Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-11-07, Aktenzeichen 19 U 80/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1107.19U80.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, die u.a. auf dem Bausektor tätig ist, macht gegen
den Beklagten, der eine Unternehmensberatung sowie
Projekt-Management betreibt, Rückerstattung von geleisteten
Zahlungen sowie eine Werklohnforderung geltend.

3

Der Beklagte stand mit einer Firma M. in B. in
Vertragsverhandlungen bezüglich der Montage von Fenstern und
Erstellung von Fassaden an deren dortigem Bauvorhaben "Spreebogen".
Auch die Klägerin, zu der der Beklagte aus früheren
Geschäftsbeziehungen Kontakt hatte, war daran interessiert, an der
Ausführung des Auftrages der Firma M. beteiligt zu werden. Mit
Schreiben vom 04.12.1993 teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß
die Firma M. eine Beteiligung der Klägerin ablehne. Der Auftrag
wurde letztlich von der Ehefrau des Beklagten, die unter der Firma
P.-Plan einen Leiharbeiterbetrieb führt, übernommen und
durchgeführt.

4

Im Januar 1994 vereinbarten die Parteien, daß der Beklagte für
Montagearbeiten im Rahmen des Projekts "Spreebogen" vier Rechnungen
in Höhe von 3 x 280.000,00 DM und 1 x 100.000,00 DM erstellen
würde, die von der Klägerin beglichen werden sollten. Im Gegenzug
sollte die Klägerin dem Beklagten Rechnungen in entsprechender Höhe
erteilen, jeweils mit einem Aufschlag von 10.000,00 DM. Die
Parteien waren sich darüber einig, daß den Rechnungen tatsächlich
kein Leistungsaustausch werkvertraglicher Natur zugrunde liegen
sollte.

5

Entsprechend dieser Absprache erteilte der Beklagte der Klägerin
unter dem 14.02.1994 eine Rechnung für den "1. Bauabschnitt" in
Höhe eines Betrages von 322.000,00 DM (einschließlich
Mehrwertsteuer), den diese am 07.03.1994 an ihn bezahlte. Unter dem
10.03.1994 stellte der Beklagte der Klägerin für den "2.
Bauabschnitt" weitere 322.000,00 DM in Rechnung, die diese am
25.03.1994 bezahlte. Im Gegenzug erteilte die Klägerin dem
Beklagten unter dem 10.03.1994 für den "1. Bauabschnitt" eine
Rechnung in Höhe von 333.500,00 DM, die der Beklagte am 29.03.1994
beglich. Für den "2. Bauabschnitt" erhielt der Beklagte eine
weitere Rechnung der Klägerin vom 07.04.1994 in Höhe eines Betrages
von 333.500,00 DM. Auf diese Rechnung zahlte der Beklagte am
09.05.1994 lediglich einen Betrag von 230.000,00 DM.

6

Nachdem seitens der Steuerbehörden der Umsatzsteuerausweis in
diesen Rechnungen beanstandet und festgestellt worden war, daß
umsatzsteuerbare Leistungen nicht vorhanden seien, erstellten die
Parteien neue, berichtigte Rechnungen, die lediglich noch die
entsprechenden Nettobeträge enthielten. Zahlungen wurden hierauf
nicht mehr geleistet.

7

Für im Auftrag des Beklagten erbrachte Montageleistungen am
Bauvorhaben "A.-Schule" in F. stellte die Klägerin diesem unter dem
05.05.1994 auf der Basis von Stundensätzen und Zuschlägen einen
Betrag von brutto 40.806,60 DM in Rechnung. Der Beklagte leistete
hierauf keine Zahlung.

8

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe an
sie u.a. einen Betrag von 84.000,00 DM wegen ungerechtfertigter
Bereicherung zurückzuzahlen, weil sie im Rahmen der wechselseitigen
Zahlungen, die auf die für das Projekt "Spreebogen" erstellten
Rechnungen geleistet worden seien, eine Überzahlung getätigt habe.
Außerdem habe sie insoweit noch eine Forderung in Höhe von
16.500,-- DM. Sie hat behauptet, sie habe an dem Projekt der Firma
M. auf Wunsch des Beklagten beteiligt werden sollen, weil dieser
befürchtet habe, der Auftrag sei für ihn allein zu umfangreich. Mit
ihren Zahlungen habe sie dem Beklagten Liquidität verschafft, damit
er bis zum Erhalt von Zahlungen der Firma M. die eingesetzten
Arbeitnehmer habe entlohnen können. Praktisch als Zinsen für die
Bereitstellung des Geldes habe der Beklagte ihr jeweils zusätzlich
zu den zur Verfügung gestellten Beträgen 10.000,00 DM zurückzahlen
sollen. Nachdem ihre Beteiligung an dem Auftrag letztlich nicht
zustande gekommen sei, sei gleichwohl mit dem Beklagten vereinbart
worden, sich wechselseitige Rechnungen auszustellen, weil sie den
Auftrag bereits verbucht gehabt habe und wegen erheblicher
Vorleistungen einen Gewinn habe ausweisen müssen.

9

In bezug auf das Bauvorhaben "A.-Schule" in F. habe es, so hat
die Klägerin weiter behauptet, keine Festpreisabrede gegeben. Der
Beklagte sei im übrigen nicht berechtigt, von der betreffenden
Rechnung Abzüge wegen angeblicher Mängel zu machen.

10

Die Klägerin hat mit der Klage zunächst einen Betrag von
141.306,60 DM geltend gemacht.

11

Nachdem der Beklagte ein entsprechendes Teilanerkenntnis
abgegeben hat, hat das Landgericht auf Antrag der Klägerin den
Beklagten durch Teilanerkenntnisurteil vom 30. Oktober 1995 (Bl. 81
d.A.) verurteilt, an diese 17.923,00 DM zu zahlen.

12

Die Klägerin hat sodann beantragt,

13

den Beklagten zu verurteilen, an sie 141.306,60 DM abzüglich des
anerkannten Betrages von 17.923,00 DM zuzüglich 4 % Zinsen aus
84.000,00 DM seit dem 20.06.1995 und 10 % Zinsen aus 57.306,60 DM
seit dem 28.07.1994 zu zahlen.

14

Der Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er hat die Ansicht vertreten, die wechselseitig erstellten
Rechnungen und darauf geleisteten Zahlungen im Zusammenhang mit dem
Projekt "Spreebogen" seien ein Scheingeschäft gewesen. Die Klägerin
könne von ihr erbrachte Zahlungen nicht unter dem Gesichtspunkt
ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangen, weil sie in
Kenntnis einer Nichtschuld geleistet habe. Soweit er rein
rechnerisch 80.500,00 DM weniger zurückgezahlt habe, als er von der
Klägerin erhalten habe, stünden ihm demgegenüber aufrechenbare
Gegenansprüche in Höhe von mindestens 50.000,00 DM zu wegen seiner
geschäftlichen Inaktivität während des Zeitraums der
Auseinandersetzungen mit den Finanzbehörden. Außerdem seien ihm in
diesem Zusammenhang Steuerberater- und Rechtsanwaltskosten in Höhe
von 18.176,04 DM entstanden. Diesen Schaden habe die Klägerin ihm
zu ersetzen.

17

Der Beklagte hat ferner behauptet, für die Arbeiten der Klägerin
an dem Bauvorhaben "A.-Schule" in F. sei ein Brutto-Festpreis von
34.000,00 DM vereinbart worden. Im übrigen hat er den Abzug von
Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 16.077,00 DM geltend
gemacht.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen
Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des
landgerichtlichen Schlußurteils Bezug genommen (Bl. 142 ff
d.A.).

19

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluß vom 11.12.1995 Beweis
erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 05.08.1996
und 13.01.1997 verwiesen.

20

Durch das angefochtene Schlußurteil vom 17.02.1997 hat das
Landgericht den Beklagten über den anerkannten Betrag hinaus zur
Zahlung weiterer 87.306,60 DM nebst 4 % Zinsen aus 80.500,00 DM
seit dem 20.06.1995 sowie 9 % Zinsen aus 24.729,60 DM seit dem
28.07.1994 verurteilt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe
angesichts der von ihr geleisteten Überzahlung bezüglich des
Projekts "Spreebogen" einen Bereicherungsanspruch in Höhe von
80.500,00 DM. Für ihre Arbeiten am Bauvorhaben "A.-Schule" habe die
Klägerin auf der Grundlage ihrer Rechnung vom 5.5.1994 unter
Berücksichtigung der Berechtigung des Beklagten zum Abzug von
Mängelbeseitigungskosten einen Werklohnanspruch in Höhe von
24.729,60 DM, nachdem die Beweisaufnahme nicht die Behauptung des
Beklagten bestätigt habe, es sei ein Brutto-Festpreis von 34.000,00
DM vereinbart worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die
Entscheidungsgründe des Schlußurteils verwiesen.

21

Gegen dieses ihm am 07.03.1997 zugestellte Urteil hat der
Beklagte am 07.04.1997 Berufung eingelegt, die er nach
Fristverlängerung bis zum 07.06.1997 mit am 09.06.1997 (einem
Montag) eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

22

Er erstrebt weiterhin über den durch das Teilanerkenntnisurteil
zuerkannten Betrag hinaus die Abweisung der Klage, wobei er sein
erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Er ist der
Ansicht, die sich auf das Projekt "Spreebogen" beziehenden
Rechnungen seien im Rahmen eines Scheingeschäfts erstellt worden;
die Klägerin habe keine Rückzahlungsansprüche, da sie wissentlich
auf eine Nichtschuld gezahlt habe. Die Vereinbarung über das
"Luftgeschäft" sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig, da es dem
zuständigen Mitarbeiter der Klägerin darum gegangen sei, durch
Scheinumsätze große Verluste seiner Abteilung zu vertuschen,
wodurch auch Gläubiger getäuscht werden sollten. Ein
Bereicherungsanspruch der Klägerin scheitere deshalb jedenfalls an
§ 817 Satz 2 BGB, zumal die Vereinbarung auch gegen ein
gesetzliches Verbot verstoßen habe, weil ohne tatsächliche
Leistungen zwecks Ermöglichung eines Vorsteuerabzugs in den
wechselseitigen Rechnungen Mehrwertsteuer berechnet worden sei. Bei
den Zahlungen der Klägerin habe es sich nicht um eine
Vorfinanzierung seiner Personalkosten gehandelt, worin im übrigen
auch eine wucherische Kreditgewährung zu sehen wäre.

23

Der Beklagte erklärt die Aufrechnung mit vermeintlichen
Schadensersatzansprüchen wegen ihm angeblich im Rahmen des gegen
ihn eingeleiteten steuerrechtlichen Ermittlungsverfahrens
entstandener Kosten. Insoweit macht er Steuerberaterkosten in Höhe
von 13.673,04 DM sowie Ersatz des Honorars eines eingeschalteten
Wirtschaftsprüfers in Höhe von (zuletzt) 3.640,00 DM geltend. Er
ist der Auffassung, die Klägerin, von der die Initiative zur
Ausstellung der wechselseitigen Rechnungen ausgegangen sei, sei
verpflichtet gewesen, ihn auf die steuerlichen Risiken und Probleme
hinzuweisen.

24

Hinsichtlich des Bauvorhabens "A.-Schule" rügt der Beklagte, das
Landgericht habe der Klägerin über den insoweit anerkannten Betrag
von 17.923,00 DM hinaus zu Unrecht eine weitere Vergütung in Höhe
von 6.806,60 DM zuerkannt, indem es die Beweislast bezüglich der
von ihm behaupteten Festpreisvereinbarung verkannt habe. Im übrigen
sei eine solche nach dem erstinstanzlichen Beweisergebnis auch
erwiesen.

25

Schließlich bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen die
Inanspruchnahme von Bankkredit in Höhe der Klageforderung zu einem
Zinssatz von 9 % durch die Klägerin.

26

Der Beklagte beantragt,

27

das angefochtene Schlußurteil teilweise abzuändern und die Klage
abzuweisen, soweit hierüber nicht durch Teilanerkenntnisurteil
entschieden ist,

28

hilfsweise,

29

ihm für jeden Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung
nachzulassen, diese in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft
einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volks- oder
Raiffeisenbank erbringen zu dürfen.

30

Die Klägerin beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen,

32

ihr zu gestatten, eine erforderliche Sicherheitsleistung durch
Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen
Sparkasse erbringen zu können.

33

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt im
wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht,
bei der wechselseitigen Rechnungstellung bezüglich des Projekts
"Spreebogen" und den daraus resultierenden wechselseitigen
Zahlungen habe es sich weder um ein Scheingeschäft noch um ein
sittenwidriges oder gesetzlich verbotenes Rechtsgeschäft gehandelt.
Den Zahlungen habe eine vertragliche Abrede zugrunde gelegen. Es
sei dabei zum einen um die Finanzierung des erforderlichen
Personaleinsatzes des Beklagten gegangen; außerdem habe sie aus
Prestigegründen als Beteiligte an dem Projekt erscheinen wollen.
Eine Gläubigertäuschung sei damit nicht verbunden und bezweckt
gewesen. Der Beklagte habe keine aufrechenbaren
Schadensersatzansprüche, weil ihr keine schuldhafte
Pflichtverletzung ihm gegenüber zur Last falle, sie insbesondere
keine Aufklärungspflichten gehabt habe; der Beklagte sei vielmehr
von Beginn an einverstanden gewesen, daß die gegenseitigen
Rechnungen Umsatzsteuer ausweisen sollten. Hilfsweise werde die von
ihm geltend gemachte Schadenshöhe bestritten.

34

Hinsichtlich der für das Bauvorhaben "A.-Schule" in Rechnung
gestellten Vergütung behauptet die Klägerin weiterhin, eine
Festpreisvereinbarung sei nicht getroffen worden.

35

Außerdem behauptet sie erneut, in Höhe der Klageforderung zu
einem Zinssatz von mindestens 9 % Bankkredit in Anspruch zu
nehmen.

36

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

37

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

38

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Beklagten
bleibt in der Sache selbst überwiegend ohne Erfolg. Lediglich
bezüglich der Höhe des auf den zuerkannten Teilbetrag von 24.729,60
DM zu entrichtenden Verzugszinssatzes hat das Rechtsmittel Erfolg
und führt zu dessen Reduzierung von 9 % auf den gesetzlichen
Zinssatz von 5 % (§ 352 HGB).

39

Das Landgericht hat zutreffend entschieden, daß die Klägerin
gegen den Beklagten insgesamt einen Zahlungsanspruch in Höhe von
105.229,60 DM hat, ihr also über den anerkannten Betrag von
17.923,00 DM hinaus weitere 87.306,60 DM zustehen. Die hiergegen
mit der Berufung erhobenen Einwände greifen - jedenfalls im
Ergebnis - nicht durch.

40

1.

41

Die Klägerin hat gegen den Beklagten zunächst einen Anspruch auf
Zahlung des Betrages von 80.500,00 DM, der unstreitig dem Überschuß
entspricht, der nach den wechselseitigen Zahlungen der Parteien auf
die in bezug auf das Projekt "Spreebogen" in B. beiderseits
erstellten Rechnungen dem Beklagten verblieben ist, nachdem er die
Rechnung der Klägerin vom 07.04.1994 ("2. Bauabschnitt") nur
teilweise beglichen hat. Dieser Anspruch ergibt sich aus der im
Januar 1994 getroffenen Vereinbarung, die unstreitig dahin lautete,
daß der Beklagte die zunächst von der Klägerin auf die von ihm
erstellten Rechnungen gezahlten Beträge nach gewisser Zeit auf
entsprechende Rechnungsstellung der Klägerin zurückzahlen sollte.
Es bedarf dabei keiner Klärung der Frage, ob die Klägerin auch die
abgesprochene Zahlung eines Aufschlages von (netto) jeweils
10.000,00 DM beanspruchen kann. Denn der ihr vom Landgericht
zuerkannte Betrag von 80.500,00 DM, der allein noch Gegenstand des
Berufungsverfahrens ist, beinhaltet keine Zuschläge, sondern bildet
die Höhe des Differenzbetrages zwischen den Zahlungen der Klägerin
und den Rückzahlungen des Beklagten. Dieser Differenzbetrag steht
der Klägerin nach den getroffenen Vereinbarungen in jedem Fall
zu.

42

Soweit der Beklagte demgegenüber die Nichtigkeit der getroffenen
Vereinbarung einwendet, kann dem nicht gefolgt werden. Zudem würde
selbst dann der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des von ihr
geleisteten "Überschusses" nicht entfallen.

43

a)

44

Die wechselseitigen Zahlungen sind nicht im Rahmen eines nach §
117 Abs. 1 BGB nichtigen Scheingeschäftes getätigt worden. Ein
solches liegt nur dann vor, wenn die Parteien einverständlich
allein den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die
mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten
lassen wollen. Kennzeichnend dafür ist das Fehlen eines
Rechtsbindungswillens (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl., §
117 Rdnr. 3 m.Nachw.). Hier enthielten zwar die jeweils mit Bezug
auf das Projekt "Spreebogen" wechselseitig erstellten Rechnungen
Scheintatbestände, weil ihnen keine tatsächlichen werkvertraglichen
Absprachen und Leistungen zugrunde lagen. Kein Scheingeschäft
bildete dagegen die Vereinbarung über die Zahlungen an sich. Denn
diese waren von beiden Parteien ernsthaft gewollt. Ein
beiderseitiger Rechtsbindungswille war insoweit gegeben, ohne daß
es hier einer Klärung der Motive für die Vereinbarung der
gegenseitigen Zahlungen bedarf. Der Umstand, daß die wahren Motive
der Parteien durch die erstellten Rechnungen verdeckt wurden, steht
der grundsätzlichen Gültigkeit der Zahlungsvereinbarung nicht
entgegen (§ 117 Abs. 2 BGB).

45

b)

46

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Vereinbarung über
die wechselseitigen Zahlungen auch nicht wegen Verstoßes gegen ein
gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig. Ein Rechtsgeschäft ist
nach dieser Vorschrift nur nichtig, wenn sich ein gesetzliches
Verbot gerade gegen seine Vornahme richtet (vgl. BGH NJW 1983,
2873). Daran fehlt es hier in bezug auf die zwischen den Parteien
getroffene Absprache über die Erstellung wechselseitiger Rechnungen
und Erbringung entsprechender gegenseitiger Zahlungen. Aus
steuergesetzlichen Gründen verboten war es lediglich, in den
Rechnungen, denen keine tatsächlichen werkvertraglichen Leistungen
zugrunde lagen, Umsatzsteuern auszuweisen, um diese zum
Vorsteuerabzug zu verwenden. Die Vereinbarung über die Erstellung
wechselseitiger Rechnungen und Leistung gegenseitiger Zahlungen an
sich verstößt dagegen nicht gegen Steuergesetze. Der Beklagte hat
auch nicht aufgezeigt, gegen welche sonstige Verbotsnorm dieses
Rechtsgeschäft verstoßen haben sollte.

47

c)

48

Das Rechtsgeschäft kann auch nicht als sittenwidrig und damit
gemäß § 138 BGB nichtig bewertet werden. Der diesbezügliche Vortrag
des Beklagten ist zu allgemein und unbestimmt, um den an die
Klägerin bzw. die für diese handelnden Personen gerichteten Vorwurf
zu rechtfertigen, sie hätten aus sittlich zu mißbilligenden und
anstößigen Motiven, beispielsweise aus betrügerischen Absichten,
gehandelt. Wenn er insbesondere in diesem Zusammenhang geltend
macht, die wechselseitigen Rechnungen hätten der Klägerin dazu
dienen sollen, "irgendwelchen Gläubigern" tatsächlich nicht
vorhandene Umsätze aus werkvertraglichen Rechtsbeziehungen
vorzuspiegeln, so ist dieses Vorbringen mangels Darlegung von
Einzelheiten derart vage und pauschal, daß es keinen greifbaren
Ansatzpunkt für die Annahme betrügerischen Verhaltens zum Nachteil
bestimmter Personen bietet. Gleiches gilt auch hinsichtlich der vom
Beklagten aufgestellten Behauptung, dem für die Klägerin tätigen
Zeugen W. sei es darum gegangen, durch die sich aus den
wechselseitigen Rechnungen ergebenden Umsätze große Verluste seiner
Abteilung zu vertuschen, die durch seine Zusammenarbeit mit einem
früheren Mitarbeiter namens H. entstanden seien. Auch diesen, von
der Klägerin bestrittenen, Vorwurf hat der Beklagte nicht durch
konkreten Tatsachenvortrag untermauert. Im übrigen läßt sein
Vorbringen auch nähere Einzelheiten zu der Frage vermissen, wer
insoweit in welcher Weise und über welche konkreten Tatsachen
getäuscht werden sollte.

49

d)

50

Ausgehend vom Vortrag der Klägerin, die von ihrer Seite an den
Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 2 x 322.000,00 DM
hätten jedenfalls auch dazu gedient, diesem bis zur Rückzahlung die
Kosten des Personaleinsatzes für das Bauvorhaben "Spreebogen" zu
finanzieren, ergibt sich ebenfalls nicht die Sittenwidrigkeit des
Rechtsgeschäfts. Soweit der Beklagte meint, wenn man die Zahlungen
der Klägerin als eine Art Darlehensvertrag verstehe, handele es
sich im Hinblick auf die Höhe der absprachegemäß von ihm zusätzlich
je 280.000,00 DM zurückzuzahlenden Aufschläge von 10.000,00 DM
jedenfalls um einen wucherischen Zinssatz im Sinne von § 138 Abs. 2
BGB, kann dem nicht gefolgt werden. Denn unter den vorgebrachten
Umständen kann weder in objektiver Hinsicht ein auffälliges
Mißverhältnis noch in subjektiver Hinsicht die bewußte Ausnutzung
einer Zwangslage bejaht werden. Bei einem risikoreichen, weil ohne
Sicherheiten begebenen Gelegenheitsdarlehen, welches von einem
nicht gewerbsmäßigen Kreditgeber gewährt wird, liegt nämlich ein
Verstoß gegen § 138 BGB nicht schon deshalb vor, weil er sich für
die nur kurzzeitige Zurverfügungstellung die Rückzahlung eines
deutlich höheren Betrages versprechen läßt (vgl. hierzu BGH NJW
1994, 1056, 1057 für den Fall der Gewährung eines Darlehens von
72.000,00 DM und der Vereinbarung einer Rückzahlung von 90.000,00
DM nach 6 Wochen; vgl. auch Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138 Rdnr.
32). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Die Zahlungen der Klägerin
verschafften dem Beklagten kurzfristig Liquidität. Aus der Sicht
der Klägerin war nicht sicher, ob und gegebenenfalls wann der
Beklagte zur Rückzahlung in der Lage sein würde. Wenn sich die
Klägerin deshalb für die Gewährung eines Risikokapitals für je
280.000,00 DM netto bzw. 322.000,00 DM brutto die zusätzliche
Rückzahlung von 10.000,00 DM bzw. 11.500,00 DM versprechen ließ, so
kann dies deshalb nicht als in einem auffälligen Mißverhältnis zur
Leistung stehender Vermögensvorteil erachtet werden, zumal offenbar
der genaue Rückzahlungstermin zunächst nicht absehbar war. Die der
Klägerin versprochenen Aufschläge sind dabei nicht so sehr als
Verzinsung, sondern als Gewinnbeteiligung zu sehen (vgl. BGH
a.a.O.), deren Höhe hier noch nicht als sittlich anstößig zu
erachten ist, wenn man unter Betrachtung der Zahlungsdaten
berücksichtigt, daß dem Beklagten vom 07.03. bis zum 09.05.1994,
also für rund zwei Monate, durchgängig (mindestens) 322.000,00 DM
zur Verfügung gestellt wurden. Im übrigen hat der Beklagte auch
keine konkreten Umstände vorgetragen, die den Schluß zuließen, daß
sich die Klägerin bewußt war, eine auf seiner Seite bestehende
Zwangslage auszunutzen.

51

e)

52

Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 80.500,00 DM
besteht aber selbst dann, wenn man mit dem Beklagten die Ansicht
vertritt, die Vereinbarung über die wechselseitigen Zahlungen sei
als Scheingeschäft bzw. wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches
Verbot oder gegen die guten Sitten, etwa wegen einer wucherischen
Darlehensabsprache, nichtig. In diesem Falle steht der Klägerin
nämlich jedenfalls in dieser Höhe gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1
Alternative 1 BGB ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung
wegen rechtsgrundlos erbrachter Leistung zu.

53

f)

54

Dieser Bereicherungsanspruch wäre entgegen der Auffassung des
Beklagten nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Nach dieser
Vorschrift kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit
Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewußt
hat, daß er zur Leistung nicht verpflichtet war. § 814 BGB
beinhaltet eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und
Glauben. Der Empfänger einer Leistung, die bewußt zur Erfüllung
einer nicht bestehenden Verbindlichkeit erbracht worden ist, kann
darauf vertrauen, daß er die Leistung behalten darf. Die Vorschrift
ist allerdings dann nicht anwendbar, wenn bei einem auf den
Austausch von Leistungen gerichteten, als nichtig erkannten
Vertrag, also in Kenntnis dessen geleistet wird, daß eine wirksame
Verbindlichkeit nicht besteht, jedoch in der erkennbaren Erwartung,
auch der andere Teil werde die Gegenleistung bewirken und damit den
vereinbarten Austausch zustande bringen. In einem solchen Falle
darf nämlich der Empfänger nicht darauf vertrauen, daß er die
Leistung behalten darf, nur weil der Leistende wußte, daß er zur
Leistung nicht verpflichtet war (vgl. BGHZ 73, 202, 205 m.Nachw.).
Eine derartige Fallgestaltung ist hier gegeben. Nach den im Januar
1994 getroffenen Absprachen war dem Beklagten ebenso wie der
Klägerin von vornherein klar, daß er (zumindest) die von dieser
getätigten Zahlungen zurückzuerstatten hatte. Daß er nicht
berechtigt war, Teile davon endgültig seinem Vermögen zuzuführen,
war ihm bewußt.

55

g)

56

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Beklagten, der Klägerin
sei die Geltendmachung eines Bereicherungsanspruchs nach § 817 Satz
2 BGBG verwehrt, weil ihr ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot
oder gegen die guten Sitten vorzuwerfen sei. Selbst wenn man dies
bejahen würde, hätte dies nicht die vom Beklagten begehrte
Rechtsfolge des Ausschlusses der Rückforderung des Betrags von
80.500,00 DM durch die Klägerin zur Folge. Denn § 817 Satz 2 BGB
ist hier bereits deshalb nicht einschlägig, weil es an einer
Leistung im Sinne dieser Vorschrift fehlt. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fallen unter den
Leistungsbegriff im Sinne von § 817 Satz 2 BGB nämlich nur solche
Zuwendungen, die nach dem - nichtigen - Vertragsverhältnis
endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen und dort auch
wirtschaftlich verbleiben sollten. Dagegen greift das
Rückforderungsverbot nicht ein, wenn der Empfänger wirtschaftlich
nicht in den Genuß des hingegebenen Vermögenswerts kommen sollte
(vgl. BGHZ 28, 255, 257; ZIP 1994, 129, 132; 1995, 453, 454; 456,
458; vgl. auch Palandt/Thomas, a.a.O., § 817 Rdnr. 17). Dies gilt
insbesondere auch bei sittenwidrigen Darlehensverträgen. Da dem
Darlehensnehmer das Kapital vereinbarungsgemäß nicht endgültig,
sondern nur vorübergehend zur Nutzung gewährt werden soll, ist §
817 Satz 2 BGB bei Sittenwidrigkeit des Vertrags nur beschränkt
anwendbar. Der Darlehensgeber muß dem Darlehensnehmer die
Kapitalnutzung für die abgesprochene Zeit zinsfrei belassen; er
kann danach aber die Rückzahlung des Netto-Darlehensbetrages
verlangen (vgl. BGH ZIP 1995, 453, 454 m.Nachw.).

57

Da im vorliegenden Fall zwischen den Parteien nach den
getroffenen Absprachen von vornherein Einvernehmen bestand, daß der
Beklagte wirtschaftlich nicht im Genuß der ihm von der Klägerin zur
Verfügung gestellten Geldbeträge bleiben sollte, ist somit deren
Rückzahlungsanspruch in Höhe von 80.500,00 DM nicht nach § 817 Satz
2 BGB ausgeschlossen.

58

2.

59

Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit angeblichen
Schadensersatzansprüchen greift gegenüber dem Zahlungsanspruch der
Klägerin nicht durch. Eine als positive Vertragsverletzung oder
Verschulden bei Vertragsschluß zu wertende schuldhafte
Pflichtverletzung der Klägerin bzw. der für sie handelnden Personen
kann nämlich im Zusammenhang mit den im Januar 1994 getroffenen
Absprachen nicht festgestellt werden. Eine solche Pflichtverletzung
ist insbesondere nicht darin zu sehen, daß die für die Klägerin
tätigen Zeugen V. und W. es unterlassen haben, den Beklagten auf
das Risiko der Verwirklichung der getroffenen Abreden in Form des
Auftretens etwaiger steuerlicher Probleme hinzuweisen. Dem
Beklagten war ebenso wie den Zeugen bewußt, daß es um die
Darstellung von Umsätzen ging, denen keine tatsächlichen
werkvertraglichen Geschäfte zugrunde lagen. Daß er im Zusammenhang
mit der Erstellung fingierter Rechnungen nicht zum Vorsteuerabzug
berechtigt sein könnte und es deshalb Schwierigkeiten mit den
Finanzbehörden würde geben können, hätte ihm als
Unternehmensberater und Projektmanager bei genügender Überlegung
selbst klar sein müssen. Etwaige Zweifel in dieser Hinsicht hätte
der Beklagte rechtzeitig durch Rücksprache mit seinem
Steuerberater, dem Zeugen G., klären können und müssen. Jedenfalls
ist nicht ersichtlich, daß den auf seiten der Klägerin handelnden
Zeugen V. und W. diese Problematik klar war, sie also insoweit
einen konkreten Wissensvorsprung hatten, den sie dem Beklagten
bewußt verschwiegen. Die in diesem Zusammenhang aufgestellte
Behauptung des Beklagten, die Klägerin als größerer Konzern habe
naturgemäß gewußt, daß ein Vorsteuerabzug aus fingierten Rechnungen
nicht zulässig sei, seht dem nicht entgegen; auch der der Beklagte
hatte diese Kenntnis.

60

Die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche
scheitern mithin bereits an der fehlenden Feststellbarkeit einer
objektiven Pflichtverletzung auf seiten der Klägerin. Hinzu kommt,
daß der Vortrag des Beklagten zur Entstehung und zur Höhe des
angeblichen Schadens zu unbestimmt und pauschal ist.

61

3.

62

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Beklagten ferner
verurteilt, an die Klägerin auf die das Bauvorhaben "A.-Schule" in
F. betreffende Rechnung vom 05.05. 1994 - nach Abzug von
Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 16.077,00 DM - einen Werklohn
in Höhe von 24.729,60 DM zu zahlen. Es ist dabei letztlich nicht zu
beanstanden, daß das Landgericht den in Rechnung gestellten Betrag
von 40.806,60 DM zur Grundlage der Berechnung der Vergütung erhoben
hat, also nicht von dem vom Beklagten behaupteten Brutto-Festpreis
in Höhe von nur 34.000,00 DM ausgegangen ist. Denn unabhängig von
der Beweislage hat der Beklagte eine solche Festpreisvereinbarung
bereits nicht schlüssig dargelegt, weil sein Vortrag hierzu unklar
und widersprüchlich ist. Ein Besteller, der gegenüber dem die
übliche Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB fordernden Werkunternehmer
eine bestimmte Abrede über eine geringere Vergütungshöhe, etwa
eines niedrigeren Festpreises, vorträgt, muß diese Vereinbarung
substantiiert darlegen. Erst wenn dies in hinreichender Weise
geschehen ist, ist es Sache des Unternehmers, die geltend gemachten
Umstände zu widerlegen, die für die behauptete Vereinbarung
sprechen könnten (vgl. BGH NJW-RR 1992, 848; 1996, 952). Hier ist
der Beklagte seiner sich aus diesen Grundsätzen ergebenden erhöhten
Pflicht zur Darlegung der konkreten Umstände der angeblichen
Festpreisabrede nicht in hinreichender Weise gerecht geworden.

63

Zum einen fällt bereits auf, daß die Parteien, die Kaufleute
sind, in ihrem Schriftwechsel grundsätzlich Netto-Beträge nennen.
Von daher wäre es bereits ungewöhnlich, wenn für das Bauvorhaben
"A.-Schule" in Abweichung von dieser Gewohnheit ausnahmsweise von
vornherein nur ein fester Brutto-Betrag vereinbart worden wäre.
Eine plausible Erklärung findet sich hierfür im Vortrag des
Beklagten nicht. Darüber hinaus ist sein Vorbringen zum
Zustandekommen der angeblichen Festpreisabrede auch nicht frei von
Widersprüchen. In der Klageerwiderungsschrift vom 19.07. 1995 hat
er bezugnehmend auf sein Auftragsschreiben vom 07.03.1994, welches
keine Angabe eines Festpreisbetrages enthält, vorgetragen, die
Abrede sei "anschließend" mit dem Zeugen V. telefonisch getroffen
worden. An gleicher Stelle hat der Beklagte jedoch zunächst
vorgetragen, er habe mit dem Zeugen W. einen Festpreisvertrag
einschließlich Mehrwertsteuer über 34.000,00 DM abgeschlossen
gehabt. Diese Darstellung ist widersprüchlich und nicht
nachvollziehbar. Sie läßt nicht erkennen, wann und mit wem die
angebliche Vereinbarung über einen konkreten Festpreis letztlich
verbindlich getroffen worden sein soll. Eine weitere, hiermit nicht
in Einklang zu bringende Ungereimtheit enthält der Schriftsatz des
Beklagten vom 23.10.1995. Dort hat er nämlich vorgebracht, nach
"vorangegangenem" Gespräch mit dem Zeugen V. habe er unter dem
07.03.1994 den Auftrag zu dem besprochenen Festpreis von 34.000,00
DM erteilt. Zum einen ist auffällig, daß das dem Auftragsschreiben
des Beklagten vorangegangene Gespräch über den Festpreis nunmehr
mit dem Zeugen V. geführt worden sein soll, während nach der
Darstellung in der Klageerwiderungsschrift der Zeuge W.
Gesprächspartner gewesen sein soll. Außerdem ergibt der Vortrag des
Beklagten auch keinen Sinn. Denn wenn vor Abfassung seines
Auftragsschreibens vom 07.03.1994 der Festpreis bereits
einvernehmlich festgelegt worden sein soll, so ist nicht
verständlich, aus welchem Grunde der Betrag in dem Schreiben
offengelassen war, um seitens der Mitarbeiter der Klägerin
ergänzend eingetragen zu werden. Vielmehr hätte es nahe gelegen,
daß der Beklagte bei einer vorangegangenen Absprache über die Höhe
der Vergütung auf diese in seinem Auftragschreiben auch konkret
Bezug genommen hätte.

64

4.

65

Die Berufung des Beklagten hat lediglich insoweit Erfolg, als
sie zur Reduzierung des auf den Teilbetrag von 24.729,60 DM zu
zahlenden Verzugszinssatzes von 9 % auf den gesetzlichen Zinssatz
von 5 % (§ 352 HGB) führt.

66

Nachdem der Beklagte in zweiter Instanz die Voraussetzungen der
Berechtigung zur Forderung eines Zinssatzes von 9 % bestritten hat,
hat die Klägerin dies nicht zum Anlaß genommen, durch Vorlage einer
Bankbescheinigung die Inanspruchnahme von Bankkredit zu diesem
Zinssatz nachzuweisen.

67

5.

68

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
92 Abs. 2 Alternative 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 ZPO.

69

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des
Beklagten: 87.306,60 DM

70

+ 17.813,04 DM (13.673,04 DM + 4.140,00 DM, § 19 Abs. 3
GKG)

71

= 105.119,64 DM