Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-03-25, Aktenzeichen I-5 U 156/02
ECLI:DE:OLGD:2004:0325.I5U156.02.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 01. Oktober 2002 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Düsseldorf wird zu-rückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das genannte Urteil teilweise geändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites tragen die Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten abwenden gegen Sicher-heit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Be-klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheiten können durch Bankbürgschaft geleistet werden.

1

Die Kläger verlangen von der Beklagten nach dem Kauf eines Erbbaurechtes Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung, werkvertragliche Gewährleistung, hilfsweise Kostenvorschuss.

2

Die Beklagte war Inhaberin eines Erbbaurechtes an dem Grundstück.... in H..., 3.008 qm groß, das Erbrecht ihr Ehemann ihr durch Notarurkunde vom 4. Januar 1999 übertragen hatte.

3

Die Beklagte beabsichtigte, das Erbbaurecht zu veräußern. Seit Juni 1998 gab es Verhandlungen mit den Klägern. Das Objekt besteht u.a. aus einem Bürogebäude mit einem Flachdach aus den 70er Jahren. Dieses Flachdach war undicht, was die Kläger wussten.

4

Der Ehemann der Beklagten erhielt am 15. Juni 1998 ein Angebot der Firma S... über 10.926,62 DM für die Reparatur des Daches der Werkhalle und des Büros.

5

Mit notariellem Angebot vom 21. Oktober 1998 boten die Kläger der Beklagten den Kauf des Erbbaurechtes für 1,5 Mio. DM an, die Gewährleistung sollte ausgeschlossen sein.

6

Die Arbeiten am Dach wurden um die Jahreswende 1998 / 1999 ausgeführt. Die Firma R... berechnete am 24. Mai 1999 dafür 9.715,08 DM.

7

Nach Abschluss der Arbeiten am Dach änderten die Kläger ihr notarielles Kaufangebot mit Urkunde vom 29. Januar 1999 (u.a. Regelungen über die Rückübertragung des Erbbaurechtes an die Verkäuferin); die Beklagte nahm das Angebot in der gleichen Urkunde an.

8

Mit Mietvertrag vom 25. Januar 1999 vermietete die Beklagte vertreten durch eine Immobilienfirma vom 1. März 1999 an die Räume im 1.OG (135 qm) an den Zeugen B... für "Dienstleistungs- und Modellagentur-Tagesbetrieb" (Bordell). Der Mietvertrag enthielt eine Sondervereinbarung unter Ziff. 13., in der es hieß, der Wasserschaden am Dach (Vorraum zum Wohnzimmer) müsse bis zum 1. März 1999 behoben sein.

9

Mit weiterem Mietvertrag vom 31. August 1999 mietete der gleiche Mieter ein 35 qm großes Appartement ohne eine solche Sondervereinbarung.

10

Mit Schreiben vom 26. Juni 1999 machte der Anwalt der Kläger gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche geltend. Wegen eines Teiles dieser Gewährleistungsansprüche, die nicht diesen Rechtsstreit betreffen, führten die Parteien einen Rechtsstreit - 14 b O 205/99 LG Düsseldorf. Wegen der Undichtigkeit des Flachdaches heißt es in jenem Schreiben:

11

"Wie Ihnen hinlänglich bekannt ist, wies das Flachdach des Bürogebäudes im vergangenen Jahr, spätestens seit Aufnahme der Kaufvertragsverhandlungen, Undichtigkeiten auf, welche zu erheblichen Feuchtigkeitsschäden in den darunter liegenden Räumen geführt haben. Dieser Umstand war Gegenstand der Gespräche zwischen den Kaufvertragsparteien vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages.

12

Sie haben in diesem Zusammenhang erklärt, die betreffenden Schäden würden durch Sie kurzfristig beseitigt.

13

In Kenntnis unserer Mandantschaft erschien dann auch im Dezember 1998/Januar 1999 mehrfach ein Herr K..., welcher sich als Dachdeckermeister ausgab, an der Schadenstelle. Er veranlasste, dass die Kieselsteineindeckung des Daches aufgenommen wurde und überklebte das Dach vollflächig mit Schweißbahnen.

14

Noch vor dem Kaufvertragstermin vom 29.01.99 haben Sie, was notfalls unter Beweis gestellt werden kann, vor Zeugen erklärt, die Dachreparatur sei nun vollständig und fachgerecht ausgeführt. Wenn sich in den darunter liegenden Räumen noch Feuchtigkeit zeige, so sei dies Restwasser. Das Dach sei jedenfalls fachmännisch repariert. Eine entsprechende Zusicherung befinde sich im übrigen auch in dem Gewerbemietvertrag vom 29.01.99 mit dem Mieter Bröske, welchen Sie als grundbuchliche Eigentümerin mit dem Mieter abgeschlossen haben.

15

Im Vertrauen auf die durch Sie und Herrn K... abgegebenen Erklärungen haben unsere Mandanten davon abgesehen, gesonderte Zusicherungen bei Abschluss des Kaufvertrages zu verlangen. Dies schien aus Sicht unserer Mandantschaft auch nicht geboten, da die Mängelbeseitigung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ja durchgeführt gewesen sein soll.

16

Unsere Mandanten haben vielmehr dafür Sorge getragen, dass die darunter liegenden Räume vollständig und fachmännisch renoviert worden sind, um so eine mängelfreie Besitzübergabe an den Mieter zu gewährleisten.

17

Zwischenzeitlich hat sich nunmehr herausgestellt, dass die Ihrerseits abgegebenen Erklärungen grob unrichtig waren."

18

Der Anwalt der Kläger machte deshalb gemäß § 463 BGB Gewährleistungsansprüche geltend.

19

Mit Anwaltsschreiben vom 7. Juli 1999 ließ die Beklagte erwidern, sie habe sich bereit erklärt, in Abkehr zu den kaufvertraglichen Gewährleistungsbestimmungen das Dach ausbessern zu lassen und etwaige Undichtigkeiten zu beseitigen. Die Arbeiten seien sach- und fachgerecht ausgeführt worden.

20

Am 13. Oktober 1999 leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein. Mit Schriftsatz vom 4. November 1999 teilte der Anwalt der Beklagten in jenem Verfahren mit, die Beklagte habe sich vor Abschluss des Kaufvertrages verpflichtet, das Dach abzudichten und die Isolation trockenzulegen. Die Arbeiten seien in Auftrag gegeben. Nachdem diese Arbeiten abgeschlossen gewesen seien, sei der notarielle Kaufvertrag unterzeichnet worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätten die Kläger mit Vertragsschluss zu verstehen gegeben, dass die Arbeiten auch in ihrem Sinne vertragsgemäß erbracht worden seien.

21

Der Sachverständige A... stellte in seinem Gutachten vom 3. April 2000 fest, die Dachsanierung sei vollständig unzureichend. Erforderlich sei eine Komplettsanierung, deren Kosten er mit 62.131,62 DM veranschlagte.

22

Am 7. Juni 2000 kam es zu einem Brand in dem Objekt, bei dem die Werkhalle abbrannte. Die Werkhalle wurde vollständig neu errichtet. In diesem Zusammenhang wurde auf der Werkhalle und über dem Büro ein neues Pultdach errichtet, wofür die Versicherung eine Entschädigung zahlte.

23

Mit ihrer Klage haben die Kläger verlangt:

24

die Kosten der Neueindeckung	62.131,62 DM

25

Renovierungskosten in Höhe von	7.155,20 DM

26

Erstattung von Mietminderung für die Monate März 1999

27

bis April 2000 von je 500 DM, insgesamt	7.000,00 DM

28

Erstattung des Mietausfalles wegen Leerstandes

29

von Mai bis Oktober 2000 in Höhe von insgesamt	18.690,00 DM

30

sowie Erstattung von Mietdifferenz für die Monate

31

November 2000 bis Februar 2002 in Höhe von	11.270,00 DM.

32

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe keine Sanierung versprochen, erst recht keine Komplettsanierung. Sie habe lediglich die Durchführung von Arbeiten angekündigt. Sie hat Einwände gegen die Höhe der Klageforderung erhoben.

33

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, für die anteiligen Kosten des Pultdaches über dem Bürogebäude in Höhe von 40.237,40 DM Kostenerstattung zu leisten. Die Beklagte habe sich werkvertraglich zur Herstellung eines dichten Daches verpflichtet. Vorprozessual habe die Beklagte mit dem Schreiben ihres Anwaltes und in ihrem Schriftsatz im selbständigen Beweisverfahren zugestanden, dass sie gegenüber den Klägern eine werkvertragliche Herstellungspflicht übernommen habe. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB lägen mangels Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vor; die geltend gemachten Schadensbeträge seien zum Teil nicht hinreichend substantiiert.

34

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung beider Parteien, die ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholen und vertiefen.

35

Die Kläger verfolgen ihren erstinstanzlichen Antrag in voller Höhe weiter und rügen Rechtsverletzungen der angefochtenen Entscheidung. U.a. habe das Landgericht verkannt, dass die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches nach § 635 BGB vorlägen, denn Fristsetzung sei entbehrlich gewesen wegen endgültiger Erfüllungsverweigerung der Beklagten.

36

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung der Kläger und mit ihrer Berufung vollständige Klageabweisung. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft "Zugeständnisse" angenommen. Sie habe keinen Erfolg der Reparaturarbeiten geschuldet, sondern nur die Kläger darüber informiert, welche Arbeiten sie in Auftrag gegeben habe.

37

II.

38

Die Berufung der Kläger ist unbegründet. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

39

Für die Berufung gelten die vom 1. Januar 2002 an maßgebenden Vorschriften, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden ist, § 26 Nr. 5 EGZPO. Danach kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, § 513 Abs. 1 ZPO.

40

Die angefochtene Entscheidung nimmt im Ergebnis zu Unrecht eine werkvertragliche Haftung der Beklagten gegenüber den Klägern an.

41

Die materiell-rechtlichen Beziehungen der Parteien richten sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts in der bis zum 31. Dez. 2001 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 EGBGB. Danach lassen sich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche nicht rechtfertigen, insbesondere stehen den Klägern gegen die Beklagte keine werkvertraglichen Ansprüche auf Schadenersatz oder Kostenvorschuss zu. Vielmehr können sie nur kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche geltend machen, deren Voraussetzungen jedoch nicht gegeben sind.

42

Die Beklagte haftet für die Undichtigkeit des Daches nach Kaufrecht und nicht nach Werkvertragsrecht. Sie hat den Klägern nicht versprochen, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen.

43

Nach dem Inhalt des notariellen Angebotes eines Übertragungsvertrages durch die Kläger, das die Beklagte insoweit auch angenommen hat, ist das Erbbaurecht übertragen worden ohne Gewähr für eine bestimmte Größe und Beschaffenheit in dem Zustand, in dem es sich zur Zeit des Vertragsschlusses befand. Eine Haftung für Sachmängel ist ausgeschlossen worden und zwar ausdrücklich individuell und in Kenntnis der gesetzlichen - kaufrechtlichen - Bestimmung der §§ 459 ff., 477 BGB (Blatt 77 der Beiakten).

44

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte sich abweichend von dieser Vereinbarung für die Dichtigkeit des Daches den Klägern gegenüber nach den Regeln des Werkvertrages verpflichtet hat. Die Kläger stützen sich für die Annahme einer werkvertraglichen Verpflichtung auf die im Laufe der Vertragsverhandlungen abgegebene Erklärung der Beklagten, sie werde das Dach ausbessern lassen. Aus dieser Erklärung lässt sich jedoch keine werkvertragliche Verpflichtung der Beklagten den Klägern gegenüber herleiten.

45

Beiden Parteien war schon während der Vertragsverhandlungen, die sich über einen längeren Zeitraum erstreckten, bekannt, dass das Dach undicht war. Der Ehemann der Beklagten, der die Vertragsverhandlungen maßgeblich führte, hat den Klägern

46

- nach deren Vortrag anlässlich der Beurkundung des notariellen Angebotes vom 21. Oktober 1998 - hierzu erklärt, er werde das Dach noch ausbessern/reparieren lassen.

47

Damit hat die Beklagte sich gegenüber den Klägern lediglich verpflichtet, die schließlich auch durchgeführten Reparaturarbeiten am Dach auf ihre Kosten ausführen zu lassen. Eine (werkvertragliche) Verpflichtung, für den Erfolg dieser Arbeiten selbst einzustehen, hat sie auf diese Weise jedoch nicht übernommen. Vielmehr sind im damaligen Zeitpunkt des Vertragsschlusses beide Parteien davon ausgegangen, dass die von der Beklagten veranlassten Reparaturmaßnahmen fachgerecht durchgeführt werden würden. Aufgrund dieser Annahme hat man davon abgesehen - so der Vortrag der Kläger, in das notarielle Angebot besondere Regelungen hierzu aufzunehmen.

48

In der Folgezeit hat auch die Firma R... das Dach mit neuen Schweißbahnen eingedeckt sowie zusätzliche Arbeiten vorgenommen. Diese Arbeiten waren - das ist nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils unstreitig - vor dem Beurkundungstermin vom 29. Januar 1999 beendet. Die Kläger selbst haben geltend gemacht, der Zeuge K... habe die Arbeiten (an einem nicht mehr feststellbaren) Tag im Januar 1999 abgeschlossen und erklärt, das Dach sei nun dicht, es müsse nur noch die Restfeuchtigkeit unterhalb der Schweißbahnen in der Dachfläche austrocknen. Anlässlich der Beurkundung vom 29. Januar 1999 seien diese Maßnahmen abgeschlossen gewesen, lediglich die "Trocknungsarbeiten" hätten angedauert.

49

Auch der Bevollmächtigte der Kläger hat in seinem Schreiben vom 26. Juni 1999 (K3) auf die Erklärung der Beklagten abgestellt, die Schäden kurzfristig zu beseitigen, sowie auf deren Erklärung vor dem Notartermin vom 29. Januar 1999, die Dachreparatur sei fachgerecht ausgeführt. Im Vertrauen auf diese Erklärungen hätten die Kläger davon abgesehen, gesonderte Zusicherungen bei Abschluss des Kaufvertrages zu verlangen; dies sei nicht geboten gewesen, da die Mängelbeseitigung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ja habe durchgeführt sein sollen.

50

Nach allem hat die Beklagte während der Kaufvertragsverhandlungen lediglich erklärt, ein den Klägern bekannter Mangel werde - vor Abschluss des Kaufvertrages - beseitigt werden. Sodann sollte das Objekt - als mangelfrei - veräußert werden.

51

Wenn die von der Beklagten veranlassten Reparaturen nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt haben, so ändert das nichts an der rechtlichen Einordnung der von ihr übernommenen Verpflichtung. Insbesondere kann dieser Umstand nicht dazu führen, eine werkvertragliche Haftung der Beklagten zu begründen.

52

Stellt sich in einem solchen Fall nach Abschluss des Kaufvertrages heraus, dass in Wahrheit die ursprünglich vorhandenen Mängel nicht ordnungsgemäß beseitigt worden sind, greifen lediglich die kaufvertraglichen Gewährleistungsverpflichtungen.

53

Eine werkvertragliche Herstellungsverpflichtung der Beklagten lässt sich auch nicht ableiten aus den vom Landgericht angeführten Erklärungen ihrer anwaltlichen Vertreter.

54

Im Anwaltsschreiben vom 7. Juli 1999 heißt es, die Beklagte habe sich bereit erklärt, in Abkehr zu den Gewährleistungsbestimmungen des Kaufvertrages das Dach ausbessern zu lassen und etwaige Undichtigkeiten zu beseitigen. Um ihrem Versprechen nachzukommen habe die Beklagte zunächst von einem Dachdecker-Meisterbetrieb über ihren Ehemann ein Angebot einholen lassen. Die Firma R... habe die Arbeiten sach- und fachgerecht durchgeführt.

55

Diese Erklärungen enthalten - entgegen der Annahme des Landgerichtes - nicht das - als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu wertende - Zugeständnis einer werkvertraglichen Haftung der Beklagten. Vielmehr ist in dem Schreiben lediglich der Ablauf der Vertragsverhandlungen wiedergegeben. Diese haben jedoch - wie dargelegt - keine werkvertragliche Pflichten der Beklagten entstehen lassen, sondern lediglich deren kaufrechtliche Gewährleistung. Darüber hinaus gehende rechtliche Verpflichtungen der Beklagten sollten durch das Schreiben ihres Anwaltes erkennbar nicht begründet werden.

56

Nichts anderes ergibt sich aus dem Schriftsatz des Anwaltes der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren vom 4. November 1999. Auch dort heißt es, die Antragsgegnerin habe sich noch vor Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages verpflichtet, das Dach des Gebäudes abzudichten und die darunter liegende Isolation trocken zu legen. Zu diesem Zwecken seien dann die Arbeiten in Auftrag gegeben worden. Nach Abschluss dieser Arbeiten sei der notarielle Kaufvertrag unterzeichnet worden (BA 56).

57

Nichts anderes ergibt sich unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bzw. verschiedener Oberlandesgerichte zu der Frage, ob die Vereinbarung von Herstellungsarbeiten im Kaufvertrag und die Fälle, in denen im Kaufvertrag die Gewährleistung auf einen Nachbesserungsanspruch beschränkt ist, nach Werkvertragsrecht - und sei es lediglich hinsichtlich der Frage der Verjährung (so OLG Düsseldorf, OLGR 1998, 400 = NJW-RR 1998, 1354) - zu behandeln sind (vgl. insoweit BGH NJW 1990, 901; BGH NJW 1976, 234; BGH NJW 1971, 1793; OLG Hamm, OLGR 2001, 190; OLG Koblenz, VRS 102, 180).

58

Im Unterschied zu den Fällen, die den vorstehend genannten Entscheidungen zugrunde liegen, geht es hier gerade nicht darum, dass die Parteien im Kaufvertrag eine Herstellungsverpflichtung der Parteien vereinbart haben oder dass sie im Kaufvertrag die Gewährleistung der Beklagten für einen erkannten Mangel auf einen Nachbesserungsanspruch beschränkt haben. Vielmehr hatte die Beklagte - nach ihrer Erklärung - den Mangel noch vor Abschluss des Kaufvertrages beseitigen lassen. Es bestand daher - auch aus der Sicht der Kläger jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - für die Übernahme einer Herstellungsverpflichtung oder einer Nachbesserungsverpflichtung durch die Beklagten gerade kein Raum mehr.

59

Mithin stehen den Klägern allenfalls die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche zu. Die Voraussetzungen kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche liegen jedoch nicht vor.

60

Gemäß Ziff. 5. der notariellen Vereinbarung haben die Parteien eine Gewährleistung der Beklagten ausgeschlossen. Eine Haftung der Beklagten käme daher allenfalls bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 463 BGB in Betracht, nämlich bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, § 463 Satz 1 BGB oder bei arglistigem Verschweigen eines Fehlers, §§ 463 S. 2, 476 BGB.

61

Eine Zusicherung der Beklagten - nämlich dass sie zu erkennen gegeben habe, für den Bestand der betreffenden Eigenschaft und alle Folgen ihres Fehlens einstehen zu wollen - ist nicht dargetan. Weder enthält die notarielle Vertragsurkunde eine solche Erklärung, noch ist vorgetragen, dass sie sonst Vertragsinhalt geworden ist. Das Versprechen, das Dach ausbessern bzw. reparieren zu lassen, enthält keine solche Einstandspflicht.

62

Auch die Voraussetzungen einer Arglisthaftung gemäß § 463 Satz 2 BGB liegen nicht vor.

63

Die Kläger behaupten nicht, dass die Beklagte selbst gewusst habe, dass die Reparaturarbeiten erfolglos bleiben und es erforderlich sein würde, das Dach von Grund auf zu erneuern.

64

Soweit sie geltend machen, der Ehemann der Beklagten, der Zeuge W..., habe das gewusst und arglistig verschwiegen, kann dahin stehen, ob die Beklagte als Verkäuferin sich diese Kenntnis ihres Ehemannes zu rechnen lassen müsste (vgl. zu dieser Frage BGH NJW 1990, 1661, wonach der Verkäufer sich unter bestimmten Umständen die Täuschung durch andere Personen zurechnen lassen muss). Denn nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass - wie die Kläger behaupten - der Zeuge H... den Ehemann der Beklagten von Anfang an darauf hingewiesen habe, es sei keine fachgerechte Reparatur, nur eine neue Isolierschicht aufzubringen, das könne zu keinem Erfolg führen. Dies habe er - Haufe - anlässlich eines Ortstermins am 05. April 1999 erklärt, als man sich das desolate Dach angesehen habe. Zu dieser Behauptung der Kläger widersprechen sich die Aussagen einerseits des Zeugen R... und andererseits der Zeugen Haufe, Kelzenberg und Wiese, ohne dass durchgreifende Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Aussage des Zeugen R... den Vorzug zu geben.

65

Zwar hat der Zeuge R..., ein ehemaliger Mitarbeiter des Klägers, diese Behauptung unter Berufung auf eine handschriftliche Gesprächsnotiz vom 05. April 1999 bestätigt und erklärt, der Kläger habe ihn zu diesem Gespräch mit den Zeugen K..., H... und J... sowie einem weiteren Mitarbeiter auf dem Parkplatz hinzugerufen, dabei habe Herr H... diese Äußerung getan. Auf Befragen, ob der Kläger die Zeugen H... und K... gebeten habe, ihre Erklärungen vor ihm, dem Zeugen R... - zu wiederholen hat er angegeben, dies sei nicht erforderlich gewesen, weil er von Anfang an bei dem Gespräch dabei gewesen, was er auf die Voraussicht des Klägers zurückführe. Er habe den Inhalt des Gespräches wegen dessen großer Bedeutung sofort schriftlich festgehalten.

66

Diese Aussage des Zeugen R... lässt sich jedoch nicht nur in einigen Punkten nicht mit dem Vortrag der Kläger in Einklang bringen. Sie steht darüber hinaus in Widerspruch zu den Aussagen der Zeugen H..., K... und W..., ohne dass deren Aussagen als unzuverlässig oder unglaubhaft bewertet werden können.

67

Die Kläger hatten Beweis angetreten mit der Behauptung, an dem Gespräch vom 05. April 1999 hätte neben den genannten Personen auch der Zeuge W... teilgenommen. Außerdem hatte der Kläger bei seiner Anhörung im Senatstermin vom 27. November 2003 erklärt, er habe den Zeugen R... erst hinzugeholt, als die Zeugen H... und K... darüber gesprochen hätten, dass die Arbeiten von Anfang an sinnlos gewesen seien. Allerdings hat sich der Kläger - hierzu anlässlich der Vernehmung des Zeugen R... erneut befragt - berichtigt und auch behauptet, er habe den Zeugen R... gebeten, von Anfang an dem Gespräch als Zeuge beizuwohnen. Er habe immer wieder mit den Zeugen H... und K... wegen der Arbeiten am Dach gesprochen. Auch insoweit hat er sich sodann berichtigt und behauptet, das Gespräch vom 05. April 1999 sei das erste Gespräch mit den beiden Zeugen gewesen. Er habe das Gespräch wichtig gefunden; es sei ihm darum gegangen, irgendwo Aussagen zu kriegen, damit er mal was festhalten könne.

68

Die Zeugen H... und K... haben die Behauptung der Kläger nicht bestätigt, sondern - ebenso wie der Zeuge W... - ausgesagt, sie hätten zu keiner Zeit die Arbeiten schon vor ihrer Ausführung als sinnlos bezeichnet.

69

Nach der Aussage des Zeuge H..., die der Zeuge K... in allen wesentlichen Punkten bestätigte, hatte K... den Auftrag hereingeholt. Er selbst sei kein Meister. K... habe auch wegen der Einzelheiten der Ausführung alles mit dem Zeugen W... besprochen. Erst nach Ausführung der Arbeiten habe sich herausgestellt, dass das Dach noch immer "Wasser gezogen" habe. Zunächst habe man auch vermutet, der Wind trage das Wasser in das Dach hinein. Den Zeugen R... kenne er nicht.

70

Der Zeuge K... hat geschildert, es habe früher schon einmal Versuche gegeben, das Dach zu reparieren. Nun habe der Zeuge W... aber etwas Grundsätzliches gewollt. Deshalb habe er ihm vorgeschlagen, den Kies zu entfernen und eine neue Lage Pappe aufzubringen. Die Arbeit sei auch erfolgreich und die Pappe dicht gewesen; er - der Zeuge - habe nur nicht bedacht, dass sich ja schon Wasser in der Isolierung befunden habe. Man habe dann gehofft, die Dämmung werde trocknen. Niemals vorher habe er darüber gesprochen, dass das Dach so nicht repariert werden könne. Erst als der Kläger angerufen habe, habe er gemerkt, so gehe es offenbar nicht.

71

Dem entspricht die Aussage des Zeugen W... . Auch er hat von mehrmaligen früheren erfolglosen Versuchen berichtet, das Dach zu dichten. Deshalb habe der Zeuge K... empfohlen, neue Dichtungsbahnen aufzubringen. Dann sei das Dach endgültig dicht und man habe jahrelang seine Ruhe. Zunächst sei das Wetter dazwischen gekommen und der Mieter habe gebeten, mit der Reparatur zu warten. Dann habe aber das Objekt verkauft werden sollen. Deshalb habe er, der Zeuge W..., gedrängt, nun müssten die Arbeiten aber durchgeführt werden.

72

Vor diesem Hintergrund bieten die Schriftsätze der Parteien vom 10. und 18. März 2004 keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Auf ihrem Inhalt kommt es für die Entscheidung nicht an.

73

Von einer Gegenüberstellung des Zeugen R... mit den übrigen Zeugen, die angegeben haben, den Zeugen R... nicht zu kennen, hat der Senat - in Ausübung des ihm insoweit zustehenden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 394, 2) Ermessens abgesehen, weil er hiervon auch unter Berücksichtigung des Antrages der Kläger keine weitere Sachaufklärung erwartet, § 394 Abs. 2 ZPO.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folg aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

75

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

76

Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren:	55.146,47 EUR

77

davon

78

für die Berufung der Kläger:	34.527,40 EUR

79

für die Berufung der Beklagten:	20.619,07 EUR

80

G...	B...