Verwaltungsgericht Magdeburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-12, Aktenzeichen 8 A 18/14
ECLI:DE:VGMAGDE:2015:0512.8A18.14.0A

Tatbestand

1

Der Kläger war zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen dienstrechtlichen Vorkommnisse Polizeivollzugsbeamter im Rang eines Polizeihauptmeisters im Land Sachsen-Anhalt und wurde bei der Beklagten verwendet. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung befindet sich der Kläger im vorzeitigen Ruhestand aus gesundheitlichen Gründen.

2

Mit der hier streitbefangenen Verfügung vom 07.05.2014 wurde das gegen den Kläger geführte Disziplinarverfahren nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 Disziplinargesetz Sachsen-Anhalt (DG LSA) eingestellt und gleichzeitig eine Missbilligung ausgesprochen. Zur Begründung führt der Bescheid aus, dass die Prüfung der fünf dem Disziplinarverfahren zugrunde gelegten Lebenssachverhalte keine Dienstpflichtverletzungen darstellten. Der Kläger habe kein Dienstvergehen gemäß § 47 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) begangen. Das Disziplinarverfahren sei deshalb nach § 32 Abs. 1 Satz 1 DG LSA einzustellen. Unabhängig von der disziplinarrechtlichen Entscheidung werde das Verhalten des Klägers missbilligt. Die Missbilligung stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den bekannt gewordenen Gesamtfeststellungen. Mit der allgemeinen beamtenrechtlichen Missbilligung werde das objektiv pflichtwidrige Verhalten des Klägers gerügt, ohne dass auch ein Schuldvorwurf erhoben und damit die Begehung eines Dienstvergehens vorgeworfen werde. Es folgt in dem Bescheid eine erneute Darstellung der fünf Lebenssachverhalte, welche damit schließt, dass das Verhalten des Klägers noch nicht das Gewicht eines Dienstvergehens habe und damit unterhalb der disziplinarrechtlichen Erheblichkeitsschwelle liege. Das Verhalten lasse aber im Ganzen eine Versachlichung und ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Streitstoff vermissen. Mit dem mahnenden Charakter der Missbilligung solle der Kläger vor drohenden einschneidenden Maßnahmen, wie etwa disziplinarrechtlichen Schritten, nachhaltig bewahrt werden. Die beamtenrechtliche Entscheidung beruhe auf dem allgemeinen Beamtenrecht, insbesondere auf der Geschäfts-, Weisungs- und Aufsichtsbefugnis des Dienstherrn. Daher dürfe sich dieser aus gegebenem Anlass über das dienstliche Verhalten eines ihm nachgeordneten Beamten kritisch äußern und diesen auf die bestehenden Dienstpflichten hinweisen. Von dieser Reaktionsmöglichkeit nicht disziplinarer Art habe die Behörde mit Beendigung dieses Disziplinarverfahrens ausdrücklich Gebrauch gemacht. Es werde darauf hingewiesen, dass diese missbilligende Äußerung Bestandteil der Personalakte werde (§§ 89 Abs. 1 LBG LSA, § 6 Satz 2 DG LSA).

3

Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27.08.201 als unbegründet zurück und wies erneut darauf hin, dass an der Missbilligung als mildere Form der Verhaltenssteuerung unabhängig von der disziplinaren Entscheidung festgehalten werde. Nach wie vor bestehe bei dem Kläger die Gefahr, durch die Rockerszene und deren Propaganda instrumentalisiert zu werden, welches dem Kläger vor Augen zu führen sei.

4

Mit der dagegen fristgerecht erhobenen Klage wendet sich der Kläger weiter gegen die Missbilligung und den damit verbundenen Eintrag in die Personalakte. Der Bescheid beinhalte einen als Missbilligung getarnten Verweis. Zudem sei nicht ersichtlich, welches konkrete Verhalten des Klägers eigentlich missbilligt werde.

5

Der Kläger beantragt,

6

die Disziplinarverfügung der Beklagten in Gestalt der Missbilligung vom 07.05.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.08.2014 aufzuheben.

7

Die Beklagte beantragt,

8

die Klage abzuweisen

9

und verteidigt die ausgesprochene Missbilligung aufgrund der ihr zustehenden Kompetenz. Von einer noch weniger belastenden Maßnahme, etwa einer Zurückweisung, Ermahnung oder Rüge, könnte insbesondere auch angesichts des Umstandes, dass das Verhalten des Klägers mittels Bildpräsentation im sozialen Netzwerk bekannt geworden sei und Negativschlagzeilen für den Ruf der Institution Polizei drohten, nicht abgesehen werden.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Klage ist begründet. Die in dem streitbefangenen Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides vorgenommene Einstellung des Disziplinarverfahrens unter Ausspruch einer Missbilligung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Denn er hat einen Anspruch auf Einstellung des Disziplinarverfahrens ohne derartige makelbelastete Feststellungen unter Eintragung in die Personalakte (§ 3 DG LSA; § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

12

Auch soweit sich der Kläger nunmehr im vorzeitigen Ruhestand aus gesundheitlichen Gründen befindet, steht ihm weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung der Missbilligung samt Eintragung in der Personalakte zu. Denn insoweit ist bereits nicht auszuschließen, dass der Kläger aufgrund seines noch relativen jungen Lebensalters (Geburtsjahrgang 1973) reaktiviert werden könnte.

13

Dabei ist unerheblich, ob es sich bei der Missbilligung um eine beamtenrechtliche oder disziplinarrechtliche Entscheidung handelt (vgl. § 6 Satz 2 DG LSA). Entscheidend ist, dass der Kläger als Beamter durch die im Bescheid ausgesprochene Missbilligung beschwert ist und diese zudem Gegenstand der Personalakte wird (vgl. § 16 Abs. 5 DG LSA; zum Ganzen: VG Magdeburg, Urteil vom 08.07.2014, 8 A 4/14 MD; VG Magdeburg, Urteil vom 17.01.2013, 8 A 14/12 MD mit Verweis auf OVG in Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.10.1994, 2 A 10721/94; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 22.10.2008, 1 K 202/07; VG Braunschweig, Beschluss vom 15.09.2012, 7 A 132/10; alle juris sowie Gansen: Disziplinarrecht des Bundes und der Länder; 26. Auflage, § 6 Rz. 10).

14

Entscheidend ist vorliegend zunächst, dass die Beklagte in dem streitbefangenen Bescheid vom 07.05.2014 im Ergebnis der Prüfung der disziplinarrechtlichen Vorwürfe zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger gerade kein Dienstvergehen bezüglich der fünf Lebenssachverhalte vorgehalten werden kann. Der Bescheid endet jeweils nach Prüfung des Lebenssachverhaltes eindeutig mit dem Ergebnis, dass „ein disziplinarrechtlich relevantes Verhalten nicht vor[liegt]“, eine „Verletzung von Dienstpflichten nicht gegeben ist“, „relevante Pflichtverletzungen nicht festzustellen“ sind, „von einer Verletzung von Dienstpflichten nicht ausgegangen“ werden kann sowie „ein beamtenrechtlich relevantes Verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG u. a.) nicht vor[liege]“. Dementsprechend wurde zu Recht das Disziplinarverfahren nach § 32 Abs. 1 Satz Nr. 1 DG LSA eingestellt. Soweit die Beklagte sodann die dem Disziplinarverfahren zugrunde gelegten fünf Lebenssachverhalte - zudem in derselben Verfügung - unter „beamtenrechtlichen Aspekten“ erneut prüft, um sodann im Ergebnis die streitbefangene Missbilligung auszusprechen, verkennt sie die rechtliche Tragweite der hier relevanten Missbilligung. Dabei geht die Beklagte zutreffend davon aus, dass nach allgemeiner Auffassung (vgl. Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 6 Rdz. 7 m.w.N.) die sich aus dem allgemeinen Beamtenrecht ergebene Geschäftsleitungs-, Weisungs- und Aufsichtsbefugnis des Dienstherrn die Rechtsgrundlage für derartige Missbilligungen darstellt. Diese berechtigt den Dienstvorgesetzten im Rahmen der Dienstaufsicht dazu, kritisch-missbilligend gegen unterstellte Beamte einzuschreiten. Die Missbilligung ist als gemilderter Tadel eines der Ordnung zuwiderlaufenden Verhaltens zu verstehen, das spezial- und/oder generalpräventiven Zwecken dient. Es handelt sich um ein außerdisziplinarrechtliches pädagogisches Mittel, das Dienstvorgesetzte besitzen, um auf ein dienstlich beanstandendes, nicht notwendig schon ein Dienstvergehen darstellendes Verhalten angemessen reagieren zu können (vgl.: Urban-Wittkowski, BDG, a.a.O.; Weiss, GKÖD, Disziplinarrecht, M § 6 Rdz. 31 m.w.Nachw.; vgl. auch: VG Wiesbaden, Urteil vom 03.04.2014, 28 K 943/12.WID; VG Aachen, Urteil vom 02.03.2015, 1 K 2369/13; jeweils juris).

15

Liegt bereits ein Dienstvergehen nicht vor, ist der Ausspruch einer schriftlichen Missbilligung darüber hinaus dann rechtswidrig, wenn sich der Dienstherr beim Ausspruch der Missbilligung nicht hinreichend bewusst wird, dass ihm eine Ermessensauswahl hinsichtlich milderer Maßnahmen zusteht. Denn § 6 Satz 2 DG LSA eröffnet dem Dienstherrn ein Ermessen hinsichtlich der Auswahl der konkret vorzunehmenden Missbilligung. Die Bestimmung nennt als missbilligende Äußerung explizit Zurechtweisungen, Ermahnungen oder Rügen, die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden. Diese Aufzählung ist nach überwiegender Auffassung beispielhaft zu verstehen; so werden als weitere dienstrechtliche Reaktionsmöglichkeiten etwa tadelnde Hinweise, kritische Äußerungen, Belehrungen, Vorhalte, Warnungen, ernsthafte Missfallensbe-kundungen sowie dringliche Ersuchen genannt (vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 18.02.2014, 2 A 3448/12; juris mit Verweis auf Urban/Wittkowski, BDG a.a.O., § 6, Rdz. 7 m.w.N.; Weiss, GKÖD a.a.O. M § 6 Rdz. 29 m.w.N.). Damit bestanden neben der von der Beklagten gewählten schärfsten Form der missbilligenden Äußerung, diverse weitere, sämtlich mildere Reaktionsmöglichkeiten. Der Beklagten oblag es, unter den genannten Maßnahmen diejenige auszuwählen, die geeignet, erforderlich und verhältnismäßig erschien, um auf das festgestellte Verhalten zu reagieren (vgl. auch: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.08.2000, 2 A 12134/99; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 22.01.2013, 5 LB 227/11, VG Koblenz, Urteil vom 14.10.2008, 6 K 231/08.KO; alle juris). Die qualifizierte Missbilligung mag zwar geeignet sein, Kritik in deutlicher Form zum Ausdruck zu bringen und damit spezial- und generalpräventiv eine Wirkung zu entfalten. Allerdings liegt dies nicht ohne weiteres und ohne notwendige Ausführungen in dem Bescheid selbst auf der Hand. Denn es ergibt sich aus den diesbezüglich allein heranzuziehenden Ausführungen in dem streitbefangenen Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides nicht, dass die Beklagte die - wegen der Nichtaufnahme in die Personalakte - allesamt milderen Maßnahmen, etwa ein eindringliches und ermahnendes Personalgespräch überhaupt erkannt hat und die diesbezüglichen Alternativen überhaupt zur Prüfung in den Blick genommen hat. Insoweit liegt bereits ein Ermessensausfall vor. Denn ausweislich der Ausführungen in den genannten Bescheiden zieht die Beklagte allein - insoweit zwar rechtmäßig und zutreffend - ihr allgemeines beamtenrechtliches Leitungs- und Weisungsrecht heran, übersieht dann aber die nähere rechtliche Ausgestaltung dieses allgemeinen beamtenrechtlichen behördlichen Mittels. Dies wird auch deutlich aufgrund der Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Denn dort sieht die Beklagte die „Missbilligung als mildere Form der Verhaltssteuerung“ an. Darüber hinaus geht der Widerspruchsbescheid nunmehr davon aus, dass „mehrere dienstliche Verletzungen ersichtlich“ seien, „die immerhin gewichtig und nur knapp unterhalb der disziplinarrechtlichen Erheblichkeitsschwelle“ liegen würden. Wie bereits ausgeführt, geht die Disziplinarverfügung selbst davon aus, dass gerade keine Dienstpflichtverletzungen vorliegen (so jedenfalls ausdrücklich zu Nr. 2, 3, 4 und Nr. 5).

16

Dabei kann auch nicht argumentiert werden, dass sich der Kläger aufgrund seines damaligen Krankenstandes nicht im Dienst befunden habe. Denn auch dies schließt es nicht aus, dass die Beklagte sich zuvor überhaupt Gewissheit über die ihr zustehenden Sanktionsmöglichkeiten verschafft um dann zu versuchen, diese dem Beamten gegenüber kundzutun. So ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger trotz Krankenstandes nicht in der Lage gewesen wär, der Aufforderung seines Dienstherrn zu einem Personalgespräch Folge zu leisten. Im Gegenteil hat die Beklagte diese Möglichkeit der Gesprächsführung von vornherein ausgeschlossen.

17

Erst in der Klageerwiderung gegenüber dem Disziplinargericht im Schriftsatz vom 29.01.2015 scheint die Beklagte Ausführungen dahingehend zu machen, dass mildere Maßnahmen nicht angebracht gewesen seien. Insoweit sind die Ausführungen auf Seite 2, 2. Absatz, Zeile 14 jedenfalls so zu verstehen sein. Jedenfalls - und dies ist entscheidend - wären diese Ermessenserwägungen erst im gerichtlichen Verfahren angestellt worden und könnten wegen des Ermessensausfalls in der streitbefangenen Verfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides nicht mehr nachgeschoben werden können (vgl. § 114 Satz 2 VwGO). Nach § 114 Satz 2 VwGO können unvollständige Ermessenserwägungen auch noch im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Dies ist jedoch dann nicht der Fall, wenn das Ermessen gar nicht ausgeübt oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben werden sollen (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, § 114 Rdz. 50 m.w.Nachw.).

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 72 Abs. 4 DG LSA i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 3 DG LSA, § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.