Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-12-29, Aktenzeichen 6 W 95/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1229.6W95.97.00

Tenor

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G r ü n d e :

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Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist zulässig, aber
unbegründet.

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Das Landgericht hat die Schuldnerin zu Recht gem. § 890 ZPO
wegen Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot der Ziff. 1 c)
der einstweiligen Verfügung (Beschlußverfügung) des Landgerichts
vom 21.02.1997 (A.Z.: 31 0 147/97) zu einem Ordnungsgeld in Höhe
von 25.000,--DM verurteilt.

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Auch nach dem Beschwerdevorbringen der Schuldnerin ist mit der
Gläubigerin und dem Landgericht davon auszugehen, daß die mit dem
Ordnungsmittelantrag beanstandete Werbemaßnahme der Schuldnerin
einen Verstoß gegen das angeführte Unterlassungsgebot darstellt.
Zwar geht es dabei um eine Wettbewerbshandlung, die mit der in
Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung vom 21.02.1997 beschriebenen nicht
identisch ist. Diese Handlung entspricht aber im Kern der der
Schuldnerin mit dem Unterlassungsgebot untersagten Werbeform und
war damit bereits implizit Gegenstand der Prüfung des
Erkenntnisver

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fahrens, das zu dem Unterlassungsgebot geführt hat (vgl. zur
sog. Kerntheorie Beschluß des Senats, abgedruckt in WRP 1989/334,
sowie Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap.
57 Rd. 13 ff, jeweils mit weit. Nachw.). Gegenstand der Ziff. 1 c)
der Beschlußverfügung vom 21.02.1997 ist die dort abgebildete
Faltschachtel, die nach ihrer äußeren Gestaltung in der Art einer
Originalverpackung für das Arzneimittel "Tilidin-r. plus"
aufgemacht war, an Stelle der auf der Verpackung angekündigten
"Tilidin-r. plus"-Tropfen jedoch eine Flasche mit einem Liter
Punsch enthielt, wobei auf diesen tatsächlichen Inhalt der
Umhüllung nur eine sehr unauffällig gestaltete Angabe auf dem
Deckel der Faltschachtel hinwies. In dieser Aufmachung der
Punsch-Verpackung in der Art einer Originalverpackung für das
Arzneimittel sollte gerade der "Gag" der damaligen Werbemaßnahme
der Schuldnerin liegen, wie auch die Ausführungen der Schuldnerin
im Berufungstermin des einstweiligen Verfügungsverfahrens 6 U 96/97
(= 31 O 147/97 LG Köln) bestätigten. Dabei gibt der Wortlaut der
Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung im gebotenen Kontext mit den
anderen in der Beschlußverfügung ausgesprochenen, jeweils
selbständigen Unterlassungsgeboten unmißverständlich zu erkennen,
daß Gegenstand des Unterlassungsgebots der Ziff 1 c) allein die
Abgabe des dort beschriebenen Werbemittels ohne die von § 4 Abs. 1
HWG geforderten Pflichtangaben ist, daß es im Rahmen der Ziff. 1 c)
jedoch nicht auf die auf der Verpackung angebrachten
Werbeankündigungen ankommt, die bereits von den
Unterlassungsgeboten der Ziffern 1 a) und 1 d) der
Beschlußverfügung erfaßt werden.

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Gehören aber diese Werbeangaben nicht zu den Merkmalen, die die
in Ziff. 1 c) verbotene Wettbewerbshandlung charakterisieren,
umfaßt dieses Verbot der Ziff. 1 c) ebenfalls die mit dem
Ordnungsmittelantrag beanstandete Werbemaßnahme der Schuldnerin.
Auch bei dieser Werbung geht es wie im Rahmen von Ziff. 1 c) der
Beschlußverfügung um die Abgabe eines Werbegeschenks in einer
Umhüllung, die den Anschein einer Originalverpackung für das
Arzneimittel "Tilidin-r. plus" erweckt (nach dem Vortrag der
Schuldnerin sogar eine Originalverpackung darstellt). Unerheblich
ist, daß die fragliche Umhüllung eine andere Größe und eine anders
verlaufende Beschriftung als die Faltschachtel aufweist, die in
Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung wiedergegeben ist. Solche
Abweichungen sind unbedeutend und berühren nicht den Kern des
Unterlassungsgebots der Ziff. 1 c). In diesem Sinne unerheblich ist
entgegen dem Beschwerdevorbringen der Schuldnerin ebenfalls der
Umstand, daß sich in der mit dem Ordnungsmittelantrag beanstandeten
Verpackung nicht - wie im Erkenntnisverfahren - eine Flasche Punsch
befindet, sondern diese Faltschachtel nunmehr mit einem anderen
Genußmittel, nämlich mit Duplo-Stangen, gefüllt ist. Die Art des
Werbegeschenks spielt im Rahmen des § 4 HWG keine Rolle. Wie schon
der Wortlaut der Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung nahelegt und
insbesondere Ziff. 1 b) der Beschlußverfügung deutlich macht, ist
aber auch das Unterlassungsgebot der Ziff. 1 c) nicht
ausschließlich auf solche Verpackungen der streitgegenständlichen
Art beschränkt, die eine Flasche Punsch als Werbegabe enthalten.
Bei den Ziffern 1 b) und 1 c) handelt es sich angesichts der
"und/oder"-Verknüpfung zwischen beiden Ziffern jeweils um
selbständige Unterlassungsgebote. In der Ziff. 1 b) geht es jedoch
- unter dem Aspekt des § 7 HWG - gerade und ausschließlich um die
Abgabe von Punsch als Werbegeschenk in der dort abgebildeten
Verpackung. Wenn daher die Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung auf das
"unter Ziffer 1 b) wiedergegebene Werbemittel" Bezug nimmt und
dessen Abgabe ohne Beifügung der Pflichtangaben verbietet, kann
dies nur dahin verstanden werden, daß die im Mittelpunkt der Ziff.
1 b) stehende Modalität des Werbemittels (Punsch als
Verpackungsinhalt) zwar die konkrete Wettbewerbshandlung der
Schuldnerin näher beschreibt, die zu dem auf § 4 HWG gestützten
Verbot der Ziff. 1 c) geführt hat, jedoch nicht zum Kernbereich
dieses Verbots gehört. Dann aber spielt es für die Frage des
Anwendungsbereichs dieses Unterlassungsgebots der Ziff. 1 c) keine
Rolle, ob sich in der Verpackung eine Flasche Punsch als
Werbegeschenk befindet oder ein anderes Genußmittel, nämlich wie im
Streitfall Duplo-Stangen.

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Die Schuldnerin macht mit ihrem Rechtsmittel darüber hinaus ohne
Erfolg geltend, die Abgabe der mit Duplo gefüllten Faltschachtel
falle jedenfalls deshalb nicht in den Kernbereich des Verbots der 1
c), weil sich Ziff. 1 c) gegen die Abgabe einer Verpackung ohne
Pflichtangaben richte, während die nunmehr streitgegenständliche
Verpackung entsprechend ihrer - der Schuldnerin - Weisung an den
Außendienst jeweils nur zusammen mit einer sog. Aktionskarte
abgegeben worden sei, die auf ihrer Rückseite die Pflichtangaben zu
"Tilidin-r. plus" enthalten habe. Bereits das Landgericht hat zu
Recht darauf hingewiesen, daß die von der Schuldnerin angeführte
Weisung nicht ausreicht, um aus der mit Duplo gefüllten
Faltschachtel und der "Aktionskarte" wegen ihrer gemeinsamen Abgabe
eine einheitliche, neue Werbeform zu machen. Nur bei Vorliegen
einer solchen neuen Werbeform könnte aber die mit dem
Ordnungsmittelantrag beanstandete Werbemaßnahme der Schuldnerin als
eine von der in Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung untersagten
Wettbewerbshandlung nicht nur unbedeutend abweichende Werbeform
verstanden werden, die aus diesem Grund ungeachtet ihrer
rechtlichen Zulässigkeit nach § 4 HWG nicht mehr von dem Verbot der
Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung erfaßt würde. Die Weisung der
Schuldnerin betrifft jedoch lediglich die Art und Weise der
Übergabe der Faltschachtel und der "Aktionskarte" an den Arzt und
verändert nicht das Erscheinungsbild dieser beiden Werbemittel als
jeweils eigenständige Werbeformen, die ebenso gut einzeln oder
zusammen mit einem völlig anderen Werbemittel an den Arzt abgegeben
werden können. So enthält die "Aktionskarte" auf ihrer "Schauseite"
mehrere Werbeankündigungen in Wort und Bild, die mit den
Ankündigungen auf der Faltschachtel nicht identisch sind und die
"Aktionskarte" als ein selbständiges Werbemittel gegenüber der mit
Duplo gefüllten Faltschachtel darstellen. Auch sonst bestehen keine
Verbindungen zwischen beiden Werbemitteln, abgesehen davon, daß sie
sich beide auf dasselbe Arzneimittel beziehen: Die "Aktionskarte"
ist weder in irgendeiner Weise mit der Faltschachtel körperlich
verbunden noch wird auf der "Aktionskarte" oder auf der
Faltschachtel durch entsprechende Hinweise kenntlich gemacht, daß
die beiden Werbemittel eine Einheit bilden bzw. sich gegenseitig
ergänzen sollen. Als eigenständige Werbung für das Präparat
"Tilidin-r. plus" muß aber die mit Duplo gefüllte Faltschachtel
unabhängig davon im Einklang mit § 4 HWG stehen, ob andere
gleichzeitig damit abgegebene, ebenfalls als eigenständige
Werbungen zu wertende Werbemittel wie z.B. im Streitfall die
"Aktionskarte" ihrerseits den Anforderungen dieser Vorschrift
genügen. Gem. § 4 Abs. 1 HWG hat nämlich jede Werbung die
Pflichtangaben zu enthalten, wie ebenfalls § 4 Abs. 4 HWG und die
umfangreiche Kasuistik zu dieser Regelung bestätigen (vgl. dazu
Kleist/Hess/ Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, 2. Auflage, 1995, § 4
HWG Rd. 68, 69 mit weit.Nachw.). Für dieses Verständnis des § 4
Abs. 1 HWG spricht im übrigen auch die naheliegende Gefahr, daß
solche selbständigen Werbemittel spätestens beim Empfänger
unterschiedliche Wege gehen und von einer Ergänzung des einen
Werbemittels durch das andere trotz ihrer gemeinsamen Übergabe an
den Beworbenen keine Rede sein kann. Tatsächlich wies jedoch die
streitgegenständliche Faltschachtel mit den Duplo-Stangen keine
Pflichtangaben auf. Nur die "Aktionskarte" enthielt entsprechende
Angaben, die sich aber aus den dargelegten Gründen nur auf dieses
Werbemittel bezogen. Der sich daraus ergebende Verstoß gegen § 4
HWG stellt zugleich einen Verstoß gegen Ziff. 1 c) der
Beschlußverfügung dar. Wenn dort die Abgabe des fraglichen
Werbemittels "ohne Beifügung der Pflichtangaben" untersagt wird,
ist damit ersichtlich nicht gemeint, daß entgegen § 4 HWG auch die
Abgabe dieses Werbemittels unter Beifügung eines anderen
(selbständigen) Werbemittels mit den Pflichtangaben ausreichen
soll, um den Bereich des Unterlassungsgebots zu verlassen.

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Schließlich handelte die Schuldnerin bei diesem Verstoß gegen
Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung auch schuldhaft. An dem oben
dargelegten Inhalt dieses Unterlassungsgebots konnte kein Zweifel
bestehen. Gerade für die Schuldnerin als ein seit vielen Jahren
erfahrenes Unternehmen, was die Werbung für Arzneimittel angeht,
war dabei insbesondere bei entsprechender Beachtung ihrer
Sorgfaltspflicht auch ohne weiteres erkennbar, daß die nur mit
Hilfe einer Weisung an den Außendienst hergestellte Verbindung
zwischen der streitgegenständlichen Faltschachtel und der
"Aktionskarte" nicht geeignet war, um den Kernbereich des
Unterlassungsgebot zu Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung zu verlassen
bzw. um diesem Unterlassungsgebot zu entsprechen. Das Landgericht
hat deshalb das beanstandete Verhalten der Schuldnerin zu Recht als
zumindest grob fahrlässige Zuwiderhandlung gegen das
Unterlassungsgebot gewertet und unter zutreffender Würdigung aller
sonstigen Umstände des Falls ein Ordnungsgeld in Höhe von 25.000,00
DM als schuldangemessen erachtet. Insoweit wird gem. § 543 Abs. 1
ZPO auf die Erwägungen der angefochtenen Entscheidung Bezug
genommen. Das Beschwerdevorbringen der Schuldnerin gibt - auch im
Hinblick auf die vom Landgericht festgesetzte Höhe des
Ordnungsgeldes - keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung. Da die
von dem Landgericht ersatzweise verhängte Ordnungshaft ebenfalls
keinen Bedenken begegnet, war somit die sofortige Beschwerde der
Schuldnerin insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Der Beschwerdewert wird auf 25.000,00 DM festgesetzt.