Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Schlussurteil vom 2004-05-27, Aktenzeichen I-2 U 67/95
ECLI:DE:OLGD:2004:0527.I2U67.95.00

Tenor

Die Berufung der Klägers gegen das am 8. Juni 1995 verkün-dete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird, soweit über sie nicht bereits entschieden worden ist, zurückgewiesen; die in Erweiterung des erstinstanzlichen Begehrens gestellten Klageanträge werden abgewiesen.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens ein-schließlich der Kosten des Revisionsverfahrens X ZR 72/98 BGH zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Voll-streckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages von EUR 50.000,00 abwenden , wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand

:

2

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf das Teilurteil des Senats vom 21. November 2002 Bezug genommen. Durch dieses Teilurteil hat der Senat die Berufung des Klägers gegen das am 8. Juni 1995 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf insoweit zurückgewiesen, als durch dieses Urteil seine Klage auf Rechnungslegung und Auskunft abgewiesen worden ist, wobei die Zurückweisung der Berufung auch die Neufassung und Konkretisierung des Rechnungslegungs- und Auskunftsbe-gehrens des Klägers in der Berufungsinstanz umfasste. Die Entscheidung über die weiteren in der Berufungsinstanz im Wege der Stufenklage geltend gemachten Ansprüche des Klägers auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung über die erteilte Auskunft und Zahlung des sich nach der Auskunft ergebenden offenen Betrages einer Vergütung sowie über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens X ZR 72/98 des BGH hat der Senat dem Schlussurteil vorbehalten.

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Zur Begründung seiner mit dem Teilurteil getroffenen Entscheidung, die rechtskräftig geworden ist, hat der Senat ausgeführt, dass der Antrag zu 1. (Rechnungslegung), über den allein zu entscheiden sei, bereits deshalb nicht gerechtfertigt sei, weil der Kläger von der Beklagten die Rechnungslegung erhalten habe, die er mit diesem Antrag begehrt habe, und auch nicht zu erkennen sei, dass er für den geltend gemachten Anspruch auf Vertragsanpassung und Zahlung aus § 36 UrhG mehr an Rechnungslegung verlangen könne. Dabei hat es der Senat dahin stehen lassen, ob die Beklagte gemäß § 36 UrhG in Verbindung mit § 242 BGB überhaupt zu der von ihr gelegten und vom Kläger begehrten Rechnung verpflichtet war.

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Der Kläger hat daraufhin mit Schriftsatz vom 15. Mai 2003 unter Verzicht auf die Durchführung der zweiten Stufe der Stufenklage (Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung) das Verfahren im Rahmen der dritten Stufe der Stufenklage wieder aufgenommen und die Beklagte in dieser Stufe zunächst nur gemäß § 36 UrhG in Anspruch genommen (vgl. Bl. 658 GA). Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2004 (vgl. Bl. 723, 724 GA) hat er seine insoweit angekündigten Anträge modifiziert und nunmehr nach etwa zehnjähriger Prozessdauer außerdem erstmals einen Schmerzensgeldanspruch wegen Verletzung vertraglicher und nachvertraglicher Fürsorgepflichten (Mobbing) geltend gemacht (vgl. Bl. 723 GA in Verbindung mit Bl. 745 - 748 GA).

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Der Kläger trägt nunmehr zu dem Vergütungsanspruch nach dem Urhebergesetz im Wesentlichen vor, sein Werk "Parallelperspektivische Darstellung von Gruben-gebäuden" sei, soweit es über die Darstellungen und Informationen hinausgehe, die für das Gebiet der "Wettertechnik" erforderlich gewesen seien, von ihm nicht im Sinne von § 69 b UrhG in Wahrnehmung seiner Aufgaben als Arbeitnehmer der Beklagten und auch nicht nach den Anweisungen seines Arbeitgebers ent-standen. Für die "Wettertechnik" , für die er als Gruppenleiter der Gruppe "Wet-tertechnik" allein zuständig gewesen sei, habe es unter anderem nicht zwingend einer dreidimensionalen Darstellung von Grubengebäuden, wie sie für die "Mark-scheiderei" erforderlich sei, bedurft. Die Schaffung eines allgemeingültigen Pro-gramms, also eines Programms, welches sowohl den Bereich "Wettertechnik" als auch den Bereich "Markscheidewesen" abdeckt, habe weder auf einer Weisung der Beklagten beruht noch habe sie in Wahrnehmung seiner Aufgaben stattge-funden (vgl. insbesondere Schriftsatz des Klägers vom 24. April 2002 - Bl. 474 ff GA). Dass es sich bei dem von ihm geschaffenen Werk um ein "freies Werk" handele, zeige sich auch daran, dass er in einem erheblichem Umfang Freizeit im häuslichen Büro zur Entwicklung des Programms eingesetzt habe und ihn sein Sohn Z. jun. an Wochenenden, Feiertagen und in den Semesterferien dabei unterstützt habe (vgl. Schriftsatz vom 29. Januar 2004 Seite 10 - Bl. 734 GA). Selbst wenn man jedoch eine "freie" Urheberschaft verneine, stünden ihm Vergütungsansprüche aus dem Urhebergesetz für das streitgegenständliche Werk zu. Solche Ansprüche folgten aus § 36 UrhG a. F. . Zum einen bezweifele er, dass eine Vermarktung/Lizenzierung seines Werkes außerhalb der Unternehmens-gruppe der Beklagten nicht stattgefunden habe, wobei er auf die Anlage UK 21 verweise. Im übrigen stünden die Gegenleistungen , die er für die Schaffung des Werkes erhalten habe, im Sinne des § 36 Abs. 1 UrhG in einem groben Missver-hältnis zu den Erträgen aus der Nutzung des Werkes, wobei das Ausmaß der Erträge auch völlig unerwartet gewesen sei, weil er als "Wettertechniker" lediglich eine Software für die Erstellung von Wetterführungsplänen zu entwickeln gehabt habe, wie sich aus Anlage K 10 ergebe, er jedoch eine Software entwickelt habe, die insbesondere auch zur Darstellung von Grubengebäuden in der "Markscheiderei" geeignet gewesen sei und vor allem dort Anwendung gefunden habe. Sein Werk habe auch unerwartet erstmals das softwaretechnische Zusammenwirken von 3- und 2 -dimensionalen Ausgangsdaten gelöst und habe u. a. auch deshalb ausländischen Gesellschaften und X. sowie der Gewerkschaft Y. angeboten werden können. Zwar könne man, wie sich aus dem von ihm vorgelegten Privatgutachten aus Februar 2003 von Dipl.-Ing. Z. ergebe, davon ausgehen, dass der Beklagten entsprechend ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung gemäß Anlage B 7 S. 7 für die Entwicklung u. dgl. seines Werkes Kosten in Höhe von über DM 3.000.000,00 entstanden seien, doch stünden diesen Kosten, wie sich ebenfalls aus dem vorgelegten Gutachten ergebe, Bruttoerträge in Höhe von über DM 90.000.000,00 gegenüber, was zeige, dass hier ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege.

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Der geltend gemachte Schmerzensgeldanspruch ergebe sich daraus, dass die Beklagte noch während des Dienstverhältnisses und auch danach seine Repu-tation und Persönlichkeit - er habe Mitte der 80-iger Jahre auf dem Gebiet der 3-dimensionalen CAD - Kartographie zu den herausragenden Fachleuten gezählt - durch Ausstellung falscher Urkunden, arglistige Täuschung und dergleichen so beeinträchtigt habe, dass sich ein nachhaltiger und irreparabler Schaden einge-stellt habe, der praktisch sein ganzes berufliches, privates und wirtschaftliches Leben umfasse. Die Beklagte habe eigemächtig und hinterhältig seine Lebens-leistung zugunsten eines anderen materiell und ideell entwendet. Ein derartiger Vertrauensmissbrauch gegenüber einem Leistungsträger erreiche hier zweifelsfrei eine historische Dimension. Die Beklagte sei im Laufe der Jahre zu einer offe-nen Diskrimierung und "Mobbing" übergegangen, indem sie sein Werk als "Com-puterfolklore" dargestellt habe und sich im gesamten Prozess verwerflich ver-halten habe.

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Der Kläger beantragt,

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1. in eine Änderung des zwischen den Parteien zustande
gekommenen Dienstvertrags vom 14. Juni 1972 einzu-
willigen und ihm im Rahmen einer auf die sonstige
Altersversorgung nicht anrechenbaren Pensionszusage
eine den Umständen nach angemessene Beteiligung aus
der Nutzung des Werkes "Parallelperspektivische Dar-
stellung von Grubengebäuden" in Höhe von monatlich EUR
2.500,00 ab dem 01.01. 1993 zu zahlen,

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2. an ihn ein in das Ermessen des Senats gestelltes
Schmerzensgeld zu zahlen, das jedoch den Betrag von EUR
10.000,00 nicht unterschreiten sollte,

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3. die aufgelaufenen Zahlungsbeträge mit 4% seit dem
08.08.1994 zu verzinsen,

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4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn
einen Ausgleich der steuerlichen Mehrbelastung auf
der Grundlage des halben Steuersatzes zu zahlen, der
sich aus den Nachzahlungen ergibt,

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5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn
einen Ausgleich der sozialversicherungsrechtlichen
Mehrbelastung auf der Grundlage der Beitragssätze/
Bemessungsgrenzen seit dem 01.01.1993 zu
zahlen, der sich aus den Nachzahlungen ergibt.

13

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Die Beklagte macht geltend, die Klage sei unbegründet. Der Vortrag des Klägers sei nicht geeignet, Ansprüche aus § 36 UrhG substantiiert darzulegen. Die Ausführungen des Klägers verlören sich im Wesentlichen in Allgemeinplätzen zur Wirtschaftsgeschichte des Bergbaues bzw. zur Markscheiderei und Wettertechnik im Grubenwesen. Bei dem hier in Rede stehenden Werk handele es sich nicht um ein Werk, welches allein auf den Kläger als Urheber zurückgehe. Neben dem Kläger und der im gleichem Umfang wie der Kläger als Urheberin an dem Werk beteiligten Frau A. hätten unter anderem auch die Herren B., C., D., Prof. E. und F. an der Entwicklung des Werkes mitge-wirkt. Dem Versuch des Klägers, die Entwicklung seines Werkes als nicht seinem Aufgabenkreis als Arbeitnehmer der Beklagten zugehörig darzustellen, stehe entgegen, dass es sich hier um ein Werk handele, welches der Kläger in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers im Sinne von § 69 UrhG geschaffen habe und nicht als ein "Freizeitwerk". Eine Vermarktung des Werkes sei trotz aller dahingehenden Bemühungen nicht gelungen.Fruchtlose Werbe- und Vermarktungsaktivitäten für das Werk hätten nicht zu Einnahmen geführt, sondern hätten im Gegenteil betriebswirtschaftlich Kosten bedeutet. Die im Privatgutachten von Dipl.-Ing. Z. vorgenommene "Bewertung" sei weder im Ansatz noch in den Schlussfolgerung geeignet, ihre mit der Anlage B 7 vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung zu erschüttern. - Das Vorbringen zum Schmerzensgeldanspruch sei verspätet und überdies sowohl rechtlich als auch tatsächlich unbegründet. Im übrigen erhebe sie insgesamt auch insoweit die Einrede der Verjährung.

16

Der Kläger macht geltend, dass die Erhebung der Einrede der Verjährung gegen-über dem Schmerzensgeldanspuch rechtmissbräuchlich sei. Die Beklagte sei auf-grund ihrer Fürsorgepflicht daran gehindert, diesen Einwand zu erheben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung des Klägers hat, soweit über sie noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, sachlich keinen Erfolg. Soweit von dem Kläger in der Berufungsinstanz über den Streitgegenstand erster Instanz hinaus Ansprüche geltend gemacht werden, waren sie abzuweisen.

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1.
Wie der Senat bereits in seinem Teilurteil vom 21. November 2002 ausgeführt hat, hat er seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Bundesgerichtshofes zugrundezulegen (vgl. § 565 Abs. 2 ZPO a. F. = § 563 Abs. 2 ZPO n. F.). Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes kann der Kläger nicht mehr mit Erfolg geltend machen, dass vertragliche Verpflichtungen der Beklagten, den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle anzuerkennen und im Anschluss daran eine Arbeitnehmerer-findervergütung zu zahlen, aus den Absprachen der Parteien hergeleitet werden könnten. Nach diesem Urteil bietet der festgestellte Sachverhalt auch keine trag-fähige Grundlage für die Annahme, die Beklagte könne auch ohne Absprache zur Übernahme des Einigungsvorschlags der Schiedsstelle vom 25. Januar 1994 ver-pflichtet sein. Auch scheiden nach diesem Urteil Ansprüche des Klägers auf Ar-beitnehmererfindervergütung nach den §§ 9, 10 ArbEG und auf Vergütung für ei-nen technischen Verbesserungsvorschlag nach §§ 3, 20 ArbEG aus. Der Senat hat nur noch zu prüfen, ob dem Kläger im Hinblick auf das hier in Rede stehende Computerprogramm als Teil des EDV - gestützten Verfahrens, welches der Senat in seinem Urteil vom 5. März 1998 näher dargestellt hat, möglicherweise Ansprü-che aus den Vorschriften des UrhG zustehen.

21

2.
Dabei kann es letztlich dahingestellt bleiben, ob der Senat insoweit auch an die Auffassung des Bundesgerichtshofes in dem Urteil vom 23. Oktober 2001 gebunden ist, dass der Kläger betreffend die Schaffung des hier in Rede stehenden Werkes "Parallelperspektivische Darstellung von Grubengebäuden" als Arbeitnehmer im Sinne des § 69 b UrhG zu beurteilen sei, also als Arbeitnehmer , der "in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers", dieses Programm (mit)geschaffen habe, da diese Beurteilung des Bundesgerichtshofes in vollem Umfang von dem Senat geteilt wird.

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Von § 69 b UrhG werden nur Werke erfasst, die der Arbeitnehmer bzw. Bedienstete in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers bzw. Dienstherrn geschaffen hat. Was zu den Aufgaben des Arbeitnehmers (oder Bediensteten) gehört, ergibt sich primär aus dem Arbeitsvertrag (Dienstvertrag) , daneben aus der betrieblichen Funktion, tarif-vertraglichen Regelungen, dem Berufsbild und der Üblichkeit. Anweisungen des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn umfassen sowohl die Aufgabenübertragung, Computerprogramme zu erstellen, als auch konkrete Anweisungen zur Art und Weise der Herstellung oder inhaltlichen Gestaltung von Computerprogrammen. Sie können allgemein für die Tätigkeit erfolgen oder sich auf eine konkrete Aufgabenstellung beziehen, wobei es für die Anwendbarkeit des § 69 b UrhG unerheblich ist, ob die Anweisung durch die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers gedeckt ist (vgl. Schricker/Loewenheim , Urheberrecht, 2. Aufl. § 69 b Rdn. 6 und Rdn. 7). Entscheidend ist, ob ein innerer Zusammenhang zwischen arbeits- oder dienstvertraglicher Pflichterfüllung und der Schaffung des Werkes besteht (vgl. Loewenheim/Nordemann, Handbuch des Urheberrechts, 2003, § 63 Rn. 14 unter Hinweis auf BGH GRUR 2001, 155/157 - Wetterführungspläne; OLG München ZUM-RD 200, 8/12 - EESY-M2; KG ZUM 1998, 167 - Softwarentwickler im Arbeitsverhältnis; KG ZUM 1997, 175/178- POLDOK). Unerheblich ist es dagegen, ob der Arbeitsvertrag explizit eine Verpflichtung zur Schaffung urheberrechtlich geschützter Werke enthält, und auch, wann und wo das Werk geschaffen worden ist. In der heutigen Arbeitswelt können Arbeitnehmer auch zu Hause und nachts oder auch an Wochenenden und in ihrer Freizeit für ihre Arbeitgeber tätig sein (vgl. KG ZUM 1998, 167 - Softwareentwickler im Arbeitsverhältnis; OLG Nürnberg ZUM 1999, 656,657 - Musueumsführer).

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Ausgehend von diesen Grundsätzen der Rechtsprechung und des Schrifttums kann es hier keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass zwischen der Schaffung des Werkes "Parallelperspektivische Darstellung von Grubengebäuden" durch den Kläger als Leiter der Gruppe Wettertechnik und als Mitglied des Arbeitskreises "Plotten von Wetterführungsplänen" (vgl. Anlage K 8) und der arbeitsvertraglichen bzw. dienstvertraglichen Pflichterfüllung des Klägers ein innerer Zusammenhang besteht. Zu der Schaffung des Programms ist es aufgrund der Aufgabenstellung der Beklagten gekommen, die zur damaligen Zeit mit einem erheblichen Aufwand

manuell

erstellten Wetterführungspläne wegen ihrer mangelnden Aktualität und ihrer nicht genügend exakten Daten durch eine EDV-Lösung (Programm zum Plotten von Wetterführungsführungsplänen) zu ersetzen, wobei von vornherein eine Zuordnung der wettertechnischen zu den entsprechenden markscheiderischen Werten gewährleistet sein sollte (vgl.Anlage K 8).

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Für die Frage, ob es sich bei dem hier in Rede stehenden Programm um ein solches handelt, welches von dem Arbeitnehmer im Sinne von § 69 b UrhG "in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers" geschaffen worden ist, ist es ohne Belang, dass das Programm letztendlich inhaltlich in einer solchen Form geschaffen worden ist, dass es über den ursprünglichen eigentlichen Zweck hinaus, ein Programm zum Plotten von Wetterführungsplänen bereit zu stellen, auch die Möglichkeit eröffnete, im Markscheidewesen eingesetzt zu werden.

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Ein Werk im Sinne von § 69 b UrhG und von § 43 UrhG, wobei trotz unterschiedlicher Wortwahl §§ 43 und 69 b UrhG insoweit den gleichen Inhalt haben (vgl. Schricker/Loewenheim, UrhG, 2. Aufl. § 69 b. Rdn. 5), ist zu unterscheiden von einem sogenannten Freizeitwerk, welches von einem Arbeitnehmer oder Dienstverpflichteten in seiner Freizeit geschaffen wird, ohne dass ein innerer Zusammenhang zwischen arbeitsvertraglicher oder dienstrechtlicher Verpflichtung bestand, also zum Beispiel, wenn ein Richter ein Bild malt oder einen Roman schreibt. An solchen Werken hat der Dienstherr keinerlei Rechte. Es ist offensichtlich, dass das vom Kläger geschaffene Werk kein Freizeitwerk in diesem Sinne ist.

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Den §§ 43, 69 b UrhG unterfällt überdies auch nicht ein sogenanntes freiwilliges Werk, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass es vom Arbeitnehmer oder Bediensteten ohne einen inneren Zusammenhang mit seinen arbeitsvertraglichen bzw. dienstrechtlichen Pflichten geschaffen worden ist, jedoch im Arbeitsbereich des Betriebes verwendbar ist oder ihm Konkurrenz machen könnte. Auch ein solcher Fall ist hier eindeutig nicht gegeben.

27

Nach alledem ist der Kläger als ein Arbeitnehmer im Sinne der §§ 43, 69 b UrhG anzusehen, der das hier in Rede stehende Computerprogramm "in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers" geschaffen hat.

28

3.
Dieser Arbeitnehmer - so der Bundesgerichtshof - sei jedoch als tätiger Schöpfer eines urheberrechtsfähigen Werkes für seine Leistung regelmäßig mit seinem Arbeitslohn abgegolten. Dem Arbeitgeber stehe nach § 69 b Abs. 1 UrhG an diesem Computerprogramm das ausschließliche Recht der wirtschaftlichen Verwertung zu, sofern nicht anderweitige Vereinbarungen getroffen wurden, wobei dieser gesetzlich normierte Übergang der wirtschaftlichen Verwertungsrechte nicht von einer Gegenleistung des Arbeitgebers abhängig gemacht werde. Der von der Regelung des § 69 Abs. 1 UrhG betroffene Arbeitnehmer könne eine solche Vergütung jedenfalls grundsätzlich nicht verlangen.

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Ob trotz der Sonderregelung des § 69 b UrhG Vergütungsanprüche für außerhalb des Betriebszwecks liegende Verwertungen der Nutzungsrechte denkbar sind (vgl. hierzu Schricker/Rojahn, UrhG , 2. Aufl, § 43 Rd, 65, 66) , hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Wetterführungspläne II" nicht ausdrück-lich angesprochen; er will dies aber wohl verneinen. Diese Frage braucht hier nicht weiter vertieft zu werden, weil nach den zu Auskunftszwecken gemachten Angaben der Beklagten eine solche Verwertung (z. B. Lizenzierung an Dritte) nicht stattgefunden hat. Der Kläger bezweifelt zwar, dass eine Vermarktung/ Lizenzierung außerhalb des Unternehmens der Beklagten nicht stattgefunden hat. Er, der insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, trägt jedoch nicht substantiiert vor und stellt unter Beweis, dass die diesbezüglichen Auskünfte der Beklagten falsch sind und dass eine solche Vermarktung (mit welchem Ergebnis?) stattgefunden hat. Die von ihm vorgelegte Anlage UK 21 , auf die er in diesem Zusammenhang verweist, ist für diese Frage unergiebig.

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4.
Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes verstößt die Versagung urheberrechtlicher Vergütungsansprüche für die Überlassung der Nutzungsrechte trotz der Ungleichbehandlung von Arbeitnehmererfindern und in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehenden Schöpfern urheberrechtlicher Werke auch nicht gegen höherrangiges Recht. Allerdings - so der Bundesgerichtshof weiter - könne hier im konkreten Fall nicht ausgeschlossen werden, dass der Tatbestand der Sonderregelung in § 36 a. F. UrhG, der auch im Rahmen arbeitsvertraglicher Übertragungspflichten Anwendung finde, vorliege. Er hat das Senatsurteil aus dem Jahre 1998 nur aus diesem Grunde aufgehoben und die Sache an den Senat zurückverwiesen, um eine Prüfung dieser Voraussetzungen durch den Senat zu ermöglichen.

31

5.
Diese Prüfung führt zu dem Ergebnis , dass die Voraussetzungen von § 36 a. F. UrhG nicht vorliegen.

32

Nach § 36 Abs. 1 UrhG a. F. , der auch nach der Neufassung des Urheber-rechtsgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung findet (vgl. § 132 Abs. 3 S. 2 n.F. UrhG: der an die Stelle von § 36 UrhG a. F. getretene § 32 a UrhG n. F. findet nur auf Sachverhalte Anwendung, die nach dem 28. März 2002 entstanden sind), ist dann, wenn der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt hat, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen in einem groben Missverhältnis zu den Erträgnissen aus der Nutzung des Werkes stehen, der andere auf Verlangen des Urhebers verpflichtet, in eine Änderung des Vertrages einzuwilligen, durch die dem Urheber eine den Umständen nach angemessene Beteiligung an den Erträgnissen gewährt wird. Bei der Zurückverweisung der Sache hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass der Anspruch nach § 36 UrhG a. F. als eine gesetzliche Ausgestaltung des allgemeinen Grundsatzes vom Wegfall der Geschäftsgrundlage (Schricker/Schricker, UrhG, 2. Aufl., § 36 Rdn. 3) bei der Bemessung der Vergütung, mit dem die Überlassungspflicht abgegolten werde, von einem eher

unerwarteten

wirtschaftlichen Erfolg des lizenzierten Rechts und einem darauf beruhenden Missverhältnis ausgehe.

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a)
Es ist schon nicht erkennbar, woraus sich ein

unerwarteter

wirtschaftlicher Erfolg ergeben soll. Dabei kann von einem unerwarteten wirtschaftlichen Erfolg nur dann gesprochen werden, wenn die Entwicklung dem nicht entspricht, was die Parteien bei Auftragserteilung zugrunde gelegt haben; anderenfalls hat sich die Geschäftsgrundlage erwartungsgemäß entwickelt (vgl. Schricker/Schricker , UrhG, 2. Aufl., § 36 Rdn.12).

34

Bereits bei der Aufgabenstellung in der 1. Sitzung vom 30. März 1978 des Arbeitskreises der Beklagten "Plotten von Wetterführungsführungsplänen" (Anlage K 8) ging es

auch

um die Belange des Markscheidewesens. Auf Seite 3 oben des Aktenvermerks über diese Sitzung (vgl. Anlage K 8) heißt es , es müsse eine Zuordnung der wettertechnischen zu den entsprechenden markscheiderischen Werten gewährleistet sein. Die Verknüpfung der beiden Bereiche kommt auch in den von der Beklagten vorgelegten Sitzungsprotokollen und Vorträgen gemäß Anlagen L 3 bis L 5 zum Ausdruck.

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Auch der Kläger ist wohl davon ausgegangen, ein Programm entwickeln zu sollen, welches möglichst auch im Markscheidewesen Einsatz finden kann. So wird in seinem anwaltlichem Schreiben vom 7. August 1992 (Anlage F 10) unter Bezugnahme auf die Sitzung des Arbeitskreises "Plotten von Wetterführungsplänen" vom 30. März 1978 unter anderem davon gesprochen, dass es darum gegangen sei, durch eine

allgemeingültige

Lösung das Kartenwerk der Beklagten hinsichtlich der perspektivischen Pläne auf eine andere qualitative Ebene zu heben und sicherheitliche und kostenrelevante Aspekte positiv zu beeinflussen und dass die Aufgabenstellung von Beginn an durch Unzulänglichkeiten der damaligen Hardware geprägt gewesen sei, da die Rechnerleistung nicht geeignet gewesen sei, mit einer Koordinatenzahl, wie sie durch das

Markscheidewesen

erfasst worden sei, in vertretbaren Zeitabschnitten ein Grubengebäude durchzurechnen.

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Jedenfalls war es angesichts dieser Umstände nicht

unerwartet

, dass das entwickelte Programm auch für die Markscheiderei eingesetzt werden konnte.

37

Als

unerwartet

kann auch nicht der Einsatz des Programms in den Gruben gemäß Anlagen U 1, U 2, auf die auf Seite 6 des Schriftsatzes des Klägers vom 24. April 2002 (Bl. 479 GA) verwiesen wird, qualifiziert werden, denn dieser Einsatz war gerade bezweckt. Erspart werden sollte auch der Aufwand für die manuelle Erstellung der Zeichnungen, der durchaus feststand, auch wenn sich die Parteien damals für die genauen Zahlen nicht interessiert haben werden. Ein größerer Nutzen als erwartet ist bei rein betriebsinterner Benutzung aber nicht vorstellbar, so dass auch insoweit nichts Unerwartetes eintreten konnte.

38

b)
Im übrigen ist auch nicht zu erkennen, dass zwischen der "vereinbarten Gegenleistung" und den Erträgnissen der Beklagten aus der Nutzung des Werks ein grobes Missverhältnis im Sinne von § 36 UrhG a. F. besteht.

39

Ein Missverhältnis zwischen der "vereinbarten Gegenleistung" und den "Erträgnissen aus der Nutzung" läßt sich bei einem freischaffenden und freivertraglich schaffenden Urheber möglicherweise leicht durch einen Vergleich der vereinbarten Gegenleistung mit den Erträgnissen aus der Nutzung feststellen, bei einem Arbeitnehmer, der - wie hier - sein Werkschaffen in Form der Schaffung eines Computerprogramms in Erfüllung seiner Arbeitsverpflichtung erbringt und der nach der gesetzlichen Regelung des § 69 b UrhG grundsätzlich eine (besondere) Vergütung für den gesetzlich normierten Übergang der wirtschaftlichen Verwertungsrechte an dem Computerprogramm auf den Arbeitgeber nicht verlangen kann, weil sie bereits mit dem Arbeitslohn als erbracht gilt (vgl. Urteil des BGH vom 23. Oktober 2001 Seite 13 - Wetterführungspläne II), ist eine solche Feststellung jedoch schwierig.

40

Dabei herrscht im Schrifttum weitgehend Einigkeit darüber, dass bei einem Arbeitnehmer im Sinne von § 69 b UrhG die gesamten Alimentationsleistungen zu berücksichtigen sind, die er aufgrund seines Arbeitsverhältnisses erhalten hat (vgl. Schricker/Schricker, UrhG, 2. Aufl. , § 36 Rdn. 11; Loewenheim/Nordemann, Handbuch des Urheberrechts, 2003, § 63 Rdn. 70; Fromm/Nordemann/Vinck, Urheberrecht, 1998, § 36 Rdn. 6 und § 43 Rdn. 4 ). Die Alimentationsleistungen decken seine Arbeitsleistung ab, und er hat Anspruch auf sie auch dann, wenn er nur wenig Verwertbares bringt. Damit ist im Rahmen von § 36 UrhG a. F. zu berücksichtigen, dass der Unternehmer im Verhältnis zu Arbeitnehmerurheber ein erhöhtes wirtschaftliches Risiko zu tragen hat. Gerade dieser Umstand erschwert jedoch die Feststellung eines groben Missverhältnisses zwischen der "vereinbarten Gegenleistung" im Sinne der vorgenannten Vorschrift und den "Erträgnissen aus der Nutzung des Werkes" (vgl. Ullman, GRUR 1987, 1, 14 re. Sp.).

41

Der Kläger, der nicht nur darlegungspflichtig dafür ist, dass es

unerwartet

zu einem groben Mißverhätnis von vereinbarter Gegenleistung und den Erträgnissen aus der Nutzung des Werkes gekommen ist, sondern auch, dass überhaupt ein solch grobes Missverhältnis vorliegt, hat ein solches grobes Missverhältnis nicht substantiiert dargetan, obwohl ihm vorbereitende Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung zur Seite standen, um dieser Darlegung zu genügen, von denen er auch Gebrauch gemacht hat.

42

Der Kläger hat sein Gehalt als außertariflich bezahlter Angestellter bei der Beklagten bezogen. Im Zeitaum von 1979 bis 1991 hat sich das von ihm bezogene Gehalt auf insgesamt ca. DM 1.270.650,00 belaufen. Außerdem hat die Beklagte für ihn Arbeitsbeiträge zur Sozialversicherung sowie weitere Zuschüsse gezahlt, so dass sich in diesem Zeitraum die für den Kläger erbrachten Leistungen der Beklagten auf insgesamt ca. DM 1.580.000,00 belaufen haben. Ab dem 1. April 1992 bis zu seinem Ausscheiden am 31. Dezember 1992 hat der Kläger überdies ein monatliches Gehalt von DM 10.540,00 bezogen. Außerdem hat er für dieses Jahr noch eine Jahressonderzuwendung von DM 5.850,00 erhalten.

43

Angesichts dieser Leistungen ist nicht erkennbar, dass die "vereinbarte Gegen-leistung", und zwar gerade unter Berücksichtigung des oben aufgezeigten Risikos des Arbeitgebers und des Umstandes, dass der Kläger das Computerprogramm unstreitig nicht allein als Urheber geschaffen hat, sondern an der Schaffung dieses Programms als Miturheberin in gleichem Umfang zumindest Frau A. beteiligt war, in einem groben Missverhältnis zu den Erträgnissen der Beklagten aus der Nutzung dieses Werkes steht.

44

Was die Erträgnisse aus der Nutzung dieses Werkes angeht, hat die Beklagte in einer Vorstufe dieses Verfahrens dahin Rechnung gelegt, dass die Kosten für die Entwicklung und Betreuung der Software und der Betriebsaufwand, der für den Einsatz dieser Software in den Bergwerken hätte erbracht werden müssen, insgesamt bei DM 3.168.143,00 gelegen hätten (Anlage B 7 S. 7). Nach dem von dem Kläger selbst vorgelegten Gutachten von Dipl.-Ing. Z. "Qualitative und quantitative Bewertung" sollen die Kosten unter Berücksichtigung des Nutzungszeitraumes bis 1992/1993 sogar bei ca. DM 3.944.000,00 gelegen haben. Es ist daher nach dem Vortrag des Klägers von Betriebskosten für die Erstellung des Programms, Betreuung usw. in Höhe von ca. 3,1 - 3,9 Mio DM auszugehen.

45

Dass diesen Kosten Bruttoerträge in einer Höhe gegenüberstehen, die ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung begründen können, ist dem Vorbringen des Klägers, soweit es nachvollziehbar und substantiiert ist, nicht zu entnehmen. Die Rechnungslegung der Beklagten weist ausweislich der Anlage B 7 Seite 7 lediglich Bruttoerträge in Höhe von DM 2.686.000,00 (und damit einen Verlust von DM 306.143,00) aus. Der Kläger hat davon Abstand genommen, im Rahmen seiner Stufenklage diese Rechnungslegung durch den ursprünglich angekündigten Antrag, die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit dieser Rechnungslegung an Eides Statt zu versichern, überprüfen zu lassen. Vielmehr hat er mit Schriftsatz vom 24. April 2002 Seite 6 (Bl. 479 GA) unsubstantiiert einen "erfassbaren Nutzen" von mehr als DM 15 Mio und schließlich unter Bezugnahme auf das Privatgutachten von Dipl.-Ing. Z. Bruttoerträge von ca. DM 90 Mio behauptet.

46

Die insoweit aufgestellten Behauptungen sind auch unter Heranziehung aller Angaben in dem Gutachten und im Schriftsaz des Klägers vom 29. Januar 2004 Seiten 11 ff (Bl. 735 ff GA) und den Anlagen UK 14 ff nicht so substantiiert , dass sie unter Heranziehung eines Sachverständigen hätten verifiziert werden können. Welche Grundlagen die in dem Gutachten in der Tabelle 3 auf Seite 26 zusammengefassten Zahlen, die die Bruttoerträge von mehr als DM 90 Mio ergeben, im einzelnen haben, wird vom Kläger nicht detailliert und nachvoll-ziehbar erläutert, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 10. November 2003 Seiten 16 ff (Bl. 713 GA) zutreffend aufgezeigt hat.

47

Die unsubstaniiert und nicht nachvollziehbar gemachten Angaben des Klägers zu den angeblichen "Bruttoerträgen" bzw. zum "erfassbaren Nutzen" können im übrigen auch schon deshalb als bloß spekulativ und völlig unrealistisch angesehen werden, weil angesichts der intensiven Bemühungen der Beklagten um eine Lizenzierung des in Rede stehenden Programms anderenfalls eine Lizenzverwertung mit Sicherheit stattgefunden hätte.

48

Nach alledem war die Klage, soweit sie auf Vorschriften des Urhebergesetzes gestützt ist, schon aus den genannten Gründen abzuweisen.

49

6.
Soweit die Klageanträge auf die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten der Beklagten gestützt sind (vgl. hierzu den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 24. April 2002 Seite 7 ff - Bl. 480 GA), steht, abgesehen davon, dass die insoweit begehrten Rechtsfolgen aus einer Verletzung dieser Pflichten schwerlich hergeleitet werden können, derartigen Ansprüchen schon die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Der Kläger ist zum 31. Dezember 1992 aus dem Unternehmen der Beklagten ausgeschieden. Nach § 196 Abs. 1 Nr. 8 BGB a. F. gilt für arbeitsrechtliche Vergütungsansprüche ein zweijährige Verjährungsfrist. In Verbindung mit § 201 BGB a. F. sind daher sämtliche Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitsvertrag mit der Beklagten spätestens seit Ende 1995 verjährt. Die Verjährung wurde weder gehemmt noch unterbrochen.

50

Da für die Klageanträge 1, 4 und 5 auch keine anderen Anspruchsgrundlagen ersichtlich sind, waren sie, soweit nicht bereits von der Zurückweisung der Berufung erfasst, abzuweisen.

51

7.
Der mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Schmerzensgeldanspruch ist ebenfalls nicht gerechtfertigt und war daher abzuweisen.

52

Mit dem erstmals mit Schriftsatz vom 29. Januar 2004 (Bl. 723 GA) in das Verfahren eingeführten Schmerzensgeldanspruch wegen Verletzung vertraglicher und nachvertraglicher Fürsorgepflichten (Mobbing) macht der Kläger der Sache nach einen Anspruch wegen Verletzung der Urheberehre, des Persönlich-keitsrechts, geltend, wobei , weil die schädigenden Ereignisse zumindest im Wesentlichen vor dem 31. Juli 2002 eingetreten sind, nämlich bereits Anfang der neunziger Jahre, gemäß Art 229 § 8 EGBG die §§ 823, 847, 852 BGB a. F. anzuwenden sind. Die Geltendmachung dieses Anspruches nach mehr als zehnjähriger Prozessdauer erachtet der Senat nach §§ 523, 263 ZPO a. F., die hier Anwendung finden, für sachdienlich, da angesichts dessen, dass die Beklagte auch insoweit die Verjährungseinrede erhoben hat und diese angesichts der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 BGB a. F. durchgreift, eine dem Rechtsfrieden dienende rasche Entscheidung in der Sache möglich ist. Die Erhebung der Einrede der Verjährung ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht rechtsmissbräuchlich, da für die Beklagte keine Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger besteht, die es ihr verwehrt, sich auf diese Einrede zu berufen.

53

8.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO.

54

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

55

Eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO n. F. kam nicht in Betracht, da die Rechtssache nach ihrer Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof und der mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes geklärten Fragen nun keine grundsätzliche Bedeutung mehr hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht eine (erneute) Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.