Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-16, Aktenzeichen 19 B 871/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0916.19B871.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners
zurückgewiesen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.250,00 EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig, aber unbegründet. Die
Prüfung des Senats ist auf diejenigen Gründe beschränkt, die der Antragsgegner innerhalb der
einmonatigen Begründungsfrist nach § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat (§ 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, Nr. 1 des Tenors des angefochtenen
Beschlusses teilweise zu ändern und auch den Hilfsantrag der Antragsteller auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung zur Erteilung einer Duldung nach § 60 a AufenthG abzulehnen.

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Der Antragsgegner wendet sich ohne Erfolg gegen die tragende Erwägung des
Verwaltungsgerichts zu seiner stattgebenden Entscheidung über diesen Hilfsantrag, die
allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG sei auf die Antragstellerin zu 1. nicht anwendbar, weil diese
nach § 39 Nr. 5 AufenthV berechtigt sei, die Aufenthaltserlaubnis vom Inland aus einzuholen
(Buchstabe b) der Beschlussgründe (S. 5, 7 f.)). Nach § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein
Ausländer über die im AufenthG geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel auch dann im
Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er
unter anderem auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat.

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Diese Voraussetzungen hat das Verwaltungsgericht hier zutreffend bejaht: Die
Antragstellerin zu 1. konnte eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug im Bundesgebiet
einholen, als sie im Mai 2007 bei der Ausländerbehörde der G. und I. I1.
sinngemäß den dahin gehenden Antrag gestellt hat. Ihre Abschiebung war zu diesem
Zeitpunkt seit dem Ergehen der Abschiebungsandrohung der G. und I. I1. vom
5. Dezember 2006 ununterbrochen nach § 60a AufenthG ausgesetzt, und sie hatte auf Grund
ihrer Eheschließung mit dem Antragsteller zu 2. am 10. Mai 2007 vor dem Standesamt I1.
-I2. einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 27 Abs. 1, 29,
30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erworben. Dieser Anspruchserwerb ist zwischen den Beteiligten
auch unstreitig, soweit es allein um die speziellen familiären Erteilungsvoraussetzungen in
den vorgenannten Vorschriften geht. Auch im Beschwerdeverfahren hat der Antragsgegner
nicht in Frage gestellt, dass die Antragstellerin zu 1. am Maßstab der §§ 27 Abs. 1, 29, 30
Abs. 1 Satz 1 AufenthG einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben
hat und damit die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV nach dessen Wortlaut
erfüllt.

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Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist § 39 Nr. 5 AufenthV auf die
Antragstellerin zu 1. auch nicht deshalb unanwendbar, weil sie trotz beabsichtigten
Daueraufenthalts lediglich mit einem Schengen-Visum für Besuchszwecke in das
Bundesgebiet eingereist ist und sich seitdem ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhält.
§ 39 Nr. 5 AufenthV erfasst geduldete Ausländer, die im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 2
AufenthG unerlaubt eingereist sind, ebenso wie solche, die mit dem nach § 6 Abs. 4 Satz 1
AufenthG erforderlichen nationalen Visum eingereist sind. Das ergibt sich schon daraus, dass
der Wortlaut des § 39 Nr. 5 AufenthV nicht zwischen diesen beiden unterschiedlichen Arten
der Einreise differenziert. Entgegen dem Beschwerdevorbringen des Antragsgegners lässt sich
eine derartige Einschränkung auch nicht aus einem systematischen Vergleich mit den anderen
Tatbeständen des § 39 AufenthV ableiten. Unzutreffend ist insbesondere seine Behauptung,
„sämtlichen anderen Tatbestandsalternativen [liege] ersichtlich entweder eine zuvor erfolgte
legale Einreise oder aber ein[en] legalisierte[r] Aufenthalt im Bundesgebiet (§ 39 Nr. 4
AufenthV) zugrunde." Dass § 39 AufenthV im Gegenteil auch bei illegaler Einreise
eingreifen kann, hat das beschließende Gericht bereits für § 39 Nr. 3 Alternative 2 AufenthV
entschieden: Auch in den Anwendungsfällen dieser Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob
der Ausländer bei der Einreise mit einem nur für kurzfristige Aufenthalte bestimmten
Schengen-Visum schon einen dauerhaften Aufenthaltszweck anstrebte.

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OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -, juris, Rdn. 6.

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Aus der Überschrift des § 39 AufenthV „Verlängerung eines Aufenthalts im
Bundesgebiet für längerfristige Zwecke" ergibt sich nichts Anderes. Sie nimmt nur auf einen
nicht näher eingegrenzten „Aufenthalt im Bundesgebiet" Bezug, nicht hingegen auf einen
erlaubten Aufenthalt und auch nicht auf einen rechtmäßigen Aufenthalt.

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Unzutreffend ist ferner die Rechtsauffassung des Antragsgegners, § 39 Nr. 5 AufenthV
setze den Erwerb eines gesetzlichen Anspruchs voraus, der hier nicht bestehe, weil § 5 Abs. 2
Satz 2 AufenthG das Absehen von dem Visumverstoß in sein Ermessen stelle. Hierzu hat das
Verwaltungsgericht unter zutreffender Bezugnahme auf den zitierten Beschluss des 18. Senats
bereits ausgeführt, dass § 5 Abs. 2 AufenthG wegen des Eingreifens von § 39 Nr. 5 AufenthV
auf den Fall der Antragstellerin zu 1. nicht anwendbar ist und dass ihr auch nicht nach § 5
Abs. 1 Nr. 2 AufenthG die abstrakte Verwirklichung eines Ausweisungstatbestandes entgegen
gehalten werden kann. Aus diesem Grund hat der Antragsgegner über den Antrag der
Antragstellerin zu 1. auf Familiennachzug auch nicht etwa wegen Erfüllung eines
Ausweisungsgrundes nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nach Ermessen zu entscheiden.
Vielmehr sind die §§ 5 Abs. 1 Nr. 2, 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auf ihren Antrag nicht
anwendbar, weil § 39 Nr. 5 AufenthV auch einer Bewertung des Visumverstoßes als
Ausweisungsgrund entgegensteht. Auch dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend
ausgeführt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1
Satz 5 GKG).

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