Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2007-05-10, Aktenzeichen 1 U 17/06

Tenor

Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers wird auf die Berufung des Beklagten das am 28.09.2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund - 7 O 217/00 - teilweise geändert:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

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Der Kläger erwarb vom Beklagten zu 1. (im Folgenden: Der Beklagte) mit Vertrag vom 17./23.06.1998 die im 3. Geschoss der "Villa Stranddistel" in B. gelegene Eigentumswohnung 3.2. Darüber befindet sich die Wohnung 4.2. der Zweitbeklagten (im Folgenden: die Beklagte). Im Rahmen der Restaurierung des Gesamtgebäudes ließ der Beklagte den Turm der Villa mit drei Fenstern versehen und mit der Folge erhöhen, dass sich der oberhalb des klägerischen Erkers vorhandene Raum der Wohnung 4.2 seitdem zu Wohnzwecken eignet. Ferner erhielt die Wohnung 4.2 einen auf dem Balkon des Klägers aufsitzenden Dachaustritt. Der Kläger verlangt vom Beklagten den Rückbau dieser Baulichkeiten sowie den Einbau eines Schornsteins und von der Beklagten die Duldung der Baumaßnahmen. Er meint, all dies vertraglich beanspruchen zu können.

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Das Landgericht hat den Beklagten zum Rückbau des Turms verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung und des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil, gegen das sich der Kläger und der Beklagte mit jeweils selbständiger Berufung wenden.

3

Der Beklagte rügt, dass das Landgericht die streitige Höhe der Turmerhöhung offengelassen, gleichwohl aber eine Rückbaupflicht von ca. 1,79 m tenoriert habe. Zu Unrecht habe es auch eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit bejaht. Die Anhebung des Daches und die Veränderung der Dachneigung des Ziegeldaches zur Schaffung von Wohnraum im 4. Geschoss seien Inhalt der Genehmigungsplanung gewesen. Dem entsprechend sei in der Wohnflächenberechnung der Teilungsgenehmigung die Grundfläche des Erkers im 4. Geschoss mit der Fläche von 10,27 qm angesetzt worden. Durch Einbeziehung des Turmbereichs in die Wohnfläche der Wohnung 4.2 sei die Sollbeschaffenheit viergeschossig gewesen. Der Umstand, dass der Erhöhung des Gebäudes um tatsächlich nur 0,98 m zeichnerisch nicht Rechnung getragen worden sei, begründe keine erhebliche Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit. Der Beklagte beruft sich weiterhin auf den vertraglichen Änderungsvorbehalt (Ziffer VI.3 des Vertrages) und bezweifelt eine Unwirksamkeit nach § 10 Nr. 4 AGBG. Er sieht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt und meint, zu einer ihm unmöglichen Leistung verurteilt worden zu sein, weil zumindest die Beklagte den Rückbau nicht dulden werde und sie - vom Landgericht insoweit zutreffend erkannt - hierzu auch nicht verpflichtet sei.

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Der Beklagte beantragt (sinngemäß)

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die vollständige Abweisung der Klage.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des am 28.09.2005 verkündeten Urteils des Landgericht Stralsund, Az.: 7 O 217/00,

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den Beklagten zu 1. weiter zu verurteilen, entsprechend der notariellen Urkunde der Notarin Dietlind B. mit dem Amtssitz in Bergen auf Rügen vom 30.04.1998 (UR-Nr. 785/1998)

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a) den im Dachgeschoss an der Südkante des Gebäudes Strandpromenade 9 in Binz hergestellten, oberhalb der Südloggia des Sondereigentums 3.2 gelegenen Dach- bzw. Balkonaustritt durch ein Fenster zu ersetzen und

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b) im Haus Strandpromenade 9 in Binz einen einzügigen, für den Anschluss eines Kaminofens im Sondereigentum 3.2 geeigneten Schornstein, beginnend vom Sondereigentum 3.2 durch das Sondereigentum 4.2 verlaufend bis zum Dach, herzustellen;

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Die Beklagte zu 2. zu verurteilen, die Maßnahmen gemäß dem Antrag zu Ziffer 1. sowie die Wiederherstellung des Turmes des südöstlich gelegenen Erkers in seiner ursprünglichen Höhe, in einer ab der Traufkante um ca. 1,79 geringeren Höhe, zu dulden.

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Hinsichtlich des Dachaustritts rügt er, dass das Landgericht zu Unrecht eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit verneint habe. Die der Teilungserklärung vom 30.04.1998 beigefügten Pläne hätten für die Wohnung 4.2 einen Dachaustritt nicht vorgesehen. Gleiches gelte für die Baubeschreibung (letzte Anlage zur Teilungserklärung, anliegend in der Aktentasche Band V), die unter den Ziffern 2. und 3. den Wiederaufbau der nur noch teilweise erhaltenen Balkone bestimme. Das Landgericht habe insoweit ohne entsprechenden Parteivortrag und in der Sache auch unzutreffend angenommen, vor der Wohnung 4.2 habe es früher einen Dachaustritt gegeben. Dies habe es auch nicht der Stellungnahme der Denkmalpflegebehörde vom 14.01.1998 (GA 234/235) entnehmen können, derzufolge die Pensionsvilla durch die anstehende Baumaßnahme auf das ursprüngliche Erscheinungsbild zurückgeführt werden solle. Diese Aussage beziehe sich nicht auf den jetzigen Bauzustand, sondern auf die erste Genehmigungsplanung, die einen Dachaustritt gerade nicht vorgesehen habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen zum Bestand seines Anspruchs.

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Hinsichtlich des Schornsteins rügt der Kläger, dass das Landgericht eine vertragliche Herstellungspflicht des Beklagten verneint hat. In den Plänen zur Teilungserklärung vom 30.04.1998 sei an der rechten Wohnzimmerinnenwand seiner Wohnung ein Schornstein durch ein entsprechendes Symbol eingezeichnet. Durch die Baubeschreibung habe sich der Beklagte zur Fertigstellung des Gebäudes nach den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst und Technik verpflichtet. Dies umfasse auch die ggf. notwendige Sanierung eines vorhandenen Schornsteins. Da der Schornstein aufgrund der Feststellungen des Bezirksschornsteinfegers habe abgerissen werden müssen, schulde der Beklagte deshalb die Neuherstellung. Dass der Beklagte dies nicht anders gesehen habe, gehe daraus hervor, dass auf der Baubesprechung vom 15.10.1998 (GA 744/745) der Abbruch des vorhandenen und die Herstellung eines neuen Schornsteins festgelegt worden sei und der Beklagte im November 1999 dem Unternehmen Schornsteinsanierung Heiko F. einen entsprechenden Auftrag erteilt habe (GA 748/749).

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Eine Duldungspflicht der Beklagten ergebe sich aus der Teilungserklärung, die auch in den zwischen beiden Beklagten geschlossenen Kaufvertrag eingeflossen sei. Zudem habe sich die Beklagte mit der Errichtung des Schornsteins an der im Plan für die Wohnung 3.2 eingezeichneten Stelle einverstanden erklärt.

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Die Parteien beantragen,

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die jeweils gegnerische Berufung zurückzuweisen.

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Wegen des weiteren Berufungsvorbringens nimmt der Senat Bezug auf die zwischen den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

B.

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Beide Berufungen sind zulässig. Sachlichen Erfolg hat nur das Rechtsmittel des Beklagten.

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I. Berufung des Beklagten:

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Der Beklagte ist nicht gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. zum Rückbau des Turms verpflichtet.

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Das Landgericht hat allerdings zu Recht die Erhöhung des Turms als Mangel des dem Kläger geschuldeten Werks bewertet.

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Die im Kaufvertrag in Bezug genommene Teilungserklärung vom 30.04.1998, die u.a. die Planzeichnungen, den amtlichen Aufteilungsplan und die Baubeschreibung zum Gegenstand hatte, sah eine Erhöhung des Turms nicht vor. Eine entsprechende Absicht des Beklagten ließ sich allenfalls mittelbar aus der Zuweisungsliste und der Wohnflächenberechnung für die Wohnung 4.2 ableiten, die - abweichend von der zuvor dem Kläger übergebenen Kaufpreisliste (GA 98: 57,90 qm) - eine Wohnfläche von 71,67 qm auswiesen. Eine Aufstockung des Turms wurde aus diesen Urkunden jedoch für den Kläger nicht ersichtlich. Nach den Bauzeichnungen (Grundrisse und Seitenansichten) verblieb der Turm dreigeschossig. Tatsächlich hat er nunmehr ein 4. Geschoss. Der Beklagte war zur Vornahme dieser baulichen Abweichung nicht aufgrund des Änderungsvorbehalts gemäß Teil B Ziffer VI. 3. des Vertrages (GA 33) berechtigt. Die Ermächtigung des bauausführenden Unternehmens "zur Änderung der Bauausführung, der Baustoffe und der Ausstattungsgegenstände", die unter den Vorbehalt gestellt wurde, dass "die Änderungen technisch notwendig, zweckmäßig oder behördlich angeordnet sind, keine Wertminderungen des Vertragsobjekts zur Folge haben und auch sonst für den Käufer zumutbar sind", gestattete dem Beklagten als Bauträger keine Aufstockung des Turms um ein Geschoss, weil damit erheblich in die zeichnerisch dargestellte Planung eingegriffen wurde. Dieser Eingriff stellte sich für den Kläger auch als Mangel dar. Er konnte davon ausgehen, dass sich über seinem Erkerzimmer kein weiterer Wohnraum befinden werde. Die Behauptung des Beklagten, auch ohne die Erhöhung des Mauerwerkes sei die Bewohnbarkeit des Erkers im 4. Geschoss gegeben gewesen, trifft nicht zu. Nach eigenem erstinstanzlichen Vorbringen betrug die Raumhöhe 2 m (GA 102; nach Behauptung des Klägers: max. 1,60 m [GA 74]). Mit seiner im zweiten Rechtszug aufgestellten Behauptung, der Raum sei 2,50 m hoch gewesen (GA 707), ist der Beklagte nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Zudem ist unstreitig, dass der Erkerraum mit keinem Fenster versehen war (GA 74; vgl. auch K 4 = GA 21).

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Die Beseitigung des Mangels kann der Kläger dennoch nicht verlangen.

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Der Beklagte beruft sich insoweit zu Recht darauf, dass sie ihm nicht zumutbar sei (§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F.). Die Voraussetzungen, unter denen der Unternehmer die Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung einwenden darf, hat das Landgericht zutreffend benannt (S. 19/20 des Urteils). Der Senat nimmt hierauf Bezug. Bei der gebotenen Interessenabwägung gelangt er jedoch zu einem abweichenden Ergebnis. Der mit der Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg steht in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen - hier unstreitig auf etwa € 76.700,- zzgl. MwSt zu beziffernden (GA 163/164 und 184; S. 19 des Urteils) - Aufwandes. Das Interesse des Klägers an einer mangelfreien Vertragsleistung ist als objektiv gering zu bewerten. Soweit es ausschließlich darauf gerichtet ist, die "oberste" Erkerwohnung zu erhalten (GA 3 und 74), ist es nicht schützenswert. Beachtlich kann es nur insoweit sein, als der Erkerraum im 4. Geschoss für den Kläger einen tatsächlichen Nachteil bedeutet.

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a. Als solcher kommt hier zum einen eine mögliche Geräuschbelästigung in Betracht. Diese ist vom Kläger erstinstanzlich nur für den Dachaustritt (GA 5), im Berufungsrechtszug jedoch unwidersprochen auch für den Erkerraum behauptet worden (GA 811). Das Vorhandensein einer Schallquelle kann grundsätzlich als Nachteil anerkannt werden, hat nach Überzeugung des Senats hier allerdings keine erhebliche Bedeutung. Mit Herstellung von Wohnraum im 4. Geschoss des Turms wurde lediglich eine zusätzliche Schallquelle geschaffen. Denn Wohnraum oberhalb der Wohnung des Klägers gab es schon, u.z. 57,9 qm (GA 74). Durch den Erkerraum kamen nur weitere 10,27 qm (brutto) hinzu (vgl. Wohnflächenberechnung als Anlage der Teilungserklärung vom 30.04.1998). Unter Einschluss des Dachaustritts (2,38 qm brutto) und Berücksichtigung eines Abschlages von 3 % für Innenputz beträgt die Mehrbelastung für den Kläger 12,27 qm. Dies entspricht 16,68 % der 73,56 qm großen Wohnung des Klägers (vgl. Wohnflächenberechnung a.a.O. und Kaufpreisliste [GA 84]). Gegen das Argument, mit dem Erkerraum werde dem Kläger das letzte Refugium genommen, ist einzuwenden, dass sich Trittschall bekanntermaßen über die gesamte Wohnung verteilt. Es kann also nur darum gehen, dass der Kläger nunmehr im Erkerraum einer etwas höheren Lärmbelastung ausgesetzt ist als er es ohnehin wäre. Die Mehrbelastung mag spürbar sein, ist jedoch nicht so erheblich, dass sie den gewaltigen Aufwand rechtfertigt, den ein Rückbau des Turmes erfordert.

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b. Der Senat kann auch dem erstmals im Berufungsrechtszug vorgebrachten Argument des Klägers, die Nutzer des Turmzimmers der Beklagten könnten seinen Balkon in störender Weise einsehen (Schriftsatz vom 19.02.2007, S. 3 = GA 811), keine erhebliche Bedeutung beimessen. Die Tatsache, dass der Kläger über einen Zeitraum von über 7 Jahren eine Beeinträchtigung dieser Art nicht geltend gemacht hat, lässt nur den Schluss zu, dass sich die Einsichtsfähigkeit des Balkons für den Kläger tatsächlich nicht als störend darstellt. Hierfür spricht auch, dass der Kläger die geltend gemachte Beeinträchtigung bis zu letzt nicht durch nähere Angaben zur Häufigkeit und Intensität substantiiert hat.

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c. Dem Beklagten ist die Berufung auf Unzumutbarkeit nicht wegen grob fahrlässiger Verursachung des Mangels genommen. Grobe Fahrlässigkeit könnte mit dem Landgericht unter dem bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkt bejaht werden. Hier geht es jedoch um das Maß, in dem der Beklagte seine vertragliche Pflicht gegenüber dem Kläger verletzt hat. Grobe Fahrlässigkeit oder gar Vorsatz vermag der Senat dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er dem Beklagten sein Interesse, unbedingt die oberste vollwertige Erkerwohnung zu erwerben, bis zum Vertragsschluss offengelegt hatte. Soweit er meint, dies mit dem Bemerken getan zu haben, "die kaufe ich" (Sitzungsprotokoll vom 01.03.2007, S. 3 = GA 825), teilt der Senat diese Auffassung nicht. Den in der Bauphase an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 18.01.1999 (GA 45) und 26.03.1999 (GA 46) konnte der Beklagte zwar entnehmen, dass sich der Kläger gegen den als vertragswidrig bezeichneten Ausbau des Dachgeschoss wendete, nicht aber, in welcher Art und Weise dieser eine einen Mangel begründende Beeinträchtigung seines Eigentums zu befürchten hatte. Der Beklagte hatte deshalb jedenfalls nicht nachweislich das Bewusstsein, der Kläger werde die Erweiterung des Wohnraums im 4. Geschoss als erhebliche Beeinträchtigung seiner eigenen Wohnung empfinden und einen Mangel seines Eigentums erfahren. Bei gehöriger Gewissensanspannung hätte er dies wohl erwägen können und dann den Kläger auf die von der Planung abweichende Bauausführung hinweisen müssen. Einen höheren Verschuldensgrad oder gar eine Täuschungsabsicht des Beklagten kann der Senat jedoch verlässlich nicht feststellen. Die Schwere des Verschuldens, die bei der nach § 633 Abs. 2 Satz BGB gebotenen Abwägung mit zu berücksichtigen ist (BGH, NJW 1995, 1836; NJW 1988, 699), gibt deshalb hier keinen Anlass, an das Maß der Unverhältnismäßigkeit erhöhte Anforderungen zu stellen. Bei einer Gesamtschau der Umstände ist Unzumutbarkeit dann aber zu bejahen. Der voraussichtliche Bruttoaufwand für den Rückbau des Turms beträgt ca. € 90.000,-. Als unmittelbare Folge des Rückbaus können auch die Ansprüche der Beklagten nicht außer Betracht bleiben, die sie wegen der baubedingten Verkleinerung der Fläche ihrer Wohnung gegen den Beklagten hätte. Die 71,67 qm große Wohnung 4.2 würde sich durch den Verlust des Erkerraumes um 9,96 qm Wohnfläche (10,27 qm abzgl. 3 % für Innenputz), mithin um 13,9 % der Gesamtwohnfläche verkleinern. Danach hätte die Beklagte mit dem geleisteten Kaufpreis von € 288.884,34 (DM 565.000,-; GA 84) € 40.154,92 zuviel gezahlt. Gegen diese Berechnung ließe sich zwar einwenden, dass der Beklagten auch nach erfolgtem Rückbau der Erkerraum verbleibt. Dieser wäre jedoch nur noch ein fensterloser Abstellraum. Jetzt ist er ein vollwertiger Wohnraum, der wohl der schönste der Wohnung sein und den Gesamtkaufpreis der Immobilie maßgeblich geprägt haben dürfte. Der Gesamtaufwand beliefe sich somit auf rund € 130.000,- (ca. € 90.000,- + € 40.154,92). Diesem Aufwand steht das Interesse des Klägers gegenüber, in seinem Erkerraum einem geringeren Schallpegel ausgesetzt zu sein. Das Interesse ist in Höhe des mit dem Nachteil einhergehenden Minderwertes der Wohnung anzusetzen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass dem Kläger nicht die Nutzung seines Erkerzimmers entzogen, sondern nur - bezogen auf einen Anteil von 13,54 % seiner Wohnung (10,27 qm abzgl. 3 % für Innenputz = 9,96 qm von insgesamt 73,56 qm) - in höherem Maße Trittgeräuschen ausgesetzt ist. Den Minderwert schätzt der Senat auf 5 %. Ausgehend von einem Kaufpreis von € 311.947,54 (DM 610.107,-; GA 84) beträgt er € 15.597,38. Der Gesamtaufwand von € 130.000,- ist mehr als acht mal so hoch. Dies ist unverhältnismäßig. Der Kläger ist deshalb auf sein Recht zu verweisen, anstatt des Rückbaus des Turms eine Geldzahlung als Minderung zu verlangen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl., § 633 Rn. 7).

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II. Berufung des Klägers:

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Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

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Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht für nicht verpflichtet gehalten, den zur Wohnung 4.2. gehörenden Dachaustritt zurückzubauen und in der Wohnung des Klägers einen zum Anschluss eines Kamins geeigneten Schornstein einzubauen.

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a. Dachaustritt:

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aa. Entgegen der Annahme des Landgerichts besteht allerdings auch insoweit ein Mangel des Werks. Die Herstellung des Dachaustritts war planwidrig. In der Teilungserklärung nebst Anlagen war er nicht vorgesehen. Gleiches gilt aber auch für die gegenüber dem Bauplan vorrangige Baubeschreibung (vgl. Ziffer VI. 2 des Vertrags). Zwar ist dort unter den Ziffern 2 und 3 bestimmt, dass die - nur noch teilweise erhaltenen - Balkone wieder aufgebaut werden sollten. Keine Partei hatte jedoch erstinstanzlich vorgetragen, dass früher zur Wohnung 4.2. ein Balkon oder Dachaustritt gehörte. Nach unstreitigem Parteivorbringen im zweiten Rechtszug (GA 673/674 und 767 [kein wirksames Bestreiten des Beklagten]) war das nicht der Fall. Anderes ergibt sich auch nicht, wie der Kläger mit zutreffender Begründung geltend macht (GA 674), aus der Stellungnahme der Denkmalpflegebehörde vom 14.01.1998 (GA 234/235).

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bb. Der Senat geht allerdings auch hier von einer Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung aus.

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Es gelten sinngemäß die unter I. 2. angestellten Überlegungen. Der netto 2,31 qm (brutto 2,38 qm) große Dachaustritt der Wohnung 4.2. lastet auf einem lediglich 3,14 %igen Anteil der 73,56 großen Wohnung des Klägers. Der durch diese zusätzliche Schallquelle bewirkte Minderwert der Wohnung 3.2 dürfte allenfalls 1 %, mithin nicht mehr als € 3.119,48 betragen. Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten ist zwar nicht vorgetragen. Diese werden unter Einschluss der auf den Beklagten im Falle eines Rückbaus zukommenden Schadensersatzansprüche der Beklagten den Minderwert jedoch zweifelsfrei deutlich übersteigen und zu dem objektiven Interesse des Klägers am Rückbau, der ihm keinen beachtlichen Vorteil bringt (vgl. BGH, NJW 1995, 1836), außer Verhältnis stehen.

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b. Schornstein:

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Für die Verpflichtung des Beklagten zum Einbau eines Schornsteins in der Wohnung des Klägers gibt es keine vertragliche Grundlage.

37

Was der Beklagte an Bauleistungen schuldet, ergibt sich nicht aus den Zeichnungen, sondern aus der vorrangigen Baubeschreibung. Diese besagt nichts über eine Sanierung oder Neuherstellung eines Schornsteins in der Wohnung des Klägers. Zwar gilt dies auch für den unstreitig sanierten Doppelschornstein der Zentralheizung (GA 679 und 770), der ebenfalls keine ausdrückliche Erwähnung in der Baubeschreibung findet. Die Sanierungspflicht des Beklagten ergab sich hinsichtlich des Doppelschornsteins jedoch aus seiner Pflicht zur "Gesamterneuerung der haustechnischen Installationen, Ver- und Entsorgung" (Ziffern 3. und 20. der Baubeschreibung). Anders als dieser Schornstein ist der vom Kläger begehrte nicht für die Versorgung mit Wärme notwendig.

38

Dass auf der - in Abwesenheit des Klägers durchgeführten - Baubesprechung vom 15.10.1998 (GA 744/745) der Abbruch des vorhandenen und die Herstellung eines neuen Schornsteins festgelegt worden ist und der Beklagte im November 1999 dem Unternehmen Schornsteinsanierung H. F. einen entsprechenden Auftrag erteilt haben soll (GA 748/749; vom Beklagten bestritten: GA 771), begründet für den Kläger keinen vertraglichen Herstellungsanspruch. Zwar deutet das Verhalten des Beklagten auf seine früher vorhandene Absicht zur Neuherstellung des Schornsteins hin. Diese muss jedoch nicht auf einer vertraglichen Verpflichtung beruht haben. Der Beklagte hat hierzu vorgetragen, er habe dem Wunsch des Klägers nachkommen wollen, vom Einbau aber schließlich abgesehen, weil sich der Kläger und die Beklagte nicht auf einen gemeinsamen Standort des Schornsteins hätten einigen können (GA 408, 770/771). Schließlich hat das Landgericht (S. 24/25 des Urteils) dem Schreiben des Klägers vom 30.05.1998 (GA 410/412) zutreffend die Bedeutung beigelegt, dass er eine Wiederherstellung des Schornsteins gewünscht, mit ihr aber nicht fest gerechnet habe. Dies spricht dafür, dass auch der Kläger von keiner vertraglichen Pflicht des Beklagten ausgegangen ist.

39

Der Kläger hat keinen Duldungsanspruch gegen die Beklagte. Da der Beklagte die vom Kläger verlangten Baumaßnahmen nicht schuldet und der Anspruch nur auf Duldung gerade dieser Maßnahmen gerichtet ist, gibt es nichts, was die Beklagte zu dulden hätte. Dies gilt auch hinsichtlich des Schornsteins, so dass es auf die Frage einer zwischen dem Kläger und der Beklagten u.U. erzielten Einigung über den Einbau des Schornsteins nicht ankommt.

C.

40

I. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.

41

II. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

42

III. Für eine Zulassung der Revision bestand kein in § 543 Abs. 2 ZPO genannter Grund. Die Fragen, denen der Kläger eine grundsätzliche Bedeutung beilegt, sind nicht entscheidungserheblich.