Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-11, Aktenzeichen 5 Sa 275/13
ECLI:DE:LAGRLP:2013:1111.5SA275.13.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 17.04.2013, Az.: 6 Ca 674/12 P. - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat- und Verdachtskündigung, bzw. eines Antrags des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses sein Ende gefunden hat.

2

Der Kläger ist seit dem 02.11.1994 als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt, er ist schwerbehindert.

3

Mit Schreiben vom 18.10.2012, dem Kläger am selben Tag zugegangen, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt. Aus denselben Gründen wurde am 28.11.2012 hilfsweise ordentlich gekündigt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der am 19.10.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen und durch am 04.12.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz erweiterten Klage.

4

Der Kläger ist seit dem 13.08.2012 wegen Rückenproblemen arbeitsunfähig erkrankt. Am 06.09.2012 und am 20.09.2012 trug der Kläger gegen 2.20 Uhr bzw. 2.30 Uhr in S. Zeitungen aus. Ob er an diesen Tagen die Zeitungen alleine austrug oder nur seiner Ehefrau half, wird von den Parteien unterschiedlich dargestellt. Als Kündigungsgründe werden von der Beklagten das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit bzw. genesungswidriges Verhalten angegeben. Eine einschlägige Abmahnung ist im Verlauf des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht ergangen. Gemäß § 3 Nr. 3 des Arbeitsvertrages bedarf jede auf Erwerb gerichtete Nebentätigkeit der Zustimmung der Firma. Eine solche liegt nicht vor.

5

Am 20.09.2012 wurde der Kläger für den 21.09.2012 zu einem Gespräch im Betrieb der Beklagten eingeladen. Diesen Termin hat der Kläger nicht wahrgenommen. Das Gespräch fand am 01.10.2012 unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, eines Mitglieds des Betriebsrats, des Personalleiters, des Fertigungsleiters und der Zeugin R. statt.

6

Am 04.10.2012 hat die Beklagte beim zuständigen Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Nachweis- und Verdachtskündigung beantragt. Mit Bescheiden vom 17.10.2012, hinsichtlich deren Inhalts auf Bl. 70, 71 d. A. Bezug genommen wird, hat das Integrationsamt sowohl der außerordentlichen Nachweiskündigung wie der Verdachtskündigung zugestimmt. Gleichfalls am 04.10.2012 wurde der Betriebsrat zu der beabsichtigten außerordentlichen Nachweis- hilfsweise Verdachtskündigung, sowie hilfsweise höchst vorsorglich zu einer beabsichtigten ordentlichen hilfsweisen Verdachtskündigung angehört. Hinsichtlich des Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 53 ff. d. A. Bezug genommen. Der Betriebsrat äußerte am 08.10.2012 Bedenken gegen die Kündigungen. Des Weiteren beantragt die Beklagte beim zuständigen Integrationsamt die Zustimmung zu der beabsichtigten ordentlichen Nachweiskündigung, sowie zu der beabsichtigten ordentlichen Verdachtskündigung. Das Integrationsamt stimmte beiden beabsichtigten ordentlichen Kündigungen mit Bescheiden vom 26.11.2012, hinsichtlich deren Inhalts auf Bl. 72, 73 d. A. Bezug genommen wird, zu.

7

Der Kläger hat vorgetragen,
Kündigungsgründe seien nicht gegeben. Zudem seien die Fristen des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden und mit Nichtwissen zu bestreiten, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei.

8

Die Annahme der Beklagten, er sei gar nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen, entbehre jeder Grundlage. Aufgrund seines Krankheitsverlaufs und der nunmehr seit über 5 Monaten bestehenden Arbeitsunfähigkeit könne unter keinen Umständen die Rede davon sein, dass seine Beschwerden und seine Erkrankungen von ihm nur vorgetäuscht seien. Hinsichtlich der Einzelheiten der streitigen Darstellung des Klägers im erstinstanzlichen Rechtszug insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 4, 5 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 108, 109 d. A.) Bezug genommen.

9

Auch habe er sich nicht genesungswidrig verhalten. In den Wochen, in denen er Spätschicht habe, habe er nachts seine Ehefrau beim Austragen der Tageszeitungen in S. begleitet. Gegen 2.00 Uhr würden die Tageszeitungen an dem Anwesen der Familie C. angeliefert. Die ca. 140 Exemplare seien in 5 Paketen gebündelt. Die Pakete würden in der Einfahrt abgestellt. Seine Frau nehme dann die Pakete und verbringe sie in das unmittelbar daneben stehende Fahrzeug. Hinsichtlich der Einzelheiten des streitigen Vorbringens des Klägers insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 5 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 109 d. A.) Bezug genommen. In der Nacht vom 20.09.2012 habe seine Frau bereits wieder im Fahrzeug gesessen, als er von Herrn S. und Frau R. angesprochen worden sei. Bei dem Gespräch mit der Beklagten habe er den Sachverhalt genauso dargestellt und geschildert, wie zuvor beschrieben.

10

Ab dem 24.09.2012 sei er dann von Herrn W. weiterbehandelt worden. Diesen habe er ausdrücklich gefragt, ob das Austragen von ca. 30 Tageszeitungen in unmittelbarer Nähe zu den jeweils mit seiner Ehefrau vereinbarten Treffpunkten im Hinblick auf seine Bandscheibenerkrankung genesungswidrig sei. Herr W. habe dies ausdrücklich verneint, woraufhin er ihn gebeten habe, ihm ein entsprechendes Attest auszustellen. In diesem von Herrn W. tatsächlich ausgestellten Attest vom 11.10.2012, hinsichtlich dessen Inhalts im Einzelnen auf Bl. 57 d.A. Bezug genommen wird, sei klar und unmissverständlich die Aussage enthalten, dass das Austragen von ca. 30 Tageszeitungen nicht genesungswidrig sei. Die Interpretation des Attestes durch die Beklagte dahin, dass es die Aussage enthalte, dass er wegen seiner Bandscheibenerkrankung überhaupt nicht arbeitsunfähig gewesen sei, weil der behandelnde Arzt festgestellt habe, dass keine neurologischen Auffälligkeiten vorliegen würden, treffe nicht zu. Denn letzteres bedeute lediglich, dass die Bandscheibenerkrankung keine Ausfallerscheinungen wie zum Beispiel Lähmungserscheinungen, Kribbeln und dergleichen verursache. Sie bedeute jedoch nicht, dass er beschwerdefrei sei und die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zum damaligen Zeitpunkt hätte ausüben können. Zudem sei der Betriebsrat nach dem Anhörungsschreiben vom 04.10.2012, insbesondere nach Zugang der Zustimmungsbescheide des Integrationsamtes im Anhörungsverfahren betreffend die beabsichtigten sowohl fristlose als auch ordentliche Kündigung nicht weiter informiert worden, so dass die Kündigungen auch wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam seien.

11

Der Kläger hat beantragt,

12

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlosen Kündigung der Beklagten vom 18.10.2012 sein Ende gefunden hat.
Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die ordentliche Kündigung vom 28.11.2012 zum 31.03.2013 sein Ende gefunden hat.
Die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 18.10.2012 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Chemiearbeiter weiterzubeschäftigen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte hat vorgetragen,
die dem Kläger gegenüber erklärten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigungen seien sowohl als Nachweis - hilfsweise als auch als Verdachtskündigung sozial gerechtfertigt, weil Tatsachen gegeben seien, aufgrund derer ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne.

16

Der wichtige Grund beruhe darauf, dass für sie zumindest der Verdacht des vertragswidrigen Verhaltens des Klägers bestehe, da dieser während seiner attestierten Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsleistung für Dritte erbracht und sich deshalb nicht so verhalten habe, dass er möglichst bald wieder gesund an seinen Arbeitsplatz zurückkehren könne. Ein arbeitsunfähig krankgeschriebener Arbeitnehmer sei jedoch verpflichtet, sich so zu verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund werde. Er müsse alles unterlassen, was seine Genesung verzögern könne. Die Verletzung dieser Pflicht, die sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis ergebe. sei an sich geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Bei Abwägung der wechselseitigen Interessen sei vorliegend ihrem Interesse an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vorrang einzuräumen gegenüber dem Bestandsschutzinteresse des Klägers. Eine Abmahnung sei zum einen entbehrlich, weil auch der Verdacht einer Straftat (Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit mit nachgelagertem Betrug beim Bezug von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bzw. Krankengeldbezug) gegeben sei. Eine Abmahnung habe im Übrigen zum anderen keine Steuerungswirkung zeigen können, da sie selbst den Kläger in der Nacht vom 19.09. auf den 20.09.2012 auf sein vertragswidriges Verhalten angesprochen habe und er darauf geantwortet habe: "…was soll ich denn sonst tun, meine Frau ist doch ebenfalls krank". Auch habe sich der Kläger im Rahmen des ersten Gesprächs vom 01.10.2012 dahingehend geäußert, dass es allein ihm überlassen sei, was er in seiner Freizeit tue. Wenn er seiner Frau helfe, sei das allein seine Sache. Folglich müsse schlussendlich davon ausgegangen werden, dass eine ausgesprochene Abmahnung auf Seiten des Klägers keinerlei Steuerungswirkung habe entfalten können. Im Übrigen sei für den Kläger die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ohne weiteres erkennbar gewesen und er habe damit rechnen müssen, dass sie - sein Arbeitgeber - sein Verhalten natürlich nicht billigen werde.

17

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden; dies ergebe sich aus dem Anhörungsschreiben vom 04.10.2012.

18

Auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei vorliegend eingehalten worden. Aufgrund der Observation des Klägers am 20.09.2012 gegen 2.30 Uhr nachts habe sie Gewissheit davon erhalten, dass der Kläger tatsächlich während seiner Arbeitsunfähigkeit einer gewerblichen Nebentätigkeit nachgehe. Die Zustimmung des Integrationsamtes sei am 04.10.2012 beantragt und unverzüglich nach deren Erteilung seien die Kündigungen ausgesprochen worden.

19

Vorsorglich müsse sie davon ausgehen, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien ausgeschlossen sei.

20

Deshalb hat die Beklagte weiterhin beantragt,

21

hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

22

Der Kläger hat beantragt,

23

den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

24

Das Arbeitsgericht hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 06.02.2013, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 76 d. A: Bezug genommen wird, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen W. in der mündlichen Verhandlung vom 17.04.2013. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.04.2013 (Bl. 99 ff. d. A.) Bezug genommen.

25

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - hat daraufhin durch Urteil vom 17.04.2013 - 6 Ca 674/12 P - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 18.10.2012 noch durch die ordentliche Kündigung vom 28.11.2012 sein Ende gefunden hat und die Beklagte verurteilt, den Kläger als Chemiearbeiter bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen. Den Auflösungsantrag der Beklagten hat es zurückgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl.106 bis 125 d. A. Bezug genommen.

26

Gegen das ihr am 12.06.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 04.07.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 09.08.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

27

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, der Kläger arbeite in der Extrusion im Dreischichtbetrieb von Montag bis Freitag. Er werde an seinem Arbeitsplatz im Betrieb der Beklagten körperlich nur gering belastet. Der Kläger sei seit dem 13.08.2012 arbeitsunfähig krankgeschrieben gewesen, da er offenbar selbst diese körperlich leichte Arbeitsaufgabe nicht mehr habe erfüllen können. Aufgrund seiner telefonischen Krankmeldung habe die Beklagte gewusst, dass er wegen Problemen am Rücken erkrankt gewesen sei und damals eine ambulante Rehabilitationsmaßnahme absolviert habe. Aus der Belegschaft sei mehrfach Unmut darüber geäußert worden, dass der Kläger einer Nebentätigkeit als Zeitungszusteller nachgehe und dass auch während seiner häufigen Erkrankungszeiten. Der Kläger habe keine Nebentätigkeit bei der Beklagten angemeldet. Es habe der dringende Verdacht bestanden, dass der Kläger trotz bestehender Arbeitsunfähigkeit mit Rückenproblemen Zeitungen austrage. Deshalb sei am 06.09.2012 ein Mitarbeiter des Werkschutzes der XY, Herr Su., beauftragt worden, diesen Verdacht durch Observation zu überprüfen. Dabei habe er insbesondere festgestellt, dass der Kläger Tageszeitungen zugestellt habe. Nachdem der Bericht des Herrn Su. vorgelegen habe, hätten die Mitarbeiter S. und R. am 20.09.2012 überprüft, ob der Kläger dieser Tätigkeit während seiner attestierten Arbeitsunfähigkeit tatsächlich und damit auch noch wiederholt nachgehe. In der fraglichen Nacht vom 19.09. auf den 20.09.2012 hätten Temperaturen zwischen 8° und 3° Celsius geherrscht, er sei also recht kühl und der Kläger mit einem Jogginganzug bekleidet gewesen, obwohl er angeblich starke Rückenschmerzen gehabt habe. Darauf angesprochen, habe er in einem - auf seine Veranlassung hin mehrfach verschobenen - Gespräch am 01.10.2012 ausgeführt, er habe in seiner Freizeit gehandelt und daher sei es ihm überlassen, was er da tue. Des Weiteren habe er erklärt, eine Bandscheiben-OP im August gehabt zu haben und gemäß seinem Arzt solle er möglichst viel laufen. Außerdem leide er nachts immer an so starken Schmerzen, dass ihm die Bewegung gut tue. Er habe am 19./20.09.2012 seine Frau, die die Zeitungen verteilt habe, nur gefahren. Sie habe im Auto gesessen, als er von den Zeugen angesprochen worden sei. Die Darstellung treffe nicht zu, dass er mehrfach angehalten habe und ausgestiegen sei, um Zeitungen zu verteilen. Er habe tatsächlich selbst die Zeitungen nicht zugestellt, und es treffe nicht zu, dass von seiner Frau weit und breit nichts zu sehen gewesen sei. Das Vorbringen des Klägers sei falsch. Damit habe der Kläger insgesamt seine Pflichten aus seinem Arbeitsvertrag verletzt. Der Kläger leide nach Wissen der Beklagten an einer Erkrankung des Kniegelenks. Auch insoweit könne die hohe Belastung durch das Ein- und Aussteigen sowie die damit verbundenen Drehungen und sonstigen Belastungen beim Aufstehen aus den tiefen Autositzen der Genesung nicht förderlich sein. Das dargestellte Verhalten des Klägers lasse sich weder mit der behaupteten Erkrankung noch mit seiner 50 %igen Schwerbehinderung mit dem Merkzeichen G in Übereinstimmung bringen. Auch im Hinblick auf die erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Vergangenheit (2012 86 Arbeitstage bis zum 01.10.2012, 2011 90 Arbeitstage, 2010 30 Arbeitstage, 2009 134 Arbeitstage) sehe es die Beklagte als besonders wichtig an, dass der Kläger alles unterlasse, was ggf. die Arbeitsunfähigkeitstage noch weiter erhöhe bzw. die Arbeitsunfähigkeitszeiträume noch weiter verlängere bzw. einer raschen Rückkehr an seinen Arbeitsplatz abträglich sei. Des Weiteren habe der Kläger während seiner attestierten Zeit der Arbeitsunfähigkeit Arbeitsleistungen - die körperlich belastender gewesen seien als die bei der Beklagten zu erbringende Arbeitsleistungen - für einen dritten Arbeitgeber erbracht, wodurch er das Vertrauensverhältnis gegenüber der Beklagten zerstört habe.

28

Nach alledem müsse bei der Beklagten zumindest der Verdacht des vertragswidrigen Verhaltens bestehen, da der Kläger während seiner attestierten Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsleistung für Dritte erbracht und sich nicht so verhalten habe, dass er möglichst bald wieder gesund werde und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren könne. Er habe unstreitig mindestens in drei Nächten Zeitungen zugestellt und zwar am 20.08.2012, 06.09.2012 und 20.09.2012. Er sei zu diesen Zeitpunkten ausschließlich in ärztlicher Behandlung bei Herrn Dr. med. Wi. gewesen. Herr W. dagegen habe den Kläger nur als Urlaubsvertretung von Herrn Dr. Wi. gesehen und vom 24. bis 28.09.2012 krankgeschrieben. Erst seit dem 16.10.2013, offenbar weil er über die Gesundschreibung durch Herrn Dr. Wi. verärgert gewesen sei, habe der Kläger seinen Hausarzt gewechselt und sich bis in den Mai 2013 hinein durch Herrn Dr. W. krankschreiben lassen. Herr W. habe einräumen müssen, dass er den Kläger arbeitsunfähig krankgeschrieben habe, ohne überhaupt zu wissen, was genau die vertragliche geschuldete Hauptleistungspflicht des Klägers sei. Die gesamte Aussage von Herrn W. sei dadurch geprägt, dass er ganz offensichtlich dem Ehemann seiner Sprechstundenhilfe habe weitestgehend helfen wollen. Auch Herr W. sei im Übrigen der Überzeugung, dass durch die Drehbewegungen beim Ein- und Aussteigen aus seinem Auto eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes eintreten könne. Zudem sei zu beachten, dass der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen im Betrieb bezüglich des Hebens und Tragens von Lasten auf 10 kg beschränkt sei. Längere gehende Tätigkeiten seien zu vermeiden. Ebenso seien unebene Bodenflächen zu vermeiden. Auch dies passe nicht mit der Zustellung von Zeitungen in der Nacht zusammen. Wenn der Kläger aber - trotz vielleicht bestehender Schmerzen - tatsächlich arbeiten könne, habe er auch die Beklagte ansprechen und seine Arbeitskraft - zumindest im Rahmen der stufenweisen Wiedereingliederung - anbieten können. Dies habe er aber nicht getan.

29

Die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit habe auch den Heilungsprozess tatsächlich verzögert. So sei der Kläger im Rahmen der Verhandlung vor dem Integrationsamt am 14.10.2012 noch selbst davon ausgegangen, dass er ab sofort wieder voll arbeitsfähig sei und arbeiten kommen könne. Auch sein behandelnder Arzt Herr Dr. Wi. habe am 15.10.2012 bestätigt, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers am gleichen Tage, dem 15.10.2012 geendet habe und der Kläger nicht mehr behandlungsbedürftig sei.

30

Der Ausspruch einer Abmahnung hätte vorliegend entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keine Steuerungswirkung gezeigt. Denn die Beklagte habe den Kläger in der Nacht vom 19. auf den 20.09.2012 auf sein vertragswidriges Verhalten hin angesprochen und er habe daraufhin geantwortet: "... was soll ich denn sonst tun, meine Frau ist doch ebenfalls erkrankt".

31

Bei der gebotenen Interessenabwägung überwiege das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

32

Das Arbeitsgericht gehe auch zu Unrecht davon aus, dass die Beklagte dem Kläger eine entsprechende Nebentätigkeitsgenehmigung, um die er tatsächlich nie nachgesucht habe, habe erteilen müssen. Dies treffe nicht zu. Die Beklagte hätte eine derartige Nebentätigkeitserlaubnis aufgrund des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes zwingend ablehnen müssen. Denn nur so hätte sie die Möglichkeit gehabt, sie wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 ArbZG zu untersagen. Denn beim Schichtbeginn um 13.20 Uhr im Betrieb der Beklagten liege auf Seiten des Klägers ein Verstoß gegen die gesetzliche Ruhezeit vor.

33

Im Übrigen habe sich der Kläger im Rahmen der Anhörung gegenüber der Beklagten ausgesprochen aggressiv geäußert. Darüber hinaus habe er unterstellt, die Beklagte habe ihn und seine Ehefrau durch die ständige und über mehrere Wochen hinweg andauernde Überwachung massiv belästigt und in ihren Rechten verletzt. Er habe geäußert, er gehe jetzt zur Polizei und sein Anwalt werde Strafanzeige gegenüber der Beklagten stellen. Vor diesem Hintergrund sei höchst hilfsweise auf den Auflösungsantrag hin das Arbeitsverhältnis gerichtlich aufzulösen.

34

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 08.08.2013 (Bl. 147 bis 173 d. A.) Bezug genommen.

35

Die Beklagte beantragt,

36

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 17.04.2013, Az.: 6 Ca 674/12 P - die Klage abzuweisen,
wie im erstinstanzlichen Rechtszug, vorsorglich und hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

37

Der Kläger beantragt,

38

die Berufung zurückzuweisen.

39

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, in der Woche, in der er Spätschicht habe, begleite er ab und zu seine Ehefrau beim Austragen der Tageszeitungen. Zwar sei einzuräumen, dass bei dem von der Beklagten vorgetragenen Zusammentreffen des Klägers mit Herrn S. und Frau R. seine Ehefrau nicht im Auto gesessen habe; sie sei aber zu diesem Zeitpunkt beim Austragen weiterer Tageszeitungen unterwegs gewesen. Der Kläger habe sich insgesamt weder gesundheitswidrig verhalten, noch habe er eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht. Er sei seit dem 15.08.2012 wegen Rückenbeschwerden arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Nach einem Krankenhausaufenthalt vom 21.08.bis zum 31.08.2013 seien physikalische Behandlungen durchgeführt worden. Aufgrund dieser Rückenbeschwerden sei der Kläger ab dem 15.08.2012 nicht in der Lage gewesen, an der Extorsionsmaschine, an der er eingesetzt gewesen sei, Lasten zu heben und zu tragen. Die Behauptung der Beklagten, ein versandfertig zu machendes und auf die Palette zu setzendes Paket wiege lediglich 5 bis 8 kg, treffe nicht zu, ein solches Paket wiege ca. 14 bis 15 kg. An der Extorsionsmaschine, an der der Kläger eingesetzt gewesen sei, existiere keine Hebehilfe, so dass diese Pakete frei anzuheben und auf die Palette zu setzen seien. Es sei keinesfalls so gewesen, dass er aufgrund der bestehenden Rückenbeschwerden nicht imstande gewesen sei, kurze bis mittlere Wegstrecken zurückzulegen. Ebenso treffe es nicht zu, dass das Ein- und Aussteigen aus dem Fahrzeug gesundheitsschädlich gewesen sei und darüber hinaus den Heilungsprozess verzögert habe. Ihm sei keinesfalls ärztlich angeraten worden, etwa nur zu stehen oder nur zu liegen und keine Wegstrecken zurückzulegen, das Gegenteil sei der Fall, gerade das Gehen kleinerer bis mittlerer Wegstrecken sei für die beim Kläger bestehende Rückenerkrankung günstig. Insofern entbinde der Kläger ausdrücklich Herrn Dr. Wi. von seiner ärztlichen Schweigepflicht. Zutreffend sei zwar, dass der Kläger ursprünglich beabsichtigt habe, am 15.10.2012 seine Arbeit wieder aufzunehmen. Während des Urlaubs von Herrn Dr. Wi. im September 2012 habe er sich aber in die weitere Behandlung bei Herrn Dr. W. begeben. Dies insbesondere deshalb, weil dieser eine orthopädische Ausbildung habe und chiropraktisch tätig sei. Nach dem 16.10.2012 sei der Kläger dann nur noch in Behandlung bei Herrn Dr. W. gewesen.

40

Selbst wenn durch das Verhalten des Klägers und die Begleitung seiner Ehefrau beim Austragen von Tageszeitungen in der geschilderten Art und Weise er sich gesundheitsschädigend verhalten habe, so sei dieses angeblich gesundheitsgefährdende Verhalten keinesfalls geeignet, ohne vorherige einschlägige Abmahnung das immerhin seit dem 02.11.1994 bestehende Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Kläger sei im Übrigen auch tatsächlich seit dem 15.08.2012, und zwar über mehrere Monate hinweg, arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

41

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 14.10.2013 (Bl. 195 bis 200 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 201 bis 203 d. A.) Bezug genommen.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

43

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 11.11.2013.

Entscheidungsgründe

I.

44

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

45

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

46

Denn das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Kündigungen der Beklagten vom 18.10.2012 und vom 28.11.2012 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet haben und die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen und schließlich auch davon, dass der von der Beklagten gestellte Auflösungsantrag unbegründet und damit zurückzuweisen ist.

47

Die außerordentliche Tatkündigung der Beklagten vom 18.10.2012 ist unwirksam, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB insoweit nicht gegeben sind.

48

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind (Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 11. Auflage 2014, Kap. 4. Rdnr. 1121 ff.).

49

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

50

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

51

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

52

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

53

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

54

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

55

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).

56

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

57

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

58

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

59

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242;Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

60

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

61

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a. O . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.

62

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

63

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt Folgendes:

64

Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich liegt insoweit im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung i.S.v. § 286 ZPO (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027).

65

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann soweit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

66

Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und ggf. beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

67

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.

68

Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüf-bare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).

69

Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).

70

Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.

71

In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).

72

Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf 21.05.2010 NZA-RR 2011, 80).

73

Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:

74

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Insofern ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin zulässigerweise bestritten hat, nach Maßgabe der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme als wahr anzusehen.

75

Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt - aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).

76

Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.

77

Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.

78

Zwar ist auch die bewusste Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung unter Vorlage eines Attests mit der weiteren Folge der Entgeltfortzahlung eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages und damit an sich als Grund zur außerordentlichen Kündigung geeignet (BAG 23.06.2009 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 76; BAG Mecklenburg-Vorpommern 30.05.2008 LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 101; Hess. LAG 08.02.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 26 a; LAG Berlin 01.11.2000 NZA-RR 2001, 470). Vorliegend hat die Beklagte aber nicht zur vollen Überzeugung der Kammer den Nachweis erbracht, dass der Kläger in dem streitigen Zeitraum tatsächlich nicht arbeitsunfähig war und dennoch seiner Frau beim Austragen der Zeitung helfen konnte, nachdem die Beklagte den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern konnte.

79

Der Kläger war seit dem 13.08.2012 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ein entsprechendes Attest hatte er der Beklagten vorgelegt. Legt der Arbeitnehmer insoweit ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attests zu erschüttern. Ist es dem Arbeitgeber gelungen, den Beweis für die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast der Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attests bestand. Jedenfalls ist es dann Sache des Arbeitnehmers nunmehr angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente zum Beispiel bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeit bei seinem Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu leichteren anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen (vgl. BAG 26.08.1993, 2 AZR 154/93; s.a. BAG 05.11.1992 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 143; 17.06.2003 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 4; 12.03.2009 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 26).

80

Vorliegend ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zunächst erschüttert war, weil der Kläger unstreitig zumindest am 06.09.2012 und am 20.09.2012 entweder für seine Frau oder zusammen mit seiner Frau in der Nacht Zeitungen an Abonnenten zugestellt hat. Das genügt, um den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegend zu erschüttern, weil der Kläger während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit einer anderen Tätigkeit nachgegangen ist. Folglich ist fraglich, ob der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig war. Der Kläger hat insoweit allerdings vorgebracht, dass er in dem besagten Zeitraum tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war. Insoweit hat er den behandelnden Arzt von der Schweigepflicht entbunden. Die insoweit durchgeführte Beweisaufnahme hat dazu geführt, dass der Zeuge erklärt hat, dass der Kläger sich wegen der Problematik der Rückenschmerzen erstmals am 24.09.2012 bei ihm vorgestellt hat. Zuvor war der Kläger vereinzelt schon in seiner Gemeinschaftspraxis gewesen, wenn der behandelnde Hausarzt nicht anwesend war. So war es danach auch am 24.09.2012. Der Kläger ist danach wegen Beschwerden im Lendenwirbelbereich vorstellig geworden. Deswegen war er auch bereits von seinem Hausarzt krankgeschrieben worden. Der Kläger hat danach erklärt, dass er mit seinen Rückenschmerzen nicht arbeiten könne. Aufgrund der Untersuchungen und des Vorbefundes des Hausarztes war danach eine operative Versorgung nicht erforderlich. Der zu diesem Zeitpunkt behandelnde Arzt hat sich vielmehr der konservativen Behandlungsweise des behandelnden Hausarztes angeschlossen. Danach wurde eine anti-entzündliche Behandlung mit Scherzmedikation vorgenommen und die Krankmeldung bis zum 28.09.2012 verlängert. Die Untersuchung hat danach ergeben, dass sich auch eine Blockade im Rückenbereich befand. Diese kann danach chiropraktisch auch bei einem Bandscheibenvorfall behandelt werden. Aufgrund der Schmerzsystematik beim Kläger war dies jedoch nicht möglich. Folglich wurden sodann eine mehrwöchige anti-entzündliche Therapie sowie eine Schmerzmedikation vorgenommen. Insoweit wurde der Kläger wöchentlich einbestellt.

81

Aufgrund der klaren und widerspruchsfreien Darstellung des Zeugen ist davon auszugehen, dass sowohl für den 06.09.2012 wie auch für den 20.09.2012 jedenfalls nicht die volle Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO davon begründet werden kann, der Kläger habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen lediglich erschlichen. Zwar war der Kläger erst am 24.09.2012 bei dem Zeugen vorstellig, jedoch war er bereits zuvor von seinem Hausarzt arbeitsunfähig krankgeschrieben worden. Er war bei dem Zeugen vorstellig geworden, weil die Praxis des Hausarztes am 24.09.2012 geschlossen war. Aus dem vom Zeugen geschilderten Krankheitsbild muss geschlossen werden, dass jedenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bereits am 06.09. und am 20.09.2012 keine Arbeitsunfähigkeit wegen starker Rückenschmerzen gegeben war.

82

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger keine neurologischen Auffälligkeiten aufweist. Denn dies bedeutet lediglich, dass keine klinischen Erscheinungsformen wie Lähmungen usw. vorlagen. Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger keine Rückenschmerzen hatte. Eine neurologische Unauffälligkeit bedeutet nur, dass derzeit eine operative Behandlung nicht angezeigt ist. Gerade deshalb fand vorliegend eine konservative Behandlung statt. Im weiteren Krankheitsverlauf des Klägers verschlimmerten sich die Schmerzen sogar, so dass, wie der Zeuge ausgesagt hat, der Kläger bei seinem Arztbesuch am 02.11.2012 wörtlich sagte: "Ich kann nicht mehr arbeiten, ich kann nicht mehr schlafen". Der Kläger klagte danach über Schmerzen im linken Knie. Im rechten Knie des Klägers war bereits im Vorjahr eine Schlittenprothese eingesetzt worden. Im Dezember 2012 wurde sodann eine Operation am linken Knie vorgenommen. Insoweit wurde ebenfalls eine sogenannte Schlittenprothese eingesetzt. Daraufhin haben sich die Rückenbeschwerden gebessert, insbesondere auch im Rahmen der nachfolgenden Reha-Maßnahme.

83

Insgesamt und zusammengefasst hat der Zeuge ausgesagt, dass aufgrund des Gesamtbildes für ihn die Ursache der Beschwerden das Knie war, da sich nach der Knie-OP die Rückenproblematik verbessert hat. Die Rückenprobleme hingen seiner Auffassung nach mit Muskel,- Sehnen-und Kapselbeschwerden zusammen. Der Zeuge ging nicht davon aus, dass die Rückenbeschwerden des Klägers auf den Bandscheibenvorfall zurückzuführen waren.

84

Einer gegenteiligen vollen Überzeugung des Gerichts steht schließlich insbesondere entgegen, dass nach der Aussage des Zeugen das Zeitungaustragen an sich dem Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit nicht entgegensteht. Denn der Zeuge hat ausgesagt, dass man nicht sagen kann, dass man in dieser Situation nichts tun darf. In diesen Fällen ist vielmehr in erster Linie zu mobilisieren. Patienten sollen danach insbesondere Laufen. Sitzen und Liegen sind dagegen nicht dienlich. Auch bei einer Arthrose hilft danach nur eine gestärkte Muskulatur.

85

Nach alledem spricht viel dafür, dass der Kläger in dem Zeitraum ab dem 13.08.2012 arbeitsunfähig war; jedenfalls bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für die volle Überzeugung des Gerichts, dass dem nicht so war. Folglich kann nicht vom Erschleichen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur vollen Überzeugung des Gerichts ausgegangen werden, die an sich geeignet gewesen wäre, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

86

Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung auch auf ein genesungswidriges Verhalten des Klägers stützt, ist dies im vorliegenden Fall mit dem Arbeitsgericht gleichfalls nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung an sich zu rechtfertigen. Zwar ist ein arbeitsunfähig krankgeschriebener Arbeitnehmer verpflichtet, sich so verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund wird und alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Die Verletzung dieser aus der Treuepflicht bzw. nunmehr aus § 241 Abs. 2 BGB herzuleitenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Belange des Arbeitgebers ist zwar unter Umständen geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen; allerdings kommt nur in schwerwiegenden Fällen eine außerordentliche Kündigung in Betracht (BAG 26.08.1993 a.a.O.).

87

Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass es sich vorliegend nicht um einen solchen schwerwiegenden Fall handelt. Der Kläger hat gelegentlich nachts stundenweise Zeitungen ausgetragen. Ob dies zu einer Verzögerung des Heilungserfolgs geführt hat, lässt sich nach dem Ergebnis der von dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht feststellen. Der Zeuge hat sich vielmehr dahingehend klar geäußert, dass nach seiner Auffassung das Austragen der Zeitungen an sich und das Einwerfen die Rehabilitation der Erkrankung des Klägers nicht verzögert hat. Ob das Ein- und Aussteigen in ein Auto den Heilungsprozess verzögert hat, konnte er nicht bekunden; insoweit kommt es auf das subjektive (Schmerz-)Empfinden an. Theoretisch können danach bei Drehbewegungen beim Ein- und Aussteigen in einen Pkw bzw. aus einem Pkw heraus sich Verschlechterungen ergeben. Dies ist möglich, muss aber nicht so sein. Entsprechendes gilt für die Belastung des Knies beim Setzen und Aufstehen aus dem Auto. Nach der Aussage des Zeugen, kann man dies auch als Training sehen, um die Muskulatur zu stärken. Damit steht also keinesfalls zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, dass das Austragen der Zeitung durch den Kläger genesungswidrig war. Folglich kann dies auch nicht als Kündigungsgrund herangezogen werden.

88

Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung ist auch als außerordent-liche Verdachtskündigung rechtsunwirksam.

89

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG z. B. (04.06.1964 AP Nr. 13 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 21002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 05.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nrt. 7; 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13) kann auch der auf objektive - unstreitige oder bewiesene - Tatsachen gründende dringende Verdacht einer Straftat mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder eines sonstigen erheblichen Fehlverhaltens, einer schwerwiegenden Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten (BAG 24.05.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11 = NZA 2013, 137) ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand sein (s. Lunck NJW 2010, 2753 ff.). Auch insoweit ist für die kündigungsrechtliche Beurteilung einer Pflichtverletzung ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichtigen (§ 241 Abs. 2 BGB; Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

90

Eine Verdachtskündigung setzt danach voraus (s. BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; w.a. LAG RhPf 08.07.2009 - 8 Sa 203/09, AuR 2010, 176 LS), dass
die Kündigung gerade auf den Verdacht der strafbaren Handlung bzw. eines vertragswidrigen Verhaltens gestützt wird;
eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist;
zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein dringender Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer besteht und
eine umfassende Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers einerseits an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses einerseits und dem des Arbeitnehmers an der Fortsetzung (einstweiligen Fortsetzung des Arbeitnehmers) andererseits überwiegt.

91

Die danach maßgeblichen Voraussetzungen sind vorliegend mit dem Arbeitsgericht zu verneinen. Denn vorliegend fehlt es am dringenden Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung, der sich entweder aus den Umständen oder aus objektiven Tatsachen ergeben muss.

92

Allein die Tatsache, dass der Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit stundenweise nachts Zeitungen ausgetragen hat, rechtfertigt mit dem Arbeitsgericht nicht den schwerwiegenden Verdacht, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung(en) erschlichen zu haben. Die von dem Kläger durchgeführte Tätigkeit hat zwar Zweifel an seiner Arbeitsunfähigkeit hervorgerufen, die dazu geführt haben, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zunächst erschüttert worden ist. Dies ist jedoch nicht gleichzusetzen mit einem schwerwiegenden dringenden Tatverdacht. Dessen Voraussetzungen wären beispielsweise dann gegeben gewesen, wenn weitere Umstände hinzugetreten wären, wie z. B. dass der Arbeitnehmer eine vollschichtige, gleich schwere oder gar schwerere Tätigkeit ausgeübt hat oder aufgrund der angeblichen Erkrankung überhaupt nicht hätte ausführen können. Anhaltspunkte dafür bestehen vorliegend aber nicht. Der Kläger war allenfalls stundenweise tätig, insbesondere war nach der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme im Rahmen seiner Schmerzsymptomatik Bewegung eher förderlich. Außerdem handelt es sich bei dem Austragen von Zeitungen um eine leichte Tätigkeit, die nicht verglichen werden kann mit einer vollschichtigen Arbeitstätigkeit.

93

Nichts anderes gilt auch bezüglich des Vorwurfs eines genesungswidrigen Verhaltens. Insoweit spricht die Aussage des Zeugen sogar dafür, dass Bewegung auch in Form von Austragen von Zeitungen eher förderlich bei Rückenschmerzen sein kann. Folglich liegen auch im Hinblick auf ein genesungswidriges Verhalten keine dringenden Verdachtsmomente für eine erhebliche Pflichtverletzung vor, die eine außerordentliche Verdachtskündigung rechtfertigen könnten.

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Die hilfsweise erklärte ordentliche Arbeitgeberkündigung vom 28.11.2012 ist ebenfalls rechtsunwirksam, da sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.

95

Was als verhaltensbedingter Kündigungsgrund zu verstehen ist, wird im KSchG zwar nicht definiert. Allerdings kommen verhaltensbedingte Umstände, die grds. dazu geeignet sind, einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, ebenso als verhaltensbedingte Gründe i. S. d. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG in Betracht. Im Übrigen ist eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 S 1 Alt. 2 KSchG dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen (BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607;s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 10).

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Eine ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung ist grds. nur dann so-zial gerechtfertigt (vgl. BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65, 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607; s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2014, Kap. 4, Rn. 2282 ff.) wenn
ein (i. d. R. schuldhaftes) Fehlverhalten des Arbeitnehmers als Abweichung des tatsächlichen Verhaltens oder der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung vom vertraglich geschuldeten Verhalten bzw. der vertragliche geschuldeten Arbeitsleistung gegeben ist, der Arbeitnehmer also seine vertraglichen haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat;
dieses Fehlverhalten auch betriebliche Auswirkungen hat;
(i. d. R. zumindest) eine einschlägige vorherige Abmahnung gegeben ist;
danach weiteres einschlägiges schuldhaftes Fehlverhalten mit betrieblichen Auswirkungen vorliegt und
eine umfassende Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der betrieblichen Auswirkungen des Fehlverhaltens oder der Schlechtleistung und des Verhältnismäßigkeitsprinzips das Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergibt.

97

Es gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297).

98

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung, wie bereits dargelegt, regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

99

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen.

100

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Arbeitsgericht zutreffend verneint.

101

Beruht nämlich die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist zunächst einmal grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten bereits durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Von dem Arbeitgeber ist nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz deshalb, wie darlegt, grundsätzlich zu fordern, dass er ein zu beanstandendes Verhalten zum Anlass für eine Abmahnung nimmt. Soweit die Beklagte insoweit die ordentliche Kündigung auf ein Erschleichen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stützt, fehlt es bereits an einem zur vollen Überzeugung des Gerichts nachgewiesenen entsprechenden schuldhaften Fehlverhalten. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von dem Arbeitsgericht steht fest, dass nicht zweifelsfrei feststeht, dass der Kläger ab dem 13.08.2012 tatsächlich nicht arbeitsunfähig erkrankt war und somit ein Erschleichen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gegeben ist.

102

Soweit die Beklagte die ordentliche Kündigung auf ein genesungswidriges Verhalten stützt, kann nach den Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung davon gleichermaßen nicht ausgegangen werden. Selbst wenn man anderer Auffassung wäre, fehle es aber jedenfalls an einer einschlägigen Abmahnung. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass es bei einem genesungswidrigen Verhalten um ein steuerbares Verhalten geht, bei dem grundsätzlich davon auszugehen ist, dass künftiges Verhalten bereits durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Zwar hat der Kläger sowohl am 20.09.2012, als auch bei dem Gespräch am 01.10.2012 gegenüber der Beklagten geäußert, dass er in seiner Freizeit tun kann, was er will. Daraus kann aber keineswegs ohne weiteres geschlossen werden, dass der Kläger einer Abmahnung nicht zugänglich gewesen wäre. Erst mit der Androhung von Folgen für das Arbeitsverhältnis wäre dem Kläger ggf. der Ernst der Situation klar geworden. Eine Abmahnung war auch nicht etwa entbehrlich, weil es sich um eine so schwere Pflichtverletzung gehandelt hat, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit auch offensichtlich ausgeschlossen war.

103

Folglich kam vorliegend auch eine ordentliche Tatkündigung nicht in Betracht.

104

Nichts anderes gilt letztlich für die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Verdachtskündigung vom 28.11.2012.

105

Zwar ist grundsätzlich nicht ersichtlich, warum es dem Arbeitgeber aus Rechtsgründen nicht gestattet sein soll, dem Arbeitnehmer bei Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für eine außerordentliche Verdachtskündigung insoweit entgegenzukommen, als trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 626 BGB nur eine ordentliche Kündigung erklärt wird (vgl. BAG 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3). Allerdings kommt eine Verdachtskündigung aber als ordentliche Kündigung - schon wegen der in besonderem Maße bestehenden Gefahr, dass ein Unschuldiger betroffen wird - nur in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis bereits durch den Verdacht so gravierend beeinträchtigt wird, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dies setzt voraus, dass nicht nur der Verdacht als solcher schwerwiegend ist. Vielmehr muss ihm ein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers - strafbare Handlung oder schwerwiegende Pflichtverletzung (Tat) zugrunde liegen. Die Verdachtsmomente müssen daher auch im Falle einer ordentlichen Kündigung regelmäßig ein solches Gewicht erreichen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht mehr zugemutet werden kann, hierauf also grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung gestützt werden könnte (BAG 27.11.2008 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 4).

106

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aus den bereits im Einzelnen genannten Gründen nicht gegeben. Denn es handelt sich letztlich weder um einen dringenden Tatverdacht noch um den Tatverdacht einer erheblichen Pflichtverletzung.

107

Schließlich war der Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 KSchG aufzulösen, unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

108

Gem. § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Arbeitsgericht, wenn es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Arbeitgeberkündigung nicht aufgelöst worden ist, auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen (s. dazu Holthausen/Holthausen NZA-RR 2007, 449 ff.); für die Gewichtung des Interesses des Arbeitgebers an der Auflösung kommt es insbes. auch auf den Umfang der bei Unterlassen der Beendigung zu befürchtenden schweren Störungen an (Prognoseprinzip; BAG 08.10.2009 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 57).

109

Die Frage der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist zukunftsbezogen zu beantworten. Das schließt es aus, der Dauer der Betriebszugehörigkeit als solcher ohne nähere Betrachtung der mit ihr verbundenen Einschätzungen des künftigen betriebsdienlichen Zusammenwirkens Bedeutung beizumessen. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers setzt die Prognose einer schweren Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses voraus (BAG 09.09.2010 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 60). Auflösungsgründe können insbes. solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243).

110

Die Gründe, die eine dem Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien nicht erwarten lassen, können, müssen aber insgesamt nicht unbedingt im Verhalten, insbes. nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei gefährdet (BAG 23.06.2005 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 52; 10.07.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; s. a. BAG 23.02.2010 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 58). Die danach erforderliche Gesamtabwägung aller Umstände, die für oder gegen die Prognose sprechen, muss zu dem Ergebnis führen, eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht mehr zu erwarten (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2013, Kap. 4., Rn. 3326).

111

Als Auflösungsgrund kommen, wie dargelegt, insbes. Beleidigungen, sonstige verletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzten oder Kollegen in Betracht (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243; LAG Köln 12.12.2008 - 11 Sa 777/08, AuR 2009, 224 LS; Gravenhorst NZA-RR 2007, 57 ff.). Ehrverletzende Äußerungen anlässlich einer prozessualen Auseinandersetzung der Arbeitsvertragsparteien können durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt sein. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Prozessparteien schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann. Das gilt aber nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Insbesondere dürfen nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243).

112

Als Auflösungsgründe können zwar auch solche Tatsachen herangezogen werden, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigen. Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber allerdings noch nicht seiner Darlegungslast. Er muss dann vielmehr im Einzelnen vortragen und zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen, dass der Kündigungssachverhalt so beschaffen ist, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BVerfG 22.10.2004, EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 49). Zwar ist es nicht notwendig, dass es sich um neue, erst nach Ausspruch der Kündigung eingetretene Tat-sachen handelt; der Arbeitgeber muss aber darlegen, welche der zur Begründung der Kündigung vorgetragenen Tatsachen auch für den Auflösungsantrag herangezogen werden sollen. Denn nach dem Verhandlungsgrundsatz darf das Gericht seine Entscheidung nur solche Auflösungstatsachen zugrunde legen, die der darlegungspflichtige Arbeitgeber vorgebracht hat. Selbst offenkundige Tatsachen darf das Gericht nicht verwerten, wenn es sich nicht auf sie zur Begründung seines Auflösungsantrags berufen hat (BAG 16.05.1984 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 16).

113

Das Arbeitsgericht ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte im erstinstanzlichen Rechtszug derartige Gründe nicht vorgetragen hat. Sie hat lediglich darauf hingewiesen, dass sie sich auf die Kündigungsgründe beziehe. Mangels eines entsprechenden konkreten Tatsachenvortrages war der Antrag folglich bereits deshalb unbegründet. Selbst wenn man allerdings auf die Kündigungsgründe zurückgreifen würde, wäre mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass nicht ersichtlich ist, dass eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich sein soll. Denn vorliegend kann weder vom Erschleichen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, noch von einem genesungswidrigen Verhalten bzw. einem dahingehenden dringenden Tatverdacht ausgegangen werden. Allein der Umstand, dass der Kläger ggf. eine Nebentätigkeit ohne entsprechende Erlaubnis ausgeführt hat, rechtfertigt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht.

114

Nach alledem hat der Kläger letztlich Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung als Chemiearbeiter zu veränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits gemäß §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, Artikel 1, 2 GG. Insoweit wird zur weiteren Begründung auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 20 = Bl. 124 d. A.) Bezug genommen.

115

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt, soweit vorstehend nicht bereits entschieden, keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

116

Denn es enthält zum einen keine neuen, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht umfänglich lediglich deutlich, dass die Beklagte - aus ihrer Sicht verständlich - der richterlichen Würdigung des tatsächlichen Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug, der die Kammer überwiegend folgt, nicht teilt. Hinsichtlich der Ausführungen zur vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ist, wie bereits dargelegt, darauf hinzuweisen, dass es vorliegend nicht Sache des Klägers war, seine Arbeitsunfähigkeit zu beweisen, sondern dass die Beklagte verpflichtet war, das Erschleichen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung trotz gegebenen Arbeitsfähigkeit zu beweisen. Insofern führen die Ausführungen der Beklagten zwar dazu, dass gewisse Zweifel an der Aussage des Zeugen als möglich in Betracht gezogen werden können; dies begründet aber keineswegs umgekehrt den vollen Beweis der erschlichenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Nichts anderes gilt für den Vorwurf des genesungswidrigen Verhaltens.

117

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren zur Begründung des Auflösungsantrages auf eine vom Kläger zu beantragende Nebentätigkeitsgenehmigung verweist, erschließt sich der Zusammenhang nicht. Allein der Umstand, dass sich der Kläger im Rahmen der Anhörung gegenüber der Beklagten ausgesprochen aggressiv geäußert haben soll, ist ebenso wenig wie die von der Beklagten dargestellte Unterstellung des Klägers, man habe ihn durch eine mehrwöchige Überwachung massiv belästigt und ihn und seine Ehefrau in seinen Rechten verletzt, er gehe jetzt zur Polizei und sein Anwalt werde Strafanzeige gegen die Beklagte erstellen, nicht geeignet, in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den Auflösungsantrag zu begründen. Selbst wenn das Vorbringen der Beklagten insoweit zutreffend sein sollte, ist, wie bereits im Einzelnen dargelegt, zu berücksichtigen, dass entsprechende Äußerungen, auch wenn sie sehr emotional erfolgen, im Rahmen einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen den Willen des Arbeitnehmers nicht ungewöhnlich, häufig verständlich und letztlich hinzunehmen sind.

118

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

119

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

120

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.