Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1999-04-20, Aktenzeichen 29 U 186/98
ECLI:DE:OLGHAM:1999:0420.29U186.98.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. August 1998 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 4.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 18. August 1998 zu zahlen.

Die Anschlußberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheits-leistung in Höhe von 39.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Den Parteien wird nachgelassen, die Sicherheits-leistung auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen.

Die Beschwer des Klägers beträgt 312.546,79 DM.

1

Tatbestand:

2

Die im Jahre 1996 von ihrem Ehemann geschiedene Beklagte und der noch heute verheiratete Kläger lernten einander im Jahre 1990 kennen. Zwischen ihnen entwickelte sich eine Liebesbeziehung, die nach ihrer beider Vorstellung nach der Trennung vom jeweiligen Ehepartner zu einem künftigen Zusammenleben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft führen sollte. Noch während des im November 1993 anhängig gewordenen Scheidungsverfahrens der Beklagten und ihres Ehemanns und eines daraus resultierenden weiteren Rechtsstreits über den Unterhalt der Beklagten schlossen die Parteien am 10. März 1995 zur Urkundenrolle-Nr. 104/1995 des Notars I in Q eine Vereinbarung, in deren Präambel es wörtlich heißt:

3

"Die Erschienenen erklärten vorab:

4

Wir beabsichtigen, in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenzuleben.

5

Frau O ist verheiratet, ihr Scheidungsverfahren ist beim Familiengericht in Q anhängig.

6

Sie verhandelt derzeit mit ihrem Ehemann über Unterhalt, evtl. einen gegenseitigen Unterhaltsverzicht mit Abfindungsregelung.

7

Herr H beabsichtigt, für diesen Fall Frau O besser abzusichern. Er möchte insbesondere ihr Risiko übernehmen, lediglich auf diese Abfindungssumme bzw. einen geringen monatlichen Unterhalt angewiesen zu sein, wenn - aus welchem Grunde auch immer - die geplante Lebensgemeinschaft der Erschienenen scheitert."

8

Im einzelnen gewährte der Kläger der Beklagten ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht an der Eigentumswohnung und ein ebenfalls unentgeltliches Nutzungsrecht an der zugehörigen Garage in Q. Die Beklagte sollte lediglich Verbrauchskosten und Nebenabgaben nach § 27 BVO und gemäß dem Abgabenbescheid der Gemeinde zahlen.

9

Die Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug, auf das Wohn- und Nutzungsrecht zu verzichten und für den Fall der vorbehaltenen Eintragung der Rechte im Grundbuch eine entsprechende Löschungsbewilligung zu erteilen, wenn sie einen anderen Mann als Lebenspartner in die Wohnung aufnehmen sollte.

10

Weiterhin verpflichtete sich der Kläger für den Fall, daß die geplante Lebensgemeinschaft nicht zustandekommen sollte, an die Beklagte von diesem Zeitpunkt an für die Dauer von 10 Jahren einen monatlichen Betrag von 800,00 DM, gekoppelt an die inflatorische Entwicklung, zu zahlen.

11

Wegen der Einzelheiten der notariellen Vereinbarung wird auf die Abschrift Bl. 21 bis 23 d.A. verwiesen.

12

Für die Einrichtung der noch heute von der Beklagten bewohnten Wohnung Q1 8 in Q stellte der Kläger der Beklagten ferner eine Spülmaschine und einen Wäschetrockner zur Verfügung. Die Parteien schafften gemeinsam einen Fernseher an, der für das geplante gemeinsame Zusammenleben genutzt werden sollte. Der Kläger zahlte hierfür einen Anteil von 2.500,00 DM, die Beklagte, die den Fernseher heute noch in Besitz hat, einen solchen von 1.468,00 DM.

13

Während der Dauer ihrer Beziehung hatten beide Parteien Zugang zu einem am 15. Januar 1992 eingerichteten Bankschließfach, in dem der Kläger zeitweilig ca. 120.000,00 DM deponiert hatte. Von diesem Geld wurden ein BMW-Cabriolet, ein Reitpferd und ein Roller angeschafft. Der BMW wird noch heute von der Beklagten genutzt, das Reitpferd und der Roller wurden den Töchtern der Beklagten zur Verfügung gestellt. Der Rest des deponierten Geldes in Höhe von ca. 38.000,00 DM ist in dem Schließfach nicht mehr vorhanden.

14

Im Sommer 1997 zerstritten sich die Parteien; zu dem geplanten Zusammenleben und dem Einzug des Klägers in die Wohnung Q1 8 in Q kam es nicht mehr. Am 24. Oktober 1997 wurde unter Bezugnahme auf die Bewilligung in der notariellen Urkunde vom 10. März 1995 hin das Wohnrecht der Beklagten im Grundbuch eingetragen.

15

Die Parteien machen im Wege der Klage und Widerklage verschiedene vermögensrechtliche Ansprüche gegeneinander geltend. Der Kläger ließ diese Ansprüche erstmals mit Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten vom 27. Januar 1998, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 25 bis 28 d.A. verwiesen wird, geltend machen. Im Februar 1998 ließ er seinen Prozeßbevollmächtigten den Vorgang mit dem außergerichtlich für die Beklagte tätigen Rechtsanwalt aus L in zwei mindestens 10-minütigen Telefongesprächen erörtern, wodurch Rechtsberatungskosten in Höhe von 2.936,87 DM angefallen sind, die der Kläger ebenfalls geltend macht. Im ersten Rechtszug hat der Kläger die Ansicht vertreten, daß die notarielle Vereinbarung vom 10. März 1995 sittenwidrig und damit nichtig sei. Er hat ferner behauptet, daß die Beklagte einen anderen Mann in die Wohnung aufgenommen habe, so daß sie zum Verzicht auf ihre Rechte und zur Erteilung einer Löschungsbewilligung verpflichtet sei. Er hat weiter behauptet, mit der Beklagten abgesprochen zu haben, daß der BMW ihm gehören solle und die Beklagte ihn lediglich nutzen dürfe. Gleiches gelte für das Reitpferd und den Roller, den er den Töchtern der Beklagten lediglich zum Gebrauch überlassen habe. Weiterhin hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe die fehlenden 38.000,00 DM aus dem Bankschließfach ohne seinen Willen herausgenommen. Er selbst habe zum Schließfach keinen Zugriff mehr gehabt, nachdem ihm die Beklagte den Schlüssel entwendet habe.

16

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,

17

1.

18

die Beklagte zu verurteilen, auf das zu ihren Gunsten eingeräumte Wohnrecht an der Eigentumswohnung und das Nutzungsrecht an der Garage Q1 8 in Q, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Paderborn 320/100 Miteigentumsanteil, F, Flur 6, Flurstück 201, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Obergeschoß Nr. 2, sowie mit 10/1000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Garage Nr. 8 des Aufteilungsplanes zu verzichten, die Löschungsbewilligung bezüglich dieser Rechte zu erteilen und die Wohnung samt Garage zu räumen und an den Kläger herauszugeben,

19

2.

20

festzustellen, daß die in der notariellen Vereinbarung des Notars T vom 10. März 1995, UR-Nr. 104/95 unter Ziffer b) aufgeführte Zahlungsverpflichtung des Klägers an die Beklagte, soweit sie nicht Gegenstand der Widerklage ist, nicht besteht und unwirksam ist,

21

3.

22

die Beklagte zu verurteilen, das Fahrzeug der Marke BMW 320 i Cabrio, Fahrgestell-Nr. WBABJ21010EB34714 nebst der Fahrzeugpapiere an ihn herauszugeben,

23

4.

24

die Beklagte zu verurteilen, das Reitpferd E, Stute, braun, nebst dazugehörigen Papieren an ihn herauszugeben,

25

5.

26

die Beklagte zu verurteilen, an ihn den Motorroller der Marke Piaggio, schwarz, herauszugeben,

27

6.

28

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 73.446,79 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 05.02.1998 zu zahlen.

29

Die Beklagte hat beantragt,

30

die Klage abzuweisen.

31

Widerklagend hat sie beantragt,

32

den Kläger zu verurteilen, an sie 4.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 18. August 1998 zu zahlen.

33

Der Kläger hat beantragt,

34

die Widerklage abzuweisen.

35

Die Beklagte hat im ersten Rechtszug die Auffassung vertreten, daß die notarielle Vereinbarung vom 10. März 1995 rechtswirksam sei. Die Zahlungsverpflichtung stelle für den Kläger aufgrund seiner Eigentums- und Vermögensverhältnisse auch keine wesentliche Belastung dar.

36

Für die geltend gemachten Nebenkosten an der Wohnung habe der Kläger bislang keine ordnungsgemäße Abrechnung erstellt, so daß sein Anspruch noch nicht fällig sei.

37

Das Fernsehgerät habe sie selbst gekauft. Die Spülmaschine sei in der Eigentumswohnung fest eingebaut; den Wäschetrockner habe der Kläger ihr geschenkt.

38

Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit den ihrer Ansicht nach bestehenden, über ihren Widerklageantrag hinausgehenden Ansprüchen aus der notariellen Unterhaltsverpflichtung seit dem 1. August 1997 erklärt.

39

Sie hat bestritten, daß der BMW dem Kläger gehöre, und behauptet, daß der Kläger ihr das Fahrzeug geschenkt habe. Das Pferd sei Eigentum ihrer Töchter, den Roller habe der Kläger ihrer Tochter Nadine geschenkt.

40

Mit am 19. August 1998 verkündetem Urteil hat das Landgericht Paderborn der Klage überwiegend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat die Beklagte dazu verurteilt, die Löschungsbewilligung betreffend des zu ihren Gunsten eingeräumten Wohnrechts an der Eigentumswohnung und das Nutzungsrecht an der Garage Q1 8 in Q zu erteilen und die Wohnung samt Garage zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Es hat weiter festgestellt, daß die in der notariellen Vereinbarung aufgeführte Zahlungsverpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten auch insoweit nicht bestehe, wie sie nicht Gegenstand der Widerklage sei. Schließlich hat das Landgericht die Beklagte dazu verurteilt, an den Kläger 32.746,79 DM nebst 4 % Zinsen aus 10.700,00 DM seit dem 5. Februar 1998 sowie aus weiteren 22.046,79 DM seit dem 6. Mai 1998 zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

41

Zur Begründung des Urteils hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, daß die notarielle Zahlungsverpflichtung des Klägers im Anschluß an eine frühere Rechtsprechung des Senats sittenwidrig sei, was nach § 139 BGB auch die Wohnrechtsbestellung erfasse. Die Beklagte sei daher nach den §§ 988, 812 Abs. 1 S. 1 BGB zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Wohnung für die Zeit von September 1996 bis April 1998 in Höhe von 22.000,00 DM und zur Zahlung der fälligen Nebenkosten in Höhe von 5.309,92 DM verpflichtet. Ferner könne der Kläger Rückzahlung eines Zuschusses von 2.500,00 DM für das Fernsehgerät und Ersatz seiner Anwaltskosten in Höhe von 2.936,87 DM verlangen.

42

Die geltend gemachten Herausgabeansprüche des Klägers hat das Landgericht abgewiesen. Bezüglich des BMW Cabriolets habe der Beklagte sein Eigentum nicht nachgewiesen; im übrigen seien die Klageanträge nicht bestimmt genug, so daß die Klage insoweit unzulässig sei. Für einen eigenmächtigen Zugriff der Beklagten auf das ursprünglich im Schließfach verbliebene Geld habe der Kläger den erforderlichen Nachweis nicht geführt.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 104 - 119 d.A. verwiesen.

44

Gegen dieses Urteil richten sich die zulässige Berufung der Klägerin und die ebenfalls zulässige unselbständige Anschlußberufung des Klägers.

45

Zur Begründung ihres Rechtsmittels nimmt die Beklagte im wesentlichen auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug, das sie ergänzt und vertieft. Gegenüber den geltend gemachten Ansprüchen des Klägers auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung, Erstattung der Verbrauchskosten und Nebenabgaben, Rückzahlung des Zuschusses von 2.500,00 DM für die Anschaffung des Fernsehgerätes und auf Ersatz der Rechtsberatungskosten erklärt sie hilfsweise die Aufrechnung mit über ihren Widerklageantrag hinausgehenden, ihrer Ansicht nach bis einschließlich November 1998 fälligen rückständigen Unterhaltsbeiträgen aus der notariellen Vereinbarung vom 10. März 1995.

46

Die Beklagte beantragt,

47

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

48

1.

49

die Klage insgesamt abzuweisen,

50

2.

51

auf die Widerklage hin den Kläger zu verurteilen, an sie 4.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 18. August 1998 zu zahlen.

52

Der Kläger beantragt,

53

die Berufung zurückzuweisen.

54

Im Wege der unselbständigen Anschlußberufung beantragt er weiterhin,

55

1.

56

die Beklagte zu verurteilen, an ihn das Fahrzeug der Marke BMW 320 i Cabrio, Fahrgestell-Nr. WBABJ21010EB34714 nebst der Fahrzeugpapiere herauszugeben,

57

2.

58

weiterhin die Beklagte zu verurteilen, an ihn über die bereits ausgeurteilten 32.746,79 DM nebst 4 % Zinsen aus 10.700,00 DM seit dem 5. Februar 1998 sowie aus weiteren 22.046,79 DM seit dem 6. Mai 1998 38.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Februar 1998 zu zahlen.

59

Die Beklagte beantragt,

60

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

61

Auch der Kläger nimmt ebenfalls im wesentlichen auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Er verteidigt das angefochtene Urteil und präzisiert sein Vorbringen zum Abhandenkommen der zurückverlangten 38.000,00 DM damit, daß er sich nur einmal allein am 5. Februar 1992 zum Schließfach begeben habe, um dort den Betrag von 120.000,00 DM zu deponieren. Nur die allein zugangsberechtigte Beklagte könne daher in der Folgezeit den fehlenden Betrag an sich genommen haben.

62

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen. Der Senat hat die Parteien im Termin vom 5. März 1999 gemäß § 141 ZPO angehört. Wegen der Einzelheiten der Anhörung wird auf den Berichterstattervermerk zum Protokoll vom 5. März 1999 verwiesen.

63

Entscheidungsgründe:

64

1.

65

Auf die Berufung der Beklagten war die Klage insgesamt abzuweisen; der Widerklage war stattzugeben.

66

a)

67

Ein auf § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB gestützter Anspruch des Klägers auf Erteilung der Löschungsbewilligung betreffend das eingetragene Wohn- und Nutzungsrecht auf Räumung und Herausgabe der Wohnung Q1 8 in Q nebst Garage besteht nicht. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Kläger der Beklagten das lebenslange Wohn- bzw. Nutzungsrecht durch die notarielle Vereinbarung vom 10. März 1995 rechtswirksam eingeräumt. Die Beklagte ist auch nach dieser Vereinbarung berechtigt gewesen, die Eintragung ihrer Rechte im Grundbuch zu beantragen.

68

Mit der Vereinbarung vom 10. März 1995 haben die Parteien einen formwirksamen (§ 518 Abs. 1 BGB) Schenkungsvertrag geschlossen. Die unentgeltliche Zuwendung des Klägers an die Beklagte ist auch nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Dies folgt entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht aus der Erstreckung einer möglichen Sittenwidrigkeit der Unterhaltsvereinbarung gemäß § 139 BGB auf die Zuwendung des Wohn- und Nutzungsrechts, weil der Ansicht des Landgerichts, die Beklagte hätte sich nicht mit diesen Rechten begnügt, nicht gefolgt werden kann. Nach Ansicht des Senates bedarf es gerade in Anbetracht der sich aus der Präambel der notariellen Vereinbarung vom 10. März 1995 ergebenden Zielsetzung vielmehr einer eigenständigen Bewertung der Zuwendung des Wohn- und Nutzungsrechtes, die keinen Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden erkennen läßt.

69

Unentgeltliche Zuwendungen, wie sie Gegenstand der notariellen Vereinbarung vom 10. März 1995 sind, unterliegen grundsätzlich der Privatautomonie, wie aus dem in Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsrecht folgt. Dem einzelnen bleibt es danach grundsätzlich überlassen, seine Lebensverhältnisse eigenverantwortlich und rechtsverbindlich zu gestalten. Beschränkt wird dieses Recht nur im Ausnahmefall durch die guten Sitten. Sittenwidrig sind nur solche Rechtsgeschäfte, die gröblich die in der Rechtsgemeinschaft ganz überwiegend anerkannte Sozialmoral verletzen. Aufgrund eines allgemeinen Bewertungswandels werden solche unentgeltlichen Zuwendungen auch dann von der Rechtsordnung grundsätzlich anerkannt, wenn zwischen Zuwendendem und Zuwendungsempfänger ein außereheliches Liebesverhältnis besteht (Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 138 Rdn. 50; Münchener Kommentar/Mayer-Maly, 3. Aufl., § 139 Rdn. 54 m.w.N.; für die nichteheliche Lebensgemeinschaft BGH FamRZ 1986, 145). Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner grundlegenden Entscheidung zum Geliebtentestament festgestellt, daß es im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB nicht um die Sanktionierung unsittlichen Verhaltens gehe, sondern allein um die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Es komme deshalb allein auf den sich aus dem Inhalt, Beweggrund und Zweck ergebenden Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts an, der an der Sittenordnung zu messen sei. Eine ganz oder überwiegend unentgeltliche Zuwendung sei deshalb in der Regel nur dann als sittenwidrig anzusehen, wenn sie ausschließlich den Zweck habe, sexuelle Hingabe zu belohnen oder zu fördern (NJW 1970, 1273, 1275). Fehle es dagegen an der Ausschließlichkeit der sexuellen Motive, wirkten vielmehr auch andere, achtenswerte oder wertneutrale Beweggründe bei der unentgeltlichen Zuwendung mit, so komme es entscheidend auf die sonstigen Umstände, insbesondere auch auf die Auswirkungen des Rechtsgeschäfts für Dritte, an (BGH NJW 1984, 2150, 2151 m.w.N.).

70

Die Zielsetzung der Vereinbarung der Parteien vom 10. März 1995 ergibt sich aus deren Präambel. Danach wollte der Kläger die Beklagte für den Fall finanziell absichern, daß sie im Hinblick auf seine laufenden Zuwendungen - sie wohnte etwa schon unentgeltlich in seiner Eigentumswohnung - von beiden Parteien erwartete Kürzungen ihres Unterhaltsanspruchs gegen ihren Ehemann hinnehmen mußte, eine dauernde tatsächliche Unterhaltsleistung durch den Kläger im Rahmen der angestrebten nichtehelichen Lebensgemeinschaft aber nicht (mehr) gewährleistet war. Es fehlt damit an der Ausschließlichkeit der sexuellen Motive; das Bestreben, der wirtschaftlich ungleich schwächeren Beklagten das finanzielle Risiko der noch ungeklärten Weiterführung der gemeinsamen Beziehung in der künftigen Form einer nichtehelichen Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft nach Beendigung der jeweiligen Ehen abzunehmen, kann unter sittlichen Gesichtspunkten nicht bemängelt werden (vgl. zur Wirksamkeit von Unterhaltsvereinbarungen auch für den Zeitraum nach Trennung der Partner BGH NJW 1986, 374 = FamRZ 1986, 145; Palandt/Diederichsen, a.a.O., vor § 1297 Rdn. 13 m.w.N.; Münchener Kommentar/Wacke, a.a.O., nach § 1302 Rdn. 14, 46 m.w.N.; Soergel/Lange, BGB, 12. Aufl., Nehel LG, Rdn. 80 f. m.w.N.; Grziwotz, Nichteheliche Lebensgemeinschaft, 3. Aufl., § 24 Rdn. 16 ff. m.w.N.; Buhrhoff, Handbuch der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, 2. Aufl., Rdn. 1182 f. m.w.N.). Den Umstand allein, daß einer der Partner noch verheiratet war oder sogar beide sich noch in festen ehelichen Beziehungen befanden, hat der BGH in ständiger Rechtsprechung jedenfalls bei einer - wie unstreitig hier - auf Dauer angelegten und von innerer Bindung getragene Beziehung nur dann bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts berücksichtigt, wenn Ehegatten oder sonstige nahe Familienangehörige dadurch wirtschaftlich erheblich getroffen wurden (vgl. BGH NJW 1984, 2150, 2151; 1991, 830, 831 jeweils m.w.N.; so auch MüKo/Mayer-Maly, § 139 Rdn. 54; widersprüchlich Palandt/Heinrichs, § 138 Rdn. 51). Dafür hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger (vgl. BGH NJW 1970, 1273, 1276) indes ebensowenig vorgetragen wie dafür, daß er selbst nach seinen im Zeitpunkt der Vereinbarung gegebenen Verhältnissen in wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht worden sei (vgl. dazu BGH NJW 1984, 2150, 2151 m.w.N.). Damit kommt der vom Landgericht als maßgeblich hervorgehobene Umstand, daß der Kläger durch die finanziellen Auswirkungen der Vereinbarung daran gehindert worden sei, seine Ehe aufrechtzuerhalten bzw. wiederherzustellen, für die Annahme der Sittenwidrigkeit des Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB also nicht in Betracht.

71

Ein vertraglicher Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Erteilung der Löschungsbewilligung und Räumung der Wohnung nebst Garage besteht ebenfalls nicht. Nach a) Abs. 5 der Vereinbarung vom 10. März 1995 sollte die Beklagte auf die Rechte aus der Vereinbarung verzichten und eine entsprechende Löschungsbewilligung erteilen müssen, wenn sie einen anderen Mann als Lebenspartner in die von ihr bewohnte Wohnung aufnehmen wollte. Schon ihrem Wortlaut nach ist diese Bestimmung gemäß den §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, daß nicht jeder Aufenthalt eines Mannes in der Wohnung, auch aus sexuellen Gründen, zu einem Verlust der Unterhaltssicherung führen kann; eine solche Regelung wäre als unzumutbare Einschränkung der persönlichen Selbstbestimmung nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig. In Betracht kommt vielmehr nur die Aufnahme einer Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann in der Wohnung, wofür der Kläger aber nichts vorgetragen hat. Seine Behauptung, die Beklagte habe sich wiederholt mit anderen Männern, zuletzt mit ihrem ständigen Lebenspartner, in der Wohnung aufgehalten, ist nicht hinreichend substantiiert. Insbesondere angesichts des Vortrags der Beklagten, daß ihr derzeitiger Lebensgefährte Witwer sei und mit einer kleinen Tochter ein eigenes Haus bewohne, hätte der Kläger zur Begründung seines Anspruchs näher vortragen müssen, was er auch bei seiner gezielten persönlichen Befragung im Senatstermin gemäß § 141 ZPO nicht getan hat.

72

Ein Anspruch auf Erteilung der Löschungsbewilligung und Räumung der Wohnung nebst Garage ergibt sich auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB wegen Nichteintritts des mit der Leistung bezweckten Erfolges. Zweck der Vereinbarung war nach dem in der notariellen Vereinbarung zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien eine Absicherung der Beklagten für den Fall des Nichtzustandekommens oder Scheiterns der nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Dieser Zweck ist nicht verfehlt worden.

73

Die notarielle Vereinbarung ist auch nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 242 BGB unwirksam, weil die nichteheliche Lebensgemeinschaft entgegen der Erwartungen der Parteien nicht zustandegekommen ist. Aus Ziff. b) Abs. 1 der Vereinbarung ergibt sich vielmehr gerade, daß die Parteien unter dem Scheitern der geplanten Lebensgemeinschaft - "aus welchem Grunde auch immer" - auch deren Nichtzustandekommen gemeint haben.

74

Letztlich ergibt sich der Anspruch des Klägers auch nicht als Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Zwar kann sittenwidrig auch die Ausnutzung der formalen Rechtsposition sein (Münchener Kommentar/Mertens, § 826 Rdn. 33). Einen derartigen Sittenverstoß hat die Beklagte indes nicht begangen. Es kann insbesondere nicht als sittenwidrig bewertet werden, daß sie die Eintragung des Wohnrechts im Grundbuch erst zu einem Zeitpunkt beantragt hatte, als die Beziehung zum Kläger bereits zerbrochen war. Nach dem in der Vereinbarung vom 10. März 1995 zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien sollte das Wohnrecht der wirtschaftlichen Absicherung der Beklagten für den Fall des Scheiterns der Beziehung dienen. Es kann daher nicht als unredlich angesehen werden, wenn die Beklagte das Wohnrecht auch dinglich absicherte, als die Beziehung zu dem Kläger zerbrochen war.

75

b)

76

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Feststellung, daß die von ihm mit der notariellen Vereinbarung vom 10. März 1995 übernommene Zahlungsverpflichtung in Höhe von 800,00 DM monatlich nicht besteht.

77

Das Landgericht hat insoweit die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats in NJW 1988, 2474 = DNotZ 1988, 712 mit Anm. Lieb = JZ 1988, 249 mit Anm. Finger, damit begründet, daß diese Vereinbarung den Charakter einer Vertragsstrafe habe, die an bestimmte Verhaltensweisen anknüpfe und die freie personale Selbstbestimmung des Klägers unzulässig einschränke. Eine solche - möglicherweise rechtlich unzulässige - (vgl. dazu auch Münchener Kommentar/Mayer-Maly, § 139 Rdn. 54; Soergel/Lange, a.a.O., Rdn. 9) Vertragsstrafefunktion ist indes der Vereinbarung vom 10. März 1995 nicht zu entnehmen. Die Vertragsstrafe ist eine Leistung, die der Schuldner für den Fall der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung einer Verbindlichkeit verspricht (Palandt/Heinrichs, a.a.O., vor § 339 Rdn. 1); es fehlt hier dafür an der vorausgesetzten Einigkeit der Parteien über den Zweck, die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit als Druckmittel zu sichern und dem Gläubiger den Schadensnachweis zu ersparen (vgl. BGH NJW 1988, 2536 m.w.N.). Nach der Präambel der notariellen Vereinbarung vom 10. März 1995 war deren maßgeblicher Grund die Absicherung des Unterhalts der Beklagten für den Fall, daß eine nichteheliche Lebensgemeinschaft nicht mehr bestehe oder gar nicht erst zustande komme. Die Formulierung der Präambel "wenn - aus welchem Grunde auch immer - die geplante Lebensgemeinschaft der Erschienenen scheitert" läßt zudem eindeutig erkennen, daß der Lebensunterhalt der Beklagten auch für den Fall gesichert sein sollte, daß sie selbst die Aufnahme oder Weiterführung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht (mehr) wünschte. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, daß die Parteien die Vereinbarung zu einem Zeitpunkt getroffen haben, als noch völlig offen war, ob es überhaupt zu einem dauernden Zusammenleben kommen würde. Angesichts des primären Motivs der Parteien, der wirtschaftlich schwächeren Beklagten das finanzielle Risiko der noch ungeklärten Weiterführung der gemeinsamen Beziehung in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft abzunehmen, reicht ein damit einhergehender gewisser Druck wirtschaftlicher Art auf den Kläger, eine Scheidung von seiner Ehefrau einzuleiten, allein nicht aus, um die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung zu begründen (vgl. auch BGH NJW 1990, 703 zur Wirksamkeit einer Vereinbarung einer Abfindungssumme für den Fall, daß ein Ehegatten einen Scheidungsantrag einreichen sollte).

78

c)

79

Da der Beklagten mithin ein unentgeltliches Wohn- und Nutzungsrecht an der Wohnung Q1 8 in Q bzw. der zugehörigen Garage zusteht, ist sie entgegen dem erstinstanzlichen Urteil nicht verpflichtet, für die Überlassung der Wohnung samt Garage eine Nutzungsentschädigung an den Kläger zu zahlen.

80

d)

81

Auch ein Anspruch auf Erstattung der Verbrauchskosten und Nebenabgaben nach § 27 II. BVO steht dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.

82

Für das Abrechnungsjahr 1998 folgt das bereits daraus, daß der Kläger als Wohnungseigentümer alleiniger Schuldner der angefallenen Verbrauchskosten und Nebenabgaben ist und die Beklagte ohne gesonderte Vereinbarung, für die er nichts vorgetragen hat, nicht auf Übernahme der nicht abgerechneten Vorauszahlungen für 1998 in Anspruch nehmen kann (vgl. Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III 323 m.w.N.). Hinsichtlich des weitergehenden Anspruches in Höhe von 4.709,92 DM ergibt sich der Anspruch zwar dem Grunde nach aus Ziff. a) Abs. 2 der Vereinbarung vom 10. März 1995 und der Höhe nach aus der der Beklagten vorgelegten Abrechnung für die Jahre 1995 bis 1997, die den daran zu stellenden Anforderungen entsprechen (vgl. dazu BGH WM 1981, 207). Ob die Beklagte mit ihrer Berufung zu Recht geltend macht, daß der Anspruch des Klägers wegen im einzelnen fehlender Erläuterungen - hier kommt insbesondere der sich aus den Abrechnungen ergebende Verteilerschlüssel in Betracht - fällig sei, kann dahinstehen, weil die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit ihren seit dem 1. Januar 1998 fällig gewordenen Zahlungsansprüchen aus der notariellen Vereinbarung vom 10. März 1995 erklärt hat. Die Voraussetzungen einer solchen Aufrechnung nach § 387 BGB liegen vor, weil die Gegenforderung der Beklagten voll wirksam und fällig und die Hauptforderung des Klägers erfüllbar ist; nicht erforderlich ist dagegen, daß sie voll wirksam und fällig ist (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 387 Rdn. 12 m.w.N.).

83

e)

84

Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seines Beitrages zu den Anschaffungskosten eines für die gemeinsame Nutzung vorgesehenen Fernsehgerätes ist dem Grunde nach entstanden (§§ 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2, 818 Abs. 2 BGB), weil die Beklagte die Feststellung des erstinstanzlichen Urteils, daß das Fernsehgerät in Erwartung der künftigen gemeinsamen Nutzung angeschafft worden sei, nicht angegriffen hat. Auf einen Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB kann die Beklagte sich nicht berufen, weil zwar das erlangte Geld mit der Anschaffung des Fernsehgerätes aus ihrem Vermögen ausgeschieden ist, ihr Gesamtvermögen aber noch einen Überschuß aufweist, der sich allerdings nicht nach der bereits in erster Instanz unstreitig gewordenen Höhe des Zuschusses, sondern nach dem anteiligen Zeitwert des Gerätes bemißt. Auf der Grundlage der Anschaffungskosten in Höhe von 3.968,00 DM im Jahre 1994 hat der Senat gemäß § 287 BGB den Zeitwert auf 700,00 DM geschätzt.

85

Der Zahlungsanspruch des Klägers ist aber erloschen, weil auch insoweit die Beklagte die Aufrechnung mit ihren seit dem 1. Januar 1998 fällig gewordenen Zahlungsansprüchen aus der notariellen Vereinbarung vom 10. März 1995 erklärt hat.

86

f)

87

Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der Rechtsberatungskosten ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nur in Höhe von 78,30 DM entstanden. Er beruht auf § 286 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte mit der Zahlung des Wertersatzes für den anteiligen Kaufpreis für das Fernsehgerät aufgrund des Mahnschreibens vom 27. Januar 1998 in Verzug geraten ist und die Einschaltung eines Rechtsanwalts - die sich nach dem erstinstanzlichen Vortrag auf den gesamten Vorgang bezogen hat - eine zweckentsprechende Maßnahme der Rechtsverfolgung darstellt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 286 Rdn. 7 m.w.N.). Die Voraussetzungen für das Entstehen einer Besprechungsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO liegen vor. Es ist außergerichtlich zu mündlichen Verhandlungen bzw. Besprechungen mit einer anderen Person als dem Auftraggeber, nämlich dem Rechtsvertreter der Beklagten, gekommen; dabei steht die fernmündliche Besprechung der mündlichen gleich (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 27. Aufl., § 118 BRAGO Rdn. 32 m.w.N.). Die geltend gemachte 7,5/10-Gebühr einschließlich Mehrwertsteuer beträgt bei einem Gegenstandswert bis zu 1.200,00 DM 78,30 DM. Sie wird, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht auf die Gebühr nach § 31 BRAGO angerechnet (§ 118 Abs. 2 S. 1 BRAGO).

88

Auch dieser Anspruch ist indes durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit ihren seit Januar 1998 fällig gewordenen Zahlungsansprüchen aus der notariellen Vereinbarung vom 10. März 1995 erloschen.

89

g)

90

Ein Anspruch des Klägers auf Zinszahlung entfällt, da die Zinsen nur als Nebenforderung geltend gemacht worden sind.

91

h)

92

Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch der Beklagten auf Zahlung von 4.000,00 DM für den Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Dezember 1997 ergibt sich aus Ziff. b) Abs. 1 der notariellen Vereinbarung vom 10. März 1995. Der weiterhin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 4 % Zinsen auf diese Summe seit dem 18. August 1998 ergibt sich aus § 291 BGB.

93

2.

94

Die Anschlußberufung des Klägers ist unbegründet.

95

a)

96

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Herausgabe des Pkw BMW Cabriolet aus § 985 BGB. Der Kläger ist für den Beweis seines Eigentums beweisfällig geblieben; er hat die zugunsten der Beklagten eingreifende Eigentumsvermutung aus § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB nicht widerlegen können. Hiernach wird zugunsten des Besitzers vermutet, daß er bei Erwerb des Besitzes Eigenbesitz begründet, dabei unbedingtes Eigentum erworben und während des Besitzes behalten hat (vgl. BGH NJW 1994, 939). Unstreitig hat die Beklagte den BMW in Besitz. Bei ihrer mündlichen Anhörung erster Instanz hat sie wie auch in der zweiten Instanz abweichend von ihrem ursprünglichen Vortrag im Scheidungsverfahren unwiderlegt angegeben, daß das Fahrzeug von vornherein ihr habe gehören sollen.

97

b)

98

Der Kläger hat auch, wie bereits das erstinstanzliche Urteil zutreffend festgestellt hat, gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 38.000,00 DM aus § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB. Der erstinstanzliche Vortrag des Klägers, erst am 5. Februar 1992 beim alleinigen Aufsuchen des Schließfachs den unstreitigen Betrag in Höhe von 120.000,00 DM deponiert zu haben, weicht von seinen Angaben während seiner erstinstanzlichen Anhörung ab, wonach er gemeinsam mit der Beklagten - offenbar bei der Anmietung des Schließfaches am 15. Januar 1992 - das Geld deponiert habe. Für seine nunmehr abweichende - bestrittene - Behauptung hat er keinen Beweis angetreten.

99

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 und 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Ausspruch über die Beschwer des Klägers beruht auf § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO.