Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-25, Aktenzeichen 12 Sa 879/09
ECLI:DE:LAGD:2009:1125.12SA879.09.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 02.07.2009 und der Auflösungsantrag vom 25.11.2009 werden kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G R Ü N D E :

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A.Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, zu deren Begründung sich die Beklagte auf fehlerhafte Arbeitsleistungen des Klägers beruft. Hilfsweise begehrt die Beklagte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG.

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Der Kläger, am 07.11.1957 geboren, verheiratet, gegenüber einem Kind unterhaltspflichtig, steht seit dem 01.09.1977 als kaufmännischer Angestellter in den Diensten der Beklagten, einem in E. ansässigen Handelsunternehmen mit ca. 1.300 Mitarbeitern. Er war zuletzt der Abteilung KSM Rechnungswesen, Debitoren/Kreditmanagement/Nord beschäftigt und dort in der Buchhaltung u.a. mit der administrativen Abwicklung von "Schadenfällen" betraut.

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Im Rahmen dieser Tätigkeit hatte er nach dem Eingang von Insolvenzmittteilungen bei den Kreditdaten des betreffenden Kunden in der Zeile "Risikoklasse" die Schlüsselnummer "003" einzutragen. In diesem Zusammenhang wird auf die Email der Beklagten vom 19.07.2005 (Bl. 53 GA) verwiesen. Ab November 2007 führte die Beklagte eine Doppelpflege der Risikoklassen ein (Email vom 05.11.2007, Bl. 57 GA). Danach war bei Insolvenzfällen die Schlüsselnummer "003" sowohl in der Zeile "Risikoklasse" als auch in der weiteren Zeile "KundenkreditGrp"einzutragen. Der Kläger verfuhr in dieser Weise. Daneben vermerkte er durch Setzen eines entsprechenden "Häkchens" die mitgeteilte Insolvenz bei den Stammdaten des Kunden.

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Gemäß Email vom 26.03.2008 (Bl. 76 GA) änderte die Beklagte das bisherige Verfahren der Doppelpflege. Wörtlich heißt es in der Email:

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"Sehr geehrte Kolleginnen,

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nachdem wir in den letzten Monaten die WKV-Saldenmeldung und die Meldung aus KV-Sprint miteinander verglichen und keine relevanten Abweichungen/Differenzen festgestellt haben, wird die Saldenmeldung an Coface künftig ausschließlich auf Basis KV-Sprint erfolgen.

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Daher kann die Pflege des Kreditlimits in der Kreditstammdate sowie der Kundenkreditgruppe (ehem. Risikoklasse) im Kreditmanagement ab sofort entfallen. Ausnahme sind die für die ABS-Transaktion notwendigen Informationen im Feld Kundenkreditgruppe hinsichtlich öffentlich rechtlicher Unternehmen (002). Schadenfall (003) und Privatkunden(016). Diese müssen weiterhin auch im Kreditmanagement gepflegt werden."

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In diesem Zusammenhang fand eine Einweisung auch des Klägers statt.

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Der Kläger unterließ in der Folgezeit bei mitgeteilten Insolvenzfällen den Eintrag der Schlüsselnummer "003" in der Datenmaske "Debitor Kreditmanagement" und vermerkte den Schadenfall lediglich in den - an der Auswertung nicht teilnehmenden - Stammdaten.

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Im Vorfeld eines Audit im März 2009 fiel dem Leiter des Bereichs Shared Services B. in der Aufstellung für Januar und Februar 2009 auf, dass der Schadenfall Q. in Höhe von 2,2 Mio € fehlte. In einem Gespräch mit Herrn B. am 09.03.2009 gab der Kläger an, bei Q. vergessen zu haben, das Feld "KundenkreditGrp" mit "003" zu schlüsseln. Noch am selben Tag wurde, was der Kläger einräumte, offenbar, dass seit der Email vom 26.03.2008 in keinem Schadenfall die Schlüsselung vorgenommen wurde.

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Nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 15.03.2009 (Bl. 5 GA) und dessen Widerspruch vom 23.03.2009 (Bl. 108 GA) sprach die Beklagte mit Schreiben vom 23.03.2009, dem Kläger am 24.03.2009 zugegangen, die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus.

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Am 27.03.2009 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Duisburg Klage mit den Anträgen eingereicht,

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1.

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.03.2009 weder außerordentlich aufgelöst wurde noch ordentlich zum 30.09.2009 aufgelöst wird;

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2.

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.09.2009 hinaus fortbesteht.

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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 02.07.2009 der Klage stattgegeben. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Beklagte das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an. Sie wirft dem Kläger vor, vorsätzlich die Anweisung vom 26.03.2008 ignoriert zu haben. Dass kein Schaden (in Bezug auf ihre Stellung als Vertragspartei im ABS-Programm) entstanden sei, sei allein der Aufmerksamkeit des Bereichsleiters B. zu verdanken, der - obwohl der Kläger ihn angelogen habe, indem er den im Fall Q. aufgefallenen Buchungsfehler als einmaliges Vergessen dargestellt habe, - anschließend den fortlaufend geschehenen Arbeitsfehler ermittelt habe. Danach habe sie, die Beklagte, das Vertrauen in den Kläger verloren. Die Beklagte wirft dem Kläger die Änderung von Prozessvortrag und die Äußerung seines Prozessbevollmächtigten vor, sie, die Beklagte, habe mehr "Mist gebaut". Angesichts der zutage getretenen Persönlichkeitsdefizite des Klägers sei ihr eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr möglich.

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Nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung den Klageantrag zu 2) zurückgenommen hat, beantragt die Beklagte, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Kündigungsschutzklage abzuweisen. Der Kläger verteidigt das Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung. Er tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen.

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Zum Schluss der Verhandlung hat die Beklagte unter Überreichung eines Schriftsatzes vom 25.11.2009 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragt. Der Kläger hat der beantragten Auflösung widersprochen.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen. Die Kammer hat in der Verhandlung eingehend den Sachverhalt erörtert; insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.11.1009 hingewiesen.

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B.Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben. Die Kammer macht sich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG die zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils zu eigen. Die außerordentliche wie die ordentliche Kündigung sind nicht aus Verhaltensgründen zu rechtfertigen. Auch wenn dem Kläger nach März 2008 kontinuierlich derselbe Fehler der Arbeitsausführung unterlaufen ist, ihn der Vorwurf der Fahrlässigkeit trifft und der Arbeitsfehler für die Beklagte zu spürbaren wirtschaftlichen Nachteilen hätte führen können, ist das inkriminierte Fehlverhalten nicht so gravierend, dass es (ohne vorherige Abmahnung) einen an sich wichtigen Grund i. S.v. § 626 Abs. 1 BGB oder verhaltensbedingten Grund i.S v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG abgeben könnte. Allemal führt die gebotene Interessenabwägung zu dem Befund, dass die Kündigung, ob außerordentliche oder ordentliche Kündigung, eine gänzlich unverhältnismäßige und voreilige Reaktion der Beklagten darstellt und das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers im Verhältnis zu dem Beendigungsinteresse des Arbeitgebers überwiegt. Weder hinsichtlich des künftigen Arbeitsverhaltens des Klägers noch seiner Eignung für die arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistungen ist eine negative Prognose zu stellen. Auch unter Berücksichtigung des Verhaltens des Klägers im Zusammenhang mit der Aufdeckung der versäumten Schlüsselungen - unterstellt man insoweit den Sachvortrag der Beklagten ungeprüft als richtig - und der prozessualen Auseinandersetzung ist die Annahme, dass ein nachhaltiger Vertrauensverlust eingetreten und eine gedeihliche Zusammenarbeit künftig nicht zu erwarten sei, in nichts begründet. Danach muss die Beklagte auch mit dem Auflösungsantrag scheitern.

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I.Die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils halten den Angriffen der Berufung stand. Ihnen ist unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens und des Auflösungsantrages der Beklagten lediglich das Folgende anzufügen:

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1.a)Nach der Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt (LAG Düsseldorf 11.05.2005 - 12 (11) Sa 115/05 - Juris Rn. 14 [22]), ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB von einer zweistufigen Prüfung des wichtigen Grundes auszugehen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 - Juris Rn. 18, BAG 27.11.2008 - 2 AZR 193/07 - Juris Rn. 21, 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - Juris Rn. 19).

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Von diesem Ausgangspunkt hat die höchstrichterliche Rechtsprechung für Schlechtleistungen und unzureichende Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers erkannt, dass diese in der Regel dessen außerordentliche Kündigung selbst dann nicht rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer fahrlässig großen Schaden verursacht hat, vielmehr die Interessen des Arbeitgebers und des Betriebes im allgemeinen durch den Ausspruch der ordentlichen Kündigung nach vorausgegangener Abmahnung genügend gewahrt werden (BAG 04.07.1991 - 2 AZR 79/91 - Juris Rn. 30 ; zust. LAG Düsseldorf 25.07.2003 - 14 Sa 657/03 - Juris Rn. 24). Ausnahmsweise kann die Kündigung bei bereits einmaligem fahrlässigen Versagen ohne vorausgegangene Abmahnung z.B. zulässig sein, wenn das Versehen eines gehobenen Angestellten, der eine besondere Verantwortung übernommen hat, geeignet war, einen besonders schweren Schaden herbeizuführen und der Arbeitgeber das Seine getan hat, die Möglichkeiten für ein solches Versehen und seine Folgen einzuschränken (BAG, a.a.O., Juris Rn. 31).

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b) Die ordentliche Kündigung erfordert zu ihrer sozialen Rechtfertigung das Vorliegen eines Kündigungrundes nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Dabei genügen für eine verhaltensbedingte Kündigung solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- (vertrags)widrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein. Insofern genügt ein Umstand, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Nach diesen Maßstäben sind auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen geeignet, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Juris Rn. 88 f.). Der Feststellung, dass eine kündigungsrechtlich relevante Pflichtverletzung an sich gegeben ist, hat auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG eine umfassende Interessenabwägung nachzufolgen (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 - Juris Rn. 32/37).

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c)Geht es im Kern um einen Leistungsmangel (was den zu beklagenden Vertrauensverlust begrenzt, BAG 17.01.2008 - 2 AZR 821/06 - Juris Rn. 24), setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine vorausgegangene einschlägige Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Außerdem ist die Abmahnung als milderes Mittel in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes der Kündigung vorzuschalten (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 283/08 - Juris Rn. 14, 27.11.2008 - 2 AZR 193/07 - Juris 37 ff.; Kammer 21.07.2004 - 12 Sa 620/04 - Juris Rn. 25 ff., 24.06.2009 - 12 Sa 425/09 - Juris Rn. 29/30). Allerdings kann eine Abmahnung bei schweren Pflichtverletzungen entbehrlich sein, weil dann regelmäßig dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres genauso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist.

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2.Hieran gemessen fehlt es im vorliegenden Fall bereits an einem relevanten verhaltensbedingten Kündigungsgrund für die außerordentliche (§ 626 Abs. 1 BGB) wie für die ordentliche Kündigung (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Das hat die Direktorenkammer des Arbeitsgerichts Duisburg in jeder Hinsicht zutreffend erkannt.

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a)Die seit Ende März 2008 unterlassene Schlüsselung der Schadenfälle betrifft zwar eine Vielzahl von Kundeninsolvenzen. Die Buchungsfehler beruhen allerdings stets auf ein und demselben Irrtum des Klägers, nämlich nach Aufgabe der "Doppelbuchungen" die Schadenfälle in der Maske "Debitoren Kreditmanagement" (unter ‚KundenkredtitGrp‘) nicht weiter (mit dem Schlüssel ‚003‘) eintragen zu müssen, sondern es fortan bei dem entsprechenden Vermerk ("Häkchen") in den Stammdaten belassen zu können. In diesem Sinn handelt es sich um ein einmaliges Versagen während eines jahrzehntelangen, ungestört verlaufenen Arbeitsverhältnisses.

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Die dem Kläger angelasteten Buchungsfehler stellen keine derart gravierende Pflichtverletzung dar, dass sie das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen der Beklagten unheilbar zerstören könnten. Die Fehlleistung hatte keinen Schaden herbeigeführt. Nach vertraglichem Aufgabenbereich und betrieblicher Stellung hielt sich das Maß der dem Kläger übertragbaren Verantwortung in Grenzen. Damit reicht, da es nicht um einen abgemahnten Wiederholungsfall geht (vgl. BAG 13.12.2007- 2 AZR 818/06 - Juris, 4. Orientierungssatz, zur Voraussetzung der "einschlägigen" Abmahnung; AnwK-ArbR/Bröhl § 626 BGB Rz. 76 f. dazu, dass auch im Wiederholungsfall eine Kündigung nicht automatisch berechtigt ist, ebenso Kammer 24.06.2009 - 12 Sa 425/09 - Juris Rn. 29), bei einem Mitarbeiter wie den Kläger, der in nicht gehobener oder führender Position tätig ist, ein Arbeitsfehler der vorliegenden Art nicht aus, eine Kündigung zu rechtfertigen.

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Unmaßgeblich ist, dass die Beklagte die Zerstörung ihres Vertrauens reklamiert. Denn es kommt insoweit nicht auf den (subjektiven) Standpunkt des jeweiligen Arbeitgebers an, sondern es ist ein objektiver Maßstab anzulegen und danach zu prüfen, ob Umstände vorliegen, die einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen können (BAG 21.05.1992 - 2 AZR 10/92 - Juris Rn. 27, 21.11.1996 - 2 AZR 357/95 - Juris Rn. 20).

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b)Die Buchungsfehler, die dem Kläger unterliefen, beruhten auf Fahrlässigkeit. Es gibt schon in dem bisherigen Arbeitsverhalten des Klägers - wovon mangels anderer Anhaltspunkte auch im Vortrag der Beklagten auszugehen ist - keine Anhaltspunkte für ein bewusstes (vorsätzliches) Fehlverhalten. Darauf ist die Beklagte bereits vom Betriebsrat durch dessen Widerspruch vom 19.03.2009 hingewiesen worden. Für ihre gegenteilige Einschätzung, die sie etwa aus der ersten Einlassung des Klägers gegenüber dem Bereichsleiter B. am 09.03.2009 und - teilweilse rabulistisch - aus dem Prozessvorbringen des Klägers herleiten will, fehlt es an jedweder gesicherten Tatsachen- oder nur Verdachtsgrundlage. Es ist möglich, dass der Kläger die Email vom 26.03.2008 nicht bis zu Ende gelesen oder missverstanden hat. In der mündlichen Einweisung mag, was allerdings zwischen den Parteien streitig und im Nachhinein selbst unter Berücksichtigung des Vertrags des Beklagten nicht sicher feststellbar ist, die Schlüsselung der Schadensfälle erwähnt worden sein. Es ist indessen nicht auszuschließen, dass der Kläger danach in dem Irrtum war, künftig die Schlüsselung nicht mehr vornehmen zu müssen. Zu der Mutmaßung bewussten Fehlverhalten lässt es die Beklagte zudem an der Benennung eines möglichen Motivs im Hinblick einer ansonsten verlässlichen Arbeitsleistung des Klägers fehlen. Tatsächlich spricht der Umstand, dass der Kläger die eingegangenen Insolvenzmitteilungen den Kundenakten zuführte (wo sie jederzeit allgemein zugänglich waren und nachprüfbar vorlagen) und in den Stammdaten den eingetragenen Insolvenzfall vermerkte, sehr dafür, dass die nach der Einstellung der Doppelpflege unterlassene Schlüsselung auf einem Irrtum beruhte.

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Nachzutragen ist, dass die Beklagte sich auch aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen für die Kündigung nicht auf angebliche Vorsätzlichkeit beim Kläger berufen kann. Weder aus dem Anhörungsschreiben vom 19.03.2009 noch sonstwie ist ersichtlich, dass der Betriebsrat mit dem Vorwurf der vorsätzlichen Schlechtleistung zur Kündigung angehört wurde. Gegenüber über dem versehentlichen Handeln gäbe der absichtliche Arbeitsfehler dem Kündigungsgrund eine andere Gestalt und qualitativ wesentliches Gewicht (vgl. BAG 18.11.1999 - 2 AZR 743/98 - Juris Rn. 17) und wäre daher dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG mitzuteilen gewesen (vgl. BAG 23.04.2008 - 2 ABR 71/07 - Juris Rn. 24 mwN., APS/L., 3. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 166).

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2.Selbst wenn dem Kläger ein Fehlverhalten anzulasten wäre, das "an sich" geeignet wäre, eine außerordentliche oder ordentliche verhaltensbedingte Kündigung zu begründen, liegt auf der Hand, dass das Bestandsschutzinteresse des Klägers unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile überwiegt und für die Beklagte die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit tragbar ist. Zu Gunsten des Klägers fällt das lange und ungestört verlaufene Arbeitsverhältnis ins Gewicht, auch sein Familienstand sowie seine Unterhaltspflichtigkeit und das Lebensalter, das es bei der derzeitigen Arbeitsmarktlage ihm schwer, wahrscheinlich unmöglich machen wird, eine andere und gar adäquate Anstellung zu finden. Die Buchungsfehler haben keinen Schaden verursacht. Als Verschuldensgrad ist nicht mehr als mittlere Fahrlässigkeit anzunehmen. Dem Verhalten des Klägers ist keine Verwerflichkeit inne. Es hat keinen eigennützigen Hintergrund.

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Nach seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung machte sich der Kläger, nachdem ihm am 09.03.2009 von dem Bereichsleiter auf den Buchungsfehler in der Sache Q. vorgehalten wurde, selbst daran, durch Nachfrage bei den Kollegen in Nürnberg das korrekte und praktizierte Buchungsverfahren zu klären und, als ihm die bisherige Fehlerhaftigkeit seiner Buchungsweise klar wurde, eingetretene Falschbuchungen zu ermitteln. Das klägerische Vorbringen ist zuletzt unwidersprochen geblieben. Dann wäre zur Reaktion als Ausdruck einer auf Einsichtigkeit, Korrektheit und Ehrlichkeit ausgerichteten Grundhaltung zu werten, eine Einstellung des Klägers, die in der mündlichen Verhandlung deutlich geworden und einen zusätzlichen Aspekt abgäbe, der die Prognose einer vertrauensvollen Zusammenarbeit in der Zukunft bestärkt (vgl. BAG 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 - Juris Rn. 22 f.). Demgegenüber hat die Beklagte schriftsätzlich - allerdings inkongruent zu ihren Angaben im Anhörungsschreiben vom 19.03.2009 - vorgetragen, dass der Kläger am 09.03.2009 lediglich den Buchungsfehler in dem Fall Q. wie ein einmaliges Versehen eingeräumt habe und der Bereichsleiter B. noch am selben Tag aufgrund eigener Nachforschungen den fortlaufenden Buchungsfehler ermittelt habe (Seite 9 f. des Schriftsatzes vom 08.06.2009). Wie dem auch sei: In keinem Fall sind die Erklärungen des Klägers am 09.03.2009 (unabhängig davon, dass sich die Beklagte hierauf im Anhörungsschreiben nicht berief) von signifikantem Unwertgehalt, sondern im Hinblick auf die für den Kläger außergewöhnliche Situation zu relativieren.

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In diesem Zusammenhang hat das Arbeitsgericht der Beklagten zutreffend als eigenes Versäumnis angelastet, das geänderte Buchungsverfahren hinsichtlich der fortzuführenden Schlüsselung der Schadenfälle in der Zeile "KundenkreditGrp" nicht in Schriftform deutlich genug unter Hervorhebung dargestelt und die korrekte Umsetzung der Buchungsanweisung in der Folgezeit nicht kontrolliert zu haben (Seite 8 f. des Urteils). In dieselbe Richtung geht der Widerspruch des Betriebsrats, wenn es dort heißt:

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"Offensichtlich, und das ist unverständlich für uns, sind für solche Fälle keine Prüfungs- und/oder Kontrollmechanismen installiert. Fehler können im Arbeitsleben passieren, das gehört zum normalen Betriebsrisiko. Diese Fehler können von großer oder kleiner Größenordnung sein. Es ist Aufgabe des Arbeitgebers, sicherzustellen, dass insbesondre Fehler von erheblicher Größenordnung durch Prüfungs- oder Kontrollmechanismen korrigiert werden und dem Unternehmen keinen Schaden bringen."

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Die Beklagte hat in der Berufung nichts dafür vorgetragen, dass die mit der Bewertung des Betriebsrats übereinstimmende Einschätzung des Arbeitsgerichts unrichtig sei. Es gehört zu den originären Aufgaben des Arbeitgebers, die ordnungsgemäße Arbeitsausführung seitens der Mitarbeiter zu überprüfen, wobei er die Kontrolle meist den Fachvorgesetzten oder eigens zur Kontrolle berufenen Personen überantworten wird oder die Organisationsabläufe und etwa ein verwendetes EDV-Systems so gestaltet, dass Arbeitsfehler entweder von vornherein vermieden oder sofort aufgezeigt werden. Insbesondere bei einer Änderung von Arbeitsverfahren ist der Arbeitgeber veranlasst, sich zu vergewissern, dass die betroffenen Mitarbeiter die schriftlichen Anweisungen und/oder mündlichen Einweisungen verstanden haben und korrekt und konsequent umsetzen. Dies gilt umso mehr, wenn die richtige Schlüsselung bei Kundeninsolvenzen für das Unternehmen von so eminenter Bedeutung ist, wie die Beklagte vorträgt. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist eine auch nur stichprobenartige Überprüfung niemals erfolgt, insbesondere nicht durch die unmittelbare Vorgesetzte Frau G. oder auf Veranlassung des Bereichsleiters B. Daher geht es nicht an, dem Kläger die Alleinschuld zuzuweisen, wenn der "Dauerfehler" auf Softwaredefizite, Organisationsmängel und/oder versäumte Überprüfungen durch hierfür verantwortliches Führungs- oder Kontrollpersonal mit beruht.

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Nach allem erschließt sich der Kammer nicht, wie bei dem gegebenen Sachverhalt unter Berücksichtigung der konkreten Fallumstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Kündigung, sogar in der beruflich diskriminierenden Form der fristlosen Kündigung, in Betracht gezogen werden konnte.

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3.In der Gesamtschau erweist sich die streitbefangene Kündigung als gänzlich überzogene Personalmaßnahme und ist deshalb zu Recht vom Arbeitsgericht für unwirksam erachtet worden.

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4.Der Auflösungsantrag ist unbegründet

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a)Der Auflösungsantrag kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden (§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Die Beklagte hat die Auflösungsgründe zwar nicht mündlich vorgetragen, sondern auf den überreichten Schriftsatz vom 25.11.2009 Bezug genommen. Dies ist jedoch zulässig, weil der Kläger nicht widersprochen und die Kammer die Bezugnahme zur Vermeidung der Vorlesung für angemessen gehalten hat (§ 137 Abs. 3 ZPO).

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b)(11)Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers setzt voraus, dass eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht. Kommt hiernach eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in Betracht, sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. "Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist" (BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Juris Rn. 42 ff.). Im Vergleich mit der gescheiterten Kündigung bedarf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses einer zusätzlichen Begründung (BVerfG 15.12.2008 - 1 BvR 347/08 - Juris Rn. 14). Während es für die Rechtswirksamkeit der Kündigung auf eine rückschauende Bewertung der vorgetragenen Kündigungsgründe ankommt, betrifft § 9 KSchG die künftige Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien (BVerfG 22.10.2004 - 1 BvR 1944/01 - Juris Rn. 26).

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Die Kammer stimmt dem allem zu. An den Auflösungsgrund sind vor allem dann keine geringeren Anforderungen zu stellen, wenn die Auflösung eines langen Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer aufgrund seiner Qualifikation und seines Lebensalters bedeutet, dass er mit Wahrscheinlichkeit auf dem Arbeitsmarkt keine neue Anstellung finden und nach Aufzehrung der Brutto-Abfindung und Bezug des Arbeitslosengeldes I der Gefahr ausgesetzt sein kann, mit seiner Familie an der Armutsgrenze zu leben und sozialhilfebedürftig zu werden. In dieser Konstellation ist die Höchstabfindung nach § 10 Abs. 1 oder Abs. 1 KSchG, zumal unter Berücksichtigung ihrer steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Behandlung, eine unzulängliche Kompensation des Arbeitsplatzverlustes.

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(22)Die Beklagte hat keine Gründe vorgetragen, die eine Auflösung des Arbeitsverhältmisses gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auch nur nahe legen könnten.

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Der Kündigungssachverhalt, namentlich die fehlerhaften Buchungen bei Schadenfällen und die angebliche Erklärung des Klägers am Morgen des 09.03.2009 gegebenüber dem Bereichsleiter B., sind - wie an früherer Stelle ausgeführt - in keiner Weise dazu angetan, an der Möglichkeit der künftigen vertrauensvollen Zusammenarbeit der Parteien zu zweifeln. Wenn Herr B. am 09.03.2009 die gesamte Überprüfung der inkriminierten Buchungsvorgänge veranlasste, kam er einer ihm zufallenden Arbeitsaufgabe nach und holte das nach, was die Beklagte in sachgerechter Ausübung ihrer Leitungs- und Organisationsbefugnisse längst hätte tun sollen. Insoweit verfehlt der Vorwurf, dass der Kläger die Schuld wieder bei anderen suche und deutliche Defizite in seiner Persönlichkeit zeige (Schriftsatz vom 25.11.2009, Seite 3), die vollständige Wahrheit und ist wie der wiederholte und haltlose Vorwurf, der Kläger habe bewusst (absichtlich) die Anweisung vom 26.03.2008 missachtet, dazu angetan, eine Reaktion derart, dass die Beklagte mehr Mist gebaut habe, zu evozieren. Im übrigen liegt das Prozessverhalten des Klägers bzw. seines Prozessbevollmächtigten im Rahmen der Wahrnehmung berechtigter Interessen. Es sind weder bewusst unwahre oder leichtfertige Behauptungen, deren Unhaltbarkeit auf der Hand liegt, noch aufgestelltre ehrenrührige oder rufschädigende Äußerungen getätigt worden. Im Verhältnis zu dem Vortrag der Beklagten hat sich der Kläger moderat dargestellt und das aufrichtige Bemühen gezeigt, weder sich die Rückkehr an den Arbeitsplatz nicht verleiden zu lassen noch die künftige Zusammenarbeit unnötig zu belasten.

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C.Die Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

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Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine Veranlassung, da Zulassungsgründe i.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

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Dr. Plüm Welters Urbaniak