Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2004-11-23, Aktenzeichen 6 U 76/04

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.02.2004 (8 O 523/03) wird

zurückgewiesen.

2. Die Widerklage der Beklagten wird

abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 45.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht Ansprüche wegen der Rückabwicklung eines mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrags zur Finanzierung des Erwerbs von Anteilen an dem geschlossenen Immobilienfonds Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR ... in ... (WGS-Fonds Nr. 23) nach den Regeln des HWiG und im Wege des Einwendungs- bzw. Rückforderungsdurchgriffs nach dem VerbrKrG geltend. Die Klägerin verlangt außer der Rückgewähr von an die Beklagte geleisteten Zahlungen die Rückübertragung der sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung und die Feststellung, dass der Beklagten keine Rechte aus dem Darlehensvertrag mehr zustehen. Die Beklagte hat nunmehr in zweiter Instanz Widerklage auf Rückzahlung des Darlehens erhoben.

1.

2

Die Klägerin kam unter im Einzelnen streitigen Umständen im Oktober 1991 in der Wohnung ihrer Eltern in Kontakt mit der Anlagevermittlerin ..., die sie nach Erstellung eines persönlichen Berechnungsbeispiels vom 09.10.1991 (Anlage K 7) schließlich dazu bewegte, am 12.10.1991 einen privatschriftlichen Eintrittsantrag zu dem WGS-Fonds Nr. 23 (Anlage B 3), eine Darlehensanfrage (Anlage B 2) und eine Selbstauskunft für die Aufnahme eines Kredits (Anlage B 1) zu unterzeichnen. Außerdem unterzeichnete die Klägerin am 04.11.1991 eine privatschriftliche Vollmacht für die Mitarbeiter ... und ... der Firma ..., in der die Bevollmächtigten berechtigt werden, die Klägerin in allen Angelegenheiten, welche den Eintritt in die Gesellschaft mit einem Anteil betreffen, sowohl bei Gerichten und anderen Behörden als auch gegenüber Privatpersonen zu vertreten (Anlage K 4). Durch notarielle Urkunde des Notars Altrichter in Stuttgart vom 25.11.1991 (Anlage K 5) schloss die Bevollmächtigte ... für die Klägerin einen Vertrag über den Beitritt zur Gesellschaft und den Erwerb von einem Anteil zu einem Nennwert von 30.650,00 DM mit der Verpflichtung, die Einlage durch Anweisung an die finanzierende Bank auf das Konto der Treuhänderin ... Wirtschaftstreuhand GmbH zu entrichten.

3

Die Klägerin hatte zwischenzeitlich zur Finanzierung des Anteilserwerbs am 04.11.1991 einen von der Beklagten am 13.12.1991 gegengezeichneten Darlehensantrag unterzeichnet (Anlage K 1) über einen Darlehensbetrag von 35.128,00 DM mit einem bis 30.09.2001 festgeschriebenen Nominalzinssatz von 8,5 % (effektiv 10,58 %), der weisungsgemäß an die Treuhänderin ausgezahlte Nettokredit betrug (bei einem Disagio von 8 % und einer Bearbeitungsgebühr von 2 %) insgesamt 31.615,00 DM. Die Rückzahlung des Darlehens sollte in voller Höhe am 01.01.2024 erfolgen „durch fällige Lebensversicherung über 36.630,00 DM“. Die Klägerin hatte bereits im Jahr 1989 eine Kapitallebensversicherung bei der ... über die entsprechende Versicherungssumme abgeschlossen. Als Sicherheit trat die Klägerin sämtliche Ansprüche aus dieser Lebensversicherung an die Beklagte ab (Anlage K 2) und verpfändete ihre Gesellschaftsanteile an dem Immobilienfonds (Anlage K 3). Der Darlehensvertrag enthält eine von der Klägerin unterzeichnete Widerrufsbelehrung mit folgendem Inhalt:

4

„Als Darlehnsnehmer steht mir/uns das gesetzliche Recht zum Widerruf zu. Danach ist die auf den Abschluß dieses Darlehnsvertrages gerichtete Willenserklärung erst wirksam, wenn sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerrufen wird. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Lauf der Frist beginnt mit der Aushändigung der Durchschrift dieser Information über das Recht zum Widerruf. Hat der Darlehnsnehmer das Darlehn empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehn nicht binnen zweier Wochen nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehns zurückzahlt.“

5

Die Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR war durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 16.08.1991 von den Gesellschaftern WGS Wohnungsbaugesellschaft mbH ... (im Folgenden WGS GmbH) und ... (gleichzeitig Geschäftsführer der WGS GmbH und der GbR) gegründet worden. Über das Vermögen der WGS GmbH, die auch die Funktion einer Schließungs- und Mietgarantin übernommen hatte (Anlage BK 1, Bl. 175), wurde am 31.10.1997 das Konkursverfahren eröffnet. Die Klägerin widerrief mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 07.01.2002 (Anlage K 6) ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Erklärung und verlangte mit der Klage ihre im Zeitraum von 01.12.1991 bis zur Zahlungseinstellung Ende Mai 2003 geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 15.625,00 EUR (19.130,00 EUR abzüglich Ausschüttungen des Fondsgesellschaft in Höhe von 3.505,00 EUR) zurück.

6

Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2.

7

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugin ... der auf Rückübertragung der Ansprüche aus der Lebensversicherung an die Klägerin und negative Feststellung gerichteten Klage entsprochen und die Beklagte (unter teilweiser Klagabweisung im Übrigen) zur Rückzahlung von 14.082,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit 01.12.2003 verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Darlehensvertrag aufgrund einer Haustürsituation abgeschlossen worden sei, weshalb die Klägerin in Ermangelung einer zutreffenden Belehrung auch jetzt noch nach dem HWiG widerrufen könne. Die Beklagte müsse sich das Verhalten der Vermittlerin analog § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen. Das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt, der erst aufgrund der Widerrufserklärung entstandene Rückgewähranspruch sei nicht verjährt. Auf der Rechtsfolgenseite könne die Klägerin ihre an die Beklagte geleisteten Zahlungen zurückfordern, ohne dass sie bei den hier anwendbaren Grundsätzen des verbundenen Geschäfts zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet sei; die Bank müsse sich insoweit an die Fondsgesellschaft halten. Die Klägerin habe aber die Höhe ihrer Zahlungen nicht bewiesen und könne deshalb nur den von der Beklagten zugestandenen Betrag von 17.587,84 EUR abzüglich der als unstreitig zu behandelnden Fondsausschüttungen in Höhe von 3.505,00 EUR verlangen.

3.

8

Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Außerdem erhebt sie Widerklage mit dem Antrag, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 19.546,55 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit 01.06.2004 zu bezahlen. Hilfsweise beantragt sie im Wege der Widerklage, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 17.960,66 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8,6% ab 01.07.2003 zu bezahlen, höchst hilfsweise stellt sie den Antrag, die Klägerin zur Zahlung in Höhe von 13.660,66 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8,6% ab 01.07.2003 zu verurteilen sowie die Klägerin zu verpflichten, ihre Beteiligung an der Fondsgesellschaft zu kündigen (sowie sämtliche zur Beendigung ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung notwendigen Erklärungen und Handlungen abzugeben bzw. vorzunehmen) und den Auseinandersetzungsanspruch abzutreten (falls dieser geringer als 4.300,00 EUR ausfallen sollte, verbunden mit der Feststellung der Verpflichtung, die Differenz an die Beklagte zu bezahlen).

9

Die Beklagte ist der Auffassung, dass ihre Widerklage nach § 533 ZPO zulässig sei, weil es keiner neuen Tatsachenfeststellungen bedürfe und weil eine abschließende Entscheidung über die Gegenansprüche der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit im Sinne einer endgültigen Streiterledigung sachdienlich sei. Die Beklagte könne insoweit auch die neue Tatsache der zwischenzeitlichen Kündigung des Darlehensvertrags durch Schreiben vom 10.05.2004 einführen, da sich dieser Umstand erst nach dem erstinstanzlichen Urteil realisiert habe.

10

In der Sache sei auf den vorliegenden Sachverhalt das HWiG nicht anwendbar, entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs sei eine richtlinienkonforme Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG entsprechend der Haustürgeschäfterichtlinie wegen des eindeutigen entgegengesetzten Willens des bundesdeutschen Gesetzgebers nicht möglich. Tatsächlich habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gar keine Haustürsituation im Sinne von § 1 HWiG vorgelegen, da die Zeugin ... anbieterorientierte Vertragsverhandlungen bei dem ersten Gespräch in der Wohnung der Eltern der Klägerin gerade nicht habe bestätigen können; aus der Aussage der Zeugin lasse sich auch nicht entnehmen, dass nachfolgende weitere Gespräche in einer Überrumpelungssituation stattgefunden hätten. Das HWiG habe nicht den Schutzzweck, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Eine Haustürsituation sei der Beklagten auch nicht analog § 123 Abs. 2 BGB zuzurechnen, da sie keine Kenntnis von Umständen gehabt habe oder hätte haben müssen, die auf eine Haustürsituation hindeuten könnten. Die Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag entspreche dem VerbrKrG und sei auch im Hinblick auf das HWiG nicht zu beanstanden, zumindest sei deswegen das Widerrufsrecht der Klägerin verwirkt, da sie jahrelang ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten, selbst nach dem Konkurs der WGS nachgekommen sei und Steuervorteile und Fondsausschüttungen vereinnahmt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege keine wirtschaftliche Einheit zwischen dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Geschäft und damit kein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG vor, insbesondere weil die Beklagte dem Vertrieb nicht ihre hauseigenen Formulare überlassen habe. Bei einer Rückabwicklung seien zudem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zu berücksichtigen mit der Folge, dass die Klägerin nicht mit Wirkung für die Vergangenheit aus der Gesellschaft ausscheiden, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft ihre Beteiligung kündigen könne. Die Klägerin sei selbst bei Wirksamkeit eines Widerrufs zur Rückzahlung der Darlehensvaluta, die sie aufgrund der weisungsgemäßen Auszahlung an die Treuhänderin empfangen habe, nebst einer marktüblichen Verzinsung verpflichtet. Die Klägerin könne ihre in der Vergangenheit gezahlten Raten nicht zurückverlangen, diese Raten seien auch nicht zu Gunsten der Klägerin zu verzinsen. Etwaige Rückforderungsansprüche seien verjährt, die Klägerin müsse sich außerdem Steuervorteile anrechnen lassen.

11

Die Widerklage sei begründet, weil die Klägerin unstreitig ab Juni 2003 die der Beklagten aufgrund des ursprünglichen Darlehensvertrags und des nach Abschluss der Zinsfestschreibung abgeschlossenen Ergänzungsvertrages zu veränderten Zinskonditionen vom 12.10./29.11.2001 (mit Zinsfestschreibung bis 30.09.2006) zustehenden Raten nicht mehr bezahlt habe. Nach Mahnschreiben vom 12.11.2003 und vom 06.04.2004 habe deshalb die Beklagte das Darlehen berechtigterweise mit Schreiben vom 10.05.2004 wegen Verzugs mit mehr als zwei Raten gekündigt. Die hilfsweise erhobenen Widerklageanträge seien für den Fall gerechtfertigt, dass entgegen der Auffassung der Beklagten ein Widerruf nach dem HWiG durchdringe; für diesen Fall sei der Bruttodarlehensbetrag von 17.960,66 EUR marktüblich mit dem beantragten Zinssatz zu verzinsen. Falls sich die Beklagte das mit 4.300,00 EUR zu beziffernde Abfindungsguthaben anrechnen lassen müsse, sei wenigstens der weitere Hilfsantrag auf Zahlung von 13.660,66 EUR gerechtfertigt.

12

Die in der Berufungserwiderung erstmals geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen angeblicher fehlerhafter Angaben über die Wertentwicklung des Fonds und Verschweigens der Innenprovision könnten der Beklagten nicht im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegengehalten werden. Der nunmehr im Berufungsverfahren eingeführte Vortrag der Klägerin werde bestritten und sei deshalb nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.

4.

13

Die Klägerin hält das Urteil des Landgerichts hingegen für zutreffend und beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

14

Das Landgericht habe für das Berufungsverfahren verbindlich festgestellt, dass eine Haustürsituation vorliege, die der Beklagten auch zuzurechnen sei. Der Widerruf der Klägerin nach dem HWiG sei deshalb wirksam und führe dazu, dass die Klägerin ihre Zahlungen zurückverlangen könne, ohne im Gegenzug zur Zahlung der Darlehensvaluta an die Bank verpflichtet zu sein. Daneben stünden der Klägerin auch Schadenersatzansprüche aus arglistiger Täuschung durch die Initiatoren des Immobilienfonds und den Vertrieb zu, die die Klägerin, da es sich um verbundene Geschäfte handele, auch gegenüber der Finanzierungsbank im Wege des Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffs geltend machen könne. Der Klägerin sei in dem Berechnungsbeispiel Anlage K 7 eine unzutreffende Wertentwicklung vorgespiegelt worden, außerdem seien ihr die versteckten Innenprovisionen in einer Größenordnung zwischen 4.500,00 DM und 6.000,00 DM je Anteil verschwiegen worden. Die Klägerin habe sich die von ihr vereinnahmten Fondsausschüttungen bereits im erstinstanzlichen Verfahren anrechnen lassen. Eine Anrechnung von Steuervorteilen finde bei einer Rückabwicklung nach § 3 HWiG nicht statt, selbst im Bereich des Schadensersatzrechts entstünden für die Klägerin keine anrechnungspflichtigen Vorteile, da die Klägerin ihren Rückabwicklungsanspruch als Einkommen mit einem höheren Progressionssteuersatz als bei den auf mehrere Jahre verteilten Absetzungen der Vergangenheit versteuern müsse.

5.

15

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 03.06.2004 (Bl. 133 ff.), vom 30.06.2004 (Bl. 196 ff.), vom 08.09.2004 (Bl. 203 ff.) und vom 09.11.2004 (Bl. 238 ff.) sowie die Schriftsätze des Klägervertreters vom 24.06.2004 (Bl. 186 ff.) und vom 17.08.2004 (Bl. 201 f.) verwiesen.

II.

16

In der Sache hat die zulässige Berufung der Beklagten im Ergebnis keinen Erfolg. Die Beklagte ist aufgrund eines wirksamen Widerrufs nach §§ 1, 3 HWiG in der bis 30.09.2000 maßgeblichen Fassung (vgl. § 9 Abs. 3 HWiG und Art. 229 § 5 EGBGB) zur Rückzahlung der mit der Klage geltend gemachten Beträge verpflichtet.

17

Der Senat folgt nicht zuletzt aus Gründen der einheitlichen Rechtsanwendung in dem bislang durch große Rechtsunsicherheit geprägten Themenbereich der Rückabwicklung von zur Finanzierung des Erwerbs von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds aufgenommenen Darlehen im rechtlichen Ausgangspunkt, wenn auch nicht in allen Einzelheiten der Begründung und in allen Detailfragen, der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einer Reihe von zwischenzeitlich veröffentlichten Urteilen vom 14.06.2004 (II ZR 392/01, WM 2004, 1518 = NJW 2004, 2735, betreffend das Verfahren OLG Stuttgart 6 U 148/00; II ZR 395/01, WM 2004, 1521 = NJW 2004, 2731; II ZR 374/02, WM 2004, 1525 = NJW 2004, 2742; II ZR 385/02, WM 2004, 1527 = NJW 2004, 2735; II ZR 393/02, WM 2004, 1529 = NJW 2004, 2736; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 = NJW 2004, 2742) sowie in weiteren Urteilen vom 28.06.2004 (BGH WM 2004, 1675), vom 13.09.2004 (II ZR 393/01, betreffend das Verfahren OLG Stuttgart 6 U 8/01; II ZR 372/02; II ZR 373/02; II ZR 383/02; II ZR 384/02; II ZR 392/02) und vom 27.09.2004 (II ZR 378/02; II ZR 380/02; II ZR 390/02; II ZR 391/02; II ZR 320/03; II ZR 321/03) vertretenen Auffassung.

1.

18

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Landgerichts wurde der Darlehensvertrag aufgrund einer Haustürsituation im Sinne § 1 HWiG abgeschlossen, die der Beklagten nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 09.03.2004 im Verfahren 6 U 166/03, veröffentlicht in ZIP 2004, 891 und OLGR 2004, 244) jedenfalls bei einem verbundenen Geschäft auch ohne weiteres zuzurechnen ist.

19

a) Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis dafür erbracht, dass der Darlehensvertrag auf einer Haustürsituation beruht (zur Beweislast BGH NJW 1996, 926, 928; Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 116; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 89; zum Bestreiten der Bank mit Nichtwissen BGH NJW 2004, 844, 846). Nach der Aussage der Zeugin ... haben in der Wohnung der Eltern konkrete Verhandlungen stattgefunden, die sich auf die streitgegenständliche Anlage bezogen, auch wenn möglicherweise zu diesem Zeitpunkt noch kein Prospekt vorlag. Das Landgericht hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zutreffend und damit für das Berufungsverfahren verbindlich (§ 529 Abs. 1 ZPO) die Voraussetzungen für eine Haustürsituation festgestellt.

20

Es fehlt auch nicht an der erforderlichen Kausalität zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrags. Unerheblich ist, dass der eigentliche Abschluss des Darlehensvertrags erst später in einem zweiten Termin stattgefunden haben soll. Privatschriftlicher Eintrittsantrag, Kreditanfrage und Selbstauskunft (jeweils 12.10.1991) und Darlehensantrag (04.11.1991) stehen noch in einem engen zeitlichen Zusammenhang. Bei diesem geringen zeitlichen Abstand zwischen Vertragsverhandlungen und späterem Vertragsabschluss besteht ohnehin eine Indizwirkung für die Kausalität (Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 31 und Rn. 89; BGH NJW 1996, 926, 928; BGH NJW 2003, 1390, 1391), wobei eine Mitursächlichkeit genügt (BGH NJW 1996, 3416, 3417; BGH WM 2004, 1579, 1581). Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2529, 2530: bei Abstand von drei Wochen zwischen Besuch des Vermittlers in der Privatwohnung und Unterzeichnung des Darlehensvertrags kann Kausalität entfallen; nach BGH NJW 1994, 262 auch bei Zeitabstand von 5 Monaten Kausalität noch gegeben) ist deshalb von der Kausalität auszugehen.

21

Zu einer vorherigen Bestellung im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG (dazu BGH NJW 1990, 181; BGH NJW 2001, 509, 510; Palandt-Heinrichs § 312 BGB n.F. Rn. 23 und Rn. 25; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 81) hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 151 f.; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 90; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 506; OLG Köln MDR 2002, 751) nichts vorgetragen.

22

b) Nach Auffassung des Senats ist bei verbundenen Geschäften im Sinne von § 9 VerbrKrG anders als bei fremdfinanzierten Eigentumswohnungen bei der Zurechnung nicht auf die Voraussetzungen von § 123 Abs. 2 BGB (so BGH NJW 2003, 424, 425; BGH NJW 2003, 1390, 1391; BGH ZIP 2003, 1741, 1743; BGH NJW 2004, 844, 846 f. jeweils bei der Finanzierung von Eigentumswohnungen; für geschlossene Immobilienfonds BGH WM 2004, 1521, 1523; BGH WM 2004, 1527, 1528; Urteil vom 13.09.2004, II ZR 393/01, S. 6; Urteil vom 27.9.2004, II ZR 378/02, S. 6) abzustellen. Vielmehr hat die Bank jedenfalls bei verbundenen Geschäften für die vom Vermittler geschaffene Haustürsituation einzustehen, ohne dass es auf ein Verschulden der Bank im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ankäme (OLG Stuttgart OLGR 2004, 244). Ob die Zurechnung entweder über eine analoge Anwendung von § 123 Abs. 2 BGB vorgenommen wird oder keine Voraussetzungen auf der subjektiven Seite notwendig sind (dazu Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 32; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 30), hängt immer von der konkreten Fallkonstellation ab. Einer abschließenden Entscheidung über diese Rechtsfrage bedarf es im vorliegenden Fall jedoch nicht, da nach beiden rechtlichen Ausgangspunkten die Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen ist.

23

aa) Im Rahmen von § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint. Dies ist bei verbundenen Geschäften der Fall. Bei der Frage, ob der Verhandlungsführer diese Kriterien erfüllt oder ob er Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist, ist auch auf die parallele Wertung im Rahmen von § 278 BGB abzustellen (vgl. BGH NJW 1996, 451, 452 für Makler; BGH NJW 2001, 358, 359 für Bausparvermittler). Bereits die differenzierte Betrachtungsweise bei der Haftung der Banken wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen für Angaben der Vermittlers nach der rollenbedingten Verantwortlichkeit (vgl. BGH NJW 2003, 422 und BGH NJW 2003, 424, 425) spricht dafür, zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen den Vermittler im Bezug auf das Darlehen nach § 123 Abs. 1 BGB und nicht als Dritten zu behandeln. Im Rahmen der Haftung aus culpa in contrahendo wird das Verhalten des Vermittlers der Bank zugerechnet, soweit es sich auf das vermittelte Darlehen bezieht, da der Vermittler insoweit Erfüllungsgehilfe der Bank ist.

24

Weiter ist von Bedeutung, dass in den Fällen eines nicht grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens sowohl der II. Zivilsenat (BGH NJW 2003, 2821 sowie eingangs genannte Urteile vom 14.06.2004, vom 28.06.2004, vom 13.09.2004 und vom 27.09.2004) als auch der XI. Zivilsenat (BGH NJW 2003, 3703) nunmehr übereinstimmend die Auffassung vertreten, dass Darlehensvertrag und Gesellschaftsbeitritt verbundene Geschäfte im Sinne von § 9 VerbrKrG sind. Wenn wie hier ein Verbund vorliegt, wird der Vermittler nicht als Dritter tätig. Die gesetzlich vorgesehenen Kriterien für ein verbundenes Geschäft (wirtschaftliche Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG; unwiderlegliche Vermutung in § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG) erzwingen eine Zurechnung der Haustürsituation, wenn sich wie hier der Kreditgeber entweder bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrags derselben Person bedient, die auch den Vertrieb des zu finanzierenden Geschäfts für den Verkäufer übernommen hat. Im Bezug auf Vorbereitung und Abschluss des Darlehensvertrags tritt der Vermittler deshalb aus der maßgeblichen Perspektive des Verbrauchers als Beauftragter der finanzierenden Bank, zu der zuvor der Anleger in der Regel nicht in Geschäftsbeziehung stand, auf.

25

Schließlich ist die Anwendung von § 123 Abs. 2 BGB weder durch die Gesetzesmaterialien (in BT-Drucks. 10/2876, S. 11 linke Spalte wird lediglich § 123 Abs. 1 BGB genannt) noch durch die EG-Richtlinie (85/577/EWG) vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Verträgen (Art. 2 der Richtlinie stellt lediglich darauf ab, dass der Gewerbetreibende oder die für ihn handelnde Person in einer durch Art. 1 definierten Situation aufgetreten ist) zwingend vorgegeben.

26

bb) Angesichts der Ortsangaben in der Kreditanfrage, der Selbstauskunft, dem Darlehensvertrag und dem Eintrittsantrag (jeweils ..., während die Vermittlerin nach dem Eintrittsantrag Anlage B 2 ihren Sitz in ... hatte und die Unterschriftsbeglaubigung für Vollmacht an die Mitarbeiter der ... beim Notar in ... erfolgte) wären im vorliegenden Fall aber auch die Voraussetzungen für eine Zurechnung gemäß § 123 Abs. 2 BGB nach der eingangs genannten Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH WM 2004, 1521, 1523; BGH WM 2004, 1527, 1528) gegeben. Wenn der Verhandlungsführer lediglich Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB wäre, wäre sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen musste; dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, dass die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mussten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Gegebenheiten die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH NJW 2003, 424, 425). Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank nicht bereits deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, dass die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern über einen gewerblich tätigen Vermittler verkauft wird; allein dieser Umstand lässt nicht den Schluss zu, dass die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (BGH NJW 2003, 424, 425). Es erscheint fraglich, ob die für Eigentumswohnungen dargestellten Grundsätze einschränkungslos auf Immobilienfonds übertragbar sind; Eigentumswohnungen werden auch auf anderen Wegen vertrieben, während bei Immobilienfonds der Direktvertrieb (auch nach dem Kenntnisstand der finanzierenden Banken) weitaus häufiger vorkommen und die Regel sein dürfte. Angesichts der Ortsangaben in den Darlehensunterlagen lag jedenfalls aus der Sicht der Bank eine Haustürsituation nicht fern (BGH Urteil vom 13.09.2004, II ZR 393/01, S. 6 und Urteil vom 27.9.2004, II ZR 378/02, S. 6).

27

Der Gesichtspunkt, dass Banken nach der Rechtslage vor den „Heininger-Entscheidungen“ des EuGH vom 13.12.2001 (NJW 2002, 281) und des BGH vom 09.04.2002 (NJW 2002, 1881) gar keine Veranlassung hatten, wegen der damals ganz überwiegend angenommenen Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG sich nach eventuellen Haustürsituationen zu erkundigen (vgl. dazu Urteil des Senats vom 24.11.2003 im Verfahren 6 U 35/03, Leitsatz BKR 2004, 73), ist im vorliegenden Fall nicht von Gewicht, da das VerbrKrG zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erst seit kurzer Zeit in Kraft getreten war und zu diesem Zeitpunkt, als die Beklagte die maßgebliche Vermögensdisposition in Gestalt der Auszahlung der Darlehensvaluta an die Treuhänderin vornahm, eine gesicherte Rechtsprechung zu dieser Fragestellung noch nicht existierte (die erste ersichtliche ausdrückliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Vorrang des VerbrKrG vor dem HWiG erging erst 1998, nämlich BGH WM 1998, 2463, 2464; vgl. auch BGH NJW 2000, 521, 522 mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstands im Schrifttum und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung; die erste Entscheidung des Senats vom 12.08.1997, veröffentlicht in OLG Stuttgart OLGR 1997, 77, 78, erging ebenfalls erst in diesem Zeitraum).

28

c) Der hieran anknüpfende Einwand der Beklagten, dass eine richtlinienkonforme Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG wegen des Wortlauts und des entgegenstehenden Willens des Gesetzgebers nicht möglich sei, ist nicht stichhaltig. Dieser Gesichtspunkt ist vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 09.04.2002 (NJW 2002, 1881, 1882 f.), dem sich der II. Zivilsenat angeschlossen hat (Urteil vom 14.06.2004, WM 2004, 1521, 1522), umfassend geprüft und überzeugend abgehandelt worden. Gleiches gilt für die Frage, ob die Bank sich auf einen Vertrauensschutz berufen kann. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen des Bundesgerichtshofs an. Zusammenfassend ist hierzu Folgendes zu bemerken (wegen weiterer Einzelheiten wird auf das weitere am 23.11.2004 verkündete Urteil des Senats im Verfahren 6 U 82/03 verwiesen, das ebenfalls die beklagte Bank betrifft):

29

aa) Unabhängig davon, dass sich Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft (anders als Verordnungen) grundsätzlich nur an die Mitgliedsstaaten wenden und diese zur Umsetzung in nationales Recht verpflichten und nach der Rechtsprechung des EuGH nur ausnahmsweise Richtlinien bei einem Verstoß des Mitgliedsstaats gegen seine Pflichten zur Umsetzung gegenüber den säumigen Mitgliedsstaaten direkt wirken (zur horizontalen Direktwirkung zwischen Privatrechtssubjekten BAG NZA 2003, 742), wenn sie inhaltlich unbedingt und hinreichend klar abgefasst sind (st. Rspr. des EuGH seit 1974; Slg. 1974, 1337), ist anerkannt, dass die Vorschriften des nationalen Rechts im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen sind (st. Rspr. des EuGH seit 1984, Slg. 1984, 1891, 1909 = NJW 1984, 2021; weitere Nachw. bei BGH NJW 2002. 1881, 1882). Diese gemeinschaftsrechtliche Dimension der Auslegung hat der Bundesgerichtshof beim HWiG von Anfang an wiederholt hervorgehoben (BGH NJW, 1993, 1594; BGH NJW 1994, 2759; BGH NJW 1996, 930), die europarechtskonforme Auslegung ist mit deutschem Verfassungsrecht vereinbar (BVerfGE 75, 223, 240 = NJW 1988, 1459, 1461 f.) und wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts auch geboten (BVerfGE 85, 191, 205 = NJW 1992, 964). Eine richtlinienkonforme Auslegung ist entgegen der Auffassung der Beklagten jedenfalls bei § 5 Abs. 2 HWiG anders als bei § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG und § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (vgl. insoweit BGH NJW 2004, 154, 155 f.) möglich (BGH NJW 2002, 1881, 1882 f.). Der Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG wurde zumindest von einer Mindermeinung bei Realkrediten als nicht abschließend angesehen (vgl. die Nachw. bei BGH NJW 2002, 1881, 1882). Die vom Wortlaut gezogene Grenze wäre erst dann erreicht, wenn der Wille des Gesetzgebers eindeutig und die Vorschrift ansonsten völlig sinnentleert und funktionslos geworden wäre (BAG NZA 2003, 742, 747), was hier jedoch nicht der Fall ist (BGH NJW 2002, 1881, 1883 unter Hinweis auf den bei Krediten nach dem VerbrKrG nicht anwendbaren § 7 HWiG; dazu BGH NJW 2002, 2029). Auch ansonsten ist methodisch anerkannt, dass bei der Auslegung von zivilrechtlichen Gesetzen der Wortlaut zwar Ausgangspunkt ist, maßgeblich ist jedoch der Gesetzeszweck (BGH NJW 2003, 290, 291) unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte (hierzu für das VerbrKrG ausführlich BGH NJW 2002, 1881, 1883). Die der Rechtsprechung durch das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gesetzten Grenzen werden hier nicht überschritten. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Vorschriften und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen jedenfalls eine zu einem verfassungs- oder europarechtsgemäßen Ergebnis führt, so ist eine Auslegung geboten, die mit dem Grundgesetz oder dem Europarecht in Einklang steht (vgl. BVerfGE 69, 1, 55 = NJW 1985, 1519, 1527). Ist eine einschränkende, richtlinienkonforme Auslegung möglich, dann kommt es nicht darauf an, ob dem subjektiven Willen des Gesetzgebers die weitergehende, dem Grundgesetz oder Europarecht nicht entsprechende Auslegung eher entsprochen hätte (vgl. BVerfGE 93, 37, 81 = NVwZ 1996, 574, 578). Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen also nur dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (vgl. BVerfGE 90, 263, 275 = NJW 1994, 2475, 2476 mit weit. Nachw.; BVerfGE 93, 37, 81 = NVwZ 1996, 574, 578). Dies ist hier, wie der Bundesgerichtshof herausgearbeitet hat, nicht der Fall (ausführlich zu den Gesetzgebungsmaterialien und der Entstehungsgeschichte BGH NJW 2002, 1881, 1883; vgl. auch BGH NJW 1998, 2356, 2357). Dass der Gesetzgeber des VerbrKrG seinerzeit bei der Fassung von § 5 Abs. 2 HWiG sehenden Auges einen Verstoß gegen die Haustürgeschäftrichtlinie in Kauf genommen hätte, behauptet auch die Beklagte nicht; die Argumentation mit der Umsetzung des § 5 Abs. 2 HWiG in § 312 a BGB durch das Schuldrechtsreformgesetz (zwischenzeitlich durch das OLG-VertrÄndG wieder repariert) bei Inkaufnahme einer eventuellen Europarechtswidrigkeit lässt keine Rückschlüsse auf die damalige Situation bei der Schaffung des VerbrKrG zu.

30

bb) Die Beklagte kann sich nicht auf einen Vertrauensschutz dergestalt berufen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rückwirkend in ihre Recht eingegriffen hätte (vgl. dazu vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsprinzips allgemein BVerfGE 74, 129, 155 ff.). Insoweit handelt es sich bereits begrifflich nicht um eine echte Rückwirkung (die nur vorläge, wenn das Darlehensverhältnis bereits vollständig abgewickelt wäre, vgl. dazu § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG), sondern allenfalls um eine unechte Rückwirkung. Auch zum Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 09.04.2002 (BGH NJW 2002, 1881, 1883) Stellung bezogen. Änderungen in der Rechtsprechung sind durchaus nicht selten und teilweise mit ganz erheblichen Auswirkungen für eine Vielzahl von Fälle verbunden (z.B. für die Beurkundung von Baubeschreibungen und Teilungserklärungen BGH NJW 1978, 102, BGH NJW 1979, 1495 und BGH NJW 1979, 1498, anders noch wenige Jahre zuvor BGH NJW 1975, 536; mit Berücksichtigung eines Vertrauensschutzes für Fälle in der Vergangenheit etwa BGH NJW 2003, 1805, 1809 für Vertragsstrafen in Bauverträgen und BGH NJW 1999, 58, 60 für Ehegattenbürgschaften). Entscheidend ist auch hier, dass die eigentliche Disposition der Beklagten in Form der Auszahlung der Darlehensvaluta im Jahre 1991 zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als keine gesicherte Rechtsprechung zum Vorrang des VerbrKrG im Rahmen des § 5 Abs. 2 HWiG existierte (vgl. BGH NJW 2002, 1881, 1882 f. unter Hinweis auf den damaligen Meinungsstand; ähnlich stellt auch auf den Zeitpunkt der Disposition ab BVerfGE 72, 302, 326 f. = NJW 1986, 2817, 2819 bei der Rückwirkung von Gesetzen, in concreto des Gesetzes vom 20.02.1980, BGBl. I 1980, 157, durch das rückwirkend die durch BGH NJW 1978, 102, BGH NJW 1979, 1495 und BGH NJW 1979, 1498 aufgeworfene Unwirksamkeit bei fehlender Beurkundung von Baubeschreibungen und Teilungserklärungen wieder geheilt wurde; im Fall BVerfGE 74, 129, 155 ff. bestand zum Zeitpunkt der Disposition eine jahrzehntelange Rechtsprechung des RAG und des BAG zur Widerruflichkeit betrieblicher Versorgungszusagen).

31

d) Der Darlehensvertrag enthält wegen des Hinweises auf die Rückzahlungspflicht keine wirksame Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG); das Widerrufsrecht nach dem HWiG ist unbefristet, eine Verwirkung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht eingetreten (vgl. BGH NJW 2002, 1881 im Anschluss an EuGH NJW 2002, 281; BGH NJW 2003, 424, 425 f.; BGH WM 2004, 1521, 1523; BGH WM 2004, 1579, 1580 f.).

2.

32

Die Klage ist auch der Höhe nach im vollen Umfang begründet. Auf der Rechtsfolgenseite hat die Bank nach § 3 HWiG der Anlegerin die gezahlten Zinsen zurückzuzahlen.

33

a) Der Rückzahlungsanspruch beschränkt sich allerdings auf die solche Leistungen, die die Klägerin unabhängig von der Gesellschaftsbeteiligung aus dem eigenen Vermögen erbracht hat (BGH WM 2004, 1521, 1523; BGH WM 2004, 1527, 1529; Urteil vom 13.09.2004, II ZR 393/01, S. 8). Die Klägerin hat sich bereits vor dem Landgericht die aus dem Fonds erhaltenen Ausschüttungen anrechnen lassen. Soweit das Landgericht der Klage der Höhe nach entsprochen hat, werden unter diesem Blickwinkel der Ausschüttungen von der Beklagten im Berufungsverfahren keine Einwände erhoben.

34

Die weitergehenden grundsätzlichen Einwendungen der Beklagten sind nicht begründet. Der Anleger muss jedenfalls beim verbundenen Geschäft die Darlehensvaluta nicht zurückzahlen (BGH WM 2004, 1521, 1524; BGH WM 2004, 1527, 1529). Bei der Rückabwicklung nach dem HWiG ist für eine Vorteilsausgleichung wegen ersparter Steuern von vorneherein kein Raum (BGH WM 2004, 1527, 1529; anders möglicherweise bei einem über den Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch im Verhältnis zur Bank möglichen Schadensersatzanspruch aus dem Gesellschaftsbeitritt gegen die Initiatoren; dazu BGH WM 2004, 1518, 1521; BGH WM 2004, 1521, 1525; BGH WM 2004, 1525, 1527; BGH WM 2004, 1536, 1542; BGH WM 2004, 1675). Der Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG ist der Sache nach ein Anspruch auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten und damit ein besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (vgl. BGH NJW 1996, 57, 58; OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 835). Bereicherungsrechtlich sind nach § 818 BGB neben dem Erlangten lediglich Nutzungen und Surrogate herauszugeben und ggf. Wertersatz zu leisten und beiderseits erbrachte Leistungen zu saldieren, eine Vorteilsausgleichung wegen nicht auf Leistungen des Vertragspartners beruhenden Umständen findet jedoch anders als im Schadensersatzrecht (dazu Palandt-Heinrichs vor § 249 BGB Rn. 124) nicht statt (BGH NJW 2003, 582, 584; Palandt-Sprau vor § 812 BGB Rn. 27).

35

b) Der Feststellungsantrag ist vor diesem Hintergrund ebenfalls begründet. Da der Sicherungszweck weggefallen ist, muss die Beklagte außerdem die Ansprüche aus der Lebensversicherung bei der ... an die Klägerin zurück übertragen.

36

c) Die Beklagte ist zur Rückzahlung lediglich Zug um Zug gegen Rückgewähr der von der Klägerin empfangenen Leistung verpflichtet, die beim verbundenen Geschäft nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH WM 2004, 1521; BGH WM 2004, 1527) ausschließlich in den erworbenen Gesellschaftsanteilen besteht, so dass das Anlagerisiko entgegen dem Urteil des II. Zivilsenats vom 21.07.2003 (BGH NJW 2003, 2821, 2823) der Bank aufgebürdet wird.

37

d) Die Beklagte kann sich nicht auf eine Verjährung der Rückzahlungsansprüche der Kreditnehmerin berufen, da die Verjährung erst mit Entstehung des Anspruchs beginnt (§ 198 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, soweit der Zeitraum vor 01.01.2002 betroffen ist). Das Widerrufsrecht selbst unterliegt keiner Verjährung (vgl. OLG Stuttgart OLGR 1999, 231). Solange das Widerrufsrecht noch nicht ausgeübt ist, kann der Anspruch deshalb nicht klageweise geltend gemacht werden. §§ 199, 200 BGB a.F. finden auf andere als dort genannte Gestaltungsrechte keine Anwendung (BGH NJW 1982, 930, 931; Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., 198 BGB a.F. Rn. 1 jeweils mit weit. Nachw.). Vor dem Widerruf durch Anwaltsschreiben vom 07.01.2002 (Anlage K 6) konnte nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. (anwendbar nach Art. 229 § 6 Absatz 1 Satz 1 EGBGB) die Verjährung nicht beginnen mit der Folge, dass durch Erhebung der Klage (Eingang am 21.11.2003) nunmehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. rechtzeitig eine Hemmung eingetreten ist.

III.

38

Auf die weitergehenden streitigen Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Finanzierung des Erwerbs von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig stellen, kommt es, weil die Klage bereits aufgrund des Widerrufs nach dem HWiG begründet ist, nicht an.

1.

39

Dies gilt zunächst für das Erfordernis, im Darlehensvertrag nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) VerbrKrG auch bei einer unechten Abschnittsfinanzierung den Gesamtbetrag aller Teilzahlungen des Kreditnehmers anzugeben, da die weitergehenden Pflichtangaben in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) VerbrKrG erst durch die so genannte technische Novelle mit Gesetz vom 27.04.1993 mit Wirkung vom 01.05.1993 (also nach Vertragsabschluss im hiesigen Fall) eingeführt wurden. Die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs höchst kontrovers sind (einerseits XI. Zivilsenat BGH WM 2004, 1542, 1543: Heilung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG mit Reduzierung auf den gesetzlichen Zinssatz, in Urteilen vom 14.09.2004 XI ZR 10/04, XI ZR 11/04, XI ZR 12/04 im Rahmen einer Revision der Bank nicht weiter problematisiert; andererseits II. Zivilsenat BGH WM 2004, 1529, 1532 f. sowie BGH WM 2004, 1536, 1539 f.: Nichtigkeit nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ohne Heilung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG, da das Darlehen an den Treuhänder und nicht an den Darlehensnehmer ausgezahlt wurde), spielen deshalb hier keine Rolle.

2.

40

Ebenfalls offen bleiben kann die weitere Frage, ob die den Mitarbeitern der ... für den Beitritt in die GbR erteilte Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt (dazu Rechtsprechung mehrerer BGH-Senate: grundlegend IX. Zivilsenat: BGHZ 145, 265 = NJW 2001, 70 zur Notarhaftung; III. Zivilsenat: BGH NJW 2002, 66; IV. Zivilsenat: WM 2003, 914; XI. Zivilsenat: NJW 2001, 3774, NJW 2002, 2325, NJW 2002, 2599, WM 2003, 1064, WM 2003, 1710; II. Zivilsenat: NJW 2003, 1252) und welche Folgen sich hieraus ergeben würden. Es kann zunächst dahinstehen, ob mit der Vollmacht eine unerlaubte Rechtsberatung verbunden war; die Vollmacht betrifft hier nur ein bestimmtes Rechtsgeschäft, nämlich unter Bezugnahme auf das im Prospekt enthaltene Muster des Eintrittsvertrags die Vertretung zum Beitritt in die Gesellschaft mit einem Anteil, während im Gegensatz hierzu in den bislang von der Rechtsprechung entschiedenen Konstellationen die Vollmacht auch eine Vielzahl anderer Rechtsgeschäfte umfasste (z.B. den Abschluss eines Darlehensvertrag mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das persönliche Vermögen einschließlich der Rückabwicklung; besonders plastisch BGHZ 145, 265 = NJW 2001, 70; BGH NJW 2002, 2599). Weil im vorliegenden Fall eine Rückabwicklung nach dem HWiG zu erfolgen hat, kommt es auch nicht darauf an, ob eine fehlerhafte Vollmacht eventuell nach §§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht geheilt werden kann (gegen die Auffassung der übrigen BGH-Senate, z.B. BGH NJW 2001, 3774; BGH NJW 2002, 2325; BGH WM 2003, 1064; BGH WM 2003, 1710, nunmehr vom II. Zivilsenat, der in der Entscheidung BGH NJW 2003, 1252 noch auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft rekurriert hat, in den Urteilen vom 14.06.2004 in den Verfahren II ZR 393/02, WM 2004, 1529, und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, verneint; ähnlich auch OLG Karlsruhe OLGR 2003, 452, 453; nach OLG Karlsruhe OLGR 2004, 405 verjähren allerdings insoweit Bereicherungsansprüche nach § 197 BGB a.F. in vier Jahren, Revision unter dem Aktenzeichen XI ZR 275/04).

3.

41

Schließlich muss über direkte Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen bzw. mittelbar über den Einwendungs-/Rückforderungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG gegen die Bank wirkende Schadensersatzansprüche (vgl. Fall BGH WM 2004, 1529, 1534 ff., in dem beide Anspruchsgrundlagen getrennt abgehandelt werden) nicht entschieden werden. In der Sache führt eine Rückabwicklung nach § 9 VerbrKrG nicht weiter als ein Widerruf nach dem HWiG; insbesondere wäre bei diesen über den Einwendungsdurchgriff auf die finanzierende Bank zu erstreckenden Schadensersatzansprüchen die Frage der Anrechenbarkeit von Steuervorteilen zu klären, worauf der Bundesgerichtshof wiederholt hingewiesen hat. Soweit die Klägerin sich in der Berufungserwiderung gemäß § 9 VerbrKrG auf einen Einwendungs-/Rückforderungsdurchgriff gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Angaben über die Wertentwicklung und Verschweigens der versteckten Innenprovisionen (dazu BGH NJW 2003, 424, 425 sowie weitere Entscheidungen in der Folgezeit, zuletzt Urteil vom 23.03.2004, MDR 2004, 1129; das Urteil des III. Zivilsenats vom 12.02.2004, BGH NJW 2004, 1732 betrifft einen Fall der eigenen Haftung des Vermittlers und soll deshalb nach Auffassung des XI. Zivilsenats, BGH MDR 2004, 1129, nicht auf die Haftung der Bank übertragbar sein) beruft, ist dieser Vortrag in zweiter Instanz neu und damit nur unter den Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO beachtlich. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob der neue Vortrag zu den für eine Pflichtverletzung der Initiatoren oder der Vermittlerin relevanten Tatsachen nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO (vgl. BGH NJW 2004, 2152, 2153) bereits in erster Instanz hätte gehalten werden können und müssen (einerseits wurde der Rückforderungsdurchgriff bereits in der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 21.07.2003, NJW 2003, 2821, anerkannt, allerdings haben sich die aufgrund der Urteile des II. Zivilsenats vom 14.06.2004 ergebenden Rechtsfolgen nachhaltig geändert).

IV.

42

Die Widerklage ist aufgrund des Widerrufs nach dem HWiG unbegründet, da die Beklagte sich weder auf ihren vertraglichen Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag stützen kann noch nach der eingangs genannten neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (der Sache nach unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung vom 21.07.2003, BGH NJW 2003, 2821) im Rahmen von §§ 3, 4 HWiG wenigstens die Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung verlangen kann.

43

Der Senat geht hierbei von der Zulässigkeit der Widerklage nach § 533 ZPO aus. Der Bundesgerichtshof hat zwischenzeitlich entschieden, dass Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen sind und dass § 533 ZPO insoweit keine Anwendung findet (BGH NJW 2004, 2152, 2154 f.); ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, da ein ganz neuer Klagegrund geschaffen wird. Eine Widerklage ist deshalb grundsätzlich nur zulässig, wenn sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 531 Abs. 2 ZPO zugrunde zu legen hat (OLG Stuttgart OLGR 2003, 395; Zöller-Gummer-Heßler § 533 ZPO Rn. 8). Es handelt sich aber nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne der prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozess einführt (BGH NJW-RR 2004, 167 = MDR 2004, 288 für Schlussrechnung); dies gilt auch für Gestaltungserklärungen wie hier die Kündigung nach Abschluss der ersten Instanz.

44

Da im vorliegenden Fall ansonsten keine weitere Tatsachenaufklärung (z.B. nach BGH NJW 2003, 2821 noch zur Höhe des Abfindungsguthabens oder der marktüblichen Zinssätze) notwendig ist, ist die Widerklage zulässig, aber, wie eingangs ausgeführt, unbegründet (dieses Ergebnis, dass eine in der Sache rechtlich begründete Widerklage, die das Berufungsgericht zu neuen Tatsachenfeststellungen veranlassen müsste, möglicherweise unzulässig wäre, aber eine aus Rechtsgründen unbegründete Widerklage ohne das Erfordernis einer weiteren Beweisaufnahme zulässig wäre, ist Konsequenz der gesetzlichen Regelung in § 533 ZPO).

V.

1.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

46

Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren beruht hinsichtlich der Widerklage auf § 19 Abs. 1 Satz 1 GKG in der vor 01.07.2004 geltenden Fassung (vgl. § 72 Rn. 1 GKG n.F.). Da die Widerklage wirtschaftlich weitgehend mit der negativen Feststellungsklage (dazu Angaben der Klägerin S. 19 der Klageschrift) identisch ist, wird insoweit nur der darüber hinausgehende Differenzbetrag angesetzt (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG, der auch für die weiteren hilfsweise gestaffelten Widerklageanträge gilt).

2.

47

Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, da die maßgeblichen Rechtsfragen bei der Anwendung des HWiG zwischenzeitlich durch die genannten Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs im Ergebnis geklärt sind.

48

a) Auf die Frage, ob die Haustürsituation der Bank nur unter den Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 BGB zuzurechnen ist oder ob entsprechend der Auffassung des Senats bei verbundenen Geschäften ein fahrlässiges Verhalten seitens der Bank nicht notwendig ist, kommt es wie ausgeführt im Ergebnis nicht an.

49

b) Die Rechtsfolgen einer Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach dem HWiG bei finanzierten Beitritten zu geschlossenen Immobilienfonds werden nunmehr vom II. Zivilsenat in ständiger Rechtsprechung wie dargestellt behandelt. Divergenzen zur Rechtsprechung des XI. Zivilsenats bestehen in diesem Punkt nicht, da der XI. Zivilsenat im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 13.12.2001 (NJW 2002, 281) seit seinem Urteil vom 09.04.2002 (BGH NJW 2002, 1881) hinsichtlich der vorliegend maßgeblichen Fragen lediglich bei der Finanzierung von Eigentumswohnungen zu befinden hatte, für die wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG bei der Rückabwicklung eigene Regeln gelten, während er für verbundene Geschäfte seine frühere Securenta-Rechtsprechung (BGH NJW 1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416) nicht ausdrücklich aufgegeben hat (vgl. BGH NJW 2002, 1881, 1884 rechte Spalte, wo ausdrücklich auf die Unterschiede zwischen Realkreditverträgen und Gesellschaftsbeteiligungen hingewiesen wird).

50

c) Soweit die Rechtsprechung des II. Zivilsenats einerseits und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs andererseits zu ganz erheblich divergierenden Ergebnissen gelangt (Verpflichtung zur Angabe des Gesamtbetrags aller vom Anleger zu erbringenden Zahlungen bei der unechten Abschnittsfinanzierung; Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz), die über kurz oder lang zu einer Vorlage an den Großen Senat führen müssten, ist dies für den vorliegenden Fall ohne Belang.