Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-15, Aktenzeichen 12 A 1443/12
ECLI:DE:OVGNRW:2012:1015.12A1443.12.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Berufungszulassungsverfahrens.

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G r ü n d e :

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Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe gegeben ist.

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Das Zulassungsvorbringen führt zuvorderst nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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Das Verwaltungsgericht hat – nachdem festgestellt worden ist, dass die von der Beklagten mit Bescheid vom 18. Mai 2011 bei der Betreuung des Kindes M. F. U. vorgenommene Festsetzung der laufenden Geldleistung gegenüber der Klägerin bei einer wöchentlichen Betreuungszeit von 20 bis 30 Stunden in Höhe von maximal 244,- Euro nicht den gesetzlichen Vorgaben der nach der Novellierung durch Art. 1 Nr. 5 KiFöG geltenden Fassung des § 23 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 2a SGB VIII entspricht – zu Recht die konkrete Höhe der laufenden Geldleistungen nicht selbst festgelegt und dementsprechend die Beklagte zur Leistungsbewilligung in bestimmter Höhe verpflichtet, sondern die Beklagte lediglich verpflichtet, den Antrag auf Bewilligung von Tagespflege für den streitbefangenen Zeitraum vom 2. Juni 2010 bis 31. Oktober 2010 hinsichtlich der laufenden Geldleistungen für die Betreuung des Kindes M. F. U. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu bescheiden.

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Wenn die Beklagte hiergegen einwendet, die Voraussetzungen für ein Beschei-dungsurteil i. S. d. § 113 Abs. 5 VwGO lägen nicht vor, weil es sich bei dem Begriff des "leistungsgerechten Anerkennungsbetrages", wie ihn § 23 Abs. 2a Satz 2 SGB VIII verwende, um einen unbestimmten Rechtsbegriff handele, der – trotz eines dem Jugendhilfeträger eingeräumten Entscheidungsspielraumes – das Gericht nicht hindere, die Spruchreife herbeizuführen, verkennt sie, dass das Ausfüllen des Begriffes "leistungsgerecht" – ebenso wie der der "angemessenen Kosten" in § 23 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII – nicht nur eine schlichte Gesetzesauslegung bedeutet, sondern die Wertung und Gewichtung von Kriterien beinhaltet, die die Bedeutung des Begriffs lenken,

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vgl. zur Annahme einer Gestaltungsermächtigung bei der Festlegung des Sozialhilfe-Regelsatzes: Wolf,

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in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 114 Rn. 150, mit Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 25. November 1993 – 5 C 8.90 –, BVerwGE 94, 326; juris, wonach die Regelsatzfestsetzung ein Akt wertender Erkenntnis und gestaltender sozialpolitischer Entscheidung sein soll,

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und die eine Bestimmung nur begrenzt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich macht.

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Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. Juli 1989 – 7 C 39.87 –, BVerwGE 82, 260, juris.

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Die Gesetzesmotive billigen dem Träger der Jugendhilfe ausdrücklich eine "Gestaltungsfreiheit" zu.

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Vgl. die Regierungsbegründung zum Kinderförderungsgesetz – KiFöG – in BT-Drucks. 16/9299 vom 27. Mai 2008, B besonderer Teil, zu Art. 1, zu Nr. 5 (§ 23), zu Abs. 2a, S. 15.

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Daraus wird deutlich, dass es sich bei § 23 Abs. 2a Satz 1 SGB VIII nicht lediglich um eine Zuständigkeitsvorschrift, sondern um eine normative Ermächtigung an den Träger der Jugendhilfe handelt, die für die Bestimmung der Höhe der laufenden Geldleistung erforderlichen Beurteilungen letztverbindlich aus eigener – durch die Nähe zum Fall geprägte – Sachkunde zu treffen.

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Vgl. zur Notwendigkeit einer normativen Ermächtigung etwa: Stuhlfauth, in: Bader/Funk-Kaiser/Stuhl-fauth/von Albedyll, VwGO, 5. Auflage 2011, § 114 Rn. 31, mit Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 7. November 1985 – 5 C 29.82 –, BVerwGE 72, 195 (199); siehe auch BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 – 3 C 8.06 –, a.a.O., mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

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Wenn die o.g. Regierungsbegründung ferner ausführt, dass Untersuchungen zeigten, dass die sehr allgemein gehaltene gesetzliche Vorgabe nicht nur zu einer übermäßigen Bandbreite unterschiedlicher Regelungen führe, sondern dass die Vergütung der Tätigkeit in der Regel so niedrig sei, dass sie die Möglichkeit, sein Einkommen mit der Kindertagespflege zu sichern, ausschließe, kommt darin die hohe Komplexität und besondere Dynamik der geregelten Materie zum Ausdruck und gibt insoweit auch einen ausreichenden Grund dafür ab, dass der Gesetzgeber hier eine Beurteilungsermächtigung ausgesprochen hat.

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Vgl. dazu, dass der Gesetzgeber eine Beurteilungsermächtigung nur in engen Grenzen und nur aus guten Gründen vorsehen darf: Bamberger, in: Wysk, VwGO, München 2011, § 114 Rn. 10; Decker, in: Posser/Wolf, VwGO, München 2008, § 114 Rn. 35, jeweils mit Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 1529/84, 1 BvR 138/87 –, BVerfGE 84, 59; juris.

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Bei der Art Verknüpfung von unbestimmtem Rechtsbegriff mit einem Beurteilungsspielraum gilt aber § 114 VwGO entsprechend mit der Folge, dass das Gericht auch hier – wie bei Ermessensentscheidungen – seine eigene Beurteilung nicht an die Stelle der Beurteilung der Behörde setzen kann, sondern nur prüfen darf, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen ihrer Ermächtigung eingehalten und von der Ermächtigung ihrem Zweck entsprechend Gebrauch gemacht hat, anderenfalls bei einer Verpflichtungsklage – wie vorliegend – der Verwaltungsakt aufzuheben und die Behörde zur Neubescheidung zu verpflichten ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 – 3 C 8.06 –, BVerwGE 129, 27; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 114 Rn. 23; Stuhlfauth, in: Bader/Funk-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, a.a.O., § 114 Rn. 30 – 32; Bamberger, in: Wysk, VwGO, 2011, § 114 Rnrn. 10 und 11, jeweils m. w. N.

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Eine unter die sogenannte "Faktorenlehre" fallende Konstellation, wie sie die Beklagte mit dem Hinweis auf Kopp/Schenke, VwGO, § 113, Rn. 196, offenbar geltend machen will, liegt hier nicht vor.

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Vgl. zur Faktorenlehre: Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 114 Rn. 24b, m. w. N.; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 114 Rn. 66; Ossenbühl in DÖV 1970, 84 (87f).

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Zu trennen von den Fällen, in welchen unbestimmte Rechtsbegriffe mit einem Beurteilungsspielraum verbunden sind, sind insoweit allenfalls jene Fälle, in denen die Verwaltung insofern Gestaltungsmöglichkeiten besitzt, als sie einzelne Faktoren, die für die Subsumption unter bestimmte Rechtsbegriffe mittelbar relevant sind, also die vom Normprogramm erfasste Wirklichkeit gestalten können, zu beeinflussen vermag. Das trifft auf die Umstände, die hier die Leistungsgerechtigkeit bestimmen, ersichtlich nicht zu, weil diese – wie etwa der nach § 23 Abs. 2a Satz 3 SGB VIII zu berücksichtigende zeitliche Umfang der Betreuungsleistung und die Anzahl sowie der Förderbedarf der betreuten Kinder – der wertenden Betrachtung von vornherein als variable – im Rahmen von Typisierung und Generalisierung zu beachtende – Größen zugrunde zu legen sind.

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Das Zulassungsvorbringen vermag auch die rechtlichen Maßgaben, die die Beklagte bei der Wahrnehmung ihres Beurteilungsspielraums nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zu beachten hat, nicht in Frage zu stellen.

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Vgl. zur Beschwer dadurch, dass die Rechtsauffassung des Gerichts insoweit von der eigenen abweicht: BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1995 – 8 C 8.93 –, NJW 1996, 737, juris, m. w. N.

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Zu Unrecht geht die Beklagte davon aus, dass § 23 Abs. 2a Satz 3 SGB VIII eine abschließende Aufzählung der Kriterien beinhaltet, die der Träger der Jugendhilfe bei der Bestimmung eines leistungsgerechten Anerkennungsbetrages nach § 23 Abs. 2a Satz 2 SGB VIII, wie er ausweislich § 23 Abs. 2 SGB VIII in die Festlegung der Höhe der laufenden Geldleistungen nach § 23 Abs. 2a Satz 1 SGB VIII einzustellen ist, berücksichtigen muss. Vielmehr entspricht es – in Parallele zum Ermessen – dem Wesen eines Beurteilungsspielraumes, dass sich in Anbetracht des vom Normprogramm erfassten Sachverhaltes auch außerhalb ausdrücklicher gesetzlicher Gebote bei pflichtgemäßer Ausübung zwingend in die Erwägung einzustellende Eckpunkte ergeben können. Auch eine solche Reduzierung bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes kann das Verwaltungsgericht vorgeben.

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Ebenso verhält es sich insoweit, als sich der Gesetzgeber bei seiner Maßgabe zu den zu berücksichtigenden Momenten unbestimmter Rechtsbegriffe bedient. Deren Bedeutung unterliegt für sich genommen der vollen gerichtlichen Überprüfung und sie sind nur hinsichtlich ihrer Gewichtung und Abwägung mit anderen Beurteilungs-kriterien der wertenden Entscheidung durch die Verwaltungsbehörde vorbehalten.

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Dies vorausgeschickt sind die "Leistungsfaktoren", deren Berücksichtigung das Verwaltungsgericht nach Auffassung der Beklagten als unerlässlich für die Festlegung des Anerkennungsbetrages als eines Bestandteils der laufenden Geldleistungen angenommen hat, nicht aus den nach § 124a Abs.4 Satz 3 VwGO dargelegten Gründen zu beanstanden.

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Wenn § 23 Abs. 2a Satz 3 SGB VIII die Berücksichtigung des "zeitlichen Umfangs der Leistung" vorgibt, kann mit diesem unbestimmten Rechtsbegriff unter dem Gesichtspunkt der Sachdienlichkeit letztlich nur die übliche stundenbezogene Betrachtung der Finanzierung pro Kind, wie sie das Verwaltungsgericht annimmt, als Bemessungsgrundlage für die Bestimmung des jeweiligen "zeitlichen Umfangs" gemeint sein. Leistungsempfänger ist nämlich das einzelne Kind und eine Dienstleistung dieser Art wird in der Arbeitswelt üblicherweise nach Stunden berechnet. Auch die Beklagte hat mit dem bloßen Hinweis auf eine unterschiedliche Handhabung in der Praxis keinen sachgerechteren Maßstab zu benennen gewusst. Dass der jeweilige Träger für die Berechnung auf den "sachdienlichen" Maßstab zurückgreifen muss, folgt schon daraus, dass er sich bei seiner Entscheidung nicht von sachfremden, willkürlichen oder sonst unsachlichen Erwägungen leiten lassen darf. In den Gesetzesmotiven ist bezeichnenderweise von einer "Vergütung" die Rede und es heißt dort ausdrücklich, dass § 23 Abs. 2a SGB VIII die Berücksichtigung "der zeitlichen Dauer der Leistung" im Einzelfall ermöglicht.

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Vgl. Regierungsbegründung zum Kinderförde-rungsgesetz – KiFöG –, a.a.O.; siehe auch: Fischer, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Auflage 2012, § 23 Rn. 14; Lakies, in: FK-SGB VIII, 6. Auflage 2009, § 23 Rn. 34; Happe/Saurbier, in: Janz/Happe/Saurbier, Kinder- und Jugendhilferecht, Stand April 2012, Erl. Art. 1 § 23 KJHG, Rn. 30.

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Soweit die Beklagte ferner rügt, dass nach Maßgabe des verwaltungsgerichtlichen Urteils die Qualifizierung der Tagespflegeeltern, ihre Fortbildungsbereitschaft und informell erworbene Kompetenzen Berücksichtigung finden sollen, verkennt die Beklagte den grundsätzlichen Aussagegehalt der Entscheidungspassage. Das Verwaltungsgericht entnimmt den Gesetzesmaterialien lediglich, dass der Grundsatz der "Leistungsgerechtigkeit" bei der Ausbildung, der Qualifizierung und vorhandenen, möglicherweise informell erworbenen Kompetenzen der Tagespflegeperson ansetzt, und hält deshalb die Einstellung der Qualifizierung der Tagespflegeperson und ggfs. ihre Fortbildungsbereitschaft in die Bewertung der von ihr erbrachten Leistung für möglich. Was nur "in Betracht kommt", verlangt jedoch keine strikte Beachtung im Sinne einer spiegelbildlichen Umsetzung, sondern fordert – und zwar bereits auf der Ebene des "ob überhaupt" und mit offenem Ergebnis – eine bloße Einstellung des Gesichtspunktes in die Überlegungen zur Bemessung des Leistungswerts.

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Auch die Formulierung "für die Höhe der laufenden Geldleistung kann weiter von Bedeutung sein, wie bei Erkrankung des betreuten Kindes oder der Pflegeperson zu verfahren ist" lässt sich nicht dahin verstehen, dass die zahlungstechnische Berücksichtigung von Ausfallzeiten (Urlaub oder Krankheit) bei Kind oder Tagespflegeperson unerlässlich ist. Dass sich der Jugendhilfeträger über das Problem als solches Gedanken machen muss, ist nicht zu beanstanden, denn in der Ausfallzeit wird keine Leistung erbracht, an der die Gerechtigkeit des Anerkennungsbetrages zu messen wäre. Auch insoweit macht das Verwaltungsgericht also – anders als die Beklagte meint – keine verpflichtende Vorgabe dahingehend, die Ausfallzeiten müssten als Plus oder Minus im Bewertungssystem berücksichtigt werden.

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Als verpflichtend hat das Verwaltungsgericht allerdings die Berücksichtigung der örtlichen Marktverhältnisse bei der Bemessung der laufenden Geldleistung durch even-tuelle Zu- oder Abschläge beim Anerkennungsbetrag angesehen und zwar mit der Maßgabe, dass unter Anwendung der von der Beklagten aufgestellten Kriterien ein Betrag als laufende Geldleistung festgesetzt wird, zu der eine örtlich ansässige Ta-gespflegeperson – ohne Zuzahlung der Eltern – für die Betreuung in öffentlich finanzierter Kindertagespflege gefunden werden kann. Dieser Anforderung, die das Verwaltungsgericht mit einer offensichtlichen Abhängigkeit des Stundensatzes von den örtlichen Verhältnissen begründet, tritt die Beklagte indes nicht hinreichend substantiiert entgegen. Ergibt sich die Anforderung aus der Natur der Sache, bedarf es nämlich keiner konkreten gesetzlichen Vorgabe. Die Gewährung der laufenden Geldleistung einschließlich eines leistungsgerechten Anerkennungsbetrages ist insoweit im Zusammenhang mit der vom Gesetzgeber angestrebten hinreichenden Versorgung mit Plätzen in der Kindertagespflege,

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vgl. Regierungsbegründung zum Kinderförde-rungsgesetz – KiFöG –, a.a.O., zu Absatz 2, S. 14,

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und der objektiv-rechtlichen Verpflichtung zur Förderung in Tagespflege nach § 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII, die ab dem 1. August 2013 für Kinder ab dem vollendeten 1. Lebensjahr bis zum vollendeten 3. Lebensjahr zum Rechtanspruch auf frühkind-liche Förderung erstarken wird,

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vgl. Schmid-Obkirchner, in: Münder/Wiesner/Mey-sen, Kinder- und Jugendhilferecht, 2. Auflage 2011, Kap. 3.4.5.2, S. 236,

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zu sehen. Seinem gesetzlichen Auftrag kommt der Hilfeträger insoweit aber nur dann nach, wenn er auch den Eltern einen Kindertagespflegeplatz anbieten kann, die nicht bereit oder nicht in der Lage sind, neben eventuellen Beiträgen nach §§ 90 ff. SGB VIII zusätzlich eine privates Betreuungsgeld an die Tagespflegeperson zu zahlen.

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Vgl. zu diesem Gedanken auch: DIJuf-Rechtsgutachten vom 15. Dezember 2008 – J 5.320 MH – in JAmt 2009, 21 (23).

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Der Jugendhilfeträger ist – um Kindertagespflegepersonen werben zu können – daher nach den Gesetzen des Marktes gezwungen, sich bei der Finanzierung der Kindertagespflegestellen am örtlichen Preisniveau zu orientieren.

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Dem kann auch nicht mit dem Argument begegnet werden, der Jugendhilfeträger wäre selbst unter Bündelung erheblicher Verwaltungskapazitäten unter Einschluss umfassender Ermittlungs- und Recherchearbeiten überfordert und würde zu einem Aufwand gezwungen, der im Hinblick auf die gebotene Verwaltungspraktikabilität unverhältnismäßig und im Hinblick auf die Selbständigkeit der freiberuflichen Tagespflegepersonen unangemessen sei.

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Dass die erstmalige Erstellung eines Gerüstes zur Ermittlung der Höhe der laufenden Geldleistung einen gewissen Aufwand erfordert, ist vom Gesetzgeber mit der Übertragung auf den Träger der öffentlichen Jugendhilfe gewollt und unumgänglich, wenn dieser die ihm eingeräumte Gestaltungsfreiheit verantwortlich wahrnehmen soll. Dass der notwendige Aufwand nicht bewältigt werden kann, erscheint – angesichts der Möglichkeit, sich an (geeigneten) Mustern oder empirisch anhand der gesetzlichen Vorgaben entwickelten Empfehlungen zu orientieren, die moderne Datenverarbeitung einzusetzen, zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren – nicht nachvollziehbar.

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Die Berufung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden. Die Sache weist nicht die grundsätzliche Bedeutung auf, die ihr die Beklagte zumisst. Die von der Beklagten als grundsätzlich aufgeworfene Frage,

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"wie laufende Geldleistungen nach § 23 Abs. 2 Ziffer 2 SGB VIII zu bemessen sind",

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ist angesichts ihrer Komplexität und des dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe eingeräumten Gestaltungsspielraums nämlich einer generalisierenden Beantwortung von vornherein nicht zugänglich. Soweit die Beklagte die unterschiedlichen Handhabungen der gesetzlichen Vorgaben, differierende Standpunkte und unterschiedliche Kalkulationsergebnisse anführt, ist keine Einkleidung der Problematik in konkrete – einerseits verallgemeinerungsfähige und andererseits eindeutig zu beantwortende – Fragen erfolgt. Das Problemfeld wird mit seinen verschiedenen Lösungswegen letztlich so abstrakt – offen dargestellt, dass die Frage nach der Bemessung der laufenden Geldleistungen und insbesondere des leistungsgerechten Anerkennungsbetrages nur für eine Vielzahl gedachter Fälle nach Art eines Lehrbuchs beantwortet werden kann. Ein solches zu liefern dient die Grundsatzrüge hingegen nicht.

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Vgl. auch: BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006

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– 4 B 1/06 – , BRS 68 Nr. 212, juris.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.

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Dieser Beschluss ist gem. § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).