Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-04-22, Aktenzeichen 16 Wx 55/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0422.16WX55.02.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Antragsteller machen gegen den Antragsgegner als früheren
Verwalter einen Anspruch auf Rückzahlung von Beiträgen für eine
Instandhaltungsrücklage in Höhe von 15.554,60 DM geltend, die
dieser teilweise bei seinem Amtsantritt im November 1996 übernommen
sowie im übrigen bis zum 31.12.1999 selbst vereinnahmt hatte und
auftragsgemäß einem Sparbuch zuführen sollte. Ferner verlangen sie
die Rückzahlung der für die Monate Januar bis April 2000 gezahlten
Wohngelder von 6.836,97 DM.

4

Nachdem der Antragsgegner in dem auf den 04.10.2001 anberaumten
Termin zur mündlichen Verhandlung mit der telefonischen
Entschuldigung, er leide an einem schweren Durchfall und werde ein
- später eingereichtes - ärztliches Attest nachreichen, nicht
erschienen war, hat das Amtsgericht im Termin beschlossen,
demnächst nach Aktenlage zu entscheiden. Mit Beschluss vom
26.10.1999 hat das Amtsgericht das Vorbringen der Antragsteller als
zugestanden behandelt und dem Antrag stattgegeben. Erst im
Zusammenhang mit diesem Beschluss wurde eine bereits am 05.10.1999
getroffene Verfügung zur Übermittlung des Protokolls der mündlichen
Verhandlung an die Beteiligten ausgeführt.

5

Der Antragsgegner hat gegen die Entscheidung des Amtsgerichts
sofortige Beschwerde eingelegt und diese in einem am Tag des
Verhandlungstermins des Landgerichts eingereichten Schriftsatz
begründet. Hierin hat er gemeint, nur für die seit seinem
Amtsantritt als Verwalter im Jahre 1996 von den Antragstellern
geleisteten Zahlungen auf die Instandhaltungsrücklage
verantwortlich zu sein, und behauptet, im Jahre 1997 einen Betrag
von 5.000,00 DM auf das Girokonto der Gemeinschaft eingezahlt zu
haben. Ferner sei gegen ihn im Jahre 2000 ein
Vollstreckungsbescheid über 3.358,20 DM ergangen, und zwar wegen
einer Heizöllieferung vom 16.12.1999 für die
Wohnungseigentümergemeinschaft. Den nach Auffassung des
Antragsgegners verbleibenden Restbetrag von 4.133,17 DM hat er
anerkannt.

6

Das Landgericht hat sodann den Antragstellern eine Frist von 3
Wochen zur Stellungnahme gesetzt und Termin zur Verkündung einer
Entscheidung auf den 07.03.2002 bestimmt. Im Rahmen ihrer
Stellungnahme haben die Antragsteller u. a. bestritten, dass die
Heizölrechnung ihre Anlage betrifft. Am 07.03.2002 hat das
Landgericht in Anwesenheit des zu dem Verkündungstermin
erschienenen Verwalters die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und
in den Gründen u. a. ausgeführt, aus dem Vollstreckungsbescheid
ergebe sich nicht, dass die Heizöllieferung für das Objekt Sch. 3
in H. erfolgt sei. Eine am 08.03.2002 getroffene Verfügung zur
Zustellung dieses Beschlusses wurde noch am gleichen Tag
ausgeführt. Bereits vorher, nämlich am 06.03.2002 war ein
Schriftsatz des Antragsgegners bei dem Landgericht eingegangen, in
dem der Antragsteller zu einzelnen Positionen Stellung genommen und
durch Vorlage der bei der Lieferantin angeforderten Rechnung Beweis
dafür angetreten hatte, dass die Heizöllieferung das Objekt der
Antragsteller betreffe. Dieser Schriftsatz ist ausweislich eines
von dem Vorsitzenden mit abgezeichneten Vermerks der
Berichterstatterin erst am 08.03.2002 vorgelegt worden.

7

Mit seiner weiteren Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein
früheres Begehren weiter.

8

II.

9

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere
Beschwerde ist zulässig (§ 45 Abs. 1 WEG i. V. m. §§ 27, 29 FGG)
und trotz der Formulierung in der Beschwerdeschrift, dass die
Entscheidung des Landgerichts "voll umfänglich" aufzuheben sei,
dahingehend auszulegen, dass der Antragsgegner sich gegen seine
Verpflichtung zur Zahlung der anerkannten 2.113,26 EUR (4.133,17
DM) nicht wenden will.

10

Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht frei von
Rechtsfehlern i. S. d. §§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO. Hiervon ist indes
nur ein Teil der geltend gemachten beiderseitigen Ansprüche
betroffen mit der Folge, dass nur insoweit die Sache unter
teilweiser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das
Landgericht zurückzuverweisen ist. Das weitergehende Rechtsmittel
ist nicht begründet.

11

1.

12

Ohne Erfolg rügt der Antragsgegner Mängel des erstinstanzlichen
Verfahrens. Auf etwaige Verfahrensfehler des Amtsgerichts kommt es
nicht an, da dem Antragsgegner mit der Erstbeschwerde eine weitere
Tatsacheninstanz eröffnet war. Gegenstand der Überprüfung durch den
Senat ist nur die Beschwerdeentscheidung.

13

2.

14

Rechtlich zutreffend hat das Landgericht wegen der auf dem
Sparbuch anzulegenden Instandhaltungsrücklage dem Grunde nach einen
Herausgabeanspruch gem. § 667 BGB bejaht, der auch von dem
Antragsgegner letztlich nicht in Frage gestellt wird, wie sein
Teilanerkenntnis deutlich macht.

15

Daneben besteht ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266
StGB. Der Antragsgegner hatte die ihm überlassenen Mittel
entsprechend seiner Pflicht, sie von seinem Vermögen gesondert zu
halten (§ 27 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 S. 1 WEG), auf einem Sparbuch
angelegt, das zwar auf seinem eigenen Namen lautete, aber mit der
Zweckbindung "wegen Instandh. Rücklage Sch." gekennzeichnet war,
also ein offenes Treuhandkonto darstellte (vgl. Bärmann/Pick/Merle,
WEG 8. Auflage, § 27 Rdn. 91). Damit bestand ein Treuhandverhältnis
mit vermögensfürsorgerischem Charakter, und mit der Verwendung der
Mittel für eigene Zwecke hat der Antragsgegner eine Untreue in Form
des Treubruchstatbestandes begangen (vgl. hierzu BGH NJW 1996, 65).
Dass eine derartige anderweitige Mittelverwendung erfolgt ist,
folgt schon daraus, dass das Sparbuch "gelocht", also entwertet ist
und der Antragsgegner - abgesehen von untern noch zu erörternden
Beträgen von 180,69 DM und 5.000,00 DM - gerade nicht geltend
macht, das Geld für Zwecke der Gemeinschaft verbraucht zu
haben.

16

Richtig ist ferner die Auffassung des Landgerichts, dass sich
die Herausgabepflicht auch auf die bereits bei Amtsantritt des
Antragsgegners auf die Rücklage angesparten Beträge bezieht. Dass
der Antragsgegner diese Beträge übernommen hat, wird von ihm nicht
in Abrede gestellt und ergibt sich im übrigen aus dem Sparbuch, das
er auszugsweise vorgelegt hat. Auf die entsprechenden Ausführungen
des Landgerichts nimmt der Senat bezug.

17

Auch die Ermittlung der Gesamtsumme trifft zu. Der Antragsgegner
hat zwar, obwohl er dies jetzt nicht mehr wahrhaben will, in der
Beschwerdeschrift bestritten, nach dem 17.04.1998 Gelder erhalten
zu haben. Dieses Bestreiten hat das Landgericht indes mit Recht als
unbeachtlich angesehen. Auch insoweit wird zur Vermeidung von
Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung
verwiesen, zumal der Antragsgegner nunmehr ohnehin nicht mehr die
Richtigkeit der Forderungsberechnung der Antragsteller in Abrede
stellt.

18

Soweit der Antragsteller sich unter Bezugnahme auf sein
Vorbringen in dem Schriftsatz vom 06.03.2002, auf den unten noch
näher einzugehen sein wird, darauf beruft, eine Abbuchung vom
04.04.1998 über 180,69 DM sei infolge eines Bankwechsels von der
Kreissparkasse H. zur Volksbank Ha. entstanden, ist der Vortrag
nicht nachvollziehbar und damit unerheblich, was der Senat trotz
der Nichtberücksichtigung dieses Vortrags durch das Landgericht
selbst beurteilen kann, da die Sache insoweit entscheidungsreif
ist. Bei dem Sparkonto ist - wie der vorgelegte Auszug aus dem
Sparbuch deutlich macht - gerade kein Wechsel in der Kontenführung
erfolgt. Wieso ein Kontenwechsel bei sonstigen Konten der
Gemeinschaft dazu führt, dass vom Sparbuch ein Betrag abgehoben
werden muss, ist nicht dargelegt. Auch ist der Vortrag in sich
unstimmig; denn den von dem Verwalter im Ermittlungsverfahren
vorgelegten Kontoauszügen ist zu entnehmen, dass noch am 17.04.2000
nicht nur ein Girokonto bei der Volksbank Ha., sondern auch ein
solches bei der Kreissparkasse H. bestanden hat.

19

Mit Recht rügt der Antragsgegner indes, dass das Landgericht
sich nicht mit seinem Vortrag befasst hat, er habe am 23.04.1997
einen Betrag von 5.000,00 DM (2.556,47 EUR) auf ein für die
laufenden Geschäfte der Gemeinschaft eingerichtetes Girokonto
überwiesen. Wenn dies zutrifft und über das Girokonto tatsächlich
nur notwendige Ausgaben für Zwecke der Gemeinschaft getätigt worden
sein sollten, wären die 5.000,00 DM zwar zweckwidrig verwandt
worden, aber letztlich doch den Antragstellern zugeflossen mit der
Folge, dass sie nicht mehr deren Rückerstattung verlangen könnten
bzw. es für den konkurrierenden deliktischen Anspruch aus § 823
Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB an einem Schaden fehlen würde.

20

Eine Befassung mit dem entsprechenden Sachvortrag durch das
Landgericht ist nicht erfolgt, obwohl das Vorbringen bereits in der
Beschwerdeschrift enthalten war. Dies zwingt zur Aufhebung und
Zurückverweisung in diesem Punkt, weil dem Senat eine eigene
Sachentscheidung wegen der Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung
nicht möglich ist. Die Antragsteller haben sich nämlich in der
Beschwerdeerwiderung darauf berufen, dass die Überweisung der
5.000,00 DM auf das Girokonto nicht belegt sei, also das
entsprechende Vorbringen des Antragsgegners bestritten. Es ist
daher Sache des Tatrichters, diesen Punkt gem. § 12 FGG
aufzuklären. Hierbei haben sich die Antragsteller unter Vorlage der
Kontoauszüge des von dem Antragsgegner behaupteten Zeitraums näher
zu erklären, da ihr derzeitiger Verwalter nach seinen Angaben in
der Antragsschrift von dem Antragsgegner "alle Unterlagen inklusive
der Bankunterlagen" erhalten und einen Teil der Kontoauszüge im
Ermittlungsverfahren vorgelegt hat. Ein bloßes Bestreiten mit
Nichtwissen ist daher nicht zulässig.

21

Wegen der restlichen auf die Instandhaltungsrücklage
eingezahlten 10.554,60 DM (5.396,48 EUR) sind indes nach den
vorstehenden Ausführungen erhebliche Einwendungen des
Antragsgegners nicht ersichtlich. Auch kann der Antragsgegner
insoweit nicht mit der von ihm behaupteten Gegenforderung wegen der
Heizöllieferung über 3.358,20 DM aufrechnen. Einer
Aufrechnungsmöglichkeit steht § 393 BGB entgegen, da die Forderung
der Antragsteller (auch) auf einer unerlaubten Handlung des
Antragsgegners - der von ihm begangenen Untreue - beruht.

22

3.

23

Gegen die Entstehung des weiteren Aufwendungsersatzanspruchs von
6.836,97 DM wegen der Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate
Januar bis April 2000 hat der Antragsgegner Einwendungen nicht
vorgetragen. Es ist unstrittig, dass der Antragsgegner in dem
entsprechenden Zeitraum keine Rechnungen für das Objekt bezahlt
hat. Auch beruft der Antragsgegner sich nicht darauf, dass ein Teil
der Zahlungen zum Ausgleich eines im Vorjahr entstandenen
Sollsaldos auf den Girokonten der Gemeinschaft verwendet worden
sei.

24

Ob und inwieweit auch insoweit konkurrierende deliktische
Ansprüche bestehen, lässt sich derzeit nicht zuverlässig
feststellen, da auf den beiden - ebenfalls in der Form offener
Treuhandkonten geführten - Girokonten nach den von dem Verwalter im
Ermittlungsverfahren zu den Akten gereichten ihm übergebenen
letzten Kontoauszügen vom 17.04.2000 Guthaben von etwas mehr als
3.600,00 DM vorhanden waren. Da bereits dieser Betrag die
Gegenforderung von 3.358,20 DM übersteigt, steht nach dem
derzeitigen Sach- und Streitstand § 393 BGB einer
Aufrechnungsmöglichkeit nicht entgegen.

25

Derzeit noch offen ist es, ob eine entsprechende Gegenforderung
besteht. Die Entscheidung des Landgerichts zu der Gegenforderung
ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie beruht auf einer Verletzung
des § 12 FGG und des Art. 103 Abs. 1 GG und ist insoweit
aufzuheben.

26

Es trifft zwar zu, dass sich dem Vollstreckungsbescheid, der
gegen den Antragsgegner ergangen ist, nicht entnehmen lässt, dass
die Lieferung das Objekt Sch. 3 in H. betrifft. In dem
Vollstreckungsbescheid wird indes bei der Bezeichnung der Forderung
Bezug genommen auf eine Rechnung vom 16.12.1999. Es hätte daher für
den Tatrichter nahegelegen, sich diese Rechnung und ggfls.
zusätzlich noch einen etwaigen Lieferschein vorlegen zu lassen.
Eine entsprechende Auflage war daher nach § 12 FGG geboten, und
zwar an alle Beteiligten, da wegen der Erklärung des derzeitigen
Verwalters, er habe alle Unterlagen erhalten, damit gerechnet
werden musste, dass der Antragsgegner die entsprechenden Urkunden
nicht mehr hatte.

27

Das Landgericht hat zudem - objektiv - gegen Art. 103 Abs. 1 GG
verstoßen, indem es den am 06.03.2002 eingegangenen Schriftsatz
nicht bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat. Der Senat hat
wiederholt entschieden, dass im WEG - Verfahren Schriftsätze, die
nach Unterzeichnung des Entscheidungsentwurfs durch alle Richter
und nach Fertigung der Reinschriften durch die Kanzlei, aber vor
Absendung der Entscheidung an die Beteiligten noch eingehen, bei
der Entscheidung berücksichtigt werden müssen, und das Gericht
sicherstellen muss, dass ihm alle bis zur Versendung der
Entscheidung eingehenden Schriftsätze sogleich vorgelegt werden,
damit es den noch im gerichtlichen Geschäftsgang befindlichen
Entscheidungsentwurf sogleich zurückhalten kann (vgl. Beschlüsse
vom 08.01.2001 - 16 Wx 179/ 00 - = NZM 2001, 863 = NJW-RR 2002, 521
und 16.10.2000 - 16 Wx 141/00 - = OLGReport Köln 2001, 137; ebenso
BayObLG NZM 1999, 908;).

28

Die vorstehenden Entscheidungen betreffen zwar die
Verfahrensweise, die bei den anderen mit WEG-Sachen befassten
Beschwerdekammern des OLG-Bezirks praktiziert wird, nämlich dass im
Verhandlungstermin lediglich angekündigt wird, demnächst
entscheiden zu wollen, und eine Entscheidung ergeht, sobald die
Sache ausgeschrieben ist bzw. die richterliche Arbeitsbelastung
dies zulässt. Demgegenüber ist hier in Anlehnung an § 310 Abs. 1 S.
1, 2. Alt. ZPO im Termin ein gesonderter Verkündungstermin für die
Entscheidung anberaumt worden. Dies ändert indes nichts daran, dass
der am 06.03.2002 eingegangene Schriftsatz zu berücksichtigen war.
In WEG-Sachen ist das Regelerfordernis der mündlichen Verhandlung
anders als im Zivilprozess nicht die alleinige Grundlage der
Entscheidung. Sie ergeht nicht "aufgrund mündlicher Verhandlung",
sondern ohne Anwendung des § 296a ZPO aufgrund des Sach- und
Streitstandes im Zeitpunkt ihres Erlasses. § 309 ZPO gilt ebenfalls
nicht und es können deshalb auch Richter an der Beschlussfassung
mitwirken, die an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen
haben (vgl. Senatsbeschluss vom 18.11.1998 - 16 Wx 169/98 - = NZM
1999, 1155; BayObLG ZWE 2001, 552; OLG Düsseldorf ZWE 2002, 92;
Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 117 Rdn. 117 mit weiteren
Nachweisen). Eine Verkündung ist abweichend von § 312 Abs. 1 ZPO im
Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Bekanntmachungsform
lediglich für den Fall der Mitteilung der Entscheidung gegenüber
einem anwesenden Beteiligten vorgesehen (§ 16 Abs. 3 FGG).

29

Vorliegend kann es offen bleiben, ob gegenüber dem im
Verkündungstermin anwesenden Verwalter und Vertreter der
Antragsteller eine wirksame Bekanntgabe nach § 16 Abs. 3 FGG
erfolgt ist, was anders als nach § 311 Abs. 2 S. 1 ZPO eine
Verlesung nicht nur des Tenors, sondern der vollständigen
Entscheidung voraussetzt (vgl. Senat NZM 1999, 1155; BayObLG NZM
2001, 993 = ZWE 2001, 537), und ob die Bekanntgabe gegenüber einem
von mehreren Beteiligten dazu führte, dass die Entscheidung für die
Kammer nicht mehr abänderbar war, sie also nach Vorlage des
Schriftsatzes vom 06.03.2002 nicht mehr gehalten war, zu versuchen
die Sache in der Kanzlei anzuhalten; denn das rechtliche Gehör des
Antragsgegners wurde objektiv bereits dadurch verletzt, dass der am
Tag vorher eingegangene Schriftsatz den an der Entscheidung
beteiligten Richtern nicht bis zum Verkündungstermin vorgelegt und
daher von ihnen nicht zur Kenntnis genommen wurde.

30

Inhaltlich enthielt der am 06.03.2002 eingegangene Schriftsatz
Vorbringen, das zu berücksichtigen war und einer Aberkennung der
Gegenforderung ohne weitere Sachaufklärung entgegenstand. Der
Antragsgegner kündigte hierin nämlich die Vorlage einer bei der
Heizöllieferantin angeforderten Rechnung an. Diese wäre - ggfls.
unter Fristsetzung zur Einreichung - abzuwarten gewesen, wenn nicht
ohnehin der oben aufgezeigte Weg einer Auflage zur Vorlage der
Originalrechnung und ggfls. des Lieferscheins gegangen wurde, und
zwar, da jetzt deutlich wurde, dass der Antragsgegner seiner
Darstellung nach nicht mehr über die einschlägigen Unterlagen
verfügte, zunächst einmal an die Antragsteller. Dagegen ist es
unerheblich, ob - was die Antragsteller bestreiten - der
Antragsgegner die Forderung der Fa. T. bereits bezahlt hat. Wenn
festgestellt werden sollte, dass der Antragsgegner im eigenen Namen
Heizöl für die Wohnungseigentümergemeinschaft bestellt hat und von
der Lieferantin persönlich in Anspruch genommen wird, könnte er
zwar grundsätzlich nur Freistellung von seiner Verbindlichkeit
gegenüber der Fa. T. verlangen. Indes kann der
Freistellungsberechtigte ausnahmsweise Zahlung des zur Tilgung der
Verbindlichkeit erforderlichen Geldbetrages an sich selbst
verlangen, wenn die Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger mit
Sicherheit zu erwarten ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 60.
Auflage, § 257 Rdn. 2). Da letzteres dadurch deutlich geworden ist,
dass die Fa. T. einen Vollstreckungsbescheid gegen den
Antragsgegner erwirkt hat, stände ihm - unterstellt sein Vorbringen
ist richtig - auch für den Fall, dass er die Fa. T. noch nicht
befriedigt haben sollte, ein Anspruch auf Zahlung gegen die
Antragsteller und damit eine gleichartige Gegenforderung i. S. d. §
387 BGB zu.

31

Wegen des nach Abzug der Gegenforderung verbleibenden
Restbetrages von 6.836,97 DM - 3.358,20 DM = 3.478,77 DM = 1.778,67
EUR ist dagegen die Sache entscheidungsreif und die weitere
Beschwerde zurückzuweisen.

32

4.

33

Die Kostenentscheidung war wegen des noch offenen
Verfahrensausgangs dem Landgericht vorzubehalten.

34

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und
entspricht der nicht angefochtenen Wertfestsetzung des Landgerichts
für die Zeit nach dem Teilanerkenntnis.