Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-25, Aktenzeichen 6 K 2999/07
ECLI:DE:VGGE:2009:0825.6K2999.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe
Sicherheit leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen
Vorbescheides zur Errichtung eines „SB-Marktes" (Fa. M. ) auf dem
Grundstück G1.

3

Das Flurstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 000
„Gewerbegebiet F.------straße (Ost)" der Stadt H. . Das Plangebiet wird im
Westen durch die B. -Allee, im Norden durch die X. -C. -Allee (früher:
C1.------straße ) und im Süden durch die F2. begrenzt und reicht im Osten bis
an das an der F2. gelegene Pumpwerk heran. Der Bebauungsplan setzte in
seiner Ursprungsfassung aus dem Jahr 1974 für das hier in Frage stehende
Grundstück als Nutzungsart Industriegebiet (GI) fest. Diese Festsetzung blieb
auch während vier durchgeführter Änderungen des Bebauungsplans (1975,
1979, 1980 und 1987) bestehen. Am 7. Dezember 1995 beschloss der Rat der
Stadt H. die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000. Danach wurde
der nördliche Planbereich, der unter anderem das Vorhabensgrundstück umfasst
und an Bebauung mit überwiegender Wohnnutzung angrenzt, als Gewerbegebiet
(GE) festgesetzt. In den textlichen Festsetzungen der 5. Änderung des
Bebauungsplans Nr. 000 sind nach Ziffer 1 in dem festgesetzten Gewerbegebiet
bestimmte immissionsträchtige Gewerbe und Anlagen unter Bezugnahme auf
den sog. Abstandserlass (Runderlass des Ministers für Umwelt, Raumordnung
und Landwirtschaft NW vom 21. März 1990) ausgeschlossen. Andere Betriebe
aus den verschiedenen Gruppen des Abstandserlasses sind ausnahmsweise
zulässig, wenn „gewährleistet werden kann, dass unzulässige Immissionen nicht
auftreten". Nach Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen sind in dem festgesetzten
Gewerbegebiet Spielhallen und Bordelle als Unterfall von Vergnügungsstätten
unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 6 und 9 der Baunutzungsverordnung
- BauNVO - nicht zulässig.

4

Unter Ziffer 5 der textlichen Festsetzungen heißt es:

5

„Ausschluss bestimmter Arten von Anlagen gemäß § 1 Abs. 5 i.V.m.
Abs. 9 BauNVO

Im Geltungsbereich des Bebauungsplanes sind Einzelhandelsbetriebe und
sonstige Gewerbebetriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte
Verbraucher nicht zulässig, wenn das angebotene Sortiment ganz oder teilweise
den Warengruppen der nachstehenden Liste zuzuordnen ist:

-	Nahrungsmittel, Getränke, Tabakwaren
-	Wasch- und Putzmittel, Hygieneartikel, Körperpflegemittel
-	Textilien, Bekleidung, Pelzwaren, Schuhe, Leder- und Galanteriewaren ohne
Bodenfliesen und Bodenbelag als Bahnware
-	Abgepasste Teppiche
-	Rundfunk, Fernsehen und phonotechnische Geräte, Tonträger
-	Elektronische Geräte für den Haushalt einschließlich Wohnraumleuchten
-	Feinmechanische und optische Erzeugnisse, Uhren, Schmuck, Spielwaren,
Musikinstrumente
-	Antiquitäten, Holz-, Korb-, Kork-, Flecht-, Schnitz- und Formstoffwaren,
Kinderwagen
-	Papier, Papierwaren, Schreib- und Zeichenmaterial, Druckereierzeugnisse,
Büroorganisationsmittel
-	Camping- und Sportartikel, Handelswaffen, Bastelsätze
-	Tafel-, Küchen- u.ä. Haushaltsgeräte
-	Mopeds, Mofas, Fahrräder
-	Nähmaschinen
-	Arzneimittel und sonstige pharmazeutische Erzeugnisse
-	Heim- und Kleintierfutter, zoologische Artikel, lebende Tiere
-	Gebrauchtwaren dieser Liste

6

Generell zulässig sind - abweichend von der vorstehenden Regelung -
Handwerksbetriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher,
wenn das angebotene Sortiment aus eigener Herstellung stammt und der Betrieb
aufgrund der von ihm ausgehenden Emissionen typischerweise nur in einem
Gewerbe- oder Industriegebiet zulässig ist."

7

Für das angrenzend festgesetzte Industriegebiet ist in den Ziffern 2 und 3 der
textlichen Festsetzungen eine Gliederung vorgenommen, nach der unter
Bezugnahme auf den Abstanderlass jeweils nur bestimmte Gewerbearten
generell zulässig sind. Andere Betriebe aus den verschiedenen Gruppen des
Abstandserlasses sind zulässig, wenn „gewährleistet werden kann, dass
unzulässige Immissionen nicht auftreten".

8

In der Begründung des Bebauungsplans heißt es unter Ziffer 2.1 („2. Anlass
zur Aufstellung und Ziele des Bebauungsplans - 2.1 Großflächiger
Einzelhandel"), im Plangebiet hätten sich in der Vergangenheit verschiedene
großflächige Einzelhandelsbetriebe angesiedelt, was - an nicht integrierten
Standorten wie hier - zu großen
städtebaulichen Problemen führe. Insbesondere ein vorhandenes SB-Warenhaus
führe zu erheblichen Kaufkraftabflüssen zu Lasten der vorhandenen Zentren.
Das ergebe sich u.a. aus einem bereits im Jahr 1986 im Auftrag des
Einzelhandelsverbandes H. e.V. erstellten Gutachten des Instituts für
Stadt-, Standort- und Handelsforschung und -beratung aus E. (Dr. H.
E1. & Partner).

9

Auch hätten die bereits bestehenden großflächigen Einzelhandelsnutzungen
negative Auswirkungen auf den Verkehr und die Infrastruktur im Plangebiet.

10

Der Bebauungsplan solle die rechtlichen Grundlagen schaffen, zukünftige
Ansiedlungen und Erweiterungen großflächiger Einzelhandelsbetriebe verhindern
zu können oder so zu gestalten, dass städtebaulich negative Auswirkungen nicht
mehr möglich seien. Das Gebiet solle durch die Änderung des Bebauungsplans
als Gewerbestandort langfristig gesichert werden.

11

Unter den Ziffern 5.1.2 der Planbegründung (Ausschluss von
Einzelhandelsbetrieben) und 5.1.4 (Ausschluss bestimmter Vergnügungsstätten)
heißt es:

12

„

13

Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben

Im Geltungsbereich werden solche Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen,
deren Sortiment befürchten lassen, dass Auswirkungen auf die verbrauchernahe
Versorgung oder auf die Versorgungszentren auftreten. Dieses Sortiment ist
durch eine entsprechende Festsetzung eingegrenzt.

Die beschriebene Festsetzung ermöglicht jedoch, dass sich
Einzelhandelsbetriebe im Plangebiet ansiedeln, wenn ihr Sortiment andere
Warengruppen als die ausgeschlossenen umfasst, und wenn die Verkaufsfläche
700 qm nicht überschreitet. Soll die Verkaufsfläche größer werden, muss der
Bauherr nachweisen, dass keine Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3
BauNVO zu befürchten sind. Insbesondere können Verkehrssituation und
infrastrukturelle Ausstattung betroffen sein, dies muss im Einzelfall beurteilt
werden.

Die vorhandenen Handelsbetriebe sind von dieser Regelung nicht betroffen. Das
bestehende SB-Warenhaus wird durch eine besondere Festsetzung (Siehe Pkt.
5.1.3) überplant.

Ausnahmen von dieser Regelung sind für Handwerksbetriebe möglich, die ihre
Erzeugnisse vor Ort verkaufen wollen, und die aufgrund ihrer Emissionen nur in
einem Gewerbegebiet zulässig sind. Übergreifende Sortimente dürfen von
solchen Betrieben nicht verkauft werden, da sonst zu befürchten ist, dass über
den Umweg über produzierende Betriebe weitere großflächige
Einzelhandelsbetriebe Einzug in das Plangebiet halten. Bestehende
Handwerksbetriebe sind nicht betroffen, z.B. die Betriebe des KFZ-Gewerbes
können auch weiterhin ergänzende Sortimente verkaufen, die nicht zu den im
Bebauungsplan ausgeschlossenen Sortimenten gehören.

14

...

15

Ausschluss bestimmter Vergnügungsstätten

Es wird festgesetzt, dass von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 ausnahmsweise
zulässigen Vergnügungsstätten Spielhallen und Bordelle im Plangebiet nicht
zulässig sind. Diese Nutzungen würden dem (angestrebten) Charakter des
Gebiets als reines Gewerbegebiet widersprechen. Eine Ansiedlung von
Vergnügungsstätten ist auch im Zusammenhang mit den bereits vorhandenen
Einzelhandelsbetrieben kritisch zu sehen, da jede Nutzung, die die Tendenz zu
einer innenstadtähnlichen Struktur weiter verstärkt, nicht der Zielsetzung des
Bebauungsplans entspricht."

16

Die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 wurde im Amtsblatt der Stadt
H. vom 17. Mai 1996 bekannt gemacht.

17

Am 6. Juli 2007 beantragte die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheides
zur planungsrechtlichen Zulässigkeit der Errichtung eines „SB-Marktes" mit 799
qm Verkaufsfläche und 93 Stellplätzen. In der

18

zugehörigen Betriebsbeschreibung für gewerbliche Anlagen heißt es unter
der Rubrik „Erzeugnisse: keine - Verkauf von Lebensmitteln und Waren aller Art."
Unter der Rubrik „Rohstoffe, Materialien, Betriebsstoffe, Reststoffe, Waren" heißt
es: „Molkereiprodukte, Tiefkühlkost, Gemüse, Obst und abgepackte Wurstwaren,
Kosmetika, Tabakwaren, Waren aller Art."

19

Mit Bescheid vom 19. September 2007 lehnte der Beklagte nach
vorausgegangener Anhörung die Erteilung des beantragten Bauvorbescheides
ab.

20

Es liege ein Verstoß gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 000
in der Fassung seiner 5. Änderung vor, wonach im für den fraglichen Bereich
festgesetzten Gewerbegebiet bestimmte Warensortimentsgruppen - u.a.
Lebensmittel - ausgeschlossen seien. Ein Anspruch auf Befreiung nach § 31
Abs. 2 des Baugesetzbuches - BauGB - bestehe nicht.

21

Die Klägerin hat am 10. Oktober 2007 Klage erhoben.

22

Zur Begründung trägt sie vor, die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000
sei unwirksam, so dass das Vorhaben der Klägerin nach der ursprünglichen
Fassung des Bebauungsplans Nr. 000 zu beurteilen sei. Danach befinde sich
das Vorhabensgrundstück in einem festgesetzten Industriegebiet. Nach der dann
maßgeblichen Vorschrift des § 9 BauNVO in der Fassung aus dem Jahr 1968
entspreche das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans und sei nach
§ 30 Abs. 1 BauGB zuzulassen.

23

Die Unwirksamkeit der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 ergebe
sich zunächst aus der Verletzung des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebotes.
Die Regelung, dass Betriebe und Anlagen bestimmter Abstandsklassen
ausnahmsweise dann zulässig sein sollen, wenn gewährleistet werden könne,
dass unzulässige Immissionen nicht auftreten, lasse die Frage offen, welche
Immissionen der Plangeber für unzulässig und welche er noch für zulässig halte.

24

Ebenso sei die unter Ziffer 5. der textlichen Festsetzungen getroffene
Ausnahmeregelung für emissionsträchtige Handwerksbetriebe unbestimmt, weil
offen bleibe, welche Handwerksbetriebe aufgrund ihrer Emissionen
typischerweise nur in Gewerbe- oder Industriegebieten zulässig seien.

25

Die genannten Ausnahmeregelungen fänden im Bauplanungsrecht auch
keine Ermächtigungsgrundlage. § 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB komme dafür nicht in
Betracht, da die Vorschrift lediglich die Ausweisung von Schutzmaßnahmen
gestatte. Auch § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO könne nicht herangezogen
werden, da die textlichen Festsetzungen mit dem Auftreten unzulässiger
Immissionen eine akzeptorbezogene, summative Betrachtung verlangten, und
nicht die von der Vorschrift geforderte Betrachtung des Emissionsverhaltens
einzelner Betriebe und Anlagen.

26

Die textlichen Festsetzungen in den Ziffern 1 bis 3 seien auch mit dem
Regelungssystem des § 31 Abs. 1 BauGB nicht vereinbar, da nicht geregelt sei,
in welchem Umfang von ihnen abgewichen werden dürfe.

27

Weiter habe der Plangeber mit der textlichen Festsetzung in Ziffer 5 den ihm
von den §§ 9 Abs. 1 BauGB und § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO vorgegebenen
Planungsrahmen überschritten. Der Plangeber habe dabei mit einem
„Handwerksbetrieb mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher,
bei denen das angebotene Warensortiment aus eigener Herstellung stammt und
der Betrieb aufgrund der von ihm ausgehenden Emissionen typischerweise nur in
einem Gewerbe- oder Industriegebiet zulässig ist" eine bislang in der sozialen
und ökonomischen Realität nicht vorhandene Nutzungsart geschaffen. Eine
solche bereits anerkannte Nutzungsart sei aber Voraussetzung für die
Möglichkeit, solche Nutzungen im Sinne von § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO zu
regeln.

28

Den Festsetzungen nach den Ziffern 4 und 5 fehle auch die erforderliche
städtebauliche Rechtfertigung. In § 1 Abs. 9 BauNVO würden besondere
städtebauliche Gründe gefordert, wenn eine gegenüber § 1 Abs. 5 und 6
BauNVO feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen erfolgen solle.

29

Der in Ziffer 5. der textlichen Festsetzungen vorgenommene weitgehende
Ausschluss von Einzelhandel könne nicht mit den drei in der Planbegründung
angegebenen Regelungszielen - Schutz vor Ansiedlungs- und Erweiterungsdruck
des großflächigen Einzelhandels (Zentrenschutz) und vor negativen
Auswirkungen auf den Verkehr und die Infrastruktur im Plangebiet sowie
langfristige Sicherung des Gebietes als Gewerbestandort - gerechtfertigt werden,
weil er eben auch den nicht großflächigen Einzelhandel (zu Unrecht) miterfasse.

30

Die erforderliche Rechtfertigung ergebe sich nicht aus dem Gesichtspunkt
des Zentrenschutzes. Dazu wäre eine differenzierende Untersuchung der
Einzelhandelsstrukturen nicht nur im Plangebiet, sondern auch in den zu
schützenden Gebieten erforderlich gewesen. Der Verweis auf das
Einzelhandelsgutachten aus dem Jahr 1986 könne keine städtebauliche
Rechtfertigung ergeben, da die dort erhobenen Forderungen zu abstrakt und zu
pauschal und im Übrigen im Zeitpunkt der Planaufstellung bereits veraltet
gewesen seien. Eine vergleichende Analyse der Handelsstrukturen im Plangebiet
einerseits und in den Versorgungszentren F1. , Altstadt und C2. -Mitte
andererseits sei nicht erfolgt. Ebenso fehle eine Ermittlung der Bedeutung der
einzelnen Warensortimente für den Schutz von Versorgungszentren. Ein
Schutzkonzept für schützenswerte Bereiche sei nicht im Ansatz erkennbar. Das
werde auch dadurch erkennbar, dass der Einzelhandel mit eigenen Waren durch
emissionsträchtige Handwerksbetriebe ohne Flächenbeschränkung gestattet
werde und typisch zentrenrelevante Sortimente gerade nicht ausgeschlossen
seien. Der Nachweis der Zentrenschädlichkeit werde nicht erbracht. Die
Entwicklung und Stärkung von zentralen Versorgungsbereichen im Hinblick auf
bisher nicht vertriebene Sortimente sei nicht Ziel der Planänderung gewesen.

31

Die erforderliche Rechtfertigung könne auch nicht aus dem Gedanken der
verkehrlichen Überlastung der Infrastruktur des Plangebiets hergeleitet werden,
da es auch hierfür an einer überzeugenden städtebaulichen Konzeption fehle.

32

Auch das vom Plangeber genannte Ziel der langfristigen Sicherung des
Plangebietes als Gewerbegebiet könne keine städtebauliche Rechtfertigung für
den Einzelhandelsausschluss nach § 1 Abs. 9 BauNVO darstellen, da nur
bestimmte Warengruppen ausgeschlossen seien und die Regelung damit für die
Freihaltung von Gewerbeflächen ungeeignet sei.

33

Weiter sei auch die unter Ziffer 4 erfolgte textliche Festsetzung zum
Ausschluss von Spielhallen und Bordellen unwirksam, da ein städtebauliches
Regelungskonzept nicht erkennbar sei. Das erkennbare Ziel des Plangebers,
Bordelle im Plangebiet auszuschließen, werde bereits deshalb verfehlt, weil
Bordelle als Gewerbebetriebe (und nicht als Vergnügungsstätten) in den als
Industriegebiet festgesetzten Plangebietsbereichen gerade zulässig seien.

34

Durch die textlichen Festsetzungen in den Ziffern 4 und 5 entstünden im
Ergebnis willkürliche Ungleichbehandlungen der betroffenen
Grundstückseigentümer, die als Abwägungsfehler nach § 1 Abs. 7 BauGB
ebenfalls zur Unwirksamkeit der Bebauungsplanänderung führten, da sie nach §
214 Abs. 3 Satz 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen
seien.

35

Die gerügten Mängel führten zur Gesamtnichtigkeit der 5. Änderung des
Bebauungsplans Nr. 146.

36

Die Klägerin beantragt,

37

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 19. September 2007
zu verpflichten, unter Ausklammerung der Frage der Erschließung der Klägerin
den von ihr beantragten planungsrechtlichen Vorbescheid zum Neubau eines
SB-Marktes mit 93 Stellplätzen auf dem Grundstück G1 zu erteilen.

38

Der Beklagte beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Der Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin zur Unwirksamkeit der 5.
Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 entgegen.

41

Er hält die in den textlichen Festsetzungen gebrauchten unbestimmten
Rechtsbegriffe ohne Weiteres für bestimmbar. Dabei könne auf die
Planbegründung zurückgegriffen werden, aus deren Ziffer 5.1.1 sich ergebe,
dass es bei der Störanfälligkeit der Nutzungsarten maßgeblich auf
Gewerbeimmissionen wie Lärm und Luftverunreinigung ankomme. Die ggf.
erforderliche Einzelfallprüfung im Baugenehmigungsverfahren führe nicht zur
Unbestimmtheit der Plannormen, da die Frage der Zulässigkeit von Emissionen
mit Hilfe gesetzlicher Vorschriften und Verwaltungsvorschriften jeweils im
Einzelfall zu beantworten sei.

42

Die textlichen Festsetzungen in Ziffer 5 seien auch im Hinblick auf die
ausnahmsweise zulässigen Handwerksbetriebe hinreichend bestimmt. Es sei
nicht zu beanstanden, wenn mit Verweisen auf die Zulässigkeit in bestimmten
Gebietstypen gearbeitet werde, davon mache auch die BauNVO Gebrauch. Der
beschriebene Unternehmenstypus eines Handwerksbetriebes mit
angeschlossener Einzelhandelsverkaufsfläche für die eigenen Erzeugnisse sei
durchaus existent, habe sich letztendlich allerdings am Markt nicht durchgesetzt.
Es handele sich bei diesem Typus um eine weitergehende zulässige
Konkretisierung im Sinne von § 1 Abs. 9 BauNVO.

43

Der Beklagte hält die erforderliche städtebauliche Rechtfertigung für den
Ausschluss bestimmter Einzelhandelsarten für gegeben. Wegen deren
Zentrenschädlichkeit hätten die in Ziffer 5 der textlichen Festsetzungen
festgelegten Sortimente ausgeschlossen werden können. Dabei habe er sich auf
die detaillierte Analyse aus dem Einzelhandelsgutachten aus dem Jahr 1986
verlassen können, die bis zum heutigen Tag aktuell sei und damit auch im
Zeitpunkt der Planaufstellung habe verwertet werden können. Die
Zusammenstellung der ausgeschlossenen Sortimente orientiere sich an der
Zusammenstellung zentrenrelevanter Sortimente in Listen, die überörtliche
Gültigkeit beanspruchten, wie etwa die damals geltende sog. „Kölner Liste". Auch
durch das heute geltende Einzelhandelskonzept werde das Plangebiet als
nichtintegrierter und zentrenschädlicher Standort im Hinblick auf bestimmte
Sortimente angesehen. Sofern es um die Ansiedlung kleinteiliger
Verkaufsflächen wie etwa von Kiosks gehe, könne einer solchen im Einzelfall
zulässigen Ansiedlung durch die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2
BauGB Rechnung getragen werden.

44

Der Plangeber habe im Unterschied zum Zentrenschutz weder den Schutz
der verkehrlichen Infrastruktur des Plangebietes noch den Erhalt von
Gewerbeflächen zur städtebaulichen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 9 BauGB
herangezogen. Darauf sei nur im Rahmen der Planbegründung in Ziffer 2
eingegangen worden, wonach durch die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr.
146 für das gesamte Plangebiet die Vorschrift des § 11 Abs. 3 BauNVO
Geltungskraft erhalten sollte.

45

Auch die Festsetzung in Ziffer 4 zum Ausschluss von Bordellen und
Spielhallen sei dadurch hinreichend gerechtfertigt, dass eine Entwicklung des
Gebietes hin zu einer innenstadtähnlichen Struktur ausgeschlossen werden
solle.

46

Der Bebauungsplan leide auch nicht an einem Abwägungsfehler, weil den
einzelnen Grundstückseigentümern durch die differenzierten Regelungen
ausreichend Spielraum für die Ausnutzung ihrer Grundstücke belassen würden.
Zudem hätten Abwägungsmängel innerhalb von 7 Jahren geltend gemacht
werden müssen.

47

Schließlich würde eine angenommene Nichtigkeit der unter den Ziffern 1 bis
4 sowie unter der Ausnahmeregelung der Ziffer 5 erfolgten textlichen
Festsetzungen nicht zur Gesamtnichtigkeit des Bebauungsplans führen, weil das
Hauptziel der 5. Änderung des Bebauungsplans, nämlich der Zentrenschutz,
auch mit der isoliert geltenden textlichen Festsetzung unter Ziffer 5 nebst
entsprechender Gebietsfestsetzung zu erreichen wäre.

48

Schließlich hält der Beklagte die Angriffe auf den Bebauungsplan für
rechtsmissbräuchlich, soweit die Klägerin von den Festsetzungen erkennbar
nicht betroffen werde.

49

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte und die vom Beklagten übersandten
Verwaltungsvorgänge verwiesen.

50

Entscheidungsgründe:

51

Die zulässige Verpflichtungsklage ist nicht begründet.

52

Die Klägerin hat in der Sache keinen Anspruch auf den beantragten
Vorbescheid. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 19. September 2007
ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113
Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - .

53

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung die Frage der Erschließung
aus ihrem Antrag auf Erteilung einer Bebauungsgenehmigung ausgeklammert.
Soweit hierin eine Klageänderung zu sehen ist, weil der Inhalt der begehrten
Genehmigung durch die Änderung des Begehrens modifiziert wird und damit
eine Änderung des Streitgegenstandes vorliegt,

54

so Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -,
Urteil vom 9. Januar 1997 - 7 A 2233/96 -,

55

ist diese Klageänderung zulässig, weil die Änderung des Klagebegehrens
i.S.v. § 91 Abs. 1, 2. Halbsatz VwGO sachdienlich ist. Denn das geänderte
Begehren stellt gegenüber dem ursprünglichen Antrag lediglich ein rechtliches
und inhaltliches Minus dar.

56

In der Sache kann der begehrte Vorbescheid aber nicht erteilt werden, weil
dem zur Zulassung gestellten Vorhaben Vorschriften des Bauplanungsrechts
entgegenstehen, §§ 71 Abs. 1 und 2, 75 Abs. 1 der Bauordnung für das Land
Nordrhein-Westfalen - BauO NRW -.

57

Das Vorhaben verstößt gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr.
000 der Stadt H. in der Fassung seiner 5. Änderung, § 30 Abs. 1 BauGB
(I.). Die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans
nach § 31 Abs. 2 BauGB kommt nicht in Betracht (II.).

58

I. Dem Vorhaben der Klägerin stehen die Festsetzungen unter Ziffer 5 des
Bebauungsplans Nr. 000 der Stadt H. in der Fassung seiner 5. Änderung
aus dem Jahr 1996 entgegen. Die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung des
hier in Frage stehenden Grundstücks mit einem Einzelhandelsmarkt widerspricht
jedenfalls dem unter der ersten Fallgruppe der Ziffer 5 geregelten
Sortimentsausschluss von Nahrungsmitteln, Getränken und Tabakwaren.
Ausweislich der zum Gegenstand des Bauvorbescheidsverfahren gemachten
Bauvorlagen der Klägerin soll der Einzelhandelsmarkt der Klägerin nämlich
folgende Warengruppen anbieten: Lebensmittel und Waren aller Art, d.h. u.a.
Molkereiprodukte, Tiefkühlkost, Gemüse, Obst und abgepackte Wurstwaren,
Kosmetika, Tabakwaren. Ob der Zulässigkeit des Vorhabens nach der Typik des
Warenangebotes in Einzelhandelsdiscountmärkten der vorliegenden Art noch
weitere Sortimentsausschlüsse unter Ziffer 5 der genannten Regelung
entgegenstehen, namentlich die unter den Fallgruppen 2. und 3. genannten
(Wasch- und Putzmittel, Hygieneartikel, Körperpflegeartikel bzw. Textilien,
Bekleidung, Pelzwaren, Schuhe, Leder- und Galanteriewaren ohne Bodenfliesen
und Bodenbelag als Bahnware), bedarf keiner Entscheidung.

59

Die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 ist - jedenfalls mit dem unter
Ziffer 5. geregelten Sortimentsausschluss - wirksam.

60

Formelle Mängel im Hinblick auf das Zustandekommen der 5. Änderung des
Bebauungsplans Nr. 000 sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.

61

Insbesondere sind solche Mängel im Hinblick auf die Beschlussfassung des
Gemeinderats der Stadt H. vom 7. Dezember 1995, das nach § 11 Abs.3
BauGB in der Fassung vom 8. Dezember 1986 (die gemäß § 233 Abs. 2 Satz 3
BauGB Anwendung findet) durchgeführte Anzeigeverfahren bei der
Bezirksregierung N. und die Schlussbekanntmachung im Amtsblatt der Stadt
H. vom 17. Mai 1996 nicht erkennbar.

62

Die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 der Stadt H. ist auch
inhaltlich wirksam, die von der Klägerin erhobenen Einwendungen greifen im
Ergebnis nicht durch.

63

Der unter Ziffer 5. der textlichen Festsetzungen geregelte Ausschluss von
verschiedenen Warensortimenten ist für die Klägerin nicht angreifbar. Der
Ausschluss ist zulässig auf § 1 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 9 BauNVO gestützt
(1.). Mögliche Fehler der Abwägung sind nach den §§ 214 Abs. 3 Satz 2, 215
Abs. 1 Ziffer 2 BauGB in der hier maßgeblichen Fassung vom 8. Dezember 1986
unbeachtlich (2.).

64

1. Der Sortimentsausschluss ist städtebaulich gerechtfertigt. Neben der
allgemeinen städtebaulichen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 3 BauGB, die durch
die planerische Konzeption der Gemeinde bestimmt wird, muss auch jede
Festsetzung für sich genommen den Anforderungen der städtebaulichen
Erforderlichkeit genügen. § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO gestatten - soweit die
allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets gewahrt bleibt und besondere
städtebauliche Gründe dies rechtfertigen - den Ausschluss von
Einzelhandelsbetrieben differenziert nach Branchen oder Sortimenten, wenn die
Differenzierung marktüblichen Gegebenheiten entspricht.

65

Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG - , Beschlüsse vom 27. Juli 1998 -
4 BN 31.98 -, BRS 60 Nr. 29, vom 4. Oktober 2001 - 4 BN 45.01 -, BRS 64 Nr. 28
und vom 10. November 2004 - 4 BN 33.04 -, Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr.
30; OVG NRW, Urteil vom 13. Mai 2004 - 7a D 30/03.NE -, BRS 69 Nr. 29.

66

Allerdings fordert eine solche Feindifferenzierung der zulässigen Art der
baulichen Nutzung auf der Grundlage von § 1 Abs. 9 BauNVO eine
städtebauliche Begründung, die sich aus der jeweiligen konkreten
Planungssituation ergeben muss und geeignet ist, die Abweichung vom
normativen Regelfall der Baugebietsausweisung zu rechtfertigen. Das
"Besondere" an den städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO besteht
dabei nicht notwendig darin, dass die Gründe von größerem oder im Verhältnis
zu § 1 Abs. 5 BauNVO zusätzlichem Gewicht sein müssen. Mit "besonderen"
städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO ist gemeint, dass es spezielle
Gründe gerade für die gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch feinere
Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen geben muss.

67

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 -, BRS 47 Nr. 59 und
Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33. 04 -, Buchholz 406.12 § 1
BauNVO Nr. 30.

68

Dabei stellt die Erhaltung der Attraktivität der innerstädtischen Kernzonen
und Zentren ein legitimes städtebauliches Ziel für eine verbindliche
Bauleitplanung in diesem Sinne dar.

69

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33/04 -, BRS 67 Nr.
18; OVG NRW, Urteil vom 13. Mai 2004 - 7a D 30/03.NE -, BRS 6° Nr. 29.

70

Die hier unter Ziffer 5 gewählten Sortimentsbezeichnungen begegnen in
vorgenannter Hinsicht keinen Bedenken; was die Bestimmtheit der angegebenen
Sortimente anbetrifft, sind Bedenken weder vorgetragen noch ersichtlich.

71

Den genannten inhaltlichen Anforderungen des § 1 Abs. 9 BauNVO werden
die vom Rat der Stadt H. benannten Gründe für den unter Ziffer 5 der
Bebauungsplanänderung angeordneten Ausschluss bestimmter
Warensortimente des Einzelhandels grundsätzlich gerecht.

72

In der Begründung (Ziffer 5.1.2) zur textlichen Festsetzung unter Ziffer 5 der
5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 heißt es, es sollten solche
Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen werden, deren Sortiment befürchten
lasse, dass Auswirkungen auf die verbrauchernahe Versorgung oder auf die
Versorgungszentren auftreten. Dieses Sortiment werde durch eine
entsprechende Festsetzung eingegrenzt. Die Ansiedlung sonstiger - nicht
großflächiger - Einzelhandelsbetriebe solle möglich bleiben. Unter Ziffer 2.1.a)
der Planbegründung wird ausgeführt, dass es bereits durch ein im Zeitpunkt der
Planaufstellung betriebenes SB-Warenhaus zu erheblichen Kaufkraftabflüssen
insbesondere für den Bereich Lebensmittel im nahegelegenen Ortsteil F1.
komme und im Hinblick auf Waren, die den aperiodischen Bedarf betreffen, auch
für die beiden Zentren H. -Altstadt und C2. -Mitte. Die weitere
Entwicklung des Plangebiets zu Einzelhandelsstandorten führe zu einer
Schwächung der vorhandenen Zentren, problematisch sei vor allem die Häufung
von Einzelhandelsbetrieben mit einhergehenden „Synergieeffekten". Diese
Einschätzung ergebe sich auch aus dem im Jahr 1986 im Auftrag des
Einzelhandelsverbandes H. e.V. erstellten Gutachten des Instituts für
Stadt-, Standort- und Handelsforschung und -beratung aus E. (Dr. H.
E1. & Partner) - im Folgenden: Gutachten 1986 -. Darin wird im Ergebnis
die Empfehlung ausgesprochen, jedenfalls außerhalb integrierter Standorte keine
weiteren großflächigen Einzelhandelsbetriebe zuzulassen, das gelte auch für den
Standort des Gewerbegebietes C1.------straße (heute: X. -C. -Allee), der
sich deutlich außerhalb des Nebenzentrums des Ortsteils F1. befinde.

73

Im einzelnen begründet das Gutachten dieses Ergebnis folgendermaßen:
Der Ortskern des Stadtteils F1. solle planerisch als Nebenzentrum
ausgewiesen werden. Voraussetzung dafür sei jedoch ein Verzicht auf jegliche
weitere Ansiedlung von Einzelhandelsgroßbetrieben an nicht integrierten
Standorten, die Einfluss auf das Einkaufsverhalten in F1. hätten, wie etwa das
südlich benachbarte Gewerbegebiet an der C1.-----straße (heute: X. -C. -
Allee).

74

S. 61 Gutachten 1986 (Zielkonzept für die Versorgungszentren der Stadt
H. ).

75

Der Einzelhandel mit Nahrungs- und Genussmitteln werde in F1. durch die
starke Position des Einzelhandels im Gewerbegebiet C5.-----straße
beeinflusst.

76

S.165 Gutachten 1986.

77

In diesem Gewerbegebiet seien Einzelhandelsgroßprojekte in der
Vergangenheit zu sehr toleriert worden.

78

S. 605 Gutachten 1986.

79

Schließlich kommt das Gutachten zu einer Handlungsempfehlung für den
Stadtteil F1. : Es seien Gegenstrategien für die „extrem starken
Kaufkraftentzugseffekte" durch das Gewerbegebiet C1.-----straße
einzuleiten.

80

S.646, 669 und Tabelle S. 673 Gutachten 1986.

81

Erster Ansatzpunkt sei die Ablehnung weiterer
Einzelhandelsgroßprojekte

82

S. 610 Gutachten 1986.

83

Der Plangeber konnte besondere städtebauliche Gründe aus dem zulässigen
Ziel des Zentrenschutzes, hier des Schutzes des vom Vorhabensgrundstück
etwa 500 m entfernten Ortsteils F1. , herleiten. Dabei begegnet es auf der
Grundlage des vorliegenden Gutachtens aus dem Jahr 1986 keinen Bedenken,
dass der Beklagte die erforderlichen besonderen städtebauliche Gründe im
Schutz eines konkreten Versorgungszentrums gesehen und hinsichtlich der
Schutzinstrumente pauschal den Ausschluss solcher Warensortimenten
bestimmt hat, die seinerzeit generell als zentrenrelevant erkannt waren. Zwar
kommt das Gutachten aus dem Jahr 1986 in erster Linie zu dem Ergebnis, dass
aufgrund der in F1. vorgefundenen Situation für dessen Zentrum v.a.
relevanter großflächiger Einzelhandel zu verhindern sei. Das Gutachten stellt
aber auch heraus, dass der Ortsteil F1. insbesondere im
Einzelhandelssegment Nahrungs- und Genussmittel einer Drucksituation durch
nichtintegrierte Standorte ausgesetzt ist. Der Plangeber konnte danach
rechtsfehlerfrei Maßnahmen zum Schutz des genannten Zentrums ergreifen und
die Aussagen des Gutachtens aus dem Jahr 1986 bei entsprechend erfolgter
Beobachtung der insoweit unveränderten städtebaulichen Situation seiner
Einschätzung bei Planaufstellung und - inkraftsetzung in den Jahren 1995/96
zugrundelegen.

84

Hinsichtlich der gewählten Schutzinstrumente für den vom Plangeber
angenommenen Schutzbedarf war es dem Rat der Stadt H. im Rahmen
der städtebaulichen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 9 BauNVO unbenommen, den
Ausschluss der vorgenommenen Warensortimente an Listen mit generell
zentren- bzw. nahversorgungsrelevanten Sortimenten auszurichten. So hat der
Plangeber nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Beklagten
seiner Entscheidung zu den textlichen Festsetzung unter Ziffer 5 der hier
maßgeblichen Planänderung die von der Bezirksregierung Köln geführte
sogenannte „Kölner Liste" in der seinerzeit aktuellen Fassung zugrunde gelegt.
Diese entsprach im Wesentlichen dem Anhang I des Einzelhandelserlasses
NRW vom 7. Mai 1996 (MBl. 1996, S. 922 - 935), der während des Verfahrens
zur Bebauungsplanänderung bereits im Entwurf vorlag und den
Planungsbehörden informatorisch zur Verfügung stand. Die genannte Anlage
zum Erlass enthält in ihren Teilen A. und B. die Aufzählung von zentren- und
nahversorgungsrelevanten Sortimentsgruppen bzw. von in der Regel
zentrenrelevanten Sortimenten.

85

Ob der vom Plangeber vorgenommene Ausschluss der unter Ziffer 5
genannten Sortimentsgruppen im Bebauungsplangebiet tatsächlich in
vollständigem Umfang und mit allen Details gerechtfertigt ist, stellt nach
Auffassung der Kammer die besondere städtebauliche Rechtfertigung im Sinne
von § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO nicht grundsätzlich in Frage, da jedenfalls die
wesentlichen Sortimentsgruppen, insbesondere die hier einschlägigen, für das
Erreichen der planerischen Konzeption der Gemeinde notwendig und geeignet
erscheinen. Soweit es für einzelne Randsortimente keine städtebaulichen
Gründe geben sollte, würde dies allenfalls zur Teilunwirksamkeit insoweit führen.
Wie und in welchem Umfang die Gemeinde mit - geeigneten -
Sortimentsbeschränkungen ihre planerischen Ziele erreichen will ist dagegen
eine Frage ordnungsgemäßer Abwägung der verschiedenen betroffenen Belange
gemäß § 1 Abs. 6 BauGB (in der Fassung vom 8. Dezember 1986).

86

Danach kann dahinstehen, ob der Plangeber die 5. Änderung des
Bebauungsplans auch mit den Zielen, die Flächen des Plangebiets als
Gewerbeflächen zu erhalten bzw. des Schutzes vor negativen Auswirkungen auf
den Verkehr und die Infrastruktur im Plangebiet, beschlossen hat, was die
Klägerin erörtert, aber - wofür vieles spricht - im Rahmen von § 1 Abs. 9 i.V.m. 5
BauNVO für nicht ausreichend hält. Ob der Plangeber neben dem Ziel des
Zentrenschutzes auch die bloße Stärkung von Zentren ins Auge gefasst hat,
lässt sich den Planunterlagen nicht ohne weiteres entnehmen. Für die
Unterlegung der Planänderung mit einem derartigen Planziel sind eindeutige
Anhaltspunkte nicht erkennbar, was auch vor dem Hintergrund gilt, dass im
Zeitpunkt der Planaufstellung die weiter differenzierende Unterscheidung
zwischen Zentrenschutz und Zentrenstärkung noch nicht Gemeingut
planungsbehördlicher Überlegungen war.

87

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 -, ZfBR 2009, S. 463 -
466 zu den erleichterten Anforderungen an die Begründung der Zentrenstärkung
gegenüber dem Zentrenschutz.

88

Allerdings könnte - ohne dass es darauf entscheidend ankäme - der Hinweis
auf die öffentlichen und privaten Investitionen zur Attraktivitätssteigerung der
eigentlichen Zentren der Stadt H. unter 2.1.a) der Planbegründung auch
in diese Richtung deuten.

89

Zusammenfassend ist die Kammer der Auffassung, dass der Plangeber mit
den getroffenen Festsetzungen generell legitime Zielsetzungen für eine
verbindliche Bauleitplanung verfolgt hat und dass - objektiv - auch ausreichende
besondere Gründe im Sinne von § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO für die streitige
Sortimentsregelung bestanden haben.

90

2. Mögliche Mängel in der Abwägung der unter Ziffer 5. der textlichen
Festsetzungen getroffenen Regelungen sind nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in
der Fassung vom 8. Dezember 1986 unbeachtlich. Zwar ist es für Festsetzungen
dieser Art regelmäßig
- wenn nicht ein entsprechendes aussagekräftiges Einzelhandelsgutachten vor-
liegt - erforderlich, die zentrenschädlichen Sortimente konkret zu ermitteln.

91

BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 -, ZfBR 2009, S. 463 -
466.

92

Dass nähere Ermittlungen in diesem Sinne vom Plangeber hier angestellt
worden sind, erscheint zweifelhaft. Auf das Gutachten aus dem Jahr 1986 konnte
der Plangeber eine umfassende Planabwägung nicht stützen, da eine detaillierte
Untersuchung für die konkrete Örtlichkeit und die konkreten Sortimentsgruppen
darin nicht enthalten ist; vielmehr bewertet es vorwiegend die Auswirkungen
großflächigen Einzelhandels. Derartige Ermittlungsdefizite stellen die Grundlagen
der Planrechtfertigung hier allerdings nicht in Frage, sondern sind nur für den
Abwägungsvorgang von Bedeutung.

93

Allerdings ist die Kammer bei der Überprüfung des Bebauungsplans
hinsichtlich einer Verletzung des in § 1 Abs. 6 bzw. 7 BauGB verankerten
Abwägungsgebots auf Mängel beschränkt, die die Klägerin rechtzeitig geltend
gemacht hat. Gem. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der Fassung vom 8. Dezember
1986 sind Mängel der Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von
sieben Jahren seit der Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der
Gemeinde geltend gemacht worden sind. Dazu gehören nach der
anzuwendenden Fassung des BauGB unterschiedslos Mängel im
Abwägungsvorgang und im Abwägungsergebnis.

94

Zwar wurde der Ausschluss des Rügerechts auch für Mängel, die das
Abwägungsergebnis betreffen, von Teilen der rechtswissenschaftlichen Literatur
als verfassungsrechtlich bedenklich gerügt,

95

vgl. Battis/ Krautzberger/ Löhr, Baugesetzbuch, 5. Aufl. 1996
(Kommentierung der hier anzuwendenden Fassung des BauGB), Vorb. zu den
§§ 214 - 216.

96

Die Vorschrift hatte ihre Rechtfertigung allerdings in der langen Rügefrist von
7 Jahren gefunden, die den mit zunehmendem Vollzug entstehenden rechtlichen
und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen und ein berechtigtes Vertrauen
der Planbetroffenen wachsen lassen sollte.

97

Battis/ Krautzberger/ Löhr, Baugesetzbuch, 5. Aufl. 1996 (Kommentierung
der hier anzuwendenden Fassung des BauGB), § 215 Rn. 7; Lemmel in Berliner
Kommentar zum BauGB (Stand: 12. EL, Dez. 2008), § 215 Rn. 12 und 13.

98

Danach sind etwaige Mängel - wobei vieles dafür spricht, dass solche
vorliegen - in der Abwägung des Verfahrens zur 5. Änderung des
Bebauungsplans Nr. 000 unbeachtlich. Die erforderliche Rüge im Sinne von §
215 Abs. 1 BauGB 1986 innerhalb der maßgeblichen Siebenjahresfrist liegt nicht
vor. Auf die sich aus dem Ablauf der in § 215 Abs. 1 BauGB 1986 geregelten
Fristen ergebenden Rechtsfolgen ist in Übereinstimmung mit § 215 Abs. 2
BauGB 1986 bei der Schlussbekanntmachung der Planänderung hingewiesen
worden. Nach der Übergangsvorschrift des § 233 Abs. 2 Satz 2 BauGB in der
geltenden Fassung ist die Unbeachtlichkeit möglicher Fehler auch für die
Bewertung von Bebauungsplänen nach geltendem Recht weiter maßgeblich.

99

Die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 ist auch nicht wegen der unter
Ziffer 5 der textlichen Festsetzungen erfolgten Regelung für bestimmte
Handwerksbetriebe mit angeschlossenen Verkaufsflächen unwirksam.

100

Dabei ist der Plangeber mit der Festsetzung einer Gegenausnahme zu den
ausgeschlossenen Sortimentsgruppen nicht über die ihm durch das
Planungsrecht gesetzten Grenzen hinausgegangen. Die Festsetzung wird den
Anforderungen des § 1 Abs. 9 BauNVO gerecht, wonach einer gegenüber § 1
Abs. 5 BauNVO feiner differenzierenden Regelung nur „bestimmte Arten" der in
den Baugebieten allgemein oder ausnahmsweise zulässigen baulichen oder
sonstigen Anlagen zugänglich sind. Dabei muss es sich, wenn bestimmte näher
umschriebene Formen von (Einzelhandels-)Betrieben einer Sonderregelung
unterzogen werden sollen, um in der Realität existierende Betriebstypen
handeln.

101

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juli 1998 - 4 BN 31.98 -,
BRS 60 Nr. 29 und Beschluss vom 8. November 2004
- 4 BN 39.04 - NVwZ 2005, S. 324; OVG NRW, Urteil
vom 19. August 2005 - 7 D 108/04.NE -.

102

Einem solchen, in der Realität bereits existierenden Betriebstypus entspricht
die Regelung der hier in Frage stehenden Handwerksbetriebe. Dabei wird der
Betriebstypus durch das Merkmal des Handwerksbetriebes mit angeschlossener
Verkaufsfläche und das Erfordernis der Erzeugung der angebotenen Sortimente
in eigener Herstellung bestimmt. Durch die weitere Beschreibung von
Handwerksbetrieben, die aufgrund der von ihnen ausgehenden Emissionen, die
typischerweise nur in einem Gewerbe- oder Industriegebiet zulässig sind, wird
dagegen der Betriebstypus nicht modifiziert. Bei diesem Merkmal handelt es sich
lediglich um ein weiteres vom Plangeber - mit städtebaulich tragfähigen Gründen
- aufgestelltes Zulässigkeitsmerkmal, um gerade emissionsträchtigen
Handwerksbetrieben der beschriebenen Art die Ansiedlung im Plangebiet zu
ermöglichen. Denn solche Handwerksbetriebe mit Verkaufsflächen als eine Art
„Annex-Einzelhandel" können sich in Zentrenlagen wegen den von ihnen
ausgehenden Emissionen regelmäßig nicht ansiedeln. Die Ansiedlung in
Gewerbe- und Industriegebieten wird aber häufig wegen eines festgesetzten
weiten Einzelhandelsausschlusses unzulässig sein.

103

Den Bedenken der Klägerin, es sei mit der textlichen Festsetzung nicht
sichergestellt, dass eine räumliche und funktionale Unterordnung des
Einzelhandels unter den Produktionsbetrieb erfolge, ist dadurch ausreichend
begegnet, dass das Sortiment aus eigener Herstellung im Handwerk stammen
muss, was regelmäßig zur Unterordnung des Einzelhandels unter die Produktion
führen wird.

104

Selbst wenn man die Regelung für Handwerksbetriebe der beschriebenen Art
aber aus den von der Klägerin dargebotenen Erwägungen für unwirksam hielte,
würde diese Unwirksamkeit nicht auch zur Nichtigkeit des unter Ziffer 5 ebenfalls
geregelten Ausschlusses verschiedener Sortimente oder gar zur Nichtigkeit der
gesamten 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 führen.

105

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des
OVG NRW führen Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans
anhaften, dann nicht zu dessen Unwirksamkeit, wenn die übrigen Regelungen,
Maßnahmen oder Festsetzungen - für sich betrachtet - noch eine sinnvolle
städtebauliche Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB bewirken können
und wenn die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck
gelangten Willen im Zweifel auch eine Satzung dieses eingeschränkten Inhalts
beschlossen hätte.

106

BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 - ZfBR 2009, S. 463;
Beschlüsse vom 18. Februar 2009 - 4 B 54.08 -, vom 29. März 1993 - 4 NB 10.91
- DVBl. 1993, S. 661 und vom 6. April 1993 - 4 NB 43.92 - ZfBR 1993, S. 238;
OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2006 - 10 A 3413/03 - BRS 70 Nr.9 m.w.N.

107

Diese Grundsätze lassen sich auf Festsetzungen nach § 1 Abs. 9 BauNVO
übertragen, wenn die Art der baulichen Nutzung, die in dem Baugebiet allgemein
oder ausnahmsweise zulässig oder unzulässig sein soll, mehrere Unterarten
umfasst, die auf der Grundlage von § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO jeweils
Gegenstand einer selbstständigen Festsetzung sein könnten. In solchen Fällen
kann die Festsetzung ihrem Inhalt nach teilbar sein.

108

BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 4 B 54.08 -, BauR 2009,
1102.

109

Die oben genannten Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der unter Ziffer
5 (erster Absatz) des Änderungsbebauungsplans geregelte
Sortimentsausschluss und die im letzten Absatz der Ziffer 5 geregelten
Gegenausnahmen sind objektiv teilbar. Der Ausschluss von bestimmten
Sortimentsgruppen des Einzelhandels kann seine städtebauliche
Steuerungsfunktion auch ohne die Gegenausnahme, mit der bestimmte
Handwerksbetriebe mit Verkaufsfläche zugelassen werden, erfüllen. Es ist auch
mit der gebotenen Sicherheit davon auszugehen, dass der Plangeber den
Ausschluss der Sortimentsgruppen auch dann beschlossen hätte, wenn er davon
ausgegangen wäre, dass die Gegenausnahmen nicht rechtswirksam festgesetzt
werden könnten. Denn ihm kam es aus Gründen des Schutzes des im Ortsteil
F1. befindlichen Zentrums maßgeblich darauf an, im Plangebiet den
Einzelhandel mit bestimmten zentrenrelevanten Sortimentsgruppen
auszuschließen, nicht aber gerade die genannten Arten von Handwerksbetrieben
im Plangebiet zuzulassen. Aus der Planbegründung unter Ziffer 5.1.2 wird
ersichtlich, dass der Plangeber diese Betriebe auch nur unter engen
Voraussetzungen zulassen wollte, um eine Umgehung eines weiteren zentralen
Plananliegens - Verhinderung großflächigen Einzelhandels - unmöglich zu
machen. Ohne diese - ohnehin sehr enge Gegenausnahme - hätte der Plangeber
aber sein eigentliches in Ziffer 5 verfolgtes Anliegen - Verhinderung
zentrenschädlichen Einzelhandels unterhalb der Schwelle zur Großflächigkeit - in
gleicher Weise verfolgt.

110

Auch die unter den Ziffern 1 bis 3 der textlichen Festsetzungen der
Bebauungsplanänderung vorgenommene Gliederung des
Bebauungsplangebietes gemäß § 1 Abs. 4 BauNVO unter Bezugnahme auf den
Runderlass des Ministers für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft NW vom
21. März 1990 - V B 3 - 8804.25.1 (V Nr. 2/90) - (MBl. 1990, S. 504 -
Abstandserlass 1990 -) begegnet keinen Bedenken und führt insbesondere nicht
zur Unwirksamkeit des unter Ziffer 5 vorgenommenen Ausschlusses von
Sortimentsgruppen.

111

Nach § 1 Abs. 4 Satz 1 BauNVO können für die in den §§ 4 bis 9 BauNVO
bezeich-neten Baugebiete im Bebauungsplan für das jeweilige Baugebiet
Festsetzungen getroffen werden, die das Baugebiet nach der Art der zulässigen
Nutzung (Nr. 1) und nach der Art der Betriebe und Anlagen und deren
besonderen Bedürfnissen und Eigenschaften (Nr. 2) gliedern.

112

Von dieser Möglichkeit hat der Änderungsbebauungsplan Gebrauch gemacht
und das Gewerbegebiet gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO in ein
Gewerbegebiet (textliche Festsetzung Ziffer 1) und zwei Industriegebiete mit den
Indizes GI1 und GI2 (textliche Festsetzungen Ziffern 2 und 3) gegliedert. In dem
Gewerbegebiet, das das Vorhabensgrundstück umfasst, sind gemäß Ziffer 1 der
textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Gewerbebetriebe und Anlagen
der Abstandsklassen I bis VI der Abstandsliste des Abstandserlass 1990, die in
dieser Fassung Bestandteil des Bebauungsplans ist, nicht zugelassen. Die
Betriebe und Anlagen der Abstandsklassen V und VI sind ausnahmsweise
zulässig, wenn gewährleistet werden kann, dass unzulässige Immissionen nicht
auftreten. Die Ziffern 2 und 3 der textlichen Festsetzungen treffen entsprechende
Regelungen für die beiden festgesetzten Industriegebiete.

113

Diese Festsetzungen sind nicht zu beanstanden. Die Gliederungsmöglichkeit
nach den besonderen Eigenschaften der Betriebe und Anlagen gemäß § 1 Abs.
4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO dient in besonderem Maß dem Umwelt- und
Immissionsschutz. Hierbei können Betriebe und Anlagen etwa nach ihren
notwendigen Schutzabständen zu Wohngebieten gegliedert werden, wie sie in
den sog. Abstandserlassen zu den Abständen zwischen Industrie- und
Gewerbebetrieben und Wohngebieten im Rahmen der Bauleitplanung
niedergelegt sind. Die Schutzabstände berücksichtigen das gesamte
Emissionsverhalten der Betriebe und Anlagen und sind Ergebnisse der
Auswertung der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, Richtlinien und Normen
sowie Erfahrungen. Sie kennzeichnen mit dem Abstandserfordernis das
Emissionsverhalten und somit eine besondere Eigenschaft der Betriebe und
Anlagen.

114

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2009 - 8 B 1864/08 -, Juris-
Dokument.

115

Die dem Abstandserlass beigefügte Abstandsliste ordnet die Betriebsarten
verschiedenen Abstandsklassen zu. Dies ermöglicht es dem Plangeber, jeweils
eine oder mehrere Abstandsklassen und nicht nur einzelne Betriebe in den zu
gliedernden Bereichen als zulässig/ nicht zulässig bzw. als ausnahmsweise
zulässig festzusetzen.

116

Vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Festsetzung OVG NRW, Urteile vom 24.
April 1996 - 11a D 6/93.NE -, Juris-Dokument , vom 17. Oktober 1996 - 7a D
122/94.NE -, NWVBl. 1997, S. 210 , und vom 30. September 2005 - 7 D
142/04.NE -, Juris-Dokument, Beschluss vom 17. Juni 2009 - 8 B 1864/08 -,
Juris-Dokument.

117

Dabei begegnet die Regelung der in den verschiedenen Gebietsarten jeweils
zugelassenen Ausnahmen keinen durchgreifenden Bedenken. Bei der Vorschrift
„..., wenn gewährleistet werden kann, dass unzulässige Immissionen nicht
auftreten." handelt es sich um eine bestimmbare Regelung. Es ist nicht von
vornherein unzulässig, die normative Zulässigkeit einzelner Vorhaben vom
Nachweis des Vorliegens weiterer, erst im Einzelfall bestimmbarer
Voraussetzungen abhängig zu machen.

118

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2009 - 8 B 1864/08 -, Juris-
Dokument, zu einem Fall, in dem Betriebe einer bestimmten Abstandklasse nur
zulässig waren, wenn der Nachweis erbracht wurde, dass durch technische
Maßnahmen nur der Störgrad der nächsten - weniger emissionsintensiven -
Abstandsklasse erreicht wurde.

119

Die Anknüpfung an das Merkmal „unzulässige Emissionen" begegnet dabei
keinen Bedenken. Mit Hilfe der zu § 15 BauNVO, § 3 BImSchG vorliegenden
Regelwerke und der ergangenen Rechtsprechung lässt sich im jeweiligen
Einzelfall unter Berücksichtigung von u.a. Art des Vorhabens, seiner Anordnung
und Abständen zu schutzbedürftigen baulichen Nutzungen dessen Zulässigkeit
auf Grundlage der vorliegenden planerischen Festsetzungen bestimmen.

120

Einer entsprechenden Technik bedient sich auch der Normgeber der
BauNVO, indem bspw. in den Vorschriften § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2, § 6 Abs.
1 Vorhaben für zulässig erklärt werden, die „nicht (wesentlich) stören" oder in §
4a Abs. 3 Nr. 2 die Zulassung von der ausschließlichen (auch
immissionsrechtlichen) Zulässigkeit in einem anderen Baugebiet (Kerngebiet)
abhängig gemacht wird. Auch in diesen Konstellationen bedarf die Prüfung
normativer Zulässigkeit noch einer Überprüfung der emissionsrechtlichen
Situation im konkreten Fall.

121

Die Wirksamkeit des unter Ziffer 4 geregelten Ausschlusses von Spielhallen
und Bordellen im festgesetzten Gewerbegebiet kann dahinstehen. Denn die
Nichtigkeit der Festsetzung würde entsprechend den oben gemachten
Ausführungen nicht die Nichtigkeit der Festsetzung unter Ziffer 5 erfassen.

122

Soweit die in Frage stehende Bebauungsplanänderung neben den bereits
oben erörterten Fehlern weitere Fehler in der Abwägung enthalten sollte, wären
diese ebenfalls nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB 1986 unbeachtlich.

123

Es ist auch nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der
Bebauungsplan Nr. 000 in seiner Ursprungsfassung nicht ordnungsgemäß
zustandegekommen sein könnte.

124

Soweit die 10. Kammer des erkennenden Gerichts in ihrem Urteil vom 22.
Dezember 1982 - 10 K 3885/81 - im Hinblick auf die ungenaue Umschreibung
des Plangebiets in der Bekanntmachung des Planaufstellungsbeschlusses und in
der Schlussbekanntmachung Zweifel an der Wirksamkeit des Bebauungsplans
geäußert hat, greifen diese nicht durch.

125

Die Anforderungen der nachfolgend ergangenen obergerichtlichen
Rechtsprechung, wonach es genügt, wenn die Bekanntmachung zur
Kennzeichnung des Plangebietes an geläufige geographische Bezeichnungen
anknüpft - etwa durch schlagwortartige Angabe von geläufigen Namen -, um dem
Informationsinteresse des Bürgers genügen zu können,

126

vgl. BVerwG, Urteile vom 10. August 2000 - 4 CN 2.99 -
und vom 6. Juli 1984 - 4 C 22.80 -,

127

sind eingehalten.

128

II. Das Vorhaben der Klägerin kann auch nicht im Wege einer Befreiung von
den Festsetzungen des Bebauungsplans zugelassen werden. Die
Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB liegen nicht vor. Danach kann von den
Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der
Planung nicht berührt werden, u.a. die Abweichung städtebaulich vertretbar ist
und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar ist.

129

Bei der Frage, ob ein den planerischen Festsetzungen widersprechendes
Vorhaben im Wege der Befreiung zugelassen werden kann, ist der
Rechtsnormcharakter des als Satzung zu beschließenden Bebauungsplans zu
beachten. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur
Verfügung, das trotz der Bindung an die Festsetzungen des Bebauungsplans im
Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für
Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen
Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an
Flexibilität schafft. Nur Planfestsetzungen, die
- wie regelmäßig - ein Mindestmaß an Abstraktion oder Verallgemeinerungen
enthalten, rechtfertigen die Erteilung einer Befreiung.

130

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99; OVG
NRW, Urteil vom
20. Februar 2004 - 10 A 4840/01 -, BRS 67 Nr. 84.

131

Die Festsetzungen des Bebauungsplans sind für die Bauverwaltung
grundsätzlich strikt verbindlich. Durch das Erfordernis der Wahrung der
Grundzüge der Planung stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Festsetzungen
eines Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt
werden dürfen. Die Regelungen für die Änderung von Bebauungsplänen dürfen
nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden.
Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 1 Abs. 8 BauGB der
Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde.

132

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999
- 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99.

133

Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt entscheidend davon
ab, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer
die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der
Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der
(Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Instrument dafür
eingesetzt werden, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung
beiseite zu schieben.

134

Vgl. OVG NW, Urteil vom 20. Februar 2004
- 10 A 4840/01 -, BRS 67 Nr. 84.

135

Wenn die planerischen Festsetzungen, von denen befreit werden soll, für die
Plankonzeption tragend sind, sind sie nicht befreiungsfähig, was vor allem für
Festsetzungen in einem Bebauungsplan gilt, die den Gebietscharakter nach der
Art und dem Maß der baulichen Nutzung betreffen.

136

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 2004 - 4 B 45.04 -, Juris-
Dokument.

137

Ausgehend von diesen Grundsätzen berührt die Errichtung eines
Lebensmitteleinzelhandelsmarktes die Grundzüge der Planung. Denn diese ist
mit der hier zur Überprüfung stehenden Änderungsplanung mit einem
Schwerpunkt gerade auf die Freihaltung des Plangebietes u.a. von
Lebensmitteleinzelhandel gerichtet.

138

Die Klage war demnach abzuweisen.

139

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

140

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

141