Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-06-13, Aktenzeichen I-6 U 148/12
ECLI:DE:OLGD:2013:0613.I6U148.12.00

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 29. August 2012 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (41 O 87/10) wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

III. Das landgerichtliche Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

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I.

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Mit seiner am 7. Juni 2010 per Telefax und am 9. Juni 2010 im Original beim Landgericht eingegangenen und der Beklagten am 29. Juli 2010 zugestellten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage wendet sich der Kläger in seiner Eigenschaft als Aktionär der beklagten Aktiengesellschaft gegen den unter Top 1 in deren ordentlicher Hauptversammlung am 5. Mai 2010 gefassten Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2009.

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Der vom Kläger angefochtene Beschluss ist mit 267.444.978 „Ja“-Stimmen von insgesamt 267.484.259 abgegebenen Stimmen, was einer Zustimmung von 99,99 % der abgegebenen Stimmen und 81,85 % des Grundkapitals der Beklagten entspricht, gefasst worden (Anlage K 4). Hierbei sind die Stimmen der Gesellschafterstämme A. und B. als gültig behandelt worden. Dies rügt der Kläger als fehlerhaft, weil deren Stammaktien seiner Ansicht nach wegen der Verletzung von gesetzlichen Mitteilungspflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) und dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) weder ein Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung noch ein Stimmrecht gehabt haben.

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Die Aktien der Beklagten wurden in dem überwiegenden hier in Rede stehenden Zeitraum mehrheitlich von den Gesellschafterstämmen A., B. und C. teils unmittelbar, hauptsächlich aber indirekt über Beteiligungen an den sogenannten gemeinsamen Gesellschaften gehalten.

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Jeweils eine Gesellschaft der Stämme A. und C. war unmittelbare Aktionärin der Beklagten; für den Gesellschafterstamm A. war dies die A. Finance B.V. und für den Gesellschafterstamm C. die D.-GmbH (zuvor C.-Holding GmbH alt, heute unter C.-Holding GmbH neu firmierend). 100 % der Anteile an der A. Finance B.V. hält die A. & Cie. GmbH; die Anteile an der D.-GmbH, die - wie erwähnt - zuvor unter C.-Holding GmbH alt firmierte und heute C.-Holding GmbH neu heißt, hielten die Prof. C. Stiftung (90,01 %) und Professor C. (9,99 %).

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An den insgesamt vier gemeinsamen Gesellschaften waren alle drei Gesellschafterstämme beteiligt. Zu den gemeinsamen Gesellschaften zählen zum einen die E. - KG und die F. - KG, welche jeweils die Aktien der Beklagten hielten, und zum anderen deren persönlich haftende Gesellschafter. Dies war bei der E. - KG die E. - GmbH und bei der F. - KG die F. - GmbH. An der E. - KG und an der E. - GmbH waren zu jeweils 1/3 beteiligt für den Gesellschafterstamm A. (wohl) die A. Finance Deutschland GmbH, eine 100%-ige Tochter der A. & Cie. GmbH (Anmerkung des Senats: laut § 3 (2) c) des Gesellschaftsvertrages, Anlage B 10, war die A. & Cie. GmbH an der E. - KG allerdings selbst beteiligt), für den Gesellschafterstamm B. die H. - GmbH), eine 100%ige Tochter der G. - GmbH & Co. KG, und schließlich für den Gesellschafterstamm C. die C.-Betriebs GmbH alt, eine 100%ige Tochter der C. - Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG. 100% der Kommanditanteile an der F. - KG hielt die E. - KG. An dem persönlich haftenden Gesellschafter der F. - KG, der F. - GmbH, waren zu jeweils 1/3 die H. - GmbH, die C.-Betriebs GmbH alt und [so auch die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 23. September 2010 (dort Seite 16 = Bl. 99 GA] ausweislich des Gesellschaftsvertrages der F. - GmbH (dort § 3 (1), Anlage B 12) die A. & Cie. GmbH beteiligt, [möglicherweise aber auch die A. Finance Deutschland GmbH, so der Kläger in der Berufungsbegründung (Seite 7 = Bl. 566 GA) und die Beklagte in der Berufungserwiderung (Seite 13 = Bl. 646 GA)].

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Einige der den drei Gesellschafterstämmen zuzurechnenden Gesellschaften sowie alle gemeinsamen Gesellschaften (E. - KG/E. - GmbH und F. - KG/F. - GmbH) schlossen am 21. Dezember 2001 zur Interessenbündelung im Hinblick auf die von ihnen gehaltenen Aktien der Beklagten eine Vereinbarung, den sogenannten Pool-Vertrag 2001. Parteien des Pool-Vertrages 2001 waren für den Gesellschafterstamm A. die A. Finance B.V., die A. & Cie. GmbH und die A. Finance Deutschland GmbH, für den Gesellschafterstamm B. die H. - GmbH sowie die J. - GmbH und für den Gesellschafterstamm C. die C.-Betriebs GmbH alt (heute: C.-Betriebs GmbH neu) sowie die D.-GmbH (zuvor C.-Holding GmbH alt, heute C.-Holding GmbH neu). Die drei Großaktionärsstämme hielten über die Bündelung in diesem Pool-Vertrag - unter Berücksichtigung der unmittelbaren Beteiligungen der A. Finance B.V. und der D.-GmbH - am 30. April 2007 insgesamt 50,19 % des stimmberechtigten Grundkapitals der Beklagten.

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In der Zeit zwischen Mai und Ende August 2007 stockten die Gesellschafterstämme A. und B. ihre Beteiligungen an der Beklagten durch Zukäufe um 18,28 % der Stammaktien auf. Der Zukauf der Aktien erfolgte über die A. Finance B.V, welche die Aktien auf zwei Gesellschaften der Aktionärsstämme A. und B. übertrug (Anmerkung des Senats: dazu sogleich auf den Seiten 5/6 dieses Urteils). Über den Aktienzukauf informierte die A. & Cie. GmbH in der Presse-Information vom 31. August 2007 (Anlage K 6), in der es heißt:

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„Der A.-Konzern hat durch Aktienzukäufe seine Beteiligung an der E. - AG um 15,68 Prozent auf durchgerechnet 34,24 Prozent der Stimmrechte erhöht. A. und B. haben als aktive Gründungsgesellschafter ihre Interessen gebündelt und kontrollieren damit künftig 50,01 Prozent der Stimmrechte an der E. - AG, vorbehaltlich der kartellrechtlichen Zustimmung….Somit halten die drei Gründungsgesellschafter der E. - AG 68,47 % der Stimmrechte an der E. - AG.“

11

Auf Seite 2 der Presse-Information befindet sich die folgende tabellarische Übersicht:

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Aktive B. - A. Durchgerechneter

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Gründungs- Anteil an

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gesellschafter E. - AG

15

(Angaben in %)

16

E. - KG-Anteil 13,17 13,17 26,34

17

(unverändert)

18

Direktbeteiligung alt: 0 5,39 5,39

19

Gesamt alt: 13,17 18,56 31,73

20

Direktbeteiligung neu: 2,60 15,68 18,28

21

Gesamt neu: 15,77 34,24 50,01

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Am 26. Oktober 2007 übertrug die A. Finance B.V. 16,01 % ihrer Stammaktien der Beklagten auf die erst am 4. September 2007 in das Handelsregister eingetragene A. - Beteiligung KG die eine 100%-ige Tochter der A. Finance Deutschland GmbH ist. 15,68 % dieser Aktien stammten aus den zuvor hinzuerworbenen Aktien, die weiteren 0,33 % aus dem Altbestand der A. Finance B.V. Die A. - Beteiligung KG teilte den Parteien des Pool-Vertrages 2001 durch Schreiben vom 26. Oktober 2007 (Anlage B 7) mit, dass die A. Finance B.V. von ihren 17.480.546 Aktien an der E. - AG 1.080.546 Aktien (0,33 % der Stimmrechte) auf sie übertragen habe. Die A. - Beteiligung KG erklärte in demselben Schreiben den Beitritt zum Pool-Vertrag nebst seinen Nachträgen vom 16.04.2004 und 25.06.2004. Insoweit ist zwischen den Parteien streitig, in welchem Umfang der Beitritt der A. - Beteiligung KG zu dem Pool-Vertrag 2001 erfolgt ist.

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Die weiteren 2,60 % der hinzuerworbenen Aktien der Beklagten (18,28 % - 15,68 %) übertrug die A. Finance B.V. auf die J. - GmbH.

24

Die Gesellschafterstämme A. und B. hatten bereits am 30. August 2007 eine weitere Vereinbarung geschlossen, den Pool-Vertrag 2007. Parteien dieses Pool-Vertrages waren die folgenden den beiden Großaktionärsstämmen A. und B. zuzurechnenden Gesellschaften: die A. Finance B.V., die A. & Cie. GmbH und die A. Finance Deutschland GmbH für den Stamm A. sowie die H. - GmbH und die J. - GmbH für den Stamm B.; letztere schied aber vor Vollzug des Pool-Vertrages 2007 aus.

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Nach der Präambel des Pool-Vertrages 2007 beabsichtigten die Parteien dieser Vereinbarung, im Rahmen des aktienrechtlich Zulässigen eine einheitliche Interessenwahrnehmung in den Organen der E. - AG sicherzustellen und ihre Stimmrechte aus den bereits durch den Pool-Vertrag 2001 gebündelten Anteilen - in der Präambel unter D. als „gebundener Aktienbesitz“ bezeichnet - und aus den hinzuerworbenen Aktien (18,28 % = 15,68 % A. und 2,6 % Supra) - in der Präambel als „ungebundener Aktienbesitz“ bezeichnet - einheitlich auszuüben. In der Vereinbarung vom 30. August 2007 (auszugsweise vorgelegt als Anlage B 8) heißt es u.a.:

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„ § 2 Festlegung des einheitlichen Stimmverhaltens

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Rechtzeitig vor einer Beschlussfassung des Pools (Anmerkung des Senats: gemeint ist, wie sich aus der Präambel unter D. ergibt, der Pool-Vertrag 2001) werden die Gesellschafterstämme A. und B. durch ihre in die Versammlung des Pools entsandten Vertreter ihr Stimmverhalten im Pool im Hinblick auf die einheitliche Interessenwahrnehmung in der Hauptversammlung der E. - AG sowie in Bezug auf die Entscheidungen der Verwaltung (Vorstand und Aufsichtsrat) festlegen.

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Der Gesellschafterstamm A. und der Gesellschafterstamm B. verpflichten sich, ihre Stimmrechte bei Beschlussfassungen des Pools entsprechend der Festlegung nach den Absätzen (1) und (2) auszuüben,

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Die Gesellschafterstämme A. und B. verpflichten sich ferner, die Stimmrechte aus dem ungebundenen Aktienbesitz entsprechend dem einheitlich festgelegten Stimmverhalten im Pool auszuüben bzw. eine entsprechende Ausübung sicherzustellen.“

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Die A. & Cie. GmbH und der Gesellschafterstamm B. haben am 5. September 2008 ein Zusammenschlussvorhaben gemäß Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates (Fusionskontrollverordnung) bei der Europäischen Kommission angemeldet. Die Freigabeentscheidung ist unter dem 9. Oktober 2008 erfolgt (Anlage K 17), darin heißt es u.a.:

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„5. Die Anmeldung geht davon aus, dass der Zusammenschluss im Erwerb gemeinsamer Kontrolle von A. und B. über E. besteht. Die Kommission ist zu der Auffassung gelangt, dass die Vereinbarung zum Pooling von Stimmrechten zur alleinigen Kontrolle von A. über E. führt.

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9. A. und B. halten gemeinsam 47,41 % der Anteile an E.. Zusammen mit den Anteilen von C., die nach der Pooling I (Haupt-Pool) Vereinbarung einheitlich mit den Stimmen von A. und B. abzugeben sind, verfügen A. und B. über eine Mehrheit von 60,58 % in der E. Gesellschafterversammlung und damit über die Kontrolle über E..

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10. Die Parteien tragen vor, dass sie E. aufgrund der Pooling II Vereinbarung gemeinsam kontrollieren, da A. und B. sich darüber einigen müssen, wie die Stimmen an MVV ausgeübt werden sollen….

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11. Die Kommission ist der Auffassung, dass die Bestimmungen zur künftigen Geschäftsstrategie, die in der Pooling II Vereinbarung getroffen sind, nicht ausreichen, um B. Mitkontrolle über E. zu vermitteln. …Die Kommission ist daher zu dem Ergebnis gelangt, dass A. mit Wirksamwerden der Pooling II Vereinbarung E. allein kontrollieren wird.“

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Die C.-Betriebs GmbH neu (vormals C.-Betriebs GmbH alt) und die C.-Holding GmbH neu (zunächst unter C.-Holding GmbH alt, sodann unter D.-GmbH firmierend) haben den Pool-Vertrag 2001, dessen Partei beide Gesellschaften waren, zum 30. September 2009 gekündigt. Ab dem 1. Oktober 2009 verfügte der Gesellschafterstamm C. infolgedessen über eine Stimmrechtsmacht von insgesamt 18,46 %, die sich aus 5,04 % (1/3 der Stimmrechte der E. - KG), 8,13 % (1/3 der Stimmrechte der F. - KG) und 5,29 % (Stimmrechte der C.-Holding GmbH neu) zusammensetzte. Im Zuge des Ausscheidens aus dem Pool-Vertrag 2001 unterschritten die dem Gesellschafterstamm C. zuzurechnenden Aktionäre mithin die 50%-, 30%-,25% und die 20%-Schwellen; entsprechende Stimmrechtsmitteilungen sind am 1. Oktober 2009 erfolgt (Anlage K 8). Die C.-Holding GmbH neu reduzierte ihre Beteiligung am 9. Oktober 2009 um 5,25 % auf nunmehr 0,04 %, wodurch sich die Beteiligung des Gesellschafterstammes C. an der Beklagten auf nunmehr 13,21 % reduzierte. Hierdurch ist die Schwelle von 15 % unterschritten worden; auch insoweit sind entsprechende Stimmrechtsmitteilungen erfolgt (Anlage B 5). Der Gesellschafterstamm C. entnahm schließlich in der Zeit zwischen Dezember 2009 und März 2010 sowohl der E. - KG als auch der F. - KG nach und nach die auf ihn entfallenden Aktien der Beklagten (insgesamt 13,17 %). In diesem Zusammenhang übertrug die E. - KG am 24. März 2010 die zu diesem Zeitpunkt noch bei ihr verbliebenen und auf den Gesellschafterstamm C. entfallenden Aktien der Beklagten (4,81 %) auf die C.-Betriebs GmbH neu.

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Mit Wirkung zum 17. März 2010 wurden die von der J. - GmbH gehaltenen 2,6 % der Aktien der Beklagten auf die H. - GmbH übertragen. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob neben den veröffentlichten Stimmrechtsmitteilungen der A. - Beteiligung KG und ihrer Komplementärin, der A. Beteiligungs-GmbH, sowie der A. Finance B.V. vom 19. März 2010 (Anlage K 14) weitere Stimmrechtsmitteilungen, insbesondere durch die H. - GmbH, hätten erfolgen müssen.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, soweit die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen davon nicht abweichen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Beschluss sei rechtmäßig und daher nicht gemäß § 243 Abs. 1 AktG für nichtig zu erklären. Zu keinem Zeitpunkt hätten Meldepflichtverletzungen vorgelegen oder wären Pflichtangebote unterlassen worden, die zu einem Rechtsverlust hätten führen können.

38

Die Stimmen der Hauptaktionäre seien nicht wegen Verletzung der Meldepflichten des Wertpapierhandelsgesetzes von der Abstimmung ausgeschlossen gewesen. Der Kläger rüge zu Unrecht, dass Meldepflichten von den Aktionären der Gesellschafterstämme A., B. und C. nicht erfüllt worden seien. Die Berechnungen der Stimmrechtsanteile durch den Kläger seien an zahlreichen Stellen fehlerhaft, auch sei der Kläger bei der Berechnung teilweise von falschen Tatsachen ausgegangen und habe zudem bei der Zurechnung von Anteilen im Hinblick auf die Poolverträge von 2001 und 2007 die Rechtslage falsch erfasst.

39

Eine Zurechnung der gesamten 16,01 % der A. - Beteiligung KG an die E. - KG, die E. - GmbH, die F. - KG und die F. - GmbH finde nicht nach § 22 Abs. 2 WpHG statt. Es seien nur 0,33 % der Stimmrechtsanteile der Beklagten, gehalten von der A. - Beteiligung KG, in den Poolvertrag 2001 einbezogen worden. Den gemeinsamen Gesellschaften seien daher die übrigen 15,68 der A. - Beteiligung KG nicht zuzurechnen. Eine „mehrgliedrige Kettenzurechnung“, wie sie der Kläger aus § 22 Abs. 2 S. 3 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG abzuleiten versuche, finde nicht statt. Eine Zurechnung wegen abgestimmten Verhaltens nach §§ 22 Abs. 2 WpHG erfolge nur insoweit, als die Stimmrechte tatsächlich in den konkreten Poolvertrag einbezogen seien. Die 15,68% der Stimmrechtsanteile an der Beklagten, gehalten durch die A. - Beteiligung KG, seien aber nur in den Poolvertrag 2007 einbezogen. Zwar sei die A. - Beteiligung KG nicht selbst Mitglied des Poolvertrags 2007, sie sei aber 100 % Tochtergesellschaft der A. Finance B.V., die als Mitglied des Poolvertrags 2007 schuldrechtlich verpflichtet sei, die Stimmrechte aus den von ihrer Tochtergesellschaft gehaltenen Anteilen in einer bestimmten Weise auszuüben. Folglich würden der A. Finance B.V., die Mitglied beider Poolverträge sei, sowohl die 0,33 % als auch die 15,68 % zugerechnet.

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Die E. - KG und die F. - KG würden auch nach dem Ausscheiden der C. Gesellschaften aus dem Poolvertrag 2001 durch die Gesellschafterstämme A. und B., konkret durch die A. Finance Deutschland GmbH, die A. & Cie. GmbH und die H. - GmbH im Sinne des § 22 Abs. 3 2. Alt. WpHG beherrscht. Es handele sich um eine Mehrmütterschaft. Als Rechtsfolge würden ihnen jeweils in voller Höhe die Stimmrechte der Tochter zugerechnet, es erfolge gerade keine quotale Zurechnung entsprechend der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung. Die im Rahmen der Zukäufe und Übertragungen von Stimmrechtsanteilen an der Beklagten neu hinzugetretenen Gesellschaften A. - Beteiligung KG und die A. Beteiligungs-GmbH hätten im November 2007 ihre Meldepflichten erfüllt. Im Übrigen wären keine anderen Gesellschaften der drei Gesellschafterstämme A., B. und C. zur Meldung verpflichtet gewesen, ein Unterschreiten der 50 % Schwelle habe nicht vorgelegen. Die 0,33 % der Anteile, gehalten von der A. - Beteiligung KG, seien in den Poolvertrag 2001 einbezogen gewesen und würden daher den übrigen Poolmitgliedern zugerechnet.

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Auch zum 09.10.2008 habe keine Überschreitung der 50% Schwelle durch die Mitglieder des Poolvertrags 2001 vorgelegen. Es seien von der E. - KG und der F. - KG nur 2/3 der Stimmrechte einzubeziehen, da 1/3 der Anteile auf den Gesellschafterstamm C. entfallen seien, der zum 30.09.2009 aus dem Poolvertrag 2001 ausgeschieden und zu keinem Zeitpunkt Mitglied des Pool-Vertrags 2007 gewesen sei. Die Stimmrechtsanteile der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH sowie der H. - GmbH seien auch nach dem Ausscheiden des Gesellschafterstamms C. aus dem Pool-Vertrag 2001 bei über 50% geblieben. Denn diesen Gesellschaften seien über eine Tochterzurechnung sämtliche von der E. - KG und der F. - KG gehaltenen Stimmrechte (39,51 %) zuzurechnen, da sie gemeinsam beherrschenden Einfluss auf die E. - KG und die F. - KG ausgeübt hätten. Es habe auch keine Meldepflichtverletzung der übrigen Mitglieder des Poolvertrags 2007 vorgelegen. Weder die F. - KG noch die E. - KG seien Mitglied des Poolvertrags 2007, sodass eine Zurechnung der 15,68 %, gehalten von der A. - Beteiligung KG, die im Hinblick auf diesen Anteil Mitglied des Poolvertrages 2007 sei, nicht erfolge. Es könnten lediglich die 0,33 %, die im Pool-Vertrag 2001 gebündelt seien, zugerechnet werden.

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Die Korrekturmitteilungen am 03.05.2010 seien korrekt gewesen. Eine Zurechnung der 15,68 % der Stimmrechte an der Beklagten, gehalten von der A. - Beteiligung KG, könne auch hier bezüglich der F. - KG und der E. - KG nicht erfolgen, da die A. - Beteiligung KG diesbezüglich nicht Mitglied des Poolvertrags 2007 sei. Insbesondere könnten der E. - KG nur einmalig in voller Höhe die Anteile der 1. HBS KG zugerechnet werden. Denn die F. - KG sei eine 100 % Tochtergesellschaft der E. - KG, gleichzeitig seien beide Mitglied des Poolvertrags 2001, sodass eine Zurechnung entweder nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG erfolge.

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Im Übrigen fehle es auch an einem Verschulden, sodass bereits ohne eine Prüfung von Meldepflichtverletzungen ein Rechtsverlust der betroffenen Gesellschaften ausgeschlossen wäre. Die Meldepflichtigen hätten die Sach- und Rechtslage sorgfältig geprüft, sich von fachkundigen Anwälten beraten lassen und eine Abstimmung mit der Bafin gesucht, was den Fahrlässigkeitsvorwurf entfallen lasse.

44

Weder die A. & Cie. GmbH noch eine andere Gesellschaft habe Kontrolle im Sinne des § 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG über die Beklagte erlangt, sodass auch kein Rechtsverlust gemäß § 59 WpÜG eingetreten sei. Der A. & Cie. GmbH seien vor dem Vollzug des Poolvertrags 2007 am 09.10.2008 über den Poolvertrag 2001 bereits 50,19 % der Stimmrechte an der Beklagten zugerechnet worden. Hinzu kämen die über eine Tochterzurechnung nach § 30 Abs. 1 S.1 Nr. 1 WpÜG von der A. - Beteiligung KG zugerechneten 15,68 %, die nicht im Poolvertrag 2001 gebündelt gewesen seien. Der A. & Cie. GmbH seien daher bereits vor Vollzug des Pool-Vertrages 2007 65,87 % der Stimmrechte an der Beklagten zuzurechnen gewesen, sodass sie bereits Kontrolle im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG inne gehabt habe. Ferner habe keine Erlangung übernahmerechtlicher Alleinkontrolle im Sinne des § 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG durch eine der A. Gesellschaften vorgelegen. Zwar habe die EU-Kommission eine Alleinkontrolle von A. im fusionskontrollrechtlichen Sinne bejaht, diese fusionskontrollrechtliche Beurteilung sei aber für das Übernahmerecht aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen nicht maßgeblich. Der Gesellschafterstamm A. habe stets Mitkontrolle besessen, woran sich auch durch das Ausscheiden des Großaktionärs C. nichts geändert habe. Die Kontrollverengung von drei auf zwei Gesellschafterstämme stehe der Kontrollerlangung nach § 35 WpÜG nicht gleich. Im Übrigen fehle es auch insofern an dem Verschulden.

45

Eine Informationspflichtverletzung im Sinne einer Täuschung über die Stimmrechtsanteile der H. - GmbH in der Hauptversammlung am 05.05.2010 liege nicht vor. Die am 01.03.2006 veröffentlichte Stimmrechtsmitteilung über einen Anteil von 55,65 % sei korrekt gewesen. Ein Absinken des der H. - GmbH zurechenbaren Stimmrechtsanteils unter die 50% Schwelle habe zu keinem Zeitpunkt stattgefunden, sodass bereits kein Rechtsverlust eingetreten sei, über den der Vorstand hätte hinwegtäuschen können und wollen.

46

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er rügt die Verletzung des formellen und des materiellen Rechts und meint, das Landgericht habe die maßgeblichen Tatsachen - teils unter Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs - fehlerhaft erfasst und die festgestellten Tatsachen unzutreffend rechtlich gewürdigt. Die Begründung des landgerichtlichen Urteils sei nicht frei von Widersprüchlichkeiten und beschränke sich teilweise auf die pauschale Übernahme der Argumentation der Beklagten.

47

Der Kläger macht unter Wiederholung seines erstinstanzlich gehaltenen Vortrages einschließlich der Beweisangebote geltend, dass es im Zuge des Ausscheidens der Gesellschaften des Aktionärsstammes C. zum 30. September 2009 sowie im Zusammenhang mit der Übertragung von 2,6 % der Stimmrechtsanteile an der Beklagten von der J. - GmbH auf die H. - GmbH am 17. März 2010 zu inhaltlich unzutreffenden Stimmrechtsmitteilungen gekommen sowie die Abgabe ordnungsgemäßer Stimmrechtsmitteilungen unterlassen worden sei.

48

1. Der Kläger ist zunächst der Ansicht, das Landgericht habe sich in dem angefochtenen Urteil mit der entscheidungserheblichen und relativ einfach zu beantwortenden Frage, dass sämtliche Mitglieder des Pool-Vertrages 2007 zwingend über die identische Anzahl an Stimmrechten verfügt hätten, da sie sich gegenseitig die Stimmrechte in voller Höhe zurechnen lassen müssten, nicht in dem seinem Sachvortrag angemessenen Maße auseinandergesetzt. Unstreitig habe die A. & Cie. GmbH am 1. Oktober 2009 nur für die A. Finance B.V. eine Stimmrechtsmitteilung abgegeben, wonach diese über einen Stimmrechtsanteil von 47,41 % der Stimmrechte verfüge (Anlage K 9). Entsprechende Stimmrechtsmitteilungen der anderen Mitglieder des Pool-Vertrages 2007, d.h. der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH, fehlten, obwohl nach § 22 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 WpHG den Mitgliedern des Pool-Vertrages 2007 auch die Stimmrechte von Tochtergesellschaften der Pool-Mitglieder in voller Höhe zugerechnet würden. Entweder hätten folglich auch diese Mitglieder des Pool-Vertrages 2007 eine Unterschreitung der 50 %-Schwelle mitteilen müssen oder die Stimmrechtsmitteilung der A. Finance B.V. sei unzutreffend, weil tatsächlich keine Unterschreitung der 50 %-Schwelle vorgelegen habe.

49

a) Maßgeblich sei insofern, welcher Auffassung in Bezug auf die Zurechnung der Stimmrechte der E. - KG und der F. - KG gefolgt werde. Soweit das Landgericht gemeint habe, der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH, der H. - GmbH und der G. Verwaltungsgesellschaft mbH seien sämtliche und nicht nur 2/3 der Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften zuzurechnen, sei dessen Auffassung schon auf der Basis des Sachvortrages der Beklagten unzutreffend. Zudem habe das Landgericht wesentliche Teile seines diesbezüglichen Sachvortrages übergangen und Beweise nicht erhoben.

50

Das Landgericht habe nicht zwischen dem beherrschenden Einfluss auf die Stimmrechtsausübung in den Gesellschafterversammlungen der gemeinsamen Gesellschaften und der für die Anwendung des § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 WpHG erforderlichen rechtlichen Absicherung der Stimmrechtsausübung der gemeinsamen Gesellschaften in den Hauptversammlungen der Beklagten unterschieden. Rechtlich abgesichert sei ein solcher Einfluss nur dann, wenn der Meldepflichtige durch Wahrnehmung seines Stimmrechts Weisungen, insbesondere zur Wahrnehmung der Stimmrechte des beherrschten Unternehmens erteilen könne. Eine solche rechtliche Absicherung in Bezug auf die Stimmrechtsauübung der gemeinsamen Gesellschaften in den Hauptversammlungen der Beklagten durch die Gesellschafterstämme A. und B. aufgrund des Pool-Vertrages 2007 sei von der Beklagten nicht ausreichend dargetan und zudem von ihm, dem Kläger, unter Beweisantritt bestritten worden. Dennoch habe das Landgericht prozessrechtswidrig das Vorliegen der Voraussetzungen einer Mehrmütterschaft unterstellt.

51

Aus den von der Beklagten überreichten Unterlagen - wie etwa den nicht vollständig vorgelegten Gesellschaftsverträgen der gemeinsamen Gesellschaften - sei nicht ersichtlich, auf welche Art und Weise und mit welcher Mehrheit die Gesellschafter der E. - GmbH über das Stimmverhalten in den Hauptversammlungen beschlossen hätten. Er, der Kläger, bestreite daher weiterhin, dass die Gesellschafterstämme A. und B. gesellschaftsrechtlich abgesichert in der Lage gewesen wären, die Ausübung des Stimmrechts in den Hauptversammlungen der Beklagten oder die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer der E. - GmbH bzw. der F. - GmbH zu bestimmen. Auch bestreite er, dass die einfache Mehrheit in den Gesellschafterversammlungen ausgereicht hätte, um deren zentrale Unternehmensbereiche (Halten und Verwalten der Aktien der Beklagten) nachhaltig und rechtlich abgesichert zu regeln. Zudem habe die Zielsetzung des Pool-Vertrages 2007 nicht der einheitlichen Interessenwahrnehmung in den Gesellschafterversammlungen der gemeinsamen Gesellschaften, sondern ausschließlich derjenigen in den Organen der Beklagten gedient. Die Zusammenrechnung der Einflusspotentiale setze aber die Koordination der Interessen bezüglich der gemeinsamen (Tochter-)Gesellschaften über die gemeinsame Stimmrechtsabgabe in deren Gesellschafterversammlung voraus. Die gesellschaftsrechtliche Beherrschung in Bezug auf die Gesellschafterversammlung der gemeinsamen Gesellschaften mit der Folge der Zurechnung der Stimmrechte der E. - KG und der F. - KG nach §§ 22 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG sei somit nicht dargetan.

52

Selbst wenn, so der Kläger, man mit dem Landgericht den Vortrag der Beklagten zum beherrschenden Einfluss als ausreichend unterstelle, fehle es immer noch an ausreichendem Vortrag der Beklagten zu einer Beherrschung in Bezug auf die Ausübung der Stimmrechte. Die Vermutung eines beherrschenden Einflusses i.S.v. § 17 Abs. 2 AktG sei von ihm erstinstanzlich widerlegt worden, sodass §§ 22 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG nicht zur Anwendung komme. Die Beklagte habe nur eine „gesellschaftsrechtliche Beherrschung“ der gemeinsamen Gesellschaften, aber keine Beherrschung in Bezug auf die Wahrnehmung von deren Stimmrechten in der Hauptversammlung der Beklagten behauptet. Die Kündigung des Pool-Vertrages 2001 durch die beiden dem Gesellschafterstamm C. angehörenden Gesellschaften zum 30.09.2009 sei unstreitig. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass diese nach der Kündigung die ihnen gehörenden oder wirtschaftlich über die gemeinsamen Gesellschaften zugerechneten Stimmrechtsanteile rechtlich abgesichert eigenständig hätten ausüben können, da mit der Beendigung der Partnerschaft auch die Abstimmung über die Ausübung der Stimmrechte zwischen den drei Gesellschafterstämmen beendet worden sei. Die Poolabrede 2007 sei nur in Bezug auf die Zielgesellschaft, also die Beklagte getroffen worden. Auch sei sie von den Abreden des Pool-Vertrages 2001 überlagert worden. Dafür, dass gerade die Unabhängigkeit der gemeinsamen Gesellschaften insbesondere in Bezug auf die Stimmrechtsausübung rechtlich und tatsächlich abgesichert gewesen sei, sprächen auch die Aussagen des vormaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. K. gegenüber der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung vom 13.09.2009, wonach der Pool-Vertrag 2001 ein Beratungsgremium ohne strikte Vorgaben gewesen sei. Es fehle auch aus diesem Grund an der entscheidenden Voraussetzung der Mehrmütterschaft, nämlich dem beherrschenden Einfluss auf die Stimmrechtsausübung. Auch ein beherrschender Einfluss i.S.d. §§ 22 Abs. 3 Alt. 1 WpHG i.V.m. § 290 HGB scheide aus. Dazu bedürfe es einer Vereinbarung mit dem Mitgesellschafter, die ebenfalls nicht dargetan sei und zudem durch die Aussagen des Dr. K. widerlegt werde. Somit seien der H. - GmbH, der A. & Cie. GmbH und der A. Finance Deutschland GmbH nicht 100 %, sondern nur 2/3 der Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften zuzurechnen, weswegen sich nach dem Ausscheiden der C.-Gesellschaften aus dem Pool-Vertrag 2001 auch deren Stimmrechtsanteile auf 47,41 % reduziert hätten. Entsprechende Stimmrechtsmitteilungen seien unstreitig nicht veröffentlicht worden.

53

Letztlich komme es, so der Kläger, auf die Frage des beherrschenden Einflusses auf die gemeinsamen Gesellschaften nicht einmal an, weil ein Verstoß gegen §§ 21, 22 WpHG entweder durch die A. Finance B.V. oder durch die A. & Cie. GmbH, die A. Finance Deutschland GmbH und die H. - GmbH vorliege. Folge man der Argumentation der Beklagten zur Mehrmütterschaft, müssten auch der A. Finance B.V. sämtliche Stimmrechte der E. - KG und der F. - KG zugerechnet werden, sodass diese am 1. Oktober 2009 über 60,58 % der Stimmrechte verfügt hätte und nicht wie in der Stimmrechtsmitteilung vom 1. Oktober 2009 (Anlage K 9) ausgewiesen über 47,41 %. Diese Mitteilung wäre daher, so der Kläger, auch unter Berücksichtigung der Argumentation des Landgerichts unzutreffend gewesen. Mit ihrer diesbezüglichen Argumentation zu dem angeblich beherrschenden Einfluss der Gesellschaften des Pool-Vertrages 2007 auf die E. - KG und die F. - KG verschleiere die Beklagte, dass die A. Finance B.V. ebenfalls Mitglied des Pool-Vertrages 2007 sei, weswegen auch ihr alle Stimmrechte zuzurechnen seien. Durch den Pool-Vertrag 2007 seien nämlich sämtliche Stimmrechte der Pool-Mitglieder zusammengefasst worden, eine Einschränkung im Hinblick auf den Einbezug von Stimmrechten sei in diesem Pool-Vertrag nicht enthalten. Grundlage des beherrschenden gemeinsamen Einflusses und damit Grundlage der Begründung der sog. Mehrmütterschaft im Hinblick auf die E. - KG und die F. - KG sei auch nach der Argumentation der Beklagten ausschließlich der Pool-Vertrag 2007, insofern bleibe es bei dem in dem angefochtenen Urteil nicht aufgelösten Widerspruch, dass dennoch die Mitglieder des Pool-Vertrages 2007 trotz der vereinbarten einheitlichen Stimmrechtsausübung unterschiedliche Stimmrechtsmitteilungen abgegeben hätten.

54

b) Die Begründung, mit der das Landgericht in Bezug auf die 16,01 % Beteiligung der A. - Beteiligung KG den gemeinsamen Gesellschaften nur 0,33 % zugerechnet und im Übrigen eine Zurechnung mangels schuldrechtlicher Verpflichtung abgelehnt habe, sei nicht haltbar und zudem widersprüchlich, da an späterer Stelle des angefochtenen Urteils eine Zurechnung der 15,68 % mit eben dieser schuldrechtlichen Verpflichtung angenommen worden sei. Die A. Finance Deutschland GmbH, deren 100%ige Tochtergesellschaft die A. - Beteiligung KG sei, sei aber auch Mitglied des Pool-Vertrages 2001 mit den vom Landgericht insoweit herangezogenen „schuldrechtlichen Verpflichtungen“ in Bezug auf die Stimmrechte der A. - Beteiligung KG gewesen, sodass die gemeinsamen Gesellschaften auch unter Berücksichtigung der Auffassung des Landgerichts unzutreffende Stimmrechtsmitteilungen abgegeben hätten.

55

Im Übrigen erfolge die Zurechnung von Stimmrechten entgegen der vom Landgericht unter Verkennung wesentlicher Grundlagen des WpHG vertretenen Auffassung auch in Bezug auf solche Aktien, auf die sich die Abstimmung des Stimmverhaltens nicht ausdrücklich beziehe, uneingeschränkt und in voller Höhe. Die Verwaltungspraxis der BaFin, die eine - hier aber ohnehin nicht gegebene - ausdrückliche Herausnahme von Aktien aus einer Pool-Bindung zulasse, stehe in Widerspruch zum Gesetzeswortlaut. Nach § 22 Abs. 2 Satz 1, Satz 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 WpHG würden dem Poolmitglied sämtliche Stimmrechte des anderen Poolmitglieds in voller Höhe zugerechnet, die dieses oder sein Tochterunternehmen hält oder die ihm zugerechnet werden können. Die Zurechnung beziehe sich mithin zwingend auch auf die Stimmrechte aus solchen Aktien, auf die sich die Abstimmung des Stimmverhaltens nicht ausdrücklich beziehe. Abgesehen davon sei die A. - Beteiligung KG dem Pool-Vertrag 2001 nach der von der Beklagten vorgelegten Beitrittserklärung vom 26. Oktober 2007 (Anlage B 7) ohne Beschränkung auf einen Teil der Stimmrechte und folglich mit sämtlichen von der A. Finance B.V. übernommenen Aktien beigetreten. Hätte sie einen beschränkten Beitritt erklären wollen, hätte dies in einem ausdrücklichen Vorbehalt zum Ausdruck kommen müssen, der hier fehle.

56

Unabhängig davon erfolge aus den von ihm angeführten Gründen eine Zurechnung sämtlicher Stimmrechte der A. - Beteiligung KG an die Mitglieder des Pool-Vertrages 2001 aber auch ohnehin aus Rechtsgründen nach §§ 22 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG über die A. Finance Deutschland GmbH sowie nach §§ 22 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 WpHG über die A. & Cie. GmbH und zwar unter dem Aspekt der mehrgliedrigen Kettenzurechnung. Jeder Gesellschaft des Poolvertrages 2001 seien nicht nur die Stimmrechte der (unmittelbaren) Poolmitglieder, mit denen sie ihr Verhalten abstimmten, zuzurechnen, sondern auch die Stimmrechte, die dem jeweiligen Pool-Mitglied nach § 22 Abs. 2 Satz 3, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-6 WpHG zugerechnet würden. Zugerechnet würden somit nicht nur die Stimmrechte, die einem Tochterunternehmen eines Poolmitgliedes nach § 22 Abs. 1 Satz 3 WpHG zugerechnet würden, sondern auch solche nach § 22 Abs. 2 Satz 3 WpHG, und zwar in voller Höhe. Diese - sich aus dem Normzweck der Tochterzurechnung ergebende - mehrgliedrige Kettenzurechnung werde vom Landgericht zunächst contra legem in Abrede gestellt, sodann aber, wenn auch dogmatisch verfehlt, unter Hinweis auf eine „schuldrechtliche Verpflichtung“ angewandt. Die gesamte Beteiligung der A. - Beteiligung KG von 16,01 % sei, so der Kläger, auch den gemeinsamen Gesellschaften zuzurechnen, sodass die E. - KG und die E. - GmbH über 60,59 % der Stimmrechte und die F. - KG sowie die F. - GmbH über 55,54 % der Stimmrechte verfügt hätten; deren Stimmrechtsmitteilungen vom 1. Oktober 2009 über 44,91 % bzw. 39,87 % (Anlagen K 12/13 und K 10/11) seien daher unrichtig.

57

c) Auf der Grundlage seiner Auffassungen, d.h. dass nach Kündigung des Pool-Vertrages 2001 durch den Gesellschafterstamm C. ab dem 1. Oktober 2009 nur noch 2/3 der Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften zuzurechnen gewesen wären und den gemeinsamen Gesellschaften die gesamte Beteiligung der A. - Beteiligung KG (16,01 %) zuzurechnen wäre, ist der Kläger der Ansicht, dass zum einen die H. - GmbH, die A. & Cie. GmbH und die A. Finance Deutschland GmbH nach den Entnahmen von Aktien durch den Gesellschafterstamm C. und dem Erwerb der 2,6 %-igen Beteiligung der J. - GmbH am 17. März 2010 durch die H. - GmbH die daraus resultierende Überschreitung, und zum anderen die F. - KG sowie die F. - GmbH die durch Übertragung der dem Gesellschafterstamm C. zuzurechnenden E.-Aktien von 8,13 % sich ergebende Unterschreitung der 50 %-Schwelle hätten angeben müssen.

58

d) Zum Verschulden habe das Landgericht pauschal die Behauptungen der Beklagten übernommen, ohne auch nur im Ansatz auf seinen bestreitenden Sachvortrag und die Beweisangebote einzugehen. Hierin liege ein Verstoß gegen das Prinzip der Gewährung rechtlichen Gehörs, der umso schwerer wiege, als an die Darlegung eines beachtlichen Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen seien.

59

2. Der Kläger ist der Auffassung, die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil griffen insoweit zu kurz, als ein Rechtsverlust nach § 59 WpÜG mit dem Argument verneint worden sei, eine wertpapierrechtliche Alleinkontrolle durch eine A.-Gesellschaft sei - auch unter Berücksichtigung der fusionskontrollrechtlichen Beurteilung durch die Europäische Kommission, die aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtung unerheblich sei - zu keinem Zeitpunkt erlangt worden. Richtig sei vielmehr, so der Kläger, dass die A. & Cie. GmbH nach Wirksamwerden des Pool-Vertrages 2007 erstmals die Kontrollschwelle des § 29 WpÜG überschritten habe. Der von den beiden Gesellschafterstämmen A. und B. bei der Anmeldung ihres Zusammenschlussvorhabens gemäß Art. 4 der EG-Fusionskontrollverordnung vertretenen Auffassung, dass der Zusammenschluss in dem Erwerb gemeinsamer Kontrolle von A. und B. über die Beklagte bestehe, sei die Europäische Kommission in ihrer Freigabeentscheidung vom 9.10.2008 (Anlage K 17) nicht gefolgt. Sie sei auf der Basis der von den Gesellschaftern mitgeteilten Tatsachen vielmehr zu der Auffassung gelangt, dass die Vereinbarung zum Pooling von Stimmrechten zur alleinigen Kontrolle von A. über E. geführt habe. Schon diese ausdrückliche Feststellung der Europäischen Kommission stehe der Annahme des Landgerichts entgegen, dass der Gesellschafterstamm A. bereits zuvor die Kontrollschwelle von 30 % nach dem WpÜG überschritten gehabt habe. Nach der Auffassung der Europäischen Kommission werde durch einen Wechsel von gemeinsamer zu alleiniger Kontrolle eine neue Qualität der Kontrolle geschaffen, da die Einflussnahme des Unternehmens nunmehr ohne Rücksicht auf andere Beteiligte erfolgen könne. Diese Ausführungen seien auch im Hinblick auf einen Kontrollerwerb nach § 35 WpÜG mit der Folge der Anwendbarkeit von § 59 WpÜG relevant. Dies müsse erst recht gelten, wenn die Kontrolle zunächst durch drei gleichberechtigte Gründungsgesellschafter und im Anschluss an umfassende Aktienerwerbe und Abschluss eines weiteren Pool-Vertrages lediglich noch durch einen Mehrheitsgesellschafter ausgeübt werde. Ob es sich um einen Kontrollwechsel oder um eine erstmalige Kontrollerlangung handele, spiele dabei grundsätzlich keine Rolle. Derr Minderheitsaktionär sei auch bei einem Kontrollwechsel schutzwürdig, da gleichermaßen die Gefahr bestehe, dass der neue kontrollierende Aktionär eine andere Unternehmens- oder Dividendenausschüttungspolitk verfolge. Maßgeblich sei daher allein, dass ein Aktionär die Kontrolle erlangt habe, die er zuvor nicht innegehabt habe. Dies aber sei nach den Feststellungen der Europäischen Kommission der Fall, weshalb der Hinweis des Landgerichts auf die unterschiedlichen Schutzrichtungen des Fusionskontrollrechts einerseits und des WpÜG anderseits leerlaufe, zumal der „formelle Kontrollerwerbsbegriff“ erfüllt sei. Die Europäische Kommission habe festgestellt, dass die A.-Gesellschaften die Alleinkontrolle erworben hätten. Die anderslautende Feststellung des Landgerichts, eine Alleinkontrolle einer A.-Gesellschaft habe es nicht gegeben, weil stets eine gemeinsame Kontrolle aller drei Gesellschafterstämme bestanden habe, sei somit ersichtlich nicht haltbar. Der Gesellschafterstamm A. habe nicht nur Mitkontrolle gehabt, sondern durch die Aufstockung der unmittelbar gehaltenen Anteile auf mehr als 30 % der E.-Aktien die Alleinkontrolle erlangt.

60

Aus der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 9.10.2008 ergebe sich im Übrigen auch, dass die Stimmrechte nicht durch einen Pool-Vertrag 2001, sondern erst durch einen Pool-Vertrag 2004 gebündelt worden seien, was beweise, dass die Vertragspartner des Pools bereits im Jahr 2004 verpflichtet gewesen wären, aufgrund gemeinsamer Kontrollerlangung die Verpflichtungen gemäß §§ 35, 29 WpÜG einzuhalten.

61

Der Gesellschafterstamm A. habe trotz Kenntnis der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 9.10.2008 zum Erwerb der alleinigen Kontrolle über die Beklagte weder die Kontrollerlangung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG veröffentlicht, noch gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der BaFin eine Angebotsunterlage übermittelt sowie ein Angebot nach § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG veröffentlicht. Der daraus gemäß § 59 WpÜG resultierende Rechtsverlust umfasse nicht nur das Teilnahme- und Stimmrecht, sondern wegen des dem Gesellschafterstamm A. aufgrund der Kenntnis anzulastenden Vorsatzes auch Ansprüche der Beteiligten auf den Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs. 4 AktG.

62

3. Der Kläger vertritt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags weiter die Auffassung, der Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns sei auch deshalb anfechtbar, weil die Beklagte die anwesenden Aktionäre bei der Beantwortung seiner Fragen vorsätzlich getäuscht habe. Mit den Antworten auf seine die Stimmrechtsmitteilungen der H. - GmbH betreffenden Fragen habe die Beklagte gegenüber dem objektiven Aktionär suggeriert, mit diesen sei alles in Ordnung, die H. - GmbH könne also ungehindert von ihren Stimmrechten Gebrauch machen und sei auch an der Ausschüttung des Bilanzgewinns zu beteiligen. Durch die gegebenen Antworten sei darüber hinweggetäuscht worden, dass die der H. - GmbH zuzurechnenden Stimmrechte nach der Kündigung des Pool-Vertrags 2001 durch den Gesellschafter C. zum 30.09.2009 unter die Schwelle von 50 % gefallen seien, um nach dem Erwerb von 2,60 % der Aktien an der E. - AG am 17.03.2010 wieder über die 50%-Schwelle zu steigen und zwar ohne dass der Beklagten auch nur über einen dieser Vorgänge eine Stimmrechtsmitteilung der H. - GmbH nach §§ 21, 22 WpHG zugegangen sei. Ohne Verschleierung dieser Umstände durch die unzutreffende und den Anforderungen des § 131 AktG nicht genügende Antwort der Beklagten hätte der objektive Aktionär, so der Kläger, dem Vorschlag der Verwaltung nicht entsprochen. Bei richtiger Antwort wäre dem objektiven Aktionär klar geworden, dass die H. - GmbH nach § 28 WpHG einem Rechtsverlust unterliege und zwar nicht nur im Hinblick auf die ihr unmittelbar zustehenden 2,60 % der Stimmrechte, sondern auch im Hinblick auf die ihr zuzurechnenden Stimmrechte ihrer Tochtergesellschaften, die zum 24.02.2006 immerhin 39,51 % der Stimmrechte ausgemacht hätten. Informationspflichtverletzungen in dieser Größenordnung seien relevant i.S.d. § 243 Abs. 4 AktG, zumal die der Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG zugrunde zu legende Relevanzlehre gegenüber der überholten potentiellen Kausalität gerade keine Einschränkung, sondern eine zum Schutz der Mitgliedsrechte erforderliche Erweiterung der Anfechtung bedeute. Die falsche, verschleiernde und/oder gar täuschende Auskunft sei dem Kernfall des Informationsmangels, der Auskunftsverweigerung, gleichzustellen.

63

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

64

unter Abänderung des am 29. August 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (41 O 87/10) den Beschluss der ordentlichen

65

Hauptversammlung der Beklagten vom 05. Mai 2010 zu dem Tagesordnungspunkt 1 „Verwendung des Bilanzgewinns“ mit dem Inhalt: „Der Bilanzgewinn von EUR 409.833.053,79 wird wie folgt verwendet:

66

1. Verteilung an die Aktionäre

67

a) Ausschüttung einer Dividende je Stammaktie von EUR 1,18; bei 324.109.568 Stück dividendenberechtigten Stammaktien sind das EUR 328.449.284,34.

68

b) Ausschüttung einer Dividende je Vorzugsaktie ohne Stimmrecht von EUR 1,298; bei 2.677.966 Stück dividendenberechtigten Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sind das EUR 3.475.999,86. Sofern sich je Depot ein Ausschüttungsbetrag ergibt, der nicht auf volle Eurocent endet, wird dieser Betrag auf volle Eurocent abgerundet.

69

2. Verbleibt als Gewinnvortrag

70

EUR 23.907.769,59. Der Gewinnvortrag erhöht sich um den Spitzenbetrag, der sich aufgrund Abrundung der Ausschüttungsbeträge gemäß Ziffer 1. b) je Depot auf volle Eurocent ergeben kann, maximal um EUR 21.423,72“

71

für nichtig zu erklären.

72

Die Beklagte beantragt,

73

die Berufung zurückzuweisen.

74

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und meint, der Kläger gehe wie schon im ersten Rechtszug von tatsächlich wie rechtlich unzutreffenden Thesen aus.

75

1. Weder im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Gesellschafterstammes C. aus dem Pool 2001 zum 30. September 2009 noch im Zusammenhang mit der Übertragung von 2,6 % der Stimmrechtsanteile von der J. - GmbH auf die H. - GmbH unter Einbeziehung in den Pool-Vertrag 2001 am 17. März 2010 und der nachfolgenden Entnahme von 4,81 % der auf ihn entfallenden Aktien durch den Gesellschafterstamm C. sei es zu Verletzungen von Mitteilungspflichten nach dem WpHG gekommen. Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, das Ausscheiden des Gesellschafterstammes C. aus dem Pool-Vertrag 2001 habe zwar Auswirkungen auf die Zurechnung von Stimmrechten gehabt, diese seien aber nicht so weitreichend gewesen, wie vom Kläger impliziert werde. Die These des Klägers, dass alle Mitglieder des Pool-Vertrages 2007 zwingend Stimmrechtsmitteilungen in identischer Höhe hätten abgeben müssen, sei unzutreffend und beruhe darauf, dass der Kläger nicht hinreichend zwischen den Zurechnungstatbeständen des § 22 WpHG differenziere. Entscheidend sei zum einen, in welchem Umfang die A. - Beteiligung KG dem Pool-Vertrag 2001 beigetreten sei, da die Zurechnung ihrer Stimmrechte an diese Pool-Mitglieder unter dem Aspekt abgestimmten Verhaltens erfolge, und zum anderen, ob der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH nach dem Ausscheiden des Gesellschafterstammes C. nur noch 2/3 der von den gemeinsamen Gesellschaften gehaltenen Stimmrechte an der Beklagten zuzurechnen seien oder - wie vom Landgericht zutreffend bejaht – alle Stimmrechte. Hierbei komme es aber entgegen der Auffassung des Klägers auf die Beteiligung der drei genannten Mitglieder des Pool-Vertrages 2007 an den gemeinsamen Gesellschaften an, weswegen bei der A. Finance B.V. nur eine Zurechnung wegen abgestimmten Verhaltens in Betracht komme, da diese unstreitig an den gemeinsamen Gesellschaften nicht beteiligt sei.

76

Der Stimmrechtsanteil der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH sei auch nach dem Ausscheiden der zwei Gesellschaften des Aktionärsstammes C. aus dem Pool-Vertrag 2001 bei über 50 % geblieben, da ihnen gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 WpHG sämtliche von der E. - KG und der F. - KG gehaltenen Stimmrechte der Beklagten (39,51 %) zuzurechnen gewesen seien. Diese drei Gesellschaften hätten, vermittelt über ihre Beteiligung an der E. - KG, auch nach dem Ausscheiden des Gesellschafterstammes C. die Möglichkeit gehabt, gemeinsam beherrschenden Einfluss auf die gemeinsamen Gesellschaften auszuüben. Durch das Ausscheiden des Gesellschafterstammes C. sei hingegen der Stimmrechtsanteil der A. Finance B.V. unter die 50 %-Schwelle gesunken, da mangels deren direkter oder indirekter Beteiligung an den gemeinsamen Gesellschaften keine Tochterzurechnung, also in vollem Umfang, sondern nur eine Zurechnung unter dem Aspekt abgestimmten Verhaltens, also zu 2/3 der Stimmrechte der E. - KG bzw. F. - KG habe erfolgen können.

77

Auch die Stimmrechtsmitteilungen der gemeinsamen Gesellschaften seien zutreffend gewesen. Denn da die A. - Beteiligung KG dem Pool-Vertrag 2001 nicht mit ihrem gesamten unmittelbar gehaltenen Stimmrechtsanteil von 16,01 % sondern nur mit 0,33 % beigetreten sei, habe den Mitgliedern des Pools 2001 auch nur dieser Anteil zugerechnet werden können. Die Beitrittserklärung vom 26. Oktober 2007 (Anlage B 7) verweise eingangs auf die 0,33 % aus dem Altbestand der A. Finance B.V., womit klar formuliert sei, dass die A. - Beteiligung KG nur mit diesen 0,33 % dem Pool-Vertrag 2001 habe beitreten wollen. Hätte der Beitritt sich auf weitere Aktien beziehen sollen, wäre eine ausdrückliche Erklärung nötig gewesen, nicht umgekehrt, wie der Kläger meine. Irrig gehe der Kläger aber auch davon aus, dass die 15,68 % der A. - Beteiligung KG den gemeinsamen Gesellschaften in jedem Fall zuzurechnen gewesen wären. Denn er übersehe, dass die Zurechnung wegen abgestimmten Verhaltens nur insoweit erfolgen könne, als die Stimmrechte in die betreffende schuldrechtliche Vereinbarung - hier also den Pool 2001 - einbezogen seien. Die 15,68 % seien aber nur in den Pool-Vertrag 2007 einbezogen, weswegen eine Zurechnung auch nicht über die Mitgliedschaft der Muttergesellschaft der A. - Beteiligung KG, der A. Finance Deutschland GmbH, in dem Pool 2001 habe erfolgen können. Es habe an der Möglichkeit der Mitglieder des Pools 2001, auf die Ausübung der Stimmrechte Einfluss zu nehmen, gefehlt, was aber Voraussetzung der Zurechnung gewesen sei. Anders sei die Lage bezüglich des Pool-Vertrages 2007 zu beurteilen, insoweit bestehe gerade eine schuldrechtliche Verpflichtung der Muttergesellschaft der A. - Beteiligung KG, also der A. Finance Deutschland GmbH, die Stimmrechte ihrer Tochtergesellschaft in einer bestimmten Weise auszuüben.

78

Zu Recht habe das Landgericht auch festgestellt, dass der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH die von ihren Tochtergesellschaften E. - KG und F. - KG gehalten Stimmrechtsanteile an der Beklagten in voller Höhe und nicht nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung von 2/3 zuzurechnen seien. Die gemeinsame Beherrschung in Form der sogenannten Mehrmütterschaft habe das Landgericht zutreffend bejaht, weil nach allgemeiner Auffassung Voraussetzung für die Zurechnung die Möglichkeit zur Ausübung beherrschenden Einflusses sei. Nach den von ihr, der Beklagten, vorgelegten relevanten Auszügen aus den Gesellschaftsverträgen der gemeinsamen Gesellschaften vermittele die gemeinsame Beteiligung der Stämme A. und B. in Höhe von 2/3 den beherrschenden Einfluss i.S.v. § 22 Abs. 3 Alt. 2 WpHG schon deshalb, weil für die Beschlussfassungen die einfache Mehrheit genüge. Nichts anderes ergebe sich aus § 47 Abs. 1 GmbHG. Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung habe die geschäftsführende Komplementärin, die E. - GmbH, zu berücksichtigen gehabt, wie sich aus § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der E. - KG ergebe (Anlage B 10). Für die F. - GmbH, der die alleinige Geschäftsführung der F. - KG obliege, gelte nichts anderes. Unstreitig halte die E. - KG, deren Stimmrechte und Kommanditanteile zu jeweils 1/3 der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH gehörten, sämtliche Kommanditanteile an der F. - KG. Das gegen die gesellschaftsrechtliche Beherrschung der gemeinsamen Gesellschaften gerichtete Bestreiten des Klägers gehe vor diesem Hintergrund ins Leere. Dem stünden auch die Abreden der Pool-Vereinbarung vom 30. August 2007 nicht entgegen, das Gegenteil sei richtig. Einer Vereinbarung zur gemeinsamen Stimmrechtsausübung in den Gesellschafterversammlungen der gemeinsamen Gesellschaften im Hinblick auf eine entsprechende Weisung in den Hauptversammlungen der Beklagten bedürfe es entgegen der Auffassung des Klägers nicht, weil angesichts der Verpflichtung zur Verfolgung einer einheitlichen Haltung bzw. Interessenwahrnehmung selbstverständlich sei, dass davon auch eine entsprechende Stimmrechtsausübung bei den gemeinsamen Gesellschaften umfasst werde. Durch die Pool-Verträge sei das durch die Beteiligung von 2/3 bestehende Einflusspotential verfestigt und institutionalisiert worden. Eine quotale Zurechnung sei insofern ausgeschlossen, weil die Tochterzurechnung an die gesellschaftsrechtliche Beherrschung anknüpfe und damit letztlich an die über die Beteiligung vermittelte Möglichkeit, sämtliche von den Tochterunternehmen gehaltenen Stimmrechte im Sinne der Muttergesellschaft auszuüben. Der Hinweis des Klägers auf § 17 AktG liege neben der Sache. Das im Personengesellschaftsrecht grundsätzlich geltende Einstimmigkeitsprinzip trage ausweislich der genannten gesellschaftsvertraglichen Regelungen hier nicht. Der Pool-Vertrag 2001 habe auch nach dem Ausscheiden des Großaktionärs C. fortbestanden, sodass die Möglichkeit, auf die Geschäftsführung der E. - KG und der F. - KG und somit auf deren Stimmrechtsausübung einzuwirken, nach wie vor gegeben gewesen sei. Darauf, ob die gemeinsamen Gesellschaften infolge der Kündigung des Pool-Vertrages 2001 dem Gesellschafterstamm C. gegenüber schuldrechtlich verpflichtet sein könnten, die Stimmrechte aus den auf C. entfallenden Aktien in dessen Sinne auszuüben, könne es von vorneherein nicht ankommen. Auch wenn die Pool-Abreden sich gegenseitig überlagerten, sei zu beachten, dass die zu der gemeinsamen Beherrschung führende Interessenbündelung bereits über den Pool-Vertrag 2007 erfolge und die Möglichkeit der Beherrschung ausreiche.

79

Der Stimmrechtsanteil der A. Finance Deutschland GmbH, der A. & Cie. GmbH und der H. - GmbH habe vor und nach der Aufnahme weiterer 2,6 % der Aktien in den Pool-Vertrag 2001 mit Wirkung zum 17. März 2010 bei über 50 % gelegen. Die A. Beteiligungs-GmbH, die A. - Beteiligung KG und die A. Finance B.V. hätten die 50%-Schwelle überschritten und entsprechende Stimmrechtsmitteilungen am 18.03.2010 (Anlage K 14) veröffentlicht. Der Stimmrechtsanteil der gemeinsamen Gesellschaften habe im Rahmen der Übertragung und Einbeziehung der 2,6 % in den Pool 2001 keine Meldeschwellen berührt, er habe weiterhin zwischen der 30%- und der 50%-Schwelle gelegen. Die Entnahme von 4,81 % der Aktien durch den Großaktionär C. habe zu einem Absinken des Stimmrechtsanteils der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH auf 50,01 % geführt, auch hierdurch seien, da der Stimmrechtsanteil stets über 50 % gelegen habe, Meldeschwellen des § 21 Abs. 1 WpHG also nicht berührt worden. Da den gemeinsamen Gesellschaften nicht auch die weiteren 15,68 % der von der A. - Beteiligung KG gehaltenen Stimmrechtsanteile zuzurechnen seien, hätten auch diese die 50 %-Schwelle nicht berührt.

80

2. Die Beklagte hält das angefochtene Urteil auch insoweit für zutreffend, als sich die Angriffe der Berufung auf die Verneinung eines Rechtsverlusts gemäß § 59 WpÜG beziehen. Das Landgericht habe mit Recht festgestellt, dass weder die A. & Cie. GmbH noch eine andere Gesellschaft des Gesellschafterstammes A. Kontrolle über sie, die Beklagte, im Sinne des Wertpapierübernahmerechts erlangt habe. Insbesondere habe die A. & Cie. GmbH nach Vollzug des Pool-Vertrags 2007 zum 9.10.2008 durch die fusionskontrollrechtliche Freigabe der EU-Kommission nicht die Kontrollschwelle der §§ 29, 30 WpÜG überschritten. Die Bejahung von Kontrolle im Sinne der EU-Fusionskontrolle bedeute nicht gleichzeitig den Kontrollerwerb im Sinne des WpÜG. Weder die A. & Cie. GmbH noch eine andere A.-Gesellschaft hätten infolge der Anteilsaufstockung im Jahre 2007 oder der Freigabe des Pool-Vertrages 2007 durch die Europäische Kommission Alleinkontrolle i.S.d. §§ 29, 30 WpÜG erlangt. Der A. & Cie. GmbH seien bereits vor Vollzug des Pool-Vertrags 2007 am 9.10.2008 über den Pool-Vertrag 2001 50,19 % der Stimmrechte an der Beklagten zugerechnet worden. Hinzu kämen über die A. Finance Deutschland GmbH von der A. - Beteiligung KG zugerechnete 15,68 % der Stimmrechte, die nicht in dem Pool-Vertrag 2001 gebündelt gewesen seien. Insgesamt seien der A. & Cie. GmbH somit schon vor dem Vollzug des Pool-Vertrags 2007 65,87 % der Stimmrechte zuzurechnen gewesen, es fehle also an einer Kontrollerlangung durch den Vollzug des Pool-Vertrages 2007. Soweit sich der Kläger auf die Freigabeentscheidung der Europäischen Kommission vom 9.10.2008 stütze, verkenne er, dass der Begriff der Kontrolle im Übernahmerecht ein anderer sei; die fusionskontrollrechtliche Beurteilung sei nicht maßgeblich. Im Fusionskontrollrecht gelte aufgrund der spezifisch kartellrechtlichen Regelungsziele eine materielle Betrachtung, es werde darauf abgestellt, welche tatsächlichen Einflussmöglichkeiten auf die strategischen Entscheidungen der Geschäftspolitik oder die Besetzung der Geschäftsführungsorgane bestünden. Im Gegensatz dazu gelte im Interesse der Rechtssicherheit im Anwendungsbereich des WpÜG ein formaler Kontrollbegriff, der an die feste und quantitative Schwelle von 30 % anknüpfe. Abgesehen davon hätten aber auch weder die A. & Cie. GmbH noch eine andere zu dem Gesellschafterstamm A. gehörende Gesellschaft im Rahmen des Vollzugs des Pool-Vertrags 2007 Alleinkontrolle im Sinne des WpÜG erlangt. Die H. - GmbH und die C.-Betriebs GmbH neu hätten nämlich sowohl vor als auch nach Vollzug des Pool-Vertrages 2007 Mitkontrolle ausgeübt. Der Pool-Vertrag 2001 sei durch den Vollzug des Pool-Vertrages 2007 nicht außer Kraft gesetzt worden, er habe vielmehr fortbestanden und sei auch von sämtlichen beteiligten Gesellschaften tatsächlich weiterhin gelebt worden. Ihrer Kenntnis nach hätten auch nach Vollzug des Pool-Vertrages 2007 bis zum Ausscheiden des Gesellschafters C. im Oktober 2009 zwischen den Gesellschafterstämmen Abstimmungen stattgefunden, weswegen sämtlichen Pool-Mitgliedern kontinuierlich die in dem Pool 2001 gebündelten Stimmrechte zuzurechnen gewesen seien. Mithin habe auch die A. & Cie. GmbH nach der im Übernahmerecht maßgeblichen formalen Betrachtung durch den Vollzug des Pool-Vertrages 2007 keine Alleinkontrolle erlangen können.

81

Selbst wenn man dies anders sehen würde, ergäbe sich keine Angebotspflicht nach § 35 WpÜG. Der Gesellschafterstamm A. habe nämlich bereits vor dem Vollzug des Pool-Vertrages 2007 (Mit)Kontrolle über sie, die Beklagte, gehabt, sodass „A.“ die Kontrolle nicht mehr habe erlangen können. Nach inzwischen herrschender - und von ihr, der Beklagten, auch für zutreffend gehaltener - Auffassung in der Kommentarliteratur stelle die Kontrollverengung von drei Gesellschaftern auf nur einen Gesellschafter keine Kontrollerlangung dar. Nur dies entspreche dem Wortlaut und Normzweck des § 35 Abs. 1 WpÜG, während die vom Kläger vertretene Ansicht eine untragbare Rechtsunsicherheit zur Folge hätte. Soweit in der Freigabeentscheidung ein Pool-Vertrag 2004 erwähnt werde, sei ihr ein solcher nicht bekannt. Es handele sich offensichtlich um einen Schreibfehler bzw. eine Verwechslung; hierfür spreche, dass im Jahre 2004 zwei Gesellschaften dem Pool-Vertrag 2001 beigetreten seien.

82

Jedenfalls fehle es an einem Verschulden der angeblich Angebotspflichtigen, also der A. & Cie. GmbH oder einer anderen A.-Gesellschaft. Die Gesellschaften der A.-Gruppe hätten die Frage der Pflicht zur Abgabe eines Pflichtangebots selbst sorgfältig geprüft und sich dabei von der Sozietät L. & M. beraten lassen, welche eine Verpflichtung zur Abgabe eines Pflichtangebotes verneint habe.

83

3. Die Beklagte meint, das Landgericht habe auch eine Informationspflichtverletzung zutreffend verneint. Da der der H. - GmbH zuzurechnende Stimmrechtsanteil zu keinem Zeitpunkt unter die 50%-Schwelle gesunken sei, sei auch kein Rechtsverlust durch die Verletzung von Mitteilungspflichten eingetreten, über den der Vorstand hätte täuschen können und wollen. Da der insofern in Rede stehende Stimmrechtsanteil der H. - GmbH auch nach dem Ausscheiden der zwei Gesellschaften des Stammes C. aus dem Pool-Vertrag 2001 bei über 50 % geblieben und durch den Erwerb von 2,6 % der Aktien von der J. - GmbH zum 17.03.2010 lediglich von 52,22 % der Stimmrechte auf 54,82 % der Stimmrechte gestiegen sei, sei auch die Antwort ihres Vorstandes auf die Fragen des Klägers richtig gewesen.

84

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften und die nachstehend getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

85

II.

86

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die zulässige Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage mit Recht als unbegründet abgewiesen.

87

A:

88

Der Kläger ist anfechtungsbefugt, § 245 Nr. 1 AktG. Der Kläger, der seit dem 7. Januar 2008 durchgehend 20 Stück Aktien der Beklagten hält, diese also schon vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte, ist in der Hauptversammlung der Beklagten vom 5. Mai 2010 in seiner Eigenschaft als Aktionär erschienen und hat unstreitig gegen den Beschluss zur Gewinnverwendung (Top 1) Widerspruch zu der nach § 130 AktG aufgenommenen Niederschrift erklärt.

89

B:

90

Die Anfechtungsfrist ist gewahrt. Die am 7. Juni 2010 eingegangene Klage ist zwar erst am 29. Juli 2010 und somit nicht innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben worden, § 253 Abs. 1 ZPO. Sie ist jedoch „demnächst“ zugestellt worden, so dass die Zustellung gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurückwirkt.

91

Die Anfechtungsfrist lief gemäß § 246 Abs. 1 AktG i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB am (Montag) 7. Juni 2010 ab (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 246 Rn. 22). Die Zeitspanne zwischen der Klageeinreichung und der Zustellung schadet nicht, da der Grund hierfür im Wesentlichen dem Geschäftsbereich des Gerichts zuzurechnen ist.

92

Die Klage ist bei einer allgemeinen Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 14d O 88/10 eingetragen worden, obwohl der Kläger auf der letzten Seite seiner Klageschrift (Bl. 41 GA) auf die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ausdrücklich hingewiesen hat. Die Klage ist von dort über die Zentrale Eingangsgeschäftsstelle des Landgerichts aus der Akte nicht zu entnehmenden Gründen jedoch erst am 13. oder 14. Juli 2010 (Bl. 41 GA) an die zuständige Kammer für Handelssachen weitergeleitet worden. Dort ist die Sache am 14. Juli 2010 eingegangen und am 20. Juli 2010 übernommen worden (Bl. 46 GA). Auf die Gerichtskostenvorschussrechnung vom 8. Juli 2010 nach dem vom Kläger angegebenen Streitwert von 150.000,00 € wurde der angeforderte Betrag von 3.468,00 € gezahlt, wenn auch irrtümlich unter einem falschen Aktenzeichen (statt 14d O 88/10 ist 14d O 88/09 angegeben worden). Dies haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers allerdings bereits mit Telefax vom 8. Juli 2010 um 13.03 Uhr (Bl. 45 GA) dem Landgericht mitgeteilt. Die Zahlung ist am 9. Juli 2010 eingegangen (Bl. 57 GA). Eine Zahlungsanzeige wurde von der Gerichtskasse unter dem 14. Juli 2010 erstellt und übersandt, allerdings unter dem Aktenzeichen 14 d O 88/98 (Bl. 57 GA). Mit Schreiben vom 23. Juli 2010 baten die Prozessbevollmächtigten des Klägers um Nachforschung bezüglich ihrer Einzahlung vom 8. Juli 2010, nachdem sie seitens der Gerichtskasse erfahren hatten, dass noch kein Zahlungseingang verzeichnet werden konnte (Bl. 58 GA). Eine Zuordnung der am 9. Juli 2010 eingegangen Zahlung konnte erst zu einem der Akte nicht zu entnehmenden Zeitpunkt erfolgen (Bl. 46 Rü GA). Am 26. Juli 2010 hat der Vorsitzende der zuständigen Kammer für Handelssachen die Zustellung der Klage an die Beklagte verfügt.

93

Damit war eine „demnächst“ erfolgende Zustellung im Sinne des § 167 ZPO nach wie vor möglich. Insbesondere durfte der Kläger die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses abwarten (vgl. etwa BGH NJW 1986, 1387; NJW 1993, 2811). Dies gilt auch dann, wenn - wofür hier die Umstände sprechen – eine Festsetzung durch das Gericht nicht erfolgt ist, die Vorschussrechnung vom 8. Juli 2010 also auf den in der Klage gemachten Streitwertangaben beruht. Unschädlich ist auch die Zeitspanne zwischen der Zahlungsaufforderung und der Zustellung der Klage. Der Kläger hat die Einzahlung noch am 8. Juli 2010 vorgenommen. Zwar dürfte zu den nach Eingang dieser Zahlung aufgetretenen Zuordnungsschwierigkeiten beigetragen haben, dass seine Prozessbevollmächtigten irrtümlich ein falsches Aktenzeichen angegeben haben. Es kann aber dem Kläger weder angelastet werden, dass der Zahlungseingang zunächst unter einem falschen Aktenzeichen (14d O 88/98) erfasst worden ist, noch, dass es im Folgenden aufgrund der gerichts(kassen)internen Organisationsabläufe zu Schwierigkeiten bei der Zuordnung der Einzahlung kam, welche zu einer Verzögerung von gut zwei Wochen führten. Dies gilt umso mehr deshalb, weil der Kläger - wie erwähnt - unter dem 8. Juli 2010 mitgeteilt hat, bei der Einzahlung ein falsches Aktenzeichen angegeben zu haben.

94

C:

95

Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 5. Mai 2010 zu dem Top 1 gefasste Beschluss über die Gewinnverwendung ist weder gemäß § 241 AktG nichtig noch kann er gemäß § 243 Abs. 1 AktG wegen einer Verletzung des Gesetzes oder der Satzung vom Kläger erfolgreich angefochten werden.

96

1. Grundsätzlich vorrangig zu prüfende Nichtigkeitsgründe i.S.d. § 241 AktG werden nicht geltend gemacht. Gründe für eine Nichtigkeit sind auch nicht ersichtlich. Ein Hauptversammlungsbeschluss, bei dem vom Stimmrecht ausgeschlossene Stimmen mitgezählt worden sind und bei dem der Beschluss darauf beruht, ist nicht nichtig, sondern anfechtbar (BGH, Urt. v. 24. April 2006 – II ZR 30/05, ZIP 2006, 1134/juris Tz. 26; und statt Anderer: Hüffer, AktG, 10. Auflage § 243 Rn 19; MüKo AktG, Schlitt/Ries, § 59 WpÜG Rn 49; Schneider in Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Auflage 2012, § 28 Rn 28).

97

2. Anfechtungsgründe i.S.d. § 243 Abs. 1 AktG liegen nicht vor. Der Beschluss über die Gewinnverwendung in der Hauptversammlung der Beklagten vom 5. Mai 2010 ist weder unter Verstoß gegen eine Vorschrift des Verfahrensrechts zustande gekommen [dazu unter a) und b)] noch kann er wegen seines Inhalts erfolgreich angefochten werden [dazu unter c)].

98

a) Der Einwand des Klägers, der Beschluss über die Gewinnverwendung sei nicht mit der gemäß § 133 Abs. 1 AktG erforderlichen einfachen Mehrheit der abgegeben Stimmen zustande gekommen, weil für die von den Hauptaktionären A. und B. gehaltenen Aktien wegen nicht ordnungsgemäßer Erfüllung von Mitteilungspflichten gemäß § 21 WpHG oder Veröffentlichungs- und Pflichtangebotspflichten nach § 35 WpÜG ein Stimmrechtsverbot bestanden habe, greift nicht durch. Die Aktionäre der Gruppen A. und B. waren in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 5. Mai 2010 stimmberechtigt. Dass die Rechte von Aktionären der Gesellschafterstämme A. und B. aus Aktien der Beklagten deshalb gemäß § 28 Satz 1 WpHG nicht bestanden, weil Mitteilungspflichten aus § 21 WpHG nicht erfüllt worden sind [dazu unter aa)], oder aber deshalb gemäß § 59 Satz 1 WpÜG nicht bestanden, weil dem Gesellschafterstamm A. angehörende Gesellschaften die Pflichten nach § 35 WpÜG nicht erfüllt haben [dazu unter bb)], lässt sich nicht feststellen.

99

aa) Die Aktionäre der Gesellschafterstämme A. und B. waren an der Ausübung ihrer Stimmrechte nicht gemäß §§ 28, 21 WpHG gehindert. Weder haben die A. & Cie. GmbH, die A. Finance Deutschland GmbH und die H. - GmbH trotz einer bestehenden Mitteilungspflicht keine bzw. die A. Finance B.V. am 1. Oktober 2009 eine unzutreffende Stimmrechtsmitteilung veröffentlicht, noch haben die E. - KG und die E. - GmbH sowie die F. - KG und die F. - GmbH unzutreffende Stimmrechtsmitteilungen veröffentlicht [dazu unter aaa)]. Auch im Zusammenhang mit der Einbeziehung der 2,60%igen Beteiligung der H. - GmbH am 17. März 2010 in den Pool-Vertrag 2001 und mit der Übertragung von 4,81 % der Aktien von der E. - KG auf die C.-Betriebs GmbH neu am 24. März 2010 ist es zu Verletzungen von Mitteilungspflichten durch die F. - KG und die F. - GmbH, die A. & Cie. GmbH und die A. Finance Deutschland GmbH sowie die H. - GmbH nicht gekommen [dazu unter bbb)].

100

Nach § 28 Satz 1 WpHG bestehen Rechte aus Aktien, die einem Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte gemäß § 22 Abs. 1 oder 2 WpHG zugerechnet werden, nicht für die Zeit, für welche die Mitteilungspflichten nach § 21 Abs. 1 oder 1a nicht erfüllt werden. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG hat, wer durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise 3 Prozent, 5 Prozent, 10 Prozent, 15 Prozent, 20 Prozent, 25 Prozent, 30 Prozent, 50 Prozent oder 75 Prozent der Stimmrechte an einem Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, erreicht, überschreitet oder unterschreitet (Meldepflichtiger) dies unverzüglich dem Emittenten und gleichzeitig der Bundesanstalt, spätestens innerhalb von vier Handelstagen unter Beachtung von § 22 Abs. 1 und 2 mitzuteilen.

101

Gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG stehen für die Mitteilungspflichten nach § 21 Abs. 1 und 1a den Stimmrechten des Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien des Emittenten gleich, die einem Tochterunternehmen (§ 22 Abs. 3 WpHG) des Meldepflichtigen gehören. Nach § 22 Abs. 1 Satz 3 WpHG werden dem Meldepflichtigen Stimmrechte des Tochterunternehmens in voller Höhe zugerechnet. Dem Meldepflichtigen werden außerdem gemäß § 22 Abs. 2 WpHG auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien des Emittenten in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf diesen Emittenten auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise – jedoch nicht nur durch Vereinbarung in Einzelfällen - abstimmt. Für die Berechnung des Stimmrechtsanteils des Dritten gilt nach § 22 Abs. 2 Satz 3 WpHG die Regelung in § 22 Abs. 1 WpHG entsprechend.

102

Sinn und Zweck der Zurechnungsvorschriften in § 22 Abs. 1 und 2 WpHG ist es, dem Meldepflichtigen all diejenigen Stimmrechte zuzurechnen, auf deren Ausübung er bei abstrakter Betrachtung entweder von Rechts wegen („Tochterunternehmen“) oder faktisch Einfluss hat oder haben kann („abgestimmtes Verhalten“ bzw. sog. „acting in concert“). § 22 WpHG soll sicherstellen, dass in der Markt-Öffentlichkeit ein zutreffendes Bild über die rechtlichen und tatsächlichen Stimm-, Einfluss- und Machtverhältnisse bei dem Emittenten entsteht (so etwa Schneider in Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Auflage, § 22 Rn 3). Außerdem zielt § 22 WpHG darauf ab, dass die Markt-Öffentlichkeit frühzeitig über den Aufbau oder Abbau wesentlicher Beteiligungen informiert wird (Schneider a.a.O. Rn 4). Die Auslegung des § 22 WpHG hat sich demnach daran zu orientieren, dass für die Anleger Transparenz über die wesentliche Eigentümerstruktur der börsennotierten Gesellschaft und die sonstigen Einwirkungsmöglichkeiten geschaffen wird (so zu § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 WpHG BGH, Urt. v. 19. Juli 2011 – II ZR 246/09, BGHZ 190, 291 = WM 2011, 1853/juris Tz 32 unter Hinweis auf Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6679, S. 1, 33). Dabei ist einerseits hinzunehmen, dass es entsprechend dem Grundsatz der mehrfachen Zurechnung (vgl. hierzu etwa Schneider a.a.O. Rn 15 m.w.N.) zu Mehrfachmitteilungen kommt, weil Beteiligungen sowohl vom Inhaber des Stimmrechts der betreffenden Aktien, als auch von demjenigen, dem sie (ohne dass er selbst Inhaber ist) zugerechnet werden, gemeldet werden müssen, was zur Folge hat, dass regelmäßig mehr Stimmrechte gemeldet werden, als tatsächlich bestehen (so auch - die Doppel- und Mehrfachmeldungen nunmehr allerdings, anders als noch in der Vorauflage, anzweifelnd - Bayer in MüKo-AktG, 3. Auflage 2008, § 22 WpHG Rn 4 m.w.N.), andererseits aber zu berücksichtigen, dass dem Meldepflichtigen, in dessen Person mehrere Zurechnungstatbestände verwirklicht sind, Stimmrechte nur einfach zuzurechnen sind, weil er auch nur einmal Einfluss auf die Ausübung des Stimmrechts nehmen kann (Schneider a.a.O. Rn 16 m.w.N.).

103

aaa) Im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Gesellschafterstammes C. aus dem Pool-Vertrag 2001 zum 30. September 2009 ist es gemessen an den genannten Grundsätzen nicht zur Verletzung von gesetzlichen Mitteilungspflichten durch die vom Kläger genannten Gesellschaften gekommen.

104

Die Beklagte hat am 6. Oktober 2009 die Stimmrechtsmitteilung der A. & Cie. GmbH vom 1. Oktober 2009 veröffentlicht, in der mitgeteilt wurde, dass der Stimmrechtsanteil der A. Beteiligungsfinanzierungs GmbH & Co. KG (A. - Beteiligung KG), ihrer Komplementärin, der A. Beteiligungs-GmbH, und vor allem der A. Finance B.V. nunmehr 47,41 % beträgt, die Schwelle von 50 % also jeweils unterschritten worden ist (Anlage K 9). Unstreitig ist, dass die anderen Mitglieder des Pool-Vertrages 2007, also namentlich die A. & Cie. GmbH für sich selbst sowie die A. Finance Deutschland GmbH und die H. - GmbH im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Großaktionärs C. aus dem Pool-Vertrag 2001 zum 30. September 2009 keine (dementsprechenden) Stimmrechtsmitteilungen veröffentlicht haben. Dies ist jedoch nicht zu beanstanden, weil diese Gesellschaften keine gesetzlichen Mitteilungspflichten nach den §§ 21, 22 WpHG trafen. Eine Unterschreitung der - hier allein in Betracht kommenden - 50 %-Schwelle des § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG hat am 1. Oktober 2009 nicht stattgefunden.

105

(1) Die drei Großaktionäre A., B. und C. gemeinsam verfügten unmittelbar vor dem Ausscheiden des Gesellschafterstammes C. aus dem Pool-Vertrag 2001 unter Berücksichtigung der durch die in diesem Pool-Vertrag erfolgte Bündelung bewirkten Zurechnungstatbestände über einen Stimmrechtsanteil von 50,19 %, der sich wie folgt zusammensetzte:

106

Unmittelbare Beteiligungen:

107

A. Finance B.V. 5,06 %

108

C.-Holding GmbH neu (vormals D.-GmbH) 5,29 %

109

A. - Beteiligung KG 0,33 %

110

Gemeinsame Gesellschaften:

111

E. - KG (je 5,04 % pro Gesellschafterstamm) 15,12 %

112

F. - KG (je 8,13 % pro Gesellschafterstamm) 24,39 %

113

Aus Gründen der Klarstellung ist bereits an dieser Stelle anzumerken, dass die weiteren 15,68 % (16,01 % - 0,33 %) der Stimmrechtsanteile an der Beklagten, die von der A. - Beteiligung KG unmittelbar gehalten wurden, insoweit außer Ansatz bleiben, weil weder deren Einbeziehung in den Pool-Vertrag 2001, wie unter (3) dieses Urteils auszuführen sein wird, festgestellt werden kann, noch die vom Kläger herangezogenen Zurechnungstatbestände erfüllt sind.

114

Diese Stimmrechtsanteile der A. - Beteiligung KG (15,68 %) waren jedoch den dem Großaktionärsstamm A. angehörenden Gesellschaften, also der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der A. Finance B.V., gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG durchgängig und der dem Großaktionärsstamm B. angehörenden H. - GmbH ab dem Wirksamwerden der Pool-Vereinbarung 2007, d.h. ab dem 9. Oktober 2008, gemäß § 22 Abs. 2 WpHG zuzurechnen, sodass die genannten vier Gesellschaften ebenso wie die A. - Beteiligung KG selbst unmittelbar vor dem Ausscheiden des Großaktionärs C. aus dem Pool-Vertrag 2001 über jeweils 65,87 % (50,19 % + 15,68 %) der Stimmrechtsanteile an der Beklagten verfügten. Nach dessen Ausscheiden verfügten die A. & Cie. GmbH, die A. Finance Deutschland GmbH und die H. - GmbH über 60,58 % (65,87 % - 5,29 % der C.-Holding GmbH neu) und die A. Finance B.V. sowie die A. - Beteiligung KG über jeweils 47,41 % (65,87 % - 5,29 % - 5,04 % - 8,13 %) der Stimmrechtsanteile an der Beklagten [dazu unter (2) dieses Urteils].

115

Die Parteien streiten im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Großaktionärs C. aus dem Pool-Vertrag 2001 im Wesentlichen darüber, ob der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH sämtliche Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften zuzurechnen sind - so die Beklagte - oder aber nur 2/3 dieser Stimmrechte, so im Grundsatz der Kläger.

116

Der Senat ist zu der Auffassung gelangt, dass gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 WpHG auch nach dem Ausscheiden des Großaktionärs C. aus dem Pool-Vertrag 2001 eine Zurechnung sämtlicher Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften erfolgt, weil die Gesellschafterstämme A. und B. respektive die A. & Cie. GmbH bzw. die A. Finance Deutschland GmbH und die H. - GmbH auf die E. - KG/E. - GmbH und die F. - KG/F. - GmbH i.S.v. § 22 Abs. 3 WpHG bei verständiger Würdigung aller von den Parteien vorgetragenen Umstände gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können, diese also als ihre Tochterunternehmen i.S.d. § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 WpHG anzusehen sind. Stimmrechte von Tochterunternehmen sind dem Meldepflichtigen nach der Regelung in § 22 Abs. 1 Satz 3 WpHG in voller Höhe zuzurechnen. Daher hat das Ausscheiden des Großaktionärs C. aus dem Pool-Vertrag 2001 lediglich zu einem Absinken der Beteiligung der drei genannten Gesellschaften an der Beklagten auf nunmehr 60,58 % der Stimmrechtsanteile geführt, sodass die gesetzlichen Schwellenwerte des § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG nicht berührt und infolgedessen gesetzliche Mitteilungspflichten nicht ausgelöst worden sind.

117

Wie eingangs erwähnt, stehen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG den Stimmrechten des Mitteilungspflichtigen Stimmrechte aus Aktien gleich, die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören. Nach § 21 Abs. 3 WpHG sind von dem autonom und richtlinienkonform auszulegenden Begriff „Tochterunternehmen“ sowohl solche Unternehmen umfasst, die gemäß § 290 HGB als Tochterunternehmen gelten, als auch solche, auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann. Auf die Rechtsform des Mutter- oder des Tochterunternehmens kommt es hierbei nicht an (statt aller Bayer in MüKo-AktG, 3. Auflage 2008, § 22 WpHG Rn 13 m.w.N.).

118

Beherrschender Einfluss in diesem Sinne besteht, wenn der Meldepflichtige die Geschäftspolitik des Tochterunternehmens, insbesondere aber die Bestellung, Abberufung, Anstellung und Vergütung der geschäftsführenden Organmitglieder wesentlich bestimmen kann. Dieser Einfluss kann rechtlich oder tatsächlich abgesichert sein. Rechtlich abgesichert ist er dann, wenn der Meldepflichtige durch Wahrnehmung seiner Stimmrechte (in dem beherrschten Unternehmen) Weisungen, insbesondere zur Wahrnehmung der Stimmrechte (in der Zielgesellschaft) erteilen kann. Tatsächlich abgesichert ist der Einfluss, wenn der Meldepflichtige aufgrund seines Einflusses auf die Bestellung, Abberufung oder Anstellung faktisch seine Vorstellungen zur Geschäftspolitik und zur Wahrnehmung der Stimmrechte durchsetzen kann (Schneider in Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Auflage, § 22 Rn 36 m.N.). Dabei genügt die Möglichkeit der Einflussnahme; dass auch tatsächlich Einfluss genommen wird, ist nicht erforderlich. Andererseits entfällt die Zurechnung der Stimmrechte des Tochterunternehmens auch nicht dadurch, dass tatsächlich kein Einfluss genommen wird. Die Zurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 WpHG beruht bereits auf den konkret bestehenden Machtverhältnissen als solchen (Schneider a.a.O.).

119

Gemessen hieran üben die Gesellschafterstämme A. und B. auf die gemeinsamen Gesellschaften gemeinsam einen beherrschenden Einfluss aus, weil sie aufgrund ihrer gesellschaftsvertraglich verankerten Stimmenmehrheit die Grundlagen der Geschäftspolitik und vor allem das Stimmverhalten der gemeinsamen Gesellschaften in Bezug auf die Beklagte gemeinsam bestimmen können.

120

Zwar fehlt in § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 WpHG eine ausdrückliche Regelung für den Fall mehrfacher Abhängigkeit und gemeinsamer Beherrschung und somit auch eine ausdrückliche Bestimmung für Gemeinschaftsunternehmen. Dass das Landgericht die Beherrschung der gemeinsamen Gesellschaften durch die Aktionärsstämme A. und B. unter dem Aspekt der sog. Mehrmütterschaft bejaht hat, ist gleichwohl nicht zu beanstanden. Nach herrschender Auffassung in der (Kommentar)Literatur (vgl. etwa Schneider a.a.O. Rn 42; Bayer a.a.O. Rn 16) gilt dann, wenn mehrere Unternehmen derart zusammenwirken, dass sie (nur) gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, das Entsprechende wie nach § 36 Abs. 2 GWB (so auch OLG München, Beschluss vom 17. Februar 2005 – 23 W 2406/04, AG 2005, 407/juris Tz 23).

121

Voraussetzung für die Annahme eines gemeinsamen beherrschenden Einflusses auf ein anderes Unternehmen im Sinne der „Mehrmütterklausel“ des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB ist eine auf dem Zusammenwirken der Hauptgesellschafter beruhende gesicherte gemeinsame Beherrschungsmöglichkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirklicht die paritätische Beteiligung - und das damit verbundene Aufeinanderangewiesensein bei der Willensbildung - für sich allein noch nicht den Beherrschungstatbestand. Die Beteiligten müssen vielmehr aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise so zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Dazu reicht es typischerweise aus, wenn gleichgerichtete Interessen eine gemeinsame Unternehmenspolitik gewährleisten, denn dadurch ist regelmäßig sichergestellt, dass die paritätisch Beteiligten ihren Unternehmen gegenüber eine herrschende Einheit bilden (BGH, Beschluss v. 7. November 2006 – Radio Ton – KVR 39/05, WM 2007, 274/juris Tz. 11).

122

Ob die Voraussetzungen einer gemeinsamen Beherrschungsmöglichkeit erfüllt sind, kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden.

123

Wie erwähnt wird die gemeinsame Beherrschungsmöglichkeit im Regelfall durch eine Vereinbarung begründet; es reicht aber auch ein tatsächliches Verhältnis - bzw. die Entwicklung von Verhaltensformen - aus aufgrund dessen eine gesicherte einheitliche Einflussnahme mehrerer Unternehmen auf der Grundlage einer auf Dauer angelegten Interessengleichheit zu erwarten ist. Es müssen dabei zu dem bloßen Aufeinanderangewiesensein „besondere Umstände“ wie übereinstimmende Interessen oder ein ausgeglichenes Kräfteverhältnis der Gesellschafter untereinander hinzukommen (vgl. Bechthold, Kartellgesetz, 2010, § 36 GWB Rn 45 m.w.N.).

124

Nach den hier vorliegenden Umständen sind die Voraussetzungen einer gemeinsamen Beherrschungsmöglichkeit der E. - KG/E. - GmbH und der F. - KG/F. - GmbH durch die A. & Cie. GmbH bzw. deren 100%ige Tochter, die A. Finance Deutschland, und die H. - GmbH erfüllt. Hierbei kommt es, wovon im Übrigen auch beide Parteien übereinstimmend ausgehen, in erster Linie auf die gemeinsame Beherrschung der E. - GmbH, aber auch der F. - GmbH an. Zwar werden die Aktien der Beklagten von der E. - KG und der F. - KG gehalten, jedoch steht nach den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen sowohl der E. - GmbH als auch der F. - GmbH jeweils die alleinige Geschäftsführung der E. - KG bzw. der F. - KG zu, wie sich den Regelungen in § 7 des Kommanditgesellschaftsvertrages der E. - KG (Anlage B 10) und in § 6 des Gesellschaftsvertrages der F. - KG (Anlage B 11) entnehmen lässt. Damit entscheiden die Komplementärinnen, wenn auch unter Beachtung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen der Kommanditgesellschaften (§ 7 (1) GV der E. - KG, Anlage B 10, und § 6 (1) GV der F. - KG, Anlage B 11), über die hier maßgebliche Ausübung der diesen, also der E. - KG und der F. - KG, zustehenden Stimmrechte aus den von ihnen gehalten Aktien der Beklagten.

125

Die E. - KG und die F. - KG sind daher - zumindest in kapitalmarktrechtlicher Hinsicht - als Tochterunternehmen ihrer Komplementärinnen anzusehen, die E. - GmbH und die F. - GmbH als deren Muttergesellschaften (vgl. dazu allgemein Schneider a.a.O. § 22 Rn 38 sowie zum diesbezüglichen Meinungsstand etwa Schwark/Zimmer, KMRK, WpHG, 4. Auflage § 22 Rn 43).

126

Die gemeinsame Beherrschung der E. - GmbH und der F. - GmbH durch die Gesellschafterstämme A. und B. beruht nach der Überzeugung des Senats auf folgenden Umständen:

127

(a) An dem Stammkapital der E. - GmbH und der F. - GmbH von jeweils 27.000,00 Euro waren die drei Gesellschafterstämme A., B. und C. mit je einem Drittel beteiligt. Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen waren bei der E. - GmbH nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen, ergänzt durch die Vorschriften des § 47 Abs. 1 GmbHG, jeweils mit (einfacher) Mehrheit der abgegebenen Stimmen und bei der F. - GmbH gemäß § 7 (2) GV (Anlage B 12) mit einfacher Mehrheit der insgesamt vorhandenen Stimmen zu fassen. Diese Mehrheiten sind wegen der im Gesellschaftsvertrag angelegten ausgeglichen Kräfteverhältnisse der Gesellschafterstämme untereinander nur mit den auf beide Gesellschafterstämme A. und B. entfallenden Stimmen zu erreichen. Zur gemeinsamen Herbeiführung der erforderlichen Mehrheit haben sich die beiden Großaktionärsstämme, worauf sogleich eingegangen wird, in dem Pool-Vertrag 2007 vertraglich auch gerade verpflichtet.

128

Nichts anderes gilt für die Gesellschafterversammlungen der E. - KG (§ 12 (7) des Gesellschaftsvertrages, Anlage B 10), die wiederum alleinige Kommanditistin der F. - KG ist. Auch dort existierte ein gesellschaftsvertraglich verankertes ausgeglichenes Kräfteverhältnis der drei Kommanditisten. Im Gesellschaftsvertrag der E. - KG ist das Mehrheitsprinzip verankert (vgl. § 12 (7) GV, Anlage B 10), aus den bereits bezüglich der E. - GmbH und der F. - GmbH erörterten Gründen liegen die Voraussetzungen für eine gemeinsame Beherrschungsmöglichkeit auch hier vor.

129

Im Rahmen der Geschäftsführung hatten die Geschäftsführer der E. - GmbH gerade auch in Bezug auf die Ausübung von Stimmrechten aus Beteiligungen der Gesellschaft „zu jedem Punkt der Tagesordnung“ die vorherige Beschlussfassung der Gesellschafter darüber zu beachten, ob und wie abgestimmt werden soll. Eine Aufteilung der Stimmrechte war im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen; dass eine getrennte Abstimmung möglich war, wird weder behauptet, noch ist hierfür etwas ersichtlich, die Stimmrechte waren also einheitlich auszuüben (vgl. § 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der E. - GmbH, Anlage B 9). Für die F. - GmbH, deren Gegenstand nach § 2 (1) ihres Gesellschaftsvertrages (Anlage B 12) insbesondere die Übernahme der persönlichen Haftung, der Geschäftsführung und Vertretung bei der – da die F. - GmbH am Kapital nicht beteiligt war - von der E. - KG beherrschten F. - KG war, gilt naturgemäß nichts anderes.

130

(b) Die Gesellschafterstämme A. und B. verfügten auch über eine hinreichend gesicherte gemeinsame Beherrschungsmöglichkeit. Hierfür wären die von ihnen nebeneinander gehalten Beteiligungen an den gemeinsamen Gesellschaften und die nach den im Gesellschaftsvertrag geregelten Mehrheitserfordernissen generell bestehende Möglichkeit, mit ihren Stimmrechten die Ausübung der Stimmrechte aus den Aktien der Beklagten zu beeinflussen, zwar noch nicht ausreichend. Hinzu kommt aber, dass sie sich durch den Abschluss der Vereinbarung vom 30. August 2007 (Pool-Vertrag 2007) zu einer rechtzeitigen vorherigen Abstimmung ihres Stimmverhaltens im Pool und vor allem zu einem einheitlichen Stimmverhalten verpflichtet haben (§ 2 (1) und (3) dieser Vereinbarung, Anlage B 8), wodurch die Grundlage der gemeinsamen Beherrschung der E. - GmbH (und der F. - GmbH) erst geschaffen worden ist.

131

Mittels ihrer gemeinsamen Beherrschung der E. - GmbH besaßen die Gesellschafterstämme A. und B. über die Beteiligung der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH an den gemeinsamen Gesellschaften somit zumindest faktisch die Möglichkeit, über die Ausübung aller Stimmrechte an der Beklagten durch alle vier gemeinsamen Gesellschaften gemeinschaftlich zu entscheiden. Anders als vom Kläger dargestellt, konnten sie mithin durch Wahrnehmung ihrer Stimmrechte in den Gesellschaftversammlungen der gemeinsamen Gesellschaften, insbesondere aber derjenigen der E. - KG und der E. - GmbH, Weisungen zur Wahrnehmung der von der E. - KG und der F. - KG gehaltenen Stimmrechte erteilen. Denn nach den Regelungen im Gesellschaftsvertrag der E. - GmbH war die Beschlussfassung der Gesellschafter für deren Geschäftsführung bei der Ausübung aller Stimmrechte an der Beklagten bindend. Wie erwähnt war die Beachtung der Beschlussfassung durch die Gesellschafter zusätzlich durch die Regelung in § 7 (1) GV der E. - KG (Anlage B 10) abgesichert. Vor diesem Hintergrund bedarf es entgegen der Auffassung des Klägers keiner näheren Darlegung der Beklagten, auf welche Art und Weise und mit welcher Mehrheit die Gesellschafter der E. - GmbH über das Stimmverhalten in der Hauptversammlung beschlossen hätten. Der Kläger legt seiner Argumentation insofern ein zu enges Verständnis des Begriffs der gemeinsamen Beherrschung zugrunde, insbesondere bedarf es - wie weiter oben erwähnt – gerade keiner (gesellschafts)rechtlichen Absicherung. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob das von den Partnern der Pool-Vereinbarung vereinbarte Verfahren ein einheitliches Stimmverhalten der Vertragspartner gewährleistet. Das aber ist vorliegend der Fall, weil sich die Parteien des Pool-Vertrages 2007 hierzu gerade verpflichtet haben.

132

Dass der übereinstimmende Wille der Parteien des Pool-Vertrages 2007 dahin ging, über die vorherige Abstimmung des Stimmverhaltens in den dem Pool-Vertrag 2001 angehörenden gemeinsamen Gesellschaften und die einheitliche Ausübung der Stimmrechte in deren Gesellschafterversammlungen auf die Ausübung der Stimmrechte in den Hauptversammlungen der Beklagten Einfluss zu nehmen, kann nach den zitierten Regelungen der Vereinbarung vom 30. August 2007 nicht ernsthaft angezweifelt werden. Dies setzte jedoch eine Koordination der Interessen auch bezüglich der Wahrnehmung der Gesellschafterrechte in den gemeinsamen Gesellschaften geradezu voraus, da in deren Gesellschafterversammlungen über das Stimmverhalten in der Hauptversammlung der Beklagten vorab zu entscheiden war.

133

Das hiergegen gerichtete Bestreiten des Klägers wirkt konstruiert, geht teils am Inhalt der in Auszügen vorgelegten Gesellschaftsverträge vorbei und ist vom Landgericht mit Recht als unbeachtlich angesehen worden. Seinen Beweisantritten war und ist daher nicht nachzugehen. Dies gilt umso mehr unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der beherrschende Einfluss auf ein Tochterunternehmen bei - hier kraft vertraglicher Abrede zu erzielender - Stimmenmehrheit der Gesellschafter vermutet wird, wie sich nicht zuletzt aus § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB und § 17 Abs. 2 AktG ergibt.

134

Angesichts dessen kommt den vom Kläger in Bezug genommenen, aber in ihrem Kontext auszulegenden Äußerungen des damaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. K. in einem aus Anlass des bevorstehenden Ausscheidens des Großaktionärs C. aus dem Pool-Vertrag 2001 gegebenen Interview der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung schon keine erhebliche Bedeutung zu. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass in dem ebenfalls von Dr. K. zu verantwortenden Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2009 eine „Vereinbarung zur Koordination der Ausübung der Stimmrechte“ erwähnt wird, (gemeint ist offenkundig der Pool-Vertrag 2001), welche von der C.-Betriebs GmbH neu sowie der C.-Holding GmbH neu mit Wirkung zum 1. Oktober 2009 gekündigt worden ist, zwischen den übrigen Gesellschaften aber fortbesteht (Anlage B 4, Seite 25 unten rechts). Zu diesen „übrigen Gesellschaften“ zählen unstreitig unter anderem auch die E. - KG/E. - GmbH und die F. - KG/F. - GmbH.

135

Wie der - hier anwendbaren - Regelung in § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB zu entnehmen ist, gelten in Fällen wie dem vorliegenden beide der gemeinsam beherrschenden Unternehmen als herrschendes Unternehmen (sog. Mehrmütterschaft), sodass die Zurechnungsvoraussetzungen des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 WpHG bezüglich beider Gesellschafterstämme vorliegen.

136

Nur die Zurechnung aller auf die gemeinsamen Gesellschaften entfallenden Stimmrechte entspricht auch Sinn und Zweck der Vorschrift, nämlich dem Meldepflichtigen all diejenigen Stimmrechte zuzurechnen, auf deren Ausübung er bei abstrakter Betrachtung von Rechts wegen oder faktisch Einfluss hat oder haben kann (so auch die ganz herrschende Auffassung in der Literatur, vgl. etwa Schneider a.a.O. Rn 40 m.w.N.). Das ist aus den genannten Gründen nicht nur im Umfang der Beteiligungsquote der Gesellschafterstämme A. und B. an den gemeinsamen Gesellschaften von zwei Dritteln, sondern hinsichtlich aller Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften der Fall. Abgesehen davon, dass der beherrschende Einfluss der Gesellschafterstämme A. und B. auf die gemeinsamen Gesellschaften - wie soeben dargestellt – in gewisser Weise sogar rechtlich abgesichert ist, genügt entgegen der Auffassung des Klägers die faktische Möglichkeit der Einflussnahme (so auch Schneider in Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Auflage, § 22 Rn 36), die hier aus den genannten Gründen jedoch zweifelsfrei besteht. Der Gesellschafterstamm C. ist zu dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt (30. September/1. Oktober 2009) lediglich aus der Bindung durch den Pool-Vertrag 2001 ausgeschieden, die auf ihn entfallenden Aktien der Beklagten sind indes unstreitig zunächst im Bestand der E. - KG und der F. - KG belassen und erst später nach und nach entnommen worden.

137

(2) Die für die A. Finance B.V. abgegebene Stimmrechtsmitteilung vom 1. bzw. 6. Oktober 2009 (Anlage K 9) war ebenfalls zutreffend. Der Stimmrechtsanteil der A. Finance B.V. hat - wie erwähnt - bedingt durch das Ausscheiden des Großaktionärs C. aus dem Pool-Vertrag 2001 am 1. Oktober 2009 die 50%-Schwelle des § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG unterschritten und betrug seitdem 47,41 % der Stimmrechte der Beklagten. Die A. Finance B.V. hielt zu diesem Zeitpunkt als Aktionärin 5,06 % der Stimmrechte der Beklagten. Außerdem waren ihr zwei Drittel der Stimmrechte der E. - KG (10,08 %) sowie der F. - KG (16,26 %) gemäß § 22 Abs. 2 WpHG sowie alle Stimmrechte der A. - Beteiligung KG (16,01 %) gemäß § 22 Abs. 2 WpHG zuzurechnen. Auf die A. Finance B.V. können die unter (1) dargestellten Erwägungen nicht gleichermaßen Anwendung finden, insbesondere sind ihr nicht sämtliche Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften zuzurechnen.

138

Entgegen der Auffassung des Klägers ist es keinesfalls zwingend, dass allen Mitgliedern des Pool-Vertrages 2007 identische Stimmrechte zustehen. Vielmehr ist, worauf die Beklagte mit Recht hingewiesen hat, insofern zu differenzieren und entscheidend darauf abzustellen, dass die A. Finance B.V. zwar Mitglied beider Pool-Verträge ist, ihr aber - anders als den drei anderen vorgenannten Mitgliedern des Pool-Vertrages 2007 – gerade nicht alle von der E. - KG und der F. - KG gehaltenen Stimmrechtsanteile zugerechnet werden können, weil die Voraussetzungen einer Tochterzurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG in ihrem Fall nicht gegeben sind, sodass eine Zurechnung von Stimmrechtsanteilen nach Maßgabe des §§ 22 Abs. 2 WpHG erfolgt.

139

(a) Unstreitig ist die A. Finance B.V., anders als die A. & Cie. GmbH bzw. die A. Finance Deutschland GmbH sowie die H. - GmbH, an den gemeinsamen Gesellschaften nicht beteiligt, die E. - KG/E. - GmbH und die F. - KG/F. - GmbH sind mithin keine Tochterunternehmen der A. Finance B.V. als hier in Rede stehendem Meldepflichtigen i.S.d. § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG. An den gemeinsamen Gesellschaften ist - insoweit besteht die schon mehrfach erwähnte geringfügige, hier aber nicht weiter relevante Unklarheit - entweder mit der A. & Cie. GmbH die Muttergesellschaft der A. Finance B.V. oder mit der A. Finance Deutschland GmbH eine ihrer Schwestergesellschaften beteiligt.

140

(b) Eine Zurechnung von Stimmrechten der gemeinsamen Gesellschaften kann in Bezug auf die A. Finance B.V. daher nur unter dem Aspekt des acting in concert, also gemäß § 22 Abs. 2 WpHG erfolgen. Abgestimmtes Verhalten über die Bündelung von Stimmrechten durch den Pool-Vertrag 2001 ist nach dem Ausscheiden des Großaktionärs C. aber nur noch hinsichtlich von zwei Dritteln der Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften festzustellen. Wie eingangs erwähnt, beruht die Zurechnung in diesem Fall auf der Annahme, dass der Meldepflichtige über die Vereinbarung i.S.d. § 22 Abs. 2 WpHG faktisch auch Einfluss auf die Stimmrechte des Dritten hat oder haben kann, mit dem er sein Stimmverhalten in Bezug auf den Emittenten abstimmt. Diese Möglichkeit der Einflussnahme ist mit der Kündigung des Pool-Vertrages 2001 durch den Gesellschafterstamm C. indes nicht nur in Bezug auf die von der C.-Holding GmbH neu unmittelbar gehalten 5,29 % der Stimmrechtsanteile, sondern auch in Bezug auf die auf ihn entfallenden Stimmrechtsanteile der E. - KG und der F. - KG weggefallen. Dass aus den unter (1) dieses Urteils genannten Gründen diese Stimmrechte von den gemeinsamen Gesellschaften aufgrund der bindenden und mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommenen Beschlussfassungen in ihren Gesellschafterversammlungen einheitlich auszuüben sind, spielt bei der im Rahmen des § 22 Abs. 2 WpHG gebotenen abstrakten Betrachtungsweise keine entscheidende Rolle.

141

(c) Anderes folgt nicht daraus, dass auch die A. Finance B.V. Mitglied des Pool-Vertrages 2007 ist. § 22 Abs. 2 WpHG ist entgegen der Auffassung des Klägers selbst unter Berücksichtigung des Satzes 3 dieser Bestimmung nicht dahin auszulegen, dass hier eine Zurechnung sämtlicher Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften über eine Zurechnung der den anderen Pool-Mitgliedern 2007, also der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH, ihrerseits nur zuzurechnenden Stimmrechte der E. - KG und der F. - KG erfolgen muss. Ein dies gebietender Zurechnungstatbestand ist in § 22 Abs. 2 WpHG nach dem Verständnis des Senats nicht enthalten.

142

Eine (volle) Zurechnung von Stimmrechten erfolgt zunächst hinsichtlich solcher Aktien eines Dritten, mit dem der Meldepflichtige - hier also die A. Finance B.V. - oder sein Tochterunternehmen sich abstimmt. Die A. Finance B.V. stimmt sich mit den gemeinsamen Gesellschaften nur noch in dem soeben unter (b) genannten Umfang, also über den Pool-Vertrag 2001 ab. Keine der hier in Rede stehenden Gesellschaften ist ein Tochterunternehmen der A. Finance B.V.. Der Verweis auf Satz 3 der Vorschrift des § 22 Abs. 2 WpHG ist an dieser Stelle schon deshalb nicht zielführend, weil die gemeinsamen Gesellschaften keine Tochterunternehmen haben, auf die es in diesem Zusammenhang ankommen könnte.

143

Die in § 22 Abs. 2 WpHG vorgeschriebene Kettenzurechnung erfasst den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht. Sie bewirkt zwar, dass dann, wenn eine Verhaltensabstimmung des Meldepflichtigen (oder seiner Tochtergesellschaft) mit einem Dritten erfolgt, dem Meldepflichtigen auch die Stimmrechte der Töchter des Dritten und die diesem nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 WpHG zuzurechnenden Stimmrechte zugerechnet werden. Dahinter steht der Gedanke, dass ein Mutterunternehmen nicht nur die Stimmrechte seiner Tochterunternehmen, sondern auch die Stimmrechte, die dem Tochterunternehmen zugerechnet werden, kontrollieren kann. Dieser Ansatz greift vorliegend aber schon deshalb nicht, weil der Dritte, um den es hier geht, die A. & Cie. GmbH oder aber die A. Finance Deutschland GmbH ist, bei dessen es sich gerade nicht um eine Tochtergesellschaft der A. Finance B.V. handelt. Nach allgemeinen Grundsätzen muss sich zwar die Muttergesellschaft Stimmrechtsanteile ihrer Tochtergesellschaften zurechnen lassen, nicht aber - zumindest im Regelfall - umgekehrt die Tochtergesellschaft die Stimmrechtsanteile ihrer Muttergesellschaft. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass eine Muttergesellschaft regelmäßig die Einflussnahme einer ihrer Tochtergesellschaften auf die Ausübung von Stimmrechten nicht zulassen wird. Dies gilt im Übrigen für die Stimmrechte einer Schwestergesellschaft des Meldepflichtigen entsprechend, sodass es auch in diesem Zusammenhang nicht entscheidend darauf ankommt, ob die A. & Cie. GmbH oder die A. Finance Deutschland GmbH an den gemeinsamen Gesellschaften beteiligt ist.

144

Ob schon dieser Grundsatz der vom Kläger geforderten Zurechnung entgegenstehen würde, das eigene Mutterunternehmen also niemals Dritter i.S.v. § 22 Abs. 2 WpHG sein könnte, wofür bereits Einiges spricht, mag offen bleiben. Jedenfalls wäre diese Zurechnung zur Herbeiführung vom Gesetz gerade intendierter transparenter Beteiligungs- und Stimmrechtsverhältnisse nicht geboten, wenn nicht sogar kontraindiziert, weil sie Verwirrung über den eigentlichen Zurechnungstatbestand – abgestimmtes Verhalten mit einem (konzernzugehörigen) Dritten – zu stiften geeignet wäre.

145

Stimmen sich Schwestergesellschaften ab - wie hier die A. Finance B.V. und die A. Finance Deutschland GmbH - erfolgt eine Zurechnung der von dem jeweiligen Schwesterunternehmen unmittelbar gehaltenen Stimmrechtsanteile, nicht aber der Stimmrechtsanteile des jeweiligen Mutterunternehmens (so auch zum WpÜG etwa Hasselbach im Kölner Kommentar, 2. Auflage 2010, § 30 Rn 268). Die A. Finance Deutschland GmbH hält indes unstreitig selbst keine Aktien der Beklagten. Satz 3 des § 22 Abs. 2 WpHG betrifft lediglich die Berechnung des Stimmrechtsanteils und verweist auch nur auf die Zurechnungstatbestände des § 22 Abs. 1 WpHG, nicht aber auf den in § 22 Abs. 2 Satz 1 WpHG geregelten Zurechnungstatbestand. § 22 Abs. 2 WpHG ordnet vor diesem Hintergrund also nicht die wechselseitige Stimmrechtszurechnung, sondern nur die Hinzurechnung von Stimmrechten bei dem Meldepflichtigen, also bei demjenigen, der sich mit dem Dritten abstimmt, an.

146

Ob der A. Finance B.V. solche Stimmrechte zuzurechnen wären, die der A. Finance Deutschland GmbH oder der A. & Cie. GmbH aufgrund einer Abstimmung mit einem Vierten, hier den gemeinsamen Gesellschaften, zuzurechnen sind, kann offen bleiben. Diese Abstimmung betrifft nur die in dem Pool-Vertrag 2001 gebündelten Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften, da diese unstreitig nicht Mitglied des Pool-Vertrages 2007 sind, über den der Kläger die von ihm behauptete Zurechnung von Stimmrechten aber gerade herzuleiten versucht. Auch dies gilt im Übrigen nur insoweit, als es auch eine Einflussmöglichkeit des Zurechnungsmittlers, hier also der A. Finance Deutschland GmbH oder der A. & Cie. GmbH, gibt. Diese halten unstreitig selbst keine Aktien der Beklagten, es geht vorliegend allein um die von den gemeinsamen Gesellschaften gehaltenen Aktien. Eine Abstimmung i. S. d. § 22 Abs. 2 WpHG ist zwischen den Mitgliedern des Pool-Vertrages 2007 aber mit Blick auf die A. Finance B.V. nur in Bezug auf die im Rahmen der Zukäufe erworbenen, also „ungebundenen“ Aktien verabredet worden.

147

(3) Die Stimmrechtsmitteilungen vom 1. bzw. 6. Oktober der F. - KG und der F. - GmbH (Anlagen K 10 und K 11) sowie der E. - KG und der E. - GmbH (Anlagen K 12 und K 13) waren zutreffend. Deren Stimmrechtsanteile haben am 1. Oktober 2009 die 50%-Schwelle unterschritten und seitdem 39,87 % bzw. 44,91 % betragen. Soweit der Kläger dies mit der Begründung in Abrede stellt, der F. - KG und der F. - GmbH sowie der E. - KG und der E. - GmbH seien nicht nur - wie vom Landgericht angenommen - 0,33 % sondern sämtliche Stimmrechte der A. - Beteiligung KG zuzurechnen, vermag der Senat ihm nicht zu folgen. Eine Zurechnung wegen abgestimmten Verhaltens gemäß § 22 Abs. 2 WpHG aller von der A. - Beteiligung KG gehaltenen Stimmrechtsanteile (15,68 % + 0,33 % = 16,01 %) kann nicht erfolgen, weil die Voraussetzungen einer solchen Zurechnung nicht erfüllt sind. Weder lässt sich feststellen, dass die A. - Beteiligung KG dem Pool-Vertrag 2001 uneingeschränkt beigetreten ist, noch hat eine Zurechnung aller Stimmrechte aus anderen Gründen zu erfolgen.

148

Die Zurechnung von Stimmrechten unter dem Aspekt des sog. „acting in concert“ setzt nach § 22 Abs. 2 WpHG eine Vereinbarung oder eine Abstimmung in sonstiger Weise zwischen dem Meldepflichtigen und einem oder mehreren Dritten voraus, die der Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten dienen soll. Auf Seiten des Meldepflichtigen kann die Vereinbarung oder Abstimmung auch durch ein Tochterunternehmen erfolgen, nicht aber durch sonstige Dritte, deren Stimmrechte dem Meldepflichtigen zugerechnet werden. Auf Seiten des Dritten kann hingegen eine Person handeln, die entweder selbst Stimmrechte hält oder der Stimmrechte zugerechnet werden (Schneider in Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Auflage, § 22 Rn 167).

149

Der Begriff der Vereinbarung i.S.d. § 22 Abs. 2 WpHG ist weit und umfasst alle vertraglichen Gestaltungen einschließlich der Zusammenfassung von Stimmrechten in einer Gesellschaft. Dass der Pool-Vertrag 2001, dessen Mitglieder die E. - KG und die E. - GmbH sowie die F. - KG und die F. - GmbH sind, von dem Begriff der „Vereinbarung“ erfasst sind, steht außer Streit. Gleiches gilt für die Erfüllung der an den Inhalt einer solchen Vereinbarung zu stellenden Anforderungen. Voraussetzung der Zurechnung ist nämlich, wie erwähnt, eine auf die Willensbildung des Emittenten abzielende gegenseitige Koordinierung der Verhaltensweisen aufgrund eines bewussten geistigen Kontaktes. Dass sich die Vereinbarungen der Mitglieder des Pool-Vertrages 2001 auf die Ausübung von Stimmrechten aus Aktien der Beklagten in deren Hauptversammlungen bezogen, und sie folglich den Anforderungen der sogenannten WMF-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil v. 18. September 2006 – II ZR 137/05, BGHZ 169, 98 ff. = WM 2006, 2080 ff.) genügten, ist unstreitig.

150

Die Stimmrechte des Partners eines acting in concert werden grundsätzlich wechselseitig in voller Höhe zugerechnet (Schneider in Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Auflage, § 22 Rn 193a m.w.N.). Dies gilt bei Poolvereinbarungen wie der vorliegenden richtiger Auffassung nach jedoch nur insofern, als die Aktien der Poolvereinbarung unterworfen sind (so auch Schneider a.a.O. § 22 Rn 200 am Ende unter Hinweis auf BaFin, Emittentenleitfaden 2009 Rz. VIII. 2.5.8.; von der Beklagten vorgelegt als Anlage B 15 = Bl. 376 GA). Den vom Kläger in diesem Zusammenhang behaupteten Automatismus gibt es zumindest nach der vom Senat für zutreffend erachteten Auffassung in der Literatur in dieser Form nicht. Vielmehr besteht nur hinsichtlich der in die Poolvereinbarung einbezogenen Aktien die - wie erwähnt - mindestens notwendige abstrakte Möglichkeit der Einflussnahme auf das Abstimmungsverhalten, welche Voraussetzung der Zurechnung wegen abgestimmten Verhaltens ist. Die Mitteilungspflichten nach § 21 ff. WpHG dienen - wie erwähnt - einerseits der Stärkung der Funktionsfähigkeit des deutschen Finanzmarkts und andererseits der Schaffung von Transparenz über die wesentliche Eigentümerstruktur des Emittenten und die sonstigen Einwirkungsmöglichkeiten auf die börsennotierte Gesellschaft (BGH, Urt. v. 19. Juli 2011 – II ZR 246/09, BGHZ 190, 291 = WM 2011, 1862). Diese Zwecke erfordern die Zurechnung solcher Stimmrechte, auf welche sich eine konkrete Pooling-Vereinbarung bezieht, nicht aber solcher Stimmrechte, bei denen dies nicht der Fall ist. Eine Mitteilungspflicht nach § 21 WpHG auch für einen solchen Fall würde nicht zu der beabsichtigten Markt-Transparenz führen, sondern wäre im Gegenteil sogar geeignet, Verwirrung über die Größe bestehender Stimmrechtsblöcke zu stiften.

151

Die gemeinsamen Gesellschaften (E. - KG und E. - GmbH und F. - KG und F. - GmbH) haben eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Ausübung nur hinsichtlich der in den Pool-Vertrag 2001 einbezogenen Stimmrechte der A. - Beteiligung KG. Nach dem insoweit auch nach dem Dafürhalten des Senats unmissverständlichen Inhalt der Beitrittserklärung der A. - Beteiligung KG vom 26. Oktober 2007 (Anlage B 7) ist die A. - Beteiligung KG dem Pool-Vertrag 2001 jedoch nur hinsichtlich der darin allein erwähnten 0,33 % der Stimmrechte (entsprechend 1.080.546 Aktien der Beklagten) beigetreten.

152

Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Klägers überzeugt nicht. Der Beitritt der überhaupt erst am 4. September 2007 in das Handelsregister eingetragenen A. - Beteiligung KG ist zum einen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 8 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 des Pool-Vertrages 2001 (§ 8 Abs. 4 von der Beklagten vorgelegt als Anlage B 14 = Bl. 326 GA) erklärt worden. § 8 Abs. 4 des Pool-Vertrages 2001 regelt die Übertragung von gebundenen Aktien der Beklagten eines der drei an der Vereinbarung beteiligten drei Gesellschafterstämme. Demnach ist die Übertragung -soweit hier von Bedeutung - nur zulässig, wenn die Aktien auf eine von einem der Gesellschafterstämme permanent kontrollierte Gesellschaft übertragen werden, vorausgesetzt, der Neuerwerber hat die Vereinbarung, d.h. den Pool-Vertrag 2001, seinerseits ordnungsgemäß unterzeichnet. Unstreitig stammten die hier in Rede stehenden 0,33 % der Aktien der Beklagten aus dem Altbestand der A. Finance B.V., es handelte sich folglich um gebundene Aktien i.S.d. § 8 Abs. 4 des Pool-Vertrages 2001 (Anlage B 14 = Bl. 326 GA). Eine andere Herkunft dieser Aktien scheidet auch deshalb aus, weil die im Rahmen der Aktienzukäufe zwischen Mai und Ende August 2007 erworbenen 18,28 % der Aktien der Beklagten von der A. Finance B.V. auf die A. - Beteiligung KG (15,68 %) sowie die J. - GmbH (2,6 %) übertragen wurden und die A. - Beteiligung KG unstreitig zu keinem Zeitpunkt mehr als insgesamt 16,01 % der Stimmrechtsanteile der Beklagten gehalten hat. Hinzu kommt, dass sich der unmittelbar von der A. Finance B.V. gehaltene Stimmrechtsanteil unstreitig von 5,39 % um 0,33 % auf 5,06 % reduziert hat.

153

Angesichts des klaren Wortlauts der Beitrittserklärung handelt es sich bereits nicht um einen unbeschränkten Beitritt, sodass die diesbezügliche Argumentation des Klägers ins Leere geht. Die A. - Beteiligung KG hat aus den genannten Gründen vielmehr einen auf die 0,33 % der Aktien beschränkten Beitritt erklärt.

154

Abgesehen davon, dass der Kläger selbst nicht vorbringt, dass eine Einbringung weiterer 15,68 % der Stimmrechtsanteile der Beklagten durch den Gesellschafterstamm A. in den Pool-Vertrag 2001 rechtlich möglich und vor allem von den beiden anderen Gesellschafterstämmen hingenommen worden wäre, was schon aufgrund der erheblichen Auswirkungen auf die internen Machtverhältnisse ohne weiteres nicht angenommen werden kann, spricht aber auch der Inhalt der Pooling-Vereinbarung vom 30. August 2007 (Anlage B 8) klar gegen eine solche Einbeziehung. Die darin von den Gesellschafterstämmen A. und B. getroffenen Abreden beziehen sich ausweislich der Präambel (dort unter A., 2. Absatz) - soweit es um die Beteiligung des Stammes A. geht - gerade auch auf „die Aktien im Umfang von 15,68 % des stimmberechtigten Grundkapitals“ der Beklagten, welche im folgenden (unter D. der Präambel) im Gegensatz zu den dem Pool-Vertrag 2001 unterworfenen Aktien als „ungebundener Aktienbesitz“ bezeichnet werden. In § 2 Abs. 3 und 4 der Vereinbarung vom 30. August 2007 haben die beteiligten Gesellschaften festgelegt, ihre Stimmrechte bei Beschlussfassungen des Pools (gemäß dem Pool-Vertrag 2001) und aus dem ungebundenen Aktienbesitz einheitlich auszuüben. Dies macht nur dann überhaupt Sinn, wenn die 15,68 % der A. - Beteiligung KG nicht schon von den Abreden des Pool-Vertrages 2001 erfasst sind. Denn die Annahme, dass trotz der soeben in Bezug genommenen Formulierungen in der Präambel die hinzuerworbenen 15,68 % der Stimmrechtsanteile in den Pool-Vertrag 2001 einbezogen werden sollten, sich die Vereinbarung vom 30. August 2007 also nur auf die 2,6 % der J. - GmbH beziehen sollte, ist ebenso fernliegend, wie die, dass die A. - Beteiligung KG, die eine 100%-ige Tochtergesellschaft der A. Finance Deutschland GmbH ist, deren Anteile wiederum zu 100 % von der A. & Cie. GmbH gehalten werden, den Beitritt am 26. Oktober 2007 abweichend von diesem Willen ihrer (Groß)Muttergesellschaften erklärt hat.

155

Entgegen der Auffassung des Klägers kann eine Zurechnung dieser Stimmrechtsanteile der A. - Beteiligung KG (15,68 %) auch nicht unter dem Aspekt der mehrgliedrigen Kettenzurechnung über die A. Finance Deutschland GmbH und die A. & Cie. GmbH erfolgen. Es kann auch in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen in gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Fällen wie dem vorliegenden eine solche Kettenzurechnung stattfinden kann. Denn sie würde in jedem Fall voraussetzen, dass der Meldepflichtige auch insoweit Einfluss auf die Ausübung der Stimmrechte hat (so auch Schneider a.a.O. § 22 Rn 21 m.N.). Daran fehlt es jedoch, weil auch die A. Finance Deutschland GmbH und die A. & Cie. GmbH nach den getroffenen Abreden auf die Stimmrechtsausübung der A. - Beteiligung KG bezüglich der 15,68%igen Beteiligung allein über die Vereinbarung vom 30. August 2007 Einfluss haben. Über die Pool-Abreden aus dem Jahre 2001 wäre eine solche Einflussnahme hingegen nicht möglich, insoweit bedürfte es der Vermittlung einer Einflussmöglichkeit durch die Vereinbarung vom 30. August 2007. In einer solchen Konstellation besteht eine Mitteilungspflicht nach dem Dafürhalten des Senats nur in Bezug auf die Abstimmung über den Pool-Vertrag 2007, da mit diesem die den Zurechnungstatbestand auslösenden Einflussmöglichkeiten geschaffen wurden. Gründe der Transparenz erfordern die vom Kläger verlangte Information nicht, denn eine Offenlegung des abgestimmten Verhaltens ist in Bezug auf das maßgebliche Rechtsverhältnis und die an diesem beteiligten Aktionäre durch die zur Akte gelangten Veröffentlichungen in genügender Weise erfolgt. Im Zweifel würde eine Meldepflicht auch in einem solchen Fall zudem zu mehr Verwirrung und gerade nicht zu mehr Klarheit und Transparenz führen, weil die Öffentlichkeit nicht überprüfen könnte, wer auf welche Stimmrechte Einfluss hat. Dass an dem Pool-Vertrag 2007 neben dem Gesellschafterstamm A. auch der Gesellschafterstamm B. beteiligt ist, ist dabei nicht als entscheidend anzusehen. Hätte sich der Gesellschafterstamm A. nämlich in Bezug auf den 15,68%-igen Stimmrechtsanteil der A. - Beteiligung KG mit einem anderen Großaktionär, der an dem Pool-Vertrag 2001 nicht beteiligt ist, zusammen geschlossen, könnten sich die vom Kläger aufgeworfenen Fragen nicht stellen, was zeigt, dass der Ansatz des Klägers nicht richtig sein kann.

156

bbb) Auch im Zusammenhang mit der Übertragung der 2,60%-igen Beteiligung der J. - GmbH auf die H. - GmbH am 17. März 2010 sowie der 4,81%-igen Beteiligung der E. - KG auf die C.-Betriebs GmbH neu am 24. März 2010 ist es nicht zur Verletzung von gesetzlichen Mitteilungspflichten gekommen.

157

Insoweit kann zur Vermeidung reiner Wiederholung weitgehend auf die Ausführungen unter aaa) Bezug genommen, mit denen begründet worden ist, warum der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH sämtliche und nicht nur zwei Drittel der Stimmrechtsanteile der gemeinsamen Gesellschaften zuzurechnen sind, und dargelegt worden ist, warum den gemeinsamen Gesellschaften über ihre Mitgliedschaft in dem Pool-Vertrag 2001 von den Stimmrechtsanteilen der A. - Beteiligung KG nur 0,33 % zugerechnet werden können.

158

(1) Lag der Stimmrechtsanteil der A. & Cie. GmbH, der A. Finance Deutschland GmbH und der H. - GmbH auch nach dem Ausscheiden des Großaktionärs C. aus dem Pool-Vertrag 2001 bei über 50 %, ist es auch durch den Erwerb von weiteren 2,60 % der Stimmrechtsanteilen an der Beklagten durch die H. - GmbH und die Aufnahme in die Bindung nach dem Pool-Vertrag 2001 nicht zu einem Erreichen, Unter- oder Überschreiten von Schwellenwerten des § 21 Abs. 1 WpHG gekommen. Anders zu beurteilen ist die Lage hinsichtlich der A. Beteiligungs-GmbH, der A. - Beteiligung KG und der A. Finance B.V., die jedoch entsprechende Stimmrechtsmitteilungen veröffentlicht haben (Anlage K 14).

159

(2) Da der Großaktionär C. am 17. März 2010 der E. - KG und der F. - KG bereits Aktien entnommen hatte, lag der Stimmrechtsanteil der A. & Cie. GmbH, der A. Finance B.V. und der H. - GmbH bei insgesamt 52,44 %, die sich unter Berücksichtigung der Zurechnungstatbestände wie folgt zusammensetzte: E. - KG: 14,89 %, F. - KG: 16,26 %, A. - Beteiligung KG: 16,01 % und A. Finance B.V.: 5,06 %. Durch den Erwerb der 2,60%-igen Beteiligung stieg er auf 54,82 %. Infolge der Entnahme weiterer 4,81 % der Stimmrechtsanteile durch den Großaktionär C. am 24. März 2010 reduzierte sich der Stimmrechtsanteil somit auf 50,01 %.

160

(3) Der Kläger legt seiner Argumentation selbst zugrunde, dass Mitteilungspflichten der gemeinsamen Gesellschaften nur dann ausgelöst worden wären, wenn ihnen sämtliche Stimmrechtsanteile der A. - Beteiligung KG zuzurechnen wären. Das ist aber, wie ausgeführt, nicht der Fall. Unter Berücksichtigung der Zurechnung von 0,33 % des Stimmrechtsanteils der A. - Beteiligung KG ergeben sich für die E. - KG und die E. - GmbH vor dem Zuerwerb der 2,60 % durch die H. Stimmrechtsanteile von 36,55 % (MVV: 14,89 %, F. - KG: 16,26 %, A. Finance B.V.: 5,06 % und A. - Beteiligung KG: 0,33 %), danach 39,15 %. Für die F. - KG und die F. - GmbH ergeben sich vor dem Zuerwerb Stimmrechtsanteile von 36,55 % (MVV: 14,89 %, F. - KG: 16,26 %, A. Finance B.V.: 5,06 % und A. - Beteiligung KG: 0,33 %), nach dem Erwerb 39,15 %. Daraus folgt, dass auch die Entnahme von weiteren 4,81 % am 24. März 2010 Meldepflichten nach § 21 WpHG nicht auslösen konnte.

161

ccc) Da schon eine Verletzung von Meldepflichten nicht festgestellt werden kann, sind Ausführungen zu einem etwaigen Verschulden entbehrlich. Gleiches gilt für den Umfang eines Stimmrechtsverlustes nach § 28 WpHG.

162

bb) Die Aktionäre der Gesellschafterstämme A. und B. waren an der Ausübung ihrer Stimmrechte auch nicht gemäß § 59 Satz 1 WpüG wegen Nichterfüllung von Pflichten nach § 35 Abs. 1 oder 2 WpÜG gehindert. Dass eine dem Aktionärsstamm A. angehörende Gesellschaft im Rahmen des Zuerwerbs von weiteren 15,68 % der Aktien der Beklagten im Jahre 2007 oder durch den Vollzug des Pool-Vertrages 2007 die Kontrolle über die Beklagte im Sinne von §§ 35 Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 2 WpÜG erlangt hat, lässt sich nicht feststellen. Der Gesellschafterstamm A. hatte die Kontrolle i.S.v. § 29 Abs. 2 WpÜG über die Beklagte bereits vor dem Zuerwerb der weiteren Aktien der Beklagten im Jahre 2007 inne. Die Kontrollposition im Sinne des Haltens von mindestens 30 % der Stimmrechte der Beklagten bestand auch bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Abreden des Pool-Vertrages 2007 unverändert fort.

163

aaa) Nach § 59 Satz 1 WpÜG bestehen Rechte aus Aktien, die dem Bieter, d.h. einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft, die allein oder gemeinsam mit anderen Personen ein Angebot abgeben, ein solches beabsichtigen oder zur Abgabe verpflichtet ist (§ 2 Abs. 4 WpÜG), mit ihm gemeinsam handelnden Personen oder deren Tochterunternehmen gehören oder aus denen ihm, mit ihm gemeinsam handelnden Personen oder deren Tochterunternehmen Stimmrechte gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG zugerechnet werden, nicht für die Zeit, für welche Pflichten nach § 35 Abs. 1 oder 2 WpÜG nicht erfüllt werden. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG hat, wer unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über eine Zielgesellschaft erlangt, also mindestens 30 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft hält (§ 29 Abs. 2 WpÜG), dies unter Angabe der Höhe seines Stimmrechtsanteils unverzüglich, spätestens innerhalb von sieben Kalendertagen, gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 WpÜG zu veröffentlichen. Nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG hat der Bieter innerhalb von vier Wochen nach der Veröffentlichung der Erlangung der Kontrolle über eine Zielgesellschaft der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Angebot zu veröffentlichen.

164

Sowohl das Pflicht- als auch das Übernahmeangebot in § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG knüpfen an den Kontrollerwerb an. Dieser wird gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG vermutet, wenn ein Bieter mindestens 30 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft hält. Die Kontrollschwelle wird auf der Basis der absoluten Stimmrechte in der Zielgesellschaft berechnet und der Stimmrechtsanteil anhand des Verhältnisses der vom Bieter gehaltenen oder gemäß § 30 WpÜG zuzurechnenden Anzahl der stimmberechtigten Aktien zu der Gesamtzahl der stimmberechtigten Aktien ermittelt. Der Gesetzgeber hat sich also für eine formale und somit rein quantitative Kontrollschwelle entschieden. Hierbei hat er sich an Regelungen in anderen europäischen Staaten wie etwa Frankreich, Italien, Österreich, Schweiz und dem Vereinigten Königreich orientiert, deren Regelungen ebenfalls Grenzwerte von 30 % oder einem Drittel der Stimmrechte vorsehen. Außerdem liegt der Festlegung zugrunde, dass nach den durchschnittlichen Präsenzen in den Hauptversammlungen börsennotierter deutscher Unternehmen bei einer Beteiligung von 30 % in den meisten Fällen eine Hauptversammlungsmehrheit besteht (BT-Drucks. 14/7034, S. 53). Ob ein 30 % oder mehr betragender Stimmrechtsanteil den Aktionär in die Lage versetzt, die Kontrolle auch tatsächlich auszuüben, ist für das Eingreifen der Pflichten nach § 35 WpÜG unerheblich, da der Gesetzgeber sich im Interesse der Rechtssicherheit bewusst für einen starren Wert entschieden hat (MüKo-AktG-Schlitt/Ries, 3. Auflage 2011, § 35 WpüÜ Rn 64 m.w.N.).

165

Der Begriff des § 29 Abs. 2 WpÜG verlangt also nur, dass die gesetzlich festgelegte Schwelle von 30 % erreicht bzw. überschritten wird. In welcher Weise und mit welcher Intensität dies stattfindet, ist hingegen ohne entscheidende Bedeutung. Der Begriff des Erlangens ist weit zu verstehen; die Begriffe „Erlangung der Kontrolle“ - etwa in § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG - und „Erwerb der Kontrolle“ zum Beispiel in § 29 Abs. 1 WpÜG sind nach - soweit ersichtlich - einhelliger Auffassung als Synonyme zu verstehen (statt aller Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider (Hrsg.), WpÜG, 2. Auflage 2013, § 35 Rn 70-71 m.w.N.). Erforderlich ist aber, dass ein Aktionär die Kontrolle über die Zielgesellschaft i.S.v. § 29 Abs. 2 WpÜG erlangt hat, die er zuvor nicht innehatte. Erlangt wird die Kontrolle in dem Zeitpunkt, in dem die Aktien dinglich erworben wurden (Schlitt/Ries a.a.O. Rn 62 m.w.N.). Auf den dinglichen Erwerb ist im Übrigen auch dann abzustellen, wenn - wie hier - der womöglich zur Kontrollerlangung führende Zusammenschluss auf Grund eines fusionskontrollrechtlichen Verfahrens schwebt. Der für die Kontrollerlangung maßgebliche Zeitpunkt ist in einem solchen Fall, wovon auch beide Parteien ausgehen, derjenige der Freigabeentscheidung der Europäischen Kommission, da Art. 7 Abs. 2 der EG-Fusionskontrollverordnung die Ausübung der Stimmrechte, auf die es vorliegend gerade ankommt, verbietet (vgl. hierzu wiederum Schlitt/Ries a.a.O. Rn 63 m.w.N.).

166

bbb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Kontrollerlangung durch eine zur Aktionärsgruppe A. gehörende Gesellschaft zu den in Rede stehenden Zeitpunkten anhand des klägerischen Sachvortrages nicht festzustellen. Ausgehend von dem auch für die aktienrechtliche Anfechtungsklage geltenden Grundsatz, dass jede Partei diejenigen Tatsachen darlegen und beweisen muss, die von den ihr günstigen Normen vorausgesetzt werden (MüKO AktG/Hüffer, 3. Auflage, § 243 AktG Rn 144 ff. m.w.N.), sind diejenigen Tatsachen, aus denen ein Verstoß gegen § 35 WpÜG hergeleitet werden soll, nämlich zunächst einmal durch den Anfechtungskläger schlüssig darzulegen. Dem wird der Vortrag des Klägers jedoch nicht gerecht.

167

(1) Der Vollständigkeit wegen ist voranzustellen, dass eine unmittelbare Kontrollerlangung i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 WpÜG durch eine der Aktionärsgruppe A. zuzurechnende Gesellschaft - anders als vom Kläger in der Berufungsbegründung etwas missverständlich dargestellt – ausscheidet, weil der Kläger eine solche im Zusammenhang mit den Aktienzukäufen im Jahre 2007 nicht schlüssig dargetan hat.

168

Ob das eigenständige, also von der Verwirklichung der Zurechnungstatbestände des § 30 WpÜG unabhängige Erreichen oder Überschreiten der gesetzlichen Kontrollschwelle von 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft durch einen Aktionär, der bis zu dem zur Schwellenwerterreichung führenden Zukauf von Aktien lediglich Mitkontrolle innegehabt hat, die Pflichten des § 35 WpÜG auslösen würde, kann vorliegend offen bleiben. Denn der Kläger benennt im Zusammenhang mit dem Zuerwerb von 15,68 % der Aktien der Beklagten schon keine bestimmte, hier als Bieter i.S.d. § 59 Satz 1 WpÜG in Betracht kommende, der Aktionärsgruppe A. angehörende Gesellschaft. Derartiger Sachvortrag wäre aber erforderlich gewesen, weil Adressaten der Veröffentlichungspflichten aus §§ 59, 35 WpÜG nach einhelliger Auffassung nur in- und ausländische natürliche oder juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften sind (statt aller MüKo-AktG, 3. Auflage 2011, Schlitt/Ries, § 35 WpÜG Rn 45/46), die fehlende Rechtsfähigkeit des Gesellschafterstammes A. außer Streit steht und bei nicht rechtsfähigen Zusammenschlüssen von Rechtssubjekten im Grundsatz jedes Mitglied die Pflichten aus § 35 WpÜG treffen. Dass eine dem Gesellschafterstamm angehörende Gesellschaft im Zusammenhang mit dem Aktienzuerwerb Mitte 2007 als Bieter i.S.v. § 59 WpÜG in Betracht kommt, ist auch nicht sonst wie ersichtlich.

169

Der vom Kläger in diesem Zusammenhang herangezogene Inhalt der Presse-Information vom 31. August 2007 (Anlage K 6) trägt das von ihm behauptete Überschreiten der formellen Kontrollerwerbsschwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG nicht. Sie enthält weder Angaben zu den einzelnen Gesellschaften beider Aktionärsstämme noch zu den ihnen jeweils zugerechneten Stimmen, weswegen sie zur Ermittlung von konkreten Stimmrechtsanteilen ungeeignet ist. Die Presse-Information enthält lediglich Angaben zu den von den Gesellschafterstämmen A. und B. vor und nach den Aktienzukäufen jeweils gehaltenen Stimmrechtsanteilen sowie Angaben zu den addierten Stimmrechtsanteilen beider Aktionärsstämme vor und nach den Zukäufen. Dass eine bestimmte der Aktionärsgruppe A. zuzurechnende Gesellschaft die Kontrollschwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG unmittelbar überschritten hat, ist der Presse-Information gerade nicht zu entnehmen.

170

(a) Der Gesellschafterstamm A. als solcher ist - wie soeben erwähnt - mangels eigener Rechtsfähigkeit bereits nicht Adressat der Pflichten aus § 35 WpÜG, sodass es auf die von diesem Gesellschafterstamm nach dem im Jahre 2007 vorgenommenen Zukauf von weiteren 15,68 % der Aktien der Beklagten insgesamt gehaltenen Anteile von nunmehr 34,24 % nicht entscheidungserheblich ankommt.

171

(b) Die A. & Cie. GmbH war unstreitig zu keinem Zeitpunkt unmittelbare Aktionärin der Beklagten und hat auch im Rahmen der Aktienzukäufe in der Zeit zwischen Mai und Ende August 2007 selbst keine Aktien der Beklagten erworben.

172

(c) Unmittelbare Aktionärin der Beklagten war mit 5,39 % der Stimmrechtsanteile allein die A. Finance B.V.. Diese hat im Rahmen der über sie im Jahr 2007 vorgenommenen Aktienzukäufe die Kontrollschwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG indes gleichfalls nicht überschritten. Zugekauft wurden 15,68 % der Stammaktien, addiert mit den von ihr gehaltenen 5,39 % ergibt sich ein Stimmrechtsanteil von 21,07 %.

173

(d) Vor diesem Hintergrund scheidet auch eine mittelbare Kontrollerlangung durch Einschaltung einer Tochtergesellschaft i.S.v. § 35 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 WpÜG durch die A. & Cie. GmbH aus. Diese hält zwar 100 % der Anteile an der A. Finance B.V., diese hat aber die unmittelbare Kontrolle selbst nicht erworben.

174

Entgegen der Ansicht des Klägers ist mithin der „formelle Kontrollerwerbsbegriff“ gerade nicht erfüllt.

175

(2) Dass die A. & Cie. GmbH - als diejenige der A.-Gesellschaften, welche das Zusammenschlussvorhaben nach Artikel 4 der EG Fusionskontrollverordnung angemeldet hat - durch das Wirksamwerden des Pool-Vertrages 2007 im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 WpÜG mittelbar die Kontrolle über die Beklagte erlangt hat und sie deshalb die Pflichten aus § 35 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG trafen, lässt sich anhand des klägerischen Vortrages ebenfalls nicht feststellen. Weder die A. & Cie. GmbH noch eine andere dem Gesellschafterstamm A. zuzurechnende Gesellschaft hat erst am 9. Oktober 2008 die Kontrolle über die Beklagte i.S.v. §§ 35 Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 2 WpÜG erlangt. Dem steht entgegen, dass die A. & Cie. GmbH bzw. die A.-Gruppe die - eine Alleinkontrolle gerade nicht erfordernde – (Mit)Kontrolle im übernahmerechtlichen Sinne im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Pool-Vereinbarungen 2007 bereits innehatte. Unter Berücksichtigung der Regelungen in § 30 Abs. 1 und 2 WpÜG verfügte der Gesellschafterstamm A. bei Wirksamwerden des Pool-Vertrages 2007 bereits über einen deutlich oberhalb der Kontrollschwelle liegenden Stimmrechtsanteil von 65,87 % bzw. nach dem Ausscheiden Beisheims von immerhin noch 60,58 %. Mit Blick auf die Ausführungen unter aaa) zu den im Grundsatz gleichlautenden Zurechnungsvorschriften des § 22 WpHG, auf die zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen wird, ist in der vor diesem Hintergrund gebotenen Kürze lediglich festzustellen, dass der A. & Cie. GmbH gemäß § 30 Abs. 1 WpÜG die Stimmrechte der A. - Beteiligung KG und der A. Finance B.V. und gemäß § 30 Abs. 2 WpÜG die durch den Pool-Vertrag 2001 gebündelten Stimmrechte der gemeinsamen Gesellschaften und der H. - GmbH zuzurechnen sind.

176

(a) § 29 Abs. 2 WpÜG erfasst den vorliegenden Fall seinem Wortlaut nach nicht. Erlangen oder erwerben kann man nur etwas, was man nicht bereits hat. Nach der insoweit eindeutigen gesetzlichen Anordnung wird der Stimmrechtsanteil des potentiellen Bieters ausschließlich anhand der von ihm selbst gehaltenen oder ihm gemäß § 30 WpÜG zuzurechnenden Anzahl der stimmberechtigten Aktien zu der Gesamtzahl der stimmberechtigten Aktien ermittelt. Dies führt zu dem soeben genannten Befund. Die Kontrolle gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG durch den Gesellschafterstamm A. bestand mithin schon vor dem 9. Oktober 2008 und kann schon aus diesem Grund nicht nochmals erlangt worden sein.

177

(b) Ob der Gesellschafterstamm A. mit Wirksamwerden des Pool-Vertrages 2007 im hier allein maßgeblichen übernahmerechtlichen Sinne die alleinige Kontrolle über die Beklagte erlangt hat, erscheint zweifelhaft, kann aber offen bleiben. Weder der Wechsel von gemeinsamer Kontrolle zu alleiniger Kontrolle noch ein vorliegend nach dem Dafürhalten des Senats näher liegender Fall der Kontrollverengung von drei auf zwei Großaktionärsstämme würde einen Fall der Kontrollerlangung i.S.d. § 29 Abs. 2 WpÜG darstellen. Einer Auslegung der Vorschrift in dem vom Kläger geforderten Sinn steht der klare und eindeutige Gesetzeswortlaut der maßgeblichen Normen entgegen. Demnach ist - wie weiter oben ausgeführt - nur erforderlich, dass die gesetzlich festgelegte Schwelle von 30 % erreicht bzw. überschritten wird. In welcher Intensität dies stattfindet, ist ohne entscheidende Bedeutung. Die starre Kontrollschwelle von 30 % der Stimmrechtsanteile kann sowohl dazu führen, dass mehrere Großaktionäre gleichzeitig Kontrolle i.S.d. § 29 Abs. 2 WpÜG über eine Zielgesellschaft haben, als auch dazu, dass ein Großaktionär zwar die Stimmrechtsschwelle erreicht oder überschreitet, tatsächlich aber keine Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben kann, sondern lediglich über (mehr als) die 25%ige Sperrminorität verfügt. § 29 Abs. 2 WpÜG verlangt gerade keine Alleinkontrolle.

178

(c) Für eine analoge Anwendung des § 29 Abs. 2 WpÜG ist kein Raum. Es fehlt an einer dies zulassenden planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat geregelt, in welchem Umfang die wahren Verhältnisse eine Rolle spielen, indem er einerseits umfassende Zurechnungsnormen geschaffen hat und andererseits die Existenz eines „noch mächtigeren Aktionärs“ nur im Rahmen der Befreiungstatbestände in § 9 Satz 2 Nr. 1 WpÜG-AngVO als relevant erachtet hat. Soweit der Kläger argumentiert, maßgeblich sei, dass ein Aktionär gerade die Kontrolle erlangt hat, die er zuvor nicht innehatte, kann ihm nicht uneingeschränkt zugestimmt werden. Zutreffend ist die Auffassung ausgehend von dem Kontrollbegriff des § 29 Abs. 2 WpÜG nur dann, wenn ein Wechsel in der Qualität bzw. Intensität der „Kontrolle“ dazu führt, dass die 30 %-Schwelle überschritten wird. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Minderheitsaktionäre bei einem solchen Kontrollwechsel ebenfalls schutzbedürftig sein können. Denn mit der Erlangung der stärksten Position innerhalb einer Gruppe von Großaktionären entfallen für die anderen Poolmitglieder unter Umständen Einflussnahmemöglichkeiten und somit ein Korrektiv für den größten Aktionär. Andererseits erscheint die Veränderung in einem solchen Fall graduell weniger einschneidend als bei einem Kontrollwechsel zu einem gänzlich neuen Kontrollinhaber, da zumindest teilweise eine Kontinuität der Machtverhältnisse gegeben ist (so Verse NZG 2009, 1331 ff.). Zwingende Gründe des Minderheitenschutzes gebieten eine analoge Heranziehung gleichwohl nicht. Dies gilt umso mehr, als gerade die formelle Schwelle von 30 % den Minderheitsaktionären mehr Schutz bietet als ein Abstellen auf die wahren Machtverhältnisse, die unter Umständen dazu führen würden, dass nur der alleinige Kontrollinhaber den Pflichten des § 35 WpÜG unterliegen würde. Denn nach der gesetzlichen Konzeption bleibt dem Aktionär, der nur formal die Schwelle des § 30 WpÜG überschreitet, tatsächlich aber keine Kontrolle ausüben kann, nur der Weg über die genannten Befreiungstatbestände, deren Voraussetzungen er gegenüber der BaFin darzutun hat.

179

Der Senat schließt sich insofern mithin der herrschenden Auffassung in der (Kommentar)Literatur an, wonach eine rein qualitative Veränderung oder eine Kontrollverengung keine Kontrollerlangung begründen. Der Bieter behält in einem solchen Fall seine Kontrollposition, es ändert sich nur der Grund für die Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 1 Nr. 1-6 und Abs. 2 WpÜG (vgl. etwa Schitt/Ries in MüKo AktG, § 35 WpÜG, Rn 84 a m.w.N.; Meyer in Geibel/Süßmann (Hrsg.), WpÜG, 2. Auflage § 30 Rn 43).

180

(3) Diesem Verständnis steht die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 9. Oktober 2008 (Anlage K 17) nicht entgegen. Die in der Freigabeentscheidung zum Ausdruck kommende materiell-rechtliche Bewertung des Zusammenschlussvorhabens der Gesellschafterstämme A. und B. berührt die allein anhand des WpÜG vorzunehmende Bewertung nicht. Während sowohl im europäischen als auch im deutschen Kartellrecht ein materieller Kontrollbegriff gilt (statt aller Immenga/Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2007, Art. 3 FKVO Rn 32 m.w.N. und Bechthold, Kartellgesetz, 6. Auflage 2010, § 37 GWB Rn 10), hat sich der deutsche Gesetzgeber im Übernahmerecht - wie erwähnt – in Anlehnung an die Parallelvorschrift des § 21 WpHG für einen formellen Kontrollbegriff entschieden, der nach dem Willen des Gesetzgebers von dem Kontrollbegriff nach anderen Gesetzen, insbesondere nach dem GWB, gerade unberührt bleibt (BT-Drucks. 14/7034 S. 53). § 29 Abs. 2 WpÜG knüpft demnach formal an das Erreichen der 30%-Schwelle an, wohingegen § 37 Abs. 2 GWB und Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates [(Fusionskontrollverordnung), im Folgenden: FKVO] ein weiträumiger Kontrolltatbestand zugrunde liegt, der auch die Kontrollerlangung durch Verträge und andere Mittel umfasst. Dass die Fusionskontrollvorschriften gemäß § 37 Abs. 1 GWB und Art. 3 Abs. 1 FKVO nicht nur für Verschmelzungen im rechtstechnischen Sinne, sondern auch für einen Kontrollerwerb in sonstiger Weise, also auch durch den Erwerb von Anteilsrechten gelten, rechtfertigt schon deshalb keine abweichende Betrachtungsweise, weil der Kontrollbegriff wie erwähnt nicht einheitlich verwandt wird und zudem Kapitalmarkt- und Kartellrecht unterschiedliche Schutzziele verfolgen und daher gleichberechtigt nebeneinander stehen (so auch Fleischer, NZG 2002, 545 ff., 551). Ob bei Gesamtwürdigung aller rechtlichen und tatsächlichen Umstände die Vereinbarungen vom 30. August 2007 („Pooling-II“) im kartellrechtlichen Sinne zur Erlangung der alleinigen Kontrolle der A.-Gruppe über die Beklagte führen, ist mithin für das Verfahren ohne entscheidende Bedeutung.

181

ccc) Da der gemeinsame Kontrollerwerb durch die Großaktionäre A., B. und C. in Form des Abschlusses des Pool-Vertrages 2001 am 21. Dezember 2001 vor Inkrafttreten des WpÜG am 1. Januar 2002 stattgefunden hat, scheidet eine Prüfung von Angebotspflichten nach § 35 WpÜG unter dem Aspekt des Wegfalls von Befreiungstatbeständen aus (vgl. dazu etwa Verse NZG 2009, 1331 ff.).

182

b) Der Beschluss über die Gewinnverwendung ist auch nicht deshalb unter Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift zustande gekommen, weil es den Teilnehmern der Hauptversammlung wegen einer Verletzung von Informationspflichten der Gesellschaft für ihre Entscheidung an der erforderlichen Informationsgrundlage fehlte. Der Kläger hat eine Verletzung der sich aus § 131 AktG ergebenden Pflicht der Gesellschaft, die in dieser Hauptversammlung von Aktionären gestellten Fragen in ordnungsgemäßer Weise zu beantworten, nicht schlüssig vorgetragen.

183

aaa) Der Vortrag des Klägers wird den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge einer die Anfechtung begründenden Verletzung der sich aus § 131 Abs. 1 AktG ergebenden Auskunftspflichten der Gesellschaft allerdings gerecht. Er hat innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG nicht nur sein insofern in Rede stehendes Auskunftsverlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft in einer Hauptversammlung und die Reaktion der Gesellschaft hierauf - also die jeweils gestellten Fragen und die hierauf jeweils gegebenen Antworten - dargelegt, sondern auch, dass und aus welchen Gründen die verlangten Informationen zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes des angefochtenen Beschlusses im Sinne von § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG erforderlich waren.

184

Maßstab für die Erforderlichkeit einer Auskunft in diesem Sinne ist dabei die Sicht eines objektiv urteilenden Durchschnittsaktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur aufgrund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als ein nicht nur unwesentliches Beurteilungselement für seine Entscheidung über den konkret in Rede stehenden Beschlussgegenstand benötigt. Dadurch wird der Auskunftsanspruch des Aktionärs sowohl in quantitativer und qualitativer Hinsicht als auch in Bezug auf seinen Detaillierungsgrad begrenzt. Nicht jede marginale Information ist in diesem Sinne zur Beurteilung eines Beschlussgegenstandes erforderlich; vielmehr muss eine gewisse Maßgeblichkeitsschwelle überschritten sein (so etwa Senat, Urt. v. 22. November 2012 – I-6 U 18/12, NZG 2013, 178 unter Hinweis auf OLG Stuttgart, AG 2011, 93).

185

Gemessen an diesen Maßstäben kann die Erforderlichkeit der vom Kläger in der Hauptversammlung verlangten Information zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der angefochtenen Beschlussfassung über die Gewinnverwendung aus den von ihm genannten Gründen nicht verneint werden. Die (zutreffende) Information der Aktionäre darüber, ob die H. - GmbH als eine den Hauptaktionären der Beklagten zuzuordnende Gesellschaft - und mit ihr weitere den in Rede stehenden Gesellschafterstämmen angehörende Gesellschaften - einem Rechtsverlust nach § 28 WpHG unterliegen, ist zur sachgemäßen Beurteilung des Beschlussgegenstandes erforderlich und damit auch relevant i.S.d. § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG.

186

bbb) Anhand des klägerischen Vortrags lässt sich jedoch eine Verletzung der Auskunftspflichten nicht feststellen, weil - wie unter 3. b) aa) ausgeführt - die Antwort der Beklagten nicht falsch, sondern - zumindest unwiderlegt – zutreffend war.

187

Auf die Frage des Klägers

188

„Nach einer WpHG-Meldung der A. & Cie. GmbH für ihre Konzerngesellschaften verfügen diese durch die Einbeziehung von weiteren 2,60 % des stimmberechtigten Grundkapitals in den Poolvertrag mit B. nunmehr wieder über 50,01 % der Stimmrechte. Eine Stimmrechtsmitteilung der Gesellschaft, welcher die 2,60 % gehören, liegt bis heute nicht vor. Um welche Gesellschaft handelt es sich hierbei eigentlich? Das konnte man ihren Veröffentlichungen nicht entnehmen.“

189

hat der Vorstand der Beklagten geantwortet

190

„Herr M., die von ihnen angesprochenen 2,60 % sind nach Kenntnis der E. auf die H. - GmbH übertragen worden. Dieser Gesellschaft waren vor und nach der Übertragung von 2,60 % über 50 % der E.-Aktien zuzurechnen, weil sie erstens Mitglied der Poolverträge aus den Jahren 2001 und 2007 und weil ihr zweitens im Zeitpunkt der Übertragung über eine Tochterzurechnung weitere Stimmrechte zuzurechnen waren.“

191

Die daraufhin vom Kläger gestellte Nachfrage

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„Herr A., eine ganz kurze Nachfrage zur H., ob ihnen hier eine Stimmrechtsmitteilung der H. über 50 plus x Prozent der Stimmrechte vorliegt, das wäre eigentlich alles“

193

beantwortete die Beklagte wie folgt:

194

„Die H. - GmbH hat der E. - AG am 24.02.2006 gemeldet, dass sie damals 55,62 % der Stimmrechte an der E. - AG hielt. Die Stimmrechtsmitteilung ist in der Börsen-Zeitung vom 01.03.2006 veröffentlicht worden und befindet sich auf der Homepage der E..“

195

Die Fragen des Klägers sind von der Beklagten nicht (vorsätzlich) falsch beantwortet worden. Dass es sich bei der Gesellschaft, welche die 2,60 % der Aktien der Beklagten erworben hat, um die H. - GmbH handelt, steht außer Streit. Gleiches gilt für die von ihr abgegebene bzw. unterlassene Stimmrechtsmitteilung. Ob mit der Beantwortung der Fragen überhaupt suggeriert worden ist, mit den Stimmrechtsmitteilungen der H. - GmbH sei alles in Ordnung, was der Kläger geltend macht, kann offen bleiben. Wie unter 3. b) aa) näher erläutert, war die H. - GmbH im Zusammenhang mit dem Erwerb dieser Aktien nicht erneut meldepflichtig.

196

cc) Der Beschluss über die Gewinnverwendung in der Hauptversammlung vom 5. Mai 2010 kann auch nicht wegen seines Inhalts mit Erfolg angefochten werden. Der gerügte Verstoß gegen materielle Vorschriften des Aktienrechts liegt nicht vor. Dass den Aktionärsgruppen A. und B. zuzurechnenden Aktionäre im maßgeblichen Zeitpunkt der Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses gemäß § 174 AktG kein Dividendenbezugsrecht hatten, lässt sich nicht feststellen. Wie unter 3. aa) und bb) dargelegt, liegen schon die Voraussetzungen des auch den Dividendenanspruch des meldepflichtigen Aktionärs und solcher Aktionäre, deren Stimmrechte dem Meldepflichtigen zugerechnet werden, erfassenden Rechtsverlusts nach § 28 WpHG und § 59 WpÜG nicht vor.

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III.

198

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

199

Der Streitwert wird gemäß § 63 GKG für beide Rechtszüge unter gleichzeitiger Abänderung der mit Beschluss vom 13. Dezember 2012 erfolgten vorläufigen Festsetzung für das Berufungsverfahren auf 200.000,00 € festgesetzt.

200

Maßgeblich ist nach § 247 Abs. 1 ZPO die Bedeutung der Sache für beide Parteien sowie die Bedeutung für die gemäß § 248 AktG von der Urteilswirkung mitbetroffenen Aktionäre (Hüffer, AktG, 10. Auflage, § 247 Rn 6 m.w.N.). Ausgehend von einem Grundkapital der Beklagten von 835.419.052,27 € (per 31.12.2009, Anlage B 4) und einem im streitgegenständlichen Geschäftsjahr erzielten Bilanzgewinn von 409.833.053,79 € sowie der unabhängig davon, welche rechtlichen Folgen eine Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses für die stimm- und dividenbezugsberechtigten Aktionäre hätte, schon wegen der gravierenden Folgen für die Beklagte hohen Bedeutung der Sache hält der Senat einen Streitwert von 200.000,00 €, was nicht einmal 1 % des zu verteilenden Gewinns entspricht, für gerade noch angemessen. Der Wert des Klägerinteresses steht angesichts des Umstands, dass er nur 20 Aktien der Beklagten besitzt und diese derzeit einen Wert von rund 26,00 € haben, was einem Streitwert von 520,00 € entspräche, in keinem angemessenen Verhältnis zu der Bedeutung der Sache für die Beklagte und kommt als gewichtiges Korrektiv nicht in Betracht.

201

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind bisher höchstrichterlich nicht geklärt und können sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen.