Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-11-10, Aktenzeichen I-22 U 76/06
ECLI:DE:OLGD:2006:1110.I22U76.06.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 10.05.2006 – 2 O 68/02 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 45.056,58 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2002 zu zahlen.Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

G r ü n d e :

2

Der Kläger begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückerstattung von Werklohn und die Erstattung von Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln eines von der Beklagten hergestellten Bodens einer Reitanlage.

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Der Kläger erteilte der Beklagten am 14.03.1997 schriftlich (Bl. 8 GA) den Auftrag, in seine auf dem Grundstück K. Straße ... in N. neu errichtete Reithalle einen Boden des Systems "Terrain Elastique" einzubauen. Dieser Boden war auf den von dem Kläger vorzubereitenden Rohboden aufzubringen. Die Parteien vereinbarten einen Preis von 60,00 DM netto pro m² bei 800 m² Hallenfläche.

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Der von der Beklagten im Juni 1997 eingebaute Boden bestand aus einer 10 cm starken Schicht Lavaerde (sog. Vulkanol) und einer ebenfalls 10 cm starken sog. Tretschicht aus einer von der Beklagten hergestellten Mischung aus – im wesentlichen - Sand und sog. Chips aus Kunststofffolie. Daneben lieferte und verlegte die Beklagte Schwellen als seitliche Begrenzungseinrichtung. Nach der Ausführung der Arbeiten stellte sie dem Kläger unter dem Datum des 19.06.1997 u. a. für den Boden 48.000,00 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer in Rechnung (Bl. 9 GA), die der Kläger bezahlte.

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Mit Schreiben vom 05.01.1999 (Bl. 66 f. GA) warf die Beklagte dem Kläger vor, er habe sich kein geeignetes Pflegegerät für den Reithallenboden angeschafft. Statt dessen bearbeite er den Boden mit einer Ackerbaumaschine, die es nicht ermögliche, die korrekte Mischung der Tretschicht zu gewährleisten. Er sei nicht in der Lage, die Tretschicht zu pflegen, obwohl sie ihm mehrfach empfohlen habe, sich ein geeignetes Gerät anzuschaffen.

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Im Juni 1999 leitete der Kläger bei dem Landgericht Krefeld unter dem Aktenzeichen 3 OH 12/99 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklage mit der Begründung ein, der von der Beklagten eingebaute Hallenboden führe bei den in der Halle gerittenen Pferden zu einem erhöhten Abrieb an den Hufen bzw. Hufeisen, sei deshalb ungeeignet und müsse ausgetauscht werden. Auf Vorschlag des Klägers ernannte das Landgericht die von der Landwirtschaftskammer Rheinland für das Gebiet Pferdezucht und Pferdehaltung öffentlich bestellte und vereidigte Frau Dr. C. D.-R. aus B. zur Sachverständigen. Hiergegen wandte sich die Beklagte wiederholt mit der Begründung, die Sachverständige sei für die Bearbeitung der Beweisthemen nicht qualifiziert; hierfür bedürfe es spezieller Kenntnisse des Fachbereichs Bodenaufbauten, Sportstätten-, Tief- und Grundbau. Außerdem rügte sie die Verletzung des rechtlichen Gehörs bei der Bestellung der Sachverständigen, die sie schließlich wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehnte, weil die Sachverständige bereits vor der Erstattung eines Gutachtens einer ihrer Kundinnen von der Vergabe eines Auftrags an die Beklagte abgeraten habe. Das Landgericht wies das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom 08.11.1999 (Bl. 70 ff. BA) als unzulässig, aber auch unbegründet zurück; die Beklagte habe einen Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Der Senat wies die Beschwerde der Beklagten gegen diese Entscheidung des Landgerichts durch Beschluss vom 22.01.2000 (Bl. 116 ff. BA) mit der Begründung zurück, der Befangenheitsantrag sei unzulässig, weil verspätet gestellt worden.

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In ihrem Gutachten vom 24.02.2000 (Bl. 131 ff./140 GA) gelangte die Sachverständige zu dem Ergebnis, der Boden sei "hochabrasiv" und erfülle nicht die physiologischen Anforderungen an einen Reithallenboden. Die Ursache hierfür sei der Glasbruchanteil in dem verwandten Gemisch. Die Oberfläche der kleinen Glaskörner sei scharfkantig, so dass diese einen Schmirgeleffekt hätten, der über den natürlich durch Hufwachstum auszugleichenden hinausgehe. Ein solcher Boden sei für eine Reithalle ungeeignet, weil er ein Reiten ohne Hufeisen nicht ermögliche. Die Kosten für die Entsorgung und Erneuerung der Tretschicht betrügen ca. 65.000,00 DM. "Abenteuerlich" sei angesichts eines Glasbruchanteils von 26,5 % an dem in der Tretschicht enthaltenen Sand die Behauptung, eine Falschbearbeitung des Bodens sei die Ursache für die hohe "Abrasivität".

8

Nach Kenntnisnahme von dem Gutachten lehnte die Beklagte die Sachverständige erneut wegen der Besorgnis der Befangenheit mit der Begründung ab, ihre Voreingenommenheit ergebe sich aus dem Gutachten. Die von ihr vorgenommenen Untersuchungen seien nicht ausreichend gewesen, sie stütze sich auf nicht eigenhändig verifizierte Auskünfte Dritter, etwa zum Maß des Abriebs, und sei der Frage der falschen Pflege des Bodens nicht weiter nachgegangen. So habe sie verkannt, dass die Benutzung einer herkömmlichen Egge durch den Kläger dafür ungeeignet sei, denn dadurch gelange Lava aus der unteren Schicht nach oben und diese sei für den Schmirgeleffekt verantwortlich. Der Glasbruchanteil betrage allenfalls 13 %, wobei der überwiegende Teil hiervon nur sehr kleinkalibrig sei. Im Übrigen könne nicht von Glasbruch gesprochen werden, vielmehr handele es ich um Sand. Die Entsorgungskosten lägen allenfalls bei 10 % des von der Sachverständigen genannten Betrags, da das Material aufbereitet werden könne und deshalb nicht deponiert werden dürfe. Hilfsweise beantragte die Beklagte eine Ergänzung des Gutachtens. Das Landgericht wies den erneuten Befangenheitsantrag zurück und ordnete eine Gutachtenergänzung durch Beantwortung der von der Beklagten neu gestellten Beweisfragen an. Die Sachverständige bekräftigte – unter Korrektur ihrer Angaben zur Zusammensetzung der Tretschicht – durch ihr Ergänzungsgutachten vom 09.11.2000 (Bl. 263 ff. GA) das von ihr gefundene Ergebnis, woraufhin die Beklagte zunächst eine Anhörung beantragte, dann aber, unter Vorlage eines von der Beklagten in Auftrag gegebenen Privatgutachtens (Bl. 290 ff. GA), die Einholung eines Obergutachtens. Das Landgericht beauftragte die Sachverständige mit einer Ergänzung ihres Gutachtens im Hinblick auf das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten. Auch in ihrem zweiten Ergänzungsgutachten vom 07.05.2001 (Bl. 339 ff. GA) blieb die Sachverständige bei ihrem Ergebnis. Die Beklagte beantragte anschließend nochmals die Einholung eines Obergutachtens, woraufhin das Landgericht ihr abschließend mitteilte, ein solches könne in einem selbständigen Beweisverfahren nicht eingeholt werden.

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Mit Schreiben seiner heutigen Prozessbevollmächtigten vom 23.03.2000 (Bl. 10 GA) ließ der Kläger die Beklagte auffordern, bis zum 15.04.2000 die Tretschicht auszutauschen, und lehnte gleichzeitig eine Mängelbeseitigung der Beklagten nach Fristablauf ab. Gleiches ließ er mit Anwaltsschreiben vom 12.12.2001 (Bl. 11 GA) unter Fristsetzung bis zum 21.12.2001 erklären. Die Beklagte ließ mit Schreiben ihrer heutigen Prozessbevollmächtigten vom 13.12.2001 (Bl. 13 f. GA) einen Mängelbeseitigungsanspruch zurückweisen.

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Der Kläger ließ die Tretschicht erneuern und lagerte das ausgebaute Material auf seinem Grundstück ab. Hierfür musste er 1.740,00 DM aufwenden.

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Der Kläger hat behauptet, durch das regelmäßige Bearbeiten des neu eingebauten Bodens mit einem Federzinken-Grubber mit Doppelkrümler, eingestellt nach Anweisung der Beklagten, seien in den ersten Tagen wiederholt Aluminiumteile und Eisenstücke bzw. Scherben an die Oberfläche gekommen, die er und sein Vater mit zwei Mitarbeitern der Beklagten schließlich von Hand entfernt hätten. Im Winter 1997/1998 sei es bei den in der Halle gerittenen Pferden zu einem erhöhten Abrieb an Hufen bzw. Hufeisen gekommen; dieser Abrieb habe sich nach Ende der Hallensaison wieder normalisiert. Unter Bezugnahme auf die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens hat er von der Beklagten die Erstattung des ihr geleisteten Werklohns abzüglich der Kosten für Lieferung und Einbau der Lavaschicht in Höhe von 6.850,00 DM netto, insgesamt also 41.420,00 DM netto, inkl. Umsatzsteuer 48.047,20 DM verlangt, ferner die Erstattung der Kosten des Transports der Tretschicht aus der Halle in Höhe von 1.740,00 DM und die Erstattung der zukünftig anfallenden Deponiekosten in Höhe von 36.000,00 DM zuzüglich 150,00 DM für einen Entsorgungsnachweis des Kreises N. und 2.600,00 DM Transportkosten zur Deponie.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 45.268,35 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2001 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagte hat die Richtigkeit der Feststellungen der Sachverständigen Dr. D.-R. in Abrede gestellt und behauptet, der Kläger habe die Tretschicht falsch behandelt, indem er sie mit einem normalen Ackergrubber statt mit einem Spezialgerät für Reitböden (sog. Jolly-Planer, Bl. 69 GA) bearbeitet habe. Die Aufwendungen des Klägers für den Transport des Tretschichtmaterials aus der Halle seien übersetzt; ferner fielen keine Deponiekosten einschließlich Transportkosten an, weil es sich bei dem Material nicht um Sondermüll handele. Es sei aufbereitungsfähig und dürfe daher nicht deponiert werden.

17

Das Landgericht hat zunächst die Sachverständige Dr. D.-R. zu dem von ihr in dem selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten angehört. Wegen des Ergebnisses dieser Anhörung wird auf das Protokoll der Sitzung des Landgerichts vom 17.09.2002 (Bl. 74 ff. GA) Bezug genommen. Ferner hat es Beweis erhoben nach Maßgabe seines Beweisbeschlusses vom 21.10.2002 (Bl. 81 f. GA). Wegen des Ergebnisses der Zeugenvernehmung wird auf das Protokoll der Sitzung vom 17.12.2002 (Bl. 92 ff. GA) Bezug genommen. Auf der Grundlage eines weiteren Beweisbeschlusses vom 29.01.2003 (Bl. 103 f. GA) hat das Landgericht ein Gutachten des Sachverständigen S. A. zu den Ursachen der "Abrasivität" des Hallenbodens eingeholt. Wegen des Ergebnisses der Begutachtung wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 05.11.2004 (Bl. 165 ff. GA) nebst Ergänzung vom 28.10.2005 (Bl. 256 ff. GA) Bezug genommen.

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Die Beklagte hat hierzu behauptet, der dem – nach ihrer Auffassung wiederum ungeeigneten – Sachverständigen von dem Kläger vorgeführte Grubber sei nicht derjenige gewesen, den er für die Pflege des von ihr eingebauten Hallenbodens verwendet habe. Dieser sei ein schweres Gerät, bei dessen Einsatz der Kläger nicht bemerkt hätte, wenn er zu tief, d. h. in die Tragschicht aus Lavagestein, eingedrungen wäre. Das Gutachten des Sachverständigen S. A. kranke daran, dass es die Frage unbeantwortet lasse, welche Zusammensetzung der Unterbau der Tretschicht gehabt habe. Jedes Lavamaterial enthalte nämlich auch Glasfragmente. Deswegen sei die Annahme des von dem Sachverständigen hinzugezogenen Hochschulprofessors für Planetologie der W. W.-Universität M., Prof. Dr. A. B., der Unterbau enthalte keinen Glasanteil, grob falsch.

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Mit Urteil vom 10.05.2006 hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen, nämlich bis auf einen geringfügigen Teil der Nebenforderung, stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Aus § 635 BGB a. F. könne der Kläger den geltend gemachten Schaden von der Beklagten ersetzt verlangen. Der von dieser eingebaute Boden sei mangelhaft gewesen, denn das Reiten auf ihm habe Schäden an den Pferden verursachen können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Boden nicht als Reithallenboden geeignet; deswegen komme es nicht darauf an, wie sich das Material der Tretschicht konkret zusammensetze. Aus diesem Grund gingen auch die Einwände der Beklagten gegen die fachliche Qualifikation der Sachverständigen fehl. Keine Zweifel habe es, dass diese dafür qualifiziert seien, die Eignung eines Hallenbodens zum Bereiten mit Pferden zu beurteilen. Für die Eignung komme es darauf an, ob ein Boden Schäden an den auf ihm bewegten Pferden verursachen könne. Das sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Fall, denn die Vernehmung der Zeugen habe ergeben, dass der Boden in außergewöhnlichem Maß zur Abnutzung der Hufe und Hufeisen geführt habe. Diese erhöhte "Abrasivität" könne nach den Bekundungen der Sachverständigen Dr. D.-R. auch zu Schäden am Bewegungsapparat der Pferde führen. Nichts anderes könne im Hinblick auf die von der Beklagten in großer Zahl vorgelegten positiven Äußerungen von Kunden gelten, denn die Beklagte behaupte nicht, dass der bei dem Kläger eingebaute Boden in seiner chemischen Zusammensetzung exakt dem bei diesen Kunden verwandten entspreche, außerdem gehe es nicht um eine generelle Geeignetheit des Systems "Terrain Elastique", sondern um das in der Halle des Klägers eingebaute Material. Dessen Zusammensetzung aber habe die Beklagte nicht offen gelegt, ebenso wenig wie diejenige des andernorts verwendeten. Zu Lasten des Klägers gehe es nicht, dass er die Tretschicht habe entfernen und ablagern lassen, was die Probenentnahme möglicherweise erschwert habe, denn die Beklagte hätte sich die Gelegenheit verschaffen können, rechtzeitig Proben zu sichern. Eine weitere Begutachtung des abgelagerten Materials sei nicht erfolgsversprechend. Ohne Erfolg wende die Beklagte schließlich eine falsche Bearbeitung des Bodens durch den Kläger ein. Konkrete Erkenntnisse habe sie hierzu nicht; die Beweisaufnahme habe auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben. Wenn der Einsatz eines "Jolly-Planers" erforderlich gewesen sei, so hätte die Beklagten den Kläger hierauf hinweisen müssen. Der Einsatz normalen landwirtschaftlichen Geräts für einen solchen Boden sei aber durchaus möglich, wie sich in der Beweisaufnahme herausgestellt habe. Beschädigungen könnten hierbei ebenso wie bei unsachgemäßem Reitbetrieb vorkommen, führten aber allenfalls zu punktuellen Beschädigungen, aber nicht zu einer großflächigen Vermischung von Trag- und Tretschicht. Das gelte jedenfalls beim Tätigwerden eines erfahrenen Schlepperfahrers; dass der Kläger unerfahrene Mitarbeiter eingesetzt habe, sei weder vorgetragen, noch ersichtlich. Allein die Tatsache, dass es generell möglich sei, den Boden unsachgemäß zu pflegen und dadurch eine schädliche Vermischung der verwandten Materialien herbeizuführen, reiche nicht aus, um dem Kläger Gewährleistungsansprüche zu versagen. Der Anspruch bestehe in der beantragten Höhe; die Beklagte habe es versäumt, höhere Abzüge als die von dem Kläger vorgetragenen darzulegen. Auch genüge ihr Sachvortrag, die Aufbereitung sei möglich, nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten der Deponiekosten.

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Gegen dieses der Beklagten am 15.05.2006 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht am 14.06.2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 17.08.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis zu diesem Tag verlängert worden war.

22

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag des ersten Rechtszugs unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens weiter. Ergänzend trägt sie vor:

23

Das Landgericht habe die Beweislast verkannt und Beweisantritte übergangen. Der Besteller, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlange, müsse auch die Schadensursache beweisen. Nur eine der von der Sachverständigen Dr. D.-R. genannten Ursachen für die erhöhte "Abrasivität" des Hallenbodens, nämlich eine unzureichende Verdichtung der Tragschicht aus Lava mit der Folge der Vermischung von Lavateilchen mit der Tretschicht falle gegebenenfalls in ihren Verantwortungsbereich. Deswegen könne es keinesfalls offen bleiben, welche Zusammensetzung die Tretschicht gehabt habe. Tatsächlich habe sie die Tragschicht ausreichend verdichtet; wenn das nunmehr infolge der Entfernung beider Schichten aus der Halle nicht mehr nachprüfbar sei, könne das nicht zu ihren Lasten gehen. Der Sachverständigen Dr. D.-R. sei insofern ein Versäumnis vorzuwerfen, welches Folge ihrer fehlenden Fachkompetenz sei. Im Übrigen widerspreche sich das Landgericht, wenn es einerseits sage, es komme nicht auf die Zusammensetzung der Tretschicht an, und andererseits ihr, der Beklagten, vorwerfe, sie habe keine Angaben zu dieser Zusammensetzung gemacht. Deren Bekanntgabe könne aber nicht verlangt werden, da es sich um ein Produktgeheimnis handele. Den ihm obliegenden Beweis der Ursächlichkeit der Zusammensetzung der Tretschicht für ihre "Abrasivität" habe der Kläger nicht geführt, weil die Sachverständige Dr. D.-R. Glas mit Quarz verwechselt und der Sachverständige S. A. nur eine unzureichende Bodenprobe entnommen habe. Die Defizite der Sachverständigen könnten nicht zu ihren Lasten gehen; außerdem sei sie angesichts der Bestellung zweier gerichtlicher Sachverständiger nicht gehalten gewesen, selbst Proben zu nehmen. Der Kläger selbst habe den Beweis durch unsachgemäße Ablagerung des Aushubs vereitelt. Der Sachverständige S. A. habe verkannt, dass ein unsachgemäßer Einsatz des Grubbers sehr wohl zu einem großflächigem Aufreißen der Tragschicht führen könne. Überhaupt sei das von dem Kläger verwendete Gerät – dem Sachverständigen S. A. habe der Kläger einen anderen Grubber vorgeführt – einschließlich des schweren stollenbereiften Traktors für die Pflege der Tretschicht völlig ungeeignet gewesen. Das Landgericht habe Beweisantritte für ihre Behauptung übergangen, Ackergeräte seien für die Pflege nicht geeignet. Hierauf habe sie den Kläger mehrfach hingewiesen, auch sei ihm die Verwendung eines "Jolly-Planers" oder eines vergleichbaren Geräts angeraten worden. Bereits das einmalige Bearbeiten des Bodens mit einem falsch eingestellten Grubber habe ausreichen können, wie sich aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. D.-R. ergebe. Diese habe auch nicht ausgeschlossen, dass ein normaler Reitbetrieb zu einer Durchmischung von Trag- und Tretschichtmaterial führen könne, insbesondere aber ausgeführt, dass frei laufende bzw. frei umher springende Pferde dies verursachen könnten. Der bei dem Kläger eingebaute Boden habe schließlich genau die gleiche Zusammensetzung gehabt wie derjenige, den sie bei elf namentlich aufgeführten Kunden eingebaut habe, die allesamt mit ihm sehr zufrieden seien. Zur Höhe des Schadens hat sie vorgetragen, die Transportkosten betrügen allenfalls 680,00 € zzgl. MwSt.. Deponiekosten fielen bei sachgemäßem Ausbau der Tretschicht nicht an, weil dann die Kunststoffchips ausgesiebt und als Brennstoff verkauft werden könnten. Der verbleibende Sand müsse nicht deponiert werden. Wenn der Aushub nunmehr deponiert werden müsse, dann habe dies allein der Kläger durch die unsachgemäße Behandlung des Materials zu vertreten.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

26

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

28

Der Kläger tritt der Berufung entgegen, wiederholt und vertieft sein Vorbringen des ersten Rechtszuges und verteidigt die angefochtene Entscheidung.

29

Er behauptet, er habe dem Sachverständigen S. A. nicht nur den neuen Grubber, sondern auch den alten gezeigt. Sollte die erhöhte "Abrasivität" des Bodens darauf zurückzuführen sein, dass sich durch normalen Reitbetrieb oder frei laufende bzw. frei umher springende Pferde das Material von Trag- und Tretschicht vermischt habe, so handele es sich hierbei ebenfalls um einen von der Beklagten zu vertretenden Mangel, weil ein solches nicht zu verhindern sei. Letztlich sei es aber gleich, ob die "Abrasivität" durch den in der Tretschicht vorgefundenen Lavaanteil oder durch seine Glas- bzw. Quarzbestandteile verursacht worden sei. Fehl gehe der Angriff gegen die Zusprechung der Deponiekosten, denn die Beklagte habe eine Angabe der Zusammensetzung des Materials verweigert und dadurch die Behandlung des Aushubs durch ihn, den Kläger, so wie sie geschehen sei, hervorgerufen. Auch über die von der Beklagten behauptete Aufbereitungsfähigkeit des Materials, die er bestreitet, hätte sie ihn, so meint er, rechtzeitig informieren müssen.

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Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung vom 16.08.2006 (Bl. 337 ff. GA), auf die Berufungserwiderung vom 29.09.2006 (Bl. 369 ff. GA) und auf die Replik der Beklagten vom 18.10.2006 (Bl. 386 ff. GA) Bezug genommen.

31

B.

32

Die Berufung ist nur in geringem Umfang begründet.

33

Die Klage ist weitgehend begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch in Höhe von insgesamt 45.056,58 € aus § 635 BGB a. F. gegen die Beklagte zu.

34

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beklagte eine objektive Fehlerhaftigkeit des bei dem Kläger eingebauten Reithallenbodens zu vertreten hat. Der Kläger hat diesen Beweis geführt. Das ist das Ergebnis der nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebotenen (BGH NJW 2005, 1583, 1585) Überprüfung des gesamten Prozessstoffs der ersten Instanz unter Einbeziehung des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweisaufnahme. Derartige Zweifel ergeben sich nicht, weil keine Wahrscheinlichkeit besteht, dass eine erneute Beweiserhebung zu einem anderen Ergebnis führen wird (vgl. BGH NJW 2004, 2825, 2826; BGH, NJW 2004, 2828, 2829).

35

I.

36

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, da der das Schuldverhältnis begründende Vertrag im Jahr 1997 geschlossen wurde.

37

II.

38

Da im Streitfall mangels entgegen stehenden Vorbringens der Parteien von einer Abnahme ausgegangen werden kann, hatte der Kläger das Vorliegen eines objektiven Mangels zu beweisen. Dieser Beweis ist ihm gelungen.

39

Im Hinblick auf die Verteilung der Beweislast gelten dabei nach der ständigen Rechtsprechung des BGH folgende Grundsätze: Vor der Abnahme des Werks hat der Unternehmer darzulegen und zu beweisen, dass seine Werkleistung fehlerfrei ist (BGH NJW-RR 1998, 1268, 1269). Hat der Besteller die Leistung abgenommen, trifft ihn die Verpflichtung, den Beweis dafür zu führen, dass die vom Unternehmer erbrachte Leistung mit Mängeln behaftet ist (BGHZ 48, 310; BGH NJW 1994, 942, 943; BGH, NJW-RR 1997, 339; BGH, NJW-RR 1998, aaO.). Für den Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. gilt ferner, dass – ebenso wie beim Anspruch aus positiver Vertragsverletzung – den Unternehmer nach dem Rechtsgedanken des § 282 BGB a. F. die Beweislast trifft, wenn feststeht, dass er objektiv gegen die ihn treffenden Pflichten verstoßen hat und dadurch der behauptete Schaden entstanden ist oder die Ursache für den eingetretenen Schaden, vor dem seinen Vertragspartner zu bewahren zu den Pflichten des Unternehmers gehört hat, in dessen Herrschafts- oder Verantwortungsbereich zu suchen ist (BGH, NJW-RR 1995, 684, 685; BGH, WM 1983, 916; BGH, VersR 1974, 261; BGHZ 48, 310). In diesen Fällen hat er zu beweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat.

40

III.

41

Ein objektiver Fehler im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a. F. ist festzustellen.

42

Es steht fest, dass der von der Beklagten eingebaute Boden eine "Abrasivität" aufwies, die größer war als normal und die es nicht erlaubte, ein Pferd auf ihm regelmäßig ohne Beschlag zu bewegen, weil sich dadurch die Hufe in ungesundem Maß abnutzten; ferner führte diese "Abrasivität" zu einer ungewöhnlich starken Abnutzung der Hufeisen. Nach dem Gutachten der Sachverständigen Dr. D.-R., deren Qualifikation jedenfalls in Bezug auf Pferde an sich und deren Gesundheit betreffende Fragen auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird, ist der erhöhte Abriebeffekt auch insoweit tierschutzrelevant, als sie nicht nur die Hufeisen belastet, sondern auch Hufe, Sehnen und Gelenke (S. 3 des Protokolls ihrer Anhörung, Bl. 76 GA). Ferner besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass ein derartiger Hallenboden es gewährleisten muss, dass Pferde auf ihm ohne Hufeisen bewegt werden können. Dies hat die Sachverständige in ihrem ersten Gutachten vom 24.02.2000 ausgeführt, ohne dass es von der Beklagten beanstandet worden wäre.

43

Die erhöhte "Abrasivität" ist von dem Landgericht bindend im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO festgestellt worden. Die von ihm vernommenen Zeugen haben allesamt bekundet, dieses Phänomen beobachtet zu haben. Konkrete Anhaltspunkte im Sinne der o. g. Vorschrift, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen begründen, liegen nicht vor. Die Feststellung der erhöhten "Abrasivität" wird auch von der Beklagten nicht angegriffen.

44

Aus alledem folgt, dass der Boden zumindest ab der Wintersaison 1997/1998 objektiv fehlerhaft war. Dass sie die erhöhte Abnutzung an Hufen bzw. Hufeisen erstmals in diesem Zeitraum beobachteten, haben die Zeuginnen S. S., T. L.-I., K. S., W. T. und H. B. bekundet.

45

IV.

46

Die objektive Fehlerhaftigkeit des Bodens hätte nur dann nicht zu einem Gewährleistungsanspruch des Klägers gegen die Beklagten geführt, wenn diese die Fehlerhaftigkeit nicht zu vertreten gehabt hätte. Es ist aber festzustellen, dass Vertretenmüssen der Beklagten vorliegt, weil sie dem Bodenmaterial in erheblichem Umfang Glasteilchen beigemischt hat, die als Mitverursacher des Abriebeffekts anzusehen sind.

47

1.

48

Die Feststellung eines objektiven Fehlers reicht zu derjenigen eines Vertretenmüssens der Beklagten nicht aus, weil der Fehler durch eine falsche Behandlung des ursprünglich fehlerfreien Bodens durch den Kläger nachträglich verursacht worden sein kann.

49

a.

50

Insofern kann es aber nur um die von der Beklagten behauptete falsche Pflege gehen, denn die darüber hinaus – möglicherweise – in Betracht kommende Vermischung von Trag- und Tretschicht durch den Gebrauch des Bodens kann keine Fehlbehandlung desselben durch den Kläger darstellen, und zwar auch dann nicht, wenn er Pferde auf ihm hätte frei laufen und springen lassen. Denn derartige Beanspruchungen hätte der Boden verkraften müssen; zumindest hätte dem Kläger eine entsprechende Hinweise enthaltende Gebrauchsanweisung erteilt werden müssen. Davon, dass dies erfolgt sei, ist nicht auszugehen. Im selbständigen Beweisverfahren hat die Sachverständige Dr. D.-R. zweimal, nämlich in ihrem ersten Ergänzungsgutachten vom 09.11.2000 (S. 5, Bl. 267 BA) und in ihrem zweiten Ergänzungsgutachten vom 07.05.2001 (S. 4, Bl. 343 BA) die Frage der Pflegeanleitung bzw. Gebrauchsanweisung angesprochen und ist davon ausgegangen, dass es eine solche nicht gegeben habe; dies hat die Beklagte in ihren Schriftsätzen vom 29.12.2000 (Bl. 279 ff. BA), 27.02.2001 (Bl. 281 ff. BA) und 31.10.2001 (Bl. 281 ff. BA), mit denen sie zu den Ergänzungsgutachten Stellung genommen hat, nicht in Abrede gestellt, vor allem hat sie es aber auch nicht im vorliegenden Erkenntnisverfahren vorgetragen, in dem sie ausführlich Kritik an dem Gutachten geübt und umfangreich zu der Frage der Pflege des Bodens Stellung genommen hat.

51

b.

52

Dass dem Kläger eine falsche Pflege vorzuwerfen ist, ist nicht festzustellen.

53

aa.

54

Unstreitiger Weise ist davon auszugehen, dass der Kläger den eingebauten Boden mit einem sog. Grubber bearbeitet hat, und zwar mit demjenigen, wie er auf den dem Gutachten der Sachverständigen Dr. D.-R. vom 24.02.2000 als Anlage 2.2.1, Fotos 5 und 6, beigefügten Lichtbildern (Bl. 144 GA) zu erkennen ist.

55

Dass der Einsatz dieses Geräts, betrieben mit Hilfe eines Ackerschleppers, die "Abrasivität" des Bodens verursacht hat, indem die aus Lavaerde bestehende Tragschicht aufgerissen und die aus dieser herausgelösten Bestandteile mit der Tretschicht vermischt wurden, steht nicht fest. Die Sachverständige Dr. D.-R. hat ausgeführt, in dem 60 % der von ihr entnommenen Probe ausmachenden Sandanteil des Bodens seien 10,79 % Schlacken (zunächst, Bl. 138 BA: 24,5 %) enthalten gewesen. Hierbei habe es sich um Lava und Basalt gehandelt, wobei die Lava aller Wahrscheinlichkeit nach aus dem Unterbau herausgelöst worden sei. Die porösen Lavakörner seien zwar scharfkantig und deshalb geeignet, zu der "Abrasivität" des Bodens beizutragen; dieser Beitrag sei aber zu vernachlässigen, weil der Anteil der Lavakörner deutlich kleiner sei als derjenige des von ihr so bezeichneten "Glasbruchs", denn die Fraktion der Schlacken bestehe neben der Lava auch noch aus Basalt, und die Oberfläche der Lavakörner sei ungleich kleiner als die Oberfläche der Glasbruchstücke (Bl. 265 f. GA).

56

Das Gutachten des Sachverständigen S. A. konnte nicht zur Klärung beitragen; er hat zwar ausgeführt, der ihm vorgeführte Grubber sei nicht ungeeignet gewesen (Bl. 171 GA), zu der Zusammensetzung des ursprünglich eingebauten Bodens konnte er aber keine Aussage treffen, weil nach seiner Auffassung davon auszugehen sei, dass bei der Entfernung des Bodens die Materialien der Tret- und der Tragschicht miteinander vermischt worden seien (Bl. 172 und 258 GA). Die Bodenanalyse des von ihm hiermit betrauten Prof. Dr. B. (Bl. 174 ff. GA) hat ergeben, dass die von dem Sachverständigen S. A. entnommene Probe einen signifikanten Glasanteil enthielt, jedoch auch in ihr vorkommende grobe Fragmente (ca. 4 g von 14 g) enthalten waren, die sogar härter als Glas waren. Fünf von acht dieser Fragmente bestanden aus "Lava-Gesteinen" und kommen nach dem Ergebnis des Prof. B. als Verursacher der "Abrasivität" in Betracht.

57

Damit kann zwar festgestellt werden, dass die Tretschicht bei beiden Probenahmen Lavaanteile enthielt und dass diese Lava-Teilchen als Verursacher der an den Hufen bzw. Hufeisen aufgetretenen Abnutzungserscheinungen in Betracht kommen, was aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. D.-R., nämlich der von ihr in Auftrag gegebenen Analyse der von ihr entnommenen Probe einerseits und den Ausführungen des von dem Sachverständigen S. A. beauftragten Prof. B. andererseits folgt. Damit steht aber weder fest, wie die Lavateilchen in die Tretschicht geraten sind, insbesondere ob dies durch die Bearbeitung derselben durch den Kläger mit den von ihm eingesetzten Ackermaschinen erfolgt ist, noch ob der Anteil der Lava-Teilchen ausreichte, um das aufgetretene Phänomen der "Abrasivität" in seinem festzustellenden Ausmaß auszulösen. Nach den Feststellungen der Sachverständigen Dr. D.-R. betrug der Anteil 10,79 % von 60 %, also 6,474 %, wobei die "Schlacke-Fraktion" noch Basalt enthielt, deren Wirkung unbekannt ist.

58

bb.

59

Festgestellt worden durch das Gutachten des Sachverständigen S. A. ist allerdings, dass eine Vermischung von Material der Tragschicht mit demjenigen der Tretschicht durch eine Fehlbedienung des Grubbers theoretisch hätte herbeigeführt werden können. Er hat nämlich ausgeführt (Bl. 171 und Bl. 260 GA), dass durch "außerordentliche Gegebenheiten" der Grubber stellenweise zu tief in den Boden eingedrungen und dadurch Tragschichtmaterial in die Tretschicht gelangt sein könne. Derartige "außerordentliche Gegebenheiten" könnten beispielsweise in der Form des Abrutschens des Fahrers mit dem Fuß von der Kupplung eingetreten sein, wobei der Grubber durch enorm stark auftretende Kräfte über die vorhandene Tiefenbegrenzung hinaus mit den hinteren Zinken tiefer als eingestellt in den Boden habe eindringen können. Derartiges hätte sich aber nur punktuell ausgewirkt, so dass es bei der Suche nach den Ursachen für das aufgetretene Phänomen unberücksichtigt bleiben könne (Bl. 171 GA). Er halte es für unwahrscheinlich, dass eine regelmäßig die Bodenpflege vornehmende Person das Material der Tragschicht flächendeckend habe hocharbeiten können, denn dieses werde sofort sichtbar und der geübte Schlepperfahrer erkenne die höhere Tiefeneinstellung an einem deutlich stärkeren Kraftaufwand, den die Zugmaschine machen müsse. Unter "außerordentlichen" Bedingungen, z. B. beim Einsatz eines erfahrungslosen Schlepperfahrers, sei es jedoch nicht auszuschließen, dass durch eine falsche Höheneinstellung des Grubbers der Unterbau in die Tragschicht eingearbeitet werden könne (Bl. 259/260 GA).

60

Dass damit eine Vermischung von Trag- und Tretschichtmaterial durch eine falsche Pflege des Bodens nicht auszuschließen ist, wirkt sich nicht ohne Weiteres zu Lasten des Klägers aus mit der Folge, dass Gewährleistungsansprüche entfielen.

61

Das wäre nämlich nur dann der Fall, wenn der Lava-Anteil als alleiniger Verursacher der erhöhten "Abrasivität" in Frage käme und feststünde, dass sich die Lava-Teilchen bei Fertigstellung der Anlage noch nicht in der Tretschicht befunden haben. In diesem Fall stünde fest, dass die Fehlerursache nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten zu suchen ist. Beide Tatsachen sind aber nicht festzustellen. Es ist nämlich, wie bereits ausgeführt, nicht davon auszugehen, dass der Kläger das Entstehen des Lava-Anteils in der Tretschicht zu vertreten hat; selbst wenn das aber der Fall wäre, so stünde seine Verantwortlichkeit für die "Abrasivität" nicht fest, weil noch andere Bestandteile des Tretschichtmaterials als Verursacher derselben in Frage kommen. Denn es ist zumindest nicht auszuschließen, dass der in dem eingebauten Material enthaltene Anteil an Glas und Sandstein das Phänomen mitverursacht hat.

62

Einen Glasanteil haben beide Sachverständigen festgestellt. Die Sachverständige Dr. D.-R. hat ihn mit 21,64 % des Sandanteils beziffert (Bl. 265 GA), was 12,984 % der Gesamtprobe ausmacht, der Sachverständige S. A. (mit Hilfe des Prof. B.) mit ca. 5 % mindestens der Probe (Bl. 174 GA). Prof. B. hat außerdem unter den von ihm sog. groben Fragmenten (ca. 4 g der Probe von ca. 14 g, mithin 26,6 %) quarzreiche Gesteine festgestellt (drei von acht untersuchten Fragmenten) und zu den "groben Fragmenten" allgemein ausgeführt, diese "harten Körner" könnten als "Verursacher" sehr gut in Frage kommen (aaO.). Zu den von ihm gefundenen Glasfragmenten hat er bemerkt (Bl. 175 GA), sie wiesen eine "extrem kantige Form" auf. Auch wenn er zusammenfassend ausgeführt hat, er könne nicht die Frage beantworten, ob der von ihm gefunden Glasanteil mit dieser Korngröße den Schaden habe verursachen können, so ist doch jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Tretschicht in ihrer ursprünglich vorhandenen Zusammensetzung einen erheblichen Anteil sehr harter und kantiger Fragmente aufgewiesen und damit die festzustellenden Abnutzungserscheinungen ausgelöst hat. Dies aber hätte die Beklagte zu vertreten, die sich dann von einer sie treffenden Verantwortlichkeit entlasten müsste.

63

2.

64

Ein erheblicher Anteil an sehr harten und scharfkantigen Glasteilchen des ursprünglich von der Beklagten eingebauten Bodens ist aber nicht nur nicht auszuschließen, sondern positiv festzustellen. Die Sachverständige Dr. D.-R. hat, wie bereits erwähnt, einen solchen von 21,64 % des Sandanteils der von ihr genommenen Probe ermittelt; ihre diesbezüglichen Ausführungen sind für den Senat überzeugend, weil sie von dem Untersuchungsbefund des von dem Sachverständigen S. A. beauftragten Prof. B. gestützt werden. Deswegen gehen die Angriffe der Beklagten gegen die fachliche Qualifikation der Sachverständigen ins Leere, die sich im Übrigen fachkundiger Hilfe bedient hat, nämlich derjenigen der t. GmbH – Analyselabor ("Untersuchungsbericht" vom 22.12.1999, Bl. 207 f. BA). Das gilt insbesondere für den Angriff, sie habe Glas mit Quartz verwechselt. Dass dies unzutreffend ist, zeigen die von Prof. Bischoff gemachten Versuche mittels einer Spektralanalyse, bei denen sich herausgestellt hat, dass es sich um Glas handelte (Bl. 175 GA). Auch die von ihm beobachtete "extrem kantige Form" sprachen nach seiner Darstellung für Glas (aaO.). Dass Prof. B. zu diesen Befunden anhand der von dem Sachverständigen S. A. genommenen Probe gelangt ist, die dieser aus dem von dem Kläger entsorgten Bodenmaterial gewonnen hat, steht der Aussagekraft dieser Befunde nicht entgegen. Denn hinsichtlich des Umstands, dass das von der Beklagten eingebaute Material Glasanteile enthielt, decken sie sich mit den von der Sachverständigen Dr. D.-R. gefundenen Ergebnissen, zu denen sie anhand der am 08.12.1999 aus dem Hallenboden entnommenen Proben gelangt ist.

65

3.

66

Der folglich festzustellende Glasanteil des Bodens ist zumindest als Mitverursacher des beobachteten Abriebeffekts anzusehen.

67

Die Sachverständige Dr. D.-R. hat in ihrem Gutachten vom 24.02.2000 ausgeführt, der Glasanteil sei Verursacher der "Abrasivität". Die Oberfläche der kleinen Glaskörner sei scharfkantig und habe somit einen Schmirgeleffekt (Bl. 140 BA). In ihrem ersten Ergänzungsgutachten vom 09.11.2000 (Bl. 266 GA) hat sie geäußert, der erhöhte Abriebeffekt sei eindeutig auf die "Glasbruchstücke" zurückzuführen, auch wenn die Lavakörner porös seien und scharfe Kanten hätten. Die Kanten und Spitzen der "Glasbruchstücke" seien nicht zu kompensieren, zumal sie, da es sich überwiegend um kleine Teile handelten, eine "ungeheure" Oberfläche bildeten. Die Auswirkungen der Lavakörner, die ebenfalls zu einem Abrieb führten, seien zu vernachlässigen, denn der Anteil der Lavakörner sei deutlich kleiner (die Fraktion der Schlacken setze sich aus Lava und Basalt zusammen) und ihre Oberfläche ungleich kleiner als die Oberfläche der Glasbruchstücke. Die kleinkalibrigen Teile böten eine deutlich höhere Oberfläche und damit Abriebfläche als die höherkalibrigen Teile.

68

Ohne dass es auf die Bewertung der Verursachungsbeiträge von Glasteilchen einerseits und Lavateilchen andererseits für den Abriebeffekt ankommt, ist die Bewertung der Sachverständigen überzeugend, dass die Glasteilchen als (Mit-) Verursacher desselben anzusehen sind. Sie haben einen nennenswerten Anteil des Sandanteils des Bodens ausgemacht (21,64 %) und es ist gut nachvollziehbar, dass sie wegen ihrer Härte und Scharfkantigkeit sowie wegen ihrer geringen Größe einen starken Abriebeffekt hatten, wie er tatsächlich aufgetreten ist. Deswegen ist festzustellen, dass dieser auf den Glasanteil im Sand des eingebauten Bodens zumindest auch zurückzuführen ist.

69

4.

70

Damit steht fest, dass die Beklagte den objektiv vorliegenden Fehler zumindest auch zu vertreten hat, indem sie durch die Beimischung von Glas zu dem Sand des Bodens eine Ursache für den Abriebeffekt gesetzt hat.

71

a.

72

Dass nach ihrer Darstellung der Glasanteil aus dem Unterbau herrühren kann, wie sie unter Bezugnahme auf ein Schreiben des von ihr beauftragten Privatgutachters Dr. T. vom 27.12.2004 (Bl. 201 ff. GA) vorgetragen hat, steht dem nicht entgegen. Dieser führt in diesem Schreiben aus (S. 2/3, Bl. 202/203 GA), sofern der Unterbau Lavamaterialien enthalte, sei davon auszugehen, dass "selbstverständlich" auch Glasfragmente darin enthalten seien; alle Lavaschlacken enthielten Glasfragmente. Die von Prof. B. beschriebene Zusammensetzung der untersuchten Gläser treffe auch auf vulkanische Gläser zu. Selbst wenn das aber zuträfe, könnte es nicht die Behauptung der Beklagten stützen, der von der Sachverständigen Dr. D.-R. bzw. von dem von ihr beauftragten Analyselabor ermittelte Glasanteil im Sand des Hallenbodens könne aus dem Unterbau stammen und sei damit von dem Kläger zu vertreten, der den Unterbau beschädigt habe. Denn der Glasanteil war mit 21,64 % etwa doppelt so hoch wie der Schlacken-Anteil (10,79 %), der auch noch Basalt enthielt. Dieses Verhältnis schließt die Annahme aus, das Glas könne aus dem Unterbau herrühren, denn die vorgefundene Menge kann nicht aus "Glasfragmenten" in dem Lavamaterial stammen. Dies könnte nur dann in Betracht gezogen werden, wenn ein wesentlich höherer Lava- als Glasanteil in dem Sand vorgefunden worden wäre.

73

b.

74

Soweit die Beklagte nunmehr unter Beweisantritt vorträgt, der von ihr vertriebene Reithallenboden weise immer dieselbe chemische Zusammensetzung auf, auch der an den Kläger gelieferte habe der chemischen Zusammensetzung wie die anderen an die Kunden gelieferten Reitböden entsprochen, ist dem nicht nachzugehen.

75

Das gilt bereits unabhängig davon, ob diese neuen Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO Berücksichtigung finden können. Das neue Tatsachenvorbringen der Beklagten ist nämlich mit an anderer Stelle von ihr gehaltenem nicht zu vereinbaren, nämlich mit dem Inhalt der von ihr im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten "Gutachterlichen Stellungnahme" des von ihr beauftragten Privatgutachters Dr. T. vom 12.03.2001 (Bl. 290 ff. BA), den die Beklagte sich im Erkenntnisverfahren in der Klageewiderung (S. 3, Bl. 45 GA) ausdrücklich zu eigen gemacht hat. In dieser berichtet der Privatgutachter über die Analyse zweier Proben von von der Beklagten – nach ihrer Darstellung – andernorts (Zucht- und Freizeitstall K., M./R., bzw. "G. H.-hof", D.-G.) eingebauten Bodenmaterials. Glas konnte er in den von ihm untersuchten Proben nicht feststellen. Wird zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Inhalt der von ihr vorgelegten "Gutachterlichen Stellungnahme" zutreffend ist, so muss festgestellt werden, dass sich die von dem Privatgutachter untersuchten Proben und das bei dem Kläger eingebaute Material in seiner Zusammensetzung deutlich insofern voneinander unterschieden, als erstere im Gegensatz zu dem letzteren kein Glas enthielten.

76

Abgesehen davon ist aber auch ein Zulassungsgrund im Sinne von § 531 Abs. 2 S. 2 ZPO weder vorgetragen, noch ersichtlich. Vielmehr erweist es sich als nachlässig, wofür einfache Fahrlässigkeit genügt (Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 531 Rdnr. 31), dass die Beklagte nicht bereits in erster Instanz die Behauptung auf- und unter Beweis gestellt hat, alle von ihr eingebauten Böden seien in ihrer Zusammensetzung identisch. Mit der Klageerwiderung hat sie auf ihren Schriftsatz vom 31.10.2001 im selbständigen Beweisverfahren (Bl. 346 ff. BA) Bezug genommen, in dem sie ausgeführt hatte, die Kunden H. ("G. H.-hof"), S.-N. (Gut V., P.-S.) und S. (V.-hof) seien zufriedene Kunden. Diese Behauptung nachzuweisen hätte ihr allenfalls dann zum Erfolg verhelfen können, wenn sie gleichzeitig bewiesen hätte, das bei dem Kläger eingebaute Material sei mit dem bei den genannten, angeblich zufriedenen Kunden identisch. Diesen naheliegenden Sachvortrag nebst Beweisangebot zu halten hat sie aber unterlassen.

77

V.

78

Steht somit ein von der Beklagten zu vertretender objektiver Mangel ihrer Werkleistung fest, schuldet sie dem Kläger dem Grunde nach gem. § 635 BGB a. F. Schadensersatz. Die übrigen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen nämlich vor; der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 23.03.2000 (Bl. 10 f. GA) und vom 12.12.2001 (Bl. 11 f. GA) unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert und gleichzeitig für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Mängelbeseitigung abgelehnt.

79

VI.

80

Ein vollständiges oder teilweises Entfallen des Gewährleistungsanspruchs des Klägers aus § 635 BGB a. F. wegen Mitverschuldens (§ 254 Abs. 1 BGB) kommt nicht in Betracht. Denn es ist nicht festzustellen, dass der Kläger den objektiven Mangel des Hallenbodens durch falsche Pflege, insbesondere den Einsatz ungeeigneter Geräte, mitverursacht hat.

81

Zwar ist, wie oben ausgeführt, nicht auszuschließen, dass der von den Sachverständigen in dem Sandgemisch vorgefundene Lavaanteil darauf zurückzuführen ist, dass der Kläger bei dem Bearbeiten des Bodens mit einem Grubber die Tragschicht beschädigt hat und hierdurch Lavateilchen in die Tretschicht geraten sind, die als Mitverursacher des Abriebeffekts in Betracht kommen. Auch erweist sich die Behauptung der Beklagten als zutreffend, dass der Sachverständige S. A. den ursprünglich von dem Kläger verwendeten Grubber bei der Beantwortung der Beweisfrage, ob der von dem Kläger verwendete ungeeignet sei, nicht in seine Erwägungen mit einbezogen hat; bei der Ergänzung seines Gutachtens vom 05.11.2004 durch dasjenige vom 28.10.2005 hat er diese Frage offen lassen müssen (Bl. 260 GA unten), weil das ihm vorgelegte Lichtbild (Bl. 206 GA) nicht ausreichend war. Jedoch kann die Frage nach der Eignung der eingesetzten Maschinen und Geräte unbeantwortet bleiben, da die Beklagte, der dies obliegt – den Schädiger trifft die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mitverschuldenseinwands (ständ. Rechtsprechung des BGH, z. B. NJW 1991, 1412, 1413; BGH, NJW 1994, 3102, 3105; NJW 1996, 652, 653; NJW 1998, 3706, 3707) – ein nennenwertes Mitverschulden des Klägers dadurch nicht beweisen könnte. Hierzu gilt folgendes:

82

Die Sachverständige Dr. D.-R. hat die ihrem Gutachten zugrunde liegenden Bodenproben am 08.12.1999 entnommen (S. 3 unten ihres Gutachtens, Bl. 134 GA). Diese Proben ergaben einen Gewichtsanteil von 10,79 % im Sandanteil. Zum Zeitpunkt der Probenentnahme lief die dritte Hallensaison nach Einbau des Bodens, der im Juni 1997 erfolgte. Der erhöhte Abriebeffekt wurde aber nach den Zeugenaussagen bereits während des Laufs der ersten Hallensaison (1997/1998) festgestellt, mithin nur wenige Monate nach Einbau des Bodens und unmittelbar nach Beginn seiner intensiven Nutzung. Zu diesem Zeitpunkt aber kann, eine durchweg unsachgemäße Pflege des Bodens durch den Kläger durch Verwendung ungeeigneter Maschinen einmal unterstellt, noch nicht der in der Probe vom 08.12.1999 festgestellte Lavaanteil in der Tretschicht vorhanden gewesen sein, sondern es muss dieser weit geringer gewesen sein. Dass gleichwohl bereits zu diesem Zeitpunkt eine erhöhte "Abrasivität" durch die Zeugen festgestellt wurde, spricht zwingend dafür, dass der Einsatz des Ackerschleppers und des "alten" Grubbers nicht für dieses Phänomen verantwortlich gemacht werden können. Hierzu passt der Befund der Sachverständigen Dr. D.-R., der Lavagehalt könne bei der Ursachenforschung im Verhältnis zu den Wirkungen des Glasanteils außer Betracht gelassen werden.

83

Aus diesen Gründen ist nicht nur eine Begutachtung des früher von dem Kläger verwendeten Grubbers entbehrlich, sondern auch den in der Berufungsbegründung neu aufgestellten Behauptungen der Beklagten nicht nachzugehen, die Verwendung eines Ackerschleppers zur Bodenbearbeitung durch den Kläger habe den objektiven Fehler des Bodens herbeigeführt, wobei sie ihn mehrfach darauf hingewiesen habe, das von ihm verwendete Gerät sei völlig ungeeignet.

84

VII.

85

Der Kläger kann von der Beklagten im Wege des sog. großen Schadensersatzes die Rückzahlung des für die Lieferung und den Einbau des Bodenmaterials gezahlten Werklohns und die Kosten der Beseitigung und Entsorgung des Materials verlangen (vgl. Senat, NJW-RR 1996, 305). Daraus ergibt sich ein Anspruch in Höhe von 45.056,58 €. Im Einzelnen:

86

1.

87

Für Lieferung und Einbau von Trag- und Tretschicht hat der Kläger 48.000,00 DM zzgl. 15 % Umsatzsteuer (7.200,00 DM) gezahlt. Im Jahr 1997 betrug der Umsatzsteuersatz gem. § 12 UStG i. d. F. vom 09.08.1994, gültig vom 01.01.1995 bis zum 31.03.1998, 15 %. Dass der Kläger nur 15 % und nicht 16 %, wie er geltend macht, bezahlt hat, ergibt sich aus der Rechnung vom 19.06.1997 (Bl. 9 GA).

88

Die Höhe des von dem Kläger für Lieferung und Einbau der Tragschicht aus Lava gemachten Abzugs von 6.580,00 DM zzgl. Umsatzsteuer hat die Beklagte zwar bestritten, dies aber nur mit der Bemerkung, der angerechnete Rechnungsanteil sei zu gering bemessen. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen und ausgeführt, Sache der Beklagten sei es gewesen, gegebenenfalls höhere in Abzug zu bringende Kosten darzulegen. Mit der Berufungsbegründung hält die Beklagte neuen Sachvortrag zur Höhe der Klageforderung; solcher zum Werklohnanteil der Tragschicht findet sich darunter nicht. Infolge dessen ist davon auszugehen, dass die Beklagte hierzu nicht mehr vortragen kann oder will.

89

Folglich sind 6.580,00 DM zzgl. 15 % Umsatzsteuer, also 7.567,00 DM von dem auf Trag- und Tretschicht entfallenden Werklohn (55.200,00 DM) abzuziehen, so dass 47.633,00 DM verbleiben, die der Kläger zurückerstattet verlangen kann. Dieser Betrag entspricht 24.354,37 €.

90

2.

91

Die Kosten des Transports des Tretschichtmaterials aus der Halle können mit 1.500,00 DM zzgl. 16 % Umsatzsteuer geschätzt werden (§ 287 Abs. 1 ZPO), also auf 1.740,00 DM (889,65 €). Diesen Betrag hat die Beklagte mit der Klageerwiderung als zu hoch bezeichnet, mit der Berufungsbegründung beziffert sie den angemessenen Betrag nunmehr mit 680,00 € zzgl. Umsatzsteuer, also mit 788,80 €. Die Differenz zwischen den von den Parteien genannten Beträgen liegt bei 100,85 €, macht also 11 % des von dem Kläger genannten Betrags aus. Angesichts dessen ist es nicht ermessensfehlerhaft, die Kosten des Materialtransports mit dem von dem Kläger genannten, immerhin auf einem von ihm eingeholten Angebot basierenden Betrag zu bemessen.

92

3.

93

Auch im Hinblick auf die Entsorgungskosten bleibt es bei der Entscheidung des Landgerichts.

94

Zwar ergeben sich bei der gebotenen Überprüfung des Prozessstoffs konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts zu der Art und Weise der Entsorgung erwecken, so dass der Senat an diese nicht gebunden ist. Das ändert aber nichts daran, dass zur Höhe der Kosten von dem Sachvortrag des Klägers auszugehen ist.

95

a.

96

Die Höhe der Entsorgungskosten ist von der Beklagten nicht bestritten worden, sondern sie ist ihrer Geltendmachung durch den Kläger mit der Behauptung entgegen getreten, es handele sich bei dem Material der Tretschicht nicht um Sondermüll, so dass weder Deponie- noch Transportkosten zur Deponie anfielen (Klageerwiderung, S. 2, Bl. 44 GA). Der Kläger hatte hierauf nur erwidert, er stelle die Angemessenheit der Einzelpositionen nochmals unter Beweis durch Sachverständigengutachten (S. 2 der Replik vom 05.06.2002, Bl. 51 GA). Ferner hatte die Beklagte – von dem Kläger unwidersprochen – ausgeführt (Schriftsatz vom 19.08.2002, S. 4, Bl. 59 GA), die gesamte Menge des Tretschichtmaterials könne natürlich aufbereitet werden und dürfe deswegen nicht deponiert werden. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, die Beklagte hätte zu den Kosten einer Abfuhr durch ein Recycling-Unternehmen konkret vortragen müssen, weil sie mit der bloßen Behauptung, eine Aufbereitung sei möglich, nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten der Höhe der Kosten genügt habe. Daraufhin trägt die Beklagte mit der Berufungsbegründung vor (Bl. 349 GA), die Tretschicht sei aufbereitungsfähig gewesen, deswegen fielen keine Deponiekosten an; sollten nunmehr solche anfallen, seien diese allein durch die unsachgemäße Behandlung des Aushubs durch den Kläger entstanden. Die Behauptung, das Material sei aufbereitungsfähig, stellt sie durch Sachverständigengutachten unter Beweis. Der Kläger bestreitet dies und rügt das Vorbringen als verspätet (Berufungserwiderung, S. 9, Bl. 377 GA). Er meint, die Beklagte hätte ihn hierüber informieren müssen.

97

Hieraus folgt, dass die Aufbereitungsfähigkeit sowie die daraus folgende Nichtdeponierbarkeit des Materials in erster Instanz unstreitig gewesen sind, da sich der Kläger zu dem Sachvortrag der Beklagten zum Teil nicht ausreichend (zum Vorbringen aus der Klageerwiderung) bzw. nicht (zum Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 19.08.2002) erklärt hat. Deswegen ist sein erstmaliges Bestreiten der Aufbereitungsfähigkeit in zweiter Instanz neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO; Zulassungstatsachen gem. § 531 Abs. 2 S. 2 ZPO sind nicht ersichtlich, vielmehr erscheint das Nichtbestreiten der Aufbereitungsfähigkeit als nachlässig.

98

b.

99

Ist aber von Aufbereitungsfähigkeit und deswegen fehlender Deponiefähigkeit des Materials auszugehen, so kann der Kläger nicht die Kosten der Deponierung ersetzt verlangen, sondern diejenigen, die bei einer Aufbereitung des Materials bei einer dafür in Frage kommenden Stelle einschließlich des Transports dorthin angefallen wären. Diese zu beziffern ist zwar grundsätzlich nicht Aufgabe der Beklagten, sondern wäre zunächst einmal diejenige des Klägers gewesen. Da es aber für die Entscheidung nicht auf die konkrete Art und Weise der Entsorgung ankommt, sondern auf die Höhe der für sie anfallenden Kosten, hätte die Beklagte dartun müssen, dass die Kosten für die Aufbereitung einschließlich des Transports zu der dafür in Frage kommenden Stelle geringer sind als die Kosten der Deponierung, wie sie die Sachverständige Dr. D.-R. ermittelt hat. Hieran fehlt es aber nach wie vor, obwohl die Beklagte durch das angefochtene Urteil darauf hingewiesen worden ist. Deswegen ist anzunehmen, dass sie die Kosten nicht beziffern kann oder will; ein entsprechender Hinweis wurde in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2006 erteilt.

100

Folglich ist von dem Sachvortrag des Klägers zur Höhe der Entsorgungskosten auszugehen; sie betragen danach 38.750,00 DM, was einem Betrag von 19.812,56 € entspricht.

101

VIII.

102

Die Entscheidung des Landgerichts über die Nebenforderung ist nicht zu beanstanden.

103

C.

104

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO bezüglich des Klägers und §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO bezüglich der Beklagten.

105

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da hierfür kein gesetzlicher Grund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.

106

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 45.268,35 € festgesetzt.

107

R.
S.-L.
S.