Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-26, Aktenzeichen L 12 AL 5573/05

Tenor

1. Der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 21.11.2005 und der Bescheid der Beklagten vom 13.07.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.09.2005 werden dahingehend abgeändert, dass wegen der verspäteten Arbeitslosmeldung am 30.05.2005 lediglich eine Minderung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld um 15 Tage eingetreten ist.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zur Hälfte zu erstatten.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist die Minderung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld wegen verspäteter Arbeitslosmeldung im Streit.

2

Die 1952 geborene Klägerin arbeitete seit dem 15.01.2002 als kaufmännische Angestellte des Autohauses P. in N.. Am 25.04.2005 schloss sie mit ihrem Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag, der die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 25.05.2005 aus betriebsbedingten Gründen vorsah. Der Aufhebungsvertrag enthält deutlich lesbar und unmittelbar vor den Unterschriften der Vertragsparteien einen Hinweis mit folgendem Wortlaut:

3

„1. Bei Kündigungen/Aufhebungsvertrag

Zur Aufrechterhaltung ungekürzter Ansprüche Arbeitslosengeld sind Sie verpflichtet, sich unverzüglich nach Erhalt dieser Kündigung/Abschluss dieses Aufhebungsvertrages persönlich am Arbeitsamt arbeitsuchend zu melden. Sie verpflichten, aktiv nach einer Beschäftigung zu suchen.“

4

Trotz dieser Belehrung meldete die Klägerin sich erst am 30.05.2005 bei der Beklagten arbeitslos und beantragte die Gewährung von Arbeitslosengeld.

5

Mit Schreiben vom 08.07.2005 hörte die Beklagte die Klägerin dazu an, dass diese sich entgegen der Verpflichtung in § 37 b Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) nicht unverzüglich nach Abschluss des Aufhebungsvertrages am 25.04.2005, also am 26.04.2005, bei ihrer Arbeitsagentur als arbeitsuchend gemeldet habe. Nach § 140 SGB III könne sich daher der Anspruch auf Leistungen um 35,-- EUR für jeden Tag der verspäteten Meldung, längstens jedoch um 30 Tage - im Falle der Klägerin also um insgesamt 1.050,-- EUR - mindern. Die Klägerin hat auf das Schreiben der Beklagten nicht geantwortet.

6

Mit Bescheid vom 13.07.2005 wurde daraufhin Arbeitslosengeld ab dem 30.05.2005 nach einem täglichen Bemessungsentgelt von 95,93 EUR und der Lohnsteuerklasse I und einem daraus resultierenden Leistungsentgelt von täglich 57,42 EUR bewilligt. Dies führte zu einer Bewilligung dem Grunde nach in Höhe von 34,45 EUR täglich, wovon die Beklagte gemäß ihrer Anhörung vom 08.07.2005 täglich einen Anrechnungsbetrag von 17,22 EUR abzog.

7

Die Klägerin legte gegen den Bescheid vom 13.07.2005 Widerspruch ein, den sie jedoch nicht begründete.

8

Mit Änderungsbescheid vom 28.07.2005 wurde der Klägerin mit Wirkung ab dem 30.07.2005 Arbeitslosengeld ohne Einbehaltung eines Anrechnungsbetrages bewilligt.

9

Anschließend wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 08.09.2005 als unbegründet zurück. Die Klägerin habe sich um 34 Tage verspätet bei ihrer Arbeitsagentur arbeitsuchend gemeldet. Nach § 37 b SGB III i.V.m. § 140 SGB III erfolge ausgehend von dem kalendertäglichen Bemessungsentgelt von 95,93 EUR eine Minderung für jeden Verspätungstag in Höhe von 35,00 EUR. Da die Minderung auf 30 Tage begrenzt sei, sei ein Minderungsbetrag in Höhe von insgesamt 1.050,-- EUR einzubehalten gewesen. Dies sei in rechtmäßiger Weise durch den angefochtenen Bescheid erfolgt.

10

Die Klägerin hat am 10.10.2005 beim Sozialgericht Freiburg (SG) Klage erhoben. § 140 SGB III sei mit Art. 14 des Grundgesetzes (GG) unvereinbar. Das Mittel der Kürzung der Leistung für den Fall einer verspäteten Mitteilung der drohenden Arbeitslosigkeit sei ungeeignet, eine frühzeitigere Beendigung der Arbeitslosigkeit zu erreichen. Es fehle völlig an den in Frage kommenden Beschäftigungsangeboten. Sie verwies auf den Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt vom 01.04.2005, in welchem dieses die streitgegenständliche Frage dem Bundesverfassungsgericht zur Klärung vorgelegt habe.

11

Nach Anhörung der Beteiligten hat das SG die Klage mit Gerichtsbescheid vom 21.11.2005 als unbegründet abgewiesen. Die Beklagte habe den Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Arbeitslosengeld ab dem 30.05.2005 rechtsfehlerfrei um 1.050,-- EUR gemindert, wozu das SG nach § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Begründung des angefochtenen Widerspruchsbescheids Bezug nahm. Insbesondere sei die Klägerin von ihrem früheren Arbeitgeber in dem Aufhebungsvertrag vom 25.04.2005 ausdrücklich auf ihre Verpflichtung hingewiesen worden, sich unverzüglich bei der Beklagten arbeitsuchend zu melden. Ein Ruhen des Verfahrens sei nicht möglich gewesen, da die Beklagte keinen entsprechenden Antrag gestellt habe. Darüber hinaus habe auch kein Anlass bestanden, das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 GG einzuholen, da die Kammer von der Verfassungswidrigkeit der §§ 37 b und 140 SGB III nicht überzeugt sei. Der Gerichtsbescheid des SG wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin am 08.12.2005 zugestellt.

12

Der Klägerbevollmächtigte hat am 23.12.2005 Berufung beim Landessozialgericht eingelegt. Die Klägerin stützt ihre Berufung weiterhin darauf, dass die Norm des § 140 SGB III ihrer Auffassung nach verfassungswidrig sei. Der mit § 140 SGB III verfolgte Zweck lasse sich nicht erreichen. Es gebe keinerlei Stellen, die für eine Vermittlung der Klägerin in Frage gekommen wären. Außerdem seien die Kürzungsbeträge willkürlich gewählt und unangemessen.

13

Die Klägerin beantragt, zum Teil sinngemäß,

14

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 21.11.2005 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung ihres Bescheides vom 13.07.2005 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 08.09.2005 zu verurteilen, ihr bereits ab dem 30.05.2005 Arbeitslosengeld in Höhe von 34,45 EUR täglich zu bezahlen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Die Beklagte hält den angefochtenen Gerichtsbescheid für rechtmäßig.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten, die Akten des SG sowie die Akten des Landessozialgerichts Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19

Die nach den §§ 143 f. SGG zulässige Berufung ist zum Teil begründet.

20

Nach § 37 b SGB III in der im Jahr 2005 geltenden Fassung sind Personen, deren Versicherungspflichtverhältnis endet, verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden. Im Falle eines befristeten Arbeitsverhältnisses hat die Meldung jedoch frühestens drei Monate vor dessen Beendigung zu erfolgen. Die Pflicht zur Meldung besteht unabhängig davon, ob der Fortbestand des Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses gerichtlich geltend gemacht wird. Die Pflicht zur Meldung gilt nicht bei einem betrieblichen Ausbildungsverhältnis

21

Hat sich der Arbeitslose entgegen § 37 b SGB III nicht unverzüglich arbeitsuchend gemeldet, so mindert sich das Arbeitslosengeld, das dem Arbeitslosen auf Grund des Anspruchs zusteht, der nach der Pflichtverletzung entstanden ist (§ 140 SGB III in der im Jahr 2005 geltenden Fassung). Die Minderung beträgt

22

1. bei einem Bemessungsentgelt bis zu 60 Euro 7 Euro,

23

2. bei einem Bemessungsentgelt bis zu 100 Euro 35 Euro und

24

3. bei einem Bemessungsentgelt über 100 Euro 50 Euro

25

für jeden Tag der verspäteten Meldung. Die Minderung ist auf den Betrag begrenzt, der sich bei einer Verspätung von 30 Tagen errechnet. Die Minderung erfolgt, indem der Minderungsbetrag, der sich nach den Sätzen 2 und 3 ergibt, auf das halbe Arbeitslosengeld angerechnet wird.

26

Die Klägerin hat sich unstreitig in dem von der Beklagten festgestellten Zeitraum zu spät arbeitslos gemeldet. Davon ausgehend hat die Beklagte zutreffend den Minderungsbetrag für jeden Tag der verspäteten Arbeitslosmeldung in Höhe von 35 Euro errechnet. Die Berechnung der Minderungshöhe und der verwendeten Aufrechnungsmethode wird vorliegend im Übrigen nicht bestritten, sondern der Vortrag ist ausschließlich auf die Meinung der Klägerin ausgerichtet, die zugrunde liegenden Vorschriften seien verfassungswidrig und die Dauer der Minderung unzutreffend festgestellt.

27

Hiervon ist der Senat nicht überzeugt, weswegen eine Aussetzung und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach § 100 Grundgesetz (GG) ausscheidet. Da die vorliegend umstrittene Sanktion eine Obliegenheitsvoraussetzung voraussetzt, kann sich die Folge einer Minderung des Arbeitslosengeldes nur nach einem vorwerfbaren Verhalten des Arbeitslosen ergeben. Insoweit fügt sich die Vorschrift in das übrige, bereits zuvor bestehende Sanktionensystem der Arbeitsförderung ein, und ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl. BSGE 95, 8 = SozR 4-4300 § 140 Nr. 1; BSG, Urteil vom 18.08.2005 - B 7a/7 AL 80/04 R -, juris). Die Bedenken des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) gegen die Verfassungsmäßigkeit der §§ 37 b und 140 SGB III (Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht vom 01.04.2004 - S 7 AL 42/04 -, info also 2005, 18) teilt der Senat nicht, weil ausgehend von der Erforderlichkeit einer vorwerfbaren Obliegenheitsverletzung im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts eine Sanktionsregelung vorliegt, die in verhältnismäßiger Weise darauf hinzuwirken geeignet ist, die Vermittlungsbemühungen der Beklagten effizienter (weil zu einem früheren Zeitpunkt beginnend) zu gestalten.

28

Vorliegend war der der Klägerin in dem Aufhebungsvertrag erteilte Hinweis klar verständlich, wenn er auch mit erheblichen Sprach- und Grammatikfehlern versehen ist. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass die Klägerin als Kauffrau in der Lage war, diesen Hinweis zu verstehen. Zudem hat sie als Kauffrau auch ein sehr breites Betätigungsfeld, weswegen nicht erkennbar ist, weswegen für sie keine Aussicht bestanden haben sollte, einen anderen Arbeitsplatz zu finden. Grundsätzliche Bedenken an der Anwendung der §§ 37 b und 140 SGB III hat der Senat daher nicht.

29

Allerdings hat die Beklagte eine zu weitgehende Minderung von Arbeitslosengeld vorgenommen. Das Bundessozialgericht hat entschieden, dass der Vorwurf der verspäteten Arbeitslosmeldung sich nicht auf Wochenenden und Feiertage beziehen kann, an denen die Arbeitsagenturen geschlossen sind. Da § 37 b SGB III - wie oben ausgeführt - ein Verschulden des Arbeitslosen verlangt, muss mit Rücksicht hierauf und auch im Hinblick auf die der Norm entgegenzubringenden verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BSG, Urteil vom 25. Mai 2005 - B 11a/11 AL 81/04 R) § 140 Satz 2 SGB III dahin ausgelegt werden, dass Tage der Verspätung ebenfalls auch nur solche Tage sein können, an denen dem Arbeitslosen der Vorwurf gemacht werden kann, sich nicht darum bemüht zu haben, den Versicherungsfall der Arbeitslosigkeit möglichst zu vermeiden oder deren Dauer zu begrenzen. Tage fehlender Dienstbereitschaft des Arbeitsamtes (Wochenenden oder Feiertage) sind deshalb ebenso wie die Tage auszunehmen, in denen es dem Arbeitslosen aus subjektiven Gründen nicht möglich oder unzumutbar war, das Arbeitsamt bzw. die Agentur für Arbeit aufzusuchen (BSG, Urteil vom 18.08.2005 - B 7a/7 AL 94/04 R - = BSGE 95, 80 und SozR 4-4300 § 140 Nr. 2 m.w.N.).

30

Es sind daher unter Zugrundelegung des Kalenders für das Jahr 2005 aus dem Erstattungszeitraum vom 26.04.2005 (Tag nach Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages) bis zum 29.05.2005 (Tag vor der Arbeitslosmeldung) die Wochenenden des 29./30.04., 07./08.05., 14./15.05., 21./22.05. und 28./29.05. sowie die in diesen Zeitraum fallenden gesetzlichen Feiertage am 05.05. (Christi Himmelfahrt), 16.05. (Pfingstmontag) und 26.05. (Fronleichnam) vom Verschuldensvorwurf auszunehmen.

31

Nicht zu berücksichtigen sind außerdem die Tage, an denen die Beklagte aus Kulanzgründen auf eine unverzügliche Meldung verzichtet, ohne bei einem Überschreiten der Kulanzzeit die Tage der Kulanz in die Berechnung des Minderungsbetrages einzubeziehen (vgl. BSG, Urteil vom 18.08.2005 - B 7a/7 AL 94/04 R - = BSGE 95, 80 und SozR 4-4300 § 140 Nr. 2). In dem zitierten BSG-Urteil wird die Praxis der Beklagten bestätigt, die ersten sechs Tage der Verspätung - wobei Wochenenden zusätzlich auszunehmen sind - nach der Kenntnis von der Beendigung des Versicherungsverhältnisses dem Arbeitslosen aus Kulanzgründen zuzugestehen, ohne sie bei Überschreiten der Kulanzzeit in die Berechnung des Minderungsbetrags einzubeziehen. Ob diese Praxis mit dem Gesetz vereinbar ist, kann offen gelassen werden. Es ergibt sich jedenfalls für die Beklagte hieraus eine Selbstbindung, da sie die Klägerin in dem oben genannten Zeitraum im Rahmen einer von ihr installierten ständigen Verwaltungspraxis wegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht anders als alle anderen Arbeitslosen behandeln darf. Zwar gilt prinzipiell, dass eine Berufung auf Art. 3 GG nicht zu gesetzeswidrigen Ergebnissen führen darf („Keine Gleichbehandlung im Unrecht“). Aufgrund der Formulierung „unverzüglich“ im Gesetzestext hatte die Beklagte zudem auch keinen Beurteilungsspielraum, weil es sich insoweit um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff handelt. Allerdings kann eine Minderung deswegen für diese Tage nicht erfolgen, weil die Beklagte aufgrund ihrer Beurteilung der Lage einen Verschuldensvorwurf für die ersten sechs Tage der Verspätung nicht erhebt und daher auch dem Arbeitslosen für diese Zeit ein Verschuldensvorwurf, wie ihn die Minderung nach § 140 SGB III verlangt, nicht gemacht werden kann. Denn vom Arbeitslosen kann nicht die laienhafte Bewertung eines Verhaltens als unrechtmäßig verlangt werden, welches die Beklagte selbst nicht als vorwerfbar in diesem Sinne ansieht.

32

Darüber hinaus wäre es wegen dieser Beurteilung der ersten sechs Tage einer verspäteten Arbeitslosmeldung durch die Beklagte treuwidrig (wegen des Verbots eines „venire contra factum proprium“, vgl. § 242 BGB), bei einer Verspätung von mehr als sechs Tagen auch die von der Beklagten prinzipiell eingeräumte Kulanzzeit bzw. Reaktionszeit von sechs Tagen in den Verspätungszeitraum einzubeziehen (offengelassen durch das BSG a.a.O.). Denn wenn die Beklagte während dieser sechs Tage kein Unwerturteil erhebt, kann dieses nicht dadurch rückwirkend gerechtfertigt sein, dass die Dauer von sechs Tagen überschritten wird. Jedenfalls kann von einem sozialrechtlichen Laien insofern nicht verlangt werden, die von der Beklagten insoweit vertretene Gegenauffassung nachzuvollziehen (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 25.09.2006), weswegen auch insoweit ein Verschuldensvorwurf nicht gemacht werden kann und eine Minderung für diese Zeit daher zu unterbleiben hat.

33

Hiernach ergibt sich nach dem Kalender für das Jahr 2005 statt einer vorwerfbaren Verspätung von maximal 30 Tagen nur noch eine solche von 15 Tagen. Die Bescheide der Beklagten waren dementsprechend abzuändern.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

35

Die Revision wird wegen der vom BSG bisher offen gelassenen Frage zugelassen, ob bei einer verspäteten Arbeitsuchendmeldung von mehr als sechs Tagen die ersten sechs Tage der verspäteten Arbeitsuchendmeldung in den Minderungszeitraum nach § 140 SGB III einbezogen werden dürfen.

Gründe

19

Die nach den §§ 143 f. SGG zulässige Berufung ist zum Teil begründet.

20

Nach § 37 b SGB III in der im Jahr 2005 geltenden Fassung sind Personen, deren Versicherungspflichtverhältnis endet, verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden. Im Falle eines befristeten Arbeitsverhältnisses hat die Meldung jedoch frühestens drei Monate vor dessen Beendigung zu erfolgen. Die Pflicht zur Meldung besteht unabhängig davon, ob der Fortbestand des Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses gerichtlich geltend gemacht wird. Die Pflicht zur Meldung gilt nicht bei einem betrieblichen Ausbildungsverhältnis

21

Hat sich der Arbeitslose entgegen § 37 b SGB III nicht unverzüglich arbeitsuchend gemeldet, so mindert sich das Arbeitslosengeld, das dem Arbeitslosen auf Grund des Anspruchs zusteht, der nach der Pflichtverletzung entstanden ist (§ 140 SGB III in der im Jahr 2005 geltenden Fassung). Die Minderung beträgt

22

1. bei einem Bemessungsentgelt bis zu 60 Euro 7 Euro,

23

2. bei einem Bemessungsentgelt bis zu 100 Euro 35 Euro und

24

3. bei einem Bemessungsentgelt über 100 Euro 50 Euro

25

für jeden Tag der verspäteten Meldung. Die Minderung ist auf den Betrag begrenzt, der sich bei einer Verspätung von 30 Tagen errechnet. Die Minderung erfolgt, indem der Minderungsbetrag, der sich nach den Sätzen 2 und 3 ergibt, auf das halbe Arbeitslosengeld angerechnet wird.

26

Die Klägerin hat sich unstreitig in dem von der Beklagten festgestellten Zeitraum zu spät arbeitslos gemeldet. Davon ausgehend hat die Beklagte zutreffend den Minderungsbetrag für jeden Tag der verspäteten Arbeitslosmeldung in Höhe von 35 Euro errechnet. Die Berechnung der Minderungshöhe und der verwendeten Aufrechnungsmethode wird vorliegend im Übrigen nicht bestritten, sondern der Vortrag ist ausschließlich auf die Meinung der Klägerin ausgerichtet, die zugrunde liegenden Vorschriften seien verfassungswidrig und die Dauer der Minderung unzutreffend festgestellt.

27

Hiervon ist der Senat nicht überzeugt, weswegen eine Aussetzung und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach § 100 Grundgesetz (GG) ausscheidet. Da die vorliegend umstrittene Sanktion eine Obliegenheitsvoraussetzung voraussetzt, kann sich die Folge einer Minderung des Arbeitslosengeldes nur nach einem vorwerfbaren Verhalten des Arbeitslosen ergeben. Insoweit fügt sich die Vorschrift in das übrige, bereits zuvor bestehende Sanktionensystem der Arbeitsförderung ein, und ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl. BSGE 95, 8 = SozR 4-4300 § 140 Nr. 1; BSG, Urteil vom 18.08.2005 - B 7a/7 AL 80/04 R -, juris). Die Bedenken des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) gegen die Verfassungsmäßigkeit der §§ 37 b und 140 SGB III (Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht vom 01.04.2004 - S 7 AL 42/04 -, info also 2005, 18) teilt der Senat nicht, weil ausgehend von der Erforderlichkeit einer vorwerfbaren Obliegenheitsverletzung im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts eine Sanktionsregelung vorliegt, die in verhältnismäßiger Weise darauf hinzuwirken geeignet ist, die Vermittlungsbemühungen der Beklagten effizienter (weil zu einem früheren Zeitpunkt beginnend) zu gestalten.

28

Vorliegend war der der Klägerin in dem Aufhebungsvertrag erteilte Hinweis klar verständlich, wenn er auch mit erheblichen Sprach- und Grammatikfehlern versehen ist. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass die Klägerin als Kauffrau in der Lage war, diesen Hinweis zu verstehen. Zudem hat sie als Kauffrau auch ein sehr breites Betätigungsfeld, weswegen nicht erkennbar ist, weswegen für sie keine Aussicht bestanden haben sollte, einen anderen Arbeitsplatz zu finden. Grundsätzliche Bedenken an der Anwendung der §§ 37 b und 140 SGB III hat der Senat daher nicht.

29

Allerdings hat die Beklagte eine zu weitgehende Minderung von Arbeitslosengeld vorgenommen. Das Bundessozialgericht hat entschieden, dass der Vorwurf der verspäteten Arbeitslosmeldung sich nicht auf Wochenenden und Feiertage beziehen kann, an denen die Arbeitsagenturen geschlossen sind. Da § 37 b SGB III - wie oben ausgeführt - ein Verschulden des Arbeitslosen verlangt, muss mit Rücksicht hierauf und auch im Hinblick auf die der Norm entgegenzubringenden verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BSG, Urteil vom 25. Mai 2005 - B 11a/11 AL 81/04 R) § 140 Satz 2 SGB III dahin ausgelegt werden, dass Tage der Verspätung ebenfalls auch nur solche Tage sein können, an denen dem Arbeitslosen der Vorwurf gemacht werden kann, sich nicht darum bemüht zu haben, den Versicherungsfall der Arbeitslosigkeit möglichst zu vermeiden oder deren Dauer zu begrenzen. Tage fehlender Dienstbereitschaft des Arbeitsamtes (Wochenenden oder Feiertage) sind deshalb ebenso wie die Tage auszunehmen, in denen es dem Arbeitslosen aus subjektiven Gründen nicht möglich oder unzumutbar war, das Arbeitsamt bzw. die Agentur für Arbeit aufzusuchen (BSG, Urteil vom 18.08.2005 - B 7a/7 AL 94/04 R - = BSGE 95, 80 und SozR 4-4300 § 140 Nr. 2 m.w.N.).

30

Es sind daher unter Zugrundelegung des Kalenders für das Jahr 2005 aus dem Erstattungszeitraum vom 26.04.2005 (Tag nach Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages) bis zum 29.05.2005 (Tag vor der Arbeitslosmeldung) die Wochenenden des 29./30.04., 07./08.05., 14./15.05., 21./22.05. und 28./29.05. sowie die in diesen Zeitraum fallenden gesetzlichen Feiertage am 05.05. (Christi Himmelfahrt), 16.05. (Pfingstmontag) und 26.05. (Fronleichnam) vom Verschuldensvorwurf auszunehmen.

31

Nicht zu berücksichtigen sind außerdem die Tage, an denen die Beklagte aus Kulanzgründen auf eine unverzügliche Meldung verzichtet, ohne bei einem Überschreiten der Kulanzzeit die Tage der Kulanz in die Berechnung des Minderungsbetrages einzubeziehen (vgl. BSG, Urteil vom 18.08.2005 - B 7a/7 AL 94/04 R - = BSGE 95, 80 und SozR 4-4300 § 140 Nr. 2). In dem zitierten BSG-Urteil wird die Praxis der Beklagten bestätigt, die ersten sechs Tage der Verspätung - wobei Wochenenden zusätzlich auszunehmen sind - nach der Kenntnis von der Beendigung des Versicherungsverhältnisses dem Arbeitslosen aus Kulanzgründen zuzugestehen, ohne sie bei Überschreiten der Kulanzzeit in die Berechnung des Minderungsbetrags einzubeziehen. Ob diese Praxis mit dem Gesetz vereinbar ist, kann offen gelassen werden. Es ergibt sich jedenfalls für die Beklagte hieraus eine Selbstbindung, da sie die Klägerin in dem oben genannten Zeitraum im Rahmen einer von ihr installierten ständigen Verwaltungspraxis wegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht anders als alle anderen Arbeitslosen behandeln darf. Zwar gilt prinzipiell, dass eine Berufung auf Art. 3 GG nicht zu gesetzeswidrigen Ergebnissen führen darf („Keine Gleichbehandlung im Unrecht“). Aufgrund der Formulierung „unverzüglich“ im Gesetzestext hatte die Beklagte zudem auch keinen Beurteilungsspielraum, weil es sich insoweit um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff handelt. Allerdings kann eine Minderung deswegen für diese Tage nicht erfolgen, weil die Beklagte aufgrund ihrer Beurteilung der Lage einen Verschuldensvorwurf für die ersten sechs Tage der Verspätung nicht erhebt und daher auch dem Arbeitslosen für diese Zeit ein Verschuldensvorwurf, wie ihn die Minderung nach § 140 SGB III verlangt, nicht gemacht werden kann. Denn vom Arbeitslosen kann nicht die laienhafte Bewertung eines Verhaltens als unrechtmäßig verlangt werden, welches die Beklagte selbst nicht als vorwerfbar in diesem Sinne ansieht.

32

Darüber hinaus wäre es wegen dieser Beurteilung der ersten sechs Tage einer verspäteten Arbeitslosmeldung durch die Beklagte treuwidrig (wegen des Verbots eines „venire contra factum proprium“, vgl. § 242 BGB), bei einer Verspätung von mehr als sechs Tagen auch die von der Beklagten prinzipiell eingeräumte Kulanzzeit bzw. Reaktionszeit von sechs Tagen in den Verspätungszeitraum einzubeziehen (offengelassen durch das BSG a.a.O.). Denn wenn die Beklagte während dieser sechs Tage kein Unwerturteil erhebt, kann dieses nicht dadurch rückwirkend gerechtfertigt sein, dass die Dauer von sechs Tagen überschritten wird. Jedenfalls kann von einem sozialrechtlichen Laien insofern nicht verlangt werden, die von der Beklagten insoweit vertretene Gegenauffassung nachzuvollziehen (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 25.09.2006), weswegen auch insoweit ein Verschuldensvorwurf nicht gemacht werden kann und eine Minderung für diese Zeit daher zu unterbleiben hat.

33

Hiernach ergibt sich nach dem Kalender für das Jahr 2005 statt einer vorwerfbaren Verspätung von maximal 30 Tagen nur noch eine solche von 15 Tagen. Die Bescheide der Beklagten waren dementsprechend abzuändern.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

35

Die Revision wird wegen der vom BSG bisher offen gelassenen Frage zugelassen, ob bei einer verspäteten Arbeitsuchendmeldung von mehr als sechs Tagen die ersten sechs Tage der verspäteten Arbeitsuchendmeldung in den Minderungszeitraum nach § 140 SGB III einbezogen werden dürfen.