Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-03-02, Aktenzeichen 19 U 47/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0302.19U47.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Beklagten, bei der es nur noch um den
Ersatz der von der Klägerin beanspruchten Imprägnierkosten geht,
nachdem die Parteien sich im übrigen durch Teilvergleich vom
29.9.2000 geeinigt haben, hat Erfolg.

3

Die Klägerin kann die von ihr geltend gemachten Kosten für die
nachträgliche Imprägnierung weder als Vorschuß nach § 633 Abs. 3
BGB noch als Schadensersatz gem. §§ 634, 635 BGB beanspruchen.

4

Ein Vorschußanspruch scheidet schon deshalb aus, weil sie dem
Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und damit die
Erklärung verbunden hat, nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist
werde sie die Mängelbeseitigung durch ihn ablehnen (§ 634 Abs. 1 S.
3 BGB). Dadurch ist der Nachbesserungsanspruch verloren, es
entfällt dann auch das Selbsthilferecht gem. § 633 Abs. 3 BGB; die
Klägerin kann die Nachbesserungskosten gem. §§ 634, 635 BGB allein
noch als Schadensersatz verlangen (Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9.
Aufl. Rn 1588), worauf sie hilfsweise auch abgestellt hat.

5

Die geltend gemachten Imprägnierkosten stehen ihr aber auch
nicht als Schadensersatz zu. Grundsätzlich war der Beklagte
allerdings verpflichtet, imprägniertes Holz einzubauen (Ziffer 5.2
der Leistungsbeschreibung), und die von ihm vorgelegte
Bescheinigung der Firma K. vom 13.6.2000 (Bl. 432 d.A.) spricht
auch dafür, dass imprägniertes Holz für das Bauvorhaben angeliefert
worden ist. Schließlich hat dies auch der Zeuge M. bei seiner
Vernehmung vor dem Senat bestätigt. Die von der Klägerin vorgelegte
Bescheinigung der Fa. R. (Bl. 20 d.A.), wonach an einer
angelieferten Probe keine Imprägnierung festgestellt worden sein
soll, widerspricht dem nicht. Denn unstreitig hat der Bauherr V.
vor dem Einbau als Nachtragswunsch verlangt, dass die Balken und
Sparren, weil sie sichtbar bleiben sollten, aus optischen Gründen
dreiseitig gehobelt werden sollten und hierfür auch extra bezahlt;
das hat der Beklagte auch getan, wobei er sich, wie auch der Zeuge
M., lediglich nicht daran zu erinnern wußte, ob dreiseitig oder
vierseitig abgehobelt worden ist. Deshalb ist es durchaus möglich,
dass keine Imprägnierung mehr festgestellt worden ist, weil diese
nachträglich durch das Abhobeln beseitigt worden ist.

6

Hinsichtlich der abgehobelten Seiten stellt das Fehlen der
Imprägnierung schon deshalb keinen Mangel dar, weil ihre
Beseitigung allein auf dem Wunsch des Zeugen V. (des Bauherrn),
Sichtbalken durch Abhobeln zu schaffen, beruhte. Auf diese Folge
ist der Zeuge V. auch hingewiesen worden. Denn sowohl der Zeuge M.
als auch die Zeugin R. haben bekundet, dass der Zeuge V. gefragt
habe, ob der Beklagte die Balken und Sparren nicht wieder
nachträglich imprägnieren könne, was dieser unter Hinweis auf die
Schädlichkeit des Imprägniermittels bei offener Balkenlage
abgelehnt habe.

7

Selbst wenn der Beklagte aber entgegen dem ihm erteilten Auftrag
auch die vierte Seite abgehobelt und damit die Imprägnierung an der
dachzugewandten Seite beseitigt haben sollte, rechtfertigt dies
keinen Schadensersatzanspruch. Denn dies stellt keinen
wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit der Bauleistung erheblich
beeinträchtigenden Mangel dar, durch den der Klägerin ein Schaden
erwachsen ist. Die Balken sind durch die darüber liegende Dachhaut
hinreichend gegen Feuchtigkeit und sonstige schädliche Einflüsse
geschützt.

8

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91a, 98 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 713 ZPO.

9

Beschwer für beide Parteien: unter 60.000,-- DM