Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-07, Aktenzeichen 1 K 115/03
ECLI:DE:VGK:2005:0707.1K115.03.00

Tenor

Der Bescheid der RegTP vom 10. Dezember 2002 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Die Klägerin, die E. , bietet - neben Sprachtelefonieleistungen für die
Öffentlichkeit - bestimmten Kundenkreisen Systemlösungen für verschiedene
Kommunikationsbedürfnisse an, die individuell auf den jeweiligen Kunden
zugeschnitten sind. Derartige Systemlösungen werden im Rahmen eines TDN
(Telekom Designed Network) - Vertrages verabredet. Die eigentlichen Leistungen
innerhalb dieser Systemlösungen werden wiederum aufgrund eines eigenständigen
Nutzervertrages von der Klägerin bezogen.
Die Klägerin schloss mit der H. T. & Co. einen T-VPN (Telekom Virtual
Private Network) - Vertrag über eine sprachorientierte Systemlösung, in dem sie sich
verpflichtete, eines Systemlösung zu errichten, um damit die Informations- und
Kommunikationsstruktur ihrer Vertragspartnerin technologisch, betrieblich und
wirtschaftlich zu optimieren (T-VPN tegut). Nutzungsberechtigte im Rahmen dieses
Vertrages war die Firma U. mit ihren Filialen und Beteiligungen. Die von der U.
zu zahlenden Entgelte folgen dem so genannten best-price-Modell; sie setzen sich
aus gestaffelten Grundentgelten, Verbindungsentgelten und Entgelten für zusätzliche
Leistungen zusammen.

3

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2002 stellte die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP), gestützt auf § 30 Abs. 4, 25 Abs. 2 i.V.m. §
24 Abs. 2 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes 1996 (TKG) bzw. §§ 30 Abs. 5, 29
TKG fest, dass die - im Einzelnen aufgeführten - Entgelte des T-VPN- Vertrages
tegut Abschläge gemäß § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG enthielten (Ziffer 1). Sie forderte die
Klägerin auf, die bewussten Entgelte im Hinblick auf die gegebene Tarifstruktur
unverzüglich, spätestens bis 31. März 2003 dergestalt anzupassen, dass sie eine
Kostendeckung gewährleisteten (Ziffer 2). Des Weiteren gab sie der Klägerin auf, im
Falle von beabsichtigten Änderungen der Tarifstruktur diese vor Inkrafttreten der
Behörde vorzulegen (Auflage zu Ziffer 2). Für den Fall, dass die Klägerin dieser
Aufforderung nicht nachkäme, erklärte die RegTP die erhobenen Entgelte mit
Wirkung zum 01. April 2003 für unwirksam und untersagte der Klägerin die
Durchführung des Vertrages T-VPN tegut ab diesem Zeitpunkt (Ziffer 3). Zur
Begründung führte sie aus, die betroffenen Entgelte würden vorsorglich regulatorisch
als solche nach § 25 Abs. 2 TKG behandelt. Die Klägerin verfüge auf dem relevanten
Markt über eine marktbeherrschende Stellung. Dabei bilde das Angebot von
Sprachkommunikation mittels Systemlösungen mit demjenigen von
Sprachtelefondienst einen gemeinsamen Markt, da sie sich für den Bedarfsträger als
funktionell austauschbare Leistungen darstellten. Eine erneute Marktdatenerhebung
könne dahinstehen; schon die Entwicklung der Marktanteile der Klägerin und ihrer
Wettbewerber ohne Berücksichtigung der Umsätze aus den Vertragsarten der
Klägerin für geschlossene Benutzergruppen zeige nämlich, dass deren
marktbeherrschende Stellung fortbestehe. Die von der Klägerin im Rahmen des T-
VPN tegut erhobenen Entgelte enthielten Abschläge.

4

Die Klägerin hat am 08. Januar 2003 Klage erhoben, zu deren Begründung sie
im Wesentlichen vorträgt, die RegTP habe eine unrichtige Marktabgrenzung
vorgenommen. Für sprachorientierte Systemlösungen habe sich nämlich ein
eigenständiger Markt entwickelt, der aus der maßgeblichen Sicht des Endkunden
von demjenigen der Standardprodukte des Sprachtelefondienstes zu unterscheiden
sei. Im Übrigen enthielten die streitgegenständlichen Entgelte keine Abschläge.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der RegTP vom 10. Dezember
2002 aufzuheben.

7

Die Beklagte beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid.

10

Die erkennende Kammer hat durch Beschluss vom 25. März 2003 die
aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet (1 L 381/03); die Beschwerde der
Beklagten hiergegen hat das OVG NRW durch Beschluss vom 15. September 2003
zurückgewiesen (13 B 806/03)
.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung
verzichtet.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch im Verfahren 1 L 381/03 - sowie
der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

12

Entscheidungsgründe:

13

Im Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht ohne mündliche
Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -
).

14

Die Klage hat Erfolg. Der angefochtene Bescheid der RegTP vom 10. Dezember
2002 ist - im vorliegend streitgegenständlichen Umfange - rechtswidrig und verletzt
die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

15

Die getroffenen Feststellungen und angeordneten Maßnahmen sind auf § 30
Abs. 4, § 25 Abs. 2 i. V. m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG bzw. § 30 Abs. 5, § 29 TKG
gestützt: Stellt die RegTP fest, dass der nachträglichen Regulierung nach § 25
Abs. 2 TKG unterliegende Entgelte nicht dem Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG
entsprechen, d. h. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem
Markt der Telekommunikation beeinträchtigende Abschläge enthalten ("Dumping"),
so fordert sie gemäß § 30 Abs. 2 TKG das betroffene Unternehmen auf, die Entgelte
unverzüglich entsprechend den Maßstäben anzupassen. Erfolgt die durch die RegTP
vorgegebene Anpassung nicht, hat sie das beanstandete Verhalten zu untersagen
und die Entgelte für unwirksam zu erklären, § 30 Abs. 5 TKG, wobei § 29 Abs. 1 und
2 TKG entsprechend gelten.

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Ob durchgreifende rechtliche Bedenken gegen den Bescheid bereits deswegen
bestehen, weil seitens der RegTP die Regelung als "vorsorglich" (so Bl. 13 des
angefochtenen Bescheides und Bl. 4 der Einleitungsverfügung vom 11. Oktober
2002 - Bk 2g 02/024 -) bzw. die Einleitung des Verfahrens als "vorbehaltlich" (so Bl. 4
der Einleitungsverfügung) bezeichnet werden, kann offen bleiben, weil der Bescheid
schon aus anderen Erwägungen der Aufhebung unterliegt.

17

Nach § 30 Abs. 2 i. V. m. § 25 Abs. 2 TKG kommt es darauf an, ob die
umstrittenen Entgelte zum einen für andere als die in § 25 Abs. 1 TKG genannten
Telekommunikationsdienstleistungen verlangt werden und zum anderen diese von
einem Unternehmen erbracht werden, das auf dem jeweiligen Markt über eine
marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfügt.

18

Da das in Rede stehende Angebot "T-VPN tegut" nach dem von der RegTP unter
Berufung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW),

19

Beschluss vom 13. März 2002 - 13 B 32/02 -, Be-
schlussabdruck (BA) S. 14 -,

20

"vorsorglich" gewählten Ansatz eine Telekommunikationsdienstleistung für eine
geschlossene Benutzergruppe darstellen soll, ist davon auszugehen, dass es sich
dabei nicht um Sprachtelefondienst handelt und somit die Voraussetzungen des § 25
Abs. 1 TKG nicht vorliegen. Es kann aber für den maßgeblichen Zeitpunkt des
Ergehens des Bescheides, mit dem der Klägerin neben einer belastenden
Feststellung auch ein Handlungsgebot bis zum 31. März 2003 auferlegt wird,

21

vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),
Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -,
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
(BVerwGE) 114, 160 (166 ff.), zur parallelen
Situation bei einer Missbrauchsverfügung nach § 33
TKG,

22

nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin "auf dem jeweiligen Markt"
über eine marktbeherrschende Stellung verfügte.

23

Dieser Bewertung steht zunächst nicht der die Marktbeherrschung der Klägerin
ursprünglich regelnd feststellende Bescheid über die Einleitung des Verfahrens nach
§ 30 Abs. 1 TKG (Einleitungsverfügung vom 11. Oktober 2002 - Bk 2g 02/024 -)
entgegen, der Gegenstand des Klageverfahrens 1 K 9350/02 beim erkennenden
Gericht war. Denn dieser Bescheid ist zwischenzeitlich von der RegTP aufgehoben
worden, weswegen er schon deswegen keine Tatbestandswirkung entfalten
kann.

24

Zu Unrecht hat die RegTP aber auch in dem angefochtenen Bescheid vom 10.
Dezember 2002 die marktbeherrschende Stellung der Klägerin nach § 19 GWB auf
dem einschlägigen Markt, der sich nach Auffassung der RegTP aus den Angeboten
für Sprachkommunikation und Sprachtelefondienst zusammensetzen soll, be-
jaht.

25

Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit
es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen
Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt
ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
Die Feststellung der Marktbeherrschung bedarf der vorherigen Abgrenzung des
relevanten Marktes in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Beziehung. Räumlich
relevant ist das Gebiet, in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt werden,
in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von
anderen Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen
unterscheidet.

26

Vgl. nur BVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160
(170 f.) m. w. Nachw. im Anschluss an die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

27

Wenn auch vieles dafür spricht, dass als räumlich relevanter Markt das Gebiet
der gesamten Bundesrepublik Deutschland anzusehen ist, so ist die Abgrenzung des
sachlich relevanten Marktes doch unzutreffend erfolgt.

28

Zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes kommt es nach dem von der
ständigen Rechtsprechung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
zugrunde gelegten Bedarfsmarktkonzept wesentlich auf die funktionelle
Austauschbarkeit der Produkte und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager an.
Der sachlich relevante Markt wird somit bestimmt durch sämtliche Produkte oder
Dienstleistungen, die aus der maßgeblichen tatsächlichen Sicht des verständigen
Abnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden,

29

Vgl. nur Bundesgerichtshof, Beschluss vom
24. Oktober 1995 - KVR 17/94 -, Entscheidungen
des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (BGHZ) 131,
107 (110) - Backofenmarkt; BVerwG, a.a.O.,
BVerwGE 114, 160 (170 f.) m. w. Nachw. im
Anschluss an die Rechtsprechung des BGH., OVG
NRW, Beschluss vom 15. September 2003 - 13 B
806/03 -, Urteil der Kammer vom 15. Mai 2003 - 1 K
2183/01 -.

30

Wie etwa die kartellrechtliche Anerkennung unterschiedlicher Märkte für
Geschäfts- und Privatkunden zeigt,

31

vgl.: Immenga, MMR 2000, 196 (196, 200),

32

ist für die Frage der funktionellen Austauschbarkeit auch eine Ausdifferenzierung
nach Kundengruppen von Bedeutung.

33

Davon ausgehend besteht hier - unabhängig von der Frage der inhaltlichen
Unterschiedlichkeit oder Vergleichbarkeit der Leistungen - bereits deshalb keine
funktionelle Austauschbarkeit der in Rede stehenden
Sprachkommunikationsleistungen, weil sie nur von sich wesentlich voneinander
unterscheidenden Abnehmergruppen bezogen werden können. Die Öffentlichkeit
kann Sprachtelefondienstleistungen nicht gegen Leistungen aus dem Angebot "T-
VPN tegut" austauschen, weil Letztere ihrer Art nach von vornherein nur
geschlossenen Benutzergruppen zugänglich sind. Andererseits bieten die für
jedermann zugänglichen Sprachtelefondienstleistungen den geschlossenen
Benutzergruppen keine vernünftige Alternative zum Angebot "T-VPN tegut", weil sie
finanziell weitaus weniger attraktiv sind. Dass es sich dabei nicht nur um eine
spitzfindige Unterscheidung, sondern um eine sachlich begründete Marktabgrenzung
handelt, zeigt sich auch daran, dass das TKG in § 3 Nr. 19 die
Telekommunikationsdienstleistungen für beliebige Personen (Öffentlichkeit)
ausdrücklich von denjenigen unterscheidet, die lediglich für die Teilnehmer
geschlossener Benutzergruppen vorgesehen sind,

34

vgl. Beschluss der Kammer vom 25. März 2003 -
1 L 381/03 -, bestätigt durch: OVG NRW, Beschluss
vom 15. September 2003 - 13 B 806/03 -.

35

Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch deshalb
unterschiedliche Märkte vorliegen, weil sich das Angebot "T-VPN tegut"
ausschließlich an Geschäftskunden richtet, während der von der RegTP damit als
gemeinsam "verklammerte" Markt für Sprachtelefondienst auch Endkunden
umfasst.

36

Ist es somit nicht zulässig, Angebote für geschlossene Benutzergruppen
(vergleichbar "T-VPN tegut") und das Angebot von Sprachkommunikation für die
Öffentlichkeit (Sprachtelefondienst) einem gemeinsamen Markt zuzuordnen, so kann
eine marktbeherrschende Stellung der Klägerin bei Angeboten für geschlossene
Benutzergruppen nicht - wie aber im angegriffenen Bescheid (Blatt 18/19) geschehen
- mit den Wettbewerbsverhältnissen - allein - auf dem Sprachtelefondienst-Markt
begründet werden. Dass die Klägerin aber auf dem relevanten Markt der
sprachorientierten Systemlösungen für geschlossene Benutzergruppen über eine
marktbeherrschende Stellung verfügte, hat die RegTP weder festgestellt noch liegen
Anhaltspunkte für diese Annahme vor.

37

Ob hier zudem "Dumping" im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG vorliegt und ob
die RegTP mit der "IC+25 %-Regel" den zutreffenden Ansatz zur Feststellung eines
sachlich nicht gerechtfertigten Abschlags gewählt hat, bedarf damit keiner Entschei-
dung.

38

Die auf der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung aufbauenden
weiteren Regelungen des Bescheides hängen mit der Feststellung der
Voraussetzung einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin so eng zusammen,
dass sie deren rechtliches Schicksal teilen und gleichfalls der Aufhebung
unterliegen

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Nichtzulassung der Revision folgt aus den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO
i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.