Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-07-20, Aktenzeichen 21 E 424/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0720.21E424.99.00

Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die
Vollstreckungs-schuldnerin die Kosten des Verfahrens erster Instanz trägt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Vollstreckungsgläubiger
auferlegt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Der Vollstreckungsgläubiger kann nicht beanspruchen, daß
der Vollstreckungsschuldnerin über die im angefochtenen
Beschluß des Verwaltungsgerichts erfolgte Androhung eines
Ordnungsgeldes bis zu 5.000,-- DM hinaus die Festsetzung eines
Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,-- DM und für den
Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten für den Stadtdirektor der
Vollstreckungsschuldnerin angedroht wird.

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Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen,
daß die Vollstreckung vorliegend nach der gemäß § 167 Abs. 1
Satz 1 VwGO entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 890 ZPO
zu erfolgen hat. Denn § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO verweist,
soweit sich aus der Verwaltungsgerichtsordnung nichts anderes
ergibt, für die Vollstreckung auf eine entsprechende Anwendung
der Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozeßordnung.
Eine abweichende Sonderregelung der Verwaltungsgerichtsordnung
greift für die Vollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil
des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 24. März 1998 (Az.: 3 K
131/96) nicht ein. Namentlich findet die Vorschrift des § 172
VwGO keine Anwendung, die nach ihrem insoweit eindeutigen
Wortlaut lediglich für die - hier nicht einschlägigen - Fälle
des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO (Rückgängigmachung eines schon
vollzogenen Verwaltungsaktes) und des § 113 Abs. 5 VwGO
(Verpflichtungs- und Bescheidungsurteil) sowie der
einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO gilt. Im vorliegenden
Falle geht es um eine der Vollstreckungsschuldnerin durch
Leistungsurteil auferlegte und damit von § 172 VwGO nicht
erfaßte Verpflichtung, so daß es damit bei der durch § 167
Abs. 1 Satz 1 VwGO normierten allgemeinen Verweisung auf die
Vorschriften des Achten Buchs der ZPO verbleibt. Eine Lücke,
die notwendige Voraussetzung für eine analoge Anwendung des
Vorschrift des § 172 VwGO auf von der Vorschrift nicht erfaßte
Fälle wäre, besteht angesichts der normativen Ausgestaltung
des § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO als einer "Auffangvorschrift"
nicht.

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Selbst wenn § 172 VwGO auch auf durch Leistungsurteil
begründete Verpflichtungen Anwendung fände, wäre das Begehren
des Vollstreckungsgläubigers nicht begründet. Denn nach § 172
VwGO kann lediglich ein Zwangsgeld bis zu 2.000,-- DM, nicht
jedoch - wie vom Vollstreckungsgläubiger beantragt -
Ordnungsgeld bis zu 500.000,-- DM und auch keine Ordnungshaft
angedroht (und festgesetzt) werden.

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Zutreffend ist das Verwaltungsgericht auch davon
ausgegangen, daß es vorliegend um die Erzwingung einer
Verpflichtung im Sinne des § 890 ZPO und nicht einer solchen
im Sinne des § 888 ZPO geht. Denn die der
Vollstreckungsschuldnerin durch das rechtskräftige Urteil des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf auferlegte Verpflichtung, das
Fußballspiel insoweit zu verhindern, als es in der Zeit von
20.00 Uhr bis 22.00 Uhr und sonn- und feiertags von 13.00 bis
15.00 Uhr die Dauer von einer Stunde überschreitet, umschreibt
der Sache nach eine im Sinne des § 890 ZPO zu unterlassende
Verletzungshandlung, die darin besteht, das Fußballspielen auf
dem von ihr betriebenen Bolzplatz in den im
Vollstreckungstitel bezeichneten Zeiten länger als eine Stunde
zuzulassen. Daß die Pflicht nur durch (zusätzliches) aktives
Handeln der Vollstreckungsschuldnerin, nämlich durch
Einleitung und Durchführung entsprechender Maßnahmen zur
Unterbindung des Fußballspielens in den vom
Vollstreckungstitel umfaßten Zeiträumen erfüllt werden kann,
steht einer Anwendung des § 890 ZPO nicht entgegen und führt
insbesondere nicht zur Anwendbarkeit des § 888 ZPO. Denn der
Vollstreckungsschuldnerin ist durch das rechtskräftige Urteil
nicht die Vornahme einer konkreten einzelnen unvertretbaren
Handlung im Sinne des § 888 ZPO aufgegeben worden. Vielmehr
ist ihr die Erfüllung einer Dauerpflicht auferlegt worden, die
- wie sich namentlich auch aus den Gründen des rechtskräftigen
Urteils ergibt - aus einem Abwehr- bzw. Unterlassungsanspruch
folgt. Dabei bleibt es - anders als bei einer nach § 888 ZPO
zu erzwingenden konkreten Handlung - der
Vollstreckungsschuldnerin überlassen zu entscheiden, in
welcher Weise, d. h. durch welche konkreten Maßnahmen sie dem
durch den Vollstreckungstitel auferlegten (Unterlassungs-
)Gebot nachkommt.

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Wird § 890 ZPO als nach seinem Wortlaut nicht unmittelbar
anwendbar betrachtet, kommt zumindest eine analoge Anwendung
in Betracht.

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Vgl. dazu u. a. Münzberg in:
Stein/Jonas, Kommentar zur
Zivilprozeßordnung, 20. Aufl. 1988,
4. Bd., Teilband II, § 890 Rdnr. 7
m.w.N.; Thomas/Putzo,
Zivilprozeßordnung, 20. Aufl. 1997,
§ 890 Rdnr. 4 m.w.N.; Schilken, in:
Hülke/Walchshöfer (Hrsg.), Münchener
Kommentar zur Zivilprozeßordnung,
Bd. 3, 1992, § 890 Rdnr. 3 m.w.N.

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Denn auf die Erfüllung einer Dauerpflicht ist die
Vorschrift des als Alternative allein in Betracht kommenden §
888 ZPO nicht zugeschnitten. Bei einer Dauerpflicht kann der
Vollstreckungszwang nur von einer Androhung ausgehen und ein
eventueller Verstoß gegen den titulierten Anspruch des
Vollstreckungsgläubigers allein im nachhinein mit Ordnungsgeld
oder Ordnungshaft nach § 890 ZPO geahndet werden.

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vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluß vom
21. Dezember 1994 - 21 E 857/94 -.

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Da die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (Titel,
Vollstreckungsklausel, Zustellung) vorlagen, hat das Verwal-
tungsgericht auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers mithin zu
Recht der Vollstreckungsschuldnerin für jeden Fall der
Zuwiderhandlung gegen die im Urteil des Verwaltungsgerichts
Düsseldorf vom 24. März 1998 ausgesprochene Verpflichtung die
Verhängung eines Ordnungsgeldes angedroht.

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Daß das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß
die Androhung des Ordnungsgeldes auf einen Betrag bis zu
5.000,-- DM begrenzt hat, ist nicht zu beanstanden. Ob im
zivilgerichtlichen Verfahren die Androhung nach § 890 Abs. 2
ZPO regelmäßig durch Bezugnahme auf den gesetzlichen Rahmen
und damit den möglichen gesetzlichen Höchstbetrag von
500.000,-- DM zu erfolgen hat, kann hier offenbleiben. Der
Wortlaut des § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO - ebenso wie der Normtext
des § 890 Abs. 2 ZPO - macht keine zwingenden Vorgaben
hinsichtlich der Höhe des anzudrohenden Ordnungsgeldes. Zudem
kommt die Vorschrift des § 890 ZPO über § 167 Abs. 1 Satz 1
VwGO lediglich zur entsprechenden Anwendung. Dies bedeutet,
daß bei der entsprechenden Anwendung der Regelung des § 890
Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZPO auf das Vollstreckungsverfahren im
Rahmen der VwGO die Anforderungen und Besonderheiten zu
beachten sind, die für die Vollstreckung gegen öffentlich-
rechtliche Körperschaften gelten. Außerdem ist der auch für
das öffentlich-rechtliche Vollstreckungsverfahren maßgebliche
allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.
Dabei kann in aller Regel davon ausgegangen werden, daß die
öffentliche Hand angesichts ihrer verfassungsrechtlichen
Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG)
verwaltungsgerichtliche Urteile beachtet und befolgt, so daß
es einer Vollstreckung nur ausnahmsweise bedürfen wird -

13

vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluß
vom 12. Januar 1995 - 10 S 488/94 -,
NVwZ-RR 1995, 619 -

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und hierbei weniger der Betrag eines Ordnungsgeldes als die
bloße Tatsache eines gerichtlichen Vollstreckungsaktes Wirkung
entfaltet. Danach ist - auch mit Blick auf die gesetzliche
Einschätzung des erforderlichen Einwirkens auf Behörden im
öffentlich-rechtlichen Bereich in § 172 VwGO - der im
angefochtenen Beschluß genannte Höchstbetrag von 5.000,- DM
für ein gegebenenfalls festzusetzendes Ordnungsgeld jedenfalls
nicht zulasten des Vollstreckungsgläubigers zu niedrig.

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Ohne Rechtsfehler hat das Verwaltungsgericht auch von einer
Androhung von (Ersatz-)Ordnungshaft für den Stadtdirektor der
Vollstreckungsschuldnerin abgesehen. Zwar weist der Voll-
streckungsgläubiger zutreffend darauf hin, daß nach § 890
Abs. 1 ZPO die Festsetzung einer Ersatzordnungshaft gegen eine
juristische Person des Zivilrechts mit der Maßgabe grund-
sätzlich zulässig ist, daß die Haft gegen deren zuwider-
handelnden gesetzlichen Vertreter verhängt und vollstreckt
wird.

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Vgl. u. a. Thomas/Putzo,
Zivilprozeßordnung, 1997, § 890
Rdnrn. 9 und 36, m.w.N.

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Ferner ist davon auszugehen, daß nach § 890 Abs. 1 ZPO das
Gericht im zivilgerichtlichen Vollstreckungsverfahren
bestimmen muß, ob ein Ordnungsgeld mit einer ersatzweisen
Ordnungshaft oder ob sogleich eine Ordnungshaft angedroht
wird.

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Vgl. u. a. Baumbach/Lauterbach,
Zivilprozeßordnung, 57. Aufl. 1999,
§ 890 Rdnr. 34 m.w.N.

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Im verwaltungsgerichtlichen Vollstreckungsverfahren ist
jedoch auch insoweit zu berücksichtigen, daß die Vorschrift
des § 890 ZPO über § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO lediglich zur
entsprechenden Anwendung kommt und daß demzufolge die
Besonderheiten zu beachten sind, die sich aus der
Vollstreckung gegen öffentlich-rechtliche Körperschaften im
Bereich des öffentlichen Rechts ergeben. Dabei bedarf es hier
keiner abschließenden Entscheidung der Frage, ob bei der
Zwangsvollstreckung aus einem gegen einen Verwaltungsträger
ergangenen allgemeinen Leistungsurteil das in § 890 ZPO
vorgesehene Zwangsmittel der Ordnungshaft zulässig und an dem
Organ der verurteilten juristischen Person des öffentlichen
Rechts zu vollziehen ist,

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so (zu § 888 ZPO) u. a. O.Bachof,
Die verwaltungsgerichtliche Klage auf
Vornahme einer Amtshandlung, 2. Aufl.
1968, S. 165,

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oder ob die Androhung einer Ersatzordnungshaft gegenüber
einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zur
Vollstreckung eines verwaltungsgerichtlichen Leistungsurteils
generell nicht in Betracht kommt,

22

so u. a. VGH Baden-Württemberg,
Beschluß vom 12. Januar 1990, aaO.,
S. 619; W. Bank, Zwangsvollstreckung
gegen Behörden, 1982, S. 88 ff. (90)
m.w.N.

23

Denn im vorliegenden Fall fehlt es - gerade auch im
Hinblick auf das allgemein zu beachtende Gebot der
Verhältnismäßigkeit - an jedem Anhaltspunkt dafür, daß die
erfolgte Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 5.000,-- DM
nicht ausreicht, um die Vollstreckungsschuldnerin dazu zu
veranlassen, den ergangenen Vollstreckungstitel zu beachten
und zu befolgen, und deshalb die Androhung einer Ersatz-
Ordnungshaft erforderlich wäre, um sicherzustellen, daß der
Vollstreckungsgläubiger die ihm durch das zu vollstreckende
Urteil gewährte Begünstigung auch tatsächlich erlangt.

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Die Kostentragungspflicht der Vollstreckungsschuldnerin für
das erstinstanzliche Verfahren ergibt sich aus § 91 Abs. 1
Satz 1 ZPO. Diese Vorschrift ist nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
i.V.m. § 891 Satz 3 für die Kostenentscheidung -

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vgl. zu deren Notwendigkeit seit der
Neuregelung des § 891 S. 3 ZPO u.a.
Baumbach/Lauterbach, Zivilprozeßord-
nung, 57. Aufl. 1999, § 890 Rdnr. 43
und § 891 Rdnr. 6 -

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entsprechend heranzuziehen. Die notwendigen Kosten der
Zwangsvollstreckung sind von der Vollstreckungsgläubigerin zu
tragen - wovon auch das Verwaltungsgericht ohne ausdrücklichen
Kostenausspruch ersichtlich ausgegangen ist -, weil sie der
unterliegenden Partei gleich zu achten ist.

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Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht
auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Bei der Festsetzung des Streitwertes für das
Beschwerdeverfahren orientiert sich der Senat im Rahmen des im
zustehenden Ermessens gemäß §§ 14 Abs. 1 S. 1, 13 Abs. 1 S. 1
VwGO an der sich nach dem Antrag des Rechtsmittelführers für
diesen ergebenden Bedeutung der Sache. Dieses Interesse des
Voll-streckungsgläubigers ist hier darauf gerichtet, durch die
bean-tragte Androhung eines erhöhten Ordnungsgeldes und
ersatzweise von Ordnungshaft die Erfüllung des ihn
begünstigenden Teils des verwaltungsgerichtlichen Urteils
durch die Vollstreckungsschuldnerin zu erreichen. Angesichts
dessen, daß der Voll-streckungsgläubiger im Klageverfahren,
für das das Verwal-tungsgericht einen Streitwert von 20.000 DM
festgesetzt hatte, nur teilweise, nämlich zu einem Fünftel,
obsiegt hatte und daß das Verwaltungsgericht dem sich daraus
ergebenden Erzwin-gungsinteresse von 4.000 DM durch die
erfolgte Androhung bereits teilweise Rechnung getragen hat,
bewertet der Senat das im Beschwerdeverfahren vom
Vollstreckungsgläubiger verfolgte (verbleibende) Teilinteresse
mit der Hälfte dieses Betrag, mithin mit 2.000 DM.

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