Arbeitsgericht Lörrach (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-24, Aktenzeichen 2 Ca 496/04

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf EUR 8.084,93.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie um die Zahlung von Weihnachtsgeld.

2

Der am geborene Kläger ist seit dem bei der Beklagten als Vorarbeiter tätig. Er erzielte zuletzt einen Monatslohn von EUR 2.378,31 brutto. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen für den Tief- und Straßenbau, das in der Form einer GmbH betrieben wird, die sich mittlerweile in Liquidation befindet. Sie beschäftigt jedenfalls weit mehr als 10 Arbeitnehmer.

3

Mit Schreiben vom 28.10.2004, dem Kläger am 29.10.2004 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2005. Die Kündigung wird von der Beklagten damit begründet, dass der Betrieb stillgelegt werden müsse, da die wirtschaftliche und finanzielle Situation eine Fortführung des Unternehmens nicht gestatte.

4

Der Kläger hält die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung für unwirksam. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte die Stilllegung und Liquidation wie behauptet zum 31.05.2005 beschlossen habe. Selbst wenn dies aber der Fall sein sollte, ändere dies nichts daran, dass die beabsichtigte Auflösung keinen erkennbaren wirtschaftlichen Sinn aufweise und somit offenbar unvernünftig sei. Greifbare Formen im Hinblick auf die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, seien ebenfalls nicht zu erkennen.

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Nach Ansicht des Klägers ist die Kündigung auch wegen eines Verstoßes gegen § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB unwirksam. Zwischen der Beklagten und der Arbeitsgemeinschaft... sei eine Übertragungsvereinbarung getroffen worden, die den Übergang von Arbeitnehmern, Maschinen, Teilen des Fuhrparks sowie Verträgen mit den Energieversorgungsunternehmen zum Gegenstand habe.

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Tatsächlich werde die Arbeitsgemeinschaft von März an ca. 25 der von der Hauptbelegschaft in bisher tätigen 75 - 80 Arbeitnehmer übernehmen. Zudem übernehme die ARGE die Teerkolonnen der Beklagten sowie die Gas-, Wasser- und Stromkolonnen mitsamt Maschinen und ca. 5 Mannschaftsbussen. Schließlich trete die in bestimmte Verträge der Beklagten ein. Demnach liege ein Betriebsübergang vor.

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Weiterhin werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte gem. § 17 KSchG der Agentur für Arbeit Anzeige über die durch sie vorgenommene Massenentlassungsanzeige erstattet habe.

8

Der Kläger macht weiterhin einen Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung geltend. Die Beklagte habe über 20 Jahre hinweg an ihre Arbeitnehmer Weihnachtsgratifikationen ausbezahlt, die teilweise im November des laufenden Jahres einmalig, teilweise gesplittet im November des laufenden Jahres und im April des darauf folgenden Jahres, bezahlt worden seien. Die Höhe des ausbezahlten Weihnachtsgeldes sei abhängig gewesen von der Dauer der Betriebszugehörigkeit und den Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers. Ein - wie von Beklagtenseite behauptetes - willkürliches Verhalten des Arbeitgebers habe nicht vorgelegen.

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Der

Kläger beantragt daher

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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 28.10.2004, zugegangen am 29.10.2004, zum 31.05.2005 nicht aufgelöst worden ist.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 950,-- brutto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 30.12.2004 zu bezahlen.

12

Die

Beklagte beantragt

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Klagabweisung.

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Sie hält die angegriffene Kündigung für wirksam. Ein Stilllegungsbeschluss der Beklagten läge vor. Insgesamt habe es zwei Gesellschafterversammlungen der Erbengemeinschaft des verstorbenen Gesellschafters der Beklagten, gegeben.

15

Am 15.10.2004 habe eine außerordentliche Gesellschafterversammlung stattgefunden, in welcher die sofortige Stilllegung der Beklagten beschlossen

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worden sei. Konkret sei beschlossen worden, dass die Beklagte ab sofort keine neuen Aufträge mehr annehme und nicht mehr an weiteren Ausschreibungen teilnehmen werde. Weiterhin sei am 15.10.2004 beschlossen worden, dass nach Beendigung des operativen Tiefbaugeschäftes das bewegliche Anlagevermögen veräußert werde. Eine weitere Gesellschafterversammlung habe am 20.10.2004 stattgefunden, in welcher die Liquidation der Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.05.2005, die Abberufung des Herrn als Geschäftsführer der Beklagten und die gleichzeitige Bestellung zum alleinigen Liquidator der Beklagten beschlossen worden sei. Die von der Rechtsprechung geforderten greifbaren Formen im Rahmen der Stilllegung eines Betriebes lägen ebenfalls vor. Diese seien in den erwähnten Beschlüssen, in der ersten Massenentlassungsanzeige vom 29.10.2004 an die Agentur für Arbeit sowie in der Einstellung der werbenden und akquisitorischen Tätigkeit ab dem Zeitpunkt der Beschlussfassungen zu sehen. Hinzu kämen die Kündigung von Mietverträgen, die Kündigung von Handy- und Telefonverträgen, die Kündigung von Wartungsverträgen sowie von Verträgen zum Bezug von Zeitschriften.

17

Hintergrund der Betriebsschließung sei, dass die Beklagte in der Vergangenheit seit Jahren große Verluste erwirtschaftet habe. In rechtlicher Hinsicht sei auszuführen, dass der Stilllegungsbeschluss eine Unternehmerentscheidung darstelle, die von den Gerichten nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen sei. Allein schon deshalb gingen die Einwände des Klägers fehl, dass die Betriebsstilllegung unvernünftig sei. Es müsse einem Unternehmer freigestellt bleiben, seinen Betrieb einzustellen. Weitere kündigungsrechtliche Gesichtspunkte, die der Wirksamkeit der Kündigung entgegenstehen könnten, seien nicht ersichtlich. Bei Betriebsschließungen sei für eine Sozialauswahl schon begrifflich kein Raum, andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden naturgemäß nicht. Mangels Bestehen eines Betriebsrats könne die Kündigung auch nicht an betriebsverfassungsrechtlichen Erfordernissen scheitern.

18

Ein Betriebsübergang gem. § 613 a BGB läge nicht vor. Insoweit werde bereits bestritten, dass es zu irgendwelchem Personalübernahmen größerer Anzahl durch eine andere Baufirma gekommen sei. Selbst wenn einzelne ehemalige Mitarbeiter der Beklagten von diversen Baufirmen neu eingestellt würden, so läge hierin noch kein Betriebsübergang gem. § 613 a BGB. Schließlich sei in diesem Zusammenhang auszuführen, dass die Beklagte lediglich um drohenden Schadensersatzansprüchen bei nicht ordnungsgemäßer Fertigstellung bzw. Abwicklung von Baustellen zu begegnen, die Arbeitsgemeinschaft mit Wirkung ab dem 15.11.04 mit der ausschließlich technischen Oberbauleitung diverser Bauvorhaben gegen Entgelt beauftragt habe. Hieraus werde ersichtlich, dass bereits die Tatbestandsvoraussetzungen gem. § 613 a BGB nicht vorlägen.

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Die Massenentlassungsanzeigen seien ordnungsgemäß erfolgt. Ein anderes Ergebnis könne sich auch nicht aus europarechtlichen Gesichtspunkten ergeben. Dies folge schon daraus, dass die §§ 17 und 18 KSchG nicht europarechtskonform ausgelegt werden könnten in dem Sinne, dass mit "Entlassung" die Kündigung gemeint sei. Dies deshalb, weil das Kündigungsschutzgesetz eindeutig zwischen Kündigung und Entlassung unterscheide. Folge hiervon sei, dass nach nationalem Recht eine Massenentlassungsanzeige nicht vor Ausspruch der Kündigung, sondern erst vor der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erfolgen habe. Zudem seien Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu beachten. Die Beklagte habe sich genau so verhalten, wie es das nationale Recht und die bisherige nationale Anschauung verlangten. Es könne nicht sein, dass ein am 27.01.2005 durch den EuGH ergangenes Urteil nunmehr zu Lasten der Beklagten angewendet werde. Im Übrigen hätte dieses angesprochene Urteil keine Auswirkungen auf die nationale Rechtslage.

20

Der Anspruch auf die Zahlung eines 13. Monatseinkommens/Weihnachtsgeld werde abgelehnt. Eine von Klägerseite behauptete betriebliche Übung bestehe nicht. Es entstehe nämlich dann keine betriebliche Übung auf zukünftige Gewährung von Weihnachtsgeld, wenn die Zuwendung nach Gutdünken des Arbeitgebers dreimalig in unterschiedlicher Höhe gezahlt werde. Genauso lägen die Dinge hier. Die Beklagte habe jeweils nach Gutdünken und einzelfallbezogen unterschiedliche Zahlungen in unterschiedlicher Höhe in der Vergangenheit an ihre Arbeitnehmer gezahlt. Hierdurch sei deutlich erkennbar gewesen, dass die Zuwendung nur für das jeweilige Jahr bezogen ohne Verpflichtungswillen für die Zukunft erfolgte.

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Bezüglich der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf deren Schriftsätze sowie auf die Verhandlungsprotokolle vom 06.12.2004 sowie vom 02.03.2005 verwiesen.

Entscheidungsgründe

22

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die streitgegenständliche Kündigung ist wirksam. Ein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes besteht nicht.

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I.

24

Die Kündigung ist wegen dringender betrieblicher Erfordernisse - hier aufgrund Betriebsstilllegung - sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG.

25

1. Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen, können sich aus der unternehmerischen Entscheidung ergeben, den gesamten Betrieb stillzulegen. Eine solche Unternehmerentscheidung ist nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Erforderlich ist der ernstliche und endgültige Entschluss des Unternehmers, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern für einen seiner Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben. Eine aus diesem Grund erklärte ordentliche Kündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn die auf eine Betriebsstilllegung gerichtete unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (vgl. statt vieler: BAG Urt. v. 18.01.2001, Az 2 AZR 514/99, BAGE 97, 10).

26

2. Nach Durchführung der Kammerverhandlung hatte das Gericht keine Zweifel mehr daran, dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind. Von Klägerseite wurde im Termin nicht mehr ernsthaft bestritten, dass die Beklagte am 15.10.2004 beschlossen hat, die Gesellschaft aufzulösen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich hier nicht um einen ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers handelt, liegen nicht vor. Die Beklagte hat den Stilllegungsbeschluss konkret dargelegt sowie durch Vorlage der entsprechenden Aktennotizen/Gesellschafterbeschlüsse nachgewiesen. Diese unternehmerische Entscheidung hat auch greifbare Formen, welche die Gründe für die Stilllegungsabsicht oder auch ihre Durchführungsformen betreffen können (BAG Urt. v. 19.06.1991, Az 2 AZR 127/91), angenommen. Die Beklagte hat zahlreiche diesbezügliche Maßnahmen, etwa die Schreiben an Auftraggeber oder die Kündigung von diversen Verträgen, dargelegt und nachgewiesen. Aufgrund dieser Umstände war auch die Prognose gerechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Kläger entbehrt werden kann. Die von Klägerseite vorgebrachten Einwände hält das Gericht hingegen für nicht stichhaltig. Das Gericht kann dem Klägervortrag keinerlei Tatsachen entnehmen, die gegen das Vorliegen einer Stilllegungsentscheidung und einer tatsächlichen Betriebsstilllegung sprechen. Entsprechende Äußerungen wurden auch von den anderen beim Kammertermin anwesenden Arbeitnehmern nicht getätigt. Im Übrigen trägt der Kläger vor, dass ein Betriebsübergang stattgefunden habe. Diese Argumentation ist in sich widersprüchlich. Der Kläger kann nicht einerseits behaupten, dass der Betrieb gar nicht stillgelegt, also in der bisherigen Form weiterbetrieben werde, andererseits ein Betriebsübergang stattgefunden habe, bei dem von den ursprünglich bei der Beklagten in tätigen 65-70 Arbeitnehmern 25 von der Arbeitsgemeinschaft übernommen worden seien. Schließlich spricht der Kläger selbst davon, dass "die beabsichtigte Auflösung keinen erkennbaren wirtschaftlichen Sinn aufweist und somit offenbar unvernünftig ist". Demzufolge scheint er selbst von einer Auflösung der Gesellschaft auszugehen. In diesem Zusammenhang sei nochmals erwähnt, dass die behauptete wirtschaftliche "Sinnlosigkeit" rechtlich ohne Belang ist. Ein Arbeitgeber kann seinen Betrieb, unabhängig ob dieser floriert oder nicht, stilllegen, ohne dass die Gerichte für Arbeitssachen befugt wären, diesen Entschluss daraufhin zu überprüfen, ob die Stilllegung sinnvoll gewesen ist oder ob es andere betriebswirtschaftlich vertretbare sinnvolle, wenn nicht gar bessere Möglichkeiten gegeben hätte, denn die Gerichte sind insoweit auf eine reine Missbrauchskontrolle beschränkt. Für eine rechtsmissbräuchliche Unternehmerentscheidung ist indessen nichts dargetan.

27

II.

28

Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zielte nach der Überzeugung des erkennenden Gerichts auch nicht in Wahrheit auf einen Betriebsübergang auf die Arbeitsgemeinschaft.

29

1. Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel -wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung-, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (alles aus BAG Urt. v. 18.09.2003, Az 2 AZR 79/02).

30

2. Eine Anwendung dieser Grundsätze führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass kein Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB vorliegt. Selbst nach dem Klägervortrag kann nicht davon gesprochen werden, dass die Arbeitsgemeinschaft eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Die Kammer kann nicht erkennen, unter welchem Gesichtspunkt vorliegend die erforderliche Identitätswahrung angenommen werden könnte. Weder die unterstellte Tatsache, dass mittlerweile bei der ARGE ca. 25 ehemalige Arbeitnehmer der Beklagten tätig sind noch die unterstellte Tatsache, dass die genannte ARGE in bestehende Verträge der Beklagten eingetreten ist, rechtfertigt einen solchen Schluss. Hinsichtlich des Eintritts in bestehende Verträge fehlt es bereits an einem schlüssigen Vortrag des Klägers, denn dieser lässt nur behaupten, die Beklagte lasse von der ARGE 90 % der Aufträge fortführen. Dem lässt sich aber nicht entnehmen, wie groß der Kundenbestand der Beklagten überhaupt war, insbesondere aber, welche Kunden von der ARGE übernommen worden sind. Hinsichtlich der angeblich übernommenen Mitarbeiter handelt es sich nicht um einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Beklagten. Zum Qualifikationsgrad hat der Kläger überhaupt nichts vorgetragen, denn bei einem geringen Qualifikationsgrad muss eine hohe Anzahl von Arbeitnehmern weiter beschäftigt werden. Bei einfachen Tätigkeiten genügt nach Ansicht des BAG (Urteil vom 10.12.1998, AP BGB § 613 a Nr. 187 = NZA 199, 420) ein Anteil von 75 % der früheren Belegschaft nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können. In Reinigungsdiensten reichen maximal 2/3 der früheren Beschäftigten ebenfalls nicht (BAG 19.03.1998, 8 AZR 737, 96 - nicht veröffentlicht). Bei einer Weiterbeschäftigung von mehr als 85 % der Beschäftigten und vor allem der Vorarbeiterin, hat das BAG die fortbestehende Identität der wirtschaftlichen Einheit hingegen bejaht (BAG 11.12.1997, AP BGB § 613 a Nr. 172). Ersichtlich liegen diese Zahlen weit über denen, die im zu entscheidenden Fall eine Rolle spielen können.

31

III.

32

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoß gegen § 17 Abs. 1 KSchG unter Berücksichtigung der Richtlinie 98/59/EG unwirksam. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Anzeigepflicht nach § 17 KSchG nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG Urt. v. 18.09.2003, Az 2 AZR 79/02). Hieran ändert auch die erwähnte Richtlinie in der durch den EuGH erfolgten Auslegung (Urt. v. 27.01.2005, RSC 188/03 Junk/Kühnel) nichts.

33

1. Die Artikel 2-4 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen sind nach dem EuGH dahin auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis ist, das als Entlassung gilt. Dies bedeutet, dass das europäische Recht verlangt, dass der Arbeitgeber bei Massenentlassungen die diesbezügliche Anzeige bei den zuständigen Behörden bereits vor Ausspruch der Kündigung zu tätigen hat.

34

2. Diese "europäische" Rechtslage hat im konkreten Fall allerdings keinerlei Auswirkungen auf das nationale Recht. Insofern verbleibt es bei der bisherigen nationalen Rechtslage, dass die Massenentlassungsanzeige auch nach Ausspruch der Kündigung erfolgen kann und ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt (siehe BAG Urt. v. 24.10.1996, Az 2 AZR 895/95; BAGE 84, 267; Urt. v. 11.03.1999, Az 2 AZR 461/98, BAGE 91, 107; Urt. v. 13.04.2000, Az 2 AZR 215/99).

35

a) Eine direkte Anwendung der Richtlinie 98/59/EG scheidet im vorliegenden Fall aus. Gem. Art. 249 EG-Vertrag treten die Regelungen einer Richtlinie nicht automatisch an die Stelle der nationalen Rechtsvorschrift, sondern die Mitgliedsstaaten werden verpflichtet, ihr innerstaatliches Recht an die Gemeinschaftsbestimmungen anzupassen. Zur Wirksamkeit einer Richtlinie im Verhältnis zu einem Einzelnen bedarf es demnach eines Umsetzungsaktes durch die Mitgliedsstaaten. Grundsätzlich werden danach erst durch die Umsetzung in innerstaatliches Recht Einzelne berechtigt und verpflichtet. Auch die hiervon eingeführte Ausnahme durch die Rechtsprechung des EuGH (siehe z.B. Rechtssache 41/74 Van Duyn/Home-Office, Sammlung 1974, 1337; Rechtssache 8/81 Becker/Finanzamt Münster-Innenstadt, EuGHE I. 1982, 53), dass Richtlinien dann entgegen dem Grundsatz direkt anzuwenden sind, wenn der betreffende Mitgliedsstaat einer Umsetzungspflicht nicht oder nur unzulänglich nachkommt, kommt vorliegend nicht zum Tragen. Die unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien beschränkt sich im Sinne dieser Rechtsprechung auf das Verhältnis Staat / Bürger ("vertikale unmittelbare Wirkung"). Soweit es -wie hier- um das Verhältnis zweier Privatrechtssubjekte geht, lehnt der Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine unmittelbare Anwendbarkeit ab (keine "horizontale unmittelbare Wirkung"; vgl. bspw. Urt. v. 07.03.1996, Rechtssache C 192/94 El Corte Ingles SA, EuGHE I. 1996, 1281).

36

b) Eine danach verbleibende und gebotene richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschrift des § 17 KSchG ist angesichts dessen klaren Regelungsgehalts nicht möglich (siehe zum Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung durch staatliche Organe bspw. EuGH, Urt. v. 05.05.1994, Rechtssache C 421/92 Gabriele Habermann-Beltermann/Arbeiterwohlfahrt, EuGHE I. 1994, 1657 - Scherzberg, JURA 1993, 225).

37

aa) Unter welchen Voraussetzungen eine richtlinienkonforme Auslegung möglich ist und welchen Grenzen sie unterliegt, ergibt sich aus nationalem Recht. Das europäische Recht verlangt allerdings, dass das innerstaatliche Gericht das nationale Gesetz "unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt" bzw. soweit wie möglich "richtlinienkonform auszulegen hat" (siehe BAG Urt. v. 18.09.2003, Az 2 AZR 79/02 mit weiteren Nachweisen). Danach werden die Grenzen einer gemeinschaftskonformen Auslegung durch die allgemeinen Auslegungsregeln bestimmt (näher hierzu: BAG a.a.O.).

38

bb) Unter Beachtung der allgemeinen Auslegungsregeln ist eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG dahingehend, dass eine Massenentlassungsanzeige bereits vor Ausspruch der Kündigung getätigt werden muss, nicht möglich. Das Kündigungsschutzgesetz unterscheidet in seiner Systematik eindeutig zwischen Kündigung und Entlassung. Insofern ist es nach dem nationalen Recht nicht möglich, als Entlassung bereits die Kündigung anzusehen (ebenso BAG a.a.O.; Bauer/Krieger/Powietzka, Der Betrieb 2005, 445, 446). Der Gesetzgeber wollte in den §§ 17 ff. KSchG den Begriff der Entlassung ersichtlich im Sinne der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstanden wissen. Insofern ist es auch Aufgabe des Gesetzgebers, für einen europarechtskonformen Zustand des nationalen Rechts zu sorgen; eine Herstellung eines europarechtskonformen nationalen Rechtszustandes durch die Rechtsprechung ist mangels eines vorhandenen Auslegungsrahmens nicht möglich.

39

cc) Selbst wenn man eine richtlinienkonforme Auslegung in einem ersten Schritt für möglich halten sollte, scheitert diese letztlich an Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes. Die Kammer möchte hierbei nicht unerwähnt lassen, dass sie eine europarechtskonforme Auslegung zwar nicht für möglich hält, diese Ansicht aber durchaus als vertretbar ansieht. Dafür spricht zum einen, dass nach dem allgemeinen Sprachgebrauch das Wort "Entlassung" durchaus auch als Kündigungsausspruch aufgefasst werden kann. Zudem geht die Kammer davon aus, dass der deutsche Gesetzgeber bei der Normierung der §§ 17 ff. KSchG nicht hinter den europarechtlichen Regelungen zurückbleiben wollte. Letztlich scheitert eine derartige Auslegung jedoch an Grundsätzen des Vertrauensschutzes. Es ist anerkannt, dass die Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes im Rahmen der europarechtskonformen Auslegung von nationalen Gesetzen Anwendung finden müssen (Streinz, Europarecht, 6. Aufl. 2003, Rdnr. 403 ff., Ress, DÖV 1994, 489, 491). Durfte eine Partei danach mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, ist eine Rückwirkung unzulässig (Bauer/Krieger/Powietzka, Der Betrieb 2005, 445, 449). Berücksichtigt man, dass bisher in den Merkblättern der Bundesagentur für Arbeit sowie in den Formularen zur Erstattung von Massenentlassungsanzeigen der Arbeitgeber ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankomme, sondern auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (letzter Arbeitstag), scheint es kaum vertretbar, dem Arbeitgeber nunmehr anzulasten, dass die von ihm ausgesprochene Kündigung wegen Verstoßes gegen Anzeigepflichten unwirksam sein soll. Der Vertrauensschutz ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Arbeitsgericht Berlin mit Beschluss vom 30.04.2003 die Frage der Auslegung der Richtlinie 98/59/EG dem EuGH zur Entscheidung vorlegte. Von einem "gewöhnlichen" Arbeitgeber kann nicht erwartet werden, dass er über Kenntnisse verfügt, die noch nicht einmal - wie das vorliegende Masseverfahren zeigt - Fachanwälte für Arbeitsrecht aufweisen können. Schließlich spricht nach Auffassung der Kammer ein weiterer Gesichtspunkt für die Gewährung von Vertrauensschutz. Nach einhelliger Meinung scheidet eine horizontale Direktwirkung von Richtlinien aus, weil sich diese zu Lasten eines Privaten auswirken könnte. Zieht man in Betracht, dass die Grenzen zwischen unmittelbarer Anwendung einer Richtlinie und richtlinienkonformer Auslegung häufig fließend sind und zu identischen Ergebnissen führen können, scheint bei der richtlinienkonformen Auslegung zu Lasten einzelner Vorsicht geboten.

40

IV.

41

Weitere Gesichtspunkte, die der Wirksamkeit der Kündigung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Aufgrund der Betriebsstilllegung sind insbesondere die Fragen einer möglichen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger sowie der ordnungsgemäßen Sozialauswahl nicht zu stellen. Die Beklagte war nicht gehalten, eine soziale Auswahl dergestalt einzuhalten, dass sie sämtlichen Arbeitnehmern auf den beabsichtigten Stilllegungstermin -31.05.2005- hätte kündigen müssen. Vielmehr ist es zulässig, die Kündigung unter Wahrung der jeweiligen Kündigungsfrist auszusprechen (BAG Urteil vom 07.03.2002, NZA 2002, Seite 1111), wonach es einer Sozialauswahl nicht bedarf, wenn der Arbeitgeber die werbende Tätigkeit mit sofortiger Wirkung einstellt, allen Arbeitnehmern wegen der Betriebsstellung gleichzeitig kündigt und den Arbeitnehmern mit den längsten Kündigungsfristen die Durchführung der Restarbeiten überträgt, gegebenenfalls unter Einbeziehung von Subunternehmern. Denn hierbei handelt es sich nach dem Bundesarbeitsgericht a.a.O. nicht um eine etappenweise Betriebsstillegung bei der die Kündigungen dem zeit- und abschnittsweisen Abbau der betrieblichen Funktionen angepasst werden, vielmehr beabsichtigt in einem solchen Fall der Arbeitgeber die schnellstmögliche Stilllegung und kann diesen Entschluss nur auf diese Weise vertragsgerecht umsetzen. Betriebsverfassungsrechtliche Fragen sind mangels Bestehen eines Betriebsrats bei der Beklagten ebenfalls nicht zu erörtern.

42

V.

43

Ein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes ist nicht gegeben. Einzelvertraglich ist insoweit nichts vereinbart worden. Eine tarifvertragliche Rechtsgrundlage ist ebenfalls nicht ersichtlich. Zwar gibt es im Baugewerbe einen Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens, sowohl für die Arbeiter als auch für die Angestellten. Diese Tarifverträge waren und sind aber nicht allgemeinverbindlich. Auf betriebliche Übung kann der Kläger seinen Anspruch ebenfalls nicht stützen, weil selbst nach Klägervortrag keine diesbezügliche betriebliche Übung zu erkennen ist.

44

1. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aufgrund einer Willenserklärung, die von Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Vergünstigungen. Bei der Anspruchsentstehung ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers entscheidend, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste. Keine betriebliche Übung entsteht, wenn - für den Arbeitnehmer erkennbar - die Zuwendung nach Gutdünken des Arbeitgebers dreimalig in unterschiedlicher Höhe gezahlt wird. Der Arbeitnehmer muss in einem solchen Fall davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Zuwendung nur für das jeweilige Jahr gewähren will (alles aus BAG Urt. v. 28.02.1996, Az 10 AZR 516/95).

45

Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend, kann der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung eines Weihnachtsgeldes aus einer betrieblichen Übung herleiten. Eine dahingehende betriebliche Übung war in diesem Zeitraum nicht entstanden. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass in den vergangenen Jahren jeweils ein Weihnachtsgeld bezahlt wurde. Ebenso unstreitig ist zwischen den Parteien allerdings auch, dass dieses Weihnachtsgeld in unterschiedlicher Höhe ausbezahlt wurde. Damit fehlt es an einer regelmäßigen gleichförmigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, aufgrund derer der Kläger davon ausgehen konnte, dass das Weihnachtsgeld auf Dauer bezahlt werde. Die unterschiedliche Höhe des Weihnachtsgeldes zeigt - für den Kläger erkennbar - den Willen der Beklagten, in jedem Jahr neu über die Zuwendung zu entscheiden (siehe hierzu BAG a.a.O.). Insbesondere ist es nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht möglich, hinsichtlich des Anspruchs auf Weihnachtsgeld zwischen der Frage des "ob" und der Frage des "wie hoch" zu unterscheiden. Diese beiden Komponenten hängen unmittelbar zusammen. Dies wird bereits daran deutlich, dass man bei Bejahung eines grundsätzlichen Anspruchs diesen schlicht dadurch sinnentleeren könnte, indem man die Höhe des Anspruchs gegen null fährt. Bezeichnenderweise ist der Kläger auch nicht in der Lage, darzulegen, in welcher konkreten Höhe nun der Anspruch bestehen soll.

46

Auch die Ausführungen der Klägerseite, dass das Weihnachtsgeld nach bestimmten Prinzipien - Dauer der Betriebszugehörigkeit, Arbeitsleistung - gewährt worden sei, ändert hieran nichts, denn die Berechnung der jeweiligen Gratifikationen folgte nicht objektiven rechnerisch nachvollziehbaren Kriterien, so dass der jeweilige Arbeitnehmer anhand einzelner Voraussetzungen in die Lage versetzt worden wäre – übrigens gilt dies auch für das Gericht - Jahr für Jahr zu errechnen, wie hoch der konkrete Anspruch war.

47

VI.

48

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 2 ff. ZPO, 42 Abs. 4 GKG.

49

gez. Dr. G., ..... gez. G., ..... gez. G.,.....

Gründe

22

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die streitgegenständliche Kündigung ist wirksam. Ein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes besteht nicht.

23

I.

24

Die Kündigung ist wegen dringender betrieblicher Erfordernisse - hier aufgrund Betriebsstilllegung - sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG.

25

1. Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen, können sich aus der unternehmerischen Entscheidung ergeben, den gesamten Betrieb stillzulegen. Eine solche Unternehmerentscheidung ist nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Erforderlich ist der ernstliche und endgültige Entschluss des Unternehmers, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern für einen seiner Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben. Eine aus diesem Grund erklärte ordentliche Kündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn die auf eine Betriebsstilllegung gerichtete unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (vgl. statt vieler: BAG Urt. v. 18.01.2001, Az 2 AZR 514/99, BAGE 97, 10).

26

2. Nach Durchführung der Kammerverhandlung hatte das Gericht keine Zweifel mehr daran, dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind. Von Klägerseite wurde im Termin nicht mehr ernsthaft bestritten, dass die Beklagte am 15.10.2004 beschlossen hat, die Gesellschaft aufzulösen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich hier nicht um einen ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers handelt, liegen nicht vor. Die Beklagte hat den Stilllegungsbeschluss konkret dargelegt sowie durch Vorlage der entsprechenden Aktennotizen/Gesellschafterbeschlüsse nachgewiesen. Diese unternehmerische Entscheidung hat auch greifbare Formen, welche die Gründe für die Stilllegungsabsicht oder auch ihre Durchführungsformen betreffen können (BAG Urt. v. 19.06.1991, Az 2 AZR 127/91), angenommen. Die Beklagte hat zahlreiche diesbezügliche Maßnahmen, etwa die Schreiben an Auftraggeber oder die Kündigung von diversen Verträgen, dargelegt und nachgewiesen. Aufgrund dieser Umstände war auch die Prognose gerechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Kläger entbehrt werden kann. Die von Klägerseite vorgebrachten Einwände hält das Gericht hingegen für nicht stichhaltig. Das Gericht kann dem Klägervortrag keinerlei Tatsachen entnehmen, die gegen das Vorliegen einer Stilllegungsentscheidung und einer tatsächlichen Betriebsstilllegung sprechen. Entsprechende Äußerungen wurden auch von den anderen beim Kammertermin anwesenden Arbeitnehmern nicht getätigt. Im Übrigen trägt der Kläger vor, dass ein Betriebsübergang stattgefunden habe. Diese Argumentation ist in sich widersprüchlich. Der Kläger kann nicht einerseits behaupten, dass der Betrieb gar nicht stillgelegt, also in der bisherigen Form weiterbetrieben werde, andererseits ein Betriebsübergang stattgefunden habe, bei dem von den ursprünglich bei der Beklagten in tätigen 65-70 Arbeitnehmern 25 von der Arbeitsgemeinschaft übernommen worden seien. Schließlich spricht der Kläger selbst davon, dass "die beabsichtigte Auflösung keinen erkennbaren wirtschaftlichen Sinn aufweist und somit offenbar unvernünftig ist". Demzufolge scheint er selbst von einer Auflösung der Gesellschaft auszugehen. In diesem Zusammenhang sei nochmals erwähnt, dass die behauptete wirtschaftliche "Sinnlosigkeit" rechtlich ohne Belang ist. Ein Arbeitgeber kann seinen Betrieb, unabhängig ob dieser floriert oder nicht, stilllegen, ohne dass die Gerichte für Arbeitssachen befugt wären, diesen Entschluss daraufhin zu überprüfen, ob die Stilllegung sinnvoll gewesen ist oder ob es andere betriebswirtschaftlich vertretbare sinnvolle, wenn nicht gar bessere Möglichkeiten gegeben hätte, denn die Gerichte sind insoweit auf eine reine Missbrauchskontrolle beschränkt. Für eine rechtsmissbräuchliche Unternehmerentscheidung ist indessen nichts dargetan.

27

II.

28

Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zielte nach der Überzeugung des erkennenden Gerichts auch nicht in Wahrheit auf einen Betriebsübergang auf die Arbeitsgemeinschaft.

29

1. Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel -wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung-, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (alles aus BAG Urt. v. 18.09.2003, Az 2 AZR 79/02).

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2. Eine Anwendung dieser Grundsätze führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass kein Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB vorliegt. Selbst nach dem Klägervortrag kann nicht davon gesprochen werden, dass die Arbeitsgemeinschaft eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Die Kammer kann nicht erkennen, unter welchem Gesichtspunkt vorliegend die erforderliche Identitätswahrung angenommen werden könnte. Weder die unterstellte Tatsache, dass mittlerweile bei der ARGE ca. 25 ehemalige Arbeitnehmer der Beklagten tätig sind noch die unterstellte Tatsache, dass die genannte ARGE in bestehende Verträge der Beklagten eingetreten ist, rechtfertigt einen solchen Schluss. Hinsichtlich des Eintritts in bestehende Verträge fehlt es bereits an einem schlüssigen Vortrag des Klägers, denn dieser lässt nur behaupten, die Beklagte lasse von der ARGE 90 % der Aufträge fortführen. Dem lässt sich aber nicht entnehmen, wie groß der Kundenbestand der Beklagten überhaupt war, insbesondere aber, welche Kunden von der ARGE übernommen worden sind. Hinsichtlich der angeblich übernommenen Mitarbeiter handelt es sich nicht um einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Beklagten. Zum Qualifikationsgrad hat der Kläger überhaupt nichts vorgetragen, denn bei einem geringen Qualifikationsgrad muss eine hohe Anzahl von Arbeitnehmern weiter beschäftigt werden. Bei einfachen Tätigkeiten genügt nach Ansicht des BAG (Urteil vom 10.12.1998, AP BGB § 613 a Nr. 187 = NZA 199, 420) ein Anteil von 75 % der früheren Belegschaft nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können. In Reinigungsdiensten reichen maximal 2/3 der früheren Beschäftigten ebenfalls nicht (BAG 19.03.1998, 8 AZR 737, 96 - nicht veröffentlicht). Bei einer Weiterbeschäftigung von mehr als 85 % der Beschäftigten und vor allem der Vorarbeiterin, hat das BAG die fortbestehende Identität der wirtschaftlichen Einheit hingegen bejaht (BAG 11.12.1997, AP BGB § 613 a Nr. 172). Ersichtlich liegen diese Zahlen weit über denen, die im zu entscheidenden Fall eine Rolle spielen können.

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III.

32

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoß gegen § 17 Abs. 1 KSchG unter Berücksichtigung der Richtlinie 98/59/EG unwirksam. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Anzeigepflicht nach § 17 KSchG nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG Urt. v. 18.09.2003, Az 2 AZR 79/02). Hieran ändert auch die erwähnte Richtlinie in der durch den EuGH erfolgten Auslegung (Urt. v. 27.01.2005, RSC 188/03 Junk/Kühnel) nichts.

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1. Die Artikel 2-4 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen sind nach dem EuGH dahin auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis ist, das als Entlassung gilt. Dies bedeutet, dass das europäische Recht verlangt, dass der Arbeitgeber bei Massenentlassungen die diesbezügliche Anzeige bei den zuständigen Behörden bereits vor Ausspruch der Kündigung zu tätigen hat.

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2. Diese "europäische" Rechtslage hat im konkreten Fall allerdings keinerlei Auswirkungen auf das nationale Recht. Insofern verbleibt es bei der bisherigen nationalen Rechtslage, dass die Massenentlassungsanzeige auch nach Ausspruch der Kündigung erfolgen kann und ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt (siehe BAG Urt. v. 24.10.1996, Az 2 AZR 895/95; BAGE 84, 267; Urt. v. 11.03.1999, Az 2 AZR 461/98, BAGE 91, 107; Urt. v. 13.04.2000, Az 2 AZR 215/99).

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a) Eine direkte Anwendung der Richtlinie 98/59/EG scheidet im vorliegenden Fall aus. Gem. Art. 249 EG-Vertrag treten die Regelungen einer Richtlinie nicht automatisch an die Stelle der nationalen Rechtsvorschrift, sondern die Mitgliedsstaaten werden verpflichtet, ihr innerstaatliches Recht an die Gemeinschaftsbestimmungen anzupassen. Zur Wirksamkeit einer Richtlinie im Verhältnis zu einem Einzelnen bedarf es demnach eines Umsetzungsaktes durch die Mitgliedsstaaten. Grundsätzlich werden danach erst durch die Umsetzung in innerstaatliches Recht Einzelne berechtigt und verpflichtet. Auch die hiervon eingeführte Ausnahme durch die Rechtsprechung des EuGH (siehe z.B. Rechtssache 41/74 Van Duyn/Home-Office, Sammlung 1974, 1337; Rechtssache 8/81 Becker/Finanzamt Münster-Innenstadt, EuGHE I. 1982, 53), dass Richtlinien dann entgegen dem Grundsatz direkt anzuwenden sind, wenn der betreffende Mitgliedsstaat einer Umsetzungspflicht nicht oder nur unzulänglich nachkommt, kommt vorliegend nicht zum Tragen. Die unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien beschränkt sich im Sinne dieser Rechtsprechung auf das Verhältnis Staat / Bürger ("vertikale unmittelbare Wirkung"). Soweit es -wie hier- um das Verhältnis zweier Privatrechtssubjekte geht, lehnt der Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine unmittelbare Anwendbarkeit ab (keine "horizontale unmittelbare Wirkung"; vgl. bspw. Urt. v. 07.03.1996, Rechtssache C 192/94 El Corte Ingles SA, EuGHE I. 1996, 1281).

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b) Eine danach verbleibende und gebotene richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschrift des § 17 KSchG ist angesichts dessen klaren Regelungsgehalts nicht möglich (siehe zum Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung durch staatliche Organe bspw. EuGH, Urt. v. 05.05.1994, Rechtssache C 421/92 Gabriele Habermann-Beltermann/Arbeiterwohlfahrt, EuGHE I. 1994, 1657 - Scherzberg, JURA 1993, 225).

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aa) Unter welchen Voraussetzungen eine richtlinienkonforme Auslegung möglich ist und welchen Grenzen sie unterliegt, ergibt sich aus nationalem Recht. Das europäische Recht verlangt allerdings, dass das innerstaatliche Gericht das nationale Gesetz "unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt" bzw. soweit wie möglich "richtlinienkonform auszulegen hat" (siehe BAG Urt. v. 18.09.2003, Az 2 AZR 79/02 mit weiteren Nachweisen). Danach werden die Grenzen einer gemeinschaftskonformen Auslegung durch die allgemeinen Auslegungsregeln bestimmt (näher hierzu: BAG a.a.O.).

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bb) Unter Beachtung der allgemeinen Auslegungsregeln ist eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG dahingehend, dass eine Massenentlassungsanzeige bereits vor Ausspruch der Kündigung getätigt werden muss, nicht möglich. Das Kündigungsschutzgesetz unterscheidet in seiner Systematik eindeutig zwischen Kündigung und Entlassung. Insofern ist es nach dem nationalen Recht nicht möglich, als Entlassung bereits die Kündigung anzusehen (ebenso BAG a.a.O.; Bauer/Krieger/Powietzka, Der Betrieb 2005, 445, 446). Der Gesetzgeber wollte in den §§ 17 ff. KSchG den Begriff der Entlassung ersichtlich im Sinne der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstanden wissen. Insofern ist es auch Aufgabe des Gesetzgebers, für einen europarechtskonformen Zustand des nationalen Rechts zu sorgen; eine Herstellung eines europarechtskonformen nationalen Rechtszustandes durch die Rechtsprechung ist mangels eines vorhandenen Auslegungsrahmens nicht möglich.

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cc) Selbst wenn man eine richtlinienkonforme Auslegung in einem ersten Schritt für möglich halten sollte, scheitert diese letztlich an Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes. Die Kammer möchte hierbei nicht unerwähnt lassen, dass sie eine europarechtskonforme Auslegung zwar nicht für möglich hält, diese Ansicht aber durchaus als vertretbar ansieht. Dafür spricht zum einen, dass nach dem allgemeinen Sprachgebrauch das Wort "Entlassung" durchaus auch als Kündigungsausspruch aufgefasst werden kann. Zudem geht die Kammer davon aus, dass der deutsche Gesetzgeber bei der Normierung der §§ 17 ff. KSchG nicht hinter den europarechtlichen Regelungen zurückbleiben wollte. Letztlich scheitert eine derartige Auslegung jedoch an Grundsätzen des Vertrauensschutzes. Es ist anerkannt, dass die Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes im Rahmen der europarechtskonformen Auslegung von nationalen Gesetzen Anwendung finden müssen (Streinz, Europarecht, 6. Aufl. 2003, Rdnr. 403 ff., Ress, DÖV 1994, 489, 491). Durfte eine Partei danach mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, ist eine Rückwirkung unzulässig (Bauer/Krieger/Powietzka, Der Betrieb 2005, 445, 449). Berücksichtigt man, dass bisher in den Merkblättern der Bundesagentur für Arbeit sowie in den Formularen zur Erstattung von Massenentlassungsanzeigen der Arbeitgeber ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankomme, sondern auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (letzter Arbeitstag), scheint es kaum vertretbar, dem Arbeitgeber nunmehr anzulasten, dass die von ihm ausgesprochene Kündigung wegen Verstoßes gegen Anzeigepflichten unwirksam sein soll. Der Vertrauensschutz ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Arbeitsgericht Berlin mit Beschluss vom 30.04.2003 die Frage der Auslegung der Richtlinie 98/59/EG dem EuGH zur Entscheidung vorlegte. Von einem "gewöhnlichen" Arbeitgeber kann nicht erwartet werden, dass er über Kenntnisse verfügt, die noch nicht einmal - wie das vorliegende Masseverfahren zeigt - Fachanwälte für Arbeitsrecht aufweisen können. Schließlich spricht nach Auffassung der Kammer ein weiterer Gesichtspunkt für die Gewährung von Vertrauensschutz. Nach einhelliger Meinung scheidet eine horizontale Direktwirkung von Richtlinien aus, weil sich diese zu Lasten eines Privaten auswirken könnte. Zieht man in Betracht, dass die Grenzen zwischen unmittelbarer Anwendung einer Richtlinie und richtlinienkonformer Auslegung häufig fließend sind und zu identischen Ergebnissen führen können, scheint bei der richtlinienkonformen Auslegung zu Lasten einzelner Vorsicht geboten.

40

IV.

41

Weitere Gesichtspunkte, die der Wirksamkeit der Kündigung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Aufgrund der Betriebsstilllegung sind insbesondere die Fragen einer möglichen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger sowie der ordnungsgemäßen Sozialauswahl nicht zu stellen. Die Beklagte war nicht gehalten, eine soziale Auswahl dergestalt einzuhalten, dass sie sämtlichen Arbeitnehmern auf den beabsichtigten Stilllegungstermin -31.05.2005- hätte kündigen müssen. Vielmehr ist es zulässig, die Kündigung unter Wahrung der jeweiligen Kündigungsfrist auszusprechen (BAG Urteil vom 07.03.2002, NZA 2002, Seite 1111), wonach es einer Sozialauswahl nicht bedarf, wenn der Arbeitgeber die werbende Tätigkeit mit sofortiger Wirkung einstellt, allen Arbeitnehmern wegen der Betriebsstellung gleichzeitig kündigt und den Arbeitnehmern mit den längsten Kündigungsfristen die Durchführung der Restarbeiten überträgt, gegebenenfalls unter Einbeziehung von Subunternehmern. Denn hierbei handelt es sich nach dem Bundesarbeitsgericht a.a.O. nicht um eine etappenweise Betriebsstillegung bei der die Kündigungen dem zeit- und abschnittsweisen Abbau der betrieblichen Funktionen angepasst werden, vielmehr beabsichtigt in einem solchen Fall der Arbeitgeber die schnellstmögliche Stilllegung und kann diesen Entschluss nur auf diese Weise vertragsgerecht umsetzen. Betriebsverfassungsrechtliche Fragen sind mangels Bestehen eines Betriebsrats bei der Beklagten ebenfalls nicht zu erörtern.

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V.

43

Ein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes ist nicht gegeben. Einzelvertraglich ist insoweit nichts vereinbart worden. Eine tarifvertragliche Rechtsgrundlage ist ebenfalls nicht ersichtlich. Zwar gibt es im Baugewerbe einen Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens, sowohl für die Arbeiter als auch für die Angestellten. Diese Tarifverträge waren und sind aber nicht allgemeinverbindlich. Auf betriebliche Übung kann der Kläger seinen Anspruch ebenfalls nicht stützen, weil selbst nach Klägervortrag keine diesbezügliche betriebliche Übung zu erkennen ist.

44

1. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aufgrund einer Willenserklärung, die von Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Vergünstigungen. Bei der Anspruchsentstehung ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers entscheidend, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste. Keine betriebliche Übung entsteht, wenn - für den Arbeitnehmer erkennbar - die Zuwendung nach Gutdünken des Arbeitgebers dreimalig in unterschiedlicher Höhe gezahlt wird. Der Arbeitnehmer muss in einem solchen Fall davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Zuwendung nur für das jeweilige Jahr gewähren will (alles aus BAG Urt. v. 28.02.1996, Az 10 AZR 516/95).

45

Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend, kann der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung eines Weihnachtsgeldes aus einer betrieblichen Übung herleiten. Eine dahingehende betriebliche Übung war in diesem Zeitraum nicht entstanden. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass in den vergangenen Jahren jeweils ein Weihnachtsgeld bezahlt wurde. Ebenso unstreitig ist zwischen den Parteien allerdings auch, dass dieses Weihnachtsgeld in unterschiedlicher Höhe ausbezahlt wurde. Damit fehlt es an einer regelmäßigen gleichförmigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, aufgrund derer der Kläger davon ausgehen konnte, dass das Weihnachtsgeld auf Dauer bezahlt werde. Die unterschiedliche Höhe des Weihnachtsgeldes zeigt - für den Kläger erkennbar - den Willen der Beklagten, in jedem Jahr neu über die Zuwendung zu entscheiden (siehe hierzu BAG a.a.O.). Insbesondere ist es nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht möglich, hinsichtlich des Anspruchs auf Weihnachtsgeld zwischen der Frage des "ob" und der Frage des "wie hoch" zu unterscheiden. Diese beiden Komponenten hängen unmittelbar zusammen. Dies wird bereits daran deutlich, dass man bei Bejahung eines grundsätzlichen Anspruchs diesen schlicht dadurch sinnentleeren könnte, indem man die Höhe des Anspruchs gegen null fährt. Bezeichnenderweise ist der Kläger auch nicht in der Lage, darzulegen, in welcher konkreten Höhe nun der Anspruch bestehen soll.

46

Auch die Ausführungen der Klägerseite, dass das Weihnachtsgeld nach bestimmten Prinzipien - Dauer der Betriebszugehörigkeit, Arbeitsleistung - gewährt worden sei, ändert hieran nichts, denn die Berechnung der jeweiligen Gratifikationen folgte nicht objektiven rechnerisch nachvollziehbaren Kriterien, so dass der jeweilige Arbeitnehmer anhand einzelner Voraussetzungen in die Lage versetzt worden wäre – übrigens gilt dies auch für das Gericht - Jahr für Jahr zu errechnen, wie hoch der konkrete Anspruch war.

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VI.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 2 ff. ZPO, 42 Abs. 4 GKG.

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gez. Dr. G., ..... gez. G., ..... gez. G.,.....