Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-09-03, Aktenzeichen 19 B 1493/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0903.19B1493.02.00

Tenor

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter
Instanz wird abgelehnt.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,- EUR festgesetzt.

1

Gründe:

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Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz ist
unbegründet, weil die Rechtsverfolgung aus den nachfolgenden Gründen die gemäß § 166
VwGO iVm § 114 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht bietet. Es bedarf
daher keiner näheren Erörterung, ob die Eltern der Antragstellerin mit Blick darauf, dass sie
nach der Erklärung des Vaters der Antragstellerin über die persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse der Eltern der Antragstellerin vom 4. Juni 2002 Eigentümer eines Wohnhauses
sind und der Vater der Antragstellerin vermögenswirksame Leistungen erhält, über deren
Anlage er keine Angaben gemacht hat, in der Lage sind, die Kosten der Prozessführung zu
tragen.

3

Die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von
Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren ist unbegründet. Das
Verwaltungsgericht hat den Antrag jedenfalls deshalb zu Recht abgelehnt, weil die
Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg
bietet.

4

Die zulässige Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung ist unbegründet. Aus den mit der Beschwerde dargelegten
Gründen, auf die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO die Prüfung durch das
Oberverwaltungsgericht beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass die Antragstellerin einen
Anspruch auf vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 der Städtischen Gesamtschule
F. hat. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die
Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Auch aus den mit
der Beschwerde dargelegten Gründen geht nicht hervor, dass das dem Antragsgegner bei
der Entscheidung über die Aufnahme der Antragstellerin obliegende Ermessen (§ 5 Abs. 2
ASchO NRW) dahin reduziert ist, dass jede andere Entscheidung als die Aufnahme der
Antragstellerin ermessensfehlerhaft wäre. Seine Auswahlentscheidung ist vielmehr bei der im
vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage
ermessensfehlerfrei.

5

Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner im
Aufnahmeverfahren nicht die Aufnahmekriterien zugrundegelegt hat, die er in den
"Vorbesprechungen" - die Antragstellerin meint offenbar die in den Schriftsätzen des
Antragsgegners vom 19. April und 27. August 2002 angeführten Informationen der Eltern
durch den Antragsgegner und die in (weder von der Antragstellerin noch vom Antragsgegner
näher bezeichneten) "Medien" erfolgten Informationen über das Aufnahmeverfahren und die
Aufnahmekriterien - bekannt gegeben hat. Es bedarf daher im vorliegenden Verfahren keiner
näheren Erörterung, ob und unter welchen Voraussetzungen der für die Aufnahme nach § 5
Abs. 2 ASchO NRW zuständige Schulleiter an die von ihm vor Durchführung des
Aufnahmeverfahrens (öffentlich) bekannt gegebenen Aufnahmekriterien und
Verfahrensabläufe gebunden ist und diese deshalb nicht nachträglich ändern darf.

6

Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner, wie die
Antragstellerin behauptet, in den "Vorbesprechungen" nicht darauf hingewiesen habe, dass
er einen Teil der vorhandenen Plätze im Rahmen einer - so der Antragsgegner -
"Ausländerquote an ausländische Schüler gemäß dem Anmeldeproporz" vergibt und die für
ausländische Schüler vorbehaltenen Plätze durch Los unter den angemeldeten
ausländischen Schülern verteilt. Der Antragsgegner hat hierzu mit Schriftsatz vom 27. August
2002 vorgetragen, dass "die Ausländerquote bei Informationsveranstaltungen mit dem Begriff
des Proporzes und dem Zusatz, dass Ausländer nicht zufällig überproportional benachteiligt
werden sollten, was bei einem Losverfahren ja möglich wäre", begründet worden sei. Danach
hat der Antragsgegner bei seinen Informationsveranstaltungen auch darauf hingewiesen,
dass ein Teil der vorhandenen Plätze ausschließlich an ausländische Schüler vergeben wird.

7

Zweifel an der Richtigkeit dieses Vortrags bestehen bei der im vorliegenden Verfahren
nur möglichen summarischen Prüfung nicht. Die Antragstellerin hat ihre vom Vortrag des
Antragsgegners abweichende Behauptung, das Auswahlverfahren sei nicht entsprechend
den "Vorbesprechungen" durchgeführt worden, weder durch Vorlage einer eidesstattlichen
Versicherung etwa ihrer Eltern oder durch Vorlage eines Zeitungsberichtes, in dem über die
vom Antragsgegner mitgeteilten Aufnahmekriterien berichtet wird, oder eines Berichtes in
anderen Medien glaubhaft gemacht. Für eine Beweisaufnahme ist im Rahmen des
vorliegenden Rechtsschutzverfahrens kein Raum. Eine solche Beweisaufnahme hat die
Antragstellerin im Übrigen im Beschwerdeverfahren auch nicht beantragt.

8

Zweifel an der Richtigkeit des Vortrags des Antragsgegners ergeben sich zudem nicht
mit Blick auf das Vorbringen der Antragstellerin, die Darstellung des Ablaufs des
Aufnahmeverfahrens im Schriftsatz des Antragsgegners vom 27. August 2002 lasse sich
"auch nicht nur ansatzweise" aus den Verwaltungsvorgängen entnehmen. Der
Antragsgegner ist nicht verpflichtet, die von ihm vor Durchführung des Aufnahmeverfahrens
festgelegten Aufnahmekriterien und die von ihm in Informationsveranstaltungen erteilten
Auskünfte zur Durchführung des Aufnahmeverfahrens schriftlich niederzulegen.

9

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. August 1999 - 19 B
997/99 -.

10

Vor diesem Hintergrund können allein aus dem Fehlen einer solchen schriftlichen
Niederlegung in den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners keine durchgreifenden
Zweifel an der Richtigkeit seines Vortrags im Schriftsatz vom 27. August 2002 hergeleitet
werden.

11

Nicht glaubhaft gemacht ist auch die bloße - sinngemäße - Behauptung der
Antragstellerin, der Antragsgegner habe vor Durchführung des Aufnahmeverfahrens nicht
mitgeteilt, dass die für Geschwisterkinder vorgesehenen Plätze durch Los verteilt würden.
Auch insoweit fehlt die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung oder etwa eines
Zeitungsberichtes, aus dem hervorginge, dass der Antragsgegner vor Durchführung des
Aufnahmeverfahrens fehlerhafte oder unvollständige Auskünfte gegeben hat. Er hat im
Übrigen mit Schriftsatz vom 17. Mai 2002 vorgetragen, dass er in "allen vorbereitenden
Informationsveranstaltungen für die neuen Eltern explizit" darauf hingewiesen habe, dass
Geschwisterkinder keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme hätten und im Rahmen des
Losverfahrens, das bei allen "Verfahrensschritten" des Aufnahmeverfahrens angewandt
worden sei, abgelehnt werden könnten. Dem hat die Antragstellerin (auch) im
Beschwerdeverfahren nicht substantiiert widersprochen.

12

Die Vergabe von 30 Plätzen an Geschwisterkinder (28 deutsche und zwei ausländische
Geschwisterkinder) ist ermessensfehlerfrei. Der Vortrag der Antragstellerin, die Vergabe
entspreche nicht der "Anmeldequote" der Geschwisterkinder, lässt einen Ermessensfehler
nicht erkennen.

13

Der Antragsgegner hat nach seinem Vortrag im Schriftsatz vom 17. Mai 2002 die
zunächst, d. h. vor Durchführung des Widerspruchsverfahrens, zur Verfügung stehenden 116
Plätze, für die nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom
14. März 2002 insgesamt 213 Kinder angemeldet worden sind, entsprechend dem
"Anmeldeproporz" vergeben. Dieser "Anmeldeproporz" sei "nach der dynamischen Formel"
dahin "definiert" worden, dass "Geschwisterkinder proportional zur Anmeldezahl der
Geschwisterkinder abgelehnt" würden. Auf dieser Grundlage ist der Antragsgegner unter
Berücksichtigung von 38 angemeldeten Geschwisterkindern davon ausgegangen, dass 8
Geschwisterkinder im Rahmen des durchzuführenden Losverfahrens abzulehnen seien, weil
sich die "Anmeldequote" der Geschwisterkinder auf (38 Geschwisterkinder von insgesamt
116 Anmeldungen =) 17,8 % belief. Diese Quote hat der Antragsgegner nach seinem
Schriftsatz vom 17. Mai 2002 auf 20 % aufgerundet. Daraus hat er die Zahl der
abzulehnenden Geschwisterkinder mit (20 % von 38 Anmeldungen =) 7,6 berechnet und
diese Zahl auf 8 aufgerundet. Mit dieser Berechnung hat der Antragsgegner zugleich
festgelegt, wie viele der vorhandenen Plätze an Geschwisterkinder zu vergeben waren. Denn
bei 38 angemeldeten Geschwisterkindern und der bei Anwendung des "Anmeldeproporzes"
errechneten Zahl von 8 abzulehnenden Geschwisterkindern sind 30 Plätze an
Geschwisterkinder zu vergeben.

14

Diese Festsetzung und Vergabe der für Geschwisterkinder vorgesehenen Plätze ist unter
Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das Kriterium "Geschwisterkind" ist
grundsätzlich ein sachgerechtes Aufnahmekriterium.

15

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2000 -
19 B 1177/00 -, m. w. N.

16

Allerdings darf die Anwendung dieses Kriteriums nicht faktisch zur Bildung eines
Schuleinzugsbereiches führen,

17

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. August 1999 - 19 B
997/99 -,

18

wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen, und es kann auch im vorliegenden Verfahren
offen bleiben, ob es ermessensfehlerfrei ist, Geschwisterkinder ausnahmslos vorrangig
aufzunehmen.

19

Ebenfalls offen gelassen OVG NRW, Beschluss vom 15.
August 2000 - 19 B 1177/00 -.

20

Der Antragsgegner hat, wie ausgeführt, nicht alle angemeldeten Geschwisterkinder
aufgenommen. Im Übrigen unterliegt die Anwendung des Kriteriums "Geschwisterkind" allein
einer Willkürkontrolle, soweit der Schulleiter sich - nicht notwendig - im Rahmen seines
Ermessens gemäß § 5 Abs. 2 ASchO NRW dazu entschließt, Geschwisterkinder teilweise
bevorzugt zu berücksichtigen. Rechtliche Vorgaben, die er in diesem Zusammenhang zu
berücksichtigen hätte, gibt es nicht.

21

Danach ist die Berücksichtigung und Anwendung des Kriteriums "Geschwisterkind" durch
den Antragsgegner ermessensfehlerfrei. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass
seine Auswahlentscheidung die Grenze der Willkür überschreitet. Im Kern rügt die
Antragstellerin in diesem Zusammenhang allein, dass der Antragsgegner seine Entscheidung
nicht nach der Zahl der angemeldeten Geschwisterkinder im Verhältnis zu der Gesamtzahl
der angemeldeten Kinder ausgerichtet habe. Hieraus lässt sich jedoch weder eine
willkürliche Ermessensentscheidung des Antragsgegners noch eine Beschwer der
Antragstellerin herleiten.

22

Es ist eine Frage der Zweckmäßigkeit, ob bei der Vergabe der Plätze an
Geschwisterkinder auf die Zahl der angemeldeten Geschwisterkinder im Verhältnis zur
Gesamtzahl der angemeldeten Schüler abgestellt oder der vom Antragsgegner
zugrundegelegte "nach der dynamischen Formel definierte Anmeldeproporz" angewandt
wird. Die Überprüfung der Zweckmäßigkeit einer behördlichen Entscheidung obliegt aber
allein der Widerspruchsbehörde (§ 68 Abs. 1 VwGO), nicht aber den
Verwaltungsgerichten.

23

Wenn der Antragsgegner die Zahl der angemeldeten Geschwisterkinder im Verhältnis zur
Gesamtzahl der angemeldeten Kinder zugrundegelegt hätte, wären im Übrigen die Chancen
der Antragstellerin, die von ihr angestrebte (bevorzugte) Aufnahme als Geschwisterkind
verwirklichen zu können, geringer gewesen als sie bei Anwendung des vom Antragsgegner
zugrundegelegten Vergabeverfahrens waren. Denn bei 213 Gesamtanmeldungen und 38
angemeldeten Geschwisterkindern beträgt, wie bereits ausgeführt, die Quote der
angemeldeten Geschwisterkinder 17,8 %. Danach wären bei 116 Plätzen, die vor Beginn des
Widerspruchsverfahrens zur Verfügung standen, lediglich (116 X 17,8 % =) 20,648 und damit
aufgerundet 21 Plätze an Geschwisterkinder zu vergeben gewesen.

24

Die Festlegung einer begrenzten Zahl von Plätzen, die vorab an ausländische Schüler
vergeben worden sind, um - so der Antragsgegner - eine ungerechtfertigte Benachteiligung
ausländischer Schüler zu vermeiden, ist ebenfalls ermessensfehlerfrei. Das Kriterium
"Nichtbenachteiligung von ausländischen Kindern" ist grundsätzlich ein sachgerechtes
Aufnahmekriterium.

25

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. August 1994 - 19 B
1459/94 -.

26

Die Anwendung dieses Kriteriums durch den Antragsgegner ist auch nicht mit Blick auf
den von der Antragstellerin angeführten Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG zu beanstanden. Dabei kann
dahinstehen, ob der Antragsgegner bei seiner Ermessensentscheidung, einen Teil der zur
Verfügung stehenden Plätze vorab an ausländische Kinder zu vergeben, überhaupt an die in
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG enthaltenen und im vorliegenden Verfahren allein in Betracht
kommenden Begriffe "Heimat" oder "Herkunft",

27

vgl. zu diesen Begriffen BVerfG, Beschlüsse vom 30. Mai
1978 - 1 BvL 26/76 -, BVerfGE 48, 281 (287 f.), und 25. Mai
1956 - 1 BvR 83/56 -, BVerfGE 5, 17 (22),

28

oder allein daran angeknüpft hat, dass die betreffenden Kinder nicht die deutsche
sondern eine andere Staatsangehörigkeit besitzen. Im letztgenannten Fall wäre der
Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG schon deshalb nicht berührt, weil die
Staatsangehörigkeit weder zu den Begriffen "Heimat" und "Herkunft" noch zu den sonstigen
in dieser Vorschrift aufgezählten Begriffen gehört.

29

BVerfG, Beschluss vom 20. März 1979 - 1 BvR 111/74
und 283/78 -, BVerfGE 51, 1 (30).

30

Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG erfasst jedenfalls nicht solche Benachteiligungen, die "um ihrer
vergleichsweisen Unbeträchtlichkeit willen hinzunehmen sind".

31

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16. November 1965 - 1
BvL 21/63 -, BVerfGE 19, 177 (183), und 29. Juli 1959 - 1
BvR 205, 332, 333, 367/58, 1 BvL 27, 100/58 -, BVerfGE 10,
59 (78).

32

So liegt es hier. Die Antragstellerin wird allein in diesem verfassungsrechtlich nicht
relevanten Maße durch die bevorzugte Vergabe von Plätzen an ausländische Kinder
benachteiligt. Tatsächlich sind nämlich nur drei und damit - sowohl unter Berücksichtigung
von 116 bei Beginn des Auswahlverfahrens als auch 120 bei Durchführung des
Widerspruchsverfahrens zur Verfügung stehenden Plätze - weniger als 3 % der vorhandenen
Plätze im Rahmen der vom Antragsgegner gebildeten "Ausländerquote" vergeben worden.
Denn zwei der insgesamt fünf aufgenommenen ausländischen Kinder sind nicht im Rahmen
der "Ausländerquote", sondern (bereits) bei der Anwendung des Kriteriums Geschwisterkind
zum Zuge gekommen und der Antragsgegner hat die Vergabe der zwei Plätze an diese
ausländischen Kinder auf die "Ausländerquote" angerechnet. Damit hätten sich die Chancen
der Antragstellerin, innerhalb der Leistungsgruppe 2 zum Zuge zukommen, nur unwesentlich
verbessert, wenn der Antragsgegner keine "Ausländerquote" berücksichtigt hätte. Nach der,
wie ausgeführt, unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstandenden bevorzugten
Berücksichtigung von 28 Geschwisterkindern waren innerhalb der Leistungsgruppe noch 30
Plätze zu vergeben, die der Antragsgegner ermessensfehlerfrei im Wege des Losverfahrens
verteilt hat. Vor diesem Hintergrund wären ohne Berücksichtigung der "Ausländerquote"
allein die Loschancen der Antragstellerin verbessert worden. Damit ist ihre Benachteiligung
durch bevorzugte Vergabe von drei Plätzen an ausländische Kinder verfassungsrechtlich
nicht erheblich, weil völlig offen und nicht zu prognostizieren ist, ob bei Vergabe der ohne die
"Ausländerquote" verbliebenen 30 Plätze das Los auf die Antragstellerin entfallen wäre.

33

Die Antragstellerin macht schließlich ohne Erfolg geltend, dass der Antragsgegner das
ihm obliegende Ermessen bei der Vergabe von (vier zusätzlichen und zwei freigewordenen
=) sechs Plätzen an "Nachrücker" fehlerhaft ausgeübt habe. Dabei kann offen bleiben, ob -
wofür Vieles spricht - das Nachrücker-Verfahren nach den im ersten Auswahlverfahren
angewandten Kriterien durchzuführen war. Die Antragstellerin ist nicht dadurch beschwert,
dass der Antragsgegner im Nachrücker-Verfahren allein das Losverfahren durchgeführt und
nicht (mehr) Geschwisterkinder und ausländische Kinder bevorzugt berücksichtigt hat.

34

Im Nachrücker-Verfahren waren keine Geschwisterkinder mehr zu berücksichtigen, da
die in diesem Verfahren zur Verfügung stehenden sechs Plätze die Quote der bevorzugt
aufzunehmenden Geschwisterkinder nicht erhöht haben. Der Antragsgegner hat nämlich, wie
ausgeführt, ermessensfehlerfrei bei der Berechnung der an Geschwisterkinder zu
vergebenden Plätze nicht an die Zahl der vorhandenen Plätze angeknüpft. Eine zusätzliche
Anmeldung von Geschwisterkindern im Nachrücker-Verfahren, die auf der Grundlage der
Berechnungsmethode des Antragsgegners die Quote der vorab zu berücksichtigenden
Geschwisterkinder erhöht hätte, ist nicht ersichtlich und wird von der Antragstellerin auch
nicht geltend gemacht.

35

Ob im Nachrücker-Verfahren ein weiterer Platz bevorzugt an ein ausländisches Kind
hätte vergeben werden müssen, kann dahinstehen. Die Antragstellerin kann als deutsche
Staatsangehörige im Rahmen der "Ausländerquote" nicht zum Zuge kommen und die
mangelnde bevorzugte Vergabe eines weiteren Platze an ein ausländisches Kind hat die
Loschancen der Antragstellerin nicht verschlechtert sondern verbessert.

36

Soweit die Antragstellerin geltend macht, im Nachrücker-Verfahren sei nicht gelost und
auch keine Rangliste gebildet worden, hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 27. August
2002 - nochmals - vorgetragen, dass im Nachrücker-Verfahren gelost und auf der Grundlage
des Ergebnisses des Losverfahrens eine Rangliste unter den noch verblieben Kindern
gebildet worden sei. Dem hat die Antragstellerin (auch) mit Schriftsatz ihrer
Prozessbevollmächtigten vom 28. August 2002 nicht substantiiert widersprochen. Sonstige
Gesichtspunkte, die gegen die Richtigkeit des Vortrags des Antragsgegners sprechen
könnten, sind nicht ersichtlich.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf §§ 13 Abs. 1, 14, 20 Abs. 3 GKG.

38

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

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