Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2011-01-31, Aktenzeichen 2 Wx 26/10
ECLI:DE:OLGK:2011:0131.2WX26.10.00

Tenor

Der mit Schriftsatz des Notars Striewski in Leverkusen vom 5. Januar 2011 gestellte Antrag, von der Erhebung der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens abzusehen, wird abgelehnt.

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G r ü n d e

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1. Die Beteiligten zu 1) und 2) sind im Grundbuch von Paffrath,

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Blatt 7227 und 7433, zu je ½-Anteil als Berechtigte der dort verzeichneten Wohnungseigentumsrechte (Eigentumswohnung und Stellplatz in der Tiefgarage) eingetragen. Mit notariellem Vertrag vom 11. Juli 2009, bei deren Abschluß sie vollmachtlos vertreten worden sind, haben sie diese Objekte an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts verkauft. Die Urkunde vom 11. Juli 2009 enthält auch die Erklärung, die Beteiligten seien darüber einig, daß das Eigentum an dem Kaufgegenstand auf den Käufer, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, übergeht, und sie bewilligten die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch. Die in jener Urkunde in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen haben die Beteiligten zu 1) und 2) mit konsularisch beglaubigter Erklärung vom 13. Juli 2009 genehmigt.

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Mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2009 hat der beurkundende Notar (im folgenden nur: der Notar) namens aller Beteiligten die Eintragung des Eigentumswechsels auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbucht beantragt. Diesen Antrag hat das Grundbuchamt durch Beschluß vom 27. Januar 2010 mit der - näher ausgeführten - Begründung abgelehnt, daß die Existenz und die Identität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ihr aktueller Gesellschafterbestand und die aus ihm folgenden aktuellen Vertretungsverhältnisse nicht in der erforderlichen Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachgewiesen seien und auch nicht nachgewiesen werden könnten, so daß ein nicht behebbares Eintragungshindernis gegeben sei. Dabei hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts unter anderem auch auf einen Beschluß des OLG Schleswig vom 9. Dezember 2009 - 2 W 168/09 - Bezug genommen.

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Der gegen diesen Beschluß gerichteten, unter anderem auf einen Beitrag von Weimer (NotBZ 2010, 27 ff.) gestützten, mit Schriftsatz des Notars vom 2. Februar 2010 eingelegten Beschwerde hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts nicht abgeholfen. Im Beschwerdeverfahren hat der Notar weitere Stellungnahmen zur Akte gereicht. Durch Beschluß vom 29. November 2010 - 2 Wx 26/10 - (jetzt auch eingestellt bei juris) hat der Senat die Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Sie ist nicht eingelegt worden.

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Nachdem der Senat durch weiteren Beschluß vom 15. Dezember 2010 den Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens auf EUR 220.000,-- festgesetzt hatte, hat die Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts mit Kostenrechnung vom 22. Dezember 2010, die dem Notar als Vertreter der Beteiligten zu 1) und 2) mit Schreiben der Gerichtskasse Köln vom 23. Dezember 2010 zur Kenntnis gebracht worden ist, die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit EUR 387,-- angesetzt. Hiergegen hat der Notar mit Schriftsatz vom 5. Januar 2011 - so wörtlich - "auch namens der Beschwerdeführer" Einwendungen erhoben. Er ist der Auffassung, in der vorliegenden Sache sei von der Erhebung von Kosten in entsprechender Anwendung von § 130 Abs. 5 KostO abzusehen.

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2. Gemäß § 130 Abs. 5 Satz 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 2 Satz 1

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KostO entscheidet über den Antrag, von der Erhebung der Gerichtskosten nach § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO abzusehen, das Gericht. Der Senat lehnt diesen Antrag ab, weil die Voraussetzungen der Niederschlagung der Kosten nach der genannten Bestimmung nicht erfüllt sind.

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a) Im Ansatz fehl geht es, wenn der Notar mit der Formulierung,

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daß er die in seinem Schriftsatz vom 5. Januar 2011 vorgebrachten Einwendungen "auch" (Hervorhebung nur hier) "namens der Beschwerdeführer" erhebe, diese Einwendungen zugleich im eigenen Namen vorbringt. Der Notar verkennt hiermit, daß er im vorliegenden Verfahren - und zwar auch soweit der Kostenpunkt betroffen ist - lediglich Vertreter (Verfahrensbevollmächtigter) der Beteiligten, nicht aber selbst beteiligt ist. Der Notar, der die Beschwerde vom 2. Februar 2010 nicht im eigenen Namen, sondern - wie auch im Beschluß des Senats vom 29. November 2010 ausgeführt ist - allein als Verfahrensbevollmächtigter der Beschwerdeführer eingelegt hatte, ist nicht Kostenschuldner gemäß § 2 Nr. 1 KostO (vgl. OLG Frankfurt, BB 1978, 1340 = Rpfleger 1978, 411; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl. 2010, § 2 KostO, Rdn. 16, Stichwort "Notar, Rechtsanwalt"; vgl. auch OLG Köln [17. Zivilsenat], Rpfleger 1986, 411 ff.). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ihm auch weder auferlegt (§ 3 Nr. 1 KostO), noch sind sie durch die Kostenrechnung des Gerichts zu seinen Lasten angesetzt worden. Vielmehr ist ihm die Kostenrechnung von der Gerichtskasse ausdrücklich nur zur Weiterleitung an die Beteiligten zu 1) und 2) übersandt worden, die sich im Ausland aufhalten. Er hat die Haftung für die Kosten schließlich auch nicht durch eine Erklärung nach § 3 Nr. 2 KostO übernommen. Daran ändert es nichts, daß er die Kosten des Beschwerdeverfahrens inzwischen nach der Angabe seines Schriftsatzes vom 5. Januar 2011 selbst beglichen haben will.

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b) Dafür, von der Erhebung der Gerichtskosten der Beschwerde

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von den Beschwerdeführerin nach § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO abzusehen, besteht kein Anlaß. Zwar schließt sich der Senat der Auffassung an, daß diese Bestimmung trotz ihrer systematischen Stellung im Gesetz vor den §§ 131 ff. KostO, durch welche die Kosten des Beschwerdeverfahrens geregelt werden, auch auf die Kosten einer Beschwerde Anwendung finden kann (vgl. BayObLG NJW 1964, 1474 [1475]; OLG München, FamRZ 2006, 1861 f.; Hartmann, a.a.O., § 130 KostO, Rdn. 23; Lappe in Korintenberg/Lappe, KostO, 18. Aufl. 2010, § 131, Rdn. 48; ferner zur Parallelvorschrift des § 21 Abs. 1 Satz 3 GKG: BGH NJW-RR 2005, 1230; Petzold in Binz/Dörndorfer, GKG / FamGKG / JVEG, 2. Aufl. 2009, § 21, Rdn. 5; zur entsprechenden Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 2 FamGKG: Schneider in Schneider/Wolf/Volpert, FamGKG, 2009, § 20, Rdn. 24; a.A. Waldner in Rohs/Wedewer, KostO, 3. Aufl., Stand 2007, § 130, Rdn. 25 mit weit. Nachw.).

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Indes steht der Niederschlagung der Gerichtskosten in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO hier entgegen, daß die "unverschuldete Unkenntnis", auf welche der Antrag vom 5. Januar 2011 gestützt wird, gerade den Kernpunkt des Beschwerdeverfahrens betrifft, über den der Senat mit seinem Beschluß vom 29. November 2010 befunden hat.

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Nach § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO kann bei Zurückweisung oder Zurückweisung eines Antrages von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht. Soweit die Entscheidung über diese Frage nach den §§ 16 Abs. 2 Satz 1, 130 Abs. 5 Satz 2 KostO von dem Gericht getroffen wird, steht sie in seinem pflichtgemäßen Ermessen ("kann", vgl. Oestreich/ Hellstab/Trenkle, GKG / FamGKG, Stand: 2010, § 21, Rdn. 28; Petzold in Binz/Dörndorfer, a.a.O., § 21, Rdn. 10; Waldner in Rohs/Wedewer, a.a.O., § 130, Rdn. 27). Die abweichende Auffassung von Hartmann (a.a.O., § 130, Rdn. 24), das Wort "kann" in § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO bedeute, "wie so oft eine Zuständigkeitsregelung, keinen weiteren Ermessensspielraum", ist nicht richtig. Zum einen übersieht Hartmann, daß die Zuständigkeit durch die §§ 16 Abs. 2, 130 Abs. 5 Satz 2 KostO gesondert geregelt ist, was dagegen spricht, die Wortwahl des § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO als eine weitere Regelung derselben Frage anzusehen. Zum anderen berücksichtigt Hartmann nicht, daß die Kostengesetze die Fälle der unrichtigen Sachbehandlung durch ein Gericht und der unverschuldeten Unkenntnis eines Beteiligten gerade unterschiedlich regeln, indem einerseits die §§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG, 20 Abs. 1 FamGKG und 16 Abs. 1 Satz 1 KostO jeweils (zwingend) vorsehen, daß Kosten, welche bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären, "nicht erhoben werden", während andererseits das Gesetz für den Fall der Zurückweisung oder Zurücknahme eines Antrages, der auf unverschuldeten Unkenntnis beruht, jeweils nicht dies, sondern - in den §§ 21 Abs. 1 Satz 3 GKG, 20 Abs. 1 Satz 3 FamGKG und 130 Abs. 5 Satz 1 KostO - abweichend bestimmt, daß dann von der Erhebung der Kosten abgesehen werden "kann".

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Die Bestimmung des § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO normiert - auch und gerade, soweit sie entsprechend im Beschwerdeverfahren angewendet wird - eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen des Gerichtskostenrechts. Nach § 131 Abs. 1 KostO werden in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit - und damit auch in Grundbuchsachen - für das Beschwerdeverfahren Gerichtsgebühren (nur) im Fall der Zurückweisung oder Zurücknahme der Beschwerde, also nur im Fall eines im Ergebnis erfolglosen Rechtsmittels erhoben, während das Beschwerdeverfahren "im übrigen", also im Fall, daß das Rechtsmittel Erfolg hat, nach § 131 Abs. 3 KostO gebührenfrei ist. Entsprechendes gilt nach § 131 Abs. 7 KostO für die gerichtlichen Auslagen. Das Redaktionsversehen des Gesetzgebers, daß § 131 Abs. 7 KostO in der Zeit vom 1. September 2009 bis zum 27. Dezember 2010 insoweit auf die seit dem 1. September 2009 nicht mehr geltende Bestimmung des § 131 Abs. 1 Satz 2 KostO statt auf den an ihre Stelle getretenen § 131 Abs. 3 KostO verwies, ist durch die am 28. Dezember 2010 in Kraft getretene Neufassung des § 131 Abs. 7 KostO durch Art. 13 Nr. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie in der Justiz und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 22. Dezember 2010 (BGBl. 2010, I, 2248) behoben worden.

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Als Ausnahmeregelung hat die Bestimmung des § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO nur einen engen Anwendungsbereich. Regelmäßig wird ein Rechtsmittelführer erwarten oder doch jedenfalls erhoffen, daß sein Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat. Durch die Regelung des § 131 Abs. 1, 3 und 7 KostO belastet ihn das Gesetz jedoch gerade und nur dann mit den Gerichtskosten (Gebühren und etwaigen Auslagen) des Beschwerdeverfahrens, wenn sich diese Erwartung oder Hoffnung nicht erfüllt. Hieraus folgt, daß ein unverschuldeter Irrtum im Sinne von § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO nicht schon dann angenommen werden und zur Freistellung des Beschwerdeführers von den Kosten des Rechtsmittelverfahrens führen kann, wenn sich der von ihm mit der Einlegung und Durchführung der Beschwerde erstrebte Ergebnis nicht einstellt. Vielmehr ist die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO nur dann anzeigt, wenn der Irrtum des Beschwerdeführers einen Punkt betrifft, dessen Kenntnis ihn veranlaßt hätte, eine Klärung der mit dem Rechtsmittel zur Entscheidung des Beschwerdegerichts gestellten Frage(n) gar nicht erst anzustreben. Jedes gerichtliche Verfahren birgt die Ungewißheit über die Art des Ausgangs in sich und ist deshalb mit dem Risiko verbunden, im Fall des Unterliegens Kosten tragen zu müssen (vgl. Oestreich/ Hellstab/Trenkle, a.a.O., § 21 GKG, Rdn. 31). Die Ungewißheit rechtlicher Verhältnisse im Sinne des § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO kann sich deshalb - nicht anders als im Fall des § 21 Abs. 1 Satz 3 GKG - nicht auf die Frage beziehen, um die es in dem Verfahren geht und deren Klärung und Entscheidung der Rechtsmittelführer gerade anstrebt (vgl. BFH/NV 1997, 893; Hessisches Finanzgericht, EFG 1968, 313; Oestreich/Hellstab/Trenkle, a.a.O.). Die Bestimmung des § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO verfolgt, nicht anders als die des § 21 Abs.1 Satz 3 GKG (vgl. dazu BFH BStBl. 2007, II, 791), nicht den Zweck, dem Beschwerdeführer insoweit das Kostenrisiko abzunehmen und es auf die Allgemeinheit abzuwälzen.

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Bereits in einer vor dem Eintragungsantrag vom 9. Oktober 2009 ergangenen Zwischenverfügung vom 17. September 2009, die den - dann zurückgenommenen - Antrag auf Eintragung einer Auflassungsvormerkung zum Gegenstand hatte, hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts den Notar darauf hingewiesen, daß bei späterer Prüfung eines Antrages auf Umschreibung des Eigentums nach Maßgabe des § 20 GBO Nachweise in der Form des § 29 GBO darüber zu verlangen sein dürften, welche Gesellschafter an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beteiligt sind und wie sie nach außen vertreten wird. In seinem - dann mit der Beschwerde angefochtenen - Beschluß vom 27. Januar 2010, durch den der Antrag auf Eintragung des Eigentumswechsels abgelehnt worden ist, hat sich das Grundbuchamt unter anderem auch auf den Beschluß des OLG Schleswig vom 9. Dezember 2009 gestützt. In jener - in dem Beschluß des Amtsgerichts vom 27. Januar 2010 mit Datum (09.12.2009) und Aktenzeichen (2 W 168/09) bezeichneten, inzwischen in mehreren Fachzeitschriften (u.a. in FGPrax 2010, 123 f.) veröffentlichten - Entscheidung hatte das OLG Schleswig unter anderem ausgeführt, daß dem Grundbuchamt im Anwendungsbereich des § 20 GBO die Existenz und die Identität der erwerbenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie die Vertretungsberechtigung der für die Gesellschaft handelnden Personen in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden müssen. Die Frage, was insoweit zum Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen erforderlich ist, war der Kernpunkt der vorliegenden Beschwerde. Daß der Senat sie in Übereinstimmung mit dem Grundbuchamt und dem OLG

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Schleswig anders beantwortet hat als die Beschwerdeführer, rechtfertigt die Anwendung des § 130 Abs. 5 Satz 1 KostO somit nicht.

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Köln, den 31. Januar 2011

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Oberlandesgericht, 2. Zivilsenat