Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-08-30, Aktenzeichen 8 L 1466/13
ECLI:DE:VGD:2013:0830.8L1466.13.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 8. August 2013 - sinngemäß - gestellte Antrag,

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der Antragsgegnerin bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, gegen den Antragsteller aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten bzw. durchzuführen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist unstatthaft. Nach der Vorrangregelung des § 123 Abs. 5 VwGO bestimmt sich vorläufiger Rechtsschutz hier nach § 80 Abs. 5 VwGO, weil der Antragsteller rechtzeitig einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt und damit die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgelöst hat, die mit der sofort vollziehbaren (vgl. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin erloschen ist.

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Nach § 15 AufenthV i.V.m. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates (sog. EG-Visa-Verordnung)

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vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind; ABl. EG vom 21. März 2001, Nr. L 81/1

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sind die Staatsangehörigen der Drittländer, die in der Liste in Anhang II aufgeführt sind, als sog. Positivstaater von der Visumpflicht nach Absatz 1 für einen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet, befreit. Mit der Art. 1 Nr. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1244/2009 des Rates

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vom 30. November 2009 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 539/2001; ABl. EG vom 18. Dezember 2009, Nr. L 336/1

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wurde unter anderem die ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien in Anhang II der Liste aufgenommen. Voraussetzung hierfür ist, dass der Ausländer im Besitz eines biometrischen Reisepasses ist.

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Der Antragsteller ist als mazedonischer Staatsangehöriger mit einem biometrischen Reisepass am 12. August 2012 in das Schengengebiet eingereist. Die titelfreie (also visumfreie) Einreise ist nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht nur dann als erlaubt anzusehen, wenn der beabsichtigte Aufenthaltszweck nur auf einen Kurzaufenthalt i.S.v. Art. 1 Abs. 2 EG-Visa-Verordnung gerichtet ist, sondern auch dann, wenn – wie hier – der Ausländer schon bei Überschreiten der EU-Außengrenze die Absicht hatte, länger als drei Monate im Geltungsbereich der Verordnung zu bleiben. § 14 Abs. 1 AufenthG dient primär der Verhinderung oder Sanktion einer unerlaubten Einreise. Sinn und Zweck sprechen deshalb für eine allein nach objektiven Kriterien zu bestimmende Betrachtungsweise, so dass einer überschießenden subjektiven Vorstellung keine Bedeutung beizumessen ist. Die Vorschrift ist im Kontext zu sehen mit polizeilichen Maßnahmen und dem Straftatbestand in § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG.

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Vgl. Hailbronner, AuslR (Stand: November 2011), § 14, Rn. 14 ff.; Zeitler, in: HTK-AuslR, § 14 AufenthG, Nr. 3.1; anderer Ansicht: Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. Juni 2013 – 10 CS 13.1002 -, juris Rn. 13; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14. September 2011 – 11 S 2438/11 -, juris Rn. 7 ff.; Funke/Kaiser, in: GK AufenthG (Stand: Dezember 2012), § 14 Rn. 14 ff.; Renner, Kommentar zum AufenthG, 9. Aufl. 2011, § 14 Rn. 13.

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Bei der Parallelproblematik der Einreise eines sog. Negativstaaters (nach Anhang I EG-Visa-VO) mit dem falschen Visum hat das Bundesverwaltungsgericht differenziert und bei Besitz des – gemessen am beabsichtigten Aufenthaltszweck – unzureichenden Visums die Tatbestandsmäßigkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ebenso wie § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG verneint.

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Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 11. Januar 2011 – 1 C 23/09 -, juris Rn. 20; OVG Hamburg, Beschluss vom 26. Oktober 2011 – 5 Bs 158/11 -, juris Rn. 10.

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Hiernach hielt sich der Antragsteller am 1. Oktober 2012, als er den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt hat, rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Es kommt – wie dargelegt – nicht darauf an, dass er bei der Einreise über die Außengrenze der Europäischen Union bereits die Absicht hatte, länger als drei Monate im Geltungsbereich der Verordnung zu bleiben.

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Ein auf der Grundlage der §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO ausgelegter Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 6426/13 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10. Juli 2013 anzuordnen,

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bliebe jedoch ebenfalls ohne Erfolg.

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Das Gericht hat keinen Anlass, entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung in § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ablehnung des Antrags des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage kommt dann in Betracht, wenn die angefochtenen Maßnahmen offensichtlich rechtswidrig sind oder wenn auf Grund einer Abwägung das Interesse des Antragstellers an der Suspendierung der angegriffenen Maßnahmen gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig zu bewerten ist. Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor.

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Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat die Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27 Abs. 1, 36 Abs. 2 AufenthG zu Recht versagt.

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Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu einem Ausländer erfordert neben dem Vorliegen der dort genannten Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich auch, dass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erfüllt ist, d.h. dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2). Etwas anderes gilt nur, wenn der Ausländer nach § 39 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen, oder ein Absehen von dieser Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht kommt.

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Der Antragsteller erfüllt die allgemeine Erteilungsvoraussetzung nicht. Für einen längerfristigen Aufenthalt ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG - vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen - ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird und der Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde bedarf (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthV). Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird.

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BVerwG, Urteile vom 11. Januar 2011 – 1 C 23/09 – und vom 16. November 2010 - 1 C 17.09 -, jeweils juris.

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Der Antragsteller ist allerdings nicht mit einem zum Zweck des Familiennachzugs erteilten nationalen Visum gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, sondern mit seinem biometrischen mazedonischen Reisepass ohne Visum in das Bundesgebiet eingereist.

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Der Antragsteller ist auch nicht nach § 39 Nr. 3 AufenthV ausnahmsweise berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, und damit von dem Visumerfordernis befreit. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Diese Voraussetzungen sind allerdings nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, dass sich die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG bestimmt. Diese Norm gewährt aber keinen Anspruch, sondern stellt die Entscheidung in das pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde. Damit ist die Anwendung des § 39 Nr. 3 AufenthV ausgeschlossen.

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Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vom Fehlen des erforderlichen Visums abzusehen, ist nicht zu beanstanden (§ 114 VwGO). Dies kann dann erfolgen, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt.

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Die erste Alternative scheidet aus, da - wie bereits dargelegt - der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat. Der Zuzug eines Elternteils zu ausländischen Kindern erfolgt nach Ermessen. Die zweite Alternative ist ebenfalls nicht erfüllt. Die Voraussetzungen nach §§ 28 Abs. 4, 36 Abs. 2 AufenthG liegen nicht vor. Nach diesen Vorschriften kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Eine derartige Härte ist anzunehmen, wenn im konkreten Einzelfall gewichtige Umstände vorliegen, die unter Berücksichtigung des Schutzgebots des Art. 6 GG und im Vergleich zu den sonst geregelten Fällen des Familiennachzugs ausnahmsweise die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gebieten. Die mit der Versagung der Aufenthaltserlaubnis eintretenden Schwierigkeiten für den Erhalt der Familiengemeinschaft müssen nach ihrer Art und Schwere so ungewöhnlich und groß sein, dass im Hinblick auf den Zweck der Nachzugsvorschriften, die Herstellung und Wahrung der Familieneinheit zu schützen, die Ablehnung der Erlaubnis schlechthin unvertretbar ist. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass der im Bundesgebiet oder der im Ausland lebende, die Aufenthaltserlaubnis beantragende Familienangehörige allein ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Hilfe angewiesen ist und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur im Bundesgebiet durch einen dortigen Angehörigen erbracht werden kann.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 1997 - 1 B 236/96 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 19. Mai 2006 - 18 A 2463/05 -; Hessischer VGH, Beschluss vom 28. Juli 1998 - 13 TG 2789/96 -; VG Saarlouis, Beschluss vom 26. Mai 2009 ‑ 10 L 364/09 -; VG Berlin, Urteil vom 18. März 2010 - 3 K 248/09 V -, jeweils juris.

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Nach diesen Maßgaben kann im Falle des Antragstellers nicht vom Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte ausgegangen werden. Die am 17. August 2002 geborene Tochter B seiner Lebensgefährtin ist bereits 11 Jahre alt und hat jedenfalls bis zur Einreise des Antragstellers vor einem Jahr mit ihrer Mutter alleine im Bundesgebiet gelebt. Ob Bindungen zum geschiedenen Ehemann der Mutter bestehen ist nicht bekannt. Die am 29. September 2012 geborene Tochter B1, für die bislang keine Geburtsurkunde vorgelegt wurde, ist knapp ein Jahr alt. Für beide Kinder hat der Antragsteller die Vaterschaft anerkannt und eine Sorgerechtserklärung abgegeben. Auch wenn der Antragsteller sich seit seiner Einreise – nach eigenem Vortrag – regelmäßig um die Kinder kümmert, ist darauf zu verweisen, dass das ältere Kind seine prägenden Jahre ohne den Antragsteller verbracht hat. Das jüngere Kind wird aufgrund seines Alters eine Trennung vom Antragsteller zwar wahrnehmen, hieraus jedoch keine Rückschlüsse zu ziehen vermögen. Es ist zudem Sache der Eltern, die Kinder altersgerecht darauf vorzubereiten, dass der Antragsteller zunächst aus dem Bundesgebiet ausreist, um das erforderliche Visumsverfahren durchzuführen. Im übrigen weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass die angestrebte „familiäre Lebensgemeinschaft“ auch in Mazedonien als dem Land der gemeinsamen Staatsangehörigkeit gelebt werden kann.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Juli 2013 – 18 B 411/12 – und vom 9. November 2011– 18 B 222/11 -.

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Ein Verstoß gegen Art. 8 EMRK ist ebenfalls nicht gegeben. Art. 8 Abs. 1 EMRK schützt das Recht des Einzelnen auf Achtung seines Privatlebens. Dieses Recht ist weit zu verstehen und umfasst seinem Schutzbereich nach die Summe der persönlichen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Beziehungen im Land des Aufenthalts, die für das Leben eines jeden Menschen konstitutiv sind und denen angesichts der zentralen Bedeutung dieser Bindungen für die Entfaltung der Persönlichkeit eines Menschen bei fortschreitender Dauer des Aufenthalts wachsende Bedeutung zukommt.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10. Mai 2007 – 2 BvR 304/07 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Januar 2008 - 18 B 1252/07 - und vom 7. Februar 2006 - 18 E 1534/05 -, jeweils juris.

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Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährt dabei nicht das Recht, den Ort zu wählen, der am besten geeignet ist, ein Privat- und Familienleben aufzubauen.

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OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2008, a.a.O., unter Bezugnahme auf EGMR (III. Sektion), Entscheidung vom 7. Oktober 2004 - 33743/03 - (Dragan), juris.

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Die Vorschrift des Art. 8 Abs. 1 EMRK darf auch nicht so ausgelegt werden, als verbiete sie allgemein die Abschiebung eines fremden Staatsangehörigen oder vermittle diesem ein Aufenthaltsrecht allein deswegen, weil er sich eine bestimmte Zeit im Hoheitsgebiet des Vertragsstaates aufgehalten hat.

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OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2008, a.a.O., unter Bezugnahme auf EGMR (III. Sektion), Entscheidungen vom 16. September 2004 - 11103/03 - (Ghiban), NVwZ 2005, 1046 und vom 7. Oktober 2004 - 33743/03 - (Dragan), juris.

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Entscheidend ist vielmehr, ob der Betroffene im Aufenthaltsstaat über intensive persönliche und familiäre Bindungen verfügt, aufgrund derer er in seiner gesamten Entwicklung faktisch zu einem Inländer geworden ist, weshalb ihm bei einem Verlassen des Aufnahmestaates eine Entwurzelung droht. Dem ist regelmäßig gegenüber zu stellen, inwieweit ein Ausländer noch im Land seiner Staatsangehörigkeit verwurzelt ist. Überwiegt diese Verwurzelung - z. B. bei langjährigem Aufenthalt im Heimatstaat und relativ kurzer Aufenthaltsdauer in Deutschland -, so ist regelmäßig bereits der Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht eröffnet. Bei Eröffnung des Schutzbereichs ist im Rahmen der gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu ermitteln, ob dem Ausländer wegen der Besonderheiten seines Falles ein Leben im Staat seiner Staatsangehörigkeit nicht zugemutet werden kann. In diesem Zusammenhang ist seine Rechtsposition gegenüber dem Recht der Bundesrepublik auf Einwanderungskontrolle - insbesondere der Aufrechterhaltung der Ordnung im Fremdenwesen - in einer Weise abzuwägen, dass ein ausgewogenes Gleichgewicht der beiderseitigen Interessen gewahrt ist.

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OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2008, a.a.O., unter Bezugnahme auf EGMR, Entscheidung vom 30. November 1999 - 34374/97 - (Baghli), und Entscheidung vom 16. September 2004 - 11103/03 - (Ghiban), jeweils juris.

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Insoweit ist zum Einen in Rechnung zu stellen, inwieweit der Ausländer unter Berücksichtigung seines Lebensalters in die hiesigen Lebensverhältnisse integriert ist. Dabei sind als Gesichtspunkte seine wirtschaftliche und soziale Integration, sein rechtlicher Status, die Beachtung gesetzlicher Pflichten und Verbote, der Grund für die Dauer seines Aufenthalts in Deutschland, seine Kenntnisse der deutschen Sprache und seine persönliche Befähigung von Bedeutung. Auf der anderen Seite ist - erneut - zu fragen, inwieweit der Ausländer - wiederum unter Berücksichtigung seines Lebensalters, seiner persönlichen Befähigung und seiner familiären Anbindung im Heimatland - von dem Land seiner Staatsangehörigkeit bzw. Herkunft entwurzelt ist.

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OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Januar 2008, a.a.O., und vom 7. Februar 2006, a.a.O.

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In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend bereits der Schutzbereich nicht eröffnet. Der 35jährige Antragsteller hat fast sein gesamtes Leben in seinem Heimatland Mazedonien verbracht und hält sich erst seit einigen Monaten im Bundesgebiet auf. Eine wirtschaftliche oder soziale Integration ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Sprachlich dürfte dem Antragsteller ein Leben in seinem Heimatland Mazedonien ebenfalls bedeutend leichter fallen als im Bundesgebiet.

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Weitergehenden Schutz vermag auch das Übereinkommen über die Rechte des Kindes

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vom 20. November 1989 (BGBl. 1992 II, S. 121, 990) – UN-Kinderrechtskonvention (KRK) –

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nicht zu gewähren. Den Regelungen zur Berücksichtigung des Kinderwohls (Art. 3 Abs. 1 KRK), zum familiären Zusammenleben (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 KRK) und zur Behandlung von Anträgen auf Familienzusammenführung (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 KRK) ist weder ein unmittelbarer Anspruch auf einen voraussetzungslosen Nachzug von Familienmitgliedern noch ein unbedingter Vorrang des Kindeswohls vor entgegenstehenden öffentlichen Belangen zu entnehmen.

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Vgl. zum Kindernachzug BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 – 10 C 16/12 –, juris Rn. 24.

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Das Gericht folgt im übrigen den Ausführungen der Antragsgegnerin in der angefochtenen Ordnungsverfügung und in der Antragserwiderung (§ 117 Abs. 5 VwGO analog) und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug.

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Schließlich dürfte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch deshalb ausscheiden, weil nicht erkennbar ist, dass gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG der Lebensunterhalt gesichert ist.

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Die Antragsgegnerin hat auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 25 Abs. 4 AufenthG zu Recht abgelehnt. Es wird auf die Ordnungsverfügung Bezug genommen.

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Soweit sich der Antrag gegen die gleichfalls verfügte Abschiebungsandrohung richtet, begegnet diese ebenfalls keinen Bedenken. Der Antragsteller ist gemäß §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig. Die Antragsgegnerin hat den Anforderungen des § 59 AufenthG Rechnung getragen und mit zureichender Begründung eine angemessene Ausreisefrist gesetzt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG.