Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-12-13, Aktenzeichen VI-U (Kart) 37/05
ECLI:DE:OLGD:2006:1213.VI.U.KART37.05.00

Tenor

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Oktober 2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O (Kart) 5/05 – wird zurückgewiesen.

Die weitergehende Klage wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 400.000 € festgesetzt:

1

Gründe

2

A.

3

Die Klägerin hat bis Ende Januar 2006 in S. a.d. M. unter der Bezeichnung T. einen Baumarkt betrieben. Grundlage des Geschäftsbetriebs war der am 22./23.01.2001 mit der Beklagten zu 1, die bis vor kurzem zum M. Konzern gehörte, geschlossene und zum 23.01.2006 beendete Franchise-Vertrag. Wegen weiterer Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf den bei den Akten befindlichen Franchise-Vertrag nebst Anlagen (Anlage K1 zur Klageschrift vom 14.12.2004) Bezug genommen. Neben der Klägerin existieren bundesweit noch etwa 20 weitere Franchise-Nehmer der Beklagten zu 1, die unter der Bezeichnung e. B. & H.-Markt jeweils einen Baumarkt betreiben. Darüber hinaus betreibt die Beklagte zu 1 selbst und auch ihre Muttergesellschaft, die P. B.- und H. AG, unter der Bezeichnung "P." etwa 275 und unter der Bezeichnung T. etwa 22 eigene Baumarkt-Filialen (sog. Regiebetriebe).

4

Auch die Beklagten zu 2-4 sind in den M.-Konzern eingegliedert. Die Beklagte zu 2 ist die zentrale Warenbeschaffungsorganisation im Konzern. Sie verhandelt mit den Lieferanten über die Konditionen und schließt mit ihnen entsprechende Rahmenverträge ab. Zu den Einkaufsanschlussbetrieben der Beklagten zu 2 gehört auch die Beklagte zu 1 mit ihren Regie- und Franchisebetrieben. Die aufgrund der gebündelten Nachfrage von der Beklagten zu 2 ausgehandelten Einkaufsvorteile werden zwar an die Filialen nicht aber an die Franchise-Nehmer weitergeleitet. Die Beklagte zu 3 übernimmt für ihre Anschlussfirmen und deren Lieferanten die Abwicklung des Zahlungsverkehrs (Inkasso und Zentralregulierung) und das Delkredere. Die Beklagte zu 4 ist ein Dienstleistungsunternehmen der M. G. und zuständig für die Rechnungserfassung, Rechnungsarchivierung und Aufbereitung der Zentralregulierung.

5

Die Klägerin nimmt die Beklagten im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die Einkaufsvorteile (Rabatte, Boni pp) in Anspruch, die der Beklagten zu 1 aus den Warenbestellungen der Klägerin zugeflossen und nicht an sie weitergegeben worden sind. Darüber hinaus verlangt sie von den Beklagten, dass sie die Richtigkeit ihrer Auskunft an Eides statt versichern, und nach erteilter Auskunft entsprechende Zahlungen an sie leisten.

6

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe kein Auskunftsanspruch gegen die Beklagten zu 1-4 zu, weil diese nicht verpflichtet seien, die bei den Lieferanten erzielten Einkaufsvorteile aus den Bestellungen der Klägerin weiterzuleiten. Die Beklagte zu 1 werde im Verhältnis zur Klägerin als Großhändlerin/Weiterverkäuferin tätig.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt.

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Sie beantragt:

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1. Das Urteil des Landgerichts Köln – Kartellkammer – Az. 81 O (Kart) 5/05 wird aufgehoben.

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2. Auf die Berufung des Klägerin wird das Urteil der Kartellkammer des Landgerichts Köln vom 28.10.2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist; es wird wie folgt geändert:

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Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, in Form einer geordneten Darstellung Auskunft mit Belegen über alle Einkaufsvorteile aus Bestellungen der Firma e. B. & H. G. GmbH & Co. KG bei von der Beklagten zu 1 gelisteten Lieferanten zu erteilen für den von der Kläger unter der Bezeichnung e. B. und H. in ... G., S. Straße betriebenen Fachmarkt, die den Beklagten seit dem 16.11.1998, insbesondere in Gestalt von Konditionen wie "Bonus, Werbung, Marketing usw.", sowie sonstigen Vergütungen gewährt und nicht an den Kläger weitergeleitet worden sind,

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hilfsweise,

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die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, diejenigen Tatsachen und Umstände darzulegen, aus denen sie ableiten, die von der Beklagten zu 3 aufgrund von Sammelrechnungen der Beklagten zu 1 eingezogenen Zahlungen für Lieferungen von Waren, die die Klägerin bei von der Beklagten zu 1 gelisteten Lieferanten für den in ... S./M., B.straße .., betriebenen Fachmarkt seit dem 01.02.2001 bestellt hat, in Höhe solcher Beträge behalten zu dürfen, die bei der Klägerin zu einem um mindestens 7 % höheren Wareneinsatz während der vertraglichen Zusammenarbeit der Parteien geführt haben, und zwar im Verhältnis zu dem durchschnittlichen Wareneinsatz, den die Klägerin in dem von ihr betriebenen Fachmarkt seit 01.02.2006 erzielt hat.

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3. Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht Köln zurückverwiesen.

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Hilfsweise zur Stufenklage beantragt der Kläger:

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Die von der Beklagten zu 1 durch Sammelrechnungen berechneten Preise für Lieferungen von Waren, die die Firma e. B. & H. G. GmbH & Co.KG bei von der Beklagten zu 1 gelisteten Lieferanten für den in ... S./M., B.straße .., betriebenen Fachmarkt seit dem 01.02.2001 bestellt hat, werden nach billigem Ermessen des Gerichts, mindestens jedoch um eine Minderung von netto 7 % neu bestimmt. Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, den sich aus der Neubestimmung der Preise durch das Gericht ergebenen Überzahlungsbetrag zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer auf die seit 16.11.1998 abgerechneten Lieferung zzgl. 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu bezahlen.

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18

Die Beklagte stimmen der Klageänderung nicht zu und beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

20

B.

21

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Darüber hinaus sind die in der Berufungsinstanz klageerweiternd gestellten Hilfsanträge (Auskunftshilfsantrag und Hilfshauptantrag) unzulässig.

22

I.

23

Das Landgericht hat zu Recht das im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) verfolgte Klagebegehren insgesamt durch Endurteil abgewiesen. Auch der Auskunftshilfsantrag hat keinen Erfolg.

24

1.

25

Die Beklagten zu 1-4 sind nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verpflichtet, der Klägerin Auskunft über alle Einkaufsvorteile zu erteilen, die der Beklagten zu 1 aus Bestellungen der Klägerin bei den von der Beklagten zu 1 gelisteten Lieferanten zugeflossen sind.

26

§ 242 BGB begründet eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (BGH NJW 1999, 2671, 2675 m.w.Nachw.; Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 261 Rn. 8). Besteht zwischen den Parteien ein Vertrag, reicht aus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der begehrten Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (BGH NJW 2002, 3771). Bei gesetzlichen Ansprüchen muss dargetan werden, dass der Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht (Heinrichs in Palandt, aaO., § 261 Rn. 11). Demzufolge kann die Klägerin nur dann Auskunft über die von den Lieferanten erhaltenen Einkaufsvorteile verlangen, wenn sie diese Informationen benötigt, um ihre Zahlungsansprüche gegen die Beklagten zu 1-4 zu ermitteln und geltend zu machen. Hieran fehlt es jedoch. Die Klägerin kann weder von der Beklagten zu 1 noch von den Beklagten zu 2-4 verlangen, dass sie ihr die Einkaufsvorteile auszahlen, die die Lieferanten der Beklagten zu 1 für die Waren gewährt haben, die an den Franchisebetrieb der Klägerin ausgeliefert worden sind.

27

a.

28

Die Beklagte zu 1 ist weder aus Vertrag noch aus Gesetz zur Auszahlung von Einkaufsvorteilen verpflichtet, die ihr von den Lieferanten aufgrund der Warenbestellungen der Klägerin zugeflossen sind.

29

aa.

30

Ein hierauf gerichteter Anspruch der Klägerin folgt nicht aus positiver Vertragsverletzung des am 22./23.01.2001 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 geschlossenen Franchise-Vertrag. Eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zu 1 zur Weiterleitung der Einkaufsvorteile besteht nicht. Eine ausdrückliche diesbezügliche Regelung enthält der Franchise-Vertrag nicht. Auch eine hierauf gerichtete konkludente Vereinbarung kann dem Vertrag nicht entnommen werden. Sie folgt insbesondere nicht aus § 2 Nr. 2 und § 3 Nr. 8 des Vertrages.

31

Nach § 2 Nr. 2 ist die Beklagten zu 1 als Franchise-Geberin verpflichtet, dem Franchise-Nehmer – hier also der Klägerin - ihr Know-How für das Betreiben T.-Marktes zur Verfügung zu stellen und sie "mit laufenden zentralen Leistungen gemäß Organisationshandbuch" zu unterstützen. Selbst wenn es sich bei der Vertragklausel, so wie die Klägerin behauptet, um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, ergibt die Auslegung dieser Klausel keine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zu 1 zur Auszahlung der aus den Bestellungen der Klägerin erzielten Einkaufsvorteile. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständigungsmöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grund zu legen sind (st. Rspr. vgl. BGH NJW-RR 2006, 776, 777). Ausgehend von diesem Maßstab hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20. Mai 2003 (NJW-RR 2003, 1635 – Apollo-Optik) bei der nach § 5 AGBGB (jetzt: § 305 c Abs. 2 BGB) kundenfreundlichsten Auslegung einen Anspruch des Franchise-Nehmers auf Auszahlung sämtlicher Einkaufsvorteile aus der im Franchisevertrag enthaltenen Klausel hergeleitet, die den Franchise-Geber verpflichtete, "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter(zugeben)". Hingegen hat er einen Leistungsanspruch des Franchise-Nehmers auf Auszahlung von Werbekostenzuschüssen bei einer Vertragsklausel verneint, die den Franchise-Geber verpflichtet, den Franchise-Nehmer hinsichtlich des Erwerbs von Material und Ausrüstung "bei der Erarbeitung von Verfahrensweisen zu unterstützen", weil darin ein mit der Vertragsklausel in der A.-Entscheidung vergleichbare konkrete Verpflichtung zur "Weitergabe" von Einkaufsvorteilen nicht enthalten sei (BGH NJW-RR 2002, 1554; BGH NJW-RR 2006, 776, 777).

32

Ausgehend hiervon begründet § 2 Nr. 2 des Vertrages keinen Leistungsanspruch des Franchise-Nehmers auf Auszahlung von Einkaufsvorteilen, die der Franchise-Geber bzw. für ihn die Beklagte zu 2 in den Konditionenverträgen mit den Lieferanten für die zu liefernde Ware ausgehandelt hat. Die Formulierung der Vertragsklausel ist sehr allgemein gehalten. Was unter den "laufenden zentralen Leistungen gemäß Organisationshandbuch" zu verstehen ist, mit denen der Franchise-Geber den Franchise-Nehmer "unterstützt", ist darin nicht näher ausgeführt. Welche Verpflichtungen des Franchise-Gebers sich aus dem Organisationshandbuch ergeben und ob darin eine konkrete Verpflichtung zur Weitergabe irgendwelcher Vorteile, die der Franchise-Geber von Dritten erlangt, enthalten ist, lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen.

33

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 3 Nr. 8 des Vertrages. Diese Regelung enthält die Verpflichtung des Franchise-Nehmers, das von der Beklagten zu 1 vorgegebene Warenwirtschaftssystem zu nutzen. Soweit die Klägerin behauptet, diese Regelung habe nach dem übereinstimmenden Willen der vertragsschließenden Parteien nicht nur den Sinn gehabt, die Klägerin zum Einsatz der Warenwirtschaftssoftware der Beklagten zu 1 anzuhalten, sondern darüber hinaus, die Beklagte zu 1 zu verpflichten, die bei den Lieferanten erzielten Einkaufskonditionen ungeschmälert an die Klägerin weiterzugeben (Bl. 514 f. GA), ist dieses Vorbringen nicht ausreichend substantiiert und im übrigen auch nicht unter Beweis gestellt. Der Vortrag der Klägerin ist durch keine konkreten Tatsachen belegt. Insbesondere fehlt eine plausible Begründung dafür, warum die behauptete konkludente Individualvereinbarung keinen Eingang in den schriftlichen Vertrag gefunden hat. Dies wäre schon deshalb erforderlich, weil es in § 14 Nr. 2 Satz 1 des Vertrages heißt, dass mündliche Nebenabreden nicht bestehen.

34

Eine Verpflichtung der Beklagten zu 1 zur Weitergabe von Einkaufsvorteilen ergibt sich auch nicht aus der Natur des Franchise-Vertrages bzw. aus dem Franchise-Netzwerk und den damit einhergehenden Treuepflichten des Franchise-Gebers, so wie die Klägerin unter Hinweis auf eine vereinzelt in der Literatur vertretene Auffassung meint. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, dass die Weitergabe von Einkaufsvorteilen eine freiwillige Leistung des Franchise-Gebers ist (BGH NJW 1999, 2671, 2676). Dies impliziert, dass es im Belieben des Franchisenehmers steht, ob er sich vertraglich zur Weiterleitung der Einkaufsvorteile verpflichtet oder nicht. Eine jedem Franchisevertrag immanente Verpflichtung zur Weiterleitung von Einkaufvorteilen an den Franchisenehmer besteht also gerade nicht.

35

bb.

36

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf Auszahlung der bei den Lieferanten erzielten Einkaufsvorteile folgt auch nicht aus dem Gesetz.

37

(1)

38

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 ergibt sich nicht aus §§ 675 Abs. 1, 666, 667 BGB. Der Abschluss der Rahmenverträge mit den Lieferanten über die Einkaufskonditionen der Systemware stellt keine Geschäftsbesorgung der Beklagten zu 1 für die Klägerin im Sinne von § 675 Abs. 1 BGB dar.

39

Eine Geschäftsbesorgung ist jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, die in fremdem Interesse ausgeübt wird. Die Tätigkeit muss also auf solche Geschäfte gerichtet sein, für die an sich der Geschäftsherr selbst in Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen zu sorgen hat, die ihm aber ein anderer abnimmt (Sprau in Palandt, aaO., § 675 Rn. 4). Eine solche fremdnützige Tätigkeit der Beklagten zu 1 ist hier nicht anzunehmen. Zunächst schließt nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien nicht die Beklagte zu 1 sondern die Beklagte zu 2 die in Rede stehenden Verträge mit den Lieferanten ab. Dass die Beklagte zu 2 hierbei im Namen und im Auftrag der Beklagten zu 1 tätig geworden ist, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, hätte die Beklagte zu 1 die Lieferkonditionen für die Franchise-Ware nicht in Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Franchisenehmer sondern ihrer eigenen Interessen als Weiterverkäuferin ausgehandelt. Nach den Vereinbarungen der Parteien im Franchise-Vertrag kauft die Klägerin die Systemware von der Beklagten zu 1 im sog. Streckengeschäft (§ 433 BGB). Kaufverträge zwischen der Klägerin und den Lieferanten kommen nicht zustande, auch wenn sie die Ware unter Einsatz der Warenwirtschaftssoftware der Beklagten zu 1 unmittelbar bei den Lieferanten bestellt. Die relevanten Vertragsklauseln sind nicht gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305 c Abs. 2 BGB) unklar. Vielmehr weisen insbesondere die Regelungen in § 3 Nr. 2 und § 6 Nr. 1 des Franchisevertrages bei objektiver Auslegung einen eindeutigen Inhalt auf, so dass für die Anwendung von § 5 AGBG kein Raum ist.

40

In § 3 Nr. 2 des Vertrages ist die Verpflichtung des Franchise-Nehmers geregelt, die vom Franchise-Geber "gehandelte Waren" des "T."-Sortiments anzubieten und zu verkaufen. Es sind danach also nicht die Lieferanten, die im Verhältnis zur Klägerin mit der Systemware handeln und sie verkaufen, sondern der Franchise-Geber. Hiermit überein stimmt die Regelung in § 6 Nr. 1 des Vertrages. Danach ist die Klägerin verpflichtet, das systemtypische Warensortiment nur vom Franchise-Geber zu beziehen. Dies bedeutet, dass die Lieferbeziehungen zwischen den vertragsschließenden Parteien bestehen. Kämen die Kaufverträge indessen zwischen der Klägerin und den Lieferanten zustande, wären letztere zur Lieferung verpflichtet. Überdies nimmt § 14 Nr. 3 des Vertrages auf die wirksam in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen des Franchise-Gebers Bezug. Dort ist insbesondere in Ziffer 9 ein Eigentumsvorbehalt des Franchise-Gebers an den gelieferten und noch nicht weiterverkauften Waren bis zu vollständigen Tilgung sämtlicher Forderungen vereinbart.

41

Dass sich die genannten Regelungen nur auf die von der Beklagten zu 1 verkauften und gelieferten Werbemittel beziehen, so wie die Klägerin in der Berufung geltend macht, findet im Franchisevertrag keine Stütze. Die zitierten Vertragsklauseln unterscheiden nicht zwischen der Systemware, die der Lieferant unmittelbar an den Franchise-Nehmer ausliefert und sonstigen Waren insbesondere Werbemitteln, die der Franchise-Geber zur Verfügung stellt.

42

Nichts anderes ergibt sich aus dem mit Schriftsatz vom 14. November 2006 zu den Akten gereichten Börsenprospekt der P. H. AG. Dort ist lediglich allgemein im Zusammenhang mit den e. B. & H. Franchise-Baumärkten ausgeführt, dass die P. Zentrale Geschäftsbesorgungen und Dienstleistungen "für einige der Filialen erbringt und sie, soweit Liefervereinbarungen mit anderen Märkten bestehen, die keine Franchise-Nehmer sind, reine Großhandelsfunktionen" wahrnimmt. Eine relevante, die konkreten Regelungen des Franchise-Vertrages vom 22./23.01.2002 beeinflussende, Bedeutung haben diese Ausführungen nicht.

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Ohne Erfolg macht die Klägerin ferner geltend, die Annahme einer "Großhändlerfunktion" des Franchise-Gebers sei kein franchisetypischer Sachverhalt. Es gibt bei der vertraglichen Gestaltung der Lieferbeziehungen nicht nur eine franchisetypische Konstellation. Es ist vielmehr allgemein anerkannt, dass Franchiseverhältnisse in den Konstellationen Hersteller zu Großhändler, Hersteller zu Einzelhändler, Großhändler zu Einzelhändler und Dienstleistungszentrale zu Dienstleistungseinzelbetrieb vorkommen können. So kann der Franchise-Geber in Rahmenvereinbarungen mit den Lieferanten die Konditionen für die anschließend zwischen dem Franchise-Nehmer und den Lieferanten zustande kommenden Kaufverträge vereinbaren. Genauso gut kann er aber auch die Ware selbst einkaufen und an den Franchise-Nehmer weiterverkaufen (Becker in Metzlaff, Praxisthandbuch Franchising, § 10 Rn. 3, 4).

44

(2)

45

Auch die Voraussetzungen einer angemaßten Eigengeschäftsführung (§§ 687 Abs. 2, 681, 666, 667 BGB) der Beklagten zu 1 sind nicht erfüllt. Selbst wenn die Beklagte zu 1 die Lieferkonditionen selbst oder vertreten durch die Beklagte zu 2 ausgehandelt haben sollte, hat sie aus den oben genannten Gründen kein Geschäft für die Klägerin i.S.d. § 677 BGB besorgt.

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(3)

47

Die Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1 auch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Zahlungsanspruch in Höhe der Einkaufsvorteile zu, die die Lieferanten der Beklagten zu 1 für die an die Klägerin ausgelieferte Ware gewährt haben.

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Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch scheitert daran, dass die Beklagte zu 1 in Höhe der gewährten Einkaufvorteile keinen rechtgrundlosen Vermögensvorteil durch eine Leistung der Klägerin erlangt hat. Die Zahlungen, die die Klägerin an die Beklagte zu 1 in Erfüllung ihrer kaufvertraglichen Verpflichtung erbracht hat, sind, soweit sie die Einkaufspreise der Beklagte zu 1 übersteigen, nicht ohne Rechtsgrund erfolgt.

49

Anders als im Parallelverfahren (Az.: VI – U (Kart) 36/05) haben die Klägerin und die Beklagte zu 1 in dem Franchise-Vertrag keine Preisvereinbarung getroffen. Eine Verpflichtung des Franchise-Gebers, den Franchise-Nehmer zu markt- und wettbewerbsgerechten Preisen zu beliefern, ist darin nicht enthalten. Jedoch haben die Parteien gemäß § 315 Abs. 1 BGB ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten zu 1 vereinbart. Nach Ziffer 1.2 und 1.3 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten zu 1 sollen die Lieferungen zu den am Tag der Lieferung "jeweils geltenden" Preisen erfolgen. Hierdurch wird dem Verkäufer die Befugnis eingeräumt, den Preis unter Berücksichtigung der Marktlage nach billigem Ermessen einseitig zu bestimmen. Ob die Vereinbarung den Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB genügt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Jedenfalls hat die nach allgemeinen Grundsätzen darlegungsbelastete Klägerin nicht hinreichend dargetan, dass die von der Beklagten zu 1 berechneten Preise nicht billigem Ermessen entsprechen. Was billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen festzustellen. Ist ein Entgelt festzusetzen, kommt es auf den Wert der zu vergütenden Leistung an (Heinrichs in Palandt, aaO., § 315 Rn. 10). Hiernach sind die Verkaufspreise nicht allein deshalb unbillig, weil die Beklagte zu 1 die Ware nicht zu dem Preis weiterverkauft hat, den sie selbst an die Lieferanten zu zahlen hat. Allein die Tatsache, dass die Käufer der Ware zugleich Franchisenehmer der Beklagten zu 1 sind, verbietet eine Gewinn- oder Großhändlerzuschlag nicht. Hier kommt noch hinzu, dass die mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufsvorteile nur zu einem geringen Teil auf den (gebündelten) Warenbedarf der etwa 20 Franchisenehmer zurückgehen. Ausschlaggebend für die günstigen Einkaufskonditionen ist vielmehr der Bedarf der über 200 eigenen Baumarktfilialen der Beklagten zu 1 bzw. deren Muttergesellschaft.

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Ob die konkrete Höhe der festgelegten Verkaufspreise im Einzelfall billigem Ermessen entspricht, bedarf keiner Entscheidung. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Klägerin – so wie sie mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2006 vorgetragen hat – die Baumarktware bei anderen Großhändlern zu günstigeren Konditionen einkaufen kann als bei der Beklagten zu 1. Für den geltend gemachten Auskunftsanspruch ist dies unerheblich. Die Klägerin verlangt Auskunft über die Höhe der aus den Warenbestellungen erzielten Einkaufsvorteile. Diese Auskunft benötigt sie nur dann, wenn und soweit sie von den Beklagten die Erstattung bzw. Auszahlung der Einkaufsvorteile verlangen kann. Zur Berechnung der Differenz zwischen den tatsächlich gezahlten und dem marktgerechten Preis benötigt sie die Auskunft nicht. Entscheidend sind nicht die Einkaufspreise der Beklagten zu 1, sondern die Preise, die üblicherweise von einem Franchise-Nehmer in einer vergleichbaren Situation wie die Klägerin für ein vergleichbares Warensortiment zu zahlen sind.

51

(4)

52

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1 auch aus §§ 33 Satz 1, 20 Abs. 1 GWB kein Zahlungsanspruch in Höhe der vereinnahmten Einkaufsvorteile zu.

53

Insoweit kann dahin stehen, ob die Beklagte zu 1 gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB Normadressatin des Diskriminierungs- und Behinderungsverbots ist, weil zwischen ihr und der Klägerin aufgrund der langjährigen vertraglichen Bindung und Ausrichtung ihres Geschäftsbetriebs eine unternehmensbedingte Abhängigkeit besteht. Jedenfalls hat die Beklagte zu 1 durch das (ganz oder teilweise) Einbehalten der von den Lieferanten gewährten Einkaufsvorteile weder gegen das Diskriminierungs- noch gegen das Verbot unbilliger Behinderung verstoßen. Auch der Tatbestand des § 20 Abs. 4 GWB ist nicht erfüllt.

54

(a)

55

Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt nicht vor.

56

(aa)

57

Zwar stellt die Beklagte zu 1 den zum M. Konzern gehörenden Baumarkt-Filialen (Regiebetrieben) – hierbei handelt es sich um etwa 200 Stück - die Sortimentsware zu den Konditionen zur Verfügung, die sie bei den Lieferanten ausgehandelt hat, während sie die erzielten Einkaufsvorteile an ihre rund 20 Franchise-Nehmer nicht weiter reicht. Gleichwohl liegt darin kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, weil es sich bei den Konzernunternehmen und den Franchise-Nehmern nicht um gleichartige Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB handelt. Die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen müssen "andere" Unternehmen sein. Dies ist nicht der Fall, wenn die Vergleichsunternehmen mit dem unterschiedlich behandelnden Unternehmen eine unternehmerische Einheit bilden, z.B. zum Konzern dieses Unternehmens gehören (BGH WuW/E BGH 2360, 2365 – Freundschaftswerbung; BGH WuW/E BGH 1947, 1949 – Stuttgarter Wochenblatt; OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4511, 4516 – Endspurt 87; Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 126; Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 112). Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung besteht, verbundene und fremde Unternehmen gleich zu behandeln (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 19.03.2003, Az. U (Kart) 20/02, - InfraCard-Tarif). Eine solche gesetzliche Verpflichtung existiert für den vorliegenden Fall aber nicht.

58

(bb)

59

Ein Verstoss gegen § 20 Abs. 1 GWB folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, die Beklagte zu 1 behandele sie im Verhältnis zu anderen Franchise-Nehmern ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedlich, weil sie an diese Einkaufsvorteile weiterleite, wie sich aus den von der Beklagten zu 1 erstellten kurzfristigen Erfolgsrechnung (KER) für die Franchise-Baumärkte N., N., B. M. und H. und den darin unter dem Titel "Faktoren Einkauf" gewährten Gutschriften ergebe. Die Klägerin hat ihr Vorbringen nicht weiter konkretisiert, nachdem die Beklagte zu 1 im einzelnen vorgetragen hat, dass es sich bei den unter dem Oberbegriff "Faktoren Einkauf" erteilten Gutschriften nicht um die Weiterleitung von Einkaufsvorteilen sondern um individuell vereinbarte Boni handelt und dass der Klägerin in etwa demselben Umfang Gutschriften erteilt worden sind. Ihr diesbezügliches Vorbringen ist daher nicht ausreichend substantiiert (§ 138 ZPO).

60

(b)

61

Die Beklagte zu 1 verstößt ferner nicht gegen das Verbot unbilliger Behinderung.

62

(aa)

63

Die Klägerin wird in ihren wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten nicht dadurch unbillig behindert, dass die Beklagte zu 1 die beim Einkauf der Systemware erlangten Vorteile nicht an sie weiterleitet.

64

Unter der Behinderung eines anderen Unternehmens i.S.d. § 20 Abs. 1 GWB ist in einem rein objektiven Sinn jede Beeinträchtigung seiner Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb zu verstehen. Erforderlich ist eine tatsächliche Beeinträchtigung; die bloße Eignung hierfür reicht nicht aus. Für die Frage, ob eine Behinderung unbillig ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob die Handlungsfreiheit des betroffenen Unternehmens unangemessen eingeschränkt wird und dadurch eigene Interessen in rechtlich zu missbilligender Weise auf Kosten des betroffenen Unternehmens verwirklicht werden sollen (Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 143). Die Bevorzugung von Konzernunternehmen und anderen interessenmäßig verbundenen Unternehmen kann sich danach zwar als Behinderungen von Wettbewerbern darstellen, jedoch ist dies in der Regel nicht unbillig. Grundsätzlich ist niemand verpflichtet, fremden Wettbewerb zu fördern. Überdies ist die Bevorzugung von Konzernunternehmen grundsätzlich nicht anders zu beurteilen, als wenn die Muttergesellschaft einen Geschäftsverlust übernimmt, festgestellte Gewinne stehenläßt oder Bar- oder Sachleistungen erbringt. Leistungen dieser Art können nicht deshalb beanstandet werden, weil dadurch die Tochtergesellschaft in ihrer Wettbewerbsfähigkeit gestärkt wird (BGH WuW/E BGH 1947, 1949 – Stuttgarter Wochenblatt; BGH WuW/E BGH 2755, 2758 – Aktionsbeträge; Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 153). Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn sich die Außenwirkungen der konzerninternen Vorgänge auf dem Markt zwischen den Konkurrenten auswirken und zu einer wettbewerbswidrigen Schieflage führen. Dies kann aus dem Blickwinkel des § 1 UWG Relevanz gewinnen und zwar in der Fallgestaltung "ruinöser Wettbewerb/Wettbewerb unter Einstandspreis" (OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4511, 4516 – Endspurt 87). Ob eine solche Situation auf dem relevanten Markt vorliegt, ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin indes nicht. Die Klägerin hat nicht dargetan, mit welchen anderen Baumärkten sie auf dem räumlich relevanten Markt in Wettbewerb steht und ob zu ihren Wettbewerbern auch eine Baumarkt-Filiale der Beklagten zu 1 gehört. Darüber hinaus fehlt jeglicher Vortrag zu etwaigen Maßnahmen der Preisgestaltung in einer solchen Filiale und deren Auswirkungen auf den Markt.

65

(bb)

66

Ob der Tatbestand einer unbilligen Behinderung i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB deshalb erfüllt ist, weil die Klägerin gemäß § 6 Nr. 1 des Vertrages verpflichtet ist, den gesamten Warenbedarfs über die Beklagte zu 1 zu beziehen, ohne dass die mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufsvorteile an sie weitergeleitet werden, bedarf keiner Entscheidung. Ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch der Klägerin ist der Höhe nach nicht auf die Auszahlung der vereinnahmten Einkaufsvorteile gerichtet. Vielmehr wäre die Klägerin so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn die Bezugspflicht nicht bestanden hätte und sie die Ware bei Lieferanten ihrer Wahl hätte kaufen können. Auf die Einkaufspreise und -konditionen der Beklagten zu 1 bei den Lieferanten kommt es hierfür nicht an. Dementsprechend ist für die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 22. November im Hinblick auf das Kartellverwaltungsverfahren (Az. VI – Kart 11/06 (V)) beantragte Aussetzung des Rechtsstreits kein Raum.

67

(c)

68

Die Beklagte zu 1 verstößt ferner nicht gegen das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB. Insoweit kann dahin stehen, ob die Beklagte zu 1 überhaupt Normadressat der Vorschrift ist, weil sie (auch) in vertikal ausgerichteten Beziehungen zu ihren Franchisenehmern steht. Jedenfalls ist die Behinderung – wie bereits oben ausgeführt – nicht unbillig.

69

(5)

70

Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1 folgt schließlich nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB oder § 826 BGB.

71

Die Verletzung einer Vermögensbetreuungs- oder Vermögensfürsorgepflicht und damit die Verwirklichung eines Straftatbestandes gem. § 266 StGB kommt nicht in Betracht. Der Beklagten zu 1 obliegt eine solche Pflicht nicht. Wie bereits oben ausgeführt, hat die Beklagte zu 1, selbst dann wenn die Beklagte zu 2 für sie tätig geworden sein sollte, die Einkaufkonditionen mit den Lieferanten nicht in mittelbarer Stellvertretung für die Klägerin sondern im eigenen Interesse ausgehandelt.

72

Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) ist der Beklagten zu 1 gleichfalls nicht anzulasten.

73

(6)

74

Ein Anspruch der Klägerin folgt nicht aus § 9 S. 1 UWG. Eine Zuwiderhandlung der Beklagten zu 1 gegen §§ 3, 4 Nr. 10 UWG liegt nicht vor. Das beanstandete Verhalten stellt keine gezielte Behinderung eines Mitbewerbers dar.

75

2.

76

Auch die Beklagten zu 2-4 sind nicht verpflichtet, der Klägerin die Einkaufsvorteile zu erstatten, die der Beklagten zu 1 aus dem Kauf der Ware zugeflossen sind, die sie an die Klägerin weiterverkauft hat.

77

Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2-4 bestehen nicht. Auch gesetzliche Ansprüche sind nicht ersichtlich.

78

3.

79

Der von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Auskunftshilfsantrag ist nicht zulässig.

80

Der Klageantrag ist bereits nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Die Klägerin verlangt von den Beklagten, die Darlegung von nicht näher präzisierten "Tatsachen und Umständen", aus denen sie ihre Berechtigung "ableiten", die von der Klägerin erhaltenen Zahlungen in voller Höhe behalten zu dürfen. Der Antrag ist in dieser Form einer Vollstreckung nicht zugänglich und genügt daher nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Ein Hinweis des Gerichts war nicht geboten, denn der Zulässigkeit des Auskunftshilfsantrags steht überdies § 533 ZPO entgegen. Die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung in der Berufungsinstanz sind nicht erfüllt. Da die Beklagten der Klageänderung nicht zugestimmt haben, kommt es gemäß § 533 Nr. 1 ZPO darauf an, ob der Auskunftshilfsantrag sachdienlich ist. Die Sachdienlichkeit ist vorliegend aber zu verneinen. Im Rahmen des Auskunftshilfsantrags wird ein völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung gestellt, ohne dass das bisherige Prozessergebnis nennenswert mitverwertet werden kann. Gegenstand der Stufenklage war bisher die Auszahlung der von der Beklagten zu 1 vereinnahmten Einkaufsvorteile aus den Bestellungen der Klägerin. Wie bereits oben ausgeführt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die für die Systemware berechneten Preise billigem Ermessen entsprechen und daher marktgerecht sind. Nunmehr will die Klägerin aber geklärt wissen, dass diese Preise nicht marktgerecht sind und sie daher einen Anspruch auf Rückzahlung in der Höhe hat, in der die tatsächlich gezahlten Preise die marktgerechten Preise übersteigen.

81

4.

82

Da die Klägerin die begehrte Auskunft von den Beklagten zu 1-4 nicht verlangen kann, ist die Klage auch hinsichtlich der verlangten Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gemäß § 261 BGB und des unbezifferten Zahlungsantrags unbegründet.

83

II.

84

Der von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise zur Stufenklage gestellte Hilfshauptantrag ist nicht zulässig. Die Voraussetzungen für eine wirksame Klageänderung in der Berufungsinstanz gemäß § 533 ZPO sind nicht erfüllt.

85

1.

86

Der Hilfshauptantrag stellt eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO dar.

87

Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Kläger anstelle des rechtshängigen prozessualen Anspruchs oder auch hilfsweise hierzu einen zusätzlichen Anspruch erhebt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Gegenstand der Stufenklage war die Auszahlung der von den Beklagten erlangten Einkaufsvorteile aus den Bestellungen der Klägerin für ihren Franchise-Betrieb. Streitgegenstand des Hilfsantrages ist hingegen die betragsmäßige Festlegung der von der Klägerin vertraglich geschuldeten Preise für die ausgelieferte Baumarktware durch das Gericht gemäß § 315 Abs. 3 ZPO und die Rückzahlung der sich hieraus möglicherweise ergebenden Überzahlungen.

88

2.

89

Die Klageänderung ist nicht zulässig. Die Anforderungen des § 533 Nr. 1 ZPO sind nicht erfüllt. Die Beklagten haben der Klageänderung nicht zugestimmt. Auch ist die Klageänderung nicht sachdienlich.

90

Sachdienlichkeit ist abzulehnen, soweit durch die Klageänderung ein völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung gestellt werden soll, ohne dass die Möglichkeit bestünde, das bisherige Prozessergebnis nennenswert dabei mitzuverwerten (BGH NJW 2000, 803; Gummer/Heßler in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 533 Rn. 6). Eine solche Situation liegt hier vor. Für die Entscheidung über die Stufenklage ist – wie oben ausgeführt – ohne Belang, ob die von der Beklagten zu 1 berechneten Preise für die an die Klägerin ausgelieferte Sortimentsware markt- und wettbewerbsgerecht sind. Damit ist ein völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung gestellt; das bisherige Prozessergebnis kann nicht wesentlich mitverwertet werden. Die Klägerin konnte auch nicht darauf vertrauen, dass das Gericht eine solche Klageänderung für sachdienlich halten wird. Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss vom 29. November 2006 einen solchen Antrag nicht angeregt.

91

C.

92

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO.

93

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO.

94

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

95

B. K. Dr. M.