Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-26, Aktenzeichen 12 A 2553/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1126.12A2553.07.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 25. August 2006 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 verpflichtet, über die
Zulässigerklärung der noch gegenüber der Beigeladenen auszusprechenden
Kündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
entscheiden.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Die Kosten des
Verfahrens erster Instanz tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht
der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die im Jahr 1972 geborene Beigeladene trat am 1. Juli 1992 eine Stelle als
Kindergärtnerin in einem von der Klägerin, einer katholischen Kirchengemeinde,
betriebenen Kindergarten in E. an. In dem Arbeitsvertrag wird auf § 42 der
Kirchlichen Arbeitsvertragsordnung (KAVO) verwiesen, der im Arbeitsvertrag wie
folgt zitiert wird: „Als wichtiger Grund für die Kündigung gilt auch ein grober äußerer
Verstoß gegen kirchliche Grundsätze; dazu gehört auch der Kirchenaustritt."

3

Die Beigeladene befindet sich seit Mitte Dezember 1993 in Mutterschutz bzw.
Elternzeit. Sie hat in dieser Zeit 6 Kinder zur Welt gebracht (1994, 1995, 1997, 2000,
2003, 2005). Das jüngste Kind ist am 28. Dezember 2005 geboren. Am
14. Dezember 2005 hatte die Beigeladene die letzte Schwangerschaft gemeldet und
erklärt, dass sie eine Elternzeit von drei Jahren in Anspruch nehmen wolle.

4

Am 6. März 2006 erklärte die Beigeladene ihren Austritt aus der katholischen
Kirche beim Amtsgericht L. . Am 2. April 2006 trat sie in die Freie evangelische
Gemeinde V. ein. Die Klägerin beantragte daraufhin am 19. April 2006 bei der
Beklagten die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der
Beigeladenen. Zur Begründung führte sie aus, gemäß kirchlicher Grundordnung
ziehe der Kirchenaustritt zwangsläufig die fristlose Kündigung nach sich, da dieser
die stärkste Form der Abkehr von der Kirche darstelle und auch bei einer
Mitarbeiterin in Elternzeit untragbar sei.

5

Die Beigeladene machte demgegenüber geltend, sie sei nicht aus der Kirche
ausgetreten, sondern habe lediglich die Kirche gewechselt. Sie lebe auch weiterhin
ein Leben nach christlichen Grundsätzen und arbeite in ihrer Gemeinde ehrenamtlich
mit. Die Klägerin wies demgegenüber darauf hin, dass es nach katholischem
Kirchenrecht keinen Übertritt zu einer anderen Kirche, sondern nur den Austritt aus
der katholischen Kirche gebe.

6

Mit Bescheid vom 25. August 2006 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin
auf Zustimmung zur Kündigung ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus,
es liege mit dem Austritt der Beigeladenen aus der katholischen Kirche kein
"besonderer Fall" im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG vor, da die Beigeladene
weiterhin Mitglied einer Kirche des öffentlichen Rechts sei und damit ein Verstoß
gegen die KAVO nicht vorliege. Den hiergegen von der Klägerin eingelegten
Widerspruch wie die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2007
zurück. Zur Begründung führte sie nunmehr aus, es liege zwar ein schwerer
Loyalitätsverstoß im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG durch die Beigeladene
vor, sie, die Beklagte, habe aber im Rahmen ihres Ermessen zu entscheiden, ob die
Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Elternzeit zumutbar sei.
Das sei hier der Fall, da die Beigeladene während der Elternzeit keine
Teilzeitbeschäftigung wahrnehme und somit nach außen in ihrem Berufsfeld nicht
auftrete. Das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses entfalte insoweit keine
unmittelbare Außenwirkung. Die Weiterbeschäftigung während der Elternzeit führe
daher nicht dazu, dass die Beigeladene den Sendungsauftrag der Kirche während
der Arbeit in Frage stellen könne. Auch im Übrigen sei allenfalls eine geringe
Außenwirkung festzustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kirchenaustritt
der Beigeladenen als Personalangelegenheit nur dem Vorstand bekannt geworden
sei. Zudem sei trotz des Engagements der Beigeladenen in der Freien evangelischen
Gemeinde in V. wegen der großen Entfernung zwischen Wohnort und
Arbeitsstätte davon auszugehen, dass sich das Bekanntwerden des Kirchenaustritts
der Beigeladenen in der katholischen Kirchengemeinde in Grenzen halten werde. Die
in dem Kindergarten betreuten Kinder kämen gerade aus der unmittelbaren
Umgebung des Kindergartens, so dass die Abkehr der Beigeladenen vom
katholischen Glauben nicht im Fokus stehe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass
der Kindergarten laut seiner Internetpräsenz Kinder verschiedener Konfessionen
betreue, so dass es fraglich erscheine, ob der Übertritt bei einem etwaigen
Bekanntwerden innerhalb der Elternschaft überhaupt zu Irritationen führen würde.
Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene ihren christlichen
Glauben in einer evangelischen Gemeinde weiter ausübe. Im Hinblick auf die von der
Klägerin vorgetragene, weit verbreitete säkulare Oberflächlichkeit kirchlichen
Belangen gegenüber sei daher nicht davon auszugehen, dass der Kirchenaustritt der
Beigeladenen unter den vorliegenden Umständen zu gravierenden Irritationen führen
werde. Ein erhebliches Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an einer
Kündigung während der Elternzeit sei demzufolge nicht festzustellen.

7

Am 28. Januar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie
unter anderem vorgetragen, dass sie im Hinblick auf die Schwere des
Loyalitätsverstoßes der Beigeladenen von einer Ermessensreduzierung auf Null
ausgehe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 25. August 2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 aufzuheben und die noch
auszusprechende Kündigung gegenüber der Beigeladenen gemäß § 18 Abs. 1 Satz
2 BErzGG für zulässig zu erklären,

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

12

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung hat sich die Beklagte auf die Gründe ihres
Widerspruchsbescheides bezogen.

15

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18. Juni 2007 mit der
Begründung abgewiesen, dass die Beklagte die Zustimmung zur Kündigung der
Beigeladenen jedenfalls unter Zugrundelegung der Widerspruchsbegründung
ermessensfehlerfrei abgelehnt habe. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf
die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

17

Zur Begründung ihrer vom Senat mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 im
Hinblick auf den Hilfsantrag zugelassenen Berufung macht die Klägerin im
Wesentlichen geltend, dass die Beklagte das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft
ausgeübt habe, indem sie die Möglichkeit der Zustimmung zur Kündigung der
Beigeladenen unter der Bedingung, dass sie erst zum Ende der Elternzeit
ausgesprochen wird, wie es die zu der Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG
ergangene Allgemeine Verwaltungsvorschrift in § 6 vorsehe, gar nicht erwogen
habe.

18

Die Klägerin beantragt,

19

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 2007 abzuändern
und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 25. August
2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 zu
verpflichten, über die Zulässigerklärung der noch gegenüber der Beigeladenen
auszusprechenden Kündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
neu zu entscheiden.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

26

Die Berufung der Klägerin ist begründet, da die im Berufungsverfahren allein
noch anhängige Bescheidungsklage begründet ist und die Klägerin gegen die
Beklagte mithin einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages auf Erteilung
der Zustimmung zu der noch gegenüber der Beigeladenen auszusprechenden
Kündigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat, § 113 Abs. 5
Satz 2 VwGO. Die Bescheidungsklage ist begründet, weil die Ablehnung des
Zustimmungsantrages rechtswidrig, nämlich ermessenfehlerhaft erfolgt und die
Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

27

Rechtsgrundlage für das Zustimmungsbegehren ist die Regelung des § 18 Abs.
1 Satz 2 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit - Bundeselterngeld- und
Elternzeitgesetz (BEEG) - vom 5. Dezember 2006 (BGBl. I, 2748), geändert durch
Gesetz vom 19. August 2007 (BGBl. I, 1970), welche an die Stelle der Regelung des
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG getreten ist. Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG kann die §
18 Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde in besonderen Fällen ausnahmsweise eine
(nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG während der Elternzeit grundsätzlich unzulässige)
Kündigung für zulässig erklären; sie hat damit eine Ermessensentscheidung zu
treffen.

28

Dass ein „besonderer", eine Ermessensentscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 2
BEEG eröffnender „Fall" vorliegt, da die Beigeladene durch ihren Austritt der
Beigeladenen aus der katholischen Kirche einen besonders schweren Verstoß gegen
die sie treffende arbeitsvertragliche Loyalitätspflicht begangen hat, der die
Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses begründet (vgl. Ziffer
2.1.6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit
vom 3. Januar 2007, BAnz 2007, Nr. 5, S. 247), ist offensichtlich und auch zwischen
der Klägerin und der Beklagten unstreitig.

29

Die Ablehnung der Zustimmung durch die Beklagte stellt sich jedoch als
ermessensfehlerhaft im Sinne des § 114 VwGO dar. Nach § 114 Satz 1 VwGO
haben die Verwaltungsgerichte Ermessensentscheidungen lediglich daraufhin zu
überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von
dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht worden ist. Hier liegt eine von dieser Vorschrift erfasste defizitäre
Ermessensentscheidung vor, da die Beklagte entgegen Ziffer 6 der die Verwaltung
grundsätzlich bindenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz
bei Elternzeit,

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vgl. zur Bindungswirkung gesetzeskonformer Verwaltungsvorschriften: Gerhardt,
in: Schoch/

31

Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, § 114, Rn. 22, Sachs, in:
Stelkens/Bonk/

32

Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 40, Rn. 117,

33

keinerlei Erwägungen dazu angestellt hat, ob die Zulässigkeit der Kündigung
ggfls. mit einer Nebenbestimmung hätte versehen werden können, wie der
Bedingung, dass die Kündigung erst zum Ende der Elternzeit ausgesprochen wird.
Ausweislich der Ausführungen der Beklagten in ihrem Widerspruchsbescheid vom
25. Januar 2007 hat sie ihre im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG zu treffende
Ermessensentscheidung auf die Prüfung beschränkt, ob die Aufrechterhaltung des
Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Elternzeit zumutbar ist. Dabei hat sie jedoch
unberücksichtigt gelassen, dass mit der Entscheidung über die Unzulässigkeit der
Kündigung bis zum Ende der Elternzeit zugleich eine Entscheidung über das
Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen über die Elternzeit hinaus
jedenfalls für eine kurze Übergangszeit bis zum Wirksamwerden der von der Klägerin
beabsichtigten außerordentlichen Kündigung getroffen wird. Denn der Arbeitgeber
kann erst nach Wegfall des Zustimmungserfordernisses, also nach dem Ende der
Elternzeit, das Arbeitsverhältnis kündigen. Dazu, dass der Klägerin eine solche
Weiterbeschäftigung der Beigeladenen nach dem Ende der Elternzeit trotz des
besonders schweren Loyalitätsverstoßes und der dann jedenfalls eintretenden
Außenwirkung zuzumuten ist, enthält die Ermessensentscheidung der Beklagten
ebenso wenig rechtliche Erwägungen wie zu der Anwendung der gerade auch
diesem Interessenkonflikt Rechnung tragenden Ziffer 6 der ermessenbindenden
Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit. Die von der
Beklagten angestellten Ermessenserwägungen, die im Wesentlichen auf der
Annahme fußen, dass das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses keine
unmittelbare Außenwirkung entfalte, lassen demgegenüber vielmehr erkennen, dass
die Beklagte die Möglichkeit der Ermessensausübung im Sinne der Ziffer 6 der
Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit gar nicht
erkannt hat. Diese Einschätzung wird durch die Ausführungen der Vertreter der
Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt, wonach sie davon ausgegangen
seien, dass sich ihre Ermessensentscheidung mit der genannten Allgemeinen
Verwaltungsvorschrift überhaupt nur dann auseinanderzusetzen habe, wenn sich
zuvor im Rahmen der Abwägung der für und gegen die Zulässigerklärung der
Kündigung sprechenden Gründe ergeben habe, dass die Interessen des
Arbeitgebers an der Kündigung während der Elternzeit ausnahmsweise überwiegen
würden. Damit verkennt die Beklagte, dass es sich bei der von ihr zu treffenden
Ermessensentscheidung nicht etwa um ein gestuftes Verfahren handelt, bei dem auf
einer ersten Stufe das Ermessen ausgeübt und auf einer zweiten Stufe dann über
etwaige Nebenbestimmungen entschieden wird. Für ein derart gestuftes Verfahren
bietet die Verwaltungsvorschrift keinerlei Anhaltspunkt. Die Ermessensentscheidung
ist vielmehr ein einheitlicher Vorgang, bei dem die Interessen der Beteiligten - und
damit auch das Interesse des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht, jedenfalls
aber nicht über die Elternzeit hinaus fortzusetzen - unter Berücksichtigung des
Normzweckes gegeneinander abzuwägen sind und eben die Frage, wessen
Interesse im konkreten Fall zurückzustehen hat, letztlich nur beantwortet werden
kann, wenn in Anwendung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit auch erwogen worden ist, die Zulässigerklärung mit einer
Nebenbestimmung zu versehen. Die Behörde hat hier im Rahmen ihres
pflichtgemäßen Ermessens die nebeneinander stehenden Möglichkeiten des
Erlasses, des Nichterlasses oder des Erlasses des begehrten Verwaltungsaktes mit
Nebenbestimmungen in Betracht zu ziehen. Wird eine dieser Möglichkeiten von
vornherein nicht einmal in die Überlegungen einbezogen, liegt ein Fall eines
sogenannten Ermessensdefizits bzw. eines teilweisen Ermessensnichtgebrauchs
vor. Da die Vertreter der Beklagten - ihrer geäußerten Rechtsauffassung folgend -
auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine Ermessenserwägungen
zur Anwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift angestellt haben, bedarf es
keiner Entscheidung, ob ein solches "Nachschieben" von Ermessensgründen hier
nach § 114 Satz 2 VwGO prozessrechtlich und auch ansonsten zulässig wäre.

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Ist die Beklagte nach alldem verpflichtet, erneut in die Ermessenserwägungen
einzutreten, hat sie dabei zu berücksichtigen, dass das Interesse des Arbeitgebers
an einer fristlosen Kündigung kurz vor Ablauf der Elternzeit insofern gewichtig ist, als
es ihm hierdurch erspart bleibt, die Arbeitnehmerin, die auch nach Auffassung der
Beklagten einen schweren Loyalitätsverstoß begangen hat, der eine Fortführung des
Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unzumutbar macht, unmittelbar nach Ablauf der
Elternzeit nochmals bei sich zu beschäftigen oder sie ggfls. während einer
Freistellung weiterbezahlen zu müssen. Demgegenüber dürfte das Interesse der
Arbeitnehmerin, während ihrer Elternzeit weiterhin den sozialen Schutz eines
Beschäftigungsverhältnisses genießen zu dürfen, am Ende dieser Elternzeit geringer
zu gewichten sein als noch zu Beginn dieser Schutzzeit.

35

Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Überprüfung der wertenden Abwägung:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, § 114 Rn. 12g.

36

Es dürfte daher vieles dafür sprechen, die Kündigung nunmehr umgehend für
zulässig zu erklären.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3
VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO,
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

38

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

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