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Urteil vom 2013-10-23, Aktenzeichen 10 Sa 32/13

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach vom 26.06.2013, Az. 3 Ca 528/12 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten nach einem Teilvergleich im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, insbesondere über die Frage, ob die Beklagte eine notwendige Massenentlassungsanzeige unterlassen hat.

2

Der Kläger ist seit Juni 1977 bei der Beklagten als Produktionshelfer, zuletzt an der Abfallpresse in Vollzeit beschäftigt. Sein durchschnittliches Einkommen pro Monat beträgt rund 2500,00 EUR brutto.

3

Die Beklagte stellt Berufsbekleidung und technische Textilien her. Sie beschäftigt im Werk L. 260 Arbeitnehmer, im Werk in L2 89 Arbeitnehmer. An beiden Standorten sind jeweils Betriebsräte gewählt, es ist ein Gesamtbetriebsrat gebildet. Der Gesamtbetriebsratsvorsitzende ist zugleich der Vorsitzende des Betriebsrats des Werkes L. Der Kläger war im Werk L. beschäftigt.

4

Unter dem Datum vom 31.10.2012, unterzeichnet jedoch erst am 20.11.2012 schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat eine "Betriebsvereinbarung über Interessenausgleich und Sozialplan". Auf diese wird Bezug genommen. Der Sozialplan sieht keine Abfindungen vor, sondern bietet denen von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmern den Übertritt in eine Transfergesellschaft an. Der Kläger ist auf der Namensliste der von einer Kündigung betroffenen Personen genannt. Die Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer benennt insgesamt 44 Arbeitnehmer, davon 29 aus L. und 15 aus L2. Mit insgesamt acht Arbeitnehmern aus der Namensliste aus dem Werk L. wurden vor Ausspruch der Kündigungen dreiseitige Verträge zum Übertritt in eine Transfergesellschaft abgeschlossen.

5

Ohne zuvor eine Massenentlassung angezeigt zu haben, sprach die Beklagte mit Schreiben vom 30.11.2012 dem Kläger die ordentliche Kündigung zum 30.6.2013 aus. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am selben Tag zu. Hiergegen wendete er sich mit seiner am 12. Dezember 2012 erhobenen Kündigungsschutzklage, die der Beklagten am 2. Januar 2013 ausweislich des unterschriebenen Empfangsbekenntnisses zugestellt wurde.

6

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, die Kündigung sei unwirksam, weil sie zum einen sozial ungerechtfertigt sei und zum anderen der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden sei und auch keine Massenentlassung angezeigt worden sei. Die Beklagte könne sich darüber hinaus nicht auf § 1 Abs. 5 KSchG berufen, da die Formvorschriften für den Interessenausgleich mit Namensliste nicht eingehalten worden seien. Der Kläger beruft sich außerdem auf einen tariflichen Sonderkündigungsschutz.

7

Der Kläger hat, soweit Gegenstand dieser Entscheidung, beim Arbeitsgericht beantragt:

8

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung vom 30.11.2012 nicht aufgelöst worden ist.

9

2. Es wird festgestellt, dass das die Parteien verbindende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungsgründe aufgelöst worden ist, sondern über den 30. Juni 2013 hinaus ungekündigt fortbesteht.

10

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 30. Juni 2013 hinaus zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Produktionsmitarbeiter weiter zu beschäftigen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, es lägen Gründe für eine Kündigung vor, da die Beklagte seit 2011 unter einem Auftragsrückgang leide. Am 5.10.2012 sei dem Betriebsrat die Personalliste übergeben worden und Arbeitgeber und Betriebsrat hätten sich am 15.10.2012 auf den Interessenausgleich mit der anhängenden Namensliste verständigt, der am 20.11.2012 unterschrieben worden sei, wobei die Namensliste von beiden Betriebsräten, der Interessenausgleich vom Gesamtbetriebsratsvorsitzenden unterschrieben worden sei. Daher seien der Interessenausgleich und die beigefügte Namensliste wirksam vereinbart. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen. Die Agentur für Arbeit habe der Beklagten mündlich die Auskunft erteilt, Arbeitnehmer, mit denen die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung Aufhebungsverträge geschlossen habe, seien bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 17 KSchG nicht mitzuzählen. Das beruhe darauf, dass die Arbeitnehmer, die den dreiseitigen Vertrag unterschrieben hätten, nicht arbeitslos geworden seien.

14

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze erster Instanz und den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

15

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 26.6.2013 entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung nicht beendet wird, sondern fortbesteht. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe es unterlassen, die erforderliche Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG zu erstatten. Diese sei erforderlich gewesen, denn bei der Berechnung der Zahl der Entlassungen seien auch die Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die zuvor den dreiseitigen Vertrag mit dem Übertritt in eine Transfergesellschaft unterzeichnet hätten. Das ergebe sich aus dem Wortlaut von § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG. Die mündliche Auskunft des Mitarbeiters der Agentur für Arbeit sei falsch gewesen, aber rechtlich irrelevant.

16

Gegen das ihr am 11.7.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte fristgerecht am 18.7. 2013 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

17

Zur Begründung der Berufung trägt sie vor, das erstinstanzliche Urteil sei falsch, weil es sich darauf stützte, dass eine Massenentlassungsanzeige erforderlich gewesen wäre. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien für die Frage, ob eine Massenentlassungsanzeige zu erstatten ist, die Arbeitnehmer, die bereits vor Ausspruch der Kündigungen einen Aufhebungsvertrag, verbunden mit einem Übertritt in eine Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft unterzeichnet hätten nicht mitzuzählen. Diese Arbeitnehmer wurden nicht arbeitslos und würden daher die Agentur für Arbeit nicht belasten. Im Übrigen gelinge es, diese Arbeitnehmer aus der Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft hinaus in ein Arbeitsverhältnis zu vermitteln.

18

Die Beklagte beantragt daher:

19

Das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach vom 26. Juni 2013 wird abgeändert und die Klage wird abgewiesen.

20

Der Kläger beantragt:

21

Die Berufung wird zurückgewiesen.

22

Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass die Kündigung unwirksam sei, weil vor ihrem Ausspruch keine Massenentlassungsanzeige erfolgt ist. Das ergäbe sich zunächst aus dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG. Es entspreche auch Sinn und Zweck dieser Vorschrift, der unter anderem der Agentur für Arbeit die Möglichkeit geben solle, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten. Daher komme es nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage das Arbeitsverhältnis beendet werde. Alle Beendigungen auf Veranlassung des Arbeitgebers seien im Zusammenhang der Ermittlung der Massenentlassungsanzeigepflicht zu berücksichtigen.

23

Wegen des weitergehenden Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

24

Die Berufung ist, soweit zulässig, unbegründet.

I.

25

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist von der Beklagten form- und fristgerecht innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 2 ArbGG eingelegt und begründet worden. Die Begründung der Berufung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, weil sie sich mit den tragenden Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinandersetzt.

26

Unschädlich ist, dass sich die Beklagte mit den ausgeurteilten Anträgen Ziff. 2 und 3 des Urteils nicht auseinandersetzt. Bezieht sich das Rechtsmittel auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn, ist zu jedem Anspruch eine ausreichende Begründung zu geben. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Anderes gilt, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (vgl. BAG 9. April 1991 - 1 AZR 488/90 - BAGE 68, 1). Es genügt dann eine Auseinandersetzung mit der "Hauptbegründung". So ist es auch, wenn die geltend gemachten Ansprüche zwar rechtlich selbständig sind, das Gericht die Ansprüche aber wie voneinander abhängige Ansprüche behandelt hat. Auch dann genügt eine Rechtsmittelbegründung, die für das Rechtsmittelgericht und den Gegner erkennbar auch den nicht näher behandelten Anspruch einbezieht (vgl. z.B. BAG v. 16.3.2004, 9 AZR 323/03).

II.

27

Die Berufung ist jedoch unbegründet, denn das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

28

1. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung, da seine Voraussetzungen in betrieblicher und persönlicher Hinsicht erfüllt sind. Die Kündigungsschutzklage wurde innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhoben. Sie würde auch demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt. Zwar erfolgte die Zustellung erst am 2. Januar 2013. Darauf hat sich die Beklagte jedoch nicht berufen, so dass nach § 295 ZPO Heilung eingetreten ist. Im Übrigen hat diese Verzögerung der Zustellung nicht der Kläger zu vertreten, der seine Klage bereits am 12.12.2012 erhoben hatte.

29

2. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage begründet ist, weil die Kündigung unwirksam ist und daher das Arbeitsverhältnis nicht zu beenden vermag. Die Kündigung ist unwirksam, weil die Beklagte die erforderliche Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG nicht erstattet hat. Das Arbeitsgericht hat dies mit zutreffenden Erwägungen angenommen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst daher vollumfänglich Bezug genommen wird.

30

Zutreffend ist das Arbeitsgericht insbesondere davon ausgegangen, dass für die Frage, wie viel Arbeitnehmer von den von der Beklagten geplanten Entlassungen nach § 17 Abs. 1 KSchG betroffen sind, auch die Arbeitnehmer mitzuzählen sind, die auf Veranlassung der Beklagten bereits vor Ausspruch der Kündigungen einen dreiseitigen Vertrag zwecks Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten und Übertritt in die Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft unterzeichnet haben. Im Einzelnen:

31

a) Das Arbeitsgericht hat zunächst zutreffend unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes entschieden, dass ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führt (BAG, Urteil vom 20.11.2012 - 2 AZR 371 / 11). Ferner ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Massenentlassungsanzeigepflicht hier allein auf den Betrieb in L. bezieht und nur die Zahl der hier entlassenen Arbeitnehmer im Verhältnis zur Gesamtzahl der dort beschäftigten Arbeitnehmer für die Frage der Anzeigepflicht maßgeblich ist.

32

b) Die für die Entscheidung dieses Rechtsstreits maßgebliche Frage, ob bei der Ermittlung der Zahl der entlassenen Arbeitnehmer auch die Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die vor Ausspruch der Kündigungen mit der Beklagten einen dreiseitigen Vertrag mit dem Ziel des Übertritt in eine Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft abgeschlossen haben, ist mit dem Arbeitsgericht zu bejahen. Alle 29 Beschäftigte des Betriebes in L., die auf der vereinbarten Namensliste als zu entlassende Arbeitnehmer aufgeführt worden sind, sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem Ausspruch der Kündigungen in die Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft gewechselt sind oder eine Kündigung erhalten haben für die Frage der Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG als entlassene Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 stehen den Entlassungen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden. Hierzu zählen nicht nur die Arbeitnehmer, die nach Ausspruch der Kündigung in eine Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft wechseln (BAG, Urt. v. 28.6.2012 - 6 AZR 780 / 10, Rn. 45), sondern auch die Arbeitnehmer, die bereits vor Ausspruch der Kündigung einen solchen dreiseitigen Vertrag, durch den das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bei gleichzeitiger Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit der Transfergesellschaft beendet wird, unterzeichnet haben. Die weitere Voraussetzung, dass dies auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgt ist, ist außer Streit, da diese Arbeitnehmer auf der Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG als entlassene Arbeitnehmer aufgeführt waren.

33

aa) Ob Arbeitnehmer, die zu einer Transfergesellschaft wechseln und damit den Arbeitsmarkt – wenn überhaupt – nur verzögert belasten, bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 17 KSchG mitzuzählen sind, ist in der Fachliteratur umstritten (bejahend: ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 12; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 914; verneinend: v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 24). Eine Differenzierung danach, zu welchem Zeitpunkt dieser Übertritt in die Transfergesellschaft erfolgt, wird soweit ersichtlich in der Literatur bisher nicht diskutiert. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage in seiner Entscheidung vom 28.6.2012 (6 AZR 780 /10, Rn. 44) offen gelassen. Geklärt ist lediglich, dass Aufhebungsverträge dann, aber auch nur dann als Entlassung im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen sind, wenn sie vom Arbeitgeber veranlasst sind.

34

bb) Der eindeutige Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG spricht zunächst dafür, dass auch die Arbeitnehmer, die vor Ausspruch der Kündigungen in eine Transfergesellschaft wechseln, für die Ermittlung der Zahl der entlassenen Arbeitnehmer mitzuzählen sind, wenn der Abschluss des dreiseitigen Vertrages auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgt ist. Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG differenziert nicht danach, ob die Arbeitnehmer, die in anderer Weise ihr Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers beenden, danach arbeitslos werden oder nicht. Auch der Wortlaut der Richtlinie 98/59 EG (Massenentlassungsrichtlinie – MERL) differenziert in Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 nicht danach, ob diese Arbeitnehmer nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages den Arbeitsmarkt belasten oder nicht.

35

cc) Für dieses Verständnis des § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG spricht auch, dass im Zusammenhang des § 112a Abs. 1 S. 2 BetrVG "das vom Arbeitgeber aus Gründen der Betriebsänderung veranlasste Ausscheiden von Arbeitnehmern aufgrund von Aufhebungsverträgen" als Entlassung gilt. Hier verbietet sich eine Differenzierung danach, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages wegen des zukünftigen Wegfalles seines Arbeitsplatzes vor oder nach der Aufnahme der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan bewogen hat, denn andernfalls hätte der Arbeitgeber es in der Hand, durch den rechtzeitigen Abschluss von Aufhebungsverträgen, insbesondere im Zusammenhang mit attraktiven Abfindungsregelungen bei einem ausschließlichen Personalabbau nach § 112a Abs. 1 BetrVG gegebenenfalls die Sozialplanpflicht zu umgehen.

36

dd) Es gibt auch keinen Grund für eine am Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz orientierte einschränkende Auslegung (teleologische Reduktion) mit dem Ziel, dass dreiseitige Verträge vor Ausspruch der Kündigungen nach § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG nicht zu berücksichtigen sind.

37

Es ist Sinn und Zweck des § 17 KSchG, die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen aufzufangen und deshalb unter anderem der Agentur für Arbeit die Möglichkeit zu geben, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten (BAG, Urteil vom 18.1.2012 - 6 AZR 407 / 10, Rn. 45).

38

Der Abschluss eines dreiseitigen Vertrages zwecks Übertritts in eine Transfergesellschaft bietet in der Praxis aber keine Gewährleistung dafür, dass diese Arbeitnehmer nicht nach unter Umständen nur geringfügig längerer Zeit gleichwohl den Arbeitsmarkt belasten, weil sie in der Transfergesellschaft lediglich "geparkt" worden sind. Es mag der Beklagten zuzugestehen sein, dass die von ihr beauftragte Transfergesellschaft es schafft, einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer zu vermitteln und ihm die Arbeitslosigkeit zu ersparen. Ob dies gelingt, ist jedoch von vielen verschiedenen Faktoren, insbesondere konjunkturellen Gegebenheiten abhängig und nicht vorhersehbar.

39

Darüber hinaus erschöpft sich der Zweck des § 17 KSchG auch nicht nur darin, der Agentur für Arbeit Gelegenheit zu geben, Vorkehrungen gegen die Arbeitslosigkeit der entlassenen Arbeitnehmer zu treffen. Vielmehr stehen nicht nur die Belastungen des Arbeitsmarkts durch die Entlassung im Vordergrund, sondern auch der individuelle Schutz der von Massenentlassungen betroffenen Arbeitnehmer (KR - Weigand, 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 8). Dieser Schutz der Arbeitnehmer wird jedoch vorrangig durch die Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG gewährleistet, denn diese ermöglicht es dem Betriebsrat durch Einflussnahme auf die Entscheidung des Arbeitgebers im Vorfeld Massenentlassungen zu verhindern. Das ergibt sich ausdrücklich aus Art. 2 Abs. 2 MERL, der als Zweck der Konsultationen die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken nennt. Würde man nunmehr die Arbeitnehmer, die bereits vor dem Ausspruch der Kündigungen auf Veranlassung des Arbeitgebers Aufhebungsverträge oder dreiseitige Verträge zwecks Übertritts in eine Transfergesellschaft abgeschlossen haben, nicht als Entlassungen verstehen, so könnte der Arbeitgeber die von § 17 Abs. 2 KSchG bzw. Art. 2 Abs. 2 MERL zum Schutz der Arbeitnehmer verlangte Konsultation der Arbeitnehmervertretung umgehen, obwohl die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die von den Entlassungsmaßnahmen betroffen sind, gleichwohl den in § 17 Abs. 1 KSchG genannten Anteil übersteigt. Das würde aber dem Zweck dieser Vorschrift zuwiderlaufen.

40

ee) Auch Praktikabilitätserwägungen sprechen für das vorliegende Verständnis des § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG. Im Allgemeinen wird ein Arbeitnehmer einen ihm vom Arbeitgeber angetragenen Aufhebungsvertrag nur dann annehmen, wenn er ein Anschlussarbeitsverhältnis in Aussicht hat, so dass der Gesetzeswortlaut losgelöst von dem Übertritt in eine Transfergesellschaft in der Praxis viele Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer, der den Aufhebungsvertrag zwar auf Veranlassung des Arbeitgebers geschlossen hat gleichwohl nicht in die Arbeitslosigkeit geht, sondern in ein neues Beschäftigungsverhältnis wechselt. Für die Frage der Berücksichtigung von Aufhebungsverträgen käme es dann im Einzelfall darauf an, ob der Arbeitnehmer bei Abschluss des Aufhebungsvertrages ein neues Arbeitsverhältnis schon eingegangen ist. Das müsste der Arbeitgeber jedem Einzelfall eines von ihm veranlassten Aufhebungsvertrages ermitteln, wodurch eine zusätzliche Rechtsunsicherheit entsteht.

41

Die Arbeitnehmer, die bereits vor Ausspruch der Kündigungen dreiseitige Verträge unterschrieben hatten, waren folglich bei der Zahl der entlassenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen, was zur Folge hat, dass die Beklagte hätte eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG erstatten müssen. Da dies unterblieben ist, ist die Kündigung unwirksam nach § 17 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 134 BGB.

42

Auf den Umstand, dass die Beklagte von der örtlichen Agentur für Arbeit eine gegenläufige Auskunft erhalten hat, kommt es nicht an, wie das Arbeitsgericht in seinem Urteil auf Seite 7 mit zutreffenden Erwägungen ausgeführt hat, auf die vollumfänglich Bezug genommen wird.

43

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung daher zu Recht als unwirksam erachtet und zutreffend entschieden, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die Berufung der Beklagten war daher zurückzuweisen.

III.

44

Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Dies gilt auch unter Einbezug der erledigten Jahressonderleistung. Wie in der Berufungsverhandlung auch von der Beklagten bestätigt, war in die Verstetigung für 2012 40 % des Jahresbeitrags einzustellen und nicht nur 2/12 der 40%.

45

Für die Beklagte war die Revision zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Rechtsfrage, ob in dem genannten Zusammenhang dreiseitige Verträge, die vor Ausspruch der Kündigungen abgeschlossen werden nach § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG zu berücksichtigen sind, ist vom Bundesarbeitsgericht bisher nicht entschieden, sondern ausdrücklich offen gelassen worden.

Gründe

24

Die Berufung ist, soweit zulässig, unbegründet.

I.

25

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist von der Beklagten form- und fristgerecht innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 2 ArbGG eingelegt und begründet worden. Die Begründung der Berufung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, weil sie sich mit den tragenden Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinandersetzt.

26

Unschädlich ist, dass sich die Beklagte mit den ausgeurteilten Anträgen Ziff. 2 und 3 des Urteils nicht auseinandersetzt. Bezieht sich das Rechtsmittel auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn, ist zu jedem Anspruch eine ausreichende Begründung zu geben. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Anderes gilt, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (vgl. BAG 9. April 1991 - 1 AZR 488/90 - BAGE 68, 1). Es genügt dann eine Auseinandersetzung mit der "Hauptbegründung". So ist es auch, wenn die geltend gemachten Ansprüche zwar rechtlich selbständig sind, das Gericht die Ansprüche aber wie voneinander abhängige Ansprüche behandelt hat. Auch dann genügt eine Rechtsmittelbegründung, die für das Rechtsmittelgericht und den Gegner erkennbar auch den nicht näher behandelten Anspruch einbezieht (vgl. z.B. BAG v. 16.3.2004, 9 AZR 323/03).

II.

27

Die Berufung ist jedoch unbegründet, denn das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

28

1. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung, da seine Voraussetzungen in betrieblicher und persönlicher Hinsicht erfüllt sind. Die Kündigungsschutzklage wurde innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhoben. Sie würde auch demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt. Zwar erfolgte die Zustellung erst am 2. Januar 2013. Darauf hat sich die Beklagte jedoch nicht berufen, so dass nach § 295 ZPO Heilung eingetreten ist. Im Übrigen hat diese Verzögerung der Zustellung nicht der Kläger zu vertreten, der seine Klage bereits am 12.12.2012 erhoben hatte.

29

2. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage begründet ist, weil die Kündigung unwirksam ist und daher das Arbeitsverhältnis nicht zu beenden vermag. Die Kündigung ist unwirksam, weil die Beklagte die erforderliche Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG nicht erstattet hat. Das Arbeitsgericht hat dies mit zutreffenden Erwägungen angenommen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst daher vollumfänglich Bezug genommen wird.

30

Zutreffend ist das Arbeitsgericht insbesondere davon ausgegangen, dass für die Frage, wie viel Arbeitnehmer von den von der Beklagten geplanten Entlassungen nach § 17 Abs. 1 KSchG betroffen sind, auch die Arbeitnehmer mitzuzählen sind, die auf Veranlassung der Beklagten bereits vor Ausspruch der Kündigungen einen dreiseitigen Vertrag zwecks Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten und Übertritt in die Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft unterzeichnet haben. Im Einzelnen:

31

a) Das Arbeitsgericht hat zunächst zutreffend unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes entschieden, dass ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führt (BAG, Urteil vom 20.11.2012 - 2 AZR 371 / 11). Ferner ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Massenentlassungsanzeigepflicht hier allein auf den Betrieb in L. bezieht und nur die Zahl der hier entlassenen Arbeitnehmer im Verhältnis zur Gesamtzahl der dort beschäftigten Arbeitnehmer für die Frage der Anzeigepflicht maßgeblich ist.

32

b) Die für die Entscheidung dieses Rechtsstreits maßgebliche Frage, ob bei der Ermittlung der Zahl der entlassenen Arbeitnehmer auch die Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die vor Ausspruch der Kündigungen mit der Beklagten einen dreiseitigen Vertrag mit dem Ziel des Übertritt in eine Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft abgeschlossen haben, ist mit dem Arbeitsgericht zu bejahen. Alle 29 Beschäftigte des Betriebes in L., die auf der vereinbarten Namensliste als zu entlassende Arbeitnehmer aufgeführt worden sind, sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem Ausspruch der Kündigungen in die Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft gewechselt sind oder eine Kündigung erhalten haben für die Frage der Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG als entlassene Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 stehen den Entlassungen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden. Hierzu zählen nicht nur die Arbeitnehmer, die nach Ausspruch der Kündigung in eine Beschäftigung- und Qualifizierungsgesellschaft wechseln (BAG, Urt. v. 28.6.2012 - 6 AZR 780 / 10, Rn. 45), sondern auch die Arbeitnehmer, die bereits vor Ausspruch der Kündigung einen solchen dreiseitigen Vertrag, durch den das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bei gleichzeitiger Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit der Transfergesellschaft beendet wird, unterzeichnet haben. Die weitere Voraussetzung, dass dies auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgt ist, ist außer Streit, da diese Arbeitnehmer auf der Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG als entlassene Arbeitnehmer aufgeführt waren.

33

aa) Ob Arbeitnehmer, die zu einer Transfergesellschaft wechseln und damit den Arbeitsmarkt – wenn überhaupt – nur verzögert belasten, bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 17 KSchG mitzuzählen sind, ist in der Fachliteratur umstritten (bejahend: ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 12; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 914; verneinend: v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 24). Eine Differenzierung danach, zu welchem Zeitpunkt dieser Übertritt in die Transfergesellschaft erfolgt, wird soweit ersichtlich in der Literatur bisher nicht diskutiert. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage in seiner Entscheidung vom 28.6.2012 (6 AZR 780 /10, Rn. 44) offen gelassen. Geklärt ist lediglich, dass Aufhebungsverträge dann, aber auch nur dann als Entlassung im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen sind, wenn sie vom Arbeitgeber veranlasst sind.

34

bb) Der eindeutige Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG spricht zunächst dafür, dass auch die Arbeitnehmer, die vor Ausspruch der Kündigungen in eine Transfergesellschaft wechseln, für die Ermittlung der Zahl der entlassenen Arbeitnehmer mitzuzählen sind, wenn der Abschluss des dreiseitigen Vertrages auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgt ist. Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG differenziert nicht danach, ob die Arbeitnehmer, die in anderer Weise ihr Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers beenden, danach arbeitslos werden oder nicht. Auch der Wortlaut der Richtlinie 98/59 EG (Massenentlassungsrichtlinie – MERL) differenziert in Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 nicht danach, ob diese Arbeitnehmer nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages den Arbeitsmarkt belasten oder nicht.

35

cc) Für dieses Verständnis des § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG spricht auch, dass im Zusammenhang des § 112a Abs. 1 S. 2 BetrVG "das vom Arbeitgeber aus Gründen der Betriebsänderung veranlasste Ausscheiden von Arbeitnehmern aufgrund von Aufhebungsverträgen" als Entlassung gilt. Hier verbietet sich eine Differenzierung danach, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages wegen des zukünftigen Wegfalles seines Arbeitsplatzes vor oder nach der Aufnahme der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan bewogen hat, denn andernfalls hätte der Arbeitgeber es in der Hand, durch den rechtzeitigen Abschluss von Aufhebungsverträgen, insbesondere im Zusammenhang mit attraktiven Abfindungsregelungen bei einem ausschließlichen Personalabbau nach § 112a Abs. 1 BetrVG gegebenenfalls die Sozialplanpflicht zu umgehen.

36

dd) Es gibt auch keinen Grund für eine am Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz orientierte einschränkende Auslegung (teleologische Reduktion) mit dem Ziel, dass dreiseitige Verträge vor Ausspruch der Kündigungen nach § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG nicht zu berücksichtigen sind.

37

Es ist Sinn und Zweck des § 17 KSchG, die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen aufzufangen und deshalb unter anderem der Agentur für Arbeit die Möglichkeit zu geben, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten (BAG, Urteil vom 18.1.2012 - 6 AZR 407 / 10, Rn. 45).

38

Der Abschluss eines dreiseitigen Vertrages zwecks Übertritts in eine Transfergesellschaft bietet in der Praxis aber keine Gewährleistung dafür, dass diese Arbeitnehmer nicht nach unter Umständen nur geringfügig längerer Zeit gleichwohl den Arbeitsmarkt belasten, weil sie in der Transfergesellschaft lediglich "geparkt" worden sind. Es mag der Beklagten zuzugestehen sein, dass die von ihr beauftragte Transfergesellschaft es schafft, einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer zu vermitteln und ihm die Arbeitslosigkeit zu ersparen. Ob dies gelingt, ist jedoch von vielen verschiedenen Faktoren, insbesondere konjunkturellen Gegebenheiten abhängig und nicht vorhersehbar.

39

Darüber hinaus erschöpft sich der Zweck des § 17 KSchG auch nicht nur darin, der Agentur für Arbeit Gelegenheit zu geben, Vorkehrungen gegen die Arbeitslosigkeit der entlassenen Arbeitnehmer zu treffen. Vielmehr stehen nicht nur die Belastungen des Arbeitsmarkts durch die Entlassung im Vordergrund, sondern auch der individuelle Schutz der von Massenentlassungen betroffenen Arbeitnehmer (KR - Weigand, 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 8). Dieser Schutz der Arbeitnehmer wird jedoch vorrangig durch die Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG gewährleistet, denn diese ermöglicht es dem Betriebsrat durch Einflussnahme auf die Entscheidung des Arbeitgebers im Vorfeld Massenentlassungen zu verhindern. Das ergibt sich ausdrücklich aus Art. 2 Abs. 2 MERL, der als Zweck der Konsultationen die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken nennt. Würde man nunmehr die Arbeitnehmer, die bereits vor dem Ausspruch der Kündigungen auf Veranlassung des Arbeitgebers Aufhebungsverträge oder dreiseitige Verträge zwecks Übertritts in eine Transfergesellschaft abgeschlossen haben, nicht als Entlassungen verstehen, so könnte der Arbeitgeber die von § 17 Abs. 2 KSchG bzw. Art. 2 Abs. 2 MERL zum Schutz der Arbeitnehmer verlangte Konsultation der Arbeitnehmervertretung umgehen, obwohl die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die von den Entlassungsmaßnahmen betroffen sind, gleichwohl den in § 17 Abs. 1 KSchG genannten Anteil übersteigt. Das würde aber dem Zweck dieser Vorschrift zuwiderlaufen.

40

ee) Auch Praktikabilitätserwägungen sprechen für das vorliegende Verständnis des § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG. Im Allgemeinen wird ein Arbeitnehmer einen ihm vom Arbeitgeber angetragenen Aufhebungsvertrag nur dann annehmen, wenn er ein Anschlussarbeitsverhältnis in Aussicht hat, so dass der Gesetzeswortlaut losgelöst von dem Übertritt in eine Transfergesellschaft in der Praxis viele Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer, der den Aufhebungsvertrag zwar auf Veranlassung des Arbeitgebers geschlossen hat gleichwohl nicht in die Arbeitslosigkeit geht, sondern in ein neues Beschäftigungsverhältnis wechselt. Für die Frage der Berücksichtigung von Aufhebungsverträgen käme es dann im Einzelfall darauf an, ob der Arbeitnehmer bei Abschluss des Aufhebungsvertrages ein neues Arbeitsverhältnis schon eingegangen ist. Das müsste der Arbeitgeber jedem Einzelfall eines von ihm veranlassten Aufhebungsvertrages ermitteln, wodurch eine zusätzliche Rechtsunsicherheit entsteht.

41

Die Arbeitnehmer, die bereits vor Ausspruch der Kündigungen dreiseitige Verträge unterschrieben hatten, waren folglich bei der Zahl der entlassenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen, was zur Folge hat, dass die Beklagte hätte eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG erstatten müssen. Da dies unterblieben ist, ist die Kündigung unwirksam nach § 17 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 134 BGB.

42

Auf den Umstand, dass die Beklagte von der örtlichen Agentur für Arbeit eine gegenläufige Auskunft erhalten hat, kommt es nicht an, wie das Arbeitsgericht in seinem Urteil auf Seite 7 mit zutreffenden Erwägungen ausgeführt hat, auf die vollumfänglich Bezug genommen wird.

43

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung daher zu Recht als unwirksam erachtet und zutreffend entschieden, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die Berufung der Beklagten war daher zurückzuweisen.

III.

44

Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Dies gilt auch unter Einbezug der erledigten Jahressonderleistung. Wie in der Berufungsverhandlung auch von der Beklagten bestätigt, war in die Verstetigung für 2012 40 % des Jahresbeitrags einzustellen und nicht nur 2/12 der 40%.

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Für die Beklagte war die Revision zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Rechtsfrage, ob in dem genannten Zusammenhang dreiseitige Verträge, die vor Ausspruch der Kündigungen abgeschlossen werden nach § 17 Abs. 1 S. 2 KSchG zu berücksichtigen sind, ist vom Bundesarbeitsgericht bisher nicht entschieden, sondern ausdrücklich offen gelassen worden.