Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-13, Aktenzeichen 8 B 152/19

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung für die Übertragung des Amtes eines ... auf den Beigeladenen.

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Der … geborene Antragsteller ist derzeit … . Am … wurde er zum Aufstieg für besondere Verwendungen in der Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt, in den Verwendungsbereich „…“ zugelassen. Mit Verfügung vom … wurde ihm die Befähigung für die Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt Fachrichtung Justiz zuerkannt. Mit Wirkung vom … wurde der Antragsteller zum … ernannt und ihm wurde ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO der Laufbahngruppe 2 übertragen. Ab dem … wurde dem Antragsteller nach einer Einarbeitung und Fortbildung die zusätzliche Aufgabe eines Sachbearbeiters für … übertragen. Am … bat der Antragsteller bei der Antragsgegnerin um Prüfung eines Laufbahnwechsels aus der Laufbahngruppe 2 in die Laufbahngruppe 1. Der Antragsteller wurde mit Wirkung zum … rückernannt.

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Der Antragsteller bewarb sich auf die am … ausgehängte Stellenausschreibung bei der Antragsgegnerin eines …, Auf diese Stelle bewarb sich auch der Beigeladene.

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Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers für den Beurteilungszeitraum vom … im Amt eines … wurde ihm am … ausgehändigt, sie schließt mit dem Gesamturteil „die Leistungen übertreffen deutlich die Anforderungen“ ab. In den … Leistungsmerkmalen wurde er insgesamt … Mal mit „C“ und …mal mit „B“ bewertet. In der Befähigungseinschätzung erhielt der Antragsteller …mal die Bewertung „C“, …mal ein „B“ und …mal ein „A“, nämlich im Merkmal „…“. In der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung (Regelbeurteilung) für den Beurteilungszeitraum vom … im Amt eines … erhielt der Antragsteller ebenfalls das Gesamturteil „die Leistungen übertreffen erheblich die Anforderungen“, wobei er in den … beurteilten Leistungsmerkmalen insgesamt …mal mit „C“ und …mal mit „B“ bewertet wurde. Die Befähigungseinschätzung ist gleichlautend mit der aktuellen dienstlichen Beurteilung.

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Der Beigeladene erhielt in seiner letzten dienstlichen (Anlass-)Beurteilung, die ihm am … ausgehändigt wurde, für den Beurteilungszeitraum vom … im Amt eines … das Gesamturteil „übertrifft deutlich die Leistungsanforderungen“. In den … Leistungsmerkmalen wurde er insgesamt …mal mit „C“ und …mal mit „B“ bewertet. In der Befähigungseinschätzung erhielt der Beigeladene …mal die Bewertung „C“ und …mal ein „B“.

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Nach dem der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Auswahlvermerk vom … komme dem Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ein Leistungsvorsprung zu, weshalb die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen sei. Beide Bewerber seien in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen jeweils mit der Gesamtnote „übertrifft deutlich die Leistungsanforderungen“ bewertet worden. Daher seien die Beurteilungen im Hinblick auf die im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung festgelegten Leistungsmerkmale mit einer besonderen Beurteilungsrelevanz weiter differenziert betrachtet worden. Diese besonderen Leistungsmerkmale seien Fachkenntnisse (1.), Arbeitszuverlässigkeit (3.2), Schriftlicher Ausdruck (3.5), Einfühlungsvermögen/Empathie (4.1), Konfliktfähigkeit/Verhandlungsgeschick (4.2), Durchsetzungsfähigkeit (4.3), Motivationsfähigkeit (4.4), Kooperationsfähigkeit (4.7), Auffassungsgabe (6.1), Beobachtungsfähigkeit/Wahrnehmung (6.2) sowie Einfallsreichtum (6.4). Unter Berücksichtigung dieser besonderen Leistungsmerkmale hebe sich der Beigeladene, der …mal ein „B“ und …mal ein „C“ erhalten habe, von dem Antragsteller ab, der …mal ein „A“, …mal ein „B“ und …mal ein „C“ erhalten habe.

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Die Antragsgegnerin entschied sich, den Beigeladenen auszuwählen und teilte dies dem Antragsteller mit Schreiben vom … mit.

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Hiergegen hat der Antragsteller am 30. August 2019 Klage erhoben (8 A 412/19) und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Gegen die dienstliche Beurteilung vom … hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom … Widerspruch eingelegt.

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Der Antragsteller bringt vor, er sei nach der Bewerbung auf die streitgegenständliche Stelle davon ausgegangen, dass aufgrund des Alters seiner letzten dienstlichen Beurteilung vom … eine Anlassbeurteilung für das Auswahlverfahren erstellt werden müsse, da diese zum Zeitpunkt der Ausschreibung bereits über ein Jahr alt war. Die Auswahlentscheidung sei daher rechtswidrig, da für ihn keine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung vorläge. Nach der Beurteilungsrichtlinie sei er alle drei Jahre zu beurteilen. Die vorletzte Regelbeurteilung des Antragstellers sei für fast einen dreijährigen Beurteilungszeitraum erfolgt, während die aktuelle dienstliche Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom … nur einen Zeitraum von rund 23 Monaten umfasse, aber keine Beurteilung über drei Jahre darstelle. Bei der Ausschöpfung des Zeitraumes sei von einer besseren Beurteilung auszugehen. Ferner könne die Auswahlentscheidung nicht auf die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers gestützt werden, da diese rechtswidrig sei. Statt einer Regelbeurteilung handele es sich bei der aktuellen dienstlichen Beurteilung vielmehr um eine Anlassbeurteilung. Falls tatsächlich eine Regelbeurteilung habe erstellt werden sollen, sei der Beurteilungszeitraum nicht nachzuvollziehen. Dieser erstrecke sich über drei Jahre und erfolge zu bestimmten Stichtagen. Diese Voraussetzungen seien beide nicht eingehalten. Obwohl der Antragsteller im Beurteilungszeitraum zunächst als … und sodann ab dem 1. August 2016 als … nahezu dieselben Aufgaben erfüllt habe, sei er bei genauer Betrachtung der Binnendifferenzierung im Amt des … sogar schlechter beurteilt worden (ein „B“ weniger und dafür ein „C“ mehr) als im Amt des …. Insgesamt sei die Leistungsbeurteilung deutlich schlechter ausgefallen. Die Leistungen, die zuvor im Amt eines … mit „B“ bewertet worden seien, hätten nunmehr im Amt eines … deutlich besser bewertet werden müssen. Auf eine etwaige Verschlechterung seiner Leistungen sei der Antragsteller nicht hingewiesen worden. Es sei lediglich im Bereich … darauf hingewiesen worden, dass diese von „B“ auf „C“ abgestuft werde. Eine Gesamtverschlechterung sei dem Antragsteller allerdings nicht dargelegt worden. Ein Vorgespräch habe nicht stattgefunden, sondern es sei sofort das Beurteilungsgespräch geführt worden. Die Beurteilungen seien allenfalls oberflächlich erörtert und die Ergebnisse vorgelesen worden. Dabei seien eher die Stärken des Antragstellers hervorgehoben worden. Mit der Unterschrift unter der Beurteilung sei lediglich die Kenntnisnahme vom Antragsteller dokumentiert worden. Der Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung sei nicht verwirkt.

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Der Antragsteller beantragt,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe … mit dem ausgewählten Konkurrenten zu besetzen und ihm die Ernennungsurkunde auszuhändigen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Bei dem Antragsteller sei zwischenzeitlich eine Leistungsverschlechterung eingetreten und in der dienstlichen Beurteilung vom … dokumentiert worden. Der Antragsteller sei sowohl im Beurteilungsvorgespräch vom … als auch im Beurteilungsgespräch vom … mit der Beurteilung und damit der Leistungsentwicklung vertraut gemacht worden. Zudem habe er die Beurteilung auch unterzeichnet. Ferner habe keine aktuelle Anlassbeurteilung erstellt werden müssen. Die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers wie auch des Beigeladenen seien entsprechend der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinie zum Stichtag 1. April 2018 eingeleitet und unter Berücksichtigung gleichwertiger Beurteilungsmaßstäbe im jeweils gleichen Statusamt (…) erstellt worden. Die Enddaten der Beurteilungszeiträume wichen lediglich etwa einen Monat voneinander ab und seien daher hinreichend aktuell und vergleichbar, da nach dem Beurteilungsstichtag der letzten Regelbeurteilung nicht während eines erheblichen Zeitraums grundlegend andere Aufgaben wahrgenommen worden seien. Eine hinreichende Aktualität einer zu einem bestimmten Stichtag erstellten Regelbeurteilung sei dann anzunehmen, wenn dieser Stichtag im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliege. Der mit Schriftsatz vom … bei der Antragsgegnerin erhobene Widerspruch sei verwirkt. Der Antragsteller sei seit der Aushändigung der Beurteilung 16 Monate lang gegen diese nicht vorgegangen. Aus diesem Grund habe die Antragsgegnerin davon ausgehen dürfen, dass der Antragsteller sich nicht mehr gegen seine Beurteilung wende. Soweit der Antragsteller vortrage, dass er zum Zeitpunkt der Beurteilung ein berufliches Fortkommen im Vollzug nicht mehr gesehen habe, sei dies unzutreffend. Denn ihm sei sowohl die Personalsituation als auch das Beförderungsverfahren bekannt gewesen. Er hätte zumindest wissen müssen, dass bis zum Zeitpunkt seines Pensionsalters noch eine entsprechende Stelle ausgeschrieben würde. Nach der Aushändigung der aktuellen dienstlichen Beurteilung sei noch eine weitere Stelle als … ausgeschrieben worden, auf die sich der Antragsteller nicht beworben habe. Die Beurteilungszeiträume der aktuellen dienstlichen Beurteilung und der Vorbeurteilung des Antragstellers seien unterschiedlich, weil die Vorbeurteilung für Angehörige der Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt und die aktuelle dienstliche Beurteilung für Angehörige der Laufbahngruppe 1, 2. Einstiegsamt erstellt worden seien. Der Mindestzeitraum von sechs Monaten für eine Regelbeurteilung sei eingehalten worden. Zudem habe der Antragsteller die hohen Anforderungen der Rechtsprechung an die Glaubhaftmachung bezüglich der Rechtswidrigkeit seiner dienstlichen Beurteilung nicht eingehalten.

II.

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Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, jedoch nicht begründet.

16

Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - Sicherungsanordnung -). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes zulässig, wenn die Regelung - insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen - zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - Regelungsanordnung -). Beide Formen der einstweiligen Anordnung setzen voraus, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Zwar liegt ein Anordnungsgrund (1.) vor, jedoch kein Anordnungsanspruch (2.).

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1. Ein den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigender Anordnungsgrund gegen die Besetzung einer Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen, die Dringlichkeit einer Eilentscheidung, liegt vor. Denn die Ernennung der Konkurrenten wäre (grundsätzlich) unumkehrbar (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 12.9.2018 - 5 ME 104/18 -, juris Rn. 44). Durch die beabsichtigte alsbaldige Ernennung des Beigeladenen würde der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf eine fehlerfreie Auswahlentscheidung vereitelt.

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2. Dem Antragsteller steht hingegen ein Anordnungsanspruch in Form des sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht zur Seite. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Diese Verfassungsnorm gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen. Der Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (Nds. OVG, Beschl. v. 3.12.2018 - 5 ME 141/18 -, juris Rn. 17 f. m.w.N.). Aus dem hierin zum Ausdruck kommenden Leistungsprinzip folgt ein Anspruch des Einzelnen darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei nach Maßgabe dieser Kriterien entschieden wird (Bewerbungsverfahrensanspruch). Die konkrete Stellenausschreibung und das daran anschließende Auswahlverfahren dienen der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber (Nds. OVG, Beschl. v. 2.5.2019 - 5 ME 68/19 -, juris Rn. 21).

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Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist im vorliegenden Fall nicht verletzt worden. Denn die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (Nds. OVG, Beschl. v. 6.8.2019 - 5 ME 116/19 -, juris Rn. 13 m.w.N.; vgl. auch Beschl. v. 16.4.2018 - 5 ME 28/18 -, juris Rn. 37). Erweist sich danach die Auswahlentscheidung als fehlerhaft und erscheint eine Auswahl des jeweiligen Antragstellers jedenfalls möglich, hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg (Nds. OVG, Beschl. v. 6.8.2019 - 5 ME 116/19 -, juris Rn. 13 m.w.N.). Demgegenüber kann die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Bewerbers durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (Nds. OVG, Beschl. v. 16.4.2018 - 5 ME 28/18 -, juris Rn. 37 m.w.N., und Urt. v. 10.2.2015 - 5 LB 100/14 -, juris Rn. 36). Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen sind gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (BVerwG, Urt. v. 17.9.2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 9; Nds. OVG, Beschl v. 1.12.2017 - 5 ME 80/17 -, juris Rn. 17, und Urt. v. 10.2.2015 - 5 LB 100/14 -, juris Rn. 36). Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (Nds. OVG, Beschl. v. 6.8.2019 - 5 ME 116/19 -, juris Rn. 13 m.w.N.).

21

Dem Bewerber obliegt die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung (Nds. OVG, Beschl. v. 3.12.2018 - 5 ME 141/18 -, juris Rn. 21). Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG daher die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten schriftlich niederzulegen. Da es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung regelmäßig auf den Zeitpunkt der Bewerberauswahl ankommt, überprüfen die Verwaltungsgerichte die Erwägungen des Dienstherrn hinsichtlich der Eignung der Bewerber, wie sie zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung dokumentiert worden sind. Dementsprechend können materielle Auswahlerwägungen nicht erstmals im verwaltungsgerichtlichen (Eil-)Verfahren angestellt oder eine fehlende Dokumentation der Auswahl dort „nachgeschoben“ werden (zu alledem Nds. OVG, Beschl. v. 3.12.2018 - 5 ME 141/18 -, juris Rn. 21 m.w.N., und Beschl. v. 12.9.2018 - 5 ME 104/18 -, juris Rn. 34).

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Wird das aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitete subjektive Recht durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist (BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris Rn. 9f.). Der Antragsteller kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, Beschl. v. 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris Rn. 9f.). Erweist sich eine Beurteilung als fehlerhaft, so ist der Dienstherr zu einer Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis der Auswahlentscheidung auf der fehlerhaften Beurteilung beruhen kann (BVerwG, Beschl. v. 20.1.2004 - 2 VR 3.03 -, juris Rn. 11; Nds. OVG, Beschl. v. 12.8.2019 - 5 ME 112/19 -, Seite 11, n.v., und Beschl. v. 1.12.2017 - 5 ME 80/17 -, juris Rn. 16).

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Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Nds. OVG, Beschl. v. 16.9.2019 - 5 ME 126/19 -, juris Rn. 28; Beschl. v. 6.8.2019 - 5 ME 116/19 -, juris Rn. 15 m.w.N.). Das Gebot, bei der Erstellung der Beurteilung von einem richtigen Sachverhalt auszugehen und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe zu beachten, erfordert es, nachvollziehbar darzulegen, weshalb der zu Beurteilende das Gesamturteil erhalten hat. Dieses muss sich nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lassen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 16.4.2018 - 5 ME 28/18 -, juris Rn. 38 m.w.N.). In aller Regel genügt insoweit allerdings, dass die Beurteilung in sich stimmig ist (Nds. OVG, Beschl. v. 1.12.2017 - 5 ME 80/17 -, juris Rn. 20). Bei einer im Ankreuzverfahren erstellten Beurteilung bedarf es für die erforderliche Plausibilität hingegen in der Regel einer gesonderten Begründung des Gesamturteils (BVerwG, Urt. v. 2.3.2017 - 2 C 21.16 -, juris Rn. 58 ff.; Urt. v. 17.9.2015 - 2 C 13.14 -, juris Rn. 31; Nds. OVG, Beschl. v. 16.9.2019 - 5 ME 126/19 -, juris Rn. 35; Beschl. v. 16.4.2018 - 5 ME 28/18 -, juris Rn. 38 m.w.N.). Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt (BVerwG, Urt. v. 2.3.2017 - 2 C 21.16 -, juris Rn. 64; Urt. v. 17.9.2015 - 2 C 13.14 -, juris Rn. 31). Die Begründung des Gesamturteils kann im gerichtlichen Verfahren nicht mehr nachgeholt werden (BVerwG, Urt. v. 2.3.2017 - 2 C 21.16 -, juris Rn. 73 ff.; Nds. OVG, Beschl. v. 16.9.2019 - 5 ME 126/19 -, juris Rn. 35). Erst wenn aufgrund dieser aktuellen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung auszugehen ist, ist für die Auswahlentscheidung (zunächst) auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 06.08.2019 - 5 ME 116/19 -, juris Rn. 15 m.w.N.), ehe die Heranziehung nicht leistungsbezogener Hilfskriterien in Betracht kommt.

24

Die hier angefochtene Auswahlentscheidung genügt den vorstehend dargelegten Anforderungen. Denn der Antragsteller dringt mit dem Vorbringen gegen seine dienstliche Beurteilung nicht durch, da Verwirkung eingetreten ist. Im Übrigen ist die Beurteilung auch rechtlich nicht zu beanstanden.

25

Der Antragsteller kann sich aufgrund eingetretener Verwirkung nicht mehr auf eine etwaige Rechtswidrigkeit seiner Regelbeurteilung vom 27. Juni 2018 berufen. Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klagerechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (Nds. OVG, Beschl. v. 16.4.2018 - 5 ME 28/18 -, juris Rn. 42; Beschl. v. 6.12.2012 - 5 ME 258/12 -, juris Rn. 6 m.w.N.; Urt. v. 19.1.1975 - V A 24/71 -, ZBR 1974, 385 (386)). Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.6.2014 - 2 B 108/13 -, juris Rn. 11; OVG NRW, Beschl. v. 30.9.2019 - 6 B 752/19 -, juris Rn. 19 und Beschl. v. 31.7.2019 - 6 B 714/19 -, juris Rn. 16; VG Düsseldorf, Beschl. v. 22.3.2018 - 2 L 5144/17 -, juris Rn. 24; a. A. Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschl. v. 2.8.2016 - 2 MB 16/16 -, juris Rn. 21 und OVG Magdeburg, Beschl. v. 15.9.2014 - 1 M 76/14 -, juris Rn. 47; hier wurde jeweils der Regelbeurteilungszeitraum zugrunde gelegt). Dafür, dass in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO regelmäßig nach Ablauf eines Jahres nach Eröffnung einer dienstlichen Beurteilung das Recht verwirkt ist, sich gegen diese zu wenden, spricht vor allem, dass sowohl der Dienstherr als auch betroffene Beamte angesichts der zentralen Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für Beförderungs- und andere Verwendungsentscheidungen ein erhebliches Interesse daran haben, dass diese Verfahren nicht dadurch mit Unsicherheiten belastet werden, dass die ihnen zu Grunde zu legenden Beurteilungen auch längere Zeit nach deren Bekanntgabe noch angefochten werden können (OVG NRW, Beschl. v. 31.7.2019 - 6 B 714/19 -, juris Rn. 18 m.w.N.).

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Das erforderliche Zeitmoment ist vorliegend erfüllt. Die Beurteilung ist dem Antragsteller am … bekannt gegeben worden. Er hat sich auf ihre Rechtswidrigkeit erstmals im vorliegenden Verfahren mit der Antragsbegründung vom … bzw. mit dem Widerspruch gleichen Datums berufen, mithin nach einem Zeitablauf von knapp 16 Monaten. Selbst bei Eingang der Antragsschrift am …, in der die etwaige Rechtswidrigkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilung vom Antragsteller als Begründung noch nicht benannt wurde, waren bereits mehr als 14 Monate vergangen (vgl. zur Verwirkung nach einem Zeitraum von 13 Monaten OVG NRW, Beschl. v. 30.9.2019 - 6 B 752/19 -, juris Rn. 18 ff.). Auch das Umstandsmoment ist gegeben. Der Antragsteller hat es nicht nur über den genannten Zeitraum unterlassen, zur Rechtswahrung gegen seine dienstliche Beurteilung vorzugehen. Die Beurteilung ist zudem mit ihm im Rahmen ihrer Bekanntgabe besprochen worden. Soweit der Antragsteller angibt, er sei jedenfalls nicht auf eine etwaige Verschlechterung seiner Leistung bzw. lediglich auf die Abstufung von „B“ auf „C“ im Leistungsmerkmal … hingewiesen worden und ein Vorgespräch habe nicht stattgefunden, ist dies aufgrund der durchgeführten Beurteilungsgespräche am … (Vorgespräch) und am … (Beurteilungsgespräch) – wie es in der Beurteilung selbst dokumentiert ist – nicht nachvollziehbar. Dem Antragsteller wurde somit Gelegenheit gegeben, den in der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung abgebildeten Leistungsstand noch vor Erhalt einer Ablichtung zu besprechen und zu hinterfragen. Dass der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt Einwendungen gegen die Beurteilung erhoben hat, ist weder ersichtlich noch vom Antragsteller selbst vorgetragen. Ebenso wenig nachvollziehbar ist, warum der Antragsteller meint, dass er davon ausgehen durfte, die dienstliche Beurteilung vom … habe keine wesentliche Relevanz mehr bei künftigen Auswahlentscheidungen. Hinzu kommt, dass nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nach der Aushändigung der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung bereits eine andere Stelle als Amtsinspektor mit Amtszulage ausgeschrieben wurde, auf welche sich der Antragsteller jedoch nicht beworben hatte. Somit trägt der Antragsteller insgesamt keine Gründe vor, die ihn daran gehindert haben, etwaige Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung in kürzerer Frist zu verfolgen. Diese Umstände sprechen insgesamt dafür, dass die Antragsgegnerin darauf vertrauen konnte, der Antragsteller werde gegen seine aktuelle dienstliche Beurteilung nicht (mehr) vorgehen.

27

Überdies geht die Kammer von der Rechtmäßigkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom … aus. Bei dieser handelt es sich um eine Regelbeurteilung. Allein der Umstand, dass der Beurteilungszeitraum kürzer ist als der Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren, führt nicht dazu, dass keine Regelbeurteilung vorliegt. Diese ist hinreichend aktuell. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung war diese dienstliche Beurteilung des Antragstellers – wie auch die des Beigeladenen – ein gutes Jahr alt. Nach Nr. 3.2 der im Zeitpunkt der Erstellung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers maßgeblichen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten in Justizvollzugseinrichtungen (AV d. MJ v. 12. April 2013, 2400 - 301.45, Nds. Rpfl. 2013, S. 127 ff. (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinie)) sind Anlassbeurteilungen im Rahmen von Auswahlentscheidungen zu erstellen a) für eine Bewerberin oder einen Bewerber, für die oder den aufgrund der Regelungen in Nr. 2.1 oder 2.3 zum letzten Stichtag keine Regelbeurteilung oder keine Beurteilungsnachzeichnung erstellt wurde, b) für eine Bewerberin oder einen Bewerber, wenn sich die dienstliche Tätigkeit im Vergleich zu der letzten Beurteilung für einen Zeitraum von mindestens 18 Monaten einschneidend verändert hat, insbesondere gänzlich andere Aufgaben wahrgenommen wurden oder werden, oder c) für alle Bewerberinnen und Bewerber, wenn das Ende der zu vergleichenden Beurteilungszeit um mehr als ein Jahr voneinander abweicht, auch wenn dies erst aufgrund der Anwendung von Buchstabe b) eintritt. Diese Voraussetzungen gelten auch nach der aktuellen Beurteilungsrichtlinie (AV d. MJ v. 12. März 2019, 3830 - 201.409, Nds. Rpfl. 2019, S. 171 ff., bei der unter d) noch die Erstellung einer Anlassbeurteilung für Tarifbeschäftigte hinzukommt).

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Sämtliche genannten Fallkonstellationen treffen für die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilung nicht zu: Sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen wurden zum Stichtag 1. April 2018 – dieser ergibt sich aus Nr. 2.1 und Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinie – mit den vorliegenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen vom … Beurteilungen erstellt, sodass eine Anlassbeurteilung für den Antragsteller nicht nach Nr. 3.2 a) der Beurteilungsrichtlinie einzuholen ist. Der Antragsteller hat zudem weder vorgetragen, dass sich seine dienstliche Tätigkeit seit dem Zeitpunkt seiner letzten Beurteilung vom … einschneidend verändert hat und er gänzlich andere Aufgaben seither wahrnimmt, noch kann er diese für einen nach Nr. 3.2 b) der Beurteilungsrichtlinie erforderlichen Zeitraum von mindestens 18 Monaten wahrgenommen haben, da seit der letzten Regelbeurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im … lediglich etwa 14 Monate vergangen sind. Auch das Ende der zu vergleichenden Beurteilungszeiträume der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen weicht nicht um mehr als ein Jahr, sondern lediglich um einen Tag voneinander ab, sodass eine Anlassbeurteilung für den Antragsteller auch nicht nach Nr. 3.2 c) der Beurteilungsrichtlinie zu erstellen gewesen wäre. Da der nächste Stichtag zur (Regel-) Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Laufbahngruppe 1 gemäß Nr. 2.1 der aktuellen Beurteilungsrichtlinie 2019 der 1. April 2021 ist, nach dem die Regelbeurteilung unverzüglich zu erstellen ist, stellt die dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers vom … die aktuelle und der Auswahlentscheidung zugrunde zu legende dienstliche Beurteilung dar. Warum der Antragsteller angenommen hat, für das streitgegenständliche Auswahlverfahren habe eine Anlassbeurteilung erstellt werden müssen, da die letzte Beurteilung über ein Jahr alt sei, legt er nicht weiter dar und ist vor dem Hintergrund des dargestellten Rahmens aus der Beurteilungsrichtlinie auch für die Kammer nicht ersichtlich.

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Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist auch im Übrigen rechtmäßig. Die bei der aktuellen dienstlichen Beurteilung erfolgte Abweichung von dem grundsätzlich dreijährigen Beurteilungszeitraum gemäß Nr. 2.1 der Beurteilungsrichtlinie ist – wie die Antragsgegnerin ausführt – dem Umstand geschuldet, dass der Antragsteller zum … infolge der Rückernennung Beamter der Laufbahngruppe 1 wurde und somit zum nächsten Beurteilungsstichtag am 1. April 2018 und der daraufhin erstellten dienstlichen Beurteilung vom ... ein Zeitraum von lediglich knapp 23 Monaten verstrichen ist. Für Beamtinnen und Beamten der Laufbahngruppe 1 einerseits und der Laufbahngruppe 2 andererseits ergeben sich anhand der Nr. 2.1 der Beurteilungsrichtlinie abweichende Beurteilungsstichtage. Die vorherige Beurteilung des Antragstellers umfasst den Beurteilungszeitraum vom … und ist damit ebenfalls um knappe 3 Monate kürzer als der Dreijahres-Zeitraum. Auch dies ist Folge der Rückernennung des Antragstellers zum … . Aus dem kürzeren Beurteilungszeitraum der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom … folgt hingegen nicht die Rechtswidrigkeit dieser Beurteilung. Nach Nr. 2.2 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinie setzt eine Regelbeurteilung einen Beurteilungszeitraum von mindestens sechs Monaten voraus. Hieraus folgt, dass auch kürzere Beurteilungszeiträume als der Dreijahreszeitraum möglich sind. Zwar werden gemäß Nr. 2.2 Satz 3 der Beurteilungsrichtlinie während des Beurteilungszeitraumes erstellte Anlassbeurteilungen oder Beurteilungsbeiträge einbezogen, sodass sich der Beurteilungszeitraum durch eine zwischenzeitlich eingeholte Anlassbeurteilung nicht verkürzt. Die Situation des Antragstellers ist indes eine andere. Die Vorbeurteilung ist wie die aktuelle dienstliche Beurteilung eine Regelbeurteilung. Bei dem Antragsteller erfolgte die Verkürzung des Beurteilungszeitraumes bei der aktuellen dienstlichen Beurteilung aufgrund der Rückernennung und damit des Wechsels von der Laufbahngruppe 2 in die Laufbahngruppe 1, für die nach Nr. 2.1 der Beurteilungsrichtlinie jeweils andere Beurteilungsstichtage maßgeblich sind.

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Auch aufgrund der vom Antragsteller vorgetragenen Verschlechterung seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung im Gegensatz zur Vorbeurteilung, die aus dem gleichbleibenden Gesamturteil trotz niedrigeren Statusamtes folge, ergibt sich keine Rechtswidrigkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilung. Denn zu berücksichtigen ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhebliche Verschlechterungen des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung im Vergleich zu einer vorangegangenen dienstlichen Beurteilung der Begründung bedürfen, da nur so das neue, in erheblichem Ausmaß verschlechterte Gesamturteil vom betroffenen Beamten nachvollzogen werden kann. Eine erhebliche Verschlechterung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung ist nur dann denkbar, wenn entweder die vorangegangene dienstliche Beurteilung fehlerhaft war, die im aktuellen Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen nicht mehr den vorherigen entsprachen oder generell ein geänderter Beurteilungsmaßstab angewandt wurde (BVerwG, Beschl. v. 21.12.2016 - 2 VR 1.16 -, juris Rn. 33). Wann eine erhebliche Verschlechterung des Gesamturteils vorliegt, ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Eine schematische Betrachtung verbietet sich aufgrund der Unterschiede in den Beurteilungssystemen und Laufbahnen. Für die Annahme einer erheblichen Verschlechterung ist im Regelfall wohl mindestens ein Abstand um eine ganze Notenstufe erforderlich (BVerwG, Beschl. v. 21.12.2016 - 2 VR 1.16 -, juris Rn. 33: Verschlechterung um zwei Notenstufen; VG Köln, Urt. v. 1.8.2012 - 19 K 1221/12 – juris Rn. 30: Verschlechterung um eine Notenstufe; vgl. dazu VG Stuttgart, Urt. v. 20.8.2019 - 2 K 16559/17 -, juris Rn. 39).

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Eine besondere Begründung einer Verschlechterung ist nach diesen Maßstäben bei der streitgegenständlichen aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers nicht erforderlich, da diese jedenfalls nicht erheblich schlechter ausfällt als die vorangegangene dienstliche Beurteilung. Die Verschlechterung in den Einzelleistungen betrifft lediglich das Merkmal …, welches die Antragsgegnerin von der Stufe „B“ auf die Stufe „C“ absenkte. Das Gesamturteil lautet indes sowohl in der aktuellen dienstlichen Beurteilung als auch in der Vorbeurteilung „B – übertrifft deutlich bzw. erheblich die Leistungsanforderungen“. Zwar ist hier zu berücksichtigen, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Vorbeurteilung in der Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt (…) und im Zeitpunkt der aktuellen dienstlichen Beurteilung in der Laufbahngruppe 1, 2. Einstiegsamt (…) beurteilt wurde und somit die Leistungen des Antragstellers im Rahmen der aktuellen dienstlichen Beurteilung in einem niedrigeren Statusamt als noch in der Vorbeurteilung bewertet wurden. Maßgeblicher Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils ist es, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Daraus folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten. Diese müssen auf das jeweilige Statusamt des zu beurteilenden Beamten bezogen sein. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist (BVerwG, Beschl. v. 20.6.2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 22). Hieraus folgt zwingend, dass sich auch die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Ermittlung und folglich Begründung des Gesamturteils auf die Anforderungen des Statusamts beziehen muss. Ansonsten könnte das Gesamturteil seine zentrale Funktion, maßgebliches Kriterium im Rahmen eines Auswahlverfahrens zur Vergabe eines Beförderungsamtes zu sein, nicht erfüllen (BVerwG, Urt. v. 1.3.2018 - 2 A 10.17 -, juris Rn. 44). Weiter ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es bei gleichbleibenden Leistungen nach einer Beförderung regelmäßig zu einer schlechteren Beurteilung kommt, da bei einem höheren Statusamt strengere Maßstäbe anzulegen sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.7.2018 - 2 BvR 120718 -, juris Rn. 10 und v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 -, juris Rn. 15 f.; BVerwG, Beschl. v. 24.5.2016 - 1 WB 26.15 -, juris Rn. 45, jeweils m.w.N.). Hieraus lässt sich hingegen nicht der zwingende Umkehrschluss ziehen, dass nach einer Rückernennung regelmäßig eine bessere Beurteilung vorliegen müsse. Jedenfalls aber stellt ein wie beim Antragsteller vorliegendes gleichbleibendes Gesamturteil nach einer Rückernennung keine erhebliche Verschlechterung dar, welche infolge einer unzureichenden Begründung der Verschlechterung zu einer Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung führt.

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Die Kammer kann im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gegen die hier streitgegenständliche Auswahlentscheidung entscheiden, ohne dass das Widerspruchs- und etwaige Klageverfahren gegen die dienstliche Beurteilung des Antragstellers abgeschlossen sind. Der Beamte braucht zwar einerseits für ein Bewerbungsverfahren nicht den Ausgang eines isolierten Streites um die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung abzuwarten. Der Dienstherr ist andererseits auch nicht verpflichtet, Beförderungsverfahren nur deshalb „auszusetzen“, weil einer der Bewerber eine für die Auswahlentscheidung bedeutsame dienstliche Beurteilung angreift. Die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung ist bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, Urt. v. 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, juris Rn. 15 f.; Nds. OVG, Beschl. v. 1.12.2017 - 5 ME 80/17 -, juris Rn. 16). Dies ist – wie dargelegt – erfolgt.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

34

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 und § 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach ist die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge der Besoldungsgruppe … anzusetzen. Der somit zugrunde zu legende sechsfache Betrag des Endgrundgehalts der angestrebten Besoldungsgruppe … gemäß § 37 des Niedersächsischen Besoldungsgesetzes (NBesG) beträgt einschließlich der allgemeinen Stellenzulage … . Eine Halbierung des so ermittelten Streitwertes für das Eilverfahren findet nicht statt (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 16.05. 2013, - 5 ME 92/13 -, juris Rn. 28).

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