Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-08, Aktenzeichen 4 K 2103/05
ECLI:DE:VGD:2006:0608.4K2103.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in derselben
Höhe leistet.

Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Erbbauberechtigter des Grundstücks G1 in E. Das Grundstück
steht im Eigentum der Katholischen Kirchengemeinde T1. Es grenzt im Westen an
die M Straße, im Osten an die X Straße und im Süden an die T2 Straße. Es ist im
nordöstlichen Bereich zur X Straße genehmigterweise mit einem zwei- und
dreigeschossigen Gebäudekomplex mit Altenwohnungen bebaut. Das sich in
westlicher Richtung anschließende eingeschossige Begegnungszentrum stellt die
bauliche Verbindung zu dem im südwestlichen Grundstücksbereich errichteten, von
der Klägerin unter der Anschrift T2 Straße 00 betriebenen „L" dar, einem
viergeschossigen Gebäude.

3

Das „L" war im Oktober 1981 fertiggestellt worden, nachdem der
Oberstadtdirektor der Landeshauptstadt E als Rechtsvorgänger des Beklagten unter
dem 1. August 1975 mit Bauschein Nr. SB-0000/00 in der Fassung der
Baugenehmigungen vom 13. Oktober 1976, 29. Juni 1977 und 24. August 1979 für
die veränderte Ausführung des Vorhabens dem Kläger die Baugenehmigung zum
„Neubau eines Altenkrankenheimes" erteilt hatte. In der zum Bauschein gehörenden
Betriebsbeschreibung vom 15. August 1972 ist dazu u. a. Folgendes ausgeführt:

4

„Das geplante Altenkrankenheim dient als Einrichtung der Altenhilfe
der umfassenden Betreuung und Versorgung chronischkranker und
pflegebedürftiger alter Menschen. Es ist nach Bau, Ausstattung und
Personalbesetzung darauf ausgerichtet, verbliebene Kräfte der alten
Menschen mit ärztlicher Hilfe zu üben und zu erhalten sowie eine
Besserung des Allgemeinzustandes, insbesondere durch aktivierende
Pflege herzuführen. ... Das Altenkrankenheim umfasst in drei
Obergeschossen 60 Pflegebetten, die in je einer Bettenstation mit
20 Betten je Geschoss aufgeteilt sind. Jede Station entspricht in Anlage
und Einrichtung den Anforderungen, die einer Bettenstation eines
Krankenhauses sehr nahe kommen."

5

Ausweislich der Betriebsbeschreibung und der weiteren mit
Zugehörigkeitsvermerk zum oben genannten Bauschein versehenen Bauvorlagen,
auf deren Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird, waren in jedem Obergeschoss
u. a. außerdem ein Schwesternzimmer sowie im Erdgeschoss u. a. Therapieräume
sowie ein Arztsprechzimmer mit Behandlungsraum und kleinem Labor sowie zur
vertikalen Innenerschließung des Gebäudes u. a. zwei Bettenaufzüge genehmigt
worden.

6

Diese vom Kläger nunmehr unter der Bezeichnung „Caritas Altenzentrum L"
betriebene Pflegeeinrichtung wurde im Jahr 2000 umfangreich saniert. Für 61
Bewohnerinnen und Bewohner stehen 13 Einzelzimmer und 24 Doppelzimmer bereit,
die über Radio-, Fernseh- und Telefonanschluss verfügen. Den Bewohnerinnen und
Bewohnern wird die Möglichkeit geboten, in der Hauskapelle an evangelischen und
katholischen Gottesdiensten und in den Gemeinschaftsräumen an Veranstaltungen
teilzunehmen. Unter fachkundiger Leitung werden Gedächtnistraining, Sitzgymnastik
sowie Spiel-, Erzähl- und Liederkreise angeboten.

7

Der Beklagte vertritt die Auffassung, in seiner Eigenschaft als Unterer
Bauaufsichtsbehörde diese Einrichtung auf der Grundlage von § 38 der
Krankenhausbauverordnung - KhBauVO - vom 21. Februar 1978 (GV NRW S. 154),
zuletzt geändert durch Art. 118 des Zweiten Gesetzes zur Befristung des
Landesrechts Nordrhein-Westfalen vom 5. April 2005 (GV NRW S. 274, 288), in
Zeitabständen von höchstens fünf Jahren der wiederkehrenden Prüfung unterziehen
zu müssen. Eine solche Prüfung kündigte er unter dem 9. Juni 2004 für den
26. Juli 2004 an. Mit Schreiben vom 24. Juni 2004 teilte er die Verlegung der Prüfung
auf den 30. Juli 2004 mit. Der angekündigten Prüfung „widersprach" der Kläger unter
dem 7. Juli 2004 mit der Begründung, es handelte sich nicht um ein Krankenhaus,
sondern um eine Wohnstätte.

8

Die Beteiligten verständigten sich darauf, den Termin durch die Feuerwehr als
Brandschau in Wahrnehmung der Aufgaben des vorbeugenden Brandschutzes auf
der Grundlage von § 6 des Gesetzes über den Feuerschutz und die Hilfeleistung
- FSHG - vom 10. Februar 1998 (GV NRW S. 122), zuletzt geändert durch Art. 13
des Gesetzes zur Einführung des Neuen Kommunalen Finanzmanagements für
Gemeinden im Land Nordrhein-Westfalen vom 16. November 2004 (GV NRW
S. 644), durchführen zu lassen.

9

Mit Ordnungsverfügung vom 21. Juli 2004 forderte der Beklagte den Kläger auf,
den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern seines Bauaufsichtsamtes den Zugang zu
allen Räumen des Altenheimes „L" auf dem Grundstück T2 Str. 00 in E zu gewähren,
um hier eine wiederkehrende Prüfung durchzuführen, wies den Kläger darauf hin, der
genaue Zeitpunkt der wiederkehrenden Prüfung würde nach Bestandskraft des
Bescheides mitgeteilt, und drohte dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von
1.000 Euro an, sollte dieser der Aufforderung nicht ab Bestandskraft des Bescheides
nachkommen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, die Weigerung des
Klägers, die Durchführung der wiederkehrenden Prüfung zu ermöglichen, führte zu
einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Sinne von § 14 OBG NRW, denn damit
würde der Kläger die in § 38 Abs. 3 KhBauVO vorgeschriebene bauaufsichtliche
Überprüfung des Gebäudes vereiteln. Wegen der Gründe im Einzelnen wird auf den
Inhalt des Bescheides Bezug genommen.

10

Hiergegen legte der Kläger unter dem 3. August 2004 Widerspruch ein, den er
mit Schreiben vom 8. September 2004 im Wesentlichen wie folgt begründen ließ: Im
L würde zwar Pflege betrieben, aber § 38 Abs. 3 KhBauVO könnte nicht
herangezogen werden. Diese Einrichtung stellte keine andere bauliche Anlage mit
- einem Krankenhaus - entsprechender Zweckbestimmung im Sinne von § 1
KhBauVO dar. Auf den Begriff der Pflegeeinheiten könnte nicht abgestellt werden,
weil es sich hierbei nach der Definition um Teileinheiten eines Krankenhauses
handelte. Diese Verordnung erfasste unterschiedliche Typen von Krankenhäusern
und Raumgruppen, nicht aber Pflegeheime, weil diese nicht mehr auf die
Feststellung, Heilung oder Linderung von Körperschäden und Krankheiten
ausgerichtet wären, sondern vielmehr der umfassenden Betreuung chronisch kranker
und pflegebedürftiger Menschen dienten. Es bestünde auch keine Notwendigkeit
einer wiederkehrenden Prüfung, weil Pflegeheime nach § 6 FSHG als Sonderbauten
der Brandschau durch die Feuerwehr unterlägen. Zudem wäre die
Ordnungsverfügung unangemessen und ermessensfehlerhaft, weil eine Neufassung
der Brandschutzbestimmungen für Heime anstünde. Wegen der weiteren
Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 8. September 2004 Bezug genommen.

11

Diesen Widerspruch wies die Bezirksregierung E mit Widerspruchsbescheid vom
22. April 2005 zurück im Wesentlichen mit der Begründung, die Vorschriften der
KhBauVO wären anwendbar, weil es sich um eine bauliche Anlage mit
entsprechender Zweckbestimmung im Sinne des § 1 KhBauVO handelte. Auf die
Begründung im Einzelnen wird Bezug genommen.

12

Am 11. Mai 2005 hat der Kläger unter Vertiefung seiner
Widerspruchsbegründung Anfechtungsklage erhoben. Er trägt insbesondere vor, das
Wohnen in kleinen Einheiten stehe als Zweck des Heimes im Vordergrund, die
Pflege habe sekundäre Bedeutung. Wegen der Klagebegründung im Übrigen wird
auf die klägerischen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

13

Die Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,

14

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 21. Juli 2004
und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom
22. April 2005 aufzuheben.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen,

17

und wiederholt unter Bezugnahme auf den Beschluss des erkennenden Gerichts
vom 1. März 2004 - 4 L 177/04 - im Wesentlichen seine Auffassung, das L sei eine
andere bauliche Anlage mit einem Krankenhaus entsprechender Zweckbestimmung
im Sinne von § 1 Satz 1 KhBauVO. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird
auf seine Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

18

Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des
Widerspruchsvorgangs Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet.

21

Die angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 21. Juli 2004 und der
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 22. April 2005 sind rechtmäßig
und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

22

Die in der Ordnungsverfügung ausgesprochene und an den Kläger gerichtete
Aufforderung, den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Bauaufsichtsamtes des
Beklagten den Zugang zu allen Räumen des Altenheimes „L" auf dem Grundstück T2
Str. 00 in E zu gewähren, um hier eine wiederkehrende Prüfung durchzuführen, unter
Hinweis darauf, der genaue Zeitpunkt der wiederkehrenden Prüfung würde nach
Bestandskraft des Bescheides mitgeteilt, ist dahin auszulegen, diesen Zutritt zwecks
Durchführung einer wiederkehrenden Prüfung im Sinne von § 38 Abs. 3 KhBauVO
nach Eintritt der Bestandskraft des Bescheides zu dulden.

23

Die Ankündigung einer Besichtigung durch die Bauaufsichtsbehörde - hier mit
Schreiben vom 9. Juni 2004 bzw. 24. Juni 2004 - ist an sich noch kein
Verwaltungsakt und lässt dem Eigentümer oder Besitzer die Möglichkeit, um die
Verlegung des Termins nachzusuchen. Verweigert er indessen der
Bauaufsichtsbehörde den Zutritt trotz eines öffentlich-rechtlichen Betretungsrechts
zur Wahrnehmung der ihr obliegenden Aufgaben, ist der Erlass einer
Ordnungsverfügung erforderlich, um die Duldung der Betretung bzw. Besichtigung zu
erzwingen, soweit nicht § 55 Abs. 2 VwVG NRW wegen Gefahr im Verzug
Anwendung findet.

24

Vgl. Heintz in Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen,
Kommentar, 10. Auflage, § 61 Rdnr. 128.

25

Diese Duldungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 61 Abs. 6 Satz 1
BauO NRW; 14 Abs. 1 und 2 OBG NRW in Verbindung mit § 38 Abs. 3 KhBauVO.

26

Nach § 61 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW sind die mit dem Vollzug dieses Gesetzes
beauftragten Personen berechtigt, in Ausübung ihres Amtes Grundstücke und
bauliche Anlagen einschließlich der Wohnungen zu betreten.

27

Die sinngemäße Verfügung, den Zutritt zu den Räumen des L zu dulden, dient
der Durchsetzung des Betretungsrechts von Bediensteten des Bauaufsichtsamtes in
ihrer Eigenschaft als „mit dem Vollzug dieses Gesetzes beauftragten Personen in
Ausübung ihres Amtes" im Sinne von § 61 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW.

28

Dazu gehört auch das Betreten in Erfüllung der Verpflichtung zur Wahrnehmung
von in Sonderbauverordnungen vorgesehenen von Zeit zu Zeit wiederkehrenden
Prüfungen.

29

Vgl. in diesem Sinne Heintz in Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung
Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 10. Auflage, § 61 Rdnr. 127.

30

Der Beklagte hat als Untere Bauaufsichtsbehörde im Sinne von § 60 Abs. 1
Nr. 3 a) BauO NRW nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW u. a. bei der Nutzung und
Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen
Vorschriften eingehalten werden. Diese den Bauaufsichtsbehörden obliegenden
Aufgaben gelten nach § 60 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW als solche der
Gefahrenabwehr. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind bauliche Anlagen u. a. so
zu ändern und instand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit oder Ordnung,
insbesondere Leben und Gesundheit nicht gefährdet wird. Die KhBauVO enthält als
Sonderbauverordnung Vorschriften zur Verwirklichung der in § 3 BauO NRW
bezeichneten allgemeinen Anforderungen und bestimmt in ihrem § 38 Abs. 3, dass
die Bauaufsichtsbehörden die Krankenhäuser in Zeitabständen von höchstens
5 Jahren zu prüfen haben.

31

Der Beklagte ist in seiner Eigenschaft als Untere Bauaufsichtsbehörde nach § 38
Abs. 3 in Verbindung mit § 1 Satz 1 KhBauVO verpflichtet, das vom Kläger unter der
Bezeichnung L betriebene Altenpflegeheim in Zeitabständen von höchstens fünf
Jahren zu prüfen.

32

Die Vorschriften der KhBauVO sind hier anzuwenden, weil das vom Kläger
betriebene Altenpflegeheim eine andere bauliche Anlage mit - einem Krankenhaus -
entsprechender Zweckbestimmung im Sinne von § 1 Satz 1 KhBauVO darstellt.

33

Aus dem Umstand, dass in § 38 Abs. 3 KhBauVO nur der Begriff
„Krankenhäuser" enthalten ist, lässt sich für eine Unanwendbarkeit der Vorschrift im
vorliegenden Fall nichts herleiten. In keiner Vorschrift der §§ 2ff. KhBauVO findet sich
der Begriff der anderen baulichen Anlage mit entsprechender Zweckbestimmung.
Dies ist selbstverständlich, weil nach § 1 Satz 1 KhBauVO die Vorschriften dieser
Verordnung - vornehmlich - für den Bau und Betrieb von Krankenhäusern im Sinne
der Begriffsbestimmungen in § 2 Abs. 1, 3 und 4 KhBauVO gelten.

34

Der Umstand, dass § 38 Abs. 3 KhBauVO im „Teil VI. Prüfungen" steht und nicht
unter „Betriebsvorschriften", während in § 1 Satz 1 KhBauVO nur von „Bau und
Betrieb", nicht aber von „Prüfungen" die Rede ist, steht einer Anwendbarkeit dieser
Vorschrift im vorliegenden Fall ebenfalls nicht entgegen.

35

Zu den Vorschriften für den „Bau" von Krankenhäusern zählen die allgemeinen
Bauvorschriften der §§ 3 bis 6 in Teil I der KhBauVO, die ausdrücklich als
„Bauvorschriften" betitelten Vorschriften in §§ 7 bis 26 in Teil II der KhBauVO, die in
§§ 27 bis 31 der KhBauVO normierten Anforderungen an Räume und Raumgruppen
in Teil III und die Sondervorschriften in Teil IV für Fachkrankenhäuser,
Sonderkrankenhäuser und entsprechende Fachabteilungen von Krankenhäusern.

36

Teil V der KhBauVO beinhaltet die „Betriebsvorschriften" für Krankenhäuser in
den §§ 35 und 36. Die in Teil VI unter dem Titel „Prüfungen" in § 38 Abs. 1 KhBauVO
enthaltenen Pflichten der Bauherrin oder des Bauherrn, vor der ersten
Inbetriebnahme technische Anlagen und Einrichtungen nach Maßgabe der TPrüfVO
prüfen zu lassen, bzw. der Betreiberin oder des Betreibers, diese technischen
Anlagen und Einrichtungen auch nach ihrer ersten Inbetriebnahme nach Maßgabe
der TPrüfVO prüfen zu lassen, und die an Bauherren bzw. Betreiber gerichtete
Verpflichtung in Abs. 2 dieser Vorschrift zur wiederholten Prüfung von
Lüftungsanlagen sind ebenso wie die in § 38 Abs. 3 und 4 KhBauVO enthaltenen
Vorschriften zur Vornahme behördlicher Prüfungen ebenfalls betriebsbezogen. Dies
kommt auch in § 39 KhBauVO zum Ausdruck, der die entsprechende Anwendbarkeit
der Betriebsvorschriften (§§ 35 und 36) und der Vorschriften über Prüfungen (§ 38)
auf im Zeitpunkt der Verordnung bestehende Krankenhäuser regelt, aber eben nicht
die vorgeschalteten Vorschriften über den Bau, d. h. die Errichtung von
Krankenhäusern.

37

Zudem bezieht sich § 1 Satz 1 KhBauVO schon nach seinem Wortlaut auf
sämtliche Vorschriften der §§ 3ff. und damit auch gemäß § 38 der Verordnung auf
den „Bau und Betrieb".

38

„Die" Vorschriften der KhBauVO, also sämtliche Vorschriften gelten nach ihrem
§ 1 Satz 1 auch für den Bau und Betrieb von anderen baulichen Anlagen mit
- Krankenhäusern - entsprechender Zweckbestimmung.

39

Die Reichweite der Zweckbestimmung im vorstehenden Sinne ergibt sich aus § 2
Abs. 1 und 5 KhBauVO, nämlich der stationären Unterbringung und Verpflegung,
deren Fehlen nach § 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 1 Satz 2 KhBauVO für Polikliniken
begriffstypisch ist, sowie der Pflege und - schließlich - der Behandlung, die sich unter
dem in § 2 Abs. 1 KhBauVO enthaltenen Oberbegriff „Versorgung" zusammenfassen
lassen. Diese Versorgung erfolgt insgesamt durch „ärztliche und pflegerische
Hilfeleistung". Sie zielen - abgesehen von der Leistung von Geburtshilfe - insgesamt
ab auf die „Feststellung, Heilung oder Linderung" von „Krankheiten, Leiden oder
Körperschäden". Während der „ärztlichen Hilfeleistung" als „Behandlung" die
Feststellung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden vorbehalten sein dürfte,
kann sich die Pflege, d. h. die pflegerische Hilfeleistung - ebenso wie die ärztliche
Hilfeleistung - auch auf die Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder
Körperschäden erstrecken.

40

Im Unterschied zu einem Altenwohnheim, das der Unterbringung von alten
Menschen und damit Wohnzwecken dient und in dem - je nach individuellem Bedarf
und Auftrag - zusätzlich die Reinigung der Wohnräume und der Bekleidung sowie die
Verpflegung und - ergänzend - die pflegerische Hilfeleistung bei akuten und
kurzfristigen Erkrankungen des einzelnen Bewohners angeboten werden, stellt ein
Altenpflegeheim eine andere bauliche Anlage mit einer einem Krankenhaus
entsprechenden Zweckbestimmung im Sinne von § 1 Satz 1 KhBauVO dar.

41

Eine Krankenhäusern „entsprechende" Zweckbestimmung „anderer" baulicher
Anlagen im Sinne von § 1 Satz 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und 5 KhBauVO liegt
nicht bzw. nicht erst dann vor, wenn die betreffende „andere" bauliche Anlage eine
vollständige Zweckbestimmung aufweist, d. h. etwa zusätzlich zur stationären
Unterbringung und Verpflegung auf umfassende „Versorgung" im vorstehenden
Sinne abzielt. Weder muss ihr Zweck in der gleichzeitigen Pflege und Behandlung
bestehen, noch sämtliche Zielrichtungen der Behandlung bzw. ärztlichen
Hilfeleistung oder der Pflege bzw. der pflegerischen Hilfeleistung abdecken.
Andernfalls würde diese Anlage stets die begrifflichen Anforderungen eines
Krankenhauses erfüllen und die ausdrückliche Anwendbarkeit der Verordnung auf
„andere" bauliche Anlagen mit „entsprechender" Zweckbestimmung liefe leer und
wäre entbehrlich. Dem Verordnungsgeber kommt es indessen ersichtlich darauf an,
den Anwendungsbereich der Verordnung über Krankenhäuser hinaus zu erweitern.
Demnach genügt es bereits, wenn die betreffende bauliche Anlage zusätzlich zur
stationären Unterbringung und Verpflegung der Linderung von Krankheiten, Leiden
oder Körperschäden durch pflegerische Hilfeleistungen dient.

42

Unerheblich ist insoweit auch, dass die stationäre Unterbringung und
Verpflegung in Krankenhäusern befristet ist, während sie in einem Altenpflegeheim
auf Dauer angelegt ist; denn im Hinblick auf Raumbedarf, hygienische und
sicherheitstechnische Anforderungen ist die Situation in einem Altenpflegeheim
derjenigen in einer Pflegeeinheit oder einem Pflegebereich eines Krankenhauses im
Sinne von § 2 Abs. 5 und 6 KhBauVO vergleichbar bzw. ähnlich.

43

Vgl. Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 8. Dezember 1998
- 1 S 695/98 - und erkennendes Gericht, Beschluss vom 1. März 2004
- 4 L 177/04 - (nicht in Rechtskraft erwachsen).

44

Nach dem ausdrücklichen eigenen Vortrag des Klägers u. a. in der
Widerspruchsbegründung wird in dem „L" Pflege betrieben. Auch wenn im Zuge einer
Sanierung im Jahr 2000 die in den Obergeschossen errichteten Einzel- und
Doppelzimmer wohnlicher und privater gestaltet worden sind, um ihnen äußerlich den
Eindruck einer einem Krankenhaus nahekommenden Bettenstation zu nehmen, so
zielt die Einrichtung nach wie vor und damit sich auch weiterhin im Rahmen der
erteilten Baugenehmigung haltend auf die Unterbringung und Verpflegung sowie die
umfassende Betreuung und Versorgung chronischkranker und pflegebedürftiger alter
Menschen, d. h. die Linderung chronischer Erkrankungen und altersbedingter Leiden
durch pflegerische Hilfeleistungen sowie ergänzende Behandlung. Es dient der
Aufnahme und pflegerischen sowie ggf. ärztlichen Versorgung von Angehörigen
gerade dieser menschlichen Zielgruppe. Dieser Nutzungszweck unterscheidet es in
für die Anwendbarkeit der KhBauVO rechtserheblicher Weise von einem
Altenwohnheim im oben beschriebenen Sinne.

45

Dabei kann hier dahinstehen, ob nach Maßgabe von § 39 in Verbindung mit § 1
Satz 1 KhBauVO auf das L nur die Betriebsvorschriften der §§ 35, 36 und die
Vorschriften über Prüfungen in § 38 entsprechend anzuwenden sind, weil es sich um
eine nach § 42 Satz 1 KhBauVO im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am
1. September 1978 „bestehende" andere bauliche Anlage mit entsprechender
Zweckbestimmung gehandelt hat, weil der ursprüngliche Bauschein und die beiden
weiteren Baugenehmigungen für eine gegenüber dem ursprünglichen Bauschein
veränderte Ausführung vor diesem Datum erteilt worden sind und die
Baugenehmigung vom 24. August 1979 einen statischen Nachtrag beinhaltete, wenn
auch die Fertigstellung erst im Herbst 1981 erfolgte. Hier steht allein die
Anwendbarkeit von § 38 Abs. 3 KhBauVO in Rede, die aus den vorstehenden
Gründen zu bejahen ist.

46

Der Erlass der sinngemäßen Duldungsverfügung erweist sich nach § 60 Abs. 2
Satz 1 BauO NRW in Verbindung mit § 15 OBG NRW auch nicht deshalb als
unverhältnismäßig, weil - wie der Kläger vorträgt - eine Neufassung der
Brandschutzbestimmungen für Heime ansteht. Zum einen betrifft die KhBauVO nicht
nur den Brandschutz, zum anderen ist der Beklagte von seiner Prüfungspflicht nach
§ 38 Abs. 3 KhBauVO nicht durch etwaige beabsichtigte, aber noch nicht in Kraft
getretene und auch noch nicht konkret absehbare Rechtsänderungen entbunden.

47

Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

48

Dass die sinngemäße Duldungsverfügung ausweislich des Ausgangs- und des
Widerspruchsbescheides insbesondere ausdrücklich nur auf die
ordnungsbehördliche Generalklausel des § 14 OBG NRW in Verbindung mit § 38
Abs. 3 KhBauVO gestützt ist, ist unschädlich. Allerdings ist § 61 Abs. 6 BauO NRW
als speziellere Bestimmung vorrangig (§ 14 Abs. 2 OBG NRW).

49

Vgl. zu § 61 Abs. 1 BauO NRW Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom 19. September 1991
- 11 A 1178/89 -, BRS 52 Nr. 226.

50

Aus der Zitierung einer unzutreffenden Rechtsgrundlage ergibt sich in einem
solchen Falle aber kein Ermessensfehler, wenn - wie hier - ausgeschlossen ist, daß
die Untere Bauaufsichtsbehörde nach § 61 Abs. 1 oder Abs. 6 BauO NRW von
einem Einschreiten abgesehen hätte, wenn sie - wie hier - eine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit nach § 14 OBG NRW für gegeben gehalten und sich auf dieser
Grundlage zum Erlass der Ordnungsverfügung entschlossen hat.

51

Vgl. erkennendes Gericht, Urteil vom 17. Februar 2005 - 4 K 5508/04 -.

52

Die Androhung des Zwangsgeldes ist nach §§ 55 Abs. 1; 57 Abs. 1 Nr. 2; 60; 63
Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 und 6 VwVG NRW
rechtmäßiger Weise erfolgt. Insbesondere ist unschädlich, dass nach der
sinngemäßen Duldungsverfügung der Zutritt der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des
Bauaufsichtsamtes des Beklagten zwecks Durchführung einer wiederkehrenden
Prüfung im Sinne von § 38 Abs. 3 KhBauVO nach Eintritt der Bestandskraft des
Bescheides zu dulden ist, ohne dass für den Fall der Zuwiderhandlung in der
Zwangsgeldandrohung eine bestimmte angemessene Frist bestimmt worden ist;
denn nach § 63 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. VwVG NRW ist eine solche Fristsetzung
entbehrlich, wenn mit dem angedrohten Zwangsmittel - wie hier - eine Duldung
erzwungen werden soll.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 11; 711 ZPO, diejenige über die Zulassung der Berufung
aus §§ 124 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 3; 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO.

54