Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2008-03-17, Aktenzeichen VII-Verg 18/08
ECLI:DE:OLGD:2008:0317.VII.VERG18.08.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wir-kung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31. Januar 2008 (VK-49/2007-L) wird zurückgewiesen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer, durch den der Nachprüfungsantrag mangels Erreichens der Schwellenwerte verworfen wurde, ist zwar zulässig, aber unbegründet.

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Bei seiner Entscheidung nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat der Senat gemäß § 118 Abs. 2 S. 1 GWB zunächst die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen. Diese sind nach dem bisherigen Sach- und Streitstand jedoch nicht gegeben.

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Dabei kann der Senat die – nicht zweifelsfreie – Frage unentschieden lassen, ob es sich bei dem fraglichen Auftrag um einen Bauauftrag im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. b) VKR, § 99 Abs. 3 GWB (wie die Vergabekammer angenommen hat) oder um einen Lieferauftrag im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. c) VKR, § 99 Abs. 2 GWB handelt. Der Senat weist darauf hin, dass die Abgrenzung aufgrund der abschließenden Definitionen der genannten Regelungen der VKR allein nach europarechtlichen Kriterien zu erfolgen hat und die fraglichen Leistungen in Anhang I zur VKR nicht ausgeführt sind. Ob die Abgrenzung danach so erfolgen kann, wie sie die Vergabekammer vorgenommen hat, ist nicht ganz unproblematisch (vgl. auch Dreher, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 99 Rdnrn. 97 ff.).

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Zu Recht hat der Antragsgegner jedenfalls die Antragstellerin gemäß § 8 Nr. 5 lit. c) VOB/A (bzw. § 7 Nr. 5 lit. c) VOL/A) ausgeschlossen. Die mit Datum vom 20.2.2006 getroffene Abrede, derzufolge ein Mitarbeiter eines potentiellen Mitbewerbers gegen diesen Insolvenzantrag stellen sollte, wobei der Mitarbeiter "entschädigt" werden sollte, wenn dann die Antragstellerin den fraglichen Auftrag erlangen sollte, stellt auch heute noch ihre Zuverlässigkeit erheblich in Zweifel. Mit Hilfe der damaligen Abrede sollte ein Wettbewerber um den fraglichen Auftrag, der sich – wie sich aus dem Wortlaut ergibt – jedenfalls bereits damals konkret abzeichnete -, faktisch ausgeschaltet werden, indem dieser Abrede zufolge gegen diesen ein Insolvenzantrag gestellt werden sollte. Ein solcher Antrag hätte zwar nicht zwangsläufig dazu geführt, dass der Konkurrent vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre (vgl. § 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. a) VOB/A, § 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A), hätte jedoch erhebliche Zweifel an seiner Leistungsfähigkeit begründet. Dieses Verhalten kann nicht mit der Sorge um eigene Patente gerechtfertigt oder entschuldigt werden. Hätte der Wettbewerber ein Angebot eingereicht, das zu einer Verletzung von Patenten der Antragstellerin geführt hätte, hätte die Antragstellerin dies in Verfahren vor den Patentgerichten sowie vor der Vergabekammer (in Falle des Angebots einer patentverletzenden Ware wäre die Antragsgegnerin nicht leistungsfähig gewesen) geltend machen können. Die Abrede mit einem Mitarbeiter des Konkurrenten konnte nur dazu dienen, einen Konkurrenten an einem Angebot zu hindern, ohne selbst öffentlich in Erscheinung zu treten und ohne dass die Befürchtung, das mögliche Angebot des Konkurrenten werde patentverletzende Waren zum Gegenstand haben, näher überprüft worden wäre.

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Dieses Verhalten hat auch einen hinreichenden Bezug zum gegenwärtigen Vergabeverfahren. Es handelt sich um dieselben Leistungen, die damals Hintergrund der Abrede waren. Dass die Leistungen inzwischen mehrfach (ohne Erfolg) ausgeschrieben worden sind, ändert nichts daran, dass der Gegenstand des Beschaffungsvorhabens der Antragsgegnerin derselbe ist. Die Antragstellerin verteidigt auch jetzt noch ihr damaliges Verhalten als rechtmäßig. Es hat auch – worauf die Antragsgegnerin zurecht hinweist – keine "Selbstreinigung" stattgefunden; die handelnden Personen sind nicht ausgetauscht worden.

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Hinzu kommt, dass neben der Antragstellerin auch die C... GmbH in P./Österreich ein Angebot eingereicht hat. Der Vorstand der Antragstellerin ist personenidentisch mit dem Geschäftsführer dieser Gesellschaft; ausweislich des vorgelegten Firmenbuchauszugs ist er sogar Gesellschafter. Unter diesen Umständen kann sie sich nicht – wie sie dies vor der Vergabekammer getan hat – darauf zurückziehen, sie müsse Näheres dazu nicht mitteilen. Dies trifft nach der Rechtsprechung des Senats nicht zu (vgl. Beschluss vom 27.07.2006 – VII-Verg 23/06, VergabeR 2007, 229).

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2.

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Für eine Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 S. 2 GWB ist unter diesen Umständen kein Raum (vgl. Jaeger, in Jaeger/Byok, Vergaberecht, 2. Aufl., § 118 Rdnr. 1189).

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Eine Kostenentscheidung ist gegenwärtig nicht veranlasst.

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Die Antragstellerin mag binnen einer Frist von 2 Wochen mitteilen, ob sie die Beschwerde aufrecht erhält.

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Sollte die Beschwerde aufrecht erhalten bleiben, kommt eine Beiladung des – neben der C... einzigen - Drittbieters, der N.... GmbH in S., in Betracht.

15

Dicks Schüttpelz Frister