Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-02-11, Aktenzeichen 15 L 2802/03
ECLI:DE:VGK:2004:0211.15L2802.03.00

Tenor

1)	Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, den Dienstposten des Leiters der Abteilung III im C.
mit dem Beigeladenen zu besetzen und den Beigeladenen auf
diesem Dienstposten in die Besoldungsgruppe B 6 BBesO zu befördern,	solange
nicht über die Bewerbung des Antragstellers und über dessen	Widerspruch ge-
gen die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigelade-	nen unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut ent-	schieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

2)	Der Streitwert wird auf 2.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag des Antragstellers,

3

1.	die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu
verpflich-	ten, über die Besetzung der Leitungsstelle nicht vor Abschluss
eines den	rechtlichen Anforderungen genügenden Auswahlverfahrens und
einer	daraus entstandenen rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung zu ent-
scheiden und
2.	die Beklagte zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung von Recht
und	Gesetz hinsichtlich seiner Bewerbung um die angeführte Leitungsstelle
zu	bescheiden.

4

hat in der durch den Entscheidungssatz zum Ausdruck kommenden Fassung Er-
folg.

5

Das Gericht legt den Antrag entsprechend der Rechtsprechung des Oberverwal-
tungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) dahingehend aus, dass
der Antragsteller sinngemäß (nur) begehrt, die beabsichtigte Beförderung des Beige-
ladenen in die Besoldungsgruppe B 6 BBesO unter Übertragung des Dienstpostens
des Abteilungsleiters III im C. zu untersagen, solange nicht über
seinen Beförderungsantrag und seinen Widerspruch vom 12.12.2003 unter Beach-
tung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

6

Den unter Ziffer 2) angekündigten Antrag des Antragstellers sieht die Kammer
nicht als förmlich erhobene Klage an. Eine dahingehende Auslegung des Begehrens
kommt nicht in Betracht, weil diese Klage mangels Durchführung eines Vorverfah-
rens unzulässig wäre. Der Antragsteller hat erst mit Schriftsatz vom 12.12.2003 förm-
lich Widerspruch bei der Antragsgegnerin eingelegt.

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So ausgelegt, ist der Antrag des Antragstellers zulässig und begründet, da der
Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1
und 3 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO- i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozess-
ordnung -ZPO-) glaubhaft gemacht hat.

8

Ein Anordnungsgrund ergibt sich hier ohne weiteres daraus, dass die Antrags-
gegnerin konkret beabsichtigt, dem Beigeladenen die Leitung der Abteilung III des
C. zu übertragen. Sie hat lediglich im Hinblick auf den streitgegenständli-
chen Antrag davon abgesehen, diesen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu be-
setzen.

9

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

10

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen
Verfahrens ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin zu
Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antrag-
stellerin rechtsfehlerhaft ist.

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Dies folgt entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht aus der unterbliebenen
Beteiligung des Personalrates. Eine Pflicht, den Personalrat zu beteiligen, besteht für
das vorliegend streitbefangene Auswahlverfahren nicht. Dies ergibt sich aus § 77
Absatz 1 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG). Die Vorschrift des § 76 Ab-
satz 2 BPersVG, für die § 77 Absatz 1 BPersVG nicht gelten würde, findet keine An-
wendung.

12

Jedoch ist nicht ersichtlich, dass bei der Auswahlentscheidung der Bewerbungs-
verfahrensanspruch des Antragstellers hinreichende Berücksichtigung gefunden hat.

13

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches ist vor allem das Recht, dass unter
anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw. Beförde-
rungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2 GG verfassungs-
kräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1 BLV ein-
fach gesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz)
- materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung
nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird.

14

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -,
vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 - unter
Hinweis auf OVG NRW, Beschlüsse vom 05.09.2000 - 12 B 1132/00 - und
vom 22.06.1998 - 12 B 698/98 -, DRIZ 1998, 426.

15

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein,
dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an
Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des
insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale
(Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung
des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

16

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -
und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des
Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 5. Auflage, 2001, Rdnr. 41.

17

An einer derartigen Anknüpfung der Auswahlentscheidung an Regel- oder
Bedarfsbeurteilungen fehlt es, weil die Mitglieder des C. nach der
ständigen Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin nicht beurteilt werden. Dies stellt
einen Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 40, 41 Bundeslaufbahnverordnung
(Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten -
BLV) dar. Aus der den Mitgliedern des C. zukommenden richterlichen
Unabhängigkeit (vgl. § 3 Absatz 4 BRHG - Bundesrechnungshofgesetz) folgt nicht,
dass Regel- oder Anlassbeurteilungen über die Mitglieder des C. nicht
erstellt werden müssen.

18

Dies führt noch nicht per se zu einer Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers. Insbesondere ist denkbar,
dass die unterschiedlichen Qualifikationen von Bewerbern nicht aufgrund von
Beurteilungen, sondern aufgrund andersartiger Stellungnahmen mit fundierten und
abgestuften Eignungsprognosen, die gegenüber der personalentscheidenden
Einrichtung abgegeben werden, hinreichend gewürdigt werden

19

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.05.2003, - 1 B 697/03 -.

20

Jedoch fehlt es auch an einer derartigen Grundlage der zugunsten des
Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung. Das von der Antragsgegnerin
gewählte Verfahren, in dem die Auswahlentscheidung getroffen wurde, ist bei
summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht geeignet, eine
fundierte Eignungsprognose für den streitbefangenen Dienstposten und damit eine
rechtmäßige Auswahlentscheidung zu begründen.

21

Insoweit ist zunächst zu beachten, dass es jedenfalls ermessensfehlerhaft ist,
wenn der Dienstherr zur Begründung seiner Auswahlentscheidung nur auf den
Eindruck eines Auswahlgespräches abstellt

22

so OVG NRW, Beschluss vom 09.11.2001 - 1 B 1146/01 - m.w.N.

23

Dies gilt erst recht, wenn es - wie vorliegend - um eine Auswahl zwischen
hausinternen Bewerbern geht, denn in derartigen Fällen ist die Auswahlentscheidung
primär auf der Grundlage der Erkenntnisse zu treffen, die der Dienstherr über diese
Beamte im Verlaufe der Dienstzeit gewonnen hat

24

vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 19.02.1999 - 2 B 11/99, IÖD 1999, Seite
244.

25

Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich vorgetragen, sie habe bei der
Auswahlentscheidung nicht allein auf den Augenblickseindruck der
Auswahlgespräche abgestellt, sondern sämtliche über die Bewerber vorhandenen
Eindrücke anlässlich der Auswahlgespräche verwertet. Die Auswahlgespräche seien
nur ein Teil des insgesamt sieben-stufigen, zur Auswahlentscheidung führenden
Verfahrens. Auch dieser Vortrag vermag indes bei summarischer Prüfung nach
Auffassung der Kammer nicht darzulegen, dass eine hinreichend tragfähige
Grundlage der Auswahlentscheidung vorhanden ist.

26

Zunächst lässt die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Bewertung der
Bewerber (die sog. "Beurteilungsmatrix") nicht erkennen, für welchen Zeitraum die
Leistungen der Bewerber bewertet worden sind. Zu fordern ist insoweit, dass bei der
vergleichenden Bewertung der Konkurrenten ein ausreichend langer Zeitraum
zugrunde gelegt wird. Aus dem Auswahlvorgang geht insoweit jedoch hervor, dass
namentlich im Bereich der für die streitbefangene Auswahlentscheidung
ausschlaggebenden "persönlichen Anforderungen" der im Vorstellungsgespräch
gewonnene Eindruck entscheidend gewesen ist. Dies ist unter anderem daraus
ersichtlich, dass im Auswahlvermerk insbesondere das im Vorstellungsgespräch
gezeigte Kommunikationsverhalten des Antragstellers kritisiert wird, was auch zur
Ablehnung des Antragstellers im Auswahlverfahren führt. Damit wird dem
Vorstellungsgespräch eine Bedeutung beigemessen, die ihm nicht zukommt. Die für
die persönlichen Anforderungen des streitbefangenen Dienstpostens entscheidenden
Eigenschaften des Antragstellers werden gerade nicht - wie dies der Grundsatz der
Bestenauslese verlangt - aufgrund der in einem längeren Zeitraum gesammelten
Erfahrungen und Beobachtungen seiner Vorgesetzten bewertet. Ferner ist weder aus
der "Beurteilungsmatrix" noch sonst erkennbar, ob - dem Gleichheitsgrundsatz
entsprechend - beim Beigeladenen und beim Antragsteller vergleichbare
Bewertungszeiträume zugrunde gelegt worden sind. Dies wäre aber Voraussetzung
einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung.

27

Des Weiteren ist für die Kammer nicht transparent und nachprüfbar, auf welche
Art und Weise die Erkenntnisse, die der Präsident des C. seiner
Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat, außer durch das Auswahlgespräch noch
gewonnen wurden. Jedenfalls sind die Personalakten des Antragstellers und des
Beigeladenen und die eingereichten Bewerbungsunterlagen allein nicht
aussagekräftig genug, um daraus ein hinreichend klares Bild der Eignung,
Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber zu entnehmen. Falls der Präsident
- wie von der Antragsgegnerin vorgetragen - auch sonstige Erkenntnisse in seine
Entscheidung einfließen ließ, ist nicht nachvollziehbar, in welchem Verhältnis diese
sonstigen Erkenntnisse im Vergleich zu den Eindrücken des Vorstellungsgespräches
in die Auswahlentscheidung eingeflossen sind. Zwar mag der Präsident - wie die
Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 13.01.2004 vorgetragen hat - tatsächlich nicht
nur seit Mai 2002, sondern auch als Vizepräsident seit Mai 1996 abtei-
lungsübergreifend dienstlichen Kontakt zu den verschiedenen Bewerbern gehabt ha-
ben. Auch mag er sich in Gesprächen mit den Abteilungsleitern derart über die
Bewerber informiert haben, dass er tatsächlich trotz der Zahl der Prüfgebiete im
C. als Entscheidungsträger die Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Bewerber über längere Zeiträume bewerten kann. Diese Bewertung
müsste indes in einem transparenten Verfahren für sämtliche Bewerber in gleicher
Weise erfolgen, um den Anforderungen des Grundsatzes der Bestenauslese in
verfahrensrechtlicher Hinsicht zu genügen. Dies ist vorliegend aufgrund des nicht
formalisierten Verfahrensablaufes bei der Beteiligung der Abteilungsleiter nicht
ersichtlich.

28

Zuletzt fehlt es den Leistungsbewertungen der Antragsgegnerin an einer
hinreichenden Verfestigung. Die Beurteilungsmatrix ist speziell anhand der
Anforderungen des Ausschreibungstextes erstellt worden. Bei weiteren
Ausschreibungen wird nicht auf sie zurückgegriffen werden, wie die Antragsgegnerin
selbst vorträgt. Die Bewertung der Beamten gelangt daher nicht in die Personalakten
und ist nicht - wie es eine Anlassbeurteilung wäre - für den Beamten gerichtlich und
außergerichtlich überprüfbar.

29

Nach alledem liegt insgesamt keine transparente, nachvollziehbare und damit
verfahrensrechtlich richtige Grundlage für die Beförderungsentscheidung vor. Die
Antragsgegnerin hätte in einer Situation, in der sowohl Regel- als auch
Anlassbeurteilungen als Grundlage dieser Entscheidung fehlen, jedenfalls
hinreichend vergleichbare Stellungnahmen auch der unmittelbaren Vorgesetzten der
Bewerber zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ihrer
Auswahlentscheidung zugrunde legen müssen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Absatz 1 und 3 VwGO, 162 Absatz 3
VwGO.

31

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen konnten nicht für
erstattungsfähig erklärt werden, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem
Prozesskostenrisiko (vgl. § 154 Absatz 3 VwGO) ausgesetzt hat.

32

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Absatz 1, 20 Absatz 3
Gerichtskostengesetz (GKG).

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