Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-04, Aktenzeichen 14 K 3846/07
ECLI:DE:VGGE:2008:1104.14K3846.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohn- und Geschäftshaus
bebauten Grundstücks I.---straße 21 in H. -C. und gleichzeitig
Inhaber der darin geführten „C1. B. Apotheke". Unter derselben
Anschrift betreibt die Firma P. ein vom Kläger angemietetes
Bekleidungsgeschäft. Die gesamte Frontbreite des ca. 200 Jahre alten
Gebäudes zu der in diesem Bereich schmalsten Stelle der I.---straße in C.
beträgt 25 m. Der Kläger wendet sich gegen die geplante Aufstellung von
zwei Verkaufsbuden unmittelbar vor den Schaufenstern der genannten
Geschäfte - wie sie in den vergangenen Jahren erfolgt ist.

3

Der Weihnachtsmarkt im Ortsteil C. wurde in den zurückliegenden
Jahren (mindestens 2006 und 2007) wie folgt abgewickelt:

4

Der Beklagte schloss mit dem Beigeladenen (der örtlichen
Werbegemeinschaft) als Veranstalter eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung,
wonach die Stadt diesem die in einem Lageplan gekennzeichnete Teilfläche
der Fußgängerzonen im Bereich der I.---straße zwischen dem
und dem H. -C. zur Durchführung des Weihnachtsmarkts
überließ. Dafür war vom Beigeladenen eine Sondernutzungsgebühr zu
entrichten.

5

Daneben setzte der Beklagte auf Antrag des Beigeladenen die
Veranstaltung „Weihnachtsmarkt" als Jahrmarkt gemäß § 68 Abs. 2 der
Gewerbeordnung
- GewO - i. V. m. § 69 f. GewO fest.

6

Weder in der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung, noch in der
gewerberechtlichen Festsetzung waren nähere Kriterien über die Zulassung
von Bewerbern zu dem Weihnachtsmarkt und über die Standorte der
einzelnen Verkaufsbuden vorgegeben. Der Beigeladene übertrug in
privatrechtlicher Form die Ausübung des Weihnachtsmarkts, vornehmlich in
Bezug auf die Vergabe der Stände, an die Firma X. -L. GmbH in I1. -
X1. .

7

Bereits im November 2006 bat der Kläger den Beklagten, dafür Sorge zu
tragen, dass ein erneuter Aufbau von Verkaufsbuden anlässlich des
bevorstehenden Weihnachtsmarkts unmittelbar vor seinem Geschäft
unterbleibe. Es seien regelmäßig Umsatzeinbußen in der Apotheke und bei
der Firma P. zu beklagen gewesen, weil durch die Verkaufsbuden der
ungehinderte Blick auf die Schaufenster sowie der freie Zugang zu den
Ladenlokalen behindert würden. Es müsse befremden, dass der Beklagte
offenbar Dienstleistungskonzessionen ohne irgendwelche transparente
Vorgaben an Private vergebe.

8

Demgegenüber wies der Beklagte darauf hin, dass die Stadt H.
weder Veranstalter noch Auftraggeber für den Weihnachtsmarkt sei. Vielmehr
würde für dessen Durchführung dem Beigeladenen auf dessen Antrag eine
gebührenpflichtige Sondernutzungserlaubnis gemäß § 18 Abs. 1 des Straßen-
und Wegegesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - StrWG NRW - erteilt.
Somit handele es sich nicht um eine nach dem Vergaberecht zu behandelnde
Vergabe von Dienstleistungskonzessionen. Darüber hinaus gebe es auch
keine Anträge anderer potentieller Veranstalter für den Weihnachtsmarkt. Der
Beigeladene veranstalte diesen zur Attraktivitätssteigerung und im Interesse
der ansässigen Geschäfte. Diesem werde gestattet, in Abstimmung mit dem
Referat Verkehr Verkaufsstände unter anderem direkt vor den Schaufenstern
der ansässigen Geschäfte zu platzieren. Bei der Vergabe der Standplätze
würden Vorschläge der durch den Beigeladenen beauftragten Firma X. -L.
umgesetzt. Neben der Einhaltung der brandschutzrelevanten Belange würde
darauf geachtet, dass der Aufbau nach Möglichkeit im Einvernehmen mit den
betroffenen Geschäftsinhabern erfolge, die Eingänge zu den Geschäften frei
blieben und die Schaufenster, soweit möglich, einsehbar seien. Eine
Verletzung von Anliegerrechten liege deshalb nicht vor. Außerdem erhöhe der
Weihnachtsmarkt allgemein die Attraktivität der C1. Innenstadt.
Mögliche Einbußen aus der reduzierten Wahrnehmbarkeit der Apotheke bzw.
des Geschäftslokales würden durch die erhöhte Publikums- und
Kundenfrequenz kompensiert. Die Standvergabe erfolge insbesondere nicht
nach dem „Günstlingsprinzip". Es werde empfohlen, für den Weihnachtsmarkt
2007 frühzeitig Gespräche mit dem Beigeladenen aufzunehmen.

9

Auf Antrag des Beigeladenen vom 26. Juni 2007, ihm aus Gründen der
Investitions- und Planungssicherheit die Durchführung von
Weihnachtsmärkten in den Jahren 2007 bis 2009 zu genehmigen, sicherte der
Beklagte diesem mit Schreiben vom
24. Juli 2007 zu, die (näher bezeichneten) öffentlichen Flächen zur
Durchführung der Weihnachtsmärkte in diesem Zeitraum im Wege der
Sondernutzung bereitzustellen. Der von der Stadt zu gewährleistende
Straßenanliegergebrauch müsse sichergestellt sein.

10

Im September 2007 bat der Prozessbevollmächtigte des Klägers den
Beklagten, bei der Durchführung des Weihnachtsmarktes 2007 zu
gewährleisten, dass die wirtschaftlichen Interessen des Klägers berücksichtigt
und Verkaufsstände nicht unmittelbar vor den Fenstern der Apotheke bzw.
des benachbarten Geschäftslokals aufgestellt würden. Andernfalls müsse
gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Demgegenüber verwies der
Beklagte darauf, sein Einfluss beschränke sich auf sicherheits- und
ordnungsrelevante Aspekte. Für die Einwände sei der Beigeladene als
Veranstalter des Weihnachtsmarkts zuständig. Diesem obliege die
Entscheidung über die Gestaltung und das Erscheinungsbild sowie die
Vergabe der Standflächen. Entsprechende Schreiben ergingen an andere
Geschäftsleute in H. -C. , die Beschwerden gegen die Art und Weise
der Durchführung des Weihnachtsmarkts sowie insbesondere die Platzierung
einzelner Verkaufsbuden (vor ihren jeweiligen Geschäftslokalen) erhoben
hatten.

11

Am 21. November 2007 hat der Kläger bei dem erkennenden Gericht um
die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Begehren nachgesucht,
dafür Sorge zu tragen, dass anlässlich der Durchführung des
Weihnachtsmarkts 2007 vor dem Haus Bahnhofstraße 21 keine
Verkaufsbuden aufgestellt würden, hilfsweise ein Abstand von mindestens 2
m von der Grundstücksgrenze eingehalten werde.

12

Zur Begründung machte der Kläger im Wesentlichen geltend:
Die völlig unkontrollierte Weitergabe einer Veranstaltung in Form der
Sondernutzungserlaubnis sei vergaberechtswidrig. Es werde nicht verkannt,
dass sich der Kläger auf das Vergaberecht in diesem Verfahren nicht berufen
könne. Der Einwand dokumentiere aber, dass der Beklagte in keinster Weise
Einfluss auf die Art und Weise der Durchführung des Weihnachtsmarkts
genommen habe. Die Interessen der Grundstückseigentümer würden nicht
hinreichend berücksichtigt. Durch die Art und Weise der Platzierung der
Verkaufsstände seien seine Rechte aus Art. 14 GG verletzt, da durch das
komplette Zustellen der Schaufenster auf der gesamten Frontbreite von 25 m
sein Anliegergebrauch ohne Rücksichtnahme verletzt werde. Die
Schaufenster seien praktisch nicht mehr einsehbar, bestenfalls soweit man
durch den freien Zugang in die Apotheke bzw. das Geschäftslokal eintrete.

13

Aus der mit dem Beigeladenen abgeschlossenen Vereinbarung bzw. der
gewerberechtlichen Festsetzung ergebe sich, dass der Beklagte selbst
Veranstalter des „C1. Weihnachtsmarkts" geblieben sei. Danach sei es
dessen Pflicht, die Veranstaltung so zu betreiben bzw. auf die Veranstaltung
einen solchen Einfluss zu nehmen, dass nicht nur die gewerberechtlichen
Vorschriften eingehalten würden, sondern die Veranstaltung auch so
strukturiert durchgeführt werde, dass jeder Einzelhändler die Möglichkeit
habe, hierauf Einfluss zu nehmen, gegebenenfalls auch teilzunehmen. So
müsse er, der Kläger, als Betreiber der von seiner Familie seit 200 Jahren
geführten „B. Apotheke" selbstverständlich ebenfalls Teilnehmer des
Weihnachtsmarkts sein. Nach der Rechtsprechung sei die vollständige
Ausgliederung einer Jahrmarktveranstaltung auf einen privaten Dritten ohne
Einflussnahme auf die Struktur eines solchen Marktes offenbar unzulässig.
Insoweit sei anzumerken, dass ein wesentlicher Teil der Eigentümer und
Einzelhändler im Bereich der I.---straße in C. nicht Mitglied des
Beigeladenen sei, eine solche Mitgliedschaft auch nicht beabsichtigte und
daher auf der Grundlage der außergerichtlichen Korrespondenz von der
Einflussnahme auf den Markt ausgeschlossen sei. Es sei aber nicht
hinzunehmen, dass in einer völlig intransparenten und unstrukturierten Art
und Weise es Dritten überlassen werde, nach welchem „Gusto" oder in
wessen Privatinteresse der Weihnachtsmarkt durchgeführt werde und wer
durch das Aufstellen von Verkaufsbuden benachteiligt oder gefördert werden
solle. Er werde gerade an der engsten Stelle der Fußgängerzone mit zwei
Verkaufsbuden konfrontiert, obwohl in unmittelbarer Nachbarschaft (W. N.
, O. , Reisebüro, D. etc.) die Fußgängerzone nicht nur breiter sei,
sondern auch erheblich ungefährlicher Verkaufsbuden aufgestellt werden
könnten. Daraus resultiere zudem eine erhebliche Brandgefahr für sein
Gebäude. Dieses dürfte bei einem Brand der aus Holz bestehenden
Verkaufsstände nicht mehr zu retten sein.

14

Mit Beschluss vom 28. November 2007 - 14 L 1233/07 - hat die
erkennende Kammer den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
abgelehnt: Unabhängig davon, ob die Durchführung des Weihnachtsmarkts,
vornehmlich die Platzierung der einzelnen Verkaufsstände im öffentlichen
Straßenraum, auf einer in jeder Hinsicht rechtmäßigen Grundlage basiere,
könne der Kläger/Antragsteller aus möglicherweise vorliegenden objektiven
Rechtsmängeln keine für ihn vorteilhafte Rechtsposition ableiten. Der Antrag
könne nur erfolgreich sein, wenn sich der Kläger auf subjektive Rechte
berufen könne, die er der streitigen Straßennutzung entgegenhalten könne.
Solche seien weder glaubhaft gemacht noch sonst erkennbar. Weder sei eine
Verletzung des Anliegergebrauchs unter Berücksichtigung des sogenannten
„Kontakts nach Außen", noch ein Eingriff unter dem Blickwinkel des Schutzes
des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ersichtlich. Auch
begründeten Gesichtspunkte des Brandschutzes nach Bewertung der
örtlichen Feuerwehr keine Gefahrenmomente von solchem Gewicht, dass sie
den Erlass der erstrebten einstweiligen Anordnung gebieten würden. Wegen
der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss ( Bl. 54 bis
59 der vorgenannten Verfahrensakte) verwiesen.

15

Zur Begründung der dagegen erhobenen Beschwerde führte der Kläger
im Wesentlichen aus:
Erst im Laufe des Gerichtsverfahrens habe sich herausgestellt, dass dem
Beigeladenen nicht lediglich eine Sondernutzungserlaubnis erteilt worden sei,
die nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung keinen
„Drittschutz" ermögliche, sondern der Durchführung des Weihnachtsmarkts
eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung sowie eine gewerberechtliche
Festsetzung zugrunde liege. Dagegen habe er schon mangels Bekanntgabe
keine Rechtsmittel einlegen können. Ein Bürger müsse auf die
Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns vertrauen können. Zur
Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes sei er auf das Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes angewiesen. Wegen der für die Jahre 2007 bis
2009 bereits erteilten Zusage zur Durchführung des Weihnachtsmarkt habe er
zeitgleich Klage in der Hauptsache erhoben.
Er sei entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung nachhaltig in seinem
Eigentumsrecht betroffen. Der Monat Dezember (2007) sei im Einzelhandel
einer der umsatzträchtigsten Monate überhaupt. Das gelte auch für
Apotheken. Diese erzielten einen Großteil ihres Umsatzes im sogenannten
Nebensortiment, also im Verkauf von nicht rezeptpflichtigen oder
verschreibungspflichtigen Waren. Hierzu zählten gerade in der
Weihnachtszeit eine ganze Reihe von Artikeln, auf die durch vielfältige
Werbung aufmerksam gemacht werde. Andernfalls mache es auch keinen
Sinn, eine Apotheke, wie hier, in einer 1-A Lage zu etablieren. Diese lebe
selbstverständlich, wie jeder Einzelhändler, von der Warenpräsentation in
ihren Schaufenstern, insbesondere auch zur Weihnachtszeit. Er müsse
regelmäßig jedes Jahr im Dezember anlässlich des Weihnachtsmarkts einen
Umsatzrückgang hinnehmen, der durch die eine Personenzählung
vornehmende Kasse und durch das betriebswirtschaftliche Ergebnis
feststellbar sei.

16

Mit Beschluss vom 14. Dezember 2007 - 11 B 1980/07 - hat das
Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) die Beschwerde
aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses (ab Seite 5)
zurückgewiesen, die durch das Beschwerdevorbringen nicht erschüttert
würden.

17

Der Kläger hat am 13. Dezember 2007 Klage erhoben mit dem
ursprünglichen Begehren,

18

den Beklagten zu verurteilen, dafür Sorge zu tragen, dass anlässlich der
Durchführung der Weihnachtsmärkte für den Zeitraum 2007 bis 2009 auf der
I.---straße H. -C. vor dem Haus 21 keine Verkaufsbuden abgestellt
werden,

19

hilfsweise dafür Sorge zu tragen, dass ein Abstand von mindestens 2 m
von der Grundstücksgrenze des Klägers eingehalten wird.

20

Er führt zur Begründung unter Bezugnahme auf sein Vorbringen im
vorgenannten gerichtlichen Eilverfahren im wesentlichen aus:

21

Angesichts der Tatsache, dass der Beklagte niemanden einschließlich der
Betroffenen oder der Wettbewerber über die Art und Weise der Vergabe des
Weihnachtsmarkts unterrichte, sei eine vorbeugende Unterlassungsklage
jedenfalls für die Jahre 2008 und 2009 zulässig. Dies gelte umso mehr, als
das einstweilige Anordnungsverfahren maßgeblich wegen nicht ausreichender
Glaubhaftmachung erfolglos geblieben sei. Gegen den Beigeladenen dürfte
keine erfolgreiche Rechtsschutzmöglichkeit gegeben sein, bestenfalls vor
dem Zivilgericht, wo sich dieser wahrscheinlich auf die ihm vom Beklagten
erteilte Sondernutzungserlaubnis werde berufen können.

22

Die Vergabe des Weihnachtsmarkts sei rechtswidrig. Wie dieser
durchgeführt werde, bleibe ausschließlich dem Beigeladenen überlassen. Der
Beklagte habe sich offensichtlich keine Einflussnahme auf die Art und Weise
der Gestaltung offengehalten. Hierdurch würde er, der Kläger, konkret in
seinen Rechten verletzt. Kein anderer Einzelhändler in C. werde durch die
vergebene Sondernutzungserlaubnis ansatzweise so nachhaltig beeinträchtigt
wie er. Auch wenn durch die Verkaufsbuden nicht alle Fenster vollgestellt
würden, ändere das nichts daran, dass den aus südlicher Richtung die I.---
straße querenden Kunden oder Passanten der Blick auf die Apotheke
vollständig versperrt werde, wie durch die überreichten (Presse-) Fotos
nachhaltig dokumentiert werde. Er halte seinen Vortrag aufrecht, durch die
willkürliche Wahl der Aufstellungsorte der Verkaufsstände erhebliche
Umsatzeinbußen zu erleiden. Insbesondere sei die gerichtliche Annahme,
eine Apotheke würde vom Kunden zielgerichtet aufgesucht, in dieser
Allgemeinheit nicht zutreffend. Auch verstoße die Praxis des Beklagten gegen
wesentliche Bestimmungen des Vergaberechts, weil der Weihnachtsmarkt in
jahrelanger „Tradition" de facto an den Beigeladenen ohne Ausschreibung
und ohne Versuch, einen anderen Betreiber zu finden, vergeben werde.
Überdies sei der vom jetzigen Betreiber veranstaltete Weihnachtsmarkt
bemerkenswert niveaulos. Die vielfältig geäußerte Kritik betreffe im
Wesentlichen die fehlende Einheitlichkeit des Marktes an einem bestimmten
Platz, die Auswahl der Stände sowie ihre jährliche Wiederholung ohne
jedwede Abwechslung. Der Beklagte unternehme in keinem Jahr den
Versuch, die Dinge selbst in die Hand zu nehmen, obwohl er eine sogenannte
Stadtmarketinggesellschaft vorhalte.

23

Auch werde er selbst als Teilnehmer eines solchen Marktes durch den
beauftragten Beigeladenen und dessen Nachunternehmer diskriminiert. Für
den fraglichen Zeitraum würden alle Gewerbetreibenden, auch diejenigen,
denen der Beklagte für die übrige Jahreszeit Sondernutzungserlaubnisse
erteile, an den Beigeladenen verwiesen. Dieser erhebe nach unklaren
Kriterien Nutzungsgebühren von den Interessenten. Er, der Kläger, wäre gar
nicht in die Lage, selbst vor seinem eigenen Geschäft in Form der
Beantragung einer Sondernutzungserlaubnis am Markt teilzunehmen, da ihm
der Beigeladene die Art und Weise des Vorgehens vorgebe, aber auch die
Gebühren hierfür abverlange. Ein solches Konzept sei rechtswidrig. Der
Beklagte müsse es ermöglichen, dass die an der öffentlichen Straße
ansässigen etablierten Grundeigentümer und Händler in fairer Weise an dem
Weihnachtsmarkt teilnehmen könnten. Es sei unzulässig, dass sich jedes Jahr
im Ortsteil C. dieselbe absurde Veranstaltung der örtlichen
Werbegemeinschaft als eines Teils(!) der Kaufleute wiederhole.

24

Der Beklagte ist dem wie folgt entgegen getreten:

25

Die Unterlassungsklage sei unzulässig, weil unklar sei, in welcher Weise,
insbesondere mit welcher rechtlichen Konstruktion die dem Beigeladenen
zugesagte Zurverfügungstellung der öffentlichen Flächen für die Nutzung
durch Weihnachtsmärkte in den Jahren 2008 und 2009 erfolgen werde. Es
werde insbesondere darüber diskutiert, ob die Weihnachtsmärkte in H.
entlang der gesamten Fußgängerzonen oder aber geballt nur an einigen
Stellen eingerichtet werden sollten. Für einen „abstrakten
Freihaltungsanspruch" sei eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich, wobei
nicht verkannt werde, dass dem Kläger effektive Rechtsschutzmöglichkeiten
zustehen müssten.

26

Unabhängig davon sei anzumerken, dass die Stadt H. weder
Veranstalterin noch Auftraggeberin für den Weihnachtsmarkt sei. Ein
Betreiber, wie die Klägerseite offenbar unterstelle, werde nicht gesucht.
Vielmehr sei den Anträgen des Beigeladenen entsprochen worden. Dieser
habe hierauf nach den gewerberechtlichen Bestimmungen, die
Rechtsgrundlagen für die Festsetzung des Weihnachtsmarktes seien (§ 69
GewO), einen Anspruch.

27

Die hilfsweise begehrte Einhaltung eines Mindestabstandes der
Verkaufshütten von zwei Metern zur Gebäudefassade könne nicht ermöglicht
werden, da die Verkaufsbuden andernfalls in der Feuerwehrbewegungsfläche
der I.---straße stehen würden. Den brandschutztechnischen Anforderungen
sei jeweils nach näherer Maßgabe der Stellungnahme der Städt. Feuerwehr
entsprochen worden. Eine Behinderung des Geschäftsverkehrs des Klägers
habe im Jahr 2007 tatsächlich nicht bestanden. Bezüglich der gerügten
Qualität der Veranstaltung habe der Beklagte kein eigenes Gestaltungsrecht.
Der Kläger möge sich in die politische bzw. öffentliche Diskussion einbringen.

28

Mit Schriftsatz vom 2. September 2008 hat der Beklagte den
zwischenzeitlich neu entstandenen Verwaltungsvorgang übersandt.
Ausweislich eines Vermerks vom
17. Juni 2008 soll die rechtliche Konstruktion des Weihnachtsmarkts in der
Fußgängerzone in C. mit Beginn des Weihnachtsmarkts 2008 wie folgt
erfolgen.

29

Mit einer Festsetzung nach § 69 GewO würden Gegenstand, Zeit,
Öffnungszeiten sowie der Platz der Veranstaltung festgelegt. Neben der
Festsetzung als Marktveranstaltung sei eine Erlaubnis zur Benutzung der
Straße erforderlich; so werde auch in den Städten E. , E1. und
P1. verfahren. Insoweit werde nunmehr eine Erlaubnis auf der
Grundlage des § 29 Abs. 2 StVO erteilt. Gemäß § 21 StrWG NRW bedürfe es
daneben keiner gesonderten Erlaubnis nach § 18 Abs. 1 StrWG. In der
straßenverkehrsrechtlichen Erlaubnis seien (nach Maßgabe der gerichtlichen
Hinweise in den Beschlüssen des vorläufigen Rechtsschutzes ) die konkreten
Aufstellorte der Verkaufsbuden zu prüfen und zu benennen, wobei diese Orte
vom Beigeladenen zu beantragen seien. Dies solle mittels einer
Dokumentation der genauen Positionen der Verkaufsbuden in einem
Lageplan der I.---straße erfolgen. Bei der Prüfung seien die Interessen der
Erlaubnisnehmerin sowie die Interessen von etwaig betroffenen Betreibern
ansässiger Geschäfte gegeneinander abzuwägen. Es sei darüber hinaus
beabsichtigt, die während des Weihnachtsmarkts vor den Geschäften
gewünschte Aufstellung von Werbereitern, Warenauslagen und
Imbissständen gegenüber der antragstellenden Werbegemeinschaft in die
straßenverkehrsrechtliche Erlaubnis aufzunehmen.

30

Demgemäß erteilte der Beklagte dem Beigeladenen entsprechend dessen
Antrag vom 12. August 2008, ergänzt durch eine von der Firma X. -L.
GmbH übermittelte Aufstellung über Anzahl, Größe und Aufstellort der für den
Weihnachtsmarkt 2008 begehrten Weihnachtsbuden, mit Bescheid vom 26.
August 2008 gemäß § 29 Abs. 2 StVO die Erlaubnis zur übermäßigen
Straßenbenutzung zur Aufstellung von u.a. insgesamt 46 Aktions-
/Verkaufsbuden im Rahmen des Weihnachtsmarkts 2008 gemäß dem
beigefügten Lageplan für die Zeit vom 24. November 2008 bis zum
23. Dezember 2008.

31

Hiernach soll - wie in den Vorjahren - eine vier m breite und zwei m tiefe
Verkaufsbude vor einem (von drei) Schaufenstern des Geschäftslokals P.
und eine drei m breite und zwei m tiefe Verkaufsbude in einem Abstand von
ca. 30 cm vor einem (von zwei) Schaufenstern der B. Apotheke zur
Aufstellung gelangen. Die jeweiligen Eingänge zu den Geschäftslokalen
(B1. Apotheke: zwei Eingänge, „P. „: ein Eingang) sowie ein- bzw. zwei
Schaufenster werden nicht verstellt.

32

Für diese Erlaubnis wurde eine Gebühr in Höhe von 5.498,00 Euro nach
Maßgabe des § 18 Abs. 1 StrWG NRW i. V. m. § 7 der Satzung über die
Erlaubnisse und Gebühren für Sondernutzungen an öffentlichen Straßen in
der Stadt H. erhoben. Als Auflagen wurde unter anderem verfügt,
dass die Feuerwehrbewegungsflächen von jeglicher Nutzung freizuhalten
seien. In den Fällen, in denen ein Mindestabstand von drei Metern zwischen
Aktions-/Verkaufshütte und der Gebäudefassade der Bebauung nicht
gewährleistet werden könne, seien die Rückseiten mit nicht- brennbarem
Material (Rigips, Gipskarton) zu verstärken. Die Verwendung von Feuer
und/oder offenem Licht zu Heizzwecken oder Zubereitung von Essen oder
Getränken sei in solchen Hütten nicht erlaubt. Die sofortige Vollziehung der
Auflagen wurde angeordnet. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid
nebst anliegendem Lageplan (Blatt 43 bis 45 der Akte) verwiesen.

33

Insoweit führt der Beklagte ergänzend aus:
Die sonst üblichen Sondernutzungserlaubnisse würden für den Zeitraum des
Weihnachtsmarktes ausgesetzt mit dem Ziel, dem Beigeladenen die Erteilung
entsprechender Erlaubnisse zu ermöglichen und so das Erscheinungsbild des
Weihnachtsmarktes abzustimmen. Diesem obliege als Veranstalter die
Kostenkalkulation sowie die „strukturelle Ausrichtung der Stände". Den
ansässigen Geschäftsleuten werde die Möglichkeit eingeräumt, sich zu
beteiligen. Diese müssten ausweislich der Mitteilung des Beigeladenen
deutlich weniger Standgebühren entrichten als externe Standbetreiber; die
höheren Standgebühren würden aufgrund der deutlich höheren Kosten
benötigt. Eine Gewinnerzielungsabsicht werde vom Beigeladenen verneint;
sein Ziel sei eine „schwarze Null".

34

Dessen weiterer Antrag auf Marktfestsetzung sei am 15. Oktober 2008
eingegangen. Aufgrund der notwendigen Einbindung Dritter werde die
entsprechende Festsetzungsverfügung voraussichtlich in der zweiten
Novemberhälfte 2008 ergehen.

35

Nach gerichtlicher Übermittlung der vorgenannten „Erlaubnis zur
übermäßigen Straßenbenutzung" nebst Verwaltungsvorgängen an den
Prozessbevollmächtigten des Klägers trägt dieser ergänzend vor:
Ausweislich des Genehmigungsbescheides und des beigefügten Lageplans
solle der Eindruck vermittelt werden, man habe dem Beigeladenen
ausschließlich die Sondernutzungserlaubnis erteilt, an bestimmten Standorten
Stände zu errichten, um dort den Weihnachtsmarkt zu betreiben und darüber
hinaus bestimmte Bereiche vorgegeben, in denen zusätzliche
Werbemaßnahmen installiert werden könnten. Dieser Eindruck sei falsch: Am
10. September 2008 hätten die Betreiber eines in der I.---straße gelegenen
Eiscafes bei der Stadt H. - wie jedes Jahr - um die Erlaubnis
nachgesucht, vor dem Cafe einen Stand an der Stelle zu betreiben, für die
regelmäßig während der Sommermonate eine Sondernutzungserlaubnis
genehmigt werde. Den nachbenannten Zeugen sei durch den Mitarbeiter
T. des Beklagten eröffnet worden, dass eine Sondernutzungserlaubnis
während der Zeit des Weihnachtsmarkts nicht möglich sei, da der gesamte
Bereich der I.---straße (zwischen E2.--platz und H1.-------platz ) an den
Beigeladenen „weitergegeben" sei.
Zum näheren Verständnis der damit verbundenen wirtschaftlichen Situation
sei anzumerken, dass die Gebühr für die vom Beklagten erteilte
Sondernutzungserlaubnis für das in Rede stehende Mobiliar vor dem Eiscafe
monatlich 50,00 Euro betrage, während der Beigeladene für die Zeit des
Weihnachtsmarkts 850,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer und eines
Unkostenbeitrages in Höhe von rund 250,00 Euro verlange. Vergleichbares
gelte für die Aufstellung eines Werbereiters einer Filiale des N1. .
Ersichtlich sollen Kaufleute im Ortsteil C. gezwungen werden, sich an dem
privatinstallierten Weihnachtsmarkt des Beigeladenen zu beteiligen, um
Kosten aufzuwenden, die nicht strukturell nachvollziehbar seien und
wahrscheinlich lediglich zur Finanzierung des Beigeladenen bzw. der von ihm
beigezogenen Partnergesellschaft dienten - worauf der Beklagte keinerlei
Einfluss nehme -. So sei der Willkür bei der Vergabe von Ständen aber auch
von Vorteilen für einzelne Gewerbetreibende Tür und Tor geöffnet. Im Übrigen
seien eine Reihe von Kaufleuten bekannt, die aus dem Stand bereit und in
der Lage wären, für die Sondernutzungsgebühr, die der Beklagte für die
Durchführung des Weihnachtsmarkts vom Beigeladenen erhebe, einen
attraktiveren Weihnachtsmarkt zu betreiben.

36

Der Kläger beantragt in letzter Fassung,

37

die Erlaubnis des Beklagten vom 26. August 2008 zur übermäßigen
Straßennutzung insoweit aufzuheben, als nach dem darin in Bezug
genommenen Lageplan dem Beigeladenen erlaubt wird, für die Zeit vom 24.
November bis 23. Dezember 2008 zwei Verkaufsbuden unmittelbar vor den
Ladenlokalen in dem Gebäude I.---straße 21 (B1. Apotheke, P. ) in
H. - C. aufzustellen.

38

Der Beklagte beantragt unter Verweis auf seine vorstehenden
Ausführungen,

39

die Klage abzuweisen.

40

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

41

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung klar gestellt, mit der Klage
das Aufstellen von zwei Verkaufsbuden vor dem besagten Gebäude
verhindern zu wollen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die übersandten
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

42

Entscheidungsgründe:

43

Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im übrigen
zulässig.

44

Die erstmals in der mündlichen Verhandlung zur gerichtlichen
Entscheidung gestellte teilweise Aufhebung der dem Beigeladenen erteilten
Erlaubnis zur übermäßigen Straßenbenutzung vom 26. August 2008
beinhaltet keine teilweise Klagerücknahme, sondern eine im Anschluss an
den Bescheiderlass gebotene bloße Präzisierung des Klagebegehrens. Sollte
der modifizierte Klageantrag eine Klageänderung bewirken, stellte sich diese
als zulässig, weil sachdienlich dar. Auch haben die Vertreter des Beklagten
und des Beigeladenen keine dahingehenden Einwände erhoben (§ 91 Abs. 1
und 2 VwGO).

45

Diese Erlaubnis regelt in Verbindung mit dem darin in Bezug
genommenen Lageplan verbindlich jedenfalls den konkreten Aufstellort der
Aktions- und Verkaufsbuden anlässlich des Weihnachtsmarkts in H. -
C. in der Zeit vom 24. November bis 23. Dezember 2008, darunter auch
von zwei Verkaufsbuden unmittelbar vor den Ladenlokalen in dem Gebäude
I.---straße 21. Deren konkret bevorstehende Errichtung stellt sich folglich als
Vollzug dieses Verwaltungsakts dar.

46

Da der Kläger erklärt hat, dass er (allein) das mit der vorstehenden Klage
zu verhindern sucht, könnte er dieses Rechtsschutzziel mit einer
Teilanfechtung der Erlaubnis erreichen und nicht etwa mittels einer
Leistungsklage.

47

Vgl. zu den Abgrenzungskriterien im einzelnen: VG Gelsenkirchen,
Beschluss vom 8. Dezember 2003
- 14 L 3045/03 -, NWVBl 2004, 282 und www.nrwe.de.

48

Dafür ist ihm eine Klagebefugnis i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO nicht
abzusprechen, weil eine Verletzung seiner geschützten Anlieger - bzw.
Eigentumsrechte gemäß Art. 14 Abs. 1 GG nicht von vornherein
ausgeschlossen erscheint.

49

Die Anfechtungsklage ist auch fristgemäß erhoben worden. Da die
Erlaubnis dem Kläger gegenüber nicht förmlich bekannt geben worden ist, ist
eine Anfechtung innerhalb eines Jahres nach Kenntniserlangung
statthaft.

50

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO 15. Auflage, § 58, RdNr. 17 m.w.Nw.

51

Diese Frist ist hier gewahrt.

52

Die Klage ist indessen nicht begründet. Die Erlaubnis zur übermäßigen
Straßenbenutzung vom 26. August 2008 verletzt den Kläger im
angefochtenen Umfang jedenfalls nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz
1 VwGO).

53

Rechtsgrundlage für die hiernach erlaubte Aufstellung der beiden
Verkaufshütten im öffentlichen Straßenraum vor dem Gebäude I.---straße 21
in H. -C. anlässlich des dortigen Weihnachtsmarktes 2008 ist § 29
Abs. 2 StVO. Danach bedürfen Veranstaltungen, für die Straßen mehr als
verkehrsüblich in Anspruch genommen werden, der Erlaubnis. Ist nach dieser
Vorschrift eine Erlaubnis für eine übermäßige Straßennutzung oder eine
Ausnahmegenehmigung erforderlich, so bedarf es nach § 21 Satz 1 StrWG
NRW keiner Erlaubnis nach § 18 Abs. 1 StrWG NRW (straßenrechtliche
Sondernutzungserlaubnis).

54

In bezug auf diese Rechtsgrundlagen hat die erkennende Kammer bereits
in dem die Verkaufsbuden während des Weihnachtsmarkts 2007 betreffenden
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dargelegt, dass möglicherweise
vorliegende objektive Rechtsmängel dem Kläger/Antragsteller keine für ihn
vorteilhafte Rechtsposition vermitteln. Vielmehr könne der Antrag (auf
Untersagung der Aufstellung) nur dann erfolgreich sein, wenn der
Kläger/Antragsteller sich auf subjektive Rechte berufen könne, die er der
streitigen Straßennutzung entgegenhalten könne. Solche seien weder
glaubhaft gemacht noch sonst erkennbar (Beschluss vom 28. November
2007 - 14 L 1233/07 -).

55

Nichts anderes gilt für das vorliegende Klageverfahren.

56

Das gilt um so mehr, als der Beklagte neben der (beabsichtigten)
Festsetzung als Jahrmarkt gemäß § 68 Abs. 2 GewO für den
Weihnachtsmarkt 2008 mit dem Beigeladenen - anders als in den
zurückliegenden Jahren - keine öffentlich-rechtliche „Vereinbarung" zur
Überlassung öffentlicher Verkehrsflächen abgeschlossen hat, sondern diese
auf der Grundlage des § 29 Abs. 2 StVO durch Bescheid erfolgt ist und damit
die im vorgenannten Beschluss anklingende Bedenken an der Vollziehbarkeit
einer solchen „Vereinbarungs-" Konstruktion gegenstandslos sind.

57

Vgl. Nebeneinander von gewerberechtlicher Marktfestsetzung nach § 68
Abs. 2 GewO und straßenrechtlicher Sondernutzungserlaubnis Schönleitner
in Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Stand: Mai 2008, § 69, RdNrn. 15,
19, 21, 33 u. 34 einerseits und Grote in Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl.,
Kap. 24, BdNr. 102 andererseits.

58

Im einzelnen hat die Kammer im vorzitierten Beschluss folgendes
ausgeführt:

59

„Zunächst besteht kein - eigener - Anspruch auf Einhaltung formaler
Rechtmäßigkeitserfordernisse.

60

Es entspricht gesicherter Rechtsprechung, dass weder die Vorschrift des
§ 18 StrWG NRW,

61

vgl. hierzu z.B. OVG NRW, Urteil vom 21. Juli 1994
- 23 A 2163/93 -,

62

noch § 29 StVO,

63

vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 1994 - 11 C 48.92 -,
NVwZ 1994, 1095 ff; Entscheidung vom 18. Februar 1977
- VII B 111.75 -, Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 44,

64

aus sich heraus außerhalb des Verhältnisses Genehmigungsbehörde -
Erlaubnisnehmer beachtliche eigenständige subjektive verfahrensrechtliche
Rechtspositionen Dritter begründen.

65

Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, in materiellen
subjektiven Rechten verletzt zu sein.

66

Sowohl § 18 StrWG NRW als auch § 29 StVO räumen der
Genehmigungsbehörde (hier in beiden Fällen der Antragsgegner) einen
Ermessensspielraum hinsichtlich einer - gegebenenfalls unter Auflagen und
Bedingungen - zu erteilenden Erlaubnis zur Nutzung öffentlichen
Straßenraums ein. Im Rahmen dieses Erlaubnisverfahrens, durch das
insbesondere sichergestellt werden soll, dass die für die Ordnung der
Benutzung der Straße zuständigen Behörden von vornherein erkennbare
Störungen verhindern oder in zumutbaren Grenzen halten und bei Kollision
von Rechtsgütern verschiedener Rechtsträger einen Interessenausgleich
schaffen können,

67

so zu § 18 StrWG NRW OVG NRW, Urteil vom 21. Juli 1994
- 23 A 2163/93 - und Beschluss vom 2. August 2006 - 11 A 2642/04 -,
www.nrwe.de, BVerwG, Urteil vom 7. Juni 1978 - 7 C 5.78 -, NJW 1978, 1933
(1934),

68

hat die Behörde die gegenläufigen Rechte und Interessen nach Maßgabe
der jeweiligen Umstände des Einzelfalles und unter Berücksichtigung ihres
jeweiligen Gewichts abzuwägen und in ihre Entscheidung einzustellen.

69

Aus dieser - objektiven - Abwägungspflicht folgt für außerhalb des
Verhältnisses Straßenbaubehörde - Sondernutzer stehende Dritte,
insbesondere Straßenanlieger, allerdings kein sich schon aus § 18 StrWG
NRW ergebender allgemeiner Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung. Von einer Sondernutzung gegebenenfalls nachteilig betroffene
Dritte haben vielmehr nur insoweit einen Anspruch auf Berücksichtigung ihrer
Belange, als diese in drittschützenden Normen als subjektive Rechte
ausgestaltet und als straßenbezogene Gesichtspunkte in die Entscheidung
der Straßenbaubehörde einzustellen sind.

70

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 1994 a.a.O.

71

Dies gilt in gleicher Weise für eine Erlaubnis nach § 29 StVO, denn die
hierfür zuständige Straßenverkehrsbehörde hat im Rahmen ihrer
Ermessensbetätigung über die Berücksichtigung straßenverkehrlicher
Belange und Auswirkungen hinaus,

72

vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 1994 und
18. Februar 1977 jeweils a.a.O.,

73

gemäß § 21 Satz 2 StrWG NRW vor ihrer Entscheidung die für die
Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde zu hören, wobei sie gemäß §
21 Satz 3 StrWG NRW zwingend - ohne dass ihr insoweit ein eigenes
Ermessen eingeräumt wäre - die von der für die Sondernutzungserlaubnis
zuständigen Behörde ggf. geforderten Bedingungen und Auflagen ohne
Abänderung in den straßenverkehrsrechtlichen Bescheid zu übernehmen
hat.

74

OVG NRW, Beschluss vom 7. August 1991
- 23 B 2027/91 -.

75

Das Oberverwaltungsgericht NRW hat in seiner vom Antragsteller selbst
zitierten Entscheidung vom 30. Juli 2007 - 11 B 113/07 - demzufolge
nochmals zusammenfassend hervorgehoben, dass sich geschützte
Rechtspositionen Dritter nur aus anderen Normen ergeben können. Der
Antragsteller hat indessen nicht glaubhaft gemacht, dass durch die streitige
Straßennutzung solche - Drittschutz vermittelnde - Normen verletzt
werden.

76

Er wird durch die Aufstellung der Verkaufsstände vor seinen
Geschäftslokalen - der von ihm selbst geführten Apotheke und des im
gleichen Haus gelegenen, von ihm vermieteten Bekleidungsgeschäfts P. -
weder in seinem Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG noch in seinem
Anliegerrecht aus § 14 a StrWG NRW tatsächlich verletzt.

77

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Kernbereich des einfach-
gesetzlich geschützten,

78

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 1999 - 4 VR 7.99 -, NVwZ 1999,
OVG NRW, Beschluss vom 19. Februar 2004 - 11 B 2601/03 -,

79

Anliegergebrauchs grundsätzlich nur soweit geht, wie die angemessene
Nutzung des Grundeigentums eine Benutzung der Straße erfordert.

80

BVerwG, Urteil vom 6. August 1982 - 4 C 58.80 -, DVBl. 1982, 1098, u. st.
Rspr.; für das Landesrecht OVG NRW, Urteil vom 4. August 1994, a.a.O., S. 9
des amtlichen Umdrucks.

81

Gewährleistet ist danach insbesondere auch der sog. „Kontakt nach
außen". Dieser umfasst über die Verbindung mit dem öffentlichen Wegenetz
und Zutritt von Licht und Luft hinaus, namentlich bei gewerblicher Nutzung
des Grundstücks, das Recht, von diesem aus nach außen insbesondere mit
der Laufkundschaft werbend in Kontakt treten zu können. Nicht geschützt sind
insoweit bloße Lagevorteile und Gewinnchancen, soweit der Anlieger durch
eine Veränderung der Straße nicht auf Dauer von der Straße abgeschnitten
oder der Zugang erheblich erschwert ist.

82

Vgl. hierzu z.B. Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl.
1989, Rdnr. 9 zu § 14 a; Marschall/Schroeter/ Kastner,
Bundesfernstraßengesetz (FStrG), Kommentar, 5. Aufl. 1997, Rdnr. 26 zu § 7;
Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl. Kap. 25, RdNr. 3 ff; OVG NRW,
Beschluss vom 17. Februar 1997 - 23 A 148/95 -.

83

Ausweislich des aktenkundigen und aussagekräftigen Fotomaterials
(Bl. 70 bis 75 BA) wird der Anliegergebrauch vorliegend sowohl unter dem
Aspekt der Zugänglichkeit des Grundstücks als auch hinsichtlich des Kontakts
nach außen lediglich in einem rechtlich unbeachtlichen Umfange
eingeschränkt.

84

Die vor beiden Geschäftsräumen errichteten Verkaufsstände erschweren
zwar aus einzelnen Blickrichtungen einen direkten Sichtkontakt zwischen
Passantenstrom und Schaufenstern. Da jedoch jeweils der gerade bei der
Apotheke des Antragstellers großzügig gestaltete Geschäftseingang und
insbesondere auch jeweils ein Schaufenster - bei dem Geschäftslokal P.
zudem in Gestalt einer auffälligen Eckkonstruktion - unverstellt sind, ist die
Einsehbarkeit in einem nicht unbeträchtlichen Umfange und ein genügender
Freiraum für Passanten zur Betrachtung der Schaufenster sowie für
werbewirksame Maßnahmen gewährleistet.

85

Insbesondere trifft nach Aktenlage die Behauptung des Antragstellers
nicht zu, die Schaufenster seien „komplett" zugestellt und „praktisch nicht
mehr einsehbar". Die in dem von ihm vorgelegten Zeitungsbericht
veröffentlichen Fotos geben den Eindruck der Örtlichkeit insoweit nur
unvollkommen wieder. Keinesfalls ist der Blickkontakt für die Passanten der I.-
--straße und die Erreichbarkeit der Geschäftslokale durch die vorhandenen
Verkaufsstände gänzlich beseitigt.

86

Diese Bewertung wird durch den unwidersprochen gebliebenen
Tatsachenvortrag des Antragsgegners erhärtet. Danach beträgt die
Gebäudefront der Immobilie I.---straße 21 in H. -C. 25 Meter und
die Breite der beiden Verkaufsstände insgesamt sieben Meter (vier Meter vor
dem Geschäftslokal P. und drei Meter vor der Apotheke). Es verbleibt
mithin eine nicht zugestellte Breite von 18 Metern. Hiernach ist offensichtlich,
dass auch Werbe- und (erst Recht) Zugangsmöglichkeiten der Geschäfte
nicht rechtlich bedeutsam beeinträchtigt werden.

87

Dass der Blick aus den (jeweils betroffenen) Schaufenstern der
Geschäftslokale heraus beeinträchtigt ist, ist nicht zu verkennen. Diese
Beeinträchtigungen gehen indessen über bloße, ohnehin vorübergehende,
Unannehmlichkeiten nicht hinaus und sind vom Antragsteller ebenfalls
hinzunehmen.

88

Die - in der Tat - sehr geringen Abstände der Verkaufsbuden zu der
Hausfront von ca. 30 cm (so der Antragsteller) bzw. 50 cm (so nach dem
Inhalt des Verwaltungsvorgangs, vgl. Bl. 88) begründen auch unter dem
Gesichtspunkt des Brandschutzes keine Gefahrenmomente von solchem
Gewicht, dass sie den Erlass der einstweiligen Anordnung gebieten würden.

89

Diese gerichtliche Bewertung beruht auf den aktenkundigen
sachkundigen Stellungnahmen der Feuerwehr des Antragsgegners.
Ausweislich der im Anschluss an die Abnahme des Weihnachtsmarktes und in
Reaktion auf das Antragsvorbringen erstellten schriftlichen Stellungnahme der
Brandschutzstelle vom 22. November 2007 (Bl. 88 BA) werde vor dem
Hintergrund, dass das Einstellen von Holzbuden in Straßen wie der I.---straße
auch Gefahren und Unannehmlichkeiten mit sich bringe, auf den Erhalt der
Bewegungs- und Aufstellflächen für die Feuerwehr geachtet, um im
Schadensfall eine wirksame Menschenrettung und Brandbekämpfung
durchführen zu können. Auf die Flucht- und Rettungswege aus betreffenden
Häusern werde besonderer Augenmerk gerichtet und im Bedarfsfall korrigiert.
Durch das Aufstellen der hier in Rede stehenden zwei Holzbuden werde zwar
eine zusätzliche Brandlast begründet. Gleichwohl werde, auch wenn es
keinen Schutz vor mutwilliger Brandstiftung an einem solchen Stand gebe,
eine daraus für das angrenzende Gebäude erwachsende zusätzliche
Brandgefahr bezweifelt. Dies insbesondere deshalb, weil in diesen
Verkaufsständen Kunstgewerbe bzw. Obst angeboten, also keine
Elektrogeräte zur Erstellung warmer Speisen und Getränke vorgehalten
werden. (Erst Recht besteht kein Umgang mit „offenem Feuer".) Zudem seien
die Marktbetreiber darauf aufmerksam gemacht worden, geeignete Geräte zur
Brandbekämpfung in ausreichender Anzahl und entsprechender Menge
vorzuhalten (vgl. insoweit die Auflage zu Ziff. 3 im Festsetzungsbescheid vom
14. November 2007). Schließlich würde der Markt in den Abend- und
Nachtstunden durch einen Sicherheitsdienst bewacht.

90

Vor diesem Hintergrund ist eine durch die Verkaufsstände erwachsende
„zusätzliche Brandgefahr" in einer Stellungnahme der Feuerwehr vom
7. Dezember 2006 zur der vergleichbaren Problematik anlässlich des
Weihnachtsmarktes im Jahr 2006 ausdrücklich als „gering" bewertet worden
(Bl. 33 BA).

91

Das Vorbringen des Antragstellers zieht diese Bewertung nicht in Zweifel.
Irgendwelche besonderen Umstände, die die konkrete, das allgemeine
Lebensrisiko übersteigende Gefahr eines Brandes dieser zwei
Verkaufsstände während der wenigen Wochen des Weihnachtsmarktes mit
einer daraus wiederum resultierenden möglichen Gefahr des Übergreifens der
Brandes auf sein Gebäude begründen oder auch nur als naheliegend
erscheinen lassen könnten, trägt er nicht vor. Solche sind auch sonst nicht
ersichtlich.

92

Hiernach ist der im Festsetzungsbescheid vom 14. November 2004 unter
Ziff. 4 (zunächst) verfügten und sodann unter Anordnung der sofortigen
Vollziehung mit Bescheid des Antragsgegners vom
27. November 2007 geänderten Auflage zu dem von den Verkaufsbuden
einzuhaltenden „Sicherheitsabstand" hinreichend Rechnung getragen worden.
Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, welche Rechtsfolgen sich aus einem
etwaigen Verstoß gegen die ursprüngliche Auflage im vorliegenden Verfahren
ergeben hätten.

93

Schließlich besteht ein Eingriff in ein geschütztes Recht des Antragstellers
auch nicht unter dem Blickwinkel des Schutzes des eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetriebes. Hierfür gilt, dass bloße objektiv-rechtlich nicht
geschützte Erwerbstätigkeiten, Gewinnaussichten, Hoffnungen und Chancen
nicht vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG erfasst werden. Der
Fortbestand der straßen- und wegemäßigen Voraussetzungen für einen
(möglichst) günstigen Umsatz für einen Geschäftsbetrieb ist nicht gesichert.
Mithin stellt auch eine etwaige Reduzierung des Kundenstamms keinen
Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, wenn die
öffentliche Straße als Mittel des Kontakts und der Kommunikation erhalten
bleibt.

94

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. November 1983 - 4 C 82.80 -, Buchholz
407.4 § 17 FStrG Nr. 55 und vom 1. Dezember 1982 - 7 C 111.81 -, BVerwGE
66, 307, OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2007
- 11 B 1138/07 - und Papier in Maunz-Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Art.
14, Rdnr. 115 f.

95

Der vage Hinweis des Antragstellers auf Umsatzeinbußen, sowohl für
seine Apotheke als auch für die Firma P. , lassen eine nach diesen
Maßstäben beachtliche Verletzung rechtlich schützwürdiger Interessen des
Antragstellers nicht erkennen. Die angeblichen Umsatzeinbußen werden nicht
ansatzweise beziffert oder sonst konkretisiert.

96

Abgesehen davon ist, worauf auch der Antragsgegner und der
Beigeladene (vorprozessual) hingewiesen haben, festzustellen, dass es sich
bei dem Weihnachtsmarkt um eine Veranstaltung mit längerer Tradition
handelt, die nicht zuletzt der Steigerung der Attraktivität der Innenstadt in
H. -C. und damit auch der Umsatzsteigerung des Einzelhandels
dienen soll. Als solche handelt es sich gewissermaßen schon um eine „feste
Einrichtung", die einerseits durch das Aufstellen der Verkaufsstände und
sonstigen Einrichtungen zwar Behinderungen bei der verkehrlichen wie auch
werbenden Nutzung der Straße mit sich bringt, andererseits aber auch einen
größeren Besucherstrom und damit auch einen größeren Kreis potentieller
Kunden für alle im Innenstadtbereich ansässigen Händler anlockt. Insofern
kommt einer Veranstaltung wie dem Weihnachtsmarkt auch eine den
Charakter der I.---straße wie auch der sonstigen hiervon erfassten
fußläufigen Einkaufszone mitprägende Bedeutung zu, die bei der Frage, in
welchem Umfang ein „Kontakt nach außen" gewährleistet sein muss, zu
berücksichtigen ist.

97

Vgl. dazu Fickert a.a.O., § 14a, RdNr. 10.

98

Auch wenn jedenfalls eine Apotheke regelmäßig nicht vorrangig auf sog.
Laufkundschaft angewiesen sein dürfte, ist nicht erkennbar, dass von einer
derartigen Attraktivitätssteigerung nicht auch die hier in Rede stehenden
Geschäftsbetriebe im Ansatz profitieren.

99

Angesichts des - wie vorstehend beschrieben - durchaus gewährleisteten
Kundenkontakts ist jedenfalls ein rechtlich beachtlicher Eingriff auch in Rechte
aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht glaubhaft gemacht.

100

Im Hinblick auf das Vorbringen des Antragstellers letzten Standes
(Telefax vom heutigen Tage) ist insbesondere hervorzuheben, dass weder
Art. 14 GG noch Normen des Straßen- und Wegegesetzes NRW es gebieten,
dass auf der hier in Rede stehenden öffentlichen Straßenfläche
Sondernutzungen Dritter aus Gründen des Konkurrentenschutzes
unterbleiben.

101

OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2007 - 11 B 1138/07 -."

102

An dieser Bewertung ist festzuhalten.

103

Auch unter Würdigung des Klagevorbringens ist nicht erkennbar oder gar
belegt, dass der Kläger durch die in Wahrnehmung der erteilten Erlaubnis
vom 26. August 2008 erfolgende Aufstellung der zwei Verkaufsstände vor der
„B. Apotheke" bzw. dem Geschäftslokal „P. „ während des diesjährigen
Weihnachtsmarkts in H. -C. in seinem Anliegerrecht, im sog. Recht
am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb oder sonst in seinem
Eigentumsrecht oder einer anderweitigen eigenen Rechtsposition in
rechtserheblicher Weise verletzt wird.

104

Das vornehmlich zum behaupteten Umsatzrückgang bereits im
seinerzeitigen Beschwerdeverfahren substantiierte Vorbringen hat das
Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen nicht für durchgreifend erachtet
(OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2007 - 11 B 1980/07 -).

105

Eine weitere nachhaltige Verifizierung im Klageverfahren ist insoweit für
das zurückliegende Jahr nicht erfolgt. Entgegen der Annahme des Klägers hat
das Gericht bei der vorstehend wiedergegeben rechtlichen Würdigung auch
nicht allgemein unterstellt, dass eine Apotheke von Kunden „zielgerichtet"
aufgesucht würde.

106

Dass demgegenüber nunmehr für das Jahr 2008 eine andere Bewertung
geboten sein könnte, ist nicht ansatzweise ersichtlich.

107

Erst recht fehlt eine tragfähige Darlegung oder gar ein entsprechender
Nachweis, dass der vorgetragene Umsatzrückgang kausal auf die Platzierung
der Verkaufsbuden vor den zwei Ladenlokalen zurückzuführen ist/sein wird
und nicht auf den - wie gerichtsbekannt - vom Einzelhandel und auch von
Apothekern seit Jahren generell beklagten Umsatzrückgang infolge der
allgemeinen wirtschaftlichen Situation und/oder der in den letzten Jahren
umgesetzten Gesundheitsreformen.

108

Einer genaueren Vertiefung bedarf das nicht. Vielmehr ist hervorzuheben,
dass ein (etwaiger) vorübergehender Umsatzrückgang nach Maßgabe der
zitierten ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zur
Rechtswidrigkeit der angefochtenen (straßenrechtlichen) Erlaubnis führte, weil
bloße Gewinnerwartungen von an den öffentlichen Straßenraum
angrenzenden Gewerbetreibenden nicht vom Schutzbereich des Art. 14 Abs.
1 GG und (erst Recht) der §§ 29 Abs. 2 StVO, 18 StrWG NRW erfasst
werden. Eine möglicherweise rechtserhebliche Existenzgefährdung der hier in
Rede stehenden Geschäftsbetriebe als Folge der Aufstellung der
Verkaufsbuden ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.

109

In der angefochtenen Erlaubnis ist auch der reklamierten Brandgefahr
durch die in Abstimmung mit der örtlichen Feuerwehr verfügte Auflage zu Nr.
5 in gerichtlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen worden.
Dahingehende Bedenken sind im Klageverfahren überdies nicht substantiiert
worden.

110

Soweit der Kläger mit umfänglichen Erwägungen die seiner Meinung nach
nicht hinreichend kontrollierte „Vergabepraxis" des Beklagten hinsichtlich der
Art und der Durchführung des Weihnachtsmarktes in H. -C. kritisiert,
kann er damit im vorliegenden Verfahren nicht durchdringen. Weder will er in
Konkurrenz zu dem Beigeladenen treten, noch will er sich durch Aufstellen
von Verkaufsständen u.dgl. im öffentlichen Straßenraum an dem
Weihnachtsmarkt in der vom Beklagten bzw. dem Beigeladenen
vorgegebenen Form beteiligen. Deshalb besteht in seiner Person keine mit
den in Bezug genommenen Betreibern eines in der I.---straße gelegenen
Eiscafes oder sonstigen um Verkaufbuden konkurrierende Bewerbern
vergleichbare Situation. Dem dahingehenden Vorbringen ist deshalb aus
Rechtsgründen nicht nachzugehen. Eine von der individuellen
Rechtsbetroffenheit losgelöste abstrakte Rechtmäßigkeitsüberprüfung ist der
Verwaltungsgerichtsordnung fremd.

111

Nur angemerkt sei deshalb abschließend, dass es entgegen der
klägerischen Annahme nicht zwangsläufig durchgreifenden Bedenken
unterliegt, wenn eine Kommune die Durchführung eines Weihnachtsmarkts
dergestalt privatisiert, dass sie jegliche kommunalrechtliche Beziehung zu der
Veranstaltung aufgibt, insbesondere sämtliche Rechte und Pflichten des
Marktveranstalters, vornehmlich das Recht der Auswahl der Marktbeschicker
auf ein Privatrechtssubjekt überträgt, und in Bezug auf den Markt nur noch die
öffentlich-rechtlichen Pflichtaufgaben in gewerbe- , straßen- und
ordnungsrechtlichen Angelegenheiten wahrnimmt, wodurch der
Anknüpfungspunkt (auch) für die sog. Zweistufentheorie entfällt.

112

Vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 17. April 2008 - 8 UE 1263/07 -, DÖV
2008, 607 und juris, auch zu den sich daraus ergebenden Rechtswegfragen.

113

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht
für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Klageantrag gestellt und sich
deshalb nicht dem Risiko der Auferlegung von Kosten ausgesetzt hat. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

114