Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-29, Aktenzeichen 19 A 1367/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0529.19A1367.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist promovierter Diplom-Chemiker. Nachdem er seit Oktober 1990 Chemie im
Diplom-Studiengang und ab Oktober 1995 zusätzlich Chemie und Sport im Studiengang
Lehramt für die Sekundarstufe II studiert hatte, legte er am 19. Januar 1998 die
Diplomprüfung im Fach Chemie mit dem Gesamturteil "gut" ab.

3

Am 1. März 2002 stellte ihn das U. -Gymnasium in H. als hauptberuflichen Lehrer
für das Fach Chemie ein. Hierbei handelt es sich um ein als Ersatzschule anerkanntes
Gymnasium für hochbegabte Schülerinnen und Schüler in der Trägerschaft der U. GmbH
& Co. KG. Dieser erteilte die Bezirksregierung B. am 9. Mai 2003 eine bis zum
28. Februar 2005 befristete Unterrichtsgenehmigung für den Kläger in dem Fach Chemie.
Neben seiner Unterrichtstätigkeit besuchte der Kläger diverse Fortbildungsveranstaltungen
und belegte unter Erwerb der zugehörigen Leistungsnachweise in den Jahren 2002/2003 zwei
Semester Lehrveranstaltungen im Fach "Erziehungswissenschaftliches Studium für das
Lehramt (ESL)" an der Universität C. .

4

Mit Bescheid vom 19. Januar 2005 erkannte die Bezirksregierung B. die
Diplomprüfung des Klägers im Studiengang Chemie in Verbindung mit seiner Promotion als
Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern
Chemie und Physik mit der Note "gut" (1,7) an. Auf Antrag der U. GmbH & Co. KG hin
ließ die Bezirksregierung B. den Kläger mit Bescheid vom 20. Oktober 2004 zum
Feststellungsverfahren nach § 5 ESchVO NRW für das Unterrichtsfach Chemie im Bereich
der Sekundarstufe I und mit Änderungsbescheid vom 13. April 2005 auch für das Fach Physik
zu. Der Kläger hatte, wie die U. GmbH & Co. KG gegenüber der Bezirksregierung
bestätigt hatte, am U. -Gymnasium auch mindestens drei Jahre lang Physik in den
Klassen 6 bis 9 unterrichtet.

5

Am 14. Juni 2005 nahmen die Leitenden Regierungsschuldirektoren L. (Chemie) und
B1. (Physik) die Unterrichtsproben für das Feststellungsverfahren ab und führten mit dem
Kläger eine Unterrichtsbesprechung sowie ein Kolloquium durch. Außerdem erstellte der
Kläger den Entwurf einer Lehrprobe im Fach Chemie der Jahrgangsstufe 10.

6

Unter dem 17. Juni 2005 bescheinigte die Bezirksregierung B. , dass der Kläger in
der Zeit vom 1. März 2002 bis um 15. Mai 2005 dem Lehramt an Gymnasien und
Gesamtschulen entsprechende Anforderungen in den Fächern Chemie und Physik durch
gleichwertige freie Leistungen erfüllt und damit die wissenschaftliche und pädagogische
Eignung im Sinne des § 37 Abs. 3 Buchstabe b Satz 2 SchOG (heute § 102 Abs. 2 Satz 2
SchulG) NRW nachgewiesen habe. Die Bezirksregierung B. wies außerdem darauf hin,
dass die Feststellung nicht zum Erwerb einer Befähigung für ein Lehramt nach den
Bestimmungen des Lehrerausbildungsgesetzes führe.

7

Der Kläger hatte bereits unter dem 10. März 2005 die Anerkennung der von ihm
erbrachten Leistungen als Befähigung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in
den Fächern Chemie und Physik nach § 44 der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der
Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen (OVP NRW) beantragt. Im Rahmen dieses
Antragsverfahrens wies er die Beklagte mit Schreiben vom 20. Juni 2005 darauf hin, dass er
das Feststellungsverfahren erfolgreich abgeschlossen habe. In Kenntnis dieses Schreibens
lehnte die Beklagte den Antrag mit einem auf den "15. Juni 2005" datierten
Ablehnungsbescheid ab. Sie führte zur Begründung aus, das vom Kläger absolvierte
Feststellungsverfahren sei keine andere geeignete Prüfung, wie sie § 20 Abs. 4 Satz 2
LABG NRW 2002 und § 44 OVP NRW meinten.

8

Unter Hinweis auf die widersprüchliche Datierung des Ablehnungsbescheides erhob der
Kläger am 15. Juli 2005 Widerspruch und führte zur Begründung aus, die abgelegte Prüfung
im Feststellungsverfahren entspreche exakt den Anforderungen und dem Ablauf, der für das
Zweite Staatsexamen in der OVP NRW beschrieben sei. Der Bescheid sei rechtswidrig, weil
die Beklagte ihr Ermessen - das im Übrigen auf Null reduziert sei - nicht ausgeübt habe. Er,
der Kläger, verfüge auch mit Blick auf seine lange Unterrichtspraxis und die von ihm belegten
Fortbildungsveranstaltungen über eine gegenüber anderen Kandidaten jedenfalls
gleichwertige Eignung sowohl in fachlicher als auch in pädagogischer Hinsicht.

9

Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom
2. September 2005, zugestellt am 6. September 2005, im Wesentlichen aus den Gründen des
Ausgangsbescheids zurück.

10

Der Kläger hat am 6. Oktober 2005 Klage erhoben. Neben der Wiederholung seiner
Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren hat er geltend gemacht, die Beklagte habe
Erlasse angewendet, die entweder auf die Anerkennung als Zweite Staatsprüfung nicht
anwendbar oder veraltet seien. Im Rahmen des Ermessens müsse schließlich auch
berücksichtigt werden, dass er über Unterrichtserfahrungen in drei Mangelfächern
(Mathematik, Physik und Informatik) verfüge, in denen weiterhin nach Lehrern gesucht werde
und für die Lehrer anderer Fächer kurzfristig berufsbegleitend qualifiziert würden.

11

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

12

die Beklagte unter Aufhebung ihres auf den 15. Juni 2005 datierten
Ablehnungsbescheides und des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2005 zu
verpflichten,

13

seinen erfolgreichen Abschluss des Feststellungsverfahrens nach § 5 ESchVO NRW als
Befähigung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und
Physik anzuerkennen,

14

hilfsweise,

15

seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
bescheiden.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie hat geltend gemacht, auch wenn es sich bei der Feststellungsprüfung grundsätzlich um
eine geeignete Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 i. V. m. § 44 OVP
NRW handele, habe sie bei ihrer Ermessensausübung die jeweils gültigen
Anerkennungserlasse zu berücksichtigen, die die gewünschte Anerkennung nicht vorsähen.
Das werde durch den Erlass vom 29. April 1996 bestätigt, in dem das Ministerium darauf
hinweise, dass eine Feststellungsprüfung gemäß § 5 ESchVO NRW nicht zum Erwerb der
Befähigung für ein Lehramt nach den Bestimmungen des LABG NRW führe. Eine
Ermessensreduzierung auf Null könne nicht angenommen werden.

19

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Der
Anerkennungsanspruch ergebe sich aus § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002. Die im
Rahmen des Feststellungsverfahrens abgelegte Prüfung sei eine für ein Lehramt geeignete
Prüfung im Sinne dieser Vorschrift. Die Gleichwertigkeit mit den Anforderungen des
Lehramts an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und Physik ergebe sich
aus der Bescheinigung der Bezirksregierung B. vom 17. Juni 2005. § 20 Abs. 4 Satz 2
LABG NRW 2002 sei entgegen der Auffassung der Beklagten und trotz Gebrauch des Wortes
"kann" keine Ermessensermächtigung, sondern lediglich eine Kompetenzzuweisung.

20

Auf Antrag der Beklagten hat der Senat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung
der Rechtssache zugelassen. Im Berufungsverfahren macht die Beklagte geltend, mit der
Neuregelung des Lehrerausbildungsgesetzes vom 12. Mai 2009, mit der § 20 Abs. 4 Satz 2
LABG NRW 2002 am 26. Mai 2009 außer Kraft getreten sei, fehle dem Kläger bereits die
Anspruchsgrundlage für die begehrte Anerkennung. Aber auch nach alter Rechtslage sei der
Abschluss des Feststellungsverfahrens keine geeignete Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4
Satz 2 LABG NRW 2002. In § 5 Abs. 8 Satz 4 ESchVO NRW sei nunmehr ausdrücklich
geregelt, dass der erfolgreiche Abschluss des Feststellungsverfahrens nicht zum Erwerb einer
Lehramtsbefähigung führe. Wenn das Feststellungsverfahren als Zweite Staatsprüfung
anerkannt werden könne, hätten Inhaber einer Ersten Staatsprüfung an Ersatzschulen eine
Wahlmöglichkeit, ob sie an einem Vorbereitungsdienst mit Zweitem Staatsexamen
teilnähmen oder über die Bewährung an der Ersatzschule und dem Durchlaufen des
Feststellungsverfahrens die volle Laufbahnbefähigung auch für den staatlichen Schuldienst
erwürben. Das Feststellungsverfahren ziele aber darauf, die Gleichwertigkeit der
Unterrichtsqualität an Ersatzschulen zu gewährleisten, ohne dabei Gleichartigkeit zu
verlangen. Des weiteren entspreche das Feststellungsverfahren nach Anforderungen und
Ablauf nicht dem Zweiten Staatsexamen. Im Gegensatz zum Zweiten Staatsexamen fehle es
an einem Prüferkollegium, der Abnahme der Prüfung durch das standardsichernde
Landesprüfungsamt, der notenmäßigen Bewertung der Prüfung und der Anfertigung einer
Hausarbeit auf wissenschaftlichem Niveau. Außerdem fehle die entsprechende Ausbildung im
Studienseminar.

21

Die Beklagte beantragt,

22

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

23

Der Kläger beantragt,

24

die Berufung zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen,

25

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte nach der Rechtslage vor dem 26. Mai 2009
verpflichtet war, die vom Kläger absolvierte Feststellungsprüfung unter Aufhebung des
Bescheides vom 15. Juni 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2005 als
Lehramtsbefähigung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern
Chemie und Physik anzuerkennen.

26

Er hält die Berufung für unzulässig, weil die Beklagte sie nicht ordnungsgemäß begründet
habe. Ihre Bezugnahme auf den Antrag auf Zulassung der Berufung reiche nicht aus, um die
Berufungsgründe darzulegen. Soweit die Beklagte nunmehr das Vorliegen einer geeigneten
Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 verneine, sei sie hiermit gemäß
§ 128a VwGO ausgeschlossen, da sie im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich bestätigt
habe, dass es sich um eine geeignete Prüfung handele. Jedenfalls stehe ihm der Anerken-
nungsanspruch aus § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 zu. Diese Vorschrift sei auch nach
dem 26. Mai 2009 auf ihn anwendbar, um ihm den notwendigen Grundrechtsschutz aus
Art. 12 Abs. 1 GG zu gewähren. Die Feststellungsprüfung sei eine geeignete Prüfung im
Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002, da sie sich nur hinsichtlich der Art und
Weise des Nachweises, nicht jedoch im Hinblick auf die Qualität und Befähigung der Lehrer
von der Zweiten Staatsprüfung unterscheide. An die Qualität der Leistungen der Lehrer an
Ersatzschulen würden keine verringerten Anforderungen gestellt. Ansonsten wäre das
Feststellungsverfahren nicht in der Lage, den Nachweis der Genehmigungsvoraussetzungen
für die Tätigkeit an einer Ersatzschule zu erbringen. Die Feststellungsprüfung sei darauf
ausgerichtet, eine gleichwertige Befähigung der Lehrer an Ersatzschulen gegenüber Lehrern
an öffentlichen Schulen sicherzustellen. Soweit § 5 Abs. 8 Satz 4 ESchVO NRW nunmehr
den Erwerb einer Lehramtsbefähigung durch das Feststellungsverfahren ausdrücklich
ausschließe, sei diese Vorschrift auf den Kläger nicht anwendbar, weil er die
Feststellungsprüfung noch nach der früheren Verordnung abgelegt habe. Außerdem könne die
Ersatzschulverordnung als untergesetzliche Rechtsverordnung einen gesetzlichen Anspruch
nicht ausschließen.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

28

Entscheidungsgründe:

29

Die Berufung ist zulässig.

30

Die Beklagte hat sie ordnungsgemäß im Sinne des § 124a Abs. 6 Sätze 1 und 3 i. V. m.
Abs. 3 Satz 4 VwGO begründet. Nach diesen Vorschriften muss die Berufungsbegründung
einen bestimmten Antrag sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung
enthalten. Nach dem Zweck der Vorschrift soll der Berufungskläger damit eindeutig zu
erkennen geben, dass er nach wie vor die Durchführung des Berufungsverfahrens erstrebt.
Den genannten Anforderungen hat die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2008
entgegen der Ansicht des Klägers auch mit der Bezugnahme auf ihren Zulassungsantrag
genügt. Es reicht grundsätzlich aus, wenn der Berufungsführer in dem Begründungsschriftsatz
auf das Vorbringen im Zulassungsverfahren Bezug nimmt, sofern er hinreichend deutlich zum
Ausdruck bringt, warum das Urteil aus seiner Sicht keinen Bestand haben kann.

31

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2009 - 5 B 44.08 -, juris, Rdn. 2, m. w. N.;
Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 124a, Rdn. 68.

32

Diese Voraussetzungen erfüllt die Beklagte mit ihrem Schriftsatz. Sie hat in der
Berufungsbegründung deutlich gemacht, mit welchem Ziel und aus welchem Grund sie das
Berufungsverfahren fortführen will. Sie hat die streitige Frage, ob eine geeignete Prüfung
vorliegt, in der Berufungsbegründung genau bezeichnet, auf den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf hingewiesen und zur weiteren, detaillierteren Begründung
ihrer Rechtsauffassung auf den Zulassungsantrag Bezug genommen. Dort hat sie ausgeführt,
dass und warum das angefochtene Urteil von der divergierenden Entscheidung des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf abweicht, und die Einzelheiten zu der in der
Begründungsschrift bereits genannten Rechtsfrage dargelegt.

33

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.

34

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgeben. Sie ist als
Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet. Der auf den 15. Juni 2005 datierte
Ablehnungsbescheid der Beklagten ist in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
2. September 2005 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat weder
einen Anspruch auf Anerkennung der von ihm absolvierten Feststellungsprüfung als
Befähigung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und
Physik (§ 113 Abs 5 Satz 1 VwGO) noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über seinen Anerkennungsantrag (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

35

Der Senat lässt offen, ob für die Beurteilung der mit den Klageanträgen erster Instanz
geltend gemachten Ansprüche auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung abzustellen ist oder auf den Zeitpunkt der Antragstellung im
Verwaltungsverfahren. Ferner lässt der Senat offen, ob es sich bei der Aufhebung des § 20
Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 durch den am 26. Mai 2009 in Kraft getretenen § 20 Abs. 1
Satz 3 und 4 LABG NRW 2009 auch für noch laufende Anerkennungsverfahren um eine
unzulässige Rückwirkung des Gesetzes handelt. Der Kläger kann weder nach der geltenden
noch nach der alten Rechtslage die begehrte Anerkennung verlangen.

36

Nach der geltenden Gesetzeslage ist die Anerkennung einer anderen innerhalb und
außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen abgelegten für ein Lehramt geeigneten Prüfung
als Befähigung für ein Lehramt nicht mehr vorgesehen. Die dahingehende Regelung in § 20
Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 ist mit dem am 26. Mai 2009 in Kraft getretenen Gesetz zur
Reform der Lehrerausbildung vom 12. Mai 2009, GV. NRW. S. 308, das in Art. 1 das LABG
NRW 2009 enthält, außer Kraft getreten. Denn nach § 20 Abs. 1 Satz 4 LABG NRW 2009
bleibt § 20 LABG NRW 2002 nur mit Ausnahme des Absatzes 4 Satz 2 bis zum 30. Sep-
tember 2011 in Kraft. Am 1. Oktober 2011 tritt § 20 LABG NRW 2002 insgesamt außer Kraft
und § 14 LABG NRW 2009, der ebenfalls keine Anerkennung einer anderen innerhalb und
außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen abgelegten für ein Lehramt geeigneten Prüfung
als Befähigung zu einem Lehramt vorsieht, in Kraft. Der Gesetzgeber hat für eine
Nachfolgeregelung für § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 kein Bedürfnis gesehen, da
entsprechende Antragsteller auf die Ableistung eines berufsbegleitenden
Vorbereitungsdienstes nach § 13 LABG NRW 2009 verwiesen werden sollen.

37

Vgl. LT-Drucksache 14/7961, S. 36.

38

Das Außerkrafttreten des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 erfasst auch Verfahren
der vorliegenden Art, die am 26. Mai 2009 noch nicht abgeschlossen waren. Denn das LABG
NRW 2009 und auch die übrigen Bestimmungen des Gesetzes zur Reform der
Lehrerausbildung vom 12. Mai 2009 enthalten keine Übergangsregelung, die ein Fortgelten
des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 für am 26. Mai 2009 bereits anhängige
Anerkennungsverfahren vorsehen. Ob dies mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen in
Einklang steht, bedarf hier keiner näheren Erörterung, weil dem Kläger der geltend gemachte
Anerkennungsanspruch auch nach § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 nicht zustand.

39

Außerdem bedarf keiner näheren Erörterung, ob der Kläger sich auf § 44 Abs. 1 OVP
NRW berufen kann. Danach kann - unter anderem - eine andere innerhalb und außerhalb des
Landes Nordrhein-Westfalen abgelegte für ein Lehramt geeignete Prüfung als Befähigung für
ein Lehramt anerkannt werden. Diese Regelung, die (noch) nicht mit Blick auf das
Inkrafttreten des LABG NRW 2009 geändert worden ist, dürfte nichtig sein, weil sie gegen
die gesetzlichen Regelungen im LABG NRW 2009 verstößt. Darauf kommt es jedoch nicht
an. Denn die Voraussetzungen der Anerkennung einer anderen für ein Lehramt geeigneten
Prüfung nach § 44 Abs. 1 OVP NRW sind deckungsgleich mit den Voraussetzungen gemäß
§ 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002, die hier aus den nachfolgenden Gründen nicht erfüllt
sind.

40

Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 liegen nicht vor. Das vom
Kläger erfolgreich abgeschlossene Feststellungsverfahren nach § 5 ESchVO NRW ist keine
für ein Lehramt geeignete Prüfung im Sinne der Vorschrift.

41

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beklagte mit ihrer dahin gehenden
Rechtsansicht nicht nach § 128a VwGO deshalb ausgeschlossen, weil sie im erstinstanzlichen
Verfahren die Gegenauffassung vertreten habe. Diese Vorschrift hindert die Beteiligten von
vornherein nicht, ihre Auffassung zu einzelnen entscheidungserheblichen Rechtsfragen im
Berufungsverfahren zu ändern. Denn sie betrifft, wie sich aus dem letzten Halbsatz ihres
Satzes 3 rückschließen lässt, ausschließlich die Mitwirkung der Beteiligten an der
Tatsachenermittlung des Berufungsgerichts. Auch ein Anerkenntnis des Beklagten kann sich,
soweit man es nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 307 ZPO auch im Verwaltungsprozess
zulässt, allenfalls auf den Klageanspruch insgesamt beziehen, nicht aber auf einzelne
Tatbestandsmerkmale einer Anspruchsgrundlage.

42

Dazu Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 107, Rdn. 6.

43

Das Feststellungsverfahren nach § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW, § 5 ESchVO NRW
ist keine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002, auch wenn der
Verordnungsgeber in § 5 Abs. 8 ESchVO NRW - anders als in den übrigen Absätzen des § 5
ESchVO NRW - missverständlich das Wort "Feststellungsprüfung" verwendet. Dabei kann
dahinstehen, ob dem Anerkennungsbegehren des Klägers die im Zeitpunkt der Antragstellung
im Verwaltungsverfahren noch nicht geltende Regelung in § 5 Abs. 8 Satz 4 ESchVO NRW
entgegensteht. Danach und nach dem Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung
des Landes Nordrhein-Westfalen vom 29. April 1996 - III C 3.30-10/37 Nr. 43/96- führt der
erfolgreiche Abschluss des Feststellungsverfahrens nicht zum Erwerb einer
Lehramtsbefähigung.

44

Aus dem systematischen Zusammenhang der Regelungen über das Feststellungsverfahren
gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW i. V. m. § 5 ESchVO NRW und Art. 7 Abs. 4 Satz 3
GG, § 101 Abs. 1 und § 102 Abs. 1 Sätze 1 und 3 sowie Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW folgt,
dass das Feststellungsverfahren keine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW
2002 ist.

45

Nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG setzt die Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung
und den Betrieb einer privaten Schule unter anderem voraus, dass die Schule in der
wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrer nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht.
Dieses verfassungsrechtliche Gebot wird einfachgesetzlich durch §§ 101 Abs. 1, 102 Abs. 1
und Abs. 2 SchulG NRW konkretisiert.

46

Vgl. zu §§ 41 Abs. 2, 37 Abs. 3 Buchstabe b SchOG NRW: BVerwG, Beschluss vom
13. April 1988 - 7 B 135/87 -, juris, Rdnr. 21; OVG NRW, Urteil vom 20. März 1992 - 19 A
1337/91 -, juris, Rdn. 43.

47

Die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer (privaten) Ersatzschule (§ 101
Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW) setzt unter anderem voraus, dass die Schule in der
wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen
zurücksteht. Zur Sicherstellung dieses Gebots bedürfen die Lehrerinnen und Lehrer von
Ersatzschulen zur Ausübung ihrer Tätigkeit der (Unterrichts-) Genehmigung durch die obere
Schulaufsichtsbehörde (§ 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW). Eine Ausnahme gilt nur für
solche Lehrkräfte, die über eine Lehrbefähigung verfügen und ihr entsprechend im Unterricht
eingesetzt werden; in diesen Fällen genügt die Anzeige der Ausübung der Tätigkeit (§ 101
Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW). Die Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung der
Lehrerinnen und Lehrer sind erfüllt, wenn eine fachliche, pädagogische und unterrichtliche
Vor- und Ausbildung sowie die Ablegung von Prüfungen nachgewiesen werden, die der Vor-
und Ausbildung und den Prüfungen der Lehrerinnen und Lehrer an den entsprechenden
öffentlichen Schulen im Wert gleichkommen (§ 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW). Dieser
Nachweis ist im Falle des Erwerbs einer Lehrbefähigung nach dem Lehrerausbildungsgesetz
NRW oder der Anerkennung einer anderen für ein Lehramt geeigneten Prüfung gemäß § 20
LABG NRW in der jeweils geltenden Fassung,

48

vgl. hierzu auch Overbeck, in: Jülich/van den Hövel, Schulrechtshandbuch Nordrhein-
Westfalen, Stand: April 2009, § 102 SchulG NRW, Rdn. 5; Heckel/Avenarius,
Schulrechtskunde, 7. Aufl., 2000, Anm. 13.523,

49

oder des Erwerbs der Befähigung für eine Lehrerlaufbahn gemäß § 50 Abs. 2 i. V. m.
§§ 58 bis 62 a LVO NRW geführt. Auf den Nachweis kann gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2
SchulG NRW in besonderen Ausnahmefällen verzichtet werden, wenn die Eignung der
Lehrerin oder des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen nachgewiesen wird. Dieser
Nachweis wird durch das Feststellungsverfahren gemäß § 5 ESchVO NRW geführt. Ein
anderer Nachweis kommt nicht in Betracht. Denn nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ESchVO NRW "ist"
der Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrerin oder des
Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen in einem Feststellungsverfahren zu
erbringen.

50

Systematisch ist danach das Feststellungsverfahren ein eigenständiges Verfahren, das der
Ersatzschule die Möglichkeit eröffnet, den für die Erteilung einer Unterrichtsgenehmigung
erforderlichen Nachweis der hinreichenden wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung
einer Lehrkraft zu führen, die nicht die für die Einstellung im öffentlichen Schuldienst
erforderliche Vor- und Ausbildung im Sinne des § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW
durchlaufen hat, also auch nicht eine Prüfung abgelegt hat, die Grundlage einer Anerkennung
gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW sein kann. Angesichts dieser Eigenständigkeit des
Feststellungsverfahrens, die auch in der Formulierung "in besonderen Ausnahmefällen" in
§ 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW zum Ausdruck kommt, ist die Feststellung, die Lehrerin
oder der Lehrer habe im Feststellungsverfahren Leistungen gezeigt, die den Anforderungen
des betreffenden Lehramts oder der Lehrämter in allen Teilen der Prüfung im Wert
gleichkommen (§ 5 Abs. 8 Satz 3 ESchVO NRW), und den Nachweis der wissenschaftlichen
und pädagogischen Eignung für das Lehramt oder die Lehrämter erbracht (§ 5 Abs. 9
ESchVO NRW), keine hinreichende Grundlage für die Anerkennung als Lehramtsbefähigung
gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002. Es handelt sich vielmehr um ein Verfahren, das
neben die in § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW genannten Vor- und Ausbildungen tritt, um
der Ersatzschule im Interesse der verfassungsrechtlich gewährleisteten Privatschulfreiheit
(Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG) die Möglichkeit zu eröffnen, Lehrkräfte einzustellen, die keine für
die Einstellung im öffentlichen Schuldienst erforderliche Vor- und Ausbildung durchlaufen
haben und auch keine gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 anzuerkennende Prüfung
nachweisen können.

51

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 20. März 1992 - 19 A 1337/91 -, juris, Rdn. 45;
Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl., 1981, S. 144 f.; Heckel,
Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 282.

52

Der sich daraus auch ergebende Zweck des Feststellungsverfahrens spricht ebenfalls
dagegen, es als eine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 anzusehen.
Das Feststellungsverfahren dient ebenso wie der Genehmigungsvorbehalt gemäß § 102 Abs. 1
Satz 1 SchulG NRW,

53

vgl. zum Genehmigungsvorbehalt gemäß § 41 Abs. 2 SchOG NRW: OVG NRW,
Beschluss vom 28. September 1999 - 19 A 70/98 -, juris, Rdn. 12, m. w. N.,

54

allein dem Zweck sicherzustellen, dass die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrerinnen
und Lehrer an Ersatzschulen nicht hinter derjenigen der Lehrerinnen und Lehrer an
öffentlichen Schulen zurücksteht. Dagegen bezweckt das Verfahren nicht, der betreffenden
Lehrkraft an einer Ersatzschule die Chance zu eröffnen, durch die erfolgreiche Teilnahme am
Feststellungsverfahren eine Lehramtsbefähigung zu erwerben. Dies verdeutlicht insbesondere
§ 5 Abs. 1 Satz 2 ESchVO NRW. Danach beantragt der Schulträger bei der zuständigen
oberen Schulaufsichtsbehörde die Durchführung des Feststellungsverfahrens. Ein
Antragsrecht der Lehrerin oder des Lehrers an einer Ersatzschule ist weder in § 5 ESchVO
NRW noch in den Vorschriften des Lehrerausbildungsgesetzes NRW vorgesehen. Dem
Feststellungsverfahren fehlt insoweit das für eine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2
LABG NRW 2002 wesentliche subjektive Recht auf Durchführung einer seiner Interessen
dienenden Prüfung.

55

Vgl. zum subjektiven Recht auf Prüfung: Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2,
Prüfungsrecht, 4. Aufl., 2004, Rdn. 3 und 211.

56

Der fehlende subjektiv-rechtliche Charakter des Feststellungsverfahrens wird auch
dadurch deutlich, dass der Verordnungsgeber das Verfahren bewusst nicht als
Prüfungsverfahren ausgestaltet hat. Es fehlen den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG
genügende Verfahrensvorschriften, die im Prüfungsverfahren den subjektiven
Grundrechtsschutz durch Gestaltung des Verfahrens gewährleisten.

57

Vgl. dazu BVerfG, Beschlüsse vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 -, juris,
Rdn. 37, und - 1 BvR 1529/84, 1 BvR 138/87-, juris, Rdn. 53.

58

So fehlen Regelungen über die Zahl und die Qualifikation der Prüfer, die Folgen des
krankheitsbedingten Rücktritts vom Prüfungsverfahren oder des sonstigen Abbruchs des
Verfahrens. Auch die Form der Entscheidung im Feststellungsverfahren unterscheidet sich
von derjenigen in einem Prüfungsverfahren. Über den Erfolg des Feststellungsverfahrens
entscheidet nicht - wie es dem subjektiv-rechtlich ausgestalteten Prüfungsrechtsverhältnis
zwischen Prüfling und Prüfer entsprechen würde -,

59

vgl. Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2, Prüfungsrecht, 4. Auflage, 2004,
Rdnr. 340 ff.,

60

der die Leistungen des Lehrers beurteilende "Prüfer". Die Entscheidung trifft vielmehr
gemäß § 5 Abs. 9 ESchVO NRW die obere Schulaufsichtsbehörde. Diese teilt das Ergebnis
des Feststellungsverfahrens auch nicht der Lehrkraft mit, sondern der Ersatzschule, die die
Durchführung des Verfahrens gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 ESchVO NRW beantragt hat. Eine
Benotung, die wesentlicher Teil einer Prüfung ist, ist im Feststellungsverfahren ebenfalls
nicht vorgesehen.

61

Der Gesetz- und der Verordnungsgeber sind auch weder mit Blick auf Art. 12 GG noch
auf sonstige verfassungsrechtliche Vorschriften verpflichtet, das Feststellungsverfahren in
einer Weise auszugestalten, die es der Lehrkraft an einer Ersatzschule ermöglicht, durch
erfolgreiche Teilnahme an dem Verfahren die Anerkennung einer Lehramtsbefähigung gemäß
§ 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 zu erhalten. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber im Rahmen ihres Ermessens dem
Feststellungsverfahren allein eine ersatzschulrechtliche Bedeutung zumessen. Den Interessen
der Lehrkraft, die sich aus eigenem Entschluss entschieden hat, nicht die in § 102 Abs. 2
Satz 1 SchulG NRW angesprochene Vor- und Ausbildung zu durchlaufen, ist hinreichend
dadurch Rechnung getragen, dass dem Ersatzschulträger im Falle der erfolgreichen Teilnahme
am Feststellungsverfahren die nach § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW erforderliche
Genehmigung für die Tätigkeit der Lehrkraft an der Ersatzschule erteilt wird. Ohne diese
Genehmigung ist die Lehrkraft nicht befugt, in dem Beruf einer Lehrerin oder eines Lehrers
an einer Ersatzschule zu unterrichten. Außerdem hat die Lehrkraft im Falle der Auflösung der
Ersatzschule die sich aus § 111 SchulG NRW ergebenden Ansprüche auf Übernahme in den
öffentlichen Schuldienst.

62

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass entgegen der Auffassung der Beklagten keine
Zweifel daran bestehen, dass der Kläger im Feststellungsverfahren Leistungen erbracht hat,
die, wenn das Feststellungsverfahren eine Prüfung wäre, gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG
NRW 2002 anzuerkennen wären. Der Kläger hat im Feststellungsverfahren keine einer
Lehramtsprüfung gleichartigen Leistungen, aber Leistungen gezeigt, die nicht hinter einer
Lehramtsprüfung zurückstehen. Das ergibt sich (schon) aus den normativen Vorgaben. Der
Nachweis "gleichwertiger" freier Leistungen im Sinne des § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW
erfordert, dass die Leistungen im Feststellungsverfahren hinter der Vor- und Ausbildung eines
Lehrers an einer öffentlichen Schule mit einem entsprechenden Lehramt nicht
zurückstehen,

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vgl. zu § 37 Abs. 3 Buchstabe b Satz 1 SchOG NRW: OVG NRW, Urteil vom 20. März
1992 - 19 A 1337/91 -, a. a. O., Rdn. 43, m. w. N.,

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oder, wie in § 5 Abs. 8 Satz 3 ESchVO NRW formuliert, den Anforderungen des
betreffenden Lehramtes oder der Lehrämter in allen Teilen im Wert gleichkommen. Sollten,
wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat,
eventuell im Feststellungsverfahren geringere Anforderungen gestellt werden, wäre eine auf
der Grundlage eines solchen Feststellungsverfahrens erteilte Unterrichtsgenehmigung
fehlerhaft. Es ist gerade auch im Interesse der Schüler an einer Ersatzschule Sache der für die
Durchführung des Feststellungsverfahrens zuständigen oberen Schulaufsichtsbehörde, auf die
normativen (Qualitäts-) Anforderungen im Feststellungsverfahren zu achten.

65

Der Kläger hat auch mit seinem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg. Er
hat keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, da bereits die
Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 nicht vorliegen.

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Schließlich ist auch der im Berufungsverfahren gestellte zweite Hilfsantrag des Klägers
unbegründet. Wie bereits dargestellt, hatte der Kläger auch nach der bis zum 25. Mai 2009
geltenden Rechtslage keinen Anspruch auf Anerkennung des Feststellungsverfahrens als
Zweite Staatsprüfung.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen
nicht vor.

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