Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2016-07-20, Aktenzeichen VII-Verg 26/16
ECLI:DE:OLGD:2016:0720.VII.VERG26.16.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes (VK 2-45/16) wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert.

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Gründe:

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb am 16. April 2016 europaweit die Vergabe „Hilfsmittel zur Versorgung der Versicherten mit Stomaanlagen“ im offenen Verfahren aus. Dabei war die Beschaffung der Hilfsmittel der Produktgruppen 15 und 29 des Hilfsmittelverzeichnisses einschließlich Serviceleistungen in 16 Regionallose aufgeteilt. Das Regionallos 1 umfasst Schleswig-Holstein, Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern.

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Die in Rostock ansässige Antragstellerin betreibt in Rostock ein Unternehmen des Sanitätsfachhandels. Derzeit besteht zwischen ihr und der Antragsgegnerin ein Vertrag über die Versorgung der Versicherten mit den streitgegenständlichen Leistungen für das Gebiet Rostock und Umgebung. Dieser Vertrag soll gekündigt werden, wenn im vorliegenden Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt wird.

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Unter dem 1. Mai 2016 rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 127 Abs. 1 SGB V und die Aufteilung des Gebietsloses 1 als vergaberechtswidrig. Ihrer Meinung nach hat die Antragsgegnerin keine generelle Befugnis, die hier in Rede stehenden Leistungen im Wege der Ausschreibung zu beschaffen. Zudem sei die Beschaffung im offenen Verfahren nicht zweckmäßig. Der Zuschnitt des Regionalloses 1 verstoße gegen § 97 Abs. 3 GWB. Mittelständische Interessen seien bei der Losbildung nicht ausreichend berücksichtigt worden, denn das zu versorgende Gebiet umfasse ca. 40.000 km² und sei damit so groß wie die Schweiz und die Niederlande und könne von einem regional tätigen Unternehmen nicht versorgt werden, da Entfernungen von bis zu 600 km zurückzulegen seien, um eine Versorgung vor Ort zu gewährleisten.

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Die Antragsgegnerin hat der Rüge nicht abgeholfen. Die Antragstellerin hat daraufhin Nachprüfung beantragt.

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Sie hat beantragt,

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der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Ausschreibungsverfahren (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union 2016/S 075-131120) für das Regionallos Nr. 1 (Bundesländer Schleswig-Holstein, Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern) den Zuschlag und/oder Zuschläge zu erteilen,

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hilfsweise

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der Antragsgegnerin aufzugeben, das Gebiet des derzeitigen Regionallos Nr. 1 (Bundesländer Schleswig-Holstein, Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern) in kleinteiligere Regionallose aufzuteilen und die Abgabe von Angeboten auf einzelne dieser zu schaffenden Regionallose zu ermöglichen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Mit Beschluss vom 21. Juni 2016 hat die zuständige Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Weder sei die Wahl des offenen Verfahrens nach § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V noch der gerügte Loszuschnitt zu beanstanden. Die Vor aussetzungen für die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens im Sinne von § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V seien erfüllt. Insbesondere sei die streitgegenständliche Ausschreibung zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen und in der Qualität gesicherten Versorgung nicht unzweckmäßig (§ 127 Abs. 1 Satz 4 SGB V). Der Vergabestelle stehe eine nur beschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative bei der Beurteilung der Zweckmäßigkeit zu. Eine grobe Fehleinschätzung oder Willkür der Antragsgegnerin lägen nicht vor. Ferner sei der Zuschnitt des Gebietsloses 1 nicht vergaberechtswidrig. Dies betreffe zunächst die Anzahl der zu versorgenden Versicherten. Im Referenzjahr 2014 seien 185 Versicherte zu versorgen gewesen. Lediglich in Brandenburg und Thüringen sei die Anzahl geringer gewesen. Auch die Größe des zu versorgenden Gebietes führe nicht dazu, dass es mittelständischen Unternehmen nicht zumutbar sei, sich an dem Vergabeverfahren zu beteiligen. So sehe die Ausschreibung ein Vergabe des Auftrags im sog. Drei-Partner-Modell vor. Der Versicherte habe ein freies Wahlrecht unter den drei, für sein Gebiet zuständigen Vertragspartnern der Antragsgegnerin auszuwählen. Kein Bieter habe das in Rede stehende Gebiet allein zu versorgen. Überdies habe die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen, weshalb es ihr unzumutbar wäre, Mitarbeiter in der Fläche zu stationieren, um lange Anfahrtstrecken zu vermeiden, oder Bietergemeinschaften mit Leistungserbringern in Schleswig-Holstein und/oder der Hansestadt Hamburg einzugehen.

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Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie ihr ursprüngliches Begehren weiter verfolgt. Zudem beantragt sie,

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die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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II.

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Auf Antrag der Antragstellerin war gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

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Die nach § 118 Abs. 2 GWB gebotene Interessenabwägung führt hier unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Beschwerde, dem Interesse der Antragsgegnerin, die verfahrensgegenständlichen Hilfsmittelversorgungsverträge zur Einsparung von Ausgaben verzögerungsfrei abzuschließen, sowie dem Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu einem Überwiegen des Interesses der Antragstellerin, effektiven Rechtsschutz zu erlangen.

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Nach der hier gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage können die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde nicht ohne eingehendere rechtliche Prüfung verneint werden. Dies gilt allein schon wegen des als vergaberechtswidrig gerügten Zuschnitts des Gebietsloses 1 infolge einer unterlassenen Unterteilung in weitere Regionallose. Nach § 97 Abs. 3 GWB a.F. gilt zum Schutz mittelständischer Interessen das Gebot der Bildung von Teil – und Fachlosen. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für eine Gesamtvergabe hat eine umfassende Interessenabwägung voranzugehen, die zu dem Ergebnis führt, dass bei einer vertretbaren Würdigung die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe überwiegen. Anerkennenswerte Gründe sind dabei jedoch nicht die Nachteile, die vom Gesetzgeber als typische Folgen einer Aufteilung bewusst in Kauf genommen worden sind, wie etwa der mit einer Fachlosvergabe typischerweise verbundene Mehraufwand (OLG Koblenz NZBau 2012, 324; OLG Koblenz NZBau 2012, 598 juris Rn. 20). Bei der Entscheidung hat der Auftraggeber eine Einschätzungsprärogative, von der gedeckt ist, wenn er aus vertretbar überwiegenden Gründen eine Gesamtvergabe wählt. Die Entscheidung des Auftraggebers unterliegt nur einer eingeschränkten Kontrolle. Sie ist von den Nachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und namentlich nicht auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterrechte eröffnet, sondern auch eine wirtschaftliche und den vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen entsprechende Leistungsbeschaffung gewährleisten soll (OLG Düsseldorf Beschluss v. 25.11.2009, VII-Verg 27/09, juris Rn. 55; OLG Düsseldorf Beschluss v. 01.06.2016, VII-Verg 66/16, Umdruck Seite 12).

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Ausgehend von diesen Grundsätzen erscheint auf erste Sicht fraglich, ob die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Entscheidungsspielraum in vertretbarer Weise dahingehend ausgeübt hat, von einer weiteren Unterteilung des Gebietsloses 1 abzusehen. Dem Vergabevermerk der Antragsgegnerin ist nicht zu entnehmen, dass sie die für und gegen eine weitere Unterteilung des Gebietsloses sprechenden Gründe herausgearbeitet, dargestellt und abgewogen hat. Es heißt dort auf Seite 10 lediglich:

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„Die Mengen sind so bemessen, dass sich mittelständische Unternehmen an der Ausschreibung beteiligen können. Einzelne Gebietslose können von mittelständischen Unternehmen bedient werden.“

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Dass wirtschaftliche Angebote nicht mehr zu erwarten sind, wenn das zwei Bundesländer und die Hansestadt Hamburg umfassende Gebietslos 1 in weitere Gebietslose unterteilt wird, hat die Antragsgegnerin zwar im Vergabeverfahren behauptet (siehe Schriftsatz vom 09.06.2016, Seite 23). Auf welche Tatsachen sie ihre Einschätzung stützt, ist den Akten indes nicht zu entnehmen.

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Gewichtige Belange auf Seiten der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit, die einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung erfordern, überwiegen die Interessen der Antragstellerin nicht. Die Versorgung der Versicherten ist gesichert. Sie werden auf der Grundlage der derzeit bestehenden und im Wege des Verhandlungsverfahrens geschlossenen Verträgen nach § 127 Abs. 2 i.V.m. Abs. 2 a SGB V versorgt. Die wirtschaftlichen Interessen der Antragsgegnerin, durch raschen Abschluss des verfahrensgegenständlichen Hilfsmittelversorgungsvertrags Ausgaben einzusparen, bleiben hinter dem Interesse der Antragstellerin, ihre Chancen auf den Zuschlag zur wahren, zurück.

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Dr. Maimann Barbian Frister