Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-08, Aktenzeichen 21 O 300/11
ECLI:DE:LGK:2012:0508.21O300.11.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.651,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.07.2011 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt der Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand:

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Die Klägerin macht gegen den Beklagten als Kommanditisten einer Publikums-KG Ansprüche aus wiederauflebender Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs.4 HGB geltend.

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Die Klägerin, seinerzeit noch firmierend als S (S), und die S GmbH & Co KG (im Folgenden: S) gründeten jeweils mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 100.000,00 DM die Streithelferin. Komplementäre waren zunächst die Herren G und T, die zugleich Posten bei der Klägerin bzw. der S innehatten. Die Gesellschaft erwarb im September 1993 ein Bürogebäude in Berlin, X-Straße. Für den Kaufpreis in Höhe von ca. 192 Mio. DM stellte die Klägerin zunächst eine Zwischenfinanzierung zur Verfügung. Im Anschluss daran boten die Klägerin und die S interessierten Geldanlegern anhand eines Prospektes vom 10.11.1993 Beteiligungen an der Streithelferin an. Insgesamt zeichneten ca. 1.200 Anleger Kommanditanteile in Höhe von insgesamt ca. 129 Mio. DM. Der Beklagte beteiligte sich mit einem Betrag von 150.000,00 DM.

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Mit den Einlagen der Kommanditisten führte die Streithelferin einen Teil der Kredite der Klägerin zurück. Über den ausstehenden Rest kam es zu einer Darlehensvereinbarung vom 15.11./02.12.1993, die bis zum 15.11.2003 befristet war.

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Der Beklagte erhielt wie geplant für das Geschäftsjahr 1993 eine steuerliche Verlustzuweisung in Höhe von ca. 80 % der Beteiligungssumme. In den Jahren 1995 bis 2001 zahlte die Streithelferin insgesamt 52.125,00 DM an ihn aus. Dies beinhaltete für die Jahre 1994 und 1995 die jeweils prospektierten Ausschüttungen in Höhe von 5 % und eine Sonderzahlung im Jahr 1995. In den Folgejahren erklärten sich die Gesellschafter auf Veranlassung der Fondsinitiatoren bereit, auf Teile der prospektierten Ausschüttungen zu verzichten und erhielten so Beträge von 4,5 %, bzw. 4,75 %. Ab dem Jahr 2002 erfolgten keine Ausschüttungen mehr. Im Juni 2002 gab die Klägerin bezogen auf ihre Darlehensforderung eine erste Rangrücktrittserklärung über 2 Mio. € ab. In den Jahren 1994 bis 2000 und 2003 erzielte die Streithelferin laut ihren Handelsbilanzen Jahresüberschüsse, in den übrigen Jahren erlitt sie Verluste.

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Im Jahr 1998 schied Herr G als Komplementär aus. Zum 30.06.2002 wurde Herr T durch die „A Beteiligungsgesellschaft mbH“, deren Gesellschafter zu jeweils 50 % die S und die Z Beteiligungsgesellschaft mbH, eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Klägerin sind, ersetzt. Die Geschäftsführung der Streithelferin wurde per Gesellschafterbeschluss auf eine Kommanditistin übertragen. Es handelt sich um die Rechtsanwältin Q, die ihre Kommanditbeteiligung in Höhe von 10.000,-- DM am 10.09.2011 von der BBK Beteiligungsgesellschaft GmbH & Co KG zu einem Kaufpreis von 1,-- € erworben hatte.

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Da der mit dem Erstmieter geschlossene Mietvertrag am 30.09.2003 ausgelaufen war und die Immobilie nicht zu vergleichbaren Konditionen neu vermietet werden konnte, geriet die Streithelferin in eine wirtschaftliche Schieflage. Die Notwendigkeit der Stellung eines Insolvenzantrages konnte in Verhandlungen mit der Klägerin dadurch abgewendet werden, dass diese die laufenden Zins- und Tilgungsleistungen aus dem Darlehensvertrag zunächst bis zum 15.06.2004 und danach laufend weiter stundete.

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Unter dem 22.03./15.06.2004 schlossen die Klägerin und die Streithelferin einen Anschlussdarlehensvertrag über insgesamt 35 Mio. € bis zum 15.11.2013. Im Zusammenhang damit erklärte die Klägerin in erheblichem Umfang einen weiteren Rangrücktritt; im Gegenzug erfolgte im Mai 2004 eine Sondertilgung über rund 10 Mio. €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 6 verwiesen. In der Folgezeit rechnete die Klägerin immer wieder verschiedene Zahlungen auf die Darlehenssumme an, die sie im Übrigen jedoch stundete. Lediglich kleinere Zinsforderungen wurden fällig gestellt. Es wird auf den als Anlagen K 9 - K 13 eingereichten Schriftverkehr verwiesen. Die Streithelferin ging dazu über, die Kommanditisten zur Rückzahlung ihrer Ausschüttungen aufzufordern. Eine Vielzahl von Gesellschaftern kam diesen Aufforderungen freiwillig nach, so dass weitere Beträge auf die Darlehensschuld sowie auf Zinsen zurückgeführt werden konnten.

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Die auf ihre eigene Kommanditeinlage entfallenden Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 17.767,39 € erstattete die Klägerin der Streithelferin am 30.08.2011.

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Mit Schreiben vom 03.01.2012 teilte die Streithelferin, vertreten durch Frau Q, der Klägerin unter Verweis auf die ständig laufenden Verhandlungen mit, dass die Streithelferin auf Grund vorhandener Liquidität auf den Konten zwar in der Lage sei, die fällig gestellten Zinsforderungen zu begleichen, dass man dies aber ablehne, da die Liquidität für die Erhaltung des Mietobjektes verwendet werden solle.

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In der Klageschrift hatte die Klägerin zunächst vorgetragen, einen fälligen Zahlungsanspruch gegen die Streithelferin in Höhe von 300.000,-- € zu besitzen, aus dem mit dem vorliegenden Verfahren ein Teilbetrag in Höhe der Klageforderung geltend gemacht werde. Mit Schriftsatz vom 14.11.2011 hat sie dargelegt, dass sie bislang insgesamt eine Zinsforderung in Höhe von 500.000,-- € für den Zeitraum vom 02.07.2010 bis zum 30.08.2011 fällig gestellt habe. Soweit die von ihr gerichtlich in Anspruch genommenen Kommanditisten Zahlungen geleistet hätten, seien diese nicht auf den vorgenannten Betrag anzurechnen. Die von weiteren Kommanditisten freiwillig gezahlten Beträge seien von der Darlehensforderung in Abzug gebracht worden. Lediglich die nach dem 07.09.2011 eingegangenen Zahlungen in Höhe von insgesamt 18.447,38 € minderten die zuletzt fällig gestellte Zinsforderung. Allerdings habe die Klägerin diese Beträge auf die ältesten Forderungen verrechnet. Bezüglich des Beklagten werde ein letztstelliger Teilbetrag der Zinsforderung für August 2011 in Höhe von insgesamt 43.028,18 € geltend gemacht.

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Die Klägerin behauptet, das Kapitalkonto des Beklagten sei durch die 1993 erfolgte Verlustzuweisung unter den Betrag der vereinbarten Einlage herabgemindert gewesen. Dies sei in den Jahren 1994 bis 2001 nicht ausgeglichen worden, da die Streithelferin jeweils Verluste bzw. allenfalls kleine Gewinne erzielt habe, durch die der Anfangsverlust nicht ausgeglichen worden sei. In Höhe der Ausschüttungen habe der Beklagte deshalb seine Einlage gemäß § 172 Abs. 4 HGB nicht geleistet. All dies sei dem Beklagten aufgrund der übersandten Informationen bekannt gewesen. Er könne sich auch nicht auf § 172 Abs. 5 HGB berufen, da keine unrichtige Bilanz, auf deren Richtigkeit der Beklagte habe vertrauen können, vorgelegen habe.

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Dass die Zahlungen von 5.046.740,83 €, 3.860.783,69 €, 100.000,-- € und 250.000,-- € als Teilrückzahlungen auf die Darlehenshauptforderung verrechnet wurden, sei mit der Streithelferin so vereinbart worden. Selbst wenn die Beträge auf die rückständigen Zinsen verrechnet worden wären, verbliebe noch eine offene Forderung der Klägerin in Höhe von 132.459,59 €.

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Schließlich behauptet die Klägerin, im Rahmen eines neuerlichen Sanierungskonzepts per 31.12.2012 gegenüber dem Fonds auf eine Forderung in Höhe von insgesamt 4.727.339,23 € verzichtet und diese auf die ältesten rückständigen Zinsen verrechnet zu haben.

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Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 26.651,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.07.2011 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hält die Klage bereits für unzulässig. Soweit die Klägerin mit der Klageschrift zunächst Zinsen aus der Zeit vom 1.6. bis zum 31.12.2004 geltend gemacht habe, sei dieser Antrag zu unbestimmt gewesen. Die nunmehr erfolgt Änderung und Festlegung auf Zinsen aus August 2011 sei keine sachdienliche Klageänderung.

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Der Beklagte behauptet, er habe zum damaligen Zeitpunkt eine sicherheitsorientierte Geldanlage für den langfristigen Vermögensaufbau, insbesondere zur Sicherung seiner Altersversorgung gesucht. Der Klägerin hätte bereits bei Auflage des Fonds klar sein müssen, dass der für die Immobilie gezahlte Kaufpreis überhöht gewesen sei.

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Dass er in den Jahren 1995 bis 2001 Ausschüttungen in Höhe des Klagebetrages erhalten habe, bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen. Diesbezügliche Unterlagen stünden ihm nicht mehr zur Verfügung, und von der Streithelferin habe er auf eine entsprechende Nachfrage keine Auskunft erhalten. Die seitens der Klägerin vorgelegten Belege seien zum Nachweis ungeeignet.

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Die Zinsforderung ist nach Ansicht des Beklagten nicht schlüssig dargetan. Gleiches gelte für die angebliche Verrechnungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Streithelferin in Bezug auf die geleisteten Teilrückzahlungen.

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Der Beklagte ist weiter der Auffassung, die erhaltenen Ausschüttungen stellten angesichts der Jahresabschlüsse der Streithelferin keine Einlagenrückgewähr dar. Dies gelte insbesondere für die Sonderzahlung im Jahr 1995. Jedenfalls aber sei er gutgläubig im Sinne des § 172 Abs. 5 HGB gewesen. Der Beklagte meint zudem, im Gesellschaftsvertrag seien Ansprüche aus § 172 Abs. 4 HGB ausgeschlossen worden. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass die Ansprüche der Klägerin erfüllt worden seien. Zum einen hätten zahlreiche Kommanditisten freiwillig Ausschüttungen zurückgezahlt, zum anderen nähme die Klägerin bundesweit weitere Kommanditisten in einer Gesamthöhe von mehr als 1,3 Mio. € klageweise in Anspruch.

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Ferner hält der Beklagte der Klageforderung den Einwand entgegen, es handele sich bei den der Streithelferin von der Klägerin zur Verfügung gestellten Mitteln um eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen. Darüber hinaus verstoße die Geltendmachung des Anspruchs gegen § 242 BGB, insbesondere gegen die Treuepflicht eines Mitgesellschafters, und sei schikanös.

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Der Beklagte behauptet insofern, die Streithelferin sei seit 2002 insolvenzreif. Die Klägerin selbst verhindere den Eintritt der Insolvenz über die von ihr erklärten Rangrücktrittserklärungen. Die Klägerin bestimme maßgeblich die Geschäftsführung der Streithelferin über die Komplementärin und über die geschäftsführende Kommanditistin, die von den Gründungsgesellschaftern vorgeschoben werde. Die an die Streithelferin gerichtete Zahlungsaufforderung sei als nicht ernstlich einzustufen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und vollumfänglich begründet.

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I.

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Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.11.2011 den Streitgegenstand präzisiert und sich insbesondere bezogen auf den Beklagten dahingehend festgelegt hat, dass er im Hinblick auf einen letztstelligen Teilbetrag der Zinsforderung für August 2011 in Anspruch genommen werden soll, bestehen insofern keine Zulässigkeitsbedenken mehr (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

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Sollte dies als Klageänderung anzusehen sein, wäre sie jedenfalls als sachdienlich einzustufen (§ 263 ZPO).

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II.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 26.651,08 € aus den §§ 488 Abs.1 Satz 2 BGB, 171 Abs.1, 172 Abs.4 HGB.

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Dass der Klägerin gegen die Streithelferin ein Anspruch auf Zinszahlung für das am 22.03./15.06.2004 gewährte Darlehen über 35 Mio. € zusteht, ist dem Grunde nach zwischen den Parteien unstreitig.

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Die Höhe der streitgegenständlichen Zinsforderung und deren Fälligkeit sind von der Klägerin schlüssig dargelegt worden. Hiergegen konnte der Beklagte keinen substantiierten Einwand mehr vorbringen. Insbesondere ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, dass insoweit eine Fälligstellung und Ausnahme von den Stundungen seitens der Klägerin erfolgt ist.

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Der Einwand des Beklagten, die Zinsberechnung sei insgesamt falsch, verfängt nicht. Die Klägerin hat nachvollziehbar erläutert, warum es sich nicht auswirkt, dass in die Zinsberechnung bereits ein Anfangssaldo eingestellt wurde und warum keine quartalsweise Abrechnung zu erfolgen hatte. Soweit der Beklagte überdies die Zinsberechnung nicht nachvollziehen kann, dürfte dies maßgeblich darauf beruhen, dass er entgegen den vertraglichen Vereinbarungen einen Festzins und nicht den variablen Zinssatz zugrundelegt, auf den sich die Klägerin mit der Streithelferin in der Änderung zum Darlehensvertrag geeinigt hatte. Dem gesamten diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 16.03.2012 ist der Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 16.04.2012 nicht mehr entgegengetreten.

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Die streitgegenständliche Forderung ist auch nicht durch Erfüllung erloschen. Unstreitig hat die Klägerin hat in den Jahren 2010 und 2011 Beträge in Höhe von 5.046.740,83 €, 3.860.783,69 €, 100.000,-- € und 250.000,-- € aus Freistellungsvereinbarungen, also von Kommanditisten, die freiwillig einen Teil der erhaltenen Ausschüttungen zurückgezahlt haben und im Gegenzug von weiteren Inanspruchnahmen durch die Klägerin freigestellt worden waren, vereinnahmt.

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Entgegen der Ansicht des Beklagten sind diese Zahlungen nicht nach der gesetzlichen Regel des § 367 Abs. 1 BGB in erster Linie auf die Darlehenszinsen statt zunächst auf die Hauptforderung zu verrechnen. Die Klägerin hat jedenfalls im Schriftsatz vom 16.03.2012 ausreichend substantiiert dargetan, warum sie zu der vorgenommenen Verrechnung auf die Hauptschuld berechtigt war, nämlich aufgrund einer entsprechenden, mit der Streithelferin getroffenen Abrede. Auch diesen Vortrag hat der Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 16.04.2012 nicht mehr bestritten.

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Hinzu kommt, dass diese Art der Verrechnung für die Streithelferin und damit indirekt für ihre Kommanditisten vorteilhaft war, weil die Verringerung der Darlehenshauptforderung zu geringeren Zinsen führte, wie die Klägerin ebenfalls unwidersprochen vorgetragen hat, und dass auch bei gesetzlicher Verrechnung noch eine Zinsforderung von 132.459,59 € offen geblieben wäre.

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Schließlich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass neben dem Beklagten noch ein weiterer Kommanditist auf die streitgegenständlichen Forderung (Zinsen August 2011) gezahlt hat, was ihm grundsätzlich zugute käme, da der Beklagte als Gesamtschuldner zusammen mit seinen Mitgesellschaftern auf die Forderung haftet.

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Bei der streitgegenständlichen Zinsforderung handelt es sich um die Forderung eines (Dritt-)gläubigers, auch wenn die Klägerin selbst zu einem geringen Anteil Kommanditistin und über eine Tochtergesellschaft mittelbar an der Komplementärin beteiligt ist. Die Forderung hat ihren Grund nicht im Gesellschaftsverhältnis. Vielmehr ist die Klägerin auf Grund der Darlehensverträge aus den Jahren 1993 und 2004 Kreditgeberin. In einem solchen Fall darf der Gesellschafter jedenfalls seine Mitgesellschafter in Anspruch nehmen (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 128 Rdnr.24). Dem steht nicht entgegen, dass der Gesellschaftsvertrag von Anfang an auf die Kreditvergabe durch die Klägerin aufbaut. Denn hierdurch wird die Rolle der Klägerin als Kreditgläubigerin nicht berührt. Im Übrigen weist der Anlageprospekt die Klägerin auch als finanzierende Bank und damit auch als Gläubigerin der Streithelferin aus. Da die Klägerin selbst ihre Einlage in voller Höhe erbracht bzw. diese, soweit ausgeschüttet, an die Streithelferin erstattet hat und somit nicht mehr aus den §§ 171, 172 Abs.4 HGB haftet, ist sie insoweit auch nicht mehr Gesamtschuldnerin zusammen mit dem Beklagten und muss sich ihre eigene Quote nicht anrechnen lassen.

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Des Weiteren steht der Geltendmachung der Zinsforderung gegenüber dem Kommanditisten nicht der Einwand des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens entgegen:

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Es kann dahinstehen, ob die §§ 172a HGB, 31a, 31b GmbHG a.F. oder die Rechtssprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz (§§ 30, 31 GmbHG analog) überhaupt im vorliegenden Fall noch anwendbar wären vor dem Hintergrund der Einführung des MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts) mit Wirkung zum 1.11.2008. Diesbezüglich bestehen große Zweifel, da einziger Anknüpfungspunkt die Darlehensvergabe aus dem Jahr 2004 sein könnte. Alle weiteren Vorgänge liegen nach dem 1.11.2008. Insbesondere wurde noch kein Insolvenzverfahren eröffnet.

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Ebenso kann dahinstehen, ob der hier streitgegenständlichen Forderung überhaupt eigenkapitalersetzender Charakter zukommt, auch wenn nach übereinstimmendem Parteivortrag die fälligen Zinsforderungen nicht zur Überschuldung beigetragen haben sollen. Genauso kann die Frage offen bleiben, ob der Klägerin das Kleinstgläubigerprivileg zu Gute kommen könnte, obwohl sie möglicherweise nach den Behauptungen des Beklagten erheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt.

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Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass es sich bei den von Klägerseite an die Streithelferin gegebenen Darlehen um eigenkapitalersetzende Mittel handeln könnte, der hier geltend gemachten Forderung als Einwand des Beklagten entgegenstehen könnte. Insofern liegen schon die Voraussetzungen des § 129 Abs.1 HGB nicht vor. Denn der Gesellschafter kann nur einen Einwand gegen die Forderung geltend machen, der entweder in seiner Person liegt oder der auch von der Gesellschaft erhoben wird (§ 129 Abs.1 HGB). Die Streithelferin selbst wendet gegenüber den hier streitgegenständlichen Zinsforderungen, die weder von Stundungserklärungen noch von Rangrücktrittserklärungen betroffen sind, jedenfalls nicht ein, dass die Zahlung wegen des möglicherweise eigenkapitalersetzenden Charakters des Darlehens verweigert werde. Eine Verpflichtung der Darlehensnehmerin hierzu besteht auch nicht. Da über das Vermögen der Streithelferin bislang nicht das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, läuft die Klägerin allenfalls Gefahr, die von den Kommanditisten erhaltenen Zahlungen auf die Darlehen und Zinsen u.U. wieder an den Insolvenzverwalter zurück erstatten zu müssen. Ebenso läuft die Geschäftsführung Gefahr, persönlich für die rückgeführten Darlehen zu haften (§ 130a HGB). Warum allerdings der einzelne Kommanditist der Klägerin bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Einwand des Eigenkapitalersatzes entgegenhalten kann, ist nicht nachvollziehbar.

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Die weiteren Voraussetzungen der §§ 171, 172 Abs. 4 HGB liegen ebenfalls vor:

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Es ist mittlerweile unstreitig, dass der Beklagte die in der Klageschrift aufgelisteten Ausschüttungen und die Sonderzahlung erhalten hat. Die von der Klägerin vorgelegten Zahlungsnachweise erachtet die Kammer als ausreichend. Das Bestreiten des Beklagten ist angesichts dessen als unerheblich zu qualifizieren.

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Soweit der Beklagte meint bzw. gemeint hat, diese Tatsache mit Nichtwissen bestreiten zu dürfen, folgt das Gericht seiner Rechtsansicht nicht. Unzweifelhaft war der Erhalt der Ausschüttungen Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Beklagten. Ob es glaubhaft ist, dass er sich angesichts des Zeitablaufes nicht mehr daran erinnert und ihm auch keine Unterlagen mehr zur Verfügung stehen, kann offen bleiben. Jedenfalls stand dem Beklagten die Möglichkeit offen, die entsprechenden Informationen von der Streithelferin zu erlangen. Dass er dies mit dem nötigen Nachdruck, gegebenenfalls klageweise, versucht hat, ist nicht erkennbar. Ein einzelnes Aufforderungsschreiben genügt jedenfalls nicht den an den Beklagten zu stellenden Anforderungen, im eigenen Bereich Erkundigungen einzuziehen.

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Die Sonderzahlung aus 1995 stellt ebenfalls eine Rückzahlung dar. Zwar beruht sie auf einer Kaufpreisminderung bezogen auf das Fondsobjekt. Jedoch wurde im Ergebnis hier nur vorhandene Liquidität an die Anleger ausgeschüttet. Die Beteiligungssumme des Beklagten sowie das Eigenkapital der Anleger blieben unverändert.

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Bei den Ausschüttungen und der Sonderzahlung handelt es sich zudem um Rückzahlungen i.S.d. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. Denn die Zahlungen erfolgten jeweils, obwohl der Kapitalanteil des Beklagten durch Verlust unter den Betrag seiner Einlage herabgemindert war. Die Klägerin hat beispielhaft den Verlauf eines Kapitalkontos für eine Beteiligung in Höhe von 100.000,00 DM eingereicht. Dies lässt sich ohne Weiteres auf die vom Beklagten gezeichnete Beteiligung in Höhe von 150.000,00 DM umrechnen, und auch sonst bestehen keine Besonderheiten. Die hohe Verlustzuweisung aus dem Beteiligungsjahr in Höhe von über 80 % ist als unstreitig anzusehen. Der Verlauf des Kapitalkontos entspricht im Übrigen der im Anlageprospekt (dort S. 20) aufgestellten „Liquiditätsplanung“, die auf hohen Verlusten im Jahr 1993 aufbaut. Insofern wird sogar schon im Prospekt (S. 24) darauf hingewiesen: „Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben Zeitraum erwirtschafteten Gewinne und führen gemäß § 172 Abs.4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlungen“. Demnach war es auf Grund des hohen Verlustes und auf Grund des Fehlens von zugeteilten Gewinnen gar nicht möglich, dass der Beklagte in den Jahren 1995 bis 2001 bereits ein positives Kapitalkonto gehabt hätte.

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Der Beklagte kann sich auch nicht auf § 172 Abs. 5 HGB berufen. Zum einen dürfte er schon im Hinblick auf die Darstellung im Prospekt nicht gutgläubig gewesen sein. Entscheidend ist aber zum anderen, dass § 172 Abs. 5 HGB eine unrichtige Bilanz voraussetzt, auf die der Kommanditist vertrauen durfte (BGH, ZIP 2009, 1222 f.). Unrichtigkeiten in den Bilanzen sind aber vorliegend nicht erkennbar. Dass die Streithelferin ab dem Jahr 1994 keine Jahresfehlbeträge, sondern Jahresüberschüsse ausgewiesen hat, folgt aus den jeweils angesetzten Verlustvorträgen. Bei den jährlichen Ausschüttungen handelt es sich – wie auch im Prospekt ausgewiesen – insofern nicht um Gewinnentnahmen, sondern lediglich um die jährlichen Ausschüttungen, wie sie den Anlegern versprochen waren.

52

Die Haftung des Kommanditisten aus § 172 Abs. 4 HGB ist auch nicht durch § 3 Nr.7 des Gesellschaftsvertrages ausgeschlossen. Einem solchen Ausschluss steht zunächst entgegen, dass der Gesellschaftsvertrag nicht mit der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Kreditgläubigerin geschlossen wurde. Entscheidend ist aber auch, dass der hier geltend gemachten Klausel eben kein Ausschluss der Haftung zu entnehmen ist. Es wird insbesondere eine Nachschusspflicht ausgeschlossen, die über die Einlageverbindlichkeit hinausgeht. Die Möglichkeit des Wiederauflebens der Einlageforderung wird in § 3 Nr. 7, Satz 2 ausgenommen. In Verbindung mit Seite 24 des Prospekts, der auf diese Möglichkeit des Wiederauflebens nochmals ausdrücklich hinweist, wird deutlich, dass die Gesellschafter nur dann von jeglichen Nachschussverpflichtungen freigestellt sind, wenn ihre Einlage der Gesellschaft in voller Höhe zur Verfügung steht.

53

Die Kammer vermag sich letztlich auch nicht der Auffassung einer Vielzahl anderer Landgerichte, deren Urteile von Beklagtenseite eingereicht wurden, anzuschließen, der Geltendmachung der Forderung stehe die Treuepflicht des Gesellschafters, § 242 BGB, entgegen:

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Der Beklagte hat als Kommanditist, der Rückzahlungen auf seine Einlage erhalten hat, zunächst die Wahl. Er hätte seiner wiederauflebenden Einlageverpflichtung auch dadurch nachkommen können, dass er gegenüber der Gesellschaft seine Einlageschuld begleicht und sein Kapitalkonto wieder auffüllt. Damit hätte er die wirtschaftliche Situation der Streithelferin stärken können. Wenn er sich allerdings entscheidet, der Streithelferin seine Einlage als Eigenkapital nicht mehr zur Verfügung zu stellen, kann er der Klägerin im vorliegenden Fall nicht den Vorwurf machen, sie wende sich nunmehr an die Kommanditisten, die noch nicht zurückgezahlt haben. Denn schließlich bedeutet die Geltendmachung der Ansprüche aus § 172 Abs. 4 HGB im vorliegenden Fall auch, dass nunmehr alle Kommanditisten gleichermaßen in Anspruch genommen werden und für die Schulden der Gesellschaft nicht nur diejenigen Kommanditisten aufkommen müssen, die freiwillig der Gesellschaft ihre Einlage wieder zur Verfügung gestellt haben.

55

Hinzu kommt, dass die Treuepflicht eines Mitgesellschafters nur so weit geht, dass er gehalten sein könnte, primär die Gesellschaft und erst im zweiten Schritt seine Mitgesellschafter in Anspruch zu nehmen (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 128 Rdnr.24; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 128 HGB, Rdnr.10 m.w.N.). Die Treuepflicht eines Gesellschafters geht jedenfalls nicht so weit, dass der Gesellschafter als (Dritt-)gläubiger auf seine Forderungen verzichten muss, um die Mitgesellschafter zu schonen. Dies gilt vorliegend auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin hier gleichzeitig als Initiatorin des Fonds und Gründungsgesellschafterin fungierte. Allein diese Stellung bedeutet nicht, dass das gesamte Risiko der Rückzahlung des Kredites unter Freistellung der Anleger bei ihr verbleiben sollte. Aus dem Prospekt ist deutlich zu entnehmen, dass auch der Anleger im Falle des nicht prospektgemäßen Verlaufs Risiken tragen wird. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin das Schreiben der Streithelferin vom 03.01.2012 vorgelegt, in dem erklärt wird, dass zwar theoretisch Liquidität vorhanden sei, um die fälligen Zinsforderungen zu begleichen, dass die Streithelferin aber nicht willens sei, dies zu tun, weil man die Liquidität für die Erhaltung des Fondsobjektes benötige. Selbst wenn es sich bei diesem Schreiben – wie von Beklagtenseite aus behauptet – um ein Gefälligkeitsschreiben der geschäftsführenden Kommanditistin handelt, ändert das nichts an dem Umstand, dass die Streithelferin erfolglos in Anspruch genommen wurde und dass der Verweis auf eine primäre Haftung der KG derzeit einem Forderungsverzicht gleichkäme.

56

Eine Verletzung der Treuepflicht mit der Konsequenz der Befreiung von der Zahlungspflicht ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin – gemäß den Behauptungen des Beklagten – die Insolvenz der Streithelferin künstlich hinauszögere, indem sie über Rangrücktrittserklärungen die Überschuldung vermeide und nur im Hinblick auf die Kommanditistenhaftung gezielt einzelne Zinsforderungen fällig stelle. Dieses (behauptete) Verhalten der Klägerin gereicht dem Beklagten nicht zum Nachteil. Denn wenn die Klägerin sämtliche Rangrücktritte und Stundungserklärungen widerriefe und die Streithelferin damit der Insolvenz zuführte, müsste der Beklagte erst recht die erhaltenen Ausschüttungen zurück zahlen. Jeder Insolvenzverwalter ist zunächst gehalten, von den Gesellschaftern ausstehende Einlagen einzufordern und insbesondere auch die wiederauflebenden Einlagenforderungen geltend zu machen. Der Beklagte müsste dann an den Insolvenzverwalter zahlen, ohne die Chance zu haben, noch möglicherweise von einer ordentlichen Liquidation der KG nach einem Verkauf der Immobilie zu profitieren.

57

Schließlich verhält sich die Klägerin auch nicht widersprüchlich oder gar schikanös, wenn sie nunmehr ihre Forderungen geltend macht, sich aber gleichzeitig in den Jahren 1996 bis 2001 an der Beschlussfassung zur Reduktion der Ausschüttungen beteiligt hatte. Dass mit dieser Beschlussfassung ein Verzicht auf die Rückzahlung der Ausschüttungen verbunden sein sollte, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass nicht zu widerlegen ist, dass man in den Jahren 1996 bis 2001 noch davon ausgegangen ist, dass die Reduktion der Ausschüttungen ausreichen würde. Sofern allerdings nunmehr in den Jahren 2011/2012 die finanzielle Situation der Streithelferin weiterhin angespannt ist, kann man der Klägerin unter Verweis auf die Jahre 1996 bis 2001 nicht verwehren, zumindest Teile ihrer Zinsforderungen geltend zu machen.

58

Der Beklagte kann schließlich nichts für seine Rechtsverteidigung Günstiges daraus herleiten, dass die gezeichnete Beteiligung infolge überhöhter Mietansätze nicht werthaltig war. Soweit er diesbezüglich erstmals mit Schriftsatz vom 16.04.2012 vorgetragen hat, war dies nicht von dem eingeräumten Schriftsatznachlass gedeckt, und es bestand auch kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

59

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 709 ZPO.

62

Streitwert:

26.651,08 €