Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-15, Aktenzeichen 2 A 291/21
ECLI:DE:OVGNRW:2021:1215.2A291.21.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.265,91 Euro festgesetzt.

Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Aus dem gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO maßgeblichen Zulassungsvorbringen ergeben sich nicht die allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Zur Darlegung des Zulassungsgrunds der ernstlichen Zweifel bedarf es einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist in substantiierter Weise an der Gedankenführung des Verwaltungsgerichts orientiert aufzuzeigen, dass und warum das vom Verwaltungs-gericht gefundene Ergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. In der Sache liegen ernstliche Zweifel vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

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den Leistungsbescheid der Beklagten vom 3. Februar 2020 (Az.: 63-21-N-2018-0278) und den Leistungsbescheid der Beklagten vom 27. Mai 2020 (Az.: 63-21-N-2018-0278) aufzuheben.

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im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Klage sei jedenfalls unbegründet. Die Leistungsbescheide seien rechtmäßig. Insbesondere sei die Beklagte zutreffend von dem Vorliegen einer, auch gegenwärtigen, Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgegangen. Dass sich das Gesims über dem 2. OG deutlich abgesenkt und Risse aufgewiesen habe, lasse sich auf den im beigezogenen Verwaltungsvorgang enthaltenen Lichtbildern vom 20. November 2018 unzweifelhaft erkennen. Der sofortige Vollzug sei auch notwendig gewesen, da die Gefahr bestanden habe, dass Passanten durch herabstürzende Gesimsbestandteile jedenfalls erheblich verletzt würden, und angesichts dieser Sachlage von der Beklagten ein Zuwarten zum Zwecke der Durchführung des gestreckten Verfahrens durch Zustellung eines Verwaltungsaktes nebst Androhung und Festsetzung nicht habe gefordert werden können. Die Kosten der Ersatzvornahme von insgesamt 4.265,91 Euro seien auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe mit dem Leistungsbescheid vom 3. Februar 2020 die ihr von der H. I. GbR in Rechnung gestellten Kosten für das Aufstellen des Tunnels mit zwei Baustellenleuchten und zwei Baken und die Miete für die Standzeit von einem Monat bis zum 20. Dezember 2018 angefordert (868,28 Euro, Rechnung vom 18. Dezember 2018) sowie für elf weitere einmonatige Standzeiten bis zum 19. Dezember 2019, jeweils in Höhe von 247,10 Euro. Mit weiterem Kostenbescheid vom 27. Mai 2020 habe die Beklagte von der Klägerin die Erstattung der Rechnungen der H. I. GbR für die Standzeiten vom 20. Dezember 2019 bis zum 19. Februar 2020 sowie vom 1. bis zum 20. März 2020, dem Tag des Abbaus, gefordert. Die zur Erstattung angeforderten Beträge seien auch keineswegs in unverhältnismäßiger Weise zu hoch angesetzt. Das Verwaltungsgericht hat sich insoweit auch auf die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschlüsse vom 31. August 2020 (VG Düsseldorf 25 L 937/20) und vom 10. November 2020 (OVG NRW 2 B 1399/20) bezogen. Die weiteren von der Klägerin vorgelegten Unterlagen geböten keine andere Beurteilung.

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Diese im Einzelnen weiter nachvollziehbar begründeten Ausführungen werden durch das Zulassungsvorbringen nicht ernsthaft in Frage gestellt.

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Aus den Ausführungen der Zulassungsbegründung unter II. des Begründungsschriftsatzes zur "Rechtswidrigkeit des Sofortvollzugs" ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht eine gegenwärtige Gefahr angenommen hätte oder sonst die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme nicht vorgelegen hätten. Dass eine solche Gefahrenlage zum Zeitpunkt der Ersatzvornahme am 20. November 2018 bestand, ergibt sich ohne Weiteres aus den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Fotos. Gegenteiliges lässt sich weder aus dem – nach Angaben der Klägerin vom 4. Mai 2017 stammenden – im Vorfeld der mündlichen Verhandlung übersandten Foto herleiten noch aus ihrem Vortrag dazu, was den Mitarbeitern der Beklagten anlässlich einer im April 2017 an die Klägerin gerichteten Aufforderung, die Umrandung ihres Kellerschachtes instand setzen zu lassen, hätte auffallen können. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre die Beklagte zudem selbst dann ermächtigt gewesen, zum Zwecke der Gefahrenabwehr im Wege der Ersatzvornahme einzuschreiten, wenn der gefahrverursachende Schaden bereits zu einem früheren Zeitpunkt bestanden hätte. Auch im Übrigen wird hinsichtlich des Vorliegens der (weiteren) Voraussetzungen für die Ersatzvornahme auf die überzeugenden Ausführungen des angefochtenen Urteils (dort S. 9 und 10) und den im Verfahren gleichen Rubrums 2 B 1399/20 ergangenen Senatsbeschluss vom 10. November 2020 (dort S. 2/3) Bezug genommen. Daraus ergibt sich auch die Unbeachtlichkeit der im Begründungsschriftsatz unter I. - wenn auch nicht weiter substantiiert – geäußerten Kritik daran, dass die Beklagte in dem ersten Leistungsbescheid unzutreffend ausgeführt habe, die Klägerin vorab telefonisch informiert zu haben.

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Ohne Erfolg bleibt das Vorbringen der Klägerin zur vermeintlichen Unverhältnismäßigkeit der für die Ersatzvornahme geforderten Kosten (insbesondere unter III. des Begründungsschriftsatzes).

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Dies gilt im vorliegenden Fall bereits ungeachtet der Diskussion um Einzelfragen. Denn der Senat hat bereits in dem genannten Beschluss gleichen Rubrums vom 10. November 2020 –2 B 1399/20 - (dort S. 4) ausgeführt, die Beklagte sei "wegen der Eilbedürftigkeit der Gefahrenabwehrmaßnahme weder verpflichtet noch in der Lage [gewesen], eine umfassende Marktsondierung vorzunehmen, sondern durfte ohne Weiteres ein zur Durchführung der Maßnahme bereites Unternehmen zu realistischen Preisen beauftragen." Dies bedeutet, dass zwar keine überzogenen Preise verlangt werden dürfen, andererseits besteht in einer solchen Situation auch keine Verpflichtung, mit der Gefahrenabwehr den nach einer (umfangreicheren) Recherche kostengünstigsten Anbieter zu beauftragen, wie dies der Klägerin offenbar vorschwebt.

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Unabhängig von Vorstehendem lassen die Ausführungen der Zulassungsbegründung nicht hervortreten, dass von der Klägerin hier eine Erstattung überzogener Kosten verlangt worden ist.

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Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Angebot der H. Q. GmbH vom 6. Dezember 2018 bezieht (III.1. der Zulassungsbegründung), hat sich das Verwaltungsgericht auf seine im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangene – und durch Senatsbeschluss vom 10. November 2020 -2 B 1399/20 - -bestätigte - Entscheidung vom 31. August 2020 bezogen. Die Zulassungsbegründung stellt die in den Rechnungen enthaltenen Positionen pauschal gegenüber und errechnet, dass die von der Beklagten für die Beauftragung der Fa. I1. geltend gemachten Kosten 65 % über denen der Fa. Q. lägen. Sie setzt sich aber nicht ansatzweise mit den Ausführungen des angegriffenen Urteils (dort S. 12 und 13) zur Vergleichbarkeit bzw. Plausibilität der von der Fa. Q. berechneten Positionen mit denen der Fa. I2. auseinander: So sei die in dem Angebot der Q. H. GmbH vom 6. Dezember 2018 (unter Nr. 2) aufgeführte Einzelposition „Fußgängertunnel erstellen und vorhalten (…)“ mit 18,50 Euro/m höher angesetzt als diejenige der Materialmiete für den Fußgängertunnel (ohne Baken und Leuchten) in den Rechnungen der H. I. GbR (15,00 Euro).

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Auf diese Differenz hat im Übrigen auch schon der Senat in seinem genannten Beschluss vom Beschluss vom 10. November 2020 - 2 B 1399/20 - hingewiesen (dort S. 4), ohne dass sich die Zulassungsbegründung hierzu verhält. Das Verwaltungsgericht hat ferner darauf abgestellt, dass die H. I. GbR lediglich die Kosten für einen Fußgängertunnel in der Länge von 7,71 m anstatt für (volle) 8 m (so das Angebot der Fa. Q. vom 6. Dezember 2018) berechnet hat Hierzu verhält sich die Zulassungsbegründung ebenfalls nicht. Zu ergänzen ist, dass in dem im Vorfeld der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten Angebot der Fa. Q. vom 25. November 2020 von einem Fußgängertunnel von 9 m die Rede ist.

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Die Zulassungsbegründung lässt auch ein näheres Eingehen auf die Begründung des Urteils vermissen, dass die Q. H. GmbH in der Rechnung vom 6. Dezember 2018 für die Erstellung nur des Fußgängertunnels einen Betrag in Höhe von 148,00 Euro (8 m x 18,50 Euro) gefordert hat, dieser Betrag aber deutlich unter dem in dem weiteren Angebot desselben Unternehmens vom 25. November 2020 angesetzten Betrag (350,- Euro) zurückbleibe und die erstgenannte Kalkulation schon aufgrund der einzustellenden Personalkosten als nicht realistisch darstellbar erscheine, weil die in dem betreffenden Zeitraum geltende Lohntabelle des allgemein abrufbaren „Tarifvertrages zur Regelung der Löhne im Gerüstbauerhandwerk im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland“ vom 26. Oktober 2018 Löhne von 13,83 Euro (H. Helfer) bis zu 21,96 Euro (Gerüstbaumeister) ausweise. Von daher lässt sich der Zulassungsbegründung nicht entnehmen, dass die von der Fa. Q. angesetzten Einzelpositionen realistische Preise darstellen bzw. in einer eine Unverhältnismäßigkeit der angegriffenen Leistungsbescheide begründenden Weise tatsächlich unter denen der Fa. I1. lägen.

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Unabhängig von Vorstehendem fällt auch auf, dass das von der Zulassungsbegründung in Bezug genommene Angebot der Fa. Q. vom 6. Dezember 2018 nicht an die Klägerin, sondern an eine X. & Sohn GmbH in E. gerichtet ist. Insoweit liegt die Annahme nicht fern, dass infolge der "Zwischenschaltung" eines weiteren Unternehmens zusätzliche Kosten entstanden bzw. ggf. weitere Verzögerungen (bei der Beseitigung der bestehenden Gefahr) eingetreten wären.

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Die Zulassungsbegründung legt auch mit den Ausführungen unter III.2 nicht dar, dass die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden für die Beauftragung der Fa. I1. geforderten Kosten unverhältnismäßig hoch wären. Das Gericht sei den Beweisangeboten nicht nachgegangen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, bei den Angeboten der Fa. I1. einerseits und der Fa. Q. andererseits habe die Beklagte berücksichtigen dürfen, dass von anderen Konditionen ausgegangen werden könne, wenn ein Unternehmen noch am selben Tage tätig werde, was anders zu bewerten sei als ein für ein Unternehmen im Voraus planbarer Einsatz, sei lediglich eine "Vermutung". Dass das Angebot der Fa. Q. darauf basiere, "weil diese bereits für die Klägerin tätig war oder auf weitere Aufträge hoffe", falle in den Bereich der "Spekulationen". Diese Ausführungen greifen nicht durch. Sie beruhen zum Einen auf der Prämisse, dass die von der Beklagten erhobenen Kosten bei gleichem Leistungsumfang und bei gleichen Voraussetzungen doppelt so hoch lägen wie die Kosten, die bei einer Beauftragung der Fa. Q. entstanden wären, deren Richtigkeit die Zulassungsbegründung nicht darlegt; in diesem Zusammenhang ist ohne nähere - und hier fehlende - Erklärung nicht erkennbar, warum das unter dem 25. November 2020 erstellte Angebot der Fa. Q. verlässlich angeben soll, was diese Firma im Zeitpunkt der Ersatzvornahme mehr als 2 Jahre zuvor der Klägerin in Rechnung gestellt hätte. Dies gilt umso mehr als es von dem von derselben Firma erstellten Angebot von 6. Dezember 2018 nicht nur unerheblich abweicht, was sich neben den genannten Gründen auch daraus ergibt, dass nunmehr auch Sondernutzungsgebühren "nach Aufwand" nicht nur genannt, sondern auch beziffert werden (ca. 229,- Euro), die die Berechnung der Zulassungsbegründung nicht berücksichtigt. Zum anderen setzt sich die Klägerin sich nicht damit auseinander, dass ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung am 18. Dezember 2020 erklärt hat, in dem Telefonat, das er nach seinen Angaben am 24. November 2020 mit Herrn Q. geführt habe, habe er gefragt, was nur die Errichtung eines Fußgängertunnels kosten würde; dieser habe ihm gesagt, dies durchkalkulieren zu müssen. Bei dessen Rückruf nachmittags habe er den Betrag von 350,- Euro genannt; der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat Herrn Q. allerdings in diesem Zusammenhang auch gesagt, dass "wir noch was an den Fenstern machen" wollten. Von daher ist es durchaus naheliegend, dass dieser Aspekt (in der Erwartung von Anschlussaufträgen) in die schriftliche Angebotserstellung mit eingeflossen ist.

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Beweisanträge hat die anwaltlich vertretene Klägerin nicht gestellt und aus den o. g. Gründen musste sich dem Verwaltungsgericht eine weitere Sachaufklärung auch nicht aufdrängen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Zulassungsbegründung genannten Kommentierung bei Zöller/Greger (ZPO, 32. Auflage 2018), § 287 Rn. 6.

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Die Ausführungen unter III.3 der Zulassungsbegründung lassen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils ebenfalls nicht hervortreten. Dies gilt schon deshalb, weil die Zulassungsbegründung auch in diesem Zusammenhang von einer "Kostenüberschreitung von 200% für die Gerüststellung und von 300% für die Überstandszeiten" ausgeht, die sie aber aus den genannten Gründen nicht unter Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils dargelegt hat. Soweit sie in diesem Zusammenhang geltend macht, die monatliche Miete für die Warnleuchten entspreche "annähernd" den Anschaffungskosten und die Mietkosten für die Baken machten 50% der Anschaffungskosten aus, bestätigt dies gerade die nach einem Vergleich der Anschaffungs- bzw. Mietkosten getroffene Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Mietkosten unter den Anschaffungskosten liegen (S. 13 unten des Urteils). Eine überzogene Kalkulation der Mietkosten, zumal unter der behaupteten „Ausnutzung“ der sofortigen Ersatzvornahme, sei nicht erkennbar, da die Kalkulation der Mietkosten dem Anbieter als wirtschaftlich agierendes Unternehmen obliege und die eingesetzten Sicherungsmittel der Fa. I. GbR – die zudem kurzfristig beauftragt worden sei - nicht mehr anderweitig zur Verfügung gestanden hätten. Dass möglicherweise Reinigungs- und Wartungskosten in die Kalkulation der Mietkosten eingeflossen sein mögen, war für das Verwaltungsgericht als solches ersichtlich nicht tragend. Vielmehr hat es diese Kosten nur als einen möglichen Aspekt der – dem Anbieter obliegenden – Kalkulation genannt, die sich nicht in den Details aus der Rechnung ergeben muss, so dass der diesbezügliche Vortrag der Zulassungsbegründung ins Leere geht. Warum bei dieser Sachlage der Hinweis des Verwaltungsgerichts, die Klägerin könne nicht erwarten, dass ein wirtschaftlich sinnvoll agierendes Unternehmen die von ihm beschafften Arbeitsmittel ihr zum „Selbstkostenpreis“ (Ankauf) überlasse, unsachlich sein soll, erschließt sich nicht. Ergänzend wird insoweit auf die überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu Bezug genommen (vgl. S. 13 bis 15 des Urteils).

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Aus den Ausführungen unter III.4 der Zulassungsbegründung ergeben sich ernstliche Zweifel im dargelegten Sinne ebenfalls nicht. Insbesondere fehlt jegliche Erläuterung zur Entscheidungsrelevanz der herausgestellten Umstände. Dass das Angebot der Fa. Q. vom 25. November 2020 im Zeitpunkt der Eilentscheidung noch nicht vorgelegen hat, hat das Verwaltungsgericht hinreichend berücksichtigt und in seine Bewertung einbezogen. Auch stützt das Verwaltungsgericht – wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt - seinen Befund zur Verhältnismäßigkeit der Kosten nicht etwa allein tragend auf den von der Klägerin als handwerklichen Fehler (des Eilbeschwerdebeschlusses des beschließenden Senats erachteten Vergleich der Kosten für die Gerüsterstellung mit denjenigen der Überleihzeiten.

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Der abschließende Bezug auf den Sachvortrag erster Instanz nebst Beweisangeboten geht schon mit Blick auf das Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ins Leere.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).