Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-05-15, Aktenzeichen 2 L 193/06
ECLI:DE:VGAC:2006:0515.2L193.06.00

Tenor

1.) Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird
abgelehnt.

2.) Der Antrag der Antragstellerin, ihr im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes
die Ausübung der Tagespflege nach § 43 SGB VIII in der Wohnung U.----gasse 12 in
F. -X. vorüber-gehend zu gestatten, wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht
erhoben werden.

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Gründe:

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1.) Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das
erstinstanzliche Verfahren unter Beiordnung von Frau Rechtsanwältin C. aus
F. wird abgelehnt, weil das Rechtsschutzgesuch - wie unter 2.) noch
darzulegen sein wird - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, § 166 VwGO
i.V.m. §§ 114, 115, 121 Abs. 2 ZPO.

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2.) Der Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 13.
März 2006 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 7.
März 2006 anzuordnen,

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ist unzulässig, weil ein Widerspruch gegen den Bescheid vom 13. März 2006
rechtlich nicht möglich ist. Bei diesem Bescheid handelt es sich - wie der
Antragsgegner mit Schreiben vom 7. März 2006 an die Prozessbevollmächtigte der
Antragstellerin zutreffend ausgeführt hat - um einen Abhilfebescheid im Sinne des
§ 72 VwGO. Denn dem Widerspruch der Antragstellerin gegen den die Erlaubnis der
Tagespflege versagenden Bescheid vom 24. Februar 2006 wurde teilweise
entsprochen, nämlich insoweit, als ihr eine Erlaubnis zur Tagespflege nach § 43 SGB
VIII für die Kinder B. Q. , geb. am 23. August 2004, und E. X1. -C1.
, geb. am 16. Juni 2004, unter mehreren Auflagen erteilt wurde. Dabei steht hier
allein die Auflage, dass die Betreuung nicht im häuslichen Umfeld der Antragstellerin
stattfinden darf, im Mittelpunkt der Interessen der Beteiligten. Soweit der
Teilabhilfebescheid dem Begehren der Antragstellerin nicht entsprochen hat (hier:
das Begehren der Antragstellerin, die Tagespflege in der eigenen Wohnung
auszuüben), ist diese Frage noch von dem Widerspruch gegen den Bescheid vom
24. Februar 2006 umfasst und der Antragsgegner gehalten, darüber durch Erlass
eines Widerspruchsbescheides zu entscheiden. Denn nach der Systematik der
Vorschriften über das Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff VwGO) kann die Behörde
dem form- und fristgerecht (vgl. § 70 VwGO) erhobenen Widerspruch entweder ganz
oder teilweise abhelfen (vgl. § 72 VwGO) oder ihn - soweit nicht abgeholfen wurde -
durch Widerspruchsbescheid (vgl. § 73 VwGO) ganz oder teilweise zurückweisen.
Soweit dem Widerspruch ganz oder teilweise abgeholfen wurde, ist gegen die
Abhilfeentscheidung kein weiterer Widerspruch, sondern lediglich die Klage möglich.

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Im Grundsatz wird zwar hinsichtlich des Abhilfebescheides der Klageweg meist
verschlossen sein, da es im Regelfall an einer Beschwer fehlen dürfte. Eine
Ausnahme von diesem Grundsatz kommt deshalb vor allem in den Fällen in Betracht,
in denen der Abhilfebescheid erstmalig eine Beschwer enthält. Auch dann ist wegen
dieser Beschwer - ohne Durchführung eines weiteren Widerspruchsverfahrens - der
Klageweg eröffnet; allein der Abhilfebescheid ist dann Gegenstand der Klage (vgl.
§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Eine erstmalige Beschwer im Abhilfebescheid liegt
beispielsweise vor, wenn - wie hier - die Behörde im Abhilfebescheid entgegen der
Vorgabe des § 72 VwGO die Entscheidung über die Kostenlast unterlassen hat. Dies
ist dann aber nicht im Rahmen - wie hier - eines Verfahrens des vorläufigen
Rechtsschutzes, sondern in einem etwaigen, fristgerecht anzubringenden
Klageverfahren zu klären. Festzuhalten bleibt jedenfalls im Ergebnis, dass es keinen
weiteren Widerspruch gegen einen Abhilfebescheid gibt, mit dessen Inhalt der
Adressat nicht einverstanden ist.

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Eine abweichende Beurteilung kann auch nicht damit begründet werden, dass
der Antragsgegner den Abhilfebescheid vom 7. März 2006 mit der - wie dargelegt
unzutreffenden - Rechtsmittelbelehrung 'Widerspruch' versehen hat. Dieser Umstand
kann nur dazu führen, dass der Antragsgegner den Widerspruch vom 13. März 2006
als unzulässig verwirft, aber in der Kostenlastentscheidung die Kosten übernimmt, da
er zur Einlegung dieses fehlerhaften Rechtsmittels durch Beifügung einer falschen
Rechtsmittelbelehrung Anlass gegeben hat.

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Dem Begehren der Antragstellerin kann auch nicht durch Umdeutung in den
Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 2. März
2006 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 24.
Februar 2006 anzuordnen,

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Rechnung getragen werden. Denn es fehlt an einem Rechtsschutzbedürfnis für
eine solche gerichtliche Entscheidung, da die aufschiebende Wirkung durch
Einlegung des Widerspruchs (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) mit Schreiben vom 2.
März 2006 eingetreten und auch nicht vom Antragsgegner nachträglich beseitigt
worden ist. Für einen solchen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist schon deshalb kein
Raum, weil weder im Bescheid vom 24. Februar 2006 noch durch gesonderte
Entscheidung in der Folgezeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung
angeordnet worden ist.

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Es liegt schließlich auch kein Fall einer faktischen Vollziehung vor, der unter
Umständen ein Verfahren zur Feststellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80
VwGO zulässt,

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vgl. hierzu Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtschutz im
Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rdz. 906 ff. mit weiteren
Nachweisen.

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Weder ist ein Fall der faktischen Vollziehung gegeben noch kann die
Antragstellerin unter Berufung auf eine festzustellende aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs vom 2. März 2006 die Tagespflege für die Pflegekinder Q1. und
X2. -C2. wie in der Vergangenheit in ihrer Wohnung U.----gasse 12 in F. -
X2. ausüben. Denn der Antragstellerin ist mit der behördlichen Entscheidung
vom 24. Februar 2006 nicht etwa in einem Akt - etwa im Wege einer Entscheidung
nach § 48 SGB X - eine früher erteilte Erlaubnis zur Tagespflege mit Wirkung für die
Zukunft entzogen worden. Die Antragstellerin war nämlich bislang überhaupt nicht
Inhaberin einer ihr erteilten Erlaubnis zur Ausübung der Tagespflege.

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Die Erlaubnis zur Tagespflege nach § 43 SGB VIII ist durch Art. 1 Zif. 20 des
Gesetzes zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe (Kinder- und
Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz - KICK) vom 8. September 2005, BGBl. I
S. 2729 ff., neu eingeführt worden; nun wird erstmals generell eine Erlaubnis für die
Ausübung der Tagespflege nach § 23 SGB VIII verlangt. Diese Vorschrift ist nach
Art. 4 KICK am 1. Oktober 2005 in Kraft getreten. Nach der bis zum 30. September
2005 geltenden Rechtslage bedurfte es - nach der damaligen Fassung des § 44 Abs.
1 Satz 3 Nr. 2 SGB VIII in Verbindung mit den §§ 16 ff. des nordrhein-westfälischen
Ersten Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (AG - KJHG) -
für die Ausübung der Tagespflege nach § 23 SGB VIII keiner Erlaubnis, wenn von
der Betreuungsperson - wie hier von der Antragstellerin - insgesamt nicht mehr als
drei Kinder in der Tagespflege betreut wurden. Der Antragsgegner wäre deshalb
nach dem 1. Oktober 2005 in allen Fällen der Tagespflege, die bislang erlaubnisfrei
waren, gehalten gewesen, für die Pflegeperson eine Entscheidung nach dem neuen
§ 43 SGB VIII zu treffen. Aus dem Umstand, dass der Antragsgegner den
genehmigungslosen Zustand hier bis zum 24. Februar 2006 toleriert hat - etwa weil
der Fall übersehen wurde oder möglicherweise zu viele Fälle aufzugreifen waren -,
kann die Antragstellerin deshalb keine stillschweigende Erlaubniserteilung nach § 43
SGB VIII herleiten.

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Zur Darlegung ihrer gegenteiligen Auffassung kann die Antragstellerin sich
insbesondere nicht auf die Mitteilung des Antragsgegners vom 28. September 2005
betreffend die Tagespflege nach § 23 SGB VIII für Alessandro Q1. berufen, da
diese keine dem heutigen § 43 SGB VIII entsprechende Erlaubnis nach bisherigem
Recht darstellt, sondern einen anderen Regelungsgegenstand hat. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

16

Urteil vom 5. Dezember 1996 - 5 C 51.95 -, BVerwGE 102,
274 ff. = NJW 1997, 2766 ff. = FEVS 47, 489 ff.,

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ist allein der Personensorgeberechtigte für die Bewilligung der Tagespflege nach
§ 23 SGB VIII antragsbefugt; deshalb ergeht auch nur ihm gegenüber und nicht
gegenüber der Tagesmutter ein entsprechender Bewilligungsbescheid über die
Gewährung der Tagespflege. Zwar wurde in diesem Zusammenhang im
Bewilligungsverfahren inzidenter auch nach bisherigem Recht die Eignung der
Pflegeperson geprüft. Nur unter besonderen - hier nicht gegebenen -
Voraussetzungen hält das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang die
Möglichkeit einer gesonderten Feststellung der Geeignetheit einer Pflegeperson für
möglich. Ein solcher Antrag war aber von der Antragstellerin ausweislich des dem
Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs in der Vergangenheit nicht gestellt
worden. Als eigene Berechtigung der Pflegeperson ist als Annex der gegenüber den
Eltern des zu betreuenden Kindes ausgesprochenen Bewilligung der Tagespflege in
§ 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII lediglich der unmittelbare Anspruch gegen das
Jugendamt auf Erstattung der entstehenden Aufwendungen einschließlich der
Kosten der Erziehung vorgesehen. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte kann das
Schreiben des Antragsgegners vom 28. September 2006 nur als Mitteilung
verstanden werden, dass dadurch den Eltern für das Kind B1. Q1. ab dem
1. Oktober 2005 Tagespflege im Umfang von wöchentlich 30 bis 40 Stunden bewilligt
wird und der Antragstellerin als Pflegeperson zukünftig auf ein von ihr angegebenes
Konto dafür monatlich eine Entschädigung in Höhe von 284 EUR vom Antragsgegner
gezahlt werden wird.

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Der mit Schriftsatz vom 5. Mai 2006 hilfsweise gestellte (sinngemäße) Antrag der
Antragstellerin,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu verpflichten, ihr eine Erlaubnis nach § 43 SGB VIII zu
erteilen,

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ist zulässig, aber unbegründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das
Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in
Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur
Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der jeweilige Antragsteller muss
glaubhaft machen, dass ihm ein Anspruch auf die geltend gemachte Leistung zusteht
(Anordnungsanspruch) und dass das Abwarten einer gerichtlichen Entscheidung in
einem Hauptsacheverfahren für ihn mit schlechthin unzumutbaren Nachteilen
verbunden wäre (Anordnungsgrund), vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung
mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

22

Nach diesen Maßstäben fehlt es im vorliegenden Fall zumindest an der
Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs.

23

Nach dem heute geltenden § 43 Abs. 1 SGB VIII bedarf diejenige
Tagespflegeperson, die Kinder außerhalb ihrer Wohnung in anderen Räumen
während des Tages mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt betreuen will,
einer Erlaubnis. Die Erlaubnis wird nach § 43 Abs. 2 SGB VIII erteilt, wenn die
Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Geeignet sind Personen, die sich zum
einen durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit
Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und zum
anderen über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen. Sie sollen über vertiefte
Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in
qualifizierten Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen
haben.

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Der Begriff der Eignung der Tagespflegeperson ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Dass bei der
Antragstellerin alle in § 43 SGB VIII ausdrücklich beschriebenen
Qualifikationsmerkmale gegeben sind, ist zwischen den Beteiligten unstreitig; sonst
wäre es auch nicht zu dem Teilabhilfebescheid vom 7. März 2006 gekommen. Der
Begriff der persönlichen Eignung umfasst aber neben den in § 43 Abs. 2 SGB VIII
ausdrücklich aufgezählten Punkten der Persönlichkeit, Sachkompetenz und
Kooperationsbereitschaft als weitere - quasi stillschweigende, weil offensichtliche -
Voraussetzung, dass in der Pflegestelle für die in Tagespflege aufgenommenen
Kinder keine anderen für ihre Entwicklung schädliche Risiken oder Gefährdungen
vorhanden sind, die zwar nicht unmittelbar in der Person der Pflegeperson oder der
sächlichen Ausstattung der zur Tagespflege genutzten Wohnung liegen müssen,
aber dennoch letztlich der Sphäre der Pflegeperson zuzurechnen sind. Als solch ein
Risikofaktor kann - wie der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 24. Februar 2006
zutreffend angenommen hat - z.B. ein in der Wohnung mitlebender Ehemann oder
Lebenspartner der Tagespflegeperson in Betracht kommen, der in der Vergangenheit
wegen des Vorwurfs des sexuellen Missbrauchs eines Kindes verurteilt wurde oder
zumindest eines erheblichen Verdachts einer solchen Straftat ausgesetzt war.

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Bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung teilt die
Kammer die Einschätzung des Antragsgegners, dass unter Ausschöpfung der dem
Gericht zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen in der Person des
Lebensgefährten der Antragstellerin, Herrn I. O. , auf Grund eines solchen in
der Vergangenheit erhobenen Vorwurfs ein für die Betreuung der Kinder in
Tagespflege nicht zu verantwortendes Risiko besteht, das im Sinne der oben
erläuterten Zurechenbarkeit die Eignung der Antragstellerin als Tagespflegeperson in
der Wohnung U. gasse 12 in F1. -X3. als Tagespflegestelle
ausschließt.

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Die Kammer ist bei dieser Einschätzung davon ausgegangen, dass es sich bei
der Bewertung von Verdachtsmomenten eines sexuellen Missbrauchs um einen
hochsensiblen, schwierigen Vorgang handelt, bei dem der Jurist regelmäßig der Hilfe
forensisch erfahrener, sachverständiger Psychologen, Psychiater/Psychotherapeuten
oder Gynäkologen bedarf. Eine endgültige Klärung unter Einbeziehung solcher
Sachverständiger ist aber hier schon deshalb nicht möglich, da weder Herr O.
noch seine Tochter T. verfahrensbeteiligt sind. Diese endgültige Klärung ist aber
auch aus anderen Gründen nicht erforderlich. Die Kammer möchte an dieser Stelle
ausdrücklich betonen, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die strafrechtliche
Beurteilung des gegen den Lebensgefährten der Antragstellerin erhobenen Vorwurfs
geht, die nach den anerkannten rechtsstaatlichen Grundsätzen nur auf Grund eines
entsprechenden Tatnachweises durch ein Strafgericht möglich ist. Hier geht es
vielmehr um eine Risikoeinschätzung für eine jugendhilferechtliche Entscheidung, die
grundsätzlich auch auf Grund deutlich niederschwelligerer Hinweise und
Anhaltspunkte gegen den Ehemann/ Lebenspartner einer Tagespflegeperson
getroffen werden kann. Der Träger öffentlicher Jugendhilfe muss im Rahmen seiner
nach § 43 SGB VIII zu treffenden Entscheidung prüfen, ob sich entweder auf Grund
einer strafrechtlichen Verurteilung oder der Bewertung der ihm vorliegenden
Anhaltspunkte Verdachtsmomente von einigem Gewicht ergeben, die er den durch
den Genehmigungsvorbehalt der Tagespflege seiner Obhut unterstehenden Kindern
diese Tagespflegestelle nicht als "ohne besondere Risiken und Gefahren für die
Kinder geeignet" zumuten darf. Aus seiner Aufgabenstellung heraus muss das
Jugendamt vorrangig den Schutz der Kinder vor Gefährdungen, die
erfahrungsgemäß schwere Störungen in der Persönlichkeitsentwicklung auslösen
können, im Blick haben und zugleich auch etwaige negative Folgen, die als Reflex
einer ungünstigen Entscheidung auf die Antragstellerin und den
Ehemann/Lebensgefährten zurückfallen können, berücksichtigen.

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Bei der hierdurch vorgezeichneten Einschätzung und Gewichtung der
Verdachtsmomente hat die Kammer zunächst zu Gunsten des Lebensgefährten der
Antragstellerin, Herrn O. , berücksichtigt, dass er wegen dieses Vorwurfs
strafrechtlich nicht verurteilt worden ist. Bereits die Staatsanwaltschaft C3. hat mit
Beschluss vom 20. März 2003 - 71 Js 1289/02 - nach § 170 Abs. 2 StPO von der
Erhebung einer Anklage abgesehen und das Verfahren eingestellt. Wie oben bereits
dargelegt, beabsichtigt die Kammer mit der vorliegenden Entscheidung weder, diese
Entscheidung der Staatsanwaltschaft zu revidieren, noch ihre eigene strafrechtliche
Würdigung an die Stelle der Strafverfolgungsbehörden zu setzen, noch gar darauf
hinzuwirken, dass das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wieder aufgenommen
wird.

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Die Kammer hat zu Gunsten der Antragstellerin und des Herrn O. weiter
berücksichtigt, dass bis heute kein psychiatrisches oder psychologisches
Sachverständigengutachten vorliegt, das die Richtigkeit der von seiner Tochter
gegen Herrn O. erhobenen Vorwürfe abschließend bejahend oder verneinend
geklärt hat. Soweit in der oben genannten staatsanwaltlichen Ermittlungsakte das im
familiengerichtlichen Scheidungsverfahren der Familie O. (Amtsgericht F1.
14 F 248/94) unter dem 29. November 1995 erstellte Gutachten des
Diplompsychologen X4. enthalten ist, befasst es sich im Wesentlichen mit den
Bindungen der Kinder und der Erziehungsfähigkeit der Eltern und nur kursorisch mit
dem von der Tochter erhobenen Vorwurf gegen ihren Vater. Der Sachverständige
hielt es damals im Interesse der zu diesem Zeitpunkt 11jährigen lernbehinderten
Tochter über psychotherapeutische Hilfen hinaus für nicht ratsam, in diesem
Zusammenhang weitere Ermittlungsverfahren zur Klärung des Vorwurfs einzuleiten.
Nach seiner Erfahrung, die durch Literaturberichte bestätigt werde, stehe zu
besorgen, dass solche Maßnahmen nur weitere Unklarheiten schaffen würden und
letztlich keine Eindeutigkeit brächten.

29

Unberücksichtigt bleiben müssen ferner die im Verwaltungsvorgang des
Antragsgegners enthaltenen Stellungnahmen, deren Verfasser sich nicht auf
unmittelbare Kenntnis des Herrn O. oder seiner Tochter, sondern auf
Erzählungen Dritter stützen.

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Nach diesen Grundsätzen sieht das Gericht in Würdigung der in den
Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners und der staatsanwaltlichen
Ermittlungsakten unterbreiteten Unterlagen dennoch hinreichende Anhaltspunkte, die
gegen Herrn O. sprechen, jedenfalls aber solche, die eine jugendhilferechtliche
Anerkennung einer Tagespflegestelle der Antragstellerin im Haus U.----gasse 12 in
F1. -X3. ausschließen. Die Kammer hat insbesondere die Überzeugung
gewonnen, dass der von der Tochter gegen Herrn O. erhobene Vorwurf als nicht
völlig aus der Luft gegriffen oder als durch Mutter und/oder Tochter inszenierter
Racheakt anzusehen sind. Diese Verdachtsmomente gegen den Lebensgefährten
der Antragstellerin hat auch der Staatsanwalt in seiner Einstellungsverfügung vom
20. März 2003 gesehen, aber die Einstellung des Ermittlungsverfahrens damit
gerechtfertigt, dass nach den Angaben des Gutachters X4. im Gutachten vom 29.
November 1995 Zweifel bestehen, einen solchen Tatvorwurf im strafgerichtlichen
Verfahren beweisen zu können.

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Die Einschätzung des beschließenden Gerichts für das Vorliegen von die
jugendhilferechtliche Eignung ausschließenden Anhaltspunkten stützt sich
insbesondere auf den von Frau T1. erstellten Bericht des Jugendamtes des
Antragsgegners vom 2. Dezember 1994 für das bereits oben angeführte
Scheidungsverfahren der Familie O. beim Amtsgericht F1. , der sich
gleichfalls in der Ermittlungsakte befindet, sowie auf die von der Leiterin der
Erziehungsberatungsstelle des Kreises F1. , Frau Diplom Psychologin
Q2. , unter dem 5. April 2006 erstellte Stellungnahme. In beiden Berichten
werden erhebliche sexuelle Übergriffe und sexualisierte Verhaltensauffälligkeiten der
Tochter des Herr O. geschildert, die auf sexuellen Missbrauch hindeuten, ohne
dass die Einzelheiten hier in einem Verfahren, das die Tochter nicht betrifft, vertieft
dargestellt werden sollen. Wie der Kammer aus langjähriger Befassung mit dem
Jugendhilferecht bekannt ist, sind die von Frau T1. und Frau Q2.
geschilderten Vorgänge starke Indizien für das Vorliegen eines sexuellen
Missbrauchs. Unter Berücksichtigung dieser Angaben erscheint auch die polizeiliche
Aussage der Tochter vom 21. August 2002 im Ermittlungsverfahren der
Staatsanwaltschaft C3. - trotz gewisser Widersprüchlichkeiten - in einem solchen
Licht, dass aus Sicht des Gerichts die in die negative Entscheidung des
Antragsgegners im Bescheid vom 24. Februar 2006 mündende Risikoabschätzung
rechtlich nicht zu beanstanden ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

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