Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-07-09, Aktenzeichen 27 U 5/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0709.27U5.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg.

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Dem Kläger steht ein Zahlungsanspruch auf Mietzins in Höhe von
25.400,00 DM für den Zeitraum 15.10.1995 bis 14.10.1996 gemäß § 4
des Mietvertrages vom 19.05.1994 zu, dem der Beklagte im Wege des
Zurückbehaltungsrechtes einen Anspruch auf Herausgabe der zu den
Geschäftsräumen gehörenden Schlüssel entgegenhalten kann.

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Der aus dem erwähnten Mietvertrag folgende Zahlungsanspruch ist
fällig. Der Zeitraum, für den der Mietzins im voraus zu entrichten
ist, ist bereits abgelaufen. Somit kann die Frage, ob die
Vereinbarung eines jährlich im voraus zu zahlenden Mietzinses mit §
9 AGBG in Einklang steht, dahinstehen; der Senat hat im übrigen in
Hinblick auf Inhalt und Umstände des Mietverhältnisses über
Geschäftsräume keine durchgreifenden Bedenken gegen eine Verein-
barkeit mit § 9 AGBG.

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Der Zahlungsanspruch entfällt nicht deshalb, weil das
Vertragsverhältnis durch Kündigung des Beklagten vorzeitig beendet
worden wäre.

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Dessen Auszug aus den Mieträumen im April 1995 hat keinen
Einfluß auf das Bestehen des Mietzinsanspruches, § 552 BGB. Zwar
könnte die Verpflichtung zur Zahlung von Mietzins dann entfallen,
wenn der Vermieter es arglistig unterlassen hätte, die
leerstehenden Räume weiter zu vermieten (vgl. BGH NJW 81, 43). Dies
setzt freilich voraus, daß der Kläger die Vermietung an einen
akzeptablen, vom Beklagten benannten Nachmieter abgelehnt hätte.
Hierzu fehlt ein konkreter Sachvortrag seitens des Beklagten. Das
Vorbringen erster Instanz, der Kläger habe eine Weitervermietung
verhindert, läßt jegliche näheren Angaben, insbesondere zu Personen
und Zeitabläufen, vermissen. In der Berufungs- begründung wird zwar
angesprochen, der Kläger habe die erfolgreiche Suche nach einem
Nachmieter dadurch treuwidrig verhindert, daß er eine
Schlüsselhergabe an den Makler des Beklagten abgelehnt habe. Auch
hierzu fehlen wiederum Angaben im einzelnen, wann und bei welcher
Gelegenheit Bemühungen des Maklers S. erschwert oder vollständig
verhindert worden sein sollen.

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Das über einen Zeitraum von fünf Jahren geschlossene
Mietverhältnis kann im übrigen nur durch eine begründete fristlose
Kündigung vorzeitig beendet werden, §§ 564, 542, 554 a BGB. Eine
solche liegt nicht vor.

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Ausdrücklich hat der Beklagte nicht fristlos gekündigt. Seine am
12.09.1995 ausgesprochene Kündigung (Schreiben Bl. 117 d.GA) ist
"fristgemäß", damit zum 14.10.1999 erfolgt. Einer Umdeutung dieser
Erklärung in eine fristlose Kündigung - etwa wegen eines Mangels,
der den vertrags- gemäßen Gebrauch verhindert - steht entgegen, daß
dem Beklagten als Rechtsanwalt die unterschiedlichen Bedeutungen
verschiedener Kündigungserklärungen bekannt sind, und er eine
fristlose Kündigung, hätte er eine solche gewollt, ausdrücklich
formuliert hätte (vgl. BGH NJW 1981, 43; 1981, 976).

9

Darüber hinaus wäre eine fristlose Kündigung unbegründet. Denn
eine solche wegen Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs der
Mietsache setzt eine Mängelanzeige gemäß § 545 BGB und spätere
Fristsetzung gemäß § 542 Abs. 1 Satz 2 BGB voraus. Weder ist hier
dargetan, daß diese Voraussetzungen erfüllt sind, noch sind
besondere Umstände behauptet oder sonstwie ersichtlich, wonach
Mängelanzeige und Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich sein
könnten.

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Es fehlt ferner ein Grund zu einer außerordentlichen Kündigung.
Als beachtlicher Mangel, der eine solche Kündigung rechtfertigen
könnte, käme allenfalls die vom Beklagten geltend gemachte fehlende
öffentlich-rechtliche Zulässigkeit zur gewerblichen Nutzung in
Betracht. Dieser Umstand könnte ein Mangel im Sinne des § 537 BGB
darstellen (vgl. Palandt/Putzo, 56. Aufl., § 537, Rdz. 14).
Tatsächlich liegt ein solcher Fehler der Mietsache indessen nicht
vor. Dies belegt die dem Kläger erteilte Baugenehmigung der S. K.
vom 21.07.1988 (Bl. 146 ff d.BA) in Verbindung mit den genehmigten
Plänen (Bl. 122 ff d.BA) sowie die in erster Instanz erteilte
Auskunft der S. K. (Bl. 54 ff d.GA). Danach sind im zweiten
Obergeschoß des als Geschäftshauses genehmigten Neubaus zwei
Büroeinheiten vorgesehen, und zwar über die gesamte Fläche dieses
Geschosses. Diese Büroeinheiten sind unterteilt in verschiedene
Büros und Nebenräumlichkeiten, wie dies aus dem Plan für das zweite
Obergeschoß erkennbar ist. Dieser ist Bestandteil der
Baugenehmigung vom 21.07.1988. Einer weiteren Beweisaufnahme zu
dieser Frage bedurfte es deshalb nicht.

11

Das weitere Vorbringen des Beklagten, der Kläger habe die
Räumlichkeiten in diesem Stockwerk nachträglich in unzulässiger
Weise, ohne baurechtliche Genehmigung, neu unterteilt und dadurch
werde eine vertragliche Nutzung beeinträchtigt, ist im Ergebnis
unbeachtlich. Die behauptete Neuunterteilung ist weder hinreichend
substantiiert dargelegt, noch ist das Vorliegen eines rechtlich
relevanten Mangels erkennbar. Denn lediglich eine
öffentlich-rechtliche Beschränkung, die die Nutzbarkeit der Sache
konkret beeinträchtigt und auf deren Durchsetzbarkeit seitens der
Behörde nicht verzichtet wird, kann eine Fehlerhaftigkeit begründen
(Palandt-Putzo, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht
erfüllt. Daß die Stadt jemals die fehlende Genehmigung beanstandet
und daraus Konsequenzen ernsthaft angedroht habe, behauptet der
Beklagte nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

12

Das Mietverhältnis ist auch nicht nachträglich durch einen
Aufhebungsvertrag beendet worden.

13

Ausdrücklich ist ein solcher Vertrag zwischen den Parteien nicht
zustandegekommen, wie der Beklagte einräumt. Eine stillschweigende
Abmachung in diesem Sinne kann nicht festgestellt werden.

14

Mit Übersendung eines (ersten) Schlüsselbundes durch den
Beklagten an den Kläger im Juni/Juli 1995 und dessen kommentarlose
Annahme ist ein (stillschweigender) Vertragsabschluß nicht
zustandegekommen. Allein die Überlassung eines Schlüsselbundes ohne
weitere Bemerkungen enthält noch kein Angebot auf Abschluß eines
Aufhebungsvertrages. Darüber hinaus ist die vorbehaltslose Annahme
der Schlüssel nicht ohne weiteres als Einverständnis mit einer
vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages gleichzusetzen (vgl.
MünchKomm/Voelskow, BGB, 3. Aufl., § 552 Rdz. 6; BGH NJW 81, 43
ff). Denn Schweigen des Vermieters, wenn ihm Schlüssel durch den
Mieter zugesandt werden, bedeutet kein Einverständnis seinerseits
mit Aufhebung des Miet- verhältnisses. Auch im Mietrecht gilt
Schweigen in der Regel nicht als Zustimmung zu einem
Vertragsangebot (BGH NJW 81, 43 ff). Hier spricht darüberhinaus
gegen ein solches Einverständnis das Schreiben des Vertreters des
Klägers vom 03.07.1995 (Bl. 20/21 A), in dem ausdrücklich auf das
noch bestehende Mietverhältnis verwiesen wird.

15

In dem Schreiben des Beklagten vom 02.08.1995 (Bl. 23 A) kann
aus der nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der
Verkehrssitte zu beurteilenden Sicht des Vertrags- partners keine
Willenserklärung auf Abschluß eines Aufhebungsvertrages gesehen
werden. Zwar bringt der Beklagte in diesem Schreiben zum Ausdruck,
das Miet- verhältnis solle alsbald beendet werden, was sich
zumindest aus seinem Hinweis zur Verrechnung der Kaution ergibt.
Dieses Schreiben beantwortet allerdings das des Vertreters des
Klägers vom 03.07.1995, in dem ausdrücklich an dem Mietverhältnis
festgehalten wurde. Wenn der Beklagte als Rechtsanwalt in seiner
Antwort vom 02.08.1995 dem nicht zweifelsfrei widerspricht, sondern
lediglich eine künftige Vertragsabwicklung in Hinblick auf eine
mögliche Neuvermietung in Aussicht stellt, geht der Empfänger des
Schreibens vom 02.08.1995 davon aus, auch der Absender, der
Beklagte, zweifele nicht an dem bestehenden Mietverhältnis. Hätte
der Beklagte damals eine Aufhebung des Mietvertrages anbieten
wollen, so hätte er dies unter diesen geschilderten Umständen
deutlich zum Ausdruck bringen müssen.

16

Eine Umdeutung seiner fristgemäßen Kündigung vom 12.09.1995 (Bl.
117 d.GA) scheitert schon daran, daß nach höchst- richterlicher
Rechtsprechung (BGH NJW 81, 43 ff), der der Senat sich anschließt,
hiergegen insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit
durchgreifende Bedenken bestehen. Bei der Ausübung von
Gestaltungsrechten sind nämlich höchstmögliche Klarheit und
Eindeutigkeit zu verlangen. Vorliegend kommt hinzu, daß die
Kündigung von einem Rechtskundigen formuliert worden ist.

17

Im übrigen hätte der Kläger ein etwaiges Angebot des Beklagten -
von dessen Vorliegen der Senat nicht ausgeht - nicht angenommen. In
seinem Antwortschreiben vom 19.09.1995 (Bl. 121 d.GA) auf die
fristgemäße Kündigung besteht er ausdrücklich darauf, daß das
Mietverhältnis noch besteht.

18

Die Übersendung des letzten Schlüsselbundes, die mit dem
Schreiben vom 13.10.1995 begleitet worden ist, sowie deren
Entgegennahme können ebensowenig als stillschweigendes
Einverständnis mit einer Mietvertrags- aufhebung gesehen werden.
Werden Schlüssel vom Mieter an den Vermieter unaufgefordert
übersandt, so liegt nach einhelliger Meinung darin noch keine
Beendigung des Mietverhältnisses (vgl. Bub-Treier, Handbuch der
Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., § IV, Rdz. 286).

19

Selbst wenn der Kläger die Übersendung der restlichen Schlüssel
verlangt hätte - wie der Beklagte es behauptet -, so läge in der
Annahme der Schlüssel kein Einverständnis mit Aufhebung des
Vertrages. Vielmehr wäre eine etwaige Anforderung der Schlüssel vor
dem Hintergrund zu sehen, daß zwischen den Parteien Einverständnis
darüber bestand, einen Nachmieter für die Räumlichkeiten zu suchen,
worum sich beide Parteien bemühen sollten. In diesem Zusammenhang
bestand seitens des Klägers, der auch in dieser Weise aktiv
geworden war, das Bedürfnis, sich den Besitz der Schlüssel zu
verschaffen, wobei es möglicherweise für ihn zweckmäßig war,
mehrere Exemplare für verschiedene Mitarbeiter zur Verfügung zu
haben. Gegen ein Einverständnis seinerseits mit einer Beendigung
des Mietverhältnisses sprach vor allem seine Interessenlage. Ihm
stand mit dem Beklagten ein langfristiger Mieter gegenüber; es gab
für ihn keine Veranlassung, diesen aus dem Mietvertrag zu
entlassen, bevor sich nicht ein neuer, vergleichbarer Mieter
gefunden hatte.

20

Schließlich bedeutet die Rücksendung des verbleibenden letzten
Schlüsselbundes mit dem genannten Schreiben vom 13.10.1995 auch
kein neues Angebot des Beklagten auf Auflösung des
Mietverhältnisses vor. Dem widerspricht schon der Inhalt seines
eigenen Schreibens vom 10.11.1995 (Bl. 16 A), in dem er mehrfach
seine Bereitschaft zur Suche eines Nachmieters beteuert. Diese
Erklärung ist nur verständlich, wenn er sich als Mieter hierzu
verpflichtet fühlt. Im übrigen hat der Kläger mit seiner Zahlungs-
aufforderung vom 27.10.1995, die in engem zeitlichen Zusammenhang
mit der Übersendung der Schlüssel steht, hinreichend deutlich
gemacht, daß er auf der Erfüllung des Mietverhältnisses besteht und
damit ein etwaiges Angebot nicht annimmt.

21

Dem somit nach wie vor bestehenden Anspruch des Klägers auf
Mietzins in Höhe von 25.400,00 DM kann der Beklagte seinen Anspruch
auf Herausgabe der Schlüssel im Rahmen eines
Zurückbehaltungsrechtes entgegenhalten, §§ 320, 35, 536 BGB. Als
Mieter hat er ein Recht auf Besitz der gemieteten Räumlichkeiten
und somit auf Herausgabe der dazugehörigen Schlüssel, § 536
BGB.

22

Durch die Schlüsselrückgabe im Jahre 1995 hat der Beklagte nicht
endgültig auf dieses Recht verzichtet oder sonst dessen
Geltendmachung verwirkt, denn die damalige Schlüsselübersendung
erfolgte in der Hoffnung auf eine alsbaldige Neuvermietung.

23

Somit ist der Beklagte nur Zug um Zug gegen Herausgabe der
aufgrund des Mietverhältnisses vom 19.05.1994 zu übergebenden
Schlüssel verpflichtet.

24

Der Anspruch auf Verzugszinsen folgt aus §§ 284 Abs. 1, 288 BGB.
Dem Kläger steht ein Zinsanspruch ab Zustellung des Mahnbescheides
(05.12.1995) zu.

25

Das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht
schließt den Verzugseintritt nicht aus. Denn der Kläger hat stets,
und zwar bereits mit Schreiben vom 16.11.1995 (Bl. 18 A), also vor
seinem Zahlungsverlangen durch Antrag auf Mahnbescheid, sowie
weiterhin im vorliegenden Prozeß (so unter anderem mit
Schriftsätzen vom 11.04.1996 und vom 13.05.1996) erklärt, er werde
dem Beklagten jederzeit die Schlüssel zur Verfügung stellen. Damit
hat er bereits vor Verzugseintritt am 05.12.1995 die ihm obliegende
Gegenleistung in Annahmeverzug begründender Weise angeboten, § 294
BGB, so daß der Beklagte mit der Zahlung des von ihm zu leistenden
Mietzinses in Verzug gekommen ist. Etwas anderes würde nur gelten,
wenn der Beklagte die ihm obliegende Zahlung bereits Zug um Zug
angeboten hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, 56. Aufl., § 284 Rdz. 12
und 13; sowie § 320, Rdz. 14). Das ist hier nicht der Fall.

26

Dagegen stehen dem Kläger Mahnkosten nicht zu, da ein
Sachverhalt, der einen entsprechenden Anspruch begründen könnte,
nicht dargetan ist.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 93 ZPO.

28

Hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung war der Beklagte in
entsprechender Anwendung des § 93 ZPO ebenfalls zur Kostentragung
verpflichtet. Der Kläger, der stets zur Schlüsselübergabe bereit
war, hat damit keine Veranlassung zu einer gerichtlichen
Geltendmachung dieses Anspruchs gegeben. Darüberhinaus hat der
Beklagte eine Verweigerung der Schlüsselhergabe seitens des Klägers
auch nicht substantiiert dargelegt.

29

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

30

Streitwert für die Berufungsinstanz: 25.400,00 DM.

31

Beschwer für beide Parteien: jeweils unter 60.000,00 DM.