Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-09-06, Aktenzeichen 4 A 2356/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0906.4A2356.00.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Nr. I. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 30. Juli 1998 in der Fassung
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 14. September
1998 wird aufgehoben.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte
jeweils zur Hälfte. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur
Last.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger war seit Januar 1960 in der Gemeinde
Korschenbroich mit dem Gewerbe "Maler und Lackierer"
(Einzelfirma) selbstständig tätig. Durch bestandskräftigen
Bescheid vom 18. Mai 1977 untersagte ihm der Oberkreisdirektor
des Kreises Neuss auf Dauer die weitere selbstständige Ausübung
dieses Gewerbes. Der Kläger meldete sein Gewerbe daraufhin ab.

4

Nachdem er am 17. April 1998 angezeigt hatte, dass er seit
Anfang April 1998 im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen
Rechts mit Herrn O. T. das Gewerbe "Maler- und
Lackiererbetrieb" ausübe, traf der Beklage mit
Ordnungsverfügung vom 30. Juli 1998 folgende Regelungen:

5

"I. Auf der Grundlage meiner
Ordnungsverfügung vom 18.05.1977,
rechtskräftig seit dem 22.11.1977, mit
der ich Ihnen auf Dauer die
selbstständige Ausübung des Gewerbes
"Maler und Lackierer" untersagt habe,
erstrecke ich die
Gewerbeuntersagungsverfügung hiermit
auf die Ausübung aller Gewerbe. Darüber
hinaus untersage ich Ihnen auch eine
Tätigkeit als Vertretungsberechtigter
eines Gewerbetreibenden und eine
Tätigkeit als mit der Leitung eines
Gewerbebetriebes beauftragte
Person.

6

II. Gleichzeitig ordne ich an, dass
Sie ihre gewerblichen Tätigkeiten,
ausgehend von Ihrer Niederlassung in
5. L. , P. straße 15,
unverzüglich nach Zustellung dieser
Verfügung einzustellen und den Betrieb
zu schließen haben. Die
Betriebsschließung wird unter der
Maßgabe angeordnet, dass eine Nutzung
der Wohnung zu Wohnzwecken nicht
beeinträchtigt wird.

7

III. Für den Fall der Nichtbeachtung
der Gewerbeuntersagung oder der
Schließungsverfügung drohe ich Ihnen
hiermit jeweils ein Zwangsgeld in Höhe
von 7.500,- DM an."

8

Zur Begründung führte er u.a. aus, die Erstreckung der
bestehenden Gewerbeuntersagung sei erforderlich, da der Kläger
deutlich gemacht habe, dass eine eingeschränkte
Gewerbeuntersagung nicht ausreiche, ihn dauerhaft von jeder
selbstständigen Tätigkeit fernzuhalten. Daher sei auch zu
verhindern, dass er sich in anderen Gewerben betätige und
dadurch die Allgemeinheit erneut schädige. Eine Untersagung
jeder Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines
Gewerbetreibenden und jeder Tätigkeit als mit der Leitung eines
Betriebes beauftragten Person sei zwingend geboten, da
hierdurch ausgeschlossen werden solle, dass er unter dem
Deckmantel einer leitenden Tätigkeit weiterhin sein Gewerbe
ausübe.

9

Der Kläger legte Widerspruch ein, den die Bezirksregierung
Düsseldorf mit Widerspruchsbescheid vom 14. September 1998
zurückwies und dabei den Tenor der angefochtenen Verfügung
unter II. und III. wie folgt änderte:

10

II. Gleichzeitig ordne ich an, dass
Sie ihre gewerblichen Tätigkeiten,
ausgehend von Ihrer Niederlassung in
5. L. , P. straße 15,
unverzüglich nach Zustellung dieser
Verfügung einzustellen haben.

11

III. Für den Fall der Nichtbeachtung
der Gewerbeuntersagung und
Einstellungsanordnung drohe ich Ihnen
hiermit jeweils ein Zwangsgeld in Höhe
von 7.500,- DM an."

12

In der Begründung heißt es u.a.: Die Anwendung des § 35
Abs. 1 Satz 2 GewO setze allerdings in der Regel voraus, dass
von der Verwaltungsbehörde mindestens ein tatsächlich
betriebenes Gewerbe untersagt werde ("auch"). Eine isolierte
erweiterte Untersagung sei bei der Anwendung des § 35 Abs. 1
Satz 2 GewO grundsätzlich unzulässig. Die Untersagung eines
konkret ausgeübten Gewerbes sei in diesem Fall jedoch weder
möglich noch erforderlich, da dem Kläger bereits durch die
bestandskräftige Untersagungsverfügung vom 18. Mai 1977 die
selbstständige Ausübung des Gewerbes "Maler und Lackierer" auf
Dauer untersagt worden sei.

13

Der Kläger hat Klage erhoben, die das Verwaltungsgericht
durch das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Bezugnahme
auf die Gründe des Widerspruchsbescheides abgewiesen hat.

14

Durch Beschluss vom 6. Februar 2001 hat der Senat die
Berufung insoweit zugelassen, als sich die Klage gegen die
erweiterte Gewerbeuntersagung (I. der Ordnungsverfügung vom
30. Juli 1998) richtet. Im Übrigen hat er den Antrag des
Klägers auf Zulassung der Berufung abgelehnt.

15

Der Kläger beantragt,

16

das angefochtene Urteil zu ändern
und Nr. I. der Ordnungsverfügung des
Beklagten vom 30. Juli 1998 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung Düsseldorf vom
14. September 1998 aufzuheben.

17

Der Beklagte stellt keinen Antrag.

18

Er weist darauf hin, dass der Kläger nicht das frühere
Gewerbe als Einzelfirma unter der ehemaligen Betriebsanschrift
fortgeführt, sondern ein gleich bezeichnetes Gewerbe im Rahmen
einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts an anderer Stelle neu
begonnen habe. Dem Wortlaut der angefochtenen Verfügung sei zu
entnehmen, dass auch das erneut betriebene Gewerbe habe
untersagt werden sollen.

19

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakte nebst Verwaltungsvorgängen Bezug
genommen.

II.

20

Der Senat entscheidet gemäß § 130a Satz 1 VwGO durch
Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für begründet und
eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Den
Beteiligten ist zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben
worden.

21

Nr. I. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 30. Juli 1998
in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
Düsseldorf vom 14. September 1998 ist rechtswidrig und verletzt
den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

22

Der Beklagte hat damit die am vom 18. Mai 1977 verfügte
Untersagung der weiteren selbstständigen Ausübung des Gewerbes
"Maler und Lackierer" gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO auf andere
(nicht ausgeübte) Gewerbe und unselbstständig leitende
Tätigkeiten erstreckt.

23

Entgegen der vom Beklagten jetzt vertretenen Auffassung kann
keine Rede davon sein, dass dem Kläger zugleich das im April
1998 neu begonnene Gewerbe "Maler und Lackiererbetrieb" gemäß
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt worden ist. Angesichts der
bestandskräftigen Untersagungsverfügung vom 18. Mai 1977 haben
die Behörden von einer Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
vielmehr ausdrücklich abgesehen. Der Ausgangsbescheid vom
30. Juli 1998 spricht demgemäß von der "Erstreckung der
bestehenden Gewerbeuntersagung" und im Widerspruchsbescheid
wird hervorgehoben, dass wegen der bestandskräftigen
Untersagungsverfügung die Untersagung eines konkret ausgeübten
Gewerbes weder möglich noch erforderlich sei. Dem liegt
offenbar die - zutreffende - Erwägung zugrunde, dass die im
April 1998 begonnene selbständige gewerbliche Tätigkeit
("Maler- und Lackiererbetrieb") derjenigen entspricht, die der
Kläger schon früher ausgeübt hat und die ihm dann im Jahre 1977
untersagt worden ist ("Maler und Lackierer"). Dass der Kläger
seinem Gewerbe jetzt nicht mehr im Rahmen einer Einzelfirma,
sondern im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und an
einer anderen Betriebsstätte nachgeht, ist in diesem
Zusammenhang ohne Bedeutung.

24

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
kann die Erstreckung der Untersagungsverfügung auf andere
Gewerbe oder unselbstständig leitende Tätigkeiten aber nur in
verfahrensmäßiger Verbindung mit einer Untersagungsverfügung
nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO erfolgen.

25

Vgl. Urteile vom 19. Dezember 1995
- 1 C 3.93 -, BVerwGE 100, 187 =
GewArch 1996, 241 = NVwZ 1997, 278, vom
16. März 1982 - 1 C 124.80 -, GewArch
1982, 303, 304 und vom 2. Februar 1982
- 1 C 17.79 -, BVerwGE 65, 9 = DVBl.
1982, 698.

26

Diese Auffassung wird auch in der Literatur geteilt.

27

Heß in Friauf, GewO, § 35 Rn. 87
(Stand: März 2001); Marcks in Landmann-
Rohmer, GewO, § 35 Rn. 87/88 (Stand:
Februar 2000).

28

Eine erweiterte Gewerbeuntersagung ist deshalb nur
zulässig, wenn in demselben Verfahren zumindest ein
tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe von § 35 Abs. 1
Satz 1 GewO untersagt wird. An dieser Voraussetzung fehlt es
hier.

29

Von diesen rechtlichen Erwägungen abgesehen bestand für
eine isolierte erweiterte Gewerbeuntersagung auch praktisch
gar keine Notwendigkeit. Eine Gewerbeausübung entgegen der
Untersagungsverfügung vom 18. Mai 1977 konnte der Beklagte
wirksam durch eine Maßnahme nach § 35 Abs. 5 GewO - diese
Vorschrift ist erst mit Wirkung ab 1. Oktober 1998 aufgehoben
worden - und durch die Androhung bzw. Anwendung von
Zwangsmitteln verhindern. Von dieser Möglichkeit hat er in der
angefochtenen Verfügung unter Nrn. II. und III. auch Gebrauch
gemacht. Sollte der Kläger ein anderes als das im Mai 1977
untersagte Gewerbe ausüben oder unselbstständige Vertretungs-
oder Leitungstätigkeiten übernehmen und hierfür
gewerberechtlich unzuverlässig sein, bieten § 35 Abs. 1 Satz 1
GewO und § 35 Abs. 7 a GewO hinreichende Handhaben, um dies zu
unterbinden.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die
Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

31

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

32

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG
und entspricht der ständigen Streitwertpraxis des Senats.

33