Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-13, Aktenzeichen 21 L 941/09
ECLI:DE:VGK:2009:1113.21L941.09.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 4150/09 gegen die Beschlüsse der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 03. März 2009 (BK 3e-08/149) und vom 15. Juni 2009 (BK 3c-09-032/E06.04.09) anzuordnen,

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bleibt ohne Erfolg.

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Die im Rahmen der §§ 80 Abs. 5 Satz 1, 80 a Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO - vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Bei dieser Abwägung bleibt die gerichtliche Prüfung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vornehmlich auf solche Einwendungen beschränkt, die der Rechtsschutzsuchende geltend macht, es sei denn, sonstige Mängel der angegriffenen Behördenentscheidung stellen sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich dar. Die angegriffenen Beschlüsse erweisen sich weder aus den von der Antragstellerin vorgetragenen Einwendungen noch aus sonstigen Gründen als offensichtlich rechtswidrig; ebenso wenig kann auf der Grundlage der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorgenommenen summarischen Prüfung festgestellt werden, dass die angegriffenen Beschlüsse offensichtlich rechtmäßig sind und die dagegen gerichtete Klage der Antragstellerin deshalb als aussichtslos zu bezeichnen wäre (1.). Die danach unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zum Nachteil der Antragstellerin aus (2.).

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1. Es bestehen keine offensichtlich durchgreifenden rechtlichen Bedenken dagegen, die in den angegriffenen Beschlüssen getroffenen Regelungen auf § 25 Telekommunikationsgesetz - TKG - zu stützen.

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a) Insoweit geht die Antragstellerin zu Recht davon aus, dass eine Zugangsanordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG nur in den Grenzen der durch eine Regulierungsverfügung nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 1 Satz 1 TKG auferlegten Zugangsverpflichtung rechtmäßig ist. Hieran anknüpfend wendet sie gegen die in Ziffer 1. des Beschlusses vom 03. März 2009 getroffene Anordnung ein, dass die ihr durch die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) auferlegte Zugangsverpflichtung nicht die Verpflichtung beinhalte, anderen Unternehmen Zugang zum Teilnehmeranschluss an beliebigen anderen Punkten als dem Hauptverteiler, dem Kabelverzweiger, dem Endverzweiger oder dem Abschlusspunkt Linientechnik zu gewähren. Von der durch die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auferlegten Zugangsverpflichtung sei die Anordnung, der Beigeladenen unter den in Ziffer 1. des Beschlusses vom 03. März 2009 genannten Voraussetzungen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung mittels eines neu zu errichtenden Schaltverteilers auf dem Hauptkabel zwischen Hauptverteiler und nachfolgenden Kabelverzweigern zu gewähren, deshalb nicht umfasst.

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Ob die Antragstellerin mit diesem Einwand wird durchdringen können, hängt davon ab, welche Reichweite der ihr in der genannten Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsverpflichtung beizumessen ist. Der betreffende Teil des Tenors der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 ist auslegungsbedürftig. Entscheidend ist, ob dem Klammerzusatz in der Formulierung "... am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) ..." die Bedeutung einer abschließenden oder nur beispielhaften (nicht abschließenden) Umschreibung der von der Zugangsverpflichtung umfassten Zugangspunkte zur Teil-nehmeranschlussleitung zukommt. Eine eindeutige, jeden Zweifel ausschließende Bestimmung der Reichweite der auferlegten Zugangsverpflichtung kann der im Tenor der Regulierungsverfügung gewählten Formulierung nicht entnommen werden, und auch die bei einer Auslegung dieser Regelung in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkte führen nicht zu einem zweifelsfreien Ergebnis. Zwar spricht nach derzeitiger Bewertung der Kammer deutlich mehr für die Auslegung, die die Antragsgegnerin und die Beigeladene der Zugangsverpflichtung aus der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 beimessen, als für das Verständnis, das die Antragstellerin für zutreffend hält; welcher Sichtweise letztlich der Vorrang gebührt, bleibt im Rahmen des vorliegenden Verfahrens offen und der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.

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b) Soweit die Antragstellerin rügt, dass der in Ziffer 1. des Beschlusses vom 03. März 2009 angeordnete Neubau von Schaltverteilern auf dem Hauptkabel eine Verpflichtung zum Ausbau bzw. Aufbau nicht vorhandener Netzinfrastruktur beinhalte, die in der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung nicht auferlegt worden sei und deren Auferlegung auch rechtlich unzulässig wäre, führt dies nicht zur Annahme einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regelung. Es spricht im Gegenteil vieles für die Annahme, dass die ergangene Anordnung die auferlegte Zugangsverpflichtung nicht überschreitet bzw. erweitert.

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Durch die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 ist der Antragstellerin die Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader auferlegt worden. Teilnehmeranschluss ist die physische Verbindung, mit der der Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit dem Hauptverteilerknoten oder mit einer gleichwertigen Einrichtung in festen öffentlichen Telefonnetzen verbunden wird (§ 3 Nr. 21 TKG). Nach dieser gesetzlichen Definition sind die Einrichtungen, an denen oder vermittels derer der Zugang zum Teilnehmeranschluss realisierbar ist, nicht Bestandteil des Teilnehmeranschlusses. Aus der Legaldefinition des § 3 Nr. 21 TKG dürften deshalb keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung, Zugang zum Teilnehmeranschluss an einem neu zu errichtenden Schaltverteiler auf dem Hauptkabel zwischen Hauptverteiler und nachfolgenden Kabelverzweigern zu ermöglichen, in dem von der Antragstellerin vorgetragenen Sinne herzuleiten sein, dass es sich um eine Anordnung handele, die eine unzulässige Verpflichtung zum Ausbau des Teilnehmeranschlusses bedeute.

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Durchgreifende Bedenken gegen die angegriffene Zugangsanordnung dürften sich auch nicht aus dem Begriff des "Zugangs", wie er in § 3 Nr. 32 TKG definiert ist, ergeben. Wenn dort "die Bereitstellung von Einrichtungen ... für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten" als Zugang beschrieben wird, dürfte daraus nicht hergeleitet werden können, dass es ausgeschlossen sei, gegenüber dem zur Zugangsgewährung verpflichteten Unternehmen anzuordnen, den Zugang mittels solcher Einrichtungen zu gewähren, deren Herstellung es erst noch bedarf. Denn der Zugangsbegriff ist nach dem Wortlaut des § 3 Nr. 32 TKG nicht auf die Bereitstellung von bestehenden bzw. vorhandenen Einrichtungen beschränkt.

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Auch im Übrigen ist nicht offensichtlich, dass die angegriffene Anordnung eine unzulässige Ausbauverpflichtung beinhaltet. Für ihre gegenteilige Auffassung dürfte sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung der 1. Kammer des Gerichtes (Urteil vom 28. September 2006 - 1 K 2982/05 -, ebenso: Urteil vom 19. Oktober 2006 - 1 K 2976/05 -, MMR 2007, 198) berufen können. Denn die genannte Entscheidung betrifft nicht den hier streitbefangenen Fall der Anordnung einer Zugangsgewährung zum Teilnehmeranschluss durch Erstellung einer Zugangseinrichtung, sondern den Ausbau der Kapazität des Teilnehmeranschlusses. Die Erwägungen, auf die in dieser Entscheidung die Erkenntnis gestützt ist, dass eine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, dem marktmächtigen Unternehmen einen nachfragegerechten Ausbau der Kapazität des Teilnehmeranschlusses gegen Übernahme des Investitionsrisikos aufzuerlegen, nicht bestehe, lassen sich nicht gleichermaßen auf den vorliegenden Fall übertragen. Vielmehr weist der Wortlaut des Klammerzusatzes in der Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG, die die Rechtsgrundlage für die der Antragstellerin in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auferlegte Zugangsverpflichtung bildet, darauf hin, dass im Wege der Zugangsanordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG Maßnahmen der hier streitigen Art ergehen können, wenn sie geeignet sind, den Zugang zum Teilnehmeranschluss in der Weise zu gewähren, dass die Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird, und sie nicht unverhältnismäßig sind. Die hier streitige Anordnung verfolgt gerade das Ziel, das gesamte Frequenzspektrum der Doppelader-Metallleitung auch in solchen geografischen Bereichen auszuschöpfen, in denen dies bisher wegen der Länge der Teilnehmeranschlussleitung und der dadurch bedingten Leitungsdämpfung nicht möglich war. Denn mit dem angeordneten Zugang und dem über diesen Zugang zu verwirklichenden Angebot hochbitratiger Dienste wird der bisher nicht nutzbare hochfrequente Teil der Teilnehmeranschlussleitung einer Nutzung zugeführt. Dass sich die streitige Zugangsanordnung als unverhältnismäßig erweisen könnte, ist insbesondere angesichts der Entgeltlichkeit der angeordneten Leistungen [Ziffer 9. des Beschlusses vom 03. März 2009, Ziffer 1. des Beschlusses (2. Teilentscheidung) vom 15. Juni 2009] nicht ersichtlich.

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c) Zur Annahme einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Zugangsanordnung in Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses führt auch nicht der Umstand, dass mit der hier in Rede stehenden Zugangsgewährung an einem neu zu errichtenden Schaltverteiler eine Maßnahme angeordnet wird, die als weiter reichend bzw. eingriffsintensiver erscheinen könnte als eine Verpflichtung zur gemeinsamen Nutzung von (vorhandenen) Einrichtungen, deren Auferlegung nach § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG (nur) im Wege einer Regulierungsverfügung erfolgen kann. Zwar könnte dieser Umstand Anlass für die Annahme bieten, dass dann erst recht die Gewährung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss an einem neu zu errichtenden Schaltverteiler eine Verpflichtung erfordere, die durch eine (hier insoweit nicht vorliegende) Regulierungsverfügung auferlegt werden muss. Ob eine solche Schlussfolgerung und die sie tragende Prämisse haltbar sind, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens indessen nicht in die eine oder andere Richtung entschieden werden; es handelt sich um eine offene Rechtsfrage, deren Beantwortung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt.

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d) Gegen die in Ziffern 2. bis 10. des Beschlusses vom 03. März 2009 und die im Beschluss vom 15. Juni 2009 getroffenen Regelungen hat die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren keine Einwendungen erhoben. Der Kammer drängen sich insoweit auch keine rechtserheblichen Mängel der angegriffenen Entscheidungen auf, denen mit einem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage begegnet werden könnte.

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2. Die wegen des nicht hinreichend verlässlich abschätzbaren Ausgangs des Hauptsacheverfahrens erforderliche, von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung sowie dem gleichgerichteten Interesse der Beigeladenen geht zu Ungunsten der Antragstellerin aus.

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Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken.

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Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. April 2005
- 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689 (690).

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Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für den Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

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Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10. Oktober 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93.

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Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde.

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Die Antragstellerin macht ausschließlich geltend, dass die angeordnete Errichtung eines Schaltverteilers auf dem Hauptkabel zwischen Hauptverteiler und nachfolgendem Kabelverzweiger einen weitreichenden Eingriff in die bestehende Netzinfrastruktur darstelle, der aus - von der Antragstellerin im einzelnen dargelegten - technischen Gründen nur mit großem Aufwand wieder rückgängig gemacht werden könne. Dieser Gesichtspunkt vermag indessen nicht zur Annahme eines überwiegenden Aussetzungsinteresses zu führen. Denn es sind schon keine plausiblen Gründe dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, aufgrund derer im Falle eines Erfolges der Klage überhaupt eine Notwendigkeit besteht, diejenigen Schaltverteiler, die bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren errichtet worden sind, zurückzubauen. Dass mit der Errichtung eines Schaltverteilers über dem Hauptkabel die Leistungsmerkmale oder gar die Funktionsfähigkeit der Teilnehmeranschlussleitung in einer Weise nachteilig beeinflusst werden, dass es geboten oder zumindest gerechtfertigt erschiene, diese Beeinträchtigung durch Entfernen des Schaltverteilers zu beseitigen, ist nicht erkennbar und auch nicht substantiiert dargelegt. Es liegt im Gegenteil nahe anzunehmen, dass die Antragstellerin, wenn die gegen sie ergangene Zugangsanordnung im Hauptsacheverfahren aufgehoben werden sollte, die in der Zwischenzeit errichteten Schaltverteiler dazu nutzen kann, selbst unter Einsatz der Technik, die die Beigeladene vorsieht, bisher nicht mögliche breitbandige Dienste zu verwirklichen. Zu einer solchen Annahme besteht umso mehr Anlass, als die Antragstellerin jedenfalls in einer nicht ganz unbedeutenden Zahl von Fällen diese Technik realisiert hat und anwendet. Unter diesen Umständen misst die Kammer dem technischen (und finanziellen) Aufwand, der bei einem Rückbau von Schaltverteilern anfiele, für die hier vorzunehmende Interessenabwägung keine ausschlaggebende Bedeutung bei.

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Schon angesichts dessen spricht vieles dafür anzunehmen, dass die Antragstellerin keine besonderen Umstände dargelegt hat, die geeignet sind, die in § 137 Abs. 1 TKG zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung zu entkräften. Jedenfalls überwiegt aber das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit des angegriffenen Beschlusses, wenn man die Folgen in den Blick nimmt, die sich ergeben, wenn dem vorliegenden Antrag entsprochen würde, die Klage gegen die angegriffene Zugangsanordnung jedoch erfolglos bliebe. In diesem Falle würde die Sicherstellung und Verwirklichung mehrerer Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG in nicht unerheblichem Ausmaß beeinträchtigt.

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Nachteilige Auswirkungen ergäben sich zunächst für Endnutzer, die in Gebieten leben, in denen bisher aus den oben erwähnten Gründen ein Angebot hochbitratiger Telekommunikationsdienste noch nicht bereitgestellt werden kann, in denen die Beigeladene jedoch beabsichtigt, solche Dienste mittels des hier angeordneten Zugangs zum Teilnehmeranschluss anzubieten. Für diese Endnutzer würde im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage aller Voraussicht nach ein solches Angebot vorläufig weiterhin nicht zur Verfügung stehen und seine Realisierung würde voraussichtlich deutlich verzögert. Dies liefe dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG zuwider.

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Ebenso wäre das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG bei einem Erfolg des vorliegenden Antrages und einer späteren Abweisung der Klage nachteilig betroffen. Denn bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Hauptsacheverfahrens wäre in dem hier betroffenen Marktsegment ein chancengleicher Wettbewerb nicht zu erwarten: Die Antragstellerin könnte während der Dauer des Klageverfahrens die hier in Rede stehende Zugangstechnik in von ihren Wettbewerbern in Aussicht genommenen Bereichen aufbauen, ohne einstweilen deren Konkurrenz befürchten zu müssen, und sie hätte sich, wenn die Klage endgültig abgewiesen worden sein sollte, voraussichtlich einen Wettbewerbsvorsprung gesichert, der von der Beigeladenen und anderen Wettbewerbern der Antragstellerin nur mit großen Schwierigkeiten aufzuholen sein dürfte.

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Schließlich würde es sich auch auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG ungünstig auswirken, wenn dem vorliegenden Aussetzungsantrag entsprochen würde und die Klage erfolglos bliebe. Denn dies liefe einer Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen ebenso zuwider, wie einer Unterstützung des Einsatzes der hier in Rede stehenden, als innovativ zu bezeichnenden Technik zur Verwirklichung des Angebots hochbitratiger Dienste im ländlichen Raum.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat sich durch die Stellung ihres Sachantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt, vgl. § 155 Abs. 3 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

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Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.

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