Landgericht Freiburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-23, Aktenzeichen 7 Ns 240 Js 11179/04 - AK 63/08

Tenor

Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Freiburg vom 18.08.2005 aufgehoben.

Der Angeklagte A. S. wird wegen Erschleichens von Leistungen in 11 Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von 9 Monaten

verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

Der sichergestellte Personal Computer Midtower (ohne Typenbezeichnung) wird eingezogen.

Die Berufung des Angeklagten wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens.

Gründe

I.

1

Durch Urteil des Amtsgerichts Freiburg vom 18.08.2005 wurde der Angeklagte wegen versuchten Betrugs in 11 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten mit Bewährung verurteilt. Gegen dieses Urteil legten sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft jeweils form- und fristgerecht Berufung ein. Durch Berufungsurteil des Landgerichts Freiburg – 11. Kleine Strafkammer – vom 15.09.2006 wurde auf die Berufung der Staatsanwaltschaft das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch dahingehend abgeändert, dass die Gesamtfreiheitsstrafe auf 9 Monate mit Bewährung erhöht wurde. Der sichergestellte Personal Computer wurde eingezogen. Die Berufung des Angeklagten wurde verworfen. Auf die Revision des Angeklagten wurde durch Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28.03.2008 das Berufungsurteil vom 15.09.2006 mit den Feststellungen aufgehoben, wobei jedoch die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen aufrecht erhalten blieben. Die Sache wurde zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Freiburg zurückverwiesen. Nach dem Geschäftsverteilungsplan ist als andere Strafkammer nunmehr die 7. Kleine Strafkammer des Landgerichts Freiburg als Berufungsstrafkammer zuständig. Die Berufung der Staatsanwaltschaft, die nunmehr wegen einer Strafbarkeit nach § 265a StGB eine höhere Bestrafung erstrebte, hatte erneut Erfolg. Das Rechtsmittel des Angeklagten, der einen Freispruch erstrebte, blieb ohne Erfolg.

II.

2

Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten hat die Strafkammer folgende Feststellungen getroffen:

3

Der nicht vorbestrafte Angeklagte wurde in Bangladesch geboren. Ein in seinem Heimatland begonnenes Medizinstudium konnte er nicht abschließen. Seit über 20 Jahren lebt er in der Bundesrepublik Deutschland, seit etwa 1988 - in diesem Jahr heiratete er eine deutsche Staatsangehörige - in Freiburg. Der Angeklagte besitzt mittlerweile die deutsche Staatsangehörigkeit. Nach Scheidung der ersten Ehe (etwa 1997) heiratete er im Jahre 2000 erneut. Die ebenfalls aus Bangladesch stammende zweite Ehefrau des Angeklagten ist nicht berufstätig. Die Familie lebt in einer Mietwohnung in Freiburg, für die monatlich etwa 450,-- Euro Mietzins zu entrichten sind.

4

Seit dem 01.10.1992 betreibt der Angeklagte als nicht im Handelsregister eingetragener Minderkaufmann in angemieteten Räumen einen sogenannten „Dritte-Welt-Laden“, der zunächst den Groß- und Einzelhandel mit Textilien, den Im- und Export sowie den Verkauf von Waren aus der ganzen Welt - Gewürze, abgepackte Lebensmittel, Frischwaren, Tiefkühlkost, Geschenkartikel, technische Bedarfsartikel, Kunstgegenstände, Teppiche, Modeschmuck, echter Schmuck und Edelsteinschmuckwaren, Lederwaren, Jutewaren, Korbwaren und Tonträger -, den Verleih und Verkauf von Videofilmen und die Vermittlung von Flugtickets zum Gegenstand hatte. Der Angeklagte erweiterte den Geschäftsgegenstand zum 08.08.2001 um „Groß- und Einzelhandel mit Kraftfahrzeugen“, zum 10.04.2002 um „Einzelhandel mit Geräten der Telekommunikation einschließlich Zubehör“ und zum 19.07.2004 um „Groß- und Einzelhandel mit EDV- Hard- und Software (IT-Bereich)“. Der Angeklagte, der zeitweilig auch Arbeitslosenunterstützung bezog, bestreitet den Lebensunterhalt für sich und seine Familie mit den Einnahmen aus seinem Geschäftsbetrieb.

5

Seit Jahren schuldet der Angeklagte im Zusammenhang mit seinem Geschäftsbetrieb niederländischen Lieferanten erhebliche Geldbeträge (derzeit in der Größenordnung von insgesamt rund 15.000,-- Euro), die er ratenweise abzahlen will. Erstmals vor etwa zehn Jahren gab er die eidesstattliche Versicherung gem. § 807 ZPO ab und erneuerte sie am 24.09.2003.

III.

6

Vorgeschichte der Taten.

7

Seit dem 07.08.2002 schloss der Angeklagte von seinem Personalcomputer aus über das Internet immer wieder sogenannte „Web Hosting“-Verträge mit der in M. ansässigen Firma 1 & 1 Internet AG ab. Im Rahmen des „Web Hosting“ stellte die Firma 1 & 1 AG Kunden auf Bestellung Speicherplätze für eine Internetpräsenz auf ihrem Server und hierzu so genannte „Domains“ (Domainnamen) zur Verfügung. Diese bestehen aus mehreren Teilen: Vor eine Landes- oder Zweckangabe (wie z.B. .de, .com, .org, .tv) wird der eigentliche Name (z.B. ihr-name) gesetzt, so dass die Domain beispielsweise „ihr-name.de“ lautet. Vor diese Domain werden dann noch weitere Namen gesetzt, die entweder den Zweck oder den Dienst angeben, dem die Domain zugeordnet ist. Die Domain ist Eigentum des Kunden, solange die Gebühren bei der zuständigen Vergabestelle (NIC = Network Information Center) bezahlt werden. Die 1 & 1 Internet AG stellte den Kunden im Rahmen von „Web Hosting-Paketen“ eine gewisse Anzahl von Domains frei zur Verfügung, während andere kostenpflichtig waren. Die 1 & 1 Internet AG übernahm es für die Kunden, die Domains bei der Vergabestelle zu beantragen, die bei der Vergabestelle anfallenden Gebühren zu entrichten und die Domains technisch zu betreuen. Nach erstmaliger Bestellung einer Domain durch einen Neukunden über dessen Personalcomputer auf der Internet-Seite (www.einsundeins.com) der Firma 1 & 1 Internet AG - dabei musste eine deutsche Bankverbindung und eine Einzugsermächtigung (Lastschriftverfahren) angegeben werden - erfolgte eine Registrierung als Kunde. Über ein dabei von 1 & 1 Internet AG erstelltes Konfigurationsmenü und entsprechende Zugangsdaten (mit Hilfe eines Passwortes, das dem Kunden von 1 & 1 Internet AG mitgeteilt wurde), waren anschließend Folgebestellungen möglich, ohne dass jeweils eine neue Registrierung des Kunden erforderlich wurde. Bei Abschluss von Web Hosting-Verträgen und Bestellung von Domains wurde der Kunde auf der Internetseite der 1 & 1 Internet AG automatisch durch ein Menü geführt, in das er nach Angabe seiner Kundennummer und seine Passwortes gelangen konnte. Wollte er bestimmte - von ihm selbst ausgesuchte - Domainnamen bestellen, erschien auf dem Computerbildschirm eine Übersicht der von ihm beantragten Domains (geordnet nach Tarifen). Vor endgültiger Bestellung (durch Anklicken entsprechender Menüpunkte am Personalcomputer) wurde der Kunde auf die durch die Registrierung der jeweiligen Domain entstehenden Kosten sowie auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der 1 & 1 Internet AG - die er bereits bei der Erstbestellung zu lesen und durch Anklicken zu akzeptieren hatte - als Grundlage für alle Bestellungen hingewiesen. Nach dem - vom Kunden anzuklickenden - Bestelltext (Auftrag zur Beantragung und Konnektierung der entsprechenden Domain) erklärte sich der Kunde überdies mit folgendem einverstanden:

8

- Abbuchung der fälligen Beträge für 12 Monate (Regellaufzeit, manchmal auch nur 6 oder 3 Monate) im Voraus im Rahmen der bereits erteilten Einzugsermächtigung,

- Verlängerung der Registrierung jeweils um weitere 12 (bzw. 6 oder 3) Monate, sofern nicht mit einer Frist von 2 Monaten zum Ende des laufenden Abrechnungszeitraums gekündigt wird,

- keine Erstattung für die Restlaufzeit bei einer vorzeitigen Kündigung der Domain oder des mit der Domain verbundenen Tarifs.

9

Eine Bonitätsprüfung der Kunden durch die 1 & 1 Internet AG fand seinerzeit nicht statt. Vielmehr wurde die jeweils bestellte Domain in einem vollautomatischen Verfahren registriert - also für den Kunden reserviert - und zeitnah abgerechnet. Lediglich wenn es Probleme mit der Registrierung einer bestimmten gewünschten Domain - insbesondere im Falle der bereits erfolgten Registrierung für einen anderen - gab, kam es vor, dass sich bei der 1 & 1 Internet AG ein Sachbearbeiter einschaltete. Diesem oblag insbesondere die Abklärung, ob eine Domainregistrierung möglich ist. Die Frage der Bonität des die Domain bestellenden Kunden interessierte den Sachbearbeiter allerdings nicht.

10

Auf diese Weise ließ sich der Angeklagte seit dem 07.08.2002 etliche kostenpflichtige Domains durch Abschluss von Web Hosting-Verträgen bei der 1 & 1 Internet AG reservieren, die er nach Möglichkeit gewinnbringend weiterveräußern wollte. Zwischen Mitte 2002 und Mitte 2003 gab es immer wieder Probleme mit dem Bankeinzug der fälligen Gebühren. Der Angeklagte beglich dann Forderungen der 1 & 1 Internet AG per Überweisung. Am 18.11.2002 kündigte er handschriftlich per Telefax einen dieser Verträge, nachdem ihn die 1 & 1 Internet AG am selben Tag per E-Mail darauf hingewiesen hatte, dass eine Kündigung nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur in schriftlicher Form per Brief oder per Fax möglich sei. In der Folgezeit - am 18.02.2003, am 19.06.2003 und am 03.07.2003 - bestellte der Angeklagte auf die gleiche Weise weitere Domains bei der 1 & 1 Internet AG. Nachdem der Angeklagte am 29.07.2003 der 1 & 1 Internet AG mitgeteilt hatte, dass er die zu diesem Zeitpunkt zur Zahlung fälligen Gebühren in Höhe von 1.360,71 Euro nicht begleichen werde, und zudem die Einzugsermächtigung widerrufen hatte, kündigte ihm die 1 & 1 Internet AG sämtliche Verträge.

11

Das Tatgeschehen.

12

Der Angeklagte suchte in der Folgezeit weiterhin nach Wegen, um aus seiner finanziellen Misere herauszukommen. Obwohl ihm schon auf Grund seiner bisherigen Geschäftsbeziehung mit der Firma 1 & 1 Internet AG bewusst war, dass durch die Bestellung von Domains erhebliche Kosten auf ihn zukommen konnten, bestellte er wie nachstehend beschrieben in der Zeit vom 08.12.2003 bis zum 21.02.2004 jeweils von seinem Personalcomputer aus in insgesamt 11 Fällen auf die oben beschriebene Art und Weise bei der 1 & 1 Internet AG eine enorme Anzahl - teils ähnlich klingender - Domains. Dabei hoffte er, dass bei derart vielen für ihn zu registrierenden Domains eine, vielleicht sogar mehrere darunter sein könnten, für die sich ein Dritter interessieren und ihm für ihre Freigabe viel Geld bezahlen würde. Da ein solcher Erfolg seiner Vorgehensweise keinesfalls sicher war, rechnete er bei Aufgabe seiner jeweiligen Domainbestellungen angesichts seiner desolaten finanziellen Situation mit der Möglichkeit, dass er die hierdurch anfallenden erheblichen Kosten bei Fälligkeit nicht an die 1 & 1 Internet AG würde bezahlen können, fand sich hiermit jedoch ab, da er die Chance, vielleicht das „große Los“ ziehen zu können, nicht verpassen wollte. Auf welche Weise die von ihm bei der 1 & 1 Internet AG vorgenommenen Bestellungen dort abgewickelt würden, wusste er auf Grund seiner früheren Bestellungen genau. Insbesondere war ihm klar, dass dort die Registrierung von Domains vollautomatisch ablief und überhaupt keine Bonitätsprüfung stattfand. Dementsprechend ging er davon aus, dass eine Ablehnung seiner Bestellungen durch die 1 & 1 Internet AG nicht erfolgen würde, da seine tatsächlich nicht vorhandene Zahlungsfähigkeit bei Aufgabe der jeweiligen Bestellungen durch Aufdeckung seiner finanziellen Misere und die zuletzt erst am 24.09.2003 erneuerte eidesstattliche Versicherung nicht zu befürchten war.

13

Auf diese Weise schloss der Angeklagte in - wie zu seinen Gunsten anzunehmen ist - 11 einheitlichen „Sitzungen“ am Personalcomputer über das Internet folgende Web Hosting-Verträge (Domain-Bestellungen) mit der Firma 1 & 1 Internet AG, die unter Berücksichtigung der jeweiligen Tarife und Vertragslaufzeiten mit Stand April 2004 wie folgt abgerechnet wurden:

14

1. Sitzung

a) am 08.12.2003 um 22.51 Uhr (Vertragsnummer 42596…):

53,64 Euro

b) am selben Tag um 22.56 Uhr (Vertragsnummer 42598…):

53,64 Euro

Summe also

107,28 Euro

2. Sitzung

am 16.12.2003 um 22.32 Uhr (Vertragsnummer 43010…):

1.939,44 Euro

3. Sitzung

a) am 20.12.2003 um 14.42 Uhr (Vertragsnummer 43188…):

2.449,44 Euro

b) am selben Tag um 15.27 Uhr (Vertragsnummer 43189…):

4.240,50 Euro

c) am selben Tag um 15.54 Uhr (Vertragsnummer 43190…):

1.637,23 Euro

d) am selben Tag um 16.02 Uhr (Vertragsnummer 43190…):

262,68 Euro

e) am selben Tag um 16.12 Uhr (Vertragsnummer 43190…):

1.678,32 Euro

Summe also

10.268,17 Euro

4. Sitzung

a) am 21.12.2003 um 01.58 Uhr (Vertragsnummer 43203…):

1.146,96 Euro

b) am selben Tag um 02.06 Uhr (Vertragsnummer 43203…):

1.271,40 Euro

c) am selben Tag um 02.14 Uhr (Vertragsnummer 43204…):

1.057,44 Euro

d) am selben Tag um 02.26 Uhr (Vertragsnummer 43204…):

148,68 Euro

Summe also

3.624,48 Euro

5. Sitzung

a) am 21.12.2003 um 13.12 Uhr (Vertragsnummer 43210…):

101,04 Euro

b) am selben Tag um 13.23 Uhr (Vertragsnummer 43211…):

48,84 Euro

Summe also:

149,88 Euro

6. Sitzung

a) am 21.12.2003 um 15.17 Uhr (Vertragsnummer 43213…):

849,96 Euro

b) am selben Tag um 15.20 Uhr (Vertragsnummer 43213…):

1.212,96 Euro

Summe also:

2.062,92 Euro

7. Sitzung

a) am 21.12.2003 um 20.45 Uhr (Vertragsnummer 43223…):

13,08 Euro

b) am selben Tag um 20.48 Uhr (Vertragsnummer 43223…):

3.703,20 Euro

Summe also:

3.716,28 Euro

8. Sitzung

am 07.02.2004 um 13.18 Uhr (Vertragsnummer 45792…):

37.867,76 Euro

9. Sitzung

am 15.02.2004 um 19.17 Uhr (Vertragsnummer 46107…):

17.966,79 Euro

10. Sitzung

am 16.02.2004 um 22.17 Uhr (Vertragsnummer 46153…):

2.968,68 Euro

11. Sitzung

am 21.02.2004 um 20.27 Uhr (Vertragsnummer 46367…):

2.702,35 Euro

15

Auf den Gesamtschaden der 1 & 1 Internet AG in Höhe von 83.374,03 Euro hat der Angeklagte bis heute keinerlei Zahlungen geleistet.

IV.

16

Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten beruhen auf der Verlesung seiner diesbezüglichen Angaben in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht. Auch wurde der Auszug aus dem Bundeszentralregister verlesen.

17

Der Angeklagte hat in der zweiten Berufungshauptverhandlung – wie schon in der ersten Berufungsverhandlung - keine Angaben zur Sache gemacht.

18

In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Freiburg hatte der Angeklagte nach Belehrung Angaben zur Sache gemacht. Danach habe er sich nicht strafbar gemacht, da er alle Verträge rechtzeitig gekündigt habe. Er habe möglichst viele Domains reservieren wollen, um sie weiterveräußern oder gegen Bezahlung freigeben zu können.

19

Bei Vornahme einer Würdigung dieser Einlassung und des rechtskräftig festgestellten äußeren Tatgeschehens ist die Kammer davon überzeugt, dass sich die Vorgeschichte der Taten und das Tatgeschehen selbst wie oben unter III. festgestellt abgespielt haben.

20

Dass der Angeklagte zur Tatzeit sich darüber im Klaren war, nicht zahlungsfähig zu sein, hatte er früher durch die Schilderung seiner finanziellen Misere (insbesondere Erneuerung der eidesstattlichen Versicherung kurz vor Beginn des Tatgeschehens) eingeräumt. Dass es keinesfalls sicher war, mit einer oder mehreren der bei der 1 & 1 Internet AG bestellten und registrierten Domains durch einen Weiterverkauf das „große Los“ ziehen zu können, verstand sich von selbst. Zudem war der Angeklagte bei seinen Bestellungen auf seine Verpflichtung, die vertraglich der 1 & 1 Internet AG jeweils geschuldeten Beträge im Voraus für die gesamte Regellaufzeit zu zahlen, hingewiesen worden.

21

Auch wenn der Angeklagte sich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der 1 & 1 Internet AG und deren jeweiligen Tarife nicht genau angesehen haben sollte, drängte es sich ihm von vornherein auf, dass mit den von ihm vorgenommenen tatgegenständlichen Bestellungen erhebliche Kosten auf ihn zukommen würden. Dies gilt insbesondere für die enorm große Bestellung vom 07.02.2004 über immerhin 758 Einzelposten. Schließlich wurden anlässlich einer Durchsuchung beim Angeklagten auch Ausdrucke früherer an ihn gerichteter Rechnungen der 1 & 1 Internet AG sichergestellt. Darunter fand sich beispielsweise eine Rechnung vom 25.03.2003 über insgesamt 268,44 Euro brutto, die 13 verschiedene Domains (Laufzeit jeweils 12 Monate) betraf, wobei die Kosten für die einzelnen Domains zwischen 11,88 Euro und 29,88 Euro (jeweils brutto) schwankten. Schon anhand dieser die Vorgeschichte des Tatgeschehens betreffenden früheren Rechnung war dem Angeklagten die Tragweite seiner Bestellungen größenordnungsmäßig klar.

22

Zudem übersandte der Angeklagte am 18.11.2002 per Telefax sieben einzelne, jeweils von ihm handschriftlich mit diesem Datum versehene und unterzeichnete Schreiben an die 1 & 1 Internet AG zurück, in denen er jeweils Domains zu monatlichen Gebühren zwischen 3,99 Euro und 14,99 Euro (neben einer einmaligen Einrichtungspauschale je Domain von 49,99 Euro) mit einer Mindestlaufzeit von 12 Monaten und Vorausberechnung für diesen Zeitraum bestellte. Diese sieben Schriftstücke machen ebenfalls deutlich, dass dem Angeklagten größenordnungsmäßig klar war, was mit den Domain-Bestellungen an Kosten auf ihn zukommen würde.

23

Alles in allem geht die Kammer davon aus, dass der Angeklagte mit der Vielzahl seiner im Tatzeitraum vorgenommenen Domain-Bestellungen eine Art „Lotterie“ zu Lasten der 1 & 1 Internet AG veranstaltete, um auf diese Weise vielleicht seine miserable finanzielle Situation beheben (und dann auch die Rechnungen der 1 & 1 Internet AG bezahlen) zu können.

V.

24

Der Angeklagte hat sich weder wegen vollendeten noch wegen versuchten Betrugs in 11 Fällen gem. §§ 263 Abs. 1 und Abs. 2, 22, 53 StGB strafbar gemacht, da er bei der 1 & 1 Internet AG wegen der automatisierten Abwicklung der Domain-Bestellungen keinen Menschen getäuscht hat.

25

Eine Strafbarkeit wegen Computerbetrugs in 11 Fällen gemäß §§ 263a Abs. 1, 53 StGB liegt gleichfalls nicht vor. Vorliegend käme die unbefugte Verwendung von Daten durch den Angeklagten in Betracht, denn der Angeklagte hat bei dem ersten Vertragsabschluss seine Bankverbindung angegeben und eine Einzugsermächtigung erteilt. Diese Daten wurden danach direkt gespeichert, so dass sich der Angeklagte bei der nächsten Bestellung lediglich mit einem Passwort einloggen musste und seine vorhandenen Daten automatisch für den Vertragsabschluss genutzt wurden. Fraglich könnte sein, ob diese Benutzung durch den Angeklagten eine Verwendung von Daten im Sinne des § 263a StGB darstellt.

26

Nach einer Auffassung reicht jede Nutzung (gespeicherter) Daten aus (so etwa BayObLG JR 1994, 289, 290 f; offen gelassen von BGHSt 40, 331, 334). Demgegenüber verlangt die engere herrschende Meinung eine Eingabe von Daten gerade in den Datenverarbeitungsprozess. Nach dieser Ansicht wäre eine erneute Eingabe der Daten bei jeder Bestellung erforderlich gewesen. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da die Nutzung der Daten durch den Angeklagten nicht unbefugt erfolgte.

27

Es ist zwar streitig, wann eine unbefugte Nutzung vorliegt. Nach einer weiten subjektivierenden Auffassung ist jede Datenverwendung unbefugt, die dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des über die Daten Verfügungsberechtigten widerspricht (BGHSt 40, 331 ,334). Vorliegend war der Angeklagte hinsichtlich seiner Kontodaten verfügungsberechtigt, so dass nach dieser Auffassung keine unbefugte Nutzung der Daten vorlag.

28

Eine andere Meinung geht von einer „computerspezifischen“ Auslegung aus. Hiernach wird eine Einwirkung auf den Datenverarbeitungsprozess verlangt. Der Vertragsabschluss erfolgte durch das Anklicken des entsprechenden Menüpunktes durch den Angeklagten; dieser Vorgang als solcher stellt allerdings keine Einwirkung auf das Computerprogramm dar.

29

Die herrschende Meinung vertritt die betrugsspezifische Interpretation (BGHSt 38, 120, 121). Entscheidend ist hiernach, ob die Verwendung der Daten gegenüber einem Menschen als zumindest schlüssige Vorspiegelung der Befugnis zu deuten wäre. Hintergrund dieser Ansicht ist die Tatsache, dass die menschliche Arbeitskraft vielfach durch Technik und Computer ersetzt wurde. Hierzu wäre im vorliegenden Fall jedoch erforderlich, dass der Vertragspartner der 1 & 1 Internet AG durch einen Menschen auf seine Bonität überprüft worden wäre. Eine solche Prüfung erfolgte jedoch gerade nicht. Lediglich bei Problemen mit der Registrierung einer bestimmten Domain kam es vor, dass sich bei der 1 & 1 Internet AG ein Sachbearbeiter einschaltete. Dieser prüfte jedoch nur die Möglichkeit der Reservierung und gerade nicht die Bonität des Kunden.

30

Vergleichbar ist diese Konstellation ihrem Wesen nach mit dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall des Scheckkartenmissbrauchs, indem der Täter seine eigene EC-Karte benutzte, um Geld an einem Geldautomaten seines Kreditinstitutes abzuheben mit dem Wissen, dass sein Konto nicht ausreichend gedeckt ist und er den gewährten Kredit nicht zurückzahlen können wird. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 21.11.2001 (BGHSt 40, 160) hierzu u.a. folgendes ausgeführt:

31

„Die Auslegung des Merkmals der "unbefugten" Datenverwendung ist allerdings nicht unstreitig (vgl. zum Streitstand Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263a Rn 41 f. mwN.). Nach der gesetzgeberischen Intention ist der Anwendungsbereich dieser Tatbestandsalternative durch die Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand bestimmt. Mit § 263a StGB sollte die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des Betrugs menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die bei dem Einsatz von EDV-Anlagen fehlen. Eine Ausdehnung der Strafbarkeit darüber hinaus war nicht beabsichtigt (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität <2. WiKG>, BTDrucks. 10/318 S. 19; Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 10/5058 S. 30). Dem entspricht eine betrugsnahe oder betrugsspezifische Auslegung, wie sie auch von der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung vertreten wird (so schon BGHSt 38, 120 f; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 137 Cramer a.a.O. Rn 11, 19; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 263a Rn 13; Günther in SK-StGB § 263a Rn 18; Tröndle/Fischer a.a.O. § 263a Rn 8; Bernsau, Der Scheck- und Kreditkartenmissbrauch durch den berechtigten Karteninhaber S. 167 f.,174). Danach ist nur eine solche Verwendung von Daten "unbefugt", die täuschungsäquivalent ist. Ob allerdings eine Betrugsäquivalenz für die Abhebung von Geld am Geldautomaten mit der Abhebung am Schalter gegeben ist, ist ebenfalls streitig (bejahend Lackner/Kühl a.a.O. § 263a Rn 14; Tiedemann a.a.O. Rn 51; Tröndle/Fischer a.a.O. § 263a Rn 8a; ablehnend Günther a.a.O. § 263a Rn 19; Zielinski, Anmerkung zu BGHSt 38, 120 in CR 1992, 221 f - jeweils mwN -). Bejaht wird eine Betrugsäquivalenz insbesondere mit der Begründung, dass in beiden Fällen von einer schlüssigen Miterklärung auszugehen sei, dass das Konto gedeckt oder ein gewährter Kredit zurückgezahlt werde. Dabei wird aber zur Begründung der Täuschungsqualität der Abhebung am Geldautomaten auf einen fiktiven Bankangestellten abgestellt, der die Interessen der Bank umfassend wahrzunehmen hat. Zu Recht wird demgegenüber darauf hingewiesen, dass eine Vergleichbarkeit nur mit einem Schalterangestellten angenommen werden kann, der sich mit den Fragen befasst, die auch der Computer prüft (Altenhain JZ 1997, 752, 758). Der Computer prüft aber nicht die Bonität des berechtigten Karteninhabers, sondern lediglich, ob sich dieser im Rahmen des Verfügungsrahmens bewegt.“

32

Vorliegend ist nach der Rechtsprechung des BGH bei dem Vergleich der Situation der Bearbeitung des Vertrags durch einen Computer oder durch eine Person kein Unterschied gegeben. In beiden Fällen spielt die Bonität des Bestellers keine Rolle für den Abschluss des Vertrages. Daher liegt nach allen Auslegungsansichten des Begriffs „unbefugt“ vorliegend keine Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals durch den Angeklagten vor.

33

Zwar hat der BGH in einer neueren Entscheidung vom 12.02.2008 (NStZ 2008, 281) eine Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbetrug zugelassen, soweit nicht geklärt werden kann, wie sich der konkrete Ablauf der Überweisung bei der Einreichung von gefälschten Überweisungsträgern vollzieht. Im vorliegenden Fall steht der Ablauf des Vertragsabschlusses jedoch eindeutig fest, so dass eine Wahlfeststellung unzulässig ist. Die Fallkonstellation der genannten Entscheidung ist auch nicht mit der vorliegenden vergleichbar, da der Angeklagte keine wahrheitswidrigen Informationen oder fremde Kontodaten angegeben hat.

34

Der Angeklagte hat sich jedoch wegen Erschleichens von Leistungen in 11 Fällen gemäß §§ 265a, 53 StGB strafbar gemacht, denn er hat sich jeweils die Leistung eines Automaten erschlichen.

35

Als Leistung eines Automaten wird die selbsttätige und zwangsläufige Erbringung einer Leistung durch ein technisches Gerät bezeichnet, welches über ein mechanisches oder elektronisches Steuersystem verfügt und durch Einbringung des vorgeschriebenen Entgelts oder mittels eines Codes oder einer Wertkarte in Funktion gesetzt wird.

36

Bei dem von der 1 & 1 Internet AG zum Vertragsabschluss angebotenen Programm handelte es sich um einen Dienstleistungsautomaten i.S.d. § 265a StGB. Im Rahmen des „Web Hosting“ stellte die Firma 1 & 1 Internet AG Kunden auf Bestellung Speicherplätze für eine Internetpräsenz auf ihrem Server und hierzu sogenannte Domains zu Verfügung. Die Domain ist Eigentum des Kunden, solange die Gebühren bei der zuständigen Vergabestelle bezahlt werden. Die 1 & 1 Internet AG übernahm es für die Kunden, die Domains bei der Vergabestelle zu beantragen, bei der Vergabestelle anfallende Gebühren zu entrichten und die Domains technisch zu betreuen. Diese Dienstleistung erfolgte direkt nach dem Anklicken der nacheinander folgenden Menüpunkte automatisch durch das Computerprogramm. Erst auf Grund der Eingabe seiner Bankverbindung sowie der Einzugsermächtigung wurde der Angeklagte als Kunde registriert und bekam ein Passwort zugesandt, welches Folgebestellungen ermöglichte. Durch die Eingabe dieses Passwortes (Codes) bestätigte der Angeklagte konkludent die Möglichkeit der Abbuchung des Entgeltes für die Reservierung der Domains von seinem Konto. Daher ist ein Computerprogramm, das von einem Internetprovider zur Erbringung entgeltlicher Dienste zur Verfügung gestellt wird, als Dienstleistungsautomat i.S.d. § 265a StGB zu sehen (MüKo StGB § 265a Rn 9).

37

Der Angeklagte hat sich die Dienstleistungen jeweils auch erschlichen. Es ist allerdings streitig, wann ein Erschleichen i.S.d. § 265a StGB vorliegt.

38

Nach einer Meinung genügt jede unbefugte Inanspruchnahme einer Leistung (OLG Stuttgart v. 19.10.1962, MüKo § 265 a Rn 36, Fn 156.). Nach dieser Ansicht hat der Angeklagte den Tatbestand der Leistungserschleichung dadurch erfüllt, indem er in Kenntnis seines nicht ausreichend gedeckten Kontos die Durchführung des Bestellungsvorgangs mittels des Computerprogramms in Gang setzte und diese Handlung vielfach wiederholte. Die Inanspruchnahme der Leistung war unbefugt, da die Leistung nach Treu und Glauben nur dann erbracht werden sollte, wenn das angegebene Konto eine ausreichende Deckung aufweist, so dass eine Abbuchung des fälligen Betrages möglich ist.

39

Nach anderer Auffassung ist eine Umgehung oder Ausschaltung von Kontrollen oder Sicherheitsvorkehrungen erforderlich. Nach dieser Ansicht hätte sich der Angeklagte die Leistung nicht erschlichen, da er zu der als Sicherheitsvorkehrung anzusehenden Passworteingabe berechtigt war. Daher läge keine Umgehung oder Ausschaltung von Sicherheitsvorkehrungen seitens des Angeklagten vor. Einige Autoren vertreten jedoch innerhalb dieser Ansicht die Auffassung, das Wesensmerkmal des Erschleichens liege alternativ entweder in der Umgehung der Kontrollmaßnahmen oder aber darin, dass sich der Täter - „in äußerlich erkennbarer Weise“ - mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt. Diese Alternativformel wird von der Rechtsprechung insbesondere in den Fällen des „Schwarzfahrens“ anerkannt (BayObLG v. 04.07.2001; MüKo § 265a Rn 37, Fn. 163). Zur Begründung wird in der Rechtsprechung der Obergerichte auf die Auffangfunktion des Tatbestands verwiesen: Dieser sei gerade für die Fälle geschaffen, in denen ein menschlicher Täuschungsadressat nicht vorhanden sei. Insoweit sei ein potentieller Empfänger des Anscheins der Ordnungsmäßigkeit ausreichend. Auf die Überwindung einer Kontrolle oder Sperreinrichtung könne es deshalb nicht entscheidend ankommen. Durch den Abbau von Kontrollmaßnahmen durch Personal, was auch im Interesse der Verkehrsteilnehmer liege, sollte keine Strafbarkeitslücke herbeigeführt werden.

40

Diese Begrifflichkeit muss auch auf den vorliegenden Fall anwendbar sein, denn es liegt eine vergleichbare schutzwürdige Interessenlage des geschädigten Unternehmens vor. Der Vertragsabschluss sowie die Leistungserbringung erfolgten nicht durch einen Angestellten, sondern voll automatisiert durch das Computersystem. Daher ist die Situation durchaus zu vergleichen mit der des Personalabbaus bei der Beförderung von Verkehrsteilnehmern. Die Vorleistung erfolgt in beiden Fällen auf Grund des Vertrauens in die Zahlungswilligkeit des Kunden. Daher darf auch in diesem Fall keine Strafbarkeitslücke entstehen.

41

§ 265a StGB stellt einen Auffangtatbestand zum Betrug dar. Das Erschleichen der Leistung ist als Täuschungssurrogat anzusehen. Zwar steht fest, dass auch ein Mitarbeiter keine Prüfung der Bonität vorgenommen hätte, es erfolgt nur eine Überprüfung der Funktionsfähigkeit des Computerprogramms. Jedoch hätte ein solcher Mitarbeiter auch nicht die Funktion eines Vertreters des Unternehmens beim Vertragsabschluss. Das Unternehmen schließt den Vertrag nur auf Grund der schlüssig erklärten Angaben des Kunden, die zu Beginn der Registrierung getätigt wurden und die daher vorausgesetzt werden und jedem Vertragsabschluss zu Grunde liegen. Durch die Eingabe der Bankverbindung und der Einziehungsermächtigung hat der Angeklagte nämlich konkludent erklärt, dass die Abbuchung der durch die Domainreservierung anfallenden Kosten mittels Lastschriftverfahrens von dem angegebenen Konto auf Grund ausreichender Deckung möglich ist. Würde der Vertragsabschluss durch einen Vertreter des Unternehmens erfolgen, bestünde bei jedem Abschluss ein sachgedankliches Mitbewusstsein bezüglich der Gegebenheit eines gedeckten Kontos des Kunden. Durch die Eingabe des Passwortes und das Anklicken des entsprechenden Menüpunktes hat der Angeklagte durch sein unauffälliges Verhalten den Anschein der Ordnungsmäßigkeit erweckt – nicht anders als ein „Schwarzfahrer“ bei der Leistungsinanspruchnahme. Daher ist auch nach dieser Auffassung die Verwirklichung des Tatbestands der Leistungserschleichung gegeben.

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Diese Auslegung verstößt auch nicht gegen den verfassungsrechtlich garantierten Bestimmtheitsgrundsatz, denn das BVerfG (NJW 1998, 1135) hat bereits in den „Schwarzfahrerfällen“ folgende Entscheidung getroffen:

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„Die Vorschrift des § 265a StGB enthält vier Auffangtatbestände zum Betrug (§ 263 StGB) und wurde 1935 geschaffen, um den Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, die bei der Feststellung der Betrugsmerkmale Täuschung, Irrtumserregung und Vermögensschädigung bei Inanspruchnahme von Massenleistungen ohne Entrichtung des geforderten Entgelts auftraten. Geschütztes Rechtsgut ist das Vermögen. Dieses soll nach dem Zweck des Gesetzes nicht durch den Missbrauch des Vertrauens, das der Betreiber durch das uneingeschränkte Anbieten seiner Leistung an das gesamte Publikum vorgeleistet hat, straflos beeinträchtigt werden können. Da das Tatbestandsmerkmal „Erschleichen" schon im Hinblick auf seine Funktion der Lückenausfüllung für sich genommen eine weite Auslegung zulässt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die herrschende Auffassung im Schrifttum sowie die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung widersprechende Verhalten versteht, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers verliert der Tatbestand des § 265a StGB in der Tatmodalität des Erschleichens dadurch auch nicht jegliche Konturen. Es ist von Verfassungs wegen insbesondere nicht geboten, über das bloße Erwecken eines Anscheins hinaus etwa die Überlistung einer Kontrollmöglichkeit oder eine täuschungsähnliche Manipulation zu verlangen. Wäre beispielsweise ein "Anscheinsempfänger" vorhanden, läge eine Täuschung vor; damit wäre der Tatbestand des Betruges im Sinne des § 263 StGB in Betracht zu ziehen. Auch in der vom Beschwerdeführer beanstandeten Auslegung erfüllt das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens seine rechtsstaatliche Garantiefunktion. So wird nicht jede unbefugte Entgegennahme einer Leistung als Erschleichen bezeichnet werden können, etwa dann, wenn die Sperreinrichtung eines Automaten versagt oder wenn vom Täter Gewalt angewendet wird. Dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 265a StGB vergleichbare Fallgestaltungen im Auge hatte, ergibt sich ungeachtet der Unterschiede im Einzelnen auch aus der Aufnahme der Tatmodalität der Zutrittserschleichung in die Vorschrift.“

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Wenn eine weite Auslegung des Begriffs des „Erschleichens“ in der Tatbestandsvariante der Beförderungserschleichung verfassungsrechtlich unbedenklich ist, sollte für die Fälle des Automatenmissbrauchs keine andere Beurteilung gelten. Eine weite Auslegung des Tatbestandsmerkmales ist im vorliegenden Fall auch deshalb legitimiert, weil diese Handlung des Angeklagten nicht lediglich einen zivilrechtlich relevanten Vertragsbruch darstellt, sondern auf Grund der besonderen Schutzbedürftigkeit des Unternehmens wegen der Vorleistung als strafwürdig anzusehen ist. Eine Strafbarkeitslücke sollte nicht durch den technischen Fortschritt erfolgen. Dies würde der Auffangfunktion des § 265a StGB widersprechen.

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Daher hat der Angeklagte nach beiden Auffassungen das Tatbestandsmerkmal des „Erschleichens“ verwirklicht.

46

Schließlich lag bei dem Angeklagten nicht nur Vorsatz bezüglich aller Tatbestandsmerkmale vor, sondern er handelte auch in der Absicht, das Entgelt für die Domainbestellung nicht zu entrichten. Dem Angeklagten war bekannt, dass sein Konto für die von ihm getätigten Bestellungen nicht ausreichend gedeckt war. Insbesondere angesichts der Höhe der Forderung musste der Angeklagte davon ausgehen, dass er zur Tatzeit nicht in der Lage war, die Forderung zu begleichen. Trotz dieser Kenntnis nahm der Angeklagte weitere Bestellungen vor und nahm weiterhin die Leistung des Unternehmens in Anspruch. Im Rahmen der Prüfung einer Strafbarkeit wegen Betrugs wurde zu Gunsten des Angeklagten unterstellt, dass er davon ausgegangen sei, der Vertragsabschluss und die Dienstleistung erfolge vollautomatisch, so dass ein Täuschungsversuch abgelehnt wurde. Dies lässt jedoch den Schluss zu, dass dem Angeklagten bewusst war, dass die Vorleistung des Unternehmens nur auf Grund des Vertrauens auf die Angabe seines gedeckten Kontos erfolgte. Der Angeklagte wollte somit den Anschein der Ordnungsmäßigkeit erwecken, um die Dienstleistung zu erhalten.

VI.

47

Bei der Strafzumessung hat die Kammer zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er nicht vorbestraft ist, den Sachverhalt weitgehend eingeräumt hat, mit den Taten seine finanzielle Misere beheben wollte, die Taten inzwischen 4 ½ Jahre zurückliegen und ihre Begehung mangels jeglicher Bonitätsprüfung durch die 1 & 1 Internet AG leicht gemacht wurde. Auf der anderen Seite mussten die - für den Angeklagten bei Vornahme der Bestellungen jedenfalls größenordnungsmäßig abschätzbare - Höhe der von ihm verursachten, teilweise beträchtlichen Schäden und die sich über einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten hinziehende, einem gewerbsmäßigen Handeln gleichkommende Tatserie, nachteilig gewertet werden.

48

Bei Abwägung insbesondere der vorgenannten Strafzumessungsgesichtspunkte hielt die Kammer unter besonderer Berücksichtigung der unterschiedlichen Höhe der jeweiligen Schadensbeträge innerhalb des Strafrahmens des § 265a StGB (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe) die Verhängung folgender Einzelstrafen für tat- und schuldangemessen:

49

1. Tat:

10 Tagessätze zu je 5,-- Euro

2. Tat:

40 Tagessätze zu je 5,-- Euro

3. Tat:

3 Monate Freiheitsstrafe

4. Tat:

60 Tagessätze zu je 5,-- Euro

5. Tat:

10 Tagessätze zu je 5,-- Euro

6. Tat:

40 Tagessätze zu je 5,-- Euro

7. Tat:

60 Tagessätze zu je 5,-- Euro

8. Tat:

6 Monate Freiheitsstrafe

9. Tat:

3 Monate Freiheitsstrafe

10. Tat:

40 Tagessätze zu je 5,-- Euro

11. Tat:

40 Tagessätze zu je 5,-- Euro

50

Die Höhe des einzelnen Tagessatzes wurde im Hinblick auf die finanzielle Situation des Angeklagten auf 5,-- Euro festgesetzt.

51

Für die 3. und 9. Tat mit Schadensbeträgen von rund 10.000,-- Euro und mehr erachtete die Kammer jeweils zur Einwirkung auf den Angeklagten trotz der zu seinen Gunsten sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB für unerlässlich.

52

Nach nochmaliger Abwägung der oben genannten Strafzumessungsgründe unter zusammenfassender Würdigung der Person des Angeklagten und der 11 Taten hat die Kammer unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Vorwürfe gegen ihn nicht in einem einheitlichen, sondern in mehreren, ihn immer wieder belastenden Verfahren verhandelt wurden (eine Hauptverhandlung erster Instanz und zwei Berufungshauptverhandlungen sowie ein Revisionsverfahren), aus den insgesamt 11 Einzelstrafen unter Erhöhung der Einsatzstrafe von 6 Monaten gemäß §§ 53, 54 StGB eine

53

Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten

54

gebildet. Hierbei wurde insbesondere der situative Zusammenhang zwischen den einzelnen Taten zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt.

55

Bei der Gesamtstrafenbildung war sich die Kammer durchaus der Ausnahmeregelung des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB bewusst. Diese Regelung hielt sie jedoch im vorliegenden Fall für untunlich, weshalb die Kammer den Regelfall des § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB angewendet hat.

56

Die Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe konnte gemäß § 56 Abs. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden, da bei dem nicht vorbestraften Angeklagten zu erwarten ist, dass er sich die erstmalige Verurteilung zur Warnung dienen lassen und auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird.

VII.

57

Der zur Begehung der Taten benutzte Personalcomputer war gemäß § 74 StGB einzuziehen.

VIII.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 465 Abs. 1, 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.