Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-22, Aktenzeichen 1 K 178/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1022.1K178.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der durch die
Anrufung des örtlich unzuständigen Verwaltungsgerichts B. entstandenen
Mehrkosten, die der Beklagte alleine trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

1

Tatbestand:

2

Die am 00.00.0000 geborene Klägerin verfügt über die
Lehramtsbefähigung für die Primarstufe. Sie ist als angestellte Lehrerin im
F. -S. -Kreis an der
S1. -C. -Grundschule in I. beim Beklagten beschäftigt. Sie ist
verheiratet und hat ein Kind.

3

Die Klägerin erwarb im Jahr 1991 die Allgemeine Hochschulreife und
studierte Lehramt für Primarstufe von 1991 bis 1996 an der Universität E.
. Die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe bestand sie am
8. Mai 1996 mit der Gesamtnote "gut (1,7)". Von 1996 bis 1998 studierte sie
sodann "Erziehungswissenschaft (Diplom-Pädagogik)". Die Diplomprüfung
legte sie unter dem 24. Februar 1998 mit der Gesamtnote "gut" ab. Den
Vorbereitungsdienst für das Lehramt für die Primarstufe leistete sie vom 1.
Februar 1998 bis zum 31. Januar 2000. Die Zweite Staatsprüfung bestand sie
in den Fächern Deutsch, Sachunterricht und Mathematik am 2. Dezember
1999 wiederum mit der Gesamtnote "gut (1,7)".

4

Im Anschluss hieran war die Klägerin zunächst - vom 14. Februar 2000
bis zum 14. April 2000 sowie vom 15. April 2000 bis zum 28. Juni 2000 - als
Vertretungskraft an der Gemeinschaftsgrundschule H. in X.
befristet angestellt. Ab dem 1. September 2000 nahm sie eine unbefristete
Anstellung am C1. Westfalen e.V. in E. auf, wo sie auch in den
Folgejahren als Unterrichts- und Betreuungskraft tätig war.

5

Am 00.00.0000 wurde der Sohn S2. der Klägerin geboren.

6

Infolgedessen beantragte die Klägerin bei dem privaten C1.
Westfalen e.V. für den Zeitraum vom 18. Juni 2005 bis zum 17. Juni 2006
Elternzeit. Den Antrag der Klägerin bestätigte das C1. Westfalen
e.V. mit Schreiben vom 4. Mai 2005.

7

Im Oktober 2005 bewarb sich die Klägerin bei der Bezirksregierung
B. erstmals um (Fest-)Einstellung in den Schuldienst des beklagten
Landes. In ihrem Bewerbungsschreiben vom 25. Oktober 2005 wies sie
darauf hin, dass sie sich zurzeit im Erziehungsurlaub befinde und einen
unbefristeten Arbeitsvertrag mit einem Bildungsträger habe, der allerdings
innerhalb von 4 Wochen, gegebenenfalls auch früher, gekündigt werden
könne.

8

Für die zunächst folgenden Einstellungstermine konnten der Klägerin
aufgrund ihres Listenplatzes im Listenverfahren von Seiten der
Bezirksregierung B. keine Einstellungsangebote gemacht werden. Vor
diesem Hintergrund bewarb sich die Klägerin um befristete Vertretungsstellen;
an das C1. Westfalen e.V. kehrte sie nicht zurück. Im Einzelnen
wurde sie vom 24. April 2006 bis zum 23. Juni 2006 an der
Gemeinschaftsgrundschule H. in X. , vom 9. August 2006 bis zum
20. Juni 2007 an der Gemeinschaftsgrundschule T. in
H1. sowie vom 21. Juni 2007 bis zum 25. Juni 2008 erneut an der
Gemeinschaftsgrundschule H. befristet angestellt.

9

Aufgrund der Ergebnisse des Auswahlverfahrens für den
Einstellungstermin August 2007 bot die Bezirksregierung B. der Klägerin
mit Schreiben vom 11. Juli 2007 an, sie zum 6. August 2007 entweder unter
Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe oder, soweit die
Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht erfüllt
seien, als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis unbefristet einzustellen. Die
Klägerin nahm dieses Angebot unter dem 13. Juli 2007 an.

10

Aufgrund der Überschreitung der Altersgrenze zur Übernahme in das
Beamtenverhältnis wurde die Klägerin mit unbefristetem Arbeitsvertrag vom
26. Juli 2007 mit Wirkung vom 6. August 2007 eingestellt und der S3. -
C. -Grundschule in I. zugewiesen; das noch bestehende befristete
Arbeitsverhältnis wurde zuvor durch Vereinbarung vom 25. Juli 2007
einvernehmlich mit Ablauf des 5. August 2007 beendet.

11

Mit Bescheid vom 20. November 2007 teilte die Bezirksregierung B.
(nach vorheriger Anhörung mit Schreiben vom 26. September 2007) der
Klägerin mit, dass nach entsprechender Prüfung ihre Übernahme in das
Probebeamtenverhältnis nicht möglich sei, da sie die maßgebliche
Altershöchstgrenze nach § 52 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahn der
Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO) bereits
mit Vollendung ihres 35. Lebensjahres am 17. November 2006 überschritten
habe. Eine Anrechnung von Kinderbetreuungszeiten gemäß § 6 Abs. 1 LVO
sei in ihrem Fall nicht möglich, da sich ihre Einstellung nicht durch die Geburt
ihres Kindes verzögert habe. Ursächlich für die Verzögerung sei vielmehr der
Umstand gewesen, dass die Klägerin aufgrund ihrer Ordnungsgruppe in
Verbindung mit ihrer Fächerkombination kein Einstellungsangebot erhalten
habe. In der dem Bescheid angefügten Rechtsmittelbelehrung wurde das
Verwaltungsgericht B1. für die Erhebung einer Klage als örtlich zuständig
bezeichnet.

12

Die Klägerin hat am 12. Dezember 2007 vor dem Verwaltungsgericht
B1. Klage erhoben, die mit Beschluss vom 7. Januar 2008 an das
erkennende Gericht verwiesen worden ist.

13

Die Klägerin ist der Ansicht, die Altersgrenze des § 52 Abs. 1 LVO sei mit
dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz unvereinbar. Jedenfalls aber
habe sich die
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zum 6. August 2007 durch
die Geburt ihres Sohnes verzögert im Sinne des § 6 Abs. 1 LVO. Die Klägerin
behauptet, sie habe bereits im Jahr 2004 die feste Absicht gehabt, in den
Schuldienst zurückzukehren. Insofern sei beabsichtigt gewesen, sich noch im
Jahr 2004 zu bewerben. Allerdings habe sich aus verschiedenen Gründen die
Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Bildungszentrum
verzögert und im Sommer 2004 sei die Schwangerschaft eingetreten. Damit
sich durch die Geburt des Kindes die Einstellung in den Schuldienst nicht
weiter verzögere, habe sie sich noch in der Elternzeit beworben. Von ihrem
ursprünglichen Plan, die Elternzeit in einem Umfang von 2 bis 3 Jahren zu
nutzen, sei sie abgerückt, um in den Schuldienst zu wechseln.

14

Die Klägerin beantragt,

15

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung
B1. vom 20. November 2007 zu verpflichten, über ihre Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu entscheiden.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Altersgrenze der
Laufbahnverordnung keine unzulässige Benachteiligung der Klägerin im
Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes darstelle. Im Übrigen
führt er weiterhin aus, dass die Betreuung des Kindes im Fall der Klägerin
nicht ursächlich geworden sei für die verzögerte Einstellung. Dies sei jedoch
Voraussetzung für eine Ausnahme von der Altershöchstgrenze gemäß § 6
LVO. Ursächlich geworden für die verspätete Einstellung sei die
Nichtberücksichtigung der Klägerin im Einstellungsverfahren aufgrund eines
schlechten Rangplatzes. Dieser Umstand, der auch keine Ausnahme nach §
84 Abs. 1 LVO rechtfertige, stünde der Anwendung des § 6 LVO entgegen.
Zur Erläuterung legt der Beklagte dar, dass die Klägerin etwa im Jahr 2006
den Listenplatz 461 von 1355 belegt habe; das letzte Einstellungsangebot für
Lehrkräfte mit der Fächerkombination Deutsch, Mathematik und
Sachunterricht sei auf Platz 402, Ordnungsgruppe 16, für die
Vertretungsreserve erteilt worden. Auf Anfrage des Gerichts teilte der
Beklagte ferner mit, dass auch eine etwaige (gedachte) Bewerbung der
Klägerin bereits zum Einstellungstermin August 2005 wahrscheinlich keinen
Erfolg gehabt hätte. In der Liste Sachunterricht mit zwei weiteren beliebigen
Fächern hätten 2152 Bewerbungen vorgelegen. Die Klägerin hätte bestenfalls
Platz 861 belegt (Beginn der Ordnungsgruppe 17). Das letzte reguläre
Angebot im fraglichen Einstellungsverfahren sei auf Platz 455 (mit der
Ordnungsgruppe 13) erfolgt.

19

Der Beklagte und die Klägerin haben mit Schriftsätzen vom 24. Juni 2008
und vom 14. August 2008 auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird der
Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte)
in Bezug genommen.

21

Entscheidungsgründe:

22

Die Klage, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche
Verhandlung entschieden wird, hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig,
insbesondere bedurfte es gemäß § 179a Satz 1 LBG NRW keiner
Durchführung eines Vorverfahrens. Sie ist jedoch in der Sache
unbegründet.

23

Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe noch auf Neubescheidung ihres Antrags auf
Verbeamtung. Die Ablehnung ihrer Einstellung in das Beamtenverhältnis auf
Probe durch den Bescheid der Bezirksregierung B1. vom 20. November
2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113
Abs. 5 VwGO).

24

Einem Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis aus Art. 33
Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 a und § 7 LBG steht entgegen, dass die am
00.00.0000 geborene Klägerin die gemäß § 52 Abs. 1 LVO maßgebliche
Höchstaltersgrenze von 35 Lebensjahren mit Ablauf des 00.00.0000
überschritten hat. Diese Höchstaltersgrenze steht mit höherrangigem Recht -
insbesondere mit dem Grundgesetz und dem Allgemeinen
Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 ( - AGG -, BGBl. I S. 1897) -
in Einklang und ist auch europarechtskonform.

25

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 15. März 2007 - 6 A 942/05,
6 A 2007/04 und 6 A 4625/04 -, vom 16. April 2008 - 6 A 793/05, 6 A 153/06,
6 A 2028/06, 6 A 2695/06 und 6 A 2870/07 -, sowie vom 30. Mai 2008 - 6 A
3734/05, 6 A 1429/07, 6 A 1996/07 und 6 A 3347/07 -, jeweils bei juris; vgl.
auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 1 WB 13/08 -, juris
(Rechtmäßigkeit der Höchstaltersgrenze für die Übernahme in die Laufbahn
der Offiziere des Sanitätsdienstes).

26

Zu Gunsten der Klägerin greift auch keine Ausnahme von der
Höchstaltersgrenze von 35 Lebensjahren ein. Dies gilt zunächst für den
Ausnahmetatbestand nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO, der nach der
Verwaltungspraxis des Beklagten keine Anwendung findet, wenn die
verspätete Einstellung lediglich auf der Nichtberücksichtigung eines
Bewerbers wegen des schlechten Rangplatzes beruht. Da die Klägerin nicht
innerhalb eines Jahres nach Antragstellung - maßgeblich ist der hier unter
dem 25. Oktober 2005 gestellte Erstantrag - eingestellt worden ist, gilt eine
Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO auch nicht gemäß § 84 Abs. 1
Satz 2 LVO als erteilt. § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO will Verzögerungen auffangen,
die in der Sphäre des Dienstherrn - etwa in Bezug auf die Bearbeitung des
Antrages - liegen, nicht aber Verzögerungen infolge der
Nichtberücksichtigung eines Bewerbers.

27

Auch der hier in Betracht kommende Ausnahmetatbestand des § 6 Abs. 1
Satz 3 LVO führt im Ergebnis nicht dazu, dass die Überschreitung der
Höchstaltersgrenze im vorliegenden Fall als unbeachtlich anzusehen
wäre.

28

Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO darf die Höchstaltersgrenze zur
Verbeamtung bei einer Verzögerung der Einstellung oder Übernahme wegen
der Geburt oder tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren im
Umfang der Verzögerung, höchstens jedoch um drei bzw. bei mehreren
Kindern um sechs Jahre, überschritten werden. Kinderbetreuungszeiten im
Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO sind dabei nur solche Zeiten, in denen sich
der Bewerber anstelle der Berufsausübung oder Berufsausbildung ganz oder
zumindest überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat.

29

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, ZBR 1998, 419, und
vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW, Beschluss vom 8.
März 2002 - 6 A 3845/00 -, und Urteil vom 13. Dezember 2007 - 6 A 2173/05 -
, jeweils bei juris; VG Gelsenkirchen, Urteile vom 3. Januar 2006
- 1 K 2227/04 -, und vom 7. November 2007 - 1 K 4551/04 -, jeweils bei juris;
VG Düsseldorf, Urteile vom 15. März 2005 - 2 K 422/03 -, vom 24. November
2006 - 2 K 3444/06 - und vom 24. Oktober 2006 - 2 K 3445/06 -, jeweils bei
juris.

30

Darüber hinaus muss die durch die Geburt oder Betreuung des Kindes
entstandene Verzögerung die entscheidende unmittelbare U r s a c h e
dafür gewesen sein, dass der Bewerber nicht schon vor der Vollendung des
35. Lebensjahres, sondern erst danach in den öffentlichen Dienst eingestellt
wurde. Geburt und Betreuungszeiten im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO
müssen mit anderen Worten kausal gewesen sein für die verzögerte
Einstellung. Dies setzt voraus, dass gerade die Geburt oder die Betreuung
von Kindern die Einstellung verzögert hat. Nach der Zeit einer
Kinderbetreuung dürfen daher nicht andere von dem Bewerber zu vertretende
Umstände hinzugekommen sein, die unabhängig von der Kinderbetreuung
erst den Zeitpunkt der Einstellung über die Höchstaltersgrenze
hinausgeschoben haben. Erforderlich ist des Weiteren, dass die ohne die
Kinderbetreuung mögliche frühere Bewerbung um Einstellung hätte Erfolg
haben können. Hätte auch eine frühere Bewerbung, die ohne die Geburt und
Betreuung des Kindes möglich gewesen wäre, ohnehin keinen Erfolg gehabt,
fehlt es daher auch insoweit an der Ursächlichkeit.

31

Vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, a.a.O.;
OVG NRW, Urteile vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, ZBR 1995, 113,
und vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, NVwZ 2004, 122; VG Gelsenkirchen,
Urteil vom
11. Juni 2008 - 1 K 2879/06 -, juris.

32

Im vorliegenden Fall ist zwar ein ausreichender durch die Betreuung eines
Kindes bedingter Verzögerungsumfang im vorgenannten Sinne, nicht aber die
erforderliche Kausalität für die verzögerte Einstellung gegeben. Die Klägerin
hat sich im Anschluss an die Geburt während der Elternzeit - dies ist zwischen
den Beteiligten unstreitig - überwiegend ihrem Sohn gewidmet, ihren Sohn
mithin in einem Zeitraum von über einem Jahr betreut. Ohne die Geburt und
diese Zeit der Kinderbetreuung hätte die Klägerin sich bereits zum
Einstellungstermin August 2005 und insofern noch vor Vollendung des 35.
Lebensjahres bewerben können. Auf Grund des vom Beklagten
nachgewiesenen ungünstigen Rangplatzes der Klägerin steht allerdings fest,
dass eine (gedachte) Bewerbung der Klägerin im Listenverfahren bereits zum
Einstellungstermin August 2005 keinen Erfolg gehabt hätte. Wäre die Klägerin
auch bei diesem nach der Geburt ihres Kindes erstmals in Betracht
kommenden Einstellungstermin im Listenverfahren nicht zum Zuge
gekommen, kann der Umstand, dass sie am 00.00.0000ihren Sohn
geboren und diesen anschließend mehrere Monate betreut hat, daher nicht
kausal dafür geworden sein, dass sie erst nach Vollendung des 35.
Lebensjahres in den öffentlichen Schuldienst eingestellt wurde, dies zumal
auch ihre Bewerbungen für die Termine Februar 2006, August 2006 und
Februar 2007 lediglich aufgrund des schlechten Rangplatzes ohne Erfolg
geblieben sind. Ob die Klägerin mitunter im schulscharfen
Ausschreibungsverfahren bereits zum Einstellungstermin August 2005 oder
zu einem der fraglichen Folgetermine eingestellt worden wäre, ist von der
Klägerin weder behauptet und nachgewiesen worden, noch sonst
ersichtlich.

33

Vgl. zur diesbezüglichen Verteilung der Beweislast zulasten der
Einstellungsbewerberin bereits VG Gelsenkirchen, Urteil vom 11. Juni 2008 -
1 K 2879/06 -, a.a.O.

34

Soweit die Klägerin schließlich geltend macht, sie habe sich bereits im
Jahr 2004 um eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst bewerben
wollen, habe aber hiervon u.a. auch wegen ihrer Schwangerschaft und der
damit bereits absehbaren Geburt ihres Kindes abgesehen, folgt hieraus für
den vorliegenden Fall keine andere rechtliche Würdigung. Zum einen ist ihr
diesbezüglicher Vortrag ohne Substanz geblieben. Zum anderen sind
grundsätzlich (mit Ausnahme allenfalls der Mutterschutzfrist in den letzten
sechs Wochen vor der Entbindung) nur Verzögerungszeiten a b d e r
G e b u r t eines Kindes berücksichtigungsfähig. Der
Verzögerungstatbestand "wegen der Geburt" setzt erst mit dem Ereignis der
Geburt ein, so dass zeitlich davor liegende Umstände weder
berücksichtigungsfähige Verzögerungen auslösen noch die Kausalität
geburtsbedingter Verzögerungen unterbrechen können. Verzögerungen
"wegen der Schwangerschaft", die zeitlich noch vor der Geburt eines Kindes
liegen, sind von § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO ausweislich des Wortlauts der Norm -
anders etwa als bei § 15 Abs. 3 Nr. 5 BAföG - nicht erfasst.

35

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 11. Juni 2008 - 1 K 2879/06 -, a.a.O.;
vgl. zur Frage der Unterbrechung der Kausalität durch Umstände vor der
Geburt auch OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, a.a.O., und
Beschluss vom 20. Januar 2004 - 6 A 949/03 -, juris, sowie zuletzt Urteile vom
18. Juli 2007 - 6 A 4769/04 - und vom 31. August 2007 - 6 A 2006/04 -,
jeweils bei juris.

36

Der darauf abzielende Vortrag der Klägerin, sie wäre ohne die
Schwangerschaft unter Umständen bereits zum Einstellungstermin August
2004 oder Februar 2005 eingestellt worden, bleibt daher aus Rechtsgründen
unerheblich und bedurfte keiner weiteren Sachaufklärung.

37

Lediglich anzumerken bleibt schließlich, dass auch über die
gesundheitliche Eignung der Klägerin von Seiten des Beklagten bislang nicht
abschließend entschieden worden ist; in dem amtsärztlichen Gutachten des
Gesundheitsamtes der Stadt E1. vom 00.00.0000 heißt es u.a., dass
bei der Klägerin zum Zeitpunkt der Untersuchung ein Übergewicht mit einem
BMI von 28 festgestellt worden sei. Nach der Rechtsprechung dieser Kammer
lassen jedenfalls die mit einem Übergewicht verbundenen Risiken bei einem
Body-Mass-Index von über 30 die gesundheitliche Eignung für die
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im Regelfall entfallen.

38

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteile vom 25. Juni 2008 - 1 K 3143/06 -, vom
12. März 2008 - 1 K 6980/03 -, und vom 12. Dezember 2005 - 1 K 6123/01 -,
jeweils bei juris.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 4 VwGO.
Soweit durch die Anrufung des unzuständigen Verwaltungsgerichts B1.
Kosten entstanden sind, hat der Beklagte diese zu tragen, da die
Rechtsbehelfsbelehrung im Bescheid vom 20. November 2007, wonach eine
Klageerhebung vor dem Verwaltungsgericht B1. vorzunehmen ist, nicht
den örtlichen Zuständigkeiten entsprach.

40

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.