Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-04-30, Aktenzeichen 23 U 182/01
ECLI:DE:OLGD:2002:0430.23U182.01.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 4. Juli 2001 verkündete Ur-teil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmit-tels wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 9.534,06 EUR nebst Zinsen seit dem 2.8.2000 in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruchs Erfolg.

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I.

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Entgegen dem als Anregung zu verstehenden Hauptantrag des Klägers kommt eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens und eine Zurückverweisung an das Landgericht nicht in Betracht.

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1. Das Landgericht hat nicht nur über einen Teil des klageweise geltend gemachten Anspruchs entschieden. Das angefochtene Urteil ist vielmehr so auszulegen, dass mit ihm über den gesamten Streitgegenstand entschieden wurde, der deshalb insgesamt Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

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Allerdings ist in dem angefochtenen Urteil unter 2., wo die Honoraransprüche des Klägers für die bereits erbrachten Leistungen behandelt werden, davon die Rede, dass der Kläger sein Honorar für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen mit brutto 15.399,-- DM beziffere. Das entspricht der Bruttosumme aus der Rechnung Nr. 12 vom 13.6.2000. Diese Rechnung bezieht sich nur auf die Architektenleistungen. Darüber hinaus macht der Kläger aber noch weitere Honorarforderungen für Ingenieurleistungen geltend, nämlich für die Tragwerksplanung, soweit geleistet, 4.785,-- DM (Rechnung Nr. 13 vom 13.6.2000), für die Vermessung 4.408,-- DM (Rechnung Nr. 14 vom 13.6.2000), jeweils abzüglich Abschlagszahlungen, sowie für die Schall- und Wärmeschutzberechnungen 1.392,-- DM (Rechnung Nr. 15 vom 13.6.2000).

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Bei der Bezifferung der Klageforderung mit 15.399,-- DM in dem angefochtenen Urteil handelt es sich aber offensichtlich nur um ein Versehen. Dass das Landgericht über den gesamten klageweise geltend gemachten Anspruch entschieden hat, ergibt sich schon daraus, dass eingangs des fraglichen Urteilsabschnitts unter 2. davon gesprochen wird, dass "der Werklohnanspruch" des Klägers zum Teil durch Erfüllung erloschen sei, zum Teil dem Kläger aus anderen Gründen nicht zustehe. Eine Beschränkung auf bestimmte Teile dieses Anspruchs nimmt das Landgericht - abgesehen von der irrtümlichen Nennung des erwähnten Betrages - nicht vor.

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Weiterhin sind bei der vom Landgericht berücksichtigten Gesamtsumme der Zahlungen der Beklagten von 13.183,40 DM sämtliche Abschlagszahlungen der Beklagten, also auch jene, die auf die Ingenieurleistungen bezogen waren, berücksichtigt. Auch das spricht dafür, dass das Landgericht über die gesamte Klageforderung und nicht nur über die Architektenleistungen des Klägers entscheiden wollte. Zu dieser Summe von 13.183,40 DM ist das Landgericht durch eine Addition der sämtlichen Zahlungen gekommen, die die Beklagten nach dem eigenen Vortrag des Klägers geleistet haben. Das Landgericht hat hier entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung auch keine weitere, nicht in der Klageschrift genannte Zahlung über diese Summe berücksichtigt.

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Schließlich beziehen sich die Ausführungen über die Unbrauchbarkeit der Leistung für die Beklagten ebenfalls auf die gesamte Leistung des Klägers. Eine Differenzierung zwischen Architekten- und Ingenieurleistungen wäre nicht folgerichtig und auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts auch nicht zu erwarten.

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2. Einer Entscheidung hinsichtlich der übrigen Verfahrensrügen bedarf es schon deshalb nicht, weil der Rechtsstreit entscheidungsreif ist.

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II.

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Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung des Honorars in der geltend gemachten Höhe aus §§ 631, 649 BGB.

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1. Ein wirksamer Werkvertrag über vom Kläger gegen Zahlung einer pauschalen Vergütung zu erbringende Architekten- und Ingenieurleistungen ist zwischen den Parteien zustandegekommen.

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a) Das gilt zunächst für die Architektenleistungen, die Vertragsgegenstand sind. In dem Vertrag verpflichtet sich der Kläger zur Erbringung von Architekten- und Ingenieurleistungen gegen Zahlung einer Pauschalvergütung. Das Schriftformerfordernis, das § 4 HOAI für eine derartige Honorarvereinbarung aufstellt, ist mit diesem Vertrag gewahrt. Zur Wahrung der Schriftform ist gemäß § 126 Abs. 1 BGB eigenhändige Namensunterschrift der Parteien erforderlich. Unterschrieben ist die Vertragsurkunde vom 13. bzw. 22.10.1999 von sämtlichen Vertragsparteien. Sie enthält allerdings unter § 12 lediglich eine Art Pauschalhonorarvereinbarung "dem Grunde nach", während die genaue Höhe des geschuldeten Honorars sich nicht unmittelbar aus dem Vertrag selbst, sondern aus dem in Bezug genommenen Angebot des Klägers ergibt. Dieses Schreiben ist von den Beklagten nicht unterschrieben und steht auch nicht in einer festen körperlichen Verbindung zu der Vertragsurkunde.

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Gleichwohl steht dies der Annahme einer schriftlichen Honorarvereinbarung hier nicht entgegen. Die Schriftform ist nämlich auch bei fehlender körperlicher Verbindung zwischen Haupturkunde und dort in Bezug genommenen Anlagen dann gewahrt, wenn sich deren Einheit aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Numerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitlicher graphischer Gestaltung, inhaltlichem Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen zweifelsfrei ergibt (BGH BauR 1999, 504, 505; BGHZ 136, 357). Letzteres ist hier der Fall. Die Vertragsurkunde nimmt ausdrücklich das Angebot vom 13.10.1999 in Bezug, womit das Begleitschreiben gemeint ist, mit dem der Kläger die von ihm an demselben Tag unterzeichnete Vertragsurkunde den Beklagten zur Unterschrift zusandte. Andere "Angebote" an die Beklagten unter diesem Datum gibt es nicht. Beide Urkunden, Begleitschreiben und Vertragsentwurf, wurden an demselben Tag erstellt, wurden den Beklagten zusammen zugesandt und enthalten wechselseitige Bezugnahmen. Unter diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Höhe des pauschal vereinbarten Honorars sich aus dem Begleitschreiben ergeben und insgesamt 35.000,-- DM netto betragen sollte.

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b) Ein wirksamer Werkvertrag liegt auch hinsichtlich der Ingenieurleistungen vor, deren Abrechnung ebenfalls Gegenstand der Klage ist. Das betrifft die Tragwerksplanung (Statik) und die Vermessung, § 3 Nr. 3.2 des Vertrages, sowie den Wärmeschutznachweis, § 2 Nr. 2.1.6 des Vertrages.

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Etwas anderes folgt nicht daraus, dass insoweit in dem Vertragsformular hinsichtlich dieser Leistungen stets nur davon die Rede ist, dass sie "gegen gesonderte Beauftragung" (§ 2 Nr. 2.1.6) bzw. "evtl. über den Architekten nach gesondertem Vertrag" (§ 3 Nr. 3.2) erfolgen sollten, auch wenn dies zunächst dafür zu sprechen scheint, dass die Ingenieurleistungen noch nicht Gegenstand des schriftlichen Vertrages vom 13./22.10.1999 selbst sind. Dass der Kläger mit der Erbringung dieser Leistungen beauftragt wurde, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Es spricht viel dafür, dass die entsprechende Vereinbarung bereits in dem schriftlichen Vertrag enthalten und nicht in irgendwelchen späteren Erklärungen zu sehen ist und dass die erwähnten Zusätze eine aufschiebende Bedingung darstellen, die in dem entsprechenden Abruf der vereinbarten Leistungen liegt. Welche Erklärungen im einzelnen hinsichtlich der Ingenieurleistungen außerhalb des schriftlichen Vertrages vom 13./22.10.1999 für die Auftragserteilung noch zu berücksichtigen sind, kann aber offen bleiben. Jedenfalls sollte nach dem Willen der Parteien der Erbringung auch der Ingenieurleistungen, soweit abgerufen, die Honorarvereinbarung zugrundeliegen, die in dem schriftlichen Vertrag vom 13./22.10.1999 getroffen wurde. Das ergibt sich deutlich aus § 4 Nr. 4.6 des Vertrages, wo für die Honorierung des Wärmeschutznachweises nochmals ausdrücklich auf das Angebot vom 13.10.1999 Bezug genommen wird. Aber auch für die übrigen Ingenieurleistungen kann mit Blick auf die entsprechenden Bezugnahmen auf dieses Angebot nichts anderes gelten. Damit ist hinsichtlich der Honorarvereinbarung die Schriftform aus denselben, oben unter a) bereits ausgeführten Gründen gewahrt. Das Schriftformerfordernis des § 4 HOAI betrifft allein die Honorarvereinbarung, nicht den Architekten- und Ingenieurvertrag selbst (Locher/Koeble/Frik, HOAI, Kommentar, 8. Aufl. 2002, § 4 Rdnr. 26).

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2. Nach der mit Schreiben vom 29.6.2000 durch die Beklagten erklärten Kündigung des Werkvertrages hat der Kläger noch einen Anspruch auf Zahlung eines Honorars jedenfalls in Höhe der Klageforderung.

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a) Ein Anspruch des Klägers besteht zunächst auf Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen aus § 631 BGB.

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aa) Dem steht keine Mangelhaftigkeit dieser Leistungen entgegen. Die eigentliche Planungsleistung ist unstreitig mangelfrei. Zwischen den Parteien streitig sind die genauen Umstände, die zu den Änderungen bei der Kostenermittlung geführt haben. Selbst wenn aber der Vortrag der Beklagten zutreffend sein sollte, die erste Kostenermittlung des Klägers also fehlerhaft gewesen und hierin ein Mangel der Architektenleistung des Klägers zu sehen wäre, steht dies dem Honoraranspruch des Klägers nicht entgegen. Zu berücksichtigen ist nämlich das Nachbesserungsrecht des Klägers. Kommt - wie hier - eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht, weil das Bauvorhaben nicht mehr weiter durchgeführt wird, so wird das Honorar sofort fällig (OLG Frankfurt/M. MDR 1999, 1381; BauR 2000, 435). Dem Bauherrn stehen nur noch Minderungs- oder Schadensersatzansprüche zu (OLG Frankfurt/M. BauR 2000, 435). Für derartige Ansprüche fehlt es aber jedenfalls an dem ergebnislosen Ablauf einer Frist gemäß § 634 Abs. 1 BGB. Die Beklagten haben im Gegenteil weitere Gespräche mit dem Kläger über eine geänderte Planung des Anbaus geführt und sich mit einer Änderung der Planung einverstanden erklärt. Die hierauf beruhenden ergänzenden Planungsarbeiten des Klägers sind später allein infolge der Kündigung der Beklagten nicht mehr weitergeführt worden.

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bb) Auch bei bisher mangelfreier Leistung kann der Vergütungsanspruch des Klägers für die erbrachten Leistungen dann entfallen, wenn die Beklagten aus einem vom Kläger zu vertretenden wichtigen Grund gekündigt haben und die erbrachte Leistung für die Beklagten nicht brauchbar oder ihnen deren Verwertung nicht zumutbar ist (BGHZ 136, 33, 39 = NJW 1997, 3017, 3018; BGH NJW 1999, 3554, 3556). Hier liegt keine dieser Voraussetzungen vor.

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Ein vom Kläger zu vertretender wichtiger Grund, der die Beklagten zur Kündigung des Vertrages berechtigen würde, ist nicht gegeben. Ein derartiger wichtiger Grund ist nur anzunehmen, wenn Vertragsverletzungen des Architekten von solchem Gewicht vorliegen, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertrages unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht mehr zugemutet werden kann (BGH NJW-RR 1989, 1248; NJW 1993, 1972, 1973; NJW 1997, 259; NJW 2000, 2988, 2990). Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines diesen Anforderungen entsprechenden Kündigungsgrundes trägt der Auftraggeber (BGH NJW-RR 1990, 1109).

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Ein zur Kündigung durch den Auftraggeber berechtigender "wichtiger Grund" kann gegeben sein, wenn eine bestimmte Bausumme als Kostenrahmen vereinbart wird, die der Architekt bei seinen Planungen nicht einhält (vgl. BGH NJW-RR 1997, 850 hinsichtlich eines aus der Überschreitung des Kostenrahmens folgenden Schadensersatzanspruchs; OLG Naumburg, Urteil vom 11. April 2001, 2 U 100/99, BauR 2001, 1299 - LS). So liegt der Fall hier nicht. Ausdrückliche Vereinbarungen der Parteien zu der zu beachtenden Bausumme fehlen; insbesondere enthält der schriftliche Architektenvertrag keine Angaben hierzu. Auch der Aussage der Zeugin Gallus kann eine entsprechende Vereinbarung nicht entnommen werden. Sie hat bekundet, auf ihre Frage nach den Kosten habe der Beklagte zu 2. ihr einen Rahmen von 200.000,- DM bis 220.000,-- DM genannt. Auch wenn der Kläger dieses Gespräch mithörte und auf die Äußerung des Beklagten zu 2. mit der Bemerkung "das schaffen wir schon" reagierte, reicht dies nicht, um aus diesem eher beiläufigen Gespräch zudem mit einer Zeugin, die nicht selbst Vertragspartei ist, eine verbindliche Vereinbarung eines Kostenrahmens zwischen den Parteien anzunehmen (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, Kommentar, 8. Aufl. 2002, Einl. Rdnr. 106). Das zeigt sich auch darin, dass die Beklagten sich später mit einer Planung einverstanden erklärten, die Baukosten von etwa 225.000,-- DM vorsah. Daraus ist zu entnehmen, dass der Betrag von 220.000,-- DM offenbar keineswegs eine Art "absoluter Obergrenze" darstellen sollte, die keinesfalls überschritten werden darf. Hierdurch ist auch die von den Beklagten in der Berufungserwiderung behauptete anfängliche Nennung eines Kostenrahmens von "200.000,-- DM plus maximal 10 %" aufgehoben: Selbst wenn die Beklagten dem Kläger diesen Rahmen bei anderer als der Gelegenheit, die Gegenstand der Beweisaufnahme war, im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss genannt haben sollten, wären sie selbst durch ihr Einverständnis mit der anfänglichen, diesen Rahmen bereits nach der ersten Kostenschätzung verlassenden Planung hiervon wieder abgerückt.

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Im übrigen wäre eine Kündigung wegen Überschreitung des Kostenrahmens auch nicht sofort ohne weiteres möglich gewesen. Vielmehr ist das Nachbesserungsrecht des Klägers zu berücksichtigen, weil auch bei der Kündigung aus wichtigem Grund die Schutzmechanismen des § 634 BGB zugunsten des Schuldners (Unternehmers) nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2000, 6. Teil Rdnr. 297, S. 301; Locher/Koeble/Frik, HOAI, Kommentar, 8. Aufl. 2002, Einl. Rdnr. 104; vgl. auch OLG Stuttgart BauR 2000, 1893, 1895 hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs), so dass regelmäßig eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung erforderlich ist. Daran fehlt es hier aber. Sie kann nur bei besonders schwerwiegenden Vertragsverletzungen dann entbehrlich sein, wenn sich dem Auftragnehmer die vertragsgefährdende Wirkung seines Verhaltens von selbst aufdrängen muss und ein bereits eingetretener Vertrauensverlust durch irgendwelche Vorhalte nicht mehr beseitigt werden kann (Senatsurteil vom 26. Juni 2001, BauR 2002, 649, 650). Davon kann hier aber keine Rede sein. Im Gegenteil haben die Parteien ja auch weitere Gespräche über eine veränderte Planung geführt, der Kläger hat verschiedene Alternativen unter Einbeziehung der besonderen Ausstattungswünsche der Beklagten ("blaues Dach" z. B.) vorgelegt, die Beklagten haben sich für eine Variante entschieden und eine weitere Kostenermittlung auf dieser Grundlage erbeten. Die Beklagten haben sich so mit einer Fortsetzung der Planung auf etwas veränderter Grundlage einverstanden erklärt. Die dann von dem Kläger fortgesetzten Arbeiten führten zu einer Kostenschätzung für das geänderte Vorhaben von 221.058,-- DM brutto, allerdings zuzüglich Maler- und Tapezierarbeiten. Dass im Verlauf der Gespräche auch andere, teurere Varianten besprochen wurden, ändert hieran nichts. Hier haben auch Sonderwünsche der Beklagten zur Ausstattung jedenfalls eine gewisse, wenn auch in ihrem genauen Umfang streitige Rolle gespielt: Die Beklagten sprechen dies in ihrem Kündigungsschreiben selbst an. Wenn diese Planung nicht weitergeführt wurde, so liegt das allein an der Kündigung der Beklagten.

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Ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund liegt auch nicht darin, dass der Kläger - unabhängig von der Frage der Vereinbarung eines Kostenrahmens - eine fehlerhafte erste Kostenermittlung vorgenommen hätte. Insoweit sind die Hintergründe für die Fortschreibung dieser ersten Kostenberechnung zwischen den Parteien streitig. Selbst wenn aber, wie von den Beklagten behauptet, ein Rechenfehler des Klägers vorgelegen haben sollte, so bleibt das bereits erwähnte Nachbesserungsrecht des Klägers zu berücksichtigen. Eine fehlerhafte erste Kostenermittlung stellt einen behebbaren Planungsfehler dar. Mangels Fristsetzung mit Kündigungsandrohung kann eine Kündigung auch nicht auf diesen Umstand gestützt werden.

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Selbst wenn man einen wichtigen Grund für die Kündigung der Beklagten annehmen wollte, so entfiele der Honoraranspruch des Klägers ebenfalls nicht, weil entgegen der Ansicht des Landgerichts eine Unbrauchbarkeit der Planung für die Beklagten nicht angenommen werden kann. Die außerhalb der Kostenermittlung von dem Kläger erstellte Planung ist unstreitig mangelfrei und keineswegs wertlos: auch bei einer Fortführung des Bauvorhabens könnte man weiter hierauf aufbauen, wenn auch mit Blick auf die Baukosten gewisse Modifikationen notwendig wären. Der vor der Kündigung zuletzt erreichte Planungsstand sah Baukosten vor, die keinesfalls die Qualifizierung der Planung als unbrauchbar rechtfertigen, zumal offenbar auch Einzelfragen, die Auswirkungen auf die Kosten haben, wie zum Beispiel die Ausstattung, noch nicht endgültig geklärt waren.

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cc) Der Vergütungsanspruch des Klägers für die erbrachten Leistungen ist fällig, insbesondere hat der Kläger eine prüffähige Honorarschlussrechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI erstellt und den Beklagten übersandt. Eine prüffähige Rechnung ist auch bei Kündigung des Vertragsverhältnisses erforderlich. Das Honorar ist in der Schlussrechnung des Klägers anhand des Anteils der tatsächlich erbrachten Leistungsteile an der geschuldeten Gesamtleistung unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine Honorarpauschale vereinbart ist, in prüffähiger Weise berechnet. Die vom Kläger vorgenommene Angabe von Prozentsätzen genügt (Locher/Koeble/ Frik, HOAI, Kommentar, 8. Aufl. 2002, § 8 Rdnr. 17).

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dd) Für die erbrachten Leistungen ergibt sich damit der Höhe nach folgendes Honorar:

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Architektenleistungen

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Vereinbart wurde eine Pauschale von 35.000,-- DM netto für sämtliche Leistungen des Klägers. Um den auf die Architektenleistungen entfallenden Teil des Gesamtpauschalhonorars zu ermitteln, kann hier auf das Verhältnis zurückgegriffen werden, in dem die nicht pauschalierten, nach Baukosten von 150.000,-- DM berechneten Honorare für die Einzelleistungen zueinander stehen, wie sie in dem Schreiben des Klägers vom 13.10.1999 genannt sind. Dort macht das Honorar für die Architektenleistungen von 24.275,-- DM netto einen Anteil von 64,43 % des Gesamthonorars von 37.675,-- DM aus. Daraus ergibt sich für die Architektenleistungen ein Gesamtpauschalhonorar von 64,43 % von 35.000,-- DM = 22.550,50 DM netto.

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Die Aufteilung des Honorars auf die einzelnen Leistungsphasen ist in § 2 des Vertrages geregelt, was § 15 Abs. 1 HOAI entspricht. Die Leistungsphasen 1 bis 4 im Sinne des § 15 Abs. 1 HOAI hat der Kläger unstreitig vollständig erbracht. Hierfür steht ihm nach den prozentualen Anteilen, wie sie im Vertrag in Übereinstimmung mit der HOAI angegeben sind, ein Honorar in Höhe von insgesamt 27 % des Gesamthonorars zu, also 27 % von 22.550,50 DM = 6.088,64 DM.

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Für die Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) kann der Kläger ebenfalls das volle Honorar verlangen, weil er in dieser Phase bezogen auf zwei verschiedene Planungsvarianten bereits Leistungen als wiederholte Grundleistungen erbracht hatte, die insgesamt die Berechnung von 100 % des auf diese Leistungsphase entfallenden Honorars rechtfertigen. Hinsichtlich der zweiten Ausführungsplanung hat der Kläger in der Berufungsbegründung nachvollziehbar dargelegt, dass die Ausführungsplanung nahezu vollständig abgeschlossen war. Danach lag die Ausführungsplanung für das Erdgeschoss und das Dachgeschoss seit dem 24.5.2000 vor. Auch eine Variante in der Innengestaltung des Bades im Dachgeschoss war danach zum 25.5.2000 zeichnerisch dargestellt. Bei Kündigung des Vertrages durch die Beklagten war lediglich noch unklar, für welche Variante die Beklagten sich entscheiden. Berücksichtigt man, dass zuvor bereits mit der Ausführungsplanung bezogen auf die erste Planungsvariante begonnen war, so rechtfertigt sich das geltend gemachte Honorar in Höhe von 100 % des auf diese Leistungsphase entfallenden Honorarteils. Das einfache Bestreiten des Planungsstandes durch die Beklagten reicht angesichts der konkreten Darlegungen des Klägers in der Berufungsbegründung nicht, zumal die Beklagten die Bauunterlagen nach der Kündigung erhalten haben, wie sie selbst in ihrem Kündigungsschreiben vom 29.6.2000 einleitend ausgeführt haben. Sie könnten und müssten deshalb näher vortragen, welche der vom Kläger behaupteten Leistungen tatsächlich noch nicht erbracht sein sollen. Der Anspruch des Klägers besteht also für die Leistungsphase 5 in voller Höhe, das sind 25 % von 22.550,50 DM = 5.637,63 DM.

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In der Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe) schuldete der Kläger nach § 2 des Vertrages das Ermitteln der Mengen und das Aufstellen von Leistungsverzeichnissen. Insoweit macht der Kläger zu Recht 70 % des hierauf entfallenden Honorars geltend. Er hat in der Berufungsbegründung nachvollziehbar dargelegt, dass die Massenermittlung nahezu abgeschlossen war und nur noch die Leistungsbeschreibung und das -verzeichnis anhand von Textbausteinen angefertigt werden mussten. Der Kläger hat auch mit der Berufungsbegründung die Massenermittlung vorgelegt. Soweit die Beklagten die Arbeiten des Klägers in dieser Leistungsphase insgesamt bestreiten, ist dieser Vortrag angesichts der vorliegenden Massenermittlung nicht recht nachzuvollziehen. Als Honorar ergibt sich also 70 % dieser Leistungsphase, das sind 70 % von 10 % von 22.550,50 DM = 1.578,35 DM.

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Daraus ergibt sich ein Gesamthonoraranspruch des Klägers für die Architektenleistungen in Höhe von 13.304,62 DM netto.

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Tragwerksplanung

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Das Gesamtpauschalhonorar betrug hier, berechnet nach den oben zu den Architektenleistungen angegebenen Maßstäben, 21,23 % von 35.000,-- DM = 7.430,50 DM. Hiervon ist die Planung bis zum Bauantrag geleistet, das sind insgesamt 55 % nach § 64 Abs. 1 HOAI. Der Honoraranspruch des Klägers besteht also insoweit in Höhe von 55 % von 7.430,50 DM = 4.086,78 DM netto.

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Vermessung

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Vereinbart als Gesamtpauschalhonorar waren 10,62 % von 35.000,-- DM = 3.717,-- DM. Diese Leistung ist vollständig erbracht.

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Wärmeschutzberechnungen

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Vereinbart als Gesamtpauschalhonorar waren 3,72 % von 35.000,-- DM = 1.302,-- DM. Diese Leistung ist vollständig erbracht.

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Daraus ergibt sich für sämtliche erbrachten Leistungen des Klägers ein Honoraranspruch in Höhe von netto 22.410,40 DM, zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer (3.585,66 DM) ergibt das brutto 25.996,06 DM.

42

b) Auch hinsichtlich der noch nicht erbrachten Teile der geschuldeten Gesamtleistung steht dem Kläger ein Honorar aus §§ 631, 649 BGB zu.

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aa) Dieser Anspruch ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Kündigung der Beklagten aus einem vom Kläger zu vertretenden wichtigen Grund erfolgt wäre, was den Anspruch auf Vergütung für die noch nicht erbrachten Leistungen nach § 9 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages entfallen ließe, der insoweit die Rechtsprechung wiedergibt (BGHZ 31, 224, 229; 64, 145, 146; 136, 33, 38; BGH NJW 1995, 1837, 1838; NJW 1999, 3554, 3556; Urteil des Senats vom 26.6.2001, BauR 2002, 649). Ein vom Kläger zu vertretender wichtiger Grund ist nämlich nicht gegeben, wie bereits soeben unter a) ausgeführt wurde.

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bb) Die vom Kläger geschuldeten, aber noch nicht erbrachten Leistungen sind infolge der Kündigung der Beklagten vielmehr nach § 649 BGB abzurechnen.

45

Dem steht nicht entgegen, dass § 9 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages die Kündigungsmöglichkeiten auf solche aus wichtigem Grund beschränkt. Diese Beschränkung des freien Kündigungsrechts aus § 649 Satz 1 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dürfte unwirksam sein (BGH BauR 1999, 1294 = NJW 1999, 3261; OLG Düsseldorf BauR 1999, 1482 = NJW-RR 2000, 166). Im vorliegenden Fall bedarf diese Frage allerdings keiner abschließenden Entscheidung, weil die Parteien jedenfalls einvernehmlich den beendeten Vertrag abrechnen möchten, ohne dass hierbei die Maßstäbe des § 649 Satz 2 BGB ausgeschlossen sein sollen. Letzteres müsste sich auch bei einer einvernehmlichen Aufhebung des Vertrages zumindest aus den Umständen des Falles ergeben (BGHZ 62, 208), was hier nicht der Fall ist.

46

cc) Gemäß § 649 Satz 2 BGB kann der Kläger die vereinbarte Vergütung verlangen, abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs. Dabei kann die Abrechnung der noch nicht erbrachten Leistungen hier pauschal nach § 9 Abs. 1 Satz 3 und 4 sowie § 9 Absatz 2 des Vertrages erfolgen. Diese Klausel ist wirksam.

47

Zunächst erfasst eine oben unter bb) angesprochene denkbare Unwirksamkeit des § 9 Abs. 1 Satz 1 nicht auch die folgenden Sätze, weil sich der Regelungsgehalt des § 9 ohne weiteres entsprechend aufspalten lässt: Satz 1 betrifft die Voraussetzungen der Kündigung, die folgenden Teile der Klausel befassen sich mit den Rechtsfolgen, im übrigen geregelt in allgemeiner Form ("in allen anderen Fällen").

48

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist diese Klausel auch nicht mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1997, 259 = BauR 1997, 156; BauR 1998, 866; NJW 1999, 418; BauR 2000, 420) unwirksam. Die hier zu beurteilende Klausel war bislang - soweit ersichtlich - noch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Das Landgericht bezieht sich auf die in NJW 1997, 259 veröffentlichte Entscheidung. Ihr lag allerdings die Vorfassung der hier zu prüfenden Klausel des Architekteneinheitsvertrages zu Grunde. Diese hielt der Bundesgerichtshof für unwirksam. Er stützt seine Entscheidung auf zwei Gesichtspunkte:

49

Zunächst hat er einen Verstoß gegen § 11 Nr. 5 b AGBG (Unwirksamkeit von Schadenspauschalierungen) angenommen. Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam eine Klausel, mit der ein pauschalierter Anspruch des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung vereinbart wird, wenn dem anderen Vertragsteil der Nachweis abgeschnitten wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei nicht oder jedenfalls nicht in Höhe der Pauschale entstanden. Diese Bestimmung wendet der Bundesgerichtshof auf die Pauschalierung eines Honoraranspruchs entsprechend an. Abgeschnitten war der Nachweis eines geringeren Schadens in früheren Fassungen der Klausel deshalb, weil danach die Höhe der ersparten Aufwendungen mit 40 % "vereinbart" wurde. Das legte für den Vertragspartner des Verwenders nahe, dass der Gegenbeweis ausgeschlossen sein sollte (BGH NJW 1997, 259, 260). Das ist aber in der hier zu beurteilenden Fassung der Klausel anders: Zwar wird auch noch das Verb "vereinbaren" verwendet, allerdings wird in dem ersten Halbsatz des § 9 Abs. 1 Satz 4 des Vertrages ausdrücklich klargestellt, dass der Bauherr einen höheren Anteil an ersparten Aufwendungen nachweisen kann. Mit einer derartigen Fassung ist auch für einen unerfahrenen Vertragspartner des Verwenders unzweifelhaft klargestellt, dass der Nachweis höherer ersparter Aufwendungen möglich ist und nicht abgeschnitten werden soll.

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Sodann war in den Entscheidungen zu früheren Fassungen des Architekteneinheitsvertrages für den Bundesgerichtshof maßgeblich ein Verstoß gegen § 10 Nr. 7 AGBG. Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall des Rücktritts oder der Kündigung des anderen Teils eine unangemessen hohe Vergütung oder einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann. Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der pauschalierten Vergütung ist das, was ohne die Klausel geschuldet würde (BGH NJW 1997, 259, 260). Dabei stellt der Bundesgerichtshof (a.a.O.) wesentlich darauf ab, dass in den seinen bisherigen Entscheidungen zugrundeliegenden Klauseln eine mögliche anderweitige Verwendung der Arbeitskraft des Verwenders und die Anrechnung des dadurch Erworbenen entgegen § 649 Satz 2 BGB nicht berücksichtigt war. Dadurch war eine unter Umständen erhebliche Abweichung von dem nach der gesetzlichen Regelung Geschuldeten denkbar, was zur Annahme eines Verstoßes einer derartigen Klausel gegen § 10 Nr. 7 AGBG führte. Auch insofern ist aber die hier zu beurteilende Klausel anders: § 9 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz übernimmt wörtlich § 649 Satz 2 letzter Halbsatz BGB und sieht die Anrechnung anderweitigen Erwerbs mit denselben Worten wie das Gesetz vor. Satz 4 dieser Vertragsbestimmung beschränkt die Vereinbarung einer Pauschale auf die ersparten Aufwendungen und schließt eine Pauschalierung eines Abzugs wegen der Möglichkeit anderweitigen Erwerbs gerade nicht mit ein. Schon nach dem Wortlaut der Klausel ist deshalb ein denkbarer anderweitiger Erwerb genauso wie nach der gesetzlichen Vorschrift des § 649 Satz 2 BGB zu ermitteln. Auch § 9 Abs. 2 des Vertrages, der die Beweislast für den anderweitigen Erwerb regelt und diese dem Bauherrn auferlegt und im Gesetz keine ausdrückliche Entsprechung hat, gibt lediglich die Rechtsprechung zu dieser Frage wieder (BGH NJW-RR 2001, 385). Vor diesem Hintergrund folgt aus einer derartigen Klausel hinsichtlich der Anrechnung eines anderweitigen Erwerbs kein vom Gesetz abweichender Regelungsgehalt (§ 8 AGBG), der zu ihrer Beurteilung als unwirksam führen könnte (so auch Locher/Koeble/Frik, HOAI, Kommentar, 8. Aufl. 2002, Einl. Rdnr. 159). Auch die sonstige Fassung der Klausel ist nicht geeignet, selbst bei einem unerfahrenen Vertragspartner des Verwenders unzutreffende Vorstellungen über seine Möglichkeiten zu erwecken, zu einer Berücksichtigung anderweitigen Erwerbs zu gelangen.

51

dd) Der Kläger kann danach im einzelnen Honorar für die nicht erbrachten Leistungen in folgender Höhe verlangen:

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Architektenleistungen

53

Gesamtpauschalhonorar netto 22.550,50 DM

54

abzüglich Honorar für erbrachte Leistungen 13.304,62 DM

55

Differenz 9.245,88 DM

56

abzüglich ersparter Aufwendungen (40 %) 3.698,35 DM

57

ergibt Honoraranspruch 5.547,53 DM

58

Tragwerksplanung

59

Gesamtpauschalhonorar netto 7.430,50 DM

60

abzüglich Honorar für erbrachte Leistungen 4.086,78 DM

61

Differenz 3.343,72 DM

62

abzüglich ersparter Aufwendungen (40 %) 1.337,49 DM

63

ergibt Honoraranspruch 2.006,23 DM

64

Über die oben angeführten Abzüge wegen ersparter Aufwendungen hinaus sind weitergehende Abzüge mit Blick auf einen anderweitigen Erwerb des Klägers nicht zu machen. Da die vereinbarte Pauschale sich nur auf die ersparten Aufwendungen, nicht aber auf den anderweitigen Erwerb bezieht, die Klausel in § 9 des Vertrages insoweit vielmehr allein das Gesetz wiedergibt, ist zu dieser Frage ein Vortrag des Klägers erforderlich. Nach seinen Ausführungen hatte er keine Möglichkeit, durch eine anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft Einkünfte zu erzielen; damit hat er seiner Vortragslast genügt (BGH NJW 2000, 653, 654 f. = BauR 2000, 430, 433; Urteil des Senats vom 26. Juni 2001, BauR 2002, 649, 652). Der Gegenvortrag der Beklagten beschränkt sich in einem nicht unter Beweis gestellten einfachen Bestreiten. Sie haben damit dieses Vorbringen des Klägers nicht widerlegt. Die Beweislast liegt nämlich insoweit bei ihnen, wie aus § 9 Abs. 2 des Vertrages folgt, der lediglich die Rechtsprechung zu dieser Frage wiedergibt (BGH NJW-RR 2001, 385).

65

Damit ergibt sich aus sämtlichen oben errechneten Honorarforderungen für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen ein Honoraranspruch des Klägers in Höhe von insgesamt 2.006,23 DM + 5.547,53 DM + 25.996,06 DM = 33.549,82 DM, abzüglich der Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 13.183,40 DM ergibt sich eine Endsumme von 20.366,42 DM. Dieser Betrag übersteigt die Klageforderung von 18.647,-- DM. Klage und Berufung sind deshalb begründet. Es kann daher auch offen bleiben, ob der Kläger auf das nach den vereinbarten Nettobeträgen errechnete Honorar für die nicht erbrachten Leistungen Mehrwertsteuer verlangen kann, wie er es seiner Schlussrechnung zugrundegelegt hat. Die Frage dürfte eher zu verneinen sein (BGHZ 101, 130; BGH NJW 1999, 3261).

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ee) Auch wenn man der oben unter cc) vertretenen Ansicht zu der Wirksamkeit der Vereinbarung in § 9 des Vertrages nicht folgt, ergibt sich kein anderes Ergebnis, weil der Kläger im einzelnen vorgetragen hat, dass er keine Aufwendungen in einem die Pauschale übersteigenden Umfang erspart hatte, und die Beklagten anderes nicht nachgewiesen haben.

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(a) Der Kläger hat infolge der Kündigung lediglich Aufwendungen in Höhe von insgesamt 2.507,-- DM erspart. Dieser Betrag (und nicht 2.227,-- DM, wie von dem Kläger angegeben) ergibt sich als Summe der vom Kläger in der Berufungsbegründung zu den einzelnen Leistungsphasen, aufgeschlüsselt nach Arbeitsaufwand und projektbezogenen Allgemeinkosten vorgetragenen Einzelbeträge hinsichtlich der Architektenleistungen. Dies bleibt weit hinter den nach der Pauschale in Anrechnung zu bringenden 3.698,35 DM zurück. Dasselbe gilt für die Tragwerksplanung (180,-- DM ersparte Aufwendungen nach der Einzelberechnung gegenüber 1.337,49 DM nach der Pauschale).

68

(b) Als erspart und anrechnungspflichtig sind diejenigen Aufwendungen anzusehen, die der Architekt bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Was er sich in diesem Sinne als Aufwendungen anrechnen lässt, hat der Architekt vorzutragen und zu beziffern, weil nur er dazu in der Lage ist (Urteil des Senats vom 26. Juni 2001, BauR 2002, 649, 651 m. w. Nachw.). Diesen Anforderungen an die Erstdarlegungslast des Architekten wird der Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung mit seiner Differenzierung nach erspartem Arbeitsaufwand und ersparten projektbezogenen Allgemeinkosten in vollem Unfang gerecht.

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(c) Dieses Vorbringen haben die Beklagten nicht widerlegt. Sie haben die Behauptungen des Klägers zwar bestritten, hierfür jedoch keinen Beweis angeboten. Die Beweislast liegt aber insoweit bei ihnen (BGH NJW-RR 2001, 385).

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3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, ist allerdings erst ab dem 2.8.2000, nämlich 30 Tage ab Fälligkeit und Zugang der Zahlungsaufforderung gemäß § 284 Abs. 3 BGB begründet. Mit Schreiben vom 29.6.2000 hat der Kläger den Beklagten noch eine Zahlungsfrist bis zum 3.7.2000 gesetzt. Fälligkeit ist deshalb erst danach ab dem 4.7.2000 anzunehmen.

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

72

Für die Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, auch nicht mit Blick auf die bislang noch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs gewesene Klausel in § 9 des Architekteneinheitsvertrages, weil deren Wirksamkeit im vorliegenden Fall nicht allein tragend für die Entscheidung ist.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 9.534,06 EUR (= 18.647,-- DM).

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Die Beschwer liegt für sämtliche Parteien unter 20.000 EUR.