Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-06, Aktenzeichen 13 A 2988/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0706.13A2988.07.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 20. September 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,- Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2
VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht
vor.

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Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen
Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die
Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene
Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob
ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen.
Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der
vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige
Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine
erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit
schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163;
BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838.

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Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht hat die
Klage mit der Begründung abgewiesen, der Verlängerung der Zulassung gemäß
§ 105 Abs. 4f Satz 1 AMG stehe der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a
AMG entgegen. Die Klägerin habe bis zum Abschluss des
Mängelbeseitigungsverfahrens keine hinreichende Kombinationsbegründung
vorgelegt. Den vorgelegten Unterlagen lasse sich nicht entnehmen, dass
Dextrometorphan einen Beitrag zur positiven Bewertung des streitigen Arzneimittels
"H. Erkältungssaft für die Nacht" leiste. Dextrometorphan solle nach den
Angaben der Klägerin Hustenreize beruhigen oder stillen, die im Falle eines
grippalen Infekts oder einer Erkältungskrankheit häufig einer ungestörten Nachtruhe
entgegenstünden. Dass der Wirkstoff in der beanspruchten Dosierung die
erwünschte eigenständige Wirkung haben könne, sei jedoch nicht zureichend
begründet worden. Die im Klageverfahren eingereichte weitere gutachterliche
Stellungnahme von Dr. F. könne gemäß § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG nicht mehr
berücksichtigt werden. Schließlich begründe auch der erstmals im gerichtlichen
Verfahren behauptete Umstand, das dem streitigen Präparat vergleichbare
Arzneimittel "X. Husten-Schmerz-Saft" sei von der Beklagten zugelassen worden,
keinen Nachzulassungsanspruch. Soweit zu diesem Präparat geeignete Unterlagen
vorgelegt worden seien, seien die Zulassungsverfahren nicht vergleichbar. Soweit die
Zulassung hingegen zu Unrecht erfolgt sei, habe die Klägerin keinen
Gleichbehandlungsanspruch darauf, dass dieser Fehler wiederholt werde.

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Die dagegen erhobenen Einwände zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit
der angefochtenen Entscheidung nicht auf. Dem Begehren der Klägerin auf
Verlängerung der (fiktiven) Zulassung steht der Versagungsgrund des § 105 Abs. 4f
Satz 1, Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG entgegen. Hiernach ist
die Verlängerung der Zulassung zu versagen, wenn bei einem Arzneimittel, das mehr
als einen Wirkstoff enthält, eine ausreichende Begründung fehlt, dass jeder Wirkstoff
einen Beitrag zur positiven Beurteilung des Arzneimittels leistet, wobei die
Besonderheiten der jeweiligen Arzneimittel in einer risikogestuften Bewertung zu
berücksichtigen sind. Danach verlangt das Gesetz zwar keinen Nachweis des
positiven Beitrags jedes arzneilich wirksamen Bestandteils, sondern nur eine
entsprechende Begründung. Diese Begründung muss jedoch notwendigerweise die
dem Zulassungsantrag beizufügenden Unterlagen einbeziehen und auf ihnen
aufbauen. Nach § 25 Abs. 5 AMG ist die Zulassung aufgrund der Prüfung der
eingereichten Unter-lagen und auf der Grundlage der Sachverständigengutachten zu
erteilen. Die Unter-lagen spielen mithin für die Entscheidung eine zentrale Rolle. Eine
ausreichende Begründung für den positiven Beitrag jedes Bestandteils eines
Kombinations-präparats fehlt, wenn die vom Antragsteller eingereichten Unterlagen
nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse den
geforderten Schluss nicht zulassen, wenn sie sachlich unvollständig sind oder wenn
sie schließlich inhaltlich unrichtig sind. Die der Behörde obliegende Darlegung der
unzureichenden Begründung geschieht dadurch, dass das Bundesinstitut für
Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) die fehlende oder fehlerhafte Schluss-
folgerung in der Begründung des Antragstellers aufzeigt, das Forschungsergebnis
benennt, zu dem sich der Antragsteller nicht geäußert hat, oder die inhaltliche
Unrichtigkeit einer wesentlichen Unterlage nachweist.

8

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2003 - 3 C 28.02 -, NVwZ-RR 2004, 180,
und - 3 C 3.03 -, juris; und vom 16. Oktober 2008 - 3 C 23.07 und 3 C 24.07 -, jeweils
juris.

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Dabei sind bezüglich des positiven Beitrags eines Bestandteils keine geringeren
Begründungsanforderungen zu stellen als hinsichtlich der Wirksamkeit und
Unbedenklichkeit des Präparats. Der pharmazeutische Unternehmer muss demnach
den Beitrag jedes arzneilich wirksamen Bestandteils zur positiven Beurteilung des
Kombinationspräparats ebenso begründen, wie es § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG im
Hinblick auf die Wirksamkeit des Arzneimittels verlangt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2003 - 3 C 28.02 und - 3 C 3.03 -, jeweils a.
a. O.; Beschluss vom 8. Januar 2007 - 3 B 16.06 -, Pharma Recht 2007, 159;
Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand 2009, § 25 AMG Anm. 85.

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Daraus wiederum folgt, dass das vorgelegte andere wissenschaftliche
Erkenntnismaterial im Sinne von § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG auch in Bezug auf die
Kombinationsbegründung eine Aussagekraft haben muss, die in etwa den
Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG entspricht.

12

Auf eine zureichende Begründung in diesem Sinne kann auch dann nicht
verzichtet werden, wenn es sich um ein Arzneimittel im Sinne von § 22 Abs. 3 Satz 1
Nr. 1 AMG handelt, dessen Wirkstoffe seit mindestens zehn Jahren in der
Europäischen Union allgemein medizinisch verwendet wurden, deren Wirkungen und
Nebenwirkungen bekannt und aus dem wissenschaftlichen Erkenntnismaterial
ersichtlich sind. Denn diese Vorschrift betrifft nicht den Maßstab für die Beurteilung
der Kombinationsbegründung, sondern nur das dem Zulassungsantrag beizufügende
Erkenntnismaterial, das sie belegen soll.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993 - 3 C 21.91 -, BVerwGE 94, 215, und
- 3 C 46.91 -, Pharma Recht 1994, 380, zur damaligen Fassung des § 22 Abs. 3
AMG; OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 13 A 2085/07 -, juris, zur
aktuellen Fassung des § 22 Abs. 3 AMG; jeweils in Bezug auf den Maßstab für die
Begründung der therapeutischen Wirksamkeit.

14

Diesen Prüfungsmaßstab hat das Verwaltungsgericht - wie sich der
angefochtenen Entscheidung ohne Weiteres entnehmen lässt - zutreffend
zugrundegelegt. Es hat sodann in Anwendung der genannten Grundsätze ausführlich
dargelegt, dass und warum die Klägerin bis zum Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist
die beanspruchte antitussive Wirkung von Dextrometorphan bei Erwachsenen in der
hier fraglichen Kombination und Dosierung (15 mg/Tag) nicht begründet habe. Mit
diesen inhaltlichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts setzt sich die Klägerin im
Berufungszulassungsverfahren nicht auseinander, so dass der Senat, der gemäß
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur die dargelegten Gründe prüft, hierüber nicht mehr zu
befinden hat.

15

Die Klägerin weist vielmehr auf das (im Verwaltungsverfahren noch nicht
thematisierte) Muster des BfArM für Dextrometorphan (Stand: 17. November 2004)
hin, das bei Patienten ab zwölf Jahren eine Dosierung von 15 bis 20 mg alle vier
Stunden angebe. Richtig ist daran, dass das BfArM für Dextrometorphan im
Anwendungsgebiet "Zur symptomatischen Behandlung des Reizhustens
(unproduktiver Husten)" ein Muster für die Fach- und Gebrauchsinformation erstellt
hat. Richtig ist auch, dass hierin bei Patienten ab einem Alter von zwölf Jahren eine
Einzeldosis von 15 bis 20 mg alle vier Stunden (oder von 30 mg alle sechs bis acht
Stunden) empfohlen wird. Daraus kann die Klägerin aber schon deshalb für sie
Günstiges nicht herleiten, weil sich das Muster nur auf eine Zufuhr von
Dextrometorphan durch ein Monopräparat bezieht, während im vorliegenden Fall
eine kombinierte Gabe von Dextrometorphan mit Paracetamol in Rede steht. Diese
Zusammensetzung hätte nach den vorstehenden Ausführungen zu den
Anforderungen an eine ausreichende Kombinationsbegründung einer eigenständigen
und aussagekräftigen Begründung bedurft, die sich zu den möglichen (positiven oder
negativen) Wechselwirkungen der beiden Kombinationspartner und den daraus
folgenden Konsequenzen etwa für die Dosierung von Dextrometorphan hätte
verhalten müssen. Dem ist die Klägerin bis zum Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist
nach § 105 Abs. 5 Satz 1 VwGO ersichtlich nicht nachgekommen. Die insoweit
allenfalls in Betracht zu ziehende Studie von Thackray aus dem Jahre 1978 bezieht
sich nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten auf eine Kombination von
Paracetamol und Dextrometorphan mit zwei weiteren Wirkstoffen (Ephedrin und
Doxylamin), so dass sich die Ergebnisse der Untersuchung wegen möglicher
(zusätzlicher) Wechselwirkungen nicht ohne Weiteres auf das streitige Arzneimittel
übertragen lassen.

16

Auch aus der im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vorgelegten medizinischen
Stellungnahme von Dr. F. kann die Klägerin nichts herleiten. Zum einen handelt
es sich insoweit um einen verspäteten Mängelbeseitigungsversuch, mit dem die
Klägerin gemäß § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG auch im Klageverfahren ausgeschlossen
ist.

17

Eingehend hierzu OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -, juris, m.
w. N.

18

Zum anderen wird auch durch dieses Gutachten nicht zureichend begründet,
dass Dextrometorphan in der beanspruchten Dosierung und unter Berücksichtigung
der möglichen Wechselwirkungen mit seinem Kombinationspartner Paracetamol die
erwünschte antitussive Wirkung zukommt. Der Gutachter hält die Kombination zwar
für sinnvoll und gibt zahlreiche weitere Arzneimittel an, die bei (angeblich)
vergleichbarer Zusammensetzung und Indikation bereits zugelassen worden seien.
Einen aussagekräftigen wissenschaftlichen Beleg, der den Ergebnissen nach § 22
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG in etwa gleichgewichtig ist, benennt er hingegen
nicht. Auch er bezieht sich insoweit maßgeblich nur auf die Studie von Thackray, die
sich aber - wie dargelegt - nicht zu der hier streitigen Wirkstoffkombination verhält
und deshalb für den vorliegenden Fall nichts hergibt.

19

Schließlich begründet auch die erstmals mit Schriftsatz vom 5. September 2007
vorgelegte Fachinformation des offenbar zugelassenen Arzneimittels "X. Husten-
Schmerz-Saft" nicht die hier in Rede stehende antitussive Wirkung des streitigen
Präparats. Abgesehen davon, dass diese Unterlage ebenfalls erst nach Ablauf der
Mängelbeseitigungsfrist und damit verspätet eingereicht worden ist, kann die
Wirksamkeit im beanspruchten Anwendungsgebiet nicht allein durch Einreichung
einer Fachinformation, sondern nur in Verbindung mit dem - der anderen Zulassung
zugrundeliegenden - wissenschaftlichen Erkenntnismaterial begründet werden. Nur
anhand dieser Unterlagen kann beurteilt werden, ob die Zulassung eines anderen
vergleichbaren Präparats zu Recht erteilt worden ist und welche Rückschlüsse
daraus für das streitige Arzneimittel zu ziehen sind. Entsprechendes
Erkenntnismaterial hat die Klägerin indessen nicht vorgelegt.

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Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Über den vorliegenden Einzelfall
hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art,
die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung
klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, werden nicht vorgebracht. Die von der
Klägerin für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG
gegen das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG verstoße, ist nicht
entscheidungserheblich. Insoweit ist bereits dargelegt worden, dass auch die nach
Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist vorgelegten Unterlagen und insbesondere das
Gutachten von Dr. F. keine den Anforderungen des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a
AMG entsprechende Kombinationsbegründung für das streitige Arzneimittel
enthalten.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

22

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1
GKG.

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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