Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-24, Aktenzeichen 18 L 199/05
ECLI:DE:VGD:2005:0224.18L199.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäße Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die
Ordnungsverfügung vom 3. Januar 2005 hinsichtlich der
Einstellungsaufforderung wiederherzustellen und hinsichtlich
der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

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ist unbegründet.

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Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Weder ist die
angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig, noch überwiegt das
Suspensivinteresse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen
Vollziehungsinteresse aus sonstigen Gründen.

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Ein etwaiger Anhörungsmangel wäre jedenfalls zwischenzeitlich geheilt. In der
Sache bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Auf ihre
Begründung wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen. Danach betreibt der
Antragsteller in den bezeichneten Räumen das Gaststättengewerbe ohne die hierfür
erforderliche Gaststättenerlaubnis zu besitzen. Die Anordnung der Einstellung dieses
Gaststättenbetriebs kann sich auf § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
stützen.

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Die gegen die Verfügung erhobenen Einwendungen gehen fehl. Es ist nicht zu
beanstanden, dass die Verfügung an den Schalker Fan-Club „A", vertreten durch den
Vorstand L, M und C1, c/o M, Hstr. 00, 00000 E, gerichtet wurde. Die Annahme einer
entsprechenden Teilrechtsfähigkeit des nicht eingetragenen Vereins begegnet
keinen Bedenken und entspricht der herrschenden Lehre und der neueren
Rechtsprechung des BGH zur Frage der (Teil-)Rechtsfähigkeit der GbR (vgl. Palandt,
BGB Kommentar, 62. Auflage, § 54, Rdnr. 10; BGH NJW 2002, 1207). Dies erscheint
insbesondere angebracht, soweit wie hier Rechtspositionen betroffen sind, die auch
ein nichtsrechtsfähiger Verein innehaben kann (Gaststättenkonzession, vgl. § 23
Abs. 1 GastG). Es ist auch entgegen der Ansicht des Antragstellers zutreffend, dass
der nicht rechtsfähige Verein durch seinen Vorstand vertreten wird. Die Anwendung
der §§ 705 ff. BGB auf den nicht rechtsfähigen Verein ist sachwidrig; die
grundsätzliche Anwendung der §§ 21 ff. BGB auch auf den nicht rechtsfähigen
Verein ist anerkannt (vgl. Palandt, a.a.O., Rdnr. 1). Danach wird gemäß § 26 BGB
auch der nicht rechtsfähige Verein durch seinen Vorstand vertreten. Durch
Aushändigung der Verfügung gegen Empfangsbekenntnis an die Ehefrau des
Vorstandsmitglieds M ist die Verfügung dem Antragsteller auch ordnungsgemäß
gemäß § 41 Abs. 5 VwVfG NRW i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 11 Abs. 1 VwZG bekannt
gegeben worden. Insbesondere genügte gemäß § 28 Abs. 2 BGB die Bekanntgabe
an ein Vorstandsmitglied.

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Es bestehen auch keine durchgreifenden Zweifel daran, dass der fragliche
Gaststättenbetrieb vom Antragsteller durchgeführt wird. Dieser hat in der
Antragschrift selbst angegeben, dass die Verabreichung von Getränken (und
Speisen, vgl. die Fotos auf Bl. 35 des Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin) in
den vom Vorstandsmitglied M zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten nicht auf
Kosten von Herrn M erfolgt, sondern von den Vereinsmitgliedern getragen wird. Dass
der Gaststättenbetrieb durch den Antragsteller erfolgt, wird zudem insbesondere
durch die konkrete Überschussverwendung belegt. Die Antragsgegnerin hat im
einzelnen ausgeführt, wozu die erzielten Überschüsse verwendet werden (Grillfeste,
Weihnachtsfeier, Fahrten zum FC Schalke 04 etc.). Diese Überschussverwendung
entspricht genau dem vom Antragsteller beschriebenen Vereinszweck. Dies zeigt,
dass der Getränke- und Speisenverkauf in den Räumlichkeiten des
Vorstandsmitglieds M sehr wohl durch den Antragsteller erfolgt und Herr M, soweit er
bei diesem gewerblichen Verkauf mitwirkt, in seiner Eigenschaft als Vereinsmitglied
bzw. Vorstand beteiligt ist und nicht „auf eigene Rechnung" wirtschaftet. Dies wird
vom Antragsteller nicht entkräftet, indem er den substantiierten Angaben der
Antragsgegnerin lediglich mit dem Hinweis auf eine angebliche Abgabe von
Getränken zum Selbstkostenpreis entgegentritt. Dieser Hinweis ist nicht
nachvollziehbar. Vielmehr werden die Getränke vom Antragsteller nach dem Inhalt
des Verwaltungsvorgangs, insbesondere auch nach den von Mitarbeitern der
Antragsgegnerin am 10. September 2004 vor Ort getroffenen Feststellungen, für
60 Cent pro 0,2 l Glas abgegeben. Es ist aber gerichtsbekannt, dass die
Einkaufspreise für Bier (Oettinger; Traugott Simon, vgl. Bl. 34a des
Verwaltungsvorgangs) und Softdrinks erheblich unter 3,- Euro pro Liter liegen.
Danach bestehen keine Zweifel daran, dass der Antragsteller Einnahmen
erwirtschaftet, die die Ausgaben übersteigen. Selbst wenn im Rahmen der
Gewinnerzielungsabsicht nicht allein auf eine kalkulatorische Kostenrechnung,
sondern auf eine an Bilanzierungsgrundsätzen ausgerichtete Betrachtungsweise
abgestellt werden müsste, bei der nicht nur die Aufwendungen für den Wareneinkauf,
sondern auch (hier nicht ersichtliche) Mietkosten zu berücksichtigen wären (vgl.
Michel/Kienzle, Gaststättengesetz, Kommentar, 13. Aufl. 1999, § 1 Rn. 2) wäre es
Sache des Antragstellers, substantiiert darzulegen, wie viel Einnahmen insgesamt
aus dem Getränkeverkauf erzielt werden und dass diese Einnahmen hinter den
Kosten zurückbleiben.

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Die Annahme des Antragstellers, es liege dennoch kein Gaststättenbetrieb im
Sinne des Gaststättengesetzes vor, ist unzutreffend. Die Räumlichkeiten sind
während der Betriebszeiten einem bestimmten Personenkreis i.S.d. § 1 Abs. 1 GastG
zugänglich. Hierfür ist der offenbar recht umfangreiche Kreis der Vereinsmitglieder
ausreichend (vgl. Metzner, Kommentar zum GastG, 6. Auflage, § 1 Rdnr. 66f.
m.w.N.). Zudem spricht der Umstand, dass auch Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei
einer Kontrolle am 10. September 2004 anstandslos bedient worden sind (vgl. Bl. 30
des Verwaltungsvorgangs) für einen gänzlich unbeschränkten Personenkreis.

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Weiterhin ist nach den vorstehenden Ausführungen auch die dem
Gewerbebegriff immanente Gewinnerzielungsabsicht gegeben.

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Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gaststättenbetrieb des Antragstellers
materiell offensichtlich genehmigungsfähig wäre. Einer Genehmigungsfähigkeit dürfte
schon die von der Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung dargelegte und
unwidersprochen gebliebene Ungeeignetheit der Räumlichkeit zum Betrieb einer
Gaststätte entgegenstehen.

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Gründe, die dennoch ein überwiegendes Suspensivinteresse des Antragstellers
begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Ein überwiegendes Vollzugsinteresse
ergibt sich bei einer offenen Interessenabwägung vielmehr neben der
Ordnungsfunktion der formellen Genehmigung vor allem aus den von der
Antragsgegnerin angesprochenen Bedenken hinsichtlich der
Brandschutzanforderungen und der sanitären Einrichtungen.

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Auch die Androhung eines Zwangsgeldes von 2.000,- Euro in der angegriffenen
Verfügung ist rechtmäßig. Sie ist zur effizienten Durchsetzung des
Konzessionserfordernisses des Gaststättengesetzes erforderlich und kann sich auf
§§ 55, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW stützen. Es besteht kein Anlass, vom
Regelvorrang des Vollziehungsinteresses nach § 8 AG VwGO abzuweichen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Nach Ziffer 54.1/2 des
Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am
7./8. Juli 2004 beschlossenen Änderungen (NVwZ 2004, S. 1327 ff.) sind
Streitigkeiten um die Schließung einer Gaststätte mit mindestens 15.000,- Euro zu
bewerten. Dieser Betrag ermäßigt sich um die Hälfte im Aussetzungsverfahren.

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