Oberlandesgericht Oldenburg ()
Urteil vom 2000-04-11, Aktenzeichen 12 U 54/99

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 28. Oktober 1999 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 550.000,- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Wert der Beschwer und Streitwert für beide Rechtszüge:

bis zu 820.000,- DM

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung eines Teilbetrages von 500.000,- DM aus einem Schuldbeitritt in Anspruch.

2

Der Beklagte ist gelernter Braumeister und war als Angestellter in der Brauerei in J... beschäftigt. Nachdem er in größerem zeitlichen Abstand zwei Bauplätze erworben und dort Eigentumswohnungen errichtet hatte, beschlossen im Sommer 1993 er und der mit ihm aus Jugendtagen bekannten Landwirt B... gemeinsam auf dem Immobiliensektor tätig zu werden. Sie gründeten am 11. August 1993 die B... & L... V... GmbH. Beide waren zu Geschäftsführern der am 30. September 1993 eingetragenen Gesellschaft bestellt. Die Gesellschaft beteiligte sich wiederum als Komplementärin an den am 20. August 1993 gegründeten Kommanditgesellschaften, der B... & L... GmbH & Co I... KG (im folgenden I... KG) und der B... & L... GmbH & Co H... KG. Alleinige Kommanditisten dieser am 12. Oktober 1993 eingetragenen Gesellschaften waren die beiden Mitgesellschafter mit Einlagen von 28.000,- DM und 30.000,- DM.

3

Die Finanzierung des für den Geschäftsbetrieb benötigten Kapitals übernahm die Klägerin. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1993 bot sie der I... KG für den Kauf eines Grundstücks und der Errichtung von Mehrfamilienhäusern einen Zwischenkredit in Höhe von 900.000,- DM an. Neben der grundbuchlichen Absicherung machte die Klägerin die Freigabe des Kredites u.a. davon abhängig, daß Zweckerklärung, Schuldmitübernahmeerklärung, Überweisungsauftrag und Girokontoeröffnungsanträge unterschrieben zurückgereicht werden. Daraufhin unterzeichneten der Mitgesellschafter B... und der Beklagte eine auf den 29. Oktober 1993 datierte Zweckerklärung sowie eine Schuldmitübernahme, in der es u.a. heißt:

4

"Schuldmitübernahme

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B... & L... GmbH & Co I... KG. J...

6

B... & L... V... mbH, J...

7

B... & L... GmbH & Co H... KG

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nachstehend Kreditnehmer genannt -

9

steht mit der L... ... O... - nachstehend L... genannt - in Geschäftsverbindung.

10

Für alle bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Ansprüche der L... gegen den Kreditnehmer, und zwar für alle Forderungen, die im Geschäftsverkehr entstanden oder anderweitig von der L... erworben sind (z.B. ...),

11

übernehmen

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Herr P... L..., ...

13

Herr E... B... ...

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- nachstehend "Mithafter" genannt -

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hiermit unwiderruflich und ohne zeitliche Beschränkung die volle gesamtschuldnerische Mithaft.

16

Anerkenntnisse, die der oben genannte Kreditnehmer der L... gegenüber erteilt hat oder noch erteilen wird, haben dem Mithafter gegenüber volle Gültigkeit. Die gesamtschuldnerische Mithaft bleibt auch bei einem Wechsel in der Person dieser Firma bestehen."

17

Neben weiteren Regelungen wurde ausdrücklich die Geltung der AGB der Klägerin vereinbart.

18

Unter dem 28. Januar 1994 schloß die I... KG für das Objekt "N... S..." in J... einen Darlehensvertrag über insgesamt 650.000,- DM. Unter "Sicherheiten" wurde darin neben zu bestellenden Grundschulden wiederum eine persönliche Schuldmitübernahme der Geschäftsführer aufgeführt. Die Darlehenssumme wurde am 01. Februar 1994 ausgezahlt.

19

Am 05. Oktober 1995, 15. März 1995 und 06. November 1995 zahlte die Klägerin für ein Bauobjekt "A... M..." in J... insgesamt 750.000,- DM an Krediten aus. Mit Schreiben vom 16. Mai 1995 sagte sie der I... KG zu, für verschiedene Objekte an Finanzierungsmitteln insgesamt 3.940.000,- DM zur Verfügung zu stellen. Die Verfügung über diese Mittel machte sie wiederum u.a. von der Unterzeichnung einer Schuldmitübernahmeerklärung abhängig. In der Folgezeit übernahm die Klägerin die Finanzierung weiterer Bauvorhaben. Im Frühjahr 1996 beabsichtigten die Gesellschafter, die in finanzielle Schwierigkeiten geratene B...-B... in A.../T... zu übernehmen. Mit Schreiben vom 30. August 1996 erklärte die Klägerin ihre Bereitschaft, bei Einräumung einer erstrangigen Grundschuld für den Erwerb 2.500.000,- DM für die Finanzierung zur Verfügung zu stellen. Im zeitlichen Zusammenhang damit unterzeichneten der Mitgesellschafter B... und der Beklagte an einem nicht mehr genau feststellbaren Tag zwei jeweils auf den 17. September 1996 datierte Urkunden, in denen zum einen die B... & L... V... mbH, die I... KG, die H... KG und eine neu gegründete "B... & L... GmbH & Co B... P... KG" wechselseitig die Mithaft für alle Forderungen und zum anderen Herr B... und der Beklagte die Mithaft für alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten der vorgenannten Gesellschaften übernahmen. Der Wortlaut dieser mit "Schuldbeitritt" überschriebenen Erklärung entspricht dem der Erklärung vom 29. Oktober 1993 und ist durch ein gesondert unterzeichnetes Einverständnis, daß sich die Haftung auf künftige Verbindlichkeiten erstrecke, ergänzt.

20

Nachdem die Klägerin nach einer Überprüfung der Bilanzen von einer Überschuldung der I... KG ausging und die Gesellschaft keine weiteren Sicherheiten stellte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 28. August 1997 die Geschäftsverbindung und stellte gegenüber der I...-KG Kontokorrentkredite aus diversen Konten in Höhe von insgesamt 10.783.930,87 DM sowie das Kapital aus den Darlehenskonten zur sofortigen Rückzahlung fällig. Über das Vermögen der I...-KG wurde das Konkursverfahren eröffnet. Dieses ist noch nicht beendet. Die "B... P... KG" befindet sich in Gesamtvollstreckung.

21

Der in einem Parallelverfahren in Anspruch genommene Mitgesellschafter B... traf mit der Klägerin eine Vereinbarung, in welcher er die Richtigkeit aller von der Klägerin angemeldeten Forderungen anerkennt. Die Klägerin nimmt in diesem Rechtsstreit den Beklagten aus den von ihm erklärten Schuldbeitritten auf einen Teilbetrag in Anspruch, den sie nunmehr vorrangig auf Darlehensforderungen gegen die I...-KG, hilfsweise auf Ansprüche aus den Kontokorrentforderungen und weiter hilfsweise auf Kontokorrentforderungen gegen die B...-P... KG in der vom Verwalter anerkannten Höhe von 597.257,86 DM stützt.

22

Hierzu hat sie vorgebracht: Der Beklagte habe sich bereits vor Gründung der Gesellschaften als Einzelunternehmer mit der Errichtung von Wohnungen befaßt. Ohne Erklärung der persönlichen Mithaft sei sie, die Klägerin, nicht bereit gewesen, den in kürzester Zeit expandierenden Gesellschaften Kredite zur Verfügung zu stellen. Die Schuldbeitritte stünden demnach im Zusammenhang mit der beruflichen Betätigung des Beklagten. Aus den der I...-KG für die Objekte "N... S..." und "A... M..." gewährten Krediten seien folgende Darlehensforderungen offen:

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Konto-Nummer
Betrag

550-165...

324.248,95 DM

550-168...

339.982,85 DM

550-272...

167.040,64 DM

550-272...

147.286,48 DM

550-275...

231.493,34 DM

550-278...

90.595,00 DM

550-280...

45.830,16 DM

24

Die aus der Verwertung der Objekte in Höhe von insgesamt 1.190.000,- DM erzielten Erlöse habe sie auf die Kontokorrentforderungen, deren Salden die I... KG jeweils durch widerspruchslose Entgegennahme der Rechnungsabschlüsse anerkannt habe, verrechnet. Nach Verwertung aller Sicherheiten werde sie mit Ansprüchen in Höhe von rund 6.000.000,- DM ausfallen.

25

Die Klägerin hat beantragt,

26

den Beklagten zu verurteilen, an sie 500.000,- DM zu zahlen.

27

Der Beklagte hat beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Er hat zum Schluß nicht mehr bestritten, die Erklärungen über den Schuldbeitritt unterschrieben zu haben und im übrigen vorgetragen: Eine persönliche Haftung habe er nie übernehmen wollen und entsprechende Ansinnen der Klägerin stets zurückgewiesen. Die Schuldbeitritte unterlägen dem Verbraucherkreditgesetz und seien mangels Einhaltung zwingender Formvorschriften unwirksam. Er habe seine auf den 17. September 1996 abgegebene Erklärungen zudem mit dem unstreitigen Schreiben vom 19. Mai 1998 widerrufen und die Erklärung vom 29. Oktober 1993 mit dem Schreiben vom 14. Juli 1998 ebenfalls widerrufen und wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten. Er sei auch noch nach Ablauf der Jahresfrist zum Widerruf berechtigt, weil er erst im Dezember 1997 vom Schuldbeitritt Kenntnis erlangt habe. Vorher sei ihm auch keine Abschrift ausgehändigt worden. Mit dem umfassenden, unbefristeten Schuldbeitritt sei zudem eine sittenwidrige Knebelung verbunden. Er bestreite die Höhe von Darlehensforderung und Kontokorrentforderung. Rechnungsabschlüsse habe er mit den Kontoauszügen nie erhalten. Einzelne Bauvorhaben seien noch nicht endgültig abgewickelt, so daß noch weitere Erlöse zu erwarten seien.

30

Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen aufgrund angeblich unberechtigt zu Lasten seines privaten Depotkontos und des Kontos seiner Ehefrau an die I...-KG als Gesellschafterdarlehen überwiesener 250.000,- DM und vom Konto seiner Ehefrau zusätzlich überwiesener 50.000,- DM erklärt. Aufgrund ihm von der Klägerin für sein gesperrtes Girokonto und sein Depotkonto nach August bzw. Dezember 1997 nicht mehr erteilter Kontoauszüge hat er ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.

31

Durch das am 28. Oktober 1999 verkündete Urteil hat der Einzelrichter der 10. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg der Klage nach Beweisaufnahme antragsgemäß stattgegeben. In dem Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, führt das Gericht im wesentlichen aus, daß der auf den 17. September 1996 datierte Schuldbeitritt wirksam sei. Als geschäftsführender Gesellschafter habe der Beklagte die Kredite gewerblich verwendet. Im übrigen seien etwaige Mängel in der Urkunde durch die Auszahlung der Kredite geheilt, weil der Beklagte als Mitinhaber am Gewinn beteiligt und er damit unmittelbaren Nutzen aus den Krediten gezogen habe. Die einjährige Widerrufsfrist habe der Beklagte nicht gewahrt. Die Klägerin habe nachgewiesen, daß der Schuldsaldo die Klageforderung übersteige. Gegenrechte habe der Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

32

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner fristgerecht eingegangenen und rechtzeitig begründeten Berufung.

33

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint weiterhin, daß der Schuldbeitritt dem Verbraucherkreditgesetz unterliege. Er habe vor Herbst 1997 keine Kenntnis davon gehabt, daß er den Vertrag unterzeichnet habe. Wenn die Klägerin der Aufforderung seiner damaligen Bevollmächtigen vom 01. September 1997 folgend ihm den Schuldbeitritt alsbald vorgelegt hätte, hätte er den Widerruf noch innerhalb der Jahresfrist erklären können.

34

Anerkannte Rechnungsabschlüsse der Klägerin lägen nicht vor. Die vorgetragenen Salden bezögen sich auf den 15. Juni 1997 ohne daß die Klägerin die Kontenentwicklung bis zum Zeitpunkt der Kündigung (28. August 1997) dargelegt habe. Er müsse behaupten, daß der Konkursverwalter aus dem noch nicht abgewickelten Bauvorhaben "M..." die erwarteten 590.000,- DM erlöst habe.

35

Zu den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen führt er aus, daß die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens nie vereinbart worden sei und die Überweisung der 250.000,- DM auf das Konto der I...-KG ohne seinen Auftrag durch die Mitarbeiter der Klägerin B... oder T... vorgenommen worden sei. Durch den Konkurs werde er diesen Betrag nicht mehr zurückerhalten können. Auch für die Abbuchung der 50.000,- DM vom Konto seiner Ehefrau, die unbestritten Erstattungsansprüche an ihn abgetreten habe, habe es an einem entsprechenden Auftrag gefehlt. Er habe die Klägerin vergeblich aufgefordert, ihm für die Zeit ab 01. September 1997 Kontoauszüge für sein Depot und sein privates Girokonto zu übersenden. Insofern mache er ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

36

Der Beklagte beantragt,

37

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

38

Die Klägerin beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen.

40

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet, weitere Erlöse in Höhe von 590.000,- DM erhalten zu haben. Zu den Schadensersatzansprüchen bringt sie vor, daß sie im März 1997 durch den Mitarbeiter E... der für den Beklagten tätigen Steuerberatergesellschaft einen Verkaufsauftrag erhalten habe. Der Erlös von 250.000,- DM sei zur Rückführung nicht genehmigter Kreditüberschreitungen der I... KG verwendet worden. Der Beklagte habe Abrechnung und Kontoauszüge erhalten und dem Vorgang nicht widersprochen. Bei dem Betrag von 50.000,- DM habe es sich um eine fällige Baustandsrate für zwei von der Ehefrau des Beklagten erworbene Eigentumswohnungen gehandelt.

41

An den Sparbüchern habe sie ihr Pfandrecht geltend gemacht. Die Sparbücher seien ihr daraufhin von den damals für den Beklagten tätigen Rechtsanwälten übersandt worden.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften und die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

43

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

44

Der Beklagte ist bereits aufgrund des am 29. Oktober 1993 von ihm erklärten Schuldbeitritts verpflichtet, den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag an die Klägerin zu zahlen.

45

Nachdem der Beklagte nicht mehr in Abrede nimmt, die Urkunden über den Schuldbeitritt unterzeichnet zu haben, bestehen gegen die Wirksamkeit der eingegangen Verpflichtung keine durchgreifenden Bedenken.

46

Bei der eindeutigen Überschrift der Urkunde und der Formulierung, daß der Beklagte zusammen mit dem Mitgesellschafter B... die "die volle gesamtschuldnerische Mithaft" übernimmt, sollte mit der Erklärung vom 29. Oktober 1993 keine vom Bestand der Hauptschuld abhängige Bürgschaft, sondern ein den Beklagten selbständig verpflichtender Schuldgrund geschaffen werden. Eine darauf zielende rechtsgeschäftliche Vereinbarung ist als Schuldbeitritt nach ständiger Rechtsprechung zulässig (Palandt-Heinrichs v. § 414 BGB Rn. 2). Eine solche Verpflichtung muß nicht auf bestehende Ansprüche beschränkt bleiben, sondern kann auch auf erst künftig entstehende Ansprüche erstreckt werden (BGH NJW-RR 1993, 307 [308]).

47

Einer Wirksamkeit dieser Verpflichtung stehen die Vorschriften des AGB-Gesetzes nicht entgegen. Die Klägerin hat die Verpflichtungserklärungen wiederholt mit gleichlautendem Wortlaut verwendet. Ungeachtet einer Anpassung der Urkunden an den konkreten Einzelfall sind diese daher als allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 1 AGBG zu beurteilen. Sie enthalten jedoch weder eine überraschende Klausel (§ 3 AGBG) noch wird der Schuldübernehmer durch diese unangemessen einseitig benachteiligt (§ 9 AGBG).

48

Als überraschend wird im Regelfall die Erstreckung einer Bürgschaft oder Schuldmitübernahme auf erst zukünftig gegen einen Dritten entstehende Ansprüche angesehen (BGHZ 109, 197 [202]; BGHZ 131, 55 [58]), weil der Sicherungsgeber nicht ohne besonderen Hinweis damit rechnen muß, bei einer aus konkretem Anlaß gegebenen Kreditsicherheit zugleich für weitere Forderungen in unvorhersehbarer Höhe in Anspruch genommen zu werden. Diese Erwägungen gelten aber nicht bei der Gewährung von Sicherheiten durch den Bankkunden für die laufende Geschäftsverbindung. Alle der Bank gegebenen Sicherheiten sollen in der Regel das gesamte Kreditverhältnis absichern (BGH WM 1980, 162). Insofern ist es nicht überraschend, wenn der vorformulierte Text der Schuldübernahme mit einer banküblichen Formulierung (vgl. Nr. 21 AGB Spk) die gegebenen Sicherheiten auf alle, auch künftige, Forderungen der Klägerin erstreckt. Zwar war hier Anlaß der Mitverpflichtung ein konkreter Einzelkredit. Dieser stand jedoch am Beginn einer auf längere Sicht angelegten Geschäftsbeziehung. Daß weitere Kredite in Anspruch genommen werden sollten, folgt bereits daraus, daß es sich bei diesem ersten Kredit um eine Zwischenfinanzierung handelte. Da es einer verbreiteten Praxis bei der Kreditvergabe entspricht, neu gegründeten Gesellschaften Finanzmittel nur bei gleichzeitiger Übernahme der persönlichen Haftung durch die Gesellschafter zur Verfügung zu stellen, wird der Kunde in seinen Erwartungen nicht durch eine atypische Rechtsgestaltung getäuscht. Jedenfalls für die - wie hier - eine Gesellschaft beherrschenden geschäftsführenden Gesellschafter stellt diese bankübliche Klausel (vgl. z.B. BGH NJW 1986, 252) keine überraschende Regelung dar. Im Hinblick auf das vergleichbare Haftungsrisiko besteht insoweit kein Unterschied zwischen Schuldbeitritt und Bürgschaft. Denn in beiden Fällen haben es die geschäftsführenden Gesellschafter selbst in der Hand, den mit der Inanspruchnahme weiterer Kredite verbundenen Umfang der Geschäfte und damit ihrer persönliche Haftung zu bestimmen. Im vorliegenden Fall hält sich die weite Zweckerklärung folglich innerhalb des von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gesteckten Rahmens (BGH NJW 1996, 3205; BB 2000, 115 [117]; das Urteil vom 07. November 1995 (BGH NJW 1996, 249) betraf den Schuldbeitritt einer Gesellschafterin ohne Einfluß auf die Geschäftsführung und ist daher vom Sachverhalt nicht vergleichbar).

49

Der Vertragstext selbst ist kurz und überschaubar. Der Umfang der persönlichen Mithaftung ist durch die Erstreckung auf alle künftigen Forderungen unmißverständlich beschrieben. Diese Mithaft enthält keine unbillige Knebelung der Gesellschafter. Mit ihr werden nur der Rahmen und das Haftungsrisiko vorgegeben, innerhalb dessen die Gesellschaften sich geschäftlich betätigen konnten. Daß die Gesellschafter im Verhältnis zur Klägerin eine gesellschaftsrechtlich mögliche Haftungsbeschränkung nicht erreichen konnten, stellt keine einseitige, unangemessene Benachteiligung dar. Ohne die von der Mithaftung abhängig gemachte Kreditgewährung hätten sie überhaupt nicht tätig werden können. Die Unwiderruflichkeit der Mithaft steht einem in ständiger Rechtsprechung anerkannten Kündigungsrecht aus wichtigem Grund (BGH NJW 1986, 252; Palandt-Heinrichs v. § 241 BGB Rn. 18, 20 m.w.N.) nicht entgegen.

50

Auch die an die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes anknüpfenden Einwände des Beklagten berühren die Wirksamkeit des erklärten Schuldbeitritts nicht. Zwar entspricht es der weit überwiegenden Meinung, daß das Verbraucherkreditgesetz dann entsprechend auf einen Schuldbeitritt anzuwenden ist, wenn unabhängig von der Rechtsstellung des Kreditnehmers der Beitretende selbst Verbraucher ist (BGHZ 133, 71 [76]; BGHZ 133, 220 [223]; Staudinger-Kessal-Wulf § 1 VerbrKrG Rn. 21; Graf v. Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz § 1 Rn. 77). Aber auch dann, wenn man den Beklagten zum damaligen Zeitpunkt noch als Verbraucher ansieht, ist hier auf den Schuldbeitritt vom 29. Oktober 1993 das Verbraucherkreditgesetz aufgrund der Ausnahmevorschrift von § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar.

51

Der Beklagte bringt selber vor, vor der Gründung der Gesellschaften sich nicht gewerblich betätigt zu haben. Dann aber ist die Aufnahme des mit Schreiben vom 26. Oktober 1993 zugesagten Kredites der Existenzgründung zuzuordnen und bei der Größenordnung von 900.000,- DM gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG der Anwendung dieses Gesetzes entzogen.

52

Zwar ist das Darlehen selbst nicht dem Beklagten persönlich, sondern der I... KG gewährt worden. Dies schließt es aber nicht aus, die Frage, ob der Beklagte persönlich in den Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes fällt, nach denselben Kriterien zu beurteilen, wie sie für eine Kreditaufnahme gelten. Denn der Beklagte kann für sich selbst aus dem Verbraucherkreditgesetz keinen weitergehenden Schutz ableiten, als ihn dieses Gesetz jedem anderen Verbraucher gewährt.

53

Daß es sich bei dem aufgenommenen Kredit um eine Existenzgründungsdarlehen handelt, erschließt sich aus dem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaften. Dabei waren Gründung der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaften planvoll aufeinander abgestimmt, um das eigentliche Ziel der Gesellschafter, die Errichtung und den gewinnbringenden Verkauf von Gebäuden, erreichen zu können. Ohne die Aufnahme des ersten Darlehens wäre dieses Ziel nicht zu erreichen gewesen. Nach dem Wortlaut des Schreibens vom 26. Oktober 1993 war der Kredit für den Ankauf des Grundstücks und die Errichtung von Mehrfamilienhäusern bestimmt. Hätte die I... KG nicht über diese Fremdmittel verfügen können, hätte sie ihre werbende Tätigkeit nicht aufnehmen können. Damit wäre das Streben der Gesellschafter nach einer selbständigen Existenz von vornherein gescheitert. Als Anschubfinanzierung ist der Kredit daher der Existenzgründungsphase zuzurechnen. Diese dauert jedenfalls solange, bis nach außen erkennbar eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit tatsächlich aufgenommen wurde (Graf v. Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz § 3 Rn. 17).

54

Damit ist auch die Gewährung von Sicherheiten einschließlich des erklärten Schuldbeitritts der Existenzgründung zuzurechnen. Kreditgewährung und Stellung der Sicherheiten sind untrennbar miteinander verknüpft. Dies ergibt sich unübersehbar daraus, daß die Klägerin die Verfügung über die Finanzierungsmittel ausdrücklich davon abhängig machte, daß neben der Gewährung weiterer Sicherheiten beide Gesellschafter die vorbereitete Schuldmitübernahmeerklärung unterschrieben an die Klägerin zurücksandten. Die hier gewählte Rechtsform einer Kommanditgesellschaft mit einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin kann in der Existenzgründungsphase für die Beurteilung, ob der handelnde Gesellschafter selbst unter den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes fällt, nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein. Der Gesetzgeber hat in § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG eine Ausnahme geschaffen, um Kleingewerbetreibenden, bei denen ebenso wie bei Arbeitnehmern das Risiko besteht, daß sie die wirtschaftlichen Folgen einer Kreditaufnahme nicht hinreichend übersehen, denselben Schutz wie anderen Verbrauchern zukommen zu lassen. Diesen Schutz hat der Gesetzgeber andererseits bewußt auf Kreditbeträge von bis zu 100.000,- DM begrenzt, um eine Anwendung des Gesetzes auf im Zusammenhang mit der Gründung von H...en aufgenommene Großkredite auszuschließen (Erman-Klingsporn/Rebmann § 3 VerbrKrG Rn. 3). Ist nach der Intention des Gesetzgebers der "Kleingewerbetreibende" in der Existenzgründungsphase ebenso wie jeder andere Verbraucher geschützt, kommt eine Anwendung des Gesetzes auf die Übernahme der persönlichen Mithaft durch die Gründungsgesellschafter für größere Kredite nicht in Betracht. Es besteht kein Grund, den Schutz dieses Gesetzes über den im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers hinaus auszudehnen. Nimmt ein Einzelhändler zur Gründung eines Geschäftes ein Darlehen von mehr als 100.000,- DM auf, hat er ohne weitere Hinweise auf die wirtschaftlichen Konsequenzen und ohne Widerrufsrecht alle Folgen seiner Willenserklärung zu tragen. Auf sein Beurteilungsvermögen und den Umfang vorheriger Beratung kommt es nicht an. Kann in diesen Fällen ein Einzelhändler den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes nicht in Anspruch nehmen, muß dies um so mehr für die Gründungsgesellschafter einer Kapital- oder Personengesellschaft gelten. Denn für die Entscheidung, ob ein Betrieb persönlich oder in Form einer Gesellschaft geführt wird, sind neben der Frage der Haftung vor allem auch steuerrechtliche Erwägungen maßgeblich. Es ist daher üblicherweise zu erwarten, daß die Gründung einer Gesellschaft erst nach eingehender Beratung erfolgt. Die persönlich Handelnden sind als Folge einer vorangehenden Beratung weit weniger schutzbedürftig, als dies "Kleingewerbetreibende" wären. Im übrigen befinden sie sich dann, wenn die finanzierende Bank nicht bereit ist, allein auf die Bonität und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der neu gegründeten Gesellschaft zu vertrauen, mit der Übernahme der persönlichen Haftung in derselben Lage wie diese: Die beabsichtigte Existenzgründung läßt sich nur dadurch verwirklichen, daß die Initiatoren des Geschäftes persönlich das damit verbundene wirtschaftliche Risiko übernehmen.

55

Da der Gesetzgeber diese Fälle ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes ausgeklammert hat, sofern das Kreditvolumen den Betrag von 100.000,- DM überschreitet, ist das Gesetz nicht auf die der Existenzgründungsphase zuzurechnenden Übernahme der Mithaft durch den Beklagten anzuwenden. Diese Erwägungen stehen nicht in Widerspruch zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 1997 (NJW 1997, 1442), weil anders als in dem damals entschiedenen Fall der Beklagte nicht nur mithaftender Familienangehöriger ist, sondern gemeinsam mit dem Landwirt B... als die Gesellschaften beherrschender Mitgesellschafter und Geschäftsführer gehandelt hat.

56

Ist aus diesen Gründen das Verbraucherkreditgesetz nicht anzuwenden, kommt es nicht darauf an, daß nach diesem Gesetz notwendige Bestandteile in der Urkunde fehlen. Die Widerrufserklärung vom 14. Juli 1998 beeinflußt damit auch nicht die Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarung. Hinreichende Tatsachen, welche der erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zum Erfolg verhelfen könnten, hat der Beklagte nicht vorgetragen.

57

Geht man abweichend vom Vortrag des Beklagten davon aus, daß seine vorherige Betätigung auf dem Immobiliensektor schon für eine gewerbliche Tätigkeit genügte oder begrenzt man die Existenzgründungsphase auf die vorangehende Gründung der Gesellschaften, so daß in beiden Fällen die Erklärung der Mithaft der Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit nachfolgt, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Denn dann ist - wie nachfolgend ausgeführt wird - die Erklärung der Mithaft vom 26. Oktober 1993 ebenso wie die Schuldmitübernahmeerklärung vom 17. September 1996 einer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit des Beklagten zuzurechnen und aus diesem Grund das Verbraucherkreditgesetz nicht anwendbar.

58

Der Schuldbeitritt vom 17. September 1996 wurde anläßlich der Gründung der B... & L... GmbH & Co B... P... KG erklärt. Dies ergibt sich sowohl aus dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Kreditzusage, als auch daraus, daß unter demselben Datum die einzelnen Kommanditgesellschaften und die Komplementärgesellschaft ihrerseits wechselseitig die volle Mithaft übernommen hatten.

59

Beurteilt man die Erstreckung der geschäftlichen Betätigung auf einen völlig neuen Geschäftszweig als weitere "Existenzgründung" (vgl. Staudinger-Kessal-Wulf § 1 VerbrKrG Rn.41), gelten die vorstehenden Erwägungen zum Existenzgründungsdarlehen gleichermaßen. Bei der Größenordnung des Kreditgeschäftes wäre das Verbraucherkreditgesetz nicht anzuwenden.

60

Aber auch dann, wenn die Vereinbarung keiner Existenzgründungsphase zuzuordnen ist, sind die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes nicht anzuwenden, weil der Schuldbeitritt zu einer gewerblichen bzw. selbständigen Tätigkeit des Beklagten gehört.

61

Der in § 1 Abs. 1 VerbrKrG genannte Begriff der "gewerbliche(n) oder selbständige(n) berufliche(n) Tätigkeit" wird nicht weiter definiert und auch nicht immer einheitlich verwendet. Eine isoliert an diesen Begriffen anknüpfende Auslegung wird dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Zweck nicht gerecht. Mit dem Verbraucherkreditgesetz sollten geschäftsunerfahrene Verbraucher vor von ihnen nicht überschaubaren Risiken geschützt werden (Kurz, Ist der Mehrheitsgesellschafter und Alleingeschäftsführer einer GmbH "Verbraucher"?, NJW 1997, 1828 [1829]). Im Gegenzug erfaßt die einschränkende Formulierung des Gesetzes nicht den Kreis von Geschäften, die einer selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen sind (vgl. Verbraucherkredit-Richtlinie Art. 1 Abs. 2 a). Allein dadurch, daß die Stellung als Gesellschafter nicht als gewerbliche Tätigkeit angesehen und der Geschäftsführer als Angestellter der GmbH beschäftigt wird, kann die Übernahme einer persönlichen Mithaft nicht von einer beruflichen Tätigkeit abgrenzt werden. Der Beruf ist durch die Tätigkeiten geprägt, welche Arbeitskraft und Zeit des Einzelnen fordern und aus denen er seine wirtschaftliche Existenzgrundlage sowie seine soziale Stellung ableitet. Dabei kann selbst die Verwaltung eigenen Vermögens einen solchen Umfang erreichen, daß sie eine gewerbliche Tätigkeit (vgl. § 1 Abs. 2 HGB n.F.) erfordert. Demnach ermöglichen isoliert betrachtete gesellschaftsrechtliche Kriterien (wie z.B. das Halten eines Gesellschaftsanteils) keine eindeutige Abgrenzung. Ergänzend ist hier vielmehr darauf abzustellen, ob mit der Stellung des geschäftsführenden Gesellschafters zugleich eine selbständige Tätigkeit verbunden ist (vgl. auch Staudinger-Kessal-Wulf § 1 VerbrKrG Rn. 38). Die selbständige Tätigkeit ist nicht ausschließlich auf die "freien Berufe" beschränkt. Entscheidend ist vielmehr, ob nach einem Gesamtbild die persönliche Freiheit bei Gestaltung von beruflicher Tätigkeit, Arbeitsablauf und -gestaltung gewahrt ist (Graf v. Westphalen § 1 VerbrKrG Rn. 20; vgl. auch § 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Diese Voraussetzungen sind bei einem geschäftsführenden Gesellschafter gegeben und werden nicht dadurch wieder aufgehoben, daß "der Schritt in die Selbständigkeit" mit der Gründung einer Gesellschaft verbunden wird. Hierbei handelt es sich nur um die äußere Form, in welcher er seine selbständige Stellung ausüben will. Eine isoliert an einen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer anknüpfende Betrachtung wird den tatsächlichen Verhältnissen, die nach außen durch die berufliche Unabhängigkeit geprägt werden, daher nicht gerecht. Wenn eine Bank die Kreditgewährung zugleich von der Übernahme einer persönlichen Mithaft anhängig macht, geht - anders als ein nur mithaftender Familienangehöriger - der geschäftsführende Gesellschafter seine persönliche Verpflichtung deshalb ein, weil er diesen Kredit zur Führung der Gesellschaft und damit zugleich für die Aufrechterhaltung seiner selbständige Existenz in Anspruch nehmen will. Zweck seines eigenbestimmten Handelns und seiner beruflichen Tätigkeit ist die Erzielung von Gewinnen, um hieraus seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Dies gilt gleichermaßen für den bei seiner eigenen GmbH angestellten Geschäftsführer wie hier vor allem deshalb für den Beklagten, weil dieser nach seinen Erklärungen im Senatstermin durch Gesellschafterbeschluß zum alleinvertretungsberechtigten Organ der GmbH bestellt worden war.

62

Die enge Beziehung zwischen der Tätigkeit des Geschäftsführers und seiner selbständigen Existenz wird im vorliegenden Fall besonders deutlich, weil alle Gewinne ausschließlich beiden Mitgesellschaftern entweder als Gewinnanteil aus der Kommanditeinlage oder als Gewinnanteil der Komplementärin zuflossen und diese nach dem Sequestrationsbericht (die I... KG betreffend) fast vollständig entnommen wurden.

63

Nach Auffassung des Senats sind daher derartige Vereinbarungen der selbständigen beruflichen Tätigkeit des Gesellschafters zuzurechnen und unterfallen nicht dem Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, daß diesem Personenkreis ein weitergehender Schutz als einem Einzelkaufmann zugebilligt werden muß (vgl. dazu Kurz aaO). Dies würde den von der Verbraucherkredit-Richtlinie geforderten Verbraucherschutz und den vom Gesetzgeber beabsichtigten Schutzzweck ohne Grund überschreiten.

64

Daß der Beklagte zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Schuldbeitritts vom 17. September 1996 bereits als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH abberufen worden war, führt zu keiner anderen Beurteilung, da ihm nach der von ihm nicht in Frage gestellten Aussage des Mitgesellschafters B... zugleich eine Generalvollmacht eingeräumt wurde, er also weiterhin die Gesellschaft nach außen umfassend vertreten durfte. Seine Stellung als Gesellschafter wurde von diesem Beschluß ohnehin nicht beeinflußt.

65

Sind demnach sowohl der Schuldbeitritt vom 23. Oktober 1993 als auch der Schuldbeitritt vom 17. September 1996 wirksam, ergeben sich gegen die Berechtigung der Klageforderung auch hinsichtlich der Höhe keine Bedenken.

66

Die Klägerin stützt in diesem Rechtsstreit ihre Klageforderung nunmehr in erster Linie auf die zur Finanzierung der Objekte "N... S..." und "A... M..." der I...-KG gewährten Darlehen, in folgender Reihenfolge und Höhe:

67

Konto-Nummer
Betrag

550-165...

324.248,95 DM

550-168...

339.982,85 DM

550-272...

167.040,64 DM

550-272...

147.286,48 DM

550-275...

231.493,34 DM

550-278...

90.595,00 DM

550-280...

45.830,16 DM

68

Bereits die sich aus den beiden erstgenannten Konten ergebenden Schuldsalden begründen einen die Klageforderung weit übersteigenden Anspruch der Klägerin. Aus dem Vorbringen der Klägerin folgt nicht, daß diese Darlehensforderungen bereits erloschen sind. Dies läßt sich nicht daraus ableiten, daß die Klägerin aus einer Verwertung der Objekte "N... S..." und "A... M..." insgesamt 1.190.000,- DM erlöst und die Löschung der auf den Grundstücken lastenden Grundschulden bewilligt hat. Denn sie hat gleichzeitig ausgeführt, daß sie diese Erlöse mit anderen Forderungen gegen die Gesellschaft verrechnet hat. Da die Zahlungen der Erwerber auf das Notaranderkonto nichts daran ändern, daß es sich bei den an die Klägerin ausgezahlten Beträgen um Leistungen der Gemeinschuldnerin handelt (Palandt-Bassenge § 1191 Rn. 36), sind für deren Verrechnung die Bestimmungen in den mit der Gemeinschuldnerin vereinbarten Zweckerklärungen maßgeblich. Und nach denen sind alle Leistungen nicht auf die Grundschulden, sondern auf die Forderungen zu verrechnen. Da die Grundschulden wiederum nicht einzelne Kredite, sondern alle Ansprüche der Klägerin gegen die Gesellschaft sicherten und eine weitere Bestimmung fehlt, entspricht die vorgenommene Verrechnung mit Kontokorrent-Forderungen den gesetzlichen Vorgaben des § 366 Abs. 2 BGB und kann schon deshalb nicht als treuwidrig angesehen werden.

69

Es obliegt unter diesen Umständen dem für die Erfüllung der Verbindlichkeiten darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, im einzelnen darzustellen und nachzuweisen, daß die vorrangig zur Begründung der Klageforderung herangezogenen Ansprüche der Klägerin erfüllt sind. Dazu gehört auch der Nachweis, daß keine anderweitige Verrechnung in Betracht kommt (BGH NJW 1995, 2161 [2162]; WM 2000, 186). Damit sind keine für die Beklagte unbilligen Schwierigkeiten verbunden. Die Klägerin hat einen Ordner mit den nach Konten geordneten Buchungsunterlagen vorgelegt. Der Beklagte kann als Gesellschafter von dem Konkursverwalter Einsicht in die Geschäftsunterlagen verlangen und hat so die Möglichkeit, substantiiert zum Fehlen anderweitiger Ansprüche der Klägerin vorzutragen. Dieser genügt er nicht dadurch, daß er die Richtigkeit der von der Klägerin behaupteten Salden bestreitet.

70

Aufgrund dieser Erwägungen genügt es auch nicht, daß der Beklagte einzelne zu erwartende Erlöse aus noch nicht abgeschlossenen Bauvorhaben herausgreift. Damit läßt sich angesichts der von dem Konkursverwalter geschätzten Überschuldung in einer Größenordnung von fast 3.000.000,- DM nicht feststellen, daß die Klägerin aus der Geschäftsverbindung mit der I...-KG über keine weiteren zur Verrechnung geeigneten Forderungen mehr verfügt.

71

Zur Aufrechnung geeignete Gegenforderungen hat der Beklagte substantiiert nicht dargelegt. Dafür genügt es nicht, daß der Beklagte behauptet, die Überweisungen zu Lasten seines Festgeldkontos und des Privatkontos seiner Ehefrau seien ohne entsprechende Aufträge vorgenommenen worden. Dies allein begründet noch nicht die Annahme, daß ihm bzw. seiner Ehefrau ein Schaden entstanden ist. Davon könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn den umstrittenen Überweisungen keine materiellen Ansprüche zugrunde lagen. Die Klägerin hat hierzu jedoch in ihrer Berufungserwiderung verdeutlicht, daß es sich bei der Zahlung von 250.000,- DM um eine Privateinlage zur Rückführung einer ungenehmigten Kreditüberschreitung und bei der Zahlung von 50.000,- DM um eine fällige Baustandsrate gehandelt habe.

72

Aus der Zahlung der 250.000,- DM kann sich demnach schon deshalb kein Schaden für den Beklagten ergeben, weil anderenfalls seine Verpflichtungen gegenüber der Klägerin um diesen Betrag erhöht wären und er noch weitergehende Zahlungen leisten müßte. Im übrigen hat er im vorprozessualen Schreiben der damals für ihn tätigen Rechtsanwälte T... und K... vom 01. September 1997 erklärt, daß es über die SUB Gespräche gegeben habe und dem bei der SUB tätigen Herrn E... erklärt worden sei, daß zum damaligen Zeitpunkt fällige Wertpapiere hätten umgebucht werden können. In einem weiteren Schreiben vom 11. November 1997 haben diese Rechtsanwälte zum Ausdruck gebracht, daß sie ihre zuvor geäußerte Kritik nicht aufrechterhielten. Wenn der Beklagte nunmehr behauptet, daß die Klägerin zu der Umbuchung keinen Auftrag gehabt habe, setzt er sich in Widerspruch zu den ausdrücklichen Erklärungen seiner früheren Bevollmächtigten. Unter diesen Umständen hätte es seitens des Beklagten weiterer substantiierter Ausführungen bedurft, aus denen sich ein pflichtwidriges Verhalten der Klägerin hätte herleiten lassen.

73

Daß seine Ehefrau nicht zur Zahlung einer entsprechenden Rate auf den Kaufpreis der erworbenen Eigentumswohnungen verpflichtet war, hat der Beklagte substantiiert nicht ausgeführt. Mit dem schlichten Bestreiten im Schriftsatz vom 07. März 2000 genügt er seiner Darlegungslast nicht, zumal er in anderem Zusammenhang darauf verweist, daß die Eigentumswohnung vollständig bezahlt sei.

74

Auch einen fälligen Gegenanspruch auf Herausgabe der Sparbücher hat der Beklagte nicht dargelegt. Hier genügt es angesichts des sich aus Ziff. 19 AGB Spk ergebenden Pfandrechts nicht, ein solches Recht der Klägerin zu bestreiten. Diese Sparbücher sind der Klägerin von den früheren Bevollmächtigten des Beklagten nach entsprechender Aufforderung herausgegeben worden. Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin unrechtmäßig Besitz an den Sparbüchern erlangt hat, ergeben sich aus diesem Sachverhalt nicht. Weitere Tatsachen führt der für die Begründung seiner Gegenrechte darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht an.

75

Letztlich kann sich der Beklagte gegenüber dem Zahlungsbegehren der Klägerin auch nicht mit Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Zum einen wäre es angesichts der Höhe der Gesamtforderung der Klägerin rechtsmißbräuchlich, die Zahlung von der Übersendung von Kontoauszügen abhängig zu machen. Zum anderen hat der Kläger nicht dargelegt, daß auf seinem Depotkonto und dem von der Klägerin gesperrten Girokonto seit den letzten Auszügen noch Buchungen vorgenommen wurden, so daß er aktueller Auszüge auch nicht bedarf.

76

Daß das Konkursverfahren noch nicht beendet ist und damit die Höhe des Forderungsausfalls der Klägerin noch nicht feststeht, hat bei der bestehenden gesamtschuldnerischen Haftung keinen Einfluß auf die Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs.

77

Damit erweist sich die Berufung mit den Nebenfolgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO als unbegründet.

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