Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-15, Aktenzeichen 5 S 114/14

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 3. Mai 2013 - 4 K 2781/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Anordnung des Landratsamtes Karlsruhe, einen von ihm errichteten Wintergarten abzubrechen.

2

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Flst.-Nr. ... der Gemarkung F., S... Straße x. Das Grundstück ist mit einem Wohnhaus und einer Garage bebaut. Es liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „B.“ der Gemeinde F. vom 16.9.1968, zuletzt geändert am 22.6.1998.

3

Im Jahr 1999 teilte die Gemeinde F. dem Landratsamt Karlsruhe mit, der Nachbar des Klägers, der Miteigentümer des Grundstücks Flst.-Nr. ..., habe angezeigt, dass der Kläger auf seinem Grundstück unter dem Balkon seines Hauses einen Wintergarten angebaut habe, der zu nahe an der Grundstücksgrenze stehe. Im Anschluss an eine Besichtigung durch den Kreisbaumeister am 23.8.1999 reichte der Kläger am 30.8.1999 einen Bauantrag für den Anbau eines Wintergartens ein. Die Eigentümer des Grundstücks Flst.-Nr. ... stimmten durch Unterschrift unter die Angrenzer-Erklärung dem Bauvorhaben zu und unterschrieben auch die Bauvorlagen. Nach einem Aktenvermerk vom 16.9.1999 hielt die Baurechtsbehörde des Landratsamtes den Bauantrag jedoch nicht für genehmigungsfähig. Ein Bescheid erging allerdings nicht.

4

Nachdem sich der Nachbar im Jahr 2009 erneut bei der Gemeinde F. beschwert hatte, bat die Gemeinde das Landratsamt um Mitteilung des Sachstandes. Mit Schreiben vom 27.1.2010 forderte das Landratsamt den Kläger auf, einen Bauantrag für die Errichtung des Wintergartens zu stellen. Der Kläger teilte daraufhin telefonisch mit, das Bauvorhaben sei vor ca. neun Jahren genehmigt worden, entsprechende Unterlagen seien aber bei einem Wasserschaden in seinem Haus vernichtet worden. Die Recherche des Landratsamtes ergab jedoch, dass eine solche Genehmigung nicht erteilt worden war. Es teilte dem Kläger mit, dass bereits im Jahr 1999 der Anbau des Wintergartens als nicht genehmigungsfähig eingestuft worden sei. An dieser Rechtsauffassung werde festgehalten. Es sei beabsichtigt, den Abbruch zu verfügen.

5

Mit Bescheid vom 30.3.2011 ordnete das Landratsamt an, den errichteten Wintergarten innerhalb eines Monats nach Bestandskraft der Entscheidung zu beseitigen. Dem Kläger sei keine Baugenehmigung erteilt und der Wintergarten somit rechtswidrig errichtet worden. Die für den Wintergarten erforderlichen Abstandsflächen lägen zum Teil auf dem Nachbargrundstück Flst.-Nr. ... Nach Aktenlage und den geführten Gesprächen sei nicht davon auszugehen, dass die Eigentümer dieses Nachbargrundstücks bereit seien, für diese Fläche eine Baulast zu bestellen. Zudem befinde sich der Wintergarten komplett außerhalb der im Bebauungsplan „B.“ festgesetzten überbaubaren Grundstücksfläche. Eine Befreiung von der Festsetzung könne nicht erteilt werden. Somit stünden weitere öffentliche Vorschriften dem Vorhaben entgegen. Die Beseitigung des Wintergartens sei nach pflichtgemäßer Ermessensausübung zu verfügen. Die durch die Beseitigung auftretenden finanziellen Verluste könnten nicht berücksichtigt werden, da der Wintergarten ungenehmigt und im Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplans errichtet worden sei.

6

Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch wies das Regierungspräsidium Karlsruhe mit Widerspruchsbescheid vom 13.9.2011 zurück. Rechtsgrundlage der Abbruchverfügung sei § 65 LBO. Der Wintergarten sei weder genehmigt noch genehmigungsfähig, da die erforderlichen Abstandsflächen zum Nachbargrundstück nicht eingehalten würden und das Bauvorhaben vollständig außerhalb des Baufensters liege. Der Abstand zwischen dem Wintergarten und der Nachbargrenze betrage nur zwischen 1,1 m und 1,9 m. Eine Ausnahme nach § 6 Abs. 3 LBO komme nicht in Betracht, weil es an der erforderlichen Atypik fehle. Der Wintergarten zähle auch nicht zu den nach § 6 Abs. 1 LBO privilegiert zulässigen Vorhaben, da er als zusätzlicher Wohnraum dem Hauptgebäude zuzuordnen sei. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der mit dem Wintergarten überschrittenen hinteren Baugrenze könne nicht erteilt werden. Mit der Zulassung würde in die Grundzüge der Planung eingegriffen. Sie würde als Präzedenzfall für weitere Bauwünsche ähnlicher Art herangezogen werden können. Zudem seien weitere tatbestandliche Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB nicht erfüllt. Das Landratsamt habe den Abbruch in ermessensfehlerfreier Weise verfügt. Das öffentliche Interesse an der Beseitigung baurechtswidriger Zustände und damit die Verhinderung künftiger Schwarzbauten durch konsequentes Einschreiten gegen bestehende Schwarzbauten habe in der Regel Vorrang vor den privaten Interessen des Bauherrn. Da der Kläger ohne Genehmigung gebaut habe, trage er das Risiko der Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands. Auch die Höhe der Abbruchkosten sei grundsätzlich kein geeigneter Grund, der dem Erlass einer Abbruchanordnung entgegenstehe. Ein milderes Mittel sei nicht erkennbar. Die Baurechtsbehörde habe die Befugnis zum Einschreiten auch nicht verwirkt. Ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse könnten nicht verwirkt werden. Unabhängig davon lägen die Voraussetzungen der Verwirkung nicht vor, weil das Landratsamt keinen Vertrauenstatbestand geschaffen habe, der beim Kläger ein schützenswertes Vertrauen habe entstehen lassen können. Zeitablauf allein führe nicht zur Verwirkung. Außerdem fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen dem Verhalten der Behörde und einer Disposition des Verpflichteten, denn der Wintergarten sei bereits errichtet gewesen.

7

Die gegen den Bescheid des Landratsamtes Karlsruhe vom 30.3.2011 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 13.9.2011 erhobene Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe nach Einnahme eines Augenscheins mit Urteil vom 3.5.2013 (- 4 K 2781/11 -) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der ohne Baugenehmigung erstellte Wintergarten sei materiell illegal. Er sei nach § 5 Abs. 1 Satz 1 LBO abstandsflächenpflichtig. Er zähle nicht zu den nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 LBO in den Abstandsflächen ohne Einhaltung eigener Abstandsflächen zulässigen baulichen Anlagen, da er Wohnraumqualität besitze. Die §§ 5 und 6 LBO seien nicht durch Erklärungen des Nachbarn verzichtbar. Die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBO erforderliche öffentlich-rechtliche Sicherung, nämlich die Übernahme einer Baulast, liege nicht vor. Der Wintergarten verstoße zudem in planungsrechtlicher Hinsicht gegen § 4 der schriftlichen Festsetzungen des Bebauungsplans „B.“, über die Bautiefe. Die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB lägen nicht vor. Es sei nicht aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB) geboten, das Vorhaben am vorgesehenen Standort zu verwirklichen. Der Befreiungstatbestand des § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB scheide ebenfalls aus, weil im Falle einer Befreiung mit dieser Begründung ein Grundzug der gemeindlichen Planung - die festgesetzte Bautiefe - berührt würde. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB komme ebenfalls nicht in Betracht, weil der erforderliche echte Sonderfall nicht vorliege. Die Abbruchanordnung verletze mangels vergleichbarer Anlagen in der Umgebung auch nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG. Eine wirksame Zusage des ehemaligen Kreisbaumeisters, dass der Wintergarten weitergebaut werden dürfe, liege mangels Schriftform nicht vor. Die Befugnis für den Erlass der Abbruchanordnung sei auch nicht verwirkt. Das beklagte Land habe kein Verhalten an den Tag gelegt, das darauf schließen ließe, es werde von der Möglichkeit einer Abbruchanordnung keinen Gebrauch machen. Ferner könnten ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse, wie der Erlass einer Abbruchanordnung, nicht verwirkt werden.

8

Mit Beschluss vom 13.1.2014 (– 5 S 1231/13 –) hat der Senat auf Antrag des Klägers die Berufung gegen das Urteil wegen ernstlicher Zweifel an dessen Richtigkeit zugelassen. Der Beschluss wurde dem Kläger am 21.1.2014 zugestellt.

9

Am 20.2.2014 hat der Kläger seine Berufung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Wintergarten sei mit materiellem Baurecht vereinbar. Es bestehe ein Anspruch auf Zulassung geringerer Tiefen der Abstandsflächen nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 LBO. Eine Beleuchtung mit Tageslicht sei gewährleistet, weil der Wintergarten überwiegend aus Glas hergestellt sei und aufgrund seiner Lage an der nordöstlichen Gebäudewand sowie des Verlaufs der Sonne das Grundstück des Nachbarn nicht beeinträchtige. Es sei auch nicht ersichtlich, dass negative Einwirkungen auf die Belüftung eintreten und dass Gründe des Brandschutzes entgegenstehen könnten. Die Eigentümer des Nachbargrundstücks seien nicht schutzwürdig, weil sie dem Bauvorhaben bereits am 30.07.1999 zugestimmt und sich über zehn Jahre nicht (mehr) gegen den Wintergarten zur Wehr gesetzt hätten. Diese Umstände stellten zudem eine atypische Situation dar. Wegen der Überschreitung der hinteren Baugrenze sei eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB zu erteilen. Bei dieser Festsetzung handele es sich nicht um einen Grundzug der Planung. Den Bebauungsplanunterlagen sei nicht zu entnehmen, dass die Baugrenze für die Gemeinde von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Die Bebauungsplanbegründung schweige sich hierzu aus, während andere Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung ausdrücklich begründet worden seien. Zudem sei die mit der hinteren Baugrenze in engem, unauflöslichem Zusammenhang stehende Festsetzung der Haustiefe nur eine Sollvorschrift. Für eine untergeordnete Bedeutung der hinteren Baugrenze sprächen auch die zahlreichen genehmigten Überschreitungen. Zudem sei davon auszugehen, dass die Zahl der Überschreitungen aufgrund der tatsächlichen Entwicklung des Baugebiets weit höher sei. Das notwendige Einvernehmen der Gemeinde habe nur deshalb nicht hergestellt werden können, weil das Landratsamt sich geweigert habe, den Bauantrag aus dem Jahr 1996 an die Gemeinde weiterzuleiten.

10

Der mit der Festsetzung in § 4 des Bebauungsplans über die zulässigen Bautiefen verfolgte Grundzug der Planung eines einheitlichen Ortsbildes, werde durch den Wintergarten nicht beeinträchtigt. Durch ihre lange Untätigkeit in Kenntnis der Existenz des Wintergartens habe die Gemeinde zu erkennen gegeben, dass sie sich an dem Wintergarten nicht störe, also Grundzüge ihrer Planung durch eine Befreiung nicht als berührt ansehe. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, dass der Wintergarten eine negative Vorbildfunktion auf die Umgebung ausüben würde. Die Befreiung sei zudem städtebaulich vertretbar und auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar.

11

Das Landratsamt Karlsruhe habe im Übrigen sein Recht zum bauaufsichtlichen Einschreiten verwirkt. Aufgrund einer Äußerung des ehemaligen Kreisbaumeisters zu einem Zeitpunkt, als erst das Fundament des Wintergartens errichtet gewesen sei, habe er (der Kläger) darauf vertraut, dass die Behörde gegen den Bau nicht einschreiten werde und habe den Wintergarten auf dem bereits vorhandenen Fundament errichtet. Ordnungsbehördliche Eingriffsbefugnisse könnten nur dann nicht verwirkt werden, wenn gravierende Allgemeingefahren in Rede stünden. Das sei hier nicht der Fall. Die Abbruchanordnung sei aber jedenfalls - insbesondere wegen des widersprüchlichen und nachlässigen Handelns der Baurechtsbehörde - unverhältnismäßig. Es sei unerheblich, ob es sich bei der Aussage des Kreisbaumeisters um eine Zusicherung im Sinne von § 38 LVwVfG handele. Entscheidend sei allein, dass er das Verhalten der Baurechtsbehörde habe dahingehend auffassen dürfen, dass diese mit der Errichtung des Wintergartens einverstanden sei. Schließlich sei nicht geprüft worden, ob eine Teilabrissverfügung in Betracht komme.

12

Der Kläger beantragt,

13

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 3.5.2013 - 4 K 2781/11 - zu ändern und den Bescheid des Landratsamts Karlsruhe vom 30.3.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 13.9.2011 aufzuheben.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Der Wintergarten sei nicht genehmigt und nicht genehmigungsfähig. Er halte die erforderlichen Abstandsflächen nicht ein. Der Zulassung geringerer Abstandsflächentiefen stünden brandschutzrechtliche Gesichtspunkte entgegen. Ferner werde der Nachbar die erforderliche Baulast nicht übernehmen. Der Wintergarten verstoße darüber hinaus gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans im Hinblick auf die dort geregelten Baugrenzen. Die Tatbestandsvoraussetzungen einer Befreiung lägen nicht vor.

17

Zu Fragen des Brandschutzes hat das Landratsamt auf Anforderung des Senats mitgeteilt, der Wintergarten entspreche dem derzeitigen Stand der Technik und erfülle mit Ausnahme des zu geringen Abstandes zur Nachbargrenze die brandschutztechnischen Anforderungen. Dieser Mangel sowie die Gefahr eines Brandüberschlages könnten durch verschiedene, im einzelnen dargestellte Maßnahmen kompensiert werden. Der Kläger hat daraufhin erklärt, er sei grundsätzlich bereit, die vorgeschlagene Variante „a.“ umzusetzen.

18

Mit Beschluss vom 27.1.2016 hat der Senat dem Landratsamt aufgegeben, Lagepläne zu denjenigen Bauvorhaben vorzulegen, die auf - im Einzelnen bezeichneten - 20 Grundstücken im Umfeld des Grundstücks des Klägers genehmigt worden sind, und auf denen die Tiefe der Hauptgebäude sowie die Lage der hinteren Baugrenze verzeichnet sind. Aus den daraufhin vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass auf fünf dieser Grundstücke Überschreitungen der Baugrenze mit Hauptgebäuden genehmigt wurden. Darunter befindet sich auch das Nachbargrundstück Flst.-Nr. ...

19

Dem Senat liegen die das Bauvorhaben betreffenden Akten des Landratsamtes Karlsruhe sowie die Widerspruchsakte des Regierungspräsidiums Karlsruhe und der Bebauungsplan „B.“ mit sämtlichen Änderungen vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf diese Akten sowie die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

20

Die aufgrund der Zulassung durch den Senat gemäß § 124 Abs. 1 VwGO statthafte Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet worden (§ 124a Abs. 3 Satz 1 bis 4 VwGO).

B.

21

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

22

Das Verwaltungsgericht Karlsruhe hat die Klage gegen die angefochtene Abbruchanordnung im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Abbruchanordnung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 65 Satz 1 LBO für ihren Erlass liegen vor, weil der Wintergarten des Klägers öffentlich rechtlichen Vorschriften widerspricht (I. 1.) und auf andere Weise keine rechtmäßigen Zustände hergestellt werden können (I. 2.). Die Anordnung, den gesamten Wintergarten zu beseitigen, weist auch keine Ermessensfehler auf (II.).

I.

23

Rechtsgrundlage der angefochtenen Abbruchanordnung ist § 65 Satz 1 LBO. Nach dieser Vorschrift kann der teilweise oder vollständige Abbruch einer Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, angeordnet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Frage, ob eine Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, beantwortet sich - wie der Wortlaut des § 65 Satz 1 LBO („errichtet wurde“) zeigt - nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer wesentlichen Fertigstellung. Soweit es um die weitere tatbestandliche Voraussetzung geht, ob auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, kommt es dagegen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an. Anderes gilt ausnahmsweise, wenn die betroffene bauliche Anlage in der Zeit danach rechtmäßig geworden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 6.12.1985 - 4 C 23.83 und 4 C 24.83 -,BauR 1986,195; Urteil vom 14.11.1957 - 1 C 168.56 -, BVerwGE 5, 351; offengelassen von VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.6.2003 - 3 S 2436/02 -, VBlBW 2004, 263).

24

Nach diesen Grundsätzen wurde der Wintergarten des Klägers in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, denn eine Genehmigung lag nicht vor und der Wintergarten verstieß gegen materielle baurechtliche Vorschriften (1.). Die Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise ist - bis heute - nicht möglich (2.).

25

1. Der Wintergarten, für dessen Errichtung unstreitig keine Genehmigung erteilt worden ist, war im Zeitpunkt seiner Fertigstellung auch materiell illegal, denn er verstieß zum einen gegen die Abstandsflächenvorschrift des § 5 LBO 1995 (a)) und zum anderen gegen die im Bebauungsplan festgesetzte hintere Baugrenze (b)).

26

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 LBO 1995 müssen vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen auf dem Baugrundstück liegen, die von oberirdischen baulichen Anlagen freizuhalten sind. Ihre Tiefe bemisst sich nach der Wandhöhe (§ 5 Abs. 4 Satz 1 LBO 1995) und gegebenenfalls der Gebietsart (§ 5 Abs. 7 Satz 1 LBO 1995). Sie darf jedoch bei Wänden über 5 m Breite 2,5 m nicht unterschreiten; bei Wänden bis 5 m muss die Tiefe der Abstandsflächen mindestens 2 m betragen (§ 5 Abs. 7 Satz 2 LBO 1995). Der Wintergarten des Klägers ist an seiner südöstlichen Seite zwar nur 4,7 m breit. Er hält jedoch den Mindestabstand von 2 m zur Grenze nicht ein. Nach dem vom Kläger zur Genehmigung gestellten Lageplan beträgt der Grenzabstand nur zwischen 1,1 und 1,9 m. Es liegt auch kein Sonderfall nach § 6 Abs. 1 Satz 2 LBO 1995 vor, da der Wintergarten nicht nur einen Nebenraum enthält, sondern Teil des Wohnraums ist.

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b) Der Wintergarten überschreitet darüber hinaus die im Bebauungsplan festgesetzte hintere Baugrenze. Der Bebauungsplan enthält in seiner Ursprungsfassung für jedes Grundstück ein Baufenster, das durch eine hintere und eine seitliche Baugrenze sowie eine vordere Baulinie gebildet wird. Die Festsetzung der seitlichen Baugrenze wurde durch Änderungssatzung vom 22.6.1998 aufgehoben, die hintere Baugrenze dagegen nicht. Ein Verstoß gegen die Festsetzung der Baugrenze läge nur dann nicht vor, wenn die Festsetzung funktionslos geworden wäre. Das vermag der Senat jedoch nicht festzustellen. Auf dem Bebauungsplan ist zwar der - rechtlich nicht bindende - Vermerk vom 16.8.1989 „Baufenster schon überschritten, Baugrenzen gegenstandslos, Baulinie ist weiterhin zu beachten“ angebracht. Dieser Vermerk ist jedoch mit einem Pfeil versehen, der auf das vom Grundstück des Klägers weit entfernte Grundstück Flst.-Nr. ... am nördlichen Rand des Plangebiets verweist. Der weitere Vermerk vom 12.7.1991: „Baufenster sind durch WiGa schon überschritten“ lässt zwar nicht eindeutig erkennen, ob er sich auf das gesamte Plangebiet oder nur ein bestimmtes Teilgebiet bezieht. Aus ihm kann jedoch jedenfalls nicht der Schluss gezogen werden, dass im Jahr 1999, dem Jahr der Errichtung des Wintergartens, die Überschreitungen bereits so zahlreich und gravierend waren, dass von einer Funktionslosigkeit der Festsetzung ausgegangen werden müsste. Das behauptet auch der Kläger nicht.

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2. Rechtmäßige Zustände können auch nicht auf andere Weise hergestellt werden. Die Zulassung geringerer Abstandsflächentiefen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO in der Fassung vom 5.3.2010 (LBO 2010) scheidet aus, weil Gründe des Brandschutzes dem entgegenstehen (a)). Die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der bauplanungsrechtlichen Festsetzung der hinteren Baugrenze scheitert an den Voraussetzungen der Vorschrift (b)). Auch eine Verkleinerungsverfügung scheidet aus (c)).

29

a) Der Wintergarten ist nicht nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO 2010 bauordnungsrechtlich genehmigungsfähig. Nach dieser Vorschrift sind geringere Tiefen der Abstandsflächen zuzulassen, wenn Beleuchtung mit Tageslicht sowie Belüftung in ausreichendem Maße gewährleistet bleiben, Gründe des Brandschutzes nicht entgegenstehen und nachbarliche Belange nicht erheblich beeinträchtigt werden. Beleuchtung mit Tageslicht ist aufgrund der verglasten Außenflächen des Wintergartens in ausreichendem Maße gewährleistet. Auch für eine Beeinträchtigung der Belüftung bestehen keine Anhaltspunkte. Allerdings stehen jedenfalls Gründe des Brandschutzes der Zulassung geringerer Tiefen der Abstandsflächen entgegen. Es kommt daher nicht darauf an, ob nachbarliche Belange deshalb nicht beeinträchtigt sind, weil die Eigentümer des angrenzenden Grundstücks Flst.-Nr. ... der Errichtung des Wintergartens zugestimmt hatten (vgl. zu einem solchen Fall VGH Baden-Württ., Urteil vom 24.3.2014 – 8 S 1938/12 –, BauR 2014,1752).

30

§ 27 LBO 2010 enthält Anforderungen u.a. an raumabschließende Bauteile. Nach seinem Absatz 4 müssen Brandwände als raumabschließende Bauteile zum Abschluss von Gebäuden (Gebäudeabschlusswand) ausreichend lang die Brandausbreitung auf andere Gebäude oder Brandabschnitte verhindern. § 7 LBOAVO regelt, in welchen Fällen Brandwände erforderlich sind. Nach dem hier einschlägigen § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBOAVO sind Brandwände als Gebäudeabschlusswand erforderlich, wenn diese Abschlusswände an oder mit einem Abstand von weniger als 2,5 m gegenüber der Nachbargrenze oder mit einem Abstand von weniger als 5 m zu bestehenden oder baurechtlich zulässigen Gebäuden auf demselben Grundstück errichtet werden, es sei denn, dass der Abstand von mindestens 5 m zu bestehenden oder nach den baurechtlichen Vorschriften zulässigen künftigen Gebäuden gesichert ist. Diese Anforderungen erfüllt der Wintergarten des Klägers, der in einem Abstand von weniger als 2,5 m zu Grenze steht, unstreitig nicht.

31

b) Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der im Bebauungsplan festgesetzten hinteren Baugrenze liegen ebenfalls nicht vor. Nach dem hier ausschließlich in Betracht kommenden § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

32

Die Erteilung einer Befreiung scheitert im vorliegenden Fall jedenfalls daran, dass dadurch ein Grundzug der Planung berührt würde. Bei der Festsetzung der hinteren Baugrenze handelt es sich um einen solchen Grundzug der Planung. Die Begründung zum Bebauungsplan ist insoweit zwar unergiebig. Unter Nr. 5 Satz 2 heißt es lediglich:

33

„Auf den Baugrundstücken ist die Stellung der Haupt- und Nebengebäude durch Baulinien und Baugrenzen dargestellt.“

34

Ob es sich bei einer Festsetzung um einen Grundzug der Planung handelt, ist jedoch nicht allein aufgrund der Begründung des Bebauungsplans zu beurteilen, sondern kann sich - wie hier - auch aus der Festsetzung selbst ergeben. Eine hintere Baugrenze ist im Bebauungsplan „B.“ auf sämtlichen Grundstücken im Plangebiet festgesetzt: Sie dient daher im Sinne eines planerischen Grundkonzepts erkennbar dazu, die hinteren Grundstücksteile im gesamten Plangebiet von einer Bebauung mit Hauptgebäuden freizuhalten und zudem ein einheitliches Ortsbild herzustellen. In den hinteren Grundstücksteilen sind nur Nebengebäude vorgesehen.

35

Dieser Grundzug der Planung würde durch eine Befreiung berührt.

36

Ein von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweichendes Vorhaben berührt die Grundzüge der Planung, wenn es dem planerischen Grundkonzept zuwider läuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung in der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist (BVerwG, Urteil vom 18.11.2010 - 4 C 10.09 -, BVerwGE 138, 166). Die Grundzüge der Planung sind somit nur dann nicht berührt, wenn die Abweichung geringes Gewicht besitzt, sodass sie noch von dem im jeweiligen Plan zum Ausdruck gekommenen planerischen Willen der Gemeinde umfasst ist. Von einer Änderung geringen Gewichts kann angesichts der Größe des Wintergartens und des damit verbundenen Maßes der Überschreitung der hinteren Baugrenze nicht gesprochen werden. Denn der Wintergarten ragt mit einer Breite von ca. 8 m und einer Tiefe von 3,6 m in den nach dem Willen des Plangebers nicht überbaubaren hinteren Grundstücksteil hinein. Zudem entfaltet die Zulassung einer Überschreitung der hinteren Baugrenze Vorbildwirkung für andere Grundstücke. Denn die Gründe, die für eine solche Befreiung tragend wären, ließen sich für eine Vielzahl von Grundstücken im Plangebiet anführen (vgl. dazu Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB Kommentar, § 31 Rn. 36).

37

Ein Grundzug der Planung kann durch ein Vorhaben darüber hinaus auch dann nicht mehr berührt werden, wenn er bereits durch die bisherige tatsächliche Entwicklung im Baugebiet so nachhaltig gestört ist, dass das Hinzutreten des Vorhabens nicht mehr ins Gewicht fällt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.11.2010 - 4 C 10.09 -, BVerwGE 138, 166). Das insoweit maßgebende Baugebiet kann ein Teil des Bebauungsplangebiets sein, für den der Bebauungsplan einheitliche Festsetzungen enthält. Ist das einheitlich überplante Gebiet - wie hier - sehr groß, kommt es dagegen auf die Situation im Umfeld des Baugrundstücks an. Denn bei der Prüfung, ob die planerische Grundkonzeption bereits so sehr gestört ist, dass eine weitere Störung nicht mehr ins Gewicht fällt, ist der Einfluss der vorhandenen Bebauung auf das Baugrundstück sowie umgekehrt die Beziehung des Baugrundstücks zu seiner Umgebung zu betrachten. Das setzt eine gewisse räumliche Nähe voraus. Die Umgebung muss das Baugrundstück und - umgekehrt - das Baugrundstück seine Umgebung im Sinne einer städtebaulichen Ordnung (§ 1 Abs. 3 BauGB) beeinflussen können.

38

Eine solche Störung in der räumlichen Nähe des Grundstücks des Klägers liegt hier nicht vor. Maßgebend ist insoweit die Situation auf dem Bebauungsdreieck, das durch die S... Straße, die E... Straße sowie den Weg auf Flst.-Nr. ... gebildet wird, sowie darüber hinaus diejenige auf der dem Grundstück des Klägers gegenüberliegenden Seite der S... Straße von dem Weg auf Flst.-Nr. ... bis auf Höhe der Einmündung der E... Straße und diejenige auf der nördlichen Seite der E... Straße beginnend ab der Einmündung in die S... Straße bis zum Haus Nr. ... (Flst.-Nr. ...). Es handelt sich insgesamt um 20 Grundstücke. In diesem Bereich ist die Zahl der abweichend von der im Bebauungsplan festgesetzten hinteren Baugrenze genehmigten und errichteten Hauptgebäude gering. Es befinden sich dort - einschließlich des Gebäudes des Klägers - nur fünf Gebäude, die mit Gebäudeteilen die hintere Baugrenze überschreiten. Es handelt sich um die Gebäude auf den Grundstücken Flst.-Nr. ..., ..., ..., ... und ... (E... Straße ..., S... Straße ..., ..., ... und ...). Diese fünf Einzelfälle stören die planerische Gesamtkonzeption nicht in dem Maße, dass das mit der Festsetzung der hinteren Baugrenze verfolgte planerische Leitbild durch die Zulassung des Wintergartens des Klägers in der räumlichen Nähe dessen Grundstücks nicht mehr berührt werden könnte. Es kommt hinzu, dass die Grundflächen derjenigen Teile dieser Gebäude, die die hintere Baugrenze überschreiten, deutlich geringer sind als die Grundfläche des Wintergartens des Klägers. Eine bereits vorhandene Störung würde deshalb durch die Zulassung der Überschreitung durch den Wintergarten des Klägers deutlich gesteigert. Auf weiteren Grundstücken befinden sich im nicht überbaubaren hinteren Grundstücksbereich nur Terrassen, Garagen oder sonstige Nebenanlagen. Sie sind daher bei der Prüfung, ob der Grundzug der Planung durch die Zulassung von Hauptgebäuden jenseits der hinteren Baugrenze bereits nachhaltig gestört ist, nicht zu berücksichtigen.

39

c) Eine Verkleinerungsverfügung (§ 47 Abs. 1 LBO) zur Beseitigung des Verstoßes gegen die hintere Baugrenze kam ebenfalls nicht in Betracht. Zum einen hat der Kläger keinen Vorschlag für eine genehmigungsfähige Verkleinerung des Wintergartens unterbreitet. Zum anderen ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass eine Verkleinerung überhaupt möglich ist. Denn es handelte sich nur dann um eine Verkleinerung, wenn dadurch die Identität des Bauwerk nicht verändert würde. Muss der Wintergarten nahezu vollständig abgerissen und anschließend neu aufgebaut werden, fehlte es an dieser Identität. Es läge ein neues Bauvorhaben vor. Da der Wintergarten nahezu vollständig die hintere Baugrenze überschreitet und darüber hinaus den seitlichen Grenzabstand nicht einhält, ist eine identitätserhaltende Verkleinerung nicht möglich. Dies belegt auch der Aktenvermerk des Landratsamtes vom 28.5.2010, wonach der Kläger gebeten habe, auf einen Rückbau zu verzichten, weil dadurch die Konstruktion des Wintergartens zerstört würde.

II.

40

Aufgrund der festgestellten, nicht auf andere Weise zu beseitigenden Verstöße gegen § 5 LBO und gegen die im Bebauungsplan festgesetzte hintere Baugrenze sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Abbruchanordnung nach § 65 Satz 1 LBO gegeben.

41

Das Recht des Landratsamtes zum Einschreiten ist nicht verwirkt, denn eine Verwirkung hoheitlicher Befugnisse ist nicht möglich (vgl. VGH Baden-Württ., Urteil vom 18.12.2012 - 10 S 744/12 -, VBlBW 2013, 189; OVG Rheinl.-Pfalz, Urteil vom 12.6.2012 - 8 A 10291/12 - BauR 2012, 1634; BayVGH, Beschluss vom 18.7.2008 - 9 ZB 05.365 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 25.6.2007 - 10 S 9.07 -, juris). Allenfalls kann das Recht der Behörde auf der Ermessensebene beschränkt sein, falls die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen (vgl. OVG Rheinl.-Pfalz, Urteil vom 12.6.2012, a.a.O; Sauter, LBO Kommentar, § 47 Rn. 48, § 65 Rn. 60). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

42

Für die Verwirkung eines Rechts genügt es nicht, dass der Berechtigte über einen längeren Zeitraum untätig geblieben ist. Er muss vielmehr zusätzlich durch ein Verhalten bei dem Verpflichteten das berechtigte Vertrauen erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen werde, und der Verpflichtete muss tatsächlich darauf vertraut haben (Vertrauensgrundlage). Darüber hinaus muss sich der Verpflichtete infolge seines Vertrauens in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauenstatbestand) (vgl. zu den Voraussetzungen der Verwirkung BVerwG, Urteil vom 20.3.2014 - 4 C 11.13 -, BVerwGE 149, 211, Rn. 30). Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer Vertrauensgrundlage. Denn für die von dem Kläger behauptete Äußerung des Kreisbaumeisters zu Beginn der Bauarbeiten, auf die er vertraut und deshalb den Bau vollendet haben will, ist in den Akten kein Anhaltspunkt zu finden. Ausweislich der Akten benachrichtigte die Gemeinde F. das Landratsamt Karlsruhe mit Schreiben vom 9.6.1999 von Bautätigkeiten zur Errichtung eines Wintergartens. Bei der Besprechung mit dem Bediensteten des Landratsamtes am 23.8.1999 vor Ort war der Bau bereits fertig gestellt. Eine Besichtigung des Bauvorhabens durch einen Behördenmitarbeiter vor Fertigstellung - wie der Kläger sie behauptet - ist in den Akten des Landratsamtes nicht dokumentiert, sodass davon auszugehen ist, dass eine etwaige Besichtigung jedenfalls nicht durch einen Mitarbeiter des Landratsamtes erfolgte. Es erscheint zwar nicht völlig ausgeschlossen, dass in der Zwischenzeit bereits ein Bediensteter der Gemeinde F. das Bauvorhaben besichtigt hatte. Dies wäre hier jedoch nicht maßgebend, da die Gemeinde F. nicht Baurechtsbehörde ist. Es kommt ausschließlich auf das Handeln des Landratsamtes als Baurechtsbehörde an; ein etwaiges Handeln der Gemeinde F. ist ihr nicht zuzurechnen. Der Beweisanregung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 20.2.2014, den früheren Kreisbaumeister als Zeuge zu vernehmen, brauchte der Senat bei dieser Sachlage nicht nachzugehen. Einen förmlichen Beweisantrag hat der Kläger nicht gestellt.

43

Die angefochtene Abbruchanordnung ist auch frei von Ermessensfehlern. Das Landratsamt und das Regierungspräsidium haben berücksichtigt, dass durch den Abbruch ein Vermögenswert vernichtet wird und weitere Kosten verursacht werden. Sie haben diesem Umstand jedoch zu Recht kein überwiegendes Gewicht beigemessen, weil der Kläger ohne die erforderliche Genehmigung und damit auf eigenes Risiko gebaut hat. Der Wintergarten des Klägers zählt nicht zu den verfahrensfreien Vorhaben nach § 50 Abs. 1 LBO in der Fassung vom 8.8.1995 i.V.m. dem Anhang zu dieser Vorschrift, denn er fällt nicht unter die im Anhang unter Nr. 1 bis 12 genannten Gebäude und Gebäudeteile. Eine solche Zuordnung scheitert schon daran, dass der Wintergarten die Qualität eines Aufenthaltsraumes besitzt, denn er erweitert den Wohnraum im Gebäude des Klägers. Es hätte zwar grundsätzlich nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 12 und § 51 Abs. 2 Nr. 1 LBO 1995 auch ein Kenntnisgabeverfahren durchgeführt werden können. Wegen der Unterschreitung der erforderlichen Tiefe der Abstandsflächen und der Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans wäre jedoch die Zulassung einer Abweichung und die Erteilung einer Befreiung erforderlich gewesen. Eine solche Entscheidung der Baurechtsbehörde ist nicht ergangen.

44

Auch dem von dem Kläger hervorgehobenen langen Zuwarten bis zum Erlass der Abbruchanordnung musste die Baurechtsbehörde kein ausschlaggebendes Gewicht beimessen. Die Vorbildwirkung wird nicht dadurch beseitigt, dass der Wintergarten schon lange besteht. Das gilt auch dann, wenn es - wie der Kläger vorträgt - in der Vergangenheit keine Nachahmer gegeben haben sollte.

45

Der Senat teilt des Weiteren nicht die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Ansicht des Klägers, es liege ein Verstoß gegen die Beratungspflicht der Behörde vor, der einen Ermessensfehler nach sich ziehe, weil die Baurechtsbehörde dem Kläger eine Möglichkeit zu einem genehmigungsfähigen Umbau hätte aufzeigen müssen. Die Baurechtsbehörde ist nicht verpflichtet, die Möglichkeiten einer Änderung des Bauwerks zur Beseitigung des Baurechtsverstoßes von Amts wegen zu prüfen und dem Bauherrn geeignete Vorschläge zu unterbreiten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.2.1994 - 4 B 21.94 -, juris). Vielmehr ist es Sache des Bauherrn, der Behörde geeignete Abhilfemaßnahmen vorzuschlagen. Das gilt hier umso mehr, als der Wintergarten des Klägers sowohl gegen die Vorschriften über die einzuhaltenden Abstandsflächen als auch gegen die festgesetzte hintere Baugrenze verstößt, sodass weder das „Ob“ noch das „Wie“ einer Änderung auf der Hand liegen.

46

Es stand auch kein milderes Mittel zur Verfügung, das den Erlass der Abbruchanordnung nicht erforderlich gemacht hätte, um bauordnungsrechtlich rechtmäßige Zustände herbeizuführen. Die im Berufungsverfahren eingeholte fachliche Stellungnahme zum Brandschutz zeigt zwar auf, dass es Möglichkeiten gibt, den Wintergarten brandschutztechnisch zu ertüchtigen. Mit einer der vorgeschlagenen Vorgehensweisen hat sich der Kläger auch grundsätzlich einverstanden erklärt. Eine solche Ertüchtigung ist jedoch allenfalls geeignet, um geringere Abstandsflächen zur seitlichen Grenze zuzulassen. Sie beseitigt indessen nicht den Verstoß gegen die festgesetzte hintere Baugrenze.

47

Die Abbruchanordnung verstößt schließlich nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Nach dem genehmigten Lageplan für ein Bauvorhaben auf dem südöstlich angrenzenden Grundstück Flst.-Nr. ... wurde dort zwar eine Überschreitung der hinteren Grundstücksgrenze mit einem Wintergarten genehmigt. Dieser Wintergarten ist jedoch mit dem des Klägers nicht vergleichbar, da er eine deutlich geringere Grundfläche aufweist. Die Genehmigung des Wintergartens auf dem Nachbargrundstück führt daher nicht zur Rechtswidrigkeit der Abbruchanordnung aus Gleichheitsgründen. Eine Verkleinerungsverfügung auf das seinem Nachbarn genehmigte Maß kam aus den bereits ausgeführten Gründen nicht in Betracht.

48

Auch die auf weiteren Grundstücken genehmigten Überschreitungen der hinteren Baugrenze mit Teilen der jeweiligen Hauptgebäude sind mit der Überschreitung durch den Wintergarten des Klägers nicht vergleichbar. Sofern sie nicht ohnehin nach § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO zulässig sind, wie wohl beispielsweise auf dem Grundstück Flst.-Nr. ..., nehmen diese Überschreitungen jedenfalls eine deutlich geringere Grundstücksfläche in Anspruch als der Wintergarten des Klägers. Dieser Unterschied rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung.

C.

49

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

50

Beschluss vom 14. September 2016

51

Der Streitwert für das Verfahren in beiden Rechtszügen wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts nach § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 GKG in Anlehnung an Nr. 9.5 des Streitwertkataloges 2013 auf jeweils 10.000 EUR festgesetzt.

52

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

A.

20

Die aufgrund der Zulassung durch den Senat gemäß § 124 Abs. 1 VwGO statthafte Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet worden (§ 124a Abs. 3 Satz 1 bis 4 VwGO).

B.

21

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

22

Das Verwaltungsgericht Karlsruhe hat die Klage gegen die angefochtene Abbruchanordnung im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Abbruchanordnung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 65 Satz 1 LBO für ihren Erlass liegen vor, weil der Wintergarten des Klägers öffentlich rechtlichen Vorschriften widerspricht (I. 1.) und auf andere Weise keine rechtmäßigen Zustände hergestellt werden können (I. 2.). Die Anordnung, den gesamten Wintergarten zu beseitigen, weist auch keine Ermessensfehler auf (II.).

I.

23

Rechtsgrundlage der angefochtenen Abbruchanordnung ist § 65 Satz 1 LBO. Nach dieser Vorschrift kann der teilweise oder vollständige Abbruch einer Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, angeordnet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Frage, ob eine Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, beantwortet sich - wie der Wortlaut des § 65 Satz 1 LBO („errichtet wurde“) zeigt - nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer wesentlichen Fertigstellung. Soweit es um die weitere tatbestandliche Voraussetzung geht, ob auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, kommt es dagegen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an. Anderes gilt ausnahmsweise, wenn die betroffene bauliche Anlage in der Zeit danach rechtmäßig geworden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 6.12.1985 - 4 C 23.83 und 4 C 24.83 -,BauR 1986,195; Urteil vom 14.11.1957 - 1 C 168.56 -, BVerwGE 5, 351; offengelassen von VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.6.2003 - 3 S 2436/02 -, VBlBW 2004, 263).

24

Nach diesen Grundsätzen wurde der Wintergarten des Klägers in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, denn eine Genehmigung lag nicht vor und der Wintergarten verstieß gegen materielle baurechtliche Vorschriften (1.). Die Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise ist - bis heute - nicht möglich (2.).

25

1. Der Wintergarten, für dessen Errichtung unstreitig keine Genehmigung erteilt worden ist, war im Zeitpunkt seiner Fertigstellung auch materiell illegal, denn er verstieß zum einen gegen die Abstandsflächenvorschrift des § 5 LBO 1995 (a)) und zum anderen gegen die im Bebauungsplan festgesetzte hintere Baugrenze (b)).

26

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 LBO 1995 müssen vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen auf dem Baugrundstück liegen, die von oberirdischen baulichen Anlagen freizuhalten sind. Ihre Tiefe bemisst sich nach der Wandhöhe (§ 5 Abs. 4 Satz 1 LBO 1995) und gegebenenfalls der Gebietsart (§ 5 Abs. 7 Satz 1 LBO 1995). Sie darf jedoch bei Wänden über 5 m Breite 2,5 m nicht unterschreiten; bei Wänden bis 5 m muss die Tiefe der Abstandsflächen mindestens 2 m betragen (§ 5 Abs. 7 Satz 2 LBO 1995). Der Wintergarten des Klägers ist an seiner südöstlichen Seite zwar nur 4,7 m breit. Er hält jedoch den Mindestabstand von 2 m zur Grenze nicht ein. Nach dem vom Kläger zur Genehmigung gestellten Lageplan beträgt der Grenzabstand nur zwischen 1,1 und 1,9 m. Es liegt auch kein Sonderfall nach § 6 Abs. 1 Satz 2 LBO 1995 vor, da der Wintergarten nicht nur einen Nebenraum enthält, sondern Teil des Wohnraums ist.

27

b) Der Wintergarten überschreitet darüber hinaus die im Bebauungsplan festgesetzte hintere Baugrenze. Der Bebauungsplan enthält in seiner Ursprungsfassung für jedes Grundstück ein Baufenster, das durch eine hintere und eine seitliche Baugrenze sowie eine vordere Baulinie gebildet wird. Die Festsetzung der seitlichen Baugrenze wurde durch Änderungssatzung vom 22.6.1998 aufgehoben, die hintere Baugrenze dagegen nicht. Ein Verstoß gegen die Festsetzung der Baugrenze läge nur dann nicht vor, wenn die Festsetzung funktionslos geworden wäre. Das vermag der Senat jedoch nicht festzustellen. Auf dem Bebauungsplan ist zwar der - rechtlich nicht bindende - Vermerk vom 16.8.1989 „Baufenster schon überschritten, Baugrenzen gegenstandslos, Baulinie ist weiterhin zu beachten“ angebracht. Dieser Vermerk ist jedoch mit einem Pfeil versehen, der auf das vom Grundstück des Klägers weit entfernte Grundstück Flst.-Nr. ... am nördlichen Rand des Plangebiets verweist. Der weitere Vermerk vom 12.7.1991: „Baufenster sind durch WiGa schon überschritten“ lässt zwar nicht eindeutig erkennen, ob er sich auf das gesamte Plangebiet oder nur ein bestimmtes Teilgebiet bezieht. Aus ihm kann jedoch jedenfalls nicht der Schluss gezogen werden, dass im Jahr 1999, dem Jahr der Errichtung des Wintergartens, die Überschreitungen bereits so zahlreich und gravierend waren, dass von einer Funktionslosigkeit der Festsetzung ausgegangen werden müsste. Das behauptet auch der Kläger nicht.

28

2. Rechtmäßige Zustände können auch nicht auf andere Weise hergestellt werden. Die Zulassung geringerer Abstandsflächentiefen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO in der Fassung vom 5.3.2010 (LBO 2010) scheidet aus, weil Gründe des Brandschutzes dem entgegenstehen (a)). Die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der bauplanungsrechtlichen Festsetzung der hinteren Baugrenze scheitert an den Voraussetzungen der Vorschrift (b)). Auch eine Verkleinerungsverfügung scheidet aus (c)).

29

a) Der Wintergarten ist nicht nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO 2010 bauordnungsrechtlich genehmigungsfähig. Nach dieser Vorschrift sind geringere Tiefen der Abstandsflächen zuzulassen, wenn Beleuchtung mit Tageslicht sowie Belüftung in ausreichendem Maße gewährleistet bleiben, Gründe des Brandschutzes nicht entgegenstehen und nachbarliche Belange nicht erheblich beeinträchtigt werden. Beleuchtung mit Tageslicht ist aufgrund der verglasten Außenflächen des Wintergartens in ausreichendem Maße gewährleistet. Auch für eine Beeinträchtigung der Belüftung bestehen keine Anhaltspunkte. Allerdings stehen jedenfalls Gründe des Brandschutzes der Zulassung geringerer Tiefen der Abstandsflächen entgegen. Es kommt daher nicht darauf an, ob nachbarliche Belange deshalb nicht beeinträchtigt sind, weil die Eigentümer des angrenzenden Grundstücks Flst.-Nr. ... der Errichtung des Wintergartens zugestimmt hatten (vgl. zu einem solchen Fall VGH Baden-Württ., Urteil vom 24.3.2014 – 8 S 1938/12 –, BauR 2014,1752).

30

§ 27 LBO 2010 enthält Anforderungen u.a. an raumabschließende Bauteile. Nach seinem Absatz 4 müssen Brandwände als raumabschließende Bauteile zum Abschluss von Gebäuden (Gebäudeabschlusswand) ausreichend lang die Brandausbreitung auf andere Gebäude oder Brandabschnitte verhindern. § 7 LBOAVO regelt, in welchen Fällen Brandwände erforderlich sind. Nach dem hier einschlägigen § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBOAVO sind Brandwände als Gebäudeabschlusswand erforderlich, wenn diese Abschlusswände an oder mit einem Abstand von weniger als 2,5 m gegenüber der Nachbargrenze oder mit einem Abstand von weniger als 5 m zu bestehenden oder baurechtlich zulässigen Gebäuden auf demselben Grundstück errichtet werden, es sei denn, dass der Abstand von mindestens 5 m zu bestehenden oder nach den baurechtlichen Vorschriften zulässigen künftigen Gebäuden gesichert ist. Diese Anforderungen erfüllt der Wintergarten des Klägers, der in einem Abstand von weniger als 2,5 m zu Grenze steht, unstreitig nicht.

31

b) Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der im Bebauungsplan festgesetzten hinteren Baugrenze liegen ebenfalls nicht vor. Nach dem hier ausschließlich in Betracht kommenden § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

32

Die Erteilung einer Befreiung scheitert im vorliegenden Fall jedenfalls daran, dass dadurch ein Grundzug der Planung berührt würde. Bei der Festsetzung der hinteren Baugrenze handelt es sich um einen solchen Grundzug der Planung. Die Begründung zum Bebauungsplan ist insoweit zwar unergiebig. Unter Nr. 5 Satz 2 heißt es lediglich:

33

„Auf den Baugrundstücken ist die Stellung der Haupt- und Nebengebäude durch Baulinien und Baugrenzen dargestellt.“

34

Ob es sich bei einer Festsetzung um einen Grundzug der Planung handelt, ist jedoch nicht allein aufgrund der Begründung des Bebauungsplans zu beurteilen, sondern kann sich - wie hier - auch aus der Festsetzung selbst ergeben. Eine hintere Baugrenze ist im Bebauungsplan „B.“ auf sämtlichen Grundstücken im Plangebiet festgesetzt: Sie dient daher im Sinne eines planerischen Grundkonzepts erkennbar dazu, die hinteren Grundstücksteile im gesamten Plangebiet von einer Bebauung mit Hauptgebäuden freizuhalten und zudem ein einheitliches Ortsbild herzustellen. In den hinteren Grundstücksteilen sind nur Nebengebäude vorgesehen.

35

Dieser Grundzug der Planung würde durch eine Befreiung berührt.

36

Ein von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweichendes Vorhaben berührt die Grundzüge der Planung, wenn es dem planerischen Grundkonzept zuwider läuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung in der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist (BVerwG, Urteil vom 18.11.2010 - 4 C 10.09 -, BVerwGE 138, 166). Die Grundzüge der Planung sind somit nur dann nicht berührt, wenn die Abweichung geringes Gewicht besitzt, sodass sie noch von dem im jeweiligen Plan zum Ausdruck gekommenen planerischen Willen der Gemeinde umfasst ist. Von einer Änderung geringen Gewichts kann angesichts der Größe des Wintergartens und des damit verbundenen Maßes der Überschreitung der hinteren Baugrenze nicht gesprochen werden. Denn der Wintergarten ragt mit einer Breite von ca. 8 m und einer Tiefe von 3,6 m in den nach dem Willen des Plangebers nicht überbaubaren hinteren Grundstücksteil hinein. Zudem entfaltet die Zulassung einer Überschreitung der hinteren Baugrenze Vorbildwirkung für andere Grundstücke. Denn die Gründe, die für eine solche Befreiung tragend wären, ließen sich für eine Vielzahl von Grundstücken im Plangebiet anführen (vgl. dazu Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB Kommentar, § 31 Rn. 36).

37

Ein Grundzug der Planung kann durch ein Vorhaben darüber hinaus auch dann nicht mehr berührt werden, wenn er bereits durch die bisherige tatsächliche Entwicklung im Baugebiet so nachhaltig gestört ist, dass das Hinzutreten des Vorhabens nicht mehr ins Gewicht fällt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.11.2010 - 4 C 10.09 -, BVerwGE 138, 166). Das insoweit maßgebende Baugebiet kann ein Teil des Bebauungsplangebiets sein, für den der Bebauungsplan einheitliche Festsetzungen enthält. Ist das einheitlich überplante Gebiet - wie hier - sehr groß, kommt es dagegen auf die Situation im Umfeld des Baugrundstücks an. Denn bei der Prüfung, ob die planerische Grundkonzeption bereits so sehr gestört ist, dass eine weitere Störung nicht mehr ins Gewicht fällt, ist der Einfluss der vorhandenen Bebauung auf das Baugrundstück sowie umgekehrt die Beziehung des Baugrundstücks zu seiner Umgebung zu betrachten. Das setzt eine gewisse räumliche Nähe voraus. Die Umgebung muss das Baugrundstück und - umgekehrt - das Baugrundstück seine Umgebung im Sinne einer städtebaulichen Ordnung (§ 1 Abs. 3 BauGB) beeinflussen können.

38

Eine solche Störung in der räumlichen Nähe des Grundstücks des Klägers liegt hier nicht vor. Maßgebend ist insoweit die Situation auf dem Bebauungsdreieck, das durch die S... Straße, die E... Straße sowie den Weg auf Flst.-Nr. ... gebildet wird, sowie darüber hinaus diejenige auf der dem Grundstück des Klägers gegenüberliegenden Seite der S... Straße von dem Weg auf Flst.-Nr. ... bis auf Höhe der Einmündung der E... Straße und diejenige auf der nördlichen Seite der E... Straße beginnend ab der Einmündung in die S... Straße bis zum Haus Nr. ... (Flst.-Nr. ...). Es handelt sich insgesamt um 20 Grundstücke. In diesem Bereich ist die Zahl der abweichend von der im Bebauungsplan festgesetzten hinteren Baugrenze genehmigten und errichteten Hauptgebäude gering. Es befinden sich dort - einschließlich des Gebäudes des Klägers - nur fünf Gebäude, die mit Gebäudeteilen die hintere Baugrenze überschreiten. Es handelt sich um die Gebäude auf den Grundstücken Flst.-Nr. ..., ..., ..., ... und ... (E... Straße ..., S... Straße ..., ..., ... und ...). Diese fünf Einzelfälle stören die planerische Gesamtkonzeption nicht in dem Maße, dass das mit der Festsetzung der hinteren Baugrenze verfolgte planerische Leitbild durch die Zulassung des Wintergartens des Klägers in der räumlichen Nähe dessen Grundstücks nicht mehr berührt werden könnte. Es kommt hinzu, dass die Grundflächen derjenigen Teile dieser Gebäude, die die hintere Baugrenze überschreiten, deutlich geringer sind als die Grundfläche des Wintergartens des Klägers. Eine bereits vorhandene Störung würde deshalb durch die Zulassung der Überschreitung durch den Wintergarten des Klägers deutlich gesteigert. Auf weiteren Grundstücken befinden sich im nicht überbaubaren hinteren Grundstücksbereich nur Terrassen, Garagen oder sonstige Nebenanlagen. Sie sind daher bei der Prüfung, ob der Grundzug der Planung durch die Zulassung von Hauptgebäuden jenseits der hinteren Baugrenze bereits nachhaltig gestört ist, nicht zu berücksichtigen.

39

c) Eine Verkleinerungsverfügung (§ 47 Abs. 1 LBO) zur Beseitigung des Verstoßes gegen die hintere Baugrenze kam ebenfalls nicht in Betracht. Zum einen hat der Kläger keinen Vorschlag für eine genehmigungsfähige Verkleinerung des Wintergartens unterbreitet. Zum anderen ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass eine Verkleinerung überhaupt möglich ist. Denn es handelte sich nur dann um eine Verkleinerung, wenn dadurch die Identität des Bauwerk nicht verändert würde. Muss der Wintergarten nahezu vollständig abgerissen und anschließend neu aufgebaut werden, fehlte es an dieser Identität. Es läge ein neues Bauvorhaben vor. Da der Wintergarten nahezu vollständig die hintere Baugrenze überschreitet und darüber hinaus den seitlichen Grenzabstand nicht einhält, ist eine identitätserhaltende Verkleinerung nicht möglich. Dies belegt auch der Aktenvermerk des Landratsamtes vom 28.5.2010, wonach der Kläger gebeten habe, auf einen Rückbau zu verzichten, weil dadurch die Konstruktion des Wintergartens zerstört würde.

II.

40

Aufgrund der festgestellten, nicht auf andere Weise zu beseitigenden Verstöße gegen § 5 LBO und gegen die im Bebauungsplan festgesetzte hintere Baugrenze sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Abbruchanordnung nach § 65 Satz 1 LBO gegeben.

41

Das Recht des Landratsamtes zum Einschreiten ist nicht verwirkt, denn eine Verwirkung hoheitlicher Befugnisse ist nicht möglich (vgl. VGH Baden-Württ., Urteil vom 18.12.2012 - 10 S 744/12 -, VBlBW 2013, 189; OVG Rheinl.-Pfalz, Urteil vom 12.6.2012 - 8 A 10291/12 - BauR 2012, 1634; BayVGH, Beschluss vom 18.7.2008 - 9 ZB 05.365 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 25.6.2007 - 10 S 9.07 -, juris). Allenfalls kann das Recht der Behörde auf der Ermessensebene beschränkt sein, falls die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen (vgl. OVG Rheinl.-Pfalz, Urteil vom 12.6.2012, a.a.O; Sauter, LBO Kommentar, § 47 Rn. 48, § 65 Rn. 60). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

42

Für die Verwirkung eines Rechts genügt es nicht, dass der Berechtigte über einen längeren Zeitraum untätig geblieben ist. Er muss vielmehr zusätzlich durch ein Verhalten bei dem Verpflichteten das berechtigte Vertrauen erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen werde, und der Verpflichtete muss tatsächlich darauf vertraut haben (Vertrauensgrundlage). Darüber hinaus muss sich der Verpflichtete infolge seines Vertrauens in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauenstatbestand) (vgl. zu den Voraussetzungen der Verwirkung BVerwG, Urteil vom 20.3.2014 - 4 C 11.13 -, BVerwGE 149, 211, Rn. 30). Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer Vertrauensgrundlage. Denn für die von dem Kläger behauptete Äußerung des Kreisbaumeisters zu Beginn der Bauarbeiten, auf die er vertraut und deshalb den Bau vollendet haben will, ist in den Akten kein Anhaltspunkt zu finden. Ausweislich der Akten benachrichtigte die Gemeinde F. das Landratsamt Karlsruhe mit Schreiben vom 9.6.1999 von Bautätigkeiten zur Errichtung eines Wintergartens. Bei der Besprechung mit dem Bediensteten des Landratsamtes am 23.8.1999 vor Ort war der Bau bereits fertig gestellt. Eine Besichtigung des Bauvorhabens durch einen Behördenmitarbeiter vor Fertigstellung - wie der Kläger sie behauptet - ist in den Akten des Landratsamtes nicht dokumentiert, sodass davon auszugehen ist, dass eine etwaige Besichtigung jedenfalls nicht durch einen Mitarbeiter des Landratsamtes erfolgte. Es erscheint zwar nicht völlig ausgeschlossen, dass in der Zwischenzeit bereits ein Bediensteter der Gemeinde F. das Bauvorhaben besichtigt hatte. Dies wäre hier jedoch nicht maßgebend, da die Gemeinde F. nicht Baurechtsbehörde ist. Es kommt ausschließlich auf das Handeln des Landratsamtes als Baurechtsbehörde an; ein etwaiges Handeln der Gemeinde F. ist ihr nicht zuzurechnen. Der Beweisanregung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 20.2.2014, den früheren Kreisbaumeister als Zeuge zu vernehmen, brauchte der Senat bei dieser Sachlage nicht nachzugehen. Einen förmlichen Beweisantrag hat der Kläger nicht gestellt.

43

Die angefochtene Abbruchanordnung ist auch frei von Ermessensfehlern. Das Landratsamt und das Regierungspräsidium haben berücksichtigt, dass durch den Abbruch ein Vermögenswert vernichtet wird und weitere Kosten verursacht werden. Sie haben diesem Umstand jedoch zu Recht kein überwiegendes Gewicht beigemessen, weil der Kläger ohne die erforderliche Genehmigung und damit auf eigenes Risiko gebaut hat. Der Wintergarten des Klägers zählt nicht zu den verfahrensfreien Vorhaben nach § 50 Abs. 1 LBO in der Fassung vom 8.8.1995 i.V.m. dem Anhang zu dieser Vorschrift, denn er fällt nicht unter die im Anhang unter Nr. 1 bis 12 genannten Gebäude und Gebäudeteile. Eine solche Zuordnung scheitert schon daran, dass der Wintergarten die Qualität eines Aufenthaltsraumes besitzt, denn er erweitert den Wohnraum im Gebäude des Klägers. Es hätte zwar grundsätzlich nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 12 und § 51 Abs. 2 Nr. 1 LBO 1995 auch ein Kenntnisgabeverfahren durchgeführt werden können. Wegen der Unterschreitung der erforderlichen Tiefe der Abstandsflächen und der Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans wäre jedoch die Zulassung einer Abweichung und die Erteilung einer Befreiung erforderlich gewesen. Eine solche Entscheidung der Baurechtsbehörde ist nicht ergangen.

44

Auch dem von dem Kläger hervorgehobenen langen Zuwarten bis zum Erlass der Abbruchanordnung musste die Baurechtsbehörde kein ausschlaggebendes Gewicht beimessen. Die Vorbildwirkung wird nicht dadurch beseitigt, dass der Wintergarten schon lange besteht. Das gilt auch dann, wenn es - wie der Kläger vorträgt - in der Vergangenheit keine Nachahmer gegeben haben sollte.

45

Der Senat teilt des Weiteren nicht die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Ansicht des Klägers, es liege ein Verstoß gegen die Beratungspflicht der Behörde vor, der einen Ermessensfehler nach sich ziehe, weil die Baurechtsbehörde dem Kläger eine Möglichkeit zu einem genehmigungsfähigen Umbau hätte aufzeigen müssen. Die Baurechtsbehörde ist nicht verpflichtet, die Möglichkeiten einer Änderung des Bauwerks zur Beseitigung des Baurechtsverstoßes von Amts wegen zu prüfen und dem Bauherrn geeignete Vorschläge zu unterbreiten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.2.1994 - 4 B 21.94 -, juris). Vielmehr ist es Sache des Bauherrn, der Behörde geeignete Abhilfemaßnahmen vorzuschlagen. Das gilt hier umso mehr, als der Wintergarten des Klägers sowohl gegen die Vorschriften über die einzuhaltenden Abstandsflächen als auch gegen die festgesetzte hintere Baugrenze verstößt, sodass weder das „Ob“ noch das „Wie“ einer Änderung auf der Hand liegen.

46

Es stand auch kein milderes Mittel zur Verfügung, das den Erlass der Abbruchanordnung nicht erforderlich gemacht hätte, um bauordnungsrechtlich rechtmäßige Zustände herbeizuführen. Die im Berufungsverfahren eingeholte fachliche Stellungnahme zum Brandschutz zeigt zwar auf, dass es Möglichkeiten gibt, den Wintergarten brandschutztechnisch zu ertüchtigen. Mit einer der vorgeschlagenen Vorgehensweisen hat sich der Kläger auch grundsätzlich einverstanden erklärt. Eine solche Ertüchtigung ist jedoch allenfalls geeignet, um geringere Abstandsflächen zur seitlichen Grenze zuzulassen. Sie beseitigt indessen nicht den Verstoß gegen die festgesetzte hintere Baugrenze.

47

Die Abbruchanordnung verstößt schließlich nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Nach dem genehmigten Lageplan für ein Bauvorhaben auf dem südöstlich angrenzenden Grundstück Flst.-Nr. ... wurde dort zwar eine Überschreitung der hinteren Grundstücksgrenze mit einem Wintergarten genehmigt. Dieser Wintergarten ist jedoch mit dem des Klägers nicht vergleichbar, da er eine deutlich geringere Grundfläche aufweist. Die Genehmigung des Wintergartens auf dem Nachbargrundstück führt daher nicht zur Rechtswidrigkeit der Abbruchanordnung aus Gleichheitsgründen. Eine Verkleinerungsverfügung auf das seinem Nachbarn genehmigte Maß kam aus den bereits ausgeführten Gründen nicht in Betracht.

48

Auch die auf weiteren Grundstücken genehmigten Überschreitungen der hinteren Baugrenze mit Teilen der jeweiligen Hauptgebäude sind mit der Überschreitung durch den Wintergarten des Klägers nicht vergleichbar. Sofern sie nicht ohnehin nach § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO zulässig sind, wie wohl beispielsweise auf dem Grundstück Flst.-Nr. ..., nehmen diese Überschreitungen jedenfalls eine deutlich geringere Grundstücksfläche in Anspruch als der Wintergarten des Klägers. Dieser Unterschied rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung.

C.

49

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

50

Beschluss vom 14. September 2016

51

Der Streitwert für das Verfahren in beiden Rechtszügen wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts nach § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 GKG in Anlehnung an Nr. 9.5 des Streitwertkataloges 2013 auf jeweils 10.000 EUR festgesetzt.

52

Der Beschluss ist unanfechtbar.