Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-15, Aktenzeichen 6 A 554/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0315.6A554.04.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110
v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils
zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist seit dem 00. Februar 0000 beamteter
Universitätsprofessor im Dienst des beklagten Landes. Mit
seiner Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe C 4
BBesO wurde er zum Leiter der Abteilung für Nuklearmedizin
an der Universität E. bestellt. Im Rahmen einer ihm
zugleich erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung behandelte er
Privatpatienten auf eigene Rechnung innerhalb der Klinik
stationär und ambulant.

3

Der Kläger deklarierte mit Datum vom 15. Juli 1996 als
"Einnahmen aus Nebentätigkeiten unter Inanspruchnahme von
Einrichtungen, Personal und Material" der Universitätsklinik im
ersten Halbjahr 1996 insgesamt 90.286,30 DM. Davon entfielen
auf den stationären Bereich (Beratung und Behandlung sowie
Untersuchung von Proben) 24.049,77 DM (75 v.H. der im ersten
Halbjahr 1996 an die Privatpatienten ergangenen und bezahlten
Rechnungsbeträge) sowie 169,70 DM für Gutachten; auf
sonstige ärztliche Nebenleistungen (Beratung und Behandlung
ambulanter Privatpatienten sowie Untersuchung von Proben)
entfielen 66.066,83 DM.

4

Mit Festsetzungsbescheid vom 22. Juli 1996 setzte der
Rektor der Universität E. das vom Kläger für das erste
Halbjahr 1996 zu entrichtende Nutzungsentgelt für dessen
ärztliche Nebentätigkeit im stationären und ambulanten Bereich
auf 24.282,04 DM fest. Davon entfiel auf die vom Kläger im
stationären Bereich erbrachte Nebentätigkeit ein
Nutzungsentgelt von 14.989,53 DM, das sich aus einer
Kostenerstattung von 10.145,64 DM (11.014,17 DM abzüglich
eines Guthabens von 868,53 DM) und einem Vorteilsausgleich
von 4.843,89 DM (4.809,95 DM + 33,94 DM)
zusammensetzte.

5

Der Kläger erhob Widerspruch unter Hinweis auf die in der
Bundespflegesatzverordnung (BPflV) und der Gebührenordnung
für Ärzte (GOÄ) zum 1. Januar 1996 eingetretenen
Rechtsänderungen; diese müssten zu einer Verringerung der
Vorteilsausgleichskomponente des Nutzungsentgelts ab dem 1.
Januar 1996 führen. Der Rektor der Universität E. wies
den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember
1998 zurück: Die Festsetzung des Nutzungsentgelts sei nach den
gesetzlichen Vorgaben erfolgt und unbestritten frei von
Rechenfehlern. Entgegen der Auffassung des Klägers stehe das
Nutzungsentgelt nach wie vor in einem ausgewogenen
Verhältnis zu der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütung.
Dem Kläger verbleibe auch jetzt noch der eindeutig
überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit,
seinen eigenen Leistungen, gewonnenen Nutzens.

6

Der Kläger hat Klage erhoben und geltend gemacht: Er
wende sich gegen die für das erste Halbjahr 1996 festgesetzte
Höhe des Nutzungsentgelts bezüglich seiner Einnahmen aus der
Behandlung von Privatpatienten im stationären Bereich.
Insoweit verletze die in der
Hochschulnebentätigkeitsverordnung (HNtV) vom
11. Dezember 1981, GV. NRW. S. 726, in der Fassung der
Zweiten Änderungsverordnung vom 18. November 1993, GV.
NRW. S. 964, normierte und bei ihm als einem "Neuvertragler"
einschlägige Grundlage für die Bemessung des
Nutzungsentgelts (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV) die Grundsätze des
Landesbeamtengesetzes (LBG NRW) und insbesondere das
Äquivalenzprinzip. Die von ihm deklarierte Bruttovergütung
von 24.049,77 DM betreffe die im stationären Bereich in der
Zeit vom 1. Januar 1996 bis zum 30. Juni 1996 erstellten und
bezahlten Rechnungen an Privatpatienten. § 17 Abs. 1 Nr. 2
HNtV mit dem Wortlaut:

7

"Als Nutzungsentgelt ist bei ärztlicher Nebentätigkeit im
stationären Bereich zu zahlen bei Genehmigung der
Nebentätigkeit nach dem 31. Dezember 1992:

8

die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden
Fassung zu berechnende Kostenerstattung zuzüglich eines
Vorteilsausgleichs von 20 vom Hundert der bezogenen
Vergütung."

9

halte sich nicht in dem durch das Landesbeamtengesetz in
Verbindung mit § 42 Abs. 4 des Beamtenrechtsrahmengesetzes
(BRRG) vorgegebenen Rahmen. Die seit Inkrafttreten der
Zweiten Änderungsverordnung vom 18. November 1993 für
"Neuvertragler" geltende Aufspaltung in Kostenerstattung und
Vorteilsausgleich im Wege einer Festlegung des
Vorteilsausgleichs in Höhe eines Prozentsatzes der bezogenen
Vergütung unabhängig von der Höhe der Kostenerstattung
verstoße gegen höherrangiges Recht und die Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts. Die Bemessung des
Vorteilsausgleichs mit 20 v.H. der bezogenen Vergütung setze
(gegenüber der vorher geltenden einheitlichen Bemessung des
Nutzungsentgelts im stationären und teilstationären Bereich mit
25 v.H. der bezogenen Vergütung ohne gesonderte Berechnung
einer Kostenerstattung im Rahmen des Nutzungsentgelts)
voraus, dass sich der Vorteil des Arztes gesteigert habe. Das sei
jedoch nicht der Fall. Außerdem entstünden den
Krankenhäusern durch die stationäre Behandlung von
Privatpatienten auf eigene Rechnung des Chefarztes keine
zusätzlichen Kosten. Die "laufenden" Kosten der Klinik würden
bereits durch die Pflegesätze im wesentlichen gedeckt. Des
Weiteren berücksichtige die pauschale Festlegung eines
Vorteilsausgleichs von 20 v.H. der bezogenen Vergütung nicht
hinreichend die regelmäßig entstehenden Aufwendungen des
behandelnden Arztes in Form von Versicherungsprämien, der
Kosten der Rechnungserstellung an die Privatpatienten und der
Honorarbeteiligung von Mitarbeitern mit ärztlichen Aufgaben
sowie in Gestalt der sonstigen Kosten des erhöhten beruflichen
Engagements des Arztes. Er habe bereits in einem
vorangegangenen (für ihn erfolglosen) Rechtsstreit gegen das
Land Nordrhein-Westfalen betreffend das von ihm für das Jahr
1993 - ebenfalls gemäß der HNtV in der Fassung der Zweiten
Änderungsverordnung vom 19. November 1993, a.a.O., - zu
entrichtende Nutzungsentgelt (2 K 4305/95 VG Düsseldorf/ 6 A
1945/98 OVG NRW) dargelegt, dass er Betriebsausgaben in
Höhe von mehr als 50 v.H. seiner in jenem Jahr erzielten
privatärztlichen Gesamteinnahmen gehabt habe. Ihm müsse aber
der eindeutig überwiegende Teil des wirtschaftlichen
Ergebnisses seiner im Rahmen der Nebentätigkeit erbrachten
eigenen Leistung verbleiben. Das sei nicht der Fall. Da die von
ihm im ersten Halbjahr 1996 bezogene Vergütung von
24.049,77 DM bereits gemäß § 6 a Abs. 1 Satz 2 GOÄ um 25
v.H. gekürzt gewesen sei, belaufe sich seine "Wertschöpfung"
durch eigene Leistung auf 32.066,36 DM. Als Kostenerstattung
habe er für das erste Halbjahr 1996 10.145,64 DM gezahlt.
Damit werde seine ärztliche Wertschöpfung bereits um 56,64
v.H. und mit dem von ihm zusätzlich verlangten
Vorteilsausgleich um 71,64 v.H. gemindert. Wenn man davon
ausgehe, dass die Kostenerstattung in seinem Falle rund 32 v.H.
(angenommener Mittelwert aus 20 v.H. für ärztliche und 40 v.H.
für technische Leistungen) des jeweiligen
Rechnungsausgangsbetrags ausmache, verblieben ihm schon
ohne den Vorteilsausgleich lediglich 43 v.H. und nach Abzug
des Vorteilsausgleichs nur 28 v.H. des
Rechnungsausgangsbetrags. Da gemäß einem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November 2000 - 2 C
37.99 - die Kostenerstattung auf das Nutzungsentgelt
anzurechnen sei, sei im Rahmen der Angemessenheitsprüfung
auch die Kostenerstattung insgesamt zu berücksich-tigen. Die
eigentliche Bezugsgröße sei daher der gemäß § 6 a Abs. 1 Satz 2
GOÄ auf 75 v.H. geminderte Rechnungsausgangsbetrag.
Danach verblieben ihm lediglich rund 37 v.H. des aus seiner
eigentlichen Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen
Nutzens.

10

Der Kläger hat beantragt,

11

den Bescheid des Rektors der Heinrich-Heine-Universität
E. vom 22. Juli 1996 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 1998 insoweit
aufzuheben, als er Abgaben (Kostenerstattung und
Nutzungsentgelt) für die stationäre Privatbehandlung
festsetzt.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Er hat ausgeführt: Das dem Kläger abverlangte
Nutzungsentgelt übersteige nicht den zulässigen Rahmen. Ihm
verbleibe noch immer der eindeutig überwiegende Teil des
durch seine Nebentätigkeit erzielten wirtschaftlichen Nutzens.
Die vom Kläger vorgenommenen Berechnungen seien so nicht
nachvollziehbar.

15

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und
ausgeführt: Sie sei unbegründet. Die angefochtene
Verwaltungsentscheidung sei (bezüglich der allein
angegriffenen Festsetzung des Nutzungsentgelts für ärztliche
Nebentätigkeit im stationären Bereich) rechtlich einwandfrei.
Der Beklagte habe das Nutzungsentgelt nach § 17 Abs. 1 Nr. 2
HNtV jedenfalls nicht zu hoch festgesetzt.

16

Mit der (vom Verwaltungsgericht zugelassenen) Berufung
macht der Kläger geltend: Die in § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV bei
Leistungen im stationären Bereich als Teil des Nutzungsentgelts
aufgeführte Kostenerstattung von 20 v.H. bei ärztlichen
Leistungen und von 40 v.H. bei technischen Leistungen gehe
von dem Rechnungsentgelt aus, das sich ohne die
Honorarminderung von 25 v.H. nach § 6 a GOÄ ergebe. Somit
sei Grundlage für die Kostenerstattung ein Betrag, über den er
nie verfügt habe; er erhalte von vornherein nur den um 25 v.H.
gekürzten Rechnungsbetrag. Des Weiteren beruhe die
Auffassung des Verwaltungsgerichts, das Verhältnis zwischen
dem Nutzungsentgelt und der aus der ärztlichen Nebentätigkeit
gezogenen Vergütung sei ausgewogen, ihm verbleibe der
eindeutig überwiegende Teil des aus der Nebentätigkeit
gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens, auf einer gedanklich
falschen und § 72 Abs. 1 LBG NRW sowie § 15 Abs. 1 HNtV
widersprechenden Betrachtung. Diese Bestimmungen
verlangten, dass das Verhältnis zwischen der Höhe des
Nutzungsentgelts und der Größe des erzielten Umsatzes
angemessen sei. Dabei lasse das Verwaltungsgericht
unzulässigerweise die Kostenerstattung außer Acht. Wenn diese
richtigerweise berücksichtigt werde, ergebe sich, dass ihm
lediglich rund 30 v.H. des aus der Nebentätigkeit gewonnenen
wirtschaftlichen Nutzens verblieben. Auch sei nicht
nachzuvollziehen, dass das Verwaltungsgericht und das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in
ihren Urteilen in dem erwähnten vorangegangenen Rechtsstreit
2 K 4305/95 VG Düsseldorf/ 6 A 1945/98 OVG NRW davon
ausgegangen seien, der von ihm erwirtschaftete und deklarierte
Umsatz - hier 24.219,47 DM aus stationärer Behandlung und
stationärer Begutachtung - beruhe nicht voll auf seiner eigenen
Leistung. Des weiteren habe sich gemäß § 42 Abs. 4 BRRG das
Nutzungsentgelt außer nach dem besonderen Vorteil, der dem
Beamten durch die Inanspruchnahme von Mitteln des
Dienstherrn erwachse, nach den dem Dienstherrn entstehenden
Kosten zu richten. Das Bundesverwaltungsgericht gehe
allerdings in seiner neueren Rechtsprechung - Urteile vom 16.
November 2000 - 2 C 35.99 - und - 2 C 37.99 - sowie vom 19.
Dezember 2002 - 2 C 32.01 - davon aus, dass § 42 Abs. 4
BRRG und die darauf fußenden Nebentätigkeitsverordnungen
eine Alternative bei der Berechnung des Nutzungsentgelts zur
Verfügung stellten. Das Nutzungsentgelt könne danach
entweder nach den Kosten oder aber nach dem Vorteil berechnet
werden. Mit dieser Interpretation verliere das
Bundesverwaltungsgericht aber den Blick auf die
Gesamtbelastung des Beamten durch die Gebührenänderung
gemäß § 6 a GOÄ, auf die Kostenerstattung gemäß § 17 Abs. 1
Nr. 2 HNtV i.V.m. den Vorschriften der BPflV und auf den
zusätzlich zu entrichtenden Vorteilsausgleich; die
Abzugspositionen bedürften als Sonderlast einer besonderen
Rechtfertigung. Damit setze das Bundesverwaltungsgericht sich
auch in Widerspruch zu dem Wortlaut des § 42 Abs. 4 BRRG
und des § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW. Danach habe sich das
Nutzungsentgelt nach den Kosten zu richten und müsse den
besonderen Vorteil des Beamten berücksichtigen. Diese für das
Nutzungsentgelt vorgeschriebenen beiden
Bemessungsprinzipien in Form des Kostendeckungs- und des
Äquivalenzprinzips verlasse das Bundesverwaltungsgericht -
anders als bei anderen Gebühren und Verwaltungskosten -
unverständlicherweise bei beamteten Klinikdirektoren. Das
Bundesverwaltungsgericht setze sich damit auch in Widerspruch
zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der
nur dienstliche Erfordernisse und plausible, sachlich vertretbare
und konsequent durchgeführte Gründe nach sorgfältiger
Abwägung zum Zugriff auf Erlöse aus Privatliquidationen
ermächtigten. Ferner dürfe dem Krankenhaus nicht, was bei
einer großzügigen und unbegründbaren Bemessung des
Nutzungsentgelts der Fall sei, eine Finanzquelle in Gestalt einer
besonderen Einkommensteuer bzw. einer Sonderabgabe
erschlossen werden. Eine dahingehende Belastung einer
einzigen Gruppe im Unterschied zu den Angehörigen anderer
Berufe ermangele einer sachlichen Legitimation und sei
willkürlich. Insoweit hätten die Länder auch nicht die
Gesetzgebungskompetenz. Die früheren einschlägigen
Entscheidungen der Verwaltungsgerichte hätten ein
Nutzungsentgelt betroffen, welches den beamteten
Klinikdirektor finanziell sehr viel geringer belastet habe und
welchem ein viel einfacheres Berechnungsverfahren mit nur
wenigen Abzugspositionen zugrunde gelegen habe. Ein Hinweis
auf die "ständige Rechtsprechung" würde somit das Anwachsen
der Zugriffsnormen insbesondere aus dem Bereich des
Krankenhausfinanzierungsgesetzes und der Höhe des nunmehr
verlangten Nutzungsentgelts außer Acht lassen. Hierzu werde
auf das Urteil des Schleswig-Holsteinischen
Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1999 - 3 L 196/98 -
hingewiesen. In diesem Urteil seien die komplexen
Zusammenhänge der aktuellen Systematik bei der Erhebung
eines Nutzungsentgelts zutreffend erfasst und sei kein Zweifel
daran gelassen worden, dass die Gesamtabgabensystematik in
vielfältiger Hinsicht rechtswidrig und teilweise sogar
verfassungswidrig sei. Bei dieser Gesamtbetrachtung der
aktuellen gesetzlichen Strukturen werde deutlich, dass die von
der Rechtsprechung bisher herangezogenen Maßstäbe
insbesondere verfassungsrechtlich überdacht werden müssten.
Auch im Schrifttum werde vertreten, dass sowohl die
Kostenerstattung als auch der Vorteilsausgleich mit der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 Abs.
1 und Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren
seien. Die allseits bestehende Voreingenommenheit bei mit
einer Nebentätigkeit erwirtschafteten Einkünften von Chefärzten
und Klinikdirektoren müsse revidiert werden.

17

Der Kläger beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern und gemäß dem im ersten
Rechtszug gestellten Klageantrag zu erkennen.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Er führt aus: Die von dem Kläger aufgeworfenen
Rechtsfragen seien durch die Rechtsprechung geklärt.
Insbesondere habe sich das OVG NRW mit dem
angesprochenen Urteil vom 21. März 2001 mit der von dem
Kläger angeführten Rechtsprechung des Schleswig-
Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts befasst. Nach den vom
Kläger zahlenmäßig nicht angezweifelten Berechnungen des
Verwaltungsgerichts verblieben ihm ca. 60 v.H. und damit der
überwiegende Teil des durch seine eigene Leistung
erwirtschafteten Vorteils. Das staatliche und kommunale
Gebührenrecht, auf das er sich berufe, habe eine andere Struktur
als das Nutzungsentgelt. Es gehe auch nicht um ein
Gewinnstreben der Krankenhäuser oder eine finanzielle
Entlastung der gesetzlichen Krankenkassen. Daran ändere nichts
die Monographie eines von Interessengruppen beauftragten
namhaften Autors, auf die der Kläger sich beziehe.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten, die vom
Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Unterlagen
sowie auf ein vom Kläger eingereichtes, als Beiakte Heft 7
angelegtes Gutachten Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht
hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die von dem Kläger
angegriffene Festsetzung des von ihm für das erste Halbjahr
1996 abzuführenden Nutzungsentgelts, soweit es Leistungen im
stationären Bereich betrifft, ist rechtlich einwandfrei.

25

Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV in der mit Wirkung vom 1.
Januar 1993 in Kraft getretenen Fassung der Zweiten
Änderungsverordnung vom 19. November 1993, a.a.O., ist als
Nutzungsentgelt bei ärztlicher Nebentätigkeit im stationären
Bereich bei Genehmigung der Nebentätigkeit nach dem 31.
Dezember 1992 zu zahlen die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in
der jeweils geltenden Fassung zu berechnende Kostenerstattung
zuzüglich eines Vorteilsausgleichs von 20 v.H. der bezogenen
Vergütung. Diese Vorschrift ist bezüglich der vom Kläger im
ersten Halbjahr 1996 bezogenen, d.h. in dieser Zeit ihm
zugeflossenen Vergütung für seine Nebentätigkeit im
stationären Bereich einschlägig. Dass das von der Universität
E. nach diesen Maßgaben für das erste Halbjahr 1996
festgesetzte Nutzungsentgelt rechnerisch zu hoch bemessen sei,
ist nicht erkennbar. Etwas Dahingehendes macht auch der
Kläger nicht geltend. Des Weiteren bestehen entgegen seiner
Auffassung gegen die Wirksamkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV
keine rechtlich durchgreifenden Bedenken. Daran scheitert der
Erfolg der Klage.

26

Der Senat sieht das in § 72 Abs. 1 LBG NRW festgelegte
Prinzip der Angemessenheit des Nutzungsentgelts
("Äquivalenzprinzip") als gewahrt an. Es ist nicht zu
beanstanden, dass das Nutzungsentgelt nach § 17 Abs. 1 Nr. 2
HNtV außer der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV
in der jeweils geltenden Fassung (für das erste Halbjahr 1996: §
24 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV in der Fassung
vom 26. September 1994, BGBl. I 2750) als Vorteilsaus-gleich
zusätzlich 20 v.H. der bezogenen Vergütung mit umfasst.

27

Das Äquivalenzprinzip verlangt ein ausgewogenes
Verhältnis zwischen dem Nutzungsentgelt und der aus der
Nebentätigkeit bezogenen Vergütung. Dem Beamten muss der
eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen
Nebentätigkeit, aus seinen eigenen Leistungen, gewonnenen
wirtschaftlichen Nutzens verbleiben. Es geht darum, dass dem
Beamten die Früchte seines persönlichen Einsatzes überwiegend
verbleiben sollen.

28

Vgl. das von den Beteiligten angeführte Urteil des Senats
vom 21. März 2001 - 6 A 1945/98 -, m.w.N.; vgl. allerdings
auch Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16.
November 2000 - 2 C 35.99 -, Zeitschrift für Beamtenrecht
(ZBR) 2001, 179 = Der Öffentliche Dienst (DÖD) 2001, 256, in
welchem zu bedenken gegeben wird, ob daran festzuhalten sei.

29

In dem Verwaltungsstreitverfahren 6 A 1945/98 OVG NRW
ging es u.a. darum, ob das Äquivalenzprinzip bei dem von dem
Kläger als Leiter der Abteilung für Nuklearmedizin an der
Universität E. für das Jahr 1993 zu entrichtenden
Nutzungsentgelt für seine ärztliche Nebentätigkeit im
stationären Bereich gewahrt war. Der Senat hat dies bejaht, und
nach den vorliegend maßgeblichen, das erste Halbjahr 1996
betreffenden Zahlen ist ebenfalls nicht erkennbar, dass dem
Kläger für diesen Zeitraum nicht der eindeutig überwiegende
Teil des aus seinen eigenen Leistungen gewonnenen
wirtschaftlichen Nutzens verbleibt.

30

Der Kläger bezog nach den von ihm vorgelegten Zahlen im
ersten Halbjahr 1996 Vergütungen aus seiner ärztlichen
Nebentätigkeit im stationären Bereich in Höhe von insgesamt
24.219,47 DM (1.506,38 DM + 22.543,39 DM für Beratung und
Behandlung sowie Untersuchung von Proben + 169,70 DM für
Gutachten). Von dieser Summe war die Minderung der
Gebührenbeträge in Höhe von 25 v.H. gemäß § 6 a GOÄ
abgezogen. Von der danach verbleibenden Summe hat der
Kläger gemäß dem Festsetzungsbescheid vom 22. Juli 1996 als
Nutzungsentgelt abzuführen

31

unter Anrechnung eines Guthabens von

32

868,53 DM bez. Kostenerstattung (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV,
§ 24 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 b BPflV (für ärztliche
Leistungen):

33

11.014,17 DM als Kostenerstattung (§ 17 Abs. 1 Nr. 2
HNtV, § 24 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 a BPflV
(technische Leistungen),

34

4.809,95 DM als Vorteilsausgleich betreffend stationäre
Behandlungen (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV),

35

33,94 DM als Vorteilsausgleich betreffend stationäre
Begutachtungen (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV),

36

insgesamt 14.989,53 DM.

37

Danach hat der Kläger allerdings von den ihm im ersten
Halbjahr 1996 zugeflossenen Vergütungen von insgesamt
24.219,47 DM weit mehr als 50 v.H. als Nutzungsentgelt
abzuführen. Dennoch ist das Äquivalenzprinzip nicht
verletzt.

38

Die Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der
jeweils geltenden Fassung stellt (neben den Sachkosten im
Sinne des § 17 Abs. 2 HNtV) nach dem Kostendeckungsprinzip
die Untergrenze des Nutzungsentgelts dar; diese darf nicht
unterschritten werden.

39

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 55.84 -,
DÖD 1987, 231; OVG NRW, Urteil vom 21. März 2001 - 6 A
1945/98 -, m.w.N.

40

Dieser Posten beläuft sich hier auf 11.953,02 DM: Die Höhe
der Kostenerstattung für das erste Halbjahr 1996 ist anhand der
in der Anlage zu dem Festsetzungsbescheid vom 22. Juli 1996
aufgeführten Zahlen und der Zahlenaufstellung des Klägers vom
15. Juli 1996 unter Herausrechnung des Guthabens von 9.036,90
DM (Kostenerstattung für stationäre ärztliche Leistungen aus
dem zweiten Halbjahr 1995) zu bestimmen. Danach ergibt sich
als Kostenerstattung für das erste Halbjahr 1996 der erwähnte
Betrag von 11.953,02 DM, der sich wie folgt
zusammensetzt:

41

938,85 DM	für ärztliche Leistungen (20. v.H. von 4.694,25
DM, der Summe aus den beiden für das erste Halbjahr 1996
deklarierten Zahlen - 169,70 DM und 4.524,55 DM -),

42

+ 11.014,17 DM für technische Leistungen.

43

11.953,02 DM.

44

Die gemessen an der für Leistungen des Klägers im
stationären Bereich bezogenen Vergütung von insgesamt
24.219,47 DM auffällige Höhe der Kostenerstattung erklärt sich,
wie der Senat bereits in seinem erwähnten Urteil vom 31. März
2001 ausgeführt hat, daraus, dass der Kläger als Direktor der
Abteilung für Nuklearmedizin in verstärktem Umfang
kostenaufwändige Einrichtungen und Apparaturen der
Universitätskliniken E. in Anspruch nahm. Diese
angebliche "Wertschöpfung" ist im vorliegenden
Zusammenhang nicht als Ertrag seiner eigentlichen
Nebentätigkeit einzuordnen. Es handelt sich insoweit nicht um
Früchte seines persönlichen Einsatzes, sondern um die Kosten
der Verwendung von Mitteln des Dienstherrn zur Ausübung
seiner Nebentätigkeit. Diese Kosten sind bei der Prüfung, ob
ihm der eindeutig überwiegende Teil des aus seinen eigenen
Leistungen gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleibt,
mithin auszuklammern.

45

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2001

46

- 6 A 1945/98 -, m.w.N.

47

Daran hält der Senat nach erneuter rechtlicher Überprüfung
fest. Er folgt nicht der gegenteiligen Auffassung des
Klägers.

48

Hiernach ist die Summe der vom Kläger aufgrund von
Leistungen im stationären Bereich bezogenen Vergütungen, die
als auf seinem persönlichen Einsatz beruhend einzuordnen sind,
mit lediglich 12.266,45 DM - die um die Kostenerstattung
geminderte Summe der bezogenen Vergütungen (24.219,47 DM
./. 11.953,02 DM) - anzusetzen. Gemäß dem
Festsetzungsbescheid vom 22. Juli 1996 beläuft sich der vom
Kläger abzuführende Vorteilsausgleich für seine ärztliche
Nebentätigkeit im stationären Bereich auf 4.843,89 DM. Nach
diesen - entscheidenden - Bezugsgrößen verbleibt dem Kläger
(wie im Jahre 1993, welches Gegenstand des Klageverfahrens 2
K 4305/95 VG Düsseldorf/ 6 A 1945/98 OVG NRW war)
immer noch der eindeutig überwiegende Teil des aus der
eigentlichen Nebentätigkeit, also aus seinen persönlichen
Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens (hier rund
60 v.H.).

49

Dieses anhand der konkreten Umstände des Falles sich
ergebende Resultat entspricht dem mit der Neuregelung des
Nebentätigkeitsrechts zum 1. Januar 1993 aufgestellten
generellen System. Hierzu hat der Senat in dem Urteil vom
31. März 2001 - 6 A 1945/98 - ausgeführt:

50

"Bei abstrakter, von den konkreten Fallumständen gelöster
Betrachtung fließen von einem Betrag von 100,- DM dem
Beamten als einem "Neuver-tragler" bei ärztlicher
Nebentätigkeit im stationä-ren Bereich 75,- DM zu; gemäß § 6 a
Abs. 1 Satz 1 GOÄ greift eine Gebührenminderung von 25 v.H.
Die "bezogene Vergütung" beträgt also 75,- DM. Von diesem
Betrag hat der Beamte die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV (in der
jeweils geltenden Fassung) für die betriebswirtschaftlichen
Kosten, die dem Krankenhausträger durch die Bereitstellung
von Personal, Material und Einrichtungen entstehen, zu
berechnende Kostenerstattung - 40 v.H. bzw. 20 v.H. der auf die
betreffenden ärztlichen Leistungen vor Abzug der
Gebührenminderung nach § 6 a Abs. 1 Satz 1 GOÄ entfallenden
Gebühren - zu zahlen. Danach verbleiben dem Beamten 35,-
DM (bei Leistungen nach dem Gebührenrahmen von 40 v.H.)
bzw. 55,- DM (bei Leistungen nach dem Gebührenrahmen von
20 v.H.). Zusätzlich hat der Beamte als Vorteilsausgleich 20
v.H. der bezogenen Vergütung von 75,- DM (15,- DM) zu
zahlen. Danach verbleibt ihm von der auf seinen eigenen
Leistungen beruhenden Vergütung (35,- DM bzw. 55,- DM)
mehr als die Hälfte, nämlich 20,- DM bzw. 40,- DM.

51

...

52

Ein Missbrauch des Nutzungsentgelts als zusätzliche
Einnahmequelle für den Dienstherrn liegt unter diesen
Umständen entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor.
Gemäß § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW ist das Nutzungsentgelt
mindestens kostendeckend zu bemessen und soll den besonderen
Vorteil berücksichtigen, der dem Beamten durch die
Inanspruchnahme der Mittel des Dienstherrn entsteht (vgl. auch
§ 15 Abs. 1 Satz 2 HNtV). Das Nutzungsentgelt dient danach
nicht vorrangig der Entschädigung des Dienstherrn. Im
Vordergrund steht vielmehr die Erfassung des Vorteils, der dem
Beamten durch die Inanspruchnahme von Einrichtungen,
Personal oder Material des Landes erwächst. Das
Kostendeckungsprinzip dient, wie bereits angesprochen,
lediglich als Korrekturfaktor im Sinne einer nicht zu
unterschreitenden Untergrenze des Nutzungsentgelts.

53

...

54

Auch ist, anders als der Kläger meint, die in § 17 HNtV
vorgenommene Pauschalierung des Nut-zungsentgelts durch
Vomhundertsätze unter Aus-schluss einer individuellen
anderweitigen Fest-setzung rechtlich nicht zu beanstanden. Die
Anwendung eines pauschalen Vomhundertsat-zes verstößt nicht
gegen den Grundsatz, dass dem Beamten der eindeutig
überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit,
seinen eigenen Leistungen, gewonnenen wirtschaftli-chen
Nutzens verbleiben muss.

55

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 1987 - 2 C 10.83 -,
ZBR 1987, 339, vom 11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -, a.a.O.,
vom 2. Februar 1995 - 2 C 19.94 -, ZBR 1995, 240 = Schütz,
Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/B I 2.6 Nr. 17,
und vom 5. November 1998 - 2 A 8.97 -, ZBR 1999, 200.

56

Die Pauschalierung dient in sachgerechter Weise der
Vereinfachung und Beschleunigung der Berechnung der
Nutzungsentgelts. Sie mag zwar u.a. wegen der Unterschiede
zwischen den klinischen Fächern und der unterschiedlichen
Handhabung der Chefärzte bei der Ausgestaltung ihrer
ärztlichen Nebentätigkeit auf nicht in jeder Hinsicht gleich
liegende Sachverhalte treffen. Dies ist jedoch nicht prinzipiell
unzulässig und bedeutet insbesondere keine gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 des Grundgesetzes
verstoßende gesetzgeberische Willkür. In Fällen der
vorliegenden Art wären ansonsten umfangreiche konkrete
Berechnungen erforderlich, die einen hohen
verwaltungsmäßigen Aufwand erfordern würden und/oder mit
Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht verbunden wären. Dass
der Verordnungsgeber die Möglichkeit eines Abweichens von
der pauschalen Berechnung bei ärztlicher Nebentätigkeit (im
Gegensatz zu dem Nutzungsentgelt bei nichtärztlicher Ne-
bentätigkeit, vgl. § 16 Abs. 2 HNtV) nicht ermög-licht hat,
begegnet in Anbetracht der Komplexität der Grundlagen der
Pauschalierung - sowohl hinsichtlich der Kosten des Dienstherrn
als auch des Nutzungsvorteils des Beamten - keinen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken."

57

Auch hieran hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest.
Die vom Kläger unter Hinweis auf das (ein Nutzungsentgelt bei
"Altvertraglern" nach der in Schleswig-Holstein geltenden
Hochschulnebentätigkeitsverordnung betreffende und vom
BVerwG mit dem o.a. Urteil vom 16. November 2000 - 2 C
35.99 -, soweit der Klage des dortigen Klinikdirektors
stattgegeben worden war, aufgehobene) Urteil des Schleswig-
Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1999 - 3 L
196/98 -, MedR 2000, 15, erhobenen Bedenken gegen die
Rechtsgültigkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV teilt der Senat nach
wie vor nicht. Hierzu hat er in dem Urteil vom 21. März 2001 -
6 A 1945/98 - ausgeführt:

58

"Im Rahmen der letztgenannten Vorschrift stellt ´die nach §
13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden Fassung zu
berechnende Kostenerstattung´ lediglich einen
Berechnungsposten dar. Dieser ergibt unter Hinzurechnung von
20 v.H. der bezogenen Vergütung (der gemäß § 6 a GOÄ um 25
v.H. geminderten ärztlichen Gebühren) das zu zahlende
Nutzungsentgelt. Entscheidend ist auch in diesem
Zusammenhang, dass das Äquivalenzprinzip nicht verletzt ist.
Dass letzteres bezogen auf die hier angefochtene
Verwaltungsentscheidung zu bejahen ist, ist ausgeführt worden.
Soweit der Kläger bezweifelt, dass die gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2
HNtV ´nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden
Fassung zu berechnende Kostenerstattung´ auf die tatsächlich
ungedeckten Kosten des Krankenhausträgers für die
Bereitstellung von Personal, Material und Einrichtungen
beschränkt sei, betrifft dies nicht die hier entscheidende Frage
der Wahrung des Äquivalenzprinzips, sondern die Berechtigung
der Kostenerstattung nach den Vorschriften der BPflV."

59

Das gilt auch in dem vorliegenden
Verwaltungsstreitverfahren des Klägers. So- lange ihm - wie es
hier bezogen auf das erste Halbjahr 1996 der Fall ist - der
eindeutig überwiegende Teil des aus seinem persönlichen
Einsatz herrührenden wirtschaftlichen Nutzens verbleibt, kommt
der Art der Zusammensetzung des von ihm zu entrichtenden
Nutzungsentgelts keine maßgebliche Bedeutung zu. Das vom
Kläger in dem Vorprozess 2 K 4305/95 VG Düsseldorf/ 6 A
1945/98 OVG NRW zu seinen Gunsten angeführte,
"Neuvertragler" betreffende Urteil des Schleswig-Holsteinischen
Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1999 - 3 L 198/98 - (im
Ergebnis bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 16. November
2000 - 2 C 37.99 -, ZBR 2001, 182 = DÖD 2001, 255) gibt nach
nochmaliger Überprüfung keinen Anlass zu einer anderen Sicht.

60

Soweit der Kläger sich auf die Ausführungen des BVerwG
zu § 14 der Schleswig-Holsteinischen
Hochschulnebentätigkeitsverordnung in dem erwähnten Urteil
vom 16. November 2000 - 2 C 37.99 -

61

"§ 14 Abs. 1 HNtV 1989 sieht für die im Streit befindlichen
Abrechnungszeiträume lediglich ein pauschales Nutzungsentgelt
in Höhe von insgesamt 25 v.H. der Bruttovergütung vor. Die
landesrechtliche Vorschrift begründet deswegen einen Anspruch
auf Entrichtung eines zusätzlichen Nutzungsentgelts für die
stationäre Privatbehandlung nur noch, soweit die
bundespflegesatzrechtliche Kostenerstattungspflicht diesen
Vomhundertsatz nicht bereits ausschöpft. Allein in diesem
Umfang bleibt die landesrechtliche Anspruchsgrundlage durch
die bundesgesetzliche Regelung der "Anspruchskonkurrenz" in
§ 11 Abs. 6 BPflV 1993 und § 24 Abs. 6 BPflV 1994
aufrechterhalten".

62

bezieht, führt dies im vorliegenden Zusammenhang nicht
weiter. Die hier einschlägige nordrhein-westfälische Vorschrift
des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV hat eine andere
Bemessungsgrundlage.

63

Der Senat folgt dem Kläger auch nicht darin, § 17 Abs. 1
Nr. 2 HNtV sei verfassungswidrig, weil dieser Norm keine
dienstlichen Erfordernisse und keine plausiblen, sachlich
vertretbaren und konsequent durchgeführten Gründe zugrunde
lägen. Diese allgemeinen Ausführungen bieten entgegen seiner
Meinung keinen Hinweis auf eine Diskrepanz zwischen der
oben dargestellten Rechtsauffassung des Senats und dem Urteil
des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Februar 1977 - 1 BvR
79, 278, 282/70 -, Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) Band 43, 242, und zu
dem Beschluss des BVerfG vom 7. November 1979 - 2 BvR
513, 558/74 -, BVerfGE Band 52, 303. Daran ändert
insbesondere nichts das in der letztgenannten Entscheidung
aufgestellte Erfordernis, dass eine Schmälerung der Bezüge
eines Klinikdirektors aus dem ihm vom öffentlichen Dienstherrn
verbindlich zugesicherten Liquidationsrecht eines sachlichen,
durchgreifenden Grundes und sorgfältiger Abwägung bedarf.
Anhaltspunkte dafür, dass der Neufassung des § 17 Abs. 1 Nr. 2
HNtV zum Jahresbeginn 1993 sachliche Erwägungen nicht
zugrunde lagen und die Anwendung des Äquivalenzprinzips den
finanziellen Belangen eines beamteten Klinikdirektors nicht
genügend Rechnung trägt, sieht der Senat nicht. Dafür bietet
auch das Vorbringen des Klägers keinen hinreichenden Ansatz.
Das gilt auch, soweit er geltend macht, es bestehe allseits eine
Voreingenommenheit bei mit einer Nebentätigkeit
erwirtschafteten Einkünften von Chefärzten und
Klinikdirektoren, die nicht länger hingenommen werden
könne.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der
Zivilprozessordnung.

65

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

66