Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-01-20, Aktenzeichen I-2 U 92/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0120.I2U92.10.00

Tenor

I.

Die Berufung der Antragsgegnerinnen gegen das am 13. Juli 2010 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragsgegnerinnen haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.500.000,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I.

3

Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die Berufung der Antragsgegnerinnen ist zulässig, aber unbegründet. Mit dem Angebot und Vertrieb der angegriffenen Tintenpatronen machen die Antragsgegnerinnen wortsinngemäß von der technischen Lehre des Verfügungspatents Gebrauch. Da die Antragsstellerin nicht aus kartellrechtlichen Gründen verpflichtet ist, den Antragsgegnerinnen eine Lizenz an dem Gegenstand des Verfügungspatents einzuräumen, sind die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin deshalb als Inhaberin des Verfügungspatents zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG). Es besteht auch ein Verfügungsgrund. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen ist es gerechtfertigt, der Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Die einstweilige Verfügung ist daher vom Landgericht zu Recht erlassen worden. Sie ist von der Antragstellerin auch rechtzeitig vollzogen worden.

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Im Einzelnen gilt Folgendes:

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A.

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Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen ist die einstweilige Verfügung innerhalb der in den §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO vorgesehenen Frist von einem Monat beginnend mit der Verkündung des angefochtenen Urteils vollzogen worden.

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1.

Gemäß §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem das Urteil verkündet wird, ein Monat verstrichen ist. Die nicht mehr vollziehbare einstweilige Verfügung ist wirkungslos, ihr wird die Wirkung von Anfang an abgesprochen. Der Vollziehung bedarf auch eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung, und zwar auch eine Unterlassungsverfügung in Urteilsform. Eine solche muss neben ihrer Zustellung von Amts wegen zusätzlich ebenfalls vom Antragsteller vollzogen werden, um dem Antragsgegner deutlich zu machen, dass er von der erwirkten Eilmaßnahme Gebrauch machen will (vgl. BGHZ, 120, 73 = GRUR 1993, 415, 416 – Straßenverengung; BGH, GRUR 2009, 890, 891 Rdnr. 15 – Ordnungsmittelandrohung; OLG Düsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2001, 94; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 194; Ahrens/Berneke, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 57, Rdnr. 12 und 13; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 312; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 55 Rdnr. 38 jew. m. w. Nachw.). Eine Unterlassungsverfügung ist jedenfalls in der Regel durch eine Zustellung auf Veranlassung des Antragstellers zu vollziehen (vgl. BGH, GRUR 2009, 890, 891 Rdnr. 15 – Ordnungsmittelandrohung; Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 15, Berneke, a.a.O., Rdnr. 312). Eine Parteizustellung bringt den Willen des Antragstellers zum Ausdruck, von einer Eilmaßnahme Gebrauch zu machen; die Amtszustellung des Urteils kann diese Absicht naturgemäß nicht zum Ausdruck bringen und ist deshalb als Vollziehungsmaßnahme von vornherein ungeeignet (vgl. BGHZ, 120, 73 = GRUR 1993, 415, 416 – Straßenverengung, OLG Düsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2001, 94; Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 12 und 13; Berneke, a.a.O., Rdnr. 312; Teplitzky, a.a.O., Kap. 38 Rdnr. 42 jew. m. w. Nachw.). Ist eine zunächst im Beschlusswege ergangene einstweilige Verfügung nach einer mündlichen Verhandlung aufgrund Widerspruchs des Antragsgegners bestätigt worden, bedarf eine bereits vollzogene einstweilige Verfügung zwar keiner erneuten Vollziehung (vgl. OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 194, 195; Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 17; Berneke, a.a.O., Rdnr. 300; Teplitzky, a.a.O., Kap. 38 Rdnr. 48 jew. m. w. Nachw.). Eine bereits vollzogene einstweilige Verfügung braucht grundsätzlich auch dann nicht erneut vollzogen zu werden, wenn sie nur teilweise bestätigt, im Übrigen aber aufgehoben worden ist, die getroffene Anordnung inhaltlich also nur eingeschränkt worden ist (vgl. OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 194, 195; Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 22; Berneke, a.a.O., Rdnr. 300 jew. m. w. Nachw.). Eine erneute Vollziehung ist aber dann erforderlich, wenn der vollzogene Verfügungsbeschluss im Verfügungsurteil inhaltlich geändert oder gar erweitert worden ist (OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 194, 195; Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 23; Berneke, a.a.O., Rdnr. 300; Teplitzky, a.a.O., Kap. 38 Rdnr. 48 jew. m. w. Nachw.). Wird nachträglich eine Sicherheitsleistung angeordnet, muss die Eilmaßnahme wegen dieser inhaltlichen Änderung deshalb nach herrschender Meinung erneut vollzogen werden (vgl. OLG Frankfurt, WRP 1980, 423; OLG Oldenburg, OLGR 2000, 44; BauR 2008, 1932; OLG Stuttgart, WRP 1983, 647; Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 24; Berneke, a.a.O., Rdnr. 302 m. w. Nachw.). In der Anordnung der Sicherheitsleistung ist keine bloße Einschränkung der einstweiligen Verfügung zu sehen, sondern eine inhaltliche Änderung. Nach diesen Rechtsgrundsätzen musste die einstweilige Verfügung trotz ihrer Aufrechterhaltung durch das angefochtene Urteil von der Antragstellerin erneut vollzogen werden, weil das Landgericht die weitere Vollziehung der einstweiligen Verfügung von der Leistung einer Sicherheit in Höhe von 1.500.000,- EUR abhängig gemacht hatte. Es hatte damit in dem Urteil erstmals eine Sicherheitsleistung angeordnet und den ursprünglichen Beschluss vom 19. Mai 2010 wesentlich geändert.

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2.

Das Urteil des Landgerichts ist jedoch innerhalb der Frist im Wege der Parteizustellung wirksam zugestellt worden; auch ist unstreitig die mit diesem Urteil angeordnete Sicherheit geleistet worden. Die Parteizustellung war entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen wirksam.

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a)

12

Die Parteizustellung einer einstweiligen Verfügung kann nicht nur gemäß §§ 191, 192 ZPO durch den Gerichtsvollzieher, sondern nach § 195 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch durch eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt erfolgen. Der Antragsteller hat dem Antragsgegner die Ausfertigung der Beschluss- oder Urteilsverfügung zuzustellen, die ihm zuvor selbst vom Gericht zugestellt worden ist. Es reicht hierbei aus, dass dem Antragsgegner eine beglaubigte Abschrift der dem Antragsteller vom Gericht erteilten Ausfertigung zugestellt wird (vgl. Berneke, a.a.O., Rdnr. 302).

13

b)

14

Das war hier der Fall. Den Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin ist unstreitig von Anwalt zu Anwalt eine beglaubigte Abschrift (Anlage MBP 9) einer Ausfertigung des Urteils des Landgerichts zugestellt worden. Der die Zustellung bewirkende Rechtsanwalt der Antragstellerin konnte die Beglaubigung selbst vornehmen und auch die Zustellung ausführen. Die Zustellung ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht deswegen fehlerhaft, weil die Beglaubigung durch den angestellten Rechtsanwalt der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, Rechtsanwalt Dr. L…, durchgeführt worden ist und dieser auch die Zustellung ausgeführt hat. Wie die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen und ihr Verfahrensbevollmächtigter Rechtsanwalt R… auch anwaltlich versichert hat, handelte Rechtsanwalt Dr. L... für die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin in Untervollmacht. Er konnte deshalb sowohl die Beglaubigung vornehmen als auch die Zustellung ausführen. Denn zum einen kann der Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigter die Beglaubigungsbefugnis auch einem anderen Anwalt übertragen (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl., § 169 Rdnr. 11). Zum anderen kann sich im Rahmen des § 195 ZPO der zustellende Rechtsanwalt, dem Prozessvollmacht erteilt ist, durch einen anderen Rechtsanwalt vertreten lassen. Zustellungsberechtigt ist daher auch der hierzu ermächtigte, beim Prozessbevollmächtigten angestellte Rechtsanwalt (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 195 Rdnr. 4). Hinzu kommt, dass Rechtsanwalt Dr. L... hier ausweislich des Sitzungsprotokolls des Landgerichts vom 17. Juni 2010 im Verhandlungstermin vor dem Landgericht als Verfahrensbevollmächtigter der Antragstellerin aufgetreten ist.

15

c)

16

Unabhängig davon hat die Antragstellerin zuletzt auch unwidersprochen vorgetragen (Schriftsatz v. 09.12.2010, Seite 4 [Bl. 367 GA]), dass sie den Antragsgegnerinnen innerhalb der Vollziehungsfrist auch eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung des angefochtenen Urteils durch den Gerichtsvollzieher hat zustellen lassen. Dem sind die Antragsgegnerinnen nicht entgegengetreten.

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d)

Die Zustellung ist auch nicht deswegen unwirksam, weil die den Antragsgegnerinnen von Anwalt zu Anwalt zugestellte Abschrift des angefochtenen Urteils gemäß Anlage MBP 9 Auslassungen aufweist.

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aa)

19

Die Zustellung einer einstweiligen Verfügung erfolgt durch ihre Bekanntgabe (§§ 191, 166 Abs. 1 ZPO). Hierzu wird eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der Urschrift der einstweiligen Verfügung zugestellt. Die einstweilige Verfügung muss hierbei mit dem Inhalt zugestellt werden, mit dem sie ergangen ist (Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 31; Berneke, a.a.O., Rdnr. 316). Die Wirksamkeit der Zustellung erfordert es, dass die Ausfertigung bzw. Abschrift die Urschrift richtig und vollständig wiedergibt. Ein zur Unwirksamkeit der Zustellung führender wesentlicher Mangel liegt dann vor, wenn in der zugestellten Urteilsausfertigung ganze Seiten fehlen. Das gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch schon dann, wenn nur eine einzige Seite fehlt (BGH, GRUR 1998, 746 – Unzulängliche Zustellung). Überhaupt darf es grundsätzlich keine Mängel geben, die den Inhalt im Wesentlichen verdunkeln (Berneke, a.a.O., Rdnr. 316). Das bedeutet aber nicht, dass jedweder Mangel die Zustellung unwirksam macht. Erforderlich ist lediglich, dass der Zustellungsempfänger aus der Ausfertigung den Inhalt der Urschrift und insbesondere den Umfang seiner Beschwer erkennen kann (BGH, NJW-RR 2000, 1655, 1666 m. w. Nachw.; OLG Köln, NJW-RR 2010, 864; vgl. a. OLG Naumburg, OLGR 2000, 98 = MDR 2000, 601). Regelmäßig führen nur schwerwiegende Abweichungen, also solche in wesentlichen Punkten, zur Unwirksamkeit der Zustellung (BGH, NJW 2001, 1653, 1654 m. w. Nachw.; OLG Köln, NJW-RR 2010, 864, vgl. a. OLG Naumburg, OLGR 2000, 98 = MDR 2000, 601). Die Zustellung ist auch dann wirksam, wenn durch das Weglassen einzelner Wörter und Buchstaben das Verständnis der Entscheidung zwar erschwert, aber nicht vereitelt wird (BGH, NJW-RR 2005, 1658 m. w. Nachw.; OLG Köln, NJW-RR 2010, 864; OLG Naumburg, MDR 2000, 601).

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bb)

21

Nach diesen Maßstäben ist die Zustellung im Streitfall wirksam erfolgt. Zwar fehlten auf den geraden Seiten der den Antragsgegnerinnen zugestellten beglaubigten Abschrift gemäß Anlage MBP 9 oben rechts jeweils mehrere Buchstaben oder auch einzelne Worte. Entsprechendes gilt für den oberen rechten Bereich mehrerer ungerader Seiten. Dort sind jeweils Dreiecke zu erkennen, die ersichtlich daher rühren, dass die Ausfertigung des angefochtenen Urteils – entsprechend der üblichen Praxis des Landgerichts – an der linken oberen Ecke umgefaltet, mit der dreieckigen Umfaltung geklammert und anschließend auf der Rückseite mit einem Siegel versehen worden ist. Die Anfertigung besserer Kopien von der der Antragstellerin erteilten Urteilsausfertigung war hierdurch nicht möglich. Von den hierdurch bedingten Unleserlichkeiten bzw. Auslassungen war der Urteilstenor jedoch nicht betroffen; die Urteilsformel konnte uneingeschränkt gelesen werden. Die im Tatbestand und den Entscheidungsgründen enthaltenen Unleserlichkeiten bereiteten einem mit dem Streitstoff Vertrauten keine Mühe, die dortigen Ausführungen des Landgerichts zu verstehen. Sie betrafen jeweils nur den oberen rechten bzw. linken Bereich der jeweiligen Seite; es fehlten in den betroffenen Zeilen nur einzelne Buchstaben oder ein einzelnes Wort. Die fehlenden Wörter und Buchstaben führen nicht dazu, dass die insoweit nicht vollständig lesbaren Seiten unverständlich waren. Erst recht ließen sie keinen Zweifel an der gesamten Begründung des Urteils aufkommen.

22

3.

Damit war die Parteizustellung wirksam, so dass die Antragstellerin die Vollziehungsfrist gewahrt hat. Darauf, ob neben der Parteizustellung noch andere Maßnahmen eine Vollziehung nach § 929 Abs. 2 ZPO bewirken können und wenn ja, welche dies sind (vgl. hierzu Vohwinkel GRUR 2010, 977 ff.; Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 15; Berneke, a.a.O., Rdnr. 312 u. 313), kommt es unter diesen Umständen nicht an. Es muss insoweit nicht entschieden werden, ob zur Vollziehung auch die Erbringung der vom Gericht angeordneten Sicherheitsleistung bzw. die Zustellung der Hinterlegungsquittung über die Sicherheitsleistung ausreicht. Ebenso muss nicht entschieden werden, ob ein in der Unvollständigkeit des zugestellten Schriftstücks liegender "Zustellungsmangel" durch die innerhalb der Vollziehungsfrist erfolgte Amtszustellung des angefochtenen Urteils geheilt worden wäre. Schließlich bedarf es, da bereits die von Anwalt zu Anwalt erfolgte Zustellung wirksam war, keiner Aufklärung, ob auch die den Antragsgegnerinnen durch den Gerichtsvollzieher zugestellte beglaubigte Abschrift der Urteilsausfertigung Auslassungen aufweist.

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B.

24

Gegen die Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist das Vorgehen der Antragstellerin entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht rechtsmissbräuchlich. Daraus, dass die Antragstellerin gegen die angegriffenen Ausführungsformen auch aus einem Gebrauchsmuster vorgeht bzw. vorgegangen ist, lässt sich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin nicht herleiten. Es ist einem Schutzrechtsinhaber grundsätzlich nicht verwehrt, einen von ihm als patent- oder gebrauchsmusterverletzend angesehenen Gegenstand aus mehreren ihm zustehenden Schutzrechten anzugreifen, die er als verletzt erachtet. Das gilt auch hier, zumal das Verfügungspatent und das in Rede stehende Gebrauchsmuster der Antragstellerin unstreitig unterschiedliche Schutzbereiche haben, so dass die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse daran hat, einen Unterlassungstitel für beide Schutzrechte zu erlangen. Es ist rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin ihre Schutzrechte in unterschiedlichen Verfahren geltend gemacht hat. Ein solches Vorgehen ist dem Schutzrechtsinhaber – soweit nicht § 145 PatG einschlägig ist, der für einstweilige Verfügungsverfahren nicht gilt und überdies für Ansprüche aus einem Gebrauchsmuster auch nicht anwendbar ist – nicht verwehrt.

25

C.

26

Ohne Erfolg rügen die Antragsgegnerinnen ferner die Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Landgericht. Die von ihnen erhobene Verfahrensrüge greift schon deshalb nicht durch, weil sich die Berufung nicht gegen die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 19. Mai 2010, sondern gegen das diese einstweilige Verfügung bestätigende Urteil des Landgerichts vom 13. Juli 2010 richtet, welches nach mündlicher Verhandlung ergangen ist. Nachdem sie gegen die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 19. Mai 2010 Widerspruch eingelegt hatten, haben die Antragsgegnerinnen bereits im ersten Rechtszug hinreichend Gelegenheit zur Rechtsverteidigung gehabt. Von dieser Möglichkeit haben sie ersichtlich auch Gebrauch gemacht. Überdies haben sie auch im Berufungsverfahren die Möglichkeit zur Rechtsverteidigung gehabt.

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D.

28

Das Verfügungspatent – das am 28.02.2010 angemeldete, auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilte und am 02.03.2010 in englischer Verfahrenssprache veröffentlichte europäische Patent 2 045 079 (Anlage Ast 1; deutsche Übersetzung Anlage Ast 2) – betrifft mit seinem Anspruch 1 eine Tintenpatrone.

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Gemäß den Angaben der Verfügungspatentschrift weist ein bekanntes Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät einen Tintenstrahl-Aufzeichnungskopf und einen Anbringungsabschnitt auf, in welchem eine bekannte Tintenpatrone angebracht wird. Sobald die Tintenpatrone in dem Anbringungsabschnitt installiert ist, ist das Aufzeichnungsgerät eingerichtet und die Tinte kann aus einer Mehrzahl von Düsen abgegeben werden, um ein Bild auf einem Blatt Papier aufzuzeichnen (Anlage Ast 2, Seite 1, Zeilen 15 – 19).

30

Ein anderes, beispielsweise aus der US 2005/0024454 A1 bekanntes Aufzeichnungsgerät enthält gemäß der einleitenden Beschreibung einen Wagen, in welchen eine Tintenpatrone aufgenommen werden kann. Das Aufzeichnungsgerät ist dabei in der Lage, durch das Erfassen des von der Tintenpatrone reflektierten Lichts den Typ der Tintenpatrone zu bestimmen. Hierfür wird die Intensität des reflektierten Lichts von einem Sensor des Aufzeichnungsgerätes gemessen, wenn sich der Wagen und die Tintenpatrone bewegen Anlage (Anlage Ast 2, Seite 1, Zeilen 15 – 19).

31

Gemäß den Angaben der Verfügungspatentschrift ist es beispielsweise aus der US 2005/019225 A1 ferner bekannt, am Aufzeichnungsgerät einen vom Wagen getrennten Anbringungsabschnitt vorzusehen, wobei das Aufzeichnungsgerät derart aufgebaut ist, dass es den Typ der Tintenpatrone bestimmen kann, wenn die Tintenpatrone an dem Anbringungsabschnitt angebracht ist. Dabei erfasst das Aufzeichnungsgerät das Vorhandensein oder die Abwesenheit eines signalblockierenden Abschnittes der Tintenpatrone, so dass auf der Grundlage des Vorhandenseins des signalblockierenden Abschnittes der Typ der Tintenpatrone bestimmt wird (Anlage Ast 2, Seite 1 Zeile 29 bis Seite 2 Zeile 4). An diesem System kritisiert die Verfügungspatentschrift als nachteilig, dass die Bestimmung der Tintenpatrone Unsicherheiten unterliegt, die z. B. dadurch entstehen können, dass der Benutzer die Tintenpatrone mit einer unterschiedlichen Geschwindigkeit einführt oder die Tintenpatrone nach Beginn des Einführvorgangs wieder entfernt, bevor die Tintenpatrone vollständig in den Anbringungsabschnitt eingeführt ist. In diesen Fällen könne der Sensor nur ungenaue Informationen erfassen (Anlage Ast 2, Seite 2, Zeilen 4 – 12).

32

Die Verfügungspatentschrift erwähnt sodann noch die EP 1 772 270 A2 (Anlage MBP 5). Die in dieser Druckschrift offenbarte Tintenpatrone weist gemäß ihren Angaben ein Gehäuse auf, das eine Aufnahme bildet, die zum Aufnehmen eines Tintenreservoirelementes auf der Innenseite und eines austauschbaren Reservoirelementes, das Tinte speichert und in dem Aufnahmeraum angeordnet ist. Das Tintenreservoirelement weist ein Tintenlieferteil zum Liefern von Tinte zu einer Tintenstrahlaufzeichnungsvorrichtung und eine bestrahlte Teilstruktur auf, die zwischen zwei Abschnitten eines optischen Sensors des Tintenstrahlaufzeichnungsgerätes anzuordnen und mit Licht zu bestrahlen ist. Das Gehäuse ist aus einer Mehrzahl von Gehäuseteilen gebildet, die miteinander verbunden sind. Eine Endoberfläche des Gehäuses ist mit einer Öffnung versehen, durch die mindestens ein Teil des Tintenlieferteiles und mindestens ein Teil des bestrahlten Teiles zu der Außenseite des Gehäuses derart offen freiliegen, dass das bestrahlte Teil des Tintenreservoirelementes erfassbar ist, wenn das Tintenreservoirelement in dem Gehäuse aufgenommen ist (Anlage Ast 2, Seite 2, Zeilen 14 – 26).

33

Ausgehend von diesem Stand der Technik hat es sich das Verfügungspatent zur Aufgabe gemacht, eine Tintenpatrone bereitzustellen, die es einem Aufzeichnungsgerät ermöglicht, eine genaue Information, die mit der Patrone verknüpft ist, zu bestimmen, und zwar unabhängig von der Geschwindigkeit mit der der Benutzer die Tintenpatrone, an dem Drucker anbringt, und auch unabhängig davon, ob der Benutzer beginnt die Tintenpatrone in den Drucker einzuführen und dann teilweise die Tintenpatrone entfernt, um schließlich vollständig die Tintenpatrone in den Drucker einzuführen (vgl. Anlage Ast 2, Seite 2 Zeile 30 bis Seite 3 Zeile 5).

34

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 des Verfügungspatents eine Tintenpatrone mit folgenden Merkmalen vor:

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(1) Tintenpatrone (10, 10‘) mit:

36

(1.1) einer Vorderwand (161);

37

einem ersten Signalblockierabschnitt (191),

38

einem zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) und

39

einem dritten Signalblockierabschnitt (72).

40

(2) Der

erste

Signalblockierabschnitt (191)

41

steht von der Vorderwand (161) weg vor und

42

ist entweder zum Verhindern eines ersten Signals von dem Aufzeichnungsgerät (250), da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des ersten Signals, wenn der erste Signalblockierabschnitt (191) das erste Signal empfängt, aufgebaut;

43

(3) Der

zweite

Signalblockierabschnitt (189, 199),

44

(3.1) steht von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in ein Aufzeichnungsgerät (250) vor und

45

(3.2) ist entweder zum Verhindern eines zweiten Signals von dem Aufzeichnungsgerät (250), da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals, wenn der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal empfängt, aufgebaut.

46

(4) Der

dritte

Signalblockierabschnitt (72) ist entweder zum Verhindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals, wenn der dritte Signalblockierabschnitt (72) das Signal empfängt, aufgebaut.

47

Die nachfolgend wiedergegebenen Zeichnungen (Figuren 2a, 2b, 4a und 6 der Verfügungspatentschrift) erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei die Figuren 2(a) und 2(b) Perspektivansichten einer Tintenpatrone zeigen, bei welcher ein bewegbares Element sich jeweils in einer zweiten Position und einer ersten Position befindet. Figur 4(a) zeigt eine Perspektivansicht einer Vorderfläche des Hauptkörpers der Tintenpatrone gemäß Figur 2(a) und Figur 6 zeigt einen Querschnitt entlang der Linie VI-VI gemäß Figur 4(a).

48

- Platzhalter für Foto/Grafik -

49

Die nachfolgend ferner wiedergegebene Figur 12 der Verfügungspatentschrift zeigt einen vertikale Querschnittsansicht eines zum Anbringen der vorstehenden Tintenpatrone bestimmten Patronenanbringungsabschnitts eines Aufzeichnungsgerätes.

50

- Platzhalter für Foto/Grafik -

51

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen die Merkmale von Patentanspruch 1 näherer Erläuterung.

52

1.

53

Gemäß Merkmal (1.1) weist die erfindungsgemäße Tintenpatrone eine "Vorderwand" (161) auf. Mit "Vorderwand" bezeichnet das Verfügungspatent eine Fläche bzw. Wand der Tintenpatrone, die – in Einführungsrichtung (vgl. Merkmal (3.1)) – am vorderen Ende der Tintenpatrone vorgesehen ist. Dabei kann es sich auch um ein Teil des Hauptkörpers der Tintenpatrone handeln. Patentanspruch 1 verlangt nicht, dass es sich bei der in Merkmal (1) angesprochenen Vorderwand um die Vorderwand eines gesonderten Bauteils in Form eines – relativ zum Gehäuse – bewegbaren Teils handelt. Ein solches Vorrichtungsteil wird im Hauptanspruch nicht erwähnt und damit auch nicht vorausgesetzt. Erst Unteranspruch 4 beansprucht Schutz für eine besondere Ausgestaltung nach den Patentansprüchen 1 bis 3, bei der ein bewegbares Teil (21) vorgesehen ist, welches aufgebaut ist, um sich relativ zu dem Gehäuse (20) zu bewegen, und welches den ersten Signalblockierabschnitt (191) und den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) aufweist. Der allgemeinere Patentanspruch 1 verlangt eine solche Ausgestaltung nicht. Da ein bewegbares Teil (21) somit nicht Bestandteil der von Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Vorrichtung ist, muss es sich bei der im Hauptanspruch angesprochen Vorderwand auch nicht um die Vorderwand eines gesonderten, bewegbaren Bauteils handeln. Vielmehr kann auch das Gehäuse bzw. der Hauptkörper selbst die Vorderwand (161) umfassen.

54

Dass in der Verfügungspatentschrift ausschließlich Tintenpatronen figürlich dargestellt und in der Verfügungspatentbeschreibung beschrieben sind, die ein bewegbares Teil (21) umfassen, an dessen Vorderwand (161) der erste und der zweite Signalblockierabschnitt angeordnet sind, vermag eine einschränkende Auslegung des Patentanspruchs 1 nicht zu rechtfertigen. Bei den gezeigten und beschriebenen Tintenpatronen handelt es sich lediglich um Ausführungs

beispiele

. Ausführungsbeispiele dienen grundsätzlich nur der Beschreibung von Möglichkeiten der Verwirklichung des Erfindungsgedankens. Sie erlauben daher regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs (BGHZ 160, 204, 210 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779, 780 – Ziehmaschinenzugeinheit; GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe; Benkard/Scharen, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 14 PatG Rdnr. 30 m. w. Nachw.). Aus ihnen darf dementsprechend nicht auf ein engeres Verständnis des Patentanspruchs geschlossen werden, als es dessen Wortlaut für sich genommen nahe legt. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Auslegung des Patentanspruchs unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnung ergibt, dass nur bei Befolgung einer solchen engeren technischen Lehre derjenige technische Erfolg erzielt wird, der erfindungsgemäß mit den im Anspruch bezeichneten Mitteln erreicht werden soll (BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Für die dem Verfügungspatent zugrunde liegende Aufgabe, eine Tintenpatrone bereitzustellen, die es einem Aufzeichnungsgerät ermöglicht, eine genaue Information, die mit der Patrone verknüpft ist, zu bestimmen, und zwar unabhängig von der Geschwindigkeit, mit der der Benutzer die Tintenpatrone an dem Drucker anbringt, und unabhängig davon, ob der Benutzer beginnt, die Tintenpatrone in den Drucker einzuführen, und dann teilweise die Tintenpatrone entfernt, um schließlich vollständig die Tintenpatrone in den Drucker einzuführen, ist ein auf dem Gehäuse bewegbares Teil nicht erforderlich. Vielmehr kann die Tintenpatrone für die Zwecke der Erfindung ohne weiteres auch nur aus dem das Gehäuse bildenden Hauptkörper bestehen und die Vorderwand der Tintenpatrone von dem vorderen Teil des Gehäuses gebildet werden. Statt von der Vorderwand eines bewegbaren Teils müssen der erste Signalblockierabschnitt (191) und der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) dann nur von dieser Gehäusewand in Einführungsrichtung vorstehen.

55

2.

Erfindungsgemäß weist die Tintenpatrone einen ersten, einen zweiten und einen dritten "Signalblockierabschnitt" auf, von denen – wie sich aus den Merkmalen (2.1) und (3.1) ergibt – (jedenfalls) zwei, nämlich der erste und der zweite Signalblockierabschnitt, außerhalb der Tintenpatrone angeordnet sind. Den erfindungsgemäßen Signalblockierabschnitten kommt – wie sich bereits aus dem Begriff "Signalblockierabschnitt" ergibt – die Funktion zu, ein Signal zu blockieren. Dieses "Blockieren" kann, wie der Fachmann den Merkmalen (2.2), (3.2) und (4) entnimmt, zum einen darin bestehen, dass der betreffende Abschnitt ein Hindurchgehen des Signals durch ihn verhindert, zum anderen kann es dergestalt erfolgen, dass der Signalblockierabschnitt den Pfad des Signals verändert, das Signal also umlenkt. Auch die Veränderung des Signalpfades stellt damit ein Blockieren im Sinne des Verfügungspatents dar. Hinsichtlich der konkreten konstruktiven Ausgestaltung der Blockierabschnitte macht Patentanspruch 1 keine Vorgaben. Er spricht rein funktional von einem "Signalblockierabschnitt" und meint damit einen "Abschnitt zum Blockieren eines Signals". Das bedeutet nicht mehr und nicht weniger, als dass es sich um einen Abschnitt handeln muss, der zum Blockieren eines Signals im vorbeschriebenen Sinne geeignet ist. Der Begriff "Signalblockierabschnitt" beschreibt insofern die Funktion des betreffenden Elements und beinhaltet damit eine Funktionsangabe. Zweck- und Funktionsangaben in einem Sachanspruch beschränken als solche dessen Gegenstand regelmäßig nicht (BGHZ 72, 236 = GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; BGH, GRUR 2006, 570 Tz. 21 – extracoronales Geschiebe; GRUR 2006, 923 Tz. 15 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; GRUR 2009, 838 Tz. – Bauschalungsstütze). Das bedeutet allerdings nicht, dass derartige Angaben damit bedeutungslos sind. Sie haben vielmehr regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist bzw. die im Patentanspruch angegebene Funktion erfüllen kann (vgl. BGHZ 112, 140, 155 f. = GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II; BGHZ 72, 236 = GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; BGH, GRUR 1981, 259, 260 – Heuwerbungsmaschine II; GRUR 2006, 923 Tz. 15 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; GRUR 2009, 838 Tz. 15 – Bauschalungsstütze; BGH, Urt. v. 06.07.2010 – X ZR 115/07, Umdr. S. 11). Als Bestandteil des Schutzanspruchs nehmen Zweck- und Funktionsangaben insoweit regelmäßig an dessen Aufgabe teil, den geschützten Gegenstand zu bestimmen und damit zugleich zu begrenzen, wenn sie das Vorrichtungselement, auf das sie sich beziehen, als ein solches definieren, das so ausgebildet sein muss, dass es die betreffende Funktion erfüllen kann. Dies bedeutet im Streitfall, dass die Tintenpatrone über drei Abschnitte verfügen muss, welche so ausgebildet sind, dass sie entweder das Hindurchgehen eines Signals durch sie verhindern oder dass sie den Pfad eines Signals verändern können. Die Abschnitte müssen also in der Lage sein, ein Signal in diesem Sinne zu blockieren. Hierfür muss der jeweilige Abschnitt, wenn er mit einem optischen Sensor zusammenwirken soll, aus einem Material ausgebildet sein, welches das Licht daran hindert, durch den Signalblockierabschnitt hindurch zu treten, oder welches den Pfad des durch den Signalblockierabschnitt tretenden Lichts ändert (vgl. z. B. Anlage Ast 2, Seite 20 Zeilen 18 bis 22 und Zeilen 25 bis 27). So kann der Signalblockierabschnitt im Falle eines optischen Sensors z. B. aus einem Harzmaterial mit einem schwarzen Pigment ausgebildet sein. Alternativ kann er ein Prisma sein, das aus einem transparenten Harzmaterial ausgebildet ist (Anlage Ast 2, Seite 20 Zeilen 18 bis 22). Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der jeweilige Signalblockierabschnitt mit einem Sensor etc. dergestalt zusammenwirken

kann

, dass er ein von diesem ausgesandtes Signal (z. B. Licht) im beschriebenen Sinne blockieren kann.

56

Weitere Vorgaben hinsichtlich der räumlichen Anordnung bzw. Ausrichtung des ersten und des zweiten Signalblockierabschnitts ergeben sich aus den Merkmalen (2.1) und (3.1) (dazu sogleich).

57

Darüber hinaus entnimmt der Fachmann den Merkmalen (2.2), (3.2) und (4), dass es sich bei den im Patentanspruch angesprochenen Signalen um von zwei unterschiedlichen Sensoren ausgesandte Signale handelt. Auch wenn im Patentanspruch die Sensoren nicht ausdrücklich angesprochen sind, geht der Fachmann – insbesondere im Lichte der Patentbeschreibung – davon aus, dass die im Patentanspruch angesprochenen Signale einem ersten und einem zweiten Sensor zugeordnet sind. Soweit die Antragsgegnerinnen hiergegen einwenden, dass sich jedes Signal aus mehreren einzelnen Signalen zusammensetze, die zeitlich aufeinander folgten, kann Patentanspruch 1 nicht die Bereitstellung einer Vielzahl von Signalen durch nur einen Sensor in einer zeitlichen Sequenz meinen. Denn es ist nicht ersichtlich, wie bei einer solchen Auslegung des Begriffs "Signal" ein erstes Signal durch einen erstes Signalblockierabschnitt und ein zweites Signal durch zwei unterschiedliche weitere Signalblockierabschnitte, nämlich einen zweiten und einen dritten Signalblockierabschnitt, empfangen und blockiert werden könnte. Gemeint sind vielmehr offensichtlich von zwei unterschiedlichen Sensoren ausgesandte Signale. Das "

erste

Signal" ist ein solches, weil es von einem

ersten

Sensor ausgesandt wird, und das "

zweite

Signal" ist ein solches, weil es von einem

zweiten

Sensor abgegeben wird.

58

Für den Fachmann ergibt sich vor diesem Hintergrund aus den Merkmalen des Patentanspruchs 1, dass die drei Signalblockierabschnitte so angeordnet sein müssen, dass der erste Signalblockierabschnitt (191) ein von einem ersten Sensor ausgesandtes Signal empfangen und dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) ein von einem zweiten Sensor gesandtes Signal empfangen kann, wobei die Signalblockierabschnitte zugleich so angeordnet sein müssen, dass auch der dritte Signalblockierabschnitt (72) ein von dem zweiten Sensor gesandtes Signal empfangen kann. Nach dem Wortlaut des Patentanspruchs 1 soll der zweite Signalblockierungsabschnitt (189, 199) das zweite Signal blockieren,

wenn

er das zweite Signal empfängt, während der dritte Signalblockierungsabschnitt (72) das zweite Signal blockieren soll,

wenn

er das zweite Signal empfängt. Da beide Signalblockierungsabschnitte durch dasselbe (zweite) Signal in Funktion gesetzt werden sollen, gibt es damit einen Zustand, bei dem das zweite Signal nur von dem zweiten Signalblockierungsabschnitt (189, 199) und nicht von dem dritten Signalblockierungsabschnitt (72) bzw. nur vom dritten Signalblockierungsabschnitt (72) und nicht vom zweitem Signalblockierungsabschnitte (189, 199) empfangen wird. Entsprechend müssen die einzelnen Signalblockierungsabschnitte positioniert sein.

59

3.

Die Merkmale (2.1) und (3.1) befassen sich mit der räumlichen Anordnung bzw. Ausrichtung des ersten Signalblockierabschnitts (191) und des zweiten Signalblockierabschnitts (189, 199). Der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) steht gemäß Merkmal (3.1) von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in ein Aufzeichnungsgerät (250) vor. Damit ist gemeint, dass sich der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) von der Vorderwand in Einführungsrichtung nach vorne erstrecken soll. Entsprechend ist – trotz seiner etwas abweichenden Formulierung – auch das den ersten Signalblockierabschnitt (191) betreffende Merkmal (2.1) zu verstehen ist. Wenn Patentanspruch 1 hinsichtlich dieses Signalblockierabschnitts (191) davon spricht, dass dieser von der "

Vor

derwand" (161) "weg

vor

steht", ist auch damit gemeint, dass dieser Signalblockierabschnitt (191) "in Einführungsrichtung" von der Vorderwand (161) vorstehen soll. Das geht auch aus der Verfügungspatentbeschreibung hervor. Aus der das Ausführungsbeispiel gemäß Figuren 2(a) bis 2(b) betreffenden Beschreibung ergibt sich zunächst, dass der erste Signalblockierabschnitt (189) von der Vorderwand (161) "in der Einschubrichtung" hervorsteht (vgl. Anlage Ast 2, Seite 20, Zeilen 7 bis 8). Ferner heißt es dort, dass sich die bei dem Ausführungsbeispiel vorgesehene signalblockierende Anordnung (186) an oder benachbart zu einem distalen Ende der oberen Wand (163) befindet und von der Vorderwand (161) von dieser wegweisend hervorsteht (vgl. Anlage Ast 2, Seite 20, Zeilen 27 bis 29). Die Verfügungspatentschrift stellt hierbei erkennbar weiterhin auf die zuvor in Bezug genommene "Einschubrichtung" ab, so dass die signalblockierende Anordnung (186) von der Vorderwand (161) in der Einschubrichtung weg weisend hervorsteht. Da die signalblockierende Anordnung (186) den signalblockierenden Abschnitt (191) umfasst (Anlage Ast 2, Seite 20, Zeilen 29 bis 30), ist klar, dass dies auch für den zweiten Signalblockierabschnitt (191) gilt. Dafür, dass das Verfügungspatent mit "Vorstehen" bzw. "Hervorstehen" jeweils ein und dasselbe meint, spricht auch die das Ausführungsbeispiel gemäß Figur 11(a) betreffende Patentbeschreibung. In dieser heißt es nämlich hinsichtlich des signalblockierenden Abschnittes (199) – der gemäß Merkmal (3.1) von der Vorderwand (161) in Einführungsrichtung (30) vorsteht – nur, dass er von der Vorderwand (161) "hervorsteht" (Anlage Ast 2, Seite 24 Zeilen 28 bis 29). Der erste (191) und der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) sollen damit so angeordnet sein, dass sie sich von der Vorderwand in Einführungsrichtung nach vorne erstrecken. Den Figuren 2(a) und 11(a) ist zwar zu entnehmen, dass der erste Signalblockierabschnitt (191) bei den gezeigten Ausführungsbeispielen am distalen Ende einer oberen Wand (163) angeordnet ist. Er ist aber gleichwohl so angeordnet, dass er sich von der Vorderwand in Einführrichtung erstreckt, wobei er mit seinem distalen Ende über die mit dem Bezugszeichen 161 gekennzeichnete Vorderwand der Tintenpatrone vorsteht.

60

E.

61

Von der vorstehend erläuterten Lehre des Anspruchs 1 des Verfügungspatents machen die angegriffenen Tintenpatronen der Antragsgegnerinnen, von denen die Antragstellerin als Anlagen Ast 4a und Ast 4b zwei Muster vorgelegt hat und deren Ausgestaltung sich auch aus den nachstehend wiedergegebenen sowie den weiteren Abbildungen der von der Antragstellerin überreichten Anlage Ast 7 ergibt, wortsinngemäß Gebrauch.

62

- Platzhalter für Foto/Grafik -

63

1.

64

Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen das Merkmal (1) der vorstehend wiedergegebenen Merkmalsgliederung wortsinngemäß.

65

a)

66

Sie weisen in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (1.1) eine "Vorderwand" auf, welche von dem transparenten Frontteil des Tintenpatronengehäuses gebildet wird. Die Vorderwand ist in der unteren Abbildung auf Seite 1 der Anlage Ast 1 mit einem grünen Pfeil markiert. Dass die Vorderwand ein Teil des Patronengehäuses und nicht an einem gesonderten, bewegbaren Bauteil vorgesehen ist, steht einer Verwirklichung des Merkmals (1.1) nicht entgegen, weil Patentanspruch 1 – wie ausgeführt – ein solches zusätzliches Bauteil nicht verlangt.

67

b)

Die angegriffenen Ausführungsformen weisen in wortsinngemäßer Verwirklichung der Merkmale (1.2), (1.3) und (1.4) ferner einen ersten, einen zweiten und einen dritten Signalblockierabschnitt auf.

68

Der erste Signalblockierabschnitt wird bei den angegriffenen Ausführungsformen von der starren, oberen "Nase" gebildet, welche aus einem undurchsichtigen (schwarzen) Kunststoffmaterial besteht und auf der Vorderwand der Tintenpatrone angeordnet ist. Sie ist in den beiden Abbildungen auf Seite 2 der Anlage Ast 7 jeweils mit einem roten Pfeil markiert. Der zweite Signalblockierabschnitt wird bei den angegriffenen Ausführungsformen durch einen Abschnitt eines von der Vorderwand nach vorne abstehenden, nach unten gerichteten "Rüssel" gebildet, welcher in den beiden Abbildungen auf Seite 3, der oberen Abbildung auf Seite 4 und der unteren Abbildung auf Seite 5 der Anlage Ast 7 jeweils mit einem orangefarbenen Pfeil markiert ist. Dieser rüsselartige Fortsatz ist ebenfalls aus einem undurchsichtigen Kunststoffmaterial ausgebildet. Solange die Tintenpatrone noch nicht in der entsprechenden Aufnahme im Tintenstrahldrucker verrastet ist, steht er aus der Vorderwand hervor. Den dritten Signalblockierabschnitt bildet ein transparenter Kunststoffabschnitt, welcher zwei geneigte "Flügel" sowie den oberen Abschnitt des transparenten Tintenschaufensters umfasst. Der betreffende Kunststoffabschnitt ist in der oberen Abbildung auf Seite 4, den beiden mittleren Abbildungen und der unteren Abbildung auf Seite 6 der Anlage Ast 7 jeweils mit einem grünen Markierungspfeil bzw. einem grünen Kreis gekennzeichnet.

69

Alle drei Signalblockierabschnitte sind – wie sogleich noch näher ausgeführt wird – aufgrund ihrer Ausbildung und Positionierung in der Lage, ein Lichtsignal eines optischen Sensors im Sinne des Verfügungspatents zu blockieren. Ihre Funktionsweise ist in dem Zeitverlaufsdiagramm auf den Seiten 4 bis 6 der von der Antragstellerin überreichten Anlage Ast 7 veranschaulicht. Dieses stellt das Ergebnis einer Messung des ersten und des zweiten Sensors beim Einsetzen einer angegriffenen Tintenpatrone der Antragsgegnerinnen in einen Drucker der Antragstellerin dar, welcher mit zwei optischen Sensoren ausgestattet ist. Die Signalpegel des ersten Sensors (orange) und des zweiten Sensors (grün) sind in dem Diagramm im zeitlichen Verlauf übereinander dargestellt. Eingangs sind beide Sensoren nicht abgeschattet; die Signallinien verlaufen dementsprechend jeweils unten. Beim Einsetzen der Tintenpatrone in den Drucker blockiert zunächst der zweite Signalblockierabschnitt in Gestalt des rüsselartigen Fortsatzes das Lichtsignal des zweiten Sensors, der dadurch abgeschattet wird. Im abgeschatteten Zustand verläuft die Signallinie (grün) oben. Der erste Sprung der grünen Signallinie nach oben kennzeichnet mithin den Beginn der Abschattung des zweiten Sensors. Sobald der zweite Signalblockierabschnitt in Gestalt des rüsselartigen Fortsatzes den Bereich des zweiten Sensors verlässt, springt die Signallinie (grün) wieder auf das untere Ausgangsniveau zurück. Wenn die Patrone vollständig eingesetzt ist, lenkt – wie sogleich noch näher dargestellt wird – der dritte Signalblockierabschnitt in Gestalt des transparenten Kunststoffabschnitts das Signal des zweiten Sensors um und ändert so dessen Pfad. Dementsprechend springt die grüne Linie ein zweites Mal nach oben und nimmt den oberen Verlauf an. Der erste Sprung der orangen Linie nach oben kennzeichnet den Beginn der Abschattung des ersten Sensors durch den ersten Signalblockierabschnitt in Gestalt der oberen Nase. Dieser Signalblockierabschnitt blockiert das erste Lichtsignal ab diesem Zeitpunkt, und zwar bis die Patrone wieder aus dem Drucker entfernt wird.

70

2.

71

Die angegriffenen Ausführungsformen entsprechen auch den Vorgaben des Merkmals (2). Der erste Signalblockierabschnitt der angegriffenen Ausführungsform in Gestalt der oberen Nase, welche aus undurchsichtigem Material ausgebildet ist, steht ersichtlich von der Vorderwand der Tintenpatrone in Einführungsrichtung vor (Merkmal (2.1)). Der erste Signalblockierabschnitt ist des Weiteren so ausgebildet und positioniert, dass er den Durchtritt eines ersten Lichtsignals blockiert. Wenn die Tintenpatrone installiert wird, unterbricht er – wie ausgeführt – ein Lichtsignal, das von einem ersten Sensor gesendet wird. Dass dieses Element (auch) als "Arretierabschnittfixierung der Patrone im Drucker" dient, ändert nichts daran, dass es geeignet ist, ein erstes Signal eines Aufzeichnungsgerätes zu blockieren, was es beim Einsetzen der angegriffenen Tintenpatronen in einen üblichen Drucker der Antragstellerin auch tatsächlich macht. Der erste Signalblockierabschnitt ist damit zum Verhindern des Durchgehens eines ersten Signals durch ihn hindurch aufgebaut (Merkmal (2.2)).

72

3.

Merkmal (3) ist ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht. Der zweite Signalblockierabschnitt in Gestalt des rüsselartigen Fortsatzes steht, solange die Tintenpatrone noch nicht in der entsprechenden Aufnahme im Drucker verrastet ist, ersichtlich in Einführungsrichtung von der Vorderwand der Patrone vor (Merkmal (3.1)). Beim Einsetzen der Tintenpatrone in einen Drucker der Antragstellerin wird – wie ausgeführt – das Lichtsignal eines zweiten Sensors durch den rüsselartigen Fortsatz kurz blockiert, indem dieser lichtundurchlässige Abschnitt den Durchtritt des Lichtsignals hindert. Der zweite Signalblockierabschnitt ist damit zum Verhindern des Durchgehens eines zweiten Signals durch ihn hindurch aufgebaut (Merkmal (3.2)).

73

4.

Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen schließlich auch das Merkmal (4) wortsinngemäß. Der dritte Signalblockierabschnitt der angegriffenen Ausführungsformen, der – wie ausgeführt – von dem transparenten Kunststoffabschnitt gebildet wird, ändert den Pfad eines zweiten Lichtsignals (grüne Linie) in Abhängigkeit vom Tintenstand. Der transparente Kunststoffabschnitt umfasst zwei geneigte "Flügel" und den oberen Teil des Tintenschaufensters. Er ist so ausgebildet und positioniert, dass das zweite Sensorsignal durch den ersten geneigten "Flügel" nach unten abgelenkt wird, wenn die Tintenpatrone mit Tinte gefüllt ist. Wenn der Tintenstand in der Patrone die untere Grenze erreicht hat, ist das Tintenschaufenster nicht mehr vollständig gefüllt. In diesem Fall tritt das zweite Lichtsignals durch den transparenten Kunststoffabschnitt, indem es durch den einen der zwei geneigten "Flügel" abgelenkt, am oberen Abschnitt des Tintenschaufensters reflektiert und sodann durch den zweiten geneigten "Flügel" auf den Empfänger des zweiten Sensors zurückgelenkt wird. Die Funktionsweise des transparenten Kunststoffteils lässt sich anschaulich anhand der nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen verdeutlichen:

74

- Platzhalter für Foto/Grafik -

75

5.

76

Damit machen die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch.

77

F.

78

Den von den Antragsgegnerinnen erhobene Zwangslizenzeinwand ist nicht begründet.

79

1.

80

Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand ist im Prozess zwar als Verteidigungsmittel gegenüber dem Unterlassungsanspruch wegen Patentverletzung zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2009, 694 – Orange-Book-Standard). Der Grund hierfür liegt darin, dass genauso wie die Weigerung einer Lizenzerteilung bei Vorliegen eines Missbrauchstatbestandes kartellrechtlich verboten ist, auch die Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs wegen Patentverletzung einen kartellrechtlichen Missbrauchstatbestand erfüllt, der bei kartellrechtsgemäßem Verhalten (Erteilung einer Lizenz) erloschen wäre. Der von den Antragsgegnerinnen erhobene Zwangslizenzeinwand greift jedoch nicht durch. Die Antragstellerin ist nicht gemäß Art. 102 AEUV verpflichtet, den Antragsgegnerinnen eine Lizenz an dem Gegenstand des Verfügungspatents einzuräumen.

81

a)

82

Die Befugnis des Inhabers eines Patents, Dritte an der Herstellung, dem Anbieten und Inverkehrbringen des geschützten Gegenstandes ohne seine Zustimmung zu hindern, stellt gerade die Substanz seines ausschließlichen Rechts dar. Daraus folgt, dass eine dem Patentinhaber auferlegte Verpflichtung, Dritten eine Lizenz an dem Gegenstand des Patents zu erteilen, diesem Inhaber selbst dann, wenn dies gegen angemessene Vergütung erfolgen würde, die Substanz seines ausschließlichen Rechts nehmen würde (vgl. EuGH, GRUR Int. 1990, 141 Rdnr. 8 – Volvo). Eine kartellrechtliche Zwangslizenz greift in den Kern des geistigen Eigentums ein und entwertet es weitgehend. Nach gefestigter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) kann vor diesem Hintergrund die Verweigerung einer Lizenz an einem Patent oder einem anderen Immaterialgüterrecht als solche keinen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen, selbst wenn sie von einem Unternehmen in beherrschender Stellung ausgehen sollte (vgl. EuGH, GRUR Int. 1990, 141 Rdnr. 8 – Volvo; GRUR Int. 1995, 490 Rdnr. 49 – Magill; GRUR 2004, 524 Rdnr. 34 – IMS/Health). Die Ausübung des ausschließlichen Rechts durch den Inhaber kann hiernach vielmehr nur unter außergewöhnlichen Umständen ein missbräuchliches Verhalten des Rechtsinhabers darstellen (EuGH, GRUR Int. 1990, 141 Rdnr. 9 – Volvo; GRUR Int. 1995, 490 Rdnr. 50 – Magill; GRUR 2004, 524 Rdnr. 34 – IMS/Health). Eine Pflicht zur Lizenzerteilung aus Art 102 AEUV (vormals: Art. 82 EG) setzt dementsprechend nach der Rechtsprechung des EuGH voraus, dass der Patentinhaber eine marktbeherrschende Stellung innehat und außergewöhnliche Umstände gegeben sind. Wie sich aus derselben Rechtsprechung ergibt, liegen solche "außergewöhnliche Umstände" vor, wenn

kumulativ

(vgl. EuGH, GRUR 2004, 524 Rdnr. 38 – IMS/Health)

83

(1) die begehrte Patentbenutzung für die Ausübung der Tätigkeit des Benutzers dergestalt unentbehrlich ist, dass für sie auch bei gehöriger eigener Anstrengung des Patentbenutzers kein tatsächlicher oder realistischer potenzieller Ersatz vorhanden ist,

84

(2) das lizenzsuchende Unternehmen beabsichtigt, auf dem Markt neue Erzeugnisse oder Dienstleistungen anzubieten, die der Schutzrechtsinhaber nicht anbietet und für die eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht,

85

(3) die Lizenzverweigerung nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist und

86

(4) durch die Weigerung jeglicher Wettbewerb auf einem abgeleiteten (benachbarten) Markt ausgeschlossen wird.

87

b)

88

Diese Voraussetzungen (vgl. hierzu Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 930) sind im Streitfall nicht erfüllt. Dabei kann dahinstehen, ob die Antragstellerin tatsächlich eine marktbeherrschende Stellung auf dem sachlich relevanten Markt innehat, was im Hinblick auf die von der Antragstellerin vorgelegte Entscheidung der EU-Kommission vom 20. Mai 2009 (Comp C-3/39.391 EFIM; Anlage Rop 1) bereits nicht unzweifelhaft erscheint.

89

aa)

90

Es fehlt jedenfalls an der Voraussetzung, dass die begehrte Patentbenutzung für die Ausübung der Tätigkeit der Antragsgegnerinnen "unerlässlich" ist.

91

(1)

92

Missbräuchliches Verhalten setzt nach der auf den Entscheidungen Magill (GRUR Int. 1995, 490 Rdnr. 53) und Bronner (GRUR Int. 1999, 262 Rdnr. 40) aufbauenden Formulierung des EuGH in der Entscheidung IMS/Health (GRUR 2004, 524 Rdnr. 38) voraus, dass der die Erteilung einer Lizenz verweigernde Rechtsinhaber "den Zugang zu Erzeugnissen oder Dienstleistungen verweigert, die für eine bestimmte Tätigkeit unerlässlich sind". In der Entscheidung Bronner und daran anschließend in der Entscheidung IMS/Health hat der EuGH die Unentbehrlichkeit dahin konkretisiert, dass für das Produkt oder die Dienstleistung kein tatsächlicher oder potentieller Ersatz bestehen dürfe (EuGH, GRUR Int. 1999, 262 Rdnr. 41 – Bronner; GRUR 2004, 524 Rdnr. 28 – IMS/Health). Hinsichtlich des tatsächlichen Ersatzes hat er darauf abgestellt, ob es einen Ersatz für das Produkt oder die Dienstleistung gebe, die auch in Anspruch genommen werde, selbst wenn er unter Umständen weniger günstig sei (EuGH, GRUR Int. 1999, 262 Rdnr. 43 – Bronner; ähnlich EuGH, GRUR 2004, 524 Rdnr. 28 – IMS/Health). Hinsichtlich des potentiellen Ersatzes hat der EuGH für maßgeblich gehalten, ob technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hindernisse ersichtlich seien, die es unmöglich oder zumindest unzumutbar machen würden, die in Frage stehende Dienstleistung selbst zu erbringen (EuGH, GRUR Int. 1999, 262 Rdnr. 44 – Bronner; GRUR 2004, 524 Rdnr. 28 – IMS/Health). Dabei reiche es nicht aus, wenn der potentielle Ersatz nur subjektiv für denjenigen unrentabel sei, der Zugang zu dem Produkt oder der Dienstleistung suche; vielmehr müsse er auch objektiv für jemanden unrentabel sein, der das Produkt oder die Dienstleistung in Art und Umfang vergleichbar wie derjenige erbringen würde, der den Zugang verweigere (EuGH, GRUR Int. 1999, 262 Rdnr. 45 f. – Bronner; GRUR 2004, 524 Rdnr. 28 f. – IMS/Health). Dem ist zu entnehmen, dass – worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat – die nachgesuchte Patentbenutzung für die Ausübung der Tätigkeit des Benutzers dergestalt unentbehrlich sein muss, dass für sie auch bei gehöriger eigener Anstrengung des Patentbenutzers kein tatsächlicher oder realistischer potentieller Ersatz vorhanden ist (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rdnr. 930).

93

(2)

94

Vorliegend haben die Antragsgegnerinnen zwar behauptet, eine technische Umgehung erscheine nach derzeitigen Erkenntnissen unmöglich, und hierzu eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt (Bl. 155 GA). Näher spezifiziert haben sie dies – worauf der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen hat – jedoch nicht. Sie haben weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass sie bereits nach Umgehungslösungen gesucht haben, und welche Anstrengungen sie in dieser Hinsicht bislang unternommen haben. Hierzu fehlt jeder konkrete Vortrag. Tatsächlich haben die Antragsgegnerinnen in dieser Hinsicht bislang offenbar überhaupt nichts unternommen. Denn sie haben im Verhandlungstermin geltend gemacht, dass ihnen im Hinblick auf die Kurzlebigkeit der Druckertechnologie die Suche nach Umgehungslösungen nicht zuzumuten sei. Die Suche nach Umgehungslösungen nehme generell eine gewisse Zeit in Anspruch, in dieser Zeit sei die Technik jedoch bereits wieder überholt. Dass die Technik auf dem Drucker- und Druckerzubehörmarkt kurzlebig ist, macht die Suche nach alternativen Lösungen allerdings nicht schlechterdings entbehrlich. Andernfalls hätte das vom EuGH aufgestellte Erfordernis der "Unerlässlichkeit" keine Bedeutung.

95

(3)

96

Zwar hat das Europäische Gericht erster Instanz (EuG) in dem von den Antragsgegnerinnen in Bezug genommen Microsoft-Urteil für die Unerlässlichkeit im Ausgangspunkt genügen lassen, dass die dort in Rede stehenden Interoperabilitätsinformationen, zu denen Zugang gesucht wurde, notwendig waren, den Wettbewerbern das Überleben auf dem Markt zu ermöglichen, was mit dem Ziel des Art. 82 EG (nunmehr: Art. 102 AEUV) begründet wurde, wirksamen Wettbewerb zu erhalten und zu verhindern, dass sich der Marktbeherrscher unabhängig vom Wettbewerb verhalten könne. Dabei hat das EuG den Maßstab angelegt, ob die Lizenzsucher ohne die Lizenz in der Lage sind, ihre Konkurrenzprodukte nachhaltig zu vermarkten. Das EUG – dessen Rechtsprechung für den Senat anders als die Rechtsprechung des EuGH nicht verbindlich ist – hat damit allerdings das Unerlässlichkeitskriterium des EuGH nicht nur aufgeweicht, sondern den Ausgangspunkt der bisherigen Gemeinschaftsrechtsprechung verlassen (vgl. Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1435). Die angeführte Sichtweise vernachlässigt, dass die Problematik der Zwangslizenz an Immaterialgüterrechten darin liegt, dass ein Konflikt zwischen dem Ziel der Aufrechterhaltung oder Ermöglichung wirksamen Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Markt und dem Ziel der Erhaltung der Investitionsbereitschaft in das Produkt des Beherrschers besteht, so dass eine Abgrenzung zwischen dem Kartellrecht und dem Güterrecht notwendig wird, die der EuGH gerade mit Hilfe des Erfordernisses der außergewöhnlichen Umstände vornimmt, zu denen nach seiner gefestigten Rechtsprechung auch das Erfordernis der Unerlässlichkeit gehört. Dass es nicht allein darauf ankommen kann, Wettbewerbern das Überleben am Markt zu ermöglichen, folgt zudem daraus, dass es für die Unerlässlichkeit nach der Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich des potentiellen Ersatzes nicht auf die subjektive, sondern auf die objektive Rentabilität ankommt (zum Ganzen Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1435).

97

bb)

Bei dieser Sach- und Rechtlage kommt es nicht einmal entscheidend darauf an, dass hier auch das vom EuGH aufgestellte Neuheitserfordernis nicht erfüllt ist.

98

(1)

99

Der EuGH hat für die Einstufung der Lizenzverweigerung als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in den Entscheidungen Magill, Bronner und IMS/Health die Voraussetzung aufgestellt, dass dadurch das Auftreten eines neuen Erzeugnisses, nach dem eine potentielle Verbrauchernachfrage besteht, verhindert wird (EuGH, GRUR Int. 1995, 490 Rdnr. 54 – Magill; GRUR Int. 1999, 262 Rdnr. 40 – Bronner; GRUR 2004, 524 Rdnrn. 38, 49, 52 – IMS/Health). Die Weigerung – so der EuGH – muss das Auftreten eines neuen Erzeugnisses verhindern, nach dem eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht (EuGH, GRUR 2004, 524 Rdnr. 38 – IMS/Health). In der Entscheidung IMS/Health hat der EuGH in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Weigerung, eine Lizenz zu erteilen, nur dann als missbräuchlich eingestuft werden kann, wenn sich das Unternehmen, das um die Lizenz ersucht hat, nicht im Wesentlichen darauf beschränken will, Erzeugnisse oder Dienstleistungen anzubieten, die vom Inhaber des Rechts des geistigen Eigentums bereits auf dem abgeleiteten Markt angeboten werden, sondern beabsichtigt, neue Erzeugnisse oder Dienstleistungen anzubieten, die der Inhaber nicht anbietet und für die eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht (EuGH, GRUR 2004, 524 Rdnr. 38 – IMS/Health). Er hat deshalb entschieden, dass es eine Bedingung für den Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt, dass das Unternehmen, das um die Lizenz ersucht hat, beabsichtigt, auf dem betreffenden Markt neue Erzeugnisse oder Dienstleistungen anzubieten, die der Inhaber des Rechts des geistigen Eigentums nicht anbietet und für die eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht (EuGH, GRUR 2004, 524 Rdnr. 52 – IMS/Health).

100

Die Begründung der Voraussetzungen der Verhinderung eines neuen Produkts ergibt sich vor allem aus der Herleitung der Notwendigkeit "außergewöhnlicher Umstände" für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Verweigerung einer Lizenz an einem Immaterialgüterrecht. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH gehört das Neuheitserfordernis zu den außergewöhnlichen Umständen und dient damit wie diese der Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Kartellrechts und des Immaterialgüterrechts, also der Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen Kartell- und Immaterialgüterrecht, das daraus folgt, dass die Möglichkeit, die Lizenz an einem Immaterialgüterrecht zu verweigern, zum Wesen der Immaterialgüterrechte gehört (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1438 m. w. Nachw.). Das Neuheitserfordernis erschöpft sich nicht in den allgemeinen Voraussetzungen des Kartellrechts; es ist zudem das einzige Kriterium, das bisher nur bei einem missbräuchlichen Verhalten durch Ausübung eines Immaterialgüterrechts vorausgesetzt wird (vgl. Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1438).

101

(2)

102

Soweit das Neuheitserfordernis zum Teil für ungerechtfertigt und unnötig erachtet wird, wird die Funktion des Neuheitserfordernisses als Kriterium für die unvermeidbare Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Kartellrechts und des Immaterialgüterrechts übersehen. Wenn in diesem Zusammenhang kritisiert wird, dass der Wettbewerb durch das Neuheitserfordernis weitgehend ausgeschlossen würde, stellt dies eine einseitig kartellrechtliche Sichtweise dar, die der zwingenden Notwendigkeit der Abgrenzung zwischen Kartellrecht und Immaterialgüterrecht nicht gerecht wird (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1439 f.). Soweit ferner angenommen wird, für eine Zwangslizenz komme es letztlich nicht auf das Neuheitserfordernis, sondern auf eine allgemeine Interessenabwägung im Einzelfall an, was auch den Antragsgegnerinnen vorzuschweben scheint, steht dem eindeutig die Rechtsprechung des EuGH entgegen. Zwar hat der EuGH in der Entscheidung IMS/Health auf die Abwägung zwischen dem Interesse am Schutz des Rechts des geistigen Eigentums und der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit seines Inhabers auf der einen und dem Interesse am Schutz des freien Wettbewerbs auf der anderen Seite Bezug genommen (EuGH, GRUR 2004, 524 Rdnrn. 48), dies aber nur im Rahmen der Begründung des Neuheitserfordernisses (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1439 und 1440), welches er aus seiner bisherigen Rechtsprechung übernommen hat, und zwar gerade als

notwendige

Bedingung (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1440). Soweit das Neuheitserfordernis im Anschluss an die Entscheidung Magill als auf den Einzelfall bezogen bewertet und für die Begründung eines Missbrauchs nicht als notwendig erachtet wurde, hat der EuGH dem jedenfalls in der Entscheidung IMS/Health eine Absage erteilt (vgl. EuGH, GRUR 2004, 524 Rdnr. 48 f. – IMS/Health). Aus der Formulierung in IMS/Health, wonach ein missbräuchliches Verhalten "bereits dann" gegeben sei, wenn die in Magill und Bronner entwickelten Kriterien einschließlich des Neuheitserfordernisses kumulativ vorlägen (EuGH, GRUR 2004, 524 Rdnr. 38), lässt sich nicht folgern, dass das kumulative Vorliegen der Kriterien aus Magill nur hinreichende, nicht aber notwendige Bedingung für das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände ist (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1440; a. A. Heinemann, GRUR 2006, 705, 710 und 712). Vielmehr führt der EuGH – wie ausgeführt – in der Entscheidung IMS/Health gerade im Zusammenhang mit der Interessenabwägung umgekehrt aus, dass die Weigerung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, Zugang zu einem durch ein Recht des geistigen Eigentums geschützten Erzeugnis zu gewähren, "nur dann" als missbräuchlich eingestuft werden kann, wenn das Neuheitserfordernis erfüllt ist (EuGH, GRUR 2004, 524 Rdnr. 49 – IMS/Health). Außerdem spricht die der Gemeinschaftsrechtsprechung zu Grunde liegende Funktion des Neuheitserfordernisses als maßgebliches Kriterium für die unvermeidbare Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Kartellrechts und des Immaterialgüterrechts gegen eine bloße allgemeine Interessenabwägung im Einzelfall, weil diese Abgrenzung klare Kriterien voraussetzt, die eine allgemeine Abwägung gerade nicht liefern kann (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1440).

103

(3)

104

Das EuG hat in der bereits angesprochenen Microsoft-Entscheidung ebenfalls einen Verstoß gegen Art. 82 EG angenommen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen ohne objektive Rechtfertigung eine Lizenz verweigere und diese Weigerung erstens Erzeugnisse oder Dienstleistungen betreffe, die für ein Tätigkeit auf einem benachbarten Markt unerlässlich seien, zweitens geeignet sei, jeglichen wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschließen und drittens das Auftreten eines neuen Produkts behindere, nach dem eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher bestehe. Es hat dabei allerdings statt der Verhinderung eines neuen Produkts auch eine Einschränkung der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher genügen lassen. Es hat insoweit die Auffassung vertreten, dass ein Verstoß gegen Art. 82 EG voraussetzt, dass die Verweigerung einer Lizenz für ein Immaterialgüterrecht einen Schaden für die Verbraucher im Sinne des Art. 82 Abs. 2 lit. b EG (Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV) darstelle, wofür das Mehrheitserfordernis zwar ein, aber nicht der einzige Parameter sei. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich die Funktion des Neuheitserfordernisses nicht darin erschöpft, dass die Erzeugung, der Absatz oder die technische Entwicklung zum Schaden der Verbraucher eingeschränkt wird, sondern dieses Kriterium vielmehr im Lichte seiner Funktion als Kriterium für die Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Kartellrechts und des Immaterialgüterrechts zu sehen ist (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1441). Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Verhinderung innovativer Eigenschaften, die für die Verbraucher wichtig sind, eine Einschränkung der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher ist, kann dies – jedenfalls im Regelfall – nicht genügen, um statt des vom EuGH aufgestellten Neuheitserfordernisses die Missbräuchlichkeit der Verweigerung einer Lizenz an einem Immaterialgüterrecht zu begründen (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1443 m. w. Nachw.). Denn dies steht im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des EuGH, an die der Senat gebunden ist. Aufgrund seiner Funktion als Kriterium für die Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Kartellrechts und des Immaterialgüterrechts, die der Gemeinschaftsrechtsprechung zu Grunde liegt, kann sich das Neuheitserfordernis nicht in der allgemeinen Voraussetzung der Anwendung des Kartellrechts erschöpfen, dass im Sinne des Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV die Erzeugung, der Absatz oder die technische Entwicklung zum Schaden der Verbraucher eingeschränkt wird. Andernfalls würde die Maßgeblichkeit der Einschränkung der technischen Entwicklung das Immaterialgüterrecht zu Gunsten des Wettbewerbs soweit einschränken, dass der spezifische Gegenstand des Immaterialgüterrechts letztlich leer liefe (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1443 m. w. Nachw.). Die Einschränkung der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher kann deshalb grundsätzlich weder für das Vorliegen des Neuheitserfordernisses genügen, noch für eine Alternative zum Neuheitserfordernis, die dessen Abgrenzungsfunktion erfüllen muss (so zutreffend Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1443). Das Neuheitserfordernis ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH die zentrale Voraussetzung des Missbrauchs durch eine Lizenzverweigerung. Es ist das maßgebliche Kriterium für die Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Kartellrechts und des Immaterialgüterrechts und damit für das Überwiegen des Interesses am Schutz des freien Wettbewerbs über das Interesse am Schutz des Immaterialgüterrechts und der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit seines Inhabers (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1445). Eine Alternative zum Neuheitserfordernis hat der EuGH bislang nicht aufgestellt. In der Entscheidung IMS/Health hat er vielmehr – wie ausgeführt – ausdrücklich ausgesprochen, dass die Lizenzverweigerung "nur dann" missbräuchlich ist, wenn das Neuheitserfordernis erfüllt ist.

105

(4)

106

Die damit erforderliche "Neuheit" ist nicht patent-, sondern kartellrechtlich zu begreifen. Es genügt infolge dessen nicht, dass sich das Produkt des Lizenzsuchers von den auf dem Markt befindlichen patentgemäßen Gegenständen durch irgendeine neue Eigenschaft unterscheidet oder dass irgendein neues technisches Merkmal vorliegt. Bei der gebotenen kartellrechtlichen Betrachtung ist vielmehr maßgeblich, ob das Produkt des Lizenzsuchers als solches von einer derartigen Beschaffenheit ist, dass zwischen den fraglichen Produkten – dem Erzeugnis des Lizenzsuchers einerseits und den patentgemäßen Gegenständen andererseits – aus der Sicht der Nachfrager keine Substituierbarkeit gegeben ist, dass also die Nachfrage nach dem Produkt des Lizenzsuchers bei Zugrundelegung der Auffassungen des nachfragenden Marktes durch die patentgemäßen Gegenstände nicht befriedigt werden kann (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rdnr. 930 Fn. 1009). Das ist vorliegend ersichtlich nicht der Fall. Die Nachfrage nach den Tintenpatronen der Antragsgegnerinnen kann selbstverständlich durch die patentgemäßen Produkte der Antragstellerin befriedigt werden. Die von den Antragsgegnerinnen angebotenen Patronen dienen ausschließlich dem Ersatz der Originalpatronen der Antragstellerin.

107

(5)

108

Selbst wenn man dem nicht folgt und davon ausgeht, dass die Produkte des Lizenzsuchers mit denen des Patentinhabers in Konkurrenz stehen dürfen, ist hinsichtlich der Neuheit eines Produkts ein Innovationsgrad zu verlangen, an den keine zu geringen Anforderungen zu stellen sind. Andernfalls würden nämlich die außergewöhnlichen Umstände, deren Vorliegen Voraussetzung für eine Verpflichtung zur Erteilung einer Lizenz ist, von der Ausnahme zur Regel. Es kann deshalb nicht schon genügen, dass das Produkt des Lizenzsuchenden die Produkte des Patentinhabers nicht plagiiert (so aber Ensthaler/Bock, GRUR 2009, 1, 3 f.). An die Neuheit des Produkts sind vielmehr höhere Anforderungen zu stellen (Wilhemi, WRP 2009, 1431, 1444). Zumindest ist jedenfalls zu fordern, dass es sich um eine innovative Weiterentwicklung der Produkte des Patentinhabers handelt (vgl. Wirtz/Holzhäuser, WRP 2004, 683, 690; vgl. a. Spindler/Apel, JZ 2005, 133, 137). Auch hieran fehlt es im Streitfall. Aus der maßgeblichen Sicht der Verbraucher ist entscheidend, dass die von den Antragsgegnerinnen angebotenen Tintenpatronen für die Drucker der Antragstellerin kompatibel sind und anstelle der von der Antragstellerin selbst angebotenen Tintenpatronen in diesen verwendet werden können. Aus Sicht der Nachfragenden bieten die Tintenpatronen der Antragsgegnerinnen gegenüber denjenigen der Antragstellerin keine technischen Vorteile. Mit solchen werben die Antragsgegnerinnen auch nicht; jedenfalls haben sie in dieser Hinsicht nichts vorgetragen. Die Tintenpatronen der Antragsgegnerinnen zeichnen sich aus Sicht der Verbraucher allein dadurch aus, dass sie günstiger sind als diejenigen der Antragstellerin.

109

2.

110

Da die Antragstellerin somit nicht verpflichtet ist, den Antragsgegnerinnen am Gegenstand des Verfügungspatents eine Lizenz zu erteilen, sind die Antragsgegnerinnen, die den Gegenstand des Verfügungspatents rechtswidrig benutzt haben, der Antragstellerin zur Unterlassung verpflichtet, Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG.

111

3.

112

Eine Vorlage an den EuGH, wie sie die Antragsgegnerinnen im Verhandlungstermin angeregt haben, kommt im vorliegenden Verfügungsverfahren nicht in Betracht. Dabei kann dahinstehen, ob und für welche der vorstehend angesprochenen Fragen ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH in einem etwaigen Hauptsacheverfahren in Betracht zu ziehen wäre. Im vorliegenden Verfügungsverfahren scheidet ein solches Vorlageersuchen von vornherein aus.

113

Nach Art. 267 Abs. 1 AEUV entscheidet der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über bestimmte europarechtliche Fragen. Nach Abs. 2 der Vorschrift kann ein nationales Gericht, wenn sich ihm eine solche Frage stellt, sie dem EuGH zur Entscheidung vorlegen. Eine entsprechende Verpflichtung besteht nach Abs. 3 der Vorschrift für Gerichte, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden können. Die Voraussetzung trifft für die Berufungsgericht im Verfügungsverfahren zu (Berneke, a.a.O., Rdnr. 153). Dennoch besteht im Verfügungsverfahren keine Vorlagepflicht. Nach der Rechtsprechung des EuGH wird dem Zielsetzungen des Art. 267 Abs. 1 AEUV, eine einheitliche Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts sicherzustellen und insbesondere zu verhindern, dass sich eine nationale nicht mit den Normen des Gemeinschaftsrechts in Einklang stehende Rechtsprechung herausbildet, in summarischen und eilbedürftigen Verfahren genüge getan, wenn in einem ordentlichen Verfahren zur Hauptsache eine erneute Prüfung jener im summarischen Verfahren nur vorläufig entschiedenen Rechtsfrage möglich ist (EuGH, Slg. 1977, 957 = NJW 1977, 1585; Slg. 1982, 3723 = NJW 1983, 2751, jew. zu Art. 177 EWG-Vertrag). Art. 267 Abs. 1 AEUV ist hiernach dadurch Genüge getan, dass den Parteien noch ein Hauptsacheverfahren zur Verfügung steht, in dem die Vorlagepflicht uneingeschränkt gilt (vgl. a. OLG Saarbrücken, OLGR 2001, 453, 454; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 360). Nach deutschem Recht kommt die Aussetzung des Verfügungsverfahren zur Einholung der Vorabentscheidung nicht in Betracht (Berneke, a.a.O., Rdnr. 153). Denn durch eine nicht zwingende Maßnahme darf das Eilverfahren nicht verzögert werden (vgl. OLG Saarbrücken, OLGR 2001, 453, 454; OLG Frankfurt, GRUR Int. 2001, 771, 774; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 360; Berneke, a.a.O., Rdnr. 153 mit w. Nachw.).

114

G.

115

Es besteht auch ein Verfügungsgrund.

116

1.

117

Es entspricht allerdings der ständigen Rechtsprechung des Senats (InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkatheter), dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 – VA-LVD-Fernseher).

118

In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. Während dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verfügungsantrages sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs (Senat, InstGE 9, 140, 145 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 118 f. – Harnkatheter).

119

Das alles bedeutet aber nicht, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Derartige Restriktionen widersprächen Art. 50 Abs. 1 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) vom 15. April 1994 (BGBl. II. Seite 1730), welcher die gerichtliche Anordnung einstweiliger Maßnahmen zur Verhinderung der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums oder zur Sicherung einschlägiger Beweise ausdrücklich vorsieht. Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts hinlänglich gesichert ist (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 119 – Harnkatheter). Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatents können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ausschließen. Die Einschätzung der Rechtsbeständigkeit muss das Verletzungsgericht in eigener Verantwortung vornehmen (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin). Es kann sich also nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbständig zu klären, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Verfügungspatent ggf. keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht überwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schlüssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners möglich sein, um einem Verfügungsantrag den Erfolg versagen zu können (Senat, InstGE 112, 114, 119 – Harnkatheter).

120

Grundsätzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 121 – Harnkatheter). Um ein Verfügungspatent für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es grundsätzlich einer positiven Entscheidung der dafür zuständigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen. Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderfällen abgesehen werden. Sie können – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – vorliegen, wenn der Antragsgegner sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgeführt worden ist, weil das Verfügungspatent allgemein als schutzfähig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt) oder wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (InstGE 112, 114, 121 – Harnkatheter).

121

2.

122

Vorliegend waren die Antragsgegnerinnen zwar nicht am Erteilungsverfahren des Verfügungspatents beteiligt, so dass der Erteilungsbeschluss einer Entscheidung im zweiseitigen Einspruchsverfahren nicht gleichsteht. Auch mag der Umstand, dass die Antragsgegnerinnen die (mit entsprechenden Forschungs- und Entwicklungskosten belasteten) Preise der Antragstellerin gezielt unterbieten, für sich genommen nicht ausreichen, von dem Erfordernis des Vorliegens einer erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung eine Ausnahme zu machen. Im Streitfall kommt jedoch hinzu, dass es sich, wie die Antragsgegnerinnen – in anderem Zusammenhang (siehe oben) – selbst vortragen, bei der zugunsten der Antragstellerin geschützten Technik um eine kurzlebige Technologie handelt, weshalb die Antragstellerin auf den vorläufigen Rechtsschutz angewiesen ist. Darüber hinaus ist auch der Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesichert.

123

a)

Der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Verfügungspatents geht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung hinaus.

124

Der erteilte Patentanspruch 1 unterscheidet sich von dem angemeldeten Anspruch 1 dadurch, dass zusätzlich das Merkmal "eine Vorderwand" in ihn aufgenommen wurde. Außerdem wurde zusätzlich die Anordnung bzw. Ausrichtung des ersten und des zweiten Signalblockierabschnitts definiert, wonach der erste Signalblockierabschnitt von der Vorderwand weg vorstehen und der zweite Signalblockierabschnitt von der Vorderwand in einer Einführungsrichtung der Tintenpatrone in ein Aufzeichnungsgerät vorstehen sollen. Eine unzulässige Erweiterung ist, woran aus Sicht des Senats kein Zweifel besteht, hierin nicht zu sehen.

125

aa)

126

Gemäß Art. 100 c) EPÜ kann ein Einspruch darauf gestützt werden, dass der Gegenstand eines Patents über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht. Der Einspruchsgrund der unzulässigen Erweiterung entspricht dem Erweiterungsverbot nach Art. 123 Abs. 2 EPÜ, wonach eine europäische Patentanmeldung nicht in der Weise geändert werden darf, dass ihr Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht. Der danach maßgebliche Inhalt ist anhand der Gesamtheit der ursprünglich eingereichten Unterlagen zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2010, 910, 914 Rdnr. 46 – Fälschungssicheres Dokument – zu Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ). Zur Feststellung einer unzulässigen Erweiterung ist der Gegenstand des erteilten Patents mit dem Inhalt der ursprünglichen Unterlagen zu vergleichen. Gegenstand des Patents ist die durch die Patentansprüche bestimmte Lehre, wobei Beschreibung und Zeichnungen mit heranzuziehen sind. Der Inhalt der Patentanmeldung ist hingegen der Gesamtheit der Unterlagen zu entnehmen, ohne dass den Patentansprüchen dabei eine gleich hervorgehobene Bedeutung zukommt. Entscheidend ist, ob die ursprüngliche Offenbarung für den Fachmann erkennen ließ, dass der geänderte Lösungsvorschlag von vornherein von dem Schutzbegehren mit umfasst werden sollte (BGH, Mitt 1996, 204, 206 – Unzulässige Erweiterung; GRUR 2002, 49, 51 – Drehmomentübertragungseinrichtung; GRUR 2005, 1023, 1024 – Einkaufswagen II; GRUR 2010, 509, 511 Rdnr. 25 – Hubgliedtor I; BGH, GRUR 2010, 513, 515 Rdnr. 28 – Hubgliedertor II). Der Gegenstand der Anmeldung kann daher – innerhalb dieses Rahmens – im Erteilungsverfahren bei der Formulierung des Anspruchs anders gefasst werden. Die Änderung darf aber – wie es der Bundesgerichtshof ausdrückt – nicht dazu führen, dass der Gegenstand des Patents über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus verallgemeinert oder zu einem aliud abgewandelt wird (vgl. BGH, GRUR 2009, 936, 938 Rdnr. 25 – Heizer; GRUR 2010, 910, 914 Rdnr. 46 – Fälschungssicheres Dokument jew. m. w. Nachw.). Der Patentanspruch darf nicht auf einen Gegenstand gerichtet werden, den die ursprüngliche Offenbarung aus Sicht des Fachmanns nicht "zur Erfindung gehörend" erkennen ließ (BGH, GRUR 2005, 1023, 1024 – Einkaufswagen II; GRUR 2010, 509, 511 Rdnr. 25 – Hubgliedtor I; BGH, GRUR 2010, 513, 515 Rdnr. 28 – Hubgliedertor II; GRUR 2010, 910, 914 Rdnr. 46 – Fälschungssicheres Dokument).

127

Die Beurteilung, was Inhalt der Anmeldung ist, erfordert die Ermittlung des Gesamtinhalts der Anmeldung. Maßgeblich ist, welche technische Information dem Fachmann offenbart wird. Zum Offenbarungsgehalt einer Patentanmeldung gehört auch im Zusammenhang mit der Frage, ob eine unzulässige Erweiterung vorliegt, nur das, was den ursprünglich eingereichten Unterlagen "unmittelbar und eindeutig” zu entnehmen ist, nicht hingegen weitergehende Erkenntnisse, zu denen der Fachmann auf Grund seines allgemeinen Fachwissens oder durch Abwandlung der offenbarten Lehre gelangen kann (BGHZ 179, 168 Rdnr. 25 = GRUR 2009, 382, 384 – Olanzapin, m. w. Nachw.; BGH, GRUR 2010, 910, 916 Rdnr. 62 – Fälschungssicheres Dokument). Der Offenbarungsbegriff ist insoweit kein anderer, als er auch sonst im Patentrecht zu Grunde gelegt wird (vgl. BGHZ 179, 168 Rdnr. 25 = GRUR 2009, 382, 384 – Olanzapin, m. w. Nachw. BGH, GRUR 2010, 910, 916 Rdnr. 62– Fälschungssicheres Dokument). Zu ermitteln ist deshalb, was der Fachmann der Anmeldung als den Inhalt der gegebenen (allgemeinen) Lehre entnimmt. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 179, 168 Rdnr. 25 = GRUR 2009, 382, 384 – Olanzapin, m. w. Nachw.) und der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamtes wird dies auch dahin ausgedrückt, dass maßgeblich ist, was aus fachmännischer Sicht einer Schrift "unmittelbar und eindeutig” zu entnehmen ist (EPA [GrBK], ABl. 2001, 413 = GRUR Int. 2002, 80; EPA, GRUR Int. 2008, 511). Offenbart kann hierbei auch dasjenige sein, was im Patentanspruch und in der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf, sondern "mitgelesen” wird. Die Einbeziehung von Selbstverständlichem erlaubt jedoch keine Ergänzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern dient, nicht anders als die Ermittlung des Wortsinns eines Patentanspruchs, lediglich der vollständigen Ermittlung des Sinngehalts, d.h. derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGHZ 179, 168 Rdnr. 26 = GRUR 2009, 382, 384 – Olanzapin). Ebenso wenig gehören Abwandlungen und Weiterentwicklungen der technischen Information, die der Fachmann durch eine Schrift erhält, zum Offenbarten (BGHZ 179, 168 Rdnr. 26 = GRUR 2009, 382, 384 – Olanzapin).

128

Die vorstehend wiedergegebenen, vom Landgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegten Rechtsgrundsätze sind zwar der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnommen. Sie stehen aber im Einklang mit der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamtes. Auch danach ist Inhalt der Anmeldung alles, was der Fachmann "unmittelbar und eindeutig" der Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen entnimmt (vgl. Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 123 Rdnr. 32 m. w. Nachw.). Nach der im Europäischen Patentamt geltenden Praxis umfasst der Inhalt einer Anmeldung hierbei die gesamte ausdrückliche oder implizite Offenbarung, die "unmittelbar und eindeutig" aus dieser Anmeldung hervorgeht, einschließlich etwaiger implizit enthaltener, für den Fachmann bei Durchsicht der Anmeldung "sofort und eindeutig" ersichtlicher Informationen (vgl. EPA, v. 10.10.1989, T 0514/88, Anlage MBP 18, Seite 4). Ferner entspricht es auch der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamtes, dass die Feststellung einer unzulässigen Erweiterung einen Vergleich der ursprünglichen Fassung von Beschreibung, Patentansprüchen und Zeichnungen mit dem erteilten Patentanspruch voraussetzt. Insofern ist die Prüfung, ob Art. 123 Abs. 2 EPÜ eingehalten ist, vergleichbar mit einer Neuheitsprüfung (vgl. EPA, v. 09.05.1984, T 201/83, ABl. 1984, 481; EPA, v. 22.09.1988, T 194/84, Anlage MBP 17, Seite 5; Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 123 Rdnr. 34). Durch die Änderung darf kein Gegenstand entstehen, der im Verhältnis zur ursprünglichen Offenbarung neu ist, d. h. sich nicht "unmittelbar und eindeutig" aus dem Offenbarungsgehalt der ursprünglichen Fassung ergibt (Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 123 Rdnr. 34; vgl. a. EPA, v. 22.09.1988, T 194/84, Anlage MBP 17, Seite 5). Schließlich entspricht es der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamtes, dass Merkmale, die in der ursprünglichen Offenbarung enthalten sind, auch nachträglich in einen Patentanspruch übernommen werden können (vgl. Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 123 Rdnr. 46). Die neue Formulierung einer Erfindung im Patentanspruch ist zulässig, solange die Erfordernisse des Art. 123 Abs. 2 EPÜ erfüllt sind. Eine Neuformulierung ist häufig erforderlich, wenn einem Stand der Technik Rechnung zu tragen ist, der dem Anmelder noch nicht bekannt war. Dabei können Merkmale, die am Prioritätstag als bloße Möglichkeit beschrieben wurden, später als wesentlich zu betrachten sein, weil sie die Erfindung gegenüber dem Stand der Technik abgrenzen müssen. Es ist nicht nötig, dass sie von Anfang an als erfindungswesentlich offenbart werden (Benkard/Schäfers, a.a.O., Art. 123 Rdnr. 46). Die nachträgliche Aufnahme solcher Merkmale in einen Patentanspruch ist grundsätzlich unter der Voraussetzung zulässig, dass die Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung eine geeignete Grundlage für die Abgrenzung dieser Art bietet und die daraus resultierende neue Merkmalskombination noch mit der Lehre der Anmeldung im Einklang steht; sie müssen den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen vom Fachmann "als zur Erfindung gehörend" entnommen werden können (Benkard/Schäfers, a.a.O., Art. 123 Rdnr. 46 m. w. Nachw.; vgl. ferner BGH, GRUR 2005, 1023, 1024 – Einkaufswagen II – unter Hinweis auf: EPA, T 255/88, EPOR 1992, 87; EPA, T 192/89, EPOR 1990, 287; EPA, T 270/89, EPOR 1991, 540).

129

bb)

Hiervon ausgehend ist der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 in den ursprünglich eingereichten Unterlagen als zur Erfindung gehörend offenbart. Denn diese offenbaren einen solchen Gegenstand als mögliche Ausgestaltung der Erfindung.

130

In der Patentbeschreibung ist beschrieben, dass die Tintenpatrone (10) ein Gehäuse umfasst, das z. B. einen Hauptkörper (20) und ein bewegbares Teil (21) aufweist (vgl. Anlage MBP 10, Abs. [0044]). Außerdem ist dort ausdrücklich beschrieben, dass das bewegbare Teil (21) – und damit die Tintenpatrone – eine "Vorderwand" ["front wall"] (161) umfasst (Anlage MBP 10, Abs. [0073], vgl. a. Abs. [0077], [0079], [0080], [0089]). Der Patentbeschreibung ist ferner zu entnehmen, dass das bewegbare Teil (21) eine signalblockierende Anordnung (185) mit einem signalblockierenden Abschnitt (189) aufweist (Anlage MBP 10, Abs. [0076], [0078]), wobei dieser Abschnitt (189) von der Vorderwand (161) "in der Richtung der Einführung (30) vorsteht" (Anlage MBP 10, Abs. [0078]; vgl. a. Abs. [0089]). Darüber hinaus geht aus der Patentbeschreibung hervor, dass das bewegbare Teil (21) eine signalblockierende Anordnung (186) umfasst (Anlage MBP 10, Abs. [0076], [0079]), die von der Vorderwand (161) von dieser wegweisend hervorsteht (vgl. Anlage MBP 10, Abs. [0079]), wobei die Anordnung (186) einen signalblockierenden Abschnitt (191) aufweist (vgl. Anlage MBP 10, Abs. [0079]). Da die signalblockierende Anordnung (186) den signalblockierenden Abschnitt (191) beinhaltet, welcher dazu vorgesehen ist, in den Pfad eines Sensors eingeschoben zu werden (vgl. Anlage MBP 10, Abs. [0079]), steht auch dieser Abschnitt (191) zwangsläufig von der Vorderwand (161) hervor.

131

Damit ist offenbart, dass die Tintenpatrone eine Vorderwand umfasst, von der ein erster signalblockierender Abschnitt (191) wegweisend hervorsteht und von der ein zweiter signalblockierender Abschnitt (189) in Einführungsrichtung (30) vorsteht. Bei dem beschriebenen Ausführungsbeispiel handelt es sich bei der Vorderwand (161) zwar um die Vorderwand eines beweglichen Teils (21), das zusammen mit einem Hauptkörper (20) das Gehäuse bildet. Nach dem angemeldeten Anspruch 1 wird ein solches gesondertes Bauteil aber nicht vorausgesetzt. Die Tintenpatrone kann hiernach vielmehr auch lediglich ein Gehäuse in Form eines Hauptkörpers aufweisen. Dementsprechend heißt es in der Beschreibung auch, dass die Tintenpatrone (10) ein Gehäuse umfasst, dass

z. B.

["e.g."] einen Hauptkörper (20) und ein bewegbares Teil (21) aufweist. Ein bewegliches Teil wird damit nicht zwingend vorausgesetzt. Eine besondere Ausgestaltung, bei der der erste Signalblockierabschnitt und der zweite Signalblockierabschnitte so konfiguriert sind, dass sie gegenüber dem dritten Signalblockierabschnitt beweglich sind, ist erst Gegenstand des angemeldeten Unteranspruchs 4. Ferner betrifft erst der angemeldete Unteranspruch 6 eine besonders bevorzugte Ausgestaltung, bei der – wie dies in den Ausführungsbeispielen der Anmeldungsunterlagen gezeigt ist – ein bewegliches Teil (21) so konfiguriert ist, dass es relativ zum Gehäuse beweglich ist, wobei das bewegliche Teil den ersten Signalblockierabschnitt und den zweiten Signalblockierabschnitt umfasst. Vor diesem Hintergrund ist dem Fachmann bei Durchsicht der Anmeldungsunterlagen sofort und eindeutig ersichtlich, dass die Tintenpatrone kein zusätzliches bewegliches Teil (21) besitzen muss und dass dementsprechend auch das Gehäuse bzw. der Hauptkörper selbst die Vorderwand umfassen kann, wobei in diesem Fall der erste und der zweite Signalblockierabschnitt – statt von einer am beweglichen Teil vorgesehenen Vorderwand – von der Vorderwand des Hauptkörpers vorstehen. Eine solche Ausführungsform liest der Fachmann beim Studium der Anmeldungsunterlagen mit.

132

Die Antragstellerin ist nicht gezwungen gewesen, auch das bewegliche Teil (21) mit in den Patentanspruch 1 aufzunehmen. Denn der Anmelder, der nur noch für eine bestimmte Ausführungsform der angemeldeten Erfindung Schutz begehrt, ist dabei nicht genötigt, sämtliche Merkmale eines Ausführungsbeispiels in den Anspruch aufzunehmen (BGH, GRUR 2006, 316, 319 – Koksofentür; GRUR 2008, 60, 64 Rdnr. 30 – Sammelhefter II). Die Aufnahme eines weiteren Merkmals aus der Beschreibung in den Patentanspruch ist zulässig, wenn dadurch die zunächst weiter gefasste Lehre auf eine engere Lehre eingeschränkt wird und wenn das weitere Merkmal in der Beschreibung als zu der beanspruchten Erfindung gehörend zu erkennen war (BGHZ 111, 21, 25 = NJW 1990, 3272 – Crackkatalysator I; BGH, GRUR 1991, 307, 308 – Bodenwalze; GRUR 2000, 591, 592– Inkrustierungsinhibitoren; GRUR 2008, 60, 64 Rdnr. 30 – Sammelhefter II). Dienen mehrere in der Beschreibung eines Ausführungsbeispiels genannte Merkmale der näheren Ausgestaltung der unter Schutz gestellten Erfindung, die je für sich, aber auch zusammen den durch die Erfindung erreichten Erfolg fördern, hat es der Patentinhaber in der Hand, ob er sein Patent durch die Aufnahme einzelner oder sämtlicher dieser Merkmale beschränkt; in dieser Hinsicht können dem Patentinhaber keine Vorschriften gemacht werden (BGHZ 110, 123, 126 = GRUR 1990, 432 – Spleißkammer; BGH, GRUR 2005, 316 – Fußbodenbelag; GRUR 2008, 60, 64 Rdnr. 30 – Sammelhefter II).

133

Der Senat verkennt nicht, dass die vorstehenden Rechtsgrundsätze vom Bundesgerichtshof entwickelt worden sind und für das Europäische Patentamt nicht verbindlich sind. Nach zutreffender Auffassung gelten sie aber auch im Rahmen von Art. 123 EPÜ (Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 123 Rdnr. 62). Jedenfalls ist die Aufnahme eines einzelnen technischen Merkmals aus der Beschreibung eines konkreten Ausführungsbeispiels in den Patentanspruch auch nach der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamtes keineswegs generell ausgeschlossen. Zwar ist eine solche Änderung danach nicht zulässig, wenn der fachkundige Leser den Anmeldungsunterlagen in der eingereichten Fassung nicht zweifelsfrei entnehmen kann, dass der Gegenstand des auf diese Weise geänderten Anspruchs eine der Anmeldung eindeutig zu entnehmende technische Aufgabe vollständig löst (Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 123 Rdnr. 62 m. w. Nachw.). Außerdem gilt, dass dann, wenn sich bei Aufnahme einzelner technischer Merkmale, die zwar in den Unterlagen beschrieben wurden, die aber nur in einem bestimmten technischen Zusammenhang offenbart worden sind, eine neue Kombination technischer Merkmale ergibt, diese der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung eindeutig zu entnehmen sein und in ihrer technischen Funktion zur Lösung einer bestimmten Aufgabe beitragen muss. Entsprechendes gilt für ein technisches Merkmal, das nur in Verbindung mit anderen Merkmalen beschrieben worden ist und im Wege der Änderung für sich allein beansprucht wird (Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 123 Rdnr. 62 m. w. Nachw.).

134

Auch hiernach erweist sich die Aufnahme des Merkmals "Vorderwand" in den Patentanspruch 1 aber als zulässig. Denn für den Fachmann ist – wie ausgeführt – bei Lektüre der Anmeldungsunterlagen ohne weiteres klar, dass auch eine Tintenpatrone, die nicht über ein – vom angemeldeten Patentanspruch 1 nicht gefordertes – bewegliches Teil (21) verfügt und bei der die in der Beschreibung offenbarte Vorderwand dementsprechend Teil des Gehäusekörpers ist, die der Anmeldung zu Grunde liegende Aufgabe genauso löst wie eine Tintenpatrone mit einem Gehäuse und einem gegenüber dem Gehäuse bewegbaren Teil, welches Teil die Vorderwand umfasst. In dem einen wie dem anderen Fall kommt es erfindungsgemäß nur darauf an, dass der erste und der zweite Signalblockierabschnitt nach Maßgabe der Merkmale (2.1) und (3.1) von der Vorderwand vorstehen. Zur Lösung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems der zuverlässigen Informationsgewinnung hat das bewegbare Teil (21) keinen direkten und unmittelbaren Bezug. Dieses zusätzliche Bauteil dient vielmehr erkennbar außerhalb der Erfindung liegenden Zwecken. Es hat – wie die Antragsgegnerinnen selbst ausführen (Schriftsatz v. 30.08.2010, Seite 27 f. [Bl. 240 f. GA]; Privatgutachten Gramm, Seite 6) – vor allem eine Schutzfunktion (vgl. Anlage MBP 10, Abs. [0045]). Entsprechendes gilt für die von den Antragsgegnerinnen bezüglich des beweglichen Bauteils und dessen Seitenwände ferner angesprochene Freigabefunktion (Freigabe des Tintenauslasses) sowie die Führungsfunktion. Auch diese Funktionen haben keinen Bezug zu der Aufgabe, die die Erfindung lösen will. Soweit der Privatgutachter der Antragsgegnerinnen in dem als Anlage MBP 32 vorgelegten Privatgutachten ferner darauf hinweist, dass die relative Verschiebbarkeit des beweglichen Teils Vorraussetzung für die "Steuerwirkung" ist (Anlage MBP 32, Seite 6; vgl. a. Antragsgegnerinnen Bl. 350 – 352 GA), gilt dies allein für die gezeigten Ausführungsbeispiele mit ihrem beweglichen Teil (21). Dementsprechend heißt es – worauf bereits das Landgericht mit Recht hingewiesen hat – in dem Privatgutachten auch, dass dies "für alle in den Anmeldungsunterlagen beschriebenen

Ausführungsbeispiele

erfindungswesentlich" sei (Anlage MBP 32, Seite 6). Allein auf die Ausführungsbeispiele darf der Offenbarungsgehalt der Patentanmeldung jedoch nicht reduziert werden.

135

Soweit die Antragsgegnerinnen auf den vom Europäischen Patentamt auch angewandten "Wesentlichkeitstest" hinweisen, führt dieser hier zu keiner abweichenden Beurteilung. Nach der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamtes (EPA, v. 06.07.1989, T 331/87 – 3.2.2., ABl. 1991, 22 = GRUR Int. 1991, 295; EPA v. 11.12.1992, T 60/90; v. 04.03.1997, T 374/93; v. 10.10.1989, T 0514/88, Anlage MBP 18, Seiten 4; vgl. ferner Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 123 Rdnr. 67) verstößt das Streichen eines Merkmals aus einem Anspruch

nicht

gegen Art. 123 Abs. 2 EPÜ, sofern der Fachmann unmittelbar und eindeutig erkennt, dass

136

(1) das Merkmal in der Offenbarung nicht als wesentlich hingestellt worden ist,

137

(2) es als solches für die Funktion der Erfindung unter Berücksichtigung der technischen Aufgabe, die sie lösen soll, nicht unerlässlich ist und

138

(3) das Streichen keine wesentliche Angleichung anderer Merkmale erfordert.

139

Im Streitfall geht es allerdings nicht um das Streichen oder Ersetzen eines im angemeldeten

Anspruch

enthaltenen Merkmals. Abgesehen davon sind die vorgenannten Voraussetzungen hier erfüllt. Das bewegbare Teil (21) ist in der Patentbeschreibung nicht ausdrücklich als wesentlich für die Erfindung dargestellt worden. Zwar ist das erstgenannte Kriterium nicht nur dann erfüllt, wenn ausdrücklich auf die Wesentlichkeit hingewiesen wird; auch die vom Anmelder gewählte Darstellung der Erfindung kann ein Hinweis darauf sein, dass er ein Merkmal für wesentlich hält. Das ist vorliegend aber schon deshalb nicht der Fall, weil der angemeldete Anspruch 1 das in Rede stehende Merkmal nicht beinhaltet. Wie bereits ausgeführt, ist das bewegbare Bauteil (21) für die Funktion der Erfindung unter Berücksichtigung der zu lösenden Aufgabe auch nicht unerlässlich. Auf dieses Bauteil kann vielmehr – wie der Fachmann ohne weiteres erkennt – auch verzichtet werden; es trägt zu der zu lösenden Aufgabe der zuverlässigen Informationsgewinnung unmittelbar nichts bei. Schließlich erfordert die Nichtnennung des bewegbaren Teils auch keine "wesentliche Angleichung" der übrigen Merkmale des Anspruchs. Während des Anmeldeverfahrens wurden weder Änderungen der Merkmale des angemeldeten Anspruchs 1 vorgenommen, um ein fehlendes bewegbares Bauteil und/oder fehlende Seitenwände zu kompensieren, noch waren oder sind solche Angleichungen erforderlich.

140

b)

Die Antragsgegnerinnen haben nicht aufzuzeigen vermocht, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik nicht neu ist.

141

aa)

142

Das gilt zunächst im Hinblick auf die EP 1 826 009 A2 (Anlage MBP 4/Ast 12a; deutsche Übersetzung [DE 20 2005 021 768], Anlage Ast 12b), deren Figuren 3, 4, 9B und 11 nachfolgend eingeblendet werden,

143

- Platzhalter für Foto/Grafik -

144

(1) Die EP 1 826 009 A2 (Anlage MBP 4/Ast 12a; deutsche Übersetzung [DE 20 2005 021 768], Anlage Ast 12b) offenbart eine Tintenpatrone, die mit den in ihrer Figur 9B gezeigten beiden Erfassungsabschnitten (76a und 76b) sowie der – in Figur 4 gezeigten – Lichtabschirmplatte (60) drei Abschnitte aufweist, die die Funktion haben, ein Signal zu blockieren, weshalb es sich bei diesen Abschnitten – was auch die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht – um Signalblockierabschnitte im Sinne des Verfügungspatents handelt. Die Lichtabschirmplatte (60) ist innerhalb der Tintenpatrone angeordnet, weshalb es sich bei dieser um einen dritten Signalblockierabschnitt im Sinne des Verfügungspatents handelt. Die beiden anderen Signalblockierabschnitte, die Erfassungsabschnitte 76a und 76b, sind zwar außerhalb der Patrone angeordnet. Die Anordnung dieser Erfassungsabschnitte entspricht aber – ebenso wie die Anordnung der in den Figuren 3 und 11 der EP 1 826 009 A2 gezeigten Erfassungsabschnitte – nicht den Vorgaben der Merkmale (2.1) und (3.1). Denn die besagten Abschnitte stehen nicht von der Vorderwand der Tintenpatrone in Einführungsrichtung der Tintenpatrone vor. Vielmehr sind sie ersichtlich seitlich angeordnet. Wie Figur 4 der EP 1 826 009 A2 zeigt, wird die Tintenpatrone senkrecht von oben nach unten in einen Patronenanbringabschnitt eingesetzt. Die Vorderwand der Tintenpatrone ist daher die vordere Fläche der Patrone, welche in Figur 9B mit dem Bezugszeichen 71 und in Figur 11 mit dem Bezugszeichen 92 gekennzeichnet ist. Wie der Figur 9B deutlich zu entnehmen ist, sind die beiden Erfassungsabschnitte (76a) und (76b) nicht an dieser Vorderwand angeordnet. Beide Abschnitte (76a, 76b) sind vielmehr an einer Seitenwand der Tintenpatrone vorgesehen, was auch aus der Beschreibung der EP 1 826 009 A2 (vgl. insbesondere Abs. [0047], [0062], [0073], [0074] und [0079] der Anlage Ast 12b) hervorgeht. Von dieser Seitenwand stehen die Erfassungsabschnitte nach außen vor. Sie stehen hingegen nicht – wie vom Verfügungspatent verlangt – von der Vorderwand in Einführungsrichtung vor.

145

Auch beschreibt die EP 1 826 009 A2 nicht den Einsatz zweier verschiedener Signale, von denen eines durch einen ersten Signalblockierabschnitt und das andere durch einen zweiten sowie einen dritten Signalblockierabschnitt im Sinne des Verfügungspatents blockiert wird. Wie ausgeführt, handelt es sich bei den in Anspruch 1 des Verfügungspatents angesprochenen Signalen um zwei Signale von unterschiedlichen Sensoren. Der Einsatz getrennter Sensoren und damit auch der Einsatz zweier Signale von zwei verschiedenen Sensoren des Aufzeichnungsgerätes wird von der EP 1 826 009 A2 demgegenüber als zu teuer angesehen und deshalb als nachteilig abgelehnt (vgl. Ast 12b, Abs. [0003] a. E.). Demgemäß wird in der EP 1 826 009 A2 nicht beschrieben, dass die Signalblockierabschnitte von verschiedenen Sensoren ausgesandte Signale empfangen. Vielmehr wird deren Zusammenwirken im Rahmen der Beschreibung der bevorzugten Ausführungsbeispiele ausschließlich im Zusammenhang mit dem Einsatz eines (einzigen) Sensors beschrieben. Aus der von den Antragsgegnerinnen in Bezug genommenen Beschreibungsstelle in Absatz [0084] der EP 1 826 009 A2 (= Abs. [0099] der Anlage ASt 12b) ergibt sich nichts anderes. Soweit dort von "Detektoren" (Plural) die Rede ist, heißt es unmittelbar im Anschluss daran, dass statt "eines" optischen Sensors 14 "ein" Kontaktsensor benutzt werden kann.

146

(2)

147

Mit Recht weisen die Antragsgegnerinnen zwar darauf hin, dass Patentanspruch 1 die unter Schutz gestellte Tintenpatrone weitgehend funktional beschreibt. Anspruch 1 des Verfügungspatents beansprucht nicht Schutz für ein aus einem Aufzeichnungsgerät und einer Tintenpatrone bestehenden Tintenpatronenbestimmungssystem, bei dem die Signalblockierungsabschnitte der Tintenpatrone mit korrespondierenden Sensoren des Aufzeichnungsgeräts zusammenwirken, sondern nur für eine Tintenpatrone. Diese ist im Patentanspruch weitgehend funktional beschrieben. Das gilt – wie ausgeführt – insbesondere für das Merkmal "Signalblockierabschnitt", welches nur einen zur Signalblockierung geeigneten Abschnitt verlangt. Erforderlich ist nur, dass drei Abschnitte vorhanden sind, die aufgrund ihrer Ausbildung und Anordnung in der Lage sind, im Zusammenwirken mit einem entsprechenden Aufzeichnungsgerät, das korrespondierende Sensoren aufweist, signalblockierend zu wirken. Das bedeutet, dass die Tintenpatrone drei Abschnitte aufweisen muss, welche so ausgebildet und angeordnet sind, dass sie entweder das Hindurchgehen eines Signals durch sie verhindern oder aber den Pfad eines Signals verändern können. Die Abschnitte müssen außerdem entsprechend den Vorgaben der Merkmale (2.1) und (3.1) ausgerichtet und außerdem nach Maßgabe der Merkmale (2.2), (3.2) und (4) angeordnet sein. Was dies bedeutet, ist bereits unter D. ausgeführt worden.

148

Erfüllt eine vorbekannte Tintenpatrone diese Voraussetzungen, steht sie der Neuheit des Gegenstands des Verfügungspatents entgegen, und zwar auch dann, wenn die betreffenden Abschnitte dieser Patrone bei dem vorbekannten Gegenstand nicht als Abschnitte zum Blockieren eines Signals eingesetzt werden, ihre Verwendung als Signalblockierabschnitte also nicht offenbart ist. Die Angabe eines neuen Zweckes oder einer neuen Wirkung oder Funktion verleiht dem Erzeugnis selbst, wenn dies bekannt ist, grundsätzlich keine Neuheit (vgl. BGHZ 58, 280, 290 = GRUR 1972, 541 – Imidazioline; BGH, GRUR 1982, 548, 549 – Sitosterylglykoside; GRUR 1984, 644, 645 – Schichtträger; BPatG, GRUR 1991, 823; Benkard/Melullis, a.a.O., § 3 PatG Rdnr. 38; Benkard/Mellulis, EPÜ, Art. 54 Rdnr. 149; Schulte/Moufang, EPÜ, 8. Aufl., § 1 Rdnr. 219 m. w. Nachw.). Ein anderer Verwendungszweck oder eine andere Funktion einer bekannten Vorrichtung schließen daher eine Vorwegnahme ebenso wenig aus wie eine neue Verwendung einer identischen Vorrichtung aus dem Schutzbereich eines Sachpatents heraus fällt. Neu kann hier allenfalls eine bisher unbekannte Verwendung des Bekannten sein. Der aufgefundene neue Verwendungszweck einer bekannten Vorrichtung erlaubt allein die Erteilung eines Verwendungspatents (Benkard/Melullis, a.a.O., § 3 PatG Rdnr. 38 m. w. Nachw.). Selbst der Einsatz einer gleichen Vorrichtung auf einem weiteren, bisher nicht gebräuchlichen Fachgebiet kann deren Neuheit nicht begründen, solange er nicht auch zu einer Veränderung der Vorrichtung führt (Benkard/Mellulis, a.a.O., § 3 Rdnr. 39; Benkard/Mellulis, EPÜ, Art. 54 Rdnr. 149 jew. m. w. Nachw.). Auch die Darstellung bisher nicht bekannter Eigenschaften oder Wirkungen hebt einen bekannten Gegenstand nicht vom Stand der Technik ab. Das nachträgliche Auffinden einer überraschenden Wirkungsweise einer Vorrichtung begründet keine Neuheit für den Schutz der Vorrichtung als solche. Eine identische oder in der Sache übereinstimmende Vorwegnahme im Stand der Technik steht der Neuheit grundsätzlich auch dann entgegen, wenn damit ein anderes technisches Problem gelöst werden soll. Denn die Vorrichtung selbst war und ist in diesem Fall Stand der Technik (Benkard/Mellulis, a.a.O., § 3 Rdnr. 39 m. w. Nachw.). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Patentamtes (vgl. hierzu Benkard/Mellulis, EPÜ, Art. 54 Rdnr. 149 jew. m. w. Nachw.). Gemäß gefestigter Rechtsprechung der Beschwerdekammern begründet die Erkenntnis, dass eine bekannte Vorrichtung in einer bisher nicht beschriebenen Weise verwendet werden kann, nicht die Neuheit dieser Vorrichtung, wenn die bisher unbekannte Verwendung keine Änderung in der technischen Realisierung der bekannten Vorrichtung gegenüber der bekannten Verwendung dieser Vorrichtung erforderlich macht (EPA, v. 22.06.1993, T 15/91, Anlage MBP 24, Seite 5; vgl. ferner T 198/84, ABl. 1985, 209; v. 10.09.1985, T 215/84; v. 01.08.1990, T 523/89).

149

(3)

150

Dieser vom Landgericht nicht berücksichtigte Aspekt führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Antragsgegnerinnen haben nicht aufgezeigt, dass die aus der EP 1 826 009 A2 bekannte Tintenpatrone über drei zur Blockierung eines Signals geeignete Abschnitte verfügt, die die patentgemäßen Anforderungen erfüllen.

151

Die von den Antragsgegnerinnen in Bezug genommenen, in den Figuren 3 und 9B der EP 1 826 009 A2 gezeigten (Ring-)Vorsprünge (65) sind zwar an der Vorderwand der Tintenpatrone vorgesehen. Sie stellen auch prinzipiell zur Blockierung eines optischen Signals geeignete Abschnitte dar. Denn sie sind aufgrund ihrer Ausbildung geeignet, ein Lichtsignal zu blockieren. In der Beschreibung der EP 1 826 009 A2 ist explizit erwähnt, dass die Schutzkappe (24) aus einem Material gebildet ist, das keine Lichtdurchlässigkeit aufweist (EP 1 826 009 A2, Abs. [0084] = Anlage Ast 12b, Abs. [0061]). Damit sind auch die Vorsprünge (65), die auf dem Boden dieser Kappe (24) gebildet sind (EP 1 826 009 A2, Abs. [0084] = Anlage Ast 12b, Abs. [0061]), aus einem solchen Material ausgebildet. Vor diesem Hintergrund ist denkbar, dass z. B. der linke Ringvorsprung (65) als ein erster Signalblockierabschnitt und der rechte Ringvorsprung (65) als zweiter Signalblockierabschnitt fungieren kann. Einen zum Blockieren eines Signals geeigneten dritten Abschnitt haben die Antragsgegnerinnen bislang in der restlichen lichtundurchlässigen Schutzkappe (abzüglich der Vorsprünge 65) erblickt, nämlich in einer der in den Figuren 3 und 11 der EP 1 826 009 A2 auf der rechten Seite gezeigten Eckvorsprünge, von denen einer in Figur 3 mit der Bezugsziffer 24 gekennzeichnet ist. Allein damit lässt sich eine neuheitsschädliche Vorwegnahme des Gegenstands des Verfügungspatents jedoch nicht begründen. Wie bereits ausgeführt, soll nach der Lehre des Verfügungspatents der zweite Signalblockierungsabschnitt das zweite Signal blockieren,

wenn

der zweite Signalblockierungsabschnitt das zweite Signal empfängt, während der dritte Signalblockierungsabschnitt das zweite Signal blockieren soll,

wenn

er das zweite Signal empfängt. Da beide Signalblockierungsabschnitte durch dasselbe (zweite) Signal in Funktion gesetzt werden sollen, muss eine Situation denkbar sein, bei der das zweite Signal nur von dem zweiten und nicht von dem dritten Signalblockierungsabschnitt bzw. nur vom dritten und nicht vom zweiten Signalblockierungsabschnitt empfangen wird. Sieht man beim Gegenstand der EP 1 826 009 A2 z. B. den rechten Ringvorsprung (65) als zweiten Signalblockierungsabschnitt und den Eckvorsprung (24) als dritten Signalblockierungsabschnitt an, ist derartiges jedoch nicht möglich, wenn ein eine Sender/Empfänger-Einheit umfassender optischer Sensor an der inneren Wand des Patronenanbringabschnitts so angeordnet ist, dass das Signal von dem Sender senkrecht zur Einführungsrichtung ausgesandt wird, weil beide Abschnitte mit gleicher Länge von der Vorderwand der Tintenpatrone vorstehen.

152

Zwar mag ein optischer Sensor auch in der Weise schräg ausgerichtet werden können, dass ein von seinem lichtemittierenden Element ausgesandtes Signal zunächst auf den einen Vorsprung und im weiteren Verlauf der Einführung der Patrone dann auf den anderen Vorsprung trifft. Insoweit ist jedoch nicht ersichtlich, dass das Sensorempfangsteil so angeordnet werden kann, dass es das vom Sender emittierte Licht nach der Blockade durch den Eckvorsprung (24) nochmals empfangen kann. Ist dies nicht der Fall, wirkt die Schutzkappe mit ihren Ringvorsprung (65) und ihrem Eckvorsprung (24) wie ein

einziger

Signalblockierabschnitt, der das Signal fortlaufend blockiert. Dazu, wie bei einer schrägen Ausrichtung des Signals bei der aus der EP 1 826 009 A2 bekannten Tintenpatrone mit einem dem hier angesprochen Fachmann geläufigen Sensor festgestellt werden könnte, dass das Signal erst durch den einen Vorsprung als zweiten Signalblockierabschnitt und hiernach – nach der Beendigung der Blockade des Signals durch diesen zweiten Signalblockierabschnitt und der Nichtblockade des Signals durch diesen Signalblockierabschnitt – durch einen anderen Vorsprung der Schutzkappe als dritten Signalblockierabschnitt blockiert wird, haben die Antragsgegnerinnen nichts vorgetragen. Diesbezüglich ist auch ihrem erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Januar 2011 nichts zu entnehmen.

153

Das in diesem Schriftsatz enthaltene neue Vorbringen kann nicht mehr berücksichtigt werden (§ 296a ZPO). Es gibt auch zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass (§ 156 ZPO). Die Antragsgegnerinnen machen nunmehr geltend, dass der linke Ringvorsprung (65) als zweiter Signalblockierabschnitt ein zweites Signal blockieren könne, welches sich vertikal zur Ebene der im Schriftsatz vom 12. Januar 2111 eingeblendeten Zeichnungen 4A bis 4C erstrecke (vgl. Figur 4A). Beim weiteren Einführen der Tintenpatrone könne der rechte Ringvorsprung (65) als erster Signalblockierabschnitt ein sich ebenfalls senkrecht zur Zeichnungsebene erstreckendes erstes Signal blockieren (vgl. Figur 4B). Gleichzeitig wandere das zweite optische Signal in einem lichtdurchlässigen Bereich der Tintenpatrone. In der Endstellung der eingeführten Tintenpatrone (Figur 4C) sei das erste Signale weiterhin durch den rechten Vorsprung (65) als ersten Signalblockierungsabschnitt unterbrochen. Das zweite Signal werde durch einen dritten Signalblockierungsabschnitt unterbrochen, der durch den Arm ("Verbindungsteil"; 62) des Füllstandsanzeigers definiert sei. Mit sinkendem Tintenpegel wandere dieser Arm (62) in eine andere, in den Zeichnungen strichpunktiert dargestellte Position, in welcher das zweite Signal dann wieder frei gegeben werde. Dass der

Arm

(62) des Füllstandsanzeigers als dritter Signalblockierabschnitt im Sinne des Verfügungspatents fungieren kann, haben die Antragsgegnerinnen bislang allerdings nicht geltend gemacht. In der EP 1 826 009 A2 ist auch nicht offenbart, dass der in der EP 1 826 009 A2 als "Verbindungsteil" bezeichnete Arm (62), welcher die Lichtabschirmplatte (60) und den Schwimmer (61) verbindet, aus einem Material ausgebildet ist, das keine Lichtdurchlässigkeit aufweist. Offenbart ist nur, dass die "Lichtabschirmplatte" (60) mindestens in einem Teil undurchlässig für Licht ist (vgl. EP 1 826 009 A2, Abs. [0043] = Anlage Ast 12b, Abs. [0057]).

154

bb)

Die im Patenterteilungsverfahren berücksichtigte und in der Verfügungspatentschrift auch gewürdigte EP 1 772 270 A2 (Anlage MBP 5; deutsche Übersetzung Anlage ASt 18) nimmt den Gegenstand des Verfügungspatents ebenfalls nicht neuheitsschädlich vorweg.

155

Diese Druckschrift, deren Figuren 14 (a) und 14 (b) nachstehend wiedergegeben werden, offenbart eine Tintenpatrone zum Zuführen von Tinte zu einer Tintenstrahlaufzeichnungsvorrichtung.

156

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157

Die Tintenpatrone weist ein Gehäuse auf, das einen Unterbringungsraum zum Unterbringen eines Tintenreservoirelements auf der Innenseite ausbildet. Sie weist ferner ein austauschbares Tintenreservoirelement auf, das Tinte speichert und in dem Unterbringungsraum angeordnet ist. Offenbart ist weiter

ein

Sensor (57) zur Erfassung verbleibender Tinte, welcher an der Rückseite des Gehäuses (40) vorgesehen ist (vgl. Figur 5). Bei diesem Erfassungssensor (57) handelt es sich nach der Beschreibung um einen optischen Durchlasssensor, der einen Licht aussendenden Teil (57a) und einen Licht empfangenden Teil (57b) aufweist (Anlage Ast 18, Seite 29 letzter Absatz). Die Tintenpatrone weist ferner einen Sensorarm (470) mit einem von den Antragsgegnerinnen als "Füllstandsanzeigefahne" bezeichneten abschirmenden Armteil ("Abschirmungsarmteil", 473c) auf. Wie Figur 14 der EP 1 772 270 A2 zeigt, befindet sich der Sensorarm (470) mit dem abschirmenden Armteil (473c/473) innerhalb des Tintenreservoirelements (100). Offenbart ist insoweit allein das Zusammenwirken der Tintenpatrone mit diesem einzelnen optischen Sensor (57), der durch einen (einzigen) Signalblockierabschnitt (473c) blockiert werden kann, welcher innerhalb des Tintenreservoirelements vorgesehen ist.

158

Aus der EP 1 772 270 A2 geht zwar auch hervor, dass das Gehäuse der Tintenpatrone zwei Gehäusevorsprungsteile (214a und 214b) aufweist (vgl. Figuren 8 und 54). Diese Vorsprünge haben nach der Lehre der EP 1 772 270 A2 aber keine signalblockierende Funktion. Sie werden in der EP 1 772 270 A2 vielmehr im Hinblick auf die Führung der Patrone beschrieben (vgl. Anlage Ast 18, Seite 49 f.). Eine signalblockierende Eignung dieser Vorsprünge ist in der EP 1 772 270 A2 auch nicht offenbart.

159

Offenbart ist in der EP 1 772 270 A2 ferner die Anordnung eines zusätzlichen Tintenkartuschenbefestigungs-Erfassungssensors (960), der in Figur 56 dargestellt ist. Wenn die Tintenpatrone (14) in der korrekten Befestigungsposition befestigt wurde, presst die Kante des Gehäusevorsprungs (214a) ein vorstehendes Stück dieses Tintenkartuschenbefestigungs-Erfassungssensors (960) und durch Pressen dieses vorstehenden Stückes sendet der Tintenkartuschenbefestigungs-Erfassungssensor (960) ein Signal an eine Steuerplatine (970) (vgl. Anlage Ast 18, Seite 210 unten). Das Gehäusevorsprungsteil (214a) fungiert allerdings nicht als ein Signalblockierabschnitt, der ein vom Aufzeichnungsgerät ausgesandtes Signal blockiert. Vielmehr wird durch dieses Teil der Tintenkartuschenbefestigungs-Erfassungssensor (960) betätigt, der dann selbst ein Sensorsignal an die Steuerplatine (970) sendet. Es wird also ein Signal ausgelöst und nicht "blockiert".

160

Soweit die Antragsgegnerinnen mit der Berufung geltend machen, dass bei der in Figur 14 der EP 1 772 270 A2 gezeigten Tintenpatrone 1) das Tintenzuführungsteil (120) oder die Lufteinlassöffnung (130) als

erster

Signalblockierabschnitt angesehen werden könne, wobei auch die Vorsprünge 224b, 224a, 1214b und 1214a geeignet seien, ein Signal zu sperren oder umzulenken, dass 2) das mit der Bezugsziffer 140 gekennzeichnete Detektions- bzw. Erfassungsteil als

zweiter

Signalblockierabschnitt und dass 3) das – als Füllstandsanzeigefahne bezeichnete – abschirmende Armteil (473c) als

dritter

Signalblockierabschnitt anzusehen seien, vermag der Senat dieser Beurteilung nicht beizutreten. Zutreffend ist, dass das abschirmende Armteil (473c/473) ein Signalblockierabschnitt im Sinne des Verfügungspatents ist. Was das Tintenzuführungsteil (120) bzw. die Lufteinlassöffnung (130) bzw. die Vorsprünge (224b, 224a, 1214b und 1214a) anbelangt, ist der EP 1 772 270 A2 hingegen nicht zu entnehmen, dass auch diese Bauteile aus einem solchen Material ausgebildet sind, dass sie z. B. ein optisches Signal in geeigneter Weise sperren oder umlenken können und sie damit als (zweiter) Signalblockierabschnitt fungieren können. Hinsichtlich einer solchen Eignung ist in der EP 1 772 270 A2 nichts offenbart. Entsprechendes gilt für das von den Antragsgegnerinnen als dritter Signalblockierabschnitt angesehene Teil (140). "Erfassungsteil" ("detection part") heißt dieses Bauteil offensichtlich nur deshalb, weil es das Ende des Sensorarms (470), den abschirmenden Armteil (473c), umschließt und beinhaltet (vgl. Anlage Ast 18, Seite 19), also erfasst.

161

cc)

Die nunmehr ferner entgegengehaltene Tintenpatrone des Typs LC1000/LC970 steht der Neuheit des Verfügungspatents ebenfalls nicht entgegen.

162

Diese offenkundig vorbenutzte Tintenpatrone entspricht dem Gegenstand der soeben erörterten EP 1 772 270 A2. Als

ersten

Signalblockierabschnitt sehen die Antragsgegnerinnen auch hier die an der Vorderwand der Patrone vorgesehenen Vorsprünge (224a, 224b) an. Den

zweiten

Signalblockierabschnitt erblicken sie in der vorderen Wand des Aufnahmeraums für die Füllstandsanzeigefahne (vordere Wand des Erfassungsteils) und den

dritten

Signalblockierabschnitt sehen sie wiederum in der Füllstandsanzeigefahne. Die Antragsgegnerinnen machen unter Bezugnahme auf die von ihnen überreichte Anlage MBP 26 geltend, dass die Vorsprünge einer ersten in der Patronenaufnahme angeordneten Sender/Empfänger-Einheit zugeordnet sein könnten. Beim Einsetzen der Patrone in die Aufnahme werde in diesem Falle das entsprechende Signal zwischen Sender und Empfänger durch zumindest einen der beiden Vorsprünge unterbrochen. Beim weiteren Einschieben der Patrone in die Aufnahme gelange der die Füllstandsanzeigefahne aufnehmende "Tintenbehälter-Vorsprung" in den Bereich einer zweiten, in der Patronenaufnahme angeordneten Sender/Empfänger-Einheit. Das zwischen Sender und Empfänger aufgebaute Signal würde dann zunächst durch die Vorderwand des "Tintenbehälter-Vorsprungs" unterbrochen, welcher deshalb ein zweiter Signalblockierabschnitt sei. Bei voller Patrone gebe im weiteren Verlauf die Tinte kurz das Signal frei; das befreite Signal erreiche also wieder den Empfänger. Anschließend werde das Signal erneut blockiert, und zwar durch die Tintenfüllstandanzeigefahne. Beim Entnehmen der Tintenpatrone aus der Aufnahme ergebe sich ein spiegelbildliches Signalverhalten.

163

Gemäß dem Vorbringen der Antragsgegnerinnen (vgl. Anlage MBP 26) soll die diesbezügliche Untersuchung mit einer Sensoreinheit eines Druckers der Antragstellerin des Typs MFC-250C durchgeführt worden sein. Wie die Antragstellerin dargetan und durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihres Mitarbeiters Kondo glaubhaft gemacht hat, beträgt der von den Antragsgegnerinnen gemessene Spannungsunterschied zwischen dem niedrigen Signal und dem hohen Signal ausweislich der von ihnen vorgelegten Oszilliskopbilder allerdings ca. 5 V, wohingegen in den MFC-250C-Druckern der Antragstellerin die Ausgangsspannung nur 3,3 V beträgt. Wie die Antragstellerin ferner dargetan und glaubhaft gemacht hat, kann in solch einer Umgebung eine Ausgangsspannung von 5 V überhaupt nicht erzeugt werden. Dem sind die Antragsgegnerinnen nicht entgegengetreten. Es steht damit fest, dass die Untersuchung gemäß Anlage MBP 26 nicht unter den bei einem Drucker des Typs MFC-250C üblichen Bedingungen durchgeführt worden sind. Die Antragstellerin hat bestritten, dass sich bei Verwendung der Sensoreinheit des Druckers des Typs MFC-250C unter normalen Bedingungen dieselben bzw. ähnliche Ergebnisse ergeben, wie sie aus der Anlage MBP 26 hervorgehen. Gegenteiliges haben die Antragsgegnerinnen auch nicht dargetan und glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat außerdem ausweislich der von ihr im Verhandlungstermin zu den Akten gereichten eidesstattlichen Versicherung ihres Patentanwalts A. ihrerseits das Signalblockierverhalten einer LC1000-Patrone mit einer Sensoreinheit eines DCP-165C-Druckers untersucht. Die hierbei beim Einführen der mit Tinte gefüllten Patrone gemessene Signalsequenz zeigt, dass die gemessene Ausgangsspannung von "niedrig" in einem unblockierten Zustand zu "hoch" schaltet, wenn das emittierte Licht durch den Armteil während der Einführung blockiert wird. Der abgenommene Spannungsunterschied betrug hierbei ca. 3,2 bis 3,3 V. Die von der Antragstellerin überreichte Signalsequenz (Anlage 2 zur eidesstattlichen Versicherung A…) lässt keinen relevanten Ausschlag erkennen, wenn die transparente Wand beim Einführen oder bei der Entnahme durch den Sensor erfasst wird. Bei genauerer Betrachtung der Signalsequenz ist nur eine unbedeutend kleine wellenartige Erhebung zu erkennen, welcher der Fachmann keine Relevanz beimisst, weil sie nur einem Hintergrundrauschen ähnelt. Der Fachmann wird in der transparenten Wand des Aufnahmeraums für die Füllstandsanzeigefahne deshalb keinen zur Blockade eines Signals geeigneten Signalblockierabschnitt im Sinne des Verfügungspatents erblicken. Zwar lässt sich der aus der von der Antragstellerin vorgelegten Signalsequenz ersichtliche irrelevant kleine "Ausschlag" durch Einsatz anderer Sensortechnik verstärken. Insoweit mögen sich auch unter veränderten Bedingungen mit herkömmlichen Druckersensoren Ergebnisse erzielen lassen, wie sie aus der von den Antragsgegnerinnen überreichten Anlage MBP 26 hervorgehen. Dass herkömmliche Druckersensoreinheiten auch unter solchen geänderten Bedingungen in Druckern verwendet werden und auch bereits am Prioritätstag des Verfügungspatents verwendet wurden, ist aber ebenso wenig dargetan und glaubhaft gemacht wie eine dem Fachmann geläufige Verwendung von anderen, "empfindlicheren" Sensoren.

164

Abgesehen davon, dass die transparente Wand des Aufnahmeraums für die Füllstandsanzeigefahne der vorbenutzten Tintenpatrone LC1000/LC970 damit nicht als Signalblockierabschnitt im Sinne des Verfügungspatents angesehen werden kann, steht die besagte Wand ausweislich des von der Antragstellerin im Verhandlungstermin überreichten Musters einer Patrone des Typs LC970 auch nicht in Einführrichtung von der Vorderwand der Tintenpatrone vor. Das von den Antragsgegnerinnen als zweiter Signalblockierabschnitt angesehene transparente Bauteil ist ersichtlich in einer in der (grauen) Vorderwand der Tintenpatrone vorgesehenen Öffnung angeordnet; es steht nicht über die Vorderwand nach außen vor.

165

dd)

Die EP 1 234 675 A2 (MBP 7; vgl. a. EP 1234 675 Anlage Ast 13, deutsche Übersetzung [DE 690 34 240] Anlage Ast 13a), deren Figur 15 nachstehend eingeblendet wird, nimmt den Gegenstand des Verfügungspatents schließlich ebenfalls nicht vorweg.

166

- Platzhalter für Foto/Grafik -

167

Diese Druckschrift offenbart eine Tintenpatrone, die ein dreidimensionales Informationsmuster (41) und ein weiteres dreidimensionales Informationsmuster (42) aufweist. Die Informationsmuster (41, 42) werden durch photoelektrische Schalter (43) erfasst, wenn die Tintenpatrone (40) in das Aufzeichnungsgerät (24) eingeführt wird. Nachdem die Informationen zu einem RAM-Bereich in den Kopf des Tintenstrahl Aufzeichnungsgerätes übertragen worden sind, kann der Tintenstrahlaufzeichnungskopf auf der Basis dieser Information angetrieben werden (vgl. Anlage Ast 13b, Abs. [0091]). Wie Figur 15 der EP 1 234 675 A2 deutlich zu entnehmen ist, sind die Informationsmuster (41, 42) nicht an der Vorderwand der Patrone angeordnet. Sie stehen ersichtlich nicht von der Vorderwand in Einführungsrichtung der Tintenpatrone vor. Dies gilt auch für den – in Einführrichtung gesehen – jeweils vordersten Einzelvorsprung der beiden Informationsmuster. Auch sie stehen nicht von der Vorderwand der Patrone in Einführrichtung vor.

168

Soweit die Antragsgegnerinnen unter Hinweis auf Absatz [0083] (= Anlage Ast 13b, Abs. [0092]) sowie Figur 16 der EP 1 234 675 A2 geltend machen, dass die Signalblockierabschnitte z. B. auch an der in Figur 16 mit dem Bezugszeichen 47 gekennzeichneten Vorderfläche angebracht werden könnten, und zwar in dem Bereich, der nicht durch sich kreuzende Linien als verboten dargestellt sei, kann dem nicht beigetreten werden. Die in Bezug genommene Beschreibungsstelle bezieht sich nicht speziell auf das in Absatz [0082] der EP 1 234 675 A2 (= Anlage Ast 13b, Abs. [0091]) beschriebene Ausführungsbeispiel, das in der vorstehend wiedergegebenen Figur 15 gezeigt ist. Wie die Antragstellerin überzeugend dargelegt hat, müssen bei der in Figur 15 gezeigten Tintenpatrone die Informationsmuster (41, 42) zwingend an einer anderen Wand als der Vorderwand oder der Rückwand der Tintenpatrone angeordnet sein. Dies folgt aus dem Lesemechanismus des in der EP 1 234 675 A2 beschriebenen Systems. In diesem System laufen die photoelektrischen Schalter (43) vollständig von vorne nach hinten in einer Einführungsrichtung entlang der jeweiligen Reihen von Informationsmustern (41, 42), um die erwünschten Informationen zu erfassen. Wenn beide Reihen von Informationsmustern (41, 42) an der Vorderwand in einer Rechts-Links-Richtung oder in einer Aufwärts-Abwärts-Richtung angeordnet und wenn die photoelektrischen Schalter (43) in dem Drucker entsprechend positioniert wären, würde das System nicht länger von der "Zeitinformation 42" profitieren und könnte irgendeine spezielle Information aus der Reihe der Informationsmuster (41) entnehmen, weil die photoelektrischen Schalter nicht länger in einer Einführungsrichtung entlang der Reihen von Informationsmustern (41, 42) laufen würden, sondern lediglich an einer bestimmten, feststehenden Position über die Reihen gestülpt würden. Für das Ausführungsbeispiel gemäß Figur 15 gilt deshalb, dass wegen des Lesemechanismus die Informationsmuster (41, 42) zwangsläufig an jeder beliebigen Seite, abgesehen von der Vorder- und Rückseite bezüglich einer Einführungsrichtung, vorgesehen sein müssen. Die EP 1 234 675 A2 offenbart damit weder einen ersten Signalblockierabschnitt, der gemäß Merkmal (3.1) von der Vorderwand der Patrone weg vorsteht, noch einen zweiten Signalblockierabschnitt, der entsprechend Merkmal (4.2) von der Vorderwand in Einführungsrichtung vorsteht. Im Übrigen haben die Antragsgegnerinnen auch nicht dargetan, dass die EP 1 234 675 A2 das Merkmal (4) von Patentanspruch 1 offenbart.

169

c)

Patentanspruch 1 des Verfügungspatents beruht – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – vor diesem Hintergrund auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Die Berufung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten. Insbesondere gibt die EP 1 234 675 A2 dem Fachmann keine Anregung, einen ersten und einen zweiten Signalblockierabschnitt jeweils so an der Tintenpatrone anzuordnen, dass diese Abschnitte von deren Vorderwand in einer Einführungsrichtung der Patrone vorstehen.

170

3.

Insgesamt ist damit festzustellen, dass die Antragsgegnerinnen widerrechtlich die schutzfähige Lehre des Verfügungspatents benutzen. Da sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Rechtsbestand des Verfügungspatents eindeutig zu Gunsten der Antragstellerin zu beurteilen sind, besteht kein Grund, die Antragstellerin wegen der Durchsetzung ihrer Verbietungsrechte auf ein Hauptsacheverfahren zu verweisen. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als die Antragsgegnerinnen die (mit entsprechenden Forschungs- und Entwicklungskosten belasteten) Preise der Antragstellerin gezielt unterbieten und – in anderem Zusammenhang – selbst auf die Kurzlebigkeit der Druckertechnologie hinweisen.

171

III.

172

Da die Berufung der Antragsgegnerinnen erfolglos geblieben ist, haben sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

173

Dr. K… Dr. B… F…