Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-11, Aktenzeichen 1 S 3781/21

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin, die in Mannheim ein Schuheinzelhandelsgeschäft betreibt, wendet sich mit einem Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO im Verfahren 1 S 3780/21 und hier mit einem Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen § 17 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 15.09.2021 in der Fassung der Siebten Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 23.12.2021. Die Vorschrift bestimmt:

2

„§ 17 Handels- und Dienstleistungsbetriebe
(1) Der Betrieb des Einzelhandels, von Ladengeschäften und von Märkten, die ausschließlich dem Warenverkauf an Endverbraucher dienen, ist
1. in der Basis- und Warnstufe zulässig,
2. in der Alarmstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet ist,
3. in der Alarmstufe II zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt nicht gestattet ist.
Ausgenommen von den Beschränkungen von Satz 1 Nummern 2 und 3 sind Geschäfte und Märkte, die der Grundversorgung dienen. Abholangebote und Lieferdienste einschließlich solcher des Online-Handels sind ohne Einschränkung zulässig. Zur Grundversorgung zählen
1. der Lebensmitteleinzelhandel, einschließlich Wochenmärkte, Getränkehandel, Direktvermarkter, Metzgereien, Bäckereien, Konditoreien und Ausgabestellen der Tafeln,
2. Apotheken, Reformhäuser, Drogerien, Sanitätshäuser, Orthopädieschuhtechniker, Hörgeräteakustiker, Optiker, Babyfachmärkte,
3. Tankstellen,
4. Reise- und Kundenzentren des öffentlichen Personenverkehrs,
5. der Zeitungs- und Zeitschriftenverkauf, Poststellen, Paketdienste, Banken und Sparkassen,
6. Reinigungen und Waschsalons,
7. Bau- und Raiffeisenmärkte, Blumengeschäfte, Gärtnereien, Gartenmärkte, Baumschulen sowie Verkaufsstätten für Weihnachtsbäume, Futtermittel und Tierbedarf.“

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Die Antragstellerin begehrt die Außervollzugsetzung von § 17 Abs. 1 CoronaVO, hilfsweise die Außervollzugsetzung dieser Norm, soweit hiervon Ladengeschäfte für Schuhe und Schuhwaren betroffen sind.

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Sie bringt vor: Eine Auswertung der Luca-App für den Monat Oktober 2021 habe ergeben, dass die Warnungen, die von den Gesundheitsämtern an Nutzer herausgegeben worden seien, nur zu 1,0 % aus Infektionen im Einzelhandel herrührten. Das Infektionsgeschehen spiele sich im Wesentlichen außerhalb des Einzelhandels ab, u.a. nämlich zu 10,9 % in Restaurants, zu 23,1 % in Bars, zu 49,1 % in Clubs und zu 7,8 % in Veranstaltungen. Diese Auswertung bestätige die Feststellung des Robert-Koch-Instituts in seiner „Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021“ vom 19.03.2021, dass sowohl das individuelle Infektionsrisiko als auch der Anteil am gesamten Transmissionsgeschehen des Einzelhandels gering seien. Auf ein angeblich diffuses Infektionsgeschehen könne sich der Antragsgegner nicht berufen; er ergreife pauschale und völlig undifferenzierte Maßnahmen, weil nach fast zwei Jahren Pandemie von Seiten des Verordnungsgebers noch immer keine empirischen Befunde beigebracht würden, wo denn nun eigentlich das Infektionsgeschehen stattfinde. Das erste Adventswochenende mit 2G-Regel im Einzelhandel habe nach Angaben des Handelsverbands Bayern in vielen Geschäften zu einem Kundenrückgang von 40 % bis 60 % geführt.

5

Der Antrag sei, auch soweit er sich gegen die „Alarmstufe“ richte, zulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis liege auch insoweit vor.

6

§ 17 Abs. 1 CoronaVO verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Schuhgeschäfte dienten der Grundversorgung der Bevölkerung. Der täglichen Versorgung dienten Ladengeschäfte nicht erst dann, wenn sie der Deckung eines im eigentlichen Wortsinn täglich auftretenden Bedarfs jedes einzelnen dienten, sondern vielmehr schon dann, wenn sie einen individuellen Bedarf abdeckten, der jederzeit und damit täglich eintreten könne. Die Versorgung mit Schuhen sei nicht nur Voraussetzung für die Ausübung zahlreicher beruflicher Tätigkeiten, sondern im Regelfall auch für die der Gesunderhaltung dienende Bewegung und Sportausübung im Freien sowie - insbesondere bei Kindern und Jugendlichen, deren Wachstum noch nicht abgeschlossen sei und deren Schuhe alle drei Monate auf richtige Größe überprüft werden müssten, aber auch bei Menschen in höherem Alter, bei denen häufig Fußleiden aufträten - für einen gesunden Bewegungsapparat. Der Schuhhandel könne insoweit nicht mit dem Textileinzelhandel verglichen werden. Für medizinisch notwendige Schuhe auf die Ausnahme für Orthopädieschuhmacher zu verweisen, greife zu kurz. Denn nicht jede Person, die medizinisches Schuhwerk und fachliche Beratung benötige, benötige die Dienste eines Orthopädieschuhmachers. Es reiche häufig nach fachlicher Beratung der Erwerb entsprechenden Schuhwerks in einem Schuhfachgeschäft aus. Ferner könnten sich viele Personen schon gar keinen orthopädischen Schuh leisten. Schuhgeschäfte hätten in den Kriegszeiten des 20. Jahrhunderts geöffnet bleiben dürfen, während andere Ladengeschäfte Restriktionen hätten hinnehmen müssen. Der jährliche Pro-Kopf-Bedarf liege in Deutschland bei ca. vier Paar Schuhen.

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Der Gleichheitsgrundsatz sei auch deswegen verletzt, weil es unter der Geltung des Regelungsregimes eines Bundesgesetzes willkürlich sei, dass bei den 2G- bzw. 3G-Regelungen in den einzelnen Bundesländern Branchen unterschiedlich erfasst würden. Zudem unterlägen Geschäfte des Lebensmittelhandels diesen Beschränkungen nicht, wenn auf Lebensmittel, d.h. auf den erlaubten Sortimentsteil, mindestens 60 % des Umsatzes entfielen. Die Bevorzugung des Lebensmittelhandels stelle eine sachwidrige Ungleichbehandlung dar, da hierfür kein Sachgrund gegeben sei. Als sachlicher Differenzierungsgrund kämen nur Gründe des Infektionsschutzes in Betracht. Infektiologisch mache es nämlich keinen Unterschied, ob ein Schuh in einem Lebensmittelgeschäft oder in einem Schuhfachgeschäft erworben werde.

8

Art. 3 Abs. 1 GG sei auch deswegen verletzt, weil Blumengeschäfte, Gärtnereien und Gartenmärkte ohne 3G- bzw. 2G-Beschränkung öffnen dürften. Diese Privilegierung sei unter Infektionsschutzgesichtspunkten nicht nachvollziehbar, zumal aktuell, im Winter kein dringender Bedarf an Gartenartikeln bestehe. Demgegenüber besteht gerade im Winter ein erhöhter und dringender Bedarf an Schuhen, die insbesondere auch vor Ort anprobiert und angepasst werden müssten, insbesondere an Winterschuhen, welche über mehrere Monate hinweg nicht getragen würden.

9

§ 17 Abs. 1 CoronaVO verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und damit gegen das Rechtsstaatsprinzip, wodurch die Antragstellerin in verfassungswidriger Weise in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs.1 GG), in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) und ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt werde. Mit den 2G-Regelungen verfolge der Antragsgegner nicht primär den Zweck, eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern, sondern vor allem den Zweck, den bisher nicht-immunisierten Teil der Bevölkerung zur Impfung zu bewegen. Die 2G-Zutrittsregelung in der „Alarmstufe II“ sei ungeeignet, weil eine hohe Anzahl von gefälschten Impf- und Genesenennachweisen im Umlauf sei und Geimpfte und Genesene vor Neuinfektionen nicht gefeit seien. Die Eignung der 2G-Regelung zur Erreichung der infektiologischen Ziele sei zudem durch die zahlreichen Ausnahmen in § 17 Abs. 1 Satz 4 CoronaVO bereits reduziert. Allein im von der 2G-Regelung nicht umfassten Lebensmitteleinzelhandel finde der weit überwiegende Teil täglicher Kundenkontakte statt.

10

Die 3G- und 2G-Beschränkung sei nicht erforderlich. Im bayerischen Einzelhandel in den Hotspots habe sich gezeigt, dass Zutrittsbeschränkungen nach Kundenanzahl mindestens genauso gut geeignet seien, die Inzidenzzahlen zu senken, und keinen zusätzlichen Personalaufwand verursachten. Unter der Geltung dieser Regelungen seien alle sechs bayerischen Hotspot-Landkreise mit einer Inzidenz über 1.000 wieder weit unter diesen Inzidenzwert und Bayern insgesamt unter den Bundesdurchschnitt der 7-Tage-Inzidenz gelangt. Das Infektionsgeschehen im Einzelhandel könne durch eine FFP2-Maskenpflicht auf ein für das Infektionsgeschehen irrelevantes Niveau reduziert werden. Das Robert Koch-Institut sehe in seiner ControlCOVID-Strategie zur Vorbereitung auf den Herbst/Winter 2021/2022 selbst bei höchsten Warnstufen nicht den Ausschluss ungeimpfter Kunden vom Einzelhandel vor. Im Gegensatz hierzu ordne § 17 Abs. 1 Nr. 3 CoronaVO die 2G-Regelung völlig inzidenzunabhängig und nur aufgrund einer einzigen, schwankungsanfälligen Kennzahl an.

11

Die 3G- bzw. 2G-Regelung in den maßgeblichen Warnstufen sei unangemessen. Die Kennzahlen, welche dem Stufenkonzept zugrunde lägen, seien ungeeignet, was zur Unverhältnismäßigkeit der Anwendung einer 3G bzw. 2G-Regelung abhängig von der jeweiligen Stufe führe. Es fehle das Kriterium der 7-Tage-Inzidenz, welche einen wichtigen Frühindikator darstelle. Die „Alarmstufe“ bzw. die „Alarmstufe II“ würden jeweils nur aufgrund einer einzigen Kennzahl festgelegt. Angesichts der Tatsache, dass sowohl von Wissenschaft als auch Politik nach Anlaufen der Impfkampagne neben den Infektionszahlen nach der 7-Tage-Inzidenz gerade die Hospitalisierungsinzidenz sowie die Belegung der Intensivbetten als zentraler „Dreiklang“ der Kennzahlen hervorgehoben worden seien, sei es nicht ansatzweise nachvollziehbar, dass das Stufenkonzept hier die 7-Tage-Inzidenz völlig außer Acht lasse. Im Verlauf der Corona-Pandemie habe sich gezeigt, dass bei sämtlichen Erhebungen und Berechnungen stets mit erheblichen Unschärfen gerechnet werden müsse, die oft erst nach einigen Tagen oder auch Wochen entdeckt würden. Daher sei es zentral, dass neben der 7-Tage-Inzidenz noch weitere Kennzahlen in die Betrachtung mit einbezogen würden. Durch die Erschwernisse der 3G- und 2G-Regelung im Einzelhandel wolle der Verordnungsgeber offensichtlich Druck auf ungeimpfte Personen ausüben, sich impfen zu lassen. Zu diesem Zweck werde der Einzelhandel instrumentalisiert.

12

Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten. Die Anzahl an Neuinfektionen sei auf einem sehr hohen Niveau. Aufgrund der flächendeckenden Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus in den vergangenen Wochen seien die intensivmedizinischen Kapazitäten im Land sehr stark unter Druck geraten. Planbare Operationen und Behandlungen würden weiterhin - soweit medizinisch vertretbar - regelmäßig abgesagt oder verschoben. Es könne noch nicht belastbar abgeschätzt werden, wie sich die sog. Omikron-Variante des SARS-CoV-2-Virus in Deutschland ausbreiten werde. In Baden-Württemberg steige der Anteil der Omikron-Variante am Infektionsgeschehen rapide an. Dringend geboten sei nach den Empfehlungen des Robert Koch-Instituts, dass sich die gesamte Bevölkerung weiterhin für den Infektionsschutz engagiere, indem sie Kontakte weitestgehend reduziere und die AHA+L-Regeln befolge und dass der Einsatz der Teste im Hinblick auf den angestrebten Erkenntnisgewinn in Abhängigkeit freier Testkapazitäten priorisiert werde. Die Empfehlung teile auch der Expertenrat der Bundesregierung zu COVID-19 in seiner ersten Stellungnahme vom 19.12.2021.

13

Soweit sich der Antrag der Antragstellerin mit § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 CoronaVO gegen eine Regelung für die Alarmstufe richte, sei er derzeit mangels Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Eine zeitnahe Rückkehr zur Alarmstufe sei angesichts der aktuellen Entwicklung des Infektionsgeschehens nicht zu erwarten.

14

Die angegriffenen Regelungen ließen sich mit § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 - 6 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2a und 14 IfSG auf eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage stützen. Auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 28a IfSG, die über § 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG Anwendung fänden, lägen vor. Bei der Ausgestaltung der Schutzmaßnahmen der CoronaVO orientiere sich der Verordnungsgeber an den Maßstäben, die § 28a Abs. 3 IfSG vorgebe, insbesondere an der nach § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG maßgeblichen Hospitalisierungsinzidenz. Auch würden die in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG genannten Kriterien, nämlich die 7-Tage-Inzidenz, die von COVID-19-Patienten belegten intensivmedizinischen Kapazitäten sowie die Impfquote berücksichtigt.

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Die angegriffene Regelung begegne hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit keinen Bedenken. Die Antragstellerin werde nicht in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, verletzt. Der Verordnungsgeber verfolge mit den in der Alarmstufe II angeordneten Zutrittsverboten das legitime Ziel, eine drohende Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern. Zur Erreichung dieses Zwecks seien Zutrittsverbote für nicht-immunisierte Personen geeignet. Wenn die Antragstellerin Impfdurchbrüche, gefälschte Immunisierungsnachweise und die Ausnahmetatbestände anführe, erlaube dies keine andere Bewertung. Der Verordnungsgeber müsse sein Ziel nicht mit absoluter Sicherheit erreichen, sondern dessen Eintritt lediglich fördern. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin könne dabei nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass nur ein geringer Teil der Infektionen im Einzelhandel stattfinde. Aufgrund des diffusen Infektionsgeschehens könne derzeit kein belastbarer empirischer Nachweis erbracht werden, wo genau die Infektionen stattfinden. Gesichert sei lediglich, dass die Infektionsgefahr in Innenräumen grundsätzlich höher sei. Ohnehin seien Daten zum Infektionsgeschehen im Einzelhandel mit Blick auf die unterschiedliche Übertragbarkeit der Varianten nur aussagekräftig, wenn sie sich nicht auf die Alpha-Variante, sondern speziell auf die derzeit dominierende Delta-Variante bzw. die sie bald ablösende Omikron-Variante bezögen. Hinsichtlich der von der Antragstellerin genannten Zahlen sei zudem hervorzuheben, dass sich diese nicht speziell auf die in Rede stehende Winterzeit bezögen.

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Die für die Alarmstufe II angeordneten Zutrittsverbote seien erforderlich. Dem stehe nicht entgegen, dass das Robert Koch-Institut im Rahmen seiner ControlCOVID-Strategie im September 2021, also vor der aktuellen Infektionswelle und vor dem Auftreten der Omikron-Variante, noch keinen Ausschluss vollständig ungeimpfter Kunden vorgesehen haben mag. In der aktuellen Version des Dokuments werde für den Zugang zu Ladengeschäften eine 2G-Regelung und nur für Geschäfte des täglichen Bedarfs eine 3G-Regelung empfohlen. Zutrittsbeschränkungen nach Kundenzahl stellten gegenüber einer 2G-Regelung in der Alarmstufe II kein gleich effektives Mittel dar. Das Zutrittsverbot für nicht-immunisierte Personen solle auch verhindern, dass diese Personengruppen in Fußgängerzonen, Einkaufszentrenten und Shopping-Malls dicht gedrängt aufeinanderträfen. Auch innerhalb der Ladengeschäfte wäre eine Kundenzahlbeschränkung nicht gleich wirksam wie ein Zutrittsverbot. Eine FFP2-Maskenpflicht wäre ebenfalls keine gleich wirksame Alternativmaßnahme. Schließlich gelte seit dem 27.12.2021 nach § 3 Abs. 1 CoronaVO ohnehin bereits eine grundsätzliche, wenn auch nicht verbindliche Aufforderung, innerhalb geschlossener Räume eine Atemschutzmaske (FFP2 oder vergleichbar) zu tragen. FFP2-Schutzmasken sowie sonstige Hygiene- und Schutzmaßnahmen könnten Infektionen nicht so sicher ausschließen wie die Reduzierung der besonders risikobehafteten Kontakte von nichtimmunisierten Personen mit Dritten.

17

Es sei nicht zu beanstanden, dass die Alarmstufe II nicht von einer bestimmten 7-Tage-Inzidenz abhänge. Dass die kumulative Verwendung mehrerer Kennzahlen zum Schutz des Gesundheitssystems nicht gleich geeignet wäre, zeige gerade die aktuelle Situation in den Krankenhäusern. Sei die Auslastung der Intensivbetten mit COVID-19-Patienten (AIB-Wert) bereits hoch, könnten die Kapazitäten der Intensivstationen auch erschöpft werden, wenn die 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz und die 7-Tage-Inzidenz absänken.

18

Die Regelung sei angemessen. Die Grundrechtsbeschränkung sei lediglich eine Berufsausübungsregelung und weise eine nur begrenzte Eingriffstiefe auf. Umsatzeinbußen durch den Ausschluss nicht-immunisierter Personen seien im Umfang begrenzt, zumal die Impfquote in Baden-Württemberg bei 78,2 % der Über-12-Jährigen mit Impfempfehlung liege und weitere Personen genesen oder vom Zutrittsverbot nicht betroffen seien. Ein Teil der abnehmenden Kundenzahlen sei nicht auf die Zutrittsverbote für nicht-immunisierte Personen, sondern das anlassgebende starke Infektionsgeschehen zurückzuführen, welches seinerseits Kunden zum Zurückstellen aufschiebbarer Einkäufe bewege. Zutrittsbeschränkungen für nicht-immunisierte Personen, welche gegenüber immunisierten Personen ein deutlich erhöhtes Risiko für eine Krankheitsübertragung und einen schweren Verlauf aufwiesen, kämen neben dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung letztendlich auch Einzelhandelsbetrieben selbst zu Gute. Ohne solche Maßnahmen drohten möglicherweise vorübergehend vollständige Betriebsschließungen.

19

Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liege nicht vor. Der Verordnungsgeber sei bei den sachlichen Differenzierungsgründen nicht auf Gründe des Infektionsschutzes beschränkt. Vielmehr sehe § 28a Abs. 7 Satz 3 i.V.m. Abs. 6 Satz 3 IfSG ausdrücklich vor, dass einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung seien, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden könnten, sofern ihre Einbeziehung aus infektionsschutzrechtlichen Gründen nicht zwingend erforderlich sei. Schuhgeschäfte zählten ebenso wenig zur Grundversorgung wie Geschäfte des Textileinzelhandels. Schuhe seien keine notwendigen Güter, deren Besorgung nicht zeitweise aufgeschoben werden könne. Etwas anderes gelte nur für medizinisch notwenige Schuhe, die jedoch über die Ausnahme für Orthopädieschuhtechniker weiterhin auch für nicht-immunisierte Personen erhältlich seien. Auch der Jahreszeitenwechsel erlaube keine Einstufung als Grundversorgung. Dies gelte umso mehr, als die Alarmstufe II erst seit dem 24.11.2021 gelte und Kunden damit zu Beginn der kalten Jahreszeit noch ausreichend Zeit zur Deckung eines etwaigen Bedarfs an warmen Schuhen gehabt hätten. Zwar könnten bei Kinderschuhen Neuanschaffungen wachstumsbedingt häufiger erforderlich sein. Das sei aber kein im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG wesentlicher Unterschied, soweit es um vorübergehende, nur wenige Wochen andauernde Zugangsbeschränkungen für einen kleinen Teil der Bevölkerung gehe. Es sei nicht ersichtlich, dass insoweit ein dringlicher Bedarf für Kinder bestehe, dessen Deckung nicht um einen kurzen Zeitraum hinausgezögert werden könne. Für Personen, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten oder noch nicht eingeschult worden seien, und für Personen, die als Schüler an den regelmäßigen Testungen im Rahmen des Schulbesuchs teilnähmen und das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten, würden die für nicht-immunisierte Personen bestehenden Zutrittsbeschränkungen ohnehin nicht oder nur zeitlich eingeschränkt gelten. Die Privilegierung von Gärtnereien, Blumen- und Gartenmärkten sei nach dem Senatsbeschluss vom 11.05.2021 (1 S 1048/21) nicht zu beanstanden. Ein Bedarf an Gartenartikeln und Blumen entfalle im Winter nicht. Mit Blick auf die Verweildauer und den Kundenkontakt bestünden zudem zwischen Blumenläden und Schuhgeschäften jedenfalls infektionsschutzbezogene Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie eine etwaige Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Der Umstand, dass Grundversorger in geringem Umfang auch andere Warengruppen veräußern dürften, ohne den Zutrittsbeschränkungen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 CoronaVO zu unterliegen, stelle keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dar, wie der Senat im Beschluss vom 18.02.2021 - 1 S 398/21 - bereits entschieden habe.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

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1. Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Die Besetzungsregelung in § 4 AGVwGO ist auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.2008 - GRS 1/08 - ESVGH 59, 154).

22

2. Der Antrag ist zulässig.

23

Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

24

Die Statthaftigkeit des Antrags folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier - der Landesregierung.

25

Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.

26

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N.). Nach diesem Maßstab besteht die Antragsbefugnis. Es ist jedenfalls nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragstellerin in ihren Grundrechten auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt ist.

27

Für einen etwaigen Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO liegt auch ein Rechtsschutzinteresse vor. Denn mit einem Erfolg dieser Anträge könnte die Antragstellerin ihre Rechtsstellung jeweils verbessern. Dies gilt auch, soweit sich die Antragstellerin gegen die Regelungen der angegriffenen Vorschrift für die Alarmstufe wendet. Denn die 7-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz und die Auslastung der Intensivbetten (AIB) mit COVID-19 Patienten liegt derzeit auf einem Niveau, dass es konkret möglich erscheint, dass die Alarmstufe II alsbald verlassen wird und wieder die Alarmstufe gegeben ist. Denn die 7-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz lag am 05.01.2022 bei 3,00, am 06.01.2022 bei 2,5, am 07.01.2022 bei 2,7 und am 08.01.2022 bei 2,7; die AIB lag am 05.01.2022 bei 462, am 06.01.2022 bei 466, am 07.01.2022 bei 441 und am 08.01.2022 bei 442 (vgl. Lageberichte COVID-19 Baden-Württemberg des Landesgesundheitsamts, https://www.gesundheitsamt-bw.de/lga/de/fachinformationen/infodienste-newsletter/infektnews/seiten/lagebericht-covid-19/).

28

4. Der nach § 47 Abs. 6 VwGO gestellte Eilantrag hat keinen Erfolg. Der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 17 Abs. 1 CoronaVO ist nicht begründet.

29

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2/98 - NVwZ 1998, 1065).

30

An diesen Maßstäben gemessen ist der Antrag der Antragstellerin auf vorläufige Außervollzugsetzung der angefochtenen Norm nicht begründet. Ein im Hauptsacheverfahren gegen die Regelungen des § 17 Abs. 1 CoronaVO zur Alarmstufe und zur Alarmstufe II gerichteter Normenkontrollantrag hätte voraussichtlich keinen Erfolg (a). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (b).

31

a) Ein Normenkontrollantrag bliebe in der Hauptsache voraussichtlich ohne Erfolg.

32

aa) Der Senat hat mit Beschluss vom 30.11.2021 - 1 S 3523/21 - über den Antrag eines Einzelhandelsunternehmens aus dem Textilbereich nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen § 17 Abs. 1 der CoronaVO in der Fassung vom 23.11.2021 entschieden. Die CoronaVO in der Fassung vom 30.11.2021 sah für die Anwendung der Alarmstufe und der Alarmstufe II dieselben Schwellenwerte vor wie die derzeit geltende Corona-Verordnung. § 17 Abs. 1 CoronaVO regelte für beide Alarmstufen, soweit es sich nicht um den Zugang zu Betrieben der Grundversorgung nach § 17 Abs. 1 CoronaVO handelte, dass der Zugang nicht-immunisierten Personen nur nach Vorlage eines PCR- oder Antigen-Tests zulässig sei. Den Antrag gegen die Regelungen des § 17 Abs. 1 CoronaVO in der Fassung vom 30.11.2021 zur Alarmstufe lehnte der Senat ab und führte zur Begründung unter anderem aus:

33

„Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass Testnachweispflichtvorschriften des derzeit geltenden Verordnungsrechts betreffend die Basisstufe (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO), die Warnstufe (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 CoronaVO) sowie die Alarmstufe (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 CoronaVO) aller Voraussicht nach rechtmäßig sind (vgl. Senat, Beschl. v. 11.11.2021 - 1 S 2893/21 - und v. 12.10.2021 - 1 S 3038/21 - zu § 10 Abs. 1 Nr. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1, § 16 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 und § 17 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO jeweils i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO; s. ferner Beschl. v. Beschl. v. 09.11.2021 - 1 S 3254/21 - zur § 6 Abs. 1 und 2, § 7 Abs. 1 Satz 1 CoronaVO Studienbetrieb; Beschl. v. 14.10.2021 - 1 S 3032/21 -, zu § 10 CoronaVO Schule; zu Vorgängerbestimmungen Beschl. v. 11.06.2021 - 1 S 1533/21 -, v. 18.01.2021 - 1 S 69/21 - juris, v. 07.09.2021 - 1 S 2893/21 - juris, und v. 22.09.2021 - 1 S 2944/21 - juris; zur Warn- und Alarmstufe Beschl. v. 15.11.2021 – 1 S 3295/21 – juris).

34

aa) Für die Verordnungsbestimmungen über Testnachweisobliegenheiten für nicht-immunisierte Personen besteht gem. § 28a Abs. 9 Satz 1 IfSG (in der Fassung vom 22.11.2021, gültig ab 24.11.2021) auch nach dem Ende einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite bis längstens zum Ablauf des 15.12.2021 voraussichtlich eine ausreichende Rechtsgrundlage in § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 2a, 14 IfSG, die ausdrücklich Nachweisobliegenheiten und damit teils verbundene Zutrittsbeschränkungen der hier fraglichen Art am Maßstab des einfachen Gesetzesrechts gemessen grundsätzlich tragen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senat, Beschl. 15.11.2021, a.a.O, v. 11.11.2021, a.a.O., v. 09.11.2021, a.a.O., v. 14.10.2021, a.a.O., v. 12.10.2021, a.a.O.; zu Vorgängerbestimmungen Beschl. v. 11.06.2021, a.a.O., v. 18.01.2021, a.a.O., v. 07.09.2021, a.a.O., und v. 22.09.2021, a.a.O.).

35

bb) Die einfachgesetzlichen Voraussetzungen der genannten Ermächtigungsgrundlage, insbesondere aus § 28a Abs. 3 und 5 IfSG, sind gegenwärtig aller Voraussicht nach erfüllt.

36

Wenn - wie bei SARS-CoV-2 - eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG zum präventiven Infektionsschutz insbesondere die in § 28a Abs. 1 Nr. 1, 2, 2a, 4 und 17 genannten Schutzmaßnahmen - darunter Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises (Nr. 2a) - ergriffen werden. Weitergehende Schutzmaßnahmen sollen gemäß § 28a Abs. 3 Satz 3 IfSG unter Berücksichtigung des jeweiligen regionalen und überregionalen Infektionsgeschehens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der regionalen und überregionalen stationären Versorgung zu vermeiden. Im Sinne dieser Vorschriften notwendige Schutzmaßnahmen können grundsätzlich auch gegenüber Nichtstörern getroffen werden (st. Rspr. des Senats, vgl. bereits Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris und v. 23.04.2020 - 1 S 1003/20 -, jeweils m.w.N.). Verordnungsrechtliche Bestimmungen über die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises und daran anknüpfende Zutrittsverbote für die in § 28a Abs. 2 Nr. 2a, 5 bis 8, 12 bis 16 IfSG genannten Einrichtungen erfüllen gegenwärtig aller Voraussicht nach die zitierten Voraussetzungen (vgl. für Hochschulen Senat, Beschl. v. 09.11.2021, a.a.O.; für Schulen zuletzt Senat, Beschl. v. 14.10.2021, a.a.O.; für Einrichtungen im Sinne der Nrn. 5 bis 8 und 12 bis 14 Senat, Beschl. v. 15.11.2021, a.a.O., v. 11.11.2021, a.a.O., und v. 12.10.2021, a.a.O., m.w.N.).

37

Auch aus § 28a Abs. 5 IfSG ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die angefochtenen Bestimmungen. Insbesondere ist die Corona-Verordnung gemäß § 28a Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2 IfSG befristet (vgl. § 25 Abs. 2 CoronaVO) und mit einer Begründung versehen (vgl. § 28a Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 IfSG).

38

cc) Die angefochtene Verordnungsbestimmung über Immunitäts- und Testnachweispflichten im Einzelhandel und für den Fall der Nichtvorlage bestehende Zugangsverbote stehen voraussichtlich auch mit Verfassungsrecht in Einklang. Verfassungswidrige Eingriffe in das Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (1) und das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG (2) liegen aller Voraussicht nach nicht vor…

39

(1) Ein verfassungswidriger Eingriff in das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Antragstellerin liegt aller Voraussicht nach nicht vor. Der durch die angefochtenen Vorschriften in den sog. Alarmstufen bewirkte Eingriff erweist sich aller Voraussicht nach als verfassungsrechtlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig. Der Antragsgegner verfolgt damit legitime Ziele (a), zu deren Erreichung er mit der mit der genannten Vorschrift geeignete und erforderliche (b) Maßnahmen gewählt hat, die sich beim gegenwärtigen Stand des Pandemiegeschehens auch als verhältnismäßig i.e.S. (angemessen) erweisen (c).

40

(a) Der Antragsgegner verfolgt mit den angefochtenen Immunitäts- und Testnachweispflichten der Alarmstufen legitime Ziele.

41

Die Corona-Verordnung dient nach ihrem § 1 Abs. 1 „der Bekämpfung der Pandemie des Virus SARS-CoV-2 zum Gesundheitsschutz der Bürgerinnen und Bürger sowie der Vermeidung einer Überlastung des Gesundheitssystems“. Zur Erläuterung dieser Ziele und insbesondere der mit den angefochtenen Verordnungsbestimmungen verfolgten Zwecke hat der Antragsgegner in der Verordnungsbegründung vom 15.09.2021 (https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/210915_11.CoronaVO_Begruendung.pdf) unter anderem Folgendes auszugsweise und zusammenfassend ausgeführt:

42

„Ziel der Verordnung ist es, eine Überlastung des Gesundheitssystems, in der eine ausreichende Krankenhausversorgung nicht mehr gewährleistet werden kann (sog. Gesundheitsnotlage) zu verhindern und den Gesundheitsschutz der Bevölkerung zu gewährleisten. Laut RKI (d.h. dem Robert Koch-Institut) kann aufgrund des derzeitigen Infektionsgeschehens insgesamt nicht ausgeschlossenen werden, dass es wieder zu einer sehr starken Be- oder Überlastung der verfügbaren Intensivbettenkapazitäten kommt. Dies hätte im schlimmsten Fall zur Folge, dass auf Grund mangelnder verfügbarer intensivmedizinischer Kapazitäten die Versorgung z.B. von schwerstverletzten Unfallopfern oder Schlaganfallpatienten und vergleichbarer medizinischer Notfälle nicht mehr sichergestellt werden könnte. Daher ist es notwendig, das Infektionsgeschehen nachhaltig zu stabilisieren. Ohne weitere Maßnahmen der Landesregierung könnte das Gesundheitssystem erneut an seine Belastungsgrenzen kommen. Mit ihrem Maßnahmenpaket verfolgt die Landesregierung daher weiterhin die Ziele

43

• einer zielgerichteten und wirksamen Reduzierung von Infektionsgefahren und der Gewährleistung der Nachverfolgbarkeit von Infektionsketten,

44

• der Aufrechterhaltung der medizinischen Versorgungskapazitäten im Land und damit letztlich

45

• des Schutzes der Gesundheit und des Lebens der Bevölkerung, zu dessen Gewährleistung die Landesregierung nach Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet ist.“ (Begründung zur Corona-Verordnung vom 15.09.2021, a.a.O., S. 8 f., Hervorhebung im Original)

46

Weiter heißt es zu den Zielen der Verordnung:

47

„Allgemeiner Grundgedanke der Verordnung ist es darüber hinaus weiterhin, allen Bürgerinnen und Bürgern entsprechend ihrem infektiologischen Gefährdungspotential zu ermöglichen, in sämtlichen öffentlichen und privaten Lebensbereichen am gesellschaftlichen Leben teilnehmen zu können, soweit es die epidemiologische Lage in Baden-Württemberg zulässt. Aufgrund der fortgeschrittenen Immunisierung der Bevölkerung ist es insoweit insbesondere auch verfassungsrechtlich geboten, den Bürgerinnen und Bürgern die Wahrnehmung ihrer grundgesetzlich gewährleisteten Freiheitrechte wieder möglichst weitgehend zu ermöglichen. Dies wird zu einer weiteren Belebung des gesellschaftlichen Lebens führen, sodass insgesamt wieder die volle persönliche und wirtschaftliche Entfaltungsmöglichkeit einer und eines jeden Einzelnen gewährleistet werden kann. Mit der Verordnung wird daher weiterhin der Weg zurück in die Normalität des gesellschaftlichen Lebens verfolgt, wie man es vor der Corona-Pandemie kannte.“ (Begründung zur Corona-Verordnung vom 15.09.2021, a.a.O., S. 2)

48

Im Rahmen dieser Ziele verfolgt der Verordnungsgeber mit der Einführung der drei Stufen einschließlich der Alarmstufen und den darauf bezogenen Testnachweispflichtvorschriften folgende Zwecke:

49

„Zur Erreichung dieser Ziele führt die Landesregierung ein abgeschichtetes Ampelsystem mit den folgenden drei Stufen ein, die entsprechend der jeweiligen Gefährdung des Gesundheitssystems die erforderlichen und angemessenen Schutzmaßnahmen vorsehen:

50

1. Die Basisstufe gilt, wenn die Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz unter der Zahl von 8 und der AIB-Wert unterhalb von 250 liegt.

51

2. Die Warnstufe gilt, wenn die Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz die Zahl von 8 oder den AIB-Wert von 250 jeweils erreicht oder überschreitet.

52

3. Die Alarmstufe gilt, wenn die Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz die Zahl von 12 oder den AIB-Wert von 390 jeweils erreicht oder überschreitet.

53

Mit den beiden neuen Leitindikatoren der Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz und dem AIB-Wert soll sichergestellt werden, dass es bei einem Anstieg von COVID-19- Erkrankungen mit schweren Verläufen nicht zu einer Überlastung des Gesundheitssystems kommt. (…)

54

Hiermit setzt die Landesregierung auch die neuen bundesrechtlichen Vorgaben des § 28a Absatz 3 IfSG rechtswirksam um. Danach sollen weitergehende Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der stationären Versorgung zu vermeiden. Wesentlicher Maßstab für die Bewertung des Infektionsgeschehens und der weitergehenden Schutzmaßnahmen sollen danach insbesondere die Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz, aber unter anderem auch die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten sein. (…)

55

a. Basisstufe

56

(…) Für den Zutritt zu bestimmten Einrichtungen - insbesondere im Innenbereich - und für die Teilnahme an bestimmten Veranstaltungen mit besonderer Infektionsgefahr (z.B. Großveranstaltungen) wird in der Basisstufe weiterhin die Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises vorgeschrieben. Testen ist nach Angaben des RKI essenzieller Bestandteil einer umfassenden Pandemie-Bekämpfungs-Strategie. Es ist Grundlage für die zeitnahe Erkennung und Behandlung von Infektionen, für die Unterbrechung von Infektionsketten und für einen Schutz vor einer Überlastung unseres Gesundheitssystems. Insbesondere bei einer weitreichenden Reduzierung kontaktbeschränkender Maßnahmen sind intensive Teststrategien notwendig. Testen dient damit auch einer frühzeitigen Erfassung der Zahl und Verteilung von infizierten Personen in Deutschland und trägt damit zu einem aktuelleren und besseren Lagebild bei. Testen entbindet aber nicht von der Einhaltung der AHA+L-Regeln (Abstand halten, Hygiene beachten, im Alltag Maske tragen, Lüften) sowie notwendigen Hygienevorkehrungen und Symptom-Monitoring in Einrichtungen.

57

b. Warnstufe

58

(…) In der Warnstufe gilt neben den allgemeinen Basisschutzmaßnahmen (u.a. AHA+L-Regeln) und Regelungen zur Kontaktpersonennachverfolgung grundsätzlich auch weiterhin die Pflicht zur Vorlage eines Impf-, Genesen- oder Testnachweises für den Zutritt zu bestimmten Einrichtungen – insbesondere in Innenbereichen - und für die Teilnahme an bestimmten Veranstaltungen (z.B. Großveranstaltungen), die mit einer erhöhten Infektionsgefahr verbunden sind. Beim Überschreiten des Schwellenwerts der Warnstufe müssen im Hinblick auf eine drohende Überlastung der Krankenhäuser weitere Maßnahmen ergriffen werden, um die erfolgte Öffnung nahezu sämtlicher Lebensbereiche aufrechtzuerhalten und erneute Einschränkungen und Untersagungen von Betrieben und Einrichtungen zu vermeiden.

59

Um dabei aber auch weiterhin den verfassungsrechtlichen Schutzpflichten gerecht zu werden, führt die Landesregierung in der Warnstufe eine qualifizierte Testpflicht ein. So müssen nicht-immunisierte Personen insbesondere für den Zutritt zu nahezu sämtlichen Angeboten in geschlossenen Räumen einen auf der Polymerase-Kettenreaktion beruhenden negativen PCR-Testnaschweis vorlegen. Dies gilt etwa für Veranstaltungen, Kultur- und Freizeiteinrichtungen sowie Gastronomiebetriebe und Vergnügungsstätten. Aufgrund der geringeren Sensitivität und Spezifität von Antigen-Tests (Schnell- und Selbsttests) im Vergleich mit Nukleinsäure-basierten Amplifikationsverfahren ist der Einsatz dieser Tests bei Erreichen des Schwellenwertes der Warnstufe nicht mehr ausreichend, um die Infektionsgefahr in diesem Stadium der Pandemie in den genannten Bereichen in einem angemessenen Rahmen zu halten. Die Tests weisen unabhängigen Validierungsstudien zufolge je nach Produkt und Einsatzweise teilweise deutlich reduzierte Werte hinsichtlich der klinischen Sensitivität im Vergleich zu Nukleinsäurebasierten Verfahren auf. (…).

60

In der Warnstufe wird somit zunächst die „Qualität der Kontakte“ geregelt. PCR-Tests bringen mehr Sicherheit. Nicht der Kontakt als solcher wird unterbunden - er bleibt weiterhin möglich, aber die Infektionswahrscheinlichkeit und das Transmissionsrisiko, das nun einmal mit jedem zwischenmenschlichen Kontakt verbunden ist, wird gesenkt. Die PCR-Testpflicht muss daher in der Warnstufe als milderes Mittel gesehen werden, um auch nicht-immunisierten Personen den Zugang zu Einrichtungen und Veranstaltungen zu gewähren. (…).

61

c. Alarmstufe

62

(…)

63

Die Alarmstufe (…) ist von dem Gedanken getragen, dass bei Erreichen dieser maximalen Werte des Ampelsystems von einer akuten Gefährdung und einem drohenden Kollaps des Gesundheitssystems auszugehen ist. Es droht sodann eine landesweite Gesundheitsnotlage, in der eine erhebliche Gefährdung für Leib und Leben der Bevölkerung besteht, die weitere erhebliche Einschränkungen erforderlich macht, da die stationären Kapazitäten dem Infektionsgeschehen ansonsten nicht mehr standhalten könnten. Neben der Tatsache, dass ein Regelbetrieb in den Krankenhäusern nicht mehr aufrechterhalten werden könnte, müsste im schlimmsten Fall durch die behandelnden Ärzte die Entscheidung getroffen werden, welche Patientinnen und Patienten eine Intensivbehandlung bekommen bzw. beatmet werden und welche Patientinnen und Patienten nur noch mittels „best supportive care“ behandelt werden. Es reicht daher in der Alarmstufe auch nicht mehr aus, die „Qualität der Kontakte“ über eine PCR-Testnachweispflicht zu regeln, sondern die „Quantität der Kontakte“ muss in dieser Situation schnellstmöglich wieder zurückgefahren werden. Wie bereits in den zurückliegenden Infektionswellen müssen Kontakte dort reduziert werden, wo sie infektiologisch am „gefährlichsten“ sind, damit das Infektionsgeschehen schnellstmöglich eingedämmt werden kann. Wie bereits (an anderer Stelle der Verordnungsbegründung) dargestellt breitet sich das Infektionsgeschehen hauptsächlich unter den nicht-immunisierten Personen aus und es sind nahezu ausschließlich nicht-immunisierte Personen, die sich auf den Intensivstationen befinden, sodass auch ein ausschließliches Handeln diesen gegenüber erforderlich, aber auch angemessen ist. Gerade dort findet eine effiziente und zielgerichtete Unterbrechung vieler Infektionsketten statt, so dass die Maßnahmen ihren höchsten Wirkungsgrad entfalten. Es wird daher ein Zutrittsverbot für nicht-immunisierte Personen in den Bereichen vorgesehen, die bereits in der Warnstufe als infektiologisch besonders gefährlich angesehen werden. Dies bedeutet, dass in diesem Fall dann nur noch geimpfte oder genesene Personen Zugang zu den von den Einschränkungen betroffenen Angeboten haben und die Vorlage eines negativen (PCR-)Testnachweises insofern nicht mehr ausreichend ist. Dies stellt letztlich auch das mildere Mittel zu einem ansonsten gegebenenfalls erforderlichen allgemeinen „Lockdown“ dar, der mit erheblichen Freiheitseinschränkungen der Bevölkerung und immensen wirtschaftlichen Folgen verbunden wäre“ (Begründung zur Corona-Verordnung vom 15.09.2021, a.a.O., S. 10 ff., 13 ff., 16 ff., 20 ff.; s. näher dazu auch die Einzelbegründungen der angefochtenen Bestimmungen, zu § 5 CoronaVO S. 42 ff.)

64

Mit der Dritten Änderungsverordnung vom 23.11.2021 hat der Verordnungsgeber in den bislang eingeführten Stufen den Schwellenwert der Sieben-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz an die Beschlüsse der Ministerpräsidentenkonferenz vom 18.11.2021 angepasst (https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1982598/defbdff47daf5f177586a5d34e8677e8/2021-11-18-mpk-data.pdf?download=1). Für die Warnstufe (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 CoronaVO) gilt nunmehr ein Schwellenwert von 1,5, für die Alarmstufe (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO) ein Schwellenwert von 3 und für die neu eingeführte „Alarmstufe II“ (§1 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO) ein Schwellenwert von 6,0. In der Alarmstufe II liegt der Grenzwert für die Auslastung der Intensivbetten (AIB) bei 450. In der Verordnungsbegründung vom 23.11.2021 (https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/211123_Begruendung_zur_dritten_AenderungsVO_zur_11.CoronaVO.pdf) heißt es hierzu:

65

„Mit der Alarmstufe II führt die Landesregierung entsprechend den Beschlüssen der BKMPK unter anderem die sog. 2G-plus-Regel in einzelnen Lebensbereichen ein, in denen aufgrund der örtlichen Gegebenheiten (z.B. Diskotheken oder Clubs) oder der Vielzahl an aufeinandertreffenden Personen (z.B. Veranstaltungen) eine besonders hohe Infektionsgefahr besteht (BKMPK-Beschluss). Immunisierte Personen müssen in diesen infektiologisch besonders risikobehafteten Settings in der Alarmstufe II neben ihrem Impf- oder Genesenennachweis auch einen negativen Antigen- oder PCR-Testnachweis vorlegen. In diesem Zusammenhang werden die in den nunmehr vier Ampelstufen vorgesehenen Schwellenwerte der Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz entsprechend dem Beschluss der BKMPK angepasst sowie in der Alarmstufe II entsprechend dem bisher bewerteten System um einen Wert für die Auslastung der Intensivbetten mit COVID19-Patientinnen und -Patienten (AIB-Wert von 450) ergänzt.“ (Begründung zur CoronaVO vom 23.11.2021, S. 1)

66

Die vom Antragsgegner gemäß § 1 Abs. 1 CoronaVO verfolgten und in den Verordnungsbegründungen näher umschriebenen Ziele sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Ziel, das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Bevölkerung und damit einer potentiell sehr großen Zahl von Menschen zu schützen, dient der Erfüllung des sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden staatlichen Schutzauftrags, indem Neuinfektionen mit dem Coronavirus möglichst verhindert werden und die Verbreitung des Virus zumindest verlangsamt wird (vgl. nur Senat, Beschl. v. 23.04.2020 - 1 S 1003/20 - und v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris; zu Testnachweispflichten und korrespondierenden Zugangsverboten im Anwendungsbereich der Basisstufe der Corona-Verordnung Senat, Beschl. v. 11.11.2021, a.a.O., m.w.N., im Hochschulbereich Beschl. v. 09.09.2011, a.a.O., und im Schulbereich Senat, Beschl. v. 14.10.2021, a.a.O. und im Anwendungsbereich der Warn- und Alarmstufe Beschl. v. 15.11.2021, a.a.O.). Auch das weitere Ziel, Bürgerinnen und Bürgern die Wahrnehmung ihrer grundgesetzlich gewährleisteten Freiheitsrechte wieder weitgehend zu ermöglichen, ist legitim (und verfassungsrechtlich geboten, vgl. zuletzt nur Senat, Beschl. v. 15.11.2021, a.a.O., v. 11.11.2021, a.a.O., v. 09.11.2021, a.a.O., und v. 14.10.2021, a.a.O.).

67

(b) Zur Erreichung dieser Ziele ist das vom Verordnungsgeber gewählte Mittel von verordnungsrechtlichen Immunitäts- und Testnachweispflichten und für den Fall der Nichtvorlage bestehenden Zutrittsverboten in den Alarmstufen voraussichtlich geeignet und erforderlich.

68

Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Eignung und der Erforderlichkeit jeweils ein Beurteilungsspielraum zusteht (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 - 1 BvR 1494/78 - BVerfGE 67, 157, 173 ff.; Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145, 172 f.; je m.w.N.).

69

Die in den angefochtenen Verordnungsbestimmungen geregelte Pflicht zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises und das im Falle des Nichtvorliegens bestehende grundsätzliche Zutrittsverbot für Einzelhandelsbetriebe, Ladengeschäfte und Märkte, die nicht der Grundversorgung (i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 4 CoronaVO) dienen, kann dazu beitragen, das Infektionsrisiko mit dem SARS-CoV-2-Virus in diesen Bereichen, zu reduzieren (vgl. zur Geeignetheit der sog. allgemeinen Testpflicht an Schulen Senat, Beschl. v. 14.10.2021, a.a.O., sowie v. 29.04.2021 - 1 S 1204/21 - und vom 22.09.2021 - 1 S 2944/21 - juris; zu Zutrittsbeschränkungen in Fitnessstudios vgl. Senat, Beschl. v. 11.06.2021 – 1 S 1533/21 – juris; zur grundsätzlichen Eignung von PCR-Tests ferner Senat, Beschl. v. 15.01.2021 - 1 S 4180/20 - juris).

70

Der Erforderlichkeit der streitgegenständlichen Anordnung steht vorliegend nicht der sinngemäße Einwand entgegen, dass die von Ladengeschäften ausgehende Ansteckungsgefahr gegenüber anderen Infektionsumfeldern nach den derzeit verfügbaren Daten möglicherweise eine untergeordnete Rolle spielt. Nach den bekannten, durch das RKI ausgewerteten Daten konnte in den letzten Wochen aufgrund der weiten und diffusen Verbreitung des Coronavirus in allen Bereichen des gesellschaftlichen Lebens oft kein konkretes Infektionsumfeld ermittelt werden (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Ausbruchsdaten.html). Die Fallzahlen und der R-Wert deuten nach wie vor auf eine anhaltende und hohe Zirkulation in der Bevölkerung hin. Folglich waren und sind Infektionsumfelder in vielen Fällen nicht eindeutig zuordenbar, weshalb sich auch empirische Nachweise, welche Bereiche tatsächlich hohe Infektionsgefahren bergen und somit „Treiber der Pandemie“ wären, nicht belastbar erbringen lassen. Damit sind auch zielgenauere Eingriffe gegenwärtig in vielen Fällen nicht möglich. Unbestritten ist nach derzeitigem Stand der Forschung, dass Infektionsgefahren in Innenräumen grundsätzlich höher einzuschätzen sind als im Freien (vgl. RKI, Steckbrief Coronavirus, 2. Übertragungswege, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=CA4C3AD0C10F92E33C8AB71B9B2FF507.internet112?nn=2386228#doc13776792bodyText2, zuletzt abgerufen am 25.11.2021). Dies und die Tatsache, dass sich spätestens seit November 2020 gezeigt hat, dass trotz der in weiten Bereichen entwickelten Hygienekonzepte und der allgemeinen in der CoronaVO angeordneten Hygienemaßnahmen (Maskenpflicht, Abstandsgebot, Teilnahmeverbote, Datenerhebung zur Kontaktnachverfolgung) viele Infektionen nicht zu verhindern waren, rechtfertigen es zusätzlich zu den bereits implementierten Hygienevorgaben (Masken, Abstand, Lüftung) Zugangsbeschränkungen qualitativer und quantitativer Art für Ansammlungen von Menschen in Innenräumen anzuordnen (dazu schon Senat, Beschl. v. 11.06.2021, a.a.O, juris Rn. 76).

71

Gleich wirksame, aber weniger einschränkende Mittel hat die Antragstellerin in ihrer insoweit nicht substantiiert begründeten Antragsschrift nicht aufgezeigt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich (vgl. näher dazu in Bezug auf die Basisstufe zuletzt Senat, Beschl. v. 11.11.2021, a.a.O., v. 09.11.2021, a.a.O., und v. 14.10.2021, a.a.O., m.w.N. und zur Warn- und Alarmstufe Beschl. v. 15.11.2021, a.a.O.). Insbesondere käme als milderes Mittel nicht in Betracht, die Voraussetzungen für den Eintritt der Alarmstufen enger zu fassen mit der Folge, dass erst bei einer höheren Hospitalisierungsinzidenz und Intensivbettenauslastung ein Testnachweis erforderlich wäre. Ein solches Mittel würde die Antragstellerin im Vergleich zur geltenden Verordnungsrechtslage weniger belasten. Es wäre zur Erreichung der vom Antragsgegner verfolgten Ziele aber nicht ebenso gut geeignet. Der Antragsgegner ist ohne Überschreitung seines diesbezüglichen Beurteilungsspielraums zu der Auffassung gelangt, dass beim Überschreiten der in § 1 Abs. 2 Nr. 3 und 4 CoronaVO normierten Schwellenwerte der unbeschränkte Zutritt zu nicht der Grundversorgung dienenden Ladengeschäften das Ziel des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung und insbesondere der Aufrechterhaltung einer hinreichenden intensivmedizinischen Versorgung gefährdet würde und daher Testnachweispflichten und Zugangsbeschränkungen erforderlich sind, um die Schutzziele zu gewährleisten. Bei der in § 1 Abs. 2 CoronaVO erfolgten Definition der Stufen und der Bestimmung der dortigen Schwellenwerte hat sich der Verordnungsgeber unter anderem von folgenden Erwägungen leiten lassen:

72

„Die Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz zeigt die Anzahl der stationären COVID-19-Patientinnen und -Patienten je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner (EW) innerhalb der letzten sieben Tage an. Sie gibt somit einen Überblick über die in Krankenhäuser aufgenommenen bzw. die sich in Krankenhäusern befindlichen COVID-19-Patientinnen und -Patienten. Die Belastung des Gesundheitssystems wird dabei aber vor allem durch die Dauer der notwendigen Hospitalisierung (Liegezeit) und den (personellen) Aufwand bei der Behandlung bestimmt, weniger durch die reine Zahl der aufgenommenen Patientinnen und Patienten. Die Sieben-TageHospitalisierungsinzidenz erreichte während der ersten Welle im Frühjahr 2020 Werte um 13 pro 100.000 EW, in der zweiten Welle ca. 15 pro 100.000 EW und in der dritten Welle, bei ansteigendem Impfschutz der Älteren, lag sie bei ungefähr 10 pro 100.000 EW. Momentan liegt der Wert bei 2,2 pro 100.000 EW. Näherungsweise kann deshalb zurzeit bei einer Sieben-Tage-Inzidenz von etwa 90 pro 100.000 EW bei der momentanen Altersverteilung der Fälle mit einer Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz von rund 2,5 pro 100.000 EW gerechnet werden.

73

Aus der Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz allein lässt sich aber nicht ableiten, wie die Auslastung des Gesundheitssystems ist und wie groß die Kapazitäten sind. Daher ist eine Ergänzung um einen weiteren Indikator notwendig. Weiterer Indikator ist daher der AIB-Wert, das heißt die Auslastung der gesamten im Land Baden-Württemberg zur Verfügung stehenden Intensivbettenkapazität mit COVID-19- Patientinnen und Patienten. Der AIB-Wert ist geeignet, um die Belastung des Gesundheitssystems widerzuspiegeln, da er eine zu erwartende Überlastung der Krankenhäuser mit COVID-19-Patientinnen und -Patienten klar sichtbar macht.

74

Der Betreuungsaufwand von intensivpflichtigen COVID-19-Patienten liegt durchschnittlich deutlich über dem Betreuungsaufwand von sonstigen intensivmedizinisch versorgten Patientinnen und Patienten. Hinzu kommt, dass aktuell immer mehr jüngere COVID-19-Patientinnen und -Patienten auf den Intensivstationen versorgt werden müssen, was nach Erfahrungen in der dritten Pandemiewelle und im Hinblick auf Studien aus dem Ausland mit einer deutlichen Verlängerung der Liegezeit auf den Intensivstationen durch die Delta Variante verbunden ist (…). Nach den Erfahrungen mit der zweiten Welle der Corona-Pandemie um den Jahreswechsel 2020/2021 ist in Baden-Württemberg aktuell eine parallele intensivmedizinische Behandlung von etwa 390 COVID-19- Patientinnen und -Patienten noch möglich, um insgesamt eine intensivmedizinische Behandlung der Bevölkerung noch zu gewährleisten. Daher wird der Wert für den Eintritt der Alarmstufe auf 390 belegte Intensivbetten mit COVID-19-Patientinnen und -Patienten in Baden-Württemberg festgesetzt.

75

Die Krankenhäuser kalkulieren grundsätzlich, dass die Hälfte der zur Verfügung stehenden Intensivbetten durch nicht beeinflussbare Ereignisse wie Unfall, Herzinfarkt, Schlaganfall und ähnliches belegt sind. Ein Viertel der Betten ist durch elektive Eingriffe belegt und ein Viertel der belegbaren Kapazitäten steht durchschnittlich für COVID-19 Fälle zur Verfügung. Die maximale Kapazität an Intensivbetten in Baden-Württemberg beträgt nach Rückmeldung der Krankenhäuser aktuell insgesamt 2331 Betten, die im äußersten Notfall, wenn sämtliche elektive Eingriffe ausgesetzt werden, mit Personal (das in diesem Fall aus allen Stationen des Krankenhauses zusammengezogen wird) betrieben werden können. In der Intensivbehandlung ist das im Notfall höchstens zur Verfügung stehende fachlich qualifizierte Personal der limitierende Faktor. Die Zahl der „Intensivkapazität“ ist daher höher als die Zahl der „täglich am Netz befindlichen“ Intensivbetten, da hierbei nur die Betten gezählt werden, für die an dem Tag dienstplanmäßig tatsächlich Personal eingeteilt ist. Hinzu kommt, dass die gesetzlichen Pflegepersonaluntergrenzen eingehalten werden müssen.

76

Zudem wurde von Seiten der Intensivmedizin (die jeweils Cluster-Verantwortlichen im Zuge der Verlegungskonzeption des Landes, die mit sechs Versorgungsclustern operiert) ein Sicherheitsabschlag gefordert, da bei steigenden Fallzahlen und aufgrund der Belastungssituation mit einer weiteren Verknappung des Personals gerechnet werden muss, so dass bei steigenden Fallzahlen weniger betreibbare Intensivbetten zur Verfügung stehen. Darüber hinaus zeigen mehrere aktuelle Studien für Delta-Virusvarianten-Fälle gegenüber Alpha-Virusvarianten-Fällen eine höhere Hospitalisierungsrate und eine deutlich längere Liegedauer auf Intensivstation (…). Daher kommt es durch die Verschiebung der Virusvarianten hin zur Delta-Variante (Anteil Delta an allen Fällen ca. 99%) zu einer weiteren Verknappung der verfügbaren Intensivbetten. Nach Einberechnung dieses ca. 10%igen Sicherheitsabschlags wird somit eine Grenze von 390 Betten erreicht. Bei der Auslastung der Intensivbettenkapazität ist zusätzlich eine Vorlaufzeit von mindestens zwei Wochen zu berücksichtigen, innerhalb derer die Entwicklung der Intensivbettenbelegung nicht mehr beeinflussbar ist. Denn der tatsächliche Bedarf an Intensivbetten wird nicht bereits zum Zeitpunkt des jeweiligen Infektionsgeschehens deutlich, sondern tritt zeitverzögert etwa zwei Wochen nach dem zeitlich vorgelagerten Infektionsgeschehen zutage. Der Warnwert muss aufgrund der Notwendigkeit des aktiven Gegensteuerns mit 250 deutlich darunterliegen, da Maßnahmen sich, wie bereits geschildert, z.B. aufgrund der langen Liegedauern, erst später auf die Belegungszahlen auswirken werden.“ (Begründung zur Corona-Verordnung vom 15.09.2021, a.a.O., S. 11 ff. m.w.N.)

77

Zur „Alarmstufe II“ (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO) hat der Verordnungsgeber ausgeführt:

78

„Bei der Definition des die Alarmstufe auslösenden AIB-Wertes haben die verantwortlichen Intensivmediziner (Cluster-Verantwortliche) einen Sicherheitsabschlag einkalkuliert, da bei steigenden Fallzahlen und aufgrund der Belastungssituation mit einer weiteren Verknappung des Personals gerechnet werden muss, so dass bei steigenden Fallzahlen weniger betreibbare Intensivbetten zur Verfügung stehen. Darüber hinaus zeigen mehrere aktuelle Studien für Deltavirusvarianten-Fälle gegenüber Alpha-Virusvarianten-Fällen eine höhere Hospitalisierungsrate und eine deutlich längere Liegedauer auf der Intensivstation. Daher kommt es durch die Verschiebung der Virusvarianten hin zur Delta-Variante (Anteil Delta an allen Fällen ca. 99%) zu einer weiteren Verknappung der verfügbaren Intensivbetten. Nach Einberechnung dieses ca. zehnprozentigen Sicherheitsabschlags wird somit eine Grenze von 390 Betten erreicht. 3 Dieser Sicherheitsabschlag ist ab einer Auslastung mit 450 COVID-19- Intensivpatientinnen und -patienten auf den Intensivstationen verbraucht. Damit sind die Intensivstationen an einem Limit, oberhalb dessen die gute Versorgung von COVID-19-Fällen sowie Notfällen (z.B. Herzinfarkte, Schlaganfälle, Tumorpatienten) nebeneinander nicht mehr gewährleistet werden kann. Es bedarf daher zwingend weiterer Interventionen, um eine systemische Überlastung und den Kollaps der regulären Intensivversorgung zu vermeiden. Dies gilt umso mehr, als ein Ende des schnellen exponentiellen Wachstums derzeit nicht abzusehen ist. Die Lage spitzt sich vielmehr unvermindert zu: In den kommenden Wochen ist angesichts der schnell zunehmenden Neuinfektionen ein weiterer Anstieg der Intensivbelegung mit COVID19-Patientinnen und -Patienten zu erwarten. Nach Rücksprache mit den Universitätskliniken des Landes muss die Landesregierung davon ausgehen, dass ohne die nunmehr getroffenen Maßnahmen bereits in den nächsten Wochen landesweit bis zu 800 Intensivbetten für die Versorgung von COVID-19-Fällen benötigt werden könnten. Weitere Interventionsmaßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens sind daher zur Aufrechterhaltung der Notfallversorgung neben der Versorgung von COVID-19-Patientinnen und Patienten - sowie erst recht mit Blick auf die nachlaufende Latenz von ca. vierzehn Tagen - zwingend geboten.“ (Verordnungsbegründung zur 3. ÄnderungsVO vom 23.11.2021, abrufbar unter https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/211123_Begruendung_zur_dritten_AenderungsVO_zur_11.CoronaVO.pdf, S. 2)

79

Diese Erwägungen sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner konnte ausgehend von den genannten Erfahrungswerten aus dem bisherigen Pandemiegeschehen, unter Zugrundelegung der tatsächlich vorhandenen Intensivbetten- sowie Personalkapazitäten sowie unter Berücksichtigung der Inanspruchnahme dieser Kapazitäten auch durch andere als coronabezogene intensivmedizinisch behandlungsbedürftige Patienten ohne Überschreitung seines Beurteilungsspielraums davon ausgehen, dass bei einer Überschreitung der in § 1 Abs. 2 Nr. 3 und 4 CoronaVO definierten Schwellenwerte die Vorgaben der Basis- und Warnstufe nicht mehr ausreichen, um die mit der Verordnung verfolgten Ziele zu erreichen, und dass in nicht der Grundversorgung dienenden Handels- und Dienstleistungsbetrieben, für den Zugang von nicht-immunisierten Personen Antigen-Testnachweise erforderlich sind.

80

(c) Die angefochtenen Vorschriften über die Testnachweispflichten für nicht-immunisierte Personen in den Alarmstufen und die für den Fall der Nichtvorlage bestehenden Zutrittsverbote werden sich auch mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit als angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) erweisen.

81

Der Antragsgegner verfolgt mit den oben beschriebenen Zielen den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden wichtigen Rechtsgütern. Die Vorschrift dient, wie gezeigt, dazu, - auch konkrete - Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Die angefochtene Norm bezweckt zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens zu gewährleisten. Der Antragsgegner kommt damit der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach. Der Senat misst diesen vom Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken auch aktuell ein sehr hohes Gewicht bei. Er geht insbesondere davon aus, dass die Gefahren, deren Abwehr die angefochtenen Vorschriften dienen, auch unter Berücksichtigung des Fortschritts der Impfkampagne in weiterhin beachtlichem Maße bestehen.

82

Nach einer vorübergehenden Stagnation der Fallzahlen im Spätsommer ist in den vergangenen Wochen ein starker Wiederanstieg der übermittelten Neuinfektionen zu beobachten. Die 7-Tage-Inzidenz ist bundesweit am 29.11.2021 auf 452,4 pro 100.000 Einwohner angestiegen. Der 7-Tage-R-Wert liegt, nachdem er seit Anfang Oktober konstant über 1,0 lag, aktuell bei 0,93 (vgl. RKI, Lagebericht vom 29.11.2021, abrufbar unter www.rki.de). Die Hospitalisierungsrate liegt bundesweit bei 5,52 und beträgt in dem Bereich der vulnerablen Gruppe der Menschen ab 60 Jahren 13,29 (vgl. RKI, Lagebericht vom 29.11.2021, a.a.O.). Die Situation in Baden-Württemberg ist im Vergleich zu diesem Bundesdurchschnitt noch schlechter. Hier lag die 7-Tage-Inzidenz am 29.11.2021 bei 511,4 bei einem R-Wert von 0,95 und die 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz bei 6,2 (vgl. LGA, Tagesbericht COVID-19 vom 29.11.2021, abrufbar unter www.gesundheitsamt-bw.de). Nach den Daten des DIVI-Intensivregisters (www.intensivregister.de) von Krankenhaus-Standorten mit Intensivbetten zur Akutbehandlung sind mit Datenstand 29.11.2021, 16 Uhr, 622 COVID-19-Fälle in Baden-Württemberg in intensivmedizinischer Behandlung, davon werden 334 (53,7 %) invasiv beatmet. Der Anteil an COVID-19 Fällen in intensivmedizinischer Behandlung an der Gesamtzahl der betreibbaren ITS-Betten beträgt 27,9 %. (vgl. LGA, Tagesbericht COVID-19 vom 29.11.2021, a.a.O.).

83

Das RKI gelangt vor diesem Hintergrund aktuell zusammenfassend und auszugsweise zu folgender Risikobewertung:

84

„Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Für vollständig Geimpfte wird die Gefährdung als moderat eingeschätzt, steigt aber mit zunehmenden Infektionszahlen an. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern.

85

(…)

86

Die 7-Tage-Inzidenzen steigen derzeit in allen stark Altersgruppen an. Die Fallzahlen sind deutlich höher als im gleichen Zeitraum des Vorjahres. Ein weiterer Anstieg der Infektionszahlen ist zu erwarten. Gründe dafür sind unter anderem mehr Kontakte in Innenräumen und die noch immer große Zahl ungeimpfter Personen.

87

Die Zahl der Todesfälle zeigt eine steigende Tendenz. Die Zahl schwerer Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus evtl. auch intensivmedizinisch behandelt werden müssen, steigt ebenfalls weiter an. Es lassen sich nicht alle Infektionsketten nachvollziehen, Ausbrüche treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf.

88

Das Virus verbreitet sich überall dort, wo Menschen zusammenkommen, insbesondere in geschlossenen Räumen. Häufungen werden oft in Privathaushalten und in der Freizeit (z.B. im Zusammenhang mit Besuchen von Bars und Clubs) dokumentiert, Übertragungen und Ausbrüche finden aber auch in anderen Zusammenhängen statt, z.B. im Arbeitsumfeld, in Schulen, bei Reisen, bei Tanz- und Gesangsveranstaltungen und anderen Feiern, besonders auch bei Großveranstaltungen und in Innenräumen. COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen und Krankenhäusern treten wieder zunehmend auf. Davon sind auch geimpfte Personen betroffen.

89

Die aktuelle Entwicklung ist sehr besorgniserregend und es ist zu befürchten, dass es zu einer weiteren Zunahme schwerer Erkrankungen und Todesfällen kommen wird und die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten zeitnah überschritten werden.

90

Es ist unbedingt erforderlich, bei Symptomen einer neu auftretenden Atemwegserkrankung wie z.B. Schnupfen, Halsschmerzen oder Husten (unabhängig vom Impfstatus) zuhause zu bleiben, die Hausarztpraxis zu kontaktieren und einen PCR-Test durchführen zu lassen.

91

Grundsätzlich sollten alle nicht notwendigen Kontakte reduziert werden. Sofern Kontakte nicht gemieden werden können, sollten Masken getragen, Mindestabstände eingehalten und die Hygiene beachtet werden. Innenräume sind vor, während und nach dem Aufenthalt mehrerer Personen regelmäßig und gründlich zu Lüften (AHA+L-Regel). Das RKI rät dringend dazu, größere Veranstaltungen und enge Kontaktsituationen, wie z.B. Tanzveranstaltungen, möglichst abzusagen oder zu meiden. Es wird empfohlen, die Corona Warn App zu nutzen. Insbesondere vor Kontakt zu besonders gefährdeten Personen sollte ein vollständiger Impfschutz vorliegen und ein Test gemacht werden. Alle diese Empfehlungen gelten auch für Geimpfte und Genesene.

92

Es wird insbesondere den noch nicht grundimmunisierten Personen dringend empfohlen, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen und hierbei auf einen vollständigen Impfschutz zu achten. Auch die Möglichkeit der Auffrischimpfung (Boosterimpfung) sollte von allen Personengruppen gemäß den STIKO-Empfehlungen genutzt werden.

93

Für die Senkung der Neuinfektionen, den Schutz der Risikogruppen und die Minimierung schwerer Erkrankungen und Todesfälle ist die Impfung der Bevölkerung von zentraler Bedeutung. (…)

94

Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen. (…)“ (RKI, Risikobewertung zu COVID-19, Stand 24.11.2021, abrufbar unter www.rki.de, zuletzt abgerufen am 25.11.2021; Hervorhebung im Original).

95

Diese Risikobewertung wurde unter Auswertung der aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisse vorgenommen und ist vor dem Hintergrund der oben skizzierten Lage des aktuellen Pandemiegeschehens nachvollziehbar. Das gilt insbesondere für die vom RKI am 05.11.2021 vorgenommene Verschärfung der Gefahrenprognose für geimpfte Personen auf „moderat, aber steigend“ und für nicht-geimpfte Menschen auf „sehr hoch“.

96

Die dem entgegenstehenden - grundrechtlich geschützten - Belange der Antragstellerin weisen ein spürbares Gewicht auf. Sie hat dafür Sorge zu tragen, dass die Verpflichtung gem. § 17 Abs. 1 Nr. 2 CoronaVO eingehalten wird (vgl. § 6 CoronaVO). Dies bindet zumindest in gewissem Maße Arbeitskraft bei der Antragstellerin. Darüber hinaus erleidet sie möglicherweise Umsatzeinbußen, weil nicht-immunisierte Kunden die Mühe, sich einem Antigen-Test zu unterziehen, nicht auf sich nehmen und den entsprechenden Geschäften fernbleiben.

97

Das Gewicht der durch die genannten Rechtsvorschriften in den Alarmstufen bewirkten Grundrechtseingriffe wird dadurch etwas aufgewogen, dass die für den Nachweis gem. § 17 Abs. 1 Nr. 2 CoronaVO erforderlichen Antigen-Schnelltests (sog. Bürgertests) seit dem 13.11.2021 wieder kostenfrei und flächendeckend zu erhalten sind. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass der Antragsgegner trotz des dynamischen Pandemiegeschehens derzeit von weitgehenden Betriebsschließungen zur Kontaktreduzierung absieht und zumindest der großen Anzahl immunisierter Personen ohne zusätzlichen Aufwand weiterhin ermöglicht, im stationären Handel einkaufen zu gehen. Schließlich stehen zur Kompensation wirtschaftlicher Einbußen weiterhin Überbrückungshilfen (zum Ganzen bereits Senat, Beschl. v. 06.11.2020 – 1 S 3430/20 – juris) zur Verfügung, die im Falle des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen mögliche existenzbedrohende Einbußen abmildern können (vgl. https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Pressemitteilungen/2021/11/20211124-altmaier-zur-verlangerung-corona-hilfen.html).

98

Den dennoch spürbaren Eingriffen in die Grundrechte der Antragstellerin stehen jedoch die ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands gegenüber. In die Abwägung einzustellen sind hier auch die Interessen der anderen Grundrechtsträger daran, die von § 17 Abs. 1 Nr. 2 CoronaVO erfassten Einzelhandels-, Ladengeschäfte und Märkte in einer möglichst sicheren Umgebung besuchen bzw. in Anspruch nehmen zu können und sich dort - im eigenen Interesse, aber auch im Interesse von Angehörigen insbesondere aus vulnerablen Gruppen - nicht zu infizieren. Angesichts der vom RKI inzwischen wieder als „sehr hoch“ eingestuften Gefährdungslage für nicht ausreichend geimpfte Bevölkerungsgruppen und der auch für vollständig Geimpfte wieder verschärften Risikobewertung („moderat, aber ansteigend“), weist das mit den angefochtenen Vorschriften für die Alarmstufen verfolgte Ziel derzeit nach wie vor ein solches Gewicht und eine solche Dringlichkeit auf, dass die Immunitäts- und Testnachweispflicht als Zugangsvoraussetzung für die erfassten Bereiche in ihrer für die Alarmstufen getroffenen Ausgestaltung auch unter Berücksichtigung des von ihr bewirkten Eingriffs in das Grundrecht der Antragstellerin und der übrigen Normadressaten aus Art. 12 Abs. 1 GG gegenwärtig voraussichtlich verhältnismäßig im engeren Sinne ist.

99

(2) In der durch § 17 Abs. 1 Nr. 2 CoronaVO angeordneten Zutrittsbeschränkung für Handelsbetriebe liegt voraussichtlich kein Eingriff in das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG in seiner Ausgestaltung als Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Dieses Recht vermittelt lediglich einen Bestandsschutz. Es schützt nicht bloße Gewinn- und Umsatzchancen sowie tatsächliche Gegebenheiten (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 - 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246-396, juris Rn. 372; im Einzelnen Papier/Shirvani, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: Februar 2020, Art. 14 Rn. 204 ff. m.w.N.). Selbst wenn die angefochtene Vorschrift als Inhalts- und Schrankenbestimmung einzuordnen wäre, würde sie sich derzeit aus den oben genannten Gründen voraussichtlich als verhältnismäßig erweisen.“

100

bb) Hieran hält der Senat für das vorliegende Verfahren auch angesichts des Antragsvorbringens und des derzeitigen Standes des Infektionsgeschehens mit folgenden Maßgaben fest:

101

(1) Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Regelung ist nunmehr § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG. Danach können unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs in den oder bei den in § 28a Abs. 1 Nr. 4 bis 8 und 10 bis 16 IfSG genannten Betrieben, Gewerben, Einrichtungen, Angeboten, Veranstaltungen, Reisen und Ausübungen, notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG sein, soweit sie zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich sind.

102

Entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners dürfte § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 IfSG als Ermächtigungsgrundlage hingegen ausscheiden. Die dort vorgesehene Möglichkeit der Verpflichtung zur Erstellung und Anwendung von Hygienekonzepten, auch unter Vorgabe von Personenobergrenzen, für die in § 28a Abs. 1 Nr. 4 - 8 und 10 - 16 IfSG genannten Betriebe, Gewerbe, Einrichtungen, Angebote, Veranstaltungen, Reise und Ausübungen umfasst die Auferlegung von Vorlagepflichten von Impf-, Genesenen- und Testnachweisen und daran anknüpfende Zugangsbeschränkungen nicht. Der Antragsgegner selbst versteht Hygienekonzepte dahin, dass die Verantwortlichen hierbei die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen haben und im Hygienekonzept insbesondere die Umsetzung der Abstandsempfehlung, die regelmäßige und ausreichende Lüftung von Innenräumen, die regelmäßige Reinigung von Oberflächen und Gegenständen, die rechtzeitige und verständliche Information über die geltenden Hygienevorgaben und die Anbringung eines vor Zutritt deutlich sichtbaren Hinweises, sofern vom 2G-Optionsmodell Gebrauch gemacht wird, darzustellen sind (§ 7 CoronaVO). Dies dürfte dem Verständnis des Bundesgesetzgebers in § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 IfSG entsprechen. Die Pflicht zur Vorlage von Impf-, Genesenen- und Testnachweisen und daran anknüpfende Zugangsbeschränkungen gehören damit typischerweise nicht zum Gegenstand eines Hygienekonzepts. Ersichtlich geht auch der Bundesgesetzgeber mit der Formulierung „Verpflichtung zur Erstellung eines Hygienekonzepts“ davon aus, dass der insoweit Verpflichtete - in einem gewissen Rahmen - Gestaltungsmöglichkeiten hat, wie er Hygienevorgaben in seinem Verantwortungsbereich umsetzt. Solche Umsetzungsspielräume bestehen bei der angefochtenen Vorschrift ersichtlich nicht.

103

Die Vorschrift des § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 6 IfSG, auf die der Antragsgegner ebenfalls Bezug nimmt, kann keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage sein. Die nach dieser Vorschrift mögliche Beschränkung der Anzahl von Personen in oder bei den in § 28a Abs. 1 Nr. 4 - 8 und 10 - 16 IfSG genannten Betrieben, Gewerben, Einrichtungen, Angeboten, Veranstaltungen, Reisen und Ausübungen ordnen die angefochtenen Vorschriften nicht an. Zwar mag die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- und Testnachweisen rein tatsächlich dazu führen, dass in den genannten Betrieben, Gewerben und Einrichtungen sich weniger Personen aufhalten, als es ohne solche Beschränkungen der Fall wäre. Aber es ist weder ausgeschlossen, dass trotz solcher Beschränkungen immunisierte Personen in unbegrenzter Anzahl Betriebe, Gewerbe und Einrichtungen aufsuchen, noch regeln die angefochtenen Vorschriften auch nur annähernd eine Personenobergrenze.

104

Auch soweit der Antragsgegner § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG „i.V.m. Abs. 1 Nr. 2a und 14“ als Ermächtigungsrundlage benennt, dürfte dies nicht tragfähig sein. § 28a Abs. 7 IfSG enthält keinen Verweis auf § 28a Abs. 1 IfSG. Die Vorschrift definiert insoweit selbständig, welche Maßnahmen in ihrem Anwendungsbereich möglich sind, ohne in irgendeiner Weise auf § 28a Abs. 1 IfSG Bezug zu nehmen. Die Vorschrift ist insofern abschließend. Der Gesetzgeber hat in § 28a Abs. 7 IfSG nicht einen Katalog von möglichen Schutzmaßnahmen vorgesehen, die wie nach § 28a Abs. 1 IfSG „insbesondere“ getroffen werden können und die daher weitere Maßnahmen nicht von vornherein ausschließen. Er hat vielmehr mit den Nrn. 1 bis 8 des Satzes 1 eine abschließende Aufzählung der zulässigen allgemeinen, eine unbestimmte Vielzahl von Betroffenen erfassenden Schutzmaßnahmen vorgenommen. Auf das Tatbestandsmerkmal „insbesondere“ hat er in § 28a Abs. 7 IfSG bewusst verzichtet. Ein im Hauptausschuss des Deutschen Bundestages von der Fraktion der CDU/CSU eingebrachter Änderungsantrag, der u.a. ausdrücklich auf die Ergänzung des Wortes „insbesondere“ in § 28a Abs. 7 IfSG gerichtet war, wurde mehrheitlich abgelehnt (BT-Drs. 20/89, S. 6 - 8). § 28a Abs. 7 Satz 2 IfSG bestätigt, dass § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG eine abschließende Aufzählung der zulässigen allgemeinen, eine unbestimmte Vielzahl von Betroffenen erfassenden Schutzmaßnahmen enthält (ebenso zum Ganzen Johann/Gabriel, BeckOK IfSG, 9. Edition, Stand: 20.12.2021, § 28a Rn. 49 f.). Denn nach dieser Vorschrift bleiben (lediglich) individuelle Schutzmaßnahmen gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sowie die Schließung von Einrichtungen und Betrieben im Einzelfall nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG unberührt. Diese Regelungsintention ergibt sich auch klar aus der Gesetzesbegründung hierzu:

105

„Individuelle Schutzmaßnahmen gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern nach § 28 Absatz 1 Satz 1 bleiben unberührt. Damit sind Schutzmaßnahmen durch Verordnung oder auf Basis einer Allgemeinverfügung ausgeschlossen, ebenso Maßnahmen gegenüber Personen, die nicht zu diesem Personenkreis gehören. Möglich bleibt im Einzelfall auch, wenn Maßnahmen gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern nicht ausreichen, die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne des § 33 (z. B. Schulen, Heimen oder Kindertagesstätten). Diese Maßnahmen können vor dem 19. März 2022, aber auch nach dem 19. März 2022 vorgesehen werden.“ (BT-Drs. 20/15, S. 31).

106

Für den vorliegenden Zusammenhang ist dies insofern von Bedeutung, da § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG ohne jede weitere Einschränkung im Wortlaut „Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel-oder Großhandel“ zulässt, während § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG lediglich die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs und in Nr. 6 die Beschränkung der Anzahl von Personen in Betrieben, Gewerben und Einrichtungen erlaubt. § 28a Abs. 7 IfSG ist insofern deutlich enger formuliert.

107

(2) Der Senat vermag auch angesichts des Antragsvorbringens nicht zu erkennen, dass die einfachgesetzlichen Voraussetzungen des § 28a Abs. 3, 5 IfSG nicht erfüllt sind.Wesentlicher Maßstab für die weitergehenden Schutzmaßnahmen ist nach § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG insbesondere die Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen. Weitere Indikatoren wie die unter infektionsepidemiologischen Aspekten differenzierte Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen, die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten und die Anzahl der gegen die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) geimpften Personen sollen bei der Bewertung des Infektionsgeschehens berücksichtigt werden. Die Landesregierungen können im Rahmen der Festlegung der Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen stationären Versorgungskapazitäten in einer Rechtsverordnung nach § 32 Schwellenwerte für die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 festsetzen; entsprechend können die Schutzmaßnahmen innerhalb eines Landes regional differenziert werden (§ 28a Abs. 3 Sätze 5, 6 IfSG).

108

Soweit die Antragstellerin vorbringt, es sei die Anzahl der Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen (7-Tage-Inzidenz) mit heranzuziehen, erkennt sie nicht, dass diese nach der Änderung von § 28a Abs. 3 IfSG nicht mehr der einfachgesetzliche Maßstab für Schutzmaßnahmen ist. Der Vortrag, die Alarmstufe bzw. die Alarmstufe II würden jeweils aufgrund einer einzigen Kennzahl festgelegt, geht an der gesetzlichen Regelung vorbei. Diese berücksichtigt mit der 7-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz und der Auslastung der Intensivbetten zwei Faktoren. Auch im Übrigen ist angesichts des Antragsvorbringens nicht erkennbar, welche Anforderungen von § 28 Abs. 3 Sätze 4 bis 6 IfSG nicht erfüllt sein sollen.

109

(3) Der Antragsgegner verfolgt, wie dargelegt, mit der Regelung legitime Ziele. Dem Vorbringen der Antragstellerin, der Antragsgegner verfolge vor allem den Zweck, den bisher nicht-immunisierten Teil der Bevölkerung zur Impfung zu bewegen, vermag der Senat nicht zu folgen.Der Differenzierung zwischen immunisierten und nicht-immunisierten Personen liegt im Kern die Annahme des Antragsgegners zugrunde, dass Personen, die über einen vollständigen Impfschutz verfügen oder im Sinne der Verordnung genesen sind, typischerweise gut gegen Neuinfektionen und gegen die Übertragung des Virus geschützt sind, während dies bei nicht-immunisierten Personen typischerweise nicht in gleichem Maße der Fall ist, und dass deshalb in der Alarmstufe II größere Zusammenkünfte von Nicht-Immunisierten vermieden, solche von Immunisierten hingegen zugelassen werden sollen. Diese Differenzierung beruht in tatsächlicher Hinsicht auf nicht zu beanstandenden Annahmen (vgl. bereits Senat, Beschl. v. 09.11.2021 - 1 S 3254/21 - und v. 17.12.2021 - 1 S 3528/21 - jeweils juris) und ist daher im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG jedenfalls gerechtfertigt, wenn nicht sogar geboten.

110

(4) Die angegriffene Regelung ist geeignet. Die Antragstellerin legt nicht schlüssig dar, dass der Antragsgegner insoweit seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat. Das Vorbringen, die hohe Anzahl an gefälschten Impf- und Genesende Nachweisen und die zahlreichen Ausnahmen in § 17 Abs. 1 Satz 4 CoronaVO führten zur mangelnden Eignung der angegriffenen Vorschrift, zeigt bereits nicht auf, dass die Vorlageverpflichtungen und Zugangsbeschränkungen angesichts des Effekts, dass nicht-immunisierte Personen Geschäfte, die nicht der Grundversorgung dienen, nur beschränkt oder gar nicht aufsuchen können, den erstrebten Erfolg der Kontaktreduzierung und der Vermeidung von Infektionen nicht fördern können.

111

(5) § 17 Abs. 1 CoronaVO ist voraussichtlich auch erforderlich. Der Antragsgegner verlässt seinen Einschätzungsspielraum nicht, wenn er zugrunde legt, dass andere Maßnahmen als die streitgegenständlichen weniger effektiv wären. Zutrittsbeschränkungen nach Kundenzahl wären kein gleich effektives Mittel. Das Zutrittsverbot für nicht-immunisierte Personen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 CoronaVO und das Testerfordernis für nicht-immunisierte Personen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 CoronaVO reduzieren die risikobehafteten Kontakte von nicht-immunisierten Personen mit Dritten voraussichtlich zuverlässiger als eine reine Zutrittsbeschränkung nach Kundenzahl, die den Zugang nicht-immunisierter Personen ohne Weiteres gestattet, solange die Personenobergrenze nicht erreicht ist. Eine FFP2-Maskenpflicht wäre aus eben diesem Grund ebenfalls keine gleich wirksame Alternativmaßnahme. Für alle von der Antragstellerin diskutierten alternativen Maßnahmen gilt zudem, dass sie zu einer nach der geltenden Regelung nicht bestehenden, daher zusätzlichen Belastung Dritter, nämlich der immunisierten Personen führen würde. Die Erforderlichkeit der getroffenen Maßnahme kann jedoch nicht dadurch entfallen, dass belastende Maßnahmen gegen andere möglich sind (BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. - Rn. 212).

112

(6) Die angegriffenen Beschränkungen sind aller Voraussicht nach auch im Hinblick auf die Berufsfreiheit der Antragstellerin und ebenso betroffener Einzelhandelsbetriebe noch angemessen (i. Erg. ebenso OVG Schl.-H., Beschl. v. 14.12.2021 - 3 MR 31/21 - juris; OVG NRW, Beschl. v. 22.12.2021 - 13 B 1858/21 - juris; SächsOVG, Beschl. v. 22.12.2021 - 3 B 445/21 - juris; auch: OVG Saarl., Beschl. v. 21.12.2021 - 2 B 282/21, juris, jedoch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG bejahend; a.A. NdsOVG, Beschl. v. 16.12.2021 - 13 MN 477/21 - juris). Das hierauf bezogene Vorbringen der Antragstellerin zur 7-Tage-Inzidenz und den zugrunde gelegten Kennzahlen nach § 1 Abs. 2 CoronaVO bleibt ohne Erfolg; insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

113

Der Antragsgegner legt in nicht zu beanstandender Weise zugrunde, dass weiterhin Gefahren bestehen, zu deren Abwehr auch die angefochtene Vorschrift notwendig ist. Das Infektionsgeschehen ist immer noch sehr stark ausgeprägt und derzeit von stark ansteigenden Infektionszahlen gekennzeichnet. Der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung zieht unvermeidlich schwere Krankheitsverläufe und Todesfälle nach sich und macht das Auftreten von Impfdurchbrüchen wahrscheinlicher. Die Situation auf den Intensivstationen bleibt weiterhin sehr angespannt. Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Ursächlich hierfür ist das Auftreten und die rasante Verbreitung der Omikronvariante, die sich nach derzeitigem Kenntnisstand deutlich schneller und effektiver verbreitet als die bisherigen Virusvarianten. Dadurch kann es zu einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle und einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems kommen. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesenen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingeschätzt. Es lassen sich viele Infektionsketten nicht nachvollziehen, Ausbrüche treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf. SARS-CoV-2 verbreitet sich überall dort, wo Menschen zusammenkommen, insbesondere in geschlossenen Räumen.Die aktuelle Entwicklung ist daher - so das RKI - sehr besorgniserregend, und es ist zu befürchten, dass es bei weiterer Verbreitung der Omikronvariante in Deutschland wieder zu einem erneuten Anstieg der schweren Erkrankungen und Todesfälle kommen wird - schon aufgrund des erwarteten massiven Anstiegs der Fallzahlen - und die deutschlandweit verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten überschritten werden (RKI, Risikobewertung zu COVID-19, Stand: 05.01.2022, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html).

114

Unbegründet ist das Vorbringen der Antragstellerin, der Antragsgegner missachte den aktuellen Stand der Wissenschaft, insbesondere im Hinblick auf die ControlCOVID-Strategie des Robert Koch-Instituts. Dieses empfiehlt in seiner Strategieergänzung zur Bewältigung der beginnenden pandemischen Welle durch die SARS-CoV-2-Variante Omikron mit Stand vom 21.12.2021 für den Zugang zu Ladengeschäften die 2G-Regelung, für den Zugang zu Geschäften des täglichen Bedarfs die 3G-Regelung (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-12-21.pdf?__blob=publicationFile). Daher begründet auch das Vorbringen der Antragstellerin, im Einzelhandel komme es nur in geringem Umfang zu Infektionen, keine durchgreifenden Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der angegriffenen Regelung, zumal - wie dargelegt - das Infektionsgeschehen nach seinen Ursachen derzeit diffus ist, da Infektionsketten vielfach nicht nachvollzogen werden können, und die Luca-App - auf deren Daten sich die Antragstellerin beruft - im Einzelhandel vielfach nicht zum Einsatz kommt.

115

Demgegenüber hatten viele Inhaber von Einzelhandelsgeschäften während der Pandemie bereits in der Vergangenheit teils erhebliche wirtschaftliche Nachteile aufgrund infektionsschutzrechtlicher Beschränkungen zu verzeichnen. Diese wurden teilweise durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen ausgeglichen. Gleichwohl dürfte in den meisten Fällen von erheblichen Umsatzeinbußen auszugehen seien. Die Beschränkungen wiegen daher - gerade auch in ihrer Summation - schwer. Aufgrund des aktuellen Infektionsgeschehens müssen ihre Interessen jedoch derzeit erneut hinter dem Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung zurücktreten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch die nichtprivilegierten Einzelhändler ihre Waren in ihren Geschäften noch einer Vielzahl von Kunden anbieten können. Denn inzwischen sind in Baden-Württemberg 70,3 % der Bevölkerung vollständig geimpft (impfdashboard.de, Stand 10.01.2022). Hinzu kommen die Genesenen i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 CoronaVO, Personen, die das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet haben und noch nicht eingeschult sind und nach § 5 Abs. 2 CoronaVO Zutritt zu Einzelhandelsgeschäften haben, sowie Personen, die als Schüler an den regelmäßigen Testungen im Rahmen des Schulbesuchs teilnehmen und das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und nach § 5 Abs. 3 CoronaVO Zutritt zu Einzelhandelsgeschäften haben. Zudem können die streitigen Beschränkungen Kunden, denen der Besuch bei unbeschränktem Zugang im Hinblick auf mögliche Infektionsrisiken zu unsicher wäre, gerade zum Aufsuchen von Einzelhandelsgeschäften bewegen.

116

cc) Die angegriffenen Regelungen sind voraussichtlich auch im Hinblick auf die Rechte nicht-immunisierter-Personen nicht zu beanstanden. Insoweit nimmt der Senat vollständig auf die Gründe seines Beschlusses vom 17.12.2021 - 1 S 3528/21 - juris Bezug.

117

dd) Auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich nicht vor. Die in der angefochtenen Vorschrift vorgenommene Differenzierung in Bezug auf Handelsbetriebe, die der Grundversorgung dienen und daher gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 und 4 CoronaVO ohne Nachweispflichten zugänglich sind, und solchen Betrieben – wie die der Antragstellerin –, die nicht zur Grundversorgung gezählt werden, begegnet aller Voraussicht nach keinen gleichheitsrechtlichen Bedenken.

118

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.07.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. - BVerfGE 98, 365, 385; Beschl. v. 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49, 68 f.; Urt. v. 19.02.2013 - 1 BvL 1/11 u.a. - BVerfGE 133, 59, 86). Der allgemeine Gleichheitssatz enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen für jeden Regelungsbereich in gleicher Weise geltenden Maßstab. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG, Beschl. v. 21.07.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. - BVerfGE 126, 400, 416; Beschl. v. 18.07.2012 - 1 BvL 16/11 - BVerfGE 132, 179, 188).

119

Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschl. v. 23.07.1963 - 1 BvR 265/62 - BVerfGE 16, 332, 338 f.; Beschl. v. 12.10.1976 - 1 BvR 197/73 - BVerfGE 42, 374, 387 f.; Beschl. v. 23.06.1981 - 2 BvR 1067/80 - BVerfGE 58, 68, 79; Beschl. v. 26.02.1985 - 2 BvL 17/83 - BVerfGE 69, 150, 160; Brenner, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl., Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 73). Der Verordnungsgeber soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse jedoch nicht. Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren (Nierhaus, in: BK, Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 330, 336 [Stand: November 1998]).

120

Infektionsschutzrechtlich begründete Maßnahmen haben sich mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG bestimmt, dass bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG können einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist.

121

Gemessen hieran liegt in der Grundentscheidung des Antragsgegners, Einzelhandelsbetriebe und Märkte, die der Grundversorgung dienen, keinen Zutrittsbeschränkungen zu unterwerfen, voraussichtlich keine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes in Art. 3 Abs. 1 GG. Denn die Privilegierung des den Grundbedürfnissen der Bevölkerung dienenden Einzelhandels, der für das tägliche Leben nicht verzichtbare Produkte verkauft, ist - wie vom Senat mehrfach entschieden - durch gewichtige Belange des Gemeinwohls gerechtfertigt (vgl. Beschlüsse vom 18.02.2021 - 1 S 298/21 - juris Rn. 106 ff.; v. 11.05.21 - 1 S 1048/21 -; v. 11.05.2021 - 1 S 1262/21 -).

122

Bei der abschließenden Aufzählung der Handelsbetriebe, die der Grundversorgung dienen, hat der Verordnungsgeber sachliche Gründe – nämlich ihre besondere Bedeutung für die Gesellschaft sowie ein kurzfristig anfallender und dringend zu deckender Bedarf – gewählt. Die in § 17 Abs. 1 Satz 4 CoronaVO genannten Betriebe befriedigen Grundbedürfnisse, die der Verordnungsgeber in grundsätzlich zulässiger typisierender Weise (vgl. Senat, Beschl. v. 18.05.2020 - 1 S 1386/20 - sowie Beschl. v. 08.01.2021 - 1 S 4272/21 -) mit den Ausnahmeregelungen erfasst hat. Wenn der Verordnungsgeber hiervon Schuhe ausnimmt, handelt er nicht willkürlich, sondern behandelt sie gleich mit der Gruppe der Einzelhandelsbetriebe, die gemäß seiner abschließenden typisierenden Aufzählung gerade keine Grundbedürfnisse abdecken, deren Befriedigung nicht in derselben Häufigkeit erforderlich ist und bei denen Neuanschaffungen für einen gewissen Zeitraum zurückgestellt werden können.

123

Dass Schuhe für die Bevölkerung zur Grundversorgung gehören und dieser Bedarf nur durch den unbeschränkten Zugang zum stationären Einzelhandel gedeckt werden könnte, ergibt sich nicht aus dem Vortrag der Antragstellerin. Üblicherweise dürfte jeder Bürger über ausreichend Schuhe verfügen, um einen ggf. auch kurzfristig entstehenden Neuanschaffungsbedarf zu überbrücken. Das Vorbringen der Antragstellerin, dass jeder Deutsche pro Jahr vier Paar Schuhe kaufe, belegt typischerweise kurzfristig entstehenden Neuanschaffungsbedarf gerade nicht. Selbst für den Fall eines dringlichen Bedarfs ist der Verbraucher entgegen dem Vortrag der Antragstellerin nicht auf den - unbeschränkten - Zutritt zum stationären Einzelhandel angewiesen. Möglich ist - von der unproblematischen Vorlage eines entsprechenden Immunitäts- oder Testnachweises abgesehen - gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 CoronaVO auch für Nichtimmunisierte weiterhin die Inanspruchnahme von Abholangeboten und Lieferdiensten. Für die von der Antragstellerin angeführten Kinder und Jugendlichen, die gegebenenfalls einen kurzfristigen Bedarf an Schulen aufgrund von Wachstumsschüben haben können, hat der Antragsgegner zu Recht darauf hingewiesen, dass diese gemäß den bereits angeführten Regelungen des § 5 Abs. 2, 3 CoronaVO Zugang zu Einzelhandelsgeschäften haben. Ebenso zutreffend ist der Hinweis darauf, dass bei einem kurzfristigen Bedarf an neuen Schuhen aus medizinischen Gründen der Zugang zu Orthopädieschuhtechnikern besteht.

124

Es besteht aller Voraussicht nach auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber den unbeschränkt zugänglichen Blumengeschäften, Gärtnereien und Gartenmärkten. Hierzu hat der Senat zuletzt im Beschluss vom 30.11.2021 - 1 S 3523/21 - ausgeführt:

125

„Der Senat hat mehrfach entschieden, dass Garten-, Bau- und Drogeriemärkte der Grundversorgung dienen und daher ohne Rechtsfehler privilegiert werden können (vgl. Senat, Beschl. v. 01.03.2021 - 1 S 555/21 -; Beschl. v. 11.05.2021 - 1 S 1048/21 - juris Rn. 84). Die genannten Betriebe dienen der Deckung unabweisbarer, regelmäßig wiederkehrender und auch kurzfristig entstehender Bedarfe an Pflanzen, Gartenbauzubehör, Reparatur- sowie Baumaterialien und Drogerieartikeln. Gleiches gilt für die in § 17 Abs. 1 Satz 4 CoronaVO genannten Blumengeschäfte. Frische Blumen sind für viele Verbraucher Bestandteil ihres regelmäßigen Bedarfs, da sie schnell verderblich sind und regelmäßig ersetzt werden. Oftmals ist aufgrund von Sortimentsüberschneidungen die Abgrenzung zu Gärtnereien und Gartenmärkten schwierig. Dass der Verordnungsgeber folglich Blumengeschäfte neben den genannten Gartenbaubetrieben, Gärtnereien und Gartenmärkten der Grundversorgung zuordnet, hält sich im Rahmen des ihm zustehenden Bewertungsrahmens (vgl. auch OVG NRW, Beschl. v. 25.05.2021 - 13 B 271/21.NE - juris Rn. 67).“

126

Hieran hält der Senat im Ergebnis weiterhin fest. Dabei ist unverkennbar, dass Blumengeschäfte, Gärtnereien und Gartenmärkte nicht den Kernbereich der Grundversorgung der Bevölkerung abdecken. Gleichwohl ist ihre Berücksichtigung im Rahmen von § 17 Abs. 1 Satz 4 CoronaVO voraussichtlich nicht zu beanstanden. Dabei muss hier offenbleiben, ob sich der Antragsgegner insoweit mit Erfolg auf § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG berufen kann. Denn aus der Begründung zur Corona-Verordnung ist insoweit nicht ersichtlich, ob der Antragsgegner hier soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche im Sinne dieser Vorschrift annimmt, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind und daher von Schutzmaßnahmen ausgenommen werden sollen. Ohne eine solche Begründung ist eine Berufung auf § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG voraussichtlich nicht möglich, da für die Betroffenen nicht ersichtlich und für die Gerichte nicht nachprüfbar ist, welche Erwägungen den Tatbestand des § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG erfüllen sollen. Ersichtlich ist jedoch, dass sich der Antragsgegner bei der Bestimmung der Bereiche, die der Grundversorgung dienen, an dem Beschluss der Konferenz der Bundeskanzlerin und der Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten vom 03.03.2021, der Blumengeschäfte, Gärtnereien, Baumschulen und Gartenmärkte dem Einzelhandel des täglichen Bedarfs zurechnete, orientiert (Begründung zur 11. Corona-Verordnung vom 15.09.2021, Seite 91). Auch die Regelung des § 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG in der Fassung vom 22.04.2021 (sog. Bundesnotbremse) zählte Blumenfachgeschäfte und Gartenmärkte zu Geschäften der Grundversorgung. Eine Orientierung an dem genannten Beschluss vom 03.03.2021 und der Regelung des damaligen § 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG ist voraussichtlich gleichheitsrechtlich dann nicht zu beanstanden, wenn die Abgrenzung der Bereiche der Grundversorgung nachvollziehbar ist und in den Bundesländern im Wesentlichen in dieser Form auch umgesetzt wird. Denn eine im Wesentlichen einheitliche Handhabung der Bereiche der Grundversorgung im Bundesgebiet dient auch infektionsschutzrechtlichen Belangen. Zum einen kann eine im Wesentlichen einheitliche Handhabung infektionsschutzrechtlicher Regelungen die Akzeptanz in der Bevölkerung fördern. Dies ist im vorliegenden Zusammenhang auch ein rechtlicher Belang, da die infektionsschutzrechtlichen Regelungen nicht flächendeckend kontrolliert werden können und ihre zur Erreichung der infektionsschutzrechtlichen Ziele wesentliche Befolgung durch die Bevölkerung von der Akzeptanz der Regelungen abhängt. Zum anderen ist eine im Wesentlichen einheitliche Handhabung der Abgrenzung der Grundversorgungsbereiche infektionsschutzrechtlich von Belang, da unterschiedliche Bestimmungen des Grundversorgungsbereichs zu einer infektiologisch eher zu vermeidenden Mobilität („Einkaufstourismus“ über Ländergrenzen hinweg) führen kann. Die genannten Voraussetzungen - nachvollziehbare Abgrenzung und im Wesentlichen einheitliche Handhabung - sind hier erfüllt.

127

Es stellt auch keine Ungleichbehandlung dar, dass Geschäfte mit Mischsortiment auch nicht privilegierte Waren im Randsortiment verkaufen dürfen. Der Senat hat hierzu im Beschluss vom 18.02.2021 (- 1 S 398/21 -, juris Rn. 108) ausgeführt:

128

„Die weitere Entscheidung des Verordnungsgebers, dem Lebensmitteleinzelhandel in den Grenzen insbesondere von § 1d Abs. 2 Satz 3 und 4 CoronaVO auch den Weitervertrieb von Sortimentsteilen jenseits von Lebensmitteln und Getränken einschließlich von Textilien zu gestatten, obwohl dem „reinen“ Textileinzelhandel die Betriebsöffnung derzeit untersagt ist, ist ebenfalls durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Diese Unterscheidung beruht auf Gründen des Infektionsschutzes. Der Antragsgegner konnte ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass, nachdem er den Lebensmittel- und Getränkehandel zum Zwecke der Grundversorgung ohnehin nicht schloss, der Verkauf von anderen Produkten in diesen Geschäften jedenfalls dann, wenn sie nur einen untergeordneten Umfang annehmen (vgl. § 1d Abs. 2 Satz 3 CoronaVO), zu keinem zusätzlichen Anstieg der durch die Öffnung des Einzelhandels ohnehin geschaffenen Infektionsquellen führen würde. Eine Öffnung des nicht bereits aus anderen Gründen zu öffnenden Textileinzelhandels würde im Gegensatz dazu aus den oben genannten Gründen voraussichtlich einen erheblichen Anstieg dieser Infektionsquellen nach sich ziehen.“

129

Hieran hält der Senat auch für das vorliegende Verfahren fest. Die ohnehin in einem Handelsbetrieb der Grundversorgung bestehenden Infektionsgefahren, die sich wie gezeigt daraus ergeben, dass weder Immunitäts- noch Testnachweispflichten zu erbringen sind, erhöhen sich nicht durch den untergeordneten Verkauf von Produkten, die nicht zur Grundversorgung gezählt werden.

130

b) Der Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung ist auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO geboten. Dies folgt bereits daraus, dass ein Normenkontrollantrag gegen die von ihr beanstandeten Vorschriften in der Hauptsache, wie gezeigt, aller Voraussicht nach unbegründet wäre. In einem solchen Fall ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten.

131

Unabhängig davon ist eine erhebliche, die von dem Antragsgegner vorgebrachten Interessen überwiegende Beeinträchtigung der Belange der Antragstellerin und vergleichbarer Betriebe nicht ersichtlich. Die mit den angefochtenen Vorschriften für sie verbundenen wirtschaftlichen und sonstigen Belastungen weisen ein beachtliches Gewicht auf, sind ihr aber aus den oben zur Verhältnismäßigkeit genannten Gründen derzeit zumutbar.

132

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

133

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG. Der Streitwert ist gemäß diesen Vorschriften nach der sich aus dem Antrag der Antragstellerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bei den Zugangsbeschränkungen zu Handelsbetrieben handelt es sich nicht um eine einer Betriebsuntersagung gem. Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vergleichbare Maßnahme. Mangels näherer Angaben ist für diese Einschränkung des Betriebs mithin der Auffangstreitwert von 5.000,-- EUR pro Ladengeschäft in Ansatz zu bringen.

134

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).