Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-09-07, Aktenzeichen 13 A 2814/99
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0907.13A2814.99.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 8. April 1997 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom
14. Juli 1997 wird aufgehoben, soweit der Klägerin darin unter 1. untersagt wird, gemeinsame Einzelaktionen
mit einem Krankenversicherer in Form der von der Klägerin im Dezember 1996 veranstalteten Gesundheitstage
in ihren Apothekenräumen durchzuführen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt in O. die "A. -Apotheke
im C. ". Nach entsprechenden Vorkommnissen, die die
Beklagte für Verstöße gegen die Berufsordnung hielt,
untersagte die Beklagte der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom
8. April 1997,

3

1.	gemeinsame Einzelaktionen mit
einem Krankenversicherer in Form der
von der Klägerin im Dezember 1996
veranstalteten Gesundheitstage in
den Apothekenräumen durchzuführen,

4

2.	auf einen "Service à la card"
mit dem Hinweis "Wir sind ... immer
für Sie da, kostenlos unter
..../......" hinzuweisen,

5

3.	mit Hilfe der Veröffentlichung
von Photos zu werben, die die
Klägerin als Apothekeninhaberin
anlässlich der Übergabe eines
symbolischen Schecks über einen
Spendenbetrag zeigen,

6

4.	in der von ihr am 28. Dezember
1996 und am 15. Januar 1997 im
"Wochen-Anzeiger O. "
gewählten Art und Weise zu werben,
indem sie mehrere werbende Anzeigen,
die durch farbliche Unterlegung
besonders hervorgehoben sind, auf
einer Zeitungsseite veröffentlicht,

7

5.	einen Lieferservice für Heil-
und Hilfsmittel zu bewerben und

8

6.	einen Block mit Bleistift in
einer Plastikhülle als Zugabe im
Sinne des § 9 Satz 5 Nr. 16 der
Berufsordnung für Apothekerinnen und
Apotheker vom 7. Juni 1995 (BO)
abzugeben.

9

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 14. Juli 1997 zurück.

10

Daraufhin hat die Klägerin am 14. August 1997 vor dem
Verwaltungsgericht Düsseldorf Klage erhoben und beantragt,

11

die Ordnungsverfügung vom 8. April
1997 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 14. Juli
1997 und der Erklärung vom 20. April
1999 aufzuheben.

12

Durch Urteil vom 20. April 1999 hat das Verwaltungsgericht
die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen.

13

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt die
Klägerin unter Darlegung ihrer Rechtsauffassung ihr
Anfechtungsbegehren weiter und beantragt,

14

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach ihrem Klageantrag zu
erkennen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren
Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die vom
Senat beigezogenen berufsrechtlichen Akten 31 K 1088/98.T und
1 T 53(II)/85 betreffend die Klägerin Bezug genommen. Aus der
Akte 1 T 53(II)/85 ergibt sich, dass die Klägerin durch Urteil
vom 15. Mai 1987 wegen Verletzung ihrer Berufspflichten (u. a.
durch Werbung und Zugaben an Kunden) verurteilt wurde, indem
ihr das passive Berufswahlrecht aberkannt wurde. Auf Antrag
der Klägerin wurde ihr vom Landesberufsgericht für Heilberufe
beim OVG NRW durch Beschluss vom 30. November 1998 das passive
Berufswahlrecht wieder zuerkannt.

18

Entscheidungsgründe:

19

Die Berufung ist zulässig, hat aber nur in einem Punkt
Erfolg. Die Ordnungsverfügung vom 8. April 1997 in der Fassung
des Widerspruchsbescheides vom 14. Juli 1997 ist in den
Untersagungen zu 2., 3., 4., 5. und 6. rechtmäßig, so dass
insofern die Berufung zurückzuweisen ist. Die Untersagung zu
1. ist allerdings rechtswidrig und verletzt die Klägerin in
ihren Rechten, so dass insofern das angefochtene Urteil zu
ändern und die Ordnungsverfügung aufzuheben ist.

20

I. Mit Bezug auf alle Untersagungspunkte ist klarzustellen,
dass Streitgegenstand nicht die ursprünglichen Vorwürfe
gegenüber der Klägerin als solche sind, sondern dass diese
allein Anlass gebend waren, ein entsprechendes Verhalten für
die Zukunft zu untersagen. Dies erhellt, dass es sich bei den
Untersagungen um Dauerverwaltungsakte handelt, für deren
Beurteilung für die Zukunft es mangels anderweitiger
materiell-rechtlicher Regelungen auf die Sach- und Rechtslage
der letzten mündlichen Verhandlung ankommt.

21

Vgl. Urteil des Senats vom 10.
Dezember 1998 - 13 A 2711/97 -,
Sammlung Lebensmittelrechtlicher
Entscheidungen (LRE), 36, 150.

22

Deshalb ist bei der Prüfung des Aufhebungsbegehrens ex nunc
auf das Heilberufsgesetz NRW idF vom 9. Mai 2000, GV NRW S.
403, (HeilBerG) sowie die Berufsordnung für Apothekerinnen und
Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom 7. Juni 1995,
MBl. NRW S. 1008, in der Änderungsfassung vom 10. Dezember
1997, MBl. NRW S. 860, (BO) abzustellen. Die genannte
Berufsordnung ist im Übrigen in Übereinstimmung mit der
Ermächtigungsgrundlage in §§ 31, 32, 29 HeilBerG idF von 1994
erlassen worden und entspricht den Anforderungen des
Bundesverfassungsgerichts.

23

Vgl. Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1
BvR 744/88 u.a. -, BVerfGE 94, 372 =
NJW 1996, 3067.

24

Nur soweit das Aufhebungsbegehren auch für die
Vergangenheit wirken soll (ex tunc), kommt es auf die alte
Fassung der Berufsordnung vom 7. Juni 1995 (BO a.F.) an, die
die Beklagte herangezogen hatte, sowie auf die Fassung des
Heilberufsgesetzes vom 27. April 1994, GV S. 204.

25

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG bzw. § 6 Abs. 1 Nr. 5
HeilBerG 1994 können die Kammern bei der Überwachung der
Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen sowie zur
Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände belastende
Verwaltungsakte erlassen.

26

Wenn die Klägerin geltend macht, die Beklagte hätte ihr
Verhalten nicht durch eine Ordnungsverfügung ahnden dürfen,
geht das schon deshalb fehl, weil die Ordnungsverfügung
zukünftige Verhaltensweisen untersagt, also nicht vergangene
Verstöße betrifft.

27

II. Soweit es darum geht, wie Maßnahmen der Klägerin,
insbesondere solche der Werbung, auf die angesprochenen
Verbraucher wirken, ist zu beachten, dass es nicht mehr auf
den flüchtigen Verbraucher ankommt, sondern unter Fortführung
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes

28

- vgl. Urteile vom 16. Juli 1998
- C-210/96 -, LRE 35, 70, vom 28.
Januar 1999 - C-303/97 -, LRE 36, 1 und
vom 13. Januar 2000 - C-220/98 -, LRE
38, 49 -

29

von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen ist. Dem hat
sich aus Anlass der Beurteilung von Irreführungstatbeständen
auch das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen.

30

Vgl. Beschluss vom 18. Oktober 2000
- 1 B 45.00 -, LRE 40, 166.

31

Auch der Bundesgerichtshof hat in Wettbewerbssachen

32

- vgl. Urteil vom 20. Oktober 1999
- I ZR 167/97 -, WRP 2000, 517 = MDR
2000, 1087, Urteil vom 10. Februar 2000
- I ZR 97/98 -, LRE 38, 157, Urteil vom
7. Dezember 2000 - I ZR 158/98 -, LRE
40, 312 und Urteil vom 3. Mai 2001 - I
ZR 318/98 -, LRE 41, Heft 3/4 -

33

sowie in einer Strafsache

34

- vgl. Urteil vom 25. April 2001 - 2
StR 374/00 -, LRE 41, 81 -

35

grundsätzlich auf das neue Verbraucherleitbild abgestellt.

36

Der Senat hält es angesichts der Vergleichbarkeit der
Verbraucherschutzvorschriften und zur Wahrung der
Einheitlichkeit der Rechtsprechung für sachgerecht, auch im
Apothekenrecht grundsätzlich nicht mehr auf den flüchtigen,
sondern auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen. Er
behält sich allerdings vor, einen anderen Maßstab anzulegen,
wenn die Gesundheit des Verbrauchers beeinträchtigt werden
kann.

37

Vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 13.
Januar 2000, a.a.O., RZ 28.

38

III. 1. Dies vorausgeschickt kann die erste Untersagung in
der angefochtenen Ordnungsverfügung, gemeinsame Einzelaktionen
mit einem Krankenversicherer in Form der von der Klägerin im
Dezember 1996 veranstalteten Gesundheitstage in den
Apothekenräumen durchzuführen, keinen Bestand haben. Die auf
§ 3 BO in Verbindung mit § 1 UWG sowie auf § 9 Abs. 1 Satz 1
BO gestützte Untersagung betrifft nicht von der Klägerin
veranstaltete "Gesundheitstage" schlechthin oder die Werbung
dafür, sondern die Einbeziehung von einer Krankenkasse als
Mitveranstalter. Der Senat vermag insofern keinen Verstoß
gegen die guten Sitten, wie ihn § 1 UWG voraussetzt, und keine
Unlauterkeit des Wettbewerbs iSv § 9 Abs. 1 Satz 1 BO zu
erkennen. Die Betrachtung, es handele sich um einen
missbräuchlichen Einsatz fremder "Autorität", deren
Einflussmacht in die Absatzwerbung eingespannt werde, um die
Umworbenen durch unsachliche Beeinflussung ihrer Entscheidung
als Kunden zu gewinnen, ist gekünstelt und überzeichnet.
Gerade die zum Beweis angeführte Behauptung, eine solche
Aktion mit einer Krankenkasse wie der AOK löse die Vorstellung
aus, die zur Neutralität verpflichtete Institution halte die
Apotheke der Klägerin generell für besonders empfehlenswert,
aus der Sicht des Konsumenten liege es nämlich nahe, dass sich
die AOK nicht als Werbemittel irgendeiner Apotheke einsetzen
lasse, sondern nur mit einer solchen Apotheke zusammenarbeite,
die besonders vertrauenswürdig sei, ist durch nichts belegt.
Nach der Überzeugung des Senats werden sich die Kunden und
Besucher der Gesundheitstage allenfalls dahingehende
Vorstellungen machen, dass eine Institution wie die AOK sich
nicht mit einer "in Verruf gekommenen" oder sonst negativ in
Erscheinung getretenen Apotheke zusammentun wird. In der
Zusammenarbeit eine Empfehlung zu sehen, geht angesichts der
auch sonst möglichen Gründe für das gemeinsame Auftreten zu
weit. So kann - um nur ein Beispiel zu nennen - die Apotheke
von ihren Räumlichkeiten her für die Durchführung solcher
Veranstaltungen - etwa für Vorträge - besonders geeignet sein.
Im Übrigen ist durch nichts belegt und auch nicht erkennbar,
dass sich der Durchschnittsverbraucher dahingehende Gedanken
macht, ob und dass es sich bei solchen Gesundheitstagen um die
Veranstaltung nur einer einzigen Apotheke handelt und nicht in
anderen Bereichen oder zu anderen Zeitpunkten die gleiche oder
andere Krankenkassen ähnliches mit anderen Apotheken
veranstalten. Auch die Klägerin hat in ihrer Werbung für die
Gesundheitstage im Dezember 1996 insofern keine Alleinstellung
oder ähnliches behauptet. Dass die Klägerin die
Gesundheitstage zumindest auch zu Werbezwecken durchgeführt
und sich erhofft hat, dass sie Gelegenheit finden würde, ihre
Kompetenz in fachlichen Fragen deutlich zu machen und so
möglicherweise Kunden zu gewinnen, ist nicht vorwerfbar, da
Werbung nicht grundsätzlich verboten oder i.S.v. § 1 UWG oder
§ 9 Abs. 1 Satz 1 BO rechtswidrig ist. Dies heißt aber nicht,
dass sich die AOK in Werbemaßnahmen der Klägerin hat
einspannen lassen. Die Gesundheitstage hatten wegen ihres
aufklärenden Inhalts auch einen objektiven Wert, der auch im
Interesse der Krankenkasse selbst lag. Bei unbefangener
Betrachtung dienen Gesundheitstage (auch in Zusammenarbeit mit
einer Krankenkasse oder einem sonstigen Krankenversicherer)
dem öffentlichen und privaten Interesse an der Gesundheit.
Jedenfalls ist kein Verstoß gegen ein Gemeinwohlinteresse
- wie er grundsätzlich zur Einschränkung der Berufsfreiheit
nach Art. 12 Abs. 1 GG, aber auch zur Rechtfertigung des
vorliegend zu beurteilenden Teils der Verfügung der Beklagten
erforderlich wäre - zu erkennen. Dies hindert ein Einschreiten
der Beklagten dann nicht, wenn es aus Anlass von an sich
zulässigen "Gesundheitstagen" zu Verstößen gegen die
Berufsordnung kommen sollte, wie etwa bei der Behauptung der
Klägerin, die Kasse empfehle ihre Apotheke.

39

2. Die Untersagung des Hinweises "Wir sind ... immer für
Sie da - kostenlos unter: ..../......" (Nr. 2 der
Ordnungsverfügung) ist nach dem - mit höherem Recht
vereinbaren - Irreführungsverbot in § 9 Abs. 1 Satz 2 BO
rechtmäßig. Auch der Senat sieht in dieser Werbung nicht nur
die Behauptung, sich während der Geschäftszeiten voll für den
Kunden engagieren zu wollen, sondern eine Irreführung
insofern, als eine telefonische Beratung nur während der
Öffnungszeit der Apotheke erfolgt, die Verbindung aus dem
Werbespruch und der Telefonnummer jedoch eine telefonische
"Rund-um-die-Uhr-Betreuung" erwarten lässt, zumal es sich
nicht um eine private Telefon-Nummer handelt, sondern um eine
Service-Nummer. Ob eine solche Beratung zulässig oder
unzulässig ist, weiß nämlich auch der an Ladenöffnungszeiten
bei Apotheken gewöhnte Kunde nicht. Die Untersagung einer
solchen Werbung ist um so mehr angezeigt, als es der Klägerin
ein Leichtes wäre, das Auseinanderfallen von Erwartung und
ihrem tatsächlichen Verhalten durch einen kurzen Hinweis auf
ihre Öffnungszeiten zu vermeiden.

40

Dabei stellt der Senat - wie eingangs ausgeführt - auf den
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher ab. Nicht erforderlich ist, dass
dieser Durchschnittsverbraucher regelmäßig dem fraglichen
Irrtum unterliegt und es nicht auch teilweise ein Verständnis
im Sinne einer Zusage ständigen Bemühens durch die Apotheke
gibt.

41

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom
24. November 1994 - 3 C 2.93 -, BVerwGE
97, 132, 139; a.A. wohl OLG
Frankfurt/M, Urteil vom 22. Februar
2001 - 6 U 185/99 -, LRE 40, 320.

42

Der Europäische Gerichtshof hat mangels
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben anerkannt, dass die
nationalen Gerichte nach ihrem Recht bestimmen können, welcher
Prozentsatz der Verbraucher mindestens durch eine Aussage
irregeführt werden muss, damit ein Verbot einer Werbeaussage
gerechtfertigt ist.

43

Vgl. Urteil vom 13. Januar 2000,
a.a.O., RZ 31.

44

Da der Senat zu den mit der Werbung der Klägerin
angesprochenen Kreisen gehört, kann er aus eigener Sachkunde
feststellen, dass ein großer Teil der Durchschnittsverbraucher
dem Irrtum unterliegt, und dieser einen schützenswerten und
nicht vernachlässigbaren Anteil darstellt.

45

3. Die unter 3. der Ordnungsverfügung ausgesprochene
Untersagung, weiterhin Werbung mit Hilfe der Veröffentlichung
von Fotos zu betreiben, die die Klägerin als
Apothekeninhaberin anlässlich der Übergabe eines symbolischen
Schecks über einen Spendenbetrag zeigt, rechtfertigt sich aus
der - mit höherrangigem Recht ohne weiteres zu vereinbarenden
- Vorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 7 BO (§ 9 Abs. 2 Nr. 14 BO
a.F.). Danach ist nicht erlaubt das Dulden der Apothekerin,
dass Berichte oder Bildberichte mit werbendem Charakter über
ihre berufliche Tätigkeit angefertigt und mit Verwendung ihres
Namens, des Namens der von ihr geleiteten Apotheke oder ihrer
Anschrift veröffentlicht werden. Dass die Klägerin zu der
Werbung in dem redaktionellen Text durch Duldung der Aufnahme
und der zu erwartenden Namensnennung durch ihr Posieren für
das Bild beigetragen und zu der Untersagung Anlass gegeben
hat, hat das angefochtene Urteil - wenn auch allein in Bezug
auf § 9 Nr. 14 der zurzeit des Verwaltungsverfahrens gültigen
Fassung der Berufsordnung - zutreffend dargelegt. Hierauf
nimmt der Senat Bezug. Darüber hinaus ist der Senat angesichts
des Bemühens der Klägerin, mit ihrer Apotheke "aufzufallen",
davon überzeugt, dass die Klägerin keine Spende an die Aids-
Hilfe gemacht hätte, wenn sie nicht hätte zumindest damit
rechnen können, in die Zeitung zu kommen.

46

4. Nr. 4. der Ordnungsverfügung ist ebenfalls rechtmäßig.
Die Untersagung von Werbung in der Art wie sie von der
Klägerin am 28. Dezember 1996 und am 15. Januar 1997 im
"Wochen-Anzeiger O. " veranlasst worden ist, stellt
einen Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Satz 2 BO insofern dar, als die
Anzeigen der Klägerin nach Form (Farbe) und Häufigkeit
übertrieben gewirkt haben. Da die Beklagte der Klägerin nicht
jede Werbung schlechthin untersagt hat, sondern nur solche,
die übertrieben wirkt, bestehen auch keine Bedenken im
Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit oder Art.
12 Abs. 1 GG.

47

Die Umstände des Einzelfalles rechtfertigen das Verbot, da
sich die übertriebene Wirkung auch zur Überzeugung des Senats
hinreichend klar aus den Umständen ergibt, die die damalige
Werbung gekennzeichnet haben. Vier bzw. fünf rot unterlegte
Anzeigen (meist mit dem apothekentypischen-A) springen auf den
bei den Verwaltungsvorgängen befindlichen Zeitungsseiten in
einer Weise hervor, die alle anderen Anzeigen verdrängt und
der sich niemand optisch entziehen kann. Diese
hervorspringenden Anzeigen haben einen Verstoß gegen das
Verbot von nach Form sowie Häufigkeit übertriebener Werbung
erkennbar erfüllt. Vergleichbare Werbung von
Konkurrenzunternehmen hinsichtlich des beworbenen
apothekentypischen Randsortiments sind - nach den
Beobachtungen des Senats bei ihm zugänglichen Werbeblättern
sowie den bei den Akten befindlichen Anzeigen-Seiten - weder
erkennbar noch von der Klägerin belegt worden; eine schlichte
Behauptung reicht insofern nicht aus. Dabei ist die Wahl der
Farbe der Anzeigen nicht, wie die Klägerin vorträgt, eine
Frage des Geschmacks. Gerade die Signalfarbe Rot springt den
Leser in besonderer Weise an. Der Durchschnittsverbraucher,
auf den es wie eingangs beschrieben ankommt, gewinnt
angesichts der geballten Art der Präsentation des
Randsortiments der Klägerin den Eindruck, die Klägerin lege
vor allem auf die Steigerung ihres Warenumsatzes im
Nebensortiment Wert. Dadurch wird das Vertrauen der
Verbraucher darauf beeinträchtigt, dass sich die Klägerin
nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern ihre
Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt,
obwohl sie zugleich auch Gewerbetreibende ist. Auch wenn gegen
den Inhalt der Anzeigen und die Wiederholung nach zwei Wochen
im gleichen Organ nichts einzuwenden ist und auch die
Anzeigengröße an sich noch nicht zu beanstanden ist, sind die
Anzeigenserien der Klägerin auch unter Berücksichtigung
üblicher Werbepraktiken nicht mehr maßvoll.

48

Vgl. BVerfG (2. Kammer des 1.
Senats), Beschluss vom 20. August 1996
- 1 BvR 1743/88 -, NJW 1996, 3070.

49

5. Auch die Untersagung unter 5. der Ordnungsverfügung,
einen Lieferservice für Heil- und Hilfsmittel zu bewerben, ist
rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist insofern § 9 Abs. 1 Satz 2 BO,
der eine irreführende Werbung verbietet in Verbindung mit § 9
Abs. 2 Nr. 6 BO (§ 9 Abs. 2 Nr. 11 BO a.F.), der einen Hinweis
auf einen Zustelldienst für Arzneimittel innerhalb und
außerhalb der Apotheke untersagt. Auch ein durchschnittlich
informierter, aufmerksamer und verständiger
Durchschnittsverbraucher wird nach Auffassung des Senats den
Begriff der Heilmittel entweder als einen Oberbegriff
verstehen, der Arzneimittel mitumfasst, oder aber für ein
Synonym für Arzneimittel halten. Dies gilt um so mehr, als ein
solcher Irrtum auch deshalb verständlich ist, weil unter
Heilmitteln Dienstleistungen wie Massagen und Bäder verstanden
werden, was jedoch auch dem Durchschnittsverbraucher nicht
bekannt ist und, soweit er es wissen sollte, nicht geeignet
wäre, den Begriff Heilmittel im Zusammenhang mit einem
Lieferservice auszufüllen. Zur Überzeugung des Senats steht im
Übrigen fest, dass sich die Klägerin bewusst die Unsicherheit
der Verbraucher hinsichtlich der Bedeutung des Begriffs
Heilmittel zu Nutze macht und damit rechnet, dass auch
Arzneimittel bestellt werden könnten. Der Senat hat keinen
Zweifel, dass die Klägerin auch bereit ist, Arzneimittel
auszuliefern, obwohl dies grundsätzlich § 43 AMG widerspricht.
Wenn sie nunmehr hervorhebt, der Testanruf einer anderen
Apothekerin hätte möglicherweise deshalb hinsichtlich der
Auslieferung von Arzneimitteln positiv beantwortet werden
dürfen, weil eine besondere Ausnahmesituation im Sinne von §
17 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) vorgelegen
hätte, so ist dem entgegenzuhalten, dass hierfür nach dem
Vermerk der Testanruferin kein Anhaltspunkt besteht und die
fachkundige Person, die den Anruf getätigt hat, in Kenntnis
der Ausnahmesituation nach § 17 ApoBetrO so gefragt hat, dass
dieser Fall gerade nicht in Betracht kam. Hätte der
Gesprächspartner die Arzneimittelzustellung auf einen solchen
Ausnahmefall beschränkt, wäre dies nach der Überzeugung des
Senats von der fachkundigen Testperson festgehalten worden.
Auch die Bereitschaft, das Rezept in der Arztpraxis abzuholen
und dann die Arzneimittel nach Hause zu liefern, zeigt eine
allgemeine Bereitschaft der Klägerin zum Verstoß gegen § 43
AMG und § 9 Abs. 2 Nr. 6 BO.

50

Darauf, ob die Klägerin den Begriff Heilmittellieferservice
- wie sie behauptet - nicht mehr benutzt, kommt es rechtlich
nicht an, da die Klägerin ohne die Untersagung jederzeit zu
ihrem rechtswidrigen Verhalten würde zurückkehren können.
Hätte sie der Ordnungsverfügung tatsächlich insoweit
nachkommen wollen, hätte sie die Ordnungsverfügung in diesem
Punkt bestandskräftig werden lassen können und müssen.

51

6. Schließlich ist die Untersagung, einen Block mit
Bleistift in einer Plastikhülle als Zugabe zu geben (Nr. 6.
der Ordnungsverfügung), wie es die Klägerin getan hat, als
rechtmäßig zu bewerten. Nach § 9 Abs. 2 Nr. 9 Buchst. a) BO -
um Zuwendungen oder Geschenke im Sinne von Buchst. c) der
gleichen Vorschrift handelt es sich erkennbar nicht - ist
"vorbehaltlich einer Würdigung der konkreten Umstände des
Einzelfalls unter besonderer Berücksichtigung von Absatz 1 das
Gewähren von Zugaben und Zuwendungen mit Ausnahme von
apothekenüblichen Kunden- und Kinderzeitungen oder
-zeitschriften sowie Kurzinformationen mit beratendem Inhalt,
ferner Kalendern" nicht erlaubt.

52

Die Gültigkeit oder auch nur die Auslegung dieser
Vorschrift wird zunächst nicht dadurch beeinflusst, dass die
Zugabeverordnung durch Gesetz vom 23. Juli 2001, BGBl. I,
S. 1661 außer Kraft getreten ist. Sicherlich könnten die
zuständigen Stellen innerhalb der Beklagten diese
Gesetzesänderung zum Anlass für eine Lockerung des
Zugabeverbotes nehmen. Zwingend ist dies aber nicht, da
Apotheker gerade keine gewöhnlichen Gewerbetreibenden sind und
es durchaus im Sinne des Ansehens des Berufsstandes wie einer
Stärkung des beruflichen Verantwortungsgefühls der Apotheker
liegt, Kunden nicht durch Zugaben in der Wahl ihrer Kaufstätte
zu beeinflussen. Hinzu kommt, dass die Apotheken in dem
Gesundheitswesen einen öffentlichen Auftrag erfüllen. Da
gerichtsbekannt ist, dass viele Apotheken Schwierigkeiten
haben wirtschaftlich zu überleben, könnte ein freier
Wettbewerb um Kunden durch das Verteilen von Zugaben zu einer
Konzentration auf besonders große Apotheken mit besonderem
wirtschaftlichem Erfolg führen, was aber nicht im Interesse
der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und der sonstigen
öffentlichen Aufgaben der Apotheken liegt. Dies sind zugleich
Differenzierungsmerkmale zwischen Apotheken und sonstigen
Gewerbetreibenden, die insofern ungleiche Regelungen über
Zugaben auch i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen.

53

Die grundsätzliche Untersagung von Zugaben in § 9 Abs. 2
Nr. 9 BO ist auch im Lichte des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Art. 12 Abs. 1 GG
unbedenklich. Dies wird bereits durch die Ausnahme von
apothekenüblichen Kunden- und Kinderzeitungen oder
-zeitschriften sowie Kurzinformationen mit beratendem Inhalt
und von Kalendern (Buchst. a) sowie die Möglichkeit der Abgabe
von Warenproben zu Erprobungszwecken (Buchst. b)
gewährleistet, zumal auch sonst die konkreten Umstände des
Einzelfalles eine abweichende Würdigung des Verbots
ermöglichen. Als Einschränkung der Berufsfreiheit nach Art. 12
Abs. 1 GG ist der erforderliche Gemeinwohlbezug dadurch
gegeben, dass die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung
nicht dazu führen soll, dass sich der Einzelne durch
unzulässige Praktiken Vorteile im Wettbewerb verschafft.

54

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai
1996 - 1 BvR 744/88 u.a. -, a.a.O.

55

Das demnach grundsätzlich einzuhaltende Zugabeverbot kann
hier auch nach den Umständen des Einzelfalles keine
Durchbrechung erfahren. Zwar handelt es sich bei dem Block mit
Bleistift in einer Plastikhülle angesichts des Wertes von nur
0,50 DM um eine Kleinigkeit, die auch zu dem von dem
Testkäufer zu bezahlenden Betrag von über 60,00 DM in keinem
Missverhältnis steht. Jedoch geht es nicht um die Ahndung des
einen durch den Testkauf festgestellten Falles. Vielmehr
verbietet die Beklagte durch die Ordnungsverfügung die
künftige Zugabe solcher Blöcke mit Bleistift. Das findet seine
Rechtfertigung darin, dass sich die Klägerin durch ihre
Praxis, Zugaben zu geben, einen unlauteren
Wettbewerbsvorsprung, der dem Berufsbild des Apothekers und
der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung des Berufsstandes
widerspricht, verschafft. Es ist nämlich nach den Erfahrungen
der Mitglieder des Senats feststehend, dass solche Apotheken
besonders frequentiert werden, die - unerlaubte - Zugaben oder
erlaubte Warenproben geben. Dann ist es nicht das einzelne
brauchbare oder hübsche kleine Geschenk, sondern die
allgemeine Erwartung, etwas als Warenprobe geschenkt zu
bekommen oder in der Tüte eine Überraschung vorzufinden, die
geeignet ist, die Kundenströme zu beeinflussen. Zugleich
werden andere Apotheken ihr Verhalten in Bezug auf die nach
der Berufsordnung nicht gewollten Zugaben anpassen, um nicht
Kunden zu verlieren.

56

Die Klägerin macht sich auch immer wieder mit kleinen
Geschenken interessant, so z. B. mit einem "Herzlich-
Willkommen-Gutschein" für ein kleines Überraschungsgeschenk
und dem Angebot eines Glases an der Vitaminbar (Verfahren 13 A
314/01) sowie mit einem Gutschein "Für eine hübsche
Weihnachtsfigur", für den die Klägerin in ihrer Apotheke einen
mit Sternen bemalten Tonteller von etwa 14 cm Durchmesser
überreichen ließ, wobei Einkäufe zudem in eine ungefähr 24 x
19 cm große mit Weihnachtsmotiven bedruckte und einer roten
Kordel versehene Papiertragetasche mit Lacküberzug verpackt
wurden (Verfahren 13 A 5822/00). Auch wenn der Senat hier
nicht inzident prüft, ob diese an sich auch unzulässigen
Vorgehensweisen unter irgendeinem Einzelfallgesichtspunkt
möglicherweise gerechtfertigt sein könnten, zeigen die
Beispiele doch, dass die Klägerin nicht nur einmal einen Block
mit Bleistift abgegeben hat, sondern grundsätzlich zu Zugaben
bereit ist, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen.
Hierfür spricht überdies auch das gegen die Klägerin einmal
betriebene berufsrechtliche Verfahren.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

58

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

59