Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2007-10-26, Aktenzeichen 6 U 32/07
ECLI:DE:OLGK:2007:1026.6U32.07.00

Tenor

I.

Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels sowie auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.01.2007 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 351/06 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise der – gegen die Geschäftsführerin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu vollstreckenden – Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von – gegen die Geschäftsführerin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu vollstreckenden – Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

in ihren Rechnungen die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Bestimmung in Bezug auf Lieferverträge über Flüssiggas zu verwenden, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wurde, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):

„Es gelten unsere ausgehängten allgemeinen Geschäftsbedingungen.“

2.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung 10.000 € und hinsichtlich der Kostenerstattung 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

B E G R Ü N D U N G

2

I.

3

Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG eingetragener Verein. Die Beklagte bietet bundesweit unter anderem Flüssiggas an.

4

Der Kläger hat die Beklagte gemäß § 1 UKlaG – hilfsweise unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten – auf Unterlassung der Verwendung von zwei in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Bestimmungen in Anspruch genommen. Hinsichtlich der konkret angegriffenen Klauseln wird auf die "Liefervereinbarung für Flüssiggas" von 1994, dort zu A) 4. (GA 20), sowie auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Stand Juli 2003, dort zu Ziff. 4 Satz 1 (GA 23 ff), verwiesen. Ergänzend hat er ein Verbot begehrt, der Beklagten die Verwendung bestimmter Formulierungen zu untersagen, welche sie in Kundenrechnungen – wie als Anlage B 6 (GA 91) vorgelegt – bzw. in an alle (Flüssiggas-)Kunden gerichteten Geschäftsschreiben (wie GA 16) benutzt hat; der Kläger hat hierbei die Auffassung vertreten, dass es sich bei den angegriffenen Wendungen gleichfalls um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen, bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds, ersatzweise der – gegen die Geschäftsführerin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu vollstreckenden – Ordnungshaft, oder der – gegen die Geschäftsführerin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu vollstreckenden – Ordnungshaft es zu unterlassen,

7

die nachfolgende oder dieser inhaltsgleiche Bestimmungen in Bezug auf Lieferverträge über Flüssiggas zu verwenden, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):

8

1)

9

"Wir müssen deshalb ab dem 01. Januar 2005 mit Einführung der LKW-Maut eine Transport- und Mautgebühr in Höhe von 7,50 € pro Lieferung einführen",

10

hilfsweise,

11

es künftig im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern im Rahmen bestehender Lieferbeziehungen wie im (auf GA 3 abgebildeten) Schreiben anzukündigen, dass "eine Transport- und Mautgebühr in Höhe von 7,50 € pro Lieferung" eingeführt werde und/oder diese tatsächlich zu verlangen,

12

2)

13

"(Der zurzeit gültige Flüssiggaspreis ist auf Seite 1 genannt.)

14

L. ist zu dessen Anpassung berechtigt, wenn Änderungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten. Die gültigen Verkaufspreise ergeben sich aus den jederzeit einsehbaren Preislisten, wobei die jeweils gültige Mehrwertsteuer dem Nettopreis hinzugerechnet wird."

15

(Ziff. 4 der Lieferbedingungen für Flüssiggas)

16

3)

17

"Der Transport von Gasen in Behältern und Paletten ab Lieferstelle sowie die Rückführung des Leergutes zur Lieferstelle erfolgt auf Kosten und Gefahr des Kunden."

18

(Ziffer 4 Abs. 1 der AGB 7/2003),

19

4)

20

"Es gelten unsere ausgehängten allgemeinen Geschäftsbedingungen...".

21

Die Beklagte hat insgesamt Klageabweisung beantragt. Hinsichtlich der vorstehend unter Ziffer 2 wiedergegebenen Preisanpassungsklausel hat sie im Hinblick auf das in einem Parallelverfahren – 26 O 62/06 LG Köln – ergangene rechtskräftige Urteil vom 27.09.2006 erklärt, sich an dieses Urteil halten und deshalb auch die vorliegend angegriffene Klausel nicht mehr verwenden zu wollen.

22

Mit Urteil vom 10.01.2007, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, hat die Kammer die Beklagte nach Maßgabe der Klageanträge zu 2) und 3) antragsgemäß verurteilt und hierbei die Auffassung vertreten, dass die Wiederholungsgefahr auch in Bezug auf die beanstandete Preisanpassungsklausel und die mit Blick auf das rechtskräftig entschiedene Parallelverfahren erfolgten Erklärungen der Beklagten nicht entfallen sei. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass das Verbandsklageverfahren nicht eröffnet sei, weil der Kläger nur die Art der Einbeziehung der fraglichen Klauseln angreife.

23

Gegen diese Beurteilung wenden sich beide Parteien mit ihren selbständigen Berufungen, wobei sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge – der Kläger allerdings ohne den vorstehend wiedergegebenen vormaligen Hilfsantrag zu Ziffer 1) – unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres Sachvortrages und Rechtsstandpunktes nach Maßgabe der nachstehenden Einschränkungen weiterverfolgen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger den Hauptantrag zu Ziffer 4) zurückgenommen und sein Begehren insoweit nur noch auf den – in das Berufungsverfahren neu eingeführten – Hilfsantrag gestützt, der der Verurteilung zu Ziffer I.1. des vorliegenden Senatsurteils entspricht. Hinsichtlich des Begehrens, welches der erstinstanzlichen Verurteilung der Beklagten nach dem Klageantrag zu 3) zugrunde gelegen hat, haben die Parteien den Rechtsstreit mit wechselseitigen Klageanträgen für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte nach näherer Maßgabe des Sitzungsprotokolls eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat.

24

II.

25

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. In der Sache führen beide Rechtsmittel aber nur teilweise zum Erfolg. Die Berufung des Klägers ist in der Fassung des neu eingeführten Hilfsantrages zu Ziffer 4) begründet (1), wohingegen das Landgericht sein mit dem Antrag zu 1) verfolgtes Begehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat (2). Die Berufung der Beklagten ist nur begründet, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung nach Maßgabe des Klageantrags zu 2) wendet (3). Demgegenüber bleibt ihrem Rechtsmittel der weitergehende Erfolg versagt, und sie ist gemäß § 91 a ZPO mit den Kosten zu belasten, soweit der Klageantrag zu 3) infolge ihrer strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 24.08.2007 nunmehr in der Hauptsache erledigt ist (4).

26

1.

27

Entgegen der von dem Landgericht vertretenen Auffassung ist hinsichtlich der in Kundenrechnungen, wie exemplarisch als Anlage B 6 (GA 91) vorgelegt, enthaltenen Erklärung

28

"Es gelten unsere ausgehängten allgemeinen Geschäftsbedingungen..."

29

das Verbandsklageverfahren zulässig. Das Unterlassungsbegehren ist auch begründet. Es handelt sich hierbei nämlich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 305 Abs. 1 BGB, welche der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht standhält.

30

a)

31

Der Kläger ist klagebefugt und aktivlegitimiert für den aus § 1 i.V. mit §§ 3, 4 UKlaG resultierenden Unterlassungsanspruch.

32

Schon unter Geltung des § 13 AGBG hat es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung entsprochen, dass Gegenstand der Kontrolle ausschließlich Unwirksamkeitsgründe nach §§ 9 – 11 AGBG sind, die Unterlassungsklage also nicht zulässig ist, wenn es um die Art der Einbeziehung und um die Frage geht, ob die Klausel überraschend ist (vgl. BGH NJW 1983, 2026; BGH NJW-RR 1987, 45, 46). Hieran hat sich durch die Einführung des § 1 UKlaG, welcher nur auf die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB verweist, nichts geändert; die Art der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag, d.h. die Unwirksamkeit etwa nach § 305 Abs. 2 BGB, kann im Verbandsklageverfahren nicht gerügt werden (vgl. BGH NJW 2003, 103, 104).

33

Soweit der Kläger sich insbesondere in der Klageerweiterung vom 31.03.2006, dort Seite 7 (GA 101), gegenüber der fraglichen Klausel auf einen Verstoß gegen die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB berufen hat, ist das Verbandsklageverfahren deshalb zwar nicht eröffnet. Anderes hat demgegenüber zu gelten, soweit der Kläger auch schon erstinstanzlich zugleich einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB gerügt hat und diesen Einwand im Berufungsverfahren aufrechterhält. Hinsichtlich dieses Vorwurfs ist die Kontrollklage zulässig.

34

b)

35

In der Sache ist sie auch begründet.

36

Bei dem Aufdruck auf den Rechnungen der Beklagten "Es gelten unsere ausgehängten allgemeinen Geschäftsbedingungen" handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 305 Abs. 1 BGB.

37

Eine Vertragsbedingung im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn ein allgemeiner Hinweis nach seinem objektiven Wortlaut bei den Empfängern den Eindruck hervorruft, es solle damit der Inhalt eines vertraglichen Rechtsverhältnisses geregelt werden (st. Rspr.; vgl. BGH NJW 1996, 2574; BGH NJW 2005, 1645, 1646). Aus Sicht eines durchschnittlichen Kunden wohnt der fraglichen Erklärung ein Regelungscharakter nach Maßgabe dieser Voraussetzungen inne. Der Empfänger wird nämlich infolge von Wortlaut und Syntax ("Es gelten...") ohne weiteres annehmen, dass die Beklagte hiermit die bereits aufgenommene Vertragsbeziehung einer verbindlichen inhaltlichen Regelung zuführt, soweit in dieser ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten sollen.

38

Der Aufdruck auf Rechnungen, wie vorliegend geschehen, stellt eine Verwendung der fraglichen Klausel dar (vgl. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, 793 - Recht, 10. Aufl., § 1 UKlaG Rn. 15).

39

c)

40

Die nach Maßgabe des Hilfsantrags angegriffene Klausel ist unwirksam nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

41

Der durchschnittliche Kunde wird sie nämlich dergestalt verstehen, dass die in den Geschäftsräumen der Beklagten jeweils ausgehängten allgemeinen Geschäftsbedingungen auch für ihn verbindlich sein sollen, d.h. unabhängig davon, welche AGB-Fassung in seinen Vertrag tatsächlich einbezogen worden ist. Die Klausel erweckt den – unzutreffenden - Anschein, dass maßgeblich immer nur die "ausgehängte" Fassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist, wodurch der Kunde, welcher folglich meint, sich nicht gegen für ihn ungünstige neue Allgemeine Geschäftsbedingungen wehren zu können, unangemessen benachteiligt wird.

42

2.

43

Hinsichtlich der in an ihre Flüssiggas-Vertragskunden gerichteten Geschäftsschreiben enthaltenen Erklärung der Beklagten

44

"Wir müssen deshalb ab dem 01. Januar 2005 mit Einführung der LKW-Maut eine Transport- und Mautgebühr in Höhe von 7,50 € pro Lieferung einführen"

45

ist, anders als die Kammer dies angenommen hat, die abstrakte Inhaltskontrolle grundsätzlich eröffnet und der Kläger – nur – klagebefugt, soweit er Verstöße gegen § 307 Abs. 1 BGB sowie § 308 Nr. 4 BGB beanstandet. Entsprechend den vorstehend dargestellten Grundsätzen ist indes von vorneherein nicht im Verbandsklageverfahren zu prüfen, ob eine wirksame (nachträgliche) Einbeziehung in die bestehenden Verträge stattgefunden hat oder die Klausel überraschend ist.

46

Die Unterlassungsklage ist aber unbegründet, weil es sich bei der angegriffenen Passage in Kundenrundschreiben nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt.

47

Die Formulierung "Wir müssen deshalb ab dem 1. Januar 2005 … eine Transport- und Mautgebühr in Höhe von 7,50 € pro Lieferung einführen" wird aus Sicht des angesprochenen durchschnittlichen Kunden der Beklagten nämlich nicht schon verstanden werden als eine – sei es auf (vermeintlich) vertraglicher oder auch gesetzlicher Grundlage beruhende – verbindlich gemeinte Regelung der laufenden Vertragsbeziehung in Form einer Preisänderung durch die Beklagte als seinem Vertragspartner. Der Empfänger wird vielmehr erkennen, dass ihm im Zuge des Anschreibens – noch – unverbindlich nur die Absicht der Beklagten angekündigt wird, künftig und sodann mit vertragsändernder Wirkung eine Umlage bestimmter Kosten zu erheben.

48

Im Hinblick hierauf kann offen bleiben, ob die fragliche Klausel als sog. Preisnebenabrede wegen § 307 Abs. 3 BGB einer Inhaltskontrolle generell entzogen ist (vgl. hierzu BGH NJW 1999, 2276; BGH NJW 1999, 3260; F. Graf von Westphalen in AGB-Klauselwerke, Kap. 20 Preis – Preisnebenabrede, Rn. 6; A. Fuchs in Ulmer u.a. a.a.O. § 307 BGB Rn. 89 a.E.)

49

3.

50

Soweit die Kammer die Beklagte verurteilt hat, die Benutzung der mit dem Klageantrag zu 2) angegriffenen Preisanpassungsklausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterlassen, vertritt die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel zutreffend die Auffassung, dass die Klage hätte abgewiesen werden müssen, nachdem der Kläger seine Klage nicht für erledigt erklärt hat. Infolge der im vorliegenden Verfahren mit Blick auf ihre rechtskräftige Verurteilung in dem Parallelverfahren 26 O 62/06 LG Köln erfolgten Absichtserklärungen der Beklagten ist die Wiederholungsgefahr nämlich nach Rechtshängigkeit des klägerischen Unterlassungsbegehrens entfallen.

51

Soweit der Kläger weitergehend eine im wettbewerbsrechtlichen Sinne unzulässige Handlung infolge eines Verstoßes gegen Vorschriften der PAngV beanstandet, stehen der Klage zwar keine Zulässigkeitsbedenken entgegen. Sie ist aber mangels Verbotstatbestandes unbegründet.

52

a)

53

Die Unterlassungsansprüche nach § 1 UKlaG setzen Wiederholungsgefahr voraus. An deren Wegfall sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 2002, 2386).

54

Im Wettbewerbsrecht entspricht es der ganz herrschenden Meinung, dass einem in einem Hauptsacheverfahren ergangenen rechtskräftigen Unterlassungstitel grundsätzlich die Eignung zukommt, die Wiederholungsgefahr auch im Verhältnis zu Dritten entfallen zu lassen (vgl. BGH NJW-RR 2003, 984, 985 – Begrenzte Preissenkung; unter Hinweis auf diese Entscheidung nunmehr auch Teplitzky, 9. Aufl., Kap. 7 Rn. 4 a m.w.N.). Von dieser Regel ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der Titelgläubiger an der Durchsetzung des titulierten Gebots interessiert (und hierzu in der Lage) ist und der Schuldner keinen Zweifel aufkommen lässt, sich auch in Ansehung des Streits mit dem Dritten an das fragliche Verbot halten zu wollen (BGH a.a.O.). Aufgrund der Ähnlichkeiten wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsklagen mit den Kontrollklagen nach § 1 UKlaG spricht nichts dagegen, diese Rechtsauffassung auch im Verbandsklageverfahren anzuwenden (so auch Hensen a.a.O.§ 1 UKlaG Rn. 29). Nach Maßgabe dieser Kriterien war im Streitfall die Wiederholungsgefahr jedenfalls zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entfallen.

55

Die Beklagte ist durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Köln vom 27.09.2006 – 26 O 62/06 – verurteilt worden, die Verwendung folgender Preisanpassungsklausel zu unterlassen:

56

"L. Gas ist berechtigt, den Gaspreis zu ändern, wenn sich die Rahmenbedingungen, wie z.B. Veränderung der Preise durch Vorlieferanten, Änderungen der steuerlichen Bemessungsgrundlagen o.ä., verändern."

57

Gemäß § 9 Nr. 3 UKlaG ist zugleich die Verwendung inhaltsgleicher Klauseln verboten worden.

58

Die vorliegend angegriffene Klausel

59

"(Der zurzeit gültige Flüssiggaspreis ist auf Seite 1 genannt.)

60

L. ist zu dessen Anpassung berechtigt, wenn Änderungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten. Die gültigen Verkaufspreise ergeben sich aus den jederzeit einsehbaren Preislisten, wobei die jeweils gültige Mehrwertsteuer dem Nettopreis hinzugerechnet wird."

61

ist vom Wortlaut her zwar nicht identisch. Sie ist aber inhaltsgleich im Sinne des § 9 Nr. 3 UKlaG bzw. im Sinne der sogenannten Kernbereichslehre. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Gründe, welche die rechtskräftige Unterlassungsverurteilung im Parallelverfahren tragen, uneingeschränkt auch auf die vorliegend angegriffene Preisanpassungsklausel zutreffen. In beiden Fällen werden einer Preisanpassung nämlich rein betriebsinterne Berechnungsgrößen zugrunde gelegt, die die Kunden der Beklagten weder kennen noch mit zumutbaren Mitteln in Erfahrung bringen können. Übereinstimmung besteht auch insoweit, als beide Bestimmungen die Kunden wegen fehlender Gewichtung der in Frage kommenden einzelnen Kostenelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Gaspreises unangemessen benachteiligen. Und schließlich lassen beide Klausel eine Preiserhöhung auch dann zu, wenn nur einer der – denkbaren – Kostenfaktoren sich nach oben verändert hat, die Gesamtkosten wegen eines Kostenrückgangs in anderen Bereichen aber nicht gestiegen sind.

62

Die Beklagte hat mit im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 08.11.2006 überreichtem Schriftsatz vom gleichen Tage erklärt, sich an die am 30.10.2006 rechtskräftig gewordene Verurteilung aus dem Urteil vom 27.09.2006 halten zu wollen. Zweifel an der Ernsthaftigkeit dieser Erklärung wie im Übrigen an Absicht oder Möglichkeit des dortigen Klägers und Gläubigers, seine Rechte aus dem Titel durchzusetzen, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

63

Die Beklagte hat sich deshalb im Lichte der eingangs dargestellten Rechtsprechung zutreffend auf den Standpunkt gestellt, dass die Wiederholungsgefahr vorliegend bei Schluss der mündlichen Verhandlung im Verfahren erster Instanz entfallen war. Die Klage ist deshalb auf ihre Berufung hin abzuweisen. Ein Wertungswiderspruch zu der Entscheidung des OLG Frankfurt in NJW-RR 2003, 1430 besteht schon deshalb nicht, weil vorliegend nicht wie in der dortigen Konstellation eine – zur Beseitigung einer Wiederholungsgefahr allenfalls ausnahmsweise geeignete – Drittunterwerfung in Rede steht, sondern eine rechtskräftige gerichtliche Unterlassungsverurteilung.

64

b)

65

Der Kläger stützt seinen Anspruch im Übrigen ohne Erfolg ergänzend auf einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, wegen Verstoßes gegen die Vorschriften der Preisangaben.

66

Das zu einem anderen Streitgegenstand ergangene Urteil im Verfahren 26 O 62/06 LG Köln wirkt sich zwar insoweit nicht auf die Wiederholungsgefahr aus. Die fragliche Preisanpassungsklausel verstößt aber schon im Ausgangspunkt nicht gegen die aus der PAngV resultierende Pflicht zur Angabe von Preisen und Preisbestandteilen i.S. des § 1 Abs. 1 PAngV, weil solche überhaupt nicht (konkret) genannt werden, die Klausel sich vielmehr nur über die abstrakten Voraussetzungen einer Erhöhung von Preisen verhält.

67

4.

68

Soweit die Parteien das dem Klageantrag zu 3) zugrunde liegende Begehren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind die hierauf entfallenden Verfahrenskosten der Beklagten aufzuerlegen. Diese wäre nämlich ohne ihre zur Erledigung führende Unterwerfungserklärung vom 24.08.2007 auch im Berufungsverfahren unterlegen.

69

Die Beklagte hat die hierauf bezogenen Entscheidungsgründe der Kammer zwar zutreffend unter dem Gesichtspunkt beanstandet, dass die schlichte Bezugnahme auf sonst nicht näher ausgeführten schriftsätzlichen Parteivortrag keine ordnungsgemäße Begründung i.S. des § 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO darstellt. Ungeachtet dessen wäre die Beklagte aber im Ergebnis ohnehin antragsgemäß zu verurteilen gewesen, weil die angegriffene Klausel wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam war, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

70

Die fragliche Klausel überträgt nach ihrem Wortlaut die Kosten- und Gefahrtragungslast für den Transport auf den Kunden. Die Übernahme der Gefahren und Kosten für den Transport berührt unmittelbar die Regelungen über den Erfüllungsort i.S. des § 269 BGB (vgl. F. Graf von Westphalen a.a.O., Kap. 37 Verpackungs- und Transportkosten, Rn. 6). Liegt, wie auch im Streitfall, eine grundsätzlich vorrangige Individualvereinbarung über den Erfüllungsort nicht vor, so entspricht es, soweit ersichtlich, allgemeiner Meinung, dass Verträge über Energielieferungen wie von Heizöl oder Flüssiggas aus der Natur der Sache heraus grundsätzlich eine Bringschuld des Verkäufers begründen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 269 Rn. 12; MüKo-Krueger, 5. Aufl. 2007, § 269 Rn. 20; Hensen a.a.O. Anh. § 310 BGB Rn. 341). Die vorliegend zu beurteilende Klausel widerspricht deshalb dem Leistungsort am Wohnsitz des Kunden als Gläubiger, wie er mangels individualvertraglicher Regelung nach § 269 BG BGB zu bestimmen wäre.

71

Die Klausel ist sodann aber allein schon deshalb wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden unwirksam (so auch Graf v.W. a.a.O. Rn. 7 und Kap. 8 Erfüllungsortvereinbarungen Rn. 5; H. Schmidt a.a.O.; vgl. auch Palandt-Heinrichs a.a.O. § 307 Rn. 103 und OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1459, 1460), weil die gesamten Risiken und Gefahren des Transports vollständig auf ihn überwälzt werden. Ob sich daneben auch Unwirksamkeitsbedenken unter dem Gesichtspunkt ergeben, dass der Kunde unmittelbar mit den Kosten des Transports belastet wird, kann im Rahmen dieser Entscheidung offen bleiben, nachdem dieser Aspekt nicht Gegenstand eines isolierten Angriffs ist.

72

Die weitere Kostenentscheidung folgt aus § 269 Abs. 3 ZPO, soweit der Kläger den ursprünglich verfolgten Klageantrag zu 4) zurückgenommen hat, und im Übrigen aus §§ 92 Abs. 1 ZPO.

73

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

74

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor.