Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2011-08-31, Aktenzeichen 2a O 401/10
ECLI:DE:LGD:2011:0831.2A.O401.10.00

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

1. im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union die Zeichen

„TOMMY HILFIGER“

und/oder

für Bekleidungsstücke zu benutzen, insbesondere eines der Zeichen auf derartige Waren aufzubringen, unter einem der Zeichen derartige Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, derartige Waren unter einem der Zeichen ein- oder auszuführen, sowie die Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für derartige Waren zu benutzen, sofern die Waren nicht unter den Zeichen von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, einem der übrigen Staaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind;

2. bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer außergerichtlichen Einigung der Parteien die in ihrem Besitz befindlichen Bekleidungsstücke gemäß Ziffer I.1. an ihre(n) Lieferanten zurückzugeben.

II. Die Beklagten werden verurteilt, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung oder einer außergerichtlichen Einigung der Parteien sämtliche in ihrem Besitz, insbesondere im

EDEKA Zentrallager Hamm

(Tor 201) – Im Sutenkampf 2

59069 Hamm

befindlichen Bekleidungsstücke gemäß Ziffer I.1 an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zur vorläufigen Verwahrung herauszugeben.

III. Die Beklagten werden verurteilt, in die Vernichtung der Waren gemäß Ziffer I.1 durch einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher einzuwilligen.

IV. Die Beklagte zu 2.) wird verurteilt, die Waren gemäß Ziff. I.1 durch Rückruf gegenüber den gewerblichen Abnehmern endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.

V. Die Beklagten werden verurteilt, durch Vorlage von Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheinen Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Waren gemäß Ziff. I.1 zu erteilen, und zwar unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und etwaiger Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und der Auftraggeber, sowie der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Ware und der Preise, die für die Waren bezahlt wurden.

VI. Die Beklagten werden verurteilt, über den Umfang der vorstehend zu Ziff. I.1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der jeweiligen Herstellungs-, Bestell- und Lieferdaten, sowie der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren, der mit Waren gemäß Ziff. I.1 erzielten Verkaufserlöse und des Gewinns, jeweils durch Vorlage von Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheinen.

VII. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin den neben den nach Erteilung der Auskunft noch zu beziffernden Schaden weiteren Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin aus den vorstehend unter Ziff. I.1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.

VIII. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte X, H-Weg, 60323 Frankfurt am Main, im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 6. Juli 2010 in Höhe von 3.454,60 EUR sowie im Zusammenhang mit dem Abschlussschreiben vom 16. August 2010 in Höhe von weiteren 3.454,60 EUR durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.

IX. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte X, H-Weg, 60323 Frankfurt am Main, im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 18. August 2010 in Höhe von 3.147,80 EUR durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.

X. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

XI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 EUR bezüglich Ziffer I.1, in Höhe von jeweils 10.000,00 EUR bezüglich Ziffern I.2. bis IV., in Höhe von jeweils 50.000,00 EUR bezüglich Ziffern V. und VI. und in Höhe von jeweils 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages bezüglich Ziffern IX. und X.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschafts-Wortmarke „TOMMY HILFIGER“, eingetragen am 16.10.1998 u.a. für Waren der Klasse 25 (Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen). Für die Bundesrepublik Deutschland nimmt die Marke im Hinblick auf Bekleidungsstücke Senioritäten in Anspruch, die sich aus den deutschen Wortmarken DE 1109376 mit Priorität auf den 07.11.1986 und DE 2061836 mit Priorität auf den 29.03.1993 ergeben. Wegen der Einzelheiten der v.g. Markeneintragungen wird auf die als Anlage K 06 und K 07 zur Gerichtsakte gereichten Registerauszüge Bezug genommen.

3

Zudem ist die Klägerin Inhaberin des als Gemeinschafts-Bildmarke für die Klassen 3, 18 und 25 (u.a. Bekleidungsstücke) mit Priorität auf den 01.04.1996 eingetragenen sog. Flaggenlogos. Wegen der Einzelheiten dieser Marke wird auf den als Anlage K 08 vorgelegten Registerauszug verwiesen.

4

Der Vertrieb der Originalware mit den Marken der Klägerin erfolgt im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems.

5

Die Beklagte zu 1.) gehört dem F1 an und betreibt sog. L1-Selbstbedienungswarenhäuser. Sie bezog von der mit ihr im F1 verbundenen Beklagten zu 2.) Polohemden mit den Klagezeichen. Die Streitverkündete ist Vorlieferantin der Beklagten zu 2.).

6

Die Kammer hat auf Antrag der Klägerin am 21.07.2010 gegen die Beklagte zu 1) eine einstweilige Verfügung erlassen (2a O 222/10). Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens waren Polohemden, die von der Beklagten zu 1.) beworben und vertrieben wurden, und bei denen es sich um nachgeahmte Ware handeln soll. Nach Vollziehung der einstweiligen Verfügung hat die Beklagte zu 1.) Auskunft zu den ihr vorgeworfenen Rechtsverletzungen erteilt. Eine Abschlusserklärung gab sie jedoch auch nach Aufforderung durch die Klägerin nicht ab.

7

Die Beklagte zu 2.) gab am 11.08.2010 unaufgefordert eine Unterlassungserklärung ab, beschränkte diese jedoch auf Polohemden, die sie mit Beschaffenheitsangaben und Artikelnummer konkret bezeichnete. Die Klägerin nahm diese Erklärung als Teilunterwerfung an. Eine weitere Unterlassungserklärung, spezifiziert auf ein anderes Polohemd gab die Beklagte zu 2) unter dem 23.09.2010 ab.

8

Die Klägerin hat daraufhin die hier streitgegenständliche Klage erhoben.

9

Sie behauptet, dass es sich bei dem in einem Werbeprospekt der Beklagten zu 1.) mit Gültigkeit vom 12.06.2010 beworbenen Kurzarm-Polohemd aus Jersey um nachgeahmte Ware handele, was sich aus den auf dem Anhängeetikett angegebenen sog. Style- und PO-Nummern ergebe, die nicht in der elektronischen Datenbank der Tommy Hilfiger-Gruppe hinterlegt seien. Bei einem weiteren von der Beklagten zu 1.) bezogenen rosafarbenen Polohemd sei das eingenähte Innenetikett mit erforderlichen Identifikationsangaben abgeschnitten worden. Sie meint, dass daher ihre Zustimmung für ein Inverkehrbringen im Allgemeinen in Abrede stehe.

10

Die Beklagte zu 1.) habe bislang nicht ordnungsgemäß Auskunft erteilt, da aufgrund der von ihr mitgeteilten Zahlen davon auszugehen sei, dass sie weitere Polohemden in Besitz habe. Zudem fehlten Auskünfte der Beklagten zu Ein- und Verkäufen der mit den Klagezeichen im Werbeprospekt beworbenen T-Shirts.

11

Die Klägerin beantragt im Wege der Stufenklage,

12

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

13

a) im geschäftlichen Verkehr der Europäischen Union die Zeichen

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„TOMMY HILFIGER“

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und/oder

16

17

für Bekleidungsstücke zu benutzen, insbesondere eines der Zeichen auf derartige Waren aufzubringen, unter einem der Zeichen derartige Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, derartige Waren unter einem der Zeichen ein- oder auszuführen, sowie die Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für derartige Waren zu benutzen, sofern die Waren nicht unter ihren Zeichen oder mit ihrer Zustimmung im Inland, einem der übrigen Staaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind;

18

b) bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer außergerichtlichen Einigung der Parteien die in ihrem Besitz befindlichen Bekleidungsstücke gemäß Ziffer 1.a) an ihre(n) Lieferanten zurückzugeben;

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2. die Beklagten zu verurteilen, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung oder einer außergerichtlichen Einigung der Parteien sämtliche in ihrem Besitz, insbesondere im

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EDEKA Zentrallager Hamm

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(Tor 201) – Im Sutenkampf 2

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59069 Hamm

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befindlichen Bekleidungsstücke gemäß Ziffer 1.a) an einen von ihr zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zur vorläufigen Verwahrung herauszugeben;

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3. die Beklagten zu verurteilen, in die Vernichtung der Waren gemäß Ziffer 1.a) durch einen von ihr zu beauftragenden Gerichtsvollzieher einzuwilligen;

25

4. die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, die Waren gemäß Ziff. 1.a) durch Rückruf gegenüber den gewerblichen Abnehmern endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen;

26

5. die Beklagten zu verurteilen, durch Vorlage von Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheinen Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Waren gemäß Ziff. 1.a) zu erteilen, und zwar unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und etwaiger Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und der Auftraggeber, sowie der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Ware und der Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

27

6. die Beklagten zu verurteilen, über den Umfang der vorstehend zu Ziff. 1.a) bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der jeweiligen Herstellungs-, Bestell- und Lieferdaten, sowie der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren, der mit Waren gemäß Ziff. 1.a) erzielten Verkaufserlöse und des Gewinns, jeweils durch Vorlage von Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheinen;

28

7. die Beklagten zu verurteilen, an sie jeweils Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskünfte gemäß Ziff. 5. und 6. noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 02.02.2011 zu zahlen;

29

8. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend unter Ziff. 1.a) bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird;

30

9. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, sie von den Ansprüchen der Rechtsanwälte X, H-Weg, 60323 Frankfurt am Main, im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 6. Juli 2010 in Höhe von 3.454,60 EUR sowie im Zusammenhang mit dem Abschlussschreiben vom 16. August 2010 in Höhe von weiteren 3.454,60 EUR durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen;

31

10. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, sie von den Ansprüchen der

32

Rechtsanwälte X, H-Weg, 60323 Frankfurt am Main, im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 18. August 2010 in Höhe von 3.147,80 EUR durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.

33

Die Beklagten beantragen,

34

die Klage abzuweisen.

35

Die Beklagten behaupten, dass es sich bei den von ihr angebotenen, mit den Klagemarken versehenen Polohemden und T-Shirts um Originalprodukte der Klägerin handele.

36

Sie meinen, die Klageanträge seien nicht hinreichend konkretisiert, da sie nicht auf die angeblich gefälschten Polohemden beschränkt seien, sondern auch nichterschöpfte Originalware einbeziehe, und sogar T-Shirts, von denen die Klägerin zu keinem Zeitpunkt behauptet habe, dass sie ihre Rechte verletzen würden. Die Klägerin habe nicht behauptet, dass es sich um nicht erschöpfte Ware handele. Die Klägerin müsse sich daran festhalten lassen, dass sie sowohl ihre Abmahnung als auch die einstweilige Verfügung darauf gestützt habe, dass es sich bei den streitgegenständlichen Polohemden um Fälschungen handele. Der Inhalt und Umfang der Ansprüche sei bei Fälschungen ein anderer als beim Vertrieb nicht erschöpfter Originalware.

37

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Fälschung trage die Klägerin. Das ergäbe sich aus Folgendem: Da die Klägerin anhand von PO- und Style-Nummern und den weiteren Etiketten erkennen könne, ob das fragliche Produkt innerhalb oder außerhalb des EWR in Verkehr gebracht worden sei, seien die Produkte mit einer Herstellerkennzeichnung versehen, deren erster Anschein dafür spreche, dass sie zum Inverkehrbringen im EWiR vorgesehen und vermutlich und auch tatsächlich im EWiR in Verkehr gebracht worden seien.

38

Eine Überprüfung von EAN-Codes bei www.gepir.de durch sie – die Beklagten – habe ergeben, dass als Hersteller TOMMY HILFIGER EUROPE B.V. genannt werde. Außerdem befänden sich auch die Style-Nummern der betreffenden Polohemden in der Rechnung von TOMMY HILFIGER EUROPE B.V. über die streitgegenständliche Lieferung, die von der Streitverkündeten der Beklagten zu 2) als Authentitätsnachweis der Ware übergeben worden sei und die die Streitverkündete ihrerseits von ihrem Lieferanten Erkuvit Ltd. zum selben Zweck erhalten habe.

39

Auf den Pflegeetiketten sei die Umsatzsteuer Identifikationsnummer der TOMMY HILFIGER EUROPE B.V. AMSTERDAM angegeben, was nur Sinn mache bei einem Inverkehrbringen und Vertrieb der Modelle in der EU.

40

Zu beweisen, dass entgegen der Indizien die Produkte außerhalb des EWR erstmals in Verkehr gebracht worden seien, obliege der Klägerin.

41

Die Beklagten sind ferner der Auffassung, dass der Auskunftsanspruch bereits erledigt sei, da umfassend Auskunft erteilt worden sei.

42

Wegen des beiderseitigen Vorbringens im Übrigen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

43

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

44

Die Klage ist begründet.

45

I. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt aus Art. 9 Abs. 1 lit. a), Art. 102 Abs. 2 GMV, §§ 125b, 14 Abs. 5 MarkenG.

46

1. Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit a) GMV ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist.

47

Den Beklagten ist der Vorwurf der Markenverletzung zu machen, denn sie benutzten die zu Gunsten der Klägerin geschützten Gemeinschaftsmarken widerrechtlich. Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass die von ihnen beworbenen und angebotenen streitgegenständlichen Polohemden und T-Shirts mit Zustimmung der Klägerin in der Europäischen Gemeinschaft in Verkehr gebracht worden sind (BGH GRUR 2004, 156, 157 – stüssy II). Dabei kann dahinstehen, aus welchen Gründen die Zustimmung fehlt, etwa weil es sich um Fälschungen handelt. Die Beklagte ist für das Vorliegen erschöpfter Ware darlegungs- und beweispflichtig. Denn der Gesetzgeber hat das Inverkehrbringen innerhalb der Gemeinschaft mit Zustimmung des Markeninhabers gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV als Einwand konzipiert (vgl. OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 19.07.2010, I-20 U 140/09). Nach der Rechtsprechung des EuGH gebieten die Erfordernisse des namentlich in den Art. 28 und 30 EG verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs eine Modifizierung der oben dargestellten Beweisregel nur dann, wenn diese es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (EuGH GRUR 2003, 512, 514 Tz. 37 f. – Van Doren + Q). Danach obliegt dem Markeninhaber der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr bringt und der Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hat (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 42). Für das tatsächliche Bestehen dieser Gefahr ist ebenfalls der Dritte darlegungs- und beweispflichtig (BGH GRUR 2004, 156, 158 – stüssy II).

48

Die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte besteht, wenn es in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils (nur) einen alleinvertriebsberechtigten Lizenznehmer gibt, der nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben. Mit einem solchen System kann der Markeninhaber nämlich verhindern, dass die in Rede stehende Ware im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben wird, und hierdurch die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten begünstigen (vgl. BGH a.a.O.). Müsste der Dritte in solchen Fällen beweisen, an welchem Ort die Waren vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung erstmals in den Verkehr gebracht wurden, könnte sich der Markeninhaber dem Inverkehrbringen der erworbenen Waren widersetzen und dem Dritten, wenn diesem der Nachweis gelänge, dass er von einem Glied des ausschließlichen Vertriebsnetzes des Markeninhabers im EWR beliefert wurde, seinerseits für die Zukunft jede weitere Bezugsmöglichkeit bei diesem abschneiden (vgl. für das vorstehende: LG Mannheim, Urteil vom 09.02.2010, 2 O 42/09)

49

Ein solcher Fall, wie er den genannten Entscheidungen des BGH und des EuGH zu Grunde gelegen hat, ist vorliegend nicht dargetan. Insbesondere ist nicht behauptet worden, dass grenzüberschreitender Vertrieb ausgeschlossen ist. Dies ist jedoch im Hinblick auf die Abschottung der Märkte entscheidendes Kriterium für eine Beweislast des Markeninhabers. Allein der Umstand des selektiven Vertriebssystems der Klägerin reicht für sich genommen nach dem Leitgedanken der oben genannten Rechtsprechung nicht aus, eine Beweislastumkehr zu ihren Lasten zu bewirken, da nicht beurteilt werden kann, ob und in welcher Weise sie ein geschlossenes Absatzsystem unterhält und dieses auch gewährleistet (vgl. OLG Stuttgart Urteil vom 04.03.2010, 2 U 86/09).

50

Damit verbleibt es bei dem Grundsatz, dass die Beweislast derjenige trägt, der sich auf Erschöpfung beruft, also die Beklagten. Diese haben jedoch den Nachweis einer bis zu einem autorisierten Händler zurückzuführenden Lieferkette nicht erbracht. Sie haben auch nicht einen Anscheinsbeweis für das Vorliegen einer Erschöpfung erbracht. Zwar ist es auch beim Erschöpfungseinwand nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Benutzer den Beweis des ersten Anscheins führt. Der Anscheinsbeweis kommt jedoch nur in Betracht, wenn sich unter Berücksichtigung aller unstreitigen und festgestellten Einzelumstände und besonderen Merkmale des Sachverhalts ein für die zu beweisende Tatsache nach der Lebenserfahrung typischer Geschehensablauf ergibt. Individuelle Verhaltensweisen sind hingegen dem Beweis des ersten Anscheins grundsätzlich nicht zugänglich (für das Vorstehende: BGH GRUR 2000, 299, 302 – Karate, m.N.). Für den Vertriebsweg, den ein Produkt nach Verlassen der Produktionsstätte genommen hat, gibt es aber im allgemeinen keinen typischen Geschehensablauf ( BGH a.a.O.). Dass die Klägerin ein Codierungssystem unterhält, aus dem sich zweifelsfrei ein Rückschluss auf die Herkunft der Ware ziehen lässt, lässt sich auch den Rückschlüssen der Beklagten aus den EAN/GTIN-Codes und (PO-/Style)-Nummern nicht entnehmen. Vielmehr stützt sich die Beklagte lediglich auf Indizien. Wie die Klägerin zu Recht einwendet, würde eine Nachverfolgbarkeit die Zuweisung unterschiedlicher Kodierungen für die jeweiligen Vertriebsländer voraussetzen. Dafür, dass die Klägerin über ein solches Codierungssystem verfügt, gibt es jedoch keinen ausreichenden Sachvortrag. Vielmehr stützen sich die Beklagten insoweit auf bloße Vermutungen.

51

Für Beweiserleichterungen wegen erschwerter Informationsbeschaffung ist kein Raum. Den Beklagten ist zuzumuten, den Nachweis der Lieferkette bis zu einem autorisierten Händler zum Beweis der Erschöpfung zu führen, und sich die entsprechenden Auskünfte von ihren Vorlieferanten zu beschaffen.

52

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Unterlassungsanspruch auch nicht zu unbestimmt. Der Antrag kann auf gleichartige Waren erstreckt werden, bei der nach der Lebenserfahrung eine Verletzung zu erwarten ist. Der Unterlassungsanspruch ist daher nicht auf die Produkte beschränkt, hinsichtlich derer Markenverletzungen behauptet und u.U. auch festgestellt wurden. Allerdings ist die Unterlassung auf solche Verletzungshandlungen beschränkt, die im Kern gleichartig sind. Das ist bei Polohemden und T-Shirts der Fall. Sämtliche, nicht erschöpfte Ware stellt eine im Kern wesensgleiche Verletzung dar. Ebenfalls ist nicht entscheidend, ob die Klägerin Fälschung oder mangelnde Erschöfpung geltend macht, da gefälschte Ware schließlich ebenfalls nicht erschöpfte Ware ist.

53

II. Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe an den Gerichtsvollzieher und Vernichtung ist gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V.m. §§ 125b, 18 MarkenG begründet. Zur Sicherung des Herausgabe- bzw. Vernichtungsanspruchs war das unter Ziffer I.2 tenorierte Rückgabeverbot anzuordnen.

54

III. Ein Anspruch auf Rückruf der Ware rechtfertigt sich aus Art. 102 Abs. 2 GMV i.V.m. §§ 125b, 18 Abs. 2 MarkenG.

55

IV. Der Anspruch auf Auskunft ergibt sich aus Art. 102 Abs. 2 GMV i.V.m. §§ 125b, 19 Abs. 1 MarkenG bzw. § 242 BGB.

56

1. Gemäß § 19 Abs. 1 MarkenG kann der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke den Verletzer auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen in Anspruch nehmen, wenn dies im Einzelfall nicht unverhältnismäßig ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da nach den Ausführungen zu I. eine Verletzungshandlung vorliegt und mangels entsprechenden Vorbringens der Beklagten keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine Unverhältnismäßigkeit belegen könnten. Der Umfang des Auskunftsbegehrens, das die Angabe des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, gewerblicher Abnehmer oder Auftraggeber sowie der Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren umfasst, ist in § 19 Abs. 3 MarkenG festgelegt.

57

2. Die Klägerin kann ferner wie tenoriert gem. § 242 BGB unter Vorlage von Belegen Rechnungslegung über den Umfang der Verletzungshandlungen zur Bezifferung ihres Schadens verlangen. Die Beklagten sind gemäß Art.102 Abs. 2 GMV, §§ 125b, 14 Abs. 6 MarkenG zur Zahlung von Schadensersatz nach Auskunftserteilung verpflichtet, da ihnen wenigstens Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Ihnen ist zur Last zu legen, dass sie ihre Sorgfaltspflichten nicht hinreichend erfüllt haben, da sie sich über die Herkunft der Ware nicht ausreichend informiert haben. Auf die Angaben der zum Teil geschwärzten Rechnung hätten sie sich nicht verlassen dürfen.

58

3. Der Auskunftsanspruch ist nicht erledigt. Zum einen haben die Beklagten unstreitig keine Auskunft über die T-Shirts erteilt. Zum anderen haben sie zu den von der Klägerin dargelegten konkreten Zahlen nicht substantiiert Stellung genommen.

59

V. Die Beklagten sind angesichts ihres Verschuldens (s.o.) zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet (Art. 102 Abs. 2 GMV, §§ 125b, 14 Abs. 6 MarkenG).

60

1. Da die Klägerin ihren Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Stufenklage geltend macht, erfolgt die Bezifferung der Schadenshöhe nach Auskunftserteilung.

61

2. Die Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung kann die Klägerin gemäß § 256 ZPO verlangen, da die Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts aufgrund der Verletzungshandlung, wenigstens aufgrund eines Marktverwirrungsschadens, gegeben ist.

62

VI. Die Beklagten haben gemäß den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 683 S. 1, 670, 677 BGB, und § 14 Abs. 6 MarkenG die Klägerin von den Kosten der Abmahnungen und des Abschlussschreibens freizustellen. Angesichts des bestehenden Unterlassungsanspruchs sind die außergerichtliche Abmahnung und die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung im Interesse der Beklagten erfolgt.

63

a) Der Höhe nach sind die geltend gemachten Abmahnkosten im Hinblick auf die Zugrundelegung eines Streitwertes von 400.000,00 EUR bezüglich der Beklagten zu 1.) und von 350.000,00 EUR bezüglich der Beklagten zu 2.) wegen der Bekanntheit der Marken der Klägerin nicht zu beanstanden. Ebenfalls angemessen ist die zugrundegelegte 1,3 Geschäftsgebühr.

64

b) Für die Mitwirkung ihrer Anwälte bei der Erstellung des Abschlussschreibens steht der Klägerin ebenfalls eine 1,3 Geschäftsgebühr zu. Soweit die Kammer grundsätzlich eine über 0,8 hinausgehende Gebühr nicht für erforderlich erachtet, da das Abschlussschreiben in der Regel geringere Anforderungen als die erste Abmahnung stellt (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.10.2007 – I – 20 U 52/07), war hier aufgrund der beschränkt abgegebenen Unterlassungserklärung der Beklagten eine umfangreichere Prüfung der Sach- und Rechtslage vor der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung durch die Anwälte der Klägerin erforderlich, die ausnahmsweise die 1,3 Geschäftsgebühr rechtfertigt. Der zugrundegelegte Gegenstandswert von 400.000,00 EUR ist angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Rechtsstreits für die Klägerin nicht zu beanstanden.

65

VII. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.