Verwaltungsgericht Koblenz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-21, Aktenzeichen 4 K 293/17.KO
ECLI:DE:VGKOBLE:2017:0621.4K293.17.00

Tenor

Der immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2013 (Az. 62-690-042/11) wird aufgehoben.

Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist für die Klägerin wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen eine der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA).

2

Im vorliegenden Rechtsstreit geht es um die Anfechtung des Genehmigungsbescheides vom 16. Dezember 2013 für die sogenannte WEA 2. Dem ging voraus ein Verwaltungsverfahren auf Erteilung eines Vorbescheides für diese Anlage, das sich wie folgt gestaltete:

3

Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen (A. GmbH) hatte unter dem 18. August 2011 einen Vorbescheid nach § 9 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) „zur ausschließlichen Überprüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens“ für die Errichtung einer WEA des Typs Vestas V112-3 MW mit einer Nabenhöhe von 119 m im Gemeindegebiet der Klägerin (Gemarkung B., Flur 6, Flurstücke 27/1 und 27/2) beantragt. In seiner Sitzung vom 24. Oktober 2011 versagte der Rat der Klägerin die Erteilung des Einvernehmens bezüglich der vorbezeichneten WEA 2. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der gegenwärtig in Neuaufstellung (Anhörungsverfahren) befindliche Teilplan „Windenergie“ des Regionalplanes Rheinhessen-Nahe für die Verbandsgemeinde Birkenfeld Vorranggebiete für Windenergie mit Ausschlusswirkung auf den anderen Flächen enthalte. Ziel des Raumordnungsplanes sei die Konzentration von Windenergieanlagen zu Windparks, um eine Verspargelung der Umwelt durch Einzelanlagen zu vermeiden und eine landschaftsbildverträgliche Positionierung der Anlagen zu erreichen. Die Errichtung von einzelnen Anlagen entspreche nicht den Zielen der Raumordnung und widerspreche der gewünschten Entwicklung des Orts- und Landschaftsbildes der Gemeinde. Da der Beklagte die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens beabsichtigte, hörte er die Klägerin gemäß § 71 Abs. 3 Satz 2 der Landesbauordnung (LBauO) an und gab ihr Gelegenheit, erneut über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden. Mit Beschluss vom 30. Januar 2012 verweigerte der Rat der Klägerin abermals die Erteilung des Einvernehmens.

4

Der Beklagte erließ bezüglich der WEA 2 unter dem 5. März 2012 einen Vorbescheid gemäß § 9 BImSchG und in einem weiteren Bescheid vom 5. März 2012 ersetzte er das versagte Einvernehmen der Klägerin. Auf deren Widerspruch hin hob der Kreisrechtsausschuss beim Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2012 den Ersetzungsbescheid vom 5. März 2012 auf. Die von der A. GmbH gegen diesen Widerspruchsbescheid erhobene Anfechtungsklage wies das Verwaltungsgericht Koblenz in dem Verfahren 7 K 1112/12.KO mit Urteil vom 23. April 2013 ab. Im Juni 2013 beantragte die Klägerin die Rücknahme des Vorbescheides vom 5. März 2012, was der Beklagte mit Bescheid vom 5. November 2013 ablehnte. Über die hiergegen erhobene Verpflichtungsklage auf Rücknahme des Vorbescheides ist im Verfahren mit dem Aktenzeichen 4 K 292/17.KO durch Urteil vom 31. Mai 2017 entschieden worden.

5

Das Verfahren bezüglich der im vorliegenden Rechtsstreit angefochtenen Genehmigung vom 16. Dezember 2013 gestaltete sich wie folgt:

6

Mit Eingangsdatum vom 23. Dezember 2011 beantragte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen gemäß § 4 BImSchG die Genehmigung für 5 WEA des vorstehend genannten Anlagentyps im Gemeindegebiet der Klägerin (WEA 1 in der Gemarkung B., Flur 5, Flurstücke 27 und 28; WEA 2 in der Gemarkung B., Flur 6, Flurstücke 27/1 und 27/2; WEA 3 in der Gemeinde C., Gemarkung C., Flur 3, Flurstücke 53/1 und 53/2; WEA 4, Gemeinde D., Flur 1, Flurstück 13/3; WEA 5, Gemeinde D., Gemarkung D., Flur 7, Flurstück 9).

7

Der Beklagte vermerkte in der „Prüfliste: Vollständigkeit der Antragsunterlagen“ das Fehlen von insgesamt 27 Unterlagen. Die „Untersuchung nach UVPG“ wurde als vorliegend abgehakt. Bei den Akten befindet sich eine „Vorprüfung zur Umweltverträglichkeit“ der Firma „E.“ vom 22. August 2011 bezüglich des Windparks D., der die Errichtung und den Betrieb von 5 WEA des Typs Nordex N-100 NH 100 m bzw. 140 m betrifft. Beigeheftet ist dieser Unterlage ein vom 7. Mai 2014 datierender „Vermerk zur Prüfung nach dem UVPG“ des Beklagten betreffend den Windpark D., WEA 1 und 2. Hierin heißt es:

8

„Die WEA 1 wurde mit Bescheid vom 29.08.2013 (genehmigt). Die Genehmigung für die WEA 2 wurde am 16.12.2013 erteilt. Für die WEA 3 bis 5 besteht seit dem Inkrafttreten des Regionalen Raumordnungsplanes Rheinhessen-Pfalz Teilplan Windenergie keine planungsrechtliche Grundlage mehr. Somit waren im Windpark D. nur zwei WEA genehmigungsfähig.

9

Aufgrund der Anlage 1 zum UVPG ergibt sich eine Verpflichtung zur Vorprüfung einer UVP erst ab drei WEA. Da es sich hier nur um zwei WEA handelt, konnte diese Vorprüfung unterbleiben.“

10

Der Beklagte übersandte der Klägerin unter dem 13. Januar 2012 „eine Ausfertigung der Antragsunterlagen für das vorstehend näher bezeichnete Vorhaben mit der Bitte, dieses zu überprüfen und mit der Entscheidung der Ortsgemeinde über das gemeindliche Einvernehmen über die betroffenen Grundstücke auf der Gemarkung B. innerhalb eines Monats an uns zurückzusenden.“ Als Vorhaben ist in diesem Schreiben bezeichnet „Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen Windpark D.; 5 WEA Vestas V 112 - 3,0 MW“. Für den Standort auf den Flurstücken 27/1 und 27/2 in der Gemarkung B. war die Flur 5 bezeichnet. Mit Schreiben vom 17. Januar 2012 an die Klägerin berichtigte der Beklagte diese Flurbezeichnung und wies darauf hin, dass sich die Flurstücke 27/1 und 27/2 der Gemarkung B. auf Flur 6 befinden.

11

Der Beklagte verwies mit Schreiben vom 24. Januar 2012 an die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen darauf, bei Prüfung der am 23. Dezember 2011 eingereichten Unterlagen sei festgestellt worden, dass noch insgesamt 16 näher bezeichnete Unterlagen fehlten und eine abschließende Bearbeitung des Antrages erst nach Vorlage der benannten Unterlagen erfolgen könne. In der Folgezeit legte die A. GmbH bis in das erste Halbjahr 2013 weitere Unterlagen vor.

12

In seiner Sitzung vom 5. März 2012 beschloss der Rat der Beklagten, „das erforderliche Einvernehmen zu der Errichtung einer Windenergieanlage auf der Gemarkung B., Flur 6, Parzellen 27/1 und 27/2, wie bereits zur Bauvoranfrage, nach § 9 BImSchG zu verweigern. Vor allem vor dem Hintergrund, dass diese Anlage in Verbindung mit einem größeren Windpark an unserer Ortsgrenze steht, sieht der Ortsgemeinderat eine erhebliche Beeinträchtigung des Ortsbildes und der Lebensqualität der Bürger. Außerdem wird bezweifelt, dass die geforderten Abstände von Windparks untereinander gewährleistet sind. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass bei der Darstellung der Abstände im Antrag der Fa. A. die bereits im Genehmigungsverfahren befindlichen Anlagen der F. nicht verzeichnet sind.“

13

Das Ratsprotokoll vom 5. März 2012 ging ausweislich des Eingangsstempels am 7. März 2012 bei der Verbandsgemeindeverwaltung Birkenfeld ein. Diese teilte mit Schreiben vom 22. März 2012, beim Beklagten am gleichen Tage eingegangen, die Verweigerung des Einvernehmens mit. Unter dem 4. Juni 2012 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass er die Ersetzung des fehlenden Einvernehmens beabsichtige und gab Gelegenheit, erneut über das Einvernehmen zur Errichtung der WEA 2 zu befinden. In seiner Sitzung vom 18. Juli 2012 versagte der Rat der Beklagten das Einvernehmen abermals und wies darauf hin, dass er in der Gemarkung G. gegen die Errichtung von WEA außerhalb der Vorrangfläche des Regionalen Raumordnungsplanes sei.

14

Mit Bescheid vom 16. Dezember 2013 genehmigte der Beklagte – nach Anzeige des Bauherrenwechsels gemäß § 55 Abs. 5 LBauO im September 2013 – der Beigeladenen die Errichtung und den Betrieb der WEA 2. In Ziffer 4. der Begründung wurde das nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderliche Einvernehmen der Klägerin ersetzt. Diese legte am 19. Dezember 2013 Widerspruch ein, über den bisher noch nicht entschieden ist.

15

Die Klägerin hat am 23. Mai 2014 (Untätigkeits-) Anfechtungsklage erhoben. Das zunächst unter dem Aktenzeichen 4 K 505/14.KO geführte Klageverfahren war wegen zweier beim Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz anhängiger Normenkontrollverfahren bezüglich des Regionalplanes Rheinhessen-Nahe (Teilplan Windenergienutzung) vom 2. Juli 2012 ausgesetzt und ist nach Wiederaufnahme unter dem hiesigen Aktenzeichen 4 K 293/17.KO weitergeführt worden.

16

Die Klägerin trägt unter anderem vor, dass eine Fiktion des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB nicht eingetreten sei, da die erforderlichen Unterlagen zunächst nicht vollständig vorgelegen hätten, so dass die gesetzliche Zwei-Monats-Frist nicht zu laufen begonnen habe. Die Prüfung des Einvernehmens sei als Teilprüfung nicht möglich. Eine Obliegenheit zur selbständigen Nachforderung fehlender Unterlagen bestehe nicht, wenn der Gemeinde bekannt sei, dass die Genehmigungsbehörde beurteilungsrelevante Unterlagen nachgefordert habe. Im Übrigen sei das Einvernehmen innerhalb der Zwei-Monats-Frist verweigert worden und die Verzögerung durch das Verhalten der Verbandsgemeinde dürfe ihr, der Klägerin, nicht zugerechnet werden. Das Einvernehmen sei rechtmäßig verweigert worden, da zum damaligen Zeitpunkt der Regionalplan Rheinhessen-Nahe (Teilplan Windenergienutzung) 2012 der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entgegengestanden habe. Die Voraussetzungen des § 35 BauGB seien auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt sei derjenige der Ersetzung des Einvernehmens. Was den Regionalen Raumordnungsplan von 2015 anbelange, so sei dieser unwirksam.

17

Die Klägerin beantragt,

den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2013 (Az. 62-690-042/11) aufzuheben.

18

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Klage abzuweisen.

19

Sie halten die Genehmigung vom 16. Dezember 2013 für rechtmäßig und sind dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen entgegengetreten. Die Fiktionswirkung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB sei eingetreten und es komme maßgeblich auf den Eingang der Versagung des Einvernehmens beim Beklagten als der zuständigen Baugenehmigungsbehörde an. Die Versagung des Einvernehmens im Verfahren auf Erteilung des Vorbescheides sei unerheblich, da im nachfolgenden Genehmigungsverfahren ein erneutes Einvernehmen gefordert werde. Bei unvollständigen Unterlagen habe die Klägerin die Obliegenheit, auf eine Vervollständigung hinzuwirken; die Gemeinde habe eine von der Genehmigungsbehörde unabhängige Prüfungsobliegenheit. Darüber hinaus macht die Beigeladene geltend, Raumordnungsrecht stehe der Genehmigung nicht entgegen, da der Teilplan Windenergienutzung unwirksam sei. Ihm habe kein schlüssiges räumliches Gesamtkonzept zugrundegelegen und am Ende habe keine Prüfung stattgefunden, ob der Windenergienutzung im Planungsraum „substantiell“ Raum gegeben wurde. Der Plangeber habe nicht zwischen harten und weichen Tabukriterien unterschieden. So handele es sich beispielsweise bei dem Ausschlusskriterium eines Mindestabstands von 1.000 m von Siedlungsflächen um keine harte Tabuzone. Fehler im Abwägungsvorgang könnten auch noch gerügt werden, da keine Präklusion gemäß § 12 Abs. 5 Satz 1 des Raumordnungsgesetzes (ROG) eingetreten sei. Der Plangeber sei nämlich seiner Hinweispflicht nach § 12 Abs. 5 Satz 2 ROG nicht ausreichend nachgekommen und habe keinen Hinweis auf Mängel im Abwägungsvorgang gegeben. Mit Veröffentlichung des Genehmigungsbescheides am 23. November 2015 sei der neue Raumordnungsplan 2015 rechtsverbindlich und die Festsetzungen des alten Regionalplanes seien außer Kraft getreten. Nach dem Plan von 2015 bestehe keine Ausschlusswirkung für den Standort der WEA 2 gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB; auch gebe es keinen Flächennutzungsplan der Verbandsgemeinde. Wie im baurechtlichen Anfechtungsprozess sei die aktuelle Sach- und Rechtslage maßgeblich.

20

In der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2017 hat der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen erklärt, dass er namens und in Vollmacht der A. GmbH den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag für die Windenergieanlagen WEA 3 bis 5 im Verfahren 62-690-042/11 beim Beklagten zurücknehme.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, den Inhalt der Gerichtsakte 4 K 292/17.KO (früher 4 K 1094/13.KO), 12 Ordner und 1 Heft Verwaltungs- und Widerspruchsakten sowie die Gerichtsakten 7 K 1112/12.KO, 4 L 792/13.KO, 4 L 1169/13.KO, 4 L 120/14.KO, 4 K 481/14.KO, 4 L 905/14.KO, 4 K 918/14.KO, 4 L 951/14.KO, 4 K 1106/14.KO und 4 L 382/16.KO verwiesen; diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

22

Die Klage ist zulässig (I.) und hat auch in der Sache Erfolg (II.).

I.

23

Die Klägerin besitzt eine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO, wonach eine Anfechtungsklage nur zulässig ist, wenn der Kläger geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts reicht die Möglichkeit einer Rechtsverletzung aus, d.h. eine Verletzung von Rechten darf nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen werden können (s. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2013 – 4 A 1/13 –, juris). Nach dieser Maßgabe ist es der Klägerin nicht verwehrt, sich auf eine Verletzung ihrer verfassungsrechtlich nach Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 49 Abs. 3 der Landesverfassung für Rheinland-Pfalz geschützten Planungshoheit als Teil der Selbstverwaltungsgarantie zu berufen. Denn es ist keinesfalls offensichtlich, dass eine Verletzung der Planungshoheit deshalb ausschiede, weil das Einvernehmen der klagenden Ortsgemeinde nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gelten würde, da es nicht binnen der gesetzlichen Zwei-Monats-Frist verweigert worden wäre. Angesichts der vom Beklagten der Klägerin zur Verfügung gestellten unvollständigen Antragsunterlagen ist es gerade nicht auszuschließen, dass der Lauf der Zwei-Monats-Frist weder durch das Schreiben des Beklagten vom 13. Januar 2012 noch dasjenige vom 17. Januar 2012 in Gang gesetzt wurde. Eine nähere Erörterung dieser Frage ist Teil der Begründetheitsprüfung.

24

Allerdings folgt eine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO nicht daraus, dass die Klägerin als juristische Person des öffentlichen Rechts und als solche nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig, sich gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b i.V.m. Abs. 3 des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) unabhängig von einer möglichen Verletzung materieller subjektiver Rechte auf das Fehlen einer erforderlichen Vorprüfung des Einzelfalles zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit berufen könnte. Denn diese Vorschrift betrifft nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausschließlich die Begründetheit des Rechtsbehelfs, also die Sachprüfung im Rahmen eines zulässigen Rechtsbehelfs, hat dagegen für die Beurteilung der Klagebefugnis keine Bedeutung; der Kreis der bisher nach bisherigem nationalem Recht Klagebefugten wird durch sie nicht erweitert (BVerwG, Urteil vom 20. Dezember 2011 – 9 A 30/10 –, juris). Das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz begründet unter den dort genannten Voraussetzungen mithin nur eine von einer tatsächlichen Betroffenheit in eigenen Rechten unabhängige Rügebefugnis im Rahmen der Begründetheit, sofern ein Kläger nach Maßgabe von § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist.

II.

25

Die zulässige Klage ist auch begründet, da die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 16. Dezember 2013 rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Genehmigung erweist sich auf der Grundlage der maßgeblichen Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Erteilung (1.) als rechtswidrig, da kein Einvernehmen nach § 36 BauGB vorliegt (2.) und auch nicht rechtmäßig ersetzt wurde (3.).

1.

26

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der angefochtenen Behördenentscheidung – ggfls. in Gestalt eines (hier bislang nicht ergangenen) Widerspruchsbescheides – maßgeblich abzustellen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. März 2011 – 8 A 11215/10.OVG – NVwZ-RR 2011, 439). Das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 11. Januar 1991 – 7 B 102/90 – NVwZ-RR 1991, 236) führt insoweit aus (juris, Rn. 3):

27

„Die von der Beschwerde als grundsätzlich bezeichnete Frage, "auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung des Rechts- und Sachstandes bei Überprüfung von Bescheiden im Wege der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage abzustellen ist", bedarf nicht erst der Klärung in einem Revisionsverfahren. Es entspricht, wie auch das Berufungsgericht ausgeführt und belegt hat, ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß bei einer Anfechtungsklage, um die es hier geht, für die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der angefochtenen Behördenentscheidung (ggf. in Gestalt des Widerspruchsbescheids) maßgebend ist, wenn sich nicht aus dem anzuwendenden materiellen Recht (ausnahmsweise) etwas anderes ergibt (vgl. zuletzt Beschluß des Senats vom 21. Dezember 1989 – BVerwG 7 B 21.89 – Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 214). Aus dem Bundes-Immissionsschutzgesetz ergibt sich nicht, daß bei der Anfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen wäre. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist insbesondere kein Dauerverwaltungsakt im Sinne etwa des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 1988 – BVerwG 3 C 48.85 – (Buchholz 418.712 LMKV Nr. 2). Sie wird nicht rechtswidrig, wenn sich die Rechts- oder Sachlage nach Erteilung ändert. Vielmehr ermächtigt das Bundes-Immissionsschutzgesetz die Behörde, Änderungen der Rechts- und Sachlage durch nachträgliche Anordnungen oder durch Widerruf Rechnung zu tragen (§§ 17, 21 BImSchG). Wer als Nachbar einen Anspruch darauf zu haben meint, daß die Behörde in solcher Weise gegen eine aufgrund immissionsschutzrechtlicher Genehmigung betriebene Anlage einschreitet, ist darauf angewiesen, diesen Anspruch notfalls durch Erhebung einer Verpflichtungsklage geltend zu machen.“

28

Eine Übertragung der Rechtsprechung zum Baurecht ist hier nicht angezeigt, da die Beigeladene gerade nicht von ihrer Baufreiheit aus Art. 14 GG Gebrauch macht, sondern eine immissionsschutzrechtlich relevante Anlage ohne entsprechende planungsrechtliche Grundlage (etwa in Form eines Bebauungsplans oder einer Planfeststellung) im baurechtlichen Außenbereich errichten und betreiben möchte. Hierfür ist die zitierte Rechtsprechung nicht entwickelt worden; zudem gewähren die Regelungen der §§ 17, 20 ff. BImSchG nicht in gleicher Weise einen formellen und materiellen Bestandsschutz wie das formelle und materielle Baurecht und Art. 14 GG.

29

Außerdem stellt das Bundesverwaltungsgericht bei der Klage einer Gemeinde gegen eine unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilten Baugenehmigung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses dieses Bescheides ab. So heißt es im Urteil vom 9. August 2016 (4 C 5/15, juris) auszugsweise wie folgt:

30

„Bei der Klage einer Gemeinde gegen eine Genehmigung, die unter Ersetzung des nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB erforderlichen Einvernehmens erteilt wurde, ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses dieses Bescheides abzustellen; nach diesem Zeitpunkt eintretende Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben. ... Insoweit kann auf die zu § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ergangene Rechtsprechung des Senats zurückgegriffen werden. Nach dieser Vorschrift kann die nach Landesrecht zuständige Behörde das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche Einvernehmen ersetzen, wenn es von der Gemeinde rechtswidrig verweigert worden ist. Da die Gemeinde ihr Einvernehmen nur aus den in § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB genannten Gründen versagen darf, sind die Voraussetzungen der §§ 31, 33 bis 35 BauGB auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen. ... Für diese Prüfung ist maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verbundenen Bescheids abzustellen. ... Erweist sich danach die Ersetzung als rechtswidrig, hat die Anfechtungsklage der Gemeinde Erfolg. Ob der Bauherr im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung einen Anspruch auf die Baugenehmigung hat, ist dagegen irrelevant. Denn der Gesetzgeber hat in dem Konflikt zwischen Planungshoheit und Baufreiheit eine eindeutige Regelung getroffen, derzufolge gegen den Willen der Gemeinde in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bis zu einer gerichtlichen Klärung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens auf die Verpflichtungsklage des Bauherrn hin keine Baugenehmigung erteilt werden darf. ...“

2.

31

Das Vorhaben der Beigeladenen fällt unter § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB und über dessen Zulässigkeit ist daher nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB nur im Einvernehmen mit der Klägerin zu entscheiden. Ein solches Einvernehmen liegt nicht vor.

32

Wird der reine Zeitablauf im Anschluss an die Einvernehmensersuchen vom 13. oder vom 17. Januar 2012 ab gerechnet, so war die Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB abgelaufen, wenn man – ohne dass dies hier näher durch Beiziehung der Akten der Verbandsgemeinde Birkenfeld aufgeklärt wurde – einen Fristbeginn mit dem 19. Januar 2012 annimmt und damit das Fristende auf den 19. März 2012 fällt. Demgegenüber kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass das Protokoll der Ratssitzung vom 5. März 2012 am 7. März 2012 bei der Verbandsgemeindeverwaltung eingegangen war und diese erst – nach Fristablauf – das Ratsprotokoll unter dem 22. März 2012 weiterleitete. Für die Anwendung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ist es unerheblich, aus welchen Gründen die Verbandsgemeindeverwaltung die Sitzungsniederschrift mit der Einvernehmensablehnung erst nach einem eventuellen Fristablauf weiterleitete. Denn die Versagung des Einvernehmens zu einem Bauvorhaben ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung der Gemeinde, die erst dann wirksam wird, wenn sie der Bauaufsichtsbehörde zugeht. Wird die Versagungsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB versäumt, scheidet auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus (BayVGH, Beschluss vom 27. Oktober 2000 – 1 ZS/CS 00.2727 –, ZfBR 2001, 140).

33

Der mögliche formelle, hier nicht näher aufgeklärte Fristablauf ist vorliegend aber unerheblich und führte nicht zu der Fiktionswirkung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB, da das Einvernehmensersuchen des Beklagten den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprach und somit die Zwei-Monats-Frist nicht auszulösen in der Lage war.

34

Dabei dürfte es unerheblich sein, dass in dem Ersuchensschreiben vom 13. Januar 2012 gebeten wurde, die Entscheidung der Ortsgemeinde über das gemeindliche Einvernehmen „innerhalb eines Monats an uns zurückzusenden“. Selbst wenn der Beklagte hiermit eine Frist von nur einem Monat gemeint haben sollte, wäre dies unschädlich, da § 36 BauGB keine Belehrungspflicht hinsichtlich der Fiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB enthält und ein entsprechender Irrtum der Gemeinde grundsätzlich unerheblich ist.

35

Die Fiktionsfrist wurde jedoch nicht in Gang gesetzt, da dem Einvernehmensersuchen keine in Bezug auf die Prüfung nach § 36 BauGB vollständigen Antragsunterlagen beigefügt waren und angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles keine Obliegenheit der Klägerin bestand, auf die Vervollständigung der Unterlagen hinzuwirken.

36

Aus Sinn und Zweck des Einvernehmenserfordernisses in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ergibt sich, dass der Gesetzgeber der Gemeinde eine Entscheidung über ihr Einvernehmen auf der Grundlage in planungsrechtlicher Hinsicht vollständiger Antragsunterlagen ermöglichen will. Die Einvernehmensfrist wird nicht ohne Rücksicht darauf in Gang gesetzt, ob der Antrag in planungsrechtlicher Hinsicht vollständig ist oder nicht. Der Gemeinde muss eine sachgerechte Prüfung des Vorhabens ermöglicht werden. Unter diesem Blickwinkel lag im Januar 2012 kein ordnungsgemäßes Ersuchen vor, da die Unterlagen ersichtlich unvollständig waren. Das ergibt sich eindeutig aus der „Prüfliste: Vollständigkeit der Antragsunterlagen“, die mit einem Prüfvermerk vom 23. Januar 2012 versehen ist. Der Beklagte hat mithin in Kenntnis von in erheblichem Maße unvollständigen Antragsunterlagen die Klägerin zu einer Prüfung aufgefordert, die sachgerecht nicht vorgenommen werden konnte. Dies wäre erst dann möglich gewesen, wenn die mit Schreiben vom 24. Januar 2012 von der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen angeforderten Unterlagen, jedenfalls soweit es den Prüfungsumfang nach § 36 BauGB betrifft, vorgelegen hätten. Dazu gehören beispielsweise die fehlende Beschreibung des Baugrundstücks sowie diejenigen Unterlagen, die sich auf Naturschutz und Landschaftspflege betreffen. Von der Schutzwirkung des § 36 BauGB zugunsten der Gemeinde wird nämlich auch der Fall erfasst, dass ein bevorzugt im Außenbereich zulässiges (Bau-)Vorhaben wegen entgegenstehender Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege unzulässig ist (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. März 2006 – 1 A 10884/05.OVG –).

37

Das Recht auf Beteiligung gemäß § 36 BauGB, das der Gesetzgeber der Gemeinde zum Schutz ihrer Planungshoheit einräumt, ist mit der Obliegenheit verbunden, im Rahmen der Möglichkeiten, die ihr das Landesrecht eröffnet, gegenüber dem Bauherrn oder der Baugenehmigungsbehörde auf die Vervollständigung des Bauantrags hinzuwirken. Dabei trägt die Gemeinde grundsätzlich das Risiko einer Fehleinschätzung der planungsrechtlichen Beurteilungsreife mit der Folge, dass die Einvernehmensfrist bereits mit der Einreichung des Bauantrages zu laufen beginnt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 – 4 C 7/03 –, juris und Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 36 Rnrn. 37 f. m.w.N.). Eine derartige Mitwirkungslast der Gemeinde scheidet indes dann aus, wenn die Genehmigungsbehörde sich noch im Stadium der Vollständigkeitsprüfung nach § 7 der 9. BImSchV befindet und zunächst noch vom Antragsteller eine Vielzahl von wesentlichen Unterlagen nachfordert. Dies waren hier beispielsweise die Beschreibung des Baugrundstückes sowie die Gutachten zum Natur- und Artenschutz, die für eine Gemeinde bei der Einvernehmensprüfung deshalb von Bedeutung sind, weil die Voraussetzungen des § 35 BauGB von dieser in vollem Umfang geprüft werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2010 – 4 C 4/08 –, juris). Es ist eine Situation gegeben, in der sowohl dem Antragsteller als auch der Genehmigungsbehörde die Unvollständigkeit der Unterlagen bekannt ist und – da wesentliche Unterlagen bereits nachgefordert wurden – ein Vervollständigungsersuchen der Gemeinde letztlich ins Leere ginge, da die Genehmigungsbehörde bereits nachgefordert hat. Hier können Sinn und Zweck der Fristenregelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB nicht mehr zum Tragen kommen. Deren Ratio ist es, das (Bau-) Genehmigungsverfahren im Interesse des Bauherrn und im öffentlichen Interesse zu beschleunigen. Das Genehmigungsverfahren soll nicht mit einer zeitlichen Unsicherheit belastet werden, die der Gesetzgeber mit Einführung der Fristenregelung vor allem im Interesse des Bauherrn, aber auch im öffentlichen Interesse an der Beschleunigung der Genehmigungsverfahren, gerade vermeiden wollte (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 2004, a.a.O.). Ist die Unvollständigkeit der Unterlagen aber für alle Beteiligten evident, gibt es für den Antragsteller keine zeitliche Unsicherheit, die durch eine Einvernehmensfiktion beseitigt werden könnte. Hier ist vielmehr der Antragsteller aufgerufen, die Unsicherheit dadurch zu beheben, dass er die erforderlichen Unterlagen vollständig vorlegt. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – für das Prüfprogramm der Gemeinde wesentliche Antragsunterlagen fehlen. Aus Sicht der Beigeladenen konnte hier angesichts der Fülle der von ihr noch beizubringenden Unterlagen keine schutzwürdige Erwartungshaltung entstehen.

3.

38

Das danach nicht nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB fingierte Einvernehmen ist auch vom Beklagten nicht rechtmäßig ersetzt worden. Es fehlt die erforderliche UVP-Vorprüfung und das Vorhaben verstößt weiter gegen den einschlägigen Regionalen Raumordnungsplan.

39

Das Vorhaben der Beigeladenen unterlag zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung dem Erfordernis einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 1 bis 3 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG), die bisher nicht durchgeführt wurde.

40

Nach Nr. 1.6.3 der Liste UVP-pflichtiger Vorhaben (Anlage 1 UVPG) ist bei drei bis weniger als sechs Windkraftanlagen eine standortbezogene Vorprüfung erforderlich. Hier hatte die Beigeladene bzw. ihre Rechtsvorgängerin, in deren Rechtsposition sie eingetreten ist, im Dezember 2011 einen Antrag für insgesamt 5 WEA gestellt, so dass dieser Antrag unter die vorgenannte Nr. 1.6.3 fällt. Die teilweise Antragsrücknahme bezüglich der Anlagen 3 bis 5 in der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2017 ändert nichts am Erfordernis einer standortbezogenen Vorprüfung, da diese Rücknahme lediglich ex nunc wirkt und ihr erst für die zukünftige rechtliche Betrachtung Bedeutung zukommt, nicht aber für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung durch Bescheid vom 16. Dezember 2013.

41

Eine UVP-Vorprüfung hat indes nicht stattgefunden. Soweit der Genehmigungsbescheid unter III.7 ausführt

42

„Die gemäß § 1 Abs. 2 der 9. BImSchV erfolgte Vorprüfung nach § 3c Satz 2 Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz (UVPG) hat ergeben, dass von der Errichtung und dem Betrieb der WEA keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen ausgehen und daher eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht durchgeführt wird. Die Entscheidung wird gemäß § 3a Satz 2 UVPG öffentlich bekanntgemacht.“

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ist diese Feststellung mit der Aktenlage nicht vereinbar. Denn in dem im Tatbestand zitierten „Vermerk zur Prüfung nach dem UVPG“ vom 7. Mai 2014 hat der Beklagte gerade festgestellt, dass eine Vorprüfung unterbleiben könne.

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Damit steht fest, dass gerade keine Vorprüfung stattgefunden hat. Diese kann auch nicht ersetzt werden durch die zu den Akten gereichte „Vorprüfung zur Umweltverträglichkeit“ der Firma „E.“ vom 22. August 2011. Denn zum einen bezieht sich diese Stellungnahme auf fünf WEA eines anderen Anlagentyps, nämlich der Nordex N 100 und nicht der hier streitigen WEA des Typs Vestas. Zum anderen ist die Vorprüfung vom Beklagten selbst zu leisten.

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Die Kammer teilt auch nicht die im Vermerk vom 7. Mai 2014 geäußerte Rechtsansicht, dass wegen fehlender Genehmigungsfähigkeit der WEA 3 bis 5 aus planungsrechtlichen Gründen sich die Zahl der zur Genehmigung gestellten Anlagen auf zwei reduziert hätte. Dies wäre nur der Fall gewesen bei einer damaligen Reduzierung des Antrages auf die WEA 1 und 2. Selbst ein damals in Rede stehendes Ruhen des Verfahrens bezüglich der WEA 3 bis 5 hätte nichts an der Zuordnung zur Nr. 1.6.3 nach Anlage 1 UVPG geändert.

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Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach – dem hier einschlägigen – § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des UVPG erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist. Die Klägerin kann sich über die Verweisung in § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG auf diese Vorschrift berufen, da sie als juristische Person Beteiligte nach § 61 Nr. 1 VwGO ist.

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An diesem Ergebnis ändert nichts die von der Beigeladenen ins Feld geführte Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln (Beschluss vom 5. März 2015 – 13 L 2301/14 –, juris). Dort wurde die Möglichkeit der antragstellenden Gemeinde, sich auf einen Verstoß gegen Bestimmungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung zu berufen, abgelehnt. Das erkennende Gericht hält diese Entscheidung nicht für einschlägig, weil nach dem dortigen Sachverhalt die Antragstellerin ihr Einvernehmen zu dem streitgegenständlichen Vorhaben der Beigeladenen erteilt hatte, woran es im vorliegenden Klageverfahren fehlt. Im Übrigen hat das Oberverwaltungsgericht Münster mit Beschluss vom 18. Dezember 2015 (8 B 400/15, juris) eine differenzierende Ansicht vertreten und unter Abänderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln die aufschiebende Wirkung der gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung von vier Windenergieanlagen gerichteten Klage auf den Antrag der Gemeinde hin wiederhergestellt, weil die erforderliche Umweltverträglichkeits-Vorprüfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden war.

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Ungeachtet des Vorstehenden ist das Einvernehmen durch den Beklagten auch deshalb rechtswidrig ersetzt worden, weil das Vorhaben der Beigeladenen planungsrechtlich unzulässig ist. Ihm stehen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nämlich öffentliche Belange entgegen, weil als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.

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Nach dem Regionalplan Rheinhessen-Nahe (Teilplan Windenergienutzung) vom 2. Juli 2012 ist für den Standort G. ein Vorranggebiet ausgewiesen (S. 89). Ziel Z 2 bestimmt, dass außerhalb der Vorrang- und Eignungsgebiete die Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlagen ausgeschlossen ist. Vorranggebiete haben danach zugleich die Wirkung von Eignungsgebieten, wonach die Errichtung von Windenergieanlagen an anderer Stelle im Planungsraum außerhalb der Vorrang und Eignungsgebiete ausgeschlossen sind (§ 8 Abs. 7 ROG). Die Raumbedeutsamkeit der WEA 2 ist allein wegen ihrer Höhe (Nabenhöhe 119 m, ½ Rotordurchmesser 56 m) gegeben (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. April 2014 – 1 B 10305/14.OVG –). Die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gilt zwar nur „in der Regel“, so dass ein Vorhaben auch außerhalb der Konzentrationszonen ausnahmsweise zulässig sein kann. Der zur Genehmigung gestellte oder genehmigte Standort darf aber das gesamträumliche Planungskonzept der Gemeinde nicht in Frage stellen; es muss sich vielmehr um vom Plangeber so nicht vorgesehene (atypische) Fallkonstellationen handeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 – 4 CN 3/06 –, juris). Anhaltspunkte für eine solche Ausnahmesituation sind nicht erkennbar.

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Entgegen der Rechtsansicht der Beigeladenen hält die Kammer den Teilplan Windenergienutzung für wirksam. Ungeachtet der Frage einer diesbezüglichen Präklusion sind keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit des Teilplanes Windenergienutzung gegeben. Der Regionalplanungsgeber hat sich insbesondere bei der Festlegung von sogenannten harten Tabukriterien an der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 – und Urteile vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 – und vom 13. März 2003 – 4 C 3.02 –, jeweils juris) orientiert und ein schlüssiges Gesamtkonzept entwickelt, das die Gründe für die positive Standortzuweisung und für die Freihaltung des übrigen Planungsraumes deutlich macht. Die Kammer geht mit dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz im vorgenannten Beschluss vom 30. April 2014 davon aus, dass es dem Plangeber bei der Festlegung der sogenannten harten Tabukriterien gestattet sein muss, im Wege einer willkürfreien Typisierung unter Rückgriff auf Erfahrungswerte ein Mindestmaß für die einzuhaltenden Abstände zu bestimmen, die – mit Blick auf die denkbar ungünstigsten Umstände hinsichtlich der zu erwartenden Emissionen und Auswirkungen einer Windenergieanlage – in jedem Falle eingehalten werden müssen. Unter diesem rechtlichen Blickwinkel hat der Plangeber zulässige Typisierungen vorgenommen. Sämtliche empfohlenen Mindestabstände sind in dieser Hinsicht ausreichend begründet, wie sich aus den Seiten 113 ff. des Planes ergibt. So heißt es beispielsweise zu dem empfohlenen Mindestabstand von 1.000 m zu Wohnbauflächen:

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„Drehbewegungen der Rotorblätter von WEA verursachen Geräuschemissionen, Schattenwurf und Lichtreflexe. Zur Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen auf die Bevölkerung sollen WEA deshalb nicht in unmittelbarer Nähe zu Siedlungen errichtet werden. In Abhängigkeit von der jeweiligen Funktion der Siedlungsflächen werden unterschiedliche Mindestabstände festgelegt.

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Zu Wohnbauflächen werden entsprechend den Empfehlungen in den ‚Hinweisen zur Beurteilung der Zulässigkeit von WEA des Landes Rheinland-Pfalz, ein Abstand von 1.000 m eingehalten. Dadurch wird dem Schutz öffentlicher und privater Belange in gebotenem Umfang Rechnung getragen und dem Eindruck einer erdrückenden Wirkung von WEA mit einer Höhe von mehr als 100 m in der Nähe von Wohngebieten vorgebeugt.“

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Diese Begründung für den empfohlenen Mindestabstand von Wohnbauflächen stellt eine sachgerechte Abschätzung des immissionsschutzrechtlich zur Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft gebotenen Abstandes dar. Sie findet ihre sachliche Rechtfertigung auch in den Erfahrungen aus der Praxis des erkennenden Gerichts, wonach selbst bei Abständen von über 1.000 m unzulässige Lärm- oder Schattenimmissionen bekanntgeworden sind.

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Ebenso wenig sind beispielsweise die empfohlenen Mindestabstände zu Verkehrsanlagen zu beanstanden. Auch hier werden sachliche Begründungen angegeben und es ist nicht ersichtlich, dass die Abstände beispielsweise zu Bundesstraßen auf das gesetzliche Minimum von 20 m (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 1 des Bundesfernstraßengesetzes) festgelegt werden müssten.

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Insgesamt ergibt sich, ohne dass dies im Einzelnen weiter ausgeführt werden müsste, eine an der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts orientierte Planung.

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Wie im Verfahren 4 K 292/17.KO dargelegt, ist der Vorbescheid vom 5. März 2012 nicht bestandskräftig geworden und kann daher für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bindungswirkung entfalten. Daher waren die Voraussetzungen des § 35 BauGB umfassend zu prüfen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Dem Beklagten und der Beigeladenen waren jeweils die Hälfte der Kosten aufzuerlegen (§ 159 VwGO i.V.m. § 100 ZPO). Ein Kostenerstattungsanspruch der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO entfällt, da es unbillig wäre, den Beklagten mit den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu belasten, weil diese der Sache nach ebenso wie der Beklagte unterlegen ist.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Beschluss

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Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 60.000,00 € festgesetzt (§ 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2 GKG); die Kammer orientiert sich hierbei an der Empfehlung in Nr. 19.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Fassung 2013).