Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2016-10-31, Aktenzeichen I-9 U 98/15
ECLI:DE:OLGD:2016:1031.I9U98.15.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21.08.2015 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.889.230,15 € nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.04.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin ein Fünftel und der Beklagte vier Fünftel. Die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten über die Abwicklung ihres im Zusammenhang mit der Beteiligung des Beklagten an der Grundstücksgesellschaft P… Straße GbR (im Folgenden: Fondsgesellschaft) geschlossenen Darlehensvertrages vom 21.11./12.12.2005 (Anlage K 1), zu dem die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 04.04.2013 (Anlage K 13) die außerordentliche Kündigung und der Beklagte mit Schreiben vom 20.04.2015 (Anlage B 67) den verbraucherrechtlichen Widerruf erklärten. Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts und der Parteibehauptungen in ersterInstanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Nach einseitiger Erledigungserklärung betreffend einen weiteren Hauptsachebetrag von 135.476,90 € hat die Klägerin zuletzt beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 3.479.128,51 € nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.175.062,73 € seit dem 25.03.2014 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

8

Das Landgericht hat unter Klageabweisung im Übrigen den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 2.634.881,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2013 zu zahlen. Dieser Betrag ergebe sich, da der Widerruf des Beklagten durchgreife, während die von ihm der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen nicht feststellbar seien und ihm zudem nicht den angenommenen Schaden verursacht hätten. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

9

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, wobei sie darüber einig sind, dass der Beklagte, anders als von ihm selbst noch in erster Instanz berechnet, im Rahmen eines etwaigen Rückgewährschuldverhältnisses die Herausgabe von Wertersatz nur betreffend den jeweils noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet.

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Die Klägerin beharrt darauf, dass dem Beklagten kein Widerrufsrecht zugestanden habe. Jedenfalls habe er keinen Anspruch auf Nutzungsersatz für seine erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen und müsse sich zudem unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs verschiedene Beträge anrechnen lassen.

11

Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 3.479.128,51 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2014 zu zahlen,

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hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten mündlichen Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie

16

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 2.353.521,61 € nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.445.744,89 € ab Zustellung des Schriftsatzes des Beklagten vom 22.04.2015 bis zum Zeitpunkt der Zustellung der Berufungsbegründung des Beklagten und aus 2.353.521,61 € ab Zustellung der Berufungsbegründung des Beklagten verurteilt wurde.

17

Er steht auf dem Standpunkt, dass zu seinen Gunsten zusätzlich ein seiner Betei-ligungsquote an der Fondsgesellschaft entsprechender Teil der der Klägerin zur Sicherheit abgetretenen und von ihr vereinnahmten Mietforderungen der Fondsgesellschaft nebst darauf entfallender Nutzungszinsen anzusetzen sei.

18

Die Klägerin beantragt,

19

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

20

und verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge verwiesen.

22

II.

23

Beide Berufungen sind zulässig. Diejenige der Klägerin ist zu einem Teil begründet, während diejenige des Beklagten unbegründet ist.

24

A.

25

Zu Unrecht beanstandet die Klägerin, dass das Landgericht in seiner abschließenden mündlichen Verhandlung am 07.05.2015 beiden Parteien eine Schriftsatzfrist zum jeweils letzten Schriftsatz der Gegenseite (und zu den Erörterungen im Termin) gewährt hat. Das ist vielmehr ein zulässiges Verfahren, wenn beide Parteien Vorbringen nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt haben (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 283 Rz. 3 a.E.). Um aufeinanderfolgende Schriftsatzfristen (vgl. OLG Schleswig SchlHA 1983, 182) oder eine Schriftsatzfrist auch für die nicht im Sinne des § 283 Satz 1 ZPO säumige Partei geht es demgegenüber nicht.

26

B.

27

In der Sache schuldet der Beklagte der Klägerin nur die im Tenor bezeichneten Be-träge.

28

1.

29

Der Beklagte hat seine Erklärung zum Darlehensvertrag der Parteien vom 12.12.2005 mit Schreiben vom 20.04.2015 (Anlage B 67) gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 BGB a.F. wirksam widerrufen.

30

a)

31

Der Beklagte schloss den Darlehensvertrag als Verbraucher ab. Insofern wird auf die zutreffenden und erschöpfenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen, denen die Klägerin im Wesentlichen nur die Wiederholung ihrer bereits beschiedenen erstinstanzlichen Position entgegenhält. Zu ergänzen ist lediglich, dass sich nicht erschließt, weshalb die Vorbereitung des Vertragsschlusses durch die J… E… F…gesellschaft mbH (unabhängig von der streitigen Frage, welche Seite diese eingeschaltet hatte) der eigenen Vertragserklärung des Beklagten einen gewerblichen Charakter gegeben haben soll. Auch ist es nicht richtig, dass ein etwa - in Abweichung von § 2 Nr. 3 ihres Gesellschaftsvertrages (Anlage B 12) - gegebener unternehmerischer oder „kommerzieller“ Charakter der Tätigkeit der Fondsgesellschaft die Beitrittserklärungen ihrer Anleger-Gesellschafter oder gar deren Willenserklärungen zum Abschluss von die Beteiligung finanzierenden Darlehensverträgen zu solchen von Unternehmern machen würde.

32

b)

33

Die dem Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung (in Anlage K 1) war nicht geeignet, die Widerrufsfrist in Lauf zu setzen.

34

aa)

35

Wie das Landgericht in Übereinstimmung mit der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zutreffend aufgeführt hat, war die Widerrufsbelehrung hinsichtlich desFristbeginns („frühestens“) nicht eindeutig (vgl. u. a. BGH, Beschluss vom 10.02.2015- II ZR 163/14 -, Juris, Rz. 14; BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 -, Rz. 18; beide m.w.N.).

36

bb)

37

Die Belehrung galt auch nicht nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV als ordnungsgemäß, denn sie weicht an mehreren Stellen von der Musterbelehrung (Anlage 2) ab, während die Schutzwirkung der Norm nur dann greift, wenn das verwendete Formular dem Muster (auch) inhaltlich vollständig entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 10.02.2015- II ZR 163/14 -, Rz. 8; BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 -, Rz. 22; jeweils m.w.N.). Die Berufungsangriffe der Klägerin vermögen dies nicht in Frage zu stellen.

38

Zu Recht hat das Landgericht die im Muster vorgesehenen, in der Belehrung der Klägerin aber nicht vorhandenen Sätze: „Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen“ und „Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen“ vermisst. Den von der Klägerin hiergegen angeführten obergerichtlichen Entscheidungen lag eine andere Gestaltung zugrunde. Dort ging es darum, ob die im Übrigen nicht zu beanstandende Widerrufsbelehrung mangels eines dem erstgenannten entsprechenden Satzes überhaupt fehlerhaft war, und nicht darum, ob einer (wie hier wegen „frühestens“) bereits fehlerhaften Belehrung dennoch die Schutzwirkung des Musters zugute kam.

39

Ob die Abweichung im Absatz über „Finanzierte Geschäfte“ ebenfalls schädlich ist, kann unter diesen Umständen dahinstehen. Auf die in der verwendeten Belehrung enthaltene Fußnote „Bitte Frist im Einzelfall prüfen“ (vgl. dazu jetzt BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 -, Rz. 19) hat das Landgericht sich nicht gestützt.

40

c)

41

Das Widerrufsrecht des Beklagten war weder verwirkt noch stand seiner Ausübung ein sonstiger Aspekt von Treu und Glauben entgegen.

42

aa)

43

Zu Recht hat das Landgericht dahinstehen lassen, ob hier ein sogenanntes Zeitmoment in Betracht kommt, denn jedenfalls fehlt es an dem für eine Verwirkung erforderlichen „Umstandsmoment“. Insofern wird auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. jetzt auch BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 -, Rz. 37 ff. m.w.N.).

44

Insbesondere ist dabei auch nicht der Umstand von Belang, dass der Beklagte nach den von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen zunächst ausdrücklich an dem Darlehensvertrag festhielt, indem er sich verbal gegen die Wirksamkeit der Kündigungen wandte und weiterhin einige periodische Zahlungen erbrachte, hatte er doch schon vorher (erstmals mit Schreiben vom 28.09.2011, Anlage B 32) die Auffassung geäußert, Ansprüchen der Klägerin aus dem Darlehensvertrag könne er Pflichtverletzungen der S... O… & Cie. KGaA bei der Empfehlung der Fondsbeteiligung entgegenhalten. Angesichts dessen musste für die Klägerin klar sein, dass der Beklagte lediglich nicht die außerordentliche Kündigung mit ihren für ihn negativen Rechtsfolgen gelten lassen wollte, jedoch konnte sie nicht annehmen, dass er sich insgesamt zum Bestand des Vertragsverhältnisses bekennen wollte.

45

bb)

46

Der Beklagte war schließlich nicht aus dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs gehindert, sein Widerrufsrecht auszuüben.

47

Zwar mag das gesetzgeberische Motiv, den Darlehensnehmer vor den Folgen eines übereilten Vertragsschlusses zu schützen, hier nicht berührt sein. Dieses Motiv ist aber nicht zur tatbestandlichen Voraussetzung eines Widerrufsrechts geworden. Vorliegend handelt es sich schlicht um den Fall, dass ein Verbraucher sein infolge fehlerhafter Belehrung nicht erloschenes Widerrufsrecht nutzt, um sich von dem aus unterschiedlichen Gründen lästig gewordenen Vertrag zu befreien. Das allein macht, wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat, die Rechtsausübung nicht unzulässig (vgl. jetzt auch BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 -, Rz. 43 ff. m.w.N.). Besondere Umstände, die ausnahmsweise zu einer anderen Beurteilung führen könnten, liegen nicht vor.

48

2.

49

Der Saldo der beiderseitigen Ansprüche innerhalb des durch den Widerruf entstandenen Rückgewährschuldverhältnisses beläuft sich auf 2.889.230,15 € zugunsten der Klägerin.

50

a)

51

Die Klägerin kann vom Beklagten zunächst den Nettokreditbetrag von 3.427.170,73 € zurückverlangen.

52

b)

53

Darüber hinaus hat der Beklagte der Klägerin gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 BGB für Gebrauchsvorteile an dieser Darlehensvaluta 1.235.225,49 € zu erstatten. Dieser Betrag ergibt sich durch Anwendung des unstreitig marktüblichen Zinssatzes von 4,14 % p.a. auf den jeweils noch nicht getilgten Darlehensbetrag (vgl. BGH NJW 2015, 3441 f., Rz. 7). Für die Zeit bis zum 25.03.2014 liefen so gemäß der unstreitig zu-treffenden Berechnung des Beklagten (Anlage BBK 1 und 2, Bl. 944 - 949 GA) 1.106.104,91 € auf. Hinzu kommen 129.120,58 € für die Zeit vom 26.03.2014 bis zum 20.04.2015 (4,14 % p.a. aus 2.916.331,55 € für ein Jahr und 25 Tage). Diese Zeit muss ebenfalls berücksichtigt werden, denn bis zum 20.04.2015, dem Tag seines Wider-rufsschreibens, berechnet der Beklagte umgekehrt auch seinen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für seine erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (hierzu im Übrigen unten d)).

54

c)

55

Die Klägerin hat dem Beklagten die von ihm erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen mit insgesamt 1.567.913,87 € zu erstatten.

56

d)

57

Weiter kommen zu ihren Lasten 205.252,20 € unter dem Gesichtspunkt des Nutzungsersatzes gemäß §§ 357, 346 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 180, 123, 134, Rz. 29; BGH WM 2016, 454, 456, Rz. 18 ff.) hinzu, wie sie der Beklagte für die Zeit bis zum 20.04.2015 durch Anwendung eines Zinssatzes von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis-zinssatz auf die Zins- und Tilgungsleistungen - von der Klägerin auch im Schriftsatz vom 19.10.2016 rechnerisch unbeanstandet - hilfsweise dargestellt hat (Anlage BBK 3, Bl. 1250 - 1259 GA).

58

aa)

59

Die Klägerin hält dem ohne Erfolg entgegen, durch die Zubilligung von Nutzungsersatz für Tilgungs-, erst recht aber für Zinsleistungen würden die gegenseitigen Verpflichtungen ungleichmäßig gestaltet und der Darlehensnehmer so gestellt, als habe er eine verzinsliche Wertanlage getätigt. Dies ändert nichts an der gesetzlichen Regelung, die von der Rechtsprechung nicht korrigiert werden kann (vgl. BGH WM 2016, 454, 456 f., Rz. 20 ff.). In diesem Zusammenhang kann der Klägerin auch nicht darin gefolgt werden, dass Berechnungsgrundlage anstelle der tatsächlich erhaltenen Zahlungen nur die davon nach Abzug ihrer Einstandskosten verbleibende „Nettomarge“ sein könne. Insoweit ist die Rechtslage durch die höchstrichterliche Rechtsprechung abschließend geklärt.

60

bb)

61

Andererseits hat der Beklagte keinen Anspruch auf einen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

62

Der Senat ist nicht deshalb gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO an einen solchen Zinssatz gebunden, weil die Klägerin in erster Instanz die auf ihn gestützte Forderungsberechnung des Beklagten (Anlage B 71) nicht beanstandet hat. Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat (vgl. BGHZ 180, 123, 134, Rz. 29); Umstände, die diese Vermutung hier widerlegen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Welches in der jeweiligen Konstellation der übliche Verzugszinssatz ist, ist dagegen eine Rechtsfrage, auf die sich die Bindungswirkung nicht erstreckt.

63

Richtigerweise ist hier der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses für Immobilienkredite maßgebliche Verzugszinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auch für die zu vermutenden Nutzungen der Klägerin anzusetzen (§ 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der vom 01.08.2002 bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung), denn die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 -, Rz. 58). Höhere Nutzungen der Klägerin hat der hierfür darlegungspflichtige Beklagte nicht dargetan.

64

e)

65

Die durch die Fondsgesellschaft zur Sicherheit abgetretenen, ab einem hinsichtlich des genauen Datums streitigen Zeitpunkt von der Klägerin eingezogenen und auf die Darlehensschuld anderer Gesellschafter verrechneten Mieteinnahmen können dagegen nicht zugunsten des Beklagten angesetzt werden.

66

aa)

67

Die Berechtigung der Klägerin zu dieser von den Parteien sogenannten disquotalen Erlösverrechnung wurde zwischen ihnen in Nr. 3.3.3 Satz 2 des Darlehensvertrages vom 21.11./12.12.2005 vereinbart. Dabei kann offenbleiben, ob es sich bei dieser Klausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin handelt, denn auch in diesem Fall bestehen keine Bedenken gegen ihre Einbeziehung und Wirksamkeit.

68

So handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB. Der vom Beklagten gerügte Widerspruch zu den Vorverhandlungen besteht in Wahrheit nicht. Entgegen seiner Auffassung wird eine gesamtschuldnerische Haftung, wie sie nach den vorangegangenen Schreiben der Fondsgesellschaft an die einzelnen Gesellschafter vom 01.12.2005 (s. Anlage B 87; Anlage BK 1, Bl. 668 GA) ausgeschlossen sein sollte, nicht begründet. Der Beklagte schuldet unverändert nur Zins und Tilgung seines eigenen Darlehens, während sich die Auswirkungen der disquotalenErlösverrechnung darauf beschränken, dass ihm bei Säumigkeit anderer Mitgesellschafter aus den Erträgen der Fondsgesellschaft weniger zufließt, als es sonst der Fall wäre; das ist etwas wesentlich anderes (so auch OLG Köln, Beschluss vom 08.01.2014 - 13 U 109/13 -, Anlage K 44, Seite 7). Dass die Klägerin üblicherweise anders verfahre, steht im Widerspruch zum eigenen erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten, wonach jedenfalls bei weiteren „O…-E…-Fonds“ entsprechende Vereinbarungen getroffen wurden. Seine in der Berufungsinstanz unter Beweisangebot durch Sachverständigengutachten gestellte Behauptung, eine solche Konstruktion sei sogar insgesamt branchenunüblich, kann nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zugelassen werden und ist ohnehin angesichts des - unabhängig von einer AGB-Eigenschaft des Darlehensvertrages wegen der Beteiligung mehrerer Gesellschafter am Gesamtgeschäft - individuellen Charakters eben dieses Gesamtgeschäfts unerheblich.

69

Die Klausel enthält auch keine unangemessene Benachteiligung des Beklagten im Sinne des § 307 BGB. Eine Mithaftung für die Darlehensverbindlichkeiten seiner ihm nicht näher bekannten Mitgesellschafter begründet sie nicht. Dass er im wirtschaftlichen Ergebnis einen Anteil an Erträgnissen und Vermögen der Fondsgesellschaft erst beanspruchen kann, wenn auch die Verbindlichkeiten der Mitgesellschafter getilgt sind, und er sein Darlehen somit im ungünstigsten Fall aus seinem sonstigen Vermögen voll bedienen muss, während die in die Fondsgesellschaft eingebrachten Werte für ihn verloren sind, hält der Inhaltskontrolle ebenfalls stand (so auch OLG Köln, Beschluss vom 08.01.2014, a.a.O., Seite 4 - 9). Wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat, wäre dieser Effekt bei der ursprünglich beabsichtigten, im Zusammenhang mit geschlossenen Immobilienfonds gerichtsbekannt gängigen Kreditaufnahme durch die Fondsgesellschaft selbst, auch unter Vereinbarung einer nur quotalen Haftung derGesellschafter, ebenso möglich gewesen (vgl. BGH WM 2011, 889, 890 f., Rz. 17, 25, 30 f.). Insofern bedeutete auch der Umstand, dass die zur vorangegangenen Zwischenfinanzierung durch die S... O… & Cie. KGaA abgegebenen persönlichen Schuldanerkenntnisse sich quotal auf die Darlehensschuld „in ihrem jeweiligen Bestand“ beschränkt hatten, nicht, dass dies auch bei der Anschlussfinanzierung - gleich, ob planungsgemäß auf Gesellschaftsebene oder, wie tatsächlich gewählt, auf Gesellschafterebene - beibehalten werden musste.

70

bb)

71

Dem Landgericht ist auch beizupflichten, dass die Klägerin keine Aufklärungspflicht über die disquotale Erlösverteilung traf. Es handelt sich nicht um einen Umstand oder ein Risiko, das der Klägerin, nicht aber dem Beklagten als ihrem künftigen Vertragspartner bekannt war, sondern schlicht um einen Teil des angebotenen Vertragsinhalts, der durch Lesen desselben offenkundig wurde (so auch OLG Köln, Beschluss vom 08.01.2014, a.a.O., Seite 11). Ebenso wenig war sie gehalten, dem Beklagten gerade die etwaigen Auswirkungen dieser Regelung im Widerrufsfall auseinanderzusetzen.

72

cc)

73

Schließlich ergibt sich auch im Rahmen des widerrufsbedingten Rückgewährschuldverhältnisses kein Anspruch des Beklagten auf anteilige Auskehr der von der Klägerin eingezogenen Mietforderungen der Fondsgesellschaft.

74

i.

75

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die sicherungsweise „Globalabtretung“ dieser Forderungen (Anlage B 61) auch nur zum Teil eine Leistung des Beklagten an die Klägerin war. Zwar hatte er sich in Nr. 3.2.1 des Darlehensvertrages verpflichtet, der Klägerin u. a. diese Sicherheit zu verschaffen. Dass es tatsächlich dazu kam, ist aber nicht feststellbar.

76

Nach der Dokumentenlage hatte die Fondsgesellschaft die „Globalabtretung“ vielmehr schon vor dem Zustandekommen des Darlehensvertrages der Parteien erklärt. Die Abtretungsurkunde ist auf ihrer ersten Seite auf den 21.11.2005 datiert und eine - tatsächlich nicht vorgenommene - Datierung der Unterschriften war nach dem Formular nur für den Fall einer Abweichung vorgesehen. Dass die „Globalabtretung“ dem Darlehensvertrag nachgefolgt sein muss, ergibt sich auch nicht zwingend aus der Bezugnahme in ihrer Nr. 2 (Sicherungszweck) auf die Anlage 1, in der (außer der J... E… F… GmbH, der O… I… GmbH und J… E…) 30 natürliche und juristische Personen zuerst als Gesellschafter der Fondsgesellschaft und anschließend als „Kreditnehmer“ mit jeweils zwei nebenstehenden „Darlehenskontonummern“ aufgelistet sind. Im Gegenteil ist diese Auflistung der Kreditnehmer unzutreffend bzw. überholt oder im Entwurfsstadium stecken geblieben, denn wie das Landgericht im Tatbestand seines Urteils unbeanstandet festgehalten hat, schlossen in Wirklichkeit nur insgesamt 26 Gesellschafter Darlehensverträge mit der Klägerin, während die übrigen ihre Beteiligung an der Fondsgesellschaft auf andere Weise finanzierten.

77

Der Beklagte hat das Handeln der Fondsgesellschaft auch weder im Vorgriff auf seinen erst beabsichtigten Vertragsschluss mit der Klägerin initiiert noch es sich später zu eigen gemacht. Er betont vielmehr, dass es keinen Gesellschafterbeschluss mit einem dahingehenden Auftrag an die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft gab, und schildert, dass die Gesellschafter von dem Vorgang erst 2011 im Zusammenhang mit der Offenlegung der Sicherungsabtretung durch die Klägerin an die Mieter erfahren und dies negativ aufgenommen hätten.

78

War die Sicherungsabtretung somit schon vor dem Darlehensvertrag der Parteien und dabei ohne eine auch nur indirekte Mitwirkung des Beklagten allein aufgrund eigener Entscheidung des Geschäftsbesorgers der Fondsgesellschaft zustande gekommen, dann fehlt es an einer rechtlich erheblichen Verbindung gerade zu diesem Darlehensvertrag. Die Klägerin hat den Beklagten im Zuge der Rückabwicklung so zu stellen, als ob der Darlehensvertrag nicht geschlossen worden wäre; dies hätte an Existenz und Inhalt der „Globalabtretung“ aber nichts geändert. Selbst wenn der Beklagte von vornherein kein Darlehen der Klägerin genommen (sondern, wie einige Mitgesellschafter, einen anderen Kreditgeber eingeschaltet oder den Betrag aus eigenem Vermögen geleistet) hätte, wäre die Sicherungsabtretung doch erklärt gewesen und hätte die Folge gehabt, dass bei tatsächlich eingetretener Säumigkeit anderer Gesellschafter als Darlehensnehmer der Klägerin diese die abgetretenen Forderungen einziehen konnte, so dass sie nicht einmal anteilig zur Ausschüttung an den Beklagten zur Verfügung standen. Ob der Geschäftsbesorger bei alledem pflichtgemäß gehandelt hat, ist im Verhältnis zu ihm zu klären, erweitert aber nicht die gesetzlichen Widerrufsfolgen.

79

ii.

80

Dem Beklagten hilft auch nicht Nr. 11 der „Globalabtretung“, wonach die Klägerin zur Freigabe der Sicherheit verpflichtet ist, sobald sie wegen aller ihrer Ansprüche gegen „den Kreditnehmer“ befriedigt ist. „Kreditnehmer“ in diesem Sinne ist, wie sich dem verständigen Leser ohne Weiteres erschließt, die Gesamtheit der in Anlage 1 als „Kreditnehmer“ aufgezählten Personen.

81

f)

82

Auf der anderen Seite hat das Landgericht zu Recht von den Ansprüchen des Beklagten keine Absetzungen aus dem Gedanken eines Vorteilsausgleichs vorgenommen. Einer ausdrücklichen Erörterung dieses Punktes in den Urteilsgründen bedurfte es dabei nicht (§ 313 Abs. 3 ZPO). Das gilt sowohl für die in erster Instanz vorgebrachten Gesichtspunkte eines Steuervorteils sowie des Vergleichs des Beklagten mit der S... O... & Cie. KGaA als auch für die in der Berufungsinstanz ergänzte Anwachsung des Anteils eines ausgeschiedenen Mitgesellschafters.

83

Das ursprünglich schadensersatzrechtliche Institut des Vorteilsausgleichs kann auch im Rahmen von Rückgewährschuldverhältnissen Anwendung finden, wenn der vom Verbraucher widerrufene Darlehensvertrag mit einem finanzierten Geschäft, insbesondere einem finanzierten Fondsanteilserwerb, verbunden war, so dass der Verbraucher seine Verpflichtung aus §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB durch Übertragung des Fondsanteils an den Darlehensgeber erfüllen kann und erfüllt (grundlegend BGH NJW 2007, 2401, 2402/2403). Auf die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages ohne Einbeziehung des - wie hier - erheblich früher erfolgten Anteilserwerbs ist dieser Gedanke dagegen nicht übertragbar, denn hier fehlt es an dem wesentlichen Gesichtspunkt, dass der Darlehensnehmer zu Lasten des Darlehensgebers von den Nachteilen und Risiken des finanzierten Geschäfts befreit wird und eben deshalb billigerweise auch nicht dessen Vorteile behalten darf (vgl. BGH NJW 2007, 2401, 2403, Rz. 28; OLG Stuttgart ZIP 2015, 2211, 2217).

84

3.

85

Auf den nach alledem begründeten Hauptsachebetrag von 2.889.230,15 € gebühren der Klägerin Prozesszinsen mit dem begehrten Satz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jedoch erst ab dem 21.04.2015, während der vorangegangene Zeitraum durch die vom Beklagten zu ersetzenden Gebrauchsvorteile abgegolten ist (s.o. 2. b)).

86

4.

87

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

88

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.

89

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 1.125.606,90 € festgesetzt.