Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2013-01-09, Aktenzeichen 16 Sa 563/12

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 20.03.2012 - 1 Ca 531/10 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Sein Streithelfer trägt die zweitinstanzlichen Kosten der Nebenintervention.

Die Revision wird für den Beklagten hinsichtlich seiner Verurteilung in die Klageanträge zu 2) und zu 3) zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Wesentlichen über eine Karrenzentschädigung.

2

Der Beklagte produziert und vertreibt Futtermittel und Ergänzungsfuttermittel sowie Pferdepflege- und kosmetische Produkte. Der Kläger war seit dem 01.01.2008 bei dem Beklagten als Exportvertriebsmitarbeiter tätig gegen ein Monatsgehalt von 7.500,00 € brutto zuzüglich eines geldwerten Vorteils in Höhe von 1.089,20 € brutto für die Privatnutzung seines Dienstfahrzeugs.

3

Der Einstellung des fachfremden Klägers ging ein Gespräch der Parteien am 10.09.2007 voraus, bei dem eine Liste (Anlage B4, Bl. 271 d.A.) über in den Jahren 2008 und 2009 zu erzielende Exportumsätze erstellt wurde. In der Folge unterzeichneten die Parteien den Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 (Bl. 6 ff. d.A.), der in seinem § 15 folgende nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung enthielt:

4

Der Mitarbeiter verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von 2 Jahren für kein Konkurrenzunternehmen selbstständig und unselbstständig tätig zu werden.

5

Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen gestellt wird. Die Karenzentschädigung ist fällig am Ende eines jeden Monats.

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Auf die Karenzentschädigung wird alles angerechnet, was der Mitarbeiter durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

7

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, während der Dauer des Wettbewerbsverbotes auf Verlangen Auskunft über die Höhe seiner Bezüge zu geben und die Anschriften seines jeweiligen Arbeitgebers mitzuteilen. Am Schluss eines Vierteljahres ist er verpflichtet, seine Lohnsteuerbescheinigung vorzulegen.

...

8

Mit Schreiben vom 30.07.2010 (Bl. 11 d.A.), dem Kläger am selben Tag übergeben, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß aus „betriebswirtschaftlichen Gründen“ zum 31.08.2010. Mit Schreiben vom 31.08.2010 (Bl. 12 d.A.) erklärte der Kläger, dass er sich an das vertragliche Wettbewerbsverbot halten werde und bis zum 15.09.2010 eine Bestätigung erwarte, in welcher Höhe der Beklagte die monatliche Karenzentschädigung zahlen werde, mindestens jedoch in der gesetzlichen Höhe.

9

Daraufhin antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 08.09.2010:

10

Sehr geehrter Herr D.,

11

ich beziehe mich auf Ihr für mich durchaus überraschendes Schreiben vom 31.08.2010. Wie Ihnen bekannt ist, wurde die Kündigung vom 30.07.2010 lediglich für Sie günstig formuliert. Tatsächlich war der Grund der Kündigung Ihr Verhalten. Insoweit haben sie schon bei Vertragsabschluss vorgespiegelt, dass Sie erhebliche Umsätze erreichen würden, die im Jahre 2008 beispielsweise 1,35 Mio. € betragen sollten. Dieser Umsatz sollte sich im Jahre 2009 auf 1.755.000,00 € steigern. Sie haben insofern selbst dann, wenn sich Ihre Prognose nicht realisieren würde, entsprechend Ihrer Aufzeichnung einen Umsatz von 50 % der vorgenannten Umsätze für die Jahre 2008 und 2009 garantiert. Tatsächlich haben Sie diese Umsatzzahlen nicht im Ansatz erreicht, so dass wir uns nach wie vor durch Ihre Darstellung getäuscht sehen. Sie haben mir offensichtlich ganz bewusst falsche Umsatzzahlen suggeriert, um mich dadurch zum Vertragsschluss mit Ihnen zu bewegen. Meines Erachtens haben Sie daher den Anlass zur Kündigung durch Ihre entsprechenden Erklärungen bei Vertragsschluss und auch nachfolgend im Arbeitsverhältnis gegeben.

12

Dass die von Ihnen ermittelten Umsatzprognosen und Mindestumsatzgarantien letztendlich nicht erreichbar waren und offensichtlich lediglich zur Täuschung mir gegenüber vorgegeben wurden, musste ich bei unserem Gespräch am 30.07.2010 feststellen. Hierbei haben Sie mir anlässlich einer Diskussion über die zukünftige Gestaltung Ihrer Vergütung erklärt, dass Sie nicht damit einverstanden wären, wenn Ihr Gehalt auf den hälftigen Betrag reduziert und im übrigen eine Umsatzbeteiligung vereinbart werden würde, die Sie selbst bei Erreichung der von Ihnen garantierten Mindestumsätze für die Jahre erheblich besser stellen würde, als Sie in Ihrer bisherigen Vergütungssituation standen.

13

Ich fühle mich daher durch Ihre Angaben zu den von Ihnen ermittelten Umsätzen getäuscht und

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fechte hiermit den Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 an.

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Zur Anfechtung bin ich aufgrund der von Ihnen wiederholt ausgeübten arglistigen Täuschung berechtigt.

16

Ich behalte mir insbesondere vor, bisherige Vergütungen von Ihnen zurückzufordern und darüber hinaus eine Überprüfung des strafrechtlichen Gehalts Ihres Handels vornehmen zu lassen.

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Unabhängig davon dürfte das Wettbewerbsverbot und die insofern in § 15 des Arbeitsvertrages vorgesehene Karenzentschädigung derart unbestimmt formuliert sein, dass sich diese Vereinbarung als nichtig darstellt.

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Wenn man entgegen meiner Auffassung nicht zu einer Nichtigkeit des Wettbewerbsverbotes kommen sollte, wäre das Wettbewerbsverbot meines Erachtens in jedem Falle für mich nicht verbindlich. Die Zahlung einer Entschädigung sollte in mein Ermessen gestellt werden. Mein Ermessen hat sich allerdings an Ihrer Leistung zu orientieren. Sie hatten für die Jahre 2008 und 2009 bestimmte Umsätze garantiert bzw. weit darüber hinausgehende Umsätze als realistisch eingestuft und vorgegeben.

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Tatsächlich sind Sie erheblich hinter diesen von Ihnen ermittelten Beträgen zurückgeblieben, so dass ich Ihnen keinesfalls eine Karenzentschädigung zahlen würde, die sich oberhalb von 20 % der von Ihnen zuletzt bezogenen Entgelte bemessen würde. Bei der Ermessensausübung, die ich vorsorglich vornehme, habe ich zum einen die von Ihnen tatsächlich erbrachten Leistungen und Umsätze berücksichtigt, zum anderen aber auch, dass Ihnen mit Zahlung der Karenzentschädigung ein noch angemessenes Auskommen gesichert ist.

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Bei Abschluss der Wettbewerbsvereinbarung haben wir im Übrigen nicht auf irgendwelche gesetzlichen Vorschriften Bezug genommen. Vielmehr war zwischen uns Einigkeit darüber erzielt worden, dass entsprechend der von Ihnen erbrachten Leistung und der von Ihnen garantierten Umsätze die Zahlung einer Karenzentschädigung vollumfänglich in mein Ermessen gestellt werden sollte. Im Gegenzug dafür haben Sie das entsprechende Entgelt von mir arbeitsvertraglich zugesichert erhalten.

21

……

22

Der Kläger, der vom 01.09. bis 07.11.2010 kalendertäglich Arbeitslosengeld in Höhe von 74,75 € bezogen hat und seit dem 08.11.2010 bei einem Unternehmen in X-Stadt in einem Arbeitsverhältnis steht, bei dem er jedenfalls seit Dezember 2010 ein monatliches Gehalt von 7.083,00 € brutto zuzüglich eines geldwerten Vorteils für die Privatnutzung seines Dienstfahrzeugs in Höhe von 966,40 € bezieht, hält die Anfechtung für unbegründet, weil er keine falschen Umsatzzahlen suggeriert habe, um den Beklagten zum Vertragsabschluss zu bewegen, insbesondere habe er keine Umsatzzahlen garantiert.

23

Weiter hält er die Wettbewerbsvereinbarung nicht für nichtig, da eine Karenzentschädigung zugesagt worden sei, die nach billigem Ermessen mindestens in der gesetzlichen Mindesthöhe zu bestimmen sei, wobei die Anrechnung anderweitigen Erwerbs nur erfolge, soweit dieser und die Karenzentschädigung die Anrechnungsgrenze von 125 % übersteige, da er verbotsbedingt eine Tätigkeit habe aufnehmen müssen, die die Anmietung einer Zweitwohnung erforderlich gemacht habe.

24

Der Kläger hat mit seiner Klage die Unwirksamkeit der Anfechtungserklärung vom 08.09.2010 und die Karenzentschädigung für die Monate September 2010 bis Februar 2012 und von April 2012 bis Juli 2012 geltend gemacht und, soweit für die vorliegende Berufung von Bedeutung, beantragt,

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1. festzustellen, dass die Anfechtung des Beklagten vom 08.09.2010 nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages der Parteien vom 24.09.2007 geführt hat,

26

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot 4.294,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2010 zu zahlen,

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3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot 4.294,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2010 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Der Beklagte, der mit Schriftsatz vom 04.07.2011 seinem früheren Rechtsanwalt wegen fehlerhafter Beratung den Streit verkündet hat, der mit Schriftsatz vom 12.07.2011 auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetreten ist, hat behauptet, der Kläger habe 50 % der Umsatzzahlen der am 10.09.2007 erstellten Liste garantiert, so dass er sich auf das geforderte Gehalt von 7.500,00 € eingelassen habe. Die von dem Kläger suggerierten Umsätze hätten sich in keiner Weise realisiert. Offensichtlich sei dies darauf zurückzuführen, dass der Kläger keine nachhaltigen Tätigkeiten entfaltet habe. Der Kläger habe ihn vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags über die von ihm zu erzielenden Umsätze arglistig getäuscht, was ihm erst am 30.07.2010 klar geworden sei, als sich der Kläger nicht auf eine erfolgsabhängige Vergütung eingelassen habe, die ihn bei Erreichung der Planzahlen sogar besser gestellt hätte.

31

Das stelle auch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar, so dass er nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden sei. Im Übrigen hält er das Wettbewerbsverbot für nichtig, weil keine bestimmte oder objektiv bestimmbare Karenzentschädigung versprochen worden sei. Die Höhe der Entschädigung sei in sein Ermessen gestellt, das auch dahin ausgeübt werden könne, dass keine Entschädigung zu zahlen sei. Hielte man das Karenzversprechen lediglich für unwirksam, könne der Kläger lediglich Karenzentschädigung in der von ihm hilfsweise bestimmten Höhe von 20 % des zuletzt bezogenen Entgelts verlangen.

32

Im Übrigen hat der Beklagte sein Zurückbehaltungsrecht erklärt, weil der Kläger nicht ausreichend Auskunft über seinen anderweitigen Erwerb erteilt habe.

33

Widerklagend hat der Beklagte von dem Kläger Auskunft verlangt, über welche betrieblichen Unterlagen er verfüge, da seine Auskunft vom 29.04.2011 unglaubwürdig sei und beantragt,

34

1. den Kläger zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, über welche Unterlagen des Beklagten der Kläger verfügt, insbesondere, ob der Kläger eine Spiegelung des Servers des Beklagten, insbesondere auch der Festplatte des von dem Kläger zuvor genutzten Laptop vorgenommen hat;

35

2. die Richtigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

36

Der Kläger hat beantragt,

37

die Widerklage abzuweisen,

38

da er mit Schreiben vom 29.04.2011 wahrheitsgemäß Auskunft gegeben habe.

39

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Teilurteils vom 20.03.2012 Bezug genommen, mit dem das Arbeitsgericht den Klageanträge zu 1) bis 3) stattgegeben und den Widerklageantrag zu 1) abgewiesen hat. Es hat ausgeführt, die Anfechtung vom 08.09.2010 sei mangels arglistiger Täuschung unwirksam, da es sich nach dem eigenen Vortrag des Beklagten bei der Aufstellung vom 10.09.2007 lediglich um eine Planung gehandelt habe, die der Kläger mangels eigener Kenntnis für den Beklagten offensichtlich erkennbar gar nicht habe garantieren können. Dem Kläger stehe für die Monate September und Oktober 2010 eine Karenzentschädigung in Höhe von jeweils 4.294,50 € zu. Das Wettbewerbsverbot sei nicht mangels Entschädigungsversprechen nichtig, da die Wettbewerbsabrede eine Karenzentschädigung zusage, auch wenn die Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt sei. Auch stehe dem Beklagten mangels wichtigen Grunds zur fristlosen Kündigung kein Lossagungsrecht entsprechend § 75 Abs. 1 HGB zu, noch habe er ein solches form- und fristgerecht ausgeübt. Soweit der Kläger sein Ermessen zur Höhe der Karenzentschädigung in seinem Schreiben vom 08.09.2010 hilfsweise ausgeübt habe, sei dieses unbillig, da ohne Berücksichtigung des § 74 Abs. 2 HGB erfolgt, so dass die Höhe der Karenzentschädigung gemäß § 315 Abs. 3 BGB in Höhe der gesetzlichen Mindesthöhe zu erfolgen habe. Für die Monate September und Oktober 2010 müsse sich der Kläger keinen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen, da die Karenzentschädigung und das Arbeitslosengeld nicht einmal die 110 %-Grenze des § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB überschreite. Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten bezüglich der Karenzentschädigung für diese beiden Monate bestehe nicht, da der Kläger für beide Monate vollständig Auskunft erteilt habe. Schließlich sei der Widerklageantrag zu 1) unbegründet, da der Kläger dem Auskunftsverlangen des Beklagten mit Schreiben vom 27.04.2011 nachgekommen sei.

40

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Tatbestand des Teilurteils Bezug genommen, das dem Beklagten am 13.04.2012 zugestellt worden ist und gegen das er am 11.05.2012 Berufung eingelegt hat, die er am 04.07.2012 begründet hat, nachdem auf seinen Antrag die Berufungsbegründungsfrist mit Beschluss vom 12.06.2012 bis zu diesem Tag verlängert worden war.

41

Der Beklagte greift das Teilurteil aus den in seiner Berufungsbegründungsschrift wiedergegebenen Gründen an. Auf die Berufungsbegründungsschrift vom 04.07.2012 und den ergänzenden Schriftsatz vom 21.12.2012 wird Bezug genommen.

42

Der Beklagte beantragt,

43

in Abänderung des angefochtenen Teil-Urteils

44

1. die Klage abzuweisen und widerklagend

45

2. den Kläger zu verurteilen, dem Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, über welche Unterlagen des Beklagten der Kläger verfügt, insbesondere, ob der Kläger eine Spiegelung des Servers des Beklagten, insbesondere auch der Festplatte des vom Kläger zuvor genutzten Laptops vorgenommen hat,

46

3. die Richtigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

47

Der Kläger beantragt,

48

die Berufung zurückzuweisen.

49

Auf seine Berufungserwiderung vom 05.09.2012 wird gleichfalls Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

50

Die statthafte Berufung (§ 64 Abs. 2 b und c ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Sätze 1, 2 und 5 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO).

51

Die mithin zulässige Berufung ist hinsichtlich des Widerklageantrags zu 2) mangels Beschwer unzulässig, da dieser durch das angefochtene Teilurteil nicht beschieden worden ist.

52

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

I.

53

Das Arbeitsgericht hat den Widerklageantrag zu 1) zu Recht wegen Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) abgewiesen.

54

Der Kläger ist gemäß § 4 des Arbeitsvertrags verpflichtet, seine Arbeitsunterlagen an den Beklagten herauszugeben. Aus dem Umstand, dass der Kläger im Verlaufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 24.03.2011 die Anlage K12 (Bl. 228 d.A.) vorgelegt hat, die einen Ausdruck vom betrieblichen Server des Beklagten darstellt, ergibt sich, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht alle Unterlagen herausgegeben hatte, so dass der Beklagte entsprechend § 260 Abs. 1 BGB Anspruch auf Rechnungslegung hatte, welche Unterlagen sich noch beim Kläger befinden. Auf die entsprechende Aufforderung des Beklagten vom 27.04.2011 (Bl. 30 f. d.A.) hat der Kläger mit Schreiben vom 29.04.2011 (Bl. 362 f. d.A.) erklärt, dass er außer dem Ausdruck K12 keine weiteren Unterlagen der Beklagten im Besitz habe. Damit ist der Kläger seiner Auskunftspflicht nachgekommen. Dass diese Auskunft offensichtlich falsch gewesen ist, kann entgegen der Berufung nicht angenommen werden. Es ist nicht zwingend, dass der Kläger im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden den gesamten Server des Beklagten auf seinen privaten Rechner gespiegelt hat. Den Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung auf Seite 8 (Bl. 612 d.A.), er habe wegen des Streits über die nicht erreichten Umsatzzahlen nach Ausspruch der Kündigung gezielt die Aufstellung vom Server des Beklagten ausgedruckt, ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

55

Soweit weiterhin Grund für die Annahme besteht, den Wahrheitsgehalt der Auskunft des Klägers zu bezweifeln (§ 260 Abs. 2 BGB), ist der Beklagte auf die Durchsetzung seines Widerklageantrags zu 2) verwiesen, der jedoch nicht in die Berufung erwachsen ist.

II.

56

Das Arbeitsgericht hat zu Recht dem Klageantrag zu 1) stattgegeben.

57

1. Mit diesem Klageantrag erstrebt der Kläger die Feststellung, dass er nicht nur in einem faktischen sondern in einem rechtswirksamen Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten gestanden hat, weil die Anfechtung vom 08.09.2010 unwirksam ist. Der Kläger hat ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung der Wirksamkeit dieses Rechtsverhältnisses (§ 256 ZPO), weil der Beklagte die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses nicht nur gegenüber den eingeklagten Karenzentschädigungen geltend macht, sondern sich ausweislich seines Anfechtungsschreibens auch Gehaltsrückzahlungsansprüchen berühmt.

58

2. Die Anfechtung vom 08.09.2010 ist mangels Anfechtungsgrund unwirksam.

59

Es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Kläger den Beklagten durch arglistige Täuschung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB zum Abschluss des Arbeitsvertrags vom 24.09.2007 bestimmt hat, so dass dahinstehen kann, ob der Beklagte gegebenenfalls die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB eingehalten hätte.

60

§ 123 Abs. 1 BGB setzt die vorsätzliche Täuschung zum Zweck der Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums voraus. Die Täuschung durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen muss ich auf objektiv nachprüfbare Umstände beziehen. Der Beklagte behauptet, der Kläger habe in dem Gespräch am 10.09.2007 50 % der angenommenen Exportumsatzzahlen für die Jahre 2008 und 2009 als sicher erreichbar suggeriert. Auch wenn dem so gewesen wäre, obwohl beiden Parteien klar war, dass der Kläger keinerlei Erfahrungen im Geschäftsbereich der Beklagten hatte, hätte der Kläger objektiv keine falschen Angaben gemacht. Wie der Beklagte bei seiner Anhörung in der Berufungsverhandlung ausdrücklich eingeräumt hat, wäre die Erzielung der 50 %-Umsatzzahlen möglich gewesen, wenn sich der Kläger richtig angestrengt hätte, bei entsprechender Nachhaltigkeit sei ein entsprechendes Umsatzpotential vorhanden gewesen. Damit hat der Kläger aber nicht über objektiv nicht erreichbare Umsatzzahlen getäuscht. Tatsächlich wirft der Beklagte dem Kläger Schlechtleistung vor. Schlechtleistung rechtfertigt jedoch keine Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung.

III.

61

Das Arbeitsgericht hat den Klageanträgen zu 2) und zu 3) zu Recht stattgegeben.

62

Der Kläger hat gemäß § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags in Verbindung mit § 315 Abs. 3 BGB für die Monate September und Oktober 2010 jeweils einen Anspruch auf Karenzentschädigung in Höhe von 4.294,50 €.

63

1. Entgegen der Berufung ist die Wettbewerbsabrede nicht nichtig.

64

a) Eine Wettbewerbsabrede, die für die Karenz des Arbeitnehmers keine Entschädigung durch den Arbeitgeber vorsieht, ist nichtig. Weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten (BAG, Urteil vom 03.05.1994 - 9 AZR 606/92, AP Nr. 65 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB Nr. 56). Nach den §§ 74 ff. HGB wird kein gesetzlicher Karenzentschädigungsanspruch begründet. Gemäß § 74 Abs. 2 HGB führt die Wettbewerbsabrede mit einer Entschädigung, die nicht die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht, nur zu deren Unverbindlichkeit. Der Arbeitgeber kann nicht beanspruchen, dass der Arbeitnehmer Wettbewerb unterlässt (§ 75 d HGB). Rechte aus unverbindlichen Wettbewerbsabreden kann nur der Arbeitnehmer herleiten. Er hat die Wahl, ob er sich vom Wettbewerbsverbot löst oder ob er an ihm und damit auch an der vereinbarten Entschädigung festhält. Entscheidet er sich für die Wettbewerbsenthaltung, beschränkt sich sein Zahlungsanspruch auf die vom Arbeitgeber versprochene Gegenleistung. Haben die Arbeitsvertragsparteien überhaupt keine Karenzentschädigung vereinbart, hat die in § 74 Abs. 2 HGB bestimmte Rechtsfolge eines Wahlrechts des Arbeitnehmers wirtschaftlich keinen Sinn. Der Arbeitnehmer hätte auch dann keinen Entschädigungsanspruch, wenn er das Wettbewerbsverbot beachtete. Die Unverbindlichkeit der Wettbewerbsvereinbarung steht in diesem Fall folglich der Nichtigkeit gleich (BAG, Urteil vom 18.01.2000 - 9 AZR 929/98).

65

b) Ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gegeben. Wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat, hat der Beklagte dem Kläger in § 15 des Arbeitsvertrags für die Karenz eine Entschädigung zugesagt. Auch wenn die Höhe der Entschädigung in sein Ermessen gestellt ist, hat er sich zu einer Gegenleistung verpflichtet. Eine Entscheidung, nur 0,00 € zu zahlen, also tatsächlich keine Entschädigung zu leisten, ist entgegen seiner Auffassung durch § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nicht gedeckt, weil er sich zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet hat.

66

c) Entgegen der Berufung verstößt die Entschädigungsregel in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nicht gegen das Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HGB. Vielmehr ist die Entschädigungsregelung in dem schriftlichen Arbeitsvertrag enthalten, der dem Kläger ausgehändigt worden ist. Soweit die Entschädigungshöhe sich nicht unmittelbar oder objektiv bestimmbar aus dem Text ergibt, mag das zur Unverbindlichkeit der Vereinbarung führen mit der Folge des Wahlrechts des Klägers, nicht aber zum Verstoß gegen das Schriftformerfordernis.

67

2. Der Beklagte hat sich nicht wirksam vom Wettbewerbsverbot entsprechend § 75 Abs. 1 HGB losgesagt.

68

a) Löst der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund auf, kann er sich entsprechend § 75 Abs. 1 HGB binnen eines Monats nach Ausspruch der Kündigung schriftlich vom Wettbewerbsverbot lossagen. Das gilt auch, wenn er das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund nur ordentlich kündigt oder mit dem Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag schließt, sofern er sich dem Arbeitnehmer gegenüber erkennbar auf das Vorliegen eines wichtigen Grunds beruft (BAG, Urteil vom 24.04.1970 - 3 AZR 328/69, AP Nr. 25 zu § 74 HGB; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 6. Auflage, Rdnr. 651).

69

b) Der Beklagte hat vorliegend eine ordentliche Kündigung aus betriebswirtschaftlichen Gründen ausgesprochen. Selbst wenn der Beklagte dem Kläger abweichend vom Wortlaut des Kündigungsschreibens als tatsächlichen Kündigungsgrund ein vertragswidriges Verhalten angegeben hätte, das ihn zur fristlosen Kündigung berechtigte, wäre keine wirksame Lossagung entsprechend § 75 Abs. 1 HGB gegeben. Zum ersten führt er als wichtigen Grund den geltend gemachten Anfechtungsgrund für die arglistige Täuschung an. Ein solcher ist jedoch, wie oben ausgeführt, nicht gegeben. Zum zweiten fehlt es an einer schriftlichen Lossagungserklärung innerhalb der Frist des § 75 Abs. 1 HGB.

70

c) Selbst wenn die Anfechtungserklärung vom 08.09.2010 als Lossagungserklärung verstanden wird, hilft das nicht weiter. Mit ihr hat der Beklagte die Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB nicht gewahrt.

71

Selbst wenn mit dem LAG München (Urteil vom 19.12.2007 - 11 Sa 294/07, LAGE § 74 HGB Nr. 22) angenommen wird, dass im Falle der wirksamen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung eine Lösung innerhalb eines Monats nach der Anfechtungserklärung möglich sei, wenn der Anfechtungsgrund sich zugleich als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstelle, bleibt der Beklagte vorliegend an die Wettbewerbsvereinbarung gebunden, weil er, wie oben dargelegt, das Arbeitsverhältnis nicht wirksam angefochten hat.

72

Aber auch bei einer wirksamen Anfechtung, die an sich das Wettbewerbsverbot bestehen ließe (BAG, Urteil vom 03.02.1987 - 3 AZR 523/85, AP Nr. 54 zu § 54 HGB = EzA § 54 Nr. 50), wäre vorliegend am 08.09.2010 eine Lossagung nicht mehr möglich gewesen. Entgegen dem LAG München (a.a.O.) muss berücksichtigt werden, dass eine Lösung aus Anlass einer Anfechtung nur dann entsprechend § 75 Abs. 1 HGB möglich ist, wenn im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist. Da vorliegend die Gründe, die der Beklagte für seine Anfechtung reklamiert, ihm aber bereits seit dem 30.07.2010 bekannt waren, stellten diese wegen der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB keinen wichtigen Grund mehr dar, so dass eine analoge Anwendung des § 75 Abs. 1 BGB ausschiede.

73

4. Die Karenzentschädigung ist in der Höhe nicht auf 20 % des zuletzt bezogenen Entgelts beschränkt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Ermessensentscheidung des Beklagten in dieser Höhe als unbillig angesehen und sie gemäß § 315 Abs. 3 BGB unter Heranziehung des § 74 Abs. 2 HGB auf 50 % der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistung bestimmt. Soweit der Beklagte darin einen Verstoß gegen das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.01.2000 (a.a.O.) sieht, kann ihm nicht gefolgt werden. Zwar normiert § 74 Abs. 2 HGB anders als § 90 a HGB keinen gesetzlichen Entschädigungsanspruch, sondern regelt nur die Unverbindlichkeit der Wettbewerbsvereinbarung bei Vereinbarung einer zu niedrigen Entschädigung. Die Heranziehung der Grenze des § 74 Abs. 2 HGB im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB führt jedoch zu keiner Begründung eines gesetzlichen Entschädigungsanspruchs. Bei der Bestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ändert sich der Charakter der Schuld als Individualschuld nicht, selbst wenn bei der Bestimmung die Grenze des § 74 Abs. 2 HGB herangezogen wird.

74

5. Dem Beklagten steht hinsichtlich der in die Berufung erwachsenen Entschädigungsansprüche kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB i.V.m. § 74 c Abs. 2 HGB zu. Der Kläger hat mit seiner Erklärung, in den Monaten September und Oktober 2010 neben dem bezogenen Arbeitslosengeld kein Einkommen aus einer anderweitigen Verwertung seiner Arbeitskraft erworben zu haben, seiner Auskunftspflicht genügt. Soweit der Beklagte sich in der Berufung darauf beruft, dass der Kläger für das Jahr 2011 über sein Gehalt hinaus Tantieme bezogen habe, ist das vorliegend unbeachtlich, weil ein solcher Erwerb sich nicht auf die anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft in den Monaten September und Oktober 2010 bezieht.

75

6. Die in der Berufung anhängigen Karenzentschädigungsansprüche sind in der Höhe nicht gemäß § 74 c Abs. 1 Satz 1 oder 2 HGB beschränkt. Anrechenbar ist allenfalls das Nettoarbeitslosengeld (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.2011 - 10 AZR 198/10, EzA § 74 c HGB Nr. 36), das in den beiden Monaten jeweils 30 x 74,15 € = 2.242,50 € betragen hat. Die Karenzentschädigung in Höhe von 4.294,50 € hinzugerechnet, ergibt einen Betrag von 6.537,00 €, der nicht einmal die 110 % Grenze des § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB in Höhe von 9.448,12 € überschreitet.

IV.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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