Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2001-02-12, Aktenzeichen 13 Verg 2/01

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde vom 30. Januar 2001 gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg vom 11. Januar 2001 bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Im Herbst 2000 schrieb die Vergabestelle im Offenen Verfahren die Einsammlung, Zuordnung und Entsorgung von Problemabfällen und Kleinmengen besonders überwachungsbedürftiger Abfälle sowie die Entsorgung von Kühlgeräten in ihrem Kreisgebiet für die Jahre 2001 bis 2003 aus. Das preiswerteste Angebot reichte die Beigeladene ein, deren alleiniger Gesellschafter der Nachbarlandkreis ... ist. Das nächstgünstigste Angebot stammte von der Antragstellerin. Im Dezember 1999 hatte der Landkreis ... mit der Beigeladenen einen Vertrag über die Anlieferung und Entsorgung von im Landkreis ... Sperrabfällen auf der Zentraldeponie des Landkreises ... geschlossen. Diesem Vertrag stellten sie eine Präambel voraus, wonach beide eine engere Kooperation im Bereich der Abfallwirtschaft und über die in dem Vertrag beschriebenen Leistungen hinaus eine weitergehende Zusammenarbeit beabsichtigten, wenn im Einzelfall eine entsprechende Einigung vertraglich erfolgt.

2

Nach Prüfung der Angebote teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen.

3

Die Antragstellerin leitete daraufhin ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Lüneburg ein, in dem sie beantragte, die Beigeladene vom Vergabeverfahren auszuschließen. Dies begründete sie damit, dass die Beigeladene als hundertprozentige Tochter des Landkreises ... nur auf dessen Gebiet tätig werden dürfe. Außerdem verletzte die Vergabestelle mit der beabsichtigten Vergabe ihre Neutralitätspflicht, weil sie sich durch den Kooperationsvertrag bereits zur Zusammenarbeit mit der Beigeladenen verpflichtet habe.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie vertieft und wiederholt ihr Vorbringen vor der Vergabekammer und rügt nunmehr außerdem, das die Ausschreibung in verschiedenen Punkten rechtsfehlerhaft gewesen sei. Sie beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels bis zur endgültigen Entscheidung zu verlängern.

II.

5

Der Antrag ist zulässig (§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB), jedoch unbegründet.

6

Im Ergebnis ist nicht damit zu rechnen, dass die sofortige Beschwerde Erfolg haben wird. Der Antrag war deshalb unter Berücksichtigung aller möglichen geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens abzulehnen, weil die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 GWB).

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1) Die Beigeladene ist nicht deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil sie außerhalb des Gebietes des Landkreises ... tätig werden will.

8

Zwar ist denkbar, dass ein Verstoß der Beigeladenen gegen das Territorialprinzip aus § 65 NLO i.V.m. § 108 Abs. 1 NGO nach § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A vergaberechtswidrig ist mit der Folge, dass die Beigeladene vom Verfahren auszuschließen ist. Im konkreten Fall liegen die Voraussetzungen dafür indessen nicht vor.

9

Ob grundsätzlich § 65 NLO iVm § 108 NGO den Zugang des Landkreises ... zum privatrechtlichen Wettbewerb in einer Weise regelt, die direkt auch den Schutz der privaten Mitbewerber vor unzulässigem Wettbewerb der öffentlichen Hand bezweckt, ist zweifelhaft. Ggf. wäre denkbar, dass ein Gesetzesverstoß gegen diese gesetzlichen Zugangsvorschriften unlauterer Wettbewerb im Sinne von § 1 UWG wäre und auch im Vergabeverfahren zum Ausschluss des mitbietenden öffentlichen Unternehmens führen könnte.

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Unabhängig davon könnte ein mitbietendes öffentliches Unternehmen auch deshalb als unzuverlässig im Sinne von § 2 Nr. 3 VOL/A einzustufen und somit vom Wettbewerb auszuschließen sein, wenn zu befürchten ist, dass die fragliche privatwirtschaftliche Betätigung des kommunalen Unternehmens im Wege der Kommunalaufsicht beanstandet und untersagt wird.

11

Das alles kann indessen dahin stehen. Denn im konkreten Fall liegt ein Verstoß gegen § 65 NLO iVm § 108 NGO nicht vor. Die Beigeladene nimmt mit der ausgeschriebenen Leistung eine öffentlichen Zwecken dienende Angelegenheit des Landkreises ... wahr. Auch die Antragstellerin zieht nicht in Zweifel, dass die Entsorgung von Problemabfällen, Sonderabfällen und Kühlgeräten öffentlichen Zwecken dient. Sie sieht den Verstoß darin, dass sich der Landkreis ... mit der Beigeladenen außerhalb seiner eigenen Kreisgrenzen privatwirtschaftlich betätigen will. Darin liegt indessen nur eine gewinnorientierte Annextätigkeit, die eine - dem Landkreis ... dienende - öffentlichrechtliche Zwecksetzung nicht ausschließt. Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung Bezug.

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Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die NGO nur verlangt, dass der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt (§ 108 Abs. 1 Nr. 1 NGO), während die NWGO in der Fassung, die den zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf (2 U 65/96, NJW-RR 96, 1470) und des OLG Hamm (4 U 99/97, NJW 98, 3504) zugrunde lag, einen dringenden öffentlichen Zweck erforderte (§ 107 Abs. 1 Nr. 1 NWGO a.F.) Weiter ist zu berücksichtigen, dass die kommunalen Gebietskörperschaften generell verpflichtet sind, das gemeinsame Wohl ihrer Einwohnerschaft zu fördern. Diese Aufgabe kann auch durch wirtschaftliche Betätigung erfüllt werden. Worin die Körperschaft eine Förderung des allgemeinen Wohl erblickt, ist hauptsächlich den Anschauungen und Entschließungen ihrer maßgebenden Organe überlassen und hängt von den örtlichen Verhältnissen, finanziellen Möglichkeiten der Körperschaft, Bedürfnissen der Einwohnerschaft und anderen Faktoren ab. Die Beurteilung des öffentlichen Zwecks für die Errichtung und Fortführung eines kommunalen Unternehmens ist daher der Beurteilung durch den Richter weitgehend entzogen. Im Grunde handelt es sich um eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik, die - wie jedes sinnvolle wirtschaftliche Handeln - in starkem Maße von Zweckmäßigkeitsüberlegungen bestimmt wird (BVerwGE 39, 329, 334). So kann (entgegen OLG Hamm NJW 98, 3504, 3505) auch eine gegenwärtige Überkapazität von kommunalen Einrichtungen privatwirtschaftliche Betätigung rechtfertigen, weil der öffentliche Zweck es nicht nur rechtfertigen kann, Kapazitäten im Hinblick auf denkbare Entwicklungen nicht nur am gegenwärtigen Bedarf zu orientieren, sondern darüber hinaus begründen kann, Kapazitäten an einer denkbaren Kooperation mit anderen auszurichten.

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2) Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kooperationsvertrag vom Dezember 1999 vergabefremde Kriterien in die vorliegende Vergabeentscheidung hat einfließen lassen, bestehen nicht.

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3) Soweit die Antragstellerin nunmehr weitere sich aus den Verdingungsunterlagen ergebende Verstöße rügt, ist sie damit gem. § 107 III S. 2 GWB ausgeschlossen, weil diese Verstöße für sie erkennbar waren und sie sie nicht spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber der Vergabestelle gerügt hat.

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