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Urteil vom 2006-06-28, Aktenzeichen 13 Sa 80/05

Tenor

1.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 07.07.2005 – 4 Ca 67/05 – wird zurückgewiesen.

2.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger zustehenden Betriebsrente. Über die unumstrittene Grundversorgung hinaus verlangt er auch ab dem 1. Januar 2004 einen Gewinnzuschlag von 25 % der Grundrente, den die Beklagte zuvor leistete.

2

Der 1939 geborene Kläger bezieht seit dem 1. Januar 2000 auf der Grundlage einer Zusage seiner früheren Arbeitgeberin - zunächst vorgezogenes - Altersruhegeld von der beklagten Pensionskasse. Sie wird in der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit betrieben. (Trotz der Rechtsform eines Vereins wählt die Kammer für die Bezeichnung der Beklagten mit Blick auf den Tätigkeitsinhalt einer Pensionskasse die weibliche Form, die auch die Parteien verwenden.) Der Kläger gehörte zu ihren Mitgliedern. Seiner Mitgliedschaft lag nach §§ 7 und 2 der Satzung der Beklagten der Umstand zugrunde, dass seine ehemalige Arbeitgeberin - die jetzige D.-AG - eines der Vertragsunternehmen der Beklagten ist. Die Mitgliedschaft des Klägers endete allerdings gemäß § 7 Abs. 5 lit. c der Satzung der Beklagten mit dem Eintritt des Versicherungsfalls (vgl. die u. a. als Anlage K 12 vorgelegte Satzung der Beklagten mit Stand vom 1. Januar 2002, Blatt 41 ff. des Anlagenhefts der Vorakte) .

3

Die Beklagte erteilt in bestimmten - früher regelmäßig dreijährigen - Intervallen Rentenbescheide bzw. Rentenmitteilungen, die vor dem 1. Januar 2004 jeweils eine Grundrente und einen befristeten Gewinnzuschlag auswiesen. Entsprechende befristete Gewinnzuschläge leistete die Beklagte an ihre Rentner aufgrund von Beschlüssen ihrer Mitgliederversammlung nach § 6 Abs. 6 Buchstabe e ihrer Satzung ununterbrochen seit 1973, während die Rentenanwärter Bonusgutschriften - zuletzt von 6,75 % - erhielten. Diese Beschlüsse der Mitgliederversammlung genehmigte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).

4

§ 12 der Satzung der Beklagten lautet wie folgt:

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„(1) Zum Schluss eines jeden dritten Geschäftsjahrs - auf Verlangen der Aufsichtsbehörde auch zu einem anderen Zeitpunkt - ist ein versicherungsmathematisches Gutachten zu erstellen.

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(2) Der Deckungsrückstellung sind die sich aus den versicherungsmathematischen Gutachten jeweils ergebenden Beiträge zuzuweisen.

7

(3) Zur Deckung von Fehlbeträgen ist eine Verlustrücklage zu bilden, der jeweils mindestens 5 % des sich ergebenden Überschusses zuzuführen sind, bis diese Rücklage mindestens 5 % der Summe der Kapitalanlagen erreicht oder nach Inanspruchnahme wieder erreicht hat.

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(4) Der weitere Überschuss ist ausschließlich zur Erhöhung der Versicherungsleistungen zu verwenden. Hierüber entscheidet die Mitgliederversammlung. Der Beschluss bedarf der Unbedenklichkeitserklärung der Aufsichtsbehörde.

9

(5) Ein Fehlbetrag, der sich aufgrund eines versicherungsmathematischen Gutachtens ergibt, ist zulasten der Verlustrücklage auszugleichen. Reicht diese hierfür nicht aus, sind zur Deckung des verbleibenden Fehlbetrags durch Beschluss der Mitgliederversammlung die Beiträge zu erhöhen oder die Versicherungsleistungen herabzusetzen oder beide Maßnahmen gleichzeitig vorzunehmen. Eine Beitragserhöhung ist auf die Vertragsbetriebe und die Mitglieder im Verhältnis 3 : 1 aufzuteilen.

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Alle Maßnahmen zur Beseitigung eines Fehlbetrags bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; sie haben auch für die bestehenden Versicherungsverhältnisse Wirkung. Eine Erhebung von Nachschüssen ist ausgeschlossen.“

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Der erste Rentenbescheid des Klägers vom 15. Dezember 1999 nannte eine Grundrente von 1.302,60 DM und „befristet bis zum 31. Dezember 2000“ einen Gewinnzuschlag von 325,70 DM (Anlage K 3, Blatt 7 des im ersten Rechtszug geführten Anlagenhefts) . Nach der zweiten Rentenmitteilung des Klägers vom 27. Dezember 2000 betrug seine Grundrente ab dem 1. Januar 2001 1.393,80 DM, sein „befristet bis zum 31. Dezember 2003“ gewährter Gewinnzuschlag belief sich auf 348,50 DM (Anlage K 4, Blatt 13 f. des Anlagenhefts des Arbeitsgerichts) . Die Zahlung und die Befristung des Gewinnzuschlags beruhten auf einem Beschluss der Mitgliederversammlung der Beklagten vom 19. Juli 2000. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht stimmte diesem Beschluss mit Schreiben vom 29. November 2000 zu. Eine dritte Rentenmitteilung vom 15. Januar 2002 bildete lediglich die Währungsumstellung ab und errechnete ab dem 1. Januar 2002 einen Grundrentenbetrag von 712,64 Euro und einen Gewinnzuschlag von 178,19 Euro (Anlage K 5, Blatt 17 f. des erstinstanzlichen Anlagenhefts) . Die Beklagte wies auch in ihrem Jahresbericht immer auf die bloße befristete Gewährung des Gewinnzuschlags hin.

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Die vierte dem Kläger übersandte Rentenmitteilung vom 2. Dezember 2003 sah demgegenüber ab dem 1. Januar 2004 nur noch eine Grundrente von 712,64 Euro vor (Anlage K 1, Blatt 3 des Anlagenhefts erster Instanz) . In einem Begleitschreiben vom selben Tag machte die Beklagte darauf aufmerksam, dass der 25%ige Gewinnzuschlag wegen erforderlicher Deckungsrückstellungen für den Zeitraum von 1999 bis 2005 bis auf Weiteres nicht mehr gezahlt werden könne. Die Summe der Rückstellungen belaufe sich auf 33 Mio. Euro, die in Höhe von 27. Mio. Euro bereits dotiert sei (Anlage K 2, Blatt 5 Vorder- und Rückseite des Anlagenhefts der Vorakte) . Außerdem führte der Vorstand der Beklagten dort u. a. aus, der Wegfall der Überschussbeteiligung treffe nicht nur die Rentner, sondern auch die Rentenanwärter, die nicht länger Bonusgutschriften erhielten. Aufgrund der weiter steigenden Lebenserwartung bestehe die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht darauf, die noch notwendige Auffüllung der Deckungsrückstellungen von ca. 6 Mio. Euro bis spätestens Ende 2005 vorzunehmen. Die Zinsen aus den Kapitalanlagen seien der wichtigste Posten der Gewinn- und Verlustrechnung. Dieses Zinsergebnis sei aufgrund des zurückgegangenen Zinsniveaus am Kapitalmarkt in den letzten drei Jahren geringer als in den Vorjahren ausgefallen.

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Von dem Wegfall des Gewinnzuschlags waren 2004 ebenso wie noch heute etwa 1.900 Versorgungsempfänger und ca. 5.950 aktive Mitglieder betroffen.

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Der Kläger hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, der Gewinnzuschlag sei aufgrund des in den Vorjahren begründeten Vertrauenstatbestands weiterzuzahlen. Die Parteien hätten schlüssig einen entsprechenden Vertrag geschlossen, zumal die Beklagte unstreitig durchgehend seit 1973 Gewinnzuschläge ausgeschüttet habe. Für die unterbliebene Fortzahlung des Gewinnzuschlags ab dem 1. Januar 2004 bestünden im Hinblick auf die steigende Mitgliederzahl der Beklagten, ihre erhöhten Einnahmen in den Jahren 2001 und 2002 sowie die vorhandenen, gegebenenfalls aufzulösenden Verlustrücklagen auch keinerlei Gründe. Insbesondere gebe es keine demografischen Ursachen. Etwaige finanzielle Schwierigkeiten der Beklagten seien allenfalls auf Verluste von 15 Mio. Euro am Aktienmarkt zurückzuführen, die durch fehlerhafte und riskante Kapitalanlagen in den Jahren 2000 bis 2002 entstanden seien. Dafür müssten die Rentenempfänger nicht einstehen. Außerdem wirke sich die Streichung des Gewinnzuschlags gleichbehandlungswidrig zulasten der Rentner aus, während die Rentenanwärter von ihr unberührt blieben. Im Übrigen seien die Beschlüsse der Mitgliederversammlung der Beklagten unwirksam, soweit sie die Streichung des Gewinnzuschlags beträfen. Denn den Rentenempfängern komme nach der Satzung der Beklagten kein Stimmrecht zu, obwohl sie von der wirtschaftlichen Einbuße massiv betroffen seien und aufgrund ihres Lebensalters keine Möglichkeit hätten, die Rentenlücke durch Zusatzversicherungen auszugleichen. Jedenfalls fehle eine Regelung über die Besitzstandswahrung, wie sie z. B. die gesetzliche Rentenversicherung kenne.

15

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht zuletzt beantragt:

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1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 1. Januar 2004 eine monatliche Versorgungsrente - bestehend aus einer Grundrente und einem 25%igen Gewinnzuschlag hieraus - zu bezahlen.

17

2. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab dem 1. Januar 2004 neben der Grundrente in Höhe von 712,64 Euro brutto 178,16 Euro (25 %) pro Monat Gewinnzuschlag zu bezahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Feststellungsklage schon für unzulässig gehalten, weil kein Feststellungsinteresse des Klägers bestehe. Darauf komme es aber letztendlich nicht an, weil zumindest im Rahmen der Begründetheit der Anträge keine Anspruchsgrundlage ersichtlich sei. Weder die Satzung der Beklagten noch die allgemeinen Versicherungsbedingungen sähen einen unbefristeten Gewinnzuschlag vor. Auch Vertrauensschutzerwägungen stützten den angeblichen Anspruch des Klägers nicht, sei der Gewinnzuschlag doch stets als befristet gekennzeichnet worden. Eine solche Befristung sei im Bereich der Pensionskassen allgemein üblich. Der Gewinnzuschlag finde seine Rechtsgrundlage ausschließlich in Beschlüssen der Mitgliederversammlung, die für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 keine Verlängerung beschlossen habe. Hintergrund dieses Vorgehens seien die nötigen Deckungsrückstellungen bzw. eine satzungsrechtlich erforderliche Nachfinanzierung. Aufgrund der Bevölkerungsentwicklung sei kein Überschuss mehr zu verteilen. Es bestehe auch kein Zusammenhang zwischen Verlusten der Beklagten am Aktienmarkt und dem Wegfall des Gewinnzuschlags. Der Vorstand habe immer im Einklang mit der ihn bindenden Satzung gehandelt. Auf eine bestimmte Entscheidung des Vorstands habe der Kläger keinen Anspruch.

21

Mit Urteil vom 7. Juli 2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zwar sei auch der auf Feststellung gerichtete Hauptantrag zulässig. Aus prozessökonomischen Überlegungen bestehe ein besonderes Feststellungsinteresse. Der Feststellungsantrag sei geeignet, die Berechnung der dem Kläger zustehenden Betriebsrente in dem zentralen Punkt des Gewinnzuschlags zu klären. Die Klage sei aber unbegründet. Ein Anspruch des Klägers auf den Gewinnzuschlag ergebe sich weder aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes noch aus einer Gleichbehandlung mit den Rentenanwärtern oder Gründen der Besitzstandswahrung.

22

Das Vertrauen des Klägers auf die Fortzahlung des Gewinnzuschlags sei nicht schützenswert. Eine begründete Erwartung habe wegen der jeweiligen Befristung der Ausschüttungen des Gewinnzuschlags nicht bestehen können. Die bloße Zahlung des Gewinnzuschlags an die Rentenempfänger seit dem Jahr 1973 genüge dem Erfordernis einer begründeten und damit schützenswerten Erwartungshaltung nicht.

23

Was den Aspekt der Besitzstandswahrung angehe, könne offen bleiben, ob Rentenansprüche der privaten betrieblichen Altersversorgung überhaupt dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterfielen. Zumindest sei die Erwartung von Zuwächsen der Rente aufgrund befristeter Zuschläge keinesfalls geschützt. Eine Teilzahlung wie der Gewinnzuschlag folge weniger aus der Eigenleistung des Arbeitnehmers während des Arbeitsverhältnisses und den hierfür durch den Arbeitgeber an die Pensionskasse abgeführten „Beiträgen“, sondern überwiegend aus der Einnahmen- und Renditenverwaltung der Kasse.

24

Mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot des § 1 b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG sei die beklagte Pensionskasse bereits nicht Arbeitgeberin des Klägers gewesen. V. a. handle es sich bei Rentenempfängern und Rentenanwärtern aber um strukturell unterschiedliche Personengruppen, die Einzahler und die Zahlungsempfänger. Eine Gleichbehandlung verbiete sich folglich, zumal auch die Gruppe der Rentenanwärter ab dem 1. Januar 2004 auf Bonusgutschriften habe verzichten müssen. Ob die Beklagte tatsächlich notwendige Deckungsmittel durch spekulative Aktiengeschäfte verloren habe, könne auf sich beruhen. Der Kläger behaupte selbst nicht, dass der Vorstand der Beklagten gegen internes Satzungsrecht verstoßen habe.

25

Mit seiner am 18. August 2005 eingegangenen und am 12. Oktober 2005 begründeten Berufung wendet sich der Kläger gegen die ihm am 25. Juli 2005 zugestellte arbeitsgerichtliche Entscheidung. Die Berufungsbegründungsfrist war mit Verfügung vom 14. September 2005 bis 21. Oktober 2005 verlängert worden.

26

Der Kläger äußert in der Berufung die Ansicht, der Vorstand der Beklagten habe sehr wohl gegen Satzungsrecht verstoßen. Das fehlerhafte Anlageverhalten der Beklagten dürfe nicht zulasten der Versorgungsempfänger gehen, sondern sei den Verantwortlichen anzulasten. Finanzielle Defizite seien von ihnen im Wege des Schadensersatzes auszugleichen. Das Vorbringen des Klägers zu der vorrangigen Auflösung der Verlustrücklagen habe das Arbeitsgericht übergangen (vgl. dazu im Einzelnen die Schriftsätze des Klägers vom 7. April 2006, 10. April 2006 und 12. Juni 2006, Blatt 100 f., 102 und 105 f. der Akte zweiter Instanz) . Zwar habe die Beklagte Verluste aus dem Anlagegeschäft bestritten. Sie habe hierzu aber keinen konkreten Vortrag gehalten und sei deshalb ihrer sekundären Behauptungslast nicht nachgekommen. Der Anspruch des Klägers auf Fortzahlung des Gewinnzuschlags folge aus ständiger Übung und verbindlich gewordenem konkludenten Verhalten. Daran ändere auch die Befristung der Gewinnzuschläge nichts, seien sie doch stets gezahlt worden, ohne dass jemals eine Rentabilitäts- oder Wirtschaftlichkeitsbetrachtung angestellt worden sei, zumal sich die demografische Entwicklung seit Jahren abgezeichnet habe und der Kapitalmarkt regelmäßigen Schwankungen unterliege (hierzu näher Ziffern 5 und 6 des Schriftsatzes des Klägers vom 16. Januar 2006, Blatt 46 f. der Berufungsakte) .

27

Obwohl es zutreffe, dass der Kläger aufgrund der Satzung der Beklagten, ihrer allgemeinen Versicherungsbedingungen und des Versicherungsaufsichtsgesetzes keine bestimmte Entscheidung des Vorstands verlangen könne, entspreche die Streichung des Gewinnzuschlags nicht den grundrechtlichen Schutzanforderungen, die aus der in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Privatautonomie und der in Art. 14 GG enthaltenen Eigentumsgarantie herrührten. Als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit habe die Beklagte nach § 1 Abs. 2 ihrer Satzung den Zweck, ihren Mitgliedern Alters- und Erwerbsminderungsrenten sowie deren Hinterbliebenen Witwer-, Witwen- und Waisenrenten zu gewähren. Überschüsse seien gemäß § 12 Abs. 3 der Satzung zu mindestens 5 % zur Deckung von Fehlbeträgen einer Verlustrücklage zuzuführen. Die weiteren Überschüsse - und damit 95 % - seien ausschließlich zur Erhöhung der Versicherungsleistungen zu verwenden, § 12 Abs. 4 der Satzung.

28

Im zu entscheidenden Fall seien entsprechende Grundsätze zu beachten, wie sie das Bundesverfassungsgericht in seinen beiden Entscheidungen vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 und 1 BvR 80/95 - erarbeitet habe, die Lebensversicherungen mit Überschussbeteiligungen beträfen. Art. 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG verpflichteten den Gesetzgeber im Lebensversicherungsbereich, hinreichende rechtliche Vorkehrungen dafür zu treffen, dass bei Ermittlung eines bei Vertragsende zuzuteilenden Schlussüberschusses die Vermögenswerte angemessen berücksichtigt würden, die durch die Prämienzahlungen im Bereich der kapitalbildenden Lebensversicherung mit Überschussbeteiligung geschaffen worden seien.

29

Entsprechendes müsse auch im Bereich der auf Betriebsrentenzahlungen gerichteten Versicherungen mit Beteiligung an Überschüssen in Form von Gewinnzuschlägen auf laufende Rentenzahlungen gelten. Auch bei diesen Versicherungen fehlten ausreichende rechtliche Vorkehrungen dafür, dass bei der Berechnung der Beteiligungen an den Überschüssen - mit anderen Worten der Gewinnzuschläge - die Interessen der Leistungsberechtigten angemessen berücksichtigt würden, zumal sie hier mit Eintritt des Versicherungsfalls ihre Mitgliedschaft an der beklagten Pensionskasse verlören. Der Kläger habe keine Möglichkeit zu klären, ob die Gewinnzulage ordnungsgemäß festgesetzt worden oder die Beklagte vielmehr verantwortungslos mit den durch die Beitragszahlungen entstandenen Vermögenswerten umgegangen sei. Da es vorliegend anders als in den Konstellationen, die das Bundesverfassungsgericht entschieden habe, nicht um einen abgeschlossenen Sachverhalt, sondern um laufende Zahlungen gehe, wirkten die grundrechtlich verbürgten Schutzansprüche der Versicherten über § 242 BGB auf das Privatrechtsverhältnis der Parteien ein und bildeten neben dem im Sinne der erwähnten Verfassungsnormen zu interpretierenden Satzungsrecht der Beklagten die Grundlage der mit der Klage verfolgten Ansprüche.

30

Der Kläger beantragt, in Abänderung des angefochtenen Urteils wie folgt zu entscheiden:

31

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 1. Januar 2004 eine monatliche Versorgungsrente - bestehend aus einer Grundrente und einem 25%igen Gewinnzuschlag hieraus - zu zahlen.

32

2. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab dem 1. Januar 2004 neben der Grundrente in Höhe von 712,64 Euro brutto 178,16 Euro (25 %) pro Monat Gewinnzuschlag zu zahlen.

33

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzugeben.

35

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hält an ihrer Auffassung fest, dass sich ein Anspruch des Klägers auf den stets nur befristet gewährten Gewinnzuschlag weder aus der Satzung noch aus den Versicherungsbedingungen der Beklagten herleiten lasse. Es habe keine Kürzung stattgefunden. Vielmehr sei lediglich die Zahlung des Gewinnzuschlags eingestellt worden, der jeweils nur befristet zugesagt worden sei. In das Rentenstammrecht sei dagegen nicht eingegriffen worden. Der Kläger erhalte die ihm zugesagte Rente. Nur die Überschussbeteiligung in Form des Gewinnzuschlags werde nicht mehr gezahlt.

36

Aufgrund der gestiegenen Lebenserwartung und der damit verbundenen „Untersterblichkeit“ habe das für die Rentenmitteilung vom 2. Dezember 2003 maßgebliche versicherungsmathematische Gutachten vom 28. August 2003 zum 31. Dezember 2002 eine zusätzlich nötige Zuführung zu der Deckungsrückstellung von 11,4 Mio. Euro errechnet (näher S. 2 vorletzter Absatz der Berufungserwiderung vom 17. November 2005, Blatt 37 der Berufungsakte, und Ziffer 5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 13. März 2006, Blatt 50 f. der Akte zweiter Instanz) . Die Beklagte habe ihr Kapital auch nicht fehlerhaft oder riskant am Aktienmarkt angelegt, sondern sei vom weltweiten Kursverfall betroffen gewesen, wobei ihr ihre unterdurchschnittliche Aktienquote sogar noch zugute gekommen sei (detailliert S. 3 letzter Absatz bis S. 4 zweiter Absatz der Berufungsbeantwortung vom 17. November 2005, Blatt 38 f. der zweitinstanzlichen Akte, Ziffer 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 13. März 2006, Blatt 50 der Berufungsakte, und Anlage 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 13. März 2006, Blatt 88 der Akte des zweiten Rechtszugs) .

37

Durch die unterbliebene Fortzahlung des Gewinnzuschlags sei der Kläger auch nicht in seinen Grundrechten verletzt, weil die Beklagte sich im Rahmen ihrer Satzung, der allgemeinen Versicherungsbedingungen und des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) gehalten habe. Auf die Verlustrücklage könne nach §§ 12 Abs. 3 der Satzung, 37 VAG nur zurückgegriffen werden, wenn die Zahlung der garantierten Renten und die künftige Finanzierung von garantierten Versorgungsanwartschaften gefährdet seien. Zweck der Verlustrücklage sei es nicht, im Rahmen einer Überschussverteilung direkt oder indirekt Mittel an die Versicherten auszuschütten. Wie § 53 c VAG belege, solle die Verlustrücklage vielmehr die dauernde Erfüllbarkeit der Verträge - d. h. der garantierten Renten und Versorgungsanwartschaften - sicherstellen. Für die Fortzahlung des Gewinnzuschlags über den 31. Dezember 2003 hinaus hätten nach § 38 VAG folgende Voraussetzungen bestanden, die gerade nicht erfüllt seien:

38

- eine ausreichende Dotierung der Deckungsrückstellung,

39

- eine ausreichende Dotierung der Verlustrücklage,

40

- genügende Überschüsse der beiden vorangehenden Positionen, um unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch den Anwärtern eine entsprechende Überschussbeteiligung zu gewähren,

41

- der Nachweis, dass die zur Finanzierung nötigen Mittel vorhanden seien,

42

- eine entsprechende Beschlussfassung der Mitgliederversammlung und

43

- die Unbedenklichkeitserklärung der Aufsichtsbehörde zu einem solchen Beschluss der Mitgliederversammlung.

44

Der angebliche Anspruch des Klägers lasse sich auch dann nicht begründen, wenn die beiden von ihm zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 herangezogen würden. Ungeachtet dessen, dass sie sich schon nicht mit betrieblichen Altersversorgungen befassten, habe es sich dort um Kapitallebensversicherungen und nicht - wie vorliegend - um Leibrentenversicherungen gehandelt. Der von § 12 Abs. 4 der Satzung genannte, nach den Tarifen des Abschnitts 5.5 des technischen Geschäftsplans der Beklagten zu behandelnde Überschuss könne nur verteilt werden, wenn es ihn gebe. Das treffe hier gerade nicht zu. Weshalb sich der Kläger auf die Entscheidung 1 BvR 782/94 des Bundesverfassungsgerichts beziehe, sei außerdem nicht nachvollziehbar, weil diesem Urteil eine Bestandsübertragung zugrunde liege.

45

Auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten habe der Kläger keinen Anspruch auf den erstrebten Gewinnzuschlag. Da keinem der Tarife ein Gewinn zugewiesen worden sei, seien Anwärter und Versorgungsempfänger gleichbehandelt worden.

46

Ergänzend verweist die Kammer auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, ihre Anlagen, die Sitzungsniederschriften und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

A.

47

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist unbegründet. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat.

I.

48

1. Allerdings ist auch der auf Feststellung gerichtete Hauptantrag des Klägers zulässig. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt.

49

a) Das Erfordernis des konkreten Rechtsverhältnisses ist gewahrt, obwohl es sich bei der umstrittenen Zahlung des 25%igen Gewinnzuschlags über den 31. Dezember 2003 hinaus um einen bloßen Einzelanspruch bzw. eine Berechnungsgrundlage aus der versicherungsrechtlichen Durchführungsbeziehung der Parteien handelt.

50

aa) Selbst wenn - abweichend von der gegebenen Gestaltung - nur die Ruhegeldfähigkeit einzelner Entgeltbestandteile umstritten ist, können diese einzelnen Pflichten eines einheitlichen Rechtsverhältnisses Gegenstand einer Feststellungsklage sein
(für die ständige Rechtsprechung des Dritten Senats BAG 24. April 2001 - 3 AZR 355/00 - EzA BetrAVG § 1 Nr. 73, zu I der Gründe; BAG 19. November 2002 - 3 AZR 167/02 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 40, zu A I der Gründe, jeweils m. w. N.; kritisch dazu z. B. Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge Arbeitsgerichtsgesetz 5. Auflage § 46 Rn. 54, der anmerkt, mit der generellen Annahme der Zulässigkeit einer solchen Elementenfeststellungsklage sei in Wirklichkeit die Unterscheidung zwischen den Begriffen des Rechtsverhältnisses und der bloßen Vorfrage aufgegeben worden; im Grunde sei allein entscheidend, ob für den Kläger ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des einzelnen Elements bestehe; vgl. auch die Anmerkung Zacherts zu BAG 29. November 2001 - 4 AZR 757/00 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 69)
. Die allgemeine Feststellungsklage ist geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung der dem Kläger zustehenden - gesamten - Betriebsrente auch für die Zukunft in einem zentralen Punkt zu klären
(vgl. die am Rande ebenfalls einen befristeten Gewinnzuschlag bei einer Pensionskasse behandelnde Entscheidung des Dritten Senats vom 7. September 2004 - 3 AZR 550/03 - AP BetrAVG § 1 Gleichberechtigung Nr. 15, zu A II der Gründe in einem Streit zwischen Arbeitnehmer und früherer Arbeitgeberin, in dem die Pensionskasse Streithelferin der beklagten Arbeitgeberin gewesen war; das Urteil ist für den vorliegenden Fall in der Sache allerdings wenig ergiebig, weil es die Frage einer geschlechtsbezogenen mittelbaren Diskriminierung entgegen Art. 141 EG betrifft und das Problem der Befristung des Gewinnzuschlags nicht erörtert).

51

bb) Die Bejahung eines Rechtsverhältnisses dient aus prozessökonomischen Gründen nicht zuletzt dazu, komplizierte Berechnungsfragen zu vermeiden, bevor die Grundlagen des Anspruchs bzw. der Ansprüche geklärt sind. Ein Rechtsverhältnis ist deswegen jedenfalls dann anzunehmen, wenn durch die gerichtliche Entscheidung eine abschließende Klärung erreicht werden kann und die Feststellungsklage damit der einfachere und sachgerechtere Weg ist. In diesem Fall ist dem Sinn der Beschränkung der allgemeinen Feststellungsklage auf das Rechtsverhältnis - einer zu verhindernden Prozessvermehrung - genügt
(zum Gesetzeszweck ausführlicher BGH 12. Dezember 1994 - II ZR 269/93 - NJW 1995, 1097, zu 1 der Gründe)
. Dieses Argument ist umso stichhaltiger, wenn nicht nur eine Berechnungsgrundlage eines einheitlichen Anspruchs im Streit steht, sondern ein gesonderter Anspruch innerhalb der durchführenden versicherungsrechtlichen Beziehung umstritten ist. Eine endgültige Klärung der versorgungsrechtlichen Beziehung der Parteien ist in einem solchen Fall gerade zu erwarten. Neben der Frage des Gewinnzuschlags ist zwischen ihnen kein weiterer Anspruch oder Bemessungsfaktor streitig. Da aber auch der Streit über eine Berechnungsgrundlage bei zu erwartender endgültiger Klärung als konkretes Rechtsverhältnis einzuordnen ist, braucht an dieser Stelle nicht darüber entschieden zu werden, ob es sich bei dem erstrebten Gewinnzuschlag um einen bloßen Bemessungsfaktor des Gesamtrentenanspruchs oder um einen isolierten Einzelanspruch handelt.

52

b) Das nötige besondere Feststellungsinteresse ist ebenfalls zu bejahen. Trotz des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsklage ist auch dann, wenn nicht nur eine Rentenanwartschaft, sondern - wie hier seit dem 1. Januar 2000 - bereits ein Versorgungsanspruch besteht, ein Feststellungsinteresse gegeben, wenn der Streit abschließend bereinigt werden kann
(BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81, zu I 1 b der Gründe m. w. N.; dazu im Rahmen des Rechtsverhältnisses schon oben A I 1 a; die Prozessvoraussetzungen des Rechtsverhältnisses und des Feststellungsinteresses berühren sich insoweit)
.

53

aa) Das gilt selbst in Konstellationen, in denen der Kläger seine Klageforderung mit einigem rechnerischen Aufwand beziffern kann
(BAG 24. April 2001 - 3 AZR 355/00 - EzA BetrAVG § 1 Nr. 73, zu I der Gründe)
. Hier bietet die Feststellungsklage zugleich den Vorteil der Einbeziehung des umstrittenen Anspruchs in seiner abstrakten Höhe von 25 % der Grundrente in den der Rechtskraft fähigen Subsumtionsschluss der Urteilsformel selbst. Diese Loslösung von der zu einem bestimmten Zeitpunkt konkret gezahlten Grundrente geht über den bezifferten, teils auf künftige Leistung gerichteten Hilfsantrag hinaus und deckt weitere Gestaltungen ab. Die Möglichkeit der aktuellen Bezifferung führt deshalb nicht zu einem Vorrang der Leistungsklage und steht der Zulässigkeit des allgemeinen Feststellungsantrags nicht entgegen.

54

bb) Da die Prozessvoraussetzungen des Feststellungsantrags erfüllt sind, kann offen bleiben, ob der wohl überwiegenden Meinung darin zu folgen ist, dass die Frage des Feststellungsinteresses nur geklärt werden müsse, wenn die Klage für begründet gehalten werde
(in diesem Sinn beispielsweise Zöller/Greger ZPO 25. Auflage § 256 Rn. 7 m. w. N. aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs)
.

55

2. Der Feststellungsantrag bleibt aber inhaltlich erfolglos. Für die Zahlung eines Gewinnzuschlags über den 31. Dezember 2003 hinaus besteht keine Anspruchsgrundlage. Die Kammer schließt sich den zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts an und fügt nur ergänzend folgende Überlegungen hinzu, die sich mit den Berufungsangriffen auseinandersetzen.

56

a) Der Kläger selbst geht nicht davon aus, dass ihm der geltend gemachte Anspruch auf den Gewinnzuschlag aus der mittelbaren, mithilfe der beklagten Pensionskasse durchgeführten Versorgungszusage seiner ehemaligen Arbeitgeberin zusteht, die als Grundverhältnis in die von der Arbeitgeberin verschaffte versicherungsrechtliche Beziehung des Klägers mit der beklagten Pensionskasse hineinreicht
(vgl. zu den verschiedenen Rechtsverhältnissen etwa BAG 7. September 2004 - 3 AZR 550/03 - AP BetrAVG § 1 Gleichberechtigung Nr. 15, zu B II der Gründe)
. Die im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis erteilte, durch den Kläger und auch die Beklagte - wohl aus diesem Grund - nicht näher vorgetragene Rentenzusage stützt den Anspruch ersichtlich nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar. Zwischen den Parteien besteht ferner kein Streit darüber, dass die Mitgliederversammlung der Beklagten keinen Gewinnzuschlag über den 31. Dezember 2003 hinaus beschloss.

57

b) Auch aus den zumindest erstinstanzlich durch den Kläger herangezogenen Rechtsinstituten der betrieblichen Übung bzw. des Vertrauensschutzes und des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes lässt sich sein Anspruch nicht herleiten. In diesem Zusammenhang verkennt die Kammer nicht, dass ein Anspruch aus Betriebsübung grundsätzlich nur dann entstehen kann, wenn eine andere kollektiv- oder individualrechtliche Grundlage fehlt
(für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 70, zu II 3 c bb (3) der Gründe)
. Da die Kammer einen Anspruch des Klägers auf den Gewinnzuschlag über den 31. Dezember 2003 hinaus aber insgesamt für nicht begründet hält, erscheint es aus prüfungssystematischen Überlegungen heraus vertretbar, zunächst die verneinte betriebliche Übung und die abgelehnte Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes darzustellen, bevor das mit verfassungsrechtlichen Implikationen verschränkte Satzungsrecht der Beklagten in § 12 ihrer Satzung beleuchtet wird. Mit Blick auf die gewählte Darstellung braucht auch nicht darauf eingegangen zu werden, ob der Kläger mit seinem Rückgriff auf § 12 der Satzung einen primären Erfüllungsanspruch oder einen sekundären, auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend macht.

58

aa) Dem Kläger ist zwar darin zuzustimmen, dass die gleichförmige Gewährung eines Gewinnzuschlags auch in der verschafften Rechtsbeziehung mit der Pensionskasse grundsätzlich geeignet ist, eine betriebliche Übung zu begründen.

59

(1) Als betriebliche Übung wird die regelmäßige (gleichförmige) Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als Vertragsangebot zu werten ist, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder Vergünstigung. Dabei kommt es für die Begründung eines derartigen Anspruchs nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen handelt oder ob ihm ein solcher Wille fehlt. Denn die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht deswegen ein, weil der Erklärende einen bestimmten Willen hat, sondern weil er einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen gegenüber dem Erklärungsempfänger äußert. Die rechtsgeschäftliche Bindung des Arbeitgebers ist danach zu beurteilen, inwieweit die Arbeitnehmer sie aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und aller Begleitumstände nach §§ 133, 157 BGB schließen dürfen
(zu dieser Definition in jüngerer Vergangenheit beispielsweise BAG 9. Februar 2005 - 5 AZR 164/04 - EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 6, zu II 3 d aa der Gründe und - gerade im Bereich des Betriebsrentenrechts - BAG 19. Mai 2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 71, zu II 4 a der Gründe, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen; wie der Kläger über die Vertragstheorie hinaus Elemente einer Vertrauenshaftung reklamierend beispielsweise ErfK/Preis 6. Auflage § 611 BGB Rn. 262)
. Diese Grundsätze sind aus Sicht der Kammer auf die von der früheren Arbeitgeberin verschaffte versicherungsrechtliche Beziehung mit der Pensionskasse zu übertragen.

60

(2) Auf der Basis der soeben wiedergegebenen Begriffsbestimmung der Vertragstheorie kann der Arbeitgeber bzw. verschaffte Partner der durchführenden versicherungsrechtlichen Beziehung - hier in Person der Pensionskasse - eine Bindung für die Zukunft aber durch ausdrückliche oder schlüssige Erklärung ausschließen.

61

(a) Ein Anspruch entsteht daher nicht, wenn der Arbeitgeber bzw. die Pensionskasse die Leistung jedes Mal nur unter Vorbehalt - etwa durch Aushang, Rundschreiben oder Erklärung gegenüber jedem einzelnen Arbeitnehmer bzw. Begünstigten - gewährt
(ErfK/Preis 6. Auflage § 611 BGB Rn. 263 m. w. N. aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsübung im engeren Sinn)
. Eine solche in anderem Zusammenhang gewöhnlich als Freiwilligkeitsvorbehalt benannte Einschränkung, die eine vertragliche Bindung für die Zukunft aufgrund eines gleichförmigen begünstigenden Verhaltens in der Vergangenheit verhindern soll, muss das Fehlen eines Rechtsbindungswillens allerdings zweifelsfrei deutlich machen.

62

(aa) Hierfür hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Bezeichnung einer Jubiläumszuwendung als „freiwillige Sozialleistung“ nicht ausreichen lassen. Eine solche Formulierung könne auch in der Weise verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber freiwillig zur Leistung verpflichte, weil er hierzu nicht durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung gezwungen sei. Hinreichend deutlich sei dagegen eine Formulierung wie „die Leistung erfolge ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“
(BAG 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 243, zu II 2 a der Gründe; BAG 28. April 2004 - 10 AZR 481/03 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 175, zu II 1 der Gründe, wenn auch jeweils nicht zu betrieblichen Übungen, sondern zu Gesamtzusagen)
. Auch der Hinweis, es entstehe für die Zukunft kein Rechtsanspruch, genüge
(dazu schon BAG 13. März 1964 - 5 AZR 293/63 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 34, zu III der Gründe; BAG 26. Juni 1975 - 5 AZR 412/74 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 86, zu 1 der Gründe; vgl. auch die zusammenfassende Übersicht der Rechtsprechung der verschiedenen Senate des Bundesarbeitsgerichts in BAG 19. Mai 2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 71, zu II 4 a der Gründe)
.

63

(bb) Dass sich die zitierten Entscheidungen des Zehnten Senats mit der Auslegung einer Gesamtzusage befassen, ändert an der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf das Institut der betrieblichen Übung nichts. In beiden Fällen geht es um die Frage, ob der Arbeitgeber bzw. hier der durch den Arbeitgeber verschaffte Partner der Versorgungsrechtsbeziehung bei einem an sich für die Begründung schützenswerter Erwartungen geeigneten Verhalten ausreichend verdeutlicht, dass er ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft handelt
(BAG 19. Mai 2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 71, zu II 4 a der Gründe)
. Ob die Gewährung eines Gewinnzuschlags in den Jahren 2000 bis 2003 gelöst von der Frage des Freiwilligkeitsvorbehalts als betriebliche Übung im oben beschriebenen Sinn oder als Gesamtzusage einzuordnen wäre, kann aus diesem Grund auf sich beruhen.

64

(b) Den für einen Freiwilligkeits- und Befristungsvorbehalt zu fordernden, soeben dargestellten Klarstellungsnotwendigkeiten werden die Formulierungen in den jeweiligen Rentenmitteilungen und Jahresberichten der Beklagten gerecht.

65

(aa) Die Rentenmitteilungen vom 15. Dezember 1999 und 27. Dezember 2000 heben hervor, dass der Gewinnzuschlag jeweils nur bis zu bestimmten Daten befristet geleistet werde. Der Vorbehalt bleibt also nicht bei der bloßen Freiwilligkeit der Leistung stehen, sondern schließt mit der Befristung ausdrücklich künftige Ansprüche aus. Für einen objektiven Dritten kommt damit der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten eindeutig zum Ausdruck. Für diesen nach dem objektivierten Empfängerhorizont erkennbaren mangelnden Rechtsbindungswillen kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte bei früheren Zusagen seit 1973 eine Rentabilitäts- oder Wirtschaftlichkeitsberechnung anstellte. Entscheidend ist allein, dass für den Rechtsverkehr mit der maßgeblichen letzten, eine wirkliche Neuberechnung enthaltenden Rentenmitteilung vom 27. Dezember 2000 deutlich wurde, dass die Beklagte die Leistung nicht auf Dauer erbringen wollte. Dass die Rentenmitteilung vom 15. Januar 2002 die Befristung des Gewinnzuschlags nicht ausdrücklich nannte, beruht auf dem bloßen Vollzug der Währungsumstellung der bisherigen DM- auf Euro-Beträge. Die Befristung bis zum 31. Dezember 2003 ging schon aus der Rentenmitteilung vom 27. Dezember 2000 unmissverständlich hervor.

66

(bb) Einem solchen Verständnis stehen auch die Besonderheiten des Betriebsrentenrechts nicht entgegen. Wird der geltend gemachte Gewinnzuschlag im Ausgangspunkt als gesonderter Anspruch betrachtet und aus - möglicher - betrieblicher Übung aus dem versicherungsrechtlichen Verhältnis mit der Pensionskasse hergeleitet, lässt er das aus einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft entstandene Rentenstammrecht des Klägers unberührt. Es handelt sich nicht um einen Eingriff in erdiente Rechte. Prüfungsmaßstab ist deshalb nicht das durch den Dritten Senat entwickelte dreistufige Eingriffs- und Rechtfertigungsmodell durch - je nach Maß des Eingriffs - zwingende, triftige oder sachliche Gründe
(dazu etwa BAG 10. September 2002 - 3 AZR 635/01 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 37, zu II 1 der Gründe m. w. N.)
. Auch die für Freiwilligkeitsvorbehalte von Unterstützungskassen entwickelten Umdeutungen in Richtung von Widerrufsrechten, deren Ausübung ausreichende sachliche Gründe im Sinne der den Vertrauensschutz und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkretisierenden Drei-Stufen-Theorie voraussetzt, schränken die Handlungsfreiheit einer Pensionskasse nicht ein, wenn diese Pensionskasse über das Rechtenstammrecht hinausgehende - befristete - Ansprüche begründet
(zu der davon abweichenden Unterstützungskassenrechtsprechung z. B. BAG 26. August 1997 - 3 AZR 235/96 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 27, zu B III 2 a bis d der Gründe)
.

67

(cc) Der Gewinnzuschlag wurde durch die Mitgliederversammlung demnach nicht gestrichen. Vielmehr übte sie die ihr durch die Befristungsklausel verliehene Dispositionsfreiheit dahin aus, keinen neuen Anspruch zu begründen. Auf dieser Grundlage durfte der Kläger nicht berechtigt auf die Fortzahlung des Gewinnzuschlags über den 31. Dezember 2003 hinaus vertrauen, wie das Arbeitsgericht richtig ausgeführt hat. Sein schützenswertes Vertrauen auf die Gewährung des Gewinnzuschlags reichte lediglich bis zum 31. Dezember 2003. Nur bis zu diesem Zeitpunkt durfte er den Gewinnzuschlag berechtigt in die Planung seiner Lebensführung einstellen.

68

bb) Auch der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz stützt den erhobenen Anspruch auf Gewinnzuschlag über den 31. Dezember 2003 hinaus nicht.

69

(1) Eine Pensionskasse ist zwar ebenso wie ein Arbeitgeber, der in seinem Betrieb nach den von ihm gesetzten allgemeinen Regeln freiwillige Leistungen gewährt, an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Danach darf der Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern nicht ohne sachlichen Grund von allgemein begünstigenden Regelungen ausnehmen oder sie schlechter stellen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, bei freiwilligen Leistungen die Voraussetzungen in einer Weise abzugrenzen, die einen sachwidrigen oder willkürlichen Ausschluss eines Teils der Arbeitnehmer von den Vergünstigungen verhindert
(zu individuell gewährten Gratifikationen BAG 25. April 1991 - 6 AZR 532/89 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 137, zu II 2 a der Gründe; BAG 26. Oktober 1994 - 10 AZR 109/93 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 167, zu II 3 der Gründe; zu der entsprechenden tariflichen Problematik auch BAG 4. Mai 1999 - 10 AZR 417/98 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 214, zu II 1 b der Gründe)
. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist deswegen trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistung nach einem allgemeinen Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt
(für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 29. September 2004 - 5 AZR 43/04 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 192, zu I der Gründe; BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 38, zu II 2 b bb der Gründe)
. Nach Auffassung der Kammer gilt für eine Pensionskasse, der der Arbeitgeber im Deckungsverhältnis die Durchführung der von ihm zugesagten betrieblichen Altersversorgung übertragen hat, grundsätzlich Entsprechendes in der versicherungsrechtlichen Beziehung mit den Rentenempfängern.

70

(2) Der Kläger behauptet aber schon keinen Vergleichsfall.

71

(a) Im Vordergrund des allgemeinen Gleichbehandlungsprinzips steht das Verbot der Benachteiligung und weniger das Gebot der Gleichbehandlung. Es kommt folglich darauf an, ob ein Arbeitnehmer bzw. Leistungsempfänger in vergleichbarer Situation willkürlich begünstigt wurde
(dazu näher BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 713/00 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 184, zu II 1 der Gründe zu individuell ausgehandeltem Entgelt m. w. N.)
. Die Überprüfung hängt davon ab, dass ein Vergleichsfall benannt wird. Das geschah hier nicht. Vielmehr ist zwischen den Parteien unstreitig, dass alle Versorgungsempfänger ab dem 1. Januar 2004 keinen Gewinnzuschlag erhielten. Der Kläger macht lediglich geltend, die Rentenanwärter seien von dem Ende der Gewinnzuschlagszahlungen unberührt geblieben.

72

(b) Da die Anwärter noch nicht leistungsberechtigt sind, ist diese Konsequenz unausweichlich. Die fehlende Leistungsberechtigung der Anwärter macht gerade deutlich, dass die Gruppe der Rentenempfänger und die Gruppe der Anwärter nicht vergleichbar sind, zumal auch die auf die Anwartschaften entfallenden Bonusgutschriften von 6,75 % nicht über den 31. Dezember 2003 hinaus fortdauerten. Eine sachwidrige oder willkürliche Gruppenbildung scheidet damit nach dem unstreitigen Parteivorbringen aus. Anders als in dem durch den Dritten Senat am 19. Mai 2005 entschiedenen Fall differenzierte die Beklagte nur im Hinblick auf den unterschiedlichen Status der Betriebsrentner und der Anwärter
(vgl. im Unterschied hierzu BAG 19. Mai 2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 71, zu II 4 der Gründe zu der nötigen Gleichbehandlung von Versorgungsempfängern und aktiven Arbeitnehmern bei der Beihilfegewährung aufgrund betrieblicher Übung)
. Sie unterschied dagegen nicht bei der Gewährung von Leistungen, die bereits in der Gegenwart gegenüber beiden Gruppen erbracht werden konnten. Auf die Fragen der abgestuften Darlegungslast innerhalb des Gleichbehandlungsgrundsatzes hinsichtlich der Größe und Zusammensetzung des begünstigten Personenkreises sowie der von der Leistung ausgenommenen Gruppe kommt es deswegen nicht an
(dazu BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 38, zu II 2 c der Gründe und Bepler Sonderbeilage zu NZA Heft 18/2004 S. 3, 7 m. w. N.)
.

73

c) Schließlich steht dem Kläger weder aus einer isolierten Anwendung von Abschnitt 5.5 des technischen Geschäftsplans der Beklagten in Verbindung mit § 12 ihrer Satzung noch aus einer Einwirkung der Art. 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG über § 242 BGB in den technischen Geschäftsplan und das Satzungsrecht der Beklagten und damit in die Rechtsbeziehung der Parteien ein Anspruch auf Gewinnzuschlag nach dem 31. Dezember 2003 zu.

74

aa) Zunächst ist festzuhalten, dass die von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrAVG vorgesehene Beteiligung an Überschussanteilen im Wege des modifizierten Quotierungsverfahrens dem Begehren des Klägers nicht zum Erfolg verhilft, obwohl der sich in § 12 Abs. 4 der Satzung der Beklagten widerspiegelnde Abschnitt 5.5 des technischen Geschäftsplans den über 5 % hinausgehenden Überschuss ausschließlich der Erhöhung der Versicherungsleistungen zuweist. Damit stehen die Überschussanteile - d. h. das Recht des Versicherungsnehmers bzw. des bezugsberechtigten Arbeitnehmers auf die von der Versicherung oder Pensionskasse mittels der Versicherungen bzw. Beiträge erwirtschafteten Überschüsse
(Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 208; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3178)
- grundsätzlich nicht der Arbeitgeberin bzw. hier den Vertragsunternehmen der Pensionskasse, sondern den Anwärtern und Versorgungsempfängern zu
(z. B. Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 157 ff.; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3177 ff.)
. Dabei ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass es für den Charakter eines Überschussanteils und seine Unverfallbarkeit nicht darauf ankommt, ob die jährlich festgestellten Überschussbeträge verzinslich angesammelt oder beispielsweise als sogenannter Bonus zur Erhöhung der versicherten Leistungen verwendet werden
(Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3180)
.

75

(1) § 2 BetrAVG regelt jedoch die Höhe einer unverfallbaren Anwartschaft, wenn ein Arbeitnehmer vor Eintritt eines der Versorgungsfälle mit einer gesetzlich unverfallbaren Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist. Abweichend von einer solchen Gestaltung schloss sich das Versorgungsverhältnis des Klägers hier - soweit erkennbar - unmittelbar an das Arbeitsverhältnis mit seiner früheren Arbeitgeberin, der jetzigen D.-AG, an
(zu der Problematik der Überschussanteile im Rahmen von § 2 BetrAVG etwa Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 156 ff., 206 ff. 321, 329 und 348 ff.; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3177 ff., und 3281 ff.; Kisters-Kölkes in Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler BetrAVG 2. Auflage § 2 Rn. 96 und 100)
.

76

(2) Selbst wenn in einem Hilfsansatz ein Fall vorzeitigen Ausscheidens angenommen würde, kämen dem Kläger nur die während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses durch die Pensionskasse erwirtschafteten Überschussanteile ungekürzt zugute, während er Überschussanteile aus der Zeit nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht beanspruchen könnte
(zu der in § 2 BetrAVG enthaltenen, durch ergänzende Vertragsauslegung zu füllenden Gesetzeslücke, die darauf beruht, dass die Bestimmung die Behandlung der Überschussanteile beim Quotierungsverfahren nicht regelt, BAG 29. Juli 1986 - 3 AZR 15/85 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 3 mit Anm. von Kessel, zu II 1, III 1 bis 4 der Gründe; dazu beispielsweise auch Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 159; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3181 ff.; zu der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Pensionskassenzusagen Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 321; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn 3281 ff. und 3296; Kisters-Kölkes in Kemper/Kisters-Kölkes /Berenz/Bode/Pühler BetrAVG 2. Auflage § 2 Rn. 100)
.

77

(a) Der Kläger beruft sich aber selbst nicht auf Überschussanteile, die vor dem Ende seines Arbeitsverhältnisses entstanden waren, sondern bezieht sich auf den Zeitraum ab dem Jahr 2000, für den bei unterstelltem vorzeitigem Ausscheiden gerade keine gesetzliche Unverfallbarkeit eingetreten gewesen wäre. Dass sich der Vortrag des Klägers auf die Zeit nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses bezieht, zeigt sich besonders augenfällig an den durch ihn behaupteten Verlusten der Beklagten am Aktienmarkt von 15 Mio. Euro durch fehlerhafte und riskante Kapitalanlagen in den Jahren 2000 bis 2002. Solche - an dieser Stelle zugunsten des Klägers unterstellten - Verluste betrifft die Ausgleichsregelung in § 12 Abs. 5 Satz 1 der Satzung jedoch nicht. Vielmehr kommt ein Ausgleich zulasten der Verlustrücklage nach dieser Bestimmung nur für Fehlbeträge an unverfallbaren - d. h. bei angenommenem vorzeitigen Ausscheiden bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erwirtschafteten - Überschussanteilen in Betracht. Aus Sicht eines objektiven Dritten ist auch nicht erkennbar, dass sich die Beklagte in Abschnitt 5.5 des technischen Geschäftsplans und bestätigend in § 12 Abs. 3 bis 5 ihrer Satzung von der beschriebenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Lückenfüllung im Rahmen des modifizierten Quotierungsprinzips lösen und darüber hinausgehen wollte.

78

(b) Wird dem nicht gefolgt und davon ausgegangen, der Kläger behaupte, dass die Beklagte schon während seiner Betriebszugehörigkeit Überschussanteile erwirtschaftet habe, die einen unverfallbaren Anteil von 25 % der Grundrente ausmachten, steht dem bereits entgegen, dass die Pensionskasse die künftige Höhe der Überschussbeteiligung nicht garantieren kann, weil ihr Umfang wesentlich von der Entwicklung der allgemeinen und demografischen Verhältnisse sowie des Zinses abhängt. Es ist deshalb nicht möglich, die künftigen Überschussanteile bei der zu quotierenden „Als-Ob-Leistung“ als feste Größe anzusetzen
(Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3177 f. und 3181)
. Diesem Problem trägt die durch den Dritten Senat in seiner Entscheidung vom 29. Juli 1986 entwickelte Grenzziehung zwischen der Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Zeit nach seinem Ende gerade Rechnung
(- 3 AZR 15/85 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 3 mit Anm. von Kessel, zu II 1, III 1 bis 4 der Gründe)
.

79

(c) Unabhängig von dem Problem, dass die Versorgungszusage des Klägers hier nicht in Form einer kapitalbildenden Lebensversicherung mit Überschussbeteiligung, sondern als Leibrentenversicherung durchgeführt wurde, steht diese aus dem Jahr 1986 stammende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus Sicht der Kammer auch in Einklang mit den in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 entwickelten Schutzpflichten des Gesetzgebers für die grundrechtlichen Schutzanforderungen, die sich aus der in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Privatautonomie und der Garantie des Eigentums durch Art. 14 Abs. 1 GG ergeben
(BVerfG 26. Juli 2005 - 1 BvR 80/95 - NJW 2005, 2376, zu C der Gründe)
. Das Bundesverfassungsrecht mahnt dort an, es fehlten hinreichende rechtliche Vorkehrungen dafür, dass im Zuge der Berechnung des bei Vertragsende zu zahlenden Schlussüberschusses einer kapitalbildenden Lebensversicherung mit Überschussbeteiligung die Vermögenswerte angemessen berücksichtigt würden, die bei den Versicherungsunternehmen mit den gezahlten Versicherungsprämien gebildet worden seien. Diesen Mangel vermeidet die durch den Dritten Senat verlangte „Bilanzierung“ der bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erwirtschafteten Überschussanteile aber gerade
(BAG 29. Juli 1986 - 3 AZR 15/85 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 3 mit Anm. von Kessel, zu II 1, III 1 bis 4 der Gründe)
.

80

(d) Auch die weitere seitens des Klägers zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 lässt - wie die Kammer meint - nicht auf einen mit der unterbliebenen Fortgewährung des Gewinnzuschlags verbundenen Verstoß der §§ 37, 38 und 53 c VAG gegen Art. 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG schließen
(BVerfG 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 - NJW 2005, 2363, zu C der Gründe)
. Dagegen sprechen schon die unterschiedlichen Sachverhalte des hier zu beurteilenden Falls und der dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Konstellation. Das „Einfrieren“ der Überschussanteile des Klägers im unterstellten Fall vorzeitigen Ausscheidens auf dem Niveau des Endes des Arbeitsverhältnisses steht mit der von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts behandelten Übertragung des Bestands von Lebensversicherungen auf ein anderes Unternehmen in keinem erkennbaren Zusammenhang. Hier kam es während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und auch danach gerade nicht zu einem Schuldnerwechsel. Vielmehr blieben die dem Kläger gegenüberstehenden Personen sowohl im Rahmen des arbeitsrechtlichen Grundverhältnisses - mit seiner früheren Arbeitgeberin - als auch in der versicherungsrechtlichen Beziehung mit der beklagten Pensionskasse dieselben. Allenfalls ein Schuldneraustausch hätte aber möglicherweise Sicherungen dafür verlangen können, dass die durch Prämienzahlungen der Versicherungsnehmer beim Versicherer - bzw. hier der Pensionskasse - geschaffenen Vermögenswerte bei Bestandsübertragungen als Quellen für die Erwirtschaftung von Überschüssen erhalten blieben und den Versicherten in gleichem Umfang zugute kamen, wie dies ohne Wechsel des Schuldners gewährleistet gewesen wäre. Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses erreichte der Kläger im Rahmen dieser Hilfsüberlegung bei angenommenem vorzeitigen Ausscheiden vielmehr gelöst von einem Schuldnerwechsel die zeitliche Grenze, bis zu der erwirtschaftete Überschussanteile garantiert werden konnten. Künftige Überschussbeteiligungen konnte die beklagte Pensionskasse demgegenüber nicht gewährleisten.

81

(e) Die unterbliebene Gewährung des 25%igen Gewinnzuschlags über den 31. Dezember 2003 hinaus verstößt daher bei unterstelltem vorzeitigen Ausscheiden nicht gegen höherrangiges Recht sowie die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit. Sie ließ die am Ende des Arbeitsverhältnisses erwirtschafteten, von der Unverfallbarkeit der §§ 1 b Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 1, 30 f BetrAVG erfassten Überschussanteile unberührt. Mit anderen Worten griff sie nicht verschlechternd in die bis zum Ende der Betriebszugehörigkeit erdienten Versorgungsanwartschaften ein, auch nicht in ihre zeitanteilig erdiente Dynamik, also die ruhegehaltsfähigen Überschussanteile. Auf die Frage des Maßes des Rechtfertigungsgrundes für einen solchen - hier nicht gegebenen - Eingriff kommt es folglich nicht an
(zu diesem dreistufigen Prüfungsraster etwa BAG 10. September 2002 - 3 AZR 635/01 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 37, zu II 1 der Gründe m. w. N.)
.

82

bb) Wird zu der Haupterwägung auf der Grundlage der Prämisse, dass der Kläger nicht vorzeitig ausschied, zurückgekehrt, konnte die Kammer die erstrebte Feststellung eines im Verhältnis zu der Grundrente zu beanspruchenden 25%igen Gewinnzuschlags dennoch nicht treffen. Eine solche feste Größe von 25 % der Grundversorgung lässt sich Abschnitt 5.5 des Geschäftsplans und - bestätigend - auch § 12 Abs. 3 und 4 Satz 1 der Satzung gerade nicht entnehmen, wonach der weitere - über 5 % hinausgehende - Überschuss ausschließlich zur Erhöhung der Versicherungsleistungen zu verwenden ist. Das Wesen des erwirtschafteten Überschusses ist wegen der demografischen Einflüsse und der Zinsentwicklung - wie bereits ausgeführt - veränderlich. Die Pensionskasse kann und darf demnach keinen feststehenden Umfang des Überschusses garantieren
(Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3178 und 3281)
. Bei diesem Umstand handelt es nicht nur um eine Frage der zeitlichen Grenzen eines der Rechtskraft fähigen Feststellungsausspruchs im Sinne von § 322 Abs. 1 ZPO durch eine künftig möglicherweise auftretende wesentliche Änderung der Verhältnisse. Eine derartige Veränderung stünde einer stattgebenden Entscheidung nicht entgegen. Vielmehr kann angesichts der zwangsläufigen Diskontinuität des Überschusses und der auf ihn zurückgehenden Überschussbeteiligung schon im maßgeblichen punktuellen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung eine solche der Höhe nach abstrakte Feststellung nicht getroffen werden, zumal der Antrag den Umfang des Gewinnzuschlags proportional an die ebenfalls veränderliche Grundrente bindet.

II.

83

Für den - insbesondere auch für die Zukunft nach § 258 ZPO - zulässigen, auf bezifferte monatliche Leistungen von 178,16 Euro gerichteten Hilfsantrag fehlt ebenfalls die Anspruchsgrundlage.

84

1. Die Kammer lässt dabei nicht außer Acht, dass die an den Kläger seit dem 1. Januar 2002 geleistete Grundrente von 712,64 Euro den mit Rentenbescheid vom 15. Dezember 1999 - bei Ende des Arbeitsverhältnisses - errechneten Gesamtrentenbetrag von 1.628,30 DM nicht erreicht
(1.302,60 DM Grundrente zuzüglich eines Gewinnzuschlags von 325,70 DM)
. Dennoch konnte der Leistungsklage des Klägers auch in der geringeren Höhe des Eurobetrags, der dem ursprünglich seit dem 1. Januar 2000 gezahlten Gewinnzuschlag von 325,70 DM entspricht, nicht stattgegeben werden.

85

2. Wird die Hilfserwägung des vorzeitigen Ausscheidens innerhalb des Leistungsantrags fortgeführt, fehlt für die Zeit bis zum 31. Dezember 1999 - wie bereits ausgeführt - jegliches Vorbringen des Klägers zu den erwirtschafteten Überschüssen.

86

a) Die durch ihn angesprochenen Fragen der sekundären Behauptungslast der Beklagten im Zusammenhang mit den nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses behaupteten Verlusten der Beklagten am Aktienmarkt in den Jahren 2000 bis 2002 können deswegen auf sich beruhen. Ohne zu übersehen, dass die Beklagte sehr viel genaueren Einblick in die erwirtschafteten Überschussbeteiligungen hat, hat sie doch stets bestritten, dass es sich bei den befristeten Gewinnzuschlägen um bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erwirtschaftete und damit unverfallbare Überschussanteile handelte. Nach ihrem Vortrag sind die während der Dauer des Arbeitsverhältnisses erwirtschafteten Überschussanteile folglich allenfalls Bestandteil der Grundrente.

87

b) Auch die Zuweisung von Deckungsrückstellungen von 33 Mio. Euro für den Zeitraum von 1999 bis 2005 - d. h. für eine Zeitspanne, die noch ein Jahr des Arbeitsverhältnisses umfasste - widerspricht indiziell der Annahme, dass es sich bei dem für den Stichtag des 1. Januar 2000 errechneten Gewinnzuschlag von 325,70 DM um Überschussanteile handelte, die am Ende der Betriebszugehörigkeit des Klägers schon erwirtschaftet waren, zumal die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine weitere Auffüllung der für diese Zeit schon dotierten Deckungsrückstellungen von 27 Mio. Euro um zusätzliche 6 Mio. Euro forderte. Diese Dotierung beruhte auf der in Abschnitt 5.5 des technischen Geschäftsplans 2000 geregelten, von der Aufsichtsbehörde genehmigten Überschussverteilung
(vgl. S. 1 dritter und drittletzter Absatz des Rundschreibens der Beklagten an ihre Versorgungsempfänger vom 2. Dezember 2003, Blatt 5 des Anlagenhefts erster Instanz und - noch weiter präzisiert - S. 2 Absatz 3 bis S. 3 Absatz 1, S. 3 letzter Absatz bis S. 4 erster Absatz und S. 5 dritter Absatz der Berufungserwiderung vom 17. November 2005, Blatt 37 ff. der zweitinstanzlichen Akte, sowie Ziffer 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 13. März 2006, Blatt 50 f. der Berufungsakte)
.

88

3. Doch auch innerhalb der Haupterwägung des nahtlosen Übergangs von Arbeitsverhältnis und Versorgungsverhältnis steht kein weiterer Überschuss im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 der Satzung fest, auf dessen Grundlage dem Kläger seit dem 1. Januar 2004 über die unstreitige Grundrente von 712,64 Euro hinaus monatliche Überschussanteile von 178,16 Euro zustehen könnten (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

89

a) Die Kammer kann sich aufgrund des in der Berufungserwiderung vom 17. November 2005 gehaltenen Vortrags der Beklagten jedenfalls nicht länger der Auffassung des Klägers anschließen, dass die Beklagte der ihr nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO obliegenden sekundären Behauptungslast nicht genügte. Dort stellte sie insbesondere auf S. 2 Absatz 3 die durch das versicherungsmathematische Gutachten vom 28. August 2003 mit Rücksicht auf die gestiegene Lebenserwartung und die Eintrittsverluste festgestellte nötige zusätzliche Zuführung zur Deckungsrückstellung zum 31. Dezember 2002 und die Gesamtdotierung der Deckungsrückstellung mit ca. 23 Mio. Euro allein im Hinblick auf die sogenannte Untersterblichkeit dar
(vgl. auch insoweit S. 2 Absatz 3 bis S. 3 Absatz 1, S. 3 letzter Absatz bis S. 4 erster Absatz und S. 5 dritter Absatz der Berufungserwiderung vom 17. November 2005, Blatt 37 ff. der zweitinstanzlichen Akte, sowie ergänzend Ziffer 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 13. März 2006, Blatt 50 f. der Berufungsakte)
.

90

b) Wegen seiner - wenn auch gestuften - Darlegungslast für die Erwirtschaftung der Überschussanteile für die Zeit seit dem 1. Dezember 2004 konnte sich der Kläger, dem der Inhalt des Abschnitts 5.5 des technischen Geschäftsplans 2000 von der Beklagten mitgeteilt worden war, unter Ziffer 7 seines Schriftsatzes vom 16. Januar 2006 ferner nicht darauf zurückziehen, die nach der Einlassung der Beklagten unter Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erfolgte Zuführung der Deckungsrückstellungen mit Nichtwissen zu bestreiten
(Blatt 47 der Berufungsakte; zu der allgemeinen Darlegungs- und Beweislast des den Anspruch verfolgenden Arbeitnehmers nicht nur in dem besonderen Zusammenhang von Schadensersatzprozessen Reinecke RdA 2005, 129, 143 f.)
.

91

Soweit der Kläger rügt, die demografische Entwicklung sei seit Jahren vorhersehbar gewesen, steht dieser Umstand einem nicht länger erwirtschafteten Überschuss nicht entgegen. Er spricht vielmehr - gerade wegen der zusätzlich erforderlichen Zuführungen zur Deckungsrückstellung - dafür, dass die Beklagte gegebenenfalls schon vor dem 1. Januar 2004 in Wirklichkeit keine Überschüsse erwirtschaftete, die die Zahlung von Überschussanteilen rechtfertigten. Auch die mit seinen Schriftsätzen vom 7. April 2006 und 12. Juni 2006 geäußerte Ansicht des Klägers, die Nachdotierung der Deckungsrückstellungen um 6,3 Mio. Euro in den Jahren 2003 und 2004 habe gegen § 12 Abs. 2, 4 und 5 der Satzung verstoßen
(S. 100 f. und 105 f. der Akte zweiter Instanz)
, enthob ihn nach der erteilten näheren Auskunft der Beklagten nicht seiner Vortragslast und letztendlichen Beweislast für den Umstand der tatsächlich erwirtschafteten Überschussanteile. Ob die Beklagte die Satzung mit der über mehrere Jahre verteilten Zuführung tatsächlich verletzte, kann auf sich beruhen. Ein etwaiger Satzungsverstoß ändert nichts an dem nicht erwirtschafteten Überschuss. Da Ansprüche auf Überschussanteile von hier gerade nicht dargelegten Überschüssen abhängen, sind die auf sie gerichteten Erwartungen nicht den Versicherungsleistungen im Sinne von §§ 12 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 der Satzung zuzuordnen. Wie schon unter A I 2 c aa (2) (a) dargestellt, scheidet deshalb ein Ausgleich der Fehlbeträge zulasten der Verlustrücklage nach § 12 Abs. 5 Satz 1 der Satzung in Verbindung mit § 37 VAG aus.

92

Der Kläger drang nach allem auch mit dem Leistungsantrag in der Sache nicht durch.

93

B. Nebenentscheidungen

I.

94

Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

II.

95

Wegen grundsätzlicher Bedeutung hat die Kammer die Revision zugelassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Gründe

A.

47

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist unbegründet. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat.

I.

48

1. Allerdings ist auch der auf Feststellung gerichtete Hauptantrag des Klägers zulässig. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt.

49

a) Das Erfordernis des konkreten Rechtsverhältnisses ist gewahrt, obwohl es sich bei der umstrittenen Zahlung des 25%igen Gewinnzuschlags über den 31. Dezember 2003 hinaus um einen bloßen Einzelanspruch bzw. eine Berechnungsgrundlage aus der versicherungsrechtlichen Durchführungsbeziehung der Parteien handelt.

50

aa) Selbst wenn - abweichend von der gegebenen Gestaltung - nur die Ruhegeldfähigkeit einzelner Entgeltbestandteile umstritten ist, können diese einzelnen Pflichten eines einheitlichen Rechtsverhältnisses Gegenstand einer Feststellungsklage sein
(für die ständige Rechtsprechung des Dritten Senats BAG 24. April 2001 - 3 AZR 355/00 - EzA BetrAVG § 1 Nr. 73, zu I der Gründe; BAG 19. November 2002 - 3 AZR 167/02 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 40, zu A I der Gründe, jeweils m. w. N.; kritisch dazu z. B. Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge Arbeitsgerichtsgesetz 5. Auflage § 46 Rn. 54, der anmerkt, mit der generellen Annahme der Zulässigkeit einer solchen Elementenfeststellungsklage sei in Wirklichkeit die Unterscheidung zwischen den Begriffen des Rechtsverhältnisses und der bloßen Vorfrage aufgegeben worden; im Grunde sei allein entscheidend, ob für den Kläger ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des einzelnen Elements bestehe; vgl. auch die Anmerkung Zacherts zu BAG 29. November 2001 - 4 AZR 757/00 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 69)
. Die allgemeine Feststellungsklage ist geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung der dem Kläger zustehenden - gesamten - Betriebsrente auch für die Zukunft in einem zentralen Punkt zu klären
(vgl. die am Rande ebenfalls einen befristeten Gewinnzuschlag bei einer Pensionskasse behandelnde Entscheidung des Dritten Senats vom 7. September 2004 - 3 AZR 550/03 - AP BetrAVG § 1 Gleichberechtigung Nr. 15, zu A II der Gründe in einem Streit zwischen Arbeitnehmer und früherer Arbeitgeberin, in dem die Pensionskasse Streithelferin der beklagten Arbeitgeberin gewesen war; das Urteil ist für den vorliegenden Fall in der Sache allerdings wenig ergiebig, weil es die Frage einer geschlechtsbezogenen mittelbaren Diskriminierung entgegen Art. 141 EG betrifft und das Problem der Befristung des Gewinnzuschlags nicht erörtert).

51

bb) Die Bejahung eines Rechtsverhältnisses dient aus prozessökonomischen Gründen nicht zuletzt dazu, komplizierte Berechnungsfragen zu vermeiden, bevor die Grundlagen des Anspruchs bzw. der Ansprüche geklärt sind. Ein Rechtsverhältnis ist deswegen jedenfalls dann anzunehmen, wenn durch die gerichtliche Entscheidung eine abschließende Klärung erreicht werden kann und die Feststellungsklage damit der einfachere und sachgerechtere Weg ist. In diesem Fall ist dem Sinn der Beschränkung der allgemeinen Feststellungsklage auf das Rechtsverhältnis - einer zu verhindernden Prozessvermehrung - genügt
(zum Gesetzeszweck ausführlicher BGH 12. Dezember 1994 - II ZR 269/93 - NJW 1995, 1097, zu 1 der Gründe)
. Dieses Argument ist umso stichhaltiger, wenn nicht nur eine Berechnungsgrundlage eines einheitlichen Anspruchs im Streit steht, sondern ein gesonderter Anspruch innerhalb der durchführenden versicherungsrechtlichen Beziehung umstritten ist. Eine endgültige Klärung der versorgungsrechtlichen Beziehung der Parteien ist in einem solchen Fall gerade zu erwarten. Neben der Frage des Gewinnzuschlags ist zwischen ihnen kein weiterer Anspruch oder Bemessungsfaktor streitig. Da aber auch der Streit über eine Berechnungsgrundlage bei zu erwartender endgültiger Klärung als konkretes Rechtsverhältnis einzuordnen ist, braucht an dieser Stelle nicht darüber entschieden zu werden, ob es sich bei dem erstrebten Gewinnzuschlag um einen bloßen Bemessungsfaktor des Gesamtrentenanspruchs oder um einen isolierten Einzelanspruch handelt.

52

b) Das nötige besondere Feststellungsinteresse ist ebenfalls zu bejahen. Trotz des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsklage ist auch dann, wenn nicht nur eine Rentenanwartschaft, sondern - wie hier seit dem 1. Januar 2000 - bereits ein Versorgungsanspruch besteht, ein Feststellungsinteresse gegeben, wenn der Streit abschließend bereinigt werden kann
(BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81, zu I 1 b der Gründe m. w. N.; dazu im Rahmen des Rechtsverhältnisses schon oben A I 1 a; die Prozessvoraussetzungen des Rechtsverhältnisses und des Feststellungsinteresses berühren sich insoweit)
.

53

aa) Das gilt selbst in Konstellationen, in denen der Kläger seine Klageforderung mit einigem rechnerischen Aufwand beziffern kann
(BAG 24. April 2001 - 3 AZR 355/00 - EzA BetrAVG § 1 Nr. 73, zu I der Gründe)
. Hier bietet die Feststellungsklage zugleich den Vorteil der Einbeziehung des umstrittenen Anspruchs in seiner abstrakten Höhe von 25 % der Grundrente in den der Rechtskraft fähigen Subsumtionsschluss der Urteilsformel selbst. Diese Loslösung von der zu einem bestimmten Zeitpunkt konkret gezahlten Grundrente geht über den bezifferten, teils auf künftige Leistung gerichteten Hilfsantrag hinaus und deckt weitere Gestaltungen ab. Die Möglichkeit der aktuellen Bezifferung führt deshalb nicht zu einem Vorrang der Leistungsklage und steht der Zulässigkeit des allgemeinen Feststellungsantrags nicht entgegen.

54

bb) Da die Prozessvoraussetzungen des Feststellungsantrags erfüllt sind, kann offen bleiben, ob der wohl überwiegenden Meinung darin zu folgen ist, dass die Frage des Feststellungsinteresses nur geklärt werden müsse, wenn die Klage für begründet gehalten werde
(in diesem Sinn beispielsweise Zöller/Greger ZPO 25. Auflage § 256 Rn. 7 m. w. N. aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs)
.

55

2. Der Feststellungsantrag bleibt aber inhaltlich erfolglos. Für die Zahlung eines Gewinnzuschlags über den 31. Dezember 2003 hinaus besteht keine Anspruchsgrundlage. Die Kammer schließt sich den zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts an und fügt nur ergänzend folgende Überlegungen hinzu, die sich mit den Berufungsangriffen auseinandersetzen.

56

a) Der Kläger selbst geht nicht davon aus, dass ihm der geltend gemachte Anspruch auf den Gewinnzuschlag aus der mittelbaren, mithilfe der beklagten Pensionskasse durchgeführten Versorgungszusage seiner ehemaligen Arbeitgeberin zusteht, die als Grundverhältnis in die von der Arbeitgeberin verschaffte versicherungsrechtliche Beziehung des Klägers mit der beklagten Pensionskasse hineinreicht
(vgl. zu den verschiedenen Rechtsverhältnissen etwa BAG 7. September 2004 - 3 AZR 550/03 - AP BetrAVG § 1 Gleichberechtigung Nr. 15, zu B II der Gründe)
. Die im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis erteilte, durch den Kläger und auch die Beklagte - wohl aus diesem Grund - nicht näher vorgetragene Rentenzusage stützt den Anspruch ersichtlich nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar. Zwischen den Parteien besteht ferner kein Streit darüber, dass die Mitgliederversammlung der Beklagten keinen Gewinnzuschlag über den 31. Dezember 2003 hinaus beschloss.

57

b) Auch aus den zumindest erstinstanzlich durch den Kläger herangezogenen Rechtsinstituten der betrieblichen Übung bzw. des Vertrauensschutzes und des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes lässt sich sein Anspruch nicht herleiten. In diesem Zusammenhang verkennt die Kammer nicht, dass ein Anspruch aus Betriebsübung grundsätzlich nur dann entstehen kann, wenn eine andere kollektiv- oder individualrechtliche Grundlage fehlt
(für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 70, zu II 3 c bb (3) der Gründe)
. Da die Kammer einen Anspruch des Klägers auf den Gewinnzuschlag über den 31. Dezember 2003 hinaus aber insgesamt für nicht begründet hält, erscheint es aus prüfungssystematischen Überlegungen heraus vertretbar, zunächst die verneinte betriebliche Übung und die abgelehnte Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes darzustellen, bevor das mit verfassungsrechtlichen Implikationen verschränkte Satzungsrecht der Beklagten in § 12 ihrer Satzung beleuchtet wird. Mit Blick auf die gewählte Darstellung braucht auch nicht darauf eingegangen zu werden, ob der Kläger mit seinem Rückgriff auf § 12 der Satzung einen primären Erfüllungsanspruch oder einen sekundären, auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend macht.

58

aa) Dem Kläger ist zwar darin zuzustimmen, dass die gleichförmige Gewährung eines Gewinnzuschlags auch in der verschafften Rechtsbeziehung mit der Pensionskasse grundsätzlich geeignet ist, eine betriebliche Übung zu begründen.

59

(1) Als betriebliche Übung wird die regelmäßige (gleichförmige) Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als Vertragsangebot zu werten ist, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder Vergünstigung. Dabei kommt es für die Begründung eines derartigen Anspruchs nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen handelt oder ob ihm ein solcher Wille fehlt. Denn die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht deswegen ein, weil der Erklärende einen bestimmten Willen hat, sondern weil er einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen gegenüber dem Erklärungsempfänger äußert. Die rechtsgeschäftliche Bindung des Arbeitgebers ist danach zu beurteilen, inwieweit die Arbeitnehmer sie aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und aller Begleitumstände nach §§ 133, 157 BGB schließen dürfen
(zu dieser Definition in jüngerer Vergangenheit beispielsweise BAG 9. Februar 2005 - 5 AZR 164/04 - EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 6, zu II 3 d aa der Gründe und - gerade im Bereich des Betriebsrentenrechts - BAG 19. Mai 2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 71, zu II 4 a der Gründe, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen; wie der Kläger über die Vertragstheorie hinaus Elemente einer Vertrauenshaftung reklamierend beispielsweise ErfK/Preis 6. Auflage § 611 BGB Rn. 262)
. Diese Grundsätze sind aus Sicht der Kammer auf die von der früheren Arbeitgeberin verschaffte versicherungsrechtliche Beziehung mit der Pensionskasse zu übertragen.

60

(2) Auf der Basis der soeben wiedergegebenen Begriffsbestimmung der Vertragstheorie kann der Arbeitgeber bzw. verschaffte Partner der durchführenden versicherungsrechtlichen Beziehung - hier in Person der Pensionskasse - eine Bindung für die Zukunft aber durch ausdrückliche oder schlüssige Erklärung ausschließen.

61

(a) Ein Anspruch entsteht daher nicht, wenn der Arbeitgeber bzw. die Pensionskasse die Leistung jedes Mal nur unter Vorbehalt - etwa durch Aushang, Rundschreiben oder Erklärung gegenüber jedem einzelnen Arbeitnehmer bzw. Begünstigten - gewährt
(ErfK/Preis 6. Auflage § 611 BGB Rn. 263 m. w. N. aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsübung im engeren Sinn)
. Eine solche in anderem Zusammenhang gewöhnlich als Freiwilligkeitsvorbehalt benannte Einschränkung, die eine vertragliche Bindung für die Zukunft aufgrund eines gleichförmigen begünstigenden Verhaltens in der Vergangenheit verhindern soll, muss das Fehlen eines Rechtsbindungswillens allerdings zweifelsfrei deutlich machen.

62

(aa) Hierfür hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Bezeichnung einer Jubiläumszuwendung als „freiwillige Sozialleistung“ nicht ausreichen lassen. Eine solche Formulierung könne auch in der Weise verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber freiwillig zur Leistung verpflichte, weil er hierzu nicht durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung gezwungen sei. Hinreichend deutlich sei dagegen eine Formulierung wie „die Leistung erfolge ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“
(BAG 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 243, zu II 2 a der Gründe; BAG 28. April 2004 - 10 AZR 481/03 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 175, zu II 1 der Gründe, wenn auch jeweils nicht zu betrieblichen Übungen, sondern zu Gesamtzusagen)
. Auch der Hinweis, es entstehe für die Zukunft kein Rechtsanspruch, genüge
(dazu schon BAG 13. März 1964 - 5 AZR 293/63 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 34, zu III der Gründe; BAG 26. Juni 1975 - 5 AZR 412/74 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 86, zu 1 der Gründe; vgl. auch die zusammenfassende Übersicht der Rechtsprechung der verschiedenen Senate des Bundesarbeitsgerichts in BAG 19. Mai 2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 71, zu II 4 a der Gründe)
.

63

(bb) Dass sich die zitierten Entscheidungen des Zehnten Senats mit der Auslegung einer Gesamtzusage befassen, ändert an der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf das Institut der betrieblichen Übung nichts. In beiden Fällen geht es um die Frage, ob der Arbeitgeber bzw. hier der durch den Arbeitgeber verschaffte Partner der Versorgungsrechtsbeziehung bei einem an sich für die Begründung schützenswerter Erwartungen geeigneten Verhalten ausreichend verdeutlicht, dass er ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft handelt
(BAG 19. Mai 2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 71, zu II 4 a der Gründe)
. Ob die Gewährung eines Gewinnzuschlags in den Jahren 2000 bis 2003 gelöst von der Frage des Freiwilligkeitsvorbehalts als betriebliche Übung im oben beschriebenen Sinn oder als Gesamtzusage einzuordnen wäre, kann aus diesem Grund auf sich beruhen.

64

(b) Den für einen Freiwilligkeits- und Befristungsvorbehalt zu fordernden, soeben dargestellten Klarstellungsnotwendigkeiten werden die Formulierungen in den jeweiligen Rentenmitteilungen und Jahresberichten der Beklagten gerecht.

65

(aa) Die Rentenmitteilungen vom 15. Dezember 1999 und 27. Dezember 2000 heben hervor, dass der Gewinnzuschlag jeweils nur bis zu bestimmten Daten befristet geleistet werde. Der Vorbehalt bleibt also nicht bei der bloßen Freiwilligkeit der Leistung stehen, sondern schließt mit der Befristung ausdrücklich künftige Ansprüche aus. Für einen objektiven Dritten kommt damit der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten eindeutig zum Ausdruck. Für diesen nach dem objektivierten Empfängerhorizont erkennbaren mangelnden Rechtsbindungswillen kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte bei früheren Zusagen seit 1973 eine Rentabilitäts- oder Wirtschaftlichkeitsberechnung anstellte. Entscheidend ist allein, dass für den Rechtsverkehr mit der maßgeblichen letzten, eine wirkliche Neuberechnung enthaltenden Rentenmitteilung vom 27. Dezember 2000 deutlich wurde, dass die Beklagte die Leistung nicht auf Dauer erbringen wollte. Dass die Rentenmitteilung vom 15. Januar 2002 die Befristung des Gewinnzuschlags nicht ausdrücklich nannte, beruht auf dem bloßen Vollzug der Währungsumstellung der bisherigen DM- auf Euro-Beträge. Die Befristung bis zum 31. Dezember 2003 ging schon aus der Rentenmitteilung vom 27. Dezember 2000 unmissverständlich hervor.

66

(bb) Einem solchen Verständnis stehen auch die Besonderheiten des Betriebsrentenrechts nicht entgegen. Wird der geltend gemachte Gewinnzuschlag im Ausgangspunkt als gesonderter Anspruch betrachtet und aus - möglicher - betrieblicher Übung aus dem versicherungsrechtlichen Verhältnis mit der Pensionskasse hergeleitet, lässt er das aus einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft entstandene Rentenstammrecht des Klägers unberührt. Es handelt sich nicht um einen Eingriff in erdiente Rechte. Prüfungsmaßstab ist deshalb nicht das durch den Dritten Senat entwickelte dreistufige Eingriffs- und Rechtfertigungsmodell durch - je nach Maß des Eingriffs - zwingende, triftige oder sachliche Gründe
(dazu etwa BAG 10. September 2002 - 3 AZR 635/01 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 37, zu II 1 der Gründe m. w. N.)
. Auch die für Freiwilligkeitsvorbehalte von Unterstützungskassen entwickelten Umdeutungen in Richtung von Widerrufsrechten, deren Ausübung ausreichende sachliche Gründe im Sinne der den Vertrauensschutz und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkretisierenden Drei-Stufen-Theorie voraussetzt, schränken die Handlungsfreiheit einer Pensionskasse nicht ein, wenn diese Pensionskasse über das Rechtenstammrecht hinausgehende - befristete - Ansprüche begründet
(zu der davon abweichenden Unterstützungskassenrechtsprechung z. B. BAG 26. August 1997 - 3 AZR 235/96 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 27, zu B III 2 a bis d der Gründe)
.

67

(cc) Der Gewinnzuschlag wurde durch die Mitgliederversammlung demnach nicht gestrichen. Vielmehr übte sie die ihr durch die Befristungsklausel verliehene Dispositionsfreiheit dahin aus, keinen neuen Anspruch zu begründen. Auf dieser Grundlage durfte der Kläger nicht berechtigt auf die Fortzahlung des Gewinnzuschlags über den 31. Dezember 2003 hinaus vertrauen, wie das Arbeitsgericht richtig ausgeführt hat. Sein schützenswertes Vertrauen auf die Gewährung des Gewinnzuschlags reichte lediglich bis zum 31. Dezember 2003. Nur bis zu diesem Zeitpunkt durfte er den Gewinnzuschlag berechtigt in die Planung seiner Lebensführung einstellen.

68

bb) Auch der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz stützt den erhobenen Anspruch auf Gewinnzuschlag über den 31. Dezember 2003 hinaus nicht.

69

(1) Eine Pensionskasse ist zwar ebenso wie ein Arbeitgeber, der in seinem Betrieb nach den von ihm gesetzten allgemeinen Regeln freiwillige Leistungen gewährt, an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Danach darf der Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern nicht ohne sachlichen Grund von allgemein begünstigenden Regelungen ausnehmen oder sie schlechter stellen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, bei freiwilligen Leistungen die Voraussetzungen in einer Weise abzugrenzen, die einen sachwidrigen oder willkürlichen Ausschluss eines Teils der Arbeitnehmer von den Vergünstigungen verhindert
(zu individuell gewährten Gratifikationen BAG 25. April 1991 - 6 AZR 532/89 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 137, zu II 2 a der Gründe; BAG 26. Oktober 1994 - 10 AZR 109/93 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 167, zu II 3 der Gründe; zu der entsprechenden tariflichen Problematik auch BAG 4. Mai 1999 - 10 AZR 417/98 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 214, zu II 1 b der Gründe)
. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist deswegen trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistung nach einem allgemeinen Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt
(für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 29. September 2004 - 5 AZR 43/04 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 192, zu I der Gründe; BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 38, zu II 2 b bb der Gründe)
. Nach Auffassung der Kammer gilt für eine Pensionskasse, der der Arbeitgeber im Deckungsverhältnis die Durchführung der von ihm zugesagten betrieblichen Altersversorgung übertragen hat, grundsätzlich Entsprechendes in der versicherungsrechtlichen Beziehung mit den Rentenempfängern.

70

(2) Der Kläger behauptet aber schon keinen Vergleichsfall.

71

(a) Im Vordergrund des allgemeinen Gleichbehandlungsprinzips steht das Verbot der Benachteiligung und weniger das Gebot der Gleichbehandlung. Es kommt folglich darauf an, ob ein Arbeitnehmer bzw. Leistungsempfänger in vergleichbarer Situation willkürlich begünstigt wurde
(dazu näher BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 713/00 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 184, zu II 1 der Gründe zu individuell ausgehandeltem Entgelt m. w. N.)
. Die Überprüfung hängt davon ab, dass ein Vergleichsfall benannt wird. Das geschah hier nicht. Vielmehr ist zwischen den Parteien unstreitig, dass alle Versorgungsempfänger ab dem 1. Januar 2004 keinen Gewinnzuschlag erhielten. Der Kläger macht lediglich geltend, die Rentenanwärter seien von dem Ende der Gewinnzuschlagszahlungen unberührt geblieben.

72

(b) Da die Anwärter noch nicht leistungsberechtigt sind, ist diese Konsequenz unausweichlich. Die fehlende Leistungsberechtigung der Anwärter macht gerade deutlich, dass die Gruppe der Rentenempfänger und die Gruppe der Anwärter nicht vergleichbar sind, zumal auch die auf die Anwartschaften entfallenden Bonusgutschriften von 6,75 % nicht über den 31. Dezember 2003 hinaus fortdauerten. Eine sachwidrige oder willkürliche Gruppenbildung scheidet damit nach dem unstreitigen Parteivorbringen aus. Anders als in dem durch den Dritten Senat am 19. Mai 2005 entschiedenen Fall differenzierte die Beklagte nur im Hinblick auf den unterschiedlichen Status der Betriebsrentner und der Anwärter
(vgl. im Unterschied hierzu BAG 19. Mai 2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 71, zu II 4 der Gründe zu der nötigen Gleichbehandlung von Versorgungsempfängern und aktiven Arbeitnehmern bei der Beihilfegewährung aufgrund betrieblicher Übung)
. Sie unterschied dagegen nicht bei der Gewährung von Leistungen, die bereits in der Gegenwart gegenüber beiden Gruppen erbracht werden konnten. Auf die Fragen der abgestuften Darlegungslast innerhalb des Gleichbehandlungsgrundsatzes hinsichtlich der Größe und Zusammensetzung des begünstigten Personenkreises sowie der von der Leistung ausgenommenen Gruppe kommt es deswegen nicht an
(dazu BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 38, zu II 2 c der Gründe und Bepler Sonderbeilage zu NZA Heft 18/2004 S. 3, 7 m. w. N.)
.

73

c) Schließlich steht dem Kläger weder aus einer isolierten Anwendung von Abschnitt 5.5 des technischen Geschäftsplans der Beklagten in Verbindung mit § 12 ihrer Satzung noch aus einer Einwirkung der Art. 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG über § 242 BGB in den technischen Geschäftsplan und das Satzungsrecht der Beklagten und damit in die Rechtsbeziehung der Parteien ein Anspruch auf Gewinnzuschlag nach dem 31. Dezember 2003 zu.

74

aa) Zunächst ist festzuhalten, dass die von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrAVG vorgesehene Beteiligung an Überschussanteilen im Wege des modifizierten Quotierungsverfahrens dem Begehren des Klägers nicht zum Erfolg verhilft, obwohl der sich in § 12 Abs. 4 der Satzung der Beklagten widerspiegelnde Abschnitt 5.5 des technischen Geschäftsplans den über 5 % hinausgehenden Überschuss ausschließlich der Erhöhung der Versicherungsleistungen zuweist. Damit stehen die Überschussanteile - d. h. das Recht des Versicherungsnehmers bzw. des bezugsberechtigten Arbeitnehmers auf die von der Versicherung oder Pensionskasse mittels der Versicherungen bzw. Beiträge erwirtschafteten Überschüsse
(Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 208; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3178)
- grundsätzlich nicht der Arbeitgeberin bzw. hier den Vertragsunternehmen der Pensionskasse, sondern den Anwärtern und Versorgungsempfängern zu
(z. B. Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 157 ff.; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3177 ff.)
. Dabei ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass es für den Charakter eines Überschussanteils und seine Unverfallbarkeit nicht darauf ankommt, ob die jährlich festgestellten Überschussbeträge verzinslich angesammelt oder beispielsweise als sogenannter Bonus zur Erhöhung der versicherten Leistungen verwendet werden
(Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3180)
.

75

(1) § 2 BetrAVG regelt jedoch die Höhe einer unverfallbaren Anwartschaft, wenn ein Arbeitnehmer vor Eintritt eines der Versorgungsfälle mit einer gesetzlich unverfallbaren Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist. Abweichend von einer solchen Gestaltung schloss sich das Versorgungsverhältnis des Klägers hier - soweit erkennbar - unmittelbar an das Arbeitsverhältnis mit seiner früheren Arbeitgeberin, der jetzigen D.-AG, an
(zu der Problematik der Überschussanteile im Rahmen von § 2 BetrAVG etwa Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 156 ff., 206 ff. 321, 329 und 348 ff.; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3177 ff., und 3281 ff.; Kisters-Kölkes in Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler BetrAVG 2. Auflage § 2 Rn. 96 und 100)
.

76

(2) Selbst wenn in einem Hilfsansatz ein Fall vorzeitigen Ausscheidens angenommen würde, kämen dem Kläger nur die während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses durch die Pensionskasse erwirtschafteten Überschussanteile ungekürzt zugute, während er Überschussanteile aus der Zeit nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht beanspruchen könnte
(zu der in § 2 BetrAVG enthaltenen, durch ergänzende Vertragsauslegung zu füllenden Gesetzeslücke, die darauf beruht, dass die Bestimmung die Behandlung der Überschussanteile beim Quotierungsverfahren nicht regelt, BAG 29. Juli 1986 - 3 AZR 15/85 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 3 mit Anm. von Kessel, zu II 1, III 1 bis 4 der Gründe; dazu beispielsweise auch Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 159; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3181 ff.; zu der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Pensionskassenzusagen Blomeyer/Rolfs/Otto 4. Auflage § 2 Rn. 321; Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn 3281 ff. und 3296; Kisters-Kölkes in Kemper/Kisters-Kölkes /Berenz/Bode/Pühler BetrAVG 2. Auflage § 2 Rn. 100)
.

77

(a) Der Kläger beruft sich aber selbst nicht auf Überschussanteile, die vor dem Ende seines Arbeitsverhältnisses entstanden waren, sondern bezieht sich auf den Zeitraum ab dem Jahr 2000, für den bei unterstelltem vorzeitigem Ausscheiden gerade keine gesetzliche Unverfallbarkeit eingetreten gewesen wäre. Dass sich der Vortrag des Klägers auf die Zeit nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses bezieht, zeigt sich besonders augenfällig an den durch ihn behaupteten Verlusten der Beklagten am Aktienmarkt von 15 Mio. Euro durch fehlerhafte und riskante Kapitalanlagen in den Jahren 2000 bis 2002. Solche - an dieser Stelle zugunsten des Klägers unterstellten - Verluste betrifft die Ausgleichsregelung in § 12 Abs. 5 Satz 1 der Satzung jedoch nicht. Vielmehr kommt ein Ausgleich zulasten der Verlustrücklage nach dieser Bestimmung nur für Fehlbeträge an unverfallbaren - d. h. bei angenommenem vorzeitigen Ausscheiden bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erwirtschafteten - Überschussanteilen in Betracht. Aus Sicht eines objektiven Dritten ist auch nicht erkennbar, dass sich die Beklagte in Abschnitt 5.5 des technischen Geschäftsplans und bestätigend in § 12 Abs. 3 bis 5 ihrer Satzung von der beschriebenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Lückenfüllung im Rahmen des modifizierten Quotierungsprinzips lösen und darüber hinausgehen wollte.

78

(b) Wird dem nicht gefolgt und davon ausgegangen, der Kläger behaupte, dass die Beklagte schon während seiner Betriebszugehörigkeit Überschussanteile erwirtschaftet habe, die einen unverfallbaren Anteil von 25 % der Grundrente ausmachten, steht dem bereits entgegen, dass die Pensionskasse die künftige Höhe der Überschussbeteiligung nicht garantieren kann, weil ihr Umfang wesentlich von der Entwicklung der allgemeinen und demografischen Verhältnisse sowie des Zinses abhängt. Es ist deshalb nicht möglich, die künftigen Überschussanteile bei der zu quotierenden „Als-Ob-Leistung“ als feste Größe anzusetzen
(Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3177 f. und 3181)
. Diesem Problem trägt die durch den Dritten Senat in seiner Entscheidung vom 29. Juli 1986 entwickelte Grenzziehung zwischen der Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Zeit nach seinem Ende gerade Rechnung
(- 3 AZR 15/85 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 3 mit Anm. von Kessel, zu II 1, III 1 bis 4 der Gründe)
.

79

(c) Unabhängig von dem Problem, dass die Versorgungszusage des Klägers hier nicht in Form einer kapitalbildenden Lebensversicherung mit Überschussbeteiligung, sondern als Leibrentenversicherung durchgeführt wurde, steht diese aus dem Jahr 1986 stammende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus Sicht der Kammer auch in Einklang mit den in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 entwickelten Schutzpflichten des Gesetzgebers für die grundrechtlichen Schutzanforderungen, die sich aus der in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Privatautonomie und der Garantie des Eigentums durch Art. 14 Abs. 1 GG ergeben
(BVerfG 26. Juli 2005 - 1 BvR 80/95 - NJW 2005, 2376, zu C der Gründe)
. Das Bundesverfassungsrecht mahnt dort an, es fehlten hinreichende rechtliche Vorkehrungen dafür, dass im Zuge der Berechnung des bei Vertragsende zu zahlenden Schlussüberschusses einer kapitalbildenden Lebensversicherung mit Überschussbeteiligung die Vermögenswerte angemessen berücksichtigt würden, die bei den Versicherungsunternehmen mit den gezahlten Versicherungsprämien gebildet worden seien. Diesen Mangel vermeidet die durch den Dritten Senat verlangte „Bilanzierung“ der bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erwirtschafteten Überschussanteile aber gerade
(BAG 29. Juli 1986 - 3 AZR 15/85 - AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 3 mit Anm. von Kessel, zu II 1, III 1 bis 4 der Gründe)
.

80

(d) Auch die weitere seitens des Klägers zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 lässt - wie die Kammer meint - nicht auf einen mit der unterbliebenen Fortgewährung des Gewinnzuschlags verbundenen Verstoß der §§ 37, 38 und 53 c VAG gegen Art. 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG schließen
(BVerfG 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 - NJW 2005, 2363, zu C der Gründe)
. Dagegen sprechen schon die unterschiedlichen Sachverhalte des hier zu beurteilenden Falls und der dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Konstellation. Das „Einfrieren“ der Überschussanteile des Klägers im unterstellten Fall vorzeitigen Ausscheidens auf dem Niveau des Endes des Arbeitsverhältnisses steht mit der von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts behandelten Übertragung des Bestands von Lebensversicherungen auf ein anderes Unternehmen in keinem erkennbaren Zusammenhang. Hier kam es während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und auch danach gerade nicht zu einem Schuldnerwechsel. Vielmehr blieben die dem Kläger gegenüberstehenden Personen sowohl im Rahmen des arbeitsrechtlichen Grundverhältnisses - mit seiner früheren Arbeitgeberin - als auch in der versicherungsrechtlichen Beziehung mit der beklagten Pensionskasse dieselben. Allenfalls ein Schuldneraustausch hätte aber möglicherweise Sicherungen dafür verlangen können, dass die durch Prämienzahlungen der Versicherungsnehmer beim Versicherer - bzw. hier der Pensionskasse - geschaffenen Vermögenswerte bei Bestandsübertragungen als Quellen für die Erwirtschaftung von Überschüssen erhalten blieben und den Versicherten in gleichem Umfang zugute kamen, wie dies ohne Wechsel des Schuldners gewährleistet gewesen wäre. Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses erreichte der Kläger im Rahmen dieser Hilfsüberlegung bei angenommenem vorzeitigen Ausscheiden vielmehr gelöst von einem Schuldnerwechsel die zeitliche Grenze, bis zu der erwirtschaftete Überschussanteile garantiert werden konnten. Künftige Überschussbeteiligungen konnte die beklagte Pensionskasse demgegenüber nicht gewährleisten.

81

(e) Die unterbliebene Gewährung des 25%igen Gewinnzuschlags über den 31. Dezember 2003 hinaus verstößt daher bei unterstelltem vorzeitigen Ausscheiden nicht gegen höherrangiges Recht sowie die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit. Sie ließ die am Ende des Arbeitsverhältnisses erwirtschafteten, von der Unverfallbarkeit der §§ 1 b Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 1, 30 f BetrAVG erfassten Überschussanteile unberührt. Mit anderen Worten griff sie nicht verschlechternd in die bis zum Ende der Betriebszugehörigkeit erdienten Versorgungsanwartschaften ein, auch nicht in ihre zeitanteilig erdiente Dynamik, also die ruhegehaltsfähigen Überschussanteile. Auf die Frage des Maßes des Rechtfertigungsgrundes für einen solchen - hier nicht gegebenen - Eingriff kommt es folglich nicht an
(zu diesem dreistufigen Prüfungsraster etwa BAG 10. September 2002 - 3 AZR 635/01 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 37, zu II 1 der Gründe m. w. N.)
.

82

bb) Wird zu der Haupterwägung auf der Grundlage der Prämisse, dass der Kläger nicht vorzeitig ausschied, zurückgekehrt, konnte die Kammer die erstrebte Feststellung eines im Verhältnis zu der Grundrente zu beanspruchenden 25%igen Gewinnzuschlags dennoch nicht treffen. Eine solche feste Größe von 25 % der Grundversorgung lässt sich Abschnitt 5.5 des Geschäftsplans und - bestätigend - auch § 12 Abs. 3 und 4 Satz 1 der Satzung gerade nicht entnehmen, wonach der weitere - über 5 % hinausgehende - Überschuss ausschließlich zur Erhöhung der Versicherungsleistungen zu verwenden ist. Das Wesen des erwirtschafteten Überschusses ist wegen der demografischen Einflüsse und der Zinsentwicklung - wie bereits ausgeführt - veränderlich. Die Pensionskasse kann und darf demnach keinen feststehenden Umfang des Überschusses garantieren
(Höfer Ergänzungslieferung September 2003 § 2 Rn. 3178 und 3281)
. Bei diesem Umstand handelt es nicht nur um eine Frage der zeitlichen Grenzen eines der Rechtskraft fähigen Feststellungsausspruchs im Sinne von § 322 Abs. 1 ZPO durch eine künftig möglicherweise auftretende wesentliche Änderung der Verhältnisse. Eine derartige Veränderung stünde einer stattgebenden Entscheidung nicht entgegen. Vielmehr kann angesichts der zwangsläufigen Diskontinuität des Überschusses und der auf ihn zurückgehenden Überschussbeteiligung schon im maßgeblichen punktuellen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung eine solche der Höhe nach abstrakte Feststellung nicht getroffen werden, zumal der Antrag den Umfang des Gewinnzuschlags proportional an die ebenfalls veränderliche Grundrente bindet.

II.

83

Für den - insbesondere auch für die Zukunft nach § 258 ZPO - zulässigen, auf bezifferte monatliche Leistungen von 178,16 Euro gerichteten Hilfsantrag fehlt ebenfalls die Anspruchsgrundlage.

84

1. Die Kammer lässt dabei nicht außer Acht, dass die an den Kläger seit dem 1. Januar 2002 geleistete Grundrente von 712,64 Euro den mit Rentenbescheid vom 15. Dezember 1999 - bei Ende des Arbeitsverhältnisses - errechneten Gesamtrentenbetrag von 1.628,30 DM nicht erreicht
(1.302,60 DM Grundrente zuzüglich eines Gewinnzuschlags von 325,70 DM)
. Dennoch konnte der Leistungsklage des Klägers auch in der geringeren Höhe des Eurobetrags, der dem ursprünglich seit dem 1. Januar 2000 gezahlten Gewinnzuschlag von 325,70 DM entspricht, nicht stattgegeben werden.

85

2. Wird die Hilfserwägung des vorzeitigen Ausscheidens innerhalb des Leistungsantrags fortgeführt, fehlt für die Zeit bis zum 31. Dezember 1999 - wie bereits ausgeführt - jegliches Vorbringen des Klägers zu den erwirtschafteten Überschüssen.

86

a) Die durch ihn angesprochenen Fragen der sekundären Behauptungslast der Beklagten im Zusammenhang mit den nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses behaupteten Verlusten der Beklagten am Aktienmarkt in den Jahren 2000 bis 2002 können deswegen auf sich beruhen. Ohne zu übersehen, dass die Beklagte sehr viel genaueren Einblick in die erwirtschafteten Überschussbeteiligungen hat, hat sie doch stets bestritten, dass es sich bei den befristeten Gewinnzuschlägen um bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erwirtschaftete und damit unverfallbare Überschussanteile handelte. Nach ihrem Vortrag sind die während der Dauer des Arbeitsverhältnisses erwirtschafteten Überschussanteile folglich allenfalls Bestandteil der Grundrente.

87

b) Auch die Zuweisung von Deckungsrückstellungen von 33 Mio. Euro für den Zeitraum von 1999 bis 2005 - d. h. für eine Zeitspanne, die noch ein Jahr des Arbeitsverhältnisses umfasste - widerspricht indiziell der Annahme, dass es sich bei dem für den Stichtag des 1. Januar 2000 errechneten Gewinnzuschlag von 325,70 DM um Überschussanteile handelte, die am Ende der Betriebszugehörigkeit des Klägers schon erwirtschaftet waren, zumal die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine weitere Auffüllung der für diese Zeit schon dotierten Deckungsrückstellungen von 27 Mio. Euro um zusätzliche 6 Mio. Euro forderte. Diese Dotierung beruhte auf der in Abschnitt 5.5 des technischen Geschäftsplans 2000 geregelten, von der Aufsichtsbehörde genehmigten Überschussverteilung
(vgl. S. 1 dritter und drittletzter Absatz des Rundschreibens der Beklagten an ihre Versorgungsempfänger vom 2. Dezember 2003, Blatt 5 des Anlagenhefts erster Instanz und - noch weiter präzisiert - S. 2 Absatz 3 bis S. 3 Absatz 1, S. 3 letzter Absatz bis S. 4 erster Absatz und S. 5 dritter Absatz der Berufungserwiderung vom 17. November 2005, Blatt 37 ff. der zweitinstanzlichen Akte, sowie Ziffer 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 13. März 2006, Blatt 50 f. der Berufungsakte)
.

88

3. Doch auch innerhalb der Haupterwägung des nahtlosen Übergangs von Arbeitsverhältnis und Versorgungsverhältnis steht kein weiterer Überschuss im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 der Satzung fest, auf dessen Grundlage dem Kläger seit dem 1. Januar 2004 über die unstreitige Grundrente von 712,64 Euro hinaus monatliche Überschussanteile von 178,16 Euro zustehen könnten (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

89

a) Die Kammer kann sich aufgrund des in der Berufungserwiderung vom 17. November 2005 gehaltenen Vortrags der Beklagten jedenfalls nicht länger der Auffassung des Klägers anschließen, dass die Beklagte der ihr nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO obliegenden sekundären Behauptungslast nicht genügte. Dort stellte sie insbesondere auf S. 2 Absatz 3 die durch das versicherungsmathematische Gutachten vom 28. August 2003 mit Rücksicht auf die gestiegene Lebenserwartung und die Eintrittsverluste festgestellte nötige zusätzliche Zuführung zur Deckungsrückstellung zum 31. Dezember 2002 und die Gesamtdotierung der Deckungsrückstellung mit ca. 23 Mio. Euro allein im Hinblick auf die sogenannte Untersterblichkeit dar
(vgl. auch insoweit S. 2 Absatz 3 bis S. 3 Absatz 1, S. 3 letzter Absatz bis S. 4 erster Absatz und S. 5 dritter Absatz der Berufungserwiderung vom 17. November 2005, Blatt 37 ff. der zweitinstanzlichen Akte, sowie ergänzend Ziffer 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 13. März 2006, Blatt 50 f. der Berufungsakte)
.

90

b) Wegen seiner - wenn auch gestuften - Darlegungslast für die Erwirtschaftung der Überschussanteile für die Zeit seit dem 1. Dezember 2004 konnte sich der Kläger, dem der Inhalt des Abschnitts 5.5 des technischen Geschäftsplans 2000 von der Beklagten mitgeteilt worden war, unter Ziffer 7 seines Schriftsatzes vom 16. Januar 2006 ferner nicht darauf zurückziehen, die nach der Einlassung der Beklagten unter Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erfolgte Zuführung der Deckungsrückstellungen mit Nichtwissen zu bestreiten
(Blatt 47 der Berufungsakte; zu der allgemeinen Darlegungs- und Beweislast des den Anspruch verfolgenden Arbeitnehmers nicht nur in dem besonderen Zusammenhang von Schadensersatzprozessen Reinecke RdA 2005, 129, 143 f.)
.

91

Soweit der Kläger rügt, die demografische Entwicklung sei seit Jahren vorhersehbar gewesen, steht dieser Umstand einem nicht länger erwirtschafteten Überschuss nicht entgegen. Er spricht vielmehr - gerade wegen der zusätzlich erforderlichen Zuführungen zur Deckungsrückstellung - dafür, dass die Beklagte gegebenenfalls schon vor dem 1. Januar 2004 in Wirklichkeit keine Überschüsse erwirtschaftete, die die Zahlung von Überschussanteilen rechtfertigten. Auch die mit seinen Schriftsätzen vom 7. April 2006 und 12. Juni 2006 geäußerte Ansicht des Klägers, die Nachdotierung der Deckungsrückstellungen um 6,3 Mio. Euro in den Jahren 2003 und 2004 habe gegen § 12 Abs. 2, 4 und 5 der Satzung verstoßen
(S. 100 f. und 105 f. der Akte zweiter Instanz)
, enthob ihn nach der erteilten näheren Auskunft der Beklagten nicht seiner Vortragslast und letztendlichen Beweislast für den Umstand der tatsächlich erwirtschafteten Überschussanteile. Ob die Beklagte die Satzung mit der über mehrere Jahre verteilten Zuführung tatsächlich verletzte, kann auf sich beruhen. Ein etwaiger Satzungsverstoß ändert nichts an dem nicht erwirtschafteten Überschuss. Da Ansprüche auf Überschussanteile von hier gerade nicht dargelegten Überschüssen abhängen, sind die auf sie gerichteten Erwartungen nicht den Versicherungsleistungen im Sinne von §§ 12 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 der Satzung zuzuordnen. Wie schon unter A I 2 c aa (2) (a) dargestellt, scheidet deshalb ein Ausgleich der Fehlbeträge zulasten der Verlustrücklage nach § 12 Abs. 5 Satz 1 der Satzung in Verbindung mit § 37 VAG aus.

92

Der Kläger drang nach allem auch mit dem Leistungsantrag in der Sache nicht durch.

93

B. Nebenentscheidungen

I.

94

Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

II.

95

Wegen grundsätzlicher Bedeutung hat die Kammer die Revision zugelassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.