Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2019-01-31, Aktenzeichen 6 U 135/14

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 18. August 2014, Az. 2 O 111/13, berichtigt mit Beschluss vom 13. Oktober 2014, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das genannte Urteil in der Sache klarstellend wie folgt gefasst wird:

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte)

ein Verfahren zur Herstellung einer feuerfesten Zustellung einer Wandungsdurchlässe mit Düsen- und/oder Spülsteinen aufnehmenden Pfanne für das Vergießen von Stahl oder eines ähnlichen metallurgischen Gefäßes unter Verwendung thixotroper Vibrationszustellmassen für das Verschleißfutter, welches durch die Kombination folgender Merkmale gekennzeichnet ist, dass bei der Herstellung des Verschleißfutters durch Schablonen Öffnungen für die Wandungsdurchlässe freigehalten und die konischen Düsen- und/oder Spülsteine in die freigehaltenen Öffnungen des Verschleißfutters eingesetzt und dort ohne Sitzsteine unmittelbar in das Verschleißfutter eingemörtelt werden,

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seit dem 8. Juli 2003 bis einschließlich dem 23. Januar 2012 angewendet hat, und zwar unter Angabe

a) des Orts und der Zeit der Verfahrensanwendungen,

b) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns

wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu Buchst. a) und b) Bestell-, Lieferscheine oder Rechnungen (in Kopie) vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu 1. bezeichneten, seit dem 8. Juli 2003 bis einschließlich dem 23. Januar 2012 begangenen Verletzungshandlungen entstanden ist.

II. Die Kosten der Berufung fallen der Beklagten zur Last.

III. Dieses Urteil und das zu I. genannte Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung in der Sache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 EUR und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen die Beklagte vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in der Sache Sicherheit in Höhe des genannten Betrags und im Übrigen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Patentverletzung auf Auskunft in Anspruch und begehrt die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten.

2

Die Klägerin ist seit dem 9. Dezember 2013 als Inhaberin des am 23. Januar 1992 durch die [A.] GmbH angemeldeten Patents DE 42 01 748 C2 (nachfolgend: Klagepatent) eingetragen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Feststellungen des Landgerichts (LGU 4, 25) verwiesen. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 5. Januar 1994. Der Patentanspruch hat folgenden Inhalt:

3

Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung einer Wandungsdurchlässe mit Düsen- und/oder Spülsteinen aufnehmenden Pfanne für das Vergießen von Stahl oder eines ähnlichen metallurgischen Gefäßes unter Verwendung thixotroper Vibrationszustellmassen für das Verschleißfutter, dadurch gekennzeichnet, dass bei der Herstellung des Verschleißfutters (3) durch Schablonen Öffnungen (7,8) für Wandungsdurchlässe freigehalten und die konischen Düsen- und/oder Spülsteine (5,6) in die freigehaltenen Öffnungen (7,8) des Verschleißfutters (3) eingesetzt und dort ohne Sitzsteine unmittelbar in das Verschleißfutter (3) eingemörtelt werden.

4

Wegen des weiteren Inhalts der Patentschrift wird auf Anlage [K] 1 Bezug genommen. Auf eine Nichtigkeitsklage der Beklagten erklärte das Bundespatentgericht das Klagepatent während des vorliegenden Berufungsverfahrens mit Urteil vom 12. Januar 2016 (Az. 3 Ni 12/14, Anlage PBP 23 - nachfolgend: BPatGU) für nichtig. Der Bundesgerichtshof änderte diese Entscheidung mit Urteil vom 13. März 2018 (X ZR 44/16, juris, Anlage [K] 21) ab und wies die Nichtigkeitsklage ab.

5

Die Beklagte betreibt ein in [X.] ansässiges Stahlwerk. Sie verfügt über insgesamt 16 Gießpfannen. Die für die Herstellung der Zustellung in diesen Pfannen notwendige Zustellmasse bezog die Beklagte während der Laufzeit des Klagepatents von verschiedenen Zulieferunternehmen. Bis Januar 2005 lieferte die Klägerin die Zustellmasse für sämtliche 16 Gießpfannen der Beklagten. Bei den von der Beklagten seit dem Januar 2005 neben oder anstelle der Klägerin beauftragten Lieferantinnen von Zustellmasse handelte es sich um drei Unternehmen, nämlich die in [Y.] ansässige Firma [B.] AG (nachfolgend [B.]), die als Gesamtrechtsnachfolgerin der [B’.]-Gesellschaft (nachfolgend [B’.]) eine - durch Kooperationsvertrag vom 14. Juli 1989 begründete (Anlage [K] 16) - Lizenz am Klagepatent erworben hatte (wegen der Einzelheiten siehe LGU 8 f), die Firma [C.] (nachfolgend [C.]) aus [Z.] sowie die Firma [D.] GmbH (nachfolgend [D.]), ein Tochterunternehmen der Beklagten.

6

Die von den drei genannten Unternehmen gelieferte Zustellmasse wurde bei der Beklagten bei der Erstzustellung und ebenso bei Wiederherstellungen der Zustellung im Wege eines Verfahrens verarbeitet, das die folgenden Verfahrensschritte aufwies: Zunächst wurden der Spülstein (ohne Schablone) und eine doppelkonische Schablone für den Düsenstein in die hierfür vorgesehenen Öffnungen am Boden der Gießpfanne eingesetzt. Sodann wurden zwei Formkästen um den Spülstein und die Düsenstein-Schablone gesetzt. Anschließend wurden die Formkästen mit Beton ausgefüllt. Nach der ca. zweistündigen Aushärtung des Betons wurden die Formkästen wieder entfernt, so dass Betonkerne zurückblieben. Anschließend wurde unter Verwendung einer weiteren - großen - Schablone der Raum zwischen dem Dauerfutter und dieser Schablone mit dem gleichen Beton ausgefüllt. Die doppelkonische Schablone für den Düsenstein wurde entfernt und der Düsenstein unmittelbar in die durch diese Schablone freigehaltene Öffnung des Verschleißfutters eingemörtelt. Zur weiteren Erläuterung des Ablaufs des angegriffenen Verfahrens wird auf die Fotostrecken in die Klagerwiderung (dort S. 9 bis 12 = ABl I 42 bis 45) und der Berufungsbegründung (dort S. 20 f = AS II 65 f) Bezug genommen. Bei Wiederherstellung der Zustellung wurden die funktionellen Steine ggf. abhängig von der Reststärke der Zustellung auch ohne Formkasten gegossen, indem die nach den Vorarbeiten verbleibende Vertiefung ausgegossen wurde.

7

Die Klägerin hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, die Beklagte habe durch die Anwendung dieses Verfahrens sowohl beim ersten Auftragen der Zustellmassen als auch bei den folgenden Erneuerungen das Klagepatent wortsinngemäß verletzt und sei ihr daher zu Rechnungslegung und Schadensersatz verpflichtet. Die Auslegung des Merkmals „thixotrop“ sei nicht entscheidend, weil die Beklagte nach eigenem Vortrag jedenfalls für die Zustellung ihrer Pfannen eine (auch nach dem Verständnis der Beklagten, weil nicht selbstfließende) thixotrope Zustellmasse verwendet habe. Für den Fall, dass das Gericht keine wortsinngemäße Verwirklichung des Patentanspruchs erkenne, weil die Beklagte nur eine Schablone zum Freihalten einer Öffnung für den Düsenstein verwendet, einen - aus einem porösen Kern mit Metallmantel bestehenden - Spülstein aber sogleich in das Verschleißfutter eingegossen habe, und weil die Beklagte zunächst nur einen Teil des Bodens der Pfanne separat hergestellt habe, mit dem die funktionellen Steine bzw. Schablonen verbunden worden seien, bevor dieser Teil des Bodens mit dem restlichen Teil des Verschleißfutters verbunden worden sei, macht die Klägerin eine äquivalente Patentverletzung geltend. Die unmittelbare Einarbeitung des Spülsteins in das Verschleißfutter statt der Einarbeitung einer Schablone und anschließender Einmörtelung des Spülsteins einerseits und die Herstellung eines Teils des Bodens einer Gießpfanne einschließlich des Einsatzes der funktionellen Steine mit der erst im Anschluss stattfindenden Verbindung mit dem restlichen Teil der Pfannenzustellung andererseits seien jeweils als objektiv gleichwirkend auffindbare Mittel, die der Fachmann als gleichwertige Lösungen in Betracht ziehe.

8

Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei aufgrund einer Umwandlung Rechtsnachfolgerin der [A.] GmbH.

9

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Klage hinsichtlich des ursprünglich ebenfalls erhobenen Vorwurfs des Anbietens des angegriffenen Verfahrens teilweise zurückgenommen hat, hat sie in erster Instanz zuletzt beantragt:

10

1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte)

11

ein Verfahren zur Herstellung einer feuerfesten Zustellung einer Wandungsdurchlässe mit Düsen- und/oder Spülsteinen aufnehmenden Pfanne für das Vergießen von Stahl oder eines ähnlichen metallurgischen Gefäßes unter Verwendung thixotroper Vibrationszustellmassen für das Verschleißfutter, welches durch die Kombination folgender Merkmale gekennzeichnet ist,

12

dass bei der Herstellung des Verschleißfutters durch Schablonen Öffnungen für die Wandungsdurchlässe freigehalten

13

- hilfsweise (äquivalente Verletzung von Merkmal 4): dass bei der Herstellung des Verschleißfutters durch eine Schablone die Öffnung für den Wandungsdurchlass für den konischen Düsenstein freigehalten und der Spülstein in das Verschleißfutter eingegossen -

14

und die konischen Düsen- und/oder Spülsteine in die freigehaltenen Öffnungen

15

- hilfsweise (äquivalente Verletzung von Merkmal 4): und der konische Düsenstein in die freigehaltene Öffnung -

16

des Verschleißfutters eingesetzt und dort ohne Sitzsteine unmittelbar in das Verschleißfutter

17

- hilfsweise (äquivalente Verletzung von Merkmal 6): unmittelbar in einen Teil des Bodens des Verschleißfutters -

18

eingemörtelt

19

- hilfsweise (äquivalente Verletzung von Merkmal 4): eingegossen -

20

werden,

21

[Anmerkung des Senats: Die Nummerierung der Merkmale bezieht sich auf die Merkmalsgliederung wie auf S. 7 des angefochtenen Urteils wiedergegeben.]

22

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seit dem 8. Juli 2003 bis einschließlich dem 23. Januar 2012 angewendet hat, und zwar unter Angabe

23

a) der [sic] Ort und Zeit der Verfahrensanwendungen,

24

b) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

25

wobei

26

- es der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempfänger und ihrer nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;

27

- die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Bestell-, Lieferscheine oder Rechnungen (in Kopie) vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

28

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 1. bezeichneten, seit dem 8. Juli 2003 bis einschließlich dem 23. Januar 2012 begangenen Verletzungshandlungen entstanden ist.

29

Hilfsweise für den Fall, dass die Kammer die von der Klägerin vorgelegten Beweise als nicht ausreichend erachtet, um eine Verletzung des Klagepatents zu substantiieren, hat die Klägerin die im angefochtenen Urteil (LGU 12 bis 14) angegebenen Anträge im Wesentlichen zur sachverständigen Begutachtung und zu deren Duldung sowie der Vorlage von Dokumenten durch die Beklagte gestellt.

30

Die Beklagte hat beantragt

31

die Klage einschließlich der von der Klägerin gestellten Besichtigungsanträge abzuweisen.

32

Die Beklagte hat vorgebracht, es fehle bereits an der Aktivlegitimation der Klägerin, aktivlegitimiert sei allein der Erfinder [...]. Des Weiteren fehle es an der Passivlegitimation der Beklagten. Zwar sei das angegriffene Verfahren im Betrieb der Beklagten angewendet worden, allerdings nicht unter der rechtlichen Verantwortung der Beklagten. Anwender des angegriffenen Verfahrens im Rechtssinne sei vielmehr der jeweilige Lieferant der Zustellmassen gewesen, der die Herstellung mit Hilfe eines Zustellmeisters durchgeführt und überwacht habe, also insbesondere [B.], deren Zustellmeister die Zustellung auch dann durchgeführt und überwacht habe, wenn Zustellmassen von [D.] verarbeitet worden seien. Aufgrund der auf [B.] übergegangenen Lizenz sei das angegriffene Verfahren im Übrigen berechtigt angewendet worden. Das angegriffene Verfahren habe zudem von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch gemacht. Abweichend von der Lehre des Klagepatents seien nämlich stets Sitzsteine verwendet worden, indem zunächst die Formkästen um den Spülstein und die Düsenstein-Schablone mit Beton ausgefüllt worden seien. Unbeachtlich sei in diesem Zusammenhang, dass derselbe Beton anschließend auch bei der Herstellung der Zustellung verwendet worden sei. Ein vom Klagepatent ausgeschlossener Sitzstein müsse nicht aus einem anderen Material bestehen als die benachbarte Zustellung. Vielmehr liege er vor, wenn der Sitzstein einerseits und die Zustellung andererseits in irgendeiner Weise unterscheidbar seien. Dies sei beim angegriffenen Verfahren der Fall gewesen, da die Zustellung erst nach Aushärtung der Betonkerne in den Formkästen hergestellt worden sei, so dass zwischen beiden Komponenten eine deutlich sichtbare Grenzfläche in Gestalt einer Fuge vorhanden gewesen sei. Es sei auch dadurch von der Lehre des Klagepatents abgewichen worden, dass jedenfalls für den Spülstein niemals Schablonen verwendet worden seien. Denn die patentgemäße Lehre fordere die Verwendung einer Schablone für jeden vorhandenen Funktionsstein. Weiterhin sei nicht immer im Sinn des Klagepatents thixotrope Zustellmasse verwendet worden. Vielmehr seien auch selbstfließende Zustellmassen zum Einsatz gekommen. Diese seien nicht patentgemäß. Ferner hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

33

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage nach den Hauptanträgen stattgegeben, wobei der Tenor in Abweichung vom Antrag zu 1. keinen Wirtschaftsprüfervorbehalt enthält und die Verpflichtung zur Vorlage von Bestell-, Lieferscheinen oder Rechnungen (in Kopie) lediglich hinsichtlich der Angaben zu Buchst. a (Zeit und Ort der Verfahrensanwendungen) ausgesprochen wurde. Zur Begründung hat es ausgeführt:

34

Die Klägerin sei während des gesamten in den Klageanträgen genannten Zeitraums vom 8. Juli 2003 bis zum 23. Januar 2012 Inhaberin des Klagepatents gewesen. Die ursprüngliche Anmelderin und Inhaberin des Klagepatents, die [A.] GmbH, sei mit Beschluss vom 22. November 1994 in die Klägerin umgewandelt worden. Die von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittene Existenz dieses Umwandlungsbeschlusses sei durch die Eintragung im Handelsregisterauszug gemäß Anlage [K] 7 nachgewiesen.

35

Das angegriffene Verfahren mache von sämtlichen Merkmalen des Klagepatents wortsinngemäßen Gebrauch.

36

Der Einwand der Beklagten, bei dem angegriffenen Verfahren seien Sitzsteine verwendet worden, sei unzutreffend. Das Klagepatent gehe davon aus, dass zunächst in einem ersten Verfahrensschritt das Verschleißfutter einschließlich der notwendigen Öffnungen hergestellt und erst anschließend in einem zweiten Verfahrensschritt die Funktionssteine - ohne Sitzsteine - eingesetzt würden. Sitzsteine könnten dementsprechend bereits nach dem Wortlaut des Klagepatents, bei dem es sich nicht um ein Vorrichtungs-, sondern vielmehr um ein Verfahrenspatent handele, nur solche Gegenstände sein, die bei Anwendung des geschützten Verfahrens in die bereits zuvor hergestellten Öffnungen der Zustellung eingesetzt würden. In der Beschreibung des Klagepatents werde an mehreren Stellen vorausgesetzt, dass es sich bei einem Sitzstein um einen nachträglich in die Zustellung eingesetzten Gegenstand handele. Insoweit übernehme das Klagepatent das Verständnis des Sitzsteins aus dem Stand der Technik. Die Auffassung der Beklagten erweise sich auch unter erfindungsfunktionalen Gesichtspunkten als unzutreffend. Die Aufgabenstellung des Klagepatents bestehe vor allem darin, das im Stand der Technik noch notwendige zeitaufwändige und häufig mit Betriebsunterbrechungen verbundene Entfernen des verschlissenen Sitzsteins zu vermeiden. Auf dieser Grundlage könne es sich bei Sitzsteinen nur um solche Gegenstände handeln, die tatsächlich im Fall des Verschleißes vollständig entfernt, d.h. ausgebrochen werden müssten. Dies sei bei dem angegriffenen Verfahren nicht der Fall gewesen. Soweit dort bei den in den Formkästen ausgehärteten Betonkernen ein gewisser Verschleiß eingetreten sei, sei nicht zwingend das vollständige Ausbrechen dieser Kerne notwendig. Vielmehr habe die Möglichkeit bestanden, den Verschleiß durch Aufgießen neuen Betons auszugleichen. Vorteil der Erfindung sei die Einsparung des Sitzsteins. Diese werde ausweislich der Beschreibung dadurch erzielt, dass die Funktionssteine nicht zunächst in eine gesonderte Halterung, sondern vielmehr - mittels einer Mörtelfuge - unmittelbar in die Zustellmasse eingebettet würden. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass ein Sitzstein im Sinn einer gesonderten Halterung stets dann eingespart werde, wenn die Funktionssteine unmittelbar von Zustellmasse umgeben seien. Dies sei bei Zustellungen, die nach dem angegriffenen Verfahren hergestellt worden seien, der Fall. Bestätigt werde die gefundene Auslegung schließlich auch durch die Überlegung, dass bei Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten der Schutzbereich des Klagepatents nur solche Verfahren erfassen könne, bei denen die gesamte Zustellung in einem einzigen Verfahrensschritt hergestellt werde. Eine solche rechtliche Bewertung stehe nicht im Einklang mit der Beschreibung des Klagepatents. Dort werde nämlich ausdrücklich die Möglichkeit aufgezeigt, bei Anwendung des patentgemäßen Verfahrens zunächst den Boden der Pfanne um die Schablonen für die Funktionssteine herum zu vergießen.

37

Das Klagepatent erfordere auch nicht die Verwendung einer Schablone für jeden vorhandenen Funktionsstein. Aufgrund der in der einleitenden Zweckbestimmung des Patentanspruchs verwendeten „und/oder-Verknüpfung“ umfasse der Schutzbereich mehrere Alternativen.

38

Eine thixotrope Vibrationszustellmasse im Sinne des Klagepatents liege dann vor, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt seien: Die Masse müsse erstens einer Vibration unterworfen worden sein und diese Vibration müsse sich zweitens förderlich auf die Fließfähigkeit der Masse ausgewirkt haben. Damit werde das Klagepatent auch in den Fällen verletzt, in welchen sogenannte selbstfließende Massen zum Einsatz gekommen seien. Denn auch diese Massen würden im Rahmen des angegriffenen Verfahrens durch Vibratoren kompaktiert.

39

Die Beklagte sei auch passivlegitimiert. Die durch das Klagepatent gelehrten Verfahrensschritte seien unstreitig durch die Arbeitnehmer der Beklagten eigenhändig durchgeführt worden. Damit hätten die Arbeitnehmer der Beklagten das Klagepatent wortsinngemäß verletzt. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien die eingesetzten Arbeitnehmer nicht Verrichtungsgehilfen des jeweiligen Drittunternehmens gewesen, sondern vielmehr solche der Beklagten, so dass deren deliktisches Handeln der Beklagten nach § 831 Abs. 1 BGB zuzurechnen sei. Diese Zuordnung ergebe sich aus der Bestimmung des jeweiligen Pflichtenkreises der Vertragsparteien, also der Beklagten einerseits und des Drittunternehmens andererseits. Aus Sicht der Kammer stelle sich die Vertragslage zwischen diesen Parteien so dar, dass das jeweilige Drittunternehmen zwar verpflichtet gewesen sei, den Verfahrensablauf zu überwachen und dementsprechend auch für die Ordnungsgemäßheit des Arbeitsergebnisses, also der Zustellung, einzustehen, dass im Gegenzug aber die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die eigentlichen Verfahrensschritte konkret durchzuführen. Dementsprechend könne sich die Beklagte auch nicht auf die Lizenz der [B.] berufen.

40

Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche seien nicht verjährt. Ersichtlich unbegründet sei die Verjährungseinrede im Hinblick auf Anwendungen des angegriffenen Verfahrens im Zusammenhang mit Zustellmassen, die von [C.] in den Jahren 2007 bis 2009 geliefert worden seien. Aus dem Vortrag der Beklagten ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin diese Handlungen gekannt oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Erfolglos bleibe die Verjährungseinrede auch, soweit die Klage Anwendungen des angegriffenen Verfahrens unter Anleitung des Richtmeisters von [B.] betreffe. Zwar sei der von der Klägerin entsandte Richtmeister unstreitig in den Jahren 2005 und 2006 neben dem Richtmeister von [B.] im Unternehmen der Beklagten tätig gewesen. Selbst wenn der Richtmeister der Klägerin jedoch während dieses Überschneidungszeitraumes Kenntnis von der Anwendung des angegriffenen Verfahrens erhalten oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht erhalten haben sollte, würde dies die Verjährungsfrist nicht in Lauf setzen. Es sei nämlich auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis stets auf den für die Verfolgung des in Rede stehenden Anspruchs zuständigen Mitarbeiter abzustellen. Im vorliegenden Fall sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Richtmeister der Klägerin innerhalb des klägerischen Unternehmens für die Verfolgung von Patentverletzungen zuständig gewesen sei. Ein unzureichender Informationsaustausch könne der Klägerin allenfalls dann vorgeworfen werden, wenn deren Richtmeister Kenntnis von der patentrechtlichen Rechtslage und damit Anlass zur Information der für die Geltendmachung der Verletzungsansprüche zuständigen Kollegen gehabt hätte. Hierfür gebe es keine Anhaltspunkte.

41

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie den Antrag auf Abweisung der Klage unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterverfolgt.

42

Die Beklagte trägt vor, es komme für das Vorliegen eines Sitzsteins nicht darauf an, in welcher zeitlichen Reihenfolge er gesetzt werde. Ebenso wenig sei von Bedeutung, ob der Sitzstein bei jeder einzelnen Anwendung des Verfahrens vollständig ausgebrochen sei. Ein zu vermeidender Sitzstein liege auch dann vor, wenn dieser aus dem gleichen Material wie die ihn umgebende Zustellung bestehe, auch wenn er nicht darin eingemörtelt sei. Das Bundespatentgericht habe die Auslegung der Beklagten bestätigt, dass ein Verfahren zur Herstellung einer feuerfesten Zustellung „ohne Sitzstein“ gleichbedeutend sei mit einer fugenlosen und monolithischen Zustellung, bei der die funktionellen Steine unmittelbar in das Verschleißfutter eingemörtelt würden. Zu vermeidende Fugen stellten nicht nur solche dar, die Mörtel aufnehmen sollten. Das Gutachten der Klägerin (Anlage [K] 15, S. 3) bestätigte, dass Fugen zwischen den Gießmassen keine monolithische Verbindung ermöglichten, wenn die Gießmassen zeitlich hintereinander, insbesondere nach dem Abbinden des ersten Teils, miteinander verbunden würden. Es sei unzutreffend, dass mit feuerfestem Mörtel gefüllte Fugen eine höhere Angriffsfläche für die Erosion bieten als Fugen im Sinne bloßer Grenzflächen. Denn feuerfester Mörtel bestehe üblicherweise aus einem im Vergleich zur Gießmasse gleichwertigen oder hochwertigeren Material, so dass der Mörtel selbst kein Problem darstelle. Dann hänge die Erosionsanfälligkeit einer solchen Fuge bzw. Grenzfläche nur von der Verarbeitung ab. Hierauf komme es aber letztlich nicht an, weil das Klagepatent selbst einen Stand der Technik als Ausgangspunkt habe, bei dem (nach dem Verständnis der Klägerin) ein Sitzstein unmittelbar in die Zustellmasse einvibriert werde, also eine Grenzfläche gemäß dem Verständnis der Klägerin aufweise und keine Mörtelfuge.

43

Das Landgericht orientiere sich bei der Prüfung, ob eine Vibrationszustellmasse im Sinne des Klagepatents vorliege, nicht an den Eigenschaften der Masse selbst, sondern daran, ob die Zustellmasse bei der Herstellung der Zustellung einer Vibration unterworfen werde. Dabei verkenne es, dass jeder Beton bei seiner Verarbeitung vibriert werde, damit keine Lufteinschlüsse verblieben. Die Auslegung des Landgerichts stehe klar gegen die allgemein anerkannte und nun auch vom Bundespatentgericht bestätigte Definition von „thixotrop“.

44

Erstmals im Schriftsatz vom 26. Januar 2016 (dort S. 8 = AS II 239) hat die Beklagte die Auffassung vertreten, sie habe insoweit nicht von dem Klagepatent Gebrauch gemacht, als sie Zustellungen ihrer Gießpfannen mit dem angegriffenen Verfahren wiederhergestellt habe.

45

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 9. Januar 2019 hat die Beklagte ihren Vortrag zur Verwendung „selbstfließender“ Masse erläutert und zur Frage der Berechtigung der Verfahrensanwendung unter Beteiligung eines Richtmeisters von [B.] vorgetragen, allein der Richtmeister entscheide darüber, ob und wie das Verfahren durchgeführt werde. Letzteres sei ihrer Auffassung nach in beiden Instanzen bereits so vorgetragen worden. Zudem hat die Beklagte ein Gutachten des Rechtsanwalts [...] vorgelegt, worauf Bezug genommen wird.

46

Die Beklagte beantragt,

47

in Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 18. August 2014, Az. 2 O 111/13, die Klage abzuweisen.

48

Die Klägerin beantragt,

49

die Berufung zurückzuweisen.

50

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie macht gelten, entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts betreffe das patentierte Verfahren nicht nur die erstmalige Herstellung der Zustellung. Vorsorglich hat die Klägerin zu dem - durch sie bestrittenen - Vortrag der Beklagten in der Sitzung vom 9. Januar 2019 betreffend die Tätigkeit des Richtmeisters von [B.] ein Schriftsatzrecht beantragt.

51

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen vom 28. September 2016 (AS II 309) und vom 9. Januar 2019 (AS II 443) verwiesen.

II.

52

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

53

Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin ein rechtliches Interesse an der u.a. begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) der Verpflichtung der Beklagten, die durch Patentverletzungen entstandenen Schäden zu ersetzten, deren Bezifferung der Klägerin noch nicht möglich ist. Die Klage ist auch begründet. Das Klagepatent wurde mit dem angegriffenen Verfahren verwirklicht. Die Beklagte haftet in allen Benutzungsfällen, die auch bei Beteiligung von [B.] nicht von einer Lizenz gedeckt sind, auf Schadensersatz und Auskunft. Diese Ansprüche stehen der Klägerin zu. Die Einrede der Verjährung hat keinen Erfolg.

54

1. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung einer Gießpfanne. Die anspruchsgemäße Lehre lässt sich entsprechend den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. März 2018 - X ZR 44/16, juris Rn. 5 ff), denen der Senat folgt, wie folgt erläutern:

55

a) Nach der Beschreibung der Klagepatentschrift kann die Zustellung metallurgischer Gefäße auf unterschiedliche Weise hergestellt werden. Die klassische Art der Zustellung sei die Ausmauerung des Gefäßes mit feuerfesten Steinen. Im Stand der Technik seien indessen auch Verfahren bekannt, bei denen die Zustellung als monolithischer Block entstehe. Ein solches Verfahren sei in der deutschen Patentschrift 37 41 073 beschrieben. Danach werde die Zustellung hergestellt, indem eine der lichten Öffnung der Pfanne entsprechende Schablone (in Figur 1 mit Bezugszeichen 4 versehen) in die Pfanne eingesetzt werde. Der dadurch entstehende Zwischenraum zwischen Pfanneninnenwandung und Schablone werde mit einer thixotropen feuerfesten Masse ausgefüllt, die sich unter dem Einfluss von Vibratoren verflüssige und dann kompaktiert werde. Eine solchermaßen hergestellte Zustellung könne bei Verschleiß relativ einfach repariert werden. Hierfür müsse lediglich die Oberflächenschicht der alten Zustellung entfernt werden. Danach könne mit Hilfe der Schablone wieder eine neue Schicht aus thixotroper feuerfester Masse aufgebracht werden (BGH, aaO Rn. 6). Der wesentliche Aufbau einer solchen Gießpfanne lässt sich anhand der nachstehenden Figur 1 der Klagepatentschrift nachvollziehen (wenngleich diese insbesondere für eine Ausführungsform einer Gießpfanne mit einer nach dem beanspruchten Verfahren hergestellten Zustellung die Anordnung der einzelnen Elemente schematisch zeigt; vgl. BGH, aaO Rn. 15):

56

Die Klagepatentschrift erläutert, dass die Zustellung bei jedem Schmelzvorgang einer erodierenden Wirkung ausgesetzt sei. Da Pfannen und insbesondere Pfannenöfen absolut zuverlässig und sicher sein müssten und in der modernen Metallurgie zunehmend an Bedeutung gewönnen, gingen die Bestrebungen dahin, die Lebensdauer einer Zustellung so weit wie möglich zu verlängern, ohne dass den Betriebsablauf unterbrechende Reparaturen erforderlich würden. Probleme bei der Erosionsbeständigkeit träten insbesondere im Bereich des Abstichlochs auf, wo sich die Düsensteine (5 in Figur 1) befänden, über die die Schmelze ausgegossen werde, sowie im Bereich der Spülsteine (6 in Figur 1), über die gasförmige Medien in den flüssigen Stahl in der Pfanne eingeblasen würden (vgl. BGH, aaO Rn. 7).

57

Diese funktionellen Steine würden üblicherweise in besondere Sitzsteine eingesetzt, die ihrerseits in die Zustellung eingefügt seien. Bei der klassischen Ausmauerung seien die Sitzsteine Bestandteil des feuerfesten Mauerwerks. Auch nach dem Aufkommen monolithischer Zustellungen sei die Technik, Düsen- und Spülsteine in separate Sitzsteine einzusetzen, beibehalten worden. In diesem Fall würden die Sitzsteine in mittels Schablonen freigehaltene Öffnungen der Zustellung eingesetzt (vgl. BGH, aaO Rn. 7). Die nachfolgend eingeblendete Figur 5 der Klagepatentschrift zeigt einen Schnitt durch den Boden einer Gießpfanne, bei der der Düsenstein 105 und der Spülstein 106 entsprechend der herkömmlichen Technik mit feuerfestem Mörtel 11 in den Sitzsteinen 115 und 116 befestigt sind, die ihrerseits mit feuerfestem Mörtel 121 in die Zustellung eingesetzt sind (vgl. BGH, aaO Rn. 29):

58

Sitzsteine hätten indessen den Nachteil, dass sie unter der erodierenden Wirkung der Schmelze vorzeitig verschlissen. Um die Steine ausbrechen und durch neue ersetzen zu können, müsse die Pfanne abgekühlt werden, was störende Betriebsunterbrechungen zur Folge habe. Ferner sei das Auswechseln der Steine bei den im Stand der Technik bekannten Ausführungsformen erschwert, weil durch die zylindrische Form der Steine und die hierbei zum Teil auftretende Versinterung der Steine mit der sie umgebenden Zustellung ein Ausstoßen der verschlissenen Steine nicht ohne weiteres möglich sei. Schließlich verschlechterten die durch den Einsatz von Sitzsteinen bedingten zusätzlichen Fugen in der Zustellung die Erosionsbeständigkeit der Pfanne und erhöhten das Durchbruchsrisiko (BGH, aaO Rn. 7).

59

b) Das dem Streitpatent zugrundeliegende Problem ist allgemein und in Übereinstimmung mit der Formulierung in der Klagepatentschrift (Sp. 2 Z. 51 ff) darin zu sehen, ein Verfahren zur Herstellung einer feuerfesten Zustellung von Gießpfannen oder ähnlichen metallurgischen Gefäßen zur Verfügung zu stellen, mit dem die Lebensdauer, die Sicherheit und die Wirtschaftlichkeit der Zustellung erhöht werden können (vgl. BGH, aaO Rn. 10 ff).

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c) Zur Lösung dieses Problems schlägt das Klagepatent ein Verfahren vor, dessen Merkmale sich mit dem Bundesgerichtshof (aaO Rn. 13) wie folgt gliedern lassen (wobei hier das Merkmals 4.3 weiter untergliedert ist und die Gliederungspunkte der von den Parteien, dem Landgericht und dem Bundespatentgericht bisher zugrunde gelegten Merkmalsgliederung in eckigen Klammern hinzugefügt sind):

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1. Das Verfahren dient der Herstellung der feuerfesten Zustellung einer Pfanne für das Vergießen von Stahl oder eines ähnlichen metallurgischen Gefäßes [M1].

62

2. Die Pfanne oder das metallurgische Gefäß weist auf

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2.1 Wandungsdurchlässe, die Düsen- und/oder Spülsteine aufnehmen [M2];

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2.2 ein Verschleißfutter (3).

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3. Die Düsen- und/oder Spülsteine (5, 6) sind konisch [M5].

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4. Bei der Herstellung des Verschleißfutters (3) werden

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4.1 thixotrope Vibrationszustellmassen verwendet [M3];

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4.2 durch Schablonen Öffnungen (7, 8) für Wandungsdurchlässe freigehalten [M4] und

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4.3.1 die Düsen- und/oder Spülsteine (5, 6) in die freigehaltenen Öffnungen (7, 8) des Verschleißfutters (3) eingesetzt [M5] und

70

4.3.2 dort ohne Sitzsteine unmittelbar in das Verschleißfutter (3) eingemörtelt [M6].

71

d) Dazu lässt sich mit dem Bundesgerichtshof (aaO Rn. 14 ff) Folgendes festhalten:

72

Die Merkmalsgruppe 2 führt nur einen Teil der Bestandteile einer nach dem beanspruchten Verfahren hergestellten Gießpfanne auf, deren mögliche Anordnung anhand der Figur 1 nachzuvollziehen ist (BGH, aaO Rn. 15 ff). Danach ist das aus starkem Stahlblech bestehende Gehäuse 1 auf der Innenseite mit einem Dauerfutter 2 aus feuerfestem Material versehen. Das Dauerfutter, das nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift gemauert oder gegossen sein kann, wird seinerseits auf der Innenseite von dem Verschleißfutter 3 überdeckt, das mittels der Schablone 4 ausgebildet wird. Das Verschleißfutter bildet die der Schmelze zugewandte Oberfläche der Gießpfanne, während das Dauerfutter mit der Schmelze nicht in Berührung kommt. Am Boden der Gießpfanne befinden sich ein Düsenstein 5 und ein Spülstein 6. Die Düsen- und Spülsteine werden in der Klagepatentschrift zusammenfassend auch als „funktionelle Steine“ bezeichnet, von denen die in der bisher üblichen Technik zudem gebrauchten „Sitzsteine“ zu unterscheiden sind. Düsensteine sind in der Regel buchsenartige Elemente aus besonders hochwertigem feuerfestem Material. Sie bilden die Ausgussdüsen der Gießpfanne, über die die Schmelze abläuft. Spülsteine sind meist kegelig und bestehen aus porösem Material. Sie dienen dazu, Gase in die Schmelze einzublasen. Sitzsteine, die am Ausguss teilweise auch als Lochsteine oder Ausgusssteine bezeichnet werden, sind separate Steine, die in die Zustellung eingefügt sind und die Halterung für die funktionellen Steine bilden, indem sie diese in einer zentralen Lochung aufnehmen (Klagepatentschrift, Sp. 1 Z. 53 ff, Sp. 2 Z. 62 f).

73

Die anspruchsgemäße Ausgestaltung eines Düsensteins 5 und eines Spülsteins 6, die nach Merkmal 3 jeweils konisch geformt sind (dazu näher BGH, aaO Rn. 21 ff), und deren Verbindung zum Verschleißfutter nach dem erfindungsgemäßen Verfahren werden beispielhaft durch die folgende Figur 3 der Klagepatentschrift illustriert:

74

Die Merkmalsgruppe 4 betrifft die Herstellung des Verschleißfutters. Nach Merkmal 4.2 werden die Öffnungen für die Wandungsdurchlässe, in die später die Düsen- und/oder Spülsteine ohne Sitzstein eingesetzt und eingemörtelt werden (Merkmal 4.3), durch Schablonen freigehalten. Bei dem in der Streitpatentschrift geschilderten Ausführungsbeispiel werden das Verschleißfutter und die darin enthaltenen Öffnungen 7 und 8 für den Düsenstein 5 und den Spülstein 6 in der Weise hergestellt, dass zunächst an den für die Steine vorgesehenen Öffnungen diesen - in der Figur 1 nicht gezeigte - entsprechende kleine Schablonen gesetzt werden und danach eine der lichten Öffnung der Pfanne entsprechende Schablone 4 in die Pfanne abgesenkt wird. Anschließend wird der Zwischenraum zwischen dem Dauerfutter und der Schablone 4 mit thixotroper Gießmasse aufgefüllt, die durch an der Schablone angebrachte Vibratoren kompaktiert wird. Wenn die Zustellung getrocknet ist, werden die Schablonen entfernt und der Düsenstein 5 und der Spülstein 6 mit feuerfestem Mörtel 11 ohne separate Sitzsteine unmittelbar in die hierfür vorgesehenen Öffnungen in der Zustellung eingesetzt und die Fuge mit feuerfestem Mörtel geschlossen. Entsprechend wird bei den der Erstzustellung folgenden Reparaturzustellungen verfahren. Hierbei werden zunächst die geschädigten Oberflächenschichten der Zustellung abgetragen und aufgeraut und anschließend der Zwischenraum zwischen der in der Pfanne verbliebenen Zustellung und der Schablone 4 erneut mit thixotroper Masse aufgefüllt. Die konische Form des Spülsteins erleichtert es dabei, ihn nach außen auszubrechen. Entsprechendes gilt, wenn der obere Konus erodiert ist, für den Düsenstein (BGH, aaO Rn. 26 ff).

75

Die - von der großen mit Schablone 4 für die Form der gesamten Innenwand zu unterscheidenden (vgl. BGH, aaO Rn. 30), kleinen - Schablonen nach Merkmal 4.2 dienen somit bei der Herstellung der Zustellung als Platzhalter für die nach der Fertigstellung der Zustellung an der Innenwand des Gefäßes einzusetzenden Düsen- und/oder Spülsteine. Da die nach dem Einsetzen der Funktionssteine im Verschleißfutter verbleibenden Fugen mit feuerfestem Mörtel geschlossen werden, muss die Form der Schablonen nach Merkmal 4.2 so bemessen sein, dass sie der Form der Funktionssteine einschließlich der Mörtelschicht entspricht, mit der die Steine nach Merkmal 4.3 mit dem Verschleißfutter verbunden werden (BGH, aaO Rn. 30).

76

e) Durch das anspruchsgemäße Herstellungsverfahren werden nach den Angaben der Klagepatentschrift (Sp. 2, Z. 56 ff) nicht nur die Sitzsteine eingespart, sondern auch die Probleme in Gestalt des vorzeitigen Verschleißes (namentlich der Sitzsteine, aaO Sp. 2, Z. 6 f) behoben. Durch den Verzicht auf Sitzsteine wird die Zahl der Fugen vermindert und dadurch das Durchbruchsrisiko verringert. Dadurch soll die Lebensdauer der Pfannenzustellung deutlich zunehmen (aaO, Sp. 3, Z. 9 ff; siehe auch BGH, aaO Rn. 48 ff, 51 ff). Wegen seiner Konizität (bzw. Doppelkegeligkeit) kann der Funktionsstein relativ leicht ausgestoßen werden, indem er sich entlang der Mörtelschicht löst (Sp. 3, Z. 22 ff).

77

2. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, das angegriffene Verfahren mache von den Merkmalen des Patentanspruchs Gebrauch, soweit die erstmalige Herstellung einer Pfanne (zur Wiederherstellung sogleich bei 3.) in denjenigen Fällen in Rede steht, bei denen nicht sogenannte selbstfließende Zustellmassen (dazu nachfolgend bei 4.) zur Anwendung gekommen sind.

78

a) Die Verwirklichung des Merkmals 1, der Merkmalsgruppe 2 und der Merkmale 3 und 4.1 steht zwischen den Parteien bei dieser Ausführungsvariante aufgrund zutreffender patentrechtlicher Anschauungen außer Streit.

79

b) Das angegriffene Verfahren verwirklicht auch die sich aus Merkmal 4 mit Merkmal 4.2 und 4.3.1 ergebene Anweisung, wonach bei der Herstellung des Verschleißfutters durch Schablonen Öffnungen für Wandungsdurchlässe freigehalten werden, in die die konischen Düsen- und/oder Spülsteine eingesetzt werden. Unschädlich ist, dass dabei für den Spülstein keine Öffnung freigehalten, vielmehr dieser in die vorgesehene Öffnung am Boden der Gießpfanne eingebracht wird, bevor die Betonmasse eingegossen wird. Zu Recht hat das Landgericht, dessen Auffassung in Einklang mit der Beurteilung durch das Bundespatentgericht (BPatGU 22; insoweit vom BGH nicht beanstandet) steht, angenommen, dass es zur Verwirklichung der patentgemäßen Lehre ausreicht, dass das angegriffene Verfahren diese Anweisung lediglich im Hinblick auf den Düsenstein verwirklicht (LGU 21 f).

80

aa) Der Schutzbereich eines Patents wird durch die Patentansprüche bestimmt. Dabei ist zunächst unter Berücksichtigung von Beschreibung und Zeichnungen der technische Sinngehalt zu ermitteln, der dem Wortlaut des Patentanspruchs aus fachmännischer Sicht beizumessen ist. Zwar ist ein buchstäbliches Verständnis der Patentansprüche nicht zur Erfassung des geschützten Gegenstands geeignet, andererseits darf der Schutzgegenstand aber auch nicht durch Verallgemeinerung konkreter, im Anspruch angegebener Lösungsmittel erweitert werden (BGHZ 189, 330 Rn. 23 - Okklusionsvorrichtung). Insbesondere darf ein engerer Patentanspruch nicht nach Maßgabe einer weiter gefassten Beschreibung interpretiert werden. Der Patentanspruch hat vielmehr Vorrang gegenüber der Beschreibung (BGHZ 160, 204, 209 - bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; 172, 88 Rn. 14 - Ziehmaschinenzugeinheit I; 189, 330 Rn. 22 - Okklusionsvorrichtung; BGH, GRUR 2010, 602 - Gelenkanordnung). Für das Verständnis eines Merkmals ist zumindest im Zweifel die Funktion entscheidend, die das einzelne technische Merkmal für sich und im Zusammenwirken mit den übrigen Merkmalen des Patentanspruchs bei der Herbeiführung des erfindungsgemäßen Erfolgs hat (BGHZ 194, 107 Rn. 27 - Polymerschaum).

81

bb) Nach dem danach maßgeblichen Verständnis eines in der Gießereitechnik tätigen Diplomingenieurs mit mehrjähriger Erfahrung in der Herstellung feuerfester Gießereiprodukte (BU 12) ist nicht erforderlich, dass die hier in Rede stehenden Anweisungen hinsichtlich jedes zum Einsatz kommenden Funktionssteins Anwendung finden. Dies kommt durch den Gebrauch der „und/oder“-Verknüpfung in den Merkmalen 2.1 und 4.3.1 deutlich zum Ausdruck. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Fachmann erkenne aufgrund der Aufgabe und des gewürdigten Stands der Technik, dass die zu vermeidenden Nachteile nicht vermieden würden, falls nur einer von mehreren funktionellen Steinen anspruchsgemäß in die Zustellung eingesetzt werde. Es trifft zwar zu, dass bei der angegriffenen Ausführungsform auf die erfindungsgemäßen Vorteile im Hinblick auf den Spülstein verzichtet wird. Angesichts des weit gefassten Wortlauts des Anspruchs führt dies jedoch nicht aus dem Schutzbereich. Es trifft auch nicht zu, dass die zu vermeidenden Nachteile überhaupt nicht vermieden werden. Denn schon durch die Anwendung des Verfahrens auf einen von mehreren vorhandenen Funktionssteinen wird das Durchbruchsrisiko verringert, so dass auch bei ungemindertem Durchbruchsrisiko hinsichtlich anderer Funktionssteine, eine Betriebsunterbrechung jedenfalls seltener zu erwarten ist.

82

cc) Der Patentverwirklichung steht es danach auch nicht entgegen, dass beim angegriffenen Verfahren nur eine einzige Schablone zum Einsatz kommt, die einen Wandungsdurchlass zum Einsatz eines Funktionssteins (nämlich des Düsensteins) freihält. Nach den Feststellungen im Tatbestand des Landgerichts und dem Vortrag der Parteien sind beim angegriffenen Verfahren nur ein Wandungsdurchlass für einen Spülstein und ein Wandungsdurchlass für einen Düsenstein vorgesehen. Insoweit ist in den Entscheidungsgründen des Landgerichts auf Seite 22 missverständlich die Rede davon, das Verfahren habe die Herstellung einer Zustellung für „eine Gießpfanne mit Durchlässen für Düsensteine“ zum Ziel gehabt. Auf eine Mehrzahl von Schablonen für Funktionssteine kommt es aber bei der gebotenen Auslegung des Patentanspruchs auch nicht an.

83

Die Beklagte geht offenbar selbst für herkömmliche und auch für nach dem Patentanspruch herzustellende Gießpfannen von der Möglichkeit aus, dass diese nur einen einzigen Funktionsstein aufweisen (Klageerwiderung, S. 21 = ABl I 54; Duplik vom 28. Februar 2018, S. 13 = ABl I 139; Schriftsatz vom 29. Juli 2014, S. 16 = ABl I 202). Zwar spricht der Patentanspruch stets in der Mehrzahl von Wandungsdurchlässen, Schablonen sowie Düsen- und/oder Spülsteinen. Wie das Landgericht aber zutreffend ausgeführt hat, trägt er damit lediglich der in der einleitenden Zweckbestimmung des Patentanspruchs verwendeten „und/oder-Verknüpfung“ Rechnung. Dass etwa in dem nach dem Patentanspruch zugelassenen Fall, in dem eine Art von Funktionssteinen gar nicht oder jedenfalls nicht nach den patentgemäßen Merkmalen eingebracht wird, überhaupt eine Mehrzahl von Funktionssteinen nach den Vorgaben der hier in Rede stehenden Merkmalen eingebracht werden müsste, kann bei sinnvollem Verständnis des Patentanspruchs aus Sicht des Fachmanns nicht angenommen werden. Dagegen spricht schon, dass die Beschreibung und die Figuren jeweils von einer Art der Funktionssteine nur ein Exemplar zeigen. Daher wäre auch eine am grammatikalischen Gehalt des Begriffs „Schablonen“ haftende Auslegung verfehlt, wonach stets für mehr als einen Funktionsstein Schablonen verwendet werden müssten. Eine technisch sinnvolle Anweisung, wonach stets für mehr als einen Funktionsstein nach den Merkmalen 4.2 und 4.3.1 zu verfahren wäre, ohne indes zu verlangen, dass dies bei allen Funktionssteinen geschehen müsste (s.o.), kann der Fachmann der Formulierung im Plural daher nicht entnehmen. Dagegen spricht auch, dass die vorteilhafte Wirkung der in Rede stehenden Merkmale bei jedem Funktionsstein für sich genommen und unabhängig davon erzielt wird, ob deren Vorgaben zugleich bei weiteren Funktionssteinen (anderer oder derselben Art) beachtet werden.

84

c) Das angegriffene Verfahren macht auch von Merkmal 4 mit Merkmal 4.3.2 Gebrauch, wonach die konischen Düsen und/oder Spülsteine in den freigehaltenen Öffnungen des Verschleißfutters (6a) ohne Sitzsteine (6b) unmittelbar in das Verschleißfutter (6c) eingemörtelt werden. Zu Recht hat das Landgericht den als Ergebnis des ersten Betonfüllvorgangs entstandenen Betonkern, in welchen der Düsenstein mittels Mörtel eingesetzt wurde, als Verschleißfutter und nicht als Sitzstein angesehen.

85

Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behauptung der Klägerin (Klageschrift, S. 13) zutrifft, dass dieser Betonkern zusammen mit der später eingebrachten Zustellmasse einen monolithischen Block bildet. Denn nach dem von der Klägerin selbst vorgelegten Untersuchungsbericht ist deutlich, dass keine monolithische Verbindung beider Gießmassen entsteht (Anlage [K] 15, dort S. 2). Es kann dahinstehen, ob die von der Klägerin bestrittene Behauptung der Beklagten zutrifft, dass zwischen dem zunächst hergestellten Betonkern und der in einem nächsten Schritt hergestellten Zustellmasse eine Fuge entsteht. Denn auch im Falle einer Fuge zwischen Betonkern und später aufgebrachter Zustellmasse ist der Betonkern Teil des Verschleißfutters und insbesondere kein Sitzstein im Sinne des Klagepatents.

86

aa) Der Fachmann erkennt bei erfindungsfunktionaler Betrachtung aller Merkmale, dass der „Witz“ der Erfindung darin besteht, an „die Stelle der Sitzsteine bei der thixotropen Vibrationszustellung der Pfannen nur kleine Schablonen für die funktionellen Steine selbst“ zu setzen (Sp 2, Z. 62 f). Dem steht denklogisch ein Verständnis entgegen, wonach durch das Aufbringen der thixotropen Vibrationszustellmasse auf die Schablone ein Sitzstein im Sinne des Klagepatents hergestellt wird. Dies liegt in dem Fall, in dem die ganze Zustellung der Pfanne in einem Schritt vergossen wird, auf der Hand, gilt aber auch, wenn - wie in dem in der Beschreibung des Klagepatents (Sp. 2, Z. 67 ff) genannten Ausführungsbeispiel - lediglich der Boden in einem Arbeitsgang vergossen wird, was auch die Beklagte als patengemäßes Verfahren ansieht (Berufungserwiderung, S. 18 = AS II 61). Nichts anderes kann gelten, wenn - aus welchen Gründen auch immer - wie bei der angegriffenen Ausführungsform das Vergießen des Bodens in mehreren Arbeitsgängen (gleich ob unter Verwendung von Formkästen oder ohne) erfolgt. Bestätigt wird dies durch die in der Beschreibung (Sp. 1, Z. 63 ff) verwendete Definition der Sitzsteine als „separate, in die umgebende Auskleidung eingefügte Steine“. Daraus ergibt sich, dass Herstellung der Auskleidung und Herstellung des Sitzsteines nach dem Verständnis des Klagepatents voneinander unabhängige Arbeitsschritte sind.

87

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass sich die Wendung „An der Stelle der Sitzsteine“ (Sp. 2, Z. 62 der Klagepatentschrift) auch als räumliche Angabe verstehen lässt. Dass es gleichwohl zumindest auch um die bloße Verwendung einer kleinen Schablone anstelle eines Sitzsteins (also als Alternative zum Sitzstein) geht, ergibt sich nicht nur aus dem Anspruchswortlaut, sondern auch aus der Fortsetzung der genannten Beschreibungsstelle, wonach „[a]n die Stelle der Sitzsteine [...] bei der thixotropen Vibrationszustellung nur kleine Schablonen für die funktionellen Steine selbst gesetzt“ werden“ (Hervorhebung hinzugefügt). Soweit die Beklagte zuletzt geltend macht, solche Schablonen würden auch bei jedem aus Beton hergestellten Sitzstein unabhängig von Ort und Material verwendet, um die Öffnungen freizuhalten, und zutreffend darauf hinweist, dass es nach der Beschreibung des Klagepatents (Sp. 2, Z. 24) bekannt war, einen Ausgussstein (also einen Sitzstein) in die Zustellmasse einzuvibrieren, ergibt sich daraus nicht, dass das Klagepatent auch einen gerade bei der thixotropen Zustellung, mag diese auch in mehreren Schritten erfolgen, um die kleinen Schablonen aufgebrachten Teil der thixotropen Zustellmasse als nach dem Anspruch zu vermeidenden Sitzstein begreift.

88

Gegen die Auslegung der Beklagten spricht auch Folgendes: Die Beschreibung des Klagepatents befasst sich einerseits vor allem mit den Nachteilen, die sich bei einer Verbindung des Sitzsteins mit der umgebenden Zustellung durch Mörtel ergeben (Sp. 3, Z. 7 ff), was offenbar die Variante des Stands der Technik betrifft, dass der Sitzstein in einen bei der Zustellung freigehaltenen Bereich nachträglich eingesetzt wird. Soweit sie andererseits auf die bekannte Möglichkeit hinweist, den Ausgussstein (Sitzstein) in die Zustellmasse einzuvibrieren, verbleibt es aber zumindest bei der allgemeinen Kritik an separaten Sitzsteinen, dass diese unter der erodierenden Wirkung der Schmelze meist voreilend erodieren (Sp. 2, Z. 6 f). Dass eine vollständige Vibrationszustellung mittels thixotroper Zustellmasse in mehreren Schritten als Zwischenprodukt einen solchen weniger dauerhaften, als Sitzstein zu bezeichnenden Bereich hervorbringen würde, ist der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. Auch der Patentanspruch fordert lediglich, dass die Funktionssteine in die bei der Herstellung des Verschleißfutters freigehaltenen Öffnungen eingesetzt und „dort ohne Sitzsteine unmittelbar in das Verschleißfutter eingemörtelt werden“. Dass die Klagepatentschrift nicht angibt, dass ein Sitzstein aus einem anderen Material bestehen müsse als das Verschleißfutter, zwingt nicht zu dem vom Patenanspruch nicht getragenen Schluss, dass dem Merkmal „ohne Sitzstein“ schlechthin Zwischenprodukte der Vibrationszustellung ausgeschlossen seien, die (sei es auch nach Abbinden) mit weiterer Vibrationszustellung umschlossen werden.

89

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Fachmann entnehme der Beschreibung des Klagepatents, dass mindestens der gesamte Boden in einem Arbeitsgang hergestellt werde (Berufungserwiderung, S. 18 = AS II 61). Es trifft zwar zu, dass der Fachmann der Beschreibung des Klagepatents entnimmt, dass Fugen wegen ihrer schlechten Erosionsbeständigkeit nachteilig sind (Sp. 3, Z. 9 ff) und dass die die Funktionssteine umgebende Zustellung als „monolithisch“ bezeichnet wird (Sp. 3, Z. 33; Sp. 4, Z. 23). Es kann zugunsten der Beklagten auch als richtig unterstellt werden, dass dies eine Herstellung in einem Arbeitsgang erfordert. Die Forderung nach einem „monolithischen“ Verschleißfutter hat aber im Patentanspruch ebenso wenig Niederschlag gefunden wie die Forderung nach einer Vibrationszustellung in einem einzigen Arbeitsschritt ohne zeitliche Zäsur. Durch die Aufgabe der Erfindung ist dies auch nicht gefordert, da diese darauf gerichtet ist, die Zustellung im Bereich der Funktionssteine erosionsfester und haltbarer zu machen (vgl. Sp. 2, Z. 6 f; Sp. 3, Z. 33 f). Dass der mehrstufige Prozess der Vibrationszustellung ein durch die Lehre des Klagepatents eröffnetes Potential der Zeitersparnis (siehe die Vorteilsbeschreibung Sp. 3, Z. 12 f, die sich allerdings möglicherweise nur auf den Vergleich zum eingemörtelten Sitzstein bezieht) nicht in vollem Umfang ausschöpfen mag, ist für die nach den Merkmalen des Patentanspruchs zu beurteilende Patentverwirklichung unerheblich.

90

bb) Ein anderes Verständnis lässt sich auch nicht dem Urteil des Bundespatentgerichts (aaO S. 24) entnehmen, wenn dort ausgeführt wird:

91

„Die Gegenstände der Hilfsanträge 6 und 7 unterscheiden sich in der Sache nicht vom Hauptantrag, denn die Verfahrensschritte sind unverändert und dienen nunmehr der Herstellung einer fugenlosen (Hilfsantrag 6, Unterstreichung durch den Senat) bzw. monolithischen Zustellung (Hilfsantrag 7, Unterstreichung durch den Senat). Da sich die geltend gemachten verfahrensgemäßen Wirkungen bei Verfolgung des Verfahrens nach Hauptantrag zwangsläufig einstellen [...], können sie keine erfinderische Tätigkeit begründen.“

92

Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass das Bundespatentgericht sich dabei nicht mit der Auslegung des Merkmals 6 und insbesondere des Begriffs „Sitzstein“ befasst. Aus seiner Entscheidung geht auch nicht hervor, dass das Bundespatentgericht bei dieser Annahme den Fall einer schrittweisen Aufbringung der thixotropen Masse bedacht hat.

93

cc) Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus der in der Patentschrift gewürdigten Schrift DE 2 233 894 (Anlage PBP 9; im Nichtigkeitsverfahren NK 8a), die nach der Beschreibung des Klagepatents einen Ausgussstein (also einen Sitzstein am Ausguss, vgl. Sp. 2, Z. 62 f) zeigt, der aus Sitzstein und Düsenstein besteht (Sp. 2, Z. 29 f) und in die Zustellmasse einvibriert oder nach deren Einbringen in einen dabei freigehaltenen Bereich später eingesetzt werden kann (Sp. 2, Z. 24 ff). Denn daraus ergibt sich gerade nicht, dass dieser Sitzstein durch das Aufbringen der thixotropen Vibrationszustellmasse auf die patentgemäße Schablone hergestellt wurde. Derartiges ist im Übrigen auch nicht der DE 2 233 894 selbst zu entnehmen (siehe BGH, Urteil vom 13. März 2018 - X ZR 44/16 Rn. 47). Aus ihr lässt sich daher nicht herleiten, dass der Patentanspruch sich auch von solcher Technik abgrenzen will, bei der ein Element, das bereits durch Aufbringen thixotroper Vibrationszustellmasse auf eine dem Funktionsstein entsprechende Schablone hergestellt worden ist, in weitere Zustellmasse (ohne Verwendung von Mörtel) einvibriert wird.

94

dd) Soweit die Beklagte in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen hat, dass die Klagepatentschrift (Sp. 2, Z. 28) für die Ausgestaltung des Sitzsteins auf die damals übliche Technik Bezug nehme und sich aus der europäischen Patentanmeldung EP 0 352 353 (Anlage NK 12 im Nichtigkeitsverfahren) ergebe, dass der Sitzstein in der Pfanne gegossen werden könne, trifft es zwar zu, dass in dieser Schrift (Sp. 1, Z. 10 ff.) ein (Pfannen-) Lochstein (worunter die Klagepatentschrift einen Sitzstein am Ausguss versteht, vgl. Sp. 2, Z. 62 f) offenbart wird, der „während der Ausmauerung der Pfanne direkt in der Pfanne abgeformt werden, oder aber vorzugsweise als monolithisches Fertigteil bei der Zustellung eingesetzt werden kann“. Im Hinblick darauf, dass die Klagepatentschrift ihr „eigenes Lexikon“ schreibt und diese Druckschrift in der Klagepatentschrift nicht gewürdigt ist, gibt dies jedoch keinen Anlass für eine daran angepasste Auslegung des Klagepatents. Im Übrigen offenbart diese entgegengehaltene Schrift dem Fachmann zwar die Möglichkeit, einen Pfannenlochstein in situ auszuformen. Indessen wird diese Vorgehensweise nur für den Fall beschrieben, dass die Zustellung durch Ausmauern hergestellt wird, und auch hierfür als nachrangig gegenüber der Verwendung eines monolithischen Fertigteils angesehen. Vor diesem Hintergrund gab auch diese Schrift dem Fachmann keine Anregung, bei der Herstellung der Zustellung einer Gießpfanne mittels thixotroper Vibrationszustellmassen so vorzugehen, wie es bei dem angegriffenen Verfahren hinsichtlich des Düsensteins geschehen ist (siehe BGH, aaO Rn. 56). Auch deshalb rechtfertigt sie nicht die von der Beklagten zur Abgrenzung vom vermeintlichen Stand der Technik geforderte, in Patentanspruch und Beschreibung des Klagepatents ohnehin nicht angelegte Auslegung. Es ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht zu erkennen, dass der Bundesgerichtshof von einer solchen engen Auslegung des Patentanspruchs ausgegangen ist und nur deswegen die Erfindungshöhe gegenüber der Patentanmeldung EP 0 352 353 bejaht hat.

95

ee) Ob mit dem Landgericht davon ausgegangen werden muss, dass es sich bei Sitzsteinen nur um solche Gegenstände handeln kann, die nachträglich in die Zustellung eingesetzt wurden, tatsächlich im Falle des Verschleißes vollständig entfernt, bzw. ausgebrochen werden müssen (LGU 20) und ob es darauf ankommt, dass die Verbindung mit dem Verschleißfutter nachträglich erfolgt (LGU 19), bedarf nach alledem keiner Entscheidung.

96

3. Auch soweit die Berufung zuletzt erstmals geltend macht, die Anwendung des angegriffenen Verfahrens im Rahmen der Wiederherstellung feuerfester Zustellungen, sei nicht patentgemäß, hat sie ebenfalls keinen Erfolg.

97

a) Der Patentanspruch erfasst die Ausführung der bei der Beklagten vorgenommenen Schritte des im Klageantrag angegebenen Verfahrens auch dann, wenn eine Zustellung durch Reparatur wieder bzw. neu hergestellt wird.

98

Dem steht zunächst nicht entgegen, dass das patentgemäße Verfahren nach Merkmal 1 der „Herstellung“ der feuerfesten Zustellung einer Wandungsdurchlässe mit Düsen- und/oder Spülsteinen aufnehmenden Pfanne für das Vergießen von Stahl oder eines ähnlichen metallurgischen Gefäßes dient. Denn dabei handelt es sich ohnehin nur um eine Zweckangabe, die das geschützte Verfahren nicht dahin definiert, dass es gerade zu dem genannten Zweck ausgeführt werden muss (vgl. BGHZ 187, 20 Rn. 11 - Bildunterstützung bei Katheternavigation). Allerdings verlangt der Patentanspruch, dass die in der Merkmalsgruppe 4 enthaltenen Anweisungen gerade „bei der Herstellung des Verschleißfutters“ (Merkmal 4) befolgt werden. Dies umfasst aber auch Wiederherstellungen des Verschleißfutters.

99

Zu Unrecht stützt die Beklagte sich für ihr abweichendes Verständnis auf die Ausführungen des Bundespatentgerichts (aaO S. 24 f). Diese betreffen lediglich die Frage, ob eine Wiederherstellung ursprungsoffenbart war, was das Bundespatentgericht verneint hat. Maßgeblich für die Bestimmung des Schutzbereichs des Patentanspruchs ist aber dessen unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Figuren in der erteilten Fassung des Klagepatents zu ermittelnder Sinngehalt (Art. 69 Abs. 1 EPÜ). Dieser trägt das enge Verständnis der Beklagten als eine auf die Erstherstellung der Zustellung bzw. des Verschleißfutters beschränkte Lehre nicht.

100

Die Beschreibung (Sp. 3, Z. 19 ff) erläutert vielmehr, wie mit den patentgemäßen Verfahrensschritten eine „neuwertige Pfanne mit einer monolithischen Zustellung“ (wieder) hergestellt werden kann, indem nach dem Ausstoßen verschlissener Funktionssteine, die Öffnungen gesäubert und kleine und große Schablonen für die Funktionssteine und die lichte Öffnung verwendet werden. Ob die letztgenannten Anweisungen der Beschreibung, wie das Bundespatentgericht meint, in den Ursprungsunterlagen nicht offenbart waren (siehe dazu die insoweit in der Tat knappere Beschreibung in Sp. 2, Z. 56 ff der A1-Offenlegungsschrift, Anlage NK 4 zu PBP 22), ist für die Bestimmung des Schutzbereichs des erteilten Patents unerheblich. Auch für diese Wiederherstellung hebt die Beschreibung des Klagepatents (Sp. 2, Z. 34 ff) den erfindungsgemäßen Vorteil hervor, dass durch den Wegfall der Fugen und der zusätzlichen (Sitz-) Steine die „neue Zustellung“ im Bereich der Düsensteine deutlich erosionsfester und haltbarer als bei der bisherigen Technik sei. Mit Recht weist die Klägerin auf die ursprüngliche Beschreibung zur Figur 3 (Sp. 3, Z. 39 ff der Offenlegungsschrift) hin, die sich auch in der Klagepatentschrift wiederfindet (Sp. 4, Z 8 ff), wo die Anweisungen zur Einbringung der Funktionssteine einschließlich der Aussparung entsprechender Öffnungen unter Verwendung von Schablonen gleichermaßen für die „Herstellung oder Reparatur“ erläutert werden. Ersichtlich soll die Figur 3, die danach einen Schnitt durch den Boden einer Pfanne nach der Herstellung oder Reparatur des Verschleißfutters zeigt, einen aufgrund der Verfahrensweise bei Herstellung oder Reparatur patentgemäß erzeugten Gegenstand zeigen.

101

Im Übrigen ist entscheidend, dass der erteilte Patentanspruch (wie auch die ursprünglichen Ansprüche der Offenlegungsschrift) keine die Wiederherstellung ausschließenden Beschränkungen enthält. Unter dem allgemein gehaltenen Anspruchsmerkmal „Herstellung“ ist aus Sicht des Fachmanns auch der besondere Fall zu verstehen, dass der Herstellungsprozess eine nicht mehr funktionsfähige Zustellung zum Ausgangspunkt hat und daraus mit den anspruchsgemäßen Merkmalen eine Zustellung hergestellt wird. Der Patentanspruch verlangt gerade keine „erstmalige Herstellung“ einer Zustellung. Soweit die Beschreibung den Begriff „Reparatur“ neben dem Begriff „Herstellung“ verwendet (Sp. 4, Z. 11 f), lässt sich daraus nicht im Umkehrschluss herleiten, dass die anspruchsgemäße Herstellung von (vermeintlich nicht anspruchsgemäßen) Reparaturen zu unterscheiden wäre. Da es für die anspruchsgemäßen Verfahrensschritte und deren Wirkungen - auch nach der Beschreibung - gerade unerheblich ist, ob eine Erstherstellung oder eine reparierende Neuherstellung der Zustellung erfolgt, liegt es aus Sicht des Fachmanns bei einem am technischen Gehalt der Lehre orientierten Verständnis näher, dass die Verwendung des Begriffs „Reparatur“ in der Beschreibung nicht (wie die Beklagte meint als „aliud“) der Abgrenzung vom Begriff der „Herstellung“ dient, sondern in der Wendung „Herstellung oder Reparatur“ sich überschneidende Begriffe zur Beschreibung des interessierenden Anwendungsgebiets der Herstellung einer Zustellung liegen sollen. Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof (zur Auslegung der Merkmalsgruppe 4) erläutert, dass auch bei den der Erstzustellung folgenden Reparaturzustellungen entsprechend Merkmal 4.2 und Merkmalsgruppe 4.3 verfahren wird (BGH, Urteil vom 13. März 2018 - X ZR 44/16 Rn. 28).

102

b) Soweit die Beklagte bereits in der Klageerwiderung darauf hingewiesen hat, dass bei der Wiederherstellung der Zustellung die funktionellen Steine gegebenenfalls abhängig von der Reststärke der Zustellung auch ohne Formkästen gegossen wurden, indem die nach den Vorarbeiten verbleibende Vertiefung ausgegossen wurde, ist eine Abweichung in den für die Patentverletzung maßgeblichen Arbeitsschritten nicht ersichtlich. Insbesondere behauptet die Beklagte nicht, dass im diesem Fall keine Schablone für den Düsenstein verwendet worden wäre. Eine solche Verfahrensweise wäre auch weder nach dem Hauptantrag noch nach dem auf Äquivalenz gestützten Hilfsantrag der Klage streitgegenständlich.

103

4. Die Verurteilung ist auch hinsichtlich der nach dem Beklagtenvortrag angeblich angewandten weiteren Verfahrensalternative, bei der selbstfließende Masse zum Einsatz gekommen sei, gerechtfertigt. Diese vom Klageantrag erfasste Verfahrensvariante ist patentgemäß.

104

a) Auch diese Verfahrensvariante ist Gegenstand des klägerischen Auskunfts- und Feststellungsbegehrens.

105

aa) Wie der Senat bereits an anderer Stelle (Urteil vom 27. Januar 2016 - 6 U 83/10, S. 53 ff, unveröffentlicht) ausgeführt hat, sind bei einer Patentverletzungsklage für die Eingrenzung des Streitgegenstands, der der gerichtlichen Entscheidungsfindung unterworfen wird, vornehmlich diejenigen tatsächlichen Elemente von Bedeutung, aus denen sich Handlungen der Beklagten ergeben sollen, die einen der Tatbestände des § 9 PatG ausfüllen (BGH, GRUR 2012, 485 Rn. 18 - Rohrreinigungsdüse II). Zur sachlichen Eingrenzung dieser vom Klagebegehren umfassten Handlungen kommt es wiederum typischer Weise in erster Linie darauf an, aus welcher tatsächlichen Ausgestaltung eines angegriffenen Erzeugnisses oder Verfahrens sich nach dem Klagevortrag ergeben soll, dass das Erzeugnis oder Verfahren unter den mit der Klage geltend gemachten Patentanspruch subsumiert werden kann. Der Streitgegenstand der Patentverletzungsklage wird regelmäßig im Wesentlichen durch die üblicherweise als angegriffene Ausführungsform bezeichnete tatsächliche Ausgestaltung eines bestimmten Produkts im Hinblick auf die Merkmale des geltend gemachten Patentanspruchs bestimmt. Dabei ist der Kläger durch das Prozessrecht nicht gehindert, Ansprüche nicht nur wegen einer bestimmten angegriffenen Ausführungsform geltend zu machen. Vielmehr kann er auf das Klagepatent umfassende (prozessuale) Ansprüche stützen, die auch weitere Ausführungsformen, die sich - nach Meinung des Klägers - ebenfalls unter den Patentanspruch subsumieren lassen, erfassen sollen (BGH, GRUR 2012, 485 Rn. 22 - Rohrreinigungsdüse II). Allerdings kann nicht schon deshalb auf ein solches umfassendes Klagebegehren, das zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird, geschlossen werden, weil ein Kläger es unterlässt, einen auf die von ihm vorgetragene angegriffene Ausführungsform zugeschnittenen Klageantrag zu formulieren. Denn maßgeblich für Inhalt und Reichweite des materiellen Klagebegehrens ist nicht allein der Wortlaut des Klageantrags; dieser ist vielmehr unter Berücksichtigung des zu seiner Begründung Vorgetragenen auszulegen. Nicht der Wortlaut des Antrags, sondern das Klagebegehren definiert den Streitgegenstand, und nur an dieses ist das Gericht nach § 308 Abs. 1 ZPO gebunden. Mangels abweichender Anhaltspunkte im Parteivortrag kann anzunehmen sein, dass sich das Rechtsschutzbegehren auf sämtliche Handlungen des Beklagten erstrecken soll, die diejenigen Merkmale aufweisen, aus denen der Kläger die Qualifikation der Handlungen als rechtsverletzend herleitet (BGHZ 159, 66, 70 - Taxameter). Umgekehrt kann mangels abweichender Anhaltspunkte anzunehmen sein, dass der Kläger Ansprüche nur wegen solcher Handlungen des Beklagten geltend machen will, die sich auf eine Ausführungsform beziehen, für die der Kläger vorträgt, dass sie auf Grund ihrer tatsächlichen Ausgestaltung sämtliche Merkmale des Patentanspruches aufweist und vom Beklagten entgegen § 9 PatG benutzt wird oder benutzt zu werden droht (BGH GRUR 2012, 485 Rn. 23 - Rohrreinigungsdüse II).

106

bb) Die Klägerin hat eine Verfahrensweise mit selbstfließender Masse, deren teilweise Verwendung die Beklagte behauptet, danach zum Gegenstand ihrer Klageanträge gemacht.

107

Insoweit liegt zwar zunächst lediglich eine Einwendung der Beklagten vor, die geltend gemacht hat, bei einer von ihr zum Teil verwendeten selbstfließenden Masse liege keine thixotrope Masse im Sinn des Patentanspruchs vor. Die Klägerin hat dies für unerheblich gehalten, da die Beklagte jedenfalls die Verwendung (auch) patentgemäßer „thixotroper“ Masse (im Sinn des engeren Verständnisses der Beklagten) zugestanden habe (Replik vom 14. Januar 2014, dort S. 9 = ABl I 78; Triplik vom 10. März 2014, S. 2 = ABl I 159). Sie hat sogar mit Nichtwissen bestritten, dass andere als der von der Beklagten zugestandene, „zum Teil“ verwendete thixotrope Vibrationszustellmasse verwendet worden sei (Replik, S. 14, 35 = ABl I 83, 104; Triplik, aaO; Berufungserwiderung, S. 9 = AS II 139).

108

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin an diesem Bestreiten zuletzt uneingeschränkt festgehalten oder sich den Vortrag der Beklagten zur Verwendung selbstfließender Masse wenigstens hilfsweise zueigen gemacht hat. Aus den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergibt sich jedenfalls, dass die Klägerin Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht auch bezüglich solcher Fälle verlangt, in denen eine von der Beklagten als selbstfließend bezeichnete Masse verwendet wurde. Ihr Klageantrag erfasst (zumindest verallgemeinernd) auch diese Fälle, die er - wie sogleich zu b) ausgeführt - unter Verwendung des Begriffs „thixotrop“ in zutreffender Weise in ihren unter Berücksichtigung der Lehre des Klagepatents charakteristischen Merkmalen beschreibt.

109

b) Ein Verfahren mit „selbstfließender“ Masse, wie die Beklagte sie beschreibt, ist im Wortsinn patentgemäß. Auch insoweit sind aus den bereits angegebenen Gründen das Merkmal 1, die Merkmalsgruppe 2, die Merkmale 3 und 4., 4.2 und die Merkmalsgruppe 4.3. verwirklicht. Es fehlt aber auch nicht an der Verwirklichung des Merkmals 4.1, wonach die Herstellung der Zustellung unter Verwendung thixotroper Vibrationszustellmassen erfolgen muss. Die angeblich verwendete selbstfließende Masse stellt nämlich, wie auch das Landgericht im Ergebnis angenommen hat, thixotrope Vibrationszustellmasse im Sinn des Klagepatents dar.

110

aa) Dabei kommt es nicht darauf an, ob Masse vor der Vibration derart fest ist, dass sie keine Fließfähigkeit besitzt, und nach der Vibration (wieder) derart fest wird. Vielmehr reicht es für die Qualifizierung als thixotrop aus, wenn die Masse durch die Vibration die Eigenschaft einer höheren Fließfähigkeit als zuvor erlangt und diese nach der Vibration wieder (mindestens teilweise) verliert.

111

Aus den durch die Beklagte in Bezug genommenen Erläuterungen des Fachbuchs „Handbook of Industrial Refractories Technology“ aus dem Jahre 1992 (Anlage PBP 1) ergibt sich, dass nach dem Verständnis des angesprochenen Fachmanns zum Anmeldetag Thixotropie das Verhalten einer Materie bezeichnet, welche durch Einfluss von Scherkräften eine reversible Umwandlung durchmacht, wodurch die Viskosität erniedrigt wird. Soweit die Beklagte allerdings meint, danach setze die Eigenschaft der Thixotropie voraus, dass die Materie selbstständig (also ohne Vibration) nicht fließfähig sei, steht dies nicht in Einklang mit dem aus dem genannten Fachbuch ersichtlichen Verständnis des Fachmanns.

112

Dass die Patentschrift von einem gegenüber diesem allgemeinen Verständnis des Fachmanns weiteren Begriffsverständnis ausgeht, kann der Beschreibung allerdings nicht entnommen werden. In der vom Landgericht herangezogenen Beschreibungspassage (Sp. 1, Z. 17 f) wird zwar eine im Stand der Technik bekannte thixotrope feuerfeste Masse beschrieben, die „unter dem Einfluss von Vibratoren gut fließt und kompaktiert“ wird. Der Fachmann hat indes keinen Anlass anzunehmen, dass es abweichend vom allgemeinen Verständnis des Begriffs „thixotrop“ zum Anmeldezeitpunkt nach der Lehre des Klagepatents bereits genügt, dass die Masse unter dem Einfluss von Vibratoren gut fließt, ohne dass es darauf ankommt, dass die Vibration sich auf die Eigenschaften der Masse auswirkt. Dafür gibt auch der Verweis der Beschreibung (Sp. 1, Z. 17, 22, 25) auf die DE-PS 37 41 073 (vgl. Anlage PBP 2 und Anlage NK 7 zu Anlage PBP 22) nichts her. In jener Schrift ist beispielhaft eine feuerfeste Masse offenbart, die durch Vibratoren fluidisiert und kompaktiert werden kann, und werden bevorzugt feuerfeste Massen mit thixotropen Eigenschaften verwendet.

113

Umgekehrt ergibt sich aus der Beschreibung des Klagepatents für den Fachmann aber auch nicht, dass der Begriff der Thixotropie vom Klagepatent enger als seine herkömmliche Bedeutung zu verstehen ist. Zwar wird die in der Schrift DE-B-2 233 894 (Anlage PBP 9 = NK 8a im Nichtigkeitsverfahren) offenbarte Zustellmasse in der Beschreibung des Klagepatents (Sp. 2, Z. 23) als „nicht thixotrop“ bezeichnet, obwohl die Beklagte davon ausgeht, dass es sich um eine thixotrope Zustellmasse in dem o.g. Sinn handelt. Die Ausführung in der Beschreibung, nach denen es sich um eine „durch Vibration zum Fließen bringbare[n], jedoch nicht thixotrope Zustellmasse“ handelt, lässt sich jedoch unschwer mit dem allgemeinen Fachverständnis in Einklang bringen, wonach die Erhöhung oder Herstellung der Fließfähigkeit durch Vibration nicht die einzige notwendige Eigenschaft einer thixotropen Masse ist, die nämlich auch dadurch gekennzeichnet ist, dass sich ihre Fließfähigkeit nach der Vibration wieder reduziert. Dass insbesondere (auch) letzteres bei der Masse aus der Schrift DE-B-2 233 894 der Fall war, ist nicht erkennbar. Schon deren Beschreibung ergänzt lediglich, dass sich Feuerfeststoffe während des Rüttelns flüssigkeitsähnlich verhalten. Inwieweit sich die Viskositätseigenschaften im Vergleich zum Zustand dieser Masse vor und nach dem Vibrieren unterscheiden, wird dort nicht angegeben. Die Aussage des Klagepatents, dass die im Stand der Technik erwähnte Masse durch Vibration zum Fließen bringbar sei, mag im Übrigen auch bloß bedeuten, dass der Fluss einer unverändert zähflüssigen Masse durch die Vibration gefördert wird. Für die Auslegung des Klagepatents ist letztlich maßgeblich, dass jedenfalls dessen Beschreibung nicht begründet, warum es sich bei der im Stand der Technik bekannten, durch Vibration zum Fließen bringbaren Masse nicht um eine thixotrope Masse handelt. Daher hat der Fachmann keinen Anlass anzunehmen, dass der Sprachgebrauch der Klagepatentschrift abweichend vom allgemeinen Fachwissen die Thixotropie einer Masse gegebenenfalls verneint, obwohl deren Viskosität durch Vibration reversibel zu reduzieren ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die in der Klagepatentschrift nicht erwähnten Druckschrift GB 1 374 493 (Anlage PBP 8 = NK 8b im Nichtigkeitsverfahren) die dort offenbarte Zustellmasse als „thixotrop“ bezeichnet. Soweit darin und bei der Erörterung dieser Schrift durch das Bundespatentgericht (BPatGU 15 unten) davon die Rede ist, dass eine thixotrope Masse sich bei Beendigung der Vibration wieder „verfestigt“, ist nicht erkennbar, dass damit mehr als eine Zunahme an Festigkeit gemeint ist. Dass es nach der Meinung des Bundespatentgerichts auf das Fehlen jeder Fließfähigkeit der Masse vor und nach der Vibration ankommen sollte, geht daraus nicht hervor. Ein engeres als das zum Prioritätstag gängige Verständnis vom Begriff der Thixotropie im Patentanspruch erlaubt die Klagepatentschrift im Übrigen auch deshalb nicht, weil sie keine Anhaltspunkte dafür enthält, welche die herkömmliche Bedeutung des Begriffs „thixotrop“ einschränkenden Anforderungen an eine patentgemäße Vibrationszustellmasse gestellt würden.

114

bb) Bei dieser Auslegung verwirklichen die von der Beklagten verwendeten Massen das Merkmal 4.1 unabhängig davon, ob es sich um „selbstfließende“ Massen handelte, wie die Beklagte sie beschreibt.

115

Nach den Angaben der Beklagten vor dem Senat in der Sitzung vom 9. Januar 2019 meint diese damit eine Masse, die nicht gerüttelt werden müsse, zumal sie schon ohne Vibration eine Fließfähigkeit besitze. Tatsächlich werde sie aber im Betrieb der Beklagten gerüttelt, um Lufteinschlüsse zu beseitigen. Dieses Rütteln wirke sich auf die selbstfließende Masse so aus, dass sie durch das Rütteln fließfähiger werde und nach Beendigung des Rüttelns wieder in den ursprünglichen Zustand zurückkehre. Die Beklagte hat auch nicht dem darauf gehaltenen Vortrag der Klägerin widersprochen, dass diese Masse sich mithin nach der Vibration verfestige.

116

Ist somit die Viskosität der durch die Beklagte angeführten „selbstfließenden“ Zustellmasse durch Scherkräfte zu reduzieren und diese Veränderung durch Beendigung der Vibration reversibel, so liegen die den Verletzungsvorwurf kennzeichnenden und dem Patentanspruch genügenden Eigenschaften der Thixotropie vor. Dass eine (geringere) Fließfähigkeit bereits ohne die Vibration gegeben ist, schadet der Patentverwirklichung nicht. Unerheblich ist auch, ob die Beklagte mit der objektiven Befolgung der Anweisung nach Merkmal 4.1 des Patentanspruchs subjektiv (auch) bezweckt, die Fließfähigkeit zu erhöhen, oder nur Lufteinschlüsse beseitigen will.

117

5. Sämtliche streitgegenständlichen Patentverwirklichungen sind rechtswidrig, wobei Beklagte, die ein Verschulden trifft, jeweils Schuldnerin der streitgegenständlichen Verletzungsansprüche ist.

118

a) Dies gilt zunächst hinsichtlich der von der Firma [C.] gelieferten Zustellmassen.

119

Die Beklagte hat klargestellt, dass bei den Massen, die die Firma [C.] lieferte, [B.] bzw. deren Richtmeister nicht an der Herstellung der Zustellung beteiligt waren (AS I 195, AS II 87, 89). Insoweit bleibt es zwar bei der erstinstanzlichen Behauptung der Beklagten, dass die Herstellung mithilfe eines Zustellmeisters durchgeführt und überwacht worden sei (Klageerwiderung S. 27 = ABl I 60). Danach ist davon auszugehen, dass bei den von der Firma [C.] gelieferten Zustellmassen die Anwendung des Verfahrens unter Aufsicht eines Richtmeisters der Firma [C.] erfolgte, was die Klägerin auch nicht bestritten hat. Zu Recht hat das Landgericht aber angenommen, dass dies für die Verletzung des Klagepatents ohne Relevanz ist. Denn als Täter einer fahrlässigen Patentverletzung hat auch derjenige einzustehen, der die Rechtsverletzung durch eigenes vorwerfbares Verhalten verursacht hat (BGHZ 204, 114 Rn. 47 mwN - Audiosignalcodierung). Ein vorwerfbares Verhalten in diesem Sinne kann auch dann vorliegen, wenn sich eine Person bei der Anwendung eines Verfahrens den Umstand zunutze macht, dass bestimmte Schritte des geschützten Verfahrens von einem Dritten ausgeführt werden und in die eigene Handlung einbezogen werden können (BGH, aaO Rn. 48 - Audiosignalcodierung). Durch den Auftrag an die Firma [C.], die Mitarbeiter der Beklagten bei der Durchführung des streitgegenständlichen Verfahrens zu beaufsichtigen oder zumindest zu unterstützen, und die Beauftragung ihrer Mitarbeiter, den Anweisungen des Richtmeisters zu folgen oder mit diesem zumindest zusammenzuarbeiten, hat die Beklagte zumindest fahrlässig eine rechtswidrige Patentbenutzung mitverursacht. Da die Beklagte nicht geltend macht, dass [B.] bei der Verarbeitung der von [C.] gelieferten Zustellmassen an der Zustellungsherstellung beteiligt gewesen sei, kommt insoweit eine Rechtfertigung der Patentbenutzung durch ein [B.] zustehendes Benutzungsrecht von vorneherein nicht in Betracht.

120

b) Der Senat konnte im Rahmen der Aussetzungsentscheidung offenlassen, ob die Anwendung des Verfahrens in den übrigen Fällen, also bei der Belieferung durch [B.] oder [D.] mit Blick auf die die von der Beklagten geltend gemachte Aufsicht des Richtmeisters von [B.] durch ein bei [B.] bestehendes Nutzungsrecht gedeckt war. Darüber ist im Rahmen des vorliegenden Urteils dahin zu entscheiden, dass auch insoweit der Beklagten zurechenbare und nicht durch ein Nutzungsrecht gedeckte Patentverwirklichungen vorliegen.

121

aa) Das Landgericht hat zutreffend geprüft, ob die Beklagte gerade auch wegen der Verfahrensanwendungen in den Fällen haftet, in denen Zustellmasse von [B.] oder [D.] geliefert wurde. Für diese Fälle macht die Beklagte geltend, etwaige Patentbenutzungen seien jedenfalls von der [B.] zustehenden Lizenz gedeckt, weil sie (allein) [B.] zuzurechnen seien, deren Richtmeister bei der Zustellung beteiligt gewesen sei. Zwar handelt es sich hierbei um eine Einwendung, die nicht zu dem zur Klagebegründung gehaltenen Vortrag gehört. Nach den oben (bei 4. a) aa)) dargestellten Grundsätzen zur Bestimmung des Klagebegehrens ergibt sich aber, dass die Klägerin gerade auch für die unstreitigen Fälle der Belieferung durch [B.] oder [D.] Auskunftsansprüche erhebt und eine Klärung der Schadensersatzhaftung durch das Gericht erreichen will. Unerheblich für die Bestimmung des Streitgegenstands ist es danach, dass die Klägerin die Ausführung und Überwachung der Zustellungen durch [B.] bzw. deren Richtmeister ganz oder teilweise bestreitet und vielmehr vorrangig eine Zustellung durch die Beklagte selbst behauptet. Dies betrifft erst im Rahmen der Begründetheit zu prüfende Fragen der rechtlichen Verantwortlichkeit für die streitgegenständlichen Benutzungsfälle und rechthindernde Einwendungen.

122

bb) Allerdings ergibt sich eine Haftung der Beklagten wegen Patentverletzung insoweit nicht - wie im Fall der Belieferung durch die Firma [D.] - ohne weiteres daraus, dass sie die Patentbenutzung zumindest mitverursacht hat. Eine bloße Mitverursachung einer von [B.] vorgenommenen fremden Patentbenutzung würde keine Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte begründen, weil [B.] aufgrund einer Lizenz am Klagepatent zu dessen Benutzung berechtigt war und es somit an einer Rechtsverletzung fehlen würde.

123

(1) Ein Benutzungsrecht von [B.] kann zwar nicht aufgrund des Vortrags der Beklagten zu einer Rechtseinräumung gegenüber der [B’.] AG angenommen werden.

124

Dass [B.] Rechtsnachfolgerin der [B’.] AG sei, ist der Berufungsentscheidung nicht aufgrund des Tatbestands der angefochtenen Entscheidung nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen, der dies allerdings in der Darstellung des unstreitigen Sachverhalts angibt. Dass es sich dabei um keine festgestellte Tatsache handelt, ergibt sich aber schon aus den Umständen. Denn zu diesem Sachverhalt wurde durch die Beklagte erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (innerhalb der gewährten Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO) vorgetragen, so dass mangels Erwiderungsmöglichkeit der Klägerin keine Geständniswirkung eintreten konnte und auch noch keine Feststellungen getroffen werden konnten. Dies bestätigen im Übrigen die Ausführungen des Landgerichts bei der Ablehnung des Tatbestandsberichtigungsantrags der Klägerin mit Beschluss vom 13. Oktober 2014 (ABl I 295), wonach das Landgericht Vortrag zu den [B’.]n nur deshalb als unstreitig referiert hat, weil ein Bestreiten der Klägerin nicht mehr möglich gewesen sei. Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Klägerin nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO möglich ist, den betreffenden Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren zu bestreiten. Dementsprechend hat die Klägerin sich in der Berufungserwiderung wirksam mit Nichtwissen dazu erklärt, ob die [B’.] AG Rechtsvorgängerin von [B.] ist.

125

Insoweit scheint schon zweifelhaft, ob der Vortrag der Beklagten zu einem bis dahin nicht geltende gemachten (weiteren) Rechtserwerb durch [B.] überhaupt von dem durch das Landgericht gewährten Schriftsatznachlass gedeckt war. Denn es handelte sich insoweit nicht um eine Erwiderung zu dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerin hinsichtlich der bis dahin diskutierten, [B’.] erteilten Lizenz (Kooperationsvertrag), sondern um eine davon unabhängige weitere Einwendung, deren Zurückhaltung bis nach der mündlichen Verhandlung möglicherweise nicht damit zu rechtfertigen ist, dass die Beklagte zunächst abgewartet hat, in welchem Umfang die Klägerin an ihrem anfänglichen Bestreiten zum Übergang der Rechte aus dem Kooperationsvertrag festhalten würde. Es wäre auch zweifelhaft, ob die Wiederholung dieses Vortrags als neuer Vortrag im Berufungsverfahren zulässig wäre (§ 531 Abs. 2 Nr. 3).

126

Unabhängig davon wäre der Vortrag zur Lizenz der [B’.] nicht geeignet, eine - von der Klägerin bestrittene - Rechtsnachfolge von [B.] in die Nutzungsberechtigung der [B’.] AG der darzutun. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, [B.] habe die Aktienmehrheit der [B’.] übernommen. Ihre rechtliche Würdigung, danach habe [B.] die Lizenz zugestanden bzw. sich darauf berufen können, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Rechte einer Aktiengesellschaft stehen nicht ohne weiteres (auch) deren (ggf. Allein-) Aktionären selbst zu. Eine Gesamtrechtsnachfolge behauptet die Beklagte in ihren Schriftsätzen nicht und ist auch aus der in Bezug genommenen Anlage PBP 12 nicht mit der notwendigen Deutlichkeit zu erkennen. Eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Rechte aus der Lizenz trägt die Beklagte ebenfalls nicht vor. Zu deren Wirksamkeit müsste sie überdies dartun, dass die Klägerin entweder die Lizenz frei übertragbar eingeräumt hat - die Beklagte indes geht vom Gegenteil aus - oder einer Übertragung an die [B.] später zugestimmt hat. Auch daran fehlt es. Im Übrigen hat die Beklagte hinsichtlich einer Lizenz der [B’.] AG keinen Beweis für eine Gesamtrechtsnachfolge oder einen sonstigen Übergang an [B.] angetreten.

127

(2) Auf eine etwaige Rechtsnachfolge der [B.] hinsichtlich einer Lizenz der [B’.] AG kommt es aber ohnehin nicht an, weil einerseits bereits die Lizenz aus dem Kooperationsvertrag vom 17. Juli 1989 (Anlage [K] 16, auszugsweise wiedergegeben bei LGU 9) [B.] als - vor dem Landgericht zuletzt unstreitige - Gesamtrechtsnachfolgerin von [B’.] zur Benutzung des Klagepatents bis zu dessen Ablauf berechtigte, andererseits nichts dafür vorgetragen ist, dass die der [B’.] AG erteilte Lizenz [B.] weitere Rechte als die [B’.] erteilte Lizenz geben könnte.

128

(a) Dass das mit dem Kooperationsvertrag zu Gunsten von [B’.] begründete und auf [B.] als Gesamtrechtsnachfolgerin übergegangene Benutzungsrecht durch eine Übertragung von [B.] auf ein Drittunternehmen verloren gegangen ist, wäre von der Klägerin darzulegen und - da von der Beklagten das Gegenteil behauptet wird - zu beweisen. Die Klägerin hat dies aber nicht behauptet, sondern nur auf die Möglichkeit einer Veräußerung hingewiesen, und auch keinen Beweis angeboten. Im Übrigen hätte deren Wirksamkeit einer Zustimmung der Kläger bedurft, die nicht vorgetragen ist.

129

(b) Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Lizenzierung der „Pfannen-Endless-Lining-Technologie“ mit dem Kooperationsvertrag (dort bei 3.) insbesondere das anschließend erlangte Klageschutzrecht erfasst. Wegen der Einzelheiten kann ergänzend auf die Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils (dort S. 8 f) verwiesen werden.

130

(c) Die Lizenz enthält auch keine Beschränkung dahin, dass eine Benutzung bei Kunden ausgeschlossen wäre. Darin liegt keine - nach Nr. 3.1.3 ausgeschlossene - Einräumung einer Unterlizenz an den Kunden. Eine andere Auslegung zur Reichweite der Lizenz ist nicht nach deren Zweck geboten, zumal auf der Hand lag, dass für [B’.] als Herstellerin von Feuerfestprodukten (und nicht etwa Betreiberin von Gießpfannen) bei der die Anwendung der vertragsgegenständlichen Technik zur Herstellung einer feuerfesten Zustellung im Wesentlichen insoweit von Interesse war, als sie erst vor Ort beim die Zustellmasse abnehmenden Stahlbetrieb erfolgt. Davon geht ausweislich seiner Nr. 3.1.2 auch der Kooperationsvertrag aus, indem er sogar die Berechtigung von [B’.] klarstellt, die mechanische Reinigungseinheit (z.B. Schälroboter), „auch unabhängig von einer Anwendung der Pfannen-Endless-Lining-Technologie, bei ihren Kunden zu nutzen“.

131

(d) Die Patentbenutzung als solche läge auch nicht unter dem Gesichtspunkt außerhalb des Benutzungsrechts, dass bei ihrer Gelegenheit die Geheimhaltungspflicht nach Nr. 3.6 des Kooperationsvertrags verletzt würde. Die Benutzungsbefugnis des Lizenznehmers ist nämlich unabhängig von der Verletzung sonstiger Abreden, die nicht Gegenstand und Umfang der Benutzungsbefugnis betreffen (vgl. zum deutschen Recht: Ullmann/Deichfuß in Benkard, PatG, 11. Aufl., § 15 Rn. 74 mwN). Dass im schweizerischen Recht, dessen Anwendbarkeit der Kooperationsvertrag (dort Nr. 5) bestimmt, das Benutzungsrecht an die Einhaltung solcher Nebenpflichten gebunden ist, macht die Klägerin nicht geltend und ist auch nicht anzunehmen. Dass hier dennoch ausnahmsweise die mit „Geheimhaltung“ überschriebene Vertragsbestimmung, die deutlich von der Definition des Benutzungsrechts bei Nr. 3.1 getrennt ist und keinen Vorbehalt diesbezüglich ausspricht, bei der gebotenen Vertragsauslegung den Umfang des Benutzungsrechts betreffen sollte, kann nicht erkannt werden. Dagegen spricht auch, dass sie vielmehr umgekehrt die Geheimhaltungspflicht unter den Vorbehalt stellt, dass Informationen infolge der Anwendung der Technologie den Kunden von [B’.] „zwangsläufig bekannt werden bzw. bekanntgegeben werden müssen“. Danach bestimmt das Benutzungsrecht den Umfang der Geheimhaltungspflicht und nicht umgekehrt. Im Übrigen hat die Klägerin keine Verletzung der Geheimhaltungspflicht dargetan. Allein aus der offenen Anwendung des patentgemäßen Verfahrens folgt eine solche nicht, weil die Lehre des Klagepatents naturgemäß nach der Offenlegung nicht mehr Gegenstand der Geheimhaltung sein konnte. Dass bei der Beklagten anderes, vom Kooperationsvertrag erfasstes geheimes Know-How verwendet und für die Beklagte erkennbar geworden ist, trägt die Klägerin nicht vor.

132

cc) Die Haftung der Beklagten für die angeblich unter Beteiligung von [B.] durchgeführten Patentanwendungen ergibt sich aber daraus, dass die Beklagte und deren Angestellte sich unter Berücksichtigung aller Umstände nicht an einer fremden (gerechtfertigten) Patentbenutzung von [B.] beteiligt haben, sondern vielmehr selbst alleine oder gemeinschaftlich mit [B.] die patentgemäße Lehre verwirklicht haben.

133

(1) Ob und durch wen eine Benutzung des Klagepatents, namentlich des deutschen Teils dieses europäischen Patents, erfolgt ist und ob die Beklagte dafür haftet, ist nach deutschem Recht zu beurteilen.

134

Zwar sind Fragen des Vertragsrechts, zu denen auch die durch Auslegung eines Vertrags zu klärende Reichweite eines Nutzungsrechts gehört, grundsätzlich nicht nach dem Schutzlandprinzip, sondern nach dem Vertragsstatut zu beurteilen (vgl. zum Urheberrecht BGH, GRUR 2015, 264 Rn. 41 mwN - Hi Hotel II), das bei dem Kooperationsvertrag mit [B’.] aufgrund Rechtswahl das schweizerischen Recht ist. Das gilt aber nicht für die Frage im Rahmen des Patentverletzungsvorwurfs nach §§ 9, 139 PatG, wer bei dem streitgegenständlichen Sachverhalt Benutzer des Patents ist, die dem Lizenzeinwand vorgelagert ist. Insoweit ist vielmehr deutsches Recht anzuwenden. Denn das europäische Patent hat nach Art. 2 Abs. 2 EPÜ in jedem Vertragsstaat, für den es erteilt worden ist, grundsätzlich dieselbe Wirkung und unterliegt denselben Vorschriften wie ein in diesem Staat erteiltes nationales Patent und gewährt nach Art. 64 Abs. 1 EPÜ seinem Inhaber dieselben Rechte, die ihm ein in diesem Staat erteiltes nationales Patent gewähren würde. Diesem Verweis auf das Schutzstaatsstatut unterfallen sowohl das positive Benutzungsrecht des Patentinhabers als auch das Recht, Dritten die Benutzung der Erfindung zu verbieten (Benkard/Henke, EPÜ, 3. Aufl., Art. 64 Rn. 2). Diese Rechte richten sich mithin wie beim nationalen Patent nach der Rechtsordnung, welche die Schutzwirkung des geltend gemachten Immaterialgüterrechts bestimmt. Das für den deutschen Teil des europäischen Patents maßgebliche deutsche Recht entscheidet namentlich darüber, ob eine Handlung sachrechtlich als Schutzrechtsverletzung zu behandeln ist und gegen wen sich daraus Ansprüche ergeben (siehe nur zum Urheberrecht BGHZ 136, 380, 386 ff = GRUR 1999, 125, 154 - Spielbankaffäre).

135

(2) Bei der Bestimmung des Patentbenutzers ist zu beachten, dass ein patentiertes Verfahren erst dadurch angewendet wird, dass die beanspruchten Maßnahmen vollständig durchgeführt werden, was es nicht ausschließen mag, dass der Handelnde etwa den letzten Teilakt nicht selbst ausführt, sondern sich hierzu eines Dritten als seines „Werkzeugs“ bedient, der das Verfahren vorhersehbar und zwangsläufig zum Abschluss bringt (vgl. Benkard/Scharen, PatG, 11. Aufl., § 9 Rn. 49 mwN; siehe auch BGH, GRUR 1990, 997, 999 - Ethofumesat). Soweit der Handelnde nicht selbst tätig wird, setzt seine Qualifikation als alleiniger Patentbenutzer daher bei Durchführung des geschützten Verfahrens mindestens einen bestimmenden und wirtschaftlich wirksamen Einfluss auf dazu herangezogene Dritte bei den ihnen überlassenen, im Patentanspruch geforderten Verfahrensschritten voraus. Für die Abgrenzung der Mitwirkung an (nur) fremden Patentbenutzungen von eigenen Benutzungsbeiträgen kann im Wesentlichen auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die zur Beurteilung der Frage entwickelt worden sind, ob die Heranziehung Dritter sich im Rahmen einer gesetzlich oder vertraglich gestatteten Benutzung hält. Denn auch im Rahmen einer nicht-ausschließliche Lizenz (nach deutschem Recht) bedarf es entsprechender Abgrenzung mit Blick darauf, dass sie regelmäßig erlaubt, in gewissem Umfang Dritte zu ihrer Ausübung heranzuziehen (siehe Ullmann/Deichfuß in Benkard, PatG, 11. Aufl., § 15 Rn. 135 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 10. Oktober 1967 - Ia ZR 16/65), nicht aber Dritten die Ausübung zu überlassen (siehe Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, 7. Aufl., Rn. 1196, 1314). Entsprechendes gilt für gesetzliche Benutzungsrechte.

136

So ist etwa eine Fremdfertigung durch ein Vorbenutzungsrecht im Sinn von § 12 PatG so lange gedeckt, wie der Vorbenutzungsberechtigte einen bestimmenden wirtschaftlich wirksamen Einfluss auf Art und Umfang der Herstellung und gegebenenfalls des Vertriebs behält (BGH, GRUR 2012, 1010 Rn. 26 mwN - Nabenschaltung III; RGZ 153, 321, 326 f, 328; Benkard/Scharen, PatG, 11. Aufl., § 12 Rn. 24; Busse, PatG, 8. Aufl., § 12 rn. 45 mwN), die „fremde Werkstatt“ (also Zulieferer, Subunternehmer, Zwischenmeister, Heimarbeiter; vgl. Busse, aaO) mithin für den Nutzungsberechtigten arbeitet (vgl. Meier-Beck GRUR 2013, 1177, 1182). Dies ist regelmäßig jedenfalls dann anzunehmen ist, wenn der Nutzungsberechtigte zumindest die Endmontage des Produkts vornimmt und das wirtschaftliche Risiko seiner Vermarktung trägt (vgl. BGH, aaO Rn. 28 - Nabenschaltung III; siehe auch RGZ 153, 321, 328; OLG München, GRUR 1996, 47). Dies ist in solchen Fällen erst dann in Frage gestellt, wenn in der fremden Werkstätte nach eigenen willentlichen Entschließungen ihres Inhabers gearbeitet wird (vgl. BGH, aaO Rn. 26 mwN - Nabenschaltung III; Scharen, aaO), etwa dieser befugt ist, Teile eines betroffenen Produkts nach Gutdünken umzugestalten oder weiterzuentwickeln und auf diese Weise Herrschaft über die Gestaltung des gesamten Produkts zu gewinnen (vgl. BGH, aaO Rn. 27 - Nabenschaltung III). Es ist dem Benutzungsberechtigten insbesondere nicht verwehrt, die Produktion eines Erzeugnisses ganz oder teilweise in andere Betriebsstätten und andere Unternehmen auszulagern, solange diese die Bestandteile des Endprodukts nicht zur eigenständigen Vermarktung oder zur Einfügung in ein von dem Vorbenutzer nicht beherrschtes Produkt verwenden (BGH, aaO Rn. 28 - Nabenschaltung III). Die Benutzung durch den Dritten ist nicht mehr von den Befugnissen des Benutzungsberechtigten gedeckt, wenn der Benutzungsberechtigte die Benutzung der Erfindung einem Dritten für dessen alleinige Rechnung und Gefahr überlässt (RGZ 153, 321, 326 f; vgl. Scharen, aaO mwN; Busse, aaO mwN). Die Benutzung ist auch nicht schon deshalb berechtigt, weil sie nach den technischen Regeln des Vorbenutzungsberechtigten erfolgt (RGZ 153, 321, 328; Scharen, aaO), was vielmehr einer Überlassung der Rechtsausübung an den Dritten entspräche (vgl. RGZ 153, 321, 328). Keine geringeren Anforderungen können nach Auffassung des Senats für die Anwendung eines geschützten Verfahrens und die daraus gezogenen Vorteile gelten.

137

Entsprechendes gilt für das Recht des Mitinhabers eines Patents, die Erfindung für eigene geschäftliche Zwecke zu benutzen (§ 743 Abs. 2 BGB). Dieses Recht schließt auch die Einschaltung von Hilfspersonen (wie Zulieferern) ein, denen sich der Benutzungsberechtigte bedient, um - mangels eigener Herstellungs- oder Vertriebskapazitäten - sein Benutzungsrecht ausüben zu können. Solche Hilfspersonen sind allerdings in ihrem Recht zur Benutzung der Erfindung strikt an den Inhaber gebunden, der sie hinzugezogen hat (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 319, 320; Urteil vom 4. April 2013 - I-2 U 72/11, juris Rn. 91; Senat, Beschluss vom 22. Oktober 2014 - 6 U 127/13, S. 16, unveröffentlicht). Gleiches gilt im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für ein gemäß § 16 Abs. 3 ArbNErfG vorbehaltenes nicht-ausschließliches Nutzungsrecht (vgl. Bartenbach/Volz, fG, 5. Aufl., § 16 Rn. 83 mwN; Senat, aaO). Auch insoweit ist entscheidend, dass der Arbeitgeber den bestimmenden Einfluss auf Art und Umfang der Herstellung und des Vertriebs sowie die Kontrolle hinsichtlich der Nutzungsart behält (Bartenbach/Volz, aaO; Hoppe-Jänisch in Boemke/Kursawe, fG § 16 Rn. 155). Nicht ausreichend ist, dass der nutzungsberechtigte Arbeitgeber die Mittel zur Ausführung eines Verfahrenspatents, etwa eine dazu bestimmte Anlage, bereitstellt (BGH, GRUR 1974, 463, 464 f - Anlagengeschäft) oder Halbfertigprodukte für die Weiterverarbeitung zur patentgemäßen Vorrichtung liefert (Bartenbach/Volz, aaO Rn. 84). Ein für den Schutzrechtsinhaber nicht mehr kontrollierbarer Umfang der Benutzung durch Dritte kann nämlich den Wert des Schutzrechts aushöhlen, was sich nicht mit dem Inhalt sowie dem Sinn und Zweck des nicht-ausschließlichen Benutzungsrechts vertrüge (BGH, aaO 464 - Anlagengeschäft).

138

Eine alleinige Benutzung im Sinn von §§ 9, 139 PatG durch [B.] war unter Berücksichtigung entsprechender Wertungen noch nicht notwendig verlassen, wenn diese sich dritter Unternehmen oder betriebsfremder Hilfspersonen nach ihrer Weisung bediente. Allerdings hängt dies davon ab, ob [B.] einen bestimmenden Einfluss auf die gesamte Verfahrensverwirklichung im vorstehend erläuterten Sinn besaß, also [B.] Beschäftigte der Beklagten nur unter eigenem bestimmendem Einfluss der [B.] und im Rahmen einer auf eigene Rechnung der [B.] durchgeführten Verwirklichung des patentgemäßen Verfahrens herangezogen hat.

139

(3) Ausgehend hiervon liegt keine im bestimmenden Einfluss von [B.] liegende (dann ggf. berechtigte) Benutzung des Klagepatents vor. Vielmehr sind die Verfahrensanwendungen zumindest auch durch die Beklagte beherrscht worden, so dass diese zumindest gemeinsam mit [B.] das Patent in einer Weise verwirklicht hat, die nicht allein der benutzungsberechtigten [B.] zuzuordnen ist.

140

Dies folgt allerdings nicht bereits aus der Feststellung des Landgerichts (LGU 8), wonach [B.] nur bei einem Teil der Lieferungen einen Richtmeister in den Betrieb der Beklagten entsandt habe, um dort die Herstellung der Zustellung durch die Arbeitnehmer der Beklagten zu überwachen und anzuleiten. Daran ist der Senat nicht gebunden, da die Beklagte bereits in der Klageerwiderung vorgetragen hat, die Zustellungen seien allesamt vom Zustellmeister von [B.] durchgeführt und überwacht worden und zwar auch dann, wenn Zustellmassen dritter Anbieter verarbeitet wurden (Klageerwiderung, dort S. 28 = ABl I 61, Schriftsatz vom 28. Februar 2014, dort S. 25 = ABl I 151/152). Davon ist die Beklagte lediglich hinsichtlich der von [C.] gelieferten Zustellmassen später ausdrücklich abgerückt (s.o.). Allerdings hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich behauptet, dass auch in den Fällen, in denen [B.] einen sogenannten Richtmeister zur Verfügung gestellt habe, der Richtmeister in vielen Fällen nicht einmal anwesend gewesen sei (ABl I 168). Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich nicht, dass die Beklagte dies im Verhandlungstermin bestritten hat. Denn wie das Landgericht bei der Ablehnung des Tatbestandsberichtigungsantrags der Beklagten ausgeführt hat, bezog sich das in der Sitzungsniederschrift protokollierte Bestreiten nicht auf den hier in Rede stehenden Vortrag der Klägerin, sondern auf den unmittelbar vor dem Bestreiten protokollierten Vortrag der Klägerin. Gegenteiliges ist dem Protokoll jedenfalls nicht zu entnehmen. Das Landgericht ist bei der Ablehnung des Tatbestandsberichtigungsantrags auch zutreffend davon ausgegangen, dass ein Bestreiten nicht im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten erfolgt war. Den oben erwähnten früheren Vortrag der Beklagten hat das Landgericht ausweislich der Gründe für die Ablehnung der Berichtigung bei seiner Feststellung auch bedacht, wie sich aus dem dortigen Verweis auf die entsprechende Aktenstelle ergibt. Der Senat vermag dem Landgericht indes insoweit nicht zu folgen, als es diesen früheren Vortrag im Ergebnis deshalb nicht mehr für maßgeblich gehalten hat, weil er durch den jüngeren Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz relativiert sei, wonach der Richtmeister in Einzelfällen nicht jeden einzelnen von Mitarbeitern der Beklagten durchgeführten Schritt überwacht habe (ABl I 192). Darin kann der Senat keine (weitergehende) Aufgabe des früheren Sachvortrags der Beklagten erkennen, wonach der Richtmeister die Zustellungen allesamt durchgeführt und überwacht habe. Tragen danach die vom Landgericht herangezogenen Passagen die - erfolglos mit einem Tatbestandberichtigungsantrag und sodann auch mit der Berufungsbegründung (vgl. AS II 89) angegriffene - Feststellung nicht, ist der Senat an diese nicht gebunden (§ 520 Abs. 3 Nr. 3, § 529 Abs. I Nr. 1 ZPO; vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 321 Rn. 17 mwN). Daher kommt es nicht mehr darauf an, dass die Beklagte dem Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz ausdrücklich entgegengetreten ist, indem sie behauptet hat, ein Richtmeister von [B.] sei immer anwesend bzw. stets präsent gewesen (AS II 91, 241; durch die Klägerin wiederum bestritten, AS II 145).

141

Auch ohne diese Feststellung des Landgerichts zur teilweisen Abwesenheit des Richtmeisters erweist sich die Beurteilung des Landgerichts betreffend die Haftung in den Fällen der Belieferung durch [B.] oder [D.] aber als zutreffend.

142

(a) Dies ergibt sich zunächst auf der Grundlage des in erster Instanz vorgebrachten und im Übrigen auch unter Berücksichtigung des bis zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 9. Januar 2019 im Berufungsverfahren gehaltenen Parteivortrags.

143

(aa) Es ist zunächst davon auszugehen, dass das angegriffene Verfahren körperlich von Beschäftigten der Beklagten (allein oder zumindest zum Teil) vorgenommen worden ist.

144

Die Klägerin hat schon vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgetragen, dass auch in den Fällen, in denen [B.] einen Richtmeister zur Verfügung gestellt habe, das patentgemäße Verfahren tatsächlich von Bediensteten der Beklagten angewandt worden sei. Die tatsächlichen Verfahrensschritte seien von Bediensteten der Beklagten vollzogen worden (ABl I 168). Dies hat die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht in erheblicher Weise bestritten.

145

Sie hat insoweit zwar vorgetragen, ab 2005 habe [B.] Zustellungen für die Beklagte hergestellt; ab April 2006 habe [B.] ganz überwiegend und danach vollständig die Zustellung der Gießpfannen für die Beklagte hergestellt (ABl I 151 f). Die Pfannen seien von [B.] mit Feuerfest-Material zugestellt worden (ABl. I 191). Sämtliche Zustellungen bis Januar 2012 seien durch einen von [B.] gestellten Zustellmeister/Richtmeister durchgeführt bzw. vorgenommen und überwacht worden (ABl I 61, 151, 189, 191). Dies gelte auch bei von [D.] gelieferten Zustellmassen (ABl I 195). Die Beklagte habe stets mit einem vom Lieferanten gestellten Zustellmeister gearbeitet (ABl I 151). Damit habe die Zustellungen nicht die Beklagte selbst hergestellt; vielmehr habe [B.] die von BSI gelieferten Zustellmassen verarbeitet (ABl. I 195). Aus den Begriffen „durchführen“, „vornehmen“, „herstellen“ oder „überwachen“ ergibt sich aber nicht, ob und wenn ja welche Handlungen im Rahmen des Verfahrens vom Richtmeister der Beklagten vorgenommen worden sind. Dass auch die Beklagte in nicht näher bestimmten Umfang Handlungen ihrer Beschäftigten zugesteht, zeigt sich auch darin, dass die Beklagte den Einsatz ihres eigenen Personals nicht in Abrede gestellt, sondern vorgetragen hat, soweit Personal für die Pfannenzustellung erforderlich gewesen sei, sei dieses von der Beklagten gestellt worden (ABl I 191). Insbesondere hat sie zugestanden, dass der Richtmeister in Einzelfällen nicht jeden einzelnen von Mitarbeitern der Beklagten durchgeführten Schritt (bzw. im Berufungsverfahren: Handgriff, AS II 241) überwacht habe (ABl I 192). Auch im Berufungsverfahren ist die Beklagte davon ausgegangen, dass Mitarbeiter der Beklagten „einzelne handwerkliche Tätigkeiten“ ausführten (AS II 93). Soweit die Beklagte dies dem Verantwortungsbereich von [B.] zuordnet, liegt darin jedenfalls kein tatsächliches Bestreiten der einzelnen unmittelbaren Verfahrenshandlungen durch ihre Beschäftigten. Insoweit geht auch das vor der letzten mündlichen Verhandlung gehaltene Berufungsvorbringen nicht weiter, soweit die Beklagte dort von bloßen „Hilfstätigkeiten“ ihrer Beschäftigten bei einzelnen Schritten (AS II 93, 95, 301) spricht, ohne konkret anzugeben, dass und wenn ja welche zur Durchführung des angegriffenen Verfahrens gehörenden Handlungen nicht durch Beschäftigte der Beklagten vorgenommen worden sein sollten, und geltend macht, der Richtmeister sei auch beim Setzen des „Sitzsteins“ (im Sinn des Verständnisses der Beklagten) im Formkasten „zugegen“ gewesen (AS II 241, 301). Ferner macht die Beklagte im Berufungsverfahren erstmals geltend, der Richtmeister sei meist sogar als einzige Person bei der Herstellung der Zustellung anwesend gewesen (AS II 89, 301). Mit der Berufungsbegründung hat die Beklagte zudem erstmals vorgetragen, die Anwesenheit des Richtmeisters von [B.] erkläre sich daraus, dass die Anlage zur Verarbeitung der Zustellmasse von [B.] stamme und beispielsweise die Regulierung des Mischwassergehalts und der Vibrationsenergie sehr schwierig sei mit Blick auf die Fließfähigkeit der Zustellmasse (AS II 89). Daraus geht ebenfalls nicht hervor, welche Tätigkeiten (allein) der Richtmeister der Beklagten ausgeführt haben sollte. Insbesondere kann dem Vortrag nicht entnommen werden, dass sämtliche relevanten Verfahrensschritte vom Richtmeister ausgeführt wurden, zumal die Beklagte zum Setzen des „Sitzsteins“ lediglich vorträgt, der Richtmeister sei zugegen gewesen (AS II 241, 301).

146

(bb) Dass trotz der Umsetzung des unmittelbaren Verfahrens oder zumindest der Mitwirkung daran durch die Beschäftigten der Beklagten die Verfahrensanwendung in allen oder zumindest in manchen Schritten und insgesamt die tatsächliche Herrschaft über die Ausführung des angegriffenen Verfahrens allein bei [B.] bzw. deren Richtmeister lag, kann auf der Grundlage des zur Beaufsichtigung durch den Richtmeister gehaltenen Parteivortrag nicht erkannt werden; vielmehr ist zumindest von einer durch die organisatorischen Grundentscheidungen der Geschäftsführung der Beklagten (§ 31 BGB) und die tatsächlichen Verrichtungen ihrer weisungsgebundenen Arbeitnehmer (§ 831 BGB) begründeten Mitherrschaft der Beklagten über das Verfahren auszugehen.

147

Auch insoweit ist der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin von Bedeutung, wonach ein Richtmeister in vielen Fällen nicht einmal anwesend gewesen sei (ABl I 168). Die Beklagte hat demgegenüber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz lediglich vorgetragen, sämtliche Zustellungen bis Januar 2012 seien durch einen von [B.] gestellten Zustellmeister/Richtmeister (durchgeführt bzw. vorgenommen und) überwacht worden (ABl I 61, 151, 189, 191), ohne zu bestreiten, dass dieser in Einzelfällen nicht jeden einzelnen von Mitarbeitern der Beklagten durchgeführten Schritt (bzw. im Berufungsverfahren: Handgriff; AS II 241) überwacht habe (ABl I 192). Auch hier fehlt es somit an tatsächlichen Angaben dazu, welche konkreten Handlungen des angegriffenen Verfahrens, die nicht durch den Richtmeister von [B.] vorgenommen wurden, aufgrund welcher konkreter Anweisungen des Richtmeisters erfolgt sein sollten. Insoweit gibt die wertende Aussage der Beklagten, das fachgerechte Auskleiden der Pfanne mit Zustellmasse bzw. die Durchführung des Verfahrens habe im (wie die Berufungsbegründung ergänzt: „rechtlichen und wirtschaftlichen“; AS II 93) Verantwortungsbereich von [B.] gelegen (ABl I 191), nichts für die Feststellung der maßgeblichen tatsächlichen Umstände her. Insbesondere bleibt offen, welche Entscheidungen bei der Ausgestaltung des Verfahrens und seiner Ausführung durch den Richtmeister getroffen worden sein sollen. Die Beklagte behauptet beispielsweise nicht, dass dieser die (jeweils) Anweisungen erteilt habe, Formkästen für die Funktionssteine zu verwenden und eine Schablone für den Düsenstein sowie den Spülstein unmittelbar selbst einzusetzen. Dass die Ausführung des Verfahrens (insbesondere in diesen Punkten) von [B.] angeordnet worden ist, liegt auch nicht nahe, weil im Betrieb der Beklagten unstreitig auch ohne Beteiligung eines Richtmeisters von [B.] auf dieselbe Weise verfahren worden ist, wenn mit den Lieferungen von [C.] zugestellt wurde.

148

In diesem Punkt ergibt sich auch aus dem vor der letzten mündlichen Verhandlung gehaltenen Berufungsvorbringen nichts anderes. Dies gilt zunächst für die im Wesentlichen wiederholende Darstellung der Beklagten, wonach die Zustellmassen (auch die von [D.]) unter der Verantwortung des Richtmeisters von [B.] verarbeitet worden seien (AS II 31) und der von [B.] gestellte Richtmeister für die Herstellung der Zustellung zuständig gewesen sei (AS II 87). Auch in der Bewertung, [B.] habe die alleinige Verfahrensherrschaft gehabt (AS II 89), ist kein konkreter Sachvortrag zu erkennen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte ihren Vortrag im Tatbestandberichtigungsantrag noch dahin präzisiert, dass vom Richtmeister - sofern erforderlich - die Arbeitnehmer der Beklagten überwacht worden seien (ABl I 281; siehe auch AS II 31, 89); dies mag aufgrund stillschweigender Bezugnahme als neuer Vortrag im Berufungsverfahren ggf. zu berücksichtigen sein. Allerdings hat die Beklagte diese Aussage im Berufungsverfahren (über den Einschub „- sofern erforderlich -“ hinaus) insbesondere dahin eingeschränkt, dass eine „weitgehende Überwachung“ der bei der Beklagten tätigen Personen durch den Richtmeister stattgefunden habe (AS II 241). Zwar hat die Beklagte in der Berufungsinstanz vorgetragen, durch ihre Beschäftigten seien ausschließlich Hilfstätigkeiten unter Anweisung des Richtmeisters von [B.] durchgeführt worden, der diese einzelnen Schritte habe vornehmen lassen (AS II 93, 95, 301). Auch dem können aber keine konkreten Tatsachen hinsichtlich des Gegenstands und Inhalts der „Anweisung“ durch den Richtmeister entnommen werden. Hier bleibt ebenfalls insbesondere offen, inwieweit die behauptete Gegenwart des Richtmeisters beim Setzen des „Sitzsteins“ (AS II 241, 301) entsprechende Weisungen umfasst hat und inwieweit Freiheiten der Beklagten und deren Mitarbeiter bei der Verfahrensgestaltung ausgeschlossen waren. Soweit die Berufung mit alledem doch geltend machen wollte, sämtliche Verfahrensschritte seien entweder ausschließlich eigenhändig durch den Richtmeister oder nach dessen konkreter Weisung vollzogen worden, ginge dies zudem über den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten hinaus und wäre daher nach §§ 529, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin dies bestritten hat (AS II 145, 147, 281) und insbesondere eine fehlende Nachlässigkeit der Beklagten (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder ein sonstiger Grund für die Zulassung solchen neuen Vortrags mit Blick auf die schon in erster Instanz ausführliche und insbesondere in der mündlichen Verhandlung geführte Diskussion zum Beitrag von [B.] nicht ersichtlich ist.

149

(cc) Eine Verfahrensanwendung allein durch [B.] kann vor diesem Hintergrund auch nicht mit Blick auf die Ausgestaltung der (wirtschaftlichen und rechtlichen) Verantwortlichkeit im Verhältnis zwischen der Beklagten und [B.] erkannt werden.

150

In dem vom Landgericht nachgelassenen Schriftsatz hat die Beklagte (unter Zeugenangebot) behauptet, das fachgerechte Auskleiden der Pfanne mit Zustellmasse bzw. die Durchführung des Verfahrens habe im (im Berufungsverfahren präzisiert: rechtlichen und wirtschaftlichen, AS II 93) Verantwortungsbereich von [B.] gelegen. Dieses Verständnis habe auch [B.] zugrunde gelegt und in der Anlage PBP 19 (nachträglich) bestätigt (I 191). Demgegenüber hat die Klägerin, die darauf in erster Instanz nicht mehr innerhalb der mündlichen Verhandlung erwidern konnte und die daher insoweit keine Nachlässigkeit trifft (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO), mit der Berufungserwiderung ausdrücklich auf ihre beim Landgericht eingereichte Stellungnahme vom 29. Juli 2014 zum nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten verwiesen. Darin hatte die Klägerin (unter Zeugenangebot) ausgeführt, das Geschäftsmodell von [B.] habe vielmehr vorgesehen, dass die Betonmasse der Beklagten zur eigenverantwortlichen Zustellung und auf eigenes Risiko der Beklagten überlassen worden sei. Es habe im alleinigen Verantwortungsbereich der Beklagten gelegen, wann, wo, wie und durch welche Mitarbeiter einzelne Zustellungen durchgeführt worden seien. [B.] habe keinen Einfluss auf die Betriebsorganisation und keine Weisungsbefugnis über die Mitarbeiter der Beklagten gehabt (ABl I 214, 215, 217). Wenn im Rahmen des Zustellvorgangs Fehler unterlaufen seien mit der Folge, dass mehr Material für die Zustellung aufgewendet werden musste, sei dieses zusätzliche Material der Beklagten in Rechnung gestellt worden (ABl I 218). Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen, dass [B.] der Beklagten nur die Lieferung der Betonmasse, nicht aber die Durchführung der einzelnen Zustellungen in Rechnung gestellt habe (ABl I 215). Eine separate Vergütung für die angebliche Aufsicht über die Zustellverfahren sei nicht erfolgt (ABl I 215). Eine Aufsicht über Zustellvorgänge habe keinen Einfluss auf die Höhe der Vergütung gehabt (ABl I 218). Insoweit hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung lediglich unter Hinweis auf PBP 19 vorgetragen, die Vergütung von [B.] habe „ausdrücklich“ auch die Leistung der Zustellung, also die Anwendung eines Verfahrens zur Herstellung der Zustellung umfasst (AS II 93). Dies mag im Wesentlichen bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Vortrags der Beklagten gewesen sein, weil jedenfalls die in Bezug genommene (im Namen der Beklagten und der [B.] unterzeichnete) „Bestätigung“ gemäß Anlage PBP 19 angibt: Die Zustellung mit einer Pfannenvibrationsanlage, namentlich die Belieferung mit Vibrationsmaterial sowie Pfannen-Spritzmasse, wobei das Vibrationsmaterial mit der Vibrationsanlage eingebracht worden sei und deren Bedienung und das fachgerechte Auskleiden der Pfanne im „Verantwortungsbereich“ von [B.] gelegen hätten, seien über die Bezahlung der von [B.] an die Beklagte gelieferten Zustellmassen vergütet worden. Diese Vergütung habe später „als weitere Leistung“ die Zustellung der Pfannen der Beklagten mit Massen der [D.] „umfasst“.

151

Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich insoweit keine vom klägerischen Vortrag abweichende Gestaltung der Geschäftsbeziehung, als es um mangelnde rechtliche Einflussmöglichkeiten auf die Beklagte und deren handelnde Beschäftigten und die Zuordnung des wirtschaftlichen Erfolgs bei der Verfahrensanwendung geht. Die Beklagte stellt damit nicht konkret in Abrede, dass die Aufsicht über die Zustellung keinen Einfluss auf die Höhe der Vergütung hatte und jedenfalls keine gesonderte Vergütung dafür vereinbart war. Sie trägt auch keine konkreten Abreden darüber mit [B.] vor. Sie bestreitet auch nicht, dass etwaiger Mehrbedarf bei Fehlern im Rahmen des Zustellvorgangs der Beklagten in Rechnung gestellt worden ist. Schon deshalb war die Zustellung auch wirtschaftlich der Beklagten zugeordnet, mag diese auch nach dem Vortrag der Beklagten Unterstützung (insbesondere technische Anleitung und Aufsicht) von [B.] in Anspruch genommen haben und dies mit dem Kaufpreis abgegolten worden sein.

152

Die Beklagte hat zwar ferner darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der früheren Belieferungen durch die Klägerin die Vereinbarungen der Parteien (Anlage PBP 18) ausdrücklich eine Einstandspflicht der Klägerin für die fachgemäße Pfannenzustellung (aaO Nr. 4.5) vorsahen. Im Anschluss an die Wiedergabe zahlreicher Bestimmungen aus der Anlage PBP 18 hat sie zudem angegeben, „[d]ieses Verständnis“ habe „auch die Firma [B.] AG bei der Zustellung der Pfannen der Beklagten zugrunde gelegt“ (ABl I 191). In der Bestätigung nach Anlage PBP 19 ist angegeben, [B.] stehe dafür ein, dass sämtliche Pfannenzustellungen fachgemäß erfolgt seien und die Sicherheit des Pfannenbetriebs jederzeit gewährleistet gewesen sei. Es ist schon zweifelhaft, ob damit eine bereits vor Ausführung der Leistungen von [B.] mit der Beklagten getroffene Vereinbarung über eine Einstandspflicht dargetan ist, wie sie mit der Klägerin vereinbart war. Jedenfalls ergibt sich daraus nicht, dass [B.] gerade für das angegriffene Verfahren und dessen Erfolg insgesamt im Verhältnis zur Beklagten das wirtschaftliche Risiko übernommen hat.

153

Dies gilt insbesondere insoweit, als Handlungen der Beschäftigten der Beklagten in Rede stehen. Denn die angeblich auch dem Verständnis von [B.] entsprechende Regelung mit der Klägerin (Anlage PBP 18) sah vor, dass das Bedienen der durch die Klägerin selbst aufgestellten Pfannenvibrationsanlage und das komplette fachgerechte Auskleiden der Pfannen der Klägerin oblag (Nr. 2.1). Die Beklagte hatte lediglich die Pfannen zur Verfügung zu stellen und Personal für die Pfannenzustellung „außerhalb der Bedienung der Anlage“ zu stellen (Nr. 2.2). Die Vibrationsanlage umfasste nach Nr. 1 die Vibrationsschablone, Spezialmischer und Vorratssilos sowie Vibratoren und Dämpfer. Eine Haftung der Klägerin war nach Nr. 4.5 nur für Handlungen von Mitarbeitern, Subunternehmern oder sonstigen Erfüllungsgehilfen vereinbart, ohne dass dort auch eine Haftung der Klägerin für durch die Beklagte gestelltes Personal vorgesehen war. In der Bestätigung zum Vorgehen von [B.] (Anlage PBP 19) ist lediglich von einer Pfannenvibrationsanlage die Rede, die bei der Beklagten „aufgestellt“ sei und die u.a. aus Vibrationsschablone sowie Spezialmischer und Vorratssilos bestehe. Die Bestätigung ist aber hinsichtlich der Tätigkeit (Stellen) von Personal der Beklagten nicht auf Vorgänge außerhalb der Bedienung der Anlage beschränkt.

154

Mit einem behaupteten Einstehen für die fachgerechte Auskleidung geht auch keine erkennbare Übernahme des wirtschaftlichen Risikos für das gesamte angegriffene Verfahren einher. Schon in den Vereinbarungen mit der Klägerin und erst recht in der Bestätigung über die Beziehung zu [B.] wird nicht erkennbar, dass sämtliche zur Verwirklichung des Klagepatents erforderlichen Verfahrensschritte durch den Lieferanten der Zustellmasse in wirtschaftlicher Hinsicht übernommen wurden. Dies gilt insbesondere, soweit es um Schritte wie das Setzen der kleinen Schablone für den Düsenstein sowie der Formkästen und das Ausgießen letzterer geht, die der Verwendung der Vibrationsanlage vorgelagert sind. Die dafür verwendeten Werkzeuge gehören nach den Anlagen PBP 18 und 19 offenbar nicht zur (angeblich) vom Lieferanten bedienten Vibrationsanlage. Auch in der Beziehung mit der Klägerin (Anlage PBP 18) sollte der für die Zustellmasse gezahlte Preis lediglich die im Vertrag aufgeführten Leistungen (Nr. 3.1) abdecken, welche das Aufstellen und den Betrieb der Anlage einschließlich deren Instandhaltung (Nr. 1) und deren Bedienung und „das komplette fachgerechte Auskleiden“ der Pfanne umfassten (Nr. 2.1). Ob unter dem „Auskleiden“ auch die vorgenannten Verfahrensschritte betreffend die Funktionssteine zu verstehen waren, ist weder dem Vertrag noch dem Parteivortrag zu entnehmen.

155

Ohne dass dies noch entscheidend wäre, kommt speziell für die Fälle der Belieferung durch [D.] hinzu, dass die Beklagte dort gar nicht geltend macht, dass [B.] eine rechtliche oder wirtschaftliche Verantwortlichkeit für den Erfolg der - angeblich vom [B.]-Richtemeister durchgeführten und überwachten - Zustellung übernommen habe. Die Übernahme einer Verantwortung durch [B.] hat die Beklagte lediglich für die Lieferungen von [B.] angeführt. Die Klägerin hat auch bestritten, dass [B.] hinsichtlich der Zustellungen mit Drittmaterial die Verantwortung übernommen habe (ABl I 215). Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Dass [B.] schon allein mit Rücksicht auf die Erlöse aus der eigenen Lieferbeziehung zur Beklagten bereit gewesen sein mag, sich (auch) an der Zustellung mit Massen von [D.] zu beteiligen, genügt nicht, um eine Verfahrensherrschaft bei [B.] zu erkennen.

156

(dd) Ebenfalls ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, spricht es im Übrigen gegen die wirtschaftliche Zurechnung der Verfahrensanwendung an [B.], dass nicht ersichtlich ist, dass die als Mittel zur Ausführung (ohnehin nur) einzelner Schritte des angegriffenen Verfahrens erforderliche Vibrationsanlage ein [B.] zuzurechnendes Betriebsmittel war.

157

Auch insoweit lag offenkundig das wirtschaftliche Risiko, dass eine Verfahrensanwendung überhaupt zustande kommen konnte, bei der Klägerin, mag auch [B.] (ähnlich einem Architekten bei einem Bauvorhaben) die fachliche Aufsicht über die Verfahrensanwendung oder (wie ein Subunternehmer) die Durchführung einzelner Schritte davon und dafür eine Haftung übernommen haben. Insoweit unterscheidet sich der Beitrag von [B.] auch von der Tätigkeit der Klägerin im Rahmen der früheren Zusammenarbeit mit der Beklagten (Anlage PBP 18). Dort hatte die Klägerin die Pfannenvibrationsanlage bei der Beklagten nicht nur aufgestellt, sondern diese auch auf eigene Kosten zu unterhalten (aaO Nr. 1). Zur hier verwendeten Vibrationsanlage hat die Beklagte aber (auch erst mit der Berufungsbegründung) lediglich vorgetragen, sie stamme von [B.]. Dass [B.] weiterhin das wirtschaftliche Risiko der Funktionsfähigkeit sowie Kosten und Nutzen der Anlage getragen hat, ist nicht erkennbar.

158

(b) Der Vortrag der Beklagten in der Sitzung vom 9. Januar 2019 rechtfertigt keine andere Beurteilung der Verantwortlichkeit der Beklagten.

159

(aa) Er ist schon aus prozessualen Gründen nicht zu berücksichtigen.

160

In dieser Sitzung hat die Beklagte erstmals vorgetragen, allein der Richtmeister habe darüber entschieden, ob und wie das Verfahren durchgeführt werde, und dazu folgendes ausgeführt: Der Richtmeister von [B.] sei bei der Beklagten fest (mit einem Büro) stationiert gewesen. Er sei beim Vergießen immer, nicht aber bei jedem einzelnen Arbeitsschritt dabei gewesen. Er habe jede Anweisung gegeben. Er habe eine optische Prüfung vorgenommen, ob die Zustellmasse ordnungsgemäß zum Eingießen in die große Schablone gewesen sei, ob sie eingefüllt werden und ob sie gerüttelt werden solle. Hinsichtlich der Vorarbeiten mit den Formkästen habe er „geguckt“, ob der Beton richtig sei und die Schablonen gesetzt seien. Er habe entschieden, wann die Schablonen gezogen würden.

161

Dieser von der Klägerin in der Sitzung bestrittene Vortrag ist, soweit er über den bis dahin gehaltenen und oben bereits gewürdigten Vortrag hinausgeht (namentlich neue tatsächliche Angaben zur Rechtfertigung der bisher verwendeten - bewertenden - Begriffe wie „durchführen“, „überwachen“ etc. macht), nach §§ 529, 531 ZPO der Entscheidung des Senats nicht zugrunde zu legen. Ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Der neue Vortrag betrifft insbesondere keinen Gesichtspunkt, der vom Landgericht übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Vielmehr hat sich das Landgericht ausdrücklich mit der Frage des Einflusses von [B.] auf die Verfahrensverwirklichung befasst, die ausweislich des Sitzungsprotokolls auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. Auch die Klägerin ist in ihrem erstinstanzlichen Vortrag auf diese Frage eingegangen und hat in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geltend gemacht, es lägen rechtswidrige Patentbenutzungen durch die Beklagte vor. Darüber haben die Parteien sich in erster Instanz mehrfach ausgetauscht. Eines Hinweises auf die Unerheblichkeit des bisherigen Beklagtenvortrags durch das Landgericht nach § 139 ZPO bedurfte es daher nicht, so dass es auch nicht Folge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug sein kann, dass weiterer Vortrag dort nicht gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist anzunehmen, dass dies auf nicht auf einer Nachlässigkeit der Beklagten beruht (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

162

Im Übrigen stünde auch die Verspätung des neuen Vorbringens innerhalb des Berufungsverfahrens auch § 530 i.V.m. § 296 Abs. 1 ZPO einer Berücksichtigung zu Gunsten der Beklagten entgegen. Wollte man den neuen Beklagtenvortrag für rechtlich erheblich halten und die Beweislast für eine mangelnde Beherrschung des Verfahrens durch die Beklagte nicht der Beklagten auferlegen, die zu dem neuen mündlichen Vortrag ohnehin keinen Beweis angeboten hat, sondern der Klägerin, so wäre der durch die Klägerin zum Beweis der Tatsache, dass der Richtmeister in vielen Fällen nicht einmal selbst vor Ort gewesen sei, benannte, aber in der Sitzung nicht anwesende Zeuge zu vernehmen gewesen. Die Zulassung des neuen Vortrags der Beklagten würde mithin die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, weil es eines weiteren Termins bedürfte, obwohl bei rechtzeitigem Vorbringen mit der Berufungsbegründung eine Zeugenladung zum Termin am 9. Januar 2019 möglich gewesen wäre. Dass die Beklagte den neuen Vortrag nicht bereits mit der Berufungsbegründung gehalten hat, ist auch nicht genügend entschuldigt. Dies gilt schon angesichts des Raums, den die erstinstanzliche Diskussion der Parteien um die Beteiligung von [B.] an der Verfahrensdurchführung eingenommen hatte, Anlass zu konkretem Tatsachenvortrag der Beklagten hinsichtlich der Tätigkeit ihrer Beschäftigten einerseits und des Richtmeisters andererseits bestand (s.o.). Hinzu kommt, dass das Landgericht in den Gründen der angefochtenen Entscheidung (S. 26) ausdrücklich auf die Bedenken gegen unpräzisen Formulierungen der Beklagten wie „zuständig“, „überwacht“ oder „Verantwortungsbereich“ hingewiesen hatte.

163

(bb) Abgesehen davon würden die zuletzt von der Beklagten behaupteten Tatsachen bei zutreffender rechtlicher Bewertung ohnehin nichts an der Patentbenutzung durch die Beklagte ändern.

164

Denn aus ihnen ergibt sich allenfalls eine weitgehende Beeinflussung der Zubereitung der thixotropen Zustellmasse und deren Verwendung bei der Verfüllung der großen Schablone (einschließlich Vibration). Darin erschöpfen sich aber die relevanten Verfahrensschritte nicht. Für weitere, hinsichtlich der Frage der Verwirklichung des Patentanspruchs zentrale Merkmale des angegriffenen Verfahrens wie das Freihalten des Wandungsdurchlasses für den Düsenstein mittels Schablone (vgl. Merkmal 4.2) sowie das Verfüllen des Formkastens um diese Schablone und das unmittelbare Einmörteln des Düsensteins (vgl. Merkmalsgruppe 4.3) ist auch nach dem neuen Vortrag nicht zu erkennen, dass die Beschäftigten der Beklagten insoweit ausnahmsweise nicht für die Beklagte handelten, sondern einen wirtschaftlich bestimmenden Einfluss von [B.] verwirklicht haben. Dass der Richtmeister über die Wahl und Ausgestaltung dieser, seiner angeblichen Tätigkeit vorgelagerten, für die Patentverwirklichung aber entscheidenden Maßnahmen bei der Herstellung der feuerfesten Zustellung disponieren konnte, ist weiterhin nicht erkennbar. Vielmehr hat der Beklagtenvertreter in der Sitzung geltend gemacht, es sei unerheblich, wenn die Mitarbeiter der Beklagten etwa den „Formstein“ gießen. Dass der Richtmeister diese Arbeiten (prüfend) beobachtet oder ihr Ergebnis geprüft haben mag, bevor er das Ziehen der Schablone angeordnet und die Zustellung entsprechend der (großen) Schablone im Übrigen vergossen haben mag, genügt aber nicht, um von einer Beherrschung des Verfahrens allein durch [B.] auszugehen.

165

(cc) Der durch die Klägerin vorsorglich beantragten Bestimmung einer Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO betreffend den neuen Vortrag in der Sitzung vom 9. Januar 2019 bedurfte es nicht. An den Voraussetzungen dafür mangelt es schon deshalb, weil die Klägerin sich zu dem neuen Vorbringen bereits im Termin durch Bestreiten erklären konnte, weil sie - so der Klägervertreter - informiert gewesen sei, dass der Richtmeister keineswegs in allen Fällen die von der Beklagten geschilderte Funktion einnehme. Im Übrigen ist das Vorbringen, auf welches das Schriftsatzrecht sich bezieht, aus den zuvor (zu (bb)) ausgeführten Gründen nicht entscheidungserheblich.

166

dd) Entgegen der Ansicht der Beklagten begründet der mit [B’.] als Spezialunternehmen geschlossene Vertrag kein Nutzungsrecht auch zu Gunsten des die Zustellmasse abnehmenden Unternehmens, welches das Stahlwerk betreibt. Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass der Kooperationsvertrag eine Unterlizenzierung an die Kunden von [B’.] bzw. [B.] ausschloss und sich auch aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht ergibt, dass eine Verfahrensanwendung durch oder gemeinschaftlich mit Kunden unabhängig vom bestimmenden Einfluss des Lizenznehmers gestattet ist.

167

(1) Die nach der Rechtswahlvereinbarung des Kooperationsvertrags vorgesehene Anwendung des dispositiven schweizerischen Rechts vermag solche Rechtsfolgen einer Lizenzerteilung nicht zu begründen. Dass der Lizenznehmer nach dem Recht der Schweiz abweichend vom deutschen Recht ohne entsprechende vertragliche Bestimmung im Lizenzvertrag mit Wirkung gegen den Patentinhaber in der Lage wäre, die Patentbenutzung (teilweise) Dritten zu überlassen, liegt völlig fern und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Vielmehr ergibt sich aus dem durch die Beklagte vorgelegten Privatgutachten des Rechtsanwalts [...], dass insoweit kein maßgeblicher Unterschied zum deutschen Recht besteht. Denn dort wird unter Zitat von Literatur und unter Hinweis auf Art. 9a des schweizerischen Patentgesetzes ausgeführt, dass der Lizenznehmer bei Herstellungs- oder Vertriebslizenzen in der Regel Hilfspersonen wie Arbeitnehmer und Beauftragte (z.B. Handelsreisende) oder Dritte (Transportunternehmen, Marketing-Beratung etc.) einschalten, aber keine Unterlizenzen erteilen darf, also etwa im Fall einer Vertriebslizenz den Vertrieb wirtschaftlich selbst besorgen muss, d.h. nicht bloß die Rolle eines Vermittlers übernehmen darf.

168

(2) Aus dem vorliegenden Kooperationsvertrag ergibt sich keine abweichende Vereinbarung. Ihm ist zwar keine gegenüber dem dispositiven Recht oder der üblicherweise gebotenen Vertragsauslegung verschärfte Bindung der Lizenzausübung an Beschäftigte der Lizenznehmerin, insbesondere kein Ausschluss der Heranziehung von Beschäftigten der Abnehmer der Zustellmasse im Rahmen von Hilfstätigkeiten zu entnehmen. Umgekehrt ist aber mangels ausdrücklicher vertraglicher Bestimmung auch nichts für eine Ausdehnung der Lizenz auf Handlungen Dritter über die üblichen Grenzen hinaus ersichtlich. Dabei kann zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass - wie im Privatgutachten des Rechtsanwalts [...] (S. 2) erläutert - die Vertragsauslegung im schweizerischen Recht nach dem übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien und, sofern dieser nicht feststellbar ist, nach dem mutmaßlichen Parteiwillen vorzunehmen ist, der so zu ermitteln ist, wie er vom Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste, wobei nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Eine Anwendung dieser Grundsätze, die (soweit hier von Bedeutung) im Wesentlichen §§ 133, 157 BGB entsprechen, führt aber nicht zu dem Auslegungsergebnis, dass auch Patentbenutzungen der Gießpfannenbetreiber, die von der Lizenznehmerin mit Zustellmasse beliefert werden, erlaubt werden sollten.

169

Eine stillschweigende Gestattung von Patentbenutzungen durch Abnehmer kann insbesondere entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus dem Vorgehen der Klägerin selbst (als Lieferantin von Zustellmasse) geschlossen werden. Das Landgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass es der Klägerin als Patentinhaberin freistand, etwaige Anwendungen des geschützten Verfahrens durch Arbeitnehmer der Beklagten in den Fällen der Belieferung durch die Klägerin zu gestatten. Im Übrigen war die Heranziehung von Personal nach der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Vereinbarung auf Vorgänge außerhalb der Bedienung der Anlage beschränkt. Aus dieser Praxis der Klägerin bei ihrer eigenen Patentverwertung ergibt sich nicht, dass die Klägerin mit dem Kooperationsvertrag jeder beliebigen Mitwirkung durch Kunden des Lizenznehmers zugestimmt hat.

170

Auch die sonstigen Umstände, namentlich die technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse des betroffenen Markts, lassen nicht auf einen dahin gehenden Willen der Klägerin schließen. Es ist nicht erkennbar, dass es für ein Unternehmen wie [B’.], das Stahlwerke mit Zustellmasse belieferte und insbesondere in der Lage war, vor Ort im fremden Stahlwerk Vibrationsanlangen zu installieren und zu bedienen (vgl. Nr. 2.1.2.3 des Kooperationsvertrags), unmöglich oder wirtschaftlich sinnlos gewesen wäre, bestimmenden Einfluss auf alle Schritte einer Verwirklichung eines patentgemäßen Verfahrens auszuüben, insbesondere diese ausschließlich mit eigenen Beschäftigten vorzunehmen oder durch herangezogene Hilfspersonen unter Ausschluss deren Entschließungsfreiheit vornehmen zu lassen. Vielmehr ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass ein Lieferant von Zustellmasse (aus Sicht der Vertragsparteien bei Vertragsschluss) in der Lage ist, ein nur ihm gestattetes Verfahren beim Kunden an den dort vorhandenen Gießpfannen insgesamt selbst und auf eigene Rechnung durchzuführen, um dem Kunden erst das fertige Werk zu überlassen.

171

Insoweit ist mithin auch keine Lücke des Lizenzvertrags in einem zu regelnden Punkt erkennbar, welche nach den Erläuterungen des vorgelegten Privatgutachtens (auch) im schweizerischen Recht eine ergänzende Vertragsauslegung eröffnen könnte.

172

6. Wegen der durch die Beklagte verschuldeten Patentverletzungen stehen dem Patentinhaber, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, der antragsgemäße Schadensersatz nach § 139 Abs. 2 PatG und die zu seiner Bezifferung nach § 242 BGB geschuldete Auskunft und Rechnungslegung wie vom Landgericht erkannt zu. Mit Recht hat das Landgericht den nach der Teilklagerücknahme gegenstandslosen Wirtschaftsprüfervorbehalt hinsichtlich der Angebotshandlungen des ursprünglichen Klageantrags nicht in die Verurteilung übernommen. Dagegen wendet sich die Berufung auch nicht. Sie bringt lediglich vor, die Vorlage von Bestellscheinen, Lieferscheinen oder Rechnungen werde „von der Auskunft über Ort und Zeit der Verfahrensanwendungen nicht getragen“. Das Landgericht hat aber zutreffend gemäß dem Klageantrag einen Anspruch auf Vorlage von Belegen (in Kopie) zuerkannt.

173

a) Das Landgericht hat ausdrücklich zur Vorlage von Bestellscheinen, Lieferscheinen oder Rechnungen zu den Auskünften über Ort und Zeit der Verfahrensanwendungen (Buchst. a) verurteilt. Der Ausspruch des Landgerichts enthält demgegenüber keine ausdrückliche Verurteilung zur Vorlage von Belegen hinsichtlich der geschuldeten Auskünfte über die nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und den erzielten Gewinn (Buchst. b). In diesem Punkt ist allerdings von einem offenkundigen Schreibversehen und daher auch insoweit von einer Verurteilung gemäß dem im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Klageantrag auszugehen. Denn das Landgericht hat keine Teilklageabweisung ausgesprochen und die Klage (soweit nach teilweiser Rücknahme noch anhängig) in den Entscheidungsgründen uneingeschränkt für begründet erachtet.

174

b) Die Verurteilung zur Belegvorlage ist nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen für einen darauf gerichteten Anspruch liegen sowohl hinsichtlich der Anwendung des antragsgemäßen Verfahrens als auch betreffend die nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und den erzielten Gewinn vor.

175

aa) Ein solcher Anspruch folgt allerdings nicht aus § 140b PatG. Zwar geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass sich im Rahmen der Auskunftspflicht ausnahmsweise auch ein Anspruch auf Vorlage von Belegen ergeben kann, wenn der Gläubiger hierauf angewiesen ist und dem Schuldner diese zusätzliche Verpflichtung zugemutet werden kann, und dass diese Voraussetzungen für den Anspruch auf Drittauskunft im Allgemeinen gegeben sind (zu § 19 MarkenG: BGH, GRUR 2002, 709, 712 - Entfernung der Herstellungsnummer III; GRUR 2003, 433, 434 - Cartier-Ring). Um solche nach § 140b PatG geschuldeten Auskünfte geht es bei den hier geforderten Belegen aber nicht.

176

bb) Indessen kann die Klägerin (auch) im Rahmen der vielmehr einschlägigen - gewohnheitsrechtlich anerkannten - Auskunftspflicht nach § 242 BGB zur Bezifferung des Schadensersatzes die Vorlage der geforderten Belege verlangen.

177

(1) Der nicht näher erläuterte Einwand der Beklagten hinsichtlich einer Belegvorlage zu Ort und Zeit der Verfahrensanwendungen soll offenbar das Verhältnis des Auskunftsgegenstands zu etwaigen Belegen betreffen. Unter diesem Gesichtspunkt bestehen aber keine Bedenken gegen die Anordnung, Belege vorzulegen. Es kann nämlich davon ausgegangen werden, dass die Erteilung nicht nur von Belegen, die geeignet sind, die Gestehungskosten und den erzielten Gewinn nachzuweisen, sondern auch von Belegen, die Ort und Zeit der Verfahrensanwendungen wenigstens mittelbar dokumentieren (wie etwa Lieferscheine über Zustellmasse), im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Verfahrensanwendungen üblich ist (zu dieser Voraussetzung insbesondere im Fall von § 259 BGB siehe BGH, GRUR 2017, 890 Rn. 62 ff - Sektionaltor II).

178

(2) Soweit der Beklagten solche Belege erteilt worden sind oder sie solche erteilt hat, ist sie auch nach § 242 BGB zu deren Vorlage nach Maßgabe des Klageantrags verpflichtet.

179

Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats und anderer Oberlandesgerichte sowie der überwiegenden Meinung im Schrifttum (vgl. zum Markenrecht: Senat, MittdtschPatA 2010, 529 [juris Rn. 107]; ferner zum Patentrecht: Senat, InstGE 11, 15 [juris Rn. 158]; OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 [juris Rn. 94]; Grabinski/Zülch in Benkard, PatG, 11. Aufl., § 139 Rn. 89a mwN; BeckOK-PatG/Pitz, Stand Juli 2018, § 139 Rn. 237; siehe auch die weiteren Nachweise bei Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Kap. D Rn. 619; aA Kühnen, aaO). Nicht anders als bei der Drittauskunft nach § 140b PatG erhält der Gläubiger auch bei dem Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs wegen Schutzrechtsverletzung erst durch die Vorlage der Belege die Möglichkeit, die Verlässlichkeit der Auskunft zu überprüfen und sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob ein Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung besteht. Geheimhaltungsinteressen des Auskunftsschuldners kann Rechnung getragen werden, indem - wie nach dem vorliegenden Klageantrag - geheimhaltungsbedürftige Angaben außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen. Bei einer solchen Beschränkung des Anspruchs auf Belegvorlage sind schützenswerte Interessen des Schadensersatzschuldners, die eine Verweigerung der Belegvorlage rechtfertigen könnten, regelmäßig nicht ersichtlich. Aus demselben Grund spielt auch der Umstand, dass der Auskunftsgläubiger nach § 242 BGB im Unterschied zur Rechtslage nach § 140b PatG MarkenG grundsätzlich keine Auskunft über Namen und Anschriften Dritter verlangen kann, keine Rolle; die Belegvorlage dient allein dazu, dem Auskunftsgläubiger eine gewisse Kontrolle der Richtigkeit der Angaben des Auskunftsschuldners zu ermöglichen. Eines Wirtschaftsprüfervorbehalts bedarf es aus dem genannten Grund ebenfalls nicht (vgl. Senat, MittdtschPatA 2010, 529 [juris Rn. 107]). Soweit das Oberlandesgericht Köln (GRUR-RR 2006, 159) im Fall einer Markenrechtsverletzung einen Anspruch auf Belegvorlage nach § 242 BGB verneint hat, ist nicht ersichtlich, dass auch in dem dort entschiedenen Fall das Klagebegehren - wie hier - auf Vorlage teilweise geschwärzter Kopien gerichtet war.

180

Allerdings hat der Bundesgerichtshof (aaO Rn. 67 - Sektionaltor II) ausgeführt, dass bei Ansprüchen auf Auskunft und Rechnungslegung, die auf § 242 BGB gestützt sind, sich nicht nur das Bestehen, sondern auch der Inhalt des Anspruchs nach den Grundsätzen von Treu und Glauben bestimmt. Angesichts dessen hat er für die Auskunftspflichten betreffend den Anspruch eines Mitberechtigten an einem Patent, im Rahmen der Billigkeit einen Ausgleich in Geld zu verlangen, entschieden, dass es grundsätzlich angemessen ist, einen Anspruch auf Vorlage von Belegen nur dann einzuräumen, wenn in vergleichbaren vertraglichen Beziehungen (d.h. Lizenzverträgen über die in Rede stehende Patentbenutzung) üblicherweise Belege vorgelegt werden (im Ergebnis ebenso die dortige Vorinstanz: OLG Düsseldorf, GRUR 2014, 1190, 1195). Dies ändert aber nichts daran, dass der im vorliegenden Fall einer Patentverletzung geltend gemachte Anspruch auf Vorlage teilweise geschwärzter Belege gerechtfertigt ist.

181

(a) Zwar ist in tatsächlicher Hinsicht nicht davon auszugehen, dass in einem Lizenzvertrag auf dem hier betroffenen Geschäftsfeld der Verfahren zur Zustellung einer Gießpfanne zum Vergießen von Stahl üblicherweise Belege vorgelegt würden. Derartiges hat die Klägerin nicht behauptet und ist auch sonst nicht zu erkennen. So sieht etwa der Kooperationsvertrag nach Anlage [K] 16 mit [B’.] zwar eine Abrechnung anhand einer Zusammenstellung genauer Aufzeichnungen des Lizenznehmers vor (dort Nr. 3.5.2: hinsichtlich der Menge und der für die Lizenzberechnung maßgeblichen Netto-Verkaufserlöse der lizenzpflichtigen Massen). Darin liegt aber nur die geordnete Rechnungslegung, ohne dass Belege vorzulegen wären. Allerdings geht der Senat davon aus, dass der Lizenznehmer üblicherweise zumindest ein Bucheinsichtsrecht, auch für Mitarbeiter des Lizenzgebers, zur Überprüfung der abrechnungsrelevanten Angaben gewährt, wie sich aus dem Kooperationsvertrag mit [B’.] (dort Nr. 3.5.4) ergibt.

182

(b) Darauf kommt es aber nicht an, weil sich die Erwägungen, die zur Verneinung des Anspruchs auf Belegvorlage durch einen ausgleichspflichtigen Mitinhaber führen, nicht mit demselben Ergebnis auf den vorliegenden Fall übertragen lassen, dass die Rechnungslegung eine Berechnung des wegen Patentverletzung geschuldeten Schadensersatzes ermöglichen soll. Dies gilt schon deshalb, weil die vertraglichen Beziehungen zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer zwar dem Gemeinschaftsverhältnis mehrerer Patentinhaber untereinander vergleichbar sind, das sich aus einer unerlaubten Handlung ergebende gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Verletztem und Täter aber keine dem Lizenzvertrag vergleichbare vertragliche Beziehung ist (a.A. Kühnen, aaO).

183

Dem deliktisch handelnden Patentverletzer ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Abwägung seiner Interessen mit denen des geschädigten Patentinhabers aus den bereits ausgeführten Gründen eine weitergehende Verpflichtung, namentlich zur Vorlage von Belegen, zuzumuten, auf die der Patentinhaber gerade auch deshalb angewiesen ist, weil die bisherige schuldhafte Missachtung des absoluten Rechts des Patentinhaber durch den Verletzer Anlass zu einer Überprüfung seiner Auskünfte gibt. Die Pflicht zu Auskunft und Rechnungslegung wäre (in Patentverletzungsfällen) ineffizient, wenn der Verpflichtete nicht mit Überprüfungsmaßnahmen zur Richtigkeit seiner Auskunft angehalten werden könnte. (BeckOK PatR/Pitz, aaO) Umstände, wonach die Belegvorlage angesichts der Möglichkeit, nicht relevante geheimhaltungsbedürftige Beleginhalte zu schwärzen, im Streitfall nicht billig erschiene, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

184

7. Mit zutreffender Begründung, gegen die sich die Angriffe der Berufung nicht richten, hat das Landgericht erkannt, dass die Klägerin Gläubigerin der Verletzungsansprüche ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die überzeugenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils (LGU 17, 25) verwiesen.

185

8. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen (LGU 27 f).

186

a) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass eine Kenntnis des Richtmeisters der Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 von der Anwendung des angegriffenen Verfahrens oder eine aufgrund grober Fahrlässigkeit verbliebene Unkenntnis desselben die Verjährung nicht in Lauf gesetzt hätte.

187

aa) Bei juristischen Personen des Privatrechts darf nämlich - ebenso wie bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlichen Körperschaften (BGH, NJW 2000, 1411, 1412; 2007, 834, 835; 2012, 447, 448) - nicht die Kenntnis eines jeden Mitarbeiters der juristischen Person zugerechnet werden. Das ist nach dem insoweit heranzuziehenden Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB lediglich dann der Fall, wenn der informierte Mitarbeiter vom Anspruchsinhaber mit der Erledigung der betreffenden Angelegenheit, hier also mit der Geltendmachung von Ansprüchen wegen Patentverletzung, in eigener Verantwortung betraut worden ist (BGH, aaO).

188

bb) Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte entsprechenden Vortrag nicht gehalten hat (LGU 28). Auch im Berufungsverfahren hat die Beklagte solchen Vortrag unterlassen, sich vielmehr auf die Rechtsmeinung beschränkt, dass der Klägerin das Wissen des Richtmeisters zuzurechnen sei (AS II 97).

189

b) Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass eine Zurechnung des Wissens unter dem Gesichtspunkt eines Organisationsverschuldens wegen mangelnden Informationsaustauschs nicht in Betracht kommt. Es kann nämlich, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, bereits nicht angenommen werden, dass der Richtmeister Kenntnis von der patentrechtlichen Rechtslage hatte. Deshalb kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Richtmeister die bei der Klägerin zuständigen Mitarbeiter von der Anwendung des Verfahrens unter Beteiligung von [B.] in Kenntnis gesetzt hat oder die Klägerin dafür hätte Sorge tragen müssen, dass der der Richtmeister dies tut.

190

c) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (LGU 29), lässt sich auch dem Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 15. Dezember 2005 (Anlage PBP 15) nicht entnehmen, dass der frühere Geschäftsführer, spätere Vorstand und jetzige Berater der Klägerin [...] im maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis von der Patentverletzung durch die Beklagte hatte. Zwar ergibt sich daraus, dass dieser sich im maßgeblichen Zeitraum einmal pro Woche bei der Beklagten befand. Dem Schreiben kann jedoch nicht entnommen werden, dass er sich bei seinen Besuchen auch in die Werkhallen der Klägerin begeben hat, und erst recht nicht, dass bei dieser Gelegenheit auch das streitgegenständliche Verfahren angewandt wurde. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren zum Beweis für die Kenntnis von [...] dessen Vernehmung als Zeuge beantragt, ist dieses Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Es ist von der Beklagten nicht dargelegt, dass die verspätete Geltendmachung nicht auf Nachlässigkeit beruht.

191

9. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.