Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-02, Aktenzeichen 11 L 882/07
ECLI:DE:VGK:2007:0702.11L882.07.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin, mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die dieser selbst zur Last fallen.

Der Streitwert wird auf 25.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 21.
Juni 2007 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Juni 2007 anzuordnen,

4

hat keinen Erfolg. Der nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
zulässige Antrag ist nicht begründet.

5

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die gemäß § 80 Abs. 2
TKG entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnen, wenn das
Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche
Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens
nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich
rechtswidrig erweist. Diese Voraussetzung liegen hier nicht vor.

6

Nach § 67 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in der Fassung
vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190, kann die Antragsgegnerin im Rahmen der
Nummernverwaltung Anordnungen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher
Vorschriften sicherzustellen. Zu den gesetzlichen Vorschriften, über deren Einhaltung
die Antragsgegnerin bei der Nummernverwaltung wacht, gehört auch das Gesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

7

So ausdrücklich die Begründung zur Vorgängervorschrift des § 43c
TKG a. F., BTDrs. 15/907, S.10.

8

Die Behörde kann daher gegen jegliche Verstöße gegen das UWG bei der
Nutzung von 0900er-Nummern einschreiten. Unzulässig sind alle unlauteren
Wettbewerbshandlungen (§ 3 UWG). Unlauter in diesem Sinne handelt, wer einen
Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt (§ 7 Abs. 1 UWG). Eine solche
unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen bei einer Werbung mit
Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2
UWG) und bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen
Anrufmaschinen ohne Einwilligung des Adressaten (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Denn
Telefonwerbung beeinträchtigt den Angerufenen erheblich in seiner
verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre. Sie ist ein grober Missbrauch des
Telefonanschlusses, weil sie ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in die
Privatsphäre des Angerufenen ermöglicht. Die Interessen der gewerblichen
Wirtschaft rechtfertigen es nicht, mit der Werbung in den engsten Lebenskreis des
Verbrauchers vorzudringen.

9

Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.1999 - XI ZR 76/98 -, NJW 1999, 1864.

10

Hier wurde mit der Telefonnummer 900 0 000 000 unzulässige Werbung
betrieben. Diese Nummer ist der Beigeladenen zugeteilt und bei der Antragstellerin
als Netzbetreiberin geschaltet. Mittels einer automatischen Anrufschaltung werden
Telefonnummern von Dritten angewählt und diese Angerufenen werden zur
Teilnahme an Gewinnspielen aufgefordert. Bei der Antragsgegnerin gingen deshalb
am 27. und 30 Mai 2007 zwei Beschwerden ein. Die Betroffenen erklärten, dass sie
in die Telefonwerbung nicht eingewilligt hätten.

11

Nach Auskunft der Antragstellerin lautet die Bandansage folgendermaßen:

12

„Guten Tag, hier spricht Ralph Petersen vom Glücksbringer - VIP- Club.
Wir freuen uns, dass Sie das Super-Angebot nutzen wollen und damit drei
Monate lang an sehr vielen Preisausschreiben mit hohen Gewinnchancen
teilnehmen. Und das für eine geringe Servicepauschale von nur vierzehn Euro
fünfundneunzig, die wir über Ihre Telefonrechnung abrechnen. Bestätigen Sie
Ihr Einverständnis für diesen tollen Service jetzt nach dem Signalton, indem
„Sie die Taste fünf auf Ihrer Telefontastatur drücken."

13

Nach dem Druck einer Taste kommt folgende Ansage:

14

Sie werden nun verbunden zur Nummer 0900 0 000 000, damit einmalig
vierzehn Euro fünfundneunzig aus dem deutschen Festnetz über Ihre
Telefonrechnung abgerechnet werden kann."

15

Nach einer weiteren Pause folgt die Ansage:

16

„Herzlichen Glückwunsch..."
Diese Telefonanrufe sind als Werbung unter Verwendung einer
Mehrwertdiensterufnummer anzusehen. Die Mehrwertdienstnummer wird auch dann
„verwendet", wenn die Werbeanrufe von einer anderen als der
streitgegenständlichen Rufnummer ausgehen. Bereits die Nennung der Rufnummer
in den Werbeanrufen stellt eine Werbemaßnahme dar. Denn es ist der Zweck des
Anrufs, den Angerufenen dazu zu bewegen, der Weiterleitung des Gespächs zu der
Mehrwertdienstnummer zuzustimmen.
Vgl. zu sog. Ping-Anrufen VG Köln, Urteil vom 28. 1. 2005 - 11 K 3734/04 -,
NJW 2005, 1880 ff.
Diese Werbung erfolgte unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen und
geschah nach bisheriger Sicht in zumindest zwei Fällen ohne Einwilligung des
Adressaten. Bei der Antragsgegnerin sind unabhängig voneinander zwei
Beschwerden von Verbrauchern eingegangen. Die Betroffenen versicherten, dass
sie keine Geschäftsbeziehung zu der anrufenden Firma haben und einer Bewerbung
nicht zugestimmt hatten.
Angesichts der Verbraucherbeschwerden ist hier im summarischen Verfahren davon
auszugehen, dass die Einwilligungen zur Telefonwerbung bei den
Beschwerdeführern nicht vorlag. Jedenfalls haben weder die Antragstellerin noch die
Beigeladene eine solche bisher vorgelegt. Die Berufung auf kurze Fristen entlastet
sie nicht, da sie für ein ordnungsgemäßes Geschäftsgebaren jederzeit verantwortlich
sind.
Es erscheint außerdem fraglich, ob auch in anderen Fällen eine rechtswirksame
Einwilligung vorlag. Von einer Einwilligung i. S. v. § 7 UWG ist nur auszugehen,
wenn der Erklärende sich des Inhaltes und des Zwecks der Erklärung bewußt war
und diese objektiv als solche verstanden werden konnte. Die Antragstellerin hat aber
selbst eingeräumt, dass sich der Verbraucher oft gar nicht bewußt sei, dass er eine
Einwilligung erteilt habe. Das spricht dafür, dass die Einwilligung von ihrem Inhalt
und der Form her oft nicht klar als solche erkennbar war. Außerdem stammen die
Adressdaten nach Mitteilung der Beigeladenen von einer dritten Firma (Adress pool
plus GmbH), die sie wiederum von anderen „Listeignern" erhält. Auch dies läßt es
zweifelhaft erscheinen, dass die Einwilligung der Betroffenen auch die Zustimmung
zu solchen Angeboten umfasste.
Die von der Beigeladenen vorgelegte Erklärung der Adresspool plus GmbH, die
Listeigner hätten versichert, dass jeweils eine Einwilligung zu schriftlichen und
telefonischen Angeboten vorliege, reicht auch nicht aus, um das Vorliegen der
Einwilligung glaubhaft zu machen. Es ist schon zweifelhaft, ob diese Erklärung den
Anforderungen genügt, die schuldrechtlich in dem Vertrag (Sideletter) zwischen der
Antragstellerin und der Beigeladenen festgelegt sind, wonach die Beigeladene das
Vorliegen der Einwilligung durch geeignete Beweise/Unterlagen nachzuweisen hat.
Die Verfügung ist auch zu Recht an die Antragstellerin gerichtet. Adressat einer
Abschaltverfügung ist nach § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG der Netzbetreiber, in dessen
Netz die abzuschaltende Rufnummer geschaltet ist. Dabei kommt es nicht darauf an,
ob die rechtswidrige Nutzung dem Netzbetreiber vorzuwerfen oder zuzurechnen ist
oder nicht. Bei der Gefahrenabwehr im Ordnungsrecht sollen zukünftige Schäden
wirksam verhindert werden, unabhängig davon, wer die Gefahrenlage verursacht
oder verschuldet hat. Hier wird auch aus dem Wortlaut des § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG
deutlich, dass es allein auf die objektiv rechtswidrige Nutzung ankommt. Es ist
deshalb unerheblich, dass die Beigeladene der Antragstellerin und die
Adresslieferanten der Beigeladenen zugesichert haben, dass die notwendigen
Einwilligungen vorlägen.

17

Es ist möglicherweise auch davon auszugehen, dass gegen die
Preisangabepflicht des § 43b Abs. 1 TKG in der Fassung vom 9. August 2003, BGBI.
I S. 1590, verstoßen wurde. Diese Vorschrift gilt nach § 152 Abs. 1 Satz 2 TKG
weiter, weil eine Rechtsverordnung nach § 66 Abs. 4 TKG noch nicht erlassen ist.
Wer gegenüber Letztverbrauchern für 0190er- oder 0900er-Mehrwertdienste wirbt,
muss nach § 43b Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. den für die Inanspruchnahme dieser
Nummer zu zahlenden Preis angeben, und zwar zusammen mit der Rufnummer.
Nach der Gesetzesbegründung ist der Preis „unmittelbar vor oder nach der
Rufnummer anzugeben."
Vgl. BTDrucks 15/907 S. 9
Im vorliegenden Fall wird auf die sogenannte „Servicepauschale" nicht im
unmittelbaren inhaltlichen Zusammenhang mit der Weiterleitung zu der
Mehrwertdienstnummer hingewiesen. Zunächst wird der Angerufenen vielmehr nur
dazu aufgefordert, durch das Drücken einer Taste das Einverständnis mit dem
Service als solchem zu erklären, die Telefonnummer ist zunächst noch nicht
genannt. In dieser ersten Aufforderung ist auch noch kein Hinweis darauf enthalten,
dass der Preis nur für Anrufe aus dem deutschen Festnetz gilt. Wenn der
Angerufene nun eine Taste der Tastatur drückt, wird er erst nachträglich darauf
hingewiesen, dass er zu der konkreten Mehrwertdienstnummer weitergeleitet wird
und dass der Preis nur für Anrufe aus dem deutschen Festnetz gilt. Es ist fraglich, ob
dieser nachträgliche Hinweis ausreicht, weil der Angerufene nun ohne weitere aktive
Erklärung weitergeleitet wird.
Damit liegt bei summarischer Prüfung insgesamt ein Gesetzesverstoß vor, der der
Antragsgegnerin nach § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Entschließungs- und
Auswahlermessen eröffnet. Sie hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden,
ob und wie sie dagegen vorgeht, und sie kann dabei alle Anordnungen treffen, die
zur Durchsetzung der Vorgaben der Nummernverwaltung erforderlich und
angemessen sind.

18

Vgl. Begründung zu § 43c TKG, BTDrs. 15/907, S.10.

19

Von diesem Ermessen hat die Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender
Weise Gebrauch gemacht. Angesichts der Verbraucherbeschwerden und der
Fassung der Bandansagen war es nicht ermessensfehlerhaft, die Nummer befristet
abzuschalten. Allein das befristete Abschalten der Nummer kann weitere Verstöße
gegen das UWG und den Missbrauch der Nummer verhindern und der
Antragstellerin bzw. der Beigeladenen eine spätere beanstandungsfreie Nutzung der
Nummer ermöglichen. Auch die Ermessenserwägungen hinsichtlich der Länge der
Abschaltungsfrist sind nicht zu beanstanden.

20

Vgl. hierzu VG Köln, Beschluss vom 17. 1. 2007 - 11 L 1487/06 -.

21

Unabhängig von den Erfolgsaussichten des Widerspruchs ist aber auch bei einer
Abwägung der Interessen der Beteiligten davon auszugehen, dass das Interesse der
Allgemeinheit, vor belästigenden Anrufen geschützt zu werden, das private Interesse
der Antragstellerin an der Weiternutzung der Nummer überwiegt.

22

Gerade bei der Weiterleitung von Anrufen zu Mehrwertnummern ist eine
besonderer Schutz des Verbrauchers geboten. Denn der Angerufene wählt nicht aus
eigenem Entschluss eine 0900-Nummer, so dass ihm im Voraus ein gewisses
Kostenrisiko bewusst ist, sondern er wird plötzlich und unverhofft mit verlockenden
Angeboten überrascht. Das Telefon wird auch nicht nur von umsichtigen
Verbrauchern benutzt und vorgehalten, sondern in wesentlich größerem Umfang als
z. B. der Computer von Minderjährigen, Alten, Schwerhörigen oder Kranken benutzt,
und es ist für diesen Personenkreis als Kontakt zur Umwelt und Hilfe in Notfällen
auch besonders wichtig. Diesen Personen fehlt manchmal die nötige
Geistesgegenwart, um bei einem überraschenden Angebot sofort richtig zu
reagieren, oder sie haben mit dem manuellen Handhabung des Gerätes
Schwierigkeiten. Bei dem Versuch, die Aus-Taste zu betätigen und das Gespräch zu
beenden, kann - anders als früher beim Ablegen des Hörers auf der Gabel -
versehentlich eine andere Taste gedrückt werden, was dann zur kostenpflichtigen
Weiterleitung des Gesprächs führt. Angesichts dieser drohenden Belästigung durch
unlautere Werbung und der Gefahr des Missbrauchs der Mehrwehrtdienstnummer
überwiegt das in § 80 Abs. 2 TKG zum Ausdruck kommende besondere Interesse
der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung der Verfügung das private Interesse
der Antragstellerin an der Weiterschaltung der Nummer.

23

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da diese
keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Bei der Streitwertfestsetzung geht das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1
GKG vom wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin aus und hat diesen Wert im
vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert.