Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-12-08, Aktenzeichen 6 U  28/97
ECLI:DE:OLGK:2000:1208.6U28.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb
einer breit gefächerten Produktpalette von Futtermitteln und
Bedarfsgegenständen für Heimtiere. Zur Kennzeichnung ihres
Unernehmens sowie ihrer Waren bedient sie sich - ihrer Behauptung
nach bereits sei 1929 - der Bezeichnung "Vitakraft". Sie ist ferner
Inhaberin verschiedener, den Begriff "Vita" entweder in
Alleinstellung oder als Bestandteil aufweisender Marken,
hinsichtlich deren Einzelheiten auf Bl. 13 bis 19 d.A. Bezug
genommen wird.

3

Die Beklagte zu 1), ein sich mit der Produktion von
Arzneimitteln befassendes Unternehmen, ist seit 1993 u.a. Inhaberin
der mit Priorität zum 23.09.1957 für "Pharmazeutische und
medizinische Präparate für Human- und Veterinärzwecke"
eingetragenen Wortmarke "VITACOMBEX" 716 257. Mit
Markenlizenzvertrag vom 06.12.1994 (Bl. 62 ff d.A.) erteilte sie
der P.D. GmbH ##blob##amp; Co Veterinärprodukte OHG eine ausschließliche
unentgeltliche Lizenz an dieser Marke für die Waren
"Multivitaminsaft zur oralen Behandlung und Prophylaxe von
Vitaminmangelzuständen bei Haustieren". Mit weiterem Vertrag vom
31.05.1995 (Bl. 72 ff d.A.) wurden die Markenrechte gemäß dem
vorbezeichneten Lizenzvertrag aus 1994 sodann auf die U.
Enterprises übertragen, die wiederum der Beklagten zu 2) eine
Unterlizenz einräumte. Die Beklagte zu 2) bringt seither unter den
Bezeichnungen "Vitacombex", "Vitacombex V", "Vitacombex" Bt",
"Vitacombex Na" und "Vitacombex F" Multivitaminpräparate für
Heimtiere in den aus Bl. 4 bis 8 d.A. ersichtlichen Aufmachungen
auf den deutschen Markt. Bei der Beklagten zu 3) handelt es sich um
ein Unternehmen des pharmazeutischen Großhandels, das diese
Produkte vertreibt.

4

Die Parteien streiten vorliegend im wesentlichen darum, ob die
Beklagten mit dem Inverkehrbringen der dargestellten
"Vitacombex"/-Produkte den wettbewerblichen Verbotstatbeständen des
§ 3 UWG und/oder der nach Maßgabe von § 1 UWG unlauteren
Rufausbeutung zuwiderhandeln, weil sie damit angeblich u.a. die
hohe Reputation und Wertschätzung für sich ausnutzten, die der
Verkehr mit den Bezeichnungen "Vitakraft" bzw. "Vita" sowie mit den
die Bestandteile "Vita" aufweisenden Kennzeichen und den darunter
vertriebenen Produkten nach der Behauptung der Klägerin
verbinde.

5

Dieser Auseinandersetzung geht eine andere, ebenfalls
gerichtlich ausgetragene markenrechtliche Streitigkeit voraus, (31
O 543/89 LG Köln = 6 U 102/91 OLG Köln), die sich vor folgendem
Sachverhalt versteht:

6

Die Bezeichnung "Vitacombex" wurde vor den hier in Rede
stehenden Verwendungshandlungen bereits durch die frühere Inhaberin
der Marke "VITACOMBEX" 716 257, die P.D. ##blob##amp; Company benutzt, von
der die Beklagte zu 1) das Zeichen erwarb. Schon die frühere
Markeninhaberin brachte unter "Vitacombex" eine Reihe von
Multivitaminsäften auf dem Markt, die dem Trinkwasser oder Futter
für Heimtiere beigefügt wurden und die ausweislich der auf den
jeweiligen Verpackungen enthaltenen Angaben u.a. der Vorbeugung von
Vitaminmangelzuständen oder der Erhöhung der Widerstandskraft
dienen sollten. So wurden in jeweils unterschiedlichen
Gebindegrößen die Multivitaminsäfte "Vitacombex" für Haustiere,
"Vitacombex Na" für Nager sowie "Vitacombex Bt" für Kanarien,
Sittiche, Papageien, Ziervögel und Brieftauben in den Verkehr
gebracht. Die Präparate "Vitacombex" und "Vitacombex Bt" waren und
sind dabei jeweils als Tier-Arzneimitel zugelassen, wobei
"Vitacombex Bt" seit den 70-er Jahren - das nähere Jahr ist
zwischen den Parteien streitig - ebenso wie die Produkte
"Vitacombex Na" und sodann "Vitacombex V" sowie "Vitacombex F" auch
außerhalb von Apotheken, nämlich u.a. im Zoofachhandel vertrieben
wird.

7

Zu Gunsten der Klägerin des vorliegenden Verfahrens war am
04.07.1989 - nach Zurückweisung des von der P.D. Company als
damaliger Inhaberin der Marke "VITACOMBEX" 715 257 erhobenen
Widerspruchs - das Zeichen "Vita-Combex" 1 142 393 für
"Futtermittel für Heimtiere" eingetragen worden. Die P.D. Company
nahm daraufhin mit ihrer am 05.10.1989 im Verfahren 31 O 543/89
beim Landgericht Köln erhobenen Klage die Klägerin auf Unterlassung
des Gebrauchs des Zeichens "Vita-Combex" 1 142 393 für Futtermittel
für Heimtiere sowie auf Einwilligung in die Löschung dieses
Zeichens in Anspruch. Die Klägerin konterte mit einer am 17.11.1989
erhobenen Widerklage, mit der sie von der P.D. Company u.a. die
Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" zur
Kennzeichnung eines Ergänzungsfuttermittels für Heimtiere
(Multivitaminsaft) verlangte, weil die unter "Vitacombex" in den
Verkehr gebrachten Produkte in den konkret angegriffenen
Aufmachungen nicht als Tier-Arzneimittel, sondern als
(Ergänzungs-)Futtermittel einzuordnen seien, so dass eine Kollision
mit ihrem für "Futtermittel für Heimtiere" eingetragenen Zeichen
"Vita-Combex" 1 142 393 vorliege. Hinsichtlich der näheren
Einzelheiten der dargestellten Auseinandersetzung wird auf die Akte
31 O 543/89 des Landgerichts Köln verwiesen, die im Berufungstermin
am 23.08.2000 vorlag und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat war.

8

Mit Schreiben vom 21. Juni 1996 mahnte die Klägerin die
Beklagten sodann wegen der mit der Bezeichnung "Vitacombex"
vermeintlich verbundenen Täuschung über die Herkunft der solcherart
gekennzeichneten Produkte und der damit verbundenen
Qualitätserwartungen ab. Nachdem diese Abmahnung erfolglos blieb,
nimmt die Klägerin die Beklagten nunmehr im vorliegenden Verfahren
klageweise aus den §§ 1, 3 UWG auf Unterlassung in Anspruch.

9

Die Klägerin hat die Verhaltensweise der Beklagten in erster
Instanz ausschließlich aus § 3 UWG angegriffen und hierzu geltend
gemacht, dass - wie dies verschiedene vorprozessual von ihr
eingeholte Befragungen belegten - ein nicht unerheblicher Teil des
angesprochenen Verkehrs aufgrund der Verwendung der Bezeichnung
"Vitacombex" glaube, die Produkte stammten aus ihrem, der Klägerin,
Unternehmen. Dies erkläre sich aus dem hohen Bekanntheitsgrad ihrer
Kennzeichnungen "Vitakraft" bzw. "Vita". Indem die Beklagten die
Multivitaminsäfte unter der Bezeichnung "Vitacombex" in den Verkehr
brächten, täuschten sie relevante Verkehrskreise in zweifacher
Hinsicht, nämlich einmal über die Herkunft aus einem bestimmten
Betrieb, zum anderen über die Qualitätserwartungen, welche die
Verbraucher mit ihren, der Klägerin, Produkten über Jahrzehnte
verbinde. Der Verkehr, dem sie nicht nur unter "Vitakraft", sondern
auch unter "Vita" bekannt sei, sehe in dem "Vita-Zeichen" einen
qualifizierten Herkunftshinweis auf ihr, der Klägerin, Unternehmen
und verbinde mit dem Namen "Vita" hohe Qualitätserwartungen,
insbesondere in eine gleichbleibende Güte und Effizienz der
"Vita"-Produkte. Da diese Erwartungen indessen durch die
"Vitacombex"-Erzeugnisse der Beklagten nicht erfüllt würden, werde
der Verkehr in relevanter Weise in die Irre geführt.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

die Beklagten zu verurteilen,

12

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der

13

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu

14

500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs

15

Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im

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Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren zu unterlassen,

17

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

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Multivitaminsäfte für Haus- und/oder Heimtiere unter

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den Bezeichnungen

20

Vitacombex

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und/oder

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Vitacombex V

23

und/oder

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Vitacombex Bt

25

und/oder

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Vitacombex Na

27

und/oder

28

Vitacombex F

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anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben,

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wie nachstehend wiedergegeben:

31

Die Beklagten haben beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Das gegenüber der Beklagten zu 1) geltend gemachte
Unterlassungsbegehren, so haben die Beklagten zur Verteidigung
gegen die Klage ausgeführt, sei schon deshalb unbegründet, weil
insoweit eine Wiederholungsgefahr nicht bestehe. Denn die Beklagte
zu 1) produziere und vertreibe die angegriffenen
Vitacombex-Produkte nicht mehr selbst; sie verwende die Bezeichnung
nicht mehr und sei hierzu nach den eingangs erwähnten Verträgen aus
1994 und 1995 auch nicht berechtigt. Die Beklagte zu 3) sei als mit
dem bloßen Vertrieb der Produkte befasstes Unternehmen nicht
passivlegitimiert. Jedenfalls aber lägen die materiellen
Voraussetzungen des geltend gemachten Irreführungstatbestandes
nicht vor. Gegen die Benutzung einer Marke könne aus § 3 UWG nur
dann vorgegangen werden, wenn die Bezeichnung im Verkehr über die
Vorstellung der Herkunft aus einem bestimmten Betrieb hinaus auch
eine inhaltliche Vorstellung über die geschäftlichen Verhältnisse,
insbesondere was die Qualität angehe, auslöse. Das aber sei hier
nicht der Fall. Es treffe nicht zu, dass "Vita" vom Verkehr als
Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin bzw. auf die Herkunft der
solcherart gekennzeichneten Produkte aus dem Betrieb der Klägerin
verstanden werde. Unzutreffend sei ferner, dass der Verkehr mit der
die Kennzeichnung "Vita" aufweisenden Ware die Vorstellung eines
wegen seiner Güte und Vertrauenswürdigkeit geschätzten Produkts
verbinde. Jedenfalls aber müsse die Klägerin sich den Einwand der
Verwirkung entgegenhalten lassen. Denn die seit 1961 auf dem Markt
befindlichen Vitacombex-Produkte würden bereits seit 1973 neben den
Vita- bzw. Vitakraft-Futtermitteln der Klägerin auch in
Zoofachhandlungen vertrieben. Wenn überhaupt eine
Irreführungsgefahr bestehen sollte, so sei diese als allenfalls
gering einzuschätzen, so dass das Unterlassungsverlangen im
wesentlichen der Durchsetzung der Individualinteressen der Klägerin
diene. Sie, die Beklagten, könnten sich demgegenüber auf einen
wertvollen Besitzstand berufen, so dass der Verwirkungseinwand
greife.

34

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.12.1996, auf
dessen Einzelheiten zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen
wird, abgewiesen. Die Klägerin, so hat das Landgericht zur
Begründung dieser Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, habe
nicht dargetan, dass die beanstandete Benutzung der
Produktbezeichnung "Vitacombex" geeignet sei, eine Irreführung im
Sinne von § 3 UWG auszulösen. Erforderlich sei hierfür, dass über
eine etwaige Irreführung über die betriebliche Herkunft hinaus
durch das/die Kennzeichen "Vita" im Verkehr eine Güte- bzw.
Qualitätsvorstellung ausgelöst werde. Das lasse sich dem Vortrag
der Klägerin indessen auch unter Berücksichtigung der von ihr
vorgelegten Ergebnisse der vorprozessual durchgeführten
Verkehrsbefragungen nicht entnehmen.

35

Gegen dieses, ihr am 09.01.1997 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 07.02.1997 Berufung eingelegt, die sie - nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.08.1997 - mit
einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

36

Zur Begründung ihres Rechtsmittels, mit dem sie ihr
erstinstanzliches Unterlassungspetitum weiterverfolgt, macht die
Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im
übrigen geltend, dass sich die Berechtigung des Klagebegehrens
nicht nur aus § 3 UWG, sondern auch aus § 1 UWG ergebe. Die von den
Beklagten angebotenen Produkte erweckten nach Kennzeichnung,
Ausstattung und werblichem Auftritt Fehlvorstellungen der
Verbraucher über die Herkunft, Beschaffenheit und Güte der
Produkte. Sie, die Klägerin bediene sich seit langem zur
Kennzeichnung ihrer Produkte der aus "Vitakraft" abgeleiteten
Kurzbezeichnung "Vita", die im Verkehr außerordentlich hohe
Bekanntheit und Wertschätzung genieße und als Hinweis auf die
Klägerin und ihre Produkte verstanden werde. Auch mit den übrigen,
herausragend bekannten und durchgesetzten Produkten und
Kennzeichnungen der Klägerin verbinde sich die Vorstellung
besonderer Güte und Vertrauenswürdigkeit, die außerordentlich groß
und im Vergleich der Wettbewerber und Wettbewerbsprodukte
unerreicht sei. Die langjährig und bundesweit angebotenen Produkte
und Kennzeichnungen der Klägerin stünden für eine besonders gute,
herausragende Beschaffenheit, die anderen Produkten vorgezogen
werde und überlegen sei. Daneben stehe aber auch eine durch die
Verwendung einer auf "Vitakraft" verweisenden Kennzeichnung und
Ausstattung hervorgerufene vermeidbare Herkunftstäuschung,
Anlehnung und Rufausbeutung im Sinne von § 1 UWG. Was den
Tatbestand der Rufausbeutung angehe, so bestehe ein erhebliches
Bekanntheitsgefälle zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1)
und zu 2), welche die Rufübertragung und Fehlvorstellungen
betreffend die Herkunft durch den Verkehr besonders nahelege. Die
Klägerin und ihre Produkte könnten für "Vitakraft" nicht nur eine
langjährige und "herausragend-einzigartige" Verkehrsgeltung und
Verkehrsdurchsetzung in Anspruch nehmen, sondern auch eine sehr
hohe und im einschlägigen Produktbereich nicht erreichte
Wertschätzung und Gütevorstellung im Sinne eines
Spitzenerzeugnisses. Zu beachten sei dabei auch, dass es sich hier
um identische Waren handele, bei denen eine Rufübertragung
besonders nahe liege. Der beklagtenseits erhobene
Verwirkungseinwand könne schon deshalb nicht durchgreifen, weil
seitens der Beklagen zu 2) und zu 3) ein schutzwürdiger Besitzstand
nicht geschaffen, und bei der Beklagten zu 1) im übrigen zu
beachten sei, dass sie die betreffenden Produkte künftig angeblich
nicht herstellen wolle. Dann könne sie aber auch kein Interesse an
einer fortgesetzten Benutzung der Bezeichnung "Vitacombex" mehr
haben. Schließlich habe keine der Beklagten seit der Aufnahme des
Vertriebs der "Vitacombex"-Produkte außerhalb von Apotheken Ende
der 70-er Jahre bzw. in 1978 annehmen oder darauf vertrauen dürfen,
dass die Klägerin die Verwendung der beanstandeten Kennzeichnung
nunmehr hinnehmen werde.

37

Die Klägerin beantragt,

38

die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen

39

Urteils vom 10.12.1996 - 31 O 436/96 - nach dem

40

erstinstanzlichen Klageantrag zu verurteilen.

41

Die Beklagten beantragen,

42

die Berufung zurückzuweisen.

43

Die Beklagten stellen in Abrede, dass die Bezeichnungen
"Vitakraft"/"Vita" der Klägerin im Verkehr eine außerordentlich
hohe oder überragende, einzigartige Bekanntheit und Wertschätzung
genössen. Die vorprozessualen Verkehrsbefragungen belegten die
Behauptung der Klägerin, sie habe eine überragende und einzigartige
Stellung auf dem Markt, ebenso wenig wie die Behauptung, dass der
Verkehr mit den Produkten eine besondere Gütevorstellung verbinde.
Jedenfalls aber greife der Verwirkungsweinwand. Die Beklagte zu 1)
habe an den seit 1973 auch in Zoofachhandlungen vertriebenen
Vitacombex-Produkten einen wertvollen Besitzstand erworben, den sie
über die Lizensierung an die Beklagte zu 2) und an die Beklagte zu
3) als Vertreiberin weitergegeben habe.

44

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

45

Der Senat hat Beweiserhebung angeordnet gemäß Beweisbeschluss
vom 23.10.1998 durch Einholung eines demoskopischen
Sachverständigengutachtens zur Frage der Bekanntheit und
Wertschätzung der unter "Vitakraft" und "Vita" in den Verkehr
gebrachten Heimtier-Futtermittel, und zwar "bezogen auf 1973 und
heute". Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
das Schreiben des Sachverständigen D. vom 11.01.1999 sowie dessen
im Termin am 23.08.2000 protokollierten Erklärungen Bezug
genommen.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

47

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

48

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die auf die
Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" durch die
Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. Der Klägerin steht ein
solcher Unterlassungsanspruch unter keinem der von ihr geltend
gemachten und nach dem sonstigen Sachverhalt in Betracht zu
ziehenden rechtlichen Gesichtspunkt zu.

49

Dabei kann es dahinstehen, ob die materiell-rechtlichen
Voraussetzungen des auf die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften der
§§ 3 und 1 UWG gestützten Unterlassungspetitums vorliegen, ob also
- wie dies für den Irreführungstatbestand des § 3 UWG zu fordern
ist - der Verkehr mit den Kennzeichen und/oder
Kennzeichnungsbestandteilen "Vitakraft"/"Vita" der Klägerin eine
qualitative Vorstellung des Inhalts verbindet, dass die mit diesen
Zeichen versehenen Waren von besonders guter Beschaffenheit seien
(vgl. BGH GRUR 1966, 267/270 -"White Horse"-). Soweit die Klägerin
die Klage auf § 3 UWG gründen will, setzt das aus den vom
Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils
(dort S. 10 ) zutreffend dargestellten Gründen voraus, dass durch
die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung "Vitacombex" nicht nur
eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf das Unternehmen der
Klägerin geschaffen wird, sondern dass außerdem infolge einer im
Verkehr mit den Kennzeichen der Klägerin im Sinne einer
"qualifizierten Herkunftsangabe" verbundenen Gütevorstellung der
Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorgerufen wird (BGH
a.a.O., - "White Horse"-). Auch die nach den Maßstäben der
Vorschrift des § 1 UWG zu beurteilende Wettbewerbswidrigkeit des
Verhaltens der Beklagten erforderte es, dass die Klägerin für die
aus ihrem Unternehmen stammenden, unter den Kennzeichen "Vitakraft"
und/oder "Vita" in den Verkehr gebrachten Produkte im Publikum
einen guten Ruf bzw. eine Wertschätzung erlangt hat, den die
Beklagten durch die Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" für
sich ausnutzen können. Ob die Klägerin für ihre Kennzeichen und die
darunter vertriebenen Waren eine derartige Wertschätzung und
Gütevorstellung in Anspruch nehmen kann, bedarf im Streitfall
indessen ebenso wenig der Entscheidung, wie die Frage, ob die
sonstigen Voraussetzungen der erwähnten Unlauterkeitstatbestände
der §§ 3 und 1 UWG zu bejahen sind. Dahinstehen kann schließlich
ebenfalls, ob für die Anwendung des § 1 UWG im Streitfall nach den
in der Entscheidung "MAC Dog" des Bundesgerichtshofs (GRUR 1999,
161/162) dargestellten Grundsätzen überhaupt noch Raum ist. Denn
die Klägerin behauptet für ihre Zeichen "Vitakraft" und "Vita" eine
überragende Bekanntheit und stützt sich zur Begründung ihres
Unterlassungsbegehrens gerade auf die Verwendung der den
Bestandteil "Vita" aufweisenden Bezeichnung "Vitacombex" für die
angegriffenen Produkte der Beklagten und nicht etwa auf sonstige
Ausstattungsmerkmale dieser Erzeugnisse oder sonstige
Verhaltensweisen der Beklagten. Danach liegt es aber nahe, die im
Markengesetz zum Schutz bekannter Marken getroffenen Regelungen für
einschlägig zu erachten, die in ihrem Anwendungsbereich für eine
gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG grundsätzlich keinen Raum
lassen.

50

Dies alles kann hier jedoch deshalb offenbleiben, weil der
Geltendmachung derartiger, aus den vorbezeichneten
wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ggf. entstandener
Unterlassungsansprüche der Klägerin nach den §§ 3 und 1 UWG im
Streitfall jedenfalls der beklagtenseits vorgebrachte Einwand der
Verwirkung entgegensteht.

51

Der (vermeintliche) Verletzer kann sich mit dem gegenüber seiner
Inanspruchnahme erhobenen Einwand der Verwirkung dann durchsetzen,
wenn ein gegen die Verwendung eines Kennzeichens gerichteter
Anspruch so spät geltend gemacht wird, dass der (vermeintliche)
Verletzer, der inzwischen einen wertvollen Besitzstand an der
angegriffenen Bezeichnung erlangt hat, aufgrund des Verhaltens des
Berechtigten annehmen durfte, dieser werde der Benutzung der
Bezeichnung nicht mehr entgegentreten, und wenn daher eine
verspätete Geltendmachung der Ansprüche auch unter Berücksichtigung
aller sonstigen Umstände als unzulässige Rechtsausübung anzusehen
ist (vgl. BGH GRUR 1969, 694/696 -"Billant"-; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, Einleitung UWG, Rdn. 428 ff/430).
Nach den Besonderheiten des Sachverhalts sind diese Voraussetzungen
im Streitfall zu bejahen.

52

Denn die Beklagten haben - wie dies für die Annahme des Ver-

53

Wirkungstatbestandes zu fordern ist - an der beanstandeten
Bezeichnung "Vitacombex" einen schutzwürdigen Besitzstand erlangt,
dessen Entstehung durch das Verhalten der Klägerin - konkret deren
langjährige Untätigkeit - erst ermöglicht worden ist.

54

Die Vitacombex-Produkte werden unstreitig schon seit den
siebziger Jahren, nach dem Vortrag der Klägerin seit 1978, neben
den die Klagezeichen "Vitakraft"/"Vita" und/oder den
Markenbestandteil "Vita" aufweisenden Futtermitteln der Klägerin in
Zoofachhandlungen vertrieben. Die Klägerin hat sich erstmals mit
ihrer im Jahre 1989 erhobenen Widerklage in dem Verfahren 31 O
543/89 bei dem Landgericht Köln gegen das Inverkehrbringen dieser
Produkte gewandt, dies jedoch ausschließlich unter dem
Gesichtspunkt einer aus ihrer Marke "Vita-Combex" 1 142 393 geltend
gemachten kennzeichenrechtlichen Beanstandung. Über diese
zeichenrechtlichen Ansprüche hinaus hat sie zunächst keinerlei
Einwände und Angriffe gegen die unter Verwendung der Bezeichnung
"Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte vorgebracht.
Derartige, außerhalb des Kennzeichenrechts liegende Beanstandungen
sind vielmehr erstmals mit der Abmahnung vom 21.06.1996 formuliert
worden, obwohl der Klägerin der Vertrieb der unter Verwendung der
Bezeichnung "Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte u.a. im
Zoofachhandel seit langem bekannt war. Irgendwelche Gründe, die
hinsichtlich der mit der klägerseits bekannten Aufnahme des
Vertriebs der angegriffenen Vitacombex-Produkte geschaffenen
Konkurrenzlage eine Veränderung ergeben hätten, und die
nachträglich eine andere qualitative Bewertung des
Inverkehrbringens dieser Produkte aus wettbewerbsrechtlicher Sicht,
mithin die wettbewerbsrechtliche Abmahnung durch die Klägerin erst
in 1996 objektiv nachvollziehbar machen könnten, sind dabei nicht
ersichtlich. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet,
die Zusammensetzung und Ausstattung der beklagtenseits in den
Verkehr gebrachten Vitacombex-Produkte sei verändert worden, ist
das ohne Bedeutung. Denn auch die unter wettbewerbsrechtlichen
Gesichtspunkten gegenüber den Produkten der Beklagten vorgebrachten
Beanstandungen beziehen sich allein auf die Verwendung der
Bezeichnung "Vitacombex" entweder in Alleinstellung oder in
Verbindung mit den Buchstaben ""V", "Bt", "Na" und "F", die jeweils
die verschiedenen Tiergruppen signalisieren, bei denen die so
gekennzeichneten Multivitaminpräparate zur Anwendung gelangen
sollen. Allein aus diesem Ausstattungsmerkmal wird sowohl der
erstmals in 1996 erhobene Vorwurf der Irreführung als auch der in
der Berufung geltend gemachte Vorwurf der Rufausbeutung im Sinne
der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungstatbestände der §§ 3, 1 UWG
hergeleitet. Hat sich danach aber in der vorliegend zu
beurteilenden, mit der Marktpräsenz der die Bezeichnung
"Vitacombex" aufweisenden Erzeugnisse geschaffenen
Wettbewerbssituation keine relevante Veränderung ergeben, sondern
haben die Beklagten ihr Vertriebsverhalten insoweit unverändert
fortgesetzt und beibehalten, ist kein Grund ersichtlich, der das
späte Einschreiten der Klägerin gegen die unter Verwendung der
Bezeichnung "Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte aus den
hier zu beurteilenden wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten
nachvollziehbar macht. Vor diesem Hintergrund durften die Beklagten
darauf vertrauen, dass die Klägerin sich hinsichtlich der gegenüber
der Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" vorgebrachten
Beanstandungen auf warenzeichen- und markenrechtliche
Gesichtspunkte beschränkt und gegen den Gebrauch der Bezeichnung
"Vitacombex" aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht einschreiten,
sondern diese dulden werde.

55

Eine andere Beurteilung ergibt sich dabei auch nicht etwa aus
dem besonderen Gewicht und der Offenkundigkeit des in Frage
stehenden Wettbewerbsverstoßes, der ggf. strengere Anforderungen an
das Entstehen des auf Seiten des Verletzers vorauszusetzenden
Vertrauenstatbestandes begründen kann. Dabei unterstellt der Senat,
dass der Verkehr bereits in 1978 zu den Kennzeichen der Klägerin
qualifizierte Gütevorstellungen entwickelt hatte, die als
Voraussetzungen der geltend gemachten Verbotstatbestände der §§ 1,
3 UWG ausgereicht hätten. Eine das Entstehen eines
Vertrauenstatbestandes hindernde Wettbewerbswidrigkeit setzte
jedoch ein solch gravierendes Gewicht und eine solche Evidenz der
Unlauterkeitsmerkmale, mithin ein derart gesteigertes und
überragendes Maß der Bekanntheit der klägerischen Kennzeichen sowie
der damit im Verkehr verbundenen Gütevorstellungen voraus, dass die
Erwartung der Beklagten, ihr Verhalten bleibe unbeanstandet, bei
wertender Betrachtung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben
nicht schützenswert erscheint. Dass die Situation, in welcher der
Vertrieb der streitbefangenen "Vitacombex"-Produkte in Konkurrenz
zu den Futtermitteln der Klägerin aufgenommen wurde, bereits vor
der erstmaligen Abmahnung in 1996 durch derartig gravierende
wettbewerbliche Unlauterkeitsmerkmale geprägt war und sich die
Rechtsverletzung als derart evident aufdrängen musste, dass die
Beklagten aus der bis 1996 unterbliebenen wettbewerbsrechtlichen
Beanstandung bei verständiger Würdigung redlicherweise nicht auf
eine Duldung vertrauen durften (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O.,
Rdn. 437 f/439 UWG Einl.), ist jedoch nicht ersichtlich. Soweit die
Klägerin für ihre Kennzeichen "Vitakraft" und "Vita" eine aus
langjähriger Benutzung erworbene überragende Bekanntheit und
außerordentlich hohe, unerreichte Wertschätzung behauptet, lässt
sich diese für den hier maßgeblichen Zeitraum nicht feststellen.
Dabei kann es dahinstehen, ob die wettbewerbsrechtliche
Kollisionslage bereits in 1973 oder aber - wie die Klägerin das
behauptet - erst in 1978 entstanden ist. Denn auch für 1978 lässt
sich die behauptete außerordentlich hohe Bekanntheit und
Wertschätzung der Produkte nicht mehr feststellen. Nach den
Ausführungen des Sachverständigen in seinem Befragungsvorschlag vom
11.01.1999 ist die Feststellung der Verkehrsauffassung zu dem
genannten Zeitpunkt durch eine heute durchgeführte Meinungsumfrage
nicht mehr möglich, sondern kann insoweit "lediglich noch etwas
Licht in´s Dunkel" gebracht werden. Auf entsprechendes Befragen
durch den Senat hat der Sachverständige dies sodann im Termin am
23.08.2000 dahin erläutert, dass die Bekanntheit und die
Wertschätzung von Produkten auch für das Jahr 1978 heute nicht mehr
mit einiger Verlässlichkeit ermittelt werden könnten, was auch
unter Berücksichtigung des Umstandes gelte, dass einige
demoskopische Erhebungen von verschiedenen Instituten stattgefunden
haben. Danach ist aber ein zuverlässiger Rückschluss auf die
klägerseits behauptete überragende Bekanntheit und Wertgeltung der
Klagezeichen "Vitakraft" und "Vita" bereits in 1978 nicht mit der
erforderlichen Zuverlässigkeit möglich, wobei die von der Klägerin
veranlassten vorprozessualen Befragungen auch nicht indiziell auf
eine derartige Verkehrsauffassung hindeuten. Hinsichtlich der von
der Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 05.03.1999 vorgelegten
Repräsentativumfrage zur Verkehrsgeltung der Bezeichnung "vita" aus
dem Jahre 1978 gilt das deshalb, weil sich daraus allenfalls die
Bekanntheit der Bezeichnung "Vita" und deren Zuordnung zur Firma
"Vitakraft" ergibt, nicht jedoch auch - was hier aber maßgeblich
ist - eine damit verbundene überragende Gütevorstellung und
Wertschätzung. Aus dem nämlichen Grund kann auch die im Jahre 1989
wiederum zur Verkehrsgeltung von "Vita" durchgeführte Befragung
nicht herangezogen werden. Gleiches gilt für die als Anlage BB 15
vorgelegte Erhebung aus November/Dezember 1975, die keine Aussagen
zu etwaigen Gütevorstellungen der Verbraucher macht. Was die in
April/Mai 1995 durchgeführte Meinungsumfrage zur Verkehrsgeltung
von "Vitakraft" angeht, gilt aus den vom Landgericht in dem
angefochtenen Urteil (dort S. 11/12) dargestellten Gründen
entsprechendes. Die in 1997 erstellten Gutachten zur
Verkehrsdurchsetzung und Verkehrsgeltung der Bezeichnung
"Vitakraft" scheiden bereits wegen des ganz erheblichen
Zeitabstandes zur hier fraglichen Kollisionslage in 1978 aus.

56

Durften die Beklagten nach alledem redlicherweise darauf
vertrauen, dass die Klägerin das Inverkehrbringen der
streitbefangenen "Vitacombex"-Produkte aus wettbewerbsrechtlicher
Sicht dulde, so haben sie im Vertrauen hierauf auch einen
schutzwürdigen Besitzstand an den streitbefangenen
Vitacombex-Bezeichnungen erworben.

57

Dem steht es nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) die
Wortmarke "VITACOMBEX" 716 257 erst in 1993 von der ehemaligen
Markeninhaberin erworben und in Benutzung genommen hat und dass die
Beklagte zu 2) frühestens in 1994/1995 - verbunden mit der
Unterlizensierung der Marke - mit dem Vertrieb der
Vitacombex-Produkte beginnen konnte.

58

Allerdings ist es richtig, dass der Verwirkungseinwand
grundsätzlich nur von demjenigen Verletzer geltend gemacht werden
kann, in dessen Person die Voraussetzungen der Verwirkung
vorliegen. Die Rechtsposition aus der Verwirkung stellt kein
übertragbares Recht dar (vgl. Köhler/Piper, UWG, Rdn. 116 Vor § 13;
GK-Köhler, Vor § 13 Abschnitt B Rdn. 484). Dem Verletzer steht
hinsichtlich der von dem Einwand der Verwirkung betroffenen
Verletzungshandlung kein Ausdehnungsrecht zu, er muss sich
hinsichtlich der ihn begünstigenden Folgen der Verwirkung vielmehr
auf den sachlichen und persönlichen Bereich beschränken, für den
die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen (vgl.
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 445 UWG Einl.). Daraus folgt, dass
im Grundsatz nur derjenige unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung
einwendungsberechtigt ist, in dessen Person ein wertvollen
Besitzstand geschaffen worden ist. Ausnahmen gelten jedoch dann,
wenn ein Dritter Rechtsnachfolger des Verletzers ist oder ein damit
vergleichbarerer Sachverhalt vorliegt (vgl. BGH GRUR 1981, 60/63
-"Sitex"; BGH GRUR 1969, 694/697 -"Brillant"-). So liegt der Fall
hier. Die Beklagte zu hat die Marke "VITACOMBEX" 716 257 im Jahre
1993 von der früheren Markeninhaberin erworben und diese insoweit
als deren Rechtsnachfolgerin zum Zwecke der Kennzeichnung der unter
"Vitacombex" in den Verkehr gebrachten Produkte benutzt.
Entsprechendes gilt in bezug auf die Person der Beklagten zu 2).
Denn mit der ihr im Jahre 1995 eingeräumten Unterlizenz an der
Bezeichnung "Vitacombex" war infolge des in 1994 abgeschlossenen
Markenlizenzvertrages (vgl. dort § 1 Abs. 2) sowie des in 1995
zustande gekommenen "Partnership Purchase and Sale Agreement" (vgl.
dort Ziff. 4.12) der Ausschluss der Benutzung der Bezeichnung
"Vitacombex" für die hier in Frage stehenden Produkte durch andere
als die Beklagte zu 2) verbunden. Vor diesem Hintergrund spricht
alles dafür, der Beklagten zu 2) den durch die Beklagte zu 1)
redlicherweise erworbenen Besitzstand an der Bezeichnung
"Vitacombex" zuzurechnen. Denn ausschließlich die Beklagte zu 2)
vertreibt nunmehr anstelle der Beklagten zu 1) die Produkte in der
nämlichen Weise, für welche die sich aus dem "Veterinärgeschäft"
zurückgezogene Beklagte zu 1) einen wertvollen Besitzstand erlangt
hat. Damit ist nicht nur ein der Rechtsnachfolge vergleichbarer
Sachverhalt geschaffen sondern auch dem vorbezeichneten
Ausdehnungsverbot Genüge getan. Aufgrund der ganz erheblichen
Zeitdauer, seit welcher die Bezeichnung "Vitacombex" zu
Kennzeichnung der hier in Frage stehenden Produkte benutzt worden
ist, spricht dabei auch ein Lebenserfahrungssatz dafür, dass hieran
schon durch die frühere Inhaberin der Wortmarke 716 257 ein
wertvoller Besitzstand geschaffen wurde, auf den die Beklagten zu
1) und zu 2) sich nach dem Vorgesagten redlicherweise stützen
können. Die Klägerin hat dies auch nicht ausdrücklich in Zweifel
gezogen, sondern lediglich eingewandt, dass die Beklagten selbst
einen derartigen Besitzstand nicht geschaffen haben.

59

Haben somit die Beklagten zu 1) und zu 2) infolge der Duldung
der Klägerin jeweils einen Besitzstand an der Bezeichnung
"Vitacombex" erlangt, gilt das schließlich auch in bezug auf die
Beklagte zu 3), welche die unter "Vitacombex" in den Verkehr
gebrachten Produkte in ihr Vertriebsprogramm aufgenommen hat, wobei
auch hier der zuletzt dargestellte Erfahrungssatz greift.

60

Der somit auf Seiten der Beklagten in bezug auf die Bezeichnung
"Vitacombex" erworbene Besitzstand ist dabei auch schutzwürdig und
gegenüber dem Unterlassungsinteresse der Klägerin
erhaltenswert.

61

Dem steht nicht entgegen, dass - soweit die Klägerin eine durch
die Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" ausgelöste Irreführung
des Verkehrs geltend macht - auch Interessen der Allgemeinheit in
Rede stehen. Es ist zwar anerkannt, dass regelmäßig für den
Verwirkungseinwand kein Raum ist, wenn die Beibehaltung einer
streitigen Bezeichnung zu einer Irreführung des Verkehrs im Sinne
des § 3 UWG führen kann, weil dieser den guten Ruf einer bestimmten
Bezeichnung auf Grund der mit dieser verbundenen Gütevorstellung
auf die ihm unter einer damit verwechselbaren Bezeichnung
entgegentretende Ware überträgt. In diesem Fall ist der Besitzstand
des Verletzers nicht schutzwürdig und muss sein Interesse an der
Erhaltung des geschaffenen Besitzstandes hinter die wesentlichen
Interessen der Allgemeinheit zurücktreten. Indessen gilt dieser
Grundsatz nicht einschränkungslos. Die Vorschrift des § 3 UWG steht
dem Verwirkungseinwand ausnahmsweise dann nicht entgegen, wenn die
Belange der Allgemeinheit nicht in erheblichem Maße und ernstlich
in Mitleidenschaft gezogen werden, weil dann demjenigen, dessen
Kennzeichnungsrecht verletzt ist, zugemutet werden muss, seine
Individualinteressen hinter das Allgemeininteresse zurücktreten zu
lassen. Dabei kann es von Bedeutung sein, ob sich der Verkehr durch
das lange Jahre dauernde Nebeneinanderbestehen der beiden Zeichen
überwiegend daran gewöhnt hat, zwischen den Herkunftsstätten der
Ware zu unterscheiden, und ob nur ein verhältnismäßig kleiner Teil
der Abnehmerschaft der Täuschungsgefahr über die Güte der unter der
Bezeichnung des verletzten Kennzeicheninhabers angebotenen Waren
unterliegt (vgl. BGH a.a.O. -"White Horse"-; Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., Rdn. 441 zu § 1 UWG -jeweils m.w.N.). Der hier zu
beurteilende Sachverhalt weist Besonderheiten auf, die nach den
dargestellten Kriterien das Allgemeininteresse zurücktreten und den
Verwirkungseinwand durchgreifen lassen. Die unter den jeweiligen
Bezeichnungen "Vitakraft"/"Vita" sowie "Vitacombex" angebotenen
Waren der Parteien begegnen sich seit einem Zeitraum von mehr als
zwanzig Jahren innerhalb des Zoofachhandels. Der Verkehr hat sich
während dieses erheblichen Zeitraums nicht nur an das Nebeneinander
der Bezeichnungen gewöhnt, sondern nach der Eigenart der hier
betroffenen Waren dabei auch daran, dass diese aus
unterschiedlichen Herkunftsstätten stammen. Bei den in Rede
stehenden Erzeugnissen der Parteien handelt es sich um solche, die
Heimtieren, zu denen die Halter in aller Regel eine effektive
Bindung entwickelt haben, als Nahrung oder gemeinsam mit dieser
verabreicht werden. Der Verkehr wird sich diesen Produkten und
ihren Ausstattungen daher aus dem genannten Grund - schon um ggf.
sich gravierend auswirkende Ernährungsfehler zu vermeiden - mit
besonderer Sorgfalt und Aufmerksamkeit zuwenden, um sich einen
Eindruck von deren Zweck und Herkunft zu verschaffen. In dieser
Situation wird er aber bei den Umverpackungen der angegriffenen
"Vitacombex"-Produkte der Beklagten ebenso wie bei den
Futtermitteln der Klägerin auf die Angaben der jeweiligen
verschiedenen Herkunftsstätten - bei den Erzeugnissen der Beklagten
"P.D. GmbH" und "U." - stoßen. Die Gefahr, dass der Verkehr wegen
der Bezeichnung "Vitacombex" eine Zuordnung zu den unter "Vitakraft
und/oder "Vita" angebotenen Futtermitteln der Klägerin bzw. einer
damit ggf. verbundenen Gütevorstellung vornimmt, mithin einer
Täuschung in diesem Sinne unterliegt, ist danach als lediglich
gering einzuschätzen. Hat sich aber der Verkehr aufgrund des
langjährigen Nebeneinanders der streitbefangenen Zeichen
überwiegend daran gewöhnt, zwischen den Herkunftsstätten der Ware
zu unterscheiden und besteht lediglich eine als verhältnismäßig
gering zu bewertende Irreführungsgefahr, so dient das
Unterlassungsbegehren ganz vordergründig der Wahrung des
Individualinteresses der Klägerin, ihre Kennzeichen künftig
gegenüber der mit der Verwendung der Bezeichnung "Vitacombex" durch
die Beklagten befürchteten wettbewerblichen Beeinträchtigung zu
schützen. Vor diesem Hintergrund sind die in bezug auf die
Bezeichnung "Vitacombex" erlangten Besitzstände aber schutzwürdig
und können sich gegenüber dem dargestellten Individualinteresse der
Klägerin durchsetzen. Denn bei dieser Sachlage stellt es sich als
mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbar dar, den auf
Seiten der Beklagten in bezug auf die seit langem unangefochten
gebliebene Bezeichnung "Vitacombex" geschaffenen Besitzstand,
dessen Erwerb die Klägerin durch ihr Verhalten ermöglicht hat, zu
vernichten. Bei der in diesem Zusammenhang gebotenen
Interessenabwägung wirkt es sich auch nicht etwa zu Lasten der
Beklagten zu 1) aus, dass sie sich aus dem Veterinärgeschäft
zurückgezogen hat und die Bezeichnung "Vitacombex" für die
Kennzeichnung der streitbefangenen Produkte nicht verwendet. Das -
schützenswerte - Interesse an der Weiterverwendung der Bezeichnung
"Vitacombex" wird hierdurch nicht berührt, weil die Beklagte zu 1)
ihren Geschäftbereich künftig jederzeit wieder auf
Veterinärprodukte erweitern und die Kennzeichnung sowie den
Vertrieb der streitbefangenen "Vitacombex"-Produkte in
unveränderter Weise beispielsweise von der Beklagten zu 2)
übernehmen kann.

62

Die dargestellten Erwägungen, die dem Verwirkungseinwand der
Beklagten gegenüber einem auf die Gefahr einer Irreführung i.S. von
§ 3 UWG gestützten Unterlassungsanspruch jedenfalls zum Erfolg
verhelfen, gelten schließlich ebenfalls, soweit die Klägerin diesen
Anspruch aus § 1 UWG herleiten will.

63

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

65

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterlassungsbegehrens, mit dem die Klägerin im
vorliegenden Rechtsstreit unterlegen ist.