Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-11-22, Aktenzeichen 10 A 3012/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1122.10A3012.05.00

Tenor

Die Anträge des Beklagten und des Beigeladenen auf Zulassung der
Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. Juni 2005
werden abgelehnt.

Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens
je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der allein auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte
Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der
Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO) bestehen auf Grund des Antragsvorbringens nicht.

3

Das Verwaltungsgericht hat den als Belassung bezeichneten und mit
Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid vom 18. August 2003 - Duldung eines
Müllsammelraums für eine Gaststätte mit einem Volumen von ca. 75 m³ - zu Recht
aufgehoben. Der Senat hat keinerlei Zweifel daran, dass das vom Beigeladenen
formell illegal errichtete Vorhaben planungsrechtlich rücksichtslos ist; das Vorbringen
der Zulassungsanträge führt nicht zu einer anderen Bewertung. Es unterliegt keinem
vernünftigen Zweifel, dass die Lagerung von Müll, insbesondere von
Lebensmittelabfällen, in der im vorliegenden Fall zulässigen Menge zu erheblichen
Geruchsbelästigungen führt, die je nach Witterung ein unzumutbares Ausmaß
annehmen können. Dies gilt hier schon deshalb, weil der Belassungsbescheid
keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Menge oder Zusammensetzung des
gelagerten Mülls enthält, ebenso wenig wie Nebenbestimmungen dazu, wie häufig
jedenfalls die Lebensmittelreste abgefahren werden müssen. Die Einschätzung des
Verwaltungsgerichts, wonach eine Nutzung des Gebäudes für sieben Tonnen mit
einem Volumen von je 240 Litern - zusammen 1.680 Liter - für Speiseabfälle,
mehrere Fässer für nicht mehr verwendbares Frittierfett, ein Restmüllbehälter von
1.100 Liter Fassungsvermögen sowie ein weiterer 1.100 Liter fassender Behälter für
Plastik- und Papierabfälle ohne weiteres möglich ist, dürfte angesichts der Größe der
Grundfläche eher zu niedrig als zu hoch sein. Der Umstand, dass zudem
naheliegende Vorkehrungen zu einer Geruchsminderung - insbesondere die
Installation eines geschlossenen Belüftungs- und Filtersystems - nicht angeordnet
worden sind, bestätigt die Einschätzung, dass es schon bei moderaten
Außentemperaturen zu erheblichen Geruchsbelästigungen kommen wird, nachhaltig.
Das Argument des Beigeladenen, eine Verlegung des Vorhabens auf die andere
Grundstücksseite werde sich auf die Beeinträchtigung des Klägers nicht wesentlich
auswirken, ändert an diesen Feststellungen nichts; es kann lediglich dazu führen,
dass eine Müllsammelstelle in der bisher ausgeführten Art auf dem Baugrundstück
insgesamt unzulässig ist.

4

Die Aufhebung der "Belassung" durch das Verwaltungsgericht erweist sich im
Übrigen auch unabhängig von der Frage der planungsrechtlichen Rücksichtslosigkeit
des betroffenen Vorhabens als richtig, weil der Beklagte im vorliegenden Fall schon
aus Gründen der Rechtsklarheit zur Erteilung einer Duldung - zumal unter dieser
Bezeichnung - nicht berechtigt war. Er hatte über einen ihm vorliegenden Bauantrag
zur Legalisierung eines bereits ausgeführten formell illegalen Vorhabens zu
entscheiden und demgemäß die Wahl, eine Baugenehmigung - Entscheidungsreife
unterstellt - entweder zu erteilen, ggf. unter Beifügung von Nebenbestimmungen,
oder zu versagen. Aus den Verwaltungsakten ergibt sich, dass der Beklagte der
Ansicht war, das Vorhaben sei bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässig, so
dass die beantragte Baugenehmigung hätte erteilt werden müssen. Der vom
Beklagten gewählte Weg, statt dessen eine Duldung auszusprechen, verunklart die
Rechtslage zu Lasten des Nachbarn, aber auch - ohne dass dies hier
entscheidungsrelevant wäre - zu Lasten des Bauherrn. Denn die Erteilung einer
Duldung erweckt den Eindruck, das Vorhaben sei objektiv rechtswidrig, aber
nachbarrechtsverträglich, so dass eine Beseitigung nicht erforderlich sei. Zugleich
wirft sie Rechtsfragen auf, die zu einer weiteren Verunklarung der Rechtslage führen,
insbesondere die Frage, ob und ggf. inwieweit die Duldung unter dem Vorbehalt sich
verändernder Umstände steht oder ob sie dauerhaften Vertrauensschutz vermittelt.
Mit der Erteilung einer Duldung in der vorliegenden Entscheidungssituation verfehlt
die Baugenehmigungsbehörde ihren Auftrag, dauerhaft für die Einhaltung der
öffentlich-rechtlichen Vorschriften und damit für klare Verhältnisse zu sorgen (vgl.
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW).

5

Erst recht gilt dies für die hier vorliegende Erteilung einer so genannten
"Belassung". Dieser in der Praxis einzelner Baubehörden übliche Begriff sollte
grundsätzlich keine Verwendung finden, da er den falschen Eindruck erweckt, dem
Bauherrn werde etwas rechtmäßig Erworbenes zur weiteren Verfügung und Nutzung
"belassen", während in Wirklichkeit nur die Duldung eines illegalen, aber
vorübergehend hinnehmbaren Zustands ausgesprochen wird. Er verschleiert damit
den begrenzten Regelungsgehalt einer Duldung gegenüber dem Adressaten,
insbesondere aber gegenüber dem Nachbarn, indem er die Einschätzung der
Behörde, dass gegen ein festgestelltes illegales Bauvorhaben zugunsten des
Nachbarn nicht eingeschritten werden muss, durch die Wahl eines
missverständlichen und inhaltlich unklaren Begriffs verdeckt.

6

Vgl. Schulte, in: Boeddinghaus / Hahn / Schulte, BauO NRW, Stand Mai 2006,
§ 75 Rn 16, zur Duldung noch § 61 Rz. 30.

7

Sollten der Beklagte und der Beigeladene mit ihrem Vortrag, das
Verwaltungsgericht sei gehalten gewesen, durch eine Beweisaufnahme das Maß der
tatsächlichen Beeinträchtigung zu ermitteln, zusätzlich den Zulassungsgrund des
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend machen, so führt auch dies nicht zur Zulassung
der Berufung. Denn das Verwaltungsgericht konnte auf Grund der sich aus den
Akten ergebenden Erkenntnisse insbesondere über die Größe und Nutzung des
Vorhabens und der Beschaffenheit der näheren Umgebung sowie aus eigener
Sachkunde ohne weitere Beweisaufnahme davon ausgehen, dass eine Lagerung
von Lebensmittelabfällen in dem maximal denkbaren - durch die "Belassung" nicht
eingeschränkten - Ausmaß zu unzumutbaren Beeinträchtigungen der Nachbarn
führen würde. Einer Ortsbesichtigung oder gar - wie es der Beigeladene vorträgt -
sachverständigen Begutachtung bedurfte es nicht, da sich jedenfalls die für sich
allein entscheidungstragende Annahme des Gerichts, eine unzumutbare Belästigung
sei jedenfalls in den Sommermonaten unausweichlich, auch ohne sachverständige
Hilfe aufdrängt.

8

Im Hinblick auf den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom
24. August 2004 merkt der Senat aus gegebenem Anlass zur Klarstellung an, dass
dieser auf einem fehlerhaften Grundverständnis der nachbarlichen Rechte im Streit
um die Anfechtung einer Baugenehmigung bzw. - im vorliegenden Falle - förmlichen
Duldung beruht. Denn ein Bescheid, der ein Bauvorhaben legalisiert oder dauerhaft
sichert, ist nicht erst dann als rechtswidrig aufzuheben, wenn er in nachbarliche
Rechte "schwer und unerträglich" eingreift. Vielmehr ist eine Baugenehmigung bzw.
Duldung unabhängig von einer solchen Qualifikation als nachbarrechtswidrig schon
dann aufzuheben, wenn sie Rechte des Nachbarn verletzt. Welches Maß an
tatsächlicher Beeinträchtigung zu der Feststellung einer Rechtsverletzung führt, ist
demgegenüber eine Frage des materiellen Rechts, die je nach zu Grunde liegender
Norm unterschiedlich beantwortet werden kann. So verlangt das in § 15 BauNVO
verankerte planungsrechtliche Rücksichtnahmegebot eine Würdigung nachbarlicher
Interessen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit, während die Verletzung von
abstandflächenrechtlichen Vorschriften grundsätzlich unabhängig von der
Spürbarkeit der durch die Unterschreitung der gebotenen Abstandfläche
verursachten Beeinträchtigung zur Aufhebung der entsprechenden Baugenehmigung
führt. Die von der Bezirksregierung verwendete Formulierung aus dem Kontext der
Eigentumsdogmatik ist - abgesehen davon, dass sie überholt ist - in diesem
Zusammenhang jedenfalls fehlerhaft.

9

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

10

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des
Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124a
Abs. 5 Satz 4 VwGO.

11