Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-19, Aktenzeichen 2 A 169/03

Tatbestand

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag.

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Am 14. April 1999 schlossen die Klägerin und die Beklagte einen „städtebaulichen Vertrag über die Errichtung von drei Windkraftanlagen in Winsen(Luhe) - E.“. Darin heißt es, die Beklagte beabsichtige, auf den von ihr angepachteten Flurstücken F., G., H., I., J. und K., jeweils Flur L. der Gemarkung E. in Winsen(Luhe) drei Windkraftanlagen zu errichten. Zur Vermeidung einer Vertragsstrafe in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 EUR) verpflichtete sich die Beklagte, über die drei geplanten Anlagen hinaus auf der derzeit ausgewiesenen Vorrangfläche keine weiteren Windkraftanlagen zu errichten und im Rahmen des rechtlich Möglichen und Zumutbaren die Errichtung weiterer Windkraftanlagen durch Dritte zu verhindern (§ 4 Abs. 2 des Vertrages). Eigentümer der genannten Flurstücke ist die Kirchengemeinde E., die mit der Beklagten einen entsprechenden Nutzungsvertrag geschlossen hatte. Die drei Anlagen wurden noch im selben Jahr genehmigt und errichtet.

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Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die drei Anlagen nicht den erwarteten wirtschaftlichen Erfolg brachten, bemühte sich die Beklagte im Mai 2002 vergeblich um eine Änderung des Vertrages. Die Begrenzung der Maximalleistungen und die Höhenbegrenzungen (§ 2 Ziffern 2 und 3 des Vertrages) sollten entfallen. Im November 2002 ging bei der Klägerin ein Bauantrag der M. GmbH zur Errichtung einer vierten Windkraftanlage auf der Fläche in E. sein (Flurstück H.). Diese Gesellschaft hatte das Nutzungsrecht zur Errichtung einer Windkraftanlage von der N. GmbH erworben, die es wiederum von der Beklagten erhalten hatte. Geschäftsführer dieser und der beklagten Gesellschaft ist Herr O. P.. Der entsprechende Nutzungsvertrag zwischen der Kirchengemeinde E. und der N. GmbH war am 18. Oktober 2002 geschlossen worden. Auf den Hinweis der Klägerin, dass die Beklagte sich vertraglich verpflichtet habe, weitere Anlagen zu verhindern, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 13. Dezember 2002 mit, dass sie selbst in E. keine weiteren Anlagen plane, mit den drei vorhandenen Anlagen derzeit aber „massive wirtschaftliche Probleme“ habe, da die Maschinen die angegebenen Leistungen nicht erreichen würden. Gegen den Anlagenhersteller laufe ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren. „Nur mit der Errichtung der neuen Anlage durch einen Dritten ist eine Sanierung der Gesellschaft möglich.“ Aus diesem Grunde sei ihr nicht zumutbar, eine weitere Anlage zu verhindern. In einem weiteren Schreiben der Beklagten vom 10. Januar 2003 heißt es, dass ihre Gesellschaft und die N. GmbH rechtlich selbständig seien. Ihre Gemeinsamkeiten beschränkten sich darauf, dass in beiden Gesellschaften Herr O. P. Geschäftsführer sei.

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Am 28. Mai 2003 erteilte der Landkreis Harburg der M. GmbH die Baugenehmigung für die Errichtung der vierten Windkraftanlage auf dem Flurstück H.. Das fehlende Einvernehmen der Klägerin hatte sie mit sofort vollziehbarer Verfügung vom 27. Mai 2003 ersetzt. Die von der Klägerin hiergegen angestrengten einstweiligen Rechtsschutzverfahren blieben erfolglos (rechtskräftige Beschlüsse der erkennenden Kammer vom 3.6.2003 -2 B 57/03- und -2 B 58/03-). Über die Verfahren in der Hauptsache verhandelt die Kammer am 4. November 2004 (-2 A 219/03- und -2 A 220/03-).

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Die Klägerin sah mit Erteilung der Baugenehmigung die Vertragsstrafe aus dem zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen städtebaulichen Vertrag als verwirkt an und erhob zunächst Klage vor dem Zivilgericht. Mit Beschluss vom 13. August 2003 - 8 O 170/03 - verwies das Landgericht Lüneburg den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Lüneburg, da die in dem Vertrag enthaltenen Regelungen über die Vertragsstrafe Teil des vor dem Verwaltungsgericht einzuklagenden öffentlich-rechtlichen Vertrages seien.

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Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen folgendes vor: Der zwischen ihr und der Beklagten geschlossene Vertrag sei wirksam, insbesondere stünden Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis. § 59 VwVfG und § 11 Abs. 2 BauGB seien nicht anwendbar, abgesehen davon lägen Anhaltspunkte für eine Unangemessenheit der von der Beklagten übernommenen vertraglichen Verpflichtungen nicht vor. Vielmehr verhalte sie sich treuwidrig und unredlich, wenn sie zunächst alle aus dem Vertragsabschluss für sie resultierenden Vorteile genutzt habe und nunmehr versuche, sich der damit im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Verpflichtungen bzw. Beschränkungen zu entziehen. Sie habe seinerzeit ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran gehabt, noch unter der Geltung des alten Stromeinspeisungsgesetzes die von ihr geplanten drei Windkraftanlagen kurzfristig errichten und in Betrieb nehmen zu können. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei das Erneuerbare-Energien-Gesetz mit geringeren Vergütungen bereits in der Diskussion gewesen. Sie habe sich auf jeden Fall noch die höheren Vergütungen sichern wollen. Zur Vermeidung eines zeitaufwendigen Bebauungsplanverfahrens einerseits und zur Vermeidung eines unerwünschten „Wildwuchses“ andererseits seien die Parteien übereingekommen, die erforderliche gestalterische Steuerung durch eine schnell zu gestaltende vertragliche Regelung vorzunehmen. Der gegen diese Verfahrensweise nunmehr erhobene Vorwurf des Machtmissbrauches und der vertraglichen Knebelung sei unberechtigt. Sie habe auch keinesfalls damit gedroht, das von der Beklagten geplante Vorhaben zu verzögern. Vielmehr habe sie ausschließlich auf die Notwendigkeit einer Steuerung hingewiesen, sei es im Wege der Bauleitplanung oder auf vertraglicher Grundlage. Im Übrigen habe es der Beklagten völlig freigestanden, den vorliegenden Vertrag mit seinen Beschränkungen abzuschließen oder ggf. nach Inkrafttreten eines Bebauungsplanes mehr und leistungsfähigere Windkraftanlagen durchzusetzen. Dass die drei Windkraftanlagen derzeit nicht wirtschaftlich arbeiteten, liege offensichtlich an technischen Problemen mit den Herstellern. Daher sei davon auszugehen, dass sie wirtschaftlich betrieben werden könnten, wenn sie technisch in Ordnung seien. Das Ende 2000 in Kraft getretene Regionale Raumordnungsprogramm des Landkreises Harburg spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle, da es im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht existierte.

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Auch sei die Geschäftsgrundlage des Vertrages nicht entfallen. Bei Vertragsschluss existierten keine übereinstimmenden Erwartungen über die rechtlichen Rahmenbedingungen zur Errichtung von Windenergieanlagen. Beide Vertragsparteien seien sich bewusst gewesen, dass die Rechtsordnung insoweit stetig im Fluss sei. Auch sei die Frage eines wirtschaftlichen Betriebes der Windenergieanlagen nicht gemeinschaftliche Vertragsgrundlage gewesen, sondern betreffe allein die wirtschaftliche Kalkulation der Beklagten. Ihr - der Klägerin - sei es bei den weiteren Verhandlungen nach Vertragsabschluss vorrangig um optisch-ästhetische Belange gegangen. Sie sperre sich nicht gegen eine Modifizierung des abgeschlossenen Vertrages, vorausgesetzt, die vorhandenen Windkraftanlagen würden einheitlich durch solche eines neuen Typs ersetzt. Sie sei aber nicht bereit, die Errichtung einer Vielzahl unterschiedlichen Windenergieanlagen hinzunehmen, da dadurch ein besonders unharmonischer Eindruck entstehe und dieses erkennbar dem Vertragszweck zuwiderlaufen würde. Dieses habe sie auch bereits mit ihrem Schreiben vom 19. Juni 2002 signalisiert.

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Der Beklagten sei auch zuzumuten gewesen, die dem geschlossenen Vertrag eindeutig widersprechende vierte Windenergieanlage zu verhindern. Ihre wirtschaftlichen Schwierigkeiten stellten keine Rechtfertigung zum Vertragsbruch dar, zumal diese offenbar ihre Ursache nicht in den vertraglichen Regelungen, sondern allein in den technischen Problemen der Anlagen hätten. Diese wirtschaftlichen Probleme hätte sie mit dem Lieferanten der Anlagen lösen müssen, sie rechtfertigten aber nicht, den geschlossenen Vertrag „auszuhebeln“. Auch entstehe der Eindruck, dass sie sich mit der behaupteten Insolvenz aus ihren vertraglichen Verpflichtungen stehlen wolle. Die Gesamtumstände ließen vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass die Sanierung der Beklagten derart vonstatten gehen sollte, dass diese zunächst das von der Kirchengemeinde E. erworbene Nutzungsrecht am Flurstück H. zur Errichtung einer vierten Windenergieanlage an die N. GmbH verkaufte, die dieses Recht wiederum an die M. GmbH weiterveräußerte. Daraus werde offensichtlich, dass die N. GmbH, deren Geschäftsführer ebenfalls Herr O. P. sei, nur als „Strohmann“ bzw. „Zwischenhändler“ hinsichtlich des Nutzungsrechtes zur Errichtung einer vierten Windenergieanlage auf dem Flurstück H. fungierte, um nicht sofort offenkundig werden zu lassen, dass letztendlich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Beklagte zum Zwecke ihrer wirtschaftlichen Sanierung das Nutzungsrecht gegen Entgelt auf einen Dritten veräußerte, obwohl ihr dieses in § 4 Abs. 2 des Vertrages ausdrücklich untersagt worden war. Aus diesem Grunde schulde sie die vereinbarte Vertragsstrafe, nachdem der Landkreis Harburg der M. GmbH die Baugenehmigung zur Errichtung einer vierten Windenergieanlage erteilt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.564,59 EUR nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Vertrag verstoße gegen das Gebot der Angemessenheit und sei daher gemäß § 59 VwVfG nichtig. Ob er auch gegen die spezialgesetzlichen Regelungen des § 11 Abs. 2 BauGB und des § 56 VwVfG verstoße, könne offen bleiben. Der einzige Beweggrund für sie den Vertrag mit der Klägerin abzuschließen, sei deren Hinweis gewesen, sie würde sonst die Aufstellung eines Bebauungsplanes verbunden mit einer Veränderungssperre beschließen. Eine solche Drohung sei damals wie heute Teil des Standardrepertoires der Kommunen im Umgang mit Windkraftanlagenbetreibern. Mit diesem Hinweis habe die Klägerin sie dazu drängen wollen, einen Vertrag zu akzeptieren, der Regelungen vorsehe, die damals schon unakzeptabel gewesen seien und es heute umso mehr seien. Nach Änderung des Flächennutzungsplanes mit der Ausweisung von Vorrangflächen hätte ihr die Genehmigung für mehr als drei und höhere sowie leistungsstärkere Windkraftanlagen aber nicht mehr verwehrt werden können. Die „Leistung“ der Klägerin habe mithin darin bestanden, nichts zu unternehmen, was zu einer weiteren Verzögerung der Realisierung von Windkraftanlagen im Vorranggebiet führen würde. Erkauft worden sei diese „Leistung“ im Wesentlichen durch den dauerhaften, vertragsstrafenbewehrten Verzicht auf weitere Windkraftanlagen und die Hinnahme von Höhen- und Leistungsbeschränkungen. Diese Vorgehensweise verletze das Gebot der Angemessenheit in mehrfacher Hinsicht. Zum einen bedeute es eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung. Ihr sei abverlangt worden, auf jede Flexibilität beim Betrieb des Windparks zu verzichten. Konnte der Betrieb der drei Anlagen anfangs gerade noch als wirtschaftlich angesehen werden, so führten die erwähnten technischen Probleme unmittelbar zur Existenzgefährdung, da der Vertrag keine Toleranzen aufweise. Die Vertragsstrafenregelung verstärke die Unausgewogenheiten noch. Soweit der Vertrag dafür sorgen solle, dass die Stadtwerke der Klägerin nicht mit zu hohen Vergütungslasten nach dem Stromeinspeisungsgesetz belastet würden, verstoße er gegen das sog. Kopplungsverbot. Insgesamt sei festzuhalten, dass sie - die Beklagte - durch den Vertrag weitgehend „geknebelt“ werde. Die Klägerin erspare sich Planungskosten, während sie sich zur Vermeidung weiterer kostenträchtiger Verzögerungen in ein unverhältnismäßig enges Korsett begeben musste. Es sei nicht zutreffend, dass sich die Frage der Angemessenheit vereinbarter Leistungen ausschließlich danach beurteile, welche rechtlichen Grundlagen bei Vertragsabschluss bestanden haben. Diese Auffassung verkenne, worauf § 60 VwVfG ausdrücklich abhebe, dass sich die ursprünglich gegebene Angemessenheit durch nachträgliche Veränderungen in ein unangemessenes Verhältnis verkehren könne.

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Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Vertrag zunächst wirksam geschlossen worden sei, wäre mittlerweile seine Geschäftsgrundlage entfallen. Die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhaltes maßgeblich gewesen seien, hätten sich nämlich seit Abschluss des Vertrages wesentlich verändert. Zum einen sei das Stromeinspeisungsgesetz am 29. März 2000 durch das Erneuerbare Energien Gesetz abgelöst worden. Danach seien die Stadtwerke der Klägerin nicht mehr verpflichtet, ihr - der Beklagten - auf eigene Kosten eine Vergütung für WEA-erzeugten Strom zu zahlen. Am 16. November 2000 sei das Regionale Raumordnungsprogramm des Landkreises Harburg in Kraft getreten. Darin sei der Standort in Pattensen als Vorrangstandort für Windenergienutzung ausgewiesen worden. Er diene damit der bestmöglichen Ausnutzung der Windenergie und sei unzweifelhaft dazu bestimmt, auch Anlagen mit 1,5 MW Leistung und einer Höhe bis zu 150 m aufzunehmen. Eine Vereinbarung, die den Inhalt des hier streitigen Vertrages hätte, wäre heute rechtlich nicht mehr zulässig, da sie die von der Klägerin zu beachtenden Ziele der Raumordnung konterkarieren würde. Diese neue Situation habe sie zum Anlass genommen, die Klägerin um eine Anpassung des Vertrages zu bitten. Dieses habe die Klägerin aber abgelehnt. Sie halte ihren Anpassungsanspruch aber aufrecht. Mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage entfalle auch die Vertragsstrafenregelung als Annex.

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Selbst wenn man der Auffassung sein sollte, dass § 4 Abs. 2 des Vertrages uneingeschränkt anwendbar sei, wäre die Vertragsstrafe dennoch nicht verwirkt. Ihr wäre es nämlich nicht zuzumuten gewesen, die Errichtung einer weiteren Windkraftanlage durch einen Dritten um den Preis der eigenen Insolvenz zu verhindern. Die Inkaufnahme der eigenen Insolvenz und damit der Verlust der eigenen - wirtschaftlichen - Existenz seien nicht mehr „zumutbar“ im Vertragssinne. Dieses Verständnis der Regelung in § 4 Abs. 2 des Vertrages sei angesichts der oben ausgeführten Bedenken zwingend, um den Vertrag im Übrigen überhaupt noch als angemessen und damit wirksam ansehen zu können. Dies gelte um so mehr, als sie frühzeitig Kontakt zur Klägerin aufgenommen habe, um durch bestimmte vertragliche Anpassungsmaßnahmen die Errichtung einer weiteren Windkraftanlage entbehrlich zu machen. Durch ihre Weigerung, die zu der Bedeutung des Standortes als Vorrangstandort für Windenergie nach dem RROP im klaren Widerspruch stehe, habe die Klägerin missbräuchlich gehandelt und ihre unverschuldete Notlage weiter verstärkt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Klägerin verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet. Die Beklagte hat die Vertragsstrafe verwirkt. Der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten ist wirksam (1.), die Geschäftsgrundlage des Vertrages ist nicht entfallen(2.) und schließlich liegen auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 des Vertrages vor (3.).

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Ob es sich bei dem öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 14. April 1999 entsprechend seiner ausdrücklichen Bezeichnung um einen städtebaulichen Vertrag im Sinne des § 11 BauGB handelt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Zu Recht weißt der Vertreter der Beklagten allerdings darauf hin, dass es sich bei dem in § 56 Abs. 2 VwVfG geregelten Grundsatz der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung um ein allgemein im öffentlichen Recht zu beachtendes Prinzip handelt, das auch auf Verträge im Gleichordnungsverhältnis Anwendung findet. Angemessenheit bedeutet, dass Leistung und Gegenleistung ausgewogen sein müssen. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise des Gesamtvorganges darf die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem wirtschaftlichen Wert der von der Behörde erbrachten Leistung stehen. Auch darf sich keine unzumutbare Belastung für den Vertragspartner ergeben. Des Weiteren ist bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag das sogenannte Koppelungsverbot zu beachten. Dieses wiederum bedeutet, dass ein sachlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen muss. Unter welchen Voraussetzungen die Einhaltung dieser Grundsätze zu bejahen ist, lässt sich weder abstrakt-generell umschreiben noch festlegen. Entscheidend sind Inhalte und Begleitumstände des konkreten Vertrages (Kopp/ Ramsauer, VwVfG, Komm. 8. Aufl. 2003, § 56, Rdn. 12 ff; BverwG, Urt. v. 16. 5. 2000 - 4 C 4/99 -, BauR 2000, S. 1699 ff; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 5. 2. 2003 - 8 A 10775/02 -, BauR 2003, S. 1373 jeweils mit weiteren Rspr.-Nachweisen). Im vorliegenden Fall sind diese Grundsätze im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten durch den geschlossenen Vertrag nicht verletzt worden. Dazu im Einzelnen:

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1. Gemäß § 2 des Vertrages verpflichtet sich die Beklagte, im Windpark Winsen-E., der bei Vertragsabschluss als Vorrangfläche für Windenergie nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Flächennutzungsplan dargestellt war, drei Windkraftanlagen zu errichten. Den einzelnen Unterziffern zu § 2 des Vertrages ist zu entnehmen, dass sie weitere Verpflichtungen hinsichtlich der Leistungs- und Höhenbegrenzung dieser drei Anlagen sowie ihres optischen Erscheinungsbildes eingegangen ist. So dürfen nur baugleiche Anlagen errichtet werden, die Rotoren sind mit drei Blättern auszustatten und die Anlagen müssen einen geschlossenen runden Trägerturm aus Stahlbeton oder Stahlrohr haben. Alle Bauteile sind mit einem dauerhaft mattierten nicht reflektierenden Anstrich eines gleichen Farbtons zu versehen. Auch die Gestaltung der Nebenanlagen und der näheren Umgebung der Windkraftanlagen wird geregelt. Des Weiteren verzichtet die Beklagte bei Androhung einer Vertragsstrafe auf die Errichtung weiterer Anlagen auf dieser Vorrangfläche und verpflichtet sich im Rahmen des rechtlich Möglichen und Zumutbaren die Errichtung weiterer Windkraftanlagen durch Dritte zu verhindern (§ 4 Abs. 2 des Vertrages). Im Gegenzug erklärt die Klägerin in § 3 des Vertrages, dass eine Inanspruchnahme des Standortes durch die Beklagte nach Maßgabe dieses Vertrages keiner verbindlichen Bauleitplanung bedarf.

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Aus den von der Klägerin vorgelegten Verwaltungsvorgängen, die u.a. auch die verschiedenen Vertragsentwürfe während der Verhandlungsphase enthalten, ist ersichtlich, dass Ziel der Beklagten gewesen ist, eine zügige Realisierung ihres Vorhabens unter den günstigeren Subventionsbedingungen des Stromeinspeisungsgesetzes zu erreichen und dass die Klägerin vordringlich das Ziel verfolgte, eine Begrenzung der Anlagen nach Leistung und Anzahl verbunden mit einer gestalterischen Einbindung in die Landschaft und die nähere Umgebung sicherzustellen. Diese Fragen hätte sie auch im Rahmen eines Bebauungsplanverfahrens regeln können, doch wäre dieses aufgrund der durchzuführenden Auslegungs- und Beteiligungsverfahren zeitlich erheblich aufwändiger gewesen und nicht mehr im Jahre 1999 abzuschließen gewesen. Beide Beteiligte sahen in diesem Vertrag Vorteile. Während die Beklagte in den Genuss höherer Subventionen kam, ersparte sich die Klägerin ein aufwändiges Planungsverfahren und erreichte dennoch ihre sonst nur in einem Bebauungsplanverfahren zu realisierenden Vorstellungen über die verträgliche Einbindung von Windkraftanlagen im Windpark Winsen-E..

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Anhaltspunkte für eine „Knebelung“ der Beklagten oder gar Ausnutzung einer Notlage sind nicht erkennbar. Den vorliegenden Verwaltungsvorgängen sind entsprechende Schreiben oder Hinweise nicht zu entnehmen. Darin ist vielmehr ein beiderseitiges Bestreben zu erkennen, zu einem zügigen Abschluss der Verhandlungen und damit auch zu den erforderlichen Baugenehmigungen zu kommen. Diese sind bereits am 18. Juni 1999 erteilt worden, also ca. 2 Monate nach Vertragsabschluss. Schriftsätzlich formulierte Bedenken gegen den Katalog der Bauverpflichtungen in § 2 des Vertrages enthalten die Vorgänge nicht. Wenn sich die drei Anlagen mit den vereinbarten Beschränkungen hinsichtlich Höhe und Leistung nicht rechnen würden, hätte die Beklagte diese Vertragsbedingungen wohl kaum akzeptiert, jedenfalls aber ihre Bedenken während der Verhandlungen als Abänderungsvorschläge formuliert. Das ist nicht geschehen. Vielmehr räumt sie selbst ein, dass die Anlagen aufgrund technischer Probleme die erwarteten Leistungen nicht erbracht hätten und sie deshalb gerichtlich gegen den Hersteller vorgehe. Anders ausgedrückt: Bei „normalem“ Betrieb würden sich die Anlagen wirtschaftlich tragen, doch führten technische Probleme zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Solche nachträglichen Probleme, die in der Risikosphäre der Beklagten liegen, können nicht dazu führen, eine Ausgewogenheit der vereinbarten Leistungen im Nachhinein in Frage zu stellen. Auch im gerichtlichen Verfahren hat die Beklagte keinerlei Unterlagen vorgelegt oder sonst plausibel gemacht, zu unakzeptablen Vertragsbedingungen gezwungen worden zu sein. Das von ihr nunmehr beklagte enge wirtschaftliche Korsett ist sie sehenden Auges eingegangen, weil sie sich über höhere Subventionen dennoch einen wirtschaftlichen Vorteil versprochen hatte.

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Die von der Beklagten im Jahre 2002 angestrengten Nachverhandlungen rechtfertigen ebenfalls nicht die Annahme einer unangemessenen Vertragsgestaltung. Sie waren aus ihrer Sicht erforderlich geworden, weil es technische Probleme gab, die mit höheren Leistungen und damit höheren Erträgen ausgeglichen werden sollten, nicht, weil diese Anlagen aufgrund der Beschränkungen in § 2 des Vertrages bereits vom Ansatz her nur unwirtschaftlich zu betreiben gewesen wären.

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2. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist die Geschäftsgrundlage des Vertrages auch nicht durch nachträgliche Veränderungen entfallen. Bei Vertragsabschluss im Jahre 1999 waren die Planungen sowohl zur Ablösung des Stromeinspeisegesetzes durch das Erneuerbare-Energien-Gesetz als auch zum Regionalen Raumordnungsprogramm 2000 des Landkreises Harburg bekannt. Die Beteiligten haben in Kenntnis dieser Planungen den Vertrag vom 14. April 1999 abgeschlossen. Dabei wollte die Beklagte den Abschluss noch 1999, weil sie befürchtete, ab 2000 geringere Subventionen zu erhalten. Gleichzeitig ist aber weder dem Vertrag selbst noch den vorliegenden Unterlagen über die Vertragsverhandlungen zu entnehmen, dass eine Änderung der Subventionspraxis bzw. eine Ausweisung von regional bedeutsamen Vorrangstandorten für Windenergieanlagen Geschäftsgrundlage des Vertrages sein sollten. Zu Recht weist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hin, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen ständig im Fluss gewesen seien und dass die Kalkulationen über die Wirtschaftlichkeit von Windenergieanlagen allein in die Risikosphäre des Anlagenbetreibers fallen.

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3. Schließlich liegen auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 des Vertrages vor. Die Beklage ist ihrer Verpflichtung, im Rahmen des rechtlich Möglichen und Zumutbaren die Errichtung weiterer Windkraftanlagen durch Dritte zu verhindern, nicht nachgekommen. Damit hat sie die Vertragsstrafe verwirkt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Klägerin hat die Beklagte ihr Nutzungsrecht an dem Flurstück H. zunächst an die Firma N. abgetreten - deren Geschäftsführer ist ebenfalls Herr O. P. -, die es dann an die M. GmbH weiterveräußert hat. Mit der Weitergabe der Nutzungsrechte an einer Fläche, die im Flächennutzungsplan der Klägerin als Vorranggebiet für Windenergie dargestellt ist, an eine andere Firma, die ebenfalls Windenergieanlagen baut und betreibt, lag auf der Hand, dass eine (oder mehrere) Windenergieanlagen auf der Fläche in Winsen-E. errichtet werden sollen. Des Weiteren war allen Beteiligten klar, dass aufgrund der planungsrechtlichen Darstellungen im Flächennutzungsplan Anträge auf Baugenehmigungen für Windkraftanlagen an dieser Stelle von der Bauaufsichtsbehörde nicht abgelehnt werden können. So ist es denn auch geschehen. Der M. GmbH ist antragsgemäß am 28. Mai 2003 die Baugenehmigung für eine weitere Windkraftanlage in Winsen-E. auf dem Flurstück H. erteilt worden.

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Nach § 4 Abs. 2 des Vertrages war die Beklagte verpflichtet, im Rahmen des rechtlich Möglichen und Zumutbaren weitere Windkraftanlagen durch Dritte an dieser Stelle zu verhindern. Durch die Weitergabe der Nutzungsrechte an die N. GmbH hat sie ihre Verhinderungsmöglichkeit aufgegeben und sehenden Auges die rechtliche Möglichkeit zur Errichtung der vierten Windkraftanlage geschaffen. Sie würde sich nur dann vertragskonform verhalten, wenn ihr eine andere Handlungsweise nicht zuzumuten gewesen wäre. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Beklagte beruft sich für ihre Vorgehensweise auf eine drohende Insolvenz, die sie anders nicht hätte abwenden können. „Nur mit der Errichtung der neuen Anlage durch einen Dritten ist eine Sanierung der Gesellschaft möglich“, heißt es in ihrem Schreiben vom 13. Dezember 2002 an die Klägerin. Abgesehen davon, dass eine drohende Insolvenz der Klägerin nicht hinreichend belegt ist, rechtfertigen wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht ohne weiteres die Annahme einer „Unzumutbarkeit“ im Sinne des § 4 Abs. 2 des Vertrages. Es ist bereits von der Beklagten nicht dargelegt, dass diese behaupteten wirtschaftlichen Schwierigkeiten ausschließlich durch die Weiterveräußerung von Nutzungsrechten an dem Flurstück H. beseitigt werden konnten, bei dem sich die Beklagte immerhin verpflichtet hatte, alles rechtlich Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, weitere Anlagen zu verhindern. Aus Sinn und Zweck des § 4 Abs. 2 des Vertrages erschließt sich, dass die Beklagte, bevor sie sich mit Erfolg auf eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit berufen kann, gehalten ist, andere Alternativen einer Sanierung durchzuprüfen, die ihr gleichzeitig ein vertragskonformes Verhalten ermöglichen. In diesem Zusammenhang hat sie darzulegen, weshalb diese Alternativen nicht realisierbar seien, so dass nur die Weiterveräußerung der Nutzungsrechte geblieben sei, ihr also ein anderes Verhalten im Sinne des § 4 Abs. 2 des Vertrages nicht „zuzumuten“ ist. Diesen Darlegungsverpflichtungen ist die Beklagte nicht ansatzweise nachgekommen. Sie hat weder nachvollziehbare und nachprüfbare Unterlagen über ihre behauptete wirtschaftliche Notlage vorgelegt, noch - nach Aktenlage - überhaupt Alternativen einer anderen wirtschaftlichen Sanierung angedacht. Die schlichte Behauptung in dem Schreiben vom 13. Dezember 2002 an die Klägerin, nur mit der Errichtung der neuen Anlage durch einen Dritten sei eine Sanierung der Gesellschaft möglich, ist mangels jeglicher weiterer Darlegungen und vorgelegter Unterlagen unzureichend. Ihr Aktenvermerk vom 15. November 2002, den sie mit dem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 18. Juli 2003 dem Gericht vorgelegt hat, gibt den deutlichen Hinweis, dass sie - wie es dort heißt „etwas spitzfindig? - aber haarscharf ausgelegt!“ - alles daran setzte, zügig die Nutzungsrechte weiterzuveräußern, nachdem die Verhandlungen mit der Klägerin über eine nachträgliche Veränderung des Vertrages (Erhöhung der Leistungswerte der vorhandenen Anlagen und damit höhere Einnahmen) gescheitert waren. Das ist dann geschehen, wie der Bauantrag der M. GmbH vom November 2002 gezeigt hat. Andere Überlegungen für eine wirtschaftliche Sanierung hat sie nach Aktenlage nicht angestellt. Bei dieser Sachlage kann sie sich nicht darauf berufen, sie hätte sich vertragsgerecht verhalten und alles rechtlich Mögliche und Zumutbare unternommen, weitere Windkraftanlagen an dieser Stelle zu verhindern.

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Der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung von Prozesszinsen ist analog § 291 BGB begründet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124 a Abs. 1 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO).

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