Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2007-11-28, Aktenzeichen VI-3 Kart 200/07 (V)
ECLI:DE:OLGD:2007:1128.VI3KART200.07V.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 10.07.2007 wird der im Wege der Organleihe für das Land Berlin ergangene Beschluss der 6. Beschlusskammer der Bundesnetzagentur vom 11.06.2007 – AZ: BK6-06-053– aufgehoben.

Die im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten sowie die dem Beschwerdeführer H... entstandenen außergerichtlichen Kosten trägt der Beschwerdegegner, der wie der weitere Beteiligte T... die ihm entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren einschließlich des Eilverfahrens wird auf 50.000,- EURO festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Parteien streiten darüber, ob das mit einem Wochenendhaus bebaute Grundstück des Antragstellers an die elektrischen Einrichtungen des Antragsgegners auf der Insel V... in B... anzuschließen ist.

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Der Antragsteller ist Eigentümer des mit einem Wochenendhaus bebauten Grundstücks T... 40 auf der Insel V.... Die Insel V... misst ca. 800 m x 300 m und ist im T... See in B… gelegen. Sie befindet sich im Landschaftsschutzgebiet und wird überwiegend zu Freizeit- und Erholungszwecken genutzt. Die gesamte Insel steht in privatem Eigentum und ist rechtlich in dreizehn verschiedene Grundstücke aufgeteilt, die ebenso vielen Eigentümern gehören.

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Der Antragsgegner ist ein Kaufmann aus Bremen, dessen Grundstück sich über den Großteil der Insel erstreckt. Von den ca. 120 verschiedenen Parzellen, deren Grenzen teilweise mit denen der Flurstücke identisch sind, gehören ca. 108 dem Antragsgegner.

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Die Bebauung der Insel reicht von Villen-ähnlichen Wochenendhäusern bis zu einfachen Hütten. Der Antragsgegner hat derzeit ca. 98 Parzellen an ebenso viele Nutzer vermietet. Eine der dem Antragsgegner gehörenden Parzellen wird als Zeltplatz verwendet. Verschiedene Grundstückseigentümer, u.a. der Segelclub F... e.V. (Parzelle Nr. ..), Herr S... (Parzelle Nr. ..) und Frau Prof. R... (Parzelle Nr. ..) haben zusätzliche Flächen vom Antragsgegner gemietet.

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Ursprünglich erfolgte die Stromversorgung vieler Grundstücke über Dieselgeneratoren, deren Betrieb zu erheblichen Lärm- und Abgasimmissionen führte.

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Im Jahre 2003 ließ der Antragsgegner für ca. 150.000,-- € Rohrleitungen von Hakenfelde bis zur Insel V... legen. Im Jahre 2004 vereinbarte der Antragsgegner mit der B... AG & Co. KG (jetzt V... AG & Co. KG) den Anschluss der Insel an deren Stromversorgungsnetz. Insbesondere für die Herstellung einer neuen Netzstation und deren Einbindung in das Netz wurden Anschlusskosten in Höhe von 56.545,36 € berechnet. Zum Zwecke des Anschlusses an das Netz der Bewag wurden Anschlusskabel von der neu errichteten Netzstation auf dem Festland durch die beschriebenen Rohrleitungen zu einer Hauptverteilerstelle auf der Insel gelegt. Dafür sowie für Elektroinstallationen auf der Insel sind dem Antragsgegner Kosten in Höhe von mindestens 200.000,-- € entstanden. Weitere ca. 200.000,-- € wurden für Erdarbeiten, Planungskosten etc. aufgewendet. Die von V... dem Antragsgegner zur Verfügung gestellte Anschlusskapazität beträgt ca. 156 kVA.

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Vom Hauptverteiler auf der Insel aus verläuft das Kabel über das gesamte Inselareal. Von der Hauptleitung abzweigende Nebenleitungen erschließen sowohl ca. 90 % der im Eigentum des Antragsgegners stehenden vermieteten Parzellen als auch drei Grundstücke sonstiger Eigentümer. Das Leitungssystem hat eine Kapazität von ca. 156 kVA. Von der Hauptverteilstelle ausgehende Leitungen schließen heute insgesamt 70 Gebäude sowie den Zeltplatz an. Insgesamt ist das Leitungssystem auf einen Anschluss von ca. 100 Grundstücken dimensioniert.

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Der Stromanschluss der einzelnen Grundstücke erfolgt über einen in der Nähe des jeweiligen Grundstücks befindlichen Verteilerkasten sowie die Verlegung eines Kabels nebst Stromzähler bis zur Grundstücksgrenze des Anschlussnehmers. Neben jeder Parzelle sind Stromkästen montiert. Die Kästen enthalten jeweils eine Sicherung und einen Zähler.

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Grundlage der Strombelieferung sowohl der vermieteten Grundstücke als auch der sonstigen Grundstückseigentümer ist ein Anschlussvertrag und ein damit zusammenhängender Stromliefervertrag. Inhalt dieses Anschlussvertrages ist gemäß § 1, dass der Antragsgegner selbst ein funktionsfähiges Niederspannungsnetz auf der Insel errichtet. Die Anschlussherstellung erfolgt gemäß § 2 über einen in der Nähe des jeweiligen Grundstücks befindlichen Verteilerkasten nebst Stromzähler sowie die Verlegung eines Kabels bis zur Grundstücksgrenze des Anschlussnehmers. § 2 Nr. 2 a) des Vertrages sieht vor, dass dem Anschlussnehmer die Unterversorgung eines anderen Grundstücks grundsätzlich nicht gestattet ist. Der Antragsgegner hat in diesem Zusammenhang das Recht auf freien Zutritt zum Grundstück oder den Räumen des Anschlussnehmers, um den Anschluss auf die vertragsgemäße Verwendung überprüfen zu können. Für den Fall der Zuwiderhandlung besteht gemäß § 2 Nr. 4 b) das Recht des Antragsgegners zur fristlosen Kündigung.

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Für die Möglichkeit des Anschlusses soll der Anschlussnehmer, der auch Grundstückseigentümer ist, gemäß § 2 Nr. 3 des Anschlussvertrages ein Entgelt von 20.000,00 € zahlen. In den Anschlussverträgen für die Mieter des Antragsgegners wurde unter § 2 Nr. 3 des Anschlussvertrages die Zahlung eines Entgeltes von 2.000,00 € festgelegt. Eine Preisregelung findet sich zudem in § 2 Nr. 2 des Stromliefervertrages, welcher gemäß § 2 Nr. 4 b) des Anschlussvertrages mit diesem eine untrennbare wirtschaftliche Einheit bildet. § 2 Nr. 2 a) des Stromliefervertrages regelt den Strompreis für die Lieferung elektrischer Energie, welcher sich aus einem Arbeitspreis für die gelieferte elektrische Arbeit und einem Grundpreis zusammensetzt. Der Grundpreis beträgt 60,00 € pro Jahr. Seit dem 01.01.2006 beträgt der Arbeitspreis 0,179 € pro kWh.

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Der Antragsgegner wiederum bezieht den weiterverteilten Strom gegenwärtig zu einem Grundpreis von 13,42 € pro Monat bzw. 161,04 € p.a. sowie einem Arbeitspreis von 0,1187 € pro kWh.

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Anfang des Jahres 2004 bot der Antragsgegner weiteren Grundstückseigentümern, u.a. dem Antragsteller, den Anschluss an sein Niederspannungsnetz und den Abschluss der o.g. Anschluss- und Stromlieferverträge an. Da keine Einigung mit sämtlichen Eigentümern, insbesondere hinsichtlich der Höhe des Anschlusspreises, erzielt werden konnte, verweigerte der Antragsgegner fortan, so auch mit Schreiben vom 18.09.2006, den Anschluss des Antragstellers an seine elektrische Anlage.

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Mit Schreiben vom 13.07.2006, eingegangen bei der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Arbeit und Frauen des Bundeslandes Berlin am 14.07.2006, hat der Antragsteller einen Antrag auf Einleitung eines Besonderen Missbrauchsverfahrens gestellt, den die Senatsverwaltung mit Schreiben vom 19.07.2006 (eingegangen dort am 24.07.2006) an die Bundesnetzagentur abgegeben hat.

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Diesen begründete er folgendermaßen: Er sei ebenso wie andere Grundstückseigentümer an einem Anschluss an das elektrische Netz interessiert. In der Vergangenheit sei er mit dem Antragsgegner in Verhandlungen bezüglich eines Stromanschlusses getreten. Aufgrund der in der Höhe nicht nachvollziehbaren Anschlussgebühr von 20.000,-- €, der intransparenten Preisgestaltung der eigentlichen Strombelieferung, des Verbots der Weiterversorgung anderer Grundstücke und eines damit zusammenhängenden Betretungs- und Kündigungsrechts des Antragsgegners sei es jedoch zu keiner Einigung gekommen. Vielmehr verweigere der Antragsgegner den Netzanschluss zu wirtschaftlich angemessenen, transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen.

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Der Antragsteller hat im Verwaltungsverfahren an den Beschwerdegegner den Antrag gerichtet,

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gemäß § 31 Abs. 1 i.V.m. Abschnitt 2 und 3 (§§ 17, 18, 20 f.) EnWG das Verhalten des Betreibers des Energieversorgungsnetzes auf der Insel V..., Herrn W... H..., wohnhaft: ... in .... B... auf seine Vereinbarkeit mit den Netzbetreiberpflichten des EnWG zu überprüfen,

gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 EnWG gegenüber dem Netzbetreiber W... H... den Netzanschluss bzw. Netzzugang zugunsten des Antragstellers zu wirtschaftlich angemessenen, transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen anzuordnen,

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Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

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Der Antragsgegner hat vorgetragen, die von ihm betriebenen Elektrizitätsversorgungsanlagen unterlägen nicht den Vorschriften zur Regulierung des Netzbetriebes nach dem EnWG. Die in Rede stehenden Elektrizitätsanlagen seien nicht als Netz im Sinne des § 3 Nr. 16 EnWG anzusehen. Vielmehr handele es sich bei den von ihm auf der Insel V... verlegten Leitungen um eine Kundenanlage, so dass die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes auf ihn keine Anwendung fänden. Dem stehe nicht entgegen, dass die Leitungsanlagen nicht nur der Eigenversorgung dienten und der Antragsgegner lediglich ca. 1/3 des bezogenen Stroms für eigene Zwecke nutze. Insoweit verhalte sich die Situation nicht anders als in einem vom Vermieter mit bewohnten Mehrparteienhaus. Auch hier seien die elektrischen Anlagen unzweifelhaft Kundenanlagen.

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Weiter fehle es an einem für den Netzbetrieb erforderlichen unternehmerischen Schwerpunkt, der auf die Erwirtschaftung von Gewinn abziele und vertraglich über andere Rechtsverhältnisse wie Miete, Pacht sowie der Zurverfügungstellung von durch Dritten gelieferter Energie hinausgehe. So nähmen die Aufrechterhaltung und der Betrieb der elektrischen Leitungsanlagen nur sehr wenig Zeit des Antragsgegners in Anspruch. Es werde auch lediglich ein sehr geringfügiger Betrag auf den eigenen Strombezugspreis aufgeschlagen, der kaum die laufenden Kosten decke. An eine Refinanzierung der Investitionskosten sei nicht zu denken. So verwende er die Differenz zwischen dem Preis pro kWh, den er den Letztverbrauchern berechne, und dem Preis, der ihm von V... berechnet würde, zur Wartung der Leitungen auf der Insel, der Abrechnungsverwaltung und für die Leitungsverluste, die sich aus der großen Entfernung zwischen der Netzstation auf dem Festland und den Entnahmestellen auf der Insel ergäben. Ein Anschlusspreis von 20.000 € weise nicht auf eine gewerbliche Tätigkeit hin. Dieser liege weit unter den Preisen, die ein Energieversorgungsunternehmen verlange und decke nicht einmal die anteiligen Kosten für die Installation der Kundenanlage.

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Dem Antragsgegner fehle es auch an dem subjektiven Element, d.h. dem Willen, ein Netzbetreiber zu sein. Eine Genehmigung zum Netzbetrieb habe er niemals beantragt. Vielmehr habe er aufgrund der ausdrücklichen Festlegungen in seinem mit V... bestehenden Netzanschlussvertrag davon ausgehen dürfen, dass es einer Genehmigung nicht bedürfe.

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Schließlich fehle es an der Notwendigkeit, seine elektrischen Anlagen der Regulierung zu unterwerfen. Rechtlicher Anknüpfungspunkt des energierechtlichen Regulierungsregimes sei die Kontrolle sogenannter natürlicher Monopole, also von Infrastruktureinrichtungen, die typischerweise nur einmalig vorhanden seien und den Verfügungsberechtigten eine herausgehobene Machstellung verschafften. Dagegen werde Grundeigentum einschließlich der damit verbundenen Gebäude und weiterer Einrichtungen nicht reguliert, da es zwischen benachbarten Grundeigentümern an der Marktmacht und Monopolstellung fehle, die Ausgangspunkt der energierechtlichen Regulierung seien.

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Hilfsweise hat der Antragsgegner vorgetragen, es handele sich bei der streitigen Elektrizitätsversorgungsanlage um ein Objektnetz im Sinne des § 110 Abs. 1 EnWG, welches damit von der Anschlussverpflichtung des § 17 EnWG ausgenommen sei.

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Insbesondere diene die elektrische Anlage des Antragsgegners nicht der allgemeinen Versorgung, da sie von vornherein auf die Versorgung feststehender oder zumindest bestimmbarer Letztverbraucher ausgerichtet sei und nicht der Versorgung grundsätzlich eines jeden Letztverbrauchers offen stünde. Gegen ein Netz der allgemeinen Versorgung sprächen insbesondere die eingeschränkte Dimensionierung des Netzes sowie auch der subjektive Wille des Antragsgegners, welcher nicht bereit sei, weitere Letztverbraucher anzuschließen. Weiterhin trägt der Antragsgegner vor, dass auch die weiteren Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG vorlägen. Das Netz befinde sich außerdem auf einem räumlich zusammengehörigen Gebiet im Sinne des § 110 EnWG. Die Leitungen befänden sich ausschließlich auf den Grundstücken des Antragsgegners und somit auf privatem Gebiet im Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG. Schließlich verfolge der Antragsgegner mit dem Betrieb des Netzes auch einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck. Dieser gehe über reine Vermietung und Verpachtung hinaus. Dieser Zweck bestünde in dem besonderen Interesse des Antragsgegners und seiner Mieter und Nachbarn an der freizeitspezifischen Nutzung der natürlichen und baulich geschaffenen Einrichtungen der Insel V....

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Die Anwendung des Regulierungsrechtes würde den Geschäftszweck unzumutbar erschweren und wäre daher unzumutbar. Hier seien zunächst die wirtschaftlichen Auswirkungen zu bedenken, die die angeschlossenen Letztverbraucher träfen. Denn um die Anforderungen des Regulierungsrechts zu erfüllen, müsse der Antragsgegner die von den Letztverbrauchern zu zahlenden Strompreise erheblich erhöhen, so dass ernsthaft fraglich sei, ob die leitungsgebundene Stromversorgung attraktiver wäre als die Benutzung von Generatoren.

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So müsse er kostenorientierte Netznutzungsentgelte kalkulieren und in Rechnung stellen. Darüber hinaus entstünden zusätzliche Kosten für die nach dem EnWG einem Netzbetreiber obliegenden Pflichten wie bspw. die Erstellung eines Jahresabschlusses, der informatorischen Entflechtung, der Veröffentlichung von Netzanschlussbedingungen oder der Umsetzung der Festlegung der Bundesnetzagentur BK 6-06-009 (GPKE).

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Durch den angefochtenen Beschluss vom 11.06.2007 hat die Beschlusskammer 6 den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zu technisch und wirtschaftlich angemessenen Bedingungen an das vom Antragsgegner auf der Insel V... betriebene Netz anzuschließen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.

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Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners und Beschwerdeführers mit dem Antrag,

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den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

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Auf den gleichzeitig gestellten Antrag des Beschwerdeführers hat der Senat mit Beschluss vom 20.08.2007 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Beschluss angeordnet. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Senatsbeschlusses verwiesen.

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Der Antragsgegner und Beschwerdeführer ist der Ansicht, ein Missbrauchstatbestand liege nicht vor, denn abgesehen von den mit Schriftsatz vom 11.04.2007 und den in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer vorgetragenen Gründen habe er das Anschlussbegehren des Antragstellers nicht abgelehnt. Dieser habe eine konkrete Anschlussforderung noch nicht erhoben. Die Verhandlungen seien bislang an der Entgelthöhe gescheitert. Da ein konkretes Anschlussverlangen nicht vorliege, könne sich der Antragsgegner nicht missbräuchlich verhalten haben.

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Das von dem Antragsgegner betriebene Netz unterliege nicht den Regelungen des EnWG, das der Herstellung von Wettbewerb diene. Auf der Insel V... gebe es einen weiteren Energieanbieter, zu dem der Antragsteller wechseln könnte, nicht. Sein Interesse auf Zugang werde durch die Regelungen des EnWG nicht erfasst.

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Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Anschluss weiterer Kundenanlagen und die Verfahrensweise gegenüber anderen Teilnehmern von Bedeutung sein könnten. Die Anlage diene überwiegend der Eigenversorgung im Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG. Es sei ermessensfehlerhaft, dem Antragsgegner den Anschluss aufzugeben, ohne das Anschlussentgelt zu bestimmen.

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Die Bundesnetzagentur beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Bundesnetzagentur und der Antragsteller tragen vor, die Ausführungen des Antragsgegners rechtfertigten eine Abänderung der Missbrauchsverfügung nicht. Zu den Einzelheiten des Vortrags des Beschwerdegegners wird insbesondere auf den Inhalt der Schriftsätze der Bundesnetzagentur vom 13.08.2007 und 16.10.2007 verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt einschließlich des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. Der Senat hat den Beschwerdeführer und den weiteren Beteiligten in der mündlichen Verhandlung angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.10.2007 einschließlich der als Anlage zu dem Protokoll genommenen Pläne der Insel verwiesen.

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II.

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Die Beschwerde des Beschwerdeführers ist zulässig und hat Erfolg. Die angefochtene Missbrauchsverfügung des Beschwerdegegners, mit der dem Beschwerdeführer die Verpflichtung auferlegt worden ist, den Antragsteller an das von dem Beschwerdeführer auf der Insel V... betriebene Netz anzuschließen, ist rechtswidrig und verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten. Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses folgt aus dem rechtlichen Gesichtspunkt, den der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 11.04.2007 vorgetragen hat. Bei dem von dem Antragsgegner betriebenen Netz handelt es sich um ein privilegiertes Objektnetz im Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG. Das von dem Beschwerdeführer eingerichtete und unterhaltene Elektrizitätsversorgungsnetz, das sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befindet und bestimmbare Letztverbraucher mit Energie versorgt, ist als

Dienstleistungsnetz

i.S.v. § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG zu qualifizieren, da auch ein gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck im Sinne der Vorschrift feststellbar ist.

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1. Mit § 110 Abs. 1 EnWG hat der Gesetzgeber eine abschließende Sonderregelung für die Privilegierung bestimmter Netze geschaffen, die weder den Entflechtungsbestimmungen (Teil 2 des EnWG), der Netzanschluss- und Netzzugangsverpflichtung (Teil 3 Abschnitte 1 und 2), der Netzentgeltregulierung (Teil 3 Abschnitte 3 und 4) sowie den Genehmigungs-, Berichts- und Beitragspflichten nach §§ 4, 52, 92 EnWG unterfallen sollen. Dabei reicht es nicht aus, dass das Energieversorgungsnetz – wie das der Beschwerdeführerin – nicht der allgemeinen Versorgung i.S.d. § 3 Nr. 17 EnWG dient. Vielmehr hat der Gesetzgeber nur bestimmte, im Ausnahmekatalog des § 110 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EnWG abschließend aufgezählte Objektnetze von der Regulierung ausnehmen wollen und dabei auch nicht auf den Begriff des Arealnetzes zurückgegriffen. Während der Regierungsentwurf eine Ausnahme zunächst nur für so genannte Werksnetze vorsah, wurde der Anwendungsbereich im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens auf so genannte Dienstleistungs- und Eigenversorgungsnetze erweitert. Dabei kam es dem Gesetzgeber darauf an, die von Wettbewerbsregelungen freigestellten Netze klar und diskriminierungsfrei zu definieren (BR-Drs. 248/01/05 (neu), S. 10).

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Wie der Senat in dem Beschluss vom 05.04.2006 - VI-3 Kart 143/06 (V) – zum Ausdruck gebracht hat, reicht es nicht aus, dass Netzbetreiber und Letztverbraucher durch den gemeinsamen Geschäftszweck der Energiebelieferung verbunden sind. Eine solche Auslegung liefe der Gesetzeshistorie wie auch Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung zuwider.

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§ 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG privilegiert Energieversorgungsnetze, die sich auf einem räumlich zusammengehörenden privaten Gebiet befinden und dem Netzbetreiber oder einen Beauftragten dazu dienen, durch einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck, der

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über reine Vermietungs- und Verpachtungsverhältnisse hinausgeht und

durch die Anwendung der im einleitenden Satzteil genannten Bestimmungen unzumutbar erschwert würde,

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bestimmbare Letztverbraucher mit Energie zu versorgen.

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Bei diesem erst im Vermittlungsverfahren eingefügten Ausnahmetatbestand handelt es sich um eine Auffangregelung für Versorgungskonstellationen, die den Werksnetzen nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG vergleichbar sind, denn der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses lag die Überlegung zu Grunde, dass es "ordnungspolitisch nicht vertretbar" sei, "industrielle Arealversorgung anders zu behandeln als vergleichbare Versorgungskonstellationen etwa im Dienstleistungsbereich" (BR-Drs. 248/01/05 (neu), S. 10).

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Der Gesetzgeber hatte dabei besondere Infrastruktureinrichtungen wie Flughäfen, Pflegeheime, Häfen, Bahnhöfe, Einkaufszentren und vergleichbare Einrichtungen im Blick, bei denen die Endabnehmer in der Regel die Anschlussbedingungen und die Energielieferung auf Grund einer umfassenden Interessenlage im Rahmen eines vertraglichen Gesamtpakets akzeptieren (BR-Drs. 248/01/05 (neu), a.a.O.). Erforderlich ist daher, dass das betriebene Energieversorgungsnetz dazu dient, durch einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck, der über reine Vermietungs- und Verpachtungsverhältnisse hinausgeht, bestimmbare Letztverbraucher mit Energie zu versorgen.

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Dabei muss es sich nach Sinn und Zweck der Norm um einen Geschäftszweck handeln, der jedenfalls von den verschiedenen Letztverbrauchern auf dem Areal gemeinsam verfolgt wird, sie dadurch miteinander verbindet und sie bestimmbar macht (so auch Klemm, CuR 2005, 111, 115; Strohe, et 2006, 747). In jedem Fall muss es sich schon nach dem Wortlaut, aber auch nach Sinn und Zweck der Norm um einen der reinen Energieversorgung übergeordneten Geschäftszweck handeln. Jedes andere Verständnis würde dazu führen, dass die Versorgungsnetzbetreiber es in der Hand hätten, etablierte oder neu erschlossene lukrative Netzgebiete auszugliedern, als Objektnetz zu deklarieren und damit dem Wettbewerb dienende Pflichten des Gesetzes auszuschließen, was vom Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollt war.

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Der gemeinsame übergeordnete Geschäftszweck stellt sich danach als gemeinsame Nutzung des zusammengehörenden privaten Gebiets dar, wobei die einzelnen Eigentümer wechselseitig voneinander profitieren (so auch Salje, § 110, Rdnr.45). In diesen Geschäftszweck können auch der Netzbetreiber oder sein Beauftragter einbezogen sein, etwa weil sie den bestimmbaren Letztverbrauchern eine Vielzahl von Leistungen zur Verfügung stellen (so: Habich, DVBl 2006, 211, 214; wohl auch Büdenbender /Rosin, a.a.O., S. 111; Rosin RdE 2006, 9, 13). Damit kann es unter besonderen Umständen zur Verwirklichung des gemeinsamen übergeordneten Geschäftszwecks ausreichen, wenn die privaten oder gewerblichen Nutzer mit dem Ziel zusammenwirken, ihre privaten (oder geschäftlichen) Zwecke in wechselseitiger Verbundenheit zu verwirklichen, wenn die Nutzer wechselseitig voneinander profitieren.

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Um der Gefahr von Missverständnissen vorzubeugen, ist der Hinweis angezeigt, dass dem Tatbestandsmerkmal des "gemeinsamen übergeordneten Geschäftszwecks" eine besondere Bedeutung zukommt, das nur ausnahmsweise und dann erfüllt sein kann, wenn nicht nur der übergeordnete Geschäftszweck, sondern gerade der

gemeinsame

übergeordnete Geschäftszweck vorliegt.

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Eine solche Ausnahmesituation ist im vorliegenden Fall feststellbar. Ein gemeinsamer übergeordneter und nicht nur versorgungsbezogener Geschäftszweck liegt vor. Die im Bereich des Netzes gelegenen Grundstücke zeichnen sich durch ihre besondere Lage auf der Insel V... aus. Wie der Beschwerdeführer in der Senatsverhandlung anschaulich und überzeugend geschildert hat, verwirklicht er auf der Insel seinen Lebenstraum. Er hatte 1/6 der Insel von seinem Großvater geerbt. Die restlichen Teile kaufte er aus der Erbengemeinschaft über die Jahre hinzu, um seine Landschaftspläne zu verwirklichen, die er zwischenzeitlich auch verwirklicht hat. Der von ihm überreichte farbige Flächenplan gibt die durch umfangreiche Anpflanzungen gekennzeichnete Gestaltung eindrucksvoll wieder. Mittelpunkt der Insel ist eine kreisrunde, durch Baumbepflanzung hervorgehobene Fläche, von deren Mittelpunkt aus sich Baumalleen über die gesamte Insel erstrecken. Die Grundstücke auf der Insel dienen der Freizeitgestaltung. Es handelt sich um eine typische Wochenendhausbebauung. Die Nutzung der Freizeitanlagen ist für die Insellage typisch und steht ganz überwiegend im Vordergrund der Ansiedlung. Die Eigentümer sind zum einen durch diese Freizeitnutzung der Insel über den Versorgungszweck hinaus miteinander verbunden. Dabei kann auch das Interesse des Antragsgegners als Eigentümer und Verpächter der ganz überwiegenden Anzahl der Inselgrundstücke an einer Versorgung der so gemeinsam Verbundenen mit Strom Berücksichtigung finden (vgl. auch Salje, a.a.O. Rdnr. 48). Der besonders gestaltete Landschaftscharakter der Insel bewirkt über die bloße Freizeitgestaltung hinaus eine besondere Verbundenheit, die auf einem gegenseitigen Geben und Nehmen beruht.

51

Für die Wege sind im Grundbuch Grunddienstbarkeiten – Wegerechte – für die jeweiligen Grundstückseigentümer der Insel eingetragen. Auch wenn der Beschwerdeführer von den Fremdbesitzern - aus den in der mündlichen Verhandlung dargestellten Gründen insbesondere von dem Antragsteller - eine finanzielle Beteiligung an den Unterhaltskosten für die Inselpflege nicht erwartet, so kalkuliert der Beschwerdeführer die Mieten seiner Grundstücke und damit für die ganz überwiegende Zahl der Grundstücke so, dass er etwa ein Drittel der Mieteinnahmen für die Inselpflege aufwendet, während der Rest der Einnahmen für die Grundstücksfinanzierung aufzuwenden ist. Damit profitieren die Grundstückseigentümer und -mieter gegenseitig voneinander. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Antragsteller sich entgegen seiner ursprünglichen Zusage nicht mit dem von ihm vorgeschlagenen – geringeren – Beitrag an den finanziellen Aufwendungen für die Inselpflege beteiligte, sondern erst für eine gewisse Zeit einen Betrag (nach-)zahlte, nachdem der Beschwerdeführer ihm - rechtskräftig entschieden - die Benutzung des im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Ufervorlandes untersagt hatte. Der Beschwerdeführer hatte dem Antragsteller die Benutzung des Ufervorlandes gestattet, damit dieser das für den Bau seines Hauses erforderliche Baumaterial anliefern lassen konnte. Im Gegenzug erwartete der Beschwerdeführer eine Beteiligung des Antragstellers an den finanziellen Aufwendungen für die Inselpflege. Über das im Eigentum des Beschwerdeführers stehende Ufervorland entsorgte der Antragsteller auch die in Bodentanks auf seinem Grundstück angesammelten Fäkalien.

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Das Alles zeigt die ganz besondere tatsächliche und rechtliche Gestaltung des Zusammenlebens auf der Insel V.... Die Grundstückseigentümer und Mieter stellen sich als eine Art Gefahrengemeinschaft dar. Ihr Zusammenleben ist durch diesen gemeinsamen und übergeordneten Zweck gekennzeichnet. Unerheblich ist, wenn sich einzelne Eigentümer – hier der Antragsteller - nicht in einer gegenseitigen Verbundenheit sehen. Entscheidend ist eine objektive Betrachtungsweise, die auf den ganz überwiegenden Anteil der Grundstückseigentümer abstellt. Deshalb ist es auch unerheblich, dass ein völlig untergeordneter Anteil der Grundstücke nicht unmittelbaren Wohnzwecken dient, wie das Grundstück des Segelvereins.

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2. Durch die Anwendung der Bestimmungen der Teile 2 und 3 sowie der §§ 4, 52 und 92 EnWG würde der Betrieb des Netzes unzumutbar erschwert.

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Der freistellungsfähige Netzbetrieb i.S.d. § 110 Abs. 1 EnWG wird insoweit privilegiert, als er weder den Entflechtungsbestimmungen (Teil 2 des EnWG), der Netzanschluss- und Netzzugangsverpflichtung (Teil 3 Abschnitte 1 und 2), der Netzentgeltregulierung (Teil 3 Abschnitte 3 und 4) noch den Genehmigungs-, Berichts- und Beitragspflichten nach §§ 4, 52, 92 EnWG unterfällt. Weiter sieht § 110 Abs. 2 EnWG vor, dass der Objektnetzbetreiber sein Netz nicht zur Erfüllung der Pflichten nach §§ 36 – 42 EnWG zur Verfügung stellen muss, so dass die an das Objektnetz angeschlossenen Letztverbraucher weder ein Recht auf Grund- noch auf Ersatzversorgung haben. Es liegt auf der Hand, dass der Betrieb des Netzes des Antragsgegners unter dem Regime der genannten Vorschriften eine völlig andere – kaufmännische - Einrichtung erfordern würde als die zur Zeit geübte Abrechnungspraxis, wonach die anfallenden Kosten, unter anderem der Aufwand für Verlustenergie, überschlägig über den Arbeitspreis abrechnet werden. Allein die Einrichtung und Handhabung einer kostenorientierten Entgeltbildung stände nach den Erfahrungen des Senats in keinerlei Verhältnis zu den abzurechnenden Strommengen bei der relativ kleinen Anschlussdimensionierung von 156 kVA. Die dann erforderliche Abrechnung könnte von dem Antragsgegner nicht wie bisher persönlich erstellt werden, sondern würde den Einsatz von Fachpersonal erforderlich machen. V... berechnete im Jahr 2006 für die gesamte Belieferung mit Strom 8.203 EURO (Bl. 166 VV). Die Stromkosten werden von dem Beschwerdeführer umgelegt, ohne dass er beispielsweise Kosten einer kalkulatorischen Abschreibung berechnet. Die Abrechnungspraxis zeigt, dass die Einrichtung des Netzes vorrangig dazu dient, die Vermietung der Grundstücke und damit die Erhaltung der Insel zu sichern und nicht um die Amortisation der durch die Einrichtung des Netzes entstandenen Kosten. Zu den geringen Netzkosten, die von dem Beschwerdeführer umgelegt werden, ständen die Aufwendungen für eine den Vorschriften des EnWG entsprechende kostenorientierte Entgeltbildung und die weiteren nach dem EnWG notwendigen Berichts- und Beitragspflichten nach den Erfahrungen des Senats in keinerlei Verhältnis und würden den Betrieb für den Antragsgegner unzumutbar erschweren.

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Hinzu kommt, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Antragsgegner objektiv zur Versorgung aller auf der Insel gelegenen Grundstücke in der Lage wäre. Eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung insbesondere der im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden, bislang aber nicht an das Netz angeschlossenen Grundstücke fehlt. Der Beschwerdeführer hat bei seiner Anhörung zu Recht darauf hingewiesen, dass sein eigener Versorgungsbedarf zum Beispiel durch die Einrichtung einer eigenen Werkstatt wächst. Unterfiele der Beschwerdeführer dem Zwang, die weiteren Grundstücke der Fremdeigentümer an das Netz anzuschließen, dann könnte eine Überlastung des Netzes nicht ausgeschlossen werden mit der Folge, dass der Beschwerdeführer sogar die Netzkapazität erweitern müsste, was eine weitgehende Neuherstellung des Netzes bedeuten dürfte. Dabei kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beschwerdeführer keinen Einfluss auf die Leistungsanforderung der Fremdeigentümer hätte. Welche Pläne etwa der Antragsteller mit seinem Grundstück hat, ist nach der Anhörung der Parteien ebenso offen wie der künftige Energiebedarf. Sein Schreiben an den Beschwerdeführer vom 27.06.2007, mit dem er zur Abrechnung der Strombelieferung einen dem "Tarif Berlin easy" vergleichbaren Tarif vorschlägt, gibt hierzu nichts her.

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Insgesamt kann nur festgestellt werden, dass die Anwendung der im einleitenden Satzteil des § 110 Abs. 1 EnWG genannten Bestimmungen den Betrieb des Netzes unzumutbar machen würde.

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3. Bei dem von dem Antragsgegner betriebenen Netz handelt es sich auch nicht um ein Netz, das der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 3 Nr. 17 EnWG dient.

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Wie der Senat in der Entscheidung vom 24.01.2007 – VI-3 Kart 452/06 (V) – ausgeführt hat, sind nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 17 EnWG Energieversorgungsnetze dann der allgemeinen Versorgung gewidmet, wenn sie "der Verteilung von Energie an Dritte dienen und von ihrer Dimensionierung nicht von vornherein nur auf die Versorgung bestimmter, schon bei der Netzerrichtung feststehender oder bestimmbarer Letztverbraucher ausgelegt sind, sondern grundsätzlich für die Versorgung jedes Letztverbrauchers offen stehen". Die Legaldefinition knüpft damit an den im Energiewirtschaftsrecht bereits geprägten Begriff der allgemeinen Versorgung an, den Rechtsprechung und Literatur unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs dahin definiert haben, dass sie nicht von vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sein darf, sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen sein muss (vgl. nur: BGH RdE 2004, 46, 47 zu § 2 EEG; RdE 2004, 167 ff., 300 ff. zu § 1 KWKG; BGH RdE 2005, 79, 81 zu § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F.; Büdenbender, EnWG, Rdnr. 35 zu § 10 a.F.). Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist die Offenheit des Netzes für die Versorgung eines jeden Letztverbrauchers aus dem Netzgebiet, das neben der objektiven Komponente auch eine subjektive aufweist. Der Netzbetreiber muss nicht nur grundsätzlich objektiv in der Lage, sondern auch subjektiv bereit oder gar verpflichtet sein, jeden Letztverbraucher im Einzugsbereich seines Netzes unabhängig von seiner Individualität an sein Netz anzuschließen und über dieses versorgen zu lassen, sofern dieser es wünscht (s.a. Rosin RdE 2006, 9, 15; Reimann/Birkenmaier RdE 2006, 230, 234; Boesche ZNER 2005, 285, 292; einschränkend: Schroeder-Czaja/Jacobshagen IR 2006, 50, 52 f.). Damit können für die Beurteilung der Frage, ob der Anschluss an das Netz grundsätzlich jedermann ermöglicht wird, solche Umstände und Erklärungen des Netzbetreibers herangezogen werden, die den Schluss darauf zulassen, dass er sich ausdrücklich oder konkludent zur Versorgung jedes in seinem Netzgebiet ansässigen Letztverbrauchers bereit erklärt hat (s.a. Merkblatt der Bundesnetzagentur vom 7. September 2006 für Anträge nach § 110 Abs. 4 EnWG).

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Zum einen ist schon nicht feststellbar, dass der Antragsgegner objektiv zur Versorgung aller auf der Insel gelegenen Grundstücke in der Lage wäre. Eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung der im Eigentum des Antragsgegners stehenden, bislang aber nicht an das Netz angeschlossenen Grundstücke fehlt. Zum anderen ist der Antragsgegner schon wegen der begrenzten Kapazität des Netzes auch nicht bereit, jeden Letztverbraucher im Einzugsbereich seines Netzes anzuschließen. In dem Angebot an den Antragsteller vom 26.01.2004 (Bl. 24 VV) heißt es, dass spätere Anschlüsse nicht eigener Grundstücke bei der Planung nicht berücksichtigt werden und nicht vorgesehen sind. Der Antragsgegner hat dazu mit Schriftsatz vom 18.09.2006 (Bl. 47 VV) vorgetragen, da der Antragsteller auf das Angebot nicht reagiert habe, sei das Netz ohne Berücksichtigung der Bedürfnisse des Antragstellers geplant worden.

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4. Schließlich besteht nach der Anhörung der Parteien kein Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die Leistungsfähigkeit besitzt, um den Netzbetrieb entsprechend den Vorschriften des EnWG auf Dauer zu gewährleisten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Angesichts des Unterliegens sieht der Senat es als billig an, dem Beschwerdegegner die Gerichtskosten und die dem Beschwerdeführer entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Aus dem Grad des Unterliegens folgt gleichzeitig, dass der Beschwerdegegner und der weitere Beteiligte ihre außergerichtlichen Auslagen selbst zu tragen haben.

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Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst das für die Streitwertfestsetzung maßgebliche Interesse des Antragstellers in Abweichung von der im Eilantrag vertretenen Auffassung nicht mehr an den Kosten für den Anschluss des Antragstellers an das Netz der V.... Ebenso wenig ist der ursprünglich von dem Beschwerdeführer für den Anschluss genannte Beitrag in Höhe von 20.000 € maßgeblich. Gleich, ob der Antragsteller sein Inselgrundstück verkaufen möchte, so ist nicht zu verkennen, dass der von ihm angestrebte Stromanschluss den Wert des Grundstücks um schätzungsweise 50.000 € erhöhen würde. Darin liegt das Interesse des Antragsellers

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde des Beschwerdegegners an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

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L. v.R. W.