Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-08, Aktenzeichen 11 Sa 1362/03
ECLI:DE:LAGRLP:2004:0408.11SA1362.03.0A

Tenor

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 22.04.2003 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als Verkäuferin/ Kassiererin weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer seitens der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.

2

Die am 19.05.1974 geborene, verheiratete Klägerin ist bei der Beklagten seit 01.05.1989 als Kassiererin beschäftigt, bei einem kalendervierteljährlichen Bruttoarbeitsentgelt von etwa 6.100,00 €. Nach dem Arbeitsvertrag vom 03.08.1998 gilt für das Arbeitsverhältnis "der Tarifvertrag des Einzelhandels für das Land Baden-Württemberg". Die Klägerin ist nach diesem Vertrag, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf die von der Klägerin mit der Klageschrift zur Akte gereichte K1 Bezug genommen wird, in die Vergütungsgruppe II/1 eingruppiert und erhält ein monatliches Gehalt "gemäß Tarif zzgl. … übertariflicher Zulage".

3

In der Filiale der Beklagten in WW im Rathauscenter, in der die Klägerin eingesetzt war, waren bei Ausspruch der Kündigung im April neben dem Marktleiter und Auszubildenden 23 Mitarbeiter als Abteilungsleiter, Fachberater, Kassierer, Lagerarbeiter bzw. Aushilfen beschäftigt.

4

Am 13.02.2003 unterzeichnete die Geschäftsführung der Beklagten sowie der Vorsitzende des für die Filialen der Region Süd und Südwest gebildeten Betriebsrats eine Vereinbarung, die nach Vorbemerkungen zur wirtschaftlichen Situation einen Interessenausgleich enthält, in dem u. a. für die Beschäftigungsfiliale der Klägerin folgende Betriebsänderung vorgesehen ist:

5

1.

"Alle in der Anlage 1 aufgeführten Filialen werden zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet, und zwar voraussichtlich beginnend zu den dort jeweils genannten Zeitpunkten. Die Parteien sind sich dabei einig, dass eine Verschiebung der dort genannten Zeitpunkte bis zu vier Monaten keine wesentliche Abweichung darstellt. Angelieferte Ware wird zukünftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Kunden müssen sich die Ware überwiegend direkt von der Palette/aus den Regalen entnehmen und zur Kasse befördern. Es findet nur noch eine eingeschränkte Kundenberatung/Serviceleistung in den einzelnen Filialen statt. Zur Durchführung dieser Maßnahme wird das bisherige Warensortiment an die neuen Verhältnisse angepasst.

6

2.

Aufgrund dieser Umgestaltung werden in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter sowie neun Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeitern obliegen je nach Bedarf die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeiten. Zusammen mit dem Marktleiter sind diese neun Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeiten zu gewährleisten. Diese Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes ist deshalb nicht möglich. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme des Marktleiters - werden deshalb gekündigt. Neun Arbeitnehmer erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung.

7

§ 2 Durchführung der Betriebsänderung

8

1.

Die Umbauphase beträgt pro Filiale längstens einen Monat. Alle Arbeitnehmer des jeweils betroffenen Marktes werden unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfristen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Umbaus gekündigt. […]

9

2.

Der Arbeitgeber ist mit dem Betriebsrat einig, dass sich der in den bisherigen Arbeitsverträgen enthaltene Versetzungsvorbehalt nur auf eine Versetzung innerhalb einer Filiale, nicht jedoch auf eine Versetzung von einer Filiale in eine andere Filiale bezieht. Eine soziale Auswahl wird deshalb zwischen den Filialen im Zuge der Umgestaltung einer Filiale nicht erfolgen.

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3.

Bei der Besetzung der nach dem Umbau neu entstehenden Arbeitsplätze werden jedoch alle in der jeweiligen Filiale beschäftigten Mitarbeiter - mit Ausnahme des Marktleiters - mitberücksichtigt. Vor Durchführung dieser Auswahl werden denjenigen Mitarbeitern - ohne Änderung der Vergütung - die neu zu schaffenden Arbeitsplätze angeboten, die Mitglieder des Betriebsrates sind […]. Ansonsten erfolgt die Auswahl unter Zugrundelegung der in C) § 1 geregelten Auswahlrichtlinie sowie der in C) § 2 zu Erhaltung der Altersstruktur festgelegte Gruppenbildung."

11

Am 24.02.2003 bestimmten die Geschäftsführer der Beklagten in Absprache mit den betroffenen leitenden Angestellten für die Beschäftigungsfiliale der Klägerin den 25.04.2003 als Eröffnungstermin nach erfolgter Umgestaltung in eine Abverkaufsstelle.

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Mit Schreiben vom 02.04.2003 (Anlage B3) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin an. Am 19.04.2003 schaltete die Beklagte Zeitungsanzeigen, in denen sie für ihre - nach dem neuen Konzept umgestalteten - Märkte in VV und UU Verkäufer/innen suchte. Mit Schreiben vom 22.04.2003 kündigte die Beklagte der Klägerin zum 31.05.2003

13

Die Klägerin hat vorgetragen, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die im Interessenausgleich vorgesehene Betriebsänderung sei nicht durchführbar. Es sei nicht ersichtlich, dass das Beschäftigungsbedürfnis für sie entfallen sei. Die Beklagte habe den Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung, nicht berücksichtigt. Ein Beschäftigungsbedarf sei vorhanden gewesen, wie sich an der Einstellung von Auszubildenden ab Juli 2003, der "Nachbesetzung", die die Beklagte selbst für verschiedene Filialen geschildert habe, sowie den Anzeigen in der TT und im S vom 19.04.2003 zeige.

14

Die Klägerin hat beantragt,

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1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 22.04.2003 - zugegangen am 28.04.2003 - ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist,

16

2.

für den Fall des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Kassiererin/Verkäuferin weiter zu beschäftigen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagte hat unter anderem vorgetragen, nach Ausspruch der Kündigungen bzw. Änderungskündigungen habe sich durch das Verhalten der betroffenen Arbeitnehmer - Annahme einer Änderungskündigung ohne oder mit Vorbehalt bzw. Ablehnung des Änderungsangebotes - für sie die Notwendigkeit ergeben, "Nachbesetzungen" vorzunehmen. Durch diese habe die vor Ausspruch der Kündigungen festgelegte Mitarbeiterzahl sichergestellt werden sollen. Parallel dazu habe sie vorsorglich - natürlich auch zum Zwecke der Werbung - Stellenanzeigen in der örtlichen Presse geschaltet. Soweit die Klägerin auf die Notwendigkeit einer Sozialauswahl in anderen Filialen im Umkreis von WW oder die Verpflichtung der Beklagten, ihr dort freie Arbeitsplätze anzubieten, hinweise, übersehe sie, dass auch diese Filialen in gleicher Weise umgebaut worden seien wie die, in der sie für die Beklagte tätig gewesen sei. Die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer arbeiteten zu den Konditionen, zu denen die Klägerin gerade nicht bereit gewesen sei, weiter tätig zu sein. Ende Mai habe der Zeuge RR im alten Marktleiterbüro in Anwesenheit des seinerzeitigen stellvertretenden Marktleiters der Klägerin die Weiterbeschäftigung angeboten, und zwar zu den Bedingungen, unter denen alle im Markt nunmehr tätigen Arbeitnehmer arbeiteten. Es seien ihr alle neuen Konditionen mitgeteilt worden. Aufgrund einer Entscheidung der Geschäftsführung von Anfang September 2003, in einzelnen Discountfilialen zusätzlich einen Arbeitnehmer einzustellen, habe der Zeuge die Klägerin am 09.09.2003 über Handy angerufen, um ihr das Angebot abermals zu unterbreiten. Auch in diesem Gespräch habe sie das Angebot abgelehnt.

20

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24.09.2003, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe zur Sachdarstellung Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

21

Gegen dieses ihr am 23.10.2003 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 29.10.2003 Berufung eingelegt, die sie am 22.01.2004 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.01.2004 begründet hat.

22

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie betont, dass die Weiterbeschäftigungsangebote, die die Beklagte im Schriftsatz vom 18.09.2003 behauptet habe, nach deren eigenen Vorbringen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht vorgelegen hätten. Wäre ihr eine Änderungskündigung ausgesprochen worden, hätte sie von allen ihr zustehenden Rechten - einschließlich der Annahme unter Vorbehalt - Gebrauch gemacht. Die Beklagte habe stattdessen eine Beendigungskündigung ausgesprochen und parallel dazu Stellenanzeigen für ihre Märkte in VV und UU geschaltet.

23

Wegen des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren im Einzelnen wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 22.01.2004 sowie den Schriftsatz vom 29.03.2004 Bezug genommen.

24

Die Klägerin beantragt,

25

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und

26

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 22.04.2003 ausgesprochene Kündigung zum 31.05.2003 nicht aufgelöst worden ist,

27

2.

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Kassiererin/Verkäuferin weiter zu beschäftigen.

28

Die Beklagte beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 25.02.2004 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

31

Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.

B.

32

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, weshalb die Klägerin auch verlangen kann, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden.

33

Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG, der nach der Zahl der im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer und der Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin Anwendung findet, unwirksam. Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt und demgemäß wirksam, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

I.

34

Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen, auf die sich vorliegend die Beklagte beruft, ist gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Dabei ist von den Arbeitsgerichten nur nachzuprüfen, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch die Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Die Unternehmerentscheidung kann grundsätzlich auch darin liegen, künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten (vgl. nur BAG 17.06.1999 - 2 AZR 522/98 - NZA 1999, 1095, 1096f.).

35

Aber auch eine Kündigung, die aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Dies folgt aus dem "ultima-ratio-Grundsatz", der in § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 normativ konkretisiert worden ist. Danach ist eine Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Arbeitgebers weiterbeschäftigt werden kann (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 1b KSchG) oder etwa eine Beschäftigung eines Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KschG). Dabei gilt die Weiterbeschäftigungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auch unabhängig davon, ob ein Widerspruch der zuständigen Personalvertretung vorliegt. Die Weiterbeschäftigung muss aber sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier, vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 - juris Rn 30 ff; 25.04.2002 - 2AZR 260/01 - NZA 2003, 605, 606).

II.

36

Von diesen Grundsätzen ausgehend erweist sich die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung als unwirksam.

37

1) Zwar mag zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass ein betriebsbedingter Grund im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ausreichend dargelegt ist. Die Beklagte hat unstreitig zunächst den Entschluss gefasst, den in Rede stehenden Markt in WW mit verringertem Personal und damit einhergehend einem veränderten Konzept zu führen. Es soll das Sortiment reduziert und durch verringertes Personal in erster Linie das Einräumen, Sortieren und Kassieren vorgenommen werden. Eine Beratungsleistung ist grundsätzlich nur noch in geringem Umfang vorgesehen.

38

Die vorrangig demgegenüber von der Klägerin erhobenen Einwände, dass das Konzept nicht durchgehalten werde und nicht durchgehalten werden könne, dürften eher die Frage der sachlichen Rechtfertigung der unternehmerischen Entscheidung bzw. die Frage, inwieweit dies tatsächlich umgesetzt worden ist. Der erstgenannte Gesichtspunkt ist nach dem oben Ausgeführten von den Gerichten für Arbeitssachen nicht zu überprüfen. Auf die Frage der tatsächlichen Umsetzung kommt es angesichts des Umstandes, das eine Kündigung nach den zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs gegebenen Tatsachen zu beurteilen ist, grundsätzlich nicht entscheidend an.

39

Letztlich können diese Fragen aber auch dahin stehen.

40

2) Die Kündigung ist jedenfalls auch dann, wenn man zugunsten der Beklagten annimmt, es liege ein betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs.2 Satz 1 KSchG vor, nach den oben dargestellten Grundsätzen zum ultima-ratio-Prinzip und der Notwendigkeit, gegebenenfalls freie Arbeitsplätze anzubieten, als unwirksam anzusehen.

41

a) Der Arbeitgeber trägt nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungslast dafür, dass eine Kündigung wegen Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes bedingt ist, ohne dass eine andere Beschäftigung möglich oder zumutbar wäre. Der Umfang der Darlegungslast ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf die Begründung der Kündigung einlässt. Bestreitet er nur den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses, genügt der allgemeine Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeit sei eine Weiterbeschäftigung nicht möglich. Es obliegt dann dem Arbeitnehmer, darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, falls sein bisheriger Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen sein sollte. Erst bei diesem Vortrag muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich ist (.BAG 27.09.1984 – 2 AZR 62/83 – juris Rn 51).

42

b) Zu Lasten der Beklagten ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz bestand.

43

aa) Die Klägerin hat vorliegend einerseits geltend gemacht, ihr hätten etwa in der Filiale in WW die Arbeitsplätze angeboten werden müssen, die aufgrund des Ausscheidens von Mitarbeitern zum 31.05.2003 Auszubildenden angeboten worden sein. Ebenso sei sie für Arbeitsplätze in Betracht gekommen, die nach Angaben der Beklagten auch in anderen Filialen durch "Nachbesetzung" besetzt wurden.

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Dieses Vorbringen der Klägerin ist im vorliegenden Zusammenhang nicht ausreichend, da als frei ein Arbeitsplatz grundsätzlich nur anzusehen ist, wenn er im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt ist (BAG 25.04.2002 – 2 AZR 260/01 – NZA 2003, 605, 607). Etwas anderes gilt nur dann, wenn schon zu diesem Zeitpunkt absehbar ist, dass noch im Lauf der Kündigungsfrist des gekündigten Arbeitnehmers oder in absehbarer Zeit danach ein Arbeitsplatz frei wird (Stahlhacke/Preis Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 8. Auflage Rn 1002). Dass die Beklagte vorliegend schon Ende April 2003 annehmen musste, es würden Ende Mai die von der Klägerin angeführten Arbeitsplätze zu besetzen sein, ist nicht ersichtlich. Zwar hätte die Beklagte sich insoweit sicher Klarheit verschaffen können, in dem sie den vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 27.September 1984 (2 AZR 62/83 – aaO) aufgezeigten Weg eingeschlagen hätte. Danach ist der "Weg frei" für eine Beendigungskündigung, wenn vor Ausspruch der Kündigung mit einer Bedenkzeit von einer Woche ein Änderungsangebot gemacht wird, das verbunden ist mit dem Hinweis, dass bei Ablehnung des Angebots eine Kündigung beabsichtigt ist. Es wird aber keine Verpflichtung der Beklagten angenommen werden können, entsprechend vorzugehen statt – wie sie es getan hat – sogleich Änderungskündigungen und Beendigungskündigungen auszusprechen und abzuwarten, ob "Nachbesetzungen" erforderlich werden.

45

bb) Eine zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit hätte aber auf zum Zeitpunkt der Kündigung ausgeschriebenen Stellen in den Märkten der Beklagten in VV und UU bestanden.

46

(1) Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift und dann auch in beiden im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätzen darauf hingewiesen, dass die Beklagte am 19.04.2003, also 9 Tage vor Zugang der Kündigung der Klägerin Verkäufer/innen in ihren Märkten in VV und UU per Zeitungsannonce gesucht hat. Sie hat darauf verwiesen, dass diese Tätigkeiten angesichts ihres Arbeitsvertrages für sie in Frage gekommen wären. Die Klägerin hat auf den Hinweis, dass die von ihr erwähnten Tätigkeiten in anderen Märkten mit verschlechterten Arbeitsbedingungen einhergingen, erklärt, sie hätte ein Angebot, zu veränderten Bedingungen tätig zu werden, jedenfalls unter Vorbehalt angenommen.

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(2) Damit hat die Klägerin das Vorhandensein eines freien, d.h. zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzten Arbeitsplatzes dargelegt, auf dem eine Beschäftigung möglich und zumutbar gewesen wäre, die die Beklagte der Klägerin deshalb hätte anbieten müssen. Es wäre nunmehr Sache der Beklagten gewesen, die Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin tatsächlich ein früheres Änderungsangebot nicht angenommen hätte oder eine entsprechende Tätigkeit aus anderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre (BAG 27.09.aaO Rn 51 f) Daran fehlt es aber.

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(a) Die Beklagte ist zunächst dem Vorbringen der Klägerin, dass es - wie durch die Annoncen belegt - in UU und VV freie Arbeitsplätze gegeben hätte, nicht ausreichend entgegengetreten. Sie hat lediglich auf den Hinweis der Klägerin, dass unstreitig in VV und UU Verkäuferinnen gesucht würden und ein entsprechender Beschäftigungsbedarf bestehe, den die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung noch einmal wiederholt hat, vorgetragen, es habe zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs keine freien Arbeitsplätze gegeben. Es seien erst später Arbeitsplätze als Verkäufer mit Kassentätigkeit frei geworden, und zwar deshalb, weil nicht alle Arbeitnehmer, die eine Änderungskündigung erhalten haben, diese zumindest unter Vorbehalt angenommen haben. Ein Eingehen auf das Vorbringen der Klägerin und gerade zu den Filialen in VV und UU fehlt aber völlig. Dementsprechend ist auch das Arbeitsgericht in seinem Urteil auf Seite 8 davon ausgegangen, den Stellenanzeigen läge ein aktueller Beschäftigungsbedarf zu Grunde.

49

Etwas anderes folgt nicht aus der Behauptung der Beklagten, die Stellenanzeigen seien vorsorglich und zu Werbezwecken geschaltet worden, ohne dass ein Einstellungsbedarf vorhanden gewesen sei. Diese Behauptung, die zunächst im Schriftsatz vom 04.07.2003 im Zusammenhang mit der Beschäftigungsfiliale der Klägerin aufgestellt wurde, hat die Beklagte in der Berufungsverhandlung in Bezug auf die Filialen wiederholt, für die die Klägerin mit der Klageschrift Zeitungsannoncen in Kopie zur Akte gereicht hat. Die Beklagte konnte sich auf diese Behauptung aber nicht beschränken. Sie hat mit den Stellenanzeigen nach außen hin einen Beschäftigungsbedarf dokumentiert. Wenn sie dem entgegen gesetzt geltend machen will, ein solcher habe tatsächlich nicht bestanden, hätte sie als darlegungs- und beweisbelastete Partei dieses Vorbringen nachvollziehbar darstellen müssen, dass es einer Überprüfung zugänglich gewesen wäre. Sie hätte die Anzahl der für die in Rede stehenden Märkte nach ihrer Planung benötigten Stellen sowie die Anzahl der tatsächlich beschäftigten Arbeitnehmer, hinsichtlich derer sie annehmen konnte, dass sie die neuen Arbeitsbedingungen nicht ablehnen würden, benennen müssen. Da dies nicht geschehen ist, ist zu Lasten der Beklagten von zu besetzenden Arbeitsplätzen in den Filialen in VV und UU auszugehen.

50

(b) Die Tätigkeit, die in den Stellenanzeigen als die einer Verkäuferin, die auch an modernen Scannerkassen arbeitet und für die Pflege und Präsentation zuständig ist, bezeichnet wird, wäre der Klägerin zuzumuten gewesen. Der Arbeitsvertrag der Klägerin sieht hinsichtlich der Eingruppierung "II/1" und hinsichtlich der Tätigkeit und des Arbeitsgebiets in § 2 2.vor, dass die Klägerin auch eine andere ihrer Stellung und ihren Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit innerhalb der Unternehmensgruppe der Beklagten zu übernehmen hat. Die Gehaltsgruppe II des Einzelhandelstarifvertrages für Baden-Württemberg, den die Beklagte anwenden will, sieht gerade solche Tätigkeiten vor. Die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, die neuen Arbeitsbedingungen, die sie von der finanziellen Seite her nicht im Einzelnen dargestellt hat, seien für die Klägerin von vornherein nicht hinnehmbar, weshalb ihr die Tätigkeit nicht anzubieten gewesen sei.

51

(c) Die Beklagte kann schließlich auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe der Klägerin die in Rede stehende Stelle nicht vor Ausspruch der Kündigung anbieten müssen, da die Klägerin sie ohnehin nicht angenommen hätte.

52

Unterbleibt wie vorliegend vor Ausspruch der Kündigung ein Angebot gegenüber der Arbeitnehmerin, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, ist auf die hypothetische Bereitschaft, ein vor Ausspruch der Kündigung unterbreitetes Angebot zumindest unter Vorbehalt anzunehmen, abzustellen. Lehnt eine Arbeitnehmerin zunächst ein nach Ausspruch der Kündigung unterbreitetes Angebot vorbehaltlos ab und erklärt sie später, das gleiche Angebot hätte sie vor Ausspruch der Kündigung zumindest unter Vorbehalt angenommen, ist eine Würdigung vorzunehmen, ob ihr die behauptete Bereitschaft vor Ausspruch der Kündigung zu unterstellen ist (BAG 27.09.2003 aaO). Nach Auffassung der Kammer ist vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein Angebot, zu geänderten Bedingungen zu arbeiten, unter Vorbehalt angenommen hätte.

53

Die Beklagte hat vorgetragen, der Klägerin sei eine Tätigkeit zu den "neuen" Bedingungen sowohl Ende Mai als auch Anfang September angeboten worden, die Klägerin habe dieses Angebot nicht angenommen. Von dieser Ablehnung durch die Klägerin muss gemäß § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO ausgegangen werden. Die Klägerin hat den Vortrag nicht in Abrede gestellt, aber darauf verwiesen, dass ihr kein schriftliches Angebot, das die gesamten neuen Bedingungen enthalten hätte, vorgelegt wurde, auch sei ihre keine Bedenkzeit gewährt worden. Diese Gesichtspunkte erscheinen für die Kammer entscheidend dafür, anzunehmen, dass die Klägerin tatsächlich ein ihr nicht nur "zwischen Tür und Angel" gemachtes Angebot vor Ausspruch der Kündigung unter Vorbehalt angenommen hätte. Es macht einen Unterschied, ob etwa vor oder zusammen mit einer von der Personalleitung von der Zentrale aus schriftlich erklärten Kündigung- so die in Streit stehende Kündigung - ein schriftliches Angebot zu einem Änderungsvertrag erfolgt oder ob der Marktleiter mündlich persönlich oder über Mobiltelefon die - bedingungslos zu erklärende – Bereitschaft abfragt, zu geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten.

54

Nachdem somit zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen ist, sie hätte vor oder bei Ausspruch der Kündigung ein Angebot zu schlechteren Bedingungen für die Beklagte tätig zu werden, jedenfalls unter Vorbehalt angenommen, kommt es auf die Frage, ob die Beklagte der Klägerin eine Tätigkeit in VV oder UU auch ohne Änderung der Vertragsbedingungen anbieten müssen, nicht mehr an (Vgl. dazu BAG 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – NZA 2001, 437, 442 f).

III.

55

Mit der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 22.04.2003 nicht aufgelöst worden ist, ist auch ein Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung zu den im Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist geltenden Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses aus §§ 611, 613 BGB i. V. m. §§ 242 BGB, Art. 1, 2 GG gegeben. Der Zeitpunkt der Rechtskraft (§ 322 ZPO) ist noch nicht eingetreten, weil der möglichen Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil gemäß § 72 a Abs. 4 Satz 1 ArbGG aufschiebende Wirkung zukäme. Zudem überwiegen die Interessen der Klägers an einer Weiterbeschäftigung die Gegeninteressen der Beklagten. Außer der Ungewissheit des endgültigen Prozessausgangs - die nun für sich genommen nicht mehr ausreicht - sind besonders belastende Umstände, auf Seiten der Beklagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - NJW 1985, 2968).

56

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte gemäß § 91 ZPO als unterlegene Partei zu tragen.

57

Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien in § 72 ArbGG kein Anlass.

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XX,..... YY,..... ZZ,.....