Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2007-05-03, Aktenzeichen 202 EnWG 4/06

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 17.08.2006 wird der Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.07.2006 aufgehoben.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Antrag der Antragstellerin vom 28.10.2005 auf Genehmigung der beantragten Netznutzungsentgelte auch in der Gestalt seiner Ergänzungen vom 08.12. und 21.12.2005 unter Beachtung der in diesem Beschluss niedergelegten Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Beschwerdewert: 150.000,00 EUR

Gründe

A.

1

Die Antragstellerin/Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Bescheid der Landesregulierungsbehörde/Antragsgegnerin, in welchem ihrem Antrag gem. § 23 a EnWG auf Genehmigung ihrer Stromnetznutzungsentgelte nicht nur der Höhe nach nicht entsprochen worden ist, sondern der sich entgegen der Datumsvorgabe im Antrag auch Rückwirkung beigelegt hat.

2

Die Antragsgegnerin/Beschwerdegegnerin hat in ihrer Beschwerdeerwiderung im Hinblick auf Äußerungen des Senats in der mündlichen Verhandlung in Parallelverfahren ihre Bewertung der Restwerte nach der Übergangsregelung des § 32 Abs. 3 StromNEV umgestellt und darauf gründend eine neue Abrechnung vorgelegt. In ihrer Replik hat auch die Antragstellerin ihr Vorbringen in Teilen neu gefasst.

3

Da die Genehmigungsintervalle relativ kurz bemessen sind und, werden Grundfragen der Entgeltbemessung nicht alsbald höchstrichterlich geklärt, deshalb die Gefahr besteht, dass die nächste Genehmigungsrunde mit weiterhin auflaufenden, aber offenen Grundfragen belastet bleibt, haben die Beteiligten im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat außergerichtlich rechnerisch für diesen Verfahrensdurchgang zwei Abrechnungsbereiche:

4

-

1. die Anwendung der WIBERA-Indexreihe

5

-

2. die Einbeziehung von „Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen in die Eigenkapitalverzinsung und damit in die Bildung von Netzentgelten in Höhe von nunmehr 493.000 EUR

6

unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung ihrer bisher eingenommenen Standpunkte unstreitig gestellt, insbesondere solche, bezüglich derer der Senat Bedarf einer Aufklärung im Wege einer Beweisaufnahme erkennen ließ, was der gebotenen raschen höchstrichterlichen Klärung der Grundsatzfragen zuwidergelaufen wäre.

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Hinsichtlich des Sachverhaltes wird zum einen auf die Feststellungen im angefochtenen Bescheid Bezug genommen.

8

Zusammenfassend:

9

Die Antragstellerin ist eine Stromnetzbetreiberin, deren mehrheitlicher Anteilseigner die EnBW REG Beteiligungs-GmbH, ein Unternehmen des EnBW-Konzerns (EnBW AG), ist. Das Versorgungsgebiet umfasst nach Angaben der Antragstellerin die Gemeinden A. und V. sowie den Hauptort von E.. Die Antragstellerin versorgt rund 3.655 Kunden (Messstellen). Bezüglich der Absatzdichte liegt die Antragstellerin im Landes- und Bundesdurchschnitt auf einem Mittelplatz.

10

Am 28.10.2005 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Genehmigung der von ihr beabsichtigten Stromnetznutzungsentgelte nach § 23 a EnWG gestellt und diesen im weiteren Genehmigungsverfahren, etwa mit einer am 12.12.2005 eingegangenen Antragsfassung vom 08.12.2005, weiter ergänzt und vervollständigt. Dabei begehrte die Antragstellerin auf der Grundlage der von ihr vorgelegten Kostennachweise und Kostendarlegungen eine Genehmigung der von ihr zu erhebenden oder ihren Endverkaufspreisen zu Grunde zulegenden Entgelten für das bezeichnete eigene Stromversorgungsnetz ab 01.07.2006.

11

Unter den Nettoentgelten versteht die Antragstellerin Entgelte jeweils ohne Umsatzsteuer, ohne gegebenenfalls Konzessionsabgabe und ohne KWK-Zuschläge, aber ebenso auch ohne Messentgelte.

12

Bislang hatte die Antragstellerin Netznutzungsentgelte in Anlehnung an die Verbändevereinbarung II plus von Dritten im Falle von Durchleitungen von Strom erhoben.

13

Auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2004 hatte die Antragstellerin Kosten dem Netzbetrieb und einzelnen Kostenstellen zugeordnet und daraus spezifische Netzentgelte gebildet.

14

Die Antragsgegnerin/Beschwerdeführerin hat dabei einzelne, von der Antragstellerin den Netzkosten zugeordnete Positionen, welche bei der nachfolgenden Abhandlung der Streitpositionen im Einzelnen dargestellt sind, ganz oder teilweise nicht anerkannt, und am 17.07.2006 ihren Bescheiderlassen, der in seiner Ziff. I

15

1.

einen nach der Art der Netznutzung differenzierten Katalog von genehmigten Nettoentgelten in Gegenüberstellung zu den beantragten auswies,

16

der angesichts der nur teilweise anerkannten Netzkosten nicht nur der Höhe nach durchgängig hinter den beantragten Entgelten zurückblieb, sondern sich entgegen dem Antrag (vgl. Behördenakte [= BA] 164/1: ab 01.06. 2006) auch Rückwirkung beilegte und als Genehmigungszeitraum bestimmte:

17

vom 01.01.2006 befristet bis zum 31.12.2007.

18

Ferner sprach der Bescheid aus:

19

2.

Im Übrigen, soweit sie darüber hinausgehen, werden die Netznutzungsentgelt-Anträge abgelehnt.

20

3.

Die Anträge auf Gestattung von vertraglichen (Sonder-)Netznutzungsentgelten (vorweggenommene Vereinbarungen) nach § 19 Abs. 2 StromNEV für die Sonderform der Netznutzung „Nachtspeicherheizung“ werden insoweit genehmigt, als ein Arbeitspreisentgelt von 2,32 ct/kWh (50 % aus dem Entgelt I. Ziff. 1 lit. f) nicht unterschritten wird. Soweit ein Arbeitspreisentgelt unterhalb dieses Betrages beantragt wurde, werden die Anträge abgelehnt.

21

4.

Die Anträge auf Gestattung von vertraglichen (Sonder-)Netznutzungsentgelten (vorweggenommene Vereinbarungen) nach § 19 Abs. 2 StromNEV für unterbrechbare Wärmepumpen i.S.v. § 7 BTOElt werden in der beantragten Höhe mit einem Arbeitspreisentgelt von 3,75 ct/kWh genehmigt.

22

5.

Im Übrigen werden die Entgelt-Anträge der Höhe nach (vgl. I. 1) und dem Grunde nach (u.a. Entgelte für Reservenetzkapazitäten für Kunden mit Eigenerzeugung, Monatsleistungspreissystem) abgelehnt.

23

6.

Die Ast. wird beauflagt, soweit außerordentliche Erträge oder Aufwendungen die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Netzkosten beeinflussen, z.B. falls sich die gesamten Netzkosten einschließlich der Kosten der Vornetzebene während der Genehmigungsdauer um mehr als 10 % verändern, ebenso bei anderen wesentlichen Änderungen (Netzverkäufen), dies der Landesregulierungsbehörde binnen 4 Wochen nach Kenntnis anzuzeigen.

24

7.

Der Widerruf dieser Entscheidung der Landesregulierungsbehörde Baden-Württemberg bleibt vorbehalten.

25

8. [Kosten]

26

Gegen den der Antragstellerin am 19.07.2006 zugestellten Bescheid (BA 164/19) ging die „Beschwerde“ der Antragstellerin am 17.08.2006 ein (Bl. 1) und wurde nach einer längeren, ununterbrochenen Reihe von Fristverlängerungsgesuchen hinsichtlich der Beschwerdebegründung auf letztlich 30.11.2006 auch an diesem Tage (Eingang Bl. 31) begründet.

27

Die Beschwerdeführerin beantragt (Bl. 31/32):

28

1. Die Beschwerdegegnerin unter Aufhebung des Beschlusses vom 17.07.2006 (AZ. 1-4455.4/164, zugegangen am 19.07.2006) zu verpflichten, die mit Schreiben vom 24.11.2005 beantragten Entgelte für den Netzzugang mit Wirkung zum 19.07.2006 zu genehmigen.

29

2. Hilfsweise zu Ziffer 1.)

30

a) die Beschwerdegegnerin unter Aufhebung des Beschlusses vom 17.07.2006 (AZ. 1-4455.4/164) zu verpflichten, die mit Schreiben vom 24.11.2005 beantragten Entgelte für den Netzzugang zu genehmigen,

31

b) festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet war, die mit Schreiben vom 24.11.2005 beantragten Entgelte für den Netzzugang zu genehmigen, und

32

c) festzustellen, dass die Beschwerdeführerin berechtigt ist, die Differenz zwischen den Kosten, die von der Beschwerdegegnerin in dem Beschluss vom 17.07.2006 (AZ. 1-4455.4/164) anerkannt wurden und den Kosten, auf deren Anerkennung die Beschwerdeführerin nach § 23 a Abs. 2 S. 1 EnWG einen Anspruch hatte, bei künftigen Anträgen nach § 23 a EnWG oder in Verfahren zur Festlegung oder Genehmigung nach den §§ 29 Abs. 1 i.V.m. 21 a Abs. 6 EnWG Kosten erhöhend in Ansatz zu bringen,

33

Hilfsweise zu Ziffer 2. b)

die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Differenz zwischen den Kosten, die von der Beschwerdegegnerin in dem Beschluss vom 17.07.2006 (AZ. 1-4455.4/164) anerkannt wurden und den Kosten, auf deren Anerkennung die Beschwerdeführerin nach § 23 a Abs. 2 S. 1 EnWG einen Anspruch hatte, bei künftigen Anträgen nach § 23 a EnWG oder in Verfahren zur Festlegung oder Genehmigung nach den §§ 29 Abs. 1 i.V.m. 21 a Abs. 6 EnWG Kosten erhöhend anzuerkennen.

34

3. Hilfsweise zu Ziffer 2.)

die Beschwerdegegnerin unter Aufhebung des Beschlusses vom 17.07.2006 (AZ. 1-4455.4/164) zu verpflichten, die mit Schreiben vom 24.11.2005 beantragten Entgelte für den Netzzugang mit Wirkung zum 01.01.2006 zu genehmigen.

35

4. Für den Fall, dass eine für die Beschwerdeführerin ungünstige Entscheidung ergeht, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

36

Die Antragsgegnerin beantragt (Bl. 143):

37

1. Die Beschwerde gegen den Bescheid des Wirtschaftsministeriums vom 17.7.2006 wird zurückgewiesen.

38

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin.

B.

39

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

40

a)

Da die Antragstellerin geltend macht, einen Anspruch auf Genehmigung der von ihr mit Schreiben vom 13.12.2005 beantragten Netzentgelte nach § 23a Abs. 2 EnWG zu haben, und die Antragsgegnerin die beantragte Genehmigung mit ihrem Bescheid vom 17.07.2006 teilweise abgelehnt hat, ist die Verpflichtungsbeschwerde statthaft (§ 75 Abs. 3 EnWG).

41

b)

§ 83 Abs. 4 EnWG sieht im Falle der (teilweisen) Ablehnung einer beantragten Entscheidung durch die Regulierungsbehörde vor, dass diese zu verpflichten ist, die beantragte Entscheidung - hier also: die Genehmigung der beantragten Netzentgelte - vorzunehmen. Dies ist damit zulässiges Verfahrensziel des Hauptantrages.

42

Diesem kann - wie auszuführen sein wird - nicht entsprochen werden.

C.

43

Streitpunkte:

I.

44

Rechtsmittel der Antragstellerin

45

1.
Abschreibungen (§ 6 StromNEV)

46

a)

Die Abschreibungen für die Restwerte zu AHK ([historische] Anschaffungs- und Herstellungskosten) sind außer Streit.

47

b)

Bei den Abschreibungen
auf Tagesneuwert-(TNW)-Basis
bestehen jedoch zwei Streitpunkte.

48

aa)

Die Antragstellerin hatte im Tabellenblatt B 2 - Erhebungsbogen Spalte X Zeile 1245 für die Abschreibungen auf der Basis der Tagesneuwerte einen Gesamtbetrag von 325.009,14 EUR angesetzt, die Antragsgegnerin ließ nur 256.555,87 EUR gelten (Anl. 2 zum Schreiben vom 29.05.2006 [164/8], dort Punkt 1. nach Zeile 1245).

49

Dadurch verminderte sich die Summe der Abschreibungen von 233.096,88 EUR (Erhebungsbogen Spalte XII = Anl. 2 Spalte XII um 27.381,31 EUR auf 205.715,57 EUR (vgl. Anl. 2 Punkt 1. [nach Zeile 1245]; vgl. auch Bescheid vom 17.07.2006, dort Seite 9). Bei den Restbuchwerten auf Basis der Tagesneuwerte ergibt sich ein Betrag von statt 5.314.995,33 EUR (Spalte XIV, Zeile 1245) von nur noch 4.826.335,22 EUR (Anl. 2 Spalte XVI, Zeile 1245).

bb)

50

(1)

Der erste Streitpunkt besteht darin, dass die Antragsgegnerin auch bezüglich der Abschreibungen auf TNW-Basis eine
lineare Abschreibung
vornimmt, des Inhalts, dass sie insoweit zwar die AHK indexiert, den Tagesneuwert der früheren Anschaffung zum Stichtag 31.12.2004 jedoch dadurch ermittelt, dass sie
„bei der linearen Abschreibungsmethode durch die Berechnung (Tagesneuwert/Nutzungsdauer) x Restnutzungsdauer“
(so schon Erläuterung im Schreiben vom 29.05.2005, Seite 3/4) das Ergebnis gewinnt, also den (hochgerechneten/indexierten) Tagesneuwert in einer linear gedachten Wachstumstabelle auf dieser zum Stichtag abfragt (vgl. auch Bl. 158).

51

Die Antragstellerin hält insoweit dafür, dass die notwendige Formel lauten müsse: die Restwerte auf
Basis TNW/Restnutzungsdauer
, weil der vom Verordnungsgeber vorgegebene Gesichtspunkt der Nettosubstanzerhaltung die Einrechnung des sich Jahr um Jahr insoweit aufsummierenden Inflationsausgleichs in die fiktive Wertansparung gebiete (
linear additiv
), dass der Wertverlauf ein anderer sei, weshalb die Wertprobe zum Stichtag 31.12.2004 einen höheren Tagesneuwert erbringe als bei der Abfrage durch Einschnitt in die linear steigende Kurve. Zur Veranschaulichung der Wertabweichungen verwies sie bereits auf Anl. 4 in ihrem Schreiben vom 02.05.2006 (164/7).

52

(2)

Die StromNEV differenziert bezüglich der kalkulatorischen Abschreibungen (§ 6) nach Alt- und Neuanlagen. Neuanlagen werden gemäß Abs. 4 der genannten Norm ausgehend von den jeweils historischen AHK der linearen Abschreibungsmethode unterworfen. Insoweit hat sich der Verordnungs-geber für das Prinzip der Realkapitalerhaltung (vgl. Missling in Danner/Theobald, EnergieR, B2
EnPrR
III Rdn. 22 und 23) ausgesprochen. Bei den Altanlagen ist gem. Abs. 2 zwischen eigen- und fremdfinanziertem Anteil zu differenzieren: Für den eigenfinanzierten Anteil der Anlagegüter hat sich der Verordnungsgeber für die Nettosubstanzerhaltung entschieden. Für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen ist zunächst die Summe aller anlagenspezifisch ausgehend vom jeweiligen Tagesneuwert ermittelten Abschreibungsbeträge aller Altanlagen zu bilden. Gemäß Abs. 3 ist der Tagesneuwert der unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung maßgebliche Anschaffungswert zum jeweiligen Bewertungszeitpunkt. Die Substanzerhaltung orientiert sich hier an der Wertsteigerung der im Betrieb eingesetzten Anlagegüter. Das Konzept möchte sicherstellen, dass infolge Verrechnung von Abschreibungen am Ende der Lebensdauer eines Gutes ausreichend Mittel akkumuliert wurden, um eine inflationär verteuerte Ersatzbeschaffung tätigen zu können. Die Abschreibungen werden dazu nicht von den ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten berechnet, sondern von den - mit der Preissteigerung des Anlagengutes angepassten - sog. Tagesneuwerten. Das zu verzinsende Kapital wird nach dem Prinzip der Substanzerhaltung auf der Basis von Restwerten der Anlagegüter bestimmt, die der Preisentwicklung angepasst wurden (Privatgutachten Prof. Dr. B. vom 10.03.2006 [BF 8 - Seite 7]; Missling a.a.O. 22; vgl. auch Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder [II. 2 und 3], allg. Büdenbender DVBl 2006, 197, 203; Koenig/Schellberg RdE 2005, 1, 3). Die StromNEV verweist in § 6 Abs. 3 als Hilfsmittel zur Umrechnung der historischen AHK auf Tagesneuwerte zum jeweiligen Stichtag auf Indexreihen des Statistischen Bundesamtes.

53

(3)

Die Umsetzung dieser Grundsätze ergibt: führt die Indexierung zu einer Erhöhung des Anschaffungswertes von 1.000,00 EUR bei einer kontinuierlichen Inflationsrate von 2 % am Ende der nach der Abschreibung maßgeblichen Nutzungsdauer von - in einem von der Antragstellerin zur Veranschaulichung verwendeten Modell (Anl. 4 zu BF 5) - 20 Jahren zu einem notwendigen Neuanschaffungskapital von 1.456,81 EUR, so ist beispielsweise am Ende der Hälftezeit eine Kapitalansparung von 1195,09 EUR erforderlich (Tagesneuwert nach 10 Jahren). Während die Antragsgegnerin durch Teilung dieses indexierten TNW (
TNWi
) durch die Gesamtlaufzeit (20) und Multiplikation mit der Restlaufzeit (10) im vorliegenden - vereinfachten - Beispiel zu einem Hälftewert als Restbuchwert (RBW), also 597,55 EUR, gelangt, zieht die Antragstellerin vom
TNWi
die bis dahin notwendigen, kumulierten fiktiven Ersatzbeschaffungsrücklagen (559,75 EUR) ab und gelangt so zu (1.195,09 EUR - 559,75 EUR =) 635,34 EUR als RBW (Anl. 4 zu BF 5).

54

Tatsächlich kennt die Betriebswirtschaftslehre unterschiedliche Abschreibungsverfahren, so etwa die lineare, die geometrisch-degressive, die arithmetisch-degressive und die Abschreibung in fallenden Staffelsätzen (vgl. etwa Eisele, Technik des betrieblichen Rechnungswesens, 2. Aufl., Teil B, 3.223.1 bis 3.223.4.).

55

Die von der Antragstellerin bevorzugte geometrisch-degressive Abschreibung (vgl. dort a.a.O.) findet in der StromNEV jedoch keine Stütze. Denn als Grundsatz ist in § 6 Abs. 2 Satz 1 vorgegeben, dass die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen nach der linearen Abschreibungsmethode zu ermitteln seien (vgl. auch Koenig/Schellberg RdE 2005, 1, 3). Damit hat der Verordnungsgeber einen feststehenden Begriff aus der Abschreibungslehre übernommen und diese spezifische Abschreibungsmethode für verbindlich erklärt. Danach sind die Versuche der Antragstellerin, die ihr günstigere Abschreibungsmethode für maßgeblich zu erklären, zum Scheitern verurteilt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Verordnungsmaterialien. Dort (BR.-Drucks. 245/05 S. 33 - 35) wird das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung betont. Soweit dort ausgeführt wird:
„Im Einzelnen beläuft sich der jährliche Substanzerhalt ... auf die Differenz zwischen einerseits dem unter Zugrundelegung des Tagesneuwertes ermittelten Abschreibungswert ... und andererseits dem unter Zugrundelegung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ermittelten Abschreibungswert ...“
, umschreibt diese Wendung nur, dass die Substanzerhaltung sich in der Maßgeblichkeit der TNW-Regel ausdrückt, besagt jedoch nichts über die genaue Herleitung dieses Wertes. Soweit auf Seite 34 vom angemessenen Ausgleich für die Teuerung die Rede ist, bekräftigt dies nur das Prinzip der Substanzerhaltung; eine klare Vorgabe hinsichtlich der Abschreibungsmethode ist darin nicht enthalten, schon gar nicht eine Abkehr von der im Einleitungssatz verankerten
linearen
Abschreibungsmethode.

56

Diese war für die Antragsgegnerin bestimmend. Insoweit begegnet deren Ansatz keinen Bedenken. Dies gilt umso mehr, als - ungeachtet der Vorgabe dieser Abrechnungsmethode durch die Verordnung - der Senat die Gegenargumentation der Beschwerdegegnerin (vgl. Bl. 158) für überzeugend hält, dass über das genehmigte Entgelt, dem nach seiner Herleitung eine Kompensation des Wertverlustes der Anlagen innewohnt, dem Netzbetreiber beständig ein Betrag zur Reinvestition wieder zufließt, den er bis zur Tätigung der Investition gewinnbringend anlegen kann. Darin liegt - anders als die Beschwerdeführerin meint - kein Widerspruch zur Bewertung des Umlaufvermögens, welchem eine solche Ansparung zur Reinvestition zuzurechnen wäre. Denn wird der konkrete Nachweis der Betriebsnotwendigkeit geführt, deutelt auch die Beschwerdegegnerin nicht an der entsprechenden Netzkostenrelevanz. Auch dass dadurch möglicherweise die Eigenkapitalquote über die Kappungsgrenze (§ 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV) erhöht werden könnte, ist entgegen dem argumentativen Ansatz der Beschwerdeführerin kein durchgreifendes Gegenargument. Wie auszuführen sein wird, gibt die Verordnung nur für die Entgeltberechnung eine bestimmte Kalkulationsstruktur vor, auf welche der Netzbetreiber durch seine Art des Wirtschaftens und der Generierung von Kostenbereichen gezielt reagieren kann.

cc)

57

(1)

Die Antragstellerin hat in ihrem Schreiben vom 02.05.2006 (164/7 [dort Bl. 2]) angegeben,

„zur Ermittlung des Tagesneuwertes wurden die Indexreihen der
EversheimStuible
Treuhänder GmbH (ES-Indexreihen) verwendet. ... Dies gilt insbesondere für die Ermittlung von Wiederbeschaffungs- bzw. Tagesneuwerten ...“

(ferner dort Bl. 4 und Anl. 3).

58

Die Antragsgegnerin hat diese
Indexreihen
, gestützt auf ein von der Bundesnetzagentur eingeholtes Privatgutachten (Prof. Dr. B.) nicht als gleichwertig zu den in § 6 Abs. 3 Satz 2 angesprochenen Indexreihen des Statistischen Bundesamtes gelten lassen (vgl. auch Bl. 159-160), war jedoch bereit,
„maximal die Wibera-Reihen anzuerkennen“
, und hat deshalb Kürzungen vorgenommen bei den Abschreibungsvorgaben der Antragstellerin in deren Erhebungsbogen und so im Ergebnis die Abschreibungen und Restbuchwerte auf Basis der Tagesneuwerte um weitere 15.393,35 EUR bzw. 723.950,35 EUR gekürzt, weshalb sich die Restbuchwerte um 1.212.610,39 EUR von 5.314.995,33 EUR auf 4.102.384,94 EUR (vgl. Bescheid Seite 9/10 und Anl. 2, Ziffern 2, 3 und 5 unter Zeile 1245) verkürzten.

59

(2)

Die Antragstellerin hatte dafür gehalten, dass die von ihr zu Grunde gelegten Indexreihen Eversheim bzw. Infoplan oder Wibera verordnungskonform, weil anlagenspezifisch bzw. anlagengruppenspezifisch seien und auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes beruhten (Beweis: Sachverständigengutachten [Bl. 46]). Auch könne dem Ansatz der Antragsgegnerin nicht gefolgt werden, dass allenfalls die Wibera-Reihen als Obergrenzen zu nehmen seien, weil die Infoplan-Reihe nachgewiesenermaßen jedenfalls zu höheren Indexierungen führe.

60

(3)

Der Antragsgegnerin ist zwar insoweit gem. § 29 Abs. 1 EnWG in Verbindung mit § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV eine Festlegungskompetenz eröffnet. Von dieser hat - wie unstreitig ist (vgl. auch Bl. 160) - die Antragsgegnerin jedoch bislang keinen Gebrauch gemacht.

61

(4)

Die Indices bezwecken, dass die Kalkulation der einzelnen Unternehmen einheitlich, objektiv und transparent ist. Ohne die Festlegung derartiger Indices wäre die Ermittlung der Tagesneuwerte dagegen auf der Basis selbst erstellter Kostenvoranschläge möglich. Dann bestünden bei der Ermittlung der Tagesneuwerte erhebliche Freiheitsgrade, die zu einer systematischen Überhöhung der Kapitalbasis genutzt werden könnten (Koenig/Schellberg a.a.O. 3). Eine unmittelbare Anwendung der Reihen des Statistischen Bundesamtes scheitert aber daran, dass diese nicht unmittelbar auf das Sachanlagevermögen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zugeschnitten sind. Insoweit ist eine Anpassung an die netzwirtschaftlichen Verhältnisse erforderlich (BNA ZNER 2006, 177, 180). Das OLG Düsseldorf hat im B. v. 21. Juli 2006 - VI - 3 Kart 289/06 (V) in einem von einem summarischen Prüfungsmaßstab bestimmten Verfahren die Anwendung der Wibera-Indexreihen nicht für grundsätzlich fehlsam und schon nicht zum Nachteil von Netzbetreibern erachtet, zumal diese Indexreihen auch vom Verband der Elektrizitätswirtschaft in Abstimmung mit weiteren Fachverbänden der Energieversorger vorgeschlagen worden seien (Beschluss Seite 14; vgl. auch BNA a.a.O. 180; Becker/Boos ZNER 2006, 197, 301; Positionspapier a.a.O. [II. 2.2 und 2.3]). Die Darlegungslast, dass andere Reihen den Verordnungsanforderungen gerecht würden, treffe die Antragstellerin (OLG Düsseldorf a.a.O. Seite 14).

62

Der anfängliche Versuch der Beschwerdeführerin, wegen der aus anderen Genehmigungsverfahren ins Feld geführten Kontrollerwägungen der Beschwerdegegnerin die Streitfrage gleichsam in ein Vergleichsverfahren nach § 21 Abs. 3 EnWG zu verlagern und eine dort angeblich für sie streitende Beweislastverteilung zu beanspruchen (Bl. 193-196), verfehlte den Standort der Frage. Die Antragstellerin hatte nicht nur keinen Nachweis für die Verordnungskonformität der Infoplan- oder
EversheimStuible
-Reihen erbracht, sondern schon eine entsprechende substantiierte Darlegung vermissen lassen, was nach Vorlage des überaus anschaulichen und gründlichen Privatgutachtens Prof. Dr. B. möglich und auch angezeigt gewesen wäre. Das bloße Beweisangebot: Sachverständigengutachten für die behauptete Verordnungskonformität (Bl. 47) war vor diesem Hintergrund unbeachtlich. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass der Privatgutachter B. in seinem Gutachten mitteilt, dass entgegen einem Übereinkommen in einem Hearing ihm nicht alle dort von ihm geforderten Unterlagen über die Herleitungsstrukturen der Indices
Infoplan
bzw.
Wibera
zur Verfügung gestellt worden seien (dort Seite 24). Dem Gutachter lagen jedoch einige einzelne Papiere der genannten Unternehmen vor, aus denen er ersichtlich gleichwohl mit großer Detailgenauigkeit die Methodik dieser Indices aufschlüsseln und beurteilen konnte (dort Seite 24 bis 28). Kritik an dieser Einzelbefassung des Gutachters enthielt die Beschwerdebegründung denn auch nicht. Der Gutachter hatte aufgezeigt, dass die von der Antragstellerin zu Grunde gelegten Indexreihen solche vom so genannten Laspeyresschen Typ sind und dass dieser Typ (Umbasierung eines Warenkorbes von Verbrauchsgütern)
„nicht adäquat“
, weil methodisch verfehlt für die Erfassung der Quantifizierung der Kostenveränderung eines bestimmten Anlagegutes (dort Seite 28 bis 29) sei. Zudem hatte er detailliert dargestellt, dass es nahezu keine durchgängigen produktbestandteilspezifischen Indexreihen des Statistischen Bundesamtes gibt, weshalb die von der Antragstellerin herangezogenen Indexreihen eigenständige jener Institute waren, bei denen sich zudem ergab, dass das Wägungsschema (Gewichtung der Kostenanteile) nicht sachgerecht aktualisiert worden war (dort Seite 40). Zudem wurden die selbstgeschaffenen Indexreihen umbasiert, was allerdings bei diesem Indexkonzept nicht zulässig war (Seite 41 f.). Durch direkte oder indirekte Umbasierung stellten sich deutlich erhöhte Tagesneuwerte ein (dort Seite 62 und 64; Ergebniszusammenstellung Seite 69 f.).

63

Der das vorliegende Verfahren bestimmende Amtsermittlungsgrundsatz (§§ 82 Abs. 1, 85 EnWG) hätte angesichts dieses Sachstandes allerdings noch keine weitere, nun vom Senat veranlasste Aufklärung geboten. Denn das Amtsermittlungsprinzip gilt nicht uneingeschränkt in der Weise, dass das Beschwerdegericht alle irgendwie denkbaren Nachforschungen anzustellen hätte. Der Beschwerdeführer ist verpflichtet, bereits in der Beschwerdebegründung die Tatsachen und Beweismittel anzugeben, auf die er seine Beschwerde stützt. Deshalb hat das Beschwerdegericht eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht nur insoweit, als der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Gestaltungsmöglichkeiten dazu Anlass gibt (Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 70, 2; Bechtold, GWB, 4. Aufl. [2006], § 70, 2; s. auch Senat im B. v. 05.04.2007 - 202 EnWG 8/06, Umdruck S. 27 f.). Darüber hinaus gibt es eine besondere Mitwirkungspflicht der Beteiligten (§ 70 Abs. 3 GWB; Kollmorgen a.a.O. § 70, 2; K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 70, 1; vgl. auch Werner in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 54, 68). Diese Mitwirkungsobliegenheit der Beteiligten begrenzt den Umfang des Untersuchungsgrundsatzes, insbesondere der Beschwerdeführer ist mitwirkungspflichtig. Er darf nicht nur den einer Verfügung zu Grunde liegenden Tatbestand leugnen, sondern muss Darlegungen vorbringen. Kommen die Beteiligten ihren Mitwirkungsobliegenheiten nicht nach, so verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz das Gericht nicht, von sich aus umfangreiche Ermittlungen durchzuführen. Die Aufklärungspflicht erlegt dem Gericht nicht auf, eine unterbliebene Substantiierung und Konkretisierung eines nur allgemein erhobenen Vorwurfs durch eigene Ermittlungen herbeizuführen (K. Schmidt a.a.O. 7 m.N.). Umstände, die ausschließlich oder überwiegend in der Sphäre eines Beteiligten liegen und deren Aufklärung notwendigerweise dessen Mitarbeit voraussetzt, sind vom Gericht nicht gegen dessen Willen zu ermitteln (Geiger in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 86, 20). Denn der Beteiligte ist auch bei diesem Verfahrensgrundsatz gehalten, insbesondere die für ihn günstigen Tatsachen beizutragen, besonders wenn gerade ihm dies unschwer möglich und zumutbar ist (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 86, 12; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 86, 13; ebenso zum prozessualen Amtsermittlungsgrundsatz Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl. [2006], § 12, 14). Die Darlegungs- und materielle Beweislast für die Richtigkeit der Kalkulationsansätze, aus denen sie die Genehmigungsfähigkeit ihrer Tarife herleitet, liegen bei der Antragstellerin. Ließ die Antragsgegnerin mit beachtlichen Gründen nur eine bestimmte Indexierung gelten und brachte sie - wie geschehen - gegen die von der Antragstellerin herangezogenen Indexreihen sehr ausführliche und detailreiche Gründe vor, verletzte die Antragstellerin ihre Mitwirkungsobliegenheit, wenn sie danach nur - wie vorliegend - die Verordnungskonformität ihrer Indexreihen behauptet und dafür ohne nähere Erläuterungen und argumentative Ansätze Sachverständigengutachten anbot. Mit der Forderung in ihrer Replik,
„die Beschwerdegegnerin hat also zu überprüfen, ob die vom Netzbetreiber verwendeten Indexreihen den Vorgaben des § 6 Abs. 3 S. 2 StromNEV entsprechen und gegebenenfalls im Einzelnen durch eine Subsumtion unter diese Vorschrift darzulegen, warum allein die von ihr bevorzugten Indizes rechtmäßig sind“
(Bl. 191), verkannte die Beschwerdeführerin die Darlegungslast. Im Übrigen war mit dem Privatgutachten Prof. B. eine hoch differenzierte Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin erfolgt.

64

Darauf hatte der Senat in der Verhandlung hingewiesen.

65

(5)

Die Antragsgegnerin hatte zwar mit den bezeichneten beachtlichen Gründen die Herleitung der Antragstellerin in Frage gestellt, selbst jedoch,
„um zu einer pragmatischen Lösung der Umrechnung zu kommen ... die Gesamtsumme der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ... mit dem Faktor 1,3 (bisherige Erfahrungssätze ... ) multipliziert“
(Bescheid Seite 9, Bl. 159-160), was in den Ziffern 2, 3 und 5 in Anl. 2, nach Zeile 1245) rechnerisch niedergelegt ist und die bezeichneten Kürzungsbeträge ergibt. Ebenso wenig wie die Antragstellerin eigene, wie dargelegt mehrfach angreifbare Indexreihen heranziehen durfte, war aber auch der Antragsgegnerin verwehrt, mit der bloßen Berufung auf unspezifizierte, jeglicher Überprüfung unzugängliche
„bisherige Erfahrungssätze“
eigenständige Abschreibungsparameter anzusetzen, auch wenn die Antragsgegnerin - allerdings unsubstantiiert - behauptete, die Wahl des Indexfaktors 1,3 sei
„auch unter Berücksichtigung der Erfahrungswerte bei der Anwendung der WIBERA-Indexreihen“
geschehen (Bl. 160), und auch wenn die Antragsgegnerin sich selbst einen Kappungswert (maximale Kürzung der Antragstellerwerte um 15 %) auferlegt hatte (Bl. 160). Zudem erschienen die von der Antragsgegnerin herangezogenen 5 Fälle (Bl. 160) angesichts der dem Senat bekannten Fülle der Genehmigungsanträge ebenfalls als eine zu schmächtige Grundlage, um daraus bereits auf einen festen, gar zwingend auf andere Netzbetreiber übertragbaren durchschnittlichen Faktor schließen zu können. Insoweit verfing allerdings das Argument der Beschwerdeführerin, dass die Antragsgegnerin auf diese Weise eine Art Vergleichsverfahren entsprechend § 21 Abs. 3 EnWG durchführte, ohne dessen Kriterien gerecht zu werden (Bl. 193). Ohnehin ergab der Durchschnittswert aus den 5 genannten Fällen, von denen allein 4 über einem Wert von 1,33 liegen, nur einen Faktor von 1,324. Ferner war nicht zu verkennen, dass das Privatgutachten Prof. B. trotz seiner feinsinnigen Argumentationslinien dem Ausgangspunkt nicht zweifelsfrei gerecht wurde, dass trotz des Umstandes, dass die Indexreihen des Statistischen Bundesamtes nicht unmittelbar auf das Sachanlagevermögen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zugeschnitten sind, der Verordnungsgeber in § 6 Abs. 3 S. 2 StromNEV gerade auf sie Bezug genommen hat und ausreichen lässt, dass die Indexierungen auf ihnen nur
„beruhen“
. Der Verordnungsgeber hat sich danach mit ihnen als Ausgangspunkt zufrieden gegeben, ihre Anpassung muss nur eben anlagenspezifisch oder anlagengruppenspezifisch sein. Dieser letztgenannten Forderung wurden die Indexreihen, auf welche sich die Beschwerdeführerin stützt, nach dem insoweit überzeugenden Vorbringen der Beschwerdegegnerin in Gestalt des Privatgutachtens tatsächlich nicht zweifelsfrei gerecht.

66

(6)

Angesichts einer nach Hinweis weiterhin ungenügend gebliebenen Darlegung wäre nach den oben dargestellten Grundsätzen, hätte sich die Gegenposition als in sich schlüssig und damit hinreichend tragfähig dargestellt, eine amtswegige Aufklärung nicht ausgelöst worden. Um einer aber aus der völligen Offenheit des Sachstandes gebotenen weiteren Sachaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen durch den Senat und der damit einhergehenden nachhaltigen Verfahrensverzögerung entgegenzuwirken, haben sich die Beteiligten nur für dieses Beschwerdeverfahren - die Beschwerdeführerin ausdrücklich unter Aufrechterhaltung ihrer abweichenden Rechtsbewertung in anderen gleich gelagerten Fällen - auf
„die Anwendung der WIBERA-Indexreihe“
geeinigt (s. Bl. 460 und Bl. 472).

67

2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

68

a)

Die Antragstellerin ermittelte in ihrem Antrag insoweit einen Gesamtbetrag von 264.749,07 EUR (164/4 - B 1 Zeile 34). Die Antragsgegnerin ließ im Bescheid insoweit nur 118.883,06 EUR gelten (dort Anlage 3 - 2), nachdem sie die in der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung (Anl. B 1) unter den Zeilen 18,19 und 20 gelisteten Positionen gekürzt bzw. gänzlich gestrichen hatte (Anl. 3 - 2, Ziff. 1).

69

Zwar lässt die Antragstellerin gelten, dass die Antragsgegnerin nur betriebsnotwendiges Vermögen zu Grunde gelegt habe (vgl. auch Abs. 2 des Leitsatzes Nr. 44 der Anlage zur Verordnung PR N. 30/53 vom 21.11.1953; so ersichtlich auch Becker/Boos ZNER 2006, 297, 302), zu Unrecht seien jedoch Vermögensbestandteile herausgenommen worden; ferner beanstandet sie eine unzulässige Berechnungsmethode, indem das Eigenkapital doppelt quotiert worden sei (Bl. 50).

70

b)

Neben der weiter unten abzuhandelnden Frage, nach welchem Modell die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung zu geschehen hat (Stichwort: einfache oder doppelte 40%-Deckelung) herrscht im Ausgangspunkt auch Streit über die Anerkennung einzelner und damit in das seinerseits streitige Berechnungsmodell einzusetzenden
Positionen
.

aa)

71

(1)

Die Antragstellerin hatte die Forderungen mit 1.068.747,06 EUR (Bl. B 1 - Zeile 18), den
Kassenbestand
mit 364.927,10 EUR (dort Zeile 20) angegeben, nun in der Replik vom 02.04.2007 1.398.895,05 EUR [Bl. 202], die Antragsgegnerin kürzte den ersten Betrag um 939.421,48 EUR auf 129.325,66 EUR bzw. um 235.601,52 EUR auf 129.325,58 EUR (Bescheid Anlage 3 - 2), da das
Umlaufvermögen
nur in Höhe von 1/12 des durchschnittlichen Jahresumsatzes im Stromnetzbereich dem Betriebszweck diene. Die bloße Existenz einer Forderung belege noch nicht deren Betriebsnotwendigkeit (Bl. 161). Hinsichtlich der Anerkennungsquote von 1/12 des Jahresumsatzes könne als Richtgröße auf die jährlich von der Deutschen Bundesbank durchgeführten Analysen der Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen unterschiedlicher Branchen zurückgegriffen werden, eine Richtgröße, welche im Hinblick auf das unterdurchschnittliche Ausfallrisiko im Stromnetzbereich, zumal durch monatliche Abschlagszahlungen eine hohe Bestandssicherheit geschaffen werde, ohnehin als überhöht erscheinen müsse (Bl. 162). Im Übrigen würden die in der Beschwerdebegründung nun eingeführten Zahlen auch nicht näher untermauert.

72

(2)

Die Maßgabe des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, wonach die Ermittlung der Entgelte unter Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals zu erfolgen hat, wird in § 7 StromNEV umgesetzt (BR-Drucks. 245/05 Seite 35; Missling a.a.O. 45). Mit den kalkulatorische Zinsen soll das zur Erfüllung des Betriebszwecks notwendige, in Vermögensgegenständen gebundene Kapital, das sog. betriebsnotwendige Kapital, verzinst werden (Gabler, Wirtschaftslexikon, 16. Aufl., „kalkulatorische Zinsen“). Der Einsatz finanzieller Mittel als wesentliche Voraussetzung für die Ingangsetzung und Durchführung der Produktion führt stets zur Kapitalbindung. So muss auch der Nutzenentgang berücksichtigt werden, der aus dem Einsatz von Eigenkapital im Betrieb resultiert und dabei keine konkrete Gegenleistung erfordert (Eisele, Technik des betrieblichen Rechnungswesens, 2. Aufl., S. 454). Die von den Regulierungsbehörden angenommene 1/12 - Quote stößt verschiedentlich auf Kritik (vgl. etwa Becker/Boos a.a.O. 302; den Streitstand wiedergebend: Schalle/Boos ZNER 2006,20, 25 [X.]). Zutreffend erscheint, dass der Verweis auf den Bericht der Deutschen Bundesbank im Hinblick auf die Erläuterungen im Monatsbericht Oktober 2005 (wiedergegeben bei Becker/Boos a.a.O. 302 FN. 42) der bruchlosen Übertragung der dortigen Richtgrößen entgegensteht. Gleichwohl kann daraus aber weiterhin ein Anhalt für die Höhe des betriebsnotwendigen Kapitals gewonnen werden. Dies gilt umso mehr, als der Markt der Netzbetreiber nicht von einer solchen Risikostruktur ist, dass die präsente Finanzausstattung über derjenigen von Unternehmen liegen müsste, welche in den Berichten der D. B. zusammengefasst und ausgewiesen sind. Deshalb durfte sich die LRB im Ansatz von dieser Quote leiten lassen. Sieht die Antragstellerin demgegenüber abweichend davon Besonderheiten, welche einen ihr günstigeren Anteil zwingend erforderlich machen, so ist es an ihr, jenseits der Rüge der Handhabung durch die Behörde im Einzelnen die Grundlage für die andere, als richtig angesehene Betrachtung aufzuzeigen. Dies leistet auch die Beschwerdebegründung nicht. Auch der Verweis auf Matschke, Finanzierung der Unternehmung, 2. Vorlesung, Seite 41 [BF 9], ist der Antragstellerin nicht behilflich, da dort nur allgemein von der Notwendigkeit einer Liquiditätsreserve die Rede ist, was die Antragsgegnerin auch nicht in Zweifel zieht, und sich dort nur die allgemeine Wendung wiederfindet:
„Die Größe der zu haltenden Liquiditätsreserve ist dabei unter Beachtung von Sicherheits- und Rentabilitätsüberlegungen festzulegen“
. Die weiteren Ausführungen (Bl. 54 und 55) versuchen mit allgemeinen Erwägungen darzulegen, dass 1/12 des Jahresumsatzes zur Liquiditätssicherung in der Wirtschaft nicht hinreiche (Beweis: Sachverständigengutachten). Diese generelle Behauptung steht aber im Widerspruch zur Richtgröße der D. B., die auf gelebten wirtschaftlichen Tatbeständen beruht. Weshalb demgegenüber einem einzuholenden Sachverständigengutachten ein gegenüber der Wirklichkeit überlegener Erkenntniswert zukommen soll, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auch ist zu bedenken, dass der Hauptteil der Forderungen des Netzbereichs gegenüber dem eigenen Vertrieb besteht (Bl. 163). Zwar zeigt die Antragstellerin eine - theoretische - Erschwernis- und damit Risikomöglichkeit auf, die darin liegt, dass eine Endabrechnung mit einem Großteil der Kunden nur einmal im Jahr stattfinde. Wie immer bei Vorauszahlungen kann dies zu einer Unterdeckung oder einer Rückzahlungspflicht des die Vorauszahlungen Vereinnahmenden führen. Wie es sich konkret bei der Antragstellerin verhält, in welchem Umfang die Vorschussanforderung im Regelfalle den Betrag der Endabrechnung verfehlt, ist jedoch gerade nicht dargelegt.

73

Auch darauf hat der Senat in seiner mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin weder weiteren Vortrag gehalten noch sich solchen im Hinblick auf den gerichtlichen Hinweis vorbehalten. Danach ergab sich insoweit nach dem Sachstand kein Aufklärungsbefehl an den Senat. Die Beschwerdeführerin hat vielmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung außerhalb des Verfahrens mit der Beschwerdegegnerin unter Aufrechterhaltung ihrer grundsätzlich abweichenden Auffassung einvernehmlich
„die Einbeziehung von „Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen“ in die Eigenkapitalverzinsung und damit in die Bildung von Netzentgelten in Höhe von nunmehr 493.000,00 EUR“
erreicht (Bl. 460 und Bl. 472), was im Zusammenhang mit diesem Prüfungspunkt später Berücksichtigung finden wird.

(3)

74

aaa)

Obgleich bereits im Bescheid vom 17.07.2006 (dort S. 7 und 8 [zu i.)]) die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin vorgenommene Schlüsselung der Kosten des gemeinsamen Bereichs mit 80:20 (zwischen Netz und Vertrieb) mangels hinreichender Darlegungen nicht hat gelten lassen und eine Schlüsselung von 75:25 zu Grunde legte, was die Beschwerdeerwiderung nur beiläufig noch einmal im Zusammenhang mit der Behandlung der Zinserträge wiederholend anführte (Bl. 156), sieht die Beschwerdeführerin erstmals in ihrer Replik, eingegangen am 02.04.2007, Anlass, eine neue verursachungsgerechte Schlüsselung vorzunehmen und die sich auch daraus angeblich ergebende konkrete Betriebsnotwendigkeit von
Forderungen
,
Kassenbestand
und
Wertpapieren
darzustellen (Bl. 196 f.).

75

bbb)

Diese höchst nachlässige Art der Verfahrensbeteiligung der Beschwerdeführerin führt allerdings nicht zur Präklusion dieses erstmals in der Replik vom 02.04.2007 enthaltenen Vorbringens der Beschwerdeführerin. Soweit gem. § 85 Nr. 2 EnWG auf die Vorschriften der ZPO zurückgegriffen wird, gelten im Beschwerdeverfahren nicht die für das Berufungsverfahren vorgesehenen Präklusionsvorschriften der §§ 530 bis 532 ZPO entsprechend (Ball in Musielak, ZPO, 5. Aufl. [2007], § 571, 8; Hk-ZPO/Kayser [2006], § 571, 3; Gummer in Zöller, ZPO, 620 Aufl. [2007], § 571, 3; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. [2005], § 571, 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-mann, ZPO, 65. Aufl. [2007], § 571, 1). § 571 Abs. 3 ZPO stellt jedoch eine für das Beschwerdeverfahren eigene Präklusionsregel auf. Danach können neue Angriffsmittel, wenn etwa der Vorsitzende eine Frist für entsprechendes Vorbringen gesetzt hat und sie nicht innerhalb der Frist vorgebracht wurden, nur zugelassen werden, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Verfahrens nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Eine Fristsetzung in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn dem Beschwerdeführer allgemein zur Begründung seines Rechtsmittels eine Frist gesetzt wird (Gummer a.a.O. § 571, 7; Ball a.a.O. § 571, 7). Vorliegend gebietet jedoch bereits § 78 Abs. 3 EnWG eine fristgebundene Beschwerdebegründung. Satz 2 der genannten Vorschrift ermöglicht die Herbeiführung einer Verlängerung der Begründungsfrist. Diese im vorliegenden Falle (mehrfach) erteilte Verlängerung der gesetzlich vorgegebenen Beschwerdebegründungsfrist kann jedoch einer Fristsetzung gem. § 571 Abs. 3 ZPO oder einer Fristsetzung gem. § 87 b VwGO, welche mit Abs. 3 Nr. 3 noch weitere Voraussetzungen für eine Präklusion aufstellt, nicht gleichgesetzt werden. Die innerhalb verlängerter Frist eingereichte Beschwerdebegründung kommt in ihrer verfahrensrechtlichen Stellung einer ohne Fristverlängerung (fristgerecht) eingereichten Beschwerdebegründung gleich. Darin nicht bereits enthaltene Angriffsmittel sind aber nicht ausgeschlossen, da andernfalls die §§ 530 bis 532 ZPO im Beschwerderecht Geltung bekämen. Anderes ergibt sich auch nicht aus § 66 oder § 73 GWB.

76

Danach war dem neuen Vorbringen der Beschwerdeführerin insoweit grundsätzlich nachzugehen.

77

ccc)

Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik eine neue, angeblich verursachungsgerechte Schlüsselung zwischen Netzbetrieb und sonstigen Aktivitäten vornimmt und in eine (bloße) Übersicht einstellt (Bl. 197), ist der dazu notwendige Sachvortrag jedoch vollkommen unzureichend, um auch nur einen Aufklärungsbefehl im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes auszulösen. Denn dem Vorbringen fehlt nicht nur jegliche Konkretheit und Schlüssigkeit, es offenbart sich in seiner an Beliebigkeit grenzenden Wahllosigkeit selbst, wenn etwa bloß angeführt wird,
„bei der verursachungsgerechten Zuordnung wurden einige Positionen zu 100 % dem Netz zugerechnet. Dies ist etwa der Fall bei Forderungen aus Netznutzung. Andere Positionen hingegen wurden lediglich zu 30 % zum Netz gerechnet. ... Dabei ist von dem allgemein bekannten Grundsatz ausgegangen, dass Netzkosten rund 30 % der Gesamtkosten entsprechen. Beweis: Sachverständigengutachten. Lediglich bei einigen wenigen Unterpositionen, bei denen eine direkte Zuordnung nicht praktikabel umzusetzen war, wurde auf die von der Behörde verwendete allgemeine Schlüsselung Netz/Vertrieb in Höhe von 75/25 zurückgegriffen.“
(Bl. 198). Dieser dazu bloß gehaltene Vortrag ist substanzlos und gibt mit Umschreibungen wie
„rund“
selbst preis, dass er sich im Spekulativen aufhält. Dies hat der Senat der Beschwerdeführerin unter teilweiser Zitierung dieser selbst gewählten weichen Formulierungen vorgehalten. Auch insoweit hat die Beschwerdeführerin weder ergänzenden konkreten Vortrag gehalten, noch sich im Hinblick auf den gerichtlichen Hinweis ein Schriftsatzrecht vorbehalten. Gemessen an dem aufgezeigten und gebotenen Verständnis des Aufklärungsgrundsatzes war der Senat danach nicht gehalten, von sich aus weitere Sachaufklärung zu betreiben.

78

ddd)

Auch der in der Replik unternommene Versuch, sich dagegen zu wenden, dass Forderungen und Kassenbestand nur pauschal in Höhe von 1/12 des durchschnittlichen Jahresumsatzes im Stromnetzbetrieb dem Betriebszweck dienten, verfängt nicht und löst auch unter dem Regime des Amtsermittlungsgrundsatzes keinen weiteren Aufklärungsbefehl aus. Denn das Argument, die Monatsumsätze schwankten und die Ausgaben seien sowohl wiederkehrende als auch punktuelle (Bl. 200), gilt grundsätzlich für jedes Unternehmen. Wenn gleichwohl der Bericht der D. B. von dieser Richtgröße ausgeht, ist auch angesichts des ergänzten und nur pauschal unter Sachverständigengutachten gestellten neuen Vorbringens nicht zu erkennen, warum die Sachbehandlung der Antragsgegnerin fehlsam sein soll. Auch soweit sich die Beschwerdeführerin gegen
„den vermeintlich unterdurchschnittlichen Zahlungsausfall”
wendet, stellt die Anführung eines einzigen Beispiels (Bl. 201) kein wahres Gegenargument dar, zumal einem im Berufungsverfahren befindlichen Rechtsstreit kein Aussagewert über den Ausfall der im Streit befindlichen Forderung zukommt. Auch der Verweis auf einmalige Sturmschäden im Münsterland ist nur wenig tragfähig zur Begründung der Vorhaltebedürftigkeit einer größeren Liquiditätsreserve. Soweit die Beschwerdeführerin nun auf die neue Niederspannungsanschlussverordnung abstellt und einen dadurch gebotenen Investitionsdruck in Höhe von 200.000 EUR (Bl. 202), ist dafür das Beweisangebot: Sachverständigengutachten untauglich, da dies ohne weitere Darlegungen nichts über die konkrete Situation der Antragstellerin zu besagen vermag; zum andern sind die dafür in Bezug genommenen Finanzpläne nicht vorgelegt. Auch verhält sich das Vorbringen nicht dazu, inwieweit das angesprochene Haftungsrisiko nicht durch Versicherungen aufgefangen wird. Und nicht zuletzt gilt auch hier, dass auch die im Monatsbericht der D. B. aufgenommenen Unternehmen ebenfalls einem, häufig nicht einmal betragsmäßig begrenzten, Haftungsrisiko unterliegen und gleichwohl jenes Institut die auch hier angewandte Richtgröße von 1/12 grundsätzlich für tauglich erachtet hat. Das in der mündlichen Verhandlung dazu von der Beschwerdeführerin vorgelegte Blatt zu „Liquidationskennziffern 1. und 2. Grades ...“ ist inhaltsleer und ohne Sachaussage geblieben. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung Punkt für Punkt in den einzelnen Streitfragen seine vorläufige, hier niedergelegte Rechtsmeinung kundgetan. Zwar hat die Beschwerdeführerin sich den Wertungsansätzen des Senates nicht anzuschließen vermocht, das auch ausdrücklich dargestellte Darlegungsdefizit aber weder hier noch bei anderen solchermaßen angesprochenen Punkten ausgeglichen oder um verfahrensrechtliche Gelegenheit nachgesucht, dieses noch auszugleichen.

79

Vielmehr haben die Beteiligten, ersichtlich im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der baldigen höchstrichterlichen Klärung der hier im Streit stehenden vielfältigen Rechtsfragen in einigen bezeichneten Einzelpunkten den Streitstoff insoweit streitlos gestellt.

bb)

80

(1)

Die Antragstellerin hat unter der Position „
Wertpapiere
" einen Betrag von 207.417,60 EUR eingestellt (B 1, Zeile 19, nach Beschwerdegegnerin angeblich 217.417,60 EUR [Bl. 155]; nun: 194.454 EUR [Bl. 199]). Die Antragsgegnerin hat in ihrem Bescheid (dort Seite 11) die Darlegung eines spezifischen Zusammenhangs mit der Erforderlichkeit zur Leistungserstellung im Netzbetrieb vermisst, zumal auch die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 10.07.2006 (164/15, dort Bl. 5) zur Begründung nur angegeben habe, die Bilanzposition diene als vorübergehende Liquiditätsreserve, und deshalb diese Kostenposition aberkannt.

81

(2)

Den gebotenen Beleg für die konkrete Betriebsnotwendigkeit erbringt auch die Beschwerdebegründung nicht. Soweit sie unter Bezugnahme auf Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl., [2000] Nr. 44 LSP, Rdn. 26 vorbringt, es sei einhellig anerkannt, dass Wertpapiere, die kurzfristig zur rentablen Anlage flüssiger Finanzmittel beschafft wurden, betrieblichen Zwecken dienen, so wird die Fundstelle nur äußerst unvollkommen wiedergegeben. Denn dort heißt es:
„Wertpapiere des Umlaufvermögens können zum BNV gehören ... allerdings dienen Wertpapiere, die einen Kredit sichern, nicht schon aus diesem Grund dem Betriebszweck ...“
. Danach kommt es gerade auf den konkreten Einsatz an. Dieser ist weder belegt noch sonst, und sei es der konkreten weiteren Aufklärung bedürftig, ersichtlich gemacht.

82

Auch dies hat der Senat in der mündlichen Verhandlung aufgezeigt.

83

(3)

Soweit die Antragstellerin dafür hält, dass dieser Vermögensbestandteil jedenfalls eine Finanzanlage sei, die dann als mittel- bzw. langfristige Anlage mit 4,8 % zu verzinsen oder als bilanzielle Gegenposition dann auch der Passivseite zuzuschlagen (Rückstellungen und Verbindlichkeiten) im Rahmen der Abzugspositionen zu kürzen sei (Bl. 57), kann dem Rechtsmittel auch unter diesem Gesichtspunkt kein Erfolg beschieden sein. Denn nicht jede Finanzanlage ist per se zu verzinsen, sondern nur das betriebsnotwendige Eigenkapital. Daran fehlt es gerade. Auch die andere Hilfserwägung greift nicht. Denn ist die Einstellbarkeit eines Postens in die Netzkostenrechnung von seiner Betriebsnotwendigkeit abhängig, so kann im Verneinensfall diese Position als passiv zu bilanzierende Rückstellung nicht gleichwohl als Kostenanteil aktiviert werden. Bilanzrechtliche Ausgleichsbuchungen sind für die vorliegende Betrachtung nicht maßgebend.

84

(4)

In ihrer Beschwerdeerwiderung trägt die Regulierungsbehörde vor, da in der Gewinn- und Verlustrechnung 2004 (164/7 - Anlage 1 Ziff. 7) für Abschreibungen auf Wertpapiere 582,40 EUR eingestellt gewesen seien, habe sie diesen für grundsätzlich unberechtigt angesehenen Betrag kürzen wollen, ihn durch Vorzeichenfehler jedoch versehentlich der Beschwerdeführerin im Bescheid gutgebracht. (Bl. 155). Da die Beschwerdeführerin diese Position in den Betriebsabrechnungsbogen aber gar nicht eingestellt habe (164/4 - „Erhebungsbogen“, Unterlage II), sie mithin neutral zu behandeln gewesen sei, habe nun eine Kürzung um 582,40 EUR zu erfolgen.

85

Die Beschwerdeführerin hält dagegen, dass dieser Betrag im Betriebsabrechnungsbogen unter „Sonstiges“ aufgenommen sei, und dies angesichts der grundsätzlichen Wertung zur Abschreibungsfähigkeit der Wertpapiere zu Recht (Bl. 187).

86

Da, wie ausgeführt, die Wertpapiere keine Berücksichtigung finden können, ist dieser Betrag auch auf der eigenen rechnerischen Grundlage der Beschwerdeführerin zu kürzen.

87

(5)

Soweit sich in der Replik vom 02.04.2007 dazu eine kurze Passage wiederfindet (Bl. 202), welche Bezug nimmt auf die übrigen Ausführungen zur Berücksichtigungsfähigkeit des Umlaufvermögens, so greift diese Argumentation aus den dargestellten Erwägungen zum Umlaufvermögen auch insoweit nicht.

88

(6)

Gleiches hat zu gelten hinsichtlich des Betriebsabrechnungsbogens Zeile 39 (Beschwerdeerwiderung, Bl. 156), zumal die Beschwerdeführerin diesen Einwand für rechnerisch nachvollziehbar erklärt, ihn jedoch - wie dargelegt - inhaltlich zu Unrecht bekämpft (Bl. 188).

89

Danach hat eine weitere Kürzung um 814,17 EUR zu geschehen.

90

(7)

Soweit in der Beschwerdebegründung ausgeführt war, die Bilanzposition „Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände“ enthielten auch Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 564.328,69 EUR (Bl. 53), hatte dieser Behauptung ebenso die gebotene Substantiierung gefehlt wie dem an gleicher Stelle gehaltenen, unter Zeugenbeweis „N.N.“ gestellten Vorbringen, für
Ausgleichsansprüche
nach dem
EEG
müsse die Antragstellerin jährlich
„etwa 255.000,00 EUR“
vorhalten (Bl. 53; vgl. hierzu ferner unten). War die Einführung des Forderungsbestandes auf
Ausgleichszahlungen
nach
dem
EEG
als Bestandteil des Umlaufvermögens erstmalig (Bl. 162) in der Beschwerdebegründung (Bl. 53) noch - wie oben dargestellt - vollkommen unsubstantiiert dargetan, so hat das Vorbringen der Beschwerdeführerin nach der Erwiderung der Beschwerdegegnerin hierzu (Bl. 162) nun in der der Replik (Bl. 198 -199) an Konkretheit gewonnen. Die Beschwerdeführerin nimmt insoweit Bezug auf den bilanziellen Ausweis von
„Sonstige Forderungen EEG 287.860,00 EUR“
in der Jahresbilanz 2004 (BF 31 - Bl. 215), stützt diese Forderungen auf Ausgleichsansprüche, welche ihr nach der Abnahmepflicht von Erneuerbarer Energie gem. § 5 Abs. 1 EEG nach Weiterleitung an den seinerseits übernahmepflichtigen vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber nach § 5 Abs. 2 EEG erwachsen seien. Doch auch insoweit gilt, dass das von ihr selbst vorgenommene Herunterbrechen dieser Forderungen auf
„den Teilbetrag, der im Rahmen der Jahresabgrenzung dem Verteilnetzbetrieb auf die ersten und zweiten Förderstufe des EEG - also Abnahme- und Vergütungspflicht gegenüber Anlagenbetreibern und korrespondierende Weitergabeansprüche gegen den ÜNB - zugerechnet wird“
mit dann 254.860,00 EUR zwar mit Parteivernehmung unter Beweis gestellt, jedoch in keiner Weise irgendwie nachvollziehbar gemacht ist und danach weiterhin unsubstantiiert bleibt. Zudem ist zu beachten, dass trotz eines Zahlungsabschlagsverfahrens entsprechend § 14 Abs. 1 und 2 EEG es sich, wie die Beschwerdeführerin selbst mehrfach vorgetragen hat (Bl. 53, 198),
„um einen durchlaufenden Posten handelt“
, ein kalkulatorisches Null-Summenspiel, da sich Vergütungspflicht und Ausgleichsanspruch im Endergebnis aufheben. Ungeachtet der Frage, ob solche Kostenpositionen als Umlaufvermögen einzustellen sind, scheitert die Berücksichtigungsfähigkeit des Postens schon am Merkmal der netzspezifischen Betriebsnotwendigkeit. Im Kern handelt es sich bei der Abnahmepflicht von Erneuerbarer Energie oder Grubengas und dem Weitergaberecht an den vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) nach § 5 EEG um einen staatlich verordneten Energiehandel, der naturgemäß in den Vertriebsbereich der Beschwerdeführerin fällt und danach seiner Natur nach einen Bezug zur reinen Netzbewirtschaftung nicht erkennen ließe. Zu Recht hat jedoch die Beschwerdeführerin daraufhin hingewiesen, dass der Gesetzgeber in § 4 Abs. 1 EEG die Abnahme- und Übertragungspflicht nicht zu einer Aufgabe des Stromvertreibers, sondern ersichtlich aus Gründen einer einfachen Zuordnung zu einer Pflicht des Netzbetreibers erklärt hat.

91

Diesen danach offenen und weiter aufklärungsbedürftigen Streitpunkt haben die Beteiligten, wie die Beschwerdeführerin als zweiten Einigungspunkt in ihrem Schriftsatz vom 24.04.2007 (Bl. 460, 472) angezeigt hat, für dieses und nur dieses Verfahren mit einem Betrag von 493.000,00 EUR außer Streit gestellt, sodass dieser Betrag unter „Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen“ in die Eigenkapitalverzinsung eingestellt und damit für die Bildung der Netzentgelte in diesem Umfang zu Gunsten der Beschwerdeführerin fruchtbar gemacht werden kann.

92

c)

Neben diesem Streit über Einsatzpositionen sieht die Antragstellerin die Behandlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung (§ 6 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 7 Abs. 1 StromNEV) durch die Antragsgegnerin als methodisch verfehlt an.

93

aa)

Im Streit über das Zusammenspiel insbesondere von § 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 StromNEV und die jeweilige Umsetzung der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sind sich die Beteiligten über die ersten beiden anzustellenden Rechenoperationen einig:

94

(1)

Berechnung der EK-Quote (
EKQ
) nach § 6 Abs. 2 StromNEV :

95

Kalk. Restwerte d. Sachanlagevermögens zu historischen AHK

+ Finanzanlagen

+ Umlaufvermögen

= Betriebsnotwendiges Vermögen I (
BNV I
)

- Steueranteil der Sonderposten mit Rücklageanteil

- Verzinsliches Fremdkapital

- Abzugskapital

= Betriebsnotwendige Eigenkapital I (
BEK I
)

Die
kalkulatorische Eigenkapitalquote (EKQ)
ist danach

EKQ =

BEK I

BNV I

96

(2)

Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (§ 7 Abs. 1 S. 2 Strom-NEV) -
BEK II

97

Kalk. Restwerte des Sachanlagevermögens zu Tagesneuwerten(TNW)

x EKQ = max. 40 %

+ Kalk. Restwerte des Sachanlagevermögens zu historischen AHK

x Fremdkapitalquote (FKQ) = mind. 60 %

+ Finanzanlagen

+ Umlaufvermögen

= Betriebsnotwendiges Vermögen II (
BNV II
)

- Steueranteil der Sonderposten mit Rücklageanteil

- Verzinsliches Fremdkapital

- Abzugskapital

= Betriebsnotwendiges Eigenkapital II (
BEK II
)

98

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass es sich bei BEK II um das sich unter Berücksichtigung der auf 40 % begrenzten Eigenkapitalquote ergebende Eigenkapital handelt, welches die eigentliche Verzinsungsbasis für den Eigenkapitaleinsatz darstelle und gem. § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV nun mit 6,5 % zu verzinsen sei. Ein weiterer Rechenschritt mit einer damit verbundenen weiteren 40 %-Kappung sei methodisch verfehlt, da eine Deckelung auf einen Höchstanteil von Eigenkapital auf 40 % bereits in der rechnerischen Herleitung geschehen sei.

99

(3)

Diesen dritten Rechenschritt hält die Antragsgegnerin in Anlehnung an das Modell im Positionspapier jedoch für angezeigt und fährt deshalb rechnerisch fort:

100

-

Liegt das betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) unter 40 % des betriebsnotwendigen Vermögens (BNV II), hat eine Aufteilung des BEK II nicht zu geschehen.

101

-

Übersteigt die Eigenkapitalquote aber die Marge von 40 %, so hat eine Aufteilung dahin zu geschehen, dass der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapitalanteil, der mit 6,5 % zu verzinsen ist, ermittelt wird nach der Formel:

102

BEK II - (BNV II x 40%) x 6,5%,

103

während der andere Anteil, mit dem Fremdkapitalzinssatz von 4,8% zu verzinsen, ermittelt wird nach der Formel:

104

BEK II - (BNV II x 40%) x 4,8%

105

Beide Summen ergeben dann die Gesamtsumme der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung.

106

bb)

Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.07.2006 - VI - 3 Kart 289/06 (V) [dort Umdruck S. 17] der Ansicht, dass das Berechnungsmodell der Antragsgegnerin die Vorgaben der Verordnung zutreffend umsetzt. Allerdings bleibt die Begründung (BR-Drucks. 245/05 S. 35) insoweit bei einer oberflächlichen Wiedergabe von Kernsätzen stehen. Für das Verständnis der Antragsgegnerin steht ganz maßgeblich der Wortlaut der Vorschrift. Denn § 7 Abs. 1 StromNEV in seinen Sätzen 1 und 2 legt fest, dass das eingesetzte Eigenkapital einer gewissen Verzinsung unterliegt. Diese Einsatzposition des betriebsnotwendigen Eigenkapitals wird in Satz 2 mit den dortigen Nummern näher definiert, aber insgesamt unter die Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV gestellt. Dieser Obersatz gewinnt nicht nur nach seiner Stellung eigenständige kalkulatorische Bedeutung, sondern auch deshalb, weil die Erläuterungsnummern keineswegs durchgängig von der Eigenkapitalquote bestimmt werden, sondern nur die Nummer 2, in welcher ausdrücklich diese Quote als Berechnungsfaktor genannt ist, und in Nummer 1, da die Fremdkapitalquote das Spiegelbild zur Eigenkapitalquote darstellt. Folgte man dem Wertungsansatz der Antragstellerin, wäre der Obersatz, weil ohne Bedeutung für die Nummern 1, 3 und 4, verfehlt und rechtstechnisch wäre es zu einer unsinnigen Verdoppelung dieses Merkmals im Obersatz und in Nummer 2 gekommen. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung kann letztlich zwingend nichts gegen die wortlautgerechte Auslegung hergeleitet werden. Die Eigenkapitalquote drückt das Verhältnis des eigenen konkreten Vermögenseinsatzes zum fremdgebundenen Vermögensbestandteil aus. Die Verordnung will nur ein bestimmtes Wirtschaftsmodell, nämlich ein solches mit einem Eigenkapitalanteil bis zu 40 % gelten lassen. Dies gibt § 6 Abs. 2 Satz 4 vor. Gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 werden in das betriebsnotwendige Eigenkapital neben anderen Werten die konkreten Restwerte des Anlagenparkes, einmal auf der Basis Anschaffungskosten, einmal auf der Basis Tagesneuwert, und zwar wiederum modellhaft beschränkt, eingestellt. Dabei bilden die nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 einzustellenden kalkulierten Restwerte einmal zu Tagesneuwerten und einmal zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten - trotz einer entsprechenden Vorgehensweise in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 dort - nicht selbst schon die eigen- bzw. fremdfinanzierten Anlagenanteile ab, sondern stellen zwei davon unabhängige Restwerteermittlungen dar, die ihrerseits modellhaft jeweils gekappt werden, jedoch in der Summe angelegt bleiben auf die Vollabbildung des ganzen Restwertes des Sachanlagevermögens. Danach wiederholt der beanstandete dritte Rechenschritt, der nun den Eigenkapitalanteil ermittelt, nicht bloß noch einmal das, was in den Nummern 1 und 2 des § 7 Abs. 1 Satz 2 bereits rechnerisch vollzogen worden ist. Dort ist vielmehr - neben anderen maßgeblichen Werteinsätzen - der aktuelle Vermögenseinsatz des Netzbetreibers auf eine bestimmte modellhafte Weise erfasst (betriebsnotwendiges Vermögen [BNV II.]). Damit spiegelt das betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) nicht schon automatisch das Verhältnis des Eigen- zum Fremdkapitaleinsatz wider. Dieser Eigenkapitalanteil des solchermaßen davon losgelöst ermittelten betriebsnotwendigen Eigenkapitals (BEK II) ist danach in einem dritten Rechenschritt herauszurechnen, da - wie auch Satz 3 des § 7 Abs. 1 veranschaulicht - das betriebsnotwendige Eigenkapital unterschiedlichen Verzinsungsregeln unterworfen werden soll. Den die zugelassene Eigenkapitalquote
übersteigenden
und wie Fremdkapital zu verzinsenden Eigenkapitalanteil, falls - wie hier - die zugelassene Eigenkapitalquote überschritten ist, dadurch zu ermitteln, dass vom betriebsnotwendigen Eigenkapital das unter 40 % liegende betriebsnotwendige Eigenkapital abgezogen wird, indem vom betriebsnotwendigen Eigenkapital (BEK II) 40 % des betriebsnotwendigen Vermögens (BNV II) abgezogen werden,

107

BEK II - (BNV II x 40%)

108

erscheint angängig, da auf diese Weise dem tatsächlichen Eigenkapitaleinsatz (BEK II) der zulässige Eigenkapitalanteil am betriebsnotwendigen Gesamtvermögenseinsatz (BNV II) gegenübergestellt wird und so der Überschuss, also der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals herausgelöst wird, welcher der Verzinsung wie Fremdkapital anheimfällt.

109

cc)

Die Methode, welche die Landesregulierungsbehörden nach dem Positionspapier einer einheitlichen Anwendung zuführen, erscheint verordnungskonform, vom Gerechtigkeitsgehalt her hinreichend austariert, weshalb kein hinreichender Grund ersichtlich ist, von dieser tragfähigen und methodisch nachvollziehbaren Umsetzung der Vorschrift durch die Antragsgegnerin abzuweichen, welche eindeutig den Wortlaut und die verordnungstechnische Systematik auf ihrer Seite hat. Dass es, wie die Beschwerdebegründung im Weiteren darzustellen sucht, noch andere Methoden der Erfassung und Ausweisung dieses die Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitaleinsatzes geben kann, mag sein. Dies zwingt jedoch nicht, von einer methodisch vertretbaren und einheitlichen Handhabung der Landesregulierungsbehörden abzurücken, solange die alternativen Berechnungsmodelle nicht einen zwingend höheren Richtigkeitsgehalt besitzen. Dies kann z.B. der Herleitung der Antragstellerin auf Seite 32/33 (Bl. 62/63 d.A.) nicht bescheinigt werden. Während in dem einvernehmlich vollzogenen 2. Rechenschritt dem Umstand Rechnung getragen wird, dass § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV dort das betriebsnotwendige Eigenkapital definiert, aus genau dem die Antragsgegnerin dann den Überschuss zur zugelassenen Eigenkapitalquote ermittelt, definiert letztlich die Antragstellerin in ihrer bezeichneten Gegenrechnung das betriebsnotwendige Eigenkapital völlig eigenständig und damit systemwidrig und setzt es mit dem sich nach dem einvernehmlich 2. Rechenschritt ergebenden betriebsnotwendigen Eigenkapital (BEK II) in Beziehung. Dies ist eine Herleitungsmethode, der nichts Zwingendes anhaftet, und die deshalb keine Gefolgschaft gebietet. Dies gilt auch für die in Bezug genommene privatgutachterliche Stellungnahme von PWC (BF 11, dort S. 18, vgl. auch Bl. 67), weil diese von einer Auslegung der hier maßgeblichen Verordnungsvorschriften ausgeht (
„dass der § 6 Abs. 2 StromNEV lediglich die kalkulatorische Eigenkapitalquote begrenzt, die nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV zur Berücksichtigung des eigenfinanzierten Anteils des Altanlagevermögens anzusetzen ist und nicht das kalkulatorische Eigenkapital selber. Daraus folgt, ...“
), welche der Senat - wie bereits dargelegt - nicht teilt. Dies erkennt auch die Antragstellerin, indem sie ausführt, dass die Beschwerdegegnerin § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV
„jedoch grundlegend anders als die Beschwerdeführerin“
verstehe (Bl. 69). Das weitere Argument, die rechnerische Handhabung der Antragsgegnerin enthalte einen Wertungsbruch, weil auf Grund des im Modell angelegten Mechanismus`
„auch Unternehmen mit einer Eigenkapitalquote von exakt 40,0 % regelmäßig einer Kürzung des Eigenkapitals auf Grund der doppelten Quotierung gem. dem Berechnungsschema der Beschwerdegegnerin“
unterlägen,
„im Falle einer EKQ von 40,0 %, also exakt in jenem Wert, den der [und] Verordnungsgeber den Netzbetreibern in der StromNEV zugestanden hat, eine Kappung der Eigenkapitalverzinsung erfolgt und das Eigenkapital nicht in voller Höhe zum Eigenkapitalzinssatz von 6,5 % verzinst wird“
(Bl. 71), kann nicht nachvollzogen werden, da im 3. Rechenschritt der Antragsgegnerin in einem solchen Fall gerade keine weitere Kürzung zu geschehen hat (Positionspapier, III. 3. [a.E.]).

110

Auch die Verordnungsgeschichte (Bl. 205-207, BF 34-38) sowie die Erwägungen im Privatgutachten Prof. Dr. M. gebieten keine abweichende Sicht. Den Ausführungen von Prof. Dr. M. selbst ist zu entnehmen, wenn er der Verordnung bescheinigt, dass durch das „bislang .. gänzlich ungebräuchliche Nebeneinander zweier Kapitaldienstkonzepte, die zuvor äußerst kontrovers diskutiert wurden, ... die Komplexität der StromNEV im Vergleich zu den Regulierungskonzepten anderer europäischer Länder geradezu dramatisch erhöht“ worden sei (S. 2), dass entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin, die StromNEV in diesem Punkt die frühere Handhabung nach der Verbändevereinbarung II plus nur bruchlos fortschreibt. Soweit dem Privatgutachten M. und den korrespondierenden Darlegungen der Beschwerdeführerin entnommen werden soll, dass die Berechnungsmethode der Antragsgegnerin dem die Verordnung bestimmenden Prinzip der Nettosubstanzerhaltung in Teilen zuwiderlaufe, erscheint dies Folge einer vom Verordnungsgeber bewusst gewählten Ausrichtung an einer modellhaften Unternehmensfiktion. Dabei verkennt der Senat nicht, dass das OLG Naumburg in seinem Hinweisbeschluss vom 02.03.2007 (Az. 1 W 25/06 (EnWG) - BF 33, dort Seiten 7-8), allerdings weniger argumentierend als wertend, insoweit Position zu Gunsten des Netzbetreibers bezogen hat (anders ersichtlich OLG Düsseldorf a.a.O. [dort Umdruck S. 17]).

111

d)

Zinshöhe

112

aa)

Die Antragstellerin rügt zudem, dass im Bescheid der Antragsgegnerin, soweit gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil
„nominal wie Fremdkapital zu verzinsen"
sei, der aus § 5 Abs. 2 (
„in Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen“
) entnommene Zinssatz von 4,8 % (Bescheid S. 10) nicht kapitalmarktgerecht sei, weil der notwendigerweise mit einer Risikoprämie zu beaufschlagende Basiszinssatz zu einem angemessenen Zinssatz von 6,5% führe (einen Zinssatz von 4,8 % abl. auch Becker/Boos ZNER 2006, 297, 302; Schalle/Boos ZNER 2006,20, 22; Streitstand nur wiedergebend: Missling in Danner/Theobald a.a.O. 45; vgl. auch Privatgutachten Prof. Dr. M. [BF 17, S. 8, 24 f.]).

113

Die Behörde verweist zur Bestätigung des von ihr eingesetzten Zinssatzes auf die Gesetzgebungsgeschichte, das Positionspapier der Regulierungsbehörden sowie die schon angeführte Entscheidung des OLG Düsseldorf.

114

bb)

Der wie Fremdkapital zu behandelnde Eigenkapitalanteil ist von der Behörde mit 4,8 % zutreffend bemessen. Nicht nur § 5 Abs. 2 stellt - ausdrücklich für Fremdkapitalzinsen - das Merkmal der Marktüblichkeit auf. § 7 Abs. 6 Satz 1, der konkret die Eigenkapitalzinssätze behandelt, verschafft mit seinem Verweis auf § 21 Abs. 2 EnWG dem dortigen Gesichtspunkt der risikoangepassten Verzinsung, auf den die Beschwerde insoweit ganz entscheidend abstellt, ausdrücklich Geltung. Die schon angeführte Bundesratsbegründung (BR-Drucks. 245/05) führt in Erläuterung zu § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG aus:
„Als kapitalmarktüblicher Zinssatz kann der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländische Emittenten angesehen werden“
(S. 33 zu § 5). Zwar sieht auch die Beschwerdeführerin die Vorgabe in der BR-Begründung. Während allerdings dort der Durchschnittswert als kapitalmarktüblicher Zinssatz Anerkennung zu finden vermag, will die Beschwerdeführerin von diesem Durchschnitt das maßgebliche Zinssatzniveau nur
„ableiten“
, mithin bloß als Zwischenplateau nehmen, auf das dann ein Aufschlag zu erfolgen habe. Dies steht in klarem Widerspruch zur Verordnungsbegründung. Diesen gesetzgeberischen Ansatz übergeht auch das Privatgutachten Prof. Dr. G. (Bl. 65 - Anlage 12), auf den sich die Gegenmeinung
„regelmäßig“
beruft (so Missling a.a.O. Rdn. 45 FN 1), indem es zwar zu Beginn diese Begründung wiedergibt, ihr aber sogleich den Bedeutungsgehalt zumisst:
„Der daraus zu ermittelnde Zins stellt den risikolosen Basiszins dar. Dieser Basiszinssatz ist um einen Risikozuschlag zu erhöhen“
(dort S. 2). Damit wird in einer nicht angängigen Weise die gesetzgeberische Regel der Marktüblichkeit zu einem bloßen Basiszinssatz herabgestuft, was die weiteren Ausführungen zugleich tragen soll und bestimmt. § 5 Abs. 2 verlangt, dass Fremdkapitalkosten in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen sind, wenigstens jedoch in Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Denkt man sich die Antragstellerin insoweit als Kreditsuchende, so spricht aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers zu ihren Gunsten, dass sie - wie auch das Privatgutachten Prof. Dr. G. herausstellt - als Netzanbieterin von Alleinstellungsmerkmalen gekennzeichnet ist mit damit verbundener Marktmacht, damit von einer Abhängigkeit der Durchleiter von ihr. Ihre Schuldner aus dem Stromvertrieb sind davon gekennzeichnet, dass diese im Rahmen der Daseinsvorsorge auf Stromversorgung angewiesen sind, in der Regel deshalb den Bezug der Leistung von der Antragstellerin nicht gefährden wollen. Und auch anderweitig schlechte Schuldner werden durch staatliche Unterstützung in die Lage versetzt, dieses Leistungsaustauschverhältnis ungestört zu belassen. Zudem ist die Sicherung mit Energie ein so bedeutender volkswirtschaftlicher Faktor, dass ein Kreditgeber davon ausgehen kann, dass Stromversorgungsunternehmen hinsichtlich ihres Erhaltes und Bestandes, wie nicht zuletzt die Vergangenheit mit der Sicherung jahrzehntelang erhaltener Monopolstrukturen gezeigt hat, auf weit mehr staatliche Fürsorge und Unterstützung bauen können als die Mehrheit der anderen Wirtschaftsbereiche. Dies machte die - fiktiv - Kredit aufnehmende Antragstellerin zu einer sehr solventen Schuldnerin mit unterdurchschnittlichem Risikoprofil. Solches wirkt sich trotz einer kalkulatorischen Trennung von Netz und Vertrieb auf die Antragstellerin aus, auch wenn sie nur in ihrem Betriebsteil „Netz“ als Kreditsuchende zu unterstellen ist und betrachtet würde. Das Gutachten Prof. G. erklärt zwar auch das Ausfallrisiko bei Krediten zu einem ganz wesentlichen Faktor für das Rating eines Unternehmens am Kapitalmarkt. Es arbeitet jedoch den Unterschied zwischen der Kreditaufnahme bei einem individuellen Darlehensvertrag einerseits und Emittenten einer Anleihe und dem anonymen Kapitalmarkt andererseits heraus und will durch diese Gegenüberstellung letztlich die gesetzgeberische Regel als untauglichen Maßstab entwerten. Diese Aufspaltung der Kapitalmarktnachfrageformen ist vorliegend jedoch unbehilflich, da damit die gesetzgeberische Vorgabe des Leitzinsniveaus nicht ungeschehen gemacht werden kann. Ebenso wenig ist tragfähig, gerade die Gesetzgebung im Bereich des Energierechts selbst zum Ratingrisiko aufzubauen und aus dem notwendigen Wettbewerb ein Szenario für nachhaltige Schwierigkeiten von Netzbetreibern am Kapitalmarkt zu entwickeln. Denn der Gesetzgeber hat gerade in Kenntnis dieser gebotenen Markteingriffe seine Regelvorgabe getroffen. Hiervon löst sich das Gutachten vollkommen, wenn es wegen des Umstandes, dass es für Energieversorgungsunternehmen am Markt kaum ein eigenes Rating gebe, die Umlaufrendite inländischer Inhaberschuldverschreibungen als de facto, da eine Risikoprämie vernachlässigend, zur risikofreien Rate erklärt (dort S. 12), und deshalb, de facto die gesetzgeberische Regel für verfehlt erachtend, den wahren Vergleichsmaßstab am Eurobondmarkt finden zu können meint (S. 14). Doch selbst insoweit vermag auch das Privatgutachten nicht zu leugnen, dass Versorgungsbetriebe einen geringeren
„Spread“
aufweisen,
„dass eine etwas geringere Risikoprämie zur Fremdfinanzierung zu entrichten ist, als dies durchschnittlich am Eurobondmarkt nötig ist“
(S. 17, ferner 18). Selbst dem Gutachten ist zu entnehmen,
„dass die Anleger hinsichtlich der Liquidität und des Kreditrisikos zwischen den Staatsanleihen der einzelnen Länder des Euroraums differenzieren“
(dort S. 15). Auch wenn sich danach ein durchschnittlicher Renditeaufschlag bezüglich ausländischer Staatsanleihen im Vergleich zu deutschen Bundesanleihen ergeben soll (S. 15), so wird auch darin, obgleich es auf Staatsanleihen als Vergleichsmaßstab vorliegend gar nicht ankommt, deutlich, dass der ausländische Kapitalmarkt keineswegs bruchlos auf den deutschen übertragen werden kann. Zwar kann im Einzelfall entsprechendes Beteiligtenvorbringen - und ein Privatgutachten ist solches (etwa BGH WRP 2006, 467 [Tz. 36] -
Jeans
) - Anlass sein, den Begriff der
„kapitalmarktüblicher Zinsen“
im Sinne des § 5 Abs. 2 StromNEV mit sachverständiger Hilfe zu klären (so auch OLG Düsseldorf a.a.O. S. 18). Dazu gibt das Privatgutachten schon angesichts seiner Vorgehensweise, die gesetzgeberische Vorgabe für gänzlich vernachlässigbar, weil untauglich zu erklären und einen ganz anderen Parameter anzubieten, keinen Anlass. Koenig/Schellberg RdE 2005, 1, 4 legen zudem überzeugend dar, dass der Verordnungsgeber bei der Zinshöhe für den Eigenkapitaleinsatz die Werte in der Verbändevereinbarung Strom II plus übernommen und gemessen an den Vorgaben der Verordnung bereits überhöht festgesetzt hat (vgl. dort auch FN 17). Gibt dann der Verordnungsgeber in der Begründung einen Richtwert für die Zinshöhe für Fremdkapital vor, so ist die Maßgeblichkeit dieser Richtschnur nicht nur zu beachten, sondern derjenige, der sie im Einzelfall für nicht tragfähig erklärt, steht in der Pflicht, konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen, weshalb dieser Wert die Marktgegebenheiten verfehle. Daran mangelt es der Beschwerdebegründung. Dies leistet auch nicht das weiter in Bezug genommene Privatgutachten PCW (Anlage 11). Denn es erschöpft sich in der in Bezug genommenen Passage S. 21 einzig im Verweis auf eben das Privatgutachten Prof. Dr. G.

115

Danach war der Senat zu weiteren amtswegigen Nachforschungen nicht aufgerufen, was er den Beteiligten auch in der mündlichen Verhandlung kundgetan hat.

116

cc)

In der Beschwerdeerwiderung trägt die Regulierungsbehörde im Einzelnen ergänzend vor, dass es durch falsche Vorzeichensetzung zu einer unberechtigten Einstellung von 1931,13 EUR gekommen sei, weshalb dieser Betrag sich als weiterer Kürzungsposten darstelle (Bl. 156). Zumal die Beschwerdeführerin diese ergänzende Kürzung nicht rechnerisch, sondern nur inhaltlich - und dies zu Unrecht - bekämpft (Bl. 188), sind die Netzkosten um eben 1931,13 EUR weiter zu ermäßigen.

117

3. Kalkulatorische Gewerbesteuer

a)

118

aa)

Gem. § 8 S. 1 StromNEV kann die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Bei der Ermittlung der Gewerbesteuer ist die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen (S. 2: vgl. OLG Düsseldorf B. v. 21.7.2006 - VI - 3 Kart 289/06 (V) [S. 19/20]; allg. Schalle/Boos ZNER 2006, 20, 23; Becker/Boos ZNER 2006, 297, 303; Missling a.a.O. 46).

119

bb)

Die Antragstellerin hat insoweit einen Betrag von 60.311,00 EUR angesetzt (Erhebungsbogen B Zeile 88, Spalte I; BF 1 - Anlage 6; Herleitung Bl. 84/85), die Antragsgegnerin nur einen solchen von 20.080,00 EUR gelten lassen (vgl. Bescheid S. 11, Anlage 4 zum Bescheid). Die Differenz ergibt sich zum einen aus dem unterschiedlichen Ansatz bei der Eigenkapitalverzinsung. Sie beruht aber auch auf der Nichtberücksichtigung der kalkulatorischen Abschreibungsdifferenz.

120

cc)

In der Neuberechnung im Zuge der Beschwerdeerwiderung gelangt die Beschwerdegegnerin als Kostenposition für die kalkulatorische Gewerbesteuer nun zu einem Betrag von 13.474,33 EUR, während die Beschwerdeführerin eine Kostenberücksichtigung in Höhe von 57.071,03 EUR für angezeigt erachtet (Bl. 210, dort auch tabellarische Übersicht).

121

b)

Soweit es um die einzustellende Eigenkapitalverzinsung geht, folgt der Senat aus den zu diesem Streitkomplex oben Ziffer 2 dargestellten Gründen der Bewertung der Antragsgegnerin.

c)

122

aa)

Der weitere Streitpunkt betrifft die sog. Scheingewinne, welche sich als Differenz zwischen den kalkulatorischen und den bilanziellen Abschreibungen ergeben (kalkulatorische Abschreibungsdifferenz). Aus der Differenz zwischen kalkulatorischer Abschreibung und bilanzieller Abschreibung entsteht ein steuerlicher Gewinn, bei dem es sich letztlich um preissteigerungsbedingte Mehrkosten handelt; er wird daher als „Scheingewinn" bezeichnet. Als Element der Bemessungsgrundlage von 360.068,00 EUR (vgl. Bl. 83/84 - BF 1 - Anlage 6) setzte die Antragstellerin 94.042,00 EUR an (so auch wieder Bl. 211). Die Antragsgegnerin ließ in ihrem Bescheid dieses Kostenelement nicht gelten, weil diesen Scheingewinnen zu Beginn der Anlagennutzung Scheinverluste gegenüberstünden, welche die Antragstellerin durch eine Steuerermäßigung begünstigten. Ferner seien entsprechende Zinseffekte damit verbunden (Bescheid S. 11).

123

bb)

Büdenbender (DVBl 2006, 197, 204) umschreibt das Problem und die gesetzgeberische Lösung zutreffend so: „Im Verordnungsgebungsverfahren wurde intensiv die Frage erörtert, ob auch die Körperschaftsteuer als Kostenposition zu akzeptieren sei. Körperschaftsteuern entstehen als Steuern auf Scheingewinne, da für Altanlagen eine Abschreibung auf der Basis der höheren Tagesneuwerte im Vergleich zu den niedrigeren historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten erfolgt, sodass die Differenz das Unternehmensergebnis erhöht. Während die Energiewirtschaft insoweit mit Nachdruck für die Akzeptanz als Kostenposition plädierte, auch unter Hinweis auf eine vergleichbare Praxis im Telekommunikationsbereich und auf entsprechende Aussagen in der Betriebswirtschaftslehre, lehnte die Bundesregierung dies ab. Insoweit stellen §§ 8 StromNEV, 8 GasNEV eine abschließende Regelung dar, die - auch vor dem Hintergrund des Normgebungsverfahrens - die Anerkennung von Körperschaftsteuern als kalkulatorische Kostenposition ausschließt“ (ebenso Missling a.a.O. 46).

124

Insoweit vermögen die Ausführungen der Antragstellerin zu einer angeblichen systematischen Gebotenheit und der Handhabung bei früheren Kalkulationsverfahren vorliegend nicht zu helfen. Daran ändern auch die weiteren Ausführungen in der Replik nichts.

125

d)

In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer

126

aa)

Insoweit findet sich im Vorspann zur Neuberechnung der Beschwerdegegnerin als weitere Anmerkung:
„im Gegensatz zur Genehmigung wurde die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst berücksichtigt“
(BG 1; Anlage 4 zum Bescheid [164/19-Anl.]). Dies entspricht der Vorgabe in § 8 S. 2 StromNEV (vgl. auch Schalle/Boos ZNER 2006, 20, 23).

127

bb)

Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass im Gegensatz zum Bescheid in der Neuberechnung der Beschwerdegegnerin die Umsetzung der In-sich-Abzugs-fähigkeit nicht richtig vorgenommen sei (Bl. 214).

128

cc)

Nach der Begründung (BR-Drucks. 245/05 S. 36) stellt die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 5 S. 1 und 2 StromNEV die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals
nach
Gewerbesteuern und
vor
Körperschaftsteuer dar; die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer ist deshalb als kalkulatorische Kostenposition anzuerkennen. § 8 S. 2 StromNEV bestimmt, dass bei der Ermittlung der Gewerbesteuer die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen ist. Diese Vorschrift geschieht vor dem Hintergrund, dass „die Gewerbesteuer eine bei der Gewinnermittlung abzugsfähige Betriebsausgabe [ist]. Sie vermindert den einkommen- oder körperschaftsteuerpflichtigen Gewinn. Da dieser Gewinn aber die Grundlage der Berechnung des Gewerbeertrages bildet, ist der Gewerbeertrag erst zu berechnen, nachdem die Gewerbesteuer vom Gewinn abgezogen worden ist. Die Gewerbeertragssteuer ist aber ihrerseits durch die Höhe des Gewerbeertrages bestimmt. Eine genaue Berechnung der Gewerbeertragssteuern ist daher mit Hilfe von Formeln möglich“ (Wöhe, Bilanzierung und Bilanzpolitik, 7. Aufl., S. 578 und 753; vgl. auch Berner DB 2007, 585 und Pelka/Rohde in Beck'sches-Steuerberater-Handbuch [2006/2007], F 174 - 178 [dort zum Problem der Berechnung der Gewerbesteuerrückstellung]). Unter der so genannten In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bzw. Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst versteht man die Kürzung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer um den Gewerbesteueraufwand (Berner a. a. O. 585). Diese Verkürzung der Gewerbesteuer durch ihre vorauseilende Wirkung auf den Gewerbeertrag/Bemes-sungsgrundlage hat durch § 8 S. 2 StromNEV bei der Einsetzung der Gewerbesteuer als Netzkostenposition Beachtung zu finden. § 8 StromNEV lässt in seinem Satz 1 die Gewerbesteuer, soweit sie sich bezieht auf den Gewerbeertrag im Netzbereich, als kalkulatorische Kostenposition zu. S. 2 ruft nur den oben dargestellten, dem Gewerbesteuerrecht immanenten Grundsatz des teilweisen Selbstverzehrs der eigenen Bemessungsgrundlage in Erinnerung. Auf die tatsächlich erhobene Gewerbesteuer, welche dieser Berechnungsart gefolgt sein muss, kann deshalb nicht abgestellt werden, weil diese sich als allgemeine Unternehmenssteuer nicht beschränkt auf den nur mit dem Netzbereich in Zusammenhang stehenden Gewerbeertrag. Danach gibt Satz 2 nur die Regel vor, dass die Gewerbesteuer so zu errechnen ist, als handele es sich bei dem Unternehmen um einen reinen Netzbetrieb. Damit ist die Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition, wie die Beschwerdeführerin im verständlichen Interesse, einen hohen Ausweis an Netzkosten herbeizuführen, bemüht ist darzustellen, nicht hochzurechnen in einer Vom-Hundert-Rechnung (vgl. Bl. 355) auf eine theoretische Gewerbesteuer aus einem netzbezogenen Ertrag vor seiner Kürzung um die Gewerbesteuer als deren Bemessungsgrundlage. Der Denkansatz der Beschwerdeführerin in ihrer Replik,
„eine Anwendung des effektiven Gewerbesteuersatzes auf den Gewinn nach Steuern führt deshalb zwingend zu einem zu gering kalkulierten Gewerbesteueraufwand und damit zu einer Kostenunterdeckung“
(Bl. 355), verkehrt die Vorgabe der Verordnung in ihr Gegenteil. Die Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV ist vielmehr so zu berechnen wie eine erwartbare Gewerbesteuerschuld als bilanzielle Rückstellung.

129

Dass diese geringer ist als die abstrakt ermittelte Voll-Gewerbesteuer ergibt sich auch daraus, dass es der Finanzverwaltung nach EStR 20 Abs. 2 S. 2 insoweit genügt, dass die Gewerbesteuer schätzungsweise mit 5/6 des Betrages der Gewerbesteuer angesetzt wird, der sich ohne Berücksichtigung der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe ergeben würde (Pelka/Rohde a.a.O. F 173). Die genaue Berechnung der Gewerbesteuer kann dabei nach der Multiplikatormethode oder der Divisormethode erfolgen. Beide Methoden führen nur dann zu exakten Ergebnissen, wenn die Steuermesszahl grundsätzlich 5 % beträgt. Der nach der Multiplikatormethode anzuwendende Multiplikator ergibt sich aus der Formel:

130

Multiplikator =

Hebesatz

(100 : Messzahl) + Hebesatz

131

Der Multiplikator ist auf den Gewerbeertrag vor Berücksichtigung der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe anzuwenden.

132

Bei der Divisormethode erfolgt die Gewerbesteuerberechnung nach folgender Formel:

133

x =

St : 1 + Hebesatz x Messzahl

100

x = gesuchte Jahressteuerschuld

St = Jahressteuerschuld ohne Berücksichtigung der Gewerbesteuer als

Betriebsausgabe

134

dd)

Nach den obigen Ausführungen ist nicht die
tatsächlich
entrichtete Gewerbesteuer als Kostenposition heranzuziehen, vielmehr nur die kalkulatorisch berechnete Gewerbesteuer (vgl. auch Schalle/Boos a.a.O. 23; a. A. ersichtlich OLG Naumburg B. v. 02.03.2007 - 1 W 25/06 (EnWG) - S. 9; so auch Beschwerdeführerin mit insoweit gleichem Verständnis dieses Beschlusses [Bl. 217]).

4.

135

Nichtanerkennung der
Kosten für Ausgleichenergie

136

a)

Gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNZV sind die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen verpflichtet, Verlustenergie zu beschaffen. Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen, an deren Verteilernetz mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind, für welche dann die LRB nicht mehr zuständig ist (§ 54 Abs. 2 EnWG), sind verpflichtet, einen Bilanzkreis zu führen, der ausschließlich den Ausgleich von Verlustenergie umfasst (Abs. 2). § 12 Abs. 1 StromNZV verpflichtet die Betreiber, vereinfachte Methoden (standardisierte Lastprofile, gem. Abs. 2 ausgerichtet an typisierten Abnehmergruppen) anzuwenden, die eine registrierende Lastgangmessung nicht erfordern. Gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNEV können die Kosten der Beschaffung von Energie zum Ausgleich physikalisch bedingter Verluste (Verlustenergie) bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz gebracht werden (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. [S. 11 - 13]; allg. Missling a.a.O.48; Schalle/Boos a.a.O. 24/25).

b)

137

aa)

Die Beschwerdeführerin macht geltend, beim synthetischen Lastprofilverfahren würden für verschiedene Kundengruppen repräsentativ gemessene und normierte Lastverläufe aus der Vergangenheit zu Grunde gelegt. Im Falle von Profilabweichungen entstehe ein Aufwand für den Ausgleich von der Verbrauchsabweichung; denn bei diesem Verfahren stellten die Händler lediglich die Energie mit den standardisierten viertelstündigen Leistungswerten unabhängig vom tatsächlichen Kundenverhalten bereit. Die Ausgleichenergie, die dann benötigt werde, um diese viertelstündige Differenz zwischen dem typisierten Lastprofil und der tatsächlichen Energieentnahme der Endkunden auszugleichen, müsse der Netzbetreiber bereitstellen. Das Preisrisiko liege bei ihm. So habe sie sich Anfang Mai 2006 bis Ende 2008 hinsichtlich dieses Stroms für durchschnittlich 5,88 Cent/kWh eingedeckt (Schreiben vom 10.07.2006 - 164/15 [Seite 2, Ziff. 3 b) und dortige Anlage 2] = BF 6 [dort allerdings Datum: 04.07.2006). Deshalb sei ein Aufschlag von pauschal 0,25 Cent/kWh auf den Arbeitspreis für Kunden in Niederspannung ohne Leistungsmessung (NS o.L.) gerechtfertigt. Dass Zusatzkosten entstünden, setzten die bezeichneten Vorschriften der StromNZV gerade voraus und erklärten sie für berücksichtigungsfähig. Werde der Nachweis mangels eines Bilanzkreises vermisst, würden kleinere Netzbetreiber wegen ihrer Privilegierung insoweit diskriminiert.

138

bb)

Die LRB stellt zwar ein solches vom Standardlastprofil abweichendes Abnahmeverhalten der bezeichneten Kundengruppen nicht in Abrede, jedoch, dass damit ein Aufwand verbunden sei (Bescheid S. 12 viii.). In gleicher Weise gestaltet sich ihre Verteidigung in der Beschwerdeerwiderung (Bl. 168-169).

139

c)

Ein aus der Zurverfügungstellung von Verlustenergie tatsächlich entstandener Kostenaufwand ist nach dem Willen des Verordnungsgebers netzkostenrelevant. Dieser Nachweis mag Netzbetreibern einer Größe, welche die Schaffung eines Bilanzkreises nach sich zieht, als Kehrseite dieser Pflicht leicht fallen. Zwar mag die Freistellung kleinerer Netzbetreiber von dieser Bilanzkreispflicht einhergehen müssen mit geringeren Anforderungen beim Nachweis des konkreten Aufwandes. Wie sich aus der zum Schreiben vom 04./10.07.2006 in Bezug genommenen Anlage 2 ergibt und wohl auch aus der Formulierung der Antragstellerin, man habe die Beschaffungskosten Verlustenergie
„über einen offenen Stromlieferungsvertrag geregelt“
, rechnet die Antragstellerin mit ihrem Lieferanten ersichtlich einheitlich ohne weitere Differenzierung ab mit 5,88 Cent/kWh. Danach wird augenscheinlich die jeweils konkrete Entnahme vergütet, gleichgültig ob es sich um eine lastprofilgerechte oder um eine vom Lastprofil abweichende, mithin um eben die Zufuhr von Ausgleichenergie handelt. Danach ist nichts für einen konkreten Mehraufwand ersichtlich.

140

d)

Etwas anderes lässt auch die Replik (Bl. 357-359) nicht erkennen. Darin macht die Beschwerdeführerin unter Beweisantritt geltend, dass sie einen Differenzbilanzkreis als Subbilanzkreis führe und dass der Ausgleich der Abweichungen zum Teil ganz erhebliche Kosten verursache, deren genauer Nachweis mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden sei, weshalb sie an die Beschwerdegegnerin appelliert, mit der Anerkennung eines Pauschalbetrages in Höhe von 0,10 Cent/kWh einverstanden zu sein. Danach wird das obige, für tragfähig erachtete Argument von der Replik nicht berührt.

141

5. Sonderentgelte für Nachtspeicherheizung

142

a)

Die Antragstellerin hat für Nachtspeicherheizungskunden um die Genehmigung eines Arbeitspreises von 2,00 Cent/kWh nachgesucht, die Antragsgegnerin jedoch nur einen Arbeitspreis von 2,32 Cent/kWh genehmigt.

b)

143

aa)

Die Antragstellerin begründet dieses erstrebte Sonderentgelt damit, dass die Entnahme in der Schwachlastzeit zur gleichmäßigen Auslastung des Stromnetzes beitrage und mit nahezu keinen Festkosten verbunden sei. Die gesetzliche Grundlage für diesen Sondertarif finde sich in § 16 Abs. 1 Satz 1 StromNEV und der in Abs. 2 in Bezug genommenen Anlage 4, aus der sich ergebe, dass der sog. Gleichzeitigkeitsgrad sehr gering sei. Deshalb erkenne auch die Bundesnetzagentur dieses niedrige Sondernutzungsentgelt an. Der von der Antragsgegnerin angeführte § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV betreffe nur einen Individualanspruch, nicht gruppenkalkulatorische Tarife. Die Begründung in der BR-Drucks. 245/05 sei
„eines der zahlreichen Redaktionsversehen, die im EnWG und in den Verordnungen enthalten sind“
(Bl. 96).

144

bb)

Die Antragsgegnerin hält daran fest, dass die Netznutzungsentgelte für nicht gemessene Kunden mit Nachtspeicherheizung nicht um mehr als 50 % zu den normalen Entgelten der nicht leistungsgemessenen Kunden abgesenkt werden dürften. § 16 Abs. 1 Satz 1 StromNEV wolle keine Kundengruppenkalkulation eröffnen; Ziel sei, über eine Gleichzeitigkeitsfunktion die Kosten der jeweiligen Netz- und/oder Umspannebenen verursachungsgerecht zu verteilen. Auch sei nicht zutreffend, dass die Belieferung von Nachtspeicherheizungskunden gleichsam ohne Festkosten wäre, da die Tagnachladungen und die Steuerung durch Rundsignal in die Betrachtung einzustellen seien. Der Antragstellerin stehe es frei, im Vertrieb solchen Kunden ein Sonderentgelt anzubieten. Eine solche Vergünstigung belaste jedoch die Kosten der allgemeinen Netznutzer. § 19 Abs. 2 StromNEV bringe dies zum Ausdruck und sei nach der Verordnungsgeschichte keineswegs Redaktionsversehen.

145

c)

Nach der Begründung (BR-Drucks. 245/05 S. 38) regelt § 16 Abs. 1 für die Aufteilung der Kosten auf die entnehmenden Kunden der jeweiligen Netz- oder Umspannebenen, dass für jeden Kostenträger spezifische Jahreskosten zu bilden sind; die spezifischen Jahreskosten sind die „Briefmarke“ der Netz- oder Umspannebene. Die Gleichzeitigkeitsfunktion nach Abs. 2 solle die möglichst verursachungsgerechte Kostenumlegung gewährleisten. Nach § 19 Abs. 2 „[werden] auch unterbrechbare Belieferungen von Nachtspeicherheizungen ("Wärmestrom") ... erfasst“ (Missling a.a.O. 55). Auch die Antragstellerin vermag nicht in Abrede zu stellen, dass § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV nach seinem Wortlaut und dem der Begründung der BR-Drucksache zur Anwendung kommt. Dass § 19 Abs. 2 StromNEV in einer Vorläuferversion noch eine andere Gestalt besaß und die Begründung dafür nichts für die Anwendung auf Nachtspeicherheizungen hergab, bindet das Verständnis der endgültigen Fassung, welche von der Vorläuferversion deutlich abweicht, nicht. Dieser klaren Begründung den Charakter eines Redaktionsversehens zu bescheinigen, vermag der Senat danach nicht nachzuvollziehen. Der Senat entnimmt der Begründung zu § 16 auch, dass es dort um gruppenspezifische Kalkulation und nicht um die Öffnungsklausel für Sondertarifgestaltungen für einzelne Letztverbraucher geht. Auf dieser Grundlage begegnet das Genehmigungsverhalten der Antragsgegnerin, welches sich folgerichtig auch von § 19 Abs. 2 Satz 4 leiten ließ, wonach ein individuelles Netzentgelt nicht weniger als 50 % des veröffentlichten Netzentgelts betragen dürfe, keinen durchgreifenden Bedenken. Welches Genehmigungsverhalten die Bundesnetzagentur in Einzelfällen an den Tag gelegt haben mag (Zeugenbeweisangebot Bl. 94), ist ohne Belang. Andernfalls käme jenem Bescheid die Rechtsqualität einer höchstrichterlichen Entscheidung zu. Auch gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, sich jenem Bescheid zu unterwerfen, da andernfalls über diesen Gedanken jenem Verwaltungsakt die gleiche bezeichnete Rechtsqualität zugebilligt würde und dem Senat eine eigene, gesetzes- und verordnungsgemäße Auslegung verwehrt wäre.

146

d)

Die Replik vom 02.04.2007 zeigt nichts Weiterführendes auf (Bl. 220-221), vielmehr zeiht sie nur die Beschwerdeerwiderung der Belanglosigkeit im Vorbringen und darin so inhaltsleer zu sein, dass darauf nicht substanziell erwidert werden könne.

147

Auch dies war Gegenstand der ausführlichen Erörterung vor dem Senat.

148

6. Weitere
Sondernutzungsentgelte

a)

Reservennetzkapazitäten

149

aa)

Die Antragstellerin beanstandet weiter, dass die Antragsgegnerin einen beantragten Sondertarif für Nutzer mit Eigenanlagen nicht genehmigt hat, wenn diese etwa im Falle der Störung oder wartungsbedingten Stilllegung der Anlage auf eine sog. Reserveversorgung durch die Antragstellerin zeitlich befristet zurückgreifen. Die Antragstellerin habe gem. § 23 a Abs. 2 Satz 1 EnWG einen Anspruch auf die Genehmigung dieser Entgelte für Reservenetzkapazitäten, da diese Vorschrift eine Vielzahl von nutzungsgerechten Entgelten vorsehe. Zudem sehe § 30 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 17 Abs. 1 StromNEV Entgelte für Netzreservekapazitäten ausdrücklich vor.

150

bb)

In der Beschwerdeerwiderung erwägt die Antragsgegnerin, im Falle einer Verpflichtung zur Neubescheidung möglicherweise die Höhe von Reservennetzkapazitäten festzusetzen, „wie sie es bei anderen Genehmigungsverfahren getan hat“ (Bl. 172). Sie stellt aber grundsätzlich in Frage, ob jeder denkbare Entgelttatbestand (vgl. etwa Bl. 172/173) jeweils einem eigenen regulierungsrechtlichen Genehmigungstatbestand zugeführt werden soll, nimmt dies jedoch für diese Fallgestaltung grundsätzlich an (Bl. 174). Mangels näherer Darlegung über den Aufwand für diese Reservenetzkapazitäten sei aber eine kostenorientierte Prüfung schon gar nicht möglich. Sie bietet der Beschwerdeführerin jedoch „eine Festsetzung im Umfang wie bei anderen Entscheidungen ... an", zumal diesem Sondertatbestand kaum Bedeutung zukomme (Bl. 175).

151

cc)

§ 37 Abs. 2 EnWG stellt besondere Kriterien auf, die der Berechnung des Leistungspreises für die Reserveversorgung dienen können. Eine Verordnungsermächtigung ist in Abs. 3 nicht vorgesehen. Reserveversorgung ist die vorübergehende Befriedigung des Bedarfs eines Eigenanlagenbetreibers, wenn dessen Anlage ausfällt. Weil der Grundversorger insofern mit Einnahmen aus einer solchen Versorgung nur sporadisch rechnen kann, also nur geringe Einnahmen aus gelieferten Arbeitsmengen erzielbar sind, muss der Leistungspreis so festgesetzt werden, dass dieser die Vorhaltung einer entsprechenden Leistung widerspiegelt. Dazu legt § 37 Abs. 2 EnWG die Kriterien fest (Salje a.a.O. § 37, 20 und 21). Genau dieser Tatbestand ist ersichtlich in § 30 Abs. 1 Nr. 7 StromNEV angesprochen. Allerdings räumt § 30 Abs. 1 unter der Überschrift des Teils 5 der Verordnung: „Sonstige Bestimmungen“ der Regulierungsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen („kann“) nur die Möglichkeit ein, zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke und unter Beachtung der Anforderungen eines sicheren Netzbetriebs weitere Festlegungs-Entscheidungen nach § 29 Abs. 1 EnWG zu treffen über die Gewährleistung einer sachgerechten und einheitlichen Ermittlung von Entgelten für Netzreservekapazität. Damit ist jedoch weder nach Wortlaut noch nach dem in der Verordnungsbegründung zum Ausdruck gekommenen Sinn vorliegend ein per se genehmigungsfähiger Entgelttatbestand gegeben. Denn die Begründung führt gerade aus, dass es „vor diesem Hintergrund ... nicht zielführend [erscheint], sämtliche für die Gewährleistung angemessener Entgelte erforderlichen Regelungen in einer Verordnung festzuschreiben. Deshalb erhält die Regulierungsbehörde die Befugnis, die zur Gewährleistung angemessener Netzentgelte erforderlichen Entscheidungen im Wege von Festlegungen nach § 29 des Energiewirtschaftsgesetzes zu zutreffen“ (BR-Drucks. 245/05, S. 44). Danach gibt der Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde ein Instrumentarium an die Hand, nach pflichtgemäßem Ermessen bei Bedarf einer weitergehenden Differenzierung gegebenenfalls zusätzliche Entgeltfestlegungen - dann mit Genehmigungsfähigkeit - zu schaffen. Dass die in § 37 Abs. 2 EnWG ausdrücklich angesprochene Frage der Reserveversorgung in § 30 Abs. 1 Nr. 7 StromNEV ausdrücklich der Regelung nach Ermessen der Behörde unterstellt ist, zeigt, dass es sich trotz der hervorgehobenen Erwähnung dieses Versorgungsbereichs nicht um einen regulierungsrechtlichen Pflichttatbestand handelt. Dass sich das Ermessen der Behörde insoweit auf Null reduziert hätte oder in der Nichtschaffung eines entsprechenden genehmigungsfähigen Entgelttatbestandes sonst ein Ermessensfehler zu Tage treten würde, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, zumal in dieser regulierungsrechtlichen Frühphase noch nicht erwartet werden kann, dass die Behörde jenseits des vorgegebenen allgemeinen Regulierungsbedarfs schon über Erfahrungen verfügt, welche eine feingliedrige Ausdifferenzierung von ergänzenden Regulierungstatbeständen gebieten würden. Allerdings ist aus den angeführten eigenen Ausführungen der Antragsgegnerin zu schließen, dass sie im Zuge anderer Genehmigungsverfahren solche Genehmigungen erteilt und damit in praxi einen Genehmigungstatbestand insoweit geschaffen hat. Im Rahmen der Selbstbindung der Verwaltung und des sie treffenden Gleichbehandlungsgrundsatzes hat die Regulierungsbehörde insoweit ihren anderweitigen Genehmigungsausspruch auch hier zu treffen. Mehr jedoch kann die Antragstellerin nicht verlangen.

152

Die Bereitschaft zu dieser Gleichbehandlung, welche die Beschwerdeführerin als Anerkenntnis gewertet hat, hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung auch erkennen lassen.

b)

Monatsleistungspreissystem

153

aa)

Die Antragstellerin hält dafür, dass neben einem in § 17 Abs. 2 StromNEV angesprochenen Jahresleistungspreis gem. § 19 Abs. 1 StromNEV auch ein Monatsleistungspreis anzubieten sei.

154

bb)

Die Antragsgegnerin hat im Bescheid (S. 15, dort B) b)) verneint, dass die Verordnung für diese Entgeltvariante einen Genehmigungstatbestand und damit eine Genehmigungsfähigkeit vorgebe. Da solche Tarife unter den allgemeinen Tarifen lägen, sei nach Sinn und Zweck des Energiewirtschaftsrechtes die Antragstellerin ohnehin nicht gehindert, solche günstigeren Entgelte zu erheben. Deren Genehmigung bedürfe es danach nicht. Unabhängig davon fehle es an prüffähigen Angaben der Antragstellerin.

155

cc)

§ 17 Abs. 2 Satz 1 StromNEV gibt vor, dass das Netzentgelt aus einem Jahresleistungspreis bestehen müsse. Abs. 6 Satz 1 verpflichtet, für Entnahmen ohne Leistungsmessung im Niederspannungsnetz den Arbeitspreis in Cent pro kWh festzulegen. Satz 2 macht Vorgaben,
„soweit zusätzlich ein monatlicher Grundpreis ... festgelegt wird“
. Darum geht es vorliegend trotz der Bezugnahme der Antragstellerin darauf (Bl. 101) ersichtlich nicht. Hinsichtlich des Verständnisses des § 19 folgt der Senat der Wertung der Behörde. § 19 Abs. 1 erlaubt dem Netzbetreiber, statt eines Jahrestarifs bei Abnehmern mit zeitlich begrenzter hoher Leistungsaufnahme von diesen einen Monatsleistungspreis, der vom Jahrespreis heruntergebrochen ist, zu verlangen. Die Verordnungsbegründung (BR-Drucks. 245/05 S. 40) führt aus, § 19 regele, dass in Fällen, bei denen die Lastverläufe bzw. die Leistungsaufnahme deutlich von jenen Annahmen abwichen, die den Preisfindungsgrundsätzen nach § 16 zu Grunde lägen, ein individuelles Netzentgelt gebildet werden könne. Die Vereinbarung eines individuellen Netzentgeltes bedarf zwar gemäß § 19 Abs. 2 S. 5 StromNEV der Genehmigung der Regulierungsbehörde, aber nur dann, wenn die Voraussetzungen der Sätze 1 bis 4 erfüllt sind (Abs. 2 S. 1). Danach besteht kein Anspruch auf die abstrakte Genehmigung besonderer Entgeltsysteme. Nur ein individuelles Entgelt ist im konkreten Einzelfall zu genehmigen. Angesichts dieses Normverständnisses kommt es auch nicht auf das Angebot der Beschwerdeführerin (Bl. 101) an, „nähere Ausführungen zum Monatsleistungspreissystem der Beschwerdeführerin“ zu machen. Nach § 19 Abs. 1 hat der Netzbetreiber für die dort genannte Fallgestaltung neben dem Jahresleistungspreissystem eine Abrechnung auf der Grundlage von Monatsleistungspreisen anzubieten. Dieser Ausweis im Preissystem erscheint zwingend vorgegeben und ist danach sowohl ein genehmigungspflichtiger wie genehmigungsfähiger Entgelttatbestand.

156

7. Rückwirkung des Bescheides

157

Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass ihr Antrag eine Genehmigung der Entgelte erst ab 01.07.2006 beinhaltet habe (Anlage 3 zu 164/2), die LRB gleichwohl eine Genehmigung rückwirkend ab 01.01.2006 ausgesprochen habe, verfängt diese Beanstandung letztlich nicht. Der Senat hat zu dieser Frage bereits in seinen Beschlüssen vom 07.11.2006 (202 EnWG 5/06) und 09.11.2006 (205 EnWG 1/06, dieser die vorliegende Beschwerde betreffend und veröffentlicht in ZNER 2006, 344) ausführlich Stellung genommen und im Sinne der Antragsgegnerin entschieden. Auch nach neuerlicher Überprüfung und unter Berücksichtigung der in der Beschwerdebegründung dazu vorgetragenen umfänglichen Argumente und der teils heftig ablehnenden Aufnahme dieser Entscheidungen in der Literatur (Lecheler RdE 2007, 25, 26; krit. auch Becker/Boos ZNER 2006, 297, 298 und 299) sieht der Senat keinen Anlass, hiervon abzuweichen, zumal ein Großteil der vorgebrachten Erwägungen bereits Gegenstand jener Verfahren über die Anträge auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung der dortigen Beschwerden gewesen ist. Der Senat nimmt deshalb auf die dortige Begründung Bezug.

158

8. Auflagen im Bescheid

159

a)

Die Antragsgegnerin hat in Ziff. 6 des Bescheidausspruchs

160

die Ast. ... beauflagt, soweit außerordentliche Erträge oder Aufwendungen die dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Netzkosten beeinflussen, z.B. falls sich die gesamten Netzkosten einschließlich der Kosten der Vornetzebene während der Genehmigungsdauer um mehr als 10% verändern, ebenso bei anderen wesentlichen Änderungen (Netzverkäufen), dies der Landesregulierungsbehörde binnen 4 Wochen nach Kenntnis anzuzeigen.

161

Die Antragstellerin rügt die mangelnde Bestimmtheit.

162

b)

Dies jedenfalls in Teilen zu Recht.

163

aa)

Ein Verwaltungsakt muss in seinem Hauptausspruch wie auch in einer Nebenbestimmung bestimmt genug sein, das heißt, der Entscheidungsgehalt muss für den Adressaten und betroffene Dritte nach Art und Umfang aus sich heraus erkennbar und verständlich sein (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs VwVerfG, 5. Aufl., § 36, 64). Die Aussage einer Auflage oder anderen Nebenbestimmung muss bestimmt sein, da andernfalls weder für die Behörde noch für den Betroffenen feststeht, welche Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung eintreten. Eine Verlagerung in einen Auslegungsstreit ist zu verhindern (Stelkens a.a.O. § 36, 8). Eine Heilungsmöglichkeit der mangelnden Bestimmtheit scheidet aus (Stelkens a.a.O. § 37, 31 je m.N.).

bb)

164

(1)

Die Auflage im ersten Satzteil des Tenors Ziffer 6 begegnet allerdings keinen durchgreifenden Bedenken. Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass auch insoweit eine klarere und unmissverständlichere Fassung möglich gewesen wäre. Allerdings erschließt sich aus diesem Satzteil gleichwohl zwanglos, dass die Auflage zur Anzeige erst greifen soll, wenn sich die

Gesamt

kosten

im Laufe

des Genehmigungszeitraumes um mehr als 10 % verändern. Gesamtkosten sind die von der Landesregulierungsbehörde festgestellten Netzkosten (und nicht Einzelposten) und zwar - nach Einlegung des Rechtsmittels - in der Gestalt, wie sie unter Beachtung der vorliegenden Entscheidung anzusetzen sind. Zwar kann die Wendung „im Genehmigungszeitraum“ grundsätzlich auch einem Verständnis zugeführt werden, dass auf die 10-%ige Abweichung abzustellen sei, falls sich diese am Ende des Genehmigungszeitraum manifestiert hat. Da aber zu diesem Zeitpunkt dann ohnehin eine neue Genehmigung mit einer neuen Prüfung ansteht, ist ein solches Verständnis so offenkundig sinnwidrig, dass es zur Auslegung des Ausspruchs ausscheidet.

165

(2)

Allerdings begegnet der zweite Auflagenteil, wesentliche andere Änderungen anzuzeigen, durchgreifenden Bedenken. Dies gilt zwar nicht für die beigestellte Erläuterung „Netzverkäufe“, jedoch für den allgemeinen Obersatz der „wesentlichen anderen Änderungen“. Damit soll der Wegfall der Grundlage der Genehmigung ähnlich der Störung der Geschäftsgrundlage in § 313 Abs. 1 BGB erfasst werden. Diese „weite Formulierung“ in § 313 Abs. 1 BGB (vgl. etwa Grüneberg in Palandt, BGB, 66. Aufl. [2007], § 313, 2) ist angängig bei einer gesetzlichen Vorschrift, die zudem durch eine ausdifferenzierte Kasuistik einen hinreichend bestimmten Inhalt gewonnen hat, nicht jedoch bei einer Auflage in einem Bescheid, der jetzt schon Unklarheit über „Änderungen“ aufkommen lässt, und noch mehr, wenn dies nur bei deren Wesentlichkeit gelten soll. Da die Auflage in „Netzverkäufe“ hinreichend bestimmt ist und isoliert aufrechterhalten werden kann, da das Verständnis der Auflage im Übrigen nicht leidet und damit keine Gesamtbeanstandungswürdigkeit angezeigt ist, bedarf Tenor Ziffer 6 nur insoweit der Korrektur, als die Wendung „anderen wesentlichen Änderungen“ in Wegfall gerät.

c)

166

aa)

Die Antragsgegnerin hat in ihrer Beschwerdeerwiderung im Hinblick auf die gleichgerichteten Ausführungen des Senates in einem anderen, bereits mündlich verhandelten Beschwerdeverfahren erklärt, dass sie den Bescheid im Umfang von
„andere wesentliche Änderungen (Netzverkäufe)“
nicht mehr aufrechterhalte und die Beschwerdeführerin beauflage,
„Veränderungen ihres Netzes durch Netzpacht und Netzkauf bzw. Netzverpachtung bzw. Netzverkauf anzuzeigen, sofern sich dadurch das vorhandene Netz, bezogen auf die Leitungslänge in der jeweiligen Spannungsebene, um mehr als 10 % vergrößert oder verkleinert“
(Bl.177).

167

bb)

In der Erklärung, den Bescheid in dem bezeichneten Umfang nicht mehr aufrechtzuerhalten, liegt eine teilweise Rücknahme des Verwaltungsaktes (vgl. § 48 VwVfG). Die Rücknahme kann sich in ihrem Umfang auch nur auf einen Teil erstrecken, falls eine Teilbarkeit des Verwaltungsaktes vorliegt (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 48, 110). Die Rücknahmeentscheidung ist ihrerseits Verwaltungsakt, dessen Formerfordernisse sich nach der Form des zurückzunehmenden Verwaltungsaktes richten. Die Verletzung von Zustellungsanforderungen berührt die Wirksamkeit der Rücknahme nicht (Sachs a.a.O. § 48, 241). Denkbar ist auch, dass die Rücknahme konkludent ausgesprochen wird, was auch dadurch geschehen kann, dass der ursprüngliche Verwaltungsakt teilweise geändert wird (Sachs a.a.O. 243; ferner P. Stelkens/ U. Stelkens a.a.O. § 35, 49; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 113, FN 162). Wird der angefochtene Verwaltungsakt durch einen neuen Verwaltungsakt ersetzt, so entfällt das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtung des alten Verwaltungsaktes, es ist Erledigung eingetreten (Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 113, 78 m.N.). In der im Schriftsatz ausgesprochenen, bislang so noch nicht gefassten Auflage, liegt eine teilweise Rücknahme des Bescheides.

168

Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdegegnerin diese vom Senat geäußerte Wertung unwidersprochen hat gelten lassen.

169

9. Rückwirkung der Senatsentscheidung/Hilfsantrag 2., insbesondere Hilfsantrag zu 2 c)

170

a)

Mit ihrem Hilfsantrag zu Ziffer 1 (Antrag Ziff. 2) begehrt die Antragstellerin die Verpflichtung zur Genehmigung der beantragten Entgelte (lit. a), die Feststellung der entsprechenden Genehmigungspflicht (lit. b) und die Feststellung, dass die Antragstellerin berechtigt ist, die Differenz zwischen den durch Bescheid anerkannten und den rechtmäßigerweise zuzubilligenden Tarifen bei künftigen Anträgen kostenerhöhend in Ansatz zu bringen.

171

Hilfsweise zu Ziffer 2. b) begehrt die Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu verpflichten, diese Differenz bei der Sachbehandlung künftiger Anträge kostenerhöhend anzuerkennen.

172

Die Antragsgegnerin verteidigt sich nur damit, dass ihr Bescheid insgesamt rechtmäßig sei und deshalb eine Entgeltdifferenz gar nicht entstanden sein könne.

173

b)

Das von der Beschwerdeführerin dargestellte Problem einer Tarifdifferenz mit damit verbundenen Erlösausfällen kann sich nur stellen, wie die Beschwerdeführerin auch nicht verkennt (etwa Bl. 129), wenn der Entscheidung des Senats ausschließlich Wirkung für die Entgeltgestaltung in der Zukunft zukäme. Nur in diesem Falle würde der Beschwerdeführerin bloß noch formal bescheinigt, sie hätte in der Vergangenheit mehr Entgelte erheben dürfen als im Bescheid anerkannt (nachlaufende Mindererlöse). Der Bescheid hat sich in Abweichung von der Vorgabe im Antrag - wie der Senat ausgeführt hatte - aber zu Recht eine Rückwirkung beigelegt. Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren ist danach die Genehmigungsfähigkeit der beantragten Tarife im durch den Bescheid - erweitert - geschaffenen Zeitfenster. Das Beschwerdegericht entscheidet über die Rechtmäßigkeit der in diesem durch den Bescheid vorgegebenen Zeitraum beanspruchten Entgelte, möglicherweise in teilweiser Abweichung vom Bescheid durch Genehmigung teilweise höherer Entgelte oder durch deren mittelbare Herbeiführung über einen Ausspruch zur Verpflichtung der Antragsgegnerin zu entsprechender Neubescheidung. Durch den bloßen (teilweisen) Zeitablauf ist danach eine (teilweise) Erledigung der Hauptsache nicht eingetreten (vgl. hierzu auch Kopp/Schenke a.a.O. § 113, 103). Denn eine Erledigung der Hauptsache liegt (erst) vor, wenn durch nach der Klageerhebung und vor Rechtskraft des Endurteils eintretende Umstände das Klagebegehren gegenstandslos wird (Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 113, 76; M. Redeker in Redeker/v. Oerzten, VwGO 14. Aufl., § 107, 11). Durch den reinen Zeitablauf tritt nämlich eine Erledigung dann nicht ein, wenn dem Verwaltungsakt trotz einer gewissen zeitlichen Überholung weiterhin noch Bedeutung zukommt (vgl. Schmidt a.a.O. § 113, 78).

174

So liegt es hier. Die Antragstellerin führt selbst an, dass Nacherhebungen von Entgelten auf Grund eines teilweisen Beschwerdeerfolges nicht ausgeschlossen sind, wenngleich sie damit praktische Schwierigkeiten verbunden sieht. Diese Wertung des Senats wird nur ergänzend auch von der von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestützt, wonach aus Gründen effektiven Rechtsschutzes die Verpflichtungsklage in Bezug auf einen Leistungszeitraum jedenfalls ausnahmsweise als zulässig behandelt wurde, welcher der zwischen Antragstellung (dort Februar 1981) und Widerspruchsentscheidung (Januar 1983) liegenden Zeitspanne (hier von zwei Jahren) entspricht. Wenn der Sozialhilfeträger die Hilfe ablehnt, der Hilfesuchende sie aber durch den Gebrauch von Rechtsbehelfen erstreiten muss, würde es dem Gebot effektiven Rechtsschutzes widersprechen, wenn der Hilfesuchende sich etwa entgegenhalten lassen müsste, der für die Beurteilung der Sachlage maßgebliche Zeitraum liege in der Vergangenheit, für die Vergangenheit könne Sozialhilfe aber nicht verlangt werden (BVerwG NVwZ 1993, 995, 996). Danach stellt sich das Problem einer z e i t l i c h e n Lücke - anders wenn der Senat seine Entscheidung nur in die Zukunft gerichtet abfassen müsste/würde - ebenso wenig wie die Frage, was mit den bei einer ausschließlich in die Zukunft gerichteten Senatsentscheidung entstandenen Erlösausfällen zu geschehen hat. Diese und die letztlich dazu vorrangige Frage der (Nicht-)Rückwirkung bedarf auch nicht deshalb einer anderen Beurteilung, weil es sonst zu unvertretbaren Erschwernissen im Abrechnungsverhältnis zu den Netznutzern für die Vergangenheit käme (etwa Bl. 121). Denn die Antragstellerin war es selbst, welche gegen den Einwand, die Übertragung nachlaufender Mindererlöse in zukünftige Abrechnungszeiträume führe zu Belastungsungerechtigkeiten gegenüber (neuen) Leistungsempfängern im zukünftigen Genehmigungszeitraum, vorbrachte, solche Belastungsungerechtigkeiten seien vernachlässigbar und von der gesetzlichen Systematik auch gedeckt, da eine endgültige Abrechnung eines Jahres erst in dem übernächsten Jahr erfolge (Bl. 127). Laufen danach nicht nur die Mindererlöse nach, sondern auch die Abrechnungsperioden, können unzumutbare Erschwernisse für eine rückwirkende, effektiv aber ebenfalls nur nachlaufende Abrechnung von nachträglich genehmigten Entgeltanhebungen nicht erkannt werden.

175

c)

Auch dem Hilfsantrag zu den Anträgen Ziff. 2 (Antrag Ziff. 3), die beantragten Entgelte mit Wirkung zum 01.01.2006 zu genehmigen, ist nicht zu entsprechen. Zwar legt damit die Antragstellerin die Rückwirkung des Bescheides selbst zu Grunde, gleichwohl rechtfertigt - wie ausgeführt - die Beschwerdebegründung nicht, den beantragten Entgelten der Höhe nach vorbehaltlos beizutreten.

II.

176

Neuer Sachstand durch Beschwerdeerwiderung

1.

177

a)

Die Beschwerdegegnerin hat - abgesehen von einigen wenigen, oben bereits wiedergegebenen und betragsmäßig eher untergeordneten Ergänzungen - in der Beschwerdeerwiderung die in ihrem Bescheid zu Grunde gelegten kalkulatorischen Nutzungsdauern in Anlehnung an das vom Senat in zwei anderen zuvor geführten Beschwerdeverfahren verlautbarte Verständnis des § 32 Abs. 3 StromNEV gänzlich neu aufbereitet, in ihre Gegenrechnung insoweit bis 1999 neue, kürzere Nutzungsdauern eingestellt (vgl. Übersicht Bl. 154) und gelangt dadurch zu einer Ermäßigung der Netzkosten um 56.662,49 EUR auf letztlich 1.236.268,14 EUR (Bl. 154).

178

b)

Gegen die Einführung dieses neuen Teilrechenwerkes bestehen entgegen der Wertung der Beschwerdeführerin in ihrer am 2.04.2007 eingegangenen Replik im Ansatz keine durchgreifenden verfahrensrechtlichen Bedenken. Die ZPO lässt grundsätzlich zu, dass mit der Beschwerde neue Tatsachen geltend gemacht werden (§ 571 Abs. 2 ZPO). Denn die Beschwerdeinstanz ist eine vollwertige zweite Tatsacheninstanz (etwa Ball in Musielak, ZPO, 5. Aufl. [2007], § 571, 3 m.N.; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 571, 2). Auch im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren gibt es nur eingeschränkt Präklusionsregeln, mit denen die auch hier geltende allgemeine Amtsermittlungspflicht (dort § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) in ein Spannungsverhältnis tritt (Geiger in Eyermann, VwGO 12. Aufl., § 87 b, 3; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 87 b, 2). Die formalen Voraussetzungen der Präklusionsvorschrift des § 87 b VwGO wären ohnehin nicht erfüllt. Selbst wenn jedoch alle Voraussetzungen des § 87 b Abs. 3 VwGO vorliegen, ist eine Präklusion nicht zwingende Folge, sie steht vielmehr im Ermessen des Gerichts. Der hohe Stellenwert des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung legt ohnehin eine restriktive Auslegung insoweit nahe (Geiger in Eyermann a.a.O., § 87 b, 13). Auch steht der Gesichtspunkt des Verbotes der reformatio in peius entgegen der Wertung der Beschwerdeführerin der Beachtlichkeit der neu angestellten Rechnung der Behörde nicht entgegen. Denn die Veränderung von unselbstständigen Rechnungsposten innerhalb eines Anspruchs unter Beibehaltung der Endsumme stellt keine verbotene Verschlechterung dar. Dies gilt sowohl für die ZPO (BGH NJW-RR 2004, 95 [juris Tz. 21]; Ball in Musielak, ZPO, 5. Aufl. [2007], § 528, 15) als auch im Rahmen der VwGO (vgl. auch Redeker/v. Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 88, 4 und 5). Denn auch hier ist das Gericht nur an das erkennbare Klageziel (Rechtsschutzziel) gebunden, so wie sich dieses ihm im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aufgrund des gesamten Parteivorbringens darstellt (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 88, 2, 6 und 7). So ist auch anerkannt, dass die für die verschiedenen Leistungen angesetzten Beträge in Bezug auf den Schlussrechnungssaldo lediglich als Rechnungsposten anzusehen sind, mithin bloße Einzelposten eines einheitlichen Schuldverhältnisses (BGH BauR 2007, 429 [Tz. 14 und 15]). Bei Geldleistungen betrifft das Verbot der reformatio in peius nicht einzelne Rechnungsposten, sondern den jeweiligen Streitgegenstand (das ist der prozessuale Anspruch, nicht ein einzelner Rechnungsposten; so Happ in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 129, 1 [a.E.]). Und vorliegend ist der prozessuale Anspruch nicht eine rechnerische Einzelposition innerhalb eines Genehmigungsantrages, sondern die Genehmigung von tariflichen Endbeträgen.

2.

179

a)

Die Beschwerdeführerin hatte in ihrem Netzentgeltgenehmigungsantrag die kalkulatorischen Nutzungsdauern angesetzt, die den Untergrenzen der Nutzungsdauern nach Anlage 1 zur StromNEV entsprechen (Bl. 150), welche sie als die tatsächlich zu Grunde gelegten kalkulatorischen Nutzungsdauern bezeichnete (Bl. 38). Bis 1997 hatte die Beschwerdeführerin die BTOElt-Genehmigungen, welche der Vorlieferantin EVS, Vorgängerunternehmerin der EnBW Regional AG, erteilt worden waren, auf sich erstreckt erhalten (sogenannte Erstreckungsgenehmigungen, vgl. etwa BG 5 a, BG 5 b). Ab 1999 war in B.-W. das Stromtarifgenehmigungsverfahren nur noch im Wege der Befreiungsmöglichkeit nach § 16 BTOElt gehandhabt worden (Bl. 146). Die Beschwerdegegnerin hatte sich in ihrem Bescheid davon leiten lassen, dass die Vorlieferantin bis 1997 bei der kalkulatorischen Abschreibung die längeren betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern angewandt hatte, welche den Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV entsprachen und diese durchgängig in ihre Herleitung der Netzkosten eingestellt.

180

b)

Der Senat hatte in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2007, in welcher die Beschwerdeverfahren 202 EnWG 3/06 und 202 EnWG 8/06 verhandelt worden waren, sein Verständnis der Übergangsvorschrift des § 32 Abs. 3 StromNEV verlautbart, welches - nach außergerichtlichem Vergleich in der erstbezeichneten Sache - in der zweitgenannten Sache auch zwischenzeitlich im Beschluss vom 05.04.2007 umfassend schriftlich niedergelegt ist. Gerade die Einführung in den Sach- und Streitstand in der dortigen mündlichen Verhandlung war der Landesregulierungsbehörde Anlass, auch im vorliegenden Falle von ihrem bisher eingenommenen, der Beschwerdeführerin günstigen Wertungsansatz abzurücken, nämlich, dass die Vorlieferantin ihren Genehmigungsanträgen betriebsgewöhnliche Nutzungsdauern entsprechend der heutigen Anlage 1 zu Grunde gelegt hätte, was auch die Erstreckungsgenehmigungen auf die Beschwerdeführerin bestimmend präge. In ihrer Beschwerdeerwiderung hat sich die Landesregulierungsbehörde im Hinblick auf die Ausführungen des Senats und ihre zwischenzeitlichen Erfahrungen bei der Überprüfung der vormaligen Genehmigungsanträge der Vorlieferantin, welche damals mitnichten die bezeichneten Nutzungsdauern zu Grunde gelegt habe, von den im Bescheid herangezogenen Nutzungsdauern abgewandt und geht nun, die zeitabschnittsweise gültigen Strompreisbildungsvorschriften aufzeigend, in einer Neuberechnung von den danach maßgeblichen Nutzungsdauern aus und gelangt so, insbesondere in Anlehnung an eine sogenannte „Bundesarbeitsanleitung“ (Arbeitsanleitung der Länder - BG 2 b), zu überwiegend kurzen (steuerlichen) Nutzungsdauern, was im Ergebnis zu verkürzten Restwerten, damit zu niedrigerem Sachanlagevermögen der Beschwerdeführerin und letztendlich zu geringeren Netzkosten führt (vgl. Bl. 154, wie bereits oben einleitend aufgezeigt [Ziff. 1a] zu einer Kürzung um 56.662,49 EUR auf 1.236.268,14 EUR).

181

c)

In ihrer Replik hat die Beschwerdeführerin neben den grundsätzlichen verfahrensrechtlichen Bedenken nun mit Parteivernehmung des eigenen Geschäftsführers unter Beweis gestellt,
„dass eigene Tarifpreise nicht kalkuliert wurden und die Kosten- und Erlöslage der Beschwerdeführerin gänzlich unbeachtlich war für die genehmigten und veröffentlichten Tarife“
(Bl. 182), weshalb auch nie eigene Preiskalkulationen erstellt oder verlangt worden seien; vielmehr sei es so gewesen,
„dass der Tarif der EVS“
[Energie-Versorgung Schwaben AG]
„auf die Beschwerdeführerin übertragen wurde“
(Bl. 183). Danach sei das Eingreifen der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV im Hinblick auf die Praxis Erstreckungsgenehmigungen, welche die eigene Kosten - oder Erlöslage nicht berücksichtigte, ausgeschlossen. Deshalb habe man auch keine kostenbasierten Preise von Dritten gefordert. Zudem seien bereits vor der Liberalisierung Sonderkunden versorgt worden, deren Preisgestaltung sich nicht nach den allgemeinen Tarifen richtete. Danach sei es an der nach dem Normbegünstigungsprinzip nachweisbelasteten Beschwerdegegnerin, im Hinblick auf die Soweit-Regelung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV die Differenzierung nachzuweisen. Ferner hätte die im Entwurfsstadium stecken gebliebene Bundesarbeitsanleitung nie den Charakter einer allgemeine Verwaltungsvorschrift erlangt. Kennzeichen für die Tarifpreisgenehmigungsverfahren sei gerade die länderunterschiedliche Handhabung gewesen.
„Es mag sein, dass für die großen Unternehmen wie die EVS derartige Vorgabe gegolten haben“
(Bl.186), nicht so habe es sich jedoch in Bezug auf die Beschwerdeführerin verhalten. Im übrigen sei unklar, welche Nutzungsdauern im Einzelnen die Beschwerdegegnerin nun zu Grunde lege. Danach greife weiterhin durchgängig die Anlage 1 der StromNEV.

d)

182

aa)

Der Senat hat in seinem schon in Bezug genommenen Beschluss vom 05.04.2007 zu den maßgeblichen Grundsätzen der Bestimmung und Feststellung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens im Rahmen eines Antrags auf erstmalige Genehmigung von Netzentgelten zum gem. § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV maßgeblichen Stichtag: 31.12.2004 ausführlich und grundsätzlich Stellung genommen. In Übereinstimmung mit den Verfahrensbeteiligten lässt sich der Senat vom Normbegünstigungsprinzip als Prüfentscheid für die sogenannte materielle Beweislast leiten. Dabei ergibt sich hinsichtlich der Anwendung des in § 32 Abs. 3 StromNEV enthaltenen Regelungssystems zunächst, dass, ist streitig, welche Nutzungsdauern
tatsächlich
zu Grunde gelegt worden sind, diese von der Regulierungsbehörde, im Beschwerdeverfahren vom Beschwerdegericht im Rahmen und in den Grenzen des Untersuchungsgrundsatzes zu ermitteln sind. Erst wenn danach der erforderlichen Grad an Gewissheit nicht festgestellt werden kann, ist Raum für die Vermutungsregelungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 oder 4 StromNEV. Diese schließen einander wechselseitig aus. Beide Vermutungen können analog § 292 ZPO widerlegt werden. Stützt sich der Netzbetreiber auf die Vermutungen des Satzes 3, so trifft ihn die materielle Beweislast für das Vorliegen dieser Vermutungsvoraussetzungen (im Ergebnis ebenso: Salje RdE 2006, 253, 257; OLG Düsseldorf RdE 2006, 307, 311). Bezüglich der Frage, wer die materielle Beweislast dafür trägt, dass vor dem Inkrafttreten der StromNEV
„keine kostenbasierten Preise im Sinne des Satzes 3“
gefordert worden sind, hat der Senat, wenn sich der Netzbetreiber - wie hier - auf die Vermutungsregelung des Satzes 4 stützt, in § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV nach Aufbau der Vorschrift und systematischem Zusammenhang der Bestimmungen die Auffangregelung letzter Stufe gesehen, welche erst dann zum Zuge kommt, wenn sich die Voraussetzungen der vorhergehenden Stufen, nämlich der Normen des § 32 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 StromNEV, nicht zweifelsfrei feststellen lassen. Verbleiben daher nach Ausschöpfung aller im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gebotenen Aufklärungs- und Ermittlungsmaßnahmen Zweifel, ob die Voraussetzungen des Satzes 2 oder Satzes 3 vorliegen, so greift die Vermutungsregelung des §§ 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV ein (ebenso Salje, Abschreibung des Sachanlagevermögens gem. § 32 StromNEV, S. 32).

bb)

183

(1)

Zeitraum 01.08.1997 bis 31.12.1999 und bis 31.12.2004

184

Die Beschwerdegegnerin hat insoweit die Nutzungsdauern der baden-württembergischen Arbeitsanleitung 1997 zu Grunde gelegt (Bl. 148, 149), welche der Anlage 1 zur StromNEV - mit Ausnahme bei geringwertigen Wirtschaftsgütern - vollkommen entsprechen (vgl. auch Bl. 153). Dies ist auch im weiteren Beurteilungszeitraum bis zum 31.12.2004 geschehen; dies war auch folgerichtig, da in diesem Zeitfenster auch in Bezug auf die Vorlieferantin nur noch eine auf Einzelprüfung gänzlich verzichtende reine Fortschreibungsgenehmigungspraxis gehandhabt worden ist (Bl. 153; etwa BG 4 a). Die Beschwerdeführerin, welche durchgängig die Anwendung der Anlage 1 einfordert, zeigt in ihrer Replik nicht auf, dass ihr dadurch gemessen am eigenen kalkulatorischen Ansatz ein Nachteil erwachsen würde.

185

(2)

Zeitraum von 1982 bis 31.07.1997

186

aaa)

Insoweit legt die Beschwerdegegnerin in Abkehr von ihren Ansätzen im Bescheid nur noch die kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern zu Grunde, da die Beschwerdeführerin keinen Nachweis für ihre behauptete abweichende
tatsächliche
kalkulatorische Handhabung erbracht habe und im Hinblick auf die für diesen Zeitraum maßgeblichen Genehmigungsvorschriften des § 12 BTOElt bzw. § 12 a BTOElt [a.F.] die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 StromNEV in seinem Satz 3 erfüllt seien (Bl. 151 f.). Deshalb kämen die in der Bundesarbeitsanleitung, deren Anwendungspraxis dem Verordnungsgeber bekannt gewesen sei, niedergelegten kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern zu Anwendung.

187

bbb)

Auf
tatsächliche
Werte kann gemäß der Vorrangsregel des § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV nicht zurückgegriffen werden. Die Beschwerdegegnerin beschränkt sich auf die Behauptung, der Vorreitergenehmigung der EVS folgend habe die Beschwerdeführerin ihrerseits mit sehr kurzen steuerlichen Nutzungsdauern operiert. Diese stellt hinwiederum unter Beweis, dass sie sich von keinerlei Kalkulation bei ihrer Tarifgestaltung habe bestimmen lassen (vgl. ferner Bl. 186). Danach ist auch unter dem Regime der Amtsermittlung keine weitere Aufklärungspflicht mehr geboten. Die behauptete kalkulatorische Vorgehensweise der Vorlieferantin kann trotz der der Beschwerdeführerin erteilten Erstreckungsgenehmigungen nicht als eigene, tatsächlich geübte fingiert werden. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV sind die seit Inbetriebnahme der Sachanlagegüter der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegten Nutzungsdauern heranzuziehen. Das Prinzip der Tarifgenehmigung nach Einzelprüfung ist wie seine vereinfachte Ausgabe der Erstreckungsgenehmigung einzig auf Preiskontrolle ausgerichtet gewesen. Hängte sich ein Energieversorger im Wege der Erstreckung nur dem Leittarif der Vorlieferantin an, ließ er für sich nur den jeweiligen Endpreis, nicht aber zugleich die betriebswirtschaftliche Struktur des Unternehmens, von welchem er die Energie bezog, gelten. Eine Zurechnung fremder Nutzungsdauern als solche sieht § 32 Abs. 3 StromNEV nicht vor. Danach kommt es auf den Beweisantritt Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin,
„dass eigene Tarifpreise nicht kalkuliert wurden und die Kosten- und Erlöslage der Beschwerdeführerin gänzlich unbeachtlich war für die genehmigten und veröffentlichten Tarife“
(Bl. 182), nicht an.

188

cc)

Mit der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass für den hier betroffenen Zeitraum § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV anzuwenden ist. Denn die einzelnen Tatbestandsmerkmale dieser Vermutungsregel sind vorliegend erfüllt, so auch:

(1)

Kostenbasierte Tarifbildung nach der BTOElt:

189

Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV setzt zunächst voraus, dass vor dem Inkrafttreten der StromNEV bei der Stromtarifbildung nach der BTOElt Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren, also desjenigen Netzes, für dessen Benutzung jetzt Netzentgelte beantragt werden. Dies ist hier der Fall.

190

(a)

In dem hier fraglichen Zeitraum galt zunächst die BTOElt in der Fassung der „Zweiten Verordnung zur Änderung der Bundestarifordnung Elektrizität“ vom 30.01.1980 (BGBl I 1980, 122), in Kraft getreten am 01.04.1980, die bestimmte:

191

„§ 12a Tarifgenehmigung

(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile sind Höchstpreise und dürfen nur mit

Genehmigung der zuständigen Behörde angehoben werden.

(2) Die Genehmigung wird nur erteilt, soweit

1. das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass eine entsprechende Verbesserung seiner Erlöse in Anbetracht seiner

gesamten Kosten- und Erlöslage

bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung

und unter besonderer Berücksichtigung der Kosten- und Erlöslage

in dem betreffenden Tarif erforderlich ist...“

192

Auf diese Bestimmung bezogen sich die Bundesarbeitsanleitungen 1981 und 1984 (= BG 2 a und BF 22, jeweils Abschnitt A, Abs. 2), die die Antragsgegnerin nach ihrem - unbestritten gebliebenen - Vortrag vom 01.01.1982 bis 31.07.1997 bei der Erteilung von Tarifgenehmigungen angewendet hat.

193

Ab Inkrafttreten der BTOElt 1989 am 01.01.1990 (BGBl I 1989, 2255) galt sodann gem.

194

„§ 12 Tarifgenehmigung

(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile bedürfen der Genehmigung der Behörde...

(2) Die Preisgenehmigung wird nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass entsprechende Preise in Anbetracht der

gesamten Kosten- und Erlöslage

bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich sind. Dabei ist die

Kosten- und Erlöslage

bei der Versorgung der einzelnen Bedarfsarten besonders zu berücksichtigen.

(3)...

Zur Feststellung der Kosten- und Erlöslage hat das Elektrizitätsversorgungsunternehmen die gesamte Kosten- und Erlöslage der Elektrizitätsversorgung sowie die Zuordnung dieser Kosten und Erlöse zum Tarif- und Sonderabnehmerbereich darzustellen

. Das Elektrizitätsversorgungsunternehmen ist verpflichtet, der Behörde weitere Unterlagen, die für die Beurteilung des Antrags von Bedeutung sein können, zur Verfügung zu stellen.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie kann das Verfahren zur Feststellung der Kosten- und Erlöslage und zur Erstellung einer Kostenträgerrechnung durch allgemeine Verwaltungsvorschriften mit Zustimmung des Bundesrates regeln

...“

195

Im gesamten Zeitraum vom 01.01.1982 bis 31.07.1997 waren somit nach der BTOElt in ihren jeweiligen Fassungen bei der Stromtarifbildung - vor dem Inkrafttreten der BTOElt 1989 allerdings nur bei der Erhöhung von Tarifen - als „Kosten der Elektrizitätsversorgung“ auch die Kosten der Elektrizitätsversorgungsnetze zu berücksichtigen. Dies gilt auch für das Netz der Antragstellerin.

196

Soweit
Hummel/Ochsenfahrt
in IR 2006, 75 ausführen, der Verordnungsgeber habe mit „
der
Bundestarifordnung Elektrizität“ i.S.v. § 32 Abs. 3 Satz 3 nur die BTOElt
1989
gemeint, weshalb eine Stromtarifbildung nach der BTOElt frühestens ab dem 01.01.1990 erfolgt sein könne, kann dem nicht gefolgt werden. Der Wortlaut der Verordnung, insbesondere der Artikel „der“ vor „Bundestarifordnung Elektrizität“, gibt für die Annahme, die Vermutungsregelung gelte nur, soweit eine Stromtarifbildung nach den Vorschriften der BTOElt
1989
erfolgt sei, nichts her. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach der jeweiligen Fassung der BTOElt Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren.

197

(b)

Auch die Kosten des von der Antragstellerin betriebenen Elektrizitätsversorgungsnetzes waren im fraglichen Zeitraum Gegenstand der Stromtarifbildung nach der BTOElt.

198

Unstreitig wurden der Antragstellerin für den fraglichen Zeitraum sog. „Erstreckungsgenehmigungen“ erteilt (vgl. beispielhaft die von der Beschwerdeführerin beispielhaft vorgelegten Erstreckungsgenehmigungen vom 15.07.1981 [BG 5 a], 19.12.1995 [BG5 b]). Bei diesen handelte es sich der Sache nach um Genehmigungen von Stromtarifen nach § 12a BTOElt (1980) bzw. § 12 BTOElt (1989), was sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut der vorgelegten Genehmigungen ergibt, die auf diese Vorschriften Bezug nehmen.

199

Dass - unstreitig - vor Erteilung der Erstreckungsgenehmigungen die konkrete Kosten- und Erlöslage der Beschwerdeführerin im Rahmen der jeweiligen Verwaltungsverfahren nicht geprüft worden ist, ist unschädlich. Bei dieser Verwaltungspraxis (vgl. zu derartigen vereinfachten Nachweis- und Prüfungsverfahren im Rahmen der Genehmigung nach § 12 BTOElt: Tegethoff/Büdenbender/Kleinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, 1995, III B § 12 BTOElt Rdnrn. 301-306) handelte es sich nicht um eine Genehmigung kostenunabhängiger Tarife, sondern lediglich um eine Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens zur Erteilung der Genehmigung kostenbasierter Tarife i.S.v. §§ 12 a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989). Rechtlich hätte die Antragstellerin nach der Regelung der §§ 12 a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989) die Möglichkeit gehabt, statt einer „vereinfachten“ Erstreckungsgenehmigung eine „normale“ Genehmigung von Stromtarifen unter individueller Darlegung ihrer Kosten- und Erlöslage zu erwirken. Diese Doppelspurigkeit von vereinfachtem und aufwändigem, „normalem“ Genehmigungsverfahren im Rahmen von § 12 BTOElt (1989) hat schließlich auch Eingang gefunden in die baden-württembergische Arbeitsanleitung 1997 (Anlage BG 4, vgl. dort etwa Ziff. 1.4), die allerdings für den hier fraglichen Zeitraum nicht relevant ist. Die Erstreckungsgenehmigungen sind daher als kostenbasierte Tarifgenehmigungen i.S.v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV einzuordnen. Denn mit der Hinnahme der Erstreckungsgenehmigung bringt ein solcher Antragsteller zum Ausdruck, dass auch für ihn sich seine Leistungserbringung mit diesem Tarifsystem trägt.

200

(c)

Unerheblich ist auch, dass Gegenstand der Genehmigungsverfahren nach §§ 12 a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989) nur Stromtarife für Tarif-, nicht aber für Sondervertragskunden waren, da für Sonderkundenentgelte keine Genehmigungspflicht nach diesen Bestimmungen bestand (vgl. Beschwerdeführerin Bl. 184, Salje, RdE 2006, 253, 255 f). Der Formulierung,
„Soweit... bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten...zu berücksichtigen waren...“
, kann weder entnommen werden, dass der Verordnungsgeber die Vermutungsregelung nur auf solche Kosten habe erstrecken wollen, die für Zwecke der Tarifkundenversorgung angefallen sind, und deshalb eine Aufteilung der Abschreibungen nach den an Tarifkunden einerseits und an Sonderkunden andererseits gelieferten Strommengen erfolgen müsse (so Hummel/Ochsenfahrt, IR 2006, 75), noch, dass die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV insgesamt nicht anwendbar sei, wenn durch das Netz auch Sonderkunden versorgt worden sind, wie die Antragstellerin offenbar meint. Der Verordnungsgeber wollte durch die Vermutungsregelungen der §§ 32 Abs. 3 Sätze 3 und 4 StromNEV für solche Zeiträume, für die sich nicht mehr ermitteln lässt, welche Nutzungsdauern der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegt worden sind, ersichtlich eine einheitliche, klare Verhältnisse schaffende Beweisregelung treffen. Dieser Zweck würde konterkariert, wenn man eine - für länger zurückliegende Zeiträume ohnehin kaum praktikable - Differenzierung vornehmen würde zwischen der Tarifkundenversorgung einerseits, für die die Regelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV gelten würde, und der Sonderkundenversorgung andererseits, für die sie nicht anwendbar wäre und daher die Nutzungsdauern nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV i.V.m. Anlage 1 heranzuziehen wären. Im Übrigen war nach den Regelungen der §§ 12 a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989) im Rahmen der Stromtarifbildung die gesamte Kosten- und Erlöslage des Unternehmens zu berücksichtigen und von den Antragstellern darzustellen, also auch die im Bereich der Sonderkundenversorgung bestehende Kostenlage. Dies alles spricht dafür, dass der Verordnungsgeber durch die Formulierung
„Soweit...“
nur zum Ausdruck bringen wollte, dass immer dann, wenn bei der Stromtarifbildung Kosten des Netzes zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert worden sind, die Vermutung besteht, dass die Netzbetreiber ihr Sachanlagevermögen - einheitlich - über die in den jeweiligen Verwaltungsvorschriften geregelten Nutzungsdauern kalkulatorisch abgeschrieben haben. Die Soweit-Wendung ist danach nichts anderes als eine Wenn-Formel.

(2)

„von Dritten gefordert“:

201

Die sonach bei der Stromtarifbildung nach der StromNEV zu berücksichtigenden Kosten des streitgegenständlichen Netzes wurden auch i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 BTOElt „von Dritten gefordert“.

202

(a)

Insoweit ist nicht erforderlich, dass Dritten die konkreten Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes in Rechnung gestellt worden sind; ein „Fordern“ der Kosten von Dritten i.S.v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV liegt vielmehr schon dann vor, wenn die Kosten des streitgegenständlichen Netzes seinerzeit in die Bildung der Stromtarife Eingang gefunden haben - was auch bei der Erteilung einer Erstreckungsgenehmigung der Fall ist - und diese Tarife als Entgelte von Dritten gefordert worden sind. Für diese Auslegung der Bestimmung spricht schon, dass die Regelungen der BTOElt ein unmittelbares Einfordern von Kosten eines Elektrizitätsversorgungsnetzes nicht vorsahen, sondern die Kosten nur bei der Bildung der Stromtarife zu berücksichtigen waren, die dann als Entgelte erhoben wurden. Ein unmittelbares Einfordern von Kosten des Netzes wurde auch in der Vergangenheit niemals praktiziert (Salje, RdE 2006, 253, 256). Für die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bliebe daher, wenn man für ein „Fordern von Kosten“ die Erhebung kostenbasierter Stromtarife nicht für ausreichend hielte, kein Anwendungsbereich. Dies war vom Verordnungsgeber ersichtlich nicht gewollt.

203

(b)

Nicht erforderlich ist für die Anwendung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, dass die Kosten des Versorgungsnetzes von allen Dritten, die das Elektrizitätsversorgungsunternehmen versorgt hat, also von den Tarif- und den Sonderkunden, gefordert worden sind. Dies lässt sich schon dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen unter (1) (c) verwiesen.

(3)

Verwaltungsvorschriften über Abschreibungsdauern:

204

Weitere Voraussetzung für die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist, dass i.S.v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV „Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren“ bestanden haben und diese „zulässige Nutzungsdauern“ für die kalkulatorische Abschreibung vorgesehen haben. Denn nur dann kann die in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV geregelte Vermutungswirkung eintreten.

205

Der Begriff der „Verwaltungsvorschriften“ ist weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinne, also generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten, die entweder die innere Ordnung einer Behörde oder das sachliche Verwaltungshandeln betreffen und auf der Weisungskompetenz der vorgesetzten Instanz beruhen (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006, § 24 Rdnr. 1). Erfasst werden vielmehr alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, die die zuständige Genehmigungsbehörde im Genehmigungsverfahren zu Grunde gelegt und an denen sie die Erteilung der Tarifgenehmigungen ausgerichtet hat. Erfasst werden daher auch die Bundesarbeitsanleitungen 1981 und 1984, die die Antragsgegnerin im Rahmen der Tarifgenehmigungsverfahren in der Zeit vom 01.01.1982 bis 31.07.1997 angewendet hat.

206

Der Verordnungsgeber wollte durch die Regelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ersichtlich dem Umstand Rechnung tragen, dass die in § 12 Abs. 4 Satz 4 BTOElt (1989) vorgesehenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie zur Regelung „des Verfahrens zur Feststellung der Kosten- und Erlöslage und zur Erstellung einer Kostenträgerrechnung“ nie erlassen worden und im Entwurf der Bundesarbeitsanleitung stecken geblieben sind und sich deshalb in den einzelnen Bundesländern eine unterschiedliche Verwaltungspraxis entwickelt hat, wobei z.T. Verwaltungsvorschriften im engeren Sinn erlassen wurden, z.T. der Zweck, eine einheitliche Verwaltungspraxis zu gewährleisten, auch auf anderem Weg, so etwa in B.-W. durch Anwendung der Bundesarbeitsanleitung, erreicht wurde. Der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV liegt erkennbar die Erwägung zu Grunde, dass dann, wenn die (Landes-)Genehmigungsbehörde ihre Verwaltungspraxis im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens an abstrakt-generellen Regelungen ausgerichtet hat, die auch Bestimmungen über die bei der Kostendarstellung zu Grunde zu legenden Abschreibungsdauern vorsahen, eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Unternehmen, die Tarifgenehmigungen beantragt haben, diese Abschreibungszeiträume auch tatsächlich der kalkulatorischen Abschreibung ihrer Sachanlagegüter zu Grunde gelegt haben und damit eine ausreichende Grundlage für die Aufstellung einer entsprechenden - widerlegbaren - Tatsachenvermutung besteht. Diese Ausgangslage besteht aber nicht nur dann, wenn für das Genehmigungsverfahren nach der BTOElt Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinn erlassen worden sind, sondern auch dann, wenn die Genehmigungspraxis nach sonstigen abstrakt-generellen Regelungen, insbesondere den sog. Arbeitsanleitungen, ausgerichtet worden ist.

207

Für diese Auslegung spricht auch, dass eine Beschränkung des Begriffs der „Verwaltungsvorschriften“ auf solche im rechtstechnischen Sinne zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Begünstigung von Unternehmen führen würde, die ihr Netz in Bundesländern betrieben haben, in denen, wie in Baden-Württemberg, zwar hinsichtlich der anzuwendenden Nutzungsdauern keine Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinn erlassen worden sind, jedoch der Verwaltungspraxis sonstige abstrakt-generelle Regelungen zu Grunde lagen, die Bestimmungen über die maßgeblichen Abschreibungsdauern enthielten. Denn diese Unternehmen könnten sich auf die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV (analog, s.u.) berufen und der Ermittlung der Restwerte die längeren Abschreibungszeiträume der Anlage 1 zur StromNEV zu Grunde legen, obwohl auch hier abstrakt-generelle Regelungen über die anzuwendenden Abschreibungsdauern bestanden, die in gleichem Maße die Wahrscheinlichkeit einer entsprechenden regelungskonformen Abschreibungspraxis der Unternehmen begründeten. Energieversorgungsunternehmen, die sich an diesen abstrakt-generellen Regelungen orientiert und von der Möglichkeit kürzerer Nutzungsdauern und damit jährlich höherer Abschreibungsbeträge Gebrauch gemacht und diese höheren Abschreibungsbeträge im Rahmen der Kalkulation ihrer Stromtarife auf die Verbraucher umgelegt haben, hätten somit allein aufgrund des Umstandes, dass keine Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinn bestanden, die Möglichkeit, die bereits ganz oder teilweise über die gezahlten Stromentgelte refinanzierten Abschreibungen über die nachträgliche Zugrundelegung längerer Nutzungszeiträume nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV i.V.m. Anlage 1 und der damit verbundenen Erhöhung der Restwerte zum 31.12.2004 nochmals in die Kalkulation ihrer aktuellen Stromtarife einfließen zu lassen und sie somit „doppelt zu verdienen“ (vgl. hierzu: Bundesnetzagentur, Beschl. vom 27.07.2006, Az.: BK 8-05/017, S. 13). Diese sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber solchen Unternehmen, die ihren Sitz zufällig in einem Bundesland haben, in dem die Frage der anzuwendenden Nutzungsdauern nicht nur durch eine abstrakt-generelle Arbeitsanleitung, sondern durch Verwaltungsvorschriften im engen, rechtstechnischen Sinn geregelt worden ist, war vom Verordnungsgeber ersichtlich nicht gewollt und würde gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

208

dd)

Nach dieser Beweisführung im Rahmen des Soweit-Satzes greift die Vermutungsregelung im zweiten Teil des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV. Soweit die Beschwerdeführerin in Abrede gestellt hat, dass die Beschwerdegegnerin die in Bezug genommenen Verwaltungsvorschriften
„speziell in Bezug auf die Beschwerdeführerin und die Genehmigungspraxis in B.-W. angewendet“
hat (Bl. 186), verfehlt diese bloße Behauptung - ungeachtet des Umstandes, dass es auf den speziellen Bezug auf die Beschwerdeführerin gar nicht ankommt - die der Beschwerdeführerin nun obliegende Pflicht zu substantiierter Widerlegung. Ihre Behauptung, dass ihr Genehmigungsverhalten geleitet gewesen ist von der Anwendung der Arbeitsanleitung (Bl. 148), hat die Beschwerdegegnerin im übrigen auch nachgewiesen. Die dazu vorgelegte Anlage BG 3 gibt einen Mustertext wieder, der für das Genehmigungsverfahren erstellt und ersichtlich auch eingesetzt worden ist und der in seiner Ziffer 5 ausdrücklich auf diese Arbeitsanleitung Bezug nimmt, sie als beiliegende Anlage bezeichnet und damit den Warnhinweis auf einzelne Änderungen verbindet.

209

Soweit die Beschwerdeführerin zudem bestreitet, dass sich die Beschwerdegegnerin bei ihrer neuen (Gegen-)Rechnung tatsächlich im Einzelnen an die Werte gehalten habe, welche sich aus den in Bezug genommenen Verwaltungsvorschriften ergäben (Bl. 186), kann die Beschwerdeführerin damit nicht durchdringen. Denn die Beschwerdegegnerin hat die entsprechenden Verwaltungsvorschriften vorgelegt, sie erläutert (etwa Bl. 148) und eine Gegenüberstellung der Berechnung im Bescheid mit der Neuberechnung mit Anlagen vorgenommen (BG 1). Danach war es der Beschwerdeführerin verwehrt, sich auf bloßes Bestreiten zu beschränken.

210

ee)

Zeitraum bis einschließlich 1981

211

Da es bis zu diesem Zeitpunkt keine Arbeitsanleitung oder sonstige Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV gegeben habe, sieht die Beschwerdegegnerin insoweit den Weg frei für die Vermutungsregelung nun des Satzes 4 in § 32 Abs. 3 StromNEV, weshalb in diesem Zeitraum von den unteren Werten der Nutzungsdauern gemäß Anlage 1 zur StromNEV Entgeltverordnung auszugehen sei (Bl. 154).

212

Dies entspricht den eigenen Vorgaben der Beschwerdeführerin, eine Beschwer scheint danach in dieser Sachbehandlung durch die Beschwerdegegnerin nicht auf.

III.

213

Dem Hauptantrag wie auch den Hilfsanträgen kann - wie vorliegend dargestellt - nicht entsprochen werden. Vielmehr ist im Hinblick darauf, dass es zu teilweise völligem Austausch des Sachvortrages und zu Streitlosstellen einzelner Positionen gekommen ist, eine gänzlich neue Genehmigungsberechnung unter Beachtung der Rechtsbewertungen des Senates in Einzelpunkten anzustellen. Diese sehr aufwändige und von beiden Parteien durch abgeglichene Rechenprogramme weit einfacher zu bewältigende Umsetzung der in diesem Beschluss niedergelegten Grundsätze kann im Wege eines sogenannten Bescheidungsbeschlusses der Landesregulierungsbehörde überantwortet werden. Hiervon macht der Senat - wie bereits in der mündlichen Verhandlung angekündigt - Gebrauch.

214

1. In Beschwerdeverfahren nach §§ 75 ff EnWG und 63 ff GWB ist nach h.M. analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO der Erlass eines Beschlusses, durch den die Behörde zur erneuten Bescheidung des Antragstellers verpflichtet wird, dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer beantragt hat, die Behörde zur Vornahme der beantragten Entscheidung zu verpflichten und deren Ablehnung durch die Behörde rechtswidrig war, die Sache jedoch noch nicht spruchreif ist (für § 83 EnWG: Salje, EnWG, 2006, § 83 Rdnr. 16; für § 71 GWB: Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 71 Rdnr. 19; Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2006, § 71 Rdnr. 28; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 71 Rdnr. 5 - a. A. wohl Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 71 Rdnr. 27).

215

Fehlende Spruchreife ist anzunehmen bei im Ermessen der Genehmigungsbehörde stehenden Entscheidungen oder wenn der Behörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 113,38; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. [2005], § 113, 195; M. Redeker in Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. [2004], § 113,40). Grundsätzlich ist das Gericht nach § 86 Abs. 1 VwGO verpflichtet, alle für die Entscheidung des Klagebegehrens maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs auf Erlass des Verwaltungsaktes in eigener Verantwortung festzustellen und die Streitsache in diesem Sinne in vollem Umfang spruchreif zu machen (§ 113 Abs. 5 S. 1 und 2 VwGO; M. Redeker in Redeker/von Oertzen, § 113,39; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. [2005], § 113, 193). Bei gebundenen Verwaltungsakten darf nicht schon deshalb, weil die von der Behörde geltend gemachten Gründe widerlegt sind, mit gewissermaßen zurückverweisender Wirkung aufgehoben und der Behörde die Prüfung etwaiger weiterer Gründe zwingenden Rechts überlassen werden; vielmehr muss das Gericht alle in Betracht kommenden Gründe selbst klären (Jörg Schmidt a.a.O. § 113, 39). Bei komplexen (technischen) Sachverhalten darf das Tatsachengericht allerdings davon absehen, die Sache spruchreif zu machen, sofern sich dies dadurch rechtfertigt, dass es nicht Aufgabe des Gerichtes ist, ein „stecken gebliebenes“ Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten durchzuführen (BVerwG NVwZ 1990, 257; Jörg Schmidt a.a.O. § 113,39; vgl. auch M. Redeker a.a.O. § 113, 39). Zudem kann sich das Gericht bei einer auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts gerichteten Klage mit dem Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils begnügen (BVerwGE 69, 198 - 201 [Juris Rdnr. 19]). Auch § 572 Abs. 3 ZPO sieht einen solchen Bescheidungsauftrag als Entscheidung des Beschwerdegerichtes vor.

216

2. Bei der Entscheidung über die Genehmigung der beantragten Netzentgelte gem. § 23 a Abs. 2 EnWG handelt es sich um eine gebundene, also nicht im Ermessen der Regulierungsbehörde stehende Entscheidung. Danach hat das mit einem Verpflichtungsantrag befasste Beschwerdegericht nicht nur durch Aufklärung aller entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente die Entscheidungsreife herbeizuführen, sondern diese Entscheidung auch selbst zu treffen. Die zweifelsfrei hier gegebene (rechentechnische) Komplexität des Sachverhaltes rechtfertigt es jedenfalls vorliegend, nach Herbeiführung der Entscheidungsreife durch das Beschwerdegericht, die Behörde zur Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

217

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

218

Die Kostenvorschrift des § 90 EnWG ist vom Billigkeitsgrundsatz geprägt (vgl. auch Salje a.a.O. § 90 EnWG, 6). Da - wie aufgezeigt - beide Beteiligten im Beschwerdeverfahren den Sach- und Streitstand nachhaltig verändert haben und sich jetzt bereits abzeichnet, dass, selbst wenn es trotz antragstellergünstiger Verschiebungen in Einzelpunkten im Ergebnis zu keinen Abweichungen vom Ausspruch des angefochtenen Bescheides kommen sollte, dies ganz maßgeblich darauf beruht, dass die Antragsgegnerin nachträglich die kalkulatorischen Nutzungsdauern und damit einhergehend die Netzkosten zu Lasten der Antragstellerin verschoben hat, erscheint Kostenaufhebung die angemessene Umsetzung der in § 90 EnWG gebotenen Billigkeitsentscheidung.

219

Der Beschwerdewert schöpft sich aus dem Interesse der Antragstellerin, abweichend von den im angegriffenen Bescheid genehmigten Netznutzungsentgelten ihre beantragten Tarife durchgesetzt zu erhalten. Dieser Wertvorteil war mangels näherer Anhaltspunkte vorliegend zu schätzen.

220

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gem. § 86 Abs. 2 EnWG zugelassen, weil es sich bei den im vorliegenden Falle vielfältig aufgeworfenen Fragen über die Auslegung und das Verständnis von Kernvorschriften der StromNEV um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung handelt, welche nicht nur bei der Erstgenehmigung, sondern auch für Folgeanträge Leitbildcharakter haben; zudem ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.