Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2014-08-28, Aktenzeichen 5 U 4/14
ECLI:DE:OLGSH:2014:0828.5U4.14.0A

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten gegen das am 26.09.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird das Urteil unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und hinsichtlich des Tenors zu 1.) und hinsichtlich der Kostenentscheidung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 28.926,48 nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. seit dem 29.09.2011 zu zahlen sowie

den Kläger von Ansprüchen seines Sohnes J. aus den Darlehensverträgen vom 29.12.1999 in Höhe von € 5.853,80 freizuhalten.

Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich des Klageantrages zu 1.) abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 8 % und die Beklagte zu 92 %.

Die Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger zu 16 % und die Beklagte zu 84 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1

Am 28.06.1999 fand zwischen dem Kläger, seinem Sohn J. und dem Mitarbeiter der Beklagten R. ein Beratungsgespräch statt, in dem der Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger die streitgegenständliche Anlage empfahl. Er schlug des Weiteren vor, dass der Sohn des Klägers diesem zur Finanzierung des Erwerbs der streitgegenständlichen Anlage Darlehen in Höhe der Anlagesumme gewähren sollte, und zwar jeweils in Höhe von DM 25.000,00 zum 22.07.1999 und zum 01.12.2000. Der Kläger sollte an seinen Sohn Zinsen in Höhe von 6 % p. a. zahlen. In den nachfolgend schriftlich zwischen dem Kläger und seinem Sohn abgeschlossenen beiden Darlehensverträgen vom 29.12.1999 heißt es dazu, die Zinsen seien „jeweils zum Ende eines jeden Kalenderhalbjahres fällig“ und das Darlehen werde „für die Dauer von fünf Jahren für beide Seiten unkündbar gewährt“.

2

Mit dem Klageantrag zu 1.) beansprucht der Kläger im Wege des Schadenersatzes die Rückzahlung des Anlagebetrages (DM 52.500,00 = € 26.842,82) sowie der an seinen Sohn, den Zeugen J., gezahlten Darlehenszinsen in Höhe von € 18.035,82 (6 % p. a. vom 22.07.1999 bis zum 31.12.2011, zunächst bis zum 30.11.2000 auf € 12.782,30, entsprechend DM 25.000,00, sodann vom 01.12.2000 bis 31.12.2011 auf € 25.564,59, entsprechend DM 50.000,00) abzüglich gezahlter Ausschüttungen des streitgegenständlichen Fonds in Höhe von € 10.097,94.

3

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und ausgeführt, dem Kläger stehe jedenfalls wegen der als solcher unstreitigen Nichtaufklärung über Rückvergütungen seitens des Anlageberaters der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen diese zu. Insoweit und im Hinblick auf die weiteren Urteilsaussprüche, die auf der Verpflichtung zur Rückabwicklung der streitgegenständlichen Anlage beruhen, ist das Urteil rechtskräftig.

4

Darüber hinaus, nur diese Entscheidung ist im Berufungsrechtszug noch von Interesse, hat das Landgericht dem Kläger Schadensersatz in Form entgangener Zinsen im Falle einer Alternativanlage zugesprochen und ausgeführt, die Beklagte habe den Zinsgewinn zu ersetzen, den der Kläger bei anderweitiger pflichtgemäßer Anlage erzielt hätte. Das Gericht schätze gemäß § 287 ZPO, dass er jedenfalls den geltend gemachten Zins anderweitig erzielt hätte.

5

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten:

6

Das Landgericht habe dem Kläger rechtsfehlerhaft einen Anspruch auf entgangenen Gewinn zugesprochen. Diesen habe der Kläger nicht verlangt und er habe auch keine Tatsachen vorgetragen, die einen solchen Anspruch rechtfertigten. Dementsprechend komme auch keine Schätzung der Höhe der Zinsen gemäß § 287 ZPO in Betracht.

7

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Erstattung des von ihm behaupteten Zinsschadens in Höhe von € 18.035,82 zu. Die Zahlung von Zinsen seitens des Klägers an seinen Sohn sei streitig und der Kläger habe keinen Nachweis für die Zahlung erbracht. Nur der Abschluss der Darlehensverträge und die vereinbarten Zinsen von 6 % seien zwischen den Parteien unstreitig, nicht aber die tatsächliche Zahlung der als Schadensersatz geltend gemachten Zinsen. Der klägerische Vortrag zu Anrechnungen der Ausschüttungen auf die geschuldeten Darlehenszinsen sei nicht nachvollziehbar.

8

Die Zinsen in Höhe von 6 % p. a. seien überdies überhöht und hielten einem Fremdvergleich nicht stand. Ein Vertrag unter nahen Angehörigen sei aber nur anzuerkennen, wenn er wirksam geschlossen worden sei, inhaltlich dem Fremdüblichen entspreche und auch entsprechend durchgeführt worden sei. Für ein Darlehen mit einer fünfjährigen Laufzeit sei angesichts der guten Bonität des Klägers der geltend gemachte Zins überhöht, so habe im Beitrittsmonat Juni 1999 die Umlaufrendite börsennotierter Bundeswertpapiere mit einer mittleren Restlaufzeit von über drei bis fünf Jahren lediglich 3,55 % p. a. betragen.

9

Die Beklagte beantragt,

10

unter Abänderung des auf die mündliche Verhandlung vom 25.04.2013 ergangenen und bei der Beklagten am 20.12.2013 eingegangenen Urteils des Landgerichts Itzehoe, Aktenzeichen 7 O 269/11, die Klage hinsichtlich des Antrages zu 1.) insoweit abzuweisen, als sie einen Betrag in Höhe von € 16.744,88 übersteigt.

11

Der Kläger beantragt,

12

die Berufung zurückzuweisen.

13

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil: Selbst wenn man davon ausginge, dass das Landgericht den im Berufungsverfahren noch im Streit stehenden Teilbetrag nicht als entgangenen Gewinn hätte zusprechen dürfen, schulde die Beklagte dem Kläger jedenfalls Aufwendungsersatz für die vom Kläger an den Zeugen J. entrichteten Darlehenszinsen in Höhe von 6 % p. a.. Für den Kläger seien die entsprechenden Darlehensverträge bereits vorgelegt worden. Die Verpflichtung des Klägers zur Zinszahlung bestehe unbeschadet der unstreitigen Stundung der Darlehenszinsforderung durch seinen Sohn fort und müsse weiterhin erfüllt werden. Der Kläger habe die bis zum Jahr 2007 erhaltenen Ausschüttungen an seinen Sohn weitergeleitet. Die jährlich angefallenen Zinsen seien in diesem Zeitraum gegenüber der Fondsgesellschaft immer als Sonderwerbungskosten angegeben worden, der Zeuge J. habe sie in seinen Steuererklärungen angegeben. Nach 2007 habe sein Sohn ihm die Zinszahlungen gestundet und auf die Kündigung der Verträge verzichtet. Er schulde seinem Sohn Zinsen in Höhe von 6 % p. a. Die Darlehensverträge seien auch in diesem Punkt wirksam. Im Jahr 1999 hätten die Sollzinsen der Banken in Deutschland für Ratenkredite von € 5.000,00 bis € 10.000,00 mit Laufzeiten von 24 bis 48 Monaten im Durchschnitt bei 10,14 % p. a. gelegen. Da die in den streitgegenständlichen Darlehensverträgen vereinbarten Zinsen deutlich darunter lägen, sei deren Angemessenheit bestätigt. Der von der Beklagten genannte Wert (Umlaufrendite börsennotierter Bundeswertpapiere) sei zum einen bereits erstinstanzlich bestritten worden und sei zudem nicht als Vergleichswert heranzuziehen. Auch sei es widersprüchlich, wenn die Beklagte durch ihren Mitarbeiter zunächst für die Vereinbarung zwischen dem Kläger und seinem Sohn einen Zinssatz vorschlage und sich sodann auf dessen Überhöhung berufe.

14

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Herrn J. als Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2014 verwiesen.

15

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

II.

16

Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Das Landgericht hat dem Kläger unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO einen Schaden zuerkannt, dessen Ersatz er nicht beantragt hat. Die Entscheidung stellt sich aber im Ergebnis aber ganz weitgehend als zutreffend dar, weil dem Kläger der von ihm begehrte Schadensersatz zusteht.

1.

17

Das Landgericht hat dem Kläger unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO einen Schaden zuerkannt, dessen Ersatz er nicht beantragt hat.

a)

18

Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Das Gericht darf nur über den zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand entscheiden (BGH, Urteil vom 03.04.2003, I ZR 1/01, juris-Rn. 43, BGHZ 154, 342; Urteil vom 29.06.2006, I ZR 235/03, juris-Rn. 16, BGHZ 168, 179).

19

Das Gericht darf einen Anspruch, den es für unbegründet hält, nicht durch einen anderen ersetzen, den es für begründet hält, der aber einen anderen Streitgegenstand hat und damit nicht Gegenstand der Klage ist (BGH, Urteil vom 03.04.2003, I ZR 1/01, juris-Rn. 44, BGHZ 154, 342; Urteil vom 29.06.2006, I ZR 235/03, juris-Rn. 16, BGHZ 168, 179). Insbesondere darf das Gericht keine andere als die verlangte Schadensart zuerkennen (BGH, Urteil vom 11.11.1993, IX ZR 229/92, juris-Rn. 9, NJW 1994, 442).

b)

20

Vorliegend hat das Landgericht über einen anderen als den von dem Kläger zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand entschieden. Denn der den Ansprüchen jeweils zugrunde liegende Lebenssachverhalt ist ein anderer.

aa)

21

Der Kläger begehrt Ersatz der von ihm an seinen Sohn - angeblich - auf die beiden Darlehensverträge gezahlten Zinsen. In der Klageschrift ist klargestellt, dass der Kläger mit dem Klageantrag zu 1.) den Anlagebetrag (DM 50.000,00) zuzüglich Agio (DM 2.500,00), zusammen DM 52.500,00, entsprechend € 26.842,82, sowie an seinen Sohn, den Zeugen J., gezahlte Darlehenszinsen in Höhe von € 18.035,82 (6 % p. a. vom 22.07.1999 bis zum 31.12.2011, zunächst bis zum 30.11.2000 auf € 12.782,30, entsprechend DM 25.000,00, sodann vom 01.12.2000 bis 31.12.2011 auf € 25.564,59, entsprechend DM 50.000,00) abzüglich der Ausschüttungen des streitgegenständlichen Fonds in Höhe von € 10.097,94 verlangt.

bb)

22

Das Landgericht hat ihm hingegen einen Anspruch auf entgangenen Gewinn in Form entgangener Zinserträge aus einer Alternativanlage zugebilligt. Es führt in seinen Entscheidungsgründen aus, die Beklagte habe

23

„darüber hinaus dem Kläger den Zinsschaden zu ersetzen, den dieser bei anderweitiger pflichtgemäßer Anlage erzielt hätte. Das Gericht schätzt gemäß § 287 ZPO, dass der Kläger jedenfalls den geltend gemachten Zins anderweitig erzielt hätte.“

cc)

24

Der Streitgegenstand dieser beiden Schadensersatzansprüche ist ein jeweils anderer: Die beiden Ansprüche schließen einander aus. Der Anspruch auf entgangene Anlagezinsen setzt voraus, dass dem Kläger das zum Erwerb der streitgegenständlichen Anlage verwandte Kapital zur Verfügung stand und anderweitig hätte angelegt werden können. Der Anspruch auf Ersatz der für die Finanzierung des Erwerbs gezahlten Zinsen setzt hingegen voraus, dass der Kläger dieses Kapital gerade nicht hatte, sondern er den Erwerb finanzieren musste. Entweder muss sich der Kläger also für seine Anlage das Kapital beschaffen, was zu einem Schadensersatzanspruch hinsichtlich der zu zahlenden Darlehenszinsen führt, oder aber das Kapital war bereits vorhanden, was zur Möglichkeit einer Alternativanlage mit entgangenem Anlagezins und einem Schadensersatzanspruch in Form entgangenen Gewinns führt.

dd)

25

In den klägerischen Schriftsätzen findet sich auch kein Hinweis darauf, dass der Kläger seinen Schadensersatzanspruch hilfsweise auf entgangenen Anlagezins gestützt hat. Der Anlagezins ist auch im Vergleich zum Finanzierungszins kein Weniger. Es kann nur der eine oder der andere Anspruch bestehen.

2.

26

Die Entscheidung stellt sich im Ergebnis aber ganz weitgehend als zutreffend dar, weil dem Kläger der von ihm begehrte Schadensersatz zusteht.

a)

27

Der Kläger begehrt in der Berufungsinstanz, wie schon in erster Instanz, Ersatz der von ihm an seinen Sohn gezahlten Darlehenszinsen. Entgangenen Gewinn verlangt er nach wie vor nicht.

28

Der Kläger, dem unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO mehr zugesprochen wurde, als er im ersten Rechtszug beantragt hat, macht sich mit dem Antrag, das Rechtsmittel zurückzuweisen, die gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßende Entscheidung regelmäßig zu eigen, worin eine (noch in der Berufungsinstanz mögliche) Klageerweiterung liegt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 308 Rn. 7).

29

Vorliegend macht sich der Kläger allerdings die Entscheidung über den Anspruch auf entgangenen Gewinn gerade nicht zu eigen, sondern geht davon aus, dass das Landgericht den im Berufungsverfahren noch im Streit stehenden Betrag in Höhe von € 18.035,82 nicht als entgangenen Gewinn hätte zusprechen dürfen. Er meint, ihm stehe ein Ersatzanspruch hinsichtlich der angeblich an seinen Sohn gezahlten Darlehenszinsen zu.

b)

30

Ein Anspruch auf Ersatz des durch Zahlung von Darlehenszinsen in Höhe von insgesamt € 18.035,82 an seinen Sohn entstandenen Schadens steht dem Kläger in Höhe von € 12.181,60 gegen die Beklagte zu, im Übrigen besteht ein Anspruch auf Freihaltung von den Ansprüchen seines Sohnes J. auf Zahlung von Zinsen gemäß den Darlehensverträgen vom 29.12.1999 in Höhe von € 5.853,80. In Höhe von € 0,42 greift die Berufung den Zinsausspruch nicht an.

aa)

31

Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 12.181,60 verlangen.

(1)

32

Der Anspruch des Klägers resultiert aus § 280 Abs. 1 BGB. Die Haftung der Beklagten dem Grunde nach steht wegen der insoweit bestehenden Rechtskraft des angefochtenen Urteils fest.

(2)

33

Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von € 12.181,60 verlangen.

34

Der Kläger hat die streitgegenständliche Anlage durch ein Darlehen seines Sohnes finanziert. Das Darlehen war mit 6 % p. a. zu verzinsen. Der Kläger hat Zinsen in Höhe von € 12.181,60 an seinen Sohn gezahlt.

(a)

35

Der Abschluss des Darlehensvertrages zwischen dem Kläger als Darlehensnehmer und seinem Sohn als Darlehensgeber ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Darlehen dienten unstreitig ausschließlich der Finanzierung der streitgegenständlichen Anlage, weshalb die Darlehenszinsen kausale Schäden sind, denn sie wären bei Nichtvornahme der Anlage nicht angefallen.

(b)

36

Auch die zwischen dem Kläger und seinem Sohn vereinbarte Verzinsung von 6 % p. a. ist unstreitig.

37

Die von der Beklagten in der Berufung gegen die Vereinbarung des Zinssatzes von 6 % erhobenen Einwendungen sind dem Senat nicht recht verständlich: Zur Schadensminderung war der Kläger nicht verpflichtet. Die Darlehensverträge sind zur Finanzierung der streitgegenständlichen Anlage abgeschlossen worden. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Weise der Kläger die ihm durch die Finanzierung entstehende Zinslast im Nachhinein hätte verringern können oder gar müssen. Auch Verwandte sind nicht verpflichtet, sich auf die Abänderung geschlossener Verträge einzulassen. Dass der Zinssatz für ein Darlehen mit einer Kündigungssperrfrist von fünf Jahren insgesamt über DM 50.000,00 im Jahr 1999 nicht dem „Fremdüblichen“ entsprochen hätte, ist nicht zu erkennen und auch nicht erheblich. An der Wirksamkeit der Darlehensverträge besteht kein Zweifel. Der von der Beklagten angestellte Vergleich mit der Umlaufrendite börsennotierter Bundeswertpapiere (behauptet seinerzeit 3,55 %) hinkt überdies bereits deshalb, weil es sich vorliegend um ein Darlehen zwischen Privatpersonen handelt. Die Höhe wurde ferner unstreitig nach Vorschlag des bei der Beklagten angestellten Mitarbeiters R. vereinbart.

(c)

38

Der Kläger hat Zinsen in Höhe von € 12.181,60 an seinen Sohn gezahlt. Das steht zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO).

39

An die tatbestandliche Feststellung des angefochtenen Urteils ist der Senat nicht gebunden.

40

Die Beklagte hat beantragt, den Tatbestand im Hinblick auf ihr Bestreiten der Zahlungen zu berichtigen. Diesen Tatbestandsberichtigungsantrag hat das Landgericht zu Unrecht zurückgewiesen.

41

Der Kläger hat behauptet, er habe die an ihn geflossenen Ausschüttungen an seinen Sohn, den Zeugen J., weiter gereicht. Das hat der Zeuge nicht bestätigt. Der Kläger hat sich die Aussage seines Sohnes aber hilfsweise zu eigen gemacht. Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden Umstände jedenfalls hilfsweise zu eigen macht, soweit sie ihre Rechtsposition zu stützen geeignet sind. Das Gericht hat auch diesen Vortrag der Partei bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 08.01.1991, VI ZR 102/90, NJW 1991, 1541; BGH, Urteil vom 03.04.2001, VI ZR 203/00, NJW 2001, 2177; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, vor § 128 Rn. 10).

42

Der Kläger hat, indem er sich die Aussage seines Sohnes hilfsweise zu eigen gemacht hat, dargelegt und zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass er in den Jahren 2000 bis 2007 an den Zeugen J. Zinsen in Höhe von insgesamt € 12.181,60, nämlich DM 1.775,00 (entsprechend € 907,54) im Jahr 2000 sowie jeweils DM 3.150,00 (entsprechend € 1.610,58) in den Jahren 2001 bis 2007 gezahlt hat.

43

Nach Vernehmung des Zeugen J. ist der Senat von dessen Angaben zu den vorstehenden Zahlungen überzeugt (§ 286 ZPO). Seine Aussage ist ergiebig im Sinne der zu beweisenden Zahlungen, welche er im oben genannten Sinne bestätigt hat. Die Aussage ist zur Überzeugung des Senats glaubhaft, denn der Zeuge hat ohne Strukturbrüche vereinzelt und detailreich dargestellt, wie es zur Vereinbarung entsprechender Zinszahlungen und deren Leistung gekommen sei. Hinzu kommt, dass der Zeuge erkennbar bemüht gewesen ist, auch mittels zum Termin mitgebrachter Unterlagen, zur Aufklärung des Sachverhaltes beizutragen. Hierbei hat er nicht nur für seinen Vater vermeintlich Positives, sondern auch Negatives berichtet, insbesondere dazu, dass die erste Zinsrate im Jahr 2000 niedriger ausgefallen sei. Diesbezüglich hat er - was nach Auffassung des Senats für seine Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage spricht - erst auf mehrfache Nachfrage aus dem Senat einen handschriftlich geschriebenen Zettel vorgelegt, auf dem sich eine nach seinen Angaben mit seinem Vater gemeinsam vorgenommene Berechnung der Zinsrate für das Jahr 2000 ergibt. Diese Berechnung wiederum hat der Zeuge plausibel dahingehend erläutert, dass der zweite Teil der Einzahlung in den Fonds (in Höhe von DM 25.000,00) erst zum 01.12.2000 fällig geworden und von ihm für seinen Vater geleistet worden sei, was zu einer diesbezüglichen Berücksichtigung eines Zinszeitraums für das Jahr 2000 von lediglich 30 Tagen geführt habe. Tatsächlich ergibt sich bei Addition einer 6 %igen Verzinsung für den ersten Teilbetrag der Einzahlung in den Fonds in Höhe von DM 25.000,00 für das gesamte Jahr 2000 mit einer 6%igen Verzinsung für die zweiten DM 25.000,00 ein Zinsbetrag in Höhe von DM 1.775,00 (€ 907,54).

44

Auch hat der Zeuge überzeugend dargestellt, dass die Darlehensverträge sich zwar über die beiden zu leistenden Einzahlungen in Höhe von jeweils DM 25.000,00 belaufen, tatsächlich er aber im ersten Fall DM 27.500,00, nämlich zusätzlich den Betrag für das zu zahlende Agio in Höhe von DM 2.500,00, für seinen Vater gezahlt habe, denn hieraus ergibt sich der für das Jahr 2002 mittels Kontoauszug dargelegte gezahlte Zinsbetrag in Höhe von € 1.610,58 (6 % p. a. auf DM 52.500,00, entsprechend € 26.842,82). Auch diese Darstellung hat sich der Kläger nach dem Gesagten zu Eigen gemacht und durch die Aussage des Zeugen zur Überzeugung des Senats bewiesen. Schon aus der plausiblen Berechnung des Betrages ergibt sich ein Indiz für die Glaubhaftigkeit der diesbezüglichen Aussage. Darüber hinaus hat der Zeuge - wiederum erst nach ausdrücklicher Aufforderung des Senats - Unterlagen vorgelegt, nach denen die Beteiligungsgesellschaft dem Kläger Sonderwerbungskosten in Höhe von € 1.658,10 für die Jahre 2002 und 2003 bestätigte. Die Aussage ist auch nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil der Zeuge nach eigenen Angaben seine Kontoauszüge, die die Zinszahlungen seines Vaters ausweisen, nicht (mehr) vorlegen kann, denn seine Erklärung dahingehend, dass er seine Auszüge nur fünf Jahre lang aufbewahre und die letzte Zahlung in 2007 bereits mehr als fünf Jahre zurückliege, hält der Senat für zumindest gut nachvollziehbar.

bb)

45

Der Kläger kann von der Beklagten Freihaltung von Ansprüchen seines Sohnes, des Zeugen J., auf weitere Zinsen in Höhe von € 5.853,80 verlangen.

46

Der Senat ist nicht nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gehindert, dem Kläger einen Anspruch auf Freistellung zuzusprechen. Dieser besteht in Höhe von € 5.853,80.

(1)

47

Der Senat ist nicht nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gehindert, dem Kläger einen Anspruch auf Freistellung zuzusprechen.

48

Der Freihaltungsanspruch ist als Minus (Weniger) im Anspruch auf Zahlung enthalten und ist nicht etwa ein Aliud (etwas qualitativ anderes) (OLG Frankfurt, Urteil vom 27.06.1989, 3 UF 274/88, FamRZ 1990, 49; Zöller/Vollkommer, aaO, § 308 Rn. 4; Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 308 Rn. 12; MüKoZPO/Musielak, 4. Aufl. 2013, § 308 Rn. 11). So hat auch der Bundesgerichtshof (Urteil vom 25.11.1993, IX ZR 51/93, NJW 1994, 944) erkannt, dass der Freistellungs- wie der Zahlungsanspruch im dortigen Fall - so auch hier - nur unterschiedliche Ausprägungen ein und desselben Anspruchs seien. Auch der erstere beruhe auf der Verpflichtung des Schuldners zum Schadensersatz. Der Schädiger schulde Ausgleich wegen der von ihm zu verantwortenden Belastung des Vermögens. Diese Schuld könne, je nach dem ob diese Belastung aus einer Verbindlichkeit oder sonstigen Vermögensnachteilen bestehe, auf Schuldbefreiung oder auf Zahlung gerichtet sein. Dementsprechend habe die Rechtsprechung den Übergang von einem Zahlungs- auf ein Freistellungsbegehren als bloße Beschränkung des Klageantrags i. S. von § 264 Nr. 2 ZPO gewertet. Dann sei umgekehrt der Übergang von einem Befreiungs- auf einen Zahlungsanspruch auch nur eine bloße Erweiterung des Klageantrags im Sinne dieser Vorschrift (BGH a. a. O.). Stellt sich der Übergang vom Zahlungsanspruch auf einen Freistellungsanspruch aber lediglich als Beschränkung des Klageantrages im Sinne eines Minus statt eines Aliuds dar, so ist dieses Minus im Klageantrag hinsichtlich einer Zahlung bereits enthalten.

49

Da es sich bei der zuerkannten Freihaltung um ein Weniger gegenüber dem Zahlungsanspruch handelt, war die Klage auf die Berufung im Übrigen (hinsichtlich des Mehr des Zahlungsantrages) abzuweisen.

(2)

50

Der Freistellungsanspruch besteht in Höhe von € 5.853,80.

51

Er errechnet sich aus der Differenz des noch streitgegenständlichen Klagantrags in Höhe von € 18.035,40 abzüglich des zugesprochenen Zahlungsanspruchs in Höhe von € 12.181,60.

III.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Da die Verurteilung zur Freihaltung einem Weniger gegenüber der Verurteilung zur Zahlung beinhaltet, hat der Senat hinsichtlich dieses Teils des Streitgegenstandes (€ 5.853,80) die Kosten zur Hälfte dem Kläger auferlegt. Er unterliegt mithin in erster Instanz mit einem Wert von € 2.926,90 (= ½ von € 5.853,80) von € 35.780,00, dem erstinstanzlichen Streitwert. In der Berufungsinstanz unterliegt er mit demselben Wert bei einem Gebührenstreitwert von € 18.035,40.

53

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

54

Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtsstreit hat seinen Schwerpunkt in den tatsächlichen Feststellungen.