Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2008-05-08, Aktenzeichen 2 U 9/08

Tenor

1. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 15.01.2008

a b g e ä n d e r t .

2. Der Verfügungsantrag vom 04.12.2007 wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

3. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 75.000,00 Euro

Gründe

I.

1

Die Berufung der Verfügungsbeklagten [im Folgenden kurz: Beklagten] ist zulässig, sie hat der Sache nach auch Erfolg.

A

2

Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf die Feststellungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

B

1.

3

Die Verfügungsklägerin [im Folgenden kurz: Klägerin] sowie die Beklagten haben sich im Ansatz von zutreffenden Wertungsgrundsätzen leiten lassen, sie streiten nur über deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.

4

a) So ist gefestigt, dass die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, sodass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH U. v. 25.10.2007 - I ZR 18/05 [Tz. 18] - TUC-Salzcracker ; GRUR 2008, 258 [Tz. 20] - INTERCONNECT/T-InterConnect ; GRUR 2007, 877 [Tz. 42] - Windsor Estate ; Z 167, 322 [Tz. 16] - Malteserkreuz ; GRUR 2004, 783 [juris Tz. 17] - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX ; Schweyer in v. Schultz, MarkenR, 2. Aufl. [2007], § 14 MarkenG, 44).

5

b) Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGH a.a.O. [juris Tz. 21] - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX ; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. [2006], § 9 MarkenG, 123). Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an (BGH U. v. 25.10.2007 - I ZR 18/05 [Tz. 18] - TUC-Salzcracker ; BGH a.a.O. [Tz. 46] - Windsor Estate ; a.a.O. [Tz. 26] - INTERCONNECT/T-InterConnect ; a.a.O. [juris Tz. 22] - NEURO-VIBOLEX/ NEURO-FIBRAFLEX ; Büscher GRUR 2005, 802, 804). Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegengetreten, und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht (BGH a.a.O. [Tz. 18] - TUC-Salzcracker ; BGH a.a.O. [juris Tz. 22] - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX ; GRUR 2001, 1161 [juris Tz. 36] - CompuNet/ ComNet I ; Rohnke NJW 2005, 1624, 1626 und 1627; Hacker a.a.O. § 9 MarkenG, 214 und 111). Demzufolge kann auch ein Bestandteil, der einer beschreibenden Angabe entnommen ist, zum Gesamteindruck beitragen (BGH a.a.O. [juris Tz. 22] - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX ; GRUR 2007, 888 [Tz. 22] - Euro Telekom ; Büscher a.a.O. 809; Hacker a.a.O. § 9, 214). Dabei ist im Ansatz davon auszugehen, dass bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen ist (BGH a.a.O. [juris Tz. 24] - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX ; OLG München GRUR-RR 2008, 6, 7; Hacker a.a.O. § 9, 118).

6

c) Zudem gilt, dass der Verletzungsrichter an die Eintragung der Klagemarke gebunden ist und davon auszugehen hat, dass bei dieser kein Eintragungshindernis besteht (BGHZ 171, 89 [Tz. 24] - Pralinenform ). Die Eintragung führt nicht zu einem bestimmten Maß an Kennzeichnungskraft. Folge der Bindung ist nur, dass der Marke nicht jeglicher Schutz versagt werden darf (BGH GRUR 2007, 1066 [Tz. 30] - Kinderzeit ), ihr darf nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden (BGHZ 164, 139 [Tz. 23] - Dentale Abformmasse ; Büscher a.a.O. 809).

2.

7

Dass die Beklagte ihre Bezeichnung markenmäßig verwendet, was Voraussetzung eines Anspruchs gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG ist (BGH U. v. 25.10.2007 - I ZR 18/05 [Tz. 16] - TUC-Salzcracker ; NJW 2007, 153, 154 [Tz. 15] - Impuls ; GRUR 2003, 963 [juris Tz. 15] - AntiVir/AntiVirus ), kann, entgegen der eigenen Position der Beklagten, ihr Produktname "Enzymix" transportiere einzig die Botschaft, das Produkt setze sich aus einer Vielzahl von Enzymen zusammen, sei mithin bloß beschreibende Bestandteilsangabe, Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums über den Produktinhalt, nicht angenommen werden. Die Verwendung etwa in einem Katalog mit Bezug auf bestimmte Produkte spricht für einen markenmäßigen Gebrauch (BGH U. v. 13.09.2007 - I ZR 33/05 [Tz. 29] - THE HOME STORE ). So liegt es hier. Die Beklagte bietet dieses Produkt in ihrem Online-Shop als eines von mehreren Erzeugnissen an, es dient der Identifizierung des Produkts selbst, aber auch zugleich seiner Zuordnung zur Beklagten, ist damit herkunftshinweisend und mithin kennzeichenmäßig eingesetzt.

3.

8

Vorliegend liegt auch Warenidentität vor. Beide Produkte stellen Nahrungsergänzungsmittel dar. Dass das Klägerpräparat ausschließlich über Drogerien vertrieben wird, während das Produkt der Beklagten "nicht über Drogerien, sondern über andere Vertriebskanäle dem Endkunden/Verbraucher angeboten wird" (Bl. 43), führt nicht dazu, dass sich - wie die Beklagte aber meint - die Produkte am Markt nicht begegnen. Wer das Klägererzeugnis in der Drogerie erworben oder wahrgenommen hat, weiß damit nichts zugleich über die Exklusivität dieses Vertriebsweges und folgert daraus, wenn er dem Beklagtenprodukt anderswo begegnet, nicht schon deshalb, dass es sich nicht um die nämliche Ware handeln kann.

9

Angesichts der Warenidentität ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Ansatz ein strenger Maßstab anzulegen (BGH a.a.O. [juris Tz. 19] - NEURO-VIBOLEX/ NEURO-FIBRAFLEX ).

4.

10

a) Schon die Bindung an die Eintragung gebietet, der Klagemarke jedenfalls eine zumindest geringe Kennzeichnungskraft beizumessen.

b)

11

aa) Ungeachtet dessen kann der Wertung der Beklagten nicht beigetreten werden, "EnzyMax" setze sich aus zwei beschreibenden Bestandteilen zusammen und verharre auch in der Zusammenfügung nur auf der Stufe der bloßen Beschreibung: hochdosiertes Enzym. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Verkehr in " Enzy[M]..." unschwer den Bezug auf ein Enzym erkennt, ein Protein, das eine chemische Reaktion katalysieren kann, oder - allgemeiner - einen Stoff, der beim Stoffwechsel mitwirkt. Auch wird das angesprochene Publikum in "Max" eine Anlehnung an maximal, Maximum, Maximierung oder Ähnliches erkennen. "EnzyMax" ist jedoch mehr als eine Wirkungsansatz- oder Konzentrationsangabe. Der Verkehr weiß auch, dass es sehr viele Enzyme gibt, er weiß aber nicht genau, wie diese maximiert werden können. Deshalb gibt die Bezeichnung keinen Aufschluss, keine Beschreibung über den stofflichen Inhalt oder die Wirkungsweise des Präparats. Diese Zusammenführung von Zeichenbestandteilen, die ihrerseits nichts klar und eindeutig beschreiben, sondern selbst als bloße Bruchstücke von unbestimmten Begriffen (Enzym, Maximum) zu erkennen sind, ergeben in der Summe von Versatzstücken eine neue und eigenständige Begrifflichkeit, ein Wort, das es so nicht gibt und welches auch nicht hinreichend selbst erklärend ist, sondern nur einen Bedeutungsgehalt nahe legt, wenngleich einen offenen und reichlich unbestimmten. Danach ist dieser Zusammenführung von beschreibenden Wortteilen eine gewisse Eigentümlichkeit nicht abzusprechen.

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bb) In dieser Wertung sieht sich der Senat auch in Übereinstimmung mit neuerer Rechtsprechung des BGH. Dort ging es um die Bewertung des Zeichens InterConnect . Insofern führte der BGH aus: "Der allein kennzeichnende Bestandteil "INTERCONNECT" besitzt als in der deutschen Sprache nicht vorhandenes Fantasie- und Kunstwort einen eigenschöpferischen Gehalt. Er hat damit trotz beschreibender Anlehnung an die von der Klagemarke erfassten Netzdienstleistungen ( "Inter" für "zwischen" oder als abkürzende Anspielung auf "international" sowie "Connect" für "Verbindung/verbinden") jedenfalls geringe originäre Kennzeichnungskraft. Es liegt keine rein beschreibende Angabe ohne Kennzeichnungskraft vor, sondern nur ein beschreibender Anklang. Auch bei Kenntnis von der Bedeutung der Begriffe "inter" und "connect" kann der Verkehr keine klare, umfassende und erschöpfende Zuordnung zu den konkreten Dienstleistungen der Klägerin vornehmen (U. v. 28.06.2007 - I ZR 132/04 [Tz. 24] - INTERCONNECT/T-InterConnect ; vgl. auch BGH GRUR 2001, 1161 [juris Tz. 18 und 21] - CompuNet/ComNet I ).

13

Dem steht die vorliegende Fallgestaltung in nichts nach.

5.

14

Ist dem aber so, so vermag der Senat nicht zu erkennen, warum dann die Rechtsprechung des BGH in Sachen AntiVir/AntiVirus nicht Platz greifen soll.

15

a) Im Fall von Marken oder Markenbestandteilen, die, wie die Klagemarke "AntiVir" , an eine beschreibende Angabe angelehnt sind und nur wegen der (geringfügigen) Veränderung gegenüber der Originalangabe selbst als Marke eingetragen werden konnten, ist der Schutzumfang der eingetragenen Marke eng zu bemessen, und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und Unterscheidungskraft, die dem Zeichen - trotz seiner Anlehnung an die frei zu haltende Angabe - die Eintragungsfähigkeit verleiht. Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der beschreibenden Angabe selbst gleichkommen würde (BGH GRUR 2003, 963 [juris Tz. 26] - AntiVir/AntiVirus ; vgl. auch BGH GRUR 2001, 1161 [juris Tz. 20 und 27] - CompuNet/ComNet I ; zust. BPatG B. v. 12.09.2007 - 26 W (pat) 240/04: MULTIPET zu MULTIFIT [Tierbedarf]; B. v. 08.08.2007 - 32 W (pat) 63/06: V itaminis zu V itaminos [Süßwaren]; B. v. 04.04.2006 - 24 W (pat) 113/04: FITAMIN zu VIT-H-MIN ). Bei Zeichen, die sich wie "AntiVir" als Abwandlungen freihaltungsbedürftiger Angaben darstellen, kann demnach bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr nicht entscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe selbst abgestellt werden. Maßgebend für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr muss vielmehr gegenüber der angegriffenen Bezeichnung der Eindruck der Klagemarke in der den Schutz dieses Zeichens begründenden Gestaltung sein (BGH a.a.O. [juris Tz. 28] - AntiVir/AntiVirus ). Hiervon ausgehend reicht die gegebene Markenähnlichkeit auch bei identischen Waren und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke aus Rechtsgründen nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr bejahen zu können. Insbesondere beruht die Eigenprägung und Entscheidungskraft der Klagemarke nicht allein auf der Zusammenschreibung und dem großen Mittelbuchstaben "V" . Diese Elemente liegen im Rahmen eines üblichen Schriftbildes (BGH a.a.O. [juris Tz. 29] - AntiVir/AntiVirus ), weshalb der BGH die Verwechslungsgefahr verneint hat (so auch die angegebenen Beschlüsse des BPatG).

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b) Diese Rechtsprechung ist - soweit ersichtlich - durchgängig zustimmend aufgenommen (Rohnke NJW 2005, 1624, 1626; Nasall jurisPR-BGHZivilR 23/2005 Anm. 5; vgl. auch Senat OLG-Report 2004, 456 [juris Tz. 36]), und ausdrücklich als eigene Fallgruppe dahin bestätigt worden, dass der Inhaber einer an eine freihaltebedürftige Angabe angelehnten Marke nicht gegen ein jüngeres Zeichen vorgehen kann, welches nur deshalb die Gefahr von Verwechslungen hervorruft, weil es seinerseits die freihaltebedürftige Angabe wiedergibt oder noch näher daran angelehnt ist (Schweyer in v. Schultz, MarkenR, 2. Aufl. [2007], § 14 MarkenG, 137), dass in diesem Falle auch die Übereinstimmung der Vergleichsmarken in der Abwandlung nicht zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führen kann (Hacker a.a.O. § 9 MarkenG, 206, 204); insoweit vermag dann eine tatsächliche (auch hochgradige) Verwechselbarkeit keine Verwechslungsgefahr im Rechtssinne zu begründen (Hacker a.a.O. § 9, 182 und 13; vgl. auch OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 50, 53 [ SOUTH AFRICA 2010 zu Südafrika 2010, m. insoweit zust. Anm. Berlit GRUR-RR 2008, 33, 34).

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c) Diese Wertung wird im Übrigen auch dadurch gestützt, dass im vorliegenden Falle zwischen den Streitzeichen "EnzyMax" und "Enzymix" zwar eine hohe Identität im Schriftbild besteht (von den jeweils sieben Buchstaben stimmen sechs überein), dass aber eine deutliche Unterscheidung besteht durch die Abweichung im Vokal "a" der Klagemarke gegenüber dem Vokal "i" im angegriffenen Zeichen. Letzterer wird schriftbildlich wie lautlich wahrgenommen und bewirkt, da den Wortausklang bildend, mit seiner schlanken und mit einem i-Punkt versehenen Erscheinung wie auch der hellen, spitzen Betonung gegenüber dem breiten, runden, tieferen Wortende in der Klagemarke eine abweichende Wahrnehmung des Verkehrs. Hinzu kommt, dass der Verbraucher bei Medikamenten oder ähnlichen Präparaten, wie sie auch diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel darstellen, gewohnt ist, dass die Namensgebung einerseits oft durch den Anwendungsbereich bestimmt wird, der zumeist am Anfang steht (Neuro-, Pulmo-, Gastro-, Veno-, Hämo- oder [hier] Enzy[m]-), und dass andererseits durch lateinische oder griechische oder solchermaßen klingende Beifügungen im Gesamtbild erst die Unterscheidung hergestellt wird, weshalb auch maßgeblich auf Unterschiede geachtet wird, wie sie durch Wortausklänge/-endungen wie "ax" oder "ix" hergestellt werden. Man denke dabei an die Wirkung einer Veränderung etwa von Baltax zu Baltix, Derax zu Derix oder Lurax zu Lurix, ganz zu schweigen bei der entsprechenden Abwandlung von Begriffen, die als bekannte oder gar berühmte Zeichen über eine besondere Prägung in der Erinnerung verfügen wie bei Obelix zu Obelax, Betrix zu Betrax oder Felix zu Felax.

18

Gerade bei Produkten, welche mit Gesundheit zusammenhängen oder sich auf diese beziehen, gilt, dass die Endabnehmer eine gesteigerte Aufmerksamkeit hinsichtlich der Zeichenwahrnehmung aufbringen (Fezer, MarkenR, 3. Aufl. [2001], § 14 MarkenG, 155; Hacker a.a.O. § 9, 122; BPatG GRUR 2004, 950, 951 - ACELAT/Acesal ; vgl. auch BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal ), weshalb auf dem Gebiet der Marken für pharmazeutische Erzeugnisse schon ohnehin ein vergleichsweise enger Schutzbereich besteht (vgl. Fezer a.a.O. 156).

19

d) Darin fügt sich auch die Rechtsprechung des BGH bruchlos ein, dass sich durch die Weglassung der Zwischensilbe "thro" bei der internationalen chemischen Kurzbezeichnung (INN), dem Fachbegriff Roxithromycin im Zeichens "Roximycin" beim - allerdings - Fachpublikum sofortig eine individualisierende und auch hinreichend Unterscheidungskraft schaffende Eigentümlichkeitsvorstellung einstellt (BGH GRUR 2005, 258 [juris Tz. 18 und 20] - Roximycin ; Rohnke NJW 2005, 1624, 1625).

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e) Hinzu tritt, dass angesichts der Erkennbarkeit für den Verkehr, aus welchen Wörtern ( Enzym/Maximum/Mix[tur] ) die jeweilige Zusammensetzung entlehnt ist, sich diesem auch der gewollte und mittransportierte Sinngehalt rasch erschließt (hie: Maximierung, maximale[r] Dosis/Wirkstoff, dort: Mix/Mischung für Quantität und Streuung) und die unterscheidende Zeichenaufnahme beim angesprochenen Endverbraucher nachhaltig beeinflusst.

6.

21

Danach ergeben sich schon nach dem klassischen Prüfinstrumentarium angesichts der schwachen Kennzeichnungskraft und des geringen Schutzumfangs der Klagemarke keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr. Ungeachtet der Frage, ob die Fallgestaltung von AntiVir/AntiVirus die hiesige Konstellation vollkommen trifft, ergibt sich aus ihr wenn nicht eine weitere Bekräftigung der vorliegenden Wertung, so doch jedenfalls kein Appell für eine abweichende Beurteilung. Angesichts dieser aufgezeigten, für maßgeblich erachteten Besonderheiten kann der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung BGH GRUR 2004, 783 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX jene fallentscheidende Bedeutung nicht zugemessen werden, wonach trotz des einen Indikationshinweis bildenden Zeichenbestandteils "NEURO-" dieser am Gesamteindruck teilhabe, ihn aber nur mitbestimme, weshalb die dort erkannte erhebliche klangliche Zeichenähnlichkeit (neurofib...lex) wegen des hohen Maßes an Übereinstimmung eine erhebliche klangliche Zeichenähnlichkeit begründe, welche die das dortige Unterlassungsbegehren tragende Verwechslungsgefahr schaffe (BGH a.a.O. [juris Tz. 23, 26 und 29] - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX ; vgl. auch Hacker a.a.O. § 9, 274, aber auch § 9, 217 [ "eine eher seltene Ausnahme" ]; Schweyer a.a.O. § 14, 44 und 116 [ "Grenzfall" ]).

II.

22

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 542 Abs. 2 i.V.m. § 3 ZPO.

23

Bei der Festsetzung des Gegenstandswertes folgt der Senat der landgerichtlichen Bemessung, welche der Wertvorgabe der Klägerin entspricht. Die Anregung der Beklagten auf Wertabsenkung erachtet der Senat nicht für durchgreifend, zumal - was allerdings nur einen untergeordneten Bemessungsfaktor darstellt - die Beklagte die große wirtschaftliche Tragweite eines Unterlassungsanspruchs für sich aufgezeigt hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (zuletzt B. v. 17.03.2008 - 2 W 6/08) ist auch eine unterschiedliche Ansetzung des Streitwertes für einerseits Verfügungs- und andererseits Hauptsacheverfahren nicht angezeigt.