Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-10, Aktenzeichen 13 K 6670/12
ECLI:DE:VGD:2013:0610.13K6670.12.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Zustimmung des Beklagten zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die Beigeladene.

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Der Kläger ist im Jahr 1956 geboren und schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Er ist seit dem 1. April 1989 bei der Beigeladenen beschäftigt und war dort im ersten Halbjahr 2011 als Bereichsleier der allgemeinen Verwaltung zuständig für die Bereiche ICT (information and communication technology) und Allgemeine Verwaltung/Qualitätsmanagement. Zudem war er zum Datenschutzbeauftragten bei der Beigeladenen und bei deren Tochterfirma, der S (im Folgenden: S), bestellt worden.

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Im Jahr 2011 beschloss die Geschäftsleitung der Beigeladenen Teile ihres Betriebs auf die Gesellschaft I (im Folgenden: I) zu übertragen, an der sie und die Firma I1 jeweils zur Hälfte als Gesellschafter beteiligt waren. Hiervon betroffen waren bei der Beigeladenen folgende Arbeitsbereiche: Buchhaltung, Personalwesen, Aus- und Weiterbildung, ICT, allgemeine Verwaltung, Versicherung und Qualitätsmanagement. In dieser Zeit beschäftigte die Beigeladene insgesamt 190 Arbeitnehmer, davon zehn Schwerbehinderte.

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Am 22. Juni 2011 schloss die Beigeladene mit ihrem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan anlässlich der beabsichtigten Veränderungen.

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Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 informierte die Beigeladene den Kläger über ihr diesbezügliches Vorhaben. In dem Schreiben teilte sie den Kläger ferner mit, dass die oben genannten Betriebsteile auf die I übertragen werden sollten und der Kläger als Arbeitnehmer eines dieser Betriebsteile von dem Übergang betroffen sei. Der Übergang der Abteilungen solle sukzessive erfolgen und spätestens am 1. August 2011 abgeschlossen sein. Mit dem Betriebsübergang gehe das Arbeitsverhältnis des Klägers in vollem Umfang kraft Gesetzes auf die I über. Gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses könne der Kläger innerhalb eines Monats nach Zugang des Informationsschreibens Widerspruch erheben mit der Folge, dass er ihr Arbeitnehmer bleibe. Wegen des Betriebsübergangs werde jedoch sein konkreter Arbeitsplatz entfallen, so dass in diesem Falle eine betriebsbedingte Kündigung in Betracht komme. Unter dem 25. August 2011 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses.

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Mit Schreiben vom 7. September 2011, bei dem Beklagten eingegangen am 9. September 2011, beantragte die Beigeladene die Zustimmung des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung des Kläger mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2012. Zur Begründung verwies sie auf ihre Entscheidung u.a. die Bereich ICT und allgemeine Verwaltung/Qualitätsmanagement auf die I zu übertragen. Hierzu machte die Beigeladene geltend, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit ihr fortbestehe, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die I widersprochen habe. Da sie keine eigene ICT-Abteilung und keine Abteilung Allgemeine Verwaltung/Qualitätsmanagement mehr habe und auch sonst keine freien Arbeitsplätze vorhanden seien, sei sie gezwungen, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Da der Kläger noch Datenschutzbeauftragter sei, komme ihm ein Sonderkündigungsschutz zu. Daher könne nur eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen werden. Der Kläger werde durch die Kündigung nicht behindertenspezifisch benachteiligt.

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Unter dem 15. September 2011 widerrief die Beigeladene die Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten. Unter demselben Datum widerrief auch die S die Bestellung des Klägers zum dortigen Datenschutzbeauftragten.

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Im weiteren Verfahren widersprach der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers der beantragten Zustimmung. Zur Begründung verwies er darauf, dass ein wichtiger Grund zur Kündigung offensichtlich nicht vorliege, da der Kläger ohne weiteres weiterbeschäftigt werden könne. Seinerzeit sei zwischen dem Geschäftsführer N und dem Kläger überlegt worden, dass er in dem übergegangenen Betriebsteil als gestellter Arbeitnehmer weiterhin tätig sein solle. An diese Absprache habe sich der Arbeitgeber nicht gehalten. Im Übrigen könne der Kläger im Bereich Betriebswirtschaft (Controlling) weiterbeschäftigt werden. Dieser Bereich sei nicht auf die I übergegangen. In dem Bereich sei der Kläger bereits in der Vergangenheit tätig gewesen. Außerdem sei der Kläger in der Abteilung Prozessmanagement einsetzbar, die sich mit der Eigenentwicklung von IT- Programmen sowie mit der Auswahl von IT-Programmen beschäftige. Darüber hinaus könne der Kläger im Lagerbereich der Tochtergesellschaft S administrative Aufgaben erledigen; für diese Gesellschaft habe er Handlungsvollmacht.

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Zudem sei die beabsichtigte Kündigung sehr wohl auf die Schwerbehinderung des Klägers zurückzuführen, da er im vorangegangenen Jahr im Zusammenhang mit einer Behandlung im Herzzentrum und einer Reha-Maßnahme erhebliche Fehlzeiten gehabt habe. Der Kläger sei darauf angewiesen, keine Überstunden zu leisten, wie dies in der Vergangenheit von ihm regelmäßig eingefordert worden sei.

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Die Beigeladene trat dem entgegen und machte geltend, dass es keine Absprache zwischen ihrem Geschäftsführer N und dem Kläger gegeben habe, dass Letzterer im übergegangen Betriebsteil als gestellter Arbeitnehmer beschäftigt werden und sein bisheriges Arbeitsverhältnis fortbestehen sollte. Auch der Kläger habe insoweit nur von entsprechenden „Überlegungen“ gesprochen. Fakt sei, dass Mitte des Jahres u.a. die IT-Abteilung aus dem Unternehmen ausgegliedert worden sei. Deshalb könne ihm keine Beschäftigung als IT-Leiter angeboten werden; so verstanden gebe es keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger, da alle Mitarbeiter der IT-Abteilung auf eine andere Konzerngesellschaft übergegangen seien. Es sei ihr nicht zuzumuten, den Kläger ohne operative Tätigkeit weiterzubeschäftigen. Es bestünden auch weder im Bereich Controlling noch im Bereich des Prozessmanagements freie Arbeitsplätze. Der Kläger habe sein diesbezügliches Vorbringen auch nicht konkretisiert. Der Bereich Betriebswirtschaft sei im April 2010 mit ausdrücklicher Zustimmung des Klägers aus dessen Verantwortungsbereich herausgelöst worden. Da auch eine Weiterbeschäftigung als Datenschutzbeauftragter nicht möglich sei und eine Weiterbeschäftigung in einem Konzernunternehmen schon mangels diesbezüglicher arbeitsvertraglicher Grundlage nicht in Betracht komme, sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht mehr möglich. Dass er in diesem Fall mit einer Kündigung rechnen müsse, sei dem Kläger schon in dem Informationsschreiben vom 28. Juli 2011 mitgeteilt worden.

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Die Kündigung stehe auch nicht im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung des Klägers. Dieser habe sich nicht im Jahr 2010 zur Behandlung im Herzzentrum befunden, sondern bereits im Jahr 2005. Die von ihm angesprochene Kur habe bereits im Jahr 2009 stattgefunden. Der Krankenstand des Klägers habe sich im Jahr 2010 erfreulicherweise auf ein Minimum reduziert. Diese Entwicklung habe sich in den ersten acht Monaten des Jahres 2011 fortgesetzt.

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Mit Bescheid vom 23. September 2011 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers mit sozialer Auslauffrist.

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Unter dem 26. September 2011 sprach die Beigeladene gegenüber dem Kläger die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2012 bzw. hilfsweise zum nächst zulässigen Termin aus. Hiergegen erhob der Kläger in der Folgezeit Klage bei dem Arbeitsgericht E.

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Am 29. September 2011 legte der Kläger gegen den Bescheid vom 23. September 2011 Widerspruch ein.

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Mit Schreiben vom 13. Oktober 2011 begründete der Beklagte seine Zustimmungsentscheidung damit, dass die Frage, ob der Kläger wirksam von seiner Funktion als Datenschutzbeauftragter abberufen worden sei, dahinstehen könne, da sowohl der Kläger wie auch die Beigeladene davon ausgingen, dass im vorliegenden Fall die ordentliche Kündigung ausgeschlossen sei und nur eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht komme.

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Mit Blick auf die Einschränkung seines Ermessens in § 91 Abs. 4 Sozialgesetzbuch (SGB) Neuntes Buch (IX) vertrat der Beklagte die Auffassung, dass es einen Wertungswiderspruch darstellen würde, den Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungsschutz durch eine fristlose Kündigung schlechter zu stellen als den Arbeitnehmer, dem gegenüber eine ordentliche Kündigung zulässig sei und dem aus demselben Kündigungsgrund nur ordentlich gekündigt werden könne. Da die außerordentliche Kündigung in derartigen Fällen nur die z.B. tariflich ausgeschlossene ordentliche Kündigung ersetze, seien zumindest die Kündigungsschranken zu beachten, die den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen Kündigung schützten. Dementsprechend habe er, der Beklagte, hier unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Beachtung des Schutzgedankens des SGB IX sowie der Kündigungsschutzbestimmungen nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei seien die Interessen des Arbeitgebers an der Erhaltung seines Direktionsrechts und seiner betrieblichen Gestaltungsfreiheit und das Interesse der betroffenen Person an der Erhaltung des Arbeitsplatzes gegeneinander abzuwägen.

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Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass weder ein unmittelbarer noch ein mittelbarer Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung des Klägers bestehe. Nach seiner Überzeugung lägen die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung, soweit dies im vorliegenden Verfahren zu prüfen sei, vor. Die unternehmerische Entscheidung der Beigeladenen, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers geführt habe, sei weder offensichtlich unsachlich oder willkürlich. Soweit der Kläger darauf verwiesen habe, dass er in anderen Abteilungen einsetzbar sei, habe er keine konkreten Einsatzmöglichkeiten oder freien Arbeitsplätze benannt. Zu einer Neuschaffung eines Arbeitsplatzes mit dem Ziel, einem schwerbehinderten oder gleichgestellten behinderten Menschen irgendeine Beschäftigungsmöglichkeit zu geben, sei ein Arbeitgeber nicht verpflichtet. Auch die Freikündigung eines anderen Mitarbeiters könne nicht verlangt werden. Unter Würdigung der beiderseitigen Interessen übe er, der Beklagte, sein Ermessen dahingehend aus, dass dem Interesse der Beigeladenen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang vor dem Interesse des Klägers an dessen Erhalt eingeräumt werde.

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Zur Begründung seines Widerspruchs gegen diese Entscheidung machte der Kläger geltend, dass nicht untersucht worden sei, ob seine Schwerbehinderung für die Kündigung kausal gewesen sei. Auch sei nicht untersucht worden, ob er anderweitig beschäftigt werden könne. Der Sonderkündigungsschutz werde in sein Gegenteil verkehrt, da keine Untersuchung mehr stattfinde, kein Ermessen ausgeübt werde und sich das Integrationsamt lediglich auf die Unternehmerentscheidung des Arbeitgebers zurückziehe.

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Hier handele es sich um einen atypischen Fall, weil ihm eine Zusage erteilt worden sei, dass er im Wege der Gestellung bei der neu gegründeten Firma tätig werden solle. In einem noch im Juni zwischen ihm und dem Geschäftsführer N geführten Gespräch sei zwar über eine Gehaltsanpassung zum 1. Juli 2011 gesprochen worden, nicht aber von einem Übergang auf die I. Dies hätte auch nicht den vorgehenden Überlegungen und Erörterungen entsprochen. Den anderen Mitarbeitern der Beigeladenen sei Ende Juni mitgeteilt worden, dass ihr Arbeitsverhältnis auf die Firma I übergehen solle. Ihm sei dies nicht mitgeteilt worden, da für ihn ein entsprechender Betriebsübergang nicht vorgesehen gewesen sei. Entsprechend sei er in der Namensliste zu dem Interessenausgleich auch nicht aufgeführt.

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Spätestens am 25. Juli 2011 sei der Umzug der Verwaltungsabteilung in die neuen Räumlichkeiten vollzogen worden. In der Folgezeit sei er, der Kläger, in den ihm zugewiesenen Bereichen tätig gewesen. Erst nachdem der Umzug vollzogen gewesen sei und er seine Tätigkeit am neuen Standort aufgenommen habe, sei ihm unter dem 28. Juli 2011 mitgeteilt worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die I übergehe. Nachdem er sich erfolglos um Aufklärung bemüht habe, habe er entsprechend der ursprünglichen Planung und Zusage unter dem 25. August 2011 dem Betriebsübergang widersprochen.

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Auch seine Abberufung als Datenschutzbeauftragten sei rechtswidrig. Es gebe keinerlei Hinweis darauf, dass er diese Aufgabe nicht ordnungsgemäß gehandhabt hätte.

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Seine Kündigung sei unter mehreren Gesichtspunkten rechtsunwirksam: Wegen der Einflussmöglichkeit der Beigeladenen auf die I könne er dort als gestellter Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden. Das entsprechende Einverständnis der I liege zudem auch deshalb vor, weil er dort bereits tätig geworden sei. Daneben wäre auch eine Weiterbeschäftigung bei der Beigeladenen möglich gewesen. Insofern habe die Beigeladene keine Sozialauswahl durchgeführt.

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Mit Urteil vom 5. März 2012, Az. 0 Ca 0000/11, stellte das Arbeitsgericht E u.a. fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen nicht durch die Kündigung vom 26. September 2011 aufgelöst worden sei. Mit Urteil vom 23. Juli 2012, Az.: 0 Sa 000/12, wies das Landesarbeitsgericht E1, die diesbezügliche Berufung der Beigeladenen zurück.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 29. August 2012 wies der Widerspruchsausschuss bei dem Beklagten den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte er aus, dass es sich hier um einen atypischen Fall im Sinne der Rechtsprechung zu § 91 Abs. 4 SGB IX handele, da die außerordentliche Kündigung nur erfolgen sollte, weil die ordentliche Kündigung aufgrund der Funktion des Widerspruchsführers als Datenschutzbeauftragter ausgeschlossen sei. Ohne diesen Sonderkündigungsschutz wäre es zu einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung gekommen. Würde das Integrationsamt hierbei nicht von einem atypischen Fall ausgehen, wäre eine vollumfängliche Ermessensentscheidung bei derartigen Fallgestaltungen grundsätzlich versagt, was dem Sonderkündigungsschutz zuwider laufen würde. Das Integrationsamt sei im vorliegenden atypischen Fall somit in seinem Ermessen nicht eingeschränkt und entscheide nach pflichtgemäßem Ermessen. Bei dieser Ermessensentscheidung sei das Interesse des schwerbehinderten Menschen an der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses dem des Arbeitgebers an dessen Beendigung gegenüberzustellen und seien beide Interessen unter Berücksichtigung der Schutzzwecke des SGB IX gegeneinander abzuwägen.

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Bei der Abwägung dieser Belange sei er, der Widerspruchsausschuss, zu der Überzeugung gelangt, dass die angefochtene Entscheidung vom 23. September 2011 zu Recht ergangen sei. Er habe zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, dass dieser aufgrund seiner Behinderung sowie der allgemein schlechten wirtschaftlichen Lage und der schwierigen Lage auf dem Arbeitsmarkt mit einer langen Dauer der Arbeitslosigkeit zu rechnen habe. Ebenso seien die persönliche und wirtschaftliche Situation des Klägers und seine sehr lange Betriebszugehörigkeit mit in die Gesamtabwägung einbezogen worden. Dennoch sei der Widerspruch zurückzuweisen gewesen. Die von der Beigeladenen vorgetragenen Gründe zur betriebsbedingten Kündigung seien nachvollziehbar. Die Beigeladene habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, unter anderem auch die Bereiche ICT und allgemeine Verwaltung/Qualitätsmanagement per Teilbetriebsübergang auf die I zu überführen. Dadurch entfalle auch der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beigeladenen. Die unternehmerische Entscheidung könne nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich oder willkürlich sei; dies sei hier nicht der Fall. Es stehe ferner fest, dass ein anderweitiger Arbeitsplatz, auf welchen der Kläger berechtigten Anspruch erheben könnte, zum Zeitpunkt der Kündigung bei der Beteiligten nicht verfügbar gewesen sei. Schließlich bestehe auch kein Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und dem Kündigungsgrund.

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Der Kläger hat am 25. September 2012 Klage erhoben.

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Zu deren Begründung wiederholt und vertieft er seine Ausführungen aus dem Verwaltungs- und dem Widerspruchsverfahren. Insbesondere macht er geltend, dass er zwar zum 30. September 2012 gekündigt worden sei, jedoch über diesen Termin hinaus bis zum heutigen Tage beschäftigt werde. Insofern bestehe ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

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Im Übrigen sei bei der Firma I kein Mitarbeiter mehr tätig. Diese Firma sei im Oktober 2012 auf die Beigeladene verschmolzen worden. Die Mitarbeiter würden, soweit sie vormals bei der Beigeladenen tätig gewesen seien, weiter bei der Beigeladenen beschäftigt und zwar zu den vorhergehenden Bedingungen.

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Er, der Kläger, könne auch weiterhin im Bereich Allgemeine Verwaltung und IT beschäftigt werden. Soweit diese Bereiche von den beiden Geschäftsführern N und T betreut würden, könnten diese die Bereiche vom Inhalt, vom Umfang und von der Art der Tätigkeit her nicht abdecken. Hinzu komme, dass die beiden Geschäftsführer zurzeit intensiv damit befasst seien, den Verkauf der Beigeladenen und der Firma S an Dritte zu begleiten.

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Die Rechtswidrigkeit der Behördenentscheidung liege darin, dass sie hier ohne Überprüfung der tatsächlichen Situation im Eilverfahren erfolgt sei. Dadurch sei sein Schutz zusätzlich beeinträchtigt worden. Vorliegend sei ein Grund für eine außerordentliche Kündigung offenbar nicht gegeben gewesen. Eine zureichende Aufklärung des Sachverhaltes, insbesondere im Hinblick darauf, ob allein auf betriebliche Gründe abzuheben sei oder nicht auf krankheitsbedingte Gründe, sei in einem kurzfristig zu entscheidenden Verfahren, nur schwer möglich. Insofern bestünden nach wie vor Bedenken gegen die gesetzliche Regelung, da hierdurch bei einem besonders geschützten Personenkreis die Möglichkeit bestehe, dass der Schutz des Schwerbehinderten nicht in der Weise greife, wie dies ansonsten notwendig erscheine.

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Schließlich liege auch kein wirksamer Antrag der Beigeladenen auf die Erteilung der Zustimmung vor, da das entsprechende Schreiben von Herrn T unterzeichnet gewesen sei, der zum Zeitpunkt der Antragstellung aber weder Geschäftsführer noch Mitarbeiter der Beigeladenen gewesen sei.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 23. September 2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29. August 2012 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden.

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Die Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung verweist sie zunächst ebenfalls auf die angefochtenen Bescheide. Ergänzend macht sie geltend, dass nach § 91 Absatz 4 SGB IX die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung erteilt werden solle, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolge, der nicht im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung stehe. Nur insoweit habe die Behörde den Sachverhalt zu prüfen. Dies sei hier auch geschehen. Der Kläger habe keinerlei Gesichtspunkte vorgebracht, aus denen geschlossen werden könnte, die Kündigung stehe im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung. Selbst wenn man nicht von einem Regelermessen der Behörde dahingehend ausgehen würde, dass der beabsichtigten Kündigung aufgrund des zugrundeliegenden Sachverhalts zuzustimmen gewesen wäre, stehe ihr aber in jedem Fall ein Ermessen zu. Dies sei nur durch Sinn und Zweck des SGB IX gebunden. Ob die in Rede stehende Kündigung hingegen im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) sozial gerechtfertigt sei, habe die Behörde im Zustimmungsverfahren nach § 85 SGB IX nicht zu prüfen. Dies sei vielmehr Aufgabe der Arbeitsgerichtsbarkeit.

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Der Kläger könne auch nicht mehr in den Bereichen Allgemeine Verwaltung und IT beschäftigt werden. Auf der Basis eines neuerlichen Beschlusses der Geschäftsleitung würde die Leitung dieser Bereiche unmittelbar von der Geschäftsführung wahrgenommen. Der Arbeitsvertrag des Klägers enthalte auch keine Festschreibung von Aufgaben außerhalb der Leitung der Bereiche IT, Qualitätsmanagement und Allgemeine Verwaltung. Dementsprechend gebe es weiterhin keine Einsatzmöglichkeiten für den Kläger mehr.

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Es sei unzutreffend, dass sie den Kläger über den 30. September 2012 hinaus weiterbeschäftigt habe. Der Kläger erscheine nach den fehlerhaften Entscheidungen des Arbeitsgerichts E und des Landesarbeitsgerichts E1 zwar zur Arbeit, wo er jedoch keinerlei Aufgaben erledige.

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Im Hinblick auf die Frage ihrer wirksamen Vertretung bei der Antragstellung hat die Beigeladene die Kopie eines Beschlusses ihrer Gesellschafterin vom 30. August 2011 vorgelegt, wonach Herr T mit sofortiger Wirkung zum Geschäftsführer ernannt wurde.

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Mit Beschluss vom 21. März 2013, Az. 0 AZN 0000/12, hat das Bundesarbeitsgericht die Revision der Beigeladenen gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts E1 vom 23. Juli 2012 zugelassen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 29. April 2013 gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist.

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Die Klage ist zulässig.

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Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger geltend macht, sein Arbeitsverhältnis mit der Beigeladenen bestehe aufgrund seiner Weiterbeschäftigung nach der Kündigung fort. Zwar würde dem Kläger in dem Fall eines trotz der Kündigung fortbestehenden Arbeitsverhältnisses das Rechtsschutzbedürfnis für die Aufhebung der Zustimmungsentscheidung fehlen, da ihm diese keine rechtlichen Vorteile brächte. Nach dem Vorbringen der Beigeladenen zu den Umständen der gegenwärtigen Beschäftigung des Klägers, denen dieser auch nicht weiter entgegen getreten ist, liegt hierin jedoch keine Weiterbeschäftigung in dem Sinne, dass beide Beteiligte von einem kündigungsunabhängigen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgingen. Vielmehr ist die Beschäftigung des Klägers, die sich faktisch im Wesentlichen in einer Fortzahlung seines Arbeitsentgelts erschöpft, allein der Tatsache geschuldet, dass sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht die ausgesprochene Kündigung als unwirksam angesehen haben.

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Die Klage ist aber nicht begründet.

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Der Bescheid des Beklagten vom 23. September 2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29. August 2012 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die in dem Bescheid vom 23. September 2011 ausgesprochene Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers ist § 85 SGB IX. Nach dieser Vorschrift bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.

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Die Entscheidung ist formell rechtmäßig.

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Die Zuständigkeit des Beklagten ergibt sich aus § 6 Abs. 1 des Gesetzes zur Durchführung der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts (GV. NW. 1987 S. 401), zuletzt geändert durch Artikel 5 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur vom 30.10.2007 (GV. NRW. S. 482), wonach die Landschaftsverbände die überörtlichen Träger für die Aufgaben sind, die nach dem Sozialgesetzbuch – Neuntes Buch (SGB IX) –Teil 2 (Schwerbehindertenrecht) oder den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften den Integrationsämtern obliegen.

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Der Bescheid vom 23. September 2011 ist auch verfahrensfehlerfrei ergangen. Dem Bescheid liegt ein ordnungsgemäßer Antrag auf Erteilung der Zustimmung gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zu Grunde. Danach beantragt der Arbeitgeber die Zustimmung zur Kündigung. Arbeitgeberin ist hier die Beigeladene, die bei der Antragstellung am 9. September 2011 auch ordnungsgemäß durch zwei Geschäftsführer - die Herren N und T - vertreten worden ist. Herr T war ausweislich des von der Beigeladenen im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Gesellschafterbeschlusses vom 30. August 2011 zu diesem Zeitpunkt bereits als Geschäftsführer der Beigeladenen bestellt.

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Weiter hat die Beigeladene die Zustimmung auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist gemäß § 91 Abs. 2 SGB IX beantragt. Bei dem von der Beigeladenen geltend gemachten Kündigungsgrund (fehlende Beschäftigungsmöglichkeit eines unkündbaren Arbeitnehmers aus betriebsbedingten Gründen) handelt es sich um einen sog. Dauerzustand.

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Ebenso Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., § 127 Rdn. 29 m.w.N.

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Deshalb beginnt die Frist des § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nicht vor der Beendigung dieses Zustands zu laufen

59

- Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 9 ZB 04.698 -, juris, Rdn. 4 f.; Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 7. Februar 2011 - 11 K 2352/10 -, juris, Rdn. 34 -

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und war die Frist deshalb im vorliegenden Fall - da eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers nach dem Vorbringen der Beigeladenen weiterhin nicht bestand - bei Eingang ihres Antrags auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung am 9. September 2011 auch noch nicht abgelaufen.

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Schließlich ist der Kläger vor dem Erlass des Bescheides vom 23. September 2011 durch das Schreiben des Beklagten vom 13. September 2011 gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) angehört worden.

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Die angegriffene Entscheidung des Beklagten ist auch materiell rechtmäßig.

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Grundsätzlich trifft das Integrationsamt seine Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten gemäß 85 SGB IX nach freiem Ermessen. Etwas anderes gilt aber im Fall einer außerordentlichen Kündigung. Insoweit bestimmt § 91 Abs. 4 SGB IX, dass das Integrationsamt die Zustimmung erteilen soll, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, die nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht.

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Diese Vorschrift findet auch im vorliegenden Fall Anwendung, da der Beklagte in dem angefochtenen Bescheid vom 23. September 2011 in Übereinstimmung mit dem Antrag der Beigeladenen vom 9. September 2011 seine Zustimmung zu der von der Beigeladenen beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von zwölf Monaten erklärt hat. Ob die zeitlich nachfolgende Abberufung des Klägers als Datenschutzbeauftragter wirksam war und hiernach auch eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses möglich gewesen wäre, bedarf deshalb hier keiner Entscheidung.

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Der Anwendbarkeit von § 91 Abs. 4 SGB IX auch auf Fälle einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, durch den hiernach geringer ausgestalteten Schutz würden ordentlich unkündbare und damit schutzbedürftigere schwerbehinderte Arbeitnehmer gegenüber ordentlich kündbaren schwerbehinderten Arbeitnehmer benachteiligt, weil bei Letzteren das dem Integrationsamt zustehende Ermessen nicht eingeschränkt sei.

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So etwa Düwell, in : Dau/Düwell/Joussen, Sozialgesetzbuch IX, 3. Aufl., § 91 Rdn. 10; Müller-Wenner, in: dies./Winkler, SGB IX Teil 2, 2. Aufl., § 91 Rdn. 49 ff.

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Zu der Anwendbarkeit von § 91 Abs. 4 SGB IX auch bei außerordentlichen Kündigungen mit sozialer Auslauffrist hat das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt in seinem Urteil vom 22. Juni 2011, Az. 3 L 246/09, juris Rdn. 30 f., Folgendes ausgeführt:

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„Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch für die hier streitgegenständliche außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist die Regelung des § 91 Abs. 4 SGB IX anwendbar (vgl. BAG, Urt. v. 12.05.2005 - 2 AZR 159/04 -, NJW 2005, 3514). Die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der Behinderung steht, ist auf der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsgrundes zu treffen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.09.1996 - 5 B 109.96 -, juris). Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin und dem Beklagten zutreffend ausgeführt, dass die von der Klägerin benannten Gründe (Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes infolge einer betrieblichen Neuorganisation, keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb der Klägerin) keinen Zusammenhang mit der Behinderung des Beigeladenen aufweisen.

69

Das Integrationsamt hat in den Fällen, in denen kein Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Grund, aus dem die Kündigung erfolgt besteht, im Regelfall die Zustimmung zu erteilen, sofern nicht ein atypischer Fall vorliegt (vgl. BVerwG, Urt. v. 02.07.1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275, zur mit § 91 SGB IX inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 21 SchwbG). Zweck des Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte ist, den Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung ausgesetzt ist, zu bewahren und sicherzustellen, dass er gegenüber den nichtbehinderten Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen gerät (vgl. BVerwG, Beschl. v. 31.07.2007 - 5 B 81.06 - juris, zu § 21 SchwbG). Der Regelfall, in dem das Integrationsamt nach dem Willen des Gesetzgebers die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zu erteilen hat, ist dadurch gekennzeichnet, dass die Kündigung einen Schwerbehinderten trifft, aber aus einem Grund erfolgt, der nicht in Zusammenhang mit der Behinderung steht. Dem ist die gesetzliche Wertung zu entnehmen, die Gruppe der schwerbehinderten Arbeitnehmer bei derartigen Fallgestaltungen nicht stärker gegen außerordentliche Kündigungen zu schützen als Nichtbehinderte. Die Nachteile und Gefahren, die der Gruppe der Schwerbehinderten durch eine außerordentliche Kündigung allgemein für ihre Eingliederung in Arbeit, Beruf und Gesellschaft entstehen, können demnach die Annahme eines atypischen Falles nicht begründen. Die außerordentliche Kündigung muss vielmehr den Schwerbehinderten in einer die Schutzzwecke des Schwerbehindertengesetzes berührenden Weise besonders hart treffen, ihm im Vergleich zu den der Gruppe der Schwerbehinderten im Falle außerordentlicher Kündigung allgemein zugemuteten Belastungen ein Sonderopfer abverlangen. Allgemein schlechte Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt, langjährige Betriebszugehörigkeit oder ein fortgeschrittenes Alter begründen keine atypische Fallgestaltung im vorbenannten Sinne, da sie keine außergewöhnlichen Umstände, sondern vielmehr typische besondere soziale Belange von schwerbehinderten Menschen darstellen (vgl. Müller-Wenner in: Müller-Wenner/Winkler, SGB IX Teil 2, 2. Aufl. 2011, § 91 Rdnr. 36 m. w. N.). Gegenstand der insoweit erforderlichen Folgenbetrachtung ist lediglich die Klärung, ob die außerordentliche Kündigung im Fall des Klägers zu einem Nachteil führt, der in seinen Auswirkungen so deutlich über die Konsequenzen hinausreicht, die für schwerbehinderte Beschäftigte typischerweise mit einer außerordentlichen Kündigung verbunden sind, dass insoweit noch eine gesonderte und ungeschmälerte Ermessenbetätigung zu erfolgen hat.“

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Diesen Erwägungen schließt sich das erkennende Gericht an. Ergänzend ist anzumerken, dass der Wortlaut des § 91 SGB IX keine Differenzierung zwischen verschiedenen Arten der außerordentlichen Kündigung vornimmt, so dass schon danach auch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in den Anwendungsbereich der Norm fällt. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die oben angeführte Rechtsprechung noch zu § 21 Schwerbehindertengesetz als der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift von § 91 SGB IX ergangen ist und dementsprechend dem Gesetzgeber bei dem Erlass von § 91 SGB IX bekannt war. Hätte der Gesetzgeber aber die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist aus dem Anwendungsbereich der Norm herausnehmen wollen, hätte es vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung nahegelegen, dies auch im Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck zu bringen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

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Ebenso für die Einbeziehung außerordentlicher Kündigungen mit sozialer Auslauffrist in den Anwendungsbereich des § 91 Abs. 4 SGB IX Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 7. Februar 2011 - 11 K 2352/10 -, juris, Rdn. 23 ff.; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Mai 2005 - 2 AZR 159/04 -, juris, Rdn. 19.

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Im vorliegenden Fall steht die von der Beigeladenen beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht im Zusammenhang mit dessen Schwerbehinderung.

73

Die Beigeladene hat in ihrem Antrag und im weiteren Verfahren im Einzelnen dargelegt, dass die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die (damalige) Übertragung von Aufgaben insbesondere aus dem Bereich IT und Allgemeine Verwaltung/Qualitätsmanagement auf die Firma I motiviert war, weil der Kläger einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf diese Firma ausdrücklich widersprochen hatte. Diese Aufgabenübertragung ist durch die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen, namentlich durch die von ihr mit ihrem Betriebsrat geschlossene Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und Sozialplan, nachgewiesen und von dem Kläger als solche auch nicht in Abrede gestellt worden. Dass diese Aufgabenübertragung in der Folgezeit wieder rückgängig gemacht worden ist, ist insoweit ohne Belang, da es hier allein auf die Sachlage im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 26. September 2011 ankommt.

74

Vgl. zur Maßgeblichkeit der Sachlage, die der Kündigung zu Grunde liegt, auch für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. März 1991 - 5 B 114/89 -, juris, Rdn. 4 f.

75

Die Entscheidung der Beigeladenen, Teile ihrer Tätigkeit auf eine andere Gesellschaft zu übertragen, hat mit der Schwerbehinderung des Klägers offensichtlich nichts zu tun. Soweit der Kläger gleichwohl vorgetragen hat, die Kündigung sei auf seine Schwerbehinderung zurückzuführen, weil er in der Vergangenheit krankheitsbedingt erhebliche Fehlzeiten gehabt habe und keine Überstunden leisten könne, kann dahinstehen, ob sein diesbezügliches tatsächliches Vorbringen zu den Zeiträumen und Gründen seiner Erkrankung zutrifft. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies nur dann die Anwendung von § 91 Abs. 4 SGB IX ausschließen, wenn die von der Beigeladenen angeführten Gründe nur als vorgeschoben gewertet werden müssten. Hierfür ist angesichts der Trageweite der von der Beigeladenen dargelegten und zunächst auch umgesetzten unternehmerischen Entscheidung aber nichts ersichtlich; auch der Kläger hat hierzu nichts weiter vorgetragen.

76

Richtete sich die Entscheidung des Beklagten über die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung dementsprechend nach § 91 Abs. 4 SGB IX, hätte das Integrationsamt sie, wie oben ausgeführt, nur dann versagen können, wenn die Kündigung für den Betroffenen zu einem Nachteil führt, der in seinen Auswirkungen deutlich über die Konsequenzen hinausreicht, die für schwerbehinderte Beschäftigte typischerweise mit einer außerordentlichen Kündigung verbunden sind. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. Besondere Umstände in der Person des Klägers, die einen solchen Ausnahmefall begründen könnten, sind nicht erkennbar und von dem Kläger auch nicht vorgetragen worden.

77

Soweit der Kläger zur Begründung seiner Klage darauf verweist, dass ein wichtiger Grund für seine Kündigung schon deshalb nicht vorliege, weil er ohne Weiteres - sei es bei der Beigeladenen, sei es als Beschäftigter der Beigeladenen bei der I - hätte weiterbeschäftigt werden können, rechtfertigt dies keine andere Entscheidung.

78

Der Zweck des Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte erfordert grundsätzlich nicht, dem Integrationsamt die Prüfung eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB abzuverlangen, bevor es der außerordentlichen Kündigung seine Zustimmung erteilt. Das Integrationsamt hat auch nicht zu prüfen, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial ungerechtfertigt ist. Der öffentlich-rechtliche Sonderkündigungsschutz des SGB IX ist präventiver Art. Er unterwirft die Ausübung des arbeitgeberseitigen Kündigungsrechts einer vorherigen Kontrolle des Integrationsamtes, indem er die Kündigung einem Verbot mit Erlaubnis(Zustimmungs-)vorbehalt unterstellt, um bereits im Vorfeld der Kündigung die spezifischen Schutzinteressen schwerbehinderter Arbeitnehmer zur Geltung zu bringen und eine mit den Schutzzwecken des Gesetzes unvereinbare Kündigung zu verhindern. Es ist nicht Sinn des Sonderkündigungsschutzes, dem schwerbehinderten Beschäftigten Belastungen eines Kündigungsrechtsstreites mit dem Arbeitgeber abzunehmen. Derartige Lasten können alle Arbeitnehmer treffen; der Schwerbehinderte hat insoweit grundsätzlich keinen besonderen Schutzanspruch. Denn das SGB IX will ihn nicht gegenüber Nichtbehinderten bevorzugen, sondern lediglich seine behinderungsbedingten Nachteile ausgleichen. Der Schwerbehinderte muss sich deshalb, was die privatrechtliche Wirksamkeit der Kündigung anlangt, auf die Überprüfung durch die Arbeitsgerichte verweisen lassen und kann vom Integrationsamt nur verlangen, dass dieses - im Rahmen der durch § 91 SGB IX gezogenen Grenzen - seine spezifischen, in der Behinderung wurzelnden Schutzinteressen gegenüber den vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründen in die Abwägung einbringt und prüft, ob diesen Schutzinteressen der Vorrang vor den vom Arbeitgeber geltend gemachten Auflösungsgründen zukommt. Lediglich in dem Fall, dass sich aus den vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründen offensichtlich kein wichtiger Grund für eine Kündigung herleiten lässt, kann es zulässig sein, dass das Integrationsamt abweichend vom Regelfall die Zustimmung zur Kündigung nach § 91 Abs. 4 SGB IX versagt, obwohl die Kündigung aus einem Grund erfolgen soll, der mit der Behinderung nicht im Zusammenhang steht. Den Integrationsämtern ist auch aufgrund der zweiwöchigen Entscheidungsfrist in § 91 Abs. 3 SGB IX eine umfassende Aufklärung des Sachverhaltes wie auch eine abschließende arbeitsrechtliche Beurteilung des Kündigungsbegehrens ggf. unter Würdigung der einschlägigen obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung regelmäßig kaum möglich, so dass den Integrationsämtern nur eine Evidenzprüfung vorbehalten sein kann. Eine offensichtlich ungerechtfertigte Kündigung liegt daher nur dann vor, wenn die Rechtswidrigkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne Beweiserhebung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zutage tritt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt.

79

Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Juni 2011, Az. 3 L 246/09, juris Rdn. 32, m.w.N.

80

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Eine außerordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen - wie im vorliegenden Fall - ist selbst gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer regelmäßig unzulässig. Zu prüfen ist, ob dem Arbeitgeber im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Für den Arbeitgeber ist es, wenn aus betrieblichen Gründen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer entfällt, selbst im Insolvenzfall zumutbar, die Kündigungsfrist einzuhalten. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist kommt dann in Betracht, wenn andernfalls der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit ggf. noch über Jahre weiterbeschäftigen müsste und ihm dies unzumutbar ist. Das kann ausnahmsweise der Fall sein, wenn der Arbeitgeber gezwungen wäre, ein „sinnentleertes“ Arbeitsverhältnis über Jahre hinweg allein durch Lohnzahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten. Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit in einem besonderen Maß verpflichtet, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht noch irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird es einem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar sein, den Arbeitnehmer entsprechend einzusetzen. Erst wenn alle vorstellbaren Lösungsversuche ausscheiden, kann - ausnahmsweise - ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vorliegen. Hierbei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass die Gestaltung des Anforderungsprofils für den jeweiligen Arbeitsplatz grundsätzlich der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit unterliegt. Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten von Arbeitnehmern mit einer bestimmten Qualifikation ausführen zu lassen, ist von den Beschäftigten grundsätzlich hinzunehmen. Die fragliche Entscheidung kann nur auf Willkür und offenbare Unrichtigkeit hin gerichtlich überprüft werden. Dafür bedarf es besonderer Anhaltspunkte. Sind die in Rede stehende Organisationsentscheidung und der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers förmlich deckungsgleich, weil der Arbeitnehmer dem neuen Anforderungsprofil nicht genügt, kann die generelle Vermutung, dass eine unternehmerische Entscheidung auf sachlichen Gründen beruht, hingegen nicht unbesehen greifen. Der Arbeitgeber kann sich nicht lediglich auf seine Entscheidungsfreiheit berufen. Er muss vielmehr konkret darlegen, wie seine Entscheidung sich auf die tatsächlichen Möglichkeiten, die Arbeitnehmer einzusetzen, auswirkt und in welchem Umfang durch sie ein konkreter Änderungsbedarf entstanden ist.

81

Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Juni 2011, Az. 3 L 246/09, juris Rdn. 34, m.w.N. insbesondere auch zu der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung.

82

Gemessen an diesen Maßstäben kann eine evidente Rechtswidrigkeit der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt ihres Ausspruchs nicht festgestellt werden. Zwar hat der Kläger im Hinblick auf seine mögliche Weiterbeschäftigung unmittelbar bei der Beigeladenen verschiedene Bereiche benannt, in denen er seiner Auffassung weiterbeschäftigt hätte werden können. Dem ist die Beigeladene jedoch substantiiert entgegen getreten, so dass die hierfür maßgeblichen tatsächlichen Umstände weiterer Aufklärung bedurft hätten.

83

Nichts anderes gilt im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers zu der angeblichen Vereinbarung im Hinblick auf seine Weiterbeschäftigung bei der Firma I als gestellter Arbeitnehmer der Beigeladenen. Die Existenz einer solchen Vereinbarung und einer dementsprechenden Praxis hat die Beigeladene in Abrede gestellt, so dass der Sachverhalt insoweit ebenfalls der weiteren Aufklärung bedürfte.

84

Auch aus den insoweit zu Gunsten des Klägers ergangenen Entscheidungen des Arbeitsgerichts E und des Landesarbeitsgerichts E1 ergibt sich nicht, dass die von der Beigeladenen ausgesprochene Kündigung offensichtlich rechtswidrig ist. Dies folgt schon daraus, dass beide Entscheidungen sich im Wesentlichen darauf stützen, dass die dortige Beklagte und hiesige Beigeladene nicht ausreichend dargelegt habe, dass für den Kläger keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden habe. Angesichts des Vorbringens der Beigeladenen im hiesigen Verfahren kann diese Einschätzung allerdings auf die hier maßgebliche Frage nicht ohne Weiteres übertragen werden. Unabhängig hiervon hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 21. März 2013 die Revision der Beigeladenen gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts E1 zugelassen, so dass auch deshalb die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Kündigung nicht aus den vorangegangenen Urteilen abgeleitet werden kann.

85

Ergibt sich mithin auch insoweit kein Grund, von einen atypischen, von § 91 Abs. 4 SGB IX nicht erfassten Fall auszugehen, entspricht die angegriffene Zustimmungsentscheidung der für diese Fallgruppen vorgegebenen Intention des Gesetzgebers („das Integrationsamt soll die Zustimmung erteilen“). Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob die in den angegriffenen Bescheiden darüber hinaus angestellten Erwägungen fehlerfrei sind und/oder der Beklagte insoweit von einem zutreffend festgestellten Sachverhalt ausgegangen ist. Etwaige diesbezügliche Fehler würden an der gesetzgeberischen Vorgabe, die Zustimmung zu erteilen, nichts ändern.

86

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass der Kläger auch ihre außergerichtlichen Kosten trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 VwGO.

87

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.