Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-05-13, Aktenzeichen 25 A 3358/95
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0513.25A3358.95.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts
Düsseldorf vom 9. März 1995 teilweise geändert.

Der Bescheid des Beklagten vom 13. November 1989 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung D. vom 4. Oktober 1990 wird insoweit
aufgehoben, als

a. die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nach dem Unterhaltssicherungsgesetz
an den Kläger für die Zeit seines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1984 bis zum 30.
April 1985 insgesamt abgelehnt worden ist und

b. die Rücknahme des Abschlagsbescheides vom 15. Juli 1985 und die damit
verbundene Rückforderung einen Betrag in Höhe von 11.445,-- DM übersteigen.

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Wirtschaftsbeihilfe für die
Beschäftigung einer Ersatzkraft in seinem Gewerbebetrieb in W. während der Zeit
seines Wehrdienstes in Höhe von 31.920,-- DM zu bewilligen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Termins vom 11. März 1998. Die übrigen Kosten
des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Kläger zu 3/5 und der Beklagte zu
2/5.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist selbständiger Kaufmann und leistete in der Zeit
ab 1. Oktober 1984 Grundwehrdienst, aus dem er wegen
vorübergehender Wehrdienstunfähigkeit zum 30. April 1985
entlassen wurde.

3

Am 15. August 1984 beantragte er unter anderem die
Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nach dem
Unterhaltssicherungsgesetz (USG). In diesem Zusammenhang legte
er eine Gewerbeanmeldung über das Gewerbe "Vermittlung von
Motorrädern" ab 1. November 1980 sowie am 9. Oktober 1984 eine
Vereinbarung, die er mit dem Handelsvertreter N. K. am
28. September 1984 getroffen hatte, vor. Nach diesem Vertrag
sollte Herr K. den Betrieb des Klägers, dessen Gegenstand der
Import und Export von Motorrädern sowie der Import von
Motorradkleidung und deren Vertrieb an Einzelhändler im
gesamten Bundesgebiet (Großhandel und Einzelhandel) ist,
während der Ableistung des Grundwehrdienstes durch den Kläger
allein führen und die gesamte Einkaufs- und Verkaufstätigkeit
sowie alle weiteren in dem Gewerbebetrieb erforderlichen
leitenden und kaufmännischen Tätigkeiten persönlich erledigen.
Dabei sollte er den Kläger in allen geschäftlichen Funktionen,
die dieser bisher ausgeübt hatte, vertreten. Als Vergütung
sollte Herr K. monatlich einen Betrag von 9.500,-- DM
zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer erhalten; Entschädigungen für
Aufwendungen im Zusammenhang mit der übertragenen Tätigkeit
(etwa Reisekosten u.ä.) sollten gesondert gezahlt werden.

4

Mit Schreiben vom 8. November 1984 teilte unter dem
Briefkopf des Klägers der Zeuge K., der auch als Adressat für
Rückfragen genannt war, dem Beklagten mit, er könne die
angeforderten Bilanzen für die Jahre 1982 und 1983 derzeit
noch nicht vorlegen. Er bat aber um eine baldige Zahlung der
Wirtschaftsbeihilfe, weil der Kläger wegen der zusätzlichen
finanziellen Belastung durch das Gehalt des Herrn K. genötigt
sei, die finanziellen Reserven anzugreifen.

5

Mit vorläufigem Bescheid über die Bewilligung von
Abschlagszahlungen vom 10. Dezember 1984 bewilligte der
Beklagte dem Kläger für die Zeit ab 1. Oktober 1984 einen
vorläufigen Abschlag auf die Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von
2.850,-- DM monatlich. Dieser Betrag entsprach 30 % der
beantragten Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von 9.500,-- DM. Der
Beklagte wies darauf hin, daß der endgültige Bescheid über die
Bewilligung von Abschlagszahlungen nach Eingang der
Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer (IHK) ergehen
werde. Die Leistungen stünden unter dem Vorbehalt der
eventuellen Rückzahlung zuviel gezahlter Beträge.

6

Die Industrie- und Handelskammer Mittlerer Niederrhein
erklärte mit Schreiben vom 12. Juni 1985 dem Beklagten
gegenüber, nach ihren Ermittlungen sei in der Zeit vom
1. Oktober 1984 bis 28. Februar 1985 im Rahmen der Fortführung
des Betriebes durch einen Vertreter ein Bruttoumsatz in Höhe
von 175.608,-- DM monatlich erzielt worden. Die Kammer habe
aber nicht ermitteln können, ob die Ersatzkraft voll oder nur
nebenbei den Gewerbebetrieb des Klägers fortführe. Bei
mehrmaligen versuchten Ortsbesichtigungen sei die
Vertretungskraft, Herr K., nicht angetroffen worden.

7

Nachdem der Kläger am 8. Juli 1985 telefonisch um die
Bewilligung eines höheren Abschlages gebeten hatte, weil er
mit den bislang gezahlten Leistungen seine Kosten nicht decken
könne, gewährte der Beklagte mit Bescheid vom 15. Juli 1985
Abschlagszahlungen für die Zeit vom 1. Oktober 1984 bis
30. April 1985 in Höhe von 6.195,-- DM monatlich, insgesamt in
Höhe von 43.365,-- DM. Die Leistungen wurden unter dem
Vorbehalt der Rückzahlung eventuell zuviel gezahlter Beträge
bewilligt und anschließend ausgezahlt.

8

Nachdem der Kläger am 18. August 1987 seine
Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1984 und 1985 vorgelegt
hatte, gab die IHK mit Schreiben vom 23. Oktober 1987 auf eine
entsprechende Anfrage des Beklagten hin die Stellungnahme ab,
sie sehe für das Jahr 1985 einen Monatslohn in Höhe von
3.750,-- DM als angemessen an.

9

Der Beklagte teilte daraufhin dem Kläger unter dem
23. November 1987 und unter Berücksichtigung des von der IHK
für das Jahr 1985 angegebenen Unternehmerlohns mit, als
angemessene Vertreterkosten könnten monatlich lediglich
3.750,-- DM zuzüglich 14 % MWSt, insgesamt also 4.275,-- DM
anerkannt werden. Unter Heranziehung des Geschäftsergebnisses
habe der Kläger einen Anspruch auf Wirtschaftsbeihilfe in Höhe
von lediglich 20.849,79 DM; abzüglich der geleisteten
Abschlagszahlungen in Höhe von 43.365,-- DM sei eine
Überzahlung in Höhe von 22.515,21 DM entstanden, die vom
Kläger zu erstatten sei. Er bat den Kläger insoweit um
Stellungnahme und um Mitteilung, ob an Herrn K. auch
Entschädigungen für Aufwendungen im Zusammenhang mit der
übertragenen Tätigkeit gezahlt worden seien.

10

Der Kläger wandte demgegenüber mit Schreiben vom 14. März
1988 im wesentlich ein, er genieße trotz des Umstandes, daß er
nur Abschlagszahlungen erhalten habe, Vertrauensschutz. Der
Beklagte habe gegen die vorgelegte Vereinbarung über zwei
Jahre keine Bedenken erhoben. Auch die IHK habe ursprünglich
der Höhe der vereinbarten Vertreterkosten nicht
widersprochen.

11

In den vorgelegten Bilanzen für die Jahre 1984 und 1985
waren Löhne und Gehälter in Höhe von lediglich 16.942,66 DM
für das Jahr 1984 und 17.976,13 DM für das Jahr 1985 verbucht.
Bei den Einkommensteuererklärungen hatte der Steuerberater des
Klägers dessen Einkünfte aus den Abschlagszahlungen des
Beklagten nicht in die Gewinnermittlung aufgenommen.
Dementsprechend teilte das Finanzamt V. dem Beklagten auf
Anfrage im November 1988 mit, nach seinen Ermittlungen seien
keine Leistungen an den Vertreter erfolgt.

12

Auf eine entsprechende Anfrage des Beklagten erklärte der
Kläger mit Schreiben vom 27. Dezember 1988, er habe die seinem
Vertreter zustehenden Beträge bisher noch nicht ausgezahlt; es
sei vereinbart, daß die Beträge bis zur Erstattung gestundet
seien.

13

Unter dem 30. Mai 1989 beantwortete Herr K. eine
entsprechende Anfrage des Beklagten dahingehend, es sei
zwischen ihm und der Firma des Klägers zu keinem
Tätigkeitsverhältnis gekommen. Er habe keine Forderungen gegen
die Firma. Die Vertretung habe seinerzeit die Firma S. K.
übernommen.

14

Der Beklagte hörte den Kläger daraufhin zur beabsichtigten
Ablehnung des Antrages auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe
sowie zur Aufhebung der Bescheide über die Bewilligung der
monatlichen Abschlagszahlungen und zur Rückforderung der
bereits erfolgten Zahlungen an. Er begründete seine Absicht
damit, daß die vom Kläger benannte Ersatzkraft niemals tätig
geworden sei und daher keine Zahlungsverpflichtungen des
Klägers bestünden.

15

Der Kläger erklärte hierzu, es treffe nicht zu, daß keine
Vertretung erfolgt sei. Die Vertretung sei anstelle von Herrn
K. durch Herrn K., und zwar zu den gleichen Bedingungen
erfolgt. Hierzu legte er ein Schreiben unter dem Briefkopf des
Autohauses K., das zwei Betriebsstellen ausweist, vom 7. Juli
1989 vor, in dem der Unterzeichner bestätigte, von Oktober
1984 bis einschließlich April 1985 die Geschäfte des
klägerischen Motorrad-Import- und Exportbetriebes geführt zu
haben. Er habe im Innen- und Außendienst den Einkauf und den
Verkauf getätigt sowie Kunden und Lieferanten im In- und
Ausland aufgesucht und die erforderlichen Verhandlungen
geführt. Außerdem habe er die Werbeplanung aufgestellt und
Werbeaufträge erteilt. Für die umfangreiche Tätigkeit habe er
dem Kläger vereinbarungsgemäß 9.500,-- DM zuzüglich
Mehrwertsteuer je Monat in Rechnung gestellt. Die Beträge in
Höhe von insgesamt 75.810,-- DM seien dem Kläger gestundet, da
dieser zur Zeit nicht in der Lage sei, Zahlungen zu
tätigen.

16

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13. November 1989 lehnte
der Beklagte den Antrag des Klägers vom 14. August 1984 auf
Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe ab. Gleichzeitig nahm er
seine vorläufigen Bescheide vom 10. Dezember 1984 und 15. Juli
1985 über die Bewilligung von Abschlagszahlungen nach § 48
VwVfG zurück und forderte die zu Unrecht gezahlten Leistungen
in Höhe von 43.365,-- DM gemäß § 16 USG zurück. Zur Begründung
führte er aus, seiner Ansicht nach seien weder Herr K. noch
Herr K. tatsächlich als Vertreter des Klägers tätig geworden.
Der Vortrag, nicht Herr K., sondern Herr K. habe die
Vertretung übernommen, sei unglaubwürdig, da er erst mehr als
vier Jahre nach Antragstellung abgegeben worden sei. Die
Abschlagszahlungen seien auch niemals an einen Vertreter
weitergeleitet oder versteuert worden. Im November 1984 seien
finanzielle Schwierigkeiten der klägerischen Firma noch mit
den Gehaltszahlungen an Herrn K. begründet worden. Ein
Anspruch auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe bestehe daher
nicht. Gegenüber der Rücknahme könne sich der Kläger auch
nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil er die Bewilligung
der Abschlagszahlungen durch unrichtige Angaben in bezug auf
seinen Vertreter erwirkt habe. Der zu Unrecht gezahlte Betrag
sei gemäß § 16 USG zurückzufordern, zumal der Kläger davon
habe ausgehen müssen, daß ihm die Leistungen nicht zustanden.
Die dem Beklagten vorgelegte Vereinbarung mit Herrn K. sei
nicht zustandegekommen, so daß diesem gegenüber keine
Zahlungsverpflichtungen bestünden. Das Vorliegen einer
besonderen Härte sei nicht ersichtlich.

17

Zur Begründung seines am 12. Dezember 1989 eingegangenen
Widerspruchs machte der Kläger geltend, Herr K. habe die von
Herrn K. nicht durchgeführte Vertretung tatsächlich
ausgeführt. Herr K. habe sich für eine längere Zeit in den USA
aufgehalten. Deshalb habe Herr K. die tatsächliche Vertretung
übernommen. Anfang November 1984 sei Herr K. noch der Meinung
gewesen, Herr K. werde tätig, sobald er aus den USA
zurückkehre. Hieraus erkläre sich die Formulierung im
Schreiben vom 8. November 1984, in welchem Herr K. ausgeführt
habe, die Firma K. sei in finanziellen Schwierigkeiten wegen
des an Herrn K. zu zahlenden Gehalts. Ende November/Anfang
Dezember 1984 hätten sich Herr K. und Herr K. überworfen. Bis
dahin sei Herr K. für den Kläger noch nicht tätig geworden. Da
Herr K. die Vertretung tatsächlich ausgeführt habe, habe er
nach dem Bruch mit Herrn K. seine Tätigkeit von Oktober an dem
Kläger in Rechnung gestellt. Der Kläger legte insoweit
undatierte Rechnungen des Autohauses K. über jeweils
10.830,-- DM für die Monate Oktober 1984 bis April 1985 vor.
Der Kläger führte weiter aus, er habe zwar dem Beklagten den
Wechsel in der Vertretung nicht mitgeteilt. Dieses Versäumnis
sei aber unschädlich, da eine Rechtspflicht zur Bekanntgabe
der Person des Vertreters nicht bestehe. Er habe die
Abschlagszahlungen auf die Wirtschaftsbeihilfe auch in seinen
Bilanzen verbucht, allerdings 1984 versehentlich als
steuerfreie Einnahmen. In die Gewinn- und Verlustrechnung für
das Jahr 1985 seien die Abschlagszahlungen als "Erträge
Bundeskasse" in Höhe von 34.975,01 DM eingegangen. In der
Position "außerordentliche und betriebsfremde Erträge" seien
die Nettoforderungen an die Bundeskasse in Höhe von
66.500,-- DM enthalten. Unter der Position "außerordentliche
und betriebsfremde Aufwendungen" sei ein Betrag in Höhe von
66.500,-- DM verbucht; dabei handele es sich um die
Nettokosten der Geschäftsführung durch die Firma K.. Zu
Zahlungen an Herrn K. sei der Kläger nicht in der Lage
gewesen, da er Schadensersatzforderungen in Höhe von rund
41.000,-- DM habe erfüllen müssen. Der Kläger legte eine
Bescheinigung seiner Bank vor, wonach er Herrn K. am
1. Oktober 1984 eine Bankvollmacht über das Konto Nummer ...
erteilt hatte. Weiter legte der Kläger ein unter dem Briefkopf
des Autohauses K. und unter dem 22. September 1986 erstelltes
Schuldanerkenntnis über 75.810,-- DM inklusive 14 %
Mehrwertsteuer für Herrn K. für seine Vertretungstätigkeit im
Jahr 1984 und 1985 als Geschäftsführer seiner Firma vor.

18

Die Bezirksregierung D. wies den Widerspruch mit
Widerspruchsbescheid vom 4. Oktober 1990, zugestellt am
11. Oktober 1990, als unbegründet zurück. Ergänzend führte die
Bezirksregierung aus, die Wirtschaftsbeihilfe diene zur
Zahlung des Entgelts für die Ersatzkraft. Eine Verwendung zur
Begleichung anderer Betriebskosten sei nicht vorgesehen. Die
Bewilligung der Abschlagszahlungen sei ausschließlich im
Hinblick auf die zwischen Herrn K. und Herrn K. getroffenen
Vereinbarungen erfolgt. Diese Vereinbarung sei jedoch
gegenstandslos geworden, so daß der Grund für die
Abschlagszahlungen entfallen sei. In Anbetracht der Tatsache,
daß der Beklagte den Vertrag zwischen dem Kläger und Herrn K.
bei seiner Entscheidung zugrundegelegt habe, seien die
vorläufigen Bescheide vom 10. Dezember 1984 und 15. Juli 1985
rechtswidrig gesesen. Damit seien die Voraussetzungen für die
Rücknahme der Bescheide gegeben gewesen. Ein Vertrauensschutz
komme für den Kläger nicht in Betracht, da er die
Verwaltungsakte durch Täuschung bzw. durch Angaben, die in
wesentlicher Beziehung unrichtig gewesen seien, erwirkt habe.
Der fehlende Vertrauensschutz führe bei der
Ermessensentscheidung, ob der rechtswidrige Verwaltungsakt
zurückzunehmen sei oder nicht, dazu, im vorliegenden Fall dem
öffentlichen Interesse an der Rechtmäßigkeit der Verwaltung
gegenüber dem Interesse des Klägers an dem Fortbestand der
Vergünstigung den Vorrang einzuräumen. Die Rückforderung
rechtfertige sich aus § 16 USG. Da die Abschlagszahlungen
ausschließlich als Ersatz für die Vertretungskosten des Herrn
K. erfolgt seien, habe der Kläger wissen müssen, daß ihm die
überwiesenen Unterhaltssicherungsleistungen nicht zugestanden
hätten, da das Tätigkeitsverhältnis nicht realisiert worden
sei. § 16 Abs. 2 USG stehe der Rückzahlung daher nicht
entgegen. Selbst wenn das Schreiben vom 11. Juli 1989 als
Neuantrag gewertet werden würde, müsse er abschlägig
beschieden werden, weil die Antragsfrist nach § 4 a Abs. 4 USG
verstrichen sei.

19

Mit der am 10. November 1990 erhobenen Klage hat der Kläger
geltend gemacht, die Ablehnung der Wirtschaftsbeihilfe, die
Rücknahme der vorläufigen Bescheide und die Aufforderung zur
Rückzahlung erhaltener Leistungen seien nicht gerechtfertigt.
Ihm stünde für die Zeit seines Wehrdienstes eine
Wirtschaftsbeihilfe nach dem USG zu. Er habe nicht gewußt, daß
er den Wechsel in der Person des Vertreters hätte mitteilen
müssen. Die Vertretertätigkeit sei in vollem Umfang durch
Herrn K. ausgeführt worden.

20

Der Kläger hat beantragt,

21

den Bescheid des Beklagten vom 13. November
1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheides
der Bezirksregierung D. vom 4. Oktober 1990
aufzuheben.

22

Der Beklagte hat sinngemäß beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

25

Gegen das ihm am 30. März 1995 zugestellte Urteil hat der
Kläger am 29. April 1995 Berufung eingelegt und ergänzend
ausgeführt, der Umstand, daß bei dem Besuch der Mitarbeiter
der IHK kein Vertreter angetroffen worden sei, könne kein
Indiz dafür sein, daß Herr K. nicht die vereinbarte
Vertretertätigkeit wahrgenommen habe. Die Tatsache, daß
niemand beim Kläger angetroffen worden sei, sei damit zu
erklären, daß Herr K. unter anderem einige Geschäfte des
Klägers in seinem eigenen Büro habe abwickeln können und
zumindest bis zum Ende des Jahres 1984 die Büros des Klägers
und des Herrn K. in unmittelbarer Nähe gelegen hätten. Die
weitere Abwicklung der Geschäfte hätten Angestellte des Herrn
K. übernommen, während der Kläger nur einen Angestellten für
die Endmontage der Motorräder beschäftigt habe. Überdies habe
der Kläger zwischenzeitlich einen gewissen Betrag an Herrn K.
gezahlt. Die Rückforderung stelle auch eine unzumutbare Härte
im Sinne des § 16 Abs. 3 USG dar. Der Kläger sei auf das Geld
angewiesen, da der Verlust des Unternehmens ansonsten noch
größer wäre. Seine Umsatzerlöse seien gering, so daß die
doppelte Belastung in Form der Rückzahlung an den Beklagten
und die ratenweise Befriedigung der Forderung des Herrn K. in
Höhe von insgesamt 75.810,-- DM inklusive Mehrwertsteuer
unzumutbar sei. Mit der Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe
habe ein finanzieller Engpaß überbrückt werden sollen. Der
Kläger sei sonst gezwungen gewesen, sein Unternehmen zu
schließen. Dies hätte zur Folge gehabt, daß der noch tätige
Angestellte im Betrieb hätte entlassen werden müssen.

26

Der Kläger beantragt,

27

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf
vom 9. März 1995 zu ändern und den Beklagten
unter Aufhebung seines Bescheides vom
13. November 1989 und des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung D.
vom 4. Oktober 1990 zu verpflichten, ihm eine
Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG für die Zeit vom
1. Oktober 1984 bis 30. April 1985 in Höhe von
75.810,-- DM zu bewilligen.

28

Der Beklagte beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
sowie wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung D.
(Beiakten 1 und 2) Bezug genommen.

31

Entscheidungsgründe:

32

Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht in
vollem Umfang abgewiesen.

33

Die Klage ist zulässig. Das gilt insbesondere auch für die
Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Bewilligung einer
Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b Unterhaltssicherungsgesetz
(USG). Bei sachgerechter Auslegung seines Klagebegehrens hatte
der Kläger in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren von
Anfang an geltend gemacht, ihm stehe die Wirtschaftsbeihilfe
nach dem USG zu. Mit Klageerhebung war neben der Anfechtung
der Rückforderung ersichtlich auch eine Entscheidung über den
mit den angefochtenen Bescheiden zugleich abgelehnten
Bewilligungsanspruch gewollt, wie sich aus den Formulierungen
im vorletzten Absatz der Klageschrift ergibt.

34

Die Verpflichtungsklage auf Bewilligung der
Wirtschaftsbeihilfe (1.) sowie die Anfechtungsklage gegen die
Rücknahme des Bescheides vom 15. Juli 1985 (2.) und die
Rückforderung in Höhe von 43.365,-- DM (3.) durch den Bescheid
vom 13. November 1989 in der Fassung des zugehörigen
Widerspruchsbescheides sind nur in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang begründet.

35

1. Die Verpflichtungsklage ist in Höhe eines Betrages der
Wirtschaftsbeihilfe von 31.920,-- DM begründet. Der
Ablehnungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in
seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit dieser einen
Anspruch auf die Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe nach dem
USG in der genannten Höhe hat.

36

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist
§ 7 b USG in der hier maßgeblichen, während der Absolvierung
des Wehrdienstes durch den Kläger in den Jahren 1984/85
geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1980
(BGBl. I, S. 1685). Nach § 7 b Abs. 1 USG a.F. erhalten
Wehrpflichtige, die bei Beginn des Wehrdienstes mindestens
12 Monate unter anderem Inhaber eines Gewerbebetriebes sind,
zur Sicherung dieser Erwerbsgrundlage Wirtschaftsbeihilfe nach
Absatz 2 oder 3. Einschlägig ist hier nur § 7 b Abs. 2 USG
a.F. Danach erhält der Wehrpflichtige Ersatz der angemessenen
Aufwendungen für Ersatzkräfte, die an seiner Stelle tätig
werden, wenn der Betrieb des Wehrpflichtigen während des
Wehrdienstes fortgeführt wird, soweit diese Aufwendungen nicht
aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können.

37

Nach Maßgabe dieser Bestimmungen steht dem Kläger eine
Wirtschaftsbeihilfe in der genannten Höhe zu.

38

Der Kläger war bei Beginn seines Wehrdienstes am 1. Oktober
1984 mehr als 12 Monate Inhaber eines Gewerbebetriebes
(Motorrad- und Zubehörhandel), den er bereits im Jahre 1980
angemeldet hatte.

39

Dieser Gewerbebetrieb wurde auch während des Wehrdienstes
fortgeführt. Eine Fortführung liegt vor, wenn trotz der
Abwesenheit des Wehrpflichtigen weiterhin erwerbsbezogen
gearbeitet wird.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C
12.84 -, Buchholz 448.3 zu § 7 b USG Nr. 2, S. 3 (5);
Eichler/Oestreicher, Kommentar zum
Unterhaltssicherungsgesetz, Stand: 1. Oktober 1996,
Band I, zu § 7 b Nr. 4.

41

Der Kläger ließ den Betrieb fortführen, wie allein schon
die Tatsache zeigt, daß nach der Mitteilung der IHK vom
12. Juni 1985 zwischen dem 1. Oktober 1984 und dem 28. Februar
1985 ein Bruttoumsatz in Höhe von 175.608,-- DM erzielt
wurde.

42

Weiterhin ist als Ersatzkraft an seiner Stelle der Zeuge K.
tätig geworden.

Ersatzkraft ist, wer an der Stelle des Wehrpflichtigen tätig
geworden ist, wer also - möglicherweise auch in
eingeschränktem Umfang - Aufgaben übernommen hat, die bisher
der Wehrpflichtige in seinem Betrieb wahrgenommen hat.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C
12.84 -, a.a.O., S. 5.

44

Der Senat ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme sowie
unter Berücksichtigung des Inhalts der Gerichtsakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge überzeugt, daß der Zeuge K.
die Aufgaben des Klägers als Betriebsleiter in dessen Geschäft
während der Wehrdienstzeit entgeltlich übernommen hat.

45

Dafür sprechen bereits nach Aktenlage folgende
Erwägungen:

46

Der Kläger konnte wegen seiner erheblichen
vertragsstrafbewehrten Umsatzverpflichtungen allein gegenüber
einer Lieferfirma im Umfang von 800.000,-- DM jährlich auf
eine Fortführung seines Betriebes während seiner Abwesenheit
nicht verzichten und benötigte damit eine Kraft, die seine
Tätigkeiten vorübergehend übernahm. Hierzu hat er sich des
Zeugen K. bedient. Dies zeigt bereits die von diesem mit dem
Beklagten während des Wehrdienstes unter dem Briefkopf des
Klägers im November 1984 geführte Korrespondenz, in der der
Zeuge als Rückspracheadressat angegeben war und die er
unterschrieben hatte. Der Kläger hatte dem Zeugen eine
Bankvollmacht über sein Konto erteilt, wie der Zeuge E.
bestätigte. Er hatte ihn daher mit den betrieblichen Zahlungen
betraut. Für eine Entgeltlichkeit der Tätigkeit spricht die
Bestätigung, die der Zeuge K. dem Kläger unter dem Briefkopf
Autohaus K. unter dem 7. Juli 1989 erteilt hat. Auch hat der
Kläger dem Zeugen K. ein Schuldanerkenntnis ausgestellt, in
dem er diesem für dessen Vertretungstätigkeit im Jahr 1984 und
1985 als Geschäftsführer seiner Firma einen Betrag von
75.810,-- DM inklusive 14 % Mehrwertsteuer zu schulden
erklärt. Ein solches Schuldanerkenntnis wird im Rechtsverkehr
nicht ohne weiteres ausgestellt werden und ist ein weiteres
Indiz für das entgeltliche Tätigwerden des Zeugen im
klägerischen Betrieb an dessen Stelle während der
Wehrdienstzeit.

47

Diese Indizien finden durch die Zeugenaussagen im Termin
zur mündlichen Verhandlung ihre Bestätigung.

48

Der Zeuge K. hat nach dem vom Senat bei seiner Vernehmung
gewonnenen Eindruck seinen Einsatz anstelle des Klägers in
dessen Betrieb während der Wehrdienstzeit glaubhaft dargelegt.
Er hat es verstanden, seine Aufgabenerledigung im Betrieb des
Klägers im Zusammenhang, detailliert und auf die konkreten
Bedürfnisse des Betriebes bezogen wiederzugeben, so daß der
Senat keinen Anlaß hat, an der Wahrheit der Angaben zu
zweifeln, zumal auch die Aussagen der Zeugen E. und v. H.
bestätigen, daß der Zeuge K. für den abwesenden Kläger im
Betrieb an verantwortlicher Stelle tätig war.

49

Der Kläger beschrieb seinen eigenen Aufgabenbereich im
Betrieb folgendermaßen: Er sei im Bereich der sog. "Grau-
Importe" von Motorrädern aus dem europäischen Ausland tätig
gewesen; dabei hätten beim Zoll und bei der Zulassung für
Motorräder und Automobile die gleichen Probleme bestanden. Er
habe ferner mit Lederbekleidung gehandelt. Er habe die
Fahrzeuge im europäischen Ausland gekauft und für die
Zulassung in Deutschland, insbesondere durch Abstimmung mit
dem TÜV gesorgt. Er habe die Werbung für sein Geschäft besorgt
und sei auch im Verkauf tätig gewesen. Es seien nur kleinere
technische Maßnahmen an den Fahrzeugen im Betrieb vorzunehmen
gewesen; Garantieleistungen hätten sich auf die Beschaffung
von Ersatzteilen beschränkt. Außerdem habe er die Büroarbeiten
erledigt.

50

Der Zeuge Kösters hat bei seiner Aussage zusammenhängend
und detailliert schildern können, daß er diese betrieblichen
Aufgaben in wesentlichen Bereichen während der
Wehrdienstabwesenheit des Klägers übernommen hatte. Er legte
dar, die allgemeinen, mit der Führung eines solchen
Handelsgeschäfts verbundenen Aufgaben wie Einkauf und Verkauf,
Werbung, Personaleinsatz, finanzielle Planung, Verhandlungen
mit der Bank, Zahlungsverkehr, Korrespondenz und Vorbereitung
der Buchführungsunterlagen übernommen zu haben. Er berichtete
aber insbesondere auch von betriebsspezifischen Aufgaben, die
er - anstelle des Klägers - erledigte. Er ist in das
europäische Ausland gefahren, um dort Ware zu bestellen,
Preise auszuhandeln und weitere Verhandlungen zu führen. Er
hat ferner die Verzollung der Ware und die TÜV-Abnahme
bewerkstelligt. Dies waren Aufgaben, die für den im Bereich
der "Grau-Importe" tätigen Betrieb des Klägers in besonderem
Maße kennzeichnend waren.

51

Der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen steht auch nicht
entgegen, daß er seinerzeit bereits selbst Inhaber eines
Kraftfahrzeughandels mit drei Betriebsstätten war. Insoweit
hat der Zeuge nachvollziehbar erklärt, für den Betrieb des
Klägers 100 bis 140 Stunden monatlich aufgewandt und in etwa
gleichem zeitlichen Umfang im eigenen Unternehmen gearbeitet
zu haben. Überzeugend wirkte in diesem Zusammenhang
insbesondere, daß der Zeuge unbefangen zu schildern vermochte,
durch welche organisatorischen Maßnahmen er den Ausfall des
zunächst als Ersatzkraft in Aussicht genommenen Herrn K. und
seinen eigenen teilweisen Ausfall in seinen Betrieben auffing
(Abberufung des Verkaufsleiters in O. nach W. und Ersatz durch
Einstellung einer neuen Kraft). Die Übernahme der zusätzlichen
Tätigkeit für den Kläger ist durch den vom Kläger und vom
Zeugen K. übereinstimmend geschilderten überraschenden Ausfall
des Herrn K. als Ersatzkraft, der zuvor bei dem Zeugen K.
gearbeitet hatte, kurz vor dem Antritt des Wehrdienstes, die
enge Bekanntschaft zwischen dem Kläger und dem Zeugen K. und
den Umstand, daß auch der Zeuge mit "Grau-Importen" handelte,
allerdings für Personenkraftwagen, hinreichend motiviert.

52

Die Überzeugung des Gerichts, daß der Zeuge K. im Betrieb
des Klägers verantwortlich tätig geworden ist, wird durch die
Aussagen der übrigen Zeugen untermauert. Der Zeuge E., der als
pensionierter Filialleiter der Deutschen Bank in W. kein
Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, bekundete, der Kläger
habe ihm eines Tages gesagt, er müsse zur Bundeswehr. Auf
seine Frage, wer das Geschäft fortführe, habe der Kläger den
Zeugen K. benannt. Dieser habe auch Bankvollmacht gehabt und
mit ihm gelegentlich über Kontoregulierungen wegen des
Betriebes des Klägers gesprochen. Auch der Zeuge v. H., der
damalige Geschäftsführer einer Kundin des Klägers erklärte, in
der fraglichen Zeit habe er mit dem Zeugen K. verhandelt, wenn
Fragen oder Probleme angestanden hätten. Er habe seinerzeit
von dem Kläger erfahren, daß der Zeuge K. die Geschäfte führe,
wobei dieser sinngemäß geäußert habe, der Zeuge K. wisse und
könne alles.

53

Der Senat ist nach der Zeugenvernehmung auch davon
überzeugt, daß der Einsatz des Zeugen K. im Betrieb des
Klägers entgeltlich erfolgte. Neben den oben genannten,
aktenkundigen Anhaltspunkten spricht dafür folgendes: Zwar ist
keine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Zeugen und dem
Kläger getroffen worden. Dies ist aber auch nicht
erforderlich, da der Vertragschluß keinem Formerfordernis
unterliegt. Sowohl der Kläger als auch der Zeuge haben
ausgesagt, daß ein Gehalt in Höhe dessen vereinbart war, was
Herr K. im Falle seines Einsatzes erhalten sollte. Nach der
Erinnerung des Klägers lag der Betrag bei 9.000,-- DM/mtl.
nebst 14 % MWSt nach der durch Unterlagen gestützten
Erinnerung des Zeugen bei 9.500,-- DM/mtl. nebst 14 % MWSt,
womit aber jeweils insbesondere die Reisekosten abgegolten
sein sollten. Für die Entgeltlichkeit spricht zudem der
zeitliche Umfang, in dem der Zeuge für den Kläger tätig war
und der mit 100 bis 140 Stunden monatlich deutlich über eine
nur gelegentliche Dienstleistung hinausging. Da der Zeuge
einen eigenen Betrieb hatte, in dem er eine neue Kraft
einstellen mußte, und der Kläger ihm berichtet hatte, daß die
Kosten für die Ersatzkraft vom "Sozialamt", d.h. von der
Unterhaltssicherungsbehörde, übernommen würden, spricht wenig
dafür, daß der Zeuge für den Kläger aus Freundschaft
unentgeltlich eingesprungen sein sollte. Daß die
Vergütungsvereinbarung nicht schriftlich fixiert worden ist,
erklärt sich aus der Plötzlichkeit der Übernahme der
Vertretung durch den Zeugen nach dem unerwarteten Ausfall
Herrn K. und das enge, langjährige Bekanntschaftsverhältnis,
in dem auch im Hinblick auf die erwarteten Leistungen des
Beklagten die Stundung erklärlich ist, zumal der Zeuge K. nach
seiner Aussage damals um die geringe Finanzkraft des Betriebes
des Klägers und mangelnde Sicherheiten wußte.

54

Der als Wirtschaftsbeihilfe vorbehaltlich eines
anzurechnenden Geschäftsergebnisses zu ersetzende angemessene
Aufwand für den Einsatz des Zeugen K. während des
siebenmonatigen Wehrdienstes des Klägers als dessen
Ersatzkraft liegt allerdings nicht bei dem geltend gemachten
Betrag von 75.810,-- DM, sondern beträgt lediglich
31.920,-- DM. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

55

Die angemessenen Aufwendungen sind nicht mit den
tatsächlichen Aufwendungen gleichzusetzen. Angemessen sind
Aufwendungen für Ersatzkräfte nur, wenn sie insgesamt die
Vergütung nicht übersteigen, die der Wehrpflichtige für seine
Arbeitsleistung (einschließlich der Betriebsleitung) als
Angestellter üblicherweise beanspruchen könnte.

56

Vgl. Hinweise des Bundesministers der
Verteidigung zu § 7 b Ziffer 7 b.23, abgedruckt in
Eichler, a.a.O., zu § 7 b, S. 6 (1).

57

Dabei ist zu berücksichtigen, daß bei einem abhängig
beschäftigten Vertreter neben dem Bruttogehalt auch der
Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung zu zahlen ist.

58

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom
10. August 1989 zum Gesetz zur Änderung des USG
und des ArbPlSchG vom 15. Dezember 1989, BT-
Drucksache 11/5058, II. Einzelbegründung zu Art. 1,
§ 13 a USG, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II,
632, S. 13.

59

Tritt wie hier ein Selbständiger als Ersatzkraft ein, ist
es angemessen, die von ihm in Rechnung gestellte Umsatzsteuer
zu berücksichtigen.

60

Zu den angemessenen Aufwendungen gehören auch die Kosten,
die dadurch entstehen, daß der Wehrpflichtige die Ersatzkraft
für eine kurze Zeitspanne über die Zeit des Wehrdienstes
hinaus beschäftigen mußte, wie hier etwa, um die Geschäfte
abzuwickeln.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 1977 - VIII C
54.75 -, Buchholz 448.3 § 13 USG Nr. 6, S. 1
(2 f.).

62

Nach den im Verwaltungsverfahren vom Beklagten und im
gerichtlichen Verfahren vom Senat eingeholten Auskünften der
Industrie- und Handelskammer Mittlerer Niederrhein (IHK) lag
in den Jahren 1984/85 die angemessene Vergütung für einen
angestellten Geschäftsführer unter Berücksichtigung der Größe
des klägerischen Gewerbebetriebes, der Vertrauensposition und
der erforderlichen Qualifikation bei Beträgen zwischen
3.300,-- DM und 4.000,-- DM brutto; nach den Angaben der IHK
betrug der Jahresunternehmerlohn im Jahre 1985 für einen
Betrieb in der Größenordnung des klägerischen Unternehmens
45.000,-- DM im Jahr (für eine Vollzeitkraft). Angesichts der
Qualifikation des Zeugen K. als selbständigem Betreiber
mehrerer Autohäuser ist eine monatliche Vergütung in Höhe von
4.000,-- DM für eine Vollzeitkraft während der Wehrdienstzeit
des Klägers als angemessen anzusehen. Zuzüglich der 14 %
Umsatzsteuer, die der selbständige Zeuge dem Kläger in
Rechnung stellte, ergibt sich ein Monatsbetrag der
angemessenen Aufwendungen für eine vollzeitige Ersatzkraft in
Höhe von (4.000,-- DM plus 560,-- DM Umsatzsteuer =)
4560,-- DM. Für die sieben Monate der Beschäftigung dieser
Ersatzkraft im klägerischen Betrieb waren mithin Aufwendungen
in Höhe von (4.560,-- DM x 7 Monate =) 31.920,-- DM
angemessen.

63

Der Zeuge K. ist in dem klägerischen Unternehmen in einem
Umfang tätig gewesen, der dem Vollzeiteinsatz einer
durchschnittlichen angestellten Vertretungskraft entspricht.
Er ist nach seinen Angaben im Termin, an denen zu zweifeln der
Senat nach seinem bei der Zeugenvernehmung gewonnenen Eindruck
keinen Anlaß hat, für den Betrieb des Klägers während dessen
Wehrdienstzeit in einem Umfang von durchschnittlich 100 bis
140 Stunden monatlich tätig geworden. Obwohl der Zeuge damit
nicht vollzeitig für diesen Betrieb arbeitete, ist der Senat
der Überzeugung, daß dessen Arbeitsleistung der einer
durchschnittlichen Vollzeitkraft entsprach und dementsprechend
zu entlohnen war. Angesichts der großen Vorerfahrung des
Zeugen als branchennahem selbständigen Unternehmer im Bereich
des "grauen Imports" von Kraftfahrzeugen, seinen daraus
resultierenden Beziehungen zu den betroffenen Behörden (TÜV
und Zoll) und seiner einschlägigen, für die notwendigen
Verhandlungen im Ausland nützlichen Sprachkenntnisse war er
für die wenigen Monate der wehrdienstbedingten Abwesenheit des
Klägers in der Lage mit dem eingesetzten Stundenaufwand eine
entsprechende vollwertige Leistung zu erbringen.

64

Auf die ursprünglich höhere Veranschlagung der angemessenen
Aufwendungen für eine Ersatzkraft durch den Beklagten
anläßlich der Abschlagszahlungen kann sich der Kläger nicht
berufen. Insoweit fehlt es schon deswegen an einem
Vertrauenstatbestand, weil die Abschlagszahlungen nur unter
dem Vorbehalt der Rückforderung zuviel geleisteter Beträge
bewilligt worden waren. Zu hoch angesetzte Vergütungen für die
Ersatzkraft muß sich der Kläger selbst zurechnen lassen, da er
nur Ersatz für angemessene, nicht überhöhte Aufwendungen
erhalten kann; im übrigen hatte er die hohe Vergütung bereits
vereinbart, bevor der Beklagte ihm Abschlagszahlungen
gewährte, so daß kein für ein berechtigtes Vertrauen
notwendiger kausaler Zusammenhang zwischen der Höhe der
Abschlagszahlungen und der vereinbarten Gehaltshöhe für den
Geschäftsführer besteht. Für eine verbindliche Zusage der
Bewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe in Höhe der vereinbarten
Vergütung i.S.d. § 38 VwVfG fehlt es bereits an der
notwendigen Schriftform.

65

Gemäß § 7 b Abs. 2 Satz 1 USG a.F. sind die angemessenen
Aufwendungen in erster Linie aus dem Geschäftsergebnis zu
erbringen; nur soweit das Geschäftsergebnis die Aufwendungen
nicht deckt, kann der Wehrpflichtige Wirtschaftsbeihilfe
verlangen. Nach § 7 b Abs. 2 Satz 2 USG a.F. gelten als
Geschäftsergebnis die in der Zeit der Beschäftigung der
Ersatzkraft erzielten Einkünfte aus dem Betrieb zuzüglich der
Aufwendungen für diese Ersatzkräfte; die Einkünfte während der
Beschäftigungszeit sind nach dem Durchschnitt der durch
Einkommensteuerbescheid festgestellten Einkünfte aus den
Steuerjahren zu errechnen, in denen der Wehrpflichtige die
Ersatzkräfte beschäftigt hat.
Bei einem hier maßgeblichen negativen Geschäftsergebnis aus
den Jahren 1984 und 1985 in Höhe eines Betrages von
- 1.330,-- DM sind die angemessenen Vertreterkosten in voller
Höhe als Wirtschaftsbeihilfe zu bewilligen.

66

Nach den Hinweisen des Bundesministers der Verteidigung zur
Anwendung des § 7 b USG

67

abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band I, S. 6
(1) ff.

68

erfolgt die in diesem Zusammenhang zur Ermittlung des
Geschäftsergebnisses erforderlich werdende Berechnung nach
folgenden Maßgaben:

69

Nach Ziff. 7 b.24 der Hinweise sind zur Feststellung des
Geschäftsergebnisses aus den Einkommensteuerbescheiden für die
Steuerjahre, in denen der Wehrpflichtige wegen des
Wehrdienstes einen Vertreter beschäftigt hat, die "Einkünfte
aus Gewerbebetrieb" zu ermitteln (E). Der Summe dieser
Einkünfte sind die tatsächlichen Vertreterkosten
hinzuzurechnen (V). Sind während des Grundwehrdienstes
Abschlagszahlungen (Z) auf den Anspruch auf
Wirtschaftsbeihilfe geleistet worden, sind diese von der Summe
aus Einkünften und tatsächlichen Vertreterkosten abzuziehen.
Der verbleibende Betrag ist durch die volle Anzahl der Monate
der den Einkünften zugrundeliegenden Steuerjahre zu dividieren
(D). Der sich daraus ergebende Betrag ist dann mit der Zahl
der Monate zu multiplizieren, in denen der Vertreter des
Wehrpflichtigen beschäftigt war, höchstens mit der Zahl der
geleisteten Wehrdienstmonate (B). Das Geschäftsergebnis (GE)
errechnet sich mithin nach der Formel:
GE = E + V - Z x B.
D

70

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 7. November 1986
- 8 C 12.84 -, a.a.O., S. 6.

71

Nach Ziff. 7 b.25 ergibt sich die Höhe des Anspruchs auf
Wirtschaftsbeihilfe aus den angemessenen Vertreterkosten durch
Abzug des Geschäftsergebnisses.

72

Der Senat hat keine Bedenken, diese Berechnungshinweise
des Verteidigungsministers unter Berücksichtigung folgender
Erwägungen anzuwenden, weil sie den gesetzlichen Bestimmungen
entsprechen. Bei der Berechnung des Geschäftsergebnisses ist
zu berücksichtigen, daß die Addition der "tatsächlichen
Vertreterkosten" und die Subtraktion der "Abschlagszahlungen"
den Zweck hat, das sich aus dem Steuerbescheid ergebende
Geschäftsergebnis um in die Steuerbilanz gewinnwirksam
eingegangene Aufwendungen und Erträge im Zusammenhang mit der
Beschäftigung der Ersatzkraft zu bereinigen. Erst dadurch kann
das von dieser Beschäftigung unbeeinflußte Geschäftsergebnis
ermittelt werden, aus dem die angemessenen Vertreterkosten in
erster Linie zu bestreiten sind, bevor eine
Wirtschaftsbeihilfe zu leisten ist. Abschlagszahlungen auf die
Wirtschaftsbeihilfe, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 USG a.F.
nicht steuerfrei ist, erhöhen den Ertrag des Gewerbebetriebes;
der sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebende Gewinn aus
dem Betrieb muß also um den Betrag vermindert werden, in dem
Abschlagszahlungen in die Bilanz eingeflossen sind.
Demgegenüber stellen die zu zahlenden Vertreterkosten einen
Aufwand dar, der den steuerlichen Gewinn mindert; der im
Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Gewinn muß um den in der
Bilanz enthaltenen Aufwand für die Vertreterkosten erhöht
werden, um ein bereinigtes Geschäftsergebnis zu erhalten. Bei
der Ermittlung des Geschäftsergebnisses des Klägers für die
Zeit seines Wehrdienstes ist dabei folgendes zu
berücksichtigen:

73

Die Bilanz für das Jahr 1984, die dem vorgelegten
Einkommensteuerbescheid dieses Jahres vom 8. Januar 1987
zugrundeliegt, wie die Gewinnermittlung nach der Bilanz zum
31. Dezember 1984 im Vergleich mit dem Steuerbescheid zeigt,
beinhaltete aufgrund eines Versehens des Steuerberaters die
Abschlagszahlungen des Beklagten nicht; andererseits sind auch
die Vertreterkosten dieses Jahres nicht in die Bilanz
eingeflossen. Somit ist der in dem Einkommensteuerbescheid vom
8. Januar 1987 für das Jahr 1984 ausgewiesene Gewinn in Höhe
von 15.512,-- DM als bereinigtes Geschäftsergebnis dieses
Jahres der weiteren Berechnung zugrundezulegen. Demgegenüber
sind in die Bilanz für das Jahr 1985 die Vertreterkosten als
"außerordentliche und betriebsfremde Aufwendungen" mit einem
Betrag in Höhe von 66.500,-- DM - wie der Kläger in seinem
Schriftsatz vom 15. Januar 1990 selbst vorgetragen hat - und
die Vorauszahlungen als "Erträge Bundeskasse" in Höhe von
34.975,-- DM nebst weiterer Forderungen an die Bundeskasse
verbucht; Höhe dieser bilanzwirksamen Erträge insgesamt
ebenfalls 66.500,-- DM.

74

Um diese Beträge sind die klägerischen Negativeinkünfte
ausweislich des Steuerbescheides vom 10. August 1987 für das
Jahr 1985 in Höhe von minus 16.842,-- DM zur Berechnung des
Geschäftsergebnisses zu bereinigen. Bei dem Gehaltsanspruch
der Ersatzkraft K. handelt es sich, obwohl der Kläger das
Gehalt nicht gezahlt hatte, sondern es ihm gestundet war, um
eine rechtlich verbindliche, erzwingbare Verbindlichkeit, die
auf der Passivseite der Bilanz im fraglichen Zeitraum
einzustellen war, da diese Forderung im Bilanzjahr 1985 das
Vermögen des klägerischen Unternehmens minderte, das insoweit
mit Mitteln aus Fremdkapital arbeitete. Verbindlichkeiten sind
bereits mit ihrer Entstehung, nicht erst mit ihrer Fälligkeit
oder mit der Geltendmachung durch den Gläubiger
passivierungspflichtig, so daß trotz fehlender Zahlung der
Gehaltsanspruch der Ersatzkraft in die fraglichen Bilanzen
einfließen mußte.

75

Vgl. zum vorstehenden: Nieland in Littmann,
Loseblattkommentar zum Einkommensteuerrecht,
15. Auflage, Stand: Oktober 1997, zu §§ 4, 5 EStG,
Rnrn. 838, 840, 841.

76

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ergibt sich für den Kläger
folgendes Geschäftsergebnis für die Zeit seines
Wehrdienstes:

77

Die Summe der Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb in den
Jahren 1984 und 1985 liegt bei (15.512,-- DM - 16.842,-- DM =)
- 1.330,-- DM. Diesem Betrag sind die gewinnmindernd in die
Bilanz eingeflossenen Vertreterkosten (V) in Höhe von
66.500,-- DM hinzuzurechnen sowie die gewinnsteigernd in die
Bilanz eingeflossenen Abschlagszahlungen und die in der Bilanz
aktivierten Forderungen an den Bund (Z) in Höhe von
66.500,-- DM abzuziehen, so daß ein bereinigtes
Geschäftsergebnis für die beiden Jahre 1984 und 1985 in Höhe
von (- 1.130,-- DM + 66.500,-- DM - 66.500,-- DM =) -
1.130,-- DM, d.h. ein negatives Geschäftsergebnis vorliegt.

78

Die oben errechneten angemessenen Vertreterkosten sind
mithin nicht um Einkünfte aus dem Geschäftsergebnis zu
mindern.

79

Dem Anspruch auf Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe in der
oben genannten Höhe steht nicht entgegen, daß der Kläger
bislang keine Zahlungen an die Ersatzkraft geleistet und den
erhaltenen Abschlag zur Begleichung anderer Schulden
eingesetzt hat. Der Zeuge K. ist nach der oben begründeten
Überzeugung des Senats für den Kläger in dessen Betrieb tätig
geworden und zwar entgeltlich, wie es sich für einen Kaufmann
versteht. Der Gehaltsforderung der Ersatzkraft ist der Kläger
weiterhin ausgesetzt, da diese nur gestundet ist und er am
22. September 1986 ein entsprechendes Schuldanerkenntnis
abgegeben hat. Da der Kläger mithin dem Zeugen K. das
Geschäftsführergehalt für die Zeit des Wehrdienstes schuldet
und nach wie vor zu zahlen hat, steht ihm der Anspruch auf
Ersatz der angemessenen Aufwendungen für Ersatzkräfte zu.

80

Der Anspruch des Klägers auf Bewilligung einer
Wirtschaftsbeihilfe scheitert entgegen der Auffassung der
Bezirksregierung und des Verwaltungsgerichts auch nicht an
einer Versäumung der Antragsfrist des § 8 Abs. 4 USG a.F. (=
§ 4 a Abs. 4 USG heutiger Fassung). Nach § 8 Abs. 4 USG a.F.
erlischt das Antragsrecht drei Monate nach Beendigung des
aufgrund der Wehrpflicht geleisteten Wehrdienstes, im - hier
einschlägigen - Falle des § 7 b Abs. 2 USG drei Monate nach
Zustellung des letzten maßgeblichen Einkommensteuerbescheides.

81

Diese Antragsfrist hat der Kläger hier gewahrt, denn er hat
seinen Antrag auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe bereits
am 15. August 1984, also vor Beginn des Wehrdienstes im
Oktober 1984 und damit rechtzeitig eingereicht. Zwar hatte er
damals kurz nach Antragstellung den Vertrag mit dem
Handelsvertreter K. vom 28. September 1984 vorgelegt, den er
ursprünglich als Ersatzkraft verpflichtet hatte. Da Herr K.
für den Kläger nie tätig wurde, ist der Zeuge K. als
Ersatzkraft ab Oktober 1984 eingesprungen. Dieser Wechsel der
Ersatzkraft, die der Kläger dem Beklagten erst im Jahre 1989
und damit lange nach Beendigung des Wehrdienstes und der
Zustellung des letzten maßgeblichen Einkommensteuerbescheides
mitgeteilt hatte, führt nicht dazu, daß der im August 1984
rechtzeitig gestellte Antrag auf Bewilligung einer
Wirtschaftsbeihilfe unwirksam geworden wäre und ein auf den
Zeugen K. als Ersatzkraft bezogener Antrag wegen Verfristung
keine Ansprüche mehr auslösen könnte.

82

Denn die Antragsfrist des § 4 a Abs. 4 Satz 1 USG wird im
Falle des § 7 b Abs. 2 USG nicht für jede während des
Wehrdienstes beschäftigte Ersatzkraft gesondert in Lauf
gesetzt, sie bezieht sich vielmehr auf die Gewährung einer
Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b Abs. 2 USG als solche. Das
ergibt sich aus dem Wortlaut des § 4 a Abs. 4 Satz 1 USG und
vor allem aus der Systematik des USG insgesamt; der Zweck des
Fristerfordernisses steht dieser Auslegung nicht entgegen.

83

Der Wortlaut des § 4 a Abs. 4 USG spricht für dieses
Auslegungsergebnis, weil er ausdrücklich auf den "Fall des
§ 7 b Abs. 2 USG" Bezug nimmt und damit diese durch die
Fortführung des Gewerbebetriebes während der Wehrdienstzeit
gekennzeichnete Variante der Wirtschaftsbeihilfe einem
besonderen Fristbeginn unterwirft. Einen Hinweis darauf, daß
neben dem letzten maßgeblichen Einkommensteuerbescheid auch
noch weitere Anspruchsvoraussetzungen des § 7 b Abs. 2 USG
Einfluß auf den Lauf der Antragsfrist haben sollen, enthält
die Formulierung der Vorschrift nicht.

84

Bestätigt wird diese Auslegung vor allem durch die
Gesetzessystematik: Nach § 4 a Abs. 1 USG sind Gegenstand des
Antrags, der in dessen Abs. 4 von der Einhaltung einer Frist
abhängig gemacht wird, "die Leistungen zur
Unterhaltssicherung". Damit sind, wie sich aus der Überschrift
des Zweiten Abschnitts und den dazu gehörenden
Einzelüberschriften ergibt, die in § 2 aufgezählten
Leistungsarten gemeint. Das spricht dafür, die Antragsfrist
nach § 4 a Abs. 4 USG im Grundsatz ebenfalls ausschließlich
auf diese Leistungsarten (allgemeine Leistungen,
Überbrückungsgeld usw.) zu beziehen. Lediglich für die in § 2
Nr. 1 lit. h) USG als einheitliche Leistungsart genannte
Wirtschaftsbeihilfe zwingt der in § 4 a Abs. 4 Satz 1 USG nur
für den Fall des § 7 b Abs. 2 USG besonders geregelte
Fristbeginn zu der weiteren Differenzierung, daß die
Antragsfrist für die beiden in den Absätzen 2 und 3 des § 7 b
USG genannten Varianten der Wirtschaftsbeihilfe
unterschiedlich laufen kann, sofern derartige Fallgestaltungen
überhaupt vorkommen. Sieht man jedoch von dieser Besonderheit
einmal ab, so spricht auch rechtssystematisch nichts dafür,
den Gegenstand eines Antrags auf Wirtschaftsbeihilfe und damit
auch die für dessen Wirksamkeit einzuhaltende Frist von
einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des geltend gemachten
Anspruchs, hier derjenigen der Ersatzkraft, her zu definieren
und damit in dem vom Beklagten vertretenen Sinn weiter
einzugrenzen. Im Fall der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b
Abs. 2 USG kommt hinzu, daß es sich hierbei nicht um eine
personenbezogene Leistungsart handelt (im Gegensatz etwa zur
Beihilfe bei Geburt eines Kindes nach §§ 2 Nr. 1 lit. d), 5 c
USG), sondern um eine betriebsbezogene Leistungsart.

85

Der vom Beklagten besonders hervorgehobene Zweck des
Fristerfordernisses spricht nicht entscheidend gegen diese
Auslegung.

86

Sinn und Zweck des Gesetzes sprechen im Gegenteil für das
genannte Verständnis des Fristerfordernisses jedenfalls für
den hier einschlägigen Fall der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b
USG. Die Wirtschaftsbeihilfe dient dazu, dem Wehrpflichtigen,
der Inhaber eines Betriebes ist, diese von ihm bereits
geschaffene Erwerbsgrundlage für die Zeit nach dem Wehrdienst
zu erhalten.

87

Vgl. Eichler, a.a.O., Banz I, zu § 7 b, Rnr. 1.

88

Dementsprechend ist in den Materialien zum Entwurf des USG
in der ursprünglichen Fassung von 1957 zu § 8 Nr. 5 der
Entwurfsfassung, die sich mit Aufwendungen für Ersatzkräfte im
Gewerbebetrieb befaßte, ausgeführt, daß die vorgesehenen
Wirtschaftshilfen der Sicherung der zivilen Existenz des
Wehrpflichtigen dienen sollen.

89

Vgl. BT-Drs. 2/3210, abgedruckt in Eichler,
a.a.O., Band II, Nr. 600, S. 23.

90

Aus diesem Gesetzeszweck ergibt sich, daß ein
Wehrpflichtiger, der sich zur Sicherung der Fortführung seines
Betriebes während seines Wehrdienstes tatsächlich einer
Ersatzkraft bedient, bei rechtzeitiger Antragstellung
ungeachtet eines eventuellen Wechsels der Ersatzkraft einen
Anspruch auf Erstattung der angemessenen Aufwendungen haben
soll. Die Auswirkungen eines Wechsels der Ersatzkraft nach
Antragstellung auf die Wirtschaftsbeihilfe nach Grund und Höhe
können im folgenden Bewilligungsverfahren bis zum Erlaß des
abschließenden Bewilligungsbescheides ausreichend und sicher
durch die zuständige Behörde geprüft werden. Es wäre
angesichts des dargelegten Gesetzesziels, dem Wehrpflichtigen
seine betriebliche Erwerbsgrundlage zu erhalten, unangemessen,
einem Wechsel der Ersatzkraft eine fristschädliche Wirkung
zuzumessen.

91

Nichts anderes gilt auch speziell im Hinblick auf den Zweck
des § 4 a Abs. 4 USG. Nach den bereits zitierten Materialien
zur Ursprungsfassung des USG, in der in § 9 ebenfalls eine
Antragsfrist vorgesehen war, war ausgeführt: Es würde zu weit
führen, Leistungen zur Unterhaltssicherung auch noch
unbestimmte Zeit nach Beendigung des Wehrdienstes zu gewähren,
wenn diese während des Wehrdienstes nicht in Anspruch genommen
worden sind. Die Ausschlußfrist nach Absatz 3 dient zugleich
der Verwaltungsvereinfachung, da bei späterer Antragstellung
die Überprüfung der Angaben erschwert ist und erhebliche
Mehrarbeit verursachen würde.

92

Vgl. Eichler, a.a.O.

93

Mit der Antragstellung hat hier der Kläger gezeigt, daß er
die Leistungen zur Unterhaltssicherung bereits während des
Wehrdienstes in Anspruch nehmen wollte. Durch den Wechsel der
Ersatzkraft nach Antragstellung wird weder die Aufgabe dieses
Willens dokumentiert noch - jedenfalls im Regelfall, auf den
zur Auslegung der Norm abzustellen ist, - die Überprüfung der
Angaben erschwert. Denn für den Regelfall ist davon
auszugehen, daß der Antragsteller seiner Anzeigepflicht bei
Änderung der die Bemessung der Leistung beeinflussenden
Verhältnisse nach § 20 Abs. 1 Satz 2 USG a.F. nachkommt und
dementsprechend auch einen eventuellen Wechsel in der Person
der Ersatzkraft, der regelmäßig zumindest auf die Höhe der zu
bewilligenden Wirtschaftsbeihilfe von Einfluß sein kann,
unverzüglich mitteilt. Daß der Kläger dieser Verpflichtung im
vorliegenden Fall nicht entsprochen haben mag, beinhaltet
möglicherweise eine Ordnungswidrigkeit (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 USG
a.F.), führt aber nicht zum Verlust berechtigter
Ansprüche.

94

Ferner stehen der Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe auch
nicht die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls im
Hinblick auf eine Mißbrauchsgefahr entgegen.

95

Der Kläger ist gegenüber dem Zeugen K. vertraglich zur
Entrichtung des Geschäftsführergehaltes für die Zeit seines
Wehrdienstes verpflichtet. Dieser rechtlichen Verpflichtung
ist er nicht durch die gewährte Stundung enthoben. Der Kläger
hat das Gehalt für die Ersatzkraft aber tatsächlich noch nicht
geleistet. Es besteht damit nach Bewilligung der
Wirtschaftsbeihilfe die Gefahr, daß die öffentlichen Mittel,
durch die nur Aufwendungen für Ersatzkräfte ersetzt und nicht
anderweitige Schuldentilgung ermöglicht werden soll,
fehlgeleitet werden. Der Zeuge K. hat mehr als zehn Jahre nach
Beendigung des Wehrdienstes den Vergütungsanspruch noch nicht
realisiert. Wegen des langen Zeitablaufs seit der Entstehung
der Schuld besteht mithin die Gefahr der Fehlleitung der
bewilligten Mittel für den Fall, daß nach deren Bewilligung
der Zeuge K. dem Kläger die Forderung erläßt; die Gefahr, daß
der Kläger gegenüber der Forderung mit Erfolg die
Verjährungseinrede geltend machen könnte (§ 196 Abs. 1 Nr. 1
i.V.m. Abs. 2 BGB: vierjährige Verjährungsfrist für Ansprüche
der Kaufleute für die Besorgung fremder Geschäfte bei Leistung
für den Gewerbebetrieb des Schuldners), ist gering. Das
Schuldanerkenntnis vom 22. September 1986 führte gemäß § 208
BGB zu einer Unterbrechung der Verjährung mit der Folge, daß
gemäß § 217 BGB die neue Verjährungsfrist mit dem auf das
Anerkenntnis folgenden Tag zu laufen begann.

96

Vgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 57. Auflage,
1998, zu § 208, Rnr. 1.

97

Durch die Stundungsabrede wurde der Lauf der
Verjährungsfrist gehemmt (§§ 202 Abs. 1, 205 BGB).

98

Die öffentlichen Mittel würden allerdings fehlgeleitet,
wenn sie niemals ihrem Zweck, tatsächliche Aufwendungen für
Ersatzkräfte während des Wehrdienstes zu decken, zugeführt
würden. Sollte diese Zweckverfehlung aus den genannten Gründen
eintreten, könnte der Beklagte der Fehlleitung aber durch den
Widerruf des Bewilligungsbescheides gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 VwVfG begegnen. Nach dieser Bestimmung darf ein
rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er
unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für
die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund
nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den
Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf
das öffentliche Interesse gefährdet würde. Würde der Kläger
etwa wegen Erlasses der Forderung seine Verpflichtung, das
Gehalt an die Ersatzkraft zu zahlen, nach der Bewilligung
nicht erfüllen müssen, so wäre die Behörde aufgrund dieser
nachträglich eingetretenen Tatsache berechtigt, den
Bewilligungsbescheid nicht zu erlassen, weil dem Kläger dann
keine Aufwendungen für die Ersatzkraft entstanden wären. Ohne
den Widerruf würde auch das öffentliche Interesse gefährdet.
Im öffentlichen Interesse im Sinne des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
liegt unter anderem die sparsame Verwaltung öffentlicher
Mittel und die Vermeidung überflüssiger Aufwendungen.

99

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 17. Oktober 1985
- 7 B 161.85 -, NVwZ 1986, 482.

100

2. Die mit dem Bescheid vom 13. November 1989 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides ausgesprochene Rücknahme
der Bewilligung einer Abschlagszahlung durch den Bescheid vom
15. Juli 1985, durch den sich der Bescheid vom 10. Dezember
1984 erledigt hatte, ist insoweit (teilweise) rechtswidrig,
als auch die Bewilligung einer Abschlagszahlung in Höhe des
Betrages zurückgenommen worden ist, in dem dem Kläger ein
Anspruch auf Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe zusteht.
Insoweit ist die Entscheidung des Beklagten
ermessensfehlerhaft; im übrigen ist die Rücknahme aber
rechtmäßig, so daß die Anfechtung der Rücknahmeentscheidung
nur teilweise Erfolg hat (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

101

Nach § 48 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein
rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder
laufende Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist,
auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise
mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit
zurückgenommen werden, soweit nicht der Begünstigte auf dessen
Bestand vertraut hat und das Vertrauen unter Abwägung mit dem
öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist.
Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte unter anderem nicht
berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat,
die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig
waren oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte
oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 48 Abs. 2
Satz 3 Nrn. 2 und 3 VwVfG).

102

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rücknahme des
Bescheides vom 15. Juli 1985 lagen vor.

103

Dieser vorläufige Bescheid über die Bewilligung einer
Abschlagszahlung ist einer Rücknahme bedürftig, weil er bis
zum Erlaß eines bestandskräftigen Bescheides über die
endgültige Festsetzung einer Wirtschaftsbeihilfe den
Rechtsgrund für die Entgegennahme und das Behaltendürfen der
Abschlagszahlungen bildet.

104

Vgl. hierzu OVG NW, Beschluß vom 31. August
1993 - 25 A 2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 (108).

105

Der Bewilligungsbescheid über die Abschlagszahlungen ist
rechtswidrig im Sinne des § 48 Abs. 1 VwVfG, weil die
Voraussetzungen für eine Abschlagszahlung in Höhe des Betrages
von 6.195,-- DM/mtl. für den der Bewilligungsentscheidung
zugrundeliegenden Einsatz der Ersatzkraft K. bei Erlaß des
Bescheides nicht vorlagen.

106

Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die
Beurteilung der Rechtswidrigkeit des
Verwaltungsaktes: Kopp, Kommentar zum VwVfG,
6. Auflage, 1996, zu § 48, Rnr. 7.

107

Der Beklagte ist bei seiner Entscheidung von einem für die
Abschlagszahlung relevant falschen Sachverhalt ausgegangen.
Der Kläger hatte dem Beklagten mit seinem Antrag eine
Vereinbarung mit der in Aussicht genommenen Ersatzkraft K.
vorgelegt. Danach sollte die Ersatzkraft den Betrieb allein
führen, die leitenden und kaufmännischen Tätigkeiten
persönlich erledigen und den Kläger insofern in allen
geschäftlichen Funktionen vertreten. Die Annahme, daß sich die
Wirtschaftsbeihilfe auf dieses Vertragsverhältnis bezog, war
für die Abschlagsentscheidung des Beklagten maßgeblich. Die
Entscheidung über den Abschlag als Leistung unter Vorbehalt
auf die zu erwartende Wirtschafts-beihilfe enthält nämlich die
vorläufigen Entscheidungen darüber, daß die
Wirtschaftsbeihilfe nach den vorläufig zu bewertenden
Antragsangaben dem Grunde nach gewährt werden kann und in
welcher Höhe eine Abschlagszahlung bemessen am Maßstab der
angemessenen Aufwendungen für die Ersatzkraft in Betracht
kommt.

108

Für die vom Beklagten dabei anzustellende Prognose über die
Höhe eines angemessenen Abschlages ist erkennbar von Bedeutung
die Höhe der vereinbarten Entlohnung, da darüber die
Wirtschaftsbeihilfe nicht hinausgehen kann, und die Person der
Ersatzkraft, um deren Qualifikation einschätzen zu können. Des
weiteren ist der Umfang der von der Ersatzkraft zu
entfaltenden Tätigkeit nach (inhaltlicher) Qualität und
(zeitlicher) Quantität maßgebend. Diese Elemente bestimmen die
Angemessenheit der Aufwendungen für die Ersatzkraft und sind
damit die wesentlichen Faktoren für die Höhe des Abschlages.
Der Abschlagsentscheidung lag der vom Kläger eingereichte
Vertrag mit Herrn K. zugrunde, der aber nie erfüllt wurde.
Dieser Vertrag trug das Gepräge einer Vollzeitbeschäftigung,
da nach dem Vertragsinhalt der volle zeitliche Einsatz der
Arbeitskraft erwartet wurde; entsprechend hoch ist eine
angemessene Vergütung anzusetzen. Durch den Wechsel der
Ersatzkraft von Herrn K. zum Zeugen K. sind aber die
Grundlagen der Abschlagsbewilligung in für die Einschätzung
der angemessenen Höhe der Abschlagszahlung wesentlichen
Punkten berührt worden. Die Vergütung war nach den beiden
Verträgen nicht gleich. Nach der Vereinbarung mit dem Zeugen
K. sollte das vereinbarte Entgelt in Höhe von 9.500,-- DM/mtl.
zuzüglich Umsatzsteuer den Gesamtaufwand abgelten, während
nach dem Vertrag mit Herrn K. Reisekosten gesondert zu zahlen
sein sollten. Die Tätigkeit des Zeugen K. entsprach nach ihrem
rein zeitlichen Umfang, abgesehen von den für den Zeugen
sprechenden qualitativen Elementen, mit durchschnittlich 100
bis 140 Monatsstunden nicht der vollzeitigen Arbeitsleistung,
die mit Herrn K. vereinbart war. Die Grundlagen für die
Entscheidung über die Höhe der Abschlagszahlung waren damit
durch den Wechsel in der Person der Ersatzkraft in Frage
gestellt und wären bei Kenntnis vom Wechsel durch den
Beklagten neu zu bewerten gewesen. Die Bewilligung der
Abschlagszahlungen auf der Grundlage des vorgelegten Vertrages
mit Herrn K. war mithin wegen des Wechsels in der Person und
den Bedingungen des Einsatzes rechtswidrig.

109

An der Rechtswidrigkeit der Bewilligung der
Abschlagszahlung ändert es nichts, daß der Zeuge K. während
der Vertretungszeit mit der Sachbearbeiterin des Beklagten in
der Unterhaltssicherungssache korrespondiert und telefoniert
hat, denn aus diesen Kontakten ergaben sich keine
Anhaltspunkte für den Wechsel, den konkreten Umfang des
Arbeitseinsatzes der neuen Ersatzkraft und deren
Vergütung.

110

Der Kläger kann sich gegenüber der Rücknahme nicht auf
Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG berufen, weil
er die Bewilligung der Abschlagszahlung wegen der Vorlage
seines Vertrages mit Herrn K., der nicht in vollem Umfang zur
Grundlage der Beschäftigung der anderen Ersatzkraft wurde,
durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung
unrichtig waren (§ 48 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 VwVfG).

111

Der Rücknahme steht auch nicht die Regelung des § 48 Abs. 4
Satz 1 VwVfG entgegen. Der Beklagte hat die dort bestimmte
Jahresfrist für die Rücknahme seit dem Zeitpunkt der
Kenntnisnahme von den Tatsachen, welche die Rücknahme des
rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, gewahrt. Die
Rechtswidrigkeit des Bescheides über die Abschlagszahlung ist
ihm frühestens am 1. Juni 1989 bekannt geworden, als er durch
das Schreiben des Herrn K. erfuhr, daß dieser niemals für den
Kläger tätig geworden ist. Der Rücknahmebescheid vom
13. November 1989 ist innerhalb der Jahresfrist ergangen.

112

Der Rücknahmebescheid ist aber insoweit rechtswidrig, als
der Beklagte das ihm zustehende Rücknahmeermessen teilweise
unrichtig ausgeübt hat. Nach § 114 VwGO kann das Gericht die
Ermessensausübung der Behörde nur eingeschränkt daraufhin
überprüfen, ob sie das ihr eingeräumte Ermessen erkannt
(Ermessensnichtgebrauch), die gesetzlichen Grenzen ihres
Ermessens eingehalten (Ermessensüberschreitung) oder von ihrem
Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden
Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch).

113

Der Beklagte hat von seinem Ermessen teilweise in einer dem
Zweck der Rücknahmevorschriften widersprechenden Weise
Gebrauch gemacht (Ermessensfehlgebrauch). Ein solcher Fehler
liegt unter anderem dann vor, wenn die Behörde bei ihrer
Rücknahmeentscheidung Gesichtspunkte außer acht gelassen hat,
die nach Lage der Dinge in eine zweckentsprechende
Ermessensentscheidung hätten eingestellt werden müssen. Bei
seiner Entscheidung, den Bescheid über die Abschlagszahlung
vom 15. Juli 1985 in vollem Umfang aufzuheben, hat der
Beklagte nicht berücksichtigt, daß dem Kläger trotz Wechsels
der Ersatzkraft ein Anspruch auf die Bewilligung der
Wirtschaftsbeihilfe in dem oben errechneten Umfang zusteht.
Insoweit hätte er zu erwägen gehabt, ob er eine
Abschlagszahlung zurückfordert, die er dem Kläger ohnehin
alsbald wieder gewähren muß.

114

Im übrigen ist die Ermessensbetätigung des Beklagten nicht
zu beanstanden. Soweit die Abschlagszahlungen über den
tatsächlichen Anspruch des Klägers auf Bewilligung einer
Wirtschaftsbeihilfe hinausgingen, hat er den Bescheid über die
Bewilligung der Abschlagszahlungen ermessensfehlerfrei
aufgehoben. Insoweit sind keine Gründe ersichtlich, die gegen
die vom Beklagten getroffenen Ausübung des Rücknahmeermessens
sprechen; die Rücknahme liegt, wie es die Bezirksregierung im
Widerspruchsbescheid dargelegt hat, im öffentlichen Interesse
an der Rechtmäßigkeit der Verwaltung, das insbesondere die
sparsame Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel
beinhaltet.

115

Da der Beklagte danach den Bescheid vom 15. Juli 1985 über
die Bewilligung der Abschlagszahlungen in Höhe eines Betrages
von (43.365,-- DM (Summe der Abschlagszahlungen) -
31.920,-- DM (Höhe des Anspruchs auf Wirtschaftsbeihilfe) =)
11.445,-- DM zu Recht rückwirkend zurückgenommen hat, hat der
Kläger in dieser Höhe die Abschlagszahlungen ohne Rechtsgrund
erhalten.

116

3. Gemäß § 16 Abs. 1 USG a.F. hat er diese zu Unrecht
empfangenen Leistungen zur Unterhaltssicherung zu erstatten.
Gegenüber der Rückzahlungspflicht kann er sich nicht auf § 16
Abs. 2 USG a.F. berufen. Soweit die Überzahlung auf einer
wesentlichen Änderung der Verhältnisse beruht, kann danach der
zu Unrecht gezahlte Betrag nur zurückgefordert werden, wenn
der Empfänger wußte oder wissen mußte, daß ihm die gewährten
Leistungen im Zeitpunkt der Zahlung nicht oder nicht in der
bisherigen Höhe zustand. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts konkretisiert diese Vorschrift den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich der Erstattung
überzahlter Unterhaltssicherungsleistungen in den Fällen, in
denen die Überzahlung auf einer wesentlichen Änderung der
Verhältnisse beruht. Sie schützt den wirtschaftlich schwachen
redlichen Empfänger der Überzahlung vor den sonst aufgrund des
§ 16 Abs. 1 USG eintretenden Folgen einer unvermuteten
Änderung der für die Zuerkennung und Bemessung von
Unterhaltssicherungsleistungen erheblichen Verhältnisse.

117

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. August 1975 - VIII C
54.74 -, BVerwGE 49, 103 (104 f.).

118

Für diesen Schutz ist hier kein Raum, weil die überhöhten
Abschlagszahlungen nicht auf einer vom Kläger unvermuteten
- nachträglichen - Änderung erheblicher Verhältnisse, sondern
auf dem ihm bekannten Wechsel der Ersatzkraft vor der
Bewilligung der Abschlagszahlungen beruhten.

119

Schließlich kann sich der Kläger auch nicht auf § 16 Abs. 3
USG a.F. berufen. Danach kann von der Rückforderung der zu
Unrecht empfangenen Leistungen ganz oder teilweise abgesehen
werden, wenn sie eine besondere Härte für den Empfänger
bedeutet oder wenn daraus in unverhältnismäßigem Umfang Kosten
oder Verwaltungsaufwand entstehen. Der unbestimmte
Rechtsbegriff der besonderen Härte einer Rückforderung für den
Empfänger muß im Zusammenhang mit dem Zweck des USG gesehen
werden. Die Wirtschaftsbeihilfen, um deren Rückforderung es
hier geht, sollen - wie bereits oben dargelegt - der Sicherung
der zivilen Existenz des Wehrpflichtigen dienen. Eine
besondere Härte könnte in Betracht kommen, wenn diese Existenz
durch die Rückforderung von Unterhaltssicherungsleistungen
gefährdet würde. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, daß
dem Kläger in Höhe der zurückgeforderten Abschlagszahlungen
keine angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft
entstanden sind. Insofern kann es nicht als besondere Härte
bezeichnet werden, daß er die öffentlichen Mittel zurückzahlen
muß. Die damit verbundenen finanziellen Belastungen stellen
möglicherweise die übliche Härte einer nicht erwünschten
Zahlungspflicht dar, aber jedenfalls keine darüber
hinausgehende besondere Härte. Hinzu kommt, daß er die
Abschlagszahlungen auch nicht ihrer Zweckbestimmung zugeführt
hat, sondern mit ihnen Schadensersatzforderungen beglich. Die
Verwendung der zurückgeforderten Mittel stand in keinem
Zusammenhang mit dem Zweck der Zahlung. Es liegt mithin keine
besondere Härte darin, daß die öffentliche Hand gegenüber dem
Kläger den Erstattungsanspruch geltend macht, damit
fehlgeleitete Mittel zurückfließen. Im übrigen sind etwaige
Zahlungsschwierigkeiten des Klägers, die daraus entstehen
könnten, daß er zum einen die Abschlagszahlungen zurückzahlen
und zum anderen noch der Ersatzkraft das volle, nicht im Sinne
des § 7 b Abs. 2 USG a.F. angemessene Gehalt zahlen muß, durch
eventuelle Stundungen seitens des Beklagten zu bewältigen.
Zahlungsengpässe rechtfertigen aber im vorliegenden Fall nicht
die Annahme einer besonderen Härte mit der Folge, daß von der
Rückforderung ganz oder teilweise abgesehen werden müßte,
zumal sich der Kläger die Vereinbarung eines "überhöhten"
Geschäftsführergehalts selbst zurechnen lassen muß.

120

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 5 VwGO. Die Kosten des Termins vom 11. März 1998 waren
dem Kläger aufzuerlegen, weil er dem Termin unentschuldigt
ferngeblieben war. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.

121

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

122