Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-02-21, Aktenzeichen 19 U 168/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0221.19U168.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

1. Die Berufung der Antragstellerin ist form- und fristgerecht
eingelegt worden. Ziel der Berufung ist die Zusprechung des
zurückgewiesenen Begehrens auf Räumung der Räumlichkeiten im
Tiefparterre, im Hochparterre hinten und im ersten Obergeschoß des
Hauses V.straße 12 durch die Antragsgegner. Nicht zu entscheiden
hat der Senat über die mit Schriftsatz der Antragsgegner vom
2.12.1996 angekündigte Anschlußberufung. Die beabsichtigte
Anschlußberufung sollte nur für den Fall eingelegt werden, daß dem
Antragsgegner zu 1) hierfür Prozeßkostenhilfe bewilligt wird. Da
das entsprechende Prozeßkostenhilfegesuch des Antragsgegners zu 1)
durch Beschluß des Senats vom 24.1.1997 zurückgewiesen worden ist,
liegt kein Anschlußrechtsmittel der Antragsgegner vor, über das der
Senat zu entscheiden hätte.

3

2. Die Berufung der Antragstellerin ist auch begründet.

4

a)

5

Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen eines
Verfügungsanspruches aus § 861 Abs. 1 BGB hinreichend dargetan und
glaubhaft gemacht im Sinne von § 920 Abs. 3 ZPO.

6

Wie im Berufungsverfahren unstreitig geworden ist, ist die
Antragstellerin Alleineigentümerin des Hausgrundstücks V.straße 12
in K.. Sie war mit dem Erwerb des Eigentums auch unmittelbare
Besitzerin desselben geworden. Dieser unmittelbare Besitz wurde
alsdann übertragen auf verschiedene Mieter, unter anderem auf Herrn
M. Z., der am 22.12.1993 von der Antragstellerin unter anderem die
folgenden Räumlichkeiten im Hause V.straße 12 gemietet hatte:
Tiefparterre, Hochparterre hinten und erstes Obergeschoß vorne und
hinten. Ebenfalls am 22.12.1993 hatte die Antragstellerin mit Herrn
Z. einen Kaufvertrag über den Erwerb des Objektes V.straße 12
abgeschlossen. Von diesem Kaufvertrag trat die Antragstellerin mit
Einschreiben vom 29.3.1995 (Ablichtung Bl. 31 d. A.) aufgrund
Zahlungsverzuges des Herrn Z. nach erfolgter Nachfristsetzung (mit
Schreiben vom 2. und 24.5.1994) zurück. Die Mietverträge mit Herrn
Z. wurden ebenfalls mit Schreiben der Antragstellerin vom 29.3.1995
(Bl. 17 d. A.) fristlos gekündigt, da sich Herr Z. mit der Zahlung
von Mieten für einen längeren Zeitraum als zwei Monate in Verzug
befunden hatte, wie ebenfalls unstreitig ist. Mit Zugang der beiden
Schreiben (Vertragsrücktritt und Kündigung) am 3.4.1995 bei Herrn
Z. ging die tatsächliche Gewalt an den an Herrn Z. vermieteten
Räumlichkeiten, zu denen auch die mit der Berufung noch heraus
verlangten Räume gehören, auf die Antragstellerin über. Herr Z.
hatte nämlich seine Sachherrschaft über die von ihm gemieteten
Räumlichkeiten bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der
Mietverträge aufgegeben. Die "Aufgabe der tatsächlichen Gewalt"
bedeutet freiwilligen Besitzverlust und geschieht entweder durch
Übertragung der Sache auf einen anderen oder durch einseitiges
Preisgeben (Soergel/Mühl, BGB, 12. Aufl., § 856 Rdnr. 4).
Erforderlich ist ein nach außen erkennbares, auf Beendigung der
Sachherrschaft abzielendes Verhalten und ein darauf gerichteter
Wille des Aufgebenden. Wesentliches Indiz für eine Besitzaufgabe
und den entsprechenden Aufgabewillen des Herrn Z. ist das
Unterbleiben einer Nutzung der gemieteten Räumlichkeiten
(Leerstand) im Zeitpunkt der Kündigungserklärung und der Abbruch
der von Herrn Z. begonnen Bauarbeiten (Verlegung einer
Fußbodenheizung) und schließlich das Hinterlassen der gemieteten
Räumlichkeiten in unverschlossenem Zustand. Der Mieter von
Räumlichkeiten, der diese, sei es auch durch Weitervermietung,
nutzen und die Sachherrschaft über die Räumlichkeiten ausüben will,
sorgt dafür, daß er in der Lage ist, sich ohne Einverständnis
Dritter den Zugang zu den Mieträumlichkeiten zu erhalten. Dem
widerspricht es auffallend, wenn der Mieter, an den die
Räumlichkeiten veräußert worden sind, mit der Durchführung von
Bauarbeiten beginnt, diese dann (aus Geldmangel) abbricht und die
Räume -unstreitig- unverschlossen leerstehen läßt. Dies deutet
darauf hin, daß ein solcher Mieter den Besitz an diesen
Räumlichkeiten aufgeben will. Tatsächlich hatte Herr Z. nach Zugang
der Kündigungserklärung bezüglich der Mietverträge und nach Erhalt
der Rücktrittserklärung bezüglich des Kaufvertrages keinerlei
Maßnahmen ergriffen, um sich in Besitz der gemieteten
Räumlichkeiten im Hause V.straße 12 zu halten. Die Einlegung des
Widerspruches gegen das Wohnungsnutzungsgebot der Stadt K. vom
30.11.1995 bringt als solches nach außen -gegenüber der
Verwaltungsbehörde- nicht zum Ausdruck, daß der Widerspruchsführer
Z. noch den Besitz über die von ihm ehe dem gemieteten
Räumlichkeiten im Hause V.straße 12 ausüben wollte. Der hiervon
abweichenden Auffassung der Antragsgegner kann nicht gefolgt
werden. In tatsächlicher Hinsicht wurde der Widerspruch des Herrn
Z. vom 20.12.1995 gegen den Bescheid vom 30.11.1995 nicht
begründet. Dies läßt angesichts der von der Antragstellerin
gegenüber Herrn Z. unter dem 29.3.1995 erfolgten Erklärungen
(Vertragsrücktritt und Kündigungserklärung) durchaus den Schluß
darauf zu, daß Herr Z. sich gerade nicht mehr auf seine
Mieterrechte und etwaige Besitzrechte berufen wollte. Angesichts
der von der Antragstellerin berechtigten Kündigungserklärung und
des ebenfalls berechtigten Vertragsrücktritts lag es für Herrn Z.
im Rahmen des Verwaltungsverfahrens nahe, sich die Möglichkeit
offen zu halten, sich gegenüber der Stadt Köln auf den
zwischenzeitlichen Wegfall seiner Rechte als Erwerber und Mieter
der Räumlichkeiten zu berufen, wie es nach dem Vorbringen der
Antragstellerin in dem sich anschließenden verwaltungsgerichtlichen
Verfahren (16 K 6748/96 Verwaltungsgericht Köln) erfolgt sein soll
(siehe Schriftsatz des Herrn Z. vom 14.10.1996 -Anlage 34-
überreicht mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 20.1.1997 -Bl.
311, 312 d. A.-). Dem ohne tatsächliche Begründung eingelegten
Widerspruch des Herrn Z. in dem verwaltungsbehördlichen Verfahren
kann daher keine größere Wirkung beigemessen werden als diejenige,
das gegen ihn gerichtete Verfahren zu verzögern und den von der
Stadt Köln ihm gegenüber geltend gemachten öffentlich-rechtlichen
Anspruch abzuwehren. Die Geltendmachung von Besitzrechten wäre
allenfalls zu erwägen, wenn Herr Z. sich mit Argumenten gewehrt
hätte, die seinen (angeblichen) Besitz und etwaige Besitzrechte an
dem Objekt V.straße 12 nicht in Abrede gestellt hätten. Daß Herr Z.
indes so verfahren wäre, ist dem von den Parteien mitgeteilten
Sachverhalt nicht zu entnehmen. Der bloße Umstand der
Widerspruchseinlegung sagt -entgegen der Auffassung des
Landgerichts- nichts darüber aus, daß sich Herr Z. tatsächlich noch
Ende November/Dezember 1995 als Besitzer der von ihm gemieteten
Räumlichkeiten im Hause V.straße 12 angesehen hat. Sein
vorgeschildertes Verhalten in Verbindung mit den von der
Antragstellerin erklärten Kündigungen der Mietverträge und dem
Rücktritt vom Kaufvertrag läßt verständigerweise nur den Schluß zu,
daß Herr Z. an der weiteren Nutzung der ehedem gemieteten
Räumlichkeiten im Hause V.straße 12 nicht mehr interessiert war und
er seinen Besitz daran -zu Gunsten der Antragstellerin- aufgeben
wollte, um deren Rückgewähransprüche bezüglich des Besitzes an den
streitgegenständlichen Räumlichkeiten zu erfüllen.

7

In jedem Falle hat die Antragstellerin den unmittelbaren Besitz
an den streitgegenständlichen Räumlichkeiten im Tiefparterre, im
Hochparterre hinten und in der ersten Etage durch den am 12.4.1995
durchgeführten Einbau neuer Schlösser, vorgenommen durch Herrn B.,
wiedererlangt. Die Antragstellerin hatte schon mit Schriftsatz vom
24.6.1996 vorgetragen, daß sie "... die Räume noch im April 1995
besichtigt, diesen (unverschlossenen) Zustand erneut vorgefunden,
auf unseren (anwaltlichen) Rat sodann mit neuen Schlössern versehen
und verschlossen" habe. Dieses schriftsätzlich vorgetragenen und
mit der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom
selben Tage (Bl. 156 d. A.) unterlegte Vorbringen der
Antragstellerin ist von den Antragsgegner konkret nicht bestritten
worden; insbesondere behaupten die Antragsgegner selbst nicht, in
ein "offenes Haus eingezogen" zu sein. Das Vorbringen zur
Erneuerung der Schlösser im April 1995 ist mithin nicht erstmals im
Berufungsverfahren von der Antragstellerin vorgetragen worden. Das
Landgericht hatte die eidesstaatliche Versicherung des
Geschäftsführers der Antragstellerin insoweit nicht für ausreichend
erachtet, die Wiedererlangung des unmittelbaren Besitzes an den
Räumlichkeiten als glaubhaft gemacht anzusehen. Im
Berufungsverfahren hat die Antragstellerin ihr Vorbringen in
zeitliche Hinsicht und in tatsächlicher Hinsicht konkretisiert.
Danach war es der Zeuge B., der nach seiner eidesstattlichen
Versicherung vom 1.10.1996 (Bl. 235 d. A.) im Auftrage der
Antragstellerin am 12.4.1995 neue Schlösser in die Eingangstüren
der Räumlichkeiten im Tiefparterre, im Hochparterre hinten und in
der 1. Etage vorgenommen hat. Zureichende Anhaltspunkte dafür, daß
der Zeuge B. der Wahrheit zuwiderlaufende Angaben gemacht hätte,
sind nicht ersichtlich und auch von den Antragsgegner nicht
aufgezeigt worden. Der Umstand, daß der Zeuge B. bereits mehrfach,
auch nach dem Tag der Besetzung für die Antragstellerin tätig
geworden ist, reicht nicht aus an den Angaben des Zeugen zu
zweifeln.

8

Ist aber danach davon auszugehen, daß die Antragstellerin in
jedem Falle seit dem 12.4.1995 wieder in den Besitz der seinerzeit
an den Herrn Z. vermieteten Räumlichkeiten im Hause V.straße 12
gelangt ist, steht weiter fest, daß die Antragsgegner den Besitz an
diesen Räumlichkeiten der Antragstellerin ohne deren Willen
entzogen haben im Sinne von § 858, 861 Abs. 1 BGB. Die
-nachträgliche- Einwilligung des Herrn Z. mit der Nutzung der
Räumlichkeiten durch die Antragsgegner ist unerheblich, weil Herr
Z. am 1.5.1996 bereits mehr als ein Jahr schon nicht mehr
(unmittelbarer) Besitzer der Räumlichkeiten gewesen war.

9

Soweit in dem Verhalten der Antragstellerin vom 12.4.1995 eine
verbotene Eigenmacht gegenüber Herrn Z. zu sehen sein sollte,
können sich die Antragsgegner hierauf nicht berufen, weil diese
verbotene Eigenmacht (Besitzentziehung) bereits mehr als ein Jahr
vor dem 1.5.1996 (Tag der Besetzung) erfolgt war (§ 861 Abs. 2
BGB).

10

Liegen aber danach die Voraussetzungen der verbotenen Eigenmacht
in der Person der Antragsgegner vor und können sich die
Antragsgegner nicht auf solche, diese verbotene Eigenmacht
rechtfertigenden Gründe berufen, besteht der für den Erlaß einer
einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsanspruch.

11

b)

12

Es besteht auch ein Verfügungsgrund. Dieser ergibt sich ohne
weiteres aus § 940 ZPO angesichts des glaubhaft gemachten
Besitzentziehungsanspruches. Insoweit ist die erstrebte
einstweilige Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile
-nämlich: zur Wiedererlangung des unrechtmäßig entzogenen Besitzes
durch die Antragsgegner- nötig.

13

c)

14

Mit dem Einwand der Versäumung der Vollziehungsfrist für die
einstweilige Verfügung, der auch im Berufungsverfahren geltend
gemacht werden kann (Münchener Kommentar/ Heinze, ZPO, § 929 Rdnr.
12), können die Antragsgegner nicht durchdringen. Die -von ihnen-
gerügte Versäumung dieser Frist liegt tatsächlich nicht vor. Die
Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO begann mit der Zustellung der am
5.6.1996 im Beschlußwege erlassenen einstweiligen Verfügung an die
Prozeßbevollmächtigten der Antragstellerin, die am 7.6.1996
erfolgte (Bl. 98 d. A.) zu laufen. Die Antragstellerin hat mit
Schriftsatz vom 14.1.1997 die Ablichtung eines Schreibens vom
10.6.1996 (Anlage B 3 - Bl. 298 d. A.) vorgelegt, aus dem sich ein
Vollstreckungsauftrag an die zuständige Gerichtsvollzieherin F. zur
Vollstreckung der einstweiligen Verfügung vom 5.6.1996 ergibt. Eine
im Beschlußwege erlassene einstweilige Verfügung wird vollzogen
durch ihre Zustellung und den rechtzeitigen Antrag der
Antragstellerin beim zuständigen Vollstreckungsorgan auf Vornahme
von Vollstreckungshandlungen (BGHZ 112, 359 m. w. N. = NJW 1991,
497). Die im Beschlußwege erlassenen einstweilige Verfügung des
Landgerichts vom 5.6.1996 war den Antragsgegner binnen der
Monatsfrist zugestellt worden, wie sich aus dem Widerspruch der
Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner vom 18.6.1996 ergibt.
Der Vollstreckungsauftrag war der Gerichtsvollzieherin Flosbach
unter dem 10.6.1996 erteilt worden, also noch innerhalb der
Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO.

15

Mit Verkündung des Urteils vom 24.7.1996 begann keine erneute
Vollziehungsfrist für die Antragstellerin zu laufen. Nach
herrschender Meinung (Nachweise bei: Münchener Kommentar/Heinze, §
929 Rdnr. 3 Fußnote 15) setzt das eine einstweilige Verfügung
bestätigende Urteil keine neue Vollziehungsfrist in Gang, es sei
denn, die die Beschlußverfügung bestätigende Entscheidung enthält
wesentliche Änderungen. Eine solche wesentliche Änderung liegt
nicht vor. Das Urteil vom 24.7.1996 enthält lediglich eine
Abänderung zum Nachteil der Antragstellerin (Teilaufhebung der
erlassenen Verfügung). Für die Antragsgegner war die Entscheidung
vom 24.7.1996 nur vorteilhaft; eines erneuten
Vollstreckungsversuches der Antragstellerin als Beginn einer
erneuten Vollziehung bedurfte es daher nicht.

16

Liegen aber damit die Voraussetzungen für den Erlaß einer
einstweiligen Verfügung zur Räumung auch der im Tiefparterre, im
Hochparterre hinten und im ersten Obergeschoß gelegenen
Räumlichkeiten vor, hat die Berufung der Antragstellerin im vollen
Umfang Erfolg. Das angefochtene Urteil war daher in dem von der
Antragstellerin erstrebten Umfang abzuändern und die im
Beschlußwege erlassenen einstweilige Verfügung des Landgerichts vom
5.6.1996 zu bestätigen.

17

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 ZPO. Für eine
Anwendbarkeit von § 97 Abs. 2 ZPO ist kein Raum. Die Berufung der
Antragstellerin hat nicht "aufgrund neuen Vorbringens" Erfolg. Die
dem Beschlußwege am 5.6.1996 erlassenen einstweilige Verfügung wäre
bereits aufgrund des erstinstanzlichen (Haupt-) Vorbringens der
Antragstellerin zu bestätigen gewesen.

18

Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht
nicht, weil zusprechende Entscheidungen im einstweiligen
Verfügungsverfahren von Natur aus vorläufig vollstreckbar sind. Mit
Verkündung dieses Urteils ist das vorliegende einstweilige
Verfügungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen (§ 545 Abs. 2 Satz
1 ZPO).

19

Streitwert: 28.800,00 DM (§§ 3 ZPO; 20 Abs. 1 GKG).