Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2011-05-12, Aktenzeichen 7 U 133/10

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn – 4 O 278/09 – vom 08.07.2010

a b g e ä n d e r t :

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle Schäden, ausgerichtet am positiven Interesse, zu ersetzen, die sich aus der Beendigung des bei der Beklagten geschlossenen Lebensversicherungsvertrags „Wealthmaster“ mit der Policen-Nr. 501 … durch die Kündigung des Klägers vom 22.05.2009 ergeben.

2. Der Kläger trägt die Kosten des ersten Rechtszugs. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwert: bis 200.000 EUR

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten für Schäden, die ihm wegen einer Kündigung nach Erfüllungsverweigerung aus einer Lebensversicherung des Produkttyps „wealthmaster“ entstanden seien.

2

Hilfsweise begehrt der Kläger Schadensersatz wegen (Vertrauens-) Schäden wegen behaupteter fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der kreditfinanzierten Lebensversicherung „wealthmaster“.

3

Die beklagte Versicherung ist ein seit 1995 auf dem deutschen Mark tätiges englisches Versicherungsunternehmen mit Sitz in den Niederlanden und Großbritannien.

4

Auf der Grundlage der Beratung eines „Untervermittlers“, B. F., für die L. Vermögensverwaltung AG, zeichnete der am 02.04.1961 geborene Kläger im Jahr 1999 das Anlagemodell „L.-Konzept-Rente“ (Hebelgeschäft) mit einer Einmalanlage in die „C. M. Wealthmaster“ in Höhe von 169.831,-- DM, entsprechend 86.833,21 EUR (Anlage K 10, Bl. 246 ff.).

5

Die von der Beklagten angebotene Versicherung „wealthmaster“ ist eine fondsgebundene Lebensversicherung gegen Zahlung eines Einmalbetrages. Der eingezahlte Einmalbetrag wurde in einen internen „Pool“, ein sog. „Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II)“, eingebracht. Er erhält dort bestimmte Pool-Einheiten zugeteilt, die Renditen mit Wertpapieren erwirtschaften sollen, welche sich durch „Fälligkeitsboni“ verbessern und durch „Marktpreisanpassungen“ vermindern können. Der Vertrieb der streitgegenständlichen Lebensversicherung als eine der drei Bausteine des Anlagemodells „L.-Konzept-Rente“ (Lebensversicherung mit „Pool“, Darlehen, Investmentfonds) erfolgte in Deutschland über die inzwischen insolvente „L. Vermögensverwaltung AG“ als sog. „Masterdistributorin“, welche sich ihrerseits „Untervermittler“ vor Ort bediente.

6

Entsprechend diesem Anlagemodell stellte der Kläger am 02.03.1999 einen ausgefüllten Formularkreditantrag bei der „H. (S.) Landesbank H.-T. AG“ zur „Finanzierung der Einmalzahlung in die Renten-/Lebensversicherung“. Dieser lautet auszugsweise wie folgt (Anlage K 10, Bl. 149):

7

„Antrag. Zur Finanzierung der Einmalzahlung in eine Renten-/Lebensversicherung bei C. M. und des Disagios beantrage(n) ich/wir bei H. (S.), Landesbank H.-T., AG, .

einen Kredit in Schweizer Franken in Höhe des Gegenwertes von DM 259.192,00

Anteil Renten-/Lebensversicherung-Kredit

DM 197.073,00

Anteil Fondsdepot-Kredit

DM 62.119,00

…

Der Antragsteller beauftragt die LKK, die Gesamtvermittlungsgebühr an die L. Vermögensverwaltung AG als Vermittler abzuführen. …“

8

Hieraufhin kam zwischen dem Kläger und der H. (S.), Landesbank H.-T., AG, Z. ein Kreditvertrag vom 08.05./27.05.1999 über insgesamt 259.192,00 DM (= 132.522,76 EUR) und einer Laufzeit bis 29.03.2013 für das ebenfalls zu diesem Zeitpunkt in einem Betrag rückzahlbare Darlehen (= endfälliges Darlehen) zustande (Anlage K 12, Bl. 156 ff.). Im Kreditvertrag ist unter „§ 7 Sicherheiten“ vereinbart, dass als Sicherheit für den Kredit die „Lk. zu K.“ eine unbedingte Zahlungsgarantie in Kredithöhe übernimmt und die der Kläger zur Sicherstellung der unbedingten Zahlungsgarantie der „Lk. zu K.“ absichert, indem er alle gegenwärtigen und zukünftigen Rechte und Ansprüche aus der Renten-/Lebensversicherung gemäß einer gesonderten Abtretungserklärung abtritt, alle Rechte und Ansprüche aus dem bei dem Bankhaus E.&G. für den Kläger geführten Wertpapierdepot gemäß einer gesonderten Verpfändungserklärung verpfändet und die Ehefrau des Klägers gemäß einer gesonderten Bürgschaftserklärung selbstschuldnerisch bürgt (Anlage K 12, Bl. 156 ff.). Die in der Urkunde genannten Abtretungs-, Verpfändungs- und Bürgschaftserklärungen wurden nicht vorgelegt.

9

Zusätzlich trat der Kläger mit Datum vom 08.05.1999 seine „gegenwärtigen und künftigen Rechte und Ansprüche aus dem genannten Renten-/Lebensversicherungsvertrag in voller Höhe“ an die „Lk. zu K.“ (LKK) ab (Anlage B 7, Bl. 249a, 249b ff.).

10

Als „Einmalzahlung in Renten-/Lebensversicherung“ ist im Finanzierungsantrag vom 02.03.1999 (Anlage K 10, Bl. 149) ein Betrag in Höhe von 168.831,00 DM vereinbart. An Gebühren ist unter anderem Folgendes ausgewiesen (Anlage K 10):

11

Disagio in Höhe von 10 % aus 259.192,-- DM

25.919,00 DM

Gesamtvermittlungsgebühr an die L. Vermögensverwaltung AG

10.368,00 DM

=

36.287,00 DM

12

Zum endfällig zu tilgenden Darlehen des Klägers über den Nominalbetrag von 259.192 DM war ein Disagio in Höhe von 10 % („Auszahlungskurs beträgt 90,00 %“) vereinbart, so dass eine Nettodarlehensvaluta in Höhe von 233.272,80 DM zur Verfügung stand, wovon die „Gesamtvermittlungsgebühr an L. Vermögensverwaltung AG“ in Höhe von 10.368,00 DM (Anlage K 10, Bl. 149) u. a. in Abzug gebracht wurde.

13

Nach „§ 8 Verwendungszweck“ des Kreditvertrags wurden die zwei im Kreditvertrag genannten Teilbeträge wie folgt verwendet (Anlage K 12, Bl. 156 ff.):

14

„Finanzierung der Einmalzahlung in das Wertpapierdepot“

62.119,00 DM

„Finanzierung der Einmalzahlung in eine Renten-/Lebensversicherung,

des Disagios, der Vermittlungsgebühr der Renten-/Lebensversicherung

und der Vermittlungsgebühr dieses Kredits“

197.073,00 DM

= Kreditbetrag

259.192,00 DM

15

Als „Einmalzahlung in Renten-/Lebensversicherung“ wurde im Antrag vom 02.03.1999 an die H. (S.) ein Betrag in Höhe von 169.831,00 DM angegeben (Anlage K 10, Bl. 149).

16

Ziel des „L.-Konzept-Rente“-Konzepts ist es, in den Investmentfonds einen Kapitalstock zu bilden, der bei Endfälligkeit des Bankdarlehens zu dessen Tilgung ausreicht. Die über diesen Zeitpunkt fortwährenden quartalsmäßigen Auszahlungen aus der Lebensversicherung sollen dann dem Versicherungsnehmer als fortlaufende Rente längstens bis zu dem im Versicherungsschein bestimmten letztmaligen Auszahlungstermin ungeschmälert zur Verfügung stehen. Darüber hinaus erfolgt nach der „L.-Konzept-Rente“ bei Vertragsablauf der Lebensversicherung die Auszahlung des Lebensversicherungskapitals nach Maßgabe des dann bestehenden Vertragswerts.

17

Ebenfalls mit Datum vom 02.03.1999 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Abschluss einer „Wealthmaster“ Kapitallebensversicherung auf „Verbundene Leben auf Letztversterbensbasis“ mit einer Laufzeit von 58 Jahren (Anlage B 4, Bl. 246a). Als „Einmalbetrag“ wurde der „Betrag (in Vertragswährung)“ von 169.831,-- DM vereinbart (Anlage B 4, Bl. 264b).

18

Im vorgedruckten Versicherungsantrag vom 02.03.1999 (Anlage B 4, Bl. 246 ff. = 360 f.) ist unter dem Buchstaben „N“, nach der Seite mit der Unterschrift des Klägers (Buchstabe „L“ – „Unterschriften“), unter anderem eine Erklärung, dass der Kläger die „Policenbedingungen“ und „Verbraucherinformationen“ erhalten habe. Buchstabe „G“ im Versicherungsantrag lautet mit einer in einem vorgesehenen Kästchen vorgenommenen Eintragung „100 %“ im Wortlaut auszugsweise wie folgt (Anlage B 4, Bl. 246 ff. = 360 f.):

19

„G. Wahl des Pools mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II)

20

Die Mindestzahlung pro Pool beträgt 5 % des Betrags. Zugeteilten Beitragsprozentsatz bitte nur in ganzen Zahlen angeben (z. B. 33 % - nicht 33,5 % - der Gesamtbetrag muss 100 % sein).

21

100 %

DM …“

22

Die Beklagte stellte hieraufhin einen „Versicherungsschein“ über die „Wealthmaster Kapitallebensversicherung“ mit der Policennummer 501… aus und übermittelte ihn dem Kläger (Anlage K 11, Bl. 150 ff.). Der Versicherungsschein weist den Kläger als Versicherungsnehmer und unter anderem seine Ehefrau und seine Kinder als Versicherte beziehungsweise weitere Versicherte aus. Ausweislich des Versicherungsscheins war der Versicherungsbeginn am 02.06.1999 und ist das „Ablaufdatum“ der Versicherung am 02.06.2056. Als Einmalbetrag sind die beantragten 169.831,00 DM aufgeführt. Als Todesfallleistung für den Todesfall des zuletzt versterbenden Versicherten, also voraussichtlich der 1992 und 1995 geborenen Kinder des Klägers, ist eine Leistung von „100,00 % des Policenwertes“ festgeschrieben (Anlage K 11, Bl. 150 ff.). Als „Pool bei Versicherungsbeginn“ ist der Pool „DM-Pool (Serie II)“ ausgewiesen (Anlage K 11).

23

Der Versicherungsschein sieht im Wortlaut folgende „Regelmäßige Auszahlungen“ vor (Anlage K 11, Bl. 155):

24

„AUSZAHLUNGSDETAILS

25

Regelmäßige Auszahlungen

26

Betrag
(Policenwährung)

Datum der
ersten Auszahlung

Auszahlungsabstand

Auszahlungswährung

Datum der
letzten Auszahlung

2.610,00

25. September 1999

vierteljährlich

Deutsche Mark

25. März 2056

27

Vierteljährliche Auszahlungen steigen ab Versicherungsbeginn um 1 % pro Jahr.

28

…“

29

Zudem enthält der Versicherungsschein der Beklagten auf der ersten Seite zu den „Policebedingungen“ folgenden Hinweis (Anlage K 11, Bl. 150):

30

„Ausgestellt von C. M. Ltd, Niederlassung L., vorbehaltlich der in diesem Versicherungsschein und in den Policebedingungen enthaltenen Einzelheiten“.

31

Die von der Beklagten vorgelegten über zehnseitigen „Policenbedingungen“ enthalten unter anderem folgende Klauseln (Anlage B 1, Bl. 243 ff.):

32

„2.1
Die folgenden Begriffe haben in diesen Policenbedingungen und im Versicherungsschein folgende Bedeutung(en) …

33

„Ablaufdatum“

34

das Datum, an dem ein Wealthmaster Classic Vertrag oder ein Wealthmaster Choice Account Vertrag abläuft, der Vertragswert auszuzahlen ist und der Anspruch auf die Todesfalleistung endet.

35

…

36

„Fälligkeitsbonus“

37

eine Anpassung, die vorgenommen werden kann, wenn Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) eingelöst werden, um vorher vereinbarte Transaktionen, z. B. eine regelmäßige Auszahlung oder einen Versicherungsanspruch, zu erfüllen, wie in der Verbraucherinformation unter POOLS MIT GARANTIERTEM WERTZUWACHS (Serie II) im einzelnen beschrieben.

38

…

39

„Kontoauszug“

40

ein an jedem Jahrestag des Vertragsbeginns an den Versicherungsnehmer geschickter Auszug, in dem das jeweilige Guthaben und die Leistungen des Vertrags ausgewiesen sind.

41

…

42

„Marktpreisanpassung“

43

ein Abzug, der vorgenommen werden kann, wenn Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) in Verbindung mit nicht bei Vertragsbeginn vereinbarten Transaktionen eingelöst werden und kein Rückgabebonus gezahlt wird, oder wo Transaktionen zwar bei Vertragsbeginn vereinbart wurden, doch die Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) dem Vertrag nicht immer zugeteilt waren.“

44

…

45

„Regelmäßige Auszahlungen“

46

in monatlichen, vierteljährlichen, halbjährlichen oder jährlichen Abständen erfolgende Auszahlungen durch Einlösung einer entsprechenden Anzahl von Anteilen“

47

…

48

„Vertragswert“

49

der jeweilige Rücknahmewert der einem Vertrag zugeteilten Anteile zum Rücknahmepreis zuzüglich eines eventuell zu zahlenden Fälligkeitsbonusses oder abzüglich einer eventuellen Rückgabeanpassung.“

50

…

51

„Rückgabeanpassung“

52

eine Anpassung, die vorgenommen werden kann, wenn Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) aus irgendeinem Grund ohne vorherige Vereinbarung eingelöst werden, wie in der Verbraucherinformation unter POOLS MIT GARANTIERTEM WERTZUWACHS (Serie II) im einzelnen beschrieben. Es gibt 2 Arten von Rückgabeanpassung: negative Marktpreisanpassung und positiver Rückgabebonus.“

53

…

54

„Rücknahmepreis“

55

der gemäß Abschnitt 3.7.2 ermittelte Preis von Anteilen

56

…

57

„Rücknahmewert“

58

der Wert der dem Vertrag zugeteilten Anteile zum Rücknahmepreis.

59

…

60

3.7.2
Bei Pools mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) erklärt C. M. am Anfang jedes Jahres eines Jahresdividende, die dem betreffenden Pool, für den sie erklärt wurde, gutgeschrieben wird, und zwar auf Tagesbasis anteilig entsprechend dem bis dahin abgelaufenen Teil des Jahres; der Rücknahmepreis für einen Anteil am jeweiligen Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) wird von C. M. dementsprechend berechnet, bei einer möglichen Abrundung des Ergebnisses um bis zu 1 %.

61

…

62

5. Zuteilung und Rücknahme von Anteilen in Bezug auf Gebühren und Vertragswert

63

…

64

5.5
Wenn der Gesamtbetrag der an einem Gebührentermin fälligen Gebühren den Vertragswert übersteigt, werden dem Vertrag nominelle, sogenannte „negative Anteile“ in Höhe der nicht durch Rücknahme von Anteilen gedeckten Gebühren zugeteilt, es sei denn, die Bedingungen in Abschnitt 4.2 (Beitragseinstellungsbedingungen) oder in Abschnitt 8.4 (Überprüfung des Vertrags) finden Anwendung. Diese negativen Anteile werden vorgetragen, bis C. M. sie gegen Anteile verrechnen kann, die infolge der Zahlung eines einmaligen oder eines regelmäßigen Beitrags für den Vertrag erworben wurden. C. M. nimmt solche Verrechnungen jeweils proportional zum relativen Wert der negativen Anteile in jedem Pool vor, nicht nach der Aufteilung der Beiträge. Wenn nach der Verrechnung aller negativen Anteile noch ein Teil des investierten Beitragsprozentsatzes übrig bleibt, wird dieser den gewählten Pools gemäß der Aufteilung der Beiträge zugeteilt.

65

…

66

9.1
Auf schriftlichen Antrag des Versicherungsnehmers nimmt C. M. einige oder alle dem Vertrag zugeteilten Anteile zurück und zahlt einen Betrag in Höhe des Vertragswertes bzw. des Anteilswertes, vorbehaltlich folgender Bestimmungen:

67

9.1.1
Der Antrag wird von C. M. gemäß Abschnitt 13.6 angenommen.

68

9.1.2
Für regelmäßige (und unregelmäßige) Auszahlungen, die im Antrag beantragt wurden, wird der Rücknahmewert der zurückzunehmenden Anteile auf historischer Berechnungsbasis ermittelt. Bei allen anderen Auszahlungen wird der Rücknahmepreis der Anteile auf Vorwärtsberechnungsbasis ermittelt.

69

…

70

9.4
Wenn sich die Auszahlung auf Anteile an Pools mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) bezieht,

71

9.4.1
und die Auszahlung wurde vom Versicherungsnehmer bei Vertragsbeginn festgelegt, wird dem Rücknahmewert der eingelösten Anteile ein Fälligkeitsbonus hinzugerechnet, vorausgesetzt die Anteile waren dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) immer zugeteilt;

72

9.4.2
kann im Fall der Rückgabe des Vertrags im Fall einer Auszahlung, die vom Versicherungsnehmer bei Vertragsbeginn beantragt wurde, oder im Fall einer Auszahlung, die zwar bei Vertragsbeginn beantragt wurde, doch wo die Anteile dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) nicht immer zugeteilt waren, dem Rücknahmewert der eingelösten Anteile ein Rückgabebonus hinzugerechnet werden. Wird kein Rückgabebonus vorgenommen, kann sich der Rücknahmewert der eingelösten Anteile möglicherweise durch eine Marktpreisanpassung reduzieren.“

73

Der Kläger erhielt Kontoauszüge der Beklagten, in denen unter anderem der jeweils „aktuelle Vertragswert“ mitgeteilt wurde (Anlagen B 13 - B 16, Bl. 255 ff.). Ferner erhielt er Kontoauszüge der H. (Anlage K 15, Bl. 163 f.).

74

Nachdem der vereinbarte Investmentfond, der den Kapitalstock für das endfällige Bankdarlehen und Zinsen bilden sollte, nach Auffassung des Klägers nicht ausreichte und bei weiterer Entwicklung ungefähr im Jahr 2016 die Substanz aufgebraucht gewesen wäre und die Zahlungen der Beklagten aus dem Versicherungsschein eingestellt würden, kündigte der Kläger den bei der Beklagten geschlossenen Lebensversicherungsvertrag mit Kündigungserklärung vom 22.05.2009 (Anlage B 11, Bl. 253a).

75

Die Beklagte zeigte dem Kläger mit Schreiben vom 02.07.2009 die „Auswirkungen“ vor Durchführung der Kündigung des Versicherungsvertrages auf (Anlage B 12, Bl. 254).

76

Die Beklagte berechnete den „Rückgabewert“ in Höhe von 52.505,66 EUR zum 02.07.2009 wie folgt (Anlage B 12, Bl. 254b; Anlage B 10, Bl. 252b):

77

Euro-Pool (Serie II)

76.095,16 EUR

abzgl. „Marktpreisanpassung“

23.589,50 EUR

Rückgabewert

52.505,66 EUR

78

Der Kläger hat im ersten Rechtszug behauptet, er sei falsch beraten worden. Es sei ihm vom Vermittler F. bei der Beratung mitgeteilt worden, dass aus der „L.-Konzept-Rente“ eine Mindestrendite von 7,8 % zu erzielen sei, was sich als falsch herausgestellt habe. Die Beklagte habe für die Falschberatung durch den Masterdistributor und deren Untervermittler gem. § 278 BGB einzustehen. Er sei so zu stellen, als sei es zur Beteiligung im L.-Konzept-Renten-Verbund im Jahr 1999 nicht gekommen.

79

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie für etwaige Fehler Dritter nicht einzustehen habe. Die L. Vermögensverwaltung AG und deren Untervermittler seien als Versicherungsmakler für die Versicherungsnehmer, wie auch für den Kläger, tätig geworden. Diese seien deshalb keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten gem. § 278 BGB. Die vom Oberlandesgericht Dresden in seinem Urteil vom 19.11.2010 (OLG Dresden - 7 U 1358/09; zit. nach juris) vorgenommene Zurechnung gem. § 278 BGB der Vermittler und Untervermittler als Erfüllungsgehilfen sei unzutreffend. Jedenfalls seien Ansprüche verjährt. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Landgerichts Bezug genommen.

80

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die geltend gemachten und auf Rückabwicklung gerichteten Ansprüche dem Grunde nach dahinstehen lassen. Sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte seien verjährt. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

81

Die Berufung macht im zweiten Rechtszug zuletzt als Hauptantrag Feststellung gem. § 256 Abs.1 ZPO geltend. Es sei festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, alle eingetretenen Schäden im Zusammenhang mit der von der Beklagten veranlassten Kündigung des Klägers im Jahr 2009 als positives Interesse zu ersetzen. Hilfsweise verfolgt sie mit ihrer Leistungsklage Schadensersatzansprüche, negatives Interesse wegen behaupteter und der Beklagten zurechenbarer Beratungspflichtsverletzung im Jahr 1999, samt vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten weiter.

82

Der Kläger hat nach der Kündigung mittlerweile den Kredit von der H. (S.) und damit die Darlehensvaluta insgesamt zurückbezahlt.

83

Der Kläger berechnet seinen mit dem Hilfsantrag geltend gemachten (Vertrauens-) Schaden im zweiten Rechtszug zuletzt wie folgt (Bl. 684 f.):

84

Bei Zeichnung aufgewendetes Eigenkapital

11.317,45 EUR

Zinszahlungen aus Eigenmitteln

27.638,10 EUR

Rückzahlung Darlehen aus Eigenmitteln

65.833,94 EUR

= Schadensersatzanspruch auf negatives Interesse

104.789,49 EUR

85

Der Kläger behauptet, ihm habe bis zur Kündigung ein Anspruch auf Erfüllung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag in Höhe der dort genannten vierteljährlichen „regelmäßigen Auszahlungen“ zugestanden. Die von der Beklagten vorgelegten Versicherungsbedingungen entsprächen nicht den beim Antrag vorgelegten Versicherungsbedingungen. Im Übrigen seien die von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten Versicherungsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) wegen Intransparenz unwirksam. Aus den Policenbedingungen ergebe sich nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass die Beklagte für die vierteljährlichen Auszahlungen neben der erwirtschafteten Rendite des eingezahlten Kapitals auch dieses selbst heranziehen dürfe, so dass dieses sich entsprechend vermindere, wenn die erwirtschaftete Rendite zur Deckung des Auszahlungsvolumens nicht ausreiche. Es ergebe sich ferner nicht, dass die Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag ende, wenn der Kapitalstock vollständig aufgezehrt sei. Auch auf die anfallenden Garantiekosten habe die Beklagte nicht hingewiesen.

86

Die Behauptung der Beklagten, dass kein Anspruch auf die im Versicherungsschein genannten Auszahlungen mehr bestünde, sobald das ausgewiesene Guthaben durch die bisherigen Auszahlungen aufgebraucht sei, und die kategorische Ablehnung von Schadensersatzleistungen habe ihn zur Kündigung der Lebensversicherung veranlasst, um den Schaden mit dem Rückkaufswert der Lebensversicherung und die Verwertung der Investmentdepots gering zu halten. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe ein Vermögensschaden vorgelegen, weil der Vertragswert nicht mehr ausgereicht habe, um das Darlehen auszugleichen (Bl. 527 ff., 685 ff.). Die Finanzierungskosten und die Aufwendungen für den Lebensversicherungsvertrag hätten zum Zeitpunkt der Kündigung über dem Vertragswert gelegen, wobei zu berücksichtigen sei, dass aus dem Lebensversicherungsvertrag das Darlehen zu tilgen gewesen wäre, soweit das dafür angesparte Investmentdepot nicht ausgereicht hätte. Die Darstellungen des Versicherungsverlaufs seien irreführend, da der Vertragswert um einen laufenden Fälligkeitsbonus erhöht werde, obwohl dieser nach den Versicherungsbedingungen nicht existiere.

87

Schließlich sei der Kläger vom Vermittler falsch beraten worden. Das Anlagekonzept der „L.-Konzept-Rente“ und der Vertriebsapparat in Deutschland seien Teil des Vertriebs der Beklagten, dessen sie sich bei der Vermarktung ihrer Lebensversicherungen bedient habe.

88

Der Kläger beantragt:

89

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle Schäden, ausgerichtet am positiven Interesse, zu ersetzen, die sich aus der Beendigung des bei der Beklagten geschlossenen Lebensversicherungsvertrags „Wealthmaster“ mit der Policen-Nr. 501 … durch die Kündigung des Klägers vom 22.05.2009 ergeben.

90

Hilfsweise:

91

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 104.789,49 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus den im Zusammenhang mit der L.-Konzept-Rente erworbenen Investmentanteilen, zwischenzeitlich geführt auf dem Depot 235… bei dem Bankhaus E.&G. KG in S..

92

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 3.612,84 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

93

Die Beklagte beantragt:

94

Die Berufung wird zurück- und die Klage abgewiesen.

95

Die Beklagte behauptet, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Policenbedingungen) und auch die Verbraucherinformationen seien wirksam in den Lebensversicherungsvertrag einbezogen worden (Anlage B 1 und B 2, Bl. 243 ff.). Die Versicherungsbedingungen unter Berücksichtigung der Verbraucherinformationen seien ausreichend klar und verständlich und deshalb nicht unwirksam. Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil die die Sekundäransprüche beinhaltende Teilrückabtretung der finanzierenden Bank an den Kläger vom 03.11.2009 (Anlage K 20, Bl. 345) wegen der Gefahr entstehender Gesamtgläubigerschaft der Beklagten nicht wirksam sei.

96

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Versicherungsschein, ohne deutliche Einschränkung, eine regelmäßige Auszahlung von zunächst 2.610,-- DM vierteljährlich bis 25.03.2056 zugesagt habe (Verfügung vom 24.11.2010). Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Senat ergänzende Hinweise zu einem Schadensersatzanspruch auf positives Interesse erteilt und der Beklagten ein Schriftsatzrecht zu etwaigem neuen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 23.02.2011 (Bl. 683 ff.) und zur rechtlichen Stellungnahme zu den rechtlichen Hinweisen nachgelassen.

II.

97

Die zulässige Berufung ist begründet.

98

A. Zulässigkeit der Berufung

99

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

100

Die Berufungsbegründung genügt gerade noch den Anforderungen des §§ 522 Abs. 1, 520 Abs. 3 S. 2 ZPO.

101

Die vom Kläger mit der Berufungsbegründung (Bl. 455 ff.) erfolgten Falschbezeichnungen machen das Rechtsmittel im Ergebnis noch nicht unzulässig. Der Kläger hat zwar in seiner Einleitung der Berufungsbegründung noch das richtige Landgericht, LG Heilbronn, genannt und auch als Einleitungssatz zu den Anträgen beantragt, das „Urteil des Landgerichts Heilbronn …“ abzuändern. Jedoch hat er Sachanträge gestellt, die zu einem anderen Verfahren mit der Beklagten gehören müssen. Lediglich die anscheinend in den Verfahren mit der C. M. standardmäßig gestellten (Feststellungs-) Anträge Ziff. 2 und 4 sind zutreffend gestellt. Die weiteren Anträge, Freistellungs-, Leistungs- und der weitere Feststellungsantrag, passen nicht zur Entscheidung des Landgerichts Heilbronn. Auch in der Begründung selbst schreibt der Klägervertreter in seiner Einleitung von einem Urteil des „Landgerichts Heidelberg“.

102

Aus der weiteren Berufungsbegründung ergibt sich, dass der Kläger das angegriffene Urteil in „seinem gesamten Umfang“ zur „Überprüfung durch das Berufungsgericht stellt“. Dies ergibt sich auch aus der Berufungseinlegungsschrift des Klägers, in der er den Beschwerdewert mit 171.478,31 EUR angegeben hat (Bl. 448). Der „Beschwerdewert“ entspricht der (Gesamt-) Streitwertfestsetzung im angefochtenen Urteil des Landgerichts. Der Beklagten ist zwar beizupflichten, dass die Berufungsbegründung über weite Teile eine konkrete Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil vermissen lässt. Immerhin, was ausreichend ist, setzt sich der Kläger in einem Teil der Berufungsbegründung (S. 6 - 8) mit der Verjährung der Ansprüche auseinander.

103

Das Landgericht hat die Ansprüche selbst nicht behandelt, sondern dahinstehen lassen. Es hat sich in den Entscheidungsgründen, was aus seiner Sicht folgerichtig war, nur mit der Verjährung befasst. In einem solchen Fall reicht es aus, wenn sich die Berufungsbegründung ebenfalls nur mit den tragenden Gründen des Urteils, hier die Verjährung, auseinandersetzt und nicht einen Teil oder den gesamten erstinstanzlich Vortrag zur Anspruchsbegründung wiederholt.

104

Die Berufung des Klägers ist auch im Übrigen zulässig. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der im Berufungsrechtszug hilfsweise fortgeführten ursprünglichen Klaganträge, sondern auch hinsichtlich des Hauptantrags. Dieser stützt, auf der Grundlage des bereits im ersten Rechtszug im Kern dargelegten Lebenssachverhalts, den schon bisher auf Geldzahlung gerichteten Teil des klägerische Begehrens lediglich auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt (§ 264 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Damit verfolgen sämtliche Berufungsanträge das Ziel, die in der umfassenden Abweisung der Klage begründete Beschwer durch das angefochtene Urteil zu beseitigen.

105

B. Begründetheit der Berufung

106

Die Berufung ist begründet.

107

I. Zulässigkeit der Klage

108

Die positive Feststellungsklage (Hauptantrag) ist zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO.

109

1. Das Landgericht Heilbronn war international zuständig, Artt. 3, 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO.

110

2. Die Klagerweiterung im zweiten Rechtszug ist zulässig.

111

Die Berufung macht im zweiten Rechtszug mit ihrem Hauptantrag Feststellung auf Schadensersatz auf positives Interesse wegen einer Pflichtverletzung der Beklagten, die zur Kündigung des Klägers geführt hat, geltend. Anträge im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen, die auf einer behaupteten Pflichtverletzung im Jahr 1999 beruhen, verfolgt die Berufung mit ihren weiteren Anträgen weiter.

112

Gegenstand der Entscheidung des Senats ist das Klagebegehren, wie es der Kläger auf die Hinweise des Senats in der mündlichen Berufungsverhandlung mit seinen Berufungsanträgen formuliert hat. Die darin liegende Klageerweiterung und -änderung wäre auch gem. § 533 ZPO zulässig. Die Beklagte hat durch rügeloses Einlassen auf die Anträge in die - im Hinblick auf die erteilten rechtlichen Hinweise des Senats zudem sachdienliche - Änderung eingewilligt, §§ 533 Nr. 1, 267 ZPO. Im Übrigen kommt es hierauf nicht an, weil es sich bei der vorliegenden Klageänderung und Klagerweiterung, wie bereits dargelegt, nur um eine solche im Sinne von § 264 Nr. 1, Nr. 2 ZPO handelt.

113

Die Klageänderung und -erweiterung erfüllte auch die weiteren berufungsrechtlichen Voraussetzungen gem. § 533 Nr. 2 ZPO. Die geänderte Klage kann nämlich aufgrund der Tatsachen beschieden werden, die bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens waren, auch wenn sie nicht im Mittelpunkt der bisherigen rechtlichen Betrachtungen standen. Soweit die Parteien Details im Rahmen ihres bisherigen Sachvortrags im Hinblick auf die rechtlichen Hinweise des Senats erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen haben, handelt es sich selbst bei neuen Tatsachen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO um solche, die allesamt gem. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen sind, so dass diese gem. § 533 Nr. 2 ZPO einer zulässigen Klageänderung ebenfalls nicht entgegenstünden.

114

3. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Feststellungsklage liegen vor, § 256 Abs. 1 ZPO.

115

Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Feststellungsklage bei Klagen sowohl gegen Behörden als auch gegen Versicherungsgesellschaften trotz etwaig möglicher Leistungsklage zulässig, weil bei Feststellungsklagen gegen solche Institutionen wegen deren unterstellten Solvenz und üblicherweise rechtmäßigen Verhaltens davon auszugehen ist, dass bereits eine Feststellungsklage zur endgültigen Streitbeilegung führt (BGH NJW 1999, 3774 ff.; BGH NJW 1984, 1118 ff.; BGH VersR 1966, 673 f.; statt aller: Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 256 Rn. 8 m.w.N.). Seit der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist eine Feststellungsklage auch dann zulässig, wenn der Tatrichter die Klage für prozessökonomisch erachtet (RGZ 129, 31 ff. 34 f.; RGZ 152, 193 ff., 196 ff.; BGHZ 2, 250 ff.; BGHZ 36, 38 ff.). So liegt der Fall hier. Aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit und der Vereinfachung des Verfahrens ist es von entscheidender Bedeutung, eine Feststellungsklage zuzulassen. Es ist zu erwarten, dass die Durchführung des Feststellungsverfahrens wegen der Besonderheiten des Einzelfalls zu einer abschließenden oder prozesswirtschaftlich sinnvollen Entscheidung der zwischen den Parteien bestehenden Streitigkeiten führt. In solchen Fällen bestehen sei jeher und in ständiger Rechtsprechung keine prozessualen Bedenken gegen die Zulässigkeit eines Feststellungsverfahrens (RGZ 129, 31 ff., 34 f.; RGZ 152, 193 ff., 196 ff.; BGHZ 2, 250 ff.; BGHZ 36, 38 ff.). Ferner kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO ebenfalls nicht verneint werden, wenn dem konkreten vom Feststellungsantrag betroffenen Recht des Klägers eine Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungsausspruch, wie hier, geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu führen.

116

II. Begründetheit der Klage

117

Die Feststellungsklage ist begründet.

118

Die Beklagte ist gem. §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB verpflichtet, dem Kläger alle entstandenen und entstehenden Schäden zu ersetzen, die diesem durch die Kündigung vom 22.05.2009 entstanden sind. Der Kläger wurde durch die Leistungstreuepflichtverletzung der Beklagten, Erfüllungsverweigerung für die Zukunft, zur Kündigung veranlasst.

119

1. Es ist deutsches Recht anwendbar, Art. 7 Abs. 2 Nr. 4a, Art. 8 EGVVG a. F., Art. 27 EGBGB a. F.

120

Der Kläger hatte bei Vertragsschluss seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, Art. 8 EGVVG a. F.

121

Im Übrigen haben die Parteien für Versicherungsnehmer mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland deutsches Recht vereinbart (vgl. 13.7 der Policenbedingungen, Anlage B 1, Bl. 243m), Art. 27 EGBGB a. F. (seit 18.12.2009: Art. 3 Abs. 1, Art. 28 EG-VO „Rom I - IPR“, Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europ. Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht [Rom I]).

122

2. Der Kläger ist aktivlegitimiert.

123

Der Kläger hat seine Ansprüche am 08.05.1999 an die LKK umfassend abgetreten (Anlage K 10, Bl. 149; Anlage K 12, Bl. 158 f.; Anlage B 7, Bl. 249a/249b ff.).

124

Die Teilrückabtretung vom 03.11.2009 der LKK/H. an den Kläger zur Geltendmachung von Sekundäransprüchen (Anlage K 20, Bl. 345) scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 385) nicht mangels Zustimmung des Schuldners, der Beklagten, an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1999, 715 f.). Etwaige Erfüllungsansprüche sind nach der Kündigung des Klägers nicht mehr offen.

125

Die Beklagte ist nicht der Gefahr der Gesamtgläubigerschaft ausgesetzt. Die Beklagte kann auf Erfüllung von einem weiteren Gläubiger, der finanzierenden Bank (H.) nicht mehr in Anspruch genommen werden, zumal der klägerische Kredit nach im zweiten Rechtszug unstreitigem Vortrag des Klägers inzwischen abgelöst und zurückbezahlt wurde.

126

Eine selbständige Rückabtretung an den Kläger ist in den ursprünglichen Zessionen (Anlage B 7, Bl. 249d) nicht vorgesehen, sondern eine vom Zessionar vorzunehmende „Freigabe“ der Sicherheiten, sobald alle Ansprüche der finanzierenden Bank gegen „den Kreditnehmer“ befriedigt sind. Der Kläger hatte nach Rückzahlung des Darlehens einen uneingeschränkten Freigabeanspruch gegen die H./LKK.

127

Im Übrigen ist der Kläger als Zedent von Anfang an selbst Inhaber etwaiger Schadensersatzforderungen geblieben. Eine solche Auslegung der Sicherungsabtretung (Anlage B 7, Bl. 249a ff.: „die gegenwärtigen und künftigen Rechte und Ansprüche aus der genannten Renten-/Lebensversicherung in voller Höhe“)ist nach dem Wortlaut und dem Sicherungszweck so auszulegen, dass nur Primäransprüche, aber nicht auch Schadensersatzforderungen mit abgetreten wurden, §§ 133, 157 BGB. Soweit Zweifel zu Lasten des Klägers als Verbraucher verblieben, gingen diese zu Lasten des Klausel-Verwenders, der H./LKK, § 305c Abs. 2 BGB.

128

Der von der Beklagten angegriffenen Teilrückabtretung der H./LKK vom 03.09.2009 (Anlage K 20, Bl. 345) bedurfte es hier demnach nicht.

129

3. Dem Kläger stand vor der Kündigung aus dem Lebensversicherungsvertrag ein ungeschmälerter Erfüllungsanspruch zu.

130

Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB ist, dass dem Kläger ein wie im Versicherungsschein (Anlage K 11, Bl. 150 ff.) aufgeführter und uneingeschränkter Erfüllungsanspruch ohne Kündigung zugestanden hätte. Bei einem eingeschränkten Erfüllungsanspruch, wie ihn die Beklagte behauptet, bestünde keine Vertragsverletzung:

131

Dem Kläger stand gem. § 1 Abs. 1 S. 2, §§ 159 ff. VVG a. F. (§ 1 S. 1, §§ 150 ff. VVG n. F.) ein Erfüllungsanspruch auf Versicherungsleistung in Höhe von 2.610,-- DM/Quartal (= 1.334,47 EUR/Quartal), jährlich um ein Prozent steigend, aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Lebensversicherungsvertrag (Anlage K 11: Versicherungsschein, dort S. 6) zu.

132

Dieser individuell im Versicherungsantrag (Anlage B 4, Bl. 246 ff.) beantragte und im Versicherungsschein ausgewiesene (Leistungs-) Anspruch wurde durch die AVB („Policenbedingungen“), auch unter Berücksichtigung der nicht einbezogenen „Verbraucherinformationen“ nicht eingeschränkt (§ 305b BGB) und wäre im Übrigen AGB-rechtlich wegen Verstoßes gegen das aus Treu und Glauben folgende Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, § 306 Abs. 1 BGB.

133

3.1 Der Versicherungsvertrag kam mit dem aus dem Versicherungsschein ersichtlichen Inhalt zustande. Mit Übersendung des Versicherungsscheins (Anlage K 11, Bl. 150 ff.), der inhaltlich mit dem schriftlichen Antrag vom 02.03.1999 (Anlage B 4, Bl. 246 ff.) übereinstimmte, nahm die Beklagte das Vertragsangebot an.

134

3.2 Die aus dem Versicherungsschein geschuldeten „regelmäßigen Auszahlungen“ konnten nicht durch behauptete mündliche Vorbehalte des „Untervermittlers“ F., soweit diese tatsächlich bei der Beratung gefallen sein sollten, eingeschränkt werden, § 5 VVG a. F. (inhaltsgleich § 5 VVG n. F.).

135

Enthielte der Versicherungsschein, so wie von den Beklagten hinsichtlich anderweitiger mündlicher Erklärungen behauptet, Abweichungen zugunsten des Klägers, wären diese ohne weitere Genehmigung des Versicherers oder eines ihm zuzurechnenden Versicherungsagenten wirksam. Ausdrückliche Einschränkungen zu den „regelmäßigen Auszahlungen“ beinhaltet der von der Beklagten ausgestellte Versicherungsschein (Anlage K 11) nicht. Sowohl im schriftlichen Versicherungsantrag (vgl. Buchstabe „H“) der Beklagten als auch im Versicherungsschein sind identisch als „Regelmäßige Auszahlungen“ in Höhe von vierteljährlich 2.610,00 DM ausgewiesen.

136

Wenn der Tatsachenvortrag der Beklagten als richtig unterstellt würde, enthielte der Versicherungsschein mit den vorbehaltlosen „regelmäßigen Auszahlungen“ nach anderweitigen mündlichen Erklärungen des „Untervermittlers“ F. bei der Antragstellung eine Abweichung zugunsten des Klägers als Versicherungsnehmer.

137

§ 5 Abs. 2 und 3 VVG a. F. gelten indes, was die Beklagte versicherungsrechtlich grundlegend verkennt, nach ständiger ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht bei (Versicherungsscheins-) Abweichungen, ungeachtet eines ebenfalls von der Beklagten nicht vorgenommenen Abweichungshinweises, zugunsten eines Versicherungsnehmers (BGH VersR 1976, 477 ff.; BGH VersR 1990, 887 ff.; BGH VersR 1995, 648 ff.). Etwaige Abweichungen im Versicherungsschein zugunsten des Klägers als Versicherungsnehmers sind demnach wirksam.

138

Die von der Beklagten zuletzt zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung zum Versicherungsrecht im Falle eines versehentlichen Verschreibens bei einer Lebensversicherungslaufzeit (BGH VersR 1995, 648 ff.) ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Die Beklagte verkennt, dass es hier nicht um ein „Versehen“ oder um einen „Schreibfehler“ bei Vertragsabschluss geht, bei dem die Vertragslaufzeit im Ergebnis statt mit 16 Jahren mit 26 Jahren angegeben wurde und die Parteien von einem übereinstimmenden „wahren Willen“ der kürzeren Laufzeit ausgegangen waren. Hier weicht der von der Beklagten ausgestellte Versicherungsschein nicht in einem Einzelfall wegen eines Schreib- oder Eingabefehlers in ein Programm o. ä. zugunsten des Klägers vom Versicherungsantrag ab, bei dem der Versicherer nachzuweisen vermag, dass der Versicherungsnehmer das wirklich Gewollte erkannt hat und ein Vertrag auf der Basis des tatsächlich übereinstimmenden Willens zustande kam (Prölss/Martin, 27. Auflage, § 5 Rn. 6 ff., 8, 16 zu § 5 VVG a. F.; Prölss/Martin, 28. Auflage, § 5 Rn. 7, 8: Grundsätze der „falsa demonstratio“).

139

Die Beklagte vergisst zudem, dass sie nach dem Antragsformular zum Lebensversicherungsvertrag „Wealthmaster“ (vgl. Buchstabe „N“) in keiner Weise durch Aussagen oder Versprechungen Dritter gebunden sein wollte.

140

Schließlich ist der Prozessvortrag der Beklagten widersprüchlich. Einerseits sollen Erklärungen der aus ihrer Sicht als Versicherungsmakler handelnden „Untervermittler“, hier des Vermittlers F., wenn es um Beratungspflichtsverletzungen geht, stets nicht gem. § 278 BGB zurechenbar sein. Umgekehrt sollen wohl Erklärungen gegenüber dem „Untervermittler“, wenn sie zugunsten der Beklagten als Versicherer wirken könnten, gem. § 164 BGB zugerechnet und der „Untervermittler“ als Versicherungsagent/-vertreter behandelt werden. Die von der Beklagten angestrebte Lösung bei der behaupteten mündlichen Einschränkung im Zusammenhang mit den „regelmäßigen Auszahlungen“ setzte eine Zurechnung gem. § 164 BGB voraus.

141

Wenn die „Makler“, über die die Beklagte in großem Umfang den Vertrieb der Lebensversicherung organisierte, nicht mit ihrem „Wissen und Wollen“, also nicht als Erfüllungsgehilfen tätig gewesen sein sollen, dann könnten sie auch nicht beauftragt sein, vertragsgestaltende Erklärungen als Vertreter der Beklagten abzugeben.

142

3.3 Die „Policenbedingungen“ sind nicht bereits mit dem Antrag wirksam einbezogen worden, § 305 BGB.

143

Die Beklagte verkennt, dass die im Versicherungsantrag (Anlage B 4, Bl. 246 ff.) unter „N“ aufgeführte – mit winziger, nicht hervorgehobener und kaum lesbarer Schrifttype versehene – Erklärung zum Erhalt von „Policenbedingungen“ und „Verbraucherinformationen“ den Einbeziehungsvorschriften des § 305 BGB nicht standhält. Von einem hinreichenden Hinweis ist bei einem solch regelrecht unter anderen Erklärungen „versteckten“ und drucktechnisch nicht hervorgehobenen Einbeziehungsvermerk, welcher der Unterschrift des Versicherungsnehmers auf der zuvor liegenden Seite im Übrigen nachfolgt, nicht zu sehen. Selbst erfahrene Kautelarjuristen hätten mit dem Auffinden einer solchen Einbeziehungsklausel bei einem Antragsformular größte Entdeckungsschwierigkeiten.

144

Von einer Einbeziehung der von der Beklagten vorgelegten, aber bestrittenen „Policenbedingungen“ als AVB ist indes mit dem Versicherungsschein (Anlage K 11, Bl. 150) gem. § 5a VVG a. F. auszugehen. Auf Seite 1 des Versicherungsscheins weist die Beklagte auf die Einzelheiten „im Versicherungsschein und in den „Policenbedingungen“ hin. Der Kläger bestreitet zwar, dass die von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten AVB denen entsprechen, die er 1999 erhalten hat. Dies kann indes dahingestellt bleiben, weil auch die von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten Versicherungsbedingungen („Policenbedingungen“), insbesondere wegen Intransparenz, unwirksam sind.

145

Die „Verbraucherinformation“ (Anlage B 2, Bl. 244 ff.), auf die unter anderem in Ziff. 1.2 der „Policenbedingungen“ Bezug genommen wird, wurde nicht wirksam in den Versicherungsvertrag mit einbezogen. Jedenfalls wäre die „Verbraucherinformation“ ebenfalls, insbesondere wegen Intransparenz, AGB-rechtlich unwirksam.

146

3.4 Die im Versicherungsschein enthaltenen Erklärungen über die von der Beklagten zu erbringenden „regelmäßigen Auszahlungen“ nach Höhe, Zeitpunkt und Zeitdauer stellen Individualvereinbarungen nach § 305b BGB dar.

147

Die Vereinbarung zu den „regelmäßigen Auszahlungen“ im Versicherungsschein hat Vorrang vor etwaigen Regelungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, hier den „Policenbedingungen“.

148

3.4.1 Die Erklärungen sind Individualvereinbarungen, weil sie nicht für eine Vielzahl von Fällen einseitig vorformuliert, sondern in Abhängigkeit von der vorgegebenen Zinsbelastung aus dem Bankdarlehen und entsprechend den Wünschen des Klägers bestimmt worden sind. Die Vereinbarung enthält keinen Vorbehalt, dass die Zahlungen nur bis zur vollständigen Aufzehrung aller dem Kläger zugewiesener Anteile am „Pool mit garantiertem Wertzuwachs Serie II“ („DM-Pool Serie II“ später nach der Euroumstellung: „Euro-Pool Serie II“) erfolgen sollen.

149

Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Verpflichtung ist nach §§ 133, 157 BGB der wirkliche Wille der Vertragsparteien, zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Vertragsparteien heranzuziehen sind.

150

Zwar werden grundsätzlich bei fondsgebundenen Lebensversicherungen für den Erlebensfall Geldleistungen in unbestimmter Höhe beziehungsweise in Höhe des Wertes eines Anteils an einem aus Wertpapieren bestehenden Anlagestocks zum Fälligkeitstag vereinbart, so dass der Versicherungsnehmer die Chancen und Risiken der Wertveränderungen des Kapitalstocks trägt. Jedoch muss für den Todesfall immer eine Mindestleistung, hier die von der Beklagten garantierte „Todesfallleistung“ (Anlage K 11, Bl. 152), garantiert sein, ansonsten ist der zwingend notwendige Charakter eines Versicherungsgeschäfts nicht gegeben.

151

Bezüglich der „regelmäßigen Auszahlungen“ sind aber konkrete Beträge zu den Fälligkeitsdaten ausgewiesen und das Ende der „regelmäßigen Auszahlungen“ am 25.03.2056 ist nicht als ein Zeitpunkt definiert, bis zu dem die Auszahlungspflicht „längstens“ läuft. Der Kläger kann als Versicherungsnehmer hieraus auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der fondsgebundenen Lebensversicherung schließen, dass die Leistungspflicht mit Ausnahme der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch Rücktritt oder Kündigung nicht vor dem genannten Datum entfallen soll, und der Beklagten auch kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB zusteht.

152

3.4.2 Eine Einschränkung der Leistungspflicht ergibt sich auch nicht daraus, dass diese Zahlungen nicht – wie etwa die Mindesttodesfallleistung – von der Beklagten „garantiert“ werden.

153

Dies ist nicht erforderlich, denn jedes vertragliche Leistungsversprechen bindet und muss nicht mit dem Zusatz „garantiert“ bekräftigt werden. Tatsächlich kommt der „Garantie“ im Falle der Todesfallleistung die Funktion eines Mindestversprechens des der Höhe nach noch nicht endgültig bestimmten Leistungsversprechens zu. Ein solcher Fall liegt beim Versprechen bezüglich der „regelmäßigen Auszahlungen“ gerade nicht vor. Sie sind nicht nach Prozenten, sondern durch den Auszahlungsplan der Höhe nach und ohne Zahlungsspielräume bereits im Versicherungsschein genau definiert.

154

3.4.3 Ein übereinstimmendes Verständnis beider Vertragspartner dahingehend, die uneingeschränkte Laufzeit der regelmäßigen Auszahlungen im Versicherungsschein sei als eingeschränkte Laufzeitvereinbarung gewollt, kann nicht festgestellt werden, auch wenn man den Sachvortrag der Beklagten zum Verlauf des Beratungsgesprächs als wahr unterstellt.

155

Inwieweit die Beklagte „davon ausgehen durfte“, der Untervermittler F. habe erläutert, unter „welchen Bedingungen die Auszahlungen geleistet“ würden oder dem Kläger die von der Beklagten gewünschten Vertragsbedingungen „bekannt waren“ (Bl. 707), ist weder verständlich noch entgegen der Auffassung der Beklagten aus den vorgelegten Unterlagen für den Kläger bei Vertragsschluss ersichtlich (Bl. 709 mit Anlage K 9, Bl. 131). Weder aus der im nachgelassenen, aber verspätet eingegangenen Schriftsatz der Beklagten vom 21.03.2011 (Bl. 705 ff.) genannten „Kurzübersicht L.-Konzept-Rente“ (Anlage K 9, Bl. 131 ff.) noch aus dem nur „exemplarisch“ vorgelegten „Verkaufsprospekt“ (Bl. 708, 207 mit Anlage B 3, Bl. 245) lässt sich die von der Beklagten behauptete Auslegung hinreichend belegen.

156

Die „Kurzübersicht L.-Konzept-Rente“ (Anlage K 9, Bl. 245) weist im Ergebnis das Gegenteil von dem von der Beklagten Behaupteten aus. Die für einen Laien nur beschränkt übersichtliche „Kurzübersicht“ weist für die bis in das 1. Quartal „2013“ ausgewiesenen Zahlen - ohne weitere verständliche Einschränkungen - eine Berechnung aus, wie sie der Senat und der Kläger bei der in Streit stehenden Versicherung zugrundelegen. Die Berechnung in der Kurzübersicht entspricht der Laufzeit des endfälligen Darlehens bis „29.03.2013“ (vgl. Anlage K 12, Bl. 156 ff.), weshalb beispielsweise bei der „steuerlichen Betrachtung Wealthmaster-Police“ (Bl. 135) für die Zeit vor und „nach Ablauf“ der geplanten Refinanzierungszeit, das heißt vor und nach dem 1. Quartal 2013, unterschieden wird. In allen Teilen der Übersichten (Bl. 131 ff.) wird trotz und bei jährlich um 1 % steigenden (Quartals-) „Auszahlungen“ (synonym: „Wealthmasterentnahmen“) von einem steigenden „Fondskapital“ beziehungsweise von einem steigenden „Wealthmaster“-Vermögen (Pool-Vermögen) ausgegangen. Bei Zugrundelegung der von der Beklagten in Bezug genommenen Anlage K 9 (Bl. 131 ff.) ist von keiner Auszahlung aus der finanziellen Substanz, sondern umgekehrt von einer Vermehrung einer solchen auszugehen. Aus der „Kurzübersicht“ (Bl. 131) wird dem Kläger auch vorgerechnet und vorgespiegelt, dass seine für das L.-Konzept aufzunehmenden Schulden Anfang 2013 mit einem gestiegenen Betrag aus dem „Fondskapital“ in Höhe von 259.192 DM endfällig zu tilgen sein werden. Die Beklagte ist zu Unrecht der Auffassung, dass auf der vorgelegten Seite mit den „Zahlungsströmen“, die ebenfalls jährlich steigende „Auszahlungen“ und stetig steigende Pool-Werte („Wert Wealthmaster“) ausweisen, eine hinreichende Einschränkung der „Auszahlungen“ ersichtlich sei. Nur, weil dort optisch nicht hervorgehoben und versteckt wenig klar darauf hingewiesen wird, dass sich eine „geringere Entnahme“ für den Fall „empfiehlt“, wenn die Wachstumsraten niedriger ausfallen sollten (Bl. 134), ist ein wirksamer Hinweis oder sogar eine Einschränkung des später erteilten Versicherungsscheins nicht anzunehmen. In Verbindung mit diesen schriftlichen Unterlagen ist der behauptete mündliche Hinweis auf eine möglicherweise vorzeitige Erschöpfung der Versicherung nicht geeignet, ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein des Klägers beim Abschluss des Versicherungsvertrages zu belegen. Aus dem Verhalten des Klägers nach Abschluss des Versicherungsvertrages ergibt sich indiziell auch nichts anderes. Die hier zum Ausdruck kommende Rechtsunsicherheit beruht vielmehr auf der Schwierigkeit, das komplexe Anlagekonzept und die weitgehend intransparenten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zutreffend zu bewerten.

157

3.5 Aber auch dann, wenn die Vereinbarung zu den regelmäßigen Auszahlungen nicht als Individualvereinbarung anzusehen wäre, ergäbe sich aus den „Policenbedingungen“, die durch die Hinweise im Versicherungsantrag und Versicherungsschein nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Inhalt des Vertrages wurden, keine Beschränkung der Leistungspflicht.

158

3.5.1 Zwar können die Vertragsschließenden grundsätzlich eine Individualvereinbarung in der Form schließen, dass diese eine bewusste Regelungslücke enthält, die vereinbarungsgemäß durch die Policebedingungen geschlossen werden soll.

159

Dies trifft beispielsweise für die Bestimmung der Mindesttodesfallsumme zu, die nach dem Versicherungsschein in Höhe von 100 % des Rücknahmewertes der Pool-Anteile/-Einheiten geschuldet ist. Wie der Rücknahmewert zu bestimmen ist, haben die Vertragsparteien nicht selbst individuell ausgehandelt, sondern nehmen hierfür auf die Policebedingungen als AVB Bezug, die eine vorformulierte Definition des Begriffs enthält. Im Gegensatz dazu lässt das Versprechen der Beklagten im Versicherungsschein, „regelmäßige Auszahlungen“ vorzunehmen, weder eine solche Lücke noch eine ausfüllende Bezugnahme auf die Vertragsbedingungen erkennen.

160

3.5.2 Der Hinweis, dass der Inhalt des Versicherungsscheins in Verbindung mit den Policenbedingungen zu lesen ist, reicht zwar für deren Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB aus, aber für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ist nicht ersichtlich, dass die Bedingungen zur Vervollständigung der Individualvereinbarung Regelungen zu den Modalitäten der „regelmäßigen Auszahlungen“ enthalten.

161

3.6 Im Übrigen wäre eine unterstellte Beschränkung der Leistungspflichten aus dem Versicherungsschein durch die unter Ziffer 9 „Auszahlungen (und Rückgabe)“ enthaltenen Klauseln der „Policenbedingungen“ AGB-rechtlich überraschend, § 305c Abs. 1 BGB.

162

Jedenfalls wären die „Policenbedingungen“ als AGB mehrdeutig, § 305c Abs. 2 BGB.

163

Dies mit der Folge, dass die dem Kläger günstigere Auslegungsvariante heranzuziehen wäre, wenn die Beklagte damit auch Beschränkungen für die „regelmäßigen Auszahlungen“ nach dem im Versicherungsvertrag bereits bestimmten Auszahlungsplan zum Ausdruck bringen wollte.

164

3.6.1 Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 84, 268; BGHZ 123, 83; BGH VersR 2009, 623; BGH VersR 2010, 489).

165

3.6.2 Gemessen an diesen Grundsätzen und Leitlinien der versicherungsrechtlichen Rechtsprechung soll nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers mit Ziffer 9 der „Policebedingungen“ keine Einschränkung des von vornherein individuell vereinbarten Auszahlungsplans beinhaltet sein. Vielmehr ergibt sich bereits aus Ziffer 9.1 und 9.1.2, dass jedenfalls nur bei einem nach Vertragsabschluss gestellten schriftlichen Antrag des Versicherungsnehmers einige oder alle dem Vertrag zugeteilten Einheiten/Anteile eingelöst werden und unter den Bedingungen der Ziffern 9.1.2 ff. und 9.4 ff. ein Betrag in Höhe des Rücknahmewertes der eingelösten Einheiten/Anteile gezahlt wird.

166

In den Policenbedingungen wird zum Ausdruck gebracht wird, dass die Anträge von der Beklagten auch angenommen werden müssen (vgl. 9.1.1 i.V.m. 13.6 der Policenbedingungen), weshalb sich diese Regelungen nicht auf das bereits im Versicherungsschein Vereinbarte beziehen können.

167

Da es sich bei den im Versicherungsschein genannten „regelmäßigen Auszahlungen“ um keine Überschussbeteiligung nach § 153 VVG handelt (vgl. BGHZ 147, 373 ff. = VersR 2001, 839 ff., 841 m.w.N.), rechnet der Versicherungsnehmer nicht mit erheblichen Unsicherheiten, ob überhaupt und gegebenenfalls in welcher Höhe die konkret vereinbarten Auszahlungen erfolgen.

168

Die Beklagte kann ihre Auffassung auch nicht darauf stützen, dass sich aus einer Gesamtschau eindeutig ergebe, sämtliche Auszahlungen stünden unter dem Vorbehalt ausreichender Kapitaldeckung durch Pool-Anteile/-Einheiten. Das Regelwerk ist viel zu umfangreich, komplex, unverständlich und verwirrend um dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer den Überblick zu ermöglichen, der für eine solche Gesamtschau erforderlich ist.

169

Hierfür würde von einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ein Verständnis abverlangt, dass

170

- sein eingezahltes Kapital auf zwei verschiedene Weisen in Rechnungsposten aufgeteilt werden kann, die für die Teilhabe an den erwirtschafteten Renditen maßgeblich sind, das heißt in Einheiten in internen Investmentfonds oder Anteilen an sog. Pools,

171

- für Anteile und Einheiten unterschiedliche Bewertungsmethoden gelten,

172

- die Verteilung der erwirtschafteten Renditen von einem Glättungsverfahren überlagert wird (vgl. Verbraucherinformation Ziff. 10),

173

- jeder Auszahlungsvorgang die Einlösung von Investmenteinheiten/Poolanteilen bis zum Gegenwert der begehrten Auszahlung erfordert und hierdurch den Bestand an solchen Anteilen/Einheiten schmälert,

174

- der Wert des nach der Auszahlung noch vorhandenen Kapitalstocks nur dann genau bestimmt werden kann, wenn neben den Kurswerten der jeweiligen Anteile/Einheiten die Höhe etwaiger Fälligkeits-/Rückgabeboni auf die eingelösten Anteile/Einheiten beziehungsweise die in Abzug gebrachten Marktpreisanpassungen bekannt sind und

175

- schließlich diese Mechanismen strukturbedingt für jede Art der Auszahlung gelten müssen, obwohl in den Policenbedingungen solches ausdrücklich nur für die einseitig nach Vertragsschluss beantragten Auszahlungen (vgl. Ziffer 9.1 Policenbedingungen), die Auszahlungen am Ende der Vertragslaufzeit (vgl. Ausführungen unter „Ablaufdatum“ in den Policenbedingungen und Ziff. 12.7 der Verbraucherinformationen: Verfall des Vertragswerts), und darüber hinaus für die Todesfallleistung im Versicherungsschein selbst beschrieben ist, der auf den Rücknahmewert der zugeteilten Anteile/Einheiten abstellt.

176

Zudem ist der Schluss, dass die dargestellten Bewertungs- und Verrechnungsmechanismen auch für die vertraglich bedungenen „regelmäßigen Auszahlungen“ gelten müssen, nicht zwingend.

177

Dagegen spricht zunächst der Umstand, dass weder die Policenbedingungen noch die Erklärungen im Versicherungsschein für die „regelmäßigen Auszahlungen“ auf die Rücknahme-/Einlösewerte Bezug nehmen, wie sie für die Todesfallleistung, die Ablaufleistung und die nachträglich beantragten Sonderauszahlungen ausdrücklich maßgeblich sind. Die genannten Fälle (Todesfall- und Ablaufleistung, Sonderauszahlungen) sind auch nicht mit dem vorliegenden Fall vertraglich bedungener Leistungen nach einem Auszahlungsplan vergleichbar. Die Leistungen bei Todesfall und einseitigem Auszahlungsantrag zeichnen sich dadurch aus, dass sie für die Beklagte nicht planbar sind. Gleiches gilt für die Ablaufleistung, da nicht vorhersehbar ist, in welchem Umfang sich für welchen Zeitraum der Kapitalstock durch Sonderauszahlungen verringert hat. Demgegenüber kann die Beklagte bei Leistungen nach einem Auszahlungsplan ihre Belastungen weit besser abschätzen als in den genannten anderen Fällen. Insbesondere im Hinblick darauf, dass ihr bis zur Ablaufleistung der Kapitalstock für eine erhebliche Zeit zur Erzielung von Renditen zur Verfügung stehen kann, mag der Beklagten aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers das Risiko eines uneingeschränkten Versprechens „regelmäßiger Auszahlungen“ durchaus vertretbar erscheinen, und zwar gerade vor dem Hintergrund der eigenen Werbung der Beklagten, in der Vergangenheit regelmäßig Renditen von mehr als 10 Prozent erzielt zu haben.

178

Etwas anderes ließe sich auch nicht aus der bei der Antragstellung nicht vorliegenden und nicht einbezogenen, aber unter Ziff. 1.2 in den „Policenbedingungen“ genannten „Verbraucherinformation“ (Anlage B 2, Bl. 244 ff.) entnehmen. In den „Verbraucherinformationen“ heißt es in Ziffer 10.1.1:

179

"…

- Wir garantieren, dass der Preis der Anteile niemals fällt.

- In der Tat wird garantiert, dass der Anteilspreis am Ende des betreffenden Anlagezeitraums der höchste bis zu diesem Zeitpunkt ist.“

180

Verbraucherinformation Ziffer 10.1.2 Absatz 2 lautet:

181

"Um die von Ihnen gewünschten Auszahlungen und die Gebühren für Ihren gewählten Vertrag zu decken, werden Anteile von Ihrem Vertrag abgezogen. Dies wirkt sich auf Ihre Rendite insgesamt aus."

182

Zudem ist in der „Verbraucherinformation“ in Ziffer 6.3 unter der Überschrift "Auszahlungen" folgender Hinweis enthalten:

183

"Sie können aus Ihrem Vertrag Auszahlungen erhalten, indem sie den gewünschten Betrag in der Vertragswährung angeben.

Für die Auszahlungen gilt ein bestimmter Mindestbetrag. Dieser Mindestbetrag beläuft sich derzeit, je nach Vertragswährung, auf DM 500 …

Sie haben die Möglichkeit, in regelmäßigen Abständen Auszahlungen aus Ihrem Vertrag zu erhalten. Regelmäßige Auszahlungen können jährlich, halbjährlich, vierteljährlich oder monatlich erfolgen.“

184

Auch aus den „Verbraucherinformationen“, die sich ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer zu jedem gesuchten Thema mit dem Versicherungsschein, den Policenbedingungen und den der Verbraucherinformation an versprengten Orten zusammensuchen müsste, würde in der Ziffer 10 und der Ziffer 6.3 nicht ausreichend deutlich, dass die ursprünglich vertraglich bestimmten Auszahlungen unter dem Vorbehalt eines Mindestwertes der noch verbliebenen Einheiten/Anteile steht beziehungsweise durch sie der Bestand an solchen Anteilen/Einheiten geschmälert wird. Zumal der Versicherungsnehmer in den Informationsbroschüren keine anderen Inhalte und Wertungen vermuten muss als in den maßgeblichen Vertragsbestandteilen selbst.

185

3.7 Zudem verstießen insbesondere die Klauseln Ziffer 9 („Auszahlung“), auch im Zusammenhang mit den Begriffsbestimmungen in der Ziffer 2 der Policenbedingungen gegen das Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

186

Der Kläger wird als Versicherungsnehmer durch die intransparenten Klauseln entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

187

3.7.1 Der Verwender von Allgemeinen Versicherungsbedingungen ist entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass die Bedingung die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH VersR 2001, 839; BGH, VersR 2008, 816; BGH VersR 2009, 1622).

188

Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klauseln in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich sind. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass die Klauseln die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGHZ 147, 373 ff.; BGHZ 141, 137 ff., 143 m.w.N.).

189

3.7.2 Diesen Anforderungen genügen die „Policenbedingungen“ der Beklagten nicht.

190

Erschwert wird das Verständnis der AVB bereits dadurch, dass im großen Umfang Definitionen der im Bedingungswerk verwendeten Begriffe den eigentlichen Regelungen vorangestellt werden. Der rechtlich nicht vorgebildete Versicherungsnehmer ist es nicht gewohnt, die für ihn maßgebende Regelungen unter gleichzeitiger Berücksichtigung mehrerer Fundstellen zu ermitteln.

191

Die Klauseln enthalten, wie beispielsweise in Ziffer 9.1 ff. und 9.4.2, oftmals mehrere Anpassungselemente (Pool mit garantiertem Wertzuwachs, Fälligkeitsbonus, Rückgabebonus und der Marktpreisanpassung). Trotz der Definition in Ziffer 2 ist die Unterscheidung dieser Berechnungselemente vor allem im weiteren Verlauf des Regelungswerkes selbst für in solchen Angelegenheiten Geübte äußerst schwer oder überhaupt nicht möglich. Zudem werden in der Ziffer 9.4 und den Ziffern 2, 3 und 5 „Rückgabebonus“ und „Marktpreisanpassung“ als aufeinander aufbauende Komponenten dargestellt, obwohl diese gegenläufige Anpassungsmechanismen an die Wertentwicklung des Poolkapitals sind. Bereits der Begriff „Marktpreisanpassung“ ist trotz des in der „Policenbedingungen-“Definition (vgl. Ziffer 2) verwendeten Wortes „Abzug“ und der Erläuterung des Zwecks in Ziffer 9 der Bedingungen irreführend. Die nachteilige Wirkung wird insbesondere durch die verharmlosende Darstellung mittels der Wörter „eventuell, kann, gegebenenfalls“ auch bei einer Gesamtbetrachtung der Regelungen in den Klauseln, insbesondere in den Ziffern 2, 3 und 9, nicht ausreichend erkennbar.

192

In die Irre wird der Versicherungsnehmer auch in Bezug auf die zugesagte Garantie geführt. Der „garantierte Wertzuwachs“ (vgl. 3.7.2 der Policenbedingungen) wird nur für ein Kalenderjahr im Voraus nach freiem Ermessen des Versicherers festgelegt und hat damit im Ergebnis nur eine kurzfristige buchmäßige Bedeutung. Hierin ist aber keinerlei praktische „Wertgarantie“ enthalten, die längerfristig von Wert wäre. Im Folgejahr sind die so „garantierten“ Zuwächse ohne Weiteres wieder durch eine entsprechend angepasste Einschätzung des Versicherers auszugleichen.

193

Zudem lassen sich aus den Policenbedingungen bezogen auf die konkreten Pools keine Angaben zur Reichweite der Marktanpassung und deren Höhe entnehmen. Es wird bei der Erläuterung der Marktpreisanpassung unter Ziffer 2 und 9 und in den schon nicht in den Versicherungsvertrag mit einbezogenen „Verbraucherinformation“ lediglich angegeben, dass die Anpassung in fairer Weise im Interesse anderer Versicherungsnehmer erfolgen könne, deren Verträge mit dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs verknüpft seien. Zum Beispiel soll eine solche erfolgen können, wenn der bei Auszahlung eines Vertrages fällige Betrag – einschließlich jeglicher sonstigen bei Auszahlung von Anteilen des Pools mit garantiertem Wertzuwachs in den vorausgehenden 12 Monaten bezahlten Beträge – von C. M. für bedeutsam gehalten wird. Ab welcher Größenordnung der Betrag für bedeutsam beziehungsweise „relevant“ gehalten werden kann, ist nicht ersichtlich. Zudem hätte ausdrücklich klargestellt werden müssen, dass die Anpassung auch endgültig zu Gunsten einer anderen Poolbezeichnung Verwendung finden kann. Einseitige Bestimmungsvorbehalte sind nach § 315 BGB mit dem Transparenzgebot nur vereinbar, soweit sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind, sowie Anlass, Richtlinien und Grenzen der Ausübung möglichst konkret angeben (vgl. BGH NJW 2000, 651 [juris Rn. 18]). Die Richtlinien und Grenzen sind in den Policenbedingungen nicht einmal durch einen allgemeinen Verweis auf bilanzrechtliche oder versicherungsmathematische Grundsätze beschrieben. Eine weitere Konkretisierung wäre aber für die Beklagte zumutbar und würde den Versicherungsnehmer auch nicht unnötig verunsichern. Vor allem hätte die Beklagte beispielsweise mit Hilfe von Schaubildern das Zusammenspiel und die Grenzen der einzelnen Mechanismen ohne große Mühe einfach erläutern können, statt den Kläger als Versicherungsnehmer mit dem angerichteten Klauselwirrwarr alleine zu lassen (vgl. BGHZ 147, 373 ff.).

194

Dem Kläger stünde demnach, ohne die ausgesprochene Kündigung im Jahr 2009, aus mehreren Gründen weiterhin die „regelmäßigen Auszahlungen“ als Erfüllungsanspruch zu, zu dem die Beklagte bis zum ersten Quartal des Jahres 2056, wie im Versicherungsschein (Anlage K 11, Seite 6) unbedingt versprochen, verpflichtet gewesen wäre.

195

3.7.3 Im Übrigen könnte die von der Beklagten geforderte ergänzende Vertragsauslegung nicht dazu dienen, die uneingeschränkt zugesagte Laufzeit der Auszahlungen im Sinne der beanstandeten Klauseln zu verkürzen.

196

Diese Auslegung müsste nach dem Interesse beider Vertragspartner erfolgen und würde deshalb, wenn überhaupt, Modifizierungen erst für die noch sehr lange Zeit nach Ablauf der regelmäßigen Auszahlungen ermöglichen. Sonst wäre ein aus der Sicht der Versicherungsnehmer wesentliches Vertragsziel bereits wenige Jahre nach Abschluss des auf viele Jahrzehnte abgeschlossenen Vertrages verfehlt.

197

4. Dem Kläger steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB wegen Nebenpflichtverstoßes gegen deren Leistungstreuepflicht zu.

198

Dem Kläger stand, entgegen der bis zuletzt von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung (Bl. 606 f., 709 ff.), bis zu seiner Kündigung ein im Versicherungsschein ausgewiesener und ungeschmälerter Erfüllungsanspruch gem. § 1 Abs. 1 S. 2, §§ 159 ff. VVG a. F. (§ 1 S. 1, §§ 150 ff. VVG n. F. für die klägerischen Erfüllungsansprüche nach dem 01.01.2009) zu. Der Anspruch aus der Lebensversicherung umfasste ab dem 25.09.1999 vierteljährlich 2.610,-- DM (= 1.334,47 EUR), der nach dem Versicherungsschein jährlich um 1 % bis zum Versicherungsende, Tag der letzten Auszahlung am 25.03.2056, gestiegen wäre.

199

Die Beklagte hat durch die angekündigte (Haupt-) Leistungspflichtverweigerung des Lebensversicherungsvertrags für die weiteren Folgejahre gegen ihre Nebenpflichten verstoßen. Der Kläger wurde durch das beharrliche Negieren der Beklagten hinsichtlich des vertraglichen Hauptleistungsanspruchs bis in das Jahr 2056 zur Kündigung veranlasst. Der hierdurch entstandene Schaden hat die Beklagte so zu ersetzen, wie wenn der Kläger nicht gekündigt und den Vertrag durchgeführt hätte (positives Interesse).

200

4.1 Pflichtverletzung, § 280 Abs. 1 BGB

201

Die Beklagte hat gegen ihre Pflicht, ihre Hauptleistungspflicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag dauerhaft zu erfüllen, verstoßen, § 280 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB.

202

Die Beklagte hat die im Versicherungsschein bis in das Jahr 2056 als „regelmäßige Auszahlungen“ bezeichnete und vereinbarte Hauptleistungspflicht von vierteljährlich 2.610,-- DM (= 1.334,47 EUR), zuzüglich einer jährlichen ein-prozentigen Erhöhung, mit der Übersendung von „Kontoauszügen“ in Abrede gestellt und auch in der Folge, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, kategorisch negiert. Darin ist eine ernsthaft und endgültig angekündigte Leistungsverweigerung für die Zukunft zu sehen, die bei einem Dauerschuldverhältnis ein Versicherungsnehmer nicht hinzunehmen hat.

203

4.1.1 Nach der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Stimmen in der Literatur ist eine Vertragspartei aus der sog. Leistungstreuepflicht verpflichtet, Handlungen zu unterlassen, die den Vertragszweck gefährden oder vereiteln und Handlungen zu unterlassen, welche die im Vertrag angestrebten Vorteile oder Ziele zu Lasten der anderen Vertragspartei gem. § 242 BGB verwirken (Ernst: in MüKo, BGB, 5. Auflage, Bd. 2, § 280 Rn. 91 ff. m.w.N. [Leistungs-/Vertragsuntreue]; Roth: in MüKo, a.a.O., § 241 Rn. 72 f., 76 [Vertragsuntreue]; Palandt, BGB 70. Auflage, § 280 Rn. 25 f.; BGH NJW-RR 1995, 1241 f.; BGH MDR 1995, 854 f. [juris Rn. 15] m.w.N.; BGH MDR 1978, 306; BGHZ 90, 302 ff., 308).

204

Mit einem Schuldverhältnis ist die aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) folgende vertragliche Nebenpflicht verbunden, sich leistungstreu zu verhalten, also alles zu unterlassen, was den Vertragszweck gefährden oder vereiteln könnte, und alles Notwendige zu tun, um die Erfüllung der vertraglich übernommenen Verpflichtung sicherzustellen. Werden die dadurch geschützten Interessen des Vertragspartners so beeinträchtigt, dass diesem ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist, so liegt eine Nebenpflichtverletzung gem. § 280 Abs. 1 BGB (vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz [SMG]: positive Vertragsverletzung) vor. Als eine solche Vertragsverletzung ist auch eine Unzuverlässigkeit des Vertragspartners zu werten, die so schwerwiegend ist, dass dem anderen Teil eine weitere Bindung an den Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann (BGH MDR 1995, 854 f. m.w.N.). Die Leistungstreuepflicht findet ihre Grenze erst an der Interessen- und Risikosphäre des anderen Teils (Ernst: in MüKo, BGB, 5. Auflage, Bd. 2, § 280 Rn. 91).

205

Bei ernsthaften Zweifeln der Leistungsbereitschaft vor Eintritt der Fälligkeit kann Schadensersatz gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Vertragstreuepflicht bei gekündigten Dauerschuldverhältnissen sofort verlangt werden. Dieser nicht für § 280 Abs. 1 BGB geregelte Grundsatz ergibt sich für den Schadensersatz aus dem Rechtsgedanken des für den Rücktritt normierten § 323 Abs. 4 BGB (Ernst: in MüKo, BGB, 5. Auflage, Bd. 2, § 280 Rn. 92 unter Hinweis auf die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des SMG; vgl. hierzu Ulrich Huber, Leistungsstörungen II, § 52 I 3 [= S. 602 ff.]; BGHZ 146, 5 ff. m.w.N.) und dem Rechtsgedanken des für das außerordentliche Kündigungsrecht normierten § 314 Abs. 4 BGB. Hier gilt nichts anderes als bei Geltendmachung von Schadensersatz gem. §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 und 2 BGB bei angekündigter Erfüllungsverweigerung vor Fälligkeit in einem ungekündigten Dauerschuldverhältnis (Ernst: in MüKo, BGB, 5. Auflage, Bd. 2, § 281 Rn. 14, 62 m.w.N.). Wenn der Schuldner endgültig und ernsthaft erklärt, er werde die Leistung bei deren Fälligkeit nicht erbringen, wäre es eine Förmelei, wenn der Gläubiger gehalten wäre, den Fälligkeitstermin abzuwarten (Ernst: in MüKo, BGB, 5. Auflage, Bd. 2, § 281 Rn. 62 mit Fn. 67).

206

Die Rechtsprechung billigt auch in – zwar invers gelagerten –Fällen, in denen in Dauerschuldverhältnissen, etwa ein Vermieter, sich eines Gestaltungsrechts berühmt und eine unwirksame Kündigung ausgesprochen hat, dem Mieter nach Rückgabe der Mietsache einen Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Vertragspflichten zu (Roth: in MüKo, BGB, 5. Auflage, Bd. 2, § 241 Rn. 72; Palandt, BGB, 70. Auflage, § 573 Rn. 58, § 280 Rn. 25 f.; BGHZ 51, 190 ff., 192; OLG Karlsruhe NJW 1982, 54 ff.).

207

4.1.2 An den dargelegten Grundsätzen der Rechtsprechung und der Literatur gemessen, ist der Beklagten eine Pflichtverletzung mittels Leugnen des bis 2056 zugunsten des Klägers fortbestehenden Erfüllungsanspruchs, wie im Versicherungsschein von 1999 ausgewiesen, zur Last zu legen.

208

Die Beklagte hat bereits mit ihren Kontoauszügen („Informationen“: Anlagen B 13 - B 16, Bl. 255 - 258) dem Kläger aufgezeigt, dass sein „Vertragswert“ über die Jahre zum Teil fällt und insbesondere seine „Anteile“ am „Euro-Pool Serie II“, einem Pool mit „garantiertem Wertzuwachs“, sinkt.

209

Der Kläger durfte nach den Informationen der Beklagten (Anlagen B 13 - B 16) und der ihm und seinem Prozessbevollmächtigten, der eine Vielzahl von Versicherungsnehmer in Rechtsstreiten gegen die Beklagte vertritt, erlangten Kenntnis von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung ausgehen. Einer Fristsetzung oder Abmahnung bedurfte es nicht (§ 281 BGB analog, §§ 314, 323 Abs. 2 BGB), zumal bei Ansprüchen direkt aus § 280 Abs. 1 BGB eine Anwendung von § 281 BGB, der nur über §§ 280 Abs. 1 und 3 BGB zu erreichen ist, ausscheidet. Im Übrigen beharrte die Beklagte, was indiziell ebenfalls gegen sie spricht, selbst nach Hinweis des Senats noch im Berufungsverfahren darauf (Bl. 606 ff., 709 ff.), dass sie dem Kläger keine vierteljährlichen einschränkungslosen „regelmäßigen Auszahlungen“, wie im Versicherungsschein auf Seite 6 ausgewiesen (Anlage K 11, Bl. 150 ff., 155), und demnach keine uneingeschränkte Erfüllung aus der Lebensversicherung schulde. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 02.07.2009, in dem sie beim Kläger vor „Durchführung“ der Kündigung beziehungsweise der Abrechnung eine Anfrage stellte, ergibt sich nichts anderes (Anlage B 12, Bl. 254).

210

Die Beklagte hat durch ihre Bekundungen gezeigt, dass nach ihrem Vertragsverständnis durch die regelmäßigen Auszahlungen eine Verminderung der Pool-Anteile-/Einheiten möglich sei. Zudem ist durch die Bezugnahme auf die in den Ziffern 2, 3 und 5 der Policenbedingungen erfolgte Ankündigung, in der Zukunft eine Leistung aus dem Versicherungsvertrag im Erlebensfall zu unterlassen, soweit - wie nach der bisherigen Entwicklung wegen unzureichender Renditen für die Zukunft prognostiziert - aufgrund der Auszahlungen die Pool-Anteile verbraucht seien, eine Leistungsverweigerung zu konstatieren. Auch durch die unstreitig jährlich übersandten Kontoauszüge (Bl. 688 f. und Anlagen B 13 - B 16, Bl. 255 ff.) hat die Beklagte explizit zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Berechtigung zur Verminderung der Pool-Anteile-/Einheiten durch die „regelmäßigen Auszahlungen“ annimmt und hierzu ohne Weiteres vertraglich befugt ist.

211

Zwar hat der Kläger zur Abwehr der subjektiven Kenntnis gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bei der von der Beklagten eingewandten Verjährung im Hinblick auf die erste Pflichtverletzung, der Beratungspflichtverletzung im Jahr 1999, vertreten, die Kontoauszüge nicht in der ganzen Tiefe und in allen Einzelheiten verstanden zu haben. Dass der Vertragswert nach und nach sinkt, konnte der Kläger den Kontoauszügen der Beklagten jedoch unschwer entnehmen. Desgleichen war aus dem Schreiben vom 21.04.2004 (Anlage K 32, Bl. 603) ersichtlich, dass die vertragsgemäß vereinbarten höheren Auszahlungen zu einer „Wertminderung“ der „Versicherungspolice“ führte. Dem Kläger wurde deshalb eine Anpassung der regelmäßigen Auszahlungen vorgeschlagen, die er auf Anraten der LKK auch vornahm (Anlage K 32, Bl. 603, Anlage K 33, Bl. 604 = Anlage B 18, Bl. 260). Im Schreiben vom 21.04.2004 ist vermerkt, dass die Beklagte hiervon Kenntnis hatte beziehungsweise mit dem Schreiben zusätzlich Kenntnis erhielt (Anlage K 32 und K 33, Bl. 603 f.). Im Übrigen erfolgte die Kündigung erst am 22.05.2009 (Anlage B 11, Bl. 253a), nachdem die Rechtsauffassung der Beklagten auch dem Klägervertreter bekannt war. Dieser entnahm unter anderem der Veröffentlichung der Beklagten „Grundsätze und Usancen bei der Finanzverwaltung (PPFM) für den With-Profits Fund“ aus dem Jahr 2006 (Anlage K 8, Bl. 93 ff.), dass die Beklagte die Auszahlungen an den Versicherungsnehmer nicht losgelöst von dem anteiligen Verkehrswert festlegt.

212

4.2 Kausalität

213

Der Kläger wurde durch die Mitteilungen der Beklagten und deren Verhalten bezüglich der Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht zur Kündigung veranlasst.

214

Die Pflichtverletzung der Beklagten war für die Handlung des Klägers, Kündigung des Versicherungsvertrages, kausal. Die Kündigungserklärung des Klägers war hinsichtlich der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung für die späten Versicherungsfolgejahre sozial adäquat veranlasst.

215

Die klägerische Kündigung des Vertrages durch die von der Beklagten in Aussicht gestellte Leistungsverweigerung wurde im weiteren Sinne jedenfalls herausgefordert. Es war hier keine außergewöhnliche Reaktion, dass auch nach anwaltlicher Beratung eine eigenverantwortliche Kündigung des Klägers ohne vorherige Durchführung eines Rechtsstreits zur Feststellung der Leistungspflicht erfolgte. Dass der Kläger mit der Kündigung seinen Erfüllungsanspruch selbst aufgegeben hat, führt nicht zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs (vgl. BGH MDR 2009, 794 f. [juris Rn. 14]: keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs bei einvernehmlicher Mietvertragsaufhebung nach unzulässiger Eigenbedarfkündigung). Zwar hatte der Kläger Anlass, an der Richtigkeit der Rechtsauffassung der Beklagten zu zweifeln. Er war indes unter dem Eindruck der Rechtsauffassung der Beklagten jedenfalls von einer vorvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten überzeugt und wollte aufgrund der Einschätzung, dass eine kontinuierliche Verringerung der Pool-Anteile und des Vertragswerts erfolgt, einen weiteren Schaden, auch im Interesse der Beklagten, vermeiden. Die Grenze einer nicht mehr objektiven Zurechnung wegen durch den Geschädigten gesetzter Gefahren oder eigenschadensstiftender Handlungen, denen sich der Geschädigte aussetzt, ist weder erreicht noch überschritten (Oetker: in MüKo, BGB, 5. Auflage, 2. Bd., § 249 Rn. 161 ff., 171 ff.: Kausalität bei „Herausforderung“ außerhalb der entstehungsgeschichtlichen deliktischen „Verfolgungsfälle“; Palandt, BGB, 70. Auflage, § 280 Rn. 38 mit Vorb. § 249 Rn. 41 ff., 46: „psychische Kausalität“).

216

Der Senat verkennt dabei nicht, dass eine Partei, die ihre Vertragsposition durch Rücktritt bei einem punktuellen Austauschverhältnis oder bei einem Dauerschuldverhältnis nach Kündigung gem. § 314 BGB aufgibt, grundsätzlich keine Erfüllungsansprüche mehr geltend machen kann. Die Berechtigung gleichwohl Schadensersatz geltend zu machen, ergibt sich unter anderem aus der Anwendung des Rechtsgedankens des § 325 BGB (Rücktritt und Schadensersatz), der hier auch nicht die Geltendmachung einer Kündigung und daneben das Bestehen von Schadensersatzansprüchen wegen (Neben-) Pflichtverletzungen ausschließt. In der Rechtsprechung ist dies bei Dauerschuldverhältnissen für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach unberechtigter Ausübung von wirkungslosen, aber behaupteten Gestaltungsrechten (Kündigung eines Vermieters ohne Kündigungsgrund) ohne Weiteres anerkannt (Roth: in MüKo, BGB, 5. Auflage, Bd. 2, § 241 Rn. 72; Palandt, BGB, 70. Auflage, § 573 Rn. 58, § 280 Rn. 25 f.; BGHZ 51, 190 ff., 192; OLG Karlsruhe NJW 1982, 54 ff.). Der Kläger hat sich auch nicht nur durch die unzutreffende Rechtsauffassung seines Vertragspartners zu einer Kündigung vorschnell hinreißen lassen, wofür er grundsätzlich die Verantwortung trägt, sondern er hat durch die beharrliche Weigerung der Anerkennung von Vertragspflichten eines für einen einzelnen Versicherungsnehmer übermächtigen Vertragspartners unter anwaltlicher Beratung und Berücksichtigung des Umstands der Verweigerungshaltung der Beklagten zur Erfüllung des Vertrages, wie in anderen Fällen, nachgegeben. Dies ist mit Sachverhalten, in denen etwa ein Vermieter kündigt und sich seines Erfüllungsanspruchs gem. § 535 Abs. 2 BGB begibt, nachdem sein Mieter angekündigt hat, dieser werde beispielsweise in zwei Jahren wegen irgendwelcher vertraglicher Vereinbarungen keine Miete mehr bezahlen, nicht vergleichbar.

217

Der Senat verkennt ferner nicht, dass der Kläger anwaltlich beraten war und deshalb besondere Anforderungen zu stellen sind, die hier allerdings erfüllt sind. Die Anwälte von Versicherungsnehmern, die bei der Beklagten Lebensversicherungen in der hier zu entscheidenden Art abgeschlossenen hatten, mussten keine aus ihrer Sicht nicht Erfolg versprechende Klagen mehr auf Erfüllung aus dem Versicherungsschein einreichen, nachdem es (auch) viele obergerichtliche Entscheidungen von zahlreichen Gerichten deutschlandweit gegeben hat, die keinen Erfüllungsanspruch angenommen haben. Im Übrigen stammt die im Rechtsstreit von der Beklagten vorgelegte Kündigung nicht vom Anwalt des Klägers, sondern vom Kläger selbst (Anlage B 11, Bl. 253a).

218

Die Kündigung des Klägers ist der angekündigten Leistungsverweigerung, wie in Fällen der ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung vor Fälligkeit, als Nebenpflichtverletzung zurechenbar.

219

4.3 Verschulden, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB

220

Die Beklagte handelte schuldhaft, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

221

Die Fehleinschätzung der Beklagten, die ihre uneingeschränkte Pflicht zur Leistung der versprochenen „regelmäßigen Auszahlungen“ in Abrede stellte, war nicht unvermeidbar. Insoweit schadet jede Form der Fahrlässigkeit, selbst in der leichtesten Ausprägung. Angesichts des klaren Wortlauts des Versicherungsscheins und der in vielen Punkten nicht transparent gefassten AVB war diese Fehleinschätzung für die Beklagte nicht unvermeidbar.

222

4.4 Schaden, §§ 249 ff. BGB

223

Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des durch die Kündigung eingetretenen Schadens, der in der Aufgabe seines Erfüllungsanspruchs besteht. Der Kläger ist so zu stellen, wie wenn er den Versicherungsvertrag nicht gekündigt, sondern durchgeführt hätte (positives Interesse), § 249 BGB.

224

4.4.1 Bei Neben-Pflichtverletzungen bestimmt sich die Schadensberechnung (positives Interesse oder negatives Interesse) nach der Pflichtverletzung gem. § 280 Abs. 1 BGB und vor allem dem Schutzzweck.

225

Bei Schadensersatzansprüchen gem. §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB wegen Schadensersatzes statt der (Haupt-) Leistung besteht hinsichtlich der Schadensberechnung innerhalb der Differenzhypothese ein, jedenfalls weitgehend gültiges, „Wahlrecht“ (instruktiv Ernst: in MüKo, BGB, 5. Auflage, 2. Bd., vor § 281 Rn. 38 ff.: „Mindestschaden“; Palandt, BGB, 70. Auflage, § 281 Rn. 18 ff.).

226

Anders als bei §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB ist ein Wahlrecht zwischen oder gar eine Kombination von negativem und positivem Interesse bei Ansprüchen aus Nebenpflichtverletzungen gem. § 280 Abs. 1 BGB (frühere positive Forderungsverletzung) nicht möglich.

227

Der verlangte Schadensersatz muss bei Neben-Pflichtverletzungen im Schutzzweck der verletzten Norm beziehungsweise der verletzten Vertragspflicht liegen. Vom Schadensersatzanspruch auszunehmen sind nur Schadensfolgen, die jenseits des Schutzzwecks der verletzten Norm beziehungsweise Vertragspflicht liegen (BGHZ 107, 258 ff. [juris Rn. 24]; BGH VersR 1990, 534 f. [juris Rn. 17]).

228

Die Frage nach der Schadensberechnung und der Ersatzfähigkeit von Schadenspositionen ergibt sich bei (Neben-) Pflichtverletzungen gem. § 280 Abs. 1 BGB zwanglos aus dieser und deren Zielrichtung selbst sowie aus der Verletzung der Gläubigerinteressen (Ernst: in MüKo, BGB, 5. Auflage, 2. Bd., § 280 Rn. 9, 15, 27, 29, 32, 64 ff., 91 ff.).

229

4.4.2 Gemessen an diesen Grundsätzen und dem Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht der Beklagten ist dem Kläger das positive Interesse zu ersetzen.

230

Die Verletzung der Vertragspflicht liegt hier in der – bis zuletzt anhaltenden – Erfüllungsverweigerung der Beklagten. Dass bei einer Erfüllungsverweigerung oder bei einem Verstoß gegen die „Leistungstreuepflicht“ der Schutzzweck aus der Vertragspflicht auf Erfüllung – nach Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses – auf Ersatz des positiven Interesses gerichtet ist, ergibt sich aus der Natur der Vertragspflichtverletzung. Bei Verletzung von Hauptleistungspflichten, die zu einer zurechenbaren Kündigung des Vertragspartners führen, hat der Erfüllungsverweigernde den Vertragspartner so zu stellen, wie bei Vertragsdurchführung. Erst die von der Beklagten verursachte Kündigung des Klägers beseitigte den Erfüllungsanspruch, den die Beklagte negierte. Die Pflichtverletzung gem. § 280 Abs. 1 BGB, soweit sie bei der gesetzten Nebenpflichtverletzung der Beklagten hinweggedacht wird, führt zu einem Schaden, der mangels Durchführung des Vertrages (positiven Interesses) entsteht.

231

Das vom Kläger geltend gemachte positive Interesse zielt auch darauf ab, die Schadensfolgen und Schadenspositionen zu ersetzen, die mit der Durchführung des Vertrages und damit als Voraussetzung der Erlangung des Erfüllungsanspruchs notwendigerweise entstanden sind. Der Kläger erhält die Vermögensvorteile, welche die Beklagte, nach dem Verständnis des Klägers als Versicherungsnehmer, bei Vertragsschluss versprochen hat.

232

Dem Kläger hätten ohne die Kündigung vom 22.05.2009 weitere Erfüllungsansprüche bis zum ersten Quartal 2056 zugestanden.

233

5. Hilfsanträge: Erste Pflichtverletzung im Jahr 1999 – Beratungspflichtverletzung (negatives Interesse)

234

Über die Hilfsanträge des Klägers zu Schadensersatzansprüchen wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (c.i.c.; §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 ff. BGB, Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB) zur Geltendmachung des Vertrauensschadens (negatives Interesse) wegen behaupteter Falschberatung des Untervermittlers F., die sich die Beklagte gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss, ist wegen Begründetheit des Hauptantrags nicht zu entscheiden.

235

Die Schadensersatzansprüche wegen Beratungspflichtverletzungen können dahinstehen. Wegen der Zurechnung gem. § 278 BGB wird auf das zutreffende Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 08.12.2010 (LG Stuttgart – 8 O 518/09; juris) und auf das Urteil des OLG Dresden vom 19.11.2010 (OLG Dresden – 7 U 1358/09; juris) verwiesen.

236

Im Übrigen hat sich die (Beratungs-) Pflichtverletzung nicht auf die Vermögenslage des Klägers ausgewirkt, soweit von einem bestehenden Erfüllungsanspruch auszugehen ist. Der durch den Versicherungsschein ausgewiesene Vertragsinhalt begründete – unabhängig von den tatsächlich von der Beklagten erwirtschafteten Renditen – die vom Kläger zu Recht erwartete und vereinbarte Leistungspflicht.

237

6. Verjährung, § 214 Abs. 1 BGB

238

Die Ansprüche des Klägers aus der zweiten Pflichtverletzung mit Kündigung am 22.05.2009 sind nicht verjährt, § 214 Abs. 1 BGB.

239

Der Schadensersatzanspruch des Klägers gem. §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB konnte frühestens ab dem vierten Quartal des Jahres 2009 entstehen und fällig werden, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

240

Der Anspruch auf Schadensersatz ist demnach nicht verjährt, §§ 214 Abs. 1, 199 Abs. 1, 195 BGB.

241

Der den Beklagten nachgelassene Schriftsatz vom 21.03.2011 (Bl. 705 ff.) gab gem. §§ 296a, 156 ZPO keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

242

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Für den ersten Rechtszug verblieb es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts, weil dort der jetzt zugesprochene Klagantrag noch nicht gestellt war.

243

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 711 S. 2 i.V.m § 709 S. 2 ZPO.

244

Der Streitwert für den in der mündlichen Verhandlung gestellten Feststellungsantrag war mit 4/5 des geschätzten (abgezinsten) Schadens festzusetzen, §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch, über den nicht entschieden zu werden brauchte, fand keine Berücksichtigung, § 45 Abs. 1 S. 2 GKG.

245

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen vor. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, weil deutschlandweit nach Parteiangaben etwa 1.000 weitere Klagen gegen die Beklagte mit den dem Rechtsstreit zugrundeliegenden oder inhaltlich wirkungsgleichen AVB („Policenbedingungen“ [„wealthmaster“ und „wealthmaster noble“]) rechtshängig sind.

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Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert die Entscheidung des Revisionsgerichts. Verschiedene Landgerichte, welche die Beklagte im Rechtsstreit zahlreich angeführt hat, und zudem alle Obergerichte (etwa OLG Dresden – 7 U 1358/09; juris), soweit bekannt geworden, sind bei einer großen Zahl von Klagen gegen die Beklagte weder von einem Erfüllungsanspruch zugunsten der Versicherungsnehmer aus dem jeweils erteilten „Versicherungsschein“ noch im Rahmen der AGB-Kontrolle von unwirksamen AVB ausgegangen (Divergenzgrundsatz).