Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-02-26, Aktenzeichen 6 U 162/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0226.6U162.92.00

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Antragstellers ist zulässig, sie hat auch in
der Sache Erfolg. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung ist nach dem Hauptantrag zulässig und begründet. Der
Verfügungsgrund für den Hauptantrag ergibt sich aus der
Dringlichkeitsvermutung des 25 UWG; auch nach dem Vorbringen der
Antragsgegnerin hat der Antragsteller frühe- stens Mitte Mai 1992
davon Kenntnis erlangt, daß das Pro- dukt "O." der Firma G. in
Geschäftslokalen der Antragsgeg- nerin in 400 g-Bechern angeboten
wird, ohne daß der Grund- preis - Preis für 1 kg - angegeben wird.
Diesen Tatbestand hat der Antragsteller mit Schreiben vom 3. Juni
1992 abge- mahnt. Soweit sich die Antragsgegnerin erstinstanzlich
auf den Fortfall der Dringlichkeit beruft, bezieht sich dies
ausschließlich auf den später vom Antragssteller geltend gemachten
Hilfsantrag. Der Verfügungsanspruch folgt aus 1 UWG i.V.m. 12 Abs.
1 FertigpackungsVO. Die Antragsgegnerin ist gemäß 12 Abs. 1
FertigpackungsVO verpflichtet, bei der Abgabe des in Bechern fertig
verpack- ten Produktes "O. " an Letztverbraucher den von ihr gefor-
derten Grundpreis (Preis in kg) anzugeben, da es sich bei diesem
Produkt um ein Lebensmittel handelt, das in Nenn- füllmengen von
nicht weniger als 10 g und nicht mehr als 10 kg angeboten wird. Der
von der Antragsgegnerin angebotene 400 g-Becher "O." fällt nicht
unter die Ausnahmebestimmungen der Fertigpak- kungsVO. Die allein
in Betracht kommende Befreiung von der Grundpreisangabe gemäß 15
FertigpackungsVO umfaßt nicht das streitgegenständliche Produkt, da
in Anlage 3 zu dieser Vorschrift, in der unter Ziffer 10.
Milcherzeugnisse im einzelnen aufgeführt sind,
Frischkäsezubereitungen nicht erwähnt werden. Entgegen der
Auffassung der Antragsgegnerin unterfällt das Produkt "O." nicht
Ziffer 10.9. der Anlage 3 zu 15 FertigpackungsVO, in der nur für
Frischkäse auch die Nennfüllmenge von 400 g vorgesehen ist. Mangels
einer De- finition des Begriffs "Frischkäse" in der
FertigpackungsVO ist auf die Begriffsbestimmung des 1 KäseVO
zurückzu- greifen (Strecker, Fertigpackungsrecht, Kommentar, Stand:
01.11.1992, Band I, Bl. 334/31), nach deren Anlage 1 zu den
Frischkäsen lediglich Speisequark, Schichtkäse, Rahmfrisch- käse
und Doppelrahmfrischkäse zählen. Diesen Käsen ist nach den
Herstellungsvorschriften der Anlage 1 zur KäseVO gemeinsam, daß sie
nur aus Milch, Sahne oder entrahmter Milch oder daraus anfallender
Molke bestehen dürfen. Das Produkt "O.", bei dem es sich um eine
Frischkäsezubereitung der Viertelfettstufe handelt, hat jedoch
ausweislich des Packungsaufdruckes als weitere Zutaten
Joghurterzeugnisse aus entrahmter Milch, Fruchtzubereitung mit
natürlichen und naturidentischen Aromastoffen, Zucker und
Molkeneiweiß, so daß Zutaten enthalten sind, die der Herstellung
von Frischkäse und diesem selbst fremd sind. Demnach fällt die
Frischkäsezubereitung "O." nicht unter Ziffer 10.9. der Anlage 3 zu
15 FertigpackungsVO. Es kann dahinstehen, ob Frischkäsezubereitung
möglicherweise unter Ziffer 10.8. (Käsezubereitung) zu fassen ist
(so Strecker a.a.O., Bl. 334/31) oder ob es sich um ein
Lebensmittel eigener Art im Sinne von Ziffer 10.2. handelt (so
Rathke, Bl. 7 des vom Antragssteller vorgelegten Gutachtens), denn
bei den Pro- dukten in beiden Ziffern sind die beanstandeten 400
g-Pak- kungen als Ausnahmen im Sinne von 15 FertigpackungsVO nicht
zugelassen. Der Senat vermag auch nicht der Argumentation der
Antrags- gegnerin zu folgen, da die EG-Richtlinie von 15. Januar
1980 (80/232/EWG) keine Unterscheidung zwischen Frischkäse und
Frischkäsezubereitung kenne, sei die Gruppe "Frischkä- se" bei der
Umsetzung der EG-Richtlinie in Anlage 3 der FertigpackungsVO
nunmehr in der Weise neu gebildet worden, daß darunter heute auch
die Frischkäsezubereitungen fielen. Eine solche Schlußfolgerung ist
nicht gerechtfertigt. Die Richtlinie des Rates vom 15. Januar 1980
zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über
die zulässigen Reihen von Nennfüllmengen und Nennvolumen von
Behältnissen für bestimmte Erzeugnisse in Fertigpackungen
(80/232/EWG) enthält insoweit keine Definition des Begrif- fes
"Frischkäse". Da Nennfüllmengen für andere Käsearten oder
Käsezubereitungen in der EG-Richtlinie nicht geregelt sind, ist ihr
nicht zu entnehmen, ob Frischkäsezubereitun- gen - wie die
Antragsgegnerin meint - unter den Begriff "Frischkäse" zu fassen
sind. Wäre aber der nationale Verordnungsgegner hiervon
ausgegangen, so hätte er bei der Umsetzung der EG-Richtlinie in
nationales Recht dies zum einen in der Anlage 3 zu 15
FertigpackungsVO bei Ziffern 10.8. und 10.9. kenntlich gemacht oder
machen müssen und zugleich die Anlage 1 zu 1 KäseVO entsprechend
angepaßt oder anpassen müssen. Da dies jedoch nicht geschehen ist
und ein anderslautender Wille des Verordnungsgebers weder
ersichtlich noch glaubhaft gemacht ist, ist weiterhin von der
einzigen Definition des Begriffs "Frischkäse" in der KäseVO
auszugehen, nach der jedenfalls Frischkäsezuberei- tungen, die eine
Fruchtzubereitung enthalten, nicht dem Frischkäse zuzurechnen sind.
Demnach darf das Produkt "O." an Letztverbraucher nicht ohne
Grundpreisangabe abgegeben werden; 12 Fertigpak- kungsVO. Da die
Antragsgegnerin das Produkt "O." in einem 400 g-Be- cher in ihrem
Geschäftslokal in K. zum Preis von 2,69 DM ohne Angabe des
Grundpreises an Letztverbraucher abgegeben hat, hat sie gegen 12
Abs. 1 FertigpackungsVO verstoßen.

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Dieser Verstoß gegen die Vorschrift der FertigpackungsVO ist
vorliegend auch wettbewerbswidrig im Sinne des 1 UWG. Entgegen der
Auffassung des Antragsstellers rechtfertigt der Verstoß gegen 12
FertigpackungsVO für sich allein jedoch den geltend gemachten
Unterlassungsanspruch aus 1 UWG noch nicht, da es sich bei dieser
Bestimmung um eine wertneutrale Ordnungsvorschrift handelt, deren
Verletzung nur dann wettbewerbswidrig ist, wenn besondere
wettbewerb- liche Umstände hinzutreten, die das gesetzwidrige
Verhalten auch aus wettbewerblicher Sicht anstößig erscheinen
lassen (vgl. BGH GRUR 1992, 856, 857 - "Kilopreise IV" - m.w.N.).
Sinn und Zweck der FertigpackungsVO ist es, zu einer Verbesserung
der Preistransparenz beizutragen. Dieses Ziel soll dadurch erreicht
werden, daß entweder dem Verbraucher durch die Angabe des
Grundpreises eine zusätzliche Informa- tion verschafft wird, die
einen Preisvergleich erleichtert, oder daß die Angabe in
Fertigpackungen in festgelegten Grö- ßenstufen erfolgt (Zipfel,
Lebensmittelrecht, Stand: Januar 1992, C 61, 12 FPack-VO, Rn. 11).
Schon aufgrund dieses Verordnungszieles stellen sich die
Bestimmungen der Fertig- packungsVO als Ordnungsvorschriften dar,
die nicht Ausdruck einer sittlichen Wertung sind und deren
Verletzung nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig beurteilt
werden kann. Der wertneutrale Ordnungscharakter ändert sich -
entgegen der Ansicht des Antragsstellers - auch nicht durch die
Tatsache, daß die FertigpackungsVO eine Verbraucherschutz-
vorschrift ist. Auch die Bestimmungen der PreisangabenVO, die der
BGH in ständiger Rechtsprechung (BGH GRUR 1981, 140, 142 -
"Flughafengebühr" -; BGH GRUR 1983, 443, 445 - "Kfz-Endpreis" -;
BGH GRUR 1989, 836, 837 - "Stundungsange- bote" -; BGH GRUR 1991,
847, 848 - "Kilopreise II" -; BGH GRUR 1993, 62, 63 - "Kilopreise
III" -) als wertneutrale Ordnungsvorschriften angesehen hat, dienen
dem Verbraucher- schutz. Ebenso wie bei 12 FertigpackungsVO soll
nach dem Regelungsgehalt der PreisangabenVO dem Verbraucher
Klarheit über die Preise und deren Gestaltung verschafft und
verhin- dert werden, daß er seine Preisvorstellungen anhand unter-
einander nicht vergleichbarer Preise gewinnen muß (BGH GRUR 1989,
836, 837 - "Stundungsangebote" - m.w.N.). Da beide Vorschriften
insoweit die gleiche Zielrichtung besitzen, ist die Vorschrift des
12 FertipackungsVO rechtlich nicht anders zu werten als die
Regelungen der PreisangabenVO (vgl. Baumbach/Hefermehl, UWG, 17.
Auflage, 1 UWG, Rn. 631 ff.). Gleichwohl rechtfertigt der Verstoß
der Antragsgegnerin ge- gen 12 FertigpackungsVO einen
Unterlassungsanspruch gemäß 1 UWG, da der Normverstoß geeignet ist,
die Wettbewerbs- lage zu beeinflußen. Das gesetzwidrige Verhalten
erscheint auch aus wettbewerblicher Sicht anstößig, da sich die
Antragsgegnerin durch den Verstoß einen sachlich nicht ge-
rechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor ihren gesetzestreu- en
Mitbewerbern verschafft hat (vgl. BGH GRUR 1993, 62, 63 -
"Kilopreise III" -; BGH GRUR 1989, 669, 671 - "Zahl nach Wahl" -
m.w.N.). Der Antragssteller hat in der mündlichen Verhandlung vom
15. Januar 1993 dargelegt, daß mehrere Wettbewerber der
Antragsgegnerin sich "gesetzestreu" verhalten; so hat nach der von
ihm vorgelegten Kopie einer strafbewehrten Unterlassungserklärung
sich die Firma Meierei B. KG, B. verpflichtet, das streitbefangene
Produkt nicht ohne Angabe des Grundpreises anzubieten. Nach seinem
weiteren - unbestrittenen - Vortrag hat die Firma Su. eine entspre-
chende Erklärung ohne Vertragsstrafeversprechen abgegeben, die Re.
das Produkt "O." aufgrund von Bedenken, ob die 400 g-Packung gegen
geltende Bestimmungen verstößt, nicht mehr gelistet und der Pe. den
Grundpreis angegeben. Vor diesen gesetzestreuen Mitbewerbern
verschafft sich die An- tragsgegnerin dadurch, daß sie einen 400
g-Becher "O." ohne Angabe des Grundpreises an Letztverbraucher
abgibt, einen Vorsprung, indem sie den angesprochenen Verbrauchern
einen Vergleich ihres Angebotes mit dem üblichen Angebot zumin-
dest erschwert (BGH GRUR 1993, 62, 63 - "Kilopreis III" -). Darüber
hinaus ist die Grundpreisauszeichnung mit nicht völlig zu
vernachlässigenden Kosten verbunden (vgl. Strek- ker,
Fertigpackungsrecht, Kommentar, Stand: 01.11.1992, Band I, 12, Bl.
99), die die Antragsgegnerin aufgrund des Verstoßes gegen 12
FertigpackungsVO nicht aufwendet, so daß sie sich auch hierdurch
einen Wettbewerbsvorteil vor den gesetzestreuen Mitbewerbern
verschafft. Aus diesem Grund kommt es nicht mehr darauf an, ob ein
Wettbewerbsvorsprung auch darin liegen könnte, daß - wie der
Antragssteller vorträgt - bei einer Gegenüberstellung der 500
g-Becher Frischkäsezubereitung mit dem 400 g-Becher "O." der
Unterschied in der Nennfüllmenge nicht auffalle.

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Die Kostenentscheidung beruht auf 91 Abs. 1 ZPO. Eine Anwendung
des 97 Abs. 2 ZPO mit der Folge, daß die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens ganz oder teilweise dem Antragssteller
auferlegt werden, kam nicht in Betracht. Zwar hat der
Antragssteller erst in der Berufungsinstanz im einzelnen dargelegt,
daß es gesetzestreue Mitbewerber der Antragsgegnerin gibt, die das
streitbefangene Produkt nicht oder nicht ohne Angabe des
Grundpreises an Letztverbraucher abgeben; hierzu war der
Antragssteller jedoch im ersten Rechtszug nicht im Stande gewesen,
da sich die benannten Mitbewerber erst während des
Berufungsverfahrens zu ihrem gesetzestreuen Verhalten entschieden
haben.

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Das Urteil ist mit der Verkündung rechtskräftig, 545 Abs. 2
ZPO.