Landgericht Aachen (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-16, Aktenzeichen 43 O 106/03
ECLI:DE:LGAC:2005:1216.43O106.03.00

Tenor

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die von der XXXXXXXXXXXXX am 15.01.2001 in Frankfurt/Main gegenüber der XXXXXXXXXXX erteilten Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXXXX und Nr. XXXXXXXX an die Klägerin zu 1. herauszugeben.

Die Beklagten sind als Gesamtschuldner verpflichtet, den Klägerinnen denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihnen seit dem 13.11.2003 dadurch entstanden ist und künftig entsteht, daß die Beklagten die genannten Zahlungssicherungsbürgschaften nicht zurückgegeben haben.

Im übrigen werden die Klägerinnen mit der Klage abgewiesen.

Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 2.210.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Die Klägerinnen nahmen als Arbeitsgemeinschaft den Stahlbau für das Bauvorhaben X1 in Auftrag.
Durch schriftlichen Vertrag vom 22.03.2001 übertrugen sie die Montagearbeiten der XXXXXXXX zum
”Gesamtpauschalfestpreis” von 2.172.991,00 €. Die Vertragsparteien unterstellten
den Vertrag dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, vereinbarten die Geltung der Vergabe- und Vertragsordnung
für Bauleistungen (Teil B und C) und bestimmten Düren zum Gerichtsstand. Auf Verlangen der XXXXXX
hatte bereits am 15.01.2001 die Klägerin zu 1. die in der Urteilsformel bezeichneten, unbefristeten
selbstschuldnerischen Bürgschaften ”für Vergütungsansprüche des Auftragnehmers
... aus dem ... Vertrag und seinen Nachträgen” beigebracht. Als die Arbeiten weit
vorangeschritten, aber nicht vollendet und nicht abgenommen waren, eröffnete das Handelsgericht in
Tongeren/Belgien durch Beschluß vom 13.12.2002 das Konkursverfahren über das Vermögen der
XXXXXX und bestellte die Beklagten zu Konkursverwaltern. Die Klägerinnen meldeten eine Forderung auf
Schadensersatz in Höhe von (vorläufig) 2.400.000,00 € zur Konkurstabelle an. Das
Handelsgericht in Tongeren erklärte durch Urteil vom 09.10.2003 die Forderung für
”zulässig”, jedoch unter Vorbehalt der Rechte der XXXXXXXX und ordnete auf Antrag der
Konkursverwalter die Begutachtung der von der erbrachten Auftragsleistungen durch einen Sachverständigen
an. Er sollte sie einschließlich etwa erbrachter Mehrarbeiten feststellen, auf Mängel untersuchen,
ihren Wert schätzen und - unter Berücksichtigung des ”eventuellen Schaden(s), den die Beklagte
aus Anlaß des dazwischen gekommenen Konkurses erlitten” habe -eine ”detaillierte Abrechnung
zwischen den Parteien erstellen. Das Berufungsgericht in Antwerpen hob diese Entscheidung durch Urteil vom
04.11.2004 auf mit der Begründung, auf Grund der Gerichtsstandsvereinbarung sei allein das deutsche
Gericht dafür zuständig, über ”die Existenz und den Umfang der Forderung” zu urteilen.

3

Die Klägerinnen behaupten, die XXXXXXXXXXXXXXXX habe mit Konkurseröffnung im Dezember 2002
ihre Arbeiten auf der Baustelle eingestellt. Die Beklagten hätten erklärt, die Auftragnehmerin
werde keine weiteren Leistungen erbringen. Bis dahin habe sie die übernommenen Leistungen weder
vollständig noch einwandfrei ausgeführt. Wegen der bestehenden Mängel habe die Auftraggeberin
der Klägerinnen etwa 2.000.000,00 € einbehalten. In eigener Regie stelle sie - die Klägerin -
die Auftragsarbeiten fertig und beseitige die Mängel. Bei Verhandlungen am 29.10.2002 hätten die
Parteien Einvernehmen darüber erzielt, daß der XXXXXXXXXXXXXXX noch ein Betrag von 819.399,23
€ zur Abgeltung sämtlicher Mehrkosten beziehungsweise Nachtragsforderungen zustehe. Nach dem
Stand vom 01.07.2005 errechne sich, wenn man von dem - bereits um die Bauumlage gekürzten - Auftragswert
von 3.927.827,00 € die geleisteten Zahlungen von 3.107.891,70 € abziehe, der offene Zahlungsanspruch
der XXXXXXXXXX mit 819.935,30 €. Die Gegenforderungen der Klägerinnen insbesondere auf
Erstattung der Kosten für Schadensbeseitigungen und Ersatzvornahmen seien ohne Berücksichtigung
von Gemeinkostenzuschlägen um 2.880.649,69 € höher und würden in näher bezeichneter
Reihenfolge aufgerechnet.

4

Die Klägerinnen beantragen,

5

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXXXX
und Nr. XXXXXX der XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX mit Datum XXXXXXXXXXXXXXX, an die Klägerin zu 1. herauszugeben,

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hilfsweise: die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, auf die Rechte aus den beiden vorstehend
bezeichneten Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXXXXX und Nr. XXXXXXXXXXder XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
zu verzichten;

7

äußerst hilfsweise: die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, auf die Rechte aus der
Zahlungssicherungsbürgschaft Nr. XXXXXXXXXXX der XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX im Betrage von 1.100.000,00
€ in voller Höhe zu verzichten und auf die Rechte aus der Bürgschaft N r.XXXXXXX bis auf
einen Teilbetrag von 819.399,23 € zu verzichten;

8

2. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägerinnen den
Verzugsschaden aus der verspäteten Rückgabe bzw. Freigabe, hilfsweise: der verspäteten
Teilfreigabe, zu erstatten.

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Die Beklagten rügen die internationale Unzuständigkeit des Landgerichts Aachen.

10

Hilfsweise beantragen sie,

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die Klage abzuweisen.

12

Die Beklagten machen geltend, der Konkursmasse stehe ein Restwerklohn von 2.255.454,04 € zu.
Hilfsweise hätten sie diesen Anspruch in dem vor dem Handelsgericht in Toneren anhängigen Verfahren
gegen die seitens der Klägerinnen angemeldeten Ansprüche aufgerechnet. Die tatsächlichen
Voraussetzungen für die Entstehung dieser Ansprüche bestreiten sie ebenso wie die von den
Klägerinnen behaupteten Zahlungen.

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Wegen der näheren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen
den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die von ihnen überreichten Unterlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat das anzuwendende belgische Recht Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens
des Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht der Universität Köln vom
05.01.2005 und eines Ergänzungsgutachtens vom 03.08.2005 (Bl. 185 ff., 233 ff. GA). Auf den Inhalt der
Gutachten wird verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig (unten zu I.). Sie ist auch begründet, und zwar sowohl mit dem
Herausgabeantrag (unten zu II.) als auch mit Feststellungsantrag (unten zu III.)

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I.

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Deutsche Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig (unten
zu 1.). Die Befassung der belgischen Gerichte mit demselben Sachverhalt steht der Entscheidung nicht entgegen
(unten zu 2.), ebensowenig das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung während des Insolvenzverfahrens
(unten 3.) oder fehlende Vollstreckbarkeit der hier zu treffenden Entscheidung im Königreich Belgien
(unten 4.). Auch der Feststellungsantrag ist zulässig (unten 5.).

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1. Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt aus Art. 23 Abs. 1 Satz 1, Art. 66
Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) in Verbindung
mit der Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 22.2 Abs. 2 des schriftlichen Vertrags vom 22.03.2001. Allerdings
sind nach Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b) EuGVVO Konkurse von dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen;
für ihre Eröffnung und Abwicklung sind nach Maßgabe von Art. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und
2 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) die Gerichte
desjenigen Mitgliedsstaates der Europäischen Gemeinschaft zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den
Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
(Slg. 1979, S. 733, 744 - Gourdain/Nadler) fallen unter Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b) EuGVVO auch Einzelverfahren,
wenn sie unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines Konkurs-
oder Vergleichsverfahrens halten (vgl. auch Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO). Hingegen gelten die Vorschriften
der EuGVVO für solche Einzelverfahren, die mit dem gleichen Klageziel auch ohne die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens entstehen könnten und die nicht unmittelbar seiner Verwirklichung dienen. Ihnen ist der
hier zu entscheidende Rechtsstreit zuzurechnen:

19

Die Klage hat ihren Ursprung nicht in der Insolvenz der XXXXXXXX sondern in der schon vor Konkurseröffnung
von den Parteien unterschiedlich beantworteten Frage, ob die Restforderung der Beklagten durch Aufrechnung erloschen
und der Sicherungszweck der Bürgschaften weggefallen ist, so daß aus der Sicherungsvereinbarung die
Beklagten zu ihrer Herausgabe verpflichtet sind. Diese Frage ist nicht im Insolvenzverfahren zu klären,
sondern im Wege der Klage, und zwar mit bindender Wirkung auch für das Insolvenzverfahren. Richtet sich
demnach die internationale Zuständigkeit nach den Bestimmungen der EuGVVO, so gilt nach deren Art. 23 Abs. 1
die im Vertrag vom 23.01.2001 wirksam getroffene Gerichtsstandsvereinbarung, die auch für die Insolvenzverwalter
verbindlich ist. Sie hat, wie der Sachverständige XXXXXXXXXXXX überzeugend ausgeführt hat, Vorrang
vor einer etwaigen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts aus Art. 574 Abs. 2 der belgischen Zivilprozeßordnung.

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2. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist durch die Vorbefassung der belgischen Gerichte nicht in
Frage gestellt: Das Berufungsgericht in Antwerpen hat durch Urteil vom 04.11.2004 die Zuständigkeit der
belgischen Gerichte für eine Entscheidung über ”die Existenz und den Umfang der Forderung”
der Klägerinnen verneint. Damit scheidet auch eine Aussetzung des Verfahrens nach Art. 27, Art. 28 EuGVVO aus.

21

Die Rechtskraft dieses Urteils ist für das vorliegende Verfahren schon deshalb kein Prozeßhindernis,
weil es keine Sachentscheidung trifft, diese vielmehr den deutschen Gerichten vorbehält.

22

3. Das angerufene Gericht ist durch das in Belgien anhängige Insolvenzverfahren nicht an einer
Sachentscheidung gehindert. Nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO richten sich die Wirkungen des Insolvenzverfahrens nach
dem Insolvenzrecht des Mitgliedsstaates, in dem das Verfahren eröffnet wird. Art. 24 Loi sur les faillites
vom 08.08.1997 verbietet die Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nach
Verfahrenseröffnung. Nach belgischem Recht ist auch zu beurteilen, ob die herausverlangten Bürgschaften
zur Insolvenzmasse gehören (vgl. Art. 4 Abs. 2 Buchstabe b) EuInsVO) und wie sich die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger auswirkt (vgl. Art. 4 Abs. 2
Buchstabe f) EuInsVO). Das belgische Insolvenzverfahren ergreift - von den in Art. 16 Loi sur les faillites
aufgezählten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - das gesamte Vermögen des Schuldners,
also sämtliche Aktiva und Passiva; dazu zählen auch die ihm erteilten Bürgschaften. Der Gläubiger
darf aber ein ihm zustehendes Aussonderungsrecht, wenn der Insolvenzverwalter es bestreitet, außerhalb des
Insolvenzverfahrens gerichtlich durchsetzen. Ein Aussonderungsrecht besteht nicht nur hinsichtlich der in Art.
101-104 Loi sur les faillites aufgezählten Sachen und Rechte; auch ein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch
kann zur Aussonderung berechtigen, sofern die Sache innerhalb des Schuldnervermögens individualisierbar und
bei wertender Betrachtung ihm nicht zuzuordnen ist. Auch hierin folgt die Kammer dem eingehenden, in jeder Hinsicht
überzeugenden Gutachten des Sachverständigen XXXXXX dessen Ausführungen sie sich im Ergebnis und in
der Begründung auf Grund eigener Urteilsbildung anschließt. Die Klägerinnnen haben die Voraussetzungen
einer Aussonderung nach belgischem Recht dargetan: Ihrem Vorbringen zufolge steht ihnen, wie noch näher
darzulegen sein wird (unten zu II.), nach dem von den Parteien gewählten deutschen (materiellen) Recht aus
der Sicherungsabrede ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden zu. Sie gehören in einem solchen
Fall nicht mehr zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners; ein schützenswertes Interesse des
Verwalters, sie weiterhin bei der Masse zu halten, ist nicht ersichtlich.

23

4. Ist das angerufene Gericht nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO international zuständig, sind - wie der
Sachverständige XXXXXX bestätigt hat - die rechtlichen Bedingungen dafür erfüllt, daß
die Entscheidung des deutschen Gerichts vom Insolvenzgericht, dem Handelsgericht in Tongeren, im Insolvenzverfahren
anerkannt wird (Art. 33 Abs. 1 EuGVVO).

24

5. Die Klägerinnen haben ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der mit dem Klageantrag
zu 2. erstrebten Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Sie können zwar die bis zur letzten
mündlichen Verhandlung entstandenen Avalkosten beziffern, aber noch nicht die künftigen. Für die
Zulässigkeit der Feststellungsklage genügt es, wenn der anspruchsbegründende Sachverhalt sich
noch fortentwickelt, wie es hier hinsichtlich der Höhe des Verzugsschadens der Fall ist (vgl. Zöller/Greger,
25. Aufl., § 256 Rn. 7a).

25

Nach dem Klägervortrag haben sich die Beklagten auf vorgerichtliche Aufforderung hin geweigert, die
Bürgschaften herauszugeben oder teilweise freizugeben. Weil die Klägerinnen den Zeitpunkt der
Inverzugsetzung nicht mitgeteilt haben, ist der Feststellungsantrag ergänzend dahin auszulegen, das er
sich auf den nach Zustellung der Klage (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB) entstandenen und noch entstehenden
Verzugsschaden bezieht.

26

II.

27

Die Beklagten sind verpflichtet, beide von der Klägerin zu 1. geleisteten Bürgschaften freizugeben.

28

A)

29

Der Herausgabeanspruch der Klägerinnen folgt, soweit ein Restwerklohnanspruch nicht mehr besteht, weil
die Auftragsleistungen vergütet sind, zum einen aus der Sicherungsvereinbarung mit der XXXXXXXXXXXXXX,
die der Bürgschaftserteilung zugrundeliegt, zum anderen aus der entsprechend anzuwendenden Vorschrift
des § 371 Satz 1 BGB. Die Parteien haben ihr Vertragsverhältnis dem deutschen Recht unterstellt
(Ziffer 22.1 des Vertrags vom 23.03.2001). Danach hat ein Schuldner, der eine Bürgschaft
beigebracht hat, nach Wegfall des Sicherungszwecks entweder auf Grund der ergänzend auszulegenden
Sicherungsabrede mit dem Gläubiger oder nach den Vorschriften über die Erstattung einer ungerechtfertigten
Bereicherung Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde (BGH in NJW 1989, S. 1482/1483).
Entfällt der Sicherungszweck, weil die Hauptschuld erfüllt wird, kann der Schuldner auch
in entsprechender Anwendung von § 371 Satz 1 BGB die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen
(Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 371 Rn. 1). Der Zweck von Bürgschaften zur Sicherung
der Werklohnforderung eines vorleistungspflichtigen Bauunternehmers gemäß § 648a BGB, wie sie
hier die Klägerin zu 1. schon vor Abschluß des Vertrags vom 22.03.2001 beigebracht hat, ist
erreicht, wenn die Leistungen vollständig erbracht und bezahlt sind (vgl. BGH in NJW 2001, S. 822, 824;
OLG Brandenburg in MDR 2004, S. 1411). Dies darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, ist
Sache des Bestellers. Kommt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung, die Leistungen prüfbar abzurechnen
(§ 14 Nr. 1 Satz 1 VOB/B), nicht nach, so hat der Besteller die geschuldete Vergütung selbst
zu ermitteln (OLG Brandenburg, a.a.O.). Unstreitig werden hier von der Insolvenzschuldnerin weitere
Auftragsleistungen nicht mehr erwartet und auch nicht angeboten. Sie hat aber weder vorgerichtlich noch in
diesem Rechtsstreit eine prüfbare Abrechnung erteilt. Die Klägerinnen haben mit ihrer Aufstellung
(Anlage K 28) sowohl die Leistungen der Auftragnehmerin wie auch die ihr geschuldeten Vergütungen
nachvollziehbar und - ihrem Vorbringen zufolge - vollständig erfaßt. In den Anlagen K 17 bis
K 23 sind sowohl die Abzüge für die nicht ausgeführte Edelstahlverkleidung der Aufzugtüren
wie auch die Nachträge für Zusatzleistungen und Beschleunigungsmaßnahmen (Pos. 6, 7 der Anlage
K 28) im einzelnen aufgeschlüsselt und bewertet. Der von den Klägerinnen errechnete ”offene
Zahlungsanspruch” übersteigt, wenngleich nur geringfügig, den Betrag von 819.399,23 €,
den die Parteien - wie XXXXXX mit Schreiben vom 21.11.2002 (Anlage K 13) niedergelegt hat - am 29.10.2002
gemeinsam als geschuldeten Restwerklohn errechnet haben. Die Beklagten haben die Aufstellung der Klägerinnen
in den nachfolgenden Positionen nicht mit den gemäß § 138 Abs. 2 ZPO notwendigen Einzelheiten
bestritten, obwohl ihnen dies mithilfe der Unterlagen der XXXXXXXXXX möglich gewesen wäre. Deshalb
läßt sich die geschuldete Gesamtvergütung unter Verwendung der Ordnungsziffern der von den
Klägerinnen vorgelegten Aufstellung (Anlage K 28) wie folgt ermitteln:

30

1. Hauptauftrag 2.172.991,00 €

31

2. Option 183.912,00 €

32

(6) Zusatzleistungen,

33

Beschleunigungsmaßnahmen 1.195.042,44 €

34

(7) Weitere Zusatzleistungen 491.345,80 €

35

(8) Vergütung für weitere Regiearbeiten der XXXXXXXX u.a. (”Deckellösung”)

60.000,00 €

36

Gesamtvergütung 4.103.291,24 €

37

Weder das Auftreten von Mängeln noch deren Beseitigung auf eigene Kosten berechtigen die Klägerinnen
zu einem Abzug für die von der Auftragnehmerin geschuldete ”Änderungsarbeiten/Fehlerbeseitigung”
(Pos. 5)

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Von der Gesamtvergütung in Höhe von 4.103.291,24 € sind folgende Positionen abzuziehen:

39

(11) 1,2 % Umlage für Baustrom und Wasser 49.239,49 €

40

Die Beklagten bestreiten den Abschluß einer Bauwesenversicherung, deren Kosten deshalb nicht in Ansatz kommen.

41

(12) Zahlungen der Klägerin zu 1.

42

laut Anlage K 25: 1.446.307,81 €

35.933,33 €

43

1.482.241,14 €

44

Belastungsanzeigen stehen einer Zahlung nicht gleich. Skontoabzug war nicht vereinbart.

45

(12) Zahlungen der Klägerin zu 2. (vgl. Anlage K 26) 1.537.342,89 €

46

(22) Sicherheitseinbehalt 5 % von 4.103.291,24 € =

205.164,55 €

47

Saldo

829.303,17 €

48

Die von den Klägerinnen im einzelnen aufgelisteten Zahlungen (Anlagen K 25, K 26) sind gemäß
§ 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Soweit die Beklagten sich darauf beschränken, sie mit
Nichtwissen zu bestreiten, genügt ihre Verteidigung nicht den Anforderungen nach § 138 Abs. 2 ZPO.
Überdies ist sie gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil die Beklagten über
Unterlagen verfügen, aus denen sie sich über die seitens der Klägerinnen geleisteten Zahlungen
unterrichten können, um sodann auf Grund eigener Wahrnehmung die Aufstellungen der Klägerinnen zu
bestätigen oder ihnen substantiiert zu widersprechen. Dessen bedarf es um so mehr, als zwischen den Parteien
unstreitig ist, daß die Klägerinnen Zahlungen in bedeutender Höhe erbracht haben; demgemäß
sprechen die Beklagten - ebenso wie die Insolvenzschuldnerin in ihrem an die Klägerinnen gerichteten Schreiben
vom 21.11.2002 (Anlage K 13) - von einem ”Restwerklohnanspruch” der Klägerinnen (S. 3 des
Schriftsatzes vom 08.04.2004 - Bl. 73 GA). Durch Hinweis- und Beweisbeschluß vom 17.06.2004 (zu
V.1. [Bl. 115, 116 GA]) ist den Beklagten für den Fall, daß sie die von den Klägerinnen behaupteten
Zahlungen in Abrede stellen, aufgegeben worden, eine vollständige Aufstellung (auch) der empfangenen Zahlungen
zu den Akten zu reichen. Dem sind die Beklagten nicht nachgekommen.

49

Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten gegen den Abzug des Sicherheitseinbehalts (Ziffer 13 des Vertrags vom
22.03.2001). Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf das Schuldverhältnis der Parteien, weil es vor
dem 01.01.2002 entstanden ist, das AGB-Gesetz in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden. Unwirksam
ist nach § 9 AGB-Gesetz eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene Regelung, wonach der
Besteller fünf Prozent der Auftragssumme bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einbehalten und
der Auftragnehmer diesen Einbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen darf
(BGH in NJW 1997, S. 2598; NJW 2001, S. 1857; NJW 2002, S. 894 f.). Ob die von den Beklagten beanstandete
Regelung ohne weiteres als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerinnen bewertet werden muß,
ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Erörterung. Im Falle ihrer Unwirksamkeit ist der infolgedessen
lückenhafte Vertrag ergänzend dahin auszulegen, daß der Besteller die vereinbarte Sicherheit
einbehalten darf, es sei denn, der Auftragnehmer löst den Einbehalt durch eine unbefristete, selbstschuldnerische
Bürgschaft ab, die nicht auf erstes Anfordern zu lauten braucht (vgl. BGH in NJW 2002, S. 3098). Auch eine
solche Bürgschaft hat hier die Insolvenzschuldnerin nicht beigebracht.

50

B)

51

Die oben mit 829.303,17 € errechnete restliche Vergütungsforderung der XXXXXXXX ist nur erloschen,
wenn den Klägerinnen in dieser Höhe die von ihnen zur Aufrechnung gestellten, von den Beklagten in Abrede
gestellten Gegenforderungen zustehen. Aber auch im entgegengesetzten Fall müssen die Beklagten
uneingeschränkt die Bürgschaften freigeben. Dies ist das Ergebnis einer ergänzenden Auslegung
der Sicherungsvereinbarung, auf Grund deren die Klägerin zu 1. am 15.01.2001 die Bürgschaften der
XXXXXXXXXXXX beigebracht hat. Ein Vertrag ist nach § 157 BGB ergänzend auszulegen, wenn er eine
Regelung nicht enthält, die die Parteien nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte
getroffen hätten, wenn sie schon bei Vertragsschluß die später zutage getretene Lücke bedacht
hätten. § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, daß der Unternehmer dem Besteller die üblichen
Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % für das Jahr zu erstatten hat; dies
gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des
Unternehmers aufrechterhalten werden muß und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen (§
648a Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Klägerinnen haben in der Zeit seit dem 01.01.2003, also nach
Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nachgewiesene Avalkosten von mehr als 65.000,00 € (vgl. Anlage K 31)
aufwenden müssen. Die Beklagten sind entweder nicht willens oder nicht in der Lage, diese und die künftig
anfallenden Avalzinsen vorab aus der Insolvenzmasse zu bezahlen; damit ist auch für die Zukunft nicht zu rechnen.
Freilich berühmen die Beklagten sich ihrerseits eines Restwerklohnanspruchs gegen die Klägerinnen in
Höhe von 2.255.454,04 € und verweisen auf die in dem Verfahren vor dem Handelsgericht Tongeren
erklärte Hilfsaufrechnung gegen die Insolvenzforderungen der Klägerinnen. Dem Vorbringen der Beklagten
ist aber nicht einmal ansatzweise zu entnehmen, welche Leistungen sie über den oben errechneten Restwerklohn
hinaus vergütet verlangen, ob sie Gegenstand des ursprünglichen Vertrags waren oder nachträglich
ihr in Auftrag gegeben worden sind und wie sich die von ihnen geforderte Vergütung berechnet. Abgesehen von
der fehlenden Substantiierung ist eine etwa bestehende Restwerklohnforderung aber auch nicht fällig, weil
die Beklagte keine Schlußrechnung im Sinne von §16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erteilt hat, wie sie auch im Falle
der vorzeitigen Beendigung des Pauschalvertrags erforderlich ist (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess, 11. Aufl., Rn.
1392). Damit fehlen die Voraussetzungen für eine Aufrechnung gegen den Anspruch der Klägerinnen
auf Erstattung der Avalzinsen nach deutschem Recht (§ 387 BGB) und nach belgischem Recht, weil die Forderungen
sich nicht aufrechenbar gegenüberstehen (Art. 1290 Code Civil; vcil. 5. 23 des Gutachtens des
Sachverständigen XXXXXXXX vom 03.08.2005 - Bl. 255 GA).

52

Auch die Ausnahmevorschrift des § 648a Abs. 3 Satz 2 BGB greift nicht zugunsten der Beklagten ein, weil
sie ebenfalls an einen fälligen Vergütungsanspruch des Unternehmers anknüpft. Das in dieser
Situation berechtigte Anliegen der Klägerinnen, dem weiteren Anwachsen der Avalzinsen eine Grenze zu setzen,
war Gegenstand der Erörterung in der ersten mündlichen Verhandlung. Hinge der Herausgabeanspruch der
Klägerinnen in seiner Durchsetzung davon ab, daß sie in diesem Rechtsstreit den von ihnen vorgetragenen
Sachverhalt nachweisen, wonach ihre Aufrechnung gegen die in Höhe von 829.303,17 € unstreitige
Restwerklohnforderung der Insolvenzschuldnerin durchgreift (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O.), so ließe sich
kaum abschätzen, wann der Rechtsstreit mit diesem Prozeßgegenstand zu einem rechtskräftigen
Abschluß gebracht werden kann. Die Klägerinnen haben ihrerseits keine Sicherheiten, aus denen sie sich
wegen ihrer Forderung auf Erstattung der nach dem 01.07.2005 angefallenen und der künftigen Avalzinsen
befriedigen können. Nach ihrem Vorbringen übersteigen die ihnen gegen die Beklagte zustehenden Forderungen
auch ohne Berücksichtigung der Avalkosten den Restwerklohnanspruch der XXXXXX bei weitem. Für derartige
Fälle, in denen dem Besteller durch die Sicherheitsleistung laufende Kosten entstehen, die der Unternehmer
unter Verletzung seiner Verpflichtung aus § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB nicht erstatten kann oder will, räumen
redliche Vertragsparteien, die eine solche Entwicklung beim Abschluß der Sicherungsvereinbarung bedenken, dem
Besteller das Recht ein, von der Sicherungsvereinbarung zurückzutreten und Herausgabe der Bürgschaft zu
verlangen. In diesem Sinne ist auch die von den Parteien vor dem 15.01.2001 getroffene Sicherungsabrede ergänzend
auszulegen.

53

III.

54

Mit der Herausgabe der Bürgschaften sind die Beklagten spätestens bei Klageerhebung am 13.11.2003
in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB). Nach § 280 Abs. 1 und 2 BGB sind sie zum Ersatz
desjenigen Schadens verpflichtet, der seither den Klägerinnen durch die Verzögerung der Herausgabe
entsteht.

55

IV.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO.

57

Streitwert

: 220.000,00 € für den Klageantrag zu 1. 11.000,00 € für den
Klageantrag zu 2.

58

X1