Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-11-20, Aktenzeichen 1 L 2474/03
ECLI:DE:VGK:2003:1120.1L2474.03.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen,
trägt die Antragstellerin.

2. Der Streitwert wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Beteiligten streiten um die von der Regulierungsbehörde für Telekommunika-
tion und Post (RegTP) erteilte Genehmigung der Entgelte und entgeltrelevanten Be-
standteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( AGB ) der U. -Optionstarife
BusinessCall 301, 501, 551 und 701, die zum 01.12.2003 auf dem Markt eingeführt
werden sollen.

4

Die "Vorgänger"-Tarife BusinessCall 300, 500, 550 und 700 werden bereits seit
1998 angeboten und sind zeitweise im sog. Price-Cap-Verfahren genehmigt worden.
Seit dem 01.01.2002 wird über sie im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 27 Abs.
1 Nr. 1 TKG entschieden. Zuletzt sind diese Tarife von der RegTP mit Bescheiden
vom 28.04.2003 ( C. 0a 00/000 ) und vom 12.09.2003 C. 0a 00/000 ) genehmigt
worden. Dabei liegen die genehmigten Anschlussentgelte über den Anschlussentgel-
ten im Standardbereich. Dafür enthalten sie verbilligte Verbindungsentgelte differen-
ziert nach City-/Fernbereich und Peak/Off-Peak und zwar einheitlich für alle 4 Opti-
onstarife:

5

Peak Off-Peak
City-Verb. 2,55 Cent/Min 2,04 Cent/Min
Fernverb. 4,09 Cent/Min 3,07 Cent/Min

6

Die "Alt"-Tarife beinhalten einen Comfortservice mit Expressentstörung und Vo-
lumennachlässe je nach Abrechnungszeitraum und abhängig von der Höhe des mo-
natlichen Umsatzes sowie der Vertragsdauer. Der Tarif BusinessCall 700 ist darüber
hinaus nur bei einem Mindestumsatz von 1.000,- Euro wählbar.
Im Übrigen ist die Wahl der einzelnen Tarife von der Zahl der in Anspruch genom-
menen Anschlüsse und deren Verteilung auf ein oder mehrere Grundstücke abhän-
gig
(BusinessCall 300: 1 T-Net oder ISDN-Mehrgeräte-Anschluss; BusinessCall 500 und
550: Betrieb mit mehreren Anschlüssen; BusinessCall 700: Großunternehmen mit
mehreren Standorten).

7

Am 04.07.2003 beantragte die Beigeladene bei der RegTP die Genehmigung der
Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der AGB der neuen Optionstarife Busi-
nessCall 301, 501, 551 und 701 ab dem 01.12.2003. Die Tarife BusinessCall 300,
500, 550 und 700 sollten ab diesem Zeitpunkt nicht mehr aktiv vermarktet werden
und nur noch für Bestandskunden weitergelten. Bei den neuen Tarifen soll die Diffe-
renzierung zwischen Peak und Off-Peak entfallen und ein Einzeit-Modell ( rund um
die Uhr ) eingeführt werden, und zwar wie folgt:

8

City-Verb. 2,5 Cent/Min.
Fernverb.( Deutschland ) 3,7 Cent/Min.

9

Für die Tarife 301 und 551 wurde zudem ein Mindestumsatz von 10 Euro monat-
lich, für den Tarif 501 ein Mindestumsatz von 30 Euro monatlich eingeführt. Beim
Tarif 701 verbleibt es bei einem Mindestumsatz von 1.000,- Euro wie bei Business-
Call 700. In Ziff. 2.1 der AGB sämtlicher Tarife ist darüber hinaus ein Preselection-
Ausschluss vorgesehen.

10

Im Laufe des Verwaltungsverfahrens wurde von der Firma B. eine Studie der
N.
GmbH vom September 2003 vorgelegt, die zu dem Ergebnis ge-
langte, dass die neuen Mindestumsätze prohibitive Auswirkungen auf Preselection
und call by call haben würden.

11

Unter dem 11.09.2003 erfolgte eine Stellungnahme des Bundeskartellamtes, in
der es heißt, das Bundeskartellamt teile die auch bei der Beschlusskammer beste-
henden Bedenken hinsichtlich der Einführung von Mindestumsätzen, da hiervon ein
Sogwirkung zu Lasten der Wettbewerber ausgehen könne, die durch die Aufrechter-
haltung der "Alt"-Tarife nur begrenzt eingeschränkt werden könne, da diese nicht
mehr aktiv vermarktet würden und Neukunden deshalb hierüber nicht ausreichend
informiert sein dürften. Bislang hätten die Kundenzahlen allerdings keinen Anlass zu
Bedenken hinsichtlich einer Sogwirkung der bisherigen BusinessCall-Tarife gegeben.
Die Wirkung der neuen Mindestumsatzgrenzen sei daher ebenfalls nicht absehbar.
Aus diesem Grunde sei die Auferlegung einer Berichtspflicht zur Kundenentwicklung
sinnvoll.

12

Mit Bescheid vom 12.09.2003 genehmigte die RegTP die beantragten Entgelte
und entgeltrelevanten Bestandteile der AGB der Tarife BusinessCall 301, 501, 551
und 701 mit Wirkung zum 01.12.2003 und befristet bis zum 31.10.2004, allerdings
unter der auflösenden Bedingung, dass die bisherigen Optionstarife BusinessCall
300, 500, 550 und 700 von der Beigeladenen auch weiterhin angeboten würden. In
den Beschlussgründen führte die RegTP darüber hinaus aus, der von der
Beigeladenen in Ziff. 2.1 ihrer AGB beantragte Ausschluss der Preselection-
Möglichkeit sei, wie bereits in vorangegangenen Genehmigungen für die alten
BusinessCall-Tarife und andere Optionstarife (z.B. AktivPlus) entschieden,
unzulässig. Im Übrigen habe auf die vom Bundeskartellamt vorgeschlagene
Auferlegung einer Berichtspflicht verzichtet werden können, da der Beigeladenen
bereits durch Bescheid vom 21.12.2001 eine Berichtspflicht für sämtliche nicht im
Price-Cap enthaltenen Optionstarife aufgegeben worden sei.

13

Am 13.10.2003 hat die Antragstellerin die Klage 1 K 6698/03 erhoben und
zugleich den vorliegenden Aussetzungsantrag gestellt.
Sie trägt vor:
Ihre Antragsbefugnis ergebe sich aus einer möglichen Verletzung der über § 27 Abs.
3 TKG im Entgeltgenehmigungsverfahren zu berücksichtigenden §§ 19 Abs. 4 Nr.1
und 2, 20 Abs. 1 GWB sowie Art. 82 EGV.

14

In der Sache müsse die erforderliche Interessenabwägung zu ihren Gunsten
ausfallen. Die angegriffene Entgeltgenehmigung sei offensichtlich rechtswidrig.
Die genehmigten AGB der Beigeladenen erfüllten die Voraussetzungen eines
Behinderungsmißbrauchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB. Zwar sei nach Klarstellung
der RegTP im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass der von der
Beigeladenen in Ziff. 2.1 der AGB vorgesehene Preselectionausschluss nicht
genehmigt worden sei, jedoch wirke sich die Einführung von Mindestumsätzen als
faktischer Preselection- und call by call-Auschluss und damit als
Marktzutrittsschranke aus.
Die Fortgeltung der alten BusinessCall-Tarife könne die Wettbewerbsstörung nicht
verhindern, da diese nicht mehr aktiv beworben würden und die Kunden daher über
deren Existenz nicht informiert seien.
Ferner liege ein Ausbeutungsmissbrauch nach §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB, Art. 82 EGV
vor, da offensichtlich sei, dass die Beigeladene bei wirksamem Wettbewerb
Mindestumsatzregelungen nicht durchsetzen und den Kunden nur unter Ausnutzung
ihrer marktbeherrschenden Stellung aufzwingen könne.

15

Schließlich stelle auch die Koppelung von Anschluss- und Verbindungsleistungen
einen Behinderungsmissbrauch nach §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB, Art. 82
Abs. 2 d) EGV dar. Die Bündelung von Serviceleistungen wie der Expressentstörung,
die für Geschäftskunden von überragender Bedeutung sei, mit besonderen
Angeboten für Verbindungsleistungen und Mindestumsätzen sei sachwidrig und
ungerechtfertigt.

16

Auch eine allgemeine Interessenabwägung unabhängig von den
Erfolgsaussichten der Klage müsse zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen, da die
Einführung der neuen Tarife ab 01.12.2003 aufgrund des faktischen Preselection-
Ausschlusses für die Antragstellerin erhebliche Kundenverluste zur Folge haben
werde, wie sich u.a. aus der im Verwaltungsverfahren vorgelegten Studie der N.
GmbH ergebe. Der Beigeladenen drohten hingegen bei einer aufschiebenden
Wirkung der Klage keine nennenswerten Nachteile.

17

Die Antragstellerin beantragt,

18

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6698/03 gegen den
Bescheid der RegTP vom 12.09.2003 (Az: C. 0a-00/000) anzu-
ordnen.

19

Antragsgegnerin und Beigeladene beantragen,

20

den Antrag abzulehnen.

21

Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und machen im
Wesentlichen geltend, dass nicht erkennbar sei, dass es aufgrund der von der
RegTP genehmigten Einführung von Mindestumsätzen zu erheblichen
Wettbewerbsbeschränkungen kommen werde, so dass die Voraussetzungen für
einen Behinderungs- oder einen Ausbeutungsmissbrauch i.S.d. §§ 19 Abs. 4 Nr. 1
und 2, 20 Abs. 1 GWB, Art. 82 EGV nicht erfüllt seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

22

II.

23

Der Antrag hat keinen Erfolg.

24

Dabei kann offen bleiben, ob die Antragstellerin für ihren nach §§ 80 a Abs. 3 S.
2, 80 Abs. 5 VwGO statthaften Antrag über die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO
erforderliche Antragsbefugnis verfügt.
Insoweit spricht einiges dafür, dass zumindest die Möglichkeit der Verletzung
subjektiver Rechte der Antragstellerin besteht. Es erscheint nicht von vornherein
ausgeschlossen, dass durch die angegriffene Entscheidung die wegen § 27 Abs. 3
TKG im Entgeltgenehmigungsverfahren möglicherweise auch neben § 24 Abs. 2
TKG zu beachtenden Bestimmungen der §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB, Art. 82
EG-Vertrag verletzt worden sein könnten. Bei diesen handelt es sich nach
herrschender Auffassung um Schutzgesetze im Sinne des § 33 GWB bzw. § 823
Abs. 2 BGB (Art. 82 EG-Vertrag),

25

vgl. Bechtold, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbs-
beschränkungen, 2. Aufl., § 20 Rdn 48 und § 33 Rdn. 4
und 12 m.w.N;

26

und damit (auch) um im Interesse von Wettbewerbern eines Marktbeherrschers
erlassene drittschützende Normen, welche grundsätzlich geeignet wären, ein
subjektives Recht der Antragstellerin zu begründen.

27

Dies alles bedarf indes keiner weiteren Vertiefung, da der Antrag jedenfalls in der
Sache ohne Erfolg bleibt.

28

Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse bzw. dem Interesse
der durch den angegriffenen Bescheid begünstigten Beigeladenen an der sofortigen
Vollziehbarkeit der Entgeltgenehmigung vom 12.09.2003 und dem Interesse der
Antragstellerin, eine Aussetzung der Vollziehung zu erreichen, fällt zu Lasten der
Antragstellerin aus.

29

Es ist nicht ersichtlich, dass die gegen die Entgeltgenehmigung vom 12.09.2003
erhobene Anfechtungsklage der Antragstellerin offensichtlich Erfolg haben wird.
Da die Antragstellerin nicht Adressatin des angegriffenen Bescheides ist, hängt die
Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage nicht allein von der Prüfung der
objektiven Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes, sondern von der
Beantwortung der Frage ab, ob dieser die Antragstellerin in ihren Rechten
beeinträchtigt, ob also eine drittschützende Norm verletzt ist.

30

Vgl. Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Auflage, § 80 a
Rdn. 10 m.w.N; BVerwG, Urteil vom 30.10.1992 - 7 C 24.92 -
DVBl. 1993, 256; OVG NRW, Beschluss vom 08.09.1992
- 11 B 3495/92 -, DVBl. 1993, 125.

31

Es ist vorliegend nicht erkennbar, dass eine zugunsten der Antragstellerin
eingreifende drittschützende Norm offensichtlich verletzt ist. Dies gilt für sämtliche
von der Antragstellerin herangezogenen Vorschriften des GWB, so dass die weitere
Frage offen bleiben kann, ob und inwieweit diese Vorschriften nicht durch § 24 Abs.
2 TKG als lex specialis im Entgeltgenehmigungsverfahren verdrängt werden.

32

1. Soweit die Antragstellerin sich auf einen Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2
GWB berufen hat, lässt sich hieraus schon deshalb keine Rechtsverletzung der
Antragstellerin herleiten, weil die den sog. Ausbeutungsmissbrauch regelnde
Vorschrift nicht Rechte des Konkurrenten des Marktbeherrschers, sondern Rechte
der Marktgegenseite schützen soll,

33

vgl. Bechtold, a.a,O. § 19 Rdn. 68

34

Hinsichtlich der vorliegend in Rede stehenden BusinessCall-Tarife sind die
Endkunden der Beigeladenen, nicht aber deren Wettbewerber - zu denen die
Antragstellerin gehört - als Marktgegenseite anzusehen.

35

2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch kein offensichtlicher
Verstoß der Entgeltgenehmigung gegen §§ 19 Abs. 4 S. 1 Nr. 1GWB (
Behinderungsmissbrauch) erkennbar.
Nach dieser Vorschrift handelt ein marktbeherrschender Anbieter oder Nachfrager
einer bestimmtem Art von Waren oder gewerblicher Leistungen missbräuchlich,
wenn er die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den
Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund
beeinträchtigt.
Eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten kann grundsätzlich schon bei
jeder für ein Unternehmen wettbewerblich nachteiligen Maßnahme in Frage kommen.
Allerdings muss die Beeinträchtigung "für den Wettbewerb auf dem Markt erheblich"
sein. Dies bedeutet, dass die Beeinträchtigung nur eines Wettbewerbers nicht ausrei-
chend für die Erfüllung des Tatbestandes ist. Hinzukommen muss vielmehr, dass
durch die in Frage stehende Maßnahme der Wettbewerb als solcher weiter
eingeschränkt oder gar ausgeschlossen wird.

36

Vgl. Bechtold, a.a.O., § 19 Rdn. 62 und 64; Emmerich,
Kartellrecht,
8. Aufl. § 18 Anm. 12 a ( S. 200 ).

37

Schließlich hat bei der Prüfung des Merkmals des Fehlens eines sachlich
gerechtfertigten Grundes eine Interessenabwägung stattzufinden, in deren Rahmen
ebenfalls die Ziele des GWB, nämlich die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs zu
berücksichtigen sind.

38

Vgl. Emmerich, a.a.O.; Bechthold, a.a.O. § 19 Rdn. 65.

39

Dabei hat die Beweislast für das Fehlen der sachlichen Rechtfertigung nicht der
Marktbeherrscher, sondern die Kartellbehörde oder bei zivilrechtlichen
Auseinandersetzungen dessen Antragsgegner zu tragen, da der Tatbestand der
Wettbewerbsbeeinträchtigung angesichts seiner "Offenheit" erst durch die fehlende
sachliche Rechtfertigung seinen Unwertcharakter gewinnt und daher das Fehlen der
sachlichen Rechtfertigung nicht "indizieren" kann.

40

Vgl. Bechtold; a.a.O. § 19 Rdn.67.

41

Nach diesen Vorgaben ist das Vorliegen eines Behinderungsmissbrauchs nicht
offensichtlich.

42

a) Soweit die Antragstellerin einen Behinderungsmissbrauch zunächst unter
Hinweis auf den in Ziffer 2.1 der hier einschlägigen AGB der Beigeladenen
vorgesehenen Preselection-Auschlusses behauptet hat, ist davon auszugehen, dass
die RegTP diesen, wie zwar nicht dem Tenor, aber den Gründen des angegriffenen
Bescheides eindeutig entnommen werden kann, gerade nicht genehmigt hat,
worüber unter den Beteiligten zwischenzeitlich auch Einigkeit herrscht. Die
Antragstellerin hat nach entsprechender Klarstellung durch die RegTP im
vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 12.11.2003 dementsprechend erklärt,
dass sie ihre hierauf bezogene bisherige Rüge nicht weiterverfolgt.

43

b) Nach derzeitigem Sachstand ist auch nicht offensichtlich, dass der
Beigeladenen durch die erteilte Genehmigung der Mindestumsätze von 10 Euro bei
den BusinessCall Tarifen 301 und 551, 30 Euro beim Tarif 501 und 1.000 Euro beim
Tarif 701 ein Behinderungsmissbrauch im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr.1 GWB
ermöglicht wird bzw. worden ist.
Dabei mag offenbleiben, ob durch die Einführung der genannten Mindestumsätze die
Wettbewerbsmöglichkeiten für die Antragstellerin beeinträchtigt werden. Es erscheint
derzeit jedoch zweifelhaft, ob eine derartige Beeinträchtigung für den Wettbewerb als
solchen erheblich ist, d.h. wettbewerbseinschränkende oder gar ausschließende Wir-
kungen hat.
Es lässt sich derzeit nicht zuverlässig prognostizieren, ob die Einführung der
genannten Mindestumsätze sich tatsächlich - wie von der Antagstellerin befürchtet -
als faktischer Preselection - oder call by call - Ausschluss mit der Folge erheblicher
Kundenverluste für die Wettbewerber der Beigeladenen auswirken wird.

44

Hinsichtlich des Tarifes BusinessCall 701 spricht gegen eine derartige
Auswirkung schon allein der Umstand, dass die Beigeladene bereits seit 1998 ihren
von der RegTP genehmigten Tarif BusinessCall 700 für Großkunden anbietet, der
ebenso wie der Tarif BusinessCall 701 einen Mindestumsatz von 1.000,- Euro
vorsieht, ohne dass die RegTP oder das Bundeskartellamt
wettbewerbseinschränkende Wirkungen dieses Tarifes hätte feststellen können.
Auch ist dieser Tarif bzw. seine Genehmigung durch die RegTP in der Vergangenheit
von den Wettbewerbern der Beigeladenen nicht beanstandet worden.

45

Gegen erhebliche wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen der übrigen Tarife
BusinessCall 301, 551 und 501 spricht, dass die Mindestumsätze mit 10 bzw. 30
Euro derart niedrig sind, dass sie weit unter den von Geschäftskunden zu zahlenden
monatlichen Gesamtverbindungsentgelten liegen dürften, wovon auch die
Antragstellerin ausgeht. Dies bedeutet aber, dass sich - bei Zugrundelegung
günstiger Wettbewerberverbindungsentgelte - die Inanspruchnahme von
Preselection und call by call auch bei Auswahl der neuen BusinessCall Tarife
"rechnen" kann.

46

Zudem hat die RegTP im angegriffenen Bescheid zur Vermeidung einer
möglichen wettbewerbshindernden "Sogwirkung" der Mindestumsatzregelungen die
Beigeladene ausdrücklich verpflichtet, ihre Optionstarife BusinessCall 300, 500, 550
und 700, die - mit Ausnahme des letztgenannten Tarifs - keine
Mindestumsatzregelungen enthalten, weiter anzubieten, so dass die Endkunden
auch in Zukunft BusinessCall-Angebote der Beigeladenen (wenn auch solche ohne
"Einzeitregelung") wie eine mit Verbindungsleistungen der Wettbewerber aufgrund
von Preselection und call by call verbinden können. Soweit die Antragstellerin dem
entgegenhält, die genannten "Alt"-Tarife würden von der Beigeladenen in Zukunft
nicht mehr aktiv beworben, rechtfertigt dies keine abweichende Betrachtungsweise.
Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit Geschäftskunden Angebote von
Telekommunikationsdienstleistungen auf der Grundlage von Werbung auswählen.
Die Kammer geht jedenfalls davon aus, dass Geschäftskunden - soweit sie nicht
ohnehin bereits einen der BusinessCall "Alt"-Tarife ausgewählt haben - über deren
Existenz regelmäßig deshalb unterrichtet sein werden, weil diese bereits seit langer
Zeit am Markt platziert und dort allgemein bekannt sind. Zudem ist von einer hinrei-
chenden Informationsmöglichkeit der Geschäftskunden zukünftig auch deshalb
auszugehen, weil die Wettbewerber es in der Hand haben, durch eigene
Werbungsmaßnahmen auf die Möglichkeit der Verknüpfung von "Alt"-BusinessCall
Tarifen mit eigenen Verbindungsleistungen hinzuweisen.

47

Die von der Firma B. im Verwaltungsverfahren vorgelegte Studie der N.
GmbH von September 2003 zum Nutzungsverhalten von U. -
BusinessCall Kunden und Interessierten vermag die von der Antragstellerin
behaupteten Wettbewerbsbeschränkungen ebenfalls nicht hinreichend zu belegen.
Insoweit hat die Beigeladene zu Recht ausgeführt, dass die Studie den Bereich der
Kleinunternehmen mit 1 bis 4 Mitarbeitern komplett ausblendet ( nach den insoweit
unwidersprochen gebliebenen Angaben der Beigeladenen bilden diese 80% der
BusinessCall-Nachfrager) und ihre Ergebnisse teils auf eine sehr schmale
Befragungsbasis stützt (s. z.B. S. 34 des Gutachtens: zur Änderung des Verhaltens
bei Nutzung des neuen BusinessCall Tarifs wurden nur 29 Unternehmen befragt).
Schließlich konnte die Studie auch die Auswirkungen der von der RegTP
angeordneten Fortgeltung der alten BusinessCall Tarife nicht berücksichtigen. Aus all
dem folgt, dass die Studie keine brauchbare Grundlage für die Beurteilung der
zukünftigen Verhaltensweisen der Geschäftskunden auf dem hier in Rede stehenden
Markt bilden kann.
Die Kammer geht nach allem mit der RegTP und dem Bundeskartellamt in seiner
Stellungnahme vom 11.09.2003 davon aus, dass jedenfalls derzeit ungewiss ist, ob
die in den genehmigten BusinessCall Tarifen 301, 501, 551 und 701 enthaltenen
Mindestumsätze wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben werden.

48

Aus diesem Grunde lässt sich derzeit auch nicht die für die Annahme eines
Behinderungsmissbrauchs weiter erforderliche fehlende sachliche Rechtfertigung
feststellen, für die die Antragstellerin im Übrigen die materielle Beweislast trägt.

49

c) Die Kammer vermag entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keinen
Behinderungsmissbrauch in Form einer sachwidrigen Koppelung zu erkennen. Eine
solche liegt vor, wenn der Vertragspartner zusätzliche Leistungen abnehmen soll, die
weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand
stehen,

50

Emmerich, Kartellrecht, 8. Aufl., § 18 Anm. 12 c, S. 204.

51

Hiervon kann bei der von der Antragstellerin monierten Verknüpfung von
Anschluss- bzw. Serviceleistungen ( wie der im Comfortservice enthaltenen
Expressentstörung ) mit Verbindungsleistungen indes nicht ausgegangen werden.

52

Zunächst dürfte deren Verknüpfung in Optionstarifen auf dem
Telekommunikationsmarkt allgemein üblich sein.
Im Übrigen wäre in diesem Zusammenhang eine Rechtsverletzung der
Antragstellerin als Wettbewerberin der Beigeladenen nur denkbar, soweit eine etwa
in der genannten Verknüpfung von Anschluss/Serviceleistungen mit
Verbindungsleistungen liegende sachwidrige Koppelung nicht nur die
Marktgegenseite, sondern auch den Wettbewerb - in Form einer erheblichen
"Sogwirkung" - beeinträchtigen würde. Hierfür ist jedoch nichts erkennbar, da eine
entsprechende Bündelung von Verbindungsleistungen mit einer vergleichbaren
"Comfortentstörung" bereits Inhalt der BusinessCall "Alt"-Tarife 300, 500, 550 und
700 war, deren Einführung nach den insoweit nicht angegriffenen Erkenntnissen des
Bundeskartellamtes (lt. Stellungnahme vom 11.09.2003) keine qualitativ bedenkliche
Sogwirkung zur Folge hatte.

53

Schließlich liegt auch kein offensichtlicher Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB und
Art. 82 EGV vor. Nach § 20 Abs. 1 GWB dürfen u.a. marktbeherrschende
Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der
gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch
mittelbar unbillig behindern. Dabei indiziert die Behinderung nicht deren Unbilligkeit.
Diese bedarf vielmehr gesonderter Feststellung, die im Rahmen einer
Interessenabwägung zu treffen ist, in die ebenso wie beim Merkmal der fehlenden
sachlichen Rechtfertigung im Rahmen der Prüfung des
§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB die auf Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielrichtung des
GWB einzufließen hat.

54

Vgl. Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. § 20 Rdn. 129
m.w.N.

55

Von einer unbilligen Behinderung kann m.a.W. nur bei Feststellung erheblicher
wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen einer Maßnahme des Marktbeherrschers
ausgegangen werden. Dass dies im Hinblick auf die in Rede stehende Einführung
der BusinessCall Tarife 301, 501, 551, und 701 der Beigeladenen derzeit nicht
feststellbar ist, ist bereits oben ausgeführt worden.

56

Im Ergebnis gilt Gleiches auch für Art. 82 EGV, der die missbräuchliche
Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verbietet, da ein Missbrauch nach
gefestigter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ( auch ) die objektive
Beeinträchtigung des Wettbewerbs in seiner Marksteuerungsfunktion
voraussetzt,

57

vgl. EuGH Rs 85/76, Hoffmann-La Roche, Slg. 1979, 461 Rdn.
123;
EuGH Rs C-62/86, AKZO, Slg. 1991, 1-3359 Rdn. 69, 148; Jung
in
Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art 82 Rdn.
104.

58

Die nach allem mangels offensichtlicher Erfolgsaussichten der Klage der
Antragstellerin vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung geht zu Lasten der
Antragstellerin aus.
Angesichts des Umstandes, dass nach den obigen Feststellungen derzeit erhebliche
nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb durch die genehmigte Einführung der
U. -BusinessCall Tarife 301, 501, 551 und 701 nicht absehbar sind, überwiegt das
Interesse der Beigeladenen, die ihr erteilte Genehmigung auch alsbald nutzen zu
können und insoweit nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache
zuwarten zu müssen.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Für eine entsprechende Anwendung von § 161 Abs. 2 VwGO war vorliegend kein
Raum, da die von der Antragstellerin zwischenzeitlich fallengelassene Rüge
(betreffend Ziff. 2.1 der AGB der Beigeladenen) nur eines von mehreren Elementen
zur Begründung der Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung darstellt und insoweit
keine Teilerledigung des Rechtsstreits eingetreten ist.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG, wobei die
Kammer berücksichtigt hat, dass eine Aussetzung der Vollziehbarkeit der
Genehmigung letztlich eine Vorwegnahme der Hauptsache bedeutet hätte.

60