Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-10-19, Aktenzeichen 13 B 714/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:1019.13B714.00.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 12506/99 VG Köln wird angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 50.000,-- DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 12506/99 VG Köln zu
Unrecht abgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der
Antragsgegnerin aus, weil der Beschluss der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom
23. November 1999 - BK 2c-99/012 - nicht frei von rechtlichen
Bedenken ist und gewichtige Gründe der Entgeltregulierung, die
ein sofortiges Wirksamwerden des vorgenannten Beschlusses
erfordern, nicht erkennbar sind.

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Mit der angegriffenen Beschlusskammer-Entscheidung ist die
Feststellung getroffen, Angebote der Antragstellerin über
Fernverbindungen im Sprachtelefondienst an
Diensteanbieter/Wiederverkäufer (Reseller) zum Zwecke des
Wiederverkaufs (Resale-Angebote) unterlägen der
Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 TKG. Der Senat hat
allerdings keine Bedenken an der grundsätzlichen gesetzlichen
Ermächtigung der RegTP zu einer derartigen Feststellung.
Insoweit wird auf die Ausführungen des Senats in seinem
Beschluss vom 24. August 2000 im Parallelverfahren 13 B 112/00
betreffend das Angebot der Antragstellerin von
Ortsverbindungen im Sprachtelefondienst an Reseller
verwiesen.

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Bei der in der vorliegenden Verfahrensart nur möglichen
überschlägigen Betrachtung hat der Senat auch keine
durchgreifenden Bedenken an der - im maßgeblichen Zeitpunkt
des Erlasses des a.o. Beschlusskammer-Beschlusses
vorliegenden - marktbeherrschenden Stellung der
Antragstellerin im Sinne des § 22 GWB a.F. (§ 19 GWB n.F.).
Dabei beurteilt er die Marktbeherrscherposition in Bezug auf
den hier maßgeblichen - bereits etablierten bzw. in der
Etablierung begriffenen - Markt der Vorstufenprodukte für
Sprachtelefondienstleistungen der Switchless Reseller im
Fernbereich. Die marktbeherrschende Stellung der
Antragstellerin folgt aus ihrer im Verhältnis zu ihren
Wettbewerbern immer noch gegebenen überragenden Marktstellung
im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB im Endkundenmarkt
der Fernverbindungen und aus dem Umstand, dass sie
Eigentümerin eines großen Teils des für Fernverbindungen im
Sprachtelefondienst eingesetzten Telekommunikationsnetzes ist.
Allerdings beabsichtigt die Antragstellerin das
streitbefangene Produkt nicht auf dem Endkundenmarkt, sondern
auf den Teilmarkt der Vorstufenprodukte des switchless resale
anzubieten und ist sie in diesem Markt noch nicht präsent.
Soll jedoch das Gesetzesanliegen der Entgeltkontrolle nach dem
Telekommunikationsgesetz auch in diesem Teilmarkt zur Wirkung
kommen, kann und muss die Frage nach der künftigen
Marktposition eines in den Markt einsteigenden Anbieters nur
im Wege einer Prognose getroffen werden, die hier aus Sicht
des Senats mit hinreichender Sicherheit möglich ist, die aber
die Behörde nicht der Verpflichtung enthebt, die lediglich
prognostische Markteinordnug des Anbieters nach gewisser Zeit
seiner Präsenz im betreffenden Markt im Hinblick auf seine
tatsächlich erlangte Marktposition zu überprüfen. Es spricht
aus Sicht des Senats sehr viel dafür, dass die Antragstellerin
nach Eintritt in den Teilmarkt der Vorstufenprodukte für
Dienstleistungen des Switchless Resellers im Fernbereich der
Sprachtelefonie alsbald eine ihrer Position im Endkundenmarkt
entsprechende überragende Marktstellung i. S. d. § 19 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 GWB erlangen wird. Auch wenn bereits eine große
Zahl von Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen im
Fernbereich über ein eigenes Telekommunikationsnetz oder
eigene Leitungen verfügt, ist die Antragstellerin doch immer
noch Eigentümerin des überwiegenden Teils des für
Fernverbindungen benötigten Netzes. Das übrige für
Fernverbindungen eingesetzte Netz bzw. die übrigen Leitungen
verteilen sich auf mehrere Anbieter und sind teilweise auf die
Bedienung bestimmter Linien beschränkt. Von daher wird die
Antragstellerin verglichen mit ihren Konkurrenten zu einem
umfangreicheren Angebot an die Switchless Reseller in der Lage
sein, ein vielfältigeres know how einbringen und vor allem ein
Vollsortiment an Telekommunikationsdienstleistungen aus einer
Hand anbieten können, während ihre Konkurrenten im zu
betrachtenden Teilmarkt vielfach auf Zusammenschaltungen mit
anderen Partnern, ggf. auch mit der Antragstellerin angewiesen
sind. Das macht einerseits die Antragstellerin für Switchless
Reseller attraktiver, andererseits engt dies die
konkurrierenden Netzanbieter in ihrer Preisgestaltung ein. Als
erster und wichtigster Zulieferer von Vorprodukten für die
Switchless Reseller für Fernverbindungen wird sich daher
voraussichtlich von möglichen Nischen abgesehen die
Antragstellerin alsbald herauskristallisieren und den deutlich
größeren Marktanteil erlangen. Es wäre unrealistisch
anzunehmen, die Antragstellerin würde als ein auf
Gewinnerzielung angelegtes Unternehmen den Verlust an
Marktanteilen im Endkundenmarkt nicht durch die Wahrnehmung
ihrer Marktchancen im Teilmarkt der Vorstufenprodukte für
Fernverbindungen für Reseller auszugleichen versuchten.

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Nicht frei von Bedenken ist jedoch, das von der
Antragstellerin für den Resale-Markt vorgesehene Produkt, für
welches sie ein Entgelt erheben will, als Sprachtelefondienst
zu qualifizieren. Auch das hat der Senat in seinem Beschluss
vom 24. August 2000 - 13 B 112/00 - bereits ausgeführt. Die
dortigen Erwägungen gelten auch für den hier vorliegenden Fall
der Fernverbindungen, so dass insoweit auf die Ausführungen
des Senats im Parallelverfahren verwiesen werden kann.

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Auch im vorliegenden Fall gebieten öffentliche Interessen
nicht die sofortige Vollziehbarkeit des angefochtenen
Beschlusskammer-Beschlusses für die Zeit bis zur
Hauptsacheentscheidung, d.h. das sofortige Einsetzen der
Mechanismen der Ex-ante-Regulierung, insbesondere der Folgen
einer fehlenden Entgeltgenehmigung. Der Antragsgegnerin ist
eine Kontrolle der von der Antragstellerin vorgesehenen
Entgelte für ihre Vorstufenprodukte für
Sprachtelefondienstleistungen im Fernbereich durch Switchless-
Reseller zumindest im Wege der Ex-post-Regulierung möglich,
wovon auch die Antragstellerin ausgeht. Bei dieser Überprüfung
kann sie nach § 6 TEntgV auch die Methode der
Kostennachweisprüfung anwenden oder von bereits nachgewiesenen
Kosten der Antragstellerin für ihrerseits auf dem
Endkundenmarkt zu erbringende Sprachtelefondienste im
Fernbereich abzüglich eventueller Kostenersparnisse durch
Leistungen des Resellers ausgehen. Dass eine Ex-post-
Preiskontrolle jedenfalls bis zur Entscheidung im
Hauptsacheverfahren unzureichend sei, ist nicht ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund misst der Senat dem Interesse der
Antragstellerin an einer schnellen Preisgestaltung und
Reaktion auf Entwicklungen des hier zu betrachtenden
Teilmarktes und damit dem Interesse an einem dynamischen
Wettbewerb größeres Gewicht bei. Die Gefahr eines
Preismissbrauchs der Antragstellerin mit Wirkung auf den
Teilmarkt der Vorstufenprodukte oder auf den Endkundenmarkt
erscheint dem Senat allenfalls gering. Im Gegenteil dürfte in
den Märkten der Fernverbindungen für Sprachtelefonie eher die
Antragstellerin einem Preisdruck durch alternative
Netzbetreiber ausgesetzt sein.

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