Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-03, Aktenzeichen 13 B 24/22.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2022:0203.13B24.22NE.00

Tenor

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 (GV. NRW. 2022 S. 2b), zuletzt geändert durch Art. 2 der Vierundfünfzigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 2. Februar 2022 (GV. NRW. S. 48a), wird vorläufig außer Vollzug gesetzt, soweit danach Sonnenstudios nur von immunisierten Personen in Anspruch genommen werden dürfen, die zusätzlich über einen negativen Testnachweis im Sinne von § 2 Abs. 8a Satz 1 CoronaSchVO verfügen müssen oder als getestet gelten.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Antragstellerin betreibt in E. ein Sonnenstudio und wendet sich gegen die auch in ihren Betrieben geltende sogenannte 2Gplus-Regelung. Diese sieht vor, dass die in § 4 Abs. 3 Satz 1 CoronaSchVO aufgezählten Einrichtungen, Angebote und Tätigkeiten nur noch von immunisierten Personen in Anspruch genommen, besucht oder als Teilnehmenden ausgeübt werden dürfen, die zusätzlich über einen negativen Testnachweis verfügen oder als getestet gelten, sofern sie nicht von der zusätzlichen Testpflicht nach Satz 2 befreit sind.

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Ihr sinngemäßer Antrag,

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im Wege einer einstweiligen Anordnung § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO für Sonnenstudios bis zur Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen,

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hat Erfolg.

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Der zulässige Antrag ist begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

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Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen nicht dringend geboten. Erweist sich dagegen der Antrag als zulässig und (voraussichtlich) begründet, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 - 4 B 1019/19.NE -, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 - 2 MN 379/19 -, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.

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Gemessen hieran ist der Erlass einer normbezogenen einstweiligen Anordnung dringend geboten. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung erweist sich der von der Antragstellerin angegriffene § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO für den Bereich von Sonnenstudios voraussichtlich als rechtswidrig und würde in einem noch zu erhebenden Hauptsacheverfahren für unwirksam erklärt werden (I.). Zudem überwiegen die Gründe für die einstweilige Außervollzugsetzung die für den weiteren Vollzug der Vorschrift sprechenden Gründe (II.).

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I. Die in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO geregelte Beschränkung des Zugangs zu Sonnenstudios auf immunisierte Personen, die zusätzlich über einen negativen Testnachweis im Sinne von § 2 Abs. 8a Satz 1 CoronaSchVO verfügen oder als getestet gelten, sofern sie nicht nach § 4 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO von der zusätzlichen Testpflicht befreit sind, ist voraussichtlich rechtswidrig. Es bestehen zwar keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Normierung von Zugangsbeschränkungen zu Sonnenstudios vorliegt (1.), die angegriffene Regelung formell rechtmäßig ist (2.) und auch im Übrigen die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage gegeben sind (3.). Die Zugangsbeschränkung verstößt auf der Rechtsfolgenseite voraussichtlich aber gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil sie schon nach den in der Verordnungsbegründung zu Grunde gelegten Prämissen des Verordnungsgebers nicht erforderlich ist (4).

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1. Offensichtlich durchgreifende Zweifel am Vorliegen einer hinreichenden, dem Parlamentsvorbehalt genügenden Ermächtigungsgrundlage in den §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 (i. V. m. Abs. 1 Nr. 6) IfSG liegen nicht vor.

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Vgl. Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 - 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 14; Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 - 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 25.

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Solche hat auch die Antragstellerin nicht geltend gemacht.

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2. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 IfSG sind voraussichtlich eingehalten. Die Verordnung ist mit einer Begründung versehen,

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vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierte Fassung vom 13. Januar 2022, abrufbar unter:

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https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220121_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_13._januar.pdf,

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und in der erforderlichen Weise befristet. Sie tritt mit Ablauf des 9. Februar 2022 außer Kraft (§ 9 Abs. 1 CoronaSchVO).

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3. Ferner dürften auch die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 (i. V. m. Abs. 1 Nr. 6) IfSG vorliegen. Die hier angegriffene Schutzmaßnahme kann unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG – aktuell nicht mehr – festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite angewendet werden, vgl. § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG. Darüber hinaus dürfte sie in der gegenwärtigen pandemischen Situation grundsätzlich den durch § 28 Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 3 IfSG vorgegebenen Maßstäben entsprechen.

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Vgl. dazu zuletzt etwa OVG NRW, Beschluss vom 14. Januar 2022 ‑ 13 B 33/22.NE ‑, juris, Rn. 65 ff.

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4. Bei summarischer Prüfung spricht aber ganz Überwiegendes dafür, dass die angegriffene 2Gplus-Regelung für Sonnenstudios voraussichtlich gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt, soweit danach auch für Immunisierte ohne Auffrischungsimpfung eine zusätzliche Testpflicht gilt (§ 4 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO).

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a. Die Zugangsbeschränkung in Gestalt einer zusätzlichen Testpflicht dürfte zwar zur Erreichung des legitimen Ziels Leben und Gesundheit der Bevölkerung und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen (vgl. § 1 Abs. 1 CoronaSchVO) geeignet sein. Insbesondere dürfte die Einschätzung des Verordnungsgebers, das zusätzliche Testerfordernis für immunisierte Personen trage dazu bei, eine noch weitergehende Ausbreitung der Omikron-Variante zumindest zu begrenzen, nicht zu beanstanden sein.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Januar 2022 - 13 B 33/22.NE -, juris, Rn. 77.

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b. Die Zugangsbeschränkung verstößt auf der Rechtsfolgenseite voraussichtlich aber gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil sie nach den in der Verordnungsbegründung selbst zu Grunde gelegten Prämissen des Verordnungsgebers nicht erforderlich ist.

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Das besondere, das zusätzliche Testerfordernis erfordernde Gefährdungspotential sieht der Verordnungsgeber für die von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO erfassten Einrichtungen darin, dass es dort zum einen regelhaft nicht möglich ist, eine Maske zu tragen, und es zum anderen bei der Inanspruchnahme von Hallenschwimmbädern, Wellnesseinrichtungen und vergleichbaren Freizeiteinrichtungen regelmäßig tätigkeitsbedingt zu einem erhöhten Aerosolausstoß kommt.

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Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierte Fassung vom 13. Januar 2022, S. 24, abrufbar unter:

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https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220121_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_13._januar.pdf.

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Diese vom Verordnungsgeber für die Anwendung der 2Gplus-Regelung zu Grunde gelegte besonders risikobehaftete Situation liegt beim Betrieb von Sonnenstudios ersichtlich nicht vor.

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Zwar muss in Sonnenstudios während der eigentlichen Nutzung der Sonnenbank keine Maske getragen werden. Bei der Nutzung kommt es jedoch nicht tätigkeitsbedingt zu einem erhöhten Aerosolausstoß. Auch ansonsten dürfte ein solcher nicht zu befürchten sein. Die Annahme, dass bei der Nutzung der Sonnenbank Temperaturen erzeugt werden, die bereits während der relativ kurzen Nutzungszeiten zu einer spürbar erhöhten Atemfrequenz führen, entspricht jedenfalls nicht der allgemeinen Lebenserfahrung.

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So auch OVG Bremen, Beschluss vom 26. März 2021 - 1 B 112/21 -, juris, Rn. 19.

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Abweichende wissenschaftliche Erkenntnisse zum Beleg eines erhöhten Aerosolausstoßes hat die Antragsgegnerin auch nicht dargetan.

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Stützt der Verordnungsgeber die besonders hohe Infektionsgefahr nicht nur auf das (vorübergehende) Fehlen einer Maske, sondern zusätzlich auf einen – in Sonnenstudios nicht feststellbaren – tätigkeitsbedingten erhöhten Aerosolausstoß, muss er sich hieran bei der Überprüfung, ob die Schutzmaßnahme erforderlich ist, grundsätzlich messen lassen. Nicht offensichtlich ist, dass der Verordnungsgeber den Besuch von Sonnenstudios auch ohne die Annahme eines tätigkeitsbedingt erhöhten Aerosolausstoßes nur wegen des vorübergehenden Fehlens der Maske der 2Gplus-Regelung unterworfen hätte. Dagegen spricht, dass für körpernahe Dienstleistungen (lediglich) 2G gilt (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 CoronaSchVO), obwohl auch dort etwa bei kosmetischen Behandlungen des Gesichts nicht durchgängig eine Maske getragen werden kann.

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Schließlich drängt sich nicht auf, dass in Sonnenstudios aufgrund sonstiger Umstände besonders hohe Infektionsgefahren herrschen. In diesem Zusammenhang hätte der Antragsgegner bei seinen Überlegungen jedenfalls zu berücksichtigen, dass die eigentliche Dienstleistung des Sonnenstudios kontaktfrei erbracht wird, Abstände zwischen Kunden und Angestellten beim Betreten und Verlassen des Studios und insbesondere auch bei Nutzung der Einzelkabinen eingehalten werden können, Masken erst in den Kabinen abgenommen werden dürfen (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaSchVO), die Anzahl der gleichzeitig anwesenden Personen im Vergleich zu den Übrigen von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO erfassten Einrichtungen wohl wesentlich geringer sein dürfte und die erforderliche Flächendesinfektion der Kabinen und Sonnenbänke nach Benutzung durch die Kunden in Sonnenstudios zudem wesentlich gezielter und leichter als in den anderen von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO erfassten Einrichtungen erfolgen kann.

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Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 14. Mai 2020 ‑ 13 MN 160/20 -, juris, Rn. 12.

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Weiter ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein hinreichender Luftaustausch nach Nutzung der Kabinen durch eine entsprechende Lüftungsanlage oder Lüften auf andere Weise gewährleistet werden kann.

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Vgl. dazu OVG LSA, Beschluss vom 8. Mai 2020 ‑ 3 R 77/20 -, juris, Rn. 43.

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II. Die schließlich gebotene Folgenabwägung führt dazu, dass § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO für den Bereich von Sonnenstudios vorläufig außer Vollzug zu setzen ist. Das Interesse an einer vorläufigen Außervollzugsetzung dieser voraussichtlich Art. 12 Abs. 1 GG verletzenden Regelung wiegt schwer. Gewichtige widerstreitende öffentliche Interessen am weiteren Normvollzug sind für den Senat nicht ersichtlich. Zwar handelt es sich bei den 2Gplus-Beschränkungen für die in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO genannten Bereiche um eine Regelung zur Pandemiebekämpfung bzw. -eingrenzung, die sich grundsätzlich in das Gesamtkonzept des Verordnungsgebers einfügt. Durch die Außervollzugsetzung der angefochtenen Regelung dürfte aber keine nicht hinnehmbare Regelungslücke für Sonnenstudios entstehen, da sie auch ohne eine Neuregelung durch den Verordnungsgeber jedenfalls noch der 2G-Regelung in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 CoronaSchVO unterfallen dürften.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).