Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2010-04-21, Aktenzeichen 3 U 202/09

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das am 9. Juli 2009 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) an die Klägerin 26.250 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000 € an der …Fonds …x1 GmbH & Co. KG des Herrn Dr. J… F…, …,

sowie

b) an die Klägerin weitere 14.875 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000 € an der …Fonds x2 GmbH & Co. KG des Herrn Dr. J… F…, … .

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten Dr. J… F… hinsichtlich der vorstehend unter Nr. 1. b) bezeichneten Beteiligung x aus dem Darlehensvertrag mit der Y-Bank, Darlehenskonto …, spätestens zum 30. November 2014 entspricht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.550 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2007 sowie aus weiteren 1.550 € seit 15. April 2008 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 20 % übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, Dr. J… F…, auf Rückabwicklung der teilweise kreditfinanzierten Beteiligungen an zwei verschiedenen Film- und Medienfonds - dem …Fonds x1 GmbH & Co KG (im Folgenden x1 oder Fonds) und dem …Fonds x2 GmbH & Co KG (im Folgenden x2 oder Fonds) - und auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Gegenstand der beiden als „Garantiefonds“ beworbenen Fonds war die Finanzierung von Filmproduktionen und deren Vermarktung. Die Fondsgesellschaften sollten insoweit, jeweils vertreten durch ihre Komplementärin, Produktionsdienstleister mit der Durchführung der Filmherstellung beauftragen. Für jeden zu produzierenden Film sollte ein Lizenzvertrag mit einer Vertriebsgesellschaft (dem Lizenznehmer) abgeschlossen werden. Die Vergabe der Lizenzen sollte an eine Minimum-Garantie geknüpft werden, d. h. die Lizenznehmer sollten neben dem Vertrieb der Filmrechte eine Verpflichtung zur Erbringung einer Schlusszahlung an die Fondsgesellschaften übernehmen. Um diese Schlusszahlungen zu sichern, war jeweils eine Schuldübernahme einer Bank mit schuldbefreiender Wirkung für die Lizenznehmer vorgesehen. Voraussetzung für das Zustandekommen der Schuldübernahmeverträge mit den Banken war, dass diese von den Lizenznehmern mit einem Barwert unterlegt wurden. Zur Sicherstellung der vertragsgemäßen Verwendung und Auszahlung des Kommanditkapitals beauftragten die Fondsgesellschaften jeweils eine Steuerberatungsgesellschaft als unabhängigen Mittelverwendungskontrolleur, der die Freigabe von Mitteln, die die beitretenden Gesellschafter eingezahlt hatten, überwachen sollte.

3

In dem Verkaufsprospekt zu x1 (Seite 68 f.) heißt es unter dem Punkt „Eigenkapitalvermittlungsvertrag“: „Die Fondsgesellschaft hat die x-AG (im Folgenden x-AG) mit der Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung für die Eigenkapitalvermittlung beauftragt (…). Die x-AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen (…). Hierfür erhält die x-AG eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals.

4

Das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5 % ist eine zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung (…)“ Eine ähnliche Formulierung findet sich im Verkaufsprospekt zu x2 (Seite 91). Weiter ist dort ausgeführt: „Für die Vermittlung der Anteile erhält die x-AG eine Vergütung in Höhe 4,9 % des platzierten Kommanditkapitals sowie das Agio in Höhe von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung i.H.v. 2 % des vermittelten Kommanditkapitals. Für die Vermittlung der Finanzierungen erhält die x-AG eine Gebühr in Höhe von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals. Die Zahlungen verstehen sich jeweils zzgl. gesetzliche Umsatzsteuer, soweit diese anfallen sollte. (…)“ Hieraus erhielt die Beklagte Vertriebsprovisionen in Höhe von 8,25 % (x1) und zwischen 8,45 % und 8,72 % (x2) bezogen auf die jeweilige Zeichnungssumme.

5

Der Ehemann der Klägerin (im Folgenden nur noch: Zedent), der Kunde bei der Beklagten (Filiale H…) war, erwartete im März 2003 einen größeren Geldeingang, den er gewinnbringend anlegen wollte. Da der Zedent das Kapital zum Teil steueroptimiert investieren wollte, stellte die Beraterin P… ihm mehrere geschlossene Fonds vor, u. a. den x1, der in mehreren persönlichen Gesprächen erörtert wurde, wobei als Grundlage eine tabellarische Aufstellung der Beklagten über geschlossene Fonds und unternehmerische Beteiligungen diente (Bl. 150 GA I). Die Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig. Um sich die Sache überlegen zu können, legte der Zedent das Geld jedoch zunächst vorübergehend in einem Geldmarktfonds an. Mit Anschreiben vom 3. Juni 2003 übersandte die Beklagte dem Zedenten den Langprospekt, wobei streitig ist, ob er ihn (rechtzeitig) erhalten hat.

6

Der Zedent, der wegen des Geschäfts auch seinen Steuerberater G… kontaktiert hatte, zeichnete am 5. Juni 2003 Anteile an dem x1 im Gegenwert von 25.000 € zzgl. 5 % Agio (insgesamt 26.250 €) und - nach erneuter Beratung durch die Mitarbeiterin P… - am 28. Juni 2004 solche an dem x2 im Gegenwert von ebenfalls 25.000 € zzgl. 5 % Agio (26.250 €), wobei die letztgenannte Beteiligung obligatorisch eine Kreditfinanzierung in Höhe von 45,5 % des anzulegenden Betrages vorsah. Zugleich schloss er mit der Y-Bank (im Folgenden nur Y-Bank) einen Vertrag über ein endfälliges Darlehen in Höhe von 11.375 € (= 45,5 % von 25.000 €), das - einschließlich der bis dahin aufgelaufenen und gestundeten Zinsen - am 30. November 2014 in Höhe von 19.811,68 € fällig wird (vgl. Anlagenband). Auch insoweit ist die Übergabe eines Emissionsprospekts zwischen den Parteien streitig.

7

Gegen die Fondsinitiatoren wurde Ende 2006 Anklage wegen Steuerhinterziehung und Untreue erhoben. Mittlerweile sind sie zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt worden. Im Zuge der Ermittlungen stellte sich heraus, dass nur etwa 20 % des Nominalkapitals der Fondsgesellschaften in die Filmproduktion geflossen und stattdessen dazu verwendet worden war, die von den Banken abgegebenen Schuldübernahmeerklärungen zu unterlegen, was die Beklagte indes mit Nichtwissen bestritten hat. Das Finanzamt M… entzog den Fonds mittlerweile die steuerliche Anerkennung und hob die insoweit ergangenen Grundlagenbescheide auf mit der Folge, dass die den Anlegern zugewiesenen Verluste nicht mehr steuerlich geltend gemacht werden konnten und die Wohnsitzfinanzämter - so auch dasjenige des Zedenten - die erteilten Steuerbescheide mittlerweile geändert und die Anleger zu Steuernachzahlungen aufgefordert haben (vgl. Bl. 227, 228 GA II).

8

Die Klägerin, die die Beklagte vorprozessual mit Schreiben vom 25. Juni 2007 dazu aufgefordert hat, sie von Darlehensverpflichtungen freizustellen, hat die Auffassung vertreten, diese habe den Zedenten im Zusammenhang mit der Zeichnung von Anteilen an den in Rede stehenden Fonds nicht ausreichend über die Risiken der Beteiligungen aufgeklärt und insbesondere pflichtwidrig einen Hinweis auf die ihr zugeflossenen Provisionen in Form sogenannter Kickbackzahlungen unterlassen. Hierzu sei sie aber aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrages verpflichtet gewesen. Sie hat behauptet, die Kundenberaterin P… habe dem Zedenten im Juni 2003 aus verschiedenen denkbaren Fondsbeteiligungen den Fonds x1 empfohlen, da dieser eine bisher noch nicht erreichte Kombination von hohen steuerlichen Vorteilen einerseits und einer Garantie durch die Z-Bank andererseits habe aufweisen sollen, die dem Sicherheitsbedürfnis des Zedenten habe genügen sollen. Die Beraterin habe die Garantie, die diesen Fonds allen anderen Investitionen gegenüber vorzugswürdig habe machen sollen, betont und zu einem schnellen Handeln geraten, weil die Kontingente der Beklagten begrenzt seien. Dabei habe sie die Abwesenheit erwähnenswerter Risiken unterstrichen und den Steueraspekt hervorgehoben. Gleichermaßen habe sie den Zedenten im Juni 2004 mit Blick auf den x2 beraten, obwohl bereits in der Fachpresse, vor allem im Gerlach Report, Bedenken hinsichtlich der vermutlichen Steuerschädlichkeit des x2 geäußert worden seien. Die Beklagte sei von Gerlach am 28. November 2004 angeschrieben und mit den Bedenken konfrontiert worden, ohne dass eine Reaktion erfolgt sei. Die Beklagte hätte zudem erkennen können, dass es sich bei den vermeintlichen „Garantien“ um bloße Schuldübernahmen gehandelt habe und die mit den beiden Fonds verfolgte steuerliche Konzeption von derjenigen anderer am Markt befindlicher Angebote abgewichen sei. Außerdem habe die Beraterin den Zedenten nicht auf die Unveräußerlichkeit der Beteiligung hingewiesen. Von einem unternehmerischen Risiko sei nicht die Rede gewesen, stattdessen von gesicherten, laufend steigenden Erträgen. Eine Klarstellung, dass die „sogenannte Garantie“ allenfalls gegenüber den Fondsgesellschaften wirken würde, sei nicht erfolgt. Die Prospekte hätten auch keinen Inhalt gehabt, der geeignet gewesen wäre, den Beratungsinhalt zu relativieren.

9

Die Klägerin hat weiter die Auffassung vertreten, die Beklagte müsse sich in Bezug auf den x2 Innenprovisionen in Höhe von 16,6 % zurechnen lassen, weil Bezugsgröße insoweit lediglich der Eigenkapitalanteil sei. Demgegenüber- so hat sie behauptet - sei der Zedent davon ausgegangen, die Beklagte würde lediglich eine Gebühr in Höhe dessen berechnen, was bei der Anschaffung eines Wertpapiers anfallen würde, mithin etwa ein Prozent. Sie hat die Anlageerfahrung des Zedenten sowie die Begleitung der Anlageentscheidungen durch den Steuerberater bestritten. In Bezug auf die Fonds habe der Zedent jedenfalls kein erhöhtes Risiko eingehen wollen. Sein Steuerberater habe keine Empfehlung ausgesprochen, seine Aufgabe habe lediglich darin bestanden, die steuerliche Konzeption auf ihre Schlüssigkeit hin zu prüfen. Der Zedent - bei der Auswahl von Kapitalanlagen selbst gering befähigt - habe, wie die Klägerin behauptet hat, den Angaben der Anlageberaterin P… vertraut und sei stets ihrem Rat gefolgt. Ohne die Beratung durch die Beklagte hätte er den angelegten Betrag anderweitig gewinnbringend angelegt und Erträge in Höhe von wenigstens 5 % [Punkten] über dem Basiszinssatz p. a. erzielt.

10

Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat das Vorliegen eines Beratungsvertrages, eine falsche Beratung oder Aufklärung durch die Mitarbeiterin P…, die fehlende Plausibilität des Fondsprospekts und die Fragwürdigkeit des Steuerkonzepts in Abrede genommen. Die Prospekte, die dem Zedenten jeweils rechtzeitig ausgehändigt worden seien, hätten keine relevanten Fehler aufgewiesen. Eine prospektwidrige Mittelverwendung sei nicht vorherzusehen gewesen. Die Kundenbetreuerin P… habe dem Zedenten die Chancen und Risiken beider Beteiligungen in mehreren persönlichen Gesprächen erläutert. Sie sei zu keiner Zeit von dem Inhalt der Prospekte abgewichen. Insbesondere habe sie bei der Vermittlung der Fonds nicht behauptet, die Rückzahlung der Anlagesumme werde durch eine deutsche Großbank garantiert. Die Schuldübernahme der Lizenzschlusszahlungen sei nicht als Garantie bezeichnet worden. Ebenso wenig habe die Beklagte die steuerliche Anerkennung abweichend vom Prospekt als sicher dargestellt, sondern lediglich erläutert, dass nach derzeitiger Steuerrechtslage die Anerkennungsvoraussetzungen vorlägen, eine abweichende Handhabung der Finanzbehörden aber nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Die Beklagte habe beide Fonds auf Plausibilität geprüft. Ferner hätten ihr - betreffend x1 - das Steuergutachten vom 9. Oktober 2002 der P… GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, der Bescheid des Finanzamts M… vom 4. Juni 2003, der Grundlagenbescheid vom 15. Juli 2004 und das Prospektprüfungsgutachten der P… Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 12. November 2002 vorgelegen, wobei sie die Fondsstruktur, den Prospekt, das Steuergutachten, die Finanzamtsbescheide und den Prospektprüfungsbericht ihrerseits sorgfältig untersucht habe. Gleiches gelte für den x2, für den ihr das Steuergutachten der P… GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH vom 23. April 2004, der Bescheid des Finanzamts M… vom 7. April 2004 und das Prospektprüfungsgutachten der E… Wirtschaftsprüfungsgesellschaft AG vorgelegen hätten. Sie hat bestritten, dass sich der Zedent bei Kenntnis über die Innenprovisionszahlungen nicht an den Fonds beteiligt hätte, denn es habe damals kein vergleichbares Alternativangebot gegeben. Die nach dem Vortrag der Klägerin mit einer angeblichen Alternativinvestition zu erzielende Rendite von wenigstens 5 % [Punkten] über dem Basiszinssatz p. a. sei mit den - angeblich bevorzugten - konservativen Investments nicht zu erzielen gewesen. Falls sich der Zedent überhaupt Gedanken über die Vertriebskosten gemacht haben sollte, hätte dies allenfalls ihren Umfang, nicht aber die Verteilung zwischen den verschiedenen Vertriebsbeteiligten betroffen.

11

Die Beklagte hat überdies die Auffassung vertreten, eine Verurteilung könne nur Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung erfolgen. Aus diesem Grund könne die Klägerin - mangels Fälligkeit ihrer Forderung - auch keine Verzugszinsen verlangen. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin - zumindest betreffend den x2 - auch deswegen nicht zu, weil der Zedent mangels Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages diesen der Y-Bank gegenüber jederzeit widerrufen könne mit der Folge, dass das damit verbundene Anlagegeschäft ohne Weiteres gegenüber der Y-Bank als Partnerin des verbundenen Geschäfts rückabgewickelt werden könne. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erklärt, der sich daraus ergeben soll, dass der Zedent auf dem Zeichnungsschein bestätigt hat, den Emissionsprospekt erhalten zu haben.

12

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwischen dem Ehemann der Klägerin und der Beklagten sei zwar - bezogen auf die Beteiligungen des Zedenten an den Fonds x1 und x2 - jeweils konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Aufklärungspflichten aus diesen Beratungsverträgen habe die Mitarbeiterin P… aber nicht verletzt. Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte bei der Vermittlung der Beteiligungen an x1 und x2 nicht darauf hingewiesen habe, dass sie jeweils eine Vermittlungsprovision (Rückvergütung) in Höhe von 8,25 % (x1) und 8,45 % bis 8,72 % (x2) erhalte, wobei bei der Bewertung der Höhe der Innenprovisionen nicht nur auf den Eigenkapitalanteil, sondern auch auf den Nennwert der Beteiligung abzustellen sei. Über Innenprovisionen müsse - wenn sie im Prospekt nicht ohnehin offen gelegt seien - nur dann aufgeklärt werden, wenn deren Wert 15 % der Anlage überschreite. Eine weitergehende Aufklärungspflicht bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine beratende Bank bei der Vermittlung von Fondsbeteiligungen Rückvergütungen erhalte. Eine Aufklärungspflichtverletzung sei insoweit zwar zu bejahen. Es fehle jedoch an der erforderlichen Kausalität zwischen der Aufklärungspflichtverletzung und der Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin, wobei offen bleiben könne, ob auch in diesen Fällen die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens gelte. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass der Ehemann der Klägerin auch bei Aufklärung über die Provisionszahlungen an die Beklagte die Beteiligungen an den x1 und x2 gezeichnet hätte. Nach seinem eigenen Vortrag sei er davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht nur bei dem Vertrieb von Wertpapieren, sondern auch bei der Vermittlung der in Rede stehenden Fondsbeteiligungen eine Provision erhalte, wenn auch nur in Höhe von etwa 1 %. Die Höhe der Provision sei jedoch für den Interessenkonflikt und seine Offenlegung nur von untergeordneter Bedeutung. Wisse der Anleger um das Eigeninteresse der Bank oder gehe er zumindest davon aus, sei er insoweit hinreichend gewarnt und könne, sofern es ihm darauf ankomme, im Rahmen der Beratung die genaue Höhe der Rückvergütung erfragen. Auch soweit die Klägerin den Schadensersatzanspruch darauf stütze, dass die Beraterin P… über die Risiken der Beteiligung, insbesondere die unzureichende „Garantie“, die abweichende steuerliche Konzeption und die Unveräußerbarkeit der Anteile nicht aufgeklärt habe, fehle es an dem notwendigen kausalen Zusammenhang, weshalb dahinstehen könne, ob die Beraterin P… den Zedenten ausreichend über die Risiken der Anlage informiert habe. Bezüglich der Beteiligung am x2 sei der Ehemann der Klägerin jedenfalls durch die Einschaltung seines Steuerberaters aufgeklärt worden, was sich aus der E-Mail-Nachricht vom 16. Juni 2004 ergebe, in der dieser darauf hingewiesen habe, dass es keineswegs eine „Garantie“ bezüglich des Anlagekapitals gebe, sondern vielmehr sogar die Möglichkeit des Totalverlustes bestehe. Dem Schreiben sei zudem zu entnehmen, dass dem Steuerberater der Emissionsprospekt vorgelegen habe. Dass die Beraterin P… die Risikohinweise des Steuerberaters durch gegenteilige Hinweise überspielt habe, habe die Klägerin nicht mit der notwendigen Substanz vorgetragen. Auch bezüglich des x1 sei eine Kausalität nicht hinreichend dargelegt, denn es sei davon auszugehen, dass dem Ehemann der Klägerin zum Zeitpunkt der Zeichnung der Fondsprospekt vorgelegen habe. Die Klägerin sei dem Vorbringen der Beklagten, der Langprospekt sei mit dem Schreiben vom 3. Juni 2003 übersandt worden, nicht substantiiert entgegen getreten. Ihr Vortrag habe sich darauf beschränkt, dass die Übergabe des Prospekts nicht rechtzeitig erfolgt sei und der Prospekt bei den Beratungsgesprächen keine Rolle gespielt habe. Wenn sich aber der Ehemann der Klägerin im Jahr 2004 ausreichend aufgeklärt über das Risiko des Totalverlustes für die Anlage in den x2 entschieden habe, sei bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass er dieses Risiko auch im Jahre 2003 eingegangen wäre, wenn er durch den Steuerberater G… in entsprechender Weise informiert worden wäre. Es könne daher dahinstehen, in welcher Weise sich der Steuerberater mit dem Fonds x1 befasst habe. Schließlich ergebe sich ein Schadensersatzanspruch auch nicht aus der Verletzung einer Aufklärungspflicht im Hinblick auf das Verschweigen eines besonderen Risikos bezüglich des steuerlichen Konzepts der Fonds. Dem Vorbringen der Klägerin, die Beklagte habe frühzeitig damit gerechnet, das eingeworbene Kapital würde nur in geringem Umfang in die Filmproduktion investiert werden und die Finanzverwaltung die Anerkennung der Verlustzuweisungen daher verweigern, fehle die erforderliche Substanz. Vereinzelte Pressemitteilungen seien nicht geeignet, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten zu belegen. Ein Anspruch auf Auszahlung der an die Beklagte geleisteten Provisionen bestehe ebenfalls nicht.

13

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiter verfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, ein Schadensersatzanspruch ergebe sich ohne Weiteres schon daraus, dass der Zedent auf die an die Beklagte fließende Rückvergütung und deren konkrete Höhe nicht hingewiesen und er vor dem darin liegenden Interessenkonflikt nicht gewarnt worden sei. Überdies sei auch der vom Bundesgerichtshof festgelegte „Schwellenwert“ von 15 % überschritten, weil richtiger Weise die Rückvergütung am Eigenkapitalanteil zu messen sei. Der erstinstanzliche Klägervortrag sei auch nicht dahin misszuverstehen, dass der Zedent tatsächlich die Vorstellung gehabt habe, die Beklagte erhalte eine Provision von 1 %. Vielmehr sei formuliert worden, dass, falls Überlegungen zur Provisionshöhe - wie tatsächlich nicht - angestellt würden, das übliche Verhalten von Kreditinstituten bei Wertpapiertransaktionen, etwa der Empfehlung des Erwerbs von Aktien, ca. 1 % an Provisionen zu berechnen, eine Grundlage hätte sein können. Es sei gerade nicht vorgetragen worden, dass dem Zedenten bewusst gewesen sei, an die Beklagte könne auf die Empfehlung der Fonds x1 und x2 eine Provision fließen. Der Zedent sei auch durch die Einschaltung seines Steuerberaters nicht hinreichend aufgeklärt worden. Dass dessen Hinweise von der Beraterin überspielt worden seien, ergebe sich daraus, dass trotz der darin angeblich enthaltenen Warnung die Zeichnung erfolgt sei. Ohne die Empfehlung der Mitarbeiterin der Beklagten wäre dies in keinem der Fälle geschehen. Als sichere alternative Anlageformen wären u. a. längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds in Betracht gekommen.

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Die Klägerin beantragt,

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1. das Urteil des Landgerichts Hannover vom 9. Juli 2009 abzuändern,

16

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 26.250 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % [Punkten] über dem (Basis)Zinssatz seit dem 5. Juni 2003 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000 € an der …Fonds x1 GmbH & Co KG des Herrn Dr. J… F…, …,

17

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 14.875 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % [Punkten] über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juni 2004 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung eines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000 € an der …Fonds x2 GmbH & Co KG des Herrn Dr. J… F…, …,

18

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten Dr. J… F… hinsichtlich der im Antrag zu Ziff. 3 bezeichneten Beteiligung x aus dem Darlehensvertrag mit der Y-Bank, Darlehenskonto …, spätestens zum 30. November 2004 entspricht,

19

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 4.647,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % [Punkten] über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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6. hilfsweise

21

a) die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf die in den Klageanträgen zu Ziff. 1. und 2., Berufungsanträgen zu Ziff. 1 [gemeint ist 2] und 3 bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile,

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b) die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an die Klägerin zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, der Zedent sei durch die in den Emissionsprospekten enthaltenen Hinweise ausreichend über die angefallenen Vertriebsprovisionen aufgeklärt worden. Insbesondere sei ihm aufgrund dessen bekannt gewesen, dass die mit dem Anteilsvertrieb befassten Kreditinstitute daran beteiligt werden würden. In diesem Zusammenhang habe er auch am 30. Oktober 2003 einen Aufklärungsbogen der Beklagten unterschrieben, in dem er sich mit der Zahlung von Geld oder geldwerten Vorteilen (z. B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte einverstanden erklärt habe. Eine etwaige Pflichtverletzung sei jedenfalls nicht schuldhaft erfolgt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2009 sei damals nicht vorherzusehen gewesen. Eine Vermutung aufklärungs- bzw. beratungsgerechten Verhaltens bestehe vorliegend nicht. Der Anleger hätte sich nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden, sondern verschiedene Handlungsmöglichkeiten gehabt, nämlich die Fondsbeteiligungen oder andere, Steuer sparende Kapitalanlagen zu zeichnen, unter Verzicht auf die Steuersparmöglichkeit eine sichere, renditearme Kapitalanlage, wie etwa Bundesanleihen zu erwerben oder über das Agio zu verhandeln, was in einer Vielzahl von Fällen Erfolg gehabt habe. Jedem Anlieger - so auch dem Zedenten -, der seinem Vermittler oder Berater kein Entgelt leiste, sei überdies bewusst, dass dieser seine Vermittlungs- bzw. Beratungsleistungen nicht unentgeltlich erbringe und daher anderweitig vergütet werde. Selbst wenn dem Zedenten die Vertriebsprovisionen im vorliegenden Fall mitgeteilt worden wären, hätte ihn dies nicht dazu bewogen, von dem Anteilserwerb Abstand zu nehmen, weil es seinerzeit keine vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeit in geschlossenen Fonds mit einer einkommensteuerreduzierten Verlustabzugsmöglichkeit gegeben habe, bei denen die Vertriebsprovisionen für das vertreibende Kreditinstitut geringer gewesen seien.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils - insoweit auch wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge - Bezug genommen.

II.

27

Die Berufung der Klägerin ist - bis auf einen Teil der Zinsforderung und des Anspruchs auf Begleichung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten - begründet.

28

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung, mithin die Rückzahlung der geleisteten Einlagen zzgl. Agio (x1 = 26.250 € und x2 = 14.875 €) sowie die auf Befreiung von der Darlehensrückzahlungsverpflichtung gegenüber der Y-Bank gerichtete Feststellung gem. § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB i. V. m. dem zwischen dem Zedenten und der Beklagten abgeschlossenen Beratungsvertrag aus abgetretenem Recht (vgl. Abtretungsurkunde Bl. 45 GA I) ohne Weiteres zu.

29

a) Ein Beratungsvertrag zwischen der Bank und dem Kunden kommt dadurch zustande, dass ein Anlageinteressent - wie vorliegend der Zedent - an das Kreditinstitut oder umgekehrt das Kreditinstitut an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten (BGZ 123, 126 ff. und ständig). Der Abschluss des Beratungsvertrages erfolgt stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches, gleichgültig, von wem die Initiative ausgegangen ist, wobei insbesondere ohne Bedeutung ist, ob der Kunde von sich aus die Dienste und Erfahrungen des anderen in Anspruch nehmen wollte oder ein Entgelt vereinbart worden ist (BGHZ 123, 126, 128).

30

Ein Beratungsvertrag ist zwischen den Parteien demnach dadurch geschlossen worden, dass der Zedent bei der Beklagten vorstellig geworden ist, weil er sich mit Blick auf einen zu erwartenden höheren Geldbetrag über Anlagemöglichkeiten informieren wollte. Die Mitarbeiterin P… hat den Zedenten im Folgenden beraten, indem sie ihm aus einem Bündel anderer Anlagemöglichkeiten - geschlossene Fonds im Immobiliar- und Mobiliarbereich sowie einen zur Überbrückung angebotenen Geldmarktfonds - die in Rede stehenden Medienfonds als geeignete Anlagemöglichkeit empfohlen hat. Unzutreffend ist die Rechtsauffassung der Beklagten, ein Beratungsvertrag sei deshalb nicht zustande gekommen, weil der besondere persönliche Kontakt gefehlt habe, insbesondere ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Zedenten und der Bankmitarbeiterin nicht entstanden sei, weil für den Zedenten die Empfehlung seines Steuerberaters maßgeblich gewesen sei. Allein der Umstand, dass ein Kunde eine Beratungsempfehlung extern überprüfen lässt, kann nicht dazu führen, ein einmal begründetes Vertragsverhältnis wieder entfallen zu lassen.

31

b) Ein Beratungsvertrag verpflichtet den Anlageberater zu einer zutreffenden Auskunft über alle objektbezogenen Umstände und einer anlegergerechten Beratung. Hierzu gehört nicht nur eine Berücksichtigung der persönlichen Anlageziele des Kunden, sondern auch eine hinreichende und zutreffende Aufklärung über die Funktionsweise des in Aussicht genommenen Investments sowie über die mit der Anlageentscheidung verbundenen Risiken.

32

aa) Dass die Investition in ein steueroptimiertes Anlagemodell als solches nicht interessengerecht war, ist nicht konkret vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.

33

bb) Es lässt sich - von einer Ausnahme abgesehen - nicht festzustellen, dass die Mitarbeiterin P… über die wirtschaftlichen und steuerlichen Risiken der Fondsbeteiligungen nicht ausreichend aufgeklärt hat. Die Klägerin hat erstinstanzlich - in zweiter Instanz hat sie diesen Umstand allerdings nicht mehr thematisiert - behauptet, nicht ausreichend über die Risiken der Anlage, die tatsächliche Verwendung der Anlegergelder für die Filmproduktionen und die steuerliche Anerkennungsfähigkeit des Fonds aufgeklärt worden zu sein bzw. falsche Angaben über den Inhalt der Bankgarantie erhalten zu haben. Dies trifft überwiegend nicht zu; allerdings liegt ein Aufklärungsmangel in der missverständlichen Darstellung der den x1 begleitenden „Bankgarantie“.

34

(1) Einen falschen Eindruck von der Sicherheit des Anlagemodells - in Form der garantierten Rückzahlung des Anlagekapitals - hat die Beklagte nur mit Blick auf den x1 vermittelt. Dies gilt indes für den x2 nicht gleichermaßen.

35

(aa) Unstreitig ist das Beratungsgespräch mit dem Zedenten vor Zeichnung des x1 auf der Grundlage einer Übersicht über geschlossene Fonds (Bl. 150 GA I), in der auch der x1 dargestellt ist, geführt worden. In dieser Kurzübersicht, die dem Zedenten ausgehändigt worden ist, wird der x1 als Medienfonds mit „100-%iger Kapitalgarantie“ bezeichnet; unter dem Stichwort „Garantie“ in der Rubrik „Sonstiges“ ist von einer 100%igen Absicherung der Kommanditeinlage die Rede. Dies musste bei dem Anleger die (falsche) Vorstellung hervorrufen, das eingelegte Kapital sei durch eine Garantie - tatsächlich handelte es sich aber lediglich um eine Unterlegung der Lizenzschlusszahlungen durch eine Schuldübernahme - gesichert und könne mithin nicht verloren gehen. Dies beinhaltet zugleich eine falsche Aufklärung über das gleichwohl bestehende unternehmerische Risiko bis hin zum Totalverlust der Einlage. Dass die Anlageberaterin P… diesen Irrtum in der gebotenen Deutlichkeit richtig gestellt hätte, ist nicht ersichtlich. Dem Beklagtenvortrag ist insoweit nur zu entnehmen, die Kundenberaterin habe das unternehmerische Risiko der Beteiligung und die eingeschränkte Möglichkeit der Weiterveräußerung erläutert, ohne dass daraus deutlich würde, ob dies auch die vermeintliche Garantie betraf.

36

Eine Richtigstellung durch den Langprospekt konnte schon deshalb nicht erfolgen, weil der Zedent ihn jedenfalls nicht rechtzeitig vor der Zeichnung erhalten hat. Zwar ist es an sich Sache der Klägerin, dies darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05). Der Zedent kann vorliegend aber selbst dann, wenn man den streitigen Beklagtenvortrag, dem Zedenten sei mit Schreiben vom 3. Juni 2003 der Langprospekt übersandt worden, als wahr unterstellt, den Prospekt frühestens am 4. Juni 2003, mithin einen Tag vor der Zeichnung erhalten haben. Es ist daher nicht anzunehmen, dass er ihn innerhalb der ihm zur Verfügung stehenden Zeit noch in dem gebotenen Umfang hätte zur Kenntnis nehmen oder bei seinem Steuerberater G… um Rat hätte nachsuchen können. Mangels rechtzeitig vorliegenden ausreichenden Aufklärungsmaterials spielt es insoweit keine Rolle, dass die Beraterin P… dem Zedenten die Anlage schon im März 2003 vorgestellt hat. Ebenso wenig ist noch von Bedeutung, ob die Eintrittspflicht der Bank auch im Fondsprospekt missverständlich erklärt worden ist, wovon allerdings nicht auszugehen ist, (vgl. Seite 9, 13, 66 des Prospekts x1, Anlage zum Schriftsatz vom 5. Februar 2010).

37

Selbst wenn man annehmen wollte, der Zedent hätte den Prospekt noch studieren können, wäre aber ohnehin zweifelhaft, ob hierdurch aufgrund der abweichenden, dafür aber eingängigen schlagwortartigen Darstellung in der Kurzübersicht eine ausreichende Aufklärung gewährleistet gewesen wäre.

38

(bb) Bei dem x2 stellt sich die Lage anders dar. Zwar hat die Klägerin behauptet, auch beim Erwerb dieser Fondsanteile habe die Beraterin P… dem Zedenten versichert, er sei persönlich durch die von einer Großbank übernommene Garantie von jedem Verlustrisiko unter Einschluss der Verhinderung der Inanspruchnahme aus dem Darlehen mit der Y-Bank enthoben (Bl. 113, 115 GA I). Anders als beim Erwerb der Anteile an dem x1 ist dem Zedenten der Langprospekt, worauf schon das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, so früh ausgehändigt worden, dass er noch seinen Steuerberater G… zu Rate ziehen konnte. Dem E-Mail-Schreiben des Steuerberaters vom 16. Juni 2004 (Bl. 77 GA I) ist zu entnehmen, dass dem Zedenten ein Verkaufsprospekt vorgelegen hat, den der Steuerberater durchgesehen hat. Der Steuerberater hat den Zedenten in seiner daraufhin abgegebenen Stellungnahme darauf aufmerksam gemacht, dass die Rückzahlung der Eigenkapitalquote nicht - auch nicht durch die garantierten Schlusszahlungen - abgesichert und ein Totalausfallrisiko nicht ausgeschlossen ist. Eine etwaige falsche Information ist damit ausdrücklich richtig gestellt worden, wobei sich der Steuerberater auf Seite 93 des Prospekts bezogen hat, der die Risiken und insbesondere auch die vorgesehene (durch die Schuldübernahme unterlegte, vgl. dazu etwa Seite 90 des Prospekts) Schlusszahlung zutreffend darstellt. Dass die Kundenberaterin P… diese Auskunft ihrerseits wieder entkräftet hätte, ist nicht ersichtlich. Die Behauptung der Klägerin, dies ergebe sich schon daraus, dass der Zedent die Anlage entgegen der Auskunft des Steuerberaters gezeichnet habe, ist weder substantiiert noch ist dieser Schluss zwingend. Eine Kurzübersicht wie beim x1 hat es beim x2 nicht gegeben. Wie ausgeführt, wären irreführende Angaben vorliegend zudem ausdrücklich korrigiert worden.

39

Überdies liegt nahe, dass auch der Zedent ausreichend Zeit hatte, um sich anhand des Prospekts zu informieren. Wann er den Prospekt erhalten hat, was darzulegen Sache der Klägerin gewesen wäre (s.o.), lässt sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen.

40

(2) Darüber, dass das Anlegerkapital - anders als in den Prospekten dargestellt - nur zu 20 % in die Filmproduktionen fließen und im Übrigen zur Unterlegung der Schuldübernahmen durch die Banken verwendet werden würde, konnten die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiterin schon deswegen nicht aufklären, weil sie dies nicht wissen konnten. Gegenteilige Anhaltspunkte gibt es nicht.

41

(3) Was das Steuerkonzept betrifft, beanstandet die Klägerin, dieses habe nicht aufgehen können, weil nur 20 % der Anlegerbeiträge für die Produktionskosten aufgebracht worden seien, weshalb die Anleger nicht mehr als Hersteller der Filmproduktionen in Betracht gekommen seien mit der Folge, dass das Entstehen von Anlaufverlusten sich nicht steuergünstig habe auswirken können. Dies konnte die Beklagte jedoch ebenso wenig wissen und daher auch bei der Aufklärung nicht berücksichtigen. Soweit die Klägerin darauf abhebt, bereits in der Frühphase der Befassung mit dem Fonds x2 sei in der Fachpresse auf die vermutliche Steuerschädlichkeit der Hinterlegung von ca. 80 % der Beteiligungsbeiträge der Anleger aufmerksam gemacht worden, musste die Beklagte davon keine Kenntnis haben. Zwar hat die Klägerin eine Berichterstattung aus dem „Gerlach-Report“ vorgelegt (Anlage K 2, Anlagenband), wonach am 15. Juni 2004 - mithin noch vor Zeichnung des Fonds durch den Zedenten - auf möglicherweise bestehende steuerliche Anerkennungsrisiken hingewiesen worden ist. Dies ist jedoch unschädlich, denn eine Bank muss nicht jede negative Berichterstattung in Brancheninformationsdiensten über von ihr vertriebene Kapitalanlagen kennen (BGH, Urt. v. 7. Okt. 2008 - XI ZR 89/07, BB 2008, 2645 ff.). Wenngleich eine Bank, die sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt, das sie empfehlen will, verschaffen, insbesondere vorhandene Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse auswerten sowie zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung zur Kenntnis nehmen muss, bedeutet dies nicht, dass sie deswegen auch über Berichte in Brancheninformationsdiensten wie dem Gerlach-Report informiert sein muss. Bei diesen handelt es sich nicht um allgemein anerkannte Publikationen für Wirtschaftsfragen oder für ein bestimmtes Marktsegment, deren Seriosität und Qualität über jedem Zweifel erhaben ist. Eine Verpflichtung, kritische Berichte in sämtlichen Brancheninformationsdiensten uneingeschränkt zur Kenntnis zu nehmen und die Anleger unabhängig von der Berechtigung der dort ausgeübten Kritik an dem Anlagemodell auf die Existenz solcher Berichte hinzuweisen, würde zu einer uferlosen, kaum erfüllbaren Ausweitung der Pflichten von Anlageberatern und einer damit einhergehenden weitgehenden Verlagerung des Anlagerrisikos auf den Berater führen (BGH, a. a. O.). Etwaige von Gerlach direkt an die Beklagte gerichtete Schreiben hat es nach dem Vortrag der Klägerin erst im November 2004 gegeben, mithin zu einem Zeitpunkt nach dem Abschluss des letzten Anlagegeschäfts mit dem Zedenten.

42

An der Tragfähigkeit der prospektierten steuerrechtlichen Konzeption brauchte die Beklagte schon im Hinblick auf die ihr vorliegenden Steuergutachten von P… (etwa Anlage CB 30 zu x1 und Anlage CB 40 zu x2) keine Zweifel zu haben. Obwohl die Gutachten von den Fondsgesellschaften in Auftrag gegeben worden waren, ist nicht ersichtlich, dass sie inhaltliche Fehler aufwiesen. Solche sind auch nicht gerügt. Ferner durfte die Beklagte aufgrund der Schreiben des Finanzamts M… vom 4. Juni 2003, betreffend x1 (Anlage CB 32), und vom 7. April 2004, betreffend x2 (Anlage CB 42) darauf vertrauen, dass das Finanzamt die Verluste steuerlich anerkennen würde.

43

cc) Die Beklagte hat den Zedenten ferner pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der beiden Fonds Rückvergütungen von 8,25 % (x1) bzw. 8,45 % bis 8,72 % (x2) gewährt worden sind.

44

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank auch beim Vertrieb von Fondsbeteiligungen verpflichtet, den Anleger über erhaltene Rückvergütungen zu informieren und zwar unabhängig von deren Höhe (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - IX ZR 510/07; Urteil vom 12. Mai 2009 - IX ZR 586/07). Nur der Anleger, der die Höhe der Rückvergütung kennt, kann das Umsatzinteresse der Bank vollständig ermessen und abschätzen, um abzuwägen, ob es der Bank nur um den Erhalt der Rückvergütung oder die Empfehlung eines für den Anleger optimalen Produkts geht (Ellenberger, a. a. O., Rn. 862). Diese Pflicht ist Ausfluss des im Wertpapierhandelsgesetz normierten, aber auch im Zivilrecht allgemein gültigen Grundsatzes der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten (BGH, a. a. O.).

45

Dieser Aufklärungspflicht ist die Beklagte unstreitig nicht nachgekommen. Zwar stellt nicht jede Provision, die beim Vertrieb einer Kapitalanlage verdient wird, eine Rückvergütung dar (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 f.). Bei Rückvergütungen handelt es sich um Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt und die hinter seinem Rücken umsatzabhängig an die Bank zurückfließen, weshalb die Bank in diesen Fällen ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse daran hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Solche Rückvergütungen hat die Beklagte erhalten. Vorliegend sollten das zunächst an die Fondsgesellschaft zu zahlende Agio und darüber hinaus ein zusätzlicher Anteil an dem eingezahlten Kommanditkapital gerade die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung abdecken. Wie sich aus den Zeichnungsscheinen bzw. dem im Zusammenhang mit dem Beitritt zum x2 vorgelegten Abbuchungsauftrag (alles Anlage K 4) ergibt, ist das Agio, mithin der Ausgabeaufschlag, unmittelbar an die Fondsgesellschaft gezahlt worden und mithin hinter dem Rücken des Zedenten als Anleger wieder an die Beklagte zurück geflossen.

46

Einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten steht nicht entgegen, dass in den Prospekten darauf hingewiesen worden ist, dass das Agio sowie ein weiterer prozentualer Anteil des Kommanditkapitals für die Eigenkapitalvermittlung aufgewendet werden würden (S. 68 f. Prospekt x1; S. 91 Prospekt x2). Insoweit heißt es in dem Prospekt zu x1: „Die Fondsgesellschaft hat die x (…) AG (…) mit der Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt (…). Die x-AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen. Hierfür erhält die x-AG eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals. Das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5 % ist eine zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung.“ Eine ähnliche Formulierung findet sich in dem Prospekt zu x2. Eine Aufklärung darüber, dass ein Teil dieser Beträge an die Beklagte zurück fließen würde, liegt darin nicht. Dafür reicht es insbesondere nicht aus, dass den Prospekten zu entnehmen ist, dass die x-AG berechtigt war, Dritte in die Eigenkapitalvermittlung einzubinden (anders: Oberlandesgericht Frankfurt - 17 U 308/08 und 98/09 sowie Landgericht Bremen - 2 O 2431/08; wie hier: Oberlandesgericht Düsseldorf - 9 U 30/09). Dieser Hinweis war ohne jeden Bezug zum tatsächlich geschlossenen Anlagegeschäft. Dass es gerade die Beklagte war, die an der Vergütung partizipieren würde, ergibt sich daraus ebenso wenig wie die Höhe der an die Dritten gezahlten Vergütung, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass es nahe lag, dass die Beklagte, die der Zedent nicht gesondert vergütete, nicht fremdnützig tätig werden würde. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte ihm die Fonds als geeignete Geldanlage anbot, musste er den Schluss auf ihre Beteiligung an den Kosten der Eigenkapitalvermittlung nicht ziehen. Überdies hat die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Fonds prozentuale Vergütungen in nicht unbeträchtlicher Höhe erhalten, die aus objektiver Sicht zumindest die Gefahr beinhalteten, dass sich die Beklagte bei ihrer Anlageempfehlung davon würde beeinflussen lassen, auch wenn sich dies im Einzelfall anders dargestellt haben mag. Der Zedent hätte jedenfalls ein berechtigtes Interesse daran gehabt, dies zu erfahren, um das Ausmaß des Interessenkonfliktes einschätzen zu können.

47

Ebenso wenig ist anzunehmen, der Zedent sei durch die von ihm abgegebene Einverständniserklärung vom 30. Oktober 2003, die den Hinweis auf die Gewährung von Vermittlungsprovisionen an die Beklagte durch Dritte beinhaltete, ausreichend aufgeklärt worden. Dieser völlig abstrakte und in keinem zeitlichen Zusammenhang mit der Zeichnung der beiden Medienfonds stehende Hinweis war nicht geeignet, dem Zedenten den konkret in Rede stehenden Interessenkonflikt der Beklagten im Zusammenhang mit der Veräußerung der Kapitalanlagemodelle aufzuzeigen. Davon abgesehen hätte die Erklärung mit Blick auf den bereits im Juni 2003 gezeichneten x1 ohnehin keine Auswirkungen mehr gehabt.

48

dd) Es kommt daher nicht darauf an, ob über eine Innenprovision von mehr als 15 % nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Der Auffassung der Klägerin, bei x2 sei insoweit nur das Verhältnis zum Eigenkapitalanteil maßgeblich, weshalb die Provision tatsächlich über 16 % betragen habe, wäre aber ohnehin nicht zu folgen. Es kann vielmehr nur auf den gezeichneten Anteil - gleich ob finanziert oder nicht - ankommen.

49

c) Die Beklagte kann sich wegen der unterbliebenen Aufklärung über die Rückvergütungen nicht auf mangelndes Verschulden berufen. Sie handelte zumindest fahrlässig, weil sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) bei der Beratung des Zedenten nicht hinlänglich beachtet hat. Anderenfalls hätte sie auch schon in den Jahren 2003 und 2004 die Notwendigkeit der Aufklärung über Kick-Back-Zahlungen erkannt.

50

aa) Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schädiger sein fehlendes Verschulden beweisen. Ein fahrlässiges Verschulden ist der Beklagten, die dafür Sorge zu tragen gehabt hätte, dass ihre Mitarbeiter ausreichend geschult worden wären, jedenfalls vorzuwerfen. Ein unverschuldeter Verbotsirrtum, der das Verschulden ausschließen könnte, ist nicht gegeben. Die Pflicht, über den durch die Zahlung von Rückvergütungen begründeten, dem Wesen des Beratungsvertrages entgegen stehenden Interessenkonflikt aufzuklären, musste die Beklagte auch vor Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.), in dem sich dieser explizit mit Kick-Back-Zahlungen im Bankensektor beschäftigt hat, erkennen. Soweit die Beklagte vorträgt, ihre Rechtsabteilung habe stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständigen Fachabteilungen für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt, wobei die Fachabteilungen wiederum die Erkenntnisse an die einzelnen Vertriebsmitarbeiter weitergeleitet hätten, ist diese pauschal gebliebene Behauptung angesichts der tatsächlichen Handhabung unbeachtlich.

51

bb) Zwar vertritt das Oberlandesgericht Dresden mit Urteil vom 24. Juli 2009 (8 U 1240/08, WM 2009, 1689, 1691 ff.; dagegen: Nobbe, in: WuB 2010, 124 ff.) die Auffassung, die beratende Bank treffe bis zum Bekanntwerden des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 kein Verschulden - auch nicht in Form der Fahrlässigkeit, wobei es anhand von Urteilen des Bundesgerichtshofs und Literaturstellungnahmen aus der Zeit ab 2000 nachgewiesen hat, dass sich der Schwerpunkt der damaligen Diskussion um die Offenlegung von Innenprovisionen und die damit eng verbundene Frage der Werthaltigkeit der Anlage drehte. Weiter hat es darauf abgehoben, dass sich die Informationspflicht über bedeutsame Tatsachen bei der Anlageberatung auf der einen und der Anlagevermittlung auf der anderen Seite nicht unterscheide und daher der Berater nicht habe damit rechnen müssen, insoweit eine andere Aufklärung zu schulden als der Vermittler. Dem hat sich das Oberlandesgericht Oldenburg angeschlossen (Urteil vom 11. September 2009 - 11 U 75/08, BB 2009, 2390 ff.).

52

In Übereinstimmung mit der vom Oberlandesgericht München (19 U 1906/09) sowie dem Oberlandesgericht Stuttgart (Urteil vom 6. Oktober 2009 - 6 U 126/09) geäußerten Auffassung vermag der Senat dem aber nicht zu folgen (vgl. schon Urteil vom 21. Oktober 2009 - 3 U 94/09). Vielmehr gab es seit den achtziger Jahren Rechtsprechung dazu, wonach ein Berater verpflichtet ist, seinem Mandanten offen zu legen, dass er von dritter Seite eine bestimmte Provision dafür erhielt, dass er diesen zu einer bestimmten Vermögensanlage veranlasste (BGH, Urteil vom 19. Juni 1985 - IV a ZR 196/93, NJW 1985, 2523 ff.; Urteil vom 20. Mai 1987 - IV a ZR36/86, NJW-RR 1987, 1381 f.; Urteil vom 26. September 1990 - IV ZR 147/98, NJW-RR 1991, 145 ff.). Auch in der Literatur wurde vor Abgabe der hier in Rede stehenden Anlageentscheidungen die Auffassung vertreten, dass der Anlageberater darüber aufzuklären hatte, in welcher Höhe und aus welcher Quelle er Provision erhielt (vgl. Wagner, in: WM 1998, 694, 699, der Kick-Back-Zahlungen als Ausdruck offenbarungspflichtiger wirtschaftlicher Verflechtungen ansieht; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 2.Aufl. 1999, § 31 Rn. 74; Schirp/Mosgo, in: BKR 2002, 354, 360; Geibel, in: ZBB 2003, 349, 351.). Ob die jeweiligen Autoren anlegerfreundlich waren oder nicht, kann dabei kein maßgebliches Kriterium sein. Auch wenn der Schwerpunkt der damaligen Diskussion auf dem Aspekt der Offenlegung von Innenprovisionen von mehr als 15 % und den damit verbundenen Auswirkungen auf die Werthaltigkeit der Anlage lag, durften die vorstehend zitierten Stimmen, die sich mit der Aufklärungspflicht über gewährte Rückvergütungen befassten, schon wegen des oben beschriebenen offensichtlichen Interessenkonflikts nicht unbeachtet bleiben, zumal der Hintergrund der jeweils anzunehmenden Aufklärungspflichten über die Innenprovision einerseits und die Rückvergütung andererseits miteinander nicht zu vergleichen war.

53

cc) Anlass, die für das Amtshaftungsrecht entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie auf Vertragsverhältnisse anzuwenden, besteht nicht (so schon Senatsurteile 3 U 86/09 und 94/09). Dies ist auch der neueren Rechtsprechung des - zugleich für das Amtshaftungsrecht zuständigen - III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu entnehmen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2009 - III ZR 154/08 - betreffend einen Filmfonds; vgl. auch schon BGH, Urteil vom 31. Oktober 1985 - IX ZR 175/84, WM 1986, 199 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 38; offen gelassen: BGH, Beschluss vom 5. November 2007 - II ZR 262/06, WM 2008, 27 F; Teilversäumnisurteil vom 21. Oktober 2003 - IX ZR 453/02, ZIP 2003, 2242 ff.). Überdies kommt die Richtlinie nur dann zum Tragen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die (Amts-)Tätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat. Hier geht es hingegen um die Frage, ob die Unkenntnis von der Offenlegungspflicht verschuldet war. Insoweit kommt es auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ebenfalls nicht an. Abgesehen davon liegt es nahe, den Amtsträger zu privilegieren, der - anders als ein privater Vertragspartner - sein Haftungsrisiko nicht über den Preis der erbrachten Leistung abfedern kann.

54

d) Auch die verfassungsrechtlichen Bedenken der Beklagten, die geltend macht, die Rechtsprechung über die Verpflichtung zur Aufklärung von Rückvergütungen verstoße gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot, führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Hierin liegt weder ein formeller noch ein materieller Verstoß gegen Art. 12 GG.

55

Der Eingriff ist aufgrund eines Gesetzes gerechtfertigt. Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn sich eine Einschränkung - wie vorliegend - aus der Auslegung von Gesetzen ergibt, solange die Rechtsprechung nicht an Stelle des Gesetzgebers Recht setzend tätig wird (OLG Stuttgart, 6 U 126/09, Juris Rn. 46 m. w. N.). Ein Verstoß gegen das Wesentlichkeitsgebot vermag der Senat in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Stuttgart darin nicht zu erkennen, zumal sich dieses in erster Linie auf das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive bezieht (OLG Stuttgart, a. a. O., Rn. 46). Dem Umstand, dass die Spezialregelungen der §§ 31, 31d WpHG nicht allgemein umgesetzt worden sind, ist dabei keine besondere Bedeutung beizumessen. Insbesondere ist der Gesetzesbegründungsänderung des WpHG (BT-Drucksache 16/4028 S. 54) nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber damit zum Ausdruck bringen wollte, dass bei der Vermittlung von Anteilen an geschlossenen Fonds Interessenkonflikte verschwiegen werden dürfen. Daraus ergibt sich auch nicht, dass es an einer Regelungslücke für eine Analogie fehlen würde.

56

Zwar mag die Rechtsprechung, die dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt, einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 GG darstellen. Dieser ist indes durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Bei Entscheidungen des Kunden zu Anlagen in typischer Weise nicht zu vernachlässigender Größenordnung benötigt dieser vollständige Entscheidungsgrundlagen, für die der Anlageberater gerade sorgen soll. Erhält er diese nicht, weil der Berater wegen eines eigenen Provisionsinteresses oder eines solchen seines Arbeitgebers versucht ist, die Anlageempfehlung an der Höhe der erzielten Rückvergütung auszurichten, besteht die erhöhte Gefahr, dass der Kunde eine falsche Entscheidung trifft, die ihn sein Vermögen oder Teile davon kostet. Die Offenlegung der Vergütungshöhe ist geeignet, das Ausmaß eines Interessenkonflikts aufzuzeigen, ein milderes Mittel als die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung ist nicht ersichtlich (vgl. auch OLG Stuttgart, a. a. O., Juris Rn. 40 ff.; Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - 3 U 86/09).

57

Ein Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Beklagte stützt dies darauf, dass der XI. Zivilsenat vor seiner Entscheidung vom 20. Januar 2009 einen Beschluss des großen Senats in Zivilsachen des Bundesgerichtshofs hätte erwirken müssen. Dass jedoch der „Kick-Back“-Rechtsprechung eine andere Motivation zugrunde liegt als den Gründen, die den III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs dazu bewogen hat, eine Verpflichtung zur Offenbarung von 15 % übersteigenden Innenprovisionen anzunehmen, ist oben bereits aufgezeigt worden. Es bestand mithin kein Anlass, den großen Senat anzurufen.

58

e) Aufgrund der fehlenden Aufklärung ist dem Zedenten ein kausaler Schaden entstanden.

59

aa) Bei fehlerhafter Anlageberatung ist bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Steht die Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, d. h., der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009, a. a. O., Umdruck Rn. 22). Dass gilt nicht nur für die fehlerhafte Aufklärung über das Risiko des Verlustes der Einlage, sondern auch mit Blick auf die unterbliebene Aufklärung über die Rückvergütungen (vgl. auch Ellenberger, a. a. O., Rn. 863).

60

bb) Dass der Zedent - wie die Klägerin in erster Instanz vorgetragen hat (Bl. 105 GA I), mit der Berufungsbegründung jedoch in Abrede nimmt - angenommen hat, die Beklagte würde eine Gebühr etwa in Höhe des Wertpapiereinkaufspreises, mithin von 1 % ggf. zzgl. Mehrwertsteuer sowie eine minimale weitere Provision erhalten, lässt die für ihn streitende Vermutung nicht entfallen. Es liegt auf der Hand, dass das Eigeninteresse einer Bank am Verkauf bestimmter Kapitalanlageprodukte durch die Höhe der umsatzabhängigen zu Provisionszwecken dienenden Rückvergütung maßgeblich beeinflusst wird (vgl. Ellenberger, in: Ellenberger u. a., Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 862; Senatsurteil vom 5. August 2009 - 3 U 47/09). Aus Sicht des Anlegers macht es daher einen wesentlichen Unterschied aus, ob diese Provision 1 % oder mehr als 8 % beträgt.

61

cc) Die Beklagte trägt mit Substanz nichts vor, was dazu beiträgt, die gegen sie streitende Vermutung zu widerlegen, insbesondere keine konkreten Tatsachen dafür, ob und warum der Zedent die Anlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, sondern nur zu Umständen allgemeiner Natur, die die Kausalitätsvermutung erschüttern sollen (S. 42 ff. der Berufungserwiderung, Bl. 757 ff. GA IV: Erwerb der Anlage aus Gründen der Steuerersparnis, Erwerb einer anderen steuersparenden oder einer auf Sicherheit und geringere Rendite ausgelegten Anlage, Verhandeln des Agios). Ob die aufgezeigten alternativen Handlungsmöglichkeiten vorliegend nicht nur theoretischer Natur waren, sondern für den Zedenten im konkreten Fall einen echten Entscheidungskonflikt hätten begründen können, ergibt sich daraus nicht. Soweit die Beklagte behauptet, in einer Vielzahl von Fällen hätten die Anleger das Agio erfolgreich herunter gehandelt, ebenso hätte sich der Zedent verhalten, ist dies ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Auf welcher Grundlage die Beklagte meint, dies annehmen zu können, ist ihrem Vortrag nicht zu entnehmen. Der angebotene Beweis muss daher nicht erhoben werden, wobei der in der Zentrale der Beklagten in F… tätige als Zeuge benannte C… K… zu dem möglichen Verhalten des Zedenten ohnehin keine Angaben machen könnte. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die Vertriebsprovisionen der Beklagten am unteren Rand des üblichen gelegen haben mögen. Die Klägerin musste aufgrund des Umstands, dass es Sache der Beklagten ist, die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, auch nicht vortragen, welcher Anteil an Provision für den Zedenten noch akzeptabel gewesen wäre und welcher nicht. Auch die Behauptung, für den Anlageentschluss des Anlegers sei allein die Steuerersparnis relevant geworden, allenfalls noch die Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme, nicht jedoch der Anteil, den die Beklagte von den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten habe, ist ohne die erforderliche Tatsachengrundlage. Ohne Bedeutung ist daher auch, ob und in welcher Höhe bei anderen Instituten und vergleichbaren oder gar denselben Anlagemodellen Vergütungen erfolgt sind. Irrelevant ist ferner der Einwand, die an die Beklagte geflossenen Zahlungen hätten weder die Höhe des Agios noch das Verhältnis der Weichkosten zu dem in die Filmproduktion investierten Kapital verändert (Bl. 762 GA IV), denn nicht die Werthaltigkeit der Beteiligung steht in Rede, sondern das Interesse der Beklagten an der Vermittlung einer bestimmten Investition.

62

dd) Was den x1 angeht, beruht die Anlageentscheidung auch kausal auf der falschen Darstellung der vermeintlichen Garantie. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Zur Widerlegung der Vermutung reicht es - entgegen der Annahme des Landgerichts - gerade nicht aus, dass der Zedent - über diesen Punkt ausreichend aufgeklärt - ein Jahr später den x2 gezeichnet hat.

63

f) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht um einen Mitverschuldensanteil oder wegen einer Verletzung ihrer Schadensminderungspflicht oder derjenigen des Zedenten zu kürzen (§ 254 Abs. 1 und 2 BGB).

64

Dabei ist es unerheblich, ob dem Zedenten im Hinblick auf das im Zusammenhang mit dem Erwerb des x2 aufgenommene (Teil-)Finanzierungsdarlehen ein Widerrufsrecht gegenüber der Y-Bank zusteht. Weder wirkt sich ein solches auf das Entstehen des Schadens aus noch ist die Klägerin oder der Zedent gegenüber der Beklagten zu einem Widerruf gegenüber der darlehensgebenden Bank verpflichtet, dies auch dann nicht, wenn die Rückabwicklung des - ohne Weiteres vorliegenden - Verbunds zwischen Anlagegeschäft und Darlehensvertrag dazu führen würde, dass der gegenüber der Beklagten geltend gemachte Schaden entfiele.

65

aa) Zwar mag sein, dass die von der Y-Bank im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforderungen nach § 355 ff. BGB an eine für den durchschnittlichen Verbraucher hinreichend klare, verständliche Erklärung entsprach, weil die Verweisung auf § 358 Abs. 1 BGB und damit die Information, dass der Verbraucher bei Widerruf der Fondsbeteiligung auch an den Darlehensvertrag nicht mehr gebunden ist, fehlte (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - IX ZR 156/08). Der Widerruf hätte weiterhin zur Folge, dass nicht nur das Darlehen, sondern auch das Beteiligungsgeschäft rückabzuwickeln wäre (§ 495 Abs. 1, § 357 Abs. 1, § 346, § 358 Abs. 4 BGB), wobei die Y-Bank gegenüber dem Anleger an die Stelle der Fondsgesellschaft treten würde (vgl. zum Ganzen auch BGH, Urteil vom 10. März 2009 - IX ZR 33/09).

66

bb) Allein das Bestehen des Widerrufsrechts des Zedenten gegenüber der

67

Y-Bank schließt einen Schaden aber nicht aus und stellt auch keinen anzurechnenden Vorteil dar.

68

Nach der Differenzhypothese besteht der Schaden in der Differenz zwischen zwei Güterlagen: der tatsächlich durch das Schadensereignis geschaffenen und der unter Ausschaltung dieses Ereignisses gedachten. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, Vorbemerkung vor § 249 Rn. 9 m. w. N.). Ohne die Pflichtverletzung der Beklagten hätte der Zedent die Anlage nicht gezeichnet, folglich dafür auch kein Darlehen aufgenommen. Das Widerrufsrecht gegenüber der Darlehensgeberin stellt auch keinen mit der Pflichtverletzung im Zusammenhang stehenden adäquaten kausalen Vorteil dar, sondern beruht auf einer eigenständigen, davon unabhängigen Pflichtverletzung der Darlehensgeberin. Überdies würde es die Klägerin in unzumutbarer Weise belasten, müsste sie sich unter Inkaufnahme der damit verbundenen Prozessrisiken mit der Y-Bank auseinandersetzen, um erst danach ggf. die Beklagte in Anspruch nehmen zu können. Die Beklagte würde dies hingegen ungerechtfertigt entlasten.

69

Anders als etwa bei der Erhebung der Verjährungseinrede in einem laufenden Rechtsstreit (vgl. dazu OLG Hamm, Urteil vom 24. Mai 1995 - 12 U 159/94) wäre die Klägerin vorliegend gehalten, mit der Darlehensgeberin eine Auseinandersetzung zu führen, der es im Fall der Rückabwicklung im Verhältnis zur Beklagten nicht bedürfte. Das von der Beklagten in Bezug genommene Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 4. März 2004 - III ZR 273/03) ist ersichtlich ein Fehlzitat, denn dort ging es um einen Amtshaftungsanspruch. Der Entscheidung kann überdies nicht entnommen werden, dass der Bundesgerichtshof die Widerruflichkeit eines Darlehens im Rahmen der Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 Abs. 2 BGB für maßgeblich gehalten hat.

70

Hinzu kommt, dass sich die Beklagte gerade den von ihr aus gegenteiligen Erwägungen herangezogenen Rechtsgedanken aus § 421 BGB entgegenhalten lassen muss. Zwar mag zwischen der Beklagten und der Y-Bank eine echte Gesamtschuldnerschaft i. S. einer gleichstufigen Haftung nicht bestehen. Gleichwohl muss es der Klägerin vorliegend möglich sein, sich auszusuchen, welchen von zwei möglichen Anspruchsgegnern sie in Anspruch nimmt. Hinzu kommt, dass sich die Klägerin die entsprechenden Ansprüche erst von dem Zedenten abtreten lassen müsste. Das von der Beklagten in Bezug genommene Urteil des Oberlandesgerichts Celle (vom 30. Oktober 2003 - 11 U 61/03) betrifft den Fall, dass ein Anleger gegenüber einem Finanzdienstleistungsunternehmen Schadensersatz geltend gemacht hat, obwohl er gleichzeitig gegenüber der betroffenen Bank eine Widerrufserklärung abgegeben hatte. Dieser Fall ist mit dem vorliegenden nicht zu vergleichen.

71

cc) Schließlich kommt ein Mitverschulden des Zedenten an der Entstehung des Schadens nicht deswegen in Betracht, weil ihn nach Zeichnung der Anlage noch eine Pflicht zur sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Emissionsprospektes und eines etwaigen Widerrufs der Fondsbeteiligungen getroffen hätte. Wie bereits mit Urteil vom 21. Oktober 2009 (3 U 94/09) ausgeführt, kann der Informationspflichtige nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 13. Jan. 2004 - XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868; Urt. v. 26. Sept. 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16) dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegen halten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Das Oberlandesgericht Stuttgart (Urt. v. 23. April 2007 - 5 U 157/06, OLGR Stuttgart 2007, 909 ff., zitiert nach Juris Rn. 50 f.) und das Oberlandesgericht Karlsruhe (OLGR 2007, 222) haben es zwar für möglich gehalten, dass die Annahme eines Mitverschuldens gerechtfertigt sein kann, wenn dem Anlageinteressenten rechtzeitig vor Vertragsabschluss ein Prospekt überreicht wird, aus dem sich die Risiken der Anlageform einschließlich eines evtl. vollständigen Verlustes der geleisteten Einlage ohne weiteres ergeben. Dies trifft auf die hier in Rede stehenden Kickback-Zahlun-gen gerade nicht zu. Die Angaben zur „Garantie“ sind in Langprospekt zum x1 und in der Kurzübersicht widersprüchlich dargestellt, weshalb der Aspekt des Mitverschuldens insoweit nicht trägt.

72

g) Die Klägerin als Inhaberin des ihr von dem Zedenten abgetretenen Anspruchs ist daher nach § 249 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der Naturalrestitution so zu stellen, wie der Zedent ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05).

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aa) Der Klägerin ist das negative Interesse zu ersetzen, was bedeutet, dass ihr - bezogen auf die Fonds x1 und x2 - die Eigenkapitalanteile zzgl. Agio (26.250 € und 14.875 €) in voller Höhe zurück zu erstatten sind, Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile des Zedenten.

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bb) Weitere adäquate Schadensfolge sind die von der Klägerin geltend gemachten Steuerzinsen in Höhe von insgesamt 1.550 €. Denn ohne die Pflichtverletzung der Beklagten hätte der Kläger zwar die konkreten Steuervorteile nicht erzielt, hätte aber auf die mittlerweile geltend gemachten Steuernachforderungen auch keine Zinsen zahlen müssen.

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cc) Ferner findet § 255 BGB als Ausdruck des allgemeinen schadensrechtlichen Bereicherungsverbots, das verhindern soll, dass ein Geschädigter doppelt Ausgleich erhält, Anwendung. Der Geschädigte kann danach grundsätzlich auch dann vollen Schadensersatz verlangen, wenn ihm zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht. Mit Blick darauf, dass die Klägerin aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes vorgeht, kann nichts anderes gelten. Die Klägerin hat vorliegend ausdrücklich die Übertragung der Anteile in Aussicht gestellt, weshalb die Ausführungen der Beklagten, ein bloßes Angebot auf Übertragung der Fondsbeteiligungen reiche nicht aus, ins Leere geht.

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dd) Überdies ist die Beklagte entsprechend dem Antrag der Klägerin verpflichtet, den Zedenten von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der Y-Bank bei Fälligkeit des Darlehens am 30. November 2014 freizustellen.

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2. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten ist mangels konkret dargelegten Schadensersatzanspruchs ohne Bedeutung.

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3. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zeichnung der jeweiligen Anteile an x1 und x2 kann die Klägerin nicht als Schaden geltend machen. Ein solcher Anspruch könnte sich nur aus § 280 Abs. 1 BGB i.v.m. § 252 BGB in Form entgangenen Gewinns ergeben, dessen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

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Zwar kommt der Klägerin insoweit die Vermutung zugute, dass verfügbares Kapital im Regelfall nicht ungenutzt bleibt (BGH, Urteil vom 2. Dez. 1981 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223). Vom Anspruchsteller ist aber darzulegen, dass es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zumindest wahrscheinlich war, dass in dem nicht abgeschlossenen Geschäft Gewinne erzielt worden wären (BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, Juris Rn. 25 f.). Mangels konkreten Vortrags der Klägerin bestehen indes keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Zedent mit einer - nicht näher bezeichneten - Alternativanlage einen derart hohen Zinssatz erzielt hätte. Soweit die Klägerin erstmalig mit Schriftsatz vom 7. September 2009 (S. 26) darauf abhebt, der Zedent hätte sein Geld alternativ in längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds investiert, hätten sich damit zum einen die begehrten Zinsen, zu denen die Klägerin auch nicht genauer vorträgt, nicht erzielen lassen. Zum anderen ist dieser Vortrag schon deshalb widersprüchlich und nicht glaubhaft, weil sie auf S. 16 desselben Schriftsatzes vorträgt, die von der Beklagten im Zusammenhang mit der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens aufgezeigten Alternativen - insbesondere andere Anlagemöglichkeiten wie Bundesanleihen - seien abwegig und im Fall der „Zedentschaft“ nicht in Frage gekommen. Überdies handelt es sich bei einer Investition in Festgeld oder Bundesanleihen um etwas ganz anderes als die tatsächlich gezeichnete steueroptimierte Anlage. Es hätte daher einer nachvollziehbaren Erklärung bedurft, warum ein solches Engagement alternativ in Betracht gekommen wäre.

80

Seit Rechtshängigkeit stehen der Klägerin aber Prozesszinsen auf den Eigenkapitalanteil gemäß § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiell-rechtliche Folge der Rechtshängigkeit und setzt lediglich Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs voraus. Nur in dem Fall, in dem dem Anspruch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht, kann die Verzinsung nach § 291 BGB entfallen (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 291 Rn. 5). Dies gilt indessen nicht, wenn der Schuldner - wie auch vorliegend - Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (BGH, Urt. v. 21. Okt. 2004 - III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170), weshalb die Rechtsauffassung der Beklagten, der Klägerin stünden deshalb keine Zinsen aus § 291 BGB zu, weil die Hauptforderung mangels ordnungsgemäßen Anbietens der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung noch nicht fällig sei, nicht zutrifft. Die Klägerin hat die Übertragung des Anteils zudem angeboten (s. o.). Die Beklagte beanstandet insoweit, die Klägerin habe nicht dargetan, dass sie die Voraussetzungen für eine Beteiligungsübertragung - u. a. die Zustimmung des Komplementärs, die Zustimmung des Treuhänders und die Zustimmung der Y-Bank - herbeigeführt habe, weshalb ein ordnungsgemäßes Gegenleistungsangebot nicht vorliege. Dies ist indes eine Frage des Vollstreckungs- und nicht des Erkenntnisverfahrens.

81

4. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin Höhe von 3.097,45 € gemäß § 280 Abs. 1 oder § 286, § 280 Abs. 2 BGB ist nicht schlüssig dargelegt, denn die Klägerin legt eine Honorarrechnung nicht vor. Zudem ist unklar, ob sie die außergerichtlichen Kosten bereits ausgeglichen hat. Die Geschäftsgebühr war überdies nicht erforderlich. Eine außergerichtliche Tätigkeit, etwa deswegen, um einen Verjährungsverzicht zu erwirken, war nach dem (unbestrittenen) Vortrag der Beklagten (Bl. 75 GA I) nicht angezeigt, weil die Beklagte rechtzeitig gegenüber allen Anlegern bekannt gegeben hat, auf die Einrede der Verjährung im Zusammenhang mit Ansprüchen aus der Vermittlung der Kommanditbeteiligungen bis zum 31. Dezember 2007 zu verzichten. Ferner ist nichts dafür ersichtlich, dass die Parteien z. B. in außergerichtliche Vergleichsverhandlungen eingetreten sind, um einen Rechtsstreit zu vermeiden.

III.

82

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2, Fall 2 ZPO mit Blick auf die abweichenden Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt zugelassen.

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