Anwaltsgerichtshof NRW ()
Beschluss vom 2005-08-06, Aktenzeichen 1 ZU 46/04
ECLI:DE:AWGHNRW:2005:0806.1ZU46.04.00

Tenor

Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.03.2004 wird aufgehoben.

Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, dem Antragsteller die Führung der Fachanwaltsbezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht" zu gestatten.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragstellers werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Die sofortige Beschwerde wird zugelassen.

Der Geschäftswert wird auf EUR 12.500,00 festgesetzt.

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Gründe:

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Der am xxx geborene Antragsteller ist am xxx Rechtsanwalt bei dem Amts- und Landgericht xxx zugelassen und in die Liste der Rechtsanwälte eingetragen worden. Seit dem xxx ist der Antragsteller bei dem Amts- und Landgericht xxx zugelassen. Der Antragsteller ist gleichzeitig und zwar in erster Linie - seit 'dem 01.10.1997 bei der xxx die nunmehr aufgrund entsprechender Verbindung als xxx

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firmiert.

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Der Antragsteller, der im Übrigen am xxx zum Steuerberater bestellt worden war, beantragte zunächst bei der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.06.2001 die Gestattung der Führung der Bezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht".

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Dem Antrag waren beigefugt Nachweise über die vorhandenen theoretischen Kenntnisse sowie eine Aufstellung über einen Teil der von ihm bearbeiteten Fälle, die ganz überwiegend Angelegenheiten betrafen, die er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit für die xxx bearbeitet hat sowie eine Bescheinigung der xxx Inhalts, dass er die Fälle selbständig bearbeitet habe.

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Nachdem die Antragsgegnerin unter dem 07.09.2001 den Antrag zurückgewiesen hatte, stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der Anwaltsgerichtshof mit der Entscheidung vom 21.06.2002 zurückgewiesen hat mit der Begründung die von ihm als Angestellter bei der xxx selbständig bearbeitet im Sinne von § 5 FAO anzusehen.

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Die hiergegen von dem Antragsteller eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht zu Entscheidung angenommen mit der Begründung, aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2003, 883 ff.) entstehe dem Antragsteller kein besonders schwerer Nachteil mehr, da durch diese Entscheidung ein Wandel in der Rechtssprechung zum aufgeworfenen Fragenkomplex eingeleitet worden und weiter davon auszugehen sei, dass die Rechtsanwaltskammern und mithin auch die Antragsgegnerin bei einer erneuten Antragstellung dieser Entscheidung folgen würden (Az. I BvR 2362/02).

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Den erneuten Antrag des Antragstellers vom 08.09.2003 beschied die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 29.03.2004 und lehnte den Antrag des Antragstellers auf Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht" ab. Diese Entscheidung begründete die Antragsgegnerin damit, dass die besonderen praktischen Erfahrungen des Antragstellers nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen seien. Lediglich drei bis vier Fälle, nämlich diejenigen mit den laufenden Nr. 11, 23, 24 und 33: in der von ihm vorgelegten Liste seien von ihm als freiberuflich tätiger Rechtsanwalt bearbeitet worden, sämtliche übrigen als Syndikusanwalt.

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Zwar könne nach geänderter Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) für den Nachweis besonderer praktischer Fähigkeiten neben den in freier anwaltlicher Tätigkeit bearbeiteten Fällen auch solche Fälle berücksichtigt werden, in denen der Rechtsanwalt als Syndikus weisungsunabhängig tätig geworden sei. Dies bedeute jedoch auch, dass der Nachweis besonderer praktischer Erfahrungen durch die Syndikustätigkeit unterstützend, jedoch nicht als Rechtsanwaltstätigkeit ersetzend erbracht werden könne. Vielmehr bedürfe es auch der Bearbeitung einer erheblichen Anzahl nicht unbedeutender Mandate im Rahmen selbständiger anwaltlicher Tätigkeit und einer abschließenden Bewertung und Gewichtung der vom Antragstellervorgelegten Fällen aus beiden beruflichen Bereichen. Bei einem, Verhältnis von 3-4 Fällen zu 46 Fällen könne von einer erheblichen Anzahl nicht unbedeutender Mandate nicht ausgegangen werden, auch ließe sich eine besondere Bedeutung wegen Schwierigkeit oder Umfang des Falles nicht erkennen, so dass auch keine höhere Gewichtung der anwaltlichen v gegenüber den nicht anwaltlich bearbeiteten Fällen anzunehmen sei.

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Hiergegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 29.04.2004, am gleichen Tage vorab beim Anwaltsgerichtshof eingegangen, mit dem er sein Begehren weiter verfolgt.

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Nach der Neufassung des § 5 FAO werde nur noch gefordert, dass der Rechtsanwalt die Falle "persönlich und weisungsfrei" bearbeitet habe. Diese Voraussetzung sei vom Antragsteller erfüllt worden.

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Demgegenüber werde nicht mehr gefordert dass die Fälle als Rechtsanwalt selbständig bearbeitet werden müssten, wie dies die alte Fassung gefordert habe.

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Nach der Neufassung, spiele es keine Rolle mehr, in welcher Funktion die Fälle bearbeitet würden, da der Wortlaut insoweit keinerlei Differenzierung enthalte.

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Zudem sei die Rechtssprechung des BGH nicht - mehr - einschlägig, da sie noch von der alten Fassung des § 5 FAO ausgehe.

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Insbesondere verfange jedoch nicht das zentrale Argument der Antragsgegnerin zur angeblich fehlenden Unabhängigkeit im Hinblick auf die von ihm als Syndikus bearbeiteten Fälle. Zum einen gebe es auch in Anwaltssozietäten Angestelltenverhältnisse, wobei dort de) arbeitsrechtliche Status als Angestellter für die freie und unabhängige Berufungsausübung irrelevant sei von fehlender Unabhängigkeit könne bei Syndikusanwälten wie dem Antragsteller nicht gesprochen werden, wenn diese für Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaften als Rechtsanwälte tätig seien.

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Die Bearbeitung als Syndikus wirke sich nur in drei Aspekten aus, welche für die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung irrelevant seien, nämlich dass als Adresse das Unternehmen genannt werde, er keine Gebühren nach der BRAGO (jetzt RVG) abrechnen könne, da seine Tätigkeit letztlich von seinem Unternehmen vergütet werde, und der Syndikus bei einem Auftreten vor Gericht keine Robe trage.

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Demgegenüber sei der Syndikus in Vielen Fällen unabhängiger als mancher niedergelassene Rechtsanwalt, da die Annähme oder Ablehnung von Mandaten bei ihm nicht beruflich bzw. einkommensrelevant sei, wohingegen angestellte Anwälte teils in massiven Abhängigkeitsverhältnissen ständen.

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Dementsprechend sei der Bescheid der Antragsgegnerin verfassungswidrig, da er den Antragsteller in seinen Grundrechten aus Art. 3 und 12 verletze.

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Er beantragt daher,

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den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.03.2004 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller die Führung der Bezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht zu gestatten.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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diesen Antrag zurückzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft ihre Ausführungen aus dem ablehnenden Bescheid vom 05.01.2004 und fuhrt weiter aus, dass zwar nach der aktuellen Fassung des § 5 FAO der Antragsteller innerhalb der letzten drei Jahre vor Antragstellung im Fachgebiet als Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei die erforderlichen Fälle bearbeitet haben muss, dies ändere jedoch nichts daran, dass die Bearbeitung auch weiterhin als Rechtsanwalt erfolgen müsse, und die Tätigkeit eines Syndikusanwaltes eben keine rechtsanwaltliche sei, so dass eine Gleichstellung mit der Tätigkeit eines Rechtsanwaltes nicht erfolgen könne. Zudem verkenne der Antragsteller den Unterschied zwischen Syndikus- und Rechtsanwaltstätigkeit insoweit, als den Rechtsanwalt eine notwendige persönliche Haftung treffe, den Syndikusanwalt jedoch in der Regel nicht, da für diesen der: Unternehmer hafte. Unberücksichtigt bleibe auch die Weisungsbefugnis des Dienstherrn.

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Mit Schriftsatz vom 17.09.2004 hat der Antragsteller drei weitere, von ihm als Rechtsanwalt und nicht als Syndikusanwalt bearbeite Fälle angezeigt, die bis zum September 2004 von ihm -bearbeitet worden seien.

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Die Antragsgegnerin, tritt dem entgegen unter Hinweis darauf, dass aufgrund des sich darin ändernden Dreijahreszeitraumes die Gesamtzahl der bearbeitenden Fallen nur um einen sich auf insgesamt 51 erhöhe und damit die Anzahl der als Rechtsanwalt bearbeiteten Fälle lediglich auf 7 ansteige und dies auch weiterhin keine "nicht unerhebliche Anzahl von Mandaten" darstelle.

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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig, insbesondere rechtzeitig und hat auch in der Sache erfolgt.

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Die Entscheidung der Antragsgegnerin, mit der der Antrag des Antragstellers, ihm die Führung der Bezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht" zu gestatten, zurückgewiesen wurde, weil der die notwendigen praktischen Erfahrungen nicht nachgewiesen habe, hält der Nachprüfung nicht stand.

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1.

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Gemäß § 43 c I Satz 2 BRAO kann dem Rechtsanwalt durch die Rechtsanwaltskammer, der er angehört, die Befugnis verliehen werden, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen. In § 1 FAO ist geregelt, dass die Fachanwaltsbezeichnung "Steuerrecht" verliehen werden kann.

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Voraussetzung der Verleihung sind gemäß § 2 FAO besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen. Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die Fähigkeiten des Antragstellers auf dem Fachgebiet erheblich das Maß dessen überschreiten, dass üblicherweise durch die berufliche Ausbildung und praktische Erfahrung im Beruf vermittelt wird (§ 2 II FAO).

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Die besonderen theoretischen Kenntnisse gemäß § 4 FAO hat der Antragsteller nachgewiesen.

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Gemäß § 5 Satz 1 FAO gilt der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen im Steuerrecht als erbracht, wenn der Antragsteller 50 Fälle aus allen in § 9 FAO genannten Gebieten bearbeitet hat. Dabei müssen mindestens drei der in § 9 Nr. 3 FAO Steuerarten erfasst sein. Mindestens zehn Fälle müssen rechtsförmliche erfahren (Einspruchs-. oder Klageverfahren) sein.

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Nach diesen Grundsätzen ist eine Gesamtwürdigung der in der bei der Antragsstellung eingereichten Liste aufgeführten Mandate auch unter Berücksichtigung der nachgeschobenen Fälle der Nachweis der besonderen praktischen Erfahrung auf dem Gebiet des Steuerrechts erbracht.

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2.

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Der Antragsteller hat auch den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen gemäß § 5 FAO nachgewiesen.

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Dass die von dem Antragsteller aufgelisteten 50 Fälle aus dem Fachgebiet Steuerrecht aus den Jahren 2000 bis 2003 für sich genommen zum Erwerb der besonderen praktischen Erfahrungen im Sinne des § 5 Satz 1 b FAO ausgereicht hätten, stellt auch die Antragsgegnerin nicht in Frage.

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Sie ist aber der Auffassung, die vom Antragsteller im Rahmen seiner Syndikustätigkeit für die xxx bearbeitenden Fälle könnten zum Nachweis besonderer praktischer Erfahrungen im Steuerrecht nicht berücksichtigt werden, da der Antragsteller diese Fälle nicht persönlich und weisungsfrei bearbeitet habe.

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Dies trifft nicht zu.

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Eine in dieser Weise typisierende Betrachtung, die allein auf die abstrakte Gegenüberstellung der Berufsbilder eines unabhängigen Rechtsanwaltes und eines abhängigen Syndikusanwaltes gerichtet ist, wird dem Sinn des § 5 Satz 1 FAO unter Berücksichtigung der Tragweite des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit gem. Artikel 12 I Satz 2 GG nicht gerecht (s. BGH AnwZ(B) 25/02).

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In dieser Entscheidung weist der Bundesgerichtshof zurecht daraufhin, dass gemäß § 5 FAO schon nach dem Wortlaut ("in der Regel") einer rein schematischen Beurteilung entgegenstehe und dementsprechend § 5 FAO die Möglichkeit biete, den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen.

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Insbesondere wenn die Syndikustätigkeit weitgehend weisungsungebunden sei und die in freier anwaltlicher Tätigkeit bearbeiteten Mandate von substantiellem Gewicht, könne der Nachweis der praktischen Erfahrungen auch bei deutlich geringeren Fallzahlen aus der anwaltlichen Tätigkeit als geführt anzusehen sein (BGH a.a.O.).

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Demnach komme es für die Frage, ob die von einem Rechtsanwalt in einer Syndikustätigkeit bearbeiteten Fälle im Rahmen des § 5 FAO zu berücksichtigen seien, nicht entscheidend auf die dienst- öder arbeitsvertragliche Grundlage der Syndikustätigkeit an. Maßgebend sei vielmehr, ob und inwieweit hinsichtlich der betreffenden Fälle nach den konkreten Umständen eine selbständige, d.h. eigenständige und von- sachlichen Weisungen freie Bearbeitung durch den Syndikus gewährleistet war, denn nur eine eigenverantwortliche und weisungsungebundene Bearbeitung sei zum Nachweis der Befähigung gemäß § 5 FAO geeignet (BGH a.a.O.).

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Ebenso wie die dienstrechtliche Stellung eines Rechtsanwalts als freier Mitarbeiter bzw. angestellter Rechtsanwalt eine fachliche Weisungsgebundenheit nicht ausschließe, stehe umgekehrt die arbeitsvertragliche Bindung eines Syndikusanwaltes an den Auftraggeber einer in, fachlicher Hinsicht weisungsfreien Tätigkeit des Syndikus nicht von vornherein entgegen. Zwar möge eine fachliche Unabhängigkeit für einen Syndikusanwalt nicht typisch sein, könne aber im Einzelfall durchaus bestehen.

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Es sei daher stets anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob der Rechtsanwalt, in seiner Syndikustätigkeit hinsichtlich bestimmter Aufgaben fachlich unabhängig sei und in diesem Sinne ihm übertragene Fälle selbständig bearbeitet habe.

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Im vorliegenden Fall geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller in der Tat fachlich weisungsfrei tätig war, auch in seiner Tätigkeit als Syndikusanwalt der xxx in xxx.

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Neben der Bestätigung seines Arbeitgebers, dass er die Fälle selbständig bearbeitet habe, ist dabei zu berücksichtigen, dass er Mandanten von steuerrechtlich für seinen Arbeitgeber beraten hat.

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Dies unterscheidet ihn in erheblicher Weise von demjenigen Syndikusanwalt, der beispielsweise arbeitsrechtlich lediglich seinen Arbeitgeber bei Personalangelegenheiten berät.

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Es fehlen mithin Anhaltspunkte dafür, dass xxx Antragsteller Vorgaben dazu gemacht hätte, wie er deren Mandanten juristisch zu beraten oder vor Gericht zu vertreten hatte.

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Unerheblich in diesem Zusammenhang ist dagegen, dass der Antragsteller als Syndikus in der Auswahl der von ihm bearbeiteten Rechtsangelegenheiten nicht frei war, sondern verpflichtet war, die Mandanten seines Arbeitsgebers zu beraten. Darin liegt nur eine die fachliche Unabhängigkeit hinsichtlich der Rechtsberatung nicht beeinträchtigende, übliche arbeitsvertragliche Bindung, der ein in einer Anwaltskanzlei im Angestelltenverhältnis tätige Rechtsanwalt in ähnlicher Weise unterliegt (s. BGH a.a.O.).

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Auch ein solcher Rechtsanwalt, dessen Selbständigkeit im Sinne des § 5 FAO unzweifelhaft ist, hat gegenüber seinem Arbeitgeber die vertragliche Verpflichtung, ihm übertragene Mandate zu bearbeiten.

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Dementsprechend sind die vom Antragsteller nachgewiesenen Fälle aus seiner Syndikustätigkeit für den Nachweis nach § 5 FAO durchaus zu berücksichtigen. Zutreffend hat der Bundesgerichtshof aber darauf hingewiesen, dass allein die in der Syndikustätigkeit bearbeiteten Falle für den Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen noch nicht ausreichen, da der Syndikusanwalt im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses eben nicht als Rechtsanwalt tätig ist, so dass hierneben noch eine erhebliche Anzahl von Fallen nachgewiesen werden muss, die er in eigener Praxis als Rechtsanwalt bearbeitet habe. Im Falle des Antragstellers sind dies mit vier Fällen, die weder nach ihrer Zahl noch nach ihrer Bedeutung ein solches Gewicht aufweisen, dass von einer erheblichen Anzahl eigenständig bearbeiteter Fälle ausgegangen werden kann. Besonderheit des Antragstellers ist jedoch, dass er als Syndikus einer xxx tätig ist. Diese Tätigkeit des Antragstellers unterscheidet sich insoweit nicht nachhaltig von der Tätigkeit des angestellten Rechtsanwaltes einer größeren Anwaltskanzlei, da auch der Antragsteller die Mandanten seines Arbeitgebers berät; die praktischen Erfahrungen, die der Antragsteller in seiner Syndikustätigkeit nachgewiesen hat, entsprechen damit weitgehend den praktischen Erfahrungen eines Rechtsanwaltes. Aus diesem besonderen Grunde reichen deshalb auch die weiteren vier in eigener Kanzlei bearbeiteten Fälle des Antragstellers aus, den notwendigen Nachweis der praktischen Erfahrungen zu erbringen. Auch wenn der Bundesgerichtshof davon ausgeht, dass der Nachweis der praktischen Erfahrungen aus einer Syndikustätigkeit den Nachweis der praktischen Erfahrungen als Rechtsanwalt in eigener Kanzlei nicht zu ersetzen vermag, genügen in diesem besonderen Falle, wo der Antragsteller als Syndikusanwalt Tätigkeiten ausführt, die sich nicht nachhaltig von den Tätigkeiten eines angestellten Rechtsanwaltes in einer größeren Rechtsanwaltskanzlei unterscheiden, die nur wenigen Fälle aus der eigenen Kanzlei des Antragstellers, - um , den Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen vollständig zu erbringen.

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Dem Antrag des Antragstellers ist deshalb stattzugeben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 201 BRAO, die Entscheidung über den Ersatz notwendiger Auslagen auf § 13a FFG.

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Die Entscheidung über den Geschäftswert beruht auf den §§ 202 II BRAO, 30 II KostO und entspricht der ständigen Rechtssprechung des Senates.