Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-18, Aktenzeichen 10 Sa 297/12
ECLI:DE:LAGRLP:2012:1018.10SA297.12.0A

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 17. April 2012, Az.: 9 Ca 1578/10, wird zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 17. April 2012, Az.: 9 Ca 1578/10, unter Aufrechterhaltung im Übrigen abgeändert, soweit dem Klageantrag zu 2) vollständig stattgegeben worden ist, und die Klage auf Zahlung von € 875,70 brutto nebst Zinsen abgewiesen.

3. Die weitergehende Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

4. Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % zu tragen. Von den zweitinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 82 % und die Beklagte 18 % zu tragen.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 10.466,21 festgesetzt.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung der Beklagten vom 30.06.2010 sowie - auf die Klageerweiterung - über Urlaubsabgeltung und Überstundenvergütung und - auf die Widerklage - über die Rückzahlung von Rechnungsbeträgen, die über das Betriebskonto gebucht worden sind.

2

Der Kläger (geb. 06.11.1956) war seit dem 05.03.2003 bei der Beklagten als Assistent der Geschäftsführung zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt € 2.500,00 angestellt. Die Beklagte beschäftigt ca. 45 Arbeitnehmer.

3

Mit Schreiben vom 30.06.2010 (Bl. 14 d.A.), zugegangen am 02.07.2010, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 19.07.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Die Beklagte wirft dem Kläger zur Begründung der Kündigung neben einer Vielzahl weiterer Pflichtverletzungen ua. vor, dass er im Februar 2010 auf ihre Kosten einen Funkkopfhörer der Marke Z. zum Kaufpreis von € 199,00 nicht für dienstliche Zwecke angeschafft, sondern für sich behalten habe. Der Kläger bestreitet dies.

4

Mit ihrer Widerklage vom 06.10.2010 verlangt die Beklagte vom Kläger die Zahlung von € 1.424,01. Zur Begründung führt sie aus, der Kläger habe folgende Software und Materialien zur privaten Verwendung auf ihre Kosten beschafft:

5

€ 99,00

Software Businessplan zum Download

€ 159,75

Software WISO Sparbuch/Mein Geld

€ 69,95

Software WISO Hausverwaltung

€ 39,95

Software WISO Vermieter

€ 766,36

Software PC-Kaufmann

€ 90,00

T.-Radio

€ 199,00

Funkkopfhörer Z.

6

Mit Klageerweiterung vom 29.10.2010 macht der Kläger die Zahlung von insgesamt € 1.542,90 brutto geltend. Die Summe setzt sich aus einem Teilbetrag von € 875,70 für 63 Überstunden (€ 13,90 x 63 Std.) und einem Teilbetrag von € 667,20 für 6 Tage Urlaubsabgeltung (€ 13,90 x 8 Std. x 6 Tg.) zusammen. Mit Klageerweiterung vom 14.02.2012 verlangt er ein qualifiziertes Zeugnis.

7

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 17.04.2012 (dort Seite 2-12 = Bl. 955-965 d. A.) Bezug genommen.

8

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

9

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2010 nicht aufgelöst wird,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 1.542,90 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.07.2010 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Verhalten und Leistung während des Arbeitsverhältnisses erstreckt,
die Widerklage abzuweisen.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen,
den Kläger zu verurteilen, an sie € 1.424,01 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Erhebung der Widerklage zu zahlen.

12

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.04.2012 die Kündigungsschutzklage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte € 199,00 für den Kopfhörer zu zahlen. Zur Begründung der Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.06.2010 sei gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem Inhalt der mündlichen Verhandlung stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger den im Februar 2010 auf Kosten der Beklagten bestellten Kopfhörer zum Kaufpreis von € 199,00 nicht für dienstliche Zwecke angeschafft, sondern für sich behalten habe. Das Arbeitsgericht hat der Klage auf Zahlung von € 1.542,90 in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage in Höhe von € 1.225,01 (€ 1.424,01 minus € 199,00) abgewiesen. Außerdem hat es die Beklagte - insoweit rechtskräftig - verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 13 bis 20 des erstinstanzlichen Urteils vom 17.04.2012 (Bl. 966-973 d.A.) Bezug genommen.

13

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 04.06.2012 zugestellt worden. Er hat mit am 28.06.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Der Schriftsatz ist der Beklagten am 02.07.2012 zugestellt worden. Sie hat mit am 02.08.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

14

Der Kläger ist der Ansicht, die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.06.2010 sei unwirksam. Die Beklagte werfe ihm vor, dass er auf ihre Kosten einen Kopfhörer für seine privaten Zwecke erworben habe. Er habe den Kopfhörer jedoch auf die Bestellung eines Mitarbeiters der Redaktion Y. zu dienstlichen Zwecken angeschafft. Nach seiner Erinnerung kämen als mögliche Besteller die Zeugen X., W. oder U. in Betracht. Er habe den Kopfhörer entweder dem Besteller persönlich übergeben oder im Falle der Abwesenheit auf dessen Schreibtisch gelegt. Das Arbeitsgericht sei zu der unzutreffenden Überzeugung gelangt, die Beweisaufnahme habe ergeben, dass keine der von ihm benannten Personen den Kopfhörer bestellt habe. Zwar hätten die Zeugen W. und U. ausgesagt, dass sie keinen Kopfhörer bestellt hätten. Der Zeuge X. habe sich nicht daran erinnern können, im Januar oder Februar 2010 einen neuen Kopfhörer bekommen zu haben. Er habe jedoch nicht ausschließen können, dass er eine entsprechende Bestellung aufgegeben habe. Da sich der Zeuge X. mit der Beantwortung der entscheidenden Frage, ob er einen Kopfhörer bestellt habe, ausgesprochen schwer getan habe, sei er zweitinstanzlich erneut zu vernehmen. Aus seiner Sicht spiele es keine Rolle, ob der Bestellvorgang unmittelbar an ihn herangetragen worden oder ob eine Vermittlung über die Redaktionsleitung erfolgt sei. Das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund verkannt. Die Beklagte müsse beweisen, dass die von ihm vorgebrachten, ihn entlastenden Tatsachen nicht zutreffen. Dies sei ihr nicht gelungen, da nach der Aussage des Zeugen X. nicht ausgeschlossen werden könne, dass dieser den Kopfhörer bestellt habe.

15

Das Arbeitsgericht hätte auch die sonstigen Umstände berücksichtigen müssen. So sei er zunächst in den Verdacht geraten, er entfalte eine Konkurrenztätigkeit. Dann sei ihm der Diebstahl von Büromaterial vorgeworfen worden. Sodann habe die Beklagte eine Vielzahl weiterer Kündigungsgründe nachgeschoben, bspw. Vorbereitung einer Folgetätigkeit in seiner bezahlten Arbeitszeit; Anschaffung diverser Software, eines Zimmerbrunnens, eines Radios zu privaten Zwecken auf Kosten der Beklagten; Nichtreduzierung seines Zeitguthabens trotz Auszahlung der Überstunden; sexuelle Belästigung einer Arbeitnehmerin; Laden pornografischer Software auf den Dienst-PC. Sämtlichen Kündigungsgründen sei das Arbeitsgericht im Rahmen einer umfangreichen Beweisaufnahme nachgegangen. Da sie sich nicht als stichhaltig erwiesen hätten, sei eine gesteigerte Vorsicht bzw. Zurückhaltung bei der Bewertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme erforderlich gewesen.

16

Keinen Eingang in die Entscheidung des Arbeitsgerichts habe der Umstand gefunden, dass sich auf dem Kontoauszug vom 08.02.2010 (Anlage B 27 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06.10.2010; Bl. 362 d.A.) hinter dem abgebuchten Rechnungsbetrag von € 289,00 sein handschriftliche Vermerk befinde „Abschr, GWG“, was bedeute, dass die angeschafften Waren (Kopfhörer € 199,00 + Radio € 90,00) als geringwertige Wirtschaftsgüter abgeschrieben werden sollen. Nicht berücksichtigt habe das Arbeitsgericht ferner, dass sich der Vermerk: „Ware erhalten" auf dem Barverkaufsbeleg vom 06.02.2010 nur auf das T.-Radio (€ 90,00) bezogen habe, während die Beklagte einen Barverkaufsbeleg über den Kopfhörer (€ 199,00) nicht vorgelegt habe. Schließlich habe er im Kammertermin vom 17.04.2012 dem Arbeitsgericht eine Inventarliste vom 09.02.2010 (Bl. 949-953 d.A.) vorgelegt, in der er den Funkkopfhörer (lfd. Nr. 165) aufgeführt habe. Auch aus dieser Tatsache sei zu schlussfolgern, dass der Kopfhörer als Arbeitsmittel benutzt worden sei.

17

Schließlich sei auch die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts fehlerhaft. Das Arbeitsgericht habe die Entscheidung des BAG im Fall „Emmely“ nicht berücksichtigt. Er habe durch seine langjährige Betriebszugehörigkeit Vertrauenskapital erworben. Die Abmahnung vom 21.09.2004 (Bl. 384 d.A.) habe sich mit dem Entleihen von Geldbeträgen (fast € 400,00) aus der von ihm verwalteten Barkasse befasst. In der Abmahnung vom 03.11.2004 (Bl. 385 d.A.) werde ihm vorgeworfen, dass er ein privat gebuchtes Seminar unter Nutzung der ihm überlassenen Bankkarte vom Firmenkonto bezahlt habe. Wegen des Vorwurfs, er habe Büromaterial auf Kosten der Beklagten für den Eigenbedarf bestellt, sei er mit Schreiben vom 04.11.2004 (Bl. 386 d.A.) nicht abgemahnt worden. Das Schreiben enthalte lediglich einen Verweis. Die Abmahnungen entfalteten keine Rechtswirkung mehr, weil sie nach zwei Jahren aus der Personalakte zu entfernen seien. Im Übrigen habe die Beklagte die längst aus der Personalakte entfernten Abmahnungen nur vorlegen können, weil sich die Zeugin S. unberechtigt in den PC der Geschäftsführerin eingeloggt und die dort noch gespeicherten Abmahnungen ausgedruckt habe. In den bis zum Ausspruch der Kündigung verstrichenen fünfeinhalb Jahren habe er beanstandungsfrei gearbeitet.

18

Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 28.06.2012 (Bl. 984- 995 d.A.) Bezug genommen.

19

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

20

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 17.04.2012, Az. 9 Ca 1578/10, unter Aufrechterhaltung im Übrigen, wie folgt abzuändern:

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.06.2010 nicht aufgelöst worden ist,
die Widerklage vollständig abzuweisen,
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

22

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen,
auf ihre Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 17.04.2012, Az.: 9 Ca 1578/10, unter Aufrechterhaltung im Übrigen, wie folgt abzuändern:

24

die Klage vollständig abzuweisen,
auf ihre Widerklage, den Kläger zu verurteilen, an sie weitere € 1.225,01 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

25

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 31.08.2012 (Bl. 1027-1032 d.A.), auf die Bezug genommen wird, als zutreffend, soweit die Kündigungsschutzklage abgewiesen worden ist. Ihre Anschlussberufung vom 02.08.2012 begründet sie damit, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von € 875,70 für 63 Überstunden habe. Zu diesem Streitgegenstand liege eine offensichtliche Divergenz zwischen der erstinstanzlichen Tenorierung und der Urteilsbegründung vor. Auch der Urlaubsabgeltungsanspruch bestehe nicht. Der Kläger habe für 2010 einen Gesamtanspruch von 15 Urlaubstagen, davon habe er 7,5 Urlaubstage genommen. Die vermeintlich verbleibenden 4 Urlaubstage für das Jahr 2009 seien wegen Überschreitung des Übertragungszeitraums bereits verfallen gewesen. Ihre Widerklage sei begründet. Das Argument des Arbeitsgerichts, die Software sei als Ausgleich für Mehrarbeitsstunde bestellt worden, verfange nicht. Zum einen habe der Kläger nicht nachgewiesen, dass er Mehrarbeitsstunden tatsächlich erbracht habe, zum anderen sei die Sachzuwendung in ihrer Lohnbuchhaltung weder steuer- noch sozialversicherungsrechtlich berücksichtigt worden. Soweit ihr das Arbeitsgericht im Hinblick auf das T.-Radio lediglich einen Herausgabeanspruch, jedoch keinen Schadensersatzanspruch zugestehe, könne dem nicht gefolgt werden.

26

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt, insbesondere auf die Feststellungen zur Sitzungsniederschrift vom 17.04.2012 (Bl. 937-946 d.A.) und vom 18.10.2012 (Bl. 1044-1048 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

27

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs.1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und in ausreichender Weise begründet worden. Sie ist somit zulässig. Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist nach § 524 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG zulässig.

II.

28

In der Sache hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.06.2010 wirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang am 02.07.2010 aufgelöst hat. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

29

Die Berufungskammer folgt der ausführlichen und überzeugend begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer umfassenden Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Die mit der Berufung vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Das Vorbringen veranlasst lediglich folgende Ausführungen:

30

Auch die Berufungskammer ist davon überzeugt, dass der Kläger den im Februar 2010 auf Kosten der Beklagten bestellten Funkkopfhörer der Marke Z. zu einem Kaufpreis von € 199,00 nicht für dienstliche Zwecke, sondern für sich privat angeschafft und auch behalten hat. Dieser Umstand rechtfertigt die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB.

31

Der Kläger hat erstinstanzlich zu seiner Entlastung vorgebracht, im Februar 2010 seien die drei Arbeitnehmer R. W., Q. X. und P. U. mit dem Abhören von Musikstücken befasst gewesen. Einer dieser Mitarbeiter - er wisse allerdings nicht mehr, wer - habe im Januar/Februar 2010 die zum Erwerb des Z.-Kopfhörers führende Bestellung bei ihm abgegeben (Schriftsatz vom 14.02.2012, Seite 2, Bl. 881 d.A.). Das Arbeitsgericht ist diesem Entlastungsvorbringen nachgegangen und hat ausweislich des Beweisbeschlusses vom 17.04.2012 Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die drei vom Kläger benannten Mitarbeiter der Redaktion Y. hätten einen Kopfhörer der in Rede stehenden Art weder bestellt noch erhalten. Der Vorwurf der Berufung, das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt, ist nicht berechtigt.

32

Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beklagte das Entlastungsvorbringen des Klägers nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme widerlegt. Der Zeuge W. hat ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 17.04.2012 bei seiner Vernehmung bekundet, er könne definitiv ausschließen, dass er beim Kläger einen Kopfhörer bestellt habe. Die Zeugin U. hat ebenfalls eindeutig erklärt, dass sie keinen Funkkopfhörer beim Kläger bestellt habe. Sie habe seit August 2009 bis zu ihrem Ausscheiden Ende Februar 2010 infolge Kurzarbeit und anschließender Freistellung bei der Beklagten nicht mehr gearbeitet. Der Zeuge X. hat während seiner erstinstanzlichen Vernehmung auf die abschließend deutliche Frage des Gerichts, ob er beim Kläger einen Kopfhörer bestellt habe, geantwortet, dass er eine solche Vorgehensweise ausschließen könne.

33

Die Einwände der Berufung sind nicht geeignet, die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts in Frage zu stellen. Auch gibt es keinen Anlass, die vom Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme zu wiederholen. Es bestehen nämlich keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten würden (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Alle drei Zeugen haben die Behauptung des Klägers, sie hätten bei ihm einen Funkkopfhörer bestellt, nicht bestätigt. Damit hat die Beklagte sein Entlastungsvorbringen widerlegt.

34

Die rechtliche Bewertung dieser Feststellung führt dazu, dass die Beklagte berechtigt war, das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich aus wichtigem Grund zu kündigen. Maßgebend ist die eingetretene Belastung des arbeitsvertraglichen Vertrauensverhältnisses bzw. die Prüfung, ob dem Arbeitgeber nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist. Wer als Arbeitnehmer auf Kosten des Arbeitgebers einen Kopfhörer zum Kaufpreis von € 199,00 für sich privat bestellt, handelt den Interessen des Arbeitgebers zuwider und gibt damit regelmäßig einen Grund zur außerordentlichen Kündigung. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu Tage tretenden Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrzunehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit. Auf einen strafrechtlichen Vorwurf kommt es nicht an.

35

Die vom Kläger in der Berufungsschrift hervorgehobenen „besonderen Um-stände" vermögen eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend aufgeführt hat, kommt es nicht darauf an, wie andere Verhaltensweisen des Klägers kündigungsrechtlich zu bewerten sind, die ihm die Beklagte zur Begründung der Kündigung auch zur Last legt. Ein „Vertrauenskapital“ hat der Kläger jedenfalls nicht angesammelt, wenn er im Jahr 2004 zweimal abgemahnt worden ist, weil er sich aus der Barkasse „darlehensweise“ einen Geldbetrag von fast € 400,00 entnommen oder ein privat gebuchtes Seminar vom Firmenkonto bezahlt hat. Auch wenn ihm 2004 lediglich ein Verweis und keine Abmahnung erteilt worden ist, weil er Büromaterial auf Kosten der Beklagten für Eigenbedarf bestellt hat, konnte er 2010 nicht ernsthaft annehmen, er dürfe sich auf Kosten der Beklagten einen Kopfhörer bestellen.

36

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer nochmals auf die Inventarliste mit Datum vom 09.02.2010 hingewiesen hat, die er dem Arbeitsgericht erst am 17.04.2012 vorgelegt hat, ergibt sich aus ihrem Inhalt nichts Entlastendes. Die vom Kläger selbst erstellte Inventarliste hat für sich allein - wie jede Parteierklärung im Zivilprozess - keinen Beweiswert. Die Aufzeichnungen beweisen als Privaturkunde nur, dass der Kläger eine Inventarliste geführt hat, sie belegen jedoch nicht deren inhaltliche Richtigkeit (§ 416 ZPO). Auch aus dem Umstand, dass der Kläger auf dem Kontoauszug der Beklagten vom 08.02.2010 hinter dem abgebuchten Rechnungsbetrag von € 289,00 den handschriftlichen Vermerk angebracht hat, „Abschr, GWG“, was bedeute, dass die angeschafften Waren (Kopfhörer € 199,00 und Radio € 90,00) als geringwertige Wirtschaftsgüter abgeschrieben werden sollen, lässt sich der Vorwurf, dass der Kläger den Kopfhörer für sich privat bestellt hat, nicht entkräften.

III.

37

Die Anschlussberufung der Beklagten ist zum Teil begründet. Das erstinstanzliche Urteil ist teilweise abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger Überstundenvergütung zu zahlen. Ansonsten ist die Anschlussberufung unbegründet.

38

1. Das Arbeitsgericht hat der Klage auf Zahlung von Vergütung für 63 Überstunden im Ergebnis zu Unrecht stattgegeben. Das Urteil ist deshalb teilweise abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, an den Kläger € 875,70 brutto für 63 Überstunden (63 Std. x € 13,90) zu zahlen.

39

Nach dem Vorbringen des Klägers wies sein „Arbeitszeitkonto“ am 02.07.2010 ein Guthaben von 63 Stunden auf. Wie das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen des Urteils zutreffend ausgeführt hat, genügt dieser pauschale Vortrag nicht, um die Leistung von 63 vergütungspflichtigen Überstunden darzulegen. Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder §612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und - im Bestreitens- fall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat (BAG 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 - NZA 2012, 939).

40

Der Kläger genügt seiner Darlegungslast nicht, wenn er lapidar behauptet, er habe bei seinem Ausscheiden 63 Stunden Mehrarbeit geleistet, die von der ehemaligen Geschäftsführerin angeordnet oder geduldet worden sind. Sein Beweisangebot auf Vernehmung der ehemaligen Geschäftsführerin als Zeugin ist auf eine unzulässige Ausforschung angelegt. Das „Arbeitszeitkonto" hat der Kläger selbst geführt. Hinzu kommt, dass der Kläger an seinem Arbeitsplatz auch private Angelegenheiten erledigt hat. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass der Kläger seine beabsichtigte selbständige Tätigkeit, durch das Führen von Telefonaten, das Schreiben von E-Mails und nicht zuletzt durch den Abtransport von Büromaterialien, seien es eigene oder die der Beklagten, vorbereitet hat. Auch deshalb genügt sein Hinweis auf die durch die Zeiterfassung bestätigte bloße Anwesenheit für eine schlüssige Zahlungsklage nicht.

41

2. Die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.

42

2.1. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, an den Kläger Urlaubsabgeltung für weitere 6 Tage in rechnerisch unstreitiger Höhe von € 667,20 brutto (€ 13,90 x 8 Std. x 6 Tg.) zu zahlen. Der Anspruch folgt aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Danach hat der Arbeitgeber den Urlaub abzugelten, der dem Arbeitnehmer wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Das sind vorliegend mindestens die geltend gemachten 6 Urlaubstage.

43

Der Kläger hat nach §§1,3 Abs. 1 und 2, 4 BUrlG im Jahr 2010 den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 24 Werktagen erworben. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.06.2010 ist ihm unstreitig erst am 02.07.2010 zugegangen. Da er in der zweiten Jahreshälfte aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, entstand nicht nur Teilurlaub nach § 5 Abs. 1 Buchst, a und b BUrlG. Der Urlaub war auch nicht nach § 5 Abs. 1 Buchst, c BUrlG zu kürzen. Da der Kläger nicht an sechs Werktagen der Kalenderwoche arbeitete, sondern nur an fünf Werktagen, war sein Urlaubsanspruch entsprechend der Verteilung seiner Arbeitszeit zu bemessen. Er belief sich auf 20 Arbeitstage. Der Urlaubsanspruch für 20 Arbeitstage aus 2010 war dem Kläger nach § 7 Abs. 4 BUrlG bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 02.07.2010 abzugelten. Das ist für 15 Tage mit der Abrechnung für Juli 2010 (Bl. 394 d.A.) unstreitig geschehen. Damit standen noch 5 Tage aus 2010 offen.

44

Entgegen der Ansicht der Beklagten konnte der Kläger am 02.07.2010 auch noch Urlaubsabgeltung für die restlichen Urlaubstage aus 2009 verlangen. Das war mindestens noch 1 Tag. Der 9. Senat des BAG hat seine Rechtsprechung zum Charakter des Abgeltungsanspruchs als Surrogat des Urlaubsanspruchs insgesamt aufgegeben. Der Abgeltungsanspruch ist ein Geldanspruch, dessen Erfüllbarkeit nicht dem Fristenregime des BUrlG unterliegt (BAG 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 - NZA 2012, 1087). Deshalb kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Kläger seinen Urlaub im Urlaubsjahr 2009 verlangt hat.

45

2.2. Das Arbeitsgericht hat der Widerklage auf Zahlung von € 1.225,01 (€ 1.424,01 minus € 199,00 für den Funkkopfhörer) zu Recht nicht stattgegeben.

46

Die ehemalige Geschäftsführerin der Beklagten N. M. hat während ihrer erstinstanzlichen Zeugenvernehmung am 27.01.2011 bekundet, dass der Kläger die Software „Businessplan zum Download“ [Kaufpreis € 99,00] mit ihrer ausdrücklichen Genehmigung zu dienstlichen Zwecken angeschafft habe. Auch die Software „WISO Sparbuch/Mein Geld“ [Kaufpreis € 159,75] sei zu dienstlichen Zwecken angeschafft worden, um das Online-Banking durchzuführen. Die Software „WISO Hausverwaltung“ [Kaufpreis € 69,95] und „WISO Vermieter“ [Kaufpreis € 39,95] sei für den Kläger privat angeschafft und mit Ansprüchen auf Überstundenvergütung verrechnet worden. Die Software „PC-Kaufmann“ [Kaufpreis € 766,36] sei zu dienstlichen Zwecken angeschafft worden. An die Anschaffung eines Radiorecorders im Februar 2010 [Kaufpreis € 90,00] könne sie sich nicht erinnern. Es sei möglich, dass sie den Kläger autorisiert habe, für sich privat auf Firmenkosten einen neuen zu kaufen.

47

Die erstinstanzliche Vernehmung der Zeugin M. hat das Vorbringen der Beklagten, dass der Kläger die Software und sonstige Sachen ohne Genehmigung für private Zwecke bestellt habe, nicht bestätigt. Auffallend ist zwar, dass der Kläger gegenüber der ehemaligen Geschäftsführerin offenbar eine so starke Stellung gehabt hat, dass er an seinem Arbeitsplatz gleichsam „schalten und walten“ konnte, wie er wollte. Genügend Anhaltspunkte für ein kollusives Handeln des Klägers und der ehemaligen Geschäftsführerin im Sinne einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, hat die Beklagte jedoch nicht dargetan.

IV.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 ZPO.

49

Die Streitwertfestsetzung für die zweite Instanz in Höhe von € 10.466,21 folgt aus § 63 Abs. 2 GKG. Der Kündigungsschutzantrag wurde mit € 7.500,00 (Vierteljahresverdienst) bewertet; die Zahlungsklage mit € 1.542,20 und die Widerklage mit € 1.424,01. Der Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses war zweitinstanzlich nicht anhängig; den im Schriftsatz vom 16.10.2012 angekündigten Zeugnisberichtigungsantrag, der nach § 533 ZPO im Berufungsrechtszug nicht zulässig war, hat der Kläger im Termin nicht gestellt.

50

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.