Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-18, Aktenzeichen 12 B 1931/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0318.12B1931.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das
Gerichtskosten nicht erhoben werden.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Beschlusses.

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Der Senat folgt in Anlehnung an seine Entscheidungen zu Vereinbarungen nach
§ 93 Abs. 2 BSHG

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- vgl. Beschlüsse vom 27. September 2004
- 12 B 1397/04 - und - 12 B 1390/04 -

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der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsgegner mit der
Ausschreibung des - als Dienstleistungskonzession, die dem Vergaberechtsregime
nicht unterfällt, zu charakterisierenden - Rahmenvertrags für Leistungen nach § 31
SGB VIII

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vgl. zur rechtlichen Einordnung: OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 22. September 2004 - VII - Verg
44/04 -

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wegen der vorgesehenen Ausschließlichkeitszusage den Anspruch der Antragsteller
auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung
nach § 77 SGB VIII verletzt. Solche Vereinbarungen bilden eine Form der in § 17
Abs. 3 Satz 1 und 2, § 27 Abs. 2 Halbsatz 2 SGB I, §§ 3 und 4 SGB VIII näher ge-
regelten (institutionellen) Zusammenarbeit zwischen Trägern der öffentlichen
Jugendhilfe und Trägern der freien Jugendhilfe. Vor diesem Hintergrund muss bei
der Entscheidung, ob und mit welchem Inhalt eine Vereinbarung nach § 77 SGB VIII
abgeschlossen wird, regelmäßig auch das Grundrecht der als Leistungserbringer in
Betracht kommenden Träger der freien Jugendhilfe auf Berufsausübung (Art. 12
Abs. 1 GG) Beachtung finden. In dieses Grundrecht würde durch die Vergabe von
Dienstleistungskonzessionen mit einer Ausschließlichkeitszusage zu Gunsten nur
einiger Anbieter rechtswidrig eingegriffen.

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Die Annahme eines Eingriffs in das Grundrecht der Berufsausübung setzt nicht
zwingend voraus, dass eine Beeinträchtigung der Berufsausübung bezweckt ist. Ein
Eingriff in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit liegt vielmehr schon dann
vor, wenn das betreffende hoheitliche Handeln auf Grund seiner tatsächlichen
Auswirkungen die Berufsfreiheit lediglich mittelbar beeinträchtigt und insoweit eine
deutlich erkennbare berufsregelnde Tendenz oder eine voraussehbare und in Kauf
genommene schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit
zur Folge hat. Davon ist u.a. auszugehen, wenn durch hoheitliches Handeln der
Wettbewerb beeinflusst wird und Konkurrenten deutlich benachteiligt werden.

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Vgl. insoweit zur Sozialraumbudgetierung durch
sog. Kooperations- und regionale
Versorgungsverträge: OVG Hamburg, Beschluss
vom 10. November 2004
- 4 Bs 388/04 -, JAmt 2004, 592 m.w.N.

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Dies ist hier der Fall. Eine Wettbewerbsbenachteiligung liegt vor, wenn der
Antragsgegner, dem kraft gesetzlicher Konstruktion in seinem Zuständigkeitsbereich
eine Monopolstellung zukommt,

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vgl. zum Gesichtspunkt der Monopolstellung
etwa: Neumann/Nielandt/Philipp, Rechtsgutachten
zur Erbringung von Sozialleistungen nach
Vergaberecht, S. 13 f. mit Hinweis auf die
Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes.

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eine Dienstleistungskonzession - wie hier - mit der Maßgabe ausschreibt, dass in
einer den hilfesuchenden Familien zur Verfügung gestellten Informationsschrift (nur)
die zur Verfügung stehenden Konzessionsnehmer als die, aus denen die Familien
auswählen können, vorstellt und sich zur Erstattung grundsätzlich auch nur solcher
Kosten verpflichtet, die von einem der vier Konzessionsnehmer erbracht werden. Der
damit bewirkte Ausschluss der Antragsteller von der Kostenerstattung ist nicht durch
das Vergaberecht nach §§ 97 ff GWB legitimiert, weil es vorliegend - wie eingangs
aufgezeigt - um eine Dienstleistungskonzession und nicht einen öffentlichen Auftrag
(§ 99 GWB) geht. Er ist auch nicht anderweitig gesetzlich gerechtfertigt.

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Vgl. zum ähnlichen Fall regionaler Versorgungs-
und Kooperationsverträge: OVG Hamburg,
Beschluss vom 10. November 2004 a.a.O. m. w. N.,
zur Bindung durch Kooperationsverträge auch: VG
Berlin, Beschluss vom 19. Oktober 2004 - 18 A
404.04 - juris.

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Namentlich steht das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers nach § 5 Abs. 1
SGB VIII als objektiver Rechtssatz einer Vorverlagerung der Wettbewerbssituation
dergestalt entgegen, dass zwischen den Leistungsangeboten der als
Leistungserbringer in Frage kommenden Träger der freien Jugendhilfe von dem
Träger der öffentlichen Jugendhilfe bereits im Voraus losgelöst vom konkreten
Hilfefall eine Auswahl nach eigenen Kriterien getroffen wird und sich der Träger der
öffentlichen Jugendhilfe zur Einhaltung seiner Auswahl durch den begrenzten
Nachweis nur der von ihm lizensierten Leistungserbringer verpflichtet. Die
Ausschreibung, wie sie der Antragsgegner vorgenommen hat, dient nicht lediglich
dem Ausschluss derjenigen Träger der freien Jugendhilfe, die unter Berücksichtigung
der Grundsätze der Lei-stungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zur
Erbringung der Leistungen nicht geeignet sind, sondern zielt faktisch auf eine
Vorauswahl unter durchweg geeigneten Leistungsanbietern ab. Den dabei im
Vordergrund stehenden Kostengesichtspunkt will der Gesetzgeber erst nach
Maßgabe von § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII bei der Entscheidung über die Wahl des
Leistungsberechtigten berücksichtigt sehen. Bei bereits im Vergabeverfahren
ermittelten Leistungserbringern kann dem Wunsch- und Wahlrecht des
Hilfeempfängers demgemäss nicht mehr Rechnung getragen werden.

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Vgl. auch das Gutachten des Deutschen Vereins
vom 10. Februar 2004 - G 06/04 - NDV 2004, 141
unter I. 6.; dazu, dass ein Vergabeverfahren auf die
Verwirklichung der Vielfalt des Angebotes
ausgerichtet sein muss, auch: Mrozynski: Die
Vergabe öffentlicher Aufträge und das Sozialrecht,
in: ZFSH/SGB 2004, 451 (454 f.)

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Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kommt es nicht darauf an,
ob ein Jugendhilfeleistungen betreffendes Vergabeverfahren als solches oder
jedenfalls das hier durchgeführte Vergabeverfahren aus strukturellen Gründen - etwa
wegen § 4 Abs. 2 SGB VIII oder § 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII - auch darüber hinaus
rechtlich unzulässig ist.

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Vgl. einerseits Hermanns/Ludemann: „Neue
Partnerschaft" zwischen Wohlfahrtsverbänden und
staatlichen Kostenträgern in der Jugend- und
Sozialhilfe? in: Sozialrecht aktuell 2003, 219;
andererseits Mrozynski, a.a.O.

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Aus diesem Grund braucht der Senat auch nicht darüber zu entscheiden, ob die
Antragsteller dem konkreten Vergabeverfahren auch gesondert eine Verletzung des
Prinzips der Pluralität (vgl. § 3 Abs. 1 SGB VIII), eine mangelnde Beachtung der
Konfession der Hilfesuchenden (§ 9 Nr. 1 SGB VIII), die mangelnde Einhaltung in
§ 78c Abs. 2 und § 78d Abs. 3 SGB VIII niedergelegter Prinzipien oder den Verstoß
gegen vergaberechtliche Grundsätze entgegenhalten können. Soweit sich der
Antragsgegner gegen diese Argumente zur Wehr setzt, geht das ebenso ins Leere,
wie seine Ausführungen zur Ausübung des Ermessens bei der Entscheidung über
den Antrag der Antragsteller zum Abschluss einer Vereinbarung im Rahmen des
strittigen Vergabeverfahrens und zu den Unterschieden zwischen einer Vereinbarung
nach § 93 Abs. 2 BSHG und der nach § 77 SGB VIII.

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Das Beschwerdevorbringen vermag nicht das vom Verwaltungsgericht
angenommene Vorliegen eines Anordnungsgrundes ernstlich in Frage zu stellen. Die
Antragsteller können schon aus arbeitsrechtlichen Gründen nicht auf eine
Umsetzung ihres Personals auf andere rechtlich und wirtschaftlich selbständige
Träger der freien Jugendhilfe innerhalb des deutschen D. verwiesen werden
und müssten deshalb überwiegender Wahrscheinlichkeit nach einen erheblichen
Überhang an Personal drei Jahre lang finanzieren; dies ist weder zumutbar noch
wirtschaftlich tragbar.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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