Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-17, Aktenzeichen 2 K 2960/00
ECLI:DE:VGAR:2002:0717.2K2960.00.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für
Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 15. März 2000 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 2000 verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom
1. Juli bis zum 31. Dezember 1998 den familienbezogenen Bezügebestandtteil für
das dritte Kind gemäß denn im Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz
vom 19. November 1999 festgesetzten Erhöhungsbeträgen sowie ab
Rechtshängigkeit (28. Juli 2000) für den Nachzahlungszeitraum Zinsen in Höhe von
5 Prozent über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes
zu zahlen, soweit der Kläger für alle drei Kinder in dieser Zeit Kindergeld
beanspruchen konnte.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Beamter der Besoldungsgruppe A 12 im Dienste des
beklagten Landes. Er ist verheiratet und Vater von drei - am 6. August 1981, 8. April
1984 und 21. Juli 1991 geborenen - Kindern.

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Mit beim Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV)
am 31. Dezember 1990 eingegangenem Schreiben vom 27. Dezember 1990
beantragte der Kläger a) die Neufestsetzung seiner Dienstbezüge unter Beachtung
der vom Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL
1/86 - aufgestellten Grundsätze und b) unter Bezugnahme auf den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 29. Mai 1990 - 1 BvL 20/84 - gemäß § 44 SGB X
rückwirkend ab 1. Januar 1986 ein höheres Kindergeld und bat gleichzeitig darum,
die Entscheidung bis zu einer gesetzlichen Neuregelung auszusetzen.

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Nachdem das LBV dem Kläger auf dessen Anfrage unter dem 5. April 1991 den
Eingang des Antrages vom 27. Dezember 1990 bestätigt und weiter mitgeteilt hatte,
dass sich die Bearbeitung verzögere, wandte sich der Kläger mit Schreiben vom
6. März 2000 erneut an das LBV u.a. mit dem Hinweis, dass sein, des Klägers,
Antrag vom 27. Dezember 1990 bislang nicht beschieden worden sei. Daraufhin
lehnte der Beklagte durch Bescheid des LBV vom 15. März 2000 die Zahlung eines
erhöhten Ortszuschlages ab dem dritten Kind für die Zeit bis zum 31. Dezember
1998 ab mit der Begründung: Auf den Antrag des Klägers vom 27. Dezember 1990
sei bereits durch Bescheid des LBV vom 12. April 1991 die Zahlung eines höheren
Ortszuschlages abgelehnt worden. Da der Kläger gegen diesen Bescheid ein
Rechtsmittel nicht eingelegt habe, sei der Bescheid zwischenzeitlich bestandskräftig
geworden, so dass dem Antrag für die Jahre bis einschließlich 1998 nicht
entsprochen werden könne. Dagegen legte der Kläger Widerspruch im Wesentlichen
mit der Begründung ein, dass er einen Bescheid des LBV vom 12. April 1991 nicht
erhalten habe. Den Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid des
LBV vom 10. Juli 2000 zurück und führte zur Begründung aus: Der Grundbescheid
vom 12. April 1991 sei dem Kläger bekannt gegeben worden. Nach § 41 Abs. 2
VwVfG gelte ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post im Inland übermittelt
werde, mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Das
bloße Bestreiten des Zuganges könne diese gesetzliche Fiktion nicht widerlegen,
wenn weitere Angaben, die berechtigte Zweifel daran entstehen ließen, dass in dem
konkreten Einzelfall diese auf die Erfahrung des täglichen Lebens beruhende
Vermutung Anwendung finden könne, fehlten. Da in der Besoldungsakte des Klägers
keine Gründe dafür ersichtlich seien, dass an den Kläger gerichtete Schreiben im
maßgeblichen Zeitpunkt nicht hätten zugestellt werden können, sei davon
auszugehen, dass dem Kläger der Bescheid vom 12. April 1991 ordnungsgemäß
bekannt gegeben und dieser Bescheid mangels Einlegung eines Widerspruchs
dagegen somit bestandskräftig geworden sei.

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Daraufhin hat der Kläger am 28. Juli 2000 die vorliegende Klage erhoben, mit der
er einem Nachzahlungsanspruch für familienbezogene Bezügebestandteile ab dem
dritten Kinde für den Zeitraum vom 1. Juli 1991 bis zum 31. Dezember 1998 geltend
gemacht. Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf sein Vorbringen im
Verwaltungsverfahren und heb nochmals hervor, dass er den Bescheid des LBV vom
12. April 1991 nicht erhalten habe. Weiter trägt er vor: Die Klage sei auch begründet.
So habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. Juni 2001 - 2 C
48/00 - entschieden, dass die Voraussetzungen des Beginns des Vorverfahrens für
einen Anspruch auf Nachzahlung des familienbezogenen Bezügebestandteils bereits
dann erfüllt seien, wenn der Beamte zum Ausdruck bringe, dass er die ihm gewährte
Besoldung im Hinblick auf ihren zu niedrig bemessenen kinderbezogenen Anteil für
rechtswidrig halte. Auf die Bezeichnung der Beanstandung als Antrag, Einspruch
oder Widerspruch komme es nicht an. Hiernach habe er, der Kläger, weil er mit
Schreiben vom 27. Dezember 1990 einen entsprechenden Antrag gestellt habe,
einen Anspruch auf Zahlung des familienbezogenen Bezügebestandteiles ab Juli
1991.

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Dem könne der Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Antrag vom
27. Dezember 1990 insofern gegenstandslos gewesen sei, als er, der Kläger, zu
dieser Zeit lediglich zwei Kinder gehabt und nach der Geburt des dritten Kindes am
21. Juli 1991 einen entsprechenden Antrag nicht mehr gestellt habe. Zum Zeitpunkt
seiner Antragstellung im Dezember 1990 habe er, der Kläger, sich noch in der
Besoldungsgruppe A 10 befunden. Das Bundesverfassungsgericht habe in der
Entscheidung vom 22. März 1990 grundsätzlich bekräftigt, dass Beamte mit
mehreren Kindern nicht angemessen alimentiert seien. Speziell sei zwar nur der Fall
der Besoldungsgruppe A 11 mit mehr als zwei Kindern entschieden worden. Es sei
jedoch zum damaligen Zeitpunkt völlig offen gewesen, wie in anderen Fällen
entschieden werden würde. Zur Sicherung und Wahrung seiner Rechte habe er
deshalb wie viele andere Kollegen auch am 27. Dezember 1990 den Antrag auf
amtsangemessene Alimentation gestellt. Außerdem sei bereits seinerzeit das dritte
Kinde erwartet worden. Aus diesem Grunde habe er mit Schreiben vom 1. April 1991
beim LBV gezielt um eine Eingangsbestätigung des Antrages vom 27. Dezember
1990 nachgesucht und nach dem Stand der Bearbeitung angefragt. Da er sich in
diesem Antrag auch damit einverstanden erklärt habe, die Entscheidung darüber bis
zu einer gesetzlichen Neuregelung auszusetzen, habe es für ihn keine Veranlassung
gegeben, in dieser Angelegenheit erneut aktiv zu werden. Handlungsbedarf in dieser
Hinsicht habe für ihn erst wieder nach der Entscheidung des BVerfG vom
24. November 1998 und der für die Jahre 1999 und 2000 hinsichtlich der
Alimentierung für das dritte Kinde getroffenen Sonderregelung bestanden.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des LBV vom 15. März
2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli zu
verurteilen, ihm, dem Kläger, für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis zum
31. Dezember 1998 den familienbezogenen Bezügebestandteil für das
dritte Kind gemäß den im Besoldungs- und
Versorgungsanpassungsgesetz vom 19. November 1999 festgesetzten
Erhöhungsbeträgen
zuzüglich Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen, soweit er, der
Kläger, für alle drei Kinder in dieser Zeit Kindergeld habe beanspruchen
können.

9

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf die
Verwaltungsentscheidungen. Ergänzend trägt er vor: Es gebe keine Anzeichen dafür,
dass in den Akten als Entwurf enthaltene Bescheide nicht versandt worden seien.
Vielmehr seien die Bescheide regelmäßig unmittelbar nach deren Erstellung zur
Versendung abgegeben worden. Einen Postrücklauf habe es nicht gegeben. Im
Übrigen sei der Antrag des Klägers vom 27. Dezember 1990 insofern
gegenstandslos gewesen, als der Kläger zu dieser Zeit lediglich zwei Kinder gehabt
habe.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird verwiesen auf den Inhalt
der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

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Entscheidungsgründe:

14

Die Klage ist zulässig und begründet.

15

Die angefochtenen Verwaltungsbescheide verletzen den Kläger in seinen
Rechten, denn sie sind rechtswidrig. Dem Kläger steht der mit der Klage verfolgte
Nachzahlungsanspruch nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu.

16

Der Kläger kann einen Anspruch auf amtsangemessene Besoldung auch
hinsichtlich seines dritten Kindes aus Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 BBVAnpG 99
herleiten. Danach erhalten Kläger und Widerspruchsführer, die ihren Anspruch
innerhalb des Zeitraums vom 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1998 geltend
gemacht haben, ohne dass darüber schon abschließend entschieden worden ist,
Erhöhungsbeträge nach Satz 1 der Vorschrift vom 1. Januar des Haushaltsjahres, in
dem das Vorverfahren begonnen hat. Mit dieser Koppelung der
Anspruchsberechtigten an die Verfahrenspositionen "Kläger" und
"Widerspruchsführer" entspricht Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

17

vgl.	Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -,
BVerfGE 81, 363 und vom 24. November 1998
- 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300,

18

nach der die langjährige verfassungswidrige Unteralimentierung der Beamten mit
drei und mehr Kindern rückwirkend zu Gunsten derjenigen Beamten zu beheben ist,
die ihren verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf amtsangemessene
Alimentierung zeitnah durch Klage oder Widerspruch geltend gemacht haben.

19

So Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
28. Juni 2001 - BVerwG 2 C 48.00 -, Dokumentarische
Berichte, Ausgabe B 2001, 295 ff, DÖV 2001, 1042.

20

Die zeitnahe Geltendmachung ist im Falle des Klägers gegeben. Allerdings hat er
seinen Anspruch auf amtsangemessene Alimentation im Hinblick auf seine drei
Kinder nicht zeitnah durch Klage oder Widerspruch geltend gemacht. Er hat jedoch
mit seinem Antrag vom 27. Dezember 1990 ein entsprechendes Begehren an den
Beklagten herangetragen und damit seine Bezüge im Hinblick auf deren
kinderbezogene Anteile beanstandet. Damit zählt der Kläger unter Zugrundelegung
der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 28. Juni 2001, aaO,
zu den Anspruchsberechtigten des Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99.

21

Diesem Anspruch vermag der Beklagte nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, dass
der Antrag vom 27. Dezember 1990 insofern gegenstandslos gewesen sei, als der
Kläger seinerzeit lediglich zwei Kinder gehabt hat. In dem Antrag hat der Kläger
hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er im Hinblick auf die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts die Höhe aller familienbezogenen Bestandteile seiner
Dienstbezüge rügt, mithin auch die Höhe des Ortszuschlages bezüglich seines
dritten Kindes, dessen Geburt am 21. Juli 1991 schon zur Zeit der Antragstellung
absehbar war. Mit dem damit ab Juli 1991 infolge des Anspruchs auf Kindergeld
auch erwachsenen Anspruch auf Gewährung des Ortszuschlages für dieses Kind
war für den Beklagten bei verständiger Würdigung des Antrages des Klägers vom 27.
Dezember 1990 erkennbar, dass das damit geltend gemachte Begehren auch die
aus der Geburt des dritten Kindes erwachsenen Ansprüche umfasste. Weil der
Kläger sich in jenen Antrag zudem damit einverstandenen erklärt hatte, die
Entscheidung über den Antrag bis zu einer gesetzlichen Neuregelung auszusetzen,
bestand für ihn auch kein Anlass, wegen der sich aus der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts ergebenden Folgen erneut an den Beklagten
heranzutreten.

22

Der Antrag des Klägers vom 27. Dezember 1990 ist bislang vom Beklagten auch
nicht bestandskräftig beschieden worden. Namentlich steht dem geltend gemachten
Anspruch auf erhöhten Orts-/Familienzuschlag nicht der vom Beklagten angeführte
Bescheid des LBV vom 12. April 1991 entgegen. Denn dieser Bescheid ist dem
Kläger nicht wirksam bekannt gegeben worden. Nach den Angaben des Beklagten
soll der Bescheid vom 12. April 1991, von dem sich eine "Durchschrift für Bearbeiter"
bei den Besoldungsakten befindet, mittels zentralem maschinellen Postversand
versandt worden sein. Gemäß § 41 Abs. 2 VwVfG ist für diese Art der Bekanntgabe
eines schriftlichen Verwaltungsaktes bestimmt, dass der Verwaltungsakt mit dem
dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt, außer wenn er
nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde
den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.
Auf die hiernach bestehende gesetzliche Vermutung des Zugangs kann sich der
Beklagte nicht berufen, denn diese Vermutung ist bei der vorliegenden Fallgestaltung
als widerlegt anzusehen.

23

Neben der Erklärung des Klägers, den Bescheid vom 12. April 1991 nicht
erhalten zu haben, sind weitere Umstände glaubhaft gemacht worden, die ernsthaft
Zweifel am Zugang dieses Bescheides begründen. Das Vorbringen des Klägers geht
damit über ein schlichtes Bestreiten hinaus. Es braucht daher nicht entschieden zu
werden, ob ein einfaches Bestreiten zur Widerlegung der Vermutung nicht
ausreichen würde, da sonst die in § 41 Abs. 2 1. Halbs. VwVfG enthaltene, auf der
Erfahrung des täglichen Lebens beruhende Zugangsvermutung, dass eine
gewöhnliche Postsendung den Empfänger binnen weniger Tage erreicht, von
vornherein sinnlos sein würde, sondern dass der Adressat zur Erschütterung dieser
gesetzlichen Vermutung Umstände vortragen und glaubhaft machen müsse, die bei
objektiver Betrachtung geeignet seien, berechtigte Zweifel am Zugang zu
begründen,

24

so BVerwG, Beschluss vom 24. April 1987 - 5 B 132/86 -
und OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. Oktober 1997
- 2 A 13324/96 -,

25

oder ob damit dem Adressaten des Verwaltungsakts etwas ihm tatsächlich
Unmögliches zugemutet würde, nämlich etwas Konkretes dafür darzutun, dass etwas
nicht geschehen ist, da derjenige, der einen Brief nicht erhält, keinerlei Möglichkeiten
habe, über das Bestreiten des Zugangs hinaus darzutun, dass er ihn nicht erhalten
habe. Denn die Ereignisse, die den Nichtzugang verursacht haben, liegen außerhalb
des Einfluss- und Kenntnisbereiches des Empfängers und können von ihm deshalb
auch in keiner Weise substantiiert vorgetragen werden.

26

So OVG NRW, Urteil vom 7. März 1994 - 22 A 1063/91 -.

27

Die die vorliegende Fallgestaltung prägenden Umstände sprechen dafür, dass
der Kläger den Bescheid des LBV vom 12. April 1991 nicht erhalten hat. Der Kläger
ist wegen der Zahlung des Orts-/Familienzuschlages für Familien mit drei oder mehr
Kindern erstmals wieder mit Schreiben vom 6. März 2000 beim LBV vorstellig
geworden. Dass er in der Zwischenzeit nicht entsprechend nachgefragt hat, ist
daraus zu erklären, dass er bei seiner Antragstellung um eine Aussetzung der
Bescheidung seines Antrags bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bzw. einer
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebeten hatte. Er konnte daher, weil
ihm nichts Gegenteiliges mitgeteilt worden war, bei Vorliegen der genannten
Gegebenheiten von einer entsprechenden Reaktion des Landesamtes ausgehen und
hatte keine Veranlassung zu Nachfragen oder gar zur Erhebung einer
Untätigkeitsklage. Darüber hinaus gehört der Kläger zu einer Reihe von mehreren
weiteren Klägern, deren Verfahren in der Kammer anhängig sind, und die ebenfalls
vortragen, Bescheide vom 12. April 1991 auf ihre Anträge auf erhöhten Ortszuschlag
nicht erhalten zu haben. Dieses in allen Fällen übereinstimmende Bescheiddatum
spricht dafür, dass hinsichtlich der Bescheide dieses Datums bei der Absendung
Fehler unterlaufen sein müssen. Eine weiter gehende Nachprüfung ist nicht möglich,
da nach den Angaben des Beklagten maschinell ausgefertigte Schreiben, die am
Tag ihrer Ausfertigung zur Post gegeben werden, nicht mit einem speziellen
Abgangsvermerk versehen werden. Die bei den Akten befindliche "Durchschrift für
den Bearbeiter" kann einen solchen Abgangsvermerk nicht ersetzen. Ein darüber
hinausgehender Nachweis für einen Zugang des Bescheides kann von dem
Beklagten nach seinen Angaben nicht geführt werden.

28

Dementsprechend steht dem Kläger ein Anspruch auf erhöhte Besoldung nach
Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 3 BBVAnpG 99 für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis zum
31. Dezember 1998 zu, soweit er in diesem Zeitraum Kindergeld für alle drei Kinder
beanspruchen konnte.

29

Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO analog.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung beim
Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift:
Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Antrag auf Zulassung der Berufung
gestellt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von
zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen
die Berufung zuzulassen ist.

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Die Berufung ist nur zuzulassen,
1.	wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.	wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten
aufweist,
3.	wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.	wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des
Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe
des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser
Abweichung beruht oder
5.	wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel
geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

34

Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1,
59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg)
einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen in Münster durch Beschluss.

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Bei der Antragstellung und vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder
Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer
an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit
Befähigung zum Richteramt vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen
Rechts können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum
Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch
durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen
Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes,
dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

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Der Antragsschrift sollen möglichst Abschriften für die übrigen Beteiligten
beigefügt werden.

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