Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-01, Aktenzeichen 8 Sa 400/10
ECLI:DE:LAGRLP:2010:1201.8SA400.10.0A

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Koblenz vom 16.6.2010, Az.: 4 Ca 3211/10 wird kostenpflichtig
zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer
außerordentlichen Kündigung.

2

Die am 02.06.1967 geborene Klägerin war bei dem Beklagten seit
dem 19.01.2004 als Gruppenleiterin in einer Tagesförderstätte
beschäftigt. Dort war sie bereits zuvor seit dem 01.09.1992 in der
selben Funktion bei dem W für die Diözese V tätig. Diese
Vorbeschäftigungszeit wurde vom Beklagten vereinbarungsgemäß auf
das vorliegende Arbeitsverhältnis angerechnet. Auf dieses finden
aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung die Richtlinien für
Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen W (AVR W) in
ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Bei den in der
Tagesförderstätte, in der die Klägerin arbeitet, betreuten Menschen
handelt es sich durchweg um Menschen mit schwersten geistigen
Behinderungen.

3

Gegenüber dem Abteilungsleiter der Abteilung
"Behindertenhilfen, Arbeiten und Fördern" des Beklagten
äußerte sich eine ehemalige Mitarbeiterin dahingehend, dass die
Klägerin den schwerbehinderten Tobias U zu einem nicht näher
bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2009 mit dem Unterarm an der Kehle
gegen die Wand gedrückt habe und dass die Klägerin diesen
Schwerbehinderten "voller Wut" aus dem Gruppenraum
"geschleift" habe. Auch eine weitere ehemalige
Mitarbeiterin erklärt gegenüber dem Abteilungsleiter, die Klägerin
habe den Schwerbehinderten aus dem Gruppenraum
"geschleift". Diese Mitarbeiterin äußerte darüber hinaus
gegenüber dem Abteilungsleiter, dass die Klägerin "in der
Regel" vor 8.00 Uhr Dienstbeginn ihre Zeit erfasst
(gestempelt) habe und danach - ohne dies bei der Zeiterfassung zu
berücksichtigen - ihren Sohn zur Schule gebracht habe.

4

Mit Schreiben vom 01.12.2009 wurde die Klägerin vom Beklagten zu
diesen Vorwürfen angehört und aufgefordert, bis spätestens
06.12.2009 hierzu Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 04.12.2009
erklärt die Klägerin, dass sie die Vorwürfe entschieden zurückweise
und für ein klärendes Gespräch gerne zur Verfügung stehe.

5

Nach Durchführung weiterer Ermittlungen erklärte der Beklagte
mit Schreiben vom 16.12.2009 eine "außerordentliche fristlose
Verdachtskündigung" des Arbeitsverhältnisses. Gegen diese
Kündigung richtet sich die von der Klägerin am 23.12.2009 beim
Arbeitsgericht eingereichten Klage.

6

Die Klägerin hat beantragt:

7

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose
Verdachtskündigung vom 16. Dezember 2009 beendet ist.

2. Hilfsweise für den Fall des Obsiegens hinsichtlich des Antrages
zu 1.:

Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten
Arbeitsbedingungen als Gruppenleiterin in der Tagesförderstätte
Wirges zu beschäftigen.

8

Der Beklagte hat beantragt:

9

Die Klage abzuweisen.

10

Von einer weitergehenden (wiederholenden) Darstellung des
erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2
ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand
des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 16.06.2010 (Bl. 216 -
226 d.A.).

11

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 16.06.2010
stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe
wird auf die Seiten 13 - 22 dieses Urteils (= Bl. 227 - 236 d.A.)
verwiesen.

12

Gegen das ihm am 13.07.2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte
am 02.08.2010 Berufung eingelegt und diese am 08.09.2010
begründet.

13

Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die Entscheidung des
Arbeitsgerichts beruhe auf einer unzulässigen Beweisantizipation.
Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe das Vorliegen eines
dringenden Verdachts gegen die Klägerin, den schwerbehinderten
Tobias U körperlich misshandelt zu haben, nicht verneint werden
können. Unzutreffend sei auch die Ansicht des Arbeitsgerichts, der
Vorwurf bzw. Verdacht des Arbeitszeitbetruges sei "zeitlich
pauschal" und eine Vernehmung der diesbezüglich benannten
Zeuginnen stelle eine unzulässige Ausforschung dar. Er - der
Beklagte - habe vielmehr diesbezüglich konkrete Tatsachen
vorgetragen, nämlich, dass die Klägerin in der Regel (also von
montags bis freitags, mindestens seit Juli 2006) morgens vor acht
Uhr eingestempelt habe, danach jedoch ihren Sohn zur Schule
gebracht habe, ohne dafür auszustempeln. Das Arbeitsgericht sei
gehalten gewesen, über diese streitige Behauptung Beweis zu
erheben.

14

Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten
im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungsbegründungsschrift
vom 06.09.2010 (Bl. 271 - 279 d.A.) Bezug genommen.

15

Der Beklagte beantragt,

16

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage
abzuweisen.

17

Die Klägerin beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe
ihres Schriftsatzes vom 13.10.2010 (Bl. 288 - 290 d.A.) auf den
Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

20

I. Die statthafte Berufung ist sowohl form- als
auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach
insgesamt zulässige Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Das
Arbeitsgericht hat der Klage vielmehr zu Recht stattgegeben.

21

1. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das
Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene
außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung
erweist sich in Ermangelung eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626
Abs. 1 BGB als unwirksam.

22

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nach der
gesetzlichen Definition gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es
dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile
unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der
ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung
des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu
prüfen, ob einer bestimmter Sachverhalt - ohne die besonderen
Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist, einen
wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung
der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung
gerechtfertigt ist, d.h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden
ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB
relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.

23

Da die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung das 40. Lebensjahr
vollendet und eine Beschäftigungszeit von über 15 Jahren bei der
Beklagten aufzuweisen hatte, ist sie nach § 14 Abs. 5 der aufgrund
einzelvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis
anzuwenden Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des
Deutschen Wes (AVR) ordentlich unkündbar. Ist die ordentliche
Kündigung - wie vorliegend - tariflich ausgeschlossen, so ist im
Rahmen der Interessenabwägung bei einer vom Arbeitgeber erklärten
außerordentlichen Kündigung nicht auf die Dauer einer fiktiven
Kündigungsfrist, sondern auf die tatsächliche künftige
Vertragsbindung abzustellen. Allerdings kann einem tariflich
unkündbaren Arbeitnehmer außerordentlich fristlos nur dann
gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung
nicht einmal bis zum Ablauf der fiktiven Frist zur ordentlichen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (BAG v. 15.11.2001
- 2 AZR 605/00 - AP Nr. 175 zu § 626 BGB).

24

Es ist allgemein anerkannt, dass der Verdacht, der Arbeitnehmer
könne eine strafbare Handlung zu Lasten des Arbeitgebers oder eine
schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, geeignet sein
kann, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu
bilden. Entscheidend ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das
zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des
Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu
einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt
hat. Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der
Arbeitnehmer verdächtigt wird, müssen so schwerwiegend sein, dass
dem Dienstberechtigten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses
nicht zugemutet werden kann. Der Verdacht muss objektiv durch
Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen
verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der
Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus
dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür
bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die
Pflichtverletzung begangen hat. Der Arbeitgeber muss alle
zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts
unternommen haben. Er ist insbesondere verpflichtet, den
verdächtigen Arbeitnehmer anzuhören, um ihm Gelegenheit zur
Stellungnahme zu geben.

25

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die von der
Beklagten vorliegend ausgesprochene Verdachtskündigung als
unwirksam.

26

a) Soweit die Beklagte die Kündigung auf die
Behauptung stützt, es bestehe der dringende Verdacht, die Klägerin
habe den schwerbehinderten Tobias U zu einem nicht näher bestimmten
Zeitpunkt im Jahr 2009 mit dem Unterarm an der Kehle gegen die Wand
gedrückt und habe ihn auch - wohl bei anderer Gelegenheit -
"voller Wut" aus dem Gruppenraum "geschleift",
so bezieht sich dieser Verdacht nicht auf eine derart
schwerwiegende Verfehlung, die es dem Beklagten unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unzumutbar machen
würde, das Arbeitsverhältnis zumindest noch bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

27

Diesbezüglich ist zunächst festzustellen, dass der Sachvortrag
der Beklagten keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass sich die
Klägerin einer Misshandlung von Schutzbefohlenen nach § 225 StGB
strafbar gemacht hat. Die Anwendung dieser Norm erfordert das
Quälen oder das rohe Misshandeln eines Schutzbefohlenen. Quälen
i.S.v. § 225 StGB bedeutet das Verursachen länger dauernder oder
sich wiederholender Schmerzen oder Leiden. Eine rohe Misshandlung
liegt vor, wenn der Täter einem anderen die Körperverletzung aus
gefühlloser Gesinnung zufügt (Eschelbach, in: Beck'scher
Online-Kommentar, § 225 StGB Rz. 16 ff m.w.N.). In Ansehung des vom
Beklagten nur sehr knapp dargestellten Fehlverhaltens der Klägerin
("mit dem Unterarm an der Kehle gegen die Wand gedrückt",
"aus dem Gruppenraum geschleift") kann nicht davon
ausgegangen werden, dass eines der beiden Tatbestandsmerkmale
(Quälen, rohes Misshandeln) i.S.v. § 225 StGB erfüllt ist.

28

Allerdings ist nicht zu verkennt, dass die Anwendung
körperlicher Gewalt gegenüber einem zu betreuenden, geistig schwer
behinderten Menschen eine Verfehlung darstellt, die - je nach den
Umständen des Einzelfalles, wobei insbesondere das Maß und die
Intensität der Gewaltanwendung von Bedeutung sind - den Ausspruch
einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen kann.

29

Vorliegend lässt sich dem Sachvortrag des Beklagten nicht
entnehmen, dass die Klägerin verdächtig ist, gegenüber dem
schwerbehinderten Tobias U ein erhebliches Maß an Gewalt angewendet
zu haben. So ist weder vorgetragen noch ersichtlich, wie lange und
insbesondere wie fest sie den Behinderten mit dem Unterarm an der
Kehle an die Wand gedrückt haben soll. Entsprechendes gilt
hinsichtlich des Vorwurfs, den schwerbehinderten U "voller
Wut" aus dem Gruppenraum "geschleift" zu haben.
Insoweit fehl es bereits an einer Darlegung, wie lange und wie weit
das behauptete "Schleifen" stattgefunden haben soll,
sowie an der Darlegung der diesbezüglich maßgebenden Umstände (lag
der Schwerbehinderte auf dem Boden? Wie wurde er von der Klägerin
angepackt?), aus denen sich das konkrete Maß der Gewaltanwendung
ableiten ließe.

30

Da somit nicht von einem hohen Maß der Gewaltanwendung durch die
Klägerin ausgegangen werden kann, wirkt es sich jedenfalls im
Rahmen der Interessenabwägung zum Nachteil des Beklagten aus, dass
er die Klägerin vor Kündigungsausspruch nicht (erfolglos) abgemahnt
hat. Nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung
(vgl. dazu die Nachweise bei Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar
zum Arbeitsrecht, § 626 BGB Rz. 24 ff) folgt aus dem im Rahmen des
§ 626 BGB geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzip die Notwendigkeit
der Abmahnung (vgl. auch § 314 Abs. 2 BGB). Aus dem im
Kündigungsrecht weiter geltenden Prognoseprinzip lässt sich die
Notwendigkeit der Abmahnung ebenfalls herleiten. Der Zweck der
Kündigung ist - jedenfalls nach herrschender Meinung - nicht eine
Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die
Vermeidung des Risikos weiterer (erheblicher) Pflichtverletzungen.
Es geht um die Verwirklichung der Vertragspflichten in der Zukunft.
Erst wenn sie nicht mehr erwartet werden kann, erscheint die
einseitige Lösung vom Vertrag als gerechtfertigt.

31

Vorliegend hat der Beklagte die Kündigung wegen des Verdachts
eines Verhaltens der Klägerin erklärt, welches steuerbar ist. Bei
einem steuerbaren Verhalten besteht grundsätzlich das
Abmahnungserfordernis (BAG v. 04.06.1997 - 2 AZR 526/96), d.h. wenn
also mittels Abmahnung eine Verhaltensänderung bewirkt und eine
Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Davon, dass
im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs mit einer Verhaltensänderung
der Klägerin bezüglich der Verfehlung, der sie nach Behauptung des
Beklagten verdächtig ist, zu rechnen war, ist vorliegend
auszugehen. Darüber hinaus ist im Rahmen der Interessenabwägung zu
Gunsten der Klägerin deren lange Betriebszugehörigkeit seit
September 1992 zu berücksichtigen. Zwar ist nicht zu verkennen,
dass der Beklagte jegliche Gewaltanwendung in der von ihm
betriebenen Förderstätte schlechthin nicht dulden kann. Gleichwohl
überwiegt bei Abwägung der vorgenannten Umstände das Interesse der
Klägerin, das Arbeitsverhältnis jedenfalls noch bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, die sich gemäß §§ 14
Abs. 2 AVR auf 6 Monate zum Quartalsende beliefe, gegenüber dem
Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses.

32

b) Das Vorbringen des Beklagten bezüglich des
Verdachts eines Arbeitszeitbetruges durch die Klägerin vermag den
Ausspruch der streitbefangenen Kündigung ebenfalls nicht zu
rechtfertigen. Insoweit fehlt es bereits an einem dringenden
Verdacht, d.h. an einer hohen Wahrscheinlichkeit der behaupteten
Pflichtverletzung.

33

Nach Behauptung der Beklagten hat sich eine weitere
Mitarbeiterin dahingehend geäußert, die Klägerin habe "in der
Regel" morgens vor 8.00 Uhr eingestempelt und erst danach
ihren Sohn zur Schule gebracht, ohne dies bei der Zeiterfassung zu
berücksichtigen. Die betreffende Behauptung bezieht sich auf einen
Zeitraum von mehreren Jahren, ohne dass der Beklagte einen einzigen
konkreten Tag benennen konnte, an dem die Klägerin eines solchen
Fehlverhaltens verdächtig ist.

34

Die pauschale Formulierung "in der Regel" erweist sich
jedoch insbesondere auch deshalb als unsubstantiiert, weil sich aus
den vom Beklagten bereits erstinstanzlich zu den Akten gereichten
Auswertungen der elektronischen Zeiterfassung seit Juli 2006
ergibt, dass die Klägerin an einer sehr erheblichen Anzahl von
Arbeitstagen erst nach Schulbeginn (dieser war unstreitig um 7.45
Uhr) eingestempelt hat. Darüber hinaus liegt es auf der Hand, dass
sich die Klägerin auch während der Schulferien nicht in der
behaupteten Weise verhalten haben kann. Das Vorbringen, die
Klägerin sei verdächtig, "in der Regel" die betreffende
Pflichtverletzung begangen zu haben, erweist sich von daher als
völlig unsubstantiiert.

35

Letztlich kann auch die Behauptung der Beklagten, die Klägerin
habe freitags vormittags die bereits um 7.00 Uhr beginnenden
Teamsitzungen verlassen, um ihren Sohn zur Schule zu fahren, den
Ausspruch der streitbefangenen Kündigung nicht rechtfertigen. Die
Klägerin hat hierzu vorgetragen, sie habe sich freitags gegen 7.45
Uhr auf den Weg gemacht, um für das nachfolgende gemeinsame
Frühstück Brötchen zu holen und dabei ihren Sohn an der Grundschule
vorbeigebracht, die auf dem direkten Weg zwischen Arbeitsplatz und
Bäckerei liege, wobei sie die betreffenden Zeiten als
"Dienstgang" gestempelt habe. Dieses Vorbringen steht in
Einklang mit dem Inhalt der von der Beklagten vorgelegten
elektronischen Zeiterfassungslisten, aus denen sich ergibt, dass
die Klägerin an einer Vielzahl von Freitagen früh vormittags, noch
vor 8.00 Uhr, einen sog. Dienstgang eingestempelt hat. Die seitens
der Klägerin behauptete Verfahrensweise wird seitens des Beklagten
nicht als vertragswidrig gerügt. Der Beklagte bestreitet vielmehr
lediglich, das betreffende Vorbringen der Klägerin, was sich jedoch
im Hinblick auf die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast als
unzureichend erweist.

36

c) Auch die Voraussetzungen eine
außerordentlichen Kündigung unter Wahrung einer im Falle der
ordentlichen Kündigung zu wahrenden Auslauffrist liegen nicht
vor.

37

Eine solche Kündigung ist nicht ausgesprochen worden. Die
Annahme einer solchen Kündigung kommt nur im Wege der Umdeutung in
Betracht. Eine Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen
Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger
Auslauffrist setzt jedoch voraus, dass ein Mitbestimmungsverfahren
nach den für ordentliche Kündigungen geltenden Vorschriften
durchgeführt worden ist (BAG v. 18.10.2000 - 2 AZR 627/99 - EzA §
626 BGB Krankheit Nr. 3; BAG v. 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 - EzA §
626 BGB Nr. 192). Vorliegend wurde die Mitarbeitervertretung
ausweislich des vom Beklagten vorgelegten Anhörungsschreibens vom
11.12.2009 (Bl. 101 f. d.A.) nur zu einer außerordentlichen
fristlosen Kündigung beteiligt. Bezüglich einer solchen Kündigung
muss die Mitarbeitervertretung gemäß § 31 der
Mitarbeitervertretungsordnung der W (MAVO) etwaige Einwendungen
innerhalb von 3 Tagen geltend machen, andernfalls die Kündigung als
nicht beanstandet gilt. Bei einer ordentlichen Kündigung steht der
Mitarbeitervertretung nach § 30 Abs. 2 MAVO insoweit eine Frist von
einer Woche zu. Diese Wochenfrist hat der Beklagte vorliegend nicht
eingehalten. Vielmehr hat er die Mitarbeitervertretung mit
Schreiben vom 11.12.2009 angehört und bereits mit Schreiben vom
16.12.2009 die außerordentliche Kündigung ausgesprochen, ohne dass
sich die Mitarbeitervertretung vor Kündigung geäußert hat. Ein
Mitbestimmungsverfahren nach der für eine ordentliche Kündigung
maßgeblichen Vorschrift hat somit nicht stattgefunden.

38

2. Auch der Weiterbeschäftigungsantrag der
Klägerin ist begründet.

39

Da der Kündigungsschutzklage stattzugeben war, hat die Klägerin
einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

40

III. Die Berufung des Beklagten war daher mit
der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge
zurückzuweisen.

41

Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in §
72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die
Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch
Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.