Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-01, Aktenzeichen 6 S 99/09

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Klägerin wendet sich dagegen, von der Beklagten nicht zum Cannstatter Volksfest 2007 (29.09.2007 bis 14.10.2007) zugelassen worden zu sein. Die Zulassung regeln Vergaberichtlinien, die der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten am 07.07.2006 beschlossen hat. Sie bestimmen u.a., dass die Beklagte das Stuttgarter Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest veranstaltet (Nr. 1.1) und dass mit der Durchführung und Organisation der Feste die in... Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: in...) beauftragt ist (Nr. 1.2). Nr. 4 der Richtlinien regelt die Platzvergabe bei Überangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Die in... ist über mehrere Beteiligungen mittelbar eine zu 100% von der Beklagten beherrschte Gesellschaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.06.2009 Bezug genommen.

2

Im August 2006 schrieben die Beklagte und in... das Cannstatter Volksfest 2007 aus. Die Klägerin bewarb sich um einen Stand für ein „...“ auf dem Volksfest, das in... der Branche 5300 „Themengastronomie“ zuordnete. Am 20.06.2007 teilte Herr ... von der in... der Klägerin telefonisch mit, dass sie für das Volksfest 2007 keine Zulassung erhalte. Am 30.06.2007 ging der Klägerin der vom 23.05.2007 datierende schriftliche Bescheid der Beklagten zu. Mit diesem lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“ auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Die Veranstalter hätten sich dieses Jahr für eine andere Akzentsetzung und daher bei der Ausübung des Gestaltungswillens für das ... Dorf der Mitbewerberin ... entschieden. Diese habe in der Attraktivitätsbewertung 76 Punkte erhalten, davon 20 für die Erfüllung des Gestaltungswillens, die Klägerin hingegen keine Punkte für die Erfüllung des Gestaltungswillens und insgesamt nur 50 Punkte.

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Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, sie habe aufgrund von Gesprächen auf dem Frühlingsfest 2007 auf eine Zulassung vertrauen dürfen. Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf den 23.05.2007 vordatiert worden sei. Zudem sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Erst im Gerichtsverfahren und im Nachgang zur bereits vorgelegten Verwaltungsakte habe die Beklagte die Bewerbung der Firma ... für ein ... Dorf vorgelegt. Es bestehe der Verdacht der Manipulation.

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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. In der Ausschreibung für das Volksfest 2007 sei ausdrücklich der Juni 2006 als Entscheidungsdatum genannt. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der in... sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten hätten abstimmen wollen. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden. Maßgeblich für die Ausübung des Gestaltungswillens sei der Wunsch von in... und der Beklagten gewesen, 2007 statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen ... Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen.

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Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2008 festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergebe sich daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt sei und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von in... getroffen worden seien. Nach den maßgeblichen Richtlinien der Beklagten könne in... nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergingen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch in... Die Beklagte treffe insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer sei zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handele und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestünden. Das gelte auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung habe erlassen wollen. Nach diesen Grundsätzen sei es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde lägen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen. Demgemäß könne es nicht ausreichen, dass in... inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden sei. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt würden, mache sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Die Beklagte habe alle Zulassungsentscheidungen - gegebenenfalls nach Vorbereitung durch in... als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren; im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt sei, seien die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam. Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreife auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar sei er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr stehe regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche sei dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziere“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden seien.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die durch Beschluss des Senats vom 08.01.2009 - 6 S 930/08 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt fristgerecht vor, seit dem 01.01.2005 ihr Veranstaltungs- und Marktwesen der gesamten Veranstaltungsbereiche auf von ihr neu gegründete Gesellschaften des Privatrechts übertragen zu haben. Der Veranstaltungsbereich werde seitdem von der in... organisiert. Die wesentlichen Angelegenheiten im Veranstaltungsbereich würden nach wie vor von dem Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten beschlossen. Diese Beschlüsse würden dann mittels gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse in den Gesellschaften des Veranstaltungsbereichs und damit auch in der in... umgesetzt. Bereits bei der Gründung der in... habe die Beklagte dieser die Anwendung der vom Marktausschuss erlassenen Zulassungsrichtlinien auferlegt. Eigentliche Veranstalterin der Festveranstaltung sei nach wie vor die Beklagte selbst. Das Auswahlverfahren der Bewerber werde - wie seinerzeit vom Eigenbetrieb VMS der Beklagten - zunächst von den Mitarbeitern der in... gemäß den von der Beklagten vorgegebenen Richtlinien durchgeführt. Das Ergebnis der Attraktivitätsbewertung der einzelnen Bewerber werde von der in... grundsätzlich mit dem Ersten Bürgermeister erörtert und endgültig abgestimmt, bevor von der Beklagten die Ablehnungsbescheide und von der in... die Mitteilungen der Zulassungen versandt würden. Die endgültige Entscheidung selbst, also welcher Bewerber letztlich zugelassen werde und welcher Bewerber nicht, insbesondere die Ausübung des Gestaltungswillens erfolge durch die Beklagte, vorwiegend in Person des Ersten Bürgermeisters. Die ablehnende Entscheidung werde von der Beklagten in Form eines Verwaltungsakts mit Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Der in den Ablehnungsbescheiden dokumentierte Wille der Beklagten schlage zwangsläufig auch auf die Zulassungen durch. Mit den Mitteilungsschreiben der in... sei den zugelassenen Bewerbern lediglich die Entscheidung der Beklagten schriftlich bekannt gegeben worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über die Zulassungen nicht von der Beklagten getroffen worden sei, sondern von der in..., müsse und wolle die Beklagte sich die Entscheidung der in... zurechnen lassen. Die Beklagte habe sich die Entscheidung über die Zulassungen durch den Erlass der den Zulassungen korrespondierenden Ablehnungsbescheide und dadurch zu eigen gemacht, dass sie der in... auch keine anderweitige Weisung erteilt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Vergabeentscheidungen der Beklagten nicht intransparent. Auch früher, noch vor Ausgliederung des Veranstaltungswesens an die in..., habe der Gemeinderat nie die konkreten Zulassungsentscheidungen getroffen. Wie früher auch stammten die Zulassungsrichtlinien vom Gemeinderat und die konkrete Sachentscheidung von den zuständigen Stellen der ausführenden Verwaltung der Beklagten, dem Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen, welches sich heute der in... bediene.

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Die im Urteil ausgesprochene Dokumentations- und Nachweispflicht entbehre jeder rechtlichen Grundlage und sei angesichts der Vielzahl der im Rahmen einer Veranstaltung eingehenden Bewerbungen praktisch nicht umsetzbar. Allein beim Cannstatter Volksfest gingen jährlich rund 1.200 Bewerbungen ein, die bearbeitet, geprüft und mit einem Punktesystem, das die von den Richtlinien der Beklagten festgelegten Auswahlkriterien konkretisiere, bewertet werden müssten. Das Ergebnis dieser Bewertung werde sodann - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kriterien und den jeweils erzielten Punkten - in der sogenannten Kriterien-Bewertungsliste, die in den vorliegenden Behördenakten enthalten sei, dokumentiert.

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Der gegenüber der Klägerin ergangene Ablehnungsbescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig. Die Bewerberin ... sei der Klägerin aufgrund des eindeutigen Punktevorsprungs vorgezogen worden, so dass dem ... Dorf zu Recht die Zulassung erteilt worden sei. Der Gestaltungswille sei 2007 nicht auf ein ... Dorf, sondern auf ein ... Dorf ausgerichtet gewesen. Der Ablehnungsbescheid sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Gestaltungswille der Beklagten zur Themengastronomie nicht bereits in der Ausschreibung in Erscheinung getreten sei. Die Beklagte könne und wolle im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Entscheidung darüber treffen, ein bestimmtes Thema für die Branche Themengastronomie auszuwählen. Der Gestaltungswille könne erst dann sinnvoll gebildet werden, wenn der Beklagten sämtliche eingegangenen Angebote vorlägen. Der Klägerin seien im Ablehnungsbescheid die Gründe für die Absage auch richtig und nachvollziehbar dargelegt worden. Sie könne aus der Begründung ersehen, wo unter Umständen für die nächste Bewerbung Nachbesserungsbedarf bestehe. Die Behauptung der Klägerin, das ... Dorf hätte nicht zugelassen werden dürfen, da es erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden und in der vorhandenen Form gar nicht existent sei, treffe nicht zu. Das ... Dorf sei ein komplettes Dorf, in welches die Almhütte integriert sei. Dass im Nachhinein noch entschieden worden sei, in dem der Themengastronomie zugewiesenen Bereich zwei weitere Betriebe mit aufzunehmen, stelle sich nicht als unrechtmäßig dar, sondern beruhe auf einer nachträglichen Änderung der Planung.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Organisation der Beklagten sei nicht transparent. Weder für den rechtssuchenden Bürger noch für den Schausteller sei erkennbar, wer für die Zulassung zuständig sei. Es sei nicht hinnehmbar, dass derartige Entscheidungen offensichtlich allein vom Ersten Bürgermeister und nicht vom Gemeinderat oder den von diesem beauftragten Gremien getroffen würden. Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die starke Position des Ersten Bürgermeisters. Offensichtlich habe sich diese Machtfülle des Ersten Bürgermeisters auch insofern auf die Entscheidungen im Einzelnen ausgewirkt, als dieser eine Vorliebe für „Alpenländisches“ habe. Die Beklagte habe von vornherein nicht den Willen gehabt, in der Themengastronomie allen Bewerbern eine Chance zu geben, sie habe sich offensichtlich von vornherein auf „Alpenländisches“ festgelegt. Dies hätte jedoch bereits in der Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Bei dem ... der Firma ... habe es sich zudem um eine fehlerhafte Bewerbung eines in dieser Form überhaupt nicht vorhandenen Betriebes gehandelt. Das ... sei erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden. Ein solches Vorgehen sei in den Zulassungskriterien der Beklagten nirgends vorgesehen.

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In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, sie habe sich auch weiterhin für das Frühlings- und das Volksfest beworben, jedoch von der Beklagten nur Ablehnungen erhalten. Sie behalte sich Schadensersatzansprüche vor. Aus Vertrauensschutzgründen sei es nicht hinnehmbar, einem langjährigen Beschicker des Volksfestes erst drei Monate vor der Veranstaltung die Ausschlussentscheidung mitzuteilen. Die Beklagte hat vertiefend ausgeführt, die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen würden für jede Branche mit dem Referat Wirtschaft und dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt. Erst danach ergingen die Ablehnungsbescheide der Beklagten und würden die Mitteilungen über die Zulassungen von der in... versandt. Die Ablehnungen und die Zulassungen gingen am selben Tag zur Post.

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Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.

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1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.

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2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).

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a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.

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Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.

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Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).

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b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.

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Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).

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Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.

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Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.

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c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.

27

Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.

28

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).

29

Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).

30

Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.

31

Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).

32

Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.

33

Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.

34

Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.

35

Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

37

Beschluss vom
01. Oktober 2009

38

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.

39

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

16

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.

17

1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.

18

2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).

19

a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.

20

Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.

21

Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).

22

b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.

23

Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).

24

Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.

25

Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.

26

c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.

27

Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.

28

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).

29

Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).

30

Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.

31

Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).

32

Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.

33

Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.

34

Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.

35

Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

37

Beschluss vom
01. Oktober 2009

38

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.

39

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.