Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-01-29, Aktenzeichen 6 U 121/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0129.6U121.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

3

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil den
Erlass der vom Antragsteller erstrebten einstweiligen Verfügung
abgelehnt. Der vom antragstellenden Verein im vorliegenden
Verfahren geltend gemachte Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung ist zwar als zulässig zu erachten. Der Antragsteller hat
aber die für den geltend gemachten Verfügungsanspruch
vorauszusetzenden tatbestandlichen Erfordernisse nicht darlegen
können.

4

I.

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6

1. Gegenüber der für die Zulässigkeit
des Verfügungsantrags vorauszusetzenden Prozessführungsbefugnis des
antragstellenden Vereins gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG bestehen im
Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken.

7

a)

8

Der Antragsteller, bei dem es sich zweifellos um einen
rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im
Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt, ist seiner personellen,
sachlichen und finanziellen Ausstattung nach im Stande, seine
satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen
tatsächlich (selbst) auszuüben. Letzteres ist dem erkennenden Senat
aus einer Vielzahl von durch den Antragsteller in den vergangenen
Jahren betriebenen Verfahren bekannt, in denen seine
Prozessführungsbefugnis unter dem hier interessierenden
Gesichtspunkt unbeanstandet angenommen wurde. Anhaltspunkte dafür,
dass in den Verhältnissen des Antragstellers nunmehr eine die
abweichende Würdigung seiner Ausstattung rechtfertigende Änderung
eingetreten sei, lassen sich dabei weder dem Vorbringen der
Antragsgegnerin, noch dem Sachverhalt im Übrigen entnehmen (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., Rdn. 24 und 32 zu
§ 13 UWG mit weiteren Nachweisen).

9

b)

10

Es kann im Streitfall weiter ebenfalls davon ausgegangen werden,
dass dem Antragsteller eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden
angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben -
örtlichen - Markt wie die Antragsgegnerin vertreiben. Der
Antragsteller hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung
des J.L. vom 10. Juli 1998 glaubhaft gemacht, dass ihm unter
anderem der Bundesverband des Deutschen Möbelhandels e. V. als
Mitglied zugehörig ist. Die Mitgliedschaft dieses Verbandes reicht
dabei im Streitfall zur Begründung des hier in Rede stehenden
Merkmals der Prozessführungsbefugnis aus. Denn auch wenn letzterer
nicht selbst als Mitglied des Klägers nach Maßgabe von § 13 Abs. 2
Nr. 2 UWG befugt wäre, den streitgegenständlichen
Unterlassungsanspruch prozessual geltend zu machen, kann davon
ausgegangen werden, dass in ihm wiederum eine erhebliche Anzahl von
Mitgliedern organisiert ist, die ihrerseits nach Maßgabe von § 13
Abs. 2 UWG zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der gegebenen
Art prozessführungsbefugt wären. Der mit Wirkung zum 1. August 1994
in Kraft getretenen, durch die UWG-Novelle 1994 (Bundesgesetzblatt
I, 1738) neu eingeführten Voraussetzung der Prozessführungsbefugnis
ist Genüge getan, wenn dem antragstellenden bzw. klagenden
Wettbewerbsverein Verbände angehören, denen ihrerseits wiederum
eine repräsentative Anzahl von in ihnen selbst organisierten
Unterverbänden oder Mitbewerbern als Mitglieder angehört, die nach
§ 13 Abs. 2 UWG prozessführungsbefugt sind ("mittelbare
Verbandszugehörigkeit" vgl. BGH GRUR 1995, 122/123 - "Laienwerbung
für Augenoptiker" -; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 23 c zu § 13
UWG mit weiteren Nachweisen). Letzteres kann hier bejaht werden.
Auch wenn der antragstellende Verein nicht im Einzelnen dargelegt
hat, dass dem ihm als unmittelbares Mitglied zugehörigen
Bundesverband des Deutschen Möbelhandels e. V. wiederum
Unterverbände oder Einzelmitglieder in einer als repräsentativ zu
erachtenden Anzahl angehören, die sich im selben räumlichen Markt
wie die Antragsgegnerin betätigen, spricht doch angesichts des
Umstandes, dass es sich bei den Bundesverband des Deutschen
Möbelhandels e. V. um einen Spitzenverband handelt, in dem sich
bundesweit angesiedelte Unterverbände organisiert haben, alles
dafür, dass sich bei diesen Unterverbänden auch solche befinden,
die in ihrem Mitgliederbestand eine beachtliche Zahl von
Möbelhändlern aufweisen, deren wirtschaftlicher Einzugsbereich
demjenigen der Antragsgegnerin entspricht. Dieser Einzugsbereich
erstreckt sich dabei über das Gebiet von E. hinaus auf den gesamten
Wirtschaftsraum K., D. sowie die in der angegriffenen Werbung
selbst genannten Gemeinden, wie sie aus der Rückseite der
streitgegenständlichen Werbebeilage der Antragsgegnerin
hervorgehen. Jedenfalls im vorliegenden Verfahren der einstweiligen
Verfügung kann - zumal die Antragsgegnerin daran auch keine Zweifel
mehr geäußert hat - danach davon ausgegangen werden, dass dem
Antragsteller eine ausreichende Anzahl von ihrerseits
prozessführungsbefugten Gewerbetreibenden als - mittelbare -
Mitglieder angehören, so dass insgesamt die tatsächlichen
Voraussetzungen der Prozessführungsbefugnis nach Maßgabe von § 13
Abs. 2 Nr. 2 UWG glaubhaft gemacht sind.

11

2. Anhaltspunkte dafür, dass die nach Maßgabe von § 25 UWG für
das Vorliegen des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit sprechende
Vermutung im Streitfall widerlegt sein könnte, lassen sich
schließlich weder dem Vortrag der Antragsgegnerin, noch dem
Sachverhalt im übrigen entnehmen.

12

II.

13

Der sich nach alledem insgesamt als zulässig erweisende Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch unbegründet.
Dem Vortrag des antragstellenden Vereins läßt sich die
Wettbewerbswidrigkeit der angegriffenen Werbeaktion der
Antragsgegnerin unter keinen der geltend gemachten oder nach dem
sonstigen Sachverhalt in Betracht zu ziehenden rechtlichen
Gesichtspunkte entnehmen.

14

Die vom Antragsteller zur Unterlassung begehrte Werbung der
Antragsgegnerin, mit welcher diese wie aus dem als Anlage zur Akte
gereichten Originalprospekt ersichtlich dem angesprochenen Publikum
die unentgeltliche, vom Bezug einer Ware unabhängige Aushändigung
eines 7,5 cm großen Keramikfrosches gegen Vorlage eines Gutscheins
ankündigt, ist dem Bereich der sogenannten Wertreklame zuzurechnen.
Deren Besonderheit gegenüber der durch Bild- und Wortreklame
realisierten sogenannten Aufmerksamkeitswerbung besteht darin, dass
dem Umworbenen zu Werbezwecken geschenkweise eine Vergünstigung
gewährt wird. Das Versprechen und/oder Gewähren solcher
Werbegeschenke ist nicht per se als wettbewerbswidrig einzuordnen.
Vielmehr bedarf es, um der Hingabe von Geschenken zu Werbezwecken
mit Erfolg den Vorwurf der wettbewerblichen Unlauterkeit
entgegenhalten zu können, des Hinzutretens besonderer Umstände,
welche die Vergünstigung im Einzelfall als anstößig erscheinen
lassen. An das Vorliegen derartiger, die etwaige Sittenwidrigkeit
im Sinne von § 1 UWG begründender Umstände sind zwar im Falle der
sogenannten Wertreklame in aller Regel weniger strenge
Anforderungen zu stellen, als sie bei der wettbewerbsrechtlichen
Beurteilung einer bloßen Aufmerksamkeitswerbung zu Grunde zu legen
sind. Denn die den Rahmen reiner Aufmerksamkeitswerbung
überschreitende Wertreklame bringt die Gefahr mit sich, dass die
angesprochenen Verkehrskreise in ihren wirtschaftlichen
Entscheidungen unsachlich beeinflußt, insbesondere dazu veranlasst
werden können, ihre Wahl für ein Angebot nicht in erster Linie nach
ihren Vorstellungen über die Preiswürdigkeit und die Qualität der
konkurrierenden Waren zu treffen, sondern vor allem danach, wie sie
in den Genuss der ausgelobten Vergünstigung gelangen können. Das
aber ist mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs nicht
vereinbar, in dem die Mitbewerber ihre wettberwerbliche Stellung
jeweils mit der Qualität und/oder Preiswürdigkeit ihrer Erzeugnisse
und Leistungen erreichen sollen (vgl. BGH WRP 1998, 727/728 -
"Schmuck-Set"; BGH GRUR 1993, 774/776 - "Hotelgutschein" -; BGH
GRUR 1992, 621/622 - "Glücksball-Festival" -; BGH GRUR 1968,
649/651 - "Rocroni-Ascher" -; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 93
zu § 1 UWG mit weiteren Nachweisen). Selbst bei Anlegen der nach
diesen Erwägungen gebotenen weniger strengen Maßstäbe ist die im
Streitfall zu beurteilende Wertreklame jedoch wettbewerbsrechtlich
nicht zu beanstanden. Aus den vom Antragsteller angeführten, im
Rahmen des Unlauterkeitstatbestandes des § 1 UWG anzusiedelnden
Gesichtspunkten des psychologischen Kaufzwanges sowie des
übertriebenen Anlockens lässt sich die wettbewerbliche Unlauterkeit
des hier in Rede stehenden Werbeverhaltens der Antragsgegnerin
nicht herleiten.

15

1. Die Einordnung eines Verhaltens als nach den Grundsätzen des
psychologischen Kaufzwangs unlautere Wettbewerbshandlung beruht
darauf, dass auf die Willensentscheidung des Umworbenen mit
außerhalb der Sache liegenden Mitteln der Einflussnahme in einem
solchen Ausmaß eingewirkt wird, dass dieser zumindest
anstandshalber nicht umhin kann, auf das Angebot einzugehen (BGH
WRP 1998, 724/725 - "Rubbelaktion" -; BGH GRUR 1989, 757 - "Mc
Bacon" -; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 89/94/157 - jeweils mit
weiteren Nachweisen). Dabei ist zwar einhellig anerkannt, dass eine
solche, den Maßstäben des psychologischen Kaufzwanges unterfallende
Situation besonders dann eintreten kann, wenn der Empfang des
versprochenen Werbegeschenks mit dem Betreten des Geschäftslokales
verknüpft ist. Denn wer ein Geschäftslokal betritt, rechnet oft
nicht nur damit, in unmittelbaren Kontakt mit dem Verkaufspersonal
zu kommen, sondern weiter auch damit, dass dieses ihn zunächst als
Kaufinteressten ansehen und als solchen schätzen werde, dass ihm
diese Wertschätzung jedoch entzogen werde, wenn er sich lediglich
als Interessent für ein Werbegeschenk oder eine ähnliche
Gratisleistung erweise. Das dadurch begründete Gefühl der
Peinlichkeit wird zumindest einen nicht unerheblichen Teil der
Interessenten dazu bewegen, eine Kleinigkeit zu kaufen (vgl. BGH
a.a.O. - "Mc Bacon" - und - "Rubbelaktion" -). Ist damit der
Umstand, dass der angesprochene Interessent das Geschäftslokal des
Werbenden aufsuchen muss, um in den Genuss des Werbegeschenks zu
gelangen, zwar im Verhältnis gegenüber anderen Mitteln der
Einflussnahme besonders geeignet, um den Kunden aus sachfremden
Erwägungen für den Abschluss eines entgeltlichen Geschäftes
"einzufangen", begründet er jedoch für sich allein nicht die
Wettbewerbswidrigkeit des Verschenkens von Waren. Maßgeblich ist
vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die
konkrete geschäftliche Umgebung abzustellen, in welche der Kunde
sich begeben muss, um das Geschenk zu erhalten (vgl. BGH, a.a.O.;
OLG Köln GRUR 1981, 145/146 - "raus geht´s" -; Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., Rdn. 94 zu § 1 UWG). Selbst wenn die von der
verfahrensgegenständlichen Werbung angesprochenen Interessenten
sich in die Geschäftsräume der Antragsgegnerin begeben müssen, um
den Keramikfrosch-Gutschein einzulösen, sind im Streitfall aber
keine Gesichtspunkte ersichtlich, die nach diesen Maßstäben die
Wettbewerbswidrigkeit begründen. Nach den hier gegebenen besonderen
Umständen widerspricht es vielmehr der Lebenserfahrung, die
Personen, die den Gutschein einlösen wollen, könnten sich allein
deshalb, um einer als peinlich empfundenen Situation zu entgehen,
dazu verleiten lassen, anderen Waren aus dem Sortiment der
Antragsgegnerin zu erwerben. Denn im gegebenen Fall ist zu
berücksichtigen, dass es sich bei dem Geschäftslokal der
Antragsgegnerin um ein großes warenhausähnliches Geschäftsgebäude
im Selbstbedienungssystem handelt. Für diese Art von
"Möbelmärkten", die von einer unbestimmten Vielzahl von Personen
aus weitgestreuten Einzugsbereichen aufgesucht werden und bei denen
der Kunde nicht erwartet, dass sich das für eine individuelle
Bedienung nicht vorgesehene und hierauf in aller Regel auch
überhaupt nicht eingerichtete Personal Gedanken über das
Kaufverhalten der Besucher macht, ist eine Atmosphäre der
Anonymität kennzeichnend. Selbst wenn sich der Kunde an eine Kasse
begeben muss, um den Gutschein gegen Erhalt des Werbegeschenkes
einzulösen, wird diese Anonymität nicht aufgelöst. Es spricht daher
alles dagegen, dass bei dem Kunden bei bloßer Einlösung des
Gutscheins Gefühle der Peinlichkeit aufkommen, denen er mittels
eines Anstandskaufes zu entgehen trachtet. Das gilt weiter auch
unter Berücksichtigung der Art des Werbegeschenkes. Da der
Keramikfrosch im Verhältnis gegenüber den in dem Prospekt
beworbenen Gegenständen sowie den im Geschäftslokal geführten
Sortiment erkennbar von geringen Wert ist - die Beklagte nennt
einen Einkaufswert von 0,58 DM, die Klägerin spricht von "deutlich
mehr als 1,00 DM" und er auch im Hinblick auf einen etwaigen
Gebrauchszweck keine besondere Anziehungskraft aufweist, kann nicht
davon ausgegangen werden, dass es den angesprochenen Interessenten
wegen der Art des Werbegeschenkes unangenehm sein könnte, dieses
ohne einen an sich nicht beabsichtigten "Zukauf" aus dem Sortiment
allein gegen Vorlage des Gutscheins fordern. Etwas anderes ergibt
sich auch nicht daraus, dass in dem streitgegenständlichen
Werbeprospekt 2 Gegenstände zum Verkaufspreis von lediglich 5,00 DM
("Cocktailkissen" / "Deko-Sonnenblumenstrauß ohne Topf") bzw. 19,00
DM ("Blumeneckbank") aufgeführt sind. Denn es handelt sich hierbei
erkennbar um Artikel des Nebensortiments, welche die Vorstellung
des von der Werbung angesprochenen Verkehrs über das Wertverhältnis
des versprochenen Werbegeschenks und des "normalen" Angebots der
Antragsgegnerin - wenn überhaupt - allenfalls marginal zu
beeinflussen vermögen.

16

2. Kommt somit weder nach den im Geschäftslokal der
Antragsgegnerin anzutreffenden Umständen, noch nach der Art des
versprochenen Werbegeschenks eine mit den Grundsätzen des
Leistungswettbewerbs unvereinbare Einflussnahme auf die
angesprochenen Werbeadressaten nach den Kriterien des
psychologischen Kaufzwangs in Betracht, gilt im Ergebnis gleiches
für den vom Antragsteller ferner geltend gemachten
Unlauterkeitstatbestand des "übertriebenen Anlockens".

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Unter dem letztgenannten Gesichtspunkt wettbewerbswidrig ist ein
Werbeverhalten, wenn der mit dem in Aussicht gestellten Vorteil
verbundene Anlockeffekt so stark ist, dass das Publikum von einer
sachgerechten Prüfung des Warenangebotes abgelenkt und in seiner
Entschließung maßgeblich von der Erwägung bestimmt wird, die
ausgelobte Vergünstigung zu erhalten. Der Kunde wird auf diese
Weise schon im Vorfeld eines Geschäftsabschlusses von einer
sachgerechten Prüfung der verschiedenen Angebote nach Qualität und
Preiswürdigkeit abgelenkt, wodurch der Wettbewerb zum Nachteil der
Mitbewerber verfälscht wird, die in unzumutbarer Weise um die
Chance gebracht werden, ihrerseits das Publikum wirksam
anzusprechen und ihrer Leistung zur Geltung zu verhelfen. Ebendies
geschieht aber, wenn durch das Anlocken mit übermäßigen Vorteilen
eine so starke Anziehungskraft auf den Umworbenen ausgeübt wird,
dass er sich mit den Angeboten der Mitbewerber überhaupt nicht
(näher) befasst, sondern gleichsam magnetisch in das Geschäftslokal
des Werbenden gezogen und damit in eine Situation gebracht wird, in
der sich die Aussichten auf Geschäftsabschlüsse erhöhen (vgl. BGH
WRP 1998, 727/728 - "Schmuck-Set" -; Baumbach/Hefermehl, a.a.O.,
Rdn. 90 zu § 1 UWG - mit weiteren Nachweisen). Dass sich das
Versprechen des Werbegeschenkes nach diesen Maßstäben als anstößig
darstellte, ist im Streitfall jedoch nicht ersichtlich. Allein der
Umstand, dass ein Teil der Adressaten den als Werbegeschenk
versprochenen Keramikfrosch überhaupt attraktiv findet und sich
deshalb zum Aufsuchen des Geschäftslokals der Antragsgegnerin
entschließt, reicht für sich genommen nicht aus, um den Vorwurf des
"übermäßigen" bzw. "übertriebenen" Anlockens begründen zu können.
Denn dass ein Werbegeschenk überhaupt als attraktiv und lohnend
präsentiert wird, ist jeder Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen
eigen und vermag daher einen übertriebenen Anlockeffekt, welcher
das jeglicher Werbung immanente Maß übersteigert, für sich allein
nicht zu begründen (vgl. BGH WRP 1998, 712/728 - "Schmuck-Set" -;
BGH WRP 1998, 724/726 - "Rubbelaktion" - mit weiteren Nachweisen).
Erforderlich ist vielmehr gerade, dass dem versprochenen
Werbegeschenk unter Berücksichtigung des Anlasses, Zwecks und
Wertes der Zuwendung ein über den werbetypischen Grad
hinausgehendes Maß an Attraktivität beizumessen ist und dass der
solcher Art in das Geschäft "hingelockte" Kunde damit in eine
Situation gebracht wird, in der sich die Aussichten auf einen
Geschäftsabschluss erhöhen. Das den Unlauterkeitstatbestand des
"übertriebenen" Anlockens kennzeichnende anstößige Übermaß liegt
dabei nicht vordergründig im Wert der Zuwendung, sondern in ihren
Auswirkungen, die das "Anlocken" unter Abwägung der Interessen
unter anderem der Mitbewerber und der in eine Geschäftsabschlüsse
erleichternde Situation verstrickten Kundin als unverhältnismäßig
erscheinen lassen (Baumbach/Hefermehl, a. a. O., Rdn. 90 zu § 1
UWG. Im Streitfall erscheint es schon als höchst zweifelhaft, dass
der als Werbegeschenk versprochene Keramikfrosch für einen
zumindest nicht unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs
einen solchen Grad an Attraktivität aufweist, dass er sich allein
deshalb dazu verleiten lässt, das Geschäftslokal der
Antragsgegnerin aufzusuchen. Selbst wenn man aber annehmen will,
dass - wie dies der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat hervorgehoben hat - beispielsweise Kinder, denen die
Werbebeilage in die Hände fällt, erwachsene Familienangehörige dazu
veranlassen, das Geschäftslokal der Antragsgegnerin aufzusuchen, um
dort den Frosch zu erhalten, liegt es nach aller Lebenserfahrung
fern, dass die Erwachsenen in dem Geschäftslokal in eine Situation
geraten, die sie typischerweise in ein weiteres Geschäft
verstrickt. Denn im Hinblick auf das von der Antragsgegnerin in
ihren Geschäftsräumlichkeiten angebotene Regelsortiment, welches
den Frosch dem Wert nach ganz erheblich übersteigt, widerspricht es
jeglicher Lebenserfahrung, dass die Entschließungsfreiheit der
wegen der Aussicht auf das Werbegeschenk in die
Geschäftsräumlichkeiten "gelockten" Interessenten für den Abschluss
eines auf das übrige Sortiment der Antragsgegnerin bezogenen
Geschäftes überhaupt (unsachlich) beeinflußt wird.

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3. Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffene Werbeaktion nach
ihren Auswirkungen auf den Markt, dabei insbesondere eine etwa zu
erwartende Gefahr nachahmender Aktionen durch Mitbewerber, den
Bestand des Leistungswettbewerbs gefährde (vgl. BGH GRUR 1993,
774/776 - "Hotelgut-scheine" - mit weiteren Nachweisen), hat weder
der Antragsteller vorgetragen, noch ergeben sie sich aus dem
Sachverhalt im Übrigen.

19

Ist das geltend gemachte Unterlassungsbegehren damit schon
mangels Vorliegens der materiellen Voraussetzung des
Unlauterkeitstatbestandes des § 1 UWG als unbegründet zu erachten,
bedarf es schließlich nicht des Eingehens auf die Frage, ob der
antragstellende Verein nach Maßgabe des "Wesentlichkeitskriteriums"
des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG im übrigen aktiv legitimiert wäre, eine
etwa gemäß § 1 UWG zu bejahende Unlauterkeit des Werbeverhaltens
der Antragsgegnerin im Rahmen eines Unterlassungsanspruchs geltend
zu machen.

20

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

21

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2
ZPO).