Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-19, Aktenzeichen 8 Sa 1361/03
ECLI:DE:LAGRLP:2004:0319.8SA1361.03.0A

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 24.09.2003 - 8 Ca 1477/03 - abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.04.2003 - zugegangen am 22.04.2004 - ausgesprochene Kündigung zum 31.10.2003 nicht aufgelöst ist.

2. Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten (Änderungs-) Kündigung.

2

Der 1971 geborene, verheiratete Kläger war seit 01.04.1991 bei der Beklagten bzw. deren Vorgängerin zuletzt in deren Filiale X. als Abteilungsleiter beschäftigt. Das kalendervierteljährliche Bruttoarbeitsentgelt des Klägers lag bei etwa 8.400,-- EUR. In der Beschäftigungsfiliale der Beklagten waren neben dem Marktleiter und Auszubildenden 24 Mitarbeiter als Abteilungsleiter, Fachberater, Kassierer, Lagerarbeiter und Aushilfen beschäftigt.

3

Am 13.02.2003 unterzeichnete die Geschäftsführung der Beklagten sowie der Vorsitzende des für alle Filialen der Regionen Süd und Südwest gebildeten Betriebsrats eine Vereinbarung, die nach den Vorbemerkungen zur wirtschaftlichen Situation einen Interessenausgleich enthält, in welchem für in einer Anlage aufgeführten Filialen, eine Betriebsänderung dergestalt vorgesehen ist, dass diese zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet werden sollen.

4

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf Bl. 18 bis 21 d. A. verwiesen.

5

Mit Schreiben vom 09.04.2003, welches den nachfolgenden Inhalt hat, hörte die Beklagte den Betriebsrat zur Änderungskündigung des Klägers an:

09.04.2003

6

Anhörung zur Änderungskündigung und Versetzung gemäß § 99 BetrVG von

7

Herrn A.

8

- geb. am:
25.02.1971

- Familienstand:
ledig

- Kinder/ Unterhaltspflichten:
0 Kind/er

- wohnhaft:
A-Straße, A-Stadt

- Staatsangehörigkeit:
deutsch

- Schwerbehinderung:
keine

- Eintritt:
01.04.1991

- Durchschnittliches Bruttomonatsgehalt:
2.454,20 €

- Kündigungsfrist:
fristgerecht, 6 Monate

9

Sehr geehrte Damen und Herren,

10

wir beabsichtigen das Arbeitsverhältnis mit o.g. Mitarbeiter fristgerecht betriebsbedingt, zum 31.10.2003 zu kündigen. Der o.g. Mitarbeiter ist im V-Markt 265 bei der U-GmbH beschäftigt.

11

Die V-Märkte werden sukzessive entsprechend der im Interessenausgleich festgelegten Betriebsänderung zu reinen Abverkaufsstellen umgestellt.

12

Beginnend seit 2001 hat das Unternehmen Umsatzrückgänge zu verzeichnen. Für das Jahr 2001 betrug der Rückgang 5,35 % im Verhältnis zum Jahr 2000. Dies entsprach einem Minus von 41,9 Mio. EUR. Aufgrund der damals bestehenden Personalkosten von durchschnittlich 9,5 Mio. EUR monatlich traten bereits zum damaligen Zeitpunkt Liquiditätsprobleme auf. Das Geschäftsjahr 2001 ist letztlich auch mit einem Jahresverlust in Höhe von 45 Mio. EUR abgeschlossen worden, den die T. Inc. als Muttergesellschaft ausgleichen musste, um ein Insolvenzverfahren zu vermeiden. Dies hatte zur Folge, dass Ende 2001 zur Ergebnisverbesserung im Personalbereich Kosten gesenkt wurden. Gleichwohl mussten für den Zeitraum Januar bis Oktober 2002 weitere Umsatzrückgänge von 8,68 % zum gleichen Zeitraum des Vorjahres hingenommen werden. Das entspricht einem Minus von 57,2 Mio. EUR. Dem stehen durchschnittlich 9,0 Mio. EUR monatlich für Personalkosten gegenüber. Den voraussichtlichen Jahresverlust in Höhe von 55 Mio. EUR muss die T. Inc., weil Betriebsmittelkredite nicht zu bekommen waren, abermals übernehmen.

13

Die wirtschaftliche Entwicklung der V.-Gruppe seit 2001 hatte zur Folge, dass die T. Inc. sich Ende 2002 dazu entschieden hatte, ihr Engagement bei der V.-Gruppe zu beenden. Die T. Inc. veräußerte am 16. Januar 2003 ihre Gesellschaftsanteile an der V. - GmbH an die jetzigen Geschäftsführer XY. Durch diesen Gesellschafterwechsel sind die wirtschaftlichen Probleme nicht beseitigt. Im Gegenteil, ohne Veränderungen muss für das Jahr 2003 mit einem Fehlbetrag von 65 Mio. EUR gerechnet werden. Die T. Inc. wird zwar für das Jahr 2003 letztmalig einen Betriebsmittelkredit in Form eines rückzahlbaren Darlehens der V-GmbH zu Verfügung stellen. Sollte es jedoch nicht bis Ende 2003 gelingen, die Verhältnisse umzukehren und zumindest mit einem ausgeglichenem Ergebnis abzuschließen, kann ein Insolvenzverfahren Anfang 2004 nicht ausgeschlossen werden.

14

Es wird deshalb eine Betriebsänderung durchgeführt. Dabei werden die einzelnen V-Märkte zu Abverkaufsstellen umgestaltet. Angelieferte Ware wird zukünftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Kunden müssen sich die Ware direkt von der Palette entnehmen und zur Kasse befördern. Es findet kaum bzw. keine Kundenberatung oder sonstige Serviceleistung in den einzelnen Filialen mehr statt. Zur Durchführung dieser Maßnahme wird das bisherige Warensortiment an die neuen Verhältnisse angepasst.

15

Aufgrund dieser Umgestaltung werden in den Filialen nur noch ein Marktleiter sowie 12 Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeitern obliegt - je nach Bedarf - die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeiten. Zusammen mit dem Marktleiter sind diese 12 Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeit zu gewährleisten. Diese neue Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes ist deshalb nicht möglich. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme des Marktleiters - werden deshalb gekündigt. 12 Arbeitnehmer erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung.

16

Wegen der Auswahlkriterien verweisen wir auf den Interessenausgleich. Danach werden zur Erhaltung der Altersstruktur Gruppen gebildet. Die Altersstruktur soll auch bei der Umsetzung der Betriebsänderung erhalten bleiben. Den 12 Mitarbeitern mit dem höchsten Punktwert bei der sozialen Schutzwürdigkeit unter Beachtung der Altersstruktur wird eine Änderungskündigung ausgesprochen werden. Allen übrigen Mitarbeitern wird eine Beendigungskündigung ausgesprochen.

17

Der Marktleiter und Auszubildende sind nicht vergleichbar und bleiben bei der sozialen Auswahl unberücksichtigt.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Auswahlkriterien wird auf den Interessenausgleich Bezug genommen und fügen eine Liste mit den Sozialdaten der Mitarbeiter im Markt bei, der auch die sich aus den Auswahlkriterien ergebenden Gesamtpunktzahlen sowie der die vorgenommene Altersgruppenbildung entnommen werden kann. Individuelle Besonderheiten im Sinne von C. § 1 Nr. 4 des Interessenausgleiches haben wir geprüft, konnten jedoch keine feststellen.

19

Änderungen der Reihenfolge gemessen am sozialen Besitzstand der betroffenen Mitarbeiter, sind deshalb nicht erforderlich.

20

Unter Berücksichtigung des Vorstehenden gehört der o.g. Mitarbeiter zu der Gruppe, die eine Änderungskündigung erhalten. Eine andere adäquate Stelle kann bedauerlicherweise nicht angeboten werden. Hinsichtlich der Einzelheiten des neu angebotenen Arbeitsvertrages nehmen wir inhaltlich Bezug auf den in Kopie beigefügten neuen Arbeitsvertrag.

21

Aus diesem Grunde beabsichtigten wir das Arbeitsverhältnis fristgerecht zu kündigen und bitten um Ihre Zustimmung.

22

Des weiteren bitten wir um Zustimmung zu der mit der Änderungskündigung verbundenen Versetzung nach § 99 BetrVG.

23

Mit freundlichen Grüßen

24

i. V i. A.

S. R.

25

Personalleitung

26

Mit Schreiben vom 19.04.2003 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen zum 31.10.2003 und bot dem Kläger einen Arbeitsvertrag mit folgenden auszugsweise wiedergegebenen geänderten Bedingungen an:

27

Arbeitsvertrag

28

Zwischen der Firma V - GmbH, A-Straße, A-Straße, (im Folgenden Firma genannt) und Herrn A., A-Straße, A-Stadt wird folgender Arbeitsvertrag geschlossen.

29

§ 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses

30

Das Arbeitsverhältnis beginnt am 01.11.2003. Als Eintrittsdatum gilt der 01.04.1991. Vor seinem Beginn ist die außerordentliche Kündigung ausgeschlossen. ...

31

§ 2 Tätigkeit

32

I Herr A. wird als

33

Verkäufer/-in mit Kassentätigkeit

34

eingestellt

35

II Die Tätigkeit umfasst alle in der Filiale anfallenden Arbeiten, insbesondere die Warenannahme, den Warentransport innerhalb der Filiale, die Warenpflege, den Warenverkauf, Bearbeitung von Kundenreklamationen sowie Kassentätigkeit. ...

36

§ 3 Vergütung

37

I Herr A. erhält für die vertragliche Tätigkeit ein monatliches Bruttogehalt von insgesamt EUR 1.650,00. ...

38

§ 4 Arbeitszeit

39

Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Die Lage der täglichen Arbeitszeit wird in den Grenzen des jeweils gültigen Ladenschlussgesetzes durch den Arbeitgeber festgelegt. …

40

§ 10 Vertragsstrafe

41

Im Fall der schuldhaften Nichtaufnahme oder vertragswidrigen Beendigung der Tätigkeit verpflichtet sich Herr A., der Firma eine Vertragsstrafe in Höhe eines Gesamt-Monatseinkommens zu zahlen. Das Gesamt-Monatseinkommen wird nach dem Durchschnitt der Bezüge der letzten 12 Monate oder im Falle einer kürzeren Beschäftigungsdauer nach dem Durchschnittsverdienst während der Beschäftigungsdauer oder, sofern die Tätigkeit nicht aufgenommen wurde, der vereinbarten Vergütung errechnet. Die Firma ist berechtigt, einen weitergehenden Schaden geltend zu machen. ...

42

Der Kläger nahm das Änderungsangebot nicht an.

43

Zur Begründung seiner am 30.04.2003 erhobenen Klage hat der Kläger erstinstanzlich vorgebracht,

44

der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die im Interessenausgleich vorgesehene Betriebsänderung sei undurchführbar. Von dem Konzept der Umwandlung in reine Abverkaufsstellen sei man abgewichen. Man habe Neueinstellungen vorgenommen. Die Beschränkung der Sozialauswahl auf die Filiale sei fehlerhaft. Das Änderungsangebot sei unzumutbar.

45

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

46

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.04.2003 - zugegangen am 22.04.2003 - ausgesprochene Kündigung zum 31.10.2003 nicht aufgelöst ist.

47

Die Beklagte hat,

48

Klageabweisung

49

beantragt und erwidert, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringliche betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Aufgrund drastischer Umsatzrückgänge beginnend seit 2001 und der Notwendigkeit im Personalbereich Kosten zu senken, habe man zur Umsetzung der Sanierungsvorstellung mit dem zuständigen Betriebsrat einen Interessenausgleich geschlossen. Danach würden im Wesentlichen alle Filialen der Beklagten zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet, insbesondere die Filiale, in der Kläger für die Beklagte tätig gewesen sei. Die neue Tätigkeit des Klägers sei im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes sei nicht möglich gewesen. Der Einwand, sie - die Beklagte - beginge sittenwidrigen Lohnwucher könne nicht erhoben werden. Für neu geschaffene Arbeitsplätze sei zu berücksichtigen, dass es sich nunmehr nur noch um einfache kaufmännische Tätigkeiten, für die die Tätigkeitsmerkmale eine höhere Beschäftigungsgruppe nicht zuträfen, handele. Die angebotene Vergütung übersteige die tarifliche Grundvergütung. Zudem sei die Zahlung einer Markterfolgsprämie beabsichtigt. Zur Auswahl der Mitarbeiter sei eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG vereinbart worden. Einen anderen freien Arbeitsplatz, auf dem der Kläger weiterbeschäftigt werden könnte, gäbe es nicht. Vor Ausspruch der Kündigung sei der Betriebsrat detailliert über die beabsichtigte Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 9. April 2003 informiert worden. Zugleich sei dem Betriebsratsanhörschreiben eine Liste über die Sozialauswahl vorgelegt worden, aus welcher zu entnehmen sei, welche Arbeitnehmer eine Änderungs- und Beendigungskündigung (Anlage B 2) erhalten hätten. Nach Ausspruch der Kündigungen bzw. Änderungskündigungen hätte sich durch das Verhalten der betroffenen Arbeitnehmer für die Beklagte die Notwendigkeit ergeben, zur Sicherstellung der vor Ausspruch der Kündigung festgelegten Mitarbeiterzahl Nachbesetzungen vorzunehmen.

50

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages wird auf die Klageerwiderung vom 01.07.2003 (Bl. 35 - 46 d. A.) einschließlich der vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

51

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der zum 30.10.2003 ausgesprochenen Kündigung durch Urteil vom 25.09.2003 - 8 Ca 1477/03 - abgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß gewesen, da dem Betriebsratsvorsitzenden bereits aus dem Abschluss des Interessenausgleichs der Kündigungssachverhalt weitestgehend bekannt gewesen sei, insbesondere das Anforderungsprofil des neu angebotenen Arbeitsplatzes. Die nicht mitgeteilte Höhe der künftigen Vergütung des Klägers führe in einem atypischen Fall, bei dem fast sämtliche Arbeitsplätze zu einheitlichen Arbeitsplätzen als "Verkäufer/-in mit Kassentätigkeiten" umgestaltet worden seien, nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Ein Widerspruchstatbestand nach § 103 Abs. 3 BetrVG sei erkennbar nicht gegeben. Angaben zum Änderungsangebot gehörten nicht zu den "Gründen" die der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitzuteilen habe. Da die Beklagte allen Mitarbeitern außer dem Marktleiter und Auszubildenden je nach Sozialauswahl eine Beendigungs- oder Änderungskündigung ausgesprochen und der Kläger auch nur eine Änderungskündigung erhalten habe, könne die unzutreffende Angabe seines Personenstandes nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt. In der Umgestaltung der Filialen in sogenannte "Abverkaufsstellen" und mit der Folge des Entfallens bisheriger Arbeitsplätze mit speziellen Aufgabenzuweisungen sei eine unternehmerische Entscheidung, die nicht offensichtlich unsachlich sei. Es sei nachvollziehbar, dass sich das Arbeitsvolumen deutlich reduziere, wenn die Zahl der angebotenen Artikel halbiert würde und der Verkauf ohne besondere Beratung erfolge. Es sei unerheblich, ob sich das Konzept als veränderungsbedürftig oder untauglich erweise, eine Insolvenz zu vermeiden. Da das unternehmerische Konzept bei Ausspruch der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hatte, sei der Arbeitsplatz des Klägers entfallen. Dass der "Umbau" erheblich länger gedauert habe, führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da es für deren Beurteilung auf die Prognose bei Ausspruch derselben angekommen sei. Neueinstellungen und Stellenanzeigen widerlegten nicht die Ernsthaftigkeit des Konzeptes. Dass Mitarbeiter zur Beratung von Kunden aufgefordert worden seien, sei nicht geeignet, den Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes in Frage zu stellen. Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Nachdem die Beklagte mit dem Betriebsrat Richtlinien zur Sozialauswahl im Sinne von § 95 BetrVG vereinbart habe, könne diese nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Weder das Punkteschema noch die Beschränkung auf die jeweilige Beschäftigungsfiliale sei nicht zu beanstanden. Der Arbeitgeber dürfe bei Massenkündigungen auf den Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur seines Betriebes achten.

52

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 115 - 121 d. A.) Bezug genommen.

53

Gegen das dem Kläger am 23.10.2003 zugestellte Urteil richtet sich dessen am 29.10.2003 eingelegte und am 21.01.2004 begründete Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungfrist.

54

Der Kläger bringt zweitinstanzlich weiter vor, die Umsetzung und Umsetzbarkeit der Planung der Beklagten würde bestritten. In den Filialen sei alles wie bisher gelaufen. Die Ware würde vom Zentrallager geliefert, es erfolge eine artikelgenaue Wareneingangskontrolle und eine nach Abteilungen getrenntes Verbringen in die Verkaufsräume. Der Marktleiter habe auch ausdrücklich zur Beratung von Kunden angewiesen (Beweis: Zeugen A., B., C., D., E., F., G. und H.) per E-Mail- Rundschreiben vom 18.07.2003 sei auch die Anweisung erfolgt wieder die Mehrzahl der Artikelgruppen auszupacken. Auch sei eine Aufforderung zur Teilnahme an Verkäuferwettbewerben erfolgt. Das sei ohne Kundenberatung nicht erfolgreich möglich. Am 19.05.2003 sei durch ein Mitarbeiterrundschreiben zu verstärkten Anstrengungen im Zusammenhang mit der "Finanzierung und V-Garantie" aufgefordert worden. Die Mitarbeiterzahl zur Bewältigung der im Wesentlichen gleich gebliebenen Arbeiten reiche nicht aus. Bei einer Kündigung zur Leistungsverdichtung müsse der Arbeitgeber Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Arbeitsmenge auswirke und in welchem Umfang auf Dauer ein Arbeitskräfteüberhang entstünde. Darüber hinaus sei es nicht nur für die Dauer der noch nicht abgeschlossenen Umbaumaßnahmen, sondern darüber hinaus zur Neueinstellung von Arbeitnehmern gekommen. Eine Unzumutbarkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen ergäbe sich aus der fehlenden Umsetzung und der überobligationsmäßigen Belastung der verbliebenen Mitarbeiter. Die Änderung bezöge sich auf eine Vielzahl von Arbeitsbedingungen wie die Tätigkeit, Reduzierung des Gehalts, Erhöhung der Wochenarbeitszeit, Wegfall tariflicher Regelungen wie Weihnachtsgeld, zusätzlichem Urlaubsgeld und auf eine Vertragsstrafenregelung. Die Beklagte hätte insoweit jedwede Änderung vor dem Hintergrund des neuen Verkaufskonzeptes rechtfertigen müssen. Die Beklagte habe mit der beabsichtigten Änderung die tarifliche Vergütung von mindestens 590,00 EUR pro Monat unterschritten. Unter Berücksichtigung tariflicher Sonderleistungen würde die Grenze zum Lohnwucher überschritten. Beim Kläger stelle sich insgesamt eine Einkommenseinbuße von monatlich 1.150,00 EUR dar. Zur Sozialauswahl enthielte das arbeitsgerichtliche Urteil nur formelhafte Ausführungen. Die Beklagte wäre berechtigt gewesen, den Kläger in eine andere Filiale zu versetzen. Ihm sei der freie Arbeitsplatz als Merchandiser nicht angeboten worden. Im übrigen bliebe die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung vor Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung bestritten. Die Beklagte habe dem Betriebsrat das Änderungsangebot einschließlich der Vergütung nicht mitgeteilt. Insoweit beschränke sich die Betriebsratsanhörung auf eine schlagwortartige Darstellung der wirtschaftlichen Entwicklung sowie des veränderten Verkaufskonzepts.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 20.01.2004 (Bl. 140 - 152 d. A.) Bezug genommen.

56

Der Kläger hat zweitinstanzlich beantragt:

57

Das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 24.09.2003 wird abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.04.2003 - zugegangen am 22.04.2003 - ausgesprochene Kündigung zum 31.10.2003 nicht aufgelöst ist.

58

Die Beklagte hat

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Zurückweisung

60

der Berufung beantragt und erwidert, zu Unrecht ginge der Kläger davon aus, die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt. Der Kläger hätte sich gezielt dazu äußern müssen, was am Vorbringen der Beklagten unzutreffend sei. Der Betriebsratsvorsitzende P. hätte ohne weiteres bestätigen können, dass ihm die Beklagte das Anhörschreiben zusammen mit der Aufstellung (Anlage B 6) übergeben habe und ihm zu diesem Zeitpunkt bereits die Kopie des Protokolls der Geschäftsleitersitzung vom 24.02.2003 vorgelegen habe (Beweis: P.). Dieser Zeuge hätte zudem bestätigt, dass er über die beabsichtigte Kündigung des Klägers anlässlich der Betriebsratssitzung am 14.04.2003 beraten und der beabsichtigten Kündigung widersprochen gehabt habe. Entgegen der Auffassung des Klägers sei der Markt so umgebaut worden, wie dies bereits erstinstanzlich substantiiert dargelegt worden sei. Ein Discount-Markt sei auf das Wesentliche reduziert. Es gäbe weitgehend nur verpackte Ware. Insgesamt habe man nur noch ca. 5.000 Artikel im Sortiment. Es fände keine Eingangskontrolle mehr statt; ebenso auch keine artikelgenaue Wareneingangskontrolle mehr. Lediglich Waren, die in sogenannten Wertboxen ankämen, würden einer genauen Kontrolle unterzogen. Der Arbeitsaufwand hierfür betrüge eine halbe Stunde pro Tag. Es gäbe auch keine Abteilungszuordnungen mehr, so dass auch keine Koordination mehr stattfinden müsste. Da Kundenberatung nur noch eingeschränkt von allen Verkäufern mit Kassentätigkeit ausgeübt würde - wenn sie überhaupt Zeit dafür hätten - käme dem Informationsstand keine Bedeutung mehr zu. Reklamationen, Abwicklung von Kreditverkäufen und Telefondienst übernähmen alle Verkäufer mit Kassentätigkeiten. Der Arbeitsvertrag des Klägers lasse es nicht zu, ihm als vormaligem Abteilungsleiter im Wege des Direktionsrechts die Tätigkeit eines Kassierers an der Hauptkasse oder gar Lagertätigkeiten zuzuweisen. Das im Interessenausgleich niedergelegte Discount-System sei auch nicht aufgegeben und neue Stellen geschaffen worden. Die nach Ausspruch der Kündigung geschaffene Position als Merchandiser sei mit der vormaligen Tätigkeit des Klägers nicht zu vergleichen. Es handele sich um eine filialübergreifende Tätigkeit. Insoweit wäre die Übertragung dieser Tätigkeit auf den Kläger mit einer Beförderung verbunden gewesen.

61

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 23.02.2004 Bezug genommen. Auf die Feststellungen im Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 19.03.2004 wird verwiesen.

Entscheidungsgründe

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I. Das Rechtsmittel der Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, sowie begründet worden. Sie ist somit zulässig.

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II. Das Rechtsmittel ist auch begründet.

64

Nach Auffassung der Berufungskammer ist das am 01.04.1991 begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die am 22.04.2003 zugegangene (Änderungs-) Kündigung zum 31.10.2003 aufgelöst worden. Die Gestaltungserklärung verstößt gegen § 102 BetrVG (hierzu unter 1). Die (Änderungs-) Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt (hierzu unter 2).

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1. Die Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam, weil nach dem Sachstand des Berufungsverfahrens nicht feststellbar ist, dass der Betriebsrat das dem Kläger unterbreitete Änderungsangebot und dessen voraussichtliches Inkrafttreten mitgeteilt wurde. Bei einer Änderungskündigung gelten die gleichen Grundsätze zur Betriebsratsbeteiligung wie vor Ausspruch einer Beendigungskündigung (vgl. Künzl in Großkommentar zum Kündigungsrecht § 2 Rz 118 m. w. N. auf BAG Urteil vom 30.09.1993 = AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969). Neben der Person des betroffenen Arbeitnehmers und dessen Sozialdaten ist der Betriebsrat, über die Art der Kündigung, die tatsächlichen Umstände, die die Kündigung bedingen und die Tragweite der Maßnahme zu informieren. Zur Tragweite der beabsichtigten Maßnahme rechnet auch das Änderungsangebot, welches dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung zur Kündigung mitzuteilen ist. Erst aus diesem kann er ersehen, ob dem Arbeitnehmer tatsächlich die am wenigsten einschneidende Änderung des Vertragsinhaltes angeboten werden soll (vgl. BAG Urteil vom 19.05.1993, aaO). Aus anerkannten Gründen der subjektiven Determination muss der Arbeitgeber zwar die Kündigungsgründe nicht umfassend und vollständig angeben, sondern kann sich auf die für ihn maßgeblichen Umstände beschränken. Soll der Betriebsrat den Arbeitgeber im Rahmen des betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens von einer Kündigung abhalten können, ist für ihn notwendig die Mitteilung des Änderungsangebotes zur Abschätzung der Tragweite der Kündigung für den einzelnen Arbeitnehmer und auch zur Feststellung, ob ein Widerspruchsgrund nach § 102 Abs. 3 BetrVG gegeben ist (vgl. BAG Urteil vom 30.11.1989 - 2 AZR 197/89). Im vorliegenden Fall ist die Beklagte den diesbezüglichen Beanstandungen des Klägers lediglich damit begegnet, dass dieser seiner Darlegungs- und Beweispflicht nicht nachgekommen sei und, der Zeuge P. hätte auf Nachfrage des Klägers ohne weiteres bestätigt, dass der Betriebsrat das Anhörschreiben mit der Aufstellung und dem Protokoll der Geschäftsleitersitzung vom 24.02.2003 vorgelegen habe. Hierbei wird übersehen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung des Anhörverfahrens prinzipiell beim Arbeitgeber liegt (vgl. ErfKom - Kania, 4. Auflage § 102 BetrVG 210 Rz 30). Nur dann, wenn das Anhörverfahren ordnungsgemäß dargestellt wird, ergibt sich die Verpflichtung des Arbeitnehmers zum substantiierten Bestreiten (vgl. BAG Urteil vom 16.03.2000 = NZA 2000, 1332).

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Fehlt es an der Darstellung des Änderungsangebotes und damit an der Möglichkeit, die Tragweite der Kündigung zu beurteilen, ist die Anhörung fehlerhaft. Auf die Frage, ob aus der falschen Angabe zum Familienstand - in der Anhörung vom 09.04.2003 ist "ledig" angegeben, obwohl der Kläger verheiratet ist - und vom Kläger beanstandeter Defizite bei der Mitteilung der Sozialauswahl, hier noch weitere zu Lasten der Beklagten sprechende Umstände herzuleiten sind, kann offen bleiben.

67

2. Die dem Kläger gegenüber ausgesprochene (Änderungs-) Kündigung ist - hierauf wird zusätzlich abgehoben - im konkreten Einzelfall auch sozial ungerechtfertigt. Für die ausgesprochene Kündigung ist der Prüfungsmaßstab zur Feststellung der Sozialgemäßheit einer Änderungskündigung (§ 2 S. 1 i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 - 3 KSchG) anzulegen. Wenn der Arbeitnehmer nämlich - wie vorliegend - keinen Vorbehalt erklärt, mithin das Änderungsangebot abgelehnt hat, ist dieses in die Prüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigung miteinzubeziehen (ErfKom-Ascheid, 430 KSchG § 2 Rz 38).

68

Nach der für zutreffend gehaltenen Rechtssprechung des BAG (vgl. u. a. Urteil vom 26.01.1995 - 2 AZR 371/94 = EzA Nr. 22 zu § 2 KSchG) hat ein zweistufiges Prüfungsverfahren zu erfolgen. Auf der ersten Stufe ist festzustellen, ob dringende betriebliche Erfordernisse das Änderungsangebot bedingen. Sieht eine solche Änderung zugleich mehrere Änderungen der materiellen Arbeitsbedingungen vor, kann sie bereits dann sozial ungerechtfertigt sein, wenn nur eine der angestrebten Änderungen sozialwidrig ist (LAG Köln Urteil vom 21.06.2002 = LAGE Nr. 42 zu § 2 KSchG). Alsdann ist zu prüfen, ob sich der Arbeitgeber darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (vgl. BAG Urteil vom 15.03.1991 = AP Nr. 28 zu § 2 KSchG 1969).

69

Ob der von der Beklagten zur Begründung der Kündigung vorgetragenen Sachverhalt unter Prognoseaspekten ausreicht, um tatsächlich realisierbare Umstrukturierungsmaßnahmen bis spätestens 31.10.2003 anzunehmen - sie unterläge nach der Rechtssprechung nur einer eingeschränkten Missbrauchskontrolle (vgl. BAG vom 17.07.1999 = NzA 1999, 1095) - bedarf keiner abschließenden Klärung; denn die Berufungskammer ist zur Ansicht gelangt, dass die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen im konkreten Einzelfall für den Kläger dieses Verfahrens billigerweise nicht mehr hinnehmbar war.

70

Die streitgegenständliche Änderungskündigung der Beklagten zielte auf die Änderung einer Vielzahl bisheriger Arbeitsbedingungen des Klägers. Sie bezog sich nämlich auf seinen Status als Abteilungsleiter, die Reduzierung des Gehalts, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit, den Wegfall bisheriger tariflicher Regelungen, wie den Wegfall von Weihnachtsgeld und zusätzlichem Urlaubsgeld, sowie die Einführung einer Vertragsstrafenregelung.

71

Es ist nicht erkennbar, dass jede dieser Änderungen vor dem Hintergrund des neuen Verkaufskonzepts - Umwandlung der Filiale in eine reine Abverkaufsstelle - zu rechtfertigen wäre. Allein die Einschnitte in die Vergütung des Klägers sind nach Meinung der Berufungskammer so erheblich, dass sie auch vor dem grundsätzlich billigenswerten Interesse des Arbeitgebers an Kosteneinsparungen nicht akzeptabel sind. Nach § 3 des Arbeitsvertrages vom 14.06.1993 (Bl. 77 d. A.), ist eine Individualvereinbarung des Gehaltstarifvertrages für den Einzelhandel Rheinland-Pfalz anzunehmen; denn die Parteien haben vereinbart: "Für das Arbeitsverhältnis gilt der für die Vertragsparteien maßgebliche Tarifvertrag des Einzelhandels für das jeweilige Tarifgebiet, so lange dieser für allgemeinverbindlich erklärt ist, soweit dieser Anstellungsvertrag keine zulässige abweichenden Bestimmungen enthält". Unabhängig von der rechtlich zweifelhaften Gültigkeit dieser Arbeitsvertragsklausel zu ihrem Bestand während einer Allgemeinverbindlichkeit, ist jedenfalls erkennbar, dass die von der Beklagten vorgenommene Zuordnung zur Gehaltsgruppe 2 - wenn auch des baden-württembergischen Gehaltstarifvertrags - keinesfalls gerechtfertigt ist, da die Merkmale (Angestellte mit einfacher kaufmännischer und/ oder technischer Tätigkeit) angesichts der "neuen" Tätigkeit nicht zutreffen. Geht man von einer Zuordnung der Tätigkeit nach Gehaltsgruppe III aus (Angestellte mit einer Tätigkeit, die erweiterte Fachkenntnisse und größere Verantwortung erfordert z. B. Kassierer in Verbrauchermärkten) würde sich bei mehr als sechs Tätigkeitsjahren eine tarifliche Vergütung von etwa 2.240,00 EUR brutto pro Monat ergeben. Zu dem Angebot der Beklagten vom 16.04.2003 (Bl. 6 d. A.) "Verkäufer mit Kassentätigkeit" und der angebotenen Vergütung von 1.650,00 EUR, liegt eine Differenz von 590,00 EUR pro Monat vor. Bezogen auf einen Vergleich des neuen Vierteljahresentgeltes von 4.950,00 EUR zu 8.400,00 EUR wirkt sich die Gehaltseinbuße noch gravierender aus, wenn man zugleich noch die Anhebung der Wochenarbeitszeit von 37,5 auf 40 Stunden berücksichtigt, sowie die Nichtgewährung von tariflichen Sonderleistungen wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Es ergeben sich - von der Beklagten unwidersprochen - Einkommenseinbußen von 1.150,00 EUR pro Monat. Die erstinstanzlich angedeutete Zahlung einer Markterfolgsprämie neben einer unwesentlichen Stückprämie hatte zum Zeitpunkt der Abgabe des Änderungsangebotes noch keine Gültigkeit und ist erst nach erfolgter Umgestaltung des Marktes aufgrund einer Regelungsabrede sicher. Selbst wenn sie eine Höhe von 300,00 EUR pro Monat erreichte, wäre die finanzielle Einbuße des Klägers so erheblich, dass sie unabhängig vom zugleich gegebenen Statusverlust nach Meinung der Berufungskammer nicht mehr hinzunehmen war. Dies gilt auch vor dem Hintergrund des gravierenden Ertragsrückganges der Beklagten. Die Änderungskündigung in der beabsichtigten einschneidenden Form führt nach Meinung der Berufungskammer dazu, dass der unterhaltspflichtige Kläger mehr oder weniger freiwillig seinen Arbeitsplatz aufzugeben gezwungen wäre. Ob sich aus der Tatsache, dass die Umsetzung des unternehmerischen Konzepts bzw. dessen Umsetzbarkeit in der Realität nur teilweise oder gar nicht gelingt, noch weitere zu Lasten der Beklagten sprechende Umstände ergeben, bedarf angesichts des gefundenen Ergebnisses keiner weiteren Befassung durch die Berufungskammer. Zweifel bestehen, weil von der Beklagten schriftlich mit Mitarbeiterrundschreiben vom 19.05.2002 zur Kundenberatung und zu verstärkten Anstrengungen bei Finanzierungen aufgefordert wurde, es zu Neueinstellungen seit der "Umbaumaßnahme" gekommen ist, die - so die Behauptung des Klägers - auch über die Dauer des Umbaus hinaus Bestand haben und schließlich noch auch erhebliche Zweifel aufgetaucht sind, ob alle Arbeitnehmer zu allen anfallenden Tätigkeiten im Markt einschließlich der Kassentätigkeit in der Lage sind.

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III. Aus vorgenannten Gründen war das erstinstanzliche Urteil mit der sich aus § 91 ZPO ergebenden Kostenfolge abzuändern. Für eine Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien und der insoweit eindeutigen Rechtssprechung keine Notwendig.