Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-03-06, Aktenzeichen 2 L 330/03
ECLI:DE:VGD:2003:0306.2L330.03.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welcher diese selber trägt.

Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 31. Januar 2003 eingegangene Antrag mit dem Begehren,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, die Stelle eines Studienrates / einer Studienrätin
z.A. (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) am O-Kolleg
(Weiterbildungskolleg) in P, welcher der Antragstellerin mit
Schreiben der Bezirksregierung E vom 15. Januar 2003 zum
1. Februar 2003 angeboten wurde, einem anderen Bewerber,
insbesondere dem Beigeladenen, zu übertragen und ihm
aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und
Beförderung eines anderen Bewerbers in die vorgenannte Stelle
bewirken könnte, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen
worden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der
erneuten Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts der Antragstellerin nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen
eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere
Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Vorliegend erscheint bereits fraglich, ob der Antragstellerin ein Anordnungsgrund
zusteht. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladene bereits ein Amt
der Besoldungsgruppe A 13 BBesO innehat und sich deshalb die vom
Antragsgegner geplante Maßnahme, die in Rede stehende Stelle mit ihm zu
besetzen, als Versetzungsmaßnahme darstellt, welche wieder rückgängig gemacht
werden kann.

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Bei einer Dienstpostenkonkurrenz zwischen Beförderungsbewerber und
Umsetzungsbewerber einen Anordnungsgrund verneinend:
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluss vom 28.11.2001 - 1 B 1363/01 -.

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Dies kann aber dahinstehen, weil die Antragstellerin jedenfalls einen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

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Das vorliegende Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass ein
„Versetzungsbewerber" - der Beigeladene - und eine „Einstellungsbewerberin" - die
Antragstellerin - um die am O-Kolleg P ausgeschriebene Stelle für die Sekundarstufe
II konkurrieren. Für den Beigeladenen würde es sich bei dem von ihm angestrebten
Wechsel von der Gesamtschule I, wo er bereits als Studienrat tätig ist, um eine
Versetzung handeln, während die Antragstellerin neu einzustellen wäre.

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Bei derartigen Konkurrenzsituationen gilt Folgendes:

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Es gibt grundsätzlich keinen Anspruch eines Bewerbers auf Einstellung in das
Beamtenverhältnis (auf Probe). Der Bewerber hat allerdings ein Recht darauf, dass
der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-,
insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Amtes trifft.
Grundsätzlich steht es dabei im freien - gerichtlich nur sehr eingeschränkt
überprüfbaren - organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine freie Stelle
im Wege der Versetzung, der Umsetzung, der Beförderung oder auf sonstige Weise
besetzen will. Er ist insbesondere frei in der Entscheidung darüber, ob er den
Teilnehmerkreis auf Versetzungs- oder auf Neubewerber beschränken oder aber auf
beide Bewerbergruppen erstrecken will. Hat er - gewissermaßen auf dieser ersten
Stufe des Auswahlverfahrens - eine in die eine oder andere Richtung gehende
Entscheidung getroffen, muss er im Folgenden von dieser Entscheidung ausgehen.
Diese vorgelagerte, nach Maßgabe organisatorischer Belange zu treffende
Entscheidung, aus welchem Bewerberkreis die Stelle besetzt werden soll, hat
Konsequenzen für die sich anschließende zweite Stufe des Auswahlverfahrens. Soll
die Stelle mit einem Versetzungsbewerber besetzt werden, ist die Entscheidung des
Dienstherrn als Ermessensentscheidung im Rahmen des § 28 LBG einzuordnen.
Leistungsgrundsätze finden dagegen Anwendung, wenn eine Auswahl allein unter
Einstellungsbewerbern stattfinden soll. Gleiches muss gelten, wenn der Dienstherr
sein organisatorisches Ermessen dahin ausgeübt hat, neben Neubewerbern auch
Versetzungsbewerber mit dem Ziel der Bestenauslese in das
Personalauswahlverfahren einzubeziehen. Auch in diesem Fall hat sich der
Dienstherr dahin gebunden, die Auswahlentscheidung ausschließlich nach Maßgabe
von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung aller Bewerber zu treffen,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 -, amtl. Abdruck
Bl. 3/4.

13

Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Stelle
erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den
Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des
Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien
Durchführung des Auswahlverfahrens die Einstellung des Antragstellers möglich
erscheint.

14

Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.

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Der Antragsgegner musste die Auswahlentscheidung nicht nach den Maßstäben
von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung treffen. Er hat sein
organisatorisches Ermessen dahin ausgeübt, die ausgeschriebene Stelle vorrangig
Versetzungsbewerbern zu übertragen und erst dann, wenn solche nicht zur
Verfügung stehen, ein Auswahlverfahren unter Beachtung der genannten Maßstäbe
durchzuführen. Das ergibt sich aus dem Einstellungserlass des Ministeriums für
Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom
27. August 2002 - 715.6.05.01-11334/02 - (Gerichtsakte Bl. 31 ff.), in dem unter
Nummer 4.4 die Bewerbung von Lehrkräften geregelt ist, die sich bereits - wie der
Beigeladene - in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis im Schuldienst des Landes
befinden. Insbesondere heißt es dort:

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Lehrkräften im Schuldienst des Landes, die sich auf eine ausgeschriebene
Stelle ihrer Laufbahn beworben haben, ist Gelegenheit zu geben, sich vor Beginn
der Auswahlgespräche bei der Leiterin oder dem Leiter der ausschreibenden
Schule vorzustellen, damit eine Versetzung rechtzeitig von der zuständigen
Dienststelle vorbereitet werden kann. Sofern nicht schwer wiegende
schulfachliche / pädagogische Gründe gegen eine Versetzung dieser Lehrkräfte
sprechen, sind sie gemäß Nr. 2.1 des RdErl. vom 24.11.1989 (BASS 21-01 Nr. 21)
zu übernehmen. Bei der Übernahme einer Lehrkraft im Wege der
Versetzungsbewerbung wird das Ausschreibungsverfahren beendet.

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Dem entspricht auch der tatsächliche Ablauf des Stellenbesetzungsverfahrens.
Beworben hatten sich ausweislich einer Liste der Bezirksregierung E (Stand:
13. Dezember 2002) sechs Einstellungsbewerber, darunter die Antragstellerin, sowie
der Beigeladene als Versetzungsbewerber. Letzterer erhielt zunächst vorab die
Gelegenheit, sich am 17. Dezember 2002 beim O-Kolleg P vorzustellen. Bei dieser
Gelegenheit wies er darauf hin, dass er für das Schuljahr 2005/06 ein Sabbatjahr
beantragt habe. Daraufhin lehnte ihn der Schulleiter, der eine Vollzeitkraft suchte, als
ungeeignet ab. Erst bei diesem Stand des Besetzungsverfahrens - der einzige
Versetzungsbewerber war (vermeintlich) ausgeschieden - kam es am 8. Januar 2003
zu einem Auswahlverfahren mit fünf der sechs Einstellungsbewerber. Die
Auswahlkommission des O-Kollegs beschloss, der Antragstellerin das
Einstellungsangebot auszuhändigen. Der Beigeladene wandte sich unter dem 27.
und 28. Januar 2003 gegen die unter dem 14. Januar 2003 durch die
Bezirksregierung N verfügte Ablehnung seines Versetzungsantrages und wies darauf
hin, dass er nicht auf Grund einer Teilzeitbeschäftigung benachteiligt werden dürfe.
Dieser Auffassung schloss sich die Bezirksregierung E an, stoppte das
Einstellungsverfahren und wies darauf hin, dass die Stelle mit dem Beigeladenen zu
besetzen sei.

18

Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass schwer wiegende
schulfachliche oder pädagogische Gründe gegen die Versetzung des Beigeladenen
sprechen und eine Ausübung des Organisationsermessens zu seinen Gunsten
deshalb rechtlich fehlerhaft ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladene
von der abgebenden Schule in I freigegeben wurde (vgl. insoweit die Mitteilung der
Bezirksregierung N vom 4. Dezember 2002) und zudem in den Fächern eingesetzt
werden kann, die von der aufnehmenden Schule benötigt werden. Soweit die
Antragstellerin im Schriftsatz vom 21. Februar 2003 auf „weitere" schulfachliche bzw.
pädagogische Gründe verweist, die gegen die Vergabe der Stelle an den
Beigeladenen sprächen, sind diese nicht glaubhaft gemacht. Um welche Gründe es
sich handeln soll, ist bislang nicht einmal konkret vorgetragen. Der bloße Hinweis
darauf, sie seien vom Schulleiter des O-Kollegs noch nicht thematisiert worden, weil
er bislang bereits wegen der Inanspruchnahme des Sabbatjahres durch den
Beigeladenen von dessen Nichtberücksichtigung ausgegangen sei, reicht für eine
Glaubhaftmachung in keiner Weise aus. Soweit darüber hinaus die
Inanspruchnahme des Sabbatjahres im Schuljahr 2005/06 selbst als schulfachlicher
und pädagogischer Grund genannt wird, dringt die Antragstellerin ebenfalls nicht
durch. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich ausweislich des Erlasses um
schwer wiegende Gründe handeln muss. Angesichts einer Vorlaufphase von
zweieinhalb Jahren ist nicht erkennbar, warum es der aufnehmenden Schule nicht
möglich sein soll, für eine Vertretung Sorge zu tragen, etwa im Rahmen des
Programms „Geld statt Stellen". Anderes ist jedenfalls nicht glaubhaft gemacht. Dass
sich ein Vertretungslehrer erst einarbeiten muss, reicht zudem für die Annahme eines
schwer wiegenden schulfachlichen oder pädagogischen Grundes nicht aus.

19

Nach Alledem ist die Entscheidung für den - einzigen - Versetzungsbewerber
rechtlich nicht zu beanstanden und entspricht dem oben zitierten Einstellungserlass,
in dem der Antragsgegner sein Organisationsermessen dahin ausübt, vorrangig
Versetzungsbewerber zu berücksichtigen.

20

Dem steht auch der Einwand der Antragstellerin nicht entgegen, durch das
Einstellungsangebot der Bezirksregierung E vom 15. Januar 2003 zu ihren Gunsten
habe sich der Antragsgegner selbst gebunden; sie habe nach Annahme dieses
Angebots einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis aus einem
öffentlich-rechtlichen Vertrag.

21

Das formularmäßige Schreiben der Bezirksregierung E vom 15. Januar 2003
enthält indes kein bindendes Einstellungsangebot oder eine Zusicherung im Sinne
des § 38 Abs. 1 VwVfG NW. Vielmehr handelt es sich lediglich um eine bloße
Mitteilung über eine beabsichtigte Einstellung. Dies ergibt sich aus einer Auslegung
des Schreibens. So heißt es in dessen zweitem Absatz ausdrücklich: „... darf ich
Ihnen mitteilen, dass ich in Aussicht genommen habe, Sie zum 01.02.2003 als
Lehrkraft in den öffentlichen Schuldienst des Landes NRW einzustellen." In den
folgenden Sätzen ist lediglich von einer „vorgesehenen" Einstellung die Rede, eine
Formulierung, die ebenfalls auf eine bloße Absichtserklärung schließen lässt. Mit
diesem Erklärungsinhalt erschöpft sich die Bedeutung des Schreibens darin, der
Adressatin eine Mitteilung über den Stand des behördeninternen
Willensbildungsprozesses zu machen. Dass sich im zweiten Absatz daneben auch
die Formulierung findet: „Sofern Sie die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen
Voraussetzungen erfüllen, erfolgt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf
Probe, ansonsten in ein Angestelltenverhältnis ...", ändert an dieser Einschätzung
nichts, weil der Satz im Zusammenhang mit den oben genannten, anders lautenden
Formulierungen steht und im Hinblick auf die Bindungswirkung keine eigenständige
Bedeutung hat. Er soll lediglich über die Alternative Beamtin oder Angestellte
informieren. Gegen einen Bindungswillen sprechen auch die zahlreichen Vorbehalte,
unter die die Bezirksregierung ihre Erklärung gestellt hat. So hat sie sich unter
Nummer 1 insbesondere selber die Zustimmung nach rechtlicher Überprüfung des
Auswahlverfahrens vorbehalten. Dass diese Zustimmung zu Gunsten der
Antragstellerin bereits abschließend erteilt worden wäre, hat die Antragstellerin nicht
glaubhaft gemacht. Im Gegenteil zeigt die Reaktion des Antragsgegners auf die
Eingabe des Beigeladenen, dass er nach vollständiger, das heißt nicht nur auf das
schulische Auswahlverfahren beschränkter Prüfung der Rechtslage zum Ergebnis
gelangt ist, dass eine Einstellung der Antragstellerin eben gerade nicht in Betracht
kommt. Dass der Antragsgegner an einer solchen vollständigen rechtlichen
Überprüfung - auch wenn sie durch den Widerspruch des Beigeladenen veranlasst
wurde - gehindert sein soll, ist nicht erkennbar. Soweit schließlich die Antragstellerin
unter Beifügung eines Annahmeformulars auf die Möglichkeit hingewiesen wurde,
das Einstellungsangebot „anzunehmen", begründet dies keine den Antragsgegner
bindende Zusage. Auch in diesem Zusammenhang ist ausdrücklich auf die
Maßgaben des Schreibens Bezug genommen, sodass sich die Annahme des
„Angebots" durch die Adressatin des Schreibens darin erschöpft, positiv zu der
Mitteilung über die vom Antragsgegner in Aussicht genommene Einstellung Stellung
zu beziehen,

22

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 1998 - 6 B 1566/98 - zu einem
vergleichbaren Schreiben der Bezirksregierung Münster.

23

Gleiches gilt für die mit der Unterzeichnung der Annahmeerklärung verbundene
Verpflichtung, den Dienst auf Dauer anzutreten und im Falle der Nichtaufnahme des
Dienstes eine Vertragsstrafe zu zahlen. Damit wird lediglich die Nachhaltigkeit der
Antwort der Antragstellerin bekräftigt, ohne dass sich der Charakter des Schreibens
vom 15. Januar 2003 als Mitteilung über die vom Antragsgegner in Aussicht
genommene Einstellung ändert.

24

Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

25

Es entspricht nicht der Billigkeit i.S.d. § 162 Abs. 3 VwGO, etwaige
außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da
dieser keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt
hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

26

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20
Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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