Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-29, Aktenzeichen 7 L 3405/03
ECLI:DE:VGD:2003:0929.7L3405.03.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Juni 2003
anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Er ist, soweit er die Versagungsentscheidung betrifft, bereits unzulässig. Es fehlt
an einer Rechtsposition der Antragstellerin, in die durch die Ablehnung der
beantragten - befristeten und unbefristeten - Aufenthaltserlaubnis eingegriffen
worden wäre und die der Antragstellerin durch Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ihres Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 VwGO wiederverschafft werden
könnte. Der abgelehnte Aufenthaltserlaubnisantrag, welcher von den
Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14. Januar 2003
gestellt worden war, hatte keine Fiktionswirkung nach § 69 AuslG ausgelöst. Die
Erlaubnisfiktion trat nicht ein, weil die Antragstellerin weder mit einem mit
Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist ist, noch sich im
Zeitpunkt der Antragstellung seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im
Bundesgebiet aufhielt (§ 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG). Die Antragstellerin gehört auch
nicht zu dem Personenkreis, der nach § 9 Abs. 2 bis 5 DVAuslG i.V.m. den
Vorschriften des AuslG berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise
einzuholen. Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 bis 4 DVAuslG liegen offensichtlich
nicht vor. Aber auch § 9 Abs. 5 DVAuslG greift zu Gunsten der Antragstellerin nicht
ein. Nach Nr. 1 dieser Vorschrift darf ein Ausländer die Aufenthaltsgenehmigung
nach der Einreise einholen, wenn er im Zeitpunkt der Einreise vom Erfordernis der
Aufenthaltsgenehmigung befreit und die Befreiung, was hier allein in Betracht kommt,
nicht auf eine Zeit von längstens sechs Monaten beschränkt war. Die Antragstellerin
war bei der Einreise nicht vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit. Nach
nationalem Recht, § 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG, bedurfte sie als türkische
Staatsangehörige in jedem Fall für die Einreise der Aufenthaltsgenehmigung in Form
eines vor der Einreise einzuholenden Visums, da sie nicht Angehörige eines in der
Anlage I zur DVAuslG aufgeführten Staates und damit auch nicht für einen
touristischen Kurzauf-enthalt gemäß § 1 Abs. 1 DVAuslG vom Visumserfordernis
befreit ist. Sie war deshalb auch im Besitz eines vom deutschen Generalkonsulat in
Istanbul am 7. November 2000 ausgestellten, bis zum 14. Februar 2003 gültigen
Besuchsvisums.

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Eine Befreiung von dem Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung ergab sich für
die Antragstellerin auch nicht aus europäischem Recht. Sie folgt insbesondere nicht
aus Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls vom 23. November 1970 (BGBl. 1972 II
S. 385) zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation
zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die
Übergangsphase der Assoziation (Zusatzprotokoll) in Verbindung mit § 5 DVAuslG
vom 10. September 1965 (BGBl. I, 1341) und der Anlage dazu. Die am 1. Januar
1973 in Kraft getretene Vorschrift des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls besagt,
dass die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der
Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen. Nach einer
in der Literatur,

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Dienelt, Die Visafreiheit türkischer Touristen und anderer
Dienstleistungsempfänger, InfAuslR 2001, 473,

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vertretenen Auffassung ist unter den Begriff der Dienstleistung im Sinne der
Bestimmung auch die passive Dienstleistung, also die Empfangnahme von
Dienstleistungen, etwa durch Touristen, zu fassen. Aus dem „standstill" in Art. 41
Abs. 1 des Zusatzprotokolls folge deshalb, dass für türkische Staatsbürger, welche
als Touristen in das Bundesgebiet einreisen wollen, die am 1. Januar 1973 geltende
nationale Rechtslage weiterhin anwendbar sei. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG in der
am 1. Januar 1973 anwendbaren Fassung in Verbindung mit der Anlage bedurften
türkische Staatsangehörige für die Einreise in das Bundesgebiet damals einer
Aufenthaltserlaubnis in Form des Sichtvermerks nur dann, wenn sie eine
Erwerbstätigkeit aufnehmen wollten. Für sonstige Aufenthalte konnten sie ohne die
heute vorgesehene Höchstdauer von drei Monaten visumsfrei einreisen. Generell
visumspflichtig wurden türkische Staatsangehörige erst mit Inkrafttreten der elften
Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes
vom 1. Juli 1980 (BGBl. I, 782), als die Türkei aus der Anlage der DVAuslG
gestrichen wurde. Die Begrenzung eines touristischen Aufenthalts auf drei Monate
war Gegenstand der vierzehnten Änderungsverordnung vom 13. Dezember 1982, als
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG in diesem Sinne geändert wurde.

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Aus diesem Regelungszusammenhang folgt aber entgegen der von Dienelt
a.a.O. vertretenen Auffassung nicht, dass türkische Staatsangehörige, die, wie die
Antragstellerin, keine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, in jedem Fall erst nach der
Einreise eine Aufenthaltsgenehmigung einholen müssen. Der von Dienelt vertretenen
Auffassung, dass die am 1. Januar 1973 gültig gewesene Rechtslage betreffend die
Einreise türkischer Staatsangehöriger heute unverändert fortgelte, ist, selbst wenn
man die Richtigkeit der von ihm ansonsten vertretenen Auffassung unterstellt, nicht
zu folgen. Aus Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls ist nur abzuleiten, dass die
Dienstleistungsfreiheit nicht eingeschränkt werden darf. Sonstige Änderungen der
Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen sind nicht ausgeschlossen. Wesentliches
Merkmal der Dienstleistung ist aber,

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so auch. Dienelt, a.a.O. S. 473, unter Berufung auf EuGH, Urteil vom 31.
Januar 1984, Rs. 286/82, 26/82, NJW 1984, 1288,

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ihre Zweckgebundenheit. Die Dienstleistungsfreiheit ermöglicht es nämlich nicht,
dass ein Ausländer sich in einen Mitgliedstaat begibt „und dort seinen
Hauptaufenthalt nimmt, um dort für unbestimmte Dauer Dienstleistungen zu
erbringen oder zu empfangen".

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EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1988, Rs. C-196/87, NVwZ 1990, 53. Vgl. auch
VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15. Februar 2001, 13 S 2500/00,
InfAuslR 2001, 262.

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Wenn also - mit Dienelt - die, auch passive, Dienstleistungsfreiheit für türkische
Staatsangehörige durch Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll auf dem Stand vom 1. Januar
1973 gehalten werden soll, so kann als Ausprägung der Dienstleistungsfreiheit
damals wie heute nur ein vorübergehender Aufenthalt visumsfrei sein. Wenn das
deutsche Aufenthaltsrecht im Jahr 1973 über die Gewährung von
Dienstleistungsfreiheit hinaus die Einreise türkischer Staatsbürger gestattete, so
kann dieser Rechtszustand über die „standstill"-Klausel in Art. 41 Abs. 1
Zusatzprotokoll nicht perpetuiert werden. Der beabsichtigte Daueraufenthalt eines
türkischen Staatsangehörigen bedarf deshalb auch unter Berücksichtigung von Art.
41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls in der weiten Auslegung von Dienelt eines
Sichtvermerksverfahrens. Ob ein reiner Touristenaufenthalt für türkische
Staatsangehörige visumsfrei möglich wäre,

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dagegen Gutmann, Die Standstill-Klausel im Assoziationsrecht, InfAuslR 2000,
318,

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kann hier offen bleiben, da die Antragstellerin einen solchen nicht anstrebte.
Ersichtlich wollte sie von Anfang an zu ihren im Bundesgebiet lebenden Kindern
nachziehen. Aus der Begründung ihres Aufenthaltserlaubnisantrages in dem
Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 14. Januar 2003 ist zu entnehmen,
dass sie seit dem Tod ihres Ehemannes im Jahr 1996 in der Türkei keine näheren
Angehörigen mehr hat, weil alle ihre Kinder in Deutschland oder Frankreich leben.
Dafür, dass die Absicht des Daueraufenthaltes erst nach ihrer Einreise entstanden
ist, bietet dieser Vortrag keinerlei Anhaltspunkt. Die Antragstellerin bedurfte mithin als
türkische Staatsangehörige für den von ihr geplanten Daueraufenthalt gemäß §§ 3
Abs. 1 AuslG, 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG eines (mit Zustimmung der
Ausländerbehörde erteilten) Visums.

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Da somit auch § 9 Abs. 5 Nr. 1 DVAuslG ihr nicht erlaubt, die
Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen, und § 9 Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG
ebenso wie die Duldungsfiktion nach § 69 Abs. 2 AuslG wegen der unerlaubten
Einreise ausscheidet (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG), bleibt es dabei, dass der
Antrag, soweit er sich gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis wendet,
unzulässig ist.

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Der Antrag ist aber auch unbegründet. Es besteht kein Anlass, dem Widerspruch
der Antragstellerin entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung in § 72 Abs. 1
AuslG (hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis) bzw. §§ 80 Abs. 2 Satz 2
VwGO, 8 AG VwGO (hinsichtlich der Abschiebungsandrohung) aufschiebende
Wirkung zukommen zu lassen. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist offensichtlich
rechtmäßig.

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Dies gilt zunächst hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis. Der
Antragsgegner darf der Antragstellerin eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilen. Die
Prüfung der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ist gemäß § 9 Abs. 1
Nr. 2 AuslG auf gesetzliche (gebundene) Ansprüche vermittelnde Normen
beschränkt. Denn die Antragstellerin ist mit einem Visum eingereist, das auf Grund
ihrer Angaben im Visumsantrag ohne die erforderliche Zustimmung der
Ausländerbehörde erteilt worden ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG). Bei der Einreise war die
Antragstellerin lediglich im Besitz eines Besuchsvisums. Wegen des von ihr von
vornherein beabsichtigten, im Visumsverfahren nicht offenbarten Aufenthaltszweckes
(Daueraufenthalt bei den Kindern) hätte das Visum aber nach §§ 3 Abs. 1 und 3
AuslG, 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG der vorherigen Zustimmung der für den
vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde bedurft. Daran fehlte es
hier, weshalb die Antragstellerin unerlaubt eingereist ist.

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Vgl. zur unerlaubten Einreise mit Besuchsvisum bei beabsichtigtem
Daueraufenthalt: OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Dezember 1993 - 18 B 628/93 -,
InfAuslR 1994, 138, vom 4. Februar 1994 - 18 B 3171/92 -, vom 31. August 1995
- 18 B 2701/94 -und ausführlich vom 20. Februar 2001 - 18 B 2025/99 -, DVBl.
2001, 1007.

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Dass die Antragstellerin schon bei ihrer Einreise die Absicht des
Daueraufenthalts hatte, wird gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG vermutet und ergibt
sich, wie bereits ausgeführt wurde, zudem ohne Weiteres aus der Begründung ihres
Aufenthaltserlaubnisantrags. In einem solchen Fall greift der besondere
Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ein mit der Folge, dass die
Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG nur erteilt werden darf, wenn
u.a. die Voraussetzungen eines gesetzlichen (gebundenen) Anspruchs

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vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1996 - 1 C 17.95 -, InfAuslR 1997, S. 21 ff.

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offensichtlich erfüllt sind. Das ist hier nicht der Fall. In Betracht kommt nach Lage
der Dinge allenfalls ein Anspruch nach § 22 AuslG. Hierbei handelt es sich, wie die
Formulierung der Vorschrift („kann ... erteilt werden") zeigt, um eine Ermessensnorm.
Ob eine außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 22 AuslG vorliegt, wird
gegebenenfalls auf einen erneuten, bei der Auslandsvertretung zu stellenden Antrag
im Sichtvermerksverfahren zu prüfen sein.

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Auch die Abschiebungsandrohung ist offensichtlich rechtmäßig. Sie findet ihre
rechtliche Grundlage in §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 1 AuslG. Die Antragstellerin ist
ausreisepflichtig im Sinne des § 42 Abs. 1 AuslG, da sie, wie dargelegt, nicht im
Besitz der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung ist. Der Abschiebezielstaat ist
eindeutig bezeichnet (§ 50 Abs. 2 AuslG) und es wurde eine Ausreisefrist (von mehr
als zwei Monaten ab Zustellung der Ordnungsverfügung) bestimmt, die angesichts
des lediglich erlaubten Besuchsaufenthalts reichlich bemessen war.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG, wobei das Gericht den halben Regelwert
nur einmal angesetzt hat, weil es von einem einheitlichen Begehren auf Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis ausgegangen ist.

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