Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-02-22, Aktenzeichen 3 K 3325/07
ECLI:DE:VGGE:2008:0222.3K3325.07.00

Tenor

Das beklagte Land wird unter teilweiser Aufhebung des Beihilfebescheides der
Bezirksregierung B. vom 4. Juli 2007 und des Widerspruchsbescheides vom 2.
November 2007 verpflichtet, dem Kläger auf seinen Antrag vom 18. Juni 2007 zu den
Aufwendungen für die Beschaffung des Präparats Meditonsin eine Beihilfe in Höhe
von 12,57 EUR zu gewähren.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung in Höhe des beizutreibenden abwenden, wenn
nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist M. im Dienste des beklagten Landes und beihilfeberechtigt.

3

Mit Antrag des Klägers vom 18. Juni 2007 begehrte er u.a. eine Beihilfe zu dem
Präparat Meditonsin, das ihm am 19. März 2007 durch die Heilpraktiker X.
/M1. verordnet wurde und er nachfolgend zu einem Preis von 17,98 EUR
angeschafft hat.

4

Mit Beihilfebescheid vom 4. Juli 2007 lehnte die Bezirksregierung B. die
Gewährung einer Beihilfe zu diesem und weiterer Präparate mit der Begründung ab,
dass das beschaffte Medikament nicht verschreibungspflichtig und gem. § 4 Abs. 1
Nr. 7 Buchstabe b daher nicht beihilfefähig sei.

5

Der Kläger erhob mit Anwaltsschreiben vom 15. Oktober 2007 Widerspruch und
berief sich auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24. Mai 2007 -1 K
111/07-, wonach der pauschale Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger
Arzneimittel unzulässig sei. Die Verschreibungspflicht sage nichts über die
Notwendigkeit und Angemessenheit des verschriebenen Medikaments aus. Er leide
auch regelmäßig unter erheblichen Erkältungsproblemen, die stressbedingt und
durch seinen Beruf als M. hervorgerufen würden. Da die Erkrankung mittlerweile
als chronisch anzusehen sei, handele es sich auch um eine schwerwiegende
Erkrankung. Festzuhalten sei auch, dass früher keine Bedenken hinsichtlich der
Beihilfefähigkeit bestanden hätten. Insoweit habe er auf eine weitere Beihilfefähigkeit
vertrauen dürfen.

6

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. November 2007 wies die Bezirksregierung
B. den Widerspruch auch hinsichtlich des Präparats Meditonsin als unbegründet
zurück. Das Medikament gehöre nach Ziffer 10.1. der Verwaltungsvorschriften zu § 4
BVO NW -VV-BVO NW- zu den Arzneimitteln, die zur Anwendung bei
Erkältungskrankheiten und grippalen Infekten einschließlich der bei diesen
Krankheiten anzuwendenden Schnupfenmittel, Schmerzmitteln, hustendämpfenden
und hustenlösenden Mittel verordnet würden. Bei Personen, die das 18. Lebensjahr
vollendet hätten, seien diese Medikamente, gleichgültig ob verschreibungspflichtig
oder nicht, nicht beihilfefähig. Im Übrigen betreffe das Urteil des Verwaltungsgerichts
Aachen einen nicht verallgemeinerungsfähigen, zum Beihilferecht des Bundes
ergangenen Einzelfall.

7

Am 14. November 2007 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt ergänzend vor,
dass ihm vor dem Hintergrund der chronischen Erkältungskrankheit zur Vermeidung
der Einnahme von Antibiotika gerade nichtverschreibungspflichtige Medikamente
verordnet worden seien. Schon daraus ergebe sich die medizinische Notwendigkeit.

8

Zum Verlauf der Erkrankung bzw. zur Notwendigkeit (u.a.) des
streitgegenständlichen Medikaments hat der Kläger nachfolgend noch eine
Bescheinigung der Fachärzte für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde Dr. T. und
A. aus I. vom 16. November 2007 -diese bezieht sich offensichtlich auf eine
nachfolgende Verordnung- und eine Stellungnahme der Heilpraktiker X. /M2.
vom 10. Januar 2008 vorgelegt, auf die Bezug genommen wird.

9

Im Übrigen hat der Prozessbevollmächtigte auch auf das Urteil des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Januar 2008 -26 K 4566/07- Bezug
genommen.

10

Der Kläger beantragt,

11

das beklagte Land unter teilweiser Aufhebung des Beihilfebescheides der
Bezirksregierung B. vom 4. Juli 2007 und unter teilweiser Aufhebung des
Widerspruchsbescheides vom 2. November 2007 zu verpflichten, dem Kläger auf
seinen Antrag vom 18. Juni 2007 zu den Aufwendungen für die Beschaffung des
Präparats Meditonsin eine Beihilfe in Höhe von 12,57 EUR zu gewähren.

12

Das beklagte Land beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung bezieht er sich auf den Festsetzungs- und
Widerspruchsbescheid. Ergänzend trägt es vor, dass die Notwendigkeit und
Angemessenheit von Aufwendungen im Falle schriftlich verordneter Arzneimittel
durch § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW und der Anlage 2 zur BVO konkretisiert werde.

15

Die Parteien haben übereinstimmend auf eine mündliche Verhandlung
verzichtet.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Das Gericht kann aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne
mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO -.

19

Die zulässige Verpflichtungsklage (42 Abs. 2 VwGO) ist begründet. Der Kläger
hat einen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe zu dem verordneten Medikament
Meditonsin. Die Nichtgewährung der Beihilfe mit Bescheid vom 4. Juli 2007 ist
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO.

20

Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die Gewährung
von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung - BVO
NW -) vom 27. März 1975 (GV.NRW. S. 332), hier anzuwenden in der Fassung der
21. Verordnung zur Änderung der Beihilfeverordnung vom 22. November 2006
(GV. NRW. S. 596). Diese Fassung galt im Zeitpunkt des Entstehens der
Aufwendung, die beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche Beurteilung
maßgeblich ist.

21

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. Mai 1994 - 6 A 1153/91 - und vom 8. Dezember
2000 - 12 A 226/99 -.

22

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 Satz 1 BVO NW sind die notwendigen
Aufwendungen in angemessenem Umfang u. a. für schriftlich verordnete und
zugelassene Arzneimittel zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder
Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder Ausgleich angeborener oder
erworbener Körperschäden beihilfefähig. Das Notwendige ergibt sich in der Regel
aus dem, was der behandelnde Arzt oder Heilpraktiker anordnet,

23

vgl. Mohr/Sabolewski, Beihilferecht des Landes Nordrhein-Westfalen Bd. I, § 3
Anm. 1.

24

Nach der Neuregelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe b BVO NW sind jedoch
nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel ab dem 18. Lebensjahr nicht (mehr)
beihilfefähig, soweit sie nicht gem. Satz 4 in begründeten Einzelfällen oder allgemein
in der Anlage 2 und in den Verwaltungsvorschriften bei schwerwiegenden
Erkrankungen als Therapiestandard gelten und vom Finanzminister als beihilfefähig
bestimmt worden sind.

25

Bei dem vom den Heilpraktikern X. und M1. bescheinigten grippalen
Infekt mit Nasennebenhöhlenbeteiligung des Klägers handelte es sich zunächst um
eine Krankheit i.S. des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NW, d.h. um einen regelwidrigen, vom
Leitbild des gesunden Menschen abweichenden Körper- oder Geisteszustand, die
einer Behandlung bedurfte,

26

vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2003 -2 C 26.2- und 27. November 2003 -2
C 38/02-,

27

und insoweit notwendig i.S. dieser Vorschrift war. Mangels Erkennbarkeit
kostengünstigerer Präparate mit vergleichbarer Wirksamkeit -das Präparat dient als
anerkanntes Arzneimittel der Behandlung akuter Entzündungen des Hals-, Nasen-
und Rachenraumes sowie von Erkältungskrankheiten und grippalen Infekten- war es
auch als angemessen anzusehen.

28

Bei dem verordneten Medikament handelt es sich um ein
nichtverschreibungspflichtiges Arzneimittel im Sinne der vom Verordnungsgeber in
Bezug genommen Regelungen des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln
(Arzneimittelgesetz
- AMG -), das vom Finanzminister nicht als beihilfefähig bestimmt worden ist. Der
Finanzminister hat in Ziffer 10.1 Buchstabe b der VV-BVO NW vom 22. November
2006 (SMBl. NRW 816) unter Übernahme der Regelung des § 34 Abs. 1 Satz 5 SGB
V und Ziffer 17.1. der Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und
Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen
Versorgung -AMR- vielmehr nicht verschreibungspflichtige wie auch
verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Anwendung bei Erkältungskrankheiten und
grippalen Infekten von der Beihilfefähigkeit ausgenommen, sofern es sich nicht um
schwerwiegende Gesundheitsstörungen handelt.

29

Gleichwohl ist der grundsätzlich gegebene Anspruch des Klägers nicht durch die
Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe b BVO NW und Ziffer 10.1. VV-BVO NW
ausgeschlossen. Denn der Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Medikamente
ist unwirksam, weil ein gesetzlich bereits dem Grunde nach gewährter Anspruch
ausgeschlossen wird, ohne dass diesem Ausschluss eine gem. Art. 70 der
Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen erforderliche Ermächtigungsgrundlage
zugrunde liegt.

30

Vgl. Urteile der Kammer vom 5. Mai 2006 -3 K 1846/05-, 3 K 2240/04-und
nachfolgende Entscheidungen des OVG NW (Beschluss vom 17. Juli 2007 -6 A
2217/06-, Urteil vom 31. August 2007 -6 A 2321/06-, Beschluss vom 8. Oktober 2007
-6 A 3452/06-) zu der im Zeitraum 2004 - 2006 geltenden Fassung der BVO NW
sowie Urteil der Kammer vom heutigen Tage (3 K 2953/07) zum Ausschluss des
Präparats Viagra nach der BVO NW in der ab dem 1. Januar 2007 geltenden
Fassung.

31

Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des VG Düsseldorf, das im Urteil
vom 18. Januar 2008 -26 K 4566/07- u.a. wie folgt ausgeführt hat:

32

„Gemäß § 88 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
(Landesbeamtengesetz - LBG) erhalten u.a. Beamte und Ruhestandsbeamte
Beihilfen zu den Aufwendungen u.a. in Krankheitsfällen. Gemäß § 88 Satz 2 LBG
NRW beihilfefähig sind die notwendigen und angemessenen Aufwendungen für den
Beihilfeberechtigten selbst und u.a. seinen nicht selbst beihilfeberechtigten
Ehegatten. Bei der Bemessung der Beihilfe sind nach § 88 Satz 3 LBG NRW
insbesondere der Familienstand, die Art der Aufwendungen, Ansprüche auf
Heilfürsorge, auf Krankenpflege und sonstige Sachleistungen sowie Ansprüche auf
Kostenerstattung auf Grund von Rechtsvorschriften und auf Grund
arbeitsvertraglicher Vereinbarungen in der Höhe zu berücksichtigen, in der sie ohne
Verzicht auf Leistungen oder Nichtinanspruchnahme von Leistungen zustehen;
Leistungen von Versicherungen können berücksichtigt werden. Das Nähere regelt
gemäß § 88 Satz 4 LBG NRW das Finanzministerium im Einvernehmen mit dem
Innenministerium - bei Änderungen von grundsätzlicher Bedeutung im Benehmen mit
dem Ausschuss für Innere Verwaltung des Landtags - durch Rechtsverordnung.
Darin kann gemäß § 88 Satz 5 LBG NRW unabhängig von der Notwendigkeit und
Angemessenheit der Kosten die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei
zahnärztlichen Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und
Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in Sanatorien und Heimen, bei
Heilkuren, bei Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten
sowie in Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der Beihilfeberechtigte über
die
Eigenvorsorge hinaus zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den
Kosten herangezogen werden.

33

Daher gewähren nicht etwa die BVO NRW oder die Fürsorgepflicht, sondern
unmittelbar § 88 Sätze 1 und 2 LBG NRW den Beihilfeberechtigten unter anderem in
Krankheitsfällen einen gesetzlichen Anspruch auf die Gewährung von Beihilfe zu
ihren notwendigen und angemessenen Aufwendungen.

34

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31.
August 2007 - 6 A 2321/06 -juris.

35

Ein gesetzlicher Anspruch kann aber durch eine Rechtsverordnung nicht wieder
genommen werden, es sei denn, das Gesetz selbst ermächtigt zu einer
Beschränkung des von ihm selbst grundsätzlich gewährten Anspruchs. An einer
solchen gesetzlichen Ermächtigung, die den Ausschluss nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2
lit b BVO NRW rechtfertigen könnte, fehlt es. Der gesetzlich begründete Anspruch
auf Gewährung von Beihilfe in Krankheitsfällen schließt dem Grunde nach die
Beihilfefähigkeit notwendiger Medikamente in angemessenem Umfang ein. Er kann
durch die nach § 88 Satz 4 LBG NRW erlassene Rechtsverordnung (BVO) nur im
Umfang des § 88 Satz 5 LBG NRW auch unabhängig von der Notwendigkeit und
Angemessenheit begrenzt werden. § 88 Satz 5 erster Halbsatz LBG NRW zählt
jedoch Medikamente (Arzneimittel) nicht auf und würde auch nur eine Begrenzung,
nicht jedoch einen vollständigen Ausschluss rechtfertigen können.

36

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31.
August 2007, a.a.O. unter Hinweis auf Verwaltungsgericht B. , Urteil vom 19.
Dezember 2006
- 13 K 3613/06 -.

37

Der Verordnungsgeber der BVO NRW darf generelle Regelungen zur
Beihilfefähigkeit von Medikamenten (Arzneimitteln) auf der ihn allein ermächtigenden
Grundlage des § 88 LBG NRW nur mit dem Ziel der verallgemeinernden
Vorabregelung ihrer Notwendigkeit und/oder Angemessenheit erlassen. Die
Verschreibungspflichtigkeit bestimmter Medikamente knüpft aber nicht an die
beihilferechtlichen Begriffe der Notwendigkeit und Angemessenheit, sondern allein
an deren Gefährlichkeit an. Zweck der Regelung in §§ 48 AMG ist u.a. der
Verbraucherschutz.

38

Vgl. LG München, Urteil vom 6. Juli 2005 - 1 HKO 6977/05 -, Juris.

39

Stoffe mit einem bestimmten Gefährdungspotential sollen nicht frei gehandelt
werden dürfen; an den Verbraucher dürfen sie deshalb nicht ohne ärztliche Freigabe
(Verschreibung) abgegeben werden. Ob Aufwendungen beihilferechtlich notwendig
sind, richtet sich jedoch danach, ob sie medizinisch geboten sind, was sich wiederum
in aller Regel nach der Beurteilung des behandelnden Arztes richtet.

40

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31.
August 2007, a.a.O. m.w.n.

41

Der Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel stellt auch keine
generelle Vorabregelung der Angemessenheit dar. Zur näheren Bestimmung der
Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage von § 88 Satz 4 LBG
NRW Kriterien aufstellen, nach denen er die Beihilfefähigkeit notwendiger
Aufwendungen quantitativ begrenzt. Ein vollständiger Ausschluss der
Beihilfefähigfähigkeit notwendiger Aufwendungen überschreitet diesen Rahmen
jedoch, weil er keine quantitative Regelung darstellt.

42

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31.
August 2007, a.a.O. m.w.n.

43

Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente kann auch nicht als
Regelung einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten i.S.d. § 88 Satz 5
letzter Halbsatz LBG NRW angesehen werden. Die Norm ist auf die Einführung der
Kostendämpfungspauschale zugeschnitten und erlaubt keine Ausschlussregelung für
einzelne Aufwendungen.

44

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. August
2007, a.a.O.

45

Der mithin gegebene Mangel einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage wird
nicht dadurch unbeachtlich, dass auf Grund der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4
BVO NRW 2007 wiederum (hier nicht einschlägige) Rückausnahmen von dem
Ausschluss der Beihilfefähigkeit nichtverschreibungspflichtiger Medikamente
vorgesehen sind, die der Finanzminister durch Anlage 2 zur BVO und durch die zur
BVO erlassenen Verwaltungsvorschriften zu regeln ermächtigt wird. Denn insoweit
fehlt es bereits an einer durch § 88 Satz 2 LBG NRW materiell gebotenen inhaltlichen
Bestimmung des Zieles der Rückausnahme. Um § 88 Satz 2 LBG NRW in dem
gebotenen Umfang Geltung zu verschaffen, müsste die Rückausnahme gezielt
darauf gerichtet sein, sämtliche notwendigen Medikamente wenigstens anteilig für
beihilfefähig zu erklären. Dieses Ziel lässt sich jedoch der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr.
7 Satz 4 BVO NRW nicht entnehmen. Einziger materieller Anknüpfungspunkt ist
insoweit der Therapiestandard bei schwerwiegenden Erkrankungen. Der gesetzliche
Beihilfeanspruch setzt jedoch das Vorliegen einer schwerwiegenden Erkrankung
offensichtlich nicht voraus.

46

Fehlt es daher der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 lit. b BVO NRW 2007 an
einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage, so ist die Kammer, weil es sich bei der
BVO NRW insgesamt lediglich um eine untergesetzliche Regelung handelt, befugt,
sie im Einzelfall nicht anzuwenden."

47

Abgesehen davon, dass es an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage für
den Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Medikamente fehlt, begegnet die
anspruchsvernichtende Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Satz 2 BVO NW auch
weiteren durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. So lässt die
Ausschlussregelung eine angemessene Willensbildung des Fürsorgegebers
vermissen und ist mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn unvereinbar.

48

Vgl. dazu Urteile der Kammer vom 19. Januar 2007 -3 K 3324/05- und vom 20.
April 2007 -3 K 4014/05-, VG Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 -1 K 111/07-, OVG
NW, Urteil vom 15. Oktober 2007 -1 A 2896/06- zu den Beihilfevorschriften des
Bundes.

49

Die Ausführungen in diesen Entscheidungen, insbesondere zur Notwendigkeit
der inhaltlichen Kontrolle von Ausschlussregelungen des Fürsorgegebers und zur
vom OVG NW aufgeworfenen Frage einer Rückwirkung auf die
Alimentationssituation treffen ebenso auf die nordrhein-westfälische
Ausschlussregelung zu. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass im Unterschied zu
den Bundesbeihilfevorschriften in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nicht ausdrücklich auf
Regelungen des SGB V -insbesondere auf §§ 34, 92 SGB V- und auf die AMR
Bezug genommen wird, sondern § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NW eine
dahingehende Regelung enthält, wonach der Finanzminister in Anlage 2 und den
Verwaltungsvorschriften allgemein Abweichungen von Satz 2 bestimmen kann. Denn
diese „Ermächtigung" des Finanzministers führt rechtlich wie tatsächlich zu keiner
inhaltlich eigenverantwortlichen Prüfung. So werden sowohl in Anlage 2 wie auch in
den Verwaltungsvorschriften zu Ziffer 7 lediglich Passagen aus dem Text des § 34
SGB V übernommen und auf die AMR nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V
verwiesen. Diese werden dann fast wörtlich unter Ziffer 10.1. VV übernommen. Von
einer spezifisch fürsorgebezogenen Prüfung, die diesen Namen verdient, kann nicht
ansatzweise die Rede sein.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

51

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167
VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

52

Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a VwGO zuzulassen.

53