Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2018-08-23, Aktenzeichen U 311/17 Kart
ECLI:DE:OLGKOBL:2018:0823.U311.17KART.00

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 22.02.2017 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.11.2011 bis zum 31.12.2012 Schadensersatz in Höhe von 55,37 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31.12.2012 zu zahlen.

b) Die Beklagten zu 2) und der Beklagte zu 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 12.10.2011 Schadensersatz in Höhe von 43,96 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 12.10.2011 zu zahlen.

c) Die Beklagte zu 2) wird im Wege der Stufenklage verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen, welche Mengen an Trinkwasser im Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 an die Verbrauchsstelle ...[Z]weg ..., ...[Y] geliefert und welche Rechnungen hierfür gestellt wurden.

Im Übrigen wird die Klage - hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 2. sowie 3. a) - abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Kostenentscheidung - auch hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens - bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1

Der Darstellung tatsächlicher Feststellungen nach § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO bedarf es nicht, weil ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist; der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer übersteigt 20.000,00 € nicht (§§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1, 543 Abs. 1, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO).

II.

2

Die vom Landgericht zugelassene Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Auf das Rechtsmittel hin ist das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und den auf Zahlung von Schadensersatz nebst Zinsen gerichteten Klageanträgen überwiegend stattzugeben (nachfolgend A.). Der im Wege der Stufenklage - zunächst - geltend gemachte Auskunftsanspruch ist nur in geringem Umfang begründet (nachfolgend B.).

A.

1.

3

Die Klage ist im Hinblick auf die auf Zahlung von Schadensersatz gerichteten Klageanträge zulässig, auch wenn die Anträge nicht exakt beziffert sind (vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, ist es anerkannt, dass bei Schadensersatzklagen unbezifferte Klageanträge insbesondere dann zulässig sind, wenn die Höhe des zuzusprechenden Schadensersatzes von einer gerichtlichen Schätzung nach § 287 ZPO abhängt, solange die Größenordnung des begehrten Betrags angegeben wird (vgl. MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 5. Auflage, § 253 Rn. 119 ff., 122). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, denn für die Frage, ob und in welcher Höhe durch einen Kartellrechtsverstoß ein Schaden entstanden ist, gilt das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 211, 146 Rn. 41 ff. - Lottoblock II, alle Entscheidungen zitiert nach juris); der Kläger hat auch einen Mindestbetrag für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch beziffert. Ob dieser bezifferte Mindestbetrag richtig berechnet wurde, ist eine Frage der Begründetheit der Klage.

2.

4

Dem Kläger steht für die Zeit vom 01.11.2011 bis zum 31.12.2012 gegenüber der Beklagten zu 1) als seinerzeit maßgebender Versorgerin ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 33 Abs. 3 S. 1 und Abs. 1 S. 1, 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB in der bis zum 29.06.2013 geltenden Fassung (nachfolgend: a. F.) zu. Für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 12.10.2011 ergibt sich aus diesen Vorschriften ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) als früherer Versorgerin, wobei der Beklagte zu 3) nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB a. F. i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG als kaufmännischer Vorstand der Beklagten zu 2) gemäß § 421 BGB geschuldschuldnerisch mithaftet (vgl. Roth in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 89. Lieferung 08.2017, § 33 GWB Rn. 138). Die vom Kläger daneben herangezogene Vorschrift des Art. 102 AEUV findet keine Anwendung, da die Beklagten zu 1) und 2) als Wasserversorger für die Stadt Mainz keine beherrschende Stellung auf dem EU-Binnenmarkt oder einem wesentlichen Teil davon einnehmen und auch nicht den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der EU durch ihr Tätigwerden zu beeinträchtigen vermögen. In Mainz indes war zunächst die Beklagte zu 2), später die Beklagte zu 1) alleinige Wasserversorgerin mit einer Monopolstellung.

a)

5

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a. F. liegt ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen wie die Beklagtenseite als Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Im Rahmen einer solchen Vergleichsmarktbetrachtung kann auch ein Vergleich mit anderen oder mit nur einem Monopolunternehmen durchgeführt werden, weil davon auszugehen ist, dass jedenfalls eine Überschreitung dieses Vergleichspreises missbräuchlich ist (BGH, Beschluss vom 15.05.2012 - KVR 51/11, Rn. 14 m. w. N. - Wasserpreise Calw I).

b)

6

So liegt der Fall hier.

aa)

7

Der Kläger hat entsprechend der ihm obliegenden Darlegungslast (vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2015 - KVR 55/14, Rn. 22 - Trinkwasserpreise) zum einen darauf hingewiesen, dass nach einer Erhebung des Bundeskartellamts die Wasserpreise in Mainz im Jahr 2010 erheblich über den Wasserpreisen vergleichbarer Wasserversorger sowie über dem Durchschnitt der Wasserpreise (Erlöse) in den 38 größten Städten Deutschlands und noch deutlicher über dem Durchschnitt aller westdeutschen Städte (ohne Berlin) mit mehr als 200.000 Einwohnern lagen (vgl. S. 3 des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 08.05.2012 - B 8 - 159/11, Anlage BB5, Bl. 572 d. A.).

(1)

8

Der durchschnittliche Wasserpreis der Stadt Mainz, die an 39. Stelle der größten Städte Deutschlands liegt, betrug nach den Berechnungen des Bundeskartellamts in den Jahren 2008 bis 2010 abgabenbereinigt netto 2,11 € bzw. 2,12 €, während der durchschnittliche Wasserpreis aller Versorger in den 38 größten Städten Deutschlands (mehr als 200.000 Einwohner) in den Jahren 2008 bis 2010 abgabenbereinigt netto zwischen 1,69 € und 1,71 € lag (vgl. Erklärung des Bundeskartellamts vom 26.08.2015, dort S. 3 f., Bl. 332 f. d. A.). Die Abweichung betrug damit rund 24 %. Die Beklagtenseite hat sich daraufhin verpflichtet, ab dem 01.01.2013 bis zum 31.12.2019 ihre durchschnittlichen jährlichen Trinkwassererlöse um ca. 15 % gegenüber 2010 abzusenken (vgl. S. 4, 9 des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 08.05.2012 - B 8 - 159/11, Anlage BB5, Bl. 573, 578 d. A.).

(2)

9

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der vom Bundeskartellamt ermittelte Durchschnittspreis der 38 größten Wasserversorger vergleichbar mit den Mainzer Preisen, weil sich unter den 38 Vergleichsversorgern auch 7 Unternehmen aus den neuen Bundesländern befinden, die nach der Wiedervereinigung erhebliche Umstellungs- und Sanierungskosten zu tragen hatten, so dass ihre überdurchschnittlich hohen Wasserpreise bei arithmetischer Berechnung den allgemeinen Durchschnittspreis nach oben beeinflussen (vgl. Erklärung des Bundeskartellamts vom 26.08.2015, dort S. 5, Bl. 334 d. A.). Die Wasserversorgung von Mainz ist sogar besonders gut mit den westdeutschen Großstädten (ohne Berlin) mit mehr als 200.000 Einwohnern vergleichbar, weil die Beklagtenseite wegen der Versorgung von einzelnen Wiesbadener Stadtteilen in ihrem Versorgungsgebiet mehr als 240.000 Einwohner mit Trinkwasser versorgt und auch im Hinblick auf die wesentlichen Strukturkriterien - wie z.B. Metermengenwert, Einwohnerdichte und Dichte des Versorgungsnetzes - ähnliche Strukturen aufweist wie die großen Wasserversorger in Westdeutschland (vgl. Beschluss des Bundeskartellamts vom 08.05.2012, Anlage BB5, dort S. 8, Bl. 577 d. A.).

bb)

10

Zum anderen hat der Kläger einen Typfallvergleich (typische Abnahmemengen eines Einfamilienhauses und eines Mehrfamilienhauses) mit den Wasserversorgern in Augsburg, Braunschweig, Darmstadt, Freiburg, Karlsruhe, Kiel, Lübeck und Regensburg vorgenommen, die von ihm als im Hinblick auf die Anzahl der Wasserkunden, Länge des Trinkwassernetzes und den Metermengenwert als Maßstab für die Versorgungsdichte, die wesentlichen Einfluss auf die Kostenstruktur hat (vgl. BGHZ 184, 168, Rn. 46 - Wasserpreise Wetzlar), mit Mainz vergleichbar bezeichnet worden sind (vgl. Schriftsätze vom 16.03.2016 und 11.04.2017, Bl. 423 ff., 528 ff. d.A.). Zwar ist ein solcher Typfallvergleich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geeignet, um festzustellen, ob ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise als die herangezogenen Vergleichsunternehmen verlangt (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 38 f. - Wasserpreise Wetzlar). Allerdings hat der Kläger bei einzelnen der für die Vergleichsunternehmen zugrunde gelegten Parametern lediglich Schätzungen vorgenommen; ferner hat er nicht in jedem Fall exakt die Preise der Jahre 2011/2012 zugrunde gelegt und zudem Bruttopreise herangezogen. Nach der Darstellung des Klägers ergeben sich bei den Typfällen Einfamilienhaus und Mehrfamilienhaus für Mainzer Wasserkunden ganz erheblich - bis zu 92,8 % - höhere Verbrauchspreise als bei den Vergleichsunternehmen. Die Beklagten haben die Berechnungen des Klägers bestritten. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Berechnungen des Klägers keine ausreichende Grundlage für eine Vergleichsmarktberechnung sind. Dem Antrag des Klägers auf Vorlage weitergehender Unterlagen zur Untermauerung des Typfallvergleichs ist nicht nachzugehen (dazu unten e) cc)).

11

Ein missbräuchliche Preisgestaltung ergibt sich aber aus dem oben unter aa) wiedergegebenen Preisvergleich.

cc)

12

Es wäre Sache der Beklagten gewesen, eine sachliche Rechtfertigung für die von ihrer Seite verlangten höheren Preise darzulegen. Insoweit trifft die Beklagten eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH a. a. O., Rn. 37 - Wasserpreise Wetzlar; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2010 - 11 U 37/09 Kart, Rn. 28 - Arzneimittelpreise), der sie auch auf die eindeutigen Hinweise des Senats in der Berufungsverhandlung vom 25.01.2018 hin nicht genügt haben.

(1)

13

Die Beklagten haben im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.05.2018 (Bl. 618 ff. d. A.) als Anlage BE4 (Bl. 688 d. A.) zwar einen USB-Stick vorgelegt, der aber lediglich Angaben zur Ermittlung der Eigenkapitalquote, zu Eigenkapitalverzinsung und Steuern sowie zur Berechnung des Kapitalisierungszinssatzes enthält, die Grundlage für die bereits in erster Instanz vorgelegte gutachtliche Stellungnahme der ...[A] AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 29.09.2014 (Anlage B 9, Bl. 229 ff. d. A.) waren. Gegenstand dieser Stellungnahme ist die Überprüfung einer Kostenermittlung der Beklagtenseite, die unter analoger Anwendung der Vorgaben der Gasnetzentgeltverordnung (GasNEV) vorgenommen worden ist. Dieser Wertermittlungsmaßstab erscheint aber nicht als geeignet, aufzuzeigen, aus welchen Gründen die verlangten Entgelte der Beklagtenseite von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Die Regelungen der GasNEV ermöglichen auf einem regulierten Energiemarkt die Bestimmung kalkulatorisch ermittelter Entgelte. Sie erklären aber nicht, aus welchem Grund Entgelte eines Monopolisten (im Bereich der Wasserversorgung) von denen eines anderen Monopolisten abweichen. Die nunmehr vorgelegten Daten in Verbindung mit der bereits vorgelegten Stellungnahme geben keinen Aufschluss darüber, aus welchem Grund die Beklagtenseite höhere Preise verlangt als den Durchschnittspreis der 38 anderen großstädtischen Wasserversorger. Dies gilt auch im Hinblick darauf, ob strukturelle Besonderheiten im Versorgungsgebiet der Beklagten vorliegen, die zwingend einen höheren Preis bedingen, oder ob lediglich unternehmensinterne Ineffizienzen bestehen, die bei wirksamem Wettbewerb nicht in die Wasserpreise einfließen würden. Die Beklagten haben mit diesen Daten auch nicht die Kalkulation ihrer Wasserpreise offengelegt, denn es bleibt unklar, wie die Beklagtenseite die den Kunden berechneten Preise letztlich konkret ermittelt.

14

Dem steht nicht entgegen, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Behörden und Gerichten aus Rechtsgründen nicht verwehrt ist, bei der Feststellung eines Preismissbrauchs auch die Bestimmungen der GasNEV heranzuziehen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung ist danach nicht die einzige Art, wie die Kartellbehörde ermitteln kann, ob der hypothetische Wettbewerbspreis überschritten ist. Als zulässige Kontrollmethode kommt auch eine Überprüfung der Preisbildungsfaktoren in Betracht (BGH, Beschluss vom 15.05.2012, a. a. O., Rn. 13 ff. - Wasserpreise Calw I). Dieser Prüfungsmaßstab kann zwar geeignet sein, einen überhöhten Preis zu belegen, indem der von einem Wasserversorgungsunternehmen verlangte Preis (sogar) den nach der GasNEV gebildeten, kalkulatorisch bestimmten Preis übersteigt. Daraus kann aber nicht umgekehrt der Schluss gezogen werden, dass der von der Beklagtenseite verlangte Preis, der die Preise anderer Wasserversorgungsunternehmen – wie hier – deutlich übersteigt, nach der hier herangezogenen Vergleichsmarktbetrachtung allein deshalb sachlich gerechtfertigt ist, weil er für sich genommen nach einem kalkulatorischen Maßstab hergeleitet werden kann.

(2)

15

Soweit die Beklagten darüber hinaus im nachgelassenen Schriftsatz strukturelle Rechtfertigungsgründe für die von ihnen verlangten Wasserpreise angeführt haben (Mehrkosten von 20 ct/m³ wegen der lediglich bis zum Jahr 2010 - maßgebend sind hier die Jahre 2011 und 2012 - durch die Beklagte selbst vorgenommenen Wassergewinnung, weitere Mehrkosten in Höhe von 12 ct/m³ wegen des hohen Anteils von Transportleitungen sowie Mehrkosten von 2 ct/m³ wegen Pumpkosten) aufgeführt hat, sind damit entgegen dem Hinweis des Senats die Vergleichs- oder Preisbildungsfaktoren von Beklagtenseite noch immer nicht substantiiert dargelegt worden, weil nicht vorgetragen wird, wie es rechnerisch im Einzelnen zu den lediglich schlagwortartig begründeten angeblichen Mehrkosten kommt. So sind beispielsweise die Kosten für die Pumpstationen (nach den Angaben der Beklagten 10 Druckerhöhungsanlagen und 6 Hochbehälter) nicht beziffert. Außerdem bleibt unklar, wie sich der Wasserpreis insgesamt zusammensetzt.

(3)

16

Nach den eindeutigen und unmissverständlichen Hinweisen des Senats (vgl. S. 2 und 3 des Protokolls der Sitzung vom 25.01.2018, Bl. 613 f. d. A.) bedarf es keines erneuten Hinweises des Senats darauf, dass auch der ergänzte Vortrag der anwaltlich - zudem von einer spezialisierten Kanzlei - vertretenen Beklagten ganz offensichtlich unzureichend ist. Ein solcher Hinweis könnte sich nämlich lediglich auf die Wiederholung des ursprünglichen Hinweises beschränken (vgl. BGH, Beschluss vom 16.04.2008 - XII ZB 192/06, Rn. 21; Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage, § 139 Rn. 14 d a. E.). Wollte man dies anders sehen, hätte es die Partei durch „scheibchenweisen“ Vortrag in der Hand, wie viele Hinweise das Gericht zu erteilen hat.

c)

17

Die Beklagten handelten auch schuldhaft i. S. d. § 33 Abs. 3 S. 1 GWB a. F., denn ihnen ist zumindest ein fahrlässiger Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a. F. vorzuwerfen.

aa)

18

Gemäß § 276 Abs. 1 S. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt; insoweit gilt ein objektiver Maßstab. Danach setzt Fahrlässigkeit voraus, dass die Verletzung des Tatbestands eines Schutzgesetzes voraussehbar und vermeidbar ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Schädiger bei gehöriger Anspannung des Gewissens, d. h. unter Ausnutzung aller erreichbaren Erkenntnisquellen, den verletzenden Charakter seines Verhaltens hätte erkennen können (vgl. zum Ganzen Roth, a. a. O., Rn. 124).

bb)

19

Gemessen an diesem Maßstab ist das Handeln der Beklagten als fahrlässig anzusehen. Nachdem die Beklagtenseite in den Jahren 2005 bis 2009 aufgrund einer Vereinbarung mit dem Bundeskartellamt den Grundpreis für 5 Jahre auf 112,00 € abgesenkt hatte, war sie in den Jahren von 2010 bis 2012 in ihrer Preisgestaltung frei und durfte nicht darauf vertrauen, dass die für die Jahre 2005 bis 2009 reduzierten Preise sich auch künftig nicht als missbräuchlich darstellen. Gerade aufgrund des vorangegangenen ersten Missbrauchsverfahrens, das bei gehöriger Anspannung des Gewissens zu einer besonderen Sensibilität für die Preisgestaltung führen musste, hätte die Beklagtenseite für die Berechnung ihrer Preise in den Jahren 2010 bis 2012 die Preisgestaltung vergleichbarer Unternehmen eruieren und sich an dieser orientieren müssen. Bei Ausnutzung aller erreichbaren Erkenntnisquellen hätten die Beklagten den verletzenden Charakter ihres Verhaltens daher erkennen können und befanden sich keinesfalls in einem unvermeidbaren Irrtum über den Sachverhalt oder über die Rechtslage. Dies gilt umso mehr, als das Urteil des Bundesgerichtshofs betreffend die Preismissbrauchskontrolle eines Versorgungsunternehmens der öffentlichen Wasserversorgung (Wasserpreise Wetzlar), das ausführlich die Kriterien für die Beurteilung der Gleichartigkeit von Vergleichsunternehmen aufführt, bereits vom 02.02.2010 datiert und zeitnah in den einschlägigen Fachzeitschriften veröffentlicht worden ist. Auch diese Entscheidung hätte die Beklagten veranlassen müssen, einen Preisvergleich anzustellen und ihre Preise zu senken.

cc)

20

Es entlastet die Beklagten nicht, wenn sie sich im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.05.2018 darauf berufen, eine Preisreduktion sei ihnen in den Jahren 2010 bis 2012 wegen einer Kostenunterdeckung nicht möglich gewesen. Zum einen handelt es sich insoweit um neues Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung, das über einen Vortrag auf die in der Berufungsverhandlung vom 25.01.2018 erteilten Hinweise des Senats hinausgeht und damit gemäß §§ 296 a, 525 S. 1 ZPO unbeachtlich ist, ohne einen Anlass zu bieten, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen (vgl. Zöller/Greger, a. a. O., § 156 Rn. 4). Zum anderen erläutern die Beklagten nicht, warum sich die Beklagtenseite im Jahr 2012 dennoch verpflichten konnte, die abgabenbereinigten Durchschnittserlöse für die Zeit ab dem 01.01.2013 bis zum 31.12.2019 um ca. 15 % - bezogen auf das Jahr 2010 - zu reduzieren, ohne den Einwand der Kostenunterdeckung gegenüber dem Bundeskartellamt geltend zu machen (vgl. S. 5 der Erklärung des Bundeskartellamts vom 26.08.2015, Bl. 334 d. A.).

d)

21

Soweit die Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.05.2018 unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Betroffenheit des Klägers erstmals geltend machen, der Kläger habe nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass sie ihren Tarifgestaltungsspielraum überschritten hätten und damit gerade der gegenüber ihm erhobene Trinkwasserpreis als Kartellverstoß zu werten sei, geht dieses Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht ebenfalls über eine Stellungnahme zu den vom Senat erteilten Hinweisen hinaus und ist damit nach §§ 296 a, 525 S. 1 ZPO unbeachtlich. Das Vorbringen geht auch in rechtlicher Hinsicht fehl, weil die von Beklagtenseite insoweit herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 135, 332 - Gaspreis) den Fall betrifft, dass im Rahmen eines kartellbehördlichen Aufsichtsverfahrens ein Missbrauchsvorwurf i. S. d. § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 im Tarifabnahmebereich nicht bereits daraus hergeleitet werden kann, dass ein Versorgungsunternehmen bei einzelnen wenigen Abnahmeverhältnissen Preise fordert, die über den entsprechenden Preisen eines gleichartigen Versorgungsunternehmens liegen (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 32 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.

e)

22

Der Höhe nach kann der Kläger Schadensersatz allerdings nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang verlangen. Dies beruht auf einer gerichtlichen Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO.

aa)

23

Für die Zeit vom 01.11.2011 bis zum 31.12.2012 beläuft sich der ersatzfähige Betrag auf 55,37 €.

(1)

24

Der Kläger begehrt für die Zeit vom 13.10.2011 bis zum 31.12.2012 Schadensersatz in Höhe von mindestens 76,04 €. In diesem Betrag enthalten sind sog. Rückläufergebühren in Höhe von 8,00 € (vgl. Anlage K 8), die die Beklagtenseite dem Kläger wegen eines erfolglosen Versuchs, die zum 21.11.2012 fällige Abschlagsforderung abzubuchen, berechnet hat. Diese Kosten sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ersatzfähig. Zwar beruft sich der Kläger auf ein Zurückbehaltungs- und Zahlungsverweigerungsrecht gegenüber der Abschlagsforderung nach § 30 AVBWasserV wegen Schadensersatzansprüchen infolge überhöhter Trinkwasserkosten, doch steht dem Kläger ein Leistungsverweigerungsrecht nicht zu. Gemäß § 30 Nr. 1 AVBWasserV berechtigen Einwände gegen Abschlagsberechnungen zur Zahlungsverweigerung nur dann, wenn sich aus den Umständen ergibt, das offensichtliche Fehler vorliegen. Dies setzt voraus, dass die Rechnung bereits auf den ersten Blick Fehler erkennen lässt, also bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.11.2012 - VIII ZR 17/12, Rn. 15 m. w. N.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn der Kläger stützt sein vermeintliches Recht zur Zahlungsverweigerung auf missbräuchlich überhöhte Wasserpreise. Die Prüfung dieses Einwands bedarf jedoch vertiefter rechtlicher Überlegungen über die Berechtigung der Abschlagsforderung und stellt keinen offensichtlichen Fehler dar (vgl. Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, § 30 AVBWasserV, Rn. 28).

(2)

25

Der nach Abzug von 8,00 € verbleibende, vom Kläger geltend gemachte Mindestbetrag von 68,04 € entspricht 15 % des Preises des vom Kläger auf der Grundlage der Rechnung für Wasserlieferungen in der Zeit vom 13.10.2011 bis zum 26.10.2012 (Anlage K 7) bis zum 31.12.2012 hochgerechneten Gesamtverbrauchs von 453,62 €, den die Beklagten nicht in Abrede gestellt haben. Die Annahme des Klägers, die von Beklagtenseite in Rechnung gestellten Trinkwasserpreise seien - aus seiner Sicht: mindestens - um 15 % überhöht, beruht ersichtlich auf dem Umstand, dass sich die Beklagtenseite im Jahr 2012 gegenüber dem Bundeskartellamt zur Absenkung ihrer Preise um ca. 15 % verpflichtet und das Bundeskartellamt daraufhin das gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Preismissbrauchsverfahren eingestellt hat.

26

Diese Annahme erachtet der Senat als im Grundsatz sachgerecht, um eine Schätzung des dem Kläger entstandenen Schadens wegen überhöhter Preises nach § 287 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 33 Abs. 3 S. 3 GWB a. F. vorzunehmen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Vergleichsmarktbetrachtung anhand des Durchschnittspreises von 38 Wasserversorgern ein wesentlich gröberer Maßstab ist als es eine auf einzelne Städte bezogene und auf die jeweiligen Besonderheiten abstellende Vergleichsbetrachtung leisten könnte. Dies stellt aber die grundsätzliche Geeignetheit des Preisvergleichs anhand der Durchschnittspreise als Schätzgrundlage nicht infrage. Den hiernach bestehenden Unsicherheiten bei der Schätzung kann dadurch Rechnung getragen werden, dass auf den Vergleichspreis ein - auch erheblicher - Sicherheitszuschlag vorgenommen wird. Der von der Beklagten zu 2) im Jahr 2010 verlangte Wasserpreis überstieg den abgabenbereinigten Netto-Durchschnittspreis der 38 größten Wasserversorgungsunternehmen in Deutschland, wie ausgeführt, um rund 24 %.

27

Da das Bundeskartellamt eine Preissenkung von ca. 15 % akzeptiert und zum Anlass genommen hat, das im Hinblick auf die von Beklagtenseite verlangten Wasserpreise eingeleitete Missbrauchsverfahren einzustellen, geht der Senat davon aus, dass sich die unzulässige Preisüberhöhung in dieser Größenordnung bewegt. Dies ist Ausgangspunkt für die Berechnung des Schadens des Klägers. Das Bundeskartellamt hat im Beschluss vom 08.05.2012 die Wasserpreise der Beklagtenseite auch mehrfach als nach vorläufiger Bewertung missbräuchlich überhöht bezeichnet, ohne allerdings eine exakte Berechnung vorgenommen zu haben. Da das Bundeskartellamt die durchschnittlichen Wasserpreise im Bereich der Stadt Mainz als abgabenbereinigten Nettobetrag ermittelt hat, während der vom Kläger ermittelte Abzugsbetrag auf einer Brutto-Berechnung beruht, und das Bundeskartellamt im Beschluss vom 08.05.2012 zudem - ebenfalls ohne eine ins Einzelne gehende Überprüfung - ausgeführt hat, dass die Beklagtenseite auch objektiv strukturbezogene Faktoren anführen könne, die sich als Kostennachteile auswirkten und im Rahmen der Rechtfertigung durch einen Zuschlag auf Preise von Vergleichsunternehmen zu berücksichtigen wären, nimmt der Senat wegen der aus diesen Umständen resultierenden Unwägbarkeiten einen zusätzlichen Sicherheitsabschlag von 15 % bei dem vom Kläger bezifferten Mindestschaden vor.

(3)

28

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Versorgerwechsel von der Beklagten zu 2) zu der Beklagten zu 1) unstreitig erst zum 01.11.2011 und nicht bereits zum 13.10.2011 stattgefunden hat. Für den in der Zwischenzeit von 19 Tagen entstandenen Schaden des Klägers haftet die Beklagte zu 1) nicht. Der vom Kläger ermittelte Preis für den Gesamtverbrauch (453,62 €) ist deshalb anteilig zu kürzen um 19 von insgesamt 445 Tagen, d. h. um einen Betrag von 19,37 €. Vom verbleibenden restlichen Preis (434,25 €) ist zunächst im Hinblick auf die missbräuchliche Preisüberhöhung ein Anteil von 15 % zu ermitteln, womit sich in einem ersten Schritt ein Schadensbetrag von 65,14 € ergibt. In einem zweiten Schritt ist hiervon ein Sicherheitsabschlag von 15 % vorzunehmen, wodurch sich ein ersatzfähiger Betrag von 55,37 € errechnet.

bb)

29

Für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 12.10.2011 ergibt sich nach den gleichen Grundsätzen ein auf den Klageantrag zu 2) hin zuzusprechender Schadensersatzanspruch in Höhe von 43,96 €. Der Kläger hat einen Mindestschaden von 51,72 € geltend gemacht, der 15 % des mit der Anlage K 9 von Beklagtenseite für die Lieferung von Trinkwasser in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum 12.10.2011 geltend gemachten Bruttopreises von 344,83 € entspricht. Von diesem Betrag ist ebenfalls ein Sicherheitsabschlag in Höhe von 15 % abzuziehen, womit sich der insoweit ersatzfähige Schaden auf 43,96 € beläuft.

cc)

30

Einen höheren Schaden hat der Kläger nicht dargelegt und belegt. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus dem vom Kläger angestellten Typfallvergleich (vgl. oben b) bb)).

(1)

31

Der Kläger behauptet in zweiter Instanz, die Wasserpreise der Beklagtenseite lägen um jeweils 25 % über den Preisen der Trinkwasserversorger in den vergleichbaren Städten Augsburg, Braunschweig, Freiburg, Karlsruhe, Kiel und Lübeck. Zum Beweis dieser Behauptung und zur Ermittlung der mit der Beklagtenseite am besten vergleichbaren sowie effizientesten Versorger hat der Kläger beantragt, gemäß §§ 142, 428 ZPO gegenüber dem Bundeskartellamt anzuordnen, die Akten bezüglich der Sektorenuntersuchung im Trinkwasserbereich sowie des kartellbehördlichen Verfahrens gegen die Stadtwerke Mainz - B 8 - 159/13 [richtig: 159/11] - jeweils ungeschwärzt vorzulegen, hilfsweise, neben den Akten B 8 - 159/13 [richtig: 159/11] die Teile der Akten aus der Sektorenuntersuchung im Trinkwasserbereich jeweils ungeschwärzt vorzulegen, die die Wasserversorger von Augsburg, Braunschweig, Freiburg, Karlsruhe, Kiel und Lübeck betreffen.

(2)

32

Diesen Anträgen ist nicht nachzugehen.

(a)

33

Die Anordnung der Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO gibt dem Gericht nicht die Befugnis, unabhängig von einem schlüssigen Vortrag Urkunden zum Zweck der Informationsgewinnung anzufordern (vgl. Zöller/Greger, a. a. O., § 142 Rn. 7). Da das Vorbringen des Klägers zu den Wasserversorgern in den genannten Städten nicht ausreicht, um eine Vergleichsmarktberechnung zu ermöglichen (vgl. oben b) bb)), fehlt es bereits an schlüssigem Vortrag als Grundlage für ein Vorgehen nach § 142 ZPO, der keine Amtsaufklärung ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2014 - XI ZR 264/13, Rn. 28). Zudem ist die vorzulegende Urkunde konkret zu bezeichnen; die pauschale Aufforderung zur Vorlage ganzer Urkundensammlungen oder Dokumentationen - wie hier - ist deshalb im Rahmen von § 142 ZPO unzulässig (vgl. BGH, a. a. O., m. w. N.). Darauf hat der Senat in der Berufungsverhandlung - insoweit nicht im Detail protokolliert - hingewiesen. Schließlich ist bei der vom Senat zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, dass der Kläger in einem Vergleich mit dem Bundeskartellamt vereinbart hat, dass anstelle der vom Kläger ursprünglich begehrten Einsicht in die ungeschwärzten Akten des Verfahrens B 8 - 159/11 das Bundeskartellamt im vorliegenden Verfahren eine Stellungnahme abgibt, um den Rechtsstreit durch Hinweise auf weitere Tatsachen aus dem Vorgang B 8 - 159/11 zu fördern (vgl. S. 2 f. der Erklärung des Bundeskartellamts vom 26.08.2015, Bl. 331 f. d. A.). In Erfüllung dieses Vergleichs hat das Bundeskartellamt die Stellungnahme vom 26.08.2015 abgegeben. Die vom Kläger begehrte Anordnung ließe sich mit dem öffentlich-rechtlich gegenüber dem Bundeskartellamt bestehenden, aufgrund des Vergleichs lediglich eingeschränkten Auskunftsanspruch nicht vereinbaren (vgl. von Selle in BeckOK ZPO, 29. Edition, Stand: 01.07.2018, § 142 Rn. 15.1 a. E.)

(b)

34

Eine Vorlageanordnung zu Beweiszwecken i. S. d. §§ 421 ff. ZPO kommt nicht in Betracht. Diese richtet sich nach § 432 ZPO, wenn sich die vorzulegende Urkunde - wie hier im Fall des Bundeskartellamts - in den Händen einer öffentlichen Behörde befinden soll. Der Beweisantritt des Klägers entspricht nicht den auch im Rahmen von § 432 ZPO geltenden (vgl. Zöller/Geimer, a. a. O., § 432 Rn. 2) formalen Anforderungen des § 424 Nr. 1 ZPO, worauf der Senat in der Berufungsverhandlung ebenfalls hingewiesen hat, ohne dies detailliert zu protokollieren. Diese Anforderungen dienen insbesondere der Vermeidung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises (vgl. Zöller/Geimer, a. a. O., § 424 Rn. 2), auf die die Urkundenvorlage im vorliegenden Fall hinausliefe. Der Kläger hat die vorzulegenden Urkunden nicht konkret bezeichnet, sondern die Vorlage ganzer Akteninhalte bzw. Urkundensammlungen begehrt. Auch im Hinblick auf die im Hilfsantrag genannten 6 Wasserversorger ist keine hinreichende Spezifizierung der erbetenen Unterlagen erfolgt.

dd)

35

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 33 Abs. 3 S. 4 und 5 GWB a. F. i. V. m. § 288 Abs. 1 S. 1 BGB.

f)

36

Die aus den Jahren 2011 und 2012 resultierenden Schadensersatzansprüche sind unzweifelhaft nicht verjährt. Die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB ist in jedem Fall durch die Klageerhebung im Jahr 2013 rechtzeitig gehemmt worden gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

g)

37

In Ermangelung eines längeren Zeitablaufs seit der Rechnungsstellung kommt auch eine Verwirkung nicht in Betracht. Soweit die Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.05.2018 geltend machen, der Kläger habe sein Klagerecht verwirkt, weil die Preise zum 01.01.2005 abgesenkt worden und bis zur weiteren Absenkung der Preise um 15 % für die Zeit ab dem 01.01.2013 unverändert geblieben seien, der Kläger also früher hätte monieren können, dass die ursprüngliche Preissenkung zum Jahr 2005 nicht ausreichend gewesen sei, begründet dies schon mangels Vortrags der Beklagtenseite zur Schaffung eines Vertrauenstatbestands, auf dessen Grundlage Vermögensdispositionen getroffen worden sein müssten, ebenfalls nicht den Einwand der Verwirkung von Ansprüchen, die die Jahre 2011 und 2012 betreffen. Dies macht die Beklagtenseite auch nicht geltend.

h)

38

Soweit die Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.05.2018 abschließend Beweis insbesondere durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu verschiedenen Fragen anbieten, die vor allem die Kalkulation der Beklagtenseite für ihre Trinkwasserpreise betreffen, ist diesen Beweisangeboten nicht nachzugehen. Weder hat die Beklagtenseite konkrete Behauptungen aufgestellt, zu denen Beweis erhoben werden soll, noch sind hinreichende Anknüpfungstatsachen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder die Vernehmung sachverständiger Zeugen vorgetragen. Die Durchführung der beantragten Beweisaufnahme liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

B.

39

Im Rahmen der vom Kläger erhobenen Stufenklage (§ 254 ZPO) ist die Beklagte zu 2) auf der ersten Stufe zur Auskunft über die im Jahr 2010 an den Kläger gelieferten Trinkwassermengen sowie über die hierfür erstellten Rechnungen zu verurteilen. Im Hinblick auf die Trinkwasserlieferungen in den Jahren 2005 bis einschließlich 2009 sowie die hierfür erstellten Rechnungen besteht indes kein Auskunftsanspruch; insoweit unterliegt die Stufenklage der Abweisung.

1.

40

Der Senat geht davon aus, dass das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung lediglich über die Auskunftsstufe der Stufenklage entschieden hat und die Stufenklage nicht insgesamt - d. h. auch hinsichtlich des auf der zweiten Stufe begehrten Schadensersatzes - abweisen wollte. Die Entscheidungsgründe des Urteils vom 22.02.2017 enthalten keinerlei Ausführungen zu der Stufenklage. Unter diesen Umständen gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht mit der tenorierten Klageabweisung auch die Stufenklage insgesamt abweisen wollte, denn insoweit handelt es sich um einen Ausnahmefall von der Regel, dass bei einer Stufenklage sukzessiv über jede einzelne Stufe des Klagebegehrens zu entscheiden ist (vgl. Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 15. Auflage, § 254 Rn. 4 f. m. w. N.). Vielmehr muss angenommen werden, dass das Landgericht nur über den Auskunftsanspruch entscheiden wollte, zumal es sich dabei um den geringsten Eingriff in die Rechte des Klägers handelt. Dementsprechend ist der Senat ausschließlich zur Entscheidung über den Auskunftsanspruch berufen, über den durch Endurteil zu entscheiden ist. Im Hinblick auf die zweite Stufe der Stufenklage (Schadensersatzbegehren) ist der Rechtsstreit nach wie vor beim Landgericht anhängig und zunächst von diesem zu entscheiden. Eine Aufhebung und Zurückverweisung in entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO (vgl. Zöller/Heßler, a. a. O., § 538 Rn. 48 m. w. N.) kommt deshalb nicht in Betracht.

2.

41

Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 2) als damalige Versorgerin nach § 242 BGB ein Auskunftsanspruch über die Wasserlieferungen im Jahr 2010 und die dafür erstellten Rechnungen zu, denn der Kläger ist in entschuldbarer Weise in Unkenntnis über den Umfang der Wasserlieferungen und die berechneten Kosten, während die Beklagte zu 2) über die entsprechenden Informationen verfügt und unschwer Auskunft erteilen kann (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage, § 260, Rn. 7 f. m. w. N.).

a)

42

Der Kläger befindet sich mittlerweile nicht mehr im Besitz der ihm für das Jahr 2010 erteilten Abrechnung über die Trinkwasserversorgung. Da es weder eine Aufbewahrungspflicht für derartige Rechnungen gibt, noch seinerzeit bereits vorhersehbar gewesen wäre, dass der Kläger einmal auf den Inhalt dieser Rechnung angewiesen sein könnte, um bezifferte Schadensersatzansprüche wegen missbräuchlich überhöhter Preise geltend machen zu können (vgl. MünchKommBGB/Krüger, 7. Auflage, § 260 Rn. 19; Palandt/Grüneberg, a. a. O., Rn. 7), ist der Kläger in entschuldbarer Weise über den Umfang seines Rechts im Ungewissen; er kann sich die notwendigen Informationen auch nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen. Unter Verbrauchern bestand frühestens mit der Veröffentlichung eines Vergleichs der Kosten für Leitungswasser in verschiedenen Städten Deutschlands bei www.bild.de im September 2011 (Anlage K 35) Anlass, Rechnungen für die Wasserversorgung aufzubewahren, um ggf. Schadensersatzansprüche wegen überhöhter Preise gegen das eigene Versorgungsunternehmen geltend zu machen. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Abrechnung für das Jahr 2010 erst nach Erscheinen des Artikels bei bild.de übersandt worden wäre.

b)

43

Da davon auszugehen ist, dass die Beklagte zu 2) in ihrer EDV-gestützten Buchhaltung über die maßgeblichen Informationen verfügt, vermag sie mit geringem Arbeitsaufwand die erbetene Auskunft zu erteilen. Die Beklagte zu 2) wird hierdurch nicht unbillig belastet.

c)

44

Es ist auch überwiegend wahrscheinlich, dass der sich aus § 33 Abs. 3 S. 1 GWB a. F. im Rahmen eines Vertragsverhältnisses ergebende Anspruch, dessen Durchsetzung die Auskunft dienen soll, dem Grunde nach besteht (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., Rn. 6 m. w. N.). Aus den unter A. 2. dargelegten Gründen ergibt sich, dass auch die im Jahr 2010 unverändert bis zum Ende des Jahres 2012 verlangten Wasserpreise der Beklagten zu 2) missbräuchlich überhöht gewesen sein dürften. Der vom Bundeskartellamt angestellte Preisvergleich bezieht sich nämlich gerade auf das Jahr 2010. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist weder verjährt noch verwirkt; insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter A. 2. f) und g) verwiesen.

3.

45

Allerdings steht dem Kläger nach § 242 BGB kein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Wasserlieferungen nebst Rechnungen im Hinblick auf die Jahre 2005 bis einschließlich 2009 zu, weil nicht festgestellt werden kann, dass hinreichende Anhaltspunkte für die Existenz eines Schadensersatzanspruchs des Klägers nach § 33 Abs. 3 S. 1 GWB a. F. bezüglich dieses Zeitraums bestehen. Unter diesen Umständen besteht auch kein Anspruch auf Urkundeneinsicht gemäß § 810 BGB, weil es an einem rechtlichen Interesse des Klägers an der Einsichtnahme fehlt (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 810 Rn. 2).

a)

46

Die Beklagte zu 2) hatte sich gegenüber dem Bundeskartellamt verpflichtet, den Wassergrundpreis ab dem 01.01.2005 auf 112,00 € abzusenken und den Preis für 5 Jahre - d. h. bis zum 31.12.2009 - stabil zu halten. Daraufhin ist das erste vom Bundeskartellamt gegen einen Mainzer Wasserversorgungsbetrieb geführte Preismissbrauchsverfahren eingestellt worden.

b)

47

Der Kläger hat keine Umstände dargelegt, aus denen geschlossen werden könnte, dass trotz der Reduktion des Wasserpreises für die Jahre 2005 bis einschließlich 2009 der vom Bundeskartellamt akzeptierte Preis (noch immer) missbräuchlich war. Auch aus dem zweiten kartellbehördlichen Verfahren lassen sich keine Rückschlüsse für diesen Zeitraum ziehen, weil sich der Preisvergleich des Bundeskartellamts ausschließlich auf das Jahr 2010 bezog.

C.

48

Die Kostenentscheidung muss dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten bleiben, weil erst nach abschließender Bezifferung des Schadensersatzanspruchs für das Jahr 2010 eine Kostenquote für den Rechtsstreit insgesamt gebildet werden kann.

49

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

50

Die Revision gegen dieses Urteil ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht gegeben sind. Die für die Entscheidung maßgebenden Rechtsfragen sind durch die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt; es steht lediglich deren Anwendung auf den konkreten Fall in Frage. Hierbei handelt es sich um eine tatrichterliche Würdigung.

51

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 500,00 € festzusetzen.