Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-10-20, Aktenzeichen 1 B 1388/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1020.1B1388.05.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2500,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Die
bis zum Ablauf der einmonatigen Beschwerdebegründungsfrist (§ 146 Abs. 4 Satz 1
VwGO) gegen den angefochtenen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren
Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist,
rechtfertigen nicht die Abänderung dieser Entscheidung.

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1. Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen nach
Besoldungsgruppe A 15 zu befördern, solange nicht
über seinen, des Antragstellers, Widerspruch gegen
seine Nichtberücksichtigung bei der
Beförderungsentscheidung bestandskräftig
entschieden ist,

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im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt: Zwar sei das
Beförderungsverfahren nicht fehlerfrei begonnen worden, weil die Eignung des
Antragstellers (zunächst) nicht auf der Grundlage einer aktuellen dienstlichen
Beurteilung ermittelt worden sei. Dieser Fehler sei jedoch vor der maßgeblichen
Entscheidung des Landschaftsausschusses, der entgegen der ursprünglichen
Ankündigung des Antragsgegners in seiner Sitzung vom 13. Mai 2005 noch keinen
Beschluss zu der streitgegenständlichen Beförderung gefasst habe, geheilt worden.
Der Antragsteller sei unter dem 11. Mai 2005 beurteilt worden; die Besprechung
dieser Beurteilung sei am 24. Mai 2005 erfolgt. Auf Grundlage dieser Beurteilung
sowie der Beurteilung des Beigeladenen vom 10. Februar 2005 sei der
Antragsgegner zu Recht von einem Eignungsvorsprung des Beigeladenen
gegenüber dem Antragsteller ausgegangen. Ersterer habe nicht nur eine wesentlich
bessere Gesamtnote erhalten, sondern sei auch bezüglich seines
Führungsverhaltens - einer Eigenschaft, dem der Antragsgegner besonderes
Gewicht beigemessen habe - wesentlich besser beurteilt worden als der
Antragsteller. Dass diese Beurteilungen fehlerhaft seien, sei nicht ersichtlich. Die
Tatsache, dass die Beurteilung des Antragstellers erst erstellt worden sei, nachdem
der zugunsten des Beigeladenen erfolgte Beförderungsvorschlag bekannt geworden
sei, spreche nicht zwingend für eine zielgerichtete, auf die Rechtfertigung dieses
Vorschlags ausgerichtete Beurteilung. Die hohen Anforderungen, die in Fällen dieser
Art an die Plausibilisierung des Beurteilungsergebnisses zu stellen seien, habe der
Antragsgegner im vorliegenden Fall erfüllt.

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2. In seiner am 29. August 2005, einem Montag, eingegangenen
Beschwerdebegründungsschrift rügt der Antragsteller zunächst, das
Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Verstoß gegen seinen
Bewerbungsverfahrensanspruch sei geheilt worden. Aus diesem Anspruch folge u.a.,
dass den Gremien, die über eine Beförderung zu entscheiden hätten, eine
vollständige Entscheidungsgrundlage unterbreitet werden müsse. Dies sei in seinem
Fall unterblieben, da der Beigeladene als einziger für die Beförderung in Betracht
kommender Kandidat präsentiert worden sei. Zum anderen sei er zu dem Zeitpunkt,
als sich der Ausschuss für die S. Heilpädagogischen Heime (22. April 2005)
und der Ausschuss für Personal und allgemeine Verwaltung (9. Mai 2005) mit der
Angelegenheit befasst hätten, noch nicht einmal beurteilt gewesen. Diese Fehler
hätten - wenn überhaupt - allein dadurch geheilt werden können, dass diese
Ausschüsse nochmals beteiligt worden wären. Nachdem die Personalentscheidung
gefallen sei, könnten solche Fehler jedenfalls nicht mehr geheilt werden. Zu
beanstanden sei außerdem, dass er erst beurteilt worden sei, nachdem der
Antragsgegner den Beigeladenen zur Beförderung vorgeschlagen habe. Durch diese
Vorgehensweise hätten die Beurteiler unter Druck gestanden, den
Beförderungsvorschlag durch entsprechende Abfassung ihrer Beurteilung
nachträglich zu rechtfertigen. Dies müsse durch die Einhaltung der
Verfahrensvorschriften, nach denen erst zu beurteilen und dann zu befördern sei,
vermieden werden. Allein aufgrund der mit diesem Verfahrensfehler verbundenen
Missbrauchsgefahr sei seine Beurteilung vom 11. Mai 2005 rechtswidrig. Die
angefochtene Beförderungsentscheidung sei ferner auch deswegen rechtswidrig,
weil es an einer einheitlichen Beurteilungsgrundlage fehle. Seine eigene Beurteilung
sowie die des Beigeladenen bezögen sich nämlich auf deutlich unterschiedliche
Zeiträume.

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3. Dieses Vorbringen vermag keine durchgreifenden Zweifel an dem Ergebnis
der erstinstanzlichen Entscheidung zu begründen.

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In Fällen der Beförderungskonkurrenz hat der im Auswahlverfahren unterlegene
Beamte einen Anordnungsanspruch, wenn dies zur Sicherung seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch
enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei konkurrierenden Bewerbungen
die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig
verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen hat.
Dieser Anspruch ist grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig,
ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende
übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem
Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Bleibt dem unterlegenen Bewerber
nämlich der erstrebte Eilrechtsschutz versagt, so kann die fragliche Stelle in aller
Regel daraufhin sofort besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im
Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät. Dies bedingt zugleich, dass die Gerichte
im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten sind, den
Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders
Rechnung zu tragen. Infolge dessen genügt es, wenn nicht ausnahmsweise
gewichtige Gründe entgegenstehen, in diesen Fällen nicht, das Bestehen des
Anordnungsanspruchs nur einer "summarischen" Prüfung zu unterziehen. Vielmehr
ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des
geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden.

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Vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.
September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427;
BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,
BVerwGE 118, 370.

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Hiernach ist ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art dann zu
bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten
Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann,
dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des
Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine
hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des
Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden,
zumindest "offen" sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.

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Vgl. insbesondere zu Letzterem auch BVerfG,
Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR
857/02 -, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005
- 1 B 301/05 -, S. 7 des amtlichen Umdrucks.

12

Vorliegend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers -
ausgehend von den im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Rügen und unter
Beachtung der erwähnten für die Prüfungsdichte anzulegenden Maßstäbe - nicht
verletzt.

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a) Ob der Antragsteller - so die Behauptung des Antragsgegners, für die sich
allerdings in den vorliegenden Unterlagen kein schriftlicher Hinweis findet - von
Anfang an in das Auswahlverfahren einbezogen war, bedarf keiner weiteren
Aufklärung. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, so würde sich daraus keine
Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers ergeben.
Dasselbe gilt bezüglich der Rüge, er sei erst am 11. Mai 2005 beurteilt worden.
Aufgrund einer telefonischen Nachfrage beim Antragsgegner - der Inhalt dieses
Telefonats wurde allen Beteiligten in Form eines schriftlichen Vermerks bekannt
gegeben - steht zur Überzeugung des Senats fest, dass - entgegen der Annahme
des Antragstellers im Schriftsatz vom 29. August 2005 („bei der eigentlichen
Auswahlentscheidung" wurde „der Antragsteller .... überhaupt nicht mit betrachtet")
eine endgültige Entscheidung bezüglich der streitgegenständlichen Beförderung
noch nicht getroffen wurde. Die ursprünglich für den 13. Mai 2005 vorgesehene
Beschlussfassung durch den Landschaftsausschuss, der gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 der
Zuständigkeits- und Verfahrensordnung des Landschaftsverbandes S1. zur
Entscheidung über die streitgegenständliche Beförderung zuständig ist, ist nicht
erfolgt, da die Sache vorher von der Tagesordnung genommen wurde. Seitdem hat
sich der Landschaftsausschuss nicht mit der Sache befasst, da der Antragsgegner
zunächst den Ausgang des vorliegenden Verfahrens abwarten will.

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Damit besteht die Möglichkeit, alle für eine ordnungsgemäße
Auswahlentscheidung erforderlichen (Verfahrens-)Schritte vor einer Befassung des
Landschaftsausschusses (nochmals) vorzunehmen. Bezüglich der Einbeziehung des
Antragstellers in das Auswahlverfahren und der Erstellung einer Beurteilung für ihn
als Grundlage für den vorzunehmenden Eignungsvergleich ist dies bereits
geschehen. Es sind auch keine Hindernisse dafür ersichtlich, dass der
Antragsgegner die streitgegenständliche Personalangelegenheit erneut dem
Ausschuss für die S. Heilpädagogischen Heime sowie dem Ausschuss für
Personal und allgemeine Verwaltung vorlegt, diesen Gremien sowie dem
Landschaftsausschuss alle für ihre Entscheidung erforderlichen Unterlagen zur
Verfügung stellt,

15

vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 9.
November 2001 - 1 B 1146/01 -, NVwZ-RR 2001,
291,

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sowie alle weiteren ggf. erforderlichen (verfahrensrechtlichen) Schritte nachholt
bzw. erstmalig vornimmt. Sollte es hierbei (erneut) zu (Verfahrens-)Fehlern kommen,
stünde dem Antragsteller die Möglichkeit offen, (erneut) einstweiligen Rechtsschutz
in Anspruch zu nehmen. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass der
Dienstherr verpflichtet ist, sämtlichen abgelehnten Bewerbern um eine
Beförderungsstelle das Auswahlergebnis mitzuteilen und vor der Ernennung des
Konkurrenten eine angemessene Frist abzuwarten, um den abgelehnten Bewerbern
die Möglichkeit einzuräumen, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen.

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Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19.
September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501;
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,
6. Auflage 2005, Rn. 76.

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b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist seine Beurteilung vom 11. Mai
2005 nicht allein deswegen fehlerhaft, weil sie erst erstellt wurde, nachdem der
Antragsgegner den Beigeladenen zur Beförderung vorgeschlagen hatte. Allein die
mit diesem zeitlichen Ablauf verbundene rein abstrakte Gefahr eines Missbrauchs
des Instruments der dienstlichen Beurteilung zu dem Zweck, einen bereits
vorliegenden Beförderungsvorschlag auf jeden Fall, d.h. auch unter Inkaufnahme
einer ungerechtfertigten Bevorzugung des vorausgewählten Bewerbers, nachträglich
zu rechtfertigen, vermag im konkreten Fall nicht die Feststellung zu tragen, der nicht
ausgewählte Bewerber sei tatsächlich unter Wert beurteilt worden. Zwar können
Fälle, in denen Beurteilungen bewusst „gesteuert" werden, um weniger qualifizierte
Bewerber befördern zu können, nicht von vornherein gänzlich ausgeschlossen
werden. Hierbei dürfte es sich aber eher um Ausnahmefälle handeln. Dies gilt erst
recht für den Fall, dass die Beurteilung nicht von einer Person, sondern - wie im
vorliegenden Fall - durch einen Erst- und einen Zweitbeurteiler gemeinsam zu
erstellen ist. Dementsprechend kann auch im vorliegenden Fall nicht allein aufgrund
der vorerwähnten abstrakten Missbrauchsgefahr darauf geschlossen werden, dass
sich diese Gefahr tatsächlich realisiert hat. Vielmehr bedarf es jeweils konkreter
Anhaltspunkte, um feststellen zu können, dass ein Beamter tatsächlich (bewusst) zu
schlecht beurteilt wurde. Mithin hätte es - gewissermaßen als Grundvoraussetzung -
eines substantiierten Vortrags des Antragstellers bedurft, in welchen Punkten
(Einzelmerkmale, Gesamtnote) er sich mit welcher Begründung nicht sachgerecht
beurteilt fühlt. Darüber hinaus hätte der Antragsteller konkrete Tatsachen benennen
müssen, die darauf schließen lassen, dass Erst- und Zweitbeurteiler ihn
entsprechend seiner Behauptung bewusst zu schlecht beurteilt hätten. An einem
solchen Vortrag fehlt es bereits, ebenso aber auch an sonstigen aktenkundigen
Anhaltspunkten, auf welche der Senat die Feststellung stützen könnte, dass der
Antragsteller von seinen Vorgesetzten bewusst (bzw. überhaupt) zu schlecht beurteilt
wurde. Weitere Fehler seiner Beurteilung hat er nicht - jedenfalls nicht fristgemäß
(s.u. 4.) - gerügt.

19

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Auswahlentscheidung des
Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen auch dann nicht zu beanstanden wäre,
wenn der Antragsteller ebenfalls mit der Höchstnote beurteilt worden wäre. Denn der
Antragsgegner hat seine Entscheidung ergänzend auf das bessere
Führungsverhalten des Beigeladenen gestützt. Dies ist - insbesondere angesichts
der bevorstehenden organisatorischen Umstrukturierung der S.
Heilpädagogischen Heime - ein nicht zu beanstandendes Auswahlkriterium,
insbesondere auch bei nach der Gesamtnote gleich beurteilten Bewerbern. Dass der
Antragsteller gerade in Bezug auf dieses Einzelmerkmal zu schlecht beurteilt wurde,
hat er weder substantiiert vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich.

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c) Ein Anordnungsanspruch ergibt sich auch nicht daraus, dass die jeweils
letzten Beurteilungen des Antragstellers (20. Dezember 1997 bis 1. April 2005) und
des Beigeladenen (12. Juli 2003 bis 18. Januar 2005) unterschiedlich lange
Beurteilungszeiträume umfassen. Zwar ist die (möglichst zu gewährleistende)
Einheitlichkeit der Beurteilungszeiträume, die allerdings bei fehlenden
Regelbeurteilungen zwangsläufig auf Schwierigkeiten stößt, grundsätzlich von
erheblicher Bedeutung für die Vergleichbarkeit der Beurteilungen selbst und damit
i.d.R. zugleich auch für den Vergleich der Bewerber nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG). Auch insoweit gilt aber, dass nicht aus jedem
etwaigen Rechtsverstoß des Antragsgegners ein Anordnungsanspruch zugunsten
des Antragstellers folgt. Hierfür beachtlich sind vielmehr allein solche
Rechtsverstöße, aufgrund deren der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist.
Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume führen nicht zwangsläufig und in jedem
Falle zu einer Verletzung dieses Anspruchs, beispielsweise dann nicht, wenn
aufgrund weiterer vorliegender Erkenntnisgrundlagen ein Bewerbervergleich nach
den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für einen im Kern übereinstimmenden Zeitraum
ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines der Betroffenen möglich ist.

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Vgl. dazu auch Beschluss des Senats vom 16.
Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -.

22

Vorliegend fehlt es in diesem Zusammenhang schon an jeglichem substantiierten
Vortrag des Antragstellers, inwieweit sich die unterschiedlich langen
Beurteilungszeiträume für ihn in bezug auf seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 23
Abs. 6, § 7 LBG NRW nachteilig ausgewirkt haben sollen. Ein solcher Nachteil wäre
z.B. dann plausibel dargelegt, wenn für den Bewerber mit dem kürzeren
Beurteilungszeitraum (hier: den Beigeladenen) ein deutlicher Leistungssprung im
Vergleich zur vorhergehenden Beurteilung zu verzeichnen wäre. Dies ließe den
Rückschluss zu, dass die Beurteilung möglicherweise anders ausgefallen wäre,
wenn sie sich auch für diesen Bewerber auf einen längeren Zeitraum erstreckt hätte.
So liegt der Fall indes hier nicht, da der Beigeladene in seiner vorhergehenden
Beurteilung vom 14. Juli 2003 ebenfalls mit der Höchstnote „übertrifft die
Anforderungen in besonderem Maße" beurteilt worden war. Umgekehrt kann sich für
den Bewerber mit dem längeren Beurteilungszeitraum (hier: der Antragsteller) ein
Nachteil aus der Länge des beurteilten Zeitraums dann ergeben, wenn sich dessen
Leistungen in letzter Zeit wesentlich verbessert haben. Dass dies im Falle des
Antragstellers so war, hat dieser jedoch weder vorgetragen noch ist dies sonst
ersichtlich. Vielmehr weist das nachfolgend unter 4. behandelte Vorbringen (die
Frage seiner Verwertbarkeit hier einmal ausgeklammert) eher in die
entgegengesetzte Richtung.

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4. Mit am 7. September 2005 eingegangenen Schriftsatz hat der Antragsteller
ergänzend vorgetragen, für den Zeitraum vom 20. April 1997 (gemeint ist wohl der
20. Dezember 1997) bis zum 16. September 1999 lägen für ihn zwei verschiedene
Beurteilungsergebnisse vor, da seine Leistungen für diesen Zeitraum bereits am
16. September 1999 einmal beurteilt worden seien (und zwar mit „sehr gut"). Dieses
Vorbringen kann schon deswegen nicht zur Abänderung der angefochtenen
Entscheidung führen, weil es erst nach Ablauf der einmonatigen
Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO erfolgt ist. Diese Frist
ist infolge der am 29. Juli 2005 erfolgten Zustellung der angefochtenen Entscheidung
am 29. August 2005 abgelaufen. Das Vorbringen im am 7. September 2005
eingegangenen Schriftsatz dient auch nicht der Vertiefung bereits vorgebrachter
Argumente, sondern enthält neue, vorher nicht vorgebrachte Gesichtspunkte, sodass
es unberücksichtigt bleiben muss.

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Zur Nichtberücksichtigung verspäteten
Beschwerdevorbringens vgl. OVG NRW, Beschluss
vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 -, NVwZ 2002,
1390; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss
vom 2. September 2002 - 2 M 39/02 -, NVwZ-RR
2003, 318; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 31.
Oktober 2002 - 1 Bs 135/02 -, juris.

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Im Übrigen fehlt es auch bezüglich des verfristeten Vorbringens an jeglicher
Darlegung, inwiefern der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch
den gerügten Fehler verletzt sein könnte. Es ist schon fraglich, ob es überhaupt
einen Rechtsverstoß darstellt, wenn eine Anlassbeurteilung sich auf einen Zeitraum
erstreckt, der bereits Gegenstand einer früheren Anlassbeurteilung war. Ein
allgemeiner Grundsatz, wonach sich eine Beurteilung nicht auf einen Zeitraum
erstrecken darf, der schon durch eine frühere Beurteilung erfasst wird, besteht
jedenfalls nicht.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C
41/00 -, ZBR 2002, 211.

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Diese Frage bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, da der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers auch dann nicht verletzt wäre,
wenn man zu seinen Gunsten unterstellt, dass die Einbeziehung des Zeitraums vom
20. Dezember 1997 bis zum 16. September 1999 in die Beurteilung vom 11. Mai
2005 einen Rechtsverstoß darstellt: Der Antragsteller hat ungeachtet der Tatsache,
dass zwischenzeitlich neue Beurteilungsrichtlinien erlassen wurden, in der formlosen
Beurteilung vom 16. September 1999 eine bessere Gesamtnote („sehr gut") erhalten
als in der Beurteilung vom 11. Mai 2005 („entspricht voll den Anforderungen"). Fließt
ein Zeitraum (hier: eindreiviertel Jahre), für den ein Beamter in einer früheren
Anlassbeurteilung mit einer besseren Note beurteilt wurde, in eine einen wesentlich
längeren Zeitraum erfassende Anlassbeurteilung ein, so kann sich dies allenfalls zu
seinen Gunsten auswirken. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die sich
überschneidenden Beurteilungszeiträume den Bewerbungsverfahrensanspruch des
Antragstellers verletzt haben sollen.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige
außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären,
entspricht nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene - er hat im Beschwerdeverfahren
(ebenfalls) keinen Antrag gestellt - sich seinerseits keinem Kostenrisiko ausgesetzt
hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3
Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

29

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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