Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-06-19, Aktenzeichen 27 U 102/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0619.27U102.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin beliefert die Beklagte, die ein Möbelkaufhaus
betreibt, gemäß einem am 15. Mai und 4. Juni 1991 geschlossenen
Vertrag mit Wasser. In ein als Haus IV bezeichnetes Gebäude wird
Wasser für eine Sprinkleranlage sowie für sanitäre Einrichtungen
geleitet. Der dabei entstehende Wasserverbrauch wurde in der
Vergangenheit durch einen Wasserzähler mit der Nr. x und eine dazu
parallel geschaltete kleinere Wasseruhr mit dem Zählwerk x,
gemessen (vgl. Bild 4 auf Bl. 132 GA zum Erscheinungsbild eines
solchen Verbund-Wasserzählers).

3

Aufgrund einer Zählerablesung am 26. Februar 1993 ermittelte die
Klägerin einen angezeigten Wasserverbrauch seit dem 1. Januar 1993
für den Wasserzähler X von 8.273 cbm und für die Wasseruhr X von
306 cbm. Die nächste Ablesung am 8. April 1993 ergab einen weiteren
Verbrauch von 15.708 cbm für den Wasserzähler X und von X. Wegen
des auffällig hoch erschienenen Wasserverbrauchs - auch für den
Zähler X - fand am gleichen Tag eine Kontrollablesung statt, bei
welcher dieselben hohen Zählerstände abgelesen wurden. Daraufhin
beantragte die Beklagte mit Schreiben vom gleichen Tage eine
Befundprüfung beider einen Verbund bildenden Wasserzähler. Am 19.
April 1993 wurden die Wasseruhren ausgebaut und durch andere
Meßgeräte ersetzt. Bei einer am nächsten Tag vorgenommenen
Befundprüfung stellte der Leiter der bei der Klägerin
eingerichteten staatlich anerkannten Prüfstelle für Meßgeräte für
Wasser, der Zeuge S., bei dem Wasserzähler X eine leichte
Versandung des Mantelsiebes sowie des Zählwerks und bei dem Zähler
X den Defekt von fünf Flügeln des Flügelrades, das Vorhandensein
eines KieselSt. im Gehäuseraum, eine leichte Versandung von Einsatz
und Zählwerk sowie eine leicht abgelaufene Welle der Magnetkupplung
fest. Er gelangte zu dem Ergebnis, daß beide Zählwerke in Ordnung
seien. Die Wasserzähler wurden später von der Klägerin nach ihren
Angaben in anderen Verbrauchsstellen eingebaut. Eine Ablesung der
Meßgeräte bei ihrer Demontage am 19. April 1993 hatte für die Zeit
seit dem 8. April für den Wasserzähler X einen Verbrauch von
lediglich 5 cbm ergeben.

4

Die Klägerin stellte der Beklagten für Wasserlieferungen über
die Meßgeräte X und X im Zeitraum von Januar bis April 1993
insgesamt 63.317,52 DM in Rechnung. Am 13. Januar 1994 erteilte sie
ihr eine Gutschrift für Großverbraucher von 1.785,62 DM. Mit der
Klage macht sie - nach Abzug einer Zahlung der Beklagten von
1.775,18 DM - eine Forderung von 59.756,72 DM geltend.

5

Die Klägerin hat behauptet, der in Rechnung gestellte
Wasserverbrauch sei von ihren Mitarbeitern richtig abgelesen und
von den - einwandfrei arbeitenden - Wasserzählern korrekt angezeigt
worden. Sie hat den Standpunkt eingenommen, schon wegen der
Feststellungen der staatlich anerkannten Prüfstelle für Meßgeräte
für Wasser scheide ein Zahlungsverweigerungsrecht der Beklagten
aus.

6

Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie
59.756,72 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1993 zu
zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat den von der Klägerin abgerechneten Wasserverbrauch
bestritten und behauptet, ein Verbrauch in dieser Höhe sei - auch
durch die Sprinkleranlage - nicht möglich. Die Feststellung eines
Wasserverbrauchs von insgesamt 23.986 cbm über das Zählwerk X
beruhe daher entweder auf einem Ablesefehler oder auf einem Defekt
der Wasseruhr. Das von der staatlich anerkannten Prüfstelle
gefundene Ergebnis - die Zählwerke seien in Ordnung - entspreche
nicht den Tatsachen. Im übrigen liege in dem Einbau der
Wasserzähler in eine andere Verbrauchsstelle - so hat die Beklagte
gemeint - eine Beweisvereitelung durch die Klägerin. Sie - die
Beklagte - habe sich auch nicht mit der Öffnung des Wasserzählers
bei der Befundprüfung einverstanden erklärt.

13

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines
Gutachtens des Sachverständigen Dr. G. nebst Ergänzungsgutachten
und mündlicher Anhörung des Sachverständigen, durch Einnahme
richterlichen Augenscheins sowie durch Vernehmung der Zeugen E.,
Se., St., M. und N.. Durch Urteil vom 27. Oktober 1995 hat es der
Klage stattgegeben mit der Begründung, der Beklagten stehe kein
Recht zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung gemäß § 30
Nr. 1 AVB WasserV zu, da ein offensichtlicher Fehler nicht
vorliege. Die Beklagte habe weder Ablesefehler noch einen Defekt
des Wasserzählers bewiesen. Nach den Feststellungen des
Sachverständigen sei der streitgegenständliche Wasserverbrauch
technisch durchaus möglich. Auch bestehe kein Anlaß, an der
Richtigkeit des Befundergebnisses der staatlich anerkannten
Prüfstelle zu zweifeln. Die Beklagte hat gegen das ihr am 7.
November 1995 zugestellte Urteil am 7. Dezember 1995 Berufung
eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 22. Februar 1996
mit an diesem Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet
hat.

14

Sie erstrebt die Abweisung der Klage und begehrt im Wege der
Widerklage die Rückerstattung einer an die Klägerin geleisteten
Zahlung von 1.775,18 DM sowie die Feststellung, daß sie den von
dieser gutgeschriebenen Betrag von 1.785,62 DM niemals geschuldet
habe.

15

Die Beklagte vertritt die Ansicht, die Klägerin habe ihre
Forderung schon nicht schlüssig dargelegt, da ihre
Rechnungsstellung verwirrend sei. Der Beweis für den behaupteten
Wasserverbrauch obliege unter den hier gegebenen besonderen
Umständen der Klägerin. Die Beklagte behauptet, die von dem
Sachverständigen Dr. G. erörterten nur theoretischen
Durchflußmöglichkeiten seien praktisch ausgeschlossen. Ein - als
Ursache einzig denkbarer - Wasserzufluß für die Sprinkleranlage
hätte bei einem solch hohen Volumen optisch und akustisch auffallen
müssen, was jedoch nicht geschehen sei. Außerdem sei die
Funktionstüchtigkeit der Wasseruhr keineswegs erwiesen. Da der
Sachverständige Dr. G. nur ein - angeblich - baugleiches Modell
untersucht habe, handele es sich bei seinen Feststellungen
lediglich um theoretische Annahmen. Der Klägerin sei zudem eine
Beweisvereitelung vorzuwerfen, weil deren zuständiger Mitarbeiter
ihren Angestellten H., ohne diesen über die beweisrechtlichen
Folgen einer solchen Untersuchung aufzuklären, zur
Auftragserteilung an ihre eigene Prüfstelle, deren Leiter S.
zugleich ihr Mitarbeiter und als solcher nicht neutral sei,
veranlaßt und weil sie das Beweisstück weiterem Zugriff entzogen
habe. Im übrigen seien Ablesefehler nicht auszuschließen, wie die
Ungereimtheiten in den Aussagen der Zeugen N. und M. zeigten. In
der mündlichen Verhandlung ist aber die Korrektheit der Ablesung
als solcher eingeräumt worden und die zahlenmäßige Richtigkeit der
abgelesenen Uhrenstände. Da die Klägerin auf den vollen
Rechnungsbetrag keinen Anspruch habe, müsse sie ihr auch die
geleistete Zahlung von 1.775,18 DM zurückerstatten. Sie sei auch
von Anfang an nicht berechtigt gewesen, den später gutgeschriebenen
Betrag zu verlangen.

16

Die Beklagte beantragt,

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18

1.

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unter Abänderung der angegriffenen
Entscheidung die Klage abzuweisen;

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2.

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im Wege der Widerklage

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a)

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die Klägerin zu verurteilen, an sie
1.775,18 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 18. Mai 1993 zu zahlen;

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b)

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festzustellen, daß sie bis zum 13.
Januar 1994 nicht verpflichtet war, den ihr von den Klägerin an
diesem Tag gutgeschriebenen Betrag von 1.785,62 DM zu bezahlen;

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3.

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ihr zu gestatten, eine erforderliche
oder zulässige Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu
erbringen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie macht geltend, die erteilten Rechnungen seien nicht
offensichtlich fehlerhaft. Da die Notwendigkeit umfangreicher
technischer Nachprüfungen die Offensichtlichkeit eines etwaigen -
hier ohnehin nicht vorliegenden - Rechnungsfehlers ausschließe,
hätte nicht einmal ein Sachverständigengutachten zur Kapazität des
Wasserleitungssystems eingeholt werden dürfen. Jedenfalls stehe
aufgrund des Gerichtsgutachtens fest, daß der gemessene
Wasserverbrauch ohne weiteres möglich sei. Ihre Mitarbeiter hätten
die Beklagte auch keineswegs in irgendeiner Weise dazu bestimmt,
die Meßgeräte in der bei ihr selbst eingerichteten Prüfstelle
untersuchen zu lassen. Der bei der Beklagten angestellte Zeuge D.
sei auch von dem Zeugen S. auf die Bedeutung der Zähleröffnung
hingewiesen worden und habe diesen ausdrücklich darum gebeten.

41

Der Widerklageantrag zu 1. sei unbegründet, da die von der
Beklagten geleistete Zahlung den Verbrauchszähler X betreffe und
dieser fehlerfrei gewesen sei. Für die Feststellungswiderklage
schließlich bestehe kein rechtliches Interesse.

42

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands
wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen
Urteils sowie auf die im zweiten Rechtszug von den Parteien
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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I.

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Die Klägerin kann gemäß § 433 Abs. 2 BGB für Wasserlieferungen
in der Zeit von Januar bis April 1993 die Zahlung von 59.756,72 DM
verlangen. Dieser Anspruch steht ihr als Kaufpreisforderung aus dem
rechtlich als Kaufvertrag einzuordnenden Wasserlieferungsvertrag
vom 15. Mai und 4. Juni 1991 zu.

47

Den Klageanspruch hat die Klägerin schlüssig dargelegt. Der
dagegen gerichtete Einwand der Beklagten, wegen Verwirrung
stiftender verschiedener Rechnungen fehle es an der
Nachvollziehbarkeit des Zahlungsbegehrens, ist im Ergebnis nicht
berechtigt. Bei einer Gesamtschau erweisen sich die Rechnungen vom
3. März, 5. Mai und 3. Juni 1993, zumal unter Berücksichtigung der
Erläuterungen in der Berufungserwiderung, als durchaus plausibel
und völlig klar.

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Die Rechnung vom 3. März 1993, die auf einer Ablesung vom 26.
Februar 1993 beruht, betrifft den Zeitraum vom 1. Januar bis zu
diesem Tag und weist für den Wasserzähler Nr. X einen Verbrauch von
8.273 cbm aus, für den verbundenen X einen von 306 cbm (Bl. 294
d.A.). Von den insgesamt vier Rechnungen unter dem 5. Mai 1993
beziehen sich drei Abrechnungen auf andere, nicht im Streit
stehende Verbrauchsstellen (Bl. 296 - 298 d.A.) und sind auch von
der Beklagten bezahlt worden (Bl. 299 d.A.). Die weitere Rechnung
von diesem Tag (Bl. 295 d.A.) gilt u.a. für die
streitgegenständliche Wasseruhr Nr. X und weist die Zählerstände zu
den Stichtagen 1. März und 19. April 1993 aus. Die Angabe des
Ablesetages in der Überschrift - des 30. April - bezeichnet
ersichtlich die der Rechnungsstellung vorausgehende letzte
Ablesung, die nur auf zwei andere Wasserzähler mit den Nrn. x und x
zutrifft, während es für die Meßgeräte X und X bei der letzten
Ablesung am 19. April 1993 verbleibt. Der Hinweis auf den 1. März
1993 als Ausgangsdatum nimmt auf die frühere Rechnung vom 3. März
1993 Bezug, der eine Ablesung am 26. Februar 1993 zugrunde lag.
Zwar ist sowohl für den 1. März 1993 als auch für den 19. April
1993 ein Zählerstand von 24.199 cbm (für X) ausgewiesen; in der
Korrekturrechnung vom 3. Juni 1993 (Bl. 300 d.A.) ist dies jedoch
dahin richtiggestellt worden, daß der Zählerstand am 19. April 1993
tatsächlich 24.199 und am 1. März 1993 8.486 cbm betragen hat, was
dem in der Rechnung vom 3. März 1993 ausgewiesenen Zählerstand für
Ende Februar 1993 entspricht. Schon aus dem Zusammenhang der
Rechnungen vom 3. März, 5. Mai und 3. Juni 1993 wird erkennbar, daß
es sich bei der in der Rechnung vom 5. Mai 1993 zuerst genannten
Zahl von 24.199 cbm für den Stichtag 1. März 1993 um eine fiktive
Zahl handelt und daß nicht die Differenzangabe in der Rechnung vom
5. Mai, sondern diejenige in der korrigierten Rechnung vom 3. Juni
1993 maßgebend ist. Der Grund der fiktiven Angabe des
Wasserverbrauchs in der Rechnung vom 5. Mai 1993 für X liegt nach
der plausiblen Erläuterung durch die Klägerin darin, daß wegen der
Notwendigkeit, den außerordentlich hohen Wasserverbrauch zu
bewerten und das Ergebnis der Zählerüberprüfung am 20. April 1993
abzuwarten, die gemessene Liefermenge des großen Verbundzählers
zunächst noch nicht in Rechnung gestellt werden sollte und aus
computertechnischen Gründen der Verbrauch mit 0 cbm eingegeben
werden mußte. Für X ist hingegen der jetzt streitige Verbrauch
schon ausgewiesen und berechnet, was mit dem Grundpreis zusammen
1.775,18 DM ergibt, die die Beklagte bezahlt hat. Auch ohne die
Erläuterungen der Klägerin sind aber die verschiedenen Rechnungen,
insbesondere wegen der unter dem 3. Juni 1993 vorgenommenen
Korrektur, in ihrem Zusammenhang und aus sich heraus hinreichend
verständlich.

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Die von der Klägerin in Rechnung gestellten Wasserpreise
betragen für die Monate Januar und Februar gemäß der Rechnung vom
3. März 22.032,00 DM

50

sowie für März und April ausweislich

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der Rechnung vom 3. Juni 1993 41.285,52 DM,

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also insgesamt 63.317,52 DM,

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so daß nach Abzug der von der Klägerin

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erteilten Gutschrift für Großverbrauch

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in Höhe von 1.785,62 DM

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und der von ihr bereits berücksichtigten

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Zahlung der Beklagten (notwendig wegen

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Zahlung der Beklagten zu Bl. 295 GA,

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erneuter Aufführung für Zähler

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X aber in der Rechnung vom

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03.06.1993) von 1.775,18 DM

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eine Restforderung von 59.756,72 DM

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verbleibt.

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Mit ihrem Einwand, die Lieferung der in Rechnung gestellten
Wassermengen werde bestritten und brauche deshalb nicht bezahlt zu
werden, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Der allgemeine
Grundsatz im Zivilrecht, daß im Bestreitensfall der Lieferant den
Umfang seiner Leistung nachzuweisen hat, gilt hier nicht. Gemäß §
30 der in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einbezogenen
Allgemeinen Bedingungen für die Wasserversorgung - die Regelung
entspricht dem jeweiligen § 30 der Allgemeinen Bedingungen für die
Elektro-, Gas- und Fernwärmeversorgung - berechtigen Einwände gegen
Rechnungen und Abschlagsberechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur
Zahlungsverweigerung nur,

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1. soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensicht-

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liche Fehler vorliegen und

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2. wenn der Zahlungsaufschub oder die Zahlungsverweigerung

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innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften

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Rechnung oder Abschlagsberechnung geltend gemacht wird.

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Die Beklagte beruft sich auf ein Recht zur Zahlungsverweigerung,
das ihr jedoch nicht zusteht. Eine solche Berechtigung zielt auf
jegliche Einwände, die der Zahlungspflicht des Kunden endgültig den
Boden entziehen, und daher auch auf Einwände gegen Entstehung,
Fortbestand oder Fälligkeit der Zahlungspflicht, während sich die
Berechtigung zum Zahlungsaufschub auf Einwände bezieht, die der
Zahlungspflicht nur vorläufig im Wege stehen (OLG Hamburg, NJW-RR
1988, 1518, 1519; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal, Recht der
Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rn. 1).
Soweit den Ausführungen von Hermann (in: Hermann/Recknagel/

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Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen
Versorgungsbedingungen, Band II, § 30 AVBV Rn. 8) und Morell
(Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von
Tarifkunden, § 30 Anm. a) eine davon abweichende Begriffsbestimmung
zu entnehmen ist, hält der Senat sie für nicht überzeugend.
Abgesehen davon hätten auch diese Kommentarmeinungen hier letztlich
kein anderes Ergebnis zur Folge. Da die Beklagte den tatsächlichen
Bezug der berechneten Wassermengen in Abrede stellt, macht sie die
Berechtigung zur Zahlungsverweigerung geltend. Ein solches Recht
steht ihr aber nicht zu.

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Die streitgegenständlichen Rechnungen enthalten keine
offensichtlichen Fehler im Sinne von § 30 AVBV. Von einer
offensichtlichen Fehlerhaftigkeit kann nur dann gesprochen werden,
wenn die Rechnung auf den ersten Blick Fehler erkennen läßt, mit
anderen Worten wenn bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger
Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist (BGH NJW-RR 1990,
690; OLG Hamm NJW-RR 1989, 1455; 1991, 1209;
Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen
Energieversorgung, Band II, § 30 AVBGasV Rn. 6). Das Merkmal der
Offensichtlichkeit wird zum Teil auch dahin definiert, daß der
Rechnung sozusagen die Fehlerhaftigkeit "auf die Stirn geschrieben"
sein muß (OLG Hamm NJW-RR 1989, 1455; WuM 1991, 432; MorellE § 30
Anm. c). Wie die amtliche Begründung zu § 30 AVBV klarstellt, soll
durch diese Regelung sichergestellt werden, daß die grundsätzlich
zur Vorleistung verpflichteten Versorgungsunternehmen nicht
unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Ansprüche in
Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen,
die sich letztlich als unbegründet erweisen. Das Recht auf
Zahlungsverweigerung ist deshalb auf diejenigen Fälle beschränkt
worden, in denen die Umstände ergeben, daß Forderungen des
Unternehmens offensichtlich unberechtigt sind (BGH NJW-RR 1990,
690). Die Frage, ob die Abrechnung des Versorgungsunternehmens bei
näherer Prüfung nicht doch fehlerhaft ist, soll einer späteren
Klärung überlassen bleiben, sofern der Kunde - was ihm unbenommen
ist - von dem Versorgungsunternehmen das zuviel gezahlte Geld
zurückfordert (KG VersR 1985, 289; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1518;
OLG Hamm WuM 1991, 432; NJW-RR 1991, 1210;
Tegethoff/Büdenbender/Klinger § 30 Rn. 2; MorellE § 30 Anm. c;
Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer § 30 AVBV Rn. 16).

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§ 30 AVBV regelt, inwieweit der Kunde berechtigterweise gegen
das Zahlungsverlangen des Versorgungsunternehmens Einwendungen
erheben kann, und ist damit als eine dem Kunden günstige Norm
ausgestaltet, deren Voraussetzungen dieser darlegen und beweisen
muß (KG VersR 1985, 289; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1519;
Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 30 AVBEltV Rn. 5). Dagegen hat das
OLG Zweibrücken (MDR 1987, 844) den Standpunkt eingenommen,
aufgrund der Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen
Stromlieferant und Stromabnehmer obliege bei einem Streit über den
Umfang des Stromverbrauchs dem Energieversorgungsunternehmen der
Nachweis, daß ein technisch einwandfrei funktionierender Zähler
installiert und ordnungsgemäß abgelesen worden sei. Die
Entscheidung berücksichtigt jedoch nicht die Regelung des § 30 AVBV
und vermag deshalb, soweit ihr eine grundsätzlich andere
Beweislastverteilung zu entnehmen ist, für den vorliegenden Fall
nicht zu überzeugen. Die Darlegungs- und Beweislast für die
offensichtliche Fehlerhaftigkeit der von der Klägerin erstellten
Rechnungen trifft deshalb die Beklagte. Die tatsächlichen
Voraussetzungen dafür, daß die Rechnungen auf den ersten Blick
Fehler erkennen lassen und daß bei objektiver Betrachtung kein
vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist, hat die
Beklagte indessen nicht nachgewiesen.

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Als Fehler im Sinne von § 30 AVBV kommen vor allem Rechen- und
Ablesefehler sowie eine falsche Anzeige durch die Meßgeräte in
Betracht (KG VersR 1985, 289; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1210;
Tegethoff/Büdenbender/Klinger § 30 AVBGasV Rn. 5;
Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer § 30 AVBV Rn. 17). Die Beklagte
beruft sich auf Meßfehler und zieht darüber hinaus einen Irrtum
beim Ablesen in Erwägung. Daß solche Fehler offensichtlich
vorliegen, hat sie nicht bewiesen. Für die Feststellung eines
offensichtlichen Ablese- oder Meßfehlers kann ihr auch keine
Beweiserleichterung zugute kommen. Mit dem Einwand, es müsse ein
Rechen-, Meß- oder Ablesefehler vorliegen, weil in einem bestimmten
Rechnungszeitraum nicht soviel verbraucht worden sein könne wie
geltend gemacht werde, etwa weil ein - sogar auffälliges -
Mißverhältnis zum früheren Verbrauch bestehe, ist der
Versorgungskunde ausgeschlossen (KG VersR 1985, 289; OLG Hamm
NJW-RR 1991, 1210; Tegethoff/Büdenbender/Klinger § 30 AVBGAsV Rn.
6; Morell E § 30 Anm. c; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 30 AVBEltV
Rn. 4). Die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins sind in
solchen Fällen nicht anwendbar. Daß der von der Klägerin ermittelte
Wasserverbrauch denjenigen für davor liegende Zeiträume um ein
Vielfaches übersteigt, genügt deshalb nicht zur Annahme eines
offensichtlichen Fehlers und enthebt die Beklagte nicht ihrer
prozeßrechtlichen Obliegenheit, die tatsächlichen Voraussetzungen
für einen Fehler und dessen Offensichtlichkeit nachzuweisen.

75

Einen Ablesefehler hat die Beklagte in den Schriftsätzen nicht
einmal substantiiert dargetan, geschweige denn bewiesen. Hierfür
kann dahinstehen, ob der Ansicht uneingeschränkt zu folgen ist, der
Versorgungskunde müsse, um die Unrichtigkeit der Ablesung darzutun,
angeben, wie hoch der Zählerstand tatsächlich gewesen sei, weil er
die Möglichkeit habe, den Zähler selbst abzulesen (so KG VersR
1985, 289). Jedenfalls hat die Beklagte sich jeweils in zeitlichem
Zusammenhang mit den klägerischen Ablesungen von den Zählerständen
selbst überzeugt und daher von der Richtigkeit der Ableseergebnisse
Kenntnis, wie durch ausdrückliche Erörterung in der mündlichen
Verhandlung geklärt wurde. Der Geschäftsführer hat eingeräumt, daß
die abgelesenen Verbrauchsstände jeweils von den Uhren angezeigt
wurden, die Ablesung also korrekt erfolgte. Eine eigene Überprüfung
der Beklagten habe dies ergeben.

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Im übrigen haben auch die Aussagen der Zeugen N. und M., auf
welche die Beklagte verweist, die Annahme von Ablesefehlern nicht
ergeben. Der Zeuge N. hat seinen Angaben zufolge die Messung am 8.
April 1993 und wenige Stunden später auf Anweisung der zuständigen
Sachbearbeiterin der Klägerin eine Kontrollesung vorgenommen. Zwar
hatte der Zeuge zunächst einige Daten verwechselt, keine konkrete
Erinnerung an weitere Einzelheiten und auch nicht mehr im
Gedächtnis, daß ihm seinerzeit ein hoher Wasserverbrauch
aufgefallen wäre. Die Erinnerungslücken des Zeugen erlauben aber
auf keinen Fall die Feststellung, dieser habe sich beim Ablesen
geirrt. Immerhin war der Zeuge N. - ersichtlich wegen der
außerordentlich hohen Verbrauchsanzeige - von der für die
Verbuchung zuständigen Mitarbeiterin der Klägerin um eine sofortige
Kontrollablesung gebeten worden, bei welcher - dies bestreitet auch
die Beklagte jetzt nicht mehr - der zuvor ermittelte Zählerstand
erneut abgelesen wurde. Ein im Vergleich zu den Vormonaten
außerordentlich hoher Wasserverbrauch war bereits bei der Ablesung
im Februar 1993 durch den Zeugen M., wie dieser bekundet hat,
festgestellt worden. Daß am 19. April 1993 erneut ein hoher
Zählerstand, den der Prüfstellenleiter S. ausweislich der
Prüfscheine vom 20. April 1993 im übrigen bestätigt hat, abgelesen
worden ist, spricht gleichfalls für die Richtigkeit der zuvor
ermittelten Ableseergebnisse, die aber ohnehin nach der mündlichen
Verhandlung nicht mehr als solche umstritten sind.

77

Meßfehler der Wasseruhren Nr. X und X hat die Beklagte
ebensowenig bewiesen. Gegen einen Zählerdefekt spricht das Ergebnis
der am 20. April 1993 durchgeführten meßtechnischen Prüfung. Der
Leiter der staatlich anerkannten Prüfstelle für Meßgeräte für
Wasser, der Zeuge S., hat festgestellt, daß die Zählwerke der
Meßgeräte X und X in Ordnung sind. Grundsätzlich kann sich ein
Versorgungsunternehmen auf das Prüfergebnis für die Richtigkeit des
in Rechnung gestellten Verbrauchs berufen
(Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer § 19 AVBV Rn. 6;
Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 19 AVBEltV Rn. 6). Die Befundprüfung
schneidet zwar dem Versorgungskunden den Einwand eines
Zählerdefekts nicht schlechthin ab; jedoch trifft ihn die
Beweislast für die Unrichtigkeit des Prüfergebnisses
(Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal a.a.O.; vgl. auch OVG Saarlouis NJW
1994, 2243).

78

Das von der Prüfstelle ermittelte Ergebnis der meßtechnischen
Prüfung hat die Beklagte nicht widerlegt. Mit ihrem Einwand, die
tatsächliche Prüfung der in Rede stehenden Wasseruhren am 20. April
1993 werde bestritten, vermag die Beklagte von vornherein nicht
durchzudringen. Abgesehen davon, daß sie diese - rein spekulative -
Annahme nicht unter Beweis gestellt hat, sind in den erteilten
Prüfscheinen ausdrücklich die zutreffenden Nummern der
streitgegenständlichen Wasserzähler, nämlich X und X, angegeben.
Für die Vermutung, Gegenstand der Prüfung seien möglicherweise
andere Wasserzähler gewesen, bestehen daher nicht die geringsten
Anhaltspunkte.

79

Von einem offensichtlichen Meßfehler im Sinne des § 30 AVBV kann
schon nach dem Ergebnis der Befundprüfung keine Rede sein. Nach
einer verbreiteten und vom Senat geteilten Auffassung ist ein -
etwaiger - Fehler schon dann nicht "offensichtlich", wenn über sein
Vorliegen Beweis erhoben werden muß (KG VersR 1985; Morell E § 30
Anm. c; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 30 AVBEltV Rn. 4). Diese
Ansicht rechtfertigt sich aus dem mit § 30 AVBV verfolgten Zweck,
die vorleistungspflichtigen Versorgungsunternehmen vor
unvertretbaren Verzögerungen bei der Anspruchsdurchsetzung zu
schützen und ihnen die Bezahlung ihrer Lieferungen nicht bis zum
Abschluß einer - möglicherweise langwierigen - Beweisaufnahme
vorzuenthalten. Der Einwand der Klägerin, der im ersten Rechtszug
durchgeführten Beweiserhebungen hätte es nicht bedurft, ist vor
diesem Hintergrund durchaus erwägenswert. Jedenfalls steht aufgrund
des vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens ein
Defekt der von dem Zeugen S. geprüften Wasserzähler und erst recht
ein offensichtlicher Fehler der Meßgeräte nicht fest.

80

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. können aus dem
Prüfbericht der staatlich anerkannten Prüfstelle keine
Anhaltspunkte für eine Fehlfunktion der Wasserzähler abgeleitet
werden. Dies gilt auch für die "große" Wasseruhr mit der Nr. X und
unter Berücksichtigung ihres von dem Prüfstellenleiter
vorgefundenen Zustands. Der Sachverständige hat betont, die
fehlenden oder beschädigten Flügel führten - wenn es überhaupt zu
Fehlern komme - dazu, daß ein geringerer Wasserverbrauch gezählt
werde. Für das Zählergebnis sogar unerheblich seien die
festgestellten Sandablagerungen. Aufschlußreich im Sinne des
Klägervortrags ist im übrigen der Hinweis des Gutachters, sowohl
Sandablagerungen als auch das Mitschleppen von Steinen in
Wasserleitungen zeugten von hohen Wasserdurchsätzen und hohen
Strömungsgeschwindigkeiten. In seinem Ergänzungsgutachten hat der
Sachverständige hervorgehoben, daß bei Beschädigungen einzelner
Zahnradpaarungen jeweils entweder kein oder ein zu geringer
Wasserverbrauch gemessen werde, während die Anzeige eines höheren
Wasserverbrauchs in jedem Fall voraussetze, daß sich ein
angetriebenes Zahnrad schneller drehe als dies durch das
ursprüngliche Übersetzungsverhältnis des Getriebes vorgesehen sei.
Bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens hat der
Sachverständige Dr. G. nochmals zusammenfassend erklärt, ein Mangel
am Wasserzähler sei auch nach allen theoretischen Überlegungen sehr
unwahrscheinlich (Bl. 179 d.A.). An dieser Einschätzung hat der
Sachverständige auch auf Vorhalt einer Entscheidung des OVG
Saarlouis, in der von der Möglichkeit eines sogenannten "Springens"
die Rede ist (NJW 1994, 2244), ausdrücklich festgehalten (Bl. 235
d.A.). Auf jene Entscheidung beruft sich die Beklagte auch zu
Unrecht. In dem vom OVG Saarlouis zu entscheidenden Fall hatte der
Gerichtssachverständige ausgeführt, eine Wasseruhr könne
insbesondere mechanische Mängel im Zählwerk aufweisen, die zu
Fehlanzeigen, und zwar u.a. der Anzeige einer deutlich zu großen
Wasserdurchlaufmenge infolge eines "Springens" führen, was
allerdings nach seiner jahrzehntelangen Berufserfahrung äußerst
selten sei. Der Gutachter hatte indessen nochmals betont, daß es
sich um seltene Ausnahmefälle handele und daß sich eine solche
Möglichkeit nur feststellen lasse, wenn der Zähler geöffnet und das
Zählwerk im Inneren kontrolliert werde. Während eine solche
Kontrollmaßnahme in dem vom OVG Saarlouis entschiedenen Fall nicht
vorgenommen worden war, hat aber der Prüfstellenleiter S. hier die
Zähler geöffnet und die Zählwerke für in Ordnung befunden.

81

Das Gutachten des Sachverständigen Dr. G. wird nicht dadurch
entwertet, daß dieser die streitbefangenen Wasseruhren nicht selbst
hat untersuchen können, da diese ihm wegen ihrer zwischenzeitlichen
Verwendung für eine andere Verbrauchsstelle nicht zur Verfügung
gestanden haben. Nach seinen Angaben war es ihm ohne weiteres
möglich, das Befundergebnis der Prüfstelle anhand eines baugleichen
Wasserzählers nachzuvollziehen. Entgegen der Auffassung der
Beklagten ist der Klägerin auch keine Beweisvereitelung mit der
möglichen Folge einer Umkehr der Beweislast vorzuwerfen.
Vorausschauender wäre es zwar gewesen, wenn die Klägerin nach der
Befundprüfung für eine Aufbewahrung der streitgegenständlichen
Meßgeräte gesorgt hätte. Im Ergebnis ist dies gleichwohl
unschädlich, weil der anderweitige Einbau der Zähler nicht zu einem
ins Gewicht fallenden Beweisnachteil für die Beklagte geführt hat.
Nach der Öffnung eines Wasserzählers ist nämlich - das bezweifelt
letztlich auch die Beklagte nicht - eine zuverlässige Nachkontrolle
nicht mehr möglich. Auf diesen Umstand hat auch der Sachverständige
Dr. G. in seinem Schreiben vom 2. Juli 1994 an das Gericht
hingewiesen, in welchem betont wird, daß der zum Zweck der
Untersuchung geöffnete und teilweise zerlegte Zähler sich nicht
mehr im seinerzeitigen Zustand befinde (Bl. 68 d.A.).

82

Ob die Klägerin die Beklagte - wie es diese formuliert - dazu
"veranlaßt" hat, die Wasserzähler bei der bei ihr eingerichteten
Prüfstelle untersuchen zu lassen, ohne sie auf die
beweisrechtlichen Folgen eines solchen Vorgehens aufmerksam zu
machen, kann dahinstehen, da der Klägerin auch in einem solchen
Fall eine Beweisvereitelung nicht anzulasten ist. Der Vorschlag,
die Wasseruhren bei der bei ihr selbst eingerichteten Prüfstelle
untersuchen zu lassen, kann keineswegs beanstandet werden. Immerhin
handelt es sich um eine staatlich anerkannte Prüfstelle für
Meßgeräte für Wasser im Sinne des § 6 Abs. 2 des Eichgesetzes. In
der Prüfstellenverordnung vom 18. Juni 1970 (BGBl. I S. 795) ist
aber ausdrücklich vorgesehen, daß eine solche Prüfstelle bei dem
Versorgungsunternehmen selbst eingerichtet wird. Die staatlich
anerkannten Prüfstellen werden bei einer Untersuchung nach § 19
AVBV hoheitlich tätig, üben ihre Prüftätigkeit nach öffentlichem
Recht unparteiisch aus und unterstehen der Staatsaufsicht (§ 6 Abs.
3 EichG). Die Prüfstelle steht also ihrem privatrechtlichen Träger
ebenso wie dem Kunden als eine objektive Behörde gegenüber. Eine
Interessenkollision scheidet aus diesem Grund aus, so daß ein
Mißtrauen gegenüber der Einrichtung der staatlich anerkannten
Prüfstelle nicht gerechtfertigt ist (Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal §
19 AVBEltV Rn. 3; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer § 19 AVBV Rn. 4;
Morell E § 19 Anm. b). Unter diesen Umständen würde es keine
Beweisvereitelung bedeuten, wenn die Klägerin die Beklagte
"veranlaßt" hätte, bei der bei ihr selbst eingerichteten Prüfstelle
eine Befundprüfung zu beantragen. Daß der Kunde grundsätzlich
wählen darf, ob er sich an die Prüfstelle oder an die staatliche
Eichbehörde wendet (Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 19 AVBEltV Rn.
2), ändert daran nichts. Davon abgesehen trägt die Beklagte nicht
substantiiert vor, die Klägerin habe ihr eine meßtechnische
Untersuchung durch die staatlich anerkannte Prüfstelle ausdrücklich
als einzig ein Betracht kommende Kontrollmöglichkeit dargestellt
und sie durch eine insoweit gezielte Fehlinformation bewußt davon
abgehalten, andere Überprüfungswege zu beschreiten. Hinzu tritt,
daß das Wahlrecht des Kunden in § 19 AVBV geregelt ist und es der
Beklagten unbenommen war, sich über ihre Rechte kundig zu
machen.

83

Keiner Beantwortung bedarf auch die Frage, ob die Öffnung der
Zähler durch die Prüfstelle auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten
geschah, so daß sich auch unter diesem Gesichtspunkt eine
Beweisaufnahme erübrigt. Zwar wird die Auffassung vertreten, von
einem Versorgungsunternehmen sei grundsätzlich zu erwarten, daß es
einen Verbrauchszähler, dessentwegen ein Rechtsstreit entsteht, zu
Beweiszwecken aufbewahre und daß in der Vernichtung des Zählers
eine schuldhafte Vereitelung der Beweiserhebung liegen könne (so
Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 19 AVBEltV Rn. 6). Wie der Senat
jedoch bereits ausgeführt hat, scheidet der Vorwurf der
Beweisvereitelung wegen der anderweitigen Verwendung der
Wasserzähler hier schon deshalb aus, weil die Meßgeräte nach deren
Öffnung einer ordnungsgemäßen Nachkontrolle nicht mehr zugänglich
sind. Wenn eine Meßeinrichtung bei einer Prüfung durch die
Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle nicht
zerstörungsfrei zerlegt werden kann und deshalb zerstört wird, so
trifft das Versorgungsunternehmen deswegen nicht der Vorwurf einer
schuldhaften Beweisvereitelung (Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal a.a.O.;
Morell E § 19 Anm. e, jeweils unter Hinweis auf OLG Celle R + S
1989, 1). Dies gilt unabhängig davon, ob die Öffnung und Zerlegung
des Meßgerätes einem ausdrücklichen Verlangen des Versorgungskunden
entspricht. Bei einer außergewöhnlichen Abweichung vom üblichen
Wasserverbrauch wird nämlich die Befundprüfung sich oft nicht auf
die früher übliche Methode des Sichtens und Messens beschränken
können, sondern auch eine Öffnung des Zählers einzubeziehen haben
(Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal, Erläuterung zu § 19 AVB WasserV; vgl.
auch OVG Saarlouis NJW 1994, 2244). Eine schuldhafte
Beweisvereitelung durch die Klägerin ist damit unter allen in
Betracht kommenden Aspekten zu verneinen.

84

Einen Defekt der streitgegenständlichen Wasserzähler und damit
einen Fehler im Sinne von § 30 AVBV hat die Beklagte auch nicht
anderweitig bewiesen. Freilich kann von einem offensichtlichen
Fehler dann ausgegangen werden, wenn die gemessene Wassermenge den
Zähler überhaupt nicht durchlaufen haben kann und/oder wenn ein
Abfließen der berechneten Wassermenge in dem fraglichen Zeitraum
ausgeschlossen ist (vgl. KG VersR 1975, 289). Von einem
"offensichtlichen" Fehler kann jedoch - wie dargelegt - im
allgemeinen nicht die Rede sein, wenn sich die Fehlerhaftigkeit
erst durch eine Beweiserhebung ermitteln läßt. Die vom Landgericht
gleichwohl durchgeführte Beweisaufnahme mag nunmehr in die
Überlegungen zu einer etwaigen Fehlerquelle einbezogen werden; nach
ihrem Ergebnis ist aber der von der Klägerin ermittelte
Wasserverbrauch ohne weiteres möglich und ein Defekt der Meßgeräte
daher nicht festzustellen.

85

Den nachvollziehbaren Berechnungen des Sachverständigen Dr. G.
zufolge entspricht der für die Zeit vom 26. Februar bis 8. April
1993 abgelesene Wasserverbrauch von rund 15.700 cbm einem -
freilich beachtlichen - Wasserdurchfluß von etwa 4,4 l je Sekunde
(Bl. 116 GA). Die an den fraglichen Wasserzähler angeschlossenen
sanitären Einrichtungen in Form von WC-Spülungen und Waschbecken
lassen einen derart hohen Verbrauch unzweifelhaft nicht zu. Möglich
ist dagegen ein Wasserdurchfluß auch in diesem Umfang durch die
Sprinkleranlage, die über einen Vorratsbehälter mit einem
Fassungsvolumen von immerhin 26.000 l verfügt. Der Sachverständige
Dr. G. hat die möglichen im Bereich der Sprinkleranlage liegenden
Ursachen untersucht und festgestellt, daß die ermittelte
Liefermenge von rund 4,4 l je Sekunde sowohl von der Kapazität der
schwimmerbetätigten Auslaufventile als Fülleinrichtung für den
Vorlagebehälter mit 66,67 l je Sekunde als auch der mit einer
Handsperreinrichtung versehenen Zulaufeinrichtung mit 5,01 l pro
Sekunde erfaßt wird (Bl. 117/118 GA). Die Überlaufeinrichtung des
Vorlagebehälters kann - so der Sachverständige - im günstigsten
Fall eine Abflußwassermenge von 16,5 l in der Sekunde bewältigen
und damit mehrfach eine Menge von 4,4 l pro Sekunde abführen. Eine
Ableitung der Wassermenge von rund 15.700 cbm in dem angegebenen
Zeitraum über den Entleerungsstutzen am Vorlagebehälter und den in
der Zentrale vorhandenen Bodenablauf ist dagegen fraglich, da die
Wassermenge dabei im Raum der Sprinklerzentrale sichtbare Spuren
hinterlassen und zudem über den vorhandenen Schwimmerschalter einen
Alarm ausgelöst hätte. Nach den Schlußfolgerungen des Gutachters
kommt von den möglichen Zulieferorgangen der Sprinkleranlage
letztlich der Zulaufeinrichtung für den Vorlagebehälter mit der
Handabsperreinrichtung "die höchste Plausibilität" als Zuflußquelle
zu. Bei der mündlichen Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens
hat der Sachverständige auch nochmals hervorgehoben, daß das
Einspeisen und der Ablauf der errechneten großen Wassermengen von
den Rohrkapazitäten her durchaus möglich sei.

86

Die Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. sind in sich
schlüssig und nachvollziehbar. Ihre Überzeugungskraft wird auch
nicht dadurch entscheidend geschwächt, daß sich der Sachverständige
in einer Einzelfrage hat korrigieren müssen. Seine Aussage bei der
mündlichen Erläuterung seines Gutachtens, bei normaler Einspeisung
durch die Belebungseinrichtung würden nicht automatisch akustische
oder optische Warnsignale ausgelöst (Bl. 179 d.A.), hat er in
seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten berichtigt (Bl. 222 d.A.).
Dies zeigt aber die Bereitschaft des Sachverständigen, einen von
ihm eingenommenen Standpunkt kritisch zu überprüfen und seine
Ausführungen inzwischen gewonnenen besseren Erkenntnissen
anzupassen. Im übrigen hat der Sachverständige bei seiner letzten
Anhörung vor dem Landgericht betont, er bleibe bei seinen
schriftlichen Gutachten (Bl. 235 d.A.). Daher besteht auch zur
Einholung eines weiteren Gutachtens kein Anlaß.

87

Nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen wird zwar
bei einem Anstieg des Wasserstands im Vorlagebehälter über einen
dort installierten Wasserstandsmelder sowohl ein optischer als auch
ein akustischer Alarm ausgelöst (Bl. 221 d.A.). Dies entspricht dem
Eindruck, daß das Landgericht bei der von ihm durchgeführten
Ortsbesichtigung gewonnen hat. Bei der probeweisen Inbetriebnahme
der Belebungsanlage waren nämlich sowohl starke Zulaufgeräusche als
auch akustische Warnsignale wahrnehmbar (Bl. 193 d.A.). Warnsignale
der von dem Sachverständigen geschilderten Art sind freilich keinem
der im ersten Rechtszug gehörten Zeugen, jedenfalls nach deren
Aussagen, aufgefallen. Jedoch bedeutet dies nicht, daß ein
Wasserzulauf in dem ermittelten Umfang nicht stattgefunden hat.
Eine solche Schlußfolgerung würde zumindest voraussetzen, daß in
dem streitgegenständlichen Zeitraum die Signaleinrichtungen
durchgehend oder doch jedenfalls im wesentlichen einwandfrei
funktioniert haben. Dies kann jedoch nicht festgestellt werden. Die
von dem Zeugen St. durchgeführte Wartung der Anlage am 27. Januar
1993 reicht dafür ebensowenig aus wie der Umstand, daß dem Zeugen
Se. - dessen Aussage nach - bei seinen Kontrollgängen kein Fehler
an der Anlage aufgefallen war. Nach alledem liegt ein
offensichtlicher Fehler in dem Sinne, daß bei objektiver
Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit
möglich ist, auf keinen Fall vor.

88

Fehlt es danach an der Offensichtlichkeit eines etwaigen
Fehlers, so ist nach der Auffassung des Senats darüber hinaus eine
Fehlmessung durch die Wasserzähler sogar unwahrscheinlich und
letztendlich nicht anzunehmen. Neben dem Ergebnis der Befundprüfung
durch die staatliche Prüfstelle sprechen weitere Umstände deutlich
dafür, daß die - jetzt unstreitig richtig - abgelesene Wassermenge
tatsächlich geflossen ist. Der außergewöhnlich hohe Wasserverbrauch
hat gerade an dem Tag geendet, an welchem die Beklagte auf den zum
zweiten Mal auffälligen Zählerstand hingewiesen worden ist und die
Überprüfung der Wasserzähler beantragt hat. Unstreitig hat nach
diesem Zeitpunkt - dem 8. April 1993 - bis zur nächsten Ablesung am
19. April 1993 der Zähler Nr. X nur noch einen geringen Verbrauch
in der früher üblichen Größenordnung von 5 cbm angezeigt. Eine
plausible Erklärung dafür, daß ein Meßgerät über längere Zeit
hinweg fehlerhaft arbeitet und ausgerechnet von dem Zeitpunkt an,
in welchem der Versorgungskunde auf den außergewöhnlichen
Zählerstand hingewiesen wird, ohne jeglichen Eingriff gleichsam
automatisch wieder ordnungsgemäß funktioniert, vermag der Senat
nicht zu finden. Die Wahrscheinlichkeit, daß die Ursache dieser
Erscheinung im Bereich der Verbrauchsstelle liegt, ist weit höher
einzuschätzen.

89

Hinzu tritt auch und vor allem, daß nicht nur das Meßgerät X,
sondern auch die parallel geschaltete kleine Wasseruhr Nr. X in
demselben streitgegenständlichen Zeitraum einen unverhältnismäßig
hohen Wasserverbrauch angezeigt hat. Wie der Sachverständige Dr. G.
ausgeführt hat, handelt es sich bei diesen Meßgeräten um
Verbundwasserzähler, bei welchen am selben Lieferrohr kleinere
Durchflüsse über einen im Bypass geschalteten kleineren
Wasserzähler erfaßt werden, während der Wasserdurchfluß zum großen
Wasserzähler über eine vorgespannte Feder erst dann freigegeben
wird, wenn der nötige Differenzdruck anliegt (Bl. 116 d.A.). Danach
bilden die beiden Wasseruhren zwar miteinander verbundene, die vom
einheitlichen Lieferrohr jeweils durchlaufende Wassermenge aber
selbständig messende Einrichtungen. Daß zwei voneinander getrennte
Meßgeräte am gleichen Rohr zum gleichen Zeitpunkt defekt werden und
während desselben Zeitraums die durchlaufende Wassermenge - grob -
falsch anzeigen, sodann aber wieder zeitgleich die Fehlmessungen
beenden, kann als ernsthafte Möglichkeit kaum in Betracht gezogen
werden. Einen derart ungewöhnlichen Zufall hält der Senat
vorliegend für ausgeschlossen.

90

Die Beklagte ist daher zur Bezahlung der streitgegenständlichen
Wasserlieferungen verpflichtet.

91

Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Zinsanspruch nach
den Grundsätzen des Verzugs zu (§§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB). Der
von der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.
Mai 1996 erhobene Einwand gegen die Aktualität der vorgelegten
Zinsbescheinigung kann nicht berücksichtigt werden und gibt auch
zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlaß.

92

II.

93

Die erstmals im Berufungsrechtszug von der Beklagten erhobene
Widerklage ist, da die Klägerin ihr nicht widersprochen hat und im
übrigen ihre Sachdienlichkeit zu bejahen wäre, zulässig (§ 530 Abs.
1 ZPO), jedoch unbegründet.

94

1.

95

Die von ihr geleistete Zahlung von 1.775,18 DM, deren
Rückerstattung die Beklagte begehrt, ist auf eine Rechnung vom 5.
Mai 1993 geleistet worden, von der auch der über den Wasserzähler X
ermittelte Verbrauch erfaßt ist (Bl. 295 d.A.). Den darauf
entfallenden Betrag von 1.229,05 DM zuzüglich Mehrwertsteuer kann
die Beklagte jedoch nicht zurückfordern. Der allein in Betracht
kommende Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB)
besteht nicht, da die Beklagte das Fehlen eines Rechtsgrundes für
ihre Zahlung nicht bewiesen hat. Nach den zur Klage dargelegten
Erwägungen steht ein Abrechnungsfehler - entweder in Form eines
Ableseversehens oder in Gestalt eines Zählerdefekts - nicht fest;
er ist nicht einmal wahrscheinlich, sondern nach Auffassung des
Senats durch den Gleichklang der Messungen beider Uhren sogar
widerlegt.

96

2.

97

Die Feststellungs-Widerklage ist dagegen bereits unzulässig,
weil es an einem rechtlichen Interesse an der Feststellung im Sinne
von § 256 Abs. 1 ZPO fehlt. Die Klägerin berühmt sich der
Teilforderung in Höhe der Gutschrift über 1.785,62 DM nicht und hat
im Gegenteil ausdrücklich erklärt, sie wolle einen solchen Anspruch
nicht geltend machen. Im übrigen wäre die Feststellungsklage im
Falle ihrer Zulässigkeit auch unbegründet, weil die Beklagte nicht
nachgewiesen hat, daß die Klägerin den später gutgeschriebenen
Betrag ursprünglich nicht hat verlangen können.

98

Die - nicht nachgelassenen - Schriftsätze der Beklagten vom 22.
Mai und 12. Juni 1996 geben dem Senat keinen Anlaß zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, insbesondere auch nicht
zu Zweifeln an den Ausführungen des Sachverständigen.

99

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

100

Berufungsstreitwert:

101

1. für die Klage = 59.756,72 DM

102

2. für die Widerklage =

103

a) 1.795,18 DM

104

b) 1.428,50 DM (80 % von 1.785,62 DM)

105

62.960,40 DM

106

Beschwer für die Beklagte: über 60.000,00 DM