Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2013-05-08, Aktenzeichen 2 U 174/12

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das am 01.11.2012 verkündete Grundurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich derjenigen der Streithilfe trägt die Beklagte zu 2).

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten zu 2) wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 127.476,51 Euro festgesetzt.

Gründe

A.

1

Im Jahre 2006 beabsichtigte die Klägerin zwecks hochwertiger (Büro)Nutzung den Umbau des Kellers des ehemaligen, heute als Pflegeheim genutzten Herrenhauses in D. , L. Straße 33. Mit der Planung beauftragte sie die Streithelferin.

2

Der als Sachverständiger für das Holz- und Bautenschutzgewerbe tätige Beklagte, gegen den die Klage mit Teilurteil des Landgerichts Magdeburg vom 11.01.2012 rechtskräftig abgewiesen worden ist (Bl. 88 - 98, III), wurde von der Klägerin unter dem 20.06.2006 (Anlage B 1) auf der Grundlage von dessen Angebot vom 24.05.2006 (Anlage B 2) mit der Vornahme von Kernbohrungen und einer Laboranalyse zu einem Festpreis von 1.606,00 Euro inkl. MwSt. beauftragt. In seiner Feuchte- und Salzanalyse vom 21.07.2006 gelangte der Beklagte zu der Feststellung starker bis sehr starker Durchfeuchtungen des Mauerwerks durch kapillar aus dem Baugrund aufsteigende und seitlich eindringende Feuchtigkeit, die durch eine fehlende funktionsfähige Horizontal- und Vertikalabdichtung der Wände verursacht sei (Bl. 168 - 193, I).

3

Im August 2006 beauftragte die Klägerin zunächst mündlich (Seite 16 des klägerischen Schriftsatzes vom 25.08.2011) und sodann am 05.10.2010 schriftlich (Anlage K 14) die Beklagte mit der Durchführung von Abbruch- und Sanierputzarbeiten sowie der Herstellung einer Horizontal- und Vertikalabdichtung zu einem Preis von ca. 29.000,00 Euro auf der Grundlage der Kostenvoranschläge der Beklagten zu 2) vom 30.05.2006 (Anlage BB 1) und vom 24.07.2006 (Anlage K 15). Es wurde die Geltung der VOB/B vereinbart.

4

Das von der Klägerin mit der Erstellung eines - vom Landkreis hinsichtlich des Vorhabens "Aufzug und Fluchttreppe" geforderten - Baugrundgutachtens beauftragte Baugrundbüro H. , K. und W. (im Folgenden: Baugrundbüro) gab in seinem geotechnischen Bericht vom 21.08.2006 die Information der Streithelferin weiter, wonach nach Auskunft Ortskundiger bislang noch kein Grundwasser in den Keller eingedrungen sei, und empfahl ferner den Einbau einer Abdichtung gegen aufsteigendes Sickerwasser, alternativ einer Dränung (Anlage B 8). In seinem ergänzenden geotechnischen Bericht vom 25.08.2008 empfahl das Baugrundbüro die nochmalige Befragung Ortskundiger zu Erfahrungen hinsichtlich höchster Grundwasserstände und etwaiger Grundwassereinbrüche in den Keller sowie ggf. die Konkretisierung des von ihm im Erstbericht mitgeteilten Bemessungswasserstands (Anlage B 9).

5

Am 28.08.2006 fand zur Vorbereitung der Arbeiten der Beklagten zu 2) ein Ortstermin statt, an dem u. a. der Beklagte und die Streithelferin teilnahmen und bei dem im Kellerbereich eine Wassersituation vorhanden war, wie sie in dem - im Rahmen des dem vorliegenden Rechtsstreit vorangegangenen selbstständigen Beweisverfahren (10 OH 22/08 - LG Magdeburg -) erstellten - Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A. C. vom 02.02.2010 (dort Seite 96, Foto 67) abgebildet ist. In seinem Schreiben vom 28.08.2006 fasste der Beklagte das Ergebnis des Ortstermins u. a. wie folgt zusammen (Anlage BB 4):

6

"Hofseitige Traufwand

7

> Auf der Grabensohle steht Wasser.

8

> Nach Angabe von Frau G. handelt es sich nicht um Grund- oder Schichtenwasser.

9

> Nach Angabe des Tiefbauers ist es in den Graben gelaufenes Tagwasser."

10

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz, der sich zusammensetzt aus Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 24.480,00 Euro brutto - und in Höhe von 19.571,88 Euro brutto bei Herausrechnung der Kosten für Unvorsehbares und Regieleistungen -, aus dem Kostenaufwand für die Beseitigung der Feuchteschäden in Höhe von 35.400,00 Euro brutto, aus vergeblichen Baukosten betreffend den Kellerausbau - abzüglich der Sowieso-Kosten für eine einfache Kellersanierung für eine untergeordnete Nutzung - in Höhe von 56.548,00 Euro netto, aus Rückbaukosten für den Innenausbau in Höhe von 18.100,00 Euro (Anlage K 1), aus Sachverständigenkosten in Höhe von insgesamt 8.028,34 Euro und aus Kosten für die Baugrunduntersuchung in Höhe von 1.993,25 Euro. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die von der Beklagten gemäß deren Angebot vom 24.07.2006 geschuldeten Abdichtungsarbeiten mangelhaft gewesen seien. Ferner habe sich der als Fachunternehmen tätigen Beklagten angesichts der beim Ortstermin am 28.08.2006 vorgefundenen Situation die Erkenntnis aufdrängen müssen, dass die vertraglich vereinbarten Sanierungsarbeiten für eine ordnungsgemäße Abdichtung des Kellers nicht ausreichten.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

1. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 120.203,63 Euro nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 24.789,92 Euro seit dem 13.11.2010 sowie auf 85.392,12 Euro seit dem 15.06.2011 (Rechtshängigkeit), auf 2.313,06 Euro seit dem 08.02.2011, auf 260,02 Euro seit 10.03.2011, auf 1.583,00 Euro seit 19.05.2011, auf 2.682,26 Euro seit 07.06.2011, auf 1.190,00 Euro seit 07.12.2010 und auf 1.993,25 Euro seit dem 07.06.2011 sowie auf den Restbetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

13

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin auf die Rückbaukosten i. H. v. 18.100,00 Euro sowie die Mängelbeseitigungskosten i. H. v. 29.747,90 Euro auch jeweils die hierauf anfallende Umsatzsteuer zu zahlen, sobald diese mit Durchführung der Arbeiten angefallen ist;

14

3. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entsteht, dass die Beklagte zu 2) gegen die Art und Ausführung der Kellerabdichtung nicht rechtzeitig Bedenken erhoben hat.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht zur Vornahme einer Bedenkenanmeldung verpflichtet gewesen sei.

18

Die Streithelferin hat keinen Antrag gestellt.

19

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 11 - 16, IV).

20

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeuginnen H. E. und A. G. , die persönliche Anhörung des Beklagten und des Sachverständigen C. , der die schriftlichen Gutachten vom 02.02.2010, 23.11.2010 und 14.10.2011 im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens erstellt hat. Auf die Sitzungsprotokolle vom 07.09.2011 (Bl. 118 - 120, II), 21.12.2011 (Bl. 58 - 68, III), 19.09.2012 (Bl. 175 - 181, III) und 09.10.2012 (Bl. 195 - 200, III) sowie auf das ergänzende Gutachten des Sachverständigen vom 24.09.2012 (Bl. 188 - 190, III) wird verwiesen.

21

Mit am 01.11.2012 verkündeten Grundurteil hat das Landgericht entschieden, dass die Klage gegen die Beklagte zu 2) dem Grunde nach hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten am Werk der Beklagten zu 2) zu 100 %, im Übrigen zu einer Quote von 50 % gerechtfertigt ist. Wegen der Gründe wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (Bl. 16 - 21, IV).

22

Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.

23

Die Beklagte beantragt,

24

das Grundurteil des Landgerichts Magdeburg vom 01.11.2012 abzuändern und die Klage gegen sie abzuweisen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen;

27

hilfsweise,

28

die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Magdeburg zurückzuverweisen. Die Streithelferin stellt keinen Antrag.

29

Auf das Berufungsvorbringen der Parteien wird Bezug genommen. Die Akte 10 OH 22/08 - LG Magdeburg - lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

30

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

31

I. Die Beklagte haftet für die Mängelbeseitigungskosten dem Grunde nach zu 100 % gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/B 2002.

32

1. Der gerichtliche Sachverständige C. hat anlässlich seiner Anhörung am 19.09.2012 im Rahmen seiner zusammenfassenden Feststellung ausgeführt, dass der Zustand der Dickbeschichtung nicht den allgemeinen Regeln entspricht, selbst wenn man, wie dies im Angebot der Beklagten zu 2) geschehen ist, den geringst möglichen Lastfall annimmt.

33

2. Hinsichtlich der aus dieser Mangelhaftigkeit folgenden notwendigen Beseitigungsmaßnahmen hat der Sachverständige festgestellt, dass "im Prinzip die Leistungen wiederholt werden (müssten)" und es "erforderlich (sei), auszuschachten, die Wandfläche zu reinigen, die alten Reste der Beschichtung zu entfernen, die Vertikaldichtung vorzunehmen mit den entsprechenden Unterarbeiten" (Seite 5 des Sitzungsprotokolls vom 19.09.2012).

34

3. Die auf diesen Feststellungen beruhende zutreffende Entscheidung des Landgerichts ist mit der Berufung nicht erheblich angegriffen worden.

35

a) aa) Soweit die Beklagte, die eine zu geringe Trockenschichtdicke ausdrücklich einräumt, hiergegen einwendet, dass Ursache für den eingetretenen Mangel in Gestalt der Ablösung der Abdichtung der Umstand sei, dass sich hinter der Abdichtung aufgrund einer von der Streithelferin nicht geplanten und von der Klägerin daher nicht montierten Wärmedämmung Tauwasser bilde (Seite 2 der Berufungsbegründung), vermag dies nicht zu überzeugen. Zwar hat der Sachverständige in seiner Anhörung vom 19.09.2012 ausgeführt, dass Tauwasserausfall an der Grenzschicht mitursächlich für die geringe Haftung der Beschichtung sein könne (Seite 79 des Ergänzungsgutachtens vom 23.11.2010 und Seite 3 des Sitzungsprotokolls vom 19.09.2012). Er hat jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass im Falle einer ordnungsgemäßen Auftragung der Beschichtung kein Wasser in den Abdichtungsbereich eindringen kann (Seite 3 des Sitzungsprotokolls vom 19.09.2012).

36

bb) Aus diesen Gründen kommt es nicht darauf an, ob die an den Außenwänden angebrachten Styroporplatten die Anforderungen an eine hinreichende Wärmedämmung erfüllen und ob wegen denkmalpflegerischer Vorgaben eine andere Art der Wärmedämmung nicht zulässig war (vgl. Seite 4 der Berufungserwiderung).

37

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) steht dem Erlass eines Grundurteils nicht entgegen, dass aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Verlegung einer Drainage und der teilweisen Erneuerung der vertikalen Abdichtung durch die Klägerin eine sichere Feststellung der Mängelbeseitigungskosten nicht mehr möglich sei (Seite 2 der Berufungsbegründung; Klägerin: nur notwendige Sanierungsarbeiten ausgeführt, Seite 5 der Berufungserwiderung). Zwar ist es zutreffend, dass der Erlass eines Grundurteils voraussetzt, dass bei der Entscheidung zur Höhe mindestens ein Euro zuerkannt werden wird. Das ist vorliegend auf der Grundlage der vom Sachverständigen u. a. im selbstständigen Beweisverfahren - insbesondere im Gutachten vom 02.02.2010 - getroffenen Feststellungen möglich. Dass die Klägerin bisher noch keine Rechnung gelegt hat, ist, anders als die Beklagte meint, kein Indiz für eine fehlende Feststellbarkeit.

38

II. Die Schadensersatzforderung betreffend die übrigen Positionen besteht gegen die Beklagte dem Grunde nach in Höhe von 50 % gemäß §§ 13 Nr. 3 i. V. m. 4 Nr. 3 VOB/B 2002.

39

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass grundsätzlich eine gesamtschuldnerische Haftung des Architekten und des Bauunternehmers besteht. Jedoch kann der Bauunternehmer in dem allein gegen ihn geführten Prozess einwenden, dass sich der Bauherr das planerische Fehlverhalten des Architekten als seines Erfüllungsgehilfen gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen muss. Daher kann der Bauunternehmer nur mit dem Teil des Schadens zur Verantwortung gezogen werden, der von ihm im Innenverhältnis zum Architekten zu tragen ist, so dass der Bauunternehmer daher von vornherein nur mit einer Quote haftet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rz. 2488 - 2490).

40

2. a) Wann die der Bedenkenanzeige nach § 4 Nr. 3 VOB/B denknotwendig vorausgehende Prüfungspflicht des Auftragnehmers im Einzelfall gegeben ist und wie weit sie reicht, lässt sich nicht abschließend in einer generellen Formel festhalten. Es kommt auf die Verhältnisse und Umstände des Einzelfalles an. Entscheidende Gesichtspunkte sind das beim Auftragnehmer im Einzelfall vorauszusetzende Wissen, die Art und der Umfang der Leistungsverpflichtung und des Leistungsobjektes sowie die Person des Auftraggebers oder des zur Bauleitung bestellten Vertreters. Die Ausgestaltung der Hinweis- und Prüfungspflicht hängt weiter davon ab, welcher Pflichtenbereich des Auftragnehmers betroffen ist. So ist die Prüfungspflicht am stärksten hinsichtlich der vom Auftraggeber bereitgestellten Stoffe oder Bauteile, weil gerade auf diesem Gebiet die Sachkenntnis des Auftragnehmers, der üblicherweise selbst die Stoffe und Bauteile bereitstellen und für deren Ordnungsmäßigkeit einstehen muss, am größten ist. Geringer ist der Umfang der Prüfungspflicht hinsichtlich der Vorleistungen anderer Unternehmer, da diese das eigentliche Fachgebiet des Auftragnehmers nur dort berühren, wo seine Leistung später unmittelbar aufbaut. Am geringsten ist die Prüfungspflicht dort, wo es um die vorgesehene Art der Ausführung geht, weil diese grundsätzlich dem Planungsbereich angehört, in dem der Auftraggeber regelmäßig einen eigenen Fachmann, nämlich einen bauplanenden Architekten oder Ingenieur beschäftigt (OLG Brandenburg, Urteil vom 30.01.2002, 4 U 104/01, BauR 2002, 1709; OLG Hamm, Urteil vom 28.01.2003, 34 U 37/02, BauR 2003, 1052).

41

b) aa) Vorliegend betrifft die Prüfungs- und Hinweispflicht, deren Verletzung die Klägerin geltend macht, den Bereich der Art der Ausführung, bezüglich derer die Prüfungs- und Hinweispflicht grundsätzlich am geringsten ausgeprägt ist.

42

bb) (1) Es ist anerkannt, dass es zu den Hauptpflichten eines Architekten in der mit der Grundlagenermittlung beginnenden Planungsphase u. a. gehört, die Eignung des Baugrundes für das Bauvorhaben zu prüfen oder prüfen zu lassen und den Bauherrn entsprechend zu beraten. Dabei handelt es sich um eine wesentliche und zentrale Vertragspflicht des Architekten im Rahmen der Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) des § 15 Abs. 1 HOAI, deren Verletzung zur Schadensersatzpflicht gemäß § 635 BGB führen kann (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16.11.2010, 9 U 196/09, IBR 2011, 471 m. w. N.).

43

(2) Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ausführt, dass die Beklagte aufgrund ihrer hohen Sachkunde auftragsgemäß ein Leistungsverzeichnis in Gestalt von deren Angebot erstellt und hiermit die vorbenannte Planungsaufgabe übernommen habe, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Trotz Erstellung des Leistungsverzeichnisses (Beklagte: "Kostenvoranschlag", Seite 3 und 4 des Schriftsatzes vom 08.04.2013) verbleibt die Planungsverantwortung beim Architekten. Denn ein Leistungsverzeichnis vermag eine Planung nicht zu ersetzen, vielmehr ist die Planung die unabdingbare Voraussetzung für ein solches Leistungsverzeichnis. Daher verbleibt es dabei, dass die Planung der notwendigen Abdichtung der originären Prüfungs- und Beratungspflicht der Streithelferin zuzuordnen ist.

44

cc) (1) Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Prüfungspflicht des Auftragnehmers auch in diesem Bereich die Prüfung umfasst, ob die von der Auftraggeberseite gemachten Vorgaben zur Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolges geeignet sind, und diese Prüfungspflicht des Auftragnehmers bei Einbeziehung eines Fachplaners oder Bauleiters nur dann entfällt, wenn bei diesem auf dem in Betracht kommenden Gebiet ein gegenüber dem Kenntnisstand des Auftragnehmers höheres Fachwissen vorauszusetzen ist (OLG Hamm, a. a. O.).

45

(2) Diese Ausnahme liegt hier aber nicht vor. Denn die Klägerin hat die Beklagte gerade aufgrund deren Spezialkenntnisse mit der Ausführung der Abdichtung des Kellers beauftragt (vgl. die Aussagen der Zeugin E. , Seite 2 des Sitzungsprotokolls vom 21.12.2011, und der Streithelferin, Seite 5 bis 8 des Sitzungsprotokolls vom 21.12.2011). Die Einschaltung der Streithelferin als Architektin und der klägerischen Maurermeisterin E. als Bauleiterin - wenn auch mit deren 35 jähriger Berufserfahrung - führen daher nicht zu einem Wegfall der Prüfungs- und Hinweispflicht der Beklagten zu 2).

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3. Gegen die ihr - wenn auch in geringerem Umfange - obliegende Prüfungs- und Hinweispflicht hat die Beklagte verstoßen.

47

a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin Bedenken des Inhalts hätte anmelden müssen, dass die die geringste Wasserbelastung zugrunde legenden vertraglichen Arbeiten nicht geeignet sind, eine hochwertige Nutzung des Kellers durch Büroräume zu ermöglichen.

48

b) Der Beklagten war die Tatsache, die auf eine Ungeeignetheit der vertraglich vereinbarten Leistungen schließen ließ, bekannt. Diese Tatsache ist in Gestalt des bei der am 28.08.2006 durchgeführten Ortsbesichtigung in der Grube befindlichen - stehenden - Wassers gegeben gewesen. Nach den glaubhaften Bekundungen des Sachverständigen C. im Rahmen seiner Anhörung am 09.10.2012 (Seite 4 des Sitzungsprotokolls) hätte für jeden Fachmann, mithin auch für die Beklagte, klar sein müssen, dass die vereinbarten Abdichtungsleistungen, gleich, ob es sich bei dem vorhandenen Wasser um von außen in die Grube gelaufenes Tagwasser oder aus dem Boden aufgestiegenes Grundwasser handelt, für eine ordnungsgemäße Abdichtung unzureichend sind.

49

c) aa) Aus diesem Grunde stellt sich die Frage, ob sich die Beklagte auf die Äußerung der Streithelferin - und des Tiefbauers -, wonach es sich um von außen in die Grube gelaufenes Wasser handele, verlassen durfte, von vornherein nicht.

50

bb) Ebenso unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Umstand, ob der Beklagten zu 2) bzw. dem an der Ortsbesichtigung teilnehmenden Beklagten zu 1) zu diesem Zeitpunkt die Berichte des Baugrundbüros vorlagen (so die Klägerin) oder nicht (so die Beklagte).

51

cc) Schließlich ist es insoweit ohne Bedeutung, dass, wie vom Sachverständigen anlässlich seiner Anhörung am 09.10.2012 (Seite 5 des Sitzungsprotokolls) ausgeführt, eine Drainage vom Tiefbauer ausgeführt wird. Zum Einen hat der Sachverständige dies nur grundsätzlich angenommen ("in der Regel"), zum Anderen hängen die weiterhin vorzunehmenden Arbeiten (Dränierung oder vergleichsweise Methoden) derart eng mit den von der Beklagten übernommenen Abdichtungsarbeiten zusammen, dass die Annahme gerechtfertigt ist, dass sich die Verpflichtung zur Bedenkenanzeige auch auf diese notwendige Maßnahme erstreckt hat, deren Nichtvornahme unmittelbare Auswirkungen auf den Erfolg der Werkleistungen der Beklagten zu 2) hat.

52

4. Durch dieses pflichtwidrige Verhalten der Beklagten zu 2) sind die vorliegenden Schäden auch verursacht worden. Der von der Beklagten zu 2) erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (Seite 5 und 6 der Berufungsbegründung) ist unbegründet.

53

a) Zwar ist es zutreffend, dass der - vom Sachverständigen für geboten erachtete (Seite 4 des Sitzungsprotokolls) - Hinweis der Beklagten zu 2) auf die Notwendigkeit der Einholung eines Bodengutachtens die Klägerin nicht veranlasst hätte, weitere Untersuchungen vorzunehmen, da bereits die der Klägerin vorliegenden geotechnischen Berichte offensichtlich für die Klägerin kein solcher Anlass waren, jedoch hätten sein müssen. Auf der anderen Seite kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die Klägerin auch auf die von der Beklagten zu 2) als Fach- und Spezialunternehmen geäußerten Bedenken nicht reagiert hätte, da diese Bedenken, den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen folgend, auch eine konkrete abweichende Maßnahme, nämlich die Verlegung einer Drainage, zum Inhalt hätten haben müssen. Dass diese Feststellung nicht möglich ist, geht zulasten der für den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zu 2) (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., Vorb v § 249, Rn. 66).

54

b) Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 2) der Klägerin darüber hinaus von der Verlegung einer Drainage abgeraten hat, wie nicht nur die Streithelferin im Rahmen ihrer Vernehmung glaubhaft bekundet (Seite 8 des Sitzungsprotokolls vom 21.12.2011), sondern auch der Beklagte in Person anlässlich seiner Anhörung eingeräumt hat (Seite 9 des Sitzungsprotokolls vom 21.12.2011; vgl. hierzu die unzutreffende Bewertung der Beklagten zu 2): Seite 5 des Schriftsatzes vom 08.04.2013). Dass eine solche Drainage jedoch zur Ausführung einer ordnungsgemäßen Abdichtung erforderlich war, räumt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nunmehr ausdrücklich ein (Seite 3 der Berufungsbegründung).

55

5. Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass aus dem pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten zu 2) dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 50 % folgt. Dass dieser ein eigenes Verschulden in Höhe von 50 % anzulasten ist, ergibt sich aus folgenden Umständen:

56

a) Die Klägerin hatte Kenntnis von der Notwendigkeit weiterer Untersuchungen und Maßnahmen. Das von der Klägerin beauftragte Baugrundbüro empfahl in seinem geotechnischen Bericht vom 21.08.2006 den Einbau einer Abdichtung gegen aufsteigendes Sickerwasser, alternativ einer Dränung, und in seinem ergänzenden geotechnischen Bericht vom 25.08.2008 die nochmalige Befragung Ortskundiger zu Erfahrungen hinsichtlich höchster Grundwasserstände und etwaiger Grundwassereinbrüche in den Keller sowie ggf. die Konkretisierung des von ihm im Erstbericht mitgeteilten Bemessungswasserstands. Dass Anlass für die Erstellung der Baugrundgutachten, wie die Klägerin hervorhebt (Seite 8 der Berufungserwiderung), das Vorhaben "Aufzug und Fluchttreppe" war, steht einer Kenntnis der Klägerin nicht entgegen, da der vorgenannte Inhalt der Baugrundgutachten auch ausdrücklich die im Keller vorgefundenen Situation wiedergab.

57

b) Auch für die Streithelferin, deren Verschulden der Klägerin nach § 278 BGB zuzurechnen ist, musste sich aufgrund der am 28.08.2006 vorgefundenen Situation die Ungeeignetheit der vertraglich vereinbarten Leistungen aufdrängen.

58

c) Den sich aus diesen Kenntnissen (Buchst. a) und b)) ergebenden Bedenken gegen die Geeignetheit der avisierten Maßnahmen hätte die Klägerin bzw. die Streithelferin nachgehen müssen. Die Streithelferin durfte sich nicht auf die Angaben Ortskundiger verlassen.

59

d) Es kann - mit dem Landgericht (Seite 9 des Urteils) - auf der Grundlage der am 21.12.2011 durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin der Beklagten die Berichte des Baugrundbüros zur Verfügung gestellt hat (Zeugin E. : "Eine konkrete Erinnerung an die Übergabe der geothermischen Berichte habe ich nicht mehr…": Seite 3 des Sitzungsprotokolls; Streithelferin: "Das Gutachten von Herrn W. wird Herr S. Anfang September bekommen haben…Ich kann jetzt nicht genau sagen, in welchem Zusammenhang er die Gutachten erhalten hat.": Seite 6 und 7 des Sitzungsprotokolls; Beklagter zu 1): "Die geotechnischen Berichte sind mir nicht überreicht worden.": Seite 9 des Sitzungsprotokolls). Dieses landgerichtliche Beweisergebnis ist von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht erheblich angegriffen worden.

60

e) Die vorgenannten Umstände rechtfertigen die Annahme, dass es die Klägerin leichtfertig versäumt hat, die Beklagte über ihren durch die Baugrundgutachten erzielten Wissensvorsprung in Kenntnis zu setzen, um diese zu einer Abänderung von deren Leistungsverzeichnis zu veranlassen und auf diese Weise die Entstehung der Schäden, deren Erstattung sie nunmehr begehrt, zu verhindern.

61

III. Das Grundurteil des Landgerichts erstreckt sich seinem Wortlaut nach nur auf den bezifferten Zahlungsantrag (Klageantrag zu 1.) und den bezifferten Feststellungsantrag (Klageantrag zu 2.), nicht aber auf den unbezifferten Feststellungsantrag (Klageantrag zu 3.). Hinsichtlich des Klageantrags zu 3. hat das Landgericht ein - verdecktes - (Teil-)Endurteil erlassen.

62

1. Bei einer nicht bezifferten Feststellungsklage scheidet ein Grundurteil wesensgemäß aus (BGH, Urteile vom 19.02.1991, X ZR 90/89, NJW 1991, 1896, und vom 07.11.1991, III ZR 118/90, NJW-RR 1992, 531). Hat daher der Kläger mit der Leistungsklage auf bezifferten Schadensersatz - und, wie vorliegend mit dem Klageantrag zu 2., auch mit der Klage auf Feststellung bezifferten Schadensersatzes - zugleich den Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiteren Schadens verbunden, kann kein umfassendes Grundurteil ergehen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 304, Rn. 3 m. w. N.).

63

2. Eine grundsätzlich zulässige Auslegung des Grundurteils, soweit es den Klageantrag zu 3. betrifft, in ein (Teil-)Endurteil setzt voraus, dass die Entscheidungsgründe oder der Gesamtinhalt des landgerichtlichen Urteils Anhaltspunkte für einen solchen Willen des Gerichts ergeben (vgl. BGH, a. a. O.). Das ist vorliegend anzunehmen. Zwar enthalten die Gründe der angefochtenen Entscheidung keine ausdrücklichen Ausführungen zur Begründetheit des unbezifferten Feststellungsantrags. Da jedoch zum Einen angesichts der Komplexität der vorzunehmenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen naturgemäß die Entstehung weiterer Schäden möglich ist und zum Anderen das Landgericht als Grund für den Erlass eines Grundurteils die Notwendigkeit weiterer Feststellungen zur Schadenshöhe benannt hat (Seite 10 des Urteils), derartige Feststellungen bei dem Erlass eines Urteils betreffend einen unbezifferten Feststellungsantrag jedoch nicht zu treffen sind, ist die Annahme gerechtfertigt, dass mit der angefochtenen Entscheidung neben einer Grundentscheidung über die Klageanträge zu 1. und 2. zugleich ein (Teil-)Endurteil über den Feststellungsantrag zu 3. erlassen worden ist.

64

3. Sollte das Grundurteil des Landgerichts - entgegen dem vorstehend dargestellten Verständnis - den Klageantrag zu 3. nicht mitumfasst haben, so zieht der Senat hilfsweise den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Feststellungsantrag zu 3. an sich und entscheidet hierüber mit (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2011, VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800, Rdn. 33). Es wird insofern festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu einer Quote von 50 % allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entsteht, dass die Beklagte gegen die Art und Ausführung der Kellerabdichtung nicht rechtzeitig Bedenken erhoben hat.

C.

65

I. Die Kostenentscheidung, die nicht dem Schlussurteil im Betragsverfahren zu überlassen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29.05.1956, VI ZR 205/55, NJW 1956, 1235), folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

66

II. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

67

III. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da weder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

68

IV. Den Streitwert des Berufungsverfahrens hat der Senat gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG, 3, 5 Halbs. 1 ZPO auf insgesamt 127.476,51 Euro festgesetzt (Klageantrag zu 1.: 120.203,63 Euro; Klageantrag zu 2.: 7.272,88 Euro <18.100,00 Euro + 29.747,90 Euro = 47.847,90 Euro x 19 % = 9.091,10 Euro x 80 %>). Der Streitwert entspricht demjenigen, der für den Anspruch anzusetzen ist. Dass nur über den Grund entschieden worden ist, mindert den Gebührenstreitwert nicht (vgl. Schneider/Herget/Kurpat, Streitwertkommentar, 13. Aufl., Rn. 2904).