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Beschluss vom 2014-02-19, Aktenzeichen 3 VK LSA 04/14

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Wertung entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

2. Kosten werden nicht erhoben.

Gründe

I.

1

Mit der Veröffentlichung am … im Ausschreibungsblatt für Sachsen Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben Neubau Sporthalle ... in …, Fachlos ... Prallwand und Tore, Vergabenummer … aus.

2

Zum Nachweis der Eignung entsprechend Buchstabe u) der Veröffentlichung galt Folgendes:

3

Präqualifizierte Unternehmen führen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen (Präqualifikationsverzeichnis).

4

Bei Einsatz von Nachunternehmen ist auf Verlangen nachzuweisen, dass die vorgesehenen Nachunternehmen präqualifiziert sind oder die Voraussetzung für die Präqualifikation erfüllen. Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen. Bei Einsatz von Nachunternehmen sind die Eigenerklärungen auch für die vorgesehenen Nachunternehmen abzugeben, es sei denn, die Nachunternehmen sind präqualifiziert. In diesem Fall reicht die Angabe der Nummer, unter der die Nachunternehmen in der Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen (Präqualifikationsverzeichnis) geführt werden.

5

Gelangt das Angebot in die engere Wahl, sind die Eigenerklärungen (auch die der Nachunternehmen) durch Vorlage der in der Eigenerklärung zur Eignung genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen.

6

Darüber hinaus hatten die Bieter zum Nachweis der Fachkunde Angaben gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A zu machen: mit Angebotsabgabe: Erklärungen zum Landesvergabegesetz Land Sachen-Anhalt vom Bieter und allen Nachunternehmern, weiteres siehe Vergabeunterlagen.

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Gemäß Formblatt 211 - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - unter Buchstabe C) Anlagen, die so weit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind, waren

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-

das Angebotsschreiben, Formblatt 213,

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-

Teile der Leistungsbeschreibung: Leistungsverzeichnis,

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-

die Eigenerklärung zur Eignung, Formblatt 124, (nicht präqualifizierte Unternehmen)

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-

Nachunternehmerleistungen, Formblatt 233,

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-

Erklärung Bieter-/Arbeitsgemeinschaft, Formblatt 234

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-

Erklärungen zum Landesvergabegesetz LSA Anlagen.

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vorzulegen. Dem Blankett der Verdingungsunterlagen lagen die Erklärungen nach dem Vergabegesetz LSA bei,

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-

Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit,

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-

Erklärung zum Nachunternehmereinsatz,

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-

Beachtung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation

18

-

Ergänzende Vertragsbedingungen zum Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt zu den § 12, 17 und 18,

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-

Erklärung zur Handwerksrolleneintragung im Sinne der Handwerksordnung Anlage A.

20

Unter Ziffer 3.1 des Aufforderungsschreibens - folgende Nachweise sind zusätzlich zu den in den Bewerbungsbedingungen genannten mit dem Angebot einzureichen: - wurde auf die Vergabebekanntmachung verwiesen und zudem die Formblätter 221 oder 222 und das Formblatt 223, Aufgliederung der Einheitspreise, genannt.

21

Unter Ziffer 3.2 des Aufforderungsschreibens - folgende Nachweise sind zusätzlich zu den in den Bewerbungsbedingungen genannten auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen: - wurde ebenfalls auf die Vergabebekanntmachung verwiesen.

22

Die Submission war am …, ... Uhr und das Ende der Zuschlags- und Bindefrist war auf den … festgelegt. Sie wurde durch die Antragsgegnerin bis zum 7. März 2014 verlängert.

23

Zum Submissionstermin am …, … Uhr, lagen 4 Hauptangebote vor.

24

Die Antragstellerin, Firma … GmbH G…, legte zum Submissionstermin ein Hauptangebot in Höhe von ... € brutto bei der Antragsgegnerin vor und belegte damit den ersten Platz.

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Entsprechend Ziffer 4 ihres Angebotsschreibens gewährt sie einen Preisnachlass ohne Bedingung in Höhe von 15 v.H., der bereits in der Angebotssumme in Höhe von … € enthalten ist.

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Nach Ziffer 7 des Angebotsschreibens erklärt die Antragstellerin, dass sie die Leistungen, die nicht im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen bzw. Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer aufgeführt sind, im eigenen Betrieb ausführen wird.

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Im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen, Formblatt 233, gibt sie für den Leistungsbereich 01.03.0010 bis 01.03.0050 mit der Bezeichnung „Einbauten“ als Namen des Unternehmens „…“ an.

28

Die im Formblatt 233 angegebenen Leistungspositionen 01.03.0010 bis 01.03.0050 sind im Leistungsverzeichnis nicht als Einbauten, sondern als Stundenlohnarbeiten für

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01.03.0010 Stundensatz Polier,

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01.03.0020 Stundensatz Facharbeiten und 01.03.0030 Stundensatz Helfer ausgeschrieben.

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Hier ist zu vermuten, dass es sich bei den im Formblatt 233 durch die Antragstellerin eingetragenen Positionen um einen Schreibfehler handelt und nicht die Positionen 01.03.10 bis 01.03.0050 als Stundenlohnarbeiten, sondern die Positionen 01.02.0010 - 01.02.0050 Einbauten, Türe, Tore und Fenster als Leistungen durch den Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Das ist auch daraus abzuleiten, da die Antragstellerin im Formblatt 221 - Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation - unter Ziffer 3.5 Nachunternehmerleistungen in Höhe von € eingetragen hat und die Summe mit der Summe der Positionen 01.02.0010 - 01.02.0050 Einbauten, Türe, Tore und Fenster des Leistungsverzeichnisses der Antragstellerin identisch ist. Die Nachunternehmerleistungen betragen etwa 68 v.H. der Gesamtleistungen des Auftrages der Antragstellerin.

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Aus den vorgelegten Unterlagen der Antragstellerin geht hervor, dass es sich bei dem Nachunternehmer mit der Bezeichnung ... um die Firma ... GmbH … handelt.

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Für den Nachunternehmer, Firma ... GmbH …, liegt weder ein Präqualifikationsnachweis noch das Formblatt 124 - Eigenerklärung - oder andere Eignungsnachweise, wie z. B. die mit dem Angebot geforderten Anlagen auf der Grundlage des LVG LSA, vor. Durch die Antragsgegnerin wurden die fehlenden Unterlagen nicht nachgefordert.

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Die Antragstellerin selbst ist nicht präqualifiziert. Sie reicht das Formblatt 124 - Eigenerklärung - ein.

35

Die geforderten Anlagen entsprechend des Vergabegesetzes liegen für das Unternehmen der Antragstellerin vollständig ausgefüllt vor.

36

Ebenso wurde das Formblatt 223 - Aufgliederung der Einheitspreise - von der Antragstellerin ausgefüllt eingereicht.

37

Das Formblatt 221- Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen - liegt dem Angebot der Antragstellerin ebenfalls bei.

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Die Firma … GmbH ... legte zum Submissionstermin ein Hauptangebot in Höhe von … € brutto bei der Antragsgegnerin vor und belegte damit den zweiten Platz.

39

Nach Ziffer 7 des Angebotsschreibens erklärt sie, dass sie alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführen wird.

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Die Firma ... GmbH ... ist unter der Nr. 010.0633550 - Zertifizierung Bau, PQ-Stelle -präqualifiziert.

41

Die geforderten Anlagen entsprechend des Vergabegesetzes liegen von der Firma … GmbH … vollständig ausgefüllt vor.

42

Ebenso reichte sie das Formblatt 223 - Aufgliederung der Einheitspreise - und das Formblatt 221 - Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen - vollständig ausgefüllt ein.

43

Die Firma legte ein Kurz-Leistungsverzeichnis vor und erklärte in Ziffer 8 ihres Angebotsschreibens, dass sie die verfasste Urschrift des Auftraggebers als allein verbindlich anerkenne.

44

Das von der Antragsgegnerin beauftragten Architekturbüro erstellte am 11. November 2013 einen Vergabevorschlag. Der Vergabevorschlag empfiehlt, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Dass sich die Antragstellerin der Firma ... GmbH … als Nachunternehmer für die Positionen 01.02.0010 - 01.02.0050 Einbauten, Türe, Tore und Fenster bedient und für diese Firma weder ein Präqualifikationsnachweis noch das Formblatt 124 - Eigenerklärung - oder andere Eignungsnachweise, wie z. B. die mit dem Angebot geforderten Anlagen auf der Grundlage des LVG LSA, vorgelegt wurden, ist aus dem Vergabevorschlag nicht zu erkennen.

45

In der Einzelprüfung der Angebote wurden alle als formell vollständig eingestuft.

46

Zur technischen Prüfung des Angebotes der Antragstellerin wurde im Vergabevorschlag festgestellt, dass es keine schwerwiegenden Abweichungen bzw. Mängel gegeben habe. Die gleiche Aussage spiegelt sich in der Wertung aller vier vorliegenden Angebote wider. Detailliertere Aussagen dazu enthält der Vergabevorschlag nicht.

47

Die Antragsgegnerin hat sich im Vergabevermerk weder mit fehlenden Unterlagen der Antragstellerin noch inhaltlich mit den Erfordernissen der technischen Voraussetzungen der angebotenen Leistungen auseinandergesetzt.

48

Mit Schreiben vom 19. November 2013 teilte die Antragsgegnerin allen Bietern mit, dass die … GmbH G… den Zuschlag erhalten solle.

49

Mit Schreiben vom 20. November 2013 rügte die Firma ... GmbH ... die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Firma ... GmbH G… mit der Begründung, dass beispielsweise die angebotenen Tore nicht der DIN 18032 entsprechen und auch die Seilenrollendurchmesser nicht ausreichend angeboten werden.

50

Nach erfolgter Prüfung dieses Sachverhaltes half die Antragsgegnerin der Beschwerde der Firma ... GmbH ... ab und informierte die Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA am 18. Dezember 2013 darüber, dass ihr Angebot nunmehr von der Wertung ausgeschlossen werden solle, da die Umlenkrollen der Geräteraumtore nicht der DIN EN 12604 entsprechen und beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Firma ... GmbH ... zu erteilen.

51

Der Vergabevermerk wurde durch die Antragsgegnerin hinsichtlich der Beschwerden nicht fortgeschrieben.

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Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 legte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin Widerspruch zu der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mit folgender Erklärung ein.

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Sie begründen die Absage damit, dass die von uns angebotenen Umlenkrollen der Geräteraumtore nicht der DIN 12604 entsprechen.

54

Ausweislich der Position 01.02.0020 Kipptoranlage werde zwar auf die DIN 12604 verwiesen, jedoch im Folgenden lediglich einzelne Punkte als Mindestanforderung aufgezählt. Diese seien aus Sicht der Antragstellerin abschließend. Innerhalb dieser Aufzählung werde auf die Anforderung der Seillenkrollen und deren Dimensionen nicht Bezug genommen.

55

Zur Untermauerung ihres Widerspruchs verwies die Antragstellerin auf ein von ihr beigelegtes Schreiben der Firma „…", in dem nochmals auf die Durchmesserproblematik hingewiesen werde, insbesondere auch auf die Begründung des Wettbewerbers , der der Begründung der Antragstellerin Recht gebe. Lt. Schreiben der Firma ... dürfe laut DIN EN 12604, Absatz 4.7.3.1 der maximale Seildurchmesser bei einer Seilrolle mit einem Außendurchmesser von 100 mm und einem Durchmesser der Lauffläche von 90 mm, 4,75 mm betragen.

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Das verwendete Seil der Antragstellerin habe einen Durchmesser von 4,5 mm und entspreche damit der DIN EN 12604.

57

Bei der durch die Antragstellerin vorgelegten Berechnung sei irrtümlich mathematisch aufgerundet und statt 4,5 mm mit 5,0 mm gerechnet worden.

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Die Antragstellerin beantragt

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die Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

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Am 21. Januar 2014 legte die Antragsgegnerin die Vergabeakte der Vergabekammer vor und äußerte sich dazu wie folgt:

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Die Vergabeentscheidung zum genannten Fachlos sei entsprechend der erfolgten Information gemäß § 19 LVG LSA vom 19. November 2013 zu Gunsten des preisgünstigsten Bieters, der Firma ... GmbH G… durch den Bieter, dessen Angebot in der Rangfolge auf Platz zwei liege, Firma ... GmbH …, u. a. wegen angeblicher Nichteinhaltung einer DIN bei den Geräteraumtoren des Bestbieters beanstandet worden. Daraufhin sei der Sachverhalt geprüft und der Bestbieter aufgefordert worden, zu den beanstandeten Punkten Stellung zu nehmen. Die Kritikpunkte konnten bis auf den Nachweis der Erfüllung der DIN bzgl. der Seile/Umlenkrollen an den Geräteraumtoren ausgeräumt werden. Da dieser Nachweis nicht beigebracht worden sei, erfolgte die Mitteilung an alle Bieter über die Korrektur der Vergabeentscheidung zu Gunsten des Zweitbieters (Information gemäß § 19 LVG LSA vom 18. Dezember 2013). Zu dieser Vergabeentscheidung legte die Firma ... GmbH G…, Antragstellerin, Widerspruch ein und legte mit dem Widerspruchsschreiben diverse Unterlagen ihres Torlieferanten bezüglich des Einbaus DIN-gerechter Seile bei.

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Da nunmehr in jedem Fall zumindest einer Beanstandung nicht abgeholfen werden könne, bitte die Antragsgegnerin entsprechend § 19 LVG LSA die Vergabekammer um Prüfung und Entscheidung der Vergabe.

II.

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Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

66

Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30. November 2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

67

Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

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Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

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Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt.

70

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann.

71

Das streitbefangene Wertungsergebnis ist rechtswidrig, da das Vergabeverfahren Verstöße gegen die die § 7 Abs. 1, LVG LSA sowie §§ 16, 20 Abs. 1 VOB/A aufweist.

72

Gemäß § 7 Abs. 1 LVG LSA hat der öffentliche Auftraggeber vor Erteilung des Zuschlags zu prüfen, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen.

73

Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A müssen die Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise, verlangt der Auftraggeber die fehlenden Erklärungen oder Nachweise gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nach. Diese sind spätestens innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Werden die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen.

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Entgegen § 7 Abs. 1 LVG LSA hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin nicht dahingehend geprüft, ob sie die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt. Ausweislich der Vergabeakte wurden die fehlenden Unterlagen des Nachunternehmens der Antragstellerin nicht nachgefordert. Eine Prüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin konnte damit durch die Antragsgegnerin nicht erfolgen.

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Unabhängig davon war die Antragsgegnerin verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 7 Abs. 1 LVG LSA zu prüfen. Inwieweit die Antragsgegnerin überhaupt erkannt hat, dass die fehlenden Erklärungen des Nachunternehmens der Antragstellerin entsprechend § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachzufordern waren, um ihr Angebot nach § 7 Abs. 1 LVG LSA i. V. m. § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A überhaupt beurteilen zu können, geht aus den Vergabeakten nicht hervor. Ausweislich der Aktenlage muss davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin weder erkannt hat, dass eine Prüfung gemäß § 7 Abs. 1 LVG LSA vorzunehmen war, noch dass sie das Angebot dahingehend geprüft hat.

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Ungeachtet des konkreten Fehlens der Erklärungen des Nachunternehmers der Antragstellerin, hat diese die Nachunternehmerleistungen mit ca. 68 v. H. des Gesamtangebotes angegeben, so dass der Eigenanteil der Antragstellerin nur etwa 32 v. H. beträgt. Dies widerspricht der Selbstausführungspflicht des § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B und wurde durch die Antragsgegnerin ebenfalls nicht beurteilt.

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Die Antragsgegnerin hat damit die Eignung der Antragstellerin nicht vollumfänglich geprüft, bevor sie die Wertung der Angebote vorgenommen hat. Auch die Antragsgegnerin selbst ist an ihre gewählten Mindestanforderungen zum Nachweis der Eignung gebunden.

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Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, die noch fehlenden Erklärungen und Nachweise des Nachunternehmens der Antragstellerin noch abzufordern.

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Weiterhin ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin entgegen § 20 VOB/A das Vergabeverfahren insgesamt mangelhaft dokumentiert hat und damit erheblich gegen das Transparenzgebot verstoßen hat. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 VOB/A ist das Vergabeverfahren zeitnah so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen in Textform festgehalten werden. Der öffentliche Auftraggeber hat damit alle Verfahrens- und Entscheidungsschritte jeweils in Schriftform zu dokumentieren. Dies ist im Sinne des Transparenzgebotes zwingende Voraussetzung für ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren. Essenzielle Letztentscheidungen wie die endgültige Eignungs-, Auswahl- und Wertungsentscheidung, sind ureigene Pflichten des öffentlichen Auftraggebers, die ihren Niederschlag in der Vergabedokumentation finden müssen.

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Zwar wurden nach dem ersten Überprüfungsantrag Erklärungen zu den technischen Parametern der angebotenen Geräteraumschwingtore und der Seilrollen durch die Firma … GmbH ... bzw. die Firma ... eingereicht, jedoch sind die

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weiteren Entscheidungen und Ermessenserwägungen dazu im Vergabevermerk nicht dokumentiert fortgeschrieben worden. Hinsichtlich der Feststellung der Eignung, der Prüfung und Wertung der Angebote gemäß § 7 LVG LSA i. V. m. § 16 VOB/A, hat die Antragsgegnerin ihre Entscheidungen und Ermessenserwägungen nicht dokumentiert.

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Die Vergabekammer ist außerstande, das Vergabeverfahren anhand der vorliegenden Vergabedokumentation zu überprüfen und die Entscheidung der Antragsgegnerin nachzuvollziehen.

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Die Prüfung und Wertung der Angebote sowie die Dokumentation sind als fehlerhaft anzusehen. Durch die aufgezeigte Verletzung des § 7 Abs. 1 LVG LSA sowie der §§ 16, 20 Abs. 1 VOB/A entspricht das Vergabeverfahren nicht den rechtlichen Vorgaben. Durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung wird daher die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. „So kann etwa eine fehlerhafte oder nicht ordnungsgemäß dokumentierte Eignungsprüfung auch während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens grundsätzlich wiederholt werden (OLG Koblenz, IBR 2010, 1169 - nur online)." Vor diesem Hintergrund ist das Vergabeverfahren ab dem Stadium zu wiederholen, in dem es fehlerhaft ist. Dies ist vorliegend zumindest die nochmalige Prüfung und Wertung der eingereichten Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer. Aus diesem Grund kann dem Begehren der Antragstellerin, den Zuschlag an sie zu erteilen, nicht entsprochen werden, da zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine rechtmäßige Angebotsprüfung und -wertung vorliegt.

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Zur Beseitigung der Rechtsverletzung ordnet die Vergabekammer gemäß § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA an, dass das Vergabeverfahren in den Stand der Angebotsprüfung und -wertung zurückzuversetzen ist.

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III. Kosten

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA.