Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-03-26, Aktenzeichen 6 U 184/94
ECLI:DE:OLGK:1999:0326.6U184.94.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Herstellerin und Vertreiberin von Medikamenten.
Sie gibt die von ihr hergestellten Arzneimittel zu
unterschiedlichen Preisen in den Handel. Während Apotheken, die der
allgemeinen Versorgung der Bevölkerung dienen, die Mittel zu
"Normalpreisen" erhalten, sind die Preise für Krankenhausapotheken
und krankenhausversorgende Apotheken niedriger. Zu den von der
Klägerin hergestellten und auf diese Weise zu unterschiedlichen
Preisen vertriebenen Arzneimitteln gehört das Präparat Adalat.

3

Der Beklagte betreibt als ausgebildeter Apotheker Handel mit
Medikamenten. Zu diesem Zwecke ist oder war er in unterschiedlicher
Weise an den überwiegend von ihm gegründeten Unternehmen "C.", "N.
Naturheilmittel GmbH", "D." und "B. ##blob##amp; Partner GmbH" beteiligt.
Für diese Firmen bezog der Beklagte in der Vergangenheit von den
Apothekern Bl. (Alte-Hofapotheke in B.), I. (M.-Apotheke in G.) und
N. (R.-Apotheke in R.) zumindest die von der Klägerin hergestellten
Medikamente Adalat und Aspirin in der Abgabegröße für Kliniken und
vertrieb sie weiter. Im Zusammenhang mit diesen Geschäften ist der
Apotheker Bl. durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts München
II vom 28.9.1993 - W 2 Kls 64 Js 7862/93 - wegen Betruges zu einer
Freiheitsstrafe verurteilt worden. Nach den Feststellungen jenes im
Wortlaut aus der gesondert gehefteten Anlage K 16 (AH 86 ff)
ersichtlichen Urteils hat der Beklagte in großem Umfange Klinikware
von dem Apotheker Bl. bezogen, sodann gemeinsam mit der Zeugin W.
die Kennzeichnungen "nur für den Krankenhausbedarf" und
"Einzelverkauf unzulässig" entfernt, durchgestrichen oder überklebt
und die so in Packungsgrößen und Aufschriften veränderten
Arzneimittel veräußert. Wegen dieser Vorwürfe hat sich u.a. gegen
den Beklagten, dem Hehlerei vorgeworfen worden ist, ein
umfangreiches Ermittlungsverfahren gerichtet (22 Js 26951.6/93 STA
Darmstadt). Das Verfahren ist inzwischen wegen
Verfolgungsverjährung eingestellt worden.

4

Die Klägerin hat unter Bezugnahme u.a. auf das Strafurteil sowie
auf Niederschriften von Vernehmungen des Beklagten und anderer
Beschuldigter in dem Ermittlungsverfahren, wegen deren Wortlautes
auf die Anlagen K 8 (AH 1 ff), K 10 (AH 33), K 17 (AH 101 ff) und K
18 (AH 113 ff) verwiesen wird, behauptet, der Beklagte sei das
Haupt einer Gruppe gewesen, die auf die beschriebene Weise von den
3 erwähnten Apothekern bezogene Klinikware manipuliert und
bundesweit an Apotheker vertrieben und exportiert habe. Zu den so
vertriebenen Arzneimitteln hätten neben Adalat und Aspirin noch 8
weitere von ihr hergestellte Präparate, wegen deren Bezeichnung auf
die Auflistung auf S.3 der Klageschrift (Bl.3) Bezug genommen wird,
sowie das von ihrer Tochtergesellschaft Ba. produzierte Bayotensin
gehört.

5

Unter Bezugnahme auf §§ 15, 24 WZG, § 1 UWG i.V.m. § 14 Abs.4
und 5 ApothekenG, sowie § 1 UWG i.V.m. § 22 Abs.1 Ziff.13 und 29
AMG und auf deliktsrechtliche Vorschriften hat die Klägerin

6

b e a n t r a g t,

7

den Beklagten zu verurteilen,

8

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM,
ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu
unterlassen,

9

von ihr und/oder der Fa. Ba. GmbH durch
Belieferung von Krankenhausapotheken und/oder
krankenhausversorgenden Apotheken in den Verkehr gebrachte
Anstaltspackungen (Bündel von Einzelpackungen) für den Klinikbedarf
der Arzneimittel ... (es folgte eine Auflistung aller 11 oben
erwähnten und auf Bl.3 aufgeführten Präparate) auszueinzeln
und/oder umzupacken und/oder mit Klebeetiketten zu versehen und im
Geschäftsverkehr anzubieten und/oder anbieten zu lassen,

10

Auskunft darüber zu erteilen, seit wann die Handlungen gemäß
Ziffer I 1. bisher begangen worden sind, und zwar unter Angabe der
jeweiligen Arzneimittel, der Lieferdaten, der angelieferten
Klinikpackungen, der Stückzahl der veränderten, in den
Geschäftsverkehr gegebenen Arzneimittelpackungen, den damit
erreichten Monatsumsätzen und der Namen und Anschriften der
belieferten Apotheken;

11

festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen
Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I 1.)
beschriebenen Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen
wird.

12

Der Beklagte hat b e a n t r a g t,

13

die Klage abzuweisen.

14

Er hat die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt
und die Auffassung vertreten, der Bezug und Vertrieb von
Klinikwaren sei nur für denjenigen unzulässig, der zuvor eine
entsprechende Vertriebsbindung gegenüber dem Hersteller eingegangen
sei.

15

Die von ihm vertretenen Unternehmen hätten von den drei oben
aufgeführten Apothekern im wesentlichen Adalat bezogen. Dabei seien
die Apotheker als pharmazeutische Großhändler aufgetreten. Die
Unternehmen hätten teilweise normale Packungen und teilweise
Anstaltspackungen erhalten, nachdem zuvor nicht speziell
Klinikpackungen, sondern nur das jeweilige Mittel bestellt worden
sei. Die Arzneimittel seien dann veräußert worden, ohne daß zuvor
Beschriftungen überklebt, entfernt oder verändert worden seien.
Nachdem der Beklagte hierzu zunächst behauptet hatte, das Mittel
Adalat sei nur überwiegend oder nahezu ausschließlich für den
Export nach Großbritannien bestimmt gewesen und auch dorthin
exportiert worden, hat er später behauptet, sogar alle Bestellungen
seien für den Export nach England bestimmt gewesen und auch
exportiert worden.

16

Die verlangte Auskunft könne er nicht erteilen, weil seine
Geschäftsunterlagen - was zutrifft - im Rahmen des erwähnten
Ermittlungsverfahrens beschlagnahmt worden seien.

17

Das L a n d g e r i c h t hat durch Teilurteil der Klage
teilweise, und zwar hinsichtlich des Unterlassungsanspruches
bezüglich sämtlicher streitgegenständlicher Arzneimittel mit
Ausnahme von Bayotensin und hinsichtlich des Auskunftsanspruches
und des Antrages auf Feststellung der Schadensersatzpflicht
ausschließlich für Adalat, stattgegeben und den Rechtsstreit im
übrigen gem. § 148 ZPO vorläufig, nämlich bis zum Abschluß des
erwähnten Ermittlungsverfahrens, ausgesetzt. Wegen des Wortlautes
der Verurteilung, der bezüglich der Unterlassungsverpflichtung
sprachlich geringfügig von dem oben wiedergegebenen Klageantrag
abwich, wird auf den Tenor des angefochtenen Urteils (Bl.83 f)
Bezug genommen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt:

18

Der Unterlassungsanspruch sei unter dem Gesichtspunkt der
unlauteren Behinderung begründet. Es bestehe insoweit
Erstbegehungsgefahr, weil der Beklagte sich vorprozessual und durch
die Erklärung im Prozeß, der Vertrieb von Klinikware durch Dritte
sei nur unzulässig, wenn dieser durch Vertrag mit dem Hersteller
gebunden sei oder eine Zeichenrechtsverletzung vorliege, der
Berechtigung berühmt habe. Überdies sei auch sein Bestreiten des
Vertriebs in Deutschland unbeachtlich, weil der Beklagte hierzu
durch die oben wiedergebenen unterschiedlichen Angaben zu dem
Umfang des Exportes der Ware nach England widersprüchlich
vorgetragen habe. Außerdem habe er als Beschuldigter im
Ermittlungsverfahren das Entfernen von Aufdrucken eingeräumt. Der
Beklagte sei ungeachtet der Tatsache, daß er für die genannten
Unternehmen tätig geworden sei, Störer und habe hinsichtlich des
Mittels Adalat auch fahrlässig gehandelt, weswegen insoweit der
Auskunftsanspruch und der Schadensersatzfeststellungsantrag
begründet seien.

19

Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten B e r u f u n g
wiederholt und vertieft der Beklagte sein erstinstanzliches
Vorbringen.

20

Die Packungen seien nicht auf die durch das Urteil verbotene
Weise manipuliert worden. Der auf ihnen enthaltene Text sei nicht
verändert worden, zumal die Ware ausschließlich exportiert worden
sei. Letzteres sei dadurch zu belegen, daß sich der Handel sonst
wirtschaftlich nicht gelohnt hätte, und im übrigen die für den
Vertrieb im Inland erforderliche Packungsgröße von 50 Stück durch
Umpacken nicht zu erreichen sei, weil die Packungen dafür zu klein
seien. Soweit er im erstinstanzlichen Verfahren zunächst nur von
einem fast vollständigen Export nach England gesprochen habe,
beruhe das darauf, daß er das Arzneimittel nicht nur in
Klinikpackungen, sondern auch in Normalpackungen erhalten habe. Nur
die letzteren seien nicht exportiert worden. Aus seiner Vernehmung
als Beschuldigter, dessen Verwertung der Beklagte im übrigen
widerspricht, sei auch nichts anderes zu entnehmen, weil seine
dortigen Aussagen sich gerade nicht auf Produkte der Klägerin
bezogen hätten.

21

Zudem liege ohnehin ein wettbewerbswidriges Verhalten deswegen
nicht vor, weil die Klägerin selbst auch solche Apotheken mit
Klinikpackungen beliefere, die nur der allgemeinen Versorgung der
Bevölkerung dienten.

22

Schließlich könne in seinen von der Kammer herangezogenen
Ausführungen auch keine Berühmung gesehen werden, auf die eine
Erstbegehungsgefahr gestützt werden könnte.

23

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.10.1995, in dessen
Anschluß das Berufungsverfahren im Hinblick auf das erwähnte
Ermittlungsverfahren zeitweilig gem. § 149 ZPO ausgesetzt war, hat
der Beklagte eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben,
die sich auf sämtliche streitgegenständlichen Arzneimittel, also
auch auf das Präparat Bayotensin, bezüglich dessen das Landgericht
eine Entscheidung noch nicht getroffen hatte, erstreckt. Wegen des
von der erstinstanzlichen Verurteilung geringfügig abweichenden
Wortlautes jener Erklärung wird auf die Niederschrift der Sitzung
vom 13.10.1995 (Bl.212 ff) Bezug genommen. Anschließend haben die
Parteien mit Blick auf diese von der Klägerin angenommene
Verpflichtungserklärung den Rechtsstreit bezüglich des
Unterlassungsanspruches insgesamt in der Hauptsache für erledigt
erklärt.

24

Der Beklagte b e a n t r a g t,

25

das Urteil der 31. Zivilkammer des
Landgerichts Köln vom 23.6.1994 - 31 O 675/93 - abzuändern und die
Klage abzuweisen, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht
übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

26

Die Klägerin b e a n t r a g t,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Sie wiederholt und vertieft unter Beweisantritt ihren Vortrag zu
der behaupteten Vorgehensweise des Beklagten. Entgegen dessen
Behauptung sei ein Aufstocken des Packungsinhaltes von 40 auf 50
Stück möglich. Es treffe auch nicht zu, daß sich der Vertrieb von
umgepacktem Adalat im Inland nicht lohne. Schließlich bestreitet
sie, selbst Apotheken, die keine Krankenhäuser versorgen, mit
Klinikpackungen beliefert zu haben.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die nebst Anlagen
sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg, weil die Klage hinsichtlich der noch streitgegenständlichen
Ansprüche zulässig und begründet ist. Soweit der Senat den Tenor
der landgerichtlichen Entscheidung neu formuliert hat, stellt dies
keine inhaltliche Änderung dar. Die Neufassung ist vielmehr
lediglich zur Anpassung der Urteilsformel an die Prozeßsituation
nach der Teilerledigung und zur sprachlichen Klarstellung des
Anspruchsinhaltes geboten.

32

Der Auskunftsanspruch und der gem. § 256 Abs.1 ZPO zulässige
Antrag auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum
Schadensersatz sind unter dem Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen
Behinderung aus § 1 UWG, und zwar der Auskunftsanspruch in
Verbindung mit § 242 BGB, begründet. Der Beklagte hat auf die
beschriebene Weise manipulierte Packungen des Medikaments Adalat
vertrieben. Das stellt eine schuldhafte wettbewerbswidrige
Behinderung der Klägerin dar, die so einen ihr zu ersetzenden
Schaden erlitten hat. Schließlich vermag die Klägerin die Höhe
dieses Schadens noch nicht anzugeben, weswegen auch das gem. § 256
Abs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht und der
Klägerin der begehrte Auskunftsanspruch zusteht.

33

Das Überkleben bzw. auf andere Art erfolgende Unkenntlichmachen
von Aufdrucken, die Packungen von Arzneimitteln als
Anstaltspackungen oder Teile von Anstaltspackungen kennzeichnen
oder einen Einzelverkauf aus diesem Grunde als unzulässig
bezeichnen, stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
(Pharma Recht 1990,50 ff), der sich der Senat anschließt und gegen
die auch die Beklagte Einwände nicht vorbringt, bei anschließendem
Vertrieb der so manipulierten Packungen eine wettbewerbswidrige
Behinderung des Herstellers bzw. Erstvertreibers dar.

34

Es steht auch fest, daß der Beklagte entgegen seiner Behauptung
(auch) mit dem Arzneimittel Adalat so verfahren ist. Dies ergibt
sich aus den Niederschriften seiner Aussagen als Beschuldigter in
dem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren 22 Js 26951.6/93 Sta
Darmstadt. Der Beklagte hat in seiner als Anlage K 17 (AH 101 ff)
bei den Akten befindlichen Beschuldigtenvernehmung vom 2.4.1993 die
ihm vorgeworfene Verfahrensweise im einzelnen bestätigt.
Insbesondere hat er die Zusammenarbeit mit dem inzwischen
rechtskräftig verurteilten Apotheker Bl. eingeräumt und u.a.
erklärt, dieser habe gewußt, daß die Ware, die er an die von ihm,
dem Beklagten, vertretene C. geliefert habe, ausgeeinzelt,
umetikettiert und an den Einzelhandel abgegeben wurde (S.7 der
Niederschrift). Weiter hat er ausdrücklich eingeräumt, daß er bei
manchen Medikamenten den Aufdruck "Klinikware" etc. mit einem
scharfen Messer weggekratzt habe (a.a.O., S.11). Der Beklagte
wendet hiergegen zwar ein, diese Aussagen hätten sich gerade nicht
auf Adalat bezogen, das trifft aber nicht zu. In seiner weiteren
Beschuldigtenvernehmung vom 5.4.1993 (Anlage K 18 = AH 113 ff) hat
der Beklagte nach einer Aufzählung der von der C. belieferten
angeblich 27 Apotheken in Deutschland ausdrücklich aufgeführt, daß
er - wenn nicht von Anfang an, dann doch ab einem späteren
Zeitpunkt - von der Hofapotheke in B. auch Adalat Klinikware (=
Adalat 40) bezogen habe. Diese Bekundungen stellen eine Ergänzung
seiner vorangegangenen Vernehmung dar und belegen, daß auch das
Mittel Adalat von den Manipulationen betroffen war. Der
Beschuldigte hat bei seiner zweiten Vernehmung zwar anschließend
geschildert, wie Adalat nach England geliefert worden sei, damit
hat er aber nicht etwa zum Ausdruck gebracht, daß das Mittel Adalat
ausnahmslos nur nach England geliefert worden sei. Zum einen steht
die Schilderung des Bezugs von Adalat gerade in dem erwähnten
Zusammenhang mit der Belieferung der deutschen Apotheken und zum
anderen hat der Beklagte ohnehin bezüglich der Lieferung nach
England nur beiläufig erklärt, dort einen einzigen von mehreren ihm
bekannten Arzneimittelgroßhändlern beliefert zu haben.

35

Es kann auch nicht etwa deswegen angenommen werden, der Beklagte
habe seine Aussage zu Adalat entgegen dem eindeutigen Wortlaut der
Niederschrift ausschließlich auf die Geschäfte nach England
bezogen, weil - wie er nunmehr im Berufungsverfahren vorbringt -
das behauptete Verfahren sich wirtschaftlich bei Adalat nicht
gelohnt hätte und das erforderliche Umpacken wegen der Größe der
Verpackungen nicht möglich sei.

36

Von beidem kann nämlich nicht ausgegangen werden. Es steht schon
nicht fest, daß Adalat nur in solchen Packungsgrößen betroffen war,
die zusätzlich ein Umpacken erforderlich gemacht hätten. Zudem hat
der Beklagte einen Beweis für seine diesbezügliche Behauptung nicht
angetreten. Das wäre indes erforderlich gewesen, nachdem die
Klägerin in der Berufungserwiderung im einzelnen dargelegt hatte,
daß ein solches Aufstocken möglich sei, und zudem eine Fotokopie
einer nach ihrer Darstellung manipulierten Verpackung "Adalat 50"
vorgelegte hatte. Soweit der Beklagte vorträgt, mit Blick auf die
Konkurrenzsituation sei z.B. Adalat Retard nur mit Verlust
abzusetzen gewesen, kann auch hiervon nicht ausgegangen werden.
Angesichts der beiden unterschiedlichen Abgabepreise durch die
Klägerin, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, hätte der
Beklagte im einzelnen nachvollziehbar darlegen müssen, warum
gleichwohl die zu dem günstigen Preis erworbene Ware nicht mit
wirtschaftlichem Gewinn hätte abgesetzt werden können. Dies ist
indes nicht geschehen. Der Hinweis auf die angebliche
Konkurrenzsituation, die wegen der Re- und Parallelimporte hohe
Rabatte erforderlich gemacht hätten, reicht deswegen nicht aus,
weil der Beklagte nach seiner eigenen Aussage mit der beschriebenen
Verfahrensweise trotz der bestehenden Marktverhältnisse mit den
verschiedenen betroffenen Medikamenten lohnende Geschäfte betrieben
hat. Überdies hat der Beklagte auf die konkreten Angaben der
Klägerin in der Berufungserwiderung über die Einzelpreise und
Rabatte, wie sie sich im Ermittlungsverfahren herausgestellt
hätten, diesen Gesichtspunkt - wie im übrigen auch die angebliche
Unmöglichkeit des Umpackens - selbst nicht mehr aufgegriffen.

37

Ist aus den vorstehenden Gründen davon auszugehen, daß der
Beklagte auch Adalat vertrieben hat, das die Klägerin vorher als
Anstaltspackung auf den Markt gebracht hatte, so steht entgegen
seiner Behauptung im Berufungsverfahren auch fest, daß der Beklagte
gerade auch bei Adalat vor dem Vertrieb die Aufdrucke durch
Wegkratzen oder auf andere Weise unkenntlich gemacht oder dies
veranlaßt hat. Der Beklagte hat hierzu zwar lediglich ausgesagt,
daß "bei manchen Medikamenten" der Aufdruck weggekratzt worden sei
(S.11 seiner ersten Vernehmung, AH 111), gleichwohl ist der Senat
der Überzeugung, daß diese nicht etwa bei Adalat unterblieben ist.
Hierfür sprechen die Lebenserfahrung und der Beweis des ersten
Anscheines. Die Aufdrucke, die die Packungen als Anstaltspackungen
oder Teile von solchen auswiesen oder gar einen Einzelverkauf
ausdrücklich für unzulässig erklärten, ließen einen Vertrieb nur an
solche Abnehmer zu, die ihrerseits bereit waren, gleichwohl
derartige für den Einzelverkauf nicht vorgesehenen Packungen gerade
zu diesem Zweck abzunehmen. Überdies offenbarten sie den vorherigen
Bezug der Ware zu den bekanntermaßen günstigeren Bedingungen, zu
denen die Klägerin die Medikamente nur an Krankenhausapotheken und
krankenhausversorgende Apotheken abgab. Die Packungen wären damit
kaum zu den von dem Beklagten verlangten über diesen Preisen
liegenden Konditionen abzusetzen gewesen. Vor diesem Hintergrund
ist der Senat davon überzeugt, daß der Beklagte selbst oder durch
andere, etwa die früher Mitbeschuldigte W., auch bei Adalat die
Aufdrucke unkenntlich gemacht hat, zumal der oben auszugsweise
zitierte sprachlich mißlungene Satz in seiner Vernehmung auch nicht
eindeutig dahin zu verstehen ist, daß bei bestimmten Mitteln, zu
denen dann Adalat gehören könnte, trotz Vorhandenseins der von dem
Beklagten in seiner Vernehmung zutreffend als "sachlich unrichtig"
(geworden) bezeichneten Aufdrucke generell von deren Entfernen
abgesehen worden sei.

38

Im übrigen wäre die Berufung entgegen der Auffassung des
Beklagten auch dann zurückzuweisen, wenn er nicht die Aufdrucke
unkenntlich gemacht oder dies veranlaßt hätte. Denn die Behinderung
der Klägerin liegt nicht in diesem Beseitigen der Aufdrucke,
sondern darin, daß durch den (allerdings in aller Regel nur nach
solchen Manipulationen möglichen) Vertrieb der für den
Krankenhausbedarf verbilligt abgegebenen Arzneimittel an die
Apotheken - wie der BGH formuliert hat (a.a.O., S.52) - "das
Preisgefüge in verschiedener Hinsicht gestört" wird.

39

Die Niederschriften über die Vernehmungen des Beschuldigten sind
auch ungeachtet seines Widerspruches gegen ihre Verwertung
geeignete Beweismittel. Es handelt sich bei ihnen um Urkunden im
Sinne des § 418 Abs.1 ZPO, die als solche den vollen Beweis darüber
erbringen, daß der Beklagte seine Aussagen so gemacht hat, wie es
in den Niederschriften niedergelegt ist. Der Beklagte hat auch
nicht etwa behauptet und Beweis dafür angetreten, daß seine
Aussagen unrichtig protokolliert worden seien.

40

Der Beweis kann schließlich auch durch die bei den Akten
befindlichen Kopien der Vernehmungsprotokolle geführt werden. Die
Klägerin hat insoweit ordnungsgemäß Beweis angetreten. Hierzu
genügte es, die Beiziehung der Ermittlungsakten zu beantragen, weil
es sich bei den Protokollen der Vernehmungen des Beklagten im
Ermittlungsverfahren um Urkunden handelt, die sich in den Händen
einer Behörde befinden (§ 432 Abs.1 ZPO). Vor diesem Hintergrund
kann der Senat angesichts der derzeitigen Nichterreichbarkeit der
Akten seiner Entscheidung die vorgelegten Kopien der
Niederschriften zugrundelegen. Denn der Beklagte behauptet nicht,
daß die Fotokopien den Inhalt der Protokolle verfälscht
wiedergäben.

41

Aus den vorstehenden Gründen ist der Senat der Prüfung der Frage
enthoben, ob seine Behauptung, das Mittel Adalat sei, soweit es in
Anstaltspackungen bezogen worden sei, ausschließlich nach England
veräußert worden, angesichts des Umstandes, daß die Klägerin ihre
Arzneimittel selbst auch nach England liefert, den Beklagten
überhaupt entlasten könnte.

42

Der Verurteilung des Beklagten steht auch seine in zweiter
Instanz aufgestellte Behauptung nicht entgegen, die Klägerin selbst
vertreibe ihre Arzneimittel als Klinikpackungen und zu
dementsprechend niedrigeren Preisen auch an solche Apotheken, die
keine krankenhausversorgenden Apotheken seien. Denn die Klägerin
bestreitet diese Behauptung und der Beklagte hat diesbezüglich
einen geeigneten Beweis nicht angetreten. Er legt zum Beweis seiner
Behauptung lediglich einen Lieferschein einer R.-Apotheke in R. vor
und benennt Zeugen für seine Behauptung, daß diese Apotheke im
fraglichen Zeitraum keine krankenhausversorgende Apotheke gewesen
sei. Diese Beweismittel können indes eine Belieferung der genannten
Apotheke in R. gerade durch die Klägerin ersichtlich nicht
belegen.

43

Steht aus den vorstehenden Gründen fest, daß der Beklagte in
wettbewerbswidriger Weise das auf die beschriebene Weise
Arzneimittel Adalat vertrieben hat, so ist seine Verpflichtung zum
Ersatz des daraus entstandenen Schadens begründet, weil an dem
Verschulden des Beklagten, der hinsichtlich aller
Tatbestandselemente vorsätzlich gehandelt hat, kein Zweifel
besteht. Vor diesem Hintergrund ist sowohl festzustellen, daß der
Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, als auch der
Beklagte zu der begehrten Auskunft zu verurteilen, weil die
Klägerin sonst die Höhe des eingetretenen Schadens nicht zu
ermitteln vermag.

44

Es ist dem Beklagten schließlich auch nicht mit Blick auf die
Beschlagnahme seiner Geschäftsunterlagen unmöglich, die geschuldete
Auskunft zu erteilen. Denn die Geschäftsunterlagen sind ihm -
soweit dies nicht bereits geschehen ist - zurückzugeben. Die
Beschlagnahme ist nämlich mit Rücksicht auf die inzwischen erfolgte
Einstellung des Verfahrens erloschen (vgl.
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl. § 94 StPO, RZ 290 m.w.N.)
und der von der Staatsanwaltschaft Darmstadt gestellte Antrag vom
12.10.1998 auf selbständige Einziehung nach §§ 440 ff StPO betrifft
die hier maßgeblichen Geschäftsunterlagen nicht. Es bedarf aus
diesem Grunde keiner Entscheidung, ob - wie die Klägerin meint -
der Beklagte sich bei fortdauernder Beschlagnahme im Wege der
Akteneinsicht durch seinen Verteidiger in die Lage versetzen könnte
und müßte, die Auskünfte zu erteilen.

45

Der von dem Senat vorgenommene Ausspruch zum Umfang der Auskunft
und des zu leistenden Schadensersatzes enthält eine Klarstellung
des klägerischen Begehrens: Er orientiert sich an der von dem
Beklagten abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung und paßt
sie dem unstreitigen tatsächlichen Packungsaufdruck bei dem
Medikament Adalat an.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 97 Abs.1 ZPO.

47

Es entspricht billigem Ermessen im Sinne des § 91 a ZPO, dem
Beklagten auch bezüglich des Unterlassungsanspruches die Kosten des
Berufungsverfahrens aufzuerlegen, weil er ohne Abgabe der
Unterlassungsverpflichtungserklärung, die das erledigende Ereignis
darstellt, aus den vorstehenden Gründen unterlegen gewesen wäre.
Der Senat hat auch insofern allein über die Kosten des
Berufungsverfahrens zu befinden, weil über die Kosten der ersten
Instanz einheitlich zu entscheiden ist und die Kammer über die
erstinstanzlichen Kosten noch nicht entschieden hat.

48

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 713 ZPO.

49

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer des Beklagten
entspricht dem Wert seines Unterliegens im Berufungsverfahren.

50

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig wie
folgt festgesetzt:

51

für die Zeit bis zur teilweisen Erledigungserklärung im
Verhandlungstermin vom 13.10.1995 unter nachfolgender
Differenzierung auf insgesamt 302.000 DM:

52

Antrag auf Unterlassung
272.000 DM

Antrag auf Auskunft
10.000 DM

Antrag auf Schadensersatzfeststellung
20.000 DM

Gesamtstreitwert
302.000 DM

53

für die anschließende Zeit auf 30.000 DM.

54

Die Festsetzung entspricht derjenigen durch den Beschluß des
Senats vom 25.11.1994, die ihrerseits auf der unwidersprochen
gebliebenen Wertfestsetzung in dem angefochtenen landgerichtlichen
Urteil beruht. Soweit in den Ausfertigungen dieses
Senatsbeschlusses der Wert des Unterlassungsanspruches mit
lediglich 242.000 DM angegeben ist, handelt es sich um einen
Übertragungsfehler.