Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1984-06-25, Aktenzeichen 4 O 310/84
ECLI:DE:LGD:1984:0625.4O310.84.00

Tenor

I.

Die Klageanträge zu I. 1a), II. 1) und II. 3) werden abgewiesen. Der Klagean- trag zu I. 2) wird abgewiesen, soweit er sich auf die im Klageantrag zu I. 1a) bezeichneten Handlungen bezieht.

II.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland die Erzeugnisse der Firma ( … ) . Die ( … ) ist Inhaberin des europäischen Patents ( … ) und deren Derivate (Klagepatent I). Das Patent wurde unter Inanspruchnahme der Priorität der Vereinigten Staaten von Amerika vom 22. Juli 1977 am 30. Juni 1978 angemeldet. Die Patentanmeldung wurde am 7. Februar 1979 offengelegt; die Erteilung des Patents am 14. Oktober 1981 bekannt gemacht.

3

Die ( … ) ist ferner Inhaberin des europäischen Patents ( … ) ). Das Klagepatent II beruht auf einer ebenfalls unter Inanspruchnahme der Priorität der Vereinigten Staaten von Amerika vom 22. Juli 1977 am 30. Juni 1978 getätigten Anmeldung, die am 29. Oktober 1980 offengelegt wurde. Die Erteilung des Patents wurde am 2. März 1983 bekannt gemacht.

4

Die Ansprüche 1 und 2 des Klagepatents II lauten wörtlich wie folgt:

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1.

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( … )

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- hier folgt eine Skizze –

8

worin

9

T Sauerstoff oder Schwefel und

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Y H oder C1 bedeutet.

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2.

12

4-(5-Trifluormethyl-2-pyridyloxy)phenol.

13

Die Klägerin ist von der ( … ) ermächtigt worden, die sich aus den Klagepatenten I und II ergebenen Unterlassungsansprüche gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend zu machen. Der Klägerin sind ferner von der ( … ) die sich aus Verletzungen der Klagepatente ergebenden Ansprüche auf Rechnungslegung, Entschädigung und Schadensersatz abgetreten worden.

14

Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland ein Nachauflauf-Grasherbizid mit der Bezeichnung "Fusilade", dessen Wirkstoff Butyl 2-(4-(5-trifluoromethyl-2-pryridyloxy phenoxy) propionat Gegenstand des Anspruchs I des Klagepatents I ist.

15

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus beiden Klagepatenten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entschädigung und Schadensersatz in Anspruch. Sie behauptet, der Wirkstoff des Erzeugnisses "Fusilade" sei auf dem Wege über das Zwischenprodukt 4-(5-Trifluormethyl-2-pryridyloxy)phenol (im folgenden als TFP bezeichnet) gewonnen worden, das den Gegenstand des Anspruchs 2 des Klagepatents II bildet. Diese Verbindung sei auch in einer Menge von 0,4 % in dem von der Beklagten vertriebenen Erzeugnis vorhanden.

16

Die Klägerin beantragt,

17

I.

18

Die Beklagte zu verurteilen,

19

1.

20

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ord- nungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu unter- lassen,

21

a)

22

Nachauflauf-Grasherbizide mit dem die Verbindung 4-(5Trifluoromethyl-2- pyridyloxy)phenol der Strukturformel

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- hier folgt eine Skizze –

24

als Zwischenprodukt enthaltenden Wirkstoff

25

Buty12-(4-(5-trifluoromethyl-2-pyridyloxy) phenoxy)-propionat (Common name: Fluazifop-butyl) der Strukturformel

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- hier folgt eine Skizze –

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gewerbsmäßig feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen;

28

hilfsweise: Nachauflauf-Grasherbizide der vorstehend angegebenen Struktur- formel in der Bundesrepublik Deutschland einschließlich West-Berlin ge- werbsmäßig feilzuhalten oder in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die im Ausland unter Verwendung des mit der vorstehend wiedergegebenen Struk- turformel gekennzeichneten Zwischenprodukts gewonnen worden sind;

29

b)

30

Nachauflauf-Grasherbizide mit dem Wirkstoff Buty12-(4-(5-trifluoromethyl-2- pyridyloxy) phenoxy)propionat (Common name: Fluazifop-butyl) der Struktur- formel

31

- hier folgt eine Skizze –

32

gewerbsmäßig feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen;

33

2.

34

ihr unter Angabe der Liefermenge, -zeiten, -preise und Abnehmer, wobei der Beklagten mit Bezug auf die Mitteilung der Abnehmer der übliche Wirtschafts- prüfervorbehalt bewilligt werden möge, sowie unter Angabe ihrer nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungs- und Vertriebskosten sowie des erzielten Gewinns über den Umfang der zu I. 1) im bezeichneten, im Fall des Klageantrags I. 1a) seit dem 29. November 1980, im Fall des Kla- geantrags I. 1b) seit dem 7. März 1979 begangenen Handlungen Rechnung zu legen;

35

II.

36

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr

37

1.

38

für die im Klageantrag I. a) bezeichneten, in der Zeit vom 29. November 1980 bis zum 2. April 1983 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädi- gung zu leisten;

39

2.

40

für die im Klageantrag I. 1b) bezeichneten, in der Zeit vom 7. März 1979 bis zum 14. November 1981 begangenen Handlungen eine angemessene Ent- schädigung zu leisten;

41

3.

42

allen Schaden zu ersetzen, der der Inhaberin der europäischen Patente 483 und 17767 durch die im Klageantrag I 1) bezeichneten, seit dem 2. April 1983 begangenen Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird;

43

4.

44

allen Schaden zu ersetzen, der der Inhaberin des europäischen Patents 483 durch die im Klageantrag I 1b) bezeichneten, seit dem 14. November 1981 begangenen Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird.

45

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

47

Sie beruft sich gegenüber dem Klagepatent I auf ein älteres Recht. Mit Beschluß vom 27. Februar 1985 hat das Deutsche Patentamt der japanischen ( … ) , das deutsche Patent ( … ) betreffend 2-(4-(5-Trifluormethyl-2-pyridyloxy)-phenoxy)-propionsäurederivate und Herbicide, die diese Verbindungen enthalten, erteilt; die Veröffentlichung der Patentschrift steht noch bevor. Das bevorstehende Patent beruht auf einer Anmeldung vom 22. März 1978, bei der eine japanische Priorität vom 21. Juli 1977 in Anspruch genommen wurde. An der japanischen Prioritätsanmeldung hat die ( … ) und Lieferantin der Beklagten eine ausschließliche Lizenz erteilt. Die Beklagten sind der Auffasung, hieraus ergebe sich nicht nur gegenüber dem Klagepatent I, sondern auch gegenüber dem Klagepatent II ein Benutzungsrecht, das im Hinblick auf die bereits am 1. Februar 1979 erfolgte Offenlegung der Patentanmeldung 2812571 auch Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche der Klägerin wegen des erst seit Mai 1983 in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Erzeugnisses "Fusilade" ausschließe. Von diesem Erzeugnis behauptet die Beklagte, es enthalte lediglich Spuren von TFP, die in dem Bereich von 0,1 % und oft auch darunter lägen und eine ungewollte und unvermeidliche Verunreinigung des Endproduktes darstellten.

48

Gegen den Einwand des älteren Rechts wendet sich die Klägerin mit der Behauptung, die japanische Prioritätsanmeldung offenbare kein Verfahren, mit dem die in der Patentanmeldung ( … ) beanspruchten Verbindungen hergestellt werden können. Teils seien die Ausgangssubstanzen zum Prioritätszeitpunkt gar nicht bekannt gewesen, teils führten die angegebenen Verfahrensmaßnahmen nur zur Herstellung von anderen Verbindungen, die nicht Gegenstand der Anmeldung seien.

49

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

50

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

51

Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, soweit die Klägerin die Beklagte aus dem europäischen Patent ( … ) (Klagepatent II) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entschädigung und Schadensersatz in Anspruch nimmt. Insoweit sind die Klageanträge unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, da die Beklagten durch den Vertrieb des Herbicids "Fusilade" nicht der Vorschrift des § 6 Patentgesetz (PatG) 1968 zuwider den Gegenstand der Erfindung in Verkehr bringen.

52

Eine der Patentinhaberin vorbehaltene Benutzung ergibt sich weder dann, wenn das Herbicid, wie die Klägerin behauptet, unter Verwendung der geschützten Verbindung als Zwischenprodukt hergestellt wird, noch bei einem Anteil von 0,4 % der geschützten Verbindung in dem Pflanzenschutzmittel. Es kann deshalb offenbleiben, ob der Hilfsantrag zum Klageantrag I. 1a) nicht bereits von dem Hauptantrag umfaßt ist.

53

I.

54

Die Beklagte verletzt das Klagepatent II nicht, wenn sie Herbicide vertreibt, die – im Ausland – in einem Verfahren hergestellt worden sind, bei dem die geschützte Verbindung als Zwischenprodukt Verwendung gefunden hat.

55

Die Erfindung betrifft nach der Beschreibung in der Patentschrift neue Pyridiyloxy(thio)phenole, die Zwischenprodukte zur Herstellung neuer Substanzen für die Kontrolle von unerwünschtem Pflanzenwachstum, insbesondere von grasartigen Unkräutern, sind.

56

Die Erfindung soll eine Trifluormethyl-pyridyl-(oxy/thio)-phenol-Verbindung der Formel

57

- hier folgt eine Skizze –

58

schaffen, bei der T Sauerstoff oder Schwefel und Y H oder C1 sind. Die Verbindungen dieser Formel hätten sich als geeignet erwiesen zur Herstellung neuer Verbindungen, die insbesondere aktiv seien als Herbicide für die Kontrolle unerwünschter Vegetation, wie dies im Detail in der europäischen Patentschrift ( … ) offenbart sei.

59

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch 2 ist wie Anspruch des 1 des Klagepatents II ein Stoffanspruch. Das Klagepatent II beansprucht, obwohl es die Pyridyloxy(thio)phenole als Zwischenprodukte bezeichnet, weder Schutz für ein Verfahren zur Herstellung des Endprodukts noch für das Endprodukt selber. Das angegriffene Endprodukt fiele deshalb nur dann als solches in den Schutzbereich des Klagepatents 17767, wenn es die geschützte Trifluormethyl-pyridylthiophenol-Verbindung enthielte. Das ist jedoch, abgesehen von dem, wie noch auszuführen sein wird, unerheblichen Restanteil von allenfalls 0,4 %, nicht der Fall. Das von der Beklagten vertriebene Herbicid enthält vielmehr den Wirkstoff Buty12-(4-(5-trifluoromethyl-2-pyridyloxy(phenoxy)propionat der Strukturformel

60

- hier folgt eine Skizze –

61

Dieser Stoff ist mit der geschützten Verbindung weder identisch noch kann er als deren Äquivalent bezeichnet werden.

62

1.

63

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus dem Trioxanbeschluß des BGH (BGHZ 57, 1) nicht hergeleitet werden, daß der Vertrieb eines unter Verwendung eines patentierten Zwischenprodukts hergestellten Wirkstoffs stets einen Eingriff in das für das Zwischenprodukt bestehende Patent bedeute. Wenn der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausführt, der durch einen Stoffanspruch gegebene Schutz, bei dem der Stoff durch das Verfahren zu seiner Herstellung gekennzeichnet sei, reiche weiter als der beschränkte Schutz der Erzeugnisse eines Verfahrens nach § 6 Satz 2 PatG 1968 (BGHZ 57, 1, 24), so besagt dies noch nichts darüber, in welcher Hinsicht der Schutzbereich eines Stoffanspruchs weiter ist als derjenige eines Verfahrens zur Herstellung des gleichen Stoffes.

64

Insoweit nämlich ist der Stoffanspruch weiter, als das Stoffpatent zu einem Schutz des Stoffes unabhängig von der Art seiner Herstellung führt (BGHZ 53, 274, 282/283 –Schädigungsbekämpfungsmittel; BGHZ 57, 1, 22 –Trioxan; Benkard/Ullmann, Patentgesetz, 7. Auflage, § 14, Rdnr. 48) und von dem absoluten Schutz des Stoffes jede Art seiner Verwendung erfaßt wird (BGHZ 51, 378, 389 – Disiloxan; BGH GRUR 1972, 638, 640 – Aufhellungsmittel; Benkard-Ullmann a.a.O., § 14, Rdnr. 49). Ist der geschützte Stoff in einem durch Weiterverarbeitung gewonnenen Endprodukt unverändert enthalten, so verletzt auch das in Verkehrbringen des Endproduktes das Stoffpatent (Benkard-Ullmann, a.a.O., § 14, Rdnr. 50), auch wenn das Endprodukt kein unmittelbares Erzeugnis des Verfahrens zur Herstellung des Stoffes mehr darstellt.

65

All dies besagt aber noch nicht, daß der Schutzbereich eines Stoffanspruches auch insoweit über denjenigen eines Verfahrensanspruches hinaus ginge, als auch jedes "mittelbar" aus dem Stoff gewonnene Erzeugnis dem Patent unterfiele. Die Kategorie der unmittelbaren und mittelbaren Erzeugnisse ist vielmehr für den Stoffanspruch bedeutungslos; seine Reichweite richtet sich nicht nach § 6 Satz 2 PatG 1968, sondern ist unabhängig hiervon allein nach den für Sachansprüche geltenden Grundsätzen zu bestimmen (vgl. BPatG GRUR 1981, 122/123 – Benzothioxanthene).

66

2.

67

Insoweit stellt sich allerdings die Frage, ob der Schutz eines Erzeugnisses mit jeder Weiterverarbeitung endet, bei der der geschützte Gegenstand nicht unverändert erhalten bleibt. Hierzu wird die Auffassung vertreten, bei patentierten Zwischenprodukten und Halbfabrikaten erfasse der Schutz auch die Endprodukte, deren Eigenschaften wesentlich durch die Zwischenprodukte oder Halbfabrikate beeinflußt seien (Benkard/Bruchhausen a.a.O., § 9, Rdnr. 30 a; Moser von Filseck, GRUR 1977, 351, 353 ff, 356). Dies erscheint der Kammer jedoch zumindestens in der Formulierung als zu weit gehend; im Ergebnis können jedenfalls im vorliegenden Fall die Eigenschaften des Endproduktes die angestrebte Erstreckung des Schutzumfangs des Zwischenproduktes auf das Endprodukt nicht begründen.

68

Nach dem hier maßgeblichen Artikel 69 Abs. 1 des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ) wird der Schutzbereich des Patents durch den Inhalt des Patentanspruchs bestimmt. Die Rechtsprechung hat stets betont, daß Erfindungen, die auf chemischen Wege hergestellte Stoffe betreffen, nach denselben Regeln zu behandeln sind wie Erfindungen auf allen übrigen Gebieten der Technik (BGHZ 53, 283, 288/289 – Anthradipyrazol; BGHZ 58, 280, 285 – Imidazoline; BGHZ 64, 86, 94 –Metronidazol). Für die Auslegung eines Stoffanspruchs bedeutet dies, daß sein unmittelbarer Gegenstand nur soweit reichen kann, wie der geschützte Stoff als chemische Verbindung bestimmter Konstitution verwirklicht wird.

69

An einer solchen Verwirklichung fehlt es, wenn der geschützte Stoff als solcher nicht mehr vorhanden, sondern durch eine chemische Umsetzung in einen neuen Stoff umgewandelt worden ist, dessen pysikalische Eigenschaften (wie z.B. Schmelzpunkt) und dessen technische Verwendbarkeit andere als diejenigen des Ausgangsstoffes sind (vgl. von Pechmann, GRUR 1977, 377, 383; Utermann, GRUR 1981, 537, 539). Eben dies ist hier der Fall, da sich das TFP und die chemische Verbindung des Endprodukts unstreitig sowohl hinsichtlich ihrer pysikalischen Eigenschaften als auch hinsichtlich ihrer Verwendbarkeit unterscheiden, da das TFP die herbicide/Wirkung des Endprodukts gerade nicht aufweist.

70

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann es nicht ausreichen, daß das Zwischenprodukt bereits diejenige Trifluoromethyl-Gruppe in 5-Stellung des Pyridin-Ringes enthält, der das Endprodukt seine überlegenen herbiciden Eigenschaften v e r - d a n k e n soll.

71

Zwar hat der BGH in der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung GRUR 1969, 265 (Disiloxan) ausgeführt, Eigenschafteneinen auf chemischen Wege hergestellten, zur Weiterverarbeitung bestimmten neuen Stoffs, die Ursache seien für überlegene Eigenschaften bzw. Wirkungen, die sich bei der Verwendung des durch die Weiterverarbeitung gewonnenen Endprodukts zeigten, könnten, falls für das Zwischenprodukt Patentschutz begehrt werde, bei der Beurteilung des technischen Fortschritts und der Erfindungshöhe des Zwischenprodukts auch dann heranzuziehen seien, wenn bei der Weiterverarbeitung des Zwischenprodukts zu dem Endprodukt eine chemische Umsetzung erfolge. Auch hat der BGH in dem Dilactame-Beschluß (GRUR 1970, 506, 508) und in der Entscheidung GRUR 1974, 718 (Chinolizine) erläuternd dargelegt, daß für die Berücksichtigung der fortschrittlichen Eigenschaften des Endprodukts der bloße Kausalzusammenhang zwischen Eigenschaften des Zwischenproduktes und den bei der Verwendung des Endprodukts sich zeigenden – anderen – vorteilhaften Eigenschaften ausreiche. Daraus läßt sich aber nicht herleiten, daß die bloße Kausalität zwischen Eigenschaften des Zwischenprodukts und solchen des Endprodukts bereits ausreicht, auch den S c h u t z b e r e i c h des Zwischenprodukts auf das Endprodukt zu erstrecken. Hierfür kommt es vielmehr allein auf die Frage an, ob das Endprodukt den geschützten Stoff enthält.

72

Wenn der BGH (GRUR 1969, 265, 267 – Disiloxan; GRUR 1974, 718, 719 – Chinolizine) weiterhin ausführt, es müsse dem Anmelder überlassen bleiben, ob er seine Erfindung dort schützen lassen wolle, wo der mit seiner neuen Lehre zu erzielende technische Fortschritt begründet werde (das sei bei dem neuen Zwischenprodukt und dem Verfahren zur Herstellung des neuen Zwischenprodukts) oder dort, wo der technische Fortschritt in Erscheinung trete (das sei bei dem Endprodukt oder seiner Verwendung, eventuell auch bei dem zu dem Endprodukt führenden Gesamtverfahren), so ergibt sich auch hieraus nicht, daß eine Benutzung des Endproduktes zugleich auch einer Benutzung des Zwischenproduktes darstellt. Vielmehr gewähren die denkbaren unterschiedlichen Patente und Patentkategorien, wie der BGH in dem Disiloxan-Beschluß ausdrücklich anspricht, naturgemäß auch unterschiedlichen Schutz. Hierin liegt gerade der Sinn der Wahlmöglichkeit des Anmelders. Auch die Inhaberin des Klagepatents II hat sich diese Möglichkeit zu Nutze gemacht, indem sie mit dem Klagepatent I für das Endprodukt Schutz beansprucht hat. Daraus läßt sich aber nicht herleiten, auch das Klagepatent II müsse das Endprodukt erfassen.

73

Nach Auffassung der Kammer liegt hierin auch keine unbillige Beschränkung des Schutzbereichs eines Stoffpatents für ein Zwischenprodukt. Der Schutzbereich ist vielmehr demjenigen eines Patents vergleichbar, bei dem Schutz für eine Vorrichtung beansprucht wird, mit der in vorteilhafter Weise bestimmte Gegenstände hergestellt werden können. Auch der Schutzbereich eines solchen Patents erstreckt sich nicht auf die Erzeugnisse, die mit Hilfe der geschützten Vorrichtung hergestellt worden sind.

74

3.

75

Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit der Schutzbereich eines Stoffpatents über den Gedanken der Äquivalenz auf abgewandelte Stoffe erstreckt werden kann. Jedenfalls könnte auch unter diesem Gesichtspunkt nur ein gleichwirkender, mit den erfindungswesentlichen Eigenschaften ausgestatteter Stoff als Verletzung der geschützten Verbindung angesehen werden. Insoweit mag Raum dafür sein, naheliegende Abwandlungen eines geschützten Stoffes zu erfassen, die seine Gebrauchstauglichkeit zu bestimmten in der Patentschrift offenbarten Zwecken unberührt lassen.

76

An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall, da das Endprodukt, wie bereits ausgeführt, gerade nicht mit den Eigenschaften des Zwischenproduktes ausgestattet ist. Das angegriffene Endprodukt ist nicht geeignet zur Herstellung neuer Verbindungen, die insbesondere aktiv sind als Herbicide für die Kontrolle unerwünschter Vegetation (Spalte 1, Zeilen 22 bis 26 der Klagepatentschrift II), sondern stellt selbst eine solche Verbindung dar. Die Klägerin behauptet im übrigen auch nicht, daß es naheläge, das Zwischenprodukt in der in der EU-PS 483 beschriebenen Weise zu dem Endprodukt weiter zu verarbeiten.

77

II.

78

Der Vertrieb des Herbicids "Fusilade" stellt auch nicht deshalb eine verbotene Benutzung der geschützten Verbindung dar, weil das Endprodukt einen Anteil von 0,1 oder 0,4 % TFP enthält.

79

Unstreitig stellt das TFP keinen Wirkstoff des Herbicids dar; es ist vielmehr entweder – wie die Klägerin behauptet – ein Restanteil des bei der Herstellung verwandten und nicht vollständig umgesetzten Zwischenprodukts oder aber eine – wie die Beklagte behauptet – unabhängig von der Art der Herstellung stets auftretende Verunreinigung des Endprodukts.

80

In beiden Fällen wird das TFP a l s s o l c h e s von der Beklagten nicht der Vorschrift des § 6 PatG 1968 zuwider benutzt. Zwar kann nicht in Abrede gestellt werden, daß die Beklagte bei dem Vertrieb des Herbicids gewerbsmäßig handelt. Mit der Beschränkung des Ausschließlichkeitsrecht auf die gewerbsmäßige Benutzung bringt das Gesetz jedoch zum Ausdruck, daß es nur wirtschaftlich sinnvolle Benutzungshandlungen dem Patentinhaber vorbehalten will. So läßt es sich auch erklären, daß die Rechtsprechung bei verschlechterten Ausführungsformen für die Annahme einer Patentverletzung verlangt, daß die vom Patent erstrebte eigentümliche vorteilhafte technische Wirkung noch p r a k t i s c h w i r k s a m in Erscheinung tritt (vgl. BGH, GRUR 1962, 575, 576 – Standtank; Benkard/Ullmann a.a.O., § 14, Rdnr. 149). Eine rechtserhebliche Benutzung setzt nach Auffassung der Kammer eine zweckgerichtete, sinnvolle Verwendung des Erfindungsgegenstands voraus (vgl. auch Benkard/Ullmann a.a.O., § 14, Rdnr. 114). Dabei kommt zwar bei einem Stoffpatent grundsätzlich jeder Verwendungszweck in Betracht, mag er auch in der Patentschrift nicht offenbart worden sein. Als Bestandteil des Herbicids erfüllt die geschützte Verbindung jedoch überhaupt keinen Zweck (mehr), sie ist vielmehr funktionslos und könnte ohne Nachteil für das Endprodukt ausgeschieden werden, wenn dies technisch und unter vertretbaren Aufwand möglich wäre. Unter diesen Umständen ist in dem Vertrieb des Erzeugnisses "Fusilade" eine dem Patentinhaber vorbehaltene Benutzung des geschützten Zwischenproduktes nicht zu sehen.

81

III.

82

Der Rechtsstreit über die auf das Klagepatent I gestützten Ansprüche ist noch nicht zur Endentscheidung reif, da insoweit der Aufklärung bedarf, ob die japanische Patentanmeldung vom 21. Juli 1977 eine ausführbare technische Lehre offenbart. Mit Rücksicht hierauf ist die Kostenentscheidung dem Schlußurteil vorzubehalten.

83

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Jedoch bedarf es der Bestimmung einer Sicherheitsleistung nicht, da eine Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem Urteil mangels eines Kostenausspruchs nicht in Betracht kommt.

84

Rogge Paulsen Meier-Beck