Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Beschluss vom 2008-08-27, Aktenzeichen 2 W 65/06
ECLI:DE:OLGSH:2008:0827.2W65.06.0A

Tenor

Die angefochtene Entscheidung wird geändert.

Der Geschäftswert für den ersten Rechtszug wird

a) hinsichtlich des Hauptantrags auf 200.000,00 Euro,

b ) hinsichtlich des Hilfsantrags auf 200.000,00 Euro,

mithin insgesamt auf 400.000,00 Euro festgesetzt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe

I.

1

Die Antragsteller sind Aktionäre der A AG (im folgenden A), eines börsennotierten Unternehmens, das auf den Geschäftsfeldern Mobilfunk, Festnetz und Internet Telekommunikationsleistungen anbietet. Vorstandsvorsitzender der A war bis zum 21.06.2002 B,. Er war außerdem mit ca. 60% des Aktienkapitals an der A beteiligt. Am 23.03.2000 schlossen die A, B und die Antragsgegnerin einen notariell beurkundeten Kooperationsrahmenvertrag (Cooperation Framework Agreement - CFA). In diesem Vertrag kamen die Vertragsparteien überein, gemeinsam eine UMTS-Lizenz zu ersteigern und in Deutschland auf dem Gebiet der Festnetz- und Mobiltelekommunikation zu kooperieren. Die Antragsgegnerin sollte nach B zweitgrößter Aktionär der A werden. In Abschnitt 4 des CFA wurde im Einzelnen eine Verwaltungs- und Leitungsstruktur von A vereinbart. Insoweit ist zwischen den Beteiligten streitig, ob es sich um eine reine Vereinbarung zwischen den Aktionären B und der Antragsgegnerin handelt oder ob sich die A vertraglich der Leitung durch die Antragsgegnerin unterworfen hat und damit das CAF einen Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG darstellt. Der Vertrag wurde nicht der Hauptversammlung der A zur Beschlussfassung über die Zustimmung unterbreitet. Er wurde auch nicht in das Handelsregister eingetragen. Im November 2000 erwarb die Antragsgegnerin einen Aktienkapitalanteil von 28,3% an der A (18,6 Millionen Aktien zum Gesamtpreis von 3,72 Milliarden Euro), B hielt fortan einen Anteil von 40%. Die Vertragsparteien nahmen die Kooperation auf. Im Herbst 2001 kam es zwischen der A und B einerseits und der Antragsgegnerin andererseits zu Differenzen über das weitere Vorgehen in Verfolg des Kooperationsziels. Die Antragsgegnerin kündigte das CFA am 11.06.2002 und stellte die Finanzierung ein.

2

Die Antragsteller haben am 15.12.2003/12.05.2005 beim Landgericht beantragt,

3

1. gemäß § 305 AktG i.V.m. dem SpruchG die angemessene Barabfindung zugunsten der außenstehenden Aktionäre der A auf Grund des mit der Antragsgegnerin am 23.03.2000 geschlossenen Beherrschungsvertrages festzusetzen,

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2. hilfsweise,

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gemäß analog § 305 AktG i.V.m. dem SpruchG die angemessene Barabfindung zugunsten der außenstehenden Aktionäre der A im Hinblick auf die qualifizierte faktische Beherrschung/-existenzvernichtende bzw. existenzgefährdende Nachteilszufügung zu Lasten der A in der Zeit von März 2000 bis Januar 2003 festzusetzen,

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3. weiter hilfsweise,

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das Verfahren auszusetzen bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Landgerichts Kiel im Verfahren 14 O 195/03 über den am 1.07.2005 gestellten Klageantrag der … GmbH auf Feststellung, dass zwischen der Antragsgegnerin und der A in der Zeit vom 22.03.2000 bis zum 28.01.2003 ein qualifiziert faktischer Konzern bestanden hat, bzw. im Sinne der neueren Rechtsprechung des BGH seit BGHZ 149, 10 eine existenzvernichtende bzw. existenzgefährdende Nachteilszufügung durch die Antragsgegnerin zu Lasten der A in der vorgenannten Zeit stattgefunden hat.

8

Die Antragsteller bewerten die Untergrenze der Abfindung mit 200,00 Euro je Stückaktie.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

10

die Anträge als unzulässig, jedenfalls als unbegründet abzuweisen.

11

Das Landgericht hat die Anträge als unzulässig abgewiesen mit der Begründung, dass im Hinblick auf den Hauptantrag ein Beherrschungsvertrag nicht vorliege und im Hinblick auf den Hilfsantrag die internationale Zuständigkeit fehle. Im Übrigen sei dieser Antrag auch deshalb unzulässig, weil Ansprüche aus faktischer Beherrschung bzw. einer Ausfallhaftung wegen existenzvernichtenden/existenzgefährdenden Eingriffs nicht im Spruchverfahren geltend zu machen seien, sondern nach § 317 AktG im ordentlichen Zivilverfahren. Eine Aussetzung des Verfahrens komme aus diesen Gründen nicht in Betracht. Im Übrigen sei das Verfahren vor dem Landgericht Kiel nicht vorgreiflich, weil es sich nicht um dieselben Parteien handele.

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Das Landgericht hat den Geschäftswert für den Hauptantrag nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 SpruchG n. F. auf 7,5 Millionen Euro (Höchstwert) und für den Hilfsantrag nach § 18 Abs. 1 Satz 2 KostO n. F. auf 60 Millionen Euro festgesetzt. Gegen diesen Beschluss, auf den zur weitergehenden Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 790 bis 793 d. A.), richtet sich die Beschwerde der Antragsteller. Sie erstreben die Herabsetzung des Geschäftswerts pro Antrag auf 200.000 Euro (Mindestwert nach § 15 Abs. 1 Satz 2. Hs. 2 SpruchG). Die Antragsgegnerin hat dem widersprochen. Nach ihrer Vorstellung ist nach § 18, 30 Abs. 1 KostO a. F. pro Antrag ein Geschäftswert von ca. 8,6 Milliarden Euro (47.103.160 außenstehende Aktionäre bzw. Anzahl der Aktien, für die eine Abfindung verlangt wird, X Börsenkurs der Aktie von 183,00 Euro) festzusetzen. Dies ergibt nach ihrer Berechnung Gerichtskosten der Instanz pro Antrag von ca. 139,5 Millionen Euro. An anderer Stelle berechnet sie einen Geschäftswert von 9.420.632.000,00 Euro, wobei sie von der Bewertung der Antragsteller von 200,00 Euro pro Aktie ausgeht. Die Anträge unterfielen schon deshalb nicht den Vorschriften des SpruchG - mithin auch nicht § 15 SpruchG - , weil sie nicht statthaft seien.

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Der Senat hat die Beschwerde in der Hauptsache im Verfahren 2 W 160/05 durch Beschluss selbigen Datums zurückgewiesen.

II.

14

Die Beschwerde ist nach §§ 15 Abs. 1 Satz 1 SpruchG n. F.; § 31 Abs. 3 Satz 1 KostO n. F. zulässig. Das Rechtsmittel ist nach Maßgabe des Ausspruchs auch begründet.

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1. Für die Festsetzung des Geschäftswerts hinsichtlich des Hauptantrages ist § 15 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 SpruchG und nicht - unmittelbar oder über § 15 Abs. 1 Satz 1 SpruchG - die KostO .a. F. oder n. F. anwendbar.

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a) Für die gerichtliche Beurteilung des Hauptantrags sind nach Auffassung des Senats die Vorschriften des SpruchG einschlägig. Nach seinem § 1 Nr. 1 ist es anzuwenden auf das gerichtliche Verfahren für die Bestimmung u. a. der Abfindung außenstehender Aktionäre bei Beherrschungsverträgen (§ 305 AktG). Ein solches Verfahren haben die Antragsteller hier am 15.12.2003 ausdrücklich mit ihrem Antrag eingeleitet. Das Landgericht hat den Antrag verfahrensmäßig auch nach dem SpruchG geprüft. Es hat u. a. seine internationale Zuständigkeit hierfür bejaht, eine Verfristung nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SpruchG verneint und - nach Verneinung eines Beherrschungsvertrages - offen gelassen, ob das Spruchverfahren deshalb unzulässig ist, weil das CFA vor seiner Einleitung aufgehoben worden war. Zu allem hat es gemäß § 8 SpruchG mündlich verhandelt und nach § 11 SpruchG durch einen mit Gründen versehenen Beschluss entschieden. Dementsprechend haben die Antragsteller nach § 12 SpruchG das statthafte Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde eingelegt, worauf die Antragsgegnerin sich - ebenfalls nach den Vorschriften des SpruchG - eingelassen hat. Im notwendigen Zusammenhang mit dem vom Landgericht anzustellenden Untersuchungen stand vor allem die Frage, ob nach dem ihm unterbreiteten Sachverhalt mit dem CAF ein wirksamer Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 AktG gegeben war, in dessen Folge - da das CFA selbst keine angemessene Abfindung vorsah - nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG eine solche im Spruchverfahren festzusetzen gewesen wäre. Da ein eventuell anzunehmender Beherrschungsvertrag schon wegen Verstoßes gegen § 293 AktG und § 294 Abs. 1 AktG nichtig gewesen wäre, hätte es nach Auffassung des Senats auch ohne die klaren Vorgaben durch Hauptversammlungsbeschluss und Eintragung noch zum Prüfungsumfang des Gerichts gehört, ob auf einen "verdeckten" nichtigen Beherrschungsvertrag die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden gewesen wären, da bei Anwendbarkeit dieser Grundsätze der nichtige einem wirksamen Beherrschungsvertrag gleichzustellen gewesen wäre. Dies hätte möglicherweise zu einer direkten oder entsprechenden Anwendung des Spruchverfahrens geführt. Diese Frage wird für das GmbH- und Aktienrecht vom Bundesgerichtshof grundsätzlich bejaht (vgl. BGH NJW 1988, 1326; NJW 1992, 505; NZG 2005, 261; NZG 2005, 472) und ist für das Aktienrecht in Rechtsprechung und Literatur Gegenstand widerstreitender Meinungen (vgl. OLG München ZIP 2008, 1330 m.w.Nw. zum Meinungsstand), so dass ihre Prüfung von den Antragstellern und gegebenenfalls vom Spruchgericht ernsthaft in Erwägung zu ziehen war. Deshalb muss es sich die Antragsgegnerin auch gefallen lassen, im Sinne des § 15 Abs. 2 und 3 SpruchG Veranlasserin des Verfahrens zu sein. Dabei kann es für die Anwendbarkeit des SpruchG in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen, ob die Prüfung des Vorliegens eines Beherrschungsvertrages und der Anwendbarkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im Einzelfall aufwändig ist oder nicht.

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b) Wird - wie hier geschehen - das Vorliegen eines Beherrschungsvertrages verneint, ist der Antrag unzulässig, weil er in Anlehnung an die Begriffsbildung im Rechtsmittelrecht (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., vor § 511 Rn. 6: wenn eine mit diesem Rechtsmittel nicht anfechtbare Entscheidung vorliegt) "nicht statthaft" ist, d. h. entsprechend, weil die Antragsteller mit ihrem Antrag nicht die Bestimmung einer Abfindung verlangen können. Dabei ist die "Statthaftigkeit" nur eine Voraussetzung der Zulässigkeit des Antrags neben anderen, wie zum Beispiel die Zuständigkeit, die Einhaltung von Fristen und die Antragsberechtigung (vgl. OLG Stuttgart NZG 2004, 1162). Inzwischen entspricht es einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, dass der Mindestwert von 200.000,00 Euro immer dann festzusetzen ist, wenn im Ergebnis die Erhöhung der Kompensation ausbleibt, also - neben dem Fall der Unbegründetheit des Antrags - auch bei seiner Unzulässigkeit und seiner Rücknahme (OLG Frankfurt AG 2005, 890; OLG Stuttgart NZG 2004, 97; NZG 2004, 625; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.08.2004 - 19 W 6/04 - bei Juris; für einen vergleichbaren Fall der Unstatthaftigkeit jedenfalls im Ergebnis OLG München ZIP 2008, 1330; Hüffer, AktG, 8. Aufl., 2008, Anh zu § 305 § 15 SpruchG Rn. 3; Bürgers/Körber/Simmler, AktG, 2008, Anh § 306 § 15 SpruchG Rn. 2; Klöcker/Frowein, SpruchG, 2004, § 15 Rn. 4; Fritzsche/Dreier, SpruchG, § 15 Rn. 11; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl., 2005, § 15 SpruchG, S. 839 - jeweils mit weiteren Nachweisen). Begründet wird diese Auffassung zutreffend u. a. damit, dass das SpruchG nicht danach unterscheide, aus welchen Gründen die Kompensation ausbleibe. Dafür sei gerade der Mindestwert eingeführt worden. Gegenüber einer Festsetzung nach § 30 KostO habe dieser den Vorteil, klar und eindeutig zu sein. Er führe ferner zu einer Verminderung des Kostenrisikos des Antragstellers. Dem Umstand, dass das Spruchverfahren in der Hauptsache zu keiner gerichtlichen Entscheidung komme, habe der Gesetzgeber in § 15 Abs. 1 Satz 5 und 6 SpruchG durch die Zahl der anzusetzenden Gebühren Rechnung getragen. Für ein Ermessen, den Geschäftswert im Falle der Unzulässigkeit des Antrags niedriger oder höher - etwa wie das Landgericht auf den Höchstwert von 7,5 Millionen Euro - festzusetzen ist demnach kein Raum. Die Literatur, auf die sich das Landgericht insoweit zum Beleg seiner abweichenden Auffassung bezieht, ist inzwischen - von den Kommentatoren ausdrücklich eingeräumt - überholt.

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2. Für die Festsetzung des Geschäftswertes für den Hilfsantrag gilt im Ergebnis nichts Anderes.

19

Allerdings ist der Antragsgegnerin einzuräumen, dass - anders als zum Hauptantrag - der von den Antragstellern hilfsweise vorgetragene Grund des Abfindungsanspruchs entsprechend § 305 AktG "qualifiziert faktische Beherrschung/ existenzvernichtende bzw. existenzgefährdende Nachteilszufügung" nicht im Katalog des § 1 SpruchG enthalten ist. Gesetzesverfasser und die nahezu einhellige Meinung in Rechtsprechung und Literatur gehen jedoch davon aus, dass dieser Katalog nicht abschließend, und das Spruchverfahren für vergleichbare Fälle wegen der bewertungsabhängigen Höhe von Ansprüchen zugänglich ist (z. B. Ausschussbericht BT-Drs 15/838 unter Hinweis auf BGH NJW 2003, 1032 - reguläres Delisting; BVerfG NJW 2001, 279 - übertragende Auflösung; OLG Düsseldorf NZG 2005, 317 - kaltes Delisting; Emmerich/Habersack a.a.O. § 1 SpruchG Rn. 3 und 4; Hüffer a.a.O. § 1 SpruchG Rn. 6 - jeweils m.w.Nw.). Zwar bestehen bei der vorliegenden dem Schadensersatzrecht zumindest verwandten Anspruchsgrundlage (vgl. hierzu zum GmbH-Recht BGH NJW 2007, 2689; DStR 2008, 1293; WM 2008, 1293) gegen die Vergleichbarkeit Bedenken, weil die Anspruchsgrundlage rechtlich problematisch und hinsichtlich der Tatsachenfeststellung schwierig ist, was dem Sinn und Zweck des Spruchverfahrens zuwiderläuft. Diesen Bedenken haben Literatur und Rechtsprechung, die den Anspruchsgrund der qualifiziert faktischen Beherrschung/existenzvernichtenden bzw. existenzgefährdenden Nachteilszufügung bejahen oder in Erwägung ziehen, dadurch Rechnung getragen, dass sie die rechtskräftige Feststellung des Anspruchsgrundes dem ordentlichen Zivilgericht zuweisen und im Anschluss daran die Bestimmung der Höhe dem Spruchgericht (OLG Stuttgart DB 2000, 709; OLG Zweibrücken NZG 2005, 935; Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 317 Rn. 64; Emmerich/Habersack a.a.O. Anh. § 17 Rn. 29 - jew. m.w.Nw.). Dadurch wird die Vergleichbarkeit hergestellt, weil das Spruchgericht sich nunmehr auf eine eindeutige Grundlage stützen kann und nur noch über die Höhe zu entscheiden hat. Daraus folgt, dass sich im Falle einer Aussetzung des Spruchverfahrens und einem negativen Ausgang des Feststellungsverfahrens vor dem ordentlichen Zivilgericht, die Festsetzung des Geschäftswerts durch das Spruchgericht nach Abweisung des Antrags als unzulässig - weil unstatthaft - nicht abweichend von dem unter Nr. 1. behandelten Fall beurteilt. Allerdings hat vorliegend der Senat die von den Antragstellern hilfsweise beantragte - bereits von Amts wegen zu prüfende - Aussetzung des Spruchverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die beim Landgericht Kiel rechtshängige Feststellungsklage als Vorfrage im Rahmen seines Ermessens u. a. wegen der langen Dauer der Verfahren abgelehnt und - bei Offenlassen des Anspruchsgrundes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht - das Spruchgericht für dessen Feststellung als (zur Zeit) nicht "zuständig" gehalten. Schon mit Rücksicht auf das Kostenrisiko der Antragsteller kann jedoch die Höhe des Geschäftswerts nicht von dieser Ermessensentscheidung abhängig gemacht werden.

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3. Die gegen die Ergebnisse nach Nr. 1. und 2. gerichteten Argumente der Antragsgegnerin sind, soweit sie darin nicht schon widerlegt sind, nicht überzeugend.

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a) Ihr Hinweis auf die Rechtsprechung, wonach in Kostensachen vom Gesetz an sich gebühren- und erstattungsfrei gestellte Beschwerden (§§ 5 Abs. 6, 25 Abs. 4 GKG a. F.) dann kostenpflichtig sind, wenn das Rechtsmittel ausgeschlossen (§ 5 Abs. 2 S. 2 und 3, 25 Abs. 3 S. 2 GKG a. F.), also nicht statthaft ist, liegt neben der Sache, weil es sich schon nach der ausdrücklichen Bekundung dieser Rechtsprechung selbst um eindeutige Fälle des eindeutigen (gesetzlichen) Ausschlusses handelt (BGH NJW 2003, 69; OLG Koblenz NJW-RR 2000, 1239). Daran fehlt es hier.

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b) Der Senat sieht sich ferner im Einklang mit der unter Nr. 1 b) schon erwähnten Entscheidung des OLG München vom 24.06.2008 - 31 Wx 83/07 - ZIP 2008, 1330 (ungekürzter Text bei Juris) in Verbindung mit der erstinstanzlichen Entscheidung des LG München vom 19.10.2007 - 5 HKO 13298/07 - WM 2008, 30 (ungekürzter Text ebenfalls bei Juris). Beide Gerichte haben den Antrag außenstehender Aktionäre „auf Feststellung u .a. der angemessenen Barabfindung“ in direkter oder entsprechender Anwendung des § 305 AktG in Verbindung mit § 1 SpruchG als unzulässig - weil unstatthaft - angesehen mit der Begründung, § 1 SpruchG sei nicht (entsprechend) anwendbar, und haben den Geschäftswert jeweils nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG auf 200.000,00 Euro (Mindestwert) festgesetzt. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, da der Antrag auf Durchführung eines Spruchverfahrens gerichtet sei und sich das Gericht mit der Anwendbarkeit dieser Vorschriften eingehend auseinandergesetzt habe, sei es „sachgerecht“, wenn die Nebenentscheidungen ihre rechtliche Grundlage in dem Gesetz haben, über dessen Anwendbarkeit die rechtliche Auseinandersetzung gehe. Das Oberlandesgericht hat sich dem „in Übereinstimmung mit dem Landgericht und unter Berücksichtigung der Wertung des § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG“ angeschlossen. Dieser Auffassung ist auch - wie unter Nr. 1. im Einzelnen dargelegt - der Senat. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 30.07.2008 unter Hinweis auf „in Erfahrung gebrachte Hintergründe zur Sachgerechtigkeit“ der genannten Entscheidungen Abweichungen zum hier zu entscheidenden Fall sieht, hält der Senat dies für nicht überzeugend. Die danach intern gebliebene angebliche Überlegung, mangels greifbarer Anhaltspunkte zur Höhe eine unangemessene Festsetzung nach § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO auf 3.000,00 Euro durch eine Festsetzung nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG vermeiden zu müssen, belegt lediglich das vom Senat unter Nr. 1. schon erwähnte Argument der Rechtssicherheit. Einen entscheidungs-erheblichen Unterschied wegen der vorgenannten Begründung des vorliegenden Sachverhalts zum „Münchener Fall“ erkennt der Senat im Gegensatz zur Antragsgegnerin nicht. Diese übersieht, dass auch hier die Antragsteller „keinen quantifizierten Antrag gestellt, sondern schlicht die Durchführung eines Spruchverfahrens zur Festsetzung einer angemessen Abfindung“ beantragt haben. Die auch im „Münchener Fall“ ausdrücklich vorgenommene rechtssystematische Wahl der Rechtsgrundlage für die Geschäftswertfestsetzung nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG kann nicht davon abhängen, ob in der Antragsbegründung der ohne weiteres zu ermittelnde Aktienkurs im maßgeblichen Zeitpunkt als Untergrenze der Abfindung erwähnt wird oder nicht.

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c) Anhaltspunkte für einen Mißbrauch oder einen „Etikettenschwindel“ durch die Antragstellung der Antragsteller, um unter Umgehung kostenträchtiger Verfahren vor dem ordentlichen Gericht als Abfindungsansprüche getarnte Schadensersatzansprüche günstig vor dem Spruchgericht geltend zu machen, sieht der Senat nicht. Es handelt sich vielmehr um die legitime Ausschöpfung überwiegend noch ungeklärter verfahrensrechtlicher Möglichkeiten, welche die Diskussion in Rechtsprechung und Literatur nahelegt oder zumindest erwägenswert erscheinen lässt. Das zeigt auch der in längeren Zeitabständen von den Beteiligten unterbreitete Prozessstoff im Aktenumfang von nunmehr ca. 1300 Blatt Papier einschließlich zweier kontroverser Rechtsgutachten von spezialisierten Hochschullehrern.

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d) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Geschäftswertkappung in § 15 SpruchG gegen Verfassungsrecht oder europäisches Recht verstößt. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die inzwischen vorliegende Entscheidung des BVerfG vom 13.02.2007 zur Gebührenbegrenzung bei Streitigkeiten mit besonders hohen Gegenstandswerten (§§ 22 Abs. 2 RVG und § 23 Abs. 1 S. 1 RVG i.V.m. § 39 Abs. 2 GKG) in NJW 2007, 2098 (zusammenfassende Orientierungssätze bei Juris). Desgleichen sieht der Senat nicht den "Grundsatz der Waffengleichheit" verletzt. Das Kostenrisiko trifft vorliegend im Ergebnis beide Beteiligte gleichermaßen.

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 15 Abs. 1 Satz 1 SpruchG; 31 Abs. 5 KostO.