Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-07, Aktenzeichen 88 O (Kart) 68/12
ECLI:DE:LGK:2013:0507.88O.KART68.12.00

Tenor

I.

1.

Es wird festgestellt, dass das Zertifikat zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch duale Systeme (sogenanntes BDE-Zertifikat) durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Mal 2012 nicht mit Wirkung vor dem 31.12.2012 beendet worden ist, sondern gegenüber der Beklagten bis zum 31.12.2012 fortbesteht.

2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Wirtschaftsprüfer Herrn A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter bis zum 15. Mai 2013 die für das Jahr 2012 lizenzierten und unter Vertrag genommenen Mengen von Verkaufsverpackungen der Materialfraktionen Glas, Weißblech, Aluminium, Getränkekarton, sonstige Verbunde auf PPK-Basis und Kunststoffe des Jahres 2012 gemäß Vereinbarung über die Ermittlung von Lizenz- und Vertragsmengenanteilen (Glas/LVP), die als Anlage K 2 der Klageschrift beigefügt ist, bekannt zu geben (so genannte Ist-Mengenmeldung), wobei der Ist-Mengenmeldung eine Bestätigung und Plausibilisierung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, beizufügen ist, die auch die Vollständigkeit der gemäß § 5 a der genannten Vereinbarung (Anlage K 2) mitgeteilten Mengennachmeldungen bestätigt und die auf der Grundlage der Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5 zur Klageschrift) erstellt ist.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Wirtschaftsprüfer Herrn A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter bis zum 15. Mai 2013 für das Jahr 2012 die Ist-Mengen auf der Grundlage des Vertrages über das Clearing von Nebenentgelten und Mitbenutzungsanteilen bei der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen (Anlage K 3 zur Klageschrift) zu melden, wobei die lst-Mengenmeldung von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, gemäß den Vorgaben der Anlage 2 (Wirtschaftsprüferrichtlinie) des genannten Vertrages (Anlage K 3) zu bestätigen ist und die Ist-Mengenmeldung nach den Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5) erstellt ist.

II.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.

dem Wirtschaftsprüfer Herrn A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter die für das Jahr 2011 lizenzierten und unter Vertrag genommenen Mengen von Verkaufsverpackungen der Materialfraktionen Glas, Weißblech, Aluminium, Getränkekarton, sonstige Verbunde auf PPK-Basis und Kunststoffe des Jahres 2011 gemäß Vereinbarung über die Ermittlung von Lizenz- und Vertragsmengenanteilen (Glas/LVP), die als Anlage K 2 der Klageschrift beigefügt ist, bekannt zu geben (sogenannte Ist-Mengenmeldung), wobei der Ist-Mengenmeldung eine Bestätigung und Plausibilisierung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, beizufügen ist, die auch die Vollständigkeit der gemäß § 5 a der genannten Vereinbarung (Anlage K 2) mitgeteilten Mengennachmeldungen bestätigt und die auf der Grundlage der Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5 zur Klageschrift) erstellt ist;

2.

dem Wirtschaftsprüfer Herr A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter für das Jahr 2011 die Ist-Mengen auf der Grundlage des Vertrags über das Clearing von Nebenentgelten sowie Mitbenutzungsentgelten bei der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen (Anlage K 3 zur Klageschrift) zu melden, wobei die Ist-Mengenmeldung von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, gemäß den Vorgaben der Anlage 2 (Wirtschaftsprüferrichtlinie) des genannten Vertrags (Anlage K 3) zu bestätigen ist und die Ist-Mengenmeldung nach den Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5) erstellt ist;

3.

sich damit einverstanden zu erklären, dass der Wirtschaftsprüfer Herr A in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter eine neue Berechnung der Ausgleichsansprüche für das Jahr 2011 aufgrund der Mengen-Clearing-Verträge (Anlagen K 2 und K 3) vornimmt, wenn die Ist-Mengenmeldungen, wie sie in den Anträgen zu Ziffer Il. 1. und II. 2. genannt sind, vorliegen;

4.

zu erklären, dass die Berechnungen der Ausgleichsansprüche, wie sie der unabhängige Dritte gemäß Klageantrag zu Ziffer II. 3. vornehmen wird, für sie verbindlich sind.

III.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

IV.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger zu je 1/12 und die Beklagte zu 3/4.

Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar zu Ziffern I.1 und I.2 jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 10.000,00 €, zu Ziffern I.3 und I.4 jeweils gegen Sicherheitsleistung von 5.000,00 €. Das Urteil ist für alle Parteien wegen der Kosten in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

1

I.

2

1.

3

Es wird festgestellt, dass das Zertifikat zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch duale Systeme (sogenanntes BDE-Zertifikat) durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Mal 2012 nicht mit Wirkung vor dem 31.12.2012 beendet worden ist, sondern gegenüber der Beklagten bis zum 31.12.2012 fortbesteht.

4

2.

5

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Wirtschaftsprüfer Herrn A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter bis zum 15. Mai 2013 die für das Jahr 2012 lizenzierten und unter Vertrag genommenen Mengen von Verkaufsverpackungen der Materialfraktionen Glas, Weißblech, Aluminium, Getränkekarton, sonstige Verbunde auf PPK-Basis und Kunststoffe des Jahres 2012 gemäß Vereinbarung über die Ermittlung von Lizenz- und Vertragsmengenanteilen (Glas/LVP), die als Anlage K 2 der Klageschrift beigefügt ist, bekannt zu geben (so genannte Ist-Mengenmeldung), wobei der Ist-Mengenmeldung eine Bestätigung und Plausibilisierung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, beizufügen ist, die auch die Vollständigkeit der gemäß § 5 a der genannten Vereinbarung (Anlage K 2) mitgeteilten Mengennachmeldungen bestätigt und die auf der Grundlage der Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5 zur Klageschrift) erstellt ist.

6

3.

7

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Wirtschaftsprüfer Herrn A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter bis zum 15. Mai 2013 für das Jahr 2012 die Ist-Mengen auf der Grundlage des Vertrages über das Clearing von Nebenentgelten und Mitbenutzungsanteilen bei der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen (Anlage K 3 zur Klageschrift) zu melden, wobei die lst-Mengenmeldung von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, gemäß den Vorgaben der Anlage 2 (Wirtschaftsprüferrichtlinie) des genannten Vertrages (Anlage K 3) zu bestätigen ist und die Ist-Mengenmeldung nach den Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5) erstellt ist.

8

II.

9

Die Beklagte wird verurteilt,

10

1.

11

dem Wirtschaftsprüfer Herrn A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter die für das Jahr 2011 lizenzierten und unter Vertrag genommenen Mengen von Verkaufsverpackungen der Materialfraktionen Glas, Weißblech, Aluminium, Getränkekarton, sonstige Verbunde auf PPK-Basis und Kunststoffe des Jahres 2011 gemäß Vereinbarung über die Ermittlung von Lizenz- und Vertragsmengenanteilen (Glas/LVP), die als Anlage K 2 der Klageschrift beigefügt ist, bekannt zu geben (sogenannte Ist-Mengenmeldung), wobei der Ist-Mengenmeldung eine Bestätigung und Plausibilisierung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, beizufügen ist, die auch die Vollständigkeit der gemäß § 5 a der genannten Vereinbarung (Anlage K 2) mitgeteilten Mengennachmeldungen bestätigt und die auf der Grundlage der Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5 zur Klageschrift) erstellt ist;

12

2.

13

dem Wirtschaftsprüfer Herr A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter für das Jahr 2011 die Ist-Mengen auf der Grundlage des Vertrags über das Clearing von Nebenentgelten sowie Mitbenutzungsentgelten bei der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen (Anlage K 3 zur Klageschrift) zu melden, wobei die Ist-Mengenmeldung von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, gemäß den Vorgaben der Anlage 2 (Wirtschaftsprüferrichtlinie) des genannten Vertrags (Anlage K 3) zu bestätigen ist und die Ist-Mengenmeldung nach den Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5) erstellt ist;

14

3.

15

sich damit einverstanden zu erklären, dass der Wirtschaftsprüfer Herr A in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter eine neue Berechnung der Ausgleichsansprüche für das Jahr 2011 aufgrund der Mengen-Clearing-Verträge (Anlagen K 2 und K 3) vornimmt, wenn die Ist-Mengenmeldungen, wie sie in den Anträgen zu Ziffer Il. 1. und II. 2. genannt sind, vorliegen;

16

4.

17

zu erklären, dass die Berechnungen der Ausgleichsansprüche, wie sie der unabhängige Dritte gemäß Klageantrag zu Ziffer II. 3. vornehmen wird, für sie verbindlich sind.

18

III.

19

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

20

IV.

21

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger zu je 1/12 und die Beklagte zu 3/4.

22

Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar zu Ziffern I.1 und I.2 jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 10.000,00 €, zu Ziffern I.3 und I.4 jeweils gegen Sicherheitsleistung von 5.000,00 €. Das Urteil ist für alle Parteien wegen der Kosten in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

23

Tatbestand:

24

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung des Fortbestands eines Vertrags und auf Vertragserfüllung in Anspruch.

25

Die Parteien gehören zu insgesamt neun Unternehmen, die als duale Systeme die Entsorgung von Verkaufsverpackungen im Rahmen der Verpackungsverordnung (VerpackV) organisieren. Hersteller und Vertreiber umverpackter Ware sind verpflichtet, sich wegen Verkaufsverpackungen, die typischerweise beim Endverbraucher anfallen, an einem oder mehreren dualen Systemen zu beteiligen.

26

Eine Ausnahme gilt gemäß § 6 Abs. 3 VerpackV für die sog. Branchenlösung, wonach die bei den Anfallstellen anfallenden Verpackungen von Herstellern und Vertreibern unmittelbar zurückgenommen und einer Verwertung zugeführt werden. Eine weitere Besonderheit betrifft sog. Eigenrücknahmen, die vorliegen, wenn ein Hersteller oder Vertreiber die am Abgabeort zurückgenommenen Verkaufsverpackungen zurücknimmt und auf eigene Kosten verwertet. Folge ist ein Anspruch auf entsprechende Rückforderung des gezahlten Lizenzentgelts.

27

Alle dualen Systeme nutzen eine gemeinsame Infrastruktur für die Erfassung von Verkaufsverpackungen. Die Kosten werden von den Unternehmen anteilig getragen. Hierzu haben die Unternehmen eine Vereinbarung zur Ermittlung von Lizenz- und Vertragsmengenanteilen geschlossen, ferner schlossen die Unternehmen einen Vertrag über das Clearing von Nebenentgelten sowie Mitbenutzungsentgelten bei der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen (Clearingverträge, Anlagen K 2 und K 3). Danach bleiben Eigenrücknahmemengen unberücksichtigt. Nach dem vertraglichen System müssen die Unternehmen die erwarteten Beteiligungsmengen (Planmengen) einem unabhängigen Dritten melden, derzeit Wirtschaftsprüfer A. Aus den Planmengen ermittelt der unabhängige Dritte die Marktanteile der dualen Systeme sowie die Lizenzentgelte.

28

Bis zum 15.5. des Folgejahres haben die Unternehmen Ist-Mengenmeldungen hinsichtlich der tatsächlich angefallenen Mengen anzugeben. Dieser Meldung und auch den Planmengenmeldungen sind jeweils eine Bestätigung und Plausibilisierung der Mengenmeldung durch einen sog. System-Wirtschaftsprüfer beizufügen, der die Vollständigkeit und Plausibilität der Mengenmeldungen bestätigt. Hierfür haben die System-Wirtschaftsprüfer eine Wirtschaftsprüfer-Richtlinie gemäß Anlage K 4 zu beachten. Die Unternehmen können ihren System-Wirtschaftsprüfer grundsätzlich frei wählen.

29

Sechs von neun Unternehmen haben sich auf die Beauftragung einer Wirtschaftsprüfergesellschaft zur gleichmäßigen Handhabung und Vermeidung von Umgehungsversuchen verständigt. Die entsprechende Vereinbarung heißt „Zertifikat zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch duale Systeme“ (BDE-Zertifikat). Das BDE-Zertifikat bindet den Systemwirtschaftsprüfer nicht in Bezug auf die Auslegung der VerpackungsV. Bis auf weiteres ist die C AG in Köln (C) als System-Wirtschaftsprüfer beauftragt.

30

Gemäß E Abs. 3 BDE-Zertifikat ist eine ordentliche Kündigung mit sechsmonatiger Frist zum Jahresende vorgesehen. In diesem Fall bleibt die Verpflichtung aus dem Zertifikat für die noch ausstehende Ist-Mengenmeldung bestehen.

31

Der Marktanteil der am BDE-Zertifikat beteiligten Unternehmen beträgt 80%.

32

Sechs Planmengenmeldungen der Beklagten (Anlagen B1-B6) im Jahr 2011 ließ C unbeanstandet. Sodann beanstandete C– ohne Änderung der Sach- und Rechtslage – Planmengenmeldungen der Beklagten für 2012.

33

Die Beklagte bemühte sich um eine Auslegung der Prüfungspraxis im ihren Sinne. Bei einem Treffen der Zertifikats-Teilnehmer am 21.3.2012 konnte keine Einigung erzielt werden. Die C lehnte eine Änderung ihres Standpunktes schon nach einem Treffen vom 30.1.2012 ab.

34

Im Zusammenhang mit der Planmengenmeldung Q 2 2012 erhielt die Beklagte nach Angabe von C infolge eines Büroversehens von dieser vertrauliche Unterlagen eines anderen Zertifikat-Teilnehmers.

35

Die Beklagte kündigte den Prüfungsauftrag durch die C.

36

Mit Schreiben vom 2.5.2012 teilte die Beklagte über die R GmbH mit, sie sei nicht bereit, die Ist-Mengenmeldung für 2011 durch die C prüfen zu lassen. Die Kläger zu 1 und 2 forderten die Beklagte daraufhin zur Abgabe der Ist-Mengenmeldungen 2011 mit einer Bestätigung der C auf.

37

Mit Schreiben vom 9.5.2012 kündigte die Beklagte gegenüber den Kläger und den weiteren Teilnehmern das BDE-Zertifikat fristlos aus wichtigem Grund.

38

Die Beklagte gab für 2011 eine Ist-Mengenmeldung ab, die nicht von C, sondern einem anderen Wirtschaftsprüfer geprüft war.

39

Die Beklagte wandte sich wegen kartellrechtlicher Bedenken an das Bundeskartellamt (BKartA).

40

, das mit Schreiben vom 27.7.2012 auf ein Schreiben vom 18.12.2009 verwies.

41

Die Kläger werfen der Beklagten vor, sich ihren vertraglichen Verpflichtungen zu entziehen. An der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung hätten die Kläger ein eigenes Interesse.

42

Die Beklagte sei an die Vereinbarung gebunden. Sie müsse hinnehmen, dass die anderen Vertragspartner von der Beklagten gewünschte Änderungen nicht mitgetragen hätten.

43

Das BDE-Zertifikat sei nicht kartellrechtswidrig, Gegenteiliges habe auch nicht das BKartA festgestellt. Das BDE-Zertifikat schränke die wettbewerbliche Handlungsfähigkeit der Zertifikats-Teilnehmer nicht ein.

44

Soweit die Beklagte eine übermäßig restriktive Auslegung durch C im Zusammenhang mit den Eigenrücknahmen beanstande, sei für die Kläger unklar, was hiermit gemeint sei. Dies werde bestritten. Dementsprechend könne den übrigen Zertifikats-Teilnehmern nicht vorgehalten werden, die einschränkende Auslegung von C gebilligt zu haben. Es bestünden indes Zweifel, dass die Praxis der Beklagten mit den Bestimmungen der VerpackV in Einklang stünden. Auf eine Prüfung der Aufsichtsbehörden könne sich die Beklagte nicht berufen, da diese die Eigenrücknahmen nicht überprüfen würden. Für alle Zertifikat-Teilnehmer sei klar gewesen, dass sich C in die Materie habe einarbeiten müssen, wie auch die E-Mail des Vorstands W vom 13.10.2011 (Anlage K 10) zeige. Keiner der Zertifikat-Teilnehmer habe Einfluss auf C genommen, C habe vielmehr eigenständig gehandelt. Die Konstellation der sog. Sternverträge liege nicht vor. C habe auch mitgeteilt, dass die Planmengenmeldungen keine abschließende Prüfungsfeststellung seien und die Ist-Mengenmeldung nicht präjudizieren würden. Die Kläger verweisen darauf, die Klägerin zu 3 habe auf Grund der Prüfung durch C eine Nachmeldung und eine Nachzahlung erbringen müssen.

45

Die Beklagte hätte Differenzen in der Beurteilung unmittelbar mit C klären und diese notfalls auf Schadensersatz in Anspruch nehmen müssen.

46

Der Grund für die Vereinbarung des BDE-Zertifikats liege u.a. auch in Änderungen der Eigenrücknahmemengen, so sei von 2009 auf 2010 ein Anstieg von 58,42 % zu verzeichnen gewesen

47

Der Ansatz von Eigenrücknahmen bei den Planmengenmeldungen 2011 werde bestritten. Dies gelte auch für die Ist-Mengenmeldung 2011.

48

Die Beklagte könne auch nicht fehlende Verlässlichkeit von C geltend machen, da keine vertraulichen Unterlagen an die Beklagte übersandt worden seien und es sich um einen Einzelfall gehandelt habe.

49

Die fristlose Kündigung sei nicht fristgerecht erklärt worden, da der Beklagten die Gründe seit Ende 2011 bekannt gewesen seien. Neue Gesichtspunkte seien hierzu bis zur Kündigung nicht aufgetreten.

50

Eine Umdeutung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung scheide hier aus, da sich die Beklagte eindeutig erklärt habe. Hierfür würden auch die Kündigungsgründe sprechen.

51

Die Anträge zu II beträfen Ansprüche der Kläger aus dem BDE-Zertifikat. Die Beklagte müsse einer Neuberechnung nach Vorlage der neuberechneten Ist-Mengenmeldungen zustimmen und das Ergebnis der Berechnung durch den unabhängigen Dritten akzeptieren. Der unabhängige Dritte sei zur Neuberechnung bereit.

52

Der Erfüllungseinwand gehe fehl, da eine Plausibilisierung durch den System-Wirtschaftsprüfer C habe erfolgen müssen.

53

Die Kläger beantragen,

54

I.

55

festzustellen, dass das Zertifikat zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch duale Systeme (sogenanntes BDE-Zertifikat) durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Mai 2012 nicht beendet worden ist, sondern gegenüber der Beklagten fortbesteht;

56

II.

57

die Beklagte zu verurteilen,

58

1.

59

dem Wirtschaftsprüfer Herrn A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter die für das Jahr 2011 lizenzierten und unter Vertrag genommenen Mengen von Verkaufsverpackungen der Materialfraktionen Glas, Weißblech, Aluminium, Getränkekarton, sonstige Verbunde auf PPK-Basis und Kunststoffe des Jahres 2011 gemäß Vereinbarung über die Ermittlung von Lizenz- und Vertragsmengenanteilen (Glas/LVP), die als Anlage K 2 der Klageschrift beigefügt ist, bekannt zu geben (sogenannte Ist-Mengenmeldung), wobei der Ist-Mengenmeldung eine Bestätigung und Plausibilisierung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, beizufügen ist, die auch die Vollständigkeit der gemäß § 5 a der genannten Vereinbarung (Anlage K 2) mitgeteilten Mengennachmeldungen bestätigt und die auf der Grundlage der Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5 zur Klageschrift) erstellt ist;

60

2.

61

dem Wirtschaftsprüfer Herr A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter für das Jahr 2011 die Ist-Mengen auf der Grundlage des Vertrags über das Clearing von Nebenentgelten sowie Mitbenutzungsentgelten bei der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen (Anlage K 3 zur Klageschrift) zu melden, wobei die Ist-Mengenmeldung von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, gemäß den Vorgaben der Anlage 2 (Wirtschaftsprüferrichtlinie) des genannten Vertrags (Anlage K 3) zu bestätigen ist und die Ist-Mengenmeldung nach den Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5) erstellt ist;

62

3.

63

sich damit einverstanden zu erklären, dass der Wirtschaftsprüfer Herr A in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter eine neue Berechnung der Ausgleichsansprüche für das Jahr 2011 aufgrund der Mengen-Clearing-Verträge (Anlagen K 2 und K 3) vornimmt, wenn die Ist-Mengenmeldungen, wie sie in den Anträgen zu Ziffer Il. 1. und II..2. genannt sind, vorliegen;

64

4.

65

zu erklären, dass die Berechnungen der Ausgleichsansprüche, wie sie der unabhängige Dritte gemäß Klageantrag zu Ziffer II. 3. vornehmen wird, für sie verbindlich sind;

66

hilfsweise zu I.

67

1.

68

festzustellen, dass das Zertifikat zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch duale Systeme (sogenanntes BDE-Zertifikat) durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Mal 2012 nicht mit Wirkung vor dem 31.12.2012 beendet worden ist, sondern gegenüber der Beklagten bis zum 31.12.2012 fortbesteht;

69

2.

70

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Wirtschaftsprüfer Herrn A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter bis zum 15. Mai 2013 die für das Jahr 2012 lizenzierten und unter Vertrag genommenen Mengen von Verkaufsverpackungen der Materialfraktionen Glas, Weißblech, Aluminium, Getränkekarton, sonstige Verbunde auf PPK-Basis und Kunststoffe des Jahres 2012 gemäß Vereinbarung über die Ermittlung von Lizenz- und Vertragsmengenanteilen (Glas/LVP), die als Anlage K 2 der Klageschrift beigefügt ist, bekannt zu geben (so genannte Ist-Mengenmeldung), wobei der Ist-Mengenmeldung eine Bestätigung und Plausibilisierung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, beizufügen ist, die auch die Vollständigkeit der gemäß § 5 a der genannten Vereinbarung (Anlage K 2) mitgeteilten Mengennachmeldungen bestätigt und die auf der Grundlage der Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5 zur Klageschrift) erstellt ist;

71

3.

72

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Wirtschaftsprüfer Herrn A von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft L K A, Köln, in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter bis zum 15. Mai 2013 für das Jahr 2012 die Ist-Mengen auf der Grundlage des Vertrages über das Clearing von Nebenentgelten und Mitbenutzungsanteilen bei der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen (Anlage K 3 zur Klageschrift) zu melden, wobei die lst-Mengenmeldung von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C AG, Köln, gemäß den Vorgaben der Anlage 2 (Wirtschaftsprüferrichtlinie) des genannten Vertrages (Anlage K 3) zu bestätigen ist und die Ist-Mengenmeldung nach den Vorgaben des Zertifikats zur Sicherstellung der privatwirtschaftlich organisierten haushaltsnahen Verpackungsentsorgung durch Duale Systeme (Anlage K 5) erstellt ist.

73

Die Beklagte beantragt,

74

die Klage abzuweisen.

75

Die Beklagte ist der Auffassung, das BDE-Zertifikat sei wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot gemäß § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV nichtig. Die Kläger versuchten, über das BDE-Zertifikat zulässige Formen der Eigenrücknahmen zu Lasten des Wettbewerbs einzuschränken. Das BDE-Zertifikat solle die Wettbewerbsfreiheit beschränken und bewirke dies auch. Es reiche aus, dass dies den Zertifikats-Teilnehmern bewusst gewesen sei und sie dies akzeptiert hätten.

76

Durch eine über den zulässigen Rahmen hinausgehende restriktive Auslegung der VerpackV habe C das von der Beklagten praktizierte System der Eigenrücknahmen übermäßig eingeschränkt. Die von der Beklagten praktizierten Formen der Eigenrücknahmen, die durch die Auslegung der C betroffen seien und deren konkrete Darstellung im Übrigen unerheblich sei, hätten in der Vergangenheit zu keinen Beanstandungen geführt. Dies hätten im Hinblick auf den Verbotsvorbehalt Prüfungen der zuständigen Aufsichtsbehörden, des Bayerischen Ladesamtes für Umwelt (LfU) unter Einbezug des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit (StMUG), bestätigt. Auch die Bund/Länder-Arbeitsgruppe (LAGA) sowie das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen im Auftrag aller Bundesländer hätten keine Beanstandungen erhoben. Zudem hätten mehrere Umweltsachverständige die Eigenrücknahme der Beklagten geprüft und zertifiziert. Bemühungen der Beklagten, dieser Auslegung entgegenzuwirken, seien von den anderen Vertragspartnern zurückgewiesen worden. Die C habe eigenmächtig eine Kompetenz in Anspruch genommen, die auch nach Auffassung des BKartA lediglich den Vollzugsbehörden zustehe. Dies folge auch aus Ziffer 3 der Prüfungsrichtlinie (Anlage K 4). Dieses Verhalten von C müssten sich die Zertifikats-Teilnehmer zurechnen lassen. Die Kündigung sei erst erfolgt, nachdem klar gewesen sei, dass eine Einigung nicht in Betracht komme. Diese Situation sei der Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen. Insbesondere die Änderung des Prüfungsmaßstabs, nachdem die Planmengenmeldungen für 2011 unbeanstandet geblieben seien, sei für die Beklagten nicht zumutbar. Dies lasse sich nicht mit erforderlicher Einarbeitungszeit für C erklären. Die Eigenrücknahmemengen seien Gegenstand der Planmengenmeldungen gewesen.

77

Folge der restriktiven Auslegung sei eine Einschränkung der Eigenrücknahmen über den gesetzlich zugelassenen Bereich hinaus mit der Folge einer Preiserhöhung für die Entsorgungskosten. Dies sei auch Ziel der BDE-Zeritifikat-Teilnehmer, wie ein Schreiben von F GmbH vom 30.11.2011 (Anlage B 7) erkennen lasse. Auch andere Zertifikats-Teilnehmer hätten sich etwa anlässlich der Besprechung vom 21.3.2012 (Anlage B 15) für ein Zurückdrängen der Eigenrücknahmen ausgesprochen. Hierdurch werde der Wettbewerb spürbar eingeschränkt, was sich schon aus dem Marktanteil der Zertifikats-Teilnehmer ergebe. Der wirtschaftliche Nachteil hätte bei der Beklagten in Form eines Aufschlags von 30% je nachgemeldeter Tonne im Clearingausgleich bestanden.

78

Die Vorgehensweise der C gegenüber der Klägerin zu 3 sei mit dem Vorgehen gegenüber der Beklagten nicht vergleichbar.

79

Die fristlose Kündigung sei, wenn man die Nichtigkeit des BDE-Zertifikats ablehne, berechtigt und wirksam gewesen. Die von den übrigen Zertifikats-Teilnehmern mitgetragene Auslegungspraxis sei kartellrechtswidrig und stelle einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Die Kündigung sei fristgemäß ausgesprochen worden, nachdem die Beklagte Ende 2011 Kenntnis von der restriktiven Auslegung durch C erlangt habe. Die C sei nach einer Besprechung am 30.1.2012 zu weiteren Gesprächen nicht mehr bereit gewesen. Ein Zuwarten bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei der Beklagten nicht zuzumuten. Die fristlose Kündigung sei fristgerecht gewesen, da unmittelbar nach Scheitern der Gespräche mit den Beteiligten ausgesprochen. Erst die endgültige Weigerung der Zertifikats-Teilnehmer Anfang Mai 2012 habe auch zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zu diesen geführt, was auch Grund für die fristlose Kündigung sei.

80

Die Beklagte sei nicht auf die Anrufung des Fachprüferausschusses zu verweisen gewesen, da dieser noch nicht eingerichtet gewesen sei.

81

Ein weiterer Grund für die Beendigung der Zusammenarbeit mit C sei deren Unzuverlässigkeit im Hinblick auf den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, wie die versehentliche Zuleitung von vertraulichen Unterlagen an die Beklagte belege. Sie weist in dem Zusammenhang darauf hin, § 627 BGB könne nicht abbedungen werden.

82

Jedenfalls sei die Kündigung als gemäß § 140 BGB umzudeutende ordentliche Kündigung wirksam.

83

Folge der Beurteilung sei die Unbegründetheit der Leistungsanträge.

84

Den Klageanträgen zu II. 1 und 2 stehe der Erfüllungseinwand entgegen, da eine Ist-Mengenmeldung für 2011 abgegeben worden sei. Die Clearing-Verträge erforderten gerade nicht die Beauftragung von C.

85

Auch die Hilfsanträge seien unbegründet.

86

Der vom Präsidenten des Bundeskartellamts bestellte Vertreter hat mit Schreiben vom 31.1.2013 eine Erklärung gemäß § 90 Abs. 2 GWB abgegeben.

87

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

88

Entscheidungsgründe:

89

I.

90

Die Klage ist zulässig.

91

Soweit die Kläger Feststellung begehren, ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Die Kläger haben ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Fortbestands des Vertrages, an dem sie und die Beklagte beteiligt sind im Hinblick auf die mit den Leistungsanträgen verfolgten Konsequenzen, ob und inwieweit die Beklagte die Mengenmeldungen unter Beachtung des BDE-Zertifikats erstellen muss.

92

Dies gilt in gleicher Weise für die Feststellungsanträge im Umfang der Hilfsanträge.

93

II.

94

Die Klage ist im zuerkannten Umfang nach den Hilfsanträgen begründet.

95

1.

96

Der Feststellungsantrag zu I. ist nach dem Hauptantrag unbegründet.

97

a.

98

Der Antrag ist allerdings nicht schon deshalb unbegründet, weil das BDE-Zertifikat gegen § 1 GWB, Art. 101 AEUV verstößt und daher gemäß § 134 BGB nichtig ist.

99

Es ist für die Entscheidung nicht anzunehmen, dass es sich bei dem BDE-Zertifikat um eine Vereinbarung zwischen Unternehmen handelt, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt.

100

Das BDE-Zertifikat ist für sich genommen, was auch die Beklagte nicht in Abrede stellt, wettbewerbsneutral. Es baut auf dem Clearingsystem auf, wonach die dualen Systeme im Hinblick auf die gemeinsamen Entsorgungseinrichtungen Ausgleichszahlungen vereinbart haben. Das BDE-Zertifikat soll durch die Vereinbarung eines gemeinsamen System-Wirtschaftsprüfers sicherstellen, dass die Mengenmeldungen als Grundlage für die Ausgleichszahlungen einheitlich und nach gleichen Grundsätzen ermittelt werden, um Umgehungen zu vermeiden. Da die Mengenmeldungen für die jeweils anderen dualen Systeme nicht prüfbar sind, kommt den Plausibilisierungen und Prüfungen der System-Wirtschaftsprüfer als Grundlage für den von dem unabhängigen Dritten vorzunehmenden Clearingausgleich hohe Bedeutung zu.

101

Wenn sich duale Systeme auf einen einheitlichen System-Wirtschaftsprüfer einigen, ist das im Interesse eines unverfälschten Wettbewerbs im Rahmen des Clearingausgleichs vielmehr sinnvoll und dient angesichts der Anonymität der Mengenmeldungen der Vertrauensbildung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – der System-Wirtschaftsprüfer unabhängig entscheidet und nicht an Vorgaben der Zertifikats-Teilnehmer, erst recht nicht an Mehrheitsentscheidungen, gebunden ist.

102

Mit Recht weist die Beklagte indes darauf hin, dass das BDE-Zertifikat ein Missbrauchspotenzial in der praktischen Handhabung bietet. Dies entspricht auch der Stellungnahme des vom Präsidenten des Bundeskartellamts bestellten Vertreters, der – auch im Hinblick auf die Vertragsstrafenregelung – auf die Wettbewerbsgefährdung hingewiesen hat.

103

Wäre es so, wie von der Beklagten vorgetragen, dass es der Mehrheit der Zertifikats-Teilnehmer auf eine Einschränkung der Eigenrücknahmen über die Vorgaben der VerpackV hinaus ankäme und dies Zweck oder jedenfalls gebilligte Folge des BDE-Zertifikats wäre, käme eine angesichts der Marktmacht der Zertifikats-Teilnehmer spürbare Wettbewerbsverfälschung in Betracht. Denn dann könnte das BDE-Zertifikat dazu führen, dass einem Zertifikats-Teilnehmer nach der VerpackV zulässige Verhaltensweisen im Wettbewerb genommen werden.

104

Eine solche wettbewerbseinschränkende Praxis kann für die Entscheidung indes nicht zugrunde gelegt werden.

105

Die Beklagte beschränkt sich darauf, der C eine gegenüber der VerpackV einschränkende Auslegung der Eigenrücknahmen vorzuhalten, durch die der Beklagten die Deklaration von Eigenrücknahmen genommen werde.

106

Eine nähere Ausführung ihrer Beanstandungen durch die Beklagte erfolgt nicht. Damit ist es schon nicht möglich, worauf die Kläger hingewiesen haben, zu beurteilen, ob die Handhabung durch C zu einer Einschränkung der Eigenrücknahmen gegenüber den Vorschriften der VerpackV führen.

107

Soweit sich die Beklagten auf die Überprüfungen von Aufsichtsbehörden und anderen Prüfinstituten beruft, mag zwar anzunehmen sein, dass in diesem Rahmen Bedenken zu den Eigenrücknahmen nicht aufgetreten sind. Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Entscheidungen unter Beachtung der von C erhobenen Bedenken getroffen worden sind und daher die Beurteilung von C als übermäßige Einschränkung zulässigen Wettbewerbs anzusehen sei. Im Gegenteil ist, solange eine mit der VerpackV unvereinbare Auslegung nicht hinreichend dargelegt, davon auszugehen, dass sich C im Rahmen ihrer Prüfungskompetenz als Systemwirtschaftsprüfer gehalten hat.

108

Zudem dürfte die Beklagte darauf zu verweisen sein, die Behandlung der Eigenrücknahmen gemäß lit. C des BDE-Zertifikats durch den Fachprüferausschuss zu klären, der gerade zur Klärung strittiger Fragen vorgesehen ist. Zwar ist dieser nach Vortrag der Beklagten noch nicht eingerichtet, wenngleich immerhin in der vertraglichen Regelung die Mitglieder des Fachprüferausschusses schon benannt sind. Es ist indes nicht dargelegt, dass sich die Beklagte seit Auftreten der Unstimmigkeiten Ende 2011 um eine Anrufung des Fachprüferausschusses bemüht hätte oder die anderen Zertifikats-Teilnehmer dies vertragswidrig verhindert hätten.

109

Der Umstand, dass bei C im Verhältnis der Mengenmeldungen 2011 zu den Mengenmeldung 2012 eine andere Beurteilung der Eigenrücknahmen stattgefunden hat, ist für sich genommen kartellrechtlich nicht bedenklich. Es ist und war Aufgabe der C als Systemwirtschaftsprüfer, die Mengenmeldungen eigenständig und unabhängig zu überprüfen und dabei gegenüber allen Zertifikats-Teilnehmern denselben Maßstab anzulegen. Soweit C aufgrund unabhängiger und unbeeinflusster Entscheidung ihre Auffassung geändert haben sollte, handelte sie im Rahmen ihrer Aufgabenstellung. Unstreitig wendet C ihre geänderte Auffassung einheitlich auf alle Zertifikats-Teilnehmer an.

110

Für die Entscheidung kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Zertifikats-Teilnehmer C in der Entscheidungsfindung beeinflussten oder sich bewusst eine fehlerhafte Auffassung von C zu eigen machten, um den Wettbewerb zu verfälschen.

111

Die Beklagte kann eine Einflussnahme der Zertifikats-Teilnehmer nicht dadurch belegen, dass diese trotz Bemühungen der Beklagten einer Änderung der Beurteilung für die Eigenrücknahmen nicht zugestimmt haben. Dies wäre nur dann bedenklich, wenn dies geschehen wäre in dem Bewusstsein, dass die von C praktizierte Vorgehensweise eine Einschränkung der Vorgaben der VerpackV bedeuten würde. Gerade dies kann der Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden. Dass die übrigen Zertifikats-Teilnehmer einer Vorgabe für den System-Wirtschaftsprüfer nicht zustimmten, kann nach der Systematik des Clearingverfahrens gerade nicht beanstandet werden. Dies hätte eine Einschränkung der unabhängigen Stellung des System-Wirtschaftsprüfers bedeutet. Auch gegenüber den außerhalb des Zertifikats stehenden dualen Systemen wäre der Eindruck vermittelt worden, dass Einfluss auf die Unabhängigkeit des System-Wirtschaftsprüfers genommen worden wäre, was zu Beanstandungen im Rahmen des Clearingausgleichs hätte führen können.

112

Dass die übrigen Zertifikats-Teilnehmer einer Vorgabe gegenüber C möglicherweise auch deshalb nicht zugestimmt haben, weil kein Interesse an einer Ausweitung der Eigenrücknahmemengen bestand, würde ebenfalls noch keine Kartellrechtswidrigkeit begründen. Es liegt auf der Hand, dass kein wirtschaftliches Interesse der Vertragspartner besteht, einem Vertragspartner die Deklaration höherer Eigenrücknahmen zu ermöglichen mit der Folge, dass der Clearingausgleich sich zugunsten des deklarierenden Vertragspartners verschiebt. Dieses wirtschaftliche Interesse nimmt umgekehrt auch die Beklagte für sich in Anspruch, wenn sie sich wegen der geänderten C-Praxis von dem BDE-Zertifikat lösen möchte. Aus diesen widerstreitenden wirtschaftlichen Interessen folgt aber noch nicht die Kartellrechtswidrigkeit der Verweigerung der Zertifikats-Teilnehmer, dem Anliegen der Beklagten entgegen zu kommen.

113

Im Ergebnis ergibt sich daher, dass der Umstand für die Beklagte, sich weder gegenüber C noch gegenüber den Zertifikats-Teilnehmern mit der ursprünglichen Behandlung der Eigenrücknahmen durchgesetzt zu haben, nicht bedeutet, dass die Praxis des BDE-Zertifikats zu einer Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs führte.

114

b.

115

Der Feststellungsantrag ist auch nicht deshalb unbegründet, weil die fristlose Kündigung wirksam wäre. Das ist nicht der Fall.

116

aa.

117

Die fristlose Kündigung ist nicht schon gemäß oder entsprechend § 627 BGB gerechtfertigt. Danach besteht das Recht auf fristlose Kündigung bei einer Vertrauensstellung.

118

§ 627 BGB rechtfertigt indes nicht die fristlose Kündigung des BDE-Zertifikats. Dieses zielt in erster Linie auf die Vereinbarung eines einheitlichen System-Wirtschaftsprüfers ab. In diesem Rahmen ist die C als System-Wirtschaftsprüfer benannt.

119

Nach dem Sinn und Zweck des BDE-Zertifikats kann § 627 BGB nicht als Kündigungsgrund angeführt werden, was auch die Beklagte nicht geltend macht. Im vorliegenden Fall wollten sich die Zertifikats-Teilnehmer für die vorgesehene Vertragsdauer an das BDE-Zertifikat binden. Hieraus ist eine zulässige Abbedingung von § 627 BGB (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, § 627, Rdnr. 5) zu schließen, da anderenfalls jeder Zertifikat-Teilnehmer jederzeit die Wirkungen des BDE-Zertifikats durch Kündigung ausschließen könnte. Dies ist mit der Geltungsdauer in lit. E BDE-Zertifikat unvereinbar.

120

bb.

121

Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine stets statthafte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB berufen.

122

(1)

123

Die Kündigung vom 9.5.2012 ist schon nicht fristgemäß

124

Gemäß § 314 Abs. 3 BGB ist die Kündigung innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund zulässig.

125

Die angemessene Fristlänge ist unter Berücksichtigung des jeweiligen Dauerschuldverhältnisses zu ermitteln, die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2 BGB findet keine Anwendung (Palandt/Grüneberg, BGB, § 314, Rdnr. 10 m.w.N.).

126

Bei der Bestimmung der angemessenen Frist ist hier einerseits zu bedenken, dass es um eine außerordentliche fristlose Lösung vom Vertrag geht, so dass eine zügige Klärung durch Kündigungsausspruch verlangt werden kann, zumal eine ordentliche Kündigung zum Jahresende vorgesehen ist. Andererseits musste der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt werden, die Beanstandung, die in erster Linie in der Handhabung der Eigenrücknahme lag, mit der C und den übrigen Zertifikats-Teilnehmer zu klären.

127

(a)

128

Eine solche Klärung dürfte bei der strittigen Frage der Eigenrücknahmen in einem Zeitraum von 2 Monaten herbeizuführen sein. Diese Frist wäre angesichts der eingeräumten Kenntnis von der Änderung der Behandlung der Eigenrücknahmen durch C im November 2011 im Zeitpunkt der Kündigung bereits abgelaufen. Nichts anderes gilt, wenn man die Frist für Zeiträume verlängert, in denen durch fehlende Mitwirkung von C und anderen Vertragsteilnehmern eine Klärung noch nicht möglich war. Die Beklagte hat eingeräumt, dass C seit Januar 2012 eine Änderung ihres Standpunkts abgelehnt hat. Spätestens in der Sitzung vom 21.3.2012 hätte eine Klärung mit den anderen Vertragsteilnehmern herbeigeführt werden müssen. Die Kündigung hätte spätestens nach dieser Sitzung erfolgen müssen. Das weitere Zuwarten von über 6 Wochen war nicht mehr angemessen. Die Beklagte konnte nicht die angemessene Frist nicht nochmals dadurch hinauszögern, dass sie einen erneuten Versuch zur Durchsetzung ihres Standpunkts unternahm. Damit brachte sie vielmehr zum Ausdruck, dass ihr eine sofortige Lösung vom Vertrag zugunsten einer Fortführung des Vertrags nicht wesentlich war.

129

(b)

130

Diese Beurteilung greift auch Platz, soweit sich die Beklagte auf eine fehlende Verlässlichkeit der C im Hinblick auf die Meinungsänderung beruft. Auch dies war der Beklagten bekannt.

131

(c)

132

Die Fristwahrung wegen des Geheimhaltungsverstoßes ist ebenfalls nicht fristgerecht. Hier fehlt die genaue Angabe, wann der Verstoß bekannt geworden ist. Dies dürfte zwar erst 2012 der Fall gewesen sein, nämlich im Zusammenhang mit den Planmeldungen Q 1 und Q 2 2012. Allerdings ist hier eine kürzere Frist als angemessen anzusehen. Dieser Verstoß war für die Beklagte als Adressatin der Unterlagen sofort erkennbar und hätte, wenn dies Grund für eine fristlose Kündigung hätte sein sollen, auch keiner weiteren Aufklärung oder Rücksprache bedurft. Hier erscheint eine zweiwöchige Frist in Anlehnung an § 626 Abs. 2 BGB angemessen. Die Einhaltung dieser Frist ist nicht prüfbar dargelegt.

133

(d)

134

Die Zerrüttung als Grund für die fristlose Kündigung will die Beklagte erst unmittelbar vor der Kündigung erkannt haben, weil erst dann klar gewesen sei, dass sich die übrigen Zertifikats-Teilnehmer dem berechtigten Anliegen der Beklagten verschließen. Diese Betrachtung lässt außer Acht, dass die Diskussion über die Eigenrücknahmen schon länger andauerten und die Zertifikats-Teilnehmer zu keinem Zeitpunkt Einverständnis mit dem Anliegen der Beklagten signalisiert hatten. Eine angebliche Zerrüttung kann daher zeitlich nicht von der Diskussion über die Eigenrücknahmen getrennt werden. Dementsprechend war der Beklagten die Haltung der Zertifikats-Teilnehmer schon spätestens am 21.3.2012 hinreichend bekannt. Ein weiteres Zuwarten bis zum 9.5.2012 war daher nicht angemessen.

135

(2)

136

Die fristlose Kündigung ist aber auch unbegründet. Der Beklagten stand kein Kündigungsgrund zu.

137

(a)

138

Soweit die Kündigung auf kartellrechtliche Bedenken gestützt ist, kann auf die Ausführungen zu II. 1 a) verwiesen werden. Kartellrechtliche Bedenken sind nicht hinreichend schlüssig dargelegt, um hierauf eine fristlose Kündigung stützen zu können.

139

(b)

140

Die auf fehlende Verlässlichkeit der C gestützte Kündigung ist ebenfalls nicht begründet.

141

Es erscheint zwar plausibel, dass eine Änderung der Beurteilung für die Beklagte nachteilig sein kann. Auch ist es plausibel, dass durch die nachträglich andere Beurteilung für die vergangenen Zeiträume, die insbesondere von der Ist-Mengenmeldung 2011 erfasst sind, eine andere Kalkulation der Beklagten anzustellen ist, die für sie verglichen mit ihrer Planung ungünstig sein mag.

142

Es mag auch sein, dass die Beklagte nicht davon ausging, dass der C eine Einarbeitungszeit zuzugestehen war, wenngleich die E-Mail von Herrn W (Anlage K 10) als Vorstand der Fa. R ein anderes Verständnis nahe legt.

143

Die von C angestellte abweichende Beurteilung ist für sich genommen im Rahmen ihres Prüfungsauftrags wie schon dargelegt nicht zu beanstanden. Zwar mag es wünschenswert sein, dass von Beginn des Prüfungszeitraums an eine Prüfung nach unveränderten Maßstäben stattfindet. Wenn der unabhängig handelnde System-Wirtschaftsprüfer indes mit fortschreitender Tätigkeit zu einer anderen Beurteilung gelangt, spricht das weder grundsätzlich gegen die Verlässlichkeit seiner Tätigkeit noch gegen die Zertifikatsvereinbarung als solche. Vielmehr muss von dem System-Wirtschaftsprüfer erwartet werden, dass er – wenn auch verspätet – erkannte Fehler korrigiert.

144

Bedenklich wäre wiederum nur, wenn C die Korrektur aus sachfremden Gründen – etwa auf Veranlassung eines oder mehrerer Zertifikatsteilnehmer – oder in erkennbar unvertretbarer Weise – etwa durch Beschränkung der in der VerpackV eingeräumten Möglichkeiten – vorgenommen hätte. Dies hat die Beklagte zwar vorgetragen, ohne dies wie schon dargelegt näher auszuführen. Damit kann sich die Beklagte nicht auf fehlende Verlässlichkeit von C stützen.

145

(c)

146

Der Verstoß gegen die Geheimhaltung durch C rechtfertigt ebenfalls nicht die fristlose Kündigung. Hierbei soll es sich nach Darstellung der Kläger um ein einmaliges Büroversehen gehandelt haben. Von dem Verstoß war auch nicht etwa die Beklagte unmittelbar betroffen. Für eine fristlose Kündigung müsste die berechtigte Sorge bestehen, dass bei C aus organisatorischen Gründen mit einer Wiederholung eines Geheimhaltungsverstoßes zu rechnen sei. Dies nimmt die Beklagte zwar an, ohne dies indes näher zu erläutern. Eine fristlose Kündigung rechtfertigt diese Sorge der Beklagten nicht.

147

(d)

148

Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, die Kündigung sei berechtigt, weil ihr infolge eines Zerwürfnisses mit den anderen Zertifikats-Teilnehmern die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar sei. Die Beklagte mag das Verhältnis zu den anderen Zertifikats-Teilnehmern als zerrüttet ansehen. Dies beruht aber insbesondere auf ihrem Verhalten. Die Beklagte sieht eine Zerrüttung darin, dass die anderen Zertifikats-Teilnehmern einer Vorgabe zur Behandlung der Eigenrücknahmen nicht zustimmten. Aus den bereits dargelegten Gründen bestand keine Verpflichtung der anderen Zertifikats-Teilnehmern, dem Anliegen der Beklagten zu folgen. Vielmehr waren es die anderen Zertifikats-Teilnehmer, die sich nach dem zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand vertragskonform verhielten. Die anderen Zertifikats-Teilnehmer lehnten eine an sich nicht vorgesehene Vorgabe an den System-Wirtschaftsprüfer ab und wollten das BDE-Zertifikat gemeinsam fortführen. Unter diesen Umständen ist eine mögliche Zerrüttung Folge des Verhaltens der Beklagten. Ihr die Möglichkeit zur sofortigen Lösung vom Vertrag zu geben, würde bedeuten, dass die Beklagte ihrer Pflicht zum vertragstreuen Verhalten enthoben wäre.

149

c.

150

Der Feststellungsantrag ist indes unbegründet, weil die Kündigung als ordentliche Kündigung wirksam ist.

151

Das Schreiben vom 9.5.2012 kann als ordentliche Kündigung gemäß § 140 BGB umgedeutet werden, die gemäß lit. E BDE-Zertifikat zum Ende des Jahres 2012 wirkt.

152

Maßgeblich ist gemäß § 140 BGB, ob ein nichtiges Rechtsgeschäft – dies gilt auch für eine unwirksame fristlose Kündigung (Palandt/Ellenberger, BGB, § 140, Rdnr. 3) – in ein anderes Rechtsgeschäft – hier ordentliche Kündigung – umgedeutet werden kann, weil anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

153

Den Kläger ist zwar zuzugestehen, dass das Schreiben vom 9.5.2012 ausdrücklich als außerordentliche Kündigung bezeichnet ist und ausdrücklich auch nur eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen ist.

154

Für die Beurteilung, ob bei Kenntnis der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung die ordentliche Kündigung gewollt gewesen wäre, kann bei dem Wortlaut nicht stehen geblieben werden. Die Annahme der Kläger wäre richtig, wenn sich die Beklagte nur auf einige wichtige Gründe berufen hätte und erkennbar wäre, dass sie das Vertragsverhältnis fortsetzen wollte, wenn diese Gründe nicht gegeben waren. So liegt es hier aber nicht. Im vorletzten Absatz beruft sich die Beklagte auf die Zerstörung der Vertrauensgrundlage mit den anderen Zertifikats-Teilnehmern. Dies kann nur so verstanden werden, dass sich die Beklagte in jedem Fall von dem BDE-Zertifikat lösen wollte, sich aber auf Mitteilung der wichtigen Gründe für eine außerordentliche Kündigung beschränkt hat.

155

Damit ist die Kündigung mit Wirkung zum Jahresende 2012 wirksam.

156

2.

157

Die Anträge zu Ziffer II sind begründet und Folge der rechtlichen Beurteilung zu Ziffer I.

158

Nach dem BDE-Zertifikat war die Beklagte verpflichtet, die Ist-Mengenmeldungen 2011 mit Bestätigung und Plausibilisierung der C einzureichen. Dies hat sie nicht getan, so dass sie sich im Verhältnis zu den Zertifikats-Teilnehmern, zu denen die Kläger gehören, nicht auf Erfüllung berufen kann.

159

Der Erfüllungseinwand ist auch nicht deshalb begründet, weil der unabhängige Dritte eine geänderte Ist-Mengenmeldung nicht mehr beachten würde. Die Kläger haben vorgetragen, dass der unabhängige Dritte aufgrund geänderter Meldungen eine Neuberechnung durchführen würde. Die Beklagte ist im Rahmen des Erfüllungseinwands für das Gegenteil darlegungs- und beweispflichtig. Dass und warum der unabhängige Dritte eine abweichende Ist-Mengenmeldung nicht berücksichtigen sollte, hat die Beklagte nicht dargelegt.

160

3.

161

Die Hilfsanträge, die für den Fall der Zurückweisung des Klageantrags zu I gestellt sind, sind begründet.

162

a.

163

Der Hilfsantrag zu 1 ist Folge der Berücksichtigung der ordentlichen Kündigung.

164

b.

165

Die Hilfsanträge zu 2 und 3 sind in Abweichung zum Hauptantrag zu I ebenfalls noch Folge der Verpflichtung der Beklagten bei Annahme einer ordentlichen Kündigung. Insoweit bestimmt lit. E Abs. 3 BDE-Zertifikat, dass für die Ist-Mengenmeldung des Kündigungsjahres noch die Bestimmungen des BDE-Zertifikats gelten.

166

III.

167

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

168

Streitwert: 150.000,00 €