Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Beschluss vom 2012-09-19, Aktenzeichen 17 TaBV 124/11

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 26.10.2011 abgeändert.

Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur unbefristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin M. R. (die zuvor M. K. hieß) sowie die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Einstellung.

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Hintergrund des Streits der Beteiligten ist die grundsätzliche Frage, ob der bei der Antragstellerin gebildete Betriebsrat die Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern deshalb verweigern kann, weil diese dauerhaft auf (Stamm-) Arbeitsplätzen eingesetzt werden sollen. Nachdem die Antragstellerin, die die A-Zeitung und verschiedene Regionalausgaben für andere Umland-Städte verlegt und derzeit 272 Stammmitarbeiter sowie 55 Leiharbeitnehmer beschäftigt, zunächst im Jahr 2005 damit begonnen hatte, die zuvor mit Abrufkräften besetzten Arbeitsplätze in der Rotationsendverarbeitung dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu besetzen, teilte sie dem Betriebsrat im Dezember 2006 mit, dass sie beabsichtige, ab dem 01.04.2007 alle neu zu besetzenden Stellen nur noch über Leiharbeit zu besetzen. Dies solle über die Fa. B. GmbH & Co. KG (Fa. B.), ein Leiharbeitsunternehmen an dem die Antragstellerin als Gesellschafterin zu 30% beteiligt ist, erfolgen. Die Arbeitgeberin begründete das mit einer nachhaltigen Verbesserung ihrer Wettbewerbsfähigkeit, die Kosteneinsparungen aufgrund des sich verschärfenden Wettbewerbs unumgänglich mache. Durch die Besetzung der frei werdenden Stellen im Unternehmen der Antragstellerin mit Leiharbeitnehmern solle eine notwendige Strukturveränderung der Personalkosten erzielt werden, ohne dass dies für bestehende unbefristete Arbeitsverhältnisse bei der Antragstellerin zu nachteiligen Veränderungen führe. In der Folgezeit wurden hiervon für den Redaktionsbereich Ausnahmen gemacht. Im Nachgang der hier streitbefangenen Einstellung hat die Antragstellerin auch einzelne befristete Einstellungen von Leiharbeitnehmern über die Fa. B., die außerdem auch Arbeitnehmer an die ebenfalls zur C-Mediengruppe gehörende und unternehmensrechtlich verselbständigte Druckerei der Beteiligten zu 1) verleiht, vorgenommen. Mit der Fa. B. hat die Antragstellerin eine Vereinbarung getroffen, wonach bei einem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses die von der Fa. B. ausgeliehenen Arbeitnehmer zu dieser zurückkehren.

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Unter dem 04.05.2011 führte die Antragstellerin eine unternehmensinterne Stellenausschreibung für den Bereich Personal und Recht durch, mit der sie zur Beschäftigung über die Fa. B. einen Personalreferent (m/w), Schwerpunkt Recruiting, suchte (Anl. 1 zur Antragsschrift, Bl. 6 d. A.). Mit Schreiben vom 22.06.2011 (Anl. 2 zur Antragsschrift Bl. 7 d. A.) informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat über ihre Absicht, ab dem 01.07.2011 Frau M. K. im Wege der Arbeitnehmerüberlassung über die Fa. B. unbefristet für den ausgeschriebenen Arbeitsplatz einzustellen. Der beteiligte Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit am selben Tag bei der Personalabteilung eingegangenen Schreiben vom 29.06.2011 (Anl. 3 zur Antragsschrift Bl. 8 d. A.). Zur Begründung führte er auszugsweise wörtlich aus:

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"Der dauerhafte Einsatz von Arbeitnehmerüberlassungen widerspricht grundsätzlich Absicht, Sinn und Zweck des AÜG. Der Gesetzgeber wollte nur den konkreten Zeitrahmen nicht mehr festschreiben. Eine dauerhafte Ausleihe/Einstellung zu anderen Tarifen war nicht vorgesehen und ist rechtlich unzulässig. Auch nach der Novellierung des AÜG ist das Leiharbeitsverhältnis – wie der Name schon zum Ausdruck bringt – grundsätzlich ein vorübergehendes. Die vom Gesetzgeber gewollte Funktion kann das AÜG nur dann erfüllen, wenn der Einsatz von Leiharbeitnehmern vorübergehend erfolgt oder die Ausnahme bleibt, z. B. bei kurzfristigen Auftragsspitzen, Krankheitsvertretungen, Elternzeit, Auftreten von Mehrarbeit o. ä. Die beim A-Zeitungsverlag praktizierte Dauerausleihe und die damit einhergehende Umgehung der im A-Zeitungsverlag geltenden Tarifordnung verstößt gegen Artikel 9 des Grundgesetzes. Ziel des AÜG ist es, neue Beschäftigungsmöglichkeiten zu erschließen. Ziel war und ist es nicht, Stammarbeitsplätze in Leiharbeitsplätze umzuwandeln."

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Über die dennoch beabsichtigte vorläufige Einstellung der Frau M. W. informierte die Antragstellerin den Betriebsrat mit der – inhaltlich in Bezug genommenen – Mitteilung vom 30.06.2011 (Anl. 4 zur Antragsschrift, Bl. 9 d. A.). Der vorläufigen Einstellung widersprach der Betriebsrat mit der am 06.07.2011 bei der Antragstellerin eingegangenen Hausmitteilung vom selben Tage (Anl. 5 zur Antragsschrift, Bl. 10 d. A.). Mit ihrer am 07.07.2011 beim Arbeitsgericht Braunschweig eingegangenen Antragsschrift begehrt die Antragstellerin die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung der Frau M. W., nunmehrige Frau M. R., sowie die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend geboten war.

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Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, ein Zustimmungsverweigerungsgrund i. S. d. § 99 Abs. 2 BetrVG sei nicht gegeben. Der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern stehe im Einklang mit den geltenden Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments. Eine unzulässige Umgehung der in ihrem Betrieb bestehenden Tarifordnung liege nicht vor. Die notwendige soziale Absicherung der Leiharbeitnehmerin erfolge durch die Tarifverträge des Leiharbeitsunternehmens (Anl. zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 14.09.2012). Die vorläufige Einstellung sei zur Gewährleistung des ordnungsgemäßen Arbeitsablaufs sowie zur Einhaltung von Besetzungsregelungen im Verlag erforderlich. Der Antragstellerin sei es nicht zuzumuten, die durch die Anwendung der regulären Tarifverträge entstehenden Mehrkosten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu tragen.

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Die Antragstellerin hat beantragt,

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1. die vom Antragsgegner/Beteiligten zu 2) mit Hausmitteilung vom 29. Juni 2011 verweigerte Zustimmung zur Einstellung von Frau M. K. zu ersetzen.

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2. festzustellen, dass die zum 01. Juli 2011 vorgenommene vorläufige Einstellung der vorstehend unter Ziff. 1 genannten Person aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

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Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, dass der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern der grundsätzlichen Absicht sowie dem Sinn und Zweck des AÜG und der Richtlinie 2008/104 EG des Europäischen Parlaments widerspreche, zumal durch die jüngste Novellierung des AÜG klargestellt worden sei, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern nur vorübergehend erfolgen dürfe. Ziel des AÜG sei es, neue Beschäftigungsmöglichkeiten zu erschließen, und nicht, Stammarbeitsplätze in Leiharbeitsplätze umzuwandeln. Zudem verstoße die von der Antragstellerin praktizierte Dauerleihe und die damit einhergehende Umgehung der im A-Zeitungsverlag geltenden Tarifordnung gegen Art. 9 des Grundgesetzes (GG). Im Übrigen sei auch die vorläufige Einstellung nicht gerechtfertigt, denn die Antragstellerin habe sich durch die späte Unterrichtung selbstverschuldet unter Zugzwang gesetzt habe.

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Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 26.10.2011

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1. die von dem Betriebsrat/Beteiligten zu 2) mit Hausmitteilung vom 22.06.2011 verweigerte Zustimmung zur Einstellung von Frau M. K. ersetzt

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2. festgestellt, dass die vom 01.07.2011 vorgenommene Einstellung der Frau M. K. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

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Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Arbeitgeber stehe es grundsätzlich frei, auf zu besetzenden Arbeitsplätzen - vorübergehend oder dauerhaft - Leiharbeitnehmer einzusetzen. Mache der Arbeitgeber von der ihm gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, sei dies nicht rechtsmissbräuchlich. Die EU-Richtlinie 2008/104/EG stehe dem im Streitfall nicht entgegen, da die Umsetzungsfrist erst am 05.12.2011 ablaufe. Dem Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen verstoße auch nicht gegen Art. 9 Abs.3 GG. Der Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG sei zulässig und begründet, weil die vorläufige Einstellung notwendig und daher nicht offensichtlich unsachlich gewesen sei.

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Gegen diesen ihm am 04.11.2011 zugestellten Beschluss wendet sich der beteiligte Betriebsrat mit seiner am 22.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Beschwerde, die er mit einem am 04.01.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Die Kammer nimmt auf den Inhalt des Beschwerdebegründungsschriftsatzes des Beteiligten zu 2) Bezug.

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Der Betriebsrat hält die von der Arbeitgeberin angekündigte Besetzung aller frei werdenden Arbeitsplätze durch Leiharbeitnehmer, zu der auch die angekündigte Einstellung der Frau M. R. gehöre, für rechtsmissbräuchlich, weil sie einen Verstoß gegen den Sinn und Zweck des AÜG darstelle. Zwar habe der Gesetzgeber in der Neufassung des AÜG keine ausdrückliche Rechtsfolge oder Sanktion an den nicht nur vorübergehenden Einsatz von Leiharbeitnehmern geknüpft, im Hinblick auf die Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG (Art. 10 Abs. 2) seien die Mitgliedsstaaten jedoch verpflichtet gewesen, entsprechend wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen bei Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften vorzusehen. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei daher gemeinschaftsrechtskonform i. S. d. Richtlinie 2008/1104/EG auszulegen. Die dauerhafte Einstellung der Frau M. R. als Leiharbeitnehmerin verstoße gegen gesetzliche Vorschriften, weshalb dem Betriebsrat als eine der Sanktionen für den Verstoß des Entleihers gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zustehe. Es liege kein Fall der – nach der Rechtsprechung des BAG – unzulässigen umfassenden Vertragsinhaltskontrolle vor, sondern die personelle Einzelmaßnahme selbst verstoße gegen das Gesetz. Ein Ketten- bzw. Dauerverleih sei nach der Leiharbeitsrichtlinie, mit der gerade verhindert werden solle, dass der längerfristige oder dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern die Substituierung von Stammarbeitsverhältnissen durch Leiharbeit fördere und die Chancen von Leiharbeitnehmern auf ein Arbeitsverhältnis mit den entleihenden Unternehmern verringert würden, unzulässig. Auch sei es nicht Ziel der Reform des AÜG gewesen, eine dauerhafte Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zu schlechteren tariflichen Bedingungen auf bereits vorhandenen Arbeitsplätzen zu ermöglichen, sondern durch eine weitergehende Flexibilisierung neue Beschäftigungsmöglichkeiten zu eröffnen. Schließlich sei die vorläufige Einstellung der Frau M. R. nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen, denn die Antragstellerin habe frühzeitig absehen können, dass sie bei der Einstellung der Frau M. R. nach § 100 BetrVG würde vorgehen müssen.

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Der Beteiligte zu 1) beantragt daher,

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unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 21.10.2011 – 7 BV 12/11 – die Anträge zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss nach Maßgabe ihres Beschwerdeerwiderungsschriftsatzes vom 09.02.2012, auf den die Kammer Bezug nimmt. Die Antragstellerin meint, Grundlage zur Beurteilung der streitgegenständlichen Einstellung und der Rechtmäßigkeit der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats sei das zum Zeitpunkt der Einstellung geltende Recht. Zu ihren Gunsten greife der Vertrauensschutz. Aber auch in Bezug auf § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n. F. ergebe sich durch die streitgegenständliche Einstellung kein Verstoß i. S. d. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Zwar habe der Gesetzgeber in Umsetzung der Richtlinie in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG klargestellt, dass die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend erfolge. Damit liege ein die Einsatzzeit beim Entleiher limitierendes Tatbestandsmerkmal vor. Der Gesetzgeber habe dieses Tatbestandsmerkmal jedoch weder konkretisiert noch an den nicht nur vorübergehenden Einsatz ausdrückliche Rechtsfolgen oder Sanktionen geknüpft, wie dies noch nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der Fassung bis zum 31.12.2002 der Fall gewesen sei. Deshalb müsse auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich sein. Eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung an den Entleiher sei nicht rechtsmissbräuchlich. Aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ergebe sich nicht, dass damit die Absicht verfolgt werde, die mehr als nur vorübergehende Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zu unterbinden. Die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern widerspreche nicht Sinn und Zweck der EU-Richtlinie über Leiharbeit bzw. dem AÜG. Ziel der mit der AÜG-Änderung in deutsches Recht umgesetzten Richtlinie sei es, die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern zu sichern sowie die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anzuerkennen und dadurch für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen sowie die Qualität der Leiharbeit zu verbessern. Diesem Ziel stehe der strukturell nur vorübergehend erfolgende Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nicht entgegen. Dem deutschen System sei die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung immanent, weil der Verleiher Arbeitgeber des Zeitarbeitnehmers bleibe und bei Wegfall des Beschäftigungsbedarfs im Entleiherunternehmen eine Rückkehr in den Verantwortungsbereich des Verleihers erfolge. Selbst wenn man der Auffassung folge, dass aus dem Wort "vorübergehend" eine – wie auch immer zu definierende – zeitliche Einsatzlimitierung resultiere, sei diese jedenfalls nicht arbeitsplatz-, sondern arbeitnehmerbezogen, weshalb der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung nicht darauf stützen könne, dass ein Dauerarbeitsplatz mit Leiharbeitnehmern besetzt werde. Bei der Dauer des Leiharbeitnehmereinsatzes handele es sich zudem um eine individualvertragliche Vereinbarung, die nicht dem kollektivrechtlichen Mitbestimmungsrecht unterfalle. Zu Recht sei das Arbeitsgericht Braunschweig davon ausgegangen, dass die vorläufige Einstellung von Frau M. R. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen sei. Durch die Nichtausführung der personellen Maßnahme wäre es zu erheblichen Behinderungen im Arbeitsablauf und zu wirtschaftlichen Einbußen gekommen. Zu berücksichtigen sei, dass Frau M. R. rechtzeitig vor dem Ausscheiden ihrer Vorgängerin zum 30.09.2011 habe eingearbeitet werden müssen, um die erforderliche Kontinuität zu gewährleisten. Andernfalls wäre die Stammbelegschaft einem großen Druck ausgesetzt worden. Zudem handele es sich um eine unternehmerische Entscheidung, die nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen sei, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei. Die Eilbedürftigkeit der personellen Maßnahme sei nicht von der Antragstellerin herbeigeführt worden, insbesondere die Einstellungsmitteilung nicht verzögert erfolgt.

II.

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Die Beschwerde des beteiligten Betriebsrats ist statthaft (§ 87 Abs.1 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs.2, 66 Abs.1 ArbGG) und somit insgesamt zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die zulässigen Anträge der Arbeitgeberin sind unbegründet. Der der Betriebsrat hat der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin M. R. (vormalige Frau M. W.) zu Recht seine Zustimmung verweigert. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Der arbeitsgerichtliche Beschluss war daher abzuändern und die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

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1. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) gilt nicht nach § 99 Abs.3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu der Einstellung der Leiharbeitnehmerin M. R. form- und fristgemäß innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG schriftlich unter Angabe konkreter Gründe verweigert.

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2. Der Antrag der Arbeitgeberin auf Zustimmungsersetzung ist unbegründet. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung der Frau M. R. zu Recht gem. § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Gesetzesverstoß verweigert.

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2.1 Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG bedarf die Übernahme eines Leiharbeitnehmers der Zustimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebs. Gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung u. a. verweigern, wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz verstoßen würde. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund setzt voraus, dass die personelle Maßnahme als solche, nicht einzelne Vertragsbestimmungen gesetzeswidrig sind. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers und damit i. S. v. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG um eine Einstellung, muss diese als solche untersagt sein (BAG vom BAG vom 01.06.2011 – 7 ABR 117/09 - AP Nr. 64 zu § 99 BetrVG Einstellung = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 18 und vom 12.04.2004 – 1 ABR 54/03 – AP Nr. 121 zu § 99 BetrVG 1972 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr.1). Dagegen genügt es nicht, dass einzelne Bedingungen des mit dem Leiharbeitnehmer geschlossenen Vertrags einer Norm zuwiderlaufen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist kein Instrument einer umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (BAG vom 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - AP Nr. 64 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung = EzA § 99 BetrVG 2002 Einstellung Nr. 18; vom 27.10.2010 - 7 ABR 86/09 - Rn 23 m.w.N = AP Nr. 133 zu § 99 BetrVG 1972 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 15; vom 12.11.2002 – 1 ABR 1/02 – Rn 17 = AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung ist = EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 1). Der Betriebsrat kann deshalb die Zustimmung zu einer Einstellung nur dann nach Abs. 2 Nr. 1 verweigern, wenn nach dem Zweck der verletzten Norm die geplante Einstellung ganz unterbleiben muss.

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2.2 Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ist in der ab dem 01.12.2011 geltenden Fassung anzuwenden, denn über den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung eines Arbeitnehmers ist nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beschließen (BAG vom 25.01.2005 – 1 ABR 61/03 – AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung ist = EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 7). Vertrauensschutzgesichtspunkte sind nicht berührt, weil bereits im Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Maßnahme der Gesetzentwurf vorlag und zudem feststand, das die Leiharbeitsrichtlinie bis zum 05.12.2011 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden musste (Art. 10 Satz 2 Richtlinie 2008/104/ EG).

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3. Die unbefristete Einstellung der Leiharbeitnehmerin M. R. verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F., nachdem die Arbeitnehmerüberlassung ab dem 01.12.2011 nur noch vorübergehend gestattet ist.

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3.1 Der Dauerverleih von Arbeitnehmern im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit ist nach wohl überwiegender Meinung in der Literatur, der sich die Kammer anschließt, seit der Neufassung des AÜG unzulässig (ausführlich Hamann, NZA 2011, S. 70, 75; derselbe, RdA 2011, 321, 324 derselbe, JurisPR – ArbR 23/2012 Anm. 3; Brors, JurisPR 16/2012 Anm. 6; Böhm DB 2012, 918 ff.; Düwell, Zesar 2011, 449, 454 f.; Wank in ErfK, 12. Aufl. 2012, § 1 AÜG Rn 12; 324; Leuchten, NZA 2011, 608, 609; Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, S. 460 ff.; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; Schuster/Grüneberg, AiB 2012, 81, 82 f.; Ulber/J. Ulber, AÜG, 4. Aufl. 2011, § 1 Rn 230e; Bartel/Romanowski, NZA 2012, 845 ff.; auch schon LAG Niedersachsen vom 16.11.2012 – 17 TaBV 99/11 - mit Anm. von Hamann in JurisPR-ArbR 13/2012 Anm. 2; a.A. Lembke, DB 2011, 414, 415; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632 ff.; Boemke, RIW 2009, 177,179). Die Gegenmeinung, die darauf abstellt, dass weder die Leiharbeitsrichtlinie noch das Gesetz eine dauerhafte Überlassung verbieten bzw. die Arbeitnehmerüberlassung typischerweise immer vorübergehend erfolge, weshalb sich aus der Einfügung des Adjektivs "vorübergehend" keine zwingende Befristung der Leiharbeit ergäbe, überzeugt dagegen nicht. Sie verkennt, dass die Richtlinie und die Neufassung des AÜG sozialpolitischen Fehlentwicklungen und dem Missbrauch des Instruments der Leiharbeit gegensteuern sollten. Der Umstand, dass die Leiharbeitsrichtlinie und das AÜG n.F. den Dauerverleih nicht explizit für unzulässig erklären, lässt zudem nicht den Umkehrschluss auf seine Zulässigkeit zu. Schon der Wortlaut "vorübergehend" (engl. temporarily), was vom Wortsinn her "nur eine gewisse Zeit dauernd" meint, spricht gegen die Zulässigkeit einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung. Durch die mit dem AÜG erfolgte Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 19.11.2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie), die am 05.12.2008 in Kraft getreten ist und in deren Art. 1 Abs. 1 hinsichtlich der Überlassung an ein entleihendes Unternehmen eine zeitliche Beschränkung eingefügt wurde, sowie die Aufnahme des Adjektivs "vorübergehend" in den Gesetzeswortlaut hat der Gesetzgeber nunmehr klargestellt, dass die Dauerüberlassung von Leiharbeitnehmern unzulässig ist. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/4804 vom 17.02.2011) soll neben der Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie vor allem der Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung unterbunden werden. Die Arbeitnehmerüberlassung soll arbeitslosen Männern und Frauen eine Chance auf eine sozial abgesicherte Beschäftigung bieten und Perspektiven schaffen. Das Ziel des Gesetzes, den Leiharbeitnehmern Perspektiven zu eröffnen, kommt auch in Art. 6 Abs. 1 Leiharbeitsrichtlinie und § 13 a AÜG n.F. zum Ausdruck, nach dem Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer über Arbeitsplätze im Einsatzunternehmen, die besetzt werden sollen, zu unterrichten sind. Wäre jedoch ein Dauerverleih zulässig, würde für den Entleiher kein Anreiz bestehen, den Einsatz eines bereits eingearbeiteten und zuverlässigen Leiharbeitnehmers zu beenden, was sich langfristig für diesen nachteilig auswirken kann (so Sansone, ebd., S. 462). Auch, dass nach der Gesetzesbegründung Arbeitnehmerüberlassung ein wichtiges Instrument für die Unternehmen darstellt, dessen Nutzung flexible Reaktionen auf Nachfragespitzen oder Auftragsflauten ermöglichen soll, spricht ebenso wie der Hinweis darauf, dass wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer, die regelmäßig an wechselnden Einsatzorten in fremden Betrieben tätig würden, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz besondere Schutzvorschriften vorsehe, dafür, dass eine dauerhafte Überlassung auf Dauerarbeitplätzen der gesetzgeberischen Intention zuwiderläuft. Eine dauerhafte Überlassung verstößt deshalb ebenso gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wie die Umwandlung von Stammarbeitsverhältnissen in Leiharbeitsverhältnisse durch den sog. Drehtüreffekt, weil sie dem Gesetzeszweck, einen Austausch von Stammpersonal durch Leiharbeitnehmer zu verhindern, zuwiderlaufen würde (Fitting, BetrVG, 26. Aufl., Rn 192 a zu § 99). Neben der arbeitnehmer- ist daher auch eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung dahingehend erforderlich, dass beim Entleiher durch die Arbeitnehmerüberlassung kein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird (so Sansone, ebd., S. 571). In Art. 5 Abs. 5 der Leiharbeitsrichtlinie hat der Richtliniengeber außerdem zum Ausdruck gebracht, dass er aufeinanderfolgende Überlassungen grundsätzlich als missbräuchlich ansieht, da sie geeignet sind, die Bestimmungen der Richtlinie Leiharbeit zu umgehen. Das muss dann erst recht für den Dauerverleih gelten (Hamann, JurisPR-ArbR. 23/2012, Anm. 3 m. w. N.). Zwar mag der ständig wechselnde Einsatz bei verschiedenen Entleihern Leiharbeitnehmern eine besondere Flexibilität abverlangen und daher belastender sein als der langfristige Einsatz bei demselben Entleiher (so Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, 634). Das ändert aber nichts daran, dass auch dauerhaft überlassenen Arbeitnehmern die bei dem Entleiher geltenden (besseren) Arbeitsbedingungen vorenthalten werden (Hamann, ebd.). Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden. Nur der vorübergehende Einsatz bei wechselnden Entleihern rechtfertigt es im Übrigen, dass die Vergütung und die sonstigen Arbeitsbedingungen sich aus einem eigenen Regelwerk des Verleihers ergeben (Schüren/Wank, a.a.O., S.9).

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3.2 Bei der unbefristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin M. R. handelt es sich um eine solche, nunmehr nach der Leiharbeitsrichtlinie und der Neufassung des AÜG unzulässige Dauerbeschäftigung.

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Dies ergibt sich vorliegend schon daraus, dass die Einstellung nach der Mitteilung vom 22.06.2011 ausdrücklich unbefristet erfolgen sollte und nach dem Vorbringen der Antragstellerin auch weder ersichtlich ist, dass der Beschäftigungsbedarf auf dem in Aussicht genommen Arbeitsplatz befristet ist, noch der Arbeitsplatz selbst wechselnden Personaleinsatz erfordert. Allein die Tatsache, dass bei einem eventuellen, derzeit nicht absehbaren, künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs bei der Antragstellerin das Arbeitsverhältnis zur Verleiherin Fa. B. (zunächst) fortbesteht, macht den Einsatz bei der Beteiligten zu 1) nicht zu einem vorübergehenden i.S.d. neugefassten AÜG. Selbst das (unbefristete) Normalarbeitsverhältnis steht stets unter dem immanenten Vorbehalt, dass der Beschäftigungsbedarf entfällt und es mithin gekündigt werden kann. Allein die stets gegebene Ungewissheit künftiger wirtschaftlicher Entwicklung erfüllt deshalb nicht das Tatbestandsmerkmal "vorübergehend" i.S.d. §1 Abs.1 Satz 2 AÜG n.F. Dass nach dem deutschen Modell der Arbeitnehmerüberlassung der Leiharbeitnehmer bei wegfallendem Beschäftigungsbedarf im Entleiherbetrieb zunächst auf den Verleiher zurückfällt, macht die Dauerausleihe bei einem Entleiher ebenfalls nicht zur vorübergehenden. Deshalb ergibt sich auch aus der Vereinbarung der Antragstellerin mit der Fa. B. betreffend den "Rückfall" des Arbeitsverhältnisses bei Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses im Betrieb der Beteiligten zu 1) nichts anderes. Angesichts dessen, das die Fa. B. daneben nur noch Arbeitnehmer an die bisherige, zum Konzernverbund gehörende Druckerei der Antragstellerin ausleiht, dürfte bei wegfallendem Beschäftigungsbedarf im Übrigen voraussichtlich auch kein Beschäftigungsbedarf mehr bei der Fa. B. bestehen. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Leiharbeitnehmerin M. R. von der Fa. B. gerade für die Beschäftigung bei der Antragstellerin eingestellt wurde. Die besondere Beschäftigungsform Leiharbeit lässt sich aber nur im Hinblick auf vorübergehende Überlassungen rechtfertigen, bei denen die Einstellung der Leiharbeitnehmer nicht nur für einen Entleiher erfolgt (Schüren/Wank, a.a.O.).

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4. Der Betriebsrat war gem. § 99 Abs.2 Nr.1 BetrVG zur Zustimmungsverweigerung wegen Gesetzesverstoßes berechtigt.

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4.1 Aus der sich gem. § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG n.F. ergebenden Unzulässigkeit der Dauerüberlassung folgt, dass der Betriebsrat nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr.1 BetrVG im Streitfall, bei dem es sich um eine solche unzulässige dauerhafte Leiharbeitnehmerüberlassung handelt, zur Zustimmungsverweigerung berechtigt ist (vgl. auch Fitting, 26. Aufl., § 99 Rn 192a BetrVG; Hamann, a.a.O.; Brors, a.a.O.; Böhm, a.a.O.; Bartels/
Romanowski, a.a.O.; Düwell, a.a.o., S. 455; ebenso ArbG Cottbus vom 25.04.2012 – 2 BV 8/12; a.A. ArbG Leipzig vom 23.03.2012 – 5 BV 85/11 und vom 15.02.2012 – 11 BV 79/11).

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Zwar hat der deutsche Gesetzgeber keine ausdrückliche Rechtsfolge oder ein grundsätzliches Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung geregelt, ein technisches Verbotsgesetz ist aber nach der Rechtsprechung des BAG (Beschluss vom 23.06.2010 – 7 ABR 3/09 Rn 23 - AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX = EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 14) nicht erforderlich (so auch Brors a.a.O.). Als Gericht eines Mitgliedsstaats der europäischen Gemeinschaft ist die erkennende Kammer zudem gehalten, das nationale Recht im Licht des Wortlauts und des Zwecks der europäischen Richtlinien auszulegen (vgl. BAG vom 23.03.2011 – 5 AZR 7/10 – AP Nr. 23 zu § 10 AÜG ist = EzA § 10 AÜG Nr. 15 m. w. N. zur Rechtsprechung des EuGH und BVerfG RZ 26). Die Richtlinie, die der Gesetzgeber umsetzen wollte, sieht dabei - wie oben ausgeführt - gerade vor, dass Leiharbeitnehmer nicht dauerhaft auf Stammarbeitsplätzen eingesetzt werden dürfen, weil es bei der Zulassung der Leiharbeit nicht darum geht, das Normalarbeitsverhältnis durch prekäre Beschäftigungsformen zu verdrängen. Zur Durchsetzung verlangt die Richtlinie, dass der nationale Gesetzgeber wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen im Falle von Verstößen festlegt (Art. 10 Richtlinie 2008/104/EG). Das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist dabei ein angemessenes und wirksames Sanktionsinstrument, mit dem der Arbeitgeber mittelbar gezwungen wird, Arbeitsplätze, für die ein Arbeitnehmer dauerhaft benötigt wird, mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen (siehe auch für Verstöße gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX BAG vom 23.06.2010 - AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 14). Mangels anderer Regelungen im AÜG kann der Richtlinienzweck u. a. daher nur dann gewahrt werden, wenn die Einstellung selbst unterbleibt. Daraus folgt, dass der Betriebsrat jedenfalls dann ein Zustimmungsverweigerungsrecht hat, wenn ein Leiharbeitnehmer wie vorliegend für eine Daueraufgabe unbefristet und nicht nur vorübergehend eingestellt werden soll. Beim dauerhaften Einsatz liegt der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses zudem - wie auch im Streitfall - von vorneherein beim Entleiher, was dafür spricht, dass verdeckte Arbeitsvermittlung vorliegt (Ulber, a.a.O., Rz. 230s zu § 1 AÜG). Ob dies gegebenenfalls im Wege richtlinienkonformer Auslegung zur Anerkennung eines Arbeitsverhältnisses des Leiharbeitnehmers zum Entleiher führt, ist umstritten (vgl. Sansone, ebd., S. 569 m.w.N.) und verlagert zudem die Initiative und das Risiko allein auf die individualrechtliche Ebene. Gerade die kollektiven Interessen der Belegschaft verlangen demgegenüber die Zuerkennung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (für die alte Gesetzeslage abgelehnt von BAG vom 25.01.2005 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG Einstellung = EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 5).

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4.2 Im Übrigen ist die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin M. R. im vorliegenden Einzelfall schon deshalb nicht zu ersetzen, weil die personelle Maßnahme gegen § 242 BGB i.V.m. § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG n.F. verstößt. Die beabsichtigte Einstellung der Frau M. R. als Leiharbeitnehmerin erweist sich nämlich als rechtsmissbräuchlich.

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4.2.1 Ein Verstoß gegen ein Gesetz kann auch bei der rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung einer an sich eröffneten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vorliegen. Das entspricht den sich aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergebenden Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs. Als institutioneller Rechtsmissbrauch wird die Ausübung von Ansprüchen außerhalb ihres sozialen Schutzzwecks oder des Schutzbereichs der anspruchsbegründenden Norm aufgefasst (BAG vom 08.03.1984 - 6 AZR 600/82 - AP Nr. 14 zu § 3 BUrlG Rechtsmissbrauch = EzA § 3 BUrlG Nr. 14 m.w.N.). Allerdings sind an einen solchen nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch hohe Anforderungen zu stellen und alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Denn beim institutionellen Rechtsmissbrauch geht es darum, dass die sich die aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm (scheinbar) ergebenden Rechtsfolgen unter Umständen zurücktreten müssen, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, schlechthin untragbaren Ergebnis führen (Palandt-Heinrichs, BGB, 71. Aufl., § 242 Rz 40).

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4.2.2 Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist dies im Streitfall zu bejahen. Denn die Antragstellerin stellt grundsätzlich nur noch Leiharbeitnehmer ein, um eine Senkung der Personalkosten zu erreichen, nicht etwa vorübergehende Auftragsspitzen bzw. Vertretungsbedarf abzudecken oder eine absehbaren Auftragseinbrüchen vorbeugende Personalpolitik zu betreiben und damit ihre Flexibilität zu erhöhen. Soweit sie zuletzt einzelne Leiharbeitnehmer befristet eingestellt hat, ist damit keine Abkehr von diesem Konzept verbunden, insbesondere nicht ersichtlich, dass unbefristete Überlassungen nicht lediglich durch Kettenüberlassungen abgelöst werden sollen. Die Antragstellerin verfolgt mithin mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, zu der auch die vorliegend im Streit stehende Einstellung gehört, einen dem sozialen Schutzzweck der Leiharbeitsrichtlinie und dem AÜG n.F. entgegenstehenden Zweck. Mit der Richtlinie sowie dem AÜG soll gerade einer Schlechterstellung der Leiharbeitnehmer entgegengewirkt und ihnen Perspektiven auf ein Normalarbeitsverhältnis eröffnet werden. Ziel ist es, die Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer an die regulären Arbeitsverhältnisse anzupassen und nicht umgekehrt. So heißt es ausdrücklich in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. Unabhängig davon, ob den von der Antragstellerin beschäftigten Leiharbeitnehmern durch den bei der Verleiherin geltenden Tarifvertrag ein angemessenes Schutzniveau gewährt wird, soll dieses – in der Regel schlechtere Niveau – jedenfalls nur bei vorübergehenden Einsatz gelten (Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie). Der Leiharbeitnehmerin M. R. werden dagegen dauerhaft die bei der Antragstellerin geltenden Arbeitsbedingungen vorenthalten. Eine Perspektive auf Festanstellung hat sie bei der Antragstellerin nicht, wegen der Dauerausleihe eröffnet sich eine solche auch nicht bei anderen Arbeitgebern. Diese rechtsmissbräuchliche Gestaltung durch die Antragstellerin kann – mangels anderer Sanktionsmöglichkeiten – nur durch die Untersagung der Einstellung selbst verhindert werden. Gerade weil es sich im Streitfall um eine Dauerausleihe auf einem Dauerarbeitsplatz handelt und es nicht um Abdeckung von Auftragsspitzen/-schwankungen oder Entfaltung positiver Beschäftigungseffekte geht, muss die Kammer im Übrigen davon ausgehen, dass ansonsten eine Einstellung bei der Antragstellerin selbst erfolgen würde. Soweit die Antragstellerin dies in der Anhörung vom 19.09.2012 bestritten hat, ist ihr Bestreiten insbesondere im Hinblick auf die von ihr für die Eilbedürftigkeit der vorläufigen Maßnahme angeführten Gründe unsubstantiiert.

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Zudem erfordern auch die kollektiven Interessen der Stammbelegschaft (vgl. BAG vom 25.01.2005 - 1 ABR 59/03 - unter B II d. Gr. AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 3) an der Erhaltung des Status quo, die Untersagung der Einstellung. Zwar vermag die Kammer in der Praxis der Antragstellerin noch keinen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG zu sehen, es liegt jedoch eine Umgehung der §§ 111 ff. BetrVG vor, denn der schleichende Abbau der Stammbelegschaft führt langfristig zu einer Betriebseinschränkung und/oder Änderung der Betriebsorganisation bzw. Betriebsspaltung.

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5. Der auf die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme gerichtete Feststellungsantrag (§ 100 Abs. 2 Satz 3 ArbGG) ist form- und fristgerecht am 07.07.2011 beim Arbeitsgericht eingegangen und somit zulässig, jedoch unbegründet.

41

Da die Einstellung der Frau M. R. sich als rechtsmissbräuchlich erweist, kann nicht festgestellt werden, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend geboten ist. Es wäre der Antragstellerin ohne weiteres möglich gewesen, Frau M. R. als eigene Mitarbeiterin - gegebenenfalls auch befristet - einzustellen. Allein die sich aus der Differenz zwischen den Personalkosten als Leiharbeitnehmerin und den Kosten bei Einstellung als Stammmitarbeiterin ergebenden Kosten können die dringende Erforderlichkeit aus sachlichen Gründen nicht rechtfertigen. Da die Antragstellerin rechtsmissbräuchlich handelt, kann sie sich schließlich auch nicht auf ihre freie unternehmerische Entscheidung berufen.

III.

42

Die Rechtsbeschwerde war nach §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen.

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