Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2008-04-24, Aktenzeichen 2 U 51/07

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 15.6.2007 - 4 O 486/06 - abgeändert und in der Hauptsache wie folgt neu gefasst:

(1) Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd an Sonn- und/oder Feiertagen folgende Produkte abzugeben:

- Süßwaren , insbesondere

- Schokoladen,

- Fruchtgummis,

- Kekse,

- Eucerin Urea Lotion,

- Eucerin Urea Gesichtscreme,

- Eucerin Urea Nachtgesichtscreme,

- Eucerin Hydro-Balance,

- Eucerin Lip-Balance,

- Eucerin Antiage Hyalufill Tag,

- Eucerin Antiage Hyalufill Nacht,

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- medipharma cosmetics Olivenöl Gesichtspflege,

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- Weleda Mandel-Feuchtigkeitscreme,

- Weleda Wildrosen-Feuchtigkeitscreme,

- Weleda Citrus-Erfrischungsöl,

- Weleda Sanddorn-Pflegeöl,

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- Weleda Sanddorn-Pflegemilch,

- La Roche Posay Hydrophase reichhaltig,

- La Roche Posay Hydrophase leicht,

- La Roche Posay Xeroderm Körperemulsion,

- La Roche Posay Thermalwasser-Spray,

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- La Roche Posay Physiane,

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- Vichy Thermalwasserspray,

- Vichy Nutriologie 1,

- Vichy Nutriologie 2,

- Vichy Nutriologie reichhaltig,

- Vichy Neovadiol Intensivpflege für reife Haut,

- Vichy Neovadiol trockene Haut,

- Vichy Neovadiol Nacht,

- Vichy LiftAktiv Pro Augencreme,

- Vichy Myokine,

- Vichy Myokine speziell für trockene Haut,

- Vichy Thermal Fix 1,

- Vichy Thermal Fix 2,

- Vichy Myokine FUSIO Nacht,

- Vichy Deo Stift,

- Vichy Deo Roll-on,

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- Schwangerschaftstest,

- Bücher und Zeitschriften,

- Pflanzenschutzmittel,

- Schädlingsbekämpfungsmittel,

- Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf,

- Mittel zur Aufzucht von Tieren.

(2) Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 189,00 Euro zu bezahlen.

(3) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert in beiden Instanzen: jeweils bis 13.000,00 Euro

Gründe

I.

1

Der Kläger macht als eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gegen den Beklagten, der eine Apotheke betreibt, einen Unterlassungsanspruch wegen wettbewerbswidrigen Verstoßes gegen Ladenschlussbestimmungen geltend und verlangt ferner Zahlung einer Aufwandspauschale für die vorgerichtliche Abmahnung des Beklagte.

1.

2

Hinsichtlich des Vorbringens in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

2.

3

Das Landgericht hat der Unterlassungsklage im Hauptantrag stattgegeben, d. h. dem Beklagten untersagt, im Wettbewerb handelnd an Sonn- und/oder Feiertagen andere als Arzneimittel und/oder Krankenpflegemittel und/oder Säuglingspflegemittel und/oder hygienische Artikel und/oder Desinfektionsmittel anzubieten und/oder abzugeben.

4

Der Hauptantrag stelle keinen unzulässigen gesetzeswiederholenden Unterlassungsantrag dar. Zwar sei grundsätzlich ein Antrag zu unbestimmt, der sich darauf beschränke, die Tatbestandsmerkmale der Norm, auf die er sich stütze, wiederzugeben. Im vorliegenden Fall seien aber die einzelnen Warengruppen, die vom Verbot der Abgabe ausgenommen seien, und damit die Reichweite des Verbotsantrags hinreichend bestimmt, da hinreichend deutlich sei, was unter Arzneimitteln etc. zu verstehen sei, auch wenn zur Bezeichnung der Warengruppen die gesetzlichen Begriffe verwendet würden.

5

Da der Kläger gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG auch aktiv legitimiert sei, sei die Klage insgesamt zulässig.

6

Sie sei auch begründet, weil der Beklagte gegen das Ladenschlussgesetz (i. F.: LSchlG) verstoßen habe. Auch das Anbieten der Ware sei als Teil der "Abgabe" bereits vom Verbotstatbestand erfasst, wobei das Ausstellen der Ware in den Apothekenräumen aber noch kein "Anbieten" sei.

7

Das Verbot, an Sonn- und Feiertagen als Apotheker andere Waren als Arznei-, Krankenpflege-, Säuglingspflege- und Säuglingsnährmittel, Hygieneartikel sowie Desinfektionsmittel abzugeben, verletze weder die Grundrechte des Beklagten aus Art. 12 noch aus Art. 3 des Grundgesetzes.

8

Es lägen ausreichende Gründe des Gemeinwohls vor, um den hierin liegenden Eingriff in die Berufsausübung zu rechtfertigen. Die Regelungen des LSchlG dienten in Bezug auf Apotheken dem Arbeitsschutz (Schutz des Apothekers und seines Personals vor Überforderung) und dem Wettbewerbsschutz im Verhältnis zu anderen Apotheken und Verkaufsstellen. Hinsichtlich der apothekenüblichen Waren stünden die Apotheken ja im allgemeinen Wettbewerb des Einzelhandels.

9

Die Gefahreneinschätzung sei auch nicht im Hinblick auf § 24 i.V.m. § 2 Abs. 4 Apothekenbetriebsordnung (i. F.: ApBetrO) unschlüssig. Die für dienstbereite Apotheken in § 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG festgelegte Ausnahme von den Ladenöffnungszeiten diene (nur) der Versorgung der Bevölkerung mit bestimmten in den Apotheken vorgehaltenen Waren, nämlich denen, die in § 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG aufgeführt seien.

10

Es liege auch keine Ungleichbehandlung, insbesondere nicht im Verhältnis zu den Tankstellen vor. Diesen sei an Sonn- und Feiertagen nur die Abgabe von Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge, soweit dies für die Erhaltung oder Wiederherstellung der Fahrbereitschaft notwendig sei, sowie die Abgabe von Betriebsstoffen und Reisebedarf erlaubt. Zweck der Vorschrift des § 6 Abs. 2 LSchlG sei es, einem auch während der allgemeinen Ladenschlusszeiten bestehenden besonderen Versorgungsbedürfnis des Kraftverkehrs Rechnung zu tragen. Eine mögliche Überspannung des Begriffs des Reisebedarfs in der Praxis begründe keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung zum Nachteil der Apotheken.

11

Der Anspruch auf Ersatz der Aufwandspauschale ergebe sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

3.

12

Der Beklagte greift das erstinstanzliche Urteil unter pauschaler Bezugnahme auf sein Vorbringen in erster Instanz in vollem Umfang an.

13

Das Landgericht habe zu Unrecht den im Hauptantrag gestellten Verbotsantrag als hinreichend bestimmt angesehen. Es liege ein unzulässiger gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag vor; das beantragte Verbot umfasse eine unübersehbare Vielzahl von Verletzungsformen. Dieser genüge ausnahmsweise nur dann, wenn er schon das tatsächliche Verhalten hinreichend eindeutig und konkret beschreibe und sich die Verletzungshandlung nicht näher als durch den Gesetzeswortlaut konkretisieren lasse. Dies sei hier aber möglich. Für den Beklagten sei nicht erkennbar, welche Produkte unter die aus § 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG in den Verbotsantrag übernommenen Begriffe fielen. Außer für den Arzneimittelbegriff gebe es hierfür keine gesetzlichen Definitionen; der allgemeine Sprachgebrauch führe ebenfalls nicht weiter.

14

Auch der Hilfsantrag sei hinsichtlich zahlreicher in diesem aufgeführter Produktgruppen (wie etwa Süßwaren, Chemikalien, Laborbedarf oder Mittel zur Aufzucht von Tieren) zu unbestimmt.

15

Die unterbliebene Abweisung der Klage hinsichtlich des "Anbietens" sei in jedem Falle rechtsfehlerhaft. Der Kläger habe das "Anbieten" aller im Sortiment befindlichen Waren gerade darin gesehen, dass unstreitig die Verkaufsflächen des Beklagten voll zugänglich waren, ein Öffnungsschild von 8.00 Uhr bis 24.00 Uhr vorhanden war, und er habe die Schütten, die vor der Apotheke standen, als Angebot gewertet. Hingegen habe der Kläger nicht vorgetragen, der Beklagte habe im Beratungsgespräch aktiv nicht privilegierte Waren des Randsortiments angeboten. Das Landgericht hätte deshalb konsequenterweise auf Basis seiner eigenen Rechtsauffassung die Klage abweisen müssen und nicht stattdessen den Streitgegenstand umdeuten dürfen. Die Argumentation des Beklagten in der Berufungserwiderung, das Ausstellen von Waren in der Apotheke stelle ein "Anbieten" dar, zeige gerade die Notwendigkeit einer Teilabweisung.

16

Das Landgericht habe das Verbot auch fälschlicherweise auf das LSchlG gestützt, denn dieses sei bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz durch das Gesetz über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg (i. F.: LadÖG) außer Kraft gesetzt worden. Zu einem Verstoß gegen dieses Gesetz habe der Kläger nichts vorgetragen.

17

Abgesehen davon stelle § 4 Abs. 1 LSchlG keine Marktverhaltensregelung i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG dar.

18

Das Landgericht habe auch rechtfehlerhaft einen Grundrechtseingriff verneint:

19

Es sei Aufgabe des Apothekers, die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung zu sichern. Hierzu gehörten auch die Dienstbereitschaft, die Beratung von Kunden und deren Versorgung mit Medizinprodukten gem. § 25 Ziff. 1 ApBetrO und sonstigen Waren des Randsortiments, die der Gesundheit von Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern, § 25 Ziff. 2 ApBetrO.

20

Da die Dienstbereitschaft der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung diene, müsse es einer Apotheke möglich sein, Produkte, die in einer Apotheke angeboten werden können und die der Gesundheitsförderung von Menschen und Tieren dienen, auch sonn- oder feiertags abgeben zu können.

21

Das Herausgreifen einzelner Produktgruppen, wie es in § 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG erfolge, sei nicht haltbar. Die Gefahreneinschätzung des Gesetzgebers sei nicht schlüssig, wenn wie hier identischen oder ähnlichen Gefährdungen in anderen, aber dieselbe Materie betreffenden Regelungen unterschiedliches Gewicht beigemessen werde.

22

So sei es mit dem an einen Apotheker gerichteten Auftrag, die Gesundheitsversorgung zu sichern, nicht vereinbar, an einem Sonn- und Feiertag keine Vitamin C-Präparate abgeben zu dürfen.

23

Das Landgericht sei auch nicht darauf eingegangen, dass eine nicht gerechtfertigte Privilegierung bzw. umgekehrt Benachteiligung verschiedener Bevölkerungsgruppen vorliege, welche sich etwa an der fehlenden Möglichkeit zeige, Mittel abzugeben, die für die Altenpflege unbedingt nötig seien.

24

Die Verfassungswidrigkeit infolge der fehlerhaften Gefahreneinschätzung ergebe sich auch daraus, dass der Beklagte einen Versandhandel mit Arzneimitteln und Waren des Apothekenrandsortiments betreiben könne, ohne an die Ladenöffnungszeiten gebunden zu sein. Er könnte dann jederzeit die Auslieferung an jeden Ort, den der Kunde wünsche, veranlassen. Das begründe einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz, was schon vier Bundesverfassungsrichter in der Entscheidung vom 09.06.2004 (1 BvR 632/02; veröffentlicht etwa in NJW 2004, 2363) so gesehen hätten. Heute liege erst recht eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung vor, zumal auch Versandapotheken Verkaufspersonal beschäftigten.

25

Das Landgericht habe auch unzutreffend eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Verkaufsstellen verneint. Zur Begründung verweist der Beklagte insoweit auf die abweichende Meinung der vier Bundesverfassungsrichter in dem genannten Beschluss vom 09.06.2004.

26

Auch hätten die Erfahrungen seit Inkrafttreten des LadÖG gezeigt, dass gerade der Arbeitnehmerschutz Beschränkungen nicht rechtfertige. Die fehlerhafte Gefahreinschätzung zeige sich auch daran, dass die geltende Regelung - wie sich an den Ausnahmebestimmungen für Tankstellen zeige - die Mobilität höher einschätze als die Gesundheitsversorgung.

27

Der Hilfsantrag enthalte auch mehrere Produkte (etwa Hustenbonbons), deren Abgabe als Krankenpflegemittel zulässig sei. Ferner sei an Sonn- und Feiertagen auch die Abgabe von Schwangerschaftstests und Schädlingsbekämpfungsmitteln notwendig.

28

Schließlich liege hinsichtlich des mit dem Hilfsantrag u. a. erstrebten Verbots der Abgabe von Schokolade, Keksen und Pflanzenschutzmitteln weder Begehungs- noch Wiederholungsgefahr vor, da der Beklagte diese Artikel nicht in seinem Sortiment habe.

29

Der Beklagte beantragt,

30

das Urteil des Landgerichts vom 15.06.2007, Az. 4 O 486/06, wird aufgehoben und die Klage vom 30.11.2006 abgewiesen.

31

Der Kläger beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen mit dem Zusatz, dass beim Hauptantrag Ziff. 1 (Ziff. 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils) nach den Worten "… oder Feiertagen andere …" das Wort "Waren" eingefügt wird.

33

Für den Fall der Abweisung des Hauptantrags zu Ziff. 1 beantragt er hilfsweise (zur Einschränkung insoweit siehe S. 2 des Protokolls vom 21.02.2008, Bl. 187):

34

Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd, an Sonn- und/oder Feiertagen folgende Produkte abzugeben:

35

-

Süßwaren , insbesondere

36

-

Schokoladen,

37

-

Fruchtgummis,

38

-

Kekse,

39

-

Hustenbonbons , insbesondere

40

-

Ricola Hustenbonbons,

41

-

Ricola Kräuterzucker,

42

-

Fisherman’s Friend-Pastillen,

43

-

Eucerin Urea Lotion,

44

-

Eucerin Urea Fußcreme,

45

-

Eucerin Urea Gesichtscreme,

46

-

Eucerin Urea Nachtgesichtscreme,

47

-

Eucerin Hydro-Balance,

48

-

Eucerin Lip-Balance,

49

-

Eucerin Antiage Hyalufill Tag,

50

-

Eucerin Antiage Hyalufill Nacht,

51

-

Eucerin Intensiv,

52

- medipharma cosmetics Olivenöl Gesichtspflege,

53

- medipharma cosmetics Olivenöl Intensivcreme,

54

-

medipharma cosmetics Olivenöl Körperbalsam,

55

-

medipharma cosmetics Olivenöl Hautstraffende Körperlotion,

56

-

medipharma cosmetics Handpflege,

57

-

medipharma cosmetics Frische-Balsam,

58

-

medipharma cosmetics Vitalfrisch Tagespflege,

59

-

Dr. Hauschka Gesichtscreme Quitte,

60

-

Dr. Hauschka Rosencreme,

61

-

Dr. Hauschka Rosenpackung,

62

-

Dr. Hauschka Revitalpackung,

63

-

Dr. Hauschka Handcreme,

64

-

Dr. Hauschka Tönungsfluid,

65

-

Dr. Hauschka Gesichtsmilch,

66

-

Dr. Hauschka Gesichtstonikum,

67

-

Dr. Hauschka Gesichtstonikum Spezial,

68

-

Dr. Hauschka Gesichtsöl,

69

-

Dr. Hauschka Augencreme,

70

-

Dr. Hauschka Augenbalsam,

71

-

Weleda Iris-Feuchtigkeitscreme,

72

-

Weleda Mandel-Feuchtigkeitscreme,

73

-

Weleda Wildrosen-Feuchtigkeitscreme,

74

-

Weleda Citrus-Erfrischungsöl,

75

-

Weleda Sanddorn-Pflegeöl,

76

-

Weleda Wildrosenöl,

77

-

Weleda Sanddorn-Handcreme,

78

-

Weleda Feuchtigkeitscreme für den Mann,

79

- Weleda Sanddorn Lippenpflege Stift,

80

-

Weleda Edelweiß Sonnencreme,

81

-

Weleda Sanddorn-Pflegemilch,

82

-

La Roche Posay Hydrophase reichhaltig,

83

-

La Roche Posay Hydrophase leicht,

84

-

La Roche Posay Xeroderm Körperemulsion,

85

-

La Roche Posay Thermalwasser-Spray,

86

- La Roche Posay Toleriane Emulsion,

87

-

La Roche Posay Physiane,

88

-

La Roche Posay Anthélios XL,

89

-

La Roche Posay Lipikar Xerand Handcreme,

90

-

Vichy Thermalwasserspray,

91

-

Vichy Nutriologie 1,

92

-

Vichy Nutriologie 2,

93

-

Vichy Nutriologie reichhaltig,

94

-

Vichy Neovadiol Intensivpflege für reife Haut,

95

-

Vichy Neovadiol trockene Haut,

96

-

Vichy Neovadiol Nacht,

97

-

Vichy LiftAktiv Pro Augencreme,

98

-

Vichy Myokine,

99

-

Vichy Myokine speziell für trockene Haut,

100

-

Vichy Thermal Fix 1,

101

-

Vichy Thermal Fix 2,

102

-

Vichy Myokine FUSIO Nacht,

103

-

Vichy Deo Stift,

104

-

Vichy Deo Roll-on,

105

-

Weleda Birken Cellulite-Öl,

106

-

Weleda Birken-Elixier,

107

-

Claire Fisher Pfirsich Handcreme,

108

-

Bepantohl pflegende Lippencreme,

109

-

Weleda Massagehandschuhe beidseitig,

110

-

Weleda Noppenbürste,

111

-

Auro Natur Ostereierfarben,

112

-

Cranberry Kapseln,

113

-

Magnesium Brausetabletten, soweit nicht Arzneimittel,

114

-

Calcium Brausetabletten, soweit nicht Arzneimittel,

115

-

Tees, soweit nicht Arzneimittel,

116

-

Ätherische Öle, soweit nicht Arzneimittel,

117

-

Schwangerschaftstest,

118

-

Eucerin Akutspray,

119

-

Bücher und Zeitschriften

120

-

Pflanzenschutzmittel,

121

-

Schädlingsbekämpfungsmittel,

122

-

Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf,

123

-

Mittel zur Aufzucht von Tieren.

124

Der Beklagte beantragt hinsichtlich des Hilfsantrags ebenfalls

125

Zurückweisung.

126

Der Kläger hält den Hauptantrag nach wie vor für hinreichend bestimmt. Die berufliche Qualifikation des Beklagten ermögliche es diesem, die im Unterlassungsantrag genannten Produktgruppen zu identifizieren. Auch der Bundesgerichtshof halte, wie die Entscheidung "Gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag" (GRUR 2000, 438) zeige, den Begriff "Arzneimittel" in einem Unterlassungsantrag nicht für zu unbestimmt. Auch die anderen Produktgruppen seien für einen Apotheker ohne weiteres abgrenzbar.

127

Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass es sich beim Anbieten um einen Teilvorgang der Abgabe handle. Das Anbieten i. S. eines Anpreisens sei eine unlautere Vorbereitungshandlung des Abgabevorgangs; dazu gehöre auch das Ausstellen der Ware in bzw. vor den geöffneten Geschäftsräumen. Der Beklagte habe mehrfach die Bereitschaft geäußert, die angebotenen Waren auch verkaufen zu wollen.

128

Das LadÖG stelle ebenso wie das LSchlG eine Marktverhaltensregelung dar. Durch dessen Missachtung sei der Bekl. gegenüber Mitbewerbern im betroffenen Markt wie anderen Apotheken, Drogerien, Lebensmittelgeschäften und sonstigem Einzelhandel ungerechtfertigt bevorzugt.

129

Die Ersetzung des LSchlG durch das LadÖG ändere nichts an der Richtigkeit des Urteils des Landgerichts, da die Gesetze hinsichtlich der hier interessierenden Regelungen identisch seien.

130

Die vom Beklagten in Frage gestellten Regelungen seien auch verfassungsgemäß. Sie dienten Gemeinwohlbelangen, die geeignet seien, Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen, insbesondere dem Arbeitsschutz, der Wettbewerbsneutralität, aber auch der verfassungsrechtlich verankerten Sonn- und Feiertagsruhe.

131

Es liege auch kein Verstoß gegen Art. 3 Grundgesetz vor. Vielmehr behandle der Gesetzgeber ungleiche Sachverhalte ungleich. So benötigten die vom Beklagten angeführten Bestellapotheken kein Verkaufspersonal.

132

Der Beklagte verkenne auch, dass § 4 Abs. 1 LSchlG nicht dem Gesundheitsschutz per se diene, sondern dem Gesundheitsschutz in Eilfällen.

4.

133

Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat durch Beschluss vom 21.02.2008 (S. 3 des Protokolls vom 21.02.2008, Bl. 188) das schriftliche Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, auf den 07.04.2008 bestimmt.

134

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die bis zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2008 verwiesen.

135

In einem am 09.04.2008 eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte u. a. Rechtsausführungen zur Bestimmtheit seines Hauptantrags gemacht und gerügt, das Bestreiten des Beklagten, Schokolade, Kekse und Pflanzenschutzmittel zu führen, sei verspätet.

II.

136

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und, soweit er sich gegen den Unterlassungsantrag richtet, auch teilweise begründet. Soweit sich die Berufung gegen den vom Landgericht zugesprochenen Aufwendungsersatz richtet, ist sie hingegen unbegründet.

1.

137

Hinsichtlich des Unterlassungsantrags erweist sich der vom Kläger gestellte und vom Landgericht in I. Instanz auch zugesprochene Hauptantrag als nicht im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt (nachfolgend a)). Insoweit ist das angegriffene Urteil abzuändern und die Klage als unzulässig abzuweisen.

138

Aufgrund dessen ist über den für diesen Fall gestellten Hilfsantrag zu entscheiden (siehe nachfolgend b)). Dieser ist überwiegend zulässig und begründet, teilweise jedoch hinsichtlich bestimmter Produkte bzw. Produktgruppen mangels ausreichender Bestimmtheit ebenfalls unzulässig (siehe nachfolgend b) aa)) und, soweit zulässig, auch teilweise unbegründet (siehe nachfolgend b) bb)); insoweit ist die Klage ebenfalls abzuweisen.

a)

139

Der in Ziff. 1 des Tenors des angegriffenen Urteils zugesprochene Hauptantrag stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts einen unzulässigen gesetzeswiderholenden Unterlassungsantrag dar. Er verstößt gegen das aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO folgende Bestimmtheitsgebot, da er sich hinsichtlich der Bezeichnung der Produktgruppen, die vom begehrten Verbot nicht erfasst sein sollen, auf die Wiedergabe der Begriffe beschränkt, die in § 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG und nunmehr in § 4 Abs. 1 LadÖG zur Bezeichnung der Waren, die von Apotheken während der allgemeinen Ladenschlusszeiten (§ 3 Abs. 1 LSchlG; nunmehr für Baden-Württemberg § 3 Abs. 2 LadÖG) abgegeben werden dürfen, verwendet werden.

aa)

140

Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge sind grundsätzlich zu unbestimmt und damit unzulässig (BGH GRUR 2007, 607 - Tz. 16 m.w.N. - Telefonwerbung für Individualverträge ). Dies gilt allerdings, wie das Landgericht auch zutreffend erkannt hat, nicht uneingeschränkt, denn nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2007 a.a.O. und BGH GRUR 2003, 886, 887 - Erbenermittler ) ist ein gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag dann ausnahmsweise hinreichend bestimmt, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand eindeutig und konkret gefasst ist, der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist oder der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert, wobei in den genannten drei Varianten grundsätzlich weiter Voraussetzung ist, dass zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, welche von mehreren Verhaltensweisen den gesetzlichen Verbotstatbestand erfüllt (so etwa auch bereits BGH WRP 1992, 482, 483 - Ortspreis ), oder (vierte Variante) eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung im Hinblick auf eine bestimmte Werbemethode erforderlich erscheint.

141

Hier ist jedoch keine dieser Alternativen gegeben:

142

Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der Begriff des "Arzneimittels" aufgrund der Legaldefinition in § 2 AMG hinreichend bestimmt ist, wovon der Bundesgerichtshof in der Entscheidung " Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge " (GRUR 2000, 438) ausging (a.a.O. 440 f. unter II. 1. a) der Gründe), womit auch die "Desinfektionsmittel" hinreichend definiert wären, denn diese sind bereits Gegenstand des Arzneimittelbegriffs (Stober-Müller, LSchlG, 4. Aufl., § 4 Rdnr. 19): da nämlich durch die Formulierung des Verbotsantrags und des Tenors des landgerichtlichen Urteils die Produkte, deren Abgabe bzw. Angebot dem Beklagten erlaubt sein sollen, durch die sämtlichen in § 4 Abs. 1 LadÖG verwendeten gesetzlichen Begriffe definiert werden, führt bereits die Unbestimmtheit hinsichtlich einer Produktgruppe zur Unbestimmtheit des Unterlassungsantrags bzw. -tenors insgesamt.

143

Jedenfalls die übrigen Produktgruppen sind aber nicht so bestimmt, dass dies hier für die Zulässigkeit des gesetzeswiederholenden Unterlassungsantrags ausreichen würde:

144

Zum einen sind sie im Gesetz nicht näher definiert und auch nicht so eindeutig bestimmt, dass sie nicht der Auslegung bedürften, wobei auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Inhalt der Begriffe "Krankenpflegemittel", "Säuglingspflege- und Säuglingsnährmittel" und "hygienische Artikel" durch eine gefestigte Auslegung derart geklärt wäre, dass inzwischen von einer Bestimmtheit dieser vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe in einem Maße ausgegangen werden könnte, welche die Bestimmtheit eines § 4 Abs. 1 LadÖG wiederholenden Unterlassungsantrags zur Folge hätte.

145

So definiert etwa Saalfrank (in: Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Band 2, 11. Lieferung, Stand Juni 2007) Mittel und Gegenstände der Krankenpflege als solche, "welche die mit einer Krankheit verbundenen körperlichen Behinderungen ausgleichen oder zumindest beheben und die wegen einer solchen Behinderung erforderliche Pflege erleichtern" (§ 25 Rdnr. 31, Beispiele in Rdnr. 32). Diese Formulierung ist wiederum in erheblichem Maße auslegungsbedürftig. Müller (in: Stober, a.a.O., § 4 Rdnr. 15) definiert unter diese Produktgruppe "alle zur Behandlung von Kranken gebräuchlichen diätetischen Nährmittel, Medizinalweine, Prothesen, Fiberthermometer, Fingerlinge, Augenklappen, Einlaufrohre, Eisbeutel usw.". Auch eine solche beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung schafft keine ausreichende Klarheit.

146

Hinsichtlich der Säuglingspflegemittel enthalten beide Kommentare lediglich eine derartige beispielhafte, nicht abschließende Umschreibung (vgl. Cyran/Rotta, § 25 Rdnr. 33 und Stober-Müller, § 4 Rdnr. 16).

147

Vergleichbarer Auslegungsbedarf besteht hinsichtlich der "Säuglingsnährmittel", die Müller (in: Stober, § 4 Rdnr. 17) wiederum beispielhaft als "alle zur Behandlung von Säuglingen gebräuchlichen Säfte, Breie, Pulver usw." umschreibt, während sie Saalfrank (in: Cyran/Rotta, § 25 Rdnr. 34) als "Lebensmittel des allgemeinen Verzehrs nach § 2 Nr. 2 DiätV" definiert, also wohl solche Lebensmittel meint, die mit einem Hinweis hierauf in den Verkehr gebracht wurden.

148

Bei den "hygienischen Artikeln" zeigen sich deutliche inhaltliche Unterschiede zwischen beiden Kommentaren, denn nach Müller (a.a.O. Rdnr. 18) sollen diese nicht nur Waren umfassen, die zur Erhaltung der Sauberkeit des Körpers gebräuchlich sind, sondern auch solche zur Erhaltung der Sauberkeit der Umwelt, was von Saalfrank (a.a.O. Rdnrn. 35 f.) - zutreffend - mit der Begründung verneint wird, dabei handle es sich um Bedarfsgegenstände im Sinne von § 2 Nr. 7 LFGB und nicht um Mittel der (Körper-) Hygiene.

149

Danach kann weder davon ausgegangen werden, dass § 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG bzw. § 4 Abs. 1 LadÖG im oben genannten Sinne eindeutig und konkret gefasst sind oder ihr Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist.

150

Wie sich aus dem Vorbringen des Klägers ergibt, orientiert sich dieser mit seinem Unterlassungsbegehren auch nicht an der konkreten Verletzungshandlung, vielmehr begehrt er nicht nur der Formulierung nach, sondern auch in der Sache ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts.

151

Schließlich fehlt es auch an der für alle drei genannten Alternativen einer ausnahmsweisen Zulässigkeit eines gesetzeswiederholenden Unterlassungsantrags notwendigen Voraussetzung, dass kein Streit zwischen den Parteien besteht, welche von mehreren Verhaltensweisen den gesetzlichen Verbotstatbestand erfüllt. Bereits in erster Instanz war hinsichtlich mehrerer Produkte und Produktgruppen streitig, ob bestimmte Waren unter den Begriff der Säuglingspflegemittel (etwa Milchpumpen für stillende Mütter) oder unter den Begriff der Krankenpflegemittel fallen. Diese unterschiedliche Auslegung der Reichweite der in § 4 Abs. 1 LadÖG aufgeführten Produktgruppen hat sich auch in der Berufungsinstanz fortgesetzt, wie der Schriftsatz des Beklagten vom 13.3.2008 wiederum zeigt.

152

Die vierte Alternative, nach der gemäß der oben wiedergegebenen neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausnahmsweise ein gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag als hinreichend bestimmt angesehen werden kann, wenn dies zur Gewährleistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Werbemethode erforderlich erscheint, ist hier von vornherein nicht einschlägig, da es hier nicht um eine bestimmte Werbemethode geht, sondern um die Frage, ob und welche Waren unter die vom Gesetzgeber verwendeten Bezeichnungen für bestimmte Warengruppen fallen.

153

Zu Unrecht meint der Kläger in seinem Schriftsatz vom 9.4.2008 - der insoweit trotz Eingangs nach Ablauf der Frist nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO berücksichtigt werden kann, da es insoweit um die Äußerung von Rechtsmeinungen geht -, sich insoweit auf das Urteil des OLG Hamburg vom 26.9.2007 (5 U 36/07, veröffentlicht in "Juris") berufen zu können, denn dieses Urteil betrifft gerade eine Werbemaßnahme (bei der streitig war, ob diese von § 21a Abs. 3 Satz 2 Vorläufiges Tabakgesetz gedeckt war). Abgesehen davon handelte es sich im Fall des OLG Hamburg um komplexe Ausnahmetatbestände, die sich einer abweichenden, gleichwohl eindeutigen verbalen Beschreibung entzogen (OLG Hamburg a.a.O., Leitsatz 1 und Rdnr. 17 in "Juris"). Im vorliegenden Fall ist es hingegen durchaus möglich - wie auch die Stellung des Hilfsantrags zeigt - Waren oder bestimmte Warengruppen aufzulisten, welche - nach Auffassung des Klägers - nicht unter die in § 4 Abs. 1 LadÖG enthaltenen Definitionen fallen.

154

Es ist also nicht so, dass die Verwendung des Gesetzeswortlautes hier deshalb als dem Bestimmtheitsgebot genügend angesehen werden müsste, weil sich die Verletzungshandlung nicht anders, jedenfalls nicht konkreter als durch den Gesetzeswortlaut, ausdrücken ließe (zu dieser anerkannten Ausnahme etwa BGH GRUR 1995, 832, 833 - Verbraucherservice ; Ahrens-Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 22 Rdnr. 15 m.w.N. in Fn. 132).

155

Anders als in dem vom OLG Hamburg entschiedenen Fall (a.a.O. Rdnr. 19 in "Juris") ist die Zulassung eines gesetzeswiederholenden Unterlassungsantrags hier deshalb auch nicht unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes geboten; hinsichtlich einer derartigen Annahme ist angesichts der restriktiven neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2007, 607 - Telefonwerbung für Individualverträge ; GRUR 2003, 886 - Erbenermittler ; GRUR 2000, 438 - gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge ) ohnehin große Zurückhaltung geboten (so auch Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdnr. 8a).

156

Folgte man hier der gegenteiligen Auffassung des Klägers, so würde man den zwischen den Parteien (auch) bestehenden Streit, welche der vom Beklagten an Sonn- und Feiertagen angebotenen und vom Kläger angegriffenen Produkt(gruppen) unter die in § 4 Abs. 1 LadÖG aufgeführten Warengruppen fallen, vollständig ins Vollstreckungsverfahren verlagern. Hierfür besteht nach dem Gesagten kein Anlass und keine Rechtfertigung.

b)

157

Der für das Unterlassungsbegehren gestellte Hilfsantrag ist seinerseits nicht in vollem Umfang zulässig; soweit er zulässig ist, erweist er sich nicht in vollem Umfang als begründet.

aa)

158

Auch der Hilfsantrag ist nicht in allen Teilen hinreichend bestimmt; soweit er hinreichend bestimmt ist, ist er jedoch auch im Übrigen zulässig.

(1)

159

Unbestimmt und damit unzulässig ist der gestellte Hilfsantrag allerdings aufgrund seiner inhaltlichen Teilbarkeit lediglich insoweit, als er hinsichtlich einzelner Waren(gruppen) die Einschränkung "soweit nicht Arzneimittel" enthält und damit zur Einschränkung der jeweils begehrten Einzelverbote lediglich einen gesetzlichen Begriff aus § 4 Abs. 1 LadÖG wiederholt.

(a)

160

Insoweit gilt nichts anderes als für diejenigen Waren, hinsichtlich der im ursprünglichen Hilfsantrag die Einschränkung "sofern nicht Säuglingsnährmittel" verwendet wurde und hinsichtlich derer auf entsprechenden Hinweis des Senats in der Sitzung vom 21.2.2008 der Hilfsantrag dann nicht gestellt wurde (S. 2 des Protokolls, Bl. 187).

161

Der Senat hat den Kläger im Termin vom 21.2.2008 auch darauf hingewiesen, dass er auch bei Verwendung des Zusatzes "soweit nicht Arzneimittel" Bedenken gegen die Bestimmtheit des jeweils begehrten Verbotes hegt; der Kläger hat diese Bedenken nicht geteilt und den Hilfsantrag insoweit - mit Ausnahme der Vitamine - dennoch gestellt.

162

Entgegen der Auffassung des Klägers hält der Senat auch für den Begriff "Arzneimittel" im oben genannten Sinn die Regelung des § 4 Abs. 1 LadÖG (bzw. § 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG) nicht für genügend konkret, um annehmen zu können, sie umschreibe die Verbotsbereiche zwar verallgemeinernd, aber so hinreichend, dass eine Konkretisierung entbehrlich erscheine (vgl. BGH GRUR 1995, 832, 833 - Verbraucherservice ).

163

Zwar hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge" im Jahr 1999 den Begriff "Arzneimittel" für hinreichend bestimmt gehalten (GRUR 2000, 438, 440 f. unter II. 1. a) der Gründe), zwischenzeitlich kann hiervon jedoch trotz der Legaldefinition in § 2 AMG nicht mehr ausgegangen werden, da durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG vom 31.3.2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel der Arzneimittelbegriff neu definiert worden ist und nunmehr anders als unter Geltung der ursprünglichen Fassung der Richtlinie 2001/83/EG vom 6.11.2001 von einem einheitlichen Arzneimittelbegriff und einer Vollharmonisierung in diesem Bereich auszugehen ist. Dies hat zur Folge, dass nach Ablauf der Umsetzungsfrist gem. Art. 3 der Richtlinie 2004/27/EG vom 31.3.2004 am 30.10.2005 die Bestimmung des § 2 AMG, die den nationalen Arzneimittelbegriff regelt, richtlinienkonform im Sinne des neu gefassten europarechtlichen Arzneimittelbegriffs auszulegen ist (BGH GRUR 2006, 513 - Tz. 33 - Arzneimittelwerbung im Internet ; vgl. auch BVerwG NVwZ 2007, 591 - Tz. 15). Dabei ist zur Definition des Arzneimittels auch die Definition des Lebensmittels heranzuziehen, wie sich aus § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG ergibt (BGH a.a.O. Tz. 33).

164

Letztlich entscheidend für das Vorliegen eines Funktionsarzneimittels ist dann allein, ob es sich um Stoffe oder Stoffzusammensetzungen handelt, die im oder am menschlichen Körper verabreicht werden, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wieder herzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen.

165

Wann die Voraussetzungen von Art. 1 Nr. 2 b) der Richtlinie 2001/83/EG, welche auf die objektiven Merkmale des Produkts abstellt, vorliegen, lässt sich nicht ohne weiteres in jedem Falle eindeutig feststellen, und überdies ist streitig, ob auch nach dessen Neufassung bei der Einordnung eines Produkts als Arzneimittel die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. nur EuGH WRP 2005, 863 ff.) zur früheren Rechtslage neben der Wirkung des Produkts entwickelten weiteren Merkmale wie die "Modalitäten seines Gebrauchs, Umfang der Verbreitung, Bekanntheit bei den Verbrauchern und mögliche Risiken seiner Verwendung" nach wie vor zu berücksichtigen sind. Schließlich kann die Notwendigkeit richtlinienkonformer Auslegung dazu führen, dass ein Produkt, das nach dem Wortlaut des AMG ein Arzneimittel wäre, nach der den nationalen Arzneimittelbegriff überlagernden bzw. verdrängenden europarechtlichen Definition doch nicht als solches behandelt werden kann (Urteil des Senats vom 21.2.2008, 2 U 81/07, dort unter II. 3. c) aa) (4) der Gründe - zu § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG).

166

Entgegen der im Schriftsatz des Klägers vom 9.4.2008 geäußerten Auffassung ergibt sich aus der Entscheidung "Arzneimittelwerbung im Internet" (GRUR 2006, 513) nichts anderes, denn der dortige Kläger begehrte nur das Verbot des Inverkehrbringens bestimmter, im dortigen Klagantrag im einzelnen aufgeführter Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel.

(b)

167

Hinreichend bestimmt ist der Hilfsantrag, soweit er vom Kläger in der mündlichen Verhandlung noch gestellt worden ist, jedoch hinsichtlich der übrigen in ihm aufgeführten Produkte und Produktgruppen.

168

Dies gilt entgegen der Auffassung des Beklagten auch für die Produktgruppen "Süßwaren", "Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf" sowie "Mittel zur Aufzucht von Tieren".

169

Welche konkreten Waren mit dem Begriff "Süßwaren" gemeint sind, ist für den Beklagten ohne weiteres erkennbar. Es handelt sich um Süßigkeiten, die ausschließlich Nähr- und/oder Genusswert haben (vgl. auch Neumann, Ladenschlussgesetz, 4. Aufl., der in Anm. 1 zu § 4 auch den Begriff "Süßigkeiten" gebraucht).

170

Zu Unrecht meint der Beklagte, die Abgrenzung zu den separat aufgeführten "Hustenbonbons" sei nicht klar. Vielmehr ergibt sich gerade aus deren gesonderter Aufführung, dass es sich bei ihnen nicht um Süßwaren handelt und handeln soll.

171

Auch hinsichtlich der genannten weiteren vom Beklagten als zu unbestimmt gerügten Produktgruppen ist für ihn hinreichend erkennbar, welche Waren jeweils erfasst sein sollen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei diesen Produktgruppen sämtlich um solche handelt, bei denen sich Probleme der Abgrenzung zu den nach § 4 Abs. 1 LadÖG privilegierten Warengruppen nicht ernsthaft stellen. Soweit der Beklagte dies hinsichtlich der "Chemikalien" und "Reagenzien" mit der Begründung in Frage stellt, jedes Arzneimittel sei eine Chemikalie und Desinfektionsmittel seien Reagenzien, so liegt das neben der Sache, denn ersichtlich sind insoweit nur "Rohprodukte" gemeint, die nicht gebrauchsfertig als Arznei- oder Desinfektionsmittel verwendet werden können.

(2)

172

Soweit der Hilfsantrag hinreichend bestimmt ist, ist er auch im übrigen zulässig, insbesondere ist der Kläger nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt:

173

Das Landgericht hat festgestellt, der Kläger sei nach dieser Bestimmung "aktiv legitimiert", und hat damit in der Sache auch die Klagebefugnis bejaht, denn die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG betrifft nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die Klagebefugnis (BGH GRUR 2007, 610 f. - Sammelmitgliedschaft IV ).

174

Diese Feststellung ist vom Beklagten nicht angegriffen worden, dennoch ist sie vom Senat zu überprüfen, da die Klagebefugnis und damit das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als Zulässigkeitsvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen ist (BGH a.a.O.; Ahrens-Jestaedt, a.a.O., Kapitel 19 Rdnr. 41 m.w.N.).

175

Dabei ist für den Kläger jedoch als einzigen Verband anerkannt, dass ihm unter anderem eine räumlich und sachlich unbeschränkte Prozessführungsbefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zusteht (BGH GRUR 1995, 601, 602 - Bahnhofsverkaufsstellen ; GRUR 1995, 122 - Laienwerbung für Augenoptiker ; Ahrens-Jestaedt, a.a.O., Kapitel 19, Rdnr. 9; Teplitzky, a.a.O., 9. Aufl., Kapitel 13, Rdnr. 23 mit Fn. 95). Dass sich an den hierfür maßgebenden Umständen, insbesondere seit den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, etwas geändert hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Einer nähere Prüfung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bedarf es aufgrund dessen vorliegend nicht.

bb)

176

Soweit der Hilfsantrag zulässig ist, erweist er sich auch überwiegend als begründet. Mit wenigen Ausnahmen steht dem Kläger hinsichtlich der im Hilfsantrag aufgeführten, hinreichend bestimmten Waren bzw. Warengruppen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3; 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 LadÖG zu.

(1)

177

Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass es sich bei den Regelungen über den Ladenschluss um Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG handelt. Dies beruht darauf, dass sie Wettbewerbsbezug aufweisen und zumindest sekundär auch Regelungen im Interesse der Mitbewerber darstellen, denn sie betreffen die Tätigkeit gleichartiger Unternehmen in gleicher Weise beim Absatz der Ware (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdnr. 11.144; Fezer-Götting, UWG, § 4-11 Rdnr. 92; Ullmann, GRUR 2003, 817, 822). Hiervon geht auch der Bundesgerichtshof in der "Abgasemissionen"-Entscheidung (GRUR 2000, 1076, 1079) aus, welche gerade die Wende zur "wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion" statt des Vorliegens einer "wertbezogenen Norm" als entscheidendes Kriterium vollzogen hat; er hatte aber auch bereits zuvor vielfach wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Verstöße gegen ladenschlussrechtliche Vorschriften gestützt (etwa BGH GRUR 1995, 601, 603 - Bahnhofsverkaufsstellen und GRUR 1996, 786, 788 - Blumenverkauf an Tankstellen ; zahlr. weitere Nachweise bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O.).

178

Da die Novellierung des UWG im Jahr 2004 diese gewandelte Rechtsprechung des BGH nachvollziehen wollte (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rdnr. 11.5; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdnr. 11/5), geht die Kommentarliteratur zu § 4 Nr. 11 UWG nahezu durchgängig davon aus, dass die Ladenschlussregelungen unter § 4 Nr. 11 UWG fallen (neben Fezer-Götting, a.a.O. und Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rdnr. 11.144, ferner Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig - v. Jagow, UWG, § 4 Rdnr. 98 und Piper/Ohly, a.a.O. § 4 Rdnr. 11/20; ebenso Gloy/Loschelder-Hasselblatt, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 50 Rdnr. 10; zweifelnd lediglich Ullmann-Link, Praxiskomm. zum UWG, § 4 Nr. 11 Rdnr. 162 und verneinend Sack, WRP 2004, 1307, 1310).

(2)

179

Die im Hilfsantrag aufgeführten Waren fallen nicht unter die Warengruppen, deren Abgabe nach § 4 Abs. 1 LadÖG während der allgemeinen Ladenschlusszeiten zulässig ist, jedoch mit Ausnahme von Hustenbonbons, Eucerin Urea Fußcreme, Bepanthol pflegende Lippencreme, Cranberry Kapseln und Eucerin Akutspray.

180

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Abgabe der zuletzt genannten Waren im Notdienst während der Ladenschlusszeiten (§ 3 Abs. 2 LadÖG) zulässig.

(a)

181

Bei Hustenbonbons, Eucerin Urea Fußcreme und Cranberry Kapseln handelt es sich um "Krankenpflegemittel" i. S. v. § 4 Abs. 1 LadÖG .

182

Darunter fallen alle Produkte, welche die mit einer körperlichen Krankheit verbundenen Behinderungen zumindest teilweise beheben (Cyran/Rotta, a.a.O., § 25 Rdnr. 31), und damit etwa auch Salben, fiebersenkende (Husten- oder Erkältungs-)Tees oder Medizinalweine (Neumann, a.a.O., Anm. 1 zu § 4; Stober-Müller, a.a.O., § 4 Rdnr. 15). Damit sind auch Hustenbonbons, welche den mit Erkältungskrankheiten häufig einhergehenden Hustenreiz lindern, ohne weiteres Krankenpflegemittel.

183

Nichts anderes gilt für die Eucerin Urea Fußcreme, die Bepanthol pflegende Lippencreme und die Cranberry Kapseln. Der Beklagte hat in seinem Schriftsatz vom 13.03.2008 unter Ziff. 3 -5 (Bl. 193) konkret und nach den o. g. allgemeinen Anforderungen an ein Krankenpflegemittel schlüssig dargelegt, dass und warum es sich um Krankenpflegemittel und nicht etwa nur um Körperpflege- oder Kosmetikartikel bzw. Süßigkeiten oder Genussmittel handelt, die nicht privilegiert wären (vgl. Stober-Müller, a.a.O., § 4 Rdnr. 20).

(b)

184

Demgegenüber fällt entgegen der Ansicht des Beklagten weder die Abgabe von Schwangerschaftstests noch die von Büchern und Zeitschriften oder Schädlingsbekämpfungsmitteln unter § 4 Abs. 1 LadÖG.

(aa)

185

Die Abgabe von Schwangerschaftstests lässt sich unter keine der in § 4 Abs. 1 LadÖG aufgeführten Warengruppen subsumieren, insbesondere nicht unter den Begriff des "Arzneimittels" oder den des "Krankenpflegemittels". Auch der Beklagte benennt keine Warengruppe, unter die ein Schwangerschaftstest seiner Ansicht nach fallen soll. Er meint jedoch, die Abgabe derartiger Tests sei Untersuchungen, insbesondere Harnuntersuchungen gleichzustellen, welche ein Apotheker auch an Sonn- und Feiertagen durchführen dürfe.

186

Dem kann im Ergebnis nicht gefolgt werden. Richtig ist allerdings, dass die Durchführung von analytischen Untersuchungen wie etwa Harnuntersuchungen auch an Sonn- und Feiertagen zulässig ist, weil sich das Ladenschlussgebot nur auf den Warenverkauf und nicht auf Dienst- oder Werkleistungen bezieht (vgl. Stöber-Müller, § 4 Rdnr. 21; Zmarzlik/Roggendorff, Ladenschlussgesetz, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 8; Sigl, Ladenschlussgesetz, 1960, § 4 Anm. 3). Wird jedoch ein Schwangerschaftstest verkauft bzw. abgegeben, liegt gerade keine Durchführung einer Untersuchung durch den Apotheker, sondern die Abgabe einer Ware zur Weiterverwendung durch die Erwerber(innen) selbst vor.

187

Dieses Ergebnis stellt auch keine willkürliche, gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz verstoßende Ungleichbehandlung dar, sondern ist Ausfluss der Beschränkung des Ladenschlussgebots auf den Warenverkauf, das grundsätzlich in Frage zu stellen kein Anlass besteht. Überdies sind auch keine zwingenden Gründe ersichtlich, welche die Zulässigkeit der Abgabe von Schwangerschaftstests durch Apotheken gerade auch an Sonn- und Feiertagen gebieten würden; der Beklagte selbst spricht in seinem Schriftsatz vom 13.03.2008 (S. 4, Bl. 194) die Möglichkeit an, einen Notdienstgynäkologen aufzusuchen.

188

Soweit die Kommentare von Stober und Zmarzlik/Roggendorff (jeweils a.a.O.) eine andere Auffassung vertreten sollten, könnte dieser aus den genannten Gründen nicht gefolgt werden.

(bb)

189

Bücher und Zeitschriften können auch bei großzügiger Auslegung nicht, wie der Beklagte meint, unter den Begriff der "Krankenpflegemittel" subsumiert werden, auch wenn und soweit dort Anleitungen und Tipps zur Krankenpflege oder zur Behandlung von Krankheiten enthalten sein sollten. Allein deshalb handelt es bei solchen Druckwerken nicht um "Krankenpflegemittel", weil sie nicht als solche die mit einer körperlichen Krankheit verbundene Behinderungen lindern, was aber erforderlich wäre.

(cc)

190

Im Ergebnis nichts anderes gilt für Schädlingsbekämpfungsmittel. Bezeichnenderweise benennt der Beklagte auch keine der in § 4 Abs. 1 LadÖG genannten Warengruppen, unter welche diese fallen sollen. Eine solche Gruppe ist auch nicht ersichtlich.

(dd)

191

Der Einholung des vom Beklagten im Schriftsatz vom 13.3.2008 (Bl. 196) angebotenen Sachverständigengutachtens bedurfte es dabei nicht, denn soweit der Beklagte in diesem Schriftsatz konkreten Vortrag zu einzelnen Produkten unter Beweis stellt, der einem Beweis durch Begutachtung zugänglich wäre (Hustenbonbons, Eucerin Urea Fußcreme, Bepanthol pflegende Lippencreme, Cranberry Kapseln, Eucerin Akutspray), legt der Senat diesen der Entscheidung zugrunde; im Übrigen enthält dieser Schriftsatz Rechtsausführungen.

(c)

192

Auch hinsichtlich der weiteren im Hilfsantrag, soweit er bestimmt ist, aufgeführten Waren ist davon auszugehen, dass diese nicht unter die in § 4 Abs. 1 LadÖG aufgeführten Warengruppen fallen. Der Beklagte hat die dahingehende Behauptung des Klägers nicht bestritten, und die Warenbezeichnungen geben auch keinen Anlass, dies anzunehmen, vielmehr ist danach davon auszugehen, dass es sich dabei großteils um Körperpflege- und Kosmetikartikel handelt, die nicht unter § 4 Abs. 1 LadÖG fallen (vgl. Stöber-Müller, a.a.O. §. 4 Rdnr. 20 , Zmarzlik/Roggendorff, a.a.O., § 4 Rdnr. 6).

193

Dies gilt auch für das "Weleda Sanddorn Pflegeöl", zu dem der Beklagte in erster Instanz (Schriftsatz vom 30.04.2007, Bl. 64) behauptet hat, es handle sich um ein Krankenpflegemittel, denn hierauf hat er weder in seiner Berufungsbegründung konkret Bezug genommen, noch ist er in seinem Schriftsatz vom 13.03.2008, in dem er u. a. die Waren aufgelistet hat, die seiner Meinung nach von § 4 Abs. 1 LadÖG gedeckt sind, hierauf zurückgekommen.

(3)

194

Soweit nach dem unter (2) Gesagten die Abgabe der bezeichneten Waren bzw. Warengruppen nicht von § 4 Abs. 1 LadÖG gedeckt ist, liegt auch eine (fortdauernde) Wiederholungs-/Begehungsgefahr vor:

(a)

195

Es ist bis auf Schokolade, Kekse und Pflanzenschutzmittel unstreitig, dass der Beklagte die im Hilfsantrag aufgeführten Waren im Sortiment führt.

196

Hinsichtlich dieser drei Produktgruppen hat der Beklagte erstmals in seinem Schriftsatz vom 13.03.2008 ausgeführt, er biete diese nicht an und habe dies auch nicht vor. Dieses neue Vorbringen ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Das Vorliegen der Voraussetzungen für eine der drei Alternativen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Kläger hatte bereits in erster Instanz in seinem Schriftsatz vom 17.04.2007 (S. 4, Bl. 61) behauptet, der Beklagte vertreibe diese Waren, ohne dass der Beklagte dies in seiner Erwiderung auf diesen Schriftsatz vom 30.04.2007 (Bl. 63) bestritten hätte.

(b)

197

Der Beklagte hat unstreitig während der Öffnung als Notdienstapotheke am Sonntag, den 08.10.2006 Waren aus dem gesamten Sortiment seiner Apotheke einschließlich des "Randsortiments" (§§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO) verkauft, hat angekündigt, dies auch künftig zu tun (vgl. Schreiben an den Kläger vom 29.10.2006, Anl. K 3 Bl. 10 und "Engel-Blättle" vom Dezember 2006, Anl. K 5 Bl. 19) und hält sich hierzu auch nach wie vor für berechtigt.

198

Die aufgrund dessen gegebene Wiederholungs- und Begehungsgefahr entfällt auch nicht deshalb, weil zum Zeitpunkt des Verstoßes und der soeben genannten vorgerichtlichen Äußerungen in Baden-Württemberg noch das LSchlG galt und noch nicht das nunmehr einschlägige, gem. Art. 5 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes vom 14.2.2007 (GBl. S. 135) am 6.3.2007 in Kraft getretene LadÖG, denn inhaltlich besteht zwischen den Regelungen des LadÖG und des LSchlG hinsichtlich dessen, was Apotheken an Sonn- und Feiertagen abgeben dürfen, überhaupt kein Unterschied; lediglich die Regelungstechnik von §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 LSchlG einerseits und der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 LadÖG ist unterschiedlich . Der Verstoß gegen die Regelungen des LSchlG, die regelten, welche Waren Apotheken an Sonn- und Feiertagen abgeben dürfen bzw. die Ankündigung eines solchen Verstoßes - zu dem der Beklagte sich aufgrund der von ihm behaupteten Verfassungswidrigkeit dieser Regelungen (dazu nachfolgend unter (4)) nach wie vor berechtigt zu sein berühmt - begründen daher auch eine (fortdauernde) Wiederholungs-/ Begehungsgefahr für entsprechende Verstöße gegen das LadÖG.

199

Der Umstand, dass das Landgericht sich in den Entscheidungsgründen irrig auf das LSchlG gestützt hat, kann der Berufung aufgrund dessen nicht zum Erfolg verhelfen, denn bei Anwendung des LadÖG ergibt sich kein anderes Ergebnis, d. h. das Urteil des Landgerichts beruht nicht auf diesem Rechtsfehler.

(4)

200

Dem Verbotsauspruch, soweit er nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 1 LadÖG begründet ist, stehen entgegen der Auffassung des Beklagten auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen.

(a)

201

Zu Recht ist das Landgericht (LGU S. 9) davon ausgegangen, dass die gesetzliche Regelung auch hinsichtlich der in § 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG aufgeführten Produktgruppen hinreichend bestimmt ist; nichts anders gilt für den insoweit inhaltsgleichen § 4 Abs. 1 LadÖG. Die dort genannten Begriffe sind - wie auch die oben aufgeführten Stellen aus der Kommentarliteratur zum LSchlG zeigen - ausleg- und damit bestimmbar.

202

Dem steht nicht entgegen, dass der vom Kläger gestellte Hauptantrag mangels Bestimmtheit unzulässig ist, denn der mit dem Grundsatz der Gesetzesbestimmtheit verfolgte Zweck, dass der Gesetzesunterworfene die Rechtslage erkennen und sein Verhalten danach ausrichten kann, hat eine andere Reichweite als das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil der "bestimmte Antrag" auch verhindern soll, dass die Entscheidung darüber, was verboten ist, in das Vollstreckungsverfahren verlagert wird (vgl. Brandner/Bergmann, WRP 2000, 843, 844).

(b)

203

Die gesetzliche Regelung verstößt auch nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes).

204

Vielmehr handelt es sich bei §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 LadÖG um eine Berufsausübungsregelung, die durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls, insbesondere den Schutz der Sonntags- und Feiertagsruhe, gedeckt ist und auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht verletzt.

(aa)

205

Der Beklagte übersieht bei seiner Argumentation, dass völlig unabhängig vom Arbeitsschutz für Bedienstete oder vom Wettbewerbsschutz für Konkurrenten der Sonn- und Feiertagsschutz per se aufgrund der Inkorporierung von Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) in das Grundgesetz durch dessen Art. 140 Verfassungsrang genießt, da den inkorporierten Artikeln der Weimarer Reichsverfassung gleicher Rang wie den sonstigen Bestimmungen des Grundgesetzes zukommt (BVerfG NJW 2004, 2363, 2370 m.w.N.).

206

Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem - auch vom Beklagten zitierten - Urteil vom 09.06.2004 (1 BvR 636/02, BVerfGE 104, 357 = NJW 2004, 2363) demgemäß konsequenterweise entschieden, dass das grundsätzliche Verbot der Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen verfassungsgemäß ist (a.a.O. 2369 f. unter B.II. der Gründe).

207

Wenn der Gesetzgeber in § 4 Abs. 1 LadÖG den Apotheken die Öffnung an Sonn- und Feiertagen gestattet, so räumt er Ihnen Verkaufsgelegenheiten ein, zu deren Gewährung er von Verfassungs wegen grundsätzlich gar nicht gehalten wäre. Er hat unter Versorgungs- und Bedürfnisgesichtspunkten dennoch so gehandelt, um Lücken bei der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung zu vermeiden (Stober-Müller, a.a.O., § 4 Rdnrn. 3 f.; Zmarzlik/Roggendorff, a.a.O. § 4 Rdnr. 1).

208

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn er diese Befugnis nicht generell, sondern nur beschränkt auf bestimmte Produktgruppen gewährt. Mit der in § 4 Abs. 1 LadÖG (früher § 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG) vorgenommenen Differenzierung verfolgt der Gesetzgeber den legitimen Zweck, einerseits die Bevölkerung mit bestimmten, nur in Apotheken erhältlichen Waren zu versorgen, und berücksichtigt andererseits, dass Ausnahmen vom Arbeits- und Wettbewerbsschutz nicht für alle in Apotheken angebotenen Waren erforderlich sind. Er will damit auch legitimerweise der Gefahr begegnen, dass Apotheken ihr Warensortiment vergrößern, um an Sonn- und Feiertagen Verkäufe zu tätigen (vgl. Stober-Müller, a.a.O., § 4 Rdnr. 12).

209

Zur Erreichung dieser Ziele ist die getroffene Regelung geeignet, und die vom Gesetzgeber gewählten Differenzierungen sind auch nicht etwa willkürlich.

210

Die Regelung stellt vielmehr einen sinnvollen Kompromiss zwischen dem Versorgungsanliegen der Bevölkerung einerseits und den mit der Ladenschlussregelung verfolgten Zielen andererseits dar (so auch Stober-Müller, a.a.O. Rdnr. 12), zu denen hinsichtlich der Ladenschlussregelung für Sonn- und Feiertage eben auch und insbesondere der Sonn- und Feiertagsschutz zählt.

211

Durch die Aufnahme von Arznei- und Krankenpflegemitteln sowie Säuglingsnähr- und Säuglingspflegemitteln ist der Gesetzgeber auch einer etwaigen aus Art. 2 Abs. 2 des Grundgesetzes (Schutz des Lebens und der Gesundheit) abzuleitenden Schutzpflicht gerecht geworden, indem er als Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot des § 3 Abs. 2 LadÖG durch die Regelung des § 4 Abs. 1 LadÖG die Bedürfnisse der Bevölkerung hinsichtlich der Versorgung mit Arznei- und Krankenpflegemitteln an Sonn- und Feiertagen und insbesondere diejenigen der zu Recht als besonders schutzwürdig angesehenen Bevölkerungsgruppen (Säuglinge und Kranke) hinreichend berücksichtigt hat.

212

Der Beklagte übersieht im Übrigen - worauf der Kläger bereits in der Berufungserwiderung zu Recht hingewiesen hat -, dass die Regelung in § 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 LadÖG nur den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung in Eilfällen, nämlich bis zum nächsten Werktag, im Auge hat und haben muss.

(bb)

213

Zu Unrecht beruft sich der Beklagte auf die abweichende Meinung von vier Verfassungsrichtern zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 09.06.2004 - 1 BvR 632/02. Denn wie sich diesem unschwer entnehmen lässt (NJW 2004, 2363, 2368 ff.), bezog sich die abweichende Meinung nur auf den Ladenschluss an Samstagen, während die Vereinbarkeit des grundsätzlichen Ladenschlusses an Sonn- und Feiertagen einstimmig bejaht worden ist (vgl. a.a.O., 2370 unter C. der Gründe).

(c)

214

Die gesetzliche Regelung verstößt auch nicht gegen das Gleichheitsgebot (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes).

(aa)

215

Auch in diesem Punkt beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf die abweichende Meinung der vier Verfassungsrichter zu dem genannten Urteil, denn auch hinsichtlich des im damaligen Verfahren behaupteten Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz im Hinblick auf Verkaufsgeschäfte, die nicht über Ladenlokale abgewickelt werden müssen (Versandhandel), und auf die Privilegierung von Einzelhandelsgeschäften in den Ausnahmebereichen in Flughäfen, Tankstellen und Bahnhöfen betraf die abweichende Meinung nur die Regelung an Samstagen (NJW 2004, 2363, 2369); hinsichtlich der Sonn- und Feiertage wurde hingegen auch unter dem Aspekt eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz eine Verfassungswidrigkeit einstimmig verneint (a.a.O., 2371).

216

Die Argumentation des Beklagten in diesem Zusammenhang, aufgrund des von ihm vorgelegten Urteils des OVG Nordrhein-Westfalen vom 07.11.2006 (Az. 13 A 1314/06, Anlage B 1, Bl. 126 ff) sei "heute erst recht von einer nicht rechtfertigbaren Ungleichbehandlung auszugehen" (S. 13 der Berufungsbegründung, Bl. 123), geht aufgrund dessen fehl - und im Übrigen auch deshalb, weil sich das Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen überhaupt nicht mit Fragen des hier betroffenen Sonn- und Feiertagsschutzes befasst.

(bb)

217

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist damit in Übereinstimmung mit dem Landgericht (LGU S. 12) aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerade nicht davon auszugehen, dass eine unzulässige Ungleichbehandlung der Apotheken im Vergleich zu anderen Verkaufsstellen wie Tankstellen und Geschäften in Bahnhöfen oder Flughäfen vorliegt (vgl. BVerfG NJW 2004, 2363, 2371, unter B II. 2. der Gründe i. V. m. B II. 1. der Gründe; insoweit ebenfalls einstimmig ergangen). Das Bundesverfassungsgericht hat vielmehr ausdrücklich ausgesprochen, dass derjenige Ladeninhaber, der nicht in den Genuss einer der zahlreichen Ausnahmeregelungen zum sonn- und feiertäglichen Ladenöffnungsverbot komme, keinen Anspruch darauf habe, dass diese Ausnahmen auf ihn ausgedehnt würden (a.a.O. 2370, B. II. 1.b)bb) der Gründe). Das muss auch für Apotheken gelten.

218

Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht (in BVerfGE 13, 226 = NJW 1962, 100) auch die Konzeption des Bundesgesetzgebers, wonach Apotheken geschlossen bleiben müssen, während andere Ladengeschäfte von Ausnahmen für die Deckung von Reisebedarf profitieren (wie sich aus § 8 Abs. 3 LSchlG ergab), aufgrund der spezifischen Funktion der Apotheken selbst für in Bahnhöfen befindliche Apotheken gebilligt. Für das Verhältnis von Tankstellen und Apotheken kann dann nichts anderes gelten. Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen (LGU S. 12), dass der Gesetzgeber nicht gehindert war, sowohl für Apotheken als auch für Tankstellen zur Deckung jeweils besonderer, wenn auch jeweils unterschiedlicher, Versorgungsbedürfnisse der Bevölkerung Ausnahmen vom generellen Öffnungsverbot an Sonn- und Feiertagen zu machen.

(5)

219

Nachdem bereits angesichts der zahlreichen Waren(gruppen), für die ein Verstoß gegen §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 Satz 2 LSchlG bzw. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 LadÖG erfolgte und/oder erneut droht, die Annahme einer nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs i. S. v. § 3 UWG ausscheidet, steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch im zugesprochenen Umfang zu.

2.

220

Der geltend gemachte Anspruch auf Aufwendungsersatz ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Kläger hat einen Anspruch auf anteiligen Ersatz seiner Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale (Senat, Urteil vom 15.02.1991 - 2 U 133/90, veröffentlicht in WRP 1991, 347, 348; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG Rdnr. 1.98 m.w.N.).

221

Unerheblich für den Erstattungsanspruch ist, dass die der Abmahnung beigefügte Unterwerfungserklärung nach Inhalt und Umfang insoweit über den zugrundeliegenden Unterlassungsanspruch hinausging, als sie gesetzeswiederholend einfach die in § 4 Abs. 1 LadÖG aufgeführten Produktgruppen wiedergab (vgl. Ahrens-Scharen, a.a.O., Kap. 41 Rdnr. 7); dem Kläger steht auch bei einer nur teilweise begründeten Abmahnung der Ersatz der vollen Pauschale zu (BGH NJWE-WettbR 1999, 25, 28 m.w.N.).

222

Deren Höhe kann der Senat nach § 287 Abs. 2 ZPO schätzen. Dabei erscheint der geltend gemachte Betrag, gegen dessen Höhe der Beklagte sich auch nicht wendet, angemessen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O.).

III.

1.

223

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

224

Bei der Bildung der Kostenquote ist dabei zum einen zu berücksichtigen, dass der Hilfsantrag hinter dem Hauptantrag bereits nach dem begehrten Verbotsumfang nicht nur unerheblich zurückbleibt, da nicht nur das Verbot der Abgabe bestimmter Warengruppen und Waren gegenüber einem alle denkbaren Waren, die nicht unter den Katalog des § 4 Abs. 1 LadÖG fallen, erfassenden Verbot ein "Minus" darstellt, sondern der Kläger mit dem Hauptantrag anders als mit dem Hilfsantrag nicht nur die Abgabe, sondern auch das Anbieten der beanstandenden Waren begehrte.

225

Hinsichtlich des Hilfsantrages ist zu berücksichtigen, dass das begehrte Verbot hinsichtlich einer nicht geringen Zahl von Waren nicht zugesprochen werden konnte, gleichwohl der Hilfsantrag überwiegend Erfolg hat.

226

Insgesamt erscheint daher eine Bewertung des Unterliegens des Klägers mit 1/3 als angemessen.

2.

227

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

228

Bei der Streitwertfestsetzung waren Haupt- und Hilfsantrag nicht zu addieren, da letzterer ein "Minus" zum Hauptantrag darstellt und die Anträge daher "denselben Gegenstand" im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betreffen.

3.

229

Ein Grund, die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

230

Die verfassungsrechtlichen Fragen grundsätzlicher Art zum Ladenschluss sind durch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts geklärt. Die weitere Frage, ob die Ladenschlussregelungen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellen, ist auf der Basis der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere der Entscheidung BGH GRUR 2000, 1076, 1079 - Abgasemissionen ) und der ganz herrschenden Lehre nicht ernstlich zweifelhaft.