Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2009-02-06, Aktenzeichen 81 Ss Owi 94/08
ECLI:DE:OLGK:2009:0206.81SS.OWI94.08.01

Tenor

I. Soweit der Betroffene wegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 19 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 2 SpielV i.V.m. § 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO (Tat 1) verurteilt worden ist, wird die Rechtsbeschwerde zum Schuldspruch mit der Maßgabe verworfen, dass in die Urteilsformel die Schuldform „vorsätzlichen“ eingefügt wird.

II. Im Übrigen wird das angefochtene Urteil mit seinen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Amtsgericht Köln zurückverwiesen.

1

G r ü n d e

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I.

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Das Amtsgericht hat den Betroffenen "wegen drei Ordnungswidrigkeiten gemäß §§ 19 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3, 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 SpielV, 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO zu einer Geldbuße von 3.700,00 €" verurteilt, wobei es sich um die Summe aus drei einzelnen Geldbußen von 3.200 €, 300 € und 200 € handelt.

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II.

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Die gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 OWiG statthafte Rechtsbeschwerde begegnet hinsichtlich ihrer Zulässigkeitsvoraussetzungen keinen Bedenken, nachdem gegen die Versäumung der Begründungsfrist durch die Entscheidung des Einzelrichters vom 29.01.2009 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden ist.

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Sie hat auch in der Sache teilweise (zumindest vorläufigen) Erfolg.

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1.

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Soweit es die Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit nach §§ 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO, 19 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 2 S. 1 SpielV wegen der "Tat 1" betrifft, deckt die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Rechtsbeschwerdebegründung allerdings keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen auf.

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Insoweit belegen die - rechtsfehlerfrei - getroffenen Feststellungen vielmehr, dass der Betroffene den Tatbestand in vorwerfbarer Weise erfüllt hat.

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a)

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Ordnungswidrig handelt gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer auf Grund des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist. Nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 der - aufgrund des § 33f Abs. 1 GewO erlassenen - Spielverordnung (SpielV i. d. Neufassung der Bek. vom 27.01.2006, BGBl. I 280)) handelt ordnungswidrig im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO, wer vorsätzlich oder fahrlässig in Ausübung eines stehenden Gewerbes entgegen § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV mehr als die zulässige Zahl von Spielgeräten aufstellt. § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV bestimmt, dass in Spielhallen je 12 qm Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden.

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Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Betroffene einige Spielhallen betreibt. Bei einer Kontrolle seiner Spielhalle in L, M Straße wurde am 09.07.2007 festgestellt, dass er dort auf einer Fläche von 110 qm 17 Geldspielgeräte betriebsbereit aufgestellt hatte, wobei sich 8 Spielgeräte "im sog. Kennenlernmodus" befanden. Es handelte sich "um ganz gewöhnliche Geldspielgeräte, die nur auf den Kennenlernmodus umgeschaltet waren. In diesem Modus ist eine Einzahlung von Geld nicht möglich und das Gerät wirft auch keine Gewinne aus; es kann lediglich unentgeltlich zu Anschauungszwecken bedient werden.

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Nach § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV durften in der 110 qm großen Spielhalle nur 9 Geldspielgeräte aufgestellt werden. Gegen diese Beschränkung hat der Betroffene verstoßen, indem er weitere 8 Spielgeräte im "Kennenlernmodus" aufgestellt hat. Denn auch insoweit handelt es sich um das Aufstellen von Geldspielgeräten.

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Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit sind nach § 33c Abs. 1 GewO solche, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und die Möglichkeit eines Gewinns bieten. Dass die hier zu erörternden Geräte diese Begriffsmerkmale aufwiesen, steht außer Frage.

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Für die Entscheidung, ob Gewinnspielgeräte im Sinne des Gewerberechts "aufgestellt" sind, wird allgemein darauf abgehoben, ob sie betriebsbereit für potentielle Spieler bereitgestellt werden. Daran fehlt es, wenn die Geräte nicht mehr funktionstüchtig sind und es sich bei der Funktionsstörung um eine Betriebsunterbrechung handelt, die nicht schon mit geringem Aufwand behoben werden kann (OLG Hamm, B. v. 02.08.1990 - 2 Ss OWi 457/90 -, zitiert nach juris; OLG Jena GewArch 2000, 486; Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 33c GewO Rdnr. 2; vgl. a. Tettinger/Wank, GewO, 6. Aufl. 1999, § 33c Rdnr. 12, 14; Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I § 33c Rdnr. 8). So ist ein defektes Gerät, das bis zu seiner Reparatur an seinem Platz verbleiben soll, bei fehlender Funktionsfähigkeit nicht auf die höchstzulässige Zahl von Spielgeräten anzurechnen (Pinegger GewArch 2001, 24 [29]). Anders soll es sich hingegen verhalten, wenn die bestimmungsgemäße Betriebsbereitschaft mit wenigen Handgriffen - etwa durch den Austausch eines Bausatzteils - wieder hergestellt werden kann (OLG Hamm a. a. O.; vgl. ebenso zu Fernmeldeanlagen a. OLG Köln NStZ 1985, 79).

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In Bezug auf Promotionsspielgeräte, die zu Werbezwecken oder während einer Erprobungsphase ganz oder teilweise kostenlos bespielt werden können, obwohl sie einen Sach- oder Geldgewinn bieten, wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, es hänge von den Umständen des Einzelfalles ab, ob ein solches Gerät auf die Höchstzahl der nach § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV zulässigen Spielgeräte anzurechnen sind. Nur sofern sichergestellt ist, dass sie nicht als "normale Geldspielgeräte", also gegen Einsatz, betrieben werden können, sollen sie nicht in die Höchstzahl einzubeziehen sein. Handelt es sich bei einem solchen Gerät hingegen in Wirklichkeit um ein funktionstüchtiges Geldspielgerät, das zwar zum kostenfreien Spielen freigeschaltet, aber auch jederzeit in den normalen Spielbetrieb des entgeltlichen Bespielens aufgenommen werden kann, soll es auf die Höchstzahl der Spielgeräte anzurechnen sein. (vgl. Ambs a. a. O.; Pinegger a. a. O.; Marks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Bd. II § 3 SpielV Rdnr. 3; Pfeifer/Fischer GewArch 2002, 232 [234]).

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Bezogen auf Spielgeräte, die als so genannte Fun Games die Möglichkeit des Gewinns von Weiterspielmarken (Token) boten und deshalb nach gefestigter Verwaltungsrechtsprechung als Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit gemäß § 33c Abs. 1 GewO erlaubnis- und bezüglich ihrer Bauart zulassungspflichtig waren, geht die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung - soweit ersichtlich - mehrheitlich davon aus, dass das aus der Eigenschaft eines Geräts als Geldspielgerät folgende Erfordernis einer Bauartzulassung (§ 33c GewO) nicht nachträglich durch eine Veränderung der Programmierung entfällt (VGH Kassel - 11. Senat - GewArch 2005, 255; OVG Koblenz GewArch 2007, 38; VG Neustadt B. v. 08.03.2006 - 4 L 180/06 -, zit. nach juris; VG Dresden GewArch 2006, 476; VG Giessen DÖV 2006, 837; a.A. wohl VGH Kassel - 8. Senat - GewArch 2007, 290). Dabei wird u.a. darauf abgestellt, dass diese Geräte - nach erneutem Eingriff in die Software - nach wie vor technisch grundsätzlich geeignet sind, als Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit verwendet zu werden.

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Für die hier vorliegende Fallgestaltung kann nichts anderes gelten.

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Es entspricht schon nicht dem allgemeinen Sprachverständnis, ein technisches Gerät, das über verschiedene, allein in seiner Software angelegte Betriebsmodi verfügt, je nach Einstellung auf den einen oder anderen Modus als funktionsuntaugliches Gerät des jeweils anderen Modus zu bezeichnen.

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Vor allem aber ist aus der Zielsetzung der gewerberechtlichen Regelungen abzuleiten, dass nicht jede Beeinträchtigung der begriffsbestimmenden Spielfunktion die Eigenschaft als "Geldspielgerät" aufhebt. Entscheidend kommt es vielmehr darauf an, ob und inwieweit ein funktionstüchtiges Gerät für den Benutzer gleichwohl in das Spielangebot einbezogen bleibt (OLG Hamm a. a. O.; BVerwG GewArch 1985, 266). Entsprechend der - verfassungsgemäßen (vgl. BVerfG NVwZ 1987, 1067 = GewArch 1987, 194) - Ermächtigungsgrundlage des § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO dienen die Regelungen der Spielverordnung dem Zweck, die Betätigung des Spieltriebs einzudämmen und die Allgemeinheit, die einzelnen Spieler und Jungendliche vor den Gefahren der Spielsucht zu schützen (Pfeifer/Fischer GewArch 2002, 232 [234]). Dazu wird in § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV die Zahl der Geld- und Warenspielgeräte in Spielhallen begrenzt. Auf diese Weise soll insbesondere der Massierung von Geldspielgeräten entgegengewirkt werden, um Spieler vor unangemessen hohen Verlusten innerhalb kurzer Zeit zu schützen und sie vor der Ausnutzung des Spieltriebs zu bewahren (vgl. Begründung der Verordnung zur Änderung der SpielV v. 22.10.1985, BR-Drucks. 496/85 S. 4). Die Zielsetzung der Vorschriften der §§ 33 c, 33 f GewO würde unterlaufen, wenn jede Unterbrechung der den Charakter als Geldspielgerät begründenden Funktionen dazu führen würde, dass ein Gerät bei der Gesamtzahl der Geld- und Warenspielgeräten nicht mehr berücksichtigt würde (OLG Hamm a. a. O.). Maßgeblich muss deshalb sein, ob durch die fraglichen Geräte ein zusätzlicher Spielanreiz geschaffen wird. Das ist hier ersichtlich der Fall. Die Generalstaatsanwaltschaft verweist zutreffend darauf, dass schon nach dem Wortsinn des Begriffs "Kennenlernmodus" die Absicht verfolgt wird, Kunden der Spielhalle gerade an die bei diesen Geräten möglichen Geldgewinnspiele heranzuführen. Sie sind daher ebenfalls geeignet, dem Spieltrieb der Kunden auch im Bezug auf die im Normalmodus laufenden Geldspielgeräte Vorschub leisten und dadurch die Zielsetzung der §§ 33 c, 33 f GewO unterlaufen.

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b)

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Der von dem Betroffenen geltend gemachte Irrtum über die Zulässigkeit des Betriebs überzähliger Geräte im Kennenlernmodus lässt den - durch die vollständige Kenntnis der tatsächlichen Umstände begründeten - Vorsatz unberührt (§ 11 OWiG; vgl. nur Göhler, OWiG, 14. Aufl., § 11 Rdnr. 29). Denn zutreffend hat das Amtsgericht diesen Irrtum über die Verbotswidrigkeit seines Tuns als nicht unvermeidbar angesehen.

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Fehlt es - wie hier - an einer Klärung der Rechtslage durch Gerichtsentscheidungen, so ist von dem Betroffenen im Rahmen einer wirtschaftlichen Betätigung zu erwarten, dass er die zuständige Fachbehörde um Auskunft ersucht (vgl. BayObLGSt 1972, 201 [206] u. 1971, 177 [180]; SenE v. 01.07.1999 - Ss 290/99 B -, Rengier, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, 3. Aufl., § 11 Rdnr. 68 ff. m. w. Nachw.; Göhler, OWiG, 14. Aufl., § 11 Rdnr. 27a). Dabei hätte er, wie deren Vorgehen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zeigt, die Auskunft erhalten, dass auch Geldspielgeräte im Kennenlernmodus auf die Höchstzahl nach § 3 Abs. 2 SpielV anzurechnen sind.

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Die im angefochtenen Urteil demnach zutreffend bestimmte Schuldform war auch in die Urteilsformel aufzunehmen (vgl. BayObLG VRS 98, 375 [376] = DAR 2000, 366; OLG Düsseldorf zfs 2002, 500 = VRS 103, 386 [387]; OLG Hamm DAR 2001, 517 = VRS 101, 226 [227] = NZV 2001, 489 [490]; SenE v. 13.10.1987 - Ss 479/87 = VRS 74,139).

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2.

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Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung wegen einer weiteren (vorsätzlichen) Ordnungswidrigkeit nach §§ 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO, 19 Abs. 1 Nr. 3, 3 Abs. 2 S. 1 SpV (Tat 2) schon zum objektiven Tatbestand nicht.

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Dazu ist lediglich festgestellt worden, dass sich zwei weitere Geldspielgeräte in der Spielhalle befanden, die "nicht mit dem Strom verbunden umgedreht an der Wand standen" und nach der unwiderlegten Einlassung des Betroffenen defekt zum Abtransport bereit standen.

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Da das Aufstellens von Spielgeräten sich nicht nur in einem gegenständlichen Verbringen erschöpft, sondern darüber hinaus das anschließende Betreiben des Geräts erfordert (OLG Jena a. a. O. m. w. Nachw.; OLG Hamm a. a. O.), kann der Auffassung des Amtsgerichts nicht gefolgt werden, auch das "vermeintlich oder tatsächlich defekte Gerät" sei in jedem Fall bei der Ermittlung der aufgestellten Geräte zu erfassen. Zutreffend führt vielmehr die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift dazu aus:

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"In der Rechtsprechung wird … für die Erfüllung des Bußgeldtatbestandes gefordert, dass das Gerät auch "betrieben" wird, d.h. insbesondere, dass es funktionsfähig ist (OLG Hamm a.a.O. [B. v. 02.01.2008 - 3 Ss OWi 872/07 -] mit Verweis auf ThürOLG Beschl. v. 22.09.2000 -1 Ss 238/00 -) oder dass es wenigstens, wenn es auch aktuell funktionsunfähig ist, mit wenigen Handgriffen wieder betriebsbereit gemacht werden kann (OLG Hamm Beschl. v. 02.08.1990 - 2 Ss OWi 457/90).

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Entsprechende Feststellungen fehlen im amtsgerichtlichen Urteil. Es hat ausdrücklich offen gelassen, ob die Geräte defekt waren oder nicht. Es wäre aber erforderlich darzulegen, ob die zwei Geldspielgeräte überhaupt funktionstüchtig (und nicht z.B. defekt) waren. Sollten sie funktionsuntüchtig gewesen sein, so wäre die Darlegung erforderlich, worin die Funktionsuntüchtigkeit besteht und ob sie mit wenigen Handgriffen behoben werden kann. Des weiteren bedarf es der Feststellung, weil die Geräte umgedreht an der Wand standen, ob sie für Spieler überhaupt zugänglich waren. Ferner bedürfte es auch der Feststellung, ob sich die Spielgeräte in Reichweite eines Stromanschlusses befanden, ob sie abgedeckt oder sonst besonders geschützt waren. Ein "Aufstellen" i.S.d. Bußgeldtatbestandes würde es nicht hindern, wenn die - im übrigen spielbereiten oder mit wenigen Handgriffen in Spielbereitschaft versetzbaren Spielgeräte - nur durch die Kontrolle der Spielhallenaufsicht "gesichert" worden wären. Das Gesetz stellt in den o.g. Vorschriften auf klar abgrenzbare und eindeutig überprüfbare Kriterien zum Schutze vor der Ausnutzung des Spieltriebes ab. Dieser Schutz wäre durch eine bloße menschliche Kontrolle nicht in gleicher Weise erreichbar."

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Es ist nicht auszuschließen, dass weitergehende Feststellungen getroffen werden können, die auch insoweit einen Verstoß gegen 3 Abs. 2 S. 1 SpV belegen. Zwar hat die Zeugenvernehmung der Mitarbeiter des Ordnungsamts ausweislich der Urteilsgründe dazu keine Klärung gebracht. Damit dürften die Aufklärungsmöglichkeiten jedoch noch nicht ausgeschöpft sein, weil im Bußgeldbescheid weitere Zeugen benannt sind und zudem davon ausgegangen werden kann, dass zum Tatzeitpunkt auch eine Aufsichtsperson in der Spielhalle tätig war.

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3. Soweit es den Vorwurf betrifft, der Betroffene habe sich durch das Aufstellens von zwei Geldspielgeräten ohne angebrachtes Zulassungszeichen (Tat 3) einer fahrlässiger Ordnungswidrigkeit nach §§ 144 Abs. 2 Nr. 1 GewO, 19 Abs. 1 Nr. 3, 6 Abs. 1 S. 1 SpV schuldig gemacht, tragen die Feststellungen den Schuldspruch ebenfalls nicht.

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Das Amtsgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Betroffene die Geräte - bewusst oder unbewusst - bereits ohne Zulassungszeichen in die Spielhalle verbracht und in Betrieb genommen hat. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, dass der Betroffene dies bestritten und ein nachträgliches Abhandenkommen behauptet hat, indem er angeführt hat, die Zeichen würden des öfteren gestohlen.

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Die Erwägungen, mit denen das Amtsgericht hinsichtlich des weiteren Betriebs der Geräte nach dem - zu Gunsten des Betroffenen unterstellten - Abhandenkommen der Zulassungszeichen einen Fahrlässigkeitsvorwurf begründet, sind (zumindest) materiell-rechtlich unvollständig. Es führt dazu aus, der Betroffene hätte eine regelmäßige und nicht nur tägliche Kontrolle anordnen oder eine diebstahlssichere Befestigung der Zeichen veranlassen müssen. Feststellungen dazu, ob und ggfs. welche Anweisungen der Betroffene seinen Mitarbeitern in Bezug auf die Überwachung des ordnungsgemäßen Zustands der Spielgeräte erteilt hatte, fehlen indessen. Insbesondere kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden, dass der Betroffene nach rechtsfehlerfrei gewonnener tatrichterlicher Überzeugung keinerlei Vorkehrungen getroffen hatte, um die Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen durch seine Mitarbeiter zu gewährleisten. Es kann daher offen bleiben, ob mit der Forderung nach einer "nicht nur täglichen Kontrolle" die Sorgfaltsanforderungen im Hinblick auf die Einhaltung der Bestimmung des § 6 Abs. 1 S. 1 SpielV überspannt werden. Soweit das Amtsgericht auf die Veranlassung einer diebstahlssicheren Befestigung der Zeichen abstellt, fehlen Feststellungen dazu, welche konkreten Maßnahmen nach der Beschaffenheit des Zulassungszeichens möglich und zumutbar sind.

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4.

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Schließlich kann auch der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben.

37

Das amtsgerichtliche Urteil enthält keine ausreichenden Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen. Hierunter fallen Umstände, die geeignet sind, die Fähigkeit des Täters zu beeinflussen, eine bestimmte Geldbuße aufzubringen (SenE v. 13.11.2003 - Ss 447/03 B -). Maßgeblich ist, ob die nach Bedeutung der Tat und Schwere des Vorwurfs sich ergebende Geldbuße auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, also im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit des Betroffenen nicht übermäßig hoch, aber auch nicht unangemessen niedrig ist (SenE v. 13.11.2003 - Ss 447/03 B -). Enthält das Urteil bei einer nicht nur geringfügigen Ordnungswidrigkeit keine Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen, sind die Strafzumessungserwägungen materiell-rechtlich unvollständig und unterliegen der Aufhebung (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. SenE v. 31.10.2005 - 83 Ss-OWi 44/05 - = zfs 2006, 116; zuletzt: SenE v. 18.05.2007 - 82 Ss-OWi 50/07 -; SenE v. 08.06.2007 - 83 Ss-OWi 40/07 -; SenE v. 18.04.2008 - 81 Ss-OWi 29/08 -; OLG Brandenburg NStZ-RR 2004, 123 [124] = VRS 107, 61 [64]). Die Wertgrenze für die "geringfügige Ordnungswidrigkeit" ist in Anpassung an die Neuregelung der Wertgrenzen für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde in §§ 79, 80 OWiG nunmehr bei 250 Euro anzusetzen (OLG Zweibrücken DAR 1999, 181 = NZV 1999, 219 = NJW 1999, 2055 L = NStZ 2000, 95; OLG Zweibrücken DAR 2002, 90 [91] = NZV 2002, 97 = VRS 102, 307 [310]; BayObLG DAR 2004, 593; OLG Düsseldorf VRS 99, 131 f. = NZV 2000, 425 = DAR 2000, 534 L. = VM 2000 Nr. 93 und DAR 2002, 174 [176] = VRS 102, 463 [465]; OLG Jena zfs 2005, 415 [416] m. krit. Anm. Bode; OLG Saarbrücken VRS 102, 120 [123] und VRS 102, 458 [460]; OLG Rostock VRS 107, 442 [446]; SenE v. 09.09.2005 - 81 Ss-OWi 23/05 -).

38

Das Amtsgericht hat lediglich festgestellt, dass der Betroffene "einige" Spielhallen betreibt. Das allein vermittelt noch keine annähernd konkrete Vorstellung von seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen.