Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-07-01, Aktenzeichen 11 U 29/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0701.11U29.94.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache
keinen Erfolg.

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Bedenken gegen die Zulässigkeit der
Feststellungs-anträge bestehen nicht, da die behaupteten Schäden
jedenfalls möglich sind, ihr Umfang jedoch noch ungewiß ist (vgl.
Zöller/Stephan, ZPO, 18. Aufl., § 256, Rdnr. 8 a).

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Das Landgericht hat zu Recht einen
Nachbesserungs-anspruch der Klägerin gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B und die
Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz der Folgeschäden gemäß § 13
Nr. 7 Abs. 2 VOB/B festge-stellt, die auf Grund der mangelhaften
Verlegung des Estrichs bereits entstanden sind und im Zu-ge der
erforderlichen Nachbesserungsarbeiten noch entstehen können (Ziffer
2 und 3 der Klage).

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Eine Verjährung dieser Ansprüche ist
nicht einge-treten.

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Daß die Verlegung des Estrichs in dem
Altbauteil des Geschäftslokals des Eigentümers M. durch die
Beklagte mangelhaft erfolgt ist, hat der Sachver-ständige Dr. O. in
seinem Gutachten vom 18. Ju-li 1991 eingehend und überzeugend
dargestellt und wird auch von der Beklagten nicht ernstlich
bestritten. So sind die Lagerungsbedingungen des Estrichs
mangelhaft, da er teilweise unmittelbar auf dem Untergrund,
teilweise auf einer, teilweise auf zwei Dämmplatten aufliegt, was
wiederum eine ungleichmäßige Absenkung unter Lasten zufolge hat.
Die Estrichdicke schwankt extrem und ist stellen-weise entgegen den
Regelungen der DIN 18560 zu gering. Ferner wurde der Estrichmörtel
in Teilbe-reichen nicht fachgerecht verdichtet. Hinzu kommen nicht
ordnungsgemäß verlegte Bewehrungsmatten und hohlliegende
Dämmplatten.

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Demnach ist die Beklagte gemäß § 13
Zif-fer 5 Abs. 1 VOB/B zur Nachbesserung verpflichtet, nachdem der
zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der VOB/B
unterliegt.

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Ferner ist die Beklagte zum Ersatz der
Mangelfol-geschäden gemäß Ziffer 2 und 3 des Klageantrages
verpflichtet, § 13 Ziffer 7 Abs. 2 VOB/B. Der Ein-tritt solcher
Mangelfolgeschäden ist wahrschein-lich. Denn es handelt sich um
Räumlichkeiten, die als Geschäftslokal vermietet sind, so daß sich
der Mieter einerseits für die Zeit vor Durchfüh-rung der
Nachbesserungsarbeiten möglicherweise auf Mietminderung berufen
kann, was im übrigen, wie die vorgelegte Korrespondenz zeigt,
bereits angedroht wurde. Weiter liegen für den Fall der Erneuerung
des Estrichs wirtschaftliche Nachteile wegen der anfallenden
Umräumarbeiten und der zeit-weisen Stillegung des
Geschäftsbetriebes auf der Hand.

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Auch die weiteren Voraussetzungen des §
13 Zif-fer 7 Abs. 2 VOB/B liegen vor.

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Der mangelhaft verlegte Estrich, der
bereits zu Rissebildungen geführt hat, stellt einen wesent-lichen
Mangel dar, der die Gebrauchsfähigkeit der Räumlichkeiten als
Geschäftslokal erheblich beeinträchtigt. Abgesehen von den
vorhandenen Ris-sen, deren Umfang wegen des Teppichbodens nicht
vollständig festgestellt werden kann, ist nämlich im Rahmen des
Geschäfts mit Transporten und dem Abstellen größerer Lasten zu
rechnen, was weitere

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Rissebildungen und Einbrüche zur Folge
haben kann und somit die Gebrauchstauglichkeit erheblich
be-einträchtigt. Entgegen der Meinung der Beklagten ist der
jetzige, in vollem Umfang nicht bekannte Zustand dabei nicht
entscheidend.

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Daß die Mängel durch fahrlässige
Ausführung verur-sacht wurden, wird auch von der Beklagten nicht in
Abrede gestellt. Schließlich ist nach den Fest-stellungen des
Sachverständigen von einem Verstoß gegen anerkannte Regeln der
Technik auszugehen.

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Die Beklagte kann sich gegen das
Nachbesserungs- und Schadensersatzverlangen der Klägerin nicht mit
Erfolg auf die von ihr behauptete Vereinbarung ge-mäß ihrem
Schreiben vom 16. August 1990 berufen.

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Ob tatsächlich eine solche Vereinbarung
wirksam zustande gekommen ist oder ob es sich lediglich um ein
Angebot der Beklagten zur Mängelbeseitigung handelt, wie es sich
nach dem klägerischen Vor-bringen darstellt, kann dahinstehen. Denn
selbst wenn die Parteien sich in der von der Beklagten behaupteten
Weise geeinigt hätten, sollte damit noch keine abschließende und
weitere Nachbesse-rungsarbeiten ausschließende Regelung getroffen
werden. Dies zeigt bereits die Formulierung, daß zum Teil
"provisorisch" beigearbeitet werden soll-te, und ergibt sich
darüberhinaus aus dem Inhalt der Erklärung, wonach die
"Gewährleistung für unsere Arbeiten" verlängert werden soll.
Dadurch

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wurden weitere Nachbesserungsarbeiten
gerade nicht ausgeschlossen.

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Auch kann die behauptete Vereinbarung
nicht in dem Sinne ausgelegt werden, daß Nachbesserungsarbeiten an
sämtlichen anderen Stellen damit ausgeschlossen sein sollten. Für
eine solche weitgehende Ausle-gung fehlen jegliche inhaltlichen
Anhaltspunkte; darüberhinaus waren zum damaligen Zeitpunkt nur drei
Schadstellen bekannt und auch Gegenstand ei-ner möglichen
Vereinbarung.

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Schließlich kam es unstreitig nicht zur
Durchfüh-rung dieser angeblich vereinbarten Regelung, so daß
bereits aus diesem Grund eine Bindungswirkung entfällt. Denn das
Verhalten beider Parteien nach dem geplanten Nachbesserungstermin
vom 10. Novem-ber 1990 läßt zweifelsfrei erkennen, daß nicht mehr
weiter auf der Basis des Schreibens vom 16. August 1990
fortgefahren und verhandelt werden sollte. Nach Einleitung des
Beweissicherungsver-fahrens durch die Klägerin mit Antragsschrift
vom 19. Dezember 1990 hat nämlich auch die Beklagte - soweit
erkennbar - mit keinem weiteren Schreiben mehr Bezug auf die jetzt
von ihr behauptete Ver-einbarung genommen. Das Verhalten beider
Parteien stellt sich danach als eine konkludente Aufhebung der im
Schreiben vom 16. August 1990 enthaltenen Regelung dar, sofern eine
solche je getroffen wurde.

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Die Klägerin hat auch nicht durch
treuwidriges Verhalten, indem sie bei einem Treffen am 10.
No-vember 1990 die Nachbesserungsarbeiten zunächst nicht weiter
gestattet hat, ihre Gewährleistungs-rechte verloren (vgl. dazu
MünchKomm/Soergel, BGB, 2. Aufl., § 633 Rdnr. 137). Denn dieser
Abbruch der Nachbesserungsarbeiten erfolgte nicht grund-los,
sondern stand in Zusammenhang mit dem Verhal-ten der Beklagten. Die
Klägerin hat dargelegt, daß die Nachbesserungsarbeiten an diesem
Tag deshalb zunächst eingestellt wurden, weil der Geschäfts-führer
der Beklagten überraschend die Übernahme der Gewährleistung, wie
sie im Schreiben vom 16. August 1990 vorgesehen war, abgelehnt
habe.

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Dieses Vorbringen hat die Beklagte in
erster Instanz nicht, in zweiter Instanz nur unsubstanti-iert
bestritten. Im übrigen hat sie, obwohl sie insoweit darlegungs- und
beweisbelastet ist, ihre Darstellung nicht unter Beweis gestellt,
so daß die klägerische Version zum Vorfall vom 10. Novem-ber 1990
zugrunde zu legen ist.

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Die vorläufige Untersagung der
Nachbesserungsar-beiten war demnach gerechtfertigt, da das gesamte
Vorgehen auf der Vereinbarung bzw. dem Vorschlag der Beklagten
gemäß Schreiben vom 16. August 1990 basierte und in Zusammenhang
mit der "Verlänge-rung" der Gewährleistungsfristen stand.

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Schließlich ist auch nicht ersichtlich,
daß die Klägerin damit endgültig eine Nachbesserung durch die
Beklagte untersagen wollte. Dagegen spricht

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bereits ihr Schreiben vom 30. November
1990, in dem sie wiederum Erneuerung des Estrichs verlangt.

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Deshalb kann das Verhalten der
Klägerin, der aufgrund der neuen Situation am 10. November 1990
eine Überlegungszeit einzuräumen war, nicht als treuwidrige und
endgültige Untersagung der Nach-besserung durch die Beklagte mit
der Folge des Verlustes aller Gewährleistungsrechte angesehen
werden.

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Die Ansprüche auf Nachbesserung und
Ersatz des Mangelfolgeschadens sind nicht verjährt.

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Zwar ist die zweijährige
Verjährungsfrist gemäß § 13 Ziffer 4 VOB/B Ende 1987/Anfang 1988
abgelau-fen, da unstreitig eine Abnahme im Anschluß an die
Durchführung der Arbeiten im Dezember 1985 erfolgt ist.

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In entsprechender Anwendung des § 638
Satz 1 BGB ist hier aber eine Verletzung der Offenbarungs-pflicht
des Unternehmers bei Abnahme des Werkes aufgrund mangelhafter
Überwachung des Herstel-lungsprozesses zu bejahen und einem
arglistigen Verschweigen von Mängeln gleichzusetzen. In diesen
Fällen kommt ebenfalls die 30-jährige Verjährungs-frist zur Geltung
(vgl. BGH vom 12. März 1992, NJW 1992, 1754 = BB 92, 1088, in
Fortführung der Rechtsprechung aus BGHZ 62, 63 und BGHZ 66, 43
so-wie BGHZ 83, 17).

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Die Voraussetzungen der Ausdehnung des
Anwendungs-bereiches des § 638 Satz 1 BGB, die durch die zitierte
Entscheidung des BGH eingeleitet wurde (siehe dazu auch
Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl., Rdnr. 2029; Jagenburg NJW
93, 102, 110) sind, wie das Landgericht bereits zutreffend
aus-geführt hat, für den vorliegenden Fall zu bejahen.

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63

Die Klägerin hat die Voraussetzungen
des § 638 BGB ausreichend dargelegt und nachgewiesen, indem sie das
Vorliegen besonders gravierender Mängel und grob mangelhafter
Bauausführung behauptet und durch die sachverständigen
Feststellungen belegt hat.

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Die Art der Mängel ist hier bereits ein
so erheb-liches Indiz für eine fehlende oder mangelhafte
Organisation des Herstellungsprozesses durch die Beklagte, daß es
weiterer Darlegungen der Klägerin nicht bedarf, vielmehr die
Beklagte ihrerseits zur Entlastung vorbringen muß, wie sie ihren
Betrieb organisiert hat, um die Ausführung der Arbeiten
ordnungsgemäß zu überwachen. Denn es liegt hier eine Anhäufung
offensichtlicher Mängel bei der Herstellung des Estrichs vor. Als
besonders deutliche Mängel fallen die teilweise zu dünne
Estrichschicht, die nicht ordnungsgemäß verlegten Bewehrungsmatten,
die zum Teil wegen unebenen Un-tergrunds auf Hohlräumen
aufliegenden Dämmplatten und die unterschiedliche Lagerung des
Estrichs ins Auge. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, daß diese
Mängel nicht immer gleichzeitig an jeder Öffnungs-

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stelle vorgefunden wurden. Aufgrund der
sachver-ständigen Ergebnisse ist jedoch eine Mehrzahl von Mängeln
an verschiedenen Stellen festzustellen. Dies führt in der
Gesamtschau dazu, daß eine of-fenbare Mangelhaftigkeit der Leistung
vorliegt.

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Bei einer sorgfältigen
stichprobenartigen Überprü-fung während der Herstellungsarbeiten
durch einen fachkundigen Bauleiter sind diese Mängel ohne wei-teres
optisch erkennbar.

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Dabei spielt es keine entscheidende
Rolle, daß es sich um Mängel handelt, die nur während des
Her-stellungsprozesses offenliegen und im Unterschied zu dem
festgestellten Sachverhalt, der der Ent-scheidung des BGH vom 12.
März 1992 zugrunde lag, bei Abnahme nicht mehr ohne weiteres
erkennbar waren. Denn die zitierte Entscheidung des
Bundes-gerichtshofs stellt neben der Prüfungspflicht bei Abnahme
gerade auf die Überwachung während der Herstellung des Werkes
ab.

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Zwar mögen einzelne Mängel, wie die
unzureichende Verdichtung des Mörtels, nicht vergleichbar
au-genfällig sein. Diese fallen jedoch im Hinblick auf die weiteren
Mängel nicht mehr entscheidend ins Gewicht. Eine Anhörung des
Sachverständigen zur Frage der Augenfälligkeit der Mängel ist
ent-behrlich, da sich diese bereits zwangsläufig aus seinen
Feststellungen im schriftlichen Gutachten ergibt.

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Die daraus folgende Vermutung eines
Organisations-mangels im betrieblichen Ablauf des Unternehmers hat
die Beklagte nicht entkräftet.

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Ihr Vorbringen zur Überwachung durch
den Bauleiter Br. als Vertreter und zugleich Erfüllungsgehilfen
hinsichtlich einer eventuellen Offenbarungspflicht (vgl. BGHZ 62,
63, 67) ist auch in der Berufungs-instanz nicht ausreichend. Allein
eine ordnungs-gemäße Einweisung der Arbeiter reicht noch nicht aus.
Zwar ist der Beklagten zuzugeben, daß der Bauleiter nicht ständig
auf der Baustelle anwesend sein muß. Andererseits sind mehrfache
und regelmä-ßige stichprobenartige Überprüfungen erforderlich,
nachdem bei den vorliegenden Arbeiten nur eine Überwachung während
der Herstellung eine effektive Kontrolle gewährleistet, während
allein eine Über-prüfung vor Abnahme wegen der dann möglicherweise
bereits verdeckten Mängel nicht ausreicht.

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Nach dem insgesamt genaueren Vortrag
der Beklagten zum Ablauf der Arbeiten in erster Instanz (vgl.
Schriftsatz vom 23. Dezember 1993) ist der Estrich an zwei Tagen,
und zwar am 10. und 11. Dezem-ber 1985, verlegt worden.

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Der weitere Vortrag der Beklagten, der
Bauleiter habe bei seiner stichprobenartigen Kontrolle keine Mängel
festgestellt, läßt nicht erkennen, wie oft, wann und vor allem bei
welchem Arbeitsstand kon-trolliert wurde. Danach ist vielmehr
anzunehmen, daß allenfalls eine Kontrolle stattgefunden hat, was
bei 2-tägigen Arbeiten mit drei Leuten keines-

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falls ausreichend ist. Wesentlich zur
Beurteilung der Frage, ob eine hinreichende Überprüfung vor-liegt,
ist ferner der Stand der Arbeiten zur Zeit der (behaupteten)
Kontrolle; dazu fehlt hier jeder Vortrag.

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Diese Anforderungen an die betriebliche
Organisa-tion zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Kon-trolle
des Herstellungsprozesses nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs sind vor dem Hintergrund zu sehen, daß damit
eine Gleichbehand-lung von Großbetrieben und Alleinunternehmern
ge-währleistet wird. Denn wie auch das Landgericht zu Recht
dargelegt hat, muß in einem Großbetrieb eine fachkundige,
regelmäßige Kontrolle der Arbeiten gesichert sein, was bedeutet,
daß ein Bauleiter oder ein Mitarbeiter in vergleichbarer Position
jederzeit im wesentlichen über den Stand der Arbeiten informiert
ist, und sich die Unterneh-mensleitung deshalb nicht später auf
Unkenntnis zurückziehen kann. Diese Möglichkeit würde eine
Schlechterstellung des Alleinunternehmers gegen-über dem
Großbetrieb bedeuten, nachdem dem Allein-unternehmer die Berufung
auf Unkenntnis verwehrt ist und er in vergleichbaren Fällen mit dem
Vor-wurf des arglistigen Verschweigens von Mängeln zu rechnen hat
(vgl. dazu BGHZ 62, 63; BGHZ 66, 43; OLG Frankfurt
Schäfer/Finnern/Hochstein, § 638 BGB Nr. 13).

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Wie im einzelnen der betriebliche
Ablauf eines größeren Unternehmens zu organisieren ist, um eine
solche Kontrolle zu erreichen und gegebenenfalls deren Nachweis
auch später zu ermöglichen, ob bei-spielsweise durch Bautagebücher,
fotografische Do-kumentation oder anderes, ist Sache der
Betriebs-führung.

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Hier hat die Beklagte offensichtlich
keine Vorsor-ge für eine sorgfältige und regelmäßige Kontrolle
getroffen, wie die festgestellten augenfälligen Mängel zeigen.
Somit muß sie sich wegen mangelhaf-ter Organisation die Unkenntnis
ihres Bauleiters zurechnen lassen (§ 278 BGB). In entsprechender
Anwendung des § 638 Satz 1 BGB wird sie so ge-stellt, als habe sie
die Mängel bei Abnahme argli-stig verschwiegen.

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Die Klägerin kann wegen des Ausmaßes
der Mängel Nachbesserung durch vollständige Erneuerung des Estrichs
im Haupthaus verlangen. Der Sachverstän-dige hat einleuchtend
dargelegt, daß Ausbesserun-gen keine dauerhafte Abhilfe schaffen.
Daß die zahlreichen Mängel die Gefahr weiterer Schäden in sich
bergen, ist offensichtlich. Auch der Einwand der Beklagten, daß der
Estrich nach wie vor in der ursprünglichen Form verlegt sei,
spricht nicht da-gegen.

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Die Frage der Höhe der
Nachbesserungskosten kann offen bleiben, da die Beklagte es mit
Durchführung der Arbeiten selber in der Hand hat, die Kosten
niedrig zu halten.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus
§ 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläu-fige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 BGB.

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Streitwert für das Berufungsverfahren
und Beschwer der Beklagten: 48.000,-- DM.