Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-09-30, Aktenzeichen 26 UF 38/92
ECLI:DE:OLGK:1992:0930.26UF38.92.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die Berufung des Klägers ist zulässig
und im jetzt noch anhängigen Umfang auch im wesentlichen begründet.
Der Kläger schuldet der Beklagten die Zahlung von
Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB nur noch in dem aus der
Urteilsformel ersichtlichen Umfange. Insoweit ist deshalb der
zwischen den Parteien geschlossene Vergleich vom 6. Februar 1991
abzuändern, nachdem dessen Geschäfts-grundlage teilweise im
wesentlichen entfallen ist.

3

Im einzelnen ist dazu folgendes
auszuführen:

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1. Leistungsfähigkeit des Klägers

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Entgegen der Auffassung des
Amtsgerichts ist der dem Kläger zufließende Gewinn aus dem
Geschenkartikelgeschäft bei der Unterhaltsberechnung nicht zu
berücksichtigen. Denn dies ist in dem Vergleich vom 6. Februar 1991
ausdrücklich so geregelt. Es trifft zwar zu, daß der Grund für
diese Regelung die zum damaligen Zeitpunkt ungeklärte Rechtslage
hinsichtlich des Geschäfts der Par-teien war - so auch die
übereinstimmende Erklärung beider Parteien im Termin vom 13.02.1991
in der Sache 11 U 49/91 Landgericht Aachen. Dieser Umstand
rechtfertigt es aber nicht, nunmehr, nachdem der Rechtsstreit 11 U
49/91 Landgericht Aachen zugunsten des Klägers entschieden ist, die
Gewinne in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen. Es ist gerade
der Sinn eines Vergleichs, daß das streitige oder ungewisse
Rechtsverhältnis endgültig geregelt werden soll, vgl. § 779 Abs. 1
BGB. Wenn später die Ungewißheit über das Rechtsverhältnis
beseitigt wird, kann nicht deswegen eine Abänderung des Vergleichs
verlangt werden. Hätten die Parteien dies im vorliegenden Falle
gewollt, so hätten sie es ausdrücklich in den Vergleich aufnehmen
müssen.

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Abgesehen davon ist auch zweifelhaft,
ob die beschriebene Ungewißheit der einzige Grund für die
Nichtberücksichti-gung des Geschäftsgewinns war. Nach der Erklärung
beider Parteien im Termin vom 13.02.1991 in der Sache 11 U 49/91
spielte möglicherweise auch die geringe Höhe des Gewinns eine
Rolle. Eines näheren Eingehens hierauf bedarf es im Hinblick auf
die vorstehenden Ausführungen aber nicht.

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Nach den mit der Berufungsbegründung
vorgelegten Ver-dienstunterlagen - Verdienstabrechnung für Dezember
1991 mit aufgelaufenen Jahresbeträgen sowie
Lohnsteuerbeschei-nigung für 1991 - hat der Kläger 1991 aus seiner
Tätig-keit bei der Firma L. durchschnittliche monatliche
Nettoeinkünfte von 2.950,00 DM erzielt. Die Einzelheiten ergeben
sich aus der Berechnung in der Berufungsbegrün-dung (dort Seite 7,
Bl. 250 d.A.). Dieses Einkommen ist wie folgt zu bereinigen:

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Bei den berufsbedingten Fahrtkosten
können entgegen der Auffassung des Klägers nicht die tatsächlich
angefallenen höheren Kosten abgezogen werden, sondern nur pauschal
5 % des Nettoeinkommens, das sind 147,50 DM.

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Denn insoweit müssen im Rahmen der
Abänderung des Vergleichs die Vergleichsgrundlagen gewahrt bleiben.
Auch bei dem Vergleich vom 06.02.1991 waren die Fahrtkosten
pauschal mit 5 % des Nettoeinkommens (von damals 2.733,00 DM)
berücksichtigt worden, wie sich aus den beigezogenen Akten 12 F
293/90 AG Eschweiler ergibt (dort Bl. 61/88 R). Weiter abzuziehen
ist die Kreditrate

10

mit 247,00 DM

11

sowie der Kindesunterhalt für den
voll-

12

jährigen Sohn K. mit 137,00 DM.

13

Insoweit werden auch von der Beklagten
keine Einwendungen erhoben.

14

Desweiteren sind Zahlungen des Klägers
auf Anwaltskosten zu berücksichtigen, allerdings nicht in der
geltend ge-machten Höhe von monatlich 500,00 DM, sondern nur in
Höhe von 121,00 DM.

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Soweit der Kläger Prozeßkosten für die
Verfahren 12 F 293/90 und 12 F 292/90 gezahlt hat, kann er dies der
Beklagten unterhaltsrechtlich nicht entgegenhalten. Denn es
handelte sich um Unterhaltsverfahren, und der Kläger hätte die ihn
treffende Kostenbelastung durch freiwillige Leistung des
geschuldeten Unterhalts vermeiden können.

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Anders sind seine Zahlungen auf das
Verfahren 11 O 49/91 Landgericht Aachen (1.456,92 DM) zu
beurteilen, weil es sich insoweit um notwendige Prozeßkosten
handelte. Der Betrag von 1.456,92 DM ergibt umgelegt auf 12
Jahresraten den oben genannten Betrag von monatlich 121,00 DM.

17

Auf das Verbundverfahren 12 F 81/91 AG
Eschweiler sind nach dem eigenen Vorbringen des Klägers im Jahre
1991 keine Zahlungen erbracht worden. Danach verbleiben für das
Jahr 1991 im Monatsdurchschnitt bereinigte Nettoein-künfte von rund
(2.950 ./. 147,50 ./. 247 ./. 137 ./. 121 =) 2.298,00 DM.

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Einkünfte in gleicher Höhe sind auch
für den Monat Januar 1992 zugrundezulegen. Nach dem eigenen nicht
bestrittenen Vorbringen des Klägers hat sich sein Einkommen zum 1.
Januar 1992 nicht verändert mit der einzigen Ausnahme, daß er
nunmehr nach der ungünstigeren Steuerklasse I - statt III -
versteuert wird. Diesem Nachteil steht je-doch der Wegfall der
Kreditrate von 247,00 DM gegenüber.

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Für die Zeit ab Februar 1992 ergibt
sich eine veränderte Berechnung, weil der Kläger seit dieser Zeit
Rente bezieht. Nach dem vorgelegten Rentenbescheid beläuft sich
sein Renteneinkommen auf monatlich rund 2.529,00 DM. Hin-zu kommt
die auf 1 Jahr (ab Februar 1992) verteilte Jubi-läumszuwendung von
200,00 DM,

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so daß sich ein Gesamteinkommen von
2.729,00 DM

21

ergibt. Abzuziehen hiervon ist der
Kindes-

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unterhalt mit 137,00 DM.

23

Weiterhin sind zu berücksichtigen
Zahlungen

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auf das Verbundverfahren 12 F 81/91 AG
Eschweiler, soweit es die Scheidungssache und die notwendigen
Folgesachen betrifft. Insoweit hat der Senat angemessene monatliche
Raten von 200,00 DM

25

berücksichtigt. Damit verbleibt für die
Zeit

26

ab Februar 1992 ein bereinigtes
Nettoeinkom-

27

men von 2.392,00 DM.

28

Für den Zeitraum ab 1. Juli 1992 ist
die zu diesem Zeit-punkt eingetretene Rentenerhöhung von 2,71 % zu
berück-sichtigen. Das bereinigte Nettoeinkommen des Klägers er-höht
sich daher ab diesem Zeitpunkt um (5 % von 2.529,00 =) 69,00 DM auf
2.461,00 DM.

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2. Bedürftigkeit der Beklagten

30

a)

31

Nach dem übereinstimmenden Vorbringen
beider Parteien hat die Beklagte während des Zusammenlebens der
Parteien durch ihre Tätigkeit in dem Geschenkartikelgeschäft
zuletzt ein monatliches Einkommen von rd. 500,00 DM erzielt.
Einkünfte in dieser Höhe will die Beklagte sich auch für den hier
streitigen Unterhaltszeitraum ab September 1991 anrechnen lassen.
Dieser Betrag ist, wovon auch das Amtsgericht im angefochtenen
Urteil ausgegangen ist, im Wege der Differenzmethode zu
berücksichtigen. Für die Zeit von September 1991 bis Januar 1992
ergibt sich danach folgende Berechnung:

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Bereinigtes Einkommen des Klägers
2.298,00 DM

33

abzüglich Einkommen der Beklagten
500,00 DM

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Differenz 1.798,00 DM

35

hiervon 3/7 ergibt eine Quote von rund
771,00 DM.

36

Für die Zeit ab Februar 1992 ist die
Berechnungsmethode zu ändern. Insoweit ist in der
Berufungsbegründung nicht berücksichtigt, daß der Kläger ab diesem
Zeitpunkt Rente bezieht, so daß für ihn ein Erwerbstätigenbonus
nicht mehr in Betracht kommt. Die Anwendung der 3/7-Quote auf die
Differenz beider Einkünfte, die dazu führt, daß beiden Parteien der
Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibt (vgl. unter anderem BGH FamRZ
1989, 1160 ff., 1162), scheidet daher aus. Um andererseits den
Arbeits-anreizeffekt bei der Beklagten zu erhalten, muß bei ihr 1/7
des Einkommens vorab geschont und sodann von der Differenz der
Einkünfte nicht 3/7, sondern die Hälfte als Unterhaltsquote
ermittelt werden. Das ergibt folgende Be-rechnung:

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Einkünfte des Klägers 2.392,00 DM

38

6/7 der Einkünfte der Beklagten 429,00
DM

39

es verbleiben 1.963,00 DM

40

davon die Hälfte sind rund 981,00
DM.

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Für die Zeit ab Juli 1992 sieht die
Rechnung wie folgt aus:

42

2.461,00

43

- 429,00

44

2.032,00

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50 % = 1.016,00.

46

b)

47

Der Beklagten steht aber kein
Unterhaltsanspruch in Höhe der vorstehend errechneten Beträge zu,
weil sie sich weitere - zum Teil tatsächlich erzielte, im übrigen
fiktive - Einkünfte zurechnen lassen muß. Diese weiteren
Einkommensteile sind, wie schon im angefochtenen Urteil zutreffend
ausgeführt, im Wege der Anrechnungsmethode zu berücksichtigen,
wobei wiederum 1/7 als Erwerbsanreiz an-rechnungsfrei der Beklagten
verbleiben muß.

48

Tatsächlich hat die Beklagte in dem
hier streitigen Un-terhaltszeitraum höhere Einkünfte als 500,00 DM
erzielt. Das gilt zunächst für den Monat September 1991, in dem sie
nach ihrem eigenen Vorbringen ein Nettoeinkommen von 1.150,00 DM
erhalten hat. Danach soll in der Zeit bis Januar 1992 ein
monatliches Krankengeld von 900,00 DM ge-zahlt worden sein.
Aufgestockt wurden diese Beträge nach den Erklärungen der Beklagten
im Termin vom 22. Juli 1992 durch Einkünfte aus einer Tätigkeit als
Flickschneiderin in Höhe von monatlich zwischen 350,00 bis 500,00
DM. Nach diesen Angaben geht der Senat davon aus, daß der
Beklag-ten in der Zeit von September 1991 bis Januar 1992
durch-schnittlich mindestens 1.250,00 DM an Einkünften zuge-flossen
sind.

49

Für die Zeit ab Februar 1992 ist
weiterhin zu berücksich-tigen, daß die Beklagte von ihrem seit
Anfang des Jahres bei ihr lebenden Vater monatliche Zahlungen in
Höhe von 400,00 DM erhält. Zusammen mit den Einkünften aus ihrer
Tätigkeit als Flickschneiderin stehen der Beklagten damit seit
Februar 1992 monatlich bis zu 900,00 DM tatsächlich zur
Verfügung.

50

Ihr sind aber weiterhin fiktive
Einkünfte zuzurechnen, so daß auch für die Zeit ab Februar 1992 von
einem monatli-chen Gesamteinkommen von 1.250,00 DM auszugehen
ist.

51

Einkünfte in dieser Höhe sind der
Beklagten schon deswegen zuzurechnen, weil der Wert der
Betreuungslei-stungen, die die Beklagte für ihren Vater erbringt,
mit den tatsächlich gezahlten 400,00 DM monatlich zu niedrig
bemessen ist. Für die umfassende Versorgung des Vaters - Wohnung,
Verpflegung, Wäsche, Bettenmachen - erscheint eine Vergütung von
mindestens 750,00 DM angemessen. Einen solchen Betrag kann der
Vater der Beklagten bei einem monatlichen Renteneinkommen von
1.500,00 DM auch zahlen. Die Beklagte kann sich dem Kläger
gegenüber nicht darauf berufen, daß sie von ihrem Vater aus
verwandtschaftlicher Rücksichtnahme eine höhere Vergütung als
400,00 DM nicht verlangen könne oder wolle. Diese Einstellung mag
zwar moralisch durchaus Beachtung verdienen, in
unterhalts-rechtlicher Sicht besteht jedoch gemäß § 1361 Abs. 2 BGB
eine Obliegenheit der Beklagten, ihren Unterhalt soweit wie möglich
durch eine zumutbare Verwertung ihrer Arbeitskraft auf dem
Arbeitsmarkt selbst zu verdienen. Insoweit folgt der Senat dem
Amtsgericht darin, daß eine Erwerbsobliegenheit der Beklagten ab
September 1991 bestand. Deshalb kommt es hier allein auf die
wirtschaft-liche Bewertung der von der Beklagten erbrachten
Versor-gungsleistungen an. Mit dem hierfür angemessenen Betrag von
750,00 DM und den zusätzlichen Einkünften der Beklag-ten aus ihrer
Tätigkeit als Flickschneiderin von bis zu 500,00 DM monatlich
ergibt sich das Gesamteinkommen von 1.250,00 DM.

52

Wenn die Beklagte sich aus den von ihr
genannten Gründen nicht in der Lage sieht, eine höhere Vergütung
von ihrem Vater zu fordern, ist sie unterhaltsrechtlich gehalten,
ihr Einkommen durch andere zusätzliche Tätigkeiten
aufzu-stocken.

53

3. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten
errechnet sich da- nach wie folgt:

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Von dem über 500,00 DM (im Wege der
Differenzmethode berücksichtigt) hinausgehenden Teil des
Einkommens, also von (1.250,00 - 500,00 =) 750,00 DM, sind 6/7,
also 643,00 DM, im Wege der Anrechnungsmethode von den oben unter 2
a) ermittelten Beträgen von 771,00, 981,00 und 1.016,00 DM im Wege
der Anrechnungsmethode abzuziehen. Der von dem Kläger zu zahlende
Unterhalt beläuft sich demnach

55

für die Zeit vom 01.09.1991 bis
31.01.1992 auf monatlich 128,00 DM,

56

für die Zeit vom 01.02.1992 bis
30.06.1992 auf monatlich 338,00 DM

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und für die Zeit ab 01.07.1992 auf
monatlich 373,00 DM.

58

4. Soweit danach der von dem Kläger
geschuldete Unter-

59

halt ab 1. Juli 1992 über die mit der
Berufung nicht mehr angefochtenen Beträge hinausgeht, steht dem
Un-terhaltsbegehren der Beklagten auch nicht der Einwand der
Verwirkung entgegen. Die einzelnen, von dem Kläger für eine
Verwirkung angeführten Gesichtspunkte führen auch bei einer
Gesamtbetrachtung nicht dazu, den Un-terhaltsanspruch der Beklagten
zu versagen oder zu be-schränken.

60

Hinsichtlich der von der Beklagten
abgegebenen eides-stattlichen Versicherung in dem Verfahren 11 O
49/91 Landgericht Aachen folgt der Senat dem Amtsgericht. Zu einem
wesentlichen Teil ging es hierbei um bloße rechtliche Wertungen,
die zum Teil schon durch die von der Beklagten vorgelegten
Unterlagen als solche erkennbar waren. Das betraf zum Beispiel die
Frage der Kaufpreiszahlung.

61

Auch im Bezug auf die behaupteten
Unredlichkeiten bei der Führung des Geschenkartikelgeschäfts sieht
der Senat keinen Anlaß zu einer von der Wertung des Amtsgerichts
abweichenden Beurteilung. Insoweit geht es im wesentlichen um die
vom Amtsgericht vorgenommene Beweiswürdigung, die evidente Fehler
nicht erkennen läßt.

62

Was die Mitteilung der Beklagten an das
Finanzamt Aachen betreffend die Tätigkeit der Zeugin M. bei dem
Kläger angeht, war das betreffende Schreiben zwar geeignet, dem
Kläger Schaden zuzufügen, falls dieser nämlich die Lohnsteuer für
Frau M. tatsächlich nicht abführte. Gleichwohl erscheint es auch
dem Senat aus den Gründen des angefochtenen Urteils als
unverhältnismäßig und unbillig, deswegen einen
Verwir-kungstatbestand anzunehmen. Im übrigen konnte die Be-klagte
auch annehmen, daß der Kläger sehr wohl seiner Verpflichtung zur
Abführung der Steuer genügen würde und deshalb durch das Schreiben
keinen Schaden erlei-den konnte. Denn dieses Schreiben steht
offenbar in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Schriftsatz des
Klägers vom 08.01.1991 in dem Verfahren 12 F 293/90 AG Eschweiler
(dort Bl. 74), in welchem der Kläger (damals Beklagter) hatte
vortragen lassen, daß er der Zeugin M. "einschließlich der
Lohnnebenabga-ben ... in Zukunft über 2.000,00 DM ..." werde zahlen
müssen.

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Das Verschweigen der Aufnahme einer
Beschäftigung im September 1991 im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens erscheint demgegenüber schwerwiegender. Insoweit ver-mag
der Senat auch der Begründung des amtsgerichtli-chen Urteils nicht
zu folgen. Daß es auf das tatsäch-liche Arbeitseinkommen der
Beklagten nicht ankommen würde, konnte die Beklagte keineswegs
sicher annehmen. Auch ein frühzeitig gegebener Hinweis des
Gerichts, daß ihr möglicherweise fiktives Einkommen angerechnet
werde, änderte nichts an der Offenbarungspflicht hinsichtlich
tatsächlich erzielter Einkünfte. Jedoch führt eine Abwägung nach
Billigkeitsgesichtspunkten auch insoweit dazu, jedenfalls den hier
in Rede ste-henden Anspruch auf Trennungsunterhalt nicht zu
versa-gen oder zu kürzen. Zum einen ist der Anspruch ohne-hin, was
den jetzt noch streitigen Unterhaltszeitraum angeht, sehr gering
bemessen. Zum anderen verbleibt dem Kläger ungeschmälert der Gewinn
aus dem Geschenk-artikelgeschäft. Dabei ist weiter zu
berücksichtigen, daß dies nur dadurch ermöglicht worden ist, daß
die Beklagte das Geschäft jahrzehntelang durch ihre
Ar-beitstätigkeit - für eine verhältnismäßig geringe Ver-gütung -
aufrechterhalten hat.

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5. Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf

65

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§§ 92 Abs. 1 (Kosten), 708 Ziff. 10,
713 ZPO (vor-läufige Vollstreckbarkeit).

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Streitwert für das
Berufungsverfahren:

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Rückstände im Sinne von § 17 Abs. 4 GKG
sind im Berufungsverfahren nicht mehr streitig. Maßgebend ist daher
nur der höchste streitige Jahresbetrag des lau-fenden Unterhalts
gemäß § 17 Abs. 1 GKG. Danach ergibt sich folgender Wert:

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a) bis zur Beschränkung der Berufung im
Termin vom

70

22.07.1992: 11.712,00 DM

71

b) danach: 7.846,00 DM