Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-09-29, Aktenzeichen 1 L 1380/06
ECLI:DE:VGK:2006:0929.1L1380.06.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage - 1 K 3928/06 - gegen Ziffer I. 3 des
Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 (BK 4c-06-002/R) wird bis
zum 09. November 2006 angeordnet, soweit sich diese Regelung auf
Entgeltanordnungen gemäß § 25 Abs. 5 und 6 TKG bezieht.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 250.000,- EUR festgesetzt.

1

Gründe

2

I.

3

Mit Beschluss vom 29. August 2006 (BK 4c-06-002/R) entschied die
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
(Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der Festlegung durch ihre
Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete Antragstellerin auf dem
bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz (D2-
Netz) über beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die
BNetzA:

4

"I.

5

R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g

6

1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen
Telefonnetzen

7

1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am
Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

8

1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren

9

und

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1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie
im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen
Einrichtungen zu gewähren.

11

2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge
nach Ziffer 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit
und Billigkeit genügen.

12

3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß
Ziffer 1 unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

13

II.

14

Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu
deren Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n)
Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht,
innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu
veröffentlichen.

15

Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht
veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen
zugänglich gemacht werden."

16

Gegen diesen ihr am 30. August 2006 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin
am folgenden Tage Anfechtungsklage erhoben (1 K 3928/06 VG Köln).

17

Im gleichzeitig anhängig gemachten vorliegenden Verfahren beantragt die
Antragstellerin sinngemäß,

18

die aufschiebende Wirkung der Klage - 1 K 3928/06 - VG Köln- gegen
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006
(einschließlich der darin mit Außenwirkung ergangenen Festlegung
durch die Präsidentenkammer) anzuordnen.

19

Die Antragsgegnerin beantragt,

20

den Antrag abzulehnen.

21

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der Verfahrensakte 1 K 3928/06 verwiesen.

22

II.

23

Der Antrag ist nur in dem sich aus dem Tenor ergebenden geringen Umfange
erfolgreich; im Übrigen ist er unbegründet.

24

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sich aus § 137 Abs. 1 TKG
ergebenden sofortigen Vollziehbarkeit des angegriffenen Beschlusses und dem
Aussetzungsinteresse der Antragstellerin fällt überwiegend zu Lasten der
Antragstellerin aus.

25

Soweit in Ziffer I. Nr. 3 die Auferlegung der Genehmigungspflicht ex nunc - ohne
Einräumung jeglicher Umsetzungsfrist - verfügt worden ist, spricht allerdings
zunächst Vieles für die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regulierungsverfügung,
soweit Entgeltanordnungen in Rede stehen. Insoweit war der Antragstellerin
einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, da ihr Aussetzungsinteresse insoweit
überwiegt.

26

Diese Einschätzung beruht auf folgenden Erwägungen:

27

Mit Bescheid vom 01. Dezember 2005 (Gz.: BK 4d-05-071/E 22.09.05 -
Gegenstand des Klageverfahrens 1 K 7596/05) hat die BNetzA im Verhältnis
zwischen der Antragstellerin und der Firma U. GmbH auflösend bedingt
Terminierungsentgelte angeordnet. Mit Wirksamwerden der Unterwerfung unter die
Genehmigungspflicht durch die vorliegend angefochtene Regulierungsverfügung tritt
diese auflösende Bedingung ein. Das hat zur Folge, dass die Antragstellerin ab
Eintritt der auflösenden Bedingung bzw. Auferlegung der Genehmigungspflicht
gemäß § 37 Abs. 1 TKG keine Terminierungsentgelte von der Firma U.
GmbH mehr erheben kann, jedoch weiterhin zur Leistungserbringung aus der nach
§ 150 Abs. 1 Satz 3 TKG fortwirkenden Zusammenschaltungsanordnung vom 25.
Juni 2004 verpflichtet ist.

28

Kommt zwischen der Antragstellerin und der Firma U. GmbH bei den
aufgrund der angefochtenen Regulierungsverfügung gemäß § 22 Abs. 1 TKG
durchzuführenden Verhandlungen - wiederum - keine Entgeltvereinbarung zustande,
spricht Überwiegendes dafür, dass einer dann von der BNetzA zu treffenden
entsprechenden Entgeltanordnung keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der
erstmaligen Leistungsbereitstellung zukäme. Zwar erklärt § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG die
§§ 27 bis 38 hinsichtlich der festzulegenden Entgelte insgesamt für anwendbar.
Jedoch spricht zum einen die Regelung des § 25 Abs. 8 Satz 1 TKG, der zufolge
Anordnungen der Regulierungsbehörde unverzüglich zu befolgen sind, es sei denn,
es wäre eine Umsetzungsfrist bestimmt worden, gegen die Möglichkeit rückwirkender
(Entgelt-)Anordnungen. Vielmehr liegt es näher, dass diese Regelung von einer ex-
nunc Wirkung bzw. von einer Zukunftsgerichtetheit der getroffenen Anordnungen
ausgeht. Zum anderen spricht auch die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG getroffene
Regelung, nach der - nur - Entgeltgenehmigungen eines vertraglich bereits
vereinbarten Entgelts auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung
zurückwirken, entscheidend gegen die Möglichkeit rückwirkender
Entgeltanordnungen bzw. für deren ex-nunc Wirkung.

29

Dies aber würde zu dem für die Antragstellerin nicht hinnehmbaren Ergebnis führen,
dass sie bis zum Ergehen einer Entgeltanordnung (§ 25 Abs. 5 und 6 TKG)
Terminierungsleistungen unentgeltlich erbringen müsste.

30

Insoweit kann auch eine von der BNetzA im angefochtenen Bescheid erwogene
vorläufige Anordnung nach § 130 TKG keine Abhilfe schaffen. Denn zum einen
dürfte auch einer solchen vorläufigen Anordnung wegen der Regelung des § 35 Abs.
5 Satz 1 TKG bei angeordneten Entgelten keine Rückwirkung beigelegt werden
können. Zum anderen entspricht es der Rechtsnatur einer vorläufigen Anordnung,
dass ihr Fortbestand davon abhängt, dass sie in jeder Hinsicht, also auch zeitlich,
von der endgültigen Entscheidung bestätigt wird,

31

vgl. zu § 78 TKG (1996): Urteil der Kammer vom
14. November 2002 -1 K 1799/01-.

32

Dies aber dürfte nach dem bisher Gesagten ausscheiden.

33

Soweit die BNetzA im angefochtenen Bescheid weiter die Auffassung geäußert
hat, die Antragstellerin habe aufgrund mehrerer Schreiben im Vorfeld, die über die
beabsichtigte Auferlegung einer Genehmigungspflicht informiert hätten, hinreichend
Zeit für die Erstellung von Kostenunterlagen gehabt, vermag sie hiermit nicht
durchzudringen. Die aus der Unterwerfung unter die Genehmigungspflicht
resultierende Verpflichtung zur Stellung eines mit Kostenunterlagen versehenen
Genehmigungsantrages entstand - ungeachtet des Umstandes, dass die
Genehmigung eines Entgeltes sinnvoll erst beantragt werden kann, nachdem es
vereinbart worden ist - erst mit Wirksamwerden der angefochtenen
Regulierungsverfügung, mithin mit deren Zustellung am 30. August 2006, § 43 Abs. 1
VwVfG.

34

Nach alledem war die aufschiebende Wirkung in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang anzuordnen, wobei sich die Kammer bei der Fristbestimmung
an § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG orientiert und als Fristbeginn den frühest möglichen
Zeitpunkt der Antragstellung angesetzt hat.

35

Im Übrigen fällt die Interessenabwägung zu Ungunsten der Antragstellerin aus.

36

Diese Abwägung beruht allerdings nicht auf einer Einschätzung der
Prozessaussichten im Hauptsacheverfahren. Darüber lässt sich nach dem derzeitigen
Verfahrens- und Erkenntnisstand nicht einmal ein Wahrscheinlichkeitsurteil abgeben. Die
Anfechtungsklage hängt von mehreren höchstrichterlich nicht geklärten schwierigen
Rechtsfragen ab, die sich nicht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren aufgrund einer
summarischen Prüfung in der einen oder anderen Richtung mit überwiegender
Richtigkeitsgewissheit beantworten lassen. Das betrifft u.a. das Konsultations- und
Konsolidierungsverfahren, die Marktabgrenzung, die Marktanalyse sowie die
Auslegung und Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG. Zu allen Auslegungs- und
Anwendungsfragen liegen unterschiedliche Auffassungen von fachlichem Gewicht
vor, deren Bewertung im vorliegenden summarischen Verfahren nicht vorgenommen
werden kann, sodass der Prozessausgang als offen angesehen werden muss.
Deshalb sind die widerstreitenden Interessen unabhängig vom voraussichtlichen
Ergebnis des Hauptsacheverfahrens gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Vollzugsinteresse erhebliches Gewicht
beimisst, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass er in § 137 Abs. 1 TKG die
sofortige Vollziehbarkeit von Regulierungsentscheidungen generell angeordnet hat.
Trotz dieser Wertung erübrigt sich jedoch nicht die Interessenabwägung, die im
Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem Prozessausgang vorzunehmen
ist; diese ist zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert,

37

vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 14. April
2005 - 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689 (690).

38

Würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später im
Hauptsacheverfahren die Klage abgewiesen, so wäre die Antragstellerin vorerst
weder zur Zusammenschaltung verpflichtet noch unterlägen die von ihr erhobenen
Terminierungsentgelte irgendeiner Regulierung. Die Terminierungsentgelte wären
dann mangels konkreter Anordnung nicht einmal nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG ex-post
zu kontrollieren. Zum Schutze der auf den Zugang zum Netz der Antragstellerin
angewiesenen konkurrierenden Betreiber wäre dann nur das allgemeine
Wettbewerbsrecht anwendbar. Dazu wird in den zusammen mit der
Regulierungsverfügung ergangenen Festlegungen zum Markt Nr. 16 (S. 45)
ausgeführt:

39

"Auf den Märkten für Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen sind die
Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht ausreichend. Die alleinige
Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts würde nämlich nur ein
punktuelles Eingreifen in einzelnen Verfahren ermöglichen. Erforderlich sind
wesentlich detailliertere Befugnisse zur Vornahme positiver Regelungen, z.B.
fortlaufende Überwachung und häufiges Einschreiten."

40

Gegen diese offenbar von den nationalen Regulierungsbehörden der anderen
Mitgliedsstaaten und der Kommission im Verfahren nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2
TKG geteilte Einschätzung, die zumindest im vorliegenden summarischen Verfahren
das Gericht überzeugt, hat die Antragstellerin keine substantiierten Einwendungen
erhoben.

41

Würde demgegenüber der Aussetzungsantrag abgelehnt und wäre die Klage in
der Hauptsache später ganz oder teilweise erfolgreich, so wären die Konsequenzen
für die Antragstellerin nicht besonders gravierend. Zur Gewährung von Zugang und
Kollokation ist sie ohnehin - wie schon in der Vergangenheit - bereit. Neu und
belastend wäre für sie lediglich, dass sie ihre Terminierungsentgelte vor Erhebung
von der BNetzA genehmigen lassen und in diesem Zusammenhang gemäß § 33
TKG umfangreiche Kostenunterlagen vorlegen müsste. Die Erstellung prüffähiger
Kostenunterlagen mag zwar aufwändig sein, jedoch wird der Antragstellerin hierfür
durch die getroffene Regelung bzw. durch die §§ 31 Abs. 6 Satz 3 und 35 Abs. 5
Satz 1 TKG ausreichend Zeit eingeräumt. Im Übrigen wäre der Aufwand nach einem
Obsiegen der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nicht nutzlos. Denn auch im
Rahmen der dann als Alternativmaßnahme zu erwartenden und von der
Antragstellerin bislang befürworteten ex-post Regulierung in der Form von § 38 Abs.
2 bis 4 TKG kann unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine
Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen.

42

Im Übrigen erscheinen die Nachteile, die der Antragstellerin durch die
weitgehende Versagung vorläufigen Rechtsschutzes entstehen, auch deshalb
weniger schwerwiegend, weil die Kammer beabsichtigt, das Hauptsacheverfahren im
ersten Quartal 2007 zu entscheiden.

43

Unter diesen Umständen sind die für die sofortige Vollziehbarkeit sprechenden
öffentlichen Belange von höherem Gewicht als die dagegen sprechenden Interessen
der Antragstellerin.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die
Antragsgegnerin ist nur zu einem geringen Teil unterlegen.

45

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

46

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.