Finanzgericht Münster (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-05-24, Aktenzeichen 9 K 5096/99 E
ECLI:DE:FGMS:2004:0524.9K5096.99E.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

1

G r ü n d e:

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I.

3

Die Klägerin (Klin.) ist eine am 03.02.1996 gegründete Aktiengesellschaft polnischen Rechts mit Sitz in Polen. Die Klin. verfügt in Polen über Betriebs- und Büroräume. Der Unternehmensgegenstand der Klin. besteht u.a. im Betrieb eines Bauunternehmens. Als Vorstand der Klin. ist Herr Jozef W....... tätig. Seit dem 10.04.1998 verfügt die Klin. auch über eine Niederlassung in der Bundesrepublik.

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Ausweislich einer Gewerbeanmeldung vom 11.10.1996 bei der Stadt H....... wollte die Klin. ab dem 04.11.1996 in der Bundesrepublik Arbeiten im Stahlbeton- und Maurerhandwerk durchführen. Als Betriebsstätte wurde im Rahmen dieser Gewerbeanmeldung die Adresse X....str. 12 in H....... angegeben. Auf Nachfrage des Finanzamtes (FA) H....... teilte die Klin. mit, unter der angegebenen Adresse hätten sich lediglich von der Klin. angemietete Wohnunterkünfte für die von ihr beschäftigten Arbeitnehmer befunden.

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Beginnend ab dem 16.12.1996 nahm die Klin. in der Bundesrepublik auf der Grundlage entsprechender Werkverträge und nach Erteilung entsprechender Arbeitserlaubnisse durch das Landesarbeitsamt folgende Bauausführungen für die Beigeladenen zu 1. und zu 2. sowie für die vom Beigeladenen zu 3. vertretene Firma Z....... GmbH & Co. KG vor:

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- 16.12.1996 bis 30.06.1997 Objekt A.

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- 14.01.1997 bis 13.02.1997 Objekt B.

8

- 01.02.1997 bis 31.03.1997 Objekt B.

9

- 01.02.1997 bis 31.08.1997 Objekt D.

10

- 14.02.1997 bis 12.07.1997 Objekt E.

11

- 02.04.1997 bis 28.02.1998 Objekte F und G bzw. H.

12

- 01.07.1997 bis 30.11.1997 I:

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Am 23.12.1996 erwarb die Klin. ein polnisches Staatsunternehmen namens D........., das in der Zeit vom 23.01.1995 bis zum 13.12.1996 auf der Grundlage entsprechender Werkverträge in der Bundesrepublik sieben Bauausführungen von jeweils weniger als zwölf Monaten Dauer vorgenommen hat.

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Von den gesamten Umsätzen der Klin. entfielen in den Streitjahren ca. 25 bis 30 v.H. auf die in der Bundesrepublik ausgeführten Umsätze; die Höhe der bis Ende 1997 in der Bundesrepublik ausgeführten Umsätze belief sich nach Angaben der Klin. auf 1.862.438 DM.

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Die den Bauausführungen zugrunde liegenden Werkverträge wurden in der Regel in den Büros der inländischen Auftraggeber ausgehandelt und abgeschlossen. Für die Klin. traten dabei regelmäßig Herr W....... und eine als Vermittlerin und Dolmetscherin tätige Inhaberin eines Ingenieurbüros in H......., Dipl.-Ing. Irena O........., auf. Der Tätigkeit von Frau O......... für die Klin. liegt ein Vertrag mit der Klin. zugrunde, nach dessen Inhalt Frau O......... ab dem 01.10.1996 für ein Entgelt i.H.v. 5 v.H. der Umsätze der Klin. auf dem Gebiete Deutschlands Aufgaben aus dem Bereich der Personalverwaltung, der Rechnungslegung, der Abrechnung der erstellten Bauwerke und der Vertretung der Klin. vor deutschen Behörden übernehmen sollte. Zu diesem Zwecke erteilte die Klin. Frau O......... am 01.10.1996 eine auf zwei Jahre begrenzte Vollmacht, die Frau O......... u.a. berechtigte, alle notwendigen Verhandlungen mit auftraggebenden Firmen zu führen und alle erforderlichen Anträge bei deutschen Behörden zu stellen und ggf. zurückzunehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf den in den Steuerakten befindlichen Vertrag und die in den Steuerakten befindliche Vollmacht verwiesen.

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Schriftverkehr zwischen der Klin. und inländischen Behörden (Stadt H......., Finanzamt H......., Landesarbeitsamt Nordrhein-Westfalen etc.) wurde zum Teil an die Adresse X....str. 12 in H....... gesandt und von dort aus an die Klin. weitergeleitet und zum Teil über das Büro der Frau O......... abgewickelt. Die Kalkulation der Angebote wurde regelmäßig von Herrn W....... vorgenommen; dieser führte einmal monatlich auch die Entlohnung der von der Klin. beschäftigten Arbeitnehmer durch. Die Verbuchung der Geschäftsvorfälle und die Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit den Auftraggebern erfolgte vom Sitz der Klin. in Polen aus.

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Am 15.07.1997 erließ das ehedem zuständige FA Z......... gegenüber den Beigeladenen zu 1. und 2. und gegenüber der Firma Z....... GmbH & Co. KG Abzugsanordnungen nach § 50 a Abs. 7 Einkommensteuergesetz 1997 (EStG) i.V.m. § 49 Körperschaftsteuergesetz (KStG), durch die diese verpflichtet wurden, von Zahlungen an die Klin. 25 v.H. Körperschaftsteuer (KSt) zzgl. 7,5 v.H. Solidaritätszuschlag (SolZ) einzubehalten und abzuführen. Jeweils eine Abschrift dieser Anordnungen wurde der Klin. übersandt.

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Mit Bescheiden vom 03.09.1997 hob das FA Z......... die Abzugsanordnungen auf, nachdem die Klin. im Rahmen eines gegen die Anordnungen geführten Einspruchsverfahrens geltend gemacht hatte, es fehle am Vorliegen einer beschränkten Steuerpflicht der Klin., weil sie in Bezug auf die einzelnen Bauausführungen nicht mindestens für einen Zeitraum von zwölf Monaten tätig geworden und daher keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 5 Abs. 2 g des Abkommens vom 18.12.1972 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Polen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen in der Fassung des Protokolls zum Abkommen vom 24.10.1979 (DBA-Polen) in der Bundesrepublik begründet habe.

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Am 11.11.1997 erließ das FA Z......... erneut Abzugsanordnungen nach § 50 a Abs. 7 EStG i.V.m. § 49 KStG gegenüber den Beigeladenen zu 1. und 2. und gegenüber der Firma Z....... GmbH & Co. KG, weil es einerseits davon ausging, dass die Klin. in Bezug auf den Beigeladenen zu 2. eine Bauausführung von mehr als zwölf Monaten Dauer unternommen hatte und andererseits Frau O......... als ständige Vertreterin der Klin. im Sinne von Art. 5 Abs. 4 DBA-Polen ansah.

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Die Klin. legte auch gegen diese Abzugsanordnungen Einspruch ein. Sie machte geltend, entgegen der Behauptung des FA habe keine der in der Bundesrepublik vorgenommenen Bauausführungen einen Zeitraum von zwölf Monaten überschritten. Auch sei Frau O......... nicht als Vertreterin im Sinne von Art. 5 Abs. 4 DBA-Polen anzusehen, denn sie betreibe ein Ingenieurbüro und sei im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit für verschiedene Unternehmen in der Bundesrepublik tätig. Sie sei daher nicht abhängige Vertreterin im Sinne von Art. 5 Abs. 4 DBA-Polen, sondern unabhängige Vertreterin im Sinne von Art. 5 Abs. 5 DBA-Polen. Anlässlich eines im Rahmen des Einspruchsverfahrens am 06.02.1998 durchgeführten Erörterungstermins wies das FA darauf hin, dass es auch in Betracht komme, Herrn W....... als abhängigen Vertreter im Sinne von Art. 5 Abs. 4 DBA-Polen anzusehen.

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Während des Einspruchsverfahrens machte die Klin. zudem geltend, die von den Auftraggebern einbehaltenen und an das FA abgeführten Steuerabzugsbeträge seien überhöht, da die Klin. lediglich eine Umsatzrendite von 7 v.H. erwirtschafte; Nachweise über ihr im Zusammenhang mit der Ausführung der Arbeiten in der Bundesrepublik entstandene Aufwendungen legte die Klin. auf entsprechende Anforderung des FA jedoch nicht vor. Mit Verfügung vom 09.02.1998 setzte das FA die Vollziehung der Abzugsanordnungen aus, nachdem die Klin. sich bereit erklärt hatte, über die von den Auftraggebern bereits abgeführten Beträge von insgesamt 112.427,28 DM hinaus an das FA einen Betrag von 80.000 DM zu entrichten.

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Mit Einspruchsentscheidung (EE) vom 27.07.1999 wies das FA den Einspruch der Klin. als unbegründet zurück. Zur Begründung führte das FA u.a. aus, der Steuerabzug sei zu Recht vorgenommen worden, da die Klin. beschränkt steuerpflichtig gewesen sei. Dies folge daraus, dass es sich bei Herrn W....... um einen ständigen Vertreter der Klin. im Sinne von Art. 5 Abs. 4 DBA-Polen gehandelt habe. Die Klin. sei daher so zu behandeln, als habe sie eine Betriebsstätte in der Bundesrepublik unterhalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die EE Bezug genommen.

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Hiergegen wendet sich die Klin. mit der vorliegenden Klage. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des FA sei sie in der Bundesrepublik nicht beschränkt körperschaftsteuerpflichtig, denn sie habe - wie zwischen den Beteiligten unstreitig sei - keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 DBA-Polen in der Bundesrepublik begründet. Insbesondere sei bei keinem der von der Klin. ausgeführten Werkverträge die Frist von zwölf Monaten im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. g DBA-Polen überschritten worden. Durch die Tätigkeit der Frau O......... für die Klin. sei ebenfalls keine Betriebsstätte in der Bundesrepublik begründet worden, da es sich bei dieser um eine unabhängige Vertreterin im Sinne von Art. 5 Abs. 5 DBA-Polen handele. Auch sei der Vorstandsvorsitzende der Klin., Herr W......., nicht als ständiger Vertreter der Klin. im Sinne des Artikel 5 Abs. 4 DBA-Polen anzusehen, denn er sei Organ der Klin. und damit berechtigt, die Firma gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Ein alleinvertretungsberechtigter Vorstand oder Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft könne nicht gleichzeitig Organ und ständiger Vertreter im Sinne der DBA-Regelungen sein. Dies müsse schon deshalb gelten, weil andernfalls jede ausländische Kapitalgesellschaft in einem anderen Vertragsstaat eine Betriebsstätte habe, sobald ihr Vorstandsvorsitzender oder Geschäftsführer in diesem Staat mehr als einen Vertrag abschließe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass Herr W....... an den abschließenden Vertragsverhandlungen bei den deutschen Auftraggebern teilgenommen und die Verträge unterschrieben habe, denn seine Unterschrift sei zur Rechtswirksamkeit der Verträge zwingend erforderlich gewesen. Schließlich werde Art. 5 Abs. 4 DBA-Polen von der Klin. nicht dadurch umgangen, dass die Klin. einen ständigen Vertreter im Sinne des DBA-Polen zu einem (weiteren) Vorstandsmitglied bestellt habe, denn Herr W....... sei der alleinige Vorstand der Klin. gewesen.

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Die Klin. beantragt,

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die Anordnungen des Steuerabzuges nach § 50 a Abs. 7 EStG vom 11.11.1997 in Gestalt der EE vom 27.07.1999 aufzuheben.

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Der Bekl. beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er vertritt unter Hinweis auf die EE und zwei Beschlüsse des Finanzgerichts München (vom 10.09.1997 7 V 3061/97, DStRE 1998, 177 und vom 28.05.1998 7 V 1/98, EFG 1998, 1491) im Wesentlichen die Ansicht, die Abzugsanordnungen seien zu Recht erlassen worden. Die Klin. sei beschränkt körperschaftsteuerpflichtig gewesen, da Herr W....... als ständiger Vertreter der Klin. im Sinne von Art. 5 Abs. 4 DBA-Polen anzusehen sei. Ständiger Vertreter im Sinne der Vorschrift könne entgegen der Ansicht der Klin. auch der Geschäftsführer oder Vorstand einer juristischen Person sein.

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Während des Verfahrens ist durch die Einführung von § 20 a Abgabenordnung (AO) in der Weise ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel eingetreten, dass an Stelle des FA Z......... nunmehr das FA Y......... Beklagter ist.

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Mit Beschlüssen vom 06.01.2004 hat der Senat die Beigeladenen zu 1. und 2. und für die Z....... GmbH & Co. KG - nachdem über ihr Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts E......... vom 30.08.2001 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist - den Beigeladenen zu 3. zum Klageverfahren beigeladen.

31

II.

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Die Klage ist zulässig.

33

Obwohl die Klin. nicht Adressatin der Abzugsanordnungen ist, fehlt es ihr nicht an der Klagebefugnis (§ 40 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Denn sie macht als Steuerschuldnerin (vgl. § 50 a Abs. 7 Satz 1 EStG) mit ihrer Klage geltend, dadurch in eigenen Rechten verletzt zu sein, dass der Steuerabzug von den Beigeladenen zu 1. und 2. sowie von der Firma Z....... GmbH & Co. KG zu ihren Lasten zu Unrecht vorgenommen worden ist (vgl. BFH-Urteil vom 16.05.1990 I R 113/87, BFHE 161, 358 und BFH-Beschlüsse vom 13.08.1997 I B 30/97, BStBl II 1997, 700 und vom 24.03.1999 I B 113/98, BFH/NV 1999, 1314).

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Die Klage ist jedoch nicht begründet.

35

Die gegenüber den Beigeladenen zu 1. und 2. und gegenüber der Firma Z....... GmbH & Co. KG erlassenen Abzugsanordnungen sind rechtmäßig und verletzen die Klin. nicht in ihren Rechten. Das FA war gem. § 50 a Abs. 7 EStG i.V.m. § 49 Abs. 1 KStG zum Erlass der angefochtenen Steuerabzugsanordnungen berechtigt.

36

Die Klin. war in den Streitjahren beschränkt steuerpflichtig im Sinne von § 2 Nr. 1 KStG, denn es handelte sich bei der Klin. um eine der deutschen Aktiengesellschaft vergleichbare polnische Gesellschaft (S. A.), die weder über einen Sitz noch über eine Geschäftsleitung im Inland verfügte. Der Sitz der Klin. befand sich in den Streitjahren in Polen. Auch der Ort der Geschäftsleitung, also der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung im Sinne von § 10 Abgabenordnung (AO), befand sich in den Streitjahren in Polen. Denn der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung eines Unternehmens ist dort, wo sich nach dem Gesamtbild der Verhältnisse in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht dessen bedeutungsvollste Stelle befindet und wo dauernd die für die Geschäftsführung nötigen Maßnahmen von einiger Wichtigkeit angeordnet werden (vgl. BFH-Beschluss vom 07.09.1993, VII B 169/93, BFH/NV 1994, 193). Dies ist bei einer Kapitalgesellschaft in der Regel dort, wo sich die Büroräume der Gesellschaft befinden; Geschäftsleitungsentscheidungen auf Geschäftsreisen sind wegen des Fehlens einer ortsbezogenen Einrichtung am Tätigkeitsort regelmäßig nicht geeignet, einen Ort der Geschäftsleitung zu begründen (vgl. BFH-Urteile vom 23.01.1991 I R 22/90, BStBl II 1991, 554 und vom 15.10.1997 I R 76/95, BFH/NV 1998, 434). Die Klin. hat ihre wirtschaftliche Tätigkeit in den Streitjahren
überwiegend in Polen entfaltet (lediglich 25 bis 30 v.H. ihrer Umsätze wurden in der Bundesrepublik erwirtschaftet) und verfügte auch nur dort über Büroräume. Die angemieteten Räume in der X....str. 12 in H....... wurden nach den unstreitigen Ausführungen der Klin. nicht für Bürozwecke, sondern zur Unterbringung der von der Klin. beschäftigten Arbeitnehmer genutzt; die Niederlassung in der Bundesrepublik besteht erst seit dem 10.04.1998. Auch die Geschäftsreisen des Vorstandes der Klin. vermögen keinen Ort der Geschäftsleitung in der Bundesrepublik zu begründen, denn Herr W....... hielt sich insoweit nur zeitweise und jeweils an verschiedenen Orten zum Zwecke der Durchführung von Vertragsverhandlungen auf.

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Die Klin. hat in den Streitjahren auch inländische gewerbliche Einkünfte im Sinne von § 2 Nr. 1 KStG, § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. §§ 49 Abs. 1 Nr. 2 a, 15 EStG erzielt, denn sie hat - unabhängig von der Frage, ob es sich bei ihrem Vorstand oder bei Frau O......... um ständige Vertreter im Sinne von § 13 AO gehandelt hat - jedenfalls dadurch eine Betriebsstätte im Inland im Sinne von § 12 Satz 2 Nr. 8 AO unterhalten, dass sie in der Zeit vom 16.12.1996 bis zum 28.02.1998 mehrere ohne Unterbrechung aufeinanderfolgende Bauausführungen von insgesamt mehr als sechs Monaten Dauer vorgenommen hat. Entgegen der Ansicht der Klin. kommt es für die Prüfung der Frage, ob sie inländische Einkünfte im Sinne von § 49 Abs. 1 Nr. 2 a EStG erzielt hat, nicht darauf an, ob auch eine Betriebsstätte im Sinne von Art. 5 DBA-Polen begründet wurde. Denn die Frage, ob im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird, ist im Rahmen der Prüfung von § 49 Abs. 1 Nr. 2 a EStG nach ständiger Rechtsprechung des BFH allein nach Maßgabe des § 12 AO zu beantworten (vgl. BFH-Beschluss vom 17.12.1999 I B 101/98, BFH/NV 1999, 753 sowie BFH-Urteil vom 03.02.1993 I R 80-81/91, BStBl II 1993, 462, jeweils m.w.N.).

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Die Anordnung des Steuerabzuges war zur Sicherung des inländischen Steueranspruches auch zweckmäßig, denn die beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte der Klin. unterlagen keinem anderen Steuerabzug und eine Vollstreckung der Klin. gegenüber bestehender inländischer Steueransprüche wäre mangels in der Bundesrepublik befindlichen Vermögens der Klin. nur im Ausland möglich gewesen.

39

Das FA war am Erlass der Steuerabzugsanordnungen auch nicht wegen einer etwaigen Steuerfreiheit der Einkünfte nach Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art 5 DBA-Polen gehindert. Dies folgt bereits aus § 50 d Abs. 1 Satz 1 EStG, der anordnet, dass die den Steuerabzug nach § 50 a EStG betreffenden Vorschriften ungeachtet etwaiger abkommensrechtlicher Vergünstigungen oder Befreiungen anzuwenden sind (in diesem Sinne auch Blümich/Wied, EStG, KStG, GewStG, § 50 a EStG Rz. 84 und die
- allerdings summarischen Ausführungen - im BFH-Beschluss vom 24.03.1999 I B 113/98, BFH/NV 1999, 1314; a.A. Klein in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, § 50 d, Anm. 33; Nieland in Lademann, EStG, § 50 d EStG, Anm. 44). Gegen eine Berücksichtigung abkommensrechtlicher Vergünstigungen oder Befreiungen beim Erlass von Abzugsanordnungen nach § 50 a Abs. 7 EStG spricht zudem der Sicherungszweck der Vorschrift (vgl. § 50 a Abs. 7 Satz 1 EStG: "zur Sicherstellung des Steueranspruchs"), der einen frühzeitigen Zugriff auf die vom Vergütungsgläubiger in der Bundesrepublik erwirtschafteten Entgelte erfordert. Dies muss gerade in Fällen wie dem vorliegenden gelten, denn bei der Beurteilung von Bauausführungen lässt sich im Zeitpunkt des Zuflusses von (Abschlags-) Zahlungen regelmäßig noch gar nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, ob mehrere Bauausführungen wirtschaftlich und geographisch zusammenzufassen sind oder ob einzelne Bauausführungen den abkommensrechtlich vorgesehenen Zeitraum für das Vorliegen einer Bauausführungs-Betriebsstätte (im Falle von Art. 5 Abs. 2 Buchst. g DBA-Polen: zwölf Monate) überschreiten werden. Für die Anwendung der Vorschriften über den Steuerabzug trotz vorliegender DBA-Regelungen spricht des Weiteren, dass die für Rechnung des Vergütungsgläubigers einbehaltene und abgeführte Abzugssteuer nach § 50 a Abs. 7 a.F. (im Gegensatz zum Steuerabzug nach § 50 a Abs. 1 bis 4 EStG, vgl. § 50 Abs. 5 EStG) nach der ausdrücklichen Anordnung in § 50 a Abs. 7 Satz 4 EStG keine abgeltende Wirkung hat, sondern gem. § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG auf die Steuer anzurechnen ist, die im Rahmen einer nachfolgenden Veranlagung dem beschränkt Steuerpflichtigen gegenüber festgesetzt wird. Es erscheint daher grundsätzlich sachgerecht, den Steuerabzug unabhängig von etwa eingreifenden abkommensrechtlichen Vergünstigungen oder Befreiungen vorzunehmen und die Prüfung der abkommensrechtlichen Vorschriften erst im nachfolgenden Veranlagungsverfahren vorzunehmen (so auch Lieven, IStR 1996, 153, 154).

40

Vor diesem Hintergrund ist auch nicht davon auszugehen, dass das FA bei seiner Entscheidungen über den Erlass der Abzugsanordnungen die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder von dem ihm eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 102 FGO). Denn das FA ging bei Erlass der EE auf der Grundlage des jedenfalls zu diesem Zeitpunkt vollständig ermittelten Sachverhaltes zu Recht von einer beschränkten Steuerpflicht der Klin. aus. Auch hat es hinreichend dargelegt, dass es die Anordnung des Steuerabzuges deshalb für zweckmäßig hielt, weil die Verwirklichung von Steueransprüchen gegenüber der Klin. wegen fehlenden inländischen Vermögens nicht gesichert erschien. Das Ermessen des FA war ferner nicht durch die Regelungen des DBA-Polen beschränkt. Denn eine Ermessensreduzierung kann sich aus den DBA-Regelungen in Anbetracht des vorstehend dargelegten Sicherungszwecks von § 50 a Abs. 7 EStG allenfalls dann ergeben, wenn bei Erlass der Abzugsanordnung bereits eindeutig feststeht, dass wegen Eingreifens abkommensrechtlicher Befreiungen oder Vergünstigungen kein oder nur ein geringerer Steueranspruch des inländischen Fiskus besteht (vgl. Blümich/Wied, EStG, KStG, GewStG, § 50 a EStG Rz. 84, 90; Gosch in Kirchhof, EStG, 4. Aufl., § 50 a, Rn. 50; Ramackers in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 50 a EStG Rz. 114; Lieven, IStR 1996, 153, 155). Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall. Zwar war im Zeitpunkt des Ergehens der EE davon auszugehen, dass die Klin. keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. g DBA-Polen begründet hat, weil die Bauausführungen keine wirtschaftliche und geographische Einheit bildeten und die einzelnen Bauausführungen einen Zeitraum von zwölf Monaten nicht überschritten. Es erschien jedoch unter Berücksichtigung der nach wie vor höchstrichterlich nicht geklärten Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen ein Organ einer juristischen Person eine Vertreter-Betriebsstätte begründen kann (vgl. einerseits die Urteile des FG Niedersachsen vom 04.07.1991 VI 480/89, RIW 1991, 1055, des FG Rheinland-Pfalz vom 17.09.1997 4 K 2483/95, EFG 1998, 576 und des FG Düsseldorf vom 16.01.2003 15 K 8624/99, EFG 2003, 1125 sowie andererseits die Beschlüsse des FG München vom 10.09.1997 7 V 3061/97, DStRE 1998, 177 und vom 28.05.1998 7 V 1/98, EFG 1998, 1491), nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Tätigkeit des Vorstands der Klin. in der Bundesrepublik zum Vorliegen einer Betriebsstätte im Sinne von Art. 5 Abs. 4 DBA-Polen geführt hat. Auch konnte nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass es sich bei Frau O......... um eine unabhängige Vertreterin im Sinne von Art. 5 Abs. 5 DBA-Polen handelte. Denn in Anbetracht dessen, dass Frau O......... nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Klin. nicht nur Ingenieurleistungen, sondern etwa auch die Bearbeitung von Personalangelegenheiten und Arbeitsbewilligungsanträgen übernehmen, Kosten- und Gewinnabrechnungen vorbereiten und die Arbeitnehmer der Klin. allgemein betreuen sollte, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass ihre Tätigkeit den Rahmen einer durch den Betrieb eines Ingenieurbüros veranlassten ordentlichen Geschäftstätigkeit überschritten hat (vgl. dazu Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, MA Art. 5 Rz. 229 ff). Sie könnte daher auch als abhängige Vertreterin im Sinne von Art. 5 Abs. 4 DBA-Polen anzusehen sein.

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Die Höhe des angeordneten Steuerabzugs entspricht den Vorgaben von § 50 a Abs. 7 Satz 2 EStG. Die Klin. hat zwar behauptet, lediglich eine Umsatzrendite von 7 v.H. erwirtschaft zu haben. Sie hat jedoch auch auf entsprechende Aufforderung des FA hin nicht durch Vorlage von Unterlagen über den Umfang der ihr im Zusammenhang mit der Ausführung der Arbeiten in der Bundesrepublik entstandenen Aufwendungen glaubhaft gemacht, dass die von ihr voraussichtlich geschuldete Steuer niedriger sein wird als der für ihre Rechnung einbehaltene und abgeführte Steuerabzug.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 135 Abs. 1, 139 Abs. 4 FGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, denn die Beigeladenen haben keine Sachanträge gestellt und sich mithin keinem Kostenrisiko ausgesetzt.