Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-04-15, Aktenzeichen 18 B 471/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0415.18B471.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.000,-- EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die
vom Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur zu prüfen sind, rechtfertigen keine
Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, mit der das
Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung abgelehnt hat.

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Mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen mangelnder
Unterrichtung über eine telefonische Rücksprache des Verwaltungsgerichts mit dem
Antragsgegner hat der Antragsteller keinen Grund dargelegt, aus dem der
angefochtene Beschluss im Ergebnis abzuändern wäre. Insbesondere hat er in der
Beschwerdebegründung, in der er Gelegenheit zur Stellungnahme in der Sache
hatte, nichts vorgetragen, was er im Falle der Gewährung rechtlichen Gehörs
vorgetragen hätte und was zu einer anderen Entscheidung hätte führen müssen.

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Die Ausführungen des Antragstellers zum Bestehen eines Anspruchs auf
Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 Abs. 3 des Ausländergesetzes -
AuslG - vermögen ihm keinen Duldungsanspruch für die Dauer des
Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens zu verschaffen. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats

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- vgl. Beschlüsse vom 30. August 1995 - 18 B
660/94 - m.w.N., vom 26. März 1998 - 18 B
2195/96 -, vom 20. April 1999 - 18 B 1338/97 -,
InfAuslR 1999, 449 und vom 19. Dezember 2003
- 18 B 2079/02 -

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scheidet die Erteilung einer Duldung für die Dauer des
Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens aus gesetzessystematischen Gründen
grundsätzlich aus, wenn ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung bis
zu seiner Ablehnung ein vorläufiges Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG nicht
zur Folge gehabt hat. Dies ergibt sich aus der durch § 42 Abs. 1 und 2, 49 Abs. 1, 69
Abs. 2 und 3 AuslG vorgegebenen Konzeption. Hat ein
Aufenthaltsgenehmigungsantrag ein Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG nicht
ausgelöst, so ist ein nach Antragsablehnung gestellter Aussetzungsantrag nach § 80
Abs. 5 VwGO unzulässig, weil die Antragsablehnung nicht die Wirkung eines ein
Bleiberecht beendenden belastenden Verwaltungsaktes hatte. Vorläufiger
Rechtsschutz kann dann grundsätzlich auch nicht über ein Verfahren nach § 123
VwGO erlangt werden, denn die Erteilung einer Duldung widerspräche der in den
genannten Vorschriften zum Ausdruck gekommenen gesetzlichen Wertung.

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Diese Konstellation ist hier gegeben. Der den Antrag des Antragstellers auf
Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis ablehnende Bescheid vom 21. April 1999, der in
dem Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf im Streit
steht, hat kein Bleiberecht des Antragstellers in Form einer Duldungs- oder
Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG beendet. Dem Eintritt der
Fiktionswirkung stand § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AuslG entgegen, da der Antragsteller
- wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - aufgrund des seinen
Asylantrag ablehnenden Bescheides des Bundesamtes für die Anerkennung
ausländischer Flüchtlinge vollziehbar ausreisepflichtig und noch nicht ausgereist ist.

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Die nach der Senatsrechtsprechung zur Sicherung eines effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) für Verfahren, die auf Anordnungen nach
§ 32 AuslG beruhen, anerkannte Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Erteilung
einer Duldung für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens aus
gesetzessystematischen Gründen ausscheidet,

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vgl. im einzelnen Senatsbeschluss vom 20. April
1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR 1999, 449,

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greift zugunsten des Antragstellers nicht ein. Die vom Verwaltungsgericht
getroffene Feststellung, dass der Antragsteller aus einer solchen ministeriellen
Erlassregelung keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis habe, hat er
in der Beschwerdebegründung nicht infrage gestellt.

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Zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes des Antragstellers sind weitere
Ausnahmen von dem oben aufgezeigten Grundsatz nicht geboten. Die Erteilung
einer Duldung für die Dauer des Verfahrens zur Durchsetzung eines - wie hier vom
Antragsteller - auf § 30 AuslG gestützten Aufenthaltsbefugnisanspruchs ist nicht
erforderlich.

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Während § 30 Abs. 1 AuslG ohnehin nicht für Ausländer gilt, die sich bereits im
Bundesgebiet aufhalten, setzt § 30 Abs. 2 AuslG einen rechtmäßigen Aufenthalt im
Bundesgebiet bereits voraus.

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Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15. Februar 2001 -
1 C 23.00 -, InfAuslR 2001, 350 = DVBl. 2001, 1520
= NVwZ 2001, 929.

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Auch für die Sicherung von Ansprüchen aus § 30 Abs. 3 und 4 AuslG bedarf es
nicht der Erteilung einer Duldung für die Verfahrensdauer. Ein Anspruch aus § 30
Abs. 4 AuslG setzt voraus, dass der Ausländer eine Duldung bereits besitzt. Nach
§ 30 Abs. 3 AuslG ist eine Aufenthaltsbefugnis nur zu erteilen, wenn u. a. die
Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 AuslG für eine Duldung vorliegen. Dem Anspruch
des eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 begehrenden Ausländers auf
Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes wird in einem auf die Gewährung von
Abschiebungsschutz gerichteten Verfahren nach § 123 VwGO, wie hier, bereits
durch die - unabhängig von sonstigen Erteilungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 3
AuslG vorzunehmende - Prüfung genüge getan, ob dem Antragsteller gemäß § 55
Abs. 2 AuslG eine Duldung zu erteilen ist, und zwar für die Dauer des Vorliegens der
Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 AuslG unabhängig von der Dauer eines auf
Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gerichteten Verfahrens.

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Duldungsgründe im Sinne des § 55 Abs. 2 AuslG sind vom Antragsteller in der
Beschwerdebegründung nicht dargelegt worden.

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Soweit er meint, er sei Flüchtling, unterfalle der Genfer Konvention und trotz
Wegfalls der Fluchtgründe dürfe nach dem Rechtsgedanken der Genfer Konvention
sein Flüchtlingsstatus nicht beendet werden, hat er - der einen anerkannten
Flüchtlingsstatus nicht innehat - keine rechtliche Unmöglichkeit seiner Abschiebung
dargetan. Soweit er in Jugoslawien als Roma eine Verfolgungssituation befürchtet,
beruft er sich auf ein sog. zielstaatsbezogenes Abschiebungshindernis, über dessen
Nichtvorliegen das Bundesamt im Asylverfahren des Antragstellers durch
bestandskräftigen Bescheid entschieden hat mit der Folge, dass der Antragsgegner
wegen der in § 42 Satz 1 AsylVfG angeordneten Bindungswirkung, die auch für
negative Entscheidungen gilt, nicht abweichend davon ein solches
Abschiebungshindernis bejahen und auf dieser Grundlage gemäß § 55 Abs. 2 AuslG
eine Duldung erteilen darf.

17

Vgl. Senatsbeschluss vom 13. Januar 2004 - 18
B 2626/03 - m.w.N.

18

Der vom Antragsteller geltend gemachte langjährige Aufenthalt und das Maß
seiner Integration führen ebenfalls nicht zu einer rechtlichen Unmöglichkeit seiner
Abschiebung. Dies ergibt sich aus dem Zweck und der Systematik des
Ausländergesetzes. Mit der einen Daueraufenthalt aus humanitären Gründen von
verschiedenen Voraussetzungen abhängig machenden Regelung des § 35 AuslG
wäre es nicht vereinbar, dem Ausländer bei der Prüfung der Zumutbarkeit seiner
Abschiebung Zeiten gutzuschreiben, die er entgegen seiner Obliegenheit nicht
genutzt hat, um gegebene Möglichkeiten zur Ausreise wahrzunehmen bzw. um sich
um eine Beseitigung des Abschiebungshindernisses zu bemühen.

19

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember
1998 - 1 B 105.98 -, InfAuslR 1999, 110.

20

Auch aus dem vom Antragsteller weiter noch geltend gemachten Gesichtspunkt,
er sei sorgeberechtigter Vater eines bei seiner Lebensgefährtin in E. lebenden,
am 30. Dezember 1999 geborenen Sohnes und müsse das Kind versorgen, damit
seine Lebensgefährtin, die eine unbefristete Arbeitserlaubnis besitze, ihrer
Erwerbstätigkeit nachgehen könne, ergibt sich kein Duldungsgrund im Sinne des
§ 55 Abs. 2 AuslG wegen einer rechtlichen Unmöglichkeit seiner Abschiebung. Zum
einen ist schon weder dargelegt noch ersichtlich, wie der in L. lebende
Antragsteller das bei der Mutter in E. wohnende Kind während der
Erwerbstätigkeit seiner Mutter versorgen kann. Zum anderen ist die Kindesmutter
ebenso wie das Kind und der Antragsteller serbisch-montenegrinische
Staatsangehörige und nach Angaben des Antragsgegners gegenwärtig nicht im
Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung, da die ihr vom 27. Juni 2003 bis
26. Dezember 2003 erteilte Aufenthaltsbefugnis bisher nicht verlängert worden ist.
Sie ist angesichts der bisher nur kurzen Geltungsdauer ihrer Aufenthaltsbefugnis und
der ihr zur Zeit aufgrund von § 69 AuslG ausgestellten Bescheinigung sowie ihrer
erstmals ab dem 1. Februar 2004 aufgenommenen Beschäftigung als Küchenhilfe
auf Teilzeitbasis nicht in einem solchen Maße aufenthaltsrechtlich und wirtschaftlich
integriert, dass ihr ein Verlassen der Bundesrepublik Deutschland und die Rückkehr
nach Serbien und Montenegro mit ihrem Kind nicht zumutbar wäre, um dort in
familiärer Gemeinschaft mit dem Antragsteller, der seit seiner Einreise im Jahre 1991
Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz bezieht und wirtschaftlich nicht
integriert ist, zu leben. Damit fehlt es an einer Fallkonstellation, die von der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

21

- vgl. Beschlüsse vom 31. August 1999 - 2 BvR
1523/99 -, NVwZ 2000, 59 = InfAuslR 2000, 67 und
vom 30. Januar 2002, a.a.O. -

22

unmittelbar erfasst wird, wonach die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen,
einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurückdrängt, wenn eine Lebens- und
Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind besteht und
diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland gelebt werden kann,
etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehung zu
seinem deutschen Elternteil das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar
ist.

23

Ebenso Senatsbeschlüsse vom 8. Dezember
2003 - 18 B 2337/02 -, vom 19. Februar 2004 - 18 B
522/03 - und vom 16. März 2004 - 18 B 555/04 -.

24

Bei der im Falle der Geltendmachung familiärer Bindungen an berechtigterweise
in Deutschland lebende Familienangehörige grundsätzlich gebotenen Betrachtung
des Einzelfalles

25

vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. August 1999,
a.a.O.

26

ist hier festzustellen, dass es nicht allein um die Zurückdrängung
einwanderungspolitischer Belange - hier aufgrund der nach negativem Abschluss
seines Asylverfahrens vollziehbaren Ausreisepflicht des Antragstellers - zugunsten
des Familienschutzes geht, sondern dass vielmehr der Umstand, dass dem
Antragsteller eine gesicherte wirtschaftliche Existenz fehlt, ein gewichtiges
öffentliches, gegen die Duldung der familiären Lebensgemeinschaft in Deutschland
sprechendes Interesse darstellt, welches bei der Ermessensentscheidung des
Antragsgegners über die weitere Duldung des Antragstellers berücksichtigt werden
darf.

27

Vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Dezember 2003 -
18 B 2337/02 -, vom 19. Februar 2004 - 18 B 522/03
- und vom 16. März 2004 - 18 B 555/04 -.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

29

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
unanfechtbar.