Arbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-18, Aktenzeichen 8 Ca 1377/09
ECLI:DE:ARBGK:2010:0218.8CA1377.09.00

Tenor

1. Die Klage wird kostenpflichtig abgewiesen.

2. Streitwert: 22.500,00 €.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, den Eintritt der Beklagten zu 2.) in das Arbeitsverhältnis oder deren Verpflichtung zur Einstellung des Klägers sowie deren Beschäftigungspflicht.

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Der am ………………… geborene Kläger, verheiratet, zwei Kinder, begründete gemäß dem in Ablichtung zur Klage angelegten Vertrag vom 14. Januar 1992, worauf wegen der Einzelheiten verwiesen wird, zum 14. Januar 1992 ein Arbeitsverhältnis mit Frau ……………. als Inhaberin der Gaststätte "..........................." in …………………….. Der Kläger war als Kellner/Köbes, beschäftigt und erzielte zuletzt eine durchschnittliche Monatsvergütung von 2.500,00 €.

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Mit Beschluß vom ……………….. – ….. IN ………………. – eröffnete das Amtsgericht Köln das Insolvenzverfahren über das Vermögen der unter der Firma "..........................." handelnden Frau …………….. und bestellte den Beklagten zu 1.) zum Insolvenzverwalter.

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Im Prüfungstermin am ………………. beschloß die Gläubigerversammlung die vorläufige Fortführung des Unternehmens, wobei der Beklagte zu 1.) dieses dann, wenn seiner Auffassung nach die Verluste zu hoch werden, nach seinem Ermessen bis zum 30. Juni 2009 stillegen sollte.

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Im demgemäß zunächst fortgeführten Geschäftsbetrieb ergab sich ausweislich der Gewinn- und Verlust-Übersicht für den Zeitraum September bis Dezember 2008 ein vorläufiges negatives Ergebnis von -17.193,55 €.

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Mit gleichlautenden Schreiben vom 30. Januar 2009 – jeweils in Ablichtung zur Klageerwiderung angelegt –, welche am selben Tag überbracht wurden, kündigte der Beklagte allen zu diesem Zeitpunkt noch beschäftigten 17 Arbeitnehmern wegen vollständiger Einstellung der Geschäftstätigkeit per 31. Januar 2009 zum Ablauf der jeweils geltenden ordentlichen Kündigungsfristen, längstens, wie auch dem Kläger, zum 30. April 2009, dies bei gleichzeitiger Freistellung von der Arbeitspflicht ab sofort. Die Gaststätte war seither geschlossen.

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Der Kläger hat am 11. Februar 2009 die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben, verbunden – soweit aufrecht erhalten - mit einem angekündigten Weiterbeschäftigungsantrag.

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Der Beklagte zu 1.) zeigte dem Insolvenzgericht mit Schreiben vom 18. Februar 2009 die Masseunzulänglichkeit an und erklärte anschließend gemäß näherer schriftsätzlicher Darstellung im Februar und März 2009 den Nichteintritt in die bestehenden betriebsbezogenen Verträge der Insolvenzschuldnerin, meldete die Gaststätte bei der GEZ ab und erwirkte die Auflösung der Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung bei Beendigung der Beitragspflicht zum 31. Januar 2009, eine weitere Versicherung war schon zuvor aufgehoben worden. Der Getränkelieferungs- und Darlehensvertrag mit der Fa. ………………….. war bereits von Seiten dieser Vertragspartnerin unter dem 12. November 2008 aufgrund der erheblichen Rückstände der Insolvenzschuldnerin fristlos aufgekündigt worden.

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Im Juni 2009 veräußerte der Beklagte zu 1.) die der Insolvenzschuldnerin gehörende Immobilie, in welcher auch die Räumlichkeiten des Gaststättenbetriebs lagen, an die Fa. ……………………….. . Die Gaststätte wurde sodann umfänglich renoviert und unter Hinzunahme früherer Wohnräume der Insolvenzschuldnerin erweitert, u.a. durch Neueinrichtung einer Küche.

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Die Beklagte zu 2.), welche weitere gleichartige Betriebe, wie die Brauhäuser "………………" und "…………….." betreibt, eröffnete am 5. November 2009 in den renovierten Räumlichkeiten die Gaststätte "..........................." - in welcher nunmehr Früh-Kölsch und nicht mehr, wie früher, Mühlen-Kölsch serviert wird - unter Einsatz ihrer bereits vorhandenen Mitarbeiter, welche keine objektbezogenen Arbeitsverträge haben und in allen Gaststätten der Beklagten zu 2.) eingesetzt werden können.

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Der Kläger meint unter ausführlicher schriftsätzlicher Begründung, die Kündigung des Beklagten zu 1.) sei unwirksam, weil dieser zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung noch keinen endgültigen Stillegungsbeschluß gefaßt habe. Er habe auch danach noch Verhandlungen mit möglichen Übernehmern geführt, wie der Gaffel-Brauerei. Diese hätten auch zum Erfolg geführt, indem die Beklagte zu 2.) die Gaststätte übernommen habe. Dies habe angesichts der im einzelnen dargestellten und bewerteten Umstände einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB dargestellt, so daß die Beklagte zu 2.) in das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten sei und ihn beschäftigen müsse. Jedenfalls ergebe sich ein Anspruch des Klägers darauf, von der Beklagten zu 2.) wiedereingestellt zu werden.

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Der Kläger beantragt zuletzt,

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1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die Kündigung vom 30.01.2009 beendet worden ist,

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2. festzustellen, daß zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2.) seit dem 05.11.2009 ein Arbeitsverhältnis besteht,

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hilfsweise

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die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluß eines Arbeitsvertrages ab dem 05.11.2009 nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 14.01.1992 als Kellner (Köbes) unter Wahrung des Besitzstandes aus diesem Arbeitsvertrag anzunehmen,

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3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2.) sowie für den Fall, daß die Beklagte zu 2.) nicht die Weiterbeschäftigung des Klägers im Falle eines obsiegenden Urteils zu Protokoll erklärt,

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die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluß des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Kellner (Köbes) zu beschäftigen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte zu 1.) trägt vor, er habe zunächst versucht, den Betrieb zu veräußern und zu diesem Zweck vorläufig fortgeführt. Die im Zeitraum September 2008 bis Januar 2008 geführten Gespräche mit potentiellen Interessenten seien jedoch gescheitert, der letzte Kandidat habe am 30. Januar 2009 abgesagt. Daraufhin habe er sich entschlossen, den nicht ohne Verluste zu führenden Betrieb endgültig zum 31. Januar 2009 zu schließen und dies umgesetzt, so daß sämtliche Arbeitnehmer gekündigt und mit sofortiger Wirkung freigestellt worden seien.

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Ein Betriebsübergang aufgrund der Tatsache, daß der Erwerber der Immobilie die darin liegende Gaststätte offenbar an die Beklagte zu 2.) verpachtet habe - wobei ihm hierzu keine näheren Daten und Umstände bekannt seien - komme schon aufgrund des Zeitablaufs nicht in Betracht.

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Die Beklagte zu 2.) stellt gleichfalls eine Betriebsübernahme und Fortführung der Geschäfte der Insolvenzschuldnerin in Abrede. Ein arbeitsrechtlicher Betriebsübergang könne schon aufgrund der langen Unterbrechungszeit nach der Schließung der Gaststätte über mehr als neun Monate nicht angenommen werden, zudem sei die in veränderter Ausgestaltung nach erheblicher Erweiterung weitergeführte Gaststätte, welche sie unter Eingliederung in ihre vorhandene Arbeitsorganisation mit völlig anderen Abläufen, anderen Angeboten und einem neuen Kundenkreis betreibe, mit dem früheren Betrieb nicht mehr identisch.

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Wegen des weiteren von den Parteien ausführlich und umfassend dargestellten, hier gemäß § 313 Abs. 2 S. 1 ZPO knapp zusammengefaßten Sach- und Streitstandes wird gem. § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO auf den Inhalt der im Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst in Bezug genommener Anlagen sowie der Sitzungsniederschriften verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage konnte keinen Erfolg haben. Diese Bewertung beruht auf folgenden gemäß § 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefaßten Erwägungen, welche die Kammer bei der Entscheidungsfindung angestellt hat:

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Der Kündigungsschutzantrag zu 1.) ist gemäß § 4 S. 1 KSchG unproblematisch zulässig, da der Kläger zur Meidung der Wirksamkeitsvermutung des § 7 KSchG dieser Klageanordnung unterlag. Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Wirksamkeit der formgerecht in der Frist des § 4 KSchG angegriffenen ordentlichen Kündigung des Beklagten zu 1.) stehen keine Hindernisse entgegen, so daß diese das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Ablauf der gemäß § 113 InsO geltenden Frist von 3 Monaten zum nachfolgenden ultimo als Kündigungstermin, damit zum 30. April 2009 beendet hat.

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Die Kündigung erfolgte in der Schriftform gemäß § 623 BGB im Rahmen der dem Beklagten zu 1.) mit seinem Amt gemäß § 80 Abs. 1 InsO übertragenen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wegen des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens, damit des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin.

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Auch materiell ist die Kündigung wirksam. Die Voraussetzungen für besondere gesetzliche Kündigungsschutzvorschriften liegen ersichtlich nicht vor. Ebensowenig steht der nach Dauer des Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs. 1 KSchG) und der Betriebsgröße (§ 23 Abs. 1 KSchG) zu beachtende allgemeine gesetzliche Kündigungsschutz der Wirksamkeit der streitbefangenen Kündigung entgegen. Denn der Beklagte zu 1.) konnte sich auf betriebsbedingte Gründe i.S.d. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG stützen, welche die Entlassung des Klägers notwendig machten und daher sozial rechtfertigen konnten.

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Dringende betriebliche Erfordernisse zur Entlassung von Arbeitnehmern liegen vor, wenn die vorhandene Arbeitsmenge dauerhaft niedriger ist als diejenige Anzahl an Arbeitsstunden, welche der Arbeitgeber nach den bestehenden Arbeitsverträgen seinen Mitarbeitern abverlangen kann und gemäß § 611 Abs. 1 BGB vergüten muß. Maßgebend hierfür ist die im Kündigungszeitpunkt gültige unternehmerische Planung über die künftige geschäftliche Betätigung und eine darauf gründende sachlich nachvollziehbare Prognose über den Umfang des betrieblichen Beschäftigungsbedarfs und der Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern. Diese entfallen typischerweise dann, wenn der Arbeitgeber die betriebliche Tätigkeit insgesamt aufgibt, so daß die Stillegung der "klassische" Grund für eine betriebsbedingte Kündigung ist.

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Der Beklagte zu 1.) konnte im maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungstags prognostizieren, daß der Betrieb zum Kündigungstermin des Klägers eingestellt sein würde und bei vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung und Bewertung der geschäftlichen Situation bzw. Aussichten prognostiziert werden konnte, daß es dort keine Beschäftigungsmöglichkeit für einen Köbes mehr geben würde. Die bevorstehende endgültige Aufgabe des betrieblichen Zusammenwirkens hatte am Kündigungstag bereits greifbare Formen angenommen. Die Betriebsschließung wurde anschließend tatsächlich umgesetzt. Nicht einmal der Kläger behauptet, daß der "……………………." nach der Kündigung und Freistellung sämtlicher Mitarbeiter weiter geöffnet war und dort Gäste bedient wurden, es ist auch kaum vorstellbar, wie dies ohne Mitarbeiter hätte bewerkstelligt werden können. Auch dem Klägervorbringen konnte danach nicht entnommen werden, daß der Beklagte zu 1.) den Betrieb der Gaststätte nicht stillgelegt, sondern statt dessen fortgeführt hat, zu solchen Umständen ist nichts dargelegt. Vielmehr belegt der Kläger mit den von ihm selbst eingereichten Presseberichten, in denen es heißt, daß in der Gaststätte am 31. Januar 2009 "das letzte Kölsch gezapft" worden ist, das Gegenteil.

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Es gibt auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, die zur Meidung weiterer Verluste für die Masse zum 31. Januar 2009 durchgeführte Stillegung sei vom Beklagten zu 1.) lediglich als vorübergehende Maßnahme geplant gewesen und er habe am Kündigungstag tatsächlich noch nicht beabsichtigt, den Betrieb endgültig einzustellen. Schließlich kann der Arbeitgeber nach der höchstrichterlichen Bewertung die Kündigung bereits aussprechen, wenn er bei vernünftiger Betrachtung davon ausgehen kann, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins werde "mit einiger Sicherheit" ein die Entlassung erforderlich machender Grund vorhanden sein, eine absolute Gewißheit über eine so bevorstehende Situation ist nicht verlangt. Die Grundlagen für eine nach diesen Anforderungen berechtigte Prognose des Beklagten zu 1.), daß spätestens mit dem für den Kläger geltenden Kündigungstermin die Beschäftigungsmöglichkeit dauerhaft weggefallen sein würde, hat letzterer nicht durch die Darlegung von Umständen substantiiert bestritten, aus welchen zu schließen wäre, der Beklagte zu 1.) habe im Kündigungszeitpunkt die dauerhafte Stillegung noch nicht beschlossen, weil es noch Alternativen zur Fortführung des Betriebes gab und über solche verhandelt wurde. Rein abstrakte, theoretisch denkbare Möglichkeiten oder Wunschvorstellungen sind in diesem Zusammenhang allerdings nicht erheblich, sondern nur konkrete, sachlich greifbare Anhaltspunkte, die der Prognose zur dauerhaften Betriebsaufgabe entgegenstehen. Solche sind nicht ersichtlich.

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Zu den vom Beklagten zu 1.) ausdrücklich bestrittenen Verhandlungen mit der Brauerei ……………l bzw. einem Mitglied der dortigen Geschäftsführung hat der Kläger nichts näheres dargelegt – obwohl er sich doch ausdrücklich auf einen der Brüder ……………. beruft. Wann dieser bis zum Kündigungstermin mit welchem Inhalt mit dem Beklagten zu 1.) tatsächlich ernstlich über eine – unstreitig niemals in die Tat umgesetzte - Übernahme der Gaststätte "..........................." verhandelt haben soll, läßt auch der Kläger offen. Sein Vorbringen bleibt daher im Rahmen der abgestuften Darlegungslasten im Kündigungsschutzprozeß unbeachtlich und konnte keine Widerlegungslast des Beklagten zu 1.) auslösen. Ebensowenig zeigt der Kläger objektive Anhaltspunkte dafür auf, daß der Beklagte zu 1.) bei Ausspruch der Kündigung am 30. Januar 2009 die Vorstellung hatte, ein anderer Gastronom oder Unternehmer bzw. gerade die Beklagte zu 2.) werde den Betrieb bis zum Kündigungstermin übernehmen und vor der "endgültigen" Schließung retten können. Zu solchen im entsprechenden Zeitraum geführten Verhandlungen zwischen den Beklagten, welche diese in Abrede stellen, kann auch der Kläger nichts erhebliches beibringen. Die unstreitige Tatsache, daß die Beklagte inzwischen Inhaberin des "..........................." in seiner jetzigen Ausgestaltung ist, belegt nicht, daß dies ein Ergebnis von Übernahmeverhandlungen zwischen den Parteien, gar solcher aus der hier interessierenden Zeit vor der Kündigung bzw. dem Kündigungstermin waren.

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Die Tatsache, daß die Beklagte zu 2.) nunmehr den Gaststättenbetrieb nach der im Juni 2009 erfolgten Veräußerung an die neuen Eigentümer der Immobilie und Abschluß eines Pachtvertrages mit diesen führt, ist selbst dann für die Frage der Berechtigung der Stillegungsprognose als betriebsbedingtem Grund für die streitbefangene Kündigung vom 30. Januar zum 30. April 2009 unerheblich, wenn dies – entsprechend der Bewertung des Klägers – eine betriebsidentitätswahrende Übernahme des "..........................." nach den Anforderungen des § 613 a Abs. 1 BGB darstellte. Für die Wirksamkeit der im Kündigungszeitpunkt nach zutreffender Prognose betriebsbedingt begründeten Kündigung sind eventuell nachfolgende Entwicklungen nicht mehr maßgebend, weil diese nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur nach den objektiven Verhältnissen zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs beurteilt wird. Eine im Zeitpunkt ihres Ausspruchs wirksame Kündigung kann nicht nachträglich wegen Veränderung der Umstände wieder unwirksam werden, denn die Rechtswirkung einer mangelfreien Gestaltungserklärung tritt gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 BGB mit ihrem Zugang ein, ohne daß es auf die spätere Entwicklung ankommt. Eine einmal geäußerte, mit vorhandenen Gründen i.S.d. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG erklärte Kündigung, die dem Erklärungsempfänger zugegangen ist, löst ohne weiteres, unabhängig vom weiteren tatsächlichen Verlauf und - vorbehaltlich der Möglichkeit einer die Kündigungswirkungen aufhebenden vertraglichen Fortsetzungsvereinbarung - auch unabhängig von subjektiven Vorstellungen oder vom Willen der Beteiligten die Rechtsfolge aus, daß mit Ablauf der durch den Kündigungszugang in Gang gesetzten Kündigungsfrist der Vertrag zum maßgeblichen Endtermin aufgelöst wird. Eine ex-post-Beurteilung unter Berücksichtigung von erst nach Zugang der Kündigung entstandenen Gründen verbietet sich danach.

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Danach war für die Überprüfung der Kündigung allein maßgeblich, daß aus dem Blickwinkel bei Abgabe der Kündigungserklärung des Beklagten zu 1.) am 30. Januar 2009 die ernstlich beabsichtigte und spätestens zum Kündigungstermin des Klägers per 30. April 2009 absehbar auf Dauer vollzogene Betriebseinstellung zu prognostizieren war, damit das dringende betriebliche Erfordernis zur Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG und die fehlende soziale Ungerechtfertigtheit im Sinne dieser Vorschrift vorlag. Aufgrund des gleichzeitigen Kündigungsausspruchs gegenüber allen Arbeitnehmern entfiel auch eine Sozialauswahl nach der Anordnung in § 1 Abs. 3 KSchG, denn eine solche ist nur geboten, wenn es um eine Personalreduzierungsmaßnahme geht, von welcher lediglich ein Teil der Arbeitsplätze im Betrieb betroffen ist.

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Auch die im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich für jeden Einzelfall durchzuführende Interessenabwägung nicht zu dem Ergebnis führen, daß die Kündigung gegenüber dem Kläger keinen rechtlichen Bestand hat. Denn aufgrund des bei Kündigungsausspruch erkennbaren dauerhaften Wegfalls jeder Möglichkeit zur sinnvollen vertragsgerechten Weiterbeschäftigung von Servicepersonal im allgemeinen und des Klägers als Köbes im besonderen war das arbeitgeberseitige Interesse an einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisse auch angesichts der langen Dauer seines Arbeitsverhältnisses und seiner Unterhaltspflichten höher zu bewerten als das Interesse des Klägers an der Erhaltung seines Vertrages und der sich daraus ergebenden Verdienstmöglichkeiten. Denn wenn eine ordentliche Kündigung "an sich" betriebsbedingt ist, kann sich die gebotene Interessenabwägung im Einzelfall nur in ganz seltenen Ausnahmefällen zugunsten des Arbeitnehmers auswirken. Für eine solche Extremsituation ist hier nichts ersichtlich.

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Ebensowenig ergab sich ein Kündigungsverbot aus § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB aufgrund der Tatsache, daß die Beklagte zu 2.) zwischenzeitlich aufgrund Pachtvertrages mit den jetzigen Eigentümern der Immobilie, in welcher die Räumlichkeiten der Gaststätte "..........................." lagen, in diesen – unter Erweiterung auf weitere Räume und Funktionseinheiten – seit dem 5. November 2009 wiederum eine Gaststätte desselben Namens betreibt.

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Dabei kann dahinstehen, ob angesichts der besonderen Umstände einer ……………….. Traditionsgaststätte, auf welche der Kläger verweist, bei einer solchen trotz einer mehr als 9 Monate andauernden Stillegung und Unterbrechung jeglicher gastronomischer Geschäftstätigkeit, Umgestaltung der Gaststätte und des Angebots sowie Wechsels der Kölschsorte eine identitätswahrende Fortführung möglich ist, wie sie zur Annahme eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 1 BGB gefordert wird. Denn das Kündigungsverbot nach § 613 a Abs. 4 BGB würde auch in einem solchen Fall für die Veräußererkündigung nur eingreifen, wenn diese "wegen" des bevorstehenden Betriebsübergangs erfolgt ist, dieser also der ausschlaggebende Beweggrund für den Ausspruch der Kündigung war. Hier ist aber schon nicht ersichtlich, daß der Beklagte zu 1.) am 30. Januar 2009 überhaupt wissen oder auch nur ahnen konnte, daß die Beklagte zu 2.) die Gaststätte von den neuen Eigentümern der Immobilie pachten und ab November 2009 wieder in Betrieb nehmen würde, erst Recht sind keine Gründe dafür erkennbar, weshalb sich der Beklagte zu 1.) gehalten gesehen haben soll, "seiner" Belegschaft zu kündigen, um diesen Ablauf zu ermöglichen oder zu befördern, die zwischenzeitliche Führung des "..........................." durch die Beklagte zu 2.) also sein Motiv für die damaligen Kündigungen gewesen wäre. Auch der Kläger, welcher die prozessualen Lasten für die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm in Anspruch genommenen Unwirksamkeitsgrundes aus § 613 a Abs. 4 BGB trägt, konnte keinen auf entsprechende Abläufe und Motivationslagen beim Beklagten zu 1.) hindeutenden tatsächlichen Umstände beibringen.

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Sind danach keine Gründe ersichtlich, welche die Rechtswirksamkeit der mit dem Antrag zu 1.) angegriffenen Kündigung des Beklagten zu 1.) hindern konnten, war dieser abzuweisen.

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Der Feststellungsantrag zu 2.) ist zulässig, da zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2.) Streit über das aktuelle Bestehen eines Rechtsverhältnisses – nämlich eines Arbeitsvertrages gemäß den ursprünglich mit der Insolvenzschuldnerin getroffenen und zuletzt im Verhältnis zum Beklagten zu 1.) gültigen Vereinbarungen – herrscht und der Kläger ein prozessual schutzwürdiges Interesse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO an einer gerichtlichen Feststellung hierüber hat. Auch insoweit ist die Klage allerdings unbegründet. Selbst wenn nach den Umständen des Erwerbs bzw. der Anpachtung und Weiterführung der Gaststätte "..........................." die objektiven Merkmale einer betriebsidentitätswahrenden Fortführung der früher bestehenden wirtschaftlichen Einheit durch einen neuen Rechtsträger erfüllt wären, obwohl im Fall der Veräußerung und des Erwerbs sachlicher und immaterieller Betriebsmittel nach einer vorangegangenen Stillegung ein Betriebsübergang im Regelfall ausscheidet, konnte sich dies nicht auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der früheren Betriebsinhaberin bzw. des nach der Insolvenz in deren Arbeitgeberfunktionen eingetretenen Beklagten zu 1.) auswirken, weil dieses aufgrund der wirksamen Kündigung zum 30. April 2009 beendet worden war. Ein Betriebsübernehmer tritt nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB aber nur in die Rechte und Pflichten aus den "im Zeitpunkt des Übergangs" bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Maßgeblich ist nach der die europarechtlichen Vorgaben berücksichtigenden aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Zeitpunkt, in dem der neue Inhaber die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführt oder wieder aufnimmt, dies gilt auch dann, wenn es ihm nach den vertraglichen Vereinbarungen möglich gewesen wäre, hiermit auch zu einem anderen – früheren - Zeitpunkt zu beginnen. Insoweit zu Recht stellt der Kläger danach in seinem Feststellungsantrag auf den 5. November 2009 als dem Datum des – von ihm in der Sache angenommenen – Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2.) ab. Aus einem solchen konnte sich aber kein Eintritt der Beklagten zu 2.) in sein auf den Gaststättenbetrieb "..........................." bezogenes Arbeitsverhältnis ergeben, da dieses zum entsprechenden Zeitpunkt nicht mehr bestanden hat. Die mit dem Antrag zu 2.) begehrte Feststellung konnte danach nicht getroffen werden.

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Auch der für diesen Fall gestellte Hilfsantrag war erfolglos. Zwar ist er zulässig, insbesondere – entgegen der Rüge der Beklagten zu 2.) - hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Begehren ist hinreichend deutlich: Abgabe der vertraglichen Annahmeerklärung zur Begründung eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen und Besitzständen, welche im mit der Insolvenzschuldnerin begründeten und aufgrund der Kündigung des Beklagten zu 1.) zum 30. April 2009 beendeten Arbeitsvertrag zuletzt gegolten haben.

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Der Antrag ist jedoch unbegründet. Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt nur in Betracht, wenn sich bei einem aufgrund berechtigter Stillegungsprognose rechtswirksam gekündigten Arbeitnehmer noch vor dem Ablauf der Kündigungsfrist wider Erwarten ergibt, daß die Beschäftigungsmöglichkeit doch nicht mit dem Kündigungstermin wegfällt, etwa weil es zuvor doch noch zu einer Betriebsübernahme durch einen Erwerber gekommen ist, damit die prognostizierte endgültige Stillegung tatsächlich nicht eingetreten ist. Solches war hier nicht der Fall. Der Beklagte zu 1.) hat im Rahmen der Insolvenzabwicklung und seiner Aufgabe, im Interesse der Gläubiger der Insolvenzschuldnerin für eine bestmögliche Befriedigung von deren offenen Ansprüchen zu sorgen, den Betrieb vollständig stillgelegt und danach die zugehörige Immobilie veräußert. In einem solchen Fall führt auch die "Rekonstruktion" des Betriebes durch einen Erwerber der Betriebsmittel, welche dieser aufgrund eigener wirtschaftlicher Entscheidungen ohne Zusammenwirken mit dem Insolvenzverwalter vorgenommen hat, nicht zu einem Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB dazu LAG K 2.5.05, 2 (5) Sa 1607/04 = Rspr\mat\Kü\bb\Wiedereinstellung\keine WE bei 613a vor KüTermin in Insolvenz> und ebensowenig zu einem (Wieder-)Einstellungsanspruch gegenüber dem neuen Inhaber des rekonstruierten Betriebes.

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Dies hätte selbst dann gegolten, wenn es – was nach den hier geltenden zeitlichen Abläufen gerade nicht der Fall war - noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses, d.h. für den vorliegenden Fall bis zum 30. April 2009 zu einer vertraglichen Betriebsveräußerung an die Beklagte zu 2.) gekommen wäre und diese die Grundlage für ihre jetzige Betriebsfortführung gewesen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt sich weder aus nationalem noch aus entgegenstehendem Europarecht ein Wiedereinstellungsanspruch, wenn es im laufenden Insolvenzverfahren nach einer wirksamen Kündigung doch noch zu einem Betriebsübergang kommt. Denn in diesem Verfahren überwiegt nach der höchstrichterlichen Bewertung "das Interesse an einer beschleunigten und rechtssicheren Abwicklung der Beendigungsstreitigkeiten, so daß aus nationalem Recht kein Wiedereinstellungsanspruch abzuleiten ist, unabhängig davon, ob es sich um eine zerschlagende oder sanierende Insolvenz handelt. Dem steht die Richtlinie 2001/23/EG nicht entgegen".

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Nachdem die Beklagte zu 2.) demnach weder kraft Gesetzes Arbeitgeberin des Klägers als Rechtsnachfolgerin geworden ist noch verpflichtet war, mit ihm einen neuen Arbeitsvertrag abzuschließen, konnte auch der gegen sie gerichtete zulässige Leistungsantrag zu 3.) nicht begründet sein. Mangels arbeitsvertraglicher Beziehung gibt es keinen auf § 611 Abs. 1 BGB gründenden Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2.) auf die eingeforderte Beschäftigung. Ein solcher kommt auch nicht als Weiterbeschäftigungsanspruch für die Dauer des Instanzenzugs im vorliegenden Rechtsstreit in Betracht, wie ihn die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf Basis der Entscheidung des Großen Senats vom 27. Februar 1985 für den Kündigungsschutzprozeß entwickelt und auf Befristungsschutzklagen, bei welchen gleichfalls eine durch Kontrahierung begründete Rechtsbeziehung zugrundeliegt, ausgedehnt hat - soweit dieser überhaupt in einem Verhältnis, in welchem zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt eine arbeitsvertragliche Beziehung begründet wurde, allein aufgrund des durch die erhobene Bestandsklage entstandenen Prozeßrechtsverhältnisses entstehen könnte. Denn materielle Voraussetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs ist ein nicht rechtskräftiges Instanzurteil, mit welchem dem Bestandsbegehren stattgegeben wurde, während hier der entsprechende Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 2.) abgewiesen wurde.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur Wertfestsetzung aus §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3, 5 ZPO. Der Kündigungsschutz wurde mit dem Betrag einer Quartalsvergütung, der Bestandsfeststellungsantrag in Bezug auf die Beklagte zu 2.) mit insgesamt 4 Monatsvergütungen und der als Weiterbeschäftigungsbegehren eingebrachte Beschäftigungsantrag mit zwei Monatsbezügen bewertet. Da sich das Begehren hierzu von vornherein auf ein Obsiegen sowohl mit dem Bestandsschutz- bzw. Einstellungsantrag als auch mit dem Weiterbeschäftigungsantrag richtete, nicht, wie bei der Situation der echten Eventualklage, nur auf ein Obsiegen mit einem Antrag, entweder (vorrangig) dem Haupt- oder (nachrangig) einem Hilfsantrag, stellte der Weiterbeschäftigungsantrag trotz der Antragsfassung kein prozessuales Eventualbegehren dar, sondern war zur inhaltlichen Entscheidung gestellt. Mithin war auch dieser sgn. "Hilfsantrag" zu bescheiden und bei der Streitwertbemessung werterhöhend zu berücksichtigen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann der Kläger

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Berufung

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einlegen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 600,00 € übersteigt oder der Rechtsstreit das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses betrifft.

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Für die Beklagten ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

52

Die Berufung muß innerhalb einer Notfrist (eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden) von einem Monat beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

53

Die Berufungsschrift muß von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter von Gewerkschaften oder von Vereinigungen von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluß, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozeßvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.