Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-13, Aktenzeichen 1 B 90/21
ECLI:DE:VGSH:2021:0913.1B90.21.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 24. Juni 2021, mit der dieser der Antragstellerin das Inverkehrbringen von Futtermitteln, welche „Usnea barbata Extrakt“ enthalten, untersagte.

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Die Antragstellerin ist Tierfuttermittelherstellerin und vertreibt unter anderem das Ergänzungsfuttermittel für Brieftauben „xxx“, welches „Usnea barbata Extrakt“ (sog. Bartflechten-Extrakt) enthält. Daneben enthalten auch die von der Antragstellerin vertriebenen Futtermittel „Yyy“ und „Zzz“ diesen Inhaltsstoff.

3

Die Produktbeschreibung des „Xxx“-Futtermittels weist einen Gehalt von 4 % „Usnea barbata Extrakt“ aus und gibt für die Fütterung die Vermischung mit Wasser an.

4

Mit Schreiben vom 19. April 2021 gab der Antragsgegner der Antragstellerin nach Untersuchung des Produktes „Xxx“ die Möglichkeit zur Stellungnahme bezüglich der Verwendung des „Usnea barbata Extrakts“. Es wurde auf eine mögliche Untersagung des Inverkehrbringens von „Xxx“ hingewiesen.

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Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 11. Mai 2021 Stellung und gab an, es ergebe sich aus der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 230/2013 nicht, dass „Usnea barbata Extrakt“ ein nicht zugelassener Zusatzstoff sei. Die Rücknahme vom Markt sei nur in der Einteilung als „Aroma-Stoff“ erfolgt, als einen solchen setze die Antragstellerin das Extrakt jedoch nicht ein.

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Mit Bescheid vom 24. Juni 2021 untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin das Inverkehrbringen von Futtermitteln, welche nach der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003 das nicht zugelassene „Usnea barbata Extrakt“ beinhalteten und ordnete die sofortige Vollziehung an. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte der Antragsgegner ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 € an. Zur Begründung führte er aus, mehrere Futtermittel der Antragstellerin beinhalteten den Futtermittelzusatzstoff „Usnea barbata Extrakt“, der eine gewisse Zeit zugelassen gewesen, aber mit der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 230/2013 vom Markt genommen worden sei, da kein Antrag auf Zulassung nach Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003 gestellt worden sei. Dadurch besitze dieser Stoff momentan keine Zulassung als Futtermittelzusatzstoff, gelte jedoch weiterhin als ein solcher. Ohne Zulassung dürfe kein Produkt mit diesem Zusatzstoff auf den Markt gebracht werden. Zudem könne ein Futtermittelzusatzstoff gemäß der Definition in Art. 2 Abs. 2 a) der Verordnung (EG) 1831/2003 nicht gleichzeitig auch ein Futtermittelausgangserzeugnis (Einzelfuttermittel) sein. Eine Marktrücknahme sei nicht gleichzusetzen mit der Entlassung aus dem Status als Futtermittelzusatzstoff. Die Untersagung habe zu erfolgen, da die Antragstellerin als Inverkehrbringerin der Produkte am effektivsten und schnellsten das nicht rechtskonforme Inverkehrbringen beenden könne. Insbesondere überwiege das öffentliche Interesse an der Einhaltung futtermittelrechtlicher Vorschriften und der Schutz der Gesundheit und der Tiere das unternehmerische Interesse. Zur Begründung der Zwangsgeldandrohung (Ziffer 2) führte der Antragsgegner aus, nur so sei die umfängliche Einhaltung sichergestellt und die Bemessung beruhe auf dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der Nichtbefolgung. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung (Ziffer 3) begründete der Antragsgegner mit dem vorrangigen Schutz des Verbrauchers und der Tiere. Der Verbraucher vertraue beim Kauf von Tierfuttermitteln auf die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen. Am nicht rechtskonformen Inverkehrbringen hingegen könne schon kein schützenswertes Interesse bestehen. Ansonsten würde der Zweck des Zulassungsverfahrens, u.a. die Gesundheit des Menschen und das Wohlergehen der Tiere zu schützen, und das in der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003 verankerte präventive Verbot mit Zulassungsvorbehalt unterlaufen werden. Die Anordnung diene somit auch der einheitlichen Anwendung und Durchsetzung von Unionsrecht sowie dem Schutz vor einer Nachahmung durch andere Futtermittelunternehmen.

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Gegen diese Verfügung legte die Antragstellerin am 28. Juni 2021 Widerspruch ein und hat am 29. Juni 2021 einen Eilrechtsschutzantrag gestellt. Sie führt aus, dass bereits die Sofortvollzugsanordnung formell rechtswidrig sei, da sie sich auf sämtliche Futtermittel mit nicht zugelassenen Zusatzstoffen beziehe und nicht auf den konkreten Einzelfall. Zudem sei formelhaft der Zweck der Futtermittelzusatzstoffverordnung zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung wiederholt worden, was einer ausreichenden Begründung nicht genüge. Der Bescheid sei auch offensichtlich rechtswidrig. Die formelle Rechtswidrigkeit folge aus der unterbliebenen Anhörung hinsichtlich der Untersagung sämtlicher Futtermittel, die Bartflechten-Extrakt enthielten. Auch materiell sei der Bescheid rechtswidrig. Zwar sei es zutreffend, dass in dem Produkt „Xxx“ „Bartflechten-Extrakt“ verwendet würde. Dies sei aber kein nicht zugelassener Zusatzstoff im Sinne des Futtermittelrechts. Vielmehr handle es sich um ein Einzelfuttermittel gemäß Art. 3 Abs. 2 g) der Verordnung (EG) Nr. 767/2009, das dem Ernährungszweck der Tiere diene. Die Abgrenzung zu Futtermittelzusatzstoffen, welche nach Art. 5 Abs. 3 d) der Futtermittelverordnung dem gleichen Zweck dienten, sei schwierig. Allein aus der Neubewertung im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003, bei der für „Bartflechten-Extrakt“ kein Antrag durch die Futtermittelindustrie gestellt worden sei, es als Aromastoff zuzulassen, könne nicht hergeleitet werden, dass es sich um einen Zusatzstoff handle. Bartflechten-Extrakt diene der Aufrechterhaltung der normalen Funktion des tierischen Körpers und sei daher ein Einzelfuttermittel im konkreten Fall. Es komme für die Einordnung in eine Kategorie grundsätzlich auf die Verwendung im Einzelfall an.

8

Jedenfalls aber überwiege in der Interessenabwägung nicht das öffentliche Vollzugsinteresse, da von „Bartflechten-Extrakt“ keine gesundheitliche Gefahr für Tiere ausgehe. Dies ergebe sich schon aus der jahrelangen Nutzung und Zulassung als Aromastoff. Auch aus dem europarechtlichen Bezug allein ergebe sich kein besonderes Vollzugsinteresse. Zwingende unionsrechtliche Gründe für die sofortige Untersagung des Inverkehrbringens seien nicht ersichtlich.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 28. Juni 2021 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 24. Juni 2021 wiederherzustellen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Er bezieht sich im Wesentlichen auf die Begründung im Verwaltungsverfahren und führt weiter aus, dass die formelle Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung anhand des konkreten Falles erfolgt sei und eine teilweise Überschneidung mit dem Erlassinteresse einer ordnungsgemäßen Begründung nicht entgegenstehe. Die Anhörung genüge den Anforderungen, sofern sie sich nur auf das konkrete Produkt „Xxx“ bezogen habe. Es sei für die Antragstellerin erkennbar gewesen, mit welchen Entscheidungen habe gerechnet werden können. Hinsichtlich der anderen Produkte, deren Inverkehrbringen ebenfalls untersagt worden sei, sei eine konkrete Anhörung nicht erforderlich gewesen, da sie aufgrund derselben entscheidungserheblichen Tatsache – der wesensgleichen Verwendung des „Usnea barbata Extraktes“ – erfolgt sei. Die Untersagungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Insbesondere gelte „Usnea barbata Extrakt“ auch weiterhin als Futtermittelzusatzstoff, da nur die Marktrücknahme, aber keine Verordnung zur Entlassung aus dem Bereich der Futtermittelzusatzstoffe erfolgt sei. Eine gleichzeitige Einordnung als Einzelfuttermittel und Futtermittelzusatzstoff sei nicht möglich, daran ändere auch die Doppellistung anderer Substanzen nichts. Dies ergebe sich schon aus der Legaldefintion der Futtermittelzusatzstoffe nach Art. 2 Abs. 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003.

II.

14

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

15

Der Antrag ist gem. §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend auszulegen, dass hinsichtlich der Ziffer 1 des Bescheids die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches und hinsichtlich der Ziffer 2 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt wird. Hinsichtlich der Untersagungsverfügung ist danach der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft. Der Widerspruch der Antragstellerin entfaltet wegen der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Bezüglich der Ziffer 2 des Bescheids ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Der Widerspruch gegen die Zwangsgeldandrohung, bei der es sich um eine Vollzugsmaßnahme handelt, entfaltet bereits kraft Gesetzes nach § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung.

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Der danach statthafte und zulässige Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

17

1. Der Antrag bezüglich Ziffer 1 des Bescheids auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist unbegründet.

18

Zunächst ist die Sofortvollzugsanordnung formell ordnungsgemäß ergangen. Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ausreichend schriftlich begründet. Die schriftliche Begründung muss in nachvollziehbarer Weise die Erwägungen erkennen lassen, die die Behörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst haben. Die Behörde muss bezogen auf die Umstände im konkreten Fall das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung sowie die Ermessenserwägungen, die sie zur Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben, darlegen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Antragsgegner hat eine besondere Dringlichkeit der angeordneten Maßnahme dargelegt, indem er auf den Schutz von Verbrauchern und Tieren vor nicht zugelassenen Zusatzstoffen in Futtermitteln abstellt. Dabei hat er auch auf den Einzelfall abgestellt und die Interessen der Antragstellerin berücksichtigt. Aus der Begründung ergibt sich (noch) erkennbar, dass es sich bei diesen Erwägungen nicht nur um das bloße Erlassinteresse handelt oder die Zwecke des Zulassungsverfahrens aus der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003 formelhaft wiedergegeben werden, sondern dass auch ein darüberhinausgehendes Vollzugsinteresse besteht. Der Antragsgegner gibt gerade an, dass nur durch die sofortige Vollziehung ein effektiver Schutz dieser Ziele erreicht werden kann und kein Nachahmungseffekt bei anderen Futtermittelherstellern eintritt. Nicht erforderlich ist im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also die getroffene Maßnahme inhaltlich rechtfertigen. Diese Frage ist erst im Rahmen der nachfolgenden Interessenabwägung durch das Gericht zu klären (Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 23. Januar 2017 – 4 MB 2/17 –, juris).

19

Nach der materiellen Interessenabwägung überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann durch das Gericht die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4, also insbesondere in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wurde, ganz oder teilweise wiederhergestellt werden. In den Fällen (unter anderem) des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise anordnen. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen der Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung erlangen. Lässt sich bei der gebotenen summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen bzw. anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer weiteren Interessenabwägung, in der zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall der Ablehnung eines Antrags und des erfolgreichen Rechtsbehelfs in der Hauptsache gegenüberzustellen sind (Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 –, juris Rn. 14; VG Schleswig, Beschluss vom 11. September 2017 – 1 B 128/17 –, juris Rn. 28 f.).

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Gemessen an diesen Maßstäben überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse an der Untersagungsverfügung vom 24. Juni 2021, weil sich diese nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig darstellt (a.) und ein besonderes Vollzugsinteresse besteht (b.).

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a. Die Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung ist Art. 138 Abs. 1 b) der Verordnung (EU) 2017/625. Die Untersagungsverfügung ist formell (1) und materiell (2) rechtmäßig.

22

(1). Die Verfügung ist formell rechtmäßig. Die Zuständigkeit des Antragsgegners folgt aus § 38 LFGB i. V. m. § 2 Nr. 3 LWFZVO (Landesverordnung über zuständige Behörden auf dem Gebiet des Lebensmittel-, Wein- und Futtermittelrechts). Die nach § 87 Abs. 1 LVwG erforderliche Anhörung erfolgte zunächst nicht rechtmäßig durch den Antragsgegner, wurde aber geheilt nach § 114 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwG. Erforderlich ist, dass zumindest die vorläufig beabsichtigte behördliche Maßnahme und der maßgebliche Sachverhalt mitgeteilt wird. Sofern sich nach der Anhörung eine Verschärfung des Regelungsgehaltes des Verwaltungsaktes ergibt, ist eine weitere Anhörung vorzunehmen (OVG NRW, Urteil vom 23. März 1996 – 10 A 1507/92 –, juris, Rn. 21). Diesen Voraussetzungen genügt die erfolgte Anhörung nicht. Es hätte eine erneute Anhörung erfolgen müssen. Die Anhörung bezog sich lediglich auf die Inhaltsstoffe des Produktes „Xxx“, explizit auf das gegenständliche „Usnea barbata Extrakt“ als auch die falsche Kennzeichnung des Oregano-Extrakts. Daraus konnte die Antragstellerin zwar auf den generell unzulässigen Einsatz von „Usnea barbata Extrakt“ schließen. Die später erfolgte Untersagung aller Produkte, die diesen Stoff enthalten, hat jedoch einen erheblich verschärften Regelungsgehalt als die in der Anhörung angekündigte beabsichtigte Untersagung des Produktes „Xxx“. Die Verschärfung des Regelungsgehaltes der Untersagung ist auch wesentlich, da sie gleich mehrere Produkte der Antragstellerin betrifft und somit die wirtschaftlichen Ausmaße und Einwirkungen auf die Antragstellerin vergrößert.

23

Der Anhörungsmangel ist jedoch gemäß § 114 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwG geheilt worden.

24

Eine entsprechende Heilung tritt ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 –, juris Rn. 37). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Betroffene Gelegenheit hat, seine Einwendungen vorzubringen, die Behörde diese nicht nur zur Kenntnis nimmt, sondern auch bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht und sich dabei nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (BVerwG, Urteil vom 6. Februar 2019 – 1 A 3.18 –, juris Rn. 23, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 7 C 5.14 –, juris Rn. 17). Eine nachträgliche Anhörung kann gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 LVwG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines gerichtlichen Verfahrens erfolgen und damit auch während eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Dass der Betroffene die Möglichkeit zur Stellungnahme auf der Ebene eines parallel geführten Verwaltungsverfahrens erhält, erscheint nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass der Betroffene anlässlich eines beim Verwaltungsgericht gestellten Antrages gemäß § 80 Abs. 5 VwGO Gelegenheit hat, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und der Antragsgegner sich in seiner Antragserwiderung mit den vorgetragenen Argumenten auseinandersetzt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 1. Juni 2012 – 15 A 48/12 –, juris Rn. 7 ff. m.w.N.). Dass eine "Nachholung" nur möglich ist, wenn die Anhörung in der Form erfolgt, wie sie vor Erlass des Verwaltungsakts gefordert wird, ist weder dem Wortlaut des § 114 Abs. 1 Nr. 3 LVwG noch dem Schutzzweck der Anhörung zu entnehmen. Da der Gesetzgeber die Auswirkung einer Verletzung der Anhörungspflicht im Wege der Schaffung einer nachträglichen Heilungsmöglichkeit selbst relativiert, genügt es regelmäßig, wenn der Betroffene in Kenntnis der Erwägung der Behörde gelangt, darauf reagieren kann und seine etwaigen Darlegungen einer Würdigung unterzogen werden. Dies wird durch den Erhalt der mit einer Begründung versehenen Verfügung und die Würdigung der vorgenommenen Äußerung des Betroffenen gewährleistet (vgl. Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – 4 MB 88/19 –, juris, Rn. 8).

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Nach diesen Maßstäben wurde der Anhörungsfehler geheilt. Die Antragstellerin hat Widerspruch erhoben und sich im gerichtlichen Eilverfahren zu dem angegriffenen Bescheid geäußert, insbesondere auch zu der fehlenden Anhörung. Mit diesem Vorbringen hat sich der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren ausführlich auseinandergesetzt und hält nach seiner Prüfung weiterhin an der Verfügung fest.

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(2) Die Verfügung ist weiterhin materiell rechtmäßig. Nach Art. 138 Abs. 1 b) der Verordnung (EU) 2017/625 ergreifen die zuständigen Behörden, wenn ein Verstoß festgestellt wird, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Bei der Entscheidung über die zu ergreifenden Maßnahmen hat die Behörde die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften zu berücksichtigen. Als Verstoß gilt dabei die Nichteinhaltung der Vorschriften gemäß Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2017/625. Zu solchen zählen u.a. Vorschriften zu Futtermitteln und Futtermittelsicherheit auf allen Stufen der Produktion, der Verarbeitung und des Vertriebs sowie über die Verwendung von Futtermitteln. Die Verwendung von Zusatzstoffen in der Tierernährung richtet sich nach der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003.

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Nach Art. 3 Abs. 1 a) der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003 darf niemand einen Futtermittelzusatzstoff in Verkehr bringen, verarbeiten oder verwenden, sofern nicht eine entsprechende Zulassung gemäß der vorliegenden Verordnung erteilt wurde.

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Als Futtermittelzusatzstoffe gelten gem. Art. 2 Abs. 2 a) der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003 Stoffe, Mikroorganismen oder Zubereitungen, die keine Futtermittel-Ausgangserzeugnisse oder Vormischungen sind und bewusst Futtermitteln oder Wasser zugesetzt werden, um insbesondere eine oder mehrere der in Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1831/2003 genannten Funktionen zu erfüllen. Diese Funktionen sind dabei unter anderem die positive Beeinflussung der Beschaffenheit des Futtermittels oder aber des Wohlbefindens der Tiere sowie die Deckung des Ernährungsbedarfs der Tiere. Futtermittelzusatzstoffe werden dann je nach Funktionsweise (u.a. sensorisch oder ernährungsphysiologisch) gem. Art. 6 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1831/2003 einer Kategorie zugeordnet, innerhalb derer wiederum eine Unterteilung in Funktionsgruppe nach Art. 6 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1831/2003 i. V. m. Anhang VI Kap. I der VO (EG) Nr. 767/2009 erfolgt.

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Das nach dem Vorbringen der Antragstellerin auch in dem Produkt „Xxx“ sowie in den anderen Produkten verwendete „Usnea barbata Extrakt“ stellt einen Futtermittelzusatzstoff dar. Es ist ein Stoff, welcher Wasser bewusst zugesetzt wird und u.a. nach der Produktbeschreibung von „Xxx“ durch tägliche Zugabe die Verdauung fördern soll, womit er Art. 5 Abs. 3 f) der VO (EG) Nr. 1831/2003 unterfällt. Nach Angaben der Antragstellerin soll zudem der Ernährungsbedarf der Tauben gedeckt werden. Ob das Futtermittel diese Zwecke tatsächlich erfüllt, ist irrelevant (vgl. Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 28. Dezember 2020 – 3 MB 33/20 –, unveröffentlicht). Ferner ist es für die Einordnung als Zusatzstoff nicht von Bedeutung, ob der Stoff einer der Kategorien nach Art. 6 der VO (EG) Nr. 1831/2003 zugeordnet werden kann (vgl. Bayrischer VGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 – 20 ZB 17.2293 –, juris Rn. 14).

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Das Extrakt stellt zudem unstreitig keine Vormischung nach Art. 2 Abs. 2 e) der VO (EG) Nr. 1831/2003 dar.

31

Ferner ist es kein Futtermittel-Ausgangserzeugnis. Der Begriff des Futtermittel-Ausgangserzeugnisses ist dabei trotz fehlender Definition bzw. fehlendem Verweis in der VO (EG) Nr. 1831/2003 gleichbedeutend mit dem Begriff des Einzelfuttermittels gemäß Art. 3 Abs. 2 g) der Verordnung (EG) Nr. 767/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über das Inverkehrbringen und die Verwendung von Futtermitteln, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 79/373/EWG des Rates, 80/511/EWG der Kommission, 82/471/EWG des Rates, 83/228/EWG des Rates, 93/74/EWG des Rates, 93/113/EG des Rates und 96/25/EG des Rates und der Entscheidung 2004/217/EG der Kommission (VO (EG) Nr. 767/2009). Dies ergibt sich bereits aus der – wenn auch nicht wörtlichen, so aber – inhaltlichen Identität der beiden Definitionen (zur synonymen Verwendung der Begriffe siehe auch 1.2.1 der Empfehlung der Kommission vom 14. Januar 2011 zur Festlegung von Leitlinien für die Unterscheidung zwischen Einzelfuttermitteln, Futtermittelzusatzstoffen, Biozid-Produkten und Tierarzneimitteln (Empfehlung 2011/25/EU); vgl. zu dieser Auslegung auch Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 28. Dezember 2020 – 3 MB 33/20 – unveröffentlicht; VG München, Beschluss vom 13. Mai 2020 – M 26 S 19.3205 –, juris Rn. 35 - 36). Insoweit ist zu beachten, dass schon nach den Begriffsbestimmungen entweder ein Einzelfuttermittel bzw. Futtermittel-Ausgangserzeugnis oder ein Futtermittelzusatzstoff vorliegen kann (vgl. Ziffer 1.2.1 der Leitlinien für die Unterscheidung zwischen Einzelfuttermitteln, Futtermittelzusatzstoffen und anderen Erzeugnissen der Europäischen Kommission (2011/25/EU)).

32

Einzelfuttermittel müssen nach der Begriffsbestimmung des Art. 3 Abs. 2 g) der VO (EG) Nr. 767/2009 vorrangig zur Deckung des Ernährungsbedarfs von Tieren dienen bzw. zur Tierernährung bestimmt sein. In Abgrenzung zu einem Futtermittelzusatzstoff, der nach Art. 5 d) der VO (EG) Nr. 1831/2003 ebenfalls dem Ernährungsbedarf eines Tieres dienen kann, kann zunächst angenommen werden, dass Ernährung in der Begriffsbestimmung für Futtermittel-Ausgangserzeugnisse der gesamte Bedarf bei einer Fütterung zu verstehen ist (vgl. Rathke, in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 178. EL November 2020, § 3 Rn. 60). Da nach den Angaben der Antragstellerin Hauptinhaltsstoffe der Bartflechte Flechtsäuren,
Usninsäure, Bitterstoffe und Vitamin C sind, ist ersichtlich, dass das von ihr verwendete Extrakt in ihren Produkten nicht den gesamten Bedarf bei einer Fütterung deckt. Darüber hinaus wird bei dem Produkt „Xxx“ als Zweck die Förderung der Verdauung bei täglicher Gabe angegeben und damit auf Art. 5 Abs. 3 f) der VO (EG) Nr. 1831/2003 abgestellt.

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Selbst wenn mit der Antragstellerin angenommen würde, dass zur Abgrenzung eines Zusatzstoffes und eines Einzelfuttermittels nicht auf den gesamten Bedarf bei einer Fütterung abzustellen ist, spricht Folgendes für das Vorliegen eines Futtermittelzusatzstoffes: Aus der Produktbeschreibung von „Xxx“ ergibt sich, dass nur 4 % Usnea barbata enthalten sind. Die Antragstellerin hat eingeräumt, dass es sich bei verwendeten Stoff um das „Usnea barbata Extrakt“ handelt. Diese geringe Zugabe des Extraktes spricht für das Vorliegen eines Futtermittelzusatzes. Dieser Ansatz findet sich auch in den als Auslegungshilfe zur einheitlichen Anwendung des Unionrechts heranzuziehenden Leitlinien für die Unterscheidung zwischen Einzelfuttermitteln, Futtermittelzusatzstoffen und anderen Erzeugnissen der Europäischen Kommission (2011/25/EU) in Ziffer 1.2.2. Daneben sieht Ziffer 1.2.2 der Empfehlung 2011/25/EU vor, dass Stoffe, die aus Gründen der Gesundheit von Mensch oder Tier erfordern, dass ein Höchstgehalt des Erzeugnisses in der Tagesration festgelegt wird, als Zusatzstoffe anzusehen sind. Besonders die in der Produktbeschreibung des „Xxx“ angegebenen Dosierungsempfehlungen sprechen für einen einzuhaltenden Höchstgehalt von „Usnea barbata Extrakt“ in der Tagesration und damit für das Vorliegen eines Futtermittelzusatzstoffes. Auch die Zugabe in der Form eines Extraktes spricht für einen Zusatzstoff. Ferner spricht für diese Zuordnung die Verabreichung, die durch Beimischung zu Wasser erfolgt. Diese Art der Verwendung ist kennzeichnend für Futtermittelzusätze. Gemäß der Definition ist dies bei Einzelfuttermitteln anders, diese können zwar auch als Trägerstoff dienen oder für die Herstellung von Mischfuttermitteln, müssen aber für ihre Aufnahme gerade nicht noch gesondert vermischt werden.

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Schließlich und entscheidend spricht für das Vorliegen eines Futtermittelzusatzstoffes, dass „Usnea barbata Extrakt“ bis zu seiner Marktrücknahme als Futtermittelzusatzstoff aufgrund seines Einsatzes als Aroma- oder appetitanregender Stoff in die Funktionsgruppe der sensorischen Zusatzstoffe eingeordnet und entsprechend der Richtlinie 70/524/EWG zugelassen war. Mit der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 230/2013 der Kommission vom 14. März 2013 über die Marktrücknahme bestimmter in die Funktionsgruppe „Aroma- und appetitanregende Stoffe“ einzuordnender Futtermittelzusatzstoffe wurde „Usnea barbata Extrakt“ gemäß Artikel 1 in Verbindung mit Teil A des Anhangs vom Markt genommen. Durch diese Rücknahme wurde das Extrakt nicht zu einem nicht zulassungspflichtigen Einzelfuttermittel, sondern blieb ein Futtermittelzusatzstoff, der aufgrund der Marktrücknahme nicht zugelassen ist (vgl. Boch, in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 178. EL November 2020, § 21, R. 60b). Dies ergibt sich schon aus dem Erwägungsgrund 7 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 230/2013 vom 14. März 2013.

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Das „Usnea barbata Extrakt“ ist nach alledem ein Futtermittelzusatzstoff und kein Einzelfuttermittel bzw. Futtermittel-Ausgangsstoff.

36

Eine Zulassung für diesen Futtermittelzusatzstoff nach der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003 liegt nicht vor, so dass die Antragstellerin mit dem Inverkehrbringen, der Verwendung und Verarbeitung des „Usnea barbata Extrakts“ u.a. in den Produkten „Yyy“ und „Zzz“ sowie „Xxx“ gegen Art. 3 Abs. 1 a) der Verordnung (EG) Nr. 1831/2003 verstößt.

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Der Antragsgegner hat sein nach Art. 138 Abs. 1 b) der Verordnung (EU) 2017/625 eingeräumtes Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Die Untersagung des Inverkehrbringens von Futtermitteln, welche den nicht zugelassenen Futtermittelzusatzstoff „Usnea barbata Extrakt“ enthalten, ist vor dem Ziel, die Verbraucher und Tiere vor nicht zugelassenen Futtermitteln zu schützen, angemessen.

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b. Es besteht schließlich auch ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der offensichtlich rechtmäßigen Verfügung des Antragsgegners vom 24. Juni 2021. Das von dem Antragsgegner verfügte Verbot des Inverkehrbringens von Futtermitteln, welche den nicht zugelassenen Futtermittelzusatzstoff „Usnea barbata Extrakt“ enthalten, dient dem Zweck, den präventiven Erlaubnisvorbehalt und damit die ordnungsgemäße Durchführung eines Zulassungsverfahrens zu sichern. Wäre diese Anordnung nicht mit sofortiger Vollziehbarkeit versehen, bestünde wegen der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (§ 80 Abs. 1 VwGO) die Gefahr, dass dieser Sicherungszweck durch ein vorzeitiges Inverkehrbringen unterlaufen würde. Dies begründet einen Vorrang des öffentlichen Vollzugsinteresses (vgl. hierzu Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 28. Dezember 2020 – 3 MB 33/20 – unveröffentlicht). Demgegenüber muss das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an einem möglichst baldigen Inverkehrbringen ihrer Produkte, welche den nicht zugelassenen Futtermittelzusatzstoff enthalten, bis zum Abschluss eines (noch nicht beantragten) Zulassungsverfahrens zurückstehen, zumal dieses Verfahren auch dem Zweck dient, der Antragstellerin das Inverkehrbringen des Produktes im Falle des Vorliegens der Zulassungsvoraussetzungen zu ermöglichen (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 – 20 CS 17.2295 –, juris Rn. 4).

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Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob von den Produkten kein Risiko für die Tiergesundheit ausgeht.

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c. Schließlich führte, selbst wenn weder eine offensichtliche Rechtmäßigkeit noch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Verfügung festgestellt werden könnte, die weitere Interessenabwägung dazu, dass das sofortige Vollzugsinteresse hier überwiegt. Die bei einem Aufschub des Vollzugs eintretenden konkreten Nachteile für die gefährdeten Rechtsgüter überwiegen auch die die Antragstellerin treffenden Folgen der sofortigen Vollziehung. Bei einem Aufschub des Vollzugs bis zur Entscheidung in der Hauptsache dürfte die Antragstellerin die Produkte, die „Usnea barbata Extrakt“ enthalten, weiter in Verkehr bringen. Die hiermit verbundenen Verstöße gegen das Futtermittelrecht würden irreparabel realisiert. Der Schutz der Verbraucher und der Tiere vor Verfütterung nicht zugelassener Zusatzstoffe wäre gefährdet. Das als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vorgesehene Regelungssystem würde sich als wirkungslos erweisen und andere Marktteilnehmer zu gleichem Vorgehen animieren. Diesen erheblichen konkreten Nachteilen auch für überragend wichtige Rechtsgüter stehen schwerwiegende Folgen für die Antragstellerin bei einer sofortigen Vollziehung nicht gegenüber. Zwar besteht die Gefahr, dass die Antragstellerin durch den Verderb der bis zu einem erfolgreichen Abschluss eines Zulassungsverfahrens nicht mehr verkehrsfähigen Produkte sowie der Umorientierung von Kunden auf andere Produkte einen wirtschaftlichen Schaden erleidet. Diese nachteilige Folge weist aber ein hinzunehmendes Ausmaß auf, weil sie aus einem auf Seiten der Antragstellerin selbst gesetzten Risiko, nämlich dem Verzicht auf ein ordnungsgemäßes Zulassungsverfahren, resultiert und damit vermeidbar gewesen wäre (vgl. zum Vorstehenden Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 28. Dezember 2020 – 3 MB 33/20 – unveröffentlicht).

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2. Der Antrag bezüglich Ziffer 2 des Bescheids vom 24. Juni 2021 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist ebenfalls unbegründet. Das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt hier ebenfalls das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Denn nach vorläufiger Einschätzung bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung. Gemäß § 228 Abs. 1, § 236, § 237 LVwG können Verwaltungsakte, die auf Vornahme einer Unterlassung gerichtet sind, im Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden. Das Zwangsgeld ist nach § 237 LVwG zulässiges Zwangsmittel. Die Untersagungsverfügung ist sofort vollziehbar (§ 229 Abs. 1 LVwG) und eine Frist musste nicht bestimmt werden (§ 236 Abs. 2 Satz 2 LVwG). Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes wurde mit 1.000 € in bestimmter Höhe angedroht (236 Abs. 5 LVwG) und hält sich in dem gesetzlichen Rahmen des § 237 Abs. 3 LVwG und ist nicht unverhältnismäßig.

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3. Der Antrag ist mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Der Wert des Streitgegenstandes ist mangels konkreter Angaben zum Jahresumsatz gemäß §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Gerichtskostengesetz festgesetzt worden.