Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-23, Aktenzeichen 14 K 1079/05 G
ECLI:DE:FGD:2008:1023.14K1079.05G.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand:

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Streitig ist, ob steuerfreie Dividenden, die die Klägerin über eine Kapitalanlagegesellschaft bezogen hat, in Höhe von insgesamt 1.143 EUR nach § 8 Nr. 5 Gewerbesteuergesetz (GewStG) dem Gewinn hinzuzurechnen sind.

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Die Klägerin weist in ihrer Handelsbilanz zum 31.12.2003 unter der Position "Finanzanlagen" Wertpapiere in Höhe von 400.292 EUR aus. Hierbei handelt es sich um Anteile an zwei Wertpapierinvestmentfonds. Die Wertpapierfonds werden von einer Kapitalanlagegesellschaft, der A-Kapitalanlagegesellschaft mbH, A-Stadt, verwaltet. Bei diesen Fonds handelt es sich um Publikumsfonds. Die Anteilshöhe, bezogen auf die Ebene der Fonds liegt unter 10 %. Insgesamt beliefen sich die Erträge aus dieser Kapitalanlage im Jahr 2003 auf insgesamt 13.534,50 EUR. Diese Summe beinhaltet Erträge aus steuerfreien inländischen Dividenden in Höhe von 109,01 EUR und Erträge an steuerfreien ausländischen Dividenden in Höhe von 1.089,40 EUR. Den Restbetrag von 12.336,09 EUR bilden steuerpflichtige Erträge.

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In der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2003 kürzte die Klägerin ihren Gewinn um den Betrag von 1034 EUR (ausländische Dividende in Höhe von 1.089,40 EUR abzüglich 5 % pauschaler nicht abzugsfähiger Ausgaben nach § 8 b Abs. 5 Körperschaftssteuergesetz (KStG)) und um weitere 109 EUR (steuerfrei inländische Dividende). Eine Hinzurechnung dieser Beträge nahm die Klägerin in ihrer Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2003 nicht vor.

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Mit Bescheid vom 17.11.2004 setzte der Beklagte den Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 2003 auf 18.140 EUR fest. Im Rahmen der Messbetragsfestsetzung rechnete der Beklagte die Dividenden in Höhe von 1.143 EUR nach § 8 Nr. 5 GewStG dem Gewinn aus Gewerbebetrieb der Klägerin hinzu. Zur Begründung führte der Beklagte aus, die nach § 8 b KStG steuerfreien Bezüge seien gewerbesteuerlich hinzuzurechnen.

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Gegen den Gewerbesteuermessbetragsbescheid legte die Klägerin fristgerecht Einspruch ein. Zur Begründung trug sie vor, dass § 8 Nr. 5 und § 9 Nr. 2 a und Nr. 7 GewStG im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien, da die Dividenden aus Investmentfonds stammen würden und somit nicht nach § 8 b Abs. 1 KStG, sondern nach § 40 Abs. 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) von der Körperschaftsteuer befreit wären. Die Kapitalanlagegesellschaft unterfalle nicht dem Körperschaftsteuergesetz (vgl. Abschnitt 22 a Nr. 1 KStR). § 8 Nr. 5 GewStG erfasse nach seinem Wortlaut nur die nach § 3 Nr. 40 EStG oder § 8 b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen im Sinne des KStG. Da im KAGG eine gesonderte Regelung fehle, die die Anwendung der Hinzurechnungsvorschriften des GewStG vorschreibe, müsse eine Hinzurechnung unterbleiben.

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Mit Einspruchsentscheidung vom 21.02.2005 wies der Beklagte den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurück.

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Zur Begründung führte der Beklagte aus, Sinn und Zweck des § 8 Nr. 5 GewStG sei es, nach § 3 Nr. 40 EStG oder § 8 b Abs. 1 KStG nicht der Einkommensteuer oder der Körperschaftssteuer unterworfene Dividenden aus Streubesitz der Gewerbesteuer zu unterwerfen. Die Auslegung des Gesetzestextes, wie sie die Klägerin vornehme, widerspreche dieser gesetzlichen Intention. Darüber hinaus beruhe sie auf einer unzutreffenden grammatikalischen Betrachtungsweise: Die Klägerin beziehe den Passus "aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftssteuergesetzes" auf alle Teile der vorhergehenden Aufzählung, nämlich sowohl auf Gewinnanteile, als auch auf die diesen gleich gestellten Bezüge und auf die erhaltenen Leistungen. Gedanklich habe jedoch nach den Gewinnanteilen eine Trennung zu erfolgen, so dass sich die eingeschränkte Herkunft nicht auf die Gewinnanteile beziehe, sondern nur auf die diesen gleich gestellten Bezügen oder auf die erhaltenen Leistungen. Diese Auslegung ergebe sich bereits aus der Grammatik, denn wenn die von der Klägerin dargestellte Herkunft der nach § 8 Nr. 5 GewStG hinzuzurechnenden Beträge sich auf alle drei vorstehend bezeichneten Einnahmen bezöge, hätte der Gesetzgeber diese drei Einnahmearten nicht jeweils durch ein "und" verknüpft, sondern die erste und die zweite Einnahmeart durch ein Komma getrennt. Darüber hinaus ordne § 40 Abs. 2 KAGG die Anwendbarkeit des § 8 b Abs. 1 KStG an. Dies bedeute, dass die Einnahmen des Investmentfonds in Folge der Anwendung des § 8 b Abs. 1 KStG steuerfrei bleiben würden. Da nach § 8 Nr. 5 GewStG eine Hinzurechnung der nach 8 b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile zu erfolgen habe und die fraglichen Einnahmen nach dem Vorstehenden zu diesen Gewinnanteilen zählen würden, sei auch die Hinzurechnung dieser Einnahmen rechtmäßig.

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Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben, die sie wie folgt begründet:

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Mit der Schaffung des § 8 Nr. 5 GewStG habe der Gesetzgeber den Gemeinden das Gewerbesteueraufkommen für nicht ertragssteuerpflichtige Gewinnausschüttungen auf Streubesitz belassen wollen. Der Gesetzgeber habe sich bei der Fassung der Hinzurechnungsnorm des § 8 Nr. 5 GewStG und damit bei der Umsetzung seiner Intention dazu entschlossen, mit Rechtsverweisungen innerhalb der Hinzurechnungsnorm zu arbeiten. Er habe formuliert: "Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7) werden folgende Beträge wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind: ... die nach § 3 Nr. 40 des Einkommensteuergesetzes oder § 8 b Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes außer Ansatz bleibenden ...". Da sich der Gesetzgeber auf Verweisungen innerhalb der Norm beschränkt habe, sei das Vorliegen der entsprechenden Verweisungsnormen zu prüfen. Es komme darauf an, dass in der Hinzurechnungsnorm auf Einkünfte nach § 8 b Abs. 1 KStG abgestellt werde. Danach sei zu untersuchen, ob die betreffenden Einkünfte aus dem Sondervermögen der Kapitalanlagegesellschaft nach § 8 b Abs. 1 KStG steuerfrei seien. Die Kapitalanlagegesellschaft sei bis zum Veranlagungszeitraum 2003 von einer eigenen gesetzlichen Regelung erfasst worden, nämlich dem KAGG. Das KAGG definiere die Tatbestandsvoraussetzungen selbst und genieße insoweit Vorrang vor den allgemeinen Vorschriften (vgl. BFHUrteil vom 27.03.2001 I R 120/98, BFH/NV 2001, 1539). Nach Festlegung der Tatbestandsvoraussetzungen verweise das KAGG auf die Vorschriften des KStG als Rechtsfolge. In § 40 Abs. 1 KAGG werde die Entscheidung zur Steuerbefreiung der Dividenden/Erträge aus den Fonds selbst getroffen (§ 40 Abs. 1 Satz 1 KAGG) und danach auf die Folge in § 40 Abs. 2 KAGG verwiesen, u. a. auf § 8 b Abs. 1 KStG. Die entsprechenden Erträge seien also nicht nach § 8 b Abs. 1 KStG steuerbefreit, sondern nach der Vorrangnorm des § 40 KAGG. § 8 Nr. 5 GewStG spreche im Übrigen von Anteilen an einer Körperschaft. Es sei fraglich ob Anteilsscheine bzw. ein Fondsanteil, auch wenn im Sondervermögen Aktien enthalten seien, einen Anteil an einer Körperschaft darstellen würden. Der Anteilsschein verbriefte die Rechte zwischen dem Anleger und der Kapitalanlagegesellschaft und leite keine Rechte aus den im Sondervermögen gehaltenen Aktien an den Anleger über. Der Anleger besitze keine Anteile an Körperschaften und beziehe keine Erträge aus Anteilen an einer Körperschaft, sowie dies in § 8 Nr. 5 GewStG explizit verlangt werde. Die Norm des § 8 Nr. 5 GewStG sei, bezogen auf den hier gegebenen Sachverhalt, unklar. Derartige Unklarheiten gingen zu Lasten des Gesetzgebers (vgl. BFH – Urteil vom 13.11.2002 I R 9/02, BStBl II 2003, 570).

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 2003 vom 17.11.2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.02.2005 insoweit zu ändern, als die Gewinnanteile (Dividenden) in Höhe von 1.143 EUR dem Gewinn aus Gewerbebetrieb nicht hinzugerechnet werden,

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung seines Klageabweisungsantrags trägt der Beklagte vor, anders als in § 40 Abs. 1 KAGG, der ausdrücklich Ausschüttungen steuerfrei stelle, die auf Veräußerungsgewinne von Wertpapieren entfielen, würden Ausschüttungen, die auf Einnahmen im Sinne des § 38 b Abs. 5 KAGG entfielen, nur über den Verweis auf § 8 b Abs. 1 KStG steuerfrei gestellt. Da auf diese Ausschüttungen § 8 b Abs. 1 KStG anzuwenden sei, seien diese, wie es § 8 Nr. 5 GewStG für die Hinzurechnung verlange, nach § 8 b Abs. 1 KStG steuerfrei. Die Ausschüttungen würden somit nicht unmittelbar durch das KAGG steuerfrei gestellt. Im Übrigen verwies der Beklagte auf seine Begründung in der Einspruchsentscheidung.

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Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) erklärt.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 2003 vom 17.11.2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.02.2005 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat die steuerfreien inländischen und ausländischen Dividenden zu Recht dem Gewerbeertrag nach § 8 Nr. 5 GewStG hinzugerechnet. Denn die inländischen und ausländischen Dividenden stellen nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibende Gewinnanteile dar, so dass § 8 Nr. 5 GewStG anwendbar ist.

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Nach § 8 Nr. 5 GewStG in der Fassung des Unternehmenssteuer-fortentwicklungsgesetzes vom 20.12.2001 sind die nach § 3 Nr. 40 EStG oder nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei bleibenden Dividenden und diesen gleichgestellte Einnahmen dem Gewerbeertrag hinzuzurechnen, soweit diese nicht unter das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg nach § 9 Nr. 2a oder Nr. 7 GewStG fallen. § 9 Nr. 2a oder Nr. 7 GewStG sehen eine Kürzung des gewerblichen Gewinnes zuzüglich der Hinzurechnungen um ausländische und inländische Dividenden vor, soweit u.a. die Beteiligungshöhe an der ausschüttenden Kapitalgesellschaft zu Beginn des Erhebungszeitraums (ununterbrochen) mindestens 1/10 des Nennkapitals beträgt. Damit unterliegen im Ergebnis nur laufende Erträge aus Beteiligungen im Streubesitz (Beteiligung unter 10 %) der Gewerbesteuer. Von der Hinzurechnung nach § 8 Abs. 5 GewStG sind außerdem ausgenommen die nach § 3c EStG und § 8b Abs. 5 KStG nicht abziehbaren Betriebsausgaben. Nur der Nettobetrag unterliegt der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung.

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Die vom Beklagten zum Gewerbeertrag hinzugerechneten Dividenden in Höhe von insgesamt 1.143 EUR stellen steuerfreie Gewinnanteile im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG dar. Bei den Gewinnanteilen handelt sich – zwischen den Beteiligten unstreitig – um ausgeschüttete Erträge aus einem Wertpapier-Sondervermögen im Sinne des § 38b Abs. 5 KAGG. Dies hat nach dem Wortlaut des § 40 Abs. 2 KAGG zur Folge, dass § 8b Abs. 1 KStG "anzuwenden" ist. Durch die Verweisung des § 40 Abs. 2 KAGG auf § 8b Abs. 1 KStG wird nach Auffassung des Senats nicht lediglich isoliert auf die Steuerfreiheit der Dividenden im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG Bezug genommen, sondern vollumfänglich auf die Rechtsfolgen des § 8b Abs. 1 KStG verwiesen. Zu den Rechtsfolgen des § 8b Abs. 1 KStG gehört auch die gewerbesteuerliche Hinzurechnung im Sinne des § 8 Nr. 5 GewStG.

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Die Anwendung des § 8 Nr. 5 GewStG auf in- und ausländischen Einnahmen aus Wertpapier-Sondervermögen im Sinne des § 40 Abs. 2 KAGG ist im Schrifttum umstritten. Entsprechend der Auffassung der Klägerin wird vertreten, dass § 40 Abs. 2 KAGG eine reine Rechtsfolgenverweisung auf § 8b Abs. 1 KStG enthalte, mit der Folge, dass die Steuerbefreiung auf Grund der in § 40 Abs. 2 KAGG geregelten Tatbestandsmerkmale eintrete und die Dividenden damit "nach" § 40 Abs. 2 KAGG steuerbefreit seien. Da § 8 Nr. 5 GewStG eine Steuerbefreiung "nach" § 8b Abs. 1 KStG voraussetze, sei § 8 Nr. 5 GewStG nicht erfüllt (vgl. zu dieser Auffassung: Lindemann, Gewerbesteuerliche Fragen bei inländischen Investmentfonds, DStZ 2003, 559 (564 f.); Glanegger/Gürhoff, GewStG Kommentar, 6. Auflage, § 8 Nr. 5 Rdnr. 3). Des weiteren seien Dividendenbezüge aus Fonds keine den Gewinnanteilen (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes (§ 8 Nr. 5 GewStG). Zwar stelle das Sondervermögen, dass die Kapitalanlagegesellschaft aus den von den Anteilsinhabern eingezahlten und angelegten Geldern gebildet habe und gesondert von ihrem eigenen Vermögen verwalte (siehe § 1 Abs. 1 KAGG), auf Grund der Fiktion des § 38 Abs. 1 Satz 1 KAGG ein Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und damit eine Vermögensmasse im Sinne des § 1 Abs. 1, 1. Halbsatz KStG dar, die Anteilsscheine an den Investmentfonds in der Form von Sondervermögen seien aber keine Anteile an einer Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetz, sondern verbrieften lediglich Miteigentum bzw. Mitgläubigerschaft an den Finanzinstrumenten des Sondervermögens (vgl. Lindemann, Gewerbesteuerliche Fragen bei inländischen Investmentfonds, DStZ 2003, 559 (565)).

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Nach anderer Ansicht handelt es sich nach dem Wortlaut des § 40 Abs. 2 KAGG bei dem Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG um eine Rechtsgrundverweisung, so dass die Dividenden "nach" § 8b Abs. 1 KStG steuerbefreit sind und § 8 Nr. 5 GewStG anwendbar ist (vgl. Krause in: Linklaters Oppenhoff & Rädler, DB Beilage 1/2002, 12 (13)).

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Es wird ebenfalls vertreten, dass § 8 Nr. 5 GewStG anwendbar sei, da der Anteilsinhaber am Investmentfonds Anteile an einer Vermögensmasse habe (vgl. Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG Kommentar, 2003, § 40 KAGG Rdnr. 134 und 36; ebenso im Zusammenhang mit der unmittelbaren Anwendung des § 8b Abs. 3 KStG: FG München-Urteil vom 28.02.2008, 7 k 917/O7, EFG 2008, 991, Rev. eingelegt unter Az. I R 27/08).

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Es kann dahingestellt bleiben, ob § 8 Nr. 5 GewStG einschlägig ist, weil der Anteilsinhaber am Investmentfond in der Form des Sondervermögens (Investmentanleger) Anteile an einer Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes hat, denn die Dividenden aus dem Sondervermögen sind nach Ansicht des Senats Gewinnanteile nach § 8b Abs. 1 KStG, so dass § 8 Nr. 5 GewStG bereits auf Grund dieses Tatbestandsmerkmals anwendbar ist. Dabei ist nach Ansicht des Senats nicht entscheidend, ob § 40 Abs. 2 KAGG eine Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung auf § 8b Abs. 1 KStG enthält. Denn alleine durch den Verweis wird § 8b Abs. 1 KStG zum Bestandteil der Vorschrift des § 40 Abs. 2 KAGG (vgl. dazu Creifelds, Rechtswörterbuch, 18. Auflage, Stichwort "Verweisung"). Da sich die Anordnung der Steuerfreiheit ausschließlich aus § 8b Abs. 1 KStG ergibt, während § 40 Abs. 2 KAGG nur einige (im Falle einer Rechtsgrundverweisung) oder alle (im Falle einer Rechtsfolgenverweisung) Voraussetzungen für die in § 8b Abs. 1 KStG festgelegte Rechtsfolge regelt, sind die Dividenden letztendlich "nach" § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei. Für eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass durch die Verweisung nur begrenzt auf die in § 8b Abs. 1 KStG geregelte Körperschaftsteuerfreiheit und nicht auf weitere Rechtsfolgen, die mit dieser Vorschrift verbunden sind, wie die gewerbesteuerliche Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG, Bezug genommen werden soll, ergeben sich aus dem Wortlaut der einschlägigen Rechtsvorschriften keine Anhaltspunkte.

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Diese am Wortlaut und der Verweisungssystematik orientierte Auslegung wird bestätigt durch eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der einschlägigen Rechtsvorschriften. Der Gesetzgeber hat sich bei der Investmentbesteuerung vom Transparenzprinzip leiten lassen (vgl. Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG Kommentar, 2003, Vor §§ 37 n ff. KAGG Rdnr. 11). Danach soll der Investmentanleger grundsätzlich mit dem Direktanleger gleichgestellt werden. Grundlegend für das Transparenzprinzip ist zum einen die Steuerbefreiung des Sondervermögens und zum anderen die Besteuerung des Anteilinhabers nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 37n ff. KAGG, die wiederum auf bestimmte Vorschriften des EStG und KStG verweisen. Steuerrechtlich führt dies dazu, dass einerseits die Zielgesellschaft (Gesellschaft, an der die Kapitalanlagegesellschaft eine Beteiligung erwirbt) nach den für sie geltenden allgemeinen Vorschriften besteuert wird, und andererseits der Anteilsinhaber weitgehend so gestellt wird, als sei er – wie ein Direktanleger – unmittelbar an der Zielgesellschaft beteiligt. Für das Sondervermögen und die Kapitalanlagegesellschaft werden aus der Beteiligung an der Zielgesellschaft auf Grund der umfassenden Steuerbefreiung des Sondervermögens hingegen keine ertragsteuerrechtlichen Konsequenzen gezogen; das Sondervermögen wird ertragsteuerrechtlich hinweggedacht bzw. als "transparent” behandelt.

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Der gesetzgeberische Grundgedanke, Direktanleger und Investmentanleger gleichermaßen zu behandeln, kommt in der im Streitfall einschlägigen Regelung des § 40 Abs. 2 KAGG unmittelbar zum Ausdruck. Denn § 40 Abs. 2 KAGG verweist auf die Vorschriften des § 3 Nr. 40 EStG und § 8b Abs. 1 KStG, die die Besteuerung von Gewinnanteilen/-Ausschüttungen etc. eines Direktanlegers regeln. Die Auslegung des § 40 Abs. 2 KAGG hat sich somit am Transparenzprinzip zu orientieren. Da die Rechtsfolge des § 8b Abs. 1 KStG nicht nur die Körperschaftsteuerfreistellung für Gewinnanteile von Direktanlegern ist, sondern mittelbar gem. § 8 Nr. 5 GewStG auch die gewerbesteuerliche Hinzurechnung dieser Gewinnanteile angeordnet wird, gebietet es eine folgerichtige, am Transparenzprinzip orientierte Auslegung, dass diese Rechtsfolgen auch für den Investmentanleger gelten.

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Der Senat lässt bei dieser Auslegung nicht außer Betracht, dass der Gesetzgeber das Transparenzprinzip im KAGG nicht strikt verwirklicht hat. Die gesetzlichen Regelungen des KAGG enthalten vielmehr Abweichungen, die sich für den Fondsanleger im Vergleich zu einem Direktanleger steuerlich teils vorteilhaft, teils aber auch nachteilig auswirken (siehe zu diesen Ausnahmen: Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG Kommentar, 2003, Vor § 37n ff. KAGG Rz. 13 ff.). Der BFH hat in ständiger Rechtsprechung daraus gefolgert, dass die steuerrechtlichen Vorschriften des KAGG nicht über ihren Wortlaut hinaus im Sinne einer vollständigen Durchsetzung des Transparenzprinzips ergänzt werden dürfen (BFH-Urteile vom 4. März 1980 ­VIII R 48/76, BFHE 130, 287, BStBl II 1980, 453; vom 7. April 1992 VIII R 79/88, BFHE 168, 111, BStBl II 1992, 786 unter 1. a; vom 11. Oktober 2000 I R 99/96, BFHE 193, 330, BStBl II 2001, 22 unter II. 1. e; ähnlich zur GrESt auch BFH-Urteil vom 29. September 2004 II R 14/02, BFHE 207, 59, BStBl II 2005, 148 unter II. 1. b). Darüber hinaus vertritt der BFH die Auffassung, dass die Sondervorschriften des KAGG in ihrem Anwendungsbereich die allgemeinen steuerrechtlichen Vorschriften verdrängen (vgl. BFH-Urteil vom 27.03.2001 I R 120/98, BFH/NV 2001, 1539 unter II. 2. b betr. Verdrängung des § 20 EStG durch §§ 38 ff. KAGG). Das Transparenzprinzip muss aber zumindest dort Bedeutung erlangen, wo es in den gesetzlichen Regelungen Niederschlag gefunden hat.

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§ 40 Abs. 2 KAGG setzt - wie bereits oben ausgeführt - durch den Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG das Transparenzprinzip um, so dass das Transparenzprinzip in dieser Vorschrift Niederschlag gefunden und sich die Auslegung dieser Vorschrift am Transparenzprinzip zu orientieren hat.

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Der Beklagte hat die steuerfreien Dividenden auch in zutreffender Höhe dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet. Insbesondere hat der Beklagte die nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG von den ausländischen Dividenden abgezogen (§ 8 Nr. 5 Satz 1, letzter Halbsatz GewStG).

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Eine Kürzung nach § 9 Nr. 2a und Nr. 7 GewStG um die ausländischen und inländischen Dividenden kann im vorliegenden Fall nicht erfolgen, da die Klägerin und auch das Sondervermögen unter 10% am Nennkapital der ausschüttenden Gesellschaften beteiligt waren. Es handelte sich unstreitig um Streubesitz.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

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Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.