Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2005-01-17, Aktenzeichen 15 W 22/04

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Mosbach vom 04. August 2004 - 1 O 205/03 - dahingehend abgeändert, dass aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Mosbach vom 21.04.2004 an Kosten zu erstatten sind:

1.419,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs seit 27.04.2004 von dem Kläger an die Beklagte.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Beschwerdewert wird auf 449,- EUR festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

1

I. Die Beklagte erstellte im Auftrag des Klägers in den Jahren 1997/1998 ein Einfamilienhaus nebst Garage. Mit Schriftsatz vom 27.11.2001 leitete der Kläger beim Landgericht M. ein selbstständiges Beweisverfahren ein, in welchem das Vorhandensein bestimmter Mängel an dem von der Beklagten erstellten Haus und die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten bzw. eine eventuelle Wertminderung festgestellt werden sollten. Das Landgericht M. erließ antragsgemäß einen entsprechenden Beweissicherungsbeschluss (LG Mosbach 1 OH 10/01). Am 11.11.2002 erstellte der vom Gericht beauftragte Sachverständige X ein schriftliches Gutachten. In mehreren Schriftsätzen beantragte der Kläger - Antragsteller im Beweissicherungsverfahren - ergänzende Feststellungen des Sachverständigen. Teilweise beruhten die ergänzenden Anträge des Klägers auf Fragen und Einwendungen zum schriftlichen Gutachten vom 11.11.2002; im übrigen stützte der Kläger die ergänzenden Anträge auch auf solche Mängel, die noch nicht Gegenstand seines früheren Antrags vom 27.11.2001 gewesen waren. Das Landgericht M. folgte auch den ergänzenden Anträgen des Klägers. Am 02.08.2004 erstellte der Sachverständige X im selbstständigen Beweisverfahren des Landgerichts M. 1 OH 10/01 dementsprechend ein ergänzendes schriftliches Gutachten. Beide Parteien beantragten daraufhin im Beweissicherungsverfahren - jeweils mit Schriftsätzen vom 06.10.2004 - den Sachverständigen ergänzend zu einer mündlichen Erläuterung zu laden. Über diese Anträge hat das Landgericht M. derzeit noch nicht entschieden.

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Am 27.10.2003 - während des laufenden Beweissicherungsverfahrens - hat der Kläger beim Landgericht M. Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung eines Kostenvorschusses (8.750,- EUR nebst Zinsen) zur Mängelbeseitigung zu verurteilen. Zur Begründung hat sich der Kläger auf das zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits vorliegende erste Gutachten des Sachverständigen im selbstständigen Beweisverfahren vom 11.11.2002 bezogen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Mit Verfügung vom 01.12.2003 (AS. 26) und vom 28.01.2004 (AS. 59) hat die Einzelrichterin des Landgerichts M. darauf hingewiesen, dass der Sachvortrag des Klägers zu Grund und Höhe der Vorschuss-Klage bisher nicht ausreichend sei. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.04.2004 hat der Kläger die Klage zurückgenommen. Mit Beschluss vom selben Tag hat die Einzelrichterin die Kosten des Rechtsstreits gem. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO dem Kläger auferlegt. Den Streitwert hat das Landgericht mit Beschluss vom 29.04.2004 (AS. 285) auf 8.750,- EUR festgesetzt.

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Am 04.08.2004 hat die Rechtspflegerin des Landgerichts M. die vom Kläger an die Beklagte zu erstattenden Kosten auf 970,80 EUR nebst Zinsen festgesetzt (AS. 305). Die von der Beklagten geltend gemachte Beweisgebühr ihres Rechtsanwalts für die Vertretung im Beweissicherungsverfahren hat die Rechtspflegerin abgesetzt. Die Rechtspflegerin hat - gestützt auf die wohl herrschende Meinung in der Rechtsprechung - die Auffassung vertreten, die Kosten eines Beweissicherungsverfahrens könnten im Kostenfestsetzungsbeschluss des Hauptverfahrens nicht berücksichtigt werden, wenn das Hauptverfahren durch Klagerücknahme ende. Eine Berücksichtigung der Kosten des Beweissicherungsverfahrens bei den Kosten des Hauptverfahrens sei nur möglich, wenn im Hauptverfahren eine abschließende Entscheidung über den Streitgegenstand erfolge. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen.

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Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten, welche die ergänzende Festsetzung einer Beweisgebühr des Rechtsanwalts in Höhe von 449,- EUR aus einem Streitwert von 8.750,- EUR geltend macht für die Vertretung im Beweissicherungsverfahren. Die Beklagte ist der Auffassung, die Kosten des Beweissicherungsverfahrens seien dem Hauptverfahren auch im Falle einer Klagerücknahme zuzurechnen. Die Klägerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen. Sie hält die Rechtsauffassung der Rechtspflegerin des Landgerichts für zutreffend. Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Karlsruhe zur Entscheidung vorgelegt.

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II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten ist begründet. Der Kläger hat über den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts vom 04.08.2004 hinaus weitere 449,- EUR nebst Zinsen an die Beklagte zu erstatten. Die Beklagte kann insoweit die Beweisgebühr ihres Rechtsanwalts, die im Beweissicherungsverfahren entstanden ist, geltend machen.

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1. Der Rechtsanwalt der Beklagten hat diese auch im Beweissicherungsverfahren vertreten. Gemäß §§ 31 Abs. 1 Ziff. 3, 48 BRAGO hat der Rechtsanwalt eine Beweisgebühr verdient. Bei einem Streitwert von 8.750,- EUR beträgt die Beweisgebühr 449,- EUR (netto). Die Frage, ob und inwieweit ein eventuell höherer Streitwert des Beweissicherungsverfahrens bei der Festsetzung der Beweisgebühr im Hauptverfahren berücksichtigt werden könnte, kann dahinstehen; denn die Beklagte hat die Festsetzung der Beweisgebühr nur aus dem Streitwert des Hauptsacheverfahrens von 8.750,- EUR beantragt.

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Die gebührenrechtlichen Voraussetzungen für das Entstehen der Beweisgebühr nach den Vorschriften der BRAGO sind gegeben. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat im Beweissicherungsverfahren schriftsätzlich Stellung genommen und war beim Ortstermin anwesend. Die Fälligkeit der Beweisgebühr ergibt sich aus § 16 Satz 2 BRAGO, nachdem im Verfahren 1 O 205/03 eine Kostenentscheidung ergangen ist.

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2. Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens, insbesondere die außergerichtlichen Kosten der Beklagten - Antragsgegnerin im Beweissicherungsverfahren - sind Teil der „Kosten des Rechtsstreits“, die das Landgericht M. mit Beschluss vom 21.04.2004 dem Kläger auferlegt hat. Dementsprechend ist die im Beweissicherungsverfahren entstandene Beweisgebühr des Prozessbevollmächtigten der Beklagten bei der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen.

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a) Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens werden als Kosten des Hauptsacheverfahrens behandelt, wenn die Parteien und der Streitgegenstand in beiden Verfahren identisch sind (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 91 ZPO, Rn. 13 „selbstständiges Beweisverfahren“). Beide Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Das Beweissicherungsverfahren diente - im Verhältnis zwischen den selben Parteien - der Feststellung bestimmter Baumängel und der Unkosten zur Beseitigung der Mängel. Mit der Hauptsacheklage vom 27.10.2003 hat der Kläger unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das bis dahin vorliegende erste Gutachten des Sachverständigen im Beweissicherungsverfahren die Kosten der Mängelbeseitigung im Wege einer Vorschuss-Klage geltend gemacht.

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b) Es ist nicht zu prüfen, ob und inwieweit die der Beklagten im Beweissicherungsverfahrens entstandenen Kosten „zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren“ (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts sind gem. § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO in jedem Fall zu erstatten, unabhängig von einer gesonderten Prüfung der „Notwendigkeit“ der Rechtsverteidigung. Entscheidend ist allein, dass die Identität der Parteien und des Streitgegenstandes im selbstständigen Beweisverfahren einerseits und im Hauptsacheverfahren andererseits dazu führt, dass kostenrechtlich beide Verfahren als ein einheitlicher Prozess im Sinne von § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO anzusehen sind (so ist wohl auch BGH, NJW 2003, 1322, 1323 zu verstehen; vgl. auch den Beschluss des Senats vom 22.12.2004 - 15 W 23/04 -, S. 6 der Gründe).

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c) Für die Einbeziehung der Kosten des Beweissicherungsverfahrens bei den Kosten des Hauptsacheverfahrens spielt es keine Rolle, ob und inwieweit das Landgericht M. im Hauptsacheverfahren die Ergebnisse der Beweisaufnahme aus dem selbstständigen Beweisverfahren verwertet hat (vgl. den Beschluss des Senats vom 22.12.2004 - 15 W 23/04 -, S. 7 f der Gründe; BGH, MDR 2004, 1372; nicht ganz klar hingegen insoweit BGH, NJW 2003, 1322, 1323). Denn eine derartige Einschränkung (Erstattung von Kosten nur bei Verwertung bestimmter Beweisergebnisse) lässt sich dem Gesetz entgegen einer teilweise in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. beispielsweise OLG Nürnberg, Juristisches Büro 1994, 103) nicht entnehmen.

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Würde man eine andere Auffassung vertreten - Berücksichtigung von Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens nur bei einer „Verwertung“ der Beweisaufnahme im Hauptsacheprozess -, würde dies in doppelter Hinsicht zu Wertungswidersprüchen führen:

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aa) Wenn das Prozessgericht im Hauptsacheprozess ein Sachverständigengutachten einholt, zählen die entstehenden Kosten zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO auch dann, wenn das Gericht dieses Gutachten später nicht „verwertet“, weil beispielsweise die Klage zurückgenommen wird oder weil das Gericht die spätere Entscheidung aufgrund einer geänderten Rechtsauffassung nicht vom Ergebnis des Gutachtens abhängig macht. Wenn die Frage einer „Verwertung“ für die Kosten eines vom Prozessgericht eingeholten Gutachtens keine Rolle spielt, kann für die Kosten eines Gutachtens im Beweissicherungsverfahren nichts anderes gelten.

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bb) Ein weiterer Wertungswiderspruch würde sich ergeben, wenn man die Frage der Kosten des Beweissicherungsverfahrens mit der Frage der Kosten eines vorgerichtlichen Parteigutachtens vergleicht: Auch ein vorgerichtliches Parteigutachten ist im späteren Prozess im Rahmen der Parteikosten erstattungsfähig, ohne dass es auf die Frage einer „Verwertung“ ankäme. Denn eine vorgerichtliches Parteigutachten ist schon dann erstattungsfähig, wenn die Einholung „zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war“ (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das heißt: Die Partei erhält die Kosten eines Parteigutachtens erstattet, wenn sie die Einholung des Gutachtens aus einer Sicht ex ante für notwendig halten durfte. Die Frage der „Notwendigkeit“ (ex ante) ist mit der Frage einer späteren „Verwertung“ nicht identisch. Die Einholung eines Parteigutachtens auf Beklagtenseite kann zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung auch dann notwendig erscheinen, wenn das Gutachten im Prozess später keine Rolle spielt, beispielsweise, wenn der Kläger aus bestimmten Gründen seine Klage wieder zurücknimmt. Es wäre nach Auffassung des Senats nicht nachvollziehbar, wenn einerseits die Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens nur bei einer späteren „Verwertung“ im Hauptsacheprozess erstattungsfähig wären, andererseits aber die Kosten eines Privatgutachtens auch ohne Verwertung zu erstatten wären, weil beim Privatgutachten nur die Sicht ex ante zu berücksichtigen ist.

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3. Der Umstand, dass der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ändert nichts. Auf die Einbeziehung der Kosten der Beweissicherung im Hauptsacheverfahren hat die Klagerücknahme keine Auswirkungen.

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Die Frage, welche Auswirkungen die Klagerücknahme auf die Kosten der Beweissicherung hat, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Teilweise wird die Auffassung vertreten, bei einer Kostenentscheidung nach Klagerücknahme (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO), würden die Kosten des vorausgegangenen selbstständigen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung nicht erfasst. (So die wohl herrschende Meinung, vgl. beispielsweise Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 494 a ZPO Rn. 5; Zöller/Herget, a.a.O., § 91 ZPO Rn. 13 „selbstständiges Beweisverfahren“; Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 21. Aufl. 1999, § 494 a ZPO Rn. 18; OLG Koblenz, Juristisches Büro, 1990, 1007; OLG Köln, MDR 2002, 1391; OLG München, MDR 1998, 307; OLG Schleswig, Juristisches Büro 1991, 588). Die Gegenmeinung vertritt den Standpunkt, die Kostenentscheidung nach Klagerücknahme im Hauptsacheverfahren erfasse auch die Kosten des vorausgegangenen Beweisverfahrens, wenn die Identität der Parteien und des Streitgegenstands gewahrt sei (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl. 2003, § 494 a ZPO Rn. 5; Belz, Münch.Kommt., ZPO, 2. Aufl. 2000, § 103 ZPO Rn. 37; OLG Celle, Juristisches Büro 1984, 1581; OLG Stuttgart, Der Deutsche Rechtspfleger 1988, 117). Der Senat schließt sich der letzteren Auffassung an.

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a) Welche Kosten als „Kosten des Rechtsstreits“ im Sinne von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO bei einer Klagerücknahme anzusehen sind, ergibt sich aus § 91 ZPO. Bei Identität von Parteien und Streitgegenstand gehört das selbstständige Beweisverfahren - kostenrechtlich - zum späteren (Hauptsache-) „Prozess“ im Sinne von § 91 Abs. 2 ZPO (siehe oben 2.). Wenn man - zutreffend - das Beweissicherungsverfahren kostenrechtlich unter den angegebenen Voraussetzungen als Teil des späteren Hauptsacheverfahrens ansieht (so wohl auch die Argumentation des BGH in NJW 2003, 1322, 1323), ist für eine abweichende Betrachtungsweise im Rahmen von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO kein Raum.

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b) Eine abweichende Behandlung der Kosten im Rahmen von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO wird teilweise damit begründet, eine Zuordnung der Kosten des Beweissicherungsverfahrens zum Hauptsacheprozess sei nur möglich, wenn im Rechtsstreit „eine abschließende Entscheidung über die Hauptsache getroffen“ werde (vgl. beispielsweise OLG München, MDR 1998, 307, 308). Der Senat sieht demgegenüber keine Möglichkeit, eine solche rechtliche Differenzierung den maßgeblichen Vorschriften in der Zivilprozessordnung (§ 91 ZPO und § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) zu entnehmen. Die von der herrschenden Meinung vorgenommene Differenzierung führt zu Wertungswidersprüchen, wenn man die Kosten des Beweissicherungsverfahrens vergleicht mit den Kosten eines Sachverständigen-Gutachtens im Hauptsacheprozess einerseits oder mit den Kosten eines Parteigutachtens andererseits. In den beiden zuletzt genannten Fällen ist eine Erstattung der Kosten des Sachverständigengutachtens auch im Rahmen von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO möglich. Eine Rechtfertigung für eine abweichende Behandlung der Kosten einer vorausgegangenen Beweissicherung vermag der Senat nicht zu erkennen (siehe oben 2. c; vgl. hierzu OLG Celle, Juristisches Büro 1984, 1581, 1582 sowie OLG Stuttgart, Der Deutsche Rechtspfleger 1988, 117, 118). Die herrschende Meinung, die für die Einbeziehung der Kosten aus dem Beweissicherungsverfahren eine sachliche Entscheidung zum Gegenstand des Beweisverfahrens verlangt, berücksichtigt im Übrigen nicht, dass es andere Fallkonstellationen gibt, bei denen eine Einbeziehung der Kosten der Beweissicherungsverfahren im Hauptverfahren auch ohne Sachentscheidung über den Gegenstand des Beweisverfahrens anerkannt ist. Dies gilt beispielsweise dann, wenn eine Klage wegen fehlender Prozessführungsbefugnis des Beklagten als unzulässig abgewiesen wird (vgl. KG NJW-RR 1997, 960 m.w.N.).

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c) Eine Klagerücknahme lässt grundsätzlich die Möglichkeit einer erneuten Klage mit dem selben Streitgegenstand offen. Eine solche Möglichkeit erscheint vorliegend nicht fern liegend, da die Parteien das Beweissicherungsverfahren zur Klärung von Baumängeln und Mängelbeseitigungskosten weiter betreiben, obwohl die Klage im Hauptsacheverfahren zurückgenommen wurde. Eine neue Hauptsacheklage würde in jedem Fall die Möglichkeit eröffnen, dass sich die Parteien auch im neuen Verfahren auf die Beweiserhebung im Rahmen der Beweissicherung berufen. Aus solchen Umständen wird zum Teil gefolgert, bei einer Klagerücknahme müsse gewährleistet sein, dass die Kosten der Beweissicherung bei mehreren aufeinander folgenden Hauptsacheprozessen dem „richtigen“ Hauptverfahren zugeordnet würden, d.h., demjenigen Hauptverfahren, in welchem eine Sacheentscheidung über den Gegenstand der Beweissicherung (Baumängel und Beseitigungskosten) ergehe (vgl. beispielsweise OLG Schleswig, Juristisches Büro 1991, 588). Der Senat hält diese Argumentation für nicht durchgreifend.

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Der Umstand, dass sich der Kläger eventuell noch in einem späteren Verfahren auf die Ergebnisse der Beweissicherung berufen kann, führt nicht zwingend dazu, dass die Kosten der Beweissicherung erst einem späteren Verfahren zugeordnet werden können. Zum einen ist ein solches späteres Verfahren vorliegend - wie in jedem Fall nach einer Klagerücknahme - ungewiss. Das heißt, es ist nicht sicher, ob in der Zukunft die Möglichkeit bestehen wird, die Kosten der selbständigen Beweiserhebung einem anderen Hauptprozess zuzuordnen. Zum anderen erscheint auch in diesem Zusammenhang ein Vergleich mit einer Beweiserhebung, die unmittelbar im Hauptprozess durchgeführt wird, geboten: Es ist auch bei einer Beweiserhebung im Hauptprozess immer möglich, dass die Ergebnisse der Beweiserhebung in einem späteren Hauptprozess benutzt und verwertet werden, ohne dass dadurch kostenrechtlich die Kosten des früheren Sachverständigen-Gutachtens auf den späteren Prozess übertragen werden könnten.

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Die Gegenmeinung verkennt im Übrigen, dass sich eine Zuordnung der Kosten der Beweissicherung zu einem späteren Hauptsacheprozess auch dann nicht sicherstellen lassen würde, wenn die Entscheidung gem. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten der selbstständigen Beweiserhebung nicht erfassen würde: Auch die Gegenmeinung sieht bei einer Klagerücknahme im Hauptprozess ein legitimes Bedürfnis des Beklagten, einen Kostentitel für die ihm im Beweissicherungsverfahren entstandenen Kosten zu erlangen. Die Gegenmeinung möchte dem Beklagten nach einer Klagerücknahme einen solchen Kostentitel für die Beweissicherung verschaffen durch eine entsprechende Anwendung von § 494 a ZPO (vgl. beispielsweise Zöller/Herget, a.a.O., § 494 a ZPO Rn. 4 a). Auch ein Kostentitel nach § 494 a Abs. 2 ZPO hat zur Konsequenz, dass über die Kosten der Beweissicherung (endgültig) entschieden ist, obwohl die Möglichkeit besteht, dass die Ergebnisse des Beweissicherungsverfahrens in einem späteren Hauptsacheprozess noch Verwendung finden können. Die Auffassung, eine Kostenentscheidung nach Klagerücknahme könne die Kosten der vorausgegangenen Beweissicherung nicht erfassen, lässt sich mithin nicht mit der Erwägung rechtfertigen, damit könne man eine Zuordnung der Kosten der selbstständigen Beweiserhebung zu einem eventuellen neuen Hauptsacheprozess sicherstellen.

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d) Die Kosten der Beweissicherung würden allerdings dann nicht von einer Entscheidung gem. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst werden, wenn es in den Vorschriften der Zivilprozessordnung eine spezielle Vorschrift für die Kostenfrage in derartigen Fällen gäbe. Dies ist jedoch nicht der Fall. Insbesondere enthält § 494 a ZPO keine Regelung für die Kosten des Beweissicherungsverfahrens, wenn eine Hauptsacheklage zurückgenommen wird.

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§ 494 a Abs. 2 ZPO rechtfertigt eine selbstständige Kostenentscheidung im Beweissicherungsverfahren nur dann, wenn der Antragsteller keine Hauptsacheklage erhebt. Der Fall einer Rücknahme der Hauptsacheklage wird vom Wortlaut des § 494 a Abs. 2 ZPO nicht erfasst. Als Ausnahmevorschrift ist § 494 a ZPO eng auszulegen, so dass die Vorschrift auf die Fälle zu beschränken ist, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat (ebenso BGH MDR 2004, 1373). Für eine analoge Anwendung von § 494 a Abs. 2 ZPO besteht kein Bedürfnis, weil die Kosten der Beweissicherung bei Klagerücknahme im Hauptverfahren bereits von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erfasst werden (siehe oben).

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4. Der Entscheidung des Senats steht nicht entgegen, dass das Beweissicherungsverfahren noch nicht beendet ist.

25

a) Die Fortsetzung der Beweissicherung ändert nichts daran, dass Parteien und Streitgegenstand des durch Klagerücknahme beendeten Hauptverfahrens identisch waren mit dem Gegenstand der Beweissicherung. Dies ist für die Einbeziehung der Kosten entscheidend (siehe oben).

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b) Die Kostenentscheidung gem. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann nur diejenigen Kosten des Beweissicherungsverfahrens erfassen, die zum Zeitpunkt der Klagerücknahme im Hauptsacheverfahren bereits entstanden waren. Für die von der Beklagten geltend gemachte Beweisgebühr ihres Prozessbevollmächtigten ist diese Voraussetzung erfüllt. Ob und inwieweit andere Kosten der Beweissicherung, die eventuell in dem noch anhängigen selbstständigen Beweisverfahren in der Zukunft entstehen, in einem anderen (späteren) Hauptverfahren berücksichtigt werden können, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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6. Der Gegenstandswert ergibt sich aus dem Betrag der Beweisgebühr.

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7. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 574 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO. Der Senat ist der Auffassung, dass die Behandlung der Kosten der Beweissicherung im Rahmen von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzliche Bedeutung hat.