Bundesgerichtshof ()
Urteil vom 2017-11-16, Aktenzeichen I ZR 91/16
ECLI:DE:BGH:2017:161117UIZR91.16.0

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 31. März 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 4 zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin stellt Handfugenpistolen her, mit denen in Kartuschen befindliche Fugen- und Dichtungsmassen verarbeitet werden können, und vertreibt sie in Deutschland unter anderem über die Baumarktkette A. W. GmbH & Co. KG (im Folgenden: W. ). Die Beklagte stellt ebenfalls Handfugenpistolen her, die sie in Deutschland vertreibt.

2

W. bewarb in ihrem Online-Shop das nachfolgend eingeblendete Produkt H 14 der Klägerin

und die im Klageantrag an vierter Stelle genannte Ausführungsform der Beklagten (im Folgenden nur: Ausführungsform).

3

W. verwendete dabei für beide Produkte dasselbe Foto, das das Modell H 14 der Klägerin zeigt. Die Ausführungsform trägt auf dem schwarzen Abzugskasten in schwarzer Farbe das Kennzeichen " W. ".

4

Die Klägerin sieht in der Ausführungsform eine wettbewerbsrechtlich unzulässige unlautere Nachahmung ihrer Handfugenpistole H 14.

5

Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren von Interesse - die Beklagte auf Unterlassung des Angebots, der Bewerbung und des Vertriebs der Ausführungsform in Anspruch genommen. Ferner hat sie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten nebst Zinsen verlangt.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. März 2016 - 15 U 51/14, juris).

7

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils im Hinblick auf die Ausführungsform.

Entscheidungsgründe

8

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und die darauf bezogenen Folgeansprüche aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, § 3, § 4 Nr. 3 Buchst. a und § 9 UWG zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

9

Der Handfugenpistole H 14 der Klägerin komme durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zu. Diese ergebe sich aus bestimmten Gestaltungselementen des Griffs und des Hebels der Handfugenpistole. Der Umstand, dass die Klägerin die Handfugenpistole H 14 teilweise unter einem zusätzlichen Kennzeichen vertreibe, stehe der Annahme wettbewerblicher Eigenart nicht entgegen. Die Klägerin habe vorgetragen, das Modell H 14 sei zu 95% unter ihrer eigenen Marke auf den Markt gebracht und nur zu 5% mit einer fremden Marke versehen worden. Diesen Vortrag habe die Beklagte nicht erheblich bestritten. Durch die Ausführungsform werde das Modell H 14 der Klägerin nahezu identisch nachgeahmt. Die Nachahmung rufe eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervor. Die Beklagte berufe sich vergeblich darauf, dass sowohl das Modell H 14 der Klägerin als auch die angegriffene Ausführungsform unter der identischen Kennzeichnung " W. " vertrieben werde.

10

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt - bezogen auf die in Rede stehende Ausführungsform - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

11

1. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das Verhalten der Beklagten sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Revisionsentscheidung maßgeblichen Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 18 = WRP 2016, 1221 - LGA tested; Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 197/15, GRUR 2017, 734 Rn. 15 = WRP 2017, 792 - Bodendübel). Nach Erhebung der vorliegenden Klage im Jahr 2012 ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Der bisher in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 Buchst. a bis c UWG (BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - I ZR 58/14, BGHZ 210, 144 Rn. 39 - Segmentstruktur).

12

2. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das angegriffene Produkt der Beklagten stelle eine unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung unlautere Nachahmung von Waren der Klägerin im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG nF dar.

13

a) Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG nF wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 23 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12, GRUR 2013, 1052 Rn. 18 = WRP 2013, 1339 - Einkaufswagen III; Urteil vom 19. November 2015 - I ZR 109/14, GRUR 2016, 720 Rn. 15 = WRP 2016, 854 - Hot Sox; Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 176/14, GRUR 2016, 730 Rn. 31 = WRP 2016, 966 - Herrnhuter Stern; BGH, GRUR 2017, 734 Rn. 16 - Bodendübel).

14

b) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 - LIKEaBIKE; BGH, Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 21 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11, GRUR 2013, 951 Rn. 19 = WRP 2013, 1188 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 Rn. 10 = WRP 2015, 1090 - Exzenterzähne; BGH, GRUR 2016, 720 Rn. 16 - Hot Sox). Ein Erzeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex I; Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 28 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterzähne). Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Rn. 36 = WRP 2006, 75 - Jeans I; Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 23 und 32 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterzähne).

15

c) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die gestalterischen Merkmale der Handfugenpistole H 14 der Klägerin geeignet sind, die Annahme wettbewerblicher Eigenart zu tragen.

16

aa) Technische Erzeugnisse wie die in Rede stehende Handfugenpistole H 14 der Klägerin können wettbewerbliche Eigenart aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 199/06, GRUR 2009, 1073 Rn. 10 = WRP 2009, 1372 - Ausbeinmesser; BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 21 - Femur-Teil; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2015, 909 Rn. 10 - Exzenterzähne). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 Rn. 31 = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten; BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 19 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 20 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 730 Rn. 33 - Herrnhuter Stern). Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst I; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE; GRUR 2010, 1125 Rn. 22 - Femur-Teil; GRUR 2012, 1155 Rn. 27 - Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 18 und 24 - Exzenterzähne). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt.

17

bb) Das Berufungsgericht hat die Darlegungen der Klägerin zu den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen für ausreichend erachtet. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Merkmale des Produkts, die dessen wettbewerbliche Eigenart begründen, müssen vom Kläger konkret vorgetragen und vom Tatrichter festgestellt werden (BGHZ 210, 144 Rn. 58 - Segmentstruktur). Der Kläger muss deshalb das Produkt, für das er Schutz beansprucht, detailliert beschreiben. Hierfür kann er sich Abbildungen bedienen, soweit diese die in Rede stehende Ware und die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale deutlich erkennen lassen. Unklarheiten der Abbildungen gehen zu seinen Lasten. Im Regelfall wird der Kläger gehalten sein, dem Gericht das Produkt vorzulegen. Im Streitfall ist dies im Hinblick auf die im Revisionsverfahren allein noch streitgegenständliche Handfugenpistole H 14 zwar nicht geschehen. Dies war jedoch nicht erforderlich. Die Klägerin hat zur Gestaltung der in Rede stehenden Ausführungsform detailliert vorgetragen und außerdem Abbildungen vorgelegt. Diese Abbildungen zeigen das in Rede stehende Produkt zwar nur von der Seite und sind außerdem recht klein. Sie weisen jedoch eine für die Erkennbarkeit der in Rede stehenden Merkmale ausreichende Auflösung auf.

18

cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin ergebe sich aus der Gestaltung von dessen Griffelement und dessen Hebel. Das Griffelement sei in schwarz gehalten und bestehe aus robustem Kunststoffmaterial, es sei mit einem trapezförmigen Abzugskasten versehen, dessen Basis zum Lauf zeige. Das Griffelement verfüge über einen zur Mitte bis unter den Lauf gehenden langen Halterungsbalken, von dem der Griff etwa im 30°-Winkel nach hinten geneigt abgehe und sich leicht nach unten verjünge. Der Hebel weise mittig ein Scharnier auf, an dem der Hebelgriff beweglich montiert sei. Er sei bootsförmig gestaltet und stehe dabei an den Enden etwa 1 cm in einem etwa 5°-Winkel über. Die Gestaltung des Griffs vermittle den Eindruck eines massiven Geräts mit schlichtem Griff, dessen Schwerpunkt zur Mitte hin versetzt sei. Die Griff- und Hebelgestaltung unterscheide sich deutlich von Modellen anderer Anbieter, die sich bei dem Markteintritt von Nachahmungen auf dem Markt befunden hätten; dies gelte ebenso für die Kombination von Material und Formgestaltung des Griffs. Soweit die Klägerin zahlreiche andere ähnliche Pistolen vertreibe, beseitige dies die wettbewerbliche Eigenart der Handfugenpistole H 14 nicht, sondern begründe sie mit. Die wettbewerbliche Eigenart der Pistole ergebe sich aus einer Modellreihe mit gemeinsamen Gestaltungselementen aller Modelle einer Serie. Diese Beurteilung greift die Revision nicht an. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

19

d) Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Annahme wettbewerblicher Eigenart der Handfugenpistole H 14 der Klägerin stehe nicht entgegen, dass sie teilweise unter fremder Kennzeichnung vertrieben werde. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen diese Annahme nicht.

20

aa) Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann entfallen, wenn der Verkehr dessen prägende Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverhältnisse nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen zuordnet (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 23, 25 und 32 - Gartenliege; GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 720 Rn. 16 - Hot Sox; BGHZ 210, 144 Rn. 52 - Segmentstruktur). Das kann der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 26 - Gartenliege; GRUR 2015, 909 Rn. 14 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 720 Rn. 28 - Hot Sox). Voraussetzung ist, dass der Verkehr die weiteren Kennzeichnungen als Herstellerangaben und nicht als Handelsmarken ansieht (BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 14 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 720 Rn. 26 f. - Hot Sox; GRUR 2017, 734 Rn. 41 - Bodendübel). Für die wettbewerbliche Eigenart ist es unschädlich, wenn ein Vertrieb unter fremden Marken nur in geringfügigem Umfang erfolgt oder mit zahlreichen Erzeugnissen anderer Hersteller unter einer Handelsmarke. In letzterem Fall geht der Verkehr davon aus, dass die unterschiedlichen Waren von verschiedenen Herstellern stammen, die lediglich nicht selbst genannt werden (BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 26 - Gartenliege).

21

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Umstand, dass die Handfugenpistole H 14 der Klägerin teilweise unter einer zusätzlichen Kennzeichnung vertrieben werde, stehe ihrer wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Die Zuordnung zwischen Produktgestaltung und Hersteller werde gewahrt. Die Klägerin habe vorgetragen, das Modell H 14 sei zu 95% unter ihrer eigenen Marke auf den Markt gebracht und nur zu 5% mit einer fremden Marke versehen worden; dies sei für die Annahme wettbewerblicher Eigenart unschädlich. Diesen Vortrag habe die Beklagte nicht erheblich bestritten. Nach dem Inhalt der von der Klägerin vorgelegten Datenbankauszüge seien von 2007 bis 2012 unter Ausklammerung der Lieferungen an die Abnehmer W. und N. rund 14.000 für andere Abnehmer bestimmte Exemplare der Handfugenpistole H 14 auf den deutschen Markt gekommen. Die Lieferungen an N. umfassten 2.040 Stück. Dies sei zwar nicht mehr geringfügig, es sei jedoch nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin zu berücksichtigen, dass auch deren Eigenmarke auf den Produkten vorhanden gewesen sei. Soweit die Beklagte geltend mache, die Klägerin habe keine Handfugenpistole ohne Fremdmarke vertrieben, sei dieses Bestreiten unerheblich und unsubstantiiert. Produkte mit fremder Marke des Modells H 14 hätten lediglich die Abnehmer W. und N. in Verkehr gebracht. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen wiesen jedoch in erheblichem Umfang Lieferungen an andere deutsche Abnehmer aus, von denen die Beklagte selbst nicht behauptet habe, diese hätte ihre von der Klägerin bezogenen Produkte mit Fremdmarken versehen. Die Beklagte trage nicht vor, sie habe vergeblich versucht, ein schutzbeanspruchendes Modell ohne Fremdkennzeichnung zu finden. Angesichts dessen bedürfe es keiner weiteren Sachaufklärung. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.

22

cc) Die vorstehend wiedergegebenen Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht zweifelsfrei erkennen, welche der Parteien es als darlegungs- und beweisbelastet für die Frage angesehen hat, ob das Produkt der Klägerin in nicht nur geringfügigem Umfang unter fremder Kennzeichnung in Verkehr gelangt ist. Sollte es davon ausgegangen sein, die Klägerin sei darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass ihr Produkt in nur unerheblichem Umfang unter fremder Kennzeichnung vertrieben worden sei, kann dem nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Merkmale des Produkts der Klägerin grundsätzlich geeignet sind, ihm wettbewerbliche Eigenart zu verleihen. Soweit die Beklagte geltend macht, der Annahme wettbewerblicher Eigenart stehe entgegen, dass das Produkt umfangreich unter Fremdkennzeichnungen in Verkehr gelangt sei, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen hierfür darlegungs- und beweispflichtig, weil es sich dabei um einen Umstand handelt, der die an sich gegebene wettbewerbliche Eigenart entfallen lässt. Soweit die Beklagte zum Umfang der Fremdkennzeichnung nicht in vollem Umfang aus eigener Anschauung vortragen kann, obliegt der Klägerin eine sekundäre Darlegungslast. Dies betrifft die Frage, in welchem Umfang die Klägerin es gestattet, dass ihr Produkt mit einer fremden Kennzeichnung versehen wird.

23

dd) Die Revision macht mit Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Vortrag der Klägerin zu einem nur geringfügigen Umfang des Vertriebs des Modells H 14 unter Fremdmarken als unstreitig angesehen. Das Berufungsgericht hat dabei erheblichen Vortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen.

24

(1) Von einem erheblichen Bestreiten des Vortrags der Klägerin durch die Beklagte kann allerdings nicht bereits deswegen ausgegangen werden, weil das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin zum Umfang der Fremdkennzeichnung ihres Produkts im Tatbestand als streitig dargestellt hat. Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert der Tatbestand des Ersturteils zwar den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei. Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - I ZR 99/05, NJW-RR 2008, 1566 Rn. 15 mwN). Die Beweiswirkung des Tatbestands umfasst jedoch nicht die Wertung des Bestreitens als erheblich. Die Frage, ob der Prozessgegner sich in hinreichender Weise zum Vortrag der - hier sekundär - darlegungspflichtigen Partei erklärt hat, so dass in seinem Vortrag ein erhebliches Bestreiten liegt, ist Ergebnis einer rechtlichen Beurteilung, die in den Entscheidungsgründen vorzunehmen ist und im Tatbestand nicht vorweggenommen werden kann.

25

(2) Die Revision macht jedoch zu Recht geltend, dass die Annahme des Berufungsgerichts einer Grundlage entbehrt, die Beklagte sei dem Vortrag der Klägerin zu einem nur geringfügigen Umfang der Fremdkennzeichnung nicht in erheblicher Weise entgegengetreten.

26

Die Klägerin hat vorgetragen, in den letzten fünf Jahren vor Klageerhebung seien jedenfalls jährlich 13.000 Exemplare der Handfugenpistole H 14 in Deutschland verkauft worden, der Anteil mit einer Drittmarke liege unter 5%. Mit diesem pauschalen Vortrag hat sie der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt. Sie hat jedoch ihre Behauptung im Berufungsverfahren durch Vorlage von Auszügen aus ihrer Datenbank präzisiert, aus denen sich die Identität und der Sitz ihrer Abnehmer sowie die Anzahl der von diesen bezogenen Exemplare der Handfugenpistole H 14 ergeben.

27

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war dieses Vorbringen von der Beklagten bestritten und konnte deshalb nicht als unstreitig behandelt werden. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Abnehmer der Klägerin W. und N. das Modell H 14 unter dem Logo " W. " und "P. " vertrieben hätten. Sie hat außerdem darauf hingewiesen, dass aus den von der Klägerin vorgelegten Datenbankauszügen hervorgeht, dass der Anteil dieser Abnehmer der Klägerin mehr als die Hälfte der Verkäufe der Klägerin in den letzten zehn Jahren vor Klageerhebung ausmache. Danach habe die Klägerin von dem Modell H 14 in Deutschland insgesamt 88.153 Exemplaren verkauft, davon seien 45.725 Handfugenpistolen an die Firma W. geliefert worden und 6.590 an die Firma N. . Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen und es ist deshalb zu der unrichtigen Annahme gelangt, die Beklagte habe das Vorbringen der Klägerin nicht erheblich bestritten.

28

(3) Soweit die Revision geltend macht, das Modell H 14 sei darüber hinaus von der F. … unter der Eigenmarke " F. " vertrieben worden, kann sie damit keinen Erfolg haben. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf eine Passage in den Urteilsgründen, in der das Berufungsgericht ausgeführt hat, in einer Darstellung des Sortiments der F. … dürfte das Modell H 14 abgebildet worden sein. An dieser Stelle hat das Berufungsgericht keine entsprechende Feststellung getroffen, sondern ersichtlich eine Vermutung dazu angestellt, dass die F. … nicht nur ein weiteres, im Revisionsverfahren nicht streitgegenständliches Modell, sondern auch das Modell H 14 der Klägerin im Sortiment habe. Darauf verweist die Revisionserwiderung zu Recht. Gegen die Richtigkeit der Vermutung des Berufungsgerichts spricht, dass die F. … in der Liste der in Deutschland ansässigen Abnehmer des Modells H 14 der Klägerin nicht aufgeführt wird.

29

ee) Die Revision rügt außerdem zu Recht, dass das vom Berufungsgericht als unstreitig angesehene Vorbringen der Klägerin zum Anteil der mit fremder Kennzeichnung versehenen Handfugenpistolen des Modells H 14 von lediglich 5% im Widerspruch zu den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts steht.

30

(1) Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings, die Klägerin habe - anders als das Berufungsgericht angenommen habe - an ihren Abnehmer N. nicht 2.040 Exemplare des Modells H 14 geliefert, sondern 6.590 Exemplare. Das Berufungsgericht hat bei dem Umfang der Lieferungen an N. auf den Zeitraum von 2007 bis 2012 abgestellt, die Revision bezieht sich demgegenüber auf Zahlen für einen zehnjährigen Zeitraum vom 1. März 2002 bis zum 28. Februar 2012.

31

(2) Allerdings hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Lieferungen an den Abnehmer N. mit 2.040 Stück in der Zeit von 2007 bis 2012 nicht mehr nur geringfügig gewesen seien und dass die an diesen Abnehmer gelieferten Produkte eine fremde Kennzeichnung getragen haben. Waren diese Lieferungen nicht nur geringfügig, kann der Vortrag der Klägerin nicht zutreffen, lediglich 5% ihrer Produkte seien mit einem fremden Kennzeichen versehen worden.

32

ff) Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Umfang der fremd gekennzeichneten Lieferungen des Produkts H 14 der Klägerin an Abnehmer im Inland und zu der Art ihrer Kennzeichnung sind zudem lückenhaft, so dass nicht abschließend beurteilt werden kann, ob seine Annahme zutrifft, die Fremdkennzeichnung schade der wettbewerblichen Eigenart des in Rede stehenden Produkts der Klägerin nicht. Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts kann andererseits auch nicht angenommen werden, dass die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin infolge umfangreicher Fremdkennzeichnung entfallen ist.

33

(1) Das Berufungsgericht ist von Lieferungen der Klägerin in der Zeit von 2007 bis 2012 in einem Umfang von 14.000 Exemplaren an andere Abnehmer als W. und N. ausgegangen und von einem Absatz von 2.040 Stück an den Abnehmer N. . Welchen Umfang die Lieferungen an den Abnehmer W. gehabt haben, hat es dagegen nicht festgestellt. Zu Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass nach dem auf die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen gestützten Vortrag der Beklagten in dem vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehenen Zeitraum von 2007 bis 2012 W. größter Abnehmer der Klägerin in Deutschland gewesen sei und in dieser Zeit insgesamt 45.725 Exemplare des Modells H 14 bezogen habe.

34

(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben nur die Abnehmer W. und N. mit fremdem Kennzeichen versehene Exemplare der Handfugenpistole H 14 der Klägerin in Verkehr gebracht.

35

Bei den vom Abnehmer N. vertriebenen Produkten der Klägerin ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass diese zwei Kennzeichnungen getragen haben. Das seien diejenige der Klägerin und das Kennzeichen " P. Qualitätserzeugnis" des Abnehmers N. gewesen. Wie die von dem Abnehmer W. vertriebenen Handfugenpistolen der Klägerin gekennzeichnet waren, lässt sich dem Berufungsurteil dagegen nicht zweifelsfrei entnehmen. Insbesondere ist nicht festgestellt, ob sie mit einem Herstellerkennzeichen der Klägerin versehen waren. Das Berufungsgericht ist allerdings davon ausgegangen, dass sich auf den an den Abnehmer W. gelieferten Handfugenpistolen H 14 der Klägerin das Kennzeichen " W. " befunden hat. Dies ergibt sich aus seinen Erwägungen bei der Prüfung der Vermeidbarkeit einer Herkunftstäuschung bei einem Vertrieb des Produkts H 14 der Klägerin und der beanstandeten Ausführungsform unter der gemeinsamen Drittkennzeichnung " W. ".

36

Die Revisionserwiderung macht demgegenüber vergeblich geltend, die Frage, ob die an die Abnehmer W. und N. gelieferten Produkte der Klägerin zusätzlich mit deren eigenen Marken versehen gewesen seien, sei streitig gewesen. Die Klägerin habe vorgetragen, ihre Produkte hätten ausschließlich ihre eigene Marke getragen. Das Berufungsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass auch die Lieferungen an W. mit im Verhältnis zur Klägerin fremden Kennzeichen versehen waren. Die Klägerin hat das Berufungsurteil nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen. Deshalb ist nach § 559 ZPO im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass eine Fremdkennzeichnung der an die Abnehmer W. und N. gelieferten Produkte der Klägerin vorliegt.

37

(3) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Fremdkennzeichnung der an den Abnehmer N. gelieferten Handfugenpistolen schade der wettbewerblichen Eigenart nicht, weil auf den Handfugenpistolen zusätzlich die Kennzeichnung der Klägerin angebracht worden sei. Der Senat kann mangels erforderlicher Feststellungen des Berufungsgerichts nicht prüfen, ob diese Beurteilung zutrifft.

38

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, wie die Herstellermarke der Klägerin gestaltet ist, insbesondere ob es sich um ein Wortzeichen, ein Bildzeichen oder ein Wort-Bild-Zeichen gehandelt hat. Es hat weder im Hinblick auf die Marke der Klägerin noch im Hinblick auf die Marke des Abnehmers N. festgestellt, wo und in welcher Weise diese Marken auf den Produkten der Klägerin angebracht sind und ob die angesprochenen Verkehrskreise diese Marken gleichermaßen wahrnehmen können. Das Berufungsgericht hat zudem nicht festgestellt, ob die Marke des Abnehmers N. " P. " oder " P. Qualitätserzeugnis" als Hersteller- oder als Handelsmarke angesehen wird. Im Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass es sich um ein Herstellerkennzeichen handelt. Dann wäre davon auszugehen, dass sich auf den Handfugenpistolen der Klägerin zwei Herstellerkennzeichen befanden, und zwar dasjenige der Klägerin und das Kennzeichen ihrer Abnehmerin N. . Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, welches Verständnis der angesprochene Verkehr der Anbringung von zwei Herstellerkennzeichen auf Handfugenpistolen entgegenbringt. Es kann deshalb nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, die Doppelkennzeichnung beeinträchtige die wettbewerbliche Eigenart des in Rede stehenden Produkts nicht.

39

(4) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung erwogen, den Vortrag der Beklagten, der angesprochene Verkehr fasse die Marke " W. " als Herstellerkennzeichen auf, als verspätet anzusehen. Es hat diese Frage jedoch ebenso wie die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei der Marke " W. " um eine Hersteller- oder eine Handelsmarke handelt, im Ergebnis offen gelassen. Im Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass ihr Vortrag zutrifft, die Marke " W. " werde vom Verkehr als eine Herstellermarke angesehen. Wären die Produkte der Klägerin nur mit dieser Marke gekennzeichnet, würde dies der wettbewerblichen Eigenart ihrer Produkte schaden. Läge eine Doppelkennzeichnung vor, kann wie bei den an den Abnehmer N. gelieferten Produkten mangels der erforderlichen Feststellungen im Revisionsverfahren nicht beurteilt werden, ob dies die wettbewerbliche Eigenart der Handfugenpistole der Klägerin beeinträchtigt.

40

(5) Es kann allerdings auch nicht davon ausgegangen werden, dass die wettbewerbliche Eigenart des in Rede stehenden Produkts durch die - zusätzliche - Fremdkennzeichnung der Produkte der Klägerin entfallen ist.

41

Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf die Senatsentscheidung "SodaStream". Darin hat der Senat angenommen, dass die auf verschiedene Waren oder Leistungen bezogene herkunftshinweisende Funktion einer Marke unter besonderen Umständen dadurch teilweise aufgehoben werden kann, dass unter Beibehaltung der Marke ein weiteres Zeichen angebracht und damit deutlich gemacht wird, dass die herkunftshinweisende Wirkung der ursprünglichen Marke beschränkt ist (Urteil vom 24. Juni 2004 - I ZR 44/02, GRUR 2005, 162, 163 = WRP 2005, 222 - SodaStream). In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die Frage, ob die auf einer wieder befüllbaren Sprudelflasche aufgebrachte Marke des Herstellers als Herkunftshinweis nicht nur für die Flasche selbst, sondern auch für deren Inhalt angesehen wird. Dies hat der Senat für die Füllung verneint, wenn das befüllende Unternehmen die Flasche mit einem Etikett versieht, das erkennen lässt, dass nicht der Hersteller der Flasche, sondern ein anderes Unternehmen die Flasche neu befüllt hat. So liegt der Streitfall nicht, in dem es um ein einheitliches Produkt geht.

42

Sollte es sich, wie von der Revisionserwiderung geltend gemacht, bei den Kennzeichen der Abnehmer N. und W. um Handelsmarken handeln, wäre deren isolierte oder zusätzliche Anbringung auf den Handfugenpistolen der Klägerin für deren wettbewerbliche Eigenart unschädlich.

43

III. Danach ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil im angefochtenen Umfang aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

44

1. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat keine ausreichenden Feststellungen getroffen, die die Prüfung ermöglichen, ob der Annahme wettbewerblicher Eigenart der Handfugenpistole H 14 der Klägerin deren Vertrieb unter fremder Kennzeichnung entgegensteht. Es fehlt bereits an ausreichenden Feststellungen dazu, in welchem Umfang ein solcher Vertrieb erfolgt ist. Diese Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben, ebenso wie Feststellungen zu der Frage, in welcher konkreten Weise die Produkte der Klägerin gekennzeichnet waren.

45

2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass in nicht nur geringfügigem Umfang ein Vertrieb unter fremder Kennzeichnung erfolgt ist, wird es zu prüfen haben, in welcher Weise der oder die angesprochenen Verkehrskreise die Kennzeichnung mit einer oder zwei Marken verstehen und ob dieses Verkehrsverständnis der Annahme wettbewerblicher Eigenart entgegensteht. Soweit es in diesem Zusammenhang darauf ankommt, wie die fremde Marke vom angesprochenen Verkehr verstanden wird, ist die Klägerin für die ihr günstige Behauptung darlegungs- und beweispflichtig, bei der Fremdmarke handele es sich nicht um eine Herstellermarke, sondern um eine für die wettbewerbliche Eigenart unschädliche Handelsmarke.

46

Stellt das Berufungsgericht fest, dass das Kennzeichen " W. " für die in Rede stehenden Handfugenpistolen als Handelsmarke verstanden wird, wird es zu prüfen haben, ob der angesprochene Verkehr davon ausgeht, dass W. das Produkt nur eines bestimmten Herstellers mit einer Handelsmarke versieht oder ob er annehmen wird, W. beziehe ähnliche Produkte verschiedener Hersteller und vertreibe sie unter einer einheitlichen Marke. In letzterem Fall ist die Annahme wettbewerblicher Eigenart ausgeschlossen. Für eine solche Prüfung besteht im Streitfall Veranlassung, weil nach den bislang getroffenen Feststellungen W. sowohl das Produkt der Klägerin als auch dasjenige der Beklagten unter seinem Kennzeichen " W. " vertreibt.

47

3. Kommt das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis, dass die Handfugenpistole H 14 der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt, ist im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform von einer vermeidbaren Herkunftstäuschung auszugehen.

48

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin sei als durchschnittlich einzustufen. Durch die in Rede stehende Ausführungsform werde das Modell H 14 nahezu identisch nachgeahmt. Es liege außerdem eine vermeidbare Herkunftstäuschung vor. Da Original und Nachahmung von W. im Internet nebeneinander vertrieben würden, so dass der Verkehr beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen könne, komme es nicht darauf an, ob das Modell H 14 der Klägerin in den relevanten Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt habe. Die Beklagte wende zu Unrecht ein, dass beide Produkte unter einer gemeinsamen Drittkennzeichnung verkauft würden, weshalb der Verkehr W. als Herstellerin beider Produkte ansehe. Es sei eine vermeidbare Herkunftstäuschung gegeben, unabhängig davon, ob die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen " W. " als Herstellerkennzeichnung ansähen. Eine Herkunftstäuschung sei schon dann gegeben, wenn der Interessent annehme, die beiden parallel angebotenen Handfugenpistolen stammten beide von demselben Hersteller, nämlich W. . Dies nehme ihm die Möglichkeit, zwischen Original und Nachahmung zu unterscheiden. Diese Herkunftstäuschung könne die Beklagte durch geeignete und zumutbare Maßnahmen, wie eine eigene unterscheidende Herstellerkennzeichnung, verhindern. Es könne offen bleiben, ob es der Beklagten auch zumutbar gewesen wäre, die Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform zu ändern. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

49

b) Die Revision greift die Feststellung des Berufungsgerichts nicht an, dass es sich bei der Ausführungsform um eine nahezu identische Nachahmung des Modells H 14 handele. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

50

c) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es auf die Bekanntheit des Produkts der Klägerin nicht ankommt, weil Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann (BGH, Urteil vom 24. März 2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Rn. 34 - Gartenliege).

51

d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es stelle keine der Beklagten zurechenbare Herkunftstäuschung dar, wenn W. bei der Beklagten die Lieferung von Handfugenpistolen mit dem eingravierten Zeichen " W. " bestelle und sie sodann vertreibe.

52

aa) Die Revision macht geltend, der Verkehr gehe angesichts der sowohl auf dem Produkt der Klägerin als auch der angegriffenen Ausführungsform der Beklagten angebrachten Marke W. davon aus, dass beide Handfugenpistolen von demselben Hersteller W. stammten. Bei einer solchen Herstellerkennzeichnung habe der Verkehr keinen Anlass, daneben wegen der Produktgestaltung Herkunftsvorstellungen zu entwickeln.

53

bb) Mit diesen Erwägungen, die möglicherweise der Annahme der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts entgegenstehen, kann eine Herkunftstäuschung nicht verneint werden. Die Revision stellt nicht in Abrede, dass Interessenten aufgrund des parallelen Vertriebs durch W. annehmen, das Produkt der Klägerin und dasjenige der Beklagten stammten aus demselben Unternehmen. Diese Annahme trifft ersichtlich nicht zu, weil die Handfugenpistole H 14 aus dem Unternehmen der Klägerin und die angegriffene Ausführungsform aus dem der Beklagten stammen, so dass der Verkehr einer Herkunftstäuschung unterliegt.

54

cc) Aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union "Ideal Standard II" (Urteil vom 22. Juni 1994 - C-9/93, Slg. 1994, I-2789 = GRUR Int. 1994, 614), auf die sich die Revision beruft, ergibt sich nichts Abweichendes. Darin hat der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt, dass ein Warenzeichen seine Funktion als Herkunftshinweis nur erfüllen kann, wenn es die Gewähr bietet, dass das Erzeugnis, auf dem es angebracht ist, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden ist, das für dessen Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Dabei wird die Herkunft nicht durch den tatsächlichen Hersteller bestimmt, sondern durch die Stelle, von der aus die Herstellung geleitet wird, wie etwa im Fall der Kennzeichnung eines Produkts mit dem Zeichen des Lizenzgebers bei der Produktion durch einen Lizenznehmer (EuGH, GRUR Int. 1994, 614 Rn. 37 f. - Ideal Standard II). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Erwägungen im Zusammenhang mit der Frage angestellt, ob eine nationale Regelung dem Europäischen Primärrecht widerspricht, die es dem Lizenzgeber gestattet, sich der Einfuhr der Erzeugnisse des Lizenznehmers unter Hinweis auf deren schlechte Qualität zu widersetzen. Um diese Frage, die der Gerichtshof der Europäischen Union bejaht hat, geht es im Streitfall nicht.

55

e) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, die Herkunftstäuschung sei vermeidbar.

56

aa) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Ob und welche Maßnahmen dem Wettbewerber zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung zugemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen. Liegt wie im Streitfall eine nahezu identische Nachahmung vor, ist es einem Wettbewerber regelmäßig zuzumuten, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen, wenn er der Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht auf andere Weise - etwa durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung seiner Produkte - entgegenwirken kann (BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 36 - Exzenterzähne). Eine Herkunftstäuschung kann durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung ausgeräumt werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise diese einem bestimmten Unternehmen nicht allein anhand ihrer Gestaltung zuordnen, sondern sich beim Kauf auch an den Herstellerangaben in der Werbung, den Angebotsunterlagen oder an der am Produkt angebrachten Herstellerkennzeichnung orientieren (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst I; GRUR 2010, 1125 Rn. 28 - Femur-Teil; GRUR 2013, 951 Rn. 32 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 38 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 37 - Exzenterzähne; GRUR 2017, 734 Rn. 61 - Bodendübel). Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen.

57

bb) Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Herkunftstäuschung sei durch eine zusätzliche eigene unterscheidende Herstellerkennzeichnung der Beklagten vermeidbar gewesen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

Büscher

Löffler

Schwonke

Feddersen

Marx