Landgericht Dortmund (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-09, Aktenzeichen 3 O 970/04
ECLI:DE:LGDO:2005:1209.3O970.04.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 46.521,16 €

(i.W.: sechsundvierzigtausendfünfhunderteinundzwanzig

16/100 Euro)

nebst 4 % Zinsen auf 3.169,38 € vom 01.01.2000 bis 31.12.2001 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2002, 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 2.143,32 € ab 01.01.2002, auf weitere 383,47 € ab 02.01.2002 sowie auf 40.824,99 € seit dem 01.06.2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 42 % und die Beklagte 58 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d:

2

Unter dem 22.12.1994 unterschrieben die Klägerin und ihr im Jahr 2002 verstorbenen Ehemann (im Folgenden nur noch Klägerin) einen formularmäßigen "Auftrag und Vollmacht (Zeichnungsschein) I , womit sie die K Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden Fa. K ) beauftragten, ihren Beitritt zu der vorgenannten Fondsgesellschaft mit einer Anteilssumme in Höhe von 150.000,00 DM zu erklären. Sie erteilten der Fa. K ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen, namens der Gesellschaft und der Gesellschafter Konten bei Banken zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen und das Immobilienvermögen des Fonds als Sicherheit insgesamt zu belasten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 135 der Akten (Anlage K 4) verwiesen. Am 20.02.1995 unterschrieben sie eine weitere Vollmacht für die Fa. K (Anlage B 1). Die Unterschriften wurden notariell beglaubigt.

3

Die Fondsgesellschaft wurde von der I2, Q, T und K Steuerberatungsgesellschaft mbH am 10.11.1994 mit dem Zweck gegründet, die Grundstücke U-Weg 4 und 5 in E zu bebauen und sodann zu vermieten und zu verwalten. Zur Realisierung des Gesellschaftszwecks sollten über die Fa. K weitere Gesellschafter beitreten und den Gesellschaftszweck durch ihre Kapitalanlage fördern (Einzelheiten Blatt 43 – 63 der Akten).

4

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung ihrer Leistungen an die E-Bank und die Beklagte. Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der E-Bank.

5

Die Klägerin zahlte:

6

- Barkapital, Umsatzsteuererstattung, Durchführungsgebühr

7

an die Fa. K als Treuhänderin 26.842,82 €

8

- Zinsen an die E-Bank bzw. Beklagte 16.789,00 €

9

- Leistung der Lebensversicherung nach dem Tod

10

des Ehemanns der Klägerin an die Beklagte

11

bzw. deren Rechtsvorgängerin 40.824,99 €

12

- abzüglich Mieteinnahmen (streitig) 2.559,20 €

13

Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf Blatt 19 und 20 der Klage (Blatt 40 und 41 der Akten) verwiesen.

14

Mit Anwaltsschreiben vom 29.12.2004 (Blatt 137 d. A.) erklärte die Klägerin den Widerruf und die Anfechtung des streitigen Darlehensvertrages und vorsorglich des streitigen Vergleichsvertrages.

15

Die Klägerin behauptet, die Prospektangaben zur Höhe der Miete seien übersetzt.

16

Die Klägerin beantragt,

17

die Beklagte zu verurteilen, an sie 79.822,77 € zu zahlen nebst 4 % Zinsen auf 22.624,66 € vom 01.01.1996 – 31.12.2001 sowie weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2002,

18

4 % Zinsen auf 1.584,69 € ab 01.01.1997 – 31.01.2001, nebst weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 01.01.2002,

19

4 % Zinsen auf 3.169,38 € vom 01.01.1998 bis 31.01.2001, nebst weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2002,

20

4 % Zinsen auf 3.169,38 € ab 01.01.1999 – 31.12.2001 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2002,

21

4 % Zinsen auf 3.169,38 € vom 01.01.2000 bis 31.12.2001 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2002,

22

4 % Zinsen auf 3.169,38 € vom 01.01.2001 – 31.12.2001 sowie weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2002,

23

5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 2.143,32 € ab 01.01.2002,

24

5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 383,47 € seit dem 02.01.2002 und

25

5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 40.824,99 € seit dem 01.06.2002.

26

Die Beklagte beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Sie behauptet, zur Finanzierung eines Teils der Beteiligungssumme habe die Fa. K im Namen der Klägerin mit der E -Bank unter dem 21.12.1995 einen schriftlichen Darlehensvertrag mit folgenden Konditionen geschlossen [Einzelheiten Anlagen B 2, B 3, B 8 (Bl. 429 – 453 d. A.), B 16 (Bl. 555 – 562 d. A)]:

29

Darlehenssummen 105.000,00 DM + 11.700,00 DM

30

Tilgungsaussetzung gegen Abtretung einer Lebensversicherung,

31

5,25 % Sollzinsen fest für die Zeit vom 30.12.1995 – 31.03.2001,

32

Auszahlung 90 %

33

Darlehensbefristung 30.12.1995 – 30.06.2016,

34

Sicherung durch Gesamtgrundschuld in Höhe von 27.000.000,00 DM.

35

Beigefügt seien Listen der Anleger, in denen folgende Beträge aufgelistet worden seien:

36

Bruttodarlehen,

37

Damnum,

38

Bearbeitungsgebühr,

39

Nettodarlehen abgesichert durch Lebensversicherung,

40

Zinsen,

41

Gesamtbetrag aller Zahlungen.

42

Bei Abschluss des Darlehensvertrages habe eine Ausfertigung/das Original der Vollmacht vorgelegen.

43

Im September 2000 hätten die Parteien einen Vergleich mit folgenden Konditionen geschlossen (Einzelheiten Blatt 76 – 80 d. Akten):

44

Erlass der Darlehensforderung durch die Beklagte in Höhe von 32,5 %

45

"Neue Kapitalforderung" 70.875,00 DM + 7.897,50 DM = 78.772,50 DM = 40.275,57 €,

46

5,25 % Zinsen fest für die Zeit vom 01.01.2000 – 31.12.2010,

47

anfänglicher effektiver Jahreszins 5,25 %,

48

Tilgungsaussetzung durch Lebensversicherung,

49

Sicherung durch bestehende Grundschulden,

50

Erlass sämtlicher Forderungen durch die Klägerin.

51

Die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages sei Gegenstand der Vergleichsverhandlungen gewesen.

52

Zudem beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung.

53

Die Klage ist am 30.12.2004 bei dem Landgericht Dortmund mittels Telefax eingegangen und der Beklagten am 28.02.2005 zugestellt worden. Mit Verfügung vom 12.01.2005 sind der Klägerin Gerichtskosten in Höhe von 1.968 € in Rechnung gestellt worden, die am 25.01.2005 eingezahlt wurden.

54

Die Kammer hat eine schriftliche Aussage der Zeugin H eingeholt. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf den Beschluss vom 19.09.2005 (Blatt 311 der Akten), die Verfügung des Vorsitzenden vom 19.09.2005 (Blatt 314 und 315 der Akten) und das Schreiben der Zeugin vom 30.09.2005 (Blatt 542 und 543 der Akten) verwiesen.

55

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

56

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

57

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB einen nicht verjährten Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von 46.521,16 €. Die Klägerin und die Lebensversicherungsgesellschaft haben unstreitig an die Beklagte und deren Rechtsvorgängerin Darlehenszinsen in Höhe von 16.789 € und 40.824,99 € gezahlt. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf Blatt 19 und 20 der Klage Bezug genommen.

58

Die darüber hinausgehenden streitgegenständlichen Zahlungen in Höhe von 36.750,00 DM + 8.250,00 DM + 7.500,00 DM = 52.500,00 DM = 26.842,82 € erfolgten an die Treuhänderin, die Fa. K, und nicht an die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin. Die Klägerin kann diese Zahlungen daher auch nicht gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von der Beklagten zurückverlangen, denn es fehlt an einer Leistung an die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin. Dabei handelt es sich um eine Anspruchsvoraussetzung des Bereicherungsanspruches nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Soweit der Zuwendende – hier die Klägerin – die Vermögensverschiebung zur Erfüllung einer bestehenden oder vermeintlichen Leistungspflicht erbracht hat – hier Fondsbeitritt gem. Zeichnungsschein – kommt daneben wegen des Vorrangs der Leistungsbeziehung kein Anspruch aus einer Bereicherung in sonstiger Weise, die hier im Übrigen nicht gegeben ist, in Betracht (Palandt § 812 Rdnr. 43).

59

Die Leistungen in Höhe von 16.789 € durch die Klägerin und 40.824,99 € durch die Lebensversicherungsgesellschaft für die Klägerin erfolgten ohne Rechtsgrund, denn der Vergleich (nachfolgend A) und der Darlehensvertrag (nachfolgend B) sind unwirksam. Dahinstehen kann daher auch, ob diese Verträge zustande gekommen sind, wofür die von der Beklagten vorgelegten Urkunden sprechen.

60

A.

61

Die Unwirksamkeit des Vergleiches ergibt sich aus § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f und § 6 Abs. 1 VerbrKrG. Danach ist ein Verbraucherkreditvertrag nichtig, wenn in der von dem Verbraucher zu unterzeichnenden Erklärung die Angabe der Kosten einer Restschuld – oder sonstigen Versicherung, die im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird, fehlt.

62

§ 4 VerbrKrG ist auf den Vergleich anzuwenden. Dies ergibt sich daraus, dass § 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG bestimmt, dass § 4 VerbrKrG für gerichtlich oder notariell beurkundete Kreditverträge keine Anwendung findet. Diese Regelung wäre überflüssig und sinnlos, wenn sämtliche Vergleiche, die einen Kreditvertrag enthalten, nicht nach § 4 VerbrKrG formbedürftig wären. Der Vergleich enthält einen Kreditvertrag.

63

Ein Kreditvertrag ist ein Vertrag, durch den ein Kreditgeber einem Verbraucher einen entgeltlichen Kredit in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubes oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht (§ 1 Abs. 2 VerbrKrG). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt, denn die Parteien haben nach dem Vortrag der Beklagten u.a. vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin ein Darlehen in Höhe von 70.875,00 DM + 7.897,50 DM = 78.772,50 DM = 40.275,57 € zu einem Zinssatz in Höhe von 5,25 % gewährt (Nr. 7 des Vergleiches). Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten handelt es sich nicht um eine unentgeltliche Stundung, für die das Verbraucherkreditgesetz nicht gelten würde. Gegen eine Stundung (zur Definition vgl. Palandt § 271 Rdnr. 12) spricht, dass der Darlehensvertrag unwirksam ist (dazu unten B) und der Beklagten daher keine fällige Darlehensforderung zustand, die gestundet hätte werden können. Es fehlt zudem an der Unentgeltlichkeit, weil die Klägerin verpflichtet war, für die gesamte Laufzeit 5,25 % Zinsen zu zahlen und auf die Rückforderung ihrer bis dahin geleisteten Zins- und Tilgungsraten verzichtete.

64

Der Vergleichsvertrag enthält unstreitig keine Angaben zu den Kosten der Lebensversicherung. Diese Kosten sind nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG anzugeben, weil die Lebensversicherung im "Zusammenhang" mit dem Vergleich abgeschlossen worden ist. Entscheidend ist insoweit eine enge Verbindung zwischen dem Kredit und dem Versicherungsvertrag. Diese ist immer dann gegeben, wenn aus der maßgebenden Sicht des Verbrauchers die Zahlungen auf den Ansparvertrag wirtschaftlich regelmäßigen Tilgungsleistungen gleich- stehen (BGH XI ZR 10/04, XI ZR 330/03, XI ZR 150/03, II ZR 411/02; Hemmerde u.a. in WM 1993, 181 ff). Dies ist vorliegend der Fall, weil nach der Regelung in Nr. 7 Abs. 2 und Nr. 9 des Vergleiches die Tilgung ausgesetzt wurde und dafür parallel Zahlungen auf die Lebensversicherung geleistet werden sollten, die nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien bei Abschluss des Vergleiches ganz oder zumindest teilweise zur Rückzahlung des Nettokredites verwendet werden sollte. Dies ergibt sich auch aus dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten an die Klägerin vom 21.02.1996 (Anlage B 3), worin es auf Seite 2 u.a. heißt: "Sie haben folgende Konditionen gewählt: Tilgungsaussetzung gegen Abtretung von Lebensversicherungsansprüchen". Die Kapitallebensversicherung diente damit nicht als reine Sicherungsmittel. Unerheblich ist nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass die Klägerin das Darlehen bei Fälligkeit auch mit anderen Mitteln hätte tilgen können. Ohne Bedeutung ist danach auch ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Abschluss des Kredit- und des Lebensversicherungsvertrages.

65

Festzuhalten bleibt damit, dass in dem Vergleich die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG vorgeschriebene Angabe fehlt. Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass es sich möglicherweise um einen Realkreditvertrag handelt, denn nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist lediglich § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG (Angabe des Gesamtbetrages) entbehrlich.

66

Eine Heilung des nichtigen Vergleiches nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG ist nicht eingetreten. Die Klägerin hat das Darlehen zu keinem Zeitpunkt empfangen oder in Anspruch genommen. Die Unwirksamkeit der Vollmacht der Fa. K (dazu unten B) führt dazu, dass die Darlehenssumme aufgrund der – unwirksamen – Anweisung der Treuhänderin nicht an die Klägerin, sondern auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt worden ist (BGH XI ZR 42/04, XI ZR 272/03).

67

Der Vergleich ist folglich unwirksam.

68

Der Grundsatz von Treu und Glauben rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Gesetzliche Formvorschriften und dazu zählt auch § 4 VerbrKrG dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn das Ergebnis für die betroffene Partei – hier die Beklagte – schlechthin untragbar wäre. Anzunehmen wäre dies bei Arglist, einer schweren Treuepflichtverletzung durch die Klägerin oder Existenzgefährdung (Palandt § 125 Rdnr. 16 ff). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 01.12.2005 dargelegte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes betrifft nicht den vorliegenden Sachverhalt, sondern Prozessvergleiche in arbeitsgerichtlichen Verfahren.

69

B.

70

Die nach dem Vortrag der Beklagten im Namen der Klägerin von der Fa. K geschlossenen Darlehensverträge sind unwirksam, weil die Fa. K die Klägerin nicht wirksam vertreten konnte (§ 177 BGB) und zudem die Formalien des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nicht eingehalten wurden.

71

Der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht der Fa. K sind wegen eines Verstoßes gegen Artikel 1, § 1 Rechtsberatungsgesetz (im Folgenden RberG) nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (II ZR 393/02, III ZR 182/00, XI ZR 321/00, 188/02, 289/02, 272/03 und 42/04) bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbes oder eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Artikel 1, § 1 RberG.

72

Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält (Einzelheiten I und II der notariell beglaubigten Vollmacht vom 20.02.1995 (Anl. B 1), ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht. Dahinstehen kann, ob der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war, denn Vertragspartner und Treuhänder der Klägerin war die Fa. K, die unstreitig nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsberatung verfügte (BGH XI ZR 42/04). Ohne Bedeutung ist auch die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmachtserklärung, denn im Zeichnungsschein wird auf den in dem Prospekt beigefügten weitreichenden und unwirksamen Treuhandvertrag nebst Vollmacht verwiesen, so dass der im Zeichnungsschein enthaltenen Erklärung keine eigenständige Bedeutung zukommt (BGH II ZR 393/04).

73

Die Vollmacht der Fa. K ist nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Dahin stehen kann in diesem Zusammenhang der Meinungsstreit (BGH II ZR 393/02 einerseits und BGB XI ZR 272/03 und 42/04 andererseits), ob § 172 BGB im vorliegenden Fall grundsätzlich anzuwenden ist, denn die Voraussetzungen des § 172 BGB sind nicht erfüllt. Voraussetzung dieser Vorschrift ist, dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten spätestens beim Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung oder das Original der Vollmachtsurkunde/urkunden vorlag. Eine Ausfertigung kann der Rechtsvorgängerin der Beklagten denknotwendig nicht vorgelegen haben, weil Ausfertigungen nur von notariell beurkundeten Erklärungen und Verträgen, nicht aber von notariell beglaubigten Unterschriften – wie vorliegend – gefertigt werden. Dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Originale der notariell beglaubigten Vollmacht oder des Zeichnungsscheins vorlagen, konnte die Beklagte nicht beweisen. Die Kammer hat eine schriftliche Aussage der von der Beklagten benannten, erkrankten Zeugin H eingeholt. Die Zeugin kann sich wegen des Zeitablaufes nicht mehr zuverlässig erinnern, welche Urkunden ihr vorlagen. Diese Angaben decken sich auch mit ihrer Vernehmung durch das Amtsgericht Schöneberg vom 16.10.2003.

74

Tatsachen, die die Annahme einer Duldungsvollmacht rechtfertigen (vgl. dazu nur BGH XI ZR 42/04) sind weder ersichtlich noch dargelegt.

75

Festzuhalten bleibt damit, dass die Treuhänderin als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat und die Darlehensverträge deshalb unwirksam sind. Eine Genehmigung hat die Klägerin nicht erklärt. Dahin- stehen kann, ob der Vergleich eine stillschweigende oder ausdrückliche Genehmigung enthält, denn er ist nach dem oben Gesagten unwirksam. Die Unwirksamkeit bezieht sich auf alle Bestandteile (§ 139 BGB).

76

Ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehenssumme aus ungerechtfertigter Bereicherung steht der Beklagten im Gegenzug nicht zu. Die Unwirksamkeit der Vollmacht der Fa. K führt dazu, dass die Darlehenssumme aufgrund der – unwirksamen – Anweisung der Treuhänderin nicht an die Klägerin, sondern auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt worden ist (BGH XI ZR 42/04 und 272/03).

77

Die Darlehensverträge sind zudem nach §§ 6, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG unwirksam, weil die Darlehensverträge und die anliegenden Listen unstreitig keine Angaben zu den Kosten der Lebensversicherung enthielten. Diese Angaben sind nach dem oben Gesagten notwendig. Eine Heilung nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG ist nicht eingetreten, weil die Darlehen nicht an die Klägerin ausgezahlt wurden, sondern an die Treuhänderin. Dahinstehen kann demzufolge auch, ob die Darlehensverträge überhaupt geschlossen worden sind.

78

Die oben genannten Leistungen der Klägerin bzw. der Lebensversicherungsgesellschaft für die Klägerin an die Beklagte und deren Rechtsvorgängerin sind daher ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Klägerin kann sie aber nur teilweise zurückverlangen, weil ihr Bereicherungsanspruch teilweise verjährt ist.

79

Der Beginn der Verjährung richtet sich nach Artikel 229, § 6 Abs. 1 EGBGB nach dem BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung. Nach § 198 BGB a.F. beginnt die regelmäßige Verjährung (§ 195 BGB a.F.) mit der Entstehung des Anspruches und nach § 201 BGB a.F. die kurze Verjährung (§§ 196, 197 BGB a.F.) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entsteht. Der Bereicherungsanspruch unterfällt § 195 BGB a.F. mit Ausnahme geleisteter Zinsen und Kosten. Diese verjähren in vier Jahren (BGHZ 98,174 ff, 148, 90 ff). Die im Jahr 1996 gezahlten Zinsen verjährten demnach am 30.12.2000, die im Jahr 1997 gezahlten Zinsen am 31.12.2001, die im Jahr 1998 gezahlten Zinsen am 31.12.2002 und die im Jahr 1999 gezahlten Zinsen am 31.12.2003. Die Verjährung der weiteren Zinsrückzahlungsansprüche wurde durch die Erhebung der vorliegenden Klage, die am 30.12.2004 eingegangen und am 28.02.2005 zugestellt worden ist, nach §§ 204 Nr. 1 BGB, 167 ZPO gehemmt. Dies gilt auch für die Leistung in Höhe von 40.824,99 € durch die Lebensversicherungsgesellschaft für die Klägerin. Der Anspruch verjährte nach Artikel 229, § 6 Abs. 4 EGBGB, § 195 BGB frühestens am 31.12.2004.

80

Nach § 167 ZPO wirkt die Zustellung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück, wenn sie demnächst erfolgt. Die Dauer der Verzögerung ist gleichgültig, wenn sie nicht von der Klägerin zu vertreten ist, sondern auf dem Gerichtsablauf beruht. Hat das Verhalten der Klägerin zur Verzögerung beigetragen, dann wirkt die Zustellung zurück, wenn sich die Zustellung dadurch nur um 14 Tage verzögert (Palandt § 204 Rdnr. 7, Zöller § 167 Rdnr. 13). Die Klägerin hat den Gerichtskostenvorschuss innerhalb von 14 Tagen ab Zugang der Rechnung bezahlt. Die Rechnung datiert vom 12.01.2005 und der Zahlungseingang erfolgte am 25.01.2005. Die Zustellung wirkt mithin zurück.

81

Die Klage ist daher in Höhe von 3.169,38 € (Zins und Tilgung im Jahr 2000) + 2.143,32 € (Zins und Tilgung im Jahr 2001) + 383,47 € (Zins und Tilgung im Jahr 2002) + 40.824,99 € (Zahlung Mitte 2002) = 46.521,16 € begründet.

82

C.

83

Weitergehende Ansprüche gegen die Beklagte oder deren Rechtsvorgängerin hat die Klägerin nicht. Die Klägerin kann der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin der Beklagten keinerlei Einwendungen im Wege des Einwendungs- und/oder Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten (a.A. BGH II ZR 407/02, 411/02), weil § 9 VerbrKrG nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Kreditverträge, die durch ein Grundpfandrecht gesichert werden (Realkredite), nicht anzuwenden ist. Sowohl die nach dem Vortrag der Beklagten geschlossenen Kreditverträge als auch der Vergleich enthalten die Vereinbarung, dass die Kredite durch die im Grundbuch eingetragene Grundschuld gesichert werden. Dies ist ausreichend (BGH XI ZR 201/03, 255/03 und 315/03). Die Kammer folgt insoweit auch bei einem finanzierten Fondsbeitritt der Rechtsprechung des 11. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes, denn ein Realkreditvertrag liegt auch dann vor, wenn der Kreditnehmer und Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes übernimmt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es allein darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Der Wortlaut stellt nicht auf die Bestellung, sondern allein auf die Absicherung ab. Für eine unterschiedliche Behandlung eines realkreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds und eines realkreditfinanzierten Grundstücksgeschäftes gibt es keine Rechtfertigung. Der Verbraucherschutz gebietet keine unterschiedliche Behandlung, denn der Verbraucher ist in beiden Fällen gleich schutzbedürftig. Fraglich ist allein die Reichweite, die durch den eindeutigen Gesetzeswortlaut beschränkt ist. Der Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG stimmt im Übrigen mit dem Wortlaut des Artikels 2 Abs. 3 L 87/102 EWG (Verbraucherkreditrichtlinie) überein. Darin heißt es wie folgt:

84

"(3) Artikel 1 a und die Artikel 4 – 12 finden keine Anwendung auch durch Grundpfandrechte gesicherte Kreditverträge oder Kreditversprechen, soweit diese nicht bereits aufgrund von Abs. 1 a des vorliegenden Artikels vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen sind."

85

Die Verbraucherkreditrichtlinie gebietet mithin keine vom Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG abweichende, einschränkende Auslegung. Festzuhalten bleibt damit, dass § 9 VerbrKrG nicht anwendbar ist und der Klägerin auch nach dem Vortrag der Beklagten kein Einwendungsdurchgriff zusteht. Nach ihrem eigenen Vortrag fehlt es bereits an einer vertraglichen Beziehung.

86

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen unmittelbaren Anspruch auf Schadensersatz wegen Falschberatung, denn das Risiko einer sachgerechten Verwendung des Kredites trägt der Kreditnehmer. Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft – wenn überhaupt -, dann nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls Hilfe von Fachleuten bedient haben. Allenfalls ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalles ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projektes über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie im Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (Palandt § 280 Rdnr. 63 ff m. w. N., BGH XI ZR 188/02). Die Ausnahmetatbestände sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Klägerin bestreitet vertragliche Beziehungen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergeben sich keinerlei Tatsachen, die die Annahme der vorgenannten Ausnahmetatbestände rechtfertigen könnten.

87

Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin muss sich schließlich auch nicht an eventuelles Fehlverhalten der Vermittler, welches dahinstehen kann, gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten dem Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Erklärungen des Vermittlers zum Wert und zur Rentabilität des Fonds betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (BGH XI ZR 188/02 m. w. N.).

88

Die über den Tenor des Urteils hinausgehende Klage war daher mit der Kostenfolge des § 92 Abs. 1 ZPO abzuweisen.

89

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.