Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-04-22, Aktenzeichen 5 U 144/96
ECLI:DE:OLGK:1998:0422.5U144.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung eines Honorars für
wahlärztliche Leistungen in Höhe von 18.957,69 DM für die
Behandlung des inzwischen verstorbenen Ehemanns der Beklagten im
Zusammenhang mit dessen stationären Aufenthalten in der vom Kläger
geleiteten Klinik in den Zeiträumen vom 7.2. bis zum 24.3.1994 und
vom 31.3. bis zum 20.5.1994 verlangen. Der weitergehende mit den
beiden Liquidationen vom 27.12.1994 geltend gemachte
Honoraranspruch steht dem Kläger hingegen nicht zu.

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Dem Grunde nach haftet die Beklagte dem Kläger für das geltend
gemachte Arzthonorar.

4

Entgegen ihrer Rechtsansicht ist sie passivlegitimiert.

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Dabei kann dahinstehen, ob aufgrund der Unterzeichnung der
beiden Wahlarztverträge vom 11.2. und 31.3.1994 durch die Beklagte
mit ihr persönlich ein Wahlleistungsvertrag zustandegekommen ist
bzw. eine vertraglich begründete Haftungsmitübernahme durch sie
erfolgt ist oder nicht.

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Ausgehend von ihrer eigenen Darstellung, der zufolge allein ein
Vertrag zwischen dem Kläger und dem von ihr vertretenen Ehemann
zustandegekommen wäre, ist die Beklagte nämlich jedenfalls nach §
1357 BGB passivlegitimiert.

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Der Ehepartner, der durch die Vertretung des anderen bei einem
Vertragsabschluß wie hier zeigt, daß er die kostenträchtige
Privatbehandlung akzeptiert, haftet nämlich im Außenverhältnis nach
§ 1357 BGB; will er dies verhindern, muß er zweifelsfrei
klarstellen, daß er für die Verbindlichkeiten aus dem
Behandlungsvertrag nicht aufkommen möchte (vgl.
Palandt-Diederichsen, BGB, 57. Auflage, Rdnr. 19 f zu § 1357
m.w.N.). Dies ist hier unstreitig nicht geschehen. Der Umstand, daß
der Ehemann der Beklagten in der gesetzlichen Krankenversicherung
war, ändert hieran nichts, da diese gerade für die Kosten einer
Privatbehandlung nicht aufkommt. Die "Schlüsselgewalt" ist ferner
auch unabhängig von dem Güterstand, in dem die Ehegatten leben.

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Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf ( NJW 1991, 2352 ) im
Hinblick auf eine mit der in den vorliegenden Wahlarztverträgen
enthaltenen einschränkungslosen Haftungsübernahmeklausel
vergleichbare Klausel eine Aufklärung des Antragstellers über deren
Tragweite gefordert und aus der unterlassenen Aufklärung einen auf
die Befreiung von der Haftung gerichteten Schadensersatzanspruch
zugebilligt hat, liegt dem dortigen Fall eine ganz anders gelagerte
Interessensituation zugrunde; die Erwägungen des Oberlandesgerichts
Düsseldorf hält der Senat deshalb nicht für übertragbar auf den
vorliegenden Fall.

9

Der vom Oberlandesgericht Düsseldorf hergeleitete
Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß hätte
zudem hier auch nur zur Folge, daß die Beklagte bei entsprechender
Belehrung klargestellt haben könnte, daß sie als bloße Vertreterin
ihres Mannes handeln wolle, was an ihrer (Mit-) Haftung aus § 1357
BGB indes nichts ändern würde. Daß sie im Falle eines Hinweises
auch erklärt hätte, daß sie für dessen Verbindlichkeiten aus dem
Behandlungsvertrag nicht aufkommen wolle -etwa mit Rücksicht auf
die zwischen den Ehegatten vereinbarte Gütertrennung- trägt die
Beklagte selbst nicht vor. Im Gegenteil hat sich im Laufe des
Berufungsverfahrens herausgestellt, daß die Beklagte selbst eine
private Krankenzusatzversicherung bei der D. unterhält, in der ihr
Ehemann mitversicherte Person war; die D. erstattete der Beklagten
die vom Kläger in Rechnung gestellten und im anhängigen Verfahren
geltend gemachten Beträge auch in voller Höhe. Schon deshalb
spricht alles dafür, daß die Beklagte für die entstehenden
Behandlungskosten sehr wohl (mit) aufkommen wollte, gerade weil sie
für ihren verstorbenen Ehemann eine Zusatzversicherung für
Privatbehandlungskosten der in Rede stehenden Art unterhielt und
ein entsprechendes Kostenrisiko sogar durch sie selbst abgedeckt
war.

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Die Passivlegitimation der Beklagten ergibt sich demnach
jedenfalls aus § 1357 BGB.

11

Die mit dem Ehemann der Beklagten geschlossenen
Wahlleistungsverträge wurden auch jeweils formgerecht
getroffen.

12

Entgegen den vom Kläger geäußerten Zweifeln richtet sich dies
nach § 7 II BPflV a.F. Das in dieser Bestimmung aufgestellte
Formerfordernis beinhaltet ersichtlich eine Schutzfunktion
zugunsten des Patienten; dieser soll sich durch die mit dem
Schriftformerfordernis und der Unterrichtungspflicht des
Krankenhauses verbundene Warnfunktion bewußt machen können, daß er
sich unter Umständen ganz erhebliche Verbindlichkeiten mit der
Wahlleistungsvereinbarung auflädt. Dabei macht es keinen
Unterschied, ob "nur" ärztliche Wahlleistungen und/oder auch
Privatpflege abweichend von der Versorgung als Kassenpatient
beantragt werden. Beides bildet nach dem Grundkonzept des totalen
Krankenhausvertrages eine ursprüngliche Einheit, und beide Arten
von Wahlleistungen sind im Einzelfall mit ganz erheblichen Kosten
verbunden.

13

Die Beklagte ist von Seiten des Krankenhauses auch in
ausreichender Form und in ausreichendem Umfang über die für die
Wahlarztleistungen zu erbringenden Entgelte informiert worden.

14

Der Bundesgerichtshof hat in seiner in NJW 1996, 781 f = MedR
1996, 184 f abgedruckten Entscheidung zu den Anforderungen hierzu
im einzelnen nicht abschließend Stellung genommen. Klar läßt sich
aus dieser -auf die Unterrichtungspflicht bei privater
Krankenhausunterbringung und also den Vergütungsanspruch des
Krankenhausträgers bezogenen- Entscheidung herauslesen, daß es
genügt, wenn der Patient mündlich über die jeweiligen Entgelte
unterrichtet wird, daß es andererseits aber auch ausreicht, wenn
ihm das Preisverzeichnis zur Einsichtnahme überlassen wird. Soweit
es in der Entscheidung weiter heißt: "Daß die GOÄ dem Beklagten
vorgelegt werden, behauptet die Klägerin selbst nicht", muß aus
dieser nicht zu den tragenden Erwägungen zählenden Ausführung nicht
notwendig geschlossen werden, daß der Patient auch über die
einzelnen Entgelte der GOÄ zu unterrichten ist oder ihm zum Zwecke
seiner Unterrichtung die GOÄ zu überlassen ist (so auch Genzel in
MedR 1996, 184). Der Senat hält es für genügend (ebenso OLG Hamburg
in NJW 1987, 2937 f), wenn der Patient auf die Tatsache hingewiesen
wird, daß die Abrechnung des selbst liquidierenden Chefarztes nach
der GOÄ erfolgt. Der Patient mag sich dann nach Bedarf die GOÄ zur
Vorlage erbitten oder selbst beschaffen. Bei der GOÄ handelt es
sich schließlich um gesetzliche Vorschriften, die von den
Vertragsbeteiligten zu beachten sind und die -anders als häufig
Allgemeine Geschäftsbedingungen- nicht mit Überraschungen oder
inhaltlichen Fallstricken versehen sind. Dem Kläger ist insoweit
auch zuzugeben, daß sich auf die einschlägigen Bestimmungen der GOÄ
im voraus praktisch kaum hinweisen läßt und daß andererseits das
umfangreiche Regelwerk in der "Streßsituation" bei der Aufnahme des
Patienten eher abschreckend denn hilfreich wirkt.

15

Den sich daraus herleitenden Anforderungen an eine Unterrichtung
im Sinne von § 7 II BPflV a.F. wurde dadurch genügt, daß die
Beklagte bei der Aufnahme ihres Ehemannes am 7.2.1994 die AVB und
den Behandlungskostentarif ausgehändigt erhielt, in welchem in
Abschnitt V. ein Hinweis darauf enthalten ist, daß die
liquidationsberechtigten Ärzte nach der GOÄ abrechnen. Davon, daß
entgegen der Behauptung der Beklagten tatsächlich entsprechend
verfahren wurde, geht der Senat aufgrund der hierzu eingeholten
schriftlichen Aussagen des Zeugen Prof. Dr. M. und der Zeugin St.
aus, an deren Richtigkeit der Senat zu zweifeln keinen Anlaß
gesehen hat. Nachdem Prof. Dr. M. in seiner schriftlichen Aussage
vom 4.7.1997 zudem bekundet hat, daß weder die Beklagte noch ihr
Ehemann den Wunsch geäußert hätten, die GOÄ einzusehen, und auch
keine diesbezüglichen Fragen hatten, ist nach Auffassung des Senats
vorliegend der Unterrichtungspflicht im Sinne von § 7 II BPflV a.F.
genügt.

16

Soweit die Beklagte behauptet, die Chefarztwahl sei nur erfolgt,
weil ihr dies als Bedingung für die Unterbringung ihres Ehemannes
in einem Einbettzimmer genannt worden sei, ist dies zwar ein dem
Grunde nach erheblicher Einwand, weil eine solche Verknüpfung
bereits nach dem damals geltenden Recht unzulässig war (vgl. LG
Bremen in NJW 1986, 785 ff). Die Beklagte hat aber für diese
Behauptung keinen Beweis angetreten. Zudem spricht gegen einen
solchen Umstand, daß der erste Wahlarztvertrag erst am 11.2.1994
geschlossen wurde, also vier Tage nach der Aufnahme des Patienten.
Zu diesem Zeitpunkt dürfte aber schon festgestanden haben, daß kein
Einzelzimmer zur Verfügung stand. Spätestens bei der zweiten
stationären Aufnahme am 31.3.1994 war dies aber jedenfalls klar, so
daß zumindest die bei dieser Gelegenheit wiederum erfolgte
Chefarztwahl nicht mit dieser Bedingung verknüpft gewesen sein
kann.

17

Der Kläger muß aber Abstriche in der Höhe der geltend gemachten
Liquidationen hinnehmen. Ihm steht insgesamt nur ein Honorar von
18.957.69 DM zu.

18

Erheblich ist der aus § 7 II BPflV a.F. abgeleitete Einwand der
Beklagten, wonach vor dem Abschluß der Wahlarztvereinbarung
erbrachte Leistungen nicht vom Kläger selbst liquidiert werden
können. Dementsprechend sind aus der Rechnung des Klägers über den
Behandlungszeitraum vom 7.2. bis zum 24.3.1994 die für die Zeit
zwischen dem 7. und 10.2.1994 abgerechneten Positionen zu
streichen. Bei den am 11.2.1994 erbrachten Leistungen kommt es
darauf an, ob diese vor oder nach Unterzeichnung des
Wahlarztvertrages erbracht wurden. Da dies nicht festgehalten ist,
muß auch noch der 11.2.1994 als Abrechnungstag aus der Rechnung
herausgenommen werden. Insgesamt ist diese Rechnung deshalb bereits
um einen Betrag von 2.232,91 DM zu kürzen.

19

Zur Forderung des geltend gemachten Honorars ab dem 12.2.1994
ist der Kläger entgegen der Rechtsansicht der Beklagten indes
grundsätzlich -bis auf die In-Rechnung-Stellung von insgesamt acht
Visiten, deren persönliche Durchführung der Kläger nicht hat
nachweisen können- berechtigt.

20

Zwar war der Kläger aufgrund der getroffenen
Arztwahlvereinbarung grundsätzlich gemäß § 613 BGB zur persönlichen
Erbringung sämtlicher abgerechneter Leistungen verpflichtet.
Ausnahmen gelten aber insoweit, als für untergeordnete Tätigkeiten,
wie zum Beispiel für Blutentnahmen und Injektionen Hilfskräfte,
auch nichtärztliches Personal, herangezogen werden dürfen (vgl.
Palandt-Putzo aaO, Rdnr. 1 und 3 zu § 613). Entscheidend ist, daß
der im Wege der Arztwahl ausersehene Arzt das Gesamtkonzept der
Behandlung selbst entwirft, sich jedenfalls mit den wichtigen und
wesentlichen Behandlungsmaßnahmen selbst um den Patienten kümmert
-sonst hätte dieser von der Chefarztwahl keinen Vorteil im
Vergleich zur Behandlung als Kassenpatient- und durch die Leitung
und Beaufsichtigung der eingeschalteten nachgeordneten Mitarbeiter
jederzeit für die Durchsetzung und Einhaltung seines
Behandlungskonzepts sorgt (so wohl die ganz herrschende Meinung:
vgl. OLG Hamm in NJW 1995, 2420; OLG Karlsruhe in NJW 1987, 1489;
siehe hierzu insbesondere auch den Wortlaut von § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ
alter und neuer Fassung sowie Brück/Krimmel/Kleinken/Warlo,
Kommentar zur GOÄ, Stand: 1.1.1996, S. 90).

21

Aufgrund der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist von
einer entsprechenden Handhabung der Dinge durch den Kläger
auszugehen. Die Zeugin M., die während des gesamten
Behandlungszeitraums die dem Kläger persönlich zugeordnete
Assistenzärztin für dessen Privatpatienten war, und die die
Anweisungen des Klägers unmittelbar -ohne Zwischenschaltung eines
Oberarztes, der an der Behandlung der Privatpatienten des Klägers
grundsätzlich außer in zwingenden Vertretungsfällen gar nicht
mitwirkt- ausführte, hat anhand einer Durchsicht der im
Beweisaufnahmetermin vorliegenden Behandlungsunterlagen glaubhaft
und nachvollziehbar bekundet, daß der Kläger gerade auch den
Ehemann der Beklagten, an den die Zeugin noch eine durchaus
lebhafte Erinnerung hatte, sehr genau selbst untersuchte, die
Anamnese selbst erstellte und während des gesamten
Behandlungszeitraums den Behandlungsfortgang selbständig
überwachte. Danach gab der Kläger sämtliche den Behandlungsgang
bestimmenden Anordnungen selbst, jeder den Patienten betreffende
Befund wurde ihm zur Kenntnis gebracht und sämtliche Veränderungen
in der Medikation des Patienten wurden von ihm selbst veranlaßt.
Die Assistenzärztin beschränkte sich ihren Bekundungen zufolge auf
die selbständige Durchführung medizinisch selbstverständlich
gebotener Verlaufskontrollen (etwa Blutbildkontrollen); alles
andere bestimmte der Kläger selbst. Untersuchungen des Patienten
durch die Assistenzärztin dienten lediglich der Vorbereitung der
jedenfalls wochentags täglich vom Kläger persönlich durchgeführten
Visite. Den Umstand, daß der Kläger ausweislich der
Behandlungsunterlagen dort nur selten schriftliche Eintragungen von
eigener Hand vornahm, führte die Zeugin nachvollziehbar darauf
zurück, daß die dort enthaltenen Aufzeichnungen ganz überwiegend
von ihr in Anwesenheit des Klägers auf dessen entsprechendes Diktat
hin erfolgt seien. Im übrigen finden sich an den in den Unterlagen
niedergelegten Befunden häufig Haken, bei denen es sich nach
Angaben der Zeugin um Kenntnisnahmezeichen des Klägers handelt.
Schließlich habe dieser auch mehrfach sehr eingehende Gespräche mit
der Beklagten selbst über beabsichtigte Behandlungsschritte bei
ihrem Ehemann geführt.

22

Der Senat sieht keinen Anlaß, an der Richtigkeit der Aussage
dieser Zeugin zu zweifeln, die sachlich, zurückhaltend und überlegt
bekundete und ersichtlich um exakte und anhand der
Behandlungsunterlagen auch verifizierbare Angaben bemüht war. Nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist deshalb davon auszugehen, daß
der Kläger aufgrund einer persönlichen Untersuchung des Ehemanns
der Beklagten sowie aufgrund einer fortlaufenden persönlichen
Auswertung der Befunde die Diagnose und die Therapie
eigenverantwortlich festlegte und die Behandlung des Patienten
überwachte mit der Folge, daß von einer selbständigen Leistung des
Klägers als Grundlage seiner Honorarabrechnung auszugehen ist.

23

Dies gilt entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch für die
in Ansatz gebrachten Laborleistungen. Hierbei handelt es sich
nämlich um untergeordnete Leistungen, die unter Aufsicht und
Leitung des Arztes erbracht werden, wobei es nicht erforderlich
ist, daß der Arzt jeweils selbst die Analyse vornimmt; es genügt,
wenn er die generelle Überwachung übernimmt (vgl. auch hierzu § 4
Abs. 2 S. 2 GOÄ alter und neuer Fassung sowie die Kommentierung von
Brück/Krimmel/Kleinken/Warlo aaO, S. 90 ff). Von einer generellen
Überwachung der vom Kläger persönlich angeordneten und auch
ausgewerteten Laboruntersuchungen ist vorliegend aufgrund der dies
eindeutig bestätigenden Aussage der Zeugin M. auszugehen.

24

Soweit die Beklagte darüberhinaus bestritten hat, daß der Kläger
an insgesamt 6 Wochenenden in dem in Rede stehenden
Behandlungszeitraum die in Rechnung gestellten Visiten persönlich
durchgeführt hat, führt dies zu einer Rechnungskürzung um die
Gebühren für insgesamt acht Visiten. Die Durchführung von Visiten
stellt eine höchstpersönliche Leistung des Wahlarztes dar, die der
Kläger als Chefarzt in Fällen einer Vertretung durch andere Ärzte
allenfalls dann selbst als Leistung liquidieren durfte, wenn er
einen Verhinderungsfall darlegt und überprüfbar macht (vgl. auch
insoweit § 4 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 GOÄ und die Kommentierung von
Brück/Krimmel/Kleinken/Warlo aaO, S. 311 f).

25

Vorliegend ist aufgrund der Aussage der Zeugin M. hierzu davon
auszugehen, daß der Kläger an den Wochenenden 16./17.4. und
23./24.4.1994 die Visiten samstags und sonntags jeweils persönlich
durchführte; hingegen konnte die Zeugin nicht ausschließen, daß an
den Wochenenden 12./13.3., 19./20.3., 30.4./1.5. und 7./8.5.1994
nur sie allein die Visiten vornahm. Da der Kläger demnach den ihm
obliegenden Beweis für die persönliche Durchführung der Visite an
den letztgenannten 4 Wochenenden nicht geführt hat, waren die
Rechnungen um die darin in Ansatz gebrachten Gebühren für Visiten
in Höhe von jeweils 15,18 DM an den o.a. acht Tagen zu kürzen.

26

Die Rechnung vom 27.12.1994 für den Krankenhausaufenthalt vom
7.2.1994 bis zum 24.3.1994 war deshalb neben dem abzuziehenden
Betrag von 2.232,91 DM um weitere vier Gebühren für "Visite im
Krankenhaus" á 15,18 DM für den 12./13.3. und 19./20.3.1994 = 60,72
DM zu kürzen. Der somit um 2.293,63 DM zu kürzende Rechnungsbetrag
beläuft sich danach noch auf 10.603,30 DM, woraus sich nach Abzug
von 15% gemäß § 6a GOÄ a.F. (= 1.590,50 DM) ein Rechnungsendbetrag
von 9.012,80 DM ergibt.

27

Die weitere Rechnung vom 27.12.1994 für den
Krankenhausaufenthalt vom 31.3. bis zum 20.5.1994 über 11.760,59 DM
ist ebenfalls um 4 Gebühren für "Visiten im Krankenhaus" am
30.4./1.5. und 7./8.5.1994 = 60,72 DM zu kürzen. Ausgehend von dem
entsprechend auf 11.699,87 DM zu kürzenden Rechnungsbetrag ergibt
sich unter Abzug von 15% (= 1.754,98 DM) ein dem Kläger insoweit
noch zustehender Honoraranspruch von 9.944,89 DM.

28

Insgesamt steht dem Kläger demnach gegen die Beklagte noch einen
Honoraranspruch in Höhe von 18.957,69 DM zu.

29

Ein Leistungsverweigerungsrecht wegen vermeintlicher
Behandlungsfehler steht der Beklagten demgegenüber nicht zu.

30

Die Beklagte kann sich nicht auf die Bestimmung des § 770 Abs. 2
BGB stützen, weil sie nicht Bürgin ist und mit einer solchen auch
nicht verglichen werden kann. Sie haftet vielmehr als
Gesamtschuldnerin gemäß § 1357 BGB neben ihrem verstorbenen Ehemann
bzw. dessen Erben. Zugunsten von Gesamtschuldnern existiert keine
dem dem § 770 Abs. 2 BGB vergleichbare Bestimmung; es gelten
vielmehr §§ 422 Abs. 2, 426 Abs. 2 BGB. Eine analoge Anwendung
kommt nicht in Betracht (vgl. dazu Palandt-Heinrichs aaO, Rdnr. 2
zu § 422).

31

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz aufgrund
einer Abtretung etwaiger Ansprüche aus §§ 844 Abs. 1, 847 BGB durch
die Erbin ihres Ehemannes die Aufrechnung gegenüber der
klägerischen Honorarforderung erklärt hat, bedarf eine solche
Aufrechnung der Zulassung gemäß § 530 Abs. 2 ZPO. Diese hält der
Senat indes nicht für sachdienlich. Das Berufungsverfahren ist
grundsätzlich nicht dafür angelegt, erstmalig eine aufwendige
Aufklärung vermeintlicher Gegenansprüche zu betreiben. Im übrigen
hat der Kläger auch nicht, wie es ihm gemäß § 530 Abs. 2 ZPO
möglich gewesen wäre, in die Zulassung der Aufrechnung
eingewilligt.

32

Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 1 S. 1,
288 Abs. 1 S. 1 BGB, nachdem die Beklagte den Verzugseintritt am
17.2.1995 nicht bestritten hat.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 713 ZPO.

34

Gegenstandwert für das Berufungsverfahren: 20.965,79 DM; der
Wert der Beschwer liegt für beide Parteien unter 60.000,- DM.