Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-08, Aktenzeichen 12 Sa 681/15
ECLI:DE:LAGK:2015:0908.12SA681.15.00

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25. November 2014 - 12 Ca 1295/14 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über die dauerhafte Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf die Klägerin nach vorübergehender Übertragung nach § 14 Abs. 1 TVöD-V.

3

Die Klägerin, verheiratet und zweifache Mutter, absolvierte 1991 ihr Studium der Betriebswirtschaftlehre. Sie war seit Mitte September 2008 für die beklagte Stadt zunächst als Schulsekretärin unter Eingruppierung in die EG 5 in Teilzeit (15 Wochenstunden) tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD für den Bereich Verwaltung im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-V) Anwendung.

4

Ende 2012 bewarb sich die Klägerin intern erfolgreich - als einzige Bewerberin - auf eine freie Stelle als Sachbearbeiterin in der Kämmerei (EG 12 TVöD-V) mit 19,5 Wochenstunden.

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Die beklagte Stadt übertrug ihr die Stelle vorübergehend. In einem Schreiben der beklagten Stadt vom 29. Januar 2013 heißt es:

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„...

7

Ab dem 04.02.2013 nehmen Sie ein höherwertiges Aufgabengebiet wahr, das nach Entgeltgruppe 12 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) bewertet ist.

8

Nach Ablauf einer sechsmonatigen Erprobungszeit ist bei Bewährung rückwirkend ab dem Tag der Übertragung des höherwertigen Aufgabengebietes Ihre Eingruppierung vorgesehen.

9

Ich freue mich daher, Ihnen mitteilen zu können, dass Sie ab dem 01.02.2013 bis zum Ablauf ihrer Erprobungszeit zunächst eine persönliche Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen Ihrem bisherigen Entgelt und dem sich bei Ihrer Eingruppierung ergebenden Entgelt erhalten.

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...“

11

Am 4. Februar 2013 nahm die Klägerin ihre Tätigkeit in der Kämmerei auf, die Zulage betrug monatlich 478,92 Euro.

12

Am 19. Juli 2013 erhielt die Klägerin eine dienstliche Beurteilung. Bei der Eignung für die derzeitige Tätigkeit wurde „nein“ angekreuzt. Die Gesamtleistung wurde mit der Note 4 beurteilt - einer Leistung, die den Anforderungen mit Einschränkungen entspricht. In dem ausführlichen Beurteilungsbogen waren insbesondere die Arbeitsqualität, die Effizienz sowie die Initiative mit Noten zwischen 4 und 5 (den Anforderungen nicht entsprechend) bewertet. Die passive Kritikfähigkeit war mit der Note 2, im Übrigen waren die Leistungen mit der Note 3 bewertet. Danach folgte eine Begründung: Die in der internen Stellenausschreibung geforderten Kenntnisse seien nicht vorhanden. Die Klägerin sei deswegen nicht im Stande, die zu bearbeitenden Fälle zu analysieren und darin enthaltene Problemstellungen zu erkennen. Zudem fehle es an der Kenntnis der Verwaltung der beklagten Stadt. Die immer noch erforderliche inhaltliche Einarbeitung komme insoweit einer Ausbildung gleich. Die fehlenden fachlichen Grundlagen wirkten sich zwangsläufig negativ auf die Bewertungspunkte der persönlichen Kompetenz aus. In der Beurteilung heißt es danach wörtlich:

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„Potentialeinschätzung

14

…

15

Die Ableistung der Bewährungszeit war nicht erfolgreich. Der Einsatz von Frau S bei 200 kann daher nicht fortgeführt werden.

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Personalentwicklungsmaßnahmen...

17

Die Eignung von Frau S ist aktuell nicht gegeben. Insbesondere unter Berücksichtigung der Teilzeittätigkeit aber auch von Urlaubsabwesenheiten sowie erforderlichen Grundlagenschulungen, erscheint es geeignet, die Bewährungszeit um weitere sechs Monate zu verlängern, um nach dieser Zeit erneut die Eignung zu beurteilen.

18

Frau S hat weiterhin Interesse, in dem Bereich Buchhaltung und Bilanzierung zu arbeiten.

19

…“

20

Am 12. September 2013 wandte sich ein Mitarbeiter der Kämmerei an das Personalamt und teilte mit, dass die Klägerin überwiegend nicht die Kriterien des Anforderungsprofils erfülle. Dabei nahm er Bezug auf die Beurteilung vom Juli 2013. Er ergänzte: Unter Hinweis auf die Ausführungen in der Beurteilung zeichne sich ab, dass die Klägerin die Aufgaben in ihrem derzeit wahrgenommenen Sachgebiet inhaltlich mindestens längerfristig nicht bewältigen könne. Es werde deutlicher, dass auch eine Verlängerung der Bewährungszeit insgesamt zu keinem anderen Ergebnis führen würde. Ein Verbleib im Aufgabengebiet sei demnach leider nicht möglich.

21

In einer E-Mail vom 11. September 2013 und einem Schreiben des Personal- und Organisationsamts vom 2. Oktober 2013 wurde die Klägerin darüber informiert, dass ihre Bewährung seitens der Dienststelle nicht festgestellt werden konnte und keine Möglichkeit bestehe, die Erprobungszeit zu verlängern. Eine andere Einsatzmöglichkeit werde gesucht. Bis zur endgültigen Umsetzung auf eine andere Stelle werde die persönliche Zulage weiter gewährt.

22

Nach mehrfachen Verhandlungen mit dem Personalrat und Gesamtpersonalrat, die zunächst ihre Zustimmung zur Umsetzung der Klägerin ins Schulsekretariat verweigerten, wies die beklagte Stadt die Klägerin am 11. Februar 2014 dem Schulsekretariat eines Gymnasiums zu.

23

Die beklagte Stadt zahlte die Zulage über den Zeitpunkt der Umsetzung am 11. Februar 2014 hinaus über einige Monate an die Klägerin iHv. insgesamt 1.276,32 Euro netto fort. Die Rückzahlung machte die beklagte Stadt am 29. September 2014 schriftlich gegenüber der Klägerin geltend.

24

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe sich nicht ausreichend bewähren können, da man ihr die zugesagte umfangreiche Einarbeitung nicht habe zukommen lassen. In einem Gespräch am 14. Mai 2013 sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass ihre Bewährung gefährdet sei. Am 1. Juli 2013 habe ihr der Fachvorgesetzte mitgeteilt, sie solle sich mit allen Fragen und Problemen an ihn wenden. Am 9. Juli 2013 habe man ihr den Entwurf einer Beurteilung vorgelegt, wonach die Bewährungszeit nicht erfolgreich gewesen sei. Bereits wegen Überschreitung der sechsmonatigen Bewährungszeit habe sie Anspruch auf Weiterbeschäftigung in der Kämmerei. Konkludent sei der Einsatz aufgrund des weiteren Einsatzes entfristet worden.

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Die Klägerin hat beantragt

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1. festzustellen, dass die Versetzung der beklagten Stadt vom 11. Februar 2014 unwirksam ist;

27

2. die beklagte Stadt zu verurteilen, sie über den 11. Februar 2014 hinaus zu unveränderten Bedingungen als Sachbearbeiterin in der Kämmerei der Stadt K , H , 5 K weiter zu beschäftigen;

28

3. die beklagte Stadt zu verurteilen, sie mit Wirkung ab dem 4. Februar 2013 in die Entgeltgruppe 12 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) einzugruppieren;

29

4. festzustellen, dass der beklagten Stadt gegen sie keine Forderungen iHv. 1.276,32 Euro netto zusteht.

30

Die beklagte Stadt hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

32

Die beklagte Stadt hat vorgetragen, die Klägerin habe die Anforderungen der Bewährung nicht erfüllt. Die Eignung sei ausdrücklich verneint worden. Die fehlende Bewährung habe nichts mit der Einarbeitung zu tun, da man bei einem Spitzenamt des gehobenen Dienstes eigeninitiatives und selbständiges Arbeiten erwarten müsse. Die Klägerin habe die Möglichkeit von Rückfragen bei Fachvorgesetzten wenig genutzt. Bereits im Gespräch vom 14. Mai 2013 habe die Klägerin einen entsprechenden Hinweis erhalten. Am 11. September 2013 habe man ihr mitgeteilt, dass eine Verlängerung der Probezeit ausscheide. Der Verbleib auf der vorübergehend übertragenen Stelle sei nur deswegen erfolgt, weil erst ein geeignetes neues Aufgabengebiet in einem Schulsekretariat habe gefunden werden müssen.

33

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

34

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 25. November 2014 abgewiesen. Die vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten sei im Fall der Klägerin zulässig gewesen und habe billigem Ermessen entsprochen. Die höherwertige Tätigkeitsdauer sei auch nicht nach Ablauf der Erprobungszeit verlängert worden. Das Urteil - auf das im Übrigen Bezug genommen wird - ist der Klägerin am 8. Januar 2015 zugestellt worden.

35

Hiergegen richtet sich die am 3. Februar 2015 eingelegte und am 9. März 2015 - einem Montag - begründete Berufung der Klägerin.

36

Die Klägerin trägt vor, die beklagte Stadt habe sich nicht an ihren Erprobungszeitraum gehalten. Erst am 7. Oktober 2013 sei die Entscheidung getroffen worden. Sie sei vor der Aufnahme der höherwertigen Tätigkeit darauf hingewiesen worden, dass die Einarbeitung sicherlich lange dauern könne, da auch erfahrene Kollegen mehr als ein Jahr an Einarbeitungszeit benötigt hätten. Daher habe nach dem Ablauf des Sechs-Monatszeitraums auch keine abschließende Beurteilung getroffen werden können. Die beklagte Stadt habe bei der Entscheidung über die Nichtbewährung nicht mit billigem Ermessen gehandelt. Sie habe eine Verlängerung der Bewährungszeit in Erwägung ziehen müssen. Überdies sei der Klägerin die höherwertige Tätigkeit konkludent auf Dauer übertragen worden. Das folge auch daraus, dass der Personalrat erstmals im Oktober 2013 mit der Versetzung der Klägerin befasst worden sei.

37

Die Klägerin beantragt unter leichter Änderung ihrer Anträge,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25. November 2013 - 12 Ca 1295/14 - abzuändern und

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1. die beklagte Stadt zu verurteilen, sie mit Wirkung ab dem 4. Februar 2013 in die Entgeltgruppe 12 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD-V) einzugruppieren;

40

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass die Versetzung der beklagten Stadt vom 11. Februar 2014 unwirksam ist;

41

3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die beklagte Stadt zu verurteilen, sie über den 11. Februar 2014 hinaus zu unveränderten Bedingungen als Sachbearbeiterin in der Kämmerei der Stadt K , H , 5 K weiter zu beschäftigen;

42

4. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass der beklagten Stadt gegen sie keine Forderungen iHv. 1.276,32 Euro netto zusteht.

43

Die beklagte Stadt beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

45

Die beklagte Stadt trägt vor, aus ihrem Schreiben von Januar 2013 ergebe sich eindeutig die vorübergehende Aufgabenübertragung. Aus der Beurteilung von Juli 2013 folge, dass die Eignung für die derzeitige Tätigkeit verneint worden sei. Die Klägerin habe sich vom 2. bis zu 27. August 2013 im Urlaub befunden. Sofort nach der Rückkehr aus dem Urlaub sei der Klägerin mitgeteilt worden, dass eine Verlängerung der Bewährungszeit nicht in Betracht komme. Die Feststellung der Nichtbewährung entspreche billigem Ermessen. Es liege im Interesse der beklagten Stadt, höherwertige Tätigkeiten nur für eine begrenzte Zeit zu übertragen. Dies gelte insbesondere, wenn einer Schulsekretärin Arbeiten, die wesentlich höher eingruppiert seien, in der Kämmerei übertragen würden. Die Klägerin habe im Laufe der Bewährungszeit selbst zugegeben, ihre Kenntnisse aus dem Studium seien weniger präsent, als sie angenommen habe. Ein Verfügungsentwurf der Klägerin vom 14. Juni 2013 habe sich in vielfacher Hinsicht als fehlerhaft erwiesen und daher Anlass zu kritischen Anmerkungen gegeben. Der Klägerin mangele es am erforderlichen buchhalterischen Handwerkszeug. Problemstellungen würden nicht erkannt, und ein analytischer adressatengerechter Aufbau von Texten misslinge. Die Klägerin habe die dienstliche Beurteilung nicht angegriffen. Ansprechpartner hätten zur Verfügung gestanden; die Klägerin habe von dieser Möglichkeit jedoch so gut wie keinen Gebrauch gemacht. Vor dem 1. Oktober 2013 seien lediglich drei Schulsekretärstellen vakant gewesen. Diese hätten jedoch nicht die erforderliche Stundenzahl aufgewiesen. Erst danach habe sich eine freie Stelle im Schulsekretariat im Kartäuserwall ergeben.

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Für den weiteren Vortrag wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

49

A. Die statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 519, § 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO. Die Berufungsbegründungsfrist endete nach § 222 Abs. 2 ZPO am 9. März 2015, einem Montag. Die durch die Einfügung der Bedingungen erfolgte Antragsänderung der Klägerin war zulässig, § 533 Nr. 1, 2 ZPO iVm. § 267 ZPO analog. Die beklagte Stadt hat in die Änderungen eingewilligt und die Tatsachen blieben unverändert.

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B. Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

51

I. Der Antrag zu 1. ist zulässig. Mit diesem Antrag will die Klägerin die Verpflichtung der beklagten Stadt festschreiben lassen, sie in eine bestimmte Entgeltgruppe einzugruppieren. Auch beim Streit der Parteien über die Zulässigkeit der vorübergehenden Übertragung ist dieser Antrag zulässig. Die Zulässigkeit der vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit wird dann inzident geprüft. Es bleibt auch nicht offen, wie hoch der Differenzbetrag durch die Höhergruppierung ist, denn er entspricht der gewährten persönlichen Zulage (kein Vorrang der Leistungsklage; vgl. zu entsprechenden Feststellungsklagen BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - Rn. 13; 15. Mai 2002 - 4 AZR 184/01 -; Sponer in Sponer/Steinherr TVöD Stand August 2015 § 14 Rn. 86).

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II. Der Antrag ist allerdings unbegründet. Wird einem Beschäftigten wirksam nur vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit übertragen, liegt keine Höhergruppierung vor. Der Beschäftigte bleibt der Entgeltgruppe zugehörig, in die er eingruppiert ist (BAG 16. April 2015 - 6 AZR 242/14 - Rn. 20). Die vorübergehende Übertragung war hier wirksam (1). Sie wurde auch nicht auf Dauer verlängert (2). Die Klägerin ist damit in ihrer Eingruppierung in die EG 5 verblieben und ab dem 11. Februar 2014 nach dem Ablauf der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit zu ihrer bislang vertraglich vereinbarten Tätigkeit zurückgekehrt.

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1. Dem Erfolg des Antrags steht entgegen, dass der Klägerin die Tätigkeit wirksam nur vorübergehend übertragen wurde. Die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit für den Zeitraum vom 4. Februar 2013 bis zum 3. August 2013 (a) wie auch vom 4. August 2013 bis zum 10. Februar 2014 (b) entsprach billigem Ermessen. Dementsprechend ist die höherwertige Tätigkeit nicht als auf Dauer übertragen anzusehen.

54

a) Die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit für den Zeitraum vom 4. Februar 2013 bis zum 3. August 2013 war zu Erprobungszwecken ermessensfehlerfrei und damit zulässig.

55

aa) Nach § 14 Abs. 1 TVöD-V kann den Beschäftigten vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen werden, die den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren als ihrer Eingruppierung entspricht. Die Zuweisung der höherwertigen Tätigkeiten erfolgt durch die Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Ob die Tätigkeit dem Beschäftigten vorübergehend übertragen ist, richtet sich nach der entsprechenden Willenserklärung des Arbeitgebers. In dieser Übertragungserklärung kann auch die Dauer der vorübergehenden Übertragung festgelegt werden. Erfolgt die vorübergehende Übertragung befristet, endet sie mit dem Auslaufen der Frist. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem Beschäftigten bei weiterem Vorliegen des sachlichen Grund die höherwertige Tätigkeit erneut zu übertragen (vgl. BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 -; Sponer in Sponer/Steinherr TVöD § 14 Rn. 71 - 78).

56

bb) Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, erfolgt die Bestimmung der „Leistung“ entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch richterliche Entscheidung. Diese kann auch darin bestehen, dass die Tätigkeit nicht nur vorübergehend, sondern auf (bestimmte) Dauer übertragen wird. Eine solche Bestimmung kann im Eingruppierungsrechtsstreit inzident vorgenommen werden. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt (BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - Rn. 19).

57

cc) Die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf Dauer stellt den Regelfall dar, die vorübergehende Übertragung nach § 14 Abs. 1 TVöD-V ist die Ausnahme und bedarf deshalb eines ausreichenden Grundes, um billigem Ermessen zu entsprechen. Allein die mögliche Unsicherheit über die Dauer der Beschäftigungsmöglichkeit mit den übertragenen höherwertigen Tätigkeiten reicht nicht aus. Die Regelung des § 14 TVöD-V kann insbesondere nicht dafür herangezogen werden, die Ungewissheit über die Dauer der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer zu verlagern (BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - Rn. 20).

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dd) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 416/11 - Rn. 39; 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 89, BAGE 135, 128). Veränderungen der ursprünglichen Prognose führen nicht zur Entfristung. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kontrollentscheidung ist die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts „zur Zeit ihrer Vornahme“. Was nach der Leistungsbestimmung geschieht, ist unmaßgeblich. Nachträgliche Erkenntnisse können keine Unbilligkeit oder Unrichtigkeit begründen (MüKo-BGB/Würdinger 6. Aufl. § 315 Rn. 52 mwN; aA Staudinger/Rieble 2015 § 315 BGB Rn. 385).

59

ee) Ausgehend von den vorstehenden Maßstäben - unter Beachtung sämtlicher Umstände des Einzelfalls - entspricht die erste nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an die Klägerin billigem Ermessen.

60

(1) Die Übertragung der Tätigkeit für sechs Monate zur Bewährung war zulässig. Insbesondere die befristete Erprobung oder Bewährung eines Beschäftigten auf einem höherwertigen Arbeitsplatz entspricht in der Regel billigem Ermessen. In der Probe- oder Bewährungszeit kann es noch an den subjektiven Voraussetzungen für die dauerhafte Übertragung der höherwertigen Tätigkeit fehlen (vgl. BAG 18. Juni 1997 - 4 AZR 728/95 -; Sponer in Sponer/Steinherr TVöD § 14 Rn. 32). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 24 BAT, die für § 14 TVöD-V herangezogen werden kann, ist die Prüfung der Eignung eines Angestellten ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, die höherwertige Tätigkeit nur für einen begrenzten Zeitraum zu übertragen, welches das Interesse des Arbeitnehmers, diese auf Dauer zu behalten, überwiegt. Die sechsmonatige Erprobungszeit ist in aller Regel angemessen. Die Erprobungsphase soll Aufschluss darüber geben, ob der Arbeitnehmer befähigt ist, die übertragenen Aufgaben eigenverantwortlich zu bewältigen (BAG 15. Mai 2002 - 4 AZR 433/01 -). Die notwendige Erprobungsdauer kann allerdings nicht schematisch gehandhabt werden. Die Schwierigkeit des neuen Arbeitsplatzes einerseits sowie die Kenntnisse und Leistungen des Angestellten andererseits müssen angemessen berücksichtigt werden. Erprobungszeiten von sechs Monaten und weniger bedürfen idR keiner besonderen Begründung (vgl. BAG 18. Juni 1997 - 4 AZR 728/95 -).

61

(2) Bereits der ganz erhebliche Vergütungssprung der Klägerin, der nach mehrjähriger Beschäftigung im Schulsekretariat erfolgen sollte, verdeutlicht das Interesse an einer Bewährungszeit. Die neue Tätigkeit brachte erhebliche berufliche Veränderungen für die Klägerin mit sich. Hinzu kommt, dass der Studienabschluss der Klägerin, der für die Tätigkeit maßgeblich war, bereits über 20 Jahre zurück lag. Auch in Anbetracht der wesentlich höheren Vergütung hatte die beklagte Stadt ein erhebliches Interesse, die Klägerin zunächst probeweise auf der höherwertigen Tätigkeit zu beschäftigen. Dies war für die Klägerin auch zumutbar. Die sechsmonatige Probezeit orientierte sich an der von verschiedenen Gesetzen vorgesehenen Warte- bzw. Erprobungszeit, etwa § 1 Abs. 1 KSchG.

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(3) Die von der Klägerin geltend gemachte erforderliche längere Bewährungszeit ändert an dieser Wertung nichts. Zwar kann es sinnvoll sein, eine Teilzeitkraft länger zu erproben. Allerdings ist es einem Arbeitnehmer in Teilzeit nicht zuzumuten, sich nur wegen der Teilzeit länger bewähren zu müssen. Eine solche Handhabe wäre auch vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots - § 4 Abs. 1 TzBfG - nur schwer zu begründen. Zudem kann die beklagte Stadt auf eine mit dem Gesamtpersonalrat abgestimmte Vorgehensweise verweisen, die auch wegen der Pflicht zu gleichmäßigem Verwaltungshandeln, Art. 3 Abs. 1 GG, heranzuziehen ist. Dort ist die Übertragung zur Erprobung ab der EG 9 auf sechs Monate begrenzt. Hinzu kommt, dass aus der ermessenfehlerhaft zu kurzen Bewährungszeit - wie sie die Klägerin geltend macht - noch keine dauerhafte folgen würde. Das Gericht würde dann bei der Ausübung seines Ermessens nur die befristete Übertragungszeit verlängern (vgl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - BAGE 101, 91). Dies entspricht freilich nicht dem klägerischen Anspruchsziel.

63

(4) Auf die tatsächlich erfolgte Bewährung oder Nichtbewährung der Klägerin kommt es nach dem maßgeblichen Zeitpunkt - Vornahme der Ermessensentscheidung - nicht an.

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b) Auch die weitere Übertragung der höherwertigen Tätigkeit für den Zeitraum vom 4. August 2013 bis zum 10. Februar 2014 erfolgte vorübergehend. Die Übertragung entsprach billigem Ermessen.

65

aa) Die beklagte Stadt hat nach der dienstlichen Beurteilung vom 19. Juli 2013 ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie der Klägerin die höherwertige Tätigkeit weiterhin nur vorübergehend übertrage, bis eine für sie geeignete Stelle gefunden werde.

66

(1) Ob eine Tätigkeit nur vorübergehend auszuüben ist, ergibt sich nicht aus einer rückschauenden Betrachtung, insbesondere nicht daraus, wie lange die Tätigkeit tatsächlich ausgeübt worden ist. Es kommt vielmehr darauf an, welchen Willen der Arbeitgeber bei der Übertragung der Tätigkeit zum Ausdruck gebracht hat. Dasselbe gilt von einer Umwandlung einer zunächst vorübergehend übertragenen Tätigkeit in eine dauernde. Wenn der Arbeitgeber bei der Zuweisung der höherwertigen Tätigkeit keine ausdrückliche Erklärung darüber abgegeben hat, ob diese Tätigkeit auf Dauer oder nur vorübergehend übertragen wird, kann daraus noch nicht der Schluss gezogen werden, eine nur vorübergehende Übertragung liege nicht vor. Denn ob eine Tätigkeit auf Dauer oder nur vorübergehend zugewiesen wird, kann sich auch ohne ausdrückliche Erklärung aus den dem Angestellten erkennbaren näheren Umständen ergeben (vgl. allgemein BAG 22. März 1967 - 4 AZR 107/66 - BAGE 19, 295; Sponer in Sponer/Steinherr TVöD § 14 Rn. 72, 73).

67

(2) Das gilt auch nach einer bereits vorausgegangenen vorübergehenden Übertragung. Das entscheidende rechtliche Kriterium dafür, ob eine zunächst nur vorübergehend übertragene Tätigkeit nachträglich zur auf Dauer auszuübenden wird, ist, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent in für diesen erkennbarer Weise zu verstehen gibt, dass er die ihm ursprünglich nur vorübergehend übertragene nunmehr als seine auf Dauer auszuübende Tätigkeit betrachten soll (BAG 7. Oktober 1981 - 4 AZR 225/79 - BAGE 36, 245). Für die konkludente Übertragung höherwertiger Tätigkeiten zur nicht nur vorübergehenden Ausübung muss der Angestellte die Tätigkeiten mit Wissen und Billigung seiner Vorgesetzten weiter ausüben (BAG 10. März 1982 - 4 AZR 541/79 - BAGE 38, 130)

68

(3) Die Tätigkeit wurde hier erneut nur vorübergehend übertragen. Auch wenn die Erklärung der beklagten Stadt über die weiterhin befristete Übertragung der Tätigkeit gegenüber der Klägerin nicht ausdrücklich und nicht unmittelbar nach dem Ende der Erprobungszeit Anfang August 2013 erfolgt ist, war für die Klägerin aufgrund der dienstlichen Beurteilung und sonstiger Umstände ausreichend erkennbar, dass die Erprobungszeit beendet war und sie - nach dem Auffinden einer passenden Stelle - in ihr Ausgangsamt zurückkehren würde. Sie sollte wiederum nur vorübergehend in der Kämmerei verbleiben. Hierfür sprechen folgende Umstände: Sie hatte die Bewährung nach der dienstlichen Beurteilung nicht erfolgreich bestanden. Ihr gegenüber wurde in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass sie die ursprünglich nur vorübergehend übertragene nunmehr als eine auf Dauer auszuübende Tätigkeit betrachten sollte. Selbst aus der angedachten Personalentwicklung in der Beurteilung ergab sich nur die Prüfung einer Verlängerung der Bewährung, also eine mgl. erneute vorübergehende Übertragung. Aus den späteren Schreiben der beklagten Stadt aus September und Oktober 2013 wurde deutlich, dass sie weiter nur vorübergehend in der Kämmerei verbleiben sollte, bis eine der EG 5 entsprechende Stelle unter Beachtung personalvertretungsrechtlicher Vorgaben für sie gefunden würde. Die fortwährende Übertragung war damit auflösend bedingt und damit auch vorübergehend iSd. § 14 Abs. 1 TVöD-V (vgl. § 21 TzBfG). Die Klägerin hat die Tätigkeiten auch nicht zur dauerhaften Ausübung mit Wissen und Billigung ihrer Vorgesetzten übertragen erhalten. Hierfür bestehen keine Anhaltspunkte. Die bloße Beschäftigung genügt hierfür jedenfalls nicht. Sie müsste mit dem Wissen und Wollen der Verantwortlichen für eine dauerhafte Übertragung erfolgen.

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bb) Auch diese - zweite - vorübergehende Übertragung war von billigem Ermessen getragen.

70

(1) Wird demselben Angestellten dieselbe oder eine gleichermaßen höherwertige Tätigkeit mehrmals nacheinander vorübergehend oder vertretungsweise übertragen, so unterliegt jeder dieser Übertragungsakte der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 BGB (BAG 17. April 2002 - 4 AZR 20/01 -).

71

(2) Ein sachlicher Grund für eine nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit besteht idR, wenn der Arbeitgeber eine freigewordene Stelle zunächst nur vorübergehend besetzt, um Zeit für Überlegungen zu gewinnen, mit welchem Arbeitnehmer die Stelle endgültig besetzt werden soll (vgl. BAG 25. März 1981 - 4 AZR 1037/78 -). In diesem Fall ist ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers anzuerkennen, ausreichend Zeit zur Prüfung zu gewinnen, um den aus seiner Sicht qualifiziertesten Bewerber für die freigewordene Stelle zu finden (BAG 19. Juni 1985 - 4 AZR 540/83 - BAGE 49, 95). Auch die vorübergehende Übertragung zur Überbrückung bis zur Einführung einer Organisations- oder Verfahrensänderung entspricht billigem Ermessen (BAG 17. April 2002 - 4 AZR 20/01 -).

72

(3) Nach diesen Grundsätzen entsprach die weitere vorübergehende Übertragung der Tätigkeit, bis eine Stelle für die Klägerin gefunden wurde und der Personalrat der Maßnahme zustimmte, billigem Ermessen. Die beklagte Stadt durfte - sofern sie wie geschehen das Verfahren ernsthaft betrieb - für die zunächst vorübergehend eingesetzte Klägerin eine neue passende Stelle mit der entsprechenden Stundenzahl finden. Eine solche vorübergehende Übertragung entsprach den Interessen der Klägerin, da sie die Chance hatte, sich tatsächlich weiter zu bewähren und für diese Zeit die Zulage erhielt, bis eine passende Stelle für sie gefunden wurde. Das Auffinden einer passenden Teilzeitstelle entsprach überdies ihren Interessen. Dieses Vorgehen ist insbesondere zulässig, weil sich die Klägerin nach der maßgeblichen Beurteilung nicht bewährt hatte, eine passende Teilzeitstelle gefunden und nach den Vorgaben des LPVG NW noch die Zustimmung des Personalrats zu der Maßnahme eingeholt werden musste. Es handelte sich auch um eine hinreichend bestimmbare, kurze Zeit, die der Klägerin zumutbar war. Es war absehbar, dass zeitnah eine Stelle gefunden und der Personalrat ausreichen beteiligt werden würde. Die Maßnahme dauerte letztlich etwa sechs Monate. Die Kammer legt im Zeitpunkt der zweiten Übertragungsentscheidung auch die nicht angefochtene dienstliche Beurteilung der Klägerin zu Grunde. Die beklagte Stadt durfte unter diesen Umständen die Klägerin vorübergehend auf der Tätigkeit belassen und eine passende neue Stelle für sie suchen.

73

2. Die Übertragung der Tätigkeit erfolgte weder Anfang 2013 noch im Laufe des Jahres 2013 dauerhaft.

74

Die bloße Beschäftigung führt nicht dazu, dass die Stelle dauerhaft übertragen wird. Zwar sind - insbesondere auch im Befristungsrecht - gesetzlich normierte Tatbestände anerkannt, wonach das Fortsetzen des Arbeitsverhältnisses nach dem Ablauf der Zeit, für das es eingegangen ist, zu einer Verlängerung auf unbestimmte Zeit führt, § 15 Abs. 5 TzBfG. Dies setzt jedoch das Wissen des Arbeitgebers voraus. Ganz Ähnliches gilt bei § 14 Abs. 1 TVöD-V: Sobald der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während der vorübergehenden Übertragung der Tätigkeit deutlich zum Ausdruck bringt, dass sich der Arbeitnehmer nicht bewährt und damit der Zweck der vorübergehenden Übertragung nicht erfüllt wird, kann der Arbeitnehmer aus der Fortsetzung nicht ableiten, die Tätigkeit werde ihm dauerhaft übertragen. Auch die von der Klägerin herangezogenen Personalentwicklungsmaßnahmen in der dienstlichen Beurteilung sehen allein eine befristete Verlängerung der Bewährungszeit vor - und dies ohne feste Zusage oder vertragliche Abrede. Auch hieraus war für die Klägerin ersichtlich, dass sie die Tätigkeit nicht dauerhaft übertragen erhielt. Auf dieser Grundlage wurde die Klägerin zudem im September 2013 darauf hingewiesen, dass sie demnächst wieder mit ihren vertraglich vereinbarten Tätigkeiten der EG 5 betraut werde. Die beklagte Stadt hat überdies glaubhaft dargetan, dass sie bis zur Umsetzung der Klägerin eine Stelle für sie gesucht und versucht hat, den Personalrat von der Maßnahme zu überzeugen. Aus diesem Verhalten und den entsprechenden Erklärungen ließ sich für die Klägerin nicht ableiten, ihr werde das höherwertige Amt auf Dauer übertragen.

75

III. Die Klägerin hat keinen sonstigen Anspruch auf eine dauerhafte Übertragung der höherwertigen Tätigkeit.

76

1. Dies würde eine Vertragsänderung voraussetzen (§ 894 Satz 1 ZPO), die sie mit ihren Anträgen nicht verfolgt. Eine entsprechende Verurteilung der beklagten Stadt ginge über ihre Anträge hinaus, § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

77

2. Es besteht zudem aus § 14 Abs. 1 TVöD-V keine Verpflichtung, dem Arbeitnehmer im Fall der Bewährung eine Stelle dauerhaft zu übertragen, wenn die vorübergehende Übertragung wirksam war (vgl. Sponer in Sponer/Steinherr § 14 Rn. 78). Das auszuübende Ermessen richtet sich zudem nach dem Zeitpunkt der Vornahme durch den Arbeitgeber.

78

3. Selbst wenn man eine entsprechende Zusage der beklagten Stadt im Falle der Bewährung der Klägerin unterstellen wollte, käme hier eine dauerhafte Übertragung nicht in Betracht.

79

Die Klägerin hat sich nach der Überzeugung der Kammer nicht bewährt, § 286 Abs. 1 ZPO. Jedenfalls bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte, dass die dienstliche Beurteilung in ihren einzelnen Ausprägungen fehlerhaft oder unzutreffend wäre. Die Klägerin setzt sich mit den einzelnen Beurteilungspunkten in der Beurteilung nicht ausreichend auseinander. Hinzu kommt, dass sie die Personalentwicklungsmaßnahmen mit der Beurteilung gleichsetzt. Vielmehr ist auf die Eignungseinschätzung, die Gesamtleistung sowie die Potenzialeinschätzung abzustellen. Hier wird deutlich, dass die Klägerin für das höherwertige Amt nicht geeignet ist. Aus der Beurteilung ergibt sich weiterhin, dass und warum die Ableistung der Bewährungszeit nicht erfolgreich war. Auch mit diesen Aspekten setzt sich die Klägerin nicht im Einzelnen auseinander. Sie legt insbesondere nicht dar, dass sie mit den ihr übertragenen Aufgaben vollständig zurechtgekommen ist. Dies wäre aber insbesondere in Anbetracht des langen Abstands zwischen ihrem Studienabschluss und der neuen Tätigkeit erforderlich gewesen. Auch wenn zu Beginn der Tätigkeit bekannt gewesen wäre, dass ihre Kenntnisse im Bereich der doppelten Buchführung und des SAP-Systems nicht ausreichten sowie mehrjährige Berufserfahrung im Rechnungswesen fehlte, hat sie doch nicht dargelegt, wie sie innerhalb der ersten sechs Monate der Bewährungszeit diese Defizite abgebaut oder ausgeglichen hat.

80

C. Über die weiteren Anträge war wegen des Unterliegens mit dem Hauptantrag nicht mehr zu entscheiden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

81

D. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind ausreichend von der Rechtsprechung geklärt.

82

E. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen, § 72a Abs. 1 ArbGG.