Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-05-19, Aktenzeichen 20 U 199/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0519.20U199.94.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung der Antragsgegnerin ist z ulässig.

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Während sie in erster Instanz noch als
S. F. ... KG firmierte, hat sie zwischenzeitlich ih-re Firma, wie
im Berufungsverfahren urkundlich belegt worden und von der
Antragstellerin unwider-sprochen geblieben ist, wie im Rubrum
gekennzeich-net, geändert.

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Ihr Rechtsmittel ist auch begründet.

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Der Antragstellerin steht kein Anspruch
auf Ein-räumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrund-stück der
Antragsgegnerin zu. Einem dahingehenden Anspruch steht sowohl § 648
a Abs. 4 BGB, wie auch die von den Parteien zu § 10 Nr. 2 des
Generalüber-nehmervertrages vom 19. November 1993 getroffene
Regelung entgegen, wonach die Antragstellerin unwi-derruflich auf
ihr Recht der Belastung des Grundbu-ches des Bauvorhabens mit
Sicherungshypotheken ver-zichtete. Daraus folgt zugleich die
Unbegründetheit des mit dem Verfügungsantrag verfolgten Anspruchs
auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf
Einräumung einer Sicherungshypothek (§§ 648, 883 BGB).

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a) Nach § 648 a Abs. 4 BGB ist der
Anspruch auf Ein-räumung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1
BGB ausgeschlossen, soweit der Unternehmer für seinen
Vergütungsanspruch eine Sicherheit i.S.d. §§ 648 a Abs. 1 oder Abs.
2 BGB erlangt hat.

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Bei der der Antragstellerin von der
Antragsgegnerin zur Schaffung der Vertragsvoraussetzungen
vermit-telten Zahlungsbürgschaft der ...bank AG in F. vom 3. Januar
1994 handelt es sich um eine Sicherheit i.S.d. § 648 a Abs. 2
BGB.

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In der Zahlungsbürgschaft hat die Bank
die unwider-rufliche selbstschuldnerische Bürgschaft für die
Zahlungen gemäß Zahlungsplan bis zu einer Gesamt-höhe von
1.430.000,00 DM auf erstes Anfordern hin übernommen, sofern die
Fälligkeit nach Zahlungsplan eingetreten ist.

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Die Tauglichkeit der Bürgin (§ 239 BGB)
steht außer Zweifel.

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Dem gesetzlichen Ausschluß des
Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß § 648 a
Abs. 4 BGB steht im vorliegenden Verfahren auch der beschränkte
Haftungsumfang des Bürgen nicht ent-gegen.

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Zwar kann der Unternehmer gemäß § 648 a
Abs. 1 BGB vom Besteller für die von ihm "zu erbringenden
Vorleistungen" Sicherheit "bis zur Höhe des vor-aussichtlichen
Vergütungsanspruchs" verlangen. Mit dieser Regelung wird aber, wie
der Formulierung ("bis zur Höhe") zweifelsfrei zu entnehmen ist,
lediglich klargestellt, daß die Höhe der vertrag-lich vereinbarten
Vergütung für den Anspruch nach § 648 a Abs. 1 BGB eine nicht zu
überschreiten-de Obergrenze darstellt (Hofmann/Koppmann, BauR 1994,
305 ff., 307). Ob danach mit Blick auf den Gesetzeszweck des § 648
a BGB, dem Unternehmer für das von ihm zu erbringende
Vorleistungsrisiko eine gegenüber § 648 BGB effektivere Sicherheit
zu verschaffen (Palandt/Thomas, 54. Aufl., § 648 a Rdnr. 1), in
Fällen der vorliegenden Art, wo die Vergütung nach einem am
Baufortschritt orientierten Ratenzahlungsplan zu entrichten ist,
gemäß § 648 a Abs. 1 BGB Sicherleit lediglich in Höhe des
"teu-ersten" Leistungsabschnitts verlangt werden kann (so
Hofmann/Koppmann a.a.O., S. 308), bedarf hier keiner Entscheidung.
Der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek ist nach dem
Wortlaut des § 648 a Abs. 4 BGB nicht nur dann ausgeschlossen, wenn
der Anspruch nach § 648 a Abs. 1 BGB bis zu der dort beschriebenen
Obergrenze ausgeschöpft ist. Vielmehr ist der Anspruch auf
Einräumung einer Si-cherungshypothek generell ausgeschlossen,
"soweit" der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine
Sicherheit erlangt hat. So liegt es auch hier.

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Die Antragstellerin verfolgt die
Eintragung einer Sicherungshypothek in Höhe eines Betrages von
1.143.600,00 DM nebst Kosten. Dieser Betrag ent-spricht der ersten
Baufortschrittsrate, während die von der Antragsgegnerin zur
Verfügung gestellte Bankbürgschaft in Höhe von 1.430.000,00 DM auch
die höchste, nach dem Zahlungsplan vorgesehene Rate übersteigt.
Danach bietet die Bürgschaft der Antragstellerin jedenfalls im
Umfang der ersten Zahlungsrate Sicherheit, deretwegen die
Antrag-stellerin im vorliegenden Verfahren die Eintragung einer
Vormerkung verlangt.

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Der Umstand, daß der Bürge erst bei
festgestellter Fälligkeit der ersten Baufortschrittsrate zur
Zah-lung verpflichtet ist, steht der Ausschlußwirkung des § 648 a
Abs. 4 BGB ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere bleibt die
Qualität der Befriedi-gungsmöglichkeit aus der Bürgschaft nicht
hinter derjenigen des § 648 a Abs. 2 BGB zurück, wonach der
Sicherungsgeber auf die von ihm gegebene Sicherheit nur zu leisten
verpflichtet ist, "soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des
Unterneh-mers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil
zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die
Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zahlungsvollstreckung
begonnen werden darf".

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Die der Antragstellerin durch
Bürgschaft gewährte Sicherheit ist auch nicht etwa - wie in anderem
Zusammenhang geltend gemacht wird - deshalb ent-fallen, weil
infolge der Kündigung des Generalüber-nehmervertrages die in der
Bürgschaftsvereinbarung enthaltene Fälligkeitsbestimmung "nach
Zahlungs-plan" entfallen ist.

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Dafür, daß die Zahlungsbürgschaft nur
für den Fall des Fortbestandes des Werkvertrages Geltung haben
sollte, läßt sich dem Text der Bürgschaftsvereinba-rung nichts
entnehmen. Eine dahingehende Auslegung der von der Bank
übernommenen Bürgschaftsverpflich-tung wäre, gemessen am
Sicherungszweck, sinnwidrig. Das Gegenteil ergibt sich im übrigen
aus der zur Bürgschaft getroffenen Vereinbarung selbst, wonach "die
Bürgschaft mit Rückgabe der Bürgschafts-urkunde erlischt,
spätestens aber 20 Werktage nach vertragsgemäßer Fertigstellung und
Übergabe des Bauprojektes und nach vollständiger Zahlung des in §§
4 und 5 des Generalübernehmervertrages ver-einbarten
Pauschalfestpreises". Für die bis zum Erreichen dieser
Rückgabevoraussetzungen entstehen-den werkvertraglichen
Zahlungsverpflichtungen der Antragsgegnerin hat der Bürge im Umfang
der von ihm übernommenen Zahlungsbürgschaft einzustehen.

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Der Umstand, daß die Antragstellerin
die Sicherheit nicht auf eine Anforderung i.S.d. § 648 a Abs. 1
Satz 1 BGB, sondern im Zuge der vertraglichen Vereinbarungen
erlangt hat, steht der Anwendung des § 648 a Abs. 4 BGB, wonach nur
auf die tatsächliche Innehabung einer Sicherheit abgestellt wird,
nicht entgegen. Vom Gegenteil wäre nur auszugehen, wenn nach dem
Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen der Anspruch nach § 648 BGB
von der gewährten Sicherheit unberührt bleiben sollte. Für eine
da-hingehende Annahme bestehen hier aber keinerlei An-haltspunkte.
Zwar mag es sein, daß die Parteien die Regelung des § 648 a BGB,
die bei Abschluß des Ge-neralübernehmervertrages erst seit kurzem
(seit dem 1. Mai 1993) in Kraft war, in ihre Erwägungen nicht
ausdrücklich einbezogen haben. Gleichwohl ist dem zu § 10 Nr. 2 des
Generalübernehmervertrages ver-einbarten Ausschluß des § 648 BGB zu
entnehmen, daß nach ihrem Vertragswillen die Zahlungsbürgschaft den
Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshy-pothek als adäquates
Sicherungsmittel ersetzen sollte.

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Der Begründetheit des mit der
einstweiligen Ver-fügung verfolgten Anspruchs steht danach § 648 a
Abs. 4 BGB entgegen.

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b)

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Zum gleichen Ergebnis führt auch der
vertraglich vereinbarte Ausschluß des Anspruchs auf Eintragung
einer Sicherungshypothek sowie deren einstweiliger Sicherung durch
Eintragung einer Vormerkung. Der Auffassung des Landgerichts, diese
Vereinbarung halte einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht
stand, weil sie die Antragstellerin entgegen den Geboten von Treu
und Glauben unangemessen benach-teilige, vermag der Senat nicht zu
folgen.

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Allerdings ist dem Landgericht darin
Recht zu geben, daß der Ausschluß des an sich abdingbaren Anspruchs
nach § 648 BGB regelmäßig dann unwirksam ist, wenn er durch vom
Besteller verwandte AGB erfolgt. Diese im Schrifttum zunächst
umstrittene Frage darf in diesem Sinne mit der
Grundsatzent-scheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1984, 2100 ff.)
als entschieden angesehen werden (zum Stand der Rechtsprechung und
Literatur vgl. im Einzelnen BGH a.a.O.). Danach ist der ersatzlose
Ausschluß des Anspruchs nach § 648 BGB gemäß § 9 AGBG un-wirksam,
weil eine solche Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung des § 648 BGB nicht zu vereinbaren ist und
den Vertragspart-ner des Verwenders von allgemeinen
Geschäftsbedin-gungen entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligt. Die Vorschrift des § 648 BGB,
verschafft, wie der Bundesgerichtshof überzeugend darlegt, dem
Unternehmer eines Bauwerks ein bevorzugtes und schnell zu
verwirklichendes Sicherungsmittel, das seine Rechtfertigung einmal
in der Vorleistungspflicht des Unternehmers, zum anderen in dem
Mehrwert findet, den das Grundstück durch seine Leistung erfahren
hat. Dem Unternehmer, der durch den Einbau von beweglichen Sachen
in das Grundstück gemäß § 946 BGB einen Eigentumsverlust erleidet
und sich durch einen Eigentumsvorbehalt oder ein Besitzpfandrecht
nicht absichern kann, soll bereits vor Fälligkeit seiner
Werklohnforde-rung ein Kreditsicherungsmittel in die Hand gegeben
werden. Wird dem Unternehmer diese Möglichkeit durch allgemeine
Geschäftsbedingungen verwehrt und ihm eine andere Sicherheit, z.B.
eine Bankbürg-schaft oder Hinterlegung von Geld oder Wertpapie-ren,
nicht eingeräumt, nimmt der Verwender einsei-tig auf Kosten des
Unternehmers in rechtsmißbräuch-licher Weise seine Interessen wahr.
Auch wenn die Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf
Einräu-mung einer Bauhandwerks-Sicherungshypothek in der Praxis
"lediglich" als "Druckmittel" verwendet wird, gewährt sie dem
vorleistenden Unternehmer doch eine Sicherheit, die ihm nicht
einseitig genommen werden darf. Schließlich muß auch dann dem als
Vollkaufmann auftretenden Unternehmer, der mit dem Anspruch auf
Einräumung einer Sicherungshy-pothek gewährte Schutz zumindest dann
verbleiben, wenn ihm ein anderes angemessenes Sicherungsmittel
nicht angeboten wird. Als eine derartige Absiche-rung reicht nach
der Bewertung des Bundesgerichts-hofs auch die Vereinbarung einer
Abschlagszahlung nach Baufortschritt allein nicht aus, weil es sich
insoweit nicht um eine Sicherung der in Vorleistung erbrachten
Pflichten des Bestellers handelt.

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Im Ergebnis kann mit dem Landgericht
auch davon ausgegangen werden, daß des sich bei der
Ausschluß-klausel um einen Bestandteil von allgemeinen
Ge-schäftsbedingungen i.S.d. § 1 Abs. 1 AGB handelt. Richtig ist
zwar, daß es sich bei der Antragsgeg-nerin um eine
Objektgesellschaft handelt, die al-lein zur Durchführung und
späteren mietrechtlichen Verwertung des Bauvorhabens gegründet
worden ist. Gleichwohl haben sich die hinter der Antragsgegne-rin
stehenden natürlichen Personen bei Vertragsver-letzung eines
möglicherweise mit Hilfe von Textbau-steinen zusammengesetzten
Blanketts bedient. Hier-für sprechen auch die im übrigen von der
Antrag-stellerin vorgelegten Vertragsentwürfe der Antrags-gegnerin.
So enthält u.a. auch die mit der Fa. Y. nach der Kündigung des
Generalübernehmerver-trages der Parteien geschlossene Vereinbarung
eben-falls die hier in Rede stehende Klausel.

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Auch wenn man danach annimmt, daß die
Klausel im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen verwandt worden
ist, erfüllt sie gleichwohl den Ausnahme-tatbestand des § 1 Abs. 2
AGBG, weil jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang die
Vertragsbedingun-gen zwischen den Parteien im einzelnen
ausgehandelt worden sind.

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Das Aushandeln im vorgenannten Sinne
setzt eine Kommunikation zwischen den Vertragspartnern voraus, in
deren Rahmen eine selbstverantwortliche Prüfung und Abwägung
erfolgt und insbesondere eine Einfluß-nahme beider Parteien auf die
Vertragsgestaltung möglich ist. Der Geschäftspartner muß die
Regelung in seinen freien rechtsgeschäftlichen Gestaltungs-willen
aufgenommen haben (BGH NJW 1991, 1678). Allerdings sind bei der
Verwendung von vorformu-lierten Bedingungen an den Begriff des
Aushandels hohe Anforderungen zu stellen (BGH ZIP 1987, 836). Ein
selbstverantwortliches Prüfen und Abwägen setzt u.a. voraus, daß
jede Vertragspartei Kenntnis vom Inhalt und von der Bedeutung der
einzelnen Klausel hat. Hinzu kommen muß weiterhin die ernsthafte
und reale Möglichkeit zur Einflußnahme im Rahmen der geführten
Verhandlungen (BGH NJW 1988, 410; 1991, 1678; 1992, 2759), so daß
er die Bedingungen mit ihrem gesetzesfremden Kerngehalt zur
Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen abändern kann. Eine
tatsächliche Änderung oder Ergänzung der Bedingun-gen ist nicht
erforderlich, insbesondere, wenn der Verwender den Vertragspartner
von der sachlichen Notwendigkeit der Regelung überzeugt hat, sofern
nur die Bedingungen ernsthaft zur Disposition gestellt waren und
die reale Möglichkeit der Ein-flußnahme bestand (BGH a.a.O.).
Deutliches Indiz für ein Aushandeln ist dabei vor allem auch eine
tatsächliche Abänderung, jedenfalls dann, wenn dabei nicht zugleich
wieder auf eine andere vorformulierte Klausel zurückgegriffen wird.
Die eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit zur Wahrung eigener
berechtigter Belange ist deshalb als ein entscheidendes Kriterium
anzusehen (BGH NJW 1983, 385 f.). Dazu gehört u.a. auch die
erforder-liche Erfahrung im jeweiligen Geschäftsbereich (OLG
Frankfurt, NJW-RR 1987, 548). Besteht der Verwender im Rahmen der
Verhandlungen auf der vorformulierten Klausel, so muß sich die
Abänderungsbereitschaft nicht notwendig auf diese Klausel
erstrecken, sondern kann sich z.B. auch auf sein Entgegenkommen
beim Entgelt beziehen (BGH NJW 1988, 410).

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Auch unter Beachtung dieser von der
Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ist der hier zu § 10 Nr. 2
des Generalübernehmervertrages vereinbarte Aus-schluß des Anspruchs
auf eine Bauhandwerks-Siche-rungshypothek als
Individualvereinbarung zu werten.

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Daß die Antragstellerin vom
Vorhandensein und Inhalt dieser Klausel Kenntnis hatte, kann keinem
Zweifel unterliegen. So hat sie den Vertrag, der ihr von der
Antragsgegnerin übermittelt worden war, mit Fax vom 18. November
1993 an diese zurückge-sandt mit dem Text: "Vereinbarungsgemäß
übersenden wir Ihnen anbei den Generalunternehmervertrag für das
o.g. Bauvorhaben mit der Bitte um Durchsicht und Rückäußerung.".
Dabei war dieser Vertrag be-reits seit einiger Zeit Gegenstand
vertraglicher Verhandlungen zwischen den Parteien, die zu eini-gen,
hier im Ergebnis nicht interessierenden Ände-rungen führte und
deren überarbeitete Fassung die Antragsgegnerin einer Beraterin
(...gesellschaft für ... mbH, D. ##blob##amp; S.) mit Schreiben vom 12.
Novem-ber 1993 zur Prüfung übersandte.

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Daß die Antragstellerin auch die
erforderlichen fachlichen und juristischen einschlägigen
Erfahrun-gen hatte, um die Bedeutung der Klausel zu erkennen und
die damit verbundenen Risiken einzuschätzen und sie gegebenenfalls
durch anderweitige Vereinbarun-gen abfangen, jedenfalls abzumildern
vermochte, er-scheint ebenfalls zweifelsfrei. Bei der
Antragstel-lerin handelt es sich um eine größere H.
Baugesell-schaft mit Niederlassungen in B., D., F., Le. und und
L..

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Dabei ist für die Beantwortung der
Frage, wie die Antragstellerin ihre Interessen im Falle eines
Verzichts auf das Recht nach § 648 BGB gewichtete, nicht zu
übersehen, daß zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses zu Gunsten der
die Antragsgegnerin finan-zierenden Bank bereits eine erstrangige
Grundschuld in Höhe von 21.500.000,00 DM bewilligt war. Auf die Art
der Finanzierung mittels eines Hypotheken-darlehens war die
Antragstellerin dabei mit dem ihr zunächst übersandten
Vertragsentwurf in der später gestrichenen Regelung zu § 6 Nr. 6
hingewiesen worden.

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Daß die Frage der wechselseitigen
Sicherungen der Parteien, und zwar der Vorleistungen der
Antrag-stellerin einerseits und des Erfüllungsanspruchs der
Antragsgegnerin andererseits wesentlicher Bestandteil der
Vertragsverhandlungen gewesen ist, läßt sich u.a. auch dem Umstand
entnehmen, daß die Parteien den Generalübernehmervertrag am 19.
Novem-ber 1993 nicht endgültig abgeschlossen haben. Viel-mehr wurde
der Generalübernehmervertrag unter der aufhebenden Bedingung
unterzeichnet, daß spätestens am 26. November 1993 Einigkeit über
die gegen-seitigen Sicherheitsleistungen erfolgen sollte.

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Daß zu diesem Komplex
"Sondervereinbarungen über Zahlungen und Sicherheitsleistungen vom
19. Novem-ber 1993" nicht nur die sodann im weiteren erörter-ten
und ausgetauschten wechselseitigen Bürgschaften gehörten, sondern
auch der Verzicht nach § 648 BGB, folgt, von der wirtschaftlich
selbstverständlichen Beachtung dieses Gesichtspunktes abgesehen,
u.a. aus einem zum Gegenstand der Verhandlungen gemach-ten
Vertragsentwurf, in dem vorgesehen war, daß die Antragsgegnerin an
die Antragstellerin eine Voraus-zahlung in Höhe von 100 % der
Auftragssumme leiste-te, unter der gleichzeitigen Voraussetzung,
daß sie von der Antragstellerin ihrerseits eine Bürgschaft in
gleicher Höhe erhielt. Dies, sowie der Umstand, daß die Parteien
sodann eine anderweitige Regelung getroffen haben, zeigt, daß ihr
wechselseitiges Be-dürfnis nach Sicherheit Gegenstand von
Vertragsver-handlungen war und die Art und Weise der Sicherung
nicht von vornherein von der Antragsgegnerin als nicht verhandelbar
vorgegeben worden ist. Hierfür spricht auch der Umstand, daß der
Text der der Antragstellerin übergebenen Bürgschaftsurkunde auf
Wunsch der Antragstellerin, wenn auch geringfügig, nachträglich
abgeändert worden ist. Daß die An-tragstellerin gleichgewichtig und
mit der Möglich-keit der Einflußnahme auf die Vertragsgestaltung
verhandelt hat, läßt sich auch den im übrigen von ihr dabei
erzielten Ergebnissen entnehmen, wie etwa einem Vergleich des
tatsächlich geschlossenen Ver-trages zu dem von der Antragstellerin
nach Überprü-fung zurückgesandten Vertragsentwurf zu entnehmen ist.
Danach wurde die Vergütung von 7.800.000,00 DM auf rund
8.287.000,00 DM und die von der An-tragstellerin übernommene
Bausummengarantie von 8.970.000,00 DM auf 9.530.000,00 DM erhöht,
während eine der Antragstellerin zunächst abverlangte zu-sätzliche
Erfüllungsbürgschaft für Subunternehmer ersatzlos entfiel.

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Nach allem handelt es sich bei dem
vertraglich abbedungenen Ausschluß des Anspruchs der
Antrag-stellerin nach § 648 BGB um eine dem Ausnahme-tatbestand des
§ 1 Abs. 2 AGBG unterliegende, im einzelnen ausgehandelte Klausel,
die einer Prüfung unter Beachtung der Grundsätze des § 9 AGBG
ent-zogen ist.

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Dessen ungeachtet wäre die in Rede
stehende Klausel auch unter Beachtung der Grundsätze des § 9 AGBG
nicht zu beanstanden. In Übereinstimmung mit der
höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH NJW 1984, 2100) begegnen im
vorliegenden Zusammenhang grund-sätzlich nur solche Klauseln
Bedenken, mit denen der Anspruch nach § 648 BGB ersatzlos
abbedungen wird. Auch dem als Vollkaufmann auftretenden
Unter-nehmer soll der mit dem Anspruch auf Einräumung einer
Sicherungshypothek verbundene Schutz zumin-dest dann verbleiben,
wenn ihm ein anderes, ange-messenes Sicherungsmittel nicht
angeboten wird. Im vorliegenden Falle hat die Antragstellerin aber
ein anderweitiges und angemessenes Sicherungsmittel er-halten.

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Zwar ist der Antragstellerin darin
Recht zu geben, daß die ihr erteilte Bürgschaft nicht ausreichte,
die von ihr zu erbringenden Vorleistungen insgesamt abzusichern,
weil ihr angesichts der Bauzeit von 8 1/2 Monaten nicht ausreichend
Zeit blieb, einen weiteren Leistungsabschnitt erst zu beginnen,
nach-dem die für den vorangegangenen Abschnitt vorgese-hene Baurate
entrichtet war. Immerhin übersteigt die Bürgschaft der Höhe nach
aber jede einzelne Rate des Zahlungsplanes. Zugleich wurde das
Vorlei-stungsrisiko der Antragstellerin durch die verein-barten
Baufortschrittsraten nach dem Zahlungsplan eingeschränkt, der
zugleich die Möglichkeit bot, wie im weiteren Verlaufe tatsächlich
geschehen, im Falle des Zahlungsverzuges vom Vertrag
zurückzutre-ten. Der Umstand, daß der Bürge erst bei Fälligkeit und
nicht bereits auf erstes Anfordern hin zur Zahlung verpflichtet
war, mindert den Sicherungs-wert der Bürgschaft gegenüber
demjenigen einer Sicherungshypothek nicht. Während die Hypothek
eine Sicherheit bietet, deren Realisierung nur langfri-stig unter
Zugriff auf das Grundstück selbst durch-setzbar ist, gibt die
Bürgschaft nicht nur eine vergleichbare Sicherheit, sondern auch
einen unmit-telbaren Zahlungsanspruch gegen den Bürgen, dessen
Leistungsfähigkeit außer Frage steht.

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Daß eine Zahlungsbürgschaft eine
angemessene anderweitige Sicherheit sein kann, ergibt sich im
übrigen auch aus der dahingehenden Wertung des Gesetzgebers im
Rahmen der neu geschaffenen Rege-lung des § 648 a BGB, die gerade
der Verbesserung der Rechtstellung des Bauhandwerkers dienen soll,
weil dessen Sicherung nach § 648 BGB sich in der Praxis als
unzulänglich erwiesen hat (Palandt/ Thomas a.a.O.).

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Da der Antrag der Antragsteller in auf Erlaß einer

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einstweiligen Verfügung insgesamt
zurückzuweisen ist, bedarf es keiner weitergehenden Untersuchung
dazu, ob der Sicherungsanspruch auch in Höhe des von der
Antragstellerin an die Fa. B. AG abgetrete-nen Provisionsanspruchs
in Höhe von 525.499,40 DM besteht, der zugleich mit der ersten
Baufort-schrittsrate fällig sein sollte und offensichtlich aus der
dafür vereinbarten Vergütung entrichtet werden sollte. Gegen einen
Anspruch auf Sicherung der ersten Teilvergütung in Höhe dieses
Provisions-anspruchs bestünden jedenfalls dann Bedenken, wenn die
Behauptung der Antragsgegnerin zuträfe, daß sie zwischenzeitlich im
Wege der Abtretung Inhaberin der Provisionsforderung geworden ist.
Für diesen Fall könnte sich der Anspruch als ein Verlangen der
Antragstellerin nach einer Sicherheit für eine der Antragsgegnerin
zustehende Forderung erweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 6, 713, 545 Abs. 2
ZPO.

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Der Berufungswert beträgt 400.000,00
DM.