Verwaltungsgericht Stade (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-25, Aktenzeichen 3 A 1463/08

Tatbestand

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Der 1975 geborene Kläger ist Soldat auf Zeit (SaZ) bei der Bundeswehr mit einer Verpflichtungszeit von 12 Jahren (Eintritt am 01. April 1999, Dienstzeitende am 31. März 2011). Am 01. April 2004 wurde er zum Oberbootsmann (Besoldungsgruppe A 7) befördert. Militärfachlich ausgebildet ist der Kläger als Luftfahrzeug- Avionikanlagenbootsmann (seit März 2004) mit einer Zusatzausbildung als Waffensystemavioniker (seit Dezember 2006) - in der Verwendungsreihe (VR) 59 - Luftfahrzeugelektroniker. Zivilberuflich hat er zuletzt die Prüfung als Industriemeister (Fachrichtung Elektronik, Nachrichtentechnik) abgelegt (2004 bei der IHK E.). In der technischen Staffel Hubschrauber des F. (Marinefliegergeschwader) G. ist der Kläger entsprechend seiner Qualifikation als Avionikanlagenbootsmann MK 88 A eingeplant und bedarfsorientiert auch als Waffensystemavionikbootsmann (MK 88 A).

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Mit der vorliegenden Klage vom 11. September 2008 begehrt der Kläger nach § 40 Abs. 7 des Soldatengesetzes (SG) die Verkürzung seiner Dienstzeit „zum nächst möglichen Zeitpunkt“.

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Damit verfolgt er seinen ursprünglichen Antrag vom 23. April 2008 weiter, seine Dienstzeit konkret auf 9 Jahre und 6 Monate festzusetzen, also mit neuem Dienstzeitende am 30. September 2008, sodass er der auf seine Bewerbung hin erfolgten und längstens zum 01. Oktober 2008 geltenden Einstellungszusage bei der „Hochtief Construction AG“ Folge leisten könne - eine „einmalige Chance“ für ihn. Die Beklagte hatte das nach einer ersten Stellungnahme des Staffelchefs, Technische Staffel Hubschrauber, vom 06. Mai 2008 („aus dienstlichen Gründen nicht befürwortet“) und nach Gegenvorstellung des Klägers mit dessen ergänzender Stellungnahme vom 23. Mai 2008 sowie der des Kommandeurs Technische Gruppe H. vom 19. Mai 2008 und einer unwiderruflichen Verzichtserklärung des Klägers vom 27. Mai 2008 auf Maßnahmen der Berufsförderung in der Dienstzeit mit Bescheid vom 06. Juni 2008 abgelehnt: Ein dienstliches Interesse daran bestehe nicht und die Vorschrift des § 40 Abs. 7 SG - als ins Gesetz übernommener Regelung des Personalstärkegesetzes zur Reduzierung der Bundeswehr im Zuge der Wiedervereinigung - diene in erster Linie dem Interesse des Dienstherrn, um das Ausscheiden qualifiziert ausgebildeten Personals vor der Amortisierung der Ausbildungskosten durch entsprechende Stehzeiten in der Truppenverwendung zu verhindern und die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte aufrechtzuerhalten. Auf das persönliche und finanzielle Interesse des Soldaten komme es nach dieser Bestimmung nicht an - persönliche Gründe für ein vorzeitiges Ausscheiden seien beachtlich nur nach § 55 Abs. 3 SG. Der Kläger könne allein eine willkürfreie Bescheidung seines Antrags nach rechtsstaatlichen Gründen beanspruchen. Eine Ermessensreduzierung auf Null sei mit der Koppelungsvorschrift ausgeschlossen.

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Die nachfolgende Beschwerde des Klägers vom 25. Juni 208 lehnte die Beklagte mit abschlägigem Beschwerdebescheid vom 20. August 2008 ab.

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Zusammengefasst begründet der Kläger Antrag, Beschwerde und Klage: Stellungnahmen und Bescheide der Beklagten zur Frage des dienstlichen Interesses hielten sich ausschließlich im Allgemeinen und im Abstrakten und ließen ein Eingehen auf den individuellen Einzelfall vermissen. Faktisch könne von einer (weiteren) Amortisation der für ihn aufgewandten Ausbildungskosten nicht die Rede sein. Nach dem zunächst begehrten Ausscheidenszeitpunkt (01. Oktober 2008) hätte faktisch nur ein Quartal für seinen ausbildungsgemäßen Einsatz zur Verfügung gestanden, - Urlaubszeiten nicht einmal eingerechnet. Ab 01. Januar 2009 könne er eine Ermessensfreistellung für ein Praktikum zur Vorbereitung auf die (noch) in der Dienstzeit, aber nach Freistellung vom militärischen Dienst ab 01. Oktober 2009 verbindlich vorgesehene Berufsförderung beanspruchen. Sein 1. Technischer Offizier - I. - habe am 27. Oktober 2007 auf dem entsprechenden Antrag („Fachschulbogen“) vom 19. Oktober 2007 (Eingang beim KWEA J. - Berufsförderungsdienst) bestätigt, dass ab 01. Mai 2009 dem Besuch der Bundeswehrfachschule (Hamburg) keine dienstlichen Gründe entgegenstünden. Inzwischen habe er auch die ergänzende und konkrete Mitteilung erhalten, dass ihm tatsächlich für den Mai/Juni 2009 ein Lehrgangsplatz zur Verfügung stehe. Andererseits habe die Fa. K. ihre Einstellungszusage gerade bis zu diesem Zeitpunkt verlängert.

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Vom Schichtdienst und der Beteiligung von Einschiffungen/Borddienst (je zwei Hubschrauber Sea Lynx MK 88 A mit je 2 Portepee - Unteroffizieren je Fregatte) sei er schon seit 2007 aus familiären Gründen befreit. Inzwischen sei er zudem borddienstuntauglich geworden. Er werde allein im Tagesdienst von 07.00 bis 16.00 Uhr eingesetzt und das regelmäßig im Personalwesen und nicht an Geräten. Weitere Vakanzen in seiner ausbildungsgerechten Verwendung durch sein vorzeitiges Ausscheiden - wie die Beklagte sie einwende - entstünden allenfalls zunächst formal bis seine Teileinheit zu Jahresbeginn 2009 umorganisiert wurde. Dann entfalle der Dienstposten tatsächlich und formal. Der Zwang zur Gleichbehandlung stünde der Bewilligung seines Antrages nicht entgegen, wie die Beklagte meine: Die drei weiteren Kameraden in vergleichbarer Funktion und Stellung, die ebenfalls einen Verkürzungsantrag gestellt hatten, um bei der Fa. Hochtief Construction AG angestellt zu werden, hätten die Ablehnung bestandskräftig werden lassen. Schließlich habe er am 27. Mai 2008 für den Fall der Dienstzeitverkürzung schriftlich und unwiderruflich auf seinen Anspruch auf Berufsförderung in der Dienstzeit gemäß § 40 Abs. 7 Satz 3 SG verzichtet.

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Die Beklagte habe alles in allem mit formelhaften Wendungen den Zweck der Vorschrift und damit den ihr zustehenden Auslegungs- und Beurteilungsspielraum des unbestimmten Rechtsbegriffes „dienstliches Interesse“ in § 40 Abs. 7 Satz 1 SG verkannt. Rechtsfehlerhaft habe sie daher angenommen, ihr sei gar kein Ermessen eröffnet.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 06. Juni 2008 und vom 20. August 2008 zu verpflichten, dem Antrag des Klägers auf Verkürzung der Dienstzeit zum 30. April 2009, hilfsweise zum 30. September 2009 stattzugeben

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen

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und erwidert: Es fehle an der Tatsachenbasis für eine Ermessensentscheidung, denn die Verkürzung der Dienstzeit liege schon deswegen nicht im dienstlichen Interesse der Beklagten, weil der Soll-Ist-Vergleich für die 24 Dienstposten (12 Luftavionikanlagenbootsmann, 12 Waffensystemavioniker) in der Verwendungsreihe 26 (Luftfahrzeugelektroniker) eine „dramatische“ Unterbesetzung belege. Schon 2008 seien vier Dienstposten unbesetzt, zwei tatsächlich vakant und zwei Dienstposteninhaber ab 01. April bzw. 01. Oktober 2008 bereits für die Berufsförderung vom militärischen Dienst freigestellt gewesen. Zudem sei ein Soldat nicht mehr bordverwendungsfähig, sodass auch dieser für die Einschiffungen ausfiel, wie bereits der Kläger aus familiären Gründen. Aktuell, 2009, seien erneut Ausfälle hinzugekommen und die Besetzungssituation in der Verwendungsreihe des Klägers habe sich nochmals verschärft.

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Bei den wenigen für Borddienste zur Verfügung stehenden Dienstposteninhabern müsse deren Mehrbelastung wenigstens durch die nicht einzuschiffenden Flugzeugelektroniker im täglichen Flugbetrieb an Land ausgeglichen werden. Durch die angesprochene Umorganisation falle der Dienstposten des Klägers auch nicht weg. Funktion und Aufgabe bliebe erhalten - lediglich in anderen organisatorischen und personellen Unterstellungsverhältnissen. Ob der Kläger sich im Einzelfall „unter Wert“ und nicht ausbildungsgerecht eingesetzt fühle, müsse vor Ort geklärt werden. Die für die Beklagten bindenden Auslegungserlasse, welche für den Dienstposten und die Ausbildung des Klägers 12 Jahre als Regeldienstzeit vorsähen, könnten nicht erfüllt werden, wenn es durch die begehrte Verkürzung der Dienstzeit bei einer Verwendung in der ausbildungsgerechten Spezialfunktion der Klägers für nur 4 1/2 Jahre (als Luftfahrzeugavionikanlagenbootsmann) bzw. für 1 3/4 Jahre (als Waffensystemavioniker) verbliebe. Dass sich so die Ausbildungskosten gerade für den Kläger nicht amortisierten, läge auf der Hand.

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An der schriftsätzlich geäußerten Auffassung, ein Verzicht auf Berufsförderungsmaßnahmen sei nicht möglich, hält die Beklagte letztlich nicht weiter fest. Sie meint aber, dass dieses erst bei einer Ermessensentscheidung zum Tragen kommen könne,- eben wenn das dienstliche Interesse an der Verkürzung bejaht werde, woran es weiter fehle.

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Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Sie ist zulässig. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, verletzen den Kläger in seinen Rechten und sind aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Mangels Spruchreife ist die Verpflichtungsklage aber nur im Sinne einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts begründet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) und im Übrigen, gerichtet auf die Verpflichtung zu einer konkreten Verkürzung der Dienstzeit, unbegründet.

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Zutreffend geht die Beklagte zunächst davon aus, dass § 40 Abs. 7 SG eine Koppelungsvorschrift enthält, d.h. der unbestimmte Rechtsbegriff „dienstliches Interesse“ auf der Tatbestandsseite wird mit dem Ermessen („kann“) auf der Rechtsfolgenseite verknüpft. Ferner dient § 40 Abs. 7 SG in erster Linie den Interessen des Dienstherrn und räumt deswegen dem Zeitsoldaten nur einen Anspruch darauf ein, dass über seinen Antrag nach allgemeinen rechtstaatlichen Grundsätzen in einem ordnungsgemäßen und den gesetzlichen Vorgaben ausgerichteten Verfahren ohne Willkür entschieden wird (vgl. Walz/Eichen/Sohm, Kommentar zum SG, 2006, § 40 Rn. 48 und 50 und Scherer/Alff/Poretschkin, Kommentar zum SG, 8. Auflage 2008, § 40 Rn. 15 jeweils unter Berufung auf VG Koblenz, U. v. 30. 10. 1996 - 10 K 902/96 - in NZWehrr 1997, 172 noch zur Vorläuferbestimmung § 4 Abs. 1 Personalstärkegesetz - PersStärkeG - ). Davon weicht die Vorschrift des § 55 Abs. 3 SG (Entlassung auf Antrag des Zeitsoldaten), auf die die Beklagte den Kläger verweisen will, wesentlich ab. Diese wurde allein im Interesse des Soldaten geschaffen und koppelt an die tatbestandliche Voraussetzung („besondere Härte“ = unbestimmter Rechtsbegriff) kein Ermessen, sondern den gebundenen Anspruch („ist zu entlassen“) auf (vorzeitige) Entlassung - mit abweichenden dienst- und versorgungsrechtlichen Folgen im Vergleich zur Dienstzeitverkürzung nach § 40 Abs. 7 SG.

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Gleichwohl hat die Beklagte mit der Ablehnung der Dienstzeitverkürzung den ihr eingeräumten und vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum bei der Prüfung und Auslegung des dienstlichen Interesses (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin aaO) in unzulässiger Weise eingeengt und daraus folgend verkannt, dass ein Ermessen auszuüben war.

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Ausgehend von der Gesetzesgeschichte des § 40 Abs. 7 SG ergibt sich ein eindeutiger und für die Auslegung maßgeblicher Gesetzeszweck. Die Regelung, wonach die Dienstzeit eines SaZ auf Antrag verkürzt werden kann, wenn dieses im dienstlichen Interesse liegt, wurde erstmals in § 4 der PersStärkeG (vom 20. 12. 1991 - BGBl I. S. 2376) aufgenommen, um - Möglichkeiten einer Verkürzung der einmal rechtmäßig festgesetzten Dienstzeit waren bis dato nicht vorgesehen - einerseits die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland aus dem „Zwei-plus-Vier-Vertrag“ (vom 12. 09. 1990, BGBl. II S. 1318), ihre Streitkräfte bis 31. 12. 1994 auf 370.000 Soldaten zu reduzieren, erfüllen zu können, und andererseits um das (vorzeitige) Ausscheiden qualifiziert ausgebildeten Personals vor Amortisation der hohen Ausbildungskosten zu verhindern und damit die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte aufrechtzuerhalten. Die unbefristete Regelung wurde nach Auslaufen anderer befristeter Vorschriften des PersStärkeG durch Art 1 Nr. 26 f des SGÄndG vom 19. 12. 2000, BGBl. I S. 1815,1818 als § 40 Abs. 7 in das System des SG eingefügt. Inhaltliche Änderungen waren damit nicht verbunden, sodass der einmal verfolgte Gesetzeszweck auch der Neuregelung innewohnt und die Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung und Anwendung des § 4 PersStärkeG ohne weiteres heranzuziehen ist (vgl. Walz/Eichen/Sohm, aaO § 40 Rn. 44 bis 47). Den durch den dargelegten Gesetzeszweck eröffneten Beurteilungs- und Auslegungsspielraum auf einen formalen Soll-Ist-Vergleich der (vorhandenen) 24 Dienstposten/Planstellen in der Verwendungsreihe mit den aktuell nicht so besetzten oder zu besetzenden Dienstposten zu reduzieren, verkennt, dass das „Halten“ des Klägers im Dienst ab 01. Oktober 2009 - Beginn der Freistellung vom militärischen Dienst für die Berufsförderung - ein untaugliches Mittel ist, die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte durch die tatsächliche Besetzung des Dienstpostens mit einem entsprechend ausgebildeten Zeitsoldaten aufrecht zu erhalten oder zu verbessern. Zudem steht der Berufsförderungsanspruch des Klägers ab 01. Oktober 2009 (vgl. so schon Fachschulbogen vom 19. Oktober 2007 !) der „wünschenswerten“ Amortisation der in ihn investierten Ausbildungskosten entgegen, - was zum Zeitpunkt der Absolvierung der Ausbildung in der „Mangel“- Verwendungsreihe innerhalb des Verpflichtungszeitraumes von 12 Jahren bereits feststand und vorhersehbar war (vgl. § 4 Abs. 1 SVG). Die zeitliche und voll ausbildungsgerechte tatsächliche Einsatzmöglichkeit ab dem mit Hauptantrag begehrten Zeitpunkt für die Dienstzeitverkürzung (01. Mai 2009) ist - bis auf wenige Diensttage bis zum 01. Oktober 2009 (Hilfsantrag) zudem „theoretisch“ und trägt tatsächlich ebenso wenig zur Einsatzbereitschaft und Kostenamortisation bei: Durch nunmehr fehlende Bordverwendungsfähigkeit kann der Kläger nur an Land eingesetzt werden und, wie schon länger aus anderen Gründen, nicht im Schichtdienst. Ab 01. Mai 2009 ist ihm der Lehrgangsbesuch bei der Bundeswehrfachschule in Hamburg zugesagt (möglich bis zu 3 Monaten bei „Studienvorbereitung“ vgl. § 9 Abs. 3 der Berufsförderungsverordnung - BföV - v. 23. 10. 2006 - BGBl. I S. 2336). Darauf, ob durch Umorganisation der Dienstposten wegfalle, oder die abstrakte Funktion in anderer Unterstellung erhalten bleibe, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil der Kläger diesen so oder so ohnehin und tatsächlich gar nicht oder nur mit den aufgezeigten Einschränkungen ausfüllen könnte.

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Ob die Zweckerreichung des Gesetzes im Einzelfall realistisch oder schon aus anderen tatsächlichen wie rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist, hat in den Beurteilungsspielraum einzufließen, und daran mangelt es den angefochtenen Bescheiden - wie auch an dem Durchdenken der Alternative, ob ein baldiges tatsächliches und rechtliches „Freimachen“ von Dienstposten und Planstelle des Klägers nicht eine schnellere Nachbesetzung durch einen uneingeschränkt einsatzfähigen Nachwuchssoldaten in dieser Verwendungsreihe ermöglicht und damit eher im „dienstlichen Interesse“ der Beklagten liegen könnte als die „Stellenblockade“ durch den Kläger für den Rest seiner Dienstzeit.

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Schließlich ist der Kammer nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte aus § 40 Satz 2 SG ableitet, dem Kläger die Erfüllung des in seinem Interesse bestehenden Fürsorgeanspruchs (unter Freistellung vom militärischen Dienst) aufdrängen zu müssen, obwohl § 40 Satz 3 SG diesen Anspruch verzichtbar macht und der Kläger unwiderruflich darauf verzichtet hat und eben dann eine weitere Dienstzeitverkürzung gewährt werden kann (vgl. Walz/Eichen/Sohm aaO § 40 Rn. 49). Sollte das „dienstliche Interesse“ von der Beklagten auch so verstanden werden wollen, dass Fürsorgeansprüche gegenüber Soldaten (vollständig) zu erfüllen sind, kann dies nach wirksamen Verzicht zur Verneinung des dienstlichen Interesses an der Dienstzeitverkürzung als Begründung jedenfalls nicht herangezogen werden.

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Das alles - Verkennung und Verkürzung des Auslegungs- und Beurteilungsspielraumes - führt zur analogen Anwendung des § 114 VwGO, wonach das Gericht prüft, ob die Ablehnung des Verwaltungsaktes rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wird (vgl. Kopp/Schenke VwGO, 15. Auflage 2008, § 114 Rn. 3 mit Nachweisen). Da die Entscheidung innerhalb des weiteren und aufgezeigten Beurteilungsspielraumes zu treffen ist als bisher von der Beklagten angenommen, hat das Gericht sich wiederum eines unangemessen Eingriffs in deren Entscheidungskompetenz zu enthalten und kann nicht eine „einzig denkbare“ Entscheidung vorwegnehmen. Sinngemäß fehlt es damit schon auf dieser Ebene an der Spruchreife (vgl. - Kopp/Schenke aaO, § 113 Rn. 195 ), was wiederum unter entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zwingt (Kopp/Schenke aaO, § 113 Rn.; 212).

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Bejaht die Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gericht das dienstliche Interesse am vorzeitigen Dienstzeitende des Klägers - ob zum 01. Mai 2009 oder zum 01. Oktober 2009, muss sie zugleich (erstmals) das ihr eingeräumte Ermessen ausüben, bei dem wiederum der erörterte Gesetzeszweck einzubeziehen ist und auch die Würdigung des gemäß § 40 Abs. 7 Satz 3 SG erklärten Verzichts auf Berufsförderung unter Freistellung vom militärischen Dienst. Diese Ermessenserwägungen - gegebenenfalls nach offener Erörterung der Vor- und Nachteile der hier nicht streitbefangenen Alternative - Entlassung auf Antrag nach § 55 Abs. 3 SG - sind dem Gericht verwehrt. Damit fehlt auch auf der Ermessensebene die Spruchreife, was insoweit zur direkten Anwendung von § 114, 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO führt.

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Bei doppelt fehlender Spruchreife (Verkennung des Auslegungs- = Beurteilungsspielraumes für die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffes „dienstliches Interesse“ einerseits und Nichtausübung des Ermessens für den Fall, dass das dienstliche Interesse an der Verkürzung der Dienstzeit bejaht werden kann andererseits) war die Beklagte insgesamt zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (§§ 113 Abs. 5 Satz 2, 114 VwGO). Im Übrigen, soweit die volle Verpflichtung zur Verkürzung der Dienstzeit auf einen im Haupt- oder Hilfsantrag konkret genannten Zeitpunkt begehrt wurde, war die Klage abzuweisen.

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