Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-02-09, Aktenzeichen 18 B 811/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0209.18B811.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 10. Januar
2003 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Januar 2003 wird bezüglich
Ziffer I. des Bescheides wieder hergestellt und bezüglich Ziffer II. angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist auch begründet. Das Interesse des Antragstellers,
von der Vollziehung des angefochtenen Bescheides einstweilen verschont zu
bleiben, überwiegt das öffentliche Interesse an dessen sofortigen Vollziehung, weil
sich dieser Bescheid schon bei summarischer Überprüfung als offensichtlich
rechtswidrig erweist.

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Mit der gegenüber dem Antragsteller unter Ziffer I. dieses Bescheides erlassenen
Verfügung, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Ordnungsverfügung den
für seinen Aufenthalt im Bundesgebiet gültigen Pass vorzulegen, hat die
Antragsgegnerin das ihr zukommende Ermessen überschritten.

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Dabei ist im Wege der Auslegung dieser Verfügung davon auszugehen, dass
sich die Verfügung auf die Vorlage eines vom Antragsteller ggf. noch zu
beschaffenden Passes richtet, also auch die Verpflichtung beinhaltet, sich, soweit es
für die geforderte Vorlage erforderlich ist, einen gültigen Pass zu beschaffen. Dies
ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Ziffer I. des hier in Rede stehenden
Bescheides, wonach der Antragsteller nicht etwa zur Vorlage seines Passes,
sondern des für seinen Aufenthalt im Bundesgebiet gültigen Passes aufgefordert
wird. Weiterhin sprechen für diese Sichtweise die in Ziffer I. des Bescheides vom
10. Januar 2003 angegebenen Vorschriften. Neben § 40 Abs. 1 AuslG, der u. a. eine
Verpflichtung zur Passvorlage statuiert, sind § 4 Abs. 1 AuslG und § 25 DVAuslG
aufgeführt, die weitere ausweisrechtliche Pflichten normieren, zu denen u. a. gehört,
einen gültigen Pass zu besitzen (§ 4 Abs. 1 AuslG) sowie bestimmte Handlungen zur
Erfüllung der Passpflicht vorzunehmen (§ 25 DVAuslG). Zudem sind die Beteiligten
bisher übereinstimmend davon ausgegangen, dass sich der Antragsteller nicht im
Besitz eines Passes befindet und ein derartiges Dokument auch niemals besessen
hat. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem dem Tenor des Bescheides vom
10. Januar 2003 nachfolgenden Hinweis,

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vgl. in diesem Zusammenhang Senatsbeschluss
vom 22. Januar 2004 - 18 B 38/03 -,

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demzufolge von Vollstreckungsmaßnahmen abgesehen werden soll, wenn der
Antragsteller ein Passersatzpapier bzw. sonstige Dokumente aus seinem Heimatland
vorlegt, die seine Identität zweifelsfrei bestätigen; denn in diesem Hinweis wird nicht
die dem Antragsteller aufgegebene Passvorlage, sondern nur ein etwaiger Verzicht
auf Vollstreckungsmaßnahmen thematisiert.

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Als Rechtsgrundlage für die - so verstandene - unter Ziffer I. des Bescheides vom
10. Januar 2003 ergangene Verfügung kommt nur § 14 Abs. 1 OBG NRW in
Betracht. Zwar werden die für einen Ausländer bestehenden ausweisrechtlichen
Pflichten durch Vorschriften des Ausländergesetzes (vgl. §§ 4 Abs. 1, 39, 40 AuslG)
und der dazu ergangenen Durchführungsverordnung (§ 25 DVAuslG) normiert.
Weiterhin enthält das Asylverfahrensgesetz für Personen, die einen Asylantrag
gestellt haben (§§ 1 Abs. 1, 13 AsylVfG) in § 15 Abs. 2 Nrn. 4 und 6 AsylVfG
passrechtliche Mitwirkungspflichten. Diese - abstrakt generell geltenden -
Vorschriften beinhalten aber keine Ermächtigung für die Ausländerbehörde, die sich
aus ihnen ergebenden Pflichten im Falle ihrer Nichtbefolgung mittels Verwaltungsakt
für den einzelnen Ausländer zu konkretisieren. Diese Befugnis ergibt sich vielmehr
aus der allgemeinen gefahrenabwehrrechtlichen Generalermächtigung des § 14
Abs. 1 OBG NRW. Da die Ausländerbehörde insoweit in ihrer Eigenschaft als
Ordnungsbehörde tätig wird

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- vgl. § 1 der Verordnung über die
Zuständigkeiten im Ausländerwesen vom
6. Dezember 1990 (GV. NW. 1990, 661) -

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und eine Verdrängung der Generalklausel durch speziellere Regelungen nicht
ersichtlich ist, steht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 OBG NRW der Rückgriff offen.

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Ebenso VG Düsseldorf, Beschluss vom
26. August 2003 - 24 L 2373/03 -; a.A. zum Rückgriff
auf die ordnungsrechtliche Generalermächtigung als
Rechtsgrundlage Bay.VGH, Urteil vom 11. Juli 2000 -
10 B 99.3200 -, AuAS 2000, 261 = NVwZ 2001,
Beilage I, 4 = BayVBl. 2001, 369;
VG Chemnitz, Beschluss vom 4. August 1999 - 4 K
1446/99 -, InfAuslR 2000, 146.

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Die angefochtene Verfügung erweist sich indes als fehlerhaft.

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Zwar liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 OBG NRW
vor. Der Antragsteller verwirklicht eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit, indem er
sich entgegen § 4 Abs. 1 AuslG ohne gültigen Pass im Bundesgebiet aufhält und von
der Passpflicht des § 4 Abs. 1 AuslG ersichtlich nicht befreit ist. In diesem Fall stellt
die Passlosigkeit eines Ausländers einen polizeiwidrigen Zustand dar.

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Vgl. hierzu Welte, Praxishilfen zum
Ausländerrecht, E, Rdnr. 29; a.A. VG Karlsruhe,
Urteil vom 26. Februar 2003 - 5 K 2350/02 -, NVwZ
2003, Beilage I, 101.

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Die Antragsgegnerin hat aber das ihr gemäß § 14 Abs. 1 OBG NRW eingeräumte
Ermessen überschritten, als sie den Antragsteller zu einer Passbeschaffung
verpflichtet hat. Eine derartige Maßnahme geht über den ihr zukommenden
Handlungsrahmen hinaus. Hierfür gibt es keine Rechtsgrundlage.

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Gemäß § 40 VwVfG NRW muss die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem
Zweck der Ermächtigung ausüben und dessen gesetzlichen Grenzen einhalten.
Derartige Grenzen können neben der Ermächtigungsgrundlage auch aus
Vorschriften anderer Gesetze resultieren.

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Vgl. hierzu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage,
§ 40 VwVfG, Rdnr. 64; Sachs in:
Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz,
6. Auflage, § 40 VwVfG, Rdnr. 82.

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Insoweit kommen vorliegend die §§ 4 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3, 39 Abs. 1, 40 AuslG
und § 25 Nrn. 1 und 2 DVAuslG sowie § 15 Abs. 2 Nrn. 4 und 6 AsylVfG in Betracht,
die die einem Ausländer obliegenden Pflichten in Bezug auf die Erlangung und die
Vorlage eines Passes normieren. Aus der durch diese Vorschriften erfolgten
inhaltlichen Ausgestaltung derartiger Pflichten ergibt sich zugleich, was einem
Ausländer in diesem Zusammenhang nicht mehr abverlangt werden kann. Aus keiner
der genannten Vorschriften lässt sich indes eine einem Ausländer obliegende
Verpflichtung, sich einen Pass zu beschaffen, herleiten.

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Nach § 40 Abs. 1 AuslG ist ein Ausländer zur Vorlage, Aushändigung oder
vorübergehenden Überlassung u. a. seines Passes verpflichtet, soweit dies zur
Durchführung oder Sicherung von Maßnahmen nach dem Ausländergesetz
erforderlich ist. Diese Verpflichtung setzt jedoch voraus, dass sich der Ausländer im
Besitz eines Passes befindet.

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Ebenso Bay.VGH, Urteil vom 11. Juli 2000 - 10 B
99.3200 -, a.a.O.; a. A. VG Regensburg, Urteil vom
21. November 2000 - 2 K 00.1713 -.

20

Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, dem zufolge der
Ausländer zur Vorlage seines und nicht nur (irgend-)eines, ggf. noch zu
beschaffenden Passes verpflichtet ist.

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Weitere ausweisrechtliche Pflichten hinsichtlich der Ausstellung und
Verlängerung, des Verlustes und des Wiederauffindens sowie der Vorlage und
Abgabe eines Passes, Passersatzes oder Ausweisersatzes enthalten § 40 Abs. 2
AuslG i.V.m. § 25 DVAuslG. Gemäß § 25 Nr. 1 DVAuslG ist ein Ausländer
verpflichtet, rechtzeitig vor Ablauf der Gültigkeitsdauer seines Passes dessen
Verlängerung oder einen neuen Pass zu beantragen; nach § 25 Nr. 2 DVAuslG ist er
gehalten, unverzüglich einen neuen Pass zu beantragen, wenn der bisherige aus
anderen Gründen als wegen des Ablaufs der Gültigkeitsdauer ungültig geworden
oder wenn er abhanden gekommen ist. In den anderen in § 25 Nrn. 1 und 2
DVAuslG nicht geregelten Fällen, in denen der Ausländer keinen Pass besitzt, folgt
die Verpflichtung, die erforderlichen Maßnahmen für die Ausstellung eines Passes zu
unternehmen, aus der Passpflicht nach § 4 Abs. 1 AuslG. Nach dieser Vorschrift
muss ein Ausländer bei der Einreise und während seines Aufenthalts im
Bundesgebiet einen Pass besitzen. Daraus folgt zugleich die Verpflichtung, sich,
soweit erforderlich, um die Beschaffung eines derartigen Passes zu bemühen.

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Vgl. insoweit Funke/Kaiser in:
Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht,
Lose-Blatt-Sammlung, Stand: Dezember 2003, § 4
AuslG, Rdnr. 40; a. A. VG Karlsruhe, Urteil vom
26. Februar 2003 - 5 K 2350/02 -, a.a.O.

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Die letztgenannte Vorschrift ist nach dem bisherigen Sachstand einschlägig, weil
danach davon auszugehen ist, dass der Antragsteller nie einen Pass besessen hat.
Allerdings lässt sich aus § 4 Abs. 1 AuslG eine Verpflichtung des Antragstellers, sich
einen Pass zu beschaffen, ebenfalls nicht herleiten. Trotz des insoweit weit
gehenden Wortlautes ist auch in Bezug auf diese Vorschrift zugrunde zu legen, dass
sie für den Ausländer keine Passbeschaffungspflicht, sondern nur die Verpflichtung
begründet, alle ihm möglichen und zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um
einen Pass zu erlangen. Dies folgt aus dem Regelungszusammenhang von § 4
Abs. 1 AuslG und § 40 AuslG, § 25 Nrn. 1 und 2 DVAuslG sowie §§ 9 Abs. 1 Nr. 3,
39 Abs. 1, 92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG. Hierdurch hat der Gesetzgeber zum Ausdruck
gebracht, dass dem Betroffenen nichts tatsächlich Unmögliches oder Unzumutbares
auferlegt werden soll.

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Die Regelungen der § 40 AuslG und § 25 Nrn. 1 und 2 DVAuslG, die für den
Ausländer nur solche Verpflichtungen begründen, die er in der Regel selbst erfüllen
kann, rechtfertigen die Annahme, dass auch die ihm zur Erfüllung der Passpflicht
nach § 4 Abs. 1 AuslG obliegenden Pflichten lediglich solche Handlungen umfassen
sollen, deren Vornahme ihm selbst möglich ist. Die Beschaffung eines Passes gehört
nicht mehr hierzu, weil zumindest die Ausstellung eines derartigen Dokumentes vom
Ausländer nicht unmittelbar beeinflussbar ist, sondern durch die dafür zuständigen
Behörden des Heimatstaates des Ausländers erfolgt.

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Weiterhin ergibt sich aus den Regelungen der §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 39 Abs. 1 und
92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG, dass der Ausländer in Bezug auf die Erlangung eines Passes
nur zu solchen Handlungen verpflichtet sein soll, die ihm auch zumutbar sind. Indem
der Gesetzgeber in diesen Vorschriften für den Fall, dass ein Ausländer einen Pass
in zumutbarer Weise nicht erlangen kann, Ausnahmen von der nach § 8 Abs. 1 Nr. 3
AuslG grundsätzlich zwingenden Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung wegen
Nichterfüllung der nach § 4 Abs. 1 AuslG bestehenden Passpflicht (§ 9 Abs. 1 Nr. 3
AuslG) bzw. in Bezug auf die Erfüllung der Ausweispflicht im Bundesgebiet (§ 39
Abs. 1 AuslG) zulässt, und insoweit auch keine strafrechtliche Sanktionen an die
Verletzung der Passpflicht knüpft, gibt er gleichzeitig zu erkennen, dass dem
Ausländer letztlich nur ihm auch zumutbare Anstrengungen in Bezug auf die
Beschaffung eines Passes abverlangt werden können.

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Auch § 15 Abs. 2 Nrn. 4 und 6 AsylVfG beinhalten keine Verpflichtung zur
Beschaffung eines Passes. Gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 4 AsylVfG ist der Ausländer
gehalten, seinen Pass oder Passersatz den mit der Ausführung dieses Gesetzes
betrauten Behörden vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen. Wie sich schon
dem Wortlaut dieser Vorschrift entnehmen lässt, setzt diese Regelung - ebenso wie
§ 40 Abs. 1 AuslG - voraus, dass der Ausländer über einen Pass verfügt.

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Gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG muss der Ausländer im Falle des Nichtbesitzes
eines gültigen Passes oder Passersatzes an der Beschaffung eines Identitätspapiers
(wozu auch ein Pass gehört) - lediglich - mitwirken. Mitwirken im Sinne dieser
Vorschrift erfordert, alle Rechts- und Tatsachenhandlungen vorzunehmen, die zur
Beschaffung eines fehlenden Identitätspapieres erforderlich sind und nur vom
Ausländer vorgenommen werden können.

28

Vgl. Senatsbeschluss vom 10. Juli 2002 - 18 B
1184/01 -.

29

Folgt somit weder aus den Vorschriften des Ausländergesetzes noch aus denen
des Asylverfahrensgesetzes für den Antragsteller die Verpflichtung, sich einen Pass
zu beschaffen, kann auch dahingestellt bleiben, ob § 15 Abs. 2 Nrn. 4 und 6 AsylVfG
auf den Antragsteller nach Abschluss seines Asylverfahrens

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- sein Asylantrag vom 25. Juli 2000 wurde mit Bescheid des Bundesamtes
für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 16. August 2000, der am
26. Juli 2002 bestandskräftig wurde, abgelehnt; sein Antrag auf Durchführung
eines weiteren Asylverfahrens und Abänderung der Feststellungen zu § 53
AuslG vom 24. April 2003 ist mit Bescheid vom 28. Juli 2003 abgelehnt
worden -

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überhaupt noch anwendbar ist.

32

Vgl. in diesem Zusammenhang wiederum
Senatsbeschluss vom 10. Juli 2002 - 18 B
1184/01 -.

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Soweit also der Ausländer über keinen Pass verfügt, können ihm zur Erlangung
eines solchen nur die im Ausländergesetz und in der dazu ergangenen
Durchführungsverordnung normierten bzw., soweit er einen Asylantrag gestellt hat
(§§ 1 Abs. 1, 13 AsylVfG), die im Asylverfahrensgesetz normierten
Handlungspflichten auferlegt werden. In Bezug auf die Konkretisierung derartiger
Verpflichtungen durch Erlass eines Verwaltungsaktes erfordert es das Gebot der
hinreichenden Bestimmtheit einer Verfügung (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW), dass der
Ausländer zu jeder insoweit in Betracht kommenden Maßnahme durch eine
gesonderte Regelung verpflichtet wird. Gesonderte Regelungen dürften auch im
Hinblick auf etwaige Fristsetzungen, die in Bezug auf die in Betracht kommenden
Handlungspflichten durchaus unterschiedlich zu bemessen sein können, und im
Hinblick auf möglicherweise beabsichtigte Zwangsmittel geboten sein. Soweit nicht
hinreichend sicher feststellbar ist, welche Handlung/Handlungen auf seiten des
Ausländers geboten ist/sind, damit die Ausländerbehörde zur Durchführung ihrer
Aufgaben in den Besitz eines Passes gelangen kann, können auch mehrere insoweit
in Betracht kommende Regelungen zusammen in einem Bescheid, in einem
abgestuften Verhältnis zueinander, ergehen.

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Die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung, der durch die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung des dagegen gerichteten Widerspruchs des Antragstellers
vom 10. Januar 2003 keine sofortige Vollziehbarkeit mehr zukommt, führt auch zur
Rechtswidrigkeit der mit der Grundverfügung gemäß § 63 Abs. 2 VwVfG NRW
verbundenen, unter Ziffer II. des Bescheides vom 10. Januar 2003 enthaltenen
Zwangsgeldandrohung.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 14 Abs. 1 i.V.m. §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
unanfechtbar.

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