Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-22, Aktenzeichen 15 B 1328/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0822.15B1328.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde, mit der die Antragstellerin ihren erstinstanzlichen
Antrag weiterverfolgt,

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die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 1 K 3437/07 vor dem Verwaltungsgericht
Düsseldorf gegen die kommunalaufsichtliche Verfügung der Antragsgegnerin vom
26. Juli 2007 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

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hat nicht aus einem im Beschwerdeverfahren vorgebrachten, allein zu prüfenden
Grund (§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) Erfolg. Das
Verwaltungsgericht hat den zulässigen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu
Recht abgelehnt. Auch nach den im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Gründen
überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen
Anordnung das Suspensivinteresse der Antragstellerin.

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Entgegen deren Auffassung bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen
die nach § 123 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO
NRW) verfügten Anordnung, durch Satzung die Kindergartenbeiträge in bestimmtem
Umfange zu erhöhen.

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Zu Recht meint das Verwaltungsgericht, dass sich diese Pflicht aus § 77 Abs. 2
GO NRW ergibt, der anordnet, dass die Gemeinde die zur Erfüllung ihrer Aufgaben
erforderlichen Finanzmittel erstens, soweit vertretbar und geboten, aus speziellen
Entgelten für die von ihr erbrachten Leistungen und zweitens im Übrigen aus Steuern
zu beschaffen hat, soweit die sonstigen Finanzmittel nicht ausreichen. Daraus ergibt
sich die Verpflichtung der Gemeinde zur vorrangigen Deckung der Ausgaben aus
speziellen Entgelten, die lediglich auf den Rahmen des Vertretbaren und Gebotenen
eingeschränkt wird. Deshalb müssen Kommunen in defizitärer Haushaltslage, wie die
Antragstellerin, Finanzierungslücken bei Kindertageseinrichtungen vorrangig durch
Elternbeiträge statt durch Steuern oder Kredite abdecken.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2007 - 15 B 778/07 -, Gemhlt. 2007,
166.

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Zu Unrecht meint die Antragstellerin, die Vorschrift sei wegen der
bundesrechtlichen Vorschrift des § 90 Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuches VIII,
Kinder- und Jugendhilfe, (SGB VIII) unanwendbar, nach dem u.a. für die
Inanspruchnahme von Angeboten der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen
Teilnahmebeiträge oder Kostenbeiträge festgesetzt werden können. Diese Vorschrift
verleiht dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe bzw. den jugendhilferechtlich tätigen
Gemeinden die Befugnis, solche Beiträge festzusetzen und stellt dies in ihr
Ermessen. Ausdrückliche inhaltliche Vorgaben für die Ausübung des Ermessens legt
das Bundesrecht nicht fest. Allerdings mag sich aus der Qualität des Entgelts als
Abgabe eigener Art ergeben, dass besondere soziale und pädagogische
Gesichtspunkte im Rahmen des durch § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII eingeräumten
Ermessens zu berücksichtigen sind. Dies steht jedoch nicht im Widerspruch zu der
Pflicht nach § 77 Abs. 2 GO NRW, Entgelte zu erheben. Dessen Merkmale des
Gebotenen und Vertretbaren geben Raum für eine diese Gesichtspunkte
einbeziehende Ermessensausübung.

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In Anwendung des § 77 Abs. 2 GO NRW hat das Verwaltungsgericht auch
zutreffend eine Rechtspflicht der Antragstellerin zur Erhöhung der Beiträge bejaht.
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Begriff des Vertretbaren in § 77
Abs. 2 Nr. 1 GO NRW der Antragstellerin einen nur beschränkt überprüfbaren
Beurteilungsspielraum eröffne, der nicht durch die Finanzsituation der Gemeinde
begrenzt sei. § 77 Abs. 2 Nr. 1 GO NRW beschränkt die Verpflichtung der Gemeinde,
Finanzmittel aus speziellen Entgelten für die von ihr erbrachten Leistungen zu
beschaffen, nach oben auf das Vertretbare und nach unten auf das Gebotene. Die
Pflicht der Gemeinden, Entgelte zu erheben, entfällt also nur, wenn dies unvertretbar
oder nicht geboten ist. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in Auslegung dieser
unbestimmten Rechtsbegriffe, die einen Beurteilungsspielraum nicht eröffnen. Dass
eine solche Pflicht zur Erhöhung der bisherigen Beiträge besteht, hat das
Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt. Dagegen werden keine substantiierten
Einwände erhoben.

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Zu Unrecht meint die Antragstellerin, dass - soweit § 77 Abs. 2 GO NRW
überhaupt für anwendbar gehalten werde - jedenfalls nur eine Erhöhung verfügt
werden dürfe, die gerade noch geboten sei. Das sei eine durchschnittliche Erhöhung
von 20,5 % nicht. Diese Auffassung verkennt den Regelungsgehalt des § 77 Abs. 2
GO NRW. Die Vorschrift verpflichtet hier die Antragstellerin, die seit 1993 nicht mehr
erhöhten Beiträge im Rahmen des eingeräumten Ermessens zu erhöhen. Dieser
Verpflichtung ist sie nicht nachgekommen. Wegen der Nichterfüllung der
gesetzlichen Verpflichtung ist die Aufsichtsbehörde nach § 123 Abs. 1 VwGO befugt,
das Ermessen anstelle der Gemeinde im Rahmen einer Aufsichtsmaßnahme
auszuüben, wobei sie insoweit nur auf "das Erforderliche" beschränkt ist. Mit der
angeordneten Erhöhung um 20,5 % wird der Ausfall von Landesmitteln in Höhe von
856.000,-- Euro voraussichtlich nur zu 65 % kompensiert, sodass die Anordnung im
Rahmen des Erforderlichen verbleibt.

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Wegen des Übergangs der Ermessensausübung auf die Aufsichtsbehörde gehen
auch die gegen das Einschreitermessen gerichteten Einwände der Antragstellerin ins
Leere: Richtig ist, dass es im Rahmen eines stimmigen Konzeptes denkbar ist, statt
durch bloße Erhöhung der Beiträge auch anderweitige Einnahmeerhöhungen oder
Ausgabeminderungen vorzusehen, um den Ausfall der Landesmittel abzudecken.
Das wäre aber hier nur von Bedeutung, wenn die Antragstellerin ein solches Konzept
im Einklang mit § 77 Abs. 2 GO NRW beschlossen und damit ihrer
haushaltswirtschaftlichen Pflicht nachgekommen wäre. Daran fehlt es.

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Schließlich führen auch die gegen die angedrohte Ersatzvornahme geführten
Angriffe nicht zum Erfolg des Antrags. Richtig ist, dass die angegriffene Verfügung
neben der Anordnung einer Beitragserhöhung durch Satzung auch eine Androhung
der Ersatzvornahme enthält und dass die Verfügung nicht zugestellt, sondern formlos
bekannt gemacht wurde. Eine Zustellung war jedoch auch nicht erforderlich. § 63
Abs. 6 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (VwVG NRW), der anordnet, dass die Androhung eines Zwangsmittels
zuzustellen ist, ist nämlich unanwendbar. Diese Vorschrift betrifft alleine die
Androhung der in § 57 VwVG NRW genannten Zwangsmittel. Dazu gehört zwar die
Ersatzvornahme nach § 59 VwVG NRW, nicht aber die hier in Rede stehende
Ersatzvornahme nach § 123 Abs. 2 GO NRW. Die
verwaltungsvollstreckungsrechtliche Ersatzvornahme richtet sich zur Durchsetzung
einer regelmäßig durch einen Grundverwaltungsakt verfügten Pflicht auf die
Ausführung einer Handlung, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist
(vertretbare Handlung), seitens der Vollzugsbehörde oder eines von ihr Beauftragten.
Es geht also um die Verwaltungsvollstreckung im allgemeinen Über- und
Unterordnungsverhältnis zwischen Bürger und Staat. Die kommunalrechtliche
Ersatzvornahme erlaubt demgegenüber, alle Handlungen der Gemeinde, auch wenn
sie - wie etwa hier der Erlass einer Satzung - nicht vertretbar sind, durch die
Aufsichtsbehörde durchzuführen oder durchführen zu lassen. Es handelt sich also
um die speziell kommunalaufsichtsrechtliche Variante des allgemeinen Instituts
aufsichtsrechtlichen Eintritts zwischen Aufsichtsbehörde und beaufsichtigter
Körperschaft und Behörde (vgl. etwa den ordnungsbehördlichen Selbsteintritt der
Aufsichtsbehörde nach § 10 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes in
entsprechender Anwendung der kommunalrechtlichen Ersatzvornahme). Der
unterschiedliche Charakter der verwaltungsvollstreckungsrechtlichen und der
kommunalaufsichtlichen Ersatzvornahme erlaubt es nicht, auf letztere die genannte
Zustellungsvorschrift des Verwaltungsvollstreckungsrechts anzuwenden.

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Aus demselben Grund ist auch die Vorschrift des § 63 Abs. 4 VwVG NRW nicht
anwendbar, wonach in der Androhung des Zwangsmittels die voraussichtlichen
Kosten angegeben werden sollen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
den Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 des
Gerichtskostengesetzes.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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