Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-13, Aktenzeichen 1 L 1829/05
ECLI:DE:VGGE:2006:0213.1L1829.05.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die dem Polizeipräsidium F. zum 1. Dezember 2005 zugewiesene und
noch nicht besetzte Stelle der BesGr. A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten
des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Der aus dem Beschlussausspruch zu 1. ersichtliche Antrag des Antragstellers
hat Erfolg. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO
glaubhaft gemacht, dass ihm neben einem Anordnungsgrund auch der geltend
gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

3

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft
gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den
Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den
der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für
das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes
im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint,
dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den
Mitbewerbern erhalten wird.

4

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2
BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD
2001, 316 ff.; Beschluss vom
4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6.
Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N

5

Die vom Antragsgegner beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen begegnet
bei der in diesem Verfahren nur vorzunehmenden summarischen Überprüfung
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das bislang zur Besetzung der hier noch
streitigen, zum 1. Dezember 2005 dem Polizeipräsidium F. zugewiesenen Stelle
der BesGr. A 11 BBesO durchgeführte Auswahlverfahren erweist sich danach als
rechtlich fehlerhaft.

6

Zum Zeitpunkt der hier für die Stellenbesetzung maßgeblichen
Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner nicht auf eine für den Antragsteller
vorliegende ordnungsgemäße aktuelle dienstliche Beurteilung Rückgriff genommen.

7

Der Antragsgegner hat zwar zunächst seiner Auswahlentscheidung die
Beurteilungsergebnisse der für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten
der BesGr. A 10 BBesO zu Grunde gelegt, über die das Polizeipräsidium F. nach
Durchführung der Beurteilerbesprechung am 6. Dezember 2005 für diese Beamten
im Hinblick auf den durch Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 10. August 2005 für den gehobenen Dienst festgelegten
Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2005 verfügte. Damit sollte der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,

8

vgl. Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200 ff., Urteil vom
27. Februar 2003
- 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. und Urteil vom 21. August 2003 - 3 C 14.02 -,
BVerwGE 118, 370 ff.,

9

und des OVG NRW,

10

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004
- 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626 und Beschluss vom 26. Juli 2004 - 6 B 1229/04
-,

11

Rechnung getragen werden, dass für Auswahlentscheidungen in erster Linie
aktuelle Beurteilungen maßgebend sind, die den aktuellen Leistungsstand
wiedergeben. Zum Zeitpunkt der hier getroffenen Auswahlentscheidung - Anfang
Dezember 2005 - handelte es sich bei den vom Polizeipräsidium F. verwerteten
Beurteilungsergebnissen aus der Beurteilerbesprechung vom 6. Dezember 2005
jedoch noch nicht um die Ergebnisse der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der
Beförderungsbewerber. Zu diesem Zeitpunkt lagen noch keine wirksamen
dienstlichen Beurteilungen vor. Wirksamkeit erlangt eine dienstliche Beurteilung erst
mit der Bekanntgabe des von dem zuständigen Beurteiler unterzeichneten Originals
an den Beurteilten. Entsprechend § 43 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
(VwVfG) ist die Bekanntgabe der maßgebende Zeitpunkt für das Wirksamwerden
einer Beurteilung.

12

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 1998 - BverwG 1 WB 15.98 -, Buchholz
236.11, § 1a SLV Nr. 4; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und
der Richter, Rdnr. 322; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder,
Kommentar, § 104 LBG Rdnrn. 421, 422

13

Am 6. Dezember 2005 war zwar bereits die Beurteilerbesprechung zur
Festlegung der endgültigen Beurteilungsergebnisse auf der Grundlage der
vorliegenden Erstbeurteilervorschläge gekommen. Abgesehen davon, dass im Fall
des Antragstellers der Erstbeurteiler diese dienstliche Beurteilung erst unter dem
27. Dezember 2005 erstellte und der Endbeurteiler sie unter dem 9. Januar 2006
unterzeichnete, erfolgte die in Nr. 9.8 der BRL Pol geregelte Bekanntgabe an ihn
jedoch erst am 12. Januar 2006 und damit deutlich nach dem Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung.

14

Auswahlentscheidungen, die vor dem Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe Rückgriff auf
dienstliche Beurteilungen nehmen, sind als fehlerhaft anzusehen, da sie einen
unvollständigen Sachverhalt zum Gegenstand haben.

15

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. August 2003
- 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197 ff. m. w. N.; siehe auch Schnellenbach,
NWVBL 1987, 9 (11)

16

Zu diesem Zeitpunkt hat der Beurteilte noch keinerlei Möglichkeit, sich mit der
Beurteilung auseinander zu setzen und gegen sie gegebenenfalls Einwände zu
erheben.

17

Zu einem vollständigen Sachverhalt gehört daher bei
Konkurrentenstreitverfahren das Vorliegen einer ordnungsgemäß erteilten
Beurteilung vor Beginn des Auswahlverfahrens. Dies ist auch im Hinblick auf die
Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG geboten, da nur so im Rahmen des die
Auswahlentscheidung bereffenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes von
der Antragstellerseite auch die Rechtmäßigkeit der der Auswahlentscheidung zu
Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung zur Überprüfung des Gerichts gestellt
werden kann.

18

Ob die im Laufe dieses Verfahrens zwischenzeitlich erfolgte Bekanntgabe der
zum 1. Oktober 2005 erstellten dienstlichen Beurteilung als ein sachlicher Grund
angesehen werden könnte, der hier den Abbruch des Beförderungsverfahrens, das
das Polizeipräsidium F. zur Besetzung der zum 1. Dezember 2005 zugewiesenen
Stelle der BesGr. A 11 BBesO eingeleitet hat, rechtfertigen könnte,

19

siehe dazu BVerwG, Urteile vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, vom 22. Juli 1999
- 2 C 14.98 - und vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 5.
April 2001 - 1 B 315/01 -, vom 3. Juli 2001 - 1 B 670/01 - und vom 15. Januar 2003 -
1 B 2230/02 -

20

kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens außer Betracht bleiben.

21

Ob der weiter vorgenommene Qualifikationsvergleich zwischen den für eine
Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern der BesGr. A 10 BBesO, die sowohl
der 1. als auch der 2. Säule angehören, an Hand der ihnen zuletzt erteilten
Regelbeurteilungen zu den Stichtagen 1. Juni 2002 bzw. 1. Januar 2003 eine
tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung bilden könnte, bedarf im Hinblick
auf die vorstehenden Ausführungen gleichfalls keiner abschließenden Entscheidung
im vorliegenden Verfahren.

22

Die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen ist
bei der Auswahl mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine
Stichentscheidung unter zwei oder mehreren aktuell im Wesentlichen gleich
beurteilten Beamten zu treffen ist. Dabei kommt dem Dienstherrn ein
Beurteilungsspielraum zu. Innerhalb dessen muss er sich schlüssig werden, ob und
inwieweit aus früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich
gewonnen werden können. Dem entspricht eine - unter Umständen erhöhte -
Begründungs- und Substantiierungspflicht des Dienstherrn, wenn er früheren
Beurteilungen für den Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will.

23

So OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2005 - 6 B 638/05-, DÖD 2005, 277 f.

24

Innerhalb dieses Beurteilungsspielraums steht es dem Dienstherren auch frei, die
Ergebnisse vorangegangener Beurteilungen wertend miteinander zu
vergleichen.

25

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juli 2004
- 6 B 1229/04 - und vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 -.

26

Eine wertende Gewichtung der Vorbeurteilungen, die die Beamten sowohl in der
1. als auch in der 2. Säule erhalten haben, könnte vor dem Hintergrund angezeigt
sein, dass die in der 1. Säule geführten Beamten des gehobenen
Polizeivollzugsdienstes im Rahmen der jeweiligen Beurteilungsrunden einer anderen
Vergleichsgruppe angehörten und deshalb faktisch einem anderen
Vergleichsmaßstab unterlagen als die Beamten der 2. Säule im jeweils gleichen
statusrechtlichen Amt. Während die Beamten der 1. Säule grundsätzlich prüfungsfrei
in den gehobenen Dienst aufgestiegen sind, haben die Beamten der 2. Säule
ausnahmslos die II. Fachprüfung abgelegt. Dies kann bei vergleichender Gewichtung
einen Beurteilungsvorsprung zu Gunsten der Beamten der 2. Säule
rechtfertigen.

27

Siehe dazu OVG, Beschluss vom 26. Juli 2004, aaO

28

Von einer solchen Gewichtung hat das Polizeipräsidium F. zwischen den in
der 1. und 2. Säule erzielten Beurteilungsergebnissen nach den Ausführungen in der
Antragserwiderung abgesehen und vielmehr die damals erteilten
Leistungsbewertungen in der Abstufung zueinander als gerecht angesehen, um dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass zum Stichtag 1. Januar 2003 mit 4 Punkten
beurteilte Beamte der 1. Säule auf Grund der großen Vergleichsgruppe und der
geringen Anzahl der Beförderungsstellen bislang noch nicht befördert werden
konnten. Damit könnte der Antragsgegner seiner angesichts der dargelegten
Besonderheiten bestehenden Begründungs- und Substantiierungspflicht
nachgekommen sein, da diese Darlegungen über den rein schematischen Vergleich
der Gesamturteile unter Außerachtlassung der jeweiligen Säulen, der in der
Personalratsvorlage und in den Konkurrentenmitteilungen enthalten ist, hinausgehen.
Ob diese Begründung sich jedoch insbesondere im Hinblick auf die Beachtung des
Leistungsgrundsatzes letztlich als tragfähig erweisen kann, kann hier ebenfalls offen
bleiben.

29

Die fehlerhafte Berücksichtigung der noch nicht bekannt gegebenen dienstlichen
Beurteilungen bei der Auswahlentscheidung erfordert allein eine erneute
Entscheidung.

30

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller bei der erneuten
Auswahlentscheidung für eine Beförderung in Betracht kommt. Sollte der
Antragsgegner sich dafür entscheiden, von der bisherigen Auswahlentscheidung
Abstand zu nehmen und einer neuen Auswahlentscheidung nunmehr die Ergebnisse
der zwischenzeitlich eröffneten dienstlichen Beurteilungen zu Grunde zu legen, die
für den Antragsteller 4 Punkte im Gesamturteil und 5, 4 und 4 Punkte in den
Hauptmerkmalen betragen, könnte der Antragsteller zwar nicht mehr zum Kreis der
Beförderungsbewerber gehören, hätte sein Beförderungsbegehren im Ergebnis
mithin keinen Erfolg. Macht der Antragsgegner jedoch von der Möglichkeit Gebrauch,
das eingeleitete Auswahlverfahren fortzuführen und die Vorbeurteilungen als die
aktuellen Regelbeurteilungen ansehen, wäre nach den Gesamturteilen ein
Gleichstand zwischen Antragsteller und Beigeladenem gegeben. Bei inhaltlicher
Ausschöpfung der Vorbeurteilungen wäre der Antragsteller mit 4,4 und 5 Punkten in
den Hauptmerkmalen gegenüber dem Beigeladenen mit 4,4 und 4 Punkten ohne
weitere Gewichtung im Vorteil. Ob der Antragsteller in diesem Fall eine weitere
Gewichtung der Hauptmerkmale vornehmen würde und des Weiteren auf die davor
erstellten Regelbeurteilungen zurückgreifen würde, ist gegenwärtig ebenso wenig
abzusehen wie der Umstand, ob alle für eine Beförderung in Betracht kommenden
Beamten über solche Vorbeurteilungen verfügen und wie diese gegebenenfalls zu
bewerten sind.

31

Vor diesem Hintergrund lässt sich ein Erfolg des Beförderungsbegehrens des
Antragstellers zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausschließen, so dass seinem Antrag zu
entsprechen ist.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat
(§ 154 Abs. 3 VwGO).

33

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

34