Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-11, Aktenzeichen 17 Sa 71/12
ECLI:DE:LAGHAM:2012:0611.17SA71.12.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 10.01.2012 – 1 Ca 1433/10 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten beendet ist.

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Die Beklagte betreibt Krankenhäuser im Kreis N und beschäftigt etwa 3800 Arbeitnehmer.

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Die 1964 geborene, geschiedene Klägerin ist seit dem 01.10.2001 als Verwaltungsangestellte in der Kreditorenbuchhaltung der Beklagten mit einem Bruttomonatsverdienst von zuletzt 3.713,12 € und einer Wochenarbeitszeit von 32 Stunden tätig. Auf das Arbeitsverhältnis ist der TVöD-K anwendbar.

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Mit Schreiben vom 19.05.2010 (Bl. 7,8 d.A.) meldete die Klägerin zusammen mit ihrer Kollegin D eine Arbeitsüberlastung. Daraufhin überprüfte die Beklagte ihren Arbeitsplatz. Für sie entstand der Verdacht, die Klägerin habe in erheblichem Umfange während der Arbeitszeit private Angelegenheiten an ihrem PC bearbeitet.

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Bei der Beklagten besteht eine Rahmendienstvereinbarung über die Einführung, Änderung, Erweiterung und Anwendung der automatisierten Datenverarbeitung und elektronischer Informations-Kommunikationstechniken, die der Rechtsvorgänger Zweckverband Stadt- und Kreiskrankenhaus - Klinikum N – und der dortige Personalrat am 12.07.1989 schlossen.

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In § 11 der Dienstvereinbarung heißt es wie folgt:

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1. Die Vertragsschließenden sind darüber einig, dass Daten zur Überwachung von Leistungen und Verhalten der einzelnen Arbeitnehmer nicht gewonnen werden dürfen.

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2. Die maschinelle Erfassung und/oder Auswertung arbeits- und personenbezogener Daten, die eine Leistungsbemessung, einen Leistungsvergleich, eine Leistungskontrolle und/oder Verhaltenskontrollen indirekt ermöglichen, sind unzulässig.

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3. Das Ergebnis maschineller Fehlerprüfung darf nicht Gegenstand personalrechtlicher Vorgänge (z.B. Beurteilung) werden.

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In § 14 der Dienstvereinbarung haben die Betriebsparteien geregelt:

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3. Personelle Maßnahmen, die auf Informationen beruhen, die unter Verletzung

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der hier getroffenen Vereinbarungen gewonnen wurden, sind grundsätzlich

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unwirksam.

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Wegen der Einzelheiten der Rahmendienstvereinbarung wird auf die zur Akte genommene Kopie verwiesen.

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Am 25.08.1997 schlossen der Zweckverband Stadt– und Kreiskrankenhaus und der Personalrat eine Dienstvereinbarung über den Betrieb von Arbeitsplatzrechnern. Nach Nr. 3.3 Satz 1 ist die Nutzung von Arbeitsplatzrechnern zu nichtdienstlichen Zwecken untersagt. Wegen der Einzelheiten der Dienstvereinbarung wird auf die zur Akte genommene Kopie verwiesen.

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In der Zeit vom 15.09.2010 bis zum 29.09.2010 war die Klägerin arbeitsunfähig krank.

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Mit Schreiben vom 24.09.2010 (Bl. 12 d.A.) stellte die Beklagte sie für die Zeit der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit unter Anrechnung auf etwaige Resturlaubsansprüche mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung frei und erteilte ihr ein Hausverbot.

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Nach Vortrag der Beklagten wurden die auf einem Server abgespeicherten Dateien des klägerischen PCs in der Woche vom 18.10.2010 bis zum 22.10.2010 ausgewertet. Nach einer Auflistung der Beklagten (Bl. 205, 206 d.A.) erstellte die Klägerin innerhalb von 14 Monaten bis zum 03.07.2009 77 Dateien (von der Beklagten vorgelegte Ordner 1 und 2), die sich insbesondere mit ihrem Hobby, dem Profitanzen, befassen. Mit Wirkung zum 01.01.2011 machte sie sich selbständig und betreibt seitdem eine eigene Tanzschule.

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Die schriftliche Auswertung der Dateien auf ihrem Dienst-PC lag der Beklagten am 25.10.2010 vor.

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Mit Schreiben vom selben Tag (Bl. 14 bis 17 d.A.) hörte diese die Klägerin zu dem begründeten Verdacht/sogar Nachweis der groben Verletzung arbeitsvertraglicher Verpflichtungen durch Nutzung elektronischer Kommunikationssysteme für private Zwecke an. Sie setzte ihr eine Frist zur Stellungnahme bis zum 27.10.2010.

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Mit Schreiben vom 27.10.2010 (Bl. 18 d.A.) bat die Klägerin um Fristverlängerung und nahm mit Schreiben vom 03.11.2010 (Bl. 19 bis 22 d.A.) Stellung. Sie wendete ein, dass Auszubildende Zugang zu ihrem PC gehabt hätten; soweit sie Daten abgespeichert habe, habe sie dienstliche Aufgaben erfüllt.

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Mit Schreiben vom 29.10.2010 (Bl. 65 bis 68 d.A.) hörte die Beklagte den Personalrat nach ihrem Vortrag unter Vorlage von Ausdrucken der vorgefundenen Dateien zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Sie begründete ihre Kündigungsabsicht mit der unerlaubten Nutzung ihrer Kommunikationssysteme zur Erledigung privaten Schreibwerkes während der Arbeitszeit. Exemplarisch wies sie auf fünf Dateien vom 03.07.2009, 20.11.2009, 01.04.2009, 20.03.2009 hin. Die Beklagte behauptet, die in dem Anhörungsschreiben ausgewiesenen Anlagen (Bl. 68 d.A.) dem Personalrat genauso vorgelegt zu haben wie im Nachgang die Stellungnahme der Klägerin vom 03.11.2010.

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Die Beklagte berechnet den ihr durch die Privatnutzung entstandenen Schaden mit 4.692,89 €. Wegen der Schadensberechnung im Einzelnen wird auf die Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 26.04.2011 (Bl. 121 bis 124 d.A.) Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 05.11.2010 – Az: JHU 1455 – (Bl. 23 d.A.) kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis unter Mitteilung, der Personalrat habe mit Schreiben vom 04.11.2010 zu ihrer Kündigungsabsicht Stellung genommen, außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Wegen der Einzelheiten der mit dem Aktenzeichen ABC 1234 versehenen Kündigungserklärung wird auf die von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 23 d.A.) Bezug genommen.

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Mit Schreiben ebenfalls vom 05.11.2010 – Az: ABC 1235 – (Bl. 24 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut hilfsweise außerordentlich mit sofortiger Wirkung.

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Beide Kündigungen gingen der Klägerin am 05.11.2010 zu.

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Mit Schreiben vom 01.12.2010 (Bl. 41 d.A.) erklärte die Beklagte eine weitere hilfsweise fristlose Kündigung.

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Mit Schreiben vom 04.02.2011 (Bl. 110 d.A.) kündigte sie das Arbeitsverhältnis hilfsweise ordentlich zum 30.06.2011.

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Die Klägerin hat alle Kündigungen gerichtlich angegriffen. Mit ihrer am 16.11.2010 bei dem Arbeitsgericht Minden eingegangenen Klage wendet sie sich gegen die Kündigung vom 05.11.2010 – Az: ABC 1235.

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Soweit für das Berufungsverfahren erheblich hat sie behauptet:

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Die Kündigungserklärung habe vor Ablauf des Anhörungsverfahrens des Personalrats den Machtbereich der Beklagten verlassen.

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Diese habe die Kündigungserklärungsfrist von 2 Wochen nicht gewahrt.

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Ihr sei das Verbot der privaten Nutzung von Einrichtungen der Beklagten nicht bekannt gewesen. Aus der Dienstvereinbarung vom 12.07.1999 ergebe sich jedoch die Unwirksamkeit der Kündigung.

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Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin wird auf ihren Schriftsatz vom 25.05.2011 (Bl. 137, 138 d.A.) Bezug genommen.

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Auch andere Mitarbeiter hätten ihren Dienst-PC für private Zwecke genutzt. Ihr ehemaliger Vorgesetzter L habe sie sogar beauftragt, für seinen Kanuverein private Arbeiten am PC während der Arbeitszeit zu erledigen. Auch eine andere Kollegin habe eine entsprechende Weisung erhalten.

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In der Zeit zwischen September 2009 und März 2010 sei Herr L bei der Beklagten ausgeschieden und habe der Abteilungsleiter N1 die Führung der Abteilung übernommen.

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Die Auswertung des von der Beklagten überreichten ELBA-Ordners ergebe, dass diverse Ausdrucke Pressearbeit beträfen. Sie habe häufig Daten, die auf den ersten Blick mit ihrem Hobby in Zusammenhang stünden, für betriebliche Zwecke genutzt. Zum Beispiel habe sie private Reden, Reden anderer oder Grußworte verwendet, um entsprechende Schriftstücke für den betrieblichen Bereich zu erstellen. Sie habe abgespeicherte Tanzsportbilder der Pressestelle zur Verfügung gestellt. Sie verweise beispielhaft auf die mit ihrem Schriftsatz vom 25.05.2011 vorgelegten Presseartikel vom 21.08.2010, 26.08.2010 und aus August 2010 (Bl. 154 bis 157 d.A.). Nur etwa 6 % der vorgelegten Ausdrucke bezögen sich auf eine private Nutzung. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin wird auf ihren Schriftsatz vom 25.05.2011 (Bl. 142, 143 d.A.) sowie auf ihre Aufstellung (Bl. 158 bis 161 d.A.) verwiesen.

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Sie habe die Privatarbeiten während der Pausen erledigt.

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Zu berücksichtigen sei auch, dass die Auszubildenden der Beklagten erst im September 2010 ein eigenes Passwort erhalten und bis dahin unter Nutzung ihres – der Klägerin – Passwortes Zugang zu ihrem PC gehabt hätten.

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Die Klägerin hat – soweit für das Berufungsverfahren erheblich – beantragt

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.11.2010 mit deren Zeichen ABC 1235 nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet:

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Die Klägerin habe für die Erstellung der 77 privaten Dateien pro Einzelvorgang mehr als 1 Stunde, insgesamt jedenfalls mehr als 50 Zeitstunden aufgewendet. Es bestehe zumindestens der Verdacht eines Verstoßes gegen Nr. 3.3 der Dienstvereinbarung vom 25.08.1997. Die Dienstvereinbarung sei allen Mitarbeitern bekannt. Eine entsprechende Einweisung sei erfolgt.

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Die Dateien wiesen eine ausschließlich private Nutzung aus.

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Mit Teilurteil vom 10.01.2012 hat das Arbeitsgericht Minden dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben.

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Es hat ausgeführt:

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Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung könne ein Telekommunikationsmissbrauch einen wichtigen Kündigungsgrund an sich darstellen.

52

Die der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen seien jedoch nicht geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

53

Die Beklagte habe nicht konkret vorgetragen, wann, durch wen, bei welcher Gelegenheit der Klägerin das Verbot der Privatnutzung bekanntgegeben worden sei. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Dienstvereinbarung vom 25.08.1997 sei sie noch nicht bei der Beklagten beschäftigt gewesen.

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Dahinstehen könne, ob ihr damaliger Vorgesetzter die Privatnutzung gestattet habe. Es könne auch offenbleiben, ob andere Mitarbeiter Zugriff auf ihren PC hätten nehmen können. Ein diesbezügliches Interesse, Dateien auf dem PC der Klägerin zu speichern oder zu bearbeiten, die sich nahezu ausschließlich mit deren Hobby beschäftigten, sei allerdings nicht erkennbar.

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Nicht nachvollziehbar sei auch die klägerische Einlassung, sie habe nur etwa 6 % der von der Beklagten ausgewiesenen Dateien für private Zwecke erstellt. Die von ihr angeführten Zeitungsartikel aus August 2010 hätten schon keinen zeitlichen Bezug zu den Dateien.

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Die Aufstellungen ließen allerdings keinen Schluss auf den Umfang der aufgewendeten Arbeitszeit zu.

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Entscheidend sei letztlich jedoch, dass sämtliche der Klägerin zur Last gelegten Vorfälle in dem Zeitraum vom 19.06.2008 bis zum 03.07.2009 geschehen sein. Danach habe sie ihren PC nicht mehr für private Zwecke genutzt. Dies dürfte nicht zuletzt darauf zurückzuführen sein, dass mit dem Ausscheiden des ehemaligen Vorgesetzten der Klägerin und dem Neueintritt des Abteilungsleiters N1 zwischen September 2009 und März 2010 die Frage der Privatnutzung von Dienstcomputern offenbar anders gehandhabt worden sei.

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Die Klägerin habe eine Privatnutzung nicht exzessiv betrieben, so dass eine Negativprognose für die Zukunft nicht zu stellen sei.

59

Beruhe eine Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, sei grundsätzlich davon auszugehen, dass dieses schon durch die Erteilung einer Abmahnung positiv beeinflusst werden könne. Hier habe es offenkundig noch nicht einmal einer Abmahnung bedurft, damit die Klägerin ihre Handhabung einstellte.

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Mangels weiterer „aktueller“ Pflichtverletzungen aus der Zeit nach dem 03.07.2009 sei nicht ersichtlich, dass sie auch zukünftig den Dienst-PC missbräuchlich zu nutzen beabsichtige. Das gelte umso mehr, als ihr jedenfalls in dem Rechtsstreit das ausdrückliche Verbot der Beklagten bekannt gemacht worden sei.

61

Deshalb sei die Kündigung auch nicht als Verdachtskündigung gerechtfertigt.

62

Soweit die Beklagte der Klägerin eine verzögerte Bearbeitung von Rechnungen und dadurch eingetretene Skonto- und Zinsverluste vorwerfe, komme eine fristlose Kündigung allenfalls bei vorsätzlicher Schlechtleistung oder bei Eintritt von erheblichen, nicht wieder gutzumachenden Schäden in Betracht. Ein solcher Extremfall sei nicht gegeben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 269 bis 286 d.A. Bezug genommen.

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Gegen das ihr am 12.01.2012 zugestellte Teilurteil hat die Beklagte am 13.01.2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 06.03.2012 eingehend begründet.

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Sie rügt das erstinstanzliche Teilurteil als fehlerhaft und führt aus:

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Das erstinstanzliche Gericht habe den Begriff der exzessiven Nutzung des Dienst-PCs für private Zwecke nicht definiert. Von einer ausschweifenden Nutzung könne nur ausgegangen werden, wenn die Arbeitsleistung nachdrücklich beeinträchtigt worden sei. Das ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowie aus den Erwägungen verschiedener Berufungsgerichte.

67

Die Klägerin habe in erheblichem Maße gegen ihre Arbeitspflichten verstoßen mit dem Ziel der Gründung einer Tanzschule.

68

Eine Abmahnung sei entbehrlich. Einer Prognoseentscheidung bedürfe es deshalb nicht, weil ihr Vertrauen zerstört sei. Insbesondere hinsichtlich ihrer schwierigen ökonomischen Situation mit einem finanziellen Defizit von rund 100 Mio. Euro sei es untragbar, wenn ein Mitarbeiter aus der Buchhaltung nicht die entsprechende Rechnungsstellung durchführe bzw. über Monate unbearbeitet lasse und sich seinem Hobby widme. Entscheidend sei nämlich nicht die Prognose zukünftigen Verhaltens, sondern die bewusste und dauerhafte Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten zu ihren Lasten.

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Der Klägerin habe klar sein müssen, dass sie mit einer exzessiven Nutzung während der Arbeitszeit ihre arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten erheblich verletzte. Sie habe nicht annehmen dürfen, dass sie – die Beklagte - das vertragswidrige Verhalten nicht als so schwerwiegend ansehen werde, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht kündigen werde.

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Die Beklagte beantragt,

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das Teilurteil des Arbeitsgerichts Minden vom 10.01.2012 – Az: 1 Ca

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1433/10 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und stellt heraus:

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Sie habe ihren PC lediglich so lange genutzt, wie eine Gestattung ihres Vorgesetzten L vorgelegen habe.

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Sie habe auch keine ausschweifende private Nutzung vorgenommen. Durchschnittlich habe sie 5,5 Mal monatlich den PC für private Zwecke eingesetzt.

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Zusätzliche Kosten seien der Beklagten durch die PC-Nutzung nicht entstanden.

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Entsprechend sei ihr Vertrauen nicht unwiderruflich zerstört worden. Die Defizite und ihre mit Schreiben vom 19.05.2010 angezeigte Überbelastung seien auf Organisationsmängel, jedoch nicht auf ihre Privatnutzung des PCs zurückzuführen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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A.

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Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Minden vom 10.01.2012 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht dem zulässigen gegen die Kündigung vom 05.11.2010 – ABC 1235 - gerichteten Antrag stattgegeben. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat nicht durch diese außerordentliche, fristlose Kündigung sein Ende gefunden, denn die Kündigung ist nicht nach § 626 Abs. 1 BGB begründet.

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Sie ist nicht durch Tatsachen gerechtfertigt, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden konnte.

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Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Im weiteren Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls eine Weiterbeschäftigung zumutbar ist (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, BAGE 134, 349 Rn. 16; 26.03.2009 – 2 AZR 953/07 AP BGB § 626 Nr. 220 Rn. 21; 27.04.2006 – 2 AZR 286/05, NZA 2006, 2033 Rn. 19).

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I.

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Ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund ist gegeben, weil die Klägerin den ihr dienstlich zur Verfügung gestellten PC in den Jahren 2008 und 2009 ohne Genehmigung während der Arbeitszeit für private Zwecke genutzt, 77 Dateien zur privaten Verwendung erstellt und gespeichert und dadurch ihre Arbeitspflichten verletzt hat.

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Kündigungsrelevant ist die private Nutzung des Dienst-PCs u.a. dann, wenn dadurch die Arbeitspflicht verletzt wird. Für die Frage, ob es sich um eine schwerwiegende Verletzung der Arbeitspflicht handelt, kommt es maßgeblich auf den Umfang der Privatnutzung in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht an (BAG 07.07.2005 – 2 AZR 581/05, BAGE 115, 195 Rn. 27). Eine Pflichtverletzung liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber zuvor keine Beschränkungen angeordnet hat (BAG 21.05.2007 – 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922 Rn. 28).

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1. Hier folgt zwar aus Nr. 3.3 der Dienstvereinbarung vom 25.08.1997, dass den Beschäftigten der Beklagten die Nutzung von Arbeitsplatzrechnern zu nichtdienstlichen Zwecken untersagt ist. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass der im Jahre 2001 eingestellten Klägerin diese Dienstvereinbarung z.B. durch periodische Umläufe bekannt war. Dieser Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts ist sie nicht mit der Berufungsbegründung entgegengetreten.

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2. Auch ohne ausdrückliches Verbot verletzt der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht, wenn ihn die private Nutzung des Dienst-PCs in nicht unerheblicher Weise von der Erbringung seiner Arbeitsleistung abhält. Hinnehmbar ist allenfalls eine kurzfristige Nutzung während der Arbeitszeit (BAG 07.07.2005 a.a.O. Rn. 27, 32).

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Hier hat die Klägerin in einem Zeitraum von 14 Monaten in 77 Fällen den Dienst-PC nach Vortrag der Beklagten zu privaten Zwecken genutzt. Es kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass die Nutzung nicht in den Pausen, sondern in der Arbeitszeit in einem Umfang von 77 Zeitstunden geschah. Das bedeutet, dass sie durchschnittlich 5,5 Stunden monatlich, das sind durchschnittlich 1,3 Stunden in der Woche und durchschnittlich eine Viertelstunde arbeitstäglich ihrer Arbeitspflicht nicht nachgekommen ist. Tatsächlich hat sie in etwa an jedem 4. Arbeitstag in den streitgegenständlichen Monaten ihre Arbeitspflicht verletzt und einen an sich geeigneten Kündigungsgrund gesetzt.

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II.

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Die Interessenabwägung musste jedoch zu ihren Gunsten erfolgen. Als Reaktion der Beklagten auf ihr Fehlverhalten hätte eine Abmahnung ausgereicht.

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Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung künftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelungen in §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Die Kündigung ist nicht Sanktion einer Vertragspflichtverletzung in der Vergangenheit, sondern setzt voraus, dass in der Zukunft weitere Pflichtverletzungen, weitere Störungen des Arbeitsverhältnisses zu besorgen sind (BAG 31.05.2007 a.a.O. Rn. 15).

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Beruht die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche und auch die außerordentliche Kündigung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG 10.06.2010 a.a.O. Rn. 36, 37).

96

Diese Grundsätze gelten auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist stets zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich nach Ausspruch einer Abmahnung künftig vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 a.a.O. Rn. 38). Entbehrlich ist eine Abmahnung dann, wenn eine Verhaltensänderung in der Zukunft nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offenkundig – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010 a.a.O. Rn. 38).

97

In den Fällen der Nutzung des Internetzugangs des Arbeitgebers bzw. des Dienst-PCs zu privaten Zwecken unter Verletzung der Arbeitspflicht kann eine Abmahnung dann entbehrlich sein, wenn bei einer sogenannten exzessiven Privatnutzung davon ausgegangen werden muss, dass selbst dann, wenn der Arbeitgeber keine Beschränkungen angeordnet hat, dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres genauso erkennbar war wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen war (BAG 31.05.2007 a.a.O. Rn. 28).

98

Eine exzessive Nutzung liegt z.B. dann vor, wenn der Arbeitnehmer zumindestens an zwei Arbeitstagen insgesamt mehr als 3 ½ Stunden den Internetzugang seines Arbeitgebers privat genutzt hat (BAG 07.07.2005 a.a.O. Rn. 30) oder in gut 2 Monaten fast täglich das Internet in einem Umfang von ca. 15 Minuten bis 3 Stunden verbotswidrig privat in Anspruch genommen hat (BAG 27.04.2006 – 2 AZR 386/05, BAGE 118, 104 Rn. 26).

99

Nach diesen Grundsätzen war eine Abmahnung entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entbehrlich, da eine negative Zukunftsprognose nicht gestellt werden kann, wie das erstinstanzliche Gericht zu Recht angenommen hat.

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Der Beklagten ist zuzugestehen, dass der Umfang der Privatnutzung in dem streitgegenständlichen Zeitraum so erheblich war, dass von einer ausschweifenden Nutzung gesprochen werden kann. Wie dargestellt, hat sie unter Zugrundelegung des Beklagtenvortrags an jedem 4. Arbeitstag für ca. 1 Stunde ihre Arbeitsleistung nicht erbracht.

101

Gleichwohl ist hier der Ausspruch einer Abmahnung ausnahmsweise erfolgversprechend und nicht entbehrlich. Für eine positive Zukunftsprognose spricht entscheidungserheblich, dass die Klägerin ihren Dienst-PC nach Feststellungen der Beklagten letztmalig am 03.07.2009 privat genutzt, danach ihr Fehlverhalten von sich aus eingestellt hat. Bis zum 17.05.2010, dem Zeitpunkt des Entstehens eines Anfangsverdachtes, hat sie ihre Arbeitspflichten nicht mehr verletzt. Mangels entgegenstehenden Sachvortrags der Beklagten geht die Kammer wie das Arbeitsgericht Minden davon aus, dass der Vorgesetztenwechsel zwischen September 2009 und März 2010 sie veranlasst hat, ihr Verhalten zu überdenken, ihr sehr wohl bewusst war, sich vertragswidrig zu verhalten und gerade nicht Dienstaufgaben zu verrichten. Wie schon das Arbeitsgericht Minden festgestellt hat, ist ihr Vortrag zur dienstlichen Nutzung ihrer Privatdaten nicht nachvollziehbar. Insoweit schließt sich die Kammer den zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichtes (Seite 12 des Urteils) an.

102

Die Tatsache, dass ein Vorgesetztenwechsel zu einer Verhaltensänderung geführt hat, lässt den Schluss zu, dass die Pflichtverletzungen der Klägerin durch ein unzulängliches Führungsverhalten, vielleicht auch – wie von ihr vorgetragen – von der Billigung des Vorgesetzten begünstigt waren. Jedenfalls zeigt die Verhaltensänderung, dass die Klägerin nicht mit besonderer Hartnäckigkeit an ihrem Fehlverhalten festgehalten hat und durch die Rüge ihres Verhaltens und der Klarstellung der dienstlichen Regelungen zur Nutzung von Arbeitsplatzrechnern verbunden mit der Warnung für den Fall weiterer Pflichtverletzungen erfolgreich zur Vertragstreue angehalten werden kann.

103

Das Gericht sieht auch nicht, dass das Vertrauen der Beklagten in die Redlichkeit der Klägerin unwiderruflich verloren ist. Der Beklagten ist zwar zuzustimmen, dass sie in einer schwierigen ökonomischen Situation in besonderem Maße auf das Engagement und die Redlichkeit ihrer Beschäftigten angewiesen ist. Wie ausgeführt, ist die Klägerin aber von sich aus (unter einem anderen Vorgesetzten) zur Vertragstreue zurückgekehrt. Dieser Umstand spricht nachhaltig für die Möglichkeit der Wiederherstellung des Vertrauens.

104

III.

105

Angesichts des gefundenen Ergebnisses konnte die Kammer offen lassen, inwieweit § 11 Nr. 1, 2, 4, § 14 Nr. 3 der Rahmendienstvereinbarung vom 12.07.1989 einer Verwertung der durch maschinelle Auswertung gefundenen Dateien entgegenstehen, ob die Kündigung als auf unzulässig gewonnenen Informationen beruhend unwirksam ist.

106

B.

107

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO.

108

Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.