Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-01-31, Aktenzeichen 22d A 2728/02.O
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0131.22D.A2728.02O.00

Tenor

1. Der Beschluss der 1. Landesdisziplinarkammer des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf wird aufgehoben.

2. Dem Beamten wird wegen Versäumung des Termins zur Hauptverhandlung
am 20. März 2002 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Das Urteil der 1.
Landesdisziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. März 2002 ist
wirkungslos.

3. Die Kosten der Wiedereinsetzung und des Beschwerdeverfahrens trägt der
Beamte.

1

Gründe:

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Die gemäß § 78 DO NRW zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Der Wiedereinsetzungantrag ist zulässig. Er ist insbesondere rechtzeitig gestellt.
Die Zwei-Wochen-Frist nach § 25 DO NRW i.V.m. § 235 Satz 1 StPO kann dem
Beamten nicht entgegengehalten werden, weil er über sie nicht entsprechend § 235
Satz 2 StPO belehrt worden ist.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. Juli 1964 - V - 30/64 -.

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Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

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Der Beamte hat glaubhaft gemacht, dass er ohne Verschulden verhindert war, an
der Hauptverhandlung vor der Disziplinarkammer am 20. März 2002 teilzunehmen
(vgl. § 25 DO NRW i.V.m. §§ 235, 44, 45 Abs. 2 StPO). Ausweislich der mit dem
Wiedereinsetzungsantrag und der Rechtsmittelschrift vom 4. Juni 2002 zu den
Gerichtsakten gereichten Bescheinigung des Arztes für Allgemeinmedizin N.
N. vom 12. April 2002 war der Beamte am 19. März 2002 an einer fieberhaften
eitrigen Mandelentzündung erkrankt und musste wegen dieser Erkrankung bis zum
22. März 2002 Bettruhe einhalten. Der Senat hält es für hinreichend wahrscheinlich,
dass diese Angaben der Wahrheit entsprechen, zumal der Arzt den Beamten nicht
erst im Nachhinein, sondern bereits mit Attest vom 19. März 2002 - wenngleich nicht
weiter substantiiert - für "wg. Erkrankung verhandlungsunfähig" befunden hatte und
eine eitrige Mandelentzündung schwerlich simuliert werden kann. Auch die im
angefochtenen Beschluss angeführten Gesichtspunkte lassen nicht darauf schließen,
dass der Arzt N. dem Beamten - ggfs. unter Verstoß gegen seine
Standespflichten und Bestimmungen des Strafgesetzbuches (vgl. § 278 i.V.m. § 11
Abs. 1 Nr. 7 StGB) - eine Gefälligkeitsbescheinigung ausgestellt hat. Die Aktivitäten,
die der Beamte noch am Tage vor der Hauptverhandlung im Hinblick auf sein
Terminsverlegungsbegehren entfaltet hat, namentlich das Aufsuchen der Praxis des
Arztes N. und eines Briefkastens, sprechen nicht gegen das Vorliegen des
attestierten Krankheitsbildes. Der Beamte macht insoweit nachvollziehbar geltend,
dass die Arztpraxis (P. straße 13 in H. ) sich in unmittelbarer Nähe seiner
damaligen Wohnung (P. straße 66) befindet und dass ihn das Aufsuchen der
Praxis ebenso wie der Gang zu einem nahegelegenen Briefkasten nur geringfügig
belastet hätten. Gleiches gilt für die von seiner Wohnung aus geführten Telefonate
und die Versendung von zwei Telefaxen vom häuslichen Computer an das Gericht.
Das Interesse des Beamten, das Ergehen eines Abwesenheitsurteils zu verhindern,
lässt die besagten Aktivitäten trotz der bestehenden Erkrankung ohne weiteres
naheliegend erscheinen und rechtfertigt nicht den Schluss auf eine lediglich
vorgeschobene Erkrankung. Dass demgegenüber eine Teilnahme am
Hauptverhandlungstermin, nicht zuletzt wegen der - jeweils - etwa einstündigen Hin-
und Rückfahrt, den Beamten deutlich mehr belastet hätte und ihm angesichts seines
Gesundheitszustandes nicht zuzumuten war, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Schließlich ergeben sich auch aus der "aktenkundigen Vorgeschichte" keine
durchgreifenden Bedenken gegen die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung vom
12. April 2002. Der Umstand, dass der Verteidiger des Beamten sich bereits mit
Schriftsatz vom 19. Februar 2002 (erfolglos) um eine Terminsaufhebung bemüht
hatte, um einen ebenfalls für den 20. März 2002 anberaumten Termin beim
Arbeitsgericht Essen wahrnehmen zu können, lässt jedenfalls deshalb nicht auf eine
vorgeschobene Erkrankung des Beamten schließen, weil der Verteidiger des
Beamten im Hauptverhandlungstermin anwesend war. Entsprechendes gilt für
weitere Aspekte der "Vorgeschichte". So hat der Beamte zwar im Rahmen der gegen
ihn geführten Strafverfahren wiederholt Ladungen ohne genügende Entschuldigung
nicht befolgt und in einem Fall sogar ausdrücklich eingeräumt, eine Krankheit
lediglich vorgeschoben zu haben (vgl. Schreiben vom 19. Oktober 1998 in dem
Verfahren 42 Ds 18 Js 718/97 [462/98] AG Essen, Beiakte Heft 7 Blatt 201). Auch
hat er im Zusammenhang mit dem Vorwurf des unentschuldigten Fernbleibens vom
Dienst zugegeben, ein ärztliches Attest missbräuchlich benutzt zu haben (vgl.
Schreiben vom 27. November 1997 an das Amt für Zentralen Service, Personalamt,
Beiakte Heft 4 Blatt 11). Nach Aktenlage hat der Beamte sich aber bisher keine
nachweislich unrichtigen Atteste beschafft und ist auch der Arzt N. von dem
Beamten bisher nicht in einschlägigen Zusammenhängen konsultiert worden. Auch
war das Disziplinarverfahren selbst bislang nicht von Verzögerungsversuchen des
Beamten geprägt, die den Schluss tragen könnten, die Atteste vom 19. März und 12.
April 2002 seien inhaltlich unrichtig.

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Dem Beamten kann die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch nicht mit
der Erwägung verwehrt werden, die Durchführung der Hauptverhandlung in seiner
Abwesenheit beruhe auf eigenem Verschulden, weil er sich nicht in der gebotenen
Weise um eine Terminsverlegung gemäß § 71 Abs. 2 Halbsatz 2 DO NRW bemüht
habe.

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Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 11.
März 1994 - 1 DB 32.93 - (juris); ferner - zur entsprechenden
Rechtslage im Wehrdisziplinarrecht - BVerwG, Beschluss vom 19.
Februar 1990 - 1 WDB 1.90 -, BVerwGE 86, 255.

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Allerdings boten weder die der Disziplinarkammer am 19. März 2002 per Telefax
übermittelten Terminsverlegungsanträge noch das am 20. März 2002 - vor Beginn
der Hauptverhandlung - beim Gericht eingegangene privatärztliche Attest vom
19. März 2002 eine hinreichende Grundlage für die Annahme eines zwingenden
Verhinderungsgrundes i.S. der genannten Vorschrift. Die Telefaxschreiben und das
ärztliche Attest erschöpften sich jeweils in der Aussage, der Beamte sei wegen
Krankheit verhandlungsunfähig, und ließen Angaben zum konkreten medizinischen
Befund vermissen, die es der Disziplinarkammer ermöglicht hätten, zuverlässig auf
eine Verhandlungsunfähigkeit des Beamten zu schließen. Solche Angaben wären
erforderlich gewesen, weil der Begriff der Verhandlungsunfähigkeit ein Rechtsbegriff
ist, der allein vom Gericht zu beurteilen ist. Dem Arzt kommt insoweit (lediglich) die
Aufgabe zu, dem Gericht - durch detaillierte Angaben zum Krankheitsbild - die
entsprechende Tatsachengrundlage zu vermitteln.

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Vgl. hierzu etwa OLG Naumburg, Beschluss vom 11. Dezember
2000 - 1 Ws 588/00 - (juris); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.
Januar 1997 - 1 Ws 22/97 -, VRS 93, 171.

11

Die Unzulänglichkeit seiner Vertagungsbemühungen beruht aber nicht auf einem
Verschulden des Beamten. Von einem rechtsunkundigen Laien kann man
grundsätzlich nicht erwarten, dass ihm die vorstehend erläuterte "Aufgabenteilung"
zwischen dem Gericht und dem Arzt bekannt ist. Zweifel an der Aussagekraft des
besagten Attests und ggfs. Anlass zur Einholung von Rechtsrat hätte der Beamte
dementsprechend nur haben müssen, wenn die Disziplinarkammer ihn auf die
Unzulänglichkeit des Attests hingewiesen hätte. Nach Aktenlage ist ein solcher
Hinweis jedoch nicht erfolgt. Nachdem der Beamte persönlich dem
Verwaltungsgericht mit Telefax vom 19. März 2002 (Eingang bei Gericht: 11.08 Uhr)
mitgeteilt hatte, dass ihm "ein ärztliches Attest mit Bescheinigung der
Verhandlungsunfähig[keit] wegen Krankheit vom 19.03.02 bis 22.03.02" vorliege und
er deshalb um Terminsaufhebung bitte, hatte der Vorsitzende der Disziplinarkammer
dem Verteidiger des Beamten zwar eröffnet, dass er den Termin nicht aufhebe.
Diese Mitteilung, deren weiterer Inhalt nicht aktenkundig ist, beruhte aber wohl auf
dem Umstand, dass das Gericht zunächst auf der Vorlage des Attests bestand.
Hierfür spricht das zweite Telefax des Beamten (Eingang bei Gericht: 13.21 Uhr), in
dem er den genauen Wortlaut des Attests übermittelte, plausible Gründe angab,
warum ihm die Telefaxübermittlung des Attests technisch nicht möglich sei und die
sofortige Übersendung des Attests auf dem Postweg ankündigte. Spätestens zu
diesem Zeitpunkt hätte das Disziplinargericht Anlass und Gelegenheit gehabt, den
Beamten auf die Unzulänglichkeit der bisherigen Angaben hinzuweisen.

12

Vgl. in diesem Zusammehang BVerwG, Urteil vom 4. März 1998
- 1 D 52.96 -, (juris).

13

Ohne einen solchen Hinweis, aus dem sich gegebenenfalls ein Verschulden des
Beamten an der Durchführung der Hauptverhandlung in seiner Abwesenheit
hergeleitet hätte, war die Disziplinarkammer gehalten, der Frage der
Verhandlungsfähigkeit des Beamten im Wege des Freibeweisverfahrens von sich
aus weiter nachzugehen.

14

Vgl. - zu vergleichbaren Konstellationen in Straf- und
Ordnungswidrigkeitenverfahren - KG, Urteil vom 7. Mai 1997 - (5) 1
Ss 100/97 (29/97) -, (juris); OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7.
September 1994 - 3 Ss 44/94 -, NJW 1995, 2571; OLG Köln, Urteil
vom 20. April 1982 . 1 Ss 987/81 -, NJW 1982, 2617.

15

Dazu hätte z.B. eine telefonische Aufforderung an den Beamten gehört, den
behandelnden Arzt zur Angabe der Befunde zu veranlassen. Jedenfalls mit
Einwilligung des Beamten hätte sich die Disziplinarkammer auch telefonisch mit dem
Arzt in Verbindung setzen können. Sofern die Zweifel nicht auf diesem Wege hätten
ausgeräumt werden können, hätte im Übrigen versucht werden können, eine
amtsärztliche Untersuchung des Beamten in die Wege zu leiten.

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Weil der Wiedereinsetzungsantrag Erfolg hat, ist das erstinstanzliche Urteil
wirkungslos.

17

Im Hinblick darauf, dass die Beschwerde Erfolg hat, sieht der Senat von einer
förmlichen Entscheidung über den sinngemäßen Antrag des Beamten auf
Beiordnung eines Verteidigers ab. Insoweit sei allerdings angemerkt, dass die
Disziplinarordnung des Landes Nordrhein-Westfalen, von hier nicht einschlägigen
Ausnahmen (vgl. §§ 19 und 59 DO NRW) abgesehen, die Beiordnung eines
Verteidigers durch das Gericht nicht vorsieht und auch die Gewährung von
Prozesskostenhilfe im Disziplinarverfahren nicht in Betracht kommt.

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Vgl. BVerwG, Beschluß vom 26. Mai 1997 -
1 D 44.97 -, DVBl 1997, 1006; OVG NRW, Urteil vom
30. September 1998 - 12d A 1519/97.O.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 7 StPO.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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