Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-20, Aktenzeichen 7 Sa 657/10
ECLI:DE:LAGRLP:2011:0720.7SA657.10.0A

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 7. Oktober 2010, Az.: 5 Ca 1016/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009 sowie über Annahmeverzugslohn, Urlaub, Urlaubsabgeltung, Dienstwagengestellung und auf die Widerklage über Darlehensrückzahlung.

2

Der Kläger (geb. am … 1961, verheiratet, ein Sohn) war seit dem 20.08.2007 im Betrieb der Beklagten als kaufmännischer Leiter angestellt. Die Beklagte betreibt ein Handels- und Produktionsunternehmen für Metallwaren, sie beschäftigt ca. 100 Arbeitnehmer. Im schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 196-199 d.A.) haben die Parteien ab 01.01.2008 eine jährliche Gesamtvergütung von € 71.400,00, vermögenswirksame Leistungen von monatlich € 26,59 sowie eine erfolgsabhängige Tantieme von mindestens € 10.300,00 vereinbart. Außerdem wurde dem Kläger ein Firmenwagen (Audi A 4) auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. Der geldwerte Vorteil wurde mit € 751,64 versteuert. Nach Ablauf der Probezeit betrug die ordentliche Kündigungsfrist sechs Monate zum Quartalsende. Am 27.11.2007 wurde dem Kläger Prokura erteilt. Seine Arbeitsaufgaben waren in einer Stellenbeschreibung (Bl. 200 - 202 d.A.) geregelt, die wesentlicher Bestandteil des Arbeitsvertrages war.

3

Am 28.05.2008 gewährte die Beklagte dem Kläger ein Arbeitgeberdarlehen in Höhe von € 20.000,00 zu einem Zinssatz von 3 % (Bl. 112 d.A.). Der Kläger leistete monatliche Tilgungsraten und Zinsen bis einschließlich Oktober 2009.

4

Am 24.03.2009 kündigte die Beklagte ihrem früheren Geschäftsführer Z fristlos. Nunmehr ist der Vorstandsvorsitzende der Muttergesellschaft neuer Geschäftsführer der Beklagten. Er stellte am 27.10.2009 bei einer Überprüfung der Buchhaltungsunterlagen fest, dass die Beklagte im Jahr 2008 mehrere Rechnungen der Firma X Srl für Waren in einer Gesamthöhe von € 206.505,56 gezahlt hatte. Die in den Rechnungen aufgeführten Waren hat die Beklagte jedoch nie erhalten, sie ist vielmehr direkt an die Firma Y Metallwaren B.V. in die Niederlande geliefert worden. Die Beklagte hat der Firma Y keine Gegenrechnung in Höhe der geleisteten Zahlungen von insgesamt € 206.505,56 gestellt.

5

In einer E-Mail hatte der Kläger am 18.12.2008 (Anlage B 15 = Bl. 109 d.A.) an Frau W, die seit 1989 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte beschäftigt ist , unter dem Betreff: „Angelegenheit Verrechnung von Kosten und Lieferung Y“ folgendes mitgeteilt:

6

„Hallo Frau W,

7

hier nun der sinngemäße Text für Y

8

Abrechnung unserer gegenseitigen Leistungen "More-Sure Ringe"

9

Wir lieferten Ihnen ungeprüfte Waren im Wert von

206.505,56 €

Sie lieferten uns Waren nach Ihrer Kalkulation im Wert von

172.067,20 €

Die Differenz in Höhe von

34.438,36 €

wird von uns als Schrott ausgebucht.

Der Wert unserer Warenlieferung an Sie beträgt somit

172.067,20 €

und wäre von Ihnen an uns zu vergüten.

Ihre Kosten für Maschine und Werkzeuge betrugen

112.244,00 €

und wären von uns an Sie zahlen.

Wir verrechnen diese gegenseitigen Leistungen,

so dass noch eine Betrag von

59.823,20 €

zu unseren Gunsten verbleibt.

10

Diesen Betrag können wir im Rahmen unserer Bestellungen wie folgt auf die Verschluss-Preise anrechnen:

11

…
Jetzt käme Ihre Zusammenstellung Frau W.

12

Wenn Sie mit dem Text so einig sind, können Sie ihn ja hier herauskopieren und Herrn Z vorlegen, damit er das telefonisch schon vorab besprechen kann.
…“

13

Der Kläger erläuterte dem Geschäftführer der Beklagten diesen Vorgang mit Datum vom 28.10.2009 wie folgt (Anlage B 16 = Bl. 110 d.A.):

14

„Im Rahmen dieser Angelegenheit trat gegen Ende des letzten Jahres Herr Z an mich heran, bei der Ermittlung unserer Forderung gegen Fa. Y behilflich zu sein.

15

Durch gegenseitige Lieferungen bzw. Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verbringung einer Maschine von Italien nach Holland seien beiden Kosten entstanden und nun sollte abschließend geklärt werden wie hoch die Forderungen von V an Y seien.

16

Nach den Darstellungen von Herr Z hatte V Waren von insgesamt rd. 206 TEUR nach Holland geliefert (Lieferant X). Diese seien bereits vor längerer Zeit für uns produziert, aber noch nicht abgenommen worden. Im Gegenzug hätte Y die V-Maschine überholt bzw. instandgesetzt. Die Kosten hierfür beliefen sich auf rund 112 TEUR. Die X-Teile seien aber nicht (mehr) vollständig brauchbar gewesen. Ein Teil (Wert rd. 34 TEUR) sei Schrott gewesen.

17

Somit ergab sich der verwendbare Teil der Warenlieferung zu rd. 172 TEUR.

18

Aufgrund der ermittelten Zahlen wurden sodann unsere Forderungen gg. Y zu rd. 60 TEUR ermittelt.

19

Diese Forderung sollte aber nicht durch Zahlung von Geld ausgeglichen werden, sondern durch Anrechnung auf Teile-Bestellungen von uns bei Y.

20

Sodann wurde durch Fr. W und mir ermittelt, wie sich die neuen Preise für die Teile 000.000.000 und 000.000.000 ergeben.

21

Entsprechend preisreduziert wurden diese Teile dann eingekauft.“

22

Mit Schreiben vom 04.11.2009, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 04.11.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage.

23

Mit Schriftsatz vom 10.03.2010 (dort S. 7 = Bl. 131 d.A.) erweitere er die Klage und verlangte die Zahlung von jeweils € 6.728,23 brutto für November 2009 bis einschließlich April 2010. Außerdem begehrte er die Gewährung von 18 Tagen Resturlaub aus dem Kalenderjahr 2009 und die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens. Der Kläger bezog ab dem 05.11.2009 Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich ungefähr € 2.190,00.

24

Mit Schriftsatz vom 04.05.2010 (dort S. 2 = Bl. 150 d.A.) verlangte die Beklagte widerklagend die Rückzahlung des Restbetrages des Arbeitgeberdarlehens in rechnerisch unstreitiger Höhe von € 16.883,90 nebst Zinsen. Mit Schriftsatz vom 17.08.2010 (dort S. 5/6 = Bl. 278/ 279 d.A.) rechnete der Kläger gegen diesen Darlehensrückzahlungsanspruch hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis beendet sein sollte, mit einem Gegenanspruch auf Urlaubsabgeltung für 18 Tage Resturlaub aus 2009 in Höhe von € 4.924,14 sowie auf Zahlung einer anteiligen Tantieme für 2009 in Höhe von € 8.350,00 auf. Daraufhin erklärte die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.09.2010 (dort S. 8 = Bl. 302 d.A.) höchst vorsorglich ebenfalls hilfsweise für den Fall, dass die hilfsweise erklärte Aufrechnung des Klägers wirksam werden sollte, den Anspruch aus der Widerklage in Höhe dann aufgerechneter € 13.274,14 für erledigt und stellte für diesen Fall den Hilfs-Widerklageantrag auf Zahlung von € 3.609,76 nebst Zinsen.

25

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

26

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009 nicht aufgelöst worden ist,

27

die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate November 2009 bis einschließlich April 2010 einen monatlichen Betrag von jeweils € 6.728,23 brutto nebst 5 % über dem Basiszinssatz gelegener Zinsen seit der jeweiligen Fälligkeit, und somit dem jeweiligen Monatsultimo zu zahlen,

28

die Beklagte zu verurteilen, ihm für das Kalenderjahr 2009 Resturlaub im Umfange von 18 Urlaubstagen zu gewähren,

29

die Beklagte zu verurteilen, ihm den arbeitsvertraglich zugesicherten Dienstwagen zur Verfügung zu stellen,

30

die Widerklage abzuweisen.

31

Die Beklagte hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

32

die Klage abzuweisen,

33

widerklagend den Kläger zu verurteilen, an sie € 3.609,76 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 13.02.2010 zu zahlen.

34

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 07.10.2010 (dort S. 2-11 = Bl. 335-344 d. A.) Bezug genommen.

35

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.10.2010 abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte € 3.609,76 zuzüglich Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die fristlose Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009 sei sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigung wirksam. Die Beklagte habe dem Kläger vor Aushändigung der Kündigungserklärung ausreichend Gelegenheit gegeben, sich zu dem gegen ihn bestehenden Verdacht zu äußern. Am 04.11.2009 habe gegenüber dem Kläger der erhebliche Verdacht bestanden, dass er -zumindest- an betrügerischen Handlungen und anderen unlauteren Machenschaften des ehemaligen Geschäftsführers Z auch im Zusammenhang mit der Lieferung von Waren an die Firma Y in Höhe von ca. € 206.000,00 beteiligt gewesen sei. Dieser Verdacht habe sich im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens noch erhärtet. Der Kläger habe keine plausible Erklärung dafür geben können, welchen Hintergrund der "Verrechnungsvorgang" mit der Forderung der Beklagten in Höhe von € 206.505,56 gegenüber der Firma Y gehabt habe. Selbst wenn der ehemalige Geschäftsführer Z in einem Gespräch, an dem der Kläger und die Zeugin W teilgenommen haben, nebenbei eine Forderung der Beklagten in Höhe von etwa € 206.000,00 mit bis dahin völlig unbekannten, angeblichen Gegenforderungen der Firma Y verrechnet haben sollte, hätte der Kläger als kaufmännischer Leiter der Beklagten eindeutig die Verpflichtung gehabt, die Frage nach der Berechtigung der Gegenforderungen zu stellen. Der Kläger räume selbst ein, dass ihm vorher von diesen "Gegenforderungen" nichts bekannt gewesen sei. Unstreitig habe weder der Kläger noch die Zeugin W etwas von angeblichen Mängeln der an die Firma Y gelieferten Waren gewusst. Es wirke geradezu rührend, wenn der Kläger hierzu vortrage, er habe gegenüber Herrn Z erklärt, dass der Ausschuss mit € 34.000,00 fast 15 % betrage, das könne man einem Lieferanten doch nicht einfach so durchgehen lassen. Mit der völlig unverständlichen, angeblichen Erklärung von Herrn Z, bezüglich dieser Ware bestünde noch eine alte Abnahmeverpflichtung aus Zeiten, in denen die Beklagte Verschlüsse noch selbst produziert habe, insoweit müsse er sich noch um eine Klärung mit der Firma X kümmern, will sich der Kläger dann zufrieden gegeben haben. Irgendeinen Anlass, die auf dem als Anlage K 14 (Bl. 286 d.A.) vorgelegten Zettel dargestellten Positionen von über € 112.244,00 zu hinterfragen, habe der Kläger nach seiner Darstellung nicht gesehen. Vielmehr habe er ohne Weiteres auf Anweisung des Geschäftsführers Z die E-Mail vom 18.12.2008 an Frau W verfertigt. Diese Einlassung des Klägers sei unwahr.

36

Die Beklagte habe - nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 04.11.2009 - die Bilanz für das Jahr 2008 berichtigen müssen. Wegen des Verdachts des Betruges bzw. der Untreue gemäß §§ 263, 266 StGB, der unrichtigen Darstellung gemäß § 331 HGB, der Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO sowie der Umsatzsteuer in der Zeit von 2004 bis 2009 habe das Amtsgericht Kaiserslautern die Durchsuchung der Geschäftsräume der Beklagten angeordnet und in der Folge Unterlagen beschlagnahmt. Deswegen sei der vorliegend festgestellte Sachverhalt auch geeignet, die außerordentliche Kündigung vom 04.11.2009 als Tatkündigung zu rechtfertigen.

37

Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG auf Seite 12 bis 28 des Urteils vom 07.10.2010 (Bl. 345 -361 d.A.) Bezug genommen.

38

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 11.11.2010 zugestellt worden. Er hat mit am 08.12.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 11.02.2011 verlängerten Begründungsfrist mit am 11.02.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.

39

Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht habe den Sachverhalt unrichtig dargestellt. Er habe die Zahlungen an die Firma X nicht veranlasst, sondern die Abteilung Einkauf, die die Rechnungen zur Bezahlung freigegeben habe. Er habe lediglich die Bezahlung in Form einer Überweisung vorgenommen. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Verbuchung auf das Aufwandskonto „Wareneinkauf“ einwandfrei und auch in buchhalterischer Hinsicht korrekt gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe auch nicht zwischen „Aufwandskonto“ und „Warenbestandskonto“ unterschieden, obwohl es hierauf wesentlich ankomme. Die Abteilung Einkauf sei für die Führung des Warenbestandes im Warenlager zuständig gewesen. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass dies in üblicher und richtiger Form geschehe. Für die Verbuchung im Lagerbestandskonto sei er nicht zuständig gewesen. Hier sei der eigentliche Fehler entstanden, weshalb die Bilanz 2008 fehlerhaft gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Geschäfte zwischen der Firma X und Y Metallwaren einzig und allein vom ehemaligen Geschäftsführer Z und dem Arbeitnehmer U abgewickelt worden seien. Der jetzige Geschäftsführer der Beklagten habe erstinstanzlich nicht wahrheitsgemäß vorgetragen, wie sich dem Inhalt seiner Zeugenvernehmung gegenüber der Kriminalinspektion Ludwigshafen vom 03.02.2010 (Anlage KK1 = Bl. 453-465 d.A.) entnehmen lasse. Seine Zeugenaussage belege, dass die Beklagte tatsächlich ganz andere Erkenntnisse gehabt habe, als die, die sie erstinstanzlich vorgetragen habe. Der jetzige Geschäftsführer habe gegenüber den Ermittlungsbehörden ausgesagt, dass es sich bei den € 34.000,00 nicht um Schrott im eigentlichen Sinn gehandelt habe, sondern vielmehr um einen Preisnachlass vor dem Hintergrund, dass die Firma Y die Ware günstiger hätte herstellen können. Es habe damit sehr wohl eine plausible Erklärung für das Vorgehen des ehemaligen Geschäftsführers Z gegeben, was der neue Geschäftsführer gegenüber den Ermittlungsbehörden eingeräumt habe. Dort habe er auch dargestellt, wie es zu der Gegenforderung von € 112.244,00 gekommen sei, nämlich Reparaturleistungen, die die Firma Y selbst in Höhe von € 70.000,00 erbracht habe und weiteren angeblichen Reparaturleistungen, die die Firma T für die Beklagte erbracht habe und welche der Firma Y auf Weisung des Geschäftsführers Z bezahlt worden seien. Trotz dieser plausiblen Erklärung für die Gegenforderung sei das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, er habe sich völlig unberechtigt mit der Erklärung zufrieden gegeben, ohne sie zu hinterfragen. Die Schlussfolgerungen des Arbeitsgerichts seien überzogen und lebensfremd. Das Arbeitsgericht habe sich trotz der komplexen Vorgänge angemaßt, einschätzen zu können, wann ein Buchhalter irgendwelchen Argwohn hätte hegen müssen. Sinn und Zweck seines Gesprächs mit Frau W habe darin bestanden, zunächst die offene Restforderung gegenüber Y zu ermitteln und sodann den Restbetrag von € 59.823,20 auf die Materialeinkäufe zu verteilen. Dies habe das Arbeitsgericht nicht erkannt.

40

Wegen der genauen Einzelheiten der Berufungsbegründung wird vollinhaltlich auf die Schriftsätze des Klägers vom 11.02.2011 (Bl. 419-452 d.A.) und vom 04.07.2011 (Bl. 532-535 d.A.), jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.

41

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

42

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen -Auswärtige Kammern Landau- vom 07.10.2010, Az.: 5 Ca 1016/09, aufzuheben und

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009 nicht aufgelöst worden ist,

44

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 40.369,38 brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von € 13.140,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Restbetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

45

die Beklagte zu verurteilen, ihm für das Kalenderjahr 2009 Resturlaub im Umfang von 18 Urlaubstagen zu gewähren,

46

hilfsweise für den Fall, dass die Klage abgewiesen wird,

47

die Beklagte zu verurteilen, an ihn Urlaubsabgeltung in Höhe von € 4.924,14 brutto zu zahlen,

48

die Beklagte zu verurteilen, ihm den arbeitsvertraglich zugesicherten Dienstwagen zur Verfügung zu stellen,

49

die Widerklage abzuweisen,

50

die Revision zuzulassen.

51

Die Beklagte beantragt,

52

die Berufung zurückzuweisen,

53

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 14.03.2011 (Bl. 504-523 d.A.) sowie ihres Schriftsatzes vom 11.07.2011 (Bl. 559-561 d.A.), auf die Bezug genommen wird, als zutreffend.

54

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

55

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

56

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden (Antrag zu 1). Der Kläger hat deshalb keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Arbeitsentgelt für die Zeit vom 05.11.2009 bis zum 30.04.2010 (Antrag zu 2). Der Kläger kann nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder die Gewährung von Resturlaub (Antrag zu 3) noch einen Dienstwagen (Antrag zu 4) beanspruchen. Auch dem Antrag auf Abweisung der Widerklage (Antrag zu 5) war nicht stattzugeben, denn die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung des Arbeitgeberdarlehens in Höhe von mindestens € 3.609,76 nebst Zinsen.

57

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009 hat das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung wirksam beendet. Die Kündigung beruht auf einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

58

1.1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung zutreffend erkannt, dass es der Beklagten unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende, d.h. bis zum 30.06.2010, fortzusetzen.

59

1.2. Dabei kann die Berufungskammer dahinstehen lassen, ob die außerordentliche Kündigung wegen des Verdachts begründet ist, der Kläger habe seine Pflichten verletzt. Denn bereits unter Zugrundelegung der eigenen Ausführungen des Klägers in Verbindung mit dem unstreitigen Sachverhalt liegt eine schwere, die Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigende Pflichtverletzung des Klägers vor, die die Kündigung als sog. Tatkündigung rechtfertigt. Deshalb kommt es auf die von der Berufung erneut aufgeworfene Frage, ob die Beklagte den Kläger vor Ausspruch der Kündigung ausreichend angehört hat, nicht an. Der Kläger hat auch nach Ansicht der Berufungskammer in schwerwiegender Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten als kaufmännischer Leiter der Beklagten verstoßen und damit das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit unwiederbringlich zerstört.

60

Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger als kaufmännischer Leiter der Beklagten eine Auszahlung in Höhe von € 206.505,56 an die Firma X vom Konto der Beklagten getätigt hat, ohne sich über die Berechtigung dieser Forderung, insbesondere den Eingang der in Rechnung gestellten Ware, selbst Gewissheit zu verschaffen. Er hat später bezüglich dieses Betrages von € 206.505,56, den er eigentlich der Empfängerin der Ware, der Firma Y Metallwaren B.V., hätte in Rechnung stellen müssen, ohne Rückfragen eine Verrechnung mit € 112.244,00 für angebliche Kosten für die Reparatur einer ihm nicht bekannten Maschine und Werkzeuge sowie eine Ausbuchung von € 34.438,36 wegen angeblicher - ebenfalls von ihm nicht geprüfter - Schrottlieferung gebilligt und selbst angeordnet (E-Mail vom 18.12.2008 an Frau W, Anlage B 15 = Bl. 109 d.A.). Der Kläger hat eingeräumt, dass es keine Belege für eine Gegenforderung von € 112.244,00 sowie für die als Schrott ausgebuchten € 34.438,36 gegeben hat.

61

Es ist gleichgütig, wann der Kläger davon Kenntnis erlangt hat, dass die durch seine Überweisung an die Firma X mit € 206.505,56 bezahlte Ware nicht bei der Beklagten, sondern bei der Firma Y eingegangen und der niederländischen Firma dafür keine Rechnung gestellt worden war, denn er wusste dies spätestens bei Erstellung seiner E-Mail an die kaufmännische Angestellte W am 18.12.2008. Spätestens dann hätte er für eine korrekte Bilanz für 2008 sorgen müssen. Bei Vorbereitung der Bilanz 2008 wusste er, dass die Ware der Firma X nicht an die Beklagte geliefert worden ist, die Rechnungen aber von ihm auf das Aufwandskonto „Wareneinkauf“ gebucht worden waren. Er hätte zur Vorbereitung einer ordnungsgemäßen Bilanz die Führung des Lagerbestandes überprüfen müssen. Schließlich gehörten zu seinen arbeitsvertraglichen Aufgaben auch, die betriebswirtschaftliche Auswertung der GuV und die Erstellung der Jahresbilanzen. Damit verbunden waren auch, die Überprüfung der korrekten Lagerführung und entsprechende Bestandsveränderungen. Selbst wenn - wie der Kläger behauptet - die Vorgehensweise in dieser Angelegenheit vom früheren Geschäftsführer Z vorgegeben worden sein sollte, hätte er diese hinterfragen und auf Belege drängen müssen. Er hätte dafür sorgen müssen, das die Vorgänge buchhalterisch korrekt erfasst, die Jahresbilanz ordnungsgemäß erstellt und auch die steuerlichen und umsatzsteuerlichen Vorgänge korrekt behandelt werden. Als kaufmännischer Leiter, Leiter der Buchhaltung, Controller und Prokurist der Beklagten kann er sich nicht damit herausreden, er sei für nichts verantwortlich gewesen. Darauf läuft auch sein Berufungsvorbringen hinaus.

62

Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung des Klägers, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgeblich. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Deshalb sind auch die Ausführungen des Klägers zum Stand des Ermittlungsverfahrens gegen den früheren Geschäftsführer Z unbehelflich. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass der Kläger zwar Auszüge aus dem Vernehmungsprotokoll des jetzigen Geschäftführers zitiert, der am 03.02.2010 im Polizeipräsidium in S als Zeuge ausgesagt hat. Entgegen der Ansicht der Berufung entlastet der Inhalt dieser Zeugenaussage den Kläger nicht. Der Kläger ist jede Erklärung dafür schuldig geblieben, ob die Maschine, für die auf seine Anweisung angebliche Reparaturkosten in Höhe von € 112.244,00 verrechnet worden sind, überhaupt im Eigentum der Beklagten stand. Dies aufzuklären, wäre seine Aufgabe als kaufmännischer Leiter gewesen, bevor er eine Verrechnung von Reparaturkosten über € 112.244,00 zu Lasten der Beklagten angewiesen hat.

63

Die Buchungsvorgänge des Klägers haben bei der Staatsanwaltschaft und Steuerfahndung den Verdacht des Betrugs und der Untreue, der unrichtigen Darstellung gemäß § 331 HGB, der Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO sowie der Hinterziehung von Umsatzsteuer geführt. Selbst wenn der Fehler -wie der Kläger behauptet- bei der Beklagten -zunächst- ohne sein Wissen in der Abteilung Einkauf entstanden sein sollte, so wusste er dies spätestens am 18.12.2008 und auch bei der Erstellung der Bilanz für das Jahr 2008. Spätestens jetzt hätte er reagieren und gegenüber der Holding als auch gegenüber den Wirtschaftsprüfern darauf hinweisen müssen, dass der Materialeinsatz mit € 206.505,56 zu hoch ausgewiesen worden ist. Ferner hätte er nicht anweisen dürfen, das man Rechnungen von € 206.505,56 mit durch nichts belegten Kosten von € 112.244,00 verrechnet und einen Teilbetrag von € 34.438,36 einfach als Schrott ausbucht. Der Kläger versucht vergeblich, sein Fehlverhalten dadurch hinwegzudiskutieren, dass er trotz seiner Funktion als kaufmännischer Leiter für nichts verantwortlich war.

64

1.3. Die Interessenabwägung führt zu keinem für den Kläger günstigen Ergebnis. Der Beklagten war es unzumutbar, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.06.2010 weiterzubeschäftigen.

65

Zwar ist die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts ist nicht frei von Rechtsfehlern, weil es das Prozessverhalten des Rechtsanwalts des Klägers in die Abwägung der Interessen einbezogen hat. Es ist vielmehr auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs abzustellen (vgl. BAG Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 51 ff, NZA 2010, 1227). Aus dieser Perspektive und im Hinblick auf den bis dahin verwirklichten Kündigungssachverhalt ist zu fragen, ob mit der Wiederherstellung des Vertrauens in eine künftig korrekte Vertragserfüllung gerechnet werden kann. In dieser Hinsicht ist das Auftreten des Rechtsanwalts des Klägers ohne Aussagekraft.

66

Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG Urteil vom 27.01.2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 39, NZA 2011, 798, m.w.N.).

67

Unter Anwendung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall, war die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009 gerechtfertigt. Zu Gunsten des Klägers sprechen zwar seine Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und seinem Sohn. Anhaltspunkte dafür, dass die Chancen des 1961 geborenen Klägers auf dem Arbeitsmarkt altersbedingt konkret beeinträchtigt sind, liegen nicht vor. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat gerade einmal zwei Jahre bestanden. Es war durch die aufgezeigten Pflichtwidrigkeiten des Klägers unerträglich belastet. Die für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensgrundlage war irreparabel zerstört. Deswegen konnte der Beklagten bei Kündigungsausspruch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum 30.06.2010 nicht zugemutet werden.

68

2. Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Deshalb hat der Kläger für die Zeit vom 05.11.2009 bis zum 30.04.2010 keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Höhe von € 40.369,38 brutto. Unabhängig davon hat der Kläger zweitinstanzlich auf Befragen eingeräumt, dass er ab dem 05.11.2009 Arbeitslosengeld in Höhe von ungefähr € 2.190,00 monatlich bezogen hat. Damit wäre in Höhe der erbrachten Sozialleistung ein evtl. Annahmeverzugsanspruch nach § 115 Abs. 1 SGB X auf den Leistungsträger übergegangen. Der Anspruchsübergang führt zum Verlust der Aktivlegitimation und der Klagebefugnis. Die Frage, weshalb der Kläger das Arbeitslosengeld von ungefähr € 13.140,00 zunächst nicht von seiner Klageforderung abgezogen hat, kann hier mangels Entscheidungsrelevanz dahinstehen.

69

3. Der Klageantrag zu 3) ist unbegründet. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien am 04.11.2009 aufgelöst worden ist, hat der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung von restlichen 18 Urlaubstagen. Soweit der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung hilfsweise beantragt hat, die Beklagte auf Zahlung von Urlaubsabgeltung für restliche 18 Urlaubstage aus 2009 in Höhe von € 4.924,14 brutto zu verurteilen, ist diese Klageänderung zur Erledigung der Streitpunkte der Parteien nicht sachdienlich.

70

Die nachträgliche Eventualklagehäufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln (BAG Urteil vom 21.04.2009 - 3 AZR 285/07 - ZTR 2009, 657; BGH Urteil vom 27.09.2006 - VIII ZR 19/04 - NJW 2007, 2414). Der Kläger hat den Anspruch auf Abgeltung von 18 Urlaubstagen in Höhe von € 4.924,14 brutto hilfsweise gegen den Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Arbeitgeberdarlehens in Höhe von € 16.883,90 netto - und zwar als Nettobetrag - zur Aufrechnung gestellt (siehe hierzu die weiteren Ausführungen unter Ziffer 5. der Entscheidungsgründe). Diese hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung kann bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit des zweitinstanzlich gestellten Hilfsantrags nicht unberücksichtigt bleiben, auch wenn die Aufrechnung mit einer Forderung im Prozess diese nicht rechtshängig macht. Vorliegend haben beide Parteien bei der Aufrechnung Brutto- und Nettoansprüche miteinander verquickt, was erstinstanzlich übersehen worden ist. Es sind nunmehr komplexe Fragen über die lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen dieser Verquickung sowie die materielle Rechtskraft der Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Widerklage zu beantworten. Die prozessuale Vorgehensweise des Klägers darf jedenfalls weder zu einer doppelten Inanspruchnahme der Beklagten noch - was die Nettoaufrechnung mit einer Bruttoforderung betrifft - zu einer Verkürzung der Lohnsteuer sowie der Sozialversicherungsbeiträge zu Lasten der Solidargemeinschaft führen. Es ist nicht sachdienlich und auch mit dem Beschleunigungsgrundsatz nicht vereinbar, einen Kündigungsschutzprozess über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung vom 04.11.2009 mit derartigen Fragen zu überfrachten. In diesem Zusammenhang bestand auch keine gesetzlich begründete Veranlassung, dem Kläger über die mündlichen Erörterungen in der Berufungsverhandlung hinaus den von ihm beantragten Schriftsatznachlass zu gewähren.

71

4. Der Klageantrag zu 4) ist bereits unzulässig, weil er im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht hinreichend bestimmt ist. Selbst wenn der Kläger den Antrag, ihm den „arbeitsvertraglich zugesicherten Dienstwagen zur Verfügung zu stellen“, konkretisiert hätte, wäre er unbegründet. Für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 04.11.2009 hat er gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zurverfügungstellung eines Dienstwagens auch zur privaten Nutzung.

72

5. Die Widerklage ist begründet. Der Kläger ist verpflichtet, an die Beklagte mindestens € 3.609,76 (netto) nebst Zinsen zu zahlen.

73

Die Beklagte hat dem Kläger am 28.05.2008 ein Darlehen in Höhe von € 20.000,00 gewährt. Nach den Bedingungen des Darlehensvertrages wurde der gesamte Restbetrag mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 04.11.2009 sofort zur Zahlung fällig. Der Restbetrag belief sich unstreitig auf € 16.883,90. Dabei handelt es sich um einen Nettobetrag. Die vom Kläger im Schriftsatz vom 17.08.2010 erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Gegenanspruch auf Urlaubsabgeltung für 18 Tage Resturlaub aus 2009 in Höhe von € 4.924,14 sowie auf Zahlung einer anteiligen Tantieme für 2009 in Höhe von € 8.350,00 ist unzulässig, weil es sich um Bruttobeträge handelt.

74

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 22.03.2000 - 4 AZR 120/99 - Juris) kann der Arbeitnehmer gegen Forderungen des Arbeitgebers auf Nettobeträge nicht mit Bruttolohnansprüchen wirksam aufrechnen, es sei denn, die Höhe der Abzüge ist bekannt. Es fehlt an der Gegenseitigkeit, denn von den zur Aufrechnung gestellten Beträgen sind kraft Gesetzes Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge einzubehalten und an die öffentlichen Kassen abzuführen.

75

Es kann im vorliegenden Rechtsstreit offen bleiben, wie die zur Aufrechnung gestellten Bruttogegenansprüche des Klägers zu versteuern und zu verbeitragen sind, nachdem die Beklagte ihren ursprünglichen Widerklageantrag erstinstanzlich auf € 3.609,76 (€ 16.883,90 minus € 4.924,14 minus € 8.350,00) reduziert und das Arbeitsgericht den Kläger antragsgemäß verurteilt hat. Einer Entscheidung steht § 528 ZPO entgegen, weil die Beklagte in der Berufungsinstanz ihre Widerklage nicht mehr erweitern konnte. Dies hätte eine zulässige Anschlussberufung vorausgesetzt, die die Beklagte nicht eingelegt hat.

III.

76

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

77

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.