Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-12, Aktenzeichen 13 B 28/21.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0212.13B28.21NE.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

1

Die Antragstellerin betreibt u. a. in T. und B. Einzelhandelsgeschäfte, in denen sie elektronische Zigaretten (sogenannte E-Zigaretten) sowie nikotinhaltige Flüssigkeiten zur Befüllung solcher elektronischen Zigaretten („Nachfüllbehälter“) an Verbraucher verkauft. Ihr sinngemäßer Antrag,

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im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 11 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 2b) in der durch Art. 1 der Verordnung vom 21. Januar 2021 (GV. NRW. S. 22b, ber. S. 46) geänderten Fassung (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vorläufig auszusetzen,

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hat keinen Erfolg. Der gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO), weil der in der Hauptsache erhobene Normenkontrollantrag nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (A.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (B.).

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Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5.14 –, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 – 4 B 1019/19.NE –, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 – 2 MN 379/19 –, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.

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A. Die angegriffene Regelung ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Dies hat der Senat zuletzt mit Beschluss vom 8. Februar 2021 – 13 B 89/21.NE –, juris, entschieden, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

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Das Antragsvorbringen gebietet keine abweichende Einschätzung. Soweit die Antragstellerin einwendet, das Betriebsverbot für Verkaufsstellen des Einzelhandels sei nicht geeignet, Kontakte zu reduzieren, weil Konsumenten von E-Zigaretten aufgrund der unzureichenden Versorgung mit Ersatzteilen und Nachfüllbehältern in Supermärkten, Tankstellen und Kiosken mehrere dieser Verkaufsstellen „abklapperten“, um das gewünschte Produkt zu finden, vermag ein derartiges – im Einzelfall zwar nicht auszuschließendes, mit Blick auf die Möglichkeit des Online-Handels sowie „Click & Collect“-Angebote des örtlichen Fachhandels aber nicht flächendeckend zu erwartendes – Verhalten die Erwägungen des Senats zur grundsätzlichen Geeignetheit des Betriebsverbots, zur Reduzierung persönlicher Kontakte beizutragen, nicht durchgreifend in Zweifel zu ziehen.

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Dass das Betriebsverbot für Einzelhandelsgeschäfte, in denen elektronische Zigaretten (sogenannte E-Zigaretten) sowie nikotinhaltige Flüssigkeiten zur Befüllung solcher elektronischen Zigaretten („Nachfüllbehälter“) verkauft werden, angesichts einer im Einzelfall zu erwartenden überschaubaren Anzahl von Kunden möglicherweise für sich genommen nur in verhältnismäßig geringem Umfang zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, stellt seine Eignung, als Teil eines zahlreiche Maßnahmen umfassenden Gesamtpakets zur Eindämmung des Virus beizutragen, nicht in Frage. Die Eignung ist auch nicht deshalb zweifelhaft, weil der Verordnungsgeber nicht den Betrieb sämtlicher Verkaufsstellen des Einzelhandels (vgl. § 11 Abs. 1 CoronaSchVO) untersagt hat.

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Dem Verordnungsgeber wird voraussichtlich nicht vorgehalten werden können, sich nicht für ein anderes, die Berufsfreiheit der Betroffenen weniger beeinträchtigendes Regelungsmodell entschieden zu haben. Infektionsrisiken durch das Aufeinandertreffen von Menschen beim Aufsuchen und Verlassen der Verkaufsstellen sowie beim Aufenthalt darin lassen sich durch Hygienemaßnahmen nicht vergleichbar effektiv verhindern. Dies gilt auch im Hinblick auf die von der Antragstellerin vorgeschlagene vorherige Terminvereinbarung mit den Kunden, die zwar Kontakte der verschiedenen Kunden untereinander verhindern oder jedenfalls reduzieren mag, die mit dem Kontakt zwischen Kunden und Mitarbeitern und der Anreicherung virushaltiger Partikel im Verkaufsraum verbundenen Infektionsrisiken aber gerade nicht so wirksam vermeidet wie das befristete Betriebsverbot.

9

Auch der Einwand, eine Schließung sei nicht erforderlich, weil der Betrieb von Verkaufsstellen des Einzelhandels zum Infektionsgeschehen (vermeintlich) nichts beitrage, verfängt nicht. Dass sich der Betrieb von Einzelhandelsgeschäften bislang möglicherweise nicht als Infektionstreiber erwiesen hat, stellt die Erforderlichkeit des Verbots nicht in Frage. Angesichts der Diffusität des Infektionsgeschehens und des Umstands, dass sich Infektionsketten größtenteils nicht mehr zurückverfolgen lassen,

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vgl. Risikobewertung zu COVID-19 vom 12. Januar 2021, abrufbar unter

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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html,

12

lassen sich die Ansteckungsquellen vielfach nicht mehr feststellen. Fehlende Berichte über Infektionen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Verkaufsstellen des Einzelhandels lassen deshalb nicht den Rückschluss zu, Infektionsquellen existierten dort nicht und das Virus könne von dort aus nicht verbreitet werden. Bei weiterhin hohen Infektionszahlen dürfte sich vielmehr das Risiko, sich insbesondere bei prä- oder asymptomatisch erkrankten Personen unbemerkt anzustecken und das Virus auf diese Weise bei oder anlässlich des Besuchs eines Einzelhandelsgeschäfts weiterzutragen, erhöhen. Dementsprechend fügt sich die streitige Regelung in das vom Verordnungsgeber aktuell verfolgte Schutzkonzept, die Pandemie durch eine allgemeine Reduzierung von Kontakten und ein weitgehendes „Herunterfahren“ des öffentlichen Lebens einzudämmen, schlüssig ein.

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Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie habe keinen Anspruch auf die Überbrückungshilfen, weil der Umsatzverlust zum Vorjahresmonat die erforderliche Schwelle nicht überschreite, was auf den sogenannten „EVALI Sondereffekt“ zurückzuführen sei, stellt dies die generelle Angemessenheit der Regelung mit Blick auf gewährte staatliche Unterstützungsleistungen nicht in Frage.

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Vgl. dazu im Einzelnen etwa OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2021 – 13 B 1902/20.NE –, juris, Rn. 39 ff.

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Soweit die Antragstellerin geltend macht, der Verordnungsgeber habe den gesamten Bereich der Grundversorgung von den Betriebsschließungen ausnehmen wollen, zu dem auch die Ladengeschäfte für E-Zigaretten zu zählen seien, weshalb die Nichterwähnung dieser Einzelhandelsgeschäfte in § 11 Abs. 1 CoronaSchVO gleichheitswidrig sei, dringt sie damit nicht durch. § 11 Abs. 1 CoronaSchVO soll nach dem Willen des Verordnungsgebers nur solche Einzelhandelsgeschäfte von dem in § 11 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO normierten grundsätzlichen Betriebsverbot ausnehmen, die „der Deckung des Bedarfs an Gütern des notwendigen täglichen Bedarfs dienen“.

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Vgl. hierzu die konsolidierte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021, S. 13, abrufbar unter

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https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210121_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_stand_21.01.2021_0.pdf.

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Die insoweit vorgenommene Auswahl der für die Versorgung der Bevölkerung mit Gütern des notwendigen täglichen Bedarfs erforderlichen Geschäfte ist voraussichtlich nicht zu beanstanden. Die von der angeordneten Betriebsschließung ausgenommenen Einrichtungen des Einzelhandels für Lebensmittel, Direktvermarktungen von Lebensmitteln, Abhol- und Lieferdienste sowie Getränkemärkte, Wochenmärkte für Verkaufsstände mit dem Schwerpunkt Lebensmittel und Güter des täglichen Bedarfs, Apotheken, Reformhäuser, Sanitätshäuser, Babyfachmärkte, Drogerien, Tankstellen, Banken und Sparkassen, Poststellen, Kioske und Zeitungsverkaufsstellen, Futtermittel- und Tierbedarfsmärkte sowie Einrichtungen des Großhandels für Großhandelskunden und – beschränkt auf den Verkauf von Lebensmitteln – auch für Endkunden (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1-6, 8 CoronaSchVO) zeichnen sich dadurch aus, dass sie wesentlich der Versorgung der breiten Bevölkerung mit Waren des täglichen Bedarfs bzw. mit Waren, die regelmäßig zur Befriedigung der Grundbedürfnisse des Menschen und (Haus-)Tiers benötigt werden, dienen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der weiterhin zulässigen Abgabe von Lebensmitteln durch karitative Einrichtungen sowie der Versorgung von Gewerbetreibenden, Handwerkern, Land- und Forstwirten durch Bau- und Gartenbaumärkte sowie Baustoffhandelsgeschäfte (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 2. HS und Satz 2 CoronaSchVO). Dass der Verordnungsgeber diesen Ladengeschäften und Betrieben gegenüber anderen Geschäftsbereichen eine besondere Bedeutung zuerkannt und diese privilegiert hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ihnen ist gemeinsam, dass sie bei typisierender Betrachtung die für die Versorgung der Bevölkerung und für die Aufrechterhaltung des öffentlichen Lebens existenzwichtigen Waren und Dienstleistungen anbieten. Vor diesem Hintergrund erscheint die Schließung aller sonstigen, den in § 11 Abs. 1 CoronaSchVO aufgezählten Bereichen nicht zuzurechnenden Verkaufsstellen des Einzelhandels von sachlichen Gründen getragen, jedenfalls aber nicht offenkundig willkürlich.

19

Vgl. zur saarländischen Rechtslage OVG Saarl., Beschluss vom 22. Januar 2021 – 2 B 11/21 –, juris, Rn. 13.

20

Mit Blick auf das stark spezialisierte Warensortiment des Filialhandels mit E-Nikotinprodukten, wie ihn auch die Antragstellerin betreibt, erscheint die Annahme des Antragsgegners, dass dieser für die Versorgung der Bevölkerung mit Waren des täglichen Bedarfs nicht von gleicher Bedeutung ist, wie die nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1-6, 8 CoronaSchVO ausgenommenen Verkaufsstellen, als tragfähig.

21

Vgl. zur Rechtslage in Hamburg OVG HH, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 Bs 48/20 –, juris, Rn. 14.

22

Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt keine andere Einschätzung. Da sie selbst nicht in Frage stellt, dass nicht der Ernährung dienende E-Zigaretten und Zubehör nicht als Lebensmittel anzusehen sind

23

– vgl. zur Definition des Lebensmittelbegriffs Art. 2 UAbs. 3 Buchst. f der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (Lebensmittelbasisverordnung), wonach Tabak und Tabakerzeugnisse im Sinne der Richtlinie 89/622/EWG (ersetzt durch die Richtlinien 2001/37/EG und 2014/40/EU, wobei letztere gem. Art. 2 Nr. 16 auch elektronische Zigaretten erfasst) nicht zu den Lebensmitteln gehören –,

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verfängt ihr Hinweis auf eine angebliche Vergleichbarkeit mit den als Lebensmitteleinzelhandel zu klassifizierenden Wein-, Spirituosen-, Süßwaren- oder Feinkostgeschäften nicht, und zwar auch dann nicht, wenn man der Antragstellerin darin folgt, dass es sich bei den genannten Produkten (auch) um Genussmittel handelt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach § 11 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 CoronaSchVO auch der Betrieb der den Geschäften der Antragstellerin im wesentlichen vergleichbaren Tabakgeschäfte untersagt und insoweit dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung getragen worden ist.

25

Vgl. zur saarländischen Rechtslage OVG Saarl., Beschluss vom 22. Januar 2021 – 2 B 11/21 –, juris, Rn. 14.

26

Soweit die Antragstellerin ferner geltend macht, bei den von ihr vertriebenen Produkten handele es sich für nikotinabhängige Konsumenten von E-Zigaretten nicht um einen verzichtbaren Luxus, sondern um einen Grundbedarf, der durch das Angebot in Supermärkten, Tankstellen und an Kiosken nicht gedeckt werden könne, überzeugt Letzteres nicht. Zum einen hat die Antragstellerin selbst dargelegt, dass in Supermärkten und an Tankstellen zumindest ein eingeschränktes Angebot an E-Zigaretten und Nachfüllbehältern angeboten wird, eine Basisversorgung – notfalls durch Erwerb eines neuen Geräts und entsprechenden Zubehörs – mithin sichergestellt ist. Darüber hinaus ist auch der Online-Handel mit E-Zigaretten und Zubehörprodukten weiterhin möglich, der auch nicht – jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang – durch eine von der Antragstellerin behauptete, aber nicht näher belegte Überlastung der Paketdienstleister eingeschränkt sein dürfte. Zum anderen ist es der Antragstellerin und auch anderen Anbietern von E-Zigaretten im Rahmen alternativer Vertriebsmodelle mittels Abhol- und Lieferdiensten (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 CoronaSchVO) sowie durch telefonische Beratung weiterhin möglich, ihre Kundschaft mit den benötigten Produkten zu versorgen. Dass aufgrund der derzeitigen Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie möglicherweise Einschränkungen hinsichtlich der Vielfalt des unmittelbar verfügbaren Angebots mit E-Nikotinprodukten auftreten, ist – ebenso wie in den sonstigen von der Betriebsuntersagung betroffenen Bereichen – vorübergehend hinzunehmen. Aus einem in Einzelfällen erschwerten Zugang zu bestimmten Produkten – und der damit nach Auffassung der Antragstellerin verbundenen Gefahr des „Rückfalls“ vom E-Zigaretten-Konsum zum Tabakkonsum, der als gesundheitsschädlicher zu beurteilen sei – ergibt sich jedenfalls keine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regelung.

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So bereits zu den entsprechenden saarländischen Regelungen OVG Saarl., Beschluss vom 22. Januar 2021 – 2 B 11/21 –, juris, Rn. 14.

28

Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang das Bild eines älteren, nicht über einen Internetzugang verfügenden Konsumenten bzw. eines der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtigen Kunden, der sich letztlich nur mit Zeichensprache verständlich machen könne, zeichnet, der sich weder über den Online-Handel noch mithilfe telefonischer Beratung durch die Filialgeschäfte ausreichend versorgen könne, können derartig gelagerte besondere Einzelfälle bei der zulässigen und auch gebotenen typisierenden Betrachtungsweise nicht ausschlaggebend sein.

29

So auch OVG HH, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 Bs 48/20 –, juris, Rn. 17.

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Der Umstand, dass in anderen Bundesländern die Öffnung von Einzelhandelsgeschäften zum Verkauf von E-Zigaretten und Zubehör erlaubt sein mag, rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme eines Gleichheitsverstoßes durch den Antragsgegner. Die Überprüfung der Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG durch eine Rechtsnorm ist auf den räumlichen Geltungsbereich der jeweiligen Vorschrift beschränkt.

31

Vgl. OVG Saarl., Beschluss vom 22. Januar 2021 – 2 B 11/21 –, juris, Rn. 16.

32

Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den unterschiedlichen rechtlichen Regelungsansatz, den der bayerische Verordnungsgeber mit der Auffangregelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 BayIfSMV betreffend „sonstige für die tägliche Versorgung unverzichtbare Ladengeschäfte“ gewählt hat, verfängt auch der Verweis auf den von der Antragstellerin vorgelegten Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. Januar 2021 – 20 CE 21.30 –, wonach es sich bei einem Einzelhandelsgeschäft zum Verkauf von E-Zigaretten und Zubehör um ein derartiges sonstiges für die tägliche Versorgung unverzichtbares Ladengeschäft im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 BayIfSMV handele, nicht.

33

Ein Gleichheitsverstoß ergibt sich voraussichtlich auch nicht daraus, dass der Betrieb von Einzelhandelsgeschäften, die kurzfristig verderbliche Schnitt- und Topfblumen verkaufen, nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 CoronaSchVO nach wie vor zulässig ist. Insoweit dürfte es sich bereits nicht um einen vergleichbaren Sachverhalt handeln, der eine Gleichbehandlung erforderte, weil – anders als bei E-Zigaretten und Zubehör – auch ein kurzfristiges Verkaufsverbot von Schnitt- und Topfblumen wegen der begrenzten Haltbarkeit (sowohl im Geschäft als auch in der Produktion) zu einer ungenutzten Vernichtung der Produkte führen würde.

34

Vgl. hierzu die konsolidierte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021, S. 14, abrufbar unter

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https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210121_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_stand_21.01.2021_0.pdf.

36

Jedenfalls dürfte aber mit Blick auf diese Erwägungen die unterschiedliche Behandlung von Verkaufsstellen für E-Zigaretten und Blumengeschäften sachlich gerechtfertigt sein.

37

B. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus. Die von ihr dargelegten wirtschaftlichen Einbußen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der nach wie vor hohen Zahl der Neuinfektionen, der Gefahr der Verbreitung neuer, möglicherweise erheblich ansteckenderer Virusmutationen und der vor diesem Hintergrund drohenden Auswirkungen einer nicht ausreichend kontrollierten Entwicklung des Infektionsgeschehens fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerin. Zwar dürften insbesondere die finanziellen Konsequenzen eines fortbestehenden Betriebsverbots für die Antragstellerin ebenfalls gravierend sein. Allerdings ergibt sich daraus nicht, dass ihr deswegen – zumal mit Blick auf einen nach wie vor möglichen Online-Handel sowie weiterhin zulässige (kontaktfreie) Abhol- und Lieferdienste – bereits unmittelbar die Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz droht.

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Vgl. zu dieser Abwägung auch VerfGH NRW, Beschluss vom 23. November 2020 – VerfGH 179/20.VB-1 –, juris, Rn. 41 ff.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

40

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).