Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-27, Aktenzeichen 8 K 1962/18

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 1.259,53 EUR festgesetzt.

Gründe

1

Der Antragsteller wendet sich gegen die Betriebsuntersagung seines Pkw im Rahmen des sog. Diesel-Abgasskandals.

2

Der Antragsteller ist Halter des Pkw Audi A4 Avant 2.0 TDI mit dem amtlichen Kennzeichen XXX. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 (EURO 5) ausgestattet. In der Motorsteuerung hat der Hersteller eine Abschalteinrichtung verbaut, die zu Abgasmanipulationen führt (sog. Schummelsoftware). Der Teilnahme an der vom Hersteller vorgesehenen Rückrufaktion 23Q7, mithin sein Fahrzeug einem Software-Update zu unterziehen, hat sich der Antragsteller verweigert. Mit Verfügung vom 23.01.2018 untersagte das Landratsamt XXX dem Antragsteller unter Anordnung des Sofortvollzugs gemäß § 5 Abs. 1 FZV den Betrieb des Fahrzeugs XXX auf öffentlichen Straßen (Ziffer 1) und forderte ihn nach § 5 Abs. 2 FZV auf, innerhalb einer Woche nach Zugang der Verfügung zur Außerbetriebsetzung seines Fahrzeugs bei der Kfz-Zulassungsbehörde XXX die Zulassungsbescheinigung Teil I (ZB I) abzugeben sowie die Kennzeichenschilder zur Entstempelung vorzulegen (Ziffer 2). Für den Fall, dass er der Anordnung nach Ziffer 2 nicht fristgerecht nachkommen sollte, drohte es ihm die zwangsweise Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs im Wege der Ersatzvornahme an (Ziffer 3). Für die Verfügung setzte es eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 38,13 EUR fest (= Gebühr in Höhe von 35 EUR nebst Auslagen in Höhe von 3,13 EUR; Ziffer 5).

3

Der vom Antragsteller bei sachdienlicher Auslegung seines Begehrens gestellte Antrag (vgl. § 122 Abs. 1, § 88 VwGO), die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 08.02.2018 gegen die Verfügung des Landratsamtes XXX vom 23.01.2018 hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffern 3 und 5 anzuordnen, hat keinen Erfolg.

1.

4

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist bezüglich der Ziffern 1 und 2 gemäß § 80 Abs. 5 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zulässig. Er ist aber nicht begründet.

5

Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Betriebsuntersagung in Ziffer 1 der Verfügung und der Aufforderung in Ziffer 2, das Fahrzeug durch Abgabe der Zulassungsbescheinigung Teil I und Vorlage der Kennzeichenschilder zur Entstempelung außer Betrieb zu setzen, ist formell rechtmäßig. Der Antragsgegner hat das nach seiner Auffassung gegebene besondere öffentliche Interesse für diese gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO getroffene Anordnung in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO (gerade noch) genügenden Weise begründet, indem er ausführt, dass ein besonderes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Durchsetzung der Halterpflichten des Antragstellers zur Mängelbeseitigung bestehe und die lediglich wirtschaftlichen Erwägungen (des Antragstellers) hierbei gegenüber einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Vorschriftsmäßigkeit von Fahrzeugen im öffentlichen Straßenverkehr zurückzustehen hätten.

6

Es besteht auch ein besonderes Vollzugsinteresse, das vorliegend die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit rechtfertigt.

7

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO kann das Gericht in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Die in dem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffende Entscheidung ergeht im Wege einer eigenen Interessenabwägung des Gerichts (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.09.2012 - 10 S 731/12 - ). Maßgeblich ist, ob das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs oder das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das Gewicht dieser gegenläufigen Interessen wird entweder durch die summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache (Abwägung aufgrund summarischer Erfolgsprüfung) oder - vor allem wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs offen erscheinen - durch eine Abwägung der voraussichtlichen Folgen der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und der sofortigen Vollziehung andererseits bestimmt. Bei der Abwägung aufgrund summarischer Erfolgsprüfung gilt, dass das private Interesse des Antragstellers umso größeres Gewicht hat, je mehr der Rechtsbehelf Aussicht auf Erfolg hat, und dass umgekehrt das Vollziehungsinteresse umso mehr Gewicht hat, je weniger Aussicht auf Erfolg der Rechtsbehelf hat. Ist der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig oder bestehen ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit, ist dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO regelmäßig stattzugeben (vgl. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend). Erweist sich der Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung hingegen als offensichtlich rechtmäßig, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO regelmäßig abzulehnen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.03.1997 - 13 S 1132/96 - ).

8

Gemessen hieran führt die vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse an einer sofortigen Stilllegung des Fahrzeugs höher zu gewichten ist als das Interesse des Antragstellers, vorläufig vom Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben. Maßgebend für dieses Ergebnis ist der Umstand, dass sich die angefochtene Betriebsuntersagung bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist und deshalb das Vollziehungsinteresse mehr Gewicht hat als das private Interesse des Antragstellers.

1.1.

9

Rechtsgrundlage für die Betriebsuntersagung ist § 5 Abs. 1 FZV, wonach die Zulassungsbehörde bei nicht vorschriftsgemäßem Zustand eines Fahrzeugs nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV - oder der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung - StVZO - eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen kann. Nicht vorschriftsmäßig sind Fahrzeuge, die nicht den Zulassungsvorschriften oder den Bau- oder Betriebsvorschriften entsprechen, z.B. nicht verkehrssicher sind oder Bestimmungen über Lärm und Abgase nicht genügen. Unvorschriftsmäßigkeit liegt auch vor, wenn bei einem zugelassenen Fahrzeug die Betriebserlaubnis/Genehmigung erloschen ist. Zulässig sind die in § 5 Abs. 1 FZV genannten Maßnahmen erst, wenn sich die Unvorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugzustandes erweist, d.h. offenbar hervortritt oder als vorhanden feststeht. Der Zulassungsbehörde ist dabei trotz der Formulierung „kann“ in § 5 Abs. 1 FZV kein Entschließungsermessen eingeräumt; im Falle des Vorliegens von Fahrzeugmängeln muss sie vielmehr das zur Gefahrenabwendung Nötige und Angemessene anordnen (vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, § 5 FZV Rdnr. 3 und 4).

10

Nach diesen Maßgaben sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 FZV erfüllt, weil das Fahrzeug des Antragstellers keinem genehmigten Typ im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV (mehr) entspricht und damit nicht (mehr) vorschriftsgemäß im Sinne der FZV ist.

11

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 FZV dürfen Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Die Zulassung wird nach § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV auf Antrag erteilt, wenn das Fahrzeug einem genehmigten Typ entspricht oder eine Einzelgenehmigung erteilt ist und eine dem Pflichtversicherungsgesetz entsprechende Kfz-Haftpflichtversicherung besteht. Bei erstmaliger Zulassung ist gemäß § 6 Abs. 3 FZV der Nachweis, dass das Fahrzeug einem Typ entspricht, für den eine EG-Typengenehmigung vorliegt, durch Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung zu führen.

12

Hier entsprach das streitgegenständliche Fahrzeug des Antragstellers im Zeitpunkt seiner Erstzulassung im April 2014 und auch noch im Zeitpunkt der Zulassung durch den Antragsteller im Mai 2015 einem genehmigten Typ, denn das Kraftfahrtbundesamt - KBA - hatte den Herstellern der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 (EURO 5) für den jeweiligen abstrakten Fahrzeugtyp jeweils eine EG-Typgenehmigung nach §§ 4 ff. EG-FGV (in Gestalt einer Gesamtfahrzeug- bzw. einer Systemgenehmigung) erteilt. Die EG-Typgenehmigung bescheinigt dem Hersteller, dem sie erteilt wurde, dass der in der Genehmigung beschriebene Fahrzeugtyp den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG). Den Nachweis, dass sein Fahrzeug einem genehmigten Typ entspricht, konnte der Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt durch die vom Hersteller ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung nachweisen. Bei diesem Dokument handelt es sich um eine vom Hersteller ausgestellte Privaturkunde, der kraft Gesetzes eine besondere Wirkung beigemessen wird. Aufgrund der Übereinstimmungsbescheinigung kann ein einzelnes typgenehmigtes Fahrzeug von den Zulassungsbehörden zum Betrieb zugelassen werden, ohne dass eine weitere Prüfung der einschlägigen Rechtsvorschriften erforderlich ist. Sie bewirkt, dass der Inhaber eines einzelnen konkreten Serienfahrzeugs an der Legalisierungswirkung der EG-Typgenehmigung, die sich lediglich auf den abstrakten Fahrzeugtyp bezieht und lediglich zu Gunsten des Herstellers als Genehmigungsinhaber wirkt, in einem gewissen Maße teilnimmt. Er kann damit gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV die Zulassung des Fahrzeugs beantragen und erhält sie unter Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung, da diese gemäß § 2 Nr. 7 FZV bescheinigt, dass ein Fahrzeug, ein System, ein Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit zum Zeitpunkt seiner/ihrer Herstellung einem nach der jeweiligen EG-Typgenehmigungsrichtlinie genehmigten Typ entspricht. Auf dieser Grundlage wird die Zulassung nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 FZV erteilt. Insofern kommt der Übereinstimmungsbescheinigung beim Zulassungsverfahren eine besondere Rechtsscheinwirkung zu. Sie dient der Harmonisierung und Vereinfachung sowie der gegenseitigen Anerkennung im Bereich des Fahrzeugzulassungsrechts. Gerade die Genehmigung eines abstrakten Fahrzeugtyps soll verhindern, dass einzelne nationale Behörden unter Anwendung unterschiedlicher Rechtsvorschriften für jedes Serienfahrzeug eine eigene Erlaubnis erteilen. Zudem werden die Zulassungsbehörden dadurch entlastet, dass die Einhaltung der Rechtsvorschriften bezüglich des Typs von den dafür zuständigen Behörden - wie dem Kraftfahrt-Bundesamt - geprüft werden und die Konformität des konkreten Fahrzeugs durch die Übereinstimmungsbescheinigung belegt werden soll. Dies trägt insgesamt zur Formalisierung des Verfahrens bei. Aufgrund dieser Systematik kann der Rechtsschein dieser Bescheinigung auch nur soweit gehen, wie der Inhalt des Bezugsobjekts, also der entsprechenden Typgenehmigung (Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 13.12.2017 - 3 A 59/17 - ).

13

Auf diese Rechtsscheinwirkung kann sich der Antragsteller zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr berufen.

14

Im Jahr 2015 erlangte das KBA davon Kenntnis, dass diverse Fahrzeugtypen, die von den Herstellern Volkswagen, Audi, Seat und Skoda mit Motor-Aggregaten des Typs EA 189 (EURO 5) hergestellt und vertrieben wurden, im Hinblick auf ihre Stickoxid-Emissionen nicht den bei Erteilung der EG-Typengenehmigungen geltenden Vorschriften entsprachen. Es stufte daraufhin die in diesen Fahrzeugen verwendete „Schummelsoftware“ als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ein und erließ auf Grundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV gegenüber den Herstellern der Fahrzeuge nachträgliche Nebenbestimmungen zu den Typgenehmigungen (vgl. Schreiben des KBA vom 27.11.2017 an den Antragsgegner sowie Pressemitteilung des KBA vom 16.10.2015; vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ).

15

Stellt das KBA fest, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, kann es gemäß § 25 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV - die erforderlichen Maßnahmen nach den für den jeweiligen Typ anwendbaren Richtlinien anordnen, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen. Gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge, selbstständiger technischer Einheiten oder Bauteile nachträglich Nebenbestimmungen anordnen. Gemäß § 25 Abs. 3 Nr. 1 EG-FGV kann es schließlich die Typengenehmigung auch ganz oder teilweise widerrufen oder zurücknehmen, insbesondere wenn festgestellt wird, dass Fahrzeuge mit einer Übereinstimmungsbescheinigung oder selbstständige technische Einheiten oder Bauteile mit einer vorgeschriebenen Kennzeichnung nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen.

16

Im Falle der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 (EURO 5) hat das KBA den Herstellern der Fahrzeuge auf Grundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV mit Bescheid vom 15.10.2015 im Wege nachträglicher Nebenbestimmungen zu den Typgenehmigungen die Pflicht auferlegt, die unzulässigen Abschalteinrichtungen - auch bei bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen - zu entfernen und geeignete Maßnahmen wie z.B. die Durchführung von entsprechenden Rückrufaktionen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen und dies durch das Beibringen von Nachweisen zu belegen. Es wies weiter darauf hin, dass das KBA für den Fall der Nichtbefolgung berechtigt sei, die Typgenehmigungen ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen (vgl. Schreiben des KBA vom 27.11.2017 an den Antragsgegner sowie Pressemitteilung des KBA vom 16.10.2015; vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - und Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13.12.2017 - 2 A 59/17 - ).

17

Diese vom KBA auf Grundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV erlassenen nachträglichen Nebenbestimmungen haben nicht zum vollständigen Erlöschen der Typengenehmigungen geführt, denn das KBA hat die Typgenehmigung gerade nicht aufgehoben, wie § 25 Abs. 3 EG-FGV es ihm auch ermöglicht hätte. Durch die Nebenbestimmungen wurden die ursprünglich erteilten Typgenehmigungen vielmehr inhaltlich abgeändert, mithin modifiziert (vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13.12.2017 - 2 A 59/17 - ; VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ). Dieser modifizierten Typengenehmigung entspricht das Fahrzeug des Antragstellers nicht mehr, da er an seinem Fahrzeug die vom Hersteller vorgesehene Nachrüstung nicht hat durchführen lassen.

18

Nach § 25 Abs. 2 EG-FGV wird eine Wirkung zwischen Genehmigung und bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen unterstellt. Denn gäbe es keinen solchen rechtlichen Zusammenhang, würde eine nachträgliche Nebenbestimmung zur Typgenehmigung im Hinblick auf zugelassene Fahrzeuge, die nicht vorschriftsmäßig sind, ins Leere gehen. Insofern ist das europäische Typgenehmigungsrecht dahingehend zu verstehen, dass die zugelassenen Fahrzeuge weiterhin von der Typgenehmigung - und zwar vermittelt durch die Übereinstimmungsbescheinigungen - profitieren. Diesen Zustand kann das KBA gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV bei fehlender Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge aber beenden, indem es nachträglich in den Bestand der Typgenehmigung eingreift und deren Inhalt verändert. Da die einzelnen Fahrzeuge ursprünglich nur aufgrund der Rechtsscheinwirkung zugelassen worden sind, fällt diese Zulassungsvoraussetzung in einem solchen Fall weg. Die einzelnen Fahrzeuge können dann nur an einer modifizierten Rechtsscheinwirkung teilhaben, das heißt, dass im vorliegenden Fall die Bescheinigung der Vorschriftsmäßigkeit voraussetzt, dass die Nachrüstaktion durchgeführt worden ist. Dadurch besteht eine mittelbare Drittwirkung zu Lasten der einzelnen Fahrzeuginhaber, die jedoch nicht dazu führt, dass diese an dem Verfahren des KBA im Verhältnis zum Hersteller beteiligt sind oder andere prozessuale Rechte daraus herleiten könnten. Denn die Inhaber der einzelnen Fahrzeuge sind nicht unmittelbar von dem Eingriff in den Bestand der Typgenehmigung betroffen, die Auswirkungen treffen sie nur rechtsreflexartig. Sie haben die Möglichkeit der Beantragung einer Einzelgenehmigung, wenn das Fahrzeug entgegen des Befundes des KBA vorschriftsmäßig sein sollte oder wenn die Nachrüstung auf anderem Wege durchgeführt werden soll. Wie sich dies im Verhältnis des Fahrzeuginhabers zum Hersteller und zum Verkäufer auswirkt, ist allein zivilrechtlich zu klären (vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13.12.2017 - 2 A 59/17 - ; im Ergebnis ebenso VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - und Beschluss vom 28.03.2018 - 6 L 709/18 - ).

19

Nachdem sich der Antragsteller geweigert hat, an seinem Fahrzeug das Software-Update im Rahmen der vom Hersteller vorgesehenen Rückrufaktion vornehmen zu lassen und im Übrigen auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Abschalteinrichtung Bestandteil der ursprünglichen Typengenehmigung gewesen ist und damit nicht von der Legalisierungwirkung der Genehmigung umfasst war (vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13.12.2017 - 2 A 59/17 - ), kann sein Fahrzeug damit aber nicht mehr von den ursprünglichen Rechtswirkungen der Typengenehmigung profitieren. Dies hat zur Folge, dass - ohne Nachrüstung - die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV nicht mehr erfüllt sind, weil das Fahrzeug keinem genehmigten Typ mehr entspricht und auch keine Einzelgenehmigung erteilt worden ist.

1.2.

20

Das der Zulassungsbehörde damit nach § 5 Abs. 1 FZV eingeräumte (Auswahl-) Ermessen hat sie fehlerfrei ausgeübt.

21

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wird. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen (vgl. § 114 VwGO). Das Gericht hat danach nur zu prüfen, ob die Verwaltung den ihr eingeräumten Ermessensspielraum ausgeschöpft hat, ob sie die gesetzlichen Grenzen der Ermessensbetätigung überschritten hat und ob sie die nach dem Zweck der Ermessensermächtigung für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat. Gemessen hieran vermag das Gericht keinen Ermessensfehlgebrauch erkennen. Der Antragsgegner hat erkannt, dass ihm hinsichtlich der Maßnahmenauswahl ein Ermessen zusteht, hat die gegenläufigen Interessen in seine Entscheidung eingestellt und alle relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt. Insbesondere hat es - zu Recht - maßgeblich darauf abgestellt, dass durch die - nicht beseitigte - Abschalteinrichtung die im Betrieb auf öffentlichen Straßen entstehenden Abgaswerte unzulässig erhöht sind, woraus sich eine Gefahr für die allgemeine Gesundheit und die Umwelt ergibt.

22

Soweit der Antragsteller geltend macht, dass sein Fahrzeug im Zivilprozess vor dem Landgericht XXX das zentrale Beweismittel darstelle, das durch die Abmeldung körperlichen Einwirkungen ausgesetzt sei und damit in der Substanz - jedenfalls aber durch ein erzwungenes Aufspielen des Software-Updates nachträglich - verändert würde, was unweigerlich zu einer Beweisvereitelung im dortigen Verfahren führe, ergibt sich hieraus kein Ermessensfehlgebrauch. Die Betriebsuntersagung nimmt dem Antragsteller die Beweismöglichkeiten in diesem Zivilprozess nicht. Es steht ihm frei, sein Fahrzeug unverändert zu lassen, es abzumelden und außerhalb des öffentlichen Straßenverkehrs zu lagern, um es für einen Sachverständigen vorzuhalten. Soweit dies mit Kosten für ihn verbunden sein sollte, sind dies Folgen, die er im gegen den Hersteller gerichteten Zivilverfahren geltend zu machen hätte. Abgesehen davon könnte der Antragsteller der von ihm befürchteten Beweisvereitelung auch mit den dafür zivilprozessual vorgesehenen Möglichkeiten, z.B. im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff. ZPO, begegnen. Damit handelt es sich hierbei aber um Belange, die vom Antragsgegner im Rahmen seiner Ermessensausübung nicht bzw. allenfalls nachrangig zu berücksichtigen waren. Hinsichtlich der geltend gemachten „Substanzveränderung“ durch die Abmeldung des Fahrzeugs vermag das Gericht bereits nicht zu erkennen, inwiefern eine solche durch das Entstempeln der Kennzeichenschilder überhaupt eintreten könnte. Mit der Entstempelung wird lediglich die Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs vollzogen. Am Fahrzeug selbst wird dadurch keine Änderung vorgenommen. Eine rein zivilrechtlich zu klärende Frage ist es schließlich auch, ob das Software-Update, wie vom Antragsteller geltend gemacht, Schäden an seinem Fahrzeug hervorrufen würde, weil es zu einem gänzlich abweichenden Fahrverhalten sowie zu einem höheren Kraftstoffverbrauch und Verschleiß führen könne, wobei es in vielen Fällen auch zu teuren Folgereparaturen sowie zum Liegenbleiben von Fahrzeugen gekommen sei.

23

Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, dass das Software-Update untauglich sei, weil es nicht zu einer Absenkung der Stickoxidwerte unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes führe, wäre auch dies - unabhängig davon, ob er sich als zutreffend herausstellen würde - kein Gesichtspunkt, den der Antragsgegner bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen gehabt hätte. Nachdem sich das Fahrzeug des Antragstellers ohne die vom Hersteller auf Grund der nachträglich angeordneten Nebenbestimmungen des KBA vorgesehene Nachrüstung nicht mehr in einem vorschriftsgemäßen Zustand nach der FZV befindet, musste der Antragsgegner auf Grundlage des § 5 Abs. 1 FZV eine Maßnahme anordnen. Dabei durfte er davon ausgehen, dass das KBA mit Freigabe der jeweiligen Software-Updates im Rahmen der einzelnen Rückrufaktionen bestätigt hat, dass die von ihm für unzulässig erachtete Abschalteinrichtung durch diese Nachrüstung wirksam beseitigt wird (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ).

24

Die vom Antragsgegner zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes angeordnete Betriebsuntersagung erweist sich auch als verhältnismäßig. Die Untersagung erging erst, nachdem der Antragsteller trotz mehrfacher Erinnerungen des Fahrzeugherstellers nicht an der Rückrufaktion teilgenommen hatte und er das mildere Mittel, die Aufforderung, das für ihn kostenfreie Software-Update durchführen zu lassen, ausdrücklich abgelehnt hat. Auf das Schreiben des Antragsgegners vom 14.12.2017, mit dem er unter Fristsetzung bis zum 11.01.2018 aufgefordert worden war, die Bestätigung einer durch die Firma AUDI autorisierten Werkstatt über die Teilnahme seines Fahrzeugs an der Rückrufaktion 23Q7 als Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs vorzulegen, hatte der Antragsteller dem Antragsgegner bereits am 19.12.2017 mitgeteilt, dass er sein Fahrzeug nicht vorführen werde. Dass der Antragsteller seinen Wagen nunmehr nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr benutzen darf, ist der Sinn der Außerbetriebsetzung. Diese ist nicht unverhältnismäßig, weil diese Maßnahme nach der Weigerung des Antragstellers allein dazu geeignet ist, rechtmäßige Zustände wiederherzustellen. Selbst wenn das Software-Update, wie von ihm geltend gemacht, für den Wagen technisch nachteilig und er als „Opfer eines groß angelegte Betrugs“ nunmehr in doppelter Weise belastet sein sollte, erscheint es nicht unverhältnismäßig, ihn zu dessen Anwendung zu zwingen, um sicherzustellen, dass auch sein Fahrzeug die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte einhält. Ob der Wagen dadurch mangelhaft im Sinne des BGB wird oder von Anfang an war, betrifft nur das Verhältnis zwischen ihm und dem Verkäufer des Fahrzeugs und gegebenenfalls dessen Hersteller. Auf die öffentlich-rechtliche Frage der straßenverkehrsrechtlichen Zulassung oder der Außerbetriebsetzung vermag dies keinen Einfluss zu haben (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ). Im Übrigen kann die Zulassungsbehörde den Betrieb eines Fahrzeugs solange untersagen, bis ihr ein Nachweis über die Mängelbeseitigung vorgelegt worden ist. Hat die Behörde den Fahrzeughalter zur Mängelbeseitigung und zur Vorlage eines entsprechenden Nachweises aufgefordert, gehört es zu den Pflichten eines Fahrzeughalters, die Mängelbeseitigung nicht nur zu veranlassen, sondern dies der Behörde auch nachzuweisen. Dies ergibt sich insbesondere aus den Halterpflichten nach § 5 Abs. 2 Satz 1, § 29 Abs. 10 StVZO. Hier hat der Antragsteller den Mangel bereits weder behoben, noch hat er die Mängelbeseitigung nachgewiesen.

25

Soweit der Antragsteller schließlich geltend macht, dass eine sofortige Betriebsuntersagung unverhältnismäßig sei, weil der für ihn entstehende Schaden erheblich größer wäre als er bei ihrem Unterbleiben für die Allgemeinheit wäre und die Verwaltung bislang keinerlei Schwierigkeiten gehabt habe, den weiteren Betrieb der betroffenen Fahrzeuge, deren Zahl wegen der laufenden Rückrufaktion ohnehin weiterhin stark im Sinken betroffen sei, ohne weiteres hinzunehmen, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Im Ordnungsrecht liegt schon nach allgemeinen Grundsätzen bereits eine überwiegendes Vollzugsinteresse vor, wenn der Tatbestand einer gefahrabwehrenden Norm erfüllt ist. Dazu zählt auch das Kfz-Zulassungsrecht. Dies gilt umso mehr, soweit - wie vorliegend - nach gesetzgeberischer Entscheidung höchstwertige Rechtsgüter, wie die menschliche Gesundheit durch Emissionsgrenzwerte geschützt werden sollen. Deshalb kann es auch nicht maßgeblich darauf ankommen, wie viele Fahrzeuge an den Rückrufaktionen noch nicht teilgenommen haben und in welchem Ausmaß sich die Nichtteilnahme gerade des Antragstellers auf die Luftreinhaltung auswirken würde (so aber wohl VG Sigmaringen, Beschluss vom 04.04.2018 - 5 K 1476/17 - ; vgl. auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 02.03.2018 - 12 K 16702/17 - ; wie hier: VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ).

1.3.

26

Die Aufforderung in Ziffer 2 der Verfügung, das Fahrzeug durch Abgabe der Zulassungsbescheinigung Teil I und Vorlage der Kennzeichenschilder zur Entstempelung innerhalb einer Woche nach Zugang der Verfügung außer Betrieb zu setzen, ist auf Grundlage des § 5 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 14 FZV rechtmäßig ergangen. Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat nach § 5 Abs. 2 Satz 1 FZV der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug nach Maßgabe des § 14 FZV außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz FZV hat der Halter oder der Verfügungsberechtigte die Außerbetriebsetzung bei der Zulassungsbehörde unter Vorlage der Zulassungsbescheinigung Teil I unverzüglich zu beantragen und die Kennzeichen zur Entstempelung vorzulegen. Nachdem dem Antragsteller der Betrieb seines Fahrzeugs in sofort vollziehbarer Weise wirksam untersagt wurde und die Betriebsuntersagung rechtlich aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein wird, gilt dies gleichermaßen für die Aufforderung in Nr. 2 der angefochtenen Verfügung. Insbesondere dürfte auch die dem Antragsteller gesetzte Frist von einer Woche nach Zugang der Verfügung nicht zu beanstanden sein, zumal der Antragsteller bereits zuvor unter Fristsetzung aufgefordert worden war, einen Nachweis über die durchgeführte Nachrüstung vorzulegen. Sofern sich der Antragsteller auch insoweit auf den beim Landgericht XXX anhängigen Zivilprozess beruft, war dieser Umstand bei der Fristsetzung vom Antragsgegner bereits deshalb nicht zu berücksichtigen, weil er für die Frage der Außerbetriebsetzung, wie ausgeführt, ohne Relevanz ist.

2.

27

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist auch bezüglich der gemäß § 12 LVwVG kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer 3 der Verfügung, also der zwangsweisen Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs im Wege der Ersatzvornahme, zulässig (vgl. § 80 Abs. 5 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO), aber ebenfalls begründet.

28

Die Androhung unmittelbaren Zwangs beruht zutreffend auf § 2 Nr. 2, § 18, § 19 Abs. 1 Nr. 2, § 20, § 25 LVwVG. Auf Grund des gewichtigen öffentlichen Interesses, dass nur Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen betrieben werden, die die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, sich mithin in einem vorschriftsmäßigen Zustand nach der FZV befinden, lässt die Anwendung anderweitiger Zwangsmittel keinen zweckentsprechenden und rechtzeitigen Erfolg erwarten.

3.

29

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die in Ziffer 5 der Verfügung vom 23.01.2018 festgesetzte Verwaltungsgebühr in Höhe von 38,12 EUR anzuordnen, ist bereits unzulässig.

30

Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO ist in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO, mithin - wie hier - bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten - der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Die vorherige Antragstellung ist eine Zugangsvoraussetzung zum gerichtlichen Verfahren, die im Zeitpunkt der Stellung des Eilantrages bei Gericht erfüllt sein muss. Im Zeitpunkt der Erhebung des vorliegenden Antrages am 09.02.2018 hatte der Antragsteller beim Antragsgegner nach Aktenlage aber keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Gebührenfestsetzung gestellt gehabt. Die Einlegung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 23.01.2018 hat das Antragserfordernis nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO ebenso wenig erfüllt wie die Erhebung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO direkt bei Gericht (vgl. Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, § 80 Rdnr. 506 ff.).

31

Die vorherige Ablehnung der Aussetzung durch die Behörde ist gemäß § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO nur dann keine Zulässigkeitsvoraussetzung, wenn über den Antrag (auf Aussetzung) an die Behörde ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden wird (Nr. 1) oder wenn eine Vollstreckung droht (Nr. 2). Die Ausnahme nach Nr. 1 ist hier bereits deshalb nicht erfüllt, weil es an der Antragstellung beim Antragsgegner fehlt. Denn ein Absehen vom vorherigen - notwendigen - Ablehnungsverfahren macht nur dann einen Sinn, wenn der Betroffene zuvor einen Antrag bei der Behörde gestellt hat.

32

Es fehlte bei der Antragserhebung aber auch am Vorliegen der Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO, denn weder dem Vorbringen der Beteiligten noch der vom Antragsgegner vorgelegten Behördenakte lässt sich entnehmen, dass dem Antragsteller hinsichtlich der festgesetzten Gebühren „eine Vollstreckung droht“. Für das „Drohen einer Vollstreckung“ im Sinne des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO genügt nicht die Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts (wegen fehlender aufschiebender Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO), die Fälligkeit der Forderung oder die fehlende behördliche Bereitschaft zur Aussetzung der Vollziehung. Es müssen vielmehr Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet oder der Beginn der Vollstreckung behördlich angekündigt sein; wenigstens müssen aus der Sicht eines objektiven Betrachters konkrete Vorbereitungshandlungen der Behörde für eine alsbaldige Durchsetzung des Kostenbescheids vorliegen. § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO wäre demnach beispielweise erfüllt, wenn die Behörde Vollstreckungsmaßnahmen androht. Selbst eine (formularmäßige) Mahnung allein würde die Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO hingegen nicht erfüllen. Ebenso wenig würde ein behördlicher Hinweis auf die Möglichkeit der zwangsweisen Vollziehung genügen. Erst recht wäre ein Schweigen der Behörde nicht ausreichend, um eine drohende Vollstreckung annehmen zu können (vgl. Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, § 80 Rdnr. 515 ff.). Gemessen hieran vermag das Gericht nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner hinsichtlich der festgesetzten Verwaltungsgebühren bereits Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet oder konkret angekündigt hätte.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nrn. 46.16 und 1.5. Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (1.250 EUR + 9,53 EUR <38,13 ÷ 4>).