Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-10-27, Aktenzeichen 1 A 464/05.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1027.1A464.05PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Stadt C. führt ihr Theater sowie ihr Philharmonisches Orchester als
eigenbetriebsähnliche Einrichtung ohne Rechtspersönlichkeit unter der Bezeichnung "Bühnen
und Orchester der Stadt C. " (im Folgenden: Einrichtung "Bühnen und Orchester"). Die
Leitung dieser Einrichtung obliegt der Werkleitung, die aus dem Intendanten und dem
Verwaltungsdirektor besteht. Die Einrichtung "Bühnen und Orchester" ist keine selbständige
Dienststelle im Sinne des § 1 Abs. 3 LPVG NRW.

4

Mit einem am 27. Mai 2002 abgeschlossenen und bis zum 31. Juli 2004 befristete
Dienstvertrag wurde Frau L. N. als Gewandmeisterin für alle Kunstgattungen
eingestellt. In § 4 Abs. 2, 3 und 5 sowie § 6 Abs. 2 des Vertrages heißt es:

5

„Frau N. ist als Gewandmeisterin und Zuschneiderin hauptsächlich in der
Herrenschneiderei beschäftigt.

6

Frau N. übt eine überwiegend künstlerische Tätigkeit aus.

7

Auf diesen Vertrag finden die Vorschriften des Bühnentechnikervertrages (BTT) in seiner
jeweils geltenden Fassung Anwendung.

8

Im übrigen richtet sich das Vertragsverhältnis nach dem Normalvertrag und den sonstigen
zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater - und der
Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger abgeschlossenen Tarifverträgen."

9

Das Arbeitsverhältnis mit Frau N. verlängerte sich entsprechend der im Vertrag vom
27. Mai 2002 enthaltenen Verlängerungsklausel bis zum 31. Juli 2005.

10

Mit einem am 19. Juli 2002 abgeschlossenen und bis zum 1. September 2006 befristete
Dienstvertrag wurde Herr S. I. als Technischer Direktor für alle Kunstgattungen
eingestellt. In § 5 Abs. 2 des Vertrages heißt es:

11

„Im übrigen richtet sich das Vertragsverhältnis nach dem Normalvertrag und den
sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater - und
der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger abgeschlossenen Tarifverträgen."

12

Mit einem am 23. Januar 2004 abgeschlossenen und bis 31. Dezember 2004 befristete
Dienstvertrag wurde Frau B. -L1. F. als Gewandmeisterin für alle Kunstgattungen
(Schwangerschaftsvertretung für Frau N. ) eingestellt. In § 4 Abs. 2, 3 und 6 sowie § 6
Abs. 2 des Vertrages heißt es:

13

„Frau F. ist als Gewandmeisterin und Zuschneiderin hauptsächlich in der
Herrenschneiderei beschäftigt.

14

Frau F. übt eine überwiegend künstlerische Tätigkeit aus.

15

Auf diesen Vertrag finden die Vorschriften des Normalvertrag Bühne (BT) in seiner
jeweils geltenden Fassung Anwendung.

16

Im übrigen richtet sich das Vertragsverhältnis nach dem Normalvertrag und den sonstigen
zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater - und der
Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger abgeschlossenen Tarifverträgen."

17

Ebenfalls mit befristeten Dienstverträgen wurden Herr U. C1. als
Orchestergeschäftsführer, Herr G. L2. als Technischer Inspektor, Vertreter des
Technischen Direktors in Sanierungs- und Umbaufragen und Werkstättenleiter für alle
Kunstgattungen und Frau E. T. als Theatermalerin für alle Kunstgattungen
eingestellt.

18

Keiner der Beschäftigten hatte die Beteiligung des Antragstellers beantragt.

19

Trotz eines entsprechenden Verlangens des Antragstellers lehnte der Beteiligte die
Einleitung von Mitbestimmungsverfahren in Hinblick auf die Einstellung der genannten
Beschäftigten ab und verwies den Antragsteller diesbezüglich auf den Rechtsweg.

20

Am 5. November 2003 hat der Antragsteller das Beschlussverfahren 12 K 3286/04.PVL
(VG Minden) eingeleitet.

21

Zur Begründung hat der Antragsteller geltend gemacht: Sein Mitbestimmungsrecht sei
weder nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW wegen einer Beschäftigung nach
dem Bühnennormalvertrag noch nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 Alt. 3 LPVG NRW
wegen einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit ausgeschlossen. Grundsätzlich gelte, dass
die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag in einem Arbeitsvertrag ebenso wenig zum
Ausschluss von Mitbestimmungsrechten führen könne wie die Vereinbarung, es werde eine
überwiegend künstlerische Tätigkeit ausgeübt. Eine Beschäftigung nach dem
Bühnennormalvertrag liege in keinem der streitgegenständlichen Fälle vor. Der Begriff
„Bühnennormalvertrag" müsse - auch wenn es sich bei der gesetzlichen Verweisung auf das
Bühnentarifrecht um eine dynamische Verweisung handele - entsprechend der Intention des
historischen Gesetzgebers ausgelegt werden und erfasse nur die Berufsgruppen, die unter die
bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Tarifverträgen NVSolo und NVChor/Tanz gefallen
seien. Alle anderen Bühnenberufe, insbesondere Tätigkeiten im Bereich der Bühnentechnik
bzw. der Bühnenverwaltung, fielen nicht unter diesen Begriff. Die Tatsache, dass der seit dem
1. Januar 2003 geltende Tarifvertrag NVBühne nunmehr zahlreiche Berufe aus dem Bereich
der Bühnentechnik und der Bühnenverwaltung erfasse, ändere daran nichts. Insbesondere der
ursprünglich vom NVSolo erfasste Bereich sei durch den NVBühne maßlos und über die
Intention des historischen Gesetzgebers hinaus erweitert worden. Dabei sei auch zu
berücksichtigen, dass der NVBühne in den Geltungsbereich anderer, von der
Dienstleistungsgewerkschaft ver.di abgeschlossener Tarifverträge (BAT, B-MTG) eingreife.
Für den Bereich der Bühnentechniker sei aber nach wie vor ver.di der kompetente
Tarifvertragspartner, da die Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger bzw. die
Vereinigung Deutscher Opernchöre, die den NVBühne abgeschlossen hätten, kaum
Mitglieder aus diesem Bereich hätten. Außerdem ergebe sich aus der Gesetzessystematik,
dass unter § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG nur Beschäftigte fielen, die
ausschließlich künstlerisch tätig seien. Schließlich sei die Anwendung des NVBühne auf die
Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die - wie im vorliegenden Fall - nicht künstlerisch tätig
seien, rechtsmissbräuchlich. Die betroffenen Beschäftigten seien auch nicht überwiegend
künstlerisch tätig, vielmehr sei ihr Aufgabenbereich von organisatorischen, technischen oder
handwerklichen Aufgaben geprägt, hinter denen künstlerische Tätigkeiten, so sie überhaupt
feststellbar seien, zurückträten.

22

Der Antragsteller hatte zunächst einen abstrakten Hauptantrag und einen konkreten
Hilfsantrag gestellt. Im Anhörungstermin vor der Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen hat der Antragsteller erklärt, den Hauptantrag nicht
weiterzuverfolgen.

23

Der Antragsteller hat beantragt,

24

"festzustellen, dass die in dem Abschluss der Arbeitsverträge mit

25

Herrn U. C1. als Geschäftsführer des Orchesters, eingestellt am 15. März 2002,
in der Fassung des Arbeitsvertrages vom 05. Mai 2003,

26

Herrn S1. I. als Technischem Direktor, eingestellt am 02. September 2002,

27

Herrn L3. G. L2. als Technischem Inspektor und Werkstättenleiter, eingestellt
am 01. Oktober 2002, in der Fassung des Arbeitsvertrages vom 01. Juli 2004,

28

Frau E. T. als Theaterplastikerin und Theatermalerin, eingestellt am 20. Januar
2003,

29

Frau L. N. als Gewandmeisterin, eingestellt am 27. Mai 2002,

30

Frau M. F1. als Gewandmeisterin, eingestellt am 01. März 2004,

31

liegenden Personalmaßnahmen auch ohne Antrag dieser Beschäftigten der
Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG-NRW unterliegen".

32

Der Beteiligte hat beantragt,

33

den Antrag abzulehnen.

34

Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Antrag sei weitgehend rechtsmissbräuchlich, da
ein Mitglied des Personalrates, Herr I1. T1. , bei der Einstellung der betroffenen
Beschäftigten beteiligt gewesen bzw. nachträglich informiert worden sei. Das vom
Antragsteller geltend gemachte Mitbestimmungsrecht sei gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW ausgeschlossen, da sämtliche betroffenen Beschäftigten nach
dem Bühnennormalvertrag beschäftigt würden. Hilfsweise berufe er sich auf § 72 Abs. 1 Satz
1 Halbsatz 2 Alt. 3 LPVG NRW, da die betroffenen Beschäftigten überwiegend künstlerisch
tätig seien.

35

Mit Beschluss vom 29. September 2004 hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen das vorliegende Verfahren von dem Verfahren 12 K
3286/04.PVL (VG Minden) abgetrennt.

36

Im Anhörungstermin vom 7. Dezember 2004 hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen die Beschäftigten I. und N. als Zeugen vernommen.
Wegen ihrer Aussagen wird auf die Anhörungsniederschrift Bezug genommen.

37

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen den Antrag,

38

"festzustellen, dass die Einstellung

39

des Herrn S1. I. als Technischer Direktor, eingestellt am 02. September
2002,

40

der Frau L. N. als Gewandmeisterin und Zuschneiderin, eingestellt am 27. Mai
2002,

41

der Frau B. -L1. F. als Gewandmeisterin und Zuschneiderin, eingestellt am
01. März 2004,

42

auch ohne Antrag dieser Beschäftigten seiner Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1
LPVG unterliegen,"

43

abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers
aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW bei der Einstellung
der Beschäftigten I. , N. und F. sei zwar nicht gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2
Nr. 3 LPVG NRW ausgeschlossen, wohl aber nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG
NRW, da die genannten Beschäftigten überwiegend künstlerisch im Sinne dieser Bestimmung
tätig seien und keinen Antrag auf Beteiligung des Antragstellers gestellt hätten. Dabei sei auf
einen materiellen Kunstbegriff abzustellen, nach dem die freie schöpferische Gestaltung
wesentlich sei, in der Eindrücke, Erfahrungen oder Erlebnisse des Künstlers durch das
Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht würden.
Die Tätigkeit des Beschäftigten I. umfasse vielfältige Aufgaben auch schöpferischer Art.
Neben der direkten Arbeit am Bühnenbildmodell sei vor allem dessen beratende Tätigkeit in
der Zusammenarbeit mit Regisseuren, Dramaturgen und Bühnenbildnern zu nennen. Die
Ideen des Beschäftigten I. zur Umsetzung künstlerischer Konzepte wirken auf diese zurück
mit der Folge, dass Regisseure und Bühnenbildner aufgrund der Ideen und Vorschläge des
Beschäftigten I. ihre Konzepte überarbeiteten und abänderten. Der künstlerische Charakter
der Tätigkeit des Beschäftigten I. werde auch durch dessen Ausbildung belegt. Neben einer
rein technischen Ausbildung habe er eine Spezialausbildung erhalten, durch die ihm nicht nur
technische, sondern auch künstlerische Kenntnisse vermittelt worden seien. Die
wahrgenommenen künstlerischen Aufgaben prägten die Gesamttätigkeit des Beschäftigten
I. , da sie den Schwerpunkt seiner Tätigkeit bildeten. Auch die Beschäftigten N. und
F. seien überwiegend künstlerisch tätig. Ihre künstlerische Tätigkeit bestehe in der
eigenschöpferischen Gestaltung der von ihnen anzufertigenden Kostüme. Zwischen
Kostümbildnerin und Gewandmeisterin erfolge eine enge, gleichberechtigte und sich
gegenseitig befruchtende Zusammenarbeit, die ein gemeinsames Produkt, nämlich die
gemeinsam erarbeiteten Kostüme, zum Ergebnis habe. Die schöpferischen Aufgaben prägten
ihre Tätigkeit. Ob die künstlerische Tätigkeit rein zeitlich gesehen mindestens 50 % betrage,
sei unerheblich. Entscheidend sei, dass die Kombination aus handwerklichen Fähigkeiten und
künstlerischem Einfühlungsvermögen kennzeichnend für die Tätigkeit als Gewandmeisterin
sei.

44

Gegen den ihnen am 4. Januar 2005 zugestellten Beschluss haben die
Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 1. Februar 2005 Beschwerde eingelegt und
diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist um einen Monat am 1. April 2005
begründet.

45

Unter dem 7. Juli 2005 ist mit der Beschäftigten N. ein bis zum 31. Juli 2006
befristeter Dienstvertrag als Gewandmeisterin und Zuschneiderin geschlossen worden. In § 4
Abs. 3 und 4 sowie 6 Abs. 2 des Vertrages heißt es:

46

„Frau N. übt eine überwiegend künstlerische Tätigkeit aus.

47

Auf diesen Vertrag finden die Vorschriften des NV Bühne in seiner jeweils geltenden
Fassung Anwendung.

48

Im übrigen richtet sich das Vertragsverhältnis nach dem Normalvertrag und den sonstigen
zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater - und der
Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger abgeschlossenen Tarifverträgen."

49

Das Arbeitsverhältnis mit Frau N. hat sich entsprechend der im Vertrag vom 7. Juli
2005 enthaltenen Verlängerungsklausel bis zum 31. Juli 2007 verlängert. Derzeit befindet sich
Frau N. in Mutterschutz, nachdem sie zuvor Elternzeit in Anspruch genommen hatte.

50

Das Arbeitsverhältnis mit der Beschäftigten F. hat sich entsprechend der im Vertrag
vom 23. Januar 2004 enthaltenen Verlängerungsklausel bis zum 7. September 2007
verlängert.

51

Unter dem 2. Dezember 2005 ist mit dem Beschäftigten I. ein bis zum 1. September
2009 befristeter Dienstvertrag als Technischer Direktor für alle Kunstgattungen geschlossen
worden. In § 5 Abs. 2 des Vertrages heißt es:

52

„Im übrigen richtet sich das Vertragsverhältnis nach dem Normalvertrag und den
sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater - und
der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger abgeschlossenen Tarifverträgen."

53

Zur Begründung der Beschwerde führt der Antragsteller im Wesentlichen an: Da nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine umfassende Definition von Kunst
schwierig, wenn nicht gar unmöglich sei, scheide der Begriff einer überwiegend
künstlerischen Tätigkeit als Kriterium für die Einschränkung oder den Ausschluss von
Beteiligungsrechten des Personalrats im Grunde aus, so dass mangels eines wirksamen
Ausschlusstatbestandes ein Mitbestimmungsrecht bestehe. Hilfsweise sei festzustellen, dass
weder die Tätigkeit des Beschäftigten I. noch die Tätigkeit der Beschäftigten N. und
F. künstlerisch geprägt seien. Die nicht künstlerischen Arbeiten der Beschäftigten N.
und F. seien nicht nur ein unbedeutender Annex, sie bildeten vielmehr den Schwerpunkt
ihrer Tätigkeit als Gewandmeisterinnen. Als solche seien sie in erster Linie für die technische
Herstellung von Kostümen verantwortlich. Ihre Tätigkeit entspreche im Wesentlichen
derjenigen einer Schneidermeisterin. Die Auswahl von Stoffen habe mit künstlerischer
Tätigkeit nichts zu tun. Auch die Teilnahme an einer Kostümprobe oder einer
Kostümbesprechung überhöhe die Tätigkeit einer Gewandmeisterin nicht zu künstlerischer
Qualität. Die Farbgebung für die Kostüme sei im Grundsatz durch die Figurine vorgegeben,
die aber nicht von der Gewandmeisterin, sondern von der Kostümbildnerin angefertigt werde.
Auch beim Beschäftigten I. seien die nicht künstlerischen Arbeiten nicht nur ein
unwesentlicher Annex zur künstlerischen Tätigkeit. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liege
im organisatorischen Bereich. Die hervorgehobene Beratung des künstlerischen Stabs aus
Regisseur, Bühnenbildner und Dramaturg beschränke sich auf die technische und
wirtschaftliche Machbarkeit. Die Schilderung der Tätigkeit durch den Beschäftigten I. sei
durchzogen von dessen Organisations- und Budgetverantwortung. Angesichts dessen könne
nicht davon ausgegangen werden, dass es sich dabei lediglich um einen nebensächlichen
Annex zur künstlerischen Tätigkeit handele.

54

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er
beantragt,

55

festzustellen, dass die Einstellung des Beschäftigten I. als Technischer Direktor und
der Beschäftigten N. und F. als Gewandmeisterinnen und Zuschneiderinnen der
Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.

56

Der Antragsteller beantragt,

57

den angefochtenen Beschluss zu ändern und seinem neu gefassten erstinstanzlichen
Antrag zu entsprechen.

58

Der Beteiligte beantragt,

59

die Beschwerde zurückzuweisen.

60

Zur Begründung führt er aus: Die Einstellung der Beschäftigten I. , N. und F.
unterliege schon deshalb nicht der Mitbestimmung des Antragstellers, weil diese als nach dem
Bühnennormalvertrag Beschäftigte im Sinne des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG
NRW anzusehen seien. Im Übrigen scheitere ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers
auch daran, dass sie überwiegend künstlerisch tätig seien und die Beteiligung des
Antragstellers nicht beantragt hätten. Dies habe die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen zutreffend festgestellt. Zu Unrecht stelle der Antragsteller
die künstlerische Tätigkeit in Frage, indem er durch die Herausnahme einzelner
Arbeitsvorgänge versuche, den Eindruck zu erwecken, dass es sich um Schneiderei und nicht
um Kunst handele. Dabei werde aber übersehen, dass die Schneiderei der Gewandmeister
künstlerische Tätigkeit sei. Auch der Verweis des Antragstellers auf die künstlerische
Verantwortung der Kostümbildnerin für die Kostüme führe zu keinem anderen Ergebnis, da
die Frage der künstlerischen Verantwortung nichts mit der Frage des Vorliegens einer
künstlerischen Tätigkeit zu tun habe. Ohne Erfolg versuche der Antragsteller auch ein
Überwiegen der künstlerischen Tätigkeiten des Beschäftigten I. als Technischer Direktor
in Frage zu stellen. Auch wenn sich die Beratung des Technischen Direktors überwiegend auf
technische Dinge beziehe, handele es sich dennoch um eine künstlerische Tätigkeit, da sie der
technischen Umsetzung der Ideen von Regisseur und Bühnenbildner diene. Die technische
Machbarkeit und Umsetzbarkeit einer Idee bestimme das „Endprodukt" maßgeblich mit.
Auch die Auswahl von Materialien stelle eine künstlerische Tätigkeit dar. Es sei zwar richtig,
dass ein Technischer Direktor eine Vielzahl von organisatorischen Aufgaben zu erledigen
habe. Die dabei zu treffenden Entscheidungen bezögen sich aber auch auf die künstlerische
Arbeit.

61

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der vom Beteiligten vorgelegten Personalakten sowie auf die von der
Zeugin F. überreichten Unterlagen verwiesen.

62

II.

63

Die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde
des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.

64

Der Antrag ist zulässig.

65

Insbesondere besteht für den auf den konkreten Streitfall bezogenen Antrag trotz der
zwischenzeitlich erfolgten Einstellung der Beschäftigten I. , N. und F. ein
Feststellungsinteresse. Denn die Maßnahmen wirken noch fort. Die vertraglich vollzogene
Einstellung eines Arbeitnehmers zeitigt auch bei Fehlen eines Mitbestimmungsverfahrens
oder bei dessen unberechtigtem Abbruch - zumindest vorerst - fortdauernde Rechtswirkungen.
Unabhängig davon, ob bei einem Fehlen oder einem unberechtigten Abbruch des die
Einstellung betreffenden Mitbestimmungsverfahrens ein Beschäftigungsverbot für den
Arbeitgeber oder lediglich ein Gebot zur Beendigung des kündbaren
Beschäftigungsverhältnisses angenommen wird, ist davon auszugehen, dass der
Arbeitsvertrag vorerst als wirksam anzusehen ist und darüber hinaus auch Raum verbleibt, das
unterbliebene bzw. abgebrochene Mitbestimmungsverfahren nachzuholen bzw. fortzusetzen
und so die kollektivrechtlichen Grundlagen der Beschäftigung bzw. ihrer möglichen
Beendigung zu klären.

66

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 7. Dezember 1994 - 6 P 35.92 -, Buchholz 251.8 § 80
RhPersVG Nr. 10 = DVBl. 1995, 1237 = PersR 1995, 296 = PersV 1995, 399 = RiA 1995,
244 = ZfPR 1995, 121 = ZTR 1996, 136; Beschlüsse des Fachsenats vom 29. Januar 1999 - 1
A 6324/96.PVL -, PersR 1999, 538 = PersV 1999, 510 = ZTR 1999, 574, vom 18. Dezember
2002 - 1 A 603/98 -, PersR 2003, 237, und vom 9. Juni 2004 - 1 A 2774/02.PVL -, PersR
2005, 81 = PersV 2004, 420 = ZTR 2005, 110.

67

Der Antrag ist aber unbegründet.

68

Die Einstellung des Beschäftigten I. als Technischen Direktors und der Beschäftigten
N. und F. als Gewandmeisterinnen und Zuschneiderinnen unterliegt nicht der
Mitbestimmung des Antragstellers.

69

Dass bei der Aufnahme der Tätigkeit durch die Beschäftigten I. , N. und F. die
sich aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW ergebenden
Tatbestandsmerkmale für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei einer Einstellung
vorliegen, liegt auf der Hand und ist auch zwischen den Beteiligten nicht streitig. Allerdings
besteht dieses Mitbestimmungsrecht nicht uneingeschränkt. Es ist vielmehr bei Vorliegen der
Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW vollständig
ausgeschlossen und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1
LPVG NRW von einem Antrag des jeweiligen Beschäftigten abhängig.

70

Vorliegend greift zwar der Ausschlusstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3
LPVG NRW nicht ein (1.), indes bedarf es nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG NRW
für die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens eines Antrags der Beschäftigten, an dem
es hier für alle Beschäftigten fehlt (2.).

71

1. Die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestands des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr.
3 LPVG NRW liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung gilt § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW
nicht für Beschäftigte an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt werden.

72

Der Bühnennormalvertrag im Sinne der vorbezeichneten Bestimmung ist eine
Sammelbezeichnung für diejenigen tarifvertraglichen Regelwerke, die die Arbeitsverhältnisse
der Bühnenkünstler in verschiedenen Sparten normativ gestalten. Es waren dies bis 31.
Dezember 2002 der Normalvertrag Solo - NVSolo - vom 1. Mai 1924, zuletzt geändert durch
Tarifvertrag vom 12. Juli 1993, sowie der Normalvertrag Chor/Tanz - NVChor/Tanz - vom 2.
November 2000, geändert durch Tarifvertrag vom 17. April 2001. Die Verweisung auf das
Bühnentarifrecht in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW ist dynamisch.
Angesichts der gegenwartsbezogenen Formulierung der Vorschrift ("... beschäftigt werden")
sind die maßgeblichen Bestimmungen des Bühnentarifrechts in der jeweiligen aktuellen
Fassung zugrunde zu legen, die in demjenigen Zeitpunkt gelten, in welchem die etwaige
personalvertretungsrechtliche Beteiligung ansteht. Aufgrund dieser dynamischen Verweisung
hat als Bühnennormalvertrag im Sinne des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW
nunmehr der Normalvertrag Bühne - NVBühne - vom 15. Oktober 2002 zu gelten, der ab 1.
Januar 2003 den Normalvertrag Solo und den Normalvertrag Chor/Tanz abgelöst hat (vgl. § 1
Buchst. a und s des Begleittarifvertrages zum NVBühne).

73

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 6 P 4.03 -, Buchholz 251.7
§ 72 NWPersVG Nr. 31 = PersR 2004, 30 = ZTR 2004, 104.

74

Ausgehend davon können die Beschäftigten I. , N. und F. nicht als nach einem
Bühnennormalvertrag i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW beschäftigt
angesehen werden. Der Normalvertrag Bühne gilt zwar nach § 1 Abs. 1 für Bühnentechniker,
zu denen nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Technische Direktoren stets und nach § 1 Abs. 3 Satz 2
Gewandmeister insoweit zählen, als mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie
überwiegend künstlerisch tätig sind. Dieser Tarifvertrag kann jedoch nicht uneingeschränkt
unter den Begriff des Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG
NRW subsumiert werden. Denn für die Auslegung des Begriffs "Bühnennormalvertrag" ist
auf die Begriffsbestimmung zurückzugreifen, die bei der Aufnahme der Vorschrift in das
Landespersonalvertretungsgesetz allgemein anerkannt war. Diesem Umstand kommt
vorliegend Bedeutung zu, da der neu abgeschlossene Tarifvertrag "Normalvertrag Bühne"
nicht nur die vormals vorhandenen Normalverträge Solo und Chor/Tanz zusammenfasst,
sondern auch für den Personenkreis gelten soll, der bis dahin von dem - nicht dem Begriff des
Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW zugeordneten -
Tarifvertrag für technische Angestellte mit künstlerischer oder überwiegend künstlerischer
Tätigkeit an Bühnen - Bühnentechniker-Tarifvertrag - vom 25. Mai 1961, zuletzt geändert
durch Tarifvertrag vom 23. September 1996, - BTT - erfasst wurde. Ausgehend von der
Maßgeblichkeit des historischen Begriffsverständnisses werden deshalb von dem Begriff des
Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW trotz des
nunmehr auf sie zur Anwendung kommenden Normalvertrags Bühne diejenigen Personen
nicht erfasst, die nicht zu dem Personenkreis zu zählen sind, für den seinerzeit noch die
Normalverträge Solo und Chor/Tanz Geltung fanden. Mit Blick darauf greift der
Mitbestimmungsausschluss aus § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG NRW nach dem
Inkrafttreten des Normalvertrags Bühne für die Beschäftigten I. , N. und F. nicht,
da sie vormals als Technischer Direktor nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 BTT und als
Gewandmeisterinnen im Falle der Wahrnehmung überwiegend künstlerischer Tätigkeit nach
§ 2 Abs. 2 Nr. 17 BTT dem Bühnentechniker-Tarifvertrag und nicht dem Normalvertrag Solo
unterfielen.

75

Vgl. in diesem Zusammenhang auch Beschluss des Fachsenats vom 18. Dezember 2002
- 1 A 603/98 -, a.a.O.

76

2. Entgegen der Auffassung des Antragstellers bedarf es nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz
1 LPVG NRW für die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens aber eines Antrags der
Beschäftigten, der hier in keinem der Fälle vorliegt.

77

Nach dieser Bestimmung gilt § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW u.a. für Beschäftigte mit
überwiegend künstlerischer Tätigkeit nur, wenn diese es beantragen. Diese Voraussetzungen
kommen vorliegend sowohl für den Beschäftigten I. als auch für die Beschäftigten N.
und F. zur Anwendung, da diese in der Dienststelle als Beschäftigte mit überwiegend
künstlerischer Tätigkeit anzusehen sind und einen Antrag auf Beteiligung des Antragstellers
nicht gestellt haben.

78

Allerdings folgt dies für den Beschäftigten I. nicht schon daraus, dass er als
Technischer Direktor sowohl nach § 2 Abs. 1 BTT als auch nach § 1 Abs. 3 Satz 1 NVBühne
zu den sog. "geborenen Künstlern" gehört, und für die Beschäftigten N. und F. nicht
schon daraus, dass nach § 2 Abs. 2 BTT u.a. Gewandmeister als überwiegend künstlerisch
tätig gelten, wenn im Dienstvertrag vereinbart ist, dass diese überwiegend eine künstlerische
Tätigkeit auszuüben haben, und dass § 1 Abs. 3 Satz 2 NVBühne u.a. für Gewandmeister die
Möglichkeit vorsieht, mit ihnen - wie hier - im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, dass sie
überwiegend künstlerisch tätig sind. Denn § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG NRW stellt
das Erfordernis der "überwiegenden künstlerischen Tätigkeit" selbständig und ohne Bezug auf
das Tarifrecht auf, so dass nicht durch Tarifvertrag verbindlich geregelt werden kann, ob diese
Voraussetzung der antragsabhängigen Mitbestimmung gegeben ist. Eine solche Bindung
würde § 4 LPVG NRW widersprechen, wonach eine vom Gesetz abweichende Regelung des
Personalvertretungsrechts durch Tarifvertrag nicht zulässig ist. Die Regelung des
Bühnentechniker-Tarifvertrags oder des Normalvertrags Bühne über die Bewertung der
Tätigkeit des von ihnen erfassten Personenkreises kann daher keine rechtliche Bedeutung
haben.

79

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6 P 26.79 -, a.a.O.; BAG, Urteil vom 10.
Februar 1999 - 7 AZR 733/97 -; OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2002 - 1 A
603/98 -, a.a.O.

80

Bei der somit erforderliche Prüfung, ob und inwieweit der Beschäftigte I. als
Technischer Direktor und die Beschäftigten N. und F. als Gewandmeisterinnen und
Zuschneiderinnen, die nach ihrem Arbeitsvertrag überwiegend eine künstlerische Tätigkeit
auszuüben haben, in der Dienststelle tatsächlich eine künstlerische Tätigkeit ausüben, kann
die Bewertung der Tarifvertragsparteien und der Parteien des Arbeitsvertrags allerdings nicht
außer Betracht bleiben, vielmehr kommt dieser eine indizielle Bedeutung zu. Wenn die
Tarifvertragsparteien den Technischen Direktor zu den sog. "geborenen Künstlern" zählen
und wenn die Parteien eines Arbeitsvertrags von der durch § 2 Abs. 2 Satz 2 BTT eröffneten
Möglichkeit der Fiktion einer künstlerischen Tätigkeit durch die Vereinbarung, dass der
Beschäftigte überwiegend eine künstlerische Tätigkeit auszuüben hat, bzw. von der in § 1
Abs. 3 Satz 2 NVBühne vorgesehenen Möglichkeit der Vereinbarung einer überwiegend
künstlerischen Tätigkeit im Arbeitsvertrag Gebrauch machen, ist dies als Indiz dafür zu
bewerten, dass die Beschäftigten überwiegend künstlerisch im Sinne von § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 1 LPVG NRW tätig werden sollen.

81

Vgl. zur Indizwirkung BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6 P 26.79 -, a.a.O., und
Beschluss vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 -, BVerwGE 97, 159 = Buchholz 251.0 § 95
BaWüPersVG Nr. 1 = NVwZ-RR 1995, 578 = PersR 1995, 293 = PersV 1995, 395 = RiA
1996, 101; BAG, Urteil vom 10. Februar 1999 - 7 AZR 733/97 -; OVG NRW, Beschluss vom
18. Dezember 2002 - 1 A 603/98 -, a.a.O.

82

Die Prüfung des Vorliegens einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit setzt eine
Bestimmung des Kunstbegriffs voraus. Nach der früheren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts in Personalvertretungssachen ist unter Kunst die Gestaltung eines
seelisch-geistigen Gehalts durch eine eigenwertige Form nach bestimmten Gesetzen zu
verstehen, wobei die Gestaltungsmittel und Gesetze bei jeder Kunst verschieden sind. Es
muss auf jeden Fall eine schöpferische Begabung und schöpferische Leistung gegeben sein.

83

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6 P 26.79 -, a.a.O.

84

Vorliegend kann dahinstehen, ob dieser - an die frühere Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zum Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
anknüpfenden - Begriffsbestimmung heute noch zu folgen ist oder ob angesichts der neueren
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts
(6. Senat) in Jugendschutzssachen ein weiterer Kunstbegriff maßgeblich ist. Denn auch in
Anwendung des (engeren) Kunstbegriffs nach der früheren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ist davon auszugehen, dass sowohl der Beschäftigte I. als auch
die Beschäftigten N. und F. in der Dienststelle überwiegend künstlerisch tätig i.S.v. §
72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG NRW sind.

85

a) Für den Beschäftigte I. kann allein aus dessen Funktion als Technischem Direktor
eine überwiegend künstlerische Tätigkeit nicht abgeleitet werden. Diese Funktion liegt auf der
Grenze zwischen dem künstlerischen und dem bühnentechnischen Bereich. Dies erfordert es,
die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit des Beschäftigten in den Blick zu nehmen und im
Einzelnen zu untersuchen, ob und inwieweit die Tätigkeit künstlerische Elemente enthält und
welches Gewicht diesen im Verhältnis zu den sonstigen Aufgaben zukommt. Ausgehend
davon ist für den vorliegenden Fall in Würdigung aller maßgeblichen Umstände festzustellen,
dass der Beschäftigte I. überwiegend künstlerisch tätig ist.

86

Nach den Angaben des Beschäftigten I. im Rahmen seiner Vernehmung als Zeuge
durch die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen, deren Richtigkeit der
Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellt hat, besteht dessen Tätigkeit zu
einem wesentlichen Teil in der Mitarbeit an der Erstellung der Bühnenbilder für die einzelnen
Inszenierungen. Dabei kommt dem Beschäftigten I. in nahezu sämtlichen Phasen des
Erstellungsprozesses ein eigenschöpferischer Einfluss auf die Gestaltung des Bühnenbildes
zu.

87

Dies beginnt bereits bei der Bauprobe, bei der der künstlerische Stab bestehend aus
Regisseur, Bühnenbildner und Dramaturg auf der Bühne provisorisch einen ersten Entwurf
des Bühnenbildes erstellt. An dieser Bauprobe ist der Beschäftigte I. als Technischer
Direktor beteiligt. Ihm obliegt es dabei, die Vorstellungen des künstlerischen Stabs zu
erfassen und die Möglichkeiten für deren Umsetzbarkeit in den Blick zu nehmen. Dabei
verbleibt es nicht nur bei einer bloßen Bewertung der technischen oder finanziellen
Umsetzbarkeit der künstlerischen Ideen. Vielmehr ist die Tätigkeit des Beschäftigten I.
gerade dadurch gekennzeichnet, dass er eigenständig schöpferisch Konzepte entwickelt, wie
eine bestimmte künstlerische Idee des Regisseurs, Dramaturgen oder Bühnenbildners
umgesetzt werden könnte. Dazu bringt er selbst Vorschläge ein, wie den Vorstellungen des
künstlerischen Stabs entsprochen werden könnte. Gleiches gilt für die Fälle, in denen
lediglich ungenaue Vorstellungen oder nur Handskizzen des Bühnenbildners existieren. Diese
sind dann von dem Beschäftigten I. in Würdigung des zugrunde liegenden künstlerischen
Gedankens auszufüllen. Darin zeigt sich, dass sich die Erstellung des Bühnenbildes als ein
Prozess darstellt, in den die schöpferischen Tätigkeiten mehrerer Personen einfließen und sich
gegenseitig beeinflussen. In diesen Prozess ist auch der Beschäftigten I. als Technischer
Direktor eingebunden. Dies wird insbesondere dadurch belegt, dass die von ihm entwickelten
Vorschläge auch auf die künstlerischen Konzepte des Regisseurs, Dramaturgen oder
Bühnenbildners selbst zurückwirken, indem diese ihnen Anlass geben, das Konzept zu
überdenken und gegebenenfalls abzuändern.

88

Dieser bestimmende Einfluss des Beschäftigten I. auf das "Gesamtkunstwerk"
Theaterstück setzt sich fort bei der klassischen Werkstattbesprechung und der
Materialbeschaffung. In dieser Phase des Erstellungsprozesses ist es Aufgabe des
Beschäftigten I. , den ihm unterstehenden Abteilungen das dem zu erstellenden Bühnenbild
zugrunde liegende künstlerische Konzept zu vermitteln und für die Beschaffung der
erforderlichen Materialien Sorge zu tragen. Auch in dieser Phase ist eine eigenschöpferische
Arbeit des Beschäftigten I. gefordert, wenn er auftretende Schwierigkeiten etwa bei der
praktischen Umsetzbarkeit, bei der Finanzierbarkeit oder bei der Materialbeschaffung
beseitigen muss. In solchen Fällen hat er Alternativen zu entwickeln, die dem künstlerischen
Konzept in gleicher oder jedenfalls annähernder Weise entsprechen, und beeinflusst damit die
Gestaltung des Bühnenbildes entweder unmittelbar selbst oder über die Beratung mit dem
künstlerischen Stab.

89

Der bestimmende Einfluss des Beschäftigten I. setzt sich weiter fort in der
sogenannten Einrichtungsphase, in der das, was an Bühnenbild geschaffen worden ist, auf die
Bühne gebracht wird. In dieser Phase sind viele Probleme in unterschiedlichem Umfang
abzuklären. Dies erfolgt aber nicht durch eine einseitige Entscheidung des Bühnenbildners,
sondern in Beratung mit dem Beschäftigten I. .

90

Schließlich zeigt sich der bestimmende Einfluss des Beschäftigten I. auch in der Phase
der Endproben bis hin zur Generalprobe. Auch in dieser Phase beeinflusst der Beschäftigte
I. die Gestaltung des Bühnenbildes unmittelbar durch eigene Eingriffe oder mittelbar über
Beratungen mit dem künstlerischen Stab.

91

Dem künstlerischen Gehalt der Tätigkeit des Beschäftigten I. bei der Mitarbeit an der
Erstellung der Bühnenbilder steht nicht entgegen, dass in streitigen künstlerischen Frage die
Letztentscheidungskompetenz beim Bühnenbildner oder bei anderen Mitgliedern des
künstlerischen Stabs liegt. Entscheidend ist allein, dass der Beschäftigte I. eigenständig
schöpferisch Konzepte zur Umsetzung einer bestimmten künstlerischen Idee des Regisseurs,
Dramaturgen oder Bühnenbildners entwickelt. Er ist damit in den schöpferischen Prozess der
Erstellung des Bühnenbildes maßgeblich und gewollt eingebunden, was für die Annahme
einer künstlerischen Tätigkeit ausreicht. Ob seine Konzepte stets übernommen werden, ist
dafür ohne Bedeutung.

92

Dieser künstlerische Gehalt der Tätigkeit des Beschäftigten I. überwiegt auch dessen
Gesamttätigkeit.

93

Eine Tätigkeit ist dann innerhalb der Gesamttätigkeit des Beschäftigten "überwiegend",
wenn die anderen dem Beschäftigten übertragenen, nicht künstlerischen Aufgaben dazu
lediglich einen weniger bedeutenden Annex bilden. Soweit also der Beschäftigte innerhalb
der Dienststelle auch nicht künstlerische Aufgaben zu erfüllen hat, kommt es nicht
entscheidend auf die zeitliche Beanspruchung durch diese Arbeit an, sondern darauf, ob es
sich im Verhältnis zu der künstlerischen Tätigkeit lediglich um "Nebenaufgaben" handelt, die
für das Beschäftigungsverhältnis nicht prägend sind.

94

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1968 - VII P 8.67 -, BVerwGE 29, 77 =
Buchholz 238.34 § 72 HbgPersVG Nr. 1 = PersV 1968, 136 = ZBR 1968, 121, Beschluss
vom 18. März 1981 - 6 P 26.79 -, a.a.O., Urteil vom 24. März 1988 - 6 P 18.85 -, Buchholz
251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 3 = DÖV 1988, 162 = PersR 1988, 212 = PersV 1989, 264 = ZBR
1988, 257 = ZTR 1968, 362, Urteil vom 7. Oktober 1988 - 6 P 30.85 -, BVerwGE 80, 265 =
Buchholz 251.2 § 89 BlnPersVG Nr. 1 = DVBl. 1989, 207 = PersR 1989, 47 = PersV 1989,
276; OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2002 - 1 A 603/98 -, a.a.O.

95

Ausgehend davon ist festzustellen, dass der künstlerische Gehalt der von dem
Beschäftigten I. zu erledigenden Aufgaben der Gesamttätigkeit ihr entscheidendes Gepräge
gibt. Trotz der zahlreichen nicht künstlerischen Aufgaben ist die Tätigkeit des Beschäftigten
I. maßgeblich durch die Zusammenarbeit mit den Regisseuren, Dramaturgen und
Bühnenbildnern gekennzeichnet. Diese Zusammenarbeit steht im Zentrum seiner Aufgaben
und prägt die gesamte Tätigkeit. Die nahezu durchgängig von einem eigenschöpferischen
Gestaltungsspielraum gekennzeichneten Einbindung in die Erstellung der Bühnenbilder stellt
einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Beschäftigten I. dar.

96

Die gegen das Vorliegen einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit des Beschäftigten
I. erhobenen Einwände des Antragstellers greifen nicht durch. Der Hinweis auf die
Organisations- und Budgetverantwortung, die nach Auffassung des Antragstellers die
Zeugenaussage des Beschäftigten I. durchzogen habe, trägt dem übrigen Inhalt der
Aussage nicht hinreichend Rechnung. Insbesondere berücksichtigt der Antragsteller nicht
genügend den geschilderten Gehalt der Zusammenarbeit mit den Regisseuren, Dramaturgen
und Bühnenbildnern bei der Erstellung der Bühnenbilder, der im Übrigen auch in den
Angaben des Verwaltungsdirektors H. in der Anhörung vor der Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen am 29. September 2004 seine Bestätigung gefunden hat. Im
Kern würdigt der Antragsteller die Einbindung des Beschäftigten I. in den künstlerischen
Prozess der Erstellung der Bühnenbilder nicht angemessen und misst dessen
eigenschöpferischen Gestaltungsspielraum bei der Entwicklung von Konzepten zur
Umsetzung der künstlerischen Vorstellungen während nahezu sämtlicher Phasen dieses
Prozesses ein zu geringes Gewicht bei.

97

b) Für die Beschäftigten N. und F. gilt entsprechend, dass allein aus ihrer
Funktion als Gewandmeisterinnen und Zuschneiderinnen eine überwiegend künstlerische
Tätigkeit nicht abgeleitet werden kann. Auch bei ihnen ist die konkrete Ausgestaltung der
Tätigkeit in den Blick zu nehmen und im Einzelnen zu untersuchen, ob und inwieweit die
Tätigkeit künstlerische Elemente enthält und welches Gewicht diesen im Verhältnis zu den
sonstigen Aufgaben zukommt. Ausgehend davon ist für den vorliegenden Fall in Würdigung
aller maßgeblichen Umstände festzustellen, dass die Beschäftigten N. und F.
überwiegend künstlerisch tätig sind.

98

Nach den Angaben der Beschäftigten N. im Rahmen ihrer Vernehmung als Zeugin
durch die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen, deren Richtigkeit der
Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellt hat, ist die Tätigkeit als
Gewandmeisterin und Zuschneiderin von einem künstlerischen Gehalt geprägt. Das gilt
gleichermaßen für die Tätigkeit der Beschäftigten F. , da diese nach übereinstimmenden
Bekundungen der Beteiligten im Rahmen der Anhörung vor der Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen als Elternzeitvertretung der Beschäftigten N. dieselben
Aufgaben wahrnimmt wie diese.

99

Die Tätigkeit der Beschäftigten N. und F. besteht im Wesentlichen in der
Mitarbeit an der Herstellung der Kostüme für die einzelnen Inszenierungen. Dabei kommt
ihnen in nahezu sämtlichen künstlerisch relevanten Phasen des Herstellungsprozesses ein
eigenschöpferischer Einfluss auf die Gestaltung der Kostüme zu.

100

Dies zeigt sich bereits bei der förmlichen Kostümbesprechung, an der der Kostümleiter,
die Kostümbildnerin, die Gewandmeister und ein bis zwei Kostümassistentinnen sowie
gegebenenfalls auch die Maskenbildnerin teilnehmen. Anlässlich dieser Kostümbesprechung
präsentiert die Kostümbildnerin die von ihr angefertigten Kostümzeichnungen, sog.
Figurinen. Die Umsetzung dieser Figurinen in das konkrete Kostüm wird dann im Einzelnen
besprochen. Dabei nimmt die Beschäftigte N. bzw. F. als Gewandmeisterin und
Zuschneiderin maßgeblichen Einfluss auf die konkrete Gestaltung des Kostüms. So gilt es
etwa die Vorgaben der Figurine mit Blick auf die Ausstrahlung des für die Rolle
vorgesehenen Schauspielers anzupassen. Dabei wird unter maßgeblicher Beteiligung der
Beschäftigten N. bzw. F. erwogen, wie die der Figurine zugrunde liegende
künstlerische Idee der Kostümbildnerin in dem konkreten Kostüm für den jeweiligen
Schauspieler tatsächlich ihren Niederschlag finden kann. Gleiches gilt für die im Regelfall
erforderliche Auswahl der Stoffe. Insoweit wird unter maßgeblicher Beteiligung der
Beschäftigten N. bzw. F. erörtert, mit welchem Stoff die künstlerische Idee der
Kostümbildnerin am besten umgesetzt werden kann. Auch die Farbe des Kostüms wird
besprochen. Zwar gibt die Figurine die Farbe vor. Daran wird aber bei der Umsetzung nicht
immer festgehalten. Schließlich werden auch Fragen der Umsetzbarkeit der Figurinen
abgeklärt. Wenn die Vorstellungen der Kostümbildnerin nicht realisiert werden können, wird
gemeinsam mit der Beschäftigten N. bzw. F. nach einer Lösung gesucht.

101

Die vorstehenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für außerhalb der förmlichen
Kostümbesprechungen stattfindenden Erörterungen zwischen der Kostümbildnerin und den
Beschäftigten N. und F. .

102

Der eigenschöpferischer Einfluss auf die Gestaltung der Kostüme setzt sich auch in der
konkreten Umsetzung der Figurinen fort. Der Anfertigung von Schnitten und dem
Zuschneiden liegen zwar die Vorgaben durch die Figurinen zugrunde. Trotz dieser Vorgaben
verbleiben für die Beschäftigten N. und F. Spielräume bei der endgültigen Gestaltung
des Kostüms, da die Figurinen nicht jedes einzelne Detail des Kostüms festschreiben. Diese
Spielräume haben die Beschäftigten N. und F. eigenständig schöpferisch auszufüllen.
Zudem treffen sie selbständig Entscheidungen, wenn etwa den Schneiderinnen die Umsetzung
einer konkreten Vorstellung der Kostümbildnerin nicht zuzumuten ist. Solche Entscheidungen
werden erst im Nachhinein mit der Kostümbildnerin abgestimmt.

103

Insgesamt zeigt sich in der von der Beschäftigten N. im Rahmen ihrer Zeugenaussage
dargestellten Art der Zusammenarbeit mit der Kostümbildnerin, dass sich die Herstellung des
Kostüms als ein Prozess darstellt, in den die schöpferischen Tätigkeiten mehrerer Personen
einfließen und sich gegenseitig beeinflussen. In diesen Prozess sind die Beschäftigten N.
und F. als Gewandmeisterinnen und Zuschneiderinnen maßgeblich eingebunden.
Insbesondere haben sie im großen Umfang Einfluss auf die konkrete Verwirklichung der in
den Figurinen zum Ausdruck kommenden künstlerischen Ideen der Kostümbildnerin. Ihnen
obliegt es, die zeichnerischen Vorgaben der Kostümbildnerin umzusetzen. Dabei stellt es eine
eigengestaltende und damit schöpferisch künstlerische Tätigkeit dar, wenn sie unter
ästhetischen Gesichtspunkten ihre Vorstellungen über die Wirkung des Kostüms bei dem für
die Rolle vorgesehenen Schauspieler, die Stoffauswahl und die konkrete Farbe hinsichtlich
der Umsetzung der Figurinen einbringen.

104

Dem künstlerischen Gehalt der Tätigkeit der Beschäftigten N. und F. bei der
Herstellung der Kostüme steht nicht entgegen, dass - nach den Angaben der Beschäftigten
N. anlässlich ihrer Zeugenaussage - bei einem Dissens mit der Kostümbildnerin der
Kostümleiter entscheide und dass sich die Kostümbildnerin bei abweichenden Vorstellungen
der Beschäftigten N. und F. "vermutlich nicht einfach so reinreden" lasse.
Maßgeblich ist allein, dass die Beschäftigten N. und F. eigenständig schöpferisch in
den Prozess der Herstellung der Kostüme eingebunden sind, was für die Annahme einer
künstlerischen Tätigkeit ausreicht. Ob ihre Vorstellungen stets übernommen werden, ist dafür
ohne Bedeutung.

105

Der künstlerische Gehalt der Arbeiten der Beschäftigten N. und F. überwiegt
auch deren Gesamttätigkeit. Die rein handwerklichen Arbeiten treten gegenüber den
künstlerisch geprägten deutlich in den Hintergrund. Die Zusammenarbeit mit der
Kostümbildnerin, insbesondere die mit dieser erfolgende Abstimmung hinsichtlich der
Umsetzung der Figurinen auf das konkrete Kostüm, sowie die Ausübung der ihnen
zustehenden Entscheidungsspielräume prägen die Tätigkeit der Beschäftigten N. und
F. als Gewandmeisterinnen und Zuschneiderinnen derart, dass es unabhängig davon, ob
dafür mehr als 50 % der Arbeitszeit aufgewandt wird, gerechtfertigt ist, ihre Tätigkeit als
überwiegend künstlerisch einzustufen.

106

Die gegen das Vorliegen einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit erhobenen Einwände
des Antragstellers greifen nicht durch. Der Antragsteller stellt nicht in Frage, dass die
Tätigkeit der Beschäftigten N. und F. künstlerische Elemente beinhaltet. Er vertritt
lediglich die Auffassung, dass diese Elemente nicht ausreichen, um von einer überwiegend
künstlerischen Tätigkeit zu sprechen. Für seine Auffassung hebt er im Wesentlichen auf den
handwerklichen Anteil der Tätigkeit der Beschäftigten N. und F. sowie auf die bei
der Kostümbildnerin liegende künstlerische Verantwortung für die Kostüme ab. Damit
würdigt der Antragsteller aber die Einbindung der Beschäftigten N. und F. in den
künstlerischen Prozess der Herstellung der Kostüme in der Form, wie sie gerade in der
vorliegenden Einrichtung "Bühnen und Orchester" erfolgt, nicht hinreichend und misst der
Art und Weise der Zusammenarbeit der Beschäftigten N. und F. mit der
Kostümbildnerin und der Ausübung der ihnen zustehenden Entscheidungsspielräume nicht
das erforderliche Gewicht bei.

107

Lediglich zur Klarstellung ist abschließend noch auf Folgendes hinzuweisen: Aus der
Feststellung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit des Beschäftigten I. sowie der
Beschäftigten N. und F. kann nicht abgeleitet werden, dass der Technische Direktor
an einem Theater und ein Gewandmeister an einem Theater stets überwiegend künstlerisch
tätig sind. Es bedarf vielmehr in jedem Einzelfall einer Betrachtung der konkreten
Ausgestaltung der Tätigkeit des jeweiligen Beschäftigten und der Untersuchung, ob und
inwieweit die Tätigkeit künstlerische Elemente enthält und welches Gewicht diesen im
Verhältnis zu den sonstigen Aufgaben zukommt.

108

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

109

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht
vorliegen.

110