Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-10, Aktenzeichen 2 O 394/00
ECLI:DE:LGK:2009:1210.2O394.00.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 226.890,11 € nebst 4 % Zinsen seit dem 11.10.2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 82 % und der Beklagte zu 18 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstitutes erbracht werden.

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Tatbestand:

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Der Kläger wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 01.01.1999 (Az.: 73 N 338/98 und 339/98) zum Konkursverwalter über das Vermögen der E2 AG & Co. KG bestellt. Er begehrt von dem Beklagten Ersatz des Schadens, welcher der Gemeinschuldnerin durch die Verschmelzung mit der überschuldeten E-Datentechnik GmbH entstanden sein soll und den er auf mindestens 7,3 Mio. DM beziffert.

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Die E2 AG & Co. KG wurde am 29.10.1996 gegründet. Gründungsgesellschafter waren die E2 Verwaltungs AG, vertreten durch ihre Vorstände, die Herren T und Z, die Kommanditisten E-Datentechnik GmbH und E1 GmbH, beide ebenfalls vertreten durch die Herren T und Z, sowie vier weitere Kommanditisten.

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Der Beklagte war von der E-Datentechnik GmbH als Wirtschaftsprüfer beauftragt und testierte in dieser Eigenschaft den Jahresabschluss zum 31.12.1996, der ein bilanzielles Eigenkapital von 666 TDM auswies.

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Am 13.05.1997 schloss der Beklagte mit der E2 AG & Co. KG einen Vertrag betreffend die Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Betriebswirtschaft, Wirtschaftsberatung, Finanzberatung und des Steuerrechts für die Zeit vom 01.01.1997 bis zum 31.12.1998. Außerdem war er stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der E2 Verwaltungsgesellschaft AG. In beiden Funktionen sprach sich der Beklagte für eine Fusion der E2 AG & Co. KG mit der E-Datentechnik aus. Der Verschmelzungsbericht stammte ebenfalls vom Beklagten.

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Am 18.08.1997 beschloss eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der E2 AG & Co. KG, diese mit der E-Datentechnik GmbH zu verschmelzen. Auch bei dieser Gelegenheit vertrat der Beklagte den Standpunkt, dass es sich um eine sinnvolle Maßnahme handele, insbesondere weil die E-Datentechnik GmbH wirtschaftlich gesund sei. Laut Satzung der Gemeinschuldnerin waren für die Verschmelzung 75 % der Stimmen erforderlich; die Gesellschafter T und Z erreichten zusammen dieses Quorum nicht. Mit Vertrag vom gleichen Tag wurde die E-Datentechnik GmbH auf die E2 AG & Co. KG verschmolzen.

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Eine Sonderprüfung bei der E2 AG & Co. KG durch die Firma C GmbH vom 21.07.1998 ergab, dass in den Jahresabschluss 1996 der E-Datentechnik GmbH Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von mindestens 6.672 TDM nicht eingestellt worden waren. In Höhe weiterer 1.305 TDM wurden in den Jahresabschluss zu hohe Forderungen eingestellt. Unter Berücksichtigung dessen belief sich das bilanzielle Eigenkapital nach Beurteilung des Sonderprüfers auf - 7.311 TDM. Ferner wurde festgestellt, dass für Regressansprüche der S-Bank AG sonstige Verbindlichkeiten hätten eingestellt werden müssen, was nicht der Fall war.

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Die E2 AG & Co. KG hatte Ende 1996 / Anfang 1997 vom Land Nordrhein-Westfalen im Rahmen des Projekts „Kommunikations-Offensive NRW“ verlorene Zuschüsse in Höhe von 3.231.173,-- und 12.027.857,-- DM erhalten. Außerdem gewährten ihr die Kreissparkassen A und B einen Kredit über 20 Mio. DM, für den sich das Land Nordrhein-Westfalen zu 80 % rückverbürgte.

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Infolge der Verschmelzung mit der E-Datentechnik GmbH geriet die E2 AG & Co. KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten, was dazu führte, dass die aus den Zuschüssen und Krediten zugeflossenen Mittel zur Tilgung von Altverbindlichkeiten der E-Datentechnik GmbH verwendet wurden und nicht mehr für den eigentlichen Förderungszweck zur Verfügung standen. Die Bezirksregierung Köln widerrief die Mittelzuweisung mit Bescheid vom 08.09.1998 und forderte bereits ausgezahlte Mittel in Höhe von 5.500.000,-- DM zurück. Bedingt hierdurch musste die E2 AG & Co. KG am 11.10.1998 Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens stellen.

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Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte bei der Prüfung des Jahresabschlusses 1996 der E-Datentechnik GmbH seine Pflichten als Wirtschaftsprüfer verletzt habe, indem er einen Jahresabschluss testiert habe, der nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprochen habe. Die in dem Sonderprüfungsbericht der Firma C GmbH vom 21.07.1998 niedergelegten Feststellungen seien sämtlich zutreffend.

11

Der Beklagte habe keine den üblichen Gepflogenheiten und Standards entsprechende Jahresabschlussprüfung vorgenommen. Bereits stichprobenartige Überprüfungen hätten ihn auf den Umfang der Bilanzfälschungen gestoßen. Solch evidente Hinweise auf strafrechtlich relevantes Verhalten hätte der Beklagte auch nicht ignorieren dürfen.

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So sei die Verdreifachung des Forderungsbestandes gegenüber dem Jahresende 1995 auffällig gewesen, obwohl die Umsätze der E-Datentechnik zurückgegangen seien. Ebenfalls evident sei die Unrichtigkeit des bilanzierten Forderungsbestandes von 1,8 Mio. DM angesichts des an die S-Bank AG im Rahmen eines Factoringvertrages verkauften Forderungsbestandes von 3,9 Mio. DM. Erst recht unstimmig seien die Zahlen, wenn die Summe der Forderungen Ende 1996 mit denen des Jahres 1995 verglichen werde. All dies hätte einem sorgfältigen Wirtschaftsprüfer Anlass zu weiteren Nachfragen und Prüfungen geben müssen.

13

Des weiteren habe der vom Beklagten testierte Jahresabschluss 1996 der E-Datentechnik in folgenden Punkten gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung verstoßen, weswegen kein uneingeschränktes Testat hätte erteilt werden dürfen:

14

Es sei pflichtwidrig unterlassen worden, Rückstellungen für rechtshängige Rechtsstreitigkeiten zu bilden. Hätte der Beklagte sich insoweit erkundigt, wäre er über zwei rechtshängige Prozesse informiert worden, die - unstreitig - Anfang 1997 verloren gingen, wobei die Summe der zu Lasten der Gemeinschuldnerin titulierten Hauptforderungen rund 900 TDM ausmachte.

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Bezüglich eines Lizenzvertrages vom 14.11.1996 zwischen der E-Datentechnik GmbH und der E2 AG & Co. KG hätte ein passiver Rechnungsabgrenzungsposten in Höhe von 500.000,-- DM gebildet werden müssen.

16

Gewährleistungsrückstellungen in Höhe von ca. 185.000,-- DM seien pflichtwidrig aufgelöst worden.

17

Bereits die vorstehenden Beträge beliefen sich in der Summe auf 1.585.000,-- DM und entsprächen fast dem Dreifachen des zum 31.12.1996 ausgewiesenen Eigenkapitals. Bei ordnungsgemäßer Bilanzierung wäre die E-Datentechnik GmbH spätestens zu diesem Zeitpunkt wegen Überschuldung konkursantragspflichtig gewesen.

18

Überdies habe der Beklagte seine Pflichten zur gewissenhaften Prüfung gem. § 323 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht erfüllt, indem er sich die Summen- und Saldenliste nicht habe vorlegen lassen. Sollte dies doch der Fall gewesen sein, habe er jedenfalls Saldenbestätigungen pflichtwidrig nicht eingeholt. Dass er dies im Prüfungsbericht offengelegt habe, vermöge den Beklagten nicht zu entlasten. Der Prüfungsgehilfe des Beklagten habe seinerzeit mehrfach bei der E-Datentechnik GmbH Saldenbestätigungen angefordert, woraufhin keine Reaktion erfolgt sei. Dies allein hätte dem Beklagen schon Anlass zu intensiveren Nachforschungen geben müssen und begründe den Vorwurf vorsätzlichen Handelns.

19

Besonders auffällig sei weiterhin eine Forderung von 740.659,22 DM gegenüber der E2 AG & Co. KG, die aufgrund der Geschäftsstruktur innerhalb der T-Gruppe absolut untypisch gewesen sei.

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Auch habe der Beklagte seine Pflicht zur unparteiischen Prüfung nach § 323 Abs. 1 S. 1 HGB verletzt, da er aufgrund des Beratervertrages und der Innehabung von Organstellungen mit der T-Gruppe verbunden gewesen sei. Insofern stehe ihr ein eigener Anspruch aus § 323 Abs. 1 S. 3 HGB zu, weil sie infolge der Verschmelzung Gesamtrechtsnachfolgerin der E-Datentechnik GmbH geworden sei. Außerdem habe sie einen Anspruch aus § 323 HGB i.V.m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, weil für den Beklagten erkennbar gewesen sei, dass der Jahresabschluss Grundlage der Verschmelzung sein sollte. Auch stehe der Gemeinschuldnerin ein Anspruch aus pVV des Beratungsvertrages zu. Ferner lägen die Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 StGB und 826 BGB vor.

21

Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte, hätte er seine Pflichten aus dem Beratervertrag ordnungsgemäß erfüllt, in der Gesellschafterversammlung vom 18.08.1997 von der Verschmelzung hätte abraten müssen. Er behauptet, dass es bei Vorliegen eines ordnungsgemäßen Jahresabschlusses sowie bei entsprechender Beratung nicht zu dem für die Verschmelzung notwendigen Gesellschafterbeschluss gekommen wäre. Dem Beklagten seien die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der E-Datentechnik GmbH bekannt gewesen. Noch am 08.08.1997 habe sich der Vorsitzende des Aufsichtsrates der E2 AG & Co. KG bei dem Beklagten über die Bewertung der E-Datentechnik GmbH beschwert, diese sei ein Witz.

22

Im Übrigen behauptet der Kläger, dass der Beklagte auch Mitglied des Beirats der Gemeinschuldnerin war; auch im Beirat hätte der Beklagte von der Verschmelzung abraten müssen.

23

Der Kläger behauptet weiter, dass der Gemeinschuldnerin ein Schaden in Höhe von mind. 7,3 Mio. DM entstanden sei, indem sie in dieser Höhe Schulden der E-Datentechnik GmbH übernommen habe.

24

Ein Mitverschulden der Organe der Gemeinschuldnerin sei nicht zu berücksichtigen, da der Beklagte seinerseits vorsätzlich gehandelt habe, was durch Art und Zahl der Pflichtverstöße indiziert werde. Auf Seiten der Gemeinschuldnerin sei dagegen nicht vorsätzlich gehandelt worden. Jedenfalls sei eine Mitverschuldensquote nicht so hoch anzusetzen, dass die Klageforderung hierdurch tangiert würde.

25

Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.278.229,70 € nebst 4 % Zinsen seit dem 11.10.2000 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

29

Außerdem hat er widerklagend beantragt,

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festzustellen, dass dem Kläger auch der weiter geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 4,5 Mio. DM wegen behaupteter Beteiligung des Beklagten an unrichtiger Bilanzierung der Firma E-Datentechnik GmbH für das Geschäftsjahr 1996 nicht zusteht.

31

Der Kläger hat beantragt,

32

die Widerklage abzuweisen.

33

In der mündlichen Verhandlung vom 08.10.2009 hat der Beklagte die Widerklage zurückgenommen.

34

Der Beklagte, der die erhobene Teilklage für unzulässig hält, behauptet, von den Bilanzmanipulationen keine Kenntnis gehabt zu haben. Er macht geltend, dass ihm im Rahmen der Abschlussprüfung - anders als bei der von PWC durchgeführten Sonderprüfung - die Manipulationen nicht hätten auffallen müssen. Die Abschlussprüfung habe er gewissenhaft und fachgerecht in Anlehnung an die Prüfungsstandards des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW-Fachgutachten 1/1988) und gemäß WP-Handbuch 1996 (Tz P 419) vorgenommen. Die vom Kläger geforderten Prüfungshandlungen seien erst in dem seinerzeit noch nicht geltenden Prüfungsstandard IDW PS 300 enthalten gewesen.

35

Die stichprobenhafte Prüfung von Debitoren und Kreditoren habe keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben. Die Einholung von Saldenbestätigungen habe nicht den Standards entsprochen. Die Jahresabschlussprüfung sei erklärtermaßen nicht darauf ausgerichtet gewesen, strafrechtlich relevante Tatbestände aufzudecken. Hierzu hätte eine - nicht beauftragte - Unterschlagungsprüfung durchgeführt werden müssen.

36

Die vom Kläger angeführten evidenten Ungereimtheiten seien entweder unwesentlich oder aber plausibel erklärbar. Wegen der vom Kläger angeführten Prozesse hätten keine Rückstellungen gebildet und auch keine Saldenbestätigungen eingeholt werden müssen. Die Umsätze mit dem Hauptlieferanten AST-Gruppe seien nicht in der Summen- und Saldenliste enthalten gewesen. Ebenso wenig habe ein passiver Rechnungsabgrenzungsposten wegen der Lizenzgebühr gebildet werden müssen, und die Auflösung der Gewährleistungsrückstellung sei rechtmäßig gewesen. Auch wegen der weiteren Forderungen habe kein Anlass zur Einholung von Saldenbestätigungen bestanden. Die Pflicht zur unparteiischen Prüfung sei ebenfalls nicht verletzt worden.

37

Im Rahmen des Beratervertrages mit der Gemeinschuldnerin habe ihn nicht die Verpflichtung zur Prüfung getroffen. Sein Testat und seine Beratung seien zudem nicht für den Verschmelzungsbeschluss kausal geworden. Die „Fremdkommanditisten“ hätten den Herren Z und Z voll vertraut bzw. seien von ihnen abhängig gewesen. Ihre Zustimmung zur Fusion habe allein darauf beruht, dass Herr Z als Finanzvorstand erklärt habe, die E-Datentechnik GmbH sei profitabel. Außerdem hätten die Fremdkommanditisten in der Erwartung gehandelt, durch ihre Beteiligung an der E2 AG & Co. KG ihre eigenen Software-Produkte besser vermarkten zu können. Auch habe man sich nicht auf den Jahresabschluss 1996 verlassen, sondern auf den seitens der F GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelten Unternehmenswert von 730 TDM.

38

Schließlich müsse sich der Kläger ein Mitverschulden der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin zurechnen lassen, welche die Manipulationen veranlasst bzw. vorgenommen hätten. Vorsorglich macht der Beklagte geltend, dass ihm kein vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden könne.

39

Hilfsweise beruft sich der Beklagte auf die Haftungsbeschränkung gemäß § 323 Abs. 2 HGB a.F.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

41

Die Akten StA Köln 113 Js 286/98 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

42

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 13.07.2006, 31.07.2007, 19.11.2007, 10.06.2008 und 15.01.2009.

43

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen C vom 24.05.2007, dessen ergänzende Stellungnahme vom 04.09.2007, das Sitzungsprotokoll vom 28.02.2008, das Gutachten der Wirtschaftsprüferkammer Berlin vom 21.10.2008 sowie die ergänzende Stellungnahme hierzu vom 18.05.2009 verwiesen.

44

Entscheidungsgründe:

45

I.

46

Die erhobene Teilklage ist zunächst zulässig. Der Kläger macht lediglich einen Teilbetrag aus der Gesamtsumme des seiner Ansicht nach durch das Fehlverhalten des Beklagten verursachten Schadens geltend, nicht etwa aus mehreren selbständigen Ansprüchen. Eine solche Vorgehensweise ist unproblematisch zulässig, und die Angabe einer Verrechnungsreihenfolge nicht erforderlich. Die vom Beklagten zitierte Entscheidung (BGH NJW 1990, 2068f.) ist nicht einschlägig, denn im dort entschiedenen Fall setzte sich der geforderte Schadensersatz gerade aus mehreren Einzelpositionen zusammen.

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II.

48

Die Klage ist im erkannten Umfang begründet.

49

Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten aus § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB in der Fassung vom 19.12.1985 (im Folgenden: § 323 HGB a.F.) in Verbindung mit den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.

50

Ob die Gemeinschuldnerin ein mit der E-Datentechnik GmbH verbundenes Unternehmen im Sinne der vorzitierten Bestimmung in Verbindung mit § 271 Abs. 2 HGB ist, kann vorliegend dahinstehen.

51

Die E2 AG & Co. KG war jedenfalls in den Schutzbereich des zwischen dem Beklagten und der E-Datentechnik geschlossenen Vertrages über die Prüfung des Jahresabschlusses 1996 einbezogen.

52

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes können sich aus einem Vertrag Schutzpflichten für einen Dritten, der selbst keinen Anspruch auf die Hauptleistung aus dem Vertrag hat, ergeben. Solche Schutzwirkungen werden insbesondere bei Verträgen angenommen, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen. Es bestehen keine Bedenken, diese Grundsätze auch in Fällen anzuwenden, in denen ein Abschlussprüfer mit der Pflichtprüfung einer Kapitalgesellschaft betraut ist, wenn sich für ihn nur hinreichend deutlich ergibt, dass von ihm anlässlich dieser Prüfung eine besondere Leistung begehrt wird, von der gegenüber einem Dritten, der auf seine Sachkunde vertraut, Gebrauch gemacht werden soll. Wenn § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB eine gesetzliche Haftung (nur) gegenüber der Kapitalgesellschaft und dem verbundenen Unternehmen regelt, bedeutet dies nicht, dass damit eine vertragliche Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten nach Maßgabe der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Dritthaftung Sachkundiger von vornherein ausgeschlossen wäre. Eine derartige Sperrwirkung gegenüber der Möglichkeit einer interessengerechten, auch dem Grundsatz der Privatautonomie Rechnung tragenden Gestaltung der Haftungsbedingungen ist der Vorschrift in dieser Allgemeinheit nicht zu entnehmen. Eine Dritthaftung, die wesentlich darauf beruht, dass es Sache der Vertragsparteien ist zu bestimmen, gegenüber welchen Personen eine Schutzpflicht begründet werden soll, wird von dem unmittelbaren Anwendungsbereich des § 323 Abs. 1 HGB nicht berührt und bedeutet auch nicht eine Missachtung einer in dieser Vorschrift zum Ausdruck gekommenen Grundentscheidung des Gesetzgebers für eine begrenzte Dritthaftung von Wirtschaftsprüfern. Einen so weitgehenden Zweck verfolgt diese Bestimmung, nach deren Absatz 4 die Ersatzpflicht weder ausgeschlossen noch beschränkt werden darf, nicht (BGHZ 138, 257ff. m.w.N.).

53

Diese Voraussetzungen sind hier in der Person der Gemeinschuldnerin erfüllt. Nach Ansicht der Kammer unterliegt es keinem Zweifel, dass die E-Datentechnik GmbH den von dem Beklagten geprüften Jahresabschluss 1996 gegenüber der E2 AG & Co. KG gebrauchen wollte, um auf dieser Grundlage über eine Verschmelzung zu verhandeln. Dies war dem Beklagten auch bekannt.

54

Der Beklagte hat die ihm obliegende Pflicht zur gewissenhaften Prüfung (§ 323 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F.) verletzt, indem er den fehlerhaften Jahresabschluss 1996 der E-Datentechnik GmbH uneingeschränkt testierte.

55

Der Sachverständige C hat in seinem Gutachten vom 24.05.2007 sowie der ergänzenden Stellungnahme hierzu vom 04.09.2007 insofern ausgeführt:

56

Maßgeblich für etwaige Pflichtverletzungen seien die fachlichen Regeln, die seinerzeit (Mai 1997) durch das Fachgutachten 1/1988 des IDW ausgeprägt wurden. Die Art und Weise der Durchführung der Prüfung habe im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten nach Maßgabe dieses Fachgutachtens gelegen.

57

Zur Beweisfrage 1 des Beschlusses vom 13.07.2006 führt der Sachverständige aus, der Beklagte habe anhand der im Jahresabschluss ausgewiesenen Anwaltsgebühren (55 TDM) und Rechts- und Beratungskosten (187 TDM) sowie der Gerichtskosten erkennen können, dass die Gesellschaft Aktiv- und/oder Passivprozesse führte. Dies hätte für ihn Anlass sein müssen, Rechtsanwaltsbestätigungen über schwebende Prozesse einzuholen. Dabei wäre zumindest der Rechtsstreit mit der Fa. Y entdeckt worden; bezüglich des Rechtsstreits IBM sei unklar, ob es hierfür Indikationen in der Buchhaltung gab.

58

Die Anwaltskosten in erheblicher Höhe wären schon bei Durchsicht der Konten der Gewinn- und Verlustrechnung aufgefallen. Schon die Höhe der Anwaltskosten sei Anlass genug gewesen, Rechtsanwaltsbestätigungen einzuholen. Dabei sei nicht allein auf Passivprozesse abzustellen, sondern auch auf Aktivprozesse, da hierdurch mögliche Bonitätsrisiken begründet sein könnten.

59

Nicht zu beanstanden sei indessen, dass die Gesellschaft ihre Gewährleistungsrückstellungen aufgelöst hatte.

60

Hingegen liege eine zweite Pflichtverletzung des Beklagten darin, dass der Beklagte keine Saldenbestätigungen eingeholt habe. Dass er grundsätzlich einen Anlass dazu gesehen habe, folge aus dem vom Beklagten erstellten Bilanzbericht, in dem er selbst angeregt habe, „für Posten von wirtschaftlichem Gewicht Saldenbestätigungen einzuholen“, wobei aus Sicht des Sachverständigen unklar bleibe, ob dies ein Hinweis für die nächste Prüfung oder die Anzeige eines Prüfungshemmnisses war. Ebenso wenig sei dem Sachverständigen erklärlich, weshalb der Beklagte eine Saldenbestätigung nur für die Debitoren, nicht aber für die Kreditoren für erforderlich gehalten habe. Der Beklagte sei schon deswegen gehalten gewesen, Saldenbestätigungen insbesondere zu den Kreditoren einzuholen, weil die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen TDM 3.026 oder rund 32,6 % der Bilanzsumme betrugen und deswegen sowohl absolut als auch relativ von Bedeutung waren.

61

Zudem habe die Gesellschaft im wesentlichen Handelsgeschäfte betrieben. Ein kritisches Prüffeld bei Handelsgesellschaften sei der Bereich Kontokorrent (Forderungen und Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen).

62

Die vom Beklagten vorgenommenen Nachweisprüfungen seien nicht ausreichend gewesen; insbesondere habe eine Prüfung des internen Kontrollsystems, die das WP-Handbuch 1996 für sinnvoll und wirtschaftlich erachte, gefehlt.

63

Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die ihm damals vorgelegte Summen- und Saldenliste keine „Null-Salden“ enthalten habe, denn eine solche Liste sei unvollständig, was einem Abschlussprüfer auch sofort auffallen müsse. Ebenso wenig könne er sich auf die Behauptung zurückziehen, bei mittelständischen Unternehmen sei die Einholung von Saldenbestätigungen im Jahr 1997 nicht üblich gewesen, denn das widerspreche dem Fachgutachten und dem WP-Handbuch 1996.

64

Die dritte Pflichtverletzung sieht der Sachverständige darin, dass der Beklagte eine angebliche Forderung der E-Datentechnik GmbH gegen die Gemeinschuldnerin in Höhe von rund 790 TDM nicht näher geprüft habe. Anlass dazu habe bestanden, weil die Forderung sehr hoch war, sich die Parteien nahe standen und die Forderung nahe am Bilanzstichtag entstanden sein sollte, nämlich am 23.12.1996. Der Beklagte hätte deshalb Nachweis- und Werthaltigkeitsprüfungshandlungen vornehmen müssen; die Prüfung des Zahlungseingangs - der tatsächlich (teilweise) erfolgt ist - sei für sich allein kein tauglicher Nachweis einer Forderung.

65

Sodann beantwortet der SV die Beweisfrage 2, ob Stichproben den Umfang der Bilanzfälschung aufgedeckt hätten, dahin, dass die vom Beklagten vorgenommenen Plausibilitätsprüfungen hierzu ungeeignet seien, zumal die Geschäftsführung die berufsübliche Vollständigkeitserklärung abgegeben habe. Die Bilanzfälschungen wären aber mittels Systemprüfung, intensiven Nachweisprüfungen und Saldenbestätigung entdeckt worden.

66

Zur Beweisfrage 4 heißt es im Gutachten, der Beklagte sei aufgrund des Fachgutachtens gehalten gewesen, System- und Funktionsprüfungen des internen Kontrollsystems sowie Einzelprüfungen durchzuführen. Ersteres lasse sich der Akte nicht entnehmen; Einzelfallprüfungen fehlten jedenfalls in Bezug auf Rechtsanwalts- und Saldenbestätigungen.

67

Andererseits habe der Beklagte auf die Vollständigkeitserklärung der Geschäftsführung vertraut.

68

Die Kammer schließt sich den sorgfältig erarbeiteten und überzeugend begründeten Darlegungen des Sachverständigen C an. Der Sachverständige ist der Kammer aus vielen Verfahren seit langem als besonders qualifiziert, akribisch und unparteiisch bekannt. Es besteht keinerlei Anlass zu Zweifeln an seiner Sachkunde oder daran, dass er die beiderseits vorgebrachten Argumente hinreichend gewürdigt und in seine Begutachtung einbezogen hat.

69

Die mit Schriftsatz vom 29.10.2007 vom Beklagten gegen die schriftlichen Ausführungen erhobenen Einwendungen sind größtenteils Bekräftigungen früherer Ansichten zum geschuldeten Prüfprogramm oder zum Mitverschulden der Gesellschaft. Zudem hat der Sachverständige diese Einwendungen in seiner mündlichen Anhörung vor der Kammer sämtlich mit überzeugenden Argumenten entkräftet.

70

Sodann ist die Wirtschaftsprüferkammer Berlin in ihrem Gutachten vom 21.10.2008 zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Beklagten eine Reihe von Verstößen gegen elementare, bereits damals gültige Berufspflichten vorzuwerfen seien.

71

Die Planung und Durchführung der Jahresabschlussprüfung sei nicht dem risikoorientierten Prüfungsansatz gefolgt und habe eine Prüfung des internen Kontrollsystems vermissen lassen, die Hinweise auf besondere Fehlerrisiken hätte geben können.

72

Auch seien notwendige Prüfungshandlungen nicht oder nicht ausreichend durchgeführt worden:

73

- Die Vollständigkeitserklärung der Geschäftsführung sei als Ersatz für Prüfungshandlungen verwendet worden und habe damit verhindert, dass erforderliche Prüfungshandlungen durchgeführt wurden.

74

- Obwohl die Gewinn- und Verlustrechnung des Unternehmens Anwaltsgebühren und Rechtsberatungskosten ausgewiesen habe, sei der Beklagte diesen Hinweisen nicht nachgegangen und habe keine Anwaltsbestätigungen eingeholt. Diese hätten ihn auf noch während der Wertaufhellungsfrist nachteilig für das Unternehmen entschiedene Rechtsstreitigkeiten in einer das Eigenkapital übersteigenden Höhe hingewiesen.

75

- Trotz der bei einem Handelsunternehmen üblichen hohen Bestände an Forderungen und Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen seien pflichtwidrig keine Saldenbestätigungen eingeholt worden.

76

- Gleiches gelte für eine Forderung gegenüber einem aufgrund personengleicher Leitung nahestehenden Unternehmen, wiederum in einer das wirtschaftliche Eigenkapital übersteigenden Höhe. Hier wären allerdings ergänzend zu der Erklärung der Geschäftsführer noch zusätzliche Prüfungshandlungen zum wirtschaftlichen Hintergrund und zur tatsächlichen Durchführung der Transaktion erforderlich gewesen, welche der Forderung zugrunde lag.

77

- Aufgrund der Angaben im Prüfungsbericht und ohne Kenntnis der Arbeitspapiere des berufsangehörigen Beklagten sei zu vermuten, dass es sich bei der Prüfung der Forderungen und Verbindlichkeiten im Wesentlichen um belegmäßige Prüfungen und deren Abwicklung gehandelt habe, die eingehendere Einzelprüfungen nicht ersetzen konnten.

78

- Die Aufdeckung und Aufklärung strafrechtlicher Tatbestände wäre wohl bei einer gewissenhaften Prüfung gemäß dem Fachgutachten 1/1988 zumindest in Teilen erfolgreich gewesen.

79

Insgesamt habe der Beklagte seine umfangreichen Kenntnisse über die Geschäftstätigkeit und das wirtschaftliche Umfeld der Gemeinschuldnerin - möglicherweise auch über eine Gefährdung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit - nicht in den Dienst seiner Abschlussprüfung gestellt. Die Folge sei eine Abschlussprüfung gewesen, bei der - bewusst oder unbewusst - wesentliche Aspekte in der Prüfungsplanung nicht zutreffend gewürdigt worden seien.

80

Der Beklagte hat hiergegen mit Schriftsatz vom 27.11.2008 zahlreiche Einwände erhoben. Insbesondere rügt er, dass das Wirtschaftprüfer-Handbuch 1996 nicht ergänzend heranzuziehen sei. Auch sei in dem Fachgutachten 1/1988 noch nicht der risikoorientierte Prüfungsansatz enthalten. Des Weiteren müssten bei der Begutachtung die Arbeitspapiere des Beklagten berücksichtigt werden. Dann wäre aufgefallen, dass der Beklagte für nahezu 50 % der ausgewiesenen Forderungen saldenbestätigungsgleiche Prüfungshandlungen vorgenommen hatte. Im Übrigen basiere das Gutachten auf einer Vielzahl von Annahmen, die nicht durch tatsächliche Feststellungen untermauert seien.

81

Die Wirtschaftsprüferkammer Berlin hat hierzu unter dem 18.05.2009 ergänzend Stellung genommen.

82

Sie hält die anhand der vorgelegten Unterlagen und ohne Berücksichtigung der Arbeitspapiere des Beklagten durchgeführte Begutachtung für vom Beweisbeschluss gedeckt und inhaltlich ausreichend. Erkenntnisse über die Prüfungshandlungen ergäben sich aus dem Prüfungsbericht sowie den Feststellungen des Sachverständigen C. Da sich hieraus bereits ergeben habe, dass der Beklagte den risikoorientierten Prüfungsansatz berücksichtigt habe, hätten die Arbeitspapiere nicht ergänzend hinzugezogen werden müssen.

83

Ebenfalls nicht zu folgen sei der Ansicht des Beklagten, das Wirtschaftsprüfer-Handbuch könne nicht zugrunde gelegt werden. In diesem vom IDW in vier- bis fünfjährigem Abstand herausgegebenen Werk würden gerade die allgemeinen Prüfungsgrundsätze erläutert und fortentwickelt und die beruflichen Anforderungen erläutert. Deshalb komme dem Handbuch eine besondere Bedeutung für die Gestaltung der Prüfung im Einzelfall und innerhalb der im Rahmen der Fortbildung der Wirtschaftsprüfer zu berücksichtigenden Literaturbeiträge zu. Im übrigen hatte der Beklagte in der Klageerwiderung selbst vorgetragen, die Abschlussprüfung gewissenhaft und fachgerecht in Anlehnung an die Prüfungsstandards des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW-Fachgutachten 1/1988) und gemäß WP-Handbuch 1996 (Tz P 419) vorgenommen zu haben.

84

Des Weiteren habe das Fachgutachten 1/1988 bereits eine risikoorientierte Vorgehensweise bei der Abschlussprüfung zwingend gefordert, ohne lediglich den Begriff „risikoorientierte Abschlussprüfung“ zu verwenden.

85

Sachverhaltsfeststellungen zur Frage der Informationspflicht über anhängige Rechtsstreitigkeiten fehlten deshalb nicht, weil unstreitig keine Rechtsanwaltsbestätigungen eingeholt worden waren. Die Notwendigkeit dieser Prüfungshandlung hat die Wirtschaftsprüferkammer nochmals vertieft dargelegt.

86

Auch legt die Wirtschaftsprüferkammer erneut dar, warum auf die Einholung von Saldenbestätigungen nicht habe verzichtet werden können und warum die vom Beklagten vorgetragenen alternativen Prüfungshandlungen nicht ausreichten, weil sie nicht die „zumindest gleiche Zuverlässigkeit“ garantierten.

87

Schließlich wird nochmals bestätigt, dass der Beklagte bereits für das Jahr 1996 zur Feststellung über die Unternehmensfortführung verpflichtet war.

88

Der Beklagte vertritt im Schriftsatz vom 26.06.2009 die Ansicht, dass das Gutachten und die ergänzende Stellungnahme nicht verwertbar seien, weil die Arbeitspapiere nicht mit einbezogen worden seien. Die Begründung, warum das Wirtschaftsprüfer-Handbuch 1996 herangezogen werden durfte, überzeuge nicht. Der Beklagte besteht weiter auf dem Standpunkt, dass der risikoorientierte Prüfungsansatz erst mit dem Prüfungsstandard IDW PS 20 als im Rahmen der Abschlussprüfung zu beachtende Berufsauffassung dargelegt worden sei. Auch die weiteren Ausführungen der ergänzenden Stellungnahme hält der Beklagte nicht für überzeugend.

89

Aus Sicht der Kammer sind diese Einwendungen nicht geeignet, die Überzeugungskraft des Gutachtens der Wirtschaftsprüferkammer Berlin in Frage zu stellen. Auch diesbezüglich ist zunächst zu konstatieren, dass der Sachverhalt ordnungsgemäß und vollständig ausgewertet und der Begutachtung zugrunde gelegt worden ist. Die hieraus gezogenen Schlüsse sind sämtlich nachvollziehbar begründet und werden weder durch die neuerliche Monierung im Schriftsatz des Beklagten vom 26.06.2009 noch die inhaltlich praktisch identische Stellungnahme von Dr. O vom 25.06.2009, die mit diesem Schriftsatz überreicht worden ist, entkräftet.

90

Warum die Arbeitspapiere des Beklagten nicht herangezogen werden mussten, war von der Wirtschaftsprüferkammer bereits überzeugend begründet worden. Entsprechendes gilt für die Frage nach dem „risikoorientierten Prüfungsansatz“. Dem Argument der Wirtschaftsprüferkammer, dass dieser auch im Fachgutachten 1/1988 enthalten, nur nicht so bezeichnet worden sei, und dass der Beklagte sich auch hieran orientiert habe, ist nichts Substantielles entgegengesetzt worden. Dass der Beklagte dieses Fachgutachten nach seinem eigenen Sachvortrag der Prüfung zugrunde gelegt hatte, wurde vorstehend bereits ausgeführt. Ob das Wirtschaftsprüferhandbuch 1996 herangezogen worden ist, hat Dr. O in seiner Stellungnahme selbst als „nicht von entscheidender Bedeutung“ bezeichnet (Seite 5). Dessen Ausführungen zum risikoorientierten Prüfungsansatz misst die Kammer keine ausschlaggebende Bedeutung bei, weil es eben nicht auf den Begriff, sondern den hierdurch umschriebenen Pflichtenkreis des Wirtschaftsprüfers ankommt, der bereits im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Prüfung so umrissen war wie es später unter der Bezeichnung „risikoorientierter Prüfungsansatz“ festgeschrieben wurde.

91

Nach Ansicht der Kammer sind damit der Umfang und die Schwere der dem Beklagten anzulastenden Pflichtverletzungen durch die Gutachten des Sachverständigen C und der Wirtschaftsprüferkammer hinreichend festgestellt.

92

Ob überdies ein Verstoß gegen die Pflicht zur unparteiischen Prüfung vorgelegen hat, kann angesichts der vorstehenden Ausführungen dahinstehen.

93

Die so feststehenden Pflichtverletzungen des Beklagten sind auch ursächlich für den der Gemeinschuldnerin entstandenen Schaden geworden.

94

Zwar ist hinsichtlich der Vorstandsmitglieder der E2 Verwaltungs AG, der Herren Z und T, davon auszugehen, dass sie aufgrund ihrer Kenntnis von den Fehlern des Jahresabschlusses der E-Datentechnik GmbH der Verschmelzung auch bei fehlerfreiem Handeln des Beklagten zugestimmt hätten. Indes verfügten sie alleine nicht über das erforderliche Quorum von 75 %.

95

Was die Fremdkommanditisten betrifft, kommt die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. BGH NJW 2009, 2298ff. m.w.N.) zum Tragen. Danach trifft denjenigen, der eine vertragliche Aufklärungs- oder Beratungspflicht verletzt, die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, weil sich der Geschädigte über jeden Rat oder Hinweis hinweggesetzt hätte (BGHZ 61, 118ff.).

96

Nach Ansicht der Kammer waren auch die Fremdkommanditisten in den Schutzbereich des zwischen der E-Datentechnik GmbH und dem Beklagten geschlossenen Vertrages über die Prüfung des Jahresabschlusses 1996 einbezogen. Zwar sind an eine solche Einbeziehung Dritter strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 167, 155ff.). Im vorliegenden Fall waren die Planungen hinsichtlich der Verschmelzung im Zeitpunkt der Jahresabschlussprüfung allerdings schon so weit gediehen und hatten derart konkrete Züge angenommen, dass der Beklagte wusste oder wissen musste, dass die ihm obliegende Prüfung in diesem Zusammenhang von Bedeutung sein würde. Auch durch seine weiteren Tätigkeiten für die Gesellschaften der T-Gruppe besaß der Beklagte die erforderliche Kenntnis. Es handelte sich mithin nicht um bloße Überlegungen, und der Kreis der in den Schutzbereich Einbezogenen war auch nicht - wie im Falle eines geplanten Börsenganges (vgl. BGH aaO) - unübersehbar groß und uneingegrenzt. Durch die vorzitierte Entscheidung ist auch der Einwand des Beklagten entkräftet worden, im Bereich der Pflichtprüfung bestehe keine Dritthaftung.

97

Der Beklagte ist dem Vorbringen des Klägers, die Fremdkommanditisten hätten einer Verschmelzung nicht zugestimmt, wenn ihnen die wahre wirtschaftliche Situation der E-Datentechnik GmbH bekannt gewesen wäre, nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten. Dabei ist zunächst zu beachten, dass sich der Beklagte unstreitig für die Verschmelzung ausgesprochen und auch den Verschmelzungsbericht erstellt hat.

98

Soweit der Beklagte vorträgt, die Vorstandsmitglieder Z und T hätten erklärt, die E-Datentechnik GmbH sei profitabel, rechtfertigt dies nicht den Schluss, die Fremdkommanditisten hätten dieser Aussage auch dann vertraut, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass die Gesellschaft statt eines positiven ein deutlich negatives Eigenkapital aufwies. Es erscheint nicht plausibel, dass sich diese Investoren an der E2 AG und Co. KG beteiligt hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass die zu übernehmende E-Datentechnik GmbH, die das operative Geschäft bislang betrieben hatte, überschuldet und damit insolvenzantragspflichtig war. Gleichermaßen gilt dies für die behauptete Erwartung der Fremdkommanditisten, durch eine Beteiligung an der E2 AG & Co. KG ihre eigenen Softwareprodukte besser vermarkten zu können. Dass die der Verschmelzung vorangehende Übertragung der Gesellschaftsanteile der E-Datentechnik GmbH auf die E2 AG & Co. KG auf einer Unternehmenswertermittlung durch die F GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beruhte, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, denn jedenfalls die Entscheidung zur Verschmelzung als solcher beruhte - auch - auf dem vom Beklagten geprüften, fehlerhaften Jahresabschluss 1996 der E-Datentechnik GmbH.

99

Einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des beklagtenseits benannten Zeugen T4 bedurfte es mithin nicht.

100

Nach Ansicht der Kammer ergibt sich aus den eingeholten Sachverständigengutachten weiterhin, dass der Beklagte die festgestellten Pflichtverletzungen schuldhaft begangen hat. Allerdings kann nicht von einer vorsätzlichen Begehungsweise ausgegangen werden.

101

Vorsatz ist das Wissen und Wollen des pflichtwidrigen Erfolgs. Der Handelnde muss den pflichtwidrigen Erfolg vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Nicht erforderlich ist, dass der Erfolg gewünscht oder beabsichtigt war, ebenso ist der Beweggrund unerheblich. Der Vorsatz braucht sich in der Regel auch nur auf die Pflichtverletzung, nicht aber den eingetretenen Schaden zu beziehen. Bedingt vorsätzlich handelt, wer den als möglich erkannten pflichtwidrigen Erfolg billigend in Kauf nimmt. Bewusste Fahrlässigkeit liegt dagegen vor, wenn der Handelnde darauf vertraut, der Schaden werde nicht eintreten (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276, Rdnr. 10 m.w.N.).

102

Im vorliegenden Fall wäre der Vorwurf vorsätzlichen Handelns gleichbedeutend damit, dass der Beklagte mit den Vorstandsmitgliedern Z und T kollusiv zusammengewirkt hätte, denn letztere hatten Kenntnis von den Bilanzmanipulationen bei der E-Datentechnik GmbH. Hierfür bietet der Sachverhalt indes keine genügenden Anhaltspunkte. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Beklagte über seine Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer hinaus auch anderweitig mit den Firmen der T-Gruppe verbunden war. Im Hinblick auf den mit seiner beruflichen Stellung verbundenen Pflichtenkreis, insbesondere die Pflicht zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung, ist bei der Annahme vorsätzlichen Handelns jedoch Zurückhaltung geboten. Letztlich müsste der Beklagte die Fehler im Jahresabschluss 1996 der E-Datentechnik GmbH erkannt und zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass sich die Fremdkommanditisten auf dieser Basis zur Zustimmung zur Verschmelzung mit der E2 AG & Co. KG entschieden. Vor allem auf der Grundlage der eingeholten Sachverständigengutachten ist die Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit (§ 286 ZPO) davon überzeugt, dass der Beklagte die Bilanzfälschungen erkannt hat. Mehr spricht dafür, dass er sie lediglich - wie auch die Sachverständigen vorwiegend meinen - hätte erkennen müssen, was den Vorwurf (grober) Fahrlässigkeit begründet. Auch wenn der Beklagte - was durchaus naheliegt - kritische Prüfungsfelder „umschifft“ hat, rechtfertigt dies zwar den Vorwurf bewusster - möglicherweise grober - Fahrlässigkeit, die erforderliche Kenntnis der Bilanzmanipulationen lässt sich auf dieser Basis jedoch nicht sicher bejahen.

103

Die Haftung des Beklagten wird nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich der Kläger das Verhalten bzw. die Kenntnisse der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin zurechnen lassen muss.

104

Nach der Rechtsprechung und Literatur kommt bei vorsätzlichem Handeln auf Seiten der Gesellschaft und fahrlässigem Handeln des Abschlussprüfers eine Minderung der Haftung bis hin zum völligen Ausschluss gemäß § 254 BGB in Betracht (BGH NJWE-VHR 1998, 39f.; OLG Köln, Urteil vom 29.08.2002 - 8 U 5/02 - zitiert nach juris; Baumbach-Hopt, HGB, 32. Aufl., § 323, Rdnr. 7; Hense in: Beck´scher Bilanzkommentar, 5. Aufl., § 323, Rdnr. 121f.; Ebke in: Münchener Kommentar zum HGB, § 323, Rdnr. 62 m.w.N.).

105

Aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles ist die Kammer der Ansicht, dass die Haftung des Beklagten jedenfalls nicht vollständig ausgeschlossen ist, sondern mindestens 10 % beträgt. Maßgeblich hierfür ist, dass das Verhalten des Beklagten nicht im Bereich leichter bis leichtester Fahrlässigkeit anzusiedeln ist, sondern - wie oben dargelegt - zumindest an der Grenze zur groben Fahrlässigkeit lag. Demgegenüber wiegt der auf Seiten der Herren Z und T anzunehmende Vorsatz jedenfalls nicht so schwer, dass ein Haftungsausschluss gerechtfertigt wäre, sondern dass eine untergeordnete Mithaftung des Beklagten besteht.

106

Soweit der BGH in der Entscheidung vom 23.10.1997 (NJWE-VHR 1998, 39f.) eine Alleinhaftung der Gesellschaft angenommen hat, beruhte dies auf den besonderen Umständen des Einzelfalles. Gleichermaßen verhält es sich mit dem Urteil des OLG Köln vom 29.08.2002 (aaO), bei dem der Geschäftsführer der geprüften GmbH in erheblichem Umfang Gelder unterschlagen hatte. Dieser Vorwurf besitzt noch ein anderes Gewicht als die vorliegend in Rede stehenden Bilanzfälschungen.

107

Eine genauere Bestimmung des prozentualen Haftungsgrades konnte hier unterbleiben, denn aufgrund des auf den vorliegenden Fall anzuwendenden § 323 Abs. 2 HGB a.F. ist die Haftung des Beklagten der Höhe nach auf den Betrag von 500.000,-- DM beschränkt.

108

Den infolge der Verschmelzung bei der E2 AG & Co. KG entstandenen Jahresfehlbetrag (Beweisfrage 5 des Beschlusses vom 13.07.2006) hat der Sachverständige C mit 8.211 TDM ermittelt, woraus sich ein Schaden von 5.038 TDM errechnet. Die Parteien haben hiergegen keine Einwendungen erhoben.

109

Die Haftungsobergrenze des § 323 Abs. 2 HGB a.F. wäre folglich schon bei einem knapp unter 10 % liegenden Mitverschuldensanteil des Beklagten überschritten, der - wie vorstehend ausgeführt wurde - vorliegend anzunehmen ist.

110

Soweit sich der Beklagte im Schriftsatz vom 15.10.2009 erstmals auf die Ausschlussfrist gemäß Nr. 9 Abs. 3 Satz 1 der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften beruft, ist dieses nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte neue Vorbringen nicht zuzulassen (§ 296a ZPO). Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kam insbesondere aufgrund der langen Prozessdauer nicht in Betracht.

111

Weitere Anspruchsgrundlagen, die das Klagebegehren stützen könnten, bestehen nicht.

112

Eine positive Vertragsverletzung des mit der E2 AG & Co. KG geschlossenen Beratervertrages kommt nicht in Betracht. Der Kläger meint insofern, der Beklagte hätte aufgrund seiner Kenntnisse der wirtschaftlichen Schwierigkeiten der E-Datentechnik GmbH nicht zur Verschmelzung raten dürfen. Selbst ohne Kenntnis der Bilanzmanipulationen hätte ihn jedenfalls die Pflicht zur Untersuchung der Risiken der Verschmelzung und Hinweis hierauf getroffen. Auch habe der Beklagte anderweitige Kenntnis davon gehabt, dass der Wert der E-Datentechnik GmbH zu hoch gewesen sei. Schließlich seien ihm die chaotischen Zustände bei der E2 AG & Co. KG bekannt gewesen.

113

Ungeachtet dessen, dass insbesondere die letztgenannte Behauptung Substantiierungsbedenken unterliegt, ist jedenfalls keine Pflichtverletzung des Beklagten zu erblicken. Die in Form von Anzeige-, Hinweis-, Offenbarungs-, Warn- oder Informationspflichten denkbare Aufklärungspflicht ist die Pflicht, den anderen Teil unaufgefordert über entscheidungserhebliche Umstände zu informieren, nach denen der andere Teil sein früheres Verhalten ausgerichtet hätte (Palandt-Heinrichs, aaO, § 242, Rdnr. 37 m.w.N.). Eine derartige Pflicht hat die Rechtsprechung aus den konkreten, zwischen den Verhandlungspartnern bestehenden Rechtsbeziehungen dann hergeleitet, wenn das Verschweigen von Tatsachen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Vereitelung des Vertragszwecks gegen Treu und Glauben verstoßen würde und der Erklärungsgegner die Mitteilung der verschwiegenen Tatsache nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (BGH NJW 1989, 763f.; Palandt-Heinrichs aaO, jeweils m.w.N.).

114

Vorliegend konnte die Gemeinschuldnerin redlicherweise gerade keine Aufklärung darüber erwarten, dass der Jahresabschluss 1996 der E-Datentechnik GmbH grob fehlerhaft war, denn ihre vertretungsberechtigten Organe, die Herren Z und T, deren Wissen sie sich gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss, verfügten bereits über dieses Wissen. Das für die Bejahung einer Aufklärungspflicht denknotwendige Informationsgefälle lag also gar nicht vor. Zudem verhielte sich die Gemeinschuldnerin ihrerseits treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie von dem Beklagten Aufklärung über Umstände verlangte, die sie nicht nur kannte, sondern die ihre Ursache auch in ihrem Bereich hatten.

115

Aus den gleichen Gründen kann eine - unterstellte - Pflichtverletzung des Beklagten überdies nicht ursächlich für den Entschluss der E2 AG & Co. KG bzw. ihrer Organe geworden sein, die Verschmelzung mit der E-Datentechnik GmbH durchzuführen.

116

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend, soweit der Kläger eine positive Verletzung des zwischen dem Beklagten und der E2 AG & Co. KG bestehenden Beiratsvertrages geltend macht, wobei dahinstehen kann, ob ein solcher tatsächlich bestanden hat. Die klägerseits postulierten Verpflichtungen des Beklagten liefen darauf hinaus, dass dieser der Gesellschaft Kenntnisse zuführen sollte, über die sie in Person ihrer Organe Z und T bereits verfügte, und dass der Beklagte die Gemeinschuldnerin vor der Eingehung nachteiliger Geschäfte schützen sollte, die auf das rechtswidrige Handeln eben dieser Personen zurückgingen. Ebenso wenig kann ein - unterstellt - pflichtwidriges Verhalten des Beklagten ursächlich für die Verschmelzungsentscheidung geworden sein.

117

Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 StGB besteht ebenfalls nicht. Wie bereits dargelegt wurde, handelte der Beklagte nicht vorsätzlich. Überdies ist nicht ersichtlich, welchen Vermögensvorteil der Beklagte für sich selbst erstrebt haben soll, und für eine entsprechende Absicht in Bezug auf die Herren Z und T sind ebenfalls keine Anhaltspunkte vorgetragen worden.

118

Mangelnder Vorsatz des Beklagten in Bezug auf die Schadensentstehung lässt auch einen Anspruch des Klägers aus § 826 BGB entfallen. Zwar genügt es, wenn der Schädiger die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen hat (BGH NJW-RR 1986, 1150f. m.w.N.). Auch kann aus der Art und Weise, in der sich ein sittenwidriges Verhalten kundgibt, zu folgern sein, ob der Schädiger vorsätzlich gehandelt hat oder nicht (BGH WM 1975, 559). Der Fall sittenwidrigen Handelns kann schon bei grober Leichtfertigkeit und Gewissenlosigkeit gegeben sein (BGH aaO m.w.N.).

119

Wie bereits dargelegt wurde, mag dem Beklagten bei der Prüfung des Jahresabschlusses 1996 der E-Datentechnik GmbH durchaus grobe Fahrlässigkeit zur Last zu legen sein. Die Grenze zur groben Leichtfertigkeit ist damit indes noch nicht überschritten. Die vom Kläger vorgenommene Verknüpfung mit der Zweckentfremdung der der E2 AG & Co. KG bewilligten Fördergelder ist durch die festgestellten Pflichtverstöße des Beklagten nicht belegt und auch sonst nicht schlüssig dargetan, wobei offen bleiben kann, ob der Sittenwidrigkeitsvorwurf hierauf gestützt werden kann. Dementsprechend mutmaßt der Kläger lediglich, der Beklagte habe „damit rechnen müssen“, dass infolge der Tilgung der Schulden der E-Datentechnik GmbH durch die E2 AG & Co. KG die Zuwendungsbescheide des Landes Nordrhein-Westfalen widerrufen würden.

120

Im Ergebnis bleibt es damit bei einer Haftung des Beklagten aus § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB a.F. in Verbindung mit den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, die der Höhe nach auf 500.000,-- DM (= 226.890,11 €) begrenzt ist.

121

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB a.F. (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB).

122

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO. Der Kläger hat nicht beantragt, dem Beklagten die Kosten der zurückgenommenen Widerklage aufzuerlegen (§ 269 Abs. 4 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

123

Streitwert

: bis zum 7.10.2009: 3.176.461,50 € (7 Mio. DM, § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG)

124

seitdem: 1.278.229,70 €