Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-14, Aktenzeichen 6 B 2496/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0214.6B2496.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Kosten des
Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die auf die dargelegten Gründe beschränkte
Überprüfung der angefochtenen Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führt nicht zu einem Erfolg des
Rechtsmittels.

3

Das Verwaltungsgericht hat dem sinngemäß gestellten Antrag,

4

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, die der Direktion für
Ausbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen mit
Erlass vom 00.00.0000 zugewiesene
Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13
BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor
nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden ist,

5

mit der Begründung stattgegeben, neben einem Anordnungsgrund sei auch ein
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht: Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass
die von dem Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen getroffene
Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft sei. Zwar sei es
bei der Beteiligung eines Personalratsmitglieds an einer Beförderungskonkurrenz
sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Dienstherr bei der
Auswahlentscheidung das freigestellte Personalratsmitglied durch "Fortschreibung"
vorangegangener Beurteilungen im Rahmen einer "fiktiven Laufbahnnachzeichnung"
berücksichtige. Die vom Leiter des Polizeiausbildungsinstituts (PAI) M. unter dem
00.00.0000 gefertigte Laufbahnnachzeichnung beruhe jedoch auf nicht
ausreichenden Fortschreibungsmaßstäben. Bezugsmaßstab einer fiktiven
Laufbahnnachzeichnung seien keine hypothetischen, auf der Grundlage eines
fiktiven Maßstabes zu messenden Leistungen, sondern es gehe um die Projektion
des konkreten, in der letzten regulären dienstlichen Beurteilung des Beamten
festgehaltenen Leistungsbildes in die Zukunft. Der hierbei unter Berücksichtigung
eines fortschreitenden Erfahrungsgewinns sich ergebende Leistungsstand sei
sodann auf dem Hintergrund der Fortentwicklung der allgemeinen
Beurteilungsmaßstäbe in Beziehung zu setzen zu der bei vergleichbar
leistungsstarken Beamten zu verzeichnenden Beurteilungsentwicklung. Diesen
Anforderungen werde die über den Beigeladenen erstellte Laufbahnnachzeichnung
nicht gerecht. Es sei unterlassen worden, die Änderungen im Beurteilungswesen und
Beurteilungsmaßstab, die sich aus den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei
des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1996 - MBl. NRW. S. 278 - (BRL
Pol) ergeben hätten, in die Nachzeichnung einzubeziehen. Nach den alten
Beurteilungsrichtlinien sei die Mehrzahl aller Beamten der Besoldungsgruppe A 12
BBesO mit der Bestnote beurteilt worden. Nach der Einführung der BRL Pol 1996 sei
den meisten Beamten keine Spitzenbeurteilung, sondern eine um ein bis zwei
Notenstufen schlechtere Beurteilung zuerkannt worden. Überlegungen des Leiters
des PAI M. zu der Frage, warum sich die Leistungen des Beigeladenen bereits
im Jahre 0000 derart über die Leistungen der ebenfalls mit "erheblich über dem
Durchschnitt" beurteilten Beamten der Vergleichsgruppe herausgehoben hätten,
dass er trotz der gravierenden Änderungen des Beurteilungsmaßstabes durch die
BRL Pol 1996 im Rahmen der "fiktiven Laufbahnnachzeichnung" mit der Bestnote
beurteilt werden könne, fehlten völlig. Die festgestellten Mängel wirkten sich auch
nachteilig für den Antragsteller aus, da die fehlerhafte "fiktive
Laufbahnnachzeichnung" für das Auswahlergebnis ohne weiteres kausal gewesen
sein könne.

6

Mit seiner Beschwerde, zu deren Begründung der Antragsgegner u. a. zwei
Stellungnahmen des (ehemaligen) Leiters des PAI M. vom 00.00.0000 und
00.00.0000 überreicht hat, macht der Antragsgegner geltend: Bezogen auf den
etwa 11-jährigen Zeitraum, der von der letzten regulären dienstlichen Beurteilung bis
zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung für den Beigeladenen vergangen sei, verkenne
das Verwaltungsgericht, dass die Änderungen im Beurteilungswesen schon über
siebeneinhalb Jahre zurücklägen. In diesem Zeitraum sei bereits eine Reihe von
Auswahlentscheidungen getroffen worden, in die der Beigeladene mit einbezogen
worden sei. Dieser anlässlich der Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO zum 00.00.0000 begonnene
Fortschreibungsprozess sei im Rahmen der 0000 erstmals nach neuen
Beurteilungsrichtlinien durchgeführten Beurteilungsrunde weitergeführt worden. Der
Beigeladene habe damals bereits zum Kreis der mit 4 Punkten zu beurteilenden
Beamten gezählt. Der Fortschreibungsprozess, der nicht erst mit der Änderung des
Beurteilungsverfahrens im Jahre 0000 beginne, sondern insbesondere auch die
Änderungen im Hinblick auf die neuen Beurteilungsmaßstäbe berücksichtige und in
dem eine konkrete Beförderungsreihenfolge festgelegt worden sei, die bei späteren
Auswahlentscheidungen jeweils fortgeschrieben worden sei, werde ausführlich in der
Stellungnahme des damaligen Institutsleiters vom 00.00.0000 dargestellt. In der
schriftlich niedergelegten fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Beigeladenen sei als
konkreter Anknüpfungspunkt für die Laufbahnnachzeichnung zutreffend die letzte
reguläre dienstliche Beurteilung des Beigeladenen genannt worden. Darüber hinaus
seien auch dort bereits fiktive - auf der Fortschreibung auch nach den BRL Pol 1996
beruhende - Auswahlentscheidungen berücksichtigt worden, die mit einer fiktiven
Bewertung der Leistungsentwicklung des Beigeladenen für die Beurteilungsrunde
aus dem Jahre 1996 endeten. Aus der Stellungnahme vom 00.00.0000 ergebe
sich, dass mindestens seit Beginn der Durchführung von Beurteilungen nach den
BRL Pol 1996 eine eindeutige Beförderungsreihenfolge zu Gunsten des
Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller bestanden habe. Der ehemalige
Institutsleiter habe deutlich gemacht, dass der Beigeladene nicht erst bei der
angefochtenen Auswahlentscheidung, sondern auch bei allen vorher möglichen
Besetzungsentscheidungen vor dem Antragsteller zum Zuge gekommen wäre. Der
vorliegende Fall sei mit dem Fall, der der vom Verwaltungsgericht angeführten
Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. Juli 1999 -
2 B 11275/99 - zugrunde liege, nicht vergleichbar. Denn der ehemalige Institutsleiter
habe in seiner fiktiven Laufbahnnachzeichnung vom 00.00.0000 auch den
Wechsel von Funktionen für den Beigeladenen auf der Grundlage jeweils aktueller -
mit den Beurteilungen des Antragstellers vergleichbarer - Fortschreibungen der
Leistungsentwicklung unter gleichzeitiger Einbeziehung von Anforderungsprofilen
berücksichtigt.

7

Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf
Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hätte ablehnen müssen.

8

Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in
Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das
Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des
Grundgesetzes
- GG -, § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
- LBG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Im
Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße
Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat insoweit lediglich das
Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung. Dieses
Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

9

Maßgebend für Personalentscheidungen des Dienstherrn nach diesem Maßstab
sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen. Im Falle des Beigeladenen
greift jedoch eine Ausnahme hiervon ein. Der Beigeladene ist als Vorsitzender des
Personalrats seit dem 00.00.0000 freigestellt. Seine zeitlich letzte dienstliche
Beurteilung (mit dem Gesamturteil "erheblich über dem Durchschnitt") datiert vom
00.00.0000 und bezieht sich überdies allein auf seine Tätigkeit im Amt eines
Polizeihauptkommissars der Besoldungsgruppe A 11 BBesO. Ferner erfolgte sie
nach Maßgabe inzwischen nicht mehr gültiger Beurteilungsrichtlinien. Damit konnte
diese dienstliche Beurteilung keine hinreichend aussagekräftige Grundlage abgeben
für den erforderlichen Vergleich der Qualifikation des Antragstellers und des
Beigeladenen im Rahmen der Besetzung der Stelle eines Ersten
Polizeihauptkommissars der Besoldungsgruppe A 13 BBesO.

10

Im Falle der Beteiligung eines Mitglieds der Personalvertretung an einem
Stellenbesetzungsverfahren sind das Erfordernis, dass der vorzunehmende
Qualifikationsvergleich auf einer hinreichend aussagekräftigen Grundlage zu erfolgen
hat, und das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungs- und
Begünstigungsverbot in geeigneter Weise in Einklang zu bringen. Dieses Verbot
ergibt sich aus § 42 Abs. 3 Satz 4 2. Alt. des Personalvertretungsgesetzes für das
Land Nordrhein-Westfalen (LPVG), wonach die Freistellung nicht zur
Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf, und aus dem -
unmittelbar für die Länder geltenden - § 107 Satz 1 des
Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG), der eine Benachteiligung oder
Begünstigung von Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem
Personalvertretungsrecht wahrnehmen, hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung
untersagt. Das Verfahren zur Verwirklichung des Benachteiligungs- und
Begünstigungsverbots liegt, insbesondere im Hinblick auf fehlende dienstliche
Beurteilungen, im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.

11

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, Der Personalrat
1997, 533 (535).

12

Im Regelfall ist es in Fällen der vorliegenden Art sachgerecht und nicht
ermessensfehlerhaft, eine fiktive Laufbahnnachzeichnung hinsichtlich des
freigestellten Personalratsmitglieds vorzunehmen.

13

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991
- 1 WB 160.90 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR)
1992, 177 (178 f.); Urteil vom 10. April 1997
- 2 C 38.95 -, Der Personalrat 1997, 533 (535);
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
23. April 1996 - 6 B 571/96 -; Beschluss vom
12. April 1994 - 6 B 392/94 -; Urteil vom
24. Juni 1980 - 6 A 292/78 -, Recht im Amt (RiA)
1980, 219 (219); OVG Rheinland-Pfalz (Rh.-Pf.),
Urteil vom 22. September 1995 - 10 A 10858/95 -,
Die Personalvertretung 1997, 30 (31); Beschluss
vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99 -, Die Öffentliche
Verwaltung (DÖV) 2000, 165 (166); OVG des
Saarlandes, Beschluss vom 23. März 1995 - 1 W
74/94 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht -
Rechtsprechungs-Report (NVwZ-RR) 1995, 407
(408); Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -,
RiA 1993, 208 (209); OVG Sachsen-Anhalt,
Beschluss vom 30. Mai 2000 - B 3 S 391/99 -,
Zeitschrift für Personalvertretungsrecht (ZfPR) 2001,
172 ff.; Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier,
Bundespersonalvertretungsgesetz, 9. Aufl. 1999,
§ 46 Rdnr. 25a; Lorenzen u. a.,
Bundespersonalvertretungsgesetz, Stand: Februar
2004, § 46 Rdnr. 95 f.; Schnellenbach, Die
dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter,
Stand: September 2004, Rdnr. 89 und 222a ff.

14

Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den
Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in
praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten
anderer Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997
- 2 C 38.95 -, Der Personalrat 1997, 533 (535).

16

Die fiktive Laufbahnnachzeichnung wird dem Benachteiligungs- und
Begünstigungsverbot gerecht, wenn sie den Werdegang des freigestellten
Personalratsmitgliedes wie den beruflichen Werdegang vergleichbarer Kollegen
behandelt, die weder das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben noch vom Dienst
freigestellt sind. Dabei ist es sachgerecht, die letzte planmäßige Beurteilung nach
Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Kollegen fortzuschreiben.

17

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991
- 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177 (178 f.); OVG des
Saarlandes, Beschluss vom 23. März 1995 - 1 W
74/94 -, NVwZ-RR 1995, 407 (408); Beschluss vom
25. August 1992 - 1 W 44/92 -, RiA 1993, 208 (209);
Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, a.a.O.,
§ 46 Rdnr. 25a.

18

Das bedeutet, dass von dem bei der letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten
konkreten Leistungsstand auszugehen und grundsätzlich anzunehmen ist, dass das
freigestellte Personalratsmitglied auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht hätte.
Das sich danach ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung
vergleichbarer Kollegen zu messen und entsprechend einzuordnen.

19

Vgl. Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier,
a.a.O., § 46 Rdnr. 25a; vgl. ferner OVG Rh.-Pf.,
Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99 -, DÖV
2000, 165 (166); Lorenzen u. a., a.a.O., § 46
Rdnr. 96; Ilbertz, Anmerkung zu OVG Sachsen-
Anhalt, Beschluss vom 30. Mai 2000 - B 3 S 391/99 -
, ZfPR 2001, 180 (181).

20

Gemessen an diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, dass der
Antragsgegner hinsichtlich des Beigeladenen eine ordnungsgemäße
Laufbahnnachzeichnung vorgenommen hat. Der Ausgangspunkt der - fiktiven -
Vergabe der Bestnote an den Beigeladenen ist nicht hinreichend plausibel. Die
Zuerkennung von 5 Punkten basiert auf der Annahme, dass der Beigeladene in der
erstmals nach den BRL Pol 1996 durchgeführten Beurteilungsrunde 1996 - anders
als der damals mit 3 Punkten beurteilte Antragsteller - fiktiv mit 4 Punkten zu benoten
gewesen wäre. Dies ist - ausgehend von der hierfür vom Antragsgegner gegebenen
Begründung - nicht nachvollziehbar. Der Verweis des Antragsgegners darauf, dass
der Beigeladene nach seiner letzten (tatsächlichen) Beurteilung vom 00.00.0000 zu
den Spitzenbeamten der Besoldungsgruppe A 11 BBesO gehört habe, reicht nicht
aus, um die Vergabe von 4 Punkten einsichtig zu machen. Auch wenn der
Beigeladene im Jahre 0000 in der dargelegten Weise einzustufen war, leuchtet nicht
ein, dass er deswegen bereits weniger als zwei Jahre nach seiner am 00.00.0000
erfolgten Beförderung in das Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO fiktiv mit
4 Punkten zu bewerten war. Dies gilt nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Person
des Antragstellers: Dieser hatte in seiner letzten nach den alten
Beurteilungsrichtlinien erstellten dienstlichen Beurteilung ebenfalls die Spitzennote
"erheblich über dem Durchschnitt" erhalten, und zwar nicht wie der Beigeladene im
Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, sondern im höherwertigen Amt nach A 12
BBesO. Um die (fiktive) Vergabe von 4 Punkten in der Beurteilungsrunde 0000 an
den Beigeladenen zu plausibilisieren, hätte es der Darlegung weiterer Aspekte
bedurft, die eine solche Bewertung rechtfertigen.

21

Dieser Mangel führt dazu, dass die vom Antragsgegner vorgenommene
Laufbahnnachzeichnung nicht nachvollziehbar ist mit der Folge, dass die auf ihrer
Grundlage vorgenommene Auswahlentscheidung ihrerseits rechtswidrig ist. Denn es
kann nicht ausgeschlossen werden, dass die dem Beigeladenen zuerkannte aktuelle
Gesamtnote im Rahmen einer ordnungsgemäßen Laufbahnnachzeichnung
schlechter als die bisherige Note ausfällt.

22

Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht zu befördern,
stellt sich auch nicht aufgrund der Regelung des § 8 Abs. 7 Nr. 4 der Verordnung
über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen
(LVO Pol) als mittlerweile im Ergebnis rechtmäßig dar. Nach dieser Bestimmung ist
eine Beförderung nicht zulässig innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den
Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze. Für den Antragsteller ist die
Altersgrenze von 60 Jahren maßgebend (vgl. Art. 7 § 5 Abs. 1 des Gesetzes vom
17. Dezember 2003
- GV. NRW. S. 814 - i.V.m. § 192 Satz 1 LBG in der Fassung des Gesetzes vom
2. Juli 2002 - GV. NRW. S. 242 -). Da er am 00.00.0000 geboren ist, tritt er nach
§ 192 Satz 1 LBG a. F. mit Ende des Monats 00.0000 in den Ruhestand, so dass er
unter die Beförderungssperre des § 8 Abs. 7 Nr. 4 LVO Pol fällt. Das schließt einen
Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine
Beförderung jedoch nicht aus. Denn nach § 8 Abs. 8 2. Alt. LVO Pol kann das
Innenministerium im Einvernehmen mit dem Finanzministerium von § 8 Abs. 7 Nr. 4
LVO Pol Ausnahmen zulassen.

23

Vgl. zu einer ähnlichen, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten
im Lande Nordrhein-Westfalen (LVO) betreffenden
rechtlichen Problematik: OVG NRW, Urteil vom
28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, Der Öffentliche Dienst
(DÖD) 2004, 27 (27 f.) m. w. N.

24

Die Regelung des § 8 Abs. 8 LVO Pol sieht keine tatbestandliche Bindung des
eingeräumten Ermessens vor. Eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die
Zulassung einer Ausnahme ist vorliegend bisher nicht getroffen worden. Im Rahmen
einer solchen Entscheidung ist - auch - zu berücksichtigen, dass der Antragsteller
zwar keinen Anspruch auf Beförderung hatte, jedoch einen Anspruch auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung und der Antragsgegner
den Antragsteller vor Erreichen der Altersgrenze insoweit nicht fehlerfrei beschieden
hat. Die im Jahre 0000 vorgenommene Auswahlentscheidung des Antragsgegners
war - wie oben ausgeführt - rechtswidrig. Eine Entscheidung des Innenministeriums,
die diesem Gesichtspunkt Rechnung trägt, liegt bisher nicht vor. Aus dem Schreiben
des Innenministeriums vom 00.00.0000 lässt sich nicht entnehmen, dass der
Umstand einer rechtswidrigen Bescheidung des Antragstellers Berücksichtigung
gefunden hat. Vielmehr ist dort lediglich ausgeführt, dass eine besondere Härte im
vorliegenden Fall nicht zu erkennen sei. Warum der Beamte die maßgebliche
Alterssperre überschritten habe, sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Hieraus ergibt sich nicht, dass sich das Innenministerium der Notwendigkeit bewusst
geworden ist, im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung auch den
Aspekt der rechtswidrigen Bescheidung des Antragstellers zu würdigen.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 159
Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).

26

Die Streitwertfestsetzung resultiert aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes (GKG) in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung
(§ 72 Nr. 1 GKG n. F.).

27