Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-03-28, Aktenzeichen 16 U 139/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0328.16U139.02.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 7. Juni 2002 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte verhandelten
im Herbst 1999 über eine Zusammenarbeit hinsichtlich der
Vermittlung und Vermarktung von Lebensversicherungen des englischen
Versicherungsunternehmens C...-M...-I... G... L... (im Folgenden:
C... M...).

3

Unter dem 1. November 1999 schloss der Beklagte mit der in der
Schweiz geschäftsansässigen L... C... GmbH, die zu diesem Zeitpunkt
noch nicht im Handelsregister eingetragen war, eine schriftliche
Vertriebsvereinbarung, nach welcher der Beklagte für die L... C...
GmbH Produkte von C... M... vermitteln und vermarkten sollte. In
der Vereinbarung heißt es auszugsweise:

4

"§ 1 Tätigkeit

5

Der Kooperationspartner wird für die
L... C... GmbH in Deutschland als freier und unabhängiger Makler
gemäß §§ 93 ff HGB tätig. Im Rahmen dieser Tätigkeiten übernimmt er
die Vermittlung und Vermarktung von Produkten der C...-M...-I...
G... L... (C...). Der Kooperationspartner verpflichtet sich, die
Produkte der C... ausschließlich über die L... C... GmbH
abzuwickeln. Die C... M... I... G... L... hat gegenüber der L...
C... GmbH eine Patronatserklärung abgegeben; dies bedeutet, dass
auch nach Beendigung der Zusammenarbeit, z.B. durch Kündigung oder
Auflösung der L... C... GmbH dem Partner die vertraglich
vereinbarten Courtagen/Folgecourtagen zustehen und durch die C...
M... direkt ausgezahlt werden.

6

§ 2 Dauer der Tätigkeit

7

Der Vertrag beginnt mit dem Datum
der Unterzeichnung. Eventuell bereits bestehende Vereinbarungen mit
der L... C... GmbH werden mit diesem Datum ungültig.

8

Das Recht zur außerordentlichen
Kündigung aus wichtigem Grund bleibt von dieser Regelung
unberührt.

9

§ 3 Courtagen

10

Die Entschädigung für die unter § 1
aufgeführten Tätigkeiten beträgt generell monatlich 7.500,- DM
darüber hinaus 50 % der erzielten Provisionen bis 15.000,- DM.
Darüber hinaus erhält der Vertragsnehmer eine Umsatzbeteiligung von
5 % des erzielten Provisionsumsatzes. Bei W...- bzw. L...-C...
Plänen mit unterjähriger Prämienzahlung wird die vereinbarte
Courtage 1/4 jährlich rückwirkend ausgezahlt. Die Zahlung der
Bestandpflegeprovision ist an die Prämienzahlung des Kunden
gekoppelt und wird maximal bis zur vereinbarten Beitragszahldauer
gezahlt. Eine Rückforderung der gezahlten Courtage erfolgt dann,
wenn der Kunde den ersten Jahresbeitrag nicht vollständig gezahlt
hat. Bei eventuellen Rückabwicklungen, z.B. durch
Gerichtsentscheid, von durch den Partner vermittelten Verträgen -
gleich aus welchem Grund und von welcher Seite - erlischt der
Courtagenanspruch für die betroffenen Verträge. Etwa schon
geleistete Zahlungen sind in einem solchen Fall unverzüglich an die
L... C... GmbH zurückzuerstatten. Eine Aufrechnung mit noch
ausstehenden des Partners an die L... C... GmbH wird hiermit
ausdrücklich und unwiderruflich ausgeschlossen.

11

§ 4 Wettbewerb

12

Die Vertragsparteien vereinbaren
einen gegenseitigen Kunden-, Mitarbeiter- und
Quellenschutz.

13

Der Partner wird keine direkten oder
indirekten Abwerbeversuche von L... C... GmbH - Vermittlern,
Agenturen, Repräsentanten und Kunden unternehmen. Gleiches gilt
auch für die L... C... GmbH in Bezug auf den Partner. Für jeden
Fall der Zuwiderhandlung vereinbaren die Parteien eine
Konventionalstrafe von 50.000,- DM, wobei der Partner nicht für
Zuwiderhandlungen von Untervermittlern haftet.

14

§ 8 Gerichtsstand

15

Gerichtsstand und Erfüllungsort für
alle Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag ist der Kanton Nidwalden
in der Schweiz."

16

Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung vom 1. November 1999
wird auf die als Anlage K 2 zu den Akten gereichte
Vertragsablichtung verwiesen.

17

Am 13. November 1999 schloss die L... C... GmbH ihrerseits eine
weitgehend gleichlautende Vertriebsvereinbarung (Anlage K 1) mit
der V...-S.... GmbH & Co. KG in R... (nachfolgend: V...), bei
welcher es sich um eine Distributorin von C... M... handelt. Die
Vereinbarung mit V... wurde zwischenzeitlich gekündigt.

18

Am 15. November 1999 wurde die L... C... GmbH, von der die
Klägerin vorträgt, dass es sich um sie handelt, im Handelsregister
eingetragen.

19

Der Beklagte vermittelte in der Zeit seiner Zusammenarbeit mit
der L... C... GmbH zahlreiche Lebensversicherungsverträge von C...
M..., die über die R... & V... GmbH & Co. KG bei V...
eingereicht wurden.

20

Im Herbst 2000 beabsichtigten die Parteien, das
Vertragsverhältnis neu zu ordnen. Hierzu kam es jedoch nicht. Mit
Schreiben vom 22. September 2000 teilte der Beklagte dem
Geschäftsführer der Klägerin mit, dass er ab Oktober 2000
eigenverantwortlich für C... M... tätig sein wolle. Daraufhin
erklärte die L... C... GmbH mit Schreiben vom 26. September 2000,
dass der Beklagte den Vertrag vom 1. November 1999 zum 30.
September 2000 gekündigt habe. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2000
verlangte der Beklagte eine Rückabwicklung des
Vertragsverhältnisses, wobei er eine Übertragung des Bestandes der
von ihm vermittelten Lebensversicherungen auf sich begehrte.

21

Am 31. Oktober 2000 fand in den Räumen der V... eine Besprechung
zwischen dem Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin mit dem
Ziel einer gütlichen Einigung statt. Gegenstand dieser Besprechung
war auch ein dem Beklagten vom Geschäftsführer der Klägerin
gewährtes Darlehen, auf dessen Rückzahlung der Beklagte später vom
Geschäftsführer der Klägerin in Anspruch genommen wurde. Über die
Besprechung wurde ein - lediglich vom Beklagten unterzeichnetes -
Besprechungsprotokoll angefertigt, wegen dessen Inhalts auf die
Anlage K 5 verwiesen wird. Zwischen den Parteien ist streitig, ob
sie sich tatsächlich insgesamt so geeinigt haben, wie dies aus dem
Protokoll hervorgeht.

22

V... übertrug einen Teil der bisher dem Bestand der Klägerin
zugeordneten Versicherungsverträge auf den Beklagten. Diese
Bestandsübertragung wurde später wieder rückgängig gemacht.

23

In der Folgezeit trat der Beklagte an Kunden heran, deren
Versicherungsverträge dem betreffenden Bestand zugeordnet waren. Er
übersandte ihnen mit "Betreuungsauftrag" überschriebene Formulare
(Anlage K 9), mit denen der Kunde erklären sollte, dass sein
Vertrag bei C... M... weiterhin von dem Beklagte betreut werden
solle und er erwarte, dass der Beklagte ihn auch zukünftig
berate.

24

Die Klägerin sieht hierin ein unlauteres und vertragswidriges
Verhalten des Beklagten. Sie hat deshalb Klage erhoben gegen den
Beklagten mit dem Antrag,

25

den Beklagten zu verurteilen es bei Meidung eines
Ordnungsgeldes zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken an eine Vielzahl namentlich benannter Kunden von
ihr, wegen derer auf die in der Klageschrift enthaltene Auflistung
(Bl. 2 - 4 GA) verwiesen wird, zu wenden, insbesondere wenn dies
dazu dient, von den Kunden einen Betreuungsauftrag für Verträge des
Kunden bei der C... M... zu erlangen;

26

ihr Auskunft darüber zu geben, in welchen Umfang der Beklagte
die in Ziffer 1 des Klageantrags beschriebenen Handlungen begangen
hat, aufgeschlüsselt nach Namen und Anschrift der betroffenen
Kunden;

27

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen
denjenigen Schaden zu erstatten, welcher ihr durch die im Antrag zu
1 bezeichneten Handlungen entstanden sei und künftig noch entstehen
wird.

28

Zur Begründung hat sie vorgetragen:

29

Sie sei durch Umfirmierung aus der L... C... GmbH in Gründung
hervorgegangen. Der Beklagte sei als Handelsvertreter für sie tätig
gewesen. Seit seinem Ausscheiden versuche er, mit unlauteren
Methoden ihre sämtliche Kunden abzuwerben, und zwar unabhängig
davon, ob er diese Kunden zu ihr geführt oder ob sie die Kunden
selbst akquiriert habe. Von der bestehenden Vertriebsvereinbarung
habe sich der Beklagte nach einem Zerwürfnis der Parteien im
September 2000 einseitig losgesagt.

30

Die vom Beklagten vermittelten Verträge, für die auch eine
Bestands- oder Bestandspflegeprovision bezahlt werde, seien ihrem
Bestand zugeordnet worden. Hieraus entstehe ihr auch in Zukunft
Anspruch auf Bestandsprovision. Nach seinem Lossagen vom Vertrag
habe der Beklagte bei ihrem Auftraggeber, V..., versucht, eine
Übertragung von großen Teilen des Bestands auf sich selbst
herbeizuführen. Dabei habe er V... falsch und unvollständig
informiert und seine eigene vertragliche Bindung an sie
verschwiegen. Mit den falschen Angaben habe der Beklagte erreicht,
dass ein Teil des von ihr eingereichten Bestandes auf ihn
überschrieben worden sei. Ihr sei es dann aber gelungen, die
Umschlüsselung rückgängig machen zu lassen. Nunmehr versuche der
Beklagte ihre Kunden abzuwerben. Dabei nutze er gezielt den
Umstand, dass er seinerzeit im Kundenkreis der Klägerin als
Kundenberater für diese aufgetreten sei. Er lasse die Kunden bis
heute darüber im Unklaren, dass er nicht mehr für sie tätig sei und
dass der Kunde zu ihrem Bestand gehöre. Von ihren Kunden habe sie
auch erfahren, dass diese unaufgefordert von Mitarbeitern des
Beklagten angesprochen würden.

31

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen:

32

Die Klägerin habe weder das Recht, die im Klageantrag genannten
Kunden zu betreuen, noch habe sie das Recht, ihn von einer
Kontaktaufnahme zu den Kunden auszuschließen. Bei den betreffenden
Versicherungsnehmern handele es sich nicht um Kunden der Klägerin.
Die in Rede stehenden Versicherungsnehmer seien vielmehr Kunden der
L... C... GmbH gewesen; unter diesem Namen habe die Klägerin
firmiert, als er sich mit ihr vertraglich gebunden habe. Dieses
Vertragsverhältnis der Parteien sei anlässlich des Treffens am 31.
Oktober 2000 einverständlich beendet worden. Die L... C... GmbH
habe dabei die im Klageantrag aufgeführten Kunden auf ihn
übertragen. Hierüber verhalte sich das Protokoll gemäß Anlage K 5.
Die Übertragung sei einvernehmlich geschehen. Falsche Angaben habe
es nicht gegeben; auch sei nichts verschwiegen worden. Anlässlich
der Besprechung vom 31. Oktober 2000 sei es ausdrücklich um die
Auflösung der vertraglichen Bindung der Parteien gegangen. Es sei
zu einer Vereinbarung gekommen, welche mündlich getroffen worden
sei. Die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass die
mündliche Vereinbarung Gültigkeit haben solle, und dass mit ihr
wechselseitig keine weiteren Forderungen mehr bestehen sollten,
insbesondere auch kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot.

33

Da sich die Parteien vollständig hätten auseinandersetzen
wollen, sei weiterhin eine Vereinbarung über die Rückführung eines
ihm gewährten Darlehen getroffen worden. Es sei vereinbart worden,
dass er berechtigt sein solle, anstelle der Rückzahlung der
Darlehenssumme von 25.000,-- DM die Darlehensschuld durch
Rückübertragung der von der Klägerin erhaltenen Bestände zu tilgen.
So sei verfahren worden. Er habe das Darlehen nicht zurückgezahlt,
sondern die erhaltenen Versicherungsverträge an die Klägerin
zurückübertragen. V... habe diese auf die Klägerin
zurückgeschlüsselt. Das sei ausschließlich in Erfüllung der
Darlehensschuld geschehen. Abredewidrig habe der Darlehensgeber,
der Geschäftsführer der Klägerin, es dann gleichwohl unternommen
die Darlehensschuld mit der Begründung einzuklagen, die von ihm
behauptete Vereinbarung sei nicht zustande gekommen.

34

Die Rückübertragung sei in Erfüllung seiner Darlehensschuld
geschehen. Für die Tilgung des Darlehens habe die Klägerin die
Bestandsprovision erhalten sollen. Mit der Frage, wer die Verträge
betreuen dürfe, habe das jedoch nichts zu tun gehabt. Die
Bestandsbetreuung führe in der Regel durch, wer die Verträge
abgeschlossen habe. Alle in Rede stehenden Verträge seien von ihm
abgeschlossen worden. Wäre eine vertragliche Vereinbarung über die
Beendigung der Zusammenarbeit der Parteien nicht abgeschlossen
worden und eine Zusammenarbeit fortgesetzt worden, hätte er die
Verträge weiter betreut. Das sei auch nach Übertragung der Bestände
an die Klägerin der Fall gewesen. Nur die Provision des
Altbestandes habe an die Klägerin fallen sollen, während die
Betreuung bei ihm habe verbleiben sollen.

35

Er sei für die Klägerin nicht als Handelsvertreter tätig
gewesen. Bei Abschluss der Vertriebsvereinbarung vom 1. November
1999 hätten die Parteien vereinbart, dass sämtliche
Lebensversicherungsverträge, die von ihm vermittelt würden, über
die Klägerin an V... zur Provisionierung eingereicht werden
sollten. Die Erlöse hätten zwischen den Parteien geteilt werden
sollen. Um dies umzusetzen, sei der Vertrag vom 1. November 1999
abgeschlossen worden. Damit die Klägerin die abgeschlossenen
Verträge habe verprovisionieren können, habe diese mit V...
ihrerseits eine Vertriebsvereinbarung abgeschlossen, die ihr
einerseits die Provisionen sicherten, und zwar Abschlussprovision
und Bestandsprovision, andererseits ihr aber auch zugesichert habe,
dass nach Beendigung der Zusammenarbeit mit V... die Klägerin die
vertraglich vereinbarten Provisionen weiterhin erhalten werde.

36

Eine entsprechende Regelung sei auch in der
Vertriebsvereinbarung der Parteien vom November 1999 vorgesehen
gewesen. Die Beziehungen der Parteien sei nicht als
Handelsvertretervertrag zu qualifizieren. Das sei nicht gewollt
gewesen. Er habe gleichberechtigt mit der Klägerin als freier und
unabhängiger Makler gemeinsam die Produkte von C... M... vertreiben
wollen. Es habe sich um eine Innengesellschaft gehandelt. Nach der
Kündigung des Vertragsverhältnisses hätten sich die Parteien
auseinandersetzen müssen. Am 31. Oktober 2000 habe es auch eine
umfassende Einigung zwischen ihnen gegeben.

37

Sollte aber doch ein Handelsvertretervertrag bestanden haben,
stehe ihm ein Ausgleichsanspruch zu, der vorsorglich geltend
gemacht werde.

38

Vertragliche Beziehungen habe er nur zur L... C... GmbH
gehabt.

39

Diesem Vorbringen ist die Klägerin noch wie folgt entgegen
getreten:

40

Zwischen den Parteien habe ein Handelsvertretervertrag bestanden
mit einem Wettbewerbsverbot im Hinblick auf die Kunden der
Klägerin. In § 4 der Vertriebsvereinbarung habe der Beklagte ihr
ausdrücklich zugesagt, zukünftig jegliche direkte oder indirekte
Abwerbversuche zu unterlassen. Hierin sei ein wirksames
nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu sehen.

41

Nach Vertragsende sei keine Vereinbarung getroffen worden,
welche dem Beklagten eine Abwerbung ihrer Kunden der Klägerin
erlaubt habe. Vielmehr habe es der Beklagte mit unlauteren Methoden
übernommen, ihre Kunden abzuwerben.

42

Eine Vertriebsgesellschaft sei durch den Vertrag vom 1. November
1999 nicht begründet worden.

43

Eine einvernehmliche Beendigung des Vertragsverhältnisses habe
es nicht gegeben. Bei dem Treffen am 31. Oktober sei eine Einigung
nicht erzielt worden. Eine einvernehmliche Übertragung von Kunden
auf den Beklagten habe nicht stattgefunden. Ebenso wenig sei eine
Einigung zur Rückführung einer Darlehensschuld getroffen worden. Es
sei auch nicht nach einer solchen Einigung verfahren worden.

44

Der Beklagte habe die hier in Rede stehenden Verträge nicht
abgeschlossen. Er habe alle Verträge nur als ihr Handelsvertreter
abgeschlossen und dafür von ihr eine Provision bekommen. Die
Verträge seien deshalb ihrem Bestand der Klägerin zuzuordnen. Eine
weitere Betreuung dieser Verträge durch den Beklagten habe es auch
nicht gegeben.

45

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Beklagten
nach Beweisaufnahme verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgelds
zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken an die im Klageantrag aufgeführten Kunden der
Klägerin zu wenden, um von den Kunden ein Betreuungsauftrag für
Verträge des Kunden bei C... M... zu erhalten. Außerdem hat es den
Beklagten insoweit zur Auskunftserteilung verurteilt und ferner
festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin
allen Schaden zu erstatten, der durch die betreffenden Handlungen
entstanden sei und künftig noch entstehen werde. Im Übrigen hat es
die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im
Wesentlichen ausgeführt:

46

Der zuerkannte Unterlassungsanspruch folge aus § 4 des zwischen
der Klägerin und dem Beklagten geschlossenen Vertrages. Danach sei
dem Beklagten jeder direkte oder indirekte Abwerbversuch von Kunden
der Klägerin verboten. Hiergegen habe der Beklagte verstoßen und er
drohe weiter dagegen zu verstoßen. Es gelte Deutsches Recht. Bei
den im Klageantrag genannten Kunden handele es sich um Kunden der
Klägerin. Es komme nicht darauf an, wer die Kunden letztlich
besorgt habe, weil die Kunden nach der zwischen den Parteien
getroffenen Vereinbarungen der Klägerin zuzuschreiben seien. Dabei
handele es sich bei dem Vertrag der Parteien um einen
Handelsvertretervertrag und nicht um einen Handelsmaklervertrag.
Indem der Beklagte an die betreffenden Personen herangetreten sei,
habe er gegen die Wettbewerbsabrede verstoßen. Allerdings bestehe
der Wettbewerbsschutz nur hinsichtlich der Produkte von C... M....
Das Wettbewerbsverbot sei gültig; ein Verstoß gegen 90 a HGB liege
nicht vor. Da das Vertragsverhältnis am 1. Oktober 2000 geendet
habe, sei die Wettbewerbsabrede noch bis zum 21. September 2002
gültig. Das Verbot sei nicht aufgehoben worden. Das stehe nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme fest.

47

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten mit
dem Antrag,

48

abändernd die Klage abzuweisen.

49

Zur Begründung trägt er vor:

50

Die Berufung sei bereits deshalb begründet, weil das Landgericht
ein zeitlich unbefristetes Wettbewerbsverbot ausgesprochen
habe.

51

Aber auch die Entscheidung zum Wettbewerbsverbot sei unrichtig.
Ein wirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot sei nicht
vereinbart worden. Aus § 4 der Vertriebsvereinbarung lasse sich ein
solches nicht entnehmen. Das vom Landgericht bejahte
nachvertragliche Wettbewerbsverbot erfülle auch nicht die
Voraussetzung des § 90 a HGB. Es fehle an den nach dieser
Vorschrift zwingenden Regelungen. Das Verbot sei weder auf ein
bestimmtes Gebiet beschränkt, noch sei eine Befristung von zwei
Jahren festgehalten worden. Ebenso fehle eine Regelung über die
Karenzentschädigung.

52

Zu Unrecht habe das Landgericht seinem Vortrag, wonach am 31.
Oktober 2000 eine gütliche Einigung zwischen den Parteien erzielt
worden sei, keine Bedeutung mehr beigemessen. Auf Grund der hierzu
bereits in erster Instanz vorgetragenen Umstände scheide ein
nachvertragliches Wettbewerbsverbot hinsichtlich der in Rede
stehenden Kunden aus. Die Rückschlüsselung der Verträge auf die
Klägerin könne eine neues Wettbewerbsverbot nicht begründen.

53

Das Landgericht habe des Weiteren nicht berücksichtigt, dass die
Klägerin insoweit gegen § 242 BGB verstoße, als sie sich auf seine
Handelsvertretereigenschaft berufe, ohne ihm jedoch eine
Karenzentschädigung zu zahlen. Auch habe das Landgericht seinen
Vortrag zum Bestehen eines Zurückbehaltungsrecht wegen eines
Ausgleichsanspruchs unberücksichtigt gelassen.

54

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit
ihrer Klage stattgegeben worden ist, mit dem Antrag,

55

die Berufung zurückzuweisen,

56

Sie ist der Ansicht, das fraglich sei, ob überhaupt eine
Beschwer vorliege, soweit der Beklagte mit der Berufung beanstande,
dass das Landgericht keine zeitliche Beschränkung in den
Unterlassungstenor aufgenommen habe. Dass Landgericht habe, wie den
Gründen der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen sei, nur ein
zeitlich begrenztes Wettbewerbsverbot aussprechen wollen. Um eine
entsprechende Klarstellung zu erreichen, hätte der Beklagte nur
einen Antrag auf Urteilsberichtigung stellen müssen.

57

Jedenfalls werde vorsorglich klargestellt, dass im Hinblick auf
den inzwischen erfolgten Zeitablauf die Hauptsache für erledigt
erklärt werde, soweit es um den Unterlassungsanspruch gehe, der aus
§ 4 des Vertrages folge. Diesbezüglich hat die Klägerin im
Verhandlungstermin am 14. Februar 2003 erklärt, dass sie diesen
Hinweis als teilweise Klagerücknahme betrachte. Sie hat insoweit
ausdrücklich die Teilrücknahme der Klage erklärt (Bl. 292 GA).

58

Der weitergehenden Berufung ist die Klägerin wie folgt
entgegengetreten:

59

Das Landgericht habe die Vertriebsvereinbarung zutreffend
ausgelegt. Gerade für die Zeit nach Ende der vertraglichen
Beziehungen habe die Wettbewerbsabrede Bedeutung haben sollen, weil
der Beklagte durch die Tätigkeit für sie in großem Umfang
Kenntnisse über ihre Kundenbeziehungen gewonnen habe und es deshalb
von Bedeutung gewesen sei, dass diese Kenntnisse nicht nach einer
Vertragskündigung gegen sie eingesetzt werden können. Während der
noch bestehenden Vertragsbeziehung sei die Wettbewerbsabrede
demgegenüber nur von untergeordneter Bedeutung gewesen, da es
naturgemäß während noch laufender Geschäftsbeziehungen ohnehin
leicht möglich sei, ein faires Verhalten des Vertragspartners zu
gewährleisten.

60

Mit Recht habe das Landgericht der unstreitig rückgängig
gemachten zeitweisen Umschlüsselung der Bestände keine Bedeutung
zugemessen. Wenn die Umschlüsselung der Bestände nur
vorübergehender Natur gewesen sei, könne sie auf den Bestand des
vereinbarten Wettbewerbsverbots keine Auswirkungen haben. Die
Rückgängigmachung der zeitweisen Umschlüsselung der Bestände habe
nichts mit der Darlehensvereinbarung zu tun gehabt. Die Rückzahlung
des Darlehens sei nicht Voraussetzung für den Erhalt des Bestandes
gewesen.

61

Eine Entschädigung für die Einhaltung der Wettbewerbsabrede habe
der Beklagte zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht.

62

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien
und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf
Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung
sowie auf die in der mündlichen Verhandlung erteilten und
protokollierten Hinweise des Senats Bezug genommen.

63

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

64

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat aus den mit den
Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten
Gründen Erfolg.

65

Über die bereits erteilten und protokollierten Hinweise des
Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

66

A.

67

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

68

I.

69

Der Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Das
gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch insoweit, als sich
der Beklagte mit der Berufung auch gegen seine Verurteilung
betreffend die Zeit nach dem 31. September 2002 wendet. Denn das
Landgericht hat den Beklagten zeitlich unbegrenzt zur Unterlassung
der beanstandeten Handlungen verurteilt. Dem Urteilstenor zu 1. der
angefochtenen Entscheidung lässt sich eine zeitliche Begrenzung des
ausgesprochenen Verbots nicht entnehmen. Richtig ist zwar, dass das
Landgericht in den Entscheidungsgründen ausgeführt hat, dass die
seiner Auffassung nach getroffene Wettbewerbsabrede noch bis zum
31. September 2002 gültig sei. Im Tenor des angefochtenen Urteils
hat das aber keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr hat das
Landgericht mit diesem dem Klageantrag zu 1., der eine zeitliche
Beschränkung ebenfalls nicht enthalten hat, ohne zeitliche
Einschränkung stattgegeben. Auch spricht die vom Landgericht
getroffenen Kostenentscheidung, mit der es die Kosten des
Rechtsstreits erster Instanz insgesamt dem Beklagten auferlegt hat,
dafür, dass das Landgericht die Klage nicht etwa deshalb teilweise
abgewiesen hat, weil der Unterlassungsantrag - und damit auch die
auf ihn bezogenen weiteren Klageanträge - in zeitlicher Hinsicht zu
weit gegangen ist. Ein Teilunterliegen hat das Landgericht nur
deshalb angenommen, weil der Unterlassungsantrag in sachlicher
Hinsicht nicht auf Produkte von C... M... beschränkt gewesen ist
(vgl. Bl. 214 f. und. 216 GA). Allein hierin hat das Landgericht
eine nur geringfügige Zuvielforderung der Klägerin gesehen. Auch im
Lichte der Entscheidungsgründe lässt sich der Tenor des
angefochtenen Urteils deshalb nicht sicher dahin auslegen, dass das
ausgesprochene Verbot nur bis zum 31. September 2002 gelten
sollte.

70

II.

71

Die Berufung wäre aber auch dann insgesamt zulässig, wenn man
entgegen der Auffassung des Senats annähme, dass der Tenor des
angefochtenen Urteils doch so zu verstehen ist, dass dem Beklagten
hiermit nur untersagt worden ist, sich bis zum 31. September 2002
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken an die im
Klageantrag zu 1. aufgeführten Kunden der Klägerin zu wenden, um
von ihnen einen Betreuungsauftrag für Verträge des Kunden bei C...
M... zu erhalten. Denn auch dann wäre der Beklagte durch vom
Landgericht getroffene Entscheidung beschwert.

72

Bei dieser Betrachtung wäre auch ohne Bedeutung, dass sich das
dann zeitlich begrenzte Verbot zwischenzeitlich durch Zeitablauf
erledigt hätte, weil das Verbot in diesem Falle ohnehin erst nach
Einlegung der Berufung gegenstandslos geworden wäre. Der Eintritt
eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses während des
Rechtsmittelverfahrens macht ein Rechtsmittel grundsätzlich nicht
unzulässig (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., Vor § 511 Rdnr. 23;
Zöller/Vollkommer, § 91 a Rdnr. 20). Die Zulässigkeit eines
Rechtsmittels bestimmt sich grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner
Einlegung; spätere Verminderungen des Beschwerdegegenstandes sind
daher in der Regel unschädlich (BGH v. 23.11.1966 - VIII ZR 160/64,
NJW 1967, 564, 565). Zudem kann die Berufung der beklagten Partei
gegen ein klagestattgebendes Urteil selbst bei Eintritt eines die
Hauptsache erledigenden Ereignisses nach der letzten mündlichen
Verhandlung erster Instanz und vor Rechtsmitteleinlegung statthaft
sein (BGH v. 7.11.1974 - III ZR 115/72, NJW 1975, 539 f.; vgl.
Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 91 a Rdnr. 20 m. w. N.). Etwas anderes
gilt allenfalls dann, wenn der Verurteilte zwischen den Instanzen
die zugesprochene Leistung vorbehaltlos erbracht hat (vgl. BGH v.
13.1.2000, VII ZB 16/99, MDR 2000, 471 m.w.N.). Ein derartiger Fall
liegt hier nicht vor. Schließlich ist besteht kein Grund, weshalb
der Beklagte seine kostenpflichtige Verurteilung zur Unterlassung
nicht zusammen mit den ihn weiterhin beschwerenden beiden anderen
Verurteilungen sollte angreifen können. Anerkanntermaßen kann
selbst eine durch das erstinstanzliche Urteil sowohl in der Sache
als auch durch eine Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO beschwerte
Partei eine Überprüfung des gesamten Urteils im Rahmen des
Berufungsverfahrens erreichen (vgl. Bergerfurth, NJW 1992, 1655,
1660/1; Schneider MDR 1997, 704; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl.,
§ 91a Rdnr. 56; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rdnr. 55/56;
Lindacher in Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 91a Rdnr. 120;
Stein-Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., § 91a Rdnr. 34b, § 99 Rdnr. 13;
Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdnr. 53).

73

B.

74

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die von der Klägerin
noch verfolgten Ansprüche bestehen nicht. Das Urteil des
Landgerichts ist deshalb entsprechend abzuändern.

75

I.

76

Nachdem die Klägerin ihre Klage im Verhandlungstermin teilweise
zurückgenommen hat, nämlich insoweit als der Unterlassungsantrag
und damit auch die auf ihn bezogenen Klageanträge auf
Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht die
Zeit nach dem 31. September 2002 betreffen, ist nur noch darüber zu
entscheiden, ob der Klägerin gegen den Beklagten bis zu dem
vorgenannten Zeitpunkt ein Unterlassungsanspruch zustand. Das ist
nicht der Fall.

77

1.

78

Zu Unrecht hat das Landgericht den Beklagten auf vertraglicher
Grundlage verurteilt, es zu unterlassen, sich im geschäftlichen
Verkehr zu Wettbewerbszwecken an die im Klageantrag zu 1.
aufgeführten Kunden der Klägerin zu wenden, um von den Kunden einen
Betreuungsauftrag für Verträge des Kunden bei C... M... zu
erhalten. Ein entsprechender vertraglicher Unterlassungsanspruch
stand der Klägerin gegen den Beklagten auch bis zum 31. September
2002 nicht zu.

79

a)

80

Zwischen den Parteien war ein Handelsvertretervertrag
geschlossen worden.

81

aa)

82

Das mit Abschluss der Vertriebsvereinbarung vom 1. November 1999
zustande gekommenen Vertragsverhältnis bestand zwischen der
Klägerin und dem Beklagten.

83

Die Klägerin hat im Einzelnen dargetan und durch Vorlage eines
notariell beurkundeten Beschlusses ihrer Gesellschafterversammlung
vom 27. Oktober 2000 (Bl. 72 - 75 GA) sowie eines
Handelsregisterauszuges (Bl. 76 - 77 GA) belegt, dass sie
ursprünglich als L... C... GmbH firmiert und später ihre Firma in
S... & C... M... GmbH geändert hat. Es liegt insoweit lediglich
eine Umfirmierung vor; die Rechtspersönlichkeit der Klägerin hat
sich hierdurch nicht geändert.

84

Zwar wurde die Klägerin erst am 15. November 1999 im
Handelsregister eingetragen, während die in Rede stehende
Vertriebsvereinbarung bereits am 1. November 1999 abgeschlossen
worden war. Die Vereinbarung wurde deshalb zwischen dem Beklagten
und der L... C... GmbH in Gründung geschlossen. Mit der Eintragung
in das Handelsregister wurde aus dieser Vorgesellschaft jedoch die
Klägerin. Dass die Klägerin seine Vertragspartnerin war, hat der
Beklagte in der Senatsverhandlung auch nicht mehr bestritten.

85

bb)

86

Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist, wovon das
Landgericht zutreffend ausgegangen ist, Deutsches Recht
anzuwenden.

87

aaa)

88

Die Geltung Deutschen Rechts ist von den Parteien rechtswirksam
vereinbart worden.

89

(1)

90

Nach Art. 27 EGBGB haben Vertragsparteien grundsätzlich die
freie Rechtswahl. Der Vertrag unterliegt dem von ihnen gewählten
Recht (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die Rechtswahl muss
ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den
Umständen des Falles ergeben (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).
Erforderlich ist hierbei, dass sich der Wille der Parteien zu einer
Rechtswahlvereinbarung mit hinreichender Sicherheit aus den
Bestimmungen des Vertrages, ausgehend von dessen Wortlaut, sowie
den Umständen des Einzelfalles ergibt, wobei auch außerhalb des
Erklärungsaktes/der Vertragsurkunde liegende Umstände in die
Auslegung einzubeziehen sind und die Anforderungen an die
Eindeutigkeit einer Rechtswahlvereinbarung nicht überspannt werden
dürfen (BGH v. 19.1.2000 - VIII ZR 275/98, MDR 2000, 692;
Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 92 c Rdnr. 4).

91

Vorliegend haben die Parteien in der Vertriebsvereinbarung vom
1. November 1999 zwar nicht ausdrücklich die Anwendung Deutschen
Rechts vereinbart. Sie haben, indem sie in § 1 des Vertrages
bestimmt haben, dass der Beklagte als Kooperationspartner für die
L... C... GmbH in Deutschland als freier und unabhängiger Makler
gemäß §§ 93 ff HGB tätig werden solle, aber in dem Vertrag auf
Deutsches Recht Bezug genommen, und damit hinreichend zum Ausdruck
gebracht, dass das Vertragsverhältnis nach ihrem Willen Deutschem
Recht unterliegen soll. Die ausdrückliche Bezugnahme auf
Vorschriften des Recht eines Staates spricht anerkanntermaßen für
eine stillschweigende Rechtswahl (BGH v. 19.1.2000 - VIII ZR
275/98, MDR 2000, 692, 693; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 c
Rdnr. 5 und Anh. 10 § 92 c jew. m.w.N.).

92

Dafür, dass die Parteien bereits im Vertrag selbst konkludent
die Geltung Deutschen Rechts vereinbart haben, spricht auch die in
§ 3 des Vertrages enthaltene Vereinbarung der Zahlung der Provision
in DM (vgl. hierzu Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 c Rdnr. 5
m.w.N.). Schließlich ist ohnehin dann, wenn - wie hier - ein
ausländisches Unternehmen einen deutschen Handelsvertreter mit der
mit einer Handelsvertretertätigkeit im Inland betraut, im Regelfall
davon auszugehen, das für das Vertragsverhältnis Deutsches Recht
gewollt ist (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 c Rdnr. 5
m.w.N.). Die in § 8 der Vertriebsvereinbarung vom 1. November 1999
enthaltene Vereinbarung eines in der Schweiz gelegenen
Gerichtsstandes hat unter den hier gegebenen Umständen demgegenüber
untergeordnete Bedeutung.

93

(2)

94

In jedem Falle liegt aber - wovon das Landgericht ausgegangen
ist - eine nach Art. 27 Abs. 2 EGBGB zulässige nachträgliche
Vereinbarung der Anwendbarkeit Deutschen Rechts vor. Diese ergibt
sich daraus, dass die Parteien hier von Beginn an übereinstimmend
davon ausgegangen sind, dass das Vertragsverhältnis nach Deutschem
Recht zu beurteilen ist (vgl. hierzu Ebenroth/Boujong/Joost,
a.a.O., Anh. § 92 c Rdnr. 4 m.w.N.). Die Parteien haben
insbesondere auch nachdem das Landgericht in seinem Beschluss vom
15. Februar 2002 (Bl. 154 - 159 GA) Bedenken an der Anwendbarkeit
Deutschen Rechts geäußert hatte, übereinstimmend bekundet, dass
Deutsches Recht gelten soll. Der Beklagte hat ausdrücklich erklärt,
dass zwischen den Parteien einverständlich Deutsches Recht zur
Anwendung habe kommen sollen (Bl. 167 GA), und auch die Klägerin
hat bekundet, dass die Rechtsbeziehung der Parteien nicht nach
Schweizer Recht, sondern nach Deutschem Recht zu beurteilen sei
(Bl. 169 - 171 GA). Jedenfalls hiermit haben sich die Parteien auf
die Anwendung Deutschen Rechts verständigt.

95

bbb)

96

Deutsches Recht gilt hier aber auch dann, wenn man eine
entsprechende Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB verneinen wollte. Dann
greift nämlich Art. 28 EGBGB ein.

97

Gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt der Vertrag, soweit
das auf ihn anzuwendende Recht nicht nach Art. 27 EGBGB vereinbart
ist, dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen
aufweist. Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB präzisiert diese Anknüpfung
dahingehend, dass ein Vertrag, der in Ausübung einer beruflichen
oder gewerblichen Tätigkeit derjenigen Partei geschlossen ist, die
die charakteristische Leistung erbringt, die engste Verbindung zu
dem Staat aufweist, in dem sich deren Hauptniederlassung befindet.
Bei einem Handelsvertretervertrag - um einen solchen handelt es
sich hier, wie noch ausgeführt wird - führt das dazu, dass im
Zweifel das Recht des Staates gilt, in welchem der
Handelsvertreter, der bei einem Handelsvertretervertrag, die
charakteristische Leistung erbringt, seinen geschäftlichen Sitz
hat, weil er von dort aus tätig werden soll, oder in welchem er
ohne anderweitigen Sitz seine Arbeit zu leisten hat (vgl. BGH v.
12.5.1993 - VIII ZR 110/92, NJW 1993, 2753, 2754; v. 9.11.1994 -
VIII ZR 41/94, NJW 1995, 318, 319; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O.,
§ 92 c Rdnr. 7 und Anh. § 92 c m.w.N.). Danach findet vorliegend
ebenfalls Deutsches Recht Anwendung, weil der Beklagte in
Deutschland geschäftsansässig ist und im Inland für die Klägerin
tätig werden sollte und auch tätig wurde.

98

cc)

99

Das Vertragsverhältnis der Parteien ist - wie das Landgericht
ebenfalls mit Recht angenommen hat - als
Handelsvertretervertragsverhältnis zu bewerten, auf Grund dessen
der Beklagte als Versicherungsvertreter für die Klägerin tätig
geworden ist.

100

aaa)

101

Versicherungsvertreter ist gemäß § 92 Abs. 1 HGB, wer als
Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu
vermitteln oder abzuschließen. Handelsvertreter ist nach § 84 Abs.
1 HGB, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit
betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln
oder in dessen Namen abzuschließen.

102

Handelsmakler ist gemäß § 93 Abs. 1 HGB hingegen, wer
gewerbsmäßig für eine andere Person ohne von ihnen aufgrund eines
Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die
Vermittlung von Verträgen über u.a. Versicherungen übernimmt.

103

Für die Abgrenzung des Handelsmaklers zum Handelsvertreter ist
das Gesamtbild der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses des
Vermittlers zu seinem Auftraggeber und nicht ausschließlich die
Wortwahl entscheidend (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 93 Rdnr.
66). Es kommt deshalb nicht entscheidend auf die von den Parteien
gewählte Bezeichnung ihres Vertragsverhältnisses an. Maßgebend ist
vielmehr die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung sowie
Handhabung des Vertrages. Für die rechtliche Einordnung sind
hierbei alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen, so dass das
Gesamtbild der tatsächlichen Handhabung zu würdigen ist (BGH v.
1.4.1992 - IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2819). Vom
Handelsvertreter unterscheidet sich der Handelsmakler in erster
Linie dadurch, dass letzterer niemals ständig mit dem Abschluss
einer unbestimmten Anzahl von Verträgen betraut sein kann
(Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 93 Rdnr. 66).

104

bbb)

105

Danach bestand vorliegend trotz des Wortlauts des § 1 der
Vertriebsvereinbarung, in dem es heißt, dass der Beklagte als
freier und unabhängiger Makler gemäß §§ 93 ff HGB für die Klägerin
tätig werde, ein Handelsvertretervertrag zwischen den Parteien.
Denn der Beklagte hatte hier eine typische
Handelsvertretertätigkeit für die Klägerin übernommen und ausgeübt.
Gemäß dem Vertrag sollte er auf unbestimmte Zeit für die Klägerin
Versicherungsverträge von C... M... vermitteln, was er auch tat.
Hierfür erhielt er die im Vertrag fest vereinbarten Provisionen.
Die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung war damit
darauf gerichtet, dass sich der Beklagte als selbständiger
Unternehmer ständig für die Klägerin um die Vermittlung von
Versicherungsverträgen bemüht. Das Vertragsverhältnis ist deshalb
mit dem Landgericht rechtlich als
Handelsvertretervertragsverhältnis einzuordnen. Dem entspricht auch
das in § 4 des Vertrages vereinbarte - angeblich nachvertragliche -
Wettbewerbsverbot.

106

ccc)

107

Dass ein Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien bestanden
hat, lässt sich nicht feststellen.

108

Wie das Landgericht Duisburg in seinem im vorausgegangenen
Verfügungsverfahren der Parteien ergangenen Urteil vom 26. April
2001 (21 O 46/01) zutreffend ausgeführt hat (Anlage K 14, Bl. 62 -
71 GA), enthält die Vereinbarung der Parteien vom 1. November 1999
keine gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, keine Abreden über die
von den Parteien im Rahmen der Begründung einer Gesellschaft zu
erbringenden Einlagen oder Leistungen und keine Bestimmungen über
Dauer oder Abwicklungsmodalitäten. Dass die Zusammenarbeit der
Parteien doch auf die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes im Sinne
von § 705 BGB ausgerichtet war, kann der Beklagte nicht schlüssig
vortragen und belegen.

109

b)

110

Nicht beigegetreten werden kann dem Landgericht jedoch in seiner
Auffassung, dass der Klägerin gegen den Beklagten aus dem zwischen
den Parteien zustande gekommenen Handelsvertretervertrag der mit
der Klage verfolgte Unterlassungsanspruch zusteht bzw. zustand.

111

aa)

112

Das Vertragsverhältnis der Parteien ist im Herbst 2000 beendet
worden. Das steht nach der vom Landgericht durchgeführten
Beweisaufnahme fest und ist als Tatsache auch unstreitig. Die
Parteien haben sich, wie die Beweisaufnahme bestätigt hat, im
Oktober 2000 auseinandergesetzt und jedenfalls alle zwischen ihnen,
d. h. zwischen der Klägerin selbst und dem Beklagten, offenen
Fragen und Verpflichtungen endgültig geregelt. Die vertraglich
geschuldete Vermittlungstätigkeit des Beklagten war damit beendet.
Nach den getroffenen Abmachungen schuldete er der Beklagte eine
weitere Vermittlungstätigkeit nicht mehr.

113

bb)

114

Gegenstand der Klage ist auch nur die Unterlassung eines
nachvertraglichen Wettbewerbs durch den Beklagten, welche die
Klägerin aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot herleiten
will. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot besteht und bestand
hier jedoch nicht.

115

aaa)

116

Während der Handelsvertreter, solange das Vertragsverhältnis
besteht, schon kraft Gesetzes (§ 86 Abs. 1 Satz 2 HGB) verpflichtet
ist, sich jeder Konkurrenztätigkeit zu enthalten, und zwar auch
dann, wenn der Vertretervertrag insoweit keine ausdrücklichen
Bestimmungen enthält, ist er nach Beendigung des
Vertragsverhältnisses grundsätzlich keiner Wettbewerbsbeschränkung
unterworfen. Nach Vertragsende ist er frei, dem Unternehmer
Wettbewerb zu machen (vgl. BGH v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW
1993, 1786, 1787; v. 14.1.1999 - I ZR 2/97, BB 1999, 1452 = NJW-RR
1999, 1131; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 90 a Rdnr. 2;
Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 3). Er darf hierbei
nur nicht gegen die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (§§ 1, 17 UWG) und auch nicht gegen § 90 HGB verstoßen
(vgl. Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band
1, 3. Aufl., Rdnr. 2152; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a
Rdnr. 3).

117

bbb)

118

Allerdings können die Parteien die Unterlassung oder
Einschränkung von nachvertraglichem Wettbewerb des
Handelsvertreters unmittelbar vertraglich verbindlich festlegen,
wodurch ein vertraglicher Unterlassungsanspruch begründet wird
(Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 5 m.w.N.). Ein
nachvertragliches Wettbewerbsverbot, wie es in § 90 a HGB
vorgesehen ist, haben die Parteien vorliegend jedoch nicht
vereinbart.

119

(1)

120

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss einvernehmlich
vereinbart werden und die Voraussetzungen des § 90 a HGB einhalten.
Ob eine entsprechende Vereinbarung vorliegt oder nicht, ist eine
Frage der Auslegung im Einzelfall (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O.,
§ 90 a Rdnr. 5). Weder der einseitige Vorbehalt des Unternehmers
oder seine Ankündigung, den Handelsvertreter nach Vertragsende auf
Unterlassung von Wettbewerb in Anspruch nehmen zu wollen, noch eine
im Handelsvertretervertrag vorgesehene Möglichkeit einer
Inanspruchnahme des Handelsvertreters auf Wettbewerbsunterlassung
stellen im Zweifel eine wirksame Wettbewerbsvereinbarung dar
(Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 5 m.w.N.); im
Hinblick auf § 90 a Abs. 4 HGB, wonach von den in dieser Vorschrift
aufgestellten Regeln abweichende für den Handelsvertreter
nachteilige Vereinbarungen nicht getroffen werden können, kann der
Unternehmer Rechte aus einer solchen Erklärung oder Abrede nicht
herleiten (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 5). Ein
lediglich für die Vertragszeit vereinbartes Wettbewerbsverbot wirkt
grundsätzlich nicht nach Vertragsende fort (LG Krefeld NJW-RR 1998,
1063; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 7;
Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 90 a Rdnr. 7;
Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3.
Aufl., Rdnr. 2151). Soll das während der Dauer des
Handelsvertreterverhältnisses geltende Wettbewerbsverbot auf die
Zeit nach Beendigung des Vertrages ausgedehnt werden, bedarf dies
deshalb einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien, die den
allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss unterliegt
(Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, a.a.O., § 90 a Rdnr. 7 u. 8).
Erforderlich ist hierbei eine Vereinbarung, die gerade für die Zeit
nach Ende des Handelsvertretervertrages gelten soll. Im Hinblick
auf die mit einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot verbundenen
Beschränkung der künftigen Berufsausübung des Handelsvertreters
muss die Abrede bestimmt, eindeutig und unmissverständlich sein
(vgl. a. Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 11).

121

(2)

122

Zieht man diese Maßstäbe im Streitfall heran, lässt sich der
Vertriebsvereinbarung vom 1. November 1999 entgegen der Auffassung
der Klägerin ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht
entnehmen. Die in Rede stehende Vereinbarung entspricht in keiner
Hinsicht den Anforderungen, welche nach § 90 a HGB vorliegen
müssen, um ein rechtswirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot
annehmen zu können.

123

(2.1)

124

Dem vom Landgericht herangezogenen § 4 des Vertrages lässt sich
nicht einmal entnehmen, dass dort eine Regelung für die Zeit nach
Ende des Handelsvertretervertrags getroffen sein soll. § 4 regelt
vielmehr erkennbar die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner
für die Zeit des bestehenden Vertrages. Jeglicher Hinweis auf eine
nachvertragliche Verpflichtung fehlt in der Vereinbarung - wie auch
der, allerdings nicht zwingend notwendige, aber doch bei einer
nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung sinnvolle und angebrachte
Hinweis auf die dann geschuldete Karenzentschädigung.

125

(2.2.)

126

Auch auf die in § 4 der Vertriebsvereinbarung enthaltene
Kundenschutzvereinbarung kann die Klägerin den von ihr erhobenen
Unterlassungsanspruch nicht stützen.

127

Hinsichtlich dieser Vereinbarung kann ebenfalls nicht
festgestellt werden, dass sie auch für die Zeit nach Vertragsende
gelten sollte. Dafür fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt in der
Vereinbarung.

128

Abgesehen davon kann eine allgemeine Kundenschutzklausel, wie
sie hier in Rede steht, nicht bereits ein nachvertragliches
Wettbewerbsverbot auslösen. Im Hinblick darauf, dass der
Handelsvertreter darauf angewiesen ist und es zu seinem Beruf
gehört, seinen Kundenstamm auch nach Ende des Vertrags mit einem
Unternehmer weiter für andere Unternehmer zu nutzen, sind
Vereinbarungen, welche diese rechtliche Möglichkeit begrenzen
können, eng auszulegen und nur anzunehmen, wenn sie eindeutig,
unmissverständlich und unter Einhaltung der gezogenen rechtlichen
Grenzen getroffen werden. Daher kann eine Kundenschutzklausel ein
nachvertragliches Wettbewerbsverbot grundsätzlich nur unter den
Voraussetzungen des § 90 HGB begründen, wenn also der geschützte
Kundenkreis ein rechtlich anzuerkennendes Betriebsgeheimnis
darstellt. Das war hier aber nicht der Fall. Denn die Klägerin
trägt nicht vor, dass die für § 90 HGB erforderlichen
Voraussetzungen erfüllt sind, und hierfür sich auch keine
Anhaltspunkte ersichtlich.

129

(2.3)

130

Die Klägerin trägt auch nicht vor, dass die Parteien die in Rede
stehende Klausel dahingehend verstanden hätten, dass sich auch nach
Beendigung des Vertragsverhältnisses weitergelten solle. Zwar hat
der Beklagte in erster Instanz vorgetragen, die Parteien seien sich
anlässlich der Besprechung am 31. Oktober 2000 darüber einig
gewesen, dass mit der seinen - vom Kläger bestrittenen - Angaben
nach getroffenen mündliche Vereinbarung wechselseitig keine
weiteren Forderungen mehr bestehen sollten, insbesondere auch kein
nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Letzteres würde nur Sinn
machen, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart
gewesen wäre. Dem entsprechenden Vorbringen des Beklagten ist die
Klägerin jedoch entgegengetreten (Bl. 54 GA) und die in erster
Instanz durchgeführte Beweisaufnahme hat - wie das Landgericht in
dem angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt hat - auch keine
Anhaltspunkte dafür erbracht, dass bei dem Treffen der Parteien
über ein Wettbewerbsverbot gesprochen wurde. Im Übrigen will der
Beklagte nunmehr offenbar auch nicht länger an seinem
erstinstanzlichen Vorbringen, wonach das Wettbewerbsverbot
Gegenstand der vorgenannten Besprechung gewesen sein soll,
festhalten. Denn er trägt jetzt vor, dass kein konkreter Anlass
bestanden habe, anlässlich des Treffens am 31. Oktober 2000 über
das Wettbewerbsverbot zu sprechen. Hiermit räumt er ein, dass ein
Wettbewerbsverbot nicht Gegenstand der betreffenden Besprechung
war.

131

(2.4)

132

Soweit die Klägerin geltend macht, die in Rede stehende
Vertragsbestimmung sei während der Dauer des Vertrages nur von
"untergeordneter praktischer Bedeutung" gewesen, woraus folge, dass
sie gerade nach dem Ende der vertraglichen Beziehung Wirkung habe
entfalten sollen, steht das der vorstehenden Auslegung nicht
entgegen.

133

Richtig ist zwar, dass der Handelsvertreter - wie bereits
ausgeführt - während der Dauer des Handelsvertreterverhältnisses
auch ohne besondere Vereinbarung nach der Vorschrift des § 86 Abs.
1 HGB als Teil der umfassenden vertraglichen Treuepflicht die
uneingeschränkte Wahrnehmung der Interessen des Unternehmers
schuldet. Er hat alles zu unterlassen, was den Interessen des
Unternehmers schaden oder abträglich sein könnte, also auch alles
zu unterlassen, was ihn in einen Interessenwiderstreit oder eine
Konkurrenzsituation zu dem Unternehmer bringen und dessen
Interessen dadurch beeinträchtigen kann.

134

Für die Dauer des Vertragsverhältnisses ohnehin geltende
Wettbewerbsverbote werden aber gleichwohl regelmäßig in
Handelsvertreterverträgen vereinbart, um dem Handelsvertreter seine
Treuepflichten vor Augen zu führen und diese im Einzelnen zu
konkretisieren. Die Klägerin kann sich deshalb schon aus diesem
Grunde nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das vereinbarte
Wettbewerbsverbot nur für die Zeit nach Beendigung des
Vertragsverhältnisses Sinn mache.

135

Hinzu kommt, dass die Parteien hier auch eine Vertragsstrafe für
den Fall der Zuwiderhandlung gegen das - während der Dauer des
Vertragsverhältnisses geltende - Wettbewerbsverbot vereinbart
haben. Ein diesbezüglicher Anspruch ergibt sich nicht aus dem
Gesetz. Die getroffene Vereinbarung geht damit über die gesetzliche
Regelung hinaus.

136

c)

137

Nach alledem kann der Vereinbarung vom 1. November 1999 ein
nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht entnommen werden, weshalb
der Klägerin ein vertraglicher Unterlassungsanspruch gegen die
Beklagte auch für die Zeit bis zum 31. September 2002 nicht
zustand.

138

2.

139

Ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch wegen unlauteren
Wettbewerbs bestand ebenfalls nicht.

140

a)

141

Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist zu beachten, dass ein
Anspruch des Unternehmers auf den Fortbestand eines einmal mit
einem Kunden begründeten Vertragsverhältnisses grundsätzlich nicht
besteht. Der Kundenkreis ist nicht ein geschütztes Rechtsgut. Der
Kaufmann muss mit einer Kündigung seiner Kunden und dem Wettbewerb
seiner Mitbewerber rechnen. Das Abwerben von Kunden gehört zum
Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber
gebunden sind (vgl. BGH Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 129/99, GRUR 2002,
548, 549; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 893 m.w.N.).
Wettbewerbswidrig wird ein Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen
nur dann, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten (BGH
2002, 548, 549).

142

b)

143

Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch für das Verhältnis von
Unternehmer und ehemaligem Handelsvertreter nach der Beendigung des
Vertragsverhältnisses.

144

Der Handelsvertreter handelt anerkanntermaßen nicht schon
deshalb wettbewerbswidrig, weil er nach Vertragsbeendigung die
Kunden seines früheren Unternehmers mitzunehmen versucht. Im
Grundsatz ist das Mitnehmen von Kunden vielmehr zulässig
(Küstner/Thume, a.a.O., Rdnr. 2157). Das Gesetz geht - wie § 90 a
HGB zu entnehmen ist - von der Zulässigkeit nachvertraglichen
Wettbewerbs aus. Es entspricht in diesem Zusammenhang auch
gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass es mit dem
Leitbild des § 90 HGB grundsätzlich nicht vereinbar ist, wenn einem
Handelsvertreter nach Beendigung des Handelsvertretervertrages -
wie hier von der Klägerin erstrebt - jegliche Verwertung von
Kundenanschriften untersagt werden soll, die ihm während seiner
Tätigkeit für das für das früher vertretene Unternehmen bekannt
geworden sind (BGH v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786,
1787; v. 14.1.1999 - I ZR 2/97, BB 1999, 1452). Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es vielmehr den
Grundsätzen des Leistungswettbewerbs und widerspricht es nicht der
Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns, wenn ein
ausgeschiedener Handelsvertreter in Konkurrenz zu seinem früheren
Geschäftsherrn auch bezüglich dessen Kunden tritt. Einem
Handelsvertreter steht es nach Beendigung des
Vertreterverhältnisses grundsätzlich frei, dem Unternehmen für das
er bis dahin tätig gewesen ist, auch in dem Bereich Konkurrenz zu
machen, in dem er es vorher vertreten hat. Einen generellen
Anspruch auf Erhaltung seines Kundenkreises hat der Unternehmer
nicht (BGH v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1787; v.
14.1.1999 - I ZR 2/97, BB 1999, 1452); insoweit steht er nicht
anders, als jeder andere Unternehmer.

145

Der nachvertragliche Wettbewerb des Handelsvertreters ist damit
- auch bei Ausnutzung seines zuvor betreuten oder geworbenen
Kundenstamms - grundsätzlich rechtlich zulässig. Das Verbot der
Eigennutzung geworbener Kunden greift schwerwiegend in die
Berufsausübung des Handelsvertreters ein, dessen Kundenstamm die
Grundlage seiner beruflichen Tätigkeit ist, weswegen er
grundsätzlich berechtigt ist, nach Vertragsende die Kunden des
bisherigen Geschäftsherrn zu werben (Ebenroth/Boujong/Joost,
a.a.O., § 90 Rdnr. 7). Will der Unternehmer das verhindern, muss er
mit dem Handelsvertreter ein rechtswirksames nachvertragliches
Wettbewerbsverbot vereinbaren (vgl. a. BAG v. 15.12.1987 - 3 AZR
474/86, DB 1988, 1021). Fehlt es - wie im Streitfall - an einem
solchen, kann der Unternehmer das Vorgehen seines früheren
Handelsvertreters nur dann beanstanden, wenn sich dieser bei dem
Wettbewerb um die Kundschaft unlauterer Mittel bedient (vgl. BGH v.
28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1787; v. 14.1.1999 - I ZR
2/97, BB 1999, 1452; BAG v. 15.12.1987 - 3 AZR 474/86, DB 1988,
1021, 1022; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 Rdnr. 7;
Küstner/Thume, a.a.O., Rdnr. 2160).

146

c)

147

Hiervon ausgehend ist vorliegend auch nicht Raum für ein
gesetzliches, aus § 1 oder § 17 UWG hergeleitetes,
nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Tatsachen, welche ein
grundsätzlich zulässiges Verhalten des Beklagten nach Vertragsende
ausnahmsweise als unlauter und deswegen gesetzeswidrig erscheinen
lassen könnten, sind nämlich nicht ersichtlich und von der Klägerin
nicht einmal ansatzweise schlüssig aufgezeigt worden.

148

II.

149

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass auch die auf
Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten sowie auf
Auskunftserteilung gerichteten Klageanträge, welche auf den
Unterlassungsantrag bezogen sind, keinen Erfolg haben können.

150

C.

151

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §
708 Ziffer 10, § 711 ZPO.

152

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zu der von
der Klägerin im Verhandlungstermin am 14. Februar 2003 erklärten
Teilklagerücknahme auf 50.000,-- EUR und für die Zeit danach auf
25.000,-- EUR festgesetzt. Eine Teilklagerücknahme ist erst im
Verhandlungstermin erfolgt. In dem in der Berufungserwiderung
enthaltenen Hinweis, es werde vorsorglich klargestellt, dass im
Hinblick auf den inzwischen erfolgten Zeitablauf die Hauptsache für
erledigt erklärt werde, soweit es um den auf § 4 der
Vertriebsvereinbarung gestützten Unterlassungsanspruch gehe (Bl.
257 GA), kann eine Teilklagerücknahme nicht erblickt werden. Hierin
hat allenfalls eine einseitig gebliebene Teilerledigungserklärung
gelegen, die sich auf den Streitwert nicht auswirkt.

153

Die Beschwer für die Klägerin beträgt 25.000,-- EUR.

154

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die
Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die
Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.