Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2003-02-05, Aktenzeichen 3 U 1/01

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. November 2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Stade geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10 % übersteigenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Sicherheit ist auch die selbstschuldnerische, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und schriftliche Bürgschaft einer Bank mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, oder einer öffentlichen Spar- oder Darlehenskasse, seitens der Klägerin jedoch nicht eine solche der Klägerin selbst oder einer ihr konzernmäßig verbundenen Bank.

Die Beschwer der Klägerin beträgt über 20.000 €.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1

Die Klägerin begehrt in der Rechtsnachfolge der ..., diese wiederum als Rechtsnachfolgerin der ... (fortan alle: die Klägerin) die Rückzahlung von gewährten Darlehen nach erfolgter Kündigung gegenüber den Beklagten.

2

Angeworben durch den Zeugen ... schlossen die Beklagten am 13. Oktober 1992 notariell einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der ... (fortan ...), Geschäftsführer ..., in dem der ... als "Abwicklungsbeauftragter" unter Bezugnahme auf eine notarielle Stammurkunde im Rahmen eines Bauträgermodells der Erwerb einer Eigentumswohnung in einem zu errichtenden Objekt der Wohnanlage O./M. in Größe von etwa 25 m² zum Kaufpreis von 128.954 DM so umfangreiche, unwiderrufliche Vollmachten, u.a. zur Baubetreuung, zum Erwerb, zur Zwischen- und Endfinanzierung, zur Vermietung (Mietgarantie) und zur steuerlichen Betreuung erteilt wurden, dass die Beklagten mit Ausnahme des anfänglichen Vermittlers zu keinem der Beteiligten noch persönliche Kontakte aufzunehmen hatten. Von dem Kaufpreis entfielen, ohne dass dies im Geschäftsbesorgungsvertrag zum Ausdruck kam, 76,2 % anteilig auf das Grundstück und das Gebäude sowie das "Marketing", auf das intern davon 18,24 % entfielen; 57,96 % entfielen auf Leistungen des Bauträgers, die Firma ... in ... In dem Vermittlungsauftrag der Beklagten an die Firma "..." in ... war für Marketing und Bearbeitungsgebühr schon ein Betrag von 4.410 DM (3,42 %) angesetzt. Am 28. November 1995 erhielten die Beklagten von der ... eine Schlussabrechnung, die bei einer leicht erhöhten Schlussrechnungssumme für Grundstück und Gebäude den Betrag von 98.908 DM (rd. 76,2 %) auswies, also ohne Erwähnung der darin enthaltenen Vertriebsprovision von 18,24 %.

3

Am 23. November 1992 bestätigte die Klägerin der Firma ... ihre Bereitschaft, die Finanzierung der Erwerber bis zu 90 % der Gesamtkosten zu übernehmen; zu gegebener Zeit sollten die notariellen Vollmachten und die Verträge eingereicht werden. Am 30. November 1992 eröffnete die ... bei der Klägerin auf den Namen der Beklagten ein Konto; verfügungsberechtigt war lediglich die ... Für die Beklagten als Darlehensnehmer unterzeichnete die ... am 7. Dezember 1992 einen Baufinanzierungsvertrag über eine Kreditaufnahme von 139.944 DM (Nettokreditbeträge von 30.046 DM und 98.908,20 DM). Über eine das Wohnungsgrundbuch belastende Grundschuld von 128.954 DM sollten die Darlehen abgesichert werden.

4

Von dem schon mit einer Globalgrundschuld über 23.669.247 DM zugunsten der Klägerin belasteten Gesamtgrundstück, das die Firma ... noch erwerben musste und sodann aufteilen sollte, verkaufte diese am 28. Dezember 1992 im Rahmen eines Kauf- und Werklieferungsvertrages (141 Eigentumswohnungen, 4 Ladeneinheiten und Stellplätze) einen Miteigentumsanteil bezüglich der Wohnung Nr. 30 an die Beklagten, vertreten durch die ...

5

Bis Juni 1998 leisteten die Beklagten monatliche Zahlungen von 272,68 DM; dann stellten sie die Zahlungen ein. Sie beantragten bei der Klägerin eine Herabsetzung der Darlehenssumme und des Zinssatzes. Die Klägerin kündigte schließlich am 28. Januar 1999 die Geschäftsbeziehung und stellte einen Gesamtbetrag von 132.503,57 DM fällig.

6

Dieser Betrag nebst Zinsen ist mit der Klage geltend gemacht.

7

Die Beklagten wiesen die Forderung aus mehreren Rechtsgründen zurück; so habe die Klägerin, die im Vorwege alle Vertragsregelungen mit der ... als Paket abgesprochen habe, sich insbesondere das Fehlverhalten aus der von ihr gebilligten und zwischen der ... und der zur ...-Vertriebs-Gruppe gehörenden Firma "..." verabredeten Täuschung über die verdeckte Innenprovision (16 % zzgl. MwSt = 18,24 %) zurechnen zu lassen; auch sonst sei die Klägerin ihrer Aufklärungspflicht im Hinblick auf die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises auf nahezu das Doppelte (Baukosten von nur 57,96 % = 74.741,74 DM) nicht nachgekommen. Die Darlehensvaluta sei auch nicht an die Beklagten - sondern wegen der für unwirksam anzusehenden Bevollmächtigung - an die ... geflossen. Kollusiv habe die Klägerin durch ihren Mitarbeiter, den Zeugen ..., mit der ... und dem ...-Vertrieb zusammengearbeitet.

8

Das angefochtene Urteil hat der Klage stattgegeben. Die Beklagten hätten das Geld auf dem durch sie durch die ... berechtigterweise eingerichteten Darlehenskonten erhalten; ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin stehe den Beklagten nicht zu. Eine schuldhafte Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten ergebe sich im Pflichtenkreis der Klägerin nicht. Eine Nichtigkeit der für die Beklagten geschlossenen Verträge folge ferner nicht aus dem Verbraucherkreditgesetz; ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz HWiG stehe den Beklagten nicht zu.

9

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die nunmehr bezüglich der Unwirksamkeit der Vollmacht an die ... zusätzlich auf einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz abstellt.

10

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf das angefochtene Urteil einschließlich der Verweisungen, auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Senatsverhandlungen vom 26. September 2001, auf den Beweisbeschluss vom 17. Oktober 2001, die Beweisanordnung gemäß § 273 ZPO vom 30. Mai 2002 und schließlich auf die Beweisaufnahme in der Senatsverhandlung vom 14. November 2002 Bezug genommen.

11

Die Berufung hat Erfolg.

I.

12

Der notarielle Geschäftsbesorgungsvertrag vom 13. Oktober 1992 verstieß gegen das Rechtsberatungsgesetz. Er war nichtig (§ 134 BGB). An der Durchführung der unerlaubten Rechtsbesorgung war die Klägerin beteiligt. Die Vollmacht, aufgrund derer die ... für die Beklagten den Darlehensvertrag schloss, war ebenfalls unwirksam. Die Darlehensvaluta ist nicht an die Beklagten geflossen.

A.

13

Mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag wurde die ... als Vertreterin der Beklagten unter eigenverantwortlichem Handeln mit der kompletten Wahrnehmung der Interessen der Beklagten in einem Umfang betraut, dass die Beklagten selbst zu keinem der Beteiligten in persönlichen Kontakt treten mussten, wie dies im Konzept auch vorgesehen war.

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1. Dass diese umfassende Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dem Erlaubnisvorbehalt des Art. 1 § 1 RBerG unterfällt, ist herrschende Meinung (BGH ZIP 2001, 1990 ff. und ferner S. 2091 ff.; WM 2002, 1273).

15

Die ... hat diese Tätigkeit seit vielen Jahren mit mehreren Banken, darunter mehrfach mit der Klägerin, wahrgenommen. Sie handelte geschäftsmäßig. Eine Erlaubnis für diese Tätigkeit wird schon nicht behauptet.

16

Zur Überzeugung des Senats verfügt die ... auch nicht über die erforderliche Erlaubnis. Denn anderenfalls hätte es vor dem Senat nicht der Beweisaufnahme zu der weiterhin strittigen Tatsache bedurft, ob der Klägerin die Vollmacht in Form einer Ausfertigung des Geschäftsbesorgungsvertrages vorgelegen habe. Der von der Klägerin angetretene Zeugenbeweis (Zeugin ...) bleibt unsicher; die Vorlage der Erlaubnis an die ... zur Rechtsberatung hätte diese Beweisaufnahme erübrigt.

17

Die Beurteilung als Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz war in der Rechtsprechung auch nicht neu. So hatte der Bundesgerichtshof schon mit Urteil vom 11. Juni 1976 (NJW 76, 1635) hinsichtlich eines Professors für Baudurchführung, der sich als "Sonderfachmann für Vertragsgestaltung" bezeichnete, zwar dessen Wirken als Bauherrntreuhänder nicht nach dem Rechtsberatungsgesetz beanstandet, wohl aber dessen Tätigkeit als Bauberater; schon seinerzeit ist unter Abwägung zu Art. 1 § 5 RBerG eine erlaubnisfreie Tätigkeit, wie sie hier - zumindest überschneidend - von der ... ausgeübt wurde, verneint worden. Auch die Klägerin sieht in der damaligen Tätigkeit als "Vollbetreuer" zu dem vorliegenden Bauträgermodell nur einen geringen Unterschied.

18

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshof aus 1976 kommt es auch nicht darauf an, ob auf dem Gebiet des Bauwesens sich ein praktisches Bedürfnis für eine spezielle rechtliche Betreuung entwickelt habe.

19

In Bezug auf das vorliegende Bauträgermodell entfaltete die ... für die Beklagten keine eigenständige, andersartige Tätigkeit, zu der die Rechtsbesorgung eine sachnotwendigerweise damit verknüpfte (Hilfs-)Tätigkeit gem. Art. 1 § 5 RBerG darstellte; der Abschluss der Kauf- und Finanzierungsverträge sowie die Einschaltung des Vertriebs auf der Basis des Geschäftsbesorgungsvertrages waren vielmehr das eigentliche in sich geschlossene Hauptgeschäft bei dieser Anlage.

20

Ähnlich beurteilt wurde die Tätigkeit sogenannter "Unfallhilfe"-Vertretungen, selbst wenn ein Anwalt als Gesellschafter oder gar Geschäftsführer tätig war (BGH NJW 77, 38 f. und 431 f.).

21

2. Der Erlaubnisvorbehalt entfiel auch nicht aufgrund der Sonderregelung des Art. 1 § 4 RBerG für die steuerberatende Berufsausübung. Die ... ist eine Steuerberatergesellschaft, ihr Geschäftsführer ist Steuerberater.

22

Den Steuerberatern ist die Besorgung allgemeiner Rechtsangelegenheiten neben der ihnen zugewiesenen Hilfestellung in Steuer- und Monopolsachen nur dann gestattet, wenn diese zwingend zur Erfüllung der übernommenen steuerberatenden Tätigkeit gehört, mit der Steuerberatung zwingend und untrennbar verbunden ist und diese ohne die allgemeine Rechtsbesorgung nicht durchgeführt werden könnte (Nebentätigkeitsprivileg, s. BGH NJW 76, 1635 f.; ZIP 2001, 1990 f. und 2091 f.).

23

Wie ausgeführt waren die Vertragsgestaltung und Vertragsausführung die Hauptaufgabe der ...; es ging dabei nicht um eine sachnotwendige Hilfstätigkeit.

24

3. Nichtig war auch die in dem Geschäftsbesorgungsvertrag der ... erteilte Vollmacht.

25

Schon bei den genannten Entscheidungen zur "Unfallhilfe" hat der Bundesgerichtshof die Nichtigkeit auf die mit dem Geschäft verbundenen Abtretung durchgreifen lassen. Seine in Bezug auf die hier fragliche Vollmacht zunächst noch im September 2001 geäußerte Zurückhaltung (ZIP 2001, 1990 f. "nicht ohne weiteres") hat der Bundesgerichtshof zu Recht aufgegeben (ZIP 2001, 2091 f.; NJW 2002, 2325 f.).

26

Abgesehen davon, dass es also auf einen hypothetischen Parteiwillen des Geschäftsbesorgers und des Vollmachtgebers, die Vollmacht auch ohne den Geschäftsbesorgungsvertrag aufrechtzuerhalten, nicht ankommt, kann dies vorliegend ausgeschlossen werden. Die ... handelte in Erwerbsabsicht und ohne die Einbindung in den Geschäftsbesorgungsvertrag hätten die Beklagten der ... keine nahezu allumfassende, unwiderrufliche Vollmacht erteilt.

B.

27

Die Klägerin konnte aus keinem Rechtsgrund auf den Bestand der Vollmacht vertrauen. Mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 313 BGB a.F. (Erweiterung der Beurkundungspflicht) ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar. Denn - wie ausgeführt - war schon vorher die rechtsbesorgende Bauberatung im Rahmen der Betreuung als Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG beurteilt worden. Zudem ergaben sich hier die durchgreifenden Bedenken im Hinblick auf die erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung durch eine Steuerberatungsgesellschaft schon unmittelbar aus der Urkunde.

28

Abgesehen davon, dass - wie noch auszuführen sein wird - die Klägerin durch den Zeugen ..., der mit Billigung der Klägerin sich geschäftsmäßig an der von der Rechtsordnung missbilligten Tätigkeit der ... beteiligte, sodass ein guter Glauben zugunsten der Klägerin ausscheidet, kann sich die Klägerin auf einen Vertrauensschutz schon deshalb nicht berufen, weil es nicht um den als solchen unstrittigen Inhalt der Urkunde geht, sondern darum, ob aus Sicht der Klägerin die bezüglich der Wirksamkeit der Vollmacht von ihr für richtig gehaltene, tatsächlich aber unzutreffende Auffassung im Rechtsverkehr schutzwürdig ist. Der bezüglich der Bevollmächtigung über §§ 171 ff. BGB dem Dritten zugebilligte Schutz kann nicht weiterreichen, als er dem Dritten in der Fassung und mit dem Inhalt der Urkunde kundgetan wird. Wie dargelegt, ergeben sich hier aber schon aus der Urkunde durchgreifende Bedenken. Vertrauen kann nur bezüglich des in der Urkunde selbst verkörperten Rechtsgeschäfts erwachsen, nicht aber in eine unspezifizierte Auffassung in die Wirksamkeit solcher Rechtsgeschäfte, selbst wenn diese in einem Kreis der Beteiligten so vertreten wird. Das gilt auch dann, wenn dem Dritten der Rechtsirrtum nicht vorwerfbar ist. Dieses Risiko nimmt derjenige auf sich, der mit dem vermeintlich bevollmächtigten Rechtsgeschäfte abschließt. Als dieses Bauträgermodell unter Beteiligung von Banken und Steuerberatungsgesellschaften entwickelt wurde, gab es keine auch nur halbwegs gesicherte Rechtsauffassung, dass ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG ausscheide. Bei sorgfältiger Prüfung wären im Gegenteil die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (s. o. NJW 76, 1635; NJW 77, 38 f. und 431 f.) herangezogen worden. Schon grundsätzlich kann nicht dem Ausnahmetatbestand, nämlich dem Vertrauen in ein unwirksames Rechtsgeschäft, der Vorzug gegeben werden vor dem mit dem Rechtsberatungsgesetz bezweckten Schutz der Beteiligten am Rechtsverkehr.

29

Danach ist es auch der Klägerin verwehrt, sich auf einen Anschein der Bevollmächtigung zu berufen. Denn ein Anschein wäre allenfalls dahin entstanden, dass die ... nach Maßgabe des Geschäftsbesorgungsvertrages beauftragt war, nicht aber dahin, dass dieser Vertrag rechtswirksam zustande gekommen ist.

30

1. Die Klägerin hat sich zudem an der verbotswidrigen Betätigung der ... beteiligt. Die Zusammenarbeit war organisiert. Dies ergibt sich aus Folgendem:

31

a) Im Gegensatz zu der formalen Gestaltung, nach der der Bauwillige über den Vermittler (Strukturvertrieb) an den Geschäftsbesorger (Treuhänder) herantritt, der dann den Erwerb mit dem Bauträger vollzieht und bei der Auswahl der Finanzierung - so die Klägerin - den Bauwilligen durch den Vergleich zu anderen Marktangeboten unterstützt und letztlich dann das Darlehen bei der jeweiligen Bank aufnimmt, war der tatsächliche Geschehensablauf genau umgekehrt. Im Zusammenhang mit der Bank vermarktet der Treuhänder die Immobilie unter Einschaltung eines Strukturvertriebes, hier der ...-Gruppe.

32

Die Klägerin war über viele Jahre Vertragspartner der ... und dies auch schon vor dem hier interessierenden Projekt M. I. Dies folgt allein schon aus den vorliegenden Urteilen, in denen die ... und die Klägerin als finanzierende Bank genannt werden. Zunächst wurde jedes mögliche Objekt auf seine Eignung als Bauträgermodell nach den weitgehend vorgegebenen Kriterien geprüft. In seiner Aussage vom 9. September 1999 vor dem Landgericht Stuttgart (Anlage B 20) hat der Zeuge ... dies so geschildert, dass zunächst ein "...", der entweder ein Mitarbeiter der Bank oder ein Außenstehender war, feststellen musste, ob das ganze Projekt "geht".

33

Dass die Klägerin schon in einer solchen Anfangsphase aktiv wurde, belegen die Schreiben der Zeugin ... (geb. ...) vom 13. Oktober 1994 und 5. Januar 1995 (Bl. 934 c und k), in denen der Klägerin ("... persönlich") unterbreitet wird, bestimmte Bauvorhaben in B. (... und ...) zu prüfen und gegebenenfalls die Bauträger-, aber auch Kundenendfinanzierung zu übernehmen. Bezüglich des Objekts B., ..., erklärte sich die Klägerin am 9. Dezember 1994 bereit, die Endfinanzierung auszuführen. Treuhänder war in beiden Fällen die ...

34

Bevor der Prospekt erstellt wurde und der Vertrieb begann, wurde die Kostenseite bei der ... aufgestellt. Vor dem Senat hat der Zeuge ... glaubhaft bekundet: "Bei den Gesprächen über die jeweiligen Objekte in ... bei Herrn ... oder Herrn ..., in denen es um unser Angebot und auch um die Endpreise für die Käufer ging und natürlich auch um die Kreditkonditionen, war Herr ... dabei, jedenfalls bei der Vorbesprechung, und anschließend wurde dann genauer gerechnet. Dass ging dann nach ... und auch zur Bank."

35

Die Zeugin ..., die von 1990 bis 1993 Angestellte der ... war, hat diese Darstellung unterstützt. Sie hat vor dem Senat ausgesagt, dass sie den Zeugen ... häufiger in ... gesehen habe, allerdings über die Einzelheiten, die jener mit Herrn ... verhandelte, deshalb nichts sagen könne, weil die Gespräche dann hinter verschlossenen Türen stattfanden.

36

Zur Überzeugung des Senats war die Klägerin mittels des Zeugen ... auch frühzeitig in das Projekt M. einbezogen, jedenfalls bevor es in den Vertrieb ging.

37

Die ... schrieb nämlich am 14. August 1992 an die Firma ... und nannte dabei reduzierte Positionen zu den Eckdaten der Kalkulation. Dass grundsätzlich bezüglich der Steuermodellkonditionen die Klägerin bestimmte Konditionen vorgab, folgt aus ihrem Fax vom 31. März 1994 an die ... (siehe Schriftsatz der Beklagten vom 14. September 2001, Anlage 1). Darin heißt es: "Ihr Einverständnis vorausgesetzt werden wir ab heute die obigen Konditionen ab sofort für die Objekte W. ... und O. zum Ansatz bringen".

38

Am 28. November 1992 - also noch vor dem Darlehensvertrag - wandte sich die Klägerin über den Zeugen ... selbst an die Firma ... und bot für die Endfinanzierung freibleibend die Konditionen an; hingewiesen wird darauf, dass der Name der Klägerin werbend nicht genannt werden darf.

39

Vor Abschluss des Kaufvertrages, bei dem die Beklagten von der ... vertreten wurden, war zugunsten der Klägerin auf dem Grundstück (Grundbuch von ... Blatt ...) eine Globalgrundschuld über 23.669.247 DM eingetragen. Die Klägerin trägt insoweit auch nur vor, dass die Finanzierung aller Enderwerber nicht vor Vertriebsbeginn festgestanden habe; es habe keine Vereinbarung mit der ... gegeben, dass die Klägerin alle 141 Erwerber dieses Objekts finanzieren werde. Soweit damit lediglich die Möglichkeit der Erwerber direkt und ohne die ... über ihre Hausbank zu finanzieren, nicht ganz ausgeschlossen wird, trifft die Behauptung zu. Aber die Klägerin behauptet eben nicht, dass nicht alle Erwerber, deren Treuhänder die ... war, die Endfinanzierung mit der Klägerin abgeschlossen haben. Wegen der sonst erforderlichen anteiligen Löschungsbewilligung bezüglich der Globalgrundschuld ist die Klägerin durchaus in der Lage, abweichende Finanzierungen darzustellen. Der Zeuge ... hat denn auch seine Aussage vor dem Senat dahin präzisiert, es habe zwischen ihm und der ... keine verbindliche Absprache gegeben, nach der die ... alle Endfinanzierungen über die Klägerin durchsetzen sollte. Eine Fremdfinanzierung sollte allerdings generell vermieden werden. Dazu haben die Beklagten eine Mitteilung des ...-Vertriebes vorgelegt, wonach im Falle der Hausbankfinanzierung die Provision des Abschlussvermittlers um 2 % gekürzt wird.

40

Für einen Mitarbeiter einer Filiale der Klägerin in ... ist es schon bemerkenswert, wenn er sich, wie der Zeuge ... vor dem Senat ausgesagt hat, von dem Projekt in O. selbst ein Bild gemacht hat. Eine solche Geschäftsreise wird nur unter besonderen Umständen angetreten. Ein solcher Aufwand ist entbehrlich, wenn es für die Finanzierung allein auf die Bonität der Erwerber ankäme. Nach seiner Aussage hat der Zeuge ... vor Ort schon bemerkt, dass der von den Erwerbern aufzubringende Gesamtaufwand deutlich über dem Verkehrswert lag. Nach dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 9. Dezember 2002 interpretiert sie diese Aussage dahin, dass der Zeuge ... die Verkehrswerte der einzelnen Objekte selbst ermittelt hat.

41

Der Zeuge hat auch mit Herrn ... Kontakt aufgenommen. Der Senat hat hier davon abgesehen, den Beweisantritt der Beklagten (Klagerwiderung Seite 26) nachzugehen, dass im Anschluss an eine telefonische Mitteilung von ... an die Geschäftsleitung der ..., aus der Durchführung dieses Objekts "werde nichts", der Zeuge ... alsdann bei ... erschienen sei, um ihn doch noch für das konzipierte Projekt zu gewinnen.

42

b) Der Zeuge ... wusste auch über die erhebliche Überteuerung, die maßgeblich durch die Innenprovision an den Vertrieb bestimmt war. Die Kenntnis davon, dass derartige Objekte in aller Regel mit einem Strukturvertrieb vermarktet werden, räumt der Zeuge ein. Auch insoweit gibt die formale Vertragsgestaltung nicht die dahinterstehenden Interessen und Beiträge der Beteiligten wieder. Nach außen beauftragte die Firma ... den ...-Vertrieb mit der Vermittlung. Die tatsächliche Steuerung und Abwicklung erfolgte aber zwischen dem Vertrieb und der ... Der Zeuge ..., Bauleiter bei der Firma ..., der sich aufgrund eigener Erfahrungen im ... Raum über den ungewöhnlich schnellen Absatz (Eingang der "Scheine") bei dieser Immobilie wunderte und deshalb an dem Vertrieb und dessen Methoden interessiert war, hat ausgesagt, dass dieser Wunsch seitens der ..., vor allem Herrn ..., abgeblockt worden sei; die Firma ... solle nur das Haus hinstellen, um alles andere kümmere sich die ...

43

Ergänzend dazu hat der Zeuge ..., Filialleiter bei der Firma ..., der sich an den Vertrieb dieses Objekts erinnerte, bekundet, dass der Auftrag dazu von der ... kam und dabei auch mitgeteilt wurde, welche Bank die Endfinanzierung übernehme. Die jeweiligen Konditionen waren vor Beginn des Vertriebs u.a. den "Erläuterungen zur Prospektdarstellung" (im sogenannten Technischen Teil; Teil B; siehe Anlage B11) zu entnehmen. Inwieweit die potentiellen Erwerber davon Kenntnis erhielten, war nicht sichergestellt; diese Information stand nach Aussage des Zeugen ... im Gegensatz zu den werbenden Farbprospekten nur in geringem Umfang zur Verfügung; er fehlte oft. Dass die Beklagten ihn erhalten hätten, ist nicht erwiesen. Im Übrigen wird auch darin nicht genannt, dass in dem Ansatz von 76,7 % für Grundstück und Gebäude, Vertrieb und Marketing ein Anteil von 18,24 % allein auf den Vertrieb und Marketing entfiel, auf die eigentlichen Baukosten hingegen nur 57,96 %.

44

In der Verhandlung vor dem Senat ist dem Zeugen ... ein Baufinanzierungskreditprotokoll der Klägerin vom 23. September 1992 (bezüglich eines Objektes in S.; zeitlich vor dem Objekt M.) vorgehalten worden; danach hatte die Klägerin ausgehend von einer marktüblichen Miete bezüglich dieser Immobilie einen Ertragswert von 120.605 DM = 100 %) ermittelt; dazu hat der Zeuge erläutert, dass mit dem Stichwort "Bel Auslauf 184,62 %" dort das Verhältnis des gewährten Kredits (Grundschuld) zum Ertragswert der Wohnung dargestellt sei.

45

Die Eigentumswohnung war hier seitens der ... stellvertretend für die Beklagten zu einem Kaufpreis von 98.908 DM erworben worden. Dieser Preis ist nur in der Anlage zur Kaufvertragsurkunde genannt; in derselben Anlage ist der Grundschuldteilbetrag und der persönliche Haftungsbetrag für die Beklagten mit 128.954 DM ausgewiesen. Selbst wenn die Klägerin von einem an dem Kaufpreis orientierten Verkehrswert von 98.908 DM ausgegangen wäre, ist es schon ungewöhnlich, dass sie als Sicherung in dieser Höhe eine erstrangige Grundschuld nahm. Eine solche Grundschuld musste bei den Erwerbern den Eindruck erwecken, die Eigentumswohnung sei von der Klägerin mit diesem Betrag jedenfalls als werthaltig eingeschätzt.

46

Geht man von einem Wert der Eigentumswohnung von 98.908 DM aus, betrug im Verhältnis zu 128.954 DM die Überteuerung rd. 30 %; allerdings erhielt der Bauträger für diese Erstellung nur rd. 74.750 DM; die Überteuerung beträgt dann rd. 72,5 %.

47

Aufgrund der Erkenntnis, dass die Grundschuld den Darlehensbetrag bei weitem nicht abdeckte, stellte die Klägerin zusätzlich auf die Bonitätsprüfung ab. Da die Bonität für jeden Erwerber gesondert zu ermitteln war, liegt es auf der Hand, dass dies zu ergänzenden Nachfragen und Prüfungen führte. Zur Überzeugung des Senats kam es trotz der entgegenstehenden oder zumindest einschränkenden Aussage des Zeugen ... (siehe unten) zu direkten Absprachen und Vereinbarungen mit dem Vertreiber über Modalitäten der Finanzierung. Der Zeuge ... hat bekundet, dass er telefonisch mit dem Zeugen ..., aber auch mit anderen Mitarbeitern der Klägerin über Einzelheiten zur Bonität klärend verhandelt hat, wenn die allgemein vorgegebenen Konditionen nicht ausreichten. Besprochen wurde dabei u.a. eine höhere Tilgung oder weitere Sicherheiten; nicht sichere Finanzierungen wurden dem Vertrieb gemeldet von der ...; der Zeuge ... nahm dann direkt Kontakt zu Mitarbeitern der Klägerin auf, wie auch sonst zu anderen endfinanzierenden Banken.

48

c) Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der Senat auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts, der Auswertung der Urkunden und den Aussagen der weiteren Zeugen, deren Aussagen nach Geschlossenheit und Plausibilität und persönlicher Wertung der Senat als glaubhaft ansieht, der Aussage des Zeugen ... in einigen Punkten nicht gefolgt ist.

49

So hat der Zeuge ... selbst seine Aussage eingeschränkt. Dass es keine Absprache mit der ... über die Endfinanzierung gegeben habe, wird dahin präzisiert, dass eine Durchsetzung der Endfinanzierung seitens der ... nicht abgesprochen gewesen sei; ein "Junktim" im Sinne von "alles oder nichts" habe es nicht gegeben. Hinzuweisen ist insoweit erneut auf die Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14. September 2001, mit der die Klägerin (Filiale ...) der ... neue Steuermodellkonditionen vorgab "ihr Einverständnis vorausgesetzt". Ohne vorherige Vorgabe dieser Konditionen hätten auch die Prospekte (Teil B) nicht erstellt werden können.

50

Der Aussage des Zeugen ..., nach der er selbst an Gesprächen mit der Geschäftsleitung der ... über Kreditkonditionen und Endpreise in Gegenwart des Zeugen ... teilgenommen habe, begegnete der Zeuge ... damit, dass nach seiner Erinnerung die Klägerin lediglich anstelle einer anderen Bank am Ende als Endfinanzierer ausgeholfen ("eingesprungen") habe. Dagegen sprechen schon die Anfragen, die die ... (s. o. Zeugin ...) wegen der Finanzierung, und zwar auch Kundenendfinanzierung noch in der Planungsphase an die Klägerin richtete. Nach einem Schreiben der Klägerin vom 10. März 1995 an die ... unterhielt die Klägerin Kontenbeziehungen wegen der Objekte "...", "..." und "...", jeweils mit Unterkonto "Konzeption".

51

Nicht plausibel ist der Erklärungsversuch des Zeugen ..., der Zeuge ... könne ihn möglicherweise mit einem Mitarbeiter der ... verwechselt haben. Zwar gab es dort einen leitenden Mitarbeiter namens ... (siehe Anlage B 46); diesen ... kannte der Zeuge ... ebenfalls persönlich. Es ist auch sowohl nach Anlass des Gesprächs und der gewählten Telefonverbindung her nicht nachvollziehbar, dass die Frage, ob bei einer nicht sicheren Bonität die Endfinanzierung doch übernommen und damit das Geschäft abgeschlossen werden solle, von der ... entschieden worden wäre.

52

Nach alledem hält der Senat die Bekundungen des Zeugen ..., mit der ... sei über die Endverkaufspreise nicht gesprochen worden und er habe anlässlich konkreter Objekte nie mit Leuten des ...-Vertriebes Kontakt gehabt, für widerlegt.

53

2 a) Selbst wenn der Klägerin ausweislich der Aussage der Zeugin ... die Vollmachtsurkunde (UR - Nr. 100/92 Notar ...) in Ausfertigung vorgelegen hat, entfaltete diese somit keinen Rechtsschein zugunsten der Klägerin (§§ 171 ff. BGB).

54

Wie ausgeführt, folgte der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG schon aus der Urkunde. Aus der Urkunde ergab sich auch die unwiderrufliche, für dieses Geschäft allumfassende Bevollmächtigung und damit die Kenntnis, dass die ... fremde Rechtsangelegenheiten besorgte.

55

Möglicherweise anders als bei einem sonst unbeteiligten Notar, der bis dahin in das Vertragswerk nicht eingeschaltet war, war hier der Klägerin das Vertragswerk der ... seit längerem bekannt, darunter auch und gerade die Fassung der Vollmachtsurkunde. Die Klägerin arbeitete bei der Endfinanzierung bewusst mit der ... zusammen. Sie war deswegen keine unbeteiligte Dritte und folglich nicht einer Bank gleichzusetzen, der diese Art der Vollmacht erstmals vorgelegt wurde. Die Zusammenarbeit war organisiert. Die Klägerin war nicht gutgläubig entsprechend § 173 BGB; sie kannte die immer nahezu gleiche Konzeption derartiger Anlagemodelle einschließlich des Geschäftsbesorgungsvertrages.

56

Schon in der Entscheidung vom 9. Oktober 1975 (NJW 77, 38 f.) hat der Bundesgerichtshof nicht auf die formalrechtliche Ausgestaltung der Urkunde abgestellt, sondern auf die Funktion und den Zweck des Geschäfts im Rahmen der rechtlichen Beziehungen unter den Beteiligten; wegen des Schutzzwecks des Rechtsberatungsgesetzes müsse jeder Umgehung entgegengewirkt werden. Allein schon die grundsätzlich missbilligte Tätigkeit, an der sich hier die Klägerin beteiligt hat, führt zur Unwirksamkeit der darauf beruhenden Rechtsgeschäfte. Wie bereits ausgeführt, hatte der Bundesgerichtshof schon am 11. Juni 1976 diesen Maßstab auch an die baubetreuende Beratung angelegt, und sich insoweit für das Verbot nach dem Rechtsberatungsgesetz ausgesprochen (NJW 76, 1635 f.).

57

Insofern liegt auch keine, die beteiligten Geschäftskreise überraschende Änderung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor; es gab zuvor keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die eine solche Tätigkeit für erlaubnisfrei erklärt hätte. Folglich konnte auch nicht auf den Fortbestand einer solchen Rechtsprechung vertraut werden. Wenn in der Rechtsprechung erst spät bezüglich der vorliegenden Bauträgermodelle auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes zurückgegriffen wurde, rechtfertigt dies keine Aushöhlung des damit verbundenen Schutzzwecks.

58

b) Ob der Klägerin ein über die in den §§ 171 - 173 BGB geregelten Grundsätze der Rechtsscheinhaftung hinausgehender Schutz nach allgemeinrechtlich bedeutsamen Umständen zuzubilligen ist (dagegen BGH NJW 2002, 2325) kann dahinstehen. Solche Umstände ergeben sich vorliegend nicht aus dem Verhalten der Beklagten.

59

Im Hinblick auf die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz haben die Beklagten keine Handlung zu vertreten, die gegenüber der Klägerin ihre Haftung begründen könnte.

60

Für eine Duldungsvollmacht kämen nur Umstände vor oder bei Vertragsabschluss in Betracht (BGH NJW 2002, 2325). Es gibt keinerlei tatsächlichen Vortrag dafür, dass die Beklagten es willentlich hätten geschehen lassen, dass trotz unwirksamer Vollmacht die ... für sie auftrat und den Darlehensvertrag schloss. Es spricht nichts dafür, dass die Unwirksamkeit nach dem Rechtsberatungsgesetz den Beklagten bewusst war. Aus ihrer Mitwirkung bei der Darlehensgewährung, etwa der Selbstauskunft, konnte die Klägerin, die - wie dargelegt - grundsätzlich das Risiko der Unwirksamkeit trägt, keine berechtigten Erwartungen herleiten, die Beklagten duldeten ein vollmachtloses Handeln der ...

61

Auch eine nachträgliche konkludente Genehmigung kommt nicht in Betracht, denn eine solche lässt sich nicht aus dem über Jahre anhaltenden vertragskonformen Verhalten der Beklagten, insbesondere der Bedienung des Darlehens, herleiten. Beide Parteien gingen nämlich von der Wirksamkeit des Darlehensvertrages aus.

C.

62

Die Beklagten können nicht nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 ff. BGB) auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Anspruch genommen werden.

63

Zwar gab es bei der Klägerin ein Baukreditkonto auf den Namen der Beklagten. Dieses Konto war aber eingerichtet worden von der ...; jene war alleinverfügungsberechtigt. Nach Zweckerreichung rechnete die ... dann im November 1995 über die Verwendung der Mittel ab; mit dem beigefügten Formular wurde den Beklagten empfohlen, das Abwicklungskonto nunmehr aufzulösen.

64

Schon wegen des unwirksamen Geschäftsbesorgungsvertrages und der damit verbundenen Kontoeröffnung ist die Darlehensvaluta nicht in das Vermögen der Beklagten, sondern des der ... gelangt. Auch in der Durchführungsphase hatten die Beklagten daran keinen Anteil. Aufgrund der Verfügung der ... wurde das Geld zur Bezahlung aller Beteiligten, darunter der Klägerin, dem Bauträger und dem Vertrieb eingesetzt. Da die Anweisungen der ... unwirksam waren, müssen sich die Beklagten auch nicht als Darlehensnehmer behandeln lassen. Sie waren zu keinem Zeitpunkt Inhaber des Guthabens auf dem Konto bei der Klägerin.

65

Die mögliche Bereicherung der Beklagten durch das Eigentum an der Wohnung begründet kein gesetzliches Schuldverhältnis zur Klägerin. In diesem Verhältnis ist die Bereicherung nicht erfolgt. Diese Rechtsbeziehung ist auch nicht Gegenstand des Vortrags der Parteien und somit auch nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.

II.

66

Die Entscheidung zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Beschwer ist im Hinblick auf Art. 26 Nr. 8 EGZPO festgesetzt.

67

Wegen der besonderen Bedeutung dieser Rechtssache und zur Fortbildung des Rechts hat der Senat die Revision zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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