Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-02-21, Aktenzeichen 6 U 151/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0221.6U151.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

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Es besteht Erstbegehungsgefahr hinsichtlich eines Verstoßes
gegen § 1 Rabattgesetz in der Form, wie er sich aus dem Tenor der
nunmehr bestätigten einstweiligen Verfügung vom 31.3.1995 ergibt.
Die Antragstellerin ist auch befugt, den sich aus dieser Gefahr
ergebenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen.

4

A

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Die Antragsbefugnis ergibt sich aus § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG. Die
Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, daß ihr im Sinne dieser
Bestimmung eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die
auf demselben Markt Waren gleicher Art, hier also Pkw-Neu-wagen,
vertreiben. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden
Einzelfalles genügt hierfür nämlich die Mitgliedschaft des
Autohauses D. in M., der Fa. H. GmbH in M. und der Fa. A. AG in I..
Die Zugehörigkeit dieser Unternehmen zur Antragstellerin ist durch
die eidesstattliche Versicherung der Zeugin Lange vom 2.1.1996
glaubhaft gemacht. Die Einwände der Antragsgegnerin gegen die
inhaltliche Richtigkeit früherer, ebenfalls durch Bezugnahme auf
die Mitgliederliste abgegebener eidesstattlicher Versicherungen der
Zeugin greifen für das vorliegende Verfahren nicht durch. Den von
der Antragsgegnerin aufgezeigten Divergenzen lagen zumindest ganz
überwiegend unterschiedliche Auffassungen über die Wirksamkeit
zwischenzeitlich erfolgter Austritte von Mitgliedern zugrunde,
überdies steht nicht in Rede, daß eines der 3 oben aufgeführten
Mitglieder etwa ebenfalls inzwischen seinen Austritt erklärt
habe.

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Maßgeblich zur Beurteilung der Frage, ob eine "erhebliche Zahl
von Gewerbetreibenden" im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG
Mitglieder der Antragstellerin sind, sind die Verhältnisse auf dem
KFZ-Neuwagen Markt im Großraum M.. Die gesetzliche Voraussetzung,
daß die betreffenden Verbandsmitglieder "auf demselben Markt" tätig
sein müssen, ist nämlich räumlich zu verstehen und bedeutet, daß
nur solche Verbandsangehörige die Antragsbefugnis begründen können,
die in derselben Region wie der Verletzer sich ebenfalls um Kunden
bemühen und daher in einem jedenfalls insoweit konkreten
Wettbewerbsverhältnis zu diesem stehen (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 18.Aufl., § 13 UWG RZ 16, 23 c; Köhler/Piper, §
13 RZ 13 a,14 jew. m.w.N.). Das sind indes nur diejenigen
Mitglieder der Antragstellerin, die ihrerseits - wie die
Antragsgegnerin - im Großraum M. Neuwagen an Endverbraucher
vertreiben, bzw. mittelbar an diesem Vertrieb beteiligt sind. Diese
Beschränkung auf den Großraum M. ergibt sich daraus, daß - wie
unten noch näher darzulegen sein wird - lediglich das Verhalten der
Antragsgegnerin bzw. ihres betreffenden Mitarbeiters in ihrer M.
Niederlassung die Begehungsgefahr hinsichtlich des
verfahrensgegenständlichen Rabattverstoßes begründet. Das gilt auch
vor dem Hintergrund, daß dem unter dem Gesichtspunkt des drohenden
Verstoßes gegen das Rabattgesetz zu beanstandenden Verhalten eine
Anzeige in der "Süddeutschen Zeitung" zugrundelag und diese Zeitung
über die Grenzen M.s und B. hinaus auch bundesweit vertrieben und
gelesen wird. Trotz dieser weiten Verbreitung ist nämlich nur der
Kfz-Handel im Bereich des Großraumes M., auf dessen exakte
Abgrenzung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auf Erlaß einer
Einstweiligen Verfügung indes verzichtet werden kann, betroffen,
weil die Anzeige über diesen Raum hinaus nicht oder jedenfalls
nicht nennenswert werbewirksam war. Die in Aussicht gestellte
Rabattgewährung war nicht mit einem so hohen wirtschaftlichen
Anreiz verbunden, daß dafür - von zu vernachlässigenden Ausnahmen
abgesehen - Leser der "S. Zeitung" aus weiter entfernten Gegenden
angelockt worden sind. Insoweit ist zusätzlich zu berücksichtigen,
daß der Rabattverstoß ohnehin nicht in der Anzeige selbst, sondern
in dem auf der Anzeige lediglich basierenden Angebot des Verkäufers
der Antragsgegnerin gegenüber dem Zeugen St. begründet ist und die
Gewährung von - auch hohen - Rabatten beim Neuwagenkauf im Rahmen
der Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen verbreitet und dies in den
betroffenen Verbraucherkreisen auch weithin bekannt ist.

7

Sind mithin die Wettbewerbsverhältnisse im Großraum M.
maßgeblich, so kommt es demgegenüber zumindest deswegen nicht auch
auf den Wirtschaftsraum K. an, weil - wie unten näher darzulegen
sein wird - das von der Antragstellerin vorgetragene dortige
Verhalten der Antragsgegnerin bzw. eines ihrer Mitarbeiter für sich
genommen die Gefahr eines bevorstehenden Verstoßes gegen das
Rabattgesetz nicht begründet.

8

Geht man aus den vorstehenden Gründen allein von den
Marktverhältnissen im Wirtschaftsraum M. aus, so reichen die 3 oben
aufgeführten Mitglieder zur Begründung der vom Gesetz geforderten
"erheblichen Zahl" von verbandsangehörigen Gewerbetreibenden
aus.

9

Es besteht Einigkeit darüber, daß mit dem Kriterium der
"erheb-lichen Zahl" nicht im mathematischen Sinne ein bestimmter
Anteil an der Gesamtzahl der betreffenden Wettbewerber auf dem
regionalen Markt gemeint ist. Vielmehr können auch zahlenmäßig
wenige Wettbewerber, die rein numerisch lediglich einen kleinen
Anteil an dieser Gesamtzahl darstellen, dann ausreichen, wenn durch
andere Umstände sichergestellt ist, daß gleichwohl ein
mißbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen ist und nicht
lediglich Individualinteressen einzelner, sondern objektiv
gemeinsame gewerbliche Interessen der Branche wahrgenommen werden
(vgl. Köhler/Piper, a.a.O. RZ 18; Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 23
b, jew. m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

10

Schon die beiden in M. ansässigen Autohäuser, deren dargelegte
Umsatzzahlen zumindest eine mittlere Größenordnung dieser
Unternehmen belegen, haben auf dem maßgeblichen örtlichen Markt
eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Es kommt hinzu,
daß auch die Wirtschaftskraft der A. AG, die ebenfalls Mitglied der
Antragstellerin ist, teilweise, nämlich soweit deren Fahrzeuge im
Großraum M. abgesetzt werden, zu berücksichtigen ist. Auch die Fa.
A. als KFZ-Herstellerin gehört nämlich zu den von § 13 Abs.2 Ziff.2
UWG erfaßten Gewerbetreibenden, weil diese nicht derselben
Wirtschaftstufe wie die Antragsgegnerin angehören müssen (vgl. dazu
näher Köhler/Piper a.a.O. RZ 13, Baumbach/Hefermehl a.a.O. RZ 14,
jew. mit umfangreichen Nachweisen). Die Fa. A. ist zwar nicht
unmittelbar in ihrer Möglichkeit Fahrzeuge zu produzieren, wohl
aber mittelbar deswegen betroffen, weil sich eine Beeinträchtigung
der Absatzmöglichkeiten - etwa durch einen Rückgang der Nachfrage
durch die einzelnen Händler - wirtschaftlich auch auf sie auswirkt.
Der Senat läßt die Frage offen, ob der oben angesprochene Großraum
M., in dem sich die Werbung ausgewirkt hat, auch noch die Stadt I.,
den Sitz der Fa. A., erfaßt, weil es hierauf nicht ankommt. Zu
berücksichtigen ist die Mitgliedschaft der Fa. A. nach dem
vorstehend Ausgeführten nämlich ohnehin nur mit dem
wirtschaftlichen Gewicht der Fahrzeuge, die - wenn auch nicht durch
die Fa. A. selbst - gerade im M.er Raum abgesetzt werden.
Angesichts des gerichtsbekannten dichten Netzes von Autohändlern,
die die Marken V. und A. vertreiben und unter zusätzlicher
Berücksichtigung der Tatsache, daß es sich bei der jedenfalls in
voller Ausdehnung erfaßten Großstadt M. selbst um eine Stadt mit
erheblicher Wirtschaftskraft handelt, ist von einem beachtlichen
Umsatz von Fahrzeugen der Marke A. im Großraum M. auszugehen. Die
Mitgliedschaft der Fa. A. reicht daher - jedenfalls bei
zusätzlicher Berücksichtigung der beiden anderen oben aufgeführten
Unternehmen - mit Blick auf das so repräsentierte wirtschaftliche
Gewicht auch bei Zugrundelegung der Existenz von insgesamt mehreren
Dutzend Autohändlern in dem betroffenen Raum aus, um das
Erfordernis der erheblichen Anzahl von Gewerbetreibenden als
erfüllt anzusehen.

11

Schließlich ist die Antragstellerin auch, wie es § 13 Abs.2
Ziff.2 UWG weiter erfordert, nach ihrer sachlichen, personellen und
finanziellen Ausstattung in der Lage, ihre satzungsgemäßen Aufgaben
der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen.
Hiervon ist angesichts des von der Antragstellerin dargestellten
und unbestritten gebliebenen Umfanges ihrer Tätigkeit ohne weiteres
auszugehen.

12

Nach allem sind die Voraussetzungen der Antragsbefugnis der
Antragstellerin im vorstehenden Rahmen glaubhaft gemacht. Der
Antrag auf Erlaß einer Einstweiligen Verfügung, an dessen gemäß §
25 UWG zu vermutender Dringlichkeit zu zweifeln kein Anlaß besteht,
ist damit zulässig.

13

B

14

Der Antrag ist auch begründet. Auf Grund des durch die
eidesstattliche Versicherung des Zeugen St. vom 6.3.1995 (Bl.58
d.A.) glaubhaft gemachten Angebotes des betreffenden Mitarbeiters
der Antragsgegnerin in deren Münchner Niederlassung besteht die
Gefahr der Erstbegehung eines Verstoßes gegen § 1 Abs.1 RabattG
i.V.m. § 13 Abs.4 UWG in dem durch die Beschlußverfügung des
Landgerichts tenorierten Umfange.

15

Die Inzahlungnahme eines gebrauchten PKW beim Kauf eines neuen
Fahrzeugs stellt dann gemäß §§ 1 Abs.1, 2 RabattG einen
Rabattverstoß dar, wenn dabei ein Betrag für den Gebrauchtwagen in
Rechnung gestellt wird, der den wirtschaftlichen Wert des
Altfahrzeugs überschreitet und die Differenz einen Betrag ausmacht,
der über 3 % des Preises für den Neuwagen liegt. Die
"Inzahlungnahme" eines völlig wertlosen Altfahrzeuges darf daher
z.B. nur erfolgen, wenn der Preis für das Neufahrzeug mindestens
100.000 DM beträgt.

16

Es ist zu befürchten, daß die Antragsgegnerin künftig auf diese
Weise gegen das Rabattgesetz verstoßen wird. Dabei kommt es nicht
auf die Frage an, welchen Wert der von dem Zeugen St. in den
angeblich beabsichtigten Neuwagenkauf einzubringende PKW V. P. noch
hatte. Selbst wenn sich nämlich mit Blick auf dessen Wert ein mehr
als 3 %-iger und damit unzulässiger Rabatt nicht ergeben hätte,
besteht doch die Gefahr, daß jedenfalls zukünftig auf diese Weise
Rabatte gewährt werden, die 3 % des Preises für das Neufahrzeug
überschreiten. Das ergibt sich aus der glaubhaft gemachten
Tatsache, daß der Verkäufer bereit war, das Fahrzeug unbesehen,
also auch bei noch so geringem wirtschaftlichen Wert, für 3.000 DM
in Zahlung zu nehmen. Denn bei einem Kaufpreis für den Neuwagen von
etwa 40.000 DM, wie er in dem Verkaufsgespräch in Rede stand,
durfte nur ein Rabatt von höchstens 1.200 DM gewährt werden, so daß
ein Rabattverstoß bereits dann vorliegt, wenn das Altfahrzeug nicht
einen Wert von mindestens noch 1.800 DM hat. Daß der Verkäufer der
Antragsgegnerin, für dessen Handeln diese gemäß § 13 Abs.4 UWG auch
dann einstehen muß, wenn es sich um einen "Ausreißer" gehandelt
haben sollte, demgegenüber bereit war, den V.P. auch bei einem
geringeren Wert für 3.000 DM in Zahlung zu nehmen, ergibt sich ohne
weiteres aus der erwähnten eidesstattlichen Versicherung des Zeugen
St. und belegt die Gefahr eines zukünftigen - ersten - Verstoßes
gegen das Rabattgesetz.

17

Ebenso bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung
über die Frage, ob das Angebot eines unzulässigen Rabattes
gegenüber einem einzelnen Kunden bereits den Beginn einer
Rabattgewährung darstellt (vgl. zum Meinungsstand
Baumbach/Hefermehl, a.a.O. § 1 RabattG, RZ 48; Köhler/Piper, a.a.O.
jew. m.w.N.). Denn auch wenn man dies mit Rücksicht auf den
Wortlaut des Gesetzes verneinen will, begründet doch ein solches
Angebot gegenüber einem einzelnen Kunden jedenfalls die
Erstbegehungsgefahr dahingehend, daß die Antragsgegnerin künftig
Geschäfte unter Einräumung derartiger unzulässiger Rabatte nicht
nur anbieten, sondern tatsächlich auch abschließen und so gegen die
genannten Bestimmungen des Rabattgesetztes verstoßen wird (vgl.
dazu näher Senat WRP 85,47 f; Baumbach/Hefermehl; Köhler/Pi-per,
jew. a.a.O.).

18

Demgegenüber liegt nicht auch ein Verstoß gegen § 3 UWG vor. Die
Antragsgegnerin führt den Verkehr nicht dadurch in die Irre, daß
sie auf die unzulässige Rabattgewährung nicht auch noch in ihren
Anzeigen hinweist. Der Senat sieht hierzu von näheren Ausführungen
ab, weil die Antragstellerin, die ohnehin schon in erster Instanz
die Vorschrift lediglich ohne jede Begründung angeführt hatte,
einen Verstoß gegen § 3 UWG nicht zum Gegenstand des
Berufungsverfahrens gemacht hat. Die Antragstellerin beantragt
nämlich lediglich die Bestätigung der am 31.3.1995 im Beschlußwege
erlassenen Einstweiligen Verfügung und diese ist - zu Recht -
ausschließlich auf den drohenden Verstoß gegen das Rabattgesetz
gestützt.

19

Schließlich begründet das Verhalten des von dem Zeugen St.
angesprochenen Verkäufers der Antragsgegnerin an deren Hauptsitz in
K. für sich genommen die beschriebene Erstbegehungsgefahr nicht.
Die glaubhaft gemachte Äußerung des Verkäufers, "sie brauchen den
P. nicht mitzubringen, wir nehmen den auch so" begründet nicht die
konkrete Gefahr, daß das Fahrzeug in jedem Zustand für 3.000 DM in
Zahlung genommen worden wäre. Dies kann insbesondere nicht der
verfahrensgegenständlichen Anzeige im K.er "E." entnommen werden.
So kann diese spezielle Anzeige zunächst dem Telefonat am 6.3.1995
schon nicht zugrundegelegen haben, weil sie überhaupt erst am
11.3.1995 erschienen ist. Im übrigen ist in der Anzeige die
Inzahlungnahme für "bis 3.000 DM" und damit in Abhängigkeit vom
Zustand und Wert des Altfahrzeuges angeboten worden. Selbst wenn
man aus der Äußerung des Verkäufers ableiten wollte, dieser habe
die Inzahlungnahme auch für den Fall einer völligen Wertlosigkeit
des Altwagens in Aussicht gestellt, begründet dies die
Erstbegehungsgefahr nicht, weil dann zwar ein Rabatt gewährt wird,
mangels Angabe des angerechneten Betrages aber nicht feststeht, daß
dieser die gemäß § 2 RabattG zulässigen 3 % vom Neuwagenpreis
überschreitet.

20

Kann aus den vorstehenden Gründen die Einstweilige Verfügung
nicht auch auf das Verhalten der Antragsgegnerin bzw. ihres
Mitarbeiters in K. gestützt werden, so liegt gleichwohl nicht etwa
ein teilweises Unterliegen der Antragstellerin vor, das
Kostenfolgen haben müßte. Die Antragstellerin rügt ersichtlich
nicht 2 voneinander unabhängige Verstöße gegen das Rabattgesetz in
K. und M., was im übrigen angesichts ihrer Mitgliederstruktur
weitere Fragen hinsichtlich ihrer Antragsbefugnis aufwerfen würde,
sondern lediglich einen, allerdings nach ihrer - wie dargelegt
unzutreffenden - Auffassung mehrfach begangenen Rabattverstoß. Das
reicht für die Annahme mehrerer Verfahrensgegenstände nicht aus,
weswegen weder der Antrag teilweise zurückzuweisen noch die
Antragstellerin teilweise mit Kosten zu belasten ist.

21

Schließlich betrifft der Unterlassungsanspruch - und zwar
ungeachtet der Tatsache, daß er nur auf den Vorfall in M. gestützt
werden kann - auch im Sinne des § 13 Abs.2 Zif.2 UWG eine Handlung,
die geeignet ist, den Wettbewerb auf dem Markt des KFZ-Handels
wesentlich zu beeinträchtigen. Diesbezüglich ist nicht lediglich
auf das eine, den Anspruch begründende Angebot in M., sondern
darauf abzustellen, welche Auswirkungen zukünftige Verstöße der
Antragsgegnerin, um deren Unterlassung es im vorliegenden Verfahren
geht, auf dem Markt haben würden. Dabei muß es sich nach Art und
Schwere unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände um einen
spürbaren Verstoß handeln (vgl. BGH WRP 95,104,106 - "Laienwerbung
für Augenoptiker"). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Insofern ist
zunächst zu berücksichtigen, daß Verstöße von einigem Gewicht
drohen. So macht - etwa wenn es sich bei dem Altwagen um einen
solchen von nur noch ganz geringem, auf "null" hin tendierenden
Wert handelt - die Inzahlungnahme für 3.000 DM bei dem Kauf eines
C. Z. 1,4 i Top Sondermodells, der als billigstes Fahrzeug in der
verfahrensgegenständlichen Anzeige in der "S. Zeitung" mit 22.100
DM beworben worden ist, einen Rabatt von nahezu 13 % und damit mehr
als dem vierfachen der zulässigen 3 % aus. Hinzukommt, daß die
Größe der Antragsgegnerin, die nach ihrem eigenen erstinstanzlichen
Vorbringen über mehrere Niederlassungen in Deutschland verfügt, die
Wahrscheinlichkeit eines Verstoßes gegen das bundesweit geltende
Verbot erhöht, wenn auch andererseits zu berücksichtigen ist, daß
die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht hat, ihre Mitarbeiter
angewiesen zu haben, Altfahrzeuge nur unter Berücksichtigung ihres
Wertes in Zahlung zu nehmen. Demgegenüber kann der bereits
angesprochenen gerichtsbekannten Tatsache, daß Verstöße gegen das
Rabattgesetz gerade im KFZ-Handel nicht selten sind, allenfalls
untergeordenet Bedeutung zukommen. Daß auch andere Wettbewerber
gegen das Rabattgesetz verstoßen, macht aus gewichtigen keine
unwesentlichen Verstöße. Im übrigen sieht der Gesetzgeber die durch
das Rabattgesetz geschützte Preisklarheit weiterhin als
beachtliches Rechtsgut an, was daran deutlich wird, daß er trotz
entsprechender Bestrebungen noch in jüngster Vergangenheit davon
abgesehen hat, das Rabattgesetz zu lockern oder ganz aufzuheben.
Nach alledem sind die drohenden Verstöße nach Art und Schwere
jedenfalls von einigem Gewicht und auf dem Markt in einer Weise
spürbar, daß sie geeignet erscheinen, den Wettbwerb wesentlich zu
beeinträchtigen.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO. Für eine
Anwendung des § 97 Abs.2 ZPO ist kein Raum. Die Antragstellerin
wäre zwar, wenn sie weiterhin ihre in Betracht kommenden Mitglieder
nicht namentlich benannt hätte, mit Blick auf die Entscheidung des
BGH vom 18.10.1995 (MD 96,147 - "Anonymisierte Mitgliederliste") im
Ergebnis auch im Berufungsverfahren unterlegen gewesen, auf die
Anonymisierung war indes die Entscheidung der Kammer gerade nicht
gestützt. Der Erfolg der Berufung beruht darauf, daß die Zahl der -
wenn auch anonym - schon in erster Instanz mitgeteilten Mitglieder
entgegen der Auffassung des Landgerichts unter den besonderen
Umständen des vorliegenden Einzelfalles den Anforderungen des § 13
Abs.2 Ziff.2 UWG genügt. Insoweit liegt indes kein neuer Vortrag
vor, vielmehr waren die Einzelheiten, auf die der Senat seine
Entscheidung stützt, abgesehen von der Anonymisierung bereits
erstinstanzlich hinreichend vorgetragen.

23

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

24

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 30.000 DM