Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2015-06-16, Aktenzeichen I-21 U 175/14
ECLI:DE:OLGD:2015:0616.I21U175.14.00

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18.09.2014 – 16 O 375/08 – teilweise abgeändert und die Beklagten als Gesamtschuldner weitergehend verurteilt, an die Kläger Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.11.2008 aus 667,35 € zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Kläger und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 95 % und die Beklagten zu 5 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite zuvor Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien streiten in 2. Instanz noch um eine Ersatzpflicht der Beklagten wegen im Keller/Souterrain des Hauses vorhandener Feuchtigkeit.

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Die Kläger erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 01.10.2007 von den Beklagten zu einem Kaufpreis von 310.000 € ein Grundstück, das mit einem im Jahre 1962 errichteten freistehenden Ein – bis Zweifamilienhaus bebaut ist. Die Kläger besichtigten vor Erwerb das Objekt mehrmals.

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Im Vertrag hatten die Parteien unter anderem folgendes vereinbart:

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„V. Beschaffenheit; Rechte des Erwerbers bei Mängeln

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1. Der Käufer hat das Kaufobjekt besichtigt; er kauft es im gegenwärtigen gebrauchten Zustand. Die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels des Grundstücks und des Gebäudes sind ausgeschlossen. Dies gilt auch für alle Ansprüche auf Schadensersatz, es sei denn der Verkäufer handelt vorsätzlich. Von der vorstehenden Rechtsbeschränkung ausgenommen ist eine Haftung für Vorsatz oder Arglist. Der Verkäufer erklärt jedoch, dass er keine wesentlichen Sachmängel kennt, die bei einer Besichtigung ohne besondere Sachkunde nicht erkennbar sind. Dem Verkäufer ist nach Belehrung durch den Notar bekannt, dass er insoweit eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Käufer hat, um nicht wegen Vorsatz oder arglistigem Verschweigen eines Mangels zu haften.

8

Unberührt bleiben jedoch Rechte des Käufers wegen Sachmängeln, die nachweislich ab heute bis zum Besitzübergang eintreten.

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2. Der Verkäufer versichert, dass ihm unsichtbare Sachmängel, insbesondere Bodenverunreinigungen nicht bekannt sind.“

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Die Beklagten selbst hatten das Objekt im Jahre 1992 erworben. Die im Haus befindlichen Wohnungen nebst Kellerräumen waren von Juli 2002 bis Ende Juni 2007 an die Zeugin L... und den Zeugen B.... bzw. von Oktober 2005 bis Ende Mai 2007 an die Zeugen F… und A… F… vermietet.

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Zum Zeitpunkt des Einzuges der Zeugen L.../ B.... war der Kellerbereich unter der Terrasse feucht. Von Mitte 2002 bis zum Frühjahr 2003 ließen die Beklagten den unter der Terrasse gelegenen Teil des Kellers aufgraben, isolieren und von innen neu verputzen. Weiterhin wurde ein neues Fenster eingesetzt sowie der alte Terrassenbelag entfernt und durch neuen ersetzt. Im Frühjahr 2004 zeigten die Zeugen L.../ B.... den Beklagten, dass sich im Flur des Souterrains Feuchtigkeit und Schimmel gebildet hatte, was die Beklagten auf einen überfüllten Schrank zurückführten.

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Am 01.11.2007 wurde das Haus an die Kläger übergeben.

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Die Kläger beseitigten eine auf der Terrasse befindliche Pergola und bauten statt der kleinen Eingangstür von der Terrasse ins Gebäudeinnere eine ca. drei Meter breite Schiebetüranlage ein.

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Die Kläger haben die Beklagten unter Bezugnahme auf das gerichtliche Gutachten der Sachverständigen P... vom 23.04.2011 auf Schadensersatz in Höhe von zuletzt 114.082,92 € wegen mangelnder Abdichtung sowie Zahlung weiterer 9100 € wegen fehlender Genehmigung der Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken in Anspruch genommen, sowie die Feststellung begehrt, dass diese zum Ersatz aller sich aus der unzureichenden Isolierung und der fehlenden Nutzungsgenehmigung ergebenden weiteren Schäden verpflichtet sind. Die Kläger haben hierzu behauptet, die Beklagten hätten durch einen „Verkaufsanstrich“ ihnen bekannte vorhandene Putz – und Feuchtigkeitsschäden und Schimmel kaschiert, so dass diese bei der Besichtigung nicht hätten bemerkt werden können.

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Die Beklagten haben bestritten, dass ihnen nach Abschluss der Sanierungsarbeiten im Jahre 2003 weitere Feuchtigkeitsschäden bekannt geworden seien. Der im Frühjahr 2004 gerügte Schimmel sei nach Aufräumen des Schranks durch die Mieter nicht wieder aufgetreten. Durch die Beseitigung der Pergola hätten die Kläger das Abdichtungssystem der Terrasse zerstört, was zu dem nachfolgenden Wassereintritt in die darunter liegenden Kellerräume geführt habe.

16

Erstinstanzlich hatten die Beklagten im Wege der Widerklage noch die Erstattung ihnen vorgerichtlich entstandener Gebühren ihrer Prozessbevollmächtigten begehrt, was von ihnen in 2. Instanz nicht weiterverfolgt wird.

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Mit Urteil vom 18.09.2014 hat die 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagten zur Zahlung von 5.087,95 € nebst Zinsen sowie zur Erstattung anteiliger vorgerichtlicher Anwaltskosten verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern denjenigen über einen Betrag von 4.000,00 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entstanden ist, dass sie ihnen vor und bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 01.10.2007 betreffend das Grundstück A B 8 in M arglistig verschwiegen haben, dass die Kellerwände des sich unter der Terrasse befindlichen, nach Norden zur Treppe hin gelegenen Außenkellerraumes des sich auf diesem Grundstück befindlichen Gebäudes unzureichend gegen Feuchtigkeit isoliert sind und/ oder dort in erheblichem Umfang Feuchtigkeit und sich daraus ergebende Schäden vorhanden sind. Die Widerklage wurde abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein Sachmangel nur hinsichtlich des o.g. Raumes unter der Terrasse zu bejahen sei. Nach den Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen sei nur dort die Feuchtigkeit so gravierend, dass diese auch unter Berücksichtigung der konkreten Nutzungsart nicht mehr der üblichen Beschaffenheit entspreche. Soweit in den übrigen Kellerräumen Feuchtigkeit gemessen worden sei, sei diese angesichts des Baujahres nicht zu beanstanden. Da nur das Büro und der Fitnessraum dem dauerhaften Aufenthalt von Menschen zu dienen bestimmt seien, und hier eine maximal ausgleichsfeuchte Wand festgestellt worden sei, liege kein Mangel vor.

19

Den Beklagten sei die Feuchtigkeitsbelastung in dem zur Treppe orientierten Außenkellerraum nach den Bekundungen der Zeugen F... bekannt gewesen. Der Beklagte zu 1.) habe gewusst, dass die Feuchtigkeitsproblematik nicht beseitigt sei, da er die den Zeugen F... angekündigten Sanierungsmaßnahmen nicht durchgeführt habe. Hierauf hätten die Kläger hingewiesen werden müssen, da nicht davon auszugehen sei, dass diese das Haus mit einem teilweise nassen Keller zu den gleichen Bedingungen gekauft hätten wie ein Haus mit einem trockenen Keller. Die Beklagten hätten auch nicht annehmen dürfen, dass den Klägern die Feuchtigkeitsproblematik allein aufgrund der Besichtigung bekannt war. Den zu ersetzenden Mindestschaden schätzte das Landgericht gemäß § 287 ZPO nach den Ausführungen der Sachverständigen auf 4000 €. Daneben hätten die Beklagten den Klägern auch die Kosten des von diesem zur Schadensfeststellung eingeholten Sachverständigengutachtens sowie anteilige Rechtsverfolgungskosten zu erstatten. Aus den gleichen Erwägungen folge auch die Berechtigung des Feststellungsbegehrens im tenorierten Umfang.

20

Mit ihrer form – und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgen die Kläger ihre Ansprüche im Zusammenhang mit der Feuchtigkeit im Kellerbereich im vollen Umfang weiten. Mit ihrer ebenfalls form – und fristgerecht eingelegten Anschlussberufung richten sich die Beklagten gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung.

21

Zur Begründung ihrer Berufung machen die Kläger im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die Parteien übereinstimmend eine Nutzung der streitgegenständlichen Kellerräume zu Wohnzwecken vorausgesetzt hätten und ihnen diese als Wohnfläche verkauft worden seien.

22

Die vom Landgericht vorgenommene besondere Glaubhaftigkeitsprüfung der Zeugenaussagen nach der so genannten Nullhypothese sei weder im Zivilverfahren angezeigt noch seien deren Voraussetzungen erfüllt. Zudem verstoße die landgerichtliche Beweiswürdigung auch gegen Erfahrungssätze und überspanne die Anforderungen an das Beweismaß. Auch habe es das Gericht versäumt, im Anschluss an die Beweisaufnahme den Sach- und Streitstand und das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern. Wäre dies geschehen, hätten die Kläger insbesondere darauf hingewiesen, dass der landgerichtliche Ansatz, die Mangelhaftigkeit des Hauses sei nur dann gegeben, wenn Feuchtigkeitsmängel an den Außenwänden vorhanden seien, die über das Maß hinausgingen, das bei einer bauzeitüblichen Bauwerksabdichtung zu erwarten sei, falsch sei. Auch hätten sie vorgetragen, dass aufgrund einer rechtlichen Gesamtbewertung aller sich aus dem Inhalt der Gerichtsakte ergebenden Tatsachen feststehe, dass die Beklagten vor Vertragsschluss Kenntnis von durch die Kelleraußenwände eindringender Feuchtigkeit nebst Schimmelbildung hatten.

23

Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 1.) selbst im Jahre 2002 Isolierungsarbeiten vorgenommen habe, um das Eindringen weiterer Feuchtigkeit zu vermeiden. Diese seien jedoch nach den Feststellungen der gerichtlichen Sachverständigen technisch mangelhaft gewesen. Es werde verkannt, dass ein Mangel auch dann vorliege, wenn es noch nicht zu einem entsprechenden Feuchtigkeitsschaden gekommen sei.

24

Hätte das Landgericht verfahrensfehlerfrei die Aussagen der vernommenen Zeugen gewürdigt, hätte es den Klägern die von der Sachverständigen genannten Kosten für die Herstellung einer Abdichtung sämtlicher Kelleraußenwände als kleinen Schadensersatz zuerkannt. Daneben stünden ihnen folglich auch die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten in voller Höhe zu, für die erstmals mit der Berufung Zinsen gefordert werden. Auch der Feststellungsantrag sei entsprechend weiter zu fassen.

25

Die Kläger beantragen,

26

1. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18.09.2014 – 16 O 375/08 – teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 110.082,92 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15.500,00 € seit dem 04.11.2008 bis 06.09.2011 und aus 110.08 2,92 € seit dem 7. 9. 2011 sowie weitere 536,43 € nebst diesbezüglicher Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.11.2008 zu zahlen,

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2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihnen denjenigen über einen Betrag von 114.082,92 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entsteht, dass sie ihnen vor und bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 01.10.2007 betreffend das Grundstück A……8 in M….. arglistig verschwiegen haben, dass die Kellerwände des sich auf diesem Grundstück befindlichen Gebäudes unzureichend gegen Feuchtigkeit isoliert sind und/ oder dort in erheblichem Umfang Feuchtigkeit und sich daraus ergebende Schäden vorhanden sind.

28

Die Beklagten beantragen,

29

die Berufung zurückzuweisen

30

sowie im Wege der Anschlussberufung

31

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18.09.2014, Aktenzeichen – 16 O 375/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

32

Die Kläger beantragen,

33

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

34

Die Beklagten sind der Ansicht, dass den Klägern kein Schadensersatzanspruch zustehe. Ihnen, den Beklagten, könne weder ein arglistiges Verschweigen von Mängeln noch eine arglistige Täuschung der Kläger vorgeworfen werden.

35

Bei seiner Beweiswürdigung, ihnen seien vor dem 01.10.2007 Feuchtigkeitserscheinungen in dem zur Treppe orientierten vorderen Außenkellerraum bekannt gewesen, habe das Landgericht die eigenen Beweiswürdigungsgrundsätze verletzt. Keiner der insgesamt 13 Personen, die das Haus über 19,5 Stunden besichtigt hätten, sei Feuchtigkeit oder Schimmelbildung aufgefallen. Der Keller sei bei Kaufvertragsschluss und Übergabe trocken gewesen.

36

Die Kläger hätten das Objekt im „gegenwärtigen gebrauchten Zustand“ unter Ausschluss von Sachmängelrechten gekauft. Bei ihrer Berufungsbegründung verdrängten die Kläger, dass das Objekt bei Verkauf dem technischen Stand zum Zeitpunkt der Bauerrichtung im Jahr 1962 entsprochen habe, und erst die Kläger selbst durch die Entfernung der Pergola und Errichtung der neuen bodentiefen Fenstertüranlage die nachfolgenden Feuchtigkeitsschäden verursacht hätten.

37

Die Feststellungen des klägerseits beauftragten Sachverständigen U... seien völlig untauglich und erfüllten nicht die Anforderungen an ein Gutachten.

38

II.

39

Der Erfolg beider Rechtsmittel hängt davon ab, ob, und in welchem Umfang den Klägern im Zusammenhang mit den behaupteten Feuchtigkeitsschäden ein Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten gemäß §§ 433, 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, 440, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB zusteht. Das landgerichtliche Urteil erweist sich im Ergebnis als richtig. Es ist nur aufgrund einer zweitinstanzlichen Klageerweiterung hinsichtlich weiterer zuzuerkennender Zinsen abzuändern.

40

1.

41

Mangels einer entsprechenden ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich des Untergeschosses kommt ein Sachmangel dann in Betracht, wenn diese Räume entweder die nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit nicht aufweisen oder zur gewöhnlichen Verwendung objektiv ungeeignet sind.

42

Ausgehend von der die im Untergeschoss befindlichen Räumlichkeiten abbildenden Skizze auf Seite 9 des Sachverständigengutachtens vom 19.07.2010 (Bl. 496 GA) ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die dortigen Zimmer 1 und Zimmer 2 (Raum 2 und 3), der sogenannte Souterrain, Wohnzwecken dienen sollten. Es kann daher dahinstehen, ob sich dies bereits in den Beklagten zurechenbarer Weise aus den beiden Exposés ergibt. Darüber hinaus folgt dies auch aus der Ausstattung der Räumlichkeiten, wie sie aus den bei der Akte befindlichen Fotos ersichtlich ist, mit weißer Raufaser und Laminatboden. Die Eignung dieser Räume zur Nutzung als Aufenthaltsräume war danach die von den Beklagten geschuldete Beschaffenheit, da diese sich sowohl aus ihrem Ausbauzustand als auch der konkreten Nutzung ergibt.

43

Bei den in der Skizze mit Nr. 8 und Nr. 9 bezeichneten unter der Terrasse liegenden „vorderen“ bzw. „hinteren“ Raum hingegen handelt es sich ebenso unstreitig um „echte“ Kellerräume.

44

2.

45

Der im Kaufvertrag enthaltene Gewährleistungsausschluss ist angesichts der weiteren Regelung, derzufolge der Käufer das von ihm besichtigte Kaufobjekt im gegenwärtigen gebrauchten Zustand gekauft und der Käufer erklärt, keine wesentlichen Sachmängel zu kennen, die bei einer Besichtigung ohne besondere Sachkunde nicht erkennbar waren, dahingehend auszulegen, dass er nur für den sichtbaren, dem Käufer erkennbaren gegenwärtigen Zustand gilt, nicht hingegen für verborgene, aber dem Verkäufer bekannte wesentliche Sachmängel.

46

3.

47

Die vertragliche Versicherung der Beklagten, keine solchen wesentlichen Sachmängel zu kennen, stellt keine Zusicherung dergestalt dar, dass solche nicht existieren (vgl. BGH NJW-RR 1992, 333, zitiert nach juris), sondern ist lediglich eine entsprechende Wissenserklärung.

48

4.

49

Die Darlegungs – und Beweislast für das Vorliegen von Mängeln liegt nach Gefahrübergang bei den Klägern.

50

Die Kläger behaupten, dass die mangelhafte Abdichtung, die sich durch Feuchtigkeit und Schimmelbildung manifestiert habe, bereits bei Vertragsschluss vorgelegen habe. Die Beklagten bestreiten dies, da sie ohne konkreten Anlass die Abdichtung zuvor fachmännisch hätten herstellen lassen und die nach Gefahrübergang angeblich festgestellte Feuchtigkeit auf unsachgemäßen Eingriffen der Kläger selbst beruhe. Einigkeit besteht zwischen den Parteien darüber, dass Feuchtigkeit oder Schimmelbildung bei Vertragsschluss nicht erkennbar war, aus Sicht der Kläger, weil sie durch die Beklagten kaschiert worden war, aus Sicht der Beklagten, weil diese nicht (mehr) vorhanden war.

51

a)

52

Eine Inanspruchnahme der Beklagten wäre den Klägern dann verwehrt, wenn entweder bei Vertragsschluss kein haftungsbegründender Mangel (unzureichende Abdichtung) vorgelegen hätte oder aber die Beklagten es nicht zumindest für möglich hätten halten müssen, dass ein solcher Mangel (noch) besteht, sei es weil sich dieser nicht (wieder) in erkennbarer Feuchtigkeit/Schimmelbildung manifestiert hat, sei es, weil sie davon ausgingen, dass erkennbare Feuchtigkeit/Schimmelbildung nicht bauseits bedingt, sondern auf fehlerhaften Mieterverhalten beruhte und sie somit annehmen durften, dass es sich hierbei nicht um einen wesentlichen offenbarungspflichtigen Sachmangel handelte.

53

b)

54

Das Landgericht war auf der Grundlage der Zeugenaussagen, soweit es diese als hinreichend zuverlässig erachtete, davon ausgegangen, dass in den Räumen Nr. 2, 3, 7 und 8 der Skizze Bl. 496 GA Feuchtigkeit vorhanden sei, also sowohl in den beiden zu Wohnzwecken dienenden Räumen des Souterrains als auch in den beiden unter der Terrasse liegenden Kellerräumen. Nach den Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen sei allerdings nur die Feuchtigkeit in dem zur Treppe nach Norden hin gelegenen Außenkellerraum so gravierend, dass diese auch unter Berücksichtigung der konkreten Nutzungsart nicht mehr der üblichen Beschaffenheit entspreche.

55

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Voraussetzung für die Durchbrechung der Bindungswirkung ist, dass das Ersturteil nicht überzeugt. Dies ist der Fall, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, B. v. 08.02.2011, VIII ZR 108/08; BGH, U. v. 18.10.2005, VI ZR 270/04, BGH, U. v. 12.03.2004, V ZR 257/03, alle zitiert nach juris).

56

Zwar teilt der Senat die Bedenken hinsichtlich der landgerichtlichen Würdigung der Zeugenaussagen. Der Senat sieht sich jedoch in der Lage, auf der Grundlage des gerichtlichen Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten und nachfolgender Anhörung der Sachverständigen entsprechend den dortigen Beweisfragen festzustellen, ob und in welchem Umfang den Klägern der Beweis gelungen ist, dass das Objekt im Zusammenhang mit den behaupteten Feuchtigkeitsschäden bei Vertragsschluss den Beklagten anzulastende Baumängel aufwies.

57

c)

58

Die Feststellung des Landgerichts, dass nach den Ausführungen der Sachverständigen ein den Beklagten anzulastender Mangel lediglich im Hinblick auf den zur Treppe hin gelegenen Außenkellerraum (Raum Nr. 7 der Skizze Bl. 496 GA) zu bejahen ist, ist im Ergebnis richtig.

59

Zutreffend weist die Berufung der Kläger darauf hin, dass maßgeblich ist, welcher Zustand bei Übergabe bestand. Das zu begutachtende Objekt weist aber die Besonderheit auf, dass die Kläger nach ihrem Einzug, aber vor der gerichtlichen Begutachtung ihrerseits Arbeiten durchgeführt haben. Die damit verbundenen Eingriffe in die Bausubstanz über den „echten“ Kellerräumen Nr. 7 und 8 durch die Entfernung der Pergola und den Einbau einer bodentiefen Fenstertüranlage können ebenfalls zu dem beanstandeten Feuchtigkeitseintritt geführt haben. Dieser Umstand steht der Schlussfolgerung entgegen, dass die Feuchtigkeit, die von der Sachverständigen am 07.12.2010 festgestellt wurde, zwingend die gleiche – dann den Beklagten gegebenenfalls anzulastende – Ursache haben muss, wie die von einigen der Zeugen bekundete Feuchtigkeit zu einem Zeitpunkt vor Vertragsschluss. Dies hat die Sachverständige berücksichtigt, das Urteil verhält sich hierzu allerdings nicht.

60

Nach den Ausführungen der Sachverständigen war die vorgefundene Bauwerksabdichtung der Außenwände zur Bauzeit üblich und entspricht den zur Bauzeit gültigen DIN-Vorschriften.

61

Bei der Überarbeitung der Terrasse und der darunter liegenden Kellerräume (Nr. 7 und 8) wurde eine Bitumendickbeschichtung aufgebracht, deren Trockenschichtdicke jedoch zu gering ist. Die Ursache der von der Sachverständigen in den Räumen 7 und 8 festgestellten zu hohen Feuchtigkeit liegt nach deren Auffassung jedoch nicht in der zu geringen Trockenschichtdicke, sondern hauptsächlich in der mangelhaften Abdichtung der darüberliegenden Stahlbetondecke. Das hierdurch verursachte Schadensbild kann durch Mängel der vertikalen Außenabdichtung gegebenenfalls noch verstärkt werden, wobei dies, wie die Sachverständige in ihrer Anhörung verdeutlicht, aber nur hinsichtlich der Außenwände des Raumes Nr. 7 in Betracht kommt. Als hauptsächlichen Schadensverursacher sieht die Sachverständige insgesamt die fehlende Bauwerksabdichtung im Bereich der ehemaligen Pergola und möglicherweise auch im Bereich der Bodenfläche der nachträglich eingebauten Fenstertüranlage, also bei den Eingriffen, die nachträglich durch die Kläger selbst vorgenommen wurden. In ihrer Stellungnahme vom 26.04.2012 stellt sie auf einen entsprechenden Einwand der Kläger noch einmal klar, dass die von ihr festgestellte mangelnde Abdichtung im Bereich der Pergola nicht auf Fehler bei deren Errichtung, sondern auf einen fehlerhaften Rückbau zurückzuführen ist. Bei Errichtung der Pergola, so die Sachverständige bei ihrer Anhörung, war die Abdichtung an der Pergolawand selbst durchgeführt worden, so dass an den darunter liegenden Stellen nach Abriss der Pergola keine Abdichtung mehr vorhanden war.

62

Anhand der Bauteilöffnungen, von denen eine auch im Vorraum (Raum 1 der Skizze Bl. 496 GA) erfolgte, hat die Sachverständige gefolgert, dass die Feuchtigkeitsschäden an den Kelleraußenwänden auf eine bauzeitgemäße Bauwerksabdichtung zurückzuführen seien, da mit zunehmendem Lebensalter die Salzspeicherkapazität des Innenputzes abnehme und so nach und nach zu Abplatzungen am Innenputz führe. Will man diese Beeinträchtigung vermeiden, reicht es nach den Ausführungen im Rahmen der Anhörung der Sachverständigen aus, neuen Putz aufzubringen, da dann erst nach 35-50 Jahren die eintretende Feuchtigkeit innen wieder sichtbar wird. Will man Feuchtigkeitseintritt als solchen vermeiden, hilft nur die von den Klägern begehrte neue Abdichtung nach heutigem Standard. In den zu Wohnzwecken genutzten Räumen 2 und 3 hat die Sachverständige diese Abplatzungen nicht festgestellt.

63

Gegen die Richtigkeit der Sachverständigenfeststellungen wenden sich die Rechtsmittel nicht, sondern nur gegen die hierauf beruhende rechtliche Einordnung des Landgerichts.

64

Zu Recht stellen die Kläger, wie bereits ausgeführt, darauf ab, dass die von den Beklagten geschuldete Beschaffenheit jedenfalls der Räume 2 und 3 die Benutzbarkeit als Aufenthaltsräume und nicht als bloße Kellerräume war. Diese ist nicht beeinträchtigt. Zwar schuldeten die Beklagten insoweit nicht nur eine bauzeitgemäße Kellerabdichtung, sondern eine solche Abdichtung, die die Nutzung als Aufenthaltsraum ermöglichte. Auch hierfür reicht die vorhandene Abdichtung aus. Die Sachverständige hat mehrfach, zuletzt in ihrer Anhörung, bestätigt, dass es in diesen beiden Räumen keine signifkante Feuchtigkeit gab. Weder hat sie dort eine solche gemessen, noch gab es entsprechende visuelle Hinweise. Fehler der vorhandenen Abdichtung, wie sie hinsichtlich des Raumes Nr. 7 festgestellt worden waren, lassen sich damit ausschließen. Allein der im Raum Nr. 3 festgestellte Geruch reicht nicht aus, um einen Mangel zu begründen. Dieser Geruch kann viele Ursachen haben, beispielsweise auch nicht ausreichendes Lüften.

65

Etwas anders liegt der Fall hinsichtlich des Vorraumes (Raum 1). Dieser wies im unteren Bereich sowohl überhöhte Feuchtigkeitswerte als auch Schimmelpilzbefall auf. Auch dies rechtfertigt aber nicht eine Inanspruchnahme der Beklagten. Es mag sein, dass dieser Bereich deshalb größeren Wohncharakter hatte als die weiteren Räume 4-8, weil durch ihn der Zugang zu den Wohnzwecken dienenden Räumen 2 und 3 gewährleistet wurde. Jedoch handelte es sich bei diesem Raum um eine von den Klägern auch selbst so bezeichnete bloße Diele, die üblicherweise dem Erreichen der daran anschließenden Räume dient, nicht aber dem dauernden Aufenthalt von Menschen. Der Senat sieht deshalb eine zwar vorhandene, nach den Feststellungen der Sachverständigen aber in erster Linie auf die bauzeitgemäße Abdichtung und die dadurch bedingte erschöpfte Auffangfunktion des Putzes zurückzuführende Feuchtigkeit unter Berücksichtigung der Gesamtumstände in dem Bereich der Diele nicht als einen aufklärungsbedürftigen „wesentlichen“ Sachmangel im Sinne des Vertrages an.

66

Hinsichtlich der weiteren im Untergeschoss befindlichen Räume schuldeten die Beklagten nur die Beschaffenheit als Keller-/Wirtschaftsräume, und zwar so, wie sie bei einem Haus diesen Alters zu erwarten war. Unter dieser Prämisse waren nur die direkt unter der Terrasse liegenden nachträglich angebauten Räume 7 und 8 nicht vertragsgemäß. Wie bereits ausgeführt, kommt eine Verantwortlichkeit der Kläger jedoch nur im Hinblick auf Raum 7 in Betracht, da nur der dortige Mangel der fehlerhaften Abdichtung ihnen anzulasten ist.

67

5.

68

Der demzufolge allein in Betracht kommenden Inanspruchnahme der Beklagten im Hinblick auf den vorderen Kellerraum, Nr. 7, steht die im notariellen Kaufvertrag enthaltene Klausel zum Gewährleistungsausschluss nicht entgegen. Den Beklagten ist insoweit ein arglistiges Verschweigen zur Last zu legen, so dass sie sich auf diesen Ausschluss der Sachmängelhaftung gemäß § 444 BGB nicht berufen können.

69

a)

70

Der Eintritt von Feuchtigkeit in die Kellerwände eines Hauses stellt regelmäßig einen für den Kaufentschluss maßgeblichen Mangel dar, den der Verkäufer redlicherweise nicht verschweigen darf (vgl. BGH NJW-RR 1992,333, zitiert nach juris).

71

b)Für die Arglist im Sinne dieser Vorschrift ist nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zumindest Eventualvorsatz erforderlich. Eine leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt demgegenüber nicht (vgl. BGH NJW 2013, 2182, 2183, mit weiteren Nachweisen). Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, a.a.O.; Senat, Urteil vom 29.04.2014, I-21 U 82/13, NJW-RR 2014, 1462 zit. nach juris).

72

Hierbei trägt der Käufer – wenn die Vertragsparteien wie hier einen Haftungsausschluss vereinbart haben - nach § 444 BGB grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen sämtlicher Umstände, die den Arglisttatbestand ausfüllen.

73

c)

74

Die Beklagten müssten demzufolge das Bestehen eines Feuchtigkeit verursachenden Mangels zumindest billigend in Kauf genommen haben. Das ist der Fall.

75

Das Landgericht hat eine solche Kenntnis aufgrund der übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen F… bejaht, da der Beklagte zu 1.) diesen wegen der Feuchteproblematik Sanierungsmaßnahmen angekündigt habe, die jedoch ausgeblieben seien. Ihm sei daher bekannt gewesen, dass diese Problematik beim Verkauf immer noch vorgelegen habe. Auch habe er nicht annehmen dürfen, dass diese den Klägern bei der Besichtigung erkennbar gewesen sei.

76

Abseits aller Bedenken gegen die Art der landgerichtlichen Würdigung der Zeugenaussagen hat diese Feststellung im Ergebnis Bestand. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlussberufung bleiben ohne Erfolg.

77

Zwar ist richtig, dass nur solche Zeugenaussagen relevant sein können, die sich auf den Zustand des Kellers nach den von den Beklagten durchgeführten Arbeiten beziehen. Dies ist aber bei den vom Landgericht herangezogenen Bekundungen der Zeugen F... der Fall, da diese erst im Oktober 2005 eingezogen sind. Die vom Landgericht verwerteten Bekundungen decken sich auch mit dem Protokoll der Beweisaufnahme. Beide Zeugen haben bestätigt, dass sie bei Auszug feststellten, dass die in dem von ihnen unter der Terrasse benutzten Kellerraum gelagerten Gegenstände verschimmelt waren, und an den Wänden sichtbar Feuchtigkeitserscheinungen waren und bestätigt, dass ihnen durch den Beklagten zu 1.) vorher eine Sanierung zugesagt worden sei, die jedoch unterblieb. Ergänzend hat die Zeugin F... noch ausgeführt, dass sie schon bei Einzug darauf hingewiesen worden sei, dort nur witterungsbeständige Gegenstände zu lagern. Nach der Bekundung der Zeugin F... bewohnten diese das Haus bis zum 31.05.2007, so dass die geschilderten Beobachtungen der Zeugen insoweit auch datiert werden können.

78

Die anderen Zeugenaussagen rechtfertigen keine durchgreifenden Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen F..., die durch die Aussagen der weiteren Mieter, der Zeugen L... und B...., gestützt werden. Zwar hat keiner derjenigen Zeugen, die das Haus nach Auszug der Zeugen F... besichtigt hatten, die von den Zeugen geschilderten Feuchtigkeitserscheinungen so bestätigt. Einzig der Zeuge S... hat Feuchtigkeit wahrgenommen, die jedoch seiner Einschätzung nach bei einem Keller nicht so gravierend war, dass er ihr große Bedeutung beigemessen hatte. Daraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass die Aussagen der Mieter unzutreffend waren. Wenngleich auch von den Beklagten heftig bestritten, ist es nicht auszuschließen, dass diese nach Auszug der Mieter aber vor Beginn der Besichtigungen entsprechende Verdeckungsarbeiten vorgenommen haben.

79

cc)

80

Selbst wenn man unterstellt, dass, aus welchen Gründen auch immer, ab einem bestimmten Zeitpunkt nach Auszug der Mieter die von diesen geschilderte Feuchtigkeit nicht mehr auf den ersten Blick erkennbar war, durften die Beklagten gleichwohl nicht darauf vertrauen, dass sich das ihnen aufgrund der Beanstandungen der Mieter bekannte Feuchtigkeitsproblem, das auch nach dem Jahr 2003 fortbestand, von selbst erledigt hatte.

81

Zwar ist eine Arglist des Verkäufers dann nicht gegeben, wenn dieser den Käufer nicht darauf hinweist, dass er sich über die Ursache der sichtbaren Symptome eines Mangels, Feuchtigkeitsflecken, nicht sicher ist (vgl. BGH NJW – RR 2012, 1078, 1079). Hier jedoch lagen solche sichtbaren Symptome, die gegebenenfalls für die Kläger Anlass zur Nachfrage hätten geben können, nicht vor.

82

Die Beklagten hatten auch Anlass, am durchgreifenden Erfolg der durchgeführten Sanierungsmaßnahmen zu zweifeln. Hat der Verkäufer keine Tatsachengrundlage für die Annahme, positiv bekannte ursprüngliche Mängel seien bis zum Abschluss des Kaufvertrages beseitigt worden, stellt sich die Nichtaufklärung des Käufers als ein Fall des billigenden Inkaufnehmens verbleibender Mängel, also des bedingten Vorsatzes dar (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 18.03.2010 – 22 U 120/09 –, zitiert nach juris). An einer solchen Tatsachengrundlage fehlt es hier, weil zwar entsprechende Abdichtungsmaßnahmen durchgeführt wurden, danach jedoch erkennbar erneut Feuchtigkeit in die unter der Terrasse gelegenen Kellerräume eintrat. Selbst wenn die Beklagten auch insoweit der Ansicht sein sollten, dies sei allein auf unsachgemäßes Lüften der Mieter zurückzuführen, basierte diese Annahme allein auf einer entsprechenden Vermutung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Verkäufer selbst dann verpflichtet sein, den Käufer darauf hinzuweisen, dass nach einer durchgeführten Fassadenrenovierung die den Anlass zur Renovierung bildenden Wölbungen erneut auftreten, wenn der Werkunternehmer entsprechende Nachbesserungen mit der Begründung verweigert hatte, solche leichten Wölbungen seien normal (vgl. BGH NJW 1993, 1703, zitiert nach juris). Eine solche Hinweispflicht trifft den Verkäufer umso mehr, wenn er ohne eine entsprechende Auskunft trotz erneuter auftretender Symptome von einer vollständigen Mangelbeseitigung ausgeht.

83

6.

84

Gegen die Höhe des den Klägern zuerkannten Schadensersatzanspruchs auf der Grundlage der Feststellungen der Sachverständigen zu den auf den verbleibenden Raum entfallenden Sanierungskosten erheben die Parteien keine Einwände.

85

7.

86

Soweit das Landgericht den Beklagten auch die Kosten des außergerichtlich mit einer Gutachtenerstellung beauftragten Zeugen U... mit der Begründung auferlegt hat, dass der Schädiger die Gutachterkosten zur Schadensfeststellung unabhängig von der Brauchbarkeit des Gutachtens zu tragen habe, ist dies richtig. Dem bereits erstinstanzlich erhobenen Einwand der Beklagten, die durch den Zeugen U... getroffenen Feststellungen seien völlig untauglich und daher nicht erstattungsfähig, war folglich nicht weiter nachzugehen.

87

Nachdem die Beklagten erstmals im Berufungsverfahren ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht haben, haben die Kläger den Beklagten etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Zeugen U... wegen eines angeblich fehlerhaften Gutachtens vom 13.10.2008 (Gutachten Nr. 14/08) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgetreten. Die Beklagten haben diese Abtretung angenommen, so dass sich insoweit eine Entscheidung des Senates erübrigt.

88

8.

89

Gesonderte Einwände gegen die den Klägern zuerkannten Rechtsanwaltskosten werden von den Parteien nicht erhoben.

90

Den Klägern steht darüber hinaus der erstmals mit der Berufungserwiderung geltend gemachte Anspruch auf Verzinsung der vorprozessualen Rechtsanwaltskosten mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.11.2008 zu.

91

An der Zulässigkeit der erstmaligen Geltendmachung der Zinsen in der Berufungsinstanz bestehen keine Bedenken. Werden unter Beibehaltung desselben Klagegrundes im Laufe des Verfahrens weitere der Art nach andere Ansprüche wie beispielsweise Zinsen geltend gemacht, liegt hierin gemäß § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO (vgl Becker-Eberhard in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Rn. 13). Dies hat zur Folge, dass § 533 ZPO keine Anwendung findet (vgl. BGH NJW 2004, 2152; NJW – RR 2010, 1286; beide zitiert nach juris).

92

Den Klägern steht der geltend gemachte Zinsanspruch zu, da die Beklagten die mit anwaltlichem Schreiben vom 27.10.2008 geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren nicht innerhalb der gesetzten Frist beglichen haben. Dass die damalige Forderung unberechtigterweise zu hoch war, steht der Annahme einer wirksamen Mahnung, die mit dem die Fälligkeit auslösenden Akt verbunden werden konnte, nicht entgegen.

93

9.

94

Der Feststellungsantrag im zuerkannten Umfang begegnet weder Bedenken noch wird er von den Rechtsmitteln gesondert angegriffen.

95

III.

96

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

97

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

98

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

99

IV.

100

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 140.000 Euro