Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-11-27, Aktenzeichen 13 A 2940/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1127.13A2940.00.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor
Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 100.000 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beigeladene betreibt Telekommunikationsnetze für
geschlossene Besuchergruppen - sog. Corporate-Network (CN) -.
Die Klägerin erbringt auf Grund einer Vereinbarung mit der
Beigeladenen an diese Verbindungsleistungen über einen
besonderen Netzzugang, worüber den Teilnehmern der
geschlossenen Benutzergruppe die Kommunikation mit außerhalb
ihrer Gruppe stehenden Dritten möglich ist. Die Vereinbarung
über den besonderen Netzzugang umfasst die Überlassung von
Anschlüssen für Anbieter von Corporate-Networks (AfCN) und
Verbindungsleistungen, d. h. Verbindungen aus dem öffentlichen
Telefonnetz der Klägerin in die geschlossene Benutzergruppe
(sog. "Break in-Verkehr") und umgekehrt aus dieser in das
Telefonnetz der Klägerin (sog. "Break out-Verkehr").

4

Jeweils unter dem 12. Mai 1997 beantragte die Klägerin bei
der Beklagten (a) die Genehmigung der Entgelte für die
Überlassung der Anschlüsse an CN-Betreiber (Gewährung eines
besonderen Netzzugangs) auf der Grundlage von §§ 39, 25 Abs. 1
TKG unter Vorlage von Kostennachweisen und (b) die
Entgeltgenehmigung für Verbindungsleistungen ("Break in-" und
"Break out-Verkehr"). Bezüglich des letzteren verwies sie
darauf, dass alternative Optionen des "Break in-" und "Break
out-Verkehrs" im Rahmen ihres Optionsangebotes "Dial &Benefit
CN" bereits von der Beklagten befristet bis zum 30. Juni 1997
genehmigt worden seien. Die auf Grund eines vor der
Europäischen Kommission gegen sie geführten Verfahrens
notwendige Umstellung auf eine sekundengenaue Abrechnung der
CN-Anbietern erbrachten Leistungen stelle möglicherweise eine
nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 des Gesetzes über die
Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (PTRegG)
zu genehmigende tarifliche Maßnahme dar. Kostennachweise legte
sie insoweit nicht vor.

5

Mit Bescheid vom 2. Juni 1997 wies das frühere
Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) die
Klägerin darauf hin, dass die Entgelte für
Verbindungsleistungen im Rahmen der Vereinbarung über einen
besonderen Netzzugang (oben Antrag zu b)) keine solche für
Sprachtelefondienst und nicht gemäß § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4
PTRegG, sondern gemäß § 39 TKG zu genehmigen seien. Zur
Vermeidung einer Antragsablehnung werde der Klägerin die
Antragsrücknahme und Anbringung eines neuen
Genehmigungsantrages nahe gelegt. Den Antrag betreffend
Netzzugangsentgelte (oben Antrag zu a)) zog die Klägerin
zurück, den für Verbindungsleistungsentgelte nicht.

6

Mit Bescheid vom 18. Juli 1997 lehnte das BMPT den
Genehmigungsantrag für Verbindungsleistungsentgelte mit der
Begründung ab: Die Entgelte für die Verbindungsleistungen
beträfen keinen Sprachtelefondienst und seien deshalb nicht
nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 3 PTRegG, sondern nach §§ 39, 25
Abs. 1 TKG zu beurteilen, weil Vereinbarungen über die
Gewährung besonderen Netzzugangs insgesamt, mithin jede davon
erfasste Einzelleistung, regulatorisch dem
Telekommunikationsgesetz unterfielen. Die Antragsablehnung
beruhe auf § 2 Abs. 3 TEntgV. Die Klägerin habe die nach § 2
TEntgV vorgesehenen Kostennachweise nicht vorgelegt, sodass
nicht beurteilt werden könne, ob sich die Entgelte für die
Verbindungsleistungen an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientierten.

7

Die Klägerin hat am 1. Juli 1997 gegen den Bescheid vom
2. Juni 1997 und am 22. August 1997 gegen den Bescheid vom 18.
Juli 1997 Klagen erhoben, die das Verwaltungsgericht verbunden
hat.

8

Die Klägerin hat vorgetragen: Die Klage gegen den ersteren
Bescheid sei zulässig, weil er die verbindliche, allerdings
unzutreffende Feststellung enthalte, dass es sich bei den
Entgelten für Verbindungen zwischen ihrem Netz und dem der
Beigeladenen um nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG zu genehmigende
Leistungsentgelte für die Gewährung eines besonderen
Netzzugangs handele. Der Wortlaut des § 39 Alt. 1 TKG -
Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs - ordne die
Regulierung lediglich für die Errichtung und die
Zurverfügungstellung eines Anschlusses, nicht hingegen für die
über den Netzanschluss zu erbringenden Verbindungsleistungen
an. Für diese Wortauslegung spreche die Legaldefinition des § 3
Nr. 9 TKG, der zwischen der physischen und logischen Verbindung
eines Telekommunikationsnetzes mit einem anderen
Telekommunikationsnetz einerseits und dem Zugriff auf
Funktionen des Netzes andererseits ausdrücklich unterscheide.
Jede andere Betrachtungsweise würde zu einer sachlich nicht
gerechtfertigten und damit unverhältnismäßigen Ausweitung der
präventiven Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 TKG führen, da
über § 39 TKG auch grundsätzlich nicht genehmigungspflichtige
Telekommunikationsdienstleistungen der Genehmigungspflicht
unterfielen, soweit sie über einen besonderen Netzzugang
bezogen würden. Dies sei vom Zweck des § 25 Abs. 1 TKG nicht
gefordert, der nicht allein an die marktbeherrschende Stellung
des regulierten Unternehmens, sondern auch, wie der ebenso eine
marktbeherrschende Stellung des regulierten Unternehmens
voraussetzende § 25 Abs. 2 TKG belege, an die Art der
jeweiligen Dienstleistung anknüpfe. Dass Verbindungsentgelte zu
den "Zusammenschaltungsentgelten" im Sinne des Anhangs IV zu
Art. 7 Abs. 3 Satz 6 der Richtlinie 97/33/EG, ABl. 1997 Nr. L
199/32 vom 26. Juli 1997, zählten, besage nichts über die
Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte nach §§ 39, 25 Abs. 1
TKG, weil die Richtlinie, wie ihr Art. 9 belege, von einer Ex-
post-Regulierung ausgehe. § 39 TKG sei deshalb nur auf Entgelte
für Leistungen anwendbar, die nicht
Telekommunikationsdienstleistungen seien. Nur für diese bedürfe
es einer ergänzenden Regelung zu § 25 TKG. § 39 TKG beinhalte
eine Rechtsgrundverweisung, so dass
Telekommunikationsdienstleistungen allein nach den
abschließenden Bestimmungen der Absätze 1 oder 2 des § 25 TKG
zu beurteilen seien. Eine Rechtsfolgeverweisung stelle er
lediglich insoweit dar, als er die Regulierung unabhängig vom
Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung anordne. Ihre
Verbindungsleistungen seien kein Sprachtelefondienst, weil sie
nicht die Vermittlung eines Gespräches von einem Endgerät zu
einem anderen Endgerät betreibe, und unterlägen deshalb
entgeltmäßig der Ex-post-Regulierung nach § 25 Abs. 2 TKG.
Werte man ihre Verbindungsleistung dagegen als
Sprachtelefondienst, so wäre die Genehmigung auch ohne
Kostennachweise nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG zu
erteilen. Ungeachtet der Befristung des § 97 Abs. 3 TKG bis zum
31. Dezember 1997 könne sie ihren hilfsweise gestellten
Verpflichtungsantrag auf diese Bestimmung stützen, weil
maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung abzustellen sei und sie so wie bei
einer rechtmäßigen Verwaltungsentscheidung zu stellen sei.
Hielte man § 39 TKG auf die strittigen Verbindungsentgelte oder
für ihren Verpflichtungsantrag zu 3) das
Telekommunikationsgesetz in der geltenden Fassung für
anwendbar, habe die Beklagte ihren Genehmigungsantrag zu
Unrecht abgelehnt. Angesichts der unzureichenden
Kostennachweise hätte diese im Rahmen des ihr nach § 2 Abs. 3
TEntgV eingeräumten Ermessens erwägen müssen, ob nicht auch
ohne die erforderlichen Kostennachweise anhand einer
Vergleichsmarktbetrachtung nach § 3 Abs. 2 TEntgV über den
Genehmigungsantrag hätte entschieden werden können. Vor dem
Hintergrund ihrer Verpflichtung durch die Europäische
Kommission, mit CN-Betreibern Netzzugangsvereinbarungen zu
treffen, habe sich das Ermessen der Beklagten sogar dahin
reduziert, die Genehmigung auf der Grundlage einer
Vergleichsmarktbetrachtung zu erteilen, um die Vorgaben des
Beschwerdeverfahrens bei der Europäischen Kommission möglichst
rasch umzusetzen.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

1. den Bescheid des BMPT vom 2.
Juni 1997 aufzuheben,

11

2. den Bescheid des BMPT vom 18.
Juli 1997 aufzuheben und
festzustellen, dass die Entgelte für
Verbindungsleistungen über den
besonderen Netzzugang für AfCN nicht
der Genehmigungspflicht
unterliegen,

12

3. hilfsweise zu 2), die Beklagte
unter Aufhebung ihres
Ablehnungsbescheides vom 18. Juli
1997 zu verpflichten, den von ihr -
der Klägerin - mit Schreiben vom 12.
Mai 1997 gestellten Tarifantrag für
Entgelte für Verbindungsleistungen
über den besonderen Netzzugang für
AfCN
a) nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4
PTRegG
b) äußerst hilfsweise nach § 39
TKG zu genehmigen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat vorgetragen: Die Entgelte für die
Verbindungsleistungen an die Beigeladene seien nach §§ 39, 25
Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig. Die Anwendungsbereiche dieser
Vorschriften seien nicht von der Art der erbrachten Leistung
abzugrenzen, sondern nach dem jeweiligen Nutzerkreis unter
Zweckrichtung der jeweiligen Nachfrage zu bestimmen. Der
Entgeltregulierung unterlägen alle zur Gewährung eines
besonderen Netzzugangs erforderlichen Dienstleistungen,
wohingegen § 25 TKG alle nicht im Zusammenhang mit der
Inanspruchnahme eines besonderen Netzzugangs bzw. der
Durchführung einer Zusammenschaltungsanordnung stehenden
Telekommunikationsdienstleistungen erfasse. Diese
Unterscheidung finde ihre Rechtfertigung in der besonderen
Bedeutung des besonderen Netzzugangs für die Schaffung eines
funktionierenden Wettbewerbs, weil Nutzer von besonderen
Netzzugängen typischerweise nicht Endkunden, sondern Betreiber
von Telekommunikationsnetzen seien. Damit unterlägen nicht nur
die Entgelte für den physischen Anschluss der
Entgeltregulierung, sondern auch die für Verbindungsleistungen,
weil es dem Nutzer eines besonderen Netzzugangs gerade auf die
über den Anschluss zu nutzenden Leistungen des Netzes ankomme.
Dass § 25 TKG allein nicht im Zusammenhang mit einem besonderen
Netzzugang oder einer Zusammenschaltungsanordnung erbrachte
Telekommunikationsdienstleistungen erfasse, werde bestätigt
durch die systematische Stellung der §§ 23 bis 32 im Dritten
Teil der "Entgeltregulierung" des Telekommunikationsgesetzes
und der §§ 33 bis 39 im Vierten Teil über den "offenen
Netzzugang und Zusammenschaltungen". Hieraus folge, dass die
Vorschriften des Vierten Teils für den speziellen Bereich des
Netzzugangs und der Zusammenschaltung mit § 39 TKG eine
selbständige Entgeltregulierungsvorschrift enthielten, die
somit eine Rechtsfolgenverweisung auf die
Regulierungsvorschriften der §§ 24 ff. TKG beinhalte. Dieser
Charakter der Vorschrift ergebe sich auch daraus, dass im
Regierungsentwurf zum Telekommunikationsgesetz zunächst die
Voraussetzung der Marktbeherrschung ausdrücklich genannt
gewesen sei, was bei Annahme einer Rechtsgrundverweisung mit
Blick auf die Voraussetzungen des heutigen § 25 Abs. 1 TKG
überflüssig gewesen sei. Ebenso sei das gesetzgeberische Ziel
der Streichung der Voraussetzung der Marktbeherrschung im
jetzigen § 39 TKG, die Entgeltregulierung für besondere
Netzzugänge auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen
auszuweiten, bei Annahme einer Rechtsgrundverweisung nicht
erreichbar. Der Charakter des § 39 TKG als
Rechtsfolgeverweisung werde auch durch die fehlende Verweisung
auf § 25 Abs. 2 TKG und § 30 Abs. 2 TKG deutlich. Schließlich
geböten auch Sinn und Zweck der Ex-ante-Regulierung, alle für
die Gewährung eines besonderen Netzzugangs erforderlichen
Leistungen der Entgeltgenehmigung zu unterstellen, weil bei den
im Rahmen eines besonderen Netzzugangs erbrachten Leistungen
ebenso wie bei denjenigen nach § 25 Abs. 1 TKG die frühere
Monopolstellung der Klägerin im Festnetzbereich fortwirke, und
daher eine nachträgliche Entgeltregulierung nicht ausreiche.
Diese Auslegung des § 39 TKG werde auch durch europarechtliche
Vorgaben gestützt: Aus Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 37/33/EG
i.V.m. Anhang IV, 4. Spiegelstrich hierzu ergebe sich, dass
Entgelte für die Übermittlung von Verkehr zu und von
zusammengeschalteten Netzen zu den Zusammenschaltungsentgelten
zählten. Aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie folge weiterhin, dass
der besondere Netzzugang im Sinne des
Telekommunikationsgesetzes europarechtlich wie eine
Zusammenschaltung zu behandeln sei. Im Übrigen belegten auch
die Legaldefinitionen des besonderen Netzzugangs und des
Nutzers, dass es im Rahmen des besonderen Netzzugangs auch und
gerade um die Inanspruchnahme von
Telekommunikationsdienstleistungen gehe. Damit sei eine
Herausnahme dieser Telekommunikationsdienstleistungen aus der
Entgeltgenehmigungsbedürftigkeit nach § 39 TKG unvereinbar.

16

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

17

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 6.
April 2000, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird,
abgewiesen. Der Senat hat die Berufung zugelassen, die die
Klägerin fristgemäß begründet hat.

18

Die Klägerin trägt vor: Die Umstellung der Entgeltabrechnung
auf eine sekundengenaue Tarifierung sei nicht
genehmigungspflichtig, so dass schon deshalb der Bescheid vom
2. Juni 1997 aufzuheben sei. Es könne aber offen bleiben, ob
ihr Antrag vom 12. Mai 1997 nur auf Genehmigung der
sekundengenauen Abrechnung gerichtet gewesen sei. Denn das
Verbindungsentgelt unterliege keiner Genehmigungspflicht; das
gelte dann erst recht für eine Sekundentarifierung. Eine
Genehmigungspflicht ergebe sich nicht aus § 39 Alt. 1 TKG. Die
Wortlautauslegung dieser Vorschrift habe von der
Legaldefinition des Netzzugangs (§ 3 Nr. 9 TKG) auszugehen,
wonach nur der physisch-logische Netzanschluss
genehmigungspflichtig sei, nicht aber die Inanspruchnahme eines
jeden Leistungsmerkmals des Netzes und auch nicht eine solche
Leistung, die für die Gewährung des besonderen Netzzugangs
"wesentlich" sei. Aus der Legaldefinition "Verbindung ... zum
Zwecke des Zugriffs ... auf Telekommunikationsdienstleistungen"
folge, dass die über das Netz bezogene
Telekommunikationsdienstleistung nicht zugleich Gegenstand des
Netzzugangs sei. Auch das Merkmal der "Gewährung" deute nicht
auf einen über die physisch-logische Verbindung hinausgehenden
Begriffsinhalt von "Netzzugang" hin, sondern bedeute nur
"Bereitstellung". Die Gesetzessystematik gebe für die Annahme,
§ 39 TKG unterstelle als lex specialis alle Leistungen der Ex-
ante-Regulierung, die für die Gewährung eines besonderen
Netzzugangs zwingend erforderlich seien, nichts her. § 39 TKG
sei ausweislich der Gesetzesbegründung nur eine klarstellende
Norm ohne eigenständige materielle Funktion. Entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts lägen Sinn und Zweck des §
39 TKG nicht darin, die Ex-ante-Preiskontrolle auch auf
Netzzugänge und Zusammenschaltungen in den Bereichen, in denen
das frühere Monopol der Klägerin fortwirke - was für die
strittigen Verbindungsentgelte der Fall sei -, auszudehnen.
Diese Annahme finde im Wortlaut und der lediglich
klarstellenden Funktion der Vorschrift keine Stütze. Zwar komme
ihr eine gewisse konstitutive Wirkung insoweit zu, als sie die
Regulierungspflicht auch auf nicht marktbeherrschende
Unternehmen ausdehne, womit aber der gegenständliche
Anwendungsbereich auf Leistungen, die - anders als bei § 25
Abs. 1 TKG - nicht Angebot von Sprachtelefondienst oder von
Übertragungswegen seien, unverändert sei. Die lediglich
personelle Erweiterung des Anwendungsbereichs auch auf nicht
marktbeherrschende Unternehmen belege zudem die Unrichtigkeit
des Arguments, für den Bereich der Fortwirkung des früheren
Monopols der Klägerin sei § 39 TKG dahin auszulegen, dass er
auch Verbindungsleistungen im Rahmen des besonderen Netzzugangs
erfasse. Auch greife nicht die Erwägung des Schutzes der
Wettbewerber. Denn dieser werde auch bei der Ex-Post-
Regulierung gewahrt; die Verbindungsleistungen im Rahmen des
Netzzugangs unterfielen als Telekommunikationsdienstleistungen
dem § 25 Abs. 2 TKG. Die Anwendung des § 39 TKG auch auf
Verbindungsleistungen im Rahmen eines Netzzugangs lasse sich
auch nicht auf europarechtliche Vorgaben stützen. Zu einer
zwingenden Auslegung des nationalen Rechts sei das Europarecht
nur geeignet, wenn es einen Regelungsbefehl enthielte. Das sei
bei Art. 7 Abs. 2 und 3 RL 97/33/EG i.V.m. Anhang IV nicht der
Fall. Das Europarecht sehe eine Vorab-Regulierung überhaupt
nicht vor. Im Übrigen sei die Argumentationskette des
Verwaltungsgerichts unzutreffend. Nicht der besondere
Netzzugang sei nach nationalem Recht ein Unterfall der
Zusammenschaltung (§ 39 Alt. 2 TKG), sondern umgekehrt die
Zusammenschaltung ein Unterfall des besonderen Netzzugangs.
Vorliegend gehe es aber nicht um eine Zusammenschaltung, weil
das Netz des CN-Anbieters nur einer geschlossenen
Benutzergruppe und nicht der Öffentlichkeit zugänglich sei. Das
Verständnis von § 39 TKG als eines Rechtsfolgeverweises lasse
unberücksichtigt, dass dies lediglich für den personellen
Anwendungsbereich gelten könne. Ausgehend vom Inhalt ihres
Genehmigungsantrages vom 12. Mai 1997, der ausdrücklich auf
Genehmigung der Umstellung des Zeittaktes gerichtet gewesen
sei, habe keine Verpflichtung zur Vorlage von Kostennachweisen
bestanden. Die Berechtigung eines Sekundenzeittaktes erschließe
sich nicht aus Kostennachweisen. Soweit das Verwaltungsgericht
eine nicht über den 30. Juni 1997 hinausgehende Wirkung der
unter dem 14. Oktober 1996 genehmigten Entgelte und daher auch
keine mögliche weiter gehende Tarifumstellung angenommen habe,
verkenne es die rechtliche Möglichkeit, einzelne
Entgeltbestandteile oder Entgelte für einen zurückliegenden
Zeitraum genehmigen zu lassen. Selbst wenn der Antrag vom 12.
Mai 1997 als umfassender Genehmigungsantrag für
Verbindungsentgelte gewertet würde, hätte er im Wege der
Vergleichsmarktbetrachtung sachlich beschieden werden müssen.
Zwar spreche § 3 Abs. 3 TEntgV von einer "zusätzlichen"
Heranziehung der Preise vergleichbarer Märkte bei der
Entgeltprüfung anhand der Kostennachweise, doch könne bei
ergebnislosen Kostennachweisen und im Extremfall bei nicht
vorgelegten Kostennachweisen auf die Vergleichsmarktmethode
zurückgegriffen werden. Bei der insoweit gleich gelagerten
Problematik im Postgesetz sei ausweislich seiner
Gesetzesbegründung grundsätzlich eine Entgeltprüfung alternativ
anhand nachgewiesener Kosten oder im Wege der
Vergleichsmarktbetrachtung zulässig. Der Bescheid der Beklagten
vom 18. Juli 1997 sei ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte
die Möglichkeit einer Vergleichsmarktbetrachtung nicht erwogen
habe.

19

Die Klägerin beantragt,

20

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem Klageantrag zu
erkennen.

21

Die Beklagte entgegnet: Vor dem Hintergrund des gesetzlichen
Ziels der Wettbewerbsherstellung sei der bloße Netzanschluss
wertlos. Erst die Inanspruchnahme der Netzleistungen diene dem
Regulierungsziel. § 39 Alt. 1 TKG sei daher dahin zu verstehen,
dass sämtliche über das - zusammengeschaltete - Netz
verfügbaren Leistungen der Ex-ante-Regulierung unterlägen.
Ansonsten könnte der zusammenschaltungspflichtige
Marktbeherrscher seine Marktmacht über die Preisgestaltung für
die tatsächliche Inanspruchnahme ausspielen. Eine
Wortlautauslegung des § 39 TKG führe zu keinem anderen
Ergebnis. Schon die Legaldefinition des Netzzugangs in § 3 Nr.
9 TKG stelle den Zugriff auf die Netzfunktionen als den Zweck
des Netzzugangs heraus, der somit Teil des Begriffs Netzzugang
sei. Auch der Inhalt des von der Klägerin vorgelegten
Zusammenschaltungsvertrages belege, dass die über die
zusammengeschalteten Netze möglichen Leistungen das Wesentliche
des vereinbarten besonderen Netzzugangs seien. Soweit das
Verwaltungsgericht nur für die Gewährung eines besonderen
Netzzugangs wesentliche Leistungen der Ex-ante-Regulierung
unterwerfe, sei das eine Ausprägung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der nicht expressis verbis im
Gesetz habe geregelt werden müssen. Entgegen der Ansicht der
Klägerin spreche die Stellung des § 39 im Vierten Teil des
Telekommunikationsgesetzes und seine fehlende Verweisung auf
die Ex-post-Regulierung für seine eigenständige Bedeutung, so
dass auch die Gesetzessystematik nicht für die Bewertung des §
39 TKG als lediglich deklaratorische Vorschrift spreche. Diese
werde auch nicht durch die lediglich floskelhafte Begründung im
Gesetzesentwurf gestützt. Eine Ex-post-Kontrolle für
Verbindungsleistungen über besondere Netzzugänge biete den
Wettbewerbern keinen ausreichenden Schutz, weil der
Marktbeherrscher über zunächst ansetzbare hohe
Verbindungsentgelte und niedrige Endkundenentgelte den
Markteintritt der Wettbewerber erschweren könne. Dem könne eine
Ex-post-Preiskontrolle nicht rechtzeitig vorbeugen. Unerheblich
sei im Rahmen der europarechtskonformen Auslegung, ob das
Europarecht auch eine Ex-post-Regulierung zuließe. Entscheidend
sei dessen Vorgabe, dass zu den Entgelten für den besonderen
Netzzugang auch die Entgelte für die über den Zugang erbrachten
Verbindungsleistungen gehörten. Der Auslegung des § 39 Alt. 1
TKG durch die Klägerin je nach seinem personellen und nach
seinem sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs als
Rechtsfolgenverweis oder als Rechtsgrundverweis und der
demgemäß von ihr geforderten Prüfung des Vorliegens eines
Falles des Abs. 1 oder des Abs. 2 des § 25 TKG sei schon
deshalb nicht zu folgen, weil der ausdrückliche Wortlaut des
§ 39 TKG eben nicht auf § 25 Abs. 2 TKG verweise. Das sei
gesetzgeberisch bewusst geschehen, um auf den für die
Entwicklung von Wettbewerb essenziellen Bereich der
Netzzusammenschaltungen von vornherein regulierend einwirken zu
können. Durch die Streichung der Voraussetzung der
Marktbeherrschung im Gesetzgebungsverfahren habe § 39 TKG nicht
seinen ursprünglichen Charakter als Rechtsfolgenverweisung
verloren. Würde er wegen dieser Streichung als
Rechtsgrundverweisung verstanden, würde die Voraussetzung der
Marktbeherrschung über § 25 Abs. 1 TKG entgegen dem erklärten
Willen des Gesetzgebers wieder eingeführt. Eine Genehmigung der
Verbindungsentgelte nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG
scheide aus, weil keine Sprachvermittlung für die
Öffentlichkeit erfolge. Der Antrag der Klägerin vom 12. Mai
1997 sei nicht nur auf eine Umstellung des
Abrechnungsverfahrens ohne Berührung der Entgelthöhen, sondern
wegen des untrennbaren Zusammenhangs von Taktzeiten und
Entgelthöhen auf andere als die genehmigten Entgelte gerichtet.
Eine auf eine Sekundentarifierung beschränkte Teilgenehmigung
sei wegen Nichtseparierbarkeit dieses Teils schon nicht möglich
gewesen und hätte überdies ebenfalls die Vorlage von Nachweisen
- z.B. zur durchschnittlichen Gesprächsdauer - vorausgesetzt.
Wegen gänzlich fehlender Nachweise trotz entsprechender
Aufforderung habe der Antrag insgesamt abgelehnt werden dürfen.
Eine Verpflichtung zu einer Vergleichsmarktbetrachtung habe
nicht bestanden. Eine Erstarkung der Möglichkeit einer
ergänzenden Vergleichsmarktbetrachtung zu einer entsprechenden
Verpflichtung im Falle der Nichtvorlage jeglicher
Kostennachweise widerspreche dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 u. 3
TEntgV. Eine dahingehende Verpflichtung könne aus
postrechtlichen Vorschriften mit ähnlicher Problematik nicht
abgeleitet werden. Im Übrigen sei bei Antragstellung ein
geeigneter Vergleichsmarkt fraglich gewesen. Es sprächen zwar
die schutzwürdigen Interessen der Wettbewerber und die
Regulierungsziele für eine Berechtigung der Regulierungsbehörde
zur Entgeltgenehmigung allein auf Grund einer
Vergleichsmarktbetrachtung. In einem krassen Fall, wie dem
vorliegenden, dürften aber die Ermessensanforderungen aus § 2
Abs. 3 TEntgV nicht überspannt werden.

22

Die Beigeladene tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen
und verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen sowie das der
Beklagten.

23

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Streitakte und der Verwaltungsvorgänge (Beiakten
Heft 1 bis 3) Bezug genommen.

24

II.

25

Die zulässige Berufung, über die der Senat wegen
einstimmiger Beurteilung ihrer Erfolgsaussicht und der
Erforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung nach Anhörung im
Beschlusswege nach § 130 a VwGO entscheidet, ist
unbegründet.

26

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig.

27

1. Soweit Gegenstand der Anfechtungsklage der nach Form und
Inhalt einen Verwaltungsakt darstellende Bescheid des BMPT vom
2. Juni 1997 ist, ist dieser rechtlich nicht zu beanstanden.

28

a) Der Bescheid beinhaltet die sinngemäße Feststellung, dass
die von der Klägerin mit Antrag vom 12. Mai 1997 vorgelegten
Verbindungsentgelte der Ex-ante-Regulierung unterliegen. Die
Feststellung ist bewusst und gewollt mit verbindlicher Wirkung,
also regelnd erfolgt, wie schon daraus ersichtlich ist, dass
sie die wesentliche Grundlage für den späteren ablehnenden
Bescheid vom 18. Juli 1997 bindend vorwegnimmt und in letzterem
Bescheid die Genehmigungspflichtigkeit der vorgelegten Entgelte
keiner erneuten Prüfung unterzogen wird.

29

b) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die
Regulierungsbehörde, deren Funktionen seinerzeit der BMPT
wahrgenommen hat, zum Erlass feststellender Verwaltungsakte
über die Modalität der Entgeltregulierung ermächtigt. Durch
Beschluss vom 24. August 2000 - 13 B 112/00 -, NVwZ 2001, 696,
hat der Senat ausgeführt:

30

"Mit der angegriffenen Beschlusskammer-Entscheidung ist
die Feststellung getroffen, Angebote der Antragstellerin
für Ortsverbindungen im Sprachtelefondienst an
Diensteanbieter/Wiederverkäufer ... zum Zwecke des
Wiederverkaufs ... unterlägen der Genehmigungspflicht des
§ 25 Abs. 1 TKG. Der Senat hat allerdings keine Bedenken
an der grundsätzlichen gesetzlichen Ermächtigung der RegTP
zu einer derartigen Feststellung. Das Verwaltungsgericht
hat zutreffend ausgeführt, das es insoweit keiner
ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedarf, wenn sich ein
entsprechender Ermächtigungswille des Gesetzgebers aus dem
Gesetz erschließt. Das ist hier ausgehend von den §§ 25
Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 1 und 71 TKG der Fall. Die
Genehmigung eines Entgelts durch die RegTP setzt notwendig
zuvor die Bejahung des Vorliegens eines
genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes als die
wesentliche Voraussetzung des § 25 Abs. 1 TKG voraus. Dies
sowie die Tatsache, dass eine isolierte Feststellung des
Vorliegens eines genehmigungspflichtigen
Entgelttatbestandes lediglich der Erlangung alsbaldiger
Rechtssicherheit der Verfahrensbeteiligten dient und ihnen
als Vorabregelung nicht unzumutbar ist sowie einer solchen
Ziele des Telekommunikationsgesetzes nicht entgegenstehen,
erhellen die Gesetzesintention, der RegTP auch die
Möglichkeit einzuräumen schon im Vorfeld der
Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 TKG die
Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelttatbestandes als die
wesentliche Voraussetzung für eine Entgeltgenehmigung
durch Verwaltungsakt festzustellen.

31

Vgl. hierzu auch Beschluss des
Senats vom 5. Juli 2000 - 13 B
2018/99 - und BVerwG, Beschluss vom 10.
Oktober 1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991,
267, zur Feststellung der
Genehmigungsbedürfigkeit einer
gewerblichen Tätigkeit."

32

Hieran hält der Senat fest.

33

c) Die vorgelegten Verbindungsentgelte unterliegen der Ex-
ante-Regulierung. Das ergibt sich aus § 39 Alt. 1 TKG, nach
welchem für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung
eines Netzzugangs nach § 35 u.a. der § 25 Abs. 1 entsprechend
gilt.

34

Der Senat versteht die Formulierung "Gewährung eines
Netzzugangs nach § 35" dahin, dass sie sowohl die für die
Verbindung der Netze erforderlichen Leistungen als auch die
über das verbundene Netz typischerweise erbrachten und
nennenswerten Leistungen umfasst. Dies folgt zum einen aus dem
Begriff der Gewährung, dem nach dem Sprachgebrauch ein gewisses
zeitliches Element im Sinne einer nicht nur einmaligen,
momentanen, sondern dauerhaften Leistung zukommt - Beispiele
hierfür sind die Gewährung von Versorgungsleistungen, von Asyl,
von Auszeichnungen usw. -. Das bloße Verbinden von Netzen ist
eher ein einmaliger Vorgang, der nach dem üblichen
Sprachgebrauch schlicht mit Verbindung oder mit Herstellung der
Verbindung von Netzen bezeichnet würde. Zum anderen kommt einem
Netzzugang ein Zweck zu, nämlich die Ermöglichung des Zugriffs
auf Funktionen des Netzes oder auf die hierüber erbrachten
Leistungen (vgl. § 3 Nr. 9 TKG). Ein Zusammenführen zweier
Netze, das diesen Zweck nicht zulässt, ist daher kein
Netzzugang im Sinne des Telekommunikationsgesetzes. Ein
Netzzugang ist folglich erst dann - erfolgreich - gewährt, wenn
mit der technischen Verbindung die Befugnis einhergeht, auf
Funktionen des einen und des anderen Netzes oder auf die
darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen Zugriff
zu nehmen. Ein Zugang zum Netz, der nicht auch dauerhafte
Nutzung der Netzfunktionen umfasst, macht keinen Sinn. Eine
derartige Vorstellung kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt
werden.

35

Für die Interpretation, dass "die Gewährung eines
Netzzugangs nach § 35" neben der Verbindungsherstellung auch
den bereit gestellten Zugriff auf die Netzfunktionen und die
über das Netz erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen
umfasst, spricht ferner die Stellung des § 39 TKG im Gesetz.
Dieser ist im Vierten Teil des Telekommunikationsgesetzes,
Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen, angesiedelt, dem
mit § 33 Abs. 1 TKG das allgemeine Diskriminierungs- und das
Missbrauchsverbot an den Marktbeherrscher voransteht. Die
Pflicht des Marktbeherrschers zur Gewährung von Netzzugang an
Wettbewerber in § 35 TKG ist als eine spezielle Ausformung des
allgemeinen Diskriminierungs- und Missbrauchsverbots zu
verstehen. Zugang zum Netz ist aber erst dann effektiv und
damit diskriminierungsfrei gewährt, wenn er auch den Zugriff
auf die Leistungen des Netzes erlaubt. Das zwingt dazu, als
Netzzugang neben der technischen Verbindung auch den Zugang zu
den Leistungen des Netzes zu verstehen.

36

Hierfür spricht auch die Genese des § 39 TKG. Gegenüber dem
Gesetz gewordenen § 39 war seine Fassung im Fraktions- und im
Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/3609 und 80/96, jeweils S. 15,
- "... Entgelte für Zusammenschaltungen nach § 34 ..." -
deutlich enger gehalten. Eine Zusammenschaltung ist aus
telekommunikationsrechtlicher Sicht, die im späteren § 3 Nr. 24
TKG und in der Begründung des Ausschusses für Post und
Telekommunikation zu seiner Empfehlung zu § 34 des Entwurfs,
BT-Drucks. 13/4864, S. 78, zum Ausdruck kommt, ein Unterfall
des Netzzugangs, und zwar des besonderen Netzzugangs, der
wiederum die physische und logische Verbindung von
Endeinrichtungen oder eines Telekommunikationsnetzes mit einem
anderen Netz ist. Ausgehend vom Wortsinn des früheren Entwurfs
des § 39 ist daher ein Entgelt für Zusammenschaltungen ein
solches für die bloße Verbindung bzw. den Vorgang der
Verbindungsherstellung. Auch die Begründung des Fraktions- und
des Regierungsentwurfs spricht nur von Entgelten für die
Zusammenschaltung und enthält keinen Hinweis, dass die
Vorschrift weitergehende Entgelte als die für die bloße
Verbindungsherstellung erfassen sollte. Auf Empfehlung des
Ausschusses für Post und Telekommunikation haben § 39 und der
mit ihm in unmittelbarem Zusammenhang stehende § 34 - der
spätere § 35 TKG - die letztlich Gesetz gewordene Fassung
erlangt. Dabei wurde der Anwendungsbereich des § 39 zum einen
erweitert auf beide in § 34 begründete Verpflichtungen, nämlich
die Ermöglichung von Netzzugang und von Zusammenschaltung, und
auf nicht marktbeherrschende Netzbetreiber sowie zum anderen
die von den Entgelten abgedeckten Leistungen ausdehnend
beschrieben mit "Gewährung eines Netzzugangs..." und
"Durchführung einer ... Zusammenschaltung". Diese letzte weite
Formulierung lässt sich nur damit erklären, dass nicht nur, wie
im Fraktions- und im Regierungsentwurf, die bloße technische
Herstellung der Netzverbindung oder Netzzusammenschaltung,
sondern darüber hinaus auch die über einen Netzzugang bzw. eine
Zusammenschaltung zugreifbaren Leistungen und Funktionen - im
oben beschriebenen Umfang - den genannten
Entgeltregulierungsvorschriften in entsprechender Anwendung
unterworfen werden sollten. Andernfalls hätte es der
ausdehnenden Formulierung nicht bedurft. Zu diesen Leistungen
zählen u. a. die Verbindungsleistungen.

37

Bestärkt wird die Interpretation des Senats schließlich
durch das Europarecht, in dessen Licht das
Telekommunikationsgesetz anzuwenden ist. Die Richtlinie
97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni
1997, ABl. Nr. L 199 vom 26. Juli 1997, S. 32
(Zusammenschaltungsrichtlinie), in deren Art. 7 u.a. die
Grundsätze für Zusammenschaltungsentgelte dargestellt sind,
geht in Anhang IV zu Art. 7 Abs. 3 bei der beispielhaften
Auflistung von Tarifstrukturen von Zusammenschaltungsentgelten
von Entgelten "für die Übermittlung von Verkehr und von
zusammengeschalteten Netzen (z. B. Vermittlungs- und
Übertragungskosten)" aus. Wenn auch diese Richtlinie anders als
das Telekommunikationsgesetz von der Zusammenschaltung als dem
auch den Netzzugang umfassenden Oberbegriff ausgeht und nicht
zwischen einer Ex-ante- und einer Ex-post-Regulierung
unterscheidet sowie hinsichtlich Art. 7 Abs. 3 Unterabs. 4 und
Anhang IV auch keinen Regelungsbefehl an den nationalen
Gesetzgeber ausspricht, so belegt der Anhang doch, dass
europarechtlich zu den Zusammenschaltungsentgelten auch die -
Vermittlungs- und Übertragungskosten - abdeckenden
Vermittlungsentgelte zählen und dass auch diese Entgelte als
Zusammenschaltungsentgelte der Kontrolle der nationalen
Regulierungsbehörden nach Art. 7 Abs. 2 unterliegen sollen.
Durch Nr. (1) der Erwägungsgründe der
Zusammenschaltungsrichtlinie, die u. a. Bezug nehmen auf die
Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur
Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste
durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network
Provision - ONP), ABl. Nr. L 192 vom 24. Juli 1990, S. 1, sowie
den Hinweis auf die wesentliche Bedeutung der Harmonisierung
der Zusammenschaltungsbedingungen für die Verwirklichung und
das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienstleistungen erhellt, dass die Grundsätze
für die Zusammenschaltung in gleicher Weise zur Anwendung
kommen für den von der ONP-Richtlinie 90/387/EWG erfassten
offenen Netzzugang. Bei der gebotenen europarechtskonformen
Interpretation sind deshalb als Entgelte für die
Netzzugangsgewährung auch Entgelte für Vermittlungsleistungen
über das zugänglich gemachte Netz zu verstehen.

38

Gegen die - in der Berufung modifizierte - Interpretation
der Formulierung in § 39 Alt. 1 TKG durch die Klägerin, die
hierin nunmehr eine Rechtsfolgenverweisung lediglich für den
personellen Anwendungsbereich, im Übrigen aber eine
Rechtsgrundverweisung auf den gegenständlichen
Anwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG - Sprachtelefondienst und
Übertragungswegeangebot - sieht, spricht, dass § 39 TKG
aufgrund seiner Ansiedlung im Vierten Teil des
Telekommunikationsgesetzes und nicht im die Entgeltregulierung
im Allgemeinen beinhaltenden Dritten Teil eine eigenständige
Stellung für die Entgelte für Leistungen im Rahmen des
Netzzugangs und der Zusammenschaltung einnimmt und hiervon
ausgehend andere als die in § 25 Abs. 1 TKG genannten
Telekommunikationsdienstleistungen wegen fehlender Verweisung
auf § 25 Abs. 2 TKG überhaupt nicht erfasst würden und der
Regulierung nicht unterlägen. Die dadurch dem
zusammenschaltungspflichtigen Unternehmen mögliche
unkontrollierte Ausspielung seiner Marktmacht liefe den Zielen
des Telekommunikationsgesetzes zu wider. Wollte man im Übrigen
mit der Klägerin in § 39 TKG für den gegenständlichen
Anwendungsbereich eine Rechtsgrundverweisung auf § 25 Abs. 1
sehen, würde auf diesem Wege wieder die Marktbeherrschung des
zusammenschaltungspflichtigen Netzbetreibers als Voraussetzung
der Entgeltregulierung eingeführt, was nach der eindeutig
erklärten Absicht im Gesetzgebungsverfahren für die Regulierung
der von § 39 erfassten Entgelte gerade nicht gelten sollte.

39

d) Der feststellende Bescheid vom 2. Juni 1997 unterliegt
nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil der Antrag der
Klägerin vom 12. Mai 1997 etwa auf Entgelte für
Sprachtelefondienste, die den Regelungen des
Telekommunikationsgesetzes seinerzeit noch nicht unterlagen,
bezogen oder etwa nur auf die Genehmigung einer
Tarifierungsmodalität bei unberührter, bereits genehmigter
Entgelthöhe gerichtet gewesen wäre.

40

aa) Die von der Klägerin vorgelegten Entgelte betreffen über
AfCN zu erbringende Verbindungsleistungen und keinen
Sprachtelefondienst. Ihre Genehmigung richtet sich daher nicht
nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 Abs. 1 PTRegG, sondern nach den
Regelungen des Telekommunikationsgesetzes. Gemäß § 3 Nr. 15 TKG
ist Sprachtelefondienst definiert als die Bereitstellung von
Sprachtransport und Sprachvermittlung für die Öffentlichkeit.
Die Klägerin stellt jedoch mit dem hergestellten Netzzugang den
Zugriff auf die Leistung ihres Netzes - u. a. den
Sprachtransport - nur dem einzelnen Zugangspartner, nicht aber
der Öffentlichkeit bereit. Hiervon geht im Grunde auch die
Klägerin selbst aus, soweit sie bei der von ihr für richtig
befundenen Qualifizierung des § 39 Alt. 1 TKG als
Rechtsgrundverweisung die Anwendung des § 25 Abs. 1 TKG auf die
geltend gemachten Entgelte für Verbindungsleistungen für
unanwendbar und eine Ex-post-Regulierung für möglich hält.

41

bb) Der Antrag der Klägerin vom 12. Mai 1997 ist ein nach
den Regelungen des Dritten Teils des Telekommunikationsgesetzes
zu bescheidender Entgeltantrag im Sinne der §§ 28 Abs. 2, 39
Alt.1 TKG.

42

Soweit die Klägerin etwa den Gegenstand dieses Antrages
entsprechend der Formulierung im Betreff des Antragsschreibens
und auf seiner Seite 2 als lediglich "auf Genehmigung der
Sekundentarifierung" oder "auf Genehmigung der sekundengenauen
Abrechnung", also lediglich auf eine bloße Abrechnungsmodalität
ohne Bezug zur Preishöhe verstanden wissen will, kann dem nicht
gefolgt werden. Einen speziell auf eine - sekundengenaue -
Abrechnungsmodalität bezogenen Genehmigungsantrag sieht das
Gesetz nicht vor. Überdies hätte sich ein solcher Antrag im
vorliegenden Einzelfall lediglich auf die bereits genehmigten
bis Ende Juni 1997 laufenden Entgelte beziehen können. Mit
einer Entscheidung der Behörde über eine solche
Abrechnungsmodalität hätte auch erst zu einer Zeit gerechnet
werden können, zu der die bereits genehmigten Entgelte, deren
Berechnung modifiziert werden sollten, bereits ausgelaufen
waren oder kurz vor dem Auslaufen standen. Für ein derartiges
Antragsbegehren hätte schließlich kein Bedürfnis bestanden,
weil die Klägerin bis Ende Juni 1997 auf genehmigte Entgelte
verweisen konnte und ihr insoweit die Rechtsfolgen des § 29
Abs. 3 TKG nicht drohten sowie die ihr europarechtlich
auferlegte Modifizierung der Tarife für die Zeit danach im Zuge
des nachfolgenden Antrages auf Genehmigung der Entgeltbeträge
hätte realisiert werden können. Vor diesem Hintergrund stellte
sich ein Antrag der Klägerin auf "Genehmigung einer
sekundengenauen Abrechnung" als nicht sinnvoll und nicht
entscheidungsfähig dar, so dass er schon deshalb hätte
abgelehnt werden können. Aus der Sicht eines verständigen
Erklärungsempfängers ergab der Antrag vom 12. Mai 1997 nur dann
Sinn und konnte redlicherweise entsprechend verstanden werden,
wenn er auf die Genehmigung - aus welchen Gründen auch immer -
neu berechneter Entgelte für die Zeit ab Auslaufen der zuvor
genehmigten Entgelte gerichtet war. Dass der Antrag auf
Genehmigung sachlich-gegenständlich neuer Entgelte gerichtet
war, wird belegt dadurch, dass die Klägerin die neu ermittelten
Entgelte der Anlage 2 auf ihre sekundengenaue Berechnung in den
weiteren Anlagen zu belegen versucht. Die Taktung der
Gegenleistung für erbrachte Telekommunikationsdienstleistungen
ist indes ein wesentliches Element für die Entgelthöhe, so dass
die vorgelegten Entgelte ihrer Höhe nach eine von früheren
genehmigten Entgelten losgelöste selbständige Betrachtung
erforderten.

43

Der Umstand, dass die bis Ende Juni 1997 laufenden Entgelte
möglicherweise nicht aufgrund eines Kostennachweisverfahrens
nach der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung
genehmigt worden sind, begründet insoweit keine
Wiederholungsverpflichtung und kann unter diesem Aspekt nicht
zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides führen.

44

2. Soweit Gegenstand der Anfechtungsklage der
Ablehnungsbescheid des BMPT vom 18. Juli 1997 ist, ist dieser
ebenfalls nicht zu beanstanden.

45

Gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV kann die Regulierungsbehörde einen
Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den
Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig
vorlegt. Nach den obigen Ausführungen unterlag der Antrag auf
Genehmigung von Verbindungsentgelten den Regelungen u. a. des
§ 27 TKG und damit auch des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Die nach
letzter Vorschrift erforderlichen Nachweise hat die Klägerin
unstreitig nicht vorgelegt.

46

Von der danach in ihrem Ermessen liegenden Befugnis, den
Antrag abzulehnen, hat die Beklagte in ermessensfehlerfreier
Weise Gebrauch gemacht.

47

Dafür, dass sich die Regulierungsbehörde zur Ablehnung des
Genehmigungsantrags verpflichtet gesehen hätte, liegen keine
Anhaltspunkte vor. Die Tatsache, dass sie der Klägerin die
Notwendigkeit von Kostennachweisen entsprechend den
Anforderungen der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung aufgezeigt und ihr Gelegenheit
zur Erbringung derselben eingeräumt sowie andernfalls die
Antragsablehnung in Aussicht gestellt hat, spricht dafür, dass
sie das ihr eingeräumte Ermessen gesehen und sich wegen der
Besonderheit des vorliegenden Einzelfalls, der durch die
unzutreffende Rechtsinterpretation der Klägerin und die
erstmals im Raum stehende kostenbezogene Rechtfertigung der
Entgelte für Verbindungsleistungen über AfCN nach der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung gekennzeichnet
war, für eine Ablehnung des Antrages entschieden hat. Es ist
keinesfalls sachfremd und nicht zu beanstanden, wenn die
Regulierungsbehörde in einem noch im weitesten Sinne in der
Anfangsphase der Entgeltregulierung nach den Vorgaben der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung liegenden
Einzelfall das Antrag stellende Unternehmen schon mit Blick auf
sein Kostennachweis-Initiativrecht und die Frist des § 28 Abs.
2 TKG zur Nachweisführung anhält und bei bewusster Verweigerung
jeglicher Nachweise von der Möglichkeit des § 2 Abs. 3 TEntgV
Gebrauch macht.

48

Die Antragsablehnung erweist sich auch nicht mit Blick auf
den Hinweis der Klägerin auf die Möglichkeit einer
Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung
als ermessensfehlerhaft. Allein die theoretische Möglichkeit
der Behörde, auf eine bestimmte, von ihr aber nicht
eingeschlagene Verfahrensweise zu einer rechtlichen
Anforderungen standhaltenden Sachentscheidung zu gelangen,
reicht insoweit zur Annahme eines Ermessensfehlers nicht aus.
Vielmehr muss eine solche Möglichkeit realistisch sein, d. h.
eine derartige Sachentscheidung tatsächlich ermöglichen. In
dieser Hinsicht hat die Klägerin nichts vorgetragen. Tragfähige
Erkenntnisse, die ein akzeptables Vergleichsmarktverfahren
zugelassen hätten, konnten aus Sicht des Senats im Mai 1997
noch nicht vorgelegen haben. Die Zusammenschaltungsrichtlinie
97/33/EG, die auf eine Harmonisierung der Regelungen der
Zusammenschaltung und der Anforderungen an
Zusammenschaltungsentgelte angelegt ist, datiert erst von Juni
1997. Frühestens im Anschluss an diese könnten aus
gegenwärtiger Sicht zuverlässige Daten vergleichbarer Märkte in
Bezug auf das Produkt AfCN verfügbar gewesen sein. Die
Empfehlungen der Kommission u. a. zur besten gegenwärtigen
Praxis liegen noch später. Vor diesem Hintergrund hätte die
Klägerin zur Geltendmachung eines Ermessensfehlers durch
versäumte Anwendung eines Vergleichsmarktverfahrens dartun
müssen, dass und inwiefern entgeltrelevante Erkenntnisse
vergleichbarer Märkte für Verbindungsleistungen im Rahmen von
AfCN vorlagen. Hieran fehlt es.

49

Dass die Regulierungsbehörde zur Wahrung der Interessen der
Wettbewerber ggf. zu einer Entgeltüberprüfung nach der
Vergleichsmarktmethode, die der Senat für grundsätzlich
geeignet hält zur Ermittlung realitätsnaher, dem Maßstab des §
24 TKG entsprechender Entgelte und selbst bei gänzlich
fehlenden Kostennachweisen des regulierten Unternehmens für
anwendbar hält, verpflichtet sein könnte, begründet keine
Rechte oder schutzwürdige Interessen des regulierten
Unternehmens und kann daher zu keinem evtl. Ermessensfehler zu
seinen Lasten führen.

50

3. Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu 2) ferner die
Feststellung begehrt, dass die Entgelte für
Verbindungsleistungen über den besonderen Netzzugang für AfCN
nicht der Genehmigungspflicht unterliegen, ist die Klage gemäß
§ 43 Abs. 2 VwGO unzulässig. Die maßgebliche Frage wird bereits
im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den feststellenden
Bescheid vom 2. Juni 1997 beantwortet.

51

4. Soweit die Klägerin sinngemäß die Verpflichtung der
Beklagten zur Genehmigung der Entgelte für
Verbindungsleistungen über den besonderen Netzzugang für AfCN
gemäß ihrem Antrag vom 12. Mai 1997 begehrt, ist die
Verpflichtungsklage unbegründet.

52

Nach den obigen Ausführungen hat die Klägerin weder einen
Anspruch auf eine Genehmigung nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4
PTRegG noch auf Genehmigung gemäß §§ 39 Alt. 1, 25 Abs. 1, 27
TKG i.V.m. der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung.

53

Nach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 154
Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Die Beigeladene hat
auch im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt.

54

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen,
weil der Begriff "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" in
§ 39 Alt. 1 TKG grundsätzlich klärungsbedürftig ist.

55

III.

56

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14
Abs. 1 GKG.

57