Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-25, Aktenzeichen 2 A 38/10
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0825.2A38.10.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Baugenehmigung der Beklagten vom 14. Juli 2008 betreffend die „Änderung eines Wohngebäudes geringer Höhe mit bis zu 2 Wohneinheiten - Nutzungsänderung: Kellerräume in Praxis für Präventions- und Physiotherapie, med. Fußpflege und med. Fachkosmetik sowie Anbau einer Terrasse -“ wird aufgehoben.

Die Beklagte und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger aus beiden Rechtszüge je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und der Beigeladene können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils je¬weils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks T. I.---weg 10 in C. (Gemarkung T1. I, Flur 5, Flurstück 3508). Das Grundstück grenzt nordöstlich an den T. I.---weg und südwestlich an das im Eigentum des Beigeladenen stehende Hinterliegergrundstück T. I.---weg 12 (Flurstück 3510), welches über eine ca. 31 m lange und ca. 3,5 m breite Wegeparzelle erschlossen wird, die an die Südostseite des Klägergrundstücks angrenzt.

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Die Grundstücke liegen nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, jedoch innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils.

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Unter dem 13. Mai 2005 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen eine Baugenehmigung für die "Errichtung eines Wohngebäudes geringer Höhe mit bis zu 2 Wohneinheiten u. Carport". Nach den Bauvorlagen hat das voll unterkellerte Gebäude eine Wohnfläche von 198,12 m² (EG + DG). Der Lageplan weist - außer dem Carport an der Südostseite des Hauses - zwei nebeneinanderliegende Stellplätze aus, von denen einer mit seiner Längsseite unmittelbar an das Grundstück der Kläger grenzt.

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Anfang November 2005 erhielt die Beklagte Kenntnis davon, dass die Ehefrau des Beigeladenen die Eröffnung eines "Daily Spa" unter der Anschrift T. I.---weg 12 plane. Die Beklagte wies den Beigeladenen mit Schreiben vom 10. November 2005 darauf hin, dass der Betrieb eines solchen Wellness-Studios mit Kosmetik und Fußpflege eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung des Wohnhauses darstelle.

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Am 5. Dezember 2005 stellte der Beigeladene einen Antrag auf Genehmigung einer Nutzungsänderung von Räumen im Keller- und Erdgeschoss für ein "Institut für Physiotherapie, Wellness, Kosmetik und Fußpflege", das unter der Bezeichnung "Daily SPA" betrieben werden sollte. Nach den Bauvorlagen waren hierfür im Kellergeschoss zwei Behandlungsräume, ein Empfangsbereich sowie ein Lagerraum und eine Damentoilette vorgesehen; im Erdgeschoss sollte eine Herrentoilette (anstelle des bisherigen Gäste-Bads) eingerichtet werden. Die gesamte Nutzfläche dieser Räumlichkeiten betrug 87,74 m². Rückwärtig sollte sich an die beiden Behandlungsräume, die unter anderem mit einer Dusche bzw. einem Whirlpool ausgestattet werden sollten, ein - bislang nicht genehmigter - ca. 30 m² großer Freisitz anschließen. Nach der dem Antrag beigefügten Betriebsbeschreibung sollten in dem "Institut" Leistungen (Anwendungen, Behandlungen) in den Bereichen Physiotherapie, Wellness, Kosmetik und Fitness in der Zeit von 10.00 Uhr bis 20.00 Uhr werktags angeboten werden. Es war eine Einrichtung mit "Behandlungsliege, Kosmetikstuhl, Dampfdusche, Badewanne, Schreibtisch" vorgesehen. Im "Daily SPA" würden, so die Betriebsbeschreibung, nebenberuflich

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- ohne Beschäftigte - nur Privatpatienten und Selbstzahler in den genannten Bereichen behandelt. Es sei mit einem Aufkommen von maximal drei bis vier Besuchern pro Tag zu rechnen.

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Am 9. Februar 2006 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen eine Nachtragsbaugenehmigung für die "Errichtung eines Wohngebäudes geringer Höhe mit bis zu 2 Wohneinheiten mit Physiotherapiepraxis, Fußpflege und Kosmetik sowie der Errichtung eines Carport". Die mit der Nutzungsänderung genehmigten baulichen Veränderungen - insbesondere die Einrichtung eines Whirlpools, einer Dampfdusche und des Freisitzes - sind umgesetzt worden; die vorgenannten Einrichtungen sind heute noch vorhanden.

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Die gegen diese Genehmigung gerichtete Klage der Kläger wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 21. Dezember 2006 - 9 K 558/06 - ab. Mit Urteil vom 24. Januar 2008 - 7 A 270/07 - änderte das erkennende Gericht das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts und hob die Nachtragsbaugenehmigung vom 9. Februar 2006 wegen einer Verletzung des sog. Gebietsgewährleistungsanspruchs und der nachbarschützenden Vorschrift des § 51 Abs. 7 BauO NRW auf.

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Am 2. Juni 2008 stellte der Beigeladene einen Bauantrag für das Vorhaben "Nutzungsänderung von bisher Kellerräumen eines Wohnhauses zu einer gewerblichen Nutzung und Anbau einer Terrasse mit Wasserfall"; die beabsichtigte Nutzung ist darin mit "Fachinstitut für Präventions- und Physiotherapie, medizinische Fußpflege und mediz. Fachkosmetik" beschrieben. Dieses Institut werde von Frau H. ohne Einsatz weiterer Mitarbeiter betrieben. Ausweislich der mit dem Antrag eingereichten Bauvorlagen sind weiterhin im Kellergeschoss zwei Behandlungsräume, ein Empfangsbereich, ein Lagerraum und eine Damentoilette sowie im Erdgeschoss eine Herrentoilette vorgesehen. Anstelle des zuvor geplanten Freisitzes soll im rückwärtigen Bereich vor den Behandlungsräumen nunmehr eine Terrasse mit einem Wasserfall als "Gestaltungselement" angelegt werden. Die dem Antrag zugehörige Betriebsbeschreibung weist eine Betriebszeit von 10.00 Uhr bis 20.00 Uhr werktags und eine Einrichtung mit "2 Massage- und Behandlungsliegen, medizinische Dampfdusche, Stangerbad" aus. Der auf der Südostseite des Hauses gelegene einzelne Stellplatz Nr. 3 ist für die "Gewerbeeinheit" vorgesehen; die beiden Stellplätze Nr. 1 und 2 nordöstlich des Hauses, von denen der eine Platz (Nr. 1) mit der Längsseite an das Grundstück der Beigeladenen grenzt, sollen der privaten Nutzung dienen. Die mit dem Bauantrag eingereichte "erweitere Betriebsbeschreibung" hat folgenden Wortlaut:

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"Das Fachinstitut für Präventiv- und Physiotherapie, medizinische Fußpflege und medizinische Kosmetik wird von Frau D. H. betrieben, einer ausgebildeten Physiotherapeutin, Diplom-Kosmetikerin und ärztlich geprüften Fußpflegerin.

12

Der Schwerpunkt der angebotenen Behandlungen liegt in der Physiotherapie, insbesondere in medizinischen Massagen, manuellen Lymphdrainagen, Extensionsbehandlungen, Fußreflexzonentherapien, Wärme-/Kälte-Anwendungen und Krankengymnastik sowie Akupunkturmassagen. Abgerundet werden die Behandlungen durch individuell auf die Patienten zugeschnittene Behandlungsprogramme wie z. B. Druckmassagen, Ölmassagen und Belebungsbäder. Darüber hinaus wird medizinische Kosmetik angeboten. Hierzu gehört z. B. die Beseitigung von extremer Hornhautbildung, die Pflege eingewachsener Nägel und entzündeter Nagelbetten, die Behandlung von Problemhaut (z. B. starker Akne) etc. Alle Behandlungen werden sowohl präventiv, als auch bei bereits vorhandenen Erkrankungs- bzw. Beschwerdesituationen angeboten.

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Das Institut wird in den Souterrainräumen des Wohnhauses T. I.---weg 12 betrieben. Die in Ansatz zu bringende Gesamtnutzfläche liegt bei 95,91 m².

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Die medizinischen Leistungen werden in einem Zeitraum von 10.00 Uhr - 20.00 Uhr angeboten. Eine vorherige Terminvereinbarung ist allerdings obligatorisch. Im Rahmen dieses Zeitkorridors wird Frau H. am Tag im Durchschnitt zwei bis drei, maximal jedoch vier Patienten behandeln. Grund für diese verhältnismäßig geringe Patientenanzahl ist zum einen der Umstand, dass die Behandlungen einen zeitlichen Aufwand von ein bis zwei, in einigen Fällen sogar drei Stunden dauern, zum anderen aber auch, dass Frau H. ihre berufliche Tätigkeit ‚nebenher‘ d. h. neben ihren familiären Verpflichtungen als Hausfrau und Mutter eines fünfjährigen Kindes ausüben wird. Darüber hinaus leitet Frau H. als Managerin ab etwa August 2008 das Hotel-SPA im Schlosshotel N. in B. bei I1. . Dies unterstreicht den nebenberuflichen Charakter des Fachinstituts am T. I.---weg erneut deutlich.

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Die Einstellung von Mitarbeitern oder Mitarbeiterinnen ist nicht geplant, sodass jeweils auch nur ein Kunde zur gleichen Zeit behandelt werden kann.

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Wegen der relativ geringen Kundenanzahl, die immer nur in einem relativ großzügigen Zeitfenster behandelt werden, ist das Vorhalten eines Stellplatzes ausreichend. Darüber hinaus zeigt die Erfahrung der letzten Jahre, dass viele Kunden oder Kundinnen insbesondere aus dem Bereich T2. und C1. zu Fuß oder mit dem Fahrrad kommen."

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Unter dem 14. Juli 2008 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen die beantragte Baugenehmigung. In den Nebenbestimmungen wird dem Beigeladenen aufgegeben, für das gewerbliche Bauvorhaben einen Stellplatz zu schaffen, der als Kundenparkplatz dauerhaft zu kennzeichnen sei; die dafür ausgewiesene Fläche dürfe nicht für andere Zwecke genutzt werden.

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Die Kläger haben am 15. August 2008 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie im Wesentlichen vorgetragen: Mit der Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung vom 14. Juli 2008 sei keine relevante Änderung eingetreten. Der Betrieb der Praxis in unmittelbarer Nachbarschaft zu ihrem Grundstück sei nach wie vor unzulässig. Die Stellplätze Nr. 1 und 2 lägen unmittelbar gegenüber den Ruheräumen ihres Wohnhauses. Durch die angefochtene Baugenehmigung sei nicht sichergestellt, dass diese Stellplätze ausschließlich der Wohnnutzung dienten. Auf die Anzahl der gewerblichen Nutzer könne baurechtlich kein Einfluss genommen werden.

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Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt,

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die Baugenehmigung der Beklagten betreffend die Nutzungsänderung des Wohngebäudes T. I.---weg 12 in C. (Gemarkung T1. I, Flur 5, Flurstück 3510) vom 14. Juli 2008 aufzuheben.

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Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen: Die genehmigte Nutzung sei nach § 13 BauNVO bauplanungsrechtlich zulässig. Es gehe um Tätigkeiten, die freiberuflich ausgeübt würden bzw. den freien Berufen ähnlich seien. Die Nutzfläche der Praxis sei gegenüber der Wohnfläche deutlich untergeordnet. Der mit der Nutzung verbundene Kraftfahrzeugverkehr verstoße aufgrund der geringen Besucheranzahl nicht gegen das Rücksichtnahmegebot.

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Der Beigeladene hat ebenfalls beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen: Die nunmehr genehmigte Physiotherapiepraxis sei nach § 13 BauNVO zulässig. Die genehmigten Tätigkeiten unterfielen den freien bzw. diesen gleichgestellten Berufen. Es gehe nur noch um ein Angebot medizinischer bzw. vergleichbarer Leistungen, welche die Mitwirkung seiner Ehefrau erforderten. Die Fläche der gewerblich genutzten Räume ordne sich der Wohnnutzung deutlich unter. Unzumutbare Störungen gingen von dem genehmigten Vorhaben nicht aus. Die Öffnungszeiten seien mit der Nachtragsgenehmigung verkürzt worden. Auch die Zahl der Parkplätze sei von zwei auf einen reduziert worden. Dieser eine Stellplatz sei von dem Grundstück der Kläger abgewandt. Unter Berücksichtigung der geringen Zahl der An- und Abfahrten liege ein Verstoß gegen § 51 Abs. 7 BauO NRW nicht vor.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 5. November 2009, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, abgewiesen.

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Zur Begründung ihrer mit Senatsbeschluss vom 20. April 2011 zugelassenen Berufung tragen die Kläger vor: Eine Verletzung von Nachbarrechten liege weiterhin vor. Die Genehmigung könne nicht isoliert von dem tatsächlich stattfindenden Betrieb betrachtet werden, an dem sich faktisch nichts geändert habe. Bei der gerichtlichen Ortsbesichtigung sei die Aufschrift "Daily Spa" noch vorhanden gewesen. Es würden weiterhin genau die Dienstleistungen angeboten, die Gegenstand der aufgehobenen ersten Nachtragsgenehmigung vom 9. Februar 2006 gewesen seien. Aus den von der Ehefrau des Beigeladenen verwendeten Werbe-Flyern ergebe sich, dass diese nicht daran denke, an ihrem Tätigkeitsfeld etwas zu ändern. Die Stellplätze lägen nach wie vor unmittelbar gegenüber den Wohn- und Ruheräumen ihres Hauses. Ob sie der Wohnnutzung oder den Besuchern der genehmigten Einrichtung dienten, sei für die von ihnen ausgehende Störung unerheblich. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene allgemeine Lebenserfahrung, aus der es abgeleitet habe, dass Kraftfahrzeugführer lieber einen kleinen Fußweg in Kauf nähmen, um einen Rangiervorgang zu vermeiden, werde bestritten; vom Gegenteil sei auszugehen.

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Die Kläger beantragen,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 5. November 2009 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt vor: Die streitige Baugenehmigung sei in ihren nachbarrechtsrelevanten Merkmalen hinreichend bestimmt. Art und Umfang der genehmigten Tätigkeiten ergäben sich aus der Genehmigung und den zugehörigen Bauvorlagen, insbesondere aus der erweiterten Betriebsbeschreibung. Der Schwerpunkt der Tätigkeiten liege in medizinischen Anwendungen zur Behebung von körperlichen Beschwerden oder deren vorbeugender Behandlung. Soweit daneben individuelle Behandlungsprogramme angeboten würden wie Druckmassagen, Ölmassagen oder Belebungsbäder, dienten auch diese der Behandlung bzw. Prävention körperlicher Beschwerden und seien im Übrigen von zurückgenommener Bedeutung. Rein kosmetische Behandlungen seien ausgeschlossen; erforderlich sei ein Mindestmaß an medizinischer Implikation. Es sei eindeutig zu erkennen, dass es um eine zeitintensive und auf die persönliche Betreuung durch die Ehefrau des Beigeladenen ausgerichtete Behandlung gehe. Der Betrieb eines "Spa" sei ausgeschlossen. Etwaige Abweichungen von Art und Umfang der genehmigten Tätigkeiten wären erkennbar und könnten unterbunden werden. Die Genehmigung sei auch von § 13 BauNVO gedeckt. Die genehmigten Tätigkeiten basierten auf der persönlichen Dienstleistung der Ehefrau des Beigeladenen und deren erlernten Fähigkeiten als Physiotherapeutin und Kosmetikerin. Schließlich seien auch die durch den Kraftverkehr entstehenden Beeinträchtigungen für die Kläger zumutbar. Bei maximaler Auslastung der Praxis ergäben sich lediglich acht An- und Abfahrten pro Tag.

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Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er trägt vor: Für die Beurteilung der Frage, ob die Kläger durch die Nachtragsgenehmigung vom 14. Juli 2008 in ihren Rechten verletzt würden, sei ausschließlich auf deren Inhalt abzustellen, nicht aber auf den tatsächlichen Betrieb, aus dem die Kläger allerdings ebenfalls keine Rechtsverletzung herleiten könnten. Die Aufschrift "Daily Spa" sei nach wie vor vorhanden, weil von der Anschaffung neuer Glastüren im Hinblick auf den laufenden Rechtsstreit abgesehen worden sei. Im Übrigen habe der gerichtliche Ortstermin erwiesen, dass die Räumlichkeiten so umgestaltet worden seien, dass ein länger andauernder Aufenthalt der Kunden nicht mehr in Betracht komme. Die Ausstattung des Betriebs sei nur noch auf die Inanspruchnahme der persönlichen Dienstleistungen seiner Ehefrau im Rahmen ihrer freiberuflichen - oder gleichgestellten ähnlichen - Tätigkeit im Sinne von § 13 BauNVO angelegt. Seine Ehefrau sei ausgebildete Physiotherapeutin und habe an den Intensivausbildungen "Ganzheitskosmetikerin, ärztl. geprüft" (8. - 26. August 2005) und "Fach-Fußpflegerin, ärztl. geprüft" (1. - 6. August 2005) der D1. International GmbH & Co. KG teilgenommen. Durch den Zufahrtsverkehr würden die Kläger nicht unzumutbar beeinträchtigt. Der einzig erforderliche Kundenparkplatz sei von ihrem Grundstück möglichst weit abgewandt angelegt worden. Die von ihm und seiner Ehefrau selbst genutzten Stellplätze an der Grenze zum Grundstück der Kläger hätten im vorliegenden Verfahren keine Relevanz; sie seien bereits durch die ursprüngliche Baugenehmigung vom 13. Mai 2005 legalisiert worden. In der Vergangenheit sei es um Fahrzeugverkehr von zwei bis höchstens vier Kunden pro Tag gegangen. Seit der Eröffnung von Behandlungsräumen an anderer Stelle sei das Kundenaufkommen im T. I.---weg weiter zurückgegangen. Die meisten Kundinnen nutzten auch gar nicht den Kundenparkplatz auf dem Hausgrundstück, sondern stellten ihre Fahrzeuge lieber direkt am T. I.---weg ab.

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Der Berichterstatter des Senats hat das Vorhabengrundstück und die Räumlichkeiten des Vorhabens am 24. August 2011 in Augenschein genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift über den Ortstermin verwiesen.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 9 K 558/06 (7 A 270/07) und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

40

Die zulässige Berufung ist begründet.

41

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist zulässig und begründet.

42

Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 14. Juli 2008 verstößt gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Bauplanungsrechts und verletzt die Kläger damit in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

43

Die Kläger haben gegenüber dem genehmigten Vorhaben einen Gebietsgewährleistungsanspruch, der zur Aufhebung der angefochtenen Nutzungsänderungsgenehmigung führt. Im Übrigen dürfte die Genehmigung allerdings nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen, die zumindest auch dem Schutz der Kläger zu dienen bestimmt sind, wie das in § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO verankerte Rücksichtnahmegebot oder § 51 Abs. 7 BauO NRW, der die Anordnung unter anderem von Stellplätzen betrifft. Das Verwaltungsgericht hat insbesondere zutreffend ausgeführt, dass der von dem Vorhaben in dem genehmigten Umfang (werktäglich maximal 4 Kunden) ausgelöste An- und Abfahrtsverkehr erkennbar unterhalb der Schwelle liegt, ab der für die Kläger von unzumutbaren Beeinträchtigungen auszugehen wäre. Das gilt gerade auch mit Blick auf die Lage des dem gewerblichen Betrieb zugeordneten Stellplatzes.

44

Dessen ungeachtet können sich die Kläger erfolgreich auf einen Gebietsgewährleistungsanspruch berufen. Dieser ist darauf gerichtet, dass sich ein Nachbar in einem Baugebiet im Sinne von § 1 Abs. 3 und 2 BauNVO auch dann gegen die Zulassung einer in dem Baugebiet gebietswidrigen Nutzung wenden können soll, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende Funktion zugunsten der Grundstückseigentümer im jeweiligen Baugebiet. Hauptanwendungsfall für diesen Grundsatz, der auf dem Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses beruht, sind die Festsetzungen eines Bebauungsplans über die Art der baulichen Nutzung. Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Nutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen. Die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten wird dadurch ausgeglichen, dass auch die anderen Grundstückseigentümer diesen Beschränkungen unterworfen sind. Das dadurch geschaffene Austauschverhältnis darf nicht einseitig aufgehoben werden, weil der gewollte Interessenausgleich, der sowohl die Grenzen der Baufreiheit als auch den Wert der Grundstücke beeinflusst, sonst aus dem Gleichgewicht gebracht würde. Im Rahmen des durch eine Baugebietsfestsetzung begründeten nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses soll jeder Planbetroffene im Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebiets unabhängig von einer konkreten Beeinträchtigung verhindern können.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 - 4 B 55.07 -, BRS 71 Nr. 68 = juris Rn. 5, vom 24. Februar 2000 - 4 C 23.98 -, BRS 63 Nr. 80 = juris Rn. 14, und vom 2. Februar 2000

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- 4 B 87.99 -, BRS 63 Nr. 190 = juris Rn. 9, Urteile vom 23. August 1996 - 4 C 13.94 -, BVerwGE 101, 364 = BRS 58 Nr. 159 = juris Rn. 48 ff., vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, BVerwGE 94, 151 = BRS 55 Nr. 110 = juris Rn. 12, vom 11. Mai 1989 - 4 C 1.88 -, BVerwGE 82, 61 = BRS 49 Nr. 184 = juris Rn. 43, und vom 28. April 1967 - IV C 10.65 -, BVerwGE 27, 29 = NJW 1967, 1770 = juris Rn. 14.

47

Der Gebietsgewährleistungsanspruch gilt auch zu Gunsten der Eigentümer von Grundstücken, die in einem faktischen Baugebiet im Sinne von § 34 Abs. 2 BauGB (in Verbindung mit §§ 2 ff. BauNVO) liegen. Diese Vorschrift hat ebenso wie die Festsetzungen von Baugebieten durch einen Bebauungsplan grundsätzlich nachbarschützende Qualität.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993

49

- 4 C 28.91 -, BRS 55 Nr. 110 = juris Rn. 12 ff., 23, sowie Beschlüsse vom 11. April 1996 - 4 B 51.96 -, BRS 58 Nr. 82 = juris Rn. 10, und vom 27. September 2007 - 4 B 36.07 -, juris Rn. 2.

50

Der Anspruch greift gegenüber Vorhaben, die in dem betreffenden Baugebiet weder allgemein zulässig sind noch nach § 31 Abs. 1 oder 2 BauGB im Wege der Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden können.

51

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. Dezember 2010 - 2 A 1419/09 -, DVBl 2011, 570 = juris Rn. 87, und vom 17. Dezember 2008 - 10 A 3001/07 -, juris Rn. 35.

52

Nachbarliche Abwehrrechte bestehen zudem dann, wenn die angefochtene Baugenehmigung im Hinblick auf nachbarrechtsrelevante Merkmale unbestimmt oder sonst diffus ist. Daher muss der Regelungsgehalt einer Baugenehmigung, wenn sie ein Vorhaben - wie hier - in einem faktischen Baugebiet zulässt, dieses nach der Art der zugelassenen Nutzung so genau umreißen, dass auf ihrer Grundlage vor allem keine Nutzungsmöglichkeit eröffnet wird, welche sich auf den Gebietscharakter negativ auswirken könnte. Inhalt, Reichweite und Umfang der mit der Baugenehmigung getroffenen Regelungen und Feststellungen müssen so eindeutig bestimmt sein, dass der Bauherr die Bandbreite der für ihn legalen Nutzungen und drittbetroffene Nachbarn das Maß der für sie aus der Baugenehmigung erwachsenden Betroffenheit zweifelsfrei feststellen können. Eine solche dem Bestimmtheitsgebot genügende Aussage muss aus dem Bauschein selbst

53

- gegebenenfalls durch Auslegung - ersichtlich sein, wobei die mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen (grüngestempelten) Bauvorlagen bei der Ermittlung des objektiven Erklärungsinhalts der Baugenehmigung herangezogen werden können. Wenn der Bauschein und die genehmigten Bauvorlagen hinsichtlich nachbarrechtsrelevanter Baumaßnahmen so unbestimmt sind, dass bei der Ausführung des Bauvorhabens eine Verletzung von Nachbarrechten nicht auszuschließen ist, so ist eine Baugenehmigung nach ständiger Rechtsprechung der Bausenate des erkennenden Gerichts als nachbarrechtswidrig aufzuheben.

54

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juli 2010

55

- 7 A 3199/08 -, BauR 2011, 248 = juris Rn. 33, Beschlüsse vom 7. September 2010

56

- 10 B 846/10 -, juris Rn. 3, vom 20. September 2007 - 10 A 4372/05 -, BRS 71 Nr. 152 = juris Rn. 2 f., und vom 30. Mai 2005 - 10 A 2017/03 -, BRS 69 Nr. 163 = juris Rn. 4.

57

Verbleiben Abgrenzungsunschärfen im Hinblick auf die Reichweite und die Art der zugelassenen Nutzung, ist im Zweifel ein nachbarlicher Abwehranspruch gegeben.

58

Dies gilt namentlich auch unter dem Blickwinkel des sog. Etikettenschwindels. Bei diesem ist das zur Genehmigung gestellte bzw. schon genehmigte Bauvorhaben nur vorgeschoben, um der eigentlich beabsichtigten - unzulässigen - Nutzung einen genehmigungsfähigen Anschein zu verleihen. Zwar richtet sich die Frage der Nachbarrechtswidrigkeit eines Bauvorhabens in aller Regel allein nach der Baugenehmigung und den zugehörigen Bauvorlagen. Das gilt auch für den Fall, dass Umstände, die in den Genehmigungsvorgängen keinen Niederschlag gefunden haben, die Vermutung nahelegen, die betreffende bauliche Anlage solle tatsächlich anders als genehmigt genutzt werden. Anderes gilt jedoch, wenn bereits den Bauvorlagen zu entnehmen ist, dass die genehmigte Nutzung in Wahrheit gar nicht beabsichtigt ist, sondern lediglich deklariert wird, um das Vorhaben genehmigungsfähig erscheinen zu lassen. In diesem Fall ist ausnahmsweise ein "Durchgriff auf das wirklich Gewollte" anerkannt, weil die Bauaufsichtsbehörde sich in einem solchen Fall nicht zu Lasten betroffener Nachbarn auf den formalen Standpunkt stellen darf, sie habe lediglich eine nach dem Gesetz zulässige Nutzung antragsgemäß genehmigt.

59

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2009 - 7 A 975/08 -, juris Rn. 6, und vom 20. September 2007 - 10 A 4372/05 -, BRS 71 Nr. 152 = juris Rn. 10; OVG Sachs.-Anh., Beschluss vom 4. Mai 2006 - 2 M 132/06 -, BauR 2006, 2107 (LS) = juris Rn. 4; OVG Nds., Urteile vom 18. November 1993 - 1 L 355/91 -, UPR 1994, 345 = juris Rn. 6, und vom 26. April 1993 - 6 L 169/90 -, OVGE 43, 430 = MDR 1993, 759 = Rn. 27 m.w.N.

60

Ausgehend von diesen Grundsätzen können sich die Kläger gegenüber dem genehmigten Vorhaben mit Erfolg auf den Gebietsgewährleistungsanspruch berufen.

61

Die Grundstücke der Kläger und des Beigeladenen liegen - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - in einem faktischen reinen Wohngebiet im Sinne des § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 3 BauNVO. Dies bedarf keiner weiteren Erörterung, zumal auch die Beteiligten übereinstimmend hiervon ausgehen.

62

Vgl. hierzu auch (aus dem vorangegangenen Rechtsstreit zwischen den Beteiligten) OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 2008 - 7 A 270/07 -, juris Rn. 34.

63

Der Gebietsgewährleistungsanspruch der Kläger ist durch das Vorhaben des Beigeladenen verletzt. Denn es steht zu erwarten, dass die angefochtene Baugenehmigung die Grundlage für ein Betriebsgeschehen in den Kellerräumen des Wohnhauses des Beigeladenen bietet, das in einem (faktischen) reinen Wohngebiet unzulässig ist.

64

In einem (faktischen) reinen Wohngebiet sind gemäß § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 3 Abs. 2 BauNVO (nur) Wohngebäude allgemein zulässig. Ausnahmsweise können nach § 3 Abs. 3 BauNVO Läden und nicht störende Handwerksbetriebe, die zur Deckung des täglichen Bedarfs für die Bewohner des Gebiets dienen, sowie kleinere Betriebe des Beherbergungsgewerbes (Nr. 1) und Anlagen für soziale Zwecke sowie den Bedürfnissen der Bewohner dienende Anlagen für kirchliche, kulturelle, gesundheitliche und sportliche Zwecke (Nr. 2) zugelassen werden.

65

Eine ausnahmsweise Zulassung des streitigen Vorhabens nach § 3 Abs. 3 BauNVO scheidet offensichtlich aus. Namentlich handelt es sich nicht um eine den Bedürfnissen der Bewohner des Gebiets dienende Anlage für gesundheitliche Zwecke. Dieser Zulassungstatbestand kommt - unbeschadet der Frage der gebietsbezogenen Dienlichkeit - schon deshalb nicht in Betracht, weil Anlagen dieser Art eine Gemeinbedarfsorientierung erfordern,

66

vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 - 4 C 17.95 -, BRS 58 Nr. 59 = juris Rn. 29,

67

die hier ersichtlich fehlt.

68

Darüber hinaus sind nach § 13 BauNVO für die Berufsausübung freiberuflich Tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Weise ausüben, in einem (faktischen) reinen Wohngebiet Räume zulässig.

69

Diese Voraussetzungen sind im Falle des streitigen Vorhabens nicht erfüllt. Es überschreitet den durch § 13 BauNVO vorgegebenen Rahmen. Denn es zielt auf die Aufnahme eines Gewerbes, das ein Angebot von Dienstleistungen beinhaltet, die im Ganzen nicht als Berufsausübung im Sinne des § 13 BauNVO angesehen werden können.

70

Bei § 13 BauNVO handelt sich es um eine Vorschrift, die an der nachbarschützenden Wirkung der Gebietsfestsetzung bzw. des Gebietscharakters bei einer entsprechenden Anwendung im Zusammenhang mit § 34 Abs. 2 BauGB teilhat, da auch sie die Art der baulichen Nutzung betrifft.

71

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 1995 - 4 B 245.95 -, BRS 57 Nr. 79 = juris Rn. 5; OVG NRW, Urteile vom 30. Oktober 2009 - 7 A 2658/07 -, BRS 74 Nr. 189 = juris Rn. 35, und vom 24. Januar 2008 - 7 A 270/07 -, juris Rn. 38 ff., Beschluss vom 18. Dezember 1998

72

- 11 B 2442/98 -, juris Rn. 11.

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Sie will erkennbar nicht die Nutzung von Räumen bzw. Gebäuden durch alle Arten von Gewerbebetrieben zulassen, die in den jeweiligen Baugebieten nicht stören, sondern nur freiberuflich Tätigen und ähnlich tätigen Gewerbetreibenden die Nutzung von Räumen und Gebäuden zu Berufszwecken ermöglichen. Für die Auslegung des § 13 BauNVO kann § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG nutzbar gemacht werden. Die in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausdrücklich aufgezählten freie Berufe fallen ohne Weiteres auch unter § 13 BauNVO. Hiernach gehören zu den freiberuflichen Tätigkeiten insbesondere die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, der beratenden Volks- und Betriebswirte, der vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Was in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG und § 13 BauNVO den Begriff der "freien" und der diesen "ähnlichen" Berufe verbindet, ist das Angebot persönlicher Dienstleistungen, die vorwiegend auf individuellen geistigen Leistungen oder sonstigen persönlichen Fertigkeiten beruhen. Diejenigen, die derartige Leistungen anbieten, befinden sich in der Regel in unabhängigen Stellungen; sie bieten ihre Dienste üblicherweise einer unbestimmten Anzahl von Interessenten an; regelmäßig wird bei den Bewohnern aller Baugebiete im Sinne der Baunutzungsverordnung auch ein Interesse an derartigen Dienstleistungen bestehen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1984

75

- 4 C 56.80 -, BRS 42 Nr. 56 = juris Rn. 10.

76

Dies entspricht auch der in § 1 Abs. 2 PartGG enthaltenen Charakterisierung der Art der Tätigkeit freier Berufe. Hiernach haben die freien Berufe im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt. Auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs sind - allerdings in anderem rechtlichen Zusammenhang - als hervorgehobene Merkmale freiberuflicher Tätigkeit "Leistungen höherer Art" bzw. eine "hohe Qualifikation" benannt.

77

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1960

78

- 1 BvR 239/52 -, BVerfGE 10, 354 = juris Rn. 45; EuGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - C 267/99 -, Slg. 2001, I-07467 = juris Rn. 39.

79

§ 13 BauNVO ermöglicht daher nur den freien Berufen, die - wie etwa Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater, Architekten, Heilpraktiker, Krankengymnasten - herkömmlicherweise in Baugebieten aller Art ihre Dienste anbieten, die berufliche Nutzung von Räumen bzw. Gebäuden und stellt diesen Berufsgruppen diejenigen Gewerbetreibenden gleich, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, also insbesondere in unabhängiger Stellung auf der Grundlage geistiger Leistungen oder persönlicher Fertigkeiten individuelle Eigenleistungen für einen unbegrenzten Kreis von Interessenten erbringen. Als Beispiele für in der Berufsausübung einer freiberuflichen Tätigkeit vergleichbare Tätigkeiten nennt die amtliche Begründung die "Handelsvertreter ohne Auslieferungslager, die Handelsmakler, Versicherungsvertreter, Masseure".

80

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1984

81

- 4 C 56.80 -, BRS 42 Nr. 56 = juris Rn. 10 (unter Verweis auf BR-Drucks. 53/62 vom 25. Mai 1962, Anlage S. 8).

82

Die Privilegierung erfolgte mit Blick darauf, dass Dienstleistungen von freien Berufen ihrem Herkommen nach regelhaft in allen Wohngebieten angeboten werden und sich wohnartig ausnehmen, das heißt insbesondere keine weitergehenden Anforderungen an die Räumlichkeiten stellen,

83

vgl. zur Wohnartigkeit: OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juli 2010 - 7 A 1277/09 -, juris Rn. 4, vom 24. Oktober 1997 - 7 B 2333/97 -, juris Rn. 2 ff., und vom 29. April 1996 - 11 B 748/96 -, BRS 58 Nr. 63 = juris Rn. 5 f.; Bay. VGH, Urteil vom 2. Januar 2008 - 1 BV 04.2737 -, BRS 73 Nr. 81 = juris Rn. 28,

84

und vom Störgrad und der Störempfindlichkeit im Grundsatz in allen Wohngebieten verträglich sind. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist allerdings nicht der Störgrad, sondern sind die berufsprägenden Merkmale der Tätigkeit und deren Anforderungen. Der Verordnungsgeber wollte gerade nicht die sonstigen - nicht störenden - gewerblichen Nutzungen in allen Baugebieten zulassen; ein entsprechender Antrag des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats, neben den freiberuflich Tätigen auch den Gewerbetreibenden, "deren Betriebe nicht stören", die Nutzung von Räumen in den Baugebieten nach §§ 2 - 9 BauNVO zu ermöglichen, blieb erfolglos.

85

Vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1984

86

- 4 C 56.80 -, BRS 42 Nr. 56 = juris Rn. 10 (unter Verweis auf BR-Drucks. 53/1/62 vom 17. Mai 1962 zu Punkt 15 der 246. Sitzung des Bundesrats, S. 22).

87

Geht man von diesem Verständnis des Begriffs der freien Berufe und der in ähnlicher Weise ausgeübten Gewerbe aus, so scheidet die Anwendung des § 13 BauNVO für Betriebe oder Betriebsteile des Handels, des Handwerks oder gar der Industrie von vornherein aus und ist im Übrigen ein eher restriktives Verständnis gefordert.

88

Das gilt auch für die qualitativen Anforderungen an eine freiberufliche oder freiberufsähnliche Tätigkeit im Sinne dieser Vorschrift. Zwar setzt die Annahme einer solchen Tätigkeit nicht zwingend voraus, dass sie auf der Grundlage einer besonders qualifizierten Ausbildung betrieben wird, auch wenn dies herkömmlich mit dem Begriff des freien Berufs verbunden wird.

89

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 1. August 2005 - 5 S 1117/05 -, BRS 69 Nr. 82 = juris Rn. 5.

90

Gleichwohl bedarf es, auch vor dem Hintergrund des hergebrachten Verständnisses der wesensprägenden Merkmale freier Berufe, eines gewissen, nicht allgemeingültig definierbaren Standards an individueller - namentlich geistiger oder schöpferischer - Qualifikation der Tätigkeit, um den Anwendungsbereich des § 13 BauNVO zu eröffnen. Diesem Standard genügen beispielhaft nicht der Betrieb eines Pudelsalons oder eines Bräunungsstudios.

91

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. September 1984 - 4 B 219.84 -, BRS 42 Nr. 57 = juris Rn. 4; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16. Oktober 1985

92

- 3 S 1831/85 -, BRS 44 Nr. 40.

93

Dasselbe gilt etwa auch für die Ausübung der Wohnungsprostitution.

94

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 17. September 2009 - 7 A 2511/08 -, S. 6 f. des amtlichen Umdrucks; Stock, in: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblatt, Band 5, Stand: 4. März 2011, § 13 BauNVO Rn. 26.

95

Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich der hier streitige Betrieb eines "Instituts für Präventions- und Physiotherapie, medizinische Fußpflege und medizinische Fachkosmetik" in seiner Gesamtheit nicht als Berufsausübung, die nach § 13 BauNVO in einem (faktischen) reinen Wohngebiet zulässig ist.

96

Das Angebot des Instituts kann nicht einem (bestimmten) freien Berufsbild zugeordnet werden. Vielmehr werden mit der Physiotherapie, der medizinischen Fußpflege und der medizinischen Kosmetik Tätigkeitsfelder verschiedener Professionen angesprochen, wie auch der Betriebsbeschreibung zu entnehmen ist. Diese Tätigkeitsfelder haben keinen unmittelbaren Bezug zueinander, jedenfalls was Physiotherapie einerseits und Fußpflege sowie Kosmetik andererseits angeht. Letztere stellen keine Ausformung des Angebots physiotherapeutischer Leistungen dar. Es handelt sich vielmehr um andersartige Tätigkeiten, die ersichtlich auch eigenständig - also im Rahmen einer Fußpflegepraxis oder eines Kosmetikstudios - angeboten werden könnten.

97

Die Tätigkeit eines ausgebildeten Physiotherapeuten kann für sich gesehen ohne Weiteres als freiberuflich im Sinne des § 13 BauNVO angesehen werden. So finden die dem Beruf des Physiotherapeuten entsprechenden bzw. vergleichbaren Berufe des Krankengymnasten und des Heilpraktikers in den Katalogen der § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG, § 1 Abs. 2 PartGG ausdrückliche Erwähnung. Im Übrigen bestehen keine Zweifel daran, dass die erfolgreich abgeschlossene Ausbildung zum Physiotherapeuten im Sinne des Masseur- und Physiotherapeutengesetzes vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1084), die nach dessen § 9 einen Zeitraum von drei Jahren umfasst und mit einer staatlichen Prüfung abschließt, zu einer Tätigkeit befähigt, die dem Profil eines freien Berufs entspricht.

98

Vgl. hierzu auch Stock, in: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblatt, Band 5, Stand: 4. März 2011, Band 5, § 13 BauNVO Rn. 18.

99

Für Dienstleistungen im Bereich der Fußpflege bzw. Kosmetik lässt sich dies hingegen nicht in gleicher Weise feststellen. Denn für diese Tätigkeiten fehlt es an einem gleichermaßen festgelegten Ausbildungsstandard und Berufsbild.

100

Zwar dürfte ein Angebot medizinischer Fußpflege unter § 13 BauNVO fallen, wenn diese von einem ausgebildeten Podologen im Sinne des Gesetzes über den Beruf der Podologin und des Podologen (Podologengesetz - PodG) vom 4. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3320) durchgeführt wird. Die hiernach vorgesehene Ausbildung dauert in Vollzeitform zwei Jahre und in Teilzeitform höchstens vier Jahre und wird mit einer staatlichen Prüfung abgeschlossen (§ 4 Satz 1 und 2 PodG). Es dürfte es sich daher um einen dem Krankengymnasten bzw. Physiotherapeuten "ähnlichen" Heil- bzw. Heilhilfsberuf handeln.

101

Die Ehefrau des Beigeladenen ist indessen keine ausgebildete Podologin. Sie ist, wie aus der erweiterten Betriebsbeschreibung hervorgeht, "ärztlich geprüfte Fußpflegerin". Ihre entsprechende Ausbildung bei einem privaten Institut hatte einen zeitlichen Umfang von lediglich sechs Tagen (vgl. den Schriftsatz des Beigeladenen vom 22. August 2011). Vor dem Hintergrund dieser Qualifikation, die einer mehrjährigen Podologenausbildung offensichtlich nicht gleichgesetzt werden kann, ist festzustellen, dass die Ehefrau des Beigeladenen - unbeschadet der Frage ihrer Berechtigung im Hinblick auf das Erlaubniserfordernis nach § 1 HeilprG - jedenfalls nicht befähigt ist, Leistungen auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege "am kranken Fuß" zu erbringen. Dass in dem genehmigten Betrieb aber gerade eine Behandlung von Beschwerden mit Krankheitsbild - und nicht nur eine kosmetische Fußpflege - erfolgen soll, ist der Baugenehmigung ("med. Fußpflege") sowie der erweiterten Betriebsbeschreibung zu entnehmen, in der unter anderem von der "Beseitigung extremer Hornhautbildung" und der "Pflege ... entzündeter Nagelbetten" die Rede ist und darauf hingewiesen wird, dass "alle Behandlungen ... auch bei bereits vorhandenen Erkrankungs- bzw. Beschwerdesituationen angeboten" würden.

102

Personen, die keine staatlich anerkannte Ausbildung absolviert haben (wie hier die Ehefrau des Beigeladenen), sind jedoch auf die Ausübung der nicht-heilkundlichen, also ausschließlich kosmetischen Fußpflege beschränkt.

103

Vgl. Schnitzler, MedR 2011, 270 (272).

104

Auch das zuständige Landesministerium und der Zentralverband der Podologen und Fußpfleger Deutschlands e. V. gehen übereinstimmend davon aus, dass der Fußpfleger lediglich im Vorfeld der medizinischen Versorgung tätig wird und ihm die Pflege und Prophylaxe des gesunden Fußes obliegt.

105

Vgl. Erlass des Ministeriums für Gesundheit, Soziales, Frauen und Familie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. Juli 2003

106

- III 7 - 0412.16.3 -; http://www.zfd.de/index.asp? cid=131.

107

In diesem Zusammenhang kann der Beigeladene nichts Entscheidendes zugunsten seines Vorhabens daraus herleiten, dass seine Ehefrau (auch) über eine abgeschlossene Ausbildung und Berufserfahrung auf dem Gebiet der Physiotherapie verfügt. Denn es ist - wie ausgeführt - nicht ersichtlich, dass sich die Tätigkeitsfelder der Physiotherapie und der medizinischen Fußpflege dergestalt überschneiden oder auch nur berühren, dass die eine Tätigkeit als Basis für die andere dienen könnte.

108

Kann das auch zum Gegenstand des streitigen Vorhabens gemachte Dienstleistungsangebot der medizinischen Fußpflege mithin faktisch nicht erbracht werden, erweist sich eine Überschreitung des Spektrums der genehmigten Tätigkeiten nach den dargelegten Grundsätzen zum sog. Etikettenschwindel bereits als in der Genehmigung selbst angelegt. Ob dies in entsprechender Weise auch für das Angebot medizinischer Kosmetik gilt, mag dahinstehen. Dabei kann im Ergebnis auch offen bleiben, ob die in Wahrheit beabsichtigte Nutzung nach wie vor der als nachbarrechtswidrig aufgehobenen Nachtragsbaugenehmigung vom 9. Februar 2006 entspricht. Denn es ist jedenfalls erkennbar und für die Nachbarrechtsverletzung ausreichend, dass der genehmigte Betrieb des "Instituts" ein nicht näher eingegrenztes Dienstleistungsangebot im fußpflegerischen und kosmetischen Bereich eröffnet, dessen gesamte Variationsbreite über den Rahmen zulässiger freiberuflicher bzw. freiberufsähnlicher Tätigkeit im Sinne des § 13 BauNVO hinausgeht.

109

Allein schon die Erstreckung des Angebots auf jegliche - also auch kosmetische - Fußpflege kann nach Auffassung des Senats nicht mehr als einer solchen Tätigkeit zugehörend erfasst werden. Denn einer kosmetischen Fußpflege, die von der Ehefrau des Beigeladenen auf der Grundlage ihrer Ausbildung mit einer Dauer von wenigen Tagen lediglich erbracht werden kann, fehlt das erforderliche Mindestmaß an individueller Qualifikation der Dienstleistung; weder im Hinblick auf geistige oder schöpferische Begabungen noch auf sonstige persönliche Fertigkeiten erscheint eine Zuordnung zu den freiberufsähnlichen Tätigkeiten im Sinne von § 13 BauNVO gerechtfertigt.

110

Auch eine Ausweitung des Angebots auf Kosmetik jeder Art dürfte, ohne dass es hier abschließend zu entscheiden ist, nicht unter § 13 BauNVO fallen. Denn in diesem Fall spräche Einiges dafür, dass es sich um die Ausübung eines Handwerks im Sinne der Baunutzungsverordnung handelte, weil der Beruf des Kosmetikers in Anlage B Abschnitt 2 zur HwO (vgl. dort Nr. 48) als handwerksähnliches Gewerbe aufgeführt ist und dieses Gewerbe auch handwerksähnlich im Sinne des § 18 Abs. 2 HwO betrieben wird, wenn in dem Betrieb diejenigen Arbeitsgebiete ausgeübt werden, die zu dem in der Anlage genannten Gewerbe typischerweise gehören.

111

Vgl. zur letztgenannten Voraussetzung: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29. November 2007

112

- 6 S 2421/05 -, GewArch 2008, 249 = juris Rn. 27 ("typisches Erscheinungsbild"); OVG NRW, Urteil vom 8. Mai 1974 - IV A 227/73 -, GewArch 1974, 387 (388); Detterbeck, HwO, 4. Auflage 2008, § 18 Rn. 10; Siegbert/Musielak, Das Recht des Handwerks, 2. Auflage 1984, § 18 Rn. 5.

113

Dass die eigentliche Zielrichtung der gewerblichen Tätigkeit hier eher im Wellness- und Beauty-Bereich liegt, zumindest aber in diesen Bereich hineingeht, belegt im Übrigen der Umstand, dass die erweiterte Betriebsbeschreibung unter anderem ein Angebot von "Fußreflexzonentherapien" ausweist. Denn Fußreflexzonenmassage dürfte die Ehefrau des Beigeladenen ohne Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilprG allenfalls - wenn überhaupt - als bloßes Wellnessangebot ausführen. Als therapeutisches Verfahren eingesetzt, würde es sich bei der Fußreflexzonenmassage hingegen um Ausübung der Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 2 HeilprG handeln, weil sie nicht nur der Förderung des allgemeinen Wohlbefindens des Behandelten dient, sondern nach Ziel, Art und Methode der Tätigkeit ärztliche Fachkenntnisse voraussetzt und außerdem bei der Anwendung durch nicht heilkunderechtlich zugelassene Therapeuten eine ernste Gesundheitsgefährdung besteht.

114

Vgl. eingehend: OVG Nds., Beschluss vom 15. März 2011 - 8 ME 8/11 -, juris Rn. 59;

115

OVG Rh.-Pf., Urteil vom 8. November 1988

116

- 6 A 21/88 -, MedR 1990, 283 ff..

117

Die mit dem Vorhaben eigentlich verfolgte Wellnessausrichtung wird letztlich auch durch die Einbeziehung der "Terrasse mit Wasserfall" unterstrichen. Dass diese bestimmten therapeutischen Zwecken dienen sollte, ist ebenso wenig ersichtlich wie eine funktionelle Notwendigkeit als Warte- oder Aufenthaltsbereich; abgesehen davon, dass das Vorhaben nicht auf den gleichzeitigen Aufenthalt mehrerer Kunden ausgelegt ist, sind Sitzgelegenheiten schon im Empfangsbereich vorhanden. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass die Terrasse nach wie vor als gestalterisches Wellness-Element fungiert, wie von Anfang an vorgesehen; so war schon in der von der Ehefrau des Beigeladenen herausgegebenen (und zu den Verwaltungsvorgängen der Beklagten gelangten) Informationsbroschüre "DAILY SPA - Der Ort für Körper, Geist & Seele" von einer "SPA-Terrasse mit Wasserfall zum Entspannen" und einer "Entspannungsterrasse" die Rede.

118

Eine nur teilweise Aufhebung der Baugenehmigung vom 14. Juli 2008 - so etwa in Bezug auf die Tätigkeiten medizinische Fußpflege und medizinische Kosmetik - kommt nicht in Betracht. Ungeachtet der Fragen, ob ein dergestalt reduziertes Vorhaben überhaupt noch dem Willen des Beigeladenen entspräche und ob das verbleibende Teilvorhaben nicht ohnehin einer neuen Betriebsbeschreibung bedürfte, kann das streitige Bauvorhaben nicht in einen rechtswidrigen und einen rechtmäßigen Teil aufgespalten werden. Die Anwendung der Grundsätze über den sog. Etikettenschwindel gebietet es, die angefochtene Baugenehmigung einheitlich zu betrachten und zu behandeln, weil sich die rechtliche Prüfung der Zulässigkeit bzw. Nachbarrechtsverträglichkeit des Vorhabens in diesem Fall von dessen Beschreibung durch die Bauvorlagen gleichsam loslöst, indem - wie dargelegt - auf die eigentlich verfolgten Bau- bzw. Nutzungsabsichten des Bauherrn abgestellt wird; mit dieser Verschiebung der Prüfungsgrundlage vertrüge es sich nicht, die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung in Bezug auf einen Teil des Vorhabens, das in seiner genehmigten Gesamtheit erkennbar so nicht realisiert werden soll, bestehen zu lassen.

119

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO.

120

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

121

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.