Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-07-29, Aktenzeichen 3 A 2915/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0729.3A2915.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 3.500,35 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag hat keinen Erfolg. Keiner der von der Beklagten in ihrem
Zulassungsantrag aufgeführten Gründe rechtfertigt es, die Berufung gegen das
angefochtene Urteil zuzulassen, mit dem das Verwaltungsgericht den
Erschließungsbeitragsbescheid der Beklagten vom 26. April 2001 und deren
Widerspruchsbescheid vom 10. August 2001 aufgehoben hat.

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Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass das streitbefangene Grundstück,
das mit der J. Straße über den "I.---weg " verbunden ist, nicht der
Erschließungsbeitragspflicht für die J. Straße unterliege und dass dieses
Ergebnis nicht davon abhängig sei, wie der "I.---weg " erschließungsbeitragsrechtlich
zu qualifizieren ist: Handele es sich bei dem "I.---weg " um eine eigene selbständige
Erschließungsanlage, wofür manches spreche, so werde das Grundstück allein durch
diesen und nicht durch die J. Straße erschlossen. Sei der "I.---weg "
demgegenüber als erschließungsbeitragsrechtlich unselbständig anzusehen,
scheitere die Erschließungsbeitragspflicht des streitbefangenen Grundstücks
entweder daran, dass der Ausbauzustand der J. Straße insgesamt noch nicht
den Herstellungsmerkmalen der Erschließungsbeitragssatzung entspreche - sofern
der "I.---weg " als "Anhängsel" der Straße anzusehen sei - oder daran, dass die
Zuwegung zu dem Grundstück über den "I.---weg " nicht im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr.
1 BauO öffentlich-rechtlich gesichert sei - wenn sich dieser als die (Hinterlieger-
)Erschließung vermittelnde Privatstraße darstelle.

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Diese Argumentation hält dem Zulassungsvorbringen der Beklagten stand.

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Soweit sich die Beklagte (unter Ziff. I. 1. bis 3. des Zulassungsantrags) unter
Hinweis auf verschiedene Zulassungsgründe gegen die Annahme des
Verwaltungsgerichts wendet, der "I.---weg " könnte als selbständige (öffentliche oder
private) Erschließungsanlage oder als unselbständiges "Anhängsel" der J.
Straße angesehen werden, muss dem nicht weiter nachgegangen werden. Das
Verwaltungsgericht hat sein Urteil nicht darauf gestützt, dass der I.---weg einer
dieser Kategorien unterfalle, sondern die Erschließungsbeitragsfreiheit des
streitbefangenen Grundstücks auch für den Fall angenommen, dass es sich bei dem
"I.---weg " rechtlich um einen Privatweg handelt - wie dies die Beklagte mit ihren
Zulassungsantrag geltend macht -, weil die durch ihn vermittelte Zuwegung nicht im
Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW öffentlich-rechtlich gesichert sei. Zwar wendet
sich die Beklagte auch gegen die hierauf bezogenen Erwägungen des
Verwaltungsgerichts (Ziff. I. 4 des Zulassungsantrags). Dies jedoch zu Unrecht:

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Die Einwendungen, die die Beklagte gegen die Annahme des
Verwaltungsgerichts erhebt, die Zufahrt von der J. Straße zum
streitbefangenen Grundstück über den "I.---weg " sei nicht im Sinne von § 4 Abs. 1
Nr. 1 BauO NRW "öffentlich-rechtlich gesichert", wecken keine ernstlichen Zweifel (§
124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) am angefochtenen Urteil.

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Die Beklagte folgert eine hinreichende "öffentlich-rechtliche Sicherung" der
Zufahrt zum streitbefangenen Grundstück aus folgender Argumentationskette: Bei
dem "I.---weg " handele es sich um eine gemeindliche Einrichtung im Sinne von § 8
Abs. 1 GO. Dadurch, dass "die Gemeinde B. am ersten Teil des Holzweges die
Errichtung von Wohnhäusern zugelassen ha[be], die über den I.---weg erreicht
werden, ... [habe sie] gleichzeitig bestimmt, dass der I.---weg als Zugang und Zufahrt
zu diesen bebauten Grundstücken dienen soll." Hierdurch sei eine Erweiterung der
Zweckbestimmung dieser Einrichtung eingetreten, die dazu führe, dass die
Benutzung als Zuwegung öffentlich rechtlich gesichert sei.

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Hiermit vermag die Beklagte ernstliche Zweifel an der gegenteiligen Annahme
des Verwaltungsgerichts nicht zu wecken.

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Zunächst legt die Beklagte nicht dar (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), inwiefern die
Gemeinde B. auf dem streitbefangenen Grundstück (und dem
Nachbargrundstück) "die Errichtung von Wohnhäusern zugelassen" haben sollte.
Dazu hätte jedoch Anlass bestanden, weil die Lageskizze für das das
streitbefangene Grundstück betreffende Bauvorhaben, die sich bei den dem Senat
vorliegenden Akten befindet, einen Baugenehmigungsvermerk des Amtsdirektors in
E. als Baugenehmigungsbehörde vom 31. Juli 1969 trägt; in dieser
Baugenehmigung kann mithin die von der Beklagten gemeinte "Zulassung" nicht
gesehen werden. Ob die Gemeinde an dem Zustandekommen dieser Genehmigung
oder einer das Nachbargrundstück betreffenden Genehmigung beteiligt war und
welchen Inhalt - gegegenenfalls - eine abgegebene Stellungnahme hatte, teilt die
Beklagte nicht mit. Über eine sonstige "Zulassung" der Vorhaben ist dem
Zulassungsantrag gleichfalls nichts zu entnehmen. Die Erwägung der Beklagten, die
Gemeinde habe die Errichtung der Gebäude auf dem streitbefangenen und dem
benachbarten Grundstück - durch positives Tun - "zugelassen", ist demzufolge
gänzlich unbelegt geblieben. Damit aber fehlt der Argumentation der Beklagten, die
annimmt, die Gemeinde habe mit dieser Zulassung "gleichzeitig bestimmt", dass der
"I.---weg " als Zugang und Zufahrt dienen solle, die selbst formulierte Prämisse.

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Selbst jedoch, wenn man von einer positiven Mitwirkung der Gemeinde an der
Erteilung der Baugenehmigungen ausginge und dieser - zudem - den von der
Beklagten angenommenen Aussagewert für eine die Grundstückserschließung
einschließende Zweckbestimmung des I1.---weges beimessen wollte, reichte dies für
die erschließungsbeitragsrechtlich gebotene Sicherung der bebauungsrechtlich
notwendigen Zufahrt zu dem Grundstück nicht aus. Die von der Beklagten
angenommene "Sicherung" der Erschließung des streitbefangenen Grundstücks über
den "I.---weg " wird im Ergebnis einzig und allein aus der für dieses Grundstück in
der Vergangenheit erteilten Baugenehmigung und dem hierdurch dem errichteten
Wohngebäude vermittelten Bestandsschutz hergeleitet. Dies zeigt ihre Formulierung,
die Gemeinde habe den I.---weg "gleichzeitig" (mit der Zulassung) "als Zugang und
Zufahrt zu diesen bebauten Grundstücken" (Hervorhebung durch den Senat)
bestimmt. Ein solcher Bestandsschutz macht ein Grundstück jedoch nicht bebaubar
im Sinne des § 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB und reicht deshalb zur Begründung einer
Erschließungsbeitragspflicht nach dieser Vorschrift nicht aus. Maßgebend ist
vielmehr, ob der ehemalige Kläger für das Grundstück - unabhängig von einer
vorhandenen Bebauung und deren etwaigem Bestandsschutz - im Zeitpunkt des
Entstehens der sachlichen Beitragspflichten gerade im Hinblick auf die
abzurechnende Straße "aktuell" eine Baugenehmigung hätte erhalten müssen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Mai 2002 - 9 C 5.01 -,
NVwZ-RR 2002, 770.

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Das aber wäre hier auch auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens der
Beklagten nicht der Fall: Da die von ihr angenommene "Widmungserweiterung"
einzig und allein aus der - angenommenen - Mitwirkung der Gemeinde am
Zustandekommen der für das Grundstück erteilten Baugenehmigung gefolgert wird,
ergibt eine so verstandene Erweiterung der Zweckbestimmung des "I.---wegs "
nichts für die Zulässigkeit einer Zufahrtnahme zu anderen, auf dem Grundstück
noch zu errichtenden Häusern und damit nichts für die Zulässigkeit einer weiteren
Baugenehmigung für Wohngebäude auf dem Grundstück, bezogen auf den
Zeitpunkt der Entstehung sachlicher Beitragspflichten. Allein die Möglichkeit einer
Bebauung bei abstrakter Betrachtung bezogen auf den Zeitpunkt der Entstehung
sachlicher Beitragspflichten und die Frage einer öffentlich-rechtlichen Sicherung
einer hierfür erforderlichen Zufahrt kann jedoch eine Beitragspflicht nach § 133
BauGB auslösen.

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Die Beklagte legt auch nicht dar (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), dass und inwiefern die
von ihr- allein - aufgeworfene Frage,

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"ob Wirtschaftswege der rechtlich gesicherten
Erschließung von Baugrundstücken dienen
können",

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der vorliegenden Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)
vermitteln sollte. Angesichts der eine öffentlich-rechtliche Zufahrtssicherung gebietenden
Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW, der derartigen Wegeflächen fehlenden
Öffentlichkeit im Sinne von § 6 StrWG, § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB und der typischen
Zweckbestimmung eines Wirtschaftsweges, Verkehr zum Zwecke der Bewirtschaftung - und
nicht der Bebauung - der anliegenden Grundstücke zu ermöglichen, liegt es auf der Hand,
dass die Lage eines Grundstücks an einem Wirtschaftsweg im allgemeinen nicht ausreicht, um
die für eine Wohnbebauung hinreichende Erschließung zu bieten.

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Vgl. VGH Kassel, Urteil vom 3. Dezember 1971 -
IV OE 49/69 -, BRS 24, Nr. 99 (zu § 35 BBauG);
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, § 4 Rdn. 9 m. Hinw.;
Sauthoff, Straße und Anlieger, Rdn. 344; Schmidt/
Bogner/Steenbock, Handbuch des
Erschließungsrechts, 5. Aufl., Rdn. 2261.

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Für diese Erkenntnis bedarf es nicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens. Das
dürfte es zwar nicht ausschließen, beim Hinzutreten zusätzlicher Umstände wie etwa einer
Erweiterung der Zweckbestimmung eines Wirtschaftsweges auf öffentlich-rechtlicher
Grundlage oder möglicherweise einer Sicherung der Zufahrt durch Baulast auch bei einem an
einem Wirtschaftsweg gelegenen Grundstück eine für eine Bebauung hinreichende
wegemäßige Erschließung anzunehmen. Auf derartige Einzelfallumstände hebt die Beklagte
im Zusammenhang mit der behaupteten grundsätzlichen Bedeutung indes, anders als
hinsichtlich der diesbezüglichen Zweifelsrüge, nicht ab und verhält sich auch nicht zur Frage,
ob und inwiefern insoweit eine von den konkreten Umständen des vorliegenden Falles
unabhängige, verallgemeinerungsfähige (grundsätzliche) Klärung im angestrebten
Berufungsverfahren herbeigeführt werden könnte.

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Auch der Hinweis der Beklagten, dass das Zugangshindernis der fehlenden öffentlich-
rechtlichen Sicherung der Zufahrt zu dem streitbefangenen Grundstück durch die Begründung
einer Baulast jederzeit ausräumbar sei, verhilft ihrem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg.
Eine solche Ausräumbarkeit reicht zwar aus, um von dem Erschlossensein eines Grundstücks
im Sinne von § 131 Abs. 1 BauGB auszugehen; der Beitragspflicht nach § 133 Abs. 1 BauGB
unterliegt ein im Sinne jener Vorschrift erschlossenes Grundstück indes erst, wenn das einer
Bebauung des Grundstücks entgegenstehende Hindernis auch tatsächlich ausgeräumt ist. Eben
dies ist die Aussage des dritten Leitsatzes des von der Beklagten zitierten Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Oktober 1977 - IV C 103.74. Von einer Abweichung des
angefochtenen Urteils von dieser Entscheidung in der von der Beklagten angenommenen
Hinsicht kann demzufolge nicht die Rede sein.

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Entgegen der Meinung der Beklagten ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern es einen
Rechtsmissbrauch darstellen sollte, dass die Klägerseite sich zur - ggf. nur vorläufigen -
Abwehr der Erschließungsbeitragsforderung der Beklagten auf das Fehlen einer gesetzlichen
Voraussetzung für das Entstehen der Beitragspflicht, nämlich das Fehlen einer hinreichenden
Sicherung der - tatsächlich bestehenden und genutzten - Zufahrt zur J. Straße beruft,
einer Voraussetzung, die nicht er, wohl aber die Beklagte herbeiführen kann. Davon, dass eine
Erschließungsanlage - selbstverständlich - bereits genutzt werden kann und darf, bevor hierfür
endgültige Erschließungsbeitragspflichten entstanden sind, geht nicht nur die tatsächliche
Praxis, sondern auch das BauGB ersichtlich aus (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB). Damit
bedarf es auch für die - hier zu verneinende - Beantwortung der Frage,

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"ob bei tatsächlich vorhandener aber rechtlich
nicht gesicherter Erschließung ein Grundstück im
Sinne der §§ 131 Abs. 1, 133 Abs. 1 BauGB
erschlossen ist, weil die Berufung auf das Fehlen der
rechtlichen Sicherung einen Rechtsmissbrauch
darstellt",

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nicht erst der Durchführung eines Berufungsverfahrens.

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Schließlich führt auch der Hinweis der Beklagten nicht weiter, der Senat habe in einem
vorangegangenen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erkannt, "dass an der
Rechtmäßigkeit der streitigen Beitragserhebung keine ernstlichen Zweifel bestehen". Diese -
vorläufige - Erkenntnis bindet für das vorliegende Hauptsacheverfahren nicht. Im Übrigen hat
der Senat schon in seinem Beschluss vom 26. November 2003, 3 B 459/03, festgehalten, dass
die Frage der hinreichenden öffentlich-rechtlichen Zufahrtssicherung im Sinne von § 4 Abs. 1
Nr. 1 BauO NRW "der Prüfung im Hauptsacheverfahren überlassen bleiben" müsse.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§
13 Abs. 2, 14 Abs. 1 und 3 GKG a.F. in Verbindung mit § 72 Nr. 1 GKG n.F.