Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1996-01-16, Aktenzeichen Ss 553/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0116.SS553.95.00

Tenor

Die Revision des Angeklagten wird, soweit sie sich gegen den Schuldspruch im Fall M. richtet, gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen.

Im übrigen wird das angefochtene Urteil mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Köln zurückverwiesen.

1

G r ü n d e

2

Der Angeklagte ist mit Urteil des Amtsgerichts Köln vom 26. Juli
1995 wegen Bestechlichkeit in 36 Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt worden.

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Gegen dieses Urteil hat er durch seine ehemalige Verteidigerin
Rechtsanwältin K. rechtzeitig Rechtsmittel eingelegt.

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Dieses Rechtsmittel ist von Rechtsanwältin K. mit Schriftsatz
vom 17. August 1995 als Berufung spezifiziert worden und zwar nach
Zustellung des Urteils an sie am 16. August 1995. Diese Zustellung
war von der Geschäftsstelle angeordnet worden.

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Mit Schriftsatz vom 18. August 1995 hat sich Rechtsanwalt Dr. B.
für den Angeklagten bestellt und mit weiterem Schriftsatz vom 29.
August 1995 das eingelegte Rechtsmittel als Revision bezeichnet und
entsprechend begründet. Das Urteil ist, diesmal verfügt durch den
zuständigen Richter am 26. Oktober 1995, erneut zugestellt worden
und zwar an Rechtsanwalt Dr. B. am 9. November 1995.

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Das vom Angeklagten eingelegte Rechtsmittel ist als Revision
zulässig.

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Zwar ist nach herrschender Meinung dann, wenn der
Rechtsmittelführer das zunächst unbestimmt eingelegte Rechtsmittel
später während der Rechtsmittelbegründungsfrist eindeutig
bezeichnet hat, dieser an die nunmehr getroffene Wahl gebunden, ein
nochmaliger Wechsel des Rechtsmittels also nicht mehr möglich (vgl.
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 335 Rdnr. 12;
KK-Pikart, StPO, 3. Aufl., § 335 Rdnr. 5; siehe auch BGHSt 13, 388,
392, der insoweit ausführt, daß dann, wenn der Beschwerdeführer aus
freiem Entschluß von seinem Wahlrecht endgültig Gebrauch gemacht
habe, es die Rechtssicherheit gebiete, ihm einen späteren
"Übergang" zur Berufung zu versagen).

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Dem hält das OLG Celle (NJW 1982, 397) entgegen, seit der
Entscheidung des BGH vom 20. November 1953 (BGHSt 5, 338 ff. = NJW
1954, 687) sei allgemein anerkannt, daß ein bei der Einlegung als
Berufung bezeichnetes Rechtsmittel innerhalb der für die
Revisionsbegründung vorgesehenen gesetzlichen Frist nachträglich
als Revision bezeichnet werden könne. Es könne für die Zulässigkeit
des Übergangs innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht darauf
ankommen, ob vor der letzten Bestimmung das Wahlrecht bereits
einmal ausgeübt worden sei. Daraus folgert das OLG Celle, daß
jedenfalls innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ein Übergang von
der Berufung zur Revision ohne Rücksicht auf den Inhalt früherer
Erklärungen zur Bezeichnung des Rechtsmittels zulässig sei. Für
diese Auslegung könnten auch die Erwägungen des BGH (BGHSt 5,
a.a.O.) sprechen, die dahin gehen, daß es dem Vereinfachungszweck
des § 335 StPO entspreche, dem Beschwerdeführer das Überspringen
des ersten der beiden Rechtszüge so lange zu ermöglichen, bis der
geordnete Fortgang des Verfahrens Klarheit darüber erfordere,
welches Rechtsmittel zur Entscheidung berufen sein solle. Der dafür
maßgebende Zeitpunkt falle aus dem Grunde der
Verfahrenswirtschaftlichkeit auf das Ende der
Revisionsbegründungsfrist.

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Die Frage, welcher Meinung der Vorzug zu geben ist, kann hier
dahinstehen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den
anderen Entscheidungen zugrunde liegenden Fällen zum einen dadurch,
daß bei der Spezifizierung des Rechtsmittels als Berufung die
Revisionsbegründungsfrist noch nicht begonnen hatte, da die
Zustellung an Rechtsanwältin K. nicht auf Anordnung des
Vorsitzenden erfolgt war (vgl. BGH NStZ 1986, 230). Nur eine solche
Zustellung wäre wirksam gewesen. Die Wahlmöglichkeit zwischen
Berufung und Sprungrevision wird aber dem Beschwerdeführer deshalb
offen gelassen, weil vor Kenntnis des schriftlichen Urteils, allein
aufgrund der Hauptverhandlung und der mündlichen Urteilsbegründung,
die Entscheidung, welches Rechtsmittel angebracht ist, meist
unmöglich sein wird (vgl. BGHSt 5, 338, 339; 33, 183, 188).

10

Der für die Kenntnis maßgebliche Zeitpunkt ist der der
Zustellung, durch den auch die Begründungsfrist in Gang gesetzt
wird. Diese Zustellung muß wirksam erfolgt sein. Vor -
ordnungsgemäß gewonnener - Kenntnis der Entscheidungsgründe soll
dem Beschwerdeführer die endgültige Wahl des Rechtsmittels nicht
zugemutet werden. An einer vor Beginn der Revisionsbegründungsfrist
abgegebenen Erklärung ist der Anfechtungsberechtigte nicht
festzuhalten, sondern ihm - auch wenn er sich zunächst für eine
Rechtsmittelart entschieden hatte - der Übergang zur anderen zu
ermöglichen (vgl. BGHSt 33, 183, 188). Auch der Gedanke der
Rechtssicherheit (vgl. BGHSt 13 a.a.O..) bei eindeutiger Wahl des
Rechtsmittels gebietet vorliegend keine andere Entscheidung, da am
18. August 1995, also an dem Tag, an dem der Schriftsatz von
Rechtsanwältin K. mit der Spezifizierung des Rechtsmittels als
Berufung einging, zeitgleich von Rechtsanwalt Dr. B., der sich
nunmehr als Verteidiger bestellte, die Wahl der Revision in
Aussicht gestellt wurde. Eine endgültige Wahl durch den
Rechtsmittelführer war hier erkennbar nicht vorgenommen worden
(anders als im Fall OLG Düsseldorf, JMBl. NW 1996, 9 ff).

11

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Urteils im
erkannten Umfang.

12

Hinsichtlich des Schuldspruchs im Fall M. war die Revision gemäß
§ 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen, da
das Urteil insoweit Rechtsfehler nicht erkennen läßt.

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Bezüglich der weiteren 35 Fälle, in denen der Angeklagte nach
den Urteilsgründen unberechtigt Aufenthaltsberechtigungen gegen
Zahlung von jeweils 3.000,00 DM erteilt haben soll, war das Urteil
bereits im Schuldspruch wegen materiell-rechtlicher
Unvollständigkeit aufzuheben.

14

Die Urteilsgründe lassen die erforderliche Identifizierung der
abgeurteilten 35 Taten nicht zu (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner,
a.a.O., § 267 Rdnr. 5). Zwar können bei mehreren selbständigen
Taten, die in allen wesentlichen Umständen gleich gelagert sind,
die allen gemeinsamen Merkmale (auch zur inneren Tatseite)
zusammengefaßt werden. Die einzelnen Handlungen müssen jedoch für
sich und so dargestellt werden, daß das Revisionsgericht sie
nachprüfen und kein Zweifel am Umfang der dem Strafausspruch
zugrunde liegenden Schuld und Rechtskraft entstehen kann
(KK-Hürxthal, a.a.O., § 267 Rdnr. 9 m.w.N.). Das ist vorliegend
nicht der Fall. Die einzelnen Vorgänge lassen sich weder nach Zeit
(vgl. BGH NStZ 1992, 602, 603) noch aber nach den betroffenen
Personen unterscheiden.

15

Insoweit unterliegt das Urteil der Aufhebung.

16

Diese erfaßt auch den gesamten Strafausspruch, also auch den
Rechtsfolgenausspruch im Fall M.. In den Urteilsfeststellungen
heißt es nämlich wie folgt:

17

"Bei der Bestimmung der Höhe der
Einzelstrafe waren für alle im wesentlichen gleich gelagerten Taten
gleiche Kriterien maßgebend, wobei bei der Abwägung der für und
gegen den Angeklagten sprechenden Umstände noch im unteren Bereich
des Strafrahmens geblieben werden konnte."

18

Der Strafausspruch auch im Falle M. war aufgrund dieser
Formulierung aufzuheben, um Widersprüche mit der bei einer erneuten
Entscheidung vorzunehmenden Strafzumessung in weiteren Fällen zu
vermeiden.

19

Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen, die nur den
Rechtsfolgenausspruch betrafen, bedurfte es wegen der Aufhebung im
Rechtsfolgenausspruch insgesamt nicht mehr.