Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-09-07, Aktenzeichen 16 U 99/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0907.16U99.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Zur Finanzierung des Kaufs eines Grundstücks durch die Klägerin
zu 1., das an eine von dem Kläger zu 2. betriebene Firma als
Betriebsgrundstück vermietet werden sollte, unterbreitete die
Beklagte den Klägern unter Vermittlung der von ihnen
eingeschalteten Fa. F.- und U. GmbH (F ##blob##amp; U) einen
Finanzierungsvorschlag mit einem Kreditvolumen von 2,3 Mio. DM. Das
Finanzierungskonzept sah die Gewährung von drei Darlehen über
1.575.000,00 DM, 300.000,00 DM und 175.000,00 DM an die Klägerin zu
1. und eines Darlehens von 250.000,00 DM an die Firma des Klägers
vor. Als Sicherheiten sollten eine Grundschuld über 1.845.000,00 DM
auf dem Betriebsgrundstück sowie eine solche über 750.000,00 DM auf
einem Einfamilienhausgrundstück bestellt werden, die Kläger
abstrakte Schuldanerkenntnisse in Höhe der Grundschuldbeträge
abgeben und sich nicht nur dinglich, sondern auch persönlich der
sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen. Ferner sollten die
Kläger für die ihrem Ehegatten gewährten Darlehen
selbstschuldnerische Bürgschaften übernehmen und als weitere
Sicherheit Lebensversicherungen mit einem damaligen Rückkaufswert
von 280.594,97 DM an die Beklagte abtreten.

3

Nachdem die Kläger am 21.8.1996 die beiden Grundschulen über
1.845.000,00 DM (UR.-Nr. ....... vor Notar Dr. M. in B.-G.) und
750.000,00 DM (UR.-Nr. 1699/1996 M) bestellt, jeweils in Höhe der
Grundschuld die persönliche Haftung übernommen und sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatten, wurden bei der
Beklagten am 27.8.1996 die Darlehensverträge unterzeichnet und mit
weiteren Schriftstücken zur Gegenzeichnung an die Kläger
übermittelt. Die Darlehnsangebote enthielten jeweils folgende
Formularabreden:

4

Nimmt der Darlehensnehmer das Darlehen nicht ab oder erfüllt er
die Auszahlungsvoraussetzungen nicht trotz Nachfristsetzung nach
Ablauf der Bezugsfrist oder liegt ein sonstiger Rücktrittsgrund
nach Nr. 6.2 vor, so kann die Bank die Zahlung einer Entschädigung
in Höhe von 0,6 vom Hundert des Darlehnsbetrages ... pro Jahr der
verbleibenden Festschreibungszeit verlangen. Der Bank sind ferner
die angefallenen Bereitstellungszinsen sowie die Schätzkosten zu
vergüten. Die Bank kann wegen dieser Forderungen die zu ihren
Gunsten bestellte Grundschuld sowie das abstrakte Schuldversprechen
geltend machen.

5

...

6

Die Bank kann in den vorstehenden Fällen statt der pauschalen
Entschädigung einen etwaigen höheren Schaden geltend machen. Dem
Darlehensnehmer ist der Nachweis vorbehalten, ein Schaden sei
überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die
Pauschale."

7

Die Kläger unterzeichneten die Schriftstücke am 29.8.1996 und
händigten sie der F ##blob##amp; U aus. Diese sandte die Unterlagen per
Kurierdienst an die Beklagte, und zwar laut Anschreiben (GA 108)
mit der Empfängerbezeichnung

8

"S. B. AG

9

z. Hd. Herrn H.".

10

Bei der Beklagten trafen die Unterlagen am Morgen des 3.9.1996
ein, und das Anschreiben wurde mit einem Eingangsstempel versehen,
der folgende Angaben enthielt:

11

" Eingegangen

12

03. Sep 96 10 :06

13

S. B. AG"

14

Zu einem wegen der genauen Uhrzeit im Berufungsverfahren
streitig gewordenen Zeitpunkt nach 10.00 Uhr des gleiche Tages rief
die Klägerin zu 1. Herrn H., den zuständigen Sachbearbeiter der
Beklagten, an und soll hierbei - so der ebenfalls in erster Instanz
unstreitige Vortrag der Kläger - erklärt haben, daß beide Kläger
vom Vertragsschluß mit der Beklagten Abstand nehmen wollten und
ihre Annahmeerklärung widerriefen. Am späten Nachmittag des
3.9.1998 richtete die Klägerin zu 1. noch ein Fax an die Beklagte,
in dem sie auch namens des Klägers zu 2. u. a. die Verträge für
"ungültig" erklärte und diese "zurückzog".

15

Die Beklagte sah in den Vorgängen vom 3.9.1996 einen Widerruf
der Darlehensverträge, der ihrer Meinung nach verspätet war, und
forderte die Kläger mit Schreiben vom 25.9.1996 (GA 59-62) zur
Zahlung einer Nichtabnahmeentschädigung von 79.143,75 DM auf, und
zwar mit der Bereitschaft, bei Zahlung bis zum 15.10.1996 ihre
Forderung auf 65.000,00 DM zu reduzieren. Nachdem die Kläger eine
Zahlung abgelehnt hatten, erklärte die Beklagte mit weiterem
Schreiben vom 4.11.1996 (GA 65) u.a.:

16

"Um ihnen jedoch nochmals
entgegenzukommen, sind wir bereit, auf den in unserem Schreiben vom
25.9.1996 ausgewiesenen Zinsverschlechterungsschaden vollumfänglich
zu verzichten.

17

Unsere Forderung ermäßigt sich somit
auf DM 61.766,80 DM.

18

Bitte überweisen Sie diesen Betrag
nunmehr bis spätestens

19

##blob##nbsp;

20

Montag, den 02.12.1996

21

auf eines unserer unten aufgeführten
Konten ...

22

##blob##nbsp;

23

Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist
werden dir Vollstreckungsmaßnahmen einleiten."

24

Unter dem 4.4.1996 ließ die Beklagte sich sodann wegen eines
Teilbetrages von 79.143,75 DM eine vollstreckbare Ausfertigung der
notariellen Urkunde Nr. ........ (Grundschuldbestellungsurkunde
über 750.000,00 DM) erteilen und diese in der Folgezeit den Klägern
zustellen. Bereits zuvor, nämlich mit Anwaltsschreiben vom
10.1.1997 (GA 138-140) hatten die Kläger die Darlehensverträge
wegen arglistiger Täuschung angefochten.

25

Die Kläger machen die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus
der Urkunde aus verschiedenen Klagegründen geltend.

26

Ihre Klage haben sie zum einen auf einen rechtzeitigen Widerruf
ihrer Annahmeerklärungen wegen der Darlehen gestützt und behauptet,
die Unterlagen seien dem Zeugen H. erst während des Telefonats mit
der Klägerin zu 1. vorgelegt worden, und zwar ohne daß diese zuvor
bei der Poststelle oder sonst im Empfangsbereich der Beklagten
abgegeben worden seien. Ferner haben sie die Auffassung vertreten,
daß jedenfalls die von ihnen erklärte Anfechtung durchgreife, und
geltend gemacht, der Geschäftsführer der F ##blob##amp; U, dessen
Erklärungen ihrer Meinung nach der Beklagten zuzurechnen seien,
habe der Wahrheit zuwider behauptet, eine vorrangige
Grundpfandrechtsgläubigerin, die Stadtsparkasse K., werde einen für
eine Finanzierung durch die Beklagte erforderlichen Rangrücktritt
erklären. Auch habe er sie infolge einer wissentlich falschen
Beratung zu den Kosten dazu verleitet, die gegenüber einer
Finanzierung unter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel sowohl
zinsmäßig wie auch steuerlich ungünstigeren Vertragsangebote der
Beklagten anzunehmen. Zudem haben sie gemeint, daß die Verträge,
auf die im übrigen § 7 VerbrKrG entsprechend anzuwenden sei, wegen
einer Übersicherung sittenwidrig und daher nichtig seien, und auch
bestritten, daß der Beklagten wegen der Nichtabnahme der Darlehen
ein Schaden entstanden sei.

27

Das Landgericht hat mit Urteil vom 4.11.1997, auf das auch wegen
der Einzelheiten des Parteivortrags erster Instanz, insbesondere
des Verteidigungsvorbringens der Beklagten und wegen der gestellten
Anträge verwiesen wird, die Klage abgewiesen.

28

Gegen dieses am 20.11.1997 zugestellte Urteil haben die Kläger
mit einem am Montag, dem 22.12.1997 eingegangenen Schriftsatz
Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung
mit einem am 2.3.1998 eingereichten weiteren Schriftsatz
begründet.

29

Die Kläger nehmen die Meinung des Landgerichts zur fehlenden
Anwendbarkeit des VerbrKrG hin. Im übrigen wiederholen sie ihre
erstinstanzlichen Klagegründe und treten hierzu dem Landgericht mit
tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen entgegen.

30

Sie beantragen,

31

unter Abänderung der angefochtenen
Entscheidung gemäß dem Schlußantrag I. Instanz die
Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr.
E. M. vom 21. August 1996 - Urkunds-Nr. ......... für unzulässig zu
erklären.

32

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und
beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
wird auf die eingereichten Schriftsätze und die hierin in bezug
genommenen Urkunden verwiesen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

36

Die Berufung ist in formeller Hinsicht unbedenklich. Sie ist
begründet, soweit die Kläger sich mit ihrer gem. den §§ 767, 794
Abs. 1 Nr. 5, 795, 797 Abs. 5 ZPO zulässigen
Vollstreckungsgegenklage gegen die Zulässigkeit der
Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde wegen eines
Betrages von mehr als 61.788,80 DM wenden. Im übrigen hat das
Rechtsmittel einen vorläufigen Teilerfolg, weil insoweit die Sache
gem. § 539 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das
Landgericht zurückzuverweisen ist.

37

I.

38

Das angefochtene Urteil beruht auf einem erheblichen
Verfahrensmangel, weil das Landgericht unter Beweis gestellten
Sachvortrag der Kläger, der auch von seinem Rechtsstandpunkt aus
entscheidungserheblich war, übergangen hat.

39

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt, da die Darlehen, deren
Sicherheit der titulierte Anspruch diente, nicht zur Auszahlung
gelangten und daher nur Schadensersatzansprüche der Beklagten in
Betracht kommen, dem Grunde nach davon ab, ob die Kläger die
Annahme der Darlehensangebote der Beklagten wirksam widerrufen
haben, während ihre weiteren Einwendungen gegen den in der
notariellen Urkunde titulierten Anspruch nicht durchgreifen.

40

Die persönliche Haftungsübernahme wegen und in Höhe des
Grundschuldbetrags stellt sich als ein abstraktes
Schuldanerkenntnis dar, das - wie Satz 2 der Abrede deutlich macht
- unabhängig von der (unterbliebenen) Eintragung der Grundschuld
ist (vgl. z. B. für die gleiche Klausel OLG Hamm OLGR 1993, 183)
und auch bei einer formularmäßigen Ausgestaltung keinen
Wirksamkeitsbedenken unterliegt (vgl. z.. B. v. Westphalen,
Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Grundschulddarlehen, Rdn. 11
f.).

41

Ob und inwieweit dieses Anerkenntnis, das nach den von den
Klägern ebenfalls am 29.8.1996 unterzeichneten
Zweckbestimmungserklärungen (GA 319 f.) zur Sicherung aller
Ansprüche der Beklagten aus den vier Darlehensverträgen diente, von
den Klägern gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., Abs. 2 BGB kondiziert
werden kann, ist derzeit noch offen.

42

1.

43

Die Kreditverträge sind nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB wegen einer
sittenwidrigen Übersicherung nichtig.

44

Alleine aus der Kombination von persönlicher und dinglicher
Sicherheit sowie daraus, daß die Kläger jeweils für die ihrem
Ehegatten gewährten Darlehen eine selbstschuldnerische Bürgschaft
übernommen und Lebensversicherungen mit einem in Relation zu den
Darlehen geringen Rückkaufswert zur Sicherheit abgetreten haben,
läßt sich - wie das Landgericht, auf dessen Ausführungen gem. § 543
Abs. 1 ZPO verwiesen wird, zutreffend ausgeführt hat - eine
Nichtigkeit der Verträge nicht herleiten. Vielmehr bedarf es für
die Feststellung des Verdikts der Sittenwidrigkeit weiterer
Umstände. Diese lassen sich indes dem nur floskelhaften, nicht
durch den Vortrag konkreter Tatsachen unterfütterten Vortrag der
Kläger über eine "unzumutbare" Einschränkung ihrer wirtschaftlichen
Bewegungsfreiheit infolge der zu stellenden Sicherheiten bzw. einer
Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf ihr "gesamtes" persönliche
Vermögen bzw. das "gesamte" Betriebsvermögen des Klägers zu 2.
nicht entnehmen.

45

2.

46

Ebenfalls mit Recht und zutreffender Begründung hat das
Landgericht eine Nichtigkeit der Verträge gem. den §§ 123, 142 BGB
verneint.

47

Eine etwaige arglistige Täuschung von Organen bzw. Mitarbeitern
der von den Klägern selbst beauftragten Maklerfirma F ##blob##amp; U ist
der Beklagten unabhängig davon, daß zwischen ihr und der Beklagten
eine Provisionsabrede bestand, der Beklagten nicht zuzurechnen. Ein
Makler ist grundsätzlich Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB
(vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 57. Auflage, § 123 Rdn. 14) mit der
Folge, daß die Beklagte für eine von ihm begangene arglistige
Täuschung nur dann einstehen müßte, wenn sie diese kannte oder
hätte kennen müssen, wofür sich aus dem Sachvortrag der Kläger
nichts ergibt. Anders könnte es nur dann sein, wenn die Firma F
##blob##amp; U nicht die Interessen beider Parteien wahrgenommen, sondern
einseitig nur die Verhandlungen für die Beklagte geführt hätte
(vgl. BGH NJW 1996, 451). Auch hierfür lassen sich indes dem
Sachvortrag der Kläger hinreichende Tatsachen nicht entnehmen.
Ihrem Vorbringen ist im Gegenteil zu entnehmen, daß eine
Gegenüberstellung verschiedener Finanzierungsalternativen erfolgt
ist, nämlich zum einen die von der Beklagten angebotene mit einer
Tilgung der Darlehen über Lebensversicherungen und zum anderen eine
Kombination von Darlehen bei der Kreissparkasse K. in Verbindung
mit ERP-Mitteln. Bereits dies erhellt, daß die F ##blob##amp; U jedenfalls
auch in Erfüllung ihrer Pflichten aus dem
Finanzierungsvermittlungsvertrag vom 21.2.1996 mit den Klägern
tätig geworden ist.

48

Im übrigen haben die Kläger nachvollziehbare Tatsachen für die
von ihnen geltend gemachte "wissentliche" Falschberatung seitens
der F ##blob##amp; U nicht dargetan. Konkreter Sachvortrag enthält nur ihr
nachgelassener Schriftsatz erster Instanz (GA 177), indem sie
hierin vorgetragen haben, die Berechnung eines Nettovorteils von
ca. 300.000,00 DM bei einer Finanzierung über die Beklagte statt
über einer Kombination Kreissparkasse/ERP-Mittel sei objektiv
falsch gewesen, weil auch bei der Inanspruchnahme öffentlicher
Mittel die Möglichkeit bestehe, diese bei Tilgungsbeginn durch eine
Umfinanzierung gegen eine bestehende Lebensversicherung
tilgungsfrei zu stellen und damit den gleichen steuerlichen Effekt
wie bei der Finanzierung über die Beklagte mit - unstreitig -
höheren Zinsen zu erzielen. Selbst unterstellt, dieser Vortrag sei
richtig, was die Beklagte mit guten Gründen unter Bezugnahme auf
die Vergaberichtlinien für ERP-Kredite angreift, ergäbe sich
hieraus nur eine fehlerhafte Einschätzung der
Gestaltungsmöglichkeiten bei der Inanspruchnahme öffentlicher
Kreditmittel und damit nur eine fahrlässige Pflichtverletzung der
für die F ##blob##amp; U handelnden Personen.

49

3.

50

Es kommt, da die Kläger ihre von dem Landgericht zutreffend
beschiedene Meinung zur Anwendbarkeit des VerbKrG nicht mehr
aufrechterhalten, ob die Klägerin zu 1. anläßlich des Telefonats
vom 3.9.1996 die Annahmeerklärungen wirksam gem. § 130 BGB
widerrufen hat.

51

Wenn ein solcher Widerruf nicht erfolgt sein sollte, ständen der
Beklagten Schadensersatzansprüche zu. Dies kann sie allerdings
trotz der grundsätzlichen Unbedenklichkeit formularmäßiger Abreden
über eine pauschalierte Nichtabnahmeentschädigung (BGH in st.
Rspr., zuletzt BGH NJW 1998, 683) nicht aus Ziff. 8.1 der
Darlehensverträge herleiten. Wenn - wie hier - eine Abnahmepflicht
des Darlehensnehmers begründet wird, handelt es sich um eine
Hauptleistungspflicht im Sinne des § 326 BGB (vgl. BGH WM 1991, 760
= NJW 1991, 1817). Eine nach der gesetzlichen Regelung des § 326
BGB grundsätzlich erforderliche Nachristsetzung sieht die Klausel
Ziff. 8.1 indes nur in der Alternative "Nichterfüllung der
Auszahlungsvorausetzungen", nicht aber für den hier gegebenen Fall
einer Nichtabnahme des Darlehens vor. Dies hat die Folge, daß die
Klausel insgesamt unwirksam ist, und zwar bei den von der Klägerin
zu 1. unterzeichneten Verträgen gem. § 11 Nr. 4 AGBG und bei dem
von dem Kläger zu 2. als Inhaber seiner Firma angenommenen Vertrag
nach § 9 AGBG.

52

Indes stände der Beklagten bei einem unterstellten
Zustandekommen der Darlehensverträge ein gesetzlicher
Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB zu, bei dem wegen der
endgültigen Erfüllungsverweigerung der Kläger im konkreten Fall
eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich war und
der von den Zweckbestimmungserklärungen mit erfaßt ist und von ihr
auch bereits in erster Instanz geltend gemacht worden war.

53

Ob allerdings die Verträge tatsächlich zustande gekommen oder ob
die Annahmeerklärungen der Kläger nicht wirksam geworden sind, weil
der Beklagten vorher oder zeitgleich ein Widerruf zugegangen ist,
ist offen. Das Landgericht hat sich zwar hierzu mit Recht auf den
Standpunkt gestellt, daß die Beklagte Adressatin der
Willenserklärungen war, so daß es entscheidend ist, ab wann für
einen Mitarbeiter der Beklagten die Möglichkeit der Kenntnisnahme
bestand, was schon bei einem Eingang auf der Posteingangsstelle
während der Dienstzeit der Fall wäre, und es nicht darauf ankommt,
wann der Sachbearbeiter, der Zeuge H., dessen Namen erkennbar nur
deshalb aufgeführt war, um den Geschäftsgang zu beschleunigen, die
Unterlagen erhalten hat. Die Kläger hatten indes - wie auch dem
Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen ist, bestritten,
daß die Verträge vor dem Telefonat in den Empfangsbereich der
Beklagten gelangt waren, und behauptet, sie seien sofort dem Zeugen
H. persönlich ausgehändigt worden, und zwar zeitgleich mit dem
Anruf der Klägerin zu 1. (GA 120). Dem hätte das Landgericht
nachgehen müssen, und zwar im Hinblick darauf, daß beide Parteien
Beweis angetreten hatten, unabhängig von der Beweislast. Der
Eingangsstempel beweist nur, daß das Begleitschreiben mit einem
Stempel versehen worden ist, der auf 10.06 Uhr eingestellt war, so
daß sich hieraus alleine noch nicht das Gegenteil der von den
Klägern behaupteten Tatsachen ergibt.

54

II.

55

Eine eigene Sachentscheidung des Senats ist wegen der
Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach nicht sachdienlich im
Sinne des § 540 ZPO, da nunmehr insgesamt fünf Zeugen, nämlich die
beiden Mitarbeiter Ha. und H. der Beklagten sowie die von den
Klägern benannten drei weiteren Zeugen zu vernehmen wären. Ferner
ist der Beklagten, da sie aus den o. a. Gründen die
Schadenspauschale gem. Ziff. 8.1 der Darlehensverträge nicht
beanspruchen kann, Gelegenheit zu geben, zu dem ihr konkret
entstandenen und von den Klägern bestrittenen Schaden näher
vorzutragen. Dies gilt insbesondere wegen des behaupteten
entgangenen Gewinns, zu dem es bisher an nachvollziehbarem
Vorbringen fehlt.

56

Anders verhält es sich indes mit dem von der Beklagten geltend
gemachten Zinsverschlechterungsschaden. Insofern ist unabhängig von
den Streitpunkten im übrigen, bereits jetzt eine abschließende
Entscheidung des Senats möglich. Der entsprechende Anspruch steht
der Beklagten nicht zu, weil sie hierauf verzichtet hat.

57

Die Kläger bzw. ein objektiver Beobachter in ihrer Position
konnten und durften das Schreiben der Beklagten vom 4.11.1996 dahin
verstehen, daß die Forderung wegen des
Zinsverschlechterungsschadens endgültig und nicht lediglich für den
Fall einer Zahlung innerhalb der gesetzten Frist fallen gelassen
worden war. Ein derartiger Bedingungszusammenhang war nur in dem
ursprünglichen Schreiben der Beklagten vom 25.9.1996 enthalten.
Dagegen wurde nunmehr "vollumfänglich" verzichtet und auch die
weiteren Passagen, nämlich die Setzung einer Zahlungsfrist und die
Ankündigung von Vollstreckungsmaßnahmen beziehen sich nur auf die
verbleibende Forderung.

58

III.

59

Die Kostenentscheidung war wegen des weitgehend noch offenen
Prozeßausgangs dem Landgericht vorzubehalten. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10 ZPO,
711 ZPO.

60

Beschwer für beide Parteien: mehr als 60.000,00 DM