Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2018-05-08, Aktenzeichen 13 U 12/18

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das am 11. Januar 2018 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Lüneburg durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Den Parteien wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 2 Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses gegeben.

2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen eines Eintrags auf dessen Facebook-Seite auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

2

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands, der gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das landgerichtliche Urteil (Bl. 298 ff. d. A.) Bezug genommen, durch das der Klage in vollem Umfang stattgegeben worden ist.

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Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er den Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt und sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

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Der Beklagte meint, die Klage sei bereits unzulässig, weil der Kläger ihn - den Beklagten - rechtsmissbräuchlich abgemahnt habe. Es gehe dem Kläger nicht um gemeinnützige oder umweltpolitische Ziele, sondern allein um das Ziel der Gebührenmaximierung durch Abmahnverfahren, in denen der Kläger Gebühren in Millionenhöhe erwirtschaftet habe. Im Übrigen sei dem Kläger auch deshalb die allgemeine Klageberechtigung zu versagen, weil er entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht jeder Person den Eintritt als Vollmitglied mit Stimmrecht in den Verein ermögliche, wie sich aus einem als Anlage zur Berufungsbegründung vorgelegten Artikel ergebe. Der Beklagte beantragt deshalb weiterhin, die Eintragungsvoraussetzungen des Klägers gemäß § 4 Abs. 4 UKlaG zu überprüfen und den Rechtsstreit bis zu der Entscheidung des Bundesamtes für Justiz auszusetzen.

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Des Weiteren vertritt der Beklagte die Auffassung, die Klage sei auch unbegründet. Bei dem Facebook-Eintrag handele es sich nicht um Werbung im Sinne des UWG. Er stelle keine geschäftliche Äußerung dar, die darauf abziele, bei den interessierten Verbraucherkreisen eine Fehlvorstellung über Produkteigenschaften des dort genannten Mitsubishi-Modells zu erzeugen. Eine Äußerung zur Förderung des Absatzes sei nicht feststellbar, weil der Beklagte lediglich einen Beitrag aus einer Autozeitung mitgeteilt habe. Insofern mangele es auch an einer Eignung zur wesentlichen Beeinflussung des Verbraucherverhaltens. Der Beklagte habe lediglich informieren, nicht werben wollen. Die der Pkw-EnVKV zugrundeliegende Richtlinie erfasse keine elektronische Werbung im Internet, weshalb auch die vom Landgericht bejahten Voraussetzungen des § 5a Abs. 2 UWG nicht gegeben seien.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil aufzuheben [gemeint ist: abzuändern] und die Klage abzuweisen.

8

Der Kläger hat noch keinen Antrag angekündigt.

II.

9

Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Ferner ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Die Berufung hat nach derzeitigem Beratungsstand schließlich offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

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Das Landgericht hat der Klage zu Recht vollumfänglich stattgegeben. Die Klage ist zulässig (dazu im Folgenden unter 1.) und begründet (dazu im Folgenden unter 2.).

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1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Kläger prozessführungsbefugt (dazu nachfolgend a) und sein Handeln nicht rechtsmissbräuchlich (dazu nachfolgend b).

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a) Beim Kläger handelt es sich unstreitig um eine „qualifizierte Einrichtung“ i. S. d. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Die Eintragung in die Liste qualifizierter Einrichtungen hat im Hinblick auf die im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfenden Klagebefugnis konstitutive Wirkung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 66/09 - Gallardo Spyder, juris Rn. 11).

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Es besteht entgegen der Auffassung des Beklagten auch kein Anlass, das Verfahren gemäß § 4 Abs. 4 UKlaG zur (nochmaligen) Klärung der Frage auszusetzen, ob der Kläger die einschlägigen Eintragungsvoraussetzungen erfüllt. An das Vorliegen begründeter Zweifel i.S. des § 4 Abs. 4 UKlaG sind strenge Anforderungen zu stellen, weil anderenfalls die effektive Durchsetzung der Ansprüche aus §§ 1, 2 UKlaG gefährdet wäre (vgl. BGH, a. a. O., m. w. N.; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 UKlaG Rn. 14). Derartige begründete Zweifel sind von dem dafür darlegungsbelasteten Beklagten nicht hinreichend dargetan und auch nicht anderweitig ersichtlich. Die vom Beklagten vorgetragenen Zahlen aus den Bilanzen der Jahre 2007 bis 2016, die der Beklagte zur Begründung des vermeintlich auf Gewinnerzielung gerichteten Geschäftsmodells des Klägers heranzieht, lagen bereits dem Bundesamt für Justiz bei der jährlichen Überprüfung der Eintragungsfähigkeit vor und haben dort zu keinen Beanstandungen geführt. Insofern spricht der Umstand, dass das Bundesamt für Justiz zuletzt im Jahr 2017 eine Prüfung durchgeführt und das Fortbestehen der Eintragungsvoraussetzungen für den Kläger bestätigt hat, ausdrücklich gegen die Berechtigung solcher Zweifel und gegen den vom Beklagten behaupteten Rechtsmissbrauch. Denn die Überprüfung durch das Bundesamt dient gerade der Feststellung, ob die Eintragungsvoraussetzungen (noch) vorliegen und beinhaltet daher eine Überprüfung, ob die Einrichtung die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bietet (vgl. Senatsurteil vom 14. April 2011 - 13 U 45/10, vorgelegt als Anlage B 4, dort S. 6, Bl. 92R d. A.).

14

Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung neu vorbringt, dem Kläger sei auch deshalb die „allgemeine Klageberechtigung“ zu versagen, weil er entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht jeder Person den Eintritt als Vollmitglied mit Stimmrecht in den Verein ermögliche, ist der pauschale Verweis auf den als Anlage B 15 beigefügten Artikel „Automotive Opinion“ sowie die darin erwähnte Richtlinie 2033/35/EG (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über die Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener Pläne und Programme und zur Änderung der Richtlinien 85/337/EWG und 96/61/EG des Rates in Bezug auf Öffentlichkeitsbeteiligung und den Zugang zu den Gerichten, ABl. EG 2003 Nr. L 156, S. 17) ohne Substanz und damit unverständlich. Die Anerkennung von Vereinigungen nach § 3 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG), auf die sich der Beklagte offenbar bezieht, hat andere Voraussetzungen als die Eintragung in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG. Da die Beklagte vorliegend nicht einen Rechtsbehelf i. S. v. § 1 UmwRG gegen die dort genannten Entscheidungen eingelegt hat, spielen diese Voraussetzungen im hiesigen Verfahren keine Rolle.

15

b) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht der vom Beklagten erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Weder die Abmahnung des Beklagten noch die Weiterverfolgung der Ansprüche mit der Klage sind gemäß § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich.

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Ein Missbrauch i. S. v. § 8 Abs. 4 UWG liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, juris Rn. 19; Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, juris Rn. 21; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O., § 8 UWG Rn. 4.10 m. w. N.). Sie müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - I ZR 300/02, juris Rn. 16). Das Gesetz nennt dabei als typischen Beispielsfall die Geltendmachung eines Anspruchs vorwiegend im Gebührenerzielungsinteresse. Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs ist jeweils unter sorgfältiger Prüfung und Abwägung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei sich die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs in der Regel nur aus den äußeren Umständen erschließen lassen. Dabei ist vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße, auf die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß und das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter abzustellen (vgl. BGH, a. a. O.). Dem Anspruchsgegner obliegt es insoweit, Indizien vorzutragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen. Gelingt ihm dies, obliegt es dem Anspruchsteller, diese Umstände zu widerlegen (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 21). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich u.a. daraus ergeben, dass dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zur Verfügung stehen, die er aber nicht nutzt (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 16). Ein Indiz für einen Missbrauch kann darüber hinaus darstellen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen fordert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - I ZR 174/10, juris Rn. 17).

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Nach dieser Maßgabe hat der Beklagte nicht in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen. Soweit der Beklagte den vermeintlichen Rechtsmissbrauch aus Umständen herleitet, die auch Gegenstand des Prüfungsverfahrens durch das Bundesamt für Justiz waren, gilt das oben Gesagte. Allein die Anzahl ausgesprochener Abmahnungen reicht im Übrigen nicht aus, um einen Missbrauch anzunehmen. Die Anzahl von Abmahnungen korrespondiert naturgemäß mit der - unter Umständen ansteigenden - Zahl von Verstößen; es gäbe mithin - worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - keine nachvollziehbare Begründung, eine „absolute Grenze“ für die „noch zulässige“ Zahl von Rechtsverfolgungen zu statuieren (vgl. Senatsurteil vom 14. April 2011, a. a. O., S. 7, Bl. 93 d. A.). Vielmehr würde die Existenzberechtigung der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG in Frage gestellt, wenn sie nach einer bestimmten Anzahl von Abmahnungen nicht mehr - satzungsgemäß - gegen ihnen bekannt gewordenen Verstöße vorgehen dürften (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 5. April 2017 - 3 U 102/16, juris Rn. 56) und Rechtsbrecher über die Limitierung der Klagebefugnis disponieren könnten. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit der Klärung neuer rechtlicher Fragestellungen wie der hier streitgegenständlichen Werbung über soziale Medien ein erhebliches Prozesskostenrisiko eingeht, das einem Missbrauchsvorwurf entgegensteht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. September 2012, juris Rn. 17 m. w. N.). Schließlich rechtfertigen auch die vom Kläger nach Behauptung des Beklagten erzielten hohen „Einnahmen Verbraucherschutz“ selbst dann nicht den Rückschluss auf ein übermäßiges Gewinnstreben, wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, dass es sich dabei (nur) um „Einnahmen des Klägers aus seiner Abmahntätigkeit“ handelt. Insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf an (vgl. Urteil vom 18. Dezember 2012 - I-20 U 1/12 = Anlage B 1, dort S. 11 f., Bl. 71 f. d. A.), dass selbst ein Überwiegen der Einnahmen aus Abmahnungen gegenüber den übrigen Einnahmen für sich allein noch nichts besagen würde, weil es ohne weiteres zulässig ist, dass Vertragsstrafen und Abmahnpauschalen in die Kostendeckung einbezogen werden.

18

2. Die Klage ist auch sowohl hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs begründet (dazu a) als auch hinsichtlich des Begehrens auf Erstattung von Abmahnkosten (dazu b).

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a) Dem Kläger steht wegen des auf der Facebook-Seite des Beklagten am 11. Mai 2017 erfolgten Eintrags ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 2, § 3a UWG i. V. m. § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV i. V. m. Abschn. I der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV zu.

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aa) Der Beklagte ist unstreitig ein Händler i. S. d. § 2 Nr. 3, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV, so dass ihm die in § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV geregelten Informationspflichten auferlegt sind. Diese stellen Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 3a UWG (= § 4 Nr. 11 UWG a.F.) dar (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 163/13 -Neue Personenkraftwagen II, juris Rn. 13; Urteil vom 21. Dezember 2011 - I ZR 190/10 - Neue Personenkraftwagen, juris Rn. 16).

21

bb) Der Beklagte hat gegen § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV i. V. m. Abschn. I der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV verstoßen.

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Nach § 5 Pkw-EnVKV haben Hersteller und Händler, die Werbeschriften verwenden, sicherzustellen, dass dort Angaben über die offiziellen spezifischen CO²-Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Abschn. I der Anlage 4 gemacht werden. Nach diesem Abschn. I der Anlage 4 sind für das in der Werbeschrift genannte Fahrzeugmodell Angaben über die offiziellen spezifischen CO²-Emissionen im kombinierten Testzyklus zu machen (Nr. 1 Satz 1), wobei die Angaben auch bei flüchtigem Lesen leicht verständlich, gut lesbar und ebenso hervorgehoben sein müssen wie der Hauptteil der Werbebotschaft (Nr. 2). Gemäß Abschn. I Nr. 3 der Anlage 4 ist eine Angabe der CO²-Werte nicht erforderlich, wenn nicht für ein bestimmtes Modell, sondern lediglich für die Fabrikmarke geworben wird. Nach § 2 Nr. 15 Pkw-EnVKV ist „Modell“ i.S. dieser Verordnung die Handelsbezeichnung eines Fahrzeugs, bestehend aus Fabrikmarke, Typ sowie ggf. Variante und Version eines Personenkraftwagens.

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(1) Der streitgegenständliche Facebook-Eintrag vom 11. Mai 2017 betrifft einen Mitsubishi ASX 2.2 DI-D 4 WD (150 PS), mithin ein bestimmtes Modell, das auf der Webseite automativ.de getestet worden ist.

24

(2) Der vom Beklagten am 11. Mai 2017 geteilte Facebook-Eintrag (vgl. Anlage K 2, Bl. 8 ff. d. A.) enthält unstreitig keine Angaben über die offiziellen spezifischen CO²-Emissionen des angegebenen Fahrzeugmodells.

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(3) Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich bei dem Facebook-Eintrag auch um eine Werbung i. S. v. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV.

26

Nach § 2 Nr. 11 Pkw-EnVKV ist "Werbematerial" jede Form von Informationen, die für Vermarktung und Werbung für Verkauf und Leasing neuer Personenkraftwagen in der Öffentlichkeit verwendet werden; dies umfasst auch Texte und Bilder auf Internetseiten. Dabei gilt § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV auch für die Verbreitung in elektronischer Form nach § 2 Nr. 10 Pkw-EnVKV. Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15, juris Rn. 16). Dies ist bei dem streitgegenständlichen Facebook-Eintrag der Fall (vgl. auch Senatsurteil vom 18. August 2016 - 13 U 33/16 sowie Senatsurteil vom 1. Juni 2017 - 13 U 15/17; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. November 2013 - 14 U 188/13, juris Rn. 18).

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Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht daraus, dass der Eintrag keine ausdrückliche Aufforderung zum Kauf enthält, sondern „nur“ einen Link zu einem Testbericht über das vorgenannte Fahrzeug. Der Senat hat bereits für einen Eintrag auf einer Facebook-Seite eines Autohauses, mit dem das Autohaus ein von einem Kunden eingesandtes Foto seines Pkw veröffentlicht und unter Angabe des konkreten Fahrzeugmodells als „tolles Bild“ kommentiert hat, entschieden, dass derartige Einträge auf der Facebook-Seite eines Autohändlers als Werbung anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 2017 - 13 U 15/17, juris Rn. 19 ff.). Auch im vorliegenden Verfahren gilt, dass der Beklagte seinen Facebook-Auftritt nicht lediglich mit dem selbstlosen Zweck betreibt, Verbraucher über die Tests der von ihm verkauften Fahrzeugmodelle zu informieren. Sinn und Zweck der Postings des Beklagten - einschließlich des „Teilens“ des Testberichts - ist es vielmehr gerade, die auf sein Autohaus gerichtete Aufmerksamkeit über die sozialen Medien zu erhöhen und damit den Absatz von Produkten und Dienstleistungen zu fördern. Mit dem „Teilen“ des von Mitsubishi Motors DE geposteten Beitrags macht der Beklagte sich die Aussagen dieses Eintrags und des hierin verlinkten Artikels in der Form zu eigen, dass er damit für sich und seine Fahrzeuge werben, das Interesse an dem Mitsubishi ASX 2.2 DI-D 4 WD wecken und in der Folge die eigenen Verkaufsmöglichkeiten für das Fahrzeug positiv beeinflussen will.

28

(4) Bei der Facebook-Seite des Beklagten handelt es sich auch nicht um einen audiovisuellen Mediendienst i. S. d. Art. 1 Buchst. a) der Richtlinie 2010/13/EU, der nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Pkw-EnVKV von den streitgegenständlichen Informationspflichten ausgenommen ist (vgl. Senatsurteil vom 18. August 2016 - 13 U 33/16 m. w. N.).

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(5) Ein Verstoß gegen die Pkw-EnVKV ist entgegen der Auffassung des Beklagten regelmäßig geeignet, die durch die § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV geschützten Interessen von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmer i. S. v. § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen und zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 66/09, Gallardo Spyder, juris Rn. 20; Köhler: in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O., § 3a UWG Rn. 1.213).

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cc) Die Wiederholungsgefahr wird vermutet, nachdem der Beklagte auf Verlangen des Klägers die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verweigert hat.

31

b) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist infolge der - aus den o. g. Gründen berechtigten - Abmahnung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet. Die Höhe der pauschalierten Kosten begegnet keinen Bedenken.

III.

32

Da die Berufung des Beklagten im Ergebnis offensichtlich ohne Erfolg bleiben dürfte, sollte er aus Kostengründen die Rücknahme seines Rechtsmittels erwägen, die anderenfalls im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen wäre.

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