Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-06-16, Aktenzeichen 17 B 1567/97
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0616.17B1567.97.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird teilweise geändert.

Dem Antragsgegner wird untersagt, den Antragsteller abzuschieben, bevor über
die Erteilung einer Duldung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
entschieden ist.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM
festgesetzt

1

G r ü n d e .

2

Die Beschwerde ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang begründet; die weitergehende Beschwerde ist
zurückzuweisen.

3

Die getroffene einstweilige Regelung ist geboten, §§ 123
Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO, weil die
Entschließung des Antragsgegners, den Antragsteller zum Zwecke
der Durchsetzung einer geregelten Einreise in einem
Visumsverfahren abzuschieben, ohne zuvor über die Erteilung
einer Duldung zu entscheiden, den aufenthaltsrechtlichen
Gewährleistungen des Art. 6 GG nicht gerecht wird. Der auf §§
23 Abs. 1 Halbsatz 1 Nr. 1 AuslG, 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG
gestützte Aufenthaltserlaubnisantrag des Antragstellers vom
12. November 1996, der infolge der Ablehnung seines
Asylantrags durch seit dem 5. November 1996 bestandskräftigen
Bescheid vom 5. Oktober 1993 die Fiktion vorläufig erlaubten
oder geduldeten Aufenthaltes nicht ausgelöst hat, § 69 Abs. 2
Satz 2 Nr. 2 Alt.2, Abs. 3 Satz 3 AuslG, enthält erkennbar
inzident auch das Hilfsbegehren des Antragstellers, ihm
jedenfalls eine Duldung zu erteilen.

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Dem Schutz von Ehe und Familie, Art. 6 Abs. 1 und 2 GG,
entspricht die Verpflichtung der Ausländerbehörde, bei der
Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die
familiären Bindungen eines Ausländers an Personen, die sich
berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, in einer der
Bedeutung des Grundrechtsschutzes Rechnung tragenden Weise zu
berücksichtigen. Es ist nicht erkennbar, daß der Antragsgegner
diesbezügliche Erwägungen angestellt hätte. Die mit dem
Bundesamt und der Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers
gewechselten Schriftsätze legen die Annahme nahe, daß der
Antragsgegner die Ehe des Antragstellers mit einer deutschen
Staatsanggehörigen und die familiäre Lebensgemeinschaft mit
ihr und dem am 28. April 1997 geborenen gemeinsamen Kind als
für im Rahmen der Entscheidung über den Antrag vom 12.
November 1996 unerheblich angesehen hat, weil der Aufenthalt
des Antragstellers bei der Heirat und bei Beantragung der
Aufenthaltserlaubnis weder geduldet noch rechtmäßig war.

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Die Abschiebung des Antragstellers ist deswegen zu
untersagen, bis über die Erteilung einer Duldung in einer
Weise entschieden ist, die dem sich aus Art. 6 GG ergebenden
verfassungrechtlichen Gebot des Schutzes von Ehe und Familie
Rechnung trägt. Im Rahmen dieser Entscheidung wird zu
berücksichtigen sein, daß der Antragsteller im Falle einer
Ablehnung gezwungen sein wird, sich - wenn auch nur vorläufig
- von seiner Familie zu trennen, obwohl ihm in einem
Visumsverfahren nach dem derzeitigen Erkenntnisstand
ungeachtet der Angewiesenheit der Familie auf Sozialhilfe die
Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung zu erteilen
ist. In die Erwägungen einzubeziehen sind auch Erkenntnisse
bzw. Erfahrungen über die übliche Dauer aus der Ukraine
betriebener Verfahren zur Familienzusammenführung mit
deutschen Staatsangehörigen; nach dem Vorbringen des
Antragstellers im Asylverfahren benötigten ukrainische
Staatsangehörige im Jahre 1993 für die Ausreise einer
Genehmigung ihres Heitmatstaates. Allerdings gebietet Art. 6
GG es nicht schlechthin, die durch Betreiben eines
Sichtvermerksverfahrens und die damit verbundene Trennung
bedingten Belastungen von der Familie fernzuhalten.

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Vgl. BVerwG, Beschluß vom 18.
Dezember 1995 - 1 B 152.95 -, InfAuslR
1996, 137.

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Erforderlich ist lediglich, daß die Bedeutung dieser
Schutzvorschrift entsprechend ihrem Gewicht in die
Entscheidungsfindung über die Erteilung einer Duldung
eingestellt wird. Daneben sind etwaige gegenläufige
öffentliche Belange von vergleichbarem Gewicht zu
berücksichtigen und dem Gebot des Ehe- und Familienschutzes
gegenüberzustellen. Klarstellend sei angemerkt, daß die
ordnungspolitische Bedeutung des Visumsverfahrens für sich
genommen nicht ohne weiteres das Gebot des Ehe- und
Familienschutzes überwiegt, da durch § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
DVAuslG gerade die Möglichkeit einer Dispensierung vom
Visumsverfahren geschaffen worden ist.

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Die erstrebte weitergehende Gewährung von
Abschiebungsschutz bis zur Entscheidung über die
Untätigkeitsklage 12 K 2314/97 VG Köln kommt nicht in
Betracht.

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Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur
Familienzusammenführung durch den Antragsgegner steht
gegenwärtig - unabhängig davon, ob § 23 Abs. 1 Halbsatz 1 Nrn.
1 und 3 AuslG einen strikten Rechtssanpruch auch bei
Inanspruchnahme von Sozialhilfe, vgl. §§ 23 Abs. 3, 17 Abs. 5,
46 Nr. 6 AuslG, vermittelt - die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 1
AuslG entgegen. Der Antragsteller hat bei seiner Einreise das
für den jetzt erstrebten Aufenthaltszweck gemäß § 3 Abs. 3
Satz 1 AuslG erforderliche Visum nicht besessen. Er ist als
Asylbewerber ohne Visum für die Bundesrepublik Deutschland
eingereist. Eine Ausnahme von dem besonderen Versagungsgrund
des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG kommt
nicht in Betracht, weil der Antragsteller wegen seiner
Staatsangehörigkeit uneingeschränkt visumspflichtig ist.

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Die Voraussetzungen, unter denen nach § 9 DVAuslG, zuletzt
geändert durch Verordnung vom 21. Mai 1999, BGBl I, 1038, die
Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise eingeholt werden
kann, liegen nicht vor.

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§ 9 Abs. 5 DVAuslG ist nicht einschlägig. Ein Fall der Nr.
1 dieser Vorschrift liegt nicht vor, weil der Aufenthalt des
Antragstellers als Asylbewerber räumlich beschränkt war. Auch
§ 9 Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG greift nicht. Hiernach kann die
Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise eingeholt werden,
wenn der Ausländer erlaubt eingereist ist und sich seit mehr
als 6 Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Für das
Tatbestandsmerkmal des rechtmäßigen Aufenthaltes "seit mehr
als 6 Monaten" ist, wie sich aus § 9 Abs. 6 DVAuslG ergibt,
auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beantragung der
Aufenthaltserlaubnis abzustellen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997
- 1 C 1.97 -, InfAuslR 1997, 352 =
DVBl. 1997, 1392 = DÖV 1998, 244 = NVwZ
1998, 187 = BVerwGE 105, 28.

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Zwar ist eine Einreise als Asylbewerber, wie durch das
vorgenannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts und das
weitere Urteil vom selben Tag,

14

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997
- 1 C 18.96 -, NVwZ 1998, 189,

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geklärt ist, eine erlaubte Einreise. Der Aufenthalt des
Antragstellers war aber bei Beantragung der
Aufenthaltserlaubnis am 12. November 1996 nicht seit mehr als
6 Monaten rechtmäßig. Seine Aufenthaltsgestattung war seit
Eintritt der Rechtskraft des Urteils des VG Köln vom 24.
September 1996 am 5. November 1996 erloschen. Überdies kann
die Dauer eines asylbedingt rechtmäßigen Aufenthaltes auch
nicht auf die nach § 9 Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG erforderliche
Frist rechtmäßigen Aufenthaltes angerechnet werden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997
- 1 C 1.97 -, aaO.

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Auch die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG
in der seit dem 1. Juni 1999 geltenden Fassung werden zum
gegenwärtigen Zeitpunkt nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift
kann die Aufenthaltserlaubnis zu dem in § 17 Abs. 1 AuslG
bezeichneten Zweck nach der Einreise eingeholt werden, wenn
der Ausländer sich rechtmäßig, geduldet oder gestattet nach §
55 Abs. 1 AsylVfG im Bundesgebiet aufhält und nach seiner
Einreise durch Eheschließung im Bundesgebiet einen
gesetzlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis
erworben hat. Nach Satz 2 der Vorschrift steht es dem Besitz
einer Duldung gleich, wenn die Ausreisepflicht oder die
Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar
sind. Ob der Antragsteller aufgrund seiner Eheschließung mit
einer deutschen Staatsangehörigen, mit der er ein gemeinsames
Kind hat und in familiärer Lebensgemeinschaft lebt, einen
gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 (und Nr. 3) AuslG erworben hat, hängt
davon ab, ob die in § 23 Abs. 3 AuslG angeordnete
entsprechende Anwendung des § 17 Abs. 5 AuslG -
Ermessensentscheidung über die Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis bei Vorliegen von Ausweisungsgründen -
sich auch auf den Ausweisungsgrund nach § 46 Nr. 6 AuslG
bezieht. Dagegen könnte sprechen, daß die Aufenthaltserlaubnis
nach § 23 Abs. 1 AuslG "nach Maßgabe von § 17 Abs. 1 AuslG",
nicht nach Maßgabe auch des § 17 Abs. 2 AuslG erteilt wird.
Diese Frage läßt sich nur in einem Verfahren zur Hauptsache
abschließend klären. Ihre Beantwortung zugunsten des
Antragstellers mag für dieses Verfahren zugrundegelegt werden.
Denn § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG kommt nicht zur Anwendung,
weil der Antragsteller sich gegenwärtig nicht rechtmäßig,
geduldet oder nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet im
Bundesgebiet aufhält und es auch an der Voraussetzung des
Satzes 2 der Vorschrift - mangelnde Vollziehbarkeit der
Ausreisepflicht oder der Abschiebungsandrohung - fehlt.

18

Das Bundesverwaltungsgericht hat über die Frage, auf
welchen Zeitpunkt in Bezug auf die in § 9 Abs. 2 DVAuslG
geforderte Qualität des Aufenthaltes abzustellen ist, noch
nicht entschieden.

19

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni
1996 - 1 C 17.95 - ,InfAuslR 1997,21 =
DVBl. 1997, 174 = NVwZ 1997, 192, sowie
Urteile vom 3. Juni 1997 - 1 C 1.97 -
und - 1 C 18.96 -, jeweils aaO.

20

Für Verpflichtungklagen auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis gilt grundsätzlich, daß für das Vorliegen
der Anspruchs- bzw. Erteilungsvoraussetzungen auf die Sach-
und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
in der Tatsacheninstanz abzustellen ist, in vorläufigen
Rechtsschutzverfahren auf den Zeitpunkt der gerichtlichen
Entscheidung. Ausnahmen hiervon kommen in Betracht, wenn sich
aus dem anzuwendenden Recht ausdrücklich oder doch nach seinem
Zweck ergibt, daß ein anderer Zeitpunkt maßgebend sein soll.
Das läßt sich in Bezug auf § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht
feststellen. Dort wird für alle Fallgruppen des
Familiennachzugs als Voraussetzung für die Einholung der
Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise der rechtmäßige,
geduldete oder gestattete bzw. einer Duldung gleichgestellte
Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet gefordert. Für die
Fallgruppen des § 9 Abs. 2 Satz 1 DVAuslG fehlt eine dem § 9
Absatz 6 DVAuslG entsprechende Regelung, die darauf hindeuten
könnte, daß für die Erteilungsvoraussetzung des rechtmäßigen,
geduldeten, gestatteten oder gleichgestellten Aufenthaltes
ausnahmsweise nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung über
Antrag bzw. Klage, sondern auf den der Antragstellung
abzustellen wäre. § 9 Abs. 2 Satz 1 DVAuslG verhält sich
lediglich in den Nrn. 2 und 3 zur Qualität des
aufenthaltsrechtichen Status des Ausländers zu einem
bestimmten Zeitpunkt, dies durch Aufstellung einer gegenüber
der Nr. 1 zusätzlichen Erteilungsvoraussetzung. Ausländer, die
sich rechtmäßig, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet
aufhalten oder deren Ausreisepflicht oder
Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar
ist, können im Falle des Erwerbs eines gesetzlichen Anspruchs
auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis durch Eheschließung im
Bundesgebiet die Aufenthaltserlaubnis nach § 9 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 DVAuslG ohne weiteres nach der Einreise einholen. In den
Fällen des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 DVAuslG hängt die
Einholung der Aufenthaltserlaubis nach der Einreise außerdem
davon ab, daß die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für
die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis während des
rechtmäßigen Aufenthaltes eingetreten sind.

21

Nach alledem besteht kein Anlaß, abweichend von der
bisherigen Rechtsprechung des Senats zu § 9 Abs. 2 Nr. 1
DVAuslG in der bis zum 31. Mai 1999 geltenden Fassung in Bezug
auf das Tatbestandsmerkmal des rechtmäßigen oder geduldeten
Aufenthaltes,

22

vgl. Senatsbeschlüsse vom 30.
November 1995 - 17 B 2123/95 - und vom
29. Oktober 1996 - 17 B 1692/96,

23

und abweichend von der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zu der insoweit vergleichbaren
Regelung in § 30 Abs. 2 AuslG - Rechtmäßigkeit des
Aufenthaltes -

24

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997
- 1 C 7.96 -, InfAuslR 1997, 391 = NVwZ
1998, 185

25

und zu § 30 Abs. 4 AuslG - Besitz einer Duldung -

26

vgl. BVerwG, Urteil vom 8. April
1997
- 1 C 12.94 -, NVwZ 1997, 1112

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als maßgebend nicht auf den Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, sondern auf
den der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis abzustellen.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO,
die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

29

Dieser Beschluß ist nicht anfechtbar.

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