Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-27, Aktenzeichen 15 K 2583/12
ECLI:DE:VGK:2014:1027.15K2583.12.00

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (Antrag zu 2.) und soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat (Anträge zu 1. und 3.), wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der im Jahre 1968 geborene Kläger wurde nach Übernahme in das Beamtenverhältnis bei der E. Q. U. zuletzt im Januar 1998 zum Technischen Fernmeldehauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) befördert. Ab dem 01.05.2000 erfolgte eine In-Sich-Beurlaubung des Klägers unter Wegfall seiner Besoldung aus dem Amt eines Technischen Fernmeldehauptsekretärs für eine Tätigkeit bei der „E. U. AG“ (im Folgenden: E1. ) bzw. ab dem 01.10.2007 bis zum Ablauf des 31.09.2012 bei der „E. U. U1. T. GmbH“ in einem außertariflichen Beschäftigungsverhältnis; diese Beurlaubung ist zwischenzeitlich bis zum 30.09.2017 verlängert.

3

Unter dem 27.06.2011 wurde der Kläger durch den Vorstandsbereich „U1. T. “ der E. U. U1. T. GmbH für den Zeitraum 01.06.2010 bis 31.05.2011 als Führungskraft der N. H. 0 mit der Gesamteinschätzung „übertrifft die Anforderungen“ dienstlich beurteilt.

4

Mit E-Mail vom 20.09.2011 erbat der Kläger gegenüber der Beklagten eine Information über das Vorgehen und die Gleichbehandlung von Beamten im Rahmen von Beförderungen (sog. Compas-Verfahren) und darüber, wie sichergestellt werden könne, dass er nach seiner Beamtenbefähigung und nicht nach einem außertariflichen System befördert werde. Soweit separate Listen geführt würden, solle erläutert werden, wie entsprechende Planstellen in Gleichgewichtung zu anderen Bereichen zum Tragen kämen. Ergänzend machte der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 05.10.2011 gegenüber der Beklagten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch für eine Beförderung nach A 9 geltend und wies darauf hin, dass er schon in der Vergangenheit über Beförderungen nicht unterrichtet worden sei und er darum bitte, ihn in Zukunft mit einem zeitlichen Vorlauf von zwei Wochen vor einer Beförderung nach A 9 zu informieren.

5

Mit Schreiben vom 26.10.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass für Beförderungen in 2011 noch keine Auswahlentscheidung getroffen worden sei, aber zugesichert werde, dem Kläger eine Konkurrentenmitteilung mindestens zwei Wochen vor Aushändigung der Ernennungsurkunden zu übersenden. Mit Schreiben vom 08.11.2011 teilte die Beklagte dem Kläger – zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten (Eingang dort: 09.11.2011) – mit, dass Auswahlentscheidungen für das Beförderungsverfahren 2011 für beurlaubte und in-sich-beurlaubte Beamte der E1. getroffen worden seien, er aber nicht für eine Beförderung berücksichtigt worden sei. Für beurlaubte Beamte im Status „außertariflich Beschäftigte; leitende Angestellte“ – wie der Kläger – seien der E1. 22 Beförderungsplanstellen A 9 VZ T aus dem Planstellenhaushalt 2011 zugewiesen. Die Reihung in der Beförderungsliste erfolge unter Berücksichtigung des Beurteilungsergebnisses 2011 und bei gleichem Beurteilungsergebnis des allgemeinen Dienstalters. Da der Kläger in der maßgebenden Beurteilung das Beurteilungsergebnis „übertrifft die Anforderungen“ erhalten habe, habe er nicht berücksichtigt werden können, weil sämtliche 22 Beförderungsstellen an Bewerber übertragen worden seien, die in der zu berücksichtigenden Beurteilung mit „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ beurteilt worden seien.

6

Gegen diese Mitteilung legte der Kläger am 15.11.2011 Widerspruch ein, in dem er zu-nächst rügte, dass die Bildung von „Planstellentöpfen“ für aktive und beurlaubte Beamte – letztere noch unterteilt in den Status „Tarifbeschäftigte“ und den Status „außertariflich Beschäftigte; leitende Angestellte“ – gegen den Leistungsgrundsatz verstoße, weil ein beurlaubter Beamter ohne Weiteres mit einem aktiven Beamten verglichen werden könne. Er bezweifle zudem, dass die einzelnen Gruppen ordnungsgemäß gebildet worden seien. Hinsichtlich der aktiven und beurlaubten Beamten im Status „Tarifbeschäftigte“ sei er zudem nicht über deren Beförderung informiert worden und habe keine Konkurrentenmitteilungen – auch nicht in der Vergangenheit – erhalten. Sein Widerspruch beziehe sich daher auch auf die Ernennung sämtlicher Beamter, die in den Jahren 2008 bis 2010 bzw. in 2011, soweit sie nicht von der Konkurrentenmitteilung vom 08.11.2011 erfasst seien, nach A 9 befördert worden seien. Auf jeden Fall wolle er im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden, als sei er zum 31.12.2008, hilfsweise 31.12.2009, hilfsweise 31.12.2010 und hilfsweise 31.12.2011 nach A 9 befördert worden. Soweit bei der nun anstehenden Beförderung seine aktuelle Beurteilung zugrunde gelegt worden sei, sei dies fehlerhaft, weil diese nur am konkreten Dienstposten und nicht am statusrechtlichen Amt orientiert gewesen sei.

7

Der Kläger hat am 14.04.2012 Klage erhoben.

8

Er wiederholt und vertieft seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren und rügt die insgesamt fehlende Information der Beklagten in Bezug auf die Beförderungsrunden 2008 bis 2011. Darüber hinaus sei die Beklagte gehalten, über sein Beförderungsbegehren für 2011 neu zu entscheiden.

9

Die Beklagte sei verpflichtet, sämtliche Beförderungen nach A 9 BBesO aus den Jahren 2008 bis 2011 nebst Einweisung in eine entsprechende Planstelle rückgängig zu machen und ihn nach A 9 zu befördern: Die unterbliebene bzw. unvollständige Information über die Beförderungen (Konkurrentenmitteilung) sei eine Rechtsschutzvereitelung, so dass eine Drittanfechtung in Bezug auf bereits vorgenommene Beförderungen noch möglich sei und der Grundsatz der Ämterstabilität dem nicht entgegenstehe.

10

Eine Verpflichtung zur Beförderung ergebe sich daraus, dass die für ihn erstellte Beurteilung rechtswidrig gewesen sei; im Übrigen sei er in der Beurteilung als Führungskraft (N. H. 0) beurteilt worden, so dass diese Beurteilung in einem anderen Licht gesehen werden müsse.

11

Hilfsweise begehre er Schadensersatz wegen der rechtswidrig unterbliebenen Beförderung nach A 9; der Schaden bestehe insbesondere darin, dass es für ihn darauf ankomme, aus welchem statusrechtlichen Amt er in den Ruhestand trete.

12

Äußerst hilfsweise gehe es ihm um die Feststellung, dass seine Nichtberücksichtigung bei den Beförderungen nach A 9 BBesO in den Jahren 2008 bis 2011 rechtswidrig gewesen sei; sein Feststellungsinteresse ergebe sich unter dem Aspekt der Rehabilitation.

13

Der Kläger hat zunächst beantragt,

14

15

1. festzustellen, dass seine unterbliebene Information im Rahmen der Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 9 in den Jahren 2008, 2009, 2010 und die teilweise unterbliebene Information 2011 betreffend aktiver und beurlaubter Beamter außer AT, rechtswidrig war;

16

17

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn zukünftig mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor Vornahme von Beförderungen auch der aktiven und sämtlicher beurlaubten Beamten in die nächsthöhere Besoldungsgruppe zu unterrichten;

18

19

3. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.11.2011 zu verpflichten, über seine Berücksichtigung im Rahmen der Beförderungen 2011 nach A 9 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;

20

21

4. die Ernennung (nach Akteneinsicht) namentlich zu bezeichnender Konkurrenten, die in den Jahren 2008 – 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden seien nebst deren Einweisung in entsprechende Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 aufzuheben;

22

23

5. die Beklagte zu verpflichten, ihn nach Besoldungsgruppe A 9 zu befördern und ihn in eine entsprechende Planstelle einzuweisen;

24

hilfsweise

25

über seine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 9 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;

26

27

6. hilfsweise (im Verhältnis zum Antrag zu 5.)

28

ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er spätestens am 31.12.2008, hilfsweise am 31.12.2009, äußerst hilfsweise am 31.12.2010 und höchst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre;

29

30

7. äußerst hilfsweise (im Verhältnis zu den Anträgen zu 5. und 6.)

31

festzustellen, dass seine Nichtberücksichtigung im Rahmen einer Be-förderungsaktion nach A 9 im Zeitraum 2008 – 2011 rechtswidrig war;

32

33

8. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

34

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit in Bezug auf den Klageantrag zu 2. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt; in Bezug auf die Klageanträge zu 1. und 3. hat der Kläger die Klage zurückgenommen.

35

Der Kläger beantragt,

36

37

1. die Ernennung (nach Akteneinsicht) namentlich zu bezeichnender Konkurrenten, die in den Jahren 2008 – 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden sind nebst deren Einweisung in entsprechende Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 aufzuheben;

38

39

2. die Beklagte zu verpflichten, ihn nach Besoldungsgruppe A 9 zu befördern und ihn in eine entsprechende Planstelle einzuweisen;

40

hilfsweise

41

über seine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 9 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;

42

43

3. hilfsweise

44

ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er spätestens am 31.12.2008, hilfsweise am 31.12.2009, äußerst hilfsweise am 31.12.2010 und höchst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre;

45

46

4. äußerst hilfsweise

47

festzustellen, dass seine Nichtberücksichtigung im Rahmen einer Be-förderungsaktion nach A 9 im Zeitraum 2008 – 2011 rechtswidrig war;

48

49

5. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

50

Die Beklagte beantragt

51

die Klage abzuweisen.

52

Sie erläutert zunächst zu den unterschiedlichen Beförderungen aktiver und beurlaubter/in-sich-beurlaubter Beamter: Die Beförderung aktiver Beamter richte sich nach den „Richtlinien zur Beförderung der aktiven Beamten im Unternehmen E1. “. Danach erfolge zunächst eine Übertragung eines Beförderungsdienstpostens nach den Grundsätzen der Bestenauslese; wenn darüber hinaus der Bewerber die persönlichen und rechtlichen Voraussetzungen erfülle, werde er auf eine Beförderungsliste der jeweiligen Besoldungsgruppe und der jeweiligen Organisationseinheit gesetzt. Im Rahmen der jährlichen Planstellenzuweisungen an die Organisationseinheiten erfolge dann eine Reihung der zu Befördernden unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes, bei dem zunächst das Ergebnis der letzten Beurteilung maßgebend sei.

53

Die Beförderungskriterien für beurlaubte/in-sich-beurlaubte Beamte seien erstmals für 2011 geändert worden und lehnten sich an die o. g. Richtlinien an, die durch eine Dienstanweisung vom 18.02.2011 ergänzt worden seien.

54

Zu dem Begehren des Klägers, mit den aktiven Beamten verglichen zu werden und aus dem Planstellentopf für aktive Beamte einen Beförderungsdienstposten zu erhalten, sei darauf hinzuweisen, dass diese Beamten nicht in einem Konkurrenzverhältnis zum Kläger stünden. Die Bildung unterschiedlicher „Planstellentöpfe“ stehe im weiten Organisationsermessen zur Bewirtschaftung der Planstellen.

55

Soweit es dem Kläger mit seinem Widerspruch gegen die in den Jahren 2008 – 2010 erfolgten Beförderungen um eine Rückgängigmachung der bereits erfolgten Ernennungen gehe, sei darauf hinzuweisen, dass dieser verspätet erhoben sei. Es habe zum 01.03.2008, zum 01.03.2009 und zum 01.06.2010 Beförderungsaktionen nach A 9 gegeben, gegen die der Kläger keinen Widerspruch eingelegt habe. Das Beförderungssystem sei seit 1997 im Kern bei der E1. kommuniziert, aber vom Kläger offenkundig hingenommen worden. Eine Rückgängigmachung von Ernennungen stehe zudem der Vertrauensschutz der bereits beförderten Beamten entgegen.

56

Soweit es um die Beförderungen im Jahre 2011 nach A 9 gehe, stehe der Kläger – wie ausgeführt – in keinem Konkurrenzverhältnis zu den Beamten anderer Gruppen. Soweit es um bereits Beförderte aus der Gruppe der beurlaubten Beamten im Status „außertariflich Beschäftigte; leitende Angestellte“ gehe, sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger keinen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen habe. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung nach Bestenauslesegrundsätzen getroffen worden, so dass dem Kläger 22 zu Befördernde aufgrund des Leistungsgrundsatzes vorzuziehen gewesen seien. Auch bei Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung wegen einer möglicherweise fehlerhaften Beurteilung habe keine Verpflichtung bestanden, den Kläger zu befördern. In diesem Zusammenhang könne ohne Weiteres auf die Leistungseinschätzung der Tochtergesellschaften zurückgegriffen werden.

57

Für einen Schadensersatzanspruch fehle es an einem Schaden des Klägers.

58

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

59

Entscheidungsgründe

60

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in Bezug auf den zunächst angekündigten Klageantrag zu 2. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben und soweit der Kläger die Klage hinsichtlich der angekündigten Klageanträge zu 1. und 3. in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2014 zurückgenommen hat, wird das Verfahren in entsprechender Anwendung des bzw. gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.

61

Die Klage hinsichtlich der noch zur Entscheidung des Gerichts gestellten Anträge zu 1. bis. 3. ist unbegründet, hinsichtlich des Antrags zu 4 unzulässig; einer Entscheidung über die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 VwGO kommt nicht in Betracht.

62

Klageanträge zu 1. und 2.

63

Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass er durch die Ernennung von Konkurrenten, die in den Beförderungsrunden 2008 bis 2011 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert wurden, in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden wäre. Er kann dem zufolge auch nicht seine eigene Beförderung nach Besoldungsgruppe A 9 und eine diesbezügliche Einweisung in die entsprechende Planstelle verlangen: ebenso scheidet ein Anspruch auf Neubescheidung, wie der Kläger ihn hilfsweise geltend macht, aus.

64

1.

65

Für die Beförderungsrunden 2008 bis 2010 steht dem genannten Begehren schon entgegen, dass der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch, den er erstmals im September / Oktober 2011 geltend gemacht hat, verwirkt hat.

66

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt;

67

vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 - 2 B 75/13 -, juris Rdz. 15.

68

Wie lang ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Als Anhaltspunkt hierfür kann jedoch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten;

69

vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2012 - 6 A 681/11 -, (zur Verwirkung eines Schadensersatzanspruchs eines Beamten, der die Beförderung seiner Kollegen erst „annähernd zwei Jahre“ nach Ergehen der letzten Beförderungsentscheidung in Frage gestellt hat), juris.

70

Nach Auffassung des Gerichts ist im vorliegenden Fall bereits ein ausreichender Zeitraum für die Verwirkung der Geltendmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus den Beförderungsrunden 2008 bis 2010 verstrichen. Der Kläger hat sich insoweit erstmals unter dem 20.09.2011 an die Beklagte gewandt und um Informationen zum Beförderungsverfahren nachgesucht; mit anwaltlichem Schreiben vom 05.10.2011 hat er dies vertieft. Im Widerspruchsschreiben vom 14.11.2011 hat er der Beförderung von Konkurrenten aus den vorhergehenden Beförderungsrunden widersprochen und Verpflichtungswiderspruch eingelegt, hilfsweise einen Neubescheidungsanspruch bezüglich seiner Beförderung geltend gemacht und Schadensersatz begehrt. Zu diesem Zeitpunkt waren seit dem Stichtag der Beförderungsrunde 2008 (01.03.2008) rund drei Jahre und 7 Monate, der Beförderungsrunde 2009 (1.3.2009) rund zwei Jahre und 7 Monate und der Beförderungsrunde 2010 (1.6.2010) rund ein Jahr und 3 Monate verstrichen.

71

Über diese für eine Verwirkung ausreichenden Zeitabläufe hinaus ist aber auch das erforderliche Umstandsmoment für eine Verwirkung gegeben. Die Beklagte brauchte im September/November 2011, als der Kläger sich zum ersten Mal mit seinem Begehren an sie wandte, nicht mehr damit zu rechnen, dass der Kläger in Bezug auf die Beförderungsrunden 2008 bis 2010 geltend machte, zu Unrecht nicht berücksichtigt worden zu sein. Zwar hat es die Beklagte versäumt, in den Beförderungsrunden 2008 bis 2010 sog. Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Dies schließt zwar regelmäßig aus, dass dem betreffenden Beamten eine mangelnde Geltendmachung seiner Rechte und eine Versäumung von Primärrechtsschutz entgegengehalten werden kann. Maßgeblich sind insoweit jedoch letztlich die Gesamtumstände des Einzelfalls, die hier dazu führen, dass der Kläger sich gleichwohl nicht auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Beförderungsrunden 2008 bis 2010 berufen kann.

72

Insoweit ist von Bedeutung, dass die Beförderungsrichtlinien der Beklagten unternehmensintern veröffentlicht und dem Kläger zugänglich waren. Die grundliegenden Kriterien für eine Beförderung, wie sie die Beklagte für die aktiven Beamten bis Besoldungsgruppe A 15 anwandte, waren bereits in der „Richtlinie zur Beförderung der aktiven Beamten im Unternehmen E2. U. AG“ vom 19.12.2000 festgelegt. Diese Kriterien sind in der Folgezeit durch die Anweisungen vom 18.02.2009 und 01.04.2010, die sämtlich Bestandteil der Beiakte 2 sind, fortentwickelt und modifiziert worden. Diese Unterlagen waren im Intranet der Beklagten veröffentlicht, was sich auch unmittelbar aus den vorgelegten AGV-T Infos vom 18.02.2009 und 01.04.2010 ergibt. Ebenso sei den Beamten bekannt gewesen, dass jährlich Beförderungsaktionen an einem Termin (üblicherweise zum 1.3. oder 1.6) stattfänden.

73

Anhand dieses Regelungswerkes waren mögliche Fehler der Beförderungspraxis der Beklagten in diesen Jahren erkennbar. Insbesondere war die Tatsache, dass den zurückliegenden Beförderungen 2008 bis 2010 für beurlaubte Beamte keine (aktuellen) Beurteilungen zugrundegelegt worden waren, für den Kläger ohne weiteres ersichtlich.

74

Eine behauptete Rechtswidrigkeit der Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2008 bis 2010 bzw. die fehlenden Konkurrentenmitteilungen hätte der Kläger daher bereits frühzeitig gegenüber der Beklagten geltend machen können und müssen. Aus dem Beamtenverhältnis als einem gegenseitigen Dienst- und Treueverhältnis folgt, dass der Beamte solche Mängel, zumal wenn es sich um systembezogene Mängel handelt, zeitnah geltend macht. Hierzu hatte der Kläger umso mehr Anlass, als im Jahre 2011 seine letzte Beförderung (zum 30.01.1998) bereits lange zurücklag. Wenn der Kläger dem gegenüber über lange Zeiträume untätig geblieben ist – auch mit der Folge, dass durch zunehmenden Zeitablauf Beweisschwierigkeiten in Hinblick auf die Bereinigung möglicher Rechtsverstöße entstanden – so verstößt eine spätere Geltendmachung von Rechten aus lange zurückliegenden Beförderungsrunden gegen Treu und Glauben. So liegt es hier, da der Kläger erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten aus der Beförderungsrunde 2011 versucht hat, die abgeschlossenen Beförderungsaktionen früherer Jahre aufzurollen, obwohl er dazu bereits früher Gelegenheit gehabt hätte.

75

Der Kläger hat daher die Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruches aus dem Beförderungsrunden 2008 bis 2010 verwirkt.

76

Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Beförderungsrunden 2008 bis 2010 die Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Drittanfechtung

77

Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 = juris

78

noch nicht vorlag und daher eine Drittanfechtung der seit langem bestandskräftig abgeschlossenen Ernennungen der ernannten Bewerber wegen deren Bestandsvertrauens ebenfalls ausscheidet;

79

vgl. insoweit OVG NRW, Urteil vom 04.07.2012 – 1 A 1339/10 –, IÖD 2012, 194 = juris Rdz. 45 ff..

80

2.

81

Soweit der Kläger mit seinen Klageanträgen zu 1. und 2. auch die Aufhebung der Ernennung, seine eigene Beförderung und hilfsweise Neubescheidung für die Beförderungsrunde 2011 – im Anschluss an die Konkurrentenmitteilung der Beklagten vom 08.11.2011 – in Bezug auf in-sich-beurlaubte Beamte im Status „außertariflich Beschäftigte/leitende Angestellte“ geltend macht, steht – ausgehend von dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB – einem solchen Begehren die fehlende Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz entgegen.

82

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das Gericht folgt, ist in der (insoweit vergleichbaren) Fallgestaltung eines Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener / verspäteter Beförderung eines Beamten wegen eines Mangels bei der Auswahl für einen Beförderungsdienstposten anerkannt, dass der Beamte dann keinen Schadensersatz begehren kann, wenn er mögliche Rechtsbehelfe, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nebst vorgeschaltetem Verwaltungsverfahren, unmittelbar gegen das von ihm als rechtswidrig beanstandete Verhalten seines Dienstherrn ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat. Dieser Rechtsgedanke kommt dann zum Tragen, wenn es der Beamte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels bzw. durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für diesen Nichtgebrauch kein hinreichender Grund bestand; ein Wahlrecht des Beamten zwischen alsbaldigen Primärrechtsschutz gegen eine rechtwidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren gibt es nicht. Nimmt ein Beamter eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess – Gleiches gilt für das vorliegend vom Kläger verfolgte Begehren auf Aufhebung bereits erfolgter Ernennungen, seine eigene Beförderung und hilfsweise Neubescheidung für die Beförderungsrunde 2011 – gegen sich gelten lassen;

83

vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 28.05.1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29 ff. = juris Rdz. 16 ff.; Urteil vom 04.11.2010, a.a.O., juris Rdz. 31 ff..

84

Dem Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten ging die Konkurrentenmitteilung der Beklagten vom 08.11.2011 am 09.11.2011 zu, so dass diese ihrer Mitteilungspflicht insoweit zwar nachgekommen ist;

85

vgl. zu dieser Verpflichtung BVerwG, Urteile vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 -, Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rdz. 20 und vom 04.11.2010, a.a.O., juris Rdz. 34.

86

Im Anschluss an diese Mitteilung war die Beklagte gehalten, eine angemessene Zeit zuzuwarten, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, das Verwaltungsgericht anzurufen; insoweit hat sich in der verwaltungsgerichtlichen Praxis eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen;

87

vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f..

88

Nach der Mitteilung der Beklagten in diesem gerichtlichen Verfahren vom 13.10.2014 wurden die Beförderungsunterlagen an die zu Befördernden mittels Postzustellungsauf-trag am Montag, den 21.11.2011 versandt. Auch wenn damit nicht verbindlich feststeht, ob die o.g. Wartezeit von zwei Wochen in jedem Einzelfall der 22 Konkurrenten präzise eingehalten wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ein mögliches Rechtsschutzbegehren des Klägers dadurch vereitelt bzw. die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz unmöglich gemacht hätte. Hiergegen spricht zunächst, dass die Frist von zwei Wochen nur umschreibender Ausdruck einer – verfassungsrechtlich geforderten – „angemessenen“ Wartezeit ist und es daher nicht zwingend auf einen Tag ankommen kann; darüber hinaus haben der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigten weder im Widerspruchsschreiben vom 14.11.2011 noch in der unmittelbaren Folgezeit ansatzweise auf ein beabsichtigtes vorläufiges Rechtsschutzverfahren hingewiesen. Vor diesem Hintergrund ergeben sich keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass eine mögliche geringfügige Unterschreitung der Wartezeit von zwei Wochen zu einer Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Klägers geführt haben könnte.

89

Damit entfällt zugleich die Grundlage für einen Anspruch des Klägers auf eigene Beförderung bzw. auf Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens.

90

3.

91

Soweit der Kläger mit seinen Klageanträgen zu 1. und 2. auch die Aufhebung der Ernennung, seine eigene Beförderung und hilfsweise Neubescheidung für die Beförderungsrunde 2011 – im Anschluss an die Konkurrentenmitteilung der Beklagten vom 08.11.2011 – in Bezug auf aktive Beamte und im Status „Tarifbeschäftigte“ geltend macht, kann er mit diesem Begehren nicht durchdringen, weil er insoweit keinen Zugriff auf die für diese Personengruppe zur Verfügung gestellten Planstellen hat. Es liegt nämlich im weit gespannten organisatorischen Ermessen der E. U. AG, wie sie die ihr zur Verfügung gestellten Planstellen bewirtschaftet und ob sie die Planstellen überhaupt besetzt und ob und gegebenenfalls welchen Organisationseinheiten sie diese Planstellen zuweist. Ebenso ist es ihr unbenommen, die Planstellen auf bestimmte, nach sachlichen Gesichtspunkten abgegrenzte Personenkreise aufzuteilen. Die Kammer hat hierzu in ihrem Beschluss vom 13.12.2011 – 15 L 1428/11 – das Folgende ausgeführt:

92

„Bei der Zuweisung von Beförderungsstellen handelt es sich nicht um einen Bestandteil der mit der nachfolgenden Beförderung einhergehenden Auswahlentscheidung, so dass sich die Planstellenbewirtschaftung weder ausschließlich noch primär am Maßstab des Artikel 33 Abs. 2 GG ausrichten muss. Durch Entscheidungen der Planstellenbewirtschaftung werden Rechte des an einer Beförderung interessierten Beamten deshalb grundsätzlich nicht unmittelbar berührt. Diesem Organisationsermessen ist lediglich insofern eine Grenze gesetzt, als bewusste Manipulationen zum Nachteil bestimmter Beamter unzulässig sind.

93

Vgl. insoweit Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.12.1995 – 5 M 7168/95 -; ferner Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 07.07.2008 – 6 B 767/08 -; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.08.2005 – 2 A 10372/05 -, sämtlich veröffentlicht in Juris.

94

Die Aufteilung der zur Verfügung stehenden A 15-Planstellen auf aktive und beurlaubte Beamte – und dort weiter untergliedert nach tariflich Beschäftigten und außertariflich Beschäftigten/Leitenden Angestellten – knüpft an sachliche Gesichtspunkte an und ist willkürfrei. Beide Beamtengruppen stehen in unterschiedlichen Rechtsverhältnissen, die beurlaubten Beamten befinden sich aktuell in einem Angestelltenverhältnis, während das Beamtenverhältnis ruht. Die Beurlaubung steht nach § 4 Abs. 3 Satz 4 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) zwar einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen. Die Wirkungen der Beförderungen treten – jedenfalls was die Besoldung angeht – jedoch erst nach Ablauf der Beurlaubung in Kraft. Bereits diese Unterschiede rechtfertigen es, verschiedene „Beförderungstöpfe“ zu bilden. Willkürlich wäre es allenfalls, wenn eine dieser Gruppen auf diese Weise beförderungsmäßig „abgehängt“ würde. Dafür gibt es hier jedoch keine Anhaltspunkte, zumal die Beförderungsplanstellen nach den ausführlichen Darlegungen der Antragsgegnerin proportional entsprechend der Planstellenbedarfe aus diesen Beamtengruppen – und innerhalb dieser Gruppen nach Organisationseinheiten – verteilt werden. Die Planstellenbedarfe ergeben sich dabei aus der Zahl der jeweils in den Beamtengruppen/Organisationseinheiten vorhandenen grundsätzlich beförderungsfähigen Beamten, das heißt, sie müssen einen höherwertigen Dienstposten innehaben, sie müssen die Bewährungszeit erfüllt haben und die übrigen rechtlichen, insbesondere laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Beförderung erfüllen.

95

Vgl. zur Verteilung von Planstellen auf nachgeordnete Organisationseinheiten im Schulwesen nach Bedarfen auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.08.2005 (a. a. O.).“

96

Hieran hält die Kammer fest;

97

vgl. auch Urteil vom 14.08.2014 – 15 K 2282/12 –,

98

so dass auch insoweit eine Aufhebung von Ernennungen, eine eigene Beförderung des Klägers und hilfsweise eine Neubescheidung für die Beförderungsrunde 2011 ausscheidet.

99

Klageantrag zu 3.

100

Das mit dem Klageantrag zu 3. verfolgte Schadensersatzbegehren bleibt aus den zu den Klageanträgen zu 1. und 2. dargelegten Gründen erfolglos, weil der Kläger eine mögliche Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mehr geltend machen kann bzw. eine Rechtsverletzung ausscheidet.

101

Klageantrag zu 4.

102

Für das mit dem Klageantrag zu 4. geltend gemachte Feststellungsbegehren, dass eine Nichtberücksichtigung des Klägers im Rahmen einer Beförderungsaktion nach A 9 im Zeitraum 2008 – 2011 rechtswidrig war, fehlt es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse.

103

Ein insoweit allein in Betracht zu ziehendes und vom Kläger geltend gemachtes Rehabilitationsinteresse begründet nach ständiger Rechtsprechung nur dann ein Feststellungsinteresse, wenn es bei vernünftiger Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls als schutzwürdig anzuerkennen ist; dabei ist maßgebend, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte;

104

vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.1999 - 2 A 5.98 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 8 Rdz. 16 f.; Urteil vom 21.03.2013 - 3 C 6/12 -, NVwZ 2013, 1550 = juris Rdz. 15.

105

Dabei kommt es im Wesentlichen darauf an, ob ein Bedürfnis nach Genugtuung durch diskriminierendes Verwaltungshandeln und diesem innewohnende Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts oder sonstiger grundrechtsgeschützter ideeller Interessen ausgelöst werden kann;

106

vgl. BVerwG, Beschluss vom 03.03.2005 - 2 B 109/04 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr 21 = juris Rdz. 15 m.w.N..

107

Hieran fehlt es, wenn – wie vorliegend – allein eine rechtswidrig unterbliebene Unterrichtung des Klägers über Beförderungsaktionen der Beklagten gerügt wird; dies hat erkennbar keine diskriminierende bzw. in das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Klägers eingreifenden Charakter;

108

zu weitgehend daher und nicht überzeugend: VG München, Urteil vom 29.04.2014 – M 5 K 12.6074 – juris.

109

Klageantrag zu 5.

110

Wegen der Kostenbelastung des Klägers bedarf es einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren (§ 162 Abs. 2 VwGO) nicht.

111

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Sie ergibt sich aus § 161 Abs. 2 VwGO, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben; dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass die Beklagte ihre grundsätzliche Informationspflicht nicht bestreitet, die vom Kläger begehrte umfassendere Information aber aus den o.g. Gründen ausscheidet. Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO.

112

Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil sie dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung insbesondere zu den Rechtsfragen einer Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs beimisst.