Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-12, Aktenzeichen 15 K 2950/10
ECLI:DE:VGD:2011:0812.15K2950.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf-grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in der gleichen Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger studiert seit dem Wintersemester 2006/2007 im Bachelorstudiengang Catering, Tourismus und Hospitality Services im Fachbereich Oecotrophologie der beklagten Hochschule. Studium und Prüfungen in diesem Studiengang richten sich nach der für diesen Bachelorstudiengang maßgeblichen Prüfungsordnung vom 20. September 2007 (Amtl. Bek. HN 19/2007, ber. 22/2007), zuletzt geändert durch Ordnung vom 9. Juni 2009 (Amtl. Bek. HN 8/2009) – nachfolgend PO.

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Am 25. September 2009 unterzog sich der Kläger im dritten und damit letzten Versuch der gemäß Anlage I zur PO dem Modul A 4 (Naturwissenschaftlich-technische Grundlagen II) zugeordneten Prüfung "Integriertes Praktikum Mathematik/Physik/EDV II". Die Prüfung wurde mit der Note "nicht ausreichend" (5,0) bewertet. Der Aushang der Note erfolgte am 18. November 2009.

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Mittels E-Mail wandte sich der Kläger am 18. November 2009 an das Prüfungsamt und machte geltend: Er habe nach Kenntnisnahme des Prüfungsergebnisses über den Aushang mit Erschrecken festgestellt, dass die Prüfung mit "endgültig nicht bestanden" gekennzeichnet worden sei. Er sei während der Prüfung erkrankt und habe anschließend sofort seinen Hausarzt aufgesucht, der aufgrund der diagnostizieren Krankheitssymptome (Hypotone Kreislaufstörungen, Schwächeanfall mit Sehstörungen und Erbrechen) festgestellt habe, dass er prüfungsunfähig gewesen sei. Er habe das ärztliche Attest postalisch noch am Abend des Prüfungstages zum Prüfungsamt in N geschickt.

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Unter dem 20. November 2009 ging beim Prüfungsamt der beklagten Hochschule ein vom Kläger nachträglich in Kopie übersandtes ärztliches Attest des praktischen Arztes Dr. med. N1 ein. In einem begleitenden Vermerk wies der Kläger darauf hin, dass er das Attest im Original bereits am 25. September 2009 an das Sekretariat des Prüfungsamtes übersandt habe. Das Attest datiert auf den 25. September 2009. Prüfungsunfähigkeit wurde dem Kläger für den 25. September 2009 bis zum 2. Oktober 2009 bescheinigt.

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Mit am 16. Januar 2010 zugestelltem Bescheid teilte der Prüfungsausschuss des Fachbereichs Oecotrophologie dem Kläger mit, dass er die Bachelorprüfung im Studiengang Catering, Tourismus und Hospitality Services nicht bestanden habe und dass die Fortsetzung des Studiums im vorgenannten Studiengang ausgeschlossen sei. Zur Begründung wurde ausgeführt: Gemäß § 27 Abs. 2 S. 1 PO sei die Bachelorprüfung nicht bestanden, wenn eine studienbegleitende Prüfung als "nicht ausreichend" (5,0) bewertet worden sei. Gemäß § 4 Abs. 6 PO in Verbindung mit Anlage I gehörten zu den studienbegleitenden Prüfungen des Grundstudiums diejenigen zu den Lehrveranstaltungen "Integriertes Praktikum Mathematik/Physik/EDV II" und "Physik-Vorlesung II", die beide dem Modul A 4 "Naturwissenschaftlich-technische Grundlagen II" zugeordnet seien. Nach Ausschöpfung der zweimaligen Wiederholungsmöglichkeiten in beiden Prüfungen (der dritte - erfolglose - Prüfungsversuch für die "Physik-Vorlesung II" hat am 4. Juli 2009 stattgefunden) seien diese Prüfungen endgültig mit "nicht ausreichend" ( 5,0) bewertet worden. Die Möglichkeit eines Ausgleichs nach § 27 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 PO bestehe für den Kläger nicht, da im Modulblock A 4 zwei Prüfungen nicht bestanden worden seien und nach den vorgenannten Vorschriften hier nur eine Prüfung ausgeglichen werden könne. Der vom Kläger unter Bezugnahme auf das zwischenzeitlich vorgelegte ärztliche Attest vom 25. September 2009 geltend gemachte nachträgliche Rücktritt von der Prüfung "Integriertes Praktikum Mathematik/Physik/EDV II", bleibe ohne rechtliche Wirkungen. Da das Attest beim Prüfungsamt erstmals am 20. November 2009 eingegangen sei, fehle es gemäß § 12 Abs. 2 PO an einer unverzüglichen Anzeige der schriftlich darzulegenden und glaubhaft zu machenden Rücktrittsgründe.

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Hiergegen legte der Kläger unter dem 26. Januar 2010 Widerspruch ein. Zur Begründung machte er geltend, der Prüfungsausschuss habe seinen nachträglichen Rücktritt von der Prüfung "Integriertes Praktikum Mathematik/Physik/EDV II" zu Unrecht nicht anerkannt. Er bezieht sich außerdem auf ein Schreiben des Prüfungsausschusses vom 15. Dezember 2009, welches sich zu nicht bestandenen Teilprüfungen mit Modul A 3 (Naturwissenschaftlich-technische Grundlagen I) und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen verhält und macht sinngemäß geltend, dass ihm aus dem Umstand der fehlerhaft zu seinen Gunsten erfolgten Ausweisung einer tatsächlich mit "nicht ausreichend" bewerteten Teilprüfung im Modul A 3 (hier: Mathematik/Statistische Grundlagen) unter Vertrauensschutzaspekten eine weitere Ausgleichsmöglichkeit in den Modulen A 1 bis A 4 einzuräumen sei.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 31. März 2010, zugestellt am 6. April 2010, wies der Prüfungsausschuss des Fachbereichs Oecotrophologie der beklagten Hochschule den Widerspruch gegen den am 16. Januar 2010 zugestellten Bescheid über das Nichtbestehen der Bachelorprüfung im Studiengang Catering, Tourismus und Hospitality Services zurück. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides Bezug genommen.

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Der Kläger hat am 4. Mai 2010 Klage erhoben, mit der er sein gegen das Nichtbestehen der Bachelorprüfung im Studiengang Catering, Tourismus und Hospitality Services gerichtetes Klagebegehren weiterverfolgt und sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Er ist außerdem der Ansicht, dass ihm aus Vertrauensschutzgründen eine weitere Ausgleichsmöglichkeit einzuräumen sei.

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In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, sein Vorbringen auf die streitgegenständliche Prüfung vom 25. September 2009 und den von ihm behaupteten nachträglichen Rücktritt beschränkt. Sein weiteres Begehren, ihm aus Vertrauensschutzgründen eine weitere prüfungsrechtliche Ausgleichsmöglichkeit einzuräumen, verfolgt er nach Erörterung der Sach- und Rechtslage nicht mehr weiter.

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Der Kläger beantragt,

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die beklagte Hochschule unter Aufhebung des dem Kläger am 16. Januar 2010 zugestellten Bescheides des Prüfungsausschusses für den Fachbereich Oecotrophologie und des Widerspruchsbescheides vom 31. März 2010 zu verpflichten, die geltend gemachte Prüfungsunfähigkeit als Rücktrittsgrund anzuerkennen und dem Kläger mitzuteilen, dass er die Zulassung zur zweiten studienbegleitenden Wiederholungsprüfung "Integriertes Praktikum Mathematik/ Physik/ EDV II" im Rahmen des Bachelorstudiengangs Catering, Tourismus und Hospitality Services erneut beantragen kann.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem Ausgangs- und Widerspruchsbescheid wiederholt und vertieft.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Gericht hat das Rubrum von Amts wegen geändert. Aufgrund des seit dem 1. Januar 2011 geltenden Rechtsträgerprinzips (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) infolge der Aufhebung des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung durch Art. 2 Nr. 28, Art. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010 (GV NRW S. 30), richtet sich die Klage gegen die Hochschule Niederrhein als Rechtsträgerin des Prüfungsausschusses.

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Gem. § 6 Abs. 1 VwGO kann das Gericht durch die Vorsitzende als Einzelrichterin entscheiden.

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Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

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Die angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anerkennung der von ihm behaupteten Prüfungsunfähigkeit als Rücktrittsgrund (§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 S. 1 VwGO).

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Die Entscheidung des Prüfungsausschusses, dass der Kläger die Bachelorprüfung im Studiengang Catering, Tourismus und Hospitality Services nicht bestanden hat, stützt sich zu Recht auf § 27 Abs. 2 Satz 1 der für diesen Studiengang maßgeblichen Prüfungsordnung vom 20. September 2007 (Amtl. Bek. HN 19/2007, ber. 22/2007), zuletzt geändert durch Ordnung vom 9. Juni 2009 (Amtl. Bek. HN 8/2009) – nachfolgend: PO. Danach ist die Bachelorprüfung - unter anderem - dann nicht bestanden, wenn eine studienbegleitende Prüfung endgültig als "nicht ausreichend" (5,0) bewertet worden ist oder als "nicht ausreichend" (5,0) bewertet gilt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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Gem. § 4 Abs. 6 PO in Verbindung mit Anlage I gehören zu den studienbegleitenden Prüfungen des Grundstudiums im hier streitgegenständlichen Studiengang diejenigen zu den Lehrveranstaltungen "Integriertes Praktikum Mathematik/Physik/EDV II" und "Physik-Vorlesung II", die beide dem Modul A 4 "Naturwissenschaftlich-technische Grundlagen II" zugeordnet sind. Nach Ausschöpfung der zweimaligen Wiederholungsmöglichkeiten (§ 11 Abs. 1 Satz 1 PO) in beiden Prüfungen – der dritte erfolglose Prüfungsversuch für die "Physik-Vorlesung II hat am 4. Juli 2009, der dritte erfolglose Prüfungsversuch für die Lehrveranstaltung "Integriertes Praktikum Mathematik/Physik/EDV II" hat am 25. September 2009 stattgefunden – sind diese Prüfungen endgültig mit "nicht ausreichend" (5,0) bewertet worden.

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Die Möglichkeit eines Ausgleichs besteht für den Kläger nicht.

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Gem. § 27 Abs. 2 Satz 2 PO i. V. m. § 21 Abs. 2 PO kann im Modul A 1 bis A 4 nur das endgültige Nichtbestehen

einer

Prüfung ausgeglichen werden. Da der Kläger im Modulblock A 4

zwei

Prüfungen nicht bestanden hat, scheidet ein Ausgleich nach Maßgabe der vorgenannten Regelungen aus.

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Ein weiterer Anspruch auf Ausgleich der nicht bestandenen Teilprüfungen im Modul A 4 ergibt sich für den Kläger auch nicht unter Berücksichtigung des Schreibens des Prüfungsausschusses vom 15. Dezember 2009 und seiner ergänzenden Stellungnahme im Widerspruchsverfahren. Der Sachverhalt bezieht sich auf eine vom Kläger tatsächlich nicht bestandene Teilprüfung im Modul A 3, die vom Prüfungsamt allerdings falsch erfasst und fehlerhaft als bestanden ausgewiesen wurde. Zu Gunsten des Klägers hat das Prüfungsamt in Anbetracht des eingeräumten Verfahrensfehlers beschlossen, das Nichtbestehen

dieser

Teilprüfung im Rahmen der prüfungsrechtlichen Ausgleichsregelungen nicht zum Nachteil des Klägers zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen, d.h. in Bezug auf sonstige, hiervon nicht betroffene Teilprüfungen, gelten die prüfungsrechtlichen Ausgleichsregelungen, mit der Folge, dass, weil der Kläger - wie dargestellt - im Modul A 4 zwei Prüfungen nicht bestanden hat, nach den prüfungsrechtlichen Ausgleichsregelungen hier aber nur eine Prüfung ausgeglichen werden kann, die Möglichkeit eines Ausgleichs für den Kläger entfällt.

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Der Kläger ist auch nicht rechtswirksam nachträglich von der am 25. September 2009 durchgeführten studienbegleitenden Prüfung "Integriertes Praktikum Mathematik/ Physik/ EDV II" zurückgetreten.

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Gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 PO gilt eine Prüfungsleistung als "nicht ausreichend" (5,0) bewertet, wenn der Prüfling nach Beginn der Prüfung ohne triftige Gründe von ihr zurücktritt. Gem. § 12 Abs. 2 Satz 1 PO müssen die für den Rücktritt geltend gemachten Gründe dem Prüfungsausschuss unverzüglich angezeigt, schriftlich dargelegt und glaubhaft gemacht werden. Gem. § 12 Abs. 2 Satz 2 PO kann bei Krankheit die Vorlage eines ärztlichen Attestes verlangt werden. Die Entscheidung über die Anerkennung der geltend gemachten Gründe als triftiger Grund für eine Rücknahme trifft der Prüfungsausschuss.

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Hier fehlt es schon an einer unverzüglichen Anzeige und schriftlichen Darlegung eines für den Rücktritt maßgeblichen triftigen Grundes durch den Kläger.

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Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

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so u.a. Urteil vom 7. Oktober 1988 - 7 C 8.88 -, BVerwGE 80, 282,

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der das Gericht folgt, ist an die Unverzüglichkeit der Geltendmachung einer krankheitsbedingten Prüfungsunfähigkeit ein strenger Maßstab anzulegen. Es ist Sache des Prüflings, sich darüber Klarheit zu verschaffen, ob seine Leistungsfähigkeit durch Krankheit oder sonstige körperliche Einschränkungen erheblich beeinträchtigt ist. Bejahendenfalls muss er daraus unverzüglich, spätestens dann, wenn er sich der Einschränkung seiner Prüfungsfähigkeit bewusst geworden ist, die in der jeweiligen Prüfungsordnung vorgesehenen Konsequenzen ziehen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2008 - 14 E 1417/08 -, m. w. N. auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, www.nrwe.de.

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Denn jeder Rücktritt nach abgeschlossener Prüfung birgt die Gefahr der Verletzung der Chancengleichheit gegenüber anderen Prüflingen in sich, da sich der Prüfling so eine ihm nicht zustehende weitere Prüfungschance verschaffen kann. Dieser Gefahr wird dadurch entgegengewirkt, dass eine nachträglich geltend gemachte Prüfungsunfähigkeit oder Einschränkung der Prüfungsfähigkeit zwar als Rücktrittsgrund nicht von vornherein ausgeschlossen ist, ihre Geltendmachung aber dem so verstandenen Erfordernis der Unverzüglichkeit unterliegt. Die Chancengleichheit im Prüfungsrecht kann insbesondere aber nicht nur - beeinträchtigt werden, wenn ein Rücktritt erst nach Bewertung der Prüfungsleistung erklärt wird. Das Erfordernis der Unverzüglichkeit folgt auch aus dem prüfungsrechtlich anzuerkennenden Bedürfnis, zur Wahrung der Chancengleichheit Rücktrittsgründe, die häufig vorübergehender Natur sind, angemessen verifizieren zu können.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2008 – 14 E 1417/08 -, www.nrwe.de.

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Die Obliegenheit des Prüflings, die Prüfungsunfähigkeit unverzüglich geltend zu machen, ist Teil der auf dem Prüfungsrechtsverhältnis beruhenden Pflicht des Prüflings, im Prüfungsverfahren mitzuwirken, die ihren Rechtsgrund in dem auch im Prüfungsrechtsverhältnis geltenden Grundsatz von Treu und Glauben hat.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1988 - 7 C 8/88 -, a.a.O.

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Fehlt es an einer derartigen Mitwirkungshandlung, kommt es auf die Frage, ob der Prüfling am Prüfungstage tatsächlich prüfungsunfähig erkrankt war und ob er den Nachweis hierzu geführt hat, nicht mehr an.

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Hier hat der Kläger erstmals mit E-Mail vom 18. November 2009 Gründe für den Abbruch der Prüfung am 25. September 2009 vorgetragen. Diese Mitteilung, knapp zwei Monate nach dem Prüfungstermin ist aber nicht mehr unverzüglich. Gründe, die diese Verspätung entschuldigen könnten, sind weder substantiiert dargetan noch vom Kläger glaubhaft gemacht.

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Sein Hinweis darauf, er habe noch am Prüfungstag, dem 25. September 2009, das ärztliche Attest Dr. N1 über die ihm ärztlicherseits bescheinigte Prüfungsunfähigkeit zur Post durch Einwurf in den Briefkasten aufgegeben, wird den Anforderungen einer dem Kläger zumutbaren Mitwirkungshandlung nicht gerecht.

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Zum einen kann das ärztliche Attest die vom Prüfling gem. § 12 Abs. 2 Satz 1 PO abverlangte

eigene

Anzeige und schriftliche Darlegung der für den Rücktritt geltend zu machenden Gründe schon nicht ersetzen. Das ärztliche Attest ist lediglich die gegebenenfalls gebotene Form des Nachweises der Verhinderung (§ 12 Abs. 2 Satz 2 PO). Der Prüfling hat im Übrigen in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob er den Rücktritt gegenüber dem Prüfungsausschuss erklären will oder nicht, wenn ihm krankheitsbedingte Symptome aufgefallen sind.

42

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. August 1996 - 6 B 17/96 -, DVBl 1996, 1379 f; ferner Hess.VGH, Urteil vom 10. Januar 1991 - 6 UE 1426/90 -, Juris.

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Zum anderen fehlt es aber auch dann, wenn man das ärztliche Attest vom 25. September 2009 als eigene Rücktrittserklärung des Klägers für ausreichend erachtet, an einer Unverzüglichkeit der Anzeige der Gründe für den Rücktritt.

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Die Beklagte trägt insoweit unwiderlegbar vor, dass sie eine Kopie des ärztlichen Attestes erstmals am 20. November 2009 und damit nach Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses durch Aushang am 18. November 2009 und knapp zwei Monate nach der Prüfung erhalten hat. Der Kläger hält dem zwar entgegen, dass er das ärztliche Attest schon am Abend des 25. September 2009 postalisch und zwar durch Einwurf in den Briefkasten abgesandt habe. Der Beweis, dass

diese

- also die angeblich am 25. September 2009 abgesandte - Postsendung die Beklagte - wenn auch verspätet - tatsächlich erreicht hat, lässt sich allerdings nicht führen.

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Der fehlende Nachweis des Zugangs (vor dem 20. November 2009) wirkt sich zu Ungunsten des Klägers aus.

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Wenn ein prüfungsrechtlicher Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt ungeklärt bleibt, trägt in Anlehnung an die für das Zivilrecht entwickelten Grundsätze jeder Beteiligte die materielle Beweislast für die ihm günstigen Voraussetzungen einer Norm. Das gilt auch für den hier vom Kläger behaupteten Rücktritt von der Prüfung, der ihm für den Fall, dass die Voraussetzungen vorlägen, prüfungsrechtlich eine weitere Wiederholungsmöglichkeit eröffnen würde. Da der Kläger den Zugang der Rücktrittserklärung aber nicht nachweisen kann, bleibt der prüfungsrechtliche Sachverhalt zum behaupteten Rücktritt in einem wesentlichen Punkt ungeklärt mit der Folge, dass der Kläger sich hierauf nicht berufen kann.

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Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 2003 – 6 B 10/03 -, juris; ferner OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 1987 – 22 A 177/87 -, NVwZ 1987, 1012.

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Die dem Kläger danach auferlegte Beweislast entspricht vorliegend im Übrigen auch allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Da der vor oder nach der Prüfung erklärte Rücktritt eine empfangsbedürftige Willenserklärung darstellt,

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vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 349 Rn 1; vgl. diesen Ansatz aufgreifend auch: VG Hannover, Urteil vom 14. Dezember 2000 - 6 A 3015/99 -, juris,

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die erst in dem Zeitpunkt wirksam wird, in welchem sie dem Erklärungsempfänger zugeht (vgl. § 130 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BGB), muss der Prüfling dann, wenn Streit darüber besteht, ob eine Rücktrittserklärung (unverzüglich) abgegeben oder übermittelt worden ist, nicht nur die Abgabe der Erklärung, sondern auch deren Zugang beim Empfänger darlegen und beweisen.

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Vgl. zur Beweislast Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 130 Rn 21.

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Der Hinweis des Klägers auf § 121 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist, verfängt nicht, da es sich bei der Vorschrift um eine Ausnahmeregelung für die Anfechtung handelt, die hier nicht einschlägig ist.

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Insoweit befindet sich der Prüfungskandidat folglich in der typischerweise ungünstigen Beweissituation desjenigen, der sich auf den Zugang einer als einfacher Brief auf dem Postweg übermittelten Willenserklärung verlässt. Dass Briefsendungen zuweilen verloren gehen, ist allgemein bekannt.

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Vgl. auch Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 130 Rn 21 unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rspr., wonach für Postsendungen kein Anscheinsbeweis besteht, dass eine zur Post gegebene Sendung dem Empfänger auch zugeht.

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Um den erforderlichen Nachweis führen zu können, hätte der Kläger hier etwa die Versendung durch eine qualifizierte Übergabeform (z.B. Übergabeeinschreiben mit Rückschein) wählen können oder gegebenenfalls auch die Übermittlung per Telefax, dessen Übersendungsnachweis durch begleitende Empfangsbestätigung hätte abgesichert werden können (ob der Kläger ein Telefax selbst besitzt oder nicht ist unerheblich, da auch unabhängig davon von öffentlichen oder sonstigen privaten Faxstellen gefaxt werden kann). Zur Absicherung hätte es hier gegebenenfalls auch schon ausgereicht, begleitend telefonisch anzukündigen, dass der Rücktritt schriftlich erklärt wird und dass ein Attest unterwegs ist. Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger die vorgenannten Mitwirkungshandlungen nicht zumutbar waren, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.