Oberlandesgericht Hamm ()
Grund- und Teilurteil vom 2011-11-29, Aktenzeichen 24 U 35/09
ECLI:DE:OLGHAM:2011:1129.24U35.09.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 18.03.2009 verkündete Teil-Grund- und Schlussurteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Münster teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage ist gegen sämtliche Beklagten als Gesamtschuldner dem Grunde nach gerechtfertigt, gegen die Beklagte zu 1. jedoch nur zu einem Drittel.

Die Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten zu 1. mit einer Forderung in Höhe von 4 851,75 € gemäß Schlussrechnung vom 15.02.2007 sowie in Höhe von 38 979,60 € gemäß Rechnung vom 07.06.2011 bleibt dem Nachverfahren vorbehalten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Berufung des Beklagten zu 2. wird zurückgewiesen.

Der Rechtsstreit wird zur Entscheidung über den Betrag des Anspruchs einschließlich der Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten zu 1. an das Landgericht Münster zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat.

1

GRUND-, VORBEHALTS- UND TEILURTEIL

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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus der Errichtung eines Wohn- und Dienstleistungsgebäudes auf dem Grundstück H-Straße ## bis ## in ####1 W wegen Undichtigkeiten im Kellerbereich des Gebäudes geltend. Der Beklagte zu 2. war – in streitigem Umfang – bei dem Bauvorhaben als Architekt tätig. Ihm war aufgrund vorheriger Tätigkeit im Rahmen des ersten Bauabschnitts H-Straße ## bekannt, dass drückendes Wasser vorhanden war. Der Beklagte zu 3. erstellte die Statik. Der für ihn tätige Zeuge G berücksichtigte dabei das drückende Wasser auf dem Grundstück nicht. Insofern streiten die Parteien darüber, ob dem Beklagten zu 3. die Grundwassersituation des Grundstücks bekannt war. Bei der Beklagten zu 1. handelt es sich um die Rohbauunternehmung, die das Kellergeschoss ohne Berücksichtigung des drückenden Wassers erstellte.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2. dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und gegen die Beklagten zu 1. und 3. als unbegründet abgewiesen.

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Der Beklagte zu 2. hafte dem Kläger auf Schadensersatz, weil der Keller nicht gegen drückendes Wasser abgedichtet sei. Der Beklagte zu 2. sei mit den Leistungsphasen 1-9 und folglich auch mit der Bauüberwachung beauftragt gewesen, wie sich aus der schriftlichen Vereinbarung über das Architektenhonorar vom 04.08./25.09.2006 in Verbindung mit der dabei in Bezug genommenen Aufstellung über das Honorar einschließlich Bauleitung vom 25.03.2003 für den ersten Bauabschnitt ergebe. Im Übrigen werde dies durch die Benennung des Beklagten zu 2. als Bauleiter im Rahmen der erstellten Leistungsbeschreibung über die Arbeiten des Bauhauptgewerkes sowie die Zahlungsvereinbarung indiziert, die für die Tätigkeit nach Erteilung der Baugenehmigung noch weitere 50% des Gesamthonorars vorsehe, ferner durch die Fertigung von Ausführungszeichnungen im Anschluss an die Erstellung der Statik. Die erste Pflichtverletzung des Beklagten zu 2. bestehe darin, dass er dem Beklagten zu 3. keine hinreichenden Angaben zur Grundwasserproblematik für die Erstellung der Statik gemacht habe. Das Gericht sei aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Zeuge X dem Zeugen G neben der Genehmigungsplanung, die pflichtwidrig ebenfalls keine Angaben zu drückendem Wasser enthalten habe, die veraltete geprüfte Statik aus dem ersten Bauabschnitt für die Erstellung der Statik des zweiten Abschnitts mitgegeben habe, in der drückendes Wasser nicht berücksichtigt worden sei. Auf die geänderte Nachtragsstatik habe er ebenso wenig hingewiesen wie auf den Lastfall drückendes Wasser selbst. Eine weitere Pflichtverletzung liege darin, dass der Beklagte zu 2. die Genehmigungsplanung nicht ordnungsgemäß unter Hinzuziehung der Statik des Beklagten zu 3. angepasst habe. Dabei hätte der Beklagte zu 2. prüfen müssen, ob die Statik drückendes Wasser berücksichtigte, was bereits nach den schriftlichen Ausführungen des Beklagten zu 3. auf der Statik sowie aufgrund der gewählten nur konstruktiven Bewehrung der Sohle erkennbar nicht der Fall gewesen sei. Sollte der Beklagte zu 2. sich die Statik nicht habe vorlegen lassen, wogegen allerdings die Änderung der zunächst 25 cm starken Sohlplatte auf eine Dicke von 20 cm spreche, sei dies ebenfalls pflichtwidrig. Schließlich hätte der Beklagte zu 2. bei pflichtgemäßer Wahrnehmung seiner Aufgaben als Bauleiter sofort erkennen müssen, dass die Beklagte zu 1. eine Sohlplatte mit einer Stärke von nur 20 cm einbaute. Auch hätte er anlässlich der vom Zeugen y2 bekundeten Nachfrage des Geschäftsführers der Beklagten zu 1. beim Ortstermin nachhaltig auf die Wasserproblematik hinweisen müssen.

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Die Klage gegen den Beklagten zu 3. sei unbegründet. Der Kläger habe nicht mit der erforderlichen Sicherheit bewiesen, dass der Beklagte zu 3. Kenntnis von der Problematik des drückenden Wassers gehabt oder bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit hätte haben können. Es sei bereits nicht bewiesen, dass dem Beklagten zu 3. die erforderlichen Unterlagen, insbesondere die das Grundwasser berücksichtigende Statik, ausgehändigt worden seien. Der Beklagte zu 3. sei nicht verpflichtet gewesen, nach weiteren Unterlagen zu fragen. Eigene Nachforschungspflichten bezüglich der Wasserproblematik bestünden nicht. Der Architekt müsse den Statiker insoweit unaufgefordert umfassend informieren. Auch dass der Beklagte zu 3. vor Auftragserteilung durch ein Telefonat mit dem Zeugen U2 von dem drückenden Wasser gewusst habe, sei nicht bewiesen. Soweit es die Angaben des Zeugen G im Rahmen des Ortstermins vom 09.05.2007 betreffe, sei hieraus nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit auf eine Kenntnis des Zeugen von der Wasserproblematik zu schließen. Die angebliche Äußerung des Zeugen G, die geplante austragende Platte für einen Freisitz klappe ihm wegen des drückenden Wassers weg, hält das Gericht nicht für bewiesen, zumal nach den Ausführungen des Sachverständigen T2 bereits aufgrund des Druck eines drei- oder viergeschossigen Gebäudes auf das ausstehende Stück ein Hochklappen möglich sei. Es sei auch nicht zwingend, dass der Zeuge G bei seinem Baustellenbesuch die Wasserproblematik erkannt habe. Der Sachverständige habe hierzu angegeben, dass es sich bei einem Statiker nicht unbedingt um einen Baupraktiker handle, dem die Filter- und Pumpanlagen auf der Baustelle hätten auffallen müssen. Der Zeuge habe sich die Kellerdecke anschauen wollen, und zwar zu einem Zeitpunkt, als die Bodenplatte und die Kellerwände bereits hochgezogen gewesen seien, somit die statische Leistung des Beklagten zu 3. bereits abgeschlossen gewesen sei. Bereits aus diesem Grunde seien auch etwaige zufällig gewonnene Kenntnisse nicht zuzurechnen, vielmehr hätte es eines ausdrücklichen Hinweises des Beklagten zu 2. bedurft.

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Auch die Klage gegen die Beklagte zu 1. sei unbegründet. Das Gericht sei aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1. den Beklagten zu 2. auf die Problematik des drückenden Wassers hingewiesen und deshalb Bedenken angemeldet habe, woraufhin der Beklagte zu 2. die Durchführung der vorgegebenen Bauausführung angewiesen habe. Das Fehlen einer schriftlichen Mitteilung stehe nicht entgegen. Es sei allenfalls ein geringfügiges Mitverschulden der Beklagten zu 1. an der unzureichenden Ausgestaltung der Bodenplatte und der Kellerwände zu bejahen, das allenfalls zu einer Quote von 10% führen würde. Es sei anerkannt, dass ein mitwirkendes Verschulden dazu führen könne, dass der Auftraggeber, der trotz ausreichender mündlicher Erklärung bei seiner gegenteiligen Meinung bleibe, die sich daraus ergebenden Folgen allein zu tragen habe. Soweit eine mangelhafte Ausführung wegen der Hohlräume in den Stahlbetonfertigwänden des Kellers vorliege, sei die Schadensursächlichkeit bereits fraglich, weil die Wasserproblematik auf die fehlende Berücksichtigung des drückenden Wassers zurückzuführen sei. Dies könne aber letztlich dahin stehen, weil der Kläger die Kosten für eine Mängelbeseitigung an den Kellerwänden nicht geltend mache, sondern die Kosten der Sanierung des undichten Kellers durch Installierung einer wasserdichten Innenwanne.

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Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung sein erstinstanzliches Klagebegehren gegen die Beklagten zu 1. und 3. weiter.Soweit es den Beklagten zu 3. betreffe, habe das Gericht zu Unrecht die Beweislast für einen Pflichtverstoß auf der Klägerseite angesiedelt. Dabei bleibe unberücksichtigt, dass der Zeuge G sein Verschulden eingeräumt habe.

11

Der Beklagte zu 3. sei verpflichtet gewesen, sich ggf. durch Nachfrage bei den Genehmigungsbehörden zu vergewissern, ob die ihm übergebenen Unterlagen vollständig waren und insbesondere dem letzten Stand der eingereichten Statik entsprachen, zumal der Zeuge X bestätigt habe, dass der Zeuge G die aktuelle Statik beim Bauamt habe einsehen sollen und er auch die geotechnische Untersuchung für den ersten Bauabschnitt zur Verfügung gestellt bekommen habe. Das Gericht habe sich bei der Verneinung von Nachforschungspflichten nicht auf die Angaben des Sachverständigen T2 verlassen dürfen, der im Bereich des Gewerkes Statik nicht sachverständig sei. Hierzu hätte ein gesondertes Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen.

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Der Kläger greift ferner unter Bezugnahme auf erstinstanzliche Beweisantritte die Beweiswürdigung des Landgerichts im Hinblick auf das Gespräch vom 09.05.2007, das Telefonat mit dem Zeugen u2 und den Baustellenbesuch des Zeugen G an. Auch zu letzterem habe es auf der Hand gelegen, einen Sachverständigen für das Gewerk des Statikers hinzuziehen. Es sei rechtsfehlerhaft, wenn das Gericht annehme, etwaige Kenntnisse aus dem Baustellenbesuch seien dem Beklagten zu 3. bereits deswegen nicht zuzurechnen, weil der Statikauftrag bereits abgeschlossen gewesen sei. Zudem sei es unrichtig, dass der Zeuge aus reinem Interesse an einem bestimmten Bauvorgang auf der Baustelle gewesen sei, vielmehr habe der Zeuge zu überprüfen gehabt, ob der Stahlverbundträger nach der vorgesehenen Statik ausgeführt worden sei. Die Angaben, die Bodenplatte im Bereich des Verbindungsganges mit einer Stärke von 50 cm diene dem Höhenausgleich und die austragende Platte klappe bereits aufgrund der Schwere des Gebäudes hoch, hätte das Gericht ebenfalls durch einen Sachverständigen aus dem Bereich des Gewerkes Statik überprüfen lassen müssen. Im Rahmen eines Telefonats im August 2006 vom Büro des Beklagten zu 2. aus habe der Zeuge G zudem erklärt, dass die Platte infolge des drückenden Grundwassers immer hochklappe, wofür der Kläger weiteren Zeugenbeweis antritt.Bezüglich des Beklagten zu 1. sei die Auffassung des Gerichtes, der Beklagte zu 1. habe auf die Problematik drückendes Grundwasser hingewiesen, unrichtig. Der Kläger greift die Würdigung der Zeugenaussage y2 an. Das Gericht habe nicht zur Kenntnis gebracht, dass es den Zeugen für glaubwürdig halte, wobei zu berücksichtigen sei, dass der Zeuge zum Termin gestellt und zuvor die Problematik der Anmeldung von Bedenken nicht angesprochen worden sei. Hätte das Gericht in der mündlichen Verhandlung einen Hinweis bezüglich seiner Rechtsauffassung gegeben, so hätte der Kläger befragt und der Zeugin L2 ein Vorhalt gemacht werden können. Nach dem einschlägigen Bauvertrag hätten Bedenken schriftlich angemeldet werden müssen, zudem fehle es an einer zuverlässigen, inhaltlich klaren und vollständigen mündlichen Erklärung der Beklagten zu 1.. Auch nach der Aussage des Zeugen y2 sei die Thematik nur angeschnitten worden.Die angenommene Quote für den Beklagten zu 1. von 10% sei fehlerhaft. Die Pflichtverletzung sei für den Bauunternehmer sofort erkennbar gewesen. Es sei von einer gleichmäßigen Verschuldensquote auszugehen. Im Verhältnis zum Kläger sei eine Gesamtschuldnerschaft anzunehmen.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

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1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn im Wege des Vorschusses 172 540,34 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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2. die Beklagten darüber hinaus gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 176 942,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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hilfsweise,

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die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 349 482,34 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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äußerst hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die laufenden Kosten der Grundwasserabsenkung nicht als einen Minderwert des Werkes anerkennt,

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festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch dem Kläger die zukünftig laufenden Kosten der Grundwasserabsenkung auf dem Grundstück H-Straße ## bis ## zu ersetzen haben.

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ferner äußerst hilfsweise,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Münster zurückzuverweisen.

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Die Beklagte zu 1. sowie der Beklagte zu 3. beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Die Beklagte zu 1. tritt der Berufung des Klägers entgegen.

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Sie habe sich lediglich zur Ausführung der Bauarbeiten nach den Vorgaben des Beklagten zu 2. verpflichtet. Der Beklagte zu 2. habe als Sonderfachmann die übergeordnete Bauleitung und Bauüberwachung inne gehabt. Das Gericht sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. vor Ort mehrfach ordnungsgemäß mündlich auf die Problematik des drückenden Wassers hingewiesen habe. Die Beweiswürdigung des Gerichts sei fehlerfrei. Die Beklagte zu 1. trägt ferner vor, den Beklagten zu 2. im Anhang vom 27.09.2006 zur Auftragsbestätigung vom 25.09.2006 (Bl. 1159 f.) über eine Grundwasserabsenkung, und zwar für den Aufzugsschacht, informiert zu haben, so dass ein nochmaliger Hinweis auf die Grundwasserproblematik entbehrlich gewesen sei. Ergänzend behauptet die Beklagte zu 1., auf Nachfragen ihres Geschäftsführers sei bezüglich der Stärke der Bodenplatte auf den identischen ersten Bauabschnitt hingewiesen worden. Eine Bodenplatte von 20 cm genüge im Übrigen nach der „Richtlinie wasserundurchlässige Werke aus Beton“ des Deutschen Ausschusses für Stahlbeton bei entsprechend verstärkter Bewehrung. Die Vorgaben an den Statiker seien der Beklagten zu 1. nicht bekannt.

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Die Beklagte zu 1. rechnet zweitinstanzlich hilfsweise mit einer Restwerklohnforderung gegenüber der Schadensersatzforderung des Klägers auf. Dabei handelt es sich um eine Restforderung aus der Schlussrechnung vom 15.02.2007 (Bl. 1110) über 4 851,75 € sowie um eine weitere Rechnung vom 07.06.2011 (Bl. 1109) über nachträglich durchgeführte Arbeiten in Höhe von 38 979,60 €. Die zuletzt genannte Rechnung betreffe Arbeiten außerhalb des Schadensbereichs, nämlich die Erstellung einer Kellerdecke, das Verfugen von Verblendmauerwerk, die Durchführung von Entwässerungsarbeiten sowie die dafür erforderlichen Erdarbeiten und Stundenlohnarbeiten, ferner bestimmte Nachtragspositionen (Nebengebäude für Grundstücksnachbar, Fundamente, Klinkerwanderstellung, Isolierung).

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Der Kläger bestreitet die Beauftragung, die Erforderlichkeit und die Ausführung der den Rechnungen zugrunde liegenden Arbeiten. Die einzelnen Leistungspositionen seien nicht nachvollziehbar. Die angeführten Entwässerungsarbeiten hätten sehr wohl etwas mit dem streitgegenständlichen Mangel zu tun.

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Der Beklagte zu 3. verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag und ergänzend auf die Schriftsätze im selbstständigen Beweisverfahren.

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Zutreffend sehe das Gericht die Beweislast für einen Pflichtenverstoß auf Klägerseite. Die Beweiswürdigung des Gerichts sei zutreffend. Der Beklagte zu 2. sei verpflichtet gewesen, eine Planung vorzulegen, welche für den Sonderfachmann so eindeutig sei, dass sie die gestellte Aufgabe zweifelsfrei erkennen lasse.

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Ein weiteres Verschulden treffe den Beklagten zu 2., weil er die Einholung eines hydro-geologischen Gutachtens für den Bauabschnitt 2 unterlassen habe.

32

Zudem hätte der Beklagte zu 2. bei Abgabe der Statik im August 2006 feststellen müssen, dass der Beklagte zu 3. den Sachverhalt Grundwasser nicht berücksichtigt habe, und diesen entsprechend informieren müssen. Mit Schreiben vom 07.03.2006 habe er bereits der Wärmeschutznachweis an den Beklagten zu 2. übersandt mit dem Hinweis „ohne Grundwasser“.

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In dem Telefonat mit dem Zeugen u2, das einige Monate vor Auftragserteilung anlässlich eines anderen Bauvorhabens geführt worden sei, sei nur das Antreffen von Wasser und nicht von Grundwasser erwähnt worden. Zum damaligen Zeitpunkt seien noch keine Verhandlungen über den Statikauftrag geführt worden. Eine entsprechende Anfrage sei erst im Januar 2006 an den Beklagten zu 3. gerichtet worden.

34

Das zur Akte gereichte Foto stelle nicht den Zustand zur Zeit der Anwesenheit des Zeugen G auf der Baustelle dar. Der Besuch habe im November bei starkem Regen für sehr kurze Zeit stattgefunden und die Ausführung eines von ihm geplanten Trägers betroffen. Die Wasserhaltung hätte auch lediglich witterungsbedingt notwendig sein können, der Sachverständige habe auch nicht erklärt, ein Statiker hätte sofort reagieren und einen Baustopp verfügen müssen. Ein möglicher Fehler des Beklagten zu 3. sei nicht kausal, da nach den Ausführungen des Sachverständigen dem Beklagten zu 2. bereits zum Zeitpunkt der Bearbeitung der Leistungsphasen 1 und 2 hätte bekannt sein müssen, dass das Kellergeschoss im Grundwasser zu errichten gewesen sei und Planungsfehler bei der Ausführungsplanung und der Objektüberwachung hätten auffallen müssen.

35

Er sei mit der Planung des Verbindungsganges nicht beauftragt gewesen, er habe nur ein Angebot erstellt. Der Zeuge G habe auf Zuruf unter dem 01.09.2006 eine erste Skizze (Bl. 1055) mit einer Stärke der Bodenplatte von d=25 cm gefertigt. In einem Faxschreiben der Beklagten zu 1. vom 05.09.2006 an den Beklagten zu 2. (Bl. 1056) sei sodann eine Dicke der Sohlplatte von 55 cm vorgegeben worden. Der Beklagte zu 2. habe daraufhin mit dem Zeugen G Kontakt aufgenommen, um weitere Bearbeitung gebeten und am 06.09.2006 die durch die Beklagte zu 1. an ihn gesandte Skizze an den Beklagten zu 3. gefaxt. Daraufhin habe der Zeuge G am Mittag des 06.09.2006 eine überarbeitete Skizze an den Beklagten zu 2. übersandt (Bl. 1057 f.).

36

Der Beklagte zu 3. macht weiter geltend, es sei für eine Umplanung des Freisitzes nicht verantwortlich. Ein Plan mit Freisitz sei ihm nicht vorgelegt worden; sämtliche Pläne mit Ausnahme der Bauantragszeichnung wiesen keinen Freisitz aus. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte er hierfür keine Statik erstellt. Er sei zu keinem Zeitpunkt mit der Erstellung einer Statik für den Freisitz beauftragt worden, sondern nur für den Baukörper Wohn- und Dienstleistungsgebäude (sog. Bauteil II). Außenflächen seien grundsätzlich ohne statische Relevanz und bedürften besonderer Beauftragung, die im vorliegenden Fall nicht erfolgt sei.

37

Das ausgeführte Längsfundament sei ein konstruktives Element, das nicht gegen drückendes Wasser geeignet sei. Grund für das Längsfundament sei gewesen, dass auf den Einzelfundamenten und der Bodenplatte das Gewicht von vier Geschossen habe lasten sollen. Jedes Fundament erfahre Setzungen und ziehe dabei die Bodenplatte mit sich, und zwar seien die Setzungen größer, je mehr Last sie trügen. Nach Auffassung des Beklagten zu 3. hätten die Einzelfundamente in der Mitte der Bauwerksbreite zu weit auseinander gelegen, so dass er befürchtet habe, dass die Last der vier Geschosse zu sehr auf den Einzelfundamenten lasten würde. Er habe es daher für sinnvoll gehalten, in der Mitte der Bauwerksbreite auf die gesamte Länge des Baukörpers zwischen die Einzelfundamente eingebrachte Längsfundamente zu verteilen. Der Zeuge G habe diese Längsfundamente sodann konstruktiv geplant, d. h. ohne Berechnung der Bewehrung der Betonfundamente. Die Bewehrung der Einzelfundamente sei erheblich stärker. Die Planung der Längsfundamente sei damit ausschließlich zur gleichmäßigeren Lastenverteilung erfolgt. Der vom Beklagten zu 2. als Beleg für seine Kenntnis vom drückenden Wasser zum Längsfundament vorgelegte technische Bericht des Dipl.-Ing. C vom 25.07.2011 sei sachlich falsch, was möglicherweise darauf beruhe, dass die überreichten Fotomontagen und Einzeichnungen die wahren Verhältnisse nicht widerspiegelten.

38

Der Beklagte zu 2. verfolgt mit seiner Berufung unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag weiterhin das Ziel vollständiger Klageabweisung.

39

Er habe lediglich die Leistungsphasen 1-4 sowie Teilleistungsphasen 6 und 7 geschuldet, womit die Bauleitung nicht zum Auftragsumfang gehört habe. Zu der Abnahme in statischer Hinsicht sei er konsequenterweise nicht geladen gewesen, er habe bis auf wenige Ausnahmen die Baustelle nicht betreten. Der Zeuge X sei nur deswegen von dem Kläger wiederholt angesprochen worden, weil er beim ersten Bauabschnitt durch geschicktes Verhandeln mit den Nachunternehmern sehr gute Preise erzielt habe. Die Vereinbarung vom 25.09.2006 habe nur das Architektenhonorar zum Gegenstand und nicht den Leistungsinhalt, auch aus der Fälligkeitsregelung ergebe sich insoweit nichts. Auch die niedrige Honorarhöhe und die Übertragung der Bauleitung auf die Beklagte zu 1. indizierten, dass er, der Beklagte zu 2., die Bauleitung nicht geschuldet habe. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass der im September 2006 vorgelegte Entwurf eines Architektenvertrages, der eine Bausummengarantie und eine Vollarchitektur beinhaltet habe, nicht zustande gekommen sei. Beweisantritten dazu, dass der Beklagten zu 2. keine Bauleitung ausgeübt habe, sei das Gericht nicht nachgegangen. Dass er die Bauleitung nicht inne gehabt habe, werde auch dadurch belegt, dass im Umfang des Prüfauftrags des Prüfstatikers I auch die Bauüberwachung angeführt sei (Bl. 1131, 1135). Hierzu trägt der Beklagte zu 2. in einem nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz des Weiteren vor, Bestandteil der schriftlichen Honorarermittlung des Prüfstatikers vom 12.07.2006 (Bl. 1333 f.) sei dementsprechend die „Kontrolle der Bauausführung“ gewesen. Diese sei am 04.12.2006 auch als solche abgerechnet worden (Bl. 1335).

40

Der Beklagte zu 2. habe sich ferner, was vom erstinstanzlichen Gericht nicht erkannt werde, auf das Sonderwissen des Tragwerkplaners – hier: Statiker und Prüfstatiker – verlassen dürfen. Hierzu trägt er in einem nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vor, der Prüfstatiker hätte spätestens bei der ersten Bewehrungsabnahme für die Sohlplatte die Freigabe zum Betonieren verweigern müssen, da er aufgrund des Einsatzes der Wasserhaltung das Anstehen drückenden Wassers hätte erkennen müssen.

41

Er, der Beklagte zu 2., habe zudem ordnungsgemäß gegen drückendes Wasser geplant. So habe die Bodenplatte gemäß Ausschreibung eine Stärke von 25 cm gehabt. Die Feuchtigkeit im Keller sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durch mangelhafte Abdichtung im Fußpunktbereich entstanden bzw. in Folge nicht ordnungsgemäß verdichteten Betons.

42

Der Lastfall drückendes Wasser sei bekannt gewesen. Das Landgericht sei im Zusammenhang mit der Frage der Kenntnis des Beklagten zu 3. rechtsfehlerhaft dem Beweisantritt eines ergänzenden Sachverständigengutachtens eines Statikers nicht nachgegangen. Der Beklagte zu 3. hätte bei der Erstellung der Statik bereits nicht nur mit der Annahme bestimmter Bodenverhältnisse arbeiten dürfen, sondern sich Gewissheit über den Baugrund verschaffen müssen. Der Beklagte zu 3. habe ferner vor Baubeginn Einsicht in das Bodengutachten für den ersten Gebäudeabschnitt gehabt. Spätestens bei seinem Baustellenbesuch hätte der Zeuge G das Vorliegen des Lastfalls drückendes Wasser erkennen müssen. Eine weitere Rechtsverletzung bestehe darin, dass das Landgericht die Aussage des Zeugen X nicht ordnungsgemäß gewürdigt und im Ergebnis falsch bewertet habe, so im Hinblick auf den geplanten Freisitz. Bei regulärer Ausführung ohne entsprechenden Wasserdruck wäre der Freisitz wegen seiner besonderen Wichtigkeit als Aufenthaltsbereich für den Fitnessbereich auf jeden Fall gebaut worden. Für die Kenntnis des Beklagten zu 3. spreche auch die Planung des Längsfundaments in der Mitte der Bodenplatte, das offensichtlich und ausschließlich dem Zweck geschuldet sei, den Wasserdruck von unten aufzunehmen. Der Beklagte zu 2. legt hierzu den technischen Bericht des Dipl.-Ing. C vom 25.07.2011 (Bl. 1125 ff.). Die Erläuterungen zur Stärke der Betonplatte im Übergangsbereich seien vom Landgericht nicht ansatzweise berücksichtigt. Die Aussage des Zeugen N2 sei nicht ordnungsgemäß gewürdigt worden, insbesondere auch zur 50 cm dicken Betonbodenplatte im Bereich des Verbindungsgangs, die nach der Wiedergabe eines Gesprächs zwischen den Zeugen G und I2 durch den Zeugen G gegenüber dem Zeugen N2 dem Auftrieb durch drückendes Wasser geschuldet gewesen sei. Alle Zeugen hätten zudem übereinstimmend und identisch den Sachverhalt bezüglich des Gespräches am 09.05.2007 geschildert. Dies decke sich auch mit dem Vermerk des Prozessbevollmächtigten des Klägers über den Termin sowie mit der baubegleitenden Qualitätssicherung des Zeugen N2 vom 11.05.2007. Die Erklärung des Zeugen G mit einem Schockzustand sei vollkommen unglaubwürdig und vom Gericht fehlerhaft bewertet worden.

43

Der Beklagte zu 2. beantragt,

44

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

45

Der Kläger beantragt,

46

die Berufung zurückzuweisen.

47

Der Kläger verteidigt insoweit das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. In einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz trägt der Kläger vor, der Prüfstatiker I habe nur hoheitliche Aufgaben wahrgenommen, wie sich aus seinem Schreiben vom 09.08.2006 nebst Hinweis (Bl. 1289 f.) ergebe.

48

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen L2, u2, G und N2 sowie durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. T. Wegen der Einzelheiten und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 06.09.2011 (Bl. 1240-1255) verwiesen. Die Beklagten zu 1. und 2. haben auf den Zeugen X verzichtet. Der Kläger hat sich damit einverstanden erklärt, dass zum Beweisergebnis die protokollierten Aussagen des Zeugen in erster Instanz zugrunde gelegt werden können.

49

II.

50

Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet, die Berufung des Beklagten zu 2. ist unbegründet.

51

1.

52

Das angefochtene Grundurteil ist unzulässig, da es keine Entscheidung über den Hauptantrag gerichtet auf Vorschuss und Wertminderung enthält, sondern nur über den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch. Allein hierzu verhalten sich die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils. Über hilfsweise eingeführte Ansprüche darf eine Entscheidung jedoch nur ergehen, wenn feststeht, dass die vorrangig erhobenen Ansprüche nicht geeignet sind, den Klageanspruch in vollem Umfang abzudecken (BGH NJW 1998, 1140). Ein unzulässiges Grundurteil begründet den Zurückverweisungstatbestand des § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO entspr. und rechtfertigt eine Zurückverweisung von Amts wegen (Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 538, Bearb.: Heßler, Rn. 55 sowie Zöller-Vollkommer § 304 Rn. 23). Der Senat hat von einer Zurückverweisung insoweit allerdings abgesehen und den beim Landgericht noch anhängigen Streitteil zum Zweck einer eigenen Sachentscheidung heraufgezogen, weil dies sachgerecht erscheint (vgl. OLG Frankfurt OLG Report 2002, 324). Dies ergibt sich bereits daraus, dass Haupt- und Hilfsantrag auf demselben Lebenssachverhalt beruhen und die Entscheidung auch über den Hauptantrag keine zusätzliche Sachverhaltsaufklärung erfordert. Mit Haupt- und Hilfsantrag werden lediglich unterschiedliche Mängelrechte geltend gemacht. Wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, kommt dem auf Schadensersatz gerichteten Hilfsantrag im Ergebnis neben dem Hauptantrag zudem keine selbstständige Bedeutung zu.

53

2.

54

Der auf Vorschuss und Minderung gerichtete Hauptantrag des Klägers ist als Schadensersatzbegehren auszulegen, der zur Identität von Haupt- und Hilfsantrag und damit zur Entbehrlichkeit des Hilfsantrages führt.

55

a)

56

Ein Vorschussanspruch gegen den Architekten (Beklagter zu 2.) und gegen den Statiker (Beklagter zu 3.) ist nicht gegeben. Ein solcher Anspruch setzt einen Mängelbeseitigungsanspruch voraus, der gegen den Architekten nur ausnahmsweise in Betracht kommt, nämlich dann, wenn die Mängel der Planung noch von anderen Auftragnehmern beseitigt werden können (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, Teil 12 Rn. 371). Gemeint sind damit solche Fälle, in denen sich der Mangel des Architektenwerks noch nicht im Bauwerk verkörpert hat, weil dann die Leistung des Architekten irreparabel ist und Vorschussansprüche ausscheiden (BGH NJW 2001, 435, 436). Auch beim Werk des Statikers ist keine Mängelbeseitigung mehr möglich, wenn seine Planung bereits im Bauwerk umgesetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH a. a. O.) kann eine als Vorschussklage bezeichnete Klage als Schadensersatzklage auszugelegen sein. Dies ist hier angezeigt. Die Klage ist erkennbar darauf gerichtet, den durch die Sanierung anfallenden Kostenaufwand von den Beklagten zu erlangen, wie durch die gestellten Hilfsanträge dokumentiert wird. Dies ist jedoch nach den vorstehenden Ausführungen nur aufgrund eines Schadensersatzverlangens möglich.

57

b)

58

Soweit der Kläger mindert, begehrt er in der Sache Schadensersatz, weshalb auch sein diesbezügliches Begehren als Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs auszulegen ist.

59

Als Folge der Minderung werden die laufenden Kosten der Grundwasserabsenkung verlangt, für die sich der Kläger im Rahmen des von ihm verfolgten Sanierungskonzepts entschieden hat. Soweit der Kläger damit argumentiert, dass sich die jährlichen Betriebskosten bei der Wertbestimmung des Gebäudes stets niederschlagen und kaufpreismindernd auswirken, wird dieser Minderwert nicht durch die laufenden Kosten der Grundwasserabsenkung zum Ausdruck gebracht, sondern durch einen etwaigen merkantilen Minderwert, um den es hier nicht geht. Bei den Kosten der Grundwasserabsenkung handelt es sich auch nicht um Kosten der Mängelbeseitigung, in denen der Minderwert häufig zum Ausdruck kommt (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl. 2011, § 638, Bearb.: Sprau, Rn. 4). Vielmehr stellen die laufenden Kosten der Grundwasserabsenkung Mangelfolgekosten dar, die im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs geltend gemacht werden können. Entsprechend ist das Begehren des Klägers auszulegen, in Übereinstimmung mit seinem bereits festgestellten Interesse an einem möglichst effektiven Rechtsschutz.

60

c)

61

Diese Auslegung greift auch in Bezug auf die Klage gegen den Bauunternehmer (Beklagte zu 1.). Gegen den Bauunternehmer kann der Besteller zwar grundsätzlich einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB geltend machen. Der Kläger könnte daneben aber nicht die laufenden Kosten der Grundwasserabsenkung verlangen. Denn diese Kosten kann er, wie unter b) ausgeführt, nur über einen Schadensersatzanspruch ersetzt erhalten, dessen Begehren wiederum zum Erlöschen des Vorschussanspruchs bezüglich der Mängel führt (§ 281 Abs. 4 BGB, vgl. Palandt-Sprau § 634 Rn. 7). Das Interesse des Klägers an einem umfassenden Rechtsschutz gebietet auch insoweit die Auslegung als Schadensersatzverlangen.

62

3.

63

Für den als Schadensersatzbegehren ausgelegten Hauptantrag liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils gemäß § 304 ZPO vor. Die Klage ist zulässig. Der Klageanspruch ist beziffert und nach Grund und Betrag streitig. Hinsichtlich des Streits über den Grund ist die Klage entscheidungsreif, und zwar im Sinne einer Bejahung des Anspruchs gegenüber sämtlichen Beklagten. Zur Höhe des Anspruchs besteht indes noch keine Entscheidungsreife. Die Parteien streiten darüber, welche Kosten für die vom Kläger beabsichtigte Sanierungsmaßnahme in Form einer dauerhaften Grundwasserabsenkung erforderlich sein werden. Nach dem Sach- und Streitstand ist es zumindest hinreichend wahrscheinlich, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht. Der Erlass eines Grundurteils ist bei dieser Sachlage auch sachgerecht. Es liegt im Interesse der Parteien, zunächst den Anspruchsgrund und die damit verbundenen umfangreichen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten in ihrem Verhältnis zueinander zu klären, bevor sich Parteien und Gericht mit der Höhe des Anspruchs befassen müssen.

64

4.

65

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2., den Architekten, angenommen, der sich aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB ergibt. Das Werk des Beklagten zu 2. weist von ihm zu vertretende Planungsfehler auf, die auch zu dem geltend gemachten Schaden geführt haben. Dem Beklagten zu 2. sind zudem von ihm zu vertretende schadensursächliche Fehler im Rahmen der von ihm geschuldeten Bauüberwachung unterlaufen.

66

a)

67

Die Frage, ob das Architektenwerk mangelhaft ist, beurteilt sich nach den allgemeinen werkvertraglichen Bestimmungen, insbesondere nach den zwischen dem Auftraggeber und dem Architekten getroffenen Vereinbarungen, wobei auf die in der HOAI geregelten Leistungsbilder als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden kann (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011, Rn. 1983). Der Architekt haftet nicht für jeden Mangel des Bauwerks, sondern grundsätzlich nur für Mängel seines Werks (Werner/Pastor a. a. O.). Baumängel sind deshalb nur dann auch Mängel des Architektenwerkes, wenn sie durch eine objektiv mangelhafte Erfüllung der Architektenaufgaben verursacht worden sind (Werner/Pastor a. a. O.). Wie der Unternehmer schuldet der Architekt ein mängelfreies und funktionstaugliches Werk (Werner/Pastor Rn. 1984).

68

aa)

69

Die vom Beklagten zu 2. erstellte Planung war fehlerhaft, weil sie den Lastfall drückendes Wasser nicht berücksichtigte. Diesen Grundwasserverhältnissen hätte bei der Ausführungsplanung und beim Leistungsverzeichnis Rechnung getragen werden müssen.

70

(1)

71

Nach der Rechtsprechung gehört zur Erstellung des geschuldeten mängelfreien und funktionstauglichen Werks auch die zutreffende Berücksichtigung der Bodenverhältnisse. Die Planung muss den nach Sachlage notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen. Dabei sind die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in langjähriger Beobachtung nur gelegentlich erreicht worden sind. Die Planung der Abdichtung eines Bauwerkes muss bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen (BGH NJW 2001, 1276).

72

(2)

73

Die Planung des Beklagten zu 2. war jedenfalls insofern fehlerhaft, als weder das von ihm erstellte Leistungsverzeichnis noch die von ihm gefertigten Ausführungspläne die Erstellung einer weißen Wanne zum Gegenstand hatten, wie es angesichts des Lastfalls drückendes Wasser einer fachgerechten Ausführung entsprochen hätte.

74

(a)

75

Der Sachverständige Prof. Dr. T hat in seiner Anhörung vor dem Senat darauf hingewiesen, dass eine weiße Wanne nicht ausgeschrieben war, sondern nur eine Ausführung des Kellers in WU-Beton. In diesem Zusammenhang hat er weiter ausgeführt, dass dies, wie dem Senat auch aus verschiedenen anderen Verfahren bekannt ist, seit mehreren Jahren nicht mehr als ausreichend erachtet wird, sondern eine Rissbreitenbeschränkung und eine besondere Ausführung der Fugen hinzutreten müssen. Zu diesen beiden Punkten verhält sich die Ausschreibung nicht bzw. sie weist bezüglich der vorgesehenen Fugenbleche Fehler auf, wie bereits der Sachverständige T2 in seinem Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren (S. 57) ausgeführt hat.

76

(b)

77

Zudem ist dem Zeugen X im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ein Ausführungsplan vorgelegt worden, in dem die Stärke der Sohlplatte mit d=20 cm angegeben worden ist. Diesen Plan hat der Zeuge als einen Plan aus dem Haus des Beklagten zu 2. identifiziert, den man der Beklagten zu 1. zur Verfügung gestellt habe. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte zu 2. nicht mit der Leistungsphase 5 beauftragt war, wie von ihm behauptet. Der Bekl. zu 2. haftet unabhängig vom Zustandekommen des Vertrags schon kraft faktischer Übernahme von Architektenaufgaben. Wegen der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung einer sorgfältigen Architektentätigkeit haftet auch derjenige nach denselben Maßstäben wie ein Architekt aus einem Architektenvertrag, der aus bloßer Gefälligkeit bauplanende oder -überwachende Architektentätigkeiten ausübt (BGH, NJW 1996, 1278, 1279; OLG Köln NZBau 2006, 183). Die Planung war fehlerhaft, weil die vorgesehene Sohlplatte mit d=20 cm bei nur konstruktiver Bewehrung nicht den angetroffenen Grundwasserverhältnissen entsprach.

78

bb)

79

Fehler im Rahmen der geschuldeten Überwachung des Bauvorhabens sind dem Beklagten zu 2. insofern unterlaufen, als er eine Überprüfung der Statik unterlassen hat und ihm die vom Leistungsverzeichnis abweichende Errichtung des Kellers nicht aufgefallen ist.

80

(1)

81

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2. auch die Bauüberwachung geschuldet hat. Es ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte zu Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen. Für die Beauftragung auch der Leistungsphase 8 sprechen insbesondere der Zusammenhang mit dem ersten Bauabschnitt und die Ausgestaltung der Honorarvereinbarung für den zweiten Bauabschnitt im Vergleich mit dem ersten Bauabschnitt. Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die auf S. 16 bis 18 des angefochtenen Urteils niedergelegte und zutreffende Argumentation des Landgerichts Bezug. Die Berufungsangriffe des Beklagten zu 2. führen zu keiner anderen Beurteilung. Soweit der Beklagte zu 2. moniert, es sei außer Acht gelassen worden, dass der Entwurf eines Architektenvertrages, der eine Vollarchitektur vorsah, unstreitig nicht unterzeichnet wurde, kann hieraus nichts Positives zugunsten des Beklagten zu 2. hergeleitet werden. Weshalb der Vertrag nicht unterzeichnet wurde, bleibt letztlich unklar. Dass der Beklagte zu 2. eine Vollarchitektur abgelehnt hat, ist lediglich eine mögliche aber widerlegte Erklärung. Auffällig ist demgegenüber, dass das gezahlte Honorar mit demjenigen der tatsächlich abgeschlossenen Vereinbarung einschließlich seiner Herleitung völlig übereinstimmt. Dass die Bauleitung tatsächlich nicht ausgeübt worden sein soll, vermag über die Verpflichtung des Beklagten zu 2. hierzu nichts zu sagen. Auch die Beauftragung des Prüfstatikers mit der Bauüberwachung kann keine andere Auslegung des Vertrages rechtfertigen. Nahe liegend ist nämlich, dass damit allein die hoheitliche Aufgabe der Bauüberwachung gemeint ist, wie sie § 81 BauO NRW regelt. Gemäß § 81 Abs. 1 S. 1 BauO NRW überprüft die Bauaufsichtsbehörde die Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorschriften und Anforderungen und die ordnungsgemäße Erfüllung der Pflichten der am Bau Beteiligten. § 81 Abs. 1 S. 3 BauO NRW bestimmt, dass die Bauüberwachung entfällt, soweit Bescheinigungen staatlich anerkannter Sachverständiger vorliegen, die stichprobenhaft prüfen, ob das Bauvorhaben entsprechend den Bescheinigungen ausgeführt wird. Dipl.-Ing. I ist nach seinen eigenen Angaben staatlich anerkannter Sachverständiger für die Prüfung der Standsicherheit, Fachrichtung Massivbau, entsprechend § 1 Abs. 1, Abs. 3 SV-VO NRW. Dieses Verständnis des Auftragstextes wird durch die unstreitig erteilte Bescheinigung nach § 12 Abs. 1 SV-VO NRW über die Prüfung der Standsicherheit (Bl. 1131) unterstrichen, die damit auf die angesprochene öffentlichrechtliche Regelung der Bauüberwachung Bezug nimmt. Soweit der Sachverständige Prof. Dr. T davon ausgegangen ist, dass die hoheitliche Aufgabe der Bauüberwachung nicht gemeint ist, bindet diese Auslegung den Senat nicht.

82

(2)

83

Die Objektüberwachung umfasst das Überwachen der Ausführung des Objekts nicht nur auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung, den Ausführungsplänen und den Leistungsbeschreibungen, sondern auch mit den anerkannten Regeln der Baukunst/Technik und den einschlägigen Vorschriften (Werner/Pastor Rn. 2013).

84

(a)

85

Der bauleitende Architekt hat daher die ihm zur Verfügung gestellten Planungs- und Ausschreibungsunterlagen auf Fehler und Widersprüche zu prüfen; das betrifft auch statische Unterlagen (Werner/Pastor a. a. O.). Ferner hat er sich dabei zu vergewissern, ob bei Erstellung dieser Unterlagen von den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen ausgegangen worden ist (Werner/Pastor a. a. O.). Zwar werden statische Spezialkenntnisse von einem Architekten nicht erwartet, allerdings wird dort, wo der Architekt die bautechnischen Fachkenntnisse hat, ein „Mitdenken“ verlangt (Werner/Pastor Rn. 2058). Gehört deshalb die bautechnische Frage zum Wissensbereich eines Architekten, wird dieser sich im Einzelfall vergewissern müssen, ob der Sonderfachmann entsprechend den örtlichen Gegebenheiten zutreffende bautechnische Vorgaben gemacht hat (Werner/Pastor a. a. O.). So haftet der Architekt für eine fehlerhafte Tragswerksplanung des von ihm beauftragten Statikers, wenn der Fehler auf unzureichenden Vorgaben beruht, wenn er einen unzuverlässigen Statiker ausgewählt hat oder wenn er Mängel der Statik nicht beanstandet, die für ihn nach den von ihm zu erwartenden Kenntnissen erkennbar waren (vgl. BGH NZBau 2003, 501). Es ist nicht einsichtig, warum dies anders sein sollte, wenn der Bauherr den Statiker beauftragt und wenn zusätzlich ein Prüfstatiker eingeschaltet war. Dies entbindet den Architekten nicht, die Statik auf Mängel zu prüfen, die für ihn erkennbar sind. Nach gefestigter Rechtsprechung ist der bauüberwachende Architekt verpflichtet, die statischen Berechnungen einzusehen und sich zu vergewissern, ob der Statiker von den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen, so den vorhandenen Bodenverhältnissen, ausgegangen ist (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1496). Dementsprechend führt der Sachverständige T2 aus (Bl. 442, 544 f.), der Architekt sei spätestens in der Leistungsphase 5 verpflichtet, sich die geprüfte Statik vorlegen zu lassen und darauf hin zu überprüfen, ob die tatsächlichen Verhältnisse im Rahmen der Statik richtig zugrunde gelegt worden sind. Dabei hätte er als Architekt schon bei der Lektüre des ersten Blattes der Statik erkannt, dass drückendes Wasser nicht berücksichtigt wurde. Er hätte ohne weiteres wissen müssen, dass eine nur konstruktiv bewehrte und nicht statisch nachgewiesene Sohle geplant war. Da die Schal- und Bewehrungspläne direkt an den Unternehmer gingen, war die Pflichtverletzung auch ursächlich für den eingetretenen Schaden.

86

(b)

87

Des Weiteren hätte, wie der Sachverständige T2 überzeugend ausführt, im Zusammenhang mit der Objektüberwachung auffallen müssen, dass die Kellersohle insofern nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach, als sie bereits nicht die Dicke laut Leistungsverzeichnis aufwies, statisch nicht als gegen den anstehenden Wasserdruck berechnet hergestellt wurde und die Fugenbleche unzureichend waren, ferner dass die Kelleraußenwände nicht in einer Dicke von 36,5 cm bzw. 30 cm in Ortbeton hergestellt wurden, sondern als Elementwand mit einem nur 17 cm dicken Kern aus wasserundurchlässigem Beton (S. 57 des Gutachtens). Auf die Frage, wie es zur abweichenden Ausführung kam, kommt es für die Haftung des Beklagten zu 2. nicht an.

88

b)

89

Sämtliche vorgenannten Fehler waren für den eingetretenen Schaden in Gestalt des mangelhaften Kellers zumindest mitursächlich, was für die Annahme des Ursachenzusammenhangs ausreicht. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob auch Ausführungsfehler der Beklagten zu 1. vorlagen.

90

5.

91

Entgegen der Auffassung des Landgerichts haftet neben dem Beklagten zu 2. auch der Beklagte zu 3. aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB für den eingetretenen Schaden. Die Tragwerksplanung des Beklagten zu 3. war mangelhaft, weil sie die angesichts des Lastfalls drückendes Wasser erforderliche Qualität einer weißen Wanne für die Kellerkonstruktion nicht vorsah. Diesen Mangel hat der Beklagte zu 3. auch zu vertreten. Der ihm obliegende Entlastungsbeweis ist nicht gelungen.

92

a)

93

Baumängel sind zugleich Mängel der Werkleistung des Sonderfachmannes, wenn sie durch eine objektiv mangelhafte Erfüllung der Aufgaben des Sonderfachmannes verursacht worden sind (Werner/Pastor Rn. 2055). Beurteilungsmaßstab sind dabei vornehmlich die ggf. durch Auslegung zu ermittelnden vertraglichen Vereinbarungen sowie die bautechnischen Anforderungen, die erfüllt sein müssen, um ein dauerhaft mangelfreies und funktionstaugliches Werk zu erhalten (Werner/Pastor a. a. O.). Deshalb obliegt es auch dem Sonderfachmann, die jeweils gültigen anerkannten Regeln der Baukunst/Technik zu beachten (Werner/Pastor a. a. O.). Der Baumangel besteht darin, dass die Kellerkonstruktion des Bauvorhabens des Klägers dem drückenden Wasser nicht stand hält. Dieser Mangel ist darauf zurückzuführen, dass die Tragwerksplanung des Beklagten zu 3. unstreitig für den Keller die bei dem Lastfall drückendes Wasser objektiv erforderliche Qualität einer weißen Wanne nicht vorsah.

94

b)

95

Dem Beklagten zu 3. ist es nicht gelungen, den Nachweis zu führen, dass er diesen Mangel nicht zu vertreten hat. Dieser Nachweis obliegt ihm gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB als Auftragnehmer (vgl. Werner/Pastor Rn. 2217). Es kann in diesem Zusammenhang dahin gestellt bleiben, ob der Statiker verpflichtet ist, sich selbst Gewissheit über den Baugrund zu verschaffen und auf die Einholung eines Bodengutachtens hinzuwirken, oder ob er sich auf das verlassen darf, was ihm an Informationen von Seiten des Auftraggebers bzw. des Architekten zur Verfügung gestellt wird. Die Beweisaufnahme hat dem Senat letztlich nicht die erforderliche Überzeugung davon vermitteln können, dass dem Beklagten zu 3. wie von ihm behauptet keine Information über den Lastfall drückendes Wasser vorlag.

96

aa)

97

Zugunsten des Beklagten zu 3. ist anzuführen, dass die vom Zeugen G erstellte Statik dagegen spricht, dass entsprechende Informationen vorhanden waren. Die Vorbemerkungen zur Statik enthalten den Hinweis, dass Angaben über die Beschaffenheit des Baugrundes nicht vorlagen und, falls Grundwasser oder andere Besonderheiten zu erwarten sind, mit dem Statiker Rücksprache zu halten ist. Diese Vorbemerkung könnte dafür sprechen, dass vor Erstellung der Statik positiv geprüft worden ist, ob Informationen über das Vorhandensein von Grundwasser existierten. Ein Grund, insoweit vorhandene Informationen nicht zu verwerten, wäre nicht ersichtlich, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Nichtberücksichtigung des Lastfalls schwerwiegende Haftungsfolgen haben kann. Dies gilt umso mehr, als es sich nach den Angaben des Sachverständigen T2 für einen Statiker bei dem Lastfall drückendes Wasser um „technisches Einmaleins“ handelt. Allerdings handelt es sich letztlich nur um ein Indiz, das für sich nicht ausreicht, die fehlende Kenntnis von der Beschaffenheit des Baugrunds zu belegen. Selbst wenn eine individuelle Eingabe bzw. Formulierung erforderlich sein sollte, worauf die Zeugenaussage G hindeutet, wäre notwendig, dass der Ersteller des Textes im konkreten Fall nicht nur subjektiv, sondern auch objektiv fehlerfrei die ihm vorliegenden Informationen rekonstruiert. Dies kann nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden. Es verbleibt vielmehr die nicht hinreichend sicher ausschließbare Möglichkeit, dass in der Nichtberücksichtigung des Grundwassers bei der Erstellung der Statik trotz vorhandener Informationen gerade der Fehler des Zeugen G liegen könnte.

98

bb)

99

Der Senat geht zugunsten des Beklagten zu 3. auch davon aus, dass der Zeuge G nicht durch den Zeugen X über den Lastfall drückendes Wasser informiert worden ist, sondern ihm nur die Genehmigungsplanung sowie die veraltete geprüfte Statik aus dem ersten Bauabschnitt übergeben worden sind mit dem Bemerken, es solle alles wie beim ersten Bauabschnitt gemacht werden, jedoch ohne weitere Informationen über drückendes Wasser sowie Hinweise auf eine beim Bauamt einzusehende Nachtragsstatik.

100

cc)

101

Auch wenn der Beklagte zu 3. in diesem Gespräch die notwendigen Informationen nicht erhalten haben sollte, bestehen zureichende Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 3. – aus welcher Informationsquelle auch immer – Kenntnis davon hatte, dass drückendes Wasser vorhanden war. Dem Beklagten zu 3. ist es im Rahmen der Beweisaufnahme nicht gelungen, sämtliche Indizien, die auf eine anderweitig erworbene Kenntnis des vom Lastfall drückendes Wasser schließen lassen, zu widerlegen. Aufgrund dieser nicht ausgeräumten Indizien verbleiben auch unter Berücksichtigung der zugunsten des Beklagten zu 3. sprechenden Gesichtspunkte Zweifel daran, dass auf Seiten des Beklagten zu 3. keine Kenntnis von den Bodenverhältnissen vorhanden war, was jedoch von ihm zu beweisen gewesen wäre.

102

(1)

103

Entscheidungserheblich und damit beweisbedürftig können auch Indizien oder mittelbare Tatsachen sein, wenn diese geeignet sind, logische Rückschlüsse auf den unmittelbaren Beweistatbestand, sei es bestärkend oder entkräftend, zu ziehen (Zöller-Greger § 286 Rn. 9a). Der Beklagte zu 3. hatte demnach auch diejenigen Indizien auszuräumen, die auf ein Vertretenmüssen seinerseits aufgrund einer Kenntnis vom Lastfall drückendes Wasser hindeuteten.

104

(2)

105

Für den Zeugen G bestanden verschiedene Möglichkeiten, Kenntnis von der Grundstückssituation zu erlangen. Der Beklagte zu 3. hat hier zumindest nicht widerlegen können, dass der Zeuge G durch den Anruf des Zeugen u2 über eine Feuchtigkeitsproblematik unterrichtet worden ist.

106

(a)

107

Der Senat geht zwar nicht davon aus, dass der Zeuge G im Rahmen eines Ortstermins von der Grundwasserbelastung erfahren hat, weil zum damaligen Zeitpunkt eine Filteranlage installiert war. Zwar hat der Zeuge G unstreitig einmal die Baustelle besucht, um einen eingebauten Stahlverbundträger zu besichtigen. Nach seiner eigenen Aussage ist ihm dabei eine Filteranlage nicht aufgefallen, die nach dem Bekunden des Zeugen y2 zu dem Zeitpunkt des Besuchs immer in Betrieb und ziemlich laut gewesen sei. Aus der bloßen Existenz einer Filteranlage kann jedoch nicht schon auf eine Kenntnis des Zeugen G von der Grundwassersitutation geschlossen werden, unabhängig von der Frage, welche Konsequenzen der Zeuge G aus einer solchen Information hätte ziehen müssen, die er erst nach Erstellung der Statik und begonnener Bauausführung erhalten hat. Wenn der Sachverständige T ausführt, der Statiker müsse im Fall einer Wasserhaltung zumindest über Grundwasser nachdenken, setzt dies voraus, dass der Statiker zumindest wahrgenommen hat, dass eine Filteranlage installiert war. Es steht jedoch nicht mit ausreichender Sicherheit fest, dass der Zeuge G die Filteranlage bemerkt hat. Auch aus der Zeugenaussage y2 ergibt sich nicht, dass dieser Punkt in irgendeiner Form thematisiert worden ist. Wenn der Zeugen G die Filteranlage nicht registriert hat und er auch nicht darauf hingewiesen worden ist, bestand kein Anlass, entsprechende Rückschlüsse auf eine mögliche Grundwasserbelastung des Grundstücks zu ziehen.

108

(b)

109

Anders ist dies für das Telefonat zwischen dem Zeugen G und dem Zeugen u2 zu beurteilen. Der Beklagte zu 3. hat insoweit nicht auszuräumen vermocht, dass der Zeuge G die Mitteilung erhalten hat, dass im Rahmen des ersten Bauabschnitts Feuchtigkeit angetroffen worden ist. Das Telefonat, in dem die Mitteilung erfolgt sein soll, ist unstreitig geführt worden. Die Aussage des neutralen Zeugen u2 war detailreich und sicher. So hat der Zeuge bekundet, gegenüber dem Zeugen G von Feuchtigkeit, nicht aber von Wasser beim ersten Bauabschnitt gesprochen zu haben. Daraufhin habe der Zeuge G gesagt, er wüsste nichts von dem Auftrag für die Statik des zweiten Bauabschnitts. Vor dem Hintergrund, dass der Zeuge u2 die Rohbauarbeiten beim ersten Bauabschnitt ausgeführt hatte, ist es nachvollziehbar, dass er dem Zeugen G diese für den vermeintlichen Statikerauftrag relevante Information mitteilte. Angesichts des in Rede stehenden Statikerauftrages lag für den Zeugen G auf der Hand, dass es sich bei der angesprochenen Feuchtigkeit nur um eine solche handeln konnte, die auch für den Statiker von Relevanz war. Zumindest musste er die Möglichkeit einer Grundwasserbelastung des Grundstücks in seine Überlegungen mit einbeziehen. Diese Aussage wird durch diejenige des Zeugen G nicht in Frage gestellt. Der Zeuge hatte selbst keine Erinnerung mehr an diesen Gesprächsinhalt, konnte aber auch nicht ausschließen, eine entsprechende Mitteilung erhalten zu haben. Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme ist zu unterscheiden von der ausschließlich rechtlich zu beurteilenden Frage, ob der Zeuge G verpflichtet war, diese im Vorfeld der Auftragserteilung erhaltene Information als solche im Gedächtnis zu speichern und bei der Bearbeitung des Auftrags zu verwerten. Als Ergebnis der Beweisaufnahme ist vielmehr nur festzuhalten, dass der Beklagte zu 3. das Indiz nicht hat widerlegen können, dass der Zeuge G Kenntnis von der Grundwasserbelastung des Grundstücks durch eine Mitteilung im Rahmen eines Telefonats mit dem Zeugen u2 erhalten hat.

110

(3)

111

Im Rahmen der weiteren Bauausführung weist zumindest der im Zusammenhang mit der Aufgabe des ursprünglich geplanten Freisitzes vom Senat festgestellte Sachverhalt auf eine Kenntnis des Beklagten zu 3. von der Grundwasserproblematik hin.

112

(a)

113

Soweit es die Planung des Verbindungsganges betrifft, lässt die in der am 06.09.2006 vom Beklagten zu 3. gefaxten Skizze vorgesehene Dicke der Sohlplatte von 55 cm keine Rückschlüsse darauf zu, dass dem Beklagten zu 3. die Grundwasserbelastung des Grundstücks bekannt gewesen ist.

114

Zum einen ergibt sich aus dem durch Vorlage des Faxverkehrs belegten unwidersprochen gebliebenen chronologischen Ablauf, dass der Zeuge G zunächst eine Skizze erstellt hat, in der eine Platte mit einer Stärke von 25 cm vorgesehen war, und er erst später die Stärke auf 55 cm abgeändert hat, nachdem dies in einer Skizze der Beklagten zu 1. so vorgesehen war. Zum anderen hat der Sachverständige Prof. Dr. T im Senatstermin vom 06.09.2011 ausgeführt, es sei bei einem unstreitig vorhandenen Höhenversprung von 28 cm nachvollziehbar, dass allein deswegen eine dickere Platte ausgeführt werden sollte.

115

(b)

116

Das eingebaute Längsfundament ist zumindest auch anders erklärbar als durch das Motiv, nachträglich drückendem Grundwasser Rechnung zu tragen, und daher ebenfalls kein taugliches Indiz für eine Kenntnis von der Bodensituation.

117

Zunächst einmal lässt sich nicht feststellen, dass der Zeuge G tatsächlich, wie vom Zeugen X bekundet, erklärt hat, man müsse es sich so vorstellen, dass eine Last von oben komme und durch einen Unterzug aufgefangen werde und es hier genau umgekehrt sei, dass das Wasser von unten komme und drücke und das Fundament in der Mitte gebraucht werde, um dem Druck stand zu halten. Dieser Aussage steht die glaubhafte Bekundung des Zeugen G entgegen, der die Aussage des Zeugen X als falsch bezeichnet und als Grund für das Fundament in der Mitte angegeben hat, dass sein Chef sich die Statik angeschaut und gesagt habe, dass in der Mitte eine zusätzliche Stütze eingebaut werden solle, um nicht eine Spannweite von zwölf Metern zu haben. Das Gericht folgt dieser Aussage, zumal diese vom Zeugen G wiedergegebene Erklärung auch vom Sachverständigen Prof. Dr. T als plausibel bezeichnet worden ist. Hierzu hat er ausgeführt, mit der gewählten Ausführung könne allein eine Ertüchtigung der Bodenplatte im Sinne einer Erhöhung der Gebrauchstauglichkeit des Werks erreicht werden. Zu diesem Zweck würden häufig sog. Angsteisen eingebaut. Wenn das Längsfundament dazu hätte dienen sollen, gegen Grundwasser zu wirken, hätte diese Maßnahme allein nicht ausgereicht, vielmehr hätte die Platte deutlich stärker bewehrt werden müssen. Nur wenn beides geschehen wäre, hätte man davon ausgehen können, dass auch dem Grundwasser entgegen gewirkt werden sollte.

118

(c)

119

Demgegenüber weisen die Umstände, die zur Aufgabe des ursprünglichen geplanten Freisitzes geführt haben, zumindest nicht ausschließbar auf die Kenntnis des Zeugen G vom drückenden Grundwasser hin.

120

(aa)

121

Die Zeugin L2 hat den - im späteren Verlauf der Beweisaufnahme noch vertieften Vortrag - des Klägers bestätigt, wonach es zu einem Telefonat zwischen X und dem Kläger auf der einen und dem Zeugen G auf der anderen Seite gekommen ist, bei dem der Zeuge G erklärt haben soll, dass der Freisitz wegen des Grundwassers nicht errichtet werden könne. Auch der Zeuge X hat dieses Telefonat mit dem genannten Inhalt – wenn auch erst nach Vorgabe durch den Kläger – bestätigt.

122

(bb)

123

Der Verwertung der Aussagen steht kein Beweisverwertungsverbot wegen eines Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Zeugen G durch das Mithören des Telefonats entgegen, das durch eine mittelbare Beweiserhebung nicht umgangen werden dürfte (Zöller-Greger § 286 Rn. 15e). Dem Mithören eines Gespräches werden im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Recht am gesprochenen Wort in der neueren Rechtsprechung des BVerfG (NJW 2002, 3619, 3621 ff.) enge Grenzen gesetzt. Hören Personen ohne Einverständnis des Gesprächspartners mit, so unterliegt deren spätere Zeugenaussage grundsätzlich einem Beweisverwertungsverbot (BVerfG a. a. O.; vgl. Musielak, ZPO, 8. Aufl. 2011, § 276, Bearb.: Foerste, Rn. 8). Auch wenn nach der durchgeführten Beweisaufnahme offen geblieben ist, ob das Mithören des Gesprächs durch den Kläger dem Zeugen G überhaupt bekannt war, ist von einem mutmaßlichen Einverständnis des Zeugen G auszugehen. Es handelte sich um ein Gespräch zwischen dem Architekten, d. h. dem Sachwalter des Bauherren, und dem Statiker über den Gegenstand des Auftrages, der im Verhältnis Bauherr-Statiker erteilt worden war. Damit ging es ausschließlich um sachliche Belange des Bauherren, des Klägers. Der Zeuge G konnte davon ausgehen, dass der Inhalt des Telefonats an den Kläger weiter geleitet wurde. Es kann unterstellt werden, dass er bei Kenntnis vom Mithören des Telefonats durch den Kläger keine anderen Ausführungen gemacht hätte. Dann ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb er mit einem Mithören durch den Kläger nicht hätte einverstanden sein sollen.

124

(cc)

125

Auch wenn die Zeugin L2 bezüglich des wiedergegebenen Gesprächs nur Zeugin vom Hörensagen war, kommt ihrer Aussage gleichwohl beachtliche indizielle Bedeutung zu (vgl. Zöller-Greger § 286 Rn. 9a). Die Zeugin L2, die als ehemalige Lebensgefährtin des Klägers kein erkennbares Eigeninteresse am Ausgang dieses Rechtsstreits hat, hat nachvollziehbar ausgeführt, dass sie sich an die Planung des Freisitzes und seine Aufgabe so genau erinnert, weil dieser Freisitz für das Gesundheitszentrum wegen der Möglichkeit der Außennutzung von großer Bedeutung war. Hierzu passt, dass sie von sich aus ein weiteres Gespräch mit dem Zeugen X senior vor Ort erwähnt hat, bei dem es um Alternativen für den Freisitz ging, und bei dem, wie die Zeugin auf Nachfrage bekräftigt hat, ebenfalls davon die Rede gewesen sein soll, dass der Freisitz vom Grundwasser hochgedrückt werden könnte. Der Zeuge X hat das geführte Telefonat mit diesem Inhalt – wenn auch ohne eigenständige Angabe von Details – bestätigt. Der Zeuge G hat diese Bekundungen nicht zu entkräften vermocht. Er konnte sich an ein entsprechendes Telefonat mit Herrn X nicht erinnern, ohne es jedoch ausschließen zu können. Eine Erklärung wie von der Zeugin L2 wiedergegeben hat er dementiert. Der Senat vermag dieser Aussage nicht den Vorzug vor der detaillierten und nachvollziehbaren Aussage der Zeugin L2 sowie den entsprechenden Ausführungen des Klägers, gestützt durch die Aussage X, zu geben. Dies gilt auch, soweit der Beklagte zu 3. geltend macht, als Statiker mit dem Freisitz nicht befasst gewesen zu sein. Auch wenn der Freisitz nicht zum Auftragsgegenstand des Beklagten zu 3. gehörte, schließt dies eine entsprechende Stellungnahme nicht aus, wenn eine zweifelsfrei sein Fachwissen betreffende Fragestellung an ihn herangetragen wurde.

126

(dd)

127

Schließlich lässt der Hinweis auf die Gefahr des Wegklappens der Sohlplatte auch aus der Sicht des Sachverständigen eher auf eine Wasserproblematik schließen. Prof. Dr. T hat im Senatstermin hierzu ausgeführt, dass ein Wegklappen bei fehlender Grundwasserbelastung nicht zu erwarten sei, vielmehr sei nur mit Setzungen im Bereich von einem Zentimeter zu rechnen. Bei drückendem Grundwasser sei zwar eine Ausführung des Freisitzes ebenfalls möglich gewesen, wenn auch nur mit einer dickeren Platte. Die Sorge vor einer Haftung bei eventuellen Verformungen hat er insoweit aber als möglichen Grund für ein Abraten von der Ausführung des Freisitzes angesehen.

128

(4)

129

Für die Kenntnis des Zeugen G vom drückenden Grundwasser spricht ferner, dass der Zeuge unstreitig beim Ortstermin am 09.05.2007 eingeräumt hat, einen Fehler gemacht zu haben, auch wenn sich nicht sicher feststellen lässt, dass der Zeuge die Kenntnis vom Vorhandensein drückenden Grundwassers selbst zugegeben hat. Der Senat hat jedoch zugunsten des beweisbelasteten Beklagten zu 3. nicht die Überzeugung zu gewinnen vermocht, dass der Zeuge G einen Fehler gewissermaßen als Trotzreaktion und auch nur deswegen eingestanden hat, weil er sich in einem „Schockzustand“ befunden habe. Der Zeuge G hat seine Erklärung zwar darauf zurückgeführt, dass er damals überfahren worden sei. Es könne sein, dass er gesagt habe, wenn ihr meint, ich hätte etwas verbockt, dann bin ich das gewesen. Er habe selbst nicht mehr gewusst, ob er das Bodengutachten gehabt habe und zu den angeführten Terminen gewesen sei. Er sei geschockt gewesen und habe da gestanden wie ein kleiner Junge. Es seien fünf Minuten gewesen, in denen alles auf ihn eingesprochen habe.

130

Dieser Darstellung stehen die Aussagen der Zeugen N2 und L2 entgegen. Der Zeuge N2 hat zwar ausgesagt, der Zeuge G habe verstört gewirkt, als er zugegeben habe, einen Fehler gemacht zu haben. Zugleich hat er von einem zurückhaltenden Gespräch berichtet, bei dem der Zeuge recht bald von sich aus diese Erklärung abgegeben habe, ohne dass dies als Trotzreaktion einzuordnen gewesen sei. Ein Bedrängen oder einen Druck habe es, dem Schaden eigentlich nicht angemessen, nicht gegeben. Er könne auch nicht bestätigen, dass der Zeuge G gesagt habe, wenn ihr alle meint, dann habe ich wohl einen Fehler gemacht. Nach seinem Eindruck sei seine Bekundung ehrlich gewesen. Die Aussage der Zeugin L2 stützt diese Einschätzung, wobei der Beweiswert der Aussage allerdings dadurch gemindert ist, dass sie den die Thematik des Ortstermins am 09.05.2007 betreffenden Teil der Beweisaufnahme im Sitzungssaal verfolgt hat. Der Zeuge G habe sich, so die Zeugin L2, ruhig verhalten. Seine Erklärung sei ehrlich erschienen und er habe genug Zeit zum Nachdenken gehabt.

131

Auch wenn die psychische Verfassung des Zeugen G zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Erklärung dem Zeugenbeweis Dritter nicht abschließend zugänglich ist, sondern nur soweit sie nach außen in Erscheinung getreten ist, fällt auf, dass der Zeuge G und die Zeugen N2 und L2 die Gesprächsatmosphäre, die von nicht unerheblicher Bedeutung für die psychische Verfassung des Zeugen G war, völlig abweichend darstellen. Außerdem erscheint es wenig plausibel, auch bei entsprechendem psychischen Druck Fehler einzuräumen, die tatsächlich nicht gemacht worden sind, sondern nur als möglich in Betracht kommen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass den Zeugen die erhobenen Vorwürfe nicht völlig unvorbereitet trafen. Nach eigenen Angaben war ihm das Faxschreiben vom 08.05.2007 (Bl. 569) bekannt, mit dem der Ortstermin bestätigt wurde. Auch wenn der Vorwurf, die Statik nicht auf den Lastfall drückendes Wasser ausgerichtet zu haben, in dem Schreiben nicht ausdrücklich formuliert wird, deuten der Hinweis auf am gesamten Kellergeschoss festzustellende Undichtigkeiten sowie auf den Umstand, dass in der Statik nur eine 20 cm starke Betonsohle vorgesehen sei, erkennbar in diese Richtung.

132

(5)

133

Die verbleibenden Indizien haben jedenfalls in ihrer Gesamtheit ein solches Gewicht, dass der Senat den vom Beklagten zu 3. zu erbringenden Nachweis fehlenden Vertretenmüssens nicht als geführt erachtet. Es bestehen nicht ausgeräumte Zweifel daran, dass auf Seiten des Beklagten zu 3. tatsächlich keine Kenntnis von der Grundwassersituation vorhanden war. Diese Zweifel gründen insbesondere auf das unstreitige Einräumen eines Fehlers im Rahmen des Ortstermins vom 09.05.2007.

134

c)

135

Der vom Beklagten zu 3. zu vertretende Mangel der Statik war für die fehlerhafte Kellerkonstruktion mitursächlich.

136

6.

137

Schließlich hat der Kläger auch gegen die Beklagte zu 1. einen Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB aufgrund der Verletzung von Hinweispflichten durch die Beklagte zu 1..

138

a)

139

Den Unternehmer trifft eine Prüfungs- und Anzeigepflicht hinsichtlich der gesamten Bauausführung einschließlich der Planung (Werner/Pastor Rn. 2043). Der Unternehmer hat die Planungen und sonstigen Ausführungsunterlagen des Architekten zu prüfen und auf etwaige Bedenken hinzuweisen (Werner/Pastor a. a. O.). Kommt der Unternehmer in diesem Bereich den bestehenden Verpflichtungen nicht nach und wird dadurch das Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist seine Werkleistung mangelhaft und der Besteller ist berechtigt, ihn auf Gewährleistung in Anspruch zu nehmen (BGH NJW 1987, 643; Werner/Pastor Rn. 2037).

140

b)

141

Die Beklagte zu 1. traf im vorliegenden Fall eine Hinweispflicht. Wie der Sachverständige T2 (Bl. 442) ausführt, müsse der Unternehmer wissen, dass Wasser abgepumpt wird, wenn eine Filteranlage wie auf dem Foto Bl. 247 ersichtlich ist. Er müsse daraus zwingend schließen, dass dann Grundwasser vorhanden sei. Wenn der Unternehmer dann wisse, dass eine nur 20 cm dicke Sohlplatte eingebaut und nur von zwei Matten Q257 konstruktiv bewehrt werden soll, so müsse er wissen, dass das jedenfalls gegen drückendes Wasser nicht ausreichend sei. Er müsse dann sofort mitteilen, dass er so etwas nicht bauen könne.

142

c)

143

Die Beklagte zu 1. zieht sich letztlich darauf zurück, dass die Voraussetzungen für eine Hinweispflicht gar nicht vorlagen, weil die Nachfrage nach drückendem Wasser im Rahmen des Ortstermins vom Zeugen X dahingehend beantwortet worden sei, dies werde abgepumpt. Der Zeuge X bestreitet diese Äußerung.

144

d)

145

Letztlich kann dahin gestellt bleiben, ob der Zeuge X die streitige Äußerung in dem Ortstermin getätigt hat. Sie wäre nämlich so zu vestehen, dass das anfallende drückende Wasser über eine Pumpe in die Kanalisation entsorgt werden sollte. Entsprechend trägt es auch die Beklagte zu 1. an anderer Stelle (Bl. 333) vor. Dies ist, wie die Historie der beabsichtigten Sanierung durch dauerhafte Grundwasserabsenkung zeigt, in der Gemeinde W grundsätzlich unzulässig. Der Beklagten zu 1. als in dieser Region tätiger Bauunternehmung war dies bekannt, worauf nicht zuletzt die vom Zeugen y2 bekundeten mehrmaligen Nachfragen bezüglich des Wasserproblems hindeuten. Anhaltspunkte dafür, dass das Abpumpen des Wassers über die Kanalisation ausnahmsweise zulässig sein sollte, bestanden zum damaligen Zeitpunkt für die Beklagte zu 1. nicht. Dem entspricht es, wenn der Sachverständige die behauptete Äußerung für so ungewöhnlich gehalten hat, dass er sofort nach Hause fahren und eine schriftliche Stellungnahme dazu abgeben würde (Bl. 555). Danach stellte sich die gewählte Kellerkonstruktion nicht als fachgerecht dar. Bereits zu diesem Zeitpunkt, spätestens aber, als bekannt war, dass die konkret geplante Sohlplatte mit der vorgesehenen konstruktiven Bewehrung den insoweit bestehenden Anforderungen nicht genügte, musste die Beklagte zu 1. einen entsprechenden Hinweis erteilen, und zwar gegenüber dem Bauherrn selbst. Zwar ist auch der Architekt als Vertreter den Bauherrn in technischen Angelegenheiten im Regelfall bevollmächtigt, eine solche Erklärung entgegen zu nehmen (Werner/Pastor Rn. 2046). Anders ist es aber, wenn es sich um Fehler handelt, die der Architekt selbst begangen hat oder wenn er sich den berechtigten Einwendungen des Unternehmers verschließt; dann muss sich der Unternehmer an den Auftraggeber selbst wenden (Werner/Pastor a. a. O.). So liegt der Fall hier. Die angebliche Reaktion des Zeugen X zeigte, dass der Architekt bewusst eine unter den gegebenen Umständen nicht fachgerechte Lösung der Bodenplatte geplant hatte. Dass dem Bauherrn selbst die Problematik in ihrer ganzen Tragweite einschließlich der nachteiligen Konsequenzen bekannt war, ist selbst nach den vom Zeugen y2 bekundeten angeblichen Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagte zu 1. nicht anzunehmen. Dieser soll letztlich nur nach dem Vorhandensein drückenden Wassers gefragt haben. Der Kläger hätte dabei nicht nur auf die Wasserproblematik hingewiesen werden müssen, ihm hätte auch vor Augen geführt werden müssen, dass die vorgesehene Ausführung nicht fachgerecht war und welche Auswirkungen sich hierdurch ergeben konnten.

146

e)

147

Die Haftung der Beklagten zu 1. ist jedoch begrenzt durch ein Mitverschulden auf Klägerseite. Der Kläger muss sich die fehlerhafte Planung der Beklagten zu 2. und 3., des Architekten und des Statikers, anrechnen lassen, die den Lastfall drückendes Wasser unberücksichtigt gelassen haben. Architekt und Sonderfachmann sind Erfüllungsgehilfen des Bauherrn, soweit eine mangelhafte Planung vorliegt (Werner/Pastor Rn. 2497, 2488, 2936). Der Bauherr muss dem ausführenden Unternehmer eine einwandfreie Planung vorlegen, anderenfalls kann der Unternehmer den Einwand mitwirkenden Verschuldens nach § 254 BGB erheben mit der Folge, dass der Unternehmer dem Bauherrn nur in Höhe einer Quote haftet (Werner/Pastor a. a. O.).

148

f)

149

Der Senat gewichtet das Verschulden im Verhältnis von einem Drittel auf Seiten der Beklagten zu 1. zu zwei Dritteln auf Klägerseite. In den Fallgestaltungen, in denen eine mangelhafte Planung des Architekten bzw. des Sonderfachmannes und eine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichtverletzung des Unternehmers zusammenfallen, trifft in der Regel zumindest die überwiegende, wenn nicht gar alleinige Verantwortung den Auftraggeber, da der Architekt bzw. Sonderfachmann mit der fehlerhaften Planung die eigentliche Ursache des Mangels gesetzt hat (Werner/Pastor Rn. 2490, 2495). Allerdings ist der Auftragnehmer nur dann entlastet, wenn er auf Planungen und Ausführungsunterlagen vertraut hat und vertrauen durfte (Werner/Pastor Rn. 2495). Dies war hier nicht der Fall. Die fehlerhafte Planung lag für die Beklagte zu 1. auf der Hand, da sich der Lastfall drückendes Wasser angesichts der Wasserhaltungsmaßnahmen auf der Baustelle aufdrängen musste und die angeblich vom Zeugen X abgegebene Erklärung auf eine unter den gegebenen Umständen nicht fachgerechte Planung der Kellerkonstruktion hinwies. Soweit der Sachverständige T2 eine Quote in einem Bereich von 10% bis 20% angenommen hat, hält der Senat diesen Anteil nicht für angemessen. Auch wenn der Architekt bzw. Statiker die eigentliche Ursache für den Mangel begründet hat, so hat die Beklagte zu 1. immerhin positiv gewusst, dass drückendes Wasser vorhanden war, sich allerdings mit dem mehr als zweifelhaften Hinweis zufrieden gegeben, dieses werde weggepumpt. Auch im Hinblick auf die offensichtliche Fehlerhaftigkeit der Planung ist vielmehr die Bewertung des Anteils mit einem Drittel dem Verschulden der Beklagten zu 1. angemessen.

150

7.

151

Sämtliche Beklagten haften, soweit ihre Haftung dem Kläger gegenüber reicht, als Gesamtschuldner (vgl. Werner/Pastor Rn. 2497).

152

8.

153

Über die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat das Landgericht zu entscheiden. Der Senat verweist die Sache auf den Hilfsantrag des Klägers zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht. Als Antrag genügt der vom Kläger gestellte Hilfsantrag in der Berufungsbegründung (vgl. Zöller-Heßler § 538 Rn. 56). Dieser Hilfsantrag ist nach seiner Begründung zumindest auch auf den Zurückverweisungstatbestand des § 538 Abs. 2 Nr. ZPO bezogen, da der Kläger damit argumentiert, das Landgericht habe angekündigt, zur Höhe des Anspruchs noch Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben. Die Zurückverweisung ist auch sachgerecht, da der Sachverhalt zur Höhe des Anspruchs noch ungeklärt ist und es hierzu noch einer umfangreichen Beweisaufnahme bedarf.

154

9.

155

Das Grundurteil war unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die von der Beklagten zu 1. erklärte Aufrechnung mit einer Forderung in Höhe von 4 851,75 € gemäß Schlussrechnung vom 15.02.2007 sowie in Höhe von 38 979,60 € gemäß Rechnung vom 07.06.2011 zu erlassen.

156

a)

157

Die erstmals in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnung ist zulässig. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nach Zurückverweisung das Verfahren erster Instanz fortgeführt wird (Musielak-Ball § 538 Rn. 38). Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens bestehen die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO nicht.

158

b)

159

Bei Entscheidungsreife nur hinsichtlich des Grundes und Aufrechnung kann in kombinierter Anwendung von §§ 302, 304 ZPO ein Grund- und Vorbehaltsurteil erlassen werden (Musielak-Musielak § 304 Rn. 19). Da die Höhe der Schadensersatzforderung des Klägers insgesamt noch ungeklärt ist, besteht die Möglichkeit der Abänderung des Urteils in Bezug auf die Beklagte zu 1., gegenüber der die Klage nur zu 1/3 gerechtfertigt ist, im Hinblick auf die von ihr erklärte Aufrechnung. Die Gegenforderung ist noch nicht entscheidungsreif. Die den Rechnungen zugrunde liegenden Arbeiten sind zwischen den Parteien hinsichtlich Beauftragung, Erforderlichkeit und Ausführung sowie bezüglich des Zusammenhangs der abgerechneten Entwässerungsarbeiten mit den geltend gemachten Mängeln streitig. Der Erlass eines Vorbehaltsurteils ist der Sache angemessen. Dies ergibt sich aus denselben Erwägungen, aus denen der Senat ein Grundurteil erlassen hat.

160

10.

161

Die Entscheidung über die Kosten war dem Landgericht vorzubehalten. Dies folgt daraus, dass bezüglich der Beklagten zu 1. und 3. erstmals ein Grundurteil erlassen worden ist, bei dem die Entscheidung über die Kosten dem Endurteil vorzubehalten ist, auch wenn erst in der Berufungsinstanz unter Aufhebung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils ein Urteil über den Grund des Anspruchs ergangen ist (vgl. Zöller-Vollkommer § 304 Rn. 18, 26), ferner im Hinblick auf die Zurückverweisung an das Landgericht (vgl. Zöller-Heßler § 538 Rn. 58). Bezüglich des Beklagten zu 2., dessen Berufung gegen das erstinstanzliche Grundurteil zurückgewiesen worden ist, ergibt sich das Unterbleiben der Kostenentscheidung aus dem Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung, die einer Teilkostenentscheidung nur über die Kosten im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2. entgegensteht (vgl. Zöller-Vollkommer § 301 Rn. 11, Zöller-Herget § 100 Rn. 2). Eines Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit bedurfte es mangels eines vollstreckungsfähigen Urteilsinhalts nicht.