Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-01, Aktenzeichen 4 K 1999/06
ECLI:DE:VGMI:2007:0801.4K1999.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger ist als P. bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten
beschäftigt.

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Unter dem 21.12.2005 machte der Kläger bei der Beklagten geltend, der
Europäische Gerichtshof (EuGH) habe mit Beschluss vom 14.07.2005 entschieden,
dass die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG - jetzt 2003/88/EG - auch auf staatliche
Feuerwehren und Rettungsdienste Anwendung finde. Zugleich beantragte er, die seit
1997 über wöchentlich 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit in Höhe von 2.322
Stunden in Freizeit auszugleichen oder hilfsweise zu vergüten, ferner, die
arbeitszeitrechtlichen Grenzen bei der Dienstplangestaltung für die Zukunft zu
berücksichtigen.

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Den Antrag auf Gewährung von Freizeitausgleich oder einer
Mehrarbeitsvergütung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 12.01.2006 im
Wesentlichen mit der Begründung ab, dass es dafür an einer Rechtsgrundlage
fehle.

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Dagegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 13.02.2006 Widerspruch. Er habe
vom 23.11.1996 bis zum Ende des Jahres 2005 Mehrarbeit im Umfang von
insgesamt 2.464 Stunden geleistet. Der Anspruch auf einen entsprechenden
Freizeitausgleich ergebe sich nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 28.05.2002 - 2 C 33.02 - und vom
28.05.2003 - 2 C 28/02 - sowie des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW) vom 18.08.2005 - 1 A 2722/04 - und vom 13.10.2005 - 1 A
2185/04 - aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs (BGB). Daneben könne er - der Kläger - auch aus anderen
Anspruchsgrundlagen einen Ausgleich für die rechtswidrig geleistete Mehrarbeit
verlangen.

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Diesen Rechtsbehelf wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
04.05.2006 zurück. Sie gab im Wesentlichen zu bedenken, dass im Hinblick auf den
Vorlagebeschluss des BVerwG vom 17.03.2003 - 6 P 7.03 - erst durch den
Beschluss des EuGH vom 14.07.2005 die Anwendbarkeit der EG-Richtlinie
2003/88/EG für den Feuerwehrdienst abschließend festgestellt worden sei. Bis zu
diesem Zeitpunkt könne ihr kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden, zumal
sie an das nationale Arbeitszeitrecht, das eine wöchentliche Arbeitszeit von
durchschnittlich 54 Stunden vorgesehen habe, gebunden gewesen sei. Für die Zeit
danach müsse ihr nach der Rechtsprechung des OVG NRW eine angemessene
Umsetzungsfrist zugebilligt werden.

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Am 06.06.2006 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Der EuGH habe
die Rechtslage angesichts des Pfeiffer-Urteils vom 05.10.2004 (C-397/01 bis C-
403/01) als geklärt angesehen. Die Beklagte hätte aufgrund des Grundsatzes der
Gesetzmäßigkeit der Verwaltung die Richtlinie 93/104/EG trotz des
entgegenstehenden nationalen Rechts nach Ablauf der Umsetzungsfrist am
23.11.1996, spätestens jedoch seit der Entscheidung des EuGH vom 03.10.2000
(SIMAP, C-303/98) bzw. des erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 - 4 K 3162/00 -
als vorrangiges Recht anwenden müssen. Für einen Anspruch aus § 78 a des
Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG) i.V.m. § 242 BGB komme
es auf ein treuwidriges Verhalten der Beklagten nicht an. Was die von der Beklagten
geltend gemachte Übergangsfrist anbelange, sei bereits fraglich, ob eine solche Frist
europarechtskonform sei, jedenfalls könne sie keinen Ausschluss von
Individualansprüchen begründen. Zum Anspruch auf Freizeitausgleich werde auch
auf die Entscheidungen des OVG Saarland vom 19.07.2006 - 1 R 21/05 -, OVG
Sachsen-Anhalt vom 06.12.2006 - 1 L 225/06 -, OVG NRW vom 13.10.2005 - 1 A
2185/04 -, Verwaltungsgerichts (VG) Saarland vom 24.05.2005 - 12 K 289/03 -, VG
Magdeburg vom 26.09.2006 - 5 A 412/05 MD -, VG Bremen vom 24.04.2007 - 6 K
1008/04 - und des Niedersächsischen OVG vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -
verwiesen. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei nicht anwendbar, da öffentliche
Interessen entgegenstünden, außerdem seien weder das Zeit- noch das
Umstandsmoment erfüllt. Aus dem Urteil des BVerwG vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -
ergebe sich auch nicht, dass eine Antragstellung Voraussetzung für die Entstehung
der Ausgleichsansprüche sei.

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Mit Schriftsatz vom 25.07.2007 trug der Kläger vor, dass er - wie auch andere
Kollegen - bereits im März 2001 einen Antrag auf Anerkennung von
Bereitschaftsdienstzeiten als Arbeitszeit anhand eines vom Personalrat vorbereiteten
Musters gestellt und damit auf die Rechtswidrigkeit der bisherigen
Dienstplangestaltung hingewiesen habe. Eine Kopie davon liege ihm nicht mehr vor,
allerdings sei sein Antrag in der Liste des Personalrats über die von dort an die
Dienststelle weitergeleiteten Anträge der Feuerwehrbeamten erfasst. Auf diese
Anträge habe die Beklagte jeweils mit einem ablehnendem Schreiben reagiert.

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Der Kläger beantragt im Hinblick darauf, dass die Beklagte seit dem 01.01.2006
Arbeitsstunden, die über eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48
Stunden hinausgehen, nunmehr als Mehrarbeitsstunden bucht,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12.01.2006 in Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 04.05.2006 zu verpflichten, dem Kläger für
die in der Zeit vom 23.11.1996 bis zum 31.12.2005 geleistete Mehrarbeit
Freizeitausgleich im Umfang von 2.464 Stunden zu gewähren,

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die Zuziehung eines Rechtsanwalts für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären,

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hilfsweise,

13

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12.01.2006 in Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 04.05.2006 zu verpflichten, dem Kläger
Mehrarbeitsvergütung für 2.464 Stunden in Höhe von 29.001,28 EUR nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
22.12.2005 zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie gibt zu bedenken, dass ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich in
jedem Fall als verwirkt anzusehen sei, da der Kläger in dieser Angelegenheit im
Gegensatz zu manchen seiner Kollegen erstmalig mit seinem Schreiben vom
21.12.2005 an sie herangetreten sei. Nichts anderes ergebe sich aus seiner
Personalakte. Der Kläger habe sich kürzlich in der Personalabteilung danach
erkundigt, ob er nicht bereits früher einen Antrag auf Freizeitausgleich gestellt habe.
Das BVerwG habe in seiner Entscheidung vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 - einen
Anspruch auf Freizeitausgleich erst ab dem Ende des Monats der Antragstellung
bejaht.

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In der mündlichen Verhandlung erklärte die Beklagte, dass der Vortrag des
Klägers, bereits unter dem 01.03.2001 einen Antrag gestellt zu haben, zutreffend sei.
Dieser Antrag sei mit Bescheid vom 13.03.2001 abgelehnt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der
Personalakte des Klägers, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren,
verwiesen.

19

Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrags keinen
Erfolg.

21

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Freizeitausgleich für in
der Zeit vom 23.11.1996 bis zum 31.12.2005 zuviel geleistete Arbeit.

22

Zwar kann seit der Entscheidung des EuGH vom 14.07.2005 (C-52/04) kein
Zweifel daran bestehen, dass die Tätigkeiten, die von den Einsatzkräften der
staatlichen Feuerwehren ausgeübt werden, grundsätzlich unter die europarechtlichen
Vorschriften fallen, die eine wöchentliche Höchstarbeitszeit einschließlich
Bereitschaftsdienst von 48 Stunden vorsehen.

23

Vgl. Beschluss des EuGH vom 14.07.2005, C-52/04,
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, S. 1049 -
1051.

24

Daher steht den betroffenen Beamten nach Treu und Glauben (§ 78 a LBG i.V.m.
§ 242 BGB) dem Grunde nach ein Anspruch auf angemessenen Freizeitausgleich für
die von ihnen nach den europarechtlichen Vorschriften zu viel geleisteten
Überstunden zu.

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383
f.; OVG Saarland, Urteil vom 19.07.2006 - 1 R 20/05 -;
Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -; VG
Minden, Urteile vom 25.07.2007 - 4 K 864/06 - u.a.

26

Ein derartiger Anspruch besteht jedoch erst seit dem Ende des Monats der
Antragstellung.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383
f.; OVG Saarland, Urteil vom 19.07.2006 - 1 R 20/05 -;
Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -.

28

Das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für die Anerkennung des
Anspruchs auf Gewährung eines angemessenen Freizeitausgleichs ist damit zu
begründen, dass der auf § 242 BGB beruhende Anspruch in das zwischen dem
Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet
ist und in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten bedarf, damit
dem Dienstherrn die Möglichkeit gegeben wird, sich auf die Verpflichtung zur
Gewährung von Freizeitausgleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan
rechtzeitig entsprechend anzupassen.

29

Vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04
-.

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann der Kläger von der Beklagten
keinen angemessenen Freizeitausgleich für im Zeitraum vom 23.11.1996 bis zum
31.12.2005 zuviel geleistete Arbeit verlangen.

31

Der Kläger stellte bei der Beklagten erstmalig unter dem 01.03.2001 einen
Antrag auf Anerkennung des von ihm zu leistenden Bereitschaftsdienstes als
Arbeitszeit. Zugleich beantragte er die Auszahlung der ihm auch für die
Vergangenheit zustehenden Vergütungs- und Besoldungsbestandteile. Selbst wenn
dieses Schreiben zu Gunsten des Klägers als ausreichend angesehen würde,
obwohl er seinerzeit nicht ausdrücklich einen Freizeitausgleich für die zuviel
geleisteten Stunden beantragte, wäre jedenfalls zu berücksichtigen, dass die
Beklagte diesen Antrag mit Bescheid vom 13.03.2001 ablehnte und der Kläger
dagegen innerhalb der Jahresfrist i.S.d. § 58 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) - der Bescheid enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung - keinen Widerspruch
erhob. Dabei hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass der Kläger diesen Bescheid
tatsächlich erhielt. Denn in dem von der Beklagten im Termin vorgelegten
Verwaltungsvorgang befindet sich eine Liste, in der die Feuerwehrleute namentlich
unter Angabe des Datums ihres jeweiligen Antrags aufgeführt sind, an die der - in
jedem Fall gleichlautende - Bescheid der Beklagten vom 13.03.2001 gerichtet war.
Darunter befindet sich auch der Kläger unter Bezugnahme auf seinen Antrag vom
01.03.2001. Der Kläger ist dieser Annahme des Gerichts in der mündlichen
Verhandlung auch nicht entgegengetreten, sondern ist vielmehr selbst vom Erhalt
des ablehnenden Bescheides der Beklagten vom 13.03.2001 ausgegangen. Da er
damals gegen diese Entscheidung nicht vorging, durfte die Beklagte sich im Rahmen
der nach § 242 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung darauf verlassen, dass
der Kläger seine wegen Zuvielarbeit geltend gemachten Ansprüche nicht mehr
weiterverfolgt. Daran ändert auch der Einwand des Klägers nicht, er habe nur
deshalb von der Erhebung eines Widerspruchs abgesehen, da er den Ausgang von
bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit rechtshängigen Musterverfahren habe abwarten
wollen. Zu dieser Vorgehensweise habe er sich aufgrund des letzten Absatzes des
Bescheides der Beklagten vom 13.03.2001 berechtigt gefühlt. Dem ist jedoch zu
entgegnen, dass die Beklagte der Anregung des Klägers vom 01.03.2001, das
Verwaltungsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss rechtshängiger
Klageverfahren auszusetzen, in ihrem Bescheid vom 13.03.2001 erkennbar nicht
entsprach. Der Kläger konnte daher nicht davon ausgehen und darauf vertrauen, er
müsse fristgerecht keinen Rechtsbehelf gegen die ablehnende Entscheidung der
Beklagten vom 13.03.2001 einlegen.

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Was den späteren auf die Gewährung von Freizeitausgleich gerichteten Antrag
des Klägers an die Beklagte vom 21.12.2005 betrifft, ist festzustellen, dass dieser
- abstellend auf das Ende des Monats der Antragstellung - dem Kläger im Hinblick
auf den mit dem Hauptantrag verfolgten und zeitlich bis zum 31.12.2005 begrenzten
Anspruch auf einen Freizeitausgleich keine Vorteile verschaffen kann.

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Ebensowenig hat der Kläger einen mit dem Hilfsantrag geltend gemachten
Anspruch auf die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 29.001,28
EUR für 2.464 zuviel geleistete Stunden. Denn es lag mangels Anordnung durch die
Beklagte bzw. nachträglicher Genehmigung(-sfähigkeit) bereits keine Mehrarbeit
i.S.d. § 78 a Abs. 2 LBG i.V.m. § 48 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG)
und den Regelungen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung
für Beamte (MVergV) vor. Auch auf andere Anspruchsgrundlagen kann sich der
Kläger nicht erfolgreich stützen.

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Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -.

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Der zusätzlich geltend gemachte Zinsanspruch besteht hiernach ebenfalls
nicht.

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Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO
abzuweisen. Da der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, erübrigt sich
sein Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.

37

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO,
§§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).