Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-01-09, Aktenzeichen 14 L 1372/05
ECLI:DE:VGGE:2006:0109.14L1372.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 33.630,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Der von der Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 14. September und 27.
September 2005 gestellte sinngemäße Antrag,

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die Aufhebung der Vollziehung des Vorauszahlungsbescheides des
Antragsgegners vom 1. Juli 2005 und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs
vom 5. Juli 2005 gegen den vorgenannten Bescheid anzuordnen,

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ist gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3., Abs. 5 Satz 1 1. Alt. und Satz 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 7 des Gesetzes über die Erhebung
eines Entgelts für die Entnahme von Wasser aus Gewässern
(Wasserentnahmeentgeltgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen -WasEG) vom 27.
Januar 2004 zulässig, aber nicht begründet.

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Die von dem Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO vorzunehmende
Abwägung zwischen dem öffentlichem Interesse an der sofortigen Vollziehung des
Vorauszahlungsbescheides des Antragsgegners vom 1. Juli 2005 und dem Interesse
der Antragstellerin an der - gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 7
WasEG entfallenen - aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 05. Juli 2005
fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil nach der gegenwärtigen Sach- und
Rechtslage bei der im vorliegenden Eilverfahren allein gebotenen summarischen
Prüfung weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen
noch dessen Vollziehung für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch
überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Rechtsgedanke
des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO).

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Zunächst bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
angegriffenen Vorauszahlungsbescheides, da ein Erfolg der Antragstellerin in einem
eventuellen diesbezüglichen Hauptsacheverfahren nicht wahrscheinlicher ist als ein
Misserfolg.

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Vgl. zur Auslegung des Begriffs „ernstliche Zweifel" in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO:
OVG NRW, Beschluss vom 17. März 1994 - 15 B 3022/93 -, NVwZ-RR 1994, S. 617
f. m.w.N..

8

Denn ob die von der Antragstellerin im Jahre 2005 im Rahmen ihrer
Nassabgrabung durchgeführte Wäsche von Kiesen und Sanden unter Entnahme von
Wasser aus zwei Baggerseen und anschließender Wiedereinleitung des benutzten
Wassers in diese Seen von der - an sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 2. WasEG bestehenden
- Entgeltpflicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2. WasEG i. V. m. § 24 Abs. 1 Satz 1 des
Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushaltes (Wasserhaushaltsgesetz - WHG)
wegen erlaubnisfreien Eigentümergebrauchs ausgenommen ist, ist nach der
gegenwärtigen Sach- und Rechtslage bei summarischer Prüfung offen.

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Unstreitig steht ein oberirdisches Gewässer im Sinne dieser Bestimmung und
nicht etwa die Nutzung des Grundwassers in Rede.

10

Die Kammer vermag nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht der teilweise
vertretenen Ansicht zu folgen, dass in den Fällen, in denen Abgrabungsunternehmen
bereits über eine wasserrechtliche Erlaubnis für die Kieswäsche verfügen - wie hier
nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Antragstellerin in Gestalt der
Erlaubnisbescheide der Bezirksregierung E. vom 2. Dezember 1996 bzw. des
Kreises X. vom 21. Juni 1999 - und die in den Erlaubnissen zugelassene
Förderrate nicht überschritten sowie die darin aus Gründen des Gewässerschutzes
ggf. angeordneten Nebenbestimmungen eingehalten werden - das hier unterstellt -
bzw. im Rahmen der Gewässerüberwachung keine nachteiligen Auswirkungen
festzustellen sind, die materiellen Voraussetzungen für den erlaubnisfreien
Eigentümergebrauch „ohne weiteres" vorliegen.

11

Christina Schultz / Dr. Jan-Christof Krüger, Wasserrechtlicher
Eigentümergebrauch und Rohstoffgewinnung, Natur und Recht (NuR) 2005, S. 1 ff.

12

Das für diese Ansicht tragende Argument einer Deckungsgleichheit des
Prüfungsmaßstabs für die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis (vornehmlich
nach § 7 WHG) einerseits und der Voraussetzungen für den erlaubnisfreien
Eigentümergebrauch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG andererseits begegnet
durchgreifenden Bedenken. Das hat die beschließende Kammer in ihrem ein
Parallelverfahren - VG Gelsenkirchen 14 L 1241/05 - betreffenden Beschluss vom
heutigen Tage näher ausgeführt. Hierauf wird ohne vertiefende Ausführungen Bezug
genommen, zumal die Antragstellerin diese Ansicht wohl nicht teilt.

13

Auch vermag die Kammer nicht von vornherein dem teilweise vertretenen
Argumentationsansatz (vgl. VG Gelsenkirchen 14 L 1241/05) zu folgen, die
Entnahme und Wiedereinleitung des Oberflächenwassers (nach der Kieswäsche)
seien nicht als ein einheitlicher Vorgang zu bewerten - wie der Antragsgegner in
Fällen der vorliegenden Art annimmt und daraus auch unter Hinweis auf § 51 LWG
NRW eine Erlaubnispflicht ableitet -, sondern entsprechend § 3 Abs. 1 Nr. 1 und
Nr. 4. WHG als selbständig zu beurteilende Vorgänge. Zufolge dieser Auffassung soll
die (isolierte) Entnahme des Wassers als solche „nicht ansatzweise" nachteilige
Veränderungen der Eigenschaften des Gewässers bewirken - so dass die Entnahme
gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG i.V.m. § 24 Abs. 1 WHG entgeltfrei sei -, die
(isolierte) Wiedereinleitung hingegen solle keinem der enumerativ aufgezählten
Benutzungstatbestände des § 1 Abs. 1 WasEG unterfallen.

14

Selbst wenn dem Ansatz einer getrennten Beurteilung einer Entnahme des
Oberflächengewässers und dessen nachfolgender (Wieder-) Einleitung im
Ausgangspunkt gefolgt würde, kann nicht zweifelhaft sein, dass auch bloße
Wasserentnahmen der hier in Rede stehenden Größenordnungen nicht per se dem
erlaubnisfreien Eigentümergebrauch unterfallen. Eine größere nachteilige
Veränderung eines Oberflächengewässers als dessen - isoliert betrachteter - Entzug,
ist schwerlich vorstellbar, ohne dass es darauf ankäme, ob eine solche Entziehung
als „Veränderung der Eigenschaft des Wassers" oder als „wesentliche Verminderung
der Wasserführung" i.S.d. § 24 Abs. 1 WHG zu beurteilen sein mag. Die Frage, ob
nachteilige Veränderungen eines Oberflächengewässers im Sinne sämtlicher in
dieser Norm genannter Varianten zu verneinen sein könnten, wie die Antragstellerin
im Ergebnis meint, stellt sich in Fällen der vorliegenden Art ersichtlich nur, wenn die
Wiedereinleitung des zunächst entnommenen Wassers nach der Kieswäsche in den
Blick genommen wird. Im übrigen ist nach dem (nicht eindeutigen) Gesetzeswortlaut
keineswegs evident, dass eine nachfolgende Nutzung entnommenen Wassers stets
entgeltfrei sein soll, selbst wenn die Entnahme an sich entgeltfrei möglich wäre (vgl.
z.B. § 1 Abs. 2 Nr. 9. WasEG). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob eine
Entnahme als solche ohne nachfolgende Nutzung nach dem WasEG entgeltpflichtig
wäre.

15

Vgl. auch dazu, ob z.B. das Merkmal „einer Nutzung zugeführt" als konstitutive
Voraussetzung der Entgeltpflicht zu verstehen ist: Dr. Herbert Posser und Jens
Willbrand, Das neue Wasserentnahmeentgeltgesetz NRW, NwVBl, 2005, 410; vgl.
auch Landtagsdrucksache 13/4528 vom 3. November 2003, S. 30 unter B. zu (§1)
„...Entnommenes Wasser, das keiner Nutzung zugeführt wird, ist nicht
entgeltpflichtig."

16

Vielmehr kommt es maßgeblich darauf an, ob im Jahr 2005 durch die Kies- und
Sandwäsche der Antragstellerin (keine) Beeinträchtigungen bzw. nachteilige
Veränderungen im Sinne sämtlicher Tatbestandsvarianten des § 24 Abs. 1 Satz 1 2.
Hs. WHG vorliegen, also „andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige
Veränderung der Eigenschaft des Wassers, keine wesentliche Verminderung der
Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu
erwarten sind". Insoweit stellt sich die Frage, ob dem durch konkrete tatsächliche
Feststellungen (vor Ort) nachzugehen ist.

17

Grundsätzlich mögen die in § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. WHG genannten
Voraussetzungen anhand einer konkret einzelfallbezogenen Betrachtung unter
Berücksichtigung der jeweiligen Erkenntnisse der Wasserwirtschaft zu prüfen
sein,

18

so: Czychowski/Reinhardt a.a.O., § 24 Rdnr. 5 f.; AG Freiburg i. B., Urteil vom 04.
Juni 1991 - 23 Owi 94/91a -, ZfW 1992, S. 389 (391 f.); Sieder-Zeitler-Dahme,
Kommentar zum WHG, Loseblatt, § 24 Rdnr. 10 ff. m.w.N.,

19

wobei im Rahmen dieser Prüfung über § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. a.E. WHG
(„keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts") auch die nunmehr durch §
25b Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 1. WHG eingeführten Bewirtschaftungsziele und -
anforderungen für künstliche oberirdische Gewässer zu beachten sein dürften.

20

So VG Köln, Beschluss vom 28. November 2005 - 14 L 1473/05 - unter Verweis auf
Czychowski/Reinhardt a.a.O., § 25b Rdnr. 3 i. V. m. § 25a Rdnr. 2 und 6; vgl. auch
zur konkreten Einzelfallprüfung des Tatbestandsmerkmals „Wohl der Allgemeinheit"
in § 6 Abs. 1 WHG im Hinblick auf das allgemeine Bewirtschaftungsziel des § 25a
Abs. 1 Nr. 2 WHG: VGH München, Urteile vom 07.10.2004 - 22 B 03.3228 -, NuR
2005, S. 185 (188).

21

Ob derartige konkrete Feststellungen auch in Fällen der vorliegenden Art in
jedem Einzelfall unerlässlich bzw. überhaupt teils rückwirkend möglich sind, ist nicht
frei von Zweifeln. Immerhin hat der Antragsgegner, wenn auch allgemein formuliert,
in dem die Vollzugsaussetzung ablehnenden Bescheid und seiner
Antragserwiderung vom 28. September 2005 Gründe benannt, die in einer schon
angesichts der Größenordnung der in Rede stehenden Gewässerbenutzung von
jährlich mehr als 2.000.000 m³ zutagezuförderndem Brauchwasser für die
Kieswäsche (vgl. die Angabe der Entnahmemengen im streitigen
Vorauszahlungsbescheid) für das Gericht nachvollziehbaren Weise der Annahme, es
lägen keine nachteiligen Veränderungen i.S.d. § 24 Abs. 1 WHG vor, generell
entgegen stehen könnten. Dem ist die Antragstellerin indessen entschieden
entgegengetreten. Im Rahmen der nur möglichen summarischen Prüfung folgt das
erkennende Gericht der Auffassung des VG Köln in dessen schon zitiertem
Beschluss vom 28. November 2005, dass auch in Fällen der vorliegenden Art
konkrete Einzelfallfeststellungen erforderlich sein dürften. Diese sind - soweit
ersichtlich - bislang nicht getroffen worden.

22

Eine solche - hinreichend substantiierte und fachlich fundierte - konkrete
Einzelfallbetrachtung ist regelmäßig nicht den vorzitierten, hier nicht einmal
vorliegenden Erlaubnissen zu entnehmen. Denn diese Entscheidungen betreffen
nicht das hier relevante Jahr 2005 und berücksichtigen damit nicht die inzwischen
durch § 25b Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1. WHG eingeführten Bewirtschaftungsziele und
-Anforderungen für künstliche oberirdische Gewässer. Darüber hinaus enthalten die
Entscheidungen regelmäßig auch keine substantiierten und fachlich fundierten
Aussagen zu den oben zitierten Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs.
WHG. Auch dürfte der Antragsgegner als Festsetzungs- und Einziehungsbehörde für
das Wasserentnahmeentgelt ausweislich des Wortlauts des § 1 Abs. 2 Nr. 2. WasEG
(„erlaubnisfreie Benutzungen im Sinne der §§ 17a, 23, 24 und 33 des
Wasserhaushaltsgesetzes (WHG)") nicht an die Feststellungen der
wasserrechtlichen Erlaubnisse einschließlich etwaiger Planfeststellungsbeschlüsse
gebunden sein, sondern hat das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen des
§ 24 Abs. 1 Satz 1 WHG selbst zu beurteilen, wie auch die Antragstellerin nicht in
Abrede stellen dürfte.

23

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 28. November 2005 - 14 L 1473/05 - ebenfalls
einen Vorauszahlungsbescheid nach dem WasEG betreffend.

24

Die vorliegenden Ausführungen des Antragsgegners zu den Voraussetzungen
des § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. WHG sowie die einschlägigen Darlegungen der
Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 14. September 2005 sind, wie angemerkt,
überwiegend abstrakt gehalten, da sie auf die konkreten Umstände der Kieswäsche
durch die Antragstellerin in dem konkreten Veranlagungsjahr nicht eingehen. Die von
der Antragstellerin vorgelegten bzw. in Bezug genommenen gutachterlichen
Bewertungen und sonstigen Stellungnahmen, die jeweils nachteilige Veränderungen,
teils ausdrücklich i.S.d. § 24 Abs. 1 WHG, in Zusammenhang mit Kieswäsche an
Baggerseen verneinen (vgl. das in der Entscheidung des Regierungspräsidiums
Leipzig vom 18. Dezember 2002 zitierte, indessen nicht vorliegende Gutachten des
Staatlichen Umweltamtes M. vom 25. Mai 1999 sowie das ebenfalls auf
gutachterlichen Bewertungen beruhende Schreiben des Landrats des Kreises N. -
M1. vom 26. August 2005), entziehen sich einer abschließenden gerichtlichen
Bewertung im vorliegenden Eilverfahren. Insbesondere bedarf der Abklärung, ob und
in welchem Umfang die darin enthaltenen Aussagen auf die hier vor Ort gegebene
Situation und/oder auf § 24 Abs. 1 WHG übertragbar sind. Für die hier in Rede
stehenden Baggerseen hat die Antragstellerin allem Anschein nach keine aktuellen,
eine „wasserrechtliche Unbedenklichkeit" attestierenden sachverständige
Stellungnahmen vorgelegt.

25

Auch aus der von der Antragstellerin zitierten Neufassung der Verordnung über
Anforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer (AbwV) in der Fassung
der Bekanntmachung vom 17. Juni 2004 (BGBl. I 2004, S. 1108) können keine
aussagekräftigen Rückschlüsse auf das Vorliegen nachteiliger Veränderungen i.S.d.
§ 24 Abs. 1 WHG für das hier konkret in Rede stehenden Gewässer gezogen
werden.

26

Die demnach bislang noch nicht hinreichend vorliegenden konkreten Tatsachen
zur Beurteilung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. WHG können
allerdings im laufenden Widerspruchsverfahren noch ermittelt werden. Hierzu könnte
die Antragstellerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht gemäß § 10 Abs. 2 WasEG
i.V.m. §§ 79 2. Hs., 26 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) ein ergänzendes privates wasserwirtschaftliches
Gutachten vorlegen bzw. der Antragsgegner im Rahmen der ihm gemäß § 10 Abs. 2
WasEG i.V.m. §§ 79 2. Hs., 24 Abs. 1 u. 2 VwVfG NRW obliegenden
Amtsermittlungspflicht eine sach- und fachkundige Stellungnahme des zuständigen
Staatlichen Umweltamtes einholen, die insbesondere am Beurteilungsmaßstab des
§ 24 Abs. 1 WHG unter Einbeziehung der durch § 25b Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1
WHG eingeführten Bewirtschaftungsziele und -anforderungen für künstliche
oberirdische Gewässer ausgerichtet sind, ohne dass damit eine Entscheidung zur
Darlegungs- und ggf. Beweislast für das (Nicht-) Vorhandensein negativer
Auswirkungen i.S.d. § 24 Abs. 1 WHG verbunden sein soll. Dabei dürfte eine nähere
Auseinandersetzung mit dem im vorliegenden Verfahren von der Antragstellerin
unterbreiteten gutachterlichen Bewertungen und sonstigen Stellungnahmen ebenso
geboten sein wie etwaige vertiefende Ausführungen dazu, inwieweit § 24 Abs. 1
WHG möglicherweise einschränkend vor dem Hintergrund auszulegen sein könnte,
dass in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig nicht die Benutzung eines natürlichen
Oberflächengewässers, sondern eben eines durch antropogene Vorgänge
entstandenen „Baggersees" in Rede steht.

27

Im Übrigen genügt der Vorauszahlungsbescheid des Antragsgegners vom 1. Juli
2005 den rechtlichen Anforderungen der §§ 2 Abs. 1 u. 2 Satz 1, 3 Abs. 1 u. 2, 4
Abs. 1, 2 u. 3 Satz 1, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 u. 3 WasEG.

28

Die weiterhin von der Antragstellerin aufgeworfene Rechtsfrage nach der
Verfassungsmäßigkeit der der angegriffenen Veranlagung des Antragsgegners
zugrunde liegenden Vorschriften des WasEG im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des
Grundgesetzes (GG) ist zur Zeit jedenfalls als offen anzusehen. Die Vielzahl der
unterschiedlichen Befreiungstatbestände in § 1 Abs. 2 WasEG bzw. der
unterschiedlichen Entgeltsätze gemäß § 2 Abs. 2 WasEG machen eine
verfassungswidrige Ungleichbehandlung der einen Kiesabbau in Baggerseen
betreibenden Unternehmen, wie der Antragstellerin, jedenfalls nicht evident.
Insbesondere dürfte (auch) aus § 1 Abs. 2 Nr. 9. WasEG abzuleiten sein, dass die
Entnahme von Wasser auch bei der Gewinnung von Bodenschätzen von der
Entgeltpflicht befreit sein kann, aber nur dann, wenn es nach der schlichten
Entnahme „nicht anderweitig genutzt" wird. Es drängt sich auf, die hier der
Wasserentnahme zielgerichtet nachfolgende Kieswäsche als eine solche gesonderte
anderweitige Nutzung einzustufen. Wenn aus der Kieswäsche tatsächlich keinerlei
negative Veränderungen des Gewässers oder sonstige Beeinträchtigungen i.S.d.
§ 24 Abs.1 WHG resultieren sollten - wie die Antragstellerin meint und wie es etwa
bei einer schlichten Entnahme zum Zwecke der Bewässerung landwirtschaftlicher
Flächen i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 11. WasEG von vornherein nahe liegt -, ergäbe sich
eine Entgeltfreiheit aus § 1 Abs. 2 Nr. 2. WasEG. Eine solche Überprüfung und
Abstufung scheint nicht offenbar verfassungsrechtlich bedenklich. Eine nähere
Prüfung durch das Gericht muss insofern dem Hauptsacheverfahren vorbehalten
bleiben.

29

Schließlich hätte die Vollziehung des Vorauszahlungsbescheides vom 01. Juli
2005 für die Antragstellerin keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche
Interessen gebotene Härte i.S.d. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO zur Folge, weil eine
solche nur vorläge, wenn durch die sofortige Vollziehung für die Antragstellerin
Nachteile entstünden, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und die nicht
oder nur schwer wiedergutzumachen sind. Derartige Umstände in der Person der
Antragstellerin - wie etwa eine aufgrund der vorläufigen Entgeltzahlung drohende
Insolvenz oder sonstige Existenzvernichtung - sind ihrem pauschalen Hinweis auf
aus der Zahlung erwachsende „erhebliche wirtschaftliche Probleme" (vgl. das
Widerspruchsschreiben vom 05. Juli 2005) nicht hinreichend zu entnehmen. Diese
sind trotz des die Vollzugsaussetzung ablehnenden Bescheids des Antragsgegners
vom 21. Juli 2005 nicht substantiiert worden.

30

Daher verbleibt es für das vorliegende Eilverfahren bei der § 80 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3. VwGO i.V.m. § 7 WasEG zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertung,
wonach Wasserentnahmeentgelte im Zweifel zunächst zu erbringen sind und das
Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den
Zahlungspflichtigen trifft.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

32

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei hat das Gericht wegen der Vorläufigkeit des
vorliegenden Eilverfahrens ein Viertel der streitigen Geldleistung zugrunde
gelegt.

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