Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2012-01-19, Aktenzeichen 202 EnWG 21/08

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 25.11.2008 (Az.: 1 - 4455.4 - 3/151) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten, ihre eigenen Auslagen sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Auslagen der Beschwerdegegnerin sowie diejenigen der beteiligten Bundesnetzagentur.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

A.

1

Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Bescheid Bezug genommen.

2

Zusammenfassend und ergänzend:

3

Die Beschwerdeführerin ist eine Stromnetzbetreiberin mit Sitz in S. im Landkreis B. Anteilseigner sind die Stadtwerke T. GmbH mit 37,5 %, die Stadt S. mit 37,4 % und die E. AG mit 25,1 %; Letztere ist zugleich vorgelagerte Netzbetreiberin. Mit Bescheid vom 27.12.2006 hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen der ersten kostenbasierten Netzentgeltgenehmigungsrunde gemäß § 23 a EnWG Netzentgelte festgesetzt (vgl. Beschwerdeführerin Gerichtsakte Bd. 1 Bl. 92 [im Folgenden kurz: GA I 92]). Mit bestandskräftigem Festsetzungsbescheid vom 15.01.2008 hat die Landesregulierungsbehörde/hiesige Beschwerdegegnerin befristet bis zum 31.12.2008 (wiederum) Höchstnetzentgelte genehmigt (vgl. auch GA I 92). Diese Festsetzungsentscheidung war notwendig geworden, weil die Netzbetreiberin keinen rechtzeitigen und vollständigen Netzentgeltantrag gestellt hatte. Weiter hatte die Landesregulierungsbehörde eine Festlegung vom 12.11.2007 zur Tagesneuwertermittlung (Indexfrage) und jahresscharfen Abschreibung mit dem Charakter einer Allgemeinverfügung getroffen, welche bereits Element der Kostenprüfung war. Zudem hat die Landesregulierungsbehörde nach Inkrafttreten der ARegV eine Festlegung zur Anwendung von Eigenkapitalzinssätzen für die Dauer der ersten Regulierungsperiode getroffen. Bei Strom wurde ein Zinssatz von 9,29 % für Neuanlagen, für Altanlagen ein solcher in Höhe von 7,56 % festgelegt. Die Landesregulierungsbehörde hat sich entschieden, keinen eigenen Effizienzvergleich durchzuführen, sie hat vielmehr die bundesweit ermittelten Effizienzwerte der BNA übernommen (§ 12 Abs. 6 S. 1 ARegV).

4

Hierzu führte die BNA auf Grundlage ihrer Festlegung vom 20.11.2008 (GA II 619) eine Strukturdatenabfrage durch. Daneben forderte die Beschwerdegegnerin am 25.03. 2008 auf, zur Ermittlung des Anteils der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten eine Excel-Datei mit einer sog. Überleitungsrechnung mitzuteilen, was geschah. Die BNA hat Wirtschafts- und Verbrauchervertreter unter Beteiligung der Verbände der Energiewirtschaft am 16.06.2008 angehört und dabei die Auswahl der Vergleichsparameter sowie die Methodik des Effizienzvergleichs dargestellt; die Veranstaltung wurde in englischer Sprache abgehalten. Unterlagen wurden den Teilnehmern nicht ausgereicht (GA I 93/94). Am 24.07.2008 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie den von der BNA ermittelten vorläufigen Effizienzwert vorliegen habe, und übersandte eine Übersicht über die von der BNA verwendeten Strukturparameter. Die Beschwerdeführerin erbat mit Schreiben vom 29.07.2008 eine Korrektur der Leitungslänge Niederspannung mit Hausanschlussleitungen auf 455 km und einen Leerstand i.H.v. 3,47 %. Mit Schreiben vom 01.09.2008 erhielt die Beschwerdeführerin eine Mitteilung über den Effizienzwert, den die Beschwerdegegnerin ihrer Erlösobergrenzenfestsetzung zu Grunde zu legen beabsichtigte. Am 25.09.2008 führte die BNA einen Erörterungstermin durch, zu dem alle Netzbetreiber eingeladen worden waren, deren Strukturdaten in den Effizienzvergleich eingeflossen waren. Auch dieser Termin fand in englischer Sprache statt.

5

Die Beschwerdeführerin hat bis zum 31.03.2008 und auch danach weder beantragt noch angeregt, dass ein pauschaler Investitionszuschlag in die Erlösobergrenzen einbezogen werden solle. Die Landesregulierungsbehörde, die selbst keinen eigenen Effizienzvergleich nach § 12 Abs. 6 ARegV durchgeführt, sondern die von der BNA ermittelten und mitgeteilten Effizienzwerte zu Grunde gelegt hat (GA II 565), hat die Netzbetreiber am 04.11.2008 über die wesentlichen Aspekte der beabsichtigten Erlösober-grenzenfestsetzung angehört (Bf 7). Hierzu hatte die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 20.11.2008 Stellung genommen und einen Antrag nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV (Härtefall) wegen der Steigerung der Verlustenergiekosten eingereicht. Zugleich rügte die Beschwerdeführerin die fehlende Nachvollziehbarkeit der Effizienzwerte und deren Berechnung, ferner das Fehlen des Vergleichsparameters der Zählpunkte, welche gerade für den städtischen Versorger von Bedeutung seien. Zumindest sei dieser Umstand eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe und erfordere eine Anpassung gemäß § 15 ARegV.

6

Die Beschwerdegegnerin hat mit Bescheid vom 25.11.2008 (Bl. 5-62) im Wesentlichen ausgesprochen (hier verknappt wiedergegeben):

7

1. Erlösobergrenzen (netto) aus dem Betrieb des Stromnetzes für die Jahre 2009-2013 und einem Effizienzwert von 94,49 %

2. Ablehnung des Härtefallantrages

3. Beauflagung,

Vorlage der Netzentgelte samt Verprobungsrechnung und schriftliche Dokumentation der Entgeltermittlung, Veröffentlichung der Netzentgelte sowie der Verprobungsrechnung auf der Internetseite der Beschwerdeführerin,

Verpflichtungen zu Übergängen nach § 26 ARegV

8

Der Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 26.11.2008 (Verwaltungsakte Bl. 151/28 [= VA 28]) zugestellt.

9

Dagegen ging die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin am 22.12.2008 ein. Die Begründungsfrist wurde auf mehrmaligen Antrag letztlich verlängert auf 23.06.2009 (Bl. 82). Eingehend am 23.06.2009 hatte die Beschwerdeführerin ihr Rechtsmittel begründet und zugleich beantragt:

10

1. Der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 25.11.2008 (Az.: 1 - 4455.4 - 3/151) wird aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode (Jahre 2009-2013) für das Elektrizitätsversorgungsunternehmen der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beschwerdegegnerin.

11

Die Beschwerdeführerin hat dabei etliche Rügen formeller und materieller Art erhoben, welche nachfolgend im Zusammenhang mit dem jeweiligen Rügepunkt und den dazu auch gehaltenen Erwiderungen dargestellt und behandelt werden.

12

Die Beschwerdegegnerin hat beantragt:

13

1. Die Beschwerde gegen den Bescheid des Wirtschaftsministeriums vom 25.11.2008 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin.

14

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

15

Die Bundesnetzagentur (BNA) wurde beigeladen (Bl. 593) und hat sich durch schriftliche Stellungnahmen und Teilnahme an den mündlichen Verhandlungen aktiv am Verfahren beteiligt.

16

Hinsichtlich des Sachverhaltes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

B.

17

Zulässigkeit der Verpflichtungsbeschwerde.

1.

18

Die sofortige Beschwerde ist frist- und formgerecht eingelegt.

2.

19

Wie der Senat schon mehrfach entschieden hat und vom Bundesgerichtshof seiner Rechtsprechung ersichtlich auch zu Grunde gelegt worden ist, begegnet ein - wie hier - bloßer Bescheidungsantrag/eine Verpflichtungsbeschwerde keinen verfahrensrechtlichen Bedenken (so st. Rspr. des Senats, vgl. etwa B. v. 21.01.2010 -202 EnWG 19/08; 21.01.2010 - 202 EnWG 3/09 oder 04.02.2010 - 202 EnWG 17/08; vgl. auch BGH B. v. 18.10.2011 - EnVR 13/10 - PVU Energienetze GmbH; ZNER 2011, 423 [Tenor] - EnBW Regional AG; 2009, 261; OLG Naumburg B. v. 05.11.2009 - 1 W 6/09 [EnWG]).

3.

20

Eine Bindung an das Ermittlungsergebnis der BNA, die in diesem Verfahren nicht wieder aufgelöst werden könnte, besteht nicht bereits deshalb, weil dieses als allgemeinverbindliche Festlegung gegenüber allen Netzbetreibern selbst nicht isoliert angefochten worden ist und danach zur Sicherung einer massenhaft einheitlich geübten und massenhaft bindenden Gesamtregelung des Bestandserhalts bedürfe. Denn eine solche Vorschaltentscheidung liegt schon nicht vor (vgl. hierzu U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. [2008], § 35, 296 und 297 [bei letzterer Rdn. gerade zu Festlegungen im Rahmen des EnWG]); die Beschwerdegegnerin hat vielmehr die dortigen Einzelergebnisse abgerufen und selbst in ihrem Bescheid gegen die Beschwerdeführerin als Einzelfallentscheidung, wenngleich auf der Grundlage jener Strukturerhebung, konkret umgesetzt. Doch auch eine Allgemeinverfügung könnte wie sonstige Verwaltungsakte angefochten werden und die Anfechtung würde wie die Anfechtung von sonstigen Verwaltungsakten grundsätzlich nur relativ wirken, d.h. nur für den jeweiligen Kläger, nicht für die übrigen von ihr Betroffenen (Kopp/Ramsauer, VwVerfG, 10. Aufl. [2008], § 35, 102 b; U. Stelkens a.a.O. § 35, 274; Schwarz in Hk-VerwR/VwVfG [2006], § 35 VwVfG, 115; anders bei Unteilbarkeit, dann Aufhebung der Verfügung insgesamt, also auch zugunsten der am Verfahren nicht beteiligten Betroffenen: U. Stelkens a.a.O. 274; Schwarz a.a.O. 115 je m.N.)

C.

21

Beschwerderügen.

1.

22

Formelle Rechtswidrigkeit des Bescheides.

a)

23

Fehlerhafte Anhörung (§ 67 Abs. 1 EnWG).

aa)

24

Die Beschwerdeführerin rügt ihre unzulängliche Anhörung. Insgesamt habe das Verfahren ohnehin unter einem immensen Zeitdruck gestanden, dem auch die Beschwerdegegnerin durch einen in Bezug auf das Inkrafttreten der ARegV verspäteten Bescheid erlegen sei. Die Fehlerhaftigkeit der Anhörung betreffe die nach § 13 Abs. 3 S. 10 ARegV vorgesehene Anhörung der Verbände am 10.06.2008 und im Anhörungstermin am 25.09.2008. Der grundlegenden Funktion der Anhörung, den Betroffenen Einflussmöglichkeiten auf die zu erwartende Verwaltungsentscheidung zu eröffnen, habe schon widersprochen, dass zu dieser hochkomplexen Thematik der Effizienzwertermittlung keinerlei vorbereitende Unterlagen zur Verfügung gestellt worden seien. Zudem hätten beide Termine in englischer Sprache stattgefunden, wobei die Übersetzer weder über die ausreichende Erfahrung noch über das Vokabular aus diesem Spezialbereich verfügt hätten. Diesem Verfahrensgebot werde auch das sog. Anhörungsschreiben der Beschwerdegegnerin vom 04.11.2008 (Bf 6) nicht gerecht, da es nur pauschal auf das Ergebnis des von der BNA durchgeführten bundesweiten Effizienzvergleichs verweise und diese wiederum nur auf die abschließende Ergebnisdokumentation „PROJEKT G. IV“ und die Endfassung vom 14.11.2008 der Firma S. (Bf 9) Bezug nehme. Die Prüfungsmaßstäbe seien nicht in den Anhörungsschreiben, sondern erst im Beschluss offen gelegt worden (GA II 612).

25

Auf die von der Beschwerdeführerin angeführten strukturellen Besonderheiten nach § 15 ARegV gehe der Bescheid an keiner Stelle ein.

bb)

26

Die Beschwerdegegnerin verweist darauf, dass bereits im März 2008 der Anhörungsprozess aufgenommen worden und über Branchenverbände und mit einer Vielzahl von Fachberatern mit Berechnungen, Vorträgen, Seminaren und Aufsätzen fortgesetzt worden sei. Nicht zuletzt mit den Anhörungsschreiben vom 01.09.2008 und 04.11.2008 sei eine hinlängliche Einbindung auch der Beschwerdeführerin in den Herleitungs- und Entscheidungsprozess geschehen. Eine besonders vertiefte Darstellung gegenüber der Beschwerdeführerin sei nicht geboten gewesen, da sie zu den nur 5,5 % der Netzbetreiber gehört habe, welche Spitzenwerte erzielten. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin habe der Zählpunktewert keinen Anlass gegeben, auf die ergänzende Beibringung von Unterlagen hinzuwirken. Diesem Aspekt sei bei der Veranstaltung für die Netzbetreiber am 15.10.2009 breiter Raum gewidmet worden. Der Gutachter der BNA habe sehr wohl auf die fehlende Signifikanz der Zählpunktedichte für die Ergebnisfindung im Effizienzvergleich aufmerksam gemacht (GA II 568). Es sei schon im Anhörungsverfahren deutlich geworden, dass diesem Wert keine Bedeutung zukomme, weshalb keine nähere Aufklärung erforderlich gewesen sei.

cc)

27

Die BNA zeigte als Zeitplan auf, dass am 31.10.2007 das Verfahren zur Erhebung von Daten eröffnet worden sei. Am 10.12.2007 sei das Internetportal zur Übermittlung der Strukturdaten bereitgestellt worden (Frist zur Übermittlung der Daten: 10.01.2008). Am 10.06.2008 seien die Methoden sowie die Überlegungen zur Auswahl der Vergleichsparameter gegenüber den zu beteiligenden Wirtschaftskreisen und Verbraucherverbänden vorgestellt worden. Am 01.07.2008 seien die ersten Effizienzwerte an die Landesregulierungsbehörden übermittelt worden. Bis zum 31.07.2008 sei die Frist zur Übermittlung korrigierter Kosten- und Aufwandsparameter gelaufen. Am 26.08.2008 seien die endgültigen Effizienzwerte an die Landesregulierungsbehörden übermittelt worden.

dd)

28

Die BNA und die Beschwerdegegnerin haben angeführt, dass bereits in den Anhörungsterminen den beteiligten Wirtschaftsverbänden die einzelnen Ermittlungsschritte dargestellt worden seien.Dies sieht die Beschwerdeführerin auch nicht anders, indem sie von den Anhörungsterminen berichtet. Soweit die Beschwerdeführerin nun vorbringt - ungeachtet der Rechtserheblichkeit dieses Angriffs -, dass die Anhörungstermine mangels ausreichender Vorbereitung oder der dortigen Verhandlungssprache für eine sachgerechte Aufarbeitung der anstehenden Fragen nicht geeignet gewesen seien, ist dies bloße Behauptung der Beschwerdeführerin geblieben, die für einen solchen - dann - Missstand nichts aufzuzeigen vermag und auch - nur ergänzend und nicht tragend - angesichts der Mitwirkungsmacht der Verbände im Übrigen schwerlich vorstellbar erscheint.

29

Der Beschwerdeführerin steht es nicht zu, eine angeblich unzureichende Teilhabe der Verbände am Verordnungsgebungsverfahren zu rügen. Eine Verletzung eigener Rechte ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auch der formelle Geburtsfehler von angeblichen Defiziten bereits im Anhörungsverfahren verfängt nicht. Wie auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede stellt, gingen der Beschlussfassung der BNA Informations- und Erörterungsveranstaltungen voraus, an denen sie teilhaben konnte und an denen Vertreter der Energiewirtschaft teilgenommen haben (vgl. zu diesem Konsultationsprozess auch den Bericht der BNA nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG [Anl. 1 = Bl. 427], dort S. 93 ff = Rdn. 390 f, und Übersicht zu Stellungnahmen [dort Rdn. 414 f]). Schon daraus kann nicht entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerden nicht genügend zu Gehör habe bringen können. Zudem hätte die Beschwerdeführerin oder ihre Interessenverbände dann in jenem Rahmen für eine weitere Klärung und Aufarbeitung Sorge tragen können und müssen. Deshalb kann aus der Art jenes Findungsprozesses keine Verletzung von Beschwerdeführerrechten abgeleitet werden (vgl. auch OLG Düsseldorf B. v. 12.01.2011 - VI-3 Kart 185/09 [juris Tz. 118]). Doch selbst wenn jenes Anhörungsverfahren von den bezeichneten Defiziten belastet gewesen wäre, so wären die maßgeblichen Regeln der ARegV allenfalls dann beanstandungswürdig, wenn - was nachfolgend zu prüfen sein wird -, (auch) dieser behauptete Verstoß zu methodisch oder wissenschaftlich unhaltbaren Ergebnissen geführt hätte. Die bloße Abweichung von - gedachten - Vorschlägen und Interessen der Verbände kann nicht die Nichtigkeit des betreffenden Regelwerkes oder einzelner Normen oder die Rechtswidrigkeit von in der Rechtsanwendung darauf gründenden Entscheidungen begründen. Eine bloße Abweichung des Verordnungswerks von Vorstellungen der Verbände kann nicht diese Rechtsfolge haben, denn sonst wäre die Verordnung nur rechtmäßig, wenn sie vollständig den Interessen der Verbände entspräche. Die anzuhörenden Verbände hätten dann auch formal die Stellung des Gesetz-/Verordnungsgebers.

b)

30

Begründungsmangel (§ 73 Abs. 1 S. 1 EnWG).

aa)

31

Die Beschwerdeführerin rügt, da dem Gericht eine umfängliche, nach § 83 Abs. 5 EnWG auch die Zweckmäßigkeit betreffende Richtigkeitskontrolle obliege, müsse korrespondierend dazu die Begründung des Bescheides ausgestaltet sein. Der Beschwerdeführerin würden lediglich die eigenen Strukturparameter und das Ergebnis des Effizienzvergleichs mitgeteilt. Die Begründung erschöpfe sich einzig in dem Verweis auf die Leistung der BNA. Damit verkenne die Beschwerdegegnerin die ihr ureigen zugewiesene Aufgabe, den Effizienzvergleich durchzuführen. Dieser Aufgabe könne sie sich nicht durch bloßen Verweis auf die BNA entziehen. Eine Stellungnahme der BNA, zu der die Beschwerdeführerin wiederum Stellung nehmen könne, liege aber nicht einmal zum Zeitpunkt der Beschwerdereplik der Beschwerdeführerin vor (GA II 610). Der Effizienzvergleich stelle sich für die Beschwerdeführerin als „black-box“ dar. Die Ergebnisdokumentation der S. sei an wesentlichen Stellen unvollständig und lückenhaft und enthalte weder Informationen über die der Effizienzwertermittlung zu Grunde liegenden Strukturparameter der teilnehmenden Unternehmen noch über die letztlich verwendete Modellspezifikation. Da sich eine solche Sachbehandlung abgezeichnet habe, habe der Bundesverband der deutschen Energie- und Wasserwirtschaft e.V., die GEODE Deutschland sowie der Verband kommunaler Unternehmen e.V., ein Kontroll- und Plausibilisierungsgutachten in Auftrag gegeben („Abschlussgutachten Bench-marking Transparenz 2008“ vom 16.01.2008 [BMT 2008 = BF 10], vgl. insbesondere dessen zweiter Teil: Benchmarkinganalysen [Polynomics]). Dieses sei über ein eigenes online-Portal von 156 Stromnetzbetreibern bezüglich 168 Stromnetzen bei insgesamt 199 Stromnetzen mit Daten unterfüttert worden (vgl. auch GA II 623). Nach den Feststellungen des BMT 2008 bestehe u.a. ein signifikant negativer Zusammenhang für die Kennzahl der Anzahl der Zählpunkte zu Anschlusspunkte; eine Signifikanz negativer statistischer Zusammenhang bestehe danach auch bei den Kennzahlen Verkabelungsgrad, Anteil der versorgten Fläche an der Konzessionsfläche, Anteil installierter dezentraler Erzeugung aus Kraftwärmekoppelung, mithin solchen Variablen, bei denen städtische Netzbetreiber durchgängig ein höheres Verhältnis als Regionalversorger aufwiesen. Neben dieser systematischen Benachteiligung von städtischen Stromnetzbetreibern ergebe sich auch aus BMT 2008, dass eine Reihe von Informationen, u.a. zur Modellspezifikation und einzelnen Prüfungsschritten zur Modellierung des Effizienzvergleichs, unbekannt seien. Eine gebotene Überprüfung des Effizienzvergleichs sei ohne die Offenlegung aller Daten und Modellparametrierungen nicht möglich. Das BMT 2008 könne nicht zugleich als Beweis einer doch uneingeschränkten Datenkenntnis dienen, sondern stelle den notgedrungen unvollkommenen Versuch dar, bei einer geheimen Ergebnisfindung wenigstens deren offenkundige Fehlsamkeiten aufzudecken. Dessen Grundaussagen seien weder die BNA noch die Beschwerdegegnerin fundiert entgegengetreten. Zwar habe man das DEA-Modell der BNA weitgehend nachzubilden vermocht, die Spezifizierung der SFA-Modelle sei gescheitert, dies gelte letztlich auch für die Überprüfbarkeit der Signifikanz des Vergleichsparameters Messstellendichte im Rahmen der sog. Second-Stage-Analyse. Auch die Akteneinsicht in die Verfahrensakten der Beschwerdegegnerin habe die gebotene Aufklärung nicht ermöglicht, da diese nicht ein Kernelement der Erlösobergrenzenfestsetzung enthalten hätten, nämlich jene Daten, welche der BNA von den Stromnetzbetreibern geliefert und welche von dieser in ihre Berechnungsmodelle eingestellt worden seien. Deren Zugänglichkeit durch Akteneinsichtnahme werde beantragt (GA I 103). Das Gericht selbst sei aufgrund seiner Amtsermittlungspflicht zur Heranziehung und Überprüfung dieser unerlässlichen Eingangsdaten veranlasst. Sollten diese der Beschwerdegegnerin nicht vorliegen, wären die fehlenden Informationen zur genauen Modellspezifikation sowie zu den Vergleichsdaten der am Effizienzvergleich beteiligten Unternehmen bei der BNA beizuziehen. In der Replik (GA II 616 - 668) wird insoweit weiter ausgeführt: Methodisch habe die BNA den Effizienzvergleich unter Heranziehung der in § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV in Verbindung mit den in Anlage 3 vorgegebenen Analysemethoden Dateneinhüllungsanalyse (DataEnvelopment Analysis - DEA) und stochastische Effizienzgrenzenanalyse (Stochastic Frontier Analysis - SFA) durchgeführt. Durch ein sog. doppelt duales Benchmarking sei es zu insgesamt 4 Einzeleffizienzanalysen gekommen. Im Ergebnis sei der jeweils beste Effizienzwert für das Unternehmen festgesetzt worden. Das bloße Kontroll-Benchmarking -Projekt BMT 2008 habe ergeben, dass individuelle wie auch systematische Dateninkonsistenzen bestünden, welche die Datenqualität für den Effizienzvergleich nicht nur unerheblich einschränkten. So seien die im Effizienzvergleich verwendeten Stromparameter „mindestens in drei Punkten problematisch“. Bei einem Viertel der betrachteten Netzbetreiber ergebe sich aufgrund einer missverständlich formulierten Variablenbezeichnung ein systematischer Datenfehler (GA II 625). Denn fälschlicherweise verwiesen nach lfd. Nummer 39, 40 des Datenerhebungsbogens sowohl die Teilsummen der EEG-Anlagen als auch die Teilsummen der sonstigen dezentralen Einspeiser nach § 18 StromNEV auf die dort ausgewiesene EEG-Ge-samtsumme. Obwohl dieses Problem der BNA bekannt gewesen sei, habe diese eine Korrekturerhebung nicht vorgenommen. Bedenklich sei auch die Datenbasis hinsichtlich des Parameters „zeitgleiche Jahreshöchstlast Hochspannung/Mittelspannung“ (lfd. Nr. 37 der Festlegung der BNA vom 20.11.2007). Denn Netzbetreiber, welche singuläre Nutzer solcher Anlagen seien, hätten „hiernach offenbar uneinheitliche Angaben zu diesen Parameter gemacht“. So habe nachweislich zumindest ein Netzbetreiber den Wert für die zeitgleiche Jahreshöchstlast dieser Ebene erfasst, weil die Abgrenzung von eigenen anstelle von singulär genutzten Anlagen unklar gewesen sei. Zweifel bestünden auch bezüglich der Konsistenz des Parameters „Anzahl der Anschlusspunkte“. Mehrere Netzbetreiber hätten die Definition anders verstanden, was nachträgliche Korrekturen notwendig gemacht habe. Schon diese Fehler sprächen dafür, dass auch die übrige Datenerhebung nicht lege artis erfolgt sei. U.a. seien auch in Datenquittungen einiger Landesregulierungsbehörden Formelfehler enthalten; Ursache sei ein sog. Makrofehler der BNA bei der Aufbereitung der Erhebungsbögen für die Landesregulierungsbehörden gewesen. Die BMT-Gutachter hätten denn auch festgestellt, „dass der Einfluss dieser so genannten systematischen Datenprobleme auf die Effizienzergebnisse ... nicht messbar“ [ist], es „muss aber davon ausgegangen werden, dass die ermittelten Effizienzwerte zumindest der einzelnen Unternehmen verzerrt sind“ (GA II 629, BMT 2008, S. 40 = BF 10). Diese systematischen Datenfehler führten zur Rechtswidrigkeit aller Ergebnisse aus dem Effizienzvergleich. Zudem seien nach der ersten Datenerhebung noch Korrekturen dazu entgegengenommen worden, der Effizienzvergleich sei aber von der BNA nicht mehr mit diesem finalen Datensatz wiederholt worden (GA II 630). Zwar sei § 46 VwVfG grundsätzlich beachtlich; das verfahrensfehlerhafte Zustandekommen eines Verwaltungsaktes führe jedoch dann zu seiner Rechtswidrigkeit, wenn offensichtlich sei, dass diese Verletzung die Entscheidung in der Sache beeinflusst hat. Die Rechtswidrigkeit des Festsetzungsbescheides gründe aber auch darauf, dass weder der Bescheid noch die BNA nachvollziehbar machten, ob die Modelle und Berechnungsschritte, die ihrer individuellen Effizienzwertvorgabe zu Grunde liegen, den rechtlichen Anforderungen der §§ 12 ff. ARegV, § 21 a EnWG entsprächen, mathematisch korrekt festgelegt und lege artis ausgeführt worden seien. Die Methodenrobustheit, welche § 21 a Abs. 5 S. 5 EnWG verlange, sei mangels Darstellung von Ergebnissen alternativer Berechnungsmodelle nicht überprüfbar. Solche Alternativmodelle werden wohl getestet worden sein. Es sei jedoch davon auszugehen, dass diese ihrerseits nicht methodenrobust seien. Auch die Durchführung der Ausreißeranalyse bei der parametrischen Methode begegne Bedenken. Zwar benenne die BNA verschiedene repressionsdiagnostische Kennzahlen (z.B. DFFITS, Cook`s Distance), bleibe jedoch die Darstellung von deren Umsetzung schuldig. So müsse offen bleiben, ob es sich nicht gerade bei der Beschwerdeführerin um einen Ausreißer handle. Unklar sei weiterhin, ob und gegebenenfalls in welcher Form eine Korrektur für Heteroskedastizität vorgenommen worden sei. Die Störterme in der SFA-Schätzung müssten aber um heteroskedastische Einflüsse bereinigt werden. Zudem führe die fehlerhafte Parameterauswahl und Modellbildung zu einer systematischen Benachteiligung städtischer Netzbetreiber. Die Funktion eines Effizienzvergleichsmodells werde im Wesentlichen durch die Auswahl der Vergleichsparameter (§ 13 ARegV) und die Spezifikation der Methode bestimmt. Die BNA habe ein dreistufiges Verfahren gewählt, zunächst die Auswahl der Vergleichsparameter auf der Grundlage einer sog. Kostentreiberanalyse, in einem zweiten Schritt seien die Effizienzwerte nach DEA und SFA gerechnet worden, in einem dritten Schritt sei der Einfluss nicht berücksichtigter Vergleichsparameter auf die ermittelten Effizienzwerte sog. Robustheitsanalysen (Second-Stage-Analyse) geprüft worden. Die BNA habe 11 Vergleichsparameter zu Grunde gelegt (GA II 637). Die hohe Ähnlichkeit der Vergleichsparameter, deren Multikollinearität, führe dazu, das einzelne Koeffizienten kaum noch Aussagekraft besäßen. Durch die Aufnahme etwa mehrerer Parameter zu den Leitungslängen sei eine hohe Multikollinearität geschaffen. Angesichts dessen verfange das Argument der BNA, die Aufnahme auch noch der Zählpunkte bzw. Messstellen in den Effizienzvergleich würde zu einer Multikollinearität führen und damit zu einem sog. City-Effekt, nicht. Die BNA habe eben nicht ausreichend untersucht, inwieweit Netzbetreiber mit einem städtisch geprägten Netzgebiet durch die Parameterauswahl und Modellbildung im Effizienzvergleich systematisch benachteiligt würden. In städtisch verdichteten Versorgungsgebieten träten regelmäßig zwei, die Kosten erhöhende Effekte auf, der Vergleichsparameter Zählpunkte sowie der der Anschlusspunkte (Hausanschlüsse). Auch die Behandlung im nachgeordneten Tobit-Modell führe bei Netzbetreibern mit einem hohen Verhältnis von Zählpunkten zu Anschlusspunkten zu einem niedrigeren Effizienzwert. Das BMT 2008 habe entgegen der Darstellung der BNA einen statistisch signifikanten negativen Zusammenhang zwischen dem Abschneiden im Effizienzvergleich und dem Verhältnis Zählpunkte pro Anschlusspunkte aufzuzeigen vermocht (GA II 647, 648). Die BNA habe auch nur unvollständige Angaben zu Modellspezifikation gemacht. Dies wirke sich gerade in Bezug auf die SFA-Modelle aus. Dabei seien die nachträglich angepassten Datensätze der Aufwands- und Vergleichsparameter aller am Effizienzvergleich beteiligten Unternehmen von Bedeutung. Zur verlässlichen Kontrolle des Bescheides seien der Beschwerdeführerin im Wege der Beiziehung und Akteneinsicht aller von der BNA verwerteten Datenbestände zugänglich zu machen, was beantragt und gegebenenfalls in einem Zwischenverfahren zu verbescheiden sei (GA II 650). Zwar habe die BNA der Beschwerdeführerin sechs Ordner überlassen, denen eine Liste der Seiten, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie Schwärzungen enthalten sollten, beigefügt gewesen sein soll; die in dieser Liste aufgeführten Blätter seien aber in den übersandten Akten nicht enthalten gewesen, insbesondere nicht die als Aktenblatt 000001 bezeichnete Daten-CD. Schon der Amtsermittlungsgrundsatz verpflichte das Beschwerdegericht selbst zur Beiziehung all dieser Unterlagen, was umso mehr gelte, als ernsthafte Zweifel am Ergebnis des Effizienzvergleichs bestünden (Mängel-Zusammen-fassung GA II 655-656). Nur so könne auch dem Verfahrensgrundsatz effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG entsprochen werden. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien nicht berührt. Der Beschwerdeführerin genüge die Einsicht in die dem Effizienzvergleich zu Grunde liegenden Unternehmensdaten in anonymisierter Form, d.h. unter Entfernung der Klarnamen der einzelnen Unternehmen (GA II 661). Da das EnWG in hohem Maße auch Gemeinwohlziele verfolge, sei das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung überragend und vorrangig. Da die Erlösobergrenzen auch entscheidend die Einnahmen der Beschwerdeführerin über Jahre hinaus bestimmten, seien alle Akten, gegebenenfalls anonymisiert, offen zu legen (so auch GA III 778 und 788).

bb)

32

Die Beschwerdegegnerin stellt darauf ab, dass der Beschwerdeführerin in Absprache mit der BNA von dieser den Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin eine vollständige, um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse bereinigte Fassung der Verfahrensakten zur Verfügung gestellt worden sei (GA I 558, GA II 565). Die Beschwerdegegnerin verteidigt der Effizienzwertermittlung als richtig und verweist insoweit auf die Stellungnahme der BNA (vgl. auch GA III 704). Die Branche habe den Effizienzvergleich mit ihren Gutachter selbst nachgebildet, sodass von einer „black box“ nicht die Rede sein könne.

33

Ein Datenträger „Daten-CD Blatt 000001“ liege der Beschwerdegegnerin nicht vor; sie existiere auch nicht (GA III 705).

cc)

34

Die BNA hat nach Fristverlängerung erstmals mit Schriftsatz vom 05.05.2010 zu dem sie betreffenden Fragenkomplex des Effizienzvergleichs Stellung genommen (GA III 707-750). Ein objektiv richtiges Modell zur Bemessung der Effizienz eines Unternehmens gebe es nicht, weshalb - auch von der Wissenschaftstheorie anerkannt - nur auf ein möglichst gutes, widerspruchsfreies und nachvollziehbares Modell zurückgegriffen werden könne. Dem werde ihr Leistungsbeitrag zum Effizienzvergleich vollumfänglich gerecht. Dabei stellt die BNA die nach Anlage 3 ARegV zu beachtenden Methoden, Analysen und Parameter im einzelnen dar, wonach 4 Effizienzvergleichsverfahren durchzuführen gewesen seien, nämlich die DEA sowie die SFA jeweils mit und ohne Vergleichbarkeitsrechnung. Von den bei diesen Verfahren ermittelten Effizienzwerten des untersuchten Unternehmens habe die BNA den jeweils höchsten Effizienzwert zu Grunde gelegt (Best-of-four-Abrechnung gemäß § 12 Abs. 3 ARegV). Bei der nicht-parametrischen DEA werde aus allen übermittelten Daten der in den Effizienzvergleich einbezogenen Netzbetreibern eine mehrdimensionale Hülle gebildet. Die zu 100 % effizienten Unternehmen befänden sich auf der Oberfläche des Modells, die Effizienzwerte der anderen Netzbetreiber ergebe sich aus dem relativen Abstand zur Hülle. Die DEA-Methode habe den Vorteil, dass Abweichungen der realen Beobachtungen vom Effizienzmaßstab als die Ineffizienzen interpretiert werden könnten und dass ihr ein individuelles Wägungsschema zugrundeliege; damit sei aber auch eine hohe Datenanfälligkeit verbunden. Die SFA-Methode trage dem Umstand Rechnung, dass jegliche reale Beobachtung von Zufälligkeiten beeinflusst werde. Die Vergleichsparameter im Effizienzvergleichsmodell dienten dazu, die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers möglichst adäquat abzubilden. § 13 Abs. 4 ARegV schreibe für die ersten beiden Regulierungsperioden als Vergleichsparameter die Anzahl der Anschluss- bzw. Ausspeisepunkte, die Fläche des versorgten Gebietes, die Leistungslänge (Systemlänge) und die zeitgleiche Jahreshöchstlast vor. Die Modellspezifikation und die Auswahl der Vergleichsparameter erfolge in einem dreistufigen Prozess: in einem ersten Schritt werde durch eine Kostentreiberanalyse der statistische Zusammenhang zwischen den Kosten der Netzbetreiber und den Vergleichsparametern untersucht (Signifikanzuntersuchung). In einem zweiten Schritt würden die Effizienzwerte auf der Grundlage der signifikanten Vergleichsparameter nach den Methoden DEA und SFA errechnet. In einem dritten Schritt werde der Einfluss der im ersten Schritt ausgesonderten Parameter auf die ermittelten Effizienzwerte untersucht (Robustheitsanalysen/Second-Stage-Analysen). Die Kostentreiberanalyse helfe, die relevanten Variablen auszuwählen. Unplausibilitäten, die auf fehlerbehaftet übermittelten Daten beruhten, seien nochmals erfragt und korrigiert worden (GA III 718). Zudem sei mit verschiedenen statistischen Verfahren (Cook`s Distance, DFBETAs, DFFITS; Cavarianz-Verhältnis) der Einfluss eines einzelnen Unternehmens auf den Verlauf der zu ermittelnden Kostenfunktion bewertet und durch Regressionsberechnungen auf seine mögliche Eigenschaft als Ausreißer hin überprüft worden. Nach der Ausreißeranalyse hinsichtlich der parametrischen Ansätze habe eine solche hinsichtlich der nicht-parametrischen stattgefunden. Damit sei sichergestellt worden, dass kein unnatürlich großer Einfluss eines einzelnen Netzbetreibers auf die Effizienzen eines anderen geschehe. Letztlich sei sukzessiv jeweils ein Unternehmen von den als 100 % effizient identifizierten Unternehmen aus dem Datensatz entfernt und seine Ausreißerqualität bewertet worden. Eine absolute Fehlerfreiheit der übermittelten Daten setze auch die ARegV nicht voraus. Dies werde etwa darin deutlich, dass § 12 Abs. 4 S. 2 bestimme, dass im Falle unzutreffender oder überhaupt nicht abgegebener Daten der Effizienzwert bezüglich dieses Unternehmens geschätzt werden könne. Nach § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ARegV seien die Netzbetreiber allerdings zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Auskunft verpflichtet. Der BNA stehe bei der Durchführung des Effizienzvergleichs ein Beurteilungsspielraum zu, der nur daraufhin überprüft werden könne, ob sie sich an allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe gehalten, den gesetzlich und ordnungsrechtlich vorgegebenen Rahmen berücksichtigt und insbesondere keine Willkür geübt habe (so im Rahmen des TKG: BVerwGE 131, 41 f.). Diesen Anforderungen werde die Durchführung des Effizienzvergleichs durch die BNA gerecht, auch hinsichtlich seiner Transparenz. In der Darstellung der Firma S. AG, die auf der Internetseite der BNA veröffentlicht worden sei, sei die Vorgehensweise bei der Parameterauswahl, der Modellbildung und der Ausreißeranalyse im Einzelnen dargelegt. Parallel dazu hätten die schon angesprochenen Informationsveranstaltungen stattgefunden, auf denen ausreichend Gelegenheit zur Erörterung bestanden habe; diese sei auch genutzt worden. Zwar sei zutreffend, dass die Beschwerdeführerin den Effizienzvergleich nicht selbst nachvollziehen könne, soweit sie hierzu die vollständigen relevanten Daten aller am Benchmarking beteiligten Netzbetreiber benötige. Diese könnten der Beschwerdeführerin aber nicht zur Verfügung gestellt werden, da diese von den Unternehmen als vertraulich eingestuft seien. Die der BNA zur Verfügung gestellten Daten wurden teilweise als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gekennzeichnet gewesen sein. Dies habe sie gemäß § 31 ARegV zu beachten. Eine Freigabe dieser Datenbestandteile zur Einsicht durch Dritte sei nicht geschehen. Im Übrigen seien ersichtlich auch im Rahmen des verbandsinternen Projektes BMT 2008 Vertraulichkeitsvereinbarungen geschlossen worden. Die Beschwerdeführerin selbst habe nicht erklärt, dass ihre Daten anderen Unternehmen gegenüber offengelegt werden könnten. Der Einwilligung nur einzelner Unternehmen hülfe nicht weiter, da es bei einer Kontrolle so nur zu Verzerrungen käme. Verständnisschwierigkeiten hinsichtlich abgefasster Daten hätten nicht aufkommen können, was auch darin aufscheine, dass eine Vielzahl der Netzbetreiber weder nachgefragt noch ihre Strukturdaten korrigiert hätte. Auch die Auswahl der Vergleichsparameter sei nicht zu beanstanden. Die BNA habe ursprünglich 34 Parameter eingestellt; eine Prüfung auf Robustheit innerhalb des Systems habe ergeben, dass der größte Informationsgehalt durch 8 Variablen abgebildet werde. Nach mehreren Prüfungen und Gegenkontrollen sei es bei den bezeichneten 11 Parametern verblieben, da sie die Versorgungsaufgabe eines Netzbetreibers vollständig wiedergäben. Der von der Beschwerdeführerin geforderte zusätzliche Parameter „Zählpunkte“ sei geprüft, jedoch bewusst nicht in den Kanon der Vergleichsparameter aufgenommen worden. Denn nach § 13 Abs. 3 S. 3 ARegV sollen sich die Erklärungsparameter nicht in ihrer Wirkung ganz oder teilweise wiederholen. Genau dies wäre aber der Fall gewesen, wenn man neben den Anschlusspunkten auch die Anzahl der Zählpunkte aufgenommen hätte. Eine eingehende Untersuchung des Parameters „Zählpunkte pro Anschlusspunkte“ habe ergeben, dass diese Kennzahl nicht signifikant sei (GA III 730). Die angewandten Methoden und die Ausreißeranalyse entsprächen dem Stand der Wissenschaft und den Vorgaben der Verordnung. Das gelte auch für die Hetero-skedastizität, wonach Abweichungen der tatsächlichen Beobachtungen vom statistisch ermittelten Modell nicht gleich wahrscheinlich seien. In Regressionsanalysen sei dem Problem der Heteroskedastizität standardmäßig und der gängigen wissenschaftlichen Praxis folgend begegnet worden.

dd)

35

Ein Begründungsmangel ist nicht - anders als die Beschwerdeführerin meint - darin zu sehen, dass die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Ermittlung des Effizienzvergleichs auf die BNA und deren Ausführungen insoweit verweist. Nach § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG sind Entscheidungen der Regulierungsbehörde zu begründen (vgl. allg. Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl. [2010], § 73, 8; Salje, EnWG [2006], § 73, 6). Insoweit gelten die Anforderungen des VwVfG (Hanebeck a.a.O. 7). Hierzu gehört zweifelsohne auch die Darstellung der Herleitung und Ermittlung des Effizienzwertes. Zwar müssen die Landesregulierungsbehörden das Ergebnis des Effizienzvergleichs nach außen gegenüber dem Netzbetreiber vertreten; zum andern obliegt den Landesregulierungsbehörden für die in ihre Zuständigkeit fallenden Netzbetreiber die Bildung eines bereinigten Effizienzwertes (§ 15 Abs. 1; vgl. Hummel in Danner/Theobald, Energierecht, § 12 ARegV [6/2008], § 12, 34). Nach Abs. 6 hat jede Landesregulierungsbehörde die Wahl, einen eigenen Effizienzvergleich durchzuführen oder den durch die BNA ermittelten Effizienzwert zu übernehmen (Hummel a.a.O. 36). Dass im Abs. 6 S. 1 der Verweis auf den in Verordnungsgebungsverfahren später eingefügten Abs. 4 a fehle, dies ein Redaktionsversehen sei und auch die Landesregulierungsbehörden einen eigenen Effizienzvergleich in den vier vorgeschriebenen Arten durchführen müssten (so Hummel a.a.O. 36), ist jedoch nicht zu erkennen. § 12 Abs. 4 a fußt auf Empfehlungen des Ausschusses vom 07.09.2007 (BR-Drs. 417/1/07, S. 7) und folgt dem Beschluss vom 21.09.2007 (BR-Drs. 417/07 [Beschluss]), der gerade einen bundesweiten Effizienzvergleich befürwortet hat. Auch Hummel führt denn weiter aus, dass „der in der ARegV vorgesehene Effizienzvergleich ... derart aufwändig [ist], dass Landesregulierungsbehörden voraussichtlich allenfalls vereinzelt von der Möglichkeit eines eigenen Effizienzvergleichs Gebrauch machen werden“ (Hummel a.a.O. § 12, 36). Darf aber eine Behörde eine andere mit einer Aufgabe betrauen oder - wie hier - deren Ergebnisse übernehmen, kann auch nicht erkannt werden, dass es fehlsam wäre, der federführenden Behörde die Begründung ihres Entscheidungsbeitrags zu überantworten. Zwar findet sich diese nicht schon bereits im Bescheid. Eine Verletzung der Begründungspflicht gemäß § 39 VwVfG führt zwar grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes, wohl aber zur Rechtswidrigkeit des betroffenen Bescheides (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. [2008], § 39, 56; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. [2008], § 39, 27; Schwarz in Hk-VerwR/VwVfG [2006], § 39, 46). Die Begründung kann aber nach Maßgabe des § 45 Abs. 1 Nr. 2 nachgeholt werden, indem der Verwaltungsakt nachträglich um die fehlende oder unvollständige Begründung ergänzt wird (Salje a.a.O. § 73, 7; Kopp/Ramsauer a.a.O. 58; Schwarz a.a.O. 47 und § 45, 20), solange die Nachholung selbst nicht zugleich den Inhalt der Entscheidung verändert oder eine Neuvornahme des Verwaltungsaktes darstellt (Kopp/Ramsauer a.a.O. 58 und § 45, 18 und 19; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs a.a.O. § 45, 45 und 48; Schwarz a.a.O. § 45, 22). Wird die Begründung erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens gegeben, kann dies für die Behörde Kostennachteile haben, wenn das gerichtliche Verfahren darauf hin für erledigt erklärt wird (Kopp/Ramsauer a.a.O. 58). Vorliegend kann dahinstehen, ob die Begründung im Bescheid (dort S. 13-14 [II.2.5.] mit dem weitgehenden Verweis auf die Darstellung der BNA auf deren Internetseite) diesen Anforderungen (vollständig) gerecht geworden ist. Jedenfalls wurde eine feststehende und wiederholt gleichgerichtet verwendete ausführliche Begründung durch die BNA nachgeholt, welche sich die Beschwerdegegnerin vollumfänglich zu Eigen gemacht hat. Selbst wenn die originäre Begründung im Bescheid als unzulänglich anzusehen wäre, wäre jedenfalls eine Heilung eingetreten.

c)

36

Datengrundlage.

37

Die Beschwerdeführerin kann nicht in alle von der BNA durch Datenabfrage erhobenen Einzelangaben der beteiligten Unternehmen Einsicht nehmen.

38

aaa)

39

Zwar verkennt der Senat nicht, dass der so gewonnene Datenbestand der BNA die Datengrundlage verschafft hat, welche sie über Bewertungsmodelle letztlich in den Effizienzvergleich übergeführt hat. Auch hat die Beschwerdegegnerin keine Effizienzvergleichswertermittlung selbst durchgeführt, sondern berechtigterweise - § 12 Abs. 5 ARegV - insoweit auf die Ergebnisse der BNA zurückgegriffen, damit mittelbar auch auf die von dieser erhobenen Datengrundlage. Im Ansatz wird vom rechtlichen Gehör, soll die Richtigkeit eines auf dieser Datengrundlage fußenden, regulierend eingreifenden Bescheides überprüft werden, auch das Verfahrensrecht eingeschlossen, auf diesen Datenbestand als Bestandteil eines über weitere Bewertungsschritte hergeleiteten Ergebnisses zuzugreifen und ihn selbst wertend zu überprüfen. So führen denn auch die Materialien zu § 12 Abs. 5 ARegV u.a. aus: „Das Vorgehen der Bundesnetzagentur und alle Eingangsdaten für den Effizienzvergleich müssen ebenso wie die Rechenschritte und Ergebnisse für alle Beteiligten (Netzbetreiber, Behörden, Netznutzer) transparent und nachvollziehbar sein ... der Effizienzvergleich darf für die Landesregulierungsbehörden keine so genannte 'Black Box' sein, denn sie müssen das Vorgehen und die Ergebnisse selber vor Gericht vertreten. Ein bundesweiter Effizienzvergleich wird befürwortet, jedoch müssen die Ausgangsdaten, das Verfahren und die Ergebnisse transparent werden“ (BR-Drs. 417/07 [Beschluss] v. 21.09.2007, S. 7). Dieses Verfahrensgrundrecht besteht im Ausgangspunkt uneingeschränkt. Es wird jedoch vorliegend beschränkt aus mehreren Gesichtspunkten. Die BNA hatte zwar gemäß § 29 Abs. 1 ARegV den Landesregulierungsbehörden zur Durchführung ihrer Aufgaben notwendigen Daten einschließlich personenbezogener Daten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu übermitteln. Eine Veröffentlichung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist jedoch gemäß § 31 Abs. 3 ARegV verboten. Danach ist schon ein uneingeschränkter Zugriff auf die Bestandsdaten nicht eröffnet.

40

bbb)

41

Diese Wertung kann der Senat treffen, ohne dass der Beschwerdeführerin die begehrte uneingeschränkte Akteneinsicht gewährt und auch ohne dass - wie von der Beschwerdeführerin ebenfalls gefordert - in ein gesondertes Zwischenverfahren über dieses Gesuch eingetreten wird.

42

α)

43

Der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Gehörs erfordert in seiner Ausprägung durch § 72 Abs. 1 S. 1 GWB - der § 84 EnWG entspricht (BT-Drs. 15/3917, S. 72; vgl. auch Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 84, 1; Salje, EnWG [2006], § 84, 1) -, dass die Entscheidung des Beschwerdegerichts nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt wird, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten, und dass den Beteiligten grundsätzlich uneingeschränkt Einsicht nicht nur in die gerichtlichen Verfahrensakten, sondern auch in Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte, die sich in den gerichtlichen Verfahrensakten befinden, gewährt wird (BGH B. v. 02.02.2010 - KVZ 16/09 [Tz. 12] - Kosmetikartikel; vgl. auch Hanebeck a.a.O. 3; K. Schmidt in Immenga/Mest-mäcker, GWB, 4. Aufl. [2007], § 72, 2). In diese Aktenbestandteile ist eine Einsichtnahme aber nur zulässig, wenn die Antragstellerin zugestimmt hat (BGH a.a.O. [Tz. 12] - Kosmetikartikel). Eine Verweigerung der erforderlichen Zustimmung zur Akteneinsicht ist für das Beschwerdegericht grundsätzlich bindend (BGHZ 178, 285 [Tz. 32] - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Das Beschwerdegericht ist insbesondere nicht befugt, in entsprechender Anwendung des § 99 Abs. 2 VwGO nachzuprüfen, ob die Verweigerung der Zustimmung rechtmäßig ist (BGH a.a.O. [Tz. 13] - Kosmetikartikel; Hanebeck a.a.O. 6; K. Schmidt a.a.O. 6 und 7). Folge der Zustimmungsverweigerung ist ein Verwertungsverbot (Hanebeck a.a.O. 7; Salje a.a.O. 8; Bechtold, GWB, 6. Aufl. [2010], § 72, 4).

44

β)

45

Nach § 84 Abs. 2 EnWG kann das Gericht jedoch die erforderliche Zustimmung der zuständigen Stelle zur Offenlegung von Tatsachen oder Beweismitteln durch eine eigene Anordnung ersetzen, wenn und soweit es für die Sachentscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Bedeutung der Sache das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt (BGH a.a.O. [Tz. 18] - Kosmetikartikel;. K. Schmidt a.a.O. 8). Insoweit ist ein Zwischenverfahren durchzuführen (vgl. hierzu auch Hanebeck a.a.O. 14 f; Salje a.a.O. 12 und 13; Bechtold a.a.O. 4; K. Schmidt a.a.O. 8). Wenn das Beschwerdegericht allerdings aufgrund tatrichterlicher Würdigung zu dem Ergebnis kommt, dass der nach § 72 Abs. 2 S. 3 GWB - hier § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG - vorgetragene Inhalt der Unterlagen ausreicht, um den maßgeblichen Sachverhalt aufzuklären, darf es eine Anordnung nach § 72 Abs. 2 S. 4 GWB - hier § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG - nicht erlassen und muss auch kein Zwischenverfahren durchführen (BGH a.a.O. [Tz. 18] - Kosmetikartikel).

46

γ)

47

In dieser Beurteilung sieht sich der Senat auch in Übereinstimmung mit der Wertung des OLG Düsseldorf a.a.O. 185/09 [juris Tz. 119]). Dies gilt vorliegend umso mehr, als auch die Beschwerdeführerin die Freigabe ihrer Daten in von Dritten parallel und gleichgerichtet geführten Verfahren nicht erklärt hat.

48

δ)

49

Insgesamt tritt der Senat der von der BNA in dem nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 29.11.2011 (GA IV 980 f, insbes. 984 und 985) zusammenfassenden Wertung bei, dass insbesondere § 31 Abs. 3 ARegV dem vollständigen Dateneinsichtnahmeverlangen der Beschwerdeführerin entgegensteht, wie, dass - worauf der Senat schon selbst hingewiesen hat - auch eine Anonymisierung dieser Datenbestände angesichts der Vielzahl der in ihnen enthaltenen Informationen, auch unter Anführung behaupteter Besonderheiten, im Regelfall eine sichere Identifizierung des jeweiligen Unternehmens erlauben und damit § 31 Abs. 3 ARegV unterlaufen würde. Und nicht zuletzt gilt, dass bei einer Überantwortung der Datenmengen an einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten die Beschwerdeführerin allenfalls Plausibilisierungsanfragen stellen, die Daten selbst aber nicht einschätzen, gezielt hinterfragen und bewerten könnte. Einer Kontrolle im Sinne der Beschwerdeführerin wäre das enorme Datenmaterial auch bei dieser Vorgehensweise gleichwohl entzogen.

50

ccc)

51

Dieser Wertungsansatz steht auch in untrennbarem Zusammenhang mit der im Rahmen der Rüge materieller Rechtswidrigkeit erneut zu behandelnden Beanstandung, dass die Datengrundlage fehlerhaft sei.

52

Zwar kann die Bundesnetzagentur die zur Bestimmung der Erlösobergrenzen notwendigen Daten erheben (§ 27 Abs. 1 ARegV); auch werden die Netzbetreiber verpflichtet sein, korrespondierend hierzu vollständige und richtige Angaben zu machen (vgl. allg. § 28 ARegV, § 12 Abs. 4 S. 2). Die ARegV wählt dabei nicht den Weg, dass - etwa durch Sanktionen - ein höchstmöglicher Grad an Abbildungstreue der tatsächlichen Verhältnisse bei den Netzbetreibern hergestellt wird. Vielmehr ist in § 30 vorgegebenen, dass die Regulierungsbehörde hinsichtlich nicht rechtzeitig vor Beginn der Regulierungsperiode vorliegender Daten auf Daten für das letzte verfügbare Kalenderjahr zurückgreifen darf, oder dass im Falle, wenn keine oder offenkundig unzutreffende Daten von den Netzbetreiber eingereicht worden sind, die fehlenden oder offensichtlich unzutreffenden Daten durch nur geschätzte ersetzt oder durch Referenzanalyse bestimmt werden dürfen. Mit dem Verweis in § 30 Abs. 3 S. 3 auf § 12 Abs. 4 S. 2 ARegV wird vorgegeben, dass, wenn für einzelne Netzbetreiber keine Effizienzwerte ermittelt werden konnten, weil diese ihrer Mitwirkungspflicht nicht oder nicht vollständig nachgekommen sind, für diese Netzbetreiber ein Effizienzwert mit 60 % anzusetzen ist. Dies veranschaulicht, dass der Effizienzvergleich nach den Vorgaben dieses Normenwerkes nicht unter dem Diktat einer vollkommen realitätsgetreuen Abbildung steht, sondern auch dann durchgeführt werden darf, wenn die wirkliche Tatsachengrundlage nicht vollständig erfasst und sogar in größerem Umfange (bei mehreren säumigen oder die Daten falsch einspeisenden Netzbetreibern) verfehlt wird. Darin wird augenfällig, dass ein Netzbetreiber, der mit der Festsetzung seines Effizienzwertes nicht einverstanden ist, auf der Stufe der Kontrolle des Datenbestandes über diese keinen höheren Richtigkeitsmaßstab erzwingen kann als er an die Regulierungsbehörde selbst anzulegen ist. Darf sich diese mit den eingespeisten Daten begnügen oder unzutreffende Angaben durch eigene Schätzwerte ersetzen, so kann einem seinen Effizienzwert angreifenden Netzbetreiber nicht gestattet sein, über das Verfahrensinstrument der Akteneinsicht alle eingespeisten Daten zu kontrollieren und letztlich auf eine wirklichkeitsgenaue Abbildung der wahren Verhältnisse der übrigen Netzbetreiber hinzuwirken. Er hat vielmehr nach der eindeutigen Vorgabe des Normgebers eine Richtigkeitsschwankung in der Datengrundlage hinzunehmen, die theoretisch die Wirklichkeit um 40 % verfehlen kann.

53

bbb)

54

Dies trifft sich auch mit dem Umfang der von der Beschwerdeführerin insoweit reklamierten Amtsermittlungspflicht. So hat denn der Bundesgerichtshof, wie die Beschwerdeführerin selbst nicht verkennt, ausgeführt, dass das Beschwerdegericht die Frage, ob die Daten zuverlässig ermittelt worden sind, - ebenso wenig wie bei sonstigen der angefochtenen Entscheidung vorangehenden Datenerhebungen der Kartellbehörde - im Regelfall auch nicht auf andere Weise von Amts wegen nachzuprüfen hat. Das habe nur dann zu geschehen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (BGHZ 178, 285 [Tz. 32] - E.ON/Stadtwerke Eschwege; OLG Düsseldorf a.a.O. 185/09 [juris Tz. 124]). Das gibt zugleich die Antwort auf die Frage vor, inwieweit anlasslos einem Verfahrensbeteiligten auf enorme Datenbestände bezüglich eines nur vorgelagerten Bewertungselementes uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht eröffnet werden muss. Eine vollständige Überlassung der maßgeblichen Eingangsdaten ergäbe nur dann einen Sinn - weil nur dann eine vollständige Überprüfung für die Beschwerdeführerin eröffnet wäre -, wenn auch die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Datengeber zugänglich gemacht würden. Eine solche Zustimmung nicht nur dieser Datenlieferanten liegt nicht vor, vielmehr hat auch die Beschwerdeführerin ihre Daten zur Veröffentlichung nicht freigegeben. Ungeachtet dessen ist nicht ersichtlich, dass der BNA unrichtige oder unvollständige Daten jedenfalls in einem Maße zugänglich gemacht worden wären, dass diese nicht mehr beachtliche Datengrundlage des Effizienzvergleichs sein könnten. Dafür gibt das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts her. Solches könnte sich etwa daraus ergeben, dass die zur Einspeisung der Daten der Netzbetreiber im Internetportal der BNA eröffnete Eingabemaske, die ihrer Funktion nach öffentlich zugänglich war und auch von der Beschwerdeführerin benutzt worden ist und sonach vollständig zur Kenntnis genommen werden konnte, in einem solchen Maße falsch, weil etwa unvollständig oder missverständlich konzipiert gewesen wäre, dass die solchermaßen erhobenen Daten auch unter Beachtung der aufgezeigten Abweichungstoleranz des Normgebers nicht mehr als taugliches Abbild der Wirklichkeit angesehen werden könnten. Insoweit bedarf es nicht im Wege der Akteneinsicht der Zugänglichmachung aller eingegangenen Netzbetreiberdaten zu deren Plausibilisierung. Der Beschwerdeführerin ist es vielmehr grundsätzlich auf Grund eigener Wahrnehmung möglich, solche relevanten Auffälligkeiten zu benennen. Danach ist sie auch gehalten, solche Vorgänge substantiiert zu bezeichnen. Nicht kann ein Verständnis des Amtsermittlungsgrundsatzes vorliegend dahin gehen, die in ihrem Zustandekommen insoweit bekannten Datenbestände fürsorglich einem Ausforschungsbeweis zugänglich zu machen. Davon, dass die anderen Unternehmen die Fragen zutreffend aufgenommen und richtig beantwortet haben, ist auszugehen. Eine gegenläufige Behauptung, welche keinen konkreten Anlass für eine solche Mutmaßung bietet, muss als ins Blaue hinein aufgestellt behandelt werden. Für eine andere Bewertung wäre etwa erforderlich, aber auch genügend, dass die Beschwerdeführerin aufzeigt, dass der Datenerhebungsbogen missverständlich war und danach geeignet, Fehlangaben hervorzurufen, oder dass - ungeachtet der Eindeutigkeit der Fragestellung - Unternehmen unzutreffende Angaben gemacht haben. Mit dieser Anforderung wird der Beschwerdeführerin nichts Unmögliches oder auch nur Unzumutbares auferlegt. Den ersten Gesichtspunkt kann sie aus ureigener Erkenntnis beantworten, über den zweiten kann sie unschwer eine Aufklärung über die Verbände herbeiführen. Ein Indiz wäre auch, wenn die Netzbetreiber mit dem solchermaßen basierten Effizienzwertergebnis nicht einverstanden wären und es wegen einer ersichtlich den wahren Datenbestand nicht zutreffend abbildenden Erhebung als verbreitet fehlsam angesehen würde. Ein solches Phänomen kann der Senat als landesweit einzig zuständiges Beschwerdegericht im Hinblick auf die nur sehr vereinzelt gebliebenen Verfahren und die Thematisierung in diesen insoweit weder erkennen noch vermochte die Beschwerdeführerin solches aufzuzeigen.

55

Dass die Dateneingabe deshalb falsch sei, weil die Fragestellung zumindest missverständlich gewesen wäre, ist ebenso wenig hinreichend dargetan noch sonst ausreichend ersichtlich. Insoweit hat vorliegend Beachtung zu finden, dass die Beschwerdeführerin und die sie repräsentierenden Verbände nicht nur in beachtlichem Umfang am Verordnungsgebungsverfahren beteiligt gewesen sind, sondern auch an der durch die Verordnung der BNA übertragenen Datenerhebung und Datenerfassung zur Ermöglichung der Ermittlung des Effizienzvergleichwertes. Zudem wurde die Beschwerdeführerin selbst, wie jedes andere Unternehmen, von der BNA zum Zwecke der Datenabfrage mit einem detaillierten Datenerhebungskatalog angeschrieben, den sie wie jede andere Netzbetreiberin zu beantworten hatte und beantwortet hat. Danach weiß sie, welche Daten erfragt und damit in den Datenpool aufgenommen worden sind.Zur Beachtlichkeit der Rügegenügt aber auch nicht, eine vereinzelt gebliebene Unschärfe bloß zu benennen. Vielmehr muss die Beschwerdeführerin angesichts des aufgezeigten, der BNA, sei es wegen Nicht-, sei es wegen Fehlangeben der den Datenpool speisenden Netzbetreiber, ausdrücklich eröffneten Verschätzrahmens auch die Relevanz einer solchen Störung der Datengrundlage aufzeigen. Diese plausibilisierende Darstellung einer zumindest nachhaltigen Störung der Datenerhebung blieb die Beschwerdeführerin ebenfalls schuldig. Dies gilt hinsichtlich aller von ihr als Unschärfen angeführten Faktoren (vgl. GA II 625 f.) So ist hinsichtlich der laufenden Nummern 39 und 40 des Datenerhebungsbogens ausgeführt, dass eine Fehleingabe geschehen sei, die „bei 5% der“ - ohnehin nur auf der verschmächtigten Grundlage der BMT 2008 [!] - „untersuchten Stromverteilnetzbetreiber ... die Verzerrung des Parameters möglicherweise größer als 20%“ sei. Die Datenbasis in Bezug auf die lfd. Nr. 37 wird nur als „bedenklich“ bezeichnet. Hinsichtlich des letzten Punktes, den die Beschwerdeführerin überhaupt nur zu bezeichnen vermag, nämlich die Konsistenz des der Datenabfrage zugrunde liegenden Parameters: Anzahl der Anschlusspunkte vermag sie nur nicht näher bezeichnete und schon gar nicht ansatzweise verifizierte „Zweifel“ der BMT-Gutachter zu überliefern. Dabei bleibt ohnehin zu beachten, dass die BNA und mit ihr die Beschwerdegegnerin dieses Merkmal gerade nicht zum Parameter erhoben hat, wie die Beschwerdeführerin in anderem Zusammenhang nachhaltig beanstandet.

56

Auch dies macht augenfällig, dass die Gesichtspunkte, welche die Beschwerdeführerin gegen eine fehlsame Datenerhebung vorzubringen vermochte, nicht geeignet sind, auf eine naturgemäß und unvermeidlich von gewissen Unschärfen geprägte Datenerhebung nachhaltig durchzuschlagen und danach die Beachtlichkeit des von der BNA erhobenen Datenbestandes insgesamt durchgreifend infrage zu stellen.

57

ccc)

58

Auch wenn die Betroffene den für sie ermittelten Effizienzwert in tatsächlicher Hinsicht mangels offen gelegter Datengrundlage nicht im Einzelnen nachvollziehen kann, müsste sie gleichwohl aufzeigen können, dass das Vergleichsverfahren an einem Fehler leidet, der sich zu ihrem Nachteil ausgewirkt hat. Wäre der Effizienzwert zum Nachteil der Betroffenen fehlerhaft ermittelt worden, könnte sie die Effizienzvorgabe mit den ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen. Dass dies der Fall ist, zeigt sie nicht hinreichend auf (vgl. auch OLG Düsseldorf a.a.O. 185/09 [juris Tz. 124]).

59

Danach kann die Beschwerdeführerin keinen Erfolg mit ihren Angriffen gegen die Datengrundlage (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 3 ARegV) haben (so schon hinsichtlich gleichgerichteter Angriffe Senat B. v. 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09).

60

Damit durfte die BNA das von ihr erhobene Datenmaterial ihrer methodischen Bearbeitung zugrundelegen.

2.

61

Materielle Rechtswidrigkeit des Bescheids.

a)

62

Falsche Parametrierung und Methodenwahl.

(von der Beschwerdeführerin vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der formellen Rechtswidrigkeit behandelt).

aa)

63

Der von der Beschwerdeführerin eingenommenen Sicht, dass die Anreizregulierung in ihrer konkreten Gestalt, die sie in der ARegV erfahren hat, den geltend gemachten rechtlichen und auch verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen würde, kann nicht beigetreten werden. Der Senat war in dem von den Beteiligten schon mehrfach in Bezug genommenen Verfahren 202 EnWG 20/09 (zwischenzeitlich in der Rechtsbeschwerde beim BGH [EnVR 51/10], jedoch durch Rücknahme der Rechtsbeschwerde beendet) bereits mit der Klärung und Beurteilung der gleichgerichteten Fragestellung befasst. Er hat dabei u.a. ausgeführt (Beschluss-Seite: 32 [unten] bis 38):

64

„b)

65

Die methodische Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin ist mit der Anreiz-regulierungsverordnung und höherrangigem Recht vereinbar. Insoweit hat der Verordnungsgeber den Regulierungsbehörden einen Rahmen vorgegeben, in dem ihnen ein Vorgehensspielraum eingeräumt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 04. Februar 2010 - 202 EnWG 17/08 zu § 7 Abs. 6 GasNEV). Diesen hat die Beschwerdegegnerin methodisch eingehalten.

aa)

66

Die Anreizregulierung ist eine alternative Methode zur rein kostenorientierten Entgeltbildung für den Netzzugang i. S. d. § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG (BT-Drs. 15/5268, zu § 21a, S. 120; vgl. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30. Juni 2006, Rn. 47; Walther, Die Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der Anreizregulierungsverordnung [2009], S. 31). Ein Grundgedanke der Anreizregulierung ist es, mittels des Abbaus ineffizienter Kosten die Netzbetreiber in den Stand zu setzen, ihre Netze Durchleitern billiger anbieten zu können. Die Grundproblematik dieser Methode liegt darin, die ineffizienten Kosten des einzelnen Netzbetreibers zu erkennen. Hierzu haben sich Gesetz- und Verordnungsgeber zu einem Vergleich der Unternehmen entschieden, bei dem unterstellt wird, dass relative Kostengünstigkeit Effizienz im Sinne der Anreizregulierung bedeutet. Dabei gelten grundsätzlich Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, als ineffizient und sollen daher aus der Netzentgeltberechnung eliminiert werden. Um dies zu erreichen, sollen den Unternehmen Anreize geschaffen und Vorgaben gemacht werden. Diese Konzeption ist für sich genommen rechtlich nicht zu beanstanden, zumal sie in einem marktwirtschaftlichen Wettbewerbsmarkt nicht unplausibel ist.

bb)

67

Dieser Vergleich ist hoch komplex. Denn er muss Unternehmen zueinander in Beziehung setzen, die im Laufe von oft etlichen Jahrzehnten voneinander abweichende Strukturen aufgebaut haben und mit diesen in einem Marktumfeld stehen, das demjenigen anderer Netzbetreiber nicht ähneln muss und kaum je gleich sein wird.

cc)

68

Nach § 12 Abs. 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode mit den in Anlage 3 zur ARegV aufgeführten Methoden unter Berücksichtigung der daselbst genannten Vorgaben sowie nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 und der §§ 13 und 14 jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Verteilnetzbetreiber im Strom- und im Gasbereich durch mit dem Ziel, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Die Bestimmungen der Anreizregulierungsverordnung zum Effizienzvergleich haben der Gesetz- und der Verordnungsgeber in Kenntnis der vorbeschriebenen Problematik geschaffen. Und vor diesem Hintergrund sind sie auszulegen.

69

Dieses Verfahren kann rein tatsächlich nicht als mathematisch exakte Berechnung verstanden werden, sondern nur als der Versuch, im Rahmen des verwaltungspraktisch Möglichen ein den vom Verordnungsgeber bestimmten Parametern und Vorgaben entsprechendes Modell-Abbild der wirtschaftlichen Wirklichkeit zu entwerfen. Zum einen weil angesichts der Unterschiede zwischen den einzelnen Unternehmen und ihrer Marktsituation ohnehin nur eine Scheingenauigkeit erzielt werden könnte, zum anderen weil dem Normgeber nicht unterstellt werden kann, dass er ein Verfahren habe vorgeben wollen, das praktisch nicht oder nur mit unabsehbarem Aufwand durchzuführen wäre und schon deshalb seinen Zweck am Markt nicht erfüllen könnte.

dd)

70

Dem entsprechend spricht der Wortlaut der Anreizregulierungsverordnung mehrfach nicht von einer Berechnung des Effizienzwertes, sondern davon, dass dieser „ermittelt“ werde (vgl. nur § 12 Abs. 1, 2 und 4 ARegV).

ee)

71

Darüber hinaus hat der Normgeber den Regulierungsbehörden in §§ 13 f. ARegV ausweislich des Normwortlauts („kann“ bzw. „können“) Spielräume geschaffen, die nicht erklärbar wären, wäre er von einer exakten Berechnung des Effizienzwertes ausgegangen. Dieser Ermessensspielraum steht lediglich unter der Zielvorgabe, durch die Auswahl der Vergleichsparameter die strukturelle Vergleichbarkeit möglichst weitgehend zu gewährleisten. Gleichzeitig erlaubt die Verordnung aber bei der Bestimmung von Parametern zur Beschreibung geografischer, geologischer oder topografischer Merkmale und struktureller Besonderheiten der Versorgungsaufgabe auf Grund demografischen Wandels des versorgten Gebietes flächenbezogene Durchschnittswerte zu bilden (§ 13 Abs. 3 ARegV) und weitere Parameter im Wege einer Kann-Bestimmung (§ 13 Abs. 4 ARegV).

ff)

72

Dem beschriebenen Spannungsverhältnis hat der Verordnungsgeber in rechtsstaatlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen. Er hat bei der Verfahrensgestaltung und der Umsetzung mehrere Sicherungsmechanismen zugunsten der Netzbetreiber vorgesehen, um eine sachwidrige Benachteiligung einzelner Unternehmen zu vermeiden.

73

aaa)

74

Zunächst hat er mehrere Parallelberechnungen nach verschiedenen Methoden vorgegeben, an die sich eine Meistbegünstigung des einzelnen Netzbetreibers anschließt (s. § 12 Abs. 3 und Abs. 4a ARegV); auch dies zeigt, dass er Effizienz nicht als objektiv berechenbare Größe angesehen hat.

75

bbb)

76

Weitere Absicherungen enthält das Ermittlungsverfahren durch die Ausreißer-bereinigung und die zweite Berechnungsrunde.

77

ccc)

78

Darüber hinaus wurden die Interessen der betroffenen Unternehmen durch das Mitwirkungsrecht der Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise in die Methodenbildung und bei der Methodenumsetzung einbezogen. Insoweit war nicht vorgegeben, dass sie nach Abschluss des Modellierungsverfahrens erneut Gelegenheit zur Stellung hätten bekommen müssen.

gg)

79

Zwar kann sich der Effizienzwert eines Unternehmens auf den Effizienzwert eines anderen bzw. anderer auswirken; namentlich wenn der Wert des effizientesten Unternehmens sich verändert oder die Ausreißerkontrolle beeinflusst wird. Der Normgeber hat jedoch zu erkennen gegeben, dass diese Wechselbeziehung nicht die praktische Umsetzbarkeit der Anreizregulierung untergraben soll.

80

aaa)

81

Indem er den Beginn der ersten Anreizregulierungsrunde auf den 01. Januar 2009 (§ 3 Abs. 1 ARegV) neu festgesetzt hat, hat er ersichtlich angenommen, dass das Verfahren bis zu diesem Termin abgeschlossen sein solle. Dies steht der Annahme entgegen, er habe ein mehrfach gestuftes Nacherhebungs- und -berechnungsverfahren vorgeben oder in Kauf nehmen wollen, dass fehlerhafte oder fehlende Werte einzelner Unternehmen das Verfahren im Ganzen hemmen sollten. Dadurch hat er der Praxistauglichkeit der Berechnung für die erste Anreizregulierungsrunde den Vorrang vor einer - im Übrigen nur theoretischen - Perfektionierung gegeben.

82

bbb)

83

Und indem er in § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV vorgegeben hat, dass auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen eintretende nachträgliche Änderungen in dem nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveau den Effizienzvergleich nicht berühren, hat er die Wechselbezüglichkeit der Effizienzwerte als nur zeitlich begrenzt wirksam festgeschrieben und damit deren Bedeutung relativiert.

84

ccc)

85

Den beteiligten Behörden ist aufgegeben, die Daten zu plausibilisieren, um die Zahl der Fehleingaben zu verringern, seien es absichtliche Falschmeldungen oder versehentliche, wobei eine Fehlerfreiheit des kompletten Datenmaterials eine praktisch unerreichbare Idealvorstellung bleiben muss, die vorgegeben zu haben dem Normgeber nicht unterstellt werden kann.

86

ddd)

87

Hinzu tritt die Ausreißeranalyse gemäß Anlage 3 Punkt 5 zu § 12 ARegV i.V.m. § 21a Abs. 5 S. 5 EnWG, welche in beide Richtungen verhindern soll, dass die Effizienzwerte durch Sonderkonstellationen verfälscht werden.

88

eee)

89

Schließlich ermöglicht § 15 ARegV dem Netzbetreiber über die vorgegebenen Parameter der Effizienzberechnung hinaus erhebliche Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe in die Ermittlung einzubringen.

hh)

90

Eine rückwirkende Festsetzung ginge auch an den Bedürfnissen des Marktes vorbei. Denn die Netzbetreiber und die Netzkunden haben ein berechtigtes Interesse daran, vor Beginn der Regulierungsperiode den Preis der Netzdurchleitung zu erfahren, um Rechts- und Planungssicherheit zu haben.

ii)

91

Außerdem kann nicht unbeachtet bleiben, dass derzeit regelmäßig nicht mehrere Verteilnetzbetreiber miteinander konkurrieren, sondern Wettbewerb um den Kunden durch den (ggf. entflochtenen) Vertrieb stattfindet. In Bezug auf die Vertriebsunternehmen und die Kunden wirken sich Entscheidungen im Effizienzwertfestsetzungsverfahren aus, nicht hingegen in Bezug auf andere Netzbetreiber.

jj)

92

Dieser Ansatz des Normgebers verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (vgl. näher Walther: Die Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der Anreizregulierungs-verordnung [2009], S. 52 ff., m.N. zu Gegenargumenten und zu kritischen Stimmen); er widerspricht in Sonderheit nicht dem Rechtsstaatsgebot. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht dargelegt, dass andere Verfahren im Endergebnis zu einem belastbareren Effizienzvergleich geführt hätten. Sie beschränkt sich auf punktuelle Betrachtungen und legt auch nicht dar, dass die gewählten Verfahren zum Zeitpunkt des Normerlasses im Ganzen nicht mehr dem Stand der Wissenschaft entsprochen hätten und von daher per se untauglich gewesen seien, den Markt abzubilden.

c)

93

Die Beschwerdegegnerin hat diese Methode ohne einen die Beschwerdeführerin nachteilig betreffenden Fehler umgesetzt, um deren Effizienzwert zu ermitteln.

aa)

94

Die Beschwerdeführerin geht bei ihren Angriffen gegen die Effizienzwertermittlung von der unzutreffenden Annahme aus, es handele sich bei der Erlösobergrenzen-festsetzung um einen belastenden Verwaltungsakt (Eingriff). Dies entspricht nicht der Systematik des Energiewirtschaftsrechts.

95

Für die Beschwerden in Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der behördliche Festsetzungsbescheid einen begünstigenden Verwaltungsakt darstellt (vgl. statt vieler Senatsbeschluss vom 05. April 2007 - 202 EnWG 8/06 [Engen], bei juris Rz. 141, insoweit bestätigt durch BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 27/07, RdE 2008, 334 = N&R 2008, 210 = ZNER 2008).

96

An die Stelle dieses Genehmigungsverfahrens ist nunmehr das Anreizregulierungs-verfahren getreten, welches von der gleichen Grundstruktur ausgeht. Schon von daher stellt sich die Beschwerde als Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG dar. Indem die Beschwerdeführerin höhere als die festgesetzten Erlösobergrenzen anstrebt, stellt sich ihr Begehren auch materiell als Verpflichtungsbegehren dar. Zwar hat der Verordnungsgeber den Netzbetreibern eine allgemeine Mitwirkungs- und Auskunftspflicht auferlegt. Er hat darüber hinaus aber die Beweislast in § 15 Abs. 1 ARegV - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm in vollem Umfang - dem Netzbetreiber auferlegt (vgl. zum Verpflichtungscharakter schon oben und Senatsbeschluss vom 04. Februar 2010 - 202 EnWG 17/08; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, bei juris Rz. 32).

bb)

97

Dass die Ermittlung des Effizienzwertes der Beschwerdeführerin unter Verstoß gegen die Vorgaben der ARegV erfolgt sei, legt die Beschwerde nicht schlüssig dar.“

bb)

98

Diese Ausführungen gelten nicht minder im vorliegenden Verfahren. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der in der Beschwerdetriplik der Beschwerdeführerin (Schriftsatz vom 31.05.2010) vorgebrachten Ausführungen (GA III 753 ff.) fest. Auch wenn die Beschwerdeführerin einen „Ermessensspielraum“ der BNA im Sinne eines herkömmlichen verwaltungsrechtlichen Verständnisses verhaftet in Abrede stellt, so räumt sie insoweit doch selbst ein, dass es deren Aufgabe sei, „... einen Effizienzvergleich nach Maßgabe des darin vorgesehenen, in den wesentlichen Punkten verordnungsrechtlich vorgegebenen Programms durchzuführen“ (GA III 757). Die Einzelausfüllung innerhalb des ihr (nur) im Wesentlichen vorgegebenen Pfades ist ihr aber eben überantwortet. Und um sie geht es vorliegend. Soweit die Beschwerdeführerin zur Stützung ihrer Ansicht Groebel in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O § 21, 4 zitiert mit: „ ...verbleibt ... bei der Beteiligten kein Spielraum“ (GA III 757 unten), tut sie dies für die hier betroffene Problemstellung grob verfälschend, da es dort richtig, zudem mit den hier wiedergegebenen Fettdruckhervorhebungen heißt: „... bleibt der Behörde wenig eigener Raum zur Methodenregulierung“. Auch soweit die Triplik für sich auf BGH ZNER 2008, 214 [Tz. 63] - Stadtwerke Trier abstellt, ist ihr dies für ihren Wertungsansatz nicht behilflich. Denn dort ging es um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs (Fremdkapitalzinssatz). Doch selbst in jenem Zusammenhang hat der BGH grundsätzlich die Möglichkeit von Ausnahmen (doch Beurteilungsspielraum) gesehen (BGH a.a.O [Tz. 63] - Stadtwerke Trier). Hier geht es um die wissenschaftlich einzig richtige oder bei Fehlen einer solchen Wissenschaftsstandards um eine wissenschaftlich vertretbare Abbildung einer unstreitig komplexen Wirklichkeit.

cc)

99

Der Senat sieht sich darin bestätigt durch seit seiner letzten mündlichen Verhandlung ergangene oder ihm in dieser Zwischenzeit bekannt gewordene obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Düsseldorf a.a.O. 185/09, dort sehr ausführlich und anschaulich zu den Grundlagen des Effizienzverfahrens [dort Tz. 106 bis 116]; OLG Düsseldorf RdE 2011, 100 [juris Tz. 114 f]; OLG München B. v. 25.11.2010 - Kart 17/09 [juris Tz. 58 f]; vgl. aber Brandenburgisches OLG B. v. 20.11.2011 - Kart W 10/09 = ZNER 2011, 621 [dort verkürzte Wiedergabe]; HansOLG Bremen B. v. 02.09.2011 - 2 W 6/09 [Kart]).

dd)

100

Der Senat hat, nachdem die BNA das vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2010 angeregte, beteiligteninterne Anhörungsverfahren letztlich abgelehnt hat (Bl. 1205 bis 1207), dem Anliegen der Beschwerdeführerin folgend die Beschwerdegegnerin/BNA gleichwohl um die Beantwortung der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen ersucht, zum einen um sich so möglicherweise zu erlangenden weiteren Aufklärungsmöglichkeiten nicht zu verschließen, zum andern, um der von der Beschwerdeführerin für denkbar erklärten Verfahrensentwicklung nicht entgegenzutreten, dass die Antworten ihre Bedenken gänzlich oder in Teilen zerstreuen könnten. Die Zuleitung der Fragen an die Behörde mit der Bitte, hierzu Stellung zu nehmen, hat den Fragen, insbesondere dem nach Eingang der Antworten/Stellungnahme der BNA nachgeschobenen Fragenkatalog nicht von vornherein Entscheidungserheblichkeit attestiert.

ee)

101

Die wertende Aufnahme des dortigen Klärungs- oder Widerlegungsanliegens gebietet nicht, in eine weitere Sachaufklärung, insbesondere mithilfe einer vielfältig beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens einzutreten (so ersichtlich HansOLG Bremen B. v. 02.09.2011 - 2 W 6/09 [Kart]) oder gar ohne ein solches Vorgehen den bundesweit durchgeführten Effizienzvergleich dem Grunde nach für fehlsam zu erklären und damit zugleich auch für untauglich, Grundlage des angefochtenen Bescheides zu sein.

102

Dabei hält der Senat an zwei maßgeblichen Grundsätzen fest, welche die weitere Sachbehandlung mit bestimmen:

ff)

103

aaa)

104

Der von der Bundesnetzagentur durchgeführte Effizienzvergleich ist nur eingeschränkt überprüfbar.

105

α)

106

Die Auswahl der „richtigen“ Parameter ist ein sehr komplexer Vorgang, der für die Regulierungsbehörde mit einem Einschätzungs- und Gestaltungsfreiraum verbunden ist (so OLG Düsseldorf a.a.O. 185/09 [juris Tz. 109 und 110]), sie hat ein weites Regelungsermessen und eine Einschätzungsprärogative (OLG Düsseldorf RdE 2011, 100 [juris Tz. 117]; OLG München B. v. 25.11.2010 - Kart 17/09 [juris Tz. 60]). Auch der Beschluss des BVerfG ZNER 2010, 49, auf welchen die Beschwerdeführerin abstellt, ist ihr insoweit nicht behilflich. Das BVerfG geht sehr wohl von der Möglichkeit einer der Verwaltung übertragenen Letztentscheidungsbefugnis aus (BVerfG a.a.O. [Tz. 54, 57 und 62]). Allein der Umstand, dass eine Verwaltungsentscheidung mit einer Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, löst nicht automatisch ein Verbot jeder Letztentscheidungsermächtigung aus (BVerfG a.a.O. [Tz. 72]). Allerdings sei auch bei der Einräumung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen in der richterlichen Kontrolle zu prüfen, ob sich die Behörde von unzutreffenden Annahmen hat leiten lassen, ob sie den Sachverhalt richtig ermittelt und der Prognose eine geeignete Methode zu Grunde gelegt hat (BVerfG a.a.O. [Tz. 58]), den Gehalt der anzuwendenden Begriffe und den gesetzlichen Rahmen erkannt und sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (BVerfG a.a.O. [Tz. 59]). So hat denn auch jene Verfassungsbeschwerde keinen Erfolg, soweit das BVerwG § 4 Abs. 4 ZugV 2007 einer nur eingeschränkten Kontrolldichte unterworfen hat. Die Verfassungsbeschwerde hatte nur in dem Umfang Erfolg, als das BVerwG die Verfassungswidrigkeit einer anderen Norm im Zuteilungsgefüge für unbeachtlich erklärt hatte (vgl. BVerfG a.a.O. [Tz. 75 f]; vgl. ferner BVerfG B. v. 08.12.2011 - 1 BvR 1932/08 - zur gerichtlichen Kontrolle der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung durch die BNA [bislang nur Pressemitteilung Nr. 1/2012 vom 12.01.2012]).

107

β)

108

Hat § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV die BNA zur Durchführung eines „bundesweiten Effizienzvergleichs“ ermächtigt, so ändert an der grundsätzlichen Zuweisung einer letztverbindlichen Verwaltungsentscheidung nichts, dass diese Aufgabe unter Berücksichtigung der in Anlage 3 genannten Vorgaben und nach Maßgabe der Abs. 2 bis 4 des § 12 und der §§ 13 und 14 ARegV zu geschehen hat. Damit wird nur der Entscheidungsspielraum verengt und korrespondierend die damit einhergehende Kontrolldichte erweitert. Nicht jedoch wird das Konzept eines letztendlich eigenverantwortlichen Leistungsprogramms der Verwaltung aufgegeben. Diese mit einer groben Lenkung verbundene Aufgabenzuweisung findet seinen sinnfälligen Ausdruck etwa auch in der nur beispielhaften („insbesondere“) und damit gerade nicht abschließenden Vorgabe in § 12 Abs. 3 ARegV. Dass diese oder eine diese mit beeinflussende Vorschrift verfassungswidrig wäre, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

bb)

109

Zwar wird das Verfahren vom Amtsermittlungsgrundsatz bestimmt (§ 68 Abs. 1 EnWG). Mit ihm korreliert aber auch eine Mitwirkungslast des Energieversorgers und dessen Rügeobliegenheit. Das Beschwerdegericht hat danach nicht eine anlasslose Rundumaufklärung zu betreiben. Nur dann greift die Amtsermittlungspflicht ein, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (BGH a.a.O. [Tz. 32] - E.ON/Stadtwerke Eschwege), nur bei ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit des mitgeteilten Auswertungsergebnisses (OLG Düsseldorf a.a.O. 185/09 [juris Tz. 124]).

110

bbb)

111

Dabei kann sich die Beschwerdeführerin angesichts der aufgezeigten und von ihr grundsätzlich auch nicht in Frage gestellten wissenschaftlichen Vorbereitung des von der BNA durchgeführten Effizienzvergleichsverfahrens und seiner wissenschaftlichen Begleitung trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes nicht auf die Darstellung einer angeblich gebotenen anderen (methodischen) Herangehensweise oder einer anderen Sachbehandlung im einzelnen Systemschritt beschränken und ansonsten nahezu durchgängig sich nur auf Sachverständigengutachten berufen.

112

Auch § 403 ZPO - der hier nicht unmittelbar gilt - verlangt zwar keine wissenschaftliche (sachverständige) Substantiierung. Für den Antritt eines Sachverständigenbeweises genügt die summarische Angabe der „zu begutachtenden Punkte“. Es muss nur das Ergebnis mitgeteilt werden (BGH NJW 1995, 130, 131; vgl. auch Zimmermann in Münch-Komm-ZPO, 3. Aufl. [2008], § 403, 3 und § 402, 7; Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl. [2010], § 404, 2; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl. [2009], § 403, 1; Huber in Musielak, ZPO, 7. Aufl. [2009], § 403, 2; Eichele in Hk-ZPO, 2. Aufl. [2007], § 403, 2). Gleichwohl wird auch im Rahmen des § 403 ZPO eine gewisse Umschreibung verlangt, dass das Gericht die Beweiserheblichkeit und Eignung erkennen kann (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. [2010], § 403, 4). Unzulässig bleibt auch insoweit ein Ausforschungsbeweis (Katzenmeier in Prütting/Gehrlein, ZPO [2010], § 403, 3; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. [2006], § 403, 3). Geht es wie hier um einen wissenschaftlichen Disput, ist von einer Partei zu verlangen, erklärt sie eine näher dargestellte und begründete Vorgehensweise für gegen anerkannte wissenschaftliche Standards verstoßend, dass sie diese näher bezeichnet und sich nicht nur auf die bloße Behauptung der Gegenläufigkeit beschränkt. Das gilt auch unter dem Aufklärungsgebot, unter dem das ganze Verfahren hier steht, dem des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 68 Abs. 1 EnWG für die Behörde, § 82 Abs. 1 EnWG für das Beschwerdegericht), zumal der Aufklärungsauftrag für das Beschwerdegericht auch in dieser Verfahrensart nur ausgelöst wird, wenn ernstliche Zweifel an den Feststellungen in dem angefochtenen Bescheid Anlass zur kontrollierenden Sachaufklärung geben. Es ist an der Beschwerdeführerin, nun ernstliche Zweifel an der Methodik zu wecken, zumindest eine konkrete, abweichende Stellungnahme eines auf diesem Gebiet tätigen Wissenschaftlers zu benennen oder gar zu überliefern (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf a.a.O. 185/09 [juris Tz. 128]). Angesichts der aufgezeigten, groß angelegten und fundiert ausgerichteten wissenschaftlichen Begleitung unter gleichzeitiger Einbindung der Vertreter der Energieversorgungswirtschaft kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf das blanke Behaupten eines gegenteiligen wissenschaftlichen Standards beschränken, da ansonsten das Gericht zu einer amtswegigen Generalkontrolle und der nachvollziehenden oder gänzlich neuen Durchführung eines Effizienzvergleichs aufgerufen wäre. Und zudem hat der Verordnungsgeber der BNA aufgegeben, „vor Beginn der Regulierungsperiode ...“ einen bundesweiten Effizienzvergleich durchzuführen (§ 12 Abs. 1 S. 1 ARegV). Damit ist zugleich der maßgebliche Zeitpunkt der Rechtmäßigkeitsbeurteilung vorgegeben (vgl. auch BVerfG a.a.O. [Tz. 61]; vgl. auch § 12 Abs. 1 S. 2 ARegV). Die Beschwerdeführerin hat danach nicht nur einen konkreten Ansatz für einen gegenläufigen Stand der Wissenschaft (§ 13 Abs. 3 S. 7 ARegV) zu benennen, sondern zugleich einen dafür, dass dieser auch im maßgeblichen Zeitpunkt der Durchführung des Effizienzvergleiches bereits gegolten habe. Auch diese Sicht des Senats war Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung.

113

ccc)

114

Hinter diesen Anforderungen bleibt der Sachvortrag der Beschwerdeführerin nahezu durchgängig zurück. Selbst wenn sie einmal ganz vereinzelt etwa Beweisantritt hält mit: sachverständiges Zeugnis der Frau Dr. K. L... Polynomics (etwa GA II 648, 649), so ist diese ausschließlich Privatgutachterin auf Seiten der Beschwerdeführerin und mithin ihrer verfahrensrechtlichen Bedeutung nach ein Privatgutachten, das ohnehin nur Sachvortrag der Partei ist (BGH NZG 2008, 622 [Tz.3]; WRP 2006, 467 [Tz.36] - Jeans), über den die beantragte Beweisaufnahme dann durchzuführen wäre. Nichts ist überliefert, was das besondere Fachwissen der Zeugin begründen soll, noch weniger, dass sie gegenüber den Wissenschaftlern, welche den Vorgang des Effizienzvergleichs für die BNA mit vorbereitet und diese wissenschaftlich begleitet haben, über ein wenn nicht überlegenes, so doch zumindest gleichwertiges Fachwissen verfüge. Nicht anders verhält es sich soweit ausnahmsweise einmal auf eine wissenschaftliche Veröffentlichung Bezug genommen worden ist (Bl. 800). Dieser Hinweis betrifft aber allenfalls ein punktuelles Element des Effizienzvergleichs und legt - ungeachtet der Frage, ob und inwieweit für die Beschwerdeführerin damit überhaupt eine Verbesserung ihres individuellen Effizienzwertes einherginge - nicht offen, dass dies auch Stand des vorherrschenden Wissens vor der ersten Regulierungsperiode gewesen war. Auch darauf hat der Senat hingewiesen.

gg)

115

Die Beschwerdegegnerin hat über die BNA deren Sachbehandlung (etwa Parametrierung und Methodeneinsatz) ausführlich, anschaulich und nachvollziehbar dargestellt. Der Senat vermag auch im Verbund mit den zuvor aufgezeigten Grundsätzen nicht zu erkennen, dass diese Sachbehandlung gemessen an den Vorgaben der ARegV bean-standungswürdig wäre. Dabei gilt auch hier, dass die ARegV zwar gewisse Regeln und Grundsätze vorgibt, jedoch kein in sich geschlossenes Herleitungs- und Berechnungsmodell. Der BNA steht danach ein Beurteilungsspielraum zu; er erstreckt sich unter Berücksichtigung der Normensystematik und des Normzwecks auf die Aufgabendefinition und Art der Aufgabenbewältigung. Daran gemessen ist die Vorgehensweise der BNA in hohem Maße plausibel. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass ungeachtet eines im einen oder anderen Punkt bestehenden wissenschaftlichen Streites über die eine oder andere Methode oder deren Kombination der Einsatz der jeweiligen Methode oder deren Kombination wissenschaftlich unvertretbar wäre. Angesichts der schon von der Ermächtigungsgrundlage erkannten Komplexität des Streitstoffes und der Eröffnung einer Methodenwahl mit gewissen strukturellen Begrenzungen war der Gesetzgeber weder zur Klärung eines wissenschaftlichen Streites in Einzelpunkten verpflichtet noch hat er einen solche Auftrag über den Verordnungsgeber an die BNA erteilt. Der Regelungsgegenstand gebot danach nur eine Methodenwahl und deren Umsetzung, welche wissenschaftlichen Standards gerecht wurde, ohne einen Streit über vertretbare Theorien auszutragen und letztendlich zu klären. Dieser nur gebotenen Aufgabe ist die BNA und mit ihr die Beschwerdegegnerin gerecht geworden. Anderes zeigt die Beschwerde nicht auf. Soweit darin Besonderheiten gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV reklamiert sind, werden diese nachfolgend abgehandelt. Unschärfen in der Datenerhebung sind, wie insbesondere die BNA zutreffend ausführt, systemimmanent, vom Gesetzgeber selbst erkannt und über die Eröffnung einer Schätzmöglichkeit bewusst hingenommen. Dazu gehört, dass möglicherweise nicht alle Netzbetreiber hinsichtlich aller Erhebungspunkte zutreffende Angaben gemacht haben. Zum einen standen diese unter dem Gebot der Wahrheitspflicht, zum anderen wären damit einhergehende Unschärfen nach dem zuvor Gesagten hinzunehmen. Zudem hat das Ermittlungssystem Plausibilitätskontrollen und Korrekturmechanismen vorgesehen, welche die BNA aufgezeigt und angewandt hat. Einzig systematische Fehlererhebungen, etwa durch falsche oder missverständliche Definitionen mit Nachhaltigkeitswirkung im Modellsystem, könnten geeignet erscheinen, die Datenerhebung insgesamt infrage zu stellen. Solches vermochte die Beschwerde nicht aufzuzeigen.

116

Im Übrigen ist die BNA auf die weiteren Angriffe, soweit sie überhaupt als systematische Fehler aufgefasst werden können (etwa Messstellendichte, Heteroskedastizitäts-prüfung), eingegangen und hat sie widerlegt, worauf Bezug genommen wird. Insofern gilt etwa hinsichtlich der Messstellen genau das, was die Beschwerdeführerin - allerdings allgemein - als möglichen Systemfehler angeführt hat, nämlich das Aufschaukeln von Ungenauigkeiten oder Verzerrungen, wenn es zu einer mehrfachen Berücksichtigung von Parametern oder von gleichgerichteten Wertungsansätzen kommt, was die Beschwerdeführerin an anderer Stelle gerade selbst als einen Systemfehler bezeichnet (Multikollinearität; GA II 638). Danach ist der methodische Kernfehler, den die Beschwerdeführerin immer wieder anführt, nämlich die systematische Benachteiligung städtischer Versorger, der sog. City-Effekt, gerade nicht gegeben, vielmehr hätte, wie die BNA überzeugend dargelegt hat, die Berücksichtigung der Messstellen-Größe gerade zu einer schädlichen Multikollinearität geführt und so in bedenklicher Weise den plausiblen und ARegV-gerechten Ansatz verzerrt.

hh)

117

Der Senat hat, nachdem die BNA das vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2010 angeregte, beteiligteninterne Anhörungsverfahren letztlich abgelehnt hat (Bl. 782), dem Anliegen der Beschwerdeführerin folgend die Beschwerdegegnerin/BNA gleichwohl um die Beantwortung der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen ersucht, zum einen um sich so möglicherweise zu erlangenden weiteren Aufklärungsmöglichkeiten nicht zu verschließen, zum andern, um der von der Beschwerdeführerin für denkbar erklärten Verfahrensentwicklung nicht entgegenzutreten, dass die Antworten ihre Bedenken gänzlich oder in Teilen zerstreuen könnten. Die Zuleitung der Fragen an die Behörde mit der Bitte, hierzu Stellung zu nehmen, hat den Fragen, insbesondere dem nach Eingang der Antworten/Stellungnahme der BNA nachgeschobenen Fragenkatalog nicht von vornherein Entscheidungserheblichkeit attestiert.

118

Auch die auf die jeweiligen Antworten bezogenen wiederholten oder ergänzten Stellungnahmen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich darin, die übermittelten Wertungsansätze und näher bezeichneten und begründeten Vorgehensweisen mit gegenläufigen Ansätzen für falsch zu erklären, ohne aufzuzeigen, dass nach einem näher belegten wissenschaftlichen Standard ernstliche Zweifel letztlich an dem Bescheid-ergebnis angebracht sind und eine andere, von der Beschwerdeführerin für richtig erklärte Sachbehandlung ihr auch einen besseren Effizienzwert eintragen würde.

ii)

119

Daran fehlt es nicht nur bei diesem Streitpunkt, sondern bei allen anderen Rügepunkten der Beschwerdeführerin, bei denen sie sich auf Sachverständigengutachten berufen hat. Nur pauschal einen anderen Stand der Wissenschaft zu reklamieren, löst keinen Aufklärungsauftrag an das Gericht aus. Und letztlich hätte zur Beachtlichkeit des Vorbringens auch gehört - wie im Übrigen im Zusammenhang mit jedem anderen Rügepunkt - die Darlegung, dass die Anwendung des abweichenden Ansatzes für die Beschwerdeführerin einen günstigeren Effizienzwert erbracht hätte (OLG München a.a.O. [juris Tz. 63]; OLG Düsseldorf a.a.O. 185/09 [juris Tz. 116]; Senat B. v. 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09 [BS 38 bis 40]). Auch daran fehlt es im Übrigen durchgängig im Zusammenhang mit den von der Beschwerdeführerin geführten Angriffen.

2.

120

Rechtswidrige Anwendung von Vorgaben aus der ARegV.

a)

121

Fehlanwendung des § 15 Abs. 1 ARegV.

aa)

122

Nach Ansicht der Beschwerdeführerin könne der Begriff der „Versorgungsaufgabe“ in § 15 Abs. 1 ARegV nicht allein durch Rückgriff auf § 10 Abs. 2 ausgefüllt werden, da der Erweiterungsfaktor im Anreizregulierungssystem eine gänzlich andere Funktion erfülle. Bei § 15 Abs. 1 handle es sich nicht um einen Ausnahmefall; mit ihm werde ein regulärer Verfahrensschritt der Effizienzwertermittlung vorgegeben. Mit "Besonderheit" sei kein außergewöhnlicher Tatbestand angesprochen, sondern werde vielmehr lediglich darauf abgestellt, dass zwei Vergleichsgruppen sich hinsichtlich eines Merkmales unterschieden (GA I 106). Durch die Nichtberücksichtigung der Zählpunkte würden städtische Netzbetreiber systematisch benachteiligt, wobei dahinstehen könne, ob die Nichtberücksichtigung des Parameters Kundendichte schon die Fehlerhaftigkeit der Modellbildung bedinge oder ob sie jedenfalls als Besonderheit nach § 15 ARegV ausgleichende Beachtung zu finden habe. Die Mehrkosten, die sich aus der zu betreuenden höheren Anzahl an Zählern und Messeinrichtungen ergäben, würden 158.243,49 EUR betragen (GA I 107; Bf 11). Zudem sei der mittlere Neckarraum durch ein überdurchschnittliches Lohnniveau gekennzeichnet, das zu höheren Verlegekosten führe. Den gleichen Effekt übten die höheren Personalkosten in der Region S. (zum Bundesdurchschnitt höher um 21 %, zum Landesdurchschnitt um 12 %, Bf 11) aus mit Mehrkosten von insoweit 116.331,97 EUR, insgesamt also mit Mehrkosten in Höhe von 274.575 EUR, womit die 3 %-Schwelle in § 15 Abs. 1 ARegV unschwer überschritten sei. Der Bescheid lasse schon eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 20.11.2008 insoweit (Bf 7), das „einen hinreichenden Sachvortrag zu den Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe gegenüber der Regulierungsbehörde ... geltend“ gemacht habe (GA I 108), vermissen und verstoße auch gegen die Amtsermittlungspflicht nach § 27 Abs. 1 S. 3 Ziff. 3 ARegV. Nach den Feststellungen der BMT- Gutachter bestehe ein signifikant negativer Zusammenhang für die Kennzahl zwischen der Anzahl der Zählpunkte und den Anschlusspunkten (GA II 614). In ihrer Replik führt die Beschwerdeführerin weiter aus, dass der Begriff der Versorgungsaufgabe sich an den strukturellen Merkmalen, die auch bei der Bestimmung der Vergleichsparameter § 13 Abs. 3 und 4 ARegV heranzuziehen seien, auszurichten habe, nicht aber an § 10 Abs. 2 S. 1 ARegV. Danach stelle der Effizienzvergleich nur die möglichst realitätsnahe mathematische Abbildung der Netzbetreiberstrukturen dar; § 15 bewerkstellige die gleichgerichtete Feinabstimmung. Die Problembehaftetheit der Modellparametrierung im Hinblick auf die Signifikanz des Verhältnisses Anschluss-/ Zählpunkte sei dargelegt. Die Besonderheit einer städtischen Netzstruktur sei danach durch die im Effizienzvergleich verwendeten Parameter gerade nicht abgebildet. Auch halte die Beschwerdeführerin an ihrer Behauptung fest, dass in der Region S. ein höheres Lohnniveau bestehe; der Nachweis sei erbracht. Zwar schreibe die Beschwerdeführerin die Arbeiten öffentlich aus, gleichwohl bewürben sich fast ausschließlich Unternehmen aus der S. Region.

bb)

(1)

123

Die „Besonderheit“ im Sinne des § 15 ARegV erfasse aus Sicht der Beschwerdegegnerin nicht jegliche Schwankung, sondern nur eine Abweichung mit einem besonderen Gewicht, welche nicht schon im Effizienzvergleich berücksichtigt sei. Die BNA habe beim Effizienzvergleich hinsichtlich der Vergleichsparameter entsprechend § 13 ARegV u.a. auf die Zahl der Strom-Anschlusspunkte abgestellt; die Einbeziehung des weiteren Vergleichsparameters „Zählpunkte“ habe zu keiner Verstärkung der Belastbarkeit des Vergleichssystems geführt. Nach Angabe der Beschwerdeführerin sei das branchendurchschnittliche rechnerische Verhältnis von Anschlusspunkten zu Zähl(Mess-)punk-ten 1 : 2,67, nach Ansicht der Beschwerdegegnerin bei Strom 1 : 2,9. Die Beschwerdeführerin beanspruche bei ihr ein Verhältnis von 1 : 3,58. Die Beschwerdeführerin rechne die Differenz der Zählpunkte von 1 : 2,67 zu 1 : 3,58 um und gelange so zu Mehrkosten von knapp 160.000,00 EUR. Die Kosten für die Zählstellen und ihre Betreuung seien in den Aufwandsparametern abgebildet. Im Übrigen ergäben sich Mehrkosten angesichts der Berechnungsmethode erst bei Werten ab 1 : 3,7 bis 1 : 4,0. Unternehmen mit einem schlechteren Verhältnis als 1 : 2,67 könnten nicht mit einer Nachjustierung ihres Effizienzwertes belohnt werden, weil sie kein Alleinstellungsmerkmal besäßen, sondern den integrierten Teil des arithmetischen Mittelwertes selbst darstellten. Das System würde verzerrt, wenn Netzbetreiber unter der Mittellinie im Durchschnittsfeld einen Malus tragen müssten. Das Merkmal sei nicht etwa nicht hinreichend berücksichtigt, vielmehr liege keine Besonderheit im Sinne der Vorschrift vor. Auch das angeblich veränderte Lohnniveau (Mehrkosten 116.000,00 EUR/anno) falle nicht unter den Begriff der Versorgungsaufgabe, da schon nicht Gebietseigenschaften erfasst, jedenfalls unter diese nur geographische, geologische und topographische Eigenschaften, nicht jedoch wirtschaftsstatistische Gebietsmerkmale subsumiert würden. Zudem gelange die Beschwerdeführerin zu ihrer behaupteten Abweichung von 21 % bei den Lohnkosten, indem sie auf ohnehin stark schwankende Zahlen der Jahre 2005 - 2008 abstelle und nicht erkennen lasse, ob sie die Tiefbauarbeiten auch bundesweit ausschreibe. Zudem stelle die Abweichung angesichts der vielen Ballungszentren in Deutschland mit dem dann gleichen Lohnkostenphänomen keine Besonderheit dar. Dass die Lohnkosten im Landkreis Böblingen besonders hoch wären und aus der großen Gruppe derer, die den bundesweiten Durchschnitt des Lohnniveaus prägten, herausragen würden, sei weder dargelegt noch nachgewiesen. Bei richtigem Wertungsansatz sei der Schwellenwert von 3 % auch nicht erreicht (GA II 578).

(2)

124

Die BNA sieht § 15 Abs. 1 ARegV verortet zwischen dem nach den §§ 12-14 zu ermittelnden unternehmensindividuellen Effizienzziel und der Effizienzvorgabe nach § 16 Abs. 1 S. 1 ARegV, welche die Abbauschritte hinsichtlich der ermittelten Ineffizienzen bestimme. Daraus folge, dass die Bereinigung des Effizienzwertes nach § 15 Abs. 1 nicht zwingend nach der im Effizienzvergleich angewandten Methodik erfolgen müsse. Danach müsse der Netzbetreiber nachweisen, dass Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe bestünden, die im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hinreichend berücksichtigt worden seien. Darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich dieser strukturellen Besonderheiten sei vollumfänglich der Netzbetreiber. Der Referentenentwurf habe als Beispiele hierfür den Wegfall von Großabnehmern oder einen Bevölkerungsrückgang im Rahmen von Stadtumbaumaßnahmen angeführt. So habe auch der Verordnungsgeber gesehen, dass jeder Netzbetreiber bei seiner Versorgungsaufgabe Besonderheiten habe. Danach müsse für die Inanspruchnahme des § 15 Abs. 1 ein extremer Ausnahmefall vorliegen. Die Definition der Versorgungsaufgabe folge § 10 Abs. 2 S. 1 ARegV. Durch die Verwendung exogener Parameter soll auf ausschließlich durch Netzkundenanforderungen verursachte Investitionserfordernisse abgestellt werden. Dem folge das Verständnis von § 15 Abs. 1 S. 1, wobei die Transportaufgabe durch die Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen sowie die Jahreshöchstlast bestimmt werde. Besonderheiten der Gebietseigenschaften blieben außer Betracht, was § 13 Abs. 3 erhelle. Außergewöhnliche Umstände lägen vor, wenn kein anderes oder nur eine äußerst geringe Anzahl der im Effizienzvergleich betrachteten Unternehmen dieselben oder ähnliche Umstände aufwiesen und diese Umstände einen die Vergleichsgruppe trennendes Merkmal darstelle. Die Erheblichkeitsschwelle sei in einer zweiten Prüfungsstufe ein weiteres Korrektiv, bestimme aber nicht schon das Merkmal der Besonderheit auf der ersten Prüfungsebene mit. Die Anwendung des § 15 Abs. 1 ARegV scheitere vorliegend schon daran, dass der von der Beschwerdeführerin geführte Vergleichsparameter bereits im Effizienzvergleich Berücksichtigung gefunden habe. So habe der Verordnungsgeber erkannt, dass die demographische Entwicklung und der damit einhergehende Rückgang von Absatzmengen zu einer nachteiligen strukturellen Entwicklung der Versorgungsaufgabe führen könne. Diese Vorgaben des Verordnungsgebers seien in dem Parameter Ausspeisepunkt - korrigiert um potentiellem Erschließungsgrad, zeitgleiche Jahreshöchstlast, Bevölkerung 1995 und Bevölkerung 2006 - bereits hinreichend berücksichtigt. Danach könne diese Erscheinung nicht zu einer Besonderheit im Sinne des § 15 Abs. 1 ARegV aufgebaut werden. Die Erheblichkeitsschwelle sei zu bemessen an den der letzten Netzentgeltgenehmigung zu Grunde liegenden Kosten. Eine Erhöhung der Kosten könne sich nur im Hinblick auf das Ausgangsniveau (§ 6 Abs. 2) ergeben haben, also etwa die jährlichen operativen Kosten, Abschreibungen und Zinsen. Dies könne nicht unter schlichter Bezugnahme auf die dem Netzbetreiber bekannte Überleitungsrechnung geschehen, wenn die Kostenpositionen hier lediglich stark aggregiert vorlägen. Zudem dürfe es nicht zu einer Kompensation der behaupteten Verteuerungen durch entlastende Effekte gekommen sein. Die sogenannte Second-Stage-Analyse diene der Überprüfung, ob bestimmte Parameter, die im Grundmodell nicht berücksichtigt wurden, Verzerrungen verursachen. In einem zweiten Schritt würden die gefundenen Effizienzwerte hinsichtlich ihrer Konsistenz überprüft. Stelle sich auf diese Weise heraus, dass ein Parameter keine Signifikanz in Bezug auf die Effizienzwerte habe, so bedeutet dies, dass dieser Parameter keinen zusätzlichen Erklärungsgehalt biete oder bereits durch die im Grundmodell vorhandenen Parameter hinreichend mit abgebildet sei. Vor diesem Hintergrund könnten als strukturellen Besonderheiten i.S. des § 15 Abs. 1 ARegV allenfalls solche bereits im Rahmen der Second-Stage-Analyse getesteten Parameter in Betracht kommen, für die der statistische Test keine belastbaren Aussagen zulasse oder bei denen die individuellen Besonderheiten eines Unternehmens so extrem und einzigartig seien, dass eine statistische Analyse diese nicht abzubilden vermöge. Danach sei das Verhältnis von Zählpunkten und zu Anschlusspunkten kein Charakteristikum, welches das Netz der Beschwerdeführerin von anderen, in den Effizienzvergleich einbezogenen Netzen in relevanter Weise unterscheide. Dass die Verhältnisse in S. von denjenigen anderer Netzbetreiber mit ähnlicher Struktur, die am Effizienzvergleich teilgenommen haben, abwichen, sei in keiner Weise ersichtlich. So habe es ähnlich städtisch geprägte Netzbetreiber mit einer sehr hohen Versorgungsdichte gegeben, die einen Effizienzwert von 100 % aufwiesen (z.B. Kö. und Ka.). Die Ausführungen des BMT 2008 seien der Beschwerdeführerin insoweit auch nicht behilflich, da nicht ersichtlich sei, ob die dort erfassten Unternehmen auch am Effizienzvergleich teilgenommen hätten. Zudem sei die Anzahl der im Kontroll-Bench-marking enthaltenen Unternehmen deutlich geringer als die Anzahl der am Effizienzvergleich teilnehmenden Elektrizitätsverteilernetzbetreiber. Der behauptete systematische negative Zusammenhang werde aber in der Regressionsanalyse der BNA gerade nicht bestätigt (GA III 747).

cc)

125

aaa)

126

§ 15 Abs. 1 ARegV bestimmt, dass, weist ein Netzbetreiber nach, dass Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe bestehen, die im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 nicht hinreichend berücksichtigt wurden, und dass dies die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ermittelten Kosten um mindestens 3 % erhöht, die Regulierungsbehörde einen Aufschlag auf den nach §§ 12-14 oder 22 ermittelten Effizienzwert anzusetzen hat (bereinigter Effizienzwert). § 15 Abs. 1 stellt sicher, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebiets oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt wurden, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effi-zienzwertes und damit seiner Ineffizienzen finden (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007 S. 59; OLG Düsseldorf RdE 2011, 100 [juris Tz. 124]). Der Netzbetreiber muss diese Besonderheiten darlegen und durch geeignete Beweismittel nachweisen (BR-Drs. a.a.O. S. 59; OLG Düsseldorf a.a.O. [juris Tz. 124 und 128; Hummel in Danner/Theobald, EnergieR, § 15 ARegV [6/2008], 3). Strukturelle Besonderheiten können sich auch aus notwendigen Rückbaumaßnahmen im Netz ergeben, z.B. beim Wegfall von Großabnehmern oder im Rahmen von Stadtumbaumaßnahmen aufgrund von Bevölkerungsrückgang im Versorgungsgebiet (BR-Drs. a.a.O. S. 59; Hummel a.a.O. 3). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass jeder Netzbetreiber bei seiner Versorgungsaufgabe Besonderheiten aufweist, die in den Effizienzvergleich nicht einfließen, weil nicht jedes Detail berücksichtigt werden kann. Diese Besonderheiten können sich sowohl Kosten erhöhend als auch Kosten ermäßigend auswirken. Im Ergebnis wird sich dies weitestgehend neutral darstellen (BR-Drs. 417/07 vom 21.09.2007, S. 12; OLG Düsseldorf a.a.O. [juris Tz. 124 und 127]). § 15 ARegV soll nur den Ausnahmefall regeln (BR-Drs. a.a.O. vom 21.09.2007, S. 12; Hummel a.a.O. 6). Deshalb wurde im Verordnungsgebungsverfahren die Aufgreifschwelle von 1 % auf 3 % erhöht. „Ein Prozent ist hierfür zu niedrig“ (BR-Drs. a.a.O. S. 12). § 10 Abs. 2 bestimmt den Begriff der Versorgungsaufgabe. Diese Regelung steht im Zusammenhang mit der Änderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode und eröffnet eine Anpassung, sprich Erhöhung der Erlösobergrenze, bei Überschreiten eines gewissen Schwellenwertes. Damit ist eine dynamische Veränderung angesprochen, während § 15 Abs. 1 eine (statische) charakteristische Abweisung im Profil der Versorgungsaufgabe voraussetzt. Da § 10 Abs. 2 sich die Aufgabe der Begriffsbestimmung des Tatbestandsmerkmals „Versorgungsaufgabe“ zuschreibt und beide Vorschriften Abweichungen von einer zu Grunde gelegten Versorgungsaufgabe regeln, die eine nur dynamische, die andere nur strukturelle, ist nicht zu erkennen, warum bei dieser Gleichheit von Wortlaut, Sinn und Zweck und Systematik nicht auf die Begriffsbestimmung in § 10 Abs. 2 auch zum Normverständnis des § 15 Abs. 1 ARegV zurückgegriffen werden kann. Die Versorgungsaufgabe bestimmt sich mithin nach der Fläche des versorgten Gebietes und den von den Netzkunden bestimmten Anforderungen an die Versorgung mit - hier - Gas. Dabei sind unter den von den Netzkunden bestimmten Anforderungen solche zu verstehen, wie sie sich z.B. aus der Anzahl der Anschlusspunkte, dem Leitungs- und Energiebedarf oder der Energieeinspeisung in versorgten Gebieten ergeben (z.B. beim Anschluss eines neuen Gewerbebetriebes oder eines Wohngebiets an das Gasnetz [BR-Drs. a.a.O. zu § 10, S. 49; Hummel a.a.O. § 10, 3]). Ob es bei diesem engen Ansatz bleiben kann, oder ob er mit OLG Düsseldorf erweiternd dahin verstanden werden muss, dass der Verordnungsgeber mit dieser Regelung gerade sicherstellen wollte, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebiets oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich durch die gewählten Parameter nicht hinreichend berücksichtigt wurden, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effizienzwerts und damit seiner Ineffizienzen fänden, sodass die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der auf der Grundlage der Effizienzwerte zu bestimmenden Effizienzvorgaben gewährleistet werde, dass mithin der Verordnungsgeber mit § 15 Abs. 1 ARegV eine Korrekturmöglichkeit geschaffen habe, die bei der Ermittlung des Effizienzwertes aufgrund des generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Ansatzes des verwandten Modells außer Betracht bleiben (OLG Düsseldorf RdE 2011, 100 [juris Tz. 127]), kann - wie aufzuzeigen sein wird - vorliegend allerdings dahinstehen. Die ARegV wird maßgeblich auch davon bestimmt, dass durch das Ausgangsniveau, auf dem der Entwicklungspfad aufsetzt, eine regulatorische Kostenprüfung stattfindet. Deshalb sind die Mehrkosten mit der Ausgangskostenbasis abzugleichen. Dies setzt voraus, dass die Mehrkosten nach den gleichen Maßstäben berechnet werden wie die Ausgangskostenbasis (OLG Düsseldorf a.a.O. [juris Tz. 129]). Diese dient zugleich dazu, die für den Aufbau einer einheitlichen, konsolidierten, belastbaren Datenbasis, die Grundvoraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleich ist, erforderliche Vergleichbarkeit der Kostenangaben sicherzustellen (Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl. [2010], § 21 a, 24). Sie wird geleitet von einer Frontier-Betrachtung real existierender Unternehmen (Groebel a.a.O. 31; Ruge a.a.O. § 18, 64).

127

bbb)

128

Diese Leitidee und Grundstruktur der Anreizregulierung macht zugleich deutlich, dass die Datenerhebung und deren Umsetzung in ein Referenzunternehmen schon dem Ansatz der Beschwerdeführerin entgegensteht, in der städtischen Versorgungsstruktur eine Besonderheit zu sehen (sog. City-Effekt) und damit letztlich das Postulat nach einem städtischen und einem ländlichen Referenzunternehmen aufzustellen, das in der Konsequenz nicht Halt machen kann vor einer weiteren Auffächerung in groß- und kleinstädtische, ländliche im Flächenstaat und ländliche mit naher Anbindung an Großstädte, eine mittelstädtische mit ländlicher und mittelstädtische mit industrieller Struktur. Damit würde ein Grundpfeiler der Anreizregulierung aufgegeben. Denn bei Energieversorgungsstrukturen lassen sich unschwer weit mehr Abweichungen als Übereinstimmungen, lässt sich mithin ein Potpourri von Besonderheiten finden. Diese Problemstellung kann auch dem Gesetzgeber nicht verborgen geblieben sein, gleichwohl hat er von einer solchen Aufspaltung von vornherein in Versorgungsaufgabeklassen abgesehen. Ergänzend vermögen im Übrigen die Ausführungen der BNA zur systematischen Einbettung des § 15 zu überzeugen. Soweit die Beschwerdeführerin auf einerseits den Beschluss des BGH vom 26.08.2005 (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz) und andererseits die dieser Entscheidung zu Grunde liegende Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 17.03.2004 verweist, wonach die Oberflächenstruktur und der Vermaschungsgrad des Netzes beachtliche Kostenfaktoren darstellten (Bl. 949), ist jener Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Denn dort ging es darum, dass das BKartA durch einen - an sich zulässigen (BGHZ a.a.O. [juris Tz. 24] - Stadtwerke Mainz) - Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen (RWE Net AG) einen Preismissbrauch festzustellen können meinte, den der BGH nur gelten lassen wollte, wenn gewährleistet ist, dass Verzerrungen ausgeschaltet werden, die vor allem durch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können, und dass der Preis ermittelt wird, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es anstelle der Betroffenen in deren Netzgebiet die Dienstleistung erbringen würde. Dabei kam es auf mögliche Unterschiede hinsichtlich der erzielten Erlöse je Kilometer Leitungslänge, welche dem BKartA Maßstab für die Preismissbrauchskontrolle waren, an (BGHZ a.a.O. [juris Tz. 26, 29 und 31] - Stadtwerke Mainz) und damit gebietsstrukturelle Merkmale. Dort ging es aber zum Zwecke des Preiserlösvergleichs um den direkten Vergleich zwischen (nur) zwei Unternehmen. Vorliegend wurden aber alle für maßgeblich erachteten Strukturelemente aller Netzbetreiberunternehmen aufgenommen und in vielfältigen Bewertungsschwierigkeiten gleichsam zu einem repräsentativen einzigen Unternehmen hochgerechnet. Sind die Abbildungs- und Abstrahierungsschritte aber methodisch/wissenschaftlich beanstandungsfrei geschehen, so sind die strukturellen Unterschiede parametrisch hinreichend abgebildet, aber eben nicht 1 : 1 gegeneinander gelegt. Der Senat hat zudem bereits in seinem Beschluss vom 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09 [dort BS. 39/40] - festgestellt, dass § 15 ARegV ein Ausnahmecharakter zukommt. Besonderheit im Sinne des § 15 ARegV ist nicht jeder den Betrieb des Netzbetreibers prägende Umstand, welcher sich bei der Mehrzahl der anderen Netzbetreiber nicht findet. Vielmehr wohnt dem Begriff nach dem allgemeinen Sprachgebrauch inne, dass der bezeichnete Umstand nach Art oder Umstand nur bei wenigen Unternehmen der Vergleichsgruppe gegeben ist; Einzigartigkeit ist hingegen nicht erforderlich. Dieses Verständnis gebietet auch das Normgefüge, weshalb eine Berücksichtigung nur geboten erscheint, wo ein Charakteristikum im Randbereich der Marktbetrachtung liegt.

dd)

129

Im ermittelten Effizienzvergleich sind neben ländlichen auch großstädtische Strukturen abgebildet und auch solche im gesamten Bundesgebiet, so (wirkliche) Großstädte mit einem dichten Versorgungsgefüge mit hoher Kundendichte oder etwa auch im süddeutschen Raum mit einem höheren Lohnniveau. Dass bereits das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 20.11.2008 (Bf 7) die gebotene Darlegung geleistet hätte, kann angesichts seines sehr knapp gefassten Gehaltes nicht erkannt werden. Bf 11 setzt ersichtlich aktuelle eigene Zahlen mit Jahre zurückliegenden in Beziehung. Im Übrigen - und entscheidend - ist nicht dargetan, dass die Lohnstruktur, welche die Beschwerdeführerin angeblich antrifft, im Randbereich der Marktbetrachtung liegen würde, nachdem die ganze Region Mittlerer Neckar vor der Tür liegt, nur beispielhaft Ma., K., N. oder Mü. Eingang in die Systembetrachtung der BNA gefunden haben - von weiteren Ballungszentren wie F., H., U. oder A. ganz zu schweigen. Danach ist kein Anhalt für eine zwar nicht Singularität, aber ein doch so gering verbreitetes Phänomen geboten, dass er Beachtung finden könnte und sei es nur als Ansatz und Appell, diesem Umstand in amtswegiger Ermittlung nachzugehen.

b)

130

Härtefallantrag Verlustenergie 2009 (vgl. auch GA III 777).

(1)

131

Insoweit rügt die Beschwerde, die Ablehnung des mit Schreiben vom 20.11.2008 gestellten Antrages wegen gestiegener Beschaffungskosten für Verlustenergie (Bf 7) beruhe auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV. Denn mit dieser Belastung sei auch ein unvorhersehbares Ereignis betroffen. Im Netzentgeltgenehmigungsbescheid vom 27.12.2006 (Anl. 12), der auf der Kostenbasis 2004 beruhe, sei Verlustenergie in Höhe von 443.918,96 EUR, d.h. 4,2 ct/kWh, anerkannt worden. Im Bescheid vom 15.01.2008 (Anl. 13) sei dieser Betrag an den Marktgegebenheiten vorbei pauschal bereits um 2,8 % auf 431.489,23 EUR gekürzt worden. Der aktuelle Beschaffungspreis für das Jahr 2009 liege bei 8,644 ct/kWh, was zu erwartende Verlustenergiekosten in Höhe von 881.156,91 EUR bedinge. Von 2007 auf 2008 habe die Steigerung bei 292.257,85 EUR gelegen, weshalb der Einwand der Beschwerdegegnerin, dass die Verlustenergie des Jahres 2008 als Planansatz im zweiten kostenbasierten Genehmigungsverfahren hätte geltend gemacht werden können, fehl gehe. Denn diese Kostenentwicklung sei in keiner Weise vorhersehbar gewesen. Zudem sei die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 4 keineswegs beschränkt auf Vorkommnisse wie Naturkatastrophen; "Ereignis" sei auch die Steigerung einzelner Kosten. Diese erhebliche Steigerung der Beschaffungskosten für Verlustenergie stelle auch eine unzumutbare Härte dar. Denn die Steigerung sei in jedem Jahr der Regulierungsperiode zu tragen, ohne dass dieser erheblichen Kostensteigerung entsprechende Erlöse gegenüberstünden (GA IIII 111/112). Auch in ihrer Beschwerdereplik erklärt die Beschwerdeführerin die Argumente in der Beschwerdeerwiderung für nicht durchgreifend. Für die Vorhersehbarkeit sei entscheidend, ob die konkrete Veränderung zum Zeitpunkt der letzten Kostenermittlung bereits Eingang in die genehmigten Netzkosten gefunden habe (GA II 673). Zum Zeitpunkt der (ersten) kostenbasierten Genehmigung sei dies nicht der Fall gewesen. Auch in einer zweiten Netzentgeltrunde hätten Plankosten für 2007 angesichts der strengen Anforderungen an den Nachweis von Planverlustkosten nicht geltend gemacht werden können. Doch auch bezogen auf das Jahr 2007 sei gemessen an den von der Beschwerdegegnerin ohnehin nur pauschal anerkannten Mehrkosten immer noch eine Steigerung um 129,6 % eingetreten. Ob die aktuellen Beschaffungskosten nun unter denen des Jahres 2004 lägen, sei für das Beschaffungskostenaufkommen im Jahre 2008 ohne Belang. Diese Beschaffung sei zum Durchschnittspreis von 8,644 Cent/kWh geschehen.

(2)

132

Die Beschwerdegegnerin (GA II 578 f.) hält entgegen, dass maßgeblich für die kostenseitige Bewertung der Verlustenergie der Einkaufspreis je Kilowattstunde sowie die angesetzte Verlustenergiequote seien. In Baden-Württemberg läge die bei größeren Verteilnetzbetreibern anzutreffende Verlustquote über alle Spannungsebenen hinweg zwischen 1,8 % bis 5,5 %, was bedeute, dass die jährlich neu festzustellende physikalisch-netzbedingte Verlustquote in erheblichem Umfang selbst große Kostensprünge auszugleichen vermöge. Bei diesen Schwankungen handle es sich um normal erwartbare Verläufe und damit um keine unvorhersehbaren Ereignisse. Allenfalls bei ganz extremen Veränderungen der Preissituation nach oben wäre über die Anwendung des § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV nachzudenken. Selbst die Verdoppelung der Beschaffungskosten von 2006 auf 2008/09 erfülle dieses Merkmal nicht, wie das OLG Naumburg in seinem Beschluss vom 5.11.2009 zutreffend festgestellt habe. Aufbauend auf das Geschäftsjahr 2006 habe die Beschwerdeführerin als einzige der verpflichteten Stromnetzbetreiber in Baden-Württemberg einen neuen kostenbasierten Stromnetz-Entgelt-antrag gestellt, womit sie hinsichtlich der Verlustenergiekosten auf die Preis-situation 2006 und als Planwert sogar auf 2007 hätte abstellen können. Deshalb könne als „Härte“ nur die Spanne zwischen dem Planwert 2007 und den Beschaffungskosten für 2009 (Beschaffungszeitpunkt 2008) ausschlaggebend sein. Zwischenzeitlich seien die Beschaffungskosten aber wieder gefallen, sodass sie die Beschaffungskosten des Jahres 2004 bereits wieder unterschritten seien. Preisvolatilität sei ein so bekanntes Phänomen, dass von Unvorhersehbarkeit nicht gesprochen werden könne.

(3)

133

Auch § 4 Abs. 4 S.1 Nr. 2 ARegV schafft zu Gunsten der Beschwerdeführerin keinen rechtlichen Anpassungsdruck.

134

aaa)

135

Durch die Entscheidung BGH ZNER 2011, 423 [Tz. 69 und 71] - EnBW Regional AG; bestätigt in BGH B. v. 18.10.2011 - EnVR 13/10 [Tz. 31 f] - PVU Energienetze GmbH ist geklärt, dass § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenze nach § 6 Abs. 2 ARegV anwendbar ist (anders noch Senat ZNER 2010, 294 [juris Tz. 27 f.]). Zwar hielt er entgegen dem dortigen Beschwerdegericht eine enge Auslegung für angezeigt (BGH a.a.O. [Tz. 73] - EnBW Regional AG), gelangte jedoch gleichwohl zur grundsätzlichen Anerkennungsfähigkeit der Verlustenergie als Härtefall i.S.d. § 4 Abs. 4 ARegV (BGH a.a.O. [Tz. 78] - EnBW Regional AG), und dies unabhängig vom Effizienzwert des jeweiligen Netzbetreibers (BGH a.a.O. [Tz. 80] - EnBW Regional AG). Allerdings eröffneten übliche Preissteigerungen die Anwendbarkeit der Härtefallvorschrift nicht, sondern nur außergewöhnliche, außerhalb des Risikobereichs des Netzbetreibers liegende. Zudem ist nicht bloß die gestiegene Kostenposition in den Blick zu nehmen, vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen: Die Unzumutbarkeit setzt ein daran gemessen wirtschaftlich unzumutbares Ergebnis voraus, was sich erst aus einer Kostengesamtdarstellung unter Einschluss der möglichen, wenngleich nicht überpflichtgemäßen Ausschöpfung von Einsparpotenzialen erschließt (BGH a.a.O. [Tz. 81 - 84] - EnBW Regional AG; BGH a.a.O. [Tz. 33] - PVU Energienetze GmbH). Zur Darstellung dieser Gesamtkostensituation ist die Antragstellerin gegebenenfalls aufzufordern(BGH a.a.O. [Tz. 87] - EnBW Regional AG; vgl. aber BGH a.a.O. [Tz. 33] - PVU Energienetze GmbH).

136

bbb)

137

Der Senat hatte sich zwar bislang von strengeren Anforderungen leiten lassen, jedoch zudem schon darauf abgestellt, dass die Härte sich nicht aus der reinen Kostenposition der Verlustenergie ergeben könne, sondern erst aus der Gesamtkostensituation und deshalb dafür gehalten und in der ersten mündlichen Verhandlung bereits verlautbart:

138

Im Übrigen, selbst wenn der Abweichungsgrad nicht vorsehbar wäre und insoweit dieses Tatbestandsmerkmal als ausgefüllt anzusehen wäre, kann jedenfalls nicht erkannt werden, dass eine unzumutbare Härte eingetreten wäre. Zum einen war es der Beschwerdeführerin nach dem Regulierungssystem grundsätzlich gar nicht verwehrt gewesen, ihre Investitionen über § 3 Abs. 1 S. 5 StromNEV als Plankosten der Jahre 2007 - und hier - 2008 berücksichtigt zu erhalten (vgl. auch Missling in Danner/Theo-bald a.a.O. § 3 StromNEV [2/2008], 21; Theobald/Zenke in Schneider/Theobald a.a.O. § 16, 69 und insbes. 211), sodass sich der Kostensprung schon als nicht so gravierend darstellen würde. Dass diese angebliche (Mehr-)Belastung den Grad einer unzumutbaren Härte erreicht hätte, ist schon für sich weder dargetan noch ersichtlich. Zudem könnte sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich dieses Tatbestandsmerkmals auch nicht auf die Darstellung eines punktuellen Kostenausschnittes beschränken. Vielmehr hätte eine Gesamtdarstellung der behaupteten Nachteile sowie der in der fraglichen Zeit auch eingetretenen Vorteile zu geschehen. Erst die Änderung der Gesamtbelastung rechtfertigte überhaupt nur eine Korrektur, nicht bloß die isolierte Betrachtung eines möglicherweise auch überproportional gewachsenen einzelnen Kostenpunktes. Die Richtigkeit dieser Sichtweise belegt auch § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV und dessen 0,5-Wert. Denn auch dort wird - folgerichtig - nur darauf abgestellt, dass „sich dadurch die Gesamtkosten des Netzbetreibers ... erhöhen“. Unwidersprochen „sind [inzwischen] die Beschaffungskosten aber derart gefallen, dass sie die Beschaffungskosten 2004 bereits wieder unterschreiten“ (GA II 580). Danach würde allenfalls eine Gesamtschau erlauben, die Unzumutbarkeit der Kostenentwicklung einzuschätzen.

139

Zu diesem gebotenen Ansatz verhält sich - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen hat und zuvor bereits die Beschwerdegegnerin (GA II 580 [vgl. zur Beachtlichkeit auch insoweit: BGH RdE 2010, 25 [Tz. 26] - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar) - die Beschwerdeführerin nicht, obgleich in der langen Zwischenzeit bis zur zweiten und letzten mündlichen Verhandlung hinreichend Zeit und nicht minder Anlass bestanden hat. Auch darauf hat der Senat in seiner letzten mündlichen Verhandlung noch einmal verwiesen. Eine Reaktion der Beschwerdeführerin - und sei es nur mit Antrag eines Schriftsatzrechts - ist ausgeblieben.

c)

aa)

140

Die Beschwerdeführerin beanstandet zudem, dass die Beschwerdegegnerin Kapitalkosten für Altinvestitionen als beeinflussbare Kostengrößen behandele, sie nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zähle. § 21 a Abs. 4 S. 6 EnWG lege fest, dass Effizienzvorgaben ausschließlich auf beeinflussbare Kostenanteile zu beziehen seien. Die fehlende Einstufung der Kapitalkosten für Bestandsanlagen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 ARegV sei nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Vorschrift des § 21 a Abs. 4 S. 1 EnWG rechtswidrig.

bb)

141

Die Beschwerdegegnerin vertritt die Ansicht, dass Kapitalkosten für Altinvestitionen nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen im Sinne des § 11 Abs. 2 ARegV zu rechnen seien; der Verordnungsgeber habe insoweit von der ihm in § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 7 EnWG erteilten Ermächtigung Gebrauch gemacht und diese Kostenart gerade nicht den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zugeschlagen. Kapitalkosten für Altinvestitionen seien gerade nicht der unternehmerischen Einflussnahme entzogen.

cc)

142

Zwar kann sich der Senat dem Wertungselement der Beschwerdeführerin nicht verschließen, wonach für die Effizienzvorgaben sowohl bezüglich der beeinflussbaren Kostenanteile wie der nur vorübergehend nicht beeinflussbaren gilt, dass für diese Kategorien die effizienten Kosten die - mit zumutbaren Maßnahmen - anzustrebende und erreichbare Größe bilden. Beeinflussbar sind diese Kostenanteile, weil die Netzbetreiber Maßnahmen zur Effizienzsteigerung durchführen können. Es kommt auf die abstrakte Möglichkeit der Beeinflussbarkeit durch den jeweiligen (einzelnen) Netzbetreiber an (vgl. Groebel a.a.O. § 21 a, 46). Die Unterscheidung zwischen beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Kostenanteilen beruht auf der Überlegung, dass „Effizienzvorgaben auf unbeeinflussbare Kostenanteile dem Wesen der Regulierung widersprächen“ (BT-Drucks. 15/5268 S. 120; vgl. auch Salje a.a.O. § 21 a, 14). Dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile sind hingegen solche, die weder der Art noch der Höhe nach durch den Netzbetreiber beeinflussbar sind (Groebel a.a.O. 42). Nicht ihrer Natur nach um dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile handelt es sich auch, wenn die Kosten durch Maßnahmen des Netzbetreibers und sei es auch nur geringfügig beeinflusst werden können (BGH a.a.O. [Tz. 77] - EnBW Regional AG). Beiden Kategorien der gesetzlichen Regelbeispiele des § 21 a Abs. 4 S. 2 EnWG ist gemeinsam, dass sie zu keiner Zeit durch den Netzbetreiber beeinflussbar waren oder sind, sondern stets als objektiv außerhalb der Einwirkungsmöglichkeiten eines Netzbetreibers liegend anerkannt sind. Gleiches muss daher für weitere Konkretisierungen der nicht beeinflussbaren Kostenanteile gelten (Müller-Kirchenbauer in Danner/Theobald, EnergieR, § 21 a EnWG [1/2007], 54). Auch die kalkulatorischen Kosten für bestehendes Anlagevermögen sind einer Bewertung, insbesondere auch einer Wertberichtigung, grundsätzlich zugänglich und können daher durch den Netzbetreiber beeinflusst werden (Müller-Kirchenbauer a.a.O. 55). Bezüglich der Altinvestitionen ist damit festzuhalten, dass es dem Netzbetreiber auch möglich ist, Anlagen anders abzuschreiben und dadurch seine Kapitalkosten zu beeinflussen. Getätigte Investitionen und deren zukünftige Behandlung im Rahmen der zumutbaren Maßnahmen zur Erreichung der Effizienzvorgaben sind zu berücksichtigen, jedoch nicht von vornherein den Effizienzvorgaben zu entziehen (so Müller-Kirchenbauer in Schneider/Theobald a.a.O. § 17, 15). Die Begrifflichkeit „beeinflussbare Kostenanteile“ legt nicht die Annahme nahe, nur solche Kostenanteile sollten erfasst sein, die beeinflussbar sind. Ein zeitlicher Aspekt ist gerade nicht ersichtlich (Müller-Kirchenbauer a.a.O. § 21 a EnWG, 61; abl. Ruge a.a.O. § 18, 49 f.). Die Einbeziehung von Altinvestitionen in den beeinflussbaren Kostenanteil stellt auch keinen enteignungsgleichen Eingriff dar (Müller-Kirchenbauer a.a.O. 62). Das Unternehmen wird lediglich dazu angehalten, kalkulatorische Kosten für bestehendes Anlagevermögen neu zu bewerten (Müller-Kirchenbauer a.a.O. 63).

143

Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Senats (B. v. 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09 [= BGH EnVR 51/10 - durch Rücknahme der Rechtsbeschwerde erledigt])

144

Damit kann dem Rechtsmittel auch in diesem Beschwerdepunkt kein Erfolg beschieden sein.

d)

145

Orientierung der Effizienzgrenze am jeweils effizientesten Netzbetreiber (Orientierung am Besten).

aa)

146

Ferner greift die Beschwerdeführerin die Orientierung der Effizienzgrenze am besten Netzbetreiber als nicht von den Vorgaben des EnWG gedeckt und gegen den höherrangigen § 21 a Abs. 5 S. 4 EnWG verstoßend an. Der Leitgedanke der Anreizregulierung werde maßgeblich durch die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der unternehmensindividuellen Vorgaben hinsichtlich des konkret betroffenen Netzbetreibers bestimmt. Orientiere sich aber die Effizienzgrenze am besten Unternehmen, sei die Übertreffbarkeit - auch noch für dieses beste Unternehmen - nicht mehr gewährleistet. Der Wortlaut gebiete kein anderes Verständnis. Auch ein Vergleich mit § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG zeige, dass nur auf die durchschnittlichen Entgelte vergleichbarer Netzbetreiber abzustellen sei. Damit sehe der Gesetzgeber solche Kosten als Ausdruck eines effizienten Netzbetreibers an, die unterhalb des Durchschnitts lägen. Da mit § 16 Abs. 2 ARegV eine Beweislastumkehr zulasten des Netzbetreibers verbunden sei, werde mit den dort in gewissem Umfang geschaffenen Korrekturmöglichkeiten der rechtswidrige Ansatz der Orientierung am Besten nicht geheilt.

bb)

147

Die Beschwerdegegnerin setzt entgegen, dass der Verordnungsgeber durch die Günstigkeitsregelung in § 12 Abs. 3 und Abs. 4 a ARegV vorgegeben habe, dass von vier ermittelten Effizienzwerten der beste anzuwenden sei. Zusätzlich werde der Effizienzwert gemäß § 12 Abs. 4 nach unten auf 60 % begrenzt. Darüber hinaus werde neben der ökonometrischen Ausreißeranalyse eine äußerst großzügige Ausreißer-bestimmung und Supereffizienzanalyse vorgenommen, so dass im Effizienzvergleich insgesamt faktisch schon keine Orientierung am sog. Frontierunternehmen geschehe. Angesichts der Spanne der Regulierungsperiode von fünf Jahren müsse der Netzbetreiber in der Regulierungsperiode jährlich ohnehin nur 1/10 der festgestellten Ineffizienzen abbauen. Und letztlich werde über die grundsätzliche Berücksichtigbarkeit von Besonderheiten oder Härtefällen eine weitere individuelle Pufferung und damit weitere Aufweichung der Orientierung am besten vorgenommen.

cc)

148

Folgte man dem Wertungsansatz der Beschwerdeführerin, dass hinsichtlich des Effizienzbegriffs nur auf vergleichbar effiziente und strukturell vergleichbare Netzbetreiber abzustellen sei, so gäbe es nur eine Vielzahl von Gruppen von (bereits) 100 % effizienten Unternehmen. Die Anreizregulierung wäre ohne Anreiz, da sie den status quo einer wie auch immer zugeschnittenen Durchschnittlichkeit prämieren würde. Da dann auch Besonderheiten des einzelnen Netzbetreibers weitere Beachtung im Effizienzverständnis finden könnten, hätte eine Vielzahl von Unternehmen schon jetzt jegliche Effizienzschwelle bei weitem überschritten. Mit diesem Ansatz setzt sich die Beschwerdeführerin auch in Widerspruch zu der von ihr selbst herangezogenen Begründung nach den zugänglichen Beratungsprotokollen, wonach der Netzbetreiber durch die Effizienzvorgaben angeregt werden solle, diese Vorgaben möglichst zu übertreffen (GA I 145). Wäre der Maßstab das Feld der gleich effizienten, sprich auch gleich ineffizienten Unternehmen, mit der zusätzlichen Möglichkeit einer weiteren netzbetreibergünstigen Anpassung im Hinblick auf Besonderheiten, so hätte sich das Grundprinzip der Anreizregulierung selbst aufgehoben, die Anreizregulierung wäre ad absurdum geführt.

149

Die Beschwerdeführerin steht - soweit ersichtlich - mit ihrer Ansicht denn auch alleine da. Der Effizienzwert beschreibt den Grad der Effizienz des Unternehmens im Vergleich zu den übrigen Netzbetreibern (Ruge in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 3. Aufl. [2010], § 18, 64). Sie wird geleitet von einer Frontier-Betrachtung real existierender Unternehmen (Groebel in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. 31, 3 und 387; Ruge a.a.O. § 18, 64). Für jeden Netzbetreiber ist der höchste Effizienzwert heranzuziehen, der sich aus den vier verschiedenen Arten des Effizienzvergleichs ergibt (§ 12 Abs. 3, Abs. 4 S. 3 ARegV), sog. Bestabrechnung (Hummel in Danner/Theobald a.a.O. § 12, 25). Der „Clou“ der Anreizregulierung ist jedoch die Vorgabe individueller Produktivitätssteigerungsraten in Abhängigkeit von der unternehmensspezifischen Effizienz, die mit Hilfe des Benchmarking, d.h. einem Vergleich der individuellen Effizienz der Netzbetreiber bestimmt wird, § 21 a Abs. 5 S. 1. Je nach der bei der Effizienzbewertung erzielten Position wird die individuelle Rate des Unternehmens bemessen, die ausgesagt, welche Effizienzsteigerung erforderlich ist, um die Effizienz des Best-Practice-Unternehmens, dessen Kosten die Messlatte bilden, zu erreichen (Groebel a.a.O. § 21 a, 30 und 48). Der Wettbewerbsmaßstab des Best-Practice-Ansatzes findet sich auch in § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG, wonach „Kosten und Kostenanteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, bei den Entgelten nicht berücksichtigt werden“. Ferner spricht § 21 a Abs. 1 EnWG ausdrücklich von einer „effizienten Leistungserbringung“ und greift somit den Begriff aus dem Telekommunikationsrecht eigens auf (so Müller-Kirchenbauer in Schneider/Theobald a.a.O., 2. Aufl. {[2008], § 17, 39). Auch dies belegt, dass der Wertungsansatz der BNA Gefolgschaft beanspruchen kann; auch sonst hat die Beschwerdeführerin - wie schon aufgezeigt - nicht dargestellt, dass die Methodenwahl wissenschaftlich jedenfalls unvertretbar wäre.

dd)

150

Die von nicht nur derselben Rechtsanwaltskanzlei, sondern den identischen Anwälten vertretene Beschwerdeführerin im ebenfalls vor dem Senat geführten Verfahren 202 EnWG 8/09 hat denn auch in diesem Beschwerderügepunkt ihr Rechtsmittel insofern zurückgenommen. Eine gleichgerichtete Erklärung ist vorliegend allerdings nicht abgegeben worden.

3.

151

Anwendung angeblich rechtswidriger Vorschriften der ARegV.

aa)

152

Rechtswidrigkeit des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (GA I 113 f.)

(1)

153

Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass die Berücksichtigung eines sektoralen Produktivitätsfortschritts gemäß § 9 ARegV (vgl. zu dessen Funktion BR-Drucks 417/07 vom 15.06.2007, S. 48) gegen höherrangiges Recht verstoße, da sie mit den Vorgaben des § 21 a Abs. 5 S. 1 EnWG unvereinbar sei. Dessen ungeachtet verstoße die pauschale betragsmäßige Bestimmung gegen das Erfordernis der Methodenrobustheit (§ 21 a Abs. 5 S. 5 EnWG). Zudem habe die Beschwerdegegnerin unter Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes eine progressive Steigerung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Berechnung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen vorgesehen (GA I 127 f.). Unzulässig sei ferner die Anwendung des sektoralen Produktivitätsfaktors auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile im Sinne des § 11 Abs. 3 ARegV (GA I 133 f.; II 686 f. ). In ihrer Wertung sieht sich die Beschwerdeführerin nun auch durch den Beschluss des OLG Naumburg vom 05.11.2009 bestätigt (BF 22 = GA II 694 Anl.).

(2)

154

Die Beschwerdegegnerin verteidigt die Handhabung des sektoralen Produktivitätsfaktors, da in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Stromnetzen bei der Simulation von Wettbewerb höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren seien als bei wettbewerblich organisierten Märkten. Ansonsten würden Zusatzgewinne entstehen, die nicht den Netzkunden zugutekommen würden, sondern letztlich der Rendite. Die Vorschrift sei ausreichend von einer Ermächtigungsgrundlage gedeckt, die faktische Umsetzung sei nicht zu beanstanden, halte etwa auch dem Erfordernis der Methodenrobustheit stand. Auch habe die Berechnung nicht nach einer anderen Formel zu geschehen, sondern nach der angewandten, welche durch § 9 ARegV vorgegeben sei. Auch sei der Einwand der Beschwerdeführerin, der sektorale Produktivitätsfaktor beziehe sich auf vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile, weshalb ein Verstoß gegen § 21 a Abs. 4 S. 6 EnWG vorliege, nach welchem Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen seien, nicht richtig. Als „vorübergehend nicht beeinflussbare Kosten“ würden nach § 11 Abs. 3 ARegV die mit dem individuellen Effizienzwert multiplizierten Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten gelten. Der Verordnungsgeber unterscheide demnach zwischen den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen und den verbleibenden Gesamtkosten, die mittels des individuellen Effizienzwertes unterschieden würden in den effizienten Kostenanteil, also den beeinflussbaren Kostenanteil, der über die erste und zweite Regulierungsperiode abgebaut werden solle, und den sog. vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteil, der eben nur am sektoralen Fortschritt gemessen werde (GA II 587).

(3)

155

Auch dieser Problemkreis ist dem Senat in dem schon bezeichneten Verfahren 202 EnWG 80/9 zur Entscheidung vorgelegt gewesen. In seinem Beschluss vom 25.03. 2010 hat der Senat hierzu Ausführungen gemacht (unter IV.- Beschlussseite 41 - 52; vgl. auch B. v. 21.01.2010 - 202 EnWG 3/09 = ZNER 2010, 294 [juris Tz. 3 f.].). Den dortigen Ansatz haben u.a. auch das OLG Düsseldorf B. v. 12.01.2011 VI-3 Kart 185/09 [juris Tz. 141 f]; OLG München B. v. 25.11.2010 Kart 17/09 [juris Tz. 69 f]; OLG Düsseldorf RdE 2011, 100 [juris Tz. 133 f.]) gewählt.

bb)

156

In der Zwischenzeit hat jedoch der BGH ZNER 2011, 423 [Tz. 33 f.] - EnBW Regional AG davon abweichend entschieden (bestätigt in BGH a.a.O. [Tz. 41] - PVU Energienetze GmbH).

157

Der Bescheid der Landesregulierungsbehörde wäre danach aufzuheben und ihr wäre aufzugeben gewesen, insoweit unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung neu zu befinden (vgl. BGH a.a.O. [Tz. 40 und 42] - PVU Energienetze GmbH). So verlautbarte der Senat auch in der letzten mündlichen Verhandlung.

cc)

158

Der BGH hat allerdings eine Antwort des Verordnungsgebers durch eine Änderung des § 9 ARegV für möglich erachtet (BGH a.a.O. [Tz. 42] - PVU Energienetze GmbH). Darauf hat der Gesetzgeber nun auch durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften (BGBl I 2001, Nr. 71 S. 3034 und 3035) reagiert. Darauf hat sich auch der Senat in seiner Rechtsfindung einzustellen. Denn Maßstab für die Rechtmäßigkeitsüberprüfung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt einer - gar erst - Revisions-(hier: Rechtsbeschwerde-)Entscheidung. Zu berücksichtigen ist dabei auch für das Beschwerdegericht ein nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in Kraft getretenes Gesetz, sofern es nach seinem zeitlichen Gestaltungswillen das streitige Rechtsverhältnis erfasst (BGHZ 185, 359 [Tz. 21]).

dd)

159

Dies ist anzunehmen. Die Gesetzesänderung ist (einzig) dem Umstand geschuldet, dass „der Bundesgerichtshof .. mit Beschluss vom 28. Juni 2011 festgestellt [hat], dass die Regelung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Anreizregulierungsverordnung nicht vollständig von einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage gedeckt war. ... Ziel des Gesetzes ist die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen für die laufenden und für darauf folgende Regulierungsperioden“ (BT-Drs. 17/7632 vom 08.11.2011 [A. und B.] und ebendiese S. 4). „Damit soll der vom Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 28. Juni 2011 vorgesehene Mangel ... geheilt werden“ (ebenda S. 4 [B. Zu Artikel 1, zu Nummer 3). „Mit der Vorschrift wird der bisherige § 9 der Anreizregulierungsverordnung ... neu erlassen, um die Anwendbarkeit sicherzustellen“ (ebenda: Zu Artikel 2). Da § 9 Abs. 2 ARegV in seiner Wiederholung der Altfassung an der Neufassung teilnimmt und den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode (mit-)regelt, tritt ein rückwirkender Gestaltungswille des Gesetz-/Verordnungsgebers in Erscheinung. Dies findet seine ergänzende Bestätigung darin, dass den Materialien weiter zu entnehmen ist, dass „die Änderung ... der Bestätigung der geltenden Regelung [dient], um mögliche Rechtsunsicherheiten über deren Anwendbarkeit zu beseitigen“ (BT-Drs. 17/7984 S. 6 [B., dort zu Nummer 1]). Man erkannte darin nur eine „redaktionelle Folgeänderung“ (ebenda: Zu Nummer 2 [§ 9]). Allerdings trat dieses Gesetz vom 22.12.2011 nach seinem Artikel 3 am Tag nach der Verkündung in Kraft. Es hat damit die vom BGH als fehlend angesehene Ermächtigungsgrundlage zwar nachgeliefert, allerdings nach eigenem Ausspruch erst mit einem Wirkzeitpunkt auf Ende Dezember 2011. Erst ab da war § 9 ARegV insoweit überhaupt ermächtigt. Gleichwohl hat der Gesetz-/Verordnungsgeber dieser Regelung Rückwirkung beigemessen, wie zum Ausdruck kommt in seinem Verständnis einer Heilung, einer bloß redaktionellen Klarstellung und indem er zur Sicherstellung seiner Anwendbarkeit § 9 ARegV (wiederholend) neu erlassen hat. Und § 9 Abs. 2 regelt (wiederum), dass in der ersten Regulierungsperiode der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dort näher bestimmten Werten unterworfen wird - und dies, obgleich die erste Regulierungsperiode zum Wirksamkeitszeitpunkt des Gesetzes in etlichen Teilen bereits verstrichen ist.

ee)

160

Damit enthält das Gesetz eine echte Rückwirkung. Denn eine solche liegt vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift oder wenn der Beginn ihrer zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (BVerfGE 126, 369 [Tz. 71]; NJW 2011, 1058 [Tz. 45]; BGH GRUR 2011, 1053 [Tz. 31] - Ethylengerüst). So liegt es hier.

ff)

161

Eine solche Rückwirkung ist dem Gesetzgeber jedoch nicht beliebig eröffnet. Denn das Rechtsstaatsprinzip und die Grundrechte begrenzen die Befugnis des Gesetzgebers, Rechtsänderungen vorzunehmen, die an Sachverhalte der Vergangenheit anknüpfen. Die Verlässlichkeit der Rechtsordnung ist eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen. Das Rückwirkungsverbot findet seinen Grund im Vertrauensschutz (BVerfGE a.a.O. [Tz. 75]). Deshalb greift das grundsätzliche Verbot der echten Rückwirkung nur ein, wenn eine gesetzliche Regelung dazu geeignet war, Vertrauen auf ihren Fortbestand in vergangenen Zeiträumen zu erwecken. Das Verbot greift unter anderem dann nicht ein, wenn sich kein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts für die Vergangenheit bilden konnte, etwa weil die Rechtslage unklar war (BVerGE a.a.O. [Tz. 75]). Zwar deckte das Anreizregulierungsrecht nach der objektiven Rechtslage keine zusätzliche Belastung mit der Ansetzung eines branchenspezifischen Anpassungsfaktors. Seine Beachtlichkeit war naheliegend (vgl. BT-Drs. 17/7632 [B.]) und nach der (vormaligen) Rechtsprechung etwa auch des Senats schon nach der bisherigen Gesetzesfassung zulässig. Danach ist kein Fall gegeben, der einer Rückwirkung des Gesetzes im Zuge einer nachbessernden „Klarstellung“ durchgreifend entgegenstünde.

gg)

162

Damit hat der angefochtene Bescheid insoweit durch die vom Senat zu beachtende Rechtsänderung rückwirkend wieder Rechtmäßigkeit erlangt. Dass dies nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung sein konnte, ergibt sich aus der Gesetzesgeschichte. Diese Entwicklung zwingt aber auch nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Wie ausgeführt wäre noch in einem selbst nicht mehr Tatsacheninstanz bildenden Revisionsverfahren eine solche Gesetzesänderung zu beachten. Die Bewertung von Gesetzesinhalt, Rückwirkung und deren Zulässigkeit betreffen reine Rechtsfragen. Da die Beschwerdeführerin bereits angekündigt hat, in diesem Verfahren ohnehin in die Rechtsbeschwerde zu gehen, erscheint es auch vor dem Verfahrensgebot des rechtlichen Gehörs vorliegend hinnehmbar, diese Rechtsfrage sogleich ohne weiteren Aufschub mitzuentscheiden und es der Beschwerdeführerin zu überantworten, auch diese Rechtsbewertung unmittelbar zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu stellen.

163

Danach war der Beschwerde im Ergebnis in keinem Rügepunkt Erfolg beschieden.

II.

1.

164

Die Kostenentscheidung folgt § 90 EnWG. Da die Beschwerdeführerin sich auch auf der Grundlage eines Neubescheidungsantrages nicht durchzusetzen vermochte, ihr Rechtsmittel sonach erfolglos geblieben ist, entspricht es der Billigkeit, sie mit den Gerichtskosten, den eigenen notwendigen Auslagen sowie denen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen außergerichtlichen Auslagen der Beschwerdegegnerin in der BNA zu belasten (herrschend, vgl. etwa BGH B. v. 22.12.2009 - EnVR 64/08 [Tz. 4]).

2.

165

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Zum Teil sind auch im vorliegenden Verfahren Fragen betroffen, welche im Wege der Rechtsbeschwerde bereits dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorliegen und welche danach einer Klärung zum Zwecke der einheitlichen Sachbehandlung durch die Behörde zugeführt werden sollen (Datengrundlage und Methoden der Effizienzvergleichswertermittlung; evtl. wiederum: genereller sektoraler Produktivitätsfaktor). Im Übrigen waren Rechtsfragen zu entscheiden, denen über den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung zukommt, da sie Kernfragen der Anreizregulierung darstellen und für einen ganzen Wirtschaftszweig (Netzbetreiber) von großem wirtschaftlich-strukturellem Gehalt sind (Orientierung am besten; Behandlung der Kosten für Altinvestitionen).

3.

166

Die Festsetzung des Beschwerdewertes erfolgt in einem gesonderten Beschluss, wenn die Beteiligten - worum sie hiermit ersucht werden - hierzu Stellungnahmen abgegeben haben werden.