Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-02-26, Aktenzeichen 6 U 201/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0226.6U201.02.00

Tenor

1.)

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 21.11.2002 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 215/02 - wird zurückgewiesen.

2.)

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

1

B e g r ü n d u n g:

2

I

3

Die Antragstellerin ist Herstellerin des bekannten Weinbrandes
"A. U.". Eine ihrer Rechtsvorgängerinnen hat in der Vergangenheit
über Jahrzehnte Pralinen u.a. in Flaschenform hergestellt und
vertrieben, die mit dem Weinbrand gefüllt waren. Im Jahre 1996
veräußerte sie ihren Geschäftsbereich Schokoladen an die
Antragsgegnerin und schloss mit deren Muttergesellschaft, der R.
GmbH & Co KG (im Folgenden: "Fa. R."), einen
Markenlizenzvertrag.

4

Die Antragstellerin begehrt die Unterlassung des Vertriebs von
Pralinen in Flaschenform, die nicht mit dem Weinbrand "A. U.",
sondern mit Eierlikör der Marke "V." gefüllt sind. Das Landgericht
hat mit der angefochtenen Entscheidung eine zunächst antragsgemäß
erlassene einstweilige Verfügung mit der Begründung aufgehoben, es
fehle an der erforderlichen Dringlichkeit.

5

II

6

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Der Antrag ist zwar - entgegen der Auffassung des Landgerichts - in
zulässiger Weise gestellt worden, der geltendgemachte
Verfügungsanspruch ist aber nicht begründet.

7

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist
zulässig, insbesondere fehlt es ihm nicht an der Dringlichkeit. Der
Senat lässt die Frage offen, ob die Dringlichkeit auch in
Markensachen in analoger Anwendung des § 25 UWG vermutet wird
(dagegen insbesondere Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche,
8. Auflage, Kap. 54 RZ 19 ff). Denn die Wahrung der vermeintlichen
Unterlassungsansprüche ist von der Natur der Sache her eilig,
weswegen ohne Eilentscheidung die angenommenen Rechte der
Antragstellerin teilweise vereitelt würden (§§ 936, 917 ZPO), und
die Antragstellerin hat ihre vermeintlichen Rechte auch zügig
wahrgenommen.

8

Die Antragsgegnerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass
verantwortliche Mitarbeiter der Antragstellerin die
verfahrensgegenständlichen Fläschchen anlässlich ihrer -
unstreitigen - Ausstellung auf der internationalen Süßwarenmesse im
Januar 2002 in Köln wahrgenommen hätten. Allein der Umstand, dass
die Antragstellerin anlässlich der Messe im Januar des
vorausgegangenen Jahres 2001 den Messestand der Antragsgegnerin
besucht und dabei auch die Präsentation von Verpoorten-Erzeugnissen
überprüft hat, belegt nicht, dass sie ein Jahr später ebenso
verfahren ist und die verfahrensgegenständlichen Pralinen
wahrgenommen hat. Dies kann auch nicht daraus geschlossen werden,
dass die Antragstellerin - wie die Antragsgegnerin im einzelnen
darlegt - sie "permanent beobachtet" und in eine Vielzahl
rechtlicher Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit dem
Lizenzvertrag aus dem Jahre 1996 verwickelt haben soll.

9

Auch unter Berücksichtigung des Besuchs des Messestandes durch
die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin im Jahre 2002 ist
der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in nicht
dringlichkeitsschädlicher Zeit gestellt worden. Die Antragsgegnerin
hat selbst weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass - was auch
das Landgericht nicht angenommen hat - die Rechtsanwältin
anlässlich ihres Besuchs die verfahrensgegenständlichen Pralinen
positiv wahrgenommen habe. Die von dem Landgericht geteilte
Auffassung der Antragsgegnerin, angesichts der bestehenden
Vertragsbeziehungen bestehe eine Marktbeobachtungspflicht, die die
Antragstellerin und die für sie tätige Anwältin verletzt hätten,
trifft nicht zu. Im Ausgangspunkt ist davon auszugehen, dass eine
Pflicht zur Beobachtung des Marktes zur Vermeidung des
Dringlichkeitsverlustes von besonderen Fallkonstellationen
abgesehen grundsätzlich nicht besteht (vgl. Köhler-Piper, UWG, 3.
Aufl. § 25 Rz.15; HK-WettbR/ Ekey, § 25 UWG Rdnr. 26; Teplitzky,
Kap. 54 Rz. 29). An diesem Grundsatz ist auch angesichts der
Neufassung des Verjährungsrechtes festzuhalten. Danach beginnt die
Verjährung zwar schon dann, wenn der Gläubiger grob fahrlässig den
Verstoß nicht zur Kenntnis nimmt (§ 199 Abs.1 Ziff.2 BGB), das
bedeutet aber nicht, dass aufgrund der - nicht speziell zum
gewerblichen Rechtsschutz, sondern für das gesamte Zivilrecht
eingeführten - Regelung eine generelle Marktbeobachtungspflicht
begründet worden wäre. Auch in der vorliegend gegebenen
Konstellation hat eine solche Pflicht nicht bestanden. Die
Antragstellerin war zunächst mangels konkreter Anhaltspunkte nicht
aufgrund des Markenlizenzvertrages verpflichtet, darauf zu achten,
ob die Antragsgegnerin über ihre vertraglichen Rechte nicht
hinausging. Auch aufgrund des konkreten Wettbewerbsverhältnisses
bestand kein Anlass, die ausgestellten Produkte der Antragsgegnerin
auf der Messe in Augenschein zu nehmen. Irgendwelche Anhaltspunkte
dafür, dass die Antragsgegnerin nunmehr mit Verpoorten Eierlikör
gefüllte Pralinen in Fläschchenform anbieten würde, bestanden
nicht. Danach war die für die Antragstellerin tätige Rechtsanwältin
schon gar nicht gehalten, überhaupt den Stand der Antragsgegnerin
und der Fa. R. aufzusuchen. Schon aus diesem Grunde kann ihr nicht
der Vorwurf gemacht werden, sie habe nicht sorgfältig die dort
ausliegenden "V.-Pralinen" zur Kenntnis genommen. Es kommt hinzu,
dass die Anwältin glaubhaft gemacht hat, ihr Anliegen sei es im
Interesse der Antragstellerin gewesen, zu überprüfen, ob sich auf
dem "A.-Stand" der Antragsgegnerin "V.-Pralinen" befänden. Hierzu
war sie nicht darauf angewiesen, auch den Stand der Fa. R. darauf
zu untersuchen, ob sich etwa dort derartige Pralinen befänden.

10

Ist damit ein Dringlichkeitsverlust nicht deswegen eingetreten,
weil die verfahrensgegenständlichen Pralinen in einem Seitenraum
des Messestandes der Fa. R. auf der internationalen Süßwarenmesse
des im Januar 2002 ausgestellt waren, so gilt das auch für die
Folgezeit. Der Umstand, dass anschließend die Pralinen auf den
Markt gebracht worden sind, belegt nicht, dass die Antragstellerin
sie entgegen ihrer Darstellung schon früher als wenige Tage vor
Einreichung der Antragsschrift wahrgenommen hat.

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Der mithin zulässige Antrag ist in der Sache nicht begründet,
weil die Voraussetzungen eines Verfügungsanspruches nicht glaubhaft
gemacht sind.

12

Die Antragstellerin kann ihre Ansprüche nicht aus einer
Benutzungsmarke (§ 4 Ziffer 2 MarkenG) herleiten, weil sie nicht
Inhaberin einer derartigen Marke ist. Im insoweit maßgeblichen
Zeitpunkt des Verkaufes des Geschäftsbereichs Schokolade durch die
Rechtsvorgängerin der Antragstellerin hat eine solche
Benutzungsmarke schon gar nicht bestanden, darüber hinaus wäre eine
solche mit dem verkauften Geschäftsbereich auch auf die
Antragsgegnerin übergegangen.

13

Die Antragstellerin meint, durch den jahrzehntelangen Vertrieb
von Pralinen in Flaschenform durch ihre Rechtsvorgängerin sei für
diese Ausstattung Markenschutz entstanden. Schon hierfür sind die
tatsächlichen Voraussetzungen nicht dargelegt und glaubhaft
gemacht. Es kommt hinzu, dass eine etwaige Benutzungsmarke
jedenfalls im Zeitpunkt des Verkaufs nicht mehr bestanden
hätte.

14

Die Antragstellerin trägt zwar vor, das "A.-Fläschchen" befinde
sich seit 80 Jahren im Markt, es fehlt aber an der Angabe von
Umsatzzahlen. Der Umstand, dass eine Praline in Flaschenform seit
Jahrzehnten verkauft wird, reicht zur Entstehung einer
Benutzungsmarke indes nicht aus. Hierfür ist gem. § 4 Ziff.2
MarkenG erforderlich, dass das Zeichen, das allerdings auch in der
Ausstattung der Ware liegen kann (§ 3 MarkenG), "innerhalb
beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben
hat". Das setzt bei den beteiligten Verkehrskreisen eine
gewisse - gesteigerte - Bekanntheit voraus. Wie hoch diese sein
muss, hängt insbesondere von der Kennzeichnungskraft der Marke ab
(vgl. Fezer, MarkenR, 3. Aufl. § 4 Rn. 123; Ekey in HK-MarkenR, § 4
Rz. 63, 67; Ingerl/Rohnke MarkenG § 4 Rn16). Die
Kennzeichnungskraft einer Flaschenform für eine Praline ist indes
nicht hoch, weil Pralinen, die in unterschiedlichsten in Betracht
kommenden Formen angeboten werden, üblicherweise Alkohol enthalten
und Alkohol üblicherweise in Flaschen vertrieben wird. Vor diesem
Hintergrund reicht die bloße - auch langjährige - Existenz am Markt
zur Begründung einer Benutzungsmarke nicht aus, weil nicht davon
ausgegangen werden kann, dass der Verkehr die Flaschenform der
Praline als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb
auffasst. Es fehlt damit schon für die Entstehung einer
Benutzungsmarke an hinreichendem Vortrag.

15

Im übrigen kommt hinzu, dass nach der eigenen Darstellung der
Antragstellerin auch nicht mehr von einem Fortbestand einer -
unterstellten - Benutzungsmarke ausgegangen werden könnte. Die
Benutzungsmarke verliert ihre Wirkung mit dem Ende der
Verkehrsgeltung (Fezer, a. a. O., Rn. 214 f.; Ekey in HK-MarkenR,
a.a.O., Rz. 80). Die Antragstellerin hat hierzu vorgetragen, es sei
bekannt, dass "der Umsatz der Asbach-Praline vor Übernahme der
Produktion und Abschluss des Lizenzvertrages mit der
Antragsgegnerin in den 90er Jahren dramatisch" zurückgegangen
sei. Wenn das aber so ist, dann kann für den Verkaufszeitpunkt
nicht mehr von einer Verkehrsgeltung ausgegangen werden und
markenrechtliche Ansprüche aus der angenommenen Benutzungsmarke
scheiden deswegen aus, weil eine unterstellte Benutzungsmarke im
Zeitpunkt des Verkaufs des Geschäftsbereichs Schokolade an die
Antragsgegnerin nicht mehr existiert hat.

16

Unabhängig davon wäre eine etwaige Benutzungsmarke durch den
Verkauf des Geschäftsbereichs Schokolade aber auch auf die
Antragsgegnerin übergegangen. Hiervon ist nach der Regel des § 27
Abs.2 MarkenG im Zweifel auszugehen und die Auslegung der
geschlossenen Verträge ergibt nicht, dass die Parteien etwas
anderes vereinbart haben oder vereinbaren wollten. Durch den
Kaufvertrag hat die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin ihren
betreffenden Geschäftsbereich vollständig, d.h. mit allen zur
Produktion erforderlichen Maschinen, den Vorräten, den Rezepturen
und dem gesamten know how an die Antragsgegnerin verkauft und
übertragen. Zugleich hat sie sich in dem Markenlizenzvertrag (§ 1
Ziff.3) u.a. verpflichtet, selbst nicht mehr mit Weinbrand gefüllte
Schokoladenwaren zu vertreiben. Vor diesem Hintergrund entspricht
es dem Sinn und Zweck des Vertrages, dass eine etwaige -
tatsächlich ohnehin nicht existierende - Benutzungsmarke ebenfalls
mit auf die Antragsgegnerin übergegangen und nicht - als einziger
Bestandteil dieses Geschäftsbereichs - bei der Antragstellerin
verblieben ist, wie dies der Wertung des § 27 Abs.2 MarkenG
entspricht. Es ist nicht Sinn des Vertrages, dass die
Antragstellerin Inhaberin einer unterstellten Marke bleiben sollte,
die ausschließlich für den insgesamt übertragenen Geschäftsbereich
Schokolade und dort speziell für den Vertrieb der Pralinen in
Flaschenform von Bedeutung war. Denn für ihren verbliebenen
Geschäftsbetrieb benötigte die Antragstellerin eine solche Marke
nicht und der Verbleib der Marke bei ihr hätte die Antragsgegnerin
zudem dem unnötigen latenten Risiko der Geltendmachung angenommener
markenrechtlicher Ansprüche ausgesetzt. Es kommt hinzu, dass eine
solche Marke umgekehrt ausschließlich für die Antragsgegnerin von
Interesse gewesen wäre. Vor dem Hintergrund dieser eindeutigen
Interessenlage kann auch aus dem Wortlaut der Verträge kein anderer
Vertragsinhalt hergeleitet werden. So heißt es zwar in § 1 Abs. 3 a
des Kaufvertrages, von diesem ausgenommen seien u.a. Marken, soweit
sie nicht in Anlage 4 aufgeführt seien. Der Umstand, dass in jener
Anlage 4 die streitgegenständliche angebliche Benutzungsmarke nicht
aufgeführt worden ist, belegt indes nicht, dass die Parteien von
dem - tatsächlich nicht vorhandenen - Bestand einer solchen
ausgegangen wären und sie bei der Antragstellerin hätten belassen
wollen. Die Antragstellerin hat deswegen mit der Fa. R.
vertragliche Regelungen über Markenlizenzen getroffen, weil sie
ihre durch Benutzung oder Eintragung entstandenen Marken, soweit
sie nicht ausschließlich den Bereich Schokolade betrafen, also z.B.
die Wortmarke "A.", zum einen weiter selbst benutzen und zum
anderen für den Bereich insbesondere der Schokoladenwaren zu
Gunsten der Antragsgegnerin lizenzieren wollte. Diese Marken
erfasst die erwähnte vertragliche Regelung. Demgegenüber gilt das
nicht für eine Marke, die den bei ihr verbliebenen Geschäftsbereich
der Antragstellerin nicht betrifft und deren Verbleib bei ihr die
Antragsgegnerin nur stören könnte. Ein anderes gilt schließlich
auch nicht deswegen, weil die Pralinen nicht die Form irgendeiner
Flasche, sondern speziell einer "A.-Flasche" hätten. Denn das ist
jedenfalls nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht zu erkennen,
inwieweit die Schokoladenfläschchen ohne Etikett den Verkehr gerade
an die Flasche erinnern sollten, in der die Antragstellerin den
Weinbrand "A. U." vertreibt.

17

Auch auf die erst im Berufungsverfahren eingeführten drei
nunmehr eingetragenen Marken kann der Antrag nicht mit Erfolg
gestützt werden. Was zunächst die als Anlage BB 9 vorgelegte
Wortbildmarke 30248021 "A. U." angeht, so scheiden die allein in
Betracht kommenden Ansprüche aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG
ungeachtet weiterer Bedenken jedenfalls deswegen aus, weil eine
Verwechslungsgefahr ersichtlich nicht besteht. Die Marke wird durch
den Etikettaufdruck "A. U." maßgeblich zumindest mitgeprägt und
unterscheidet sich darin so deutlich von den angegriffenen
Fläschchen mit dem Aufdruck "V.", dass auch bei einer unterstellten
hohen Bekanntheit der Marke "A. U." und unter Berücksichtigung der
Branchennähe eine Verwechslungsgefahr ausscheidet.

18

Auf die beiden anderen, als Anlagen BB 8 und BB 10 vorgelegten
Bildmarken 30246855 und 30248061 kann sich die Antragstellerin
deswegen nicht berufen, weil deren Eintragung und Geltendmachung
gegenüber der Antragsgegnerin rechtsmissbräuchlich ist (§ 242 BGB).
Der Antragstellerin obliegt aus dem Kaufvertrag die ungeschriebene
Nebenpflicht, nicht eine Marke anzumelden und gegen die
Antragsgegnerin einzusetzen, die gerade die Produkte zum Gegenstand
hat, die mit den verkauften Maschinen und Geräten hergestellt
werden können. Nachdem die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin
ihren gesamten Geschäftsbetrieb Schokolade unter Einschluss aller
Maschinen, Gerätschaften und Vorräte an die Antragsgegnerin
veräußert und auf diese übertragen hat, ist es ihr verwehrt, durch
die Anmeldung einer Marke und deren Geltendmachung den Vertrieb
gerade solcher Produkte zu verhindern, die mit eben diesen Geräten
hergestellt werden können. Es kommt hinzu, dass die Antragstellerin
selbst die angemeldeten Marken für ihren eigenen Geschäftsbetrieb
nicht verwenden kann, weil ihr der Vertrieb von mit Weinbrand
gefüllten Pralinen durch den Lizenzvertrag untersagt ist. Dabei ist
von dem Bestand des Lizenzvertrages auszugehen, weil die
Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass der inzwischen
von ihr ausgesprochenen Kündigung Gründe zugrunde liegen, die die
Beendigung des Vertrages durch einseitige Erklärung rechtfertigen.
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Marken allein
zu Prozesszwecken angemeldet worden sind. Aus diesen Gründen ist
die Ausnutzung der formalen Rechtsstellung als Markeninhaberin
rechtsmissbräuchlich und daher nicht geeignet, dem Antrag zum
Erfolg zu verhelfen.

19

Die geltendgemachten Ansprüche lassen sich auch nicht aus einer
etwaigen Verletzung einer Nebenpflicht der Antragsgegnerin aus dem
Lizenzvertrag mit der Begründung herleiten, durch den Vertrieb von
Pralinen in Flaschenform, die nicht entsprechend der
Lizenzvereinbarungen mit "A."-Weinbrand, sondern mit "V."-Eierlikör
gefüllt seien, schmälere die Antragsgegnerin die Lizenzansprüche
der Antragstellerin. Hierauf könnte der Antrag von vornherein nicht
gestützt werden, wenn die Antragstellerin - wie sie meint - den
Lizenzvertrag wirksam gekündigt hat. Überdies ist auch nicht
glaubhaft gemacht, dass tatsächlich, was aber Voraussetzung einer
Reduzierung der Lizenzansprüche wäre, eine mit Eierlikör gefüllte
Praline eine solche mit Weinbrand substituieren könnte, die
Verbraucher also deswegen weniger mit A.-Weinbrand gefüllte
Pralinen kaufen, weil es auch Pralinen auf dem Markt gibt, die
ebenfalls in Flaschenform ausgestaltet, aber mit Eierlikör gefüllt
sind. Das ist möglich, kann aber allein aus der Lebenserfahrung des
Senats nicht unterstellt werden und ist nicht glaubhaft gemacht
worden.

20

Schließlich besteht auch kein Verfügungsanspruch aus § 1 UWG,
insbesondere liegen die Voraussetzungen für ein von der
Antragstellerin angenommenes sittenwidriges Anlehnen an den guten
Ruf der Kennzeichnung "A." nicht vor.

21

Nachdem der gesamte Geschäftsbereich Schokolade einschließlich
der "A.-Fläschchen" auf die Antragsgegnerin übertragen worden ist,
kommt ein etwaiger guter Ruf dieser Fläschchen nicht der
Antragstellerin, sondern der Antragsgegnerin zu Gute. Dass
demgegenüber durch den Vertrieb von Pralinen in Fläschchenform, die
statt mit Weinbrand mit Eierlikör gefüllt sind, eine Anlehnung an
den guten Ruf der Marken "A." und Marke "A. U." für Weinbrand
erfolgte, ist nicht ersichtlich und insbesondere nicht glaubhaft
gemacht.

22

Die beantragte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kam
nicht in Betracht.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

24

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

25

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 250.000 EUR.