Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-07, Aktenzeichen 1 A 512/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0707.1A512.02.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in
derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger steht als Regierungsamtmann im Dienst der Beklagten; er ist beim
C. (C1. ) tätig. Seine letzte Beförderung in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 11 erfolgte mit Urkunde vom 7. Februar 1990.

3

Zum Stichtag 1. Oktober 1997 erhielt der Kläger eine dienstliche (Regel-
)Beurteilung, die im Gesamturteil mit der Note "9", der Höchstbewertung, endete.
Diese bezog sich auf einen 5-monatigen Beurteilungszeitraum. Zuvor hatte der
Kläger am 31. Juli 1997 - noch nach Maßgabe früherer Beurteilungsrichtlinien -
wegen Wechsels in der Referatsleitung eine Anlassbeurteilung erhalten, die auf die
Gesamtnote "sehr gut" endete, aber unter der Rubrik "Sonstige Bemerkungen" den
Zusatz enthielt, dass sich die zusammenfassende Note im "unteren Bereich" befinde.
Die im November 1994 erteilte Regelbeurteilung wies für den Kläger die Note "gut
(oberer Bereich)" aus. Im Januar 1992 war er - ohne Zusatz - mit "gut" beurteilt
worden.

4

Nachdem zum 1. Januar 1998 im C1. vier Beförderungen zum
Regierungsamtsrat vorgenommen worden waren, wobei eine Ausschreibung der
Stellen nicht erfolgt und der Kläger nicht berücksichtigt worden war, beantragte
dieser unter dem 6. Februar 1998, ihn umgehend zum Regierungsamtsrat zu
ernennen und für den Fall, dass keine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12
zur Verfügung stehe, ihn auf der nächsten frei werdenden Planstelle zu befördern.
Darüber hinaus möge er rechtzeitig über eine mögliche Beförderung eines anderen
Beamten informiert werden.

5

Unter dem 19. März 1998 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass es derzeit
nicht möglich sei, ihn zu befördern. Die Beförderungsentscheidungen von Dezember
1997 seien nach Leistungsgesichtspunkten erfolgt. Ob und wann im Jahre 1998
nochmals eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 durchgeführt
werden könne, sei aufgrund der äußerst knappen Stellensituation nicht absehbar.

6

Nachdem der Kläger unter dem 10. April 1998 um einen rechtsmittelfähigen
Bescheid gebeten hatte, wurde ihm unter dem 12. Mai 1998 seitens der Beklagten
nochmals mitgeteilt, dass zurzeit keine Beförderungen in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 12 beabsichtigt seien.

7

Mit Schreiben vom 16. Juli 1998 teilte der Kläger mit, dass er beabsichtigte,
Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung geltend zu machen.
Unter dem 29. Juli 1998 wies er zusätzlich darauf hin, in dem Beförderungsantrag sei
zumindest konkludent der Antrag zu sehen, ihn - den Kläger - so zu stellen, als wenn
er befördert worden wäre. Gleichzeitig erhob er gegen das Schreiben vom 12. Mai
1998 Widerspruch unter Hinweis darauf, dass dem Schreiben keine
Rechtsmittelbelehrung beigefügt gewesen sei. Unter dem 30. September 1998 führte
der Kläger weiter an, aus dem bisherigen Schriftwechsel sei erkennbar, dass
Schadensersatz begehrt werde.

8

Der Kläger hat am 14./16. November 1998 Klage erhoben. Zur Begründung hat
er vorgetragen, die Klage sei zulässig, weil über seinen Widerspruch seit mehr als
drei Monaten nicht entschieden sei, ohne dass ihm Gründe dafür mitgeteilt worden
seien. Der Beklagten könne nicht darin gefolgt werden, dass der geltend gemachte
Schadensersatzanspruch unzulässig sei, weil er - der Kläger - sie mit diesem
Begehren nicht vor Klageerhebung befasst habe. Ein entsprechender Antrag sei
nämlich spätestens unter dem 29. Juli 1998 gestellt worden. In der Sache habe er
einen Anspruch auf Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 zum 1.
Januar 1998 (gehabt), da in seiner Person die Voraussetzungen des § 12 der
Bundeslaufbahnverordnung (BLV) zu diesem Zeitpunkt vorgelegen hätten.
Besetzbare Planstellen dieser Besoldungsgruppe seien vorhanden gewesen und
immer noch vorhanden. Bei der Beförderungsrunde zum Jahreswechsel 1997/98
habe er zu Unrecht gegenüber den Beamtinnen bzw. Beamten N. , E. , C2.
und C3. zurückstehen müssen.

9

Mit Schriftsatz vom 20. März 1999 hat der Kläger zusätzlich gerügt, bei der
Beförderungsrunde zum 1. Januar 1999 gegenüber dem Beamten Schulz
rechtswidrig benachteiligt worden zu sein. Schließlich hat der Kläger mit Schriftsatz
vom 25. Januar 2000 geltend gemacht, bei der Beförderungsrunde im Juli 1999
seien Regierungsamtmann N1. und Regierungsamtfrau L. nur deshalb
befördert worden, weil sie in den eingeholten Anlassbeurteilungen nunmehr besser
beurteilt worden seien. In solchen Fällen liege die Gefahr der Manipulation
besonders nahe.

10

Der Kläger hat beantragt,

11

1.	die Beklagte zu verurteilen, ihn zum
Regierungsamtsrats zu befördern und ihn mit
Rückwirkung von drei Monaten zum 1. des
Monats in eine Planstelle der Besoldungsgruppe
A 12 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG )
einzuweisen,

12

2.	die Beklagte zu verurteilen, ihm seit dem
1. Januar 1998 bis zum besoldungsrechtlichen
Wirksamwerden der Beförderung die
Gehaltsdifferenz zwischen den
Besoldungsgruppen A 11 und A 12 zu
zahlen,

13

3.	die Hinzuziehung des
Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren als
notwendig anzuerkennen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie hat geltend gemacht, die Schadensersatzklage sei bereits unzulässig, da der
Kläger das entsprechende Begehren nicht durch einen gerade hierauf gerichteten
vorherigen Antrag an den Dienstherrn konkretisiert habe. Der Hinweis des Klägers,
dies sei konkludent erfolgt, sei unzutreffend. Außerdem wende sie - die Beklagte -
sich gegen die schleichende Ausweitung des Klagebegehrens dergestalt, dass der
Kläger nunmehr auch Beförderungsentscheidungen aus dem Jahre 1999 angreife. In
der Sache selbst habe der Kläger aus Leistungsgründen weder einen Beförderungs-
noch ein Schadensersatzanspruch.

17

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen.
Es hat im Kern ausgeführt: Die Klage wegen des Beförderungsanspruchs sei
unbegründet, weil ein Beamter von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen
grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung habe. Es bestehe lediglich ein
Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung, allerdings hätten zu der fraglichen Zeit
keine Beförderungsentscheidungen angestanden. Das Schadensersatzbegehren
wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung sei unzulässig, soweit es auf
Beförderungsentscheidungen aus dem Jahre 1999 gestützt werde. Denn insoweit
fehle es an dem notwendigen Vorverfahren vor Erhebung der Klage. Im Übrigen sei
dieses Begehren unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger
schon deshalb nicht zu, weil er es in zurechenbarer Weise unterlassen habe,
rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz unmittelbar gegen die jeweils beanstandete
Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen. Der Kläger könne sich in diesem
Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf den geltend gemachten Gesichtspunkt der
Unmöglichkeit der Inanspruchnahme derartigen Primärrechtsschutzes stützen. Eine
generelle Unterrichtungspflicht betreffend beabsichtigte
Beförderungsentscheidungen bestehe für den Dienstherrn nicht. Der Kläger hätte
vielmehr selbst, wie dann später auch mit Schriftsatz vom 6. Februar 1998
geschehen, für den Fall der beabsichtigten Beförderung anderer Beamter um eine
vorherige rechtzeitige Unterrichtung bitten müssen.

18

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren
weiter. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Seine Beurteilungen aus dem
Jahre 1997 hätten ihn als absolute Spitzenkraft ausgewiesen. Außerdem habe er auf
der behördeninternen Rangliste den ersten Platz belegt. Nachdem er in den Jahren
zuvor mehrfach bei Beförderungen übergangen worden sei, habe er hiervon
ausgehend sicher erwarten können, jedenfalls anlässlich der zum 1. Januar 1998
anstehenden Beförderungsrunde zum Regierungsamtsrat befördert zu werden.
Überraschenderweise seien dann aber vier andere Beamte befördert worden. Er
selbst sei im Vorfeld dieser Beförderungen nicht durch die Beklagte von der
Beförderungsabsicht unter Nichtberücksichtigung seiner Person informiert worden.
Die beförderten Beamten seien wesentlich lebens- und dienstjünger gewesen als er
und in der Gesamtschau teilweise auch schlechter beurteilt. Die spätere
Argumentation des Präsidenten des C4. , der erste Listenplatz sei nur auf sein - des
Klägers - höheres Dienst- und Lebensalter zurückzuführen und nur
berücksichtigungsfähig, wenn mehrere nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung gleichwertige Beamte miteinander konkurrierten, sei mit Blick auf seine
Spitzenbeurteilungen nicht nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht hätte sein
unmittelbar auf Beförderung gerichtetes Begehren nicht mit der Begründung
abweisen dürfen, dass Entscheidungen der begehrten Art zurzeit nicht "anstünden".
Denn der Dienstherr könne sich der von einem Beamten begehrten Beförderung
nicht widersetzen, wenn die beamtenrechtlichen und haushaltsrechtlichen
Voraussetzungen - insbesondere die freie Planstelle - gegeben seien. Alles andere
bedeute Behördenwillkür. Er sei zudem in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch
nachteilig betroffen, weil ihm keine Chance gegeben worden sei, im Wege der
Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes seine Einbeziehung in die damals
beabsichtigten vier Beförderungen zum 1. Januar 1998 durchzusetzen. Als
"unterlegener Bewerber" hätte er nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen
Rechtsprechung rechtzeitig informiert werden müssen; eben dies sei unterblieben. In
der Sache hätte er aufgrund einer Reduzierung des bei Beförderungen bestehenden
Auswahlermessens auf "Null" befördert werden müssen. Dabei hätte auch seine
wesentlich längere Dienstzeit und die darauf beruhende Erfahrung ggf.
ausschlaggebend berücksichtigt werden müssen. Dieser Beförderungsanspruch
bestehe auch jetzt noch, weil er zu Unrecht aus dem Auswahlverfahren
ausgeschlossen worden sei. Darüber hinaus seien hier auch die Voraussetzungen
für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch sämtlich erfüllt. Insbesondere
könne sich die Beklagte nicht unter Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs.
3 BGB darauf berufen, er habe es in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig
gerichtlichen Rechtsschutz unmittelbar gegen die beanstandete
Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen. Derartiges sei ihm nämlich infolge der
Verletzung der Pflicht der Beklagten zur rechtzeitigen Information nicht möglich
gewesen. Es könne einem Beamten nicht zugemutet werden, ohne Kenntnis davon,
dass er übergangen werden solle, vorläufigen Rechtsschutz einfach "ins Blaue
hinein" zu beantragen.

19

Der Kläger beantragt,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den
in erster Instanz gestellten Anträgen zu
erkennen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend an: Die dem Kläger in
der Beförderungsrunde Ende 1997 / Anfang 1998 vorgezogenen vier Konkurrenten
seien zum Stichtag der letzten Regelbeurteilung deutlich länger (zwischen 22 und 36
Monaten) als der Kläger (5 Monate) uneingeschränkt mit der Spitzennote beurteilt
gewesen. Der Vortrag, dass der Kläger zu den Bestbeurteilten gehört habe, sei
demzufolge nicht zutreffend. Entsprechendes gelte bei Mitberücksichtigung der
Leistungsentwicklung ("Beurteilungskette"). Darüber hinaus seien zum Stichtag 1.
Oktober 1997 nicht nur die vier beförderten Kollegen und der Kläger, sondern
insgesamt 15 von 202 Beamten der Besoldungsgruppe A 11 aktuell mit 9 Punkten
beurteilt gewesen. Es sei schließlich nicht willkürlich, wenn sie - die Beklagte - sich
damals aus Gründen der Stellenbewirtschaftung dazu entschlossen habe, nur vier
Beamte nach A 12 zu befördern. Auch in der Folgezeit sei der Anspruch des Klägers
auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Beförderung diesem
nicht vorenthalten worden. Beförderungsrunden hätten seitdem gegen Ende bzw. im
Herbst der Jahre 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 und 2003 auf der Grundlage eines
aktuellen Leistungsvergleichs stattgefunden. Ein Rechtsschutzbedürfnis für ein
Beförderungsbegehren außerhalb dieser nach vorherigen Beurteilungsrunden
stattfindenden Beförderungen bestehe nicht. Im Rahmen der nachfolgenden
Beförderungsrunden habe der Kläger aufgrund des Hauptleistungskriteriums der
aktuellen Beurteilung jeweils nicht berücksichtigt werden können. Die vom Kläger
angesprochenen "Ranglisten" hätten keine leistungsmäßige Feinabstimmung
enthalten und nur dem Zweck gedient, den Personenkreis vollständig abzubilden,
aus dem sich die möglichen Beförderungskandidaten rekrutierten. Innerhalb der
Beurteilungsendnoten (ohne Binnendifferenzierung und Blick auf die
"Beurteilungskette") sei die Liste nach der Reihenfolge der letzten Ernennung sortiert
gewesen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (acht Bände)
Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die zulässige, insbesondere fristgerecht begründete Berufung hat in der Sache
insgesamt keinen Erfolg.

27

1. Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 1. unmittelbar seine Beförderung und
die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO erstrebt, ist die
insoweit als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässige Klage im Ergebnis
unbegründet.

28

Eine Rechtsgrundlage, derzufolge ein Beamter einen - strikten - Rechtsanspruch
auf Beförderung hat, existiert grundsätzlich nicht. Dies wird im Ausgangspunkt auch
vom Kläger nicht in Frage gestellt. Ferner gibt es keinen Anspruch darauf, dass der
Dienstherr eine bestimmte Anzahl von Beförderungsstellen zur Besetzung freigibt;
die Entscheidung hierüber liegt vielmehr - selbst wenn genügend "freie" Planstellen
haushaltsrechtlich zur Verfügung stehen - allein im Organisationsermessen des
Dienstherrn.

29

Vgl. dazu allgemein - beispielsweise im
Zusammenhang mit der Befugnis, ein
Besetzungsverfahren abzubrechen - BVerwG, Urteile
vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, DVBl. 2000, 485,
und vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101,
112; Senatsbeschluss vom 5. April 2001 - 1 B 315/01
-, RiA 2002, 95.

30

Letzterer muss nicht etwa jede haushaltsrechtlich zur Verfügung stehende "freie"
Planstelle tatsächlich (sofort) besetzen; er kann etwa aus personalwirtschaftlichen
Überlegungen solche Stellen auch vorübergehend unbesetzt lassen.

31

Der Beamte hat allerdings einen durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig
verbürgten sowie in §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich
konkretisierten Anspruch darauf, dass er als Bewerber in einem von seinem
Dienstherrn durchgeführten Beförderungsauswahlverfahren nach Maßgabe der
Grundsätze der Bestenauslese (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung)
ermessens-, beurteilungs- und grundsätzlich auch verfahrensfehlerfrei in einen
Vergleich mit etwaigen Mitbewerbern einbezogen und entsprechend dem - in den
Grenzen gerichtlicher Überprüfbarkeit rechtmäßigen - Ergebnis dieses Vergleichs
behandelt wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

32

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002
- 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1630 = ZBR 2002, 427
= DÖD 2003, 17; BVerwG, Urteile vom 21. August
2003 - 2 C 14.02 -, DVBl 2004, 311 = DÖV 2004,
391 = NJW 2004, 870 = ZBR 2004, 101 = RiA 2004,
37, vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101,
112, und vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 -,
BVerwGE 80, 123; aus der Senatsrechtsprechung
zuletzt Beschluss vom 23. Juli 2004 - 1 B 455/04 -
m.w.N.

33

Diesen Anspruch, der sich im Einzelfall zu einem Anspruch "auf Beförderung"
verdichten kann, wenn - namentlich nach dem Ergebnis der Bestenauslese - aus
Rechtgründen nur ein bestimmter Beamter hätte befördert werden dürfen, macht der
Kläger hier (ebenfalls) geltend. Er kann sich im Grundsatz auch auf ihn berufen,
obwohl der Kläger sich für die im Zentrum des Streits stehende Beförderungsrunde
zum Jahreswechsel 1997/98 nicht förmlich "beworben" hat. Auch der sog. Grundsatz
der Ämterstabilität steht einem fortbestehenden Anspruch auf Beförderung und damit
der weiteren Durchsetzung des "Primäranspruchs" auch noch nach Beförderung der
ehemaligen Mitkonkurrenten des Klägers - hier ausnahmsweise - nicht entgegen.
Diesem Grundsatz zufolge besteht in aller Regel keine Möglichkeit, einmal erfolgte
Ernennungen nachträglich wieder rückgängig zu machen; und auf der Grundlage der
früheren Rechtsprechung,

34

vgl. BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - 2 C
62.85 -, BVerwGE 80, 127, und vom 9. März 1989 - 2
C 4.87 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 = DVBl.
1989,1150, sowie Beschluss vom 30. Juni 1993 - 2 B
64.93 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; ebenso etwa
BAG, Urteil vom 2. Dezember 1997 -9 AZR 668/96 -,
BAGE 87, 171 = PersV 1999, 77,

35

führt dieser Grundsatz regelmäßig dazu, dass der
Bewerbungsverfahrensanspruch mit der Ernennung des/der Konkurrenten
gegenstandslos wird.

36

Im Allgemeinen kann deswegen eine Beförderung für die Zukunft nur im Rahmen
eines neuerlich zu durchlaufenden Auswahlverfahrens für die dann zur Besetzung
anstehende(n) Beförderungsstelle(n) im Rahmen eines aktuellen Leistungs- und
Eignungsvergleichs zwischen den zu jenem Zeitpunkt vorhandenen Bewerbern bzw.
"beförderungsreifen" Beamten erstritten werden. Wegen Verletzung seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs bleibt dem Beförderungsbewerber nach
Ernennung der ausgewählten Konkurrenten in aller Regel nur der Weg eines ggf.
bestehenden Schadensersatzanspruchs. In wenigen, eng begrenzten Fällen hat das
Bundesverwaltungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung hiervon allerdings
Ausnahmen zugelassen und auf diese Weise ermöglicht, dass ein nachweislich zu
Unrecht nicht ausgewählter Bewerber auch noch nach Ernennung seiner
Mitkonkurrenten im Hauptsacheverfahren seine Beförderung erstreiten kann; eben
dann, wenn er im Verhältnis zu anderen zumindest einem (erfolgreichen)
Mitbewerber aus Rechtsgründen hätte vorgezogen werden müssen. Die Möglichkeit,
die bereits erfolgten Ernennungen aufzuheben, setzt dies nicht voraus. Nötigenfalls
ist eine neue Stelle zu schaffen, ohne dass dem der Einwand fehlender
Haushaltsmittel entgegengehalten werden könnte. Die angesprochenen
Ausnahmefälle betreffen zum einen das Sich-Hinwegsetzen des Dienstherrn über
eine den Bewerbungsverfahrensanspruch sichernde einstweilige Anordnung sowie
zum anderen die Vereitelung bzw. unzumutbare Erschwerung einer erfolgreichen
Inanspruchnahme des grundsätzlich in solchen Fällen ggf. allein effektiven
vorläufigen Rechtsschutzes infolge fehlender rechtzeitiger Information eines
unterlegenen Bewerbers über den Ausgang des Auswahlverfahrens.

37

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 21.
August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O..

38

Einer dieser beiden Ausnahmefälle ist hier gegeben. Der Kläger wurde nämlich
durch die Beklagte über das Ergebnis des Auswahlverfahrens betreffend die
Vergabe der Beförderungsstellen im Rahmen der Beförderungsrunde 1997/98 nicht
vorab informiert. Hierdurch wurde ihm zugleich die Möglichkeit, die Beförderung der
ausgewählten Konkurrenten vorläufig im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu
stoppen, genommen, zumindest aber unzumutbar erschwert.

39

Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der
Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beförderungsbewerbers (jedenfalls im
Grundsatz) nur vor der Ernennung der ausgewählten Konkurrenten mittels einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO effektiv, d. h. den Anforderungen
des Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend zu sichern. Die
Gewährleistung dieser Rechtsschutzmöglichkeit setzt dabei freilich voraus, dass der
"unterlegene Bewerber" innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung
ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers (bzw. der
Mitbewerber) durch eine Mitteilung seines Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des
Auswahlverfahrens erlangt.

40

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989
- 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, 1247 = NJW 1990,
501, und in diesem Zusammenhang auch Beschluss
vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, a.a.O.;
ferner dazu Senatsurteil vom 28. April 2004 - 1 A
1721/01 -, S. 17 f.

41

Diese Grundsätze sind auch auf die vorliegende Fallgestaltung anwendbar. Der
Kläger ist dabei einem "unterlegenen Bewerber" im Sinne der angeführten
Rechtsprechung zumindest gleichzustellen.

42

Vorliegend besteht die Besonderheit, dass es zum einen zwar betreffend die
Beförderungsrunde 1997/98 an einer ausdrücklichen "Bewerbung" des Klägers
gefehlt hat, dass aber zum anderen die betreffenden Beförderungsstellen - soweit
ersichtlich - seinerzeit nicht, und zwar auch nicht hausintern, vor der Besetzung
ausgeschrieben worden sind. Mit Blick darauf, dass die in Rede stehende
Informationspflicht des Dienstherrn der verfahrensrechtlichen Absicherung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs insbesondere in seiner materiell-rechtlichen
Bezogenheit auf das Bestenausleseprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu dienen
bestimmt ist, kann es letztlich keinen entscheidungserheblichen Unterschied
machen, ob sich ein - die laufbahnrechtlichen und ggf. sonstigen Anforderungen für
die erstrebte Beförderung erfüllender - Beamter, wie hier der Kläger, auf eine
Ausschreibung hin "förmlich" beworben hat oder ob er vor dem Hintergrund einer
fehlenden Ausschreibung(spflicht) als ein jedenfalls aus Sicht der die Beförderung
aussprechenden Behörde ernsthaft in die Beförderungsauswahl einzubeziehender
(objektiver) "Beförderungskandidat" erscheint. In diesem Zusammenhang muss der
Senat nicht weiter auf die Frage eingehen, ob bei fehlender Stellenausschreibung (im
Prinzip) alle für die betreffende Stelle in Frage kommenden Beamten zu informieren
sind oder ob sich der Dienstherr auf diejenigen beschränken kann, die er bei seinen
Auswahlerwägungen in einer z. B. nach den Beurteilungsendnoten einer Regel- oder
Anlassbeurteilungsrunde bzw. nach einer sich hieraus ergebenden "Rangliste"
abgeschichteten Weise in die engere Wahl nimmt.

43

Vgl. zum Ganzen etwa Schl.-Holst. OVG,
Beschluss vom 16. April 1993 - 3 M 15/93 -, DÖV
1993, 962; Schöbener, BayVBl. 2001, 321 (325);
Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (175).

44

Denn der Kläger gehörte unzweifelhaft zum Kreis der "engeren" Kandidaten. Er
hatte in der letzten Regelbeurteilung die gleiche Endnote wie die ausgewählten
Beamten erhalten, nahm auf einer (informellen) Übersichtsliste des C4. den ersten
Rang ein und war ausweislich der Beiakte Heft 4 durch die Beklagte auch tatsächlich
in einen - nur einen Teil der Bestbenoteten umfassenden - förmlichen Bewerber- und
Beurteilungsvergleich einbezogen worden, der außer ihm nur noch die schließlich
ausgewählten Beamten C3. , C2. , E. und N. betraf.

45

Neben der sich hieraus ergebenden, zumindest objektiv pflichtwidrigen
Verletzung des Informationsanspruchs des Klägers über den Ausgang des
Beförderungsauswahlverfahrens in der Beförderungsrunde 1997/98 lassen sich noch
weitere, die Chancen des Klägers auf eine Beförderung nachteilig berührende Fehler
des damaligen Auswahlverfahrens feststellen. So hat die Beklagte ihre damalige
Auswahlentscheidung (u. a.) maßgeblich auf den Umstand gestützt, dass der Kläger
zum Auswahlzeitpunkt wesentlich kürzer als die vom ihm ausgewählten Beamten
aktuell mit der Spitzenbewertung von "9 Punkten" beurteilt war. Diese Erwägung
erweist sich indes als nicht tragfähig. Sie beruht ihrerseits auf einer fehlerhaft
erstellten Auswahlgrundlage. Die Beklagte hätte nämlich die
Regelbeurteilungszeiträume der zum Stichtag 1997 durchgeführten
Beurteilungsrunde nicht - wie geschehen - danach unterschiedlich bemessen dürfen,
ob einer der zu Beurteilenden - wie hier der Kläger - in dem an sich abzudeckenden
Regelbeurteilungszeitraum schon eine Anlassbeurteilung erhalten hatte. Knüpft die
Regelbeurteilung in einem solchen Fall nur an den (kurzen) Zeitraum an, welcher an
den Anlassbeurteilungszeitraum anschließt, so ist dies aus Gründen fehlender
Gleichbehandlung aller zu Beurteilenden rechtswidrig.

46

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C
41.00 -, DÖD 2002, 99 = ZBR 2002, 211 = NVwZ-RR
2002, 201.

47

Dies gilt nicht nur für den Fall, in welchem die zeitlich wegen einer
Anlassbeurteilung gleichheitswidrig zu kurz bemessene Regelbeurteilungszeit zu
einer Absenkung der Bewertung in der Regelbeurteilung führt, sondern auch dann,
wenn wie hier die Regelbeurteilung noch - für einen (zu) kurz bemessenen Zeitraum -
eine Bewertungsverbesserung gegenüber der Anlassbeurteilung enthält. Wie der Fall
zeigt, wird den Betroffenen ohne Rechtfertigung die Chance genommen, dass die
Regelbeurteilung sich auf den für sie vorgesehenen "normalen" Zeitraum
bezieht.

48

Darüber hinaus spricht zumindest vieles dafür, dass dem Kläger nach
Einschätzung seiner Beurteiler die ihm in der Regelbeurteilung aus Oktober 1997
erteilte Spitzenbewertung "9 Punkte" in Wirklichkeit für die Gesamtzeit des
dreijährigen Regelbeurteilungszeitraums zustand. Obwohl in der Beurteilung der
Beurteilungszeitraum formal mit 05.05.1997 bis 30.09.1997 angegeben ist, knüpften
die Beurteiler in der geforderten schriftlichen Begründung für die vergebene
Notenstufe nämlich ausschließlich an den Umstand an, dass der Kläger "seine
herausragenden Leistungen fortsetzen" konnte, "die bereits im vergangenen
Beurteilungszeitraum mit der Höchstnote bewertet wurden" (Hervorhebung durch den
Senat). Von einer Leistungssteigerung gerade in den formal von dieser Beurteilung
nur erfassten fünf Monaten ist dagegen mit keinem Wort die Rede. Hinzu kommt
schließlich noch, dass in der vorangegangenen Anlassbeurteilung des Klägers von
Juli 1997 die Bemerkung des Beurteilers, die zusammenfassende Note ("sehr gut")
befinde sich im "unteren Bereich", weder als solche begründet wurde noch aus dem -
in den Formulierungen kaum Steigerungen zulassenden - Text der Beurteilung im
Übrigen schlüssig nachvollziehbar ist.

49

Aus den zuvor angesprochenen Rechtsverstößen der Beklagten ergibt sich indes
nicht unmittelbar der vom Kläger mit seinem Antrag zu 1. geltend gemachte
Anspruch auf die von ihm nach wie vor erstrebte Beförderung in ein Amt der
Beförderungsgruppe A 12. Dieser Anspruch setzt vielmehr (zusätzlich) voraus, dass
die Beklagte bei Nachzeichnung ihrer Auswahlerwägungen durch den Senat rechtlich
verpflichtet gewesen sein muss, eine der vier damals in Rede stehenden
Beförderungsstellen an den Kläger zu vergeben. Mit anderen Worten: Die Beklagte
muss zumindest in Bezug auf einen der vier seinerzeit ausgewählten Beamten aus
Rechtsgründen - in erster Linie gemessen an den Grundsätzen der Bestenauslese
und allenfalls nachrangig anhand sog. Hilfskriterien in Verbindung mit dem
Gleichbehandlungsgrundsatz - gehalten gewesen sein, den Kläger vorzuziehen.
Dass sie sich unter Ausübung bestehender Beurteilungs- und Ermessensspielräume
auch für den Kläger hätte entscheiden können, genügt dagegen nicht.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C
14.02 -, a.a.O.: "erweislich zu Unrecht nicht
ausgewählter Bewerber".

51

Auch der Gesichtspunkt der Verteilung und ggf. Umkehrung der materiellen
Beweislast , auf welchen das Bundesverwaltungsgericht in der zuvor zitierten
Entscheidung mit eingegangen ist, kommt erst dann zum Tragen, wenn das Gericht
nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Erkenntnismittel keine hinreichend
gesicherte "Vergleichsbasis" mehr rekonstruieren und daher keine Feststellung dazu
treffen kann, ob der Kläger unter Berücksichtigung der vom Dienstherrn seinerzeit
angelegten Kriterien bei Vermeidung der vorgekommenen Rechtsfehler zwingend
hätte ausgewählt werden müssen. Ein solcher Fall fehlender Rekonstruierbarkeit ist
hier aber nicht gegeben. Der Senat hat vielmehr auf der Grundlage der Akten und
der ergänzenden Erklärungen der Terminsvertreterin der Beklagten in der
mündlichen Berufungsverhandlung die Überzeugung gewonnen, dass sich der
Kläger auch im Falle einer Vermeidung der hier vorgekommenen Fehler im Verfahren
und in den Auswahlgrundlagen nicht aus Rechtsgründen notwendigerweise
gegenüber den Konkurrenten hätte durchsetzen müssen. Es lag vielmehr (noch)
innerhalb der Beurteilungsermächtigung der Beklagten, die vier im Rahmen der
Beförderungsrunde 1997/98 tatsächlich ernannten Beamten dem Kläger
vorzuziehen.

52

Dem bei Beförderungen zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich
aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG ergibt, entspricht es, zur
Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf
unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die -
bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen
Beurteilungen. Neben diesen sind - vor der Anwendung sog. Hilfskriterien - als
weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien aber auch die Aussagen früherer
dienstlicher Beurteilungen zu berücksichtigen, da diese Aufschluss über die
Leistungsentwicklung sowie das Vorhandensein bestimmter (persönlicher)
Eignungskriterien und damit zugleich für eine künftige Bewährung in dem
Beförderungsamt geben können und sie darüber hinaus auch einen gewissen
Kontrollmaßstab für etwaige Bevorzugungen oder Benachteiligungen von Bewerbern
bei aktuellen, insbesondere anlassbezogenen Beurteilungen bilden. Fehlt es an
wirksamen - aktuellen bzw. früheren - dienstlichen Beurteilungen, so hindert dies
zwar den Dienstherrn nicht, das Stellenbesetzungs- bzw.
Beförderungsauswahlverfahren durchzuführen. Allerdings sind dann - ggf. auch in
anderer Form als durch (nachgeholte) dienstliche Beurteilungen - die eignungs-,
leistungs- und befähigungsrelevanten Merkmale der Bewerber (nachzeichnend) zu
ermitteln, die einen Vergleich nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG
ermöglichen. Hierbei ist - wie auch sonst - die originäre, durch die
Verwaltungsgerichte nicht zu ersetzende Beurteilungskompetenz des Dienstherrn zu
beachten.

53

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 23.
August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O., und vom 27.
Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DVBl. 2003, 1548 = DÖD
2003, 202 = ZBR 2003, 420; ferner Senatsurteil vom
28. April 2004 - 1 A 1721/01 -.

54

Der Entscheidung des Dienstherrn bleibt es dabei insbesondere auch
überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu
rechnenden Umstände er - im Verhältnis zueinander - bei seinen
Auswahlerwägungen das größere Gewicht beimisst (Gewichtungsspielraum).

55

Vgl. BVerwG, z. B. Urteil vom 16. August 2001 -
2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58, m.w.N.

56

In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich:

57

(Auch) Bei nachzeichnender korrekter Anwendung unmittelbar
leistungsbezogener Kriterien wäre es der Beklagten hier nicht von Rechts wegen
untersagt gewesen, ihre Auswahlentscheidung im Rahmen der Beförderungsrunde
1997/98 zugunsten der vier tatsächlich ausgewählten Mitkonkurrenten des Klägers
zu treffen. Sie musste insbesondere nicht aus Gründen der Bestenauslese den
Kläger einem dieser Beamten vorziehen.

58

In der letzten aktuellen Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 1997 hatten
sowohl die ausgewählten Beamten als auch der Kläger in der Leistungsbewertung
und im Gesamturteil jeweils die Höchstbewertung "9 Punkte" erhalten. Insoweit
herrschte also in der Gesamtbewertung (allenfalls) "Gleichstand". Der Senat lässt
dabei - zugunsten des Klägers - sogar unberücksichtigt, dass im Falle der gebotenen
Nachzeichnung von dessen Leistungen für den gesamten Regelbeurteilungszeitraum
(1994 bis 1997) jedenfalls nicht von Vornherein ausgeschlossen werden kann, dass
mit Blick auf die in der vorliegenden Anlassbeurteilung von Juli 1997, die der Sache
nach zugleich die Funktion eines Beurteilungsbeitrags für einen Großteil des
Regelbeurteilungszeitraum erfüllt, als besondere Bemerkung enthaltene
Einschränkung ("unterer Bereich") in Verbindung mit der beträchtlichen Länge des
erfassten Zeitraums (ca. 2 ½ Jahre) ggf. auch eine Bewertung der Gesamtzeit mit
(nur) "8 Punkten" noch innerhalb der originär dem Dienstherrn zukommenden
Beurteilungskompetenz läge; die Folge wäre ein Zurückbleiben des Klägers
gegenüber seinen Konkurrenten schon bei der im Auswahlzeitpunkt aktuellsten
Beurteilung. In diese Richtung hat etwa in der Berufungsverhandlung vor dem Senat
auch die der Personalabteilung ihrer Behörde angehörige Terminsvertreterin der
Beklagten argumentiert und ihrerseits stark in Frage gestellt, dass der Kläger für den
gesamten Regelbeurteilungszeitraum eine Bewertung mit "9 Punkten" verdiente bzw.
im Falle einer Neubeurteilung erhalten würde.

59

Was die Einstufung der einzelnen Leistungs- sowie Befähigungsmerkmale
betrifft, war der Kläger nach den Bewertungen in seiner damals aktuellen (letzten)
Regelbeurteilung aus 1997, die hier nachzeichnend vom Senat für den gesamten
Regelbeurteilungszeitraum zugrunde gelegt werden, von den vier ausgewählten
Beamten lediglich Frau E. voraus; dies gilt namentlich für die
Befähigungsbeurteilung (Kläger: 14 x 9, 6 x 8 und 1 x 7 in der Leistungsbeurteilung,
8 x A, 2 x B und 1 x C in der Befähigungsbeurteilung; Frau E. : 11 x 9 und 7 x 8 in
der Leistungsbeurteilung, 5 x A und 7 x B in der Befähigungsbeurteilung). Alle
anderen waren ihm gegenüber bei einer Gesamtschau zumindest leicht (Herr
C2. : 17 x 9, 7 x 8 und 1 x 7 in der Leistungsbeurteilung, 9 x A und 3 x B in der
Befähigungsbeurteilung; Herr C3. : 14 x 9, 7 x 8 und 1 x 7 in der
Leistungsbeurteilung, 10 x A und 2 x B in der Befähigungsbeurteilung), Frau N.
sogar deutlich im Vorteil (17 x 9 und 2 x 8 in der Leistungsbeurteilung, 11 x A und 1 x
B in der Befähigungsbeurteilung). Der angeführte Vorsprung bei den
Einzelmerkmalen im Verhältnis zu Frau E. ist indes kein Umstand, aus dem
heraus es der Beklagten aus Rechtsgründen untersagt gewesen wäre, diese
Beamtin im Ergebnis dem Kläger doch noch vorzuziehen. Im Rahmen ihres relativ
weiten Gewichtungs- und Beurteilungsermessens durfte die Beklagte vielmehr
anderen unmittelbar leistungsbezogenen Umständen, die hier zugunsten von Frau
E. sprachen, ein größeres und ggf. ausschlaggebendes Gewicht zumessen. Dies
betrifft insbesondere den Umstand, dass Frau E. unmittelbar nach ihrer
Beförderung zur Regierungsamtfrau eine sehr dynamische und mit Blick auf die ihr
bescheinigte Qualifikation hervorragende Leistungsentwicklung gezeigt hat. So ist sie
für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1992 bis 30. September 1994 schon mit
(glatt) "sehr gut" beurteilt worden, als der Kläger noch eine Bewertung mit "gut
(oberer Bereich)" erhalten hatte. Dass Frau E. in der Zeit vor ihrer Beförderung
nach A 11 zum Teil schwächere Noten gehabt hat als zu den fraglichen Zeitpunkten
der Kläger und dass sie ferner in einer ausdrücklich nach einem "strengen Maßstab"
abgegebenen Anlassbeurteilung für den Zeitraum 1. Oktober 1994 bis 7. Dezember
1995 (womöglich weil sie in jener Beförderungsrunde noch nicht "dran" war)
zwischenzeitlich wieder für kurze Zeit mit (nur) "gut (oberer Bereich)" beurteilt wurde,
musste die Beklagte nicht von Rechts wegen veranlassen, ins Gewicht fallende
Abschläge bei ihrer Bewertung einer im Verhältnis zum Kläger insgesamt positiveren
(jüngeren) Leistungsentwicklung zu machen.

60

Was spätere Beförderungsrunden (Ende 1998 und nachfolgend) betrifft, fehlt es -
abgesehen vom prozessual erforderlichen Vorverfahren - schon an einer Verletzung
der Informationspflicht als Ausgangspunkt eines ausnahmsweise überhaupt noch in
Betracht kommenden Primäranspruchs auf Beförderung nach jeweils inzwischen
erfolgter Ernennung der Konkurrenten. Nachdem der Kläger durch anwaltliches
Schreiben vom 6. Februar 1998 ausdrücklich um Information über den Ausgang
künftiger Auswahlverfahren gebeten hatte, hat sich die Beklagte in der Folgezeit
offenbar entsprechend verhalten (vgl. etwa Schreiben vom 16. Dezember 1998);
auch im vorliegenden Verfahren ist nichts Gegenteiliges vorgetragen worden.

61

2. Der nur für die Zeit bis zum Wirksamwerden einer Beförderungsentscheidung
geltend gemachte und insofern auch neben dem Antrag zu 1. grundsätzlich statthafte
Antrag zu 2., mit dem der Kläger Schadensersatz wegen Nichtbeförderung bzw.
verspäteter Beförderung ab dem 1. Januar 1998 fordert, ist - wie das
Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - unter dem Gesichtspunkt des im
Übrigen fehlenden Vorverfahrens (allerdings ohne Notwendigkeit eines zusätzlich
vorgeschalteten Antrags; vgl. BVerwGE 114, 350) nur insoweit zulässig, als er an ein
pflichtwidriges Verhalten der Beklagten bei der Beförderungsrunde zum 1. Januar
1998 anknüpft. Auch soweit er zulässig ist, ist dieser Antrag aber unbegründet.

62

Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung besteht nur
unter folgenden Voraussetzungen: Erstens muss der Dienstherr bei seiner
Auswahlentscheidung, die zur Auswahl des erfolgreichen Bewerbers (nicht des
Anspruchstellers) geführt hat und dessen Beförderung vorausgegangen ist, seine
Pflicht zur Vornahme der Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese wie
auch den Anspruch des Schadensersatz begehrenden Beförderungsbewerbers auf
ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (also
den Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt haben. Diese (objektive)
Pflichtverletzung muss - zweitens - auf Verschulden des Dienstherrn beruhen.
Drittens muss das Unterbleiben der Beförderung (als Schaden) durch die
Pflichtverletzung adäquat verursacht worden sein, was nur der Fall ist, wenn der
Dienstherr verpflichtet war, den betreffenden Beamten zu befördern.

63

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C
16.02 -, a.a.O., sowie zuletzt Senatsurteil vom 28.
April 2004 - 1 A 1721/01 - mit zahlreichen
Nachweisen.

64

Viertens kommt in diesem Zusammenhang der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3
BGB mit der Folge zum Tragen, dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges
schuldhaftes Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig
unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das
nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden.

65

Vgl. dazu etwa Senatsurteil vom 28. Mai 2003 - 1
A 3128/00 -, m.w.N..

66

Dies zugrunde gelegt, steht dem Kläger der geltend gemachte
Schadensersatzanspruch nicht zu.

67

Zwar lagen, wie schon im Zusammenhang mit dem Primäranspruch auf
Beförderung oben näher ausgeführt wurde, im Zusammenhang mit der im Rahmen
der Begründetheitsprüfung allein in Rede stehenden Beförderungsrunde 1997/98
durchaus objektive Pflichtverletzungen des Dienstherrn vor, die zugleich zu einer
Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers geführt haben. Auch
mag insoweit - ganz oder zum Teil - ein schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn in
Form von Fahrlässigkeit vorgelegen haben, was nicht weiter vertieft werden muss.
Denn jedenfalls fehlt es an der adäquaten Kausalität der Pflichtverletzungen für den
geltend gemachten Schaden.

68

Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen Pflichtverletzung und
behauptetem Schaden - die durch die Nichtbeförderung verursachten Nachteile in
besoldungsrechtlicher Hinsicht - setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler
im Auswahlverfahren vermieden hätte, "voraussichtlich" zu Gunsten des
Anspruchstellers entschieden hätte.

69

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C
29.01 -, ZBR 2003, 136 = DÖD 2003, 21; Beschluss
vom 16. Oktober 1991 - 2 B 115.91 -, NJW 1992,
927 = ZBR 1992, 106 = DÖD 1992, 238 und 1994,
30; ferner Senatsurteil vom 28. April 2004 - 1 A
1721/01 -.

70

Um dies zu beurteilen, hat das Gericht zu ermitteln, wie die Behörde
"voraussichtlich" ohne den Rechtsverstoß entschieden hätte. Es hat die Konkurrenz
der Schadensersatz fordernden Partei mit den anderen Bewerbern um das
Beförderungsamt - insbesondere mit demjenigen (denjenigen), dem (denen) das
Beförderungsamt übertragen worden ist - nachzuzeichnen. Erst wenn feststeht, dass
kein anderer Bewerber hätte vorgezogen werden dürfen (Hervorhebungen durch den
Senat), kommt Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung in Betracht.

71

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C
29.01 -, a.a.O.

72

In dieser Auslegung des Begriffs "voraussichtlich", wobei dieses Wort wohl nur
das hypothetisch-nachzeichnende Element der betreffenden Kausalitätsbetrachtung
verdeutlichen soll, aber offenbar nicht im Sinne einer bloßen
Beförderungswahrscheinlichkeit zu verstehen ist, unterscheiden sich die
Kausalitätsanforderungen beim Schadensersatzanspruch jedenfalls im Kern nicht
von denjenigen, die im Rahmen eines Stellenbesetzungs- bzw.
Beförderungsauswahlverfahrens auch für den Primäranspruch (des Bestgeeigneten)
auf Beförderung bestehen. Das bedeutet: Auch für den Erfolg des
Schadensersatzbegehrens hätte die Beklagte bei Beachtung der Grundsätze der
Bestenauslese rechtlich verpflichtet sein müssen, jedenfalls eine der vier damals
vergebenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 dem Kläger zu
übertragen. Dass eine solche Rechtspflicht hier nicht bestanden hat, wurde bereits
oben festgestellt. Es lag vielmehr noch innerhalb der dem Dienstherrn bei der
Bewertung der unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien bestehenden
Beurteilungskompetenz und des dabei bestehenden Gewichtungsspielraums, die vier
tatsächlich ausgewählten und sodann zum 1. Januar 1998 beförderten
Mitkonkurrenten dem Kläger vorzuziehen. Auf die entsprechenden Ausführungen des
Senats beim Antrag zu 1. wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen.

73

Darauf, ob der geltend gemachte Schadensersatzanspruch (auch) an dem in
§ 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken scheitert, wie - dort tragend - das
Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil angenommen hat, kommt es nicht
mehr an. Der Senat weist in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass die
dortige Begründung, der Kläger hätte bei der Beklagten selbst um Informationen über
das Ergebnis von Auswahlverfahren nachsuchen müssen, jedenfalls auf der
Grundlage der hier betreffend die Beförderungsrunde 1997/98 vorliegenden
Fallumstände (objektive Einbeziehung in die "engere Wahl", womit der Kläger nach
seinen Informationen über die bestehende "Rangliste" auch subjektiv rechnen
konnte) nicht tragfähig erscheint. Auf die obigen Ausführungen zum Bestehen eines
Informationsanspruchs des Klägers gegen seinen Dienstherrn wird entsprechend
Bezug genommen. Auch ein eigener Antrag auf Beförderung, dessen Fehlen ggf. zur
Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB führt,

74

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C
19.01 -, NVwZ-RR 2002, 620; Senatsurteil vom 28.
Mai 2003 - 1 A 3128/00 -.

75

war hier nach den gegebenen Umständen des Einzelfalls nicht (schon im Herbst
1997) zumutbar veranlasst.

76

3. Über den Antrag zu 3. auf Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung
eines Bevollmächtigten im Vorverfahren zu befinden, besteht für den Senat kein
Anlass, weil der Kläger mit seinem Begehren auch im Berufungsrechtszug nicht
obsiegt hat und sich die Frage der Erstattung der betreffenden Kosten durch den
Prozessgegner daher nicht aktuell stellt.

77

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 2, 711 Satz 1
ZPO.

78

Die Revision ist entgegen einer entsprechenden Anregung des Klägers nicht
zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO, §
127 BRRG). Insbesondere weicht der Senat weder von der Entscheidung eines in
den angeführten Vorschriften bezeichneten Divergenzgerichts ab, noch beruhen die
tragenden Gründe des Urteils auf der (erstmaligen) Klärung abstrakter Rechtsfragen
von grundsätzlicher Bedeutung. Im Vordergrund steht vielmehr die Anwendung von
in der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung bereits geklärten
Rechtssätzen auf den vorliegenden Einzelfall.

79