Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1999-03-02, Aktenzeichen 27 U 257/98
ECLI:DE:OLGHAM:1999:0302.27U257.98.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 29. Juli 1998 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.200,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 23. Juni 1998 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Beklagten übersteigt nicht 60.000,00 DM.

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Tatbestand:

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Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der I (nachfolgend: Gemeinschuldnerin), über das durch Beschluß des Amtsgerichts Hamburg vom 24. Juli 1997 das Konkursverfahren eröffnet worden ist.

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Die Gemeinschuldnerin ist eine Aktiengesellschaft, an der sich ca. 38.500 Anleger als typische oder atypische stille Gesellschafter neben den Aktionären beteiligten. Unternehmensgegenstand war das Betreiben von Heizkraftwerken in den neuen Bundesländern und im asiatischen Ausland.

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Am 29. März 1996 zeichnete der Beklagte mit einem Betrag von 40.000,00 DM zuzüglich eines Agio-Betrages von 5 % eine stille Beteiligung, wobei er den "Vertragstyp S (mit Steuervorteil)" wählte.

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Auf die mit unvorhergesehenem Geldbedarf begründete Kündigung des Beklagten vom 27. August 1996 schloß dieser mit der Gemeinschuldnerin am 8./12. Oktober 1996 einen "Vertrag zur vorfristigen Auflösung der Beteiligung", woraufhin der Beklagte eine Rückzahlung von 34.200,00 DM erhielt.

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Diesen Betrag hat der Kläger von dem Beklagten gemäß § 237 Abs. 1 HGB zurückverlangt. Er hat geltend gemacht, daß die Gemeinschuldnerin spätestens Anfang 1996 außerstande gewesen sei, die den stillen Gesellschaftern garantierten Ausschüttungen zu verdienen. Aufwendige Auslandsprojekte, von denen keines fertiggestellt worden sei, hätten keine Erträge, sondern Verluste von derzeit 30 Mio. DM erwirtschaftet. Bereits Anfang 1996 sei das internationale Geschäft der Gemeinschuldnerin im Kraftwerkbereich nicht mehr realisierbar gewesen. Auch inländische Kraftwerke seien spätestens seit 1996 verlustbringend gewesen. Geldeingänge seien in erster Linie durch die Einlagen der Anleger gespeist worden. Überhöhte Vertriebskosten hätten dazu geführt, daß von eingezahlten 100,00 DM lediglich 60,00 DM für operative Zwecke zur Verfügung gestanden hätten. Deshalb seien die Gründe, die zum Konkurs der Gemeinschuldnerin geführt hätten, nicht erst nach Vereinbarung der Rückzahlung, sondern spätestens Anfang 1996 eingetreten.

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Der Beklagte hat sich das Vorbringen des Klägers zur wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin Anfang 1996 zu eigen gemacht und hierauf gestützt die Anfechtung des Beteiligungsvertrages vom 29. März 1996 wegen arglistiger Täuschung und Betruges erklärt. Bei Vertragsschluß sei ihm erklärt worden, daß die Gemeinschuldnerin ein absolut solides, weltweit arbeitendes Unternehmen sei; eine Rendite von 7 % aus den Gewinnen sei auf die Dauer von mindestens fünf Jahren garantiert.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen aus im wesentlichen folgenden Gründen: Da die Gemeinschuldnerin unstreitig seit Anfang 1996 nur noch Verluste erwirtschaftet habe, die es ausgeschlossen hätten, entsprechend den Beitrittsvereinbarungen die dort genannten Verzinsungsbeträge von 7 bis 9 % zu zahlen, habe sie durch die Zusage von Renditen von zumindest 7 % die Anleger vorsätzlich getäuscht, so daß die Anfechtung des Beklagten gerechtfertigt sei. Zugleich sei das Vertragsverhältnis als sittenwidrig und damit nichtig im Sinne von § 138 BGB anzusehen. Deshalb könne es offen bleiben, ob der für die Gemeinschuldnerin tätig gewesene Werber evtl. noch ergänzende Aussagen über die Gefahrlosigkeit des Engagements des Beklagten gemacht habe. Da somit der Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, Beiträge zu leisten, könne der Kläger um so weniger zurückgezahlte Beiträge zurückfordern.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen Klageanspruch weiterverfolgt. Er stellt sich auf den Standpunkt, daß von einer garantierten Gewinnausschüttung bei einer stillen Beteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag nicht die Rede sein könne; anderes sei dem Beklagten auch nicht vorgespiegelt worden. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beteiligungsvertrages sei die Gemeinschuldnerin davon ausgegangen, Renditen erzielen zu können. Überdies sei dem Beklagten unzulässigerweise Haftkapital der Gemeinschuldnerin zurückgewährt worden. Schließlich habe seine atypisch stille Gesellschaftseinlage auch deshalb die Funktion von Eigenkapital, weil die hierdurch zu erbringenden Mittel zur Erreichung des Gesellschaftszwecks unerläßlich gewesen seien.

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Der Kläger beantragt,

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abändernd

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 34.200,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 23. Juni 1998 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

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Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung und des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Der Senat hat den Kläger gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung wird auf den Vermerk des Berichterstatters zur Senatssitzung verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Seine Klage ist gemäß § 37 KO a.F. i.V.m. § 237 HGB a.F. nach § 106 EGInsO finden die §§ 143 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 135 InsO hier noch keine Anwendung begründet.

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1.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts entfällt der Anspruch des Klägers nicht deshalb, weil die auf Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses mit der Gemeinschuldnerin gerichtete Willenserklärung des Beklagten nach § 142 BGB als von Anfang an unwirksam anzusehen wäre.

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1.1.

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Der Senat teilt allerdings im Ausgangspunkt die Auffassung des Landgerichts, daß der Vertrag vom 29. März 1996 aufgrund einer arglistigen Täuschung des Klägers durch die Gemeinschuldnerin zustandegekommen ist. Die arglistige Täuschung ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag des Klägers in der Klageschrift, wonach es so war, daß die Gemeinschuldnerin spätestens Anfang 1996 außerstande war, die den stillen Gesellschaftern garantierten Ausschüttungen zu verdienen, daß aufwendige Auslandsprojekte, von denen keines fertiggestellt worden war, keine Erträge, sondern Verluste von 30 Mio. DM erwirtschaftet haben, daß bereits Anfang 1996 das internationale Geschäft der Gemeinschuldnerin im Kraftwerksbereich nicht mehr realisierbar war, daß auch inländische Kraftwerke spätestens seit 1996 verlustbringend waren, daß Geldeingänge in erster Linie durch die Einlagen der Anleger gespeist worden sind, daß überhöhte Vertriebskosten dazu geführt haben, daß von eingezahlten 100,00 DM lediglich 60,00 DM für operative Zwecke zur Verfügung gestanden haben sowie daß die Gründe, die zum Konkurs der Gemeinschuldnerin geführt haben, spätestens Anfang 1996 eingetreten waren.

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Diese Umstände waren für die Willensbildung des Beklagten von ausschlaggebender Bedeutung, so daß der Beklagte hierüber aufgeklärt werden mußte, ohne daß es einer diesbezüglichen Frage seinerseits bedurft hätte. Damit liegt eine objektive Täuschung durch Verschweigen vor. Entgegen dem Vorbringen der Berufungsbegründung ist auch von einem arglistigen Handeln der Gemeinschuldnerin auszugehen, auch wenn diese zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beteiligungsvertrages mit dem Beklagten davon ausgegangen sein sollte, entsprechende Renditen erzielen zu können. Zwar schließt guter Glaube in der Regel auch bei grober Fahrlässigkeit des Handelnden Arglist aus. Jedoch trägt der Kläger nicht vor, welche tatsächlichen Anhaltspunkte den Glauben an zukünftige Gewinne untermauert haben könnten. Er behauptet selbst nicht, daß die vorerwähnten Tatsachen über die desolate Geschäftslage der Gemeinschuldnerin dieser verborgen geblieben wären. Deshalb ist der Senat davon überzeugt, daß bei einem derart grundlosen Optimismus trotz Kenntnis der Umstände, aus denen die objektive Konkursreife folgte, zumindest ein Inkaufnehmen eines Ausfalls für den Beklagten vorlag. Daß noch im Jahre 1996 Ausschüttungen vorgenommen worden sind, ist unerheblich, weil der Kläger selbst in seiner Klageschrift vorgetragen hat, daß diese Ausschüttungen nicht durch operative Geschäfte verdient wurden, sondern in erster Linie den Einlagen anderer stiller Gesellschafter entstammten. Dieser Umstand belegt im übrigen die Kenntnis der Gemeinschuldnerin von ihrem tatsächlichen wirtschaftlichen Zustand.

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1.2.

26

Jedoch führt das Vorliegen von Anfechtungsgründen nicht zur anfänglichen Unwirksamkeit des Vertragsverhältnisses zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten.

27

Denn bei diesem Vertragsverhältnis handelt es sich um einen Gesellschaftsvertrag, der bereits in Vollzug gesetzt worden ist, so daß sowohl Anfechtungs- als auch Nichtigkeitsgründe nicht zu einer anfänglichen Unwirksamkeit führen. Zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten ist nach Maßgabe des § 4 Ziff. 1 des "Angebots zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages als stiller Gesellschafter" eine stille Gesellschaft zustandegekommen, so daß durch die Beteiligungserklärung des Beklagten und die Annahmeerklärung der Gemeinschuldnerin der Beklagte stiller Gesellschafter i.S.d. § 230 ff a.F. HGB geworden ist. Auch wenn es dem Kläger wie er vor dem Senat glaubhaft dargelegt hat in erster Linie um eine Kapitalanlage gegangen ist, läßt sich das Vertragsverhältnis nicht als Darlehensvertrag einordnen. Die Annahme eines partiarischen Darlehens kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust beteiligt war. Denn nach § 13 Abs. 2 Satz 1 des Vertragsinhalt gewordenen "Angebots" war der Beklagte bis zur Höhe seiner Einlage an Verlusten beteiligt. Wer wie der Beklagte auch am Verlust beteiligt ist, kann nur Gesellschafter sein (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1382, 1383; vgl. auch Palandt/Putzo Einf vor § 607 BGB Rdnr. 22; Palandt/Thomas § 705 BGB Rdnr. 51). Auch die weitere Ausgestaltung der Vertragsbeziehung spricht hier gegen die Annahme eines Darlehensvertrages. So legen z.B. das Fehlen jeder Kreditsicherung, die lange Dauer der festen vertraglichen Bindung von sechs Jahren, die Einräumung von Widerspruchs- und Kontrollrechten, die Verpflichtung, dem Beklagten u.a. den Jahresabschluß zu übermitteln, und vor allem die in § 6 enthaltene Regelung, wonach die Gemeinschuldnerin die dort genannten Grundlagenentscheidungen von der Zustimmung der atypisch stillen Gesellschafter abhängig machte, hier die Verneinung eines partiarischen Darlehens nahe. Danach kann hier keine Rede davon sein, daß die Beziehung zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt war; vielmehr hatten sich die Gemeinschuldnerin und der Beklagte zur gemeinsamen Zweckverfolgung verbunden (vgl. BGH NJW 1995, 192). Der Bejahung eines Gesellschaftsvertrages entspricht auch der ausdrückliche Wunsch des Klägers, zumindest auch Steuervorteile zu erlangen, was durch einen Darlehensvertrag nicht erreichbar gewesen wäre. Im übrigen ist der Beklagte selbst noch in seiner Berufungserwiderung davon ausgegangen, daß der Vertrag auf die Begründung einer stillen Gesellschaft gerichtet war.

28

Damit war der Gesellschaftsvertrag nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar (vgl. Baumbach/Hopt § 105 HGB Rdn. 79 f; Palandt/Thomas § 705 BGB Rdn. 11 jeweils m.w.N.). Die bloße Vernichtbarkeit für die Zukunft auch im Fall der arglistigen Täuschung entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 1992, 2696, 2698; BGH NJWRR 1988, 1379).

29

Abgesehen davon, daß die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft gelten (BGH NJW 1992, 1501, 1502), kommt es hierauf noch nicht einmal an, weil der Beklagte sich entgegen der in der "

Beteiligungs

erklärung" in Überschrift und Text verwendeten Wortwahl nicht an einer Gesellschaft beteiligt hat, sondern nach § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages mit der Gemeinschuldnerin eine eigenständige stille Gesellschaft begründet hat. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft finden, wie der BGH in seiner Entscheidung NJW 1992, 2696, 2698 ausdrücklich entschieden hat, auch auf die hier gegebene atypische stille Gesellschaft Anwendung. Die fehlerhafte Gesellschaft ist auch vollzogen worden, da der Beklagte seine Einlage geleistet hat (vgl. BGH NJW 1992, 1501, 1502; Baumbach/Hopt § 105 HGB Rdn. 82).

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Zwar läßt die Rechtsprechung von der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Ausnahmen zu, wobei die Grenze dort liegt, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen, insbesondere Minderjähriger, entgegenstehen (vgl. BGHZ 55, 5, 9). Dies ist zum einen der Fall (vgl. BGH NJWRR 1988 1397), wenn der Zweck der Gesellschaft mit dem Gesetz (§ 134 BGB) oder den guten Sitten (§ 138 BGB) unvereinbar ist. Eine Sittenwidrigkeit der Gesellschaft hat der BGH a.a.O. für den Fall, daß Zweck der Gesellschaft der Betrieb eines Bordells war, verneint, so daß der Schutz der Allgemeinheit auch vorliegend der Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft ungeachtet der Umstände ihres Zustandekommens nicht entgegensteht. Zum anderen hat der BGH eine Ausnahme bei arglistigen Täuschungen in Fällen der besonders schwerwiegenden Folgen für möglich gehalten (vgl. die Nachweise bei Baumbach/Hopt § 105 HGB Rdn. 80 und Ulmer, GbR, § 105 BGB Rdn. 258). Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 55, 5, 10) reicht hierfür jedoch ein betrügerisches Verhalten bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht aus, wenn der Vorteil allein in dem Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages selbst liegt. Denn hier wird, so die Rechtsprechung des BGH, der Schutz des Betrogenen dadurch hinreichend gewahrt, daß diesem ein Schadensersatzanspruch zusteht, der bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist. Auch in seiner Entscheidung NJW 1992, 2696, 2698 hat der BGH ausdrücklich entschieden, daß auch dann, wenn ein atypisch stiller Gesellschafter durch Betrug zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages bewogen worden ist, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwenden sind.

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Danach besteht vorliegend keine Möglichkeit, von der Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft abzusehen.

32

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes, daß die Parteien des Gesellschaftsvertrages diesen durch Vertrag vom 8./12. Oktober 1996 aufgelöst haben. Zwar liegt danach kein noch in Vollzug befindliches Gesellschaftsverhältnis mehr vor, so daß der vom BGH tragend herangezogene Gesichtspunkt des Bestandsschutzes (BGHZ 55, 5, 9) des einmal in Vollzug gesetzten Gesellschaftsverhältnisses im Innenverhältnis der Gesellschafter für die Zukunft nicht mehr greift. Wie jedoch die Existenz des § 237 HGB zeigt, folgen innerhalb der dort genannten Jahresfrist auch aus einem beendeten stillen Gesellschaftsvertrag noch Wirkungen. Dem Gesetz kann nicht entnommen werden, daß diese Wirkungen allein auf einem fehlerfreien Gesellschaftsvertrag beruhen sollen. Die Möglichkeit der Konkursanfechtung nach § 237 HGB a.F. ist damit eine Folge des zwar fehlerhaft begründeten, tatsächlich aber vollzogenen Gesellschaftsverhältnisses. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist hierfür, daß der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger (vgl. dazu Heymann/Horn § 237 HGB Rdn. 1) nicht nur bei fehlerfrei begründeten, sondern auch bei fehlerhaft begründeten, aber tatsächlich vollzogenen Gesellschaftsverhältnissen zum Tragen kommt. Die Anfechtbarkeit der Rückerstattung der Einlage an den Beklagten ist eine Folge des in der Vergangenheit tatsächlich begründeten und vollzogenen Gesellschaftsverhältnisses. Der Umstand, daß der Gesellschaftsvertrag für die Zukunft vernichtbar ist, kann die aus § 237 HGB a.F. folgende Bindung als Folge des vollzogenen Gesellschaftsvertrages nicht beseitigen. Einen Sachgrund, den Beklagten gegenüber anderen Gesellschaftern allein deshalb zu privilegieren, weil ihm ohne Bezugnahme auf das betrügerische Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages seine Einlage zurückgezahlt worden ist, besteht nicht (vgl. Heymann/Horn § 237 HGB Rdn. 2). Nach der gesetzlichen Regelung des § 237 Abs. 1 S. 1 HGB a.F. ist allein das Verstreichen der Jahresfrist ein Grund zur Differenzierung.

33

2.

34

Das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 237 Abs. 1 HGB a.F. ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

35

Wie dargelegt ist zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten eine stille Gesellschaft zustandegekommen, so daß der Beklagte stiller Gesellschafter i.S.d. §§ 230 ff HGB a.F. geworden ist, so daß § 237 HGB a.F. Anwendung findet. Angesichts einer Konkurseröffnung am 24. Juli 1997 und einer im Oktober 1996 getroffenen Vereinbarung über die Rückzahlung ist die Jahresfrist eingehalten. Die Parteien sind sich auch darüber einig, daß die Gründe, die zum Konkurs der Gemeinschuldnerin geführt haben, nicht erst nach Vereinbarung der Rückzahlung eingetreten sind.

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Der Rückzahlung von 34.200,00 DM an den Beklagten liegt auch eine besondere Vereinbarung i.S.d. § 237 Abs. 1 S. 1 HGB a.F. zugrunde. Eine solche ist dann gegeben, wenn diese freiwillig erfolgt und ihr Inhalt nicht bereits durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag festliegt (vgl. Heymann/Horn § 237 HGB Rdn. 3). Hier war dem Beklagten nach § 16 des Gesellschaftsvertrages eine Kündigungsmöglichkeit gesellschaftsvertraglich erstmals zum Ende des sechsten vollen Geschäftsjahres eingeräumt; die Einräumung weiterer ordentlicher Kündigungsmöglichkeiten ist hier nicht ersichtlich. Ein vertragliches Kündigungsrecht hat der Beklagte auch nicht ausgeübt, wie sein Schreiben vom 27. August 1996 zeigt. Zwar hat dem Beklagten wie oben dargelegt ein gesetzliches Recht zur außerordentlichen Kündigung einer fehlerhaften Gesellschaft aus dem Gesichtspunkt einer arglistigen Täuschung bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages zugestanden. Er hat jedoch ein solches außerordentliches Kündigungsrecht ausweislich seines Schreibens vom 27. August 1996 nicht ausgeübt. Dem entspricht es, daß der Beklagte bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat ausdrücklich angegeben hat, daß sein vorgenanntes Schreiben ausschließlich aus finanziellen Gründen heraus erfolgt ist. Vielmehr ist ausdrücklich ein "Vertrag zur vorfristigen Auflösung der Beteiligung" geschlossen worden, der eine freiwillige Auflösungsvereinbarung darstellt, die von § 237 Abs. 1 S. 1 HGB erfaßt wird. Diese Auflösungsvereinbarung war deshalb nicht Folge der arglistigen Täuschung des Beklagten, sondern erfolgte ohne Zusammenhang mit dieser.

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Der Senat hat allerdings erwogen, ob das objektive Vorliegen eines gesetzlichen Rechtes zur außerordentlichen Kündigung ausreichen könnte. Diese Auffassung widerspräche jedoch dem Wortlaut des § 237 Abs. 1 S. 1 HGB a.F., der an eine Vereinbarung über die Einlagenrückgewähr anknüpft, die als solche wesensmäßig subjektive Gesichtspunkte in sich trägt, und nicht gänzlich durch das objektive Vorliegen einer bestimmten Rechtslage ersetzt werden kann. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 55, 5, 10) ist demgemäß eine freiwillige Rückgewähr nur dann zu verneinen, wenn ein gesetzliches Kündigungsrecht ausgeübt ist und aus diesem Grunde die Rückzahlung erfolgen mußte. Eine solche Ausübung eines gesetzlichen Kündigungsrechtes als eines Willensaktes des Kündigenden liegt hier nicht vor. Auch in seiner insoweit im hier gegebenen Fall ähnlich gelagerten Entscheidung NJW 1993, 2107 hat der BGH den mit finanziellen Gründen motivierten Wunsch nach Vertragsaufhebung nicht als außerordentliche Kündigung angesehen, sondern allein die anwaltlich erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, die hier erst in der Klageerwiderung erfolgt ist.

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Daß mit der Auflösungsvereinbarung nicht nur eine Abrede über die Rückgewähr der Einlage getroffen wurde, sondern zugleich das Gesellschaftsverhältnis insgesamt beendet werden sollte, ist nach der ausdrücklichen Regelung des § 237 Abs. 1 S. 2 HGB a.F. unerheblich.

39

3.

40

Der Kläger kann Rechtshängigkeitszinsen ab Zustellung der Klageschrift in gesetzlicher Höhe verlangen, §§ 291, 288 BGB.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Festsetzung des Wertes der Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO.