Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-03, Aktenzeichen 12 L 1113/07
ECLI:DE:VGGE:2007:1203.12L1113.07.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Die Anträge,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom
10. Oktober 2007 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. Oktober
2007 festzustellen,

4

hilfsweise,

5

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 18. September 2007
gegen den Bescheid vom 14. September 2007 wiederherzustellen,

6

äußerst hilfsweise,

7

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 10. Okto-ber 2007
gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom
2. Oktober 2007 wiederherzustellen,

8

bedürfen der Auslegung. Das Begehren des Antragstellers ist darauf
gerichtet, der Aufforderung der Antragsgegnerin nicht nachzukommen, sich
einer für den
20. September 2007 (Bescheid vom 14. September 2007) bzw. 25. Oktober
2007 (Bescheid vom 2. Oktober 2007) bestimmten ärztlichen Untersuchung
durch
Prof. Dr. T. , den Leiter des Gesundheitamts der Stadt E. , zu
unterziehen. Bei verständiger Auslegung der Bescheide vom 14. September
2007 und 2. Oktober 2007 unter Würdigung der Interessenlage ist davon
auszugehen, dass die in dem Bescheid vom 14. September 2007 verfügte
Aufforderung zur ärztlichen Untersuchung durch Prof. Dr. T. nach wie
vor Bestand hat. Es gibt nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Antragsgegnerin mit ihrem Bescheid vom 2. Oktober 2007 in den
Regelungsgehalt dieses Bescheides eingreifen wollte. Die Antragsgegnerin
wollte mit ihrem Bescheid vom 2. Oktober vielmehr (lediglich) den inzwischen
verstrichenen Untersuchungstermin durch einen neuen ersetzen und - nach
zwischenzeitlich erfolgter Aufhebung der mit Bescheid vom 14. September
2007 ausgesprochen Vollzugsanordnung - in einem zweiten Anlauf die
sofortige Vollziehbarkeit der Untersuchungsanordnung vom 14. September
2007 anordnen. Sie hatte keinen Anlass, von ihrer „Grundverfügung", nämlich
der angestrebten ärztlichen Untersuchung des Antragstellers abzuweichen.
Von daher zielt das Rechtschutzbegehren des Antragstellers auf eine
Überprüfung der für sofort vollziehbar erklärten Untersuchungsanordnung der
Antragsgegnerin vom
14. September 2007 in der Gestalt, welche diese durch den Bescheid vom
2. Oktober 2007 gefunden hat.

9

Hiervon ausgehend ist das Begehren des Antragstellers dahingehend
auszulegen, dass er beantragt,

10

die aufschiebende Wirkung seiner Widersprüche vom
18. September 2007 bzw. 10. Oktober 2007 gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 14. September 2007
in Gestalt des Bescheides vom 2. Oktober 2007 wiederher-zustellen.

11

Der so verstandene Antrag ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen
Erfolg.

12

Der Zulässigkeit des Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers steht
nicht entgegen, dass die in den Bescheiden der Antragsgegnerin verfügten
Termine für eine ärztliche Untersuchung (20. September und 25. Oktober
2007) zwischenzeitlich verstrichen sind. Die Anordnung einer ärztlichen
Untersuchung ist nämlich nicht derart an eine Frist gebunden, dass sie nach
Ablauf der bestimmten Frist objektiv nicht mehr durchführbar wäre. Der
Dienstherr kann vielmehr nach erneuter Terminabsprache mit dem ärztlichen
Gutachter grundsätzlich jederzeit einen Termin für eine ärztliche
Untersuchung bestimmen.

13

Vgl. zur Anordnung einer stationären Rehabilitations-maßnahme: OVG
NRW, Urteil vom 2. Juli 1997
- 12 A 4369/95 -.

14

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin auch im gerichtlichen Verfahren
hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie weiterhin auf einer
ärztlichen Untersuchung des Antragstellers besteht.

15

Der Antrag ist nicht begründet.

16

Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung der Verfügung vom 14.
September 2007 in formell nicht zu beanstandender Weise angeordnet (I.).
Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage
nach § 80 Abs. 5 VwGO scheidet aus, weil die im Rahmen dieser Vorschrift
vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt
(II.).

17

I.

18

Es bestehen keine förmlichen Bedenken gegen die mit Bescheid vom 2.
Oktober 2007 verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung der durch
Verfügung vom
14. September 2007 an den Antragsteller ergangenen Aufforderung, sich von
Prof. Dr. T. , Gesundheitsamt der Stadt E. , untersuchen zu
lassen. Insbesondere genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung der in
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO normierten Begründungspflicht.

19

Die Antragsgegnerin hat das besondere öffentliche Interesse an einer
sofortigen Vollziehung daraus hergeleitet, dass in Anbetracht der anhaltenden
gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers die Frage seiner
Dienstfähigkeit zeitnah geklärt werden müsse. Sie hat hierzu ausgeführt, dass
der Antragsteller 61 Jahre alt und bereits seit etwa einem Jahr arbeitsunfähig
erkrankt sei. Es mache keinen Sinn, ein Widerspruchs- und Klageverfahren
abzuwarten, welches sich über einen Zeitraum von mindestens einem
weiteren Jahr hinziehen würde. In den vergangenen Monaten habe sie
mehrere Anläufe unternommen, um den Antragsteller amtsärztlich
untersuchen zu lassen. Hierzu sei es jedoch aus verschiedenen Gründen
nicht gekommen. Mit dieser Begründung hat die Antragsgegnerin konkrete,
auf den Antragsteller bezogene Erwägungen angestellt. Ob die dargelegten
und in die Abwägung einbezogenen Argumente in der Substanz tragfähig
sind, ist dabei im Hinblick auf das rein formelle Begründungserfordernis
unerheblich. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist auch
unerheblich, dass sich die Vollzugsanordnung nicht ausdrücklich (auch) auf
den Bescheid vom 2. Oktober 2007 bezieht. Da die Bestimmung eines
Termins zur ärztlichen Untersuchung lediglich die technische Abwicklung der
Untersuchungsaufforderung regelt, war eine ausdrückliche Inbezugnahme
des Bescheids von 2. Oktober 2007 in die Vollzugsanordnung nicht zwingend
erforderlich.

20

II.

21

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht in den
Fällen, in denen - wie hier - die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
VwGO die sofortige Vollziehbarkeit eines belastenden Verwaltungsaktes
angeordnet hat, auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung des
dagegen erhobenen Widerspruchs bzw. einer erhobenen Anfechtungsklage
wieder herstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß
§ 80 Abs. 5 VwGO kommt nur in Betracht, wenn das öffentliche Interesse an
der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes das Interesse des
Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen vorläufig verschont zu bleiben,
nicht überwiegt. Bei der in diesem Zusammenhang gebotenen
Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten im Rechtsbehelfsverfahren
zu berücksichtigen. Erweist sich eine angefochtene Verfügung bereits im
Aussetzungsverfahren bei summarischer Überprüfung als offensichtlich
rechtmäßig, so überwiegt in der Regel das Interesse an ihrem sofortigen
Vollzug, sofern nicht besondere Umstände des Einzelfalles eine andere
Entscheidung erfordern. Umgekehrt gebührt dem Aussetzungsinteresse des
jeweiligen Antragstellers in der Regel der Vorzug, wenn ein angefochtener
Verwaltungsakt sich als offensichtlich rechtswidrig erweist. Führt diese im
Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische rechtliche Prüfung
zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist aufgrund sonstiger, nicht an den
Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte
abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

22

Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung des Antragstellers durch
Prof.
Dr. T. erweist sich nicht als offensichtlich rechtswidrig. Eine
offensichtliche Rechtmäßigkeit kann jedoch nicht angenommen werden, da
bei einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Fragen offen
bleiben, die für die Bewertung des Rechtsbegehrens von Bedeutung sind.
Insoweit bedarf es der zuvor beschriebenen - nicht an den Erfolgsaussichten
des Hauptsacheverfahrens orientierten - Interessenabwägung.

23

Formelle Bedenken gegen die Anordnung, sich der amtsärztlichen
Untersuchung zu unterziehen, bestehen nicht. Insbesondere ist die gebotene
Anhörung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX
durchgeführt worden. Zwar wurde die Schwerbehindertenvertretung lediglich
vor Erlass des Bescheides vom 14. September 2007 beteiligt, eine erneute
Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Erlass des Bescheides vom
2. Oktober 2007 erfolgte nicht mehr. Dies ist jedoch unschädlich. Da sich der
diesem Bescheid zugrundeliegende Sachverhalt gegenüber dem Sachverhalt,
der Grundlage des Bescheids vom 14. September 2007 war, nicht geändert
hat, bedurfte es keiner nochmaligen Beteiligung der
Schwerbehindertenvertretung.

24

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1988, ZBR 1989, 178 - 2 B 84/88 -
zum Mitbestimmungsrecht der Personal-vertretung.

25

In materiell-rechtlicher Hinsicht ist die Aufforderung, sich einer ärztlichen
Untersuchung zu unterziehen, an § 42 Abs. 1 Satz 3 BBG zu messen.
Danach ist ein Beamter verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich
untersuchen zu lassen, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten
bestehen. Die Voraussetzungen dieser Regelung liegen vor. Die
Antragsgegnerin hat in hinreichender Weise dargelegt, dass deutliche
Anhaltspunkte für eine im gesundheitlichen Bereich begründete
Dienstunfähigkeit des Antragstellers sprechen. Dass die Antragsgegnerin im
vorliegenden Fall grundsätzlich berechtigt war, den Antragsteller aufzufordern,
seine Dienstfähigkeit ärztlicherseits untersuchen zu lassen, steht im Übrigen
zwischen den Beteiligten außer Zweifel. So hat der Prozessbevollmächtigte
des Antragstellers mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 ausdrücklich
klargestellt, dass der Antragsteller sich einer Untersuchung als solcher nicht
widersetze, sondern nur der Untersuchung durch den von der
Antragsgegnerin beauftragten Gutachter. Zweifel hinsichtlich einer
hinreichenden Konkretisierung der Untersuchungsanordnung vom 14.
September 2007 bestehen ebenfalls nicht. Im Hinblick auf die lange Dauer der
Erkrankung des Antragstellers, seine abgebrochenen
Wiedereingliederungsversuche und die von dem Antragsteller vorgelegte
ärztliche Stellungnahme, wonach seine Belastbarkeit erheblich beeinträchtigt
sei, hatte die Antragsgegnerin grundsätzliche Zweifel, ob der Antragsteller
jemals wieder seine volle Dienstfähigkeit erlangen kann. Der Abklärung dieser
generellen Zweifel an der Belastbarkeit des Antragstellers dient die ärztliche
Untersuchung. Insoweit ist es nach Auffassung des Gerichts unschädlich,
dass der Anordnung der ärztlichen Untersuchung nicht, wie vom Antragsteller
beanstandet, ein Postenplan der Filiale in Essen beigefügt war.

26

Rechtlichen Bedenken unterliegt die Anordnung der ärztlichen
Untersuchung auch im Hinblick darauf nicht, dass einem vorangegangenem
Untersuchungsauftrag an Prof. Dr. T. vom 23. Februar 2007 neben
anderen Unterlagen ein Vermerk der Filiale N. der Antragsgegnerin vom
30. Januar 2007 beigefügt war. In diesem Vermerk wird ausführlich Stellung
genommen zu zwei Schreiben des Antragstellers vom 18. Januar 2007, in
welchen er sich unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen
Einschränkungen zu Einzelheiten einer möglichen Wiedereingliederung
äußert. Der Vermerk vom 30. Januar 2007 wie auch die beiden Schreiben des
Antragstellers vom 18. Januar 2007 enthalten mithin Hinweise, die für die
Beurteilung der Dienstfähigkeit des Antragstellers von Bedeutung sein
konnten. Zweifel an der Unparteilichkeit des beauftragten Gutachters folgen
deshalb hieraus nicht, zumal die beiden Schreiben des Antragstellers vom 18.
Januar 2007 dem Gutachtenauftrag ebenfalls beigefügt waren und es dem
Antragsteller freigestellt ist, im Rahmen seiner Untersuchung zu der
inhaltlichen Richtigkeit der im Vermerk getroffenen Feststellungen Stellung zu
beziehen oder etwa auch zuvor dem Gutachter seine weiteren - nach
Erteilung des Gutachtenauftrags verfassten - Schreiben in dieser
Angelegenheit zu übermitteln. Im Übrigen ist es Sache des Gutachters, die für
und gegen eine Dienstfähigkeit des Antragstellers sprechenden
Anhaltspunkte objektiv und ausschließlich nach fachlichen Gesichtspunkte zu
beurteilen und hierzu unter Unständen weitere Informationen, auch beim
Antragsteller, einzuholen.

27

Bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gebotenen
summarischen Prüfung lässt sich allerdings nicht abschließend abklären, ob
die Beauftragung von Prof.
Dr. T. den Vorgaben des § 46a BBG entspricht. Gemäß § 46a Abs. 1
Satz 1 BBG kann der Dienstvorgesetzte die ärztliche Untersuchung im Falle
des § 42 BBG nur einem Amtsarzt oder einem als Gutachter beauftragten Arzt
übertragen. Gemäß § 46a Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz BBG bestimmt die
oberste Dienstbehörde, welche Ärzte als Gutachter beauftragt werden
können. Der Kammer erschließt sich nach Aktenlage nicht ohne Weiteres, ob
die Antragsgegnerin Prof. Dr. T. als Amtsarzt oder als beauftragten
Gutachter in Anspruch genommen hat. Der Wortlaut der
Anordnungsverfügung ist insoweit nicht eindeutig. So ist in der
Untersuchungsanordnung vom 14. September 2007 unter Betreff angeführt
die Anordnung der „amtsärztlichen/vertrauensärztlichen Untersuchung". Der
Antragsteller wird aufgefordert, „dem Amtsarzt" die verfügbaren Vorbefunde,
Röntgenaufnahmen etc. zu überreichen. Gleichzeitig wird darauf hingewiesen,
dass Prof. Dr. T. sowohl Amtsarzt wie auch beauftragter Gutachter im
Sinne von § 46a BBG sei. In ihrem Beteiligungsschreiben vom 7. September
2007 an die Schwerbehindertenvertretung und in ihrem Untersuchungsauftrag
gleichen Datums an Herrn Prof. Dr. T. führt die Antragsgegnerin als
Betreff wiederum ausschließlich „die beabsichtigte amtsärztliche
Untersuchung ..." an. Insoweit stellt sich die Frage, ob diese miteinander nicht
in Einklang stehenden Formulierungen rechtliche Auswirkungen haben
können.

28

Die Frage, ob Prof. Dr. T. als Amtsarzt oder als beauftragter
Gutachter in Anspruch genommen wurde, kann auch nicht offen bleiben, da in
beiden Fällen das Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung nicht offensichtlich
ist.

29

Eine Inanspruchnahme von Prof. Dr T. als Amtsarzt könnte
möglicherweise im Hinblick darauf als rechtsfehlerhaft zu bewerten sein, dass
die Zuweisung des Auftrags zur amtsärztlichen Untersuchung ihre Grundlage
in § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG finden könnte. Danach ist in Angelegenheiten, die
sich auf die Ausübung eines Berufs oder auf eine andere dauernde Tätigkeit
beziehen, die Behörde örtlich zuständig, in deren Bezirk der Beruf oder die
Tätigkeit ausgeübt wird oder werden soll. Da der Antragsteller seinen Dienst
in F. aufnehmen soll, wäre dies das Gesundheitsamt der Stadt F. .

30

Vgl. hierzu Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom
26. November 1997 - 5 A 283.97 - zitiert über JURIS.

31

Vertreten ließe sich möglicherweise aber auch die Auffassung, dass die
Zuweisung des Auftrags zur amtsärztlichen Untersuchung ihre rechtliche
Grundlage in § 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG findet. Danach sind in den nicht in den
Nummern Nr. 1 und Nr. 2 der Vorschrift genannten Fällen die Behörden
zuständig, in deren Bezirk die natürliche Person ihren gewöhnlichen
Aufenthalt hat. Zuständig wäre dann das Gesundheitsamt der Stadt N. .

32

Vgl. hierzu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom
5. November 2003 - 1 K 500/00 -.

33

Das Gesundheitsamt der Stadt E. wäre allenfalls dann zuständig,
wenn es im Wege der Amtshilfe in Anspruch genommen werden könnte.

34

Vgl. hierzu OVG NRW , Beschluss vom 19. November 1991 - 9 A 648/91 -
, NvWZ- RR 1992, 527.

35

Sollte Prof. Dr. T. als beauftragter Gutachter von der
Antragsgegnerin in Anspruch genommen worden sein, würde sich die Frage
stellen, ob von einer Beauftragung im Sinne des § 46a Abs. 1 BBG
ausgegangen werden kann. Eine entsprechende Behauptung wird zwar von
der Antragsgegnerin aufgestellt. Fraglich ist jedoch, ob die von der
Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang überlassenen Unterlagen auf
eine Beauftragung schließen lassen. Insoweit ist zu klären, ob die von der
Antragsgegnerin dem Gericht zugeleitete „Vorlage" vom 4. Juli 2005 den
Anforderungen des § 46a Abs. 1 BBG gerecht wird. In diesem
Vorlagevermerk schlägt die Hauptverwaltung E. vor, für ihren Bereich
Prof. Dr. T. als Vertrauensarzt für Untersuchungen nach § 46a BBG als
Gutachter zu beauftragen. Fraglich ist indes, ob dieser offenbar lediglich
interne Vermerk ausreichend für eine Beauftragung im Sinne des § 46a BBG
oder ob hierfür nicht auch eine externe Beauftragung erforderlich ist. Wäre
letzteres der Fall, wäre zu klären, ob eine solche Beauftragung tatsächlich
erfolgt ist.

36

Ausgehend von vorstehenden Erwägungen ist eine über die
Erfolgsaussichten des Rechtsmittelverfahrens hinausgehende Abwägung der
gegenläufigen Interessen der Beteiligten geboten. Diese Interessenabwägung
fällt zulasten des Antragstellers aus.

37

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine ärztliche Untersuchung des
Antragstellers durch Prof. Dr. T. weder diskriminierenden Charakter hat
noch den Antragsteller besonders belastet. Dabei ist davon auszugehen, dass
die Wahrnehmung des Untersuchungstermins in E. keine
unzumutbaren Anforderungen an den Antragsteller stellt, zumal er offenbar
auch in der Lage ist, die Fahrtstrecke zu seinem in Remscheid
praktizierendem Arzt zu bewältigen. Außerdem werden die mit einer Anreise
nach E. verbundenen Erschwernisse für den Antragsteller dadurch
deutlich gemindert, dass die Antragsgegnerin bereit ist, dem Antragsteller für
die Fahrt nach E. und zurück einen Dienstwagen zur Verfügung zu
stellen bzw. alternativ kostenlos ein Bankapartment zu reservieren. Des
weiteren ist zu berücksichtigen, dass Prof. Dr. T. als Amtsarzt des
Gesundheitsamts E. den für alle Beamten geltenden Grundpflichten
unterliegt, insbesondere also auch der Pflicht, die ihm übertragenen Aufgaben
unparteiisch und gerecht zu erfüllen. Insoweit spricht zunächst nichts dafür,
dass Prof. Dr. T. in Gefahr stünde, sich über seine Pflichten zur
Erstellung eines objektiven Gutachtens zulasten des Antragstellers
hinwegzusetzen. Es ist dem Antragsteller deshalb auch unter
Berücksichtigung seiner Belange zuzumuten, sich von Prof. Dr. T.
untersuchen zu lassen.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

39

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird
dabei nur der hälftige Betrag des Regelstreitwertes in Ansatz gebracht.

40