Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-04-19, Aktenzeichen I-20 U 212/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0419.I20U212.04.00

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Han-delssachen des Landgerichts Duisburg vom 25. November 2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Düsseldorf entstandenen Mehrkosten dem antragstellenden Verein zur Last fallen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

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Die Antragsgegnerin, die in Deutschland ca. 2.700 Filialen betreibt, bewarb für die Zeit vom 16. September bis zum 13. November 2004 eine "Aktion" wie nachfolgend verkleinert eingelichtet

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Danach konnten ihre Kunden in diesem Zeitraum "Bonuspunkte" sammeln. Ab 20 Bonuspunkten konnten sie am 16. Oktober bzw. 06. November bzw. 27. November 2004 kostenlos an der Lottoziehung des deutschen Lottoblocks teilnehmen; zu diesem Zwecke hatten sie auf eine Karte auf einer Seite die Bonuspunkte aufzukleben, auf der anderen Seite sollten sie u.a. "6 Gewinnzahlen" ankreuzen. Die Karten wurden bei den Filialen der Antragsgegnerin eingesammelt und an die P. B. GmbH weitergesandt, die die Daten erfasste und die für die Teilnahme an den Ziehungen notwendigen Handlungen vornahm.

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Der antragstellende Verein hat die - mit Presseerklärung vom 15. September 2004 erstmals angekündigte Aktion - mit Schreiben vom 13. und 19. Oktober 2004 als Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG beanstandet und - nachdem eine Unterwerfung von der Antragsgegnerin abgelehnt wurde - mit Schriftsatz vom 27. Oktober - beim Landgericht Düsseldorf am 29. Oktober 2004 eingegangen - Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt, der wegen Unzuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf an das Landgericht Duisburg abgegeben wurde, wo er am 04. November 2004 einging. Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 25. November 2004 die einstweilige Verfügung entsprechend dem zuletzt gestellten Antrag erlassen, wobei eine ursprünglich gleichzeitig geltend gemachte unzulässige Verkopplung des Warenabsatzes mit der Verlosung von Kraftfahrzeugen nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

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Die Antragsgegnerin rügt, es ermangele an einer Dringlichkeit. Der antragstellende Verein habe zu lange zugewartet, jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht habe im Hinblick auf die zeitliche Befristung der "Aktion" kein Anlass mehr für den Erlass einer einstweiligen Verfügung bestanden. Zudem fehle es an einer unzulässigen Kopplung zwischen einem Warenabsatz durch die Antragsgegnerin und der Teilnahme an einer Lotterie, weil derartige Lose ohne Weiteres auch anderweit hätten erworben werden können.

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Die Berufung der Antragsgegnerin hat - bis auf eine geringfügige Ergänzung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung - keinen Erfolg.

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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt.

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Auch nach Darlegung der Antragsgegnerin kann der antragstellende Verein von der geplanten "Aktion" frühestens am 15. September 2004 erfahren haben. Selbst wenn man bereits von diesem Zeitpunkt für eine Kenntnis des klagenden Vereins ausgehen sollte, ist die Einreichung der Antragsschrift am 29. Oktober 2004 (beim Landgericht Düsseldorf) bzw. 04. November 2004 (beim Landgericht Duisburg) rechtzeitig. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass dem Gläubiger eines wettbewerblichen Unterlassungsanspruchs im Allgemeinen ein Zeitraum von etwa zwei Monaten seit Kenntniserlangung zur Verfügung steht, ohne dass dies als dringlichkeitsschädliches Verschleppen der Rechtsverfolgung anzusehen wäre. Er muss Gelegenheit haben, die Sach- und Rechtslage zu prüfen, den Schuldner abzumahnen, dessen Reaktion zu prüfen und einen Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung sachgerecht vorzubereiten und zu erstellen.

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Unerheblich ist, dass der antragstellende Verein den Antrag zunächst bei dem unzuständigen Landgericht Düsseldorf gestellt hat. Dies hat nur zu einer verhältnismäßig geringfügigen Verzögerung des Verfahrens geführt, zumal die Akte beim zuständigen Landgericht Duisburg auch innerhalb der zweimonatigen Frist eingegangen ist.

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Diese Frist ist auch nicht durch besondere Umstände verkürzt gewesen. Es handelte sich nicht um eine Fallgestaltung, bei der nur ein besonders kurzfristiges Vorgehen erfolgversprechend war. Zwar konnte die beanstandete "Aktion" teilweise nicht mehr verhindert werden, sie war aber noch nicht beendet.

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Die Dringlichkeit ist auch nicht später entfallen. Unabhängig davon, ob die Argumente der Antragsgegnerin die Dringlichkeit oder die Frage der Wiederholungsgefahr betreffen, treffen sie nicht zu. Die beanstandete "Aktion" war nicht derart durch den in der Anzeige genannten Zeitraum geprägt, dass mit Ablauf dieses Zeitraums eine Wiederholung praktisch unwahrscheinlich wurde (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnrn. 65/66). Die bloße Erklärung der Antragsgegnerin, die "Aktion" vorerst nicht wiederholen zu wollen, reicht dazu nicht aus.

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Es besteht auch kein Anlass dafür, wegen Unklarheiten bei der Sach- oder Rechtslage in eine Interessenabwägung (vgl. Berneke, a.a.O., Rdnrn. 51, 64) einzutreten.

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Aus den vorgenannten Gründen ist die Wiederholungsgefahr auch nicht entfallen. Auch brauchte der Zeitraum nicht in den Antrag mit aufgenommen zu werden.

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Die Aktivlegitimation des antragstellenden Vereins stellt die Antragsgegnerin zu Recht nicht mehr in Frage. Sie ergibt sich zwar - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht aus § 13 Abs. 5 S. 1 Nr. 2, S. 2 UKlaG i.V.m. § 1 Nr. 4 UKlaV, § 8 Abs. 5 UWG; diese Vorschriften gelten nur für den dort geregelten Auskunftsanspruch (vgl. BGH, GRUR 2003, 454 - Sammelmitgliedschaft). Der antragstellende Verein kann sich aber darauf stützen, dass er über hinreichende Mitglieder im Lebensmittelbereich verfügt.

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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hat der antragstellende Verein die "Aktion" zu Recht beanstandet.

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a) Betrachtet man allein den Wert der Zugabe, ist er allerdings zu gering, als dass man von einer unlauteren Beeinflussung des Kunden (§ 4 Nr. 1 UWG) ausgehen könnte. Das für das Ausfüllen eines Lottoscheins aufzuwendende Entgelt beträgt nach den Angaben der Antragsgegnerin allenfalls 1,00 Euro, während der Kunde mindestens Waren im Werte von 100,00 Euro einkaufen muss (vgl. auch BGH WRP 2004, 481 - Treuepunkte).

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b) Zu Recht hat das Landgericht die "Aktion" jedoch als unzulässige Kopplung zwischen Warenabsatz und Teilnahme an der Lotterie (§ 4 Nr. 6 UWG) angesehen.

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Durch diese Vorschrift hat der Gesetzgeber jegliche Kopplung des Absatzes von Waren bzw. Dienstleistungen mit der Teilnahme an Gewinnspielen unter dem Gesichtspunkt einer unsachlicher Beeinflussung des Verkehrs durch Ausnutzung der Spiellust und der Hoffnung auf einen leichten Gewinn als unlauter angesehen (vgl. Köhler, in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdnr. 6.2). Eine derartige unzulässige Kopplung hat das Landgericht hier zu Recht angenommen.

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Die Lotterie ist in diesem Fall als "Gewinnspiel" anzusehen. Der Gewinner wird allein durch ein Zufallselement ermittelt (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rdnr. 1.120). Die Unterscheidung zwischen "Gewinnspiel" und "Glücksspiel" danach, ob ein Einsatz erforderlich ist (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 Rdnrn. 1.121, 11.176), spielt hier keine Rolle. Die Frage, ob die Kunden der "Aktion" einen Einsatz in Form der "Bonuspunkte" leisten, ist unerheblich. Selbst wenn man sie an sich als Einsatz ansieht, empfinden die Kunden sie auf Grund der angegriffene Werbung nicht als Einsatz; die Teilnahmemöglichkeit wird mehrfach als "gratis" bezeichnet. Auf die Frage, ob auf Grund von Sinn und Zweck des § 4 Nr. 6 UWG im Rahmen dieser Vorschrift (legale) Glücksspiele nicht allgemein als "Gewinnspiele" anzusehen sind, bedarf danach keiner Entscheidung.

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Den angesprochenen Verkehrskreisen ist eine Teilnahme an der Lotterie zu gleichen Bedingungen nicht anderweit möglich. Zwar kann der Verbraucher - wie die Antragsgegnerin insoweit zutreffend hervorhebt - ohne Weiteres einen Lottoschein problemlos anderweit erwerben. Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass durch die Teilnahme über die Antragsgegnerin erhöhte Gewinnchancen bestehen oder der Verkehr dies auch nur annehmen könnte. Dies sind aber nicht die einzigen - ersichtlich im Hinblick auf die Fallgestaltungen, die der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen haben - maßgeblichen Gesichtspunkte, um von einer unzulässigen Kopplung auszugehen. Zu Recht hat das Landgericht die Vorschrift so verstanden, dass es an einer Abhängigkeit nur dann fehlt, wenn dem angesprochenen Verkehr eine "diskriminierungsfreie" Alternative der Teilnahme an dem Gewinnspiel zusteht. Die Veranstaltung eines Gewinnspiels oder die Werbung für Gewinnspiele im Zusammenhang mit dem eigenen Gewerbebetrieb ist zwar als solche nicht unlauter. Dabei dürfen aber dem Abnehmer von Erzeugnissen sonst keine Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden. Die Alternative muss allgemein gleichwertig sein (vgl. Hecker, in Fezer, UWG, § 4-6 Rdnrn. 70/71). Zu den Vergünstigungen gehört auch die Kostenlosigkeit der ansonsten kostenpflichtigen Teilnahme, die die Antragsgegnerin in den zum Gegenstand des Antrages gemachten Werbeaussagen hervorgehoben hat.

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Der Gesetzeszweck greift auch hier ein. Zumindest werden die potentiellen Kunden angesprochen, die sonst nicht oder nur in stark begrenztem Umfange an der Lotterie teilnehmen, weil ihnen dafür "ihr Geld zu schade ist", aber die Möglichkeit einer "kostenlosen" Teilnahme "mitnehmen" wollen. Insoweit wird die Spiellust und die Hoffnung auf einen leichten Gewinn unmittelbar für den Warenabsatz ausgenutzt. Soweit die Antragsgegnerin auf das Urteil des OLG Köln vom 01. Oktober 2004 (6 U 85/04) verweist, liegt ihm eine andere Fallgestaltung zugrunde; das Oberlandesgericht hat in seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass dort eine Kopplung der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit dem Warenabsatz gerade nicht stattfand.

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Der von der Werbung angesprochene Verkehr ist in der Verwendung der "Bonuspunkte" nicht frei, sondern kann sie nur für eine kostenlose Teilnahme an der Lotterie verwenden. Ob es noch eine unzulässige Kopplung darstellen würde, wenn die kostenlose Teilnahme an einem Gewinnspiel nur eine von vielen Möglichkeiten darstellen würde, seine "Treuepunkte" umzusetzen (dies möglicherweise verneinend mit unklarer Begründung Hecker, a.a.O., § 4-6 Rdnr. 66), bedarf keiner Entscheidung.

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c) Zu Recht hat das Landgericht es auch für unerheblich erachtet, dass die Antragsgegnerin die Lotterie nicht selbst veranstaltet. Sie hat die Möglichkeit der - kostenlosen - Teilnahme beworben und organisiert. Das reicht aus (vgl. auch BGH GRUR 1990, 611 - Werbung im Programm unter IV. 3. für eine andere Fallgestaltung).

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d) Der Wettbewerbsverstoß ist auch nicht unerheblich im Sinne des § 3 UWG.

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Dabei kommt es auf die Frage, ob dabei auch die Gefahr einer Nachahmung durch Dritte berücksichtigt werden kann (kritisch insoweit Köhler, GRUR 2005, 1, 5), nicht an. Einer Unerheblichkeit der "Aktion" steht bereits die Marktmacht der Antragsgegnerin und die Vielzahl der angesprochenen Kunden entgegen..

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Dass die Vergünstigung nur einen geringen Wert hat, ist gleichfalls unerheblich. Ob überhaupt eine Bagatellgrenze existiert, sei es bezogen auf den Wert der ersparten Aufwendungen zum Erwerb eines vergleichbaren Loses, sei es bezogen auf die Gewinne (verneinend Hecker, a.a.O., Rdnr. 80), kann offen bleiben. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung kommt eine derartige Beurteilung nicht in Betracht. Die ansonsten ersparten Aufwendungen werden - was aus offensichtlichen Gründen nicht weiter verwundert - in der angegriffenen Werbung nicht genannt, darüber "spielen" die anpreisenden Schlagzeilen hinweg. Zudem werden - wie bereits erwähnt - jedenfalls die Personen angesprochen, die ansonsten kein Lotto spielen, aber eine kostenlose Teilnahmemöglichkeit "mitnehmen" wollen und deshalb ihre Einkäufe diesmal bei der Antragsgegnerin vornehmen. Was die Höhe der möglichen Gewinne betrifft, können sie gleichfalls nicht als gering angesehen werden.

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Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, der Verkehr wisse um die äußerst geringen Gewinnchancen, er werde sich daher von ihrem Angebot nicht beeinflussen lassen, mag dies auf den ersten Blick zutreffen. Der Gesetzgeber hat in § 4 Nr. 6 UWG gerade aber das irrationale Handeln des Kunden in Bezug auf Gewinnspiele im Blick. Gerade die geringe Wahrscheinlichkeit eines Gewinns macht den Reiz der Gewinn- und Glücksspiele aus. Handelten die Kunden so rational, wie es die Antragsgegnerin in ihrer Verteidigung betont, nähmen sie an einer Lotterie von vornherein nicht teil. Dementsprechend spekuliert die angegriffene Werbung der Antragsgegnerin im Widerspruch zu ihrer Argumentationsweise in diesem Verfahren mit der irrationale Handlungsweise der (potentiellen) Kunden, wenn sie - teilweise blickfangmäßig - mit "IHRE MILLIONENCHANCE" und "SO LEICHT KÖNNEN SIE LOTTO-MILLIONÄR WERDEN" wirbt.

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5.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist lediglich im Hinblick auf die Kosten der Anrufung des unzuständigen Landgerichts Düsseldorf zu ergänzen, § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.

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Das Urteil ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 40.000,00 Euro

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Sch. Fuhr R‘inOLG H. kann krankheits- halber nicht unterschreiben.

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Sch.