Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2009-11-25, Aktenzeichen 14 U 21/09

Tenor

Auf den Einspruch des Beklagten gegen das am 16. September 2009 verkündete Versäumnisurteil des Senats und auf die Berufung der Klägerin gegen das am 7. Januar 2009 verkündete Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover werden das Versäumnisurteil des Senats und das angefochtene landgerichtliche Urteil aufgehoben, soweit sie einen Zahlungsanspruch der Klägerin von 6.136,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 13. Februar 2006 und von 326,25 € vorgerichtlichen Anwaltskosten sowie den Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek wegen einer Forderung von 6.136,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13. Februar 2006 zugunsten der Klägerin auf dem im Grundbuch des Amtsgerichts Hameln, Blatt ..., eingetragenen Grundstück (Flurstück ... der Flur ..., ...-.Straße ...) unter rangwahrender Ausnutzung der aufgrund der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hannover vom 4. Juli 2006 - Geschäftsnummer 12 O 221/06 - in der Fassung des Urteils des Landgerichts Hannover vom 30. August 2006 - Geschäftsnummer 12 O 221/06 - eingetragenen Vormerkung betreffen.

Insoweit wird das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen bleiben das die Abweisung der weitergehenden Klage der Klägerin aussprechende landgerichtliche Urteil und das die entsprechende weitergehende Berufung der Klägerin zurückweisende Versäumnisurteil des Senats aufrechterhalten.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1

Der Kläger verlangt vom Beklagten die Zahlung von Werklohn für den Einbau einer Holzpellet-Zentralheizungsanlage, Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten und Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ins Grundbuch. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte Vertragspartner des Werkvertrages ist (oder stattdessen sein Sohn) sowie über Gegenansprüche wegen behaupteter Mängel.

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Der Beklagte ist alleiniger Eigentümer einer Doppelhaushälfte, die er zusammen mit seiner Ehefrau und seinem erwachsenen Sohn bewohnt. In das Haus sollte eine neue Heizung eingebaut werden. Zunächst wurde damit eine Firma W. beauftragt. Nachdem es zur Beendigung dieses Auftragsverhältnisses gekommen war, kam es zum Kontakt mit der Klägerin. Unter dem 20. April 2005 unterbreitete die Klägerin ein schriftliches, an den Beklagten adressiertes Angebot. Auf dessen letzter Seite war unter der Überschrift „Auftrag erteilt“ eine „Unterschrift des Kunden“ vorgesehen. Der Sohn des Beklagten sandte das Auftragsformular unter dem 29. April 2009 an die Klägerin zurück. Dabei ließ er die Unterschriftszeile offen und vermerkte stattdessen darunter eine um einen Skontoabzug von 3 % verringerte Auftragssumme von 13.136,84 € mit dem Zusatz „Festpreis“; außerdem brachte er eine Ergänzung zum Leistungsumfang der Position 32 an. Diesen schriftlichen Vermerk unterschrieb er mit „T. D.“.

3

Die Klägerin begann daraufhin mit den Arbeiten, wobei bauseits bereits ein Vorratsbehälter für die Pellets vorhanden war. Im Mai 2005 wurden auf eine erste Abschlagsrechnung der Klägerin an den Beklagten 5.000 € überwiesen. Streitig ist, ob das Geld vom Beklagten oder anderen Familienangehörigen des Beklagten stammte. Anschließend stockten dann zunächst die Arbeiten, weil es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Mitarbeitern der Klägerin und dem Sohn des Beklagten gekommen war. Der Beklagte beauftragte in dieser Phase Rechtsanwalt S. mit seiner Interessenvertretung, der mit Schreiben vom 8. Juni 2005 unter anderem verschiedene Mängel der bis dahin erbrachten Arbeiten rügte und die Klägerin im Namen des Beklagten unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufforderte.

4

Am 10. Oktober 2005 ging bei der Klägerin eine weitere Abschlagszahlung von 2.000 € ein. Bis Jahresende 2005 führte die Klägerin dann ihre Arbeiten zu Ende. Seitdem ist die Heizungsanlage in Benutzung.

5

Mit Schlussrechnung vom 11. Januar 2006 stellte die Klägerin dem Beklagten die ursprüngliche, nicht um einen Skontobetrag reduzierte Gesamtauftragssumme in Rechnung. Der Beklagte leistete keine weiteren Zahlungen. Es folgte weiterer anwaltlicher Schriftverkehr über die erhobenen Mängelrügen.

6

Im Juli 2006 erwirkte die Klägerin eine einstweilige Verfügung über die Eintragung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek über die nach klägerischer Berechnung offene Restwerklohnforderung im Grundbuch. Auf Widerspruch des Beklagten wurde die Forderungshöhe um den bei der Rücksendung des Auftragsschreibens vermerkten 3 %igen Skontoabzug reduziert.

7

Parallel zum einstweiligen Verfügungsverfahren machte die Klägerin zugleich den hiesigen Rechtsstreit anhängig. Streitpunkt waren - auch nach einem ersten Anwaltswechsel auf Beklagtenseite im November 2006 - zunächst nur die Mängelrügen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 20. Dezember 2006 stellten die Parteivertreter eine den Beklagten verpflichtende Auftragserteilung durch dessen Sohn zu einem um den Skontoabzug reduzierten Festpreis unstreitig.

8

Das Landgericht gab daraufhin ein Sachverständigengutachten zu den bis dahin von Beklagtenseite geltend gemachten Mängeln in Auftrag. Zwei Tage nach dem Ortstermin des Sachverständigen teilte der Sohn des Beklagten unter dem 8. September 2007 dem Landgericht mit, es sei leider ein Fehler unterlaufen und nicht der Beklagte, sondern er - der Sohn - habe den Auftrag für die Heizungsanlage erteilt.

9

Nachdem das schriftliche Gutachten des Sachverständigen im Dezember 2007 vorgelegt worden war, beauftragte der Beklagte im Februar 2008 seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten. Dieser machte nunmehr erstmals geltend, die Klage sei bereits wegen fehlender Passivlegitimation des Beklagten abweisungsreif. Die Angabe der früheren Beklagtenanwälte, der Sohn des Beklagten habe in dessen Vollmacht gehandelt, werde hiermit berichtigt; sie beruhe auf einem Kommunikationsdefizit. Eine von der Klägerin erbetene Schweigepflichtentbindung des früheren Beklagtenanwalts zur Klärung dieser Frage hat der Beklagte ausdrücklich abgelehnt.

10

Nachdem der Beklagte geltend gemacht hatte, nicht er selbst, sondern sein Sohn habe die an die Klägerin geleisteten Abschlagszahlungen erbracht, hat das Landgericht dazu den Beklagten als Partei vernommen und anschließend die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass der streitgegenständliche Werkvertrag mit dem Beklagten zustande gekommen sei. Dieser habe weder den schriftlichen Auftrag unterzeichnet noch mündlich einen Auftrag erteilt. Es liege auch keine in Vollmacht des Beklagten abgegebene Willenserklärung vor. Der zunächst anderslautende Vortrag des Beklagten sei unbeachtlich, weil jede Partei im Verlauf des Rechtsstreits ihr Vorbringen ändern könne. Insbesondere liege hier kein prozessuales Geständnis im Sinne des § 288 ZPO vor. Auch die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ließen sich nicht feststellen, ferner keine Genehmigung des vollmachtlosen Handelns seines Sohnes durch den Beklagten, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass der Beklagte aus eigenen Geldmitteln Abschlagszahlungen geleistet habe.

11

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Sie meint, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei hier ein Handeln des Sohnes des Beklagten in dessen Vollmacht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden gewesen, weshalb der Beklagte die irrtumsbedingte Unrichtigkeit dieses Geständnisses beweisen müsse. Deshalb hätte der von Beklagtenseite dafür als Zeuge benannte Sohn vernommen werden müssen. Selbst wenn man mit dem Landgericht die Voraussetzungen des § 288 ZPO nicht als erfüllt ansehe, fehle es jedenfalls an einer ausreichenden Würdigung des geänderten Parteivorbringens durch das Landgericht. Hier ergäben eine ganze Vielzahl von Indizien, dass das berichtigte Vorbringen des Beklagten nicht der Wahrheit entspreche. Dies führt die Klägerin im Einzelnen aus. Auch die rechtliche Wertung des Landgerichts zur Anscheins- und Duldungsvollmacht sei fehlerhaft, und schließlich überzeuge die Beweiswürdigung zu den Abschlagszahlungen und deren Genehmigungswirkung nicht.

12

Der Beklagte verteidigt demgegenüber das angefochtene Urteil und lässt außerdem neu vortragen, er sei von Anfang an gegen den Einbau einer Pellet-Heizung gewesen und habe als ehemaliger Mitarbeiter der Stadtwerke H. aus Loyalität zu seinem früheren Arbeitgeber eigentlich den Weiterbezug von Erdgas bevorzugt.

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Nachdem der Beklagtenvertreter im Senatstermin am 8. September 2009 unentschuldigt nicht erschienen war, hat der Senat mit Versäumnisurteil vom 16. September 2009 unter Abweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin den Beklagten zur Zahlung von 6.136,84 € nebst Verzugszinsen und 326,25 € vorgerichtliche Anwaltskosten sowie zur Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek wegen einer Forderung von 6.136,84 € nebst Verzugszinsen verurteilt. Hiergegen hat der Beklagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.

B.

I.

14

Auf den zulässigen Einspruch des Beklagten war das Versäumnisurteil des Senats in dem im vorliegenden Urteil tenorierten Umfang teilweise aufzuheben und das Verfahren aufgrund der Berufung der Klägerin unter entsprechender teilweiser Aufhebung des landgerichtlichen Urteils an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Denn das die Klage vollumfänglich abweisende Urteil des Landgerichts beruht auf einem wesentlichen Mangel des Verfahrens (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), weshalb der Rechtsstreit erst nach Fortsetzung der vom Landgericht abgebrochenen Beweisaufnahme über die Mängelrügen des Beklagten entscheidungsreif ist. Wegen des erheblichen Umfangs dieser Beweisaufnahme hat der Senat von der aufgrund des Hilfsantrags der Klägerin eröffneten Möglichkeit zur Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht Gebrauch gemacht.

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Im Einzelnen liegen dem folgende Erwägungen zugrunde:

16

1. Passivlegitimation des Beklagten:

17

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Beklagte bei vollständiger Würdigung des beiderseitigen Parteivorbringens selbst Vertragspartner des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags über den Einbau einer Pellet-Zentralheizung geworden.

18

Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte dies durch die Prozesserklärungen seines früheren Prozessbevollmächtigten bereits mit Geständniswirkung eingeräumt hat (wobei allerdings nach Auffassung des Senats die hierzu von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vertretene Rechtsauffassung im Ergebnis zutreffend sein dürfte). Denn die Passivlegitimation des Beklagten folgt schon daraus, dass er jedenfalls ein etwaiges vollmachtloses Handeln seines Sohnes bei der Auftragserteilung an die Klägerin nachträglich genehmigt hat und damit gemäß § 164 Abs. 1, § 177 Abs. 1 BGB gegenüber der Klägerin für die Zahlung von deren Werklohnforderung verpflichtet ist.

19

a) Durch den vom Sohn des Beklagten unterzeichneten Zusatz unter dem klägerischen Angebot vom 20. April 2005 ist im Namen des Beklagten ein geändertes Angebot an die Klägerin abgegeben worden, welches diese durch die Ausführung der betreffenden Arbeiten angenommen hat. Insoweit ergeben die gesamten Umstände, dass das Angebot im Namen des Beklagten (§ 164 Abs. 1 BGB) abgegeben werden sollte. Denn der handschriftliche Zusatz wurde auf einem an den Beklagten gerichteten Angebot aufgebracht. Der Zusatz enthält lediglich einige inhaltliche Änderungen (betreffend den Preis - Abzug eines 3 %igen Skontos und Festschreibung eines Festpreises - und den Leistungsumfang der Position 32). Hingegen wird nicht darauf verwiesen, dass etwa eine andere Person als der im Auftrag als Adressat benannte Beklagte Auftraggeber sein solle.

20

Hinzu kommt, dass das Angebot inhaltlich Arbeiten an der im Alleineigentum des Beklagten stehenden Heizung betraf. Da der Beklagte - wie die Klägerin wusste - das Haus auch selbst bewohnte, konnte die Klägerin die Rücksendung des an den Beklagten adressierten Auftrags nach den gesamten ihr bekannten Umständen und der erkennbaren Interessenlage insgesamt nur als abgeändertes Angebot des Adressaten, also des Beklagten, verstehen.

21

b) Selbst wenn der Beklagte seinen Sohn zur Abgabe dieser Erklärung nicht von vornherein ausdrücklich oder stillschweigend bevollmächtigt hatte (wie er bis zur Beauftragung seines derzeitigen Prozessbevollmächtigten im vorliegenden Rechtsstreit selbst ausdrücklich vorgetragen hatte), hat er das Handeln seines Sohnes jedenfalls nachträglich im Sinne des § 177 Abs. 1 BGB genehmigt.

22

Eine Genehmigung liegt vor, wenn der Vertretene dem Vertragspartner gegenüber zum Ausdruck bringt, dass er dessen Handeln billigt und das abgeschlossene Rechtsgeschäft gegen sich gelten lassen will. Die Genehmigung kann insoweit auch durch schlüssiges Handeln erfolgen; Voraussetzung ist lediglich, dass der Vertretene die mögliche Deutung seines Verhaltens als Genehmigung bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 177 Rdnr. 6 m. w. N.). Die fehlende Vollkaufmannseigenschaft des Beklagten steht dem entgegen der Auffassung des klägerischen Bevollmächtigten nicht entgegen.

23

Die Voraussetzungen für eine schlüssige Genehmigung seitens des Beklagten in Bezug auf die durch seinen Sohn in seinem Namen erklärte Auftragserteilung gegenüber der Klägerin liegen hier vor.

24

aa) Eine Genehmigung könnte schon in der widerspruchslosen Duldung des Einbaus der Heizungsanlage gesehen werden. Der Beklagte hat bei seiner Parteivernehmung durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 3. Dezember 2008 eingeräumt, dass er bei den Einbauarbeiten zugegen war, indem er erklärt hat, den klägerischen Mitarbeiter F. bei der Installation kennen gelernt zu haben.

25

bb) Zumindest ist aber eine Genehmigung durch das anwaltliche Schreiben vom 8. Juni 2005 (Bl. 44 ff. des Anlagenbandes) erfolgt. Darin hat der erste Bevollmächtigte des Beklagten, Rechtsanwalt S., dem klägerischen Bevollmächtigten mitgeteilt, er sei von „Herrn Wolfgang D. ... mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt“ worden (die Unterstreichungen sind zur Verdeutlichung vom Senat erfolgt). Anlass des Schreibens waren Streitigkeiten der Parteien darüber, ob Mitarbeiter der Klägerin vom Sohn des Beklagten auf der Baustelle eingesperrt worden seien. Dies hat der Beklagte in Abrede nehmen lassen. In dem Schreiben heißt es sodann (Unterstreichungen wiederum vom Senat):

26

„Unser Mandant ist bereit, die [Klägerin] die Arbeiten zu Ende führen zu lassen. Zwischen den Parteien ist Abschlagszahlung nach Baufortschritt vereinbart . Uns liegt die Abschlagsrechnung Ihrer Mandantschaft vom 3. Mai 2005 über EUR 8.120,00 vor. Die Arbeiten sind aber nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden, sodass noch keine Fälligkeit besteht. Zur Zahlung ist unser Mandant erst verpflichtet, wenn die nachfolgend aufgeführten Mängel ... beseitigt sind.

1. ...

27

7. Geschuldet ist eine temperaturunabhängige Außensteuerung. Herr D. hat bei Ihnen eine auf dem Stand der aktuellen Technik befindliche vollautomatische Anlage bestellt , ...

28

Sobald die vorstehenden Mängel beseitigt bzw. eine Einigung über deren wertmäßige Anrechnung erzielt worden ist, wird unser Mandant den geforderten weiteren Abschlag zahlen .

29

... Unser Mandant hat mit Schreiben vom 29. April 2005 der [Klägerin] ein als Auftrag bezeichnetes Angebot unterbreitet , in dem er deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass es sich bei dem Preis um einen Pauschalpreis handelte ... Dieses Angebot hat die [Klägerin] durch die Aufnahme der Arbeiten konkludent angenommen.

...

30

Wir dürfen Ihre Mandantschaft auffordern, die Arbeiten umgehend - spätestens in der kommenden Woche - wieder aufzunehmen und das Werk mangelfrei zu erstellen. Der mangelfreien Erstellung des Werkes sehen wir bis zum 24. Juni 2005 entgegen. Unser Mandant wird nach erfolgter Mängelbeseitigung die geforderte Abschlagszahlung leisten. ... Sofern die Arbeiten von ihrer Mandantschaft nicht innerhalb der gesetzten Frist wieder aufgenommen werden sollten, muss sich unser Mandant vorbehalten, das Werk auf Kosten der [Klägerin] durch einen Dritten erstellen zu lassen. ...“

31

In dem vorgenannten Schreiben hat also der Beklagte selbst durch den von ihm schon weit im Vorfeld der späteren gerichtlichen Auseinandersetzungen beauftragten Anwalt mitteilen lassen, dass er das der Ausführung der Arbeiten zugrundeliegende abschließende Angebot vom 29. April 2005 unterbreitet habe. Schon damit macht der Beklagte deutlich, dass er das von seinem Sohn unterzeichnete Schreiben ausdrücklich gegen sich gelten lassen will. Dies ist als Genehmigung des Handelns des Sohnes zu verstehen. Der Genehmigungswille folgt ferner daraus, dass der Beklagte hat erklären lassen, er selbst sei bereit, die Arbeiten zu Ende führen zu lassen und dann weitere Abschlagszahlungen zu leisten. Außerdem hat er selber die Klägerin zur Fortsetzung der Arbeiten und mängelfreien Erstellung des Werks aufgefordert und hierzu der Klägerin eine Frist gesetzt. Auch dies bringt den Willen zur Genehmigung des Handelns seines Sohnes im Zuge des Vertragsabschlusses mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck und musste auch von der Klägerin so verstanden werden. Da der Beklagte wusste, dass er das in dem Anwaltsschreiben ausdrücklich angesprochene Auftragsschreiben vom 29. April 2005 nicht selbst unterschrieben hatte, musste ihm zugleich klar sein, dass die Klägerin sein jetziges Schreiben als Genehmigung eines evtl. vollmachtlosen Handelns seines Sohnes auffassen würde.

32

cc) Seinen Genehmigungswillen hat der Beklagte sodann vorprozessual noch durch zwei weitere Anwaltsschreiben vom 18. Januar und 25. Januar 2006 (Anlagen B 2 und B 3, Bl. 14 und 15 des Anlagenhefters zur Beiakte 12 O 221/06 - Landgericht Hannover) zum Ausdruck gebracht. In dem Schreiben vom 18. Januar 2006 wird die Klägerin namens des Beklagten aufgefordert, eine Bestätigung über die Inbetriebnahme der Heizungsanlage auszustellen, damit dem Beklagten die vom Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle für die Heizungsanlage bewilligte Zuwendung in Höhe von 1.700 € ausgezahlt wird. In dem weiteren Schreiben vom 25. Januar 2006 wird sodann im Namen des Beklagten eine erneute Mängelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung bis 3. Februar 2006 ausgesprochen, nachdem zwischenzeitliche, von Rechtsanwalt S. im Namen des Beklagten geführte Einigungsverhandlungen mit der Klägerin offensichtlich gescheitert waren. In dem Schreiben heißt es außerdem erneut: „Mit meinem Mandanten [also dem Beklagten] haben Sie einen Vertrag über den Einbau einer Pellet-Heizungsanlage geschlossen ...“.

33

In einem weiteren Anwaltsschreiben vom 19. Juni 2006 (Anlage B 4, Bl. 17 des Anlagenhefters der Beiakte) lässt der Beklagte sodann durch seinen Anwalt erneut seine Zahlungsbereitschaft für den Fall einer Mängelbeseitigung mitteilen.

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dd) Zu einer neuerlichen Bekräftigung des Genehmigungswillens ist es alsdann im einstweiligen Verfügungsverfahren gekommen. Dort hat der Beklagte am Ende des anwaltlichen Schriftsatzes vom 19. Juli 2006 eine von ihm selbst unterschriebene eidesstattliche Versicherung abgegeben (Bl. 34 der Beiakte), in der er nach Belehrung über die Strafbarkeit einer auch nur fahrlässig falsch abgegebenen eidesstattlichen Versicherung an Eides statt versichert hat, die tatsächlichen Angaben in dem vorstehenden Schriftsatz seien richtig. In dem Schriftsatz heißt es einleitend, der Antragsgegner - also der hiesige Beklagte - habe der Antragstellerin den Auftrag zum Einbau einer Pellet-Heizungsanlage zum Festpreis von 13.136,84 € erteilt. Er habe bereits Abschläge in Höhe von 7.000 € gezahlt und sei auch grundsätzlich weiterhin zahlungswillig. Zunächst müssten aber die von ihm der Antragstellerin - also der hiesigen Klägerin - verschiedentlich unter Aufforderung zur Beseitigung angezeigten Mängel beseitigt werden.

35

In Anbetracht dessen ist der streitgegenständliche Werkvertrag mit dem Beklagten zustande gekommen. Die wegen fehlender Passivlegitimation vom Landgericht ausgesprochene Klagabweisung erweist sich deshalb als rechtsfehlerhaft.

36

2. Zurückverweisung der Sache an das Landgericht:

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a) Die Entscheidung des Landgerichts, die Klage sei mangels Passivlegitimation des Beklagten abweisungsreif, beruht auf einem wesentlichen Verfahrensmangel (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Verfahrenswidrig ist auch eine fehlerhafte Behandlung von Parteivorbringen (Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 538 Rdnr. 17 f.). Dazu zählt es, wenn eindeutiges Parteivorbringen offensichtlich sachwidrig und damit objektiv willkürlich gewürdigt wird oder der Kern des Parteivorbringens so verkannt wird, dass die entscheidungserhebliche Frage unbeantwortet bleibt (Zöller-Gummer/Heßler, a. a. O., Rdnr. 18 a. E.).

38

Hier hatte die Klägerin im Schriftsatz vom 14. August 2008 (Bl. 173 f. d. A.) ausdrücklich vorgetragen, es gebe neben der (auch vom Landgericht in den Urteilsgründen gewürdigten) Abschlagszahlung eine Vielzahl von (sonstigen) Anhaltspunkten dafür, dass der Beklagte zumindest genehmigt habe, dass sein Sohn in dieser Angelegenheit auch Schriftstücke unterschrieben habe. Hierzu hat die Klägerin ausdrücklich auf das Schreiben des Beklagten-Anwalts vom 8. Juni 2005 hingewiesen und dieses vorgelegt. Diesen Vortrag hat das Landgericht vollständig übergangen. Das stellt einen Verfahrensfehler dar, der sich - wie oben dargelegt - im Urteil zu Lasten der Klägerin ausgewirkt hat. Hätte das Landgericht dieses Vorbringen in seine Würdigung einbezogen, hätte es die Klage nicht abweisen dürfen.

39

b) Aufgrund dieses Verfahrensmangels ist eine aufwendige Beweisaufnahme notwendig. Denn der Streit über den Betrag der geltend gemachten Ansprüche ist noch nicht zur Entscheidung reif. Vielmehr ist dazu noch eine umfängliche weitere Beweisaufnahme notwendig. Das Landgericht hatte bereits ein Sachverständigengutachten nebst ergänzender schriftlicher Stellungnahme über das Vorhandensein von insgesamt neun vom Beklagten behaupteten Mängeln eingeholt. Da beide Parteien auch gegen das Ergänzungsgutachten umfängliche Einwendungen erhoben hatten, hatte das Landgericht erwogen, zunächst ein weiteres schriftliches Ergänzungsgutachten einzuholen (vgl. Hinweis Bl. 125 R d. A.). Dies erschiene auch dem Senat sachgerecht. Außerdem liegt ein Antrag der Klägerin auf Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Anhörung vor (vgl. Schriftsatz Bl. 124 ff. d. A.), dem nachzukommen sein wird, wenn die weitere schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen vorliegt.

40

Im Übrigen muss der Auftrag an den Sachverständigen noch dahingehend erweitert werden, dass sich dieser ergänzend zur Höhe der Beseitigungskosten für die von ihm bejahten Mängel zu äußern hat, nachdem der Beklagte insoweit ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der gesamten Klagforderung geltend gemacht hat (vgl. Bl. 176 d. A.).

41

Darüber hinaus ist eine ergänzende Begutachtung zu dem von dem Beklagten nach Erstellung der bisherigen schriftlichen Gutachten behaupteten weiteren Mangel (Betriebsstörungen des Brenners durch in die Elektronik fallende Asche, Bl. 184, 205 d. A.) zu veranlassen. Hierbei ist allerdings auch zu klären, ob eine entsprechende Fehlfunktion - sofern diese feststellbar ist - auf einer fehlerhaften Werkleistung der Klägerin beruht.

42

Darüber hinaus bedarf es einer Klarstellung des Beklagten, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe er eine Aufrechnung bzw. Hilfsaufrechnung mit den von ihm geltend gemachten Schadensersatzforderungen wegen der Beseitigung der Brandspuren an Tapete und Zimmerdecke sowie erhöhter Heizkosten geltend machen will. Anschließend ist zu prüfen, ob auch insoweit ergänzende Sachverständigengutachten zur Schadenshöhe einzuholen sind, sofern die übrigen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gegeben sind. Letzteres könnte allerdings zweifelhaft sein. Denn hinsichtlich des Brandschadens ist unstreitig, dass die betreffenden Räume schon seit Jahrzehnten nicht mehr renoviert worden sind, sodass auch unabhängig von den Brandspuren wohl längst eine Neutapezierung angezeigt gewesen wäre; außerdem hat der Sachverständige ausgeführt, dass es sich um unvermeidbare Beschädigungen handelte, die bei einer derart umfangreichen Installation im Bestand von vornherein zu erwarten waren. Hinsichtlich des behaupteten Energiemehrverbrauchs durch Zuheizen mit mobilen Stromheizungen dürfte das Vorbringen des Beklagten bisher ohne ausreichende Substanz sein. Denn es ist schon nicht dargelegt, an welchen Tagen und in welchen Räumen sowie in welchem zeitlichen Umfang zusätzliche Stromheizungen eingesetzt worden sind. Außerdem dürfte die Außentemperatur nur an wenigen Wintertagen so niedrig gewesen sein, dass ein Zuheizen unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen genannten Temperaturgrenze von - 5 °C überhaupt erforderlich gewesen wäre.

43

Hinsichtlich der bereits erklärten Aufrechnung des Beklagten mit einem Rückzahlungsanspruch wegen verauslagter Kosten des Dachdeckers aus der Rechnung vom 4. Mai 2005 über 138,76 € wird zu klären sein, ob die von der Rechnung umfassten Arbeiten gemäß Position 32 zum Inhalt des der Klägerin erteilten Auftrags gehörten und ob die sonstigen Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs des Beklagten (der sich dann aus § 634 Nr. 2 bzw. Nr. 4 BGB ergeben könnte) vorliegen. Hierzu wäre zunächst vom Beklagten weiter vorzutragen und geeigneter Beweis anzubieten.

44

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten steht einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur Fortsetzung der Beweisaufnahme nicht entgegen, dass die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nichts Näheres zur Höhe der von ihr geltend gemachten Ansprüche vorgetragen hat. Denn durch den Verweis auf ihre in erster Instanz gestellten Anträge hat die Klägerin zugleich ihr dahingehendes erstinstanzliches Vorbringen zur Anspruchshöhe in Bezug genommen. Eine solche pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen ist ausnahmsweise als zulässig anzusehen, wenn dieses Vorbringen - wie hier - von der Vorinstanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 520 Rdnr. 40 m. w. N.). In diesen Fällen ist es unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensförderung nicht geboten, das alte Vorbringen nur zu wiederholen (Zöller-Gummer/Heßler, a. a. O.). So liegt es indessen hier. Denn auf die Ausführungen zur Höhe der geltend gemachten Ansprüche kam es für die vom Landgericht getroffene Entscheidung im Ergebnis nicht an, weil danach schon der Anspruchsgrund zu verneinen war.

45

d) Wegen des dargestellten Umfangs der noch erforderlichen ergänzenden Beweisaufnahme erscheint dem Senat unter Abwägung der damit verbundenen Vor- und Nachteile für die Parteien hier eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht als angemessen.

II.

46

Zu den prozessualen Nebenentscheidungen ist Folgendes auszuführen:

47

1. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO und erfolgt im Hinblick darauf, dass die Kostenentscheidung des Landgerichts durch die Aufhebung des angefochtenen Urteils gegenstandslos geworden ist (§ 775 Nr. 1 ZPO).

48

2. Über die Kosten des Berufungsverfahrens wird das Landgericht im Rahmen seiner abschließenden Entscheidung zu befinden haben. Deren Verteilung ist vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängig.

49

3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.

III.

50

Der Senat rät beiden Parteien dringend, vor Durchführung der weiteren Beweisaufnahme nochmals Vergleichsmöglichkeiten zu prüfen. Dies sollte insbesondere auch der Beklagte vor dem Hintergrund der Ausführungen des Senats im vorliegenden Urteil zu seiner - zu bejahenden - Passivlegitimation nunmehr ernsthaft in Erwägung ziehen.

51

Denn schon bisher sind Sachverständigenkosten von 3.465,30 € - mithin in Höhe von mehr als der Hälfte der Klagforderung - entstanden. Im Falle der Durchführung einer anderen Wärmeleistungsberechnung hinsichtlich der Frage einer ausreichenden Größe der Heizkörper hat der Sachverständige weitere Gutachterkosten angekündigt, die nach seiner Einschätzung dem Streitwert nicht mehr angemessen wären. Das Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme ist völlig offen, weshalb für beide Parteien ein erhebliches Beweis- und Kostenrisiko bei Fortführung des Rechtsstreits besteht.

52

Vor diesem Hintergrund böte sich aus Sicht des Senats eine endgültige Erledigung der geltend gemachten Mängelansprüche des Beklagten durch Geldabzug von der Werklohnforderung der Klägerin an. Das bisherige Sachverständigengutachten stellt eine zu gering dimensionierte Größe der Heizkörper und eine fehlende Befestigung der Kabel im Treppenaufgang fest. Die Kosten für das Befestigen der Kabel dürften sich auf maximal 50 € brutto belaufen. Der Preisanteil für die Heizkörper belief sich im Auftrag auf 1.654,18 € brutto, sodass wegen des Zusatzaufwandes durch Demontagekosten und größeren Zuschnitt neuer Heizkörper sowie einem eventuellen zwischenzeitlichen Preisanstieg hierfür geschätzte Mängelbeseitigungskosten von ca. 2.500 € in Ansatz gebracht werden könnten unter der Voraussetzung, dass sich der Mangel im Zuge der weiteren Beweisaufnahme bestätigt. Die darüber hinaus vom Beklagten erhobenen Mängelrügen dürften hingegen unter Berücksichtigung der bisherigen Ausführungen des Sachverständigen nach erster vorläufiger Einschätzung im Ergebnis wohl eher nicht geeignet sein, ein Zurückbehaltungsrecht zu begründen. Unter Berücksichtigung der noch offenen weiteren Gewährleistungsansprüche (Dachdeckerkosten und Störanfälligkeit des Brenners wegen in die Elektronik fallender Asche) könnte sich deshalb eine Einigung dahingehend anbieten, dass der Beklagte zur Gesamtabgeltung aller Forderungen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Einbau der Pellet-Heizung an diese noch 3.000 € zahlt und sich die Klägerin verpflichtet, ihrerseits nach Eingang dieser Zahlung die Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Vormerkung für eine Sicherungshypothek zu bewilligen und zu beantragen. Die Kosten des Rechtsstreits könnten dann gegeneinander aufgehoben werden.

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