Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-02-01, Aktenzeichen 22 K 9332/98
ECLI:DE:VGK:2000:0201.22K9332.98.00

Tenor

Die der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 3. September 1998
in der Fassung der Änderungsbescheide vom 10. Februar und
12. Juli 1999 wird aufgehoben, soweit sie die garantierte Zustellung der am Nachmit-
tag und nach Geschäftsschluss abgeholten Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr am
darauffolgenden Werktag zum Gegenstand hat.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu
einem Drittel mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die
diese selbst trägt.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Beigeladene, die in der Rechtsform einer GmbH die Beförderung von Brie-
fen, Paketen und sonstigen Gegenständen betreibt, beantragte mit Schreiben vom
17. April und 9. Juli 1998 die Erteilung einer Lizenz gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
Postgesetz. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilte am 3.
September 1998 die begehrte Lizenz mit dem räumlichen Geltungsbereich Regie-
rungsbezirk V. . Sie sah dabei die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz
2 Nr. 4 Postgesetz als erfüllt an, weil die Dienstleistung der Beigeladenen folgende
Leistungsmerkmale umfasse:

3

- Abholung der Sendungen bei den Kunden zu festgelegten Zeiten
oder auf Abruf
- Weiterleitung und Zustellung der Sendungen am Tage der Abho-
lung
- Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen der Zu-
stellzeit
- Umlenkbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendung zwischen Abholung
und Auslieferung
- Nachträgliche Abrechnung am Monatsende
- Kostenloser zweiter Zustellversuch am nächsten Tag
- Haftung für Verlust oder Beschädigung der Sendung
- Empfangs- und/oder Zustellnachweis
Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin
nicht am Verwaltungsverfahren.

4

Mit Schreiben vom 22. September 1998 und 4. Januar 1999 an die Beklagte be-
antragte die Beigeladene, die ihr erteilte Lizenz zu ändern und

5

-	eine Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern bis 21.00
Uhr gegen Empfangsnachweis
-	sowie die Zustellung der Briefsendungen noch am gleichen
Tag, bzw. am Folgetag bis garantiert 12.00 Uhr

6

zu erlauben.

7

Mit Bescheid vom 10. Februar 1999 änderte die Regulierungs-
behörde für Telekommunikation und Post die Lizenz der Beigela-
denen vom 3. September 1998 antragsgemäß ab. Zur Begründung
führte sie aus, dass die genehmigte Dienstleistung die Voraus-
setzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erfülle, solange
und soweit sie zusätzlich zu den in der Lizenzurkunde vom 3.
September 1998 angegebenen die vorstehenden Merkmale umfasse
und als Tätigkeit in einem wesentlichen Teil des Bundesgebie-
tes ausgeübt werde. Mit weiterem Bescheid vom 12. Juli 1999
erteilte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post der Beigeladenen antragsgemäß die Erlaubnis, die bereits
genehmigten Dienstleistungen auch im Gebiet des Landkreises
Neustadt a.d. Aisch - Bad Windsheim - zu erbringen.

8

Bereits am 12. November 1998 hat die Klägerin mit dem Antrag Klage erho-
ben,

9

die durch die Beklagte der Beigeladenen gem. §§ 5, 6, 51
Abs. 1 Satz 2 PostG erteilte Lizenz aufzuheben, soweit sie
Tätigkeit nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG gestattet.

10

Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51
Abs. 1 Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein drittschüt-
zendes Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei verfahrensfeh-
lerhaft erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG beteiligt wer-
den müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem habe die Regu-
lierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt nicht vollständig
ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil der Tatbestand
des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte. Die Lizenz ver-
stoße auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.

11

Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz
gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne
die Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der Exklusivli-
zenz nicht berufen.

12

Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die
dem Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal
der Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den
Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich
nämlich an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen
wollen. Dies folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein
wirtschaftlicher Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen
bestehe jedoch nicht: Umfragen hätten ergeben, dass lediglich bei etwa einem
Prozent der Briefsendungen ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe.
Entscheidend für die Inanspruchnahme der Beigeladenen sei vielmehr der niedrigere
Preis. Wie die übrigen Tatbestandsmerkmale verstanden würden, sei aus der
Lizenzpraxis der Beklagten nicht erkennbar. Die Dienstleistungen der Beigeladenen
seien nicht höherwertig. Entscheidend für die Höherwertigkeit einer Dienstleistung sei
der Preis: Dies folge aus der 18. Erwägung der Richtlinie 97/67/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 - Postrichtlinie -
und aus dem Schlußantrag des Generalanwalts Tesauro im Corbeau-Verfahren.

13

Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, dass die Lizenzerteilung
nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten
Universaldienstes gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Das gelte in der Übergangs-
phase bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit sei das
Ausgleichssystem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Die Klägerin verweist
hierzu auf die aus einem Rechtsgutachten für die DPAG hervorgegangene
Abhandlung von von Danwitz, "Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des
Postwesens". Die Bedeutsamkeit des wirtschaftlichen Gleichgewichts folge weiter
aus der Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6 Abs. 2
Satz 1 PostG.

14

Allerdings sei den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die
Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies
müsse jedoch mit dem EGV, insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 EGV vereinbar sein.
Die Liberalisierung dürfe nicht dazu führen, dass dem Universaldienst leistenden
Unternehmen - in Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der
Universaldienstverpflichtung zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr
möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei eine Schutznorm für das Monopolunternehmen.
Eine förmliche Betrauung der Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei
nicht erforderlich.

15

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der
Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese
greife nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des
Kurierdienstes erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG.

16

Die Klägerin beantragt nunmehr,

17

die durch die Beklagte der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 3. September
1998 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 10. Februar und 12. Juli
1999 insoweit aufzuheben, als sie sich auf Dienstleistungen gemäß § 51 Abs.
1 Satz 2 Nr. 4 PostG bezieht.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für
unzulässig: Die erteilte Lizenz befreie die Beigeladene nicht
von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen Schutz vor
Konkurrenz gebe es im Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach
§ 51 Abs. 1 Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz
umfaßt. Deshalb enthalte die Lizenz keine Regelung gegenüber
der Klägerin. Die gesetzliche Exklusivlizenz diene nicht der
Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei der Klägerin
vielmehr verliehen, um ihr die Umstellung auf die Bedingungen
des freien Marktes nach Auslaufen der Exklusivlizenz zu
ermöglichen. Das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin
sei unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des § 2
Abs. 2 Nr. 3 PostG. Außerdem ermögliche die Gefährdung des
Regulierungszieles lediglich Nebenbestimmungen
(§ 6 Abs. 2 PostG). Das Bedarfsmarktkonzept habe der
Gesetzgeber nicht übernommen.

21

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

22

Sie trägt vor, der Gesetzgeber habe nicht sämtliche vom EuGH in der Corbeau-
Entscheidung erörterten Kriterien in die gesetzliche Regelung aufgenommen. Es
komme nur auf die Unterscheidbarkeit sowie die qualitative Höherwertigkeit in
Gestalt besonderer Leistungsmerkmale an. Den gesetzlichen Anforderungen genüge
die merkliche Hebung des Standards einer einfachen Postdienstleistung. Dies treffe
auf die Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung und
die Umlenkbarkeit der Sendungen zu. Sie hole die Sendungen beim Kunden auch
nach 17 Uhr ab. In diesem Falle stelle sie am folgenden Tage bis spätestens 12 Uhr
zu. Dies sei im Vergleich zur Dienstleistung der Klägerin höherwertig.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

25

Die Klage ist zulässig.

26

Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 3. September 1998 in der
Fassung der Änderungsbescheide vom 10. Februar und 12. Juli 1999, soweit darin
der Beigeladenen Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erlaubt
worden sind.

27

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung
eines subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 Satz 1, 2 PostG geltend. Diese
Vorschrift dient - auch - dem Schutz der Klägerin,

28

a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und
"höherwertige" Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG
Lüneburg, Urteil vom 30. Juli 1998 - 11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der
Urteilsausfertigung.

29

Das Lizensierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob
durch die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen öffentliche Interessen
beeinträchtigt werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muss nämlich nicht
aus dem Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann
nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften
vermittelt werden, die dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 PostG stellt eine
solche Vorschrift dar, die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG verschafft der Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das darauf
gerichtet ist, Dritte aus dem Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz
auszuschließen. Die Klägerin ist als Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG ausdrücklich genannt und damit eindeutig individualisiert. Sie kann von der
Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen auch rechtlich betroffen sein.

30

Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den
Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um.
Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der
Geltungsdauer des Übergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch
Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden.
Unabhängig von Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin
nämlich bis zum 31. Dezember 2002 das Recht zu, Briefsendungen und adressierte
Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum
fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende
Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu
befördern.

31

Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, dass das
gesetzliche Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der
Exklusivität einbüßt, wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den
zugunsten der Klägerin reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die
Klägerin geltend und eine derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht ausge-
schlossen.

32

Auch soweit die Klägerin nunmehr die Lizenz der Beigeladenen vom 3.
September 1998 in der Fassung der Änderungsbescheide vom
10. Februar und 12. Juli 1999 anficht, ist diese Änderung der Klage gemäß § 91 Abs.
1, 2 VwGO zulässig,

33

vgl. Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 12. Auflage 1997, § 79
Rdnr. 3, m. w. N.

34

Das Gericht hält die Änderung für sachdienlich. Zudem ist die Einwilligung der
Beklagten anzunehmen, weil sie sich in der mündlichen Verhandlung
widerspruchslos auf die geänderte Klage eingelassen hat.

35

Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

36

Im übrigen ist die Klage unbegründet. Insoweit findet der
Lizenzbescheid eine hinreichende Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs.
1; 6; 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

37

Der angefochtene Lizenzbescheid ist formell rechtmäßig, soweit er Bestand hat.
Dazu gilt folgendes:

38

Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im
Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG
normierte Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im
Verwaltungsverfahren. Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde
rechtfertigt in Fällen rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche
Aufhebung der Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO
verpflichtet, den Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang
selbst aufzuklären,

39

vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 6. Auflage 1998, § 24 Rdnr. 7 m. w.
N.

40

Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist
rechtlich gebunden,

41

vgl. von Danwitz, Alternative Zustelldienste und
Liberalisierung des Postwesens, S. 113.

42

Denn die Lizenz ist zu erteilen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Bei der
Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder ein Beurteilungs-
noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die Entscheidung
prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte Abwägung
eröffnen könnte.

43

Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat
die Beklagte die Klägerin am Lizensierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes
unschädlich. Denn ein Anspruch der Klägerin auf Verfahrensbeteiligung besteht
nicht.

44

Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf
Beteiligung am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die
Beiladung im Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten
Beschlußkammern. Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im
Beschlusskammerverfahren, sondern im Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG
erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.

45

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Hinzuziehung zum
Lizenzerteilungsverfahren auch nicht aus § 13 Abs. 2 VwVfG und auch kein Recht
aus Artikel 19 Abs. 4 GG auf Verfahrensteilhabe. Denn eine Hinzuziehung der
Klägerin im Verwaltungsverfahren nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVfG war nicht
notwendig, weil der Ausgang des Lizenzerteilungsverfahrens keine rechtsgestaltende
Wirkung für die Klägerin hat. Der rechtmäßige Teil des angefochtenen Lizenz-
bescheids gestaltet nämlich das Exklusivrecht der Klägerin nicht. Die Exklusivlizenz
der Klägerin wird durch diesen Teil des Bescheids weder begründet, aufgehoben
noch verändert. Insbesondere berührt der angefochtene Lizenzbescheid insoweit
weder den gesetzlichen Umfang des der Klägerin reservierten Bereichs an
Postdienstleistungen noch ändert er eine Eigenschaft des der Klägerin während des
Übergangsregimes gewährten Sonderrechts ab. Die Lizenz der Klägerin bleibt
exklusiv, weil die Dienstleistungen, welche der Beigeladenen zurecht erlaubt worden
sind, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erfüllen und damit
den Exklusivbereich nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG rechtlich nicht berühren.

46

Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie
hat bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114
VwGO nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung noch entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die
Beklagte in vertretbarer Weise davon leiten lassen, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 4
PostG die Entscheidung über den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen
erfolgen soll. Es erscheint nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagten nach ihrer
Einschätzung eine regelmäßig Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12 GG
kurz bemessenen - Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im
Verfahren erschwert würde.

47

Unabhängig hiervon wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin
nach § 46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die Aufhebung eines
Verwaltungsaktes nicht allein deshalb verlangt werden, weil er unter Verletzung von
Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die Verletzung die
Entscheidung der Behörde in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Dies ist
stets der Fall, wenn der Behörde bei ihrer Entscheidung weder ein Ermessen noch
ein Beurteilungsspielraum oder ein sogenannter Gestaltungsspielraum zustand,

vgl. Kopp, Kommentar zum VwVfG, 6. Auflage 1996,
§ 46 n.F. Rdn. 22.

Die Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, der
Beigeladenen eine Lizenz zu erteilen, ist rechtlich gebunden, sie füllt weder einen
Ermessens-, Beurteilungs- oder Gestaltungsspielraum aus. Aus den nachfolgenden
Gründen verletzt diese Entscheidung die Klägerin auch nicht in ihren Rechten, soweit
sie Bestand hat. Deshalb hätte eine Missachtung von Beteiligungsrechten der
Klägerin die zu treffende Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflusst. Denn die
Beklagte war gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG im Rahmen gebundener
Verwaltung ohnehin verpflichtet, der Beigeladenen einen Lizenzbescheid zu erteilen,
weil Versagungsgründe insoweit nicht vorliegen.

48

Der Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die
Klägerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört wurde. Hierbei kann dahinstehen,
ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG hätte anhören müssen, obwohl
sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens war,

49

vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rdn. 3.2.

50

Eine vorherige Anhörung der Klägerin war nämlich nicht
geboten, § 28 Abs. 2 VwVfG. Die Anhörung im
Verwaltungsverfahren soll dem Betroffenen Gelegenheit zur
Äußerung zum Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang geben, um
ihn vor Überraschungsentscheidungen zu bewahren,

51

vgl. OVG NW, Beschluss vom 24. November 1999 - 13 B 47/00 -.

52

Der Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und die konträren
Rechtsauffassungen der Klägerin und der Beklagten lagen aber bereits durch die
vorangegangene Korrespondenz offen zu Tage.

53

Zudem ist ein etwaiger Anhörungsfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
jedenfalls dadurch geheilt worden, dass die Klägerin im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

54

Die Lizenz ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).

55

Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen
Regelung, das heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den
Gründen und sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres
erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des
Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass
die Beteiligten ihr Verhalten danach richten können,

56

vgl. Kopp, VwVfG, 6. Aufl., Rdnr. 4 zu § 37.

57

Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier nicht aus dem Entscheidungssatz, dieser
beschränkt sich auf die Wiedergabe des Wortlautes des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG. Welches konkrete Verhalten Regelungsgegenstand ist, bleibt danach offen.
Doch hat die Beklagte durch die Bezugnahme auf den Antrag vom 17.4.1998 in Ziffer
1.1 c) der Lizenz das erlaubte Verhalten im einzelnen umschrieben. Hieraus ergibt
sich, welches wirtschaftliche Verhalten die Beklagte genehmigt hat.

58

Die der Beigeladenen erteilte Lizenz verletzt die Klägerin in ihren materiellen
Rechten nicht, soweit der Beigeladenen eine taggleiche Zustellung von Sendungen
genehmigt worden ist.

59

Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung findet insoweit ihre Rechtsgrundlage
in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 i. V. m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach
§ 6 Abs. 2 Satz 1 PostG sind bei der Lizenzerteilung die Regulierungsziele des § 2
Abs. 2 PostG zu beachten. Sie dirigieren den Inhalt möglicher Nebenbestimmungen,
die gem. § 6 Abs. 2 Satz 2 PostG der Lizenz beigefügt werden können, um eine
Zielerreichung zu gewährleisten. Ein Beurteilungsspielraum wird der Behörde durch
diese Vorschriften bei der Lizenzerteilung nicht eröffnet. Dies gilt - wie noch
auszuführen ist - auch im Hinblick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3
PostG, den Universaldienst sicherzustellen,

60

a. A. von Danwitz, a.a.O., S. 118.

61

Vielmehr ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG die Lizenz zu versagen, wenn
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Aufnahme einer
lizenzpflichtigen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde.
Dies ist nicht der Fall. Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen erlaubte Tä-
tigkeit nicht die öffentliche Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die
gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die
Postdienstleistung, welche die Beklagte der Beigeladenen genehmigt hat, erfüllt
nämlich die - hier allein umstrittenen - Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG.

62

Diese Vorschrift ist anwendbar. Die Kammer folgt insoweit nicht der Auffassung
des Thüringer Oberlandesgericht,

63

vergleiche Thüringer OLG, Urteil vom 17. Februar 1999 -
2 U 920/98 -.

64

Nach Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der
Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem
tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen
Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>ansich<< einem
anderen Ausnahmetatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG zuzuordnen sind, die
dort aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen indes nicht erfüllen (Vorrang
der lex spezialis)." Der Rückgriff auf § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sei angesichts
dieser Gesetzessystematik nur gestattet, wenn die Beförderungsleistungen im
Vergleich zu Kurierdiensten i. S. d. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG qualitativ höherwertig
seien.

65

Diese Auffassung findet im Postgesetz keine hinreichende Grundlage. Nach dem
Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG berühren solche Dienstleistungen die
gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nicht, die von Universaldienstleistungen
trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig
sind. Vergleichsmaßstab für diese Merkmale der Dienstleistung ist der
Universaldienst. Es kommt nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen erbrachten
Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind.
Denn ein Wettbewerbsausschluß für andere höherwertige Dienste ist im Postgesetz
nicht vorgesehen, um das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes
aufrecht zu erhalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die von der
Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten
qualitativ höherwertig sind,

66

so aber: Thüringer OLG a. a. O., S. 18, 21 der Urteilsausfertigung.

67

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik des Postgesetzes
und entspricht den gesetzgeberischen Zielvorstellungen.

68

Nach § 1 PostG bezweckt das Gesetz nämlich auf der Grundlage des Art. 87f.
Abs. 1, Abs. 2, Satz 1 GG, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den
Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende
Dienstleistungen zu gewährleisten. Auf diese Weise wird die 1994 erfolgte
Postreform II fortgesetzt, mit der u. a. durch Art. 143b Abs. 1 und 2 GG die
Umwandlung des Sondervermögens Deutsche Bundespost in privatrechtliche
Unternehmen eingeleitet worden ist,

69

vgl. zur Entstehungsgeschichte: Gramlich, NJW 1998, 866,
867.

70

Die besonderen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Postgesetzes
berücksichtigen die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und
Gewerbefreiheit, wonach grundsätzlich jedermann berechtigt ist,
Postdienstleistungen am Markt anzubieten. Der regulatorische Rahmen sieht deshalb
sehr weitreichende Marktzutrittsmöglichkeiten vor,

71

vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung,
BT-Drucksache 13/7774, S. 18.

72

Mit dem Postgesetz sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt
werden, um den verfassungsrechtlichen Auftrag zu erfüllen, über Wettbewerb den
Zugang zu Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten und
leistungsfähigen Postdienstleistungen zu gewährleisten,

73

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2.

74

Internationale Erfahrungen zeigen allerdings, dass sich wettbewerbliche
Strukturen und Verhaltensweisen auf den Postmärkten nicht allein durch die
Aufhebung von Monopolrechten entwickeln. So hatten es etwa in Schweden trotz
völliger Aufhebung des Postmonopols die etablierten Anbieter geschafft,
aufkommende Wettbewerber bereits im Keim zu ersticken,

75

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

76

Für die Umwandlung eines traditionell monopolistisch geprägten Marktes sind die
bestehenden wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen daher unzureichend. Denn sie unterstellen
grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs und sehen
verhaltenskontrollierende Eingriffe und Vorgaben nur bei Vorliegen von
Missbräuchen marktbeherrschender Unternehmen vor,

77

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2, 17.

78

Ein wesentliches Ziel der gesetzlichen Bestimmungen besteht deshalb darin, die
staatlichen Rahmenbedingungen für den Postsektor so zu gestalten, dass
chancengleicher Wettbewerb für die neu hinzutretenden Anbieter ermöglicht wird.
Durch das "Entdeckungsverfahren Wettbewerb" soll innovatives und
marktorientiertes Verhalten durch Nachfrage- und Vorsprungsgewinne der
kreativsten und kundenfreundlichsten Anbieter belohnt werden,

79

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17.

80

Die gemäß Art. 87f GG mit Verfassungsrang ausgestattete Sicherung einer
infrastrukturellen Grundversorgung im Postsektor hat der Bund dadurch zu
gewährleisten, dass flächendeckend angemessene und ausreichende
Dienstleistungen im Bereich des Postwesens angeboten werden,

81

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17.

82

Dabei wurde die dem bisherigen Ordnungsrahmen zugrundeliegende
Vorstellung, wonach die Infrastruktursicherung des Ausschlusses von Wettbewerb
bedarf, vom Gesetzgeber - wie sich aus Art. 87f Abs. 2 GG ergibt - verworfen,

83

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 18.

84

Doch zur Bewältigung des anstehenden Strukturwandels erhielt die Klägerin im
Bereich lizenzpflichtiger Postdienstleistungen bis zum 31. Dezember 2002 eine
gesetzliche Exklusivlizenz für die Briefbeförderung unterhalb der kombinierten
Gewichts- und Preisschwelle von 200 g und 5,50 DM,

85

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 33.

86

Denn der Gesetzgeber hat der Klägerin die sie betreffenden Folgelasten der
zweiten Postreform - wie die Kosten für die Übernahme der Versorgungslasten oder
die Vorbereitung des Börsenganges - aufgebürdet, ohne dass aus Art. 143b Abs. 3
GG hierzu eine Verpflichtung resultierte, zumal Art. 143a Abs. 1 GG auch andere
Lösungsmöglichkeiten aufzeigt.

87

Deshalb dient die Exklusivlizenz dem kompensatorischen Zweck, die notwendige
Umstrukturierung der Klägerin von einer Verwaltungsbehörde zu einer
betriebswirtschaftlich agierenden Aktiengesellschaft abzusichern. Ein
Änderungsvorschlag des Bundesrates, der die Exklusivlizenz darüber hinaus auch
mit Lasten aus dem Universaldienst rechtfertigen wollte, wurde im Gesetzge-
bungsverfahren nicht übernommen,

88

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50, 44.

89

In den Ausschußberatungen wurde nochmals klargestellt, dass die Exklusivlizenz
nicht der Finanzierung eines Universaldienstes dient, weil hierfür ein besonderes
Ausgleichsverfahren vorgesehen ist,

90

vgl. Protokoll der 41. Sitzung des Ausschusses für Post-
und Telekommunikation S. 47, Begründung, a.a.O., S. 50.

91

Das in § 12 ff. PostG geregelte Ausgleichssystem stellt den Universaldienst
sicher und ist auch während der Zeit des Übergangsregimes, in der nach § 52 PostG
ausschließlich der Klägerin gemäß § 13 Abs. 2 PostG Universaldienstpflichten
auferlegt werden können, anwendbar,

92

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50.

93

Steht hiernach fest oder ist zu besorgen, dass eine Universaldienstleistung nicht
ausreichend oder angemessen erbracht wird, ist jeder gemäß § 12 Abs. 1 PostG
leistungsfähige Lizenznehmer verpflichtet, nach Maßgabe der §§ 13 bis 17 PostG
dazu beizutragen, dass die Universaldienstleistung erbracht werden kann. Dieses
Ausgleichssystem zur Sicherstellung des Universaldienstes entsprechend dem
Regulierungsziel in § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG ist auch während der Geltungsdauer des
Übergangsregimes funktionsfähig. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die
Klägerin im Falle einer Inpflichtnahme gemäß §§ 52, 13 Abs. 2 PostG zur Erbringung
von Universaldienstleistungen eine nennenswerte Ausgleichszahlung für ihre
Universaldienstlasten von seiten ihrer Mitbewerber zu erwarten hat,

94

so aber: von Danwitz, a.a.O., S. 38; ders. in Beck´scher PostG-
Kommentar, § 16 Rdn. 59; Herdegen, ebd., § 51 Rdn. 25.

95

Denn die Mitbewerber sind zur Leistung einer Ausgleichsabgabe an die Klägerin
nicht verpflichtet. Vielmehr ist unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 PostG die
Regulierungsbehörde gemäß
§ 16 Abs. 1 PostG verpflichtet, die Ausgleichszahlung zu leisten. Die Kammer hegt
keinerlei Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Behörde auch für den Fall, dass -
zunächst - die Ausgleichsbeiträge der Mitbewerber der Klägerin nach § 12 PostG
gering ausfallen sollten. Dies hat allein die Regulierungsbehörde im
Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 bis 4 PostG zu berücksichtigen.

96

Es bestehen schon keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die
Annahme, dass andere Lizenznehmer zu einem Ausgleich nicht in nennenswertem
Umfang beitragen könnten. Bereits bis zum 30. Juni 1999 hat die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mit monatlich steigender
Tendenz 396 Lizenzen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG erteilt, darunter 82
bundesweite Lizenzen. Im Hinblick auf eine marktübliche Umsatzrendite von
allenfalls 5 bis 10 % dürften schon kleinere Postunternehmen 1 Mio. DM Umsatz und
mehr im Kalenderjahr erwirtschaften, um marktfähig zu sein. Es spricht deshalb auch
einiges dafür, dass die Kappungsgrenze in
§ 16 Abs. 1 PostG einem Abgabenaufkommen nicht wesentlich entgegensteht.
Immerhin soll die Umsatzschwelle nur vermeiden, dass Verwaltungsaufwand und
Ausgleichsbeträge "in keinem vernünftigen Verhältnis" mehr zueinander stehen,

97

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 48.

98

Jedenfalls ist der - durchsetzbare -
Ausgleichsleistungsanspruch nach § 15 PostG von der Regelung
über das Refinanzierungsinstrument in § 16 PostG zu
unterscheiden: Zahlungsverpflichtet ist gem. § 15 Abs. 1 PostG
die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post,

99

dies verkennt Herdegen, Beck´scher PostG-Kommentar, §
51 Rdn. 25, 133 unter (versehentlicher) Heranziehung eines
nicht ergangenen Urteils der Kammer vom 6.7.1999 in dem
hier zur Entscheidung stehenden Verfahren.

100

Sollte die Ausgleichsleistung gem. § 15 PostG nicht
rechtmäßig durch eine Ausgleichsabgabe nach § 16 PostG
refinanziert werden können, würde die Ausgleichsleistung nach
§ 15 PostG als eine aus Allgemeinmitteln zu finanzierende
Subvention zu erfolgen haben,

101

so schon: Schütz, Universaldienst und
Telekommunikation, DVBl. 1997, 1146, (1152) zur
Universaldienstabgabe nach § 21 TKG.

102

Denn aufgrund der staatlichen Gewährleistungsverantwortung
gem. Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5 Abs.
1 der Richtlinie 97/67/EG trifft den Bund eine finanzielle
Einstandspflicht,

103

vgl. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16
Rdn. 75.

104

Es spricht nämlich vieles dafür, dass die Klägerin sich
gegen eine übermäßige Heranziehung zu den Kosten des
Universaldienstes im Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 -
4 PostG rechtlich mit Erfolg zur Wehr setzen könnte. Die
Inpflichtnahme zur Universaldienstleistung und der Anspruch
auf Ausgleichsleistung nach §§ 52, 13, 15 PostG bleiben
hiervon rechtlich unberührt,

105

a.A. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16
Rdn. 76.

106

Es kann deshalb offen bleiben, ob § 16 PostG für die dort
geregelte Ausgleichsabgabe überhaupt eine hinreichende
Rechtsgrundlage bietet,

107

vgl. zu den verfassungsrechtlichen Bedenken: Badura,
Unternehmenswirklichkeit und Infrastrukturgewährleistung
im Bereich des Postwesens, Archiv PT 1997, 277 - 287;
Elicker , Bedenken gegen die Infrastrukturabgabe nach § 16
des Entwurfs zum neuen PostG, Archiv PT 1997, 288 - 297;
Schütz, a.a.O.; von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum
PostG, § 16 Rdn. 28 - 49.

108

Die Klägerin wird nämlich im Falle einer Inpflichtnahme nach
§§ 52, 13 PostG nicht einerseits die Grundversorgung der Bevölkerung mit
Postdienstleistungen sicherzustellen haben und andererseits die daraus
resultierenden Lasten während dieser Zeit allein finanzieren müssen, ohne einen
nennenswerten Ausgleich dafür zu erhalten. Zahlungsverpflichtet ist gem. § 15 Abs.
1 PostG die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Die
Ausgleichsabgabe kann im Falle der Inpflichtnahme von der Klägerin entweder nicht
verfassungsgemäß erhoben werden oder
§ 16 PostG ist insoweit jedenfalls einer verfassungsgemäßen Auslegung zu-
gänglich.

109

Zweifel an § 16 PostG könnten übrigens unabhängig von der Frage bestehen,
wie sich diese Vorschrift mit der Sonderabgaben-Judikatur des
Bundesverfassungsgerichts verträgt,

110

vgl. dazu: BVerfG, Beschluß vom 11.10.1994 - 2 BvR 633/86 - NJW 1995,
381; BVerfG, Urteil v. 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 - BVerfGE 55, 274.

111

Denn zur Universaldienstverplichtung und Zahlung einer Ausgleichsabgabe
dürfen nur bestimmte Lizenznehmer herangezogen werden, obwohl
Universaldienstleistungen auch nichtlizenzpflichtige Leistungen beinhalten können.

112

Jedenfalls darf die Klägerin in verfassungskonformer Auslegung des § 16 PostG
aufgrund einer Inpflichtnahme zur Universaldienstleistung gem. § 13 Abs. 3 Satz 2
PostG im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt werden. §
13 Abs. 2 und 3 PostG eröffnet der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post ein Entschließungs- und Auswahlermessen bei der Entscheidung, einem
Lizenznehmer Universaldienstleistungspflichten aufzuerlegen. Im Geltungszeitraum
der gesetzlichen Exklusivlizenz ist dieses Auswahlermessen gem. § 52 PostG dahin
auf Null reduziert, dass ausschließlich die Klägerin verpflichtet werden kann. In
dieser Zeitspanne ist es der Regulierungsbehörde daher unmöglich, im Rahmen
einer Auswahlentscheidung zu beachten, dass die Klägerin im Verhältnis zu anderen
Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt wird; im Falle eines Marktversagens muss
sie die Klägerin auswählen. Will sich die Regulierungsbehörde gleichwohl
ermessensgerecht entschließen, die Klägerin zur Universaldienstleistung zu
verpflichten, muss sie deshalb dem Benachteiligungsverbot des § 13 Abs. 3 Satz 2
PostG bei der Heranziehung zur Ausgleichsabgabe Rechnung tragen. So könnte
etwa die Erklärung einer Aufrechnung von Ausgleichsabgabe mit Ausgleichsleistung
gegenüber einer primär und sekundär allein verpflichteten Klägerin im Verhältnis zu
anderen Lizenznehmern unbillig sein.

113

Für diese Auslegung der Vorschriften des PostG über die Auferlegung von
Universaldienstleistungspflichten nach §§ 13, 14 PostG und die Bemessung der
Ausgleichsleistung und der Ausgleichsabgabe nach §§ 15, 16 PostG sprechen
gewichtige verfassungsrechtliche Gründe. Denn eine alleinige oder übermäßige
wirtschaftliche Belastung des Lizenznehmers, dem die Verpflichtung zur Erbringung
der Universaldienstleistung auferlegt wird, wäre verfassungsrechtlich bedenklich.

114

Sollte sich die Klägerin als Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost
während der Übergangszeit auf Grundrechte berufen können,

115

vgl. hierzu Herdegen, a.a.O., Verfassungsrechtliche Grundlagen, Rdn. 63 -
69 m.w.N.; Badura, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz , Art. 87 f (1997),
Rdn. 25 m.w.N.; Lerche, in: Maunz-Dürig, Grundrechte, Art. 87 f (1996), Rdn.
70 m.w.N.,

116

wäre ihre alleinige oder übermäßige Belastung mit den Kosten des
Universaldienstes mit der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG schwerlich
vereinbar. Hierbei spricht einiges dafür, dass es sich bei der Auferlegung der
Rechtspflicht zur Gewährleistung des Universaldienstes um einen Eingriff in den
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Lizenznehmers als Gewerbetrei-
benden handelt, da insoweit (nachträglich) in den Rechtsbestand des
Gewerbebetriebes eingegriffen und nicht lediglich Gewinn- und Erwerbschancen auf
dem streitbefangenen Marktbereich beeinträchtigt werden, die grundsätzlich in den
Risikobereich des Gewerbetreibenden fallen,

117

vgl. hierzu Kimminich, in: Bonner Kommentar zum
Grundgesetz, Art. 14 GG (1992), Rdn. 77 ff. m.w.N.; Papier,
in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 GG (1991) Rdn. 95 ff.
m.w.N., 220; Kritisch Wieland, in: Dreier, Grundgesetz-
Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 14 Rdn. 43.

118

Denn die Exklusivlizenz der Klägerin nach dem PostG
verleiht die Befugnis zur Tätigkeit in dem lizensierten
Bereich, nicht jedoch die Rechtspflicht zum Tätigwerden im
Universaldienstbereich im Falle eines Marktversagens.

119

Wird einem Lizenznehmer die Universaldienstleistung auferlegt, so kann er zwar
nach § 15 PostG grundsätzlich hierfür einen Ausgleich von der Regulierungsbehörde
beanspruchen. Zugleich ist er jedoch verpflichtet, durch eine Abgabe nach § 16
PostG zu dem Ausgleich proportional beizutragen, weil er andernfalls seine
Marktstellung im Falle einer Inpflichtnahme auf Kosten seiner Wettbewerber weiter
festigen könnte,

120

vgl. von Danwitz, Beck´scher PostG-Kommentar, § 16 Rdn. 18;
Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, § 20 Rdn. 18 zur Universaldienstabgabe
nach § 21 TKG.

121

Für den Fall, dass der Gesamtumsatz (etwa in der Übergangszeit) allein oder
nahezu ausschließlich auf den verpflichteten Lizenznehmer entfällt, müsste er die
Ausgleichsabgabe als einziges Unternehmen leisten und würde somit die
Ausgleichsleistung nach
§ 15 PostG wirtschaftlich allein refinanzieren. Sein Rechtsanspruch auf die
Ausgleichsleistung würde wirtschaftlich im Ergebnis allein ihn treffen und der
Anspruch würde wegen der Identität von ausgleichs- (leistungs-) berechtigten und
ausgleichs- (abgabe-) verpflichteten Lizenzunternehmen faktisch ins Leere
laufen.

122

Eine derartige alleinige oder übermäßige wirtschaftliche Belastung der Klägerin mit
den Kosten des Universaldienstes könnte einen unzumutbaren und damit
unverhältnismäßigen Eingriff in ihren nach Art. 14 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich
geschützten Gewerbebetrieb darstellen. Ihr würde im Interesse der Allgemeinheit ein
unzumutbares Sonderopfer auferlegt, da sie die mit der Universaldienstleistung
verbundenen Kosten wirtschaftlich nahezu allein tragen müsste,

123

vgl. Kimminich, a.a.O., Rdn. 197 ff. m.w.N.; Papier,
a.a.O. Rdn. 357 ff., 262 ff. m.w.N..

124

Hierin würde zugleich die Inanspruchnahme eines einzigen
Privaten für eine öffentliche Aufgabe liegen, da die
Bereitstellung und Gewährleistung des Universaldienstes nach
Art. 87f Abs. 1 GG sowie nach dem EU-Recht eine staatliche
Aufgabe ist. Eine derartige Inanspruchnahme der Klägerin ist
jedoch nur dann verfassungsrechtlich zulässig, wenn für daraus
entstehende unzumutbare Nachteile eine angemessene
Entschädigung geleistet wird,

125

vgl. Wieland, a.a.O., Rdn. 123 ff.

126

Folgt man der Ansicht, dass die Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG nicht
das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfaßt,

127

vgl. etwa Wieland, a.a.O., Rdn. 43 m.w.N.,

128

so liegt jedenfalls ein Eingriff in das Recht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1
GG vor, der aus den dargestellten Gründen unzumutbar und damit
unverhältnismäßig sein dürfte.

129

Sollte sich die Klägerin hingegen während der Übergangszeit nicht auf
Grundrechte berufen können, würde in ihrer alleinigen oder übermäßigen Belastung
mit den Kosten des Universaldienstes ein verfassungsrechtlich bedenklicher Eingriff
in die Gewährleistung der privatwirtschaftlichen Unternehmenstätigkeit nach Art. 87f
Abs. 2 Satz 1 GG liegen. Denn die Verfassung gewährleistet den privatisierten
Unternehmen während der Übergangszeit eine unternehmerische Aufgabenerfüllung
nach den Grundsätzen und Garantien der Unternehmenswirtschaftlichkeit sowie des
freien und unverfälschten Wettbewerbs,

130

vgl. Badura, a.a.O., Rdn. 24.

131

Ein unzumutbares Sonderopfer der Klägerin würde den Wettbewerb zu ihren
Lasten verfälschen und die Wirtschaftlichkeit der Klägerin als Unternehmen im Kern
treffen. Dies wäre mit der Gewährleistung der Klägerin nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1
GG nicht vereinbar. Da aber § 13 Abs. 3 Satz 2 PostG in verfassungskonformer
Auslegung des § 16 PostG jedenfalls gewährleistet, dass die Klägerin bei der
Heranziehung zur Ausgleichsabgabe nach § 16 PostG nicht unbillig benachteiligt
wird, würden die Kosten des Universaldienstes auch nicht vollständig auf die Klägerin
überwälzt, so dass ein unzulässiger Eingriff in durch das Grundgesetz gewährleistete
Rechte nicht vorliegt. Auf das Verhältnis von Primär- und Sekundärrechtsschutz im
Falle staatlicher Ausfallhaftung kommt es deshalb nicht an,

132

a.A. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16
Rdn. 76.

133

Entgegen der Ansicht der Klägerin steht das Ausgleichssystem der §§ 12 ff.
PostG auch mit Inkrafttreten des Postgesetzes vom
22. Dezember 1997 am 1. Januar 1998 zur Verfügung. Denn nach
§§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG wird der Ausgleich ohnehin erst nach Ablauf des
Kalenderjahres gewährt, in dem ein Defizit bei der Erbringung des Universaldienstes
entstanden ist.

134

Die Exklusivlizenz der Klägerin dient damit nicht der Sicherstellung des
Universaldienstes, sondern dem Ausgleich von Altlasten, welche die Klägerin
insbesondere aufgrund der Übernahme der Beamten der früheren Deutschen
Bundespost treffen. Hieran hat sich durch die Stellungnahme des Bundesrates vom
16. Mai 1997,

135

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 36, Ziff. 8,

136

mit der § 6 Abs. 2 PostG im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens in das
Postgesetz eingefügt wurde, nichts verändert. Auch unter Beachtung der
Sonderheiten des Übergangsrechts (§ 52 PostG) hat die Beklagte bei
Lizenzerteilungen an Ortspostbetriebe nicht zu prüfen, ob das wirtschaftliche
Gleichgewicht der Klägerin gefährdet wird,

137

ebenso: Herdegen, a.a.O., § 51 Rdn. 90, 130 - 133.

138

Denn vor einer verfügten Inpflichtnahme der Klägerin nach §§ 52, 13 Abs. 2
PostG sind gem. § 6 Abs. 2 PostG wirtschaftliche Interessen der Klägerin schon
deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG der
Universaldienst, nicht aber das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin
sicherzustellen ist. Im Falle einer (derzeit nicht erfolgten) Inpflichtnahme der Klägerin
ist in §§ 12 ff. PostG ein anwendbares und funktionsfähiges Ausgleichssystem
vorgesehen, um die auferlegten Universaldienstlasten unter wirtschaftlich
zumutbaren Bedingungen tragbar zu gestalten. Die Entscheidung über eine Li-
zenzerteilung nach § 6 PostG ist deshalb weder von Beurteilungsspielräumen ab-
hängig noch mit ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen befrachtet. Im übrigen
können die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen
allenfalls Maßstab der Entgeltgenehmigung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
sein.

139

Diese Gesetzessystematik - Förderung des Wettbewerbs und Sicherstellung des
Universaldienstes durch einen Ausgleichsmechanis-
mus - entspricht auch europäischem Recht.

140

Nach Erwägung (16) der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 15. Dezember 1997 (Postrichtlinie) erscheint es gerechtfertigt,
bestimmte reservierbare Dienste beizubehalten, um das Funktionieren des
Universaldienstes unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten.
Nach Art. 7 der Postrichtlinie kann jeder Mitgliedsstaat für den Anbieter von
Universaldienstleistungen bestimmte Dienste reservieren. Nach Erwägung (21) der
Postrichtlinie besteht aber kein Grund, neue Dienste (Dienste, die sich von
traditionellen Postdiensten deutlich unterscheiden) für die Anbieter von
Universaldienstleistungen zu reservieren. Auch steht gemäß Erwägung (42) und Art.
26 der Postrichtlinie dem nichts entgegen, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen im
Postsektor beibehalten oder einführen, die liberaler sind als die in dieser Richtlinie
vorgesehen Maßnahmen. Insbesondere kann ein Mitgliedstaat gemäß Art. 9 Abs. 4
und Erwägung (23) der Postrichtlinie zur Sicherung des Universaldienstes, wenn
feststeht, dass die in dieser Richtlinie vorgesehen Universaldienstpflichten eine
unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Anbieter von
Universaldienstleistungen darstellen, einen Ausgleichsfonds zur Finanzierung der
Universaldienstverpflichtung einrichten.

141

Von den sonach gemeinschaftsrechtlich gleichwertigen Möglichkeiten, den
Universaldienst entweder durch die Reservierung eines bestimmten
Dienstleistungsbereiches oder durch ein besonderes Ausgleichssystem
sicherzustellen, hat der deutsche Postgesetzgeber dadurch in §§ 12 ff. PostG
Gebrauch gemacht, dass er ein funktionsfähiges Ausgleichssystem eingeführt hat.
Dieses Verständnis des Gesetzes wird auch von der Europäischen Kommission
geteilt und europarechtlich für unbedenklich gehalten,

142

vgl. Protokoll der 40. Sitzung des Ausschusses für Post-
und Telekommunikation, S. 22 ff.

143

§ 51 PostG ist in diese allgemeine europäische Postpolitik ebenso eingeordnet
wie in den Rahmen der vorherrschenden gesetzgeberischen Zielsetzung,
funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen und den Universaldienst durch ein
funktionsfähiges Ausgleichssystem sicherzustellen.

144

Dem stehen Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV n.F. und die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes, insbesondere die Entscheidung,

145

EuGH, EuZW, 939,422 - Corbeau -,

146

nicht entgegen.

147

Dem Recht der Europäischen Union kommt nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs Vorrang vor dem nationalen Recht zu,

148

vgl. EuGH, RS 6/64, Costa/ENEL, EuGHE 1964, 1251, Rz. 12.

149

Sofern eine nationale Rechtsvorschrift dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist
die Rechtsfolge dieser Vorrangsregel, dass das nationale Recht im einzelnen
Konfliktfall zurücktreten muss. Diese Prüfung erschöpft die Aufgabe des nationalen
Gerichtes nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist zudem bei der
Anwendung des nationalen Rechts und insbesondere von Rechtsvorschriften, die zur
Umsetzung einer Richtlinie erlassen wurden, dieses Recht soweit wie möglich
anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen,

150

vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 1999, RS. C-131/97, Rdn. 48; Urteil
vom 4. März 1999, RS. C-258/97, Rdn. 25; Slg. 1998, 5199 (5219; Rdn. 18) -
Coote -.

151

Nach Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV gelten die Vorschriften dieses Vertrages,
insbesondere die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines
Finanzmonopols haben, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfül-
lung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich
verhindert.

152

Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Klägerin als Unternehmen im
Sinne des Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV,

153

vgl. Urteil der Kammer vom 11. November 1997
- 22 K 187/94 -,

154

mit der Erfüllung besonderer Aufgaben i. S. d. Vorschrift schon vor einer
Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG überhaupt betraut ist,

155

ablehnend Gramlich, a.a.O., S. 94.

156

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muss das
Unternehmen kraft Gesetzes oder eines sonstigen Aktes der öffentlichen Gewalt mit
der Erbringung der Dienstleistung betraut worden sein,

157

vgl. Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, Artikel
90, Rdn. 49.

158

Äußerst zweifelhaft ist daher, ob bereits dem Diskrimminierungsverbot des § 20
Abs. 2 GWB und der zur Zeit noch fehlenden Ausweichmöglichkeit auf andere
flächendeckend tätige Briefbeförderer ein hoheitlicher Betrauungsakt der Klägerin zur
Erbringung von Universaldienstleistungen entnommen werden kann.

159

Jedenfalls verletzt die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Klägerin nicht in
geschützten Rechten. Der europäische Gerichtshof hat im Corbeau-Urteil lediglich
entschieden, wieweit der nationale Gesetzgeber das Postmonopol äußerstenfalls
erstrecken darf, ohne gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft zu
verstoßen. Ein Monopol darf hiernach allenfalls dann aufrechterhalten bleiben, wenn
neben weiteren Voraussetzungen auch das wirtschaftliche Gleichgewicht der
Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durch die Zulassung von
Wettbewerb bedroht ist. Über eine Pflicht etwa des nationalen Gesetzgebers,
gewisse Dienstleistungen zu reservieren, ist damit nichts bestimmt. Vielmehr ist der
nationale Gesetzgeber nicht gehindert, ein weniger weitgehendes
Briefbeförderungsmonopol oder - wie etwa Schweden und Finnland - überhaupt kein
Briefbeförderungsmonopol vorzusehen. Dementsprechend hat der deutsche
Postgesetzgeber die früheren Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin bei der Beförde-
rung von Briefsendungen eingeschränkt und eine weitgehende Öffnung dieses
Bereiches für den Wettbewerb ermöglicht,

160

vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1998 - KZR 3/97 -.

161

Dabei orientiert sich das Postgesetz gerade auch in § 51 PostG nur beschränkt
an dem Corbeau-Urteil, weil dieses dem nationalen Gesetzgeber nur vorgibt, wie weit
er Dienstleistungen reservieren kann, nicht aber wie weit er den Postmarkt
liberalisieren darf. Demgemäß hat der Gesetzgeber die Erteilung von Lizenzen nicht
davon abhängig gemacht, dass das wirtschaftlich Gleichgewicht der Klägerin
hierdurch nicht gefährdet werde. Ein entsprechender Änderungsantrag der SPD-
Fraktion, mit dem auf das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin abgestellt
werden sollte, ist in der 42. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommu-
nikation am 1. Oktober 1997 abgelehnt worden. Diese bewusste, weitgehende, aber
nicht vollständige Anlehnung an die vom europäischen Gerichtshof entwickelten
Merkmale spricht für einen gesetzgeberischen Willensakt und erlaubt nicht, ihn mit
der Behauptung eines Redaktionsversehens und der Beifügung eines unge-
schriebenen Gesetzesmerkmales des wirtschaftlichen Gleichgewichtes
umzuschreiben,

162

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

163

Das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres wirtschaftlichen
Gleichgewichtes rechtfertigt es deshalb nicht, aus dem Anwendungsbereich des § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG Dienste zu streichen, die die Anforderungen des § 5 Abs.
2 Nr. 3 PostG an einen Kurierdienst nicht erfüllen, aber vom Universaldienst trennbar
sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig als der
Universaldienst sind.

164

Auch Verfassungsrecht erfordert kein abweichendes Normverständnis.

165

Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich aus den hier einschlägigen
Regelungen des Grundgesetzes über die Post und Telekommunikation - Art. 87f und
143b GG - nichts dafür herleiten, dass es sich bei der Exklusivlizenz der Klägerin
nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um den verfassungsrechtlichen Regelfall, bei der
Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG hingegen um den
verfassungsrechtlichen Ausnahmefall handelt, mit der möglichen Folge, dass diese
Vorschrift im Wege der verfassungskonformen Auslegung eng auszulegen wäre. Die
Kammer ist vielmehr der Ansicht, dass der Exklusivlizenz der Klägerin jedenfalls
keine "generelle Grundrechtsimmunität" zuzubilligen ist,

166

vgl. Lerche, in: Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (1996), Art.
143 b Rh. 20.

167

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f GG. Danach haben sich
Eingriffe "an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen
Grundrechtsschutz auszurichten
(insbesondere Art. 12 und 14 GG)",

168

vgl. BT-Drucksache 12/7269, S. 5.

169

Dem Zugriff des Art. 12 GG kann also bereits entstehungsgeschichtlich nicht
entgegengehalten werden, es habe sich angesichts der bisherigen Monopolisierung
noch kein entsprechendes "Berufsbild" entwickeln können. Die privatwirtschaftliche
Betätigung der Beigeladenen bewegt sich deshalb im Schutzbereich der Berufs- und
Gewerbefreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, so dass sich etwaige Einschränkungen
dieses Grundrechts allein aus den entsprechenden Regelungen des Postgesetzes
herleiten lassen,

170

vgl. Lerche, a.a.0., Art. 87 f Rdn. 83 m.w.N.

171

Die von der Klägerin vorgetragene restriktive Auslegung der streitbefangenen
Vorschriften des Postgesetzes ist deshalb nicht verfassungsrechtlich geboten.
Fehlen gesetzlich normierte Versagungsgründe für die Erteilung der beantragten
Lizenz, so besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung.

172

Schließlich erfordert auch nicht § 55 PostG die Sicherung des wirtschaftlichen
Gleichgewichts der Klägerin als Inhaberin der Exklusivlizenz durch eine restriktive
Auslegung des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 55 PostG hat das
Bundesministerium für Post- und Telekommunikation im Falle einer Einschränkung
des Beförderungsverbotes nach § 51 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu
beachten, die eine Erfüllung ihr auferlegter Verpflichtungen gefährden würden. Die
Einschränkung des Beförderungsverbotes erfolgt gemäß § 55 Satz 1 PostG durch
Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Hieraus kann nicht
geschlossen werden, dass die Beklagte bereits anlässlich einer Lizenzerteilung nach
§§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu
berücksichtigen hätte. Denn abgesehen davon, dass durch eine Lizenzvergabe unter
den Voraussetzungen der genannten Vorschriften das Beförderungsverbot des § 51
PostG überhaupt nicht eingeschränkt wird, kann eine der Klägerin nach dem
Postgesetz auferlegte Verpflichtung erst gefährdet werden, wenn ihre Inpflichtnahme
aufgrund des Postgesetzes verfügt ist. Dies ist derzeit nicht der Fall.

173

Enthält § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sonach keine unbeschriebenen
Tatbestandsmerkmale, erfüllen die Dienstleistungen, die der Beigeladenen zurecht
erlaubt worden sind, die Voraussetzungen dieser Vorschrift. Dabei sind zunächst die
Begriffe "Dienstleistungen", "Universaldienstleistungen" und "trennbar" auslegungs-
bedürftig.
Die Postrichtlinie, das Postgesetz und die Post-Universaldienst-leistungsverordnung
vom 15. Dezember 1999 (PUDLV) geben hierzu Hinweise.

174

Gemäß Artikel 3 Abs. 1 bis 4 der Postrichtlinie haben die Mitgliedsstaaten
sicherzustellen, dass den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der
ständig flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu
tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Anbieter der Universaldienstleistungen
hat in der Regel an fünf Tagen pro Woche Postsendungen innerhalb bestimmter
Gewichtsgrenzen in einem hinreichend dichten Netz an Zugangspunkten
einzusammeln und eine Hauszustellung vorzunehmen. Dementsprechend bestimmt
§ 11 Abs. 1 PostG, dass Universaldienstleistungen ein Mindestangebot an
Postdienstleistungen i. S. d. § 4 Nr. 1 PostG sind, die flächendeckend in einer
bestimmten Qualität und zu erschwinglichen Preisen erbracht werden. Gemäß § 11
Abs. 1 Satz 3 PostG umfaßt der Universaldienst nur solche Dienstleistungen, die
allgemein als unabdingbar angesehen werden. Der Universaldienst wird im hier
maßgebenden Umfang durch §§ 1 und 2 PUDLV bestimmt. Eine taggleiche
Zustellung ist dort nicht vorgesehen. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV müssen vielmehr im
Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen Briefsendungen
am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 % bis zum zweiten auf
den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden, ohne dass es hierbei
auf eine bestimmte Einlieferungszeit ankommt. Auch Briefkästen sind gem. § 2 Nr. 2
Satz 2 PUDLV jeden Werktag sowie bedarfsgerecht jeden Sonn- und Feiertag so zu
leeren, dass diese Qualitätsmerkmale eingehalten werden können. Dies dient dem
Ziel, eine Zustellung möglichst am Tag nach der Einlieferung (E+1) oder am
übernächsten Tag nach der Einlieferung (E+2) zu erreichen. Eine taggleiche
Zustellung kann auch nicht gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV durch die vom
Universaldienst umfaßte Eilzustellung erfolgen. Denn mittels dieser Sendungsform
werden Briefsendungen erst nach dem Eingang bei einer Zustelleinrichtung sobald
wie möglich durch besonderen Boten zugestellt. Die Beförderungsdauer zwischen
Einlieferungs- und Zustelleinrichtung wird von dieser Sendungsform nicht
beeinflusst.

175

Unter Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sind
Beförderungsvorgänge zu verstehen, wie sich aus § 4 Nr. 1 PostG ergibt. Unter
Beförderung ist nicht nur der reine Beförderungsvorgang, sondern die gesamte
Wertschöpfungskette vom Absender bis zum Empfänger zu verstehen,

176

OVG NW, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 13 B 47/00 -
m.w.N.

177

Trennbar ist eine Dienstleistung vom Universaldienst gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG, wenn sie im Bereich des Universaldienstes so nicht durchgeführt wird.
Dies ist hier der Fall: Eine garantierte taggleiche Zustellung ist nach Artikel 3 der
Postrichtlinie und § 11 Abs. 1 PostG i.V.m. PUDLV im Universaldienst nicht
vorgesehen. (Sie wird übrigens von der Klägerin nach ihren Allgemeinen
Geschäftsbedingungen auch in ihrem Basispostdienst nicht durchgeführt. Vielmehr
schuldet sie hiernach grundsätzlich nicht einmal die Einhaltung einer Lieferfrist).

178

Das Bedarfsmarktkonzept ist entgegen der klägerischen Ansicht nicht geeignet,
die Trennbarkeit einer Dienstleistung vom Universaldienst zu bestimmen,

179

a.A. Herdegen , a.a.O., § 51 Rdn. 106 unter Hinweis
auf das Urteil der Kammer vom 18.11.1997 - 22 K 187/ 97 -
zum alten PostG.

180

§ 51 PostG stellt auf Eigenheiten der Dienstleistungen ab, also auf die Angebots-
und nicht auf die Nachfrageseite. Hierdurch wird dem Regulierungsziel des § 2 Abs.
2 Nr. 1 PostG Rechnung getragen, die Interessen der Kunden bei Regelungen über
den Marktzugang, die Wettbewerbsbedingungen und die Wettbewebspraktiken zu
wahren: Es sollen nur solche Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
lizenzfähig sein, die geeignet sind, die dort genannten Qualitätsanforderungen zu
erfüllen. Dies stimmt gemäß § 1 PostG mit dem Zweck des Postgesetzes, den Wett-
bewerb zu fördern und mit Gemeinschaftsrecht überein. So hat der deutsche
Postgesetzgeber nicht auf besondere Bedürfnisse von Wirtschaftsteilnehmern i. S. d.
Corbeau-Urteils in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG abgestellt. Denn diese Norm dient
gemäß § 1 PostG der Liberalisierung des Wettbewerbs und nicht der Rechtfertigung
eines Monopols. Demgemäß zählt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG die Sicherstellung
eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbes, auch in der Fläche, auf
den Märkten des Postwesens zu den Regulierungszielen. Daher sind kartellrechtliche
Abgrenzungsmaßstäbe auf das Postgesetz allenfalls gemäß § 2 Abs. 3 PostG
insoweit übertragbar, wie hierdurch die gemäß § 1 PostG bezweckte Förderung des
Wettbewerbs nicht beeinträchtigt wird. Mit dieser Zielsetzung lässt es sich nicht
vereinbaren, das Bedarfsmarktkonzept zur Bestimmung des Begriffs "trennbar"
heranzuziehen, weil das Bedarfsmarktkonzept bestehende Märkte voraussetzt, um
sie gegeneinander abgrenzen zu können. Hieran fehlt es, soweit das Postgesetz
Wettbewerb durch das Angebot neuer Dienste erst schaffen will. Diesem Zweck,
nämlich den Wettbewerb für weitere Dienstleistungen zu öffnen, dient § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG.

181

Die übrigen im Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG enthaltenen
normativen Rechtsbegriffe "besondere Leistungsmerkmale" und "qualitativ
höherwertig" sind im Wege einer Wertausfüllung zu bestimmen.

182

Besondere Leistungsmerkmale sind Merkmale, welche die spezifischen
Eigenheiten des postalischen Beförderungsvorganges kennzeichnen. Hierzu zählen
folgende Besonderheiten der Dienstleistungen, die der Beigeladenen erlaubt worden
sind:

183

- Orte und Zeiten von Ein- und Auslieferungen
- Geschwindigkeit der Bearbeitung/des Transports
- Zuverlässigkeit der Beförderung
- Garantie für fristgerechte Zustellung
- Umlenkbarkeit von Sendungen
- Haftungsregelungen
- Vereinbarung nachträglicher Abrechnung.

184

Solche Merkmale können die höherwertige Qualität der Dienstleistung prägen.
Dabei ist die garantierte taggleiche Zustellung bei einer wertenden Gesamtschau der
besonderen Leistungsmerkmale von entscheidendem Gewicht. Denn die garantierte
taggleiche Zustellung prägt nachhaltig den Mehrwert dieses Beförderungsvorganges
gegenüber dem Universalpostdienst. Nicht die bloße Schnelligkeit der Beförderung,
sondern die Zustellung am selben Tag bestimmt maßgebend den Abstand zum
Universaldienst. Eine taggleiche Zustellung ist nämlich geeignet, dem Kunden einen
wichtigen Rechtsvorteil zu verschaffen, der bei einer Inanspruchnahme des
Universaldienstes nicht eröffnet wird. Diese objektive Eignung ist entscheidend, nicht
ihre Bewertung durch einen Nutzer: Die Zustellung am selben Tag bewirkt
beispielsweise eine schnellere Wirksamkeit von Willenserklärungen, die im
Postdienst übermittelt werden und ebenso eine raschere Fälligkeit von Leistungen,
die ein Absender vom Empfänger fordert. Insbesondere im Falle der
Rechnungsübermittlung, bei der regelmäßig Originale versandt werden, kann sich
dies wirtschaftlich in nennenswertem Umfang für einen Kunden auswirken. Nach den
grundsätzlich für alle Rechtsgebiete geltenden Auslegungsregeln der §§ 187 bis 193
BGB gilt nämlich das Prinzip der Zivilkomputation. Die Berechnung eines Zeitraums
nur nach ganzen Kalendertagen gilt darüber hinaus regelmäßig auch in
sondergesetzlichen Fristenregelungen, die im Rechtsverkehr zu beachten sind. Als
Beispiele sind zu nennen §§ 359, 361 HGB, Art. 36, 37, 72, 73 WG, Art. 29 Abs. 4,
30, 55 Abs. 1 u. 2, 56 ScheckG, § 7 VVG, § 69 UrhG, § 77 b StGB, §§ 222 Abs. 2,
224 Abs. 3 ZPO, § 17 Abs. 2 FGG, §§ 42, 43 StPO, § 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG, §
115 Abs. 2 Satz 2 FlurBG, § 108 Abs. 2 bis 5 AO, § 64 SGG. Eine Fristberechnung
nach der Naturalkomputation erfolgt dagegen nur äußerst selten, so enthalten die §§
222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG und 108 Abs. 6 AO ausnahmsweise eine
Regelung für Fristen, die nach Stunden bestimmt sind. Ganz überwiegend kommt es
im Rechtsverkehr auf eine tageweise Fristberechnung an. Deshalb ist der garantierte
Zugang einer schriftlichen Willenserklärung am Tag ihrer Abgabe qualitativ hochwer-
tiger als ein Zugang am Folgetag. Das Leistungsversprechen, taggleich zuzustellen,
wird nicht zuletzt durch § 49 PostG sichergestellt. Denn nur diese Postdienstleistung
ist erlaubt. Die Beförderung von Briefsendungen ohne Erlaubnis nach § 5 Abs. 1
PostG kann gem. § 49 Abs. 2 PostG mit einer Geldbuße bis zu 1 Mio. DM geahndet
werden.

185

Dagegen erlangen andere Merkmale kein derart ausschlaggebendes Gewicht.
Denn Leistungsmerkmale wie z. B. Umlenkbarkeit und sonstige Haftungsregelungen
sind nur in eher seltenen Verlust- oder Irrtumsfällen geeignet, dem Kunden einen
Vorteil zu verschaffen. Eine Abholung der Sendung beim Kunden betrifft regelmäßig
nur einen verhältnismäßig geringen Teil der insgesamt zu bewältigenden
Transportstrecke,

186

vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juni 1996
- U (Kart) 14/95 -.

187

Solche Merkmale prägen deshalb den Beförderungsvorgang jedenfalls nicht
entscheidend oder betreffen nicht einmal den Beförderungsvorgang selbst, sondern
die Postvor- oder nachbereitung.

188

Der Preis der Dienstleistung ist rechtlich sogar unerheblich. Die Höhe des
Preises ist eine Eigenheit der Gegenleistungen. Das Gesetz stellt indessen nicht auf
außerhalb der Dienstleistung liegende Merkmale ab. Dies entspricht ebenfalls den
Vorgaben des Gemeinschaftsrechts. Nach Erwägung (18) der Postrichtlinie lässt sich
die höherwertige Qualität einer Kurierdienstleistung lediglich "am besten" anhand des
Preises bestimmen, der für die Dienstleistung zu erzielen ist. Damit sind neben
diesem einfachsten Verfahren, den Mehrwert der Dienstleistung gegenüber dem
Universaldienst zu ermitteln, andere, möglicherweise schwierigere Methoden
keineswegs ausgeschlossen. Der deutsche Postgesetzgeber durfte daher zurecht
auf die Qualität und besonderen Leistungsmerkmale einer Dienstleistung abstellen,
um ihre Hochwertigkeit festzustellen. Ziel des Gesetzgebungsverfahrens war es
nämlich nicht, das im internationalen Vergleich recht hohe Preisniveau zu
stabilisieren oder zu bestärken. Deshalb muss der Abstand im Leistungsprogramm
selbst gesucht werden und kann nicht gekoppelt werden an die Durchsetzbarkeit
höherer Preise,

189

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

190

Im übrigen prägt der rechtliche Vorteil der garantierten tag-
gleichen Zustellung den Abstand zum Universalpostdienst unabhängig davon, auf
welcher Fläche die Beigeladene ihre genehmigte Dienstleistung erbringt. Denn eine
Zustellung am Tag der Aufgabe zur Post ist im Universaldienst auch bei Briefverkehr
im selben Ort nicht zu erreichen. Die Kammer kann daher offen lassen, ob eine
taggleiche Zustellung innerhalb einer größeren Fläche als der eines
Gemeindegebietes sogar noch hochwertiger ist. Gleichfalls kann dahinstehen, ob die
Beklagte gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 i. V. m § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG auf diese Weise zu
beachten hat, dass der Wettbewerb auch in der Fläche sichergestellt ist, oder ob dies
die Leistungsfähigkeit des Ortspostbetriebes i. S. d.
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 1 PostG betrifft. Denn diese Vorschriften dienen
nicht dem Schutz der Klägerin.

191

Schließlich eröffnet der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG weder
einen Beurteilungsspielraum noch enthält er prognostische Elemente, weil weder das
wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin noch besondere Bedürfnisse von
Wirtschaftsteilnehmern bei der Lizenzerteilung zu beachten sind. Auf der Rechts-
folgeseite des Genehmigungstatbestandes ist auch kein Ermessen eröffnet, weil die
Lizenz gemäß § 6 Abs. 2 PostG zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe
vorliegen.

192

Dies ist hier in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang der Fall.

193

Dabei ist im Falle der Beigeladenen nicht darauf abzustellen, ob
Versagungsgründe nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG vorliegen. Die in dieser Vorschrift
enthaltenen Anforderungen an den Anbieter von Postdienstleistungen
{Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde) hat der Gesetzgeber nämlich im
öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der Klägerin aufgestellt.

194

Offenbleiben kann, ob § 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG Rechte der Klägerin schützen soll.
Die Vorschrift soll sicherstellen, dass Anbieter von Postdienstleistungen die
wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, nicht
erheblich unterschreiten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene von diesen
Arbeitsbedingungen abweicht, sind nämlich weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.

195

Durch die Aufnahme der von der Beklagten genehmigten Postdienstleistungen
durch die Beigeladene wird die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht gefährdet {§
6 Abs. 3 Nr. 3 PostG), soweit die Genehmigung die taggleiche Zustellung von
Sendungen zum Gegenstand hat. Wie dargelegt, greift sie damit nicht in die Ex-
klusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein.

196

Im übrigen ist die Klage begründet.

197

Soweit der Beigeladenen eine Zustellung von Sendungen am auf die Abholung
folgenden Tage bis 12 Uhr genehmigt worden ist, ist die Lizenz rechtswidrig und
verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit liegen die
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG nicht vor.

198

Die Klägerin hat das geltend gemachte Abwehrrecht aus § 51 Abs- 1 Satz 1
PostG auch nicht verwirkt. Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen nicht vor.
Hierbei kann dahinstehen, ob überhaupt ein hinreichender Zeitablauf zwischen der
Lizenzerteilung und ihrer Anfechtung durch die Klägerin vorliegt. Denn es fehlt je-
denfalls an einem Verhalten der Klägerin, welches ein schutzwürdiges Vertrauen der
Beklagten und der Beigeladenen begründen könnte, die Klägerin werde von einer
Ausübung der geltend gemachten Rechte absehen.

199

Die Aufnahme der lizenzierten Tätigkeit gefährdet die öffentliche Sicherheit, § 6
Abs. 3 Nr. 2 PostG. Sie verstößt gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, weil diese
Postdienstleistung gegenüber dem Universaldienst nicht qualitativ höherwertig ist.
Sie entspricht vielmehr im wesentlichen der Universaldienstleistung. Dabei ist nicht
entscheidend, dass die Beigeladene die zwischen 17.00 und 21.00 Uhr
empfangenen Sendungen ihrer Kunden am Folgetag bis 12.00 Uhr zustellen will.
Denn auf einen Vergleich mit der Dienstleistung der Klägerin kommt es gem. § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG nicht an. Abgrenzungsmaßstab ist nach dieser Vorschrift
vielmehr der Universaldienst. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV müssen im Jahresdurchschnitt
grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen Briefsendungen am ersten auf den
Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 % bis zum zweiten auf den Einliefe-
rungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden, ohne dass es hierbei auf eine
bestimmte Einlieferungszeit ankommt.

200

Die durch Änderungsbescheide vom 10. Februar und 12. Juli 1999 lizenzierte
Dienstleistung ist von der Zustellung am Tage nach der Abholung geprägt. Vom
Universaldienst unterscheidet sie sich nur durch die Abholung der Sendungen beim
Kunden, die garantierte Zustellung am darauffolgenden Werktag, die
Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels, die Um-
lenkbarkeit oder Rückholbarkeit der Sendung und die Ermittlung der
Nachsendeadresse bei unzustellbaren Sendungen. Diese Leistungsmerkmale
prägen die Postdienstleistung jedoch nicht wesentlich. Entscheidend ist vielmehr die
garantierte taggleiche Zustellung. Sie ist regelmäßig bestimmendes
Qualitätsmerkmal der Beförderungsleistung.

201

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 159, 162 Abs. 3 VwGO, 100
ZPO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat sie sich auch keinem
Kostenrisiko unterworfen. Deshalb waren ihre außergerichtlichen Kosten nicht
erstattungsfähig.

202