Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-09-29, Aktenzeichen 19 U 98/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0929.19U98.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beklagten - inzwischen getrennt lebende Eheleute - waren
seit 1995 unter der Bezeichnung "Finanzkanzlei L., R. &
Partner" mit der Vermittlung von Versicherungen und
Bausparverträgen befasst.

3

Unter dem 29.04.1996 unterzeichnete der Beklagte zu 1) unter
Benutzung eines Firmenrundstempels der "Finanzkanzlei L., R. &
Partner" einen von dem Kläger vorformulierten Auftrag zur Lieferung
von Kundenpotentialadressen mit Telefonnummern (GA 23f.). Danach
sollten aus bestimmten Postleitzahl-Regionen jeweils vollständige
Kollektionen des verfügbaren Kundenpotentials zu einem Preis von
0,40 DM pro Adresse geliefert werden, und zwar in monatlichen
Teillieferungen eines nicht näher bezeichneten Umfangs.
Hauptkriterium für das Kundenpotential sollten junge,
aufgeschlossene Paare und/oder Familien sein. Für weitere
Leistungen sieht der Vertrag zusätzliche Vergütungen bis zu einem
Gesamtbetrag von 0,65 DM pro Adresse vor. Im Kleingedruckten heißt
es: "Bei Zahlungsverzug wird die Restlieferung zum nächstmöglichen
Termin fällig und zahlbar."

4

Die erste Teillieferung erfolgte noch am 29.04.1996. Unter dem
30.04.1996 übersandte der Kläger eine "Auftragsbestätigung" .
Danach wollte der Kläger ab dem 01.05.1996 aus seinem Gesamtbestand
der jeweiligen Postleitzahl-Regionen in Teillieferungen von je
1.000 Stück Adressen von Kundenpotential mit Telefonnummern zum
Preise von 0,65 DM/Stück auf Disketten liefern, und zwar jeweils in
der ersten Woche eines jeden Monats. Weiter heisst es:

5

"Das Auftragsschreiben enthält leider keine Angabe im Feld
"Umfang der Teillieferungen." Wie mit Ihnen mündlich vereinbart,
lieferten wir Ihnen bereits in der ersten Teillieferung 1000
Adressen. Dies soll auch wie vereinbart der Umfang aller folgenden
Teillieferungen bezüglich dieses Auftrags sein. Wir bitten Sie, uns
diese Ergänzung des Auftragsschreibens zu bestätigen."

6

Wegen der weiteren Einzelheiten des Auftragsschreibens, dessen
Erhalt die Beklagte zu 2) bestritten hat, wird auf Blatt 12 der
Beiakte 128 C 623/96 AG Köln Bezug genommen.

7

Zugleich übersandte der Kläger eine Rechnung über die erste
Teillieferung "aus unserem Gesamtbestand" über 747,50 DM. Die
Rechnung wurde zunächst nicht beglichen. Die Annahme von weiteren
vier Teillieferungen von Ende Mai/Anfang Juni bis September 1996
wurde verweigert.

8

Unter dem 06.08.1996 teilte die Finanzkanzlei L., R. &
Partner dem Kläger mit, dass die Qualität seiner Arbeit zu wünschen
übrig lasse und "wir an einer Geschäftsverbindung nicht gebunden
sind, was wir auch nicht vorhaben." (GA 29). Mit Schreiben vom
28.08.1996 forderte sie den Kläger auf, weitere Zusendungen von
Adressen zu unterlassen und kündigte anderenfalls rechtliche
Schritte an (GA 31f.).

9

In dem Rechtsstreit 128 C 623/96 AG Köln (26 S 313/98 LG Köln)
wurden die Beklagten zur Bezahlung der ersten beiden
Teillieferungen verurteilt. Die weitergehende Klage auf Zahlung
weiterer drei Teillieferungen wurde im Hinblick auf die Kündigung
durch die Beklagten rechtskräftig abgewiesen.

10

Der Kläger hat behauptet, er habe zur Selektierung der Adressen
ein besonderes, auf die Bedürfnisse der Beklagten zugeschnittenes
Computerprogramm entwickelt, das für andere Kunden allenfalls
eingeschränkt verwertbar sei. Schon für die erste Teillieferung,
die er bereits vor Unterzeichnung des Auftrages vom 29.04.1996
fertig gestellt und unmittelbar nach Unterzeichnung des Auftrages
den Beklagten übergeben habe, habe er anhand der Postleitzahlen das
für den Kläger bestimmte Gebiet herausgefiltert, wobei ihm bei
Vertragsschluss auch hierfür eine entsprechend fertig vorbereitete
Software nicht zur Verfügung gestanden habe (GA 113). Dies gelte
auch für den zweiten Arbeitsschritt, in dem er die Adressen, in
denen ein männlicher und ein weiblicher Vorname angegeben sei,
ausgesondert habe; auch hier sei zum Zeitpunkt der ersten Lieferung
das Programm noch nicht vollständig entwickelt worden, weil er
verständlicherweise habe abwarten wollen, ob der Vertrag zustande
komme (GA 114). Für die erste Teillieferung habe er daher die
tauglichen Adressen "am Bildschirm" durchlaufen lassen und
diejenigen herausgefiltert, bei denen sowohl ein weiblicher als
auch ein männlicher Vorname aufgeführt gewesen sei (GA 114). Für
die zweite Teillieferung habe er die Postleitzahlengebiete "per
Hand" ausgewählt und die Adressen dann in einem zweiten
Arbeitsschritt ausgewählt. Das hierzu erforderliche Programm zur
Auswahl der Vornamen sei entwickelt und fertiggestellt worden.
Dabei seien wochenlang zahllose Namensvergleiche und sogenannte
Leerschritt-Tests unternommen worden. Diese Vorleistungen seien
vertragsgemäß erbracht worden (GA 19, 115). Schon vor der zweiten
Teillieferung seien auf diese Weise 142.000 Adressen vollständig
selektiert und aufbereitet gewesen (GA 115). Wenn er zunächst nur
einen Teilbereich des Gesamtbestandes selektiert hätte, hätten bei
jeder neuen Lieferung die Adressen aus dem Gesamtbestand monatlich
wiederkehrend auf das Hauptkriterium analysiert werden müssen. Der
Aufwand hierfür wäre schon nach kurzer Zeit unverhältnismäßig
größer gewesen, wobei er davon hätte ausgehen können, dass es sich
um ein Vertragsverhältnis von längerer Dauer gehandelt habe (GA
116).

11

Abzüglich der im Vorverfahren geltend gemachten Vergütung für
5.000 Adressen stehe ihm daher, nachdem der Vertrag nicht zur
Durchführung gelangt sei, für 137.000 Adressen à 0,55 DM abzüglich
ersparter Aufwendungen von 2.466,00 DM ein Betrag von 84.545,44 DM
inklusive 16 % Mehrwertsteuer zu.

12

Soweit der Kläger mit der Behauptung, weitere 242.000 Adresse
vorselektiert zu haben, einen weiteren Betrag von 51.404,24 DM
geltend gemacht hatte, hat er die Klage mit Schriftsatz vom
25.11.1999 zurückgenommen.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn
84.545,44 DM nebst 12,5 % Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen Zug
um Zug gegen Übergabe von 137.000 Adressen, Kundenpotential der
Postleitzahlregionen 50, 51, 52, 53, 56 und 57.

15

festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der im Antrag
zu 1. genannten Adressen im Annahmeverzug befinden.

16

Die Beklagten haben beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Die Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, sie sei nicht
passivlegitimiert. Im übrigen haben die Beklagten die Ansicht
vertreten, es sei ein verbindlicher Vertrag nicht zustande
gekommen. Bei der ersten Teillieferung habe es sich nur um eine
Probelieferung zur Prüfung der Kompatibilität des Programms mit den
Makros sowie der Qualität der benannten potentiellen Kunden
gehandelt. Da das Produkt, wie dem Kläger im Mai 1996 telefonisch
mitgeteilt, nicht tauglich gewesen sei, weil die benannten
potentiellen Kunden nicht dem Anforderungsprofil der Beklagten
entsprochen hätten und auch der Datentransport innerhalb des Makro
Programms der Beklagten nicht funktioniert habe, hätten sie vom
Vertrag Abstand genommen (GA 70). Der Kläger habe im Übrigen auch
nicht in ihrem Auftrag ein Programm geschrieben habe; dieses sei
vielmehr schon vor Abschluss des Vertrages erstellt gewesen. Aus
den Vorgesprächen zum Auftrag sei deutlich geworden, dass der
Kläger bereits die Möglichkeit gehabt habe, Adressen zu selektieren
(GA 151).

19

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung
im einzelnen wird auf das landgerichtliche Urteil, GA 160ff., Bezug
genommen.

20

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht
eingelegte und begründete Berufung des Klägers.

21

Der Kläger behauptet, man habe lange über die Einzelheiten des
Auftrags und der Geschäftsidee gesprochen, durch bestimmte Vornamen
und die Art der Eintragung von Ehepaaren im Telefonbuch eine
geeignete Kundenklientel für den Abschluss insbesondere von
Lebensversicherungen "herauszufiltern". Das entwickelte
Computerprogramm, an dem er viele Tage über 120 Stunden gearbeitet
habe, um Vornamen auszuwählen und sie in sein Programm zu
integrieren, sei in der Lage gewesen, auf Knopfdruck und immer
wieder neu die Adressen nach den geschuldeten Vorgaben zu
selektieren und auszuweisen (GA 208). Deshalb habe die Gesamtmenge
der relevanten Adressen jedenfalls zum Zeitpunkt der jeweiligen
Leistungserbringung festgestanden. Aus diesem Grunde sei § 649 BGB
anzuwenden. Es habe sich um einen Individualvertrag gehandelt, so
dass die Bestimmungen des AGBG nicht anwendbar seien.

22

Vor Auftragserteilung habe er eine technische Machbarkeitsstudie
erstellt, um festzustellen, ob eine Selektierung nach Vornamen
möglich sei. Im Zusammenwirken mit einer Mitarbeiterin der
Beklagten, der Zeugin K., sei dann die Idee geboren worden, im
Interesse der Firma der Beklagten interessante Adressen
herauszufiltern. "Parallel und in Erwartung des dann auch erteilten
Auftrages" (GA 271) habe er sodann ein Softwareprogramm entwickelt,
wonach die entsprechenden Adressen in einer separaten Datenbank
gespeichert worden seien. Diese Adressen hätten dann in einer
selbst lernenden Weise über Signifikanzkennziffern an die
speziellen Eigenheiten der Kundenklientel angepasst werden sollen
(GA 272). Bereits zum Zeitpunkt des Vertragschlusses sei das System
aber in der Lage gewesen, auf einen Schlag alle geschuldeten
Adressen aus den Postleitzahlbezirken auszudrucken (GA 273). Dabei
habe es sich um 146.844 Adressen gehandelt, wobei jede 142. Adresse
zur Auslieferung gekommen sei. Er habe insgesamt an diesem
speziellen Software-Programm viele Tage gearbeitet (GA 210, 116,
117).

23

Der Kläger beantragt,

24

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den
erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

25

Die Beklagten beantragen,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Die Beklagte zu 2) bestreitet weiterhin ihre Passivlegitimation.
Darüber hinaus sind beide Beklagten der Ansicht, dass der Vertrag
frei kündbar gewesen sei. Sie bestreiten, dass der Kläger das
Softwareprogramm allein im Hinblick auf das Vertragsverhältnis
zwischen den Parteien entwickelt habe; vielmehr sei davon
auszugehen, dass das Programm auf einer fertigen Adresssoftware
basiere und von einer Vielzahl von Versicherungsagenturen für den
Vertrieb genutzt werden könne. Wenn dies nicht geschehe, so liege
dies daran, dass das Programm nicht leiste, was der Kläger seinen
Kunden verspreche. Im Übrigen werde bestritten, dass der Kläger die
kompletten Leistungen bereits vor der zweite Teillieferung erbracht
habe.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen sind.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen
Erfolg.

31

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 84.545,44 DM Zug
um Zug gegen Übergabe von 137.000 Adressen nicht zu.

32

1.

33

Dem Kläger steht gemäß § 631 BGB eine Werklohnforderung für die
Erstellung des Software-Programms selbst nicht zu. Ein Vertrag über
die Erstellung und den Verkauf oder die Nutzung der von ihm
gefertigten Software ist zwischen den Parteien nicht zustande
gekommen. Gegenstand des am 29.04.1996 erteilten Auftrages war
nicht das von dem Kläger erstellte Softwareprogramm, sondern die
Auslieferung von Kundenpotentialadressen. Der Kläger konnte mithin
nicht die Zahlung von Werklohn für die Erstellung der Software
verlangen, an der er viele Tage über insgesamt 120 Stunden
gearbeitet haben will, sondern zunächst nur die Erfüllung des
abgeschlossenen Vertrages über monatliche Teillieferungen von 1.000
Adressen.

34

2.

35

Auch einen Anspruch auf Bezahlung für von ihm zu liefernde
Kundenpotentialadressen hat der Kläger nicht. Denn die Beklagten
haben den hierüber abgeschlossenen Vertrag wirksam gekündigt, ohne
gemäß § 649 BGB zur Fortzahlung des Werklohns verpflichtet zu
sein.

36

a) Es kann dahin stehen, ob das Konzept des Klägers und die
hierauf beruhenden Teillieferungen mangelfrei erbracht worden sind.
Selbst wenn die gelieferten Adressen, wie der Kläger behauptet, zum
vertraglich vorausgesetzten Gebrauch geeignet gewesen sind,
schließt dies das Recht der Beklagten zur ordentlichen Kündigung
hier nicht aus. Es konnte deshalb auch offen bleiben, ob die
Behauptung der Beklagten zutrifft, der Vertrag sei zunächst nur auf
Probe geschlossen worden.

37

b) Bei dem Vertrag zwischen den Parteien - daran, dass auch die
Beklagte zu 2) Vertragspartnerin geworden ist, bestehen nach den
zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auch aus der Sicht des
Senats keine ernsthaften Zweifel - handelt es sich um einen auf
unbestimmte Zeit und über unbestimmte Mengen geschlossenen
Sukzessivlieferungsvertrag. Gegenstand des Vertrages war die
Lieferung von monatlich 1.000 Kundenpotentialadressen. Der Vertrag
sollte nach seinem Wortlaut nicht auf eine bestimmte Dauer laufen;
die Gesamtzahl der zur Lieferung gehörenden Adressen war ebenfalls
nicht bestimmt. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des
Vertrages, wonach die Gesamtzahl der zur Lieferung gehörenden
Adressen erst während der Abwicklung des Auftrages bestimmt werden
sollte. Aus dieser Formulierung kann indes nicht abgeleitet werden,
dass die Gesamtzahl der zu liefernden Adressen bei
Vertragsabschluss bereits bestimmbar gewesen ist. Gleiches gilt für
die Formulierung, dass aus den einzelnen Postleitzahl-Regionen
"jeweils vollständige Kollektionen des verfügbaren Kundenpotentials
geliefert werden" sollten. Für die Frage, wie weit die
Vertragserklärungen der Parteien reichen, ist nicht auf eine
objektive Bestimmbarkeit ex post abzustellen, sondern auf den
objektiven Erklärungsgehalt bei Abgabe der Willenserklärungen aus
verständiger Sicht des Vertragspartners. Die Beklagten konnten den
von dem Kläger vorformulierten Vertragstext nicht so verstehen,
dass für diesen bereits ein zur Auslieferung kommendes
Gesamtvolumen feststellbar gewesen ist, das sich auf insgesamt
142.000 Adressen sowie weitere 242.000 vorselektierte Adressen
beziehen sollte. Der Kläger hatte unstreitig während der
Vertragsverhandlungen ein solches Volumen auch nicht annähernd zur
Sprache gebracht oder angeboten. Im Auftrag ist die Gesamtzahl der
Adressen ausdrücklich offen gelassen. Die für die Anzahl der
Teillieferungen vorgesehenen "Kästchen" sind von den Beklagten
nicht ausgefüllt worden. Durch die Unterzeichnung des Vertrages in
Unkenntnis der vom Kläger zur Verfügung gehaltenen
Adressengesamtzahl haben die Beklagten sich aus der verständigen
Sicht des Klägers daher auch nicht ihrerseits mit der Lieferung
einer solchen Vielzahl von Adressen einverstanden erklärt, die, wie
das Landgericht im einzelnen ausgeführt hat, zu einer vertraglichen
Bindung der Beklagten über Jahre und Jahrzehnte geführt hätte und
die für die Beklagten in einer solchen Anzahl auch nicht brauchbar
gewesen wären. Daran ändert sich auch nichts, wenn man auf die
Auftragsbestätigung des Klägers vom 30.04.1996 abstellt, in der
ebenfalls die Anzahl der Teillieferungen nicht bestimmt wird.
Vereinbart ist vielmehr nur die Lieferung "aus unserem
Gesamtbestand" in Teillieferungen zu je 1.000 Adressen. Ohne
ergänzende mündliche Absprachen zwischen den Parteien, die vom
Kläger nicht substantiiert vorgetragen worden sind, mussten die
Beklagten den Text nicht so verstehen, dass sie sich
verpflichteten, den gesamten Bestand des Klägers abzunehmen,
sondern eine unbestimmte Menge von Teillieferungen à 1.000
Adressen.

38

c) Ist durch den Vertrag danach ein unbefristetes
Dauerschuldverhältnis begründet worden, so konnten sich die
Beklagten von diesem durch Kündigung jederzeit, zumindest jedoch
mit Wirkung zum 1.10.1996 - über den Zeitraum bis zum 30.09.1996
ist rechtskräftig im Vorprozess 28 C 623/96 AG Köln entschieden -
lösen. Die Kündigung haben sie wirksam spätestens durch das
Schreiben vom 6.08.1996 erklärt.

39

aa) Zu Unrecht beruft sich der Kläger darauf, die Beklagten
seien nach Kündigung des Vertrages gemäß § 649 BGB verpflichtet,
die vereinbarte Vergütung zu bezahlen. Die Regelung des § 649 BGB
ist nämlich vorliegend nicht einschlägig. Es geht hier nicht um den
in § 649 BGB besonders geregelten Fall der Kündigung des Bestellers
vor Vollendung

40

des Werkes. Das Werk des Klägers - Selektierung von
Kundenpotentialadressen - war zum Zeitpunkt der Kündigung nach
seinem eigenen Vortrag beendet und sogar schon vor der Beauftragung
durch die Beklagten im wesentlichen abgeschlossen. Der von den
Parteien abgeschlossene Vertrag betraf hingegen allein die
sukzessive Lieferung einer unbestimmten Gesamtzahl solcher
Kundenpotentialadressen in monatlichen Tranchen à 1.000 Stück. Wie
lange die Beklagten, die daneben keinen Auftrag zur Erstellung des
Softwareprogrammes und Selektierung einer bestimmten Anzahl von
Kundenadressen erteilt hatten, an diesen Sukzessivlieferungsvertrag
gebunden waren, richtet sich nicht nach § 649 BGB, sondern nach den
allgemeinen Grundsätzen, die zur ordentlichen Kündigung von
unbefristeten Dauerschuldverhältnissen entwickelt worden sind (vgl.
Staudinger/Peters, BGB, 13. Aufl. § 649 Rdnr. 38 m.w.N.).

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bb) Danach kann ein auf eine gewisse Dauer angelegtes
Schuldverhältnis, wenn die Parteien sich nicht über seine Auflösung
einigen, auch durch ordentliche Kündigung aufgelöst werden, weil
grundsätzlich alle Dauerschuldverhältnisse - wenn auch ggfs. unter
Einhaltung bestimmter Fristen - gekündigt werden können. Dabei sind
die Länge der Kündigungsfristen und die sonstigen tatbestandlichen
Voraussetzungen der Kündigung in Analogie zu den gesetzlichen
Kündigungsvorschriften unter Berücksichtigung des geschlossenen
Vertrages zu ermitteln (Staudinger/Schmidt, aaO, Einl. zu §§ 241ff.
Rdnr. 381 m.w.N.). Alle wesentlichen Begleitumstände sind unter
Abwägung der Interessenlage der Parteien nach Treu und Glauben und
der Verkehrssitte zu ermitteln (BGH LM § 242 (Bc) BGB Rdnr. 8; OLG
München NJW-RR 1996, 561)

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cc) Es kann dahinstehen, ob man mit dem Landgericht in Analogie
zu § 621 Nr. 3 BGB spätestens eine Kündigung mit Wirkung zum
31.08.1996 bejaht oder ob man, ggfs. in entsprechender Anwendung
des § 627 BGB, ein Recht zur jederzeitigen Kündigung annimmt. Nach
Auffassung des Senats ist nämlich schon nach der auf den
Formulierungen des Klägers beruhenden Vertragsgestaltung eine
jederzeitige Kündigung, jedenfalls aber eine Kündigung mit den
kurzen Fristen des § 621 BGB, spätestens aber zum 1.10.1996 möglich
gewesen. Dies folgt aus den Begleitumständen des Vertragsschlusses
nach Abwägung der Interessenlage beider Parteien, wie sie letztlich
auch das Landgericht vorgenommen hat.

43

(1)

44

Bei der Interessenabwägung war zunächst zu berücksichtigen, dass
der Kläger es als Hersteller der Software und Kenner des von ihm
intendierten Gesamtvolumens des Vertrages in der Hand gehabt hätte,
durch einen eindeutigen Vertrag mit einer eindeutigen Laufzeit oder
einer jedenfalls der Größenordnung nach offengelegten
Gesamtliefermenge eine auch für die Beklagten eindeutige
Vereinbarung zu treffen. Er hätte auch einen Ausschluss des
Kündigungsrechts oder eine entsprechend lange Kündigungsfrist
vereinbaren und den Beklagten auf diese Weise deutlich machen
können, dass er einen langfristigen Vertrag abschließen wollte.
Wenn er hiervon absah, legt dies unter den gegebenen Umständen den
Schluss nahe, dass er die von ihm zu selektierende Gesamtmenge
nicht offenlegte, weil er befürchtete, die Beklagten zum Abschluss
eines erkennbar langfristigen Vertrages über eine enorme
Liefermenge nicht gewinnen zu können. Das Fehlen eindeutiger
Regelungen muss nach Auffassung des Senats zu Lasten eines solchen
Vertragspartners gehen, der sein Softwareprogramm kennt und deshalb
zu einer entsprechenden Aufklärung seines Geschäftspartners
verpflichtet ist. Dass eine solche Aufklärung stattgefunden hat,
hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Er hätte hierzu genau
bezeichnen müssen, in welchem Zusammenhang er die Beklagten über
den Umfang des von ihm beabsichtigten Geschäfts informiert haben
will.

45

(2)

46

Zu berücksichtigen war ferner, dass den Beklagten die Qualität
der Lieferung des Klägers unstreitig nicht bekannt war. Sie haben
mit Abschluss des Vertrages vielmehr die ersten 1.000 Adressen
erhalten und hatten erst von diesem Zeitpunkt an Gelegenheit zu
prüfen, ob diese für ihre Zwecke einsetzbar und geeignet waren, die
gewünschte Umsatzsteigerung zu erbringen. Bei dieser Sachlage
konnte der Kläger, auch wenn er ein an sich fehlerfreies Produkt
geliefert hätte, nicht davon ausgehen, die Beklagten wollten in
diesem Stadium bereits eine Verpflichtung auf eine nennenswerte
Dauer begründen.

47

(3)

48

Der Kläger kann sich schließlich nicht darauf berufen, er habe
allein für die Beklagten erhebliche Vorleistungen erbracht, die so
für andere Kunden nicht nutzbar seien. Wollte der Kläger das
Risiko, diese Vorleistungen nicht vergütet zu erhalten, nicht
eingehen, so hätte er zuvor mit den Beklagten eine entsprechende
eindeutige Vergütungsvereinbarung treffen können und müssen. Mit
dieser Begründung kann er deshalb nicht die Beklagten verpflichten,
Kundenadressen abzunehmen, an denen diese kein Interesse mehr
haben. Die Beklagten haben insofern keinen Vertrauenstatbestand
geschaffen, aus dem der Kläger hätte entnehmen können, sie würden
ihm seine Vorarbeiten durch die langfristige Abnahme der
selektierten Adressen vergüten. Hierzu hätte es einer klaren
Regelung bedurft. Allein die Vereinbarung von Teillieferungen à
1.000 Stück reicht, wie dargelegt, hier nicht aus, um eine über den
Zeitraum bis Oktober 1996 bestehende Vertragsbindung
anzunehmen.

49

Die Vorarbeiten vor der ersten Teillieferung waren dabei schon
deshalb nicht zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, weil die
Beklagten zu diesem Zeitpunkt weder eine vertragliche Bindung
eingegangen waren noch einen entsprechenden Vertrauenstatbestand
geschaffen hatten. Die technische Machbarkeitsstudie (GA 271),
dessen Ergebnis der Kläger nicht mitteilt, hatte er nach seinem
eigenen Vortrag bereits vor Aufnahme von Kontakten zu den Beklagten
oder ihren Mitarbeitern erstellt. Soweit er gemeinsam mit der
Zeugin K., einer Mitarbeiterin der Beklagten, die Idee,
"interessante Adressen herauszufiltern", geboren und "parallel und
in Erwartung des dann auch erteilten Auftrags" (GA 271) ein
Softwareprogramm entwickelt haben will, welches männliche und
weibliche Vornamen in Adressen erkannt und die entsprechenden
Adressen in einer separaten Datenbank gespeichert habe, handelt es
sich nicht um Vorleistungen, die speziell für die Beklagten mit
deren Kenntnis erbracht worden sind. Bis zu diesem
Entwicklungsschritt hatte der Kläger vielmehr nach seinen eigenen
Angaben keinen Auftrag der Beklagten, sondern arbeitete auf eigenes
Risiko.

50

Aber auch soweit der Kläger behauptet, nach Vertragsabschluss
und vor der zweiten Teillieferung Ende Mai/Anfang Juni 1996
Vorarbeiten geleistet zu haben, kann das bei der Abwägung der
Interessen der Parteien nicht zu seinen Gunsten Berücksichtigung
finden. Zum einen hat der Kläger nicht genau dargetan, welcher Teil
der mit 120 Arbeitsstunden angegebenen Leistungen auf die Zeit nach
Vertragsschluss entfallen ist. Im Gegenteil hat er im
Berufungsverfahren vorgetragen, das von ihm entwickelte
Softwareprogramm sie zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in der
Lage gewesen, auf einen Schlag alle geschuldeten Adressen aus den
Postleitbezirken zum Einsatz zu bringen (GA 273). Zum anderen hat
er nach seinen Darlegungen jedenfalls bereits für die zweite
Teillieferung von 1.000 Adressen den Gesamtbestand von 142.000
Adressen selektiert, wobei hierzu keinerlei Absprachen zwischen den
Parteien vorgetragen sind und von Anfang an erkennbar war, dass die
Beklagten an der Auswahl von 142.000 Adressen zu Vertragsbeginn
ersichtlich kein Interesse haben konnten. Der Kläger räumt insofern
auch selbst ein, dass sich dieser Aufwand nur im Hinblick auf ein
Vertragsverhältnis von längerer Dauer gelohnt hätte und dass eine
monatlich wiederkehrende Analyse auf das Hauptkriterium zunächst
weniger aufwendig gewesen wäre (GA 116). Auch das zeigt aber
wiederum, dass der Kläger den Beklagten solche Vorleistungen nicht
entgegenhalten kann, die in Erwartung eines längerfristigen
Auftrages zur eigenen Arbeitserleichterung bereits "im Vorgriff"
getätigt wurden, zumal dies auf Kosten der Aktualität der Daten
ging. Solange er die Beklagten über den Umfang der Arbeiten und
beabsichtigten Lieferungen im Unklaren ließ, kann er nicht
seinerseits die Vorleistungen berücksichtigen wollen. Soweit danach
überhaupt davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger nach
Vertragsschluss noch "Vorleistungen" erbracht hat, spricht
schließlich einiges dafür, dass diese bei einer Vertragsbeendigung
bis Oktober 1996 auch abgegolten waren. Es kommt hinzu, dass ein
Sachverständiger an Hand von Disketten auch nicht zuverlässig
ermitteln könnte, welche Vorleistungen der Kläger zu welchen
Zeitpunkten erbracht hat.

51

Schließlich hat der Kläger auch nicht nachvollziehbar dargelegt,
dass die von ihm geleisteten Arbeiten allein dem Unternehmen der
Beklagten potentielle Kunden für den Abschluss von
Lebensversicherungsverträgen zugeführt hätten. Es ist nicht
erkennbar, warum nicht auch andere Versicherungsunternehmen und
-vertreter Interesse an der für den genannten Postleitzahlenbereich
entwickelten Software gehabt haben sollten. Geht man aber von
letzterem aus, so rechtfertigen die Vorleistungen des Klägers
ohnehin nicht, die Beklagten aus diesem Grunde länger am Vertrage
festzuhalten.

52

3.

53

Da die Beklagten nach allem zur Kündigung des Vertrages
berechtigt waren, kommen auch Schadensersatzansprüche des Klägers
wegen Nichterfüllung, Verzuges oder positiver Vertragsverletzung
nicht in Betracht. Auch Ansprüche aus culpa in contrahendo scheiden
mangels eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen den
Parteien aus.

54

4.

55

Soweit der Kläger sich schließlich auf die Klausel im
"Kleingedruckten" des Auftrags beruft, wonach bei Zahlungsverzug
die Restlieferung zum nächstmöglichen Zeitpunkt fällig und zahlbar
wird, kann die Wirksamkeit einer solchen Klausel dahinstehen. Denn
die Beklagten hatten, bevor sie durch die Mahnung des Klägers vom
9.08.1996 (GA 30) in Verzug gerieten, ihrerseits das
Vertragsverhältnis bereits wirksam gekündigt. Über die
Verpflichtung zur Zahlung der rückständigen Raten und der weiteren
Raten bis September 1996 ist rechtskräftig entschieden, so dass der
Kläger insoweit Rechte nicht mehr geltend machen kann.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

57

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

58

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des
Klägers: 84.545,44 DM.