Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-09, Aktenzeichen 4b O 102/08
ECLI:DE:LGD:2009:0409.4B.O102.08.00

Tenor

Die Beklagten werde verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgel¬des bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft bezüglich der Beklagten zu 1) an dem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

Vorrichtungen zum Bearbeiten von Hohlzylindern mittels eines Lasers, insbesondere zur Herstellung einer Rundschablone, wobei eine Lagerung für den Hohlzylinder, zum Hohlzylinder parallele Führungen für eine Laseroptik tragender Schlitten beweglich geführt ist, und ein Antrieb für den Schlitten vorhanden sind,

im Geltungsbereich des deutschen Anteils des europäischen Patents EP 0 558 098 B1 anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

bei denen in die Enden des Hohlzylinders nur je ein Stützkegel eingreift, von denen ei¬ner in Achsrichtung des Hohlzylinders verstellbar ist;

2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in wel¬chem Umfang die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.07.2006 begangen worden sind, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zei¬ten und -prei¬sen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfän¬ger,

b) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagen¬höhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie bei Internetwerbung der Internetadresse, der Schaltungszeiträume und Zugriffszahlen;

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu I. 1. bezeich¬neten, seit dem 26.07.2006 begangenen Angebotshandlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilet, an die Klägerin 16.821,20 EUR nebst Zin-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins nach § 247 BGB seit dem 20.05.2008 zu zahlen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldner auf¬erlegt.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 750.000,00 EUR. Bei der Vollstreckung allein der Verurteilung zur Unterlas-sung ist Sicherheit in Höhe von 500.000,00 EUR zu leisten, bei Vollstreckung allein der Verurteilungen zur Auskunftserteilung Sicherheit in Höhe von 125.000,00 EUR und bei Vollstreckung allein der Verurteilung zur Zahlung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

VI. Der Streitwert wird auf 750.000,00 EUR festgesetzt.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 0 558 098 (Anlage K 1, Klagepatent), welches unter Inanspruchnahme einer österreichischen Priorität vom 7.11.1989 am 15.10.1990 angemeldet und 01.09.1993 offengelegt wurde. Die Erteilung, unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland, wurde am 15.7.1998 bekannt gemacht. Ein von dritter Seite gegen das Klagepatent gerichtetes Einspruchsverfahren blieb erfolglos. Die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 15.10.2008 Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben. Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zum Bearbeiten von Hohlzylindern mittels eines Lasers.

3

Anspruch 1 des Klagepatents lautet:

4

"Vorrichtung zum Bearbeiten von Hohlzylindern mittels eines Lasers, insbesondere zur Herstellung einer Rundschablone, wobei eine Lagerung für den Hohlzylinder, zum Hohlzylinder parallele Führungen für eine Laseroptik, auf denen ein die Laseroptik tragender Schlitten beweglich geführt ist, und ein Antrieb für den Schlitten vorhanden sind, dadurch gekennzeichnet, dass in die Enden des Hohlzylinders (4) nur je ein Stützkegel (7,8) eingreift, von denen einer in Achsrichtung des Hohlzylinders (4) verstellbar ist."

5

Die nachfolgend verkleinert eingeblendeten Abbildungen zeigen eine Gesamtansicht einer aus dem im Klagepatent gewürdigten Stand der Technik vorbekannten gattungsgemäßen Vorrichtung (Anl. K 1, Figur 1) sowie einen erfindungsgemäßen Stützkegel zur Halterung des Siebdruckschablonenrohlings bei der Vorrichtung nach Figur 1 (Anl. K 1, Figur 2):

6

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, weist auf ihrer Homepage "www.zimmer-tt.net" auf eine Maschine unter der Bezeichnung "JC2000/JC3500 Rundschablonen Laser Gravour Maschine" (im folgenden: angegriffene Ausführungsform) mit folgendem Text hin (vgl. Anlage K 9):

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"JC2000/JC3500 Rundschablonen Laser Gravour Maschine

8

Die neue Rundschablonen Lasergravourmaschine ist erhältlich in 2 Längen für max. 2.000 mm oder für max. 3.250 mm Druckbreite."

9

Die angegriffene Ausführungsform wird von der chinesischen Fa. Hengmei Shaoxing hergestellt. Der genannte Internetauftritt der Beklagten zu 1) umfasst auch Darstellungen der angegriffenen Ausführungsform, mit folgendem Begleittext:

10

"All the machines and technologies manufactured and provided by the Shaoxing Textile Science & Technology Center are based on up-to-date European developments and long-lasting own and customer’s experiences. Machines and Technologies are marketed, sold and approved by ZIMMER TEXTILE TECHNOLOGY.”

11

Zu deutsch:

12

"Alle Maschinen und technischen Lösungen, die hergestellt und zur Verfügung gestellt werden durch das Shaoxing Textile Science & Technology Center, basieren auf zeitgemäßen europäischen Entwicklungen und langdauernden eigenen Erfahrungen und Erfahrungen von Kunden. Maschinen und Technologien werden vermarktet, verkauft und überprüft durch ZIMMER TEXTILE TECHNOLOGY (sc.: die Beklagte zu 1))."

13

Ferner unterhielt die Beklagte zu 1) auf der vom 13. bis 20. September 2007 in München stattfindenen Textilmaschinen-Messe ITMA 2007 einen Messestand. Dieser Stand war mit einem umlaufenden Banner mit der Aufschrift "Zimmer TT the intelligent network" dekoriert und hatte das aus nachstehend wiedergegebenen Lichtbildern (Anlagen K 11/B und K 14) ersichtliche Aussehen:

14

Auf diesem Messestand war die angegriffene Ausführungsform ausgestellt. Sie war dabei mit einem Werbebanner wie aus nachstehend wiedergegebenem Lichtbild (Anlage K 10) ersichtlich dekoriert:

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Das auf der Messe ausgestellte Exemplar der angegriffenen Ausführungsform war weder mit einem Laser noch mit einer Laseroptik ausgestattet.

16

Während der Messe, nämlich mit Anwaltsschreiben vom 13. September 2007, mahnte die Klägerin die Beklagte rechtsanwaltlich und unter Mitwirkung eines Patentanwalts ergebnislos ab. Auf Antrag der Klägerin untersagte die Kammer sodann mit Beschluss vom 14. September 2007 (Az.: 4b O 214/07) der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung, das Klagepatent durch Handlungen des Anbietens, in Verkehr Bringens, Gebrauchens oder Besitzens zu den genannten Zwecken zu verletzen. Hierauf folgend übersandte die Beklagte am 12. Oktober 2007 wiederum unter Mitwirkung eines Patentanwalts ein anwaltliches Abschlussschreiben.

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Die Klägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform verwirkliche die technische Lehre des Klagepatents. Sie nimmt deshalb die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Schadensersatz und Zahlung von vorgerichtlichen Kosten in Anspruch. Sie behauptet, die auf der Münchener Messe ausgestellte Maschine sei aufgrund des zur Verfügung stehenden Bauraums geeignet gewesen, einen Laser und eine Laseroptik aufzunehmen. Auch ergebe sich aus der Beschriftung der ausgestellten Maschinen ("JC 2000 LASER ENGRAVER" bzw. "JC 3500 LASER ENGRAVER"), dass die Maschinen geeignet und bestimmt waren, mit Laser und Laseroptik ausgestattet und als Laser-Gravurmaschinen betrieben zu werden. Ferner behauptet die Klägerin, bei der angegriffene Ausführungsform sei das rechte der beiden in einen Hohlzylinder hineinragenden Bauteile in der Weise ausgebildet, dass sich an einen Kegelstumpf mit größerem Neigungswinkel ein weiterer Kegelstumpf mit geringerem Neigungswinkel anschließe. Dieses sich anschließende Bauteil sei jedenfalls nicht zylindrisch ausgebildet.

18

Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, die Beklagte zu 1) sei ihr zur Erstattung von vorgerichtlichen Kosten in Höhe von insgesamt 21.355,20 EUR verpflichtet, nämlich im Hinblick auf das Abmahnschreiben in Höhe einer 1,8 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 750.000,00 EUR zuzüglich Post- und Telekommunikationspauschale für die anwaltliche und patentanwaltliche Mitwirkung (für Rechts- und Patentanwalt jeweils 6.762,80 EUR) sowie im Hinblick auf das Abschlussschreiben vom 12. Oktober 2007 in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 500.000,00 EUR zuzüglich Post- und Telekommunikationspauschale für die anwaltliche und patentanwaltliche Mitwirkung (für Rechts- und Patentanwalt jeweils 3.914,80 EUR).

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Beklagten im zuerkannten Umfang zu verurteilen.

21

Die Beklagten beantragen,

22

die Klage abzuweisen

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hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung der gegen das EP 0 558 098 erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.

24

Die Beklagten rügen die fehlende örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Die Beklagte zu 1) habe weder in Nordrhein-Westfalen noch andernorts in der Bundesrepublik Deutschland Kunden. Eine örtliche Zuständigkeit der für das Land Nordrhein-Westfalen eingerichteten Patentstreitkammer folge nicht aus dem von der Klägerin angegriffenen Messeauftritt in München und auch nicht aus dem Internetauftritt der Beklagten zu 1).

25

Ferner bestreiten die Beklagten, passiv legitimiert zu sein. Die auf der Messe in München ausgestellte Maschine habe im Eigentum der chinesischen Fa. Hengmei gestanden und sei auch von dieser ausgestellt worden. Die Fa. Hengmei sei Kooperationspartner der Beklagten. Dass das Angebot hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform auf der Münchener Messe nicht von ihnen, sondern von der Fa. Hengmei erfolgt sei, folge schon aus der Aufschrift des Banners "Zimmer Textile Technology the intelligent network", die auf eine Kooperation mit anderen Firmen erkennbar hinweise.

26

Des Weiteren bestreiten die Beklagten, das Klagepatent zu verletzen. Die in den Anlagen zur eidesstattlichen Versicherung des Patentanwalts Urner vom 13.09.2007 (Anlage K 11) enthaltenen Lichtbilder stellten nicht die auf der Messe in München ausgestellte Maschine dar. Die auf der Messe ausgestellte und auf dem Lichtbild Anlage K 10 gezeigte angegriffene Ausführungsform verwirkliche die technische Lehre des Klagepatents nicht. Die angegriffene Ausführungsform weise zwar einen teilweise sich verjüngenden Kegel auf, an den sich aber ein Zylinder anschließe, wie dies aus dem Lichtbild Anlage B I ersichtlich sei. In den Hohlzylinder greife der Kegelstumpf nur als Führung ein, so dass der Hohlzylinder nicht auf dem Kegel aufliege, sondern an dem Zylinder, der sich an den Kegel anschließe. Auch sei bei der angegriffenen Ausführungsform nicht nur dieses rechte Bauteil verschiebbar, sondern auch das korrespondierende linke Bauteile. Beide seien in Achsrichtung beweglich.

27

Schließlich sind die Beklagten der Auffassung, das Klagepatent werde sich auf die von ihnen erhobene Nichtigkeitsklage hin als nicht rechtsbeständig erweisen. Das Klagepatent sei gegenüber der Stammanmeldung unzulässig erweitert worden und beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Die patentgemäße Erfindung sei durch die Druckschriften DE 36 01 327 (Anlage B II 1, im Nichtigkeitsverfahren Anlage K5) und US 2,587,606 (Anlage B II 2, im Nichtigkeitsverfahren Anlage K6), jedenfalls aber durch eine Kombination dieser Druckschriften mit dem allgemeinen Fachwissen nahegelegt.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

29

Entscheidungsgründe

30

Die Klage ist zulässig und begründet.

31

A.

32

Die Klage ist zulässig, das angerufene Gericht örtlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit der Kammer für die Entscheidung des Rechtsstreits folgt aus § 32 ZPO. Der Gerichtsstand des Begehungsortes ist bereits dann begründet, wenn eine Rechtsverletzung ernsthaft droht. Für die Bejahung der Zuständigkeit ist es ausreichend, wenn der Kläger eine Verletzungshandlung im Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts schlüssig behauptet. Im vorliegenden Fall liegt diese Behauptung bereits darin, dass mit der Klage geltend gemacht wurde, dass die Internetseite der Beklagten zu 1) in der gesamten Bundesrepublik Deutschland und somit auch in Nordrhein-Westfalen abrufbar war und eine Angebotshandlung der angegriffenen Ausführungsform beinhaltet. Auch behauptet die Klägerin in ebenfalls schlüssiger Weise eine Angebotshandlung der Beklagten zu 1) durch Ausstellen eines Exemplars der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe in München im September 2007. Der klägerische Vortrag wäre, sofern er unstreitig oder als bewiesen festzustellen wäre, geeignet, den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der Patentverletzung durch Anbieten der angegriffenen Ausführungsform auch in Nordrhein-Westfalen zu tragen. Die Klägerin hat dargetan, dass die Messe die weltweit größte Messe in der fraglichen Branche ist. Derartige Leitmessen wirken sich regelmäßig wenigstens auf das gesamte Bundesgebiet in der Weise aus, dass eine Angebotshandlung auf einer solchen Messe sich an potentielle Kunden im gesamten Inland richtet. Damit hat, was für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ausreichend ist, die Klägerin auch insoweit eine Verletzungshandlung im Zuständigkeitsbereich der Kammer hinreichend dargetan.

33

B.

34

Die Klage ist begründet. Die angegriffene Ausführungsform macht von der technische Lehre des Klagepatents Gebrauch, so dass der Klägerin gegen die Beklagten die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 139, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB zustehen. Der Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten und der Kosten des Abschlussschreibens gegen die Beklagte zu 1) folgt aus § 139 Abs. 2 PatG. Eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO ist nicht geboten.

35

I.

36

Die Beklagten sind passivlegitimiert. Die Beklagte zu 1) hat die angegriffene Ausführungsform im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG im Inland angeboten und hierdurch eine Begehungsgefahr für die Benutzungshandlung des Anbietens und zugleich eine Erstbegehungsgefahr für die übrigen mit der Klage angegriffenen Benutzungshandlungen begründet.

37

Zum einen liegt ein Anbieten durch die Beklagten zu 1) darin, dass sie wenigstens im September 2007 auf ihrem Internetauftritt ausweislich der zur Gerichtsakte gereichten Ausdrucke vom 13. September 2007 (Anlage K 9) die angegriffene Ausführungsform beworben hat. Ein Anbieten im Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG setzt nicht schon ein Angebot zum Abschluss eines Vertrages im Sinne von § 145 BGB voraus. Auch Handlungen, die das Zustandekommen eines Geschäfts über einen vom Patentschutz umfassten Gegenstand ermöglichen oder auch nur befördern sollen, stellen ein solches Anbieten dar, sofern das ermöglichte oder beförderte Geschäft die Benutzung des Gegenstands einschließt wie etwa bei einem Kauf-, Miet- oder Pachtvertrag (BGH GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte). Ein solcher Gegenstand wird angeboten, wenn gegenüber bestimmten oder beliebigen Dritten erkennbar zum Ausdruck gebracht wird, dass der Gegenstand veräußert oder zum Gebrauch überlassen werden und der Dritte auch angeregt werden soll, den Gegenstand zu Eigentum zu erwerben oder in Benutzung zu nehmen (OLG Düsseldorf GRUR 2004, 417, 418).

38

Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu 1) die angegriffene Ausführungsform auf ihrem Internetauftritt angeboten. Sie hat die angegriffene Ausführungsform unter der Rubrik "Produkte" und dort in der Unterrubrik "Schablonengravur" aufgeführt und mit dem oben wiedergegebenen Text näher beschrieben. Ferner hat sie an dieser Stelle ihres Internetauftritts einen englischsprachigen Prospekt mit weiteren Angaben zur angegriffenen Ausführungsform als Datei im "Portable Document Format" (pdf) zum Herunterladen bereitgestellt. Mit diesen Angaben hat die Beklagte zu 1) gegenüber beliebigen Besuchern ihres Internetauftrittes für diese erkennbar detaillierte Angaben zur angegriffenen Ausführungsform gemacht, um Geschäfte zur Gebrauchsüberlassung der angegriffenen Ausführungsform zu befördern. Mit dem englischsprachigen Prospekt wendet sich die Beklagte zu 1) an potentielle Geschäftspartner im Inland. Englisch ist – wie auch der Messeauftritt der Beklagten zu 1) zeigt – die übliche Verkehrssprache in der fraglichen Branche. Einen Hinweis darauf, dass eine Lieferung der angegriffenen Ausführungsform nach Deutschland nicht möglich sei, enthält der Internetauftritt nicht, insbesondere auch nicht durch die Verwendung der Flaggensymbole. Im Gegenteil belegt der Messeauftritt der Beklagten zu 1) in München, dass auch deutsche Kunden angesprochen werden sollen.

39

Unschädlich ist es, dass in dem Prospekt nähere kaufmännische Angaben wie Preis und Geschäftsbedingungen nicht mit angegeben waren, da die bloße Beförderung eines Geschäftsabschlusses ausreicht. Ebenso ist es unbeachtlich, dass in dem zum Herunterladen bereitgehaltenen Prospekt die Angabe enthalten ist, dass nicht die Beklagte zu 1), sondern die Fa. Shaoxing Textile Science & Technology Center (im Folgenden: Shaoxing) die angegriffene Ausführungsform entwickelt und herstellt. Denn zugleich ist im Prospekt angegeben, dass die Beklagte zu 1) die angegriffene Ausführungsform verkauft, vermarktet und überprüft. Damit ist es aus dem objektiven Empfängerhorizont eines Besuchers des Internetauftritts, also mit Rücksicht darauf, wie ein objektiver Dritter bei vernünftiger Beurteilung der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände die vom Erklärenden gewählten Ausdrucksformen hätte verstehen können und müssen (für die Bestimmung des objektiven Empfängerhorizonts bei der Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen vgl. BGH NJW 2006, 286, 287; Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Edition 10, § 133 Rn. 27), nicht die Fa. Shaoxing, mit der ein Geschäft über die Gebrauchsüberlassung an der angegriffenen Ausführungsform zustande kommt, sondern die Beklagte zu 1). Dementsprechend bietet die Beklagte zu 1) selber die angegriffene Ausführungsform an.

40

Überdies hat die Beklagte zu 1) die angegriffene Ausführungsform auch dadurch angeboten, dass diese auf dem Messestand der Beklagten in München ausgestellt war. Wiederum ist entscheidend, mit wem – gemessen am objektiven Empfängerhorizont der Messebesucher – ein etwaiges Geschäft über die Gebrauchsüberlassung an der angegriffenen Ausführungsform zustande kommen sollte. Dies war, ungeachtet der Eigentumsverhältnisse an dem ausgestellten Exemplar, erkennbar die Beklagte zu 1). Aus den Lichtbildern der Anlagen K 11/B und K 14 – die unstreitig den fraglichen Messestand der Beklagten zu 1) zeigen – ist erkennbar, dass der Stand mit dem umlaufenden Banner "Zimmer Textile Technology" als Messestand der Beklagten zu 1) gekennzeichnet war. Messebesucher konnten damit davon ausgehen, dass die auf dem so gekennzeichneten Stand ausgestellten Gegenstände durch die Beklagte zu 1) angeboten wurden, unabhängig davon, wer Eigentümer der konkreten Ausstellungsstücke war. Das Argument der Beklagten, Messebesucher entnähmen dem Deckenbanner im Hinblick auf dessen textlichen Bestandteil "the intelligent network" die Information, dass auch andere Firmen als die Beklagte zu 1) die auf dem Stand befindlichen Ausstellungsstücke anbieten, verfängt nicht. Dieser Textzusatz wird als bloßer Werbeslogan ohne konkrete Aussagekraft über die Struktur der geschäftlichen Aktivitäten der Beklagten zu 1) verstanden und jedenfalls nicht als klarstellender Hinweis darauf, dass auch andere Firmen außer der Beklagten zu 1) auf deren Messestand Erzeugnisse anbieten wollten.

41

Ferner ergibt sich ein Anbieten der Beklagten zu 1) in Gestalt des Messeauftritts aus dem Lichtbild gemäß Anlage K 10, das unstreitig ein auf der Messe ausgestelltes Exemplar der angegriffenen Ausführungsform zeigt, und auf dem erkennbar ist, dass über diese Maschine ein Banner mit der Aufschrift "Zimmer Textile Technology" und "ZTT JC 2000 Laser Engraver for Rotary Printing Screens" drapiert ist. Hierdurch wurden Messebesucher darauf hingewiesen, dass die Maschine mit der Bezeichnung "ZTT JC 2000" ein "Produkt der Beklagten zu 1)" sein sollte in dem Sinne, dass gerade die Beklagte zu 1) Geschäfte über dieses Produkt befördern wollte und einzugehen bereit war, zumal die Buchstabenfolge "ZTT" erkennbar als Abkürzung auf den Firmennamen der Beklagten zu 1) "Zimmer Textile Technology" weist.

42

Die Passivlegitimation des Beklagten zu 2) ergibt sich aus seiner organschaftlichen Stellung als Geschäftsführer der Beklagen zu 1). Der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter einer als juristische Person verfassten Gesellschaft haftet – wie in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannt – für eine durch die Gesellschaft begangene Patentverletzung als Täter, weil er die Belange und Aktivitäten der Gesellschaften umfassend steuert und kraft seiner Stellung im Unternehmen für die Beachtung absoluter Rechter Dritte Sorge zu tragen und mit Rücksicht hierauf das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmten hat (BGH GRUR 1980, 242, 244 – Denkzettelaktion; BGH GRUR 1975, 652, 653 – Flammkaschierverfahren; BGH GRUR 1964, 88, 89 – Verona Gerät; in Fortführung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung RG GRUR 1936, 1084, 1089 – Standard-Lampen; RG GRUR 1929, 354, 356; RGZ 28, 238, 242; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 183, 184 – Miss 17; OLG Köln 1987, 935f. – Rothschild; OLG Frankfurt am Main GRUR 1985, 455 – Störerhaftung bei Vor-GmbH, OLG Frankfurt am Main GRUR 1984, 371 – Centipede; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139 Rn. 29; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 139 Rn. 22; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 139 Rn. 25).

43

II.

44

Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zum Bearbeiten von Hohlzylindern mittels eines Lasers, insbesondere zur Herstellung einer Rundschablone.

45

In dem in der Klagepatentschrift gewürdigten Stand der Technik waren bereits solche Vorrichtungen bekannt, bei denen eine Lagerung für den Hohlzylinder, zum Hohlzylinder parallele Führungen für eine Laseroptik, auf denen ein die Laseroptik tragender Schlitten beweglich geführt ist und ein Antrieb für den Schlitten angeordnet waren. Bei der vorbekannten EP-A-0 320 137 wird die Lagerung des Hohlzylinders von stirnseitig in diesen eingreifende Endringe hergestellt, von denen einer in Achsrichtung des Hohlzylinders verstellbar ist. Beide Endringe sitzen auf einer durchgehenden gemeinsamen Welle, die im Innern des Hohlzylinders verläuft.

46

Daneben waren im Stand der Technik noch weitere gattungsgemäße Vorrichtungen bekannt, denen jeweils gemein war, dass die den Hohlzylinder lagernden Stützkegel auf einer gemeinsamen Welle saßen, die durch das Innere des Hohlzylinders verläuft und zum Teil weitere Vorrichtungen aufweisen, die ein "Durchschwingen" des Hohlzylinders während der Bearbeitung verhindern sollten.

47

Das Klagepatent stellt sich die Aufgabe, eine gattungsgemäße Vorrichtung so weiterzubilden, dass ein einfaches Einlegen des Hohlzylinders in die Vorrichtung möglich ist, ohne dass die Gefahr besteht, dass der Rundlauf des eingelegten Hohlzylinders verschlechtert wird.

48

Zur Lösung dieser Aufgabe sieht Anspruch 1 des Klagepatents die Kombination der folgenden Merkmale vor:

49

1. Vorrichtung zum Bearbeiten von Hohlzylindern (4) mittels eines Lasers, insbesondere zur Herstellung einer Rundschablone.

50

2. Die Vorrichtung weist auf

51

2.1 eine Lagerung für den Hohlzylinder (4),

52

2.2 zum Hohlzylinder (4) parallele Führungen für eine Laseroptik und

53

2.3 einen Antrieb für einen die Laseroptik tragenden Schlitten.

54

3. Auf den Führungen ist der Schlitten beweglich geführt.

55

4. In die Enden des Hohlzylinders (4) greift nur je ein Stützkegel (7, 8) ein.

56

5. Einer der Stützkegel (7, 8) ist in Achsrichtung des Hohlzylinders (4) verstellbar.

57

Da bei einer erfindungsgemäßen Lagerung nur einer der Stützkegel in Richtung der Schablonenachse bewegt werden muss, ist es leicht, den Siebdruck-Schablonenrohling bzw. Hohlzylinder mittels eines Automaten einzulegen.

58

II.

59

Zwischen den Parteien steht – zu Recht – außer Streit, dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 1., 2.1, 2.2. und 3. verwirklicht. Aber auch die Verwirklichung der übrigen Merkmale lässt sich feststellen.

60

1.

61

Merkmal 2.3. ist verwirklicht. Die Beklagten haben nicht in Abrede gestellt, dass sich das Anbieten in Gestalt des Internetauftritts der Beklagten zu 1) (Anlage K 9) auf eine Vorrichtung bezieht, die sowohl über einen Laser als auch eine Laseroptik verfügt. Damit gilt der entsprechende klägerische Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Im Übrigen geht auch aus der im Internetauftritt enthaltenen Beschreibung der angebotenen angegriffenen Ausführungsform hervor, dass diese über Laser und Laseroptik verfügt, denn die Eigenschaften dieser Bauteile werden in hervorgehobener Weise beschrieben ("Die Lebensdauer des Laserkopfes ist garantiert länger als 30.000 Arbeitsstunden").

62

Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, dass die auf der Messe in München ausgestellten Exemplare der angegriffenen Ausführungsform nicht mit einem Laser und einer Laseroptik ausgestattet waren. Im Übrigen steht dies einer wortsinngemäßen Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents nicht entgegen. Eine Verletzung des Schutzbereichs eines Klagepatents durch die Begehungsform des Anbietens setzt nicht voraus, dass der verletzende Gegenstand fertig, das heißt mit allen bestimmungsgemäßen Bestandteilen vorhanden ist (LG Düsseldorf InstGE 1, 296, 299ff. – Mehrlagendichtung; Busse-Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 9 Rn. 75; Schulte-Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 9 Rn. 83). Ein Anbieten ist demnach bereits dann patentverletzend, wenn der potentielle Abnehmer des angebotenen Gegenstandes die Merkmale der geschützten technischen Lehre entnehmen kann, gleichviel, ob er die Merkmale sämtlich körperlich verwirklicht vorfindet oder auf andere Weise erkennt. Ausreichend ist, dass er das Vorhandensein eines jeden Merkmals aufgrund der tatsächlichen Umstände ganz selbstverständlich als vorhanden annimmt.

63

Der Messebesucher auf dem Stand der Beklagten zu 1) wird auch ohne die Bestückung der Ausstellungsstücke mit Lasern wie selbstverständlich angenommen haben, dass in den ausgestellten Maschinen der Hohlzylinder mit einem Laser bearbeitet wird. Zunächst wird er hierauf durch den auf dem Gerätegehäuse augenfällig angebrachten Schriftzug "Laser Engraver" hingewiesen. Auch war wenigstens ein Ausstellungsstück mit einem Banner drapiert, auf dem die ausgestellte Maschine als "Laser Engraver for Rotary Printing Screens" bezeichnet wurde. Schließlich verfügten die Ausstellungsstücke nach dem insofern unbestrittenen klägerischen Vorbringen am Bearbeitungsteil über einen schwarzen Abzugsschlauch, der dem Absaugen von Lackresten dient, die bei der Bearbeitung des Hohlzylinders mit einem Laserstrahl entstehen. Für Bearbeitungsvorrichtungen, die ohne den Einsatz eines Lasers auskommen wie beispielsweise Tintenstrahl- oder Wechselstrahldruckern bedarf es solcher Absaugvorrichtungen nicht. Der Messebesucher unterlag damit keinem Zweifel, dass die angegriffene Ausführungsform gemäß den ausgestellten Maschinen selbstverständlich dazu bestimmt ist, mit einem Laser und einer Laseroptik versehen zu werden.

64

Der Einwand der Beklagten, die auf der Messe in München ausgestellten Exemplare der angegriffenen Ausführungsform seien aufgrund der Bauform nicht geeignet gewesen, eine Laseroptik aufzunehmen, greift demgegenüber nicht durch. Die Beklagten genügen mit ihrem Vorbringen, es sei "fraglich" ob der Bauraum der ausgestellten Exemplare für die Aufnahme einer Laseroptik ausreiche, nicht ihrer Darlegungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Die Klägerin hat in konkreter Weise dargelegt, aufgrund welcher Umstände die ausgestellten Maschinen für die Bestückung mit Laser und Laseroptik geeignet waren. Diesem Vortrag können die Beklagten nicht mit einer bloßen Vermutung zur baulichen Ausführung der Ausstellungsstücke begegnen. Es obläge ihnen vielmehr, ebenso konkret darzulegen, welche Umstände einem Einbau einer Laseroptik entgegenstehen. Auch auf ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen können sich die Beklagten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nicht beschränken. Die fraglichen Ausstellungsstücke waren auf dem Messestand der Beklagten zu 1) ausgestellt und standen nach dem Vorbringen der Beklagten im Eigentum eines Kooperationspartners, nämlich der Fa. Hengmei. Den Beklagten ist die konkrete Gestalt der Ausstellungsstücke damit aus eigener Wahrnehmung bekannt, so dass ihnen Darlegungen zu deren Ausgestaltung oblägen.

65

2.

66

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch Merkmal 4. des Klagepatents

67

a)

68

Gemäß diesem Merkmal greift in den Enden des Hohlzylinder (4) nur je ein Stützkegel (7, 8) ein. Der Anspruchswortlaut bietet durch die Verwendung des Begriffs "Kegel" zwar einen Anhalt für die Formgebung dieses Bauteils, jedoch kann der Fachmann dem nicht entnehmen, inwiefern die hiernach gelehrten Stützkegel (7, 8) der idealen geometrischen Form entsprechen, also über eine durchgehende Mantelfläche mit einheitlichem Winkel zur Kegelachse verfügen und in einer Kegelspitze zulaufen müssen. Die Patentbeschreibung gibt allerdings den Hinweis darauf, dass erfindungsgemäße Stützkegel insofern von der genannten idealen geometrischen Form abweichen, als sie in einem vorzugswürdigen Ausführungsbeispiel mit einer profilierten Fläche ausgeführt werden können (Spalte 3, Zeile 2 bis 5). Dem entnimmt der Fachmann, dass auch ein Kegel, der nicht über einen einheitlichen Kegelmantel verfügt, sondern dessen Kegelmantel in abgestuften und unterschiedlichen Winkeln verläuft, ein erfindungsgemäßer Stützkegel ist. Dementsprechend enthalten die Unteransprüche 2 und 3 nähere Angaben dazu, in welcher Weise erfindungsgemäße Stützkegel von der ideal-geometrischen Form abweichen können, nämlich durch Ausbildung einer profilierten Oberfläche (Unteranspruch 2) und durch stufenförmige Ausbildung der Profilierung (Unteranspruch 3). Schließlich kann der Fachmann auch der Darstellung des bevorzugten Ausführungsbeispiels einer erfindungsgemäßen Vorrichtung in Figur 2 des Klagepatents entnehmen, dass erfindungsgemäße Stützkegel auch als Kegelstumpf ausgebildet sein können, also nicht in einer Spitze zulaufen müssen. Auch im Stand der Technik waren vorbekannte Vorrichtungen zur Halterung des Hohlzylinders als Kegelstümpfe offenbart, wie dies etwa aus Figur 8 der FR-A-2 486 262 (Anlage K 3, in deutscher Übersetzung als Anlage K 3a) ersichtlich ist, und woran das Klagepatent auch keine Kritik übt. Ferner ist der Darstellung eines erfindungsgemäßen Stützkegels in Figur 2 des Klagepatents zu entnehmen, dass die in profilierter Weise abgesetzte Kegelmantelfläche erfindungsgemäß in der Weise ausgebildet sein kann, dass Abschnitte der Mantelfläche eine geringere Konizität als andere Abschnitte haben, also ein einem geringeren Winkel zur Mittelachse des Stützkegels verlaufen.

69

Dies fügt sich in die gebotene funktionale Betrachtungsweise des Merkmals 4. Der Fachmann erkennt, dass die Stützkegel die Funktion haben, den Hohlzylinder in einerseits einfacher Weise aufzunehmen und ihn andererseits so gut zu stützen, dass sich der Rundlauf des Hohlzylinders nicht verschlechtert. In dieser Weise können erfindungsgemäße Stützkegel zur Lösung der erfindungsgemäßen Aufgabe (Spalte 2, Zeilen 30 bis 35) beitragen. Aus dem Stand der Technik ist dem Fachmann überdies bekannt, dass die konischen Abschnitte eines Kegelstumpfes geeignet sind, den Hohlzylinder an seinem Ende gut abzustützen. Dabei kommt es darauf an, dass mithilfe einer Kegel(stumpf)-Form die Selbstzentrierung des Hohlzylinders beim Aufstecken gewährleistet wird, indem der Hohlzylinder an der Mantelfläche entlang in eine zentrierte Position gleitet. Aus der als Stand der Technik gewürdigten FR-A-‘262 (Anlage K 3, in deutscher Übersetzung als Anlage K 3a) ist dem Fachmann bekannt, dass mit einem Konus bewirkt wird, dass der Hohlzylinder einfach und stabil ruhend aufgeschoben und sein Durchmesser in vorteilhafter Weise vergrößert werden kann (Anlage K 3a, Seite 4, Zeilen 21 bis 28). Ihrer Funktion genügen die Stützkegel demnach auch dann, wenn sie abschnittsweise über eine in geringerem Maße zur Längsachse gewinkelte Mantelfläche verfügen als in anderen Abschnitten. Soweit die Figur 2 des Klagepatents gestufte "Abschnitte" zeigt, sind diese – wie der Fachmann aus der dargelegten technischen Funktion des Stützkegels erkennt – nicht zylindrisch, weisen also keine zur Mittelachse parallele Mantelfläche auf, sondern sind gleichfalls konisch angeschrägt, wenngleich in einem deutlich kleineren Winkel.

70

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist es nach der technischen Lehre des Klagepatents nicht erforderlich, dass der Hohlzylinder an den spitz zulaufenden Mantelflächen des Stützkegels mit größerer Konizität anliegt. Über die Anlage des Hohlzylinders oder gar eine konkrete Form des "Aufsteckens" des Hohlzylinders trifft das Klagepatent keine Aussagen. Auch wird keine Gradzahl zur Beschreibung der Konizität des Stützkegels genannt. Gelehrt wird lediglich, dass nur je ein Stützkegel in den Hohlzylinder eingreift, wobei nicht offenbart wird, wie der Eingriff zu erfolgen hat. Entscheidend ist aus fachmännischer Sicht, dass, in Abgrenzung zum Stand der Technik, nur die Stützkegel in den Hohlzylinder eingreifen und keine weiteren Stützmittel oder eine Welle.

71

b)

72

Auf dieser Grundlage lässt sich feststellen, dass Merkmal 4. durch die angegriffene Ausführungsform verwirklicht wird. Nachfolgend wiedergegebenes Lichtbild (Anlage B I), das nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die angegriffene Ausführungsform darstellt, lässt einen erfindungsgemäßen Stützkegel erkennen:

73

Stützkegel gemäß der Lehre des Klagepatents ist das gesamte metallische, auf der Achse ruhende und links vom eingezeichneten weißen Pfeil zunächst in größerem Winkel konisch sich aufweitende Bauteil. Unschädlich ist nach den obigen Ausführungen, dass der Stützkegel als Kegelstumpf ausgebildet ist. Ebenso führt es nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents hinaus, dass die Mantelfläche des Stützkegels nicht einheitlich, sondern abgestuft verläuft. Auch derartige Abweichungen von der idealen geometrischen Form eines Kegels fallen in den Schutzbereich. Unstreitig greifen in einen in die angegriffene Ausführungsform eingelegten Hohlzylinder nur die in dem Lichtbild dargestellten Stützkegel ein (nämlich der im Lichtbild sichtbare Stützkegel und der auf der gegenüberliegenden Seite vorhandene). Andere Stützmittel, insbesondere die nach der Lehre des Klagepatents abgelehnten zusätzlichen Dämpfungsmittel (vgl. Spalte 1, Zeile 28 bis 30), liegen nicht innerhalb des Hohlzylinders. Damit wird die Aufgabe gelöst, den Hohlzylinder nur an zwei Stellen zu lagern und trotzdem einen hinreichenden Rundlauf zu bewirken, so dass der Hohlzylinder leicht, auch durch einen Automaten eingelegt und herausgenommen werden kann. Dass die angegriffene Ausführungsform keinen ordnungsmäßen und funktionsgerechten Rundlauf des Hohlzylinders bewirkt, ist weder dargetan noch ersichtlich.

74

Dass sich, in obiger Abbildung nach rechts hin, beim Stützkegel der angegriffenen Ausführungsform an den Abschnitt mit großer Konizität ein zylindrisch verlaufender Abschnitt anschließt, bei dem also die Mantelfläche parallel zur Mittelachse verläuft, lässt sich nicht feststellen. Das klägerische Vorbringen, dieser Abschnitt weise zwar eine nur geringe Konizität von wenigen Graden auf, verlaufe aber jedenfalls nicht zylindrisch, haben die Beklagten nicht wirksam bestritten. Die Klägerin hat in substantiierter Weise dargelegt, wie sie zu ihrer Wahrnehmung von der angegriffene Ausführungsform gelangt ist, dass nämlich ihr patentanwaltlicher Vertreter die angegriffene Ausführungsform auf der Münchener Messe in Augenschein genommen hat. Auch habe eine auf dem Stand anwesende Mitarbeiterin dem patentanwaltlichen Vertreter der Klägerin mitgeteilt, die Vorrichtung zur Halterung des Hohlzylinders sei bei der angegriffenen Ausführungsform konisch ausgestaltet, um Schwankungen im Innendurchmesser der zu bearbeitenden Hohlzylinder auszugleichen. Ferner hat die Klägerin in mündlicher Verhandlung unwidersprochen vorgebracht, dass die auf dem Lichtbild Anlage B I erkennbaren Abriebspuren in einer Weise verlaufen, die einen flach konischen Verlauf des Stützkegels belegten. Bei einer zylindrischen Ausgestaltung würden die Abriebspuren immer an derselben Stelle gezeichnet: nur bei einem konischen Verlauf würden die Spuren aufgrund der Selbstzentrierung der einzelnen verwendeten Hohlzylinder versetzt voneinander – wie auf dem Lichtbild Anlage B I zu erkennen – entstehen.

75

Demgegenüber haben sich die Beklagten, wie sie in mündlicher Verhandlung klargestellt haben, hinsichtlich der Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform auf ein Bestreiten des klägerischen Vorbringens mit Nichtwissen beschränkt trotz eines gerichtlichen Hinweises darauf, dass sie hierdurch ihrer Bestreitenslast nicht genügen. Wie oben ausgeführt bieten die Beklagten die angegriffene Ausführungsform selber an. Damit entzieht sich deren konkrete Ausgestaltung nicht ihrer eigenen Wahrnehmung. Der Vortrag der Beklagten in mündlicher Verhandlung zu angeblichen, bei der Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform – der Fa. Shaoxing – eingeholten Erkundigungen ist unsubstantiiert. Die Beklagten haben nur vorgebracht, dass solche Erkundigungen eingeholt worden seien, und dass die Fa. Shaoxing sich hierauf unkooperativ gezeigt habe. Sie haben aber nicht vorgetragen, welche Fragen konkret gestellt und welche Informationen hierauf an die Beklagten mitgeteilt wurden. Auch blieb die an die Beklagten gerichtete Nachfrage unbeantwortet, von welchem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) die Information stammt, die Fa. Shaoxing habe mit den Beklagten nicht kooperiert, weswegen sie auf die klägerischen Angaben zur angegriffene Ausführungsform angewiesen seien. Schließlich konnten die Beklagten nicht erklären, wieso sie das klägerische Vorbringen zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform erst im vorliegenden Rechtsstreit und nicht schon im vorangegangenen Verfügungsverfahren vor der Kammer (Az.: 4b O 214/07) bestritten haben.

76

Das Bestreiten mit Nichtwissen ist demnach gemäß § 138 Abs. 4 ZPO insoweit unzulässig. Einer Erhebung des von der Klägerin angebotenen Zeugenbeweises bedurfte es daher nicht.

77

3.

78

Auch Merkmal 5. ist verwirklicht. Gemäß diesem Merkmal darf nur einer der beiden Stützkegel in Achsrichtung des Hohlzylinders verstellbar sein. Schon aus dem Anspruchswortlaut ("Stützkegel … von denen einer in Achsrichtung des Hohlzylinders verstellbar ist") ergibt sich, dass eine Ausführungsform, bei der beide Stützzylinder verstellbar sind (wie dies die Beklagten nunmehr von der angegriffene Ausführungsform behaupten) nicht der technische Lehre des Klagepatents entspricht. Auch aus der allgemeinen Patentbeschreibung folgt, dass es darauf ankommt, nur einen einzigen Stützkegel in Achsrichtung verschiebbar vorzusehen: Aufgrund dieser Gestaltung wird es erleichtert, den Hohlzylinder einzulegen, etwa mittels eines Automaten (Spalte 2, Zeile 43 bis 46).

79

Es lässt sich feststellen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform nur einer der beiden Stützkegel in Achsrichtung verstellbar ist. Wiederum hat die Klägerin substantiiert zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform vorgetragen und die Quelle ihrer Wahrnehmungen dargelegt. Auch insoweit haben sich die Beklagte darauf beschränkt, das klägerische Vorbringen mit Nichtwissen zu bestreiten, was aus den dargelegten Gründen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig ist. Auch insoweit war der von der Klägerin benannte Zeuge nicht zu vernehmen.

80

III.

81

Da die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie der Klägerin gemäß Artikel 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet. Die Beklagten trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihnen im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt hätten sie die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden können. Für die Zeit nach Patenterteilung schulden die Beklagten daher Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird, Artikel 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG. Da die genaue Schadensersatzhöhe derzeit noch nicht feststeht, die Klägerin nämlich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagte hat, hat die Klägerin ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, den ihr zustehenden Schadensersatz zu beziffern, sind die Beklagten verpflichtet, im zuerkannten Umfange über ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen.

82

Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten folgt, da die Beklagte zu 1) – wie ausgeführt – schuldhaft gehandelt hat, aus § 139 Abs. 2 PatG. Auch die Aufwendungen für die berechtigte, wenngleich im Ergebnis erfolglose Abmahnung stellen einen zurechenbaren und ersatzfähigen Schadensposten dar. Die Klägerin durfte sich herausgefordert fühlen, eine Abmahnung in rechtsanwaltlichem und patentanwaltlichem Beistand auszusprechen, da die nicht fernliegende Möglichkeit bestand, auf diese Weise einen aufwendigen und kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden. Dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat, lässt die Erforderlichkeit der Aufwendungen für die Abmahnung unberührt (vgl. Kühnen/Schulte, a.a.O., § 139 Rn. 205). Auch der Höhe nach durfte die Klägerin im Hinblick auf die Schwierigkeit eines patentrechtlichen Sachverhalts Kosten gemäß einer 1,8 Gebühr aufwenden.

83

Ebenso wie die Kosten der Abmahnung sind diejenigen des Abschlussschreibens gemäß § 139 Abs. 2 PatG ersatzfähig. Auch insoweit ist unbeachtlich, dass die Bemühungen der Klägerin um eine außergerichtliche endgültige Streitbeilegung nicht erfolgreich waren. Sie durfte sich gleichwohl herausgefordert fühlen, diese Maßnahme zu ergreifen und die hierfür erforderlichen Kosten aufzuwenden (vgl. Kühnen/Schulte, a.a.O., § 139 Rn. 415).

84

IV.

85

Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf den Sach- und Streitstand im Nichtigkeitsverfahren nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Klagepatent eingereichte Nichtigkeitsklage gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Hinsichtlich der Aussetzungsentscheidung ist dem Verletzungsgericht ein Ermessen eröffnet.

86

Nach der Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) bestätigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.

87

Die Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Klägerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zurücktreten lässt und/oder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgeführten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

88

1.

89

Auf dieser Grundlage lässt sich nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die im Nichtigkeitsverfahren vorgebrachten Entgegenhaltungen belegen, dass das Klagepatent nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht.

90

Die (als Entgegenhaltung K5 ins Nichtigkeitsverfahren eingeführte) DE 36 01 327 ist als nächstliegender Stand der Technik im Erteilungsverfahren geprüft worden. Auch nach Durchführung eines Einspruchsverfahrens hat diese Schrift nicht zum Widerruf des Klagepatents geführt. Neben diesen Umständen, die bereits dagegen sprechen, die Schrift lege die technische Lehre des Klagepatents nahe, ist zu beachten, dass die DE ‘327 die Bemusterung von Schablonen lehrt, die aus einer gelochten Folie gebildet werden. Solche Folienschablonen sind naturgemäß instabil und müssen deshalb auf breiter Fläche gestützt werden. Dementsprechend lehrt die DE ‘327 (Spalte 2, Zeile 64 bis 66), dass eine Schablonenspannwalze, bestehend aus einem expandierenden Kreiszylinder, die Schablone stützt. Für die technische Lösung des Klagepatents, die Schablone nur an ihren Enden und gleichsam nur punktuell oder wenigstens nur auf sehr geringer Fläche zu stützen, enthält die DE ‘327 keinen Anhaltspunkt. Der Fachmann wird durch diese Schrift von dieser Lösung vielmehr weggeführt, weil er ihr die Notwendigkeit einer möglichst großflächigen Abstützung der Schablone entnimmt.

91

Eine deutschsprachige Übersetzung der US 2,587,606 (als Entgegenhaltung K6 im Nichtigkeitsverfahren eingeführt) haben die Beklagten entgegen der Anordnung vom 03.07.2008 (Bl. 57 GA) und unter Missachtung von § 184 Satz GVG nicht zur Gerichtsakte gereicht. Gegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Vernichtung des Klagepatents aufgrund dieser im Jahre 1946 veröffentlichen Schrift spricht schon deren Alter. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Schrift ist mangels Übersetzung nicht möglich.

92

Auch die von den Beklagten als Beleg für angebliches Fachwissen im Nichtigkeitsverfahren eingeführten Schriften US 12,874 (Entgegenhaltung K7 im Nichtigkeitsverfahren) und "First Year Lathe Work" (Entgegenhaltung K8 im Nichtigkeitsverfahren) sind von den Beklagten nicht in deutscher Übersetzung vorgelegt worden und daher einer Prüfung im Rahmen des Aussetzungsantrages nicht zugänglich.

93

3.

94

Ebenso wenig erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass das Klagepatent aufgrund einer unzulässigen Erweiterung vernichtet werden wird. Bei der Prüfung einer angeblichen unzulässigen Erweiterung ist der gesamte Offenbarungsgehalt der Anmeldeschrift einschließlich Beschreibung und Zeichnungen zu berücksichtigen. Dieser Offenbarungsgehalt wird nicht durch die Formulierung von Patentansprüchen in der Anmeldeschrift begrenzt (BGH GRUR 2005, 1023, 1024 – Einkaufswagen II; BGH Mitt. 1996, 204, 206 – Spielfahrbahn; BGH GRUR 1992, 157, 158f. – Frachtcontainer; im Ergebnis ebenso Benkard/Rogge, Komm. z. PatG, 10. Aufl., § 21 Rn. 30; Busse/Schwendy, Komm. z. PatG, 6. Aufl., § 10 Rn. 88; Schulte/Moufang, Komm. z. PatG, 8. Aufl., § 21 Rn. 58). Zutreffend ist zwar, dass die Anmeldeschrift zum Klagepatent, die EP-A 0 427 004 (im Nichtigkeitsverfahren als Anlage K3 eingeführt) im Hauptanspruch und den Unteransprüchen jeweils Abrollelemente (18, 20, 25, 26) beansprucht, die den Hohlzylinder von außen her stützen. Gemäß der allgemeinen Erfindungsbeschreibung wird indes ausgeführt (Spalte 1, Zeilen 18 bis 25), dass zwei Möglichkeiten vorbekannt sind, den (als Hohlzylinder ausgeführten) Siebdruckschablonenrohling zu befestigen: entweder mithilfe eines in Umfangrichtung expandierbaren und im gespannten Zustand genau rundlaufende Kreiszylinder, oder – andererseits – mithilfe von Stützkörpern, die auf einer Welle getragen werden, über welcher der Hohlzylinder gehalten wird. Hieran kritisiert die EP-A ‘004 es als nachteilig (Spalte 1, Zeilen 26 bis 30), dass bei einer solchen Vorrichtung der Siebdruckschablonenrohling nicht automatisiert eingelegt werden kann. Deshalb schlägt die Schrift als erfindungsgemäß vor (Spalte 1, Zeilen 31 bis 34), dass in die Enden des Hohlzylinders je ein Stützkegel eingreift, von einen einer axial verstellbar ist. Weitere Mittel, um den Hohlzylinder zu stützen, werden nicht als erfindungsgemäß erläutert. Die Funktion von Abrollelementen bzw. Walzen wird in der Weise beschrieben (Spalte 1, Zeilen 38 bis 42), dass diese Walzen, wenn sie am Hohlzylinder von außen anliegen, die Gravurstelle reinigen und Abrand und störende Teilchen entfernen. Demnach enthält die Anmeldeschrift in ihrer Beschreibung die Offenbarung, dass es möglich ist, den Hohlzylinder mit nur zwei Stützkegeln hinreichend stabil und präzise in die Vorrichtung aufzunehmen. Demgegenüber ist das Klagepatent nicht unzulässig erweitert.

95

C.

96

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

97

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

98

Voß

Rinken

Dr. Büttner