Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-14, Aktenzeichen 2 K 6908/09
ECLI:DE:VGD:2010:1214.2K6908.09.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, die Umsetzungsverfügung des Polizei-präsidiums E vom 24. März 2009 aufzuheben und den Klä¬ger auf seinen früheren Dienstposten (Direktion GE/BP/PSD/LRST) in die Funktion eines Polizeireiters rückumzusetzen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Der am 00.0.1957 geborene Kläger steht seit 1974 im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes und wendet sich gegen seine Umsetzung. Er ist seit 1991 verheiratet und hat zwei Kinder.

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1979 nahm er erfolgreich an einem Reitlehrgang der Polizei teil und wurde im selben Jahr – noch als Polizeihauptwachtmeister – zur Reiterstaffel beim Polizeipräsidium (nachfolgend: PP) N versetzt. In einer dienstlichen Beurteilung aus dem Jahr 1984 hieß es seiner unter anderem, er verfüge über sehr gute reiterliche Fähigkeiten und zeige großes Engagement beim Einreiten von Dienstpferden. Ausweislich der Beurteilung 1989 wurde er auch als Polizeireitlehrer eingesetzt. Am 27. April 2004 beförderte ihn das PP N zum Polizeihauptkommissar.

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Die Bezirksregierung Düsseldorf ordnete den Kläger zum 2. Januar 2006 zum PP E ab, wo er seinen Dienst bei der Landesreiterstaffel Rheinland verrichtete. Leiter der Staffel war und ist PHK O. Zum 1. September 2006 wurde der Kläger dorthin versetzt.

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PKH O hielt in Vermerken von August 2007 bis Oktober 2008 u.a. Folgendes fest:

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Im Frühjahr 2007 hätten der Kläger, der insbesondere als Reitlehrer und Ausbilder der Pferde eingesetzt worden sei, und PK‘in C, die ebenfalls der Landesreiterstaffel angehöre, ihm mitgeteilt, dass sie eine Beziehung hätten. Beide hätten bis dahin ein engagiertes Verhalten um den Aufbau der neuen Dienststelle gezeigt. Im Zuge der Offenlegung der Beziehung habe der Kläger die Scheidung von seiner Ehefrau betrieben. Es sei zu Differenzen zwischen ihm und seiner Ehefrau in unterschiedlichen Bereichen (Haus, Fahrzeuge, Kinderbetreuung, Unterhalt, Beihilfe) gekommen. Diese habe sich mit Details bis an die Behördenleitungen der PP N und E gewandt. Eine Strafanzeige wegen gefährlicher Körperverletzung habe zur Eröffnung der Hauptverhandlung gegen den Kläger und PK’in C geführt. Letztere sei im August 2006 an Brustkrebs erkrankt und in der Folgezeit immer wieder dienstunfähig erkrankt gewesen. Der Polizeiarzt habe ihr für den Zeitraum vom 29. Oktober 2008 bis zum 30. April 2009 Dienstunfähigkeit für Nachtdienst und körperlich schwere Arbeit attestiert. Der Kläger sei – von wenigen Unterbrechungen abgesehen – von Ende November 2007 bis März 2008 urlaubsabwesend bzw. erkrankt gewesen und habe anschließend im Rahmen einer Wiedereingliederung bis Ende Mai 2008 nur eingeschränkten Dienst versehen, bevor er wieder voll eingesetzt worden sei. Diese Gesamtsituation habe sich auf den Dienstbetrieb ausgewirkt. PK’in C und der Kläger hätten vermehrt andere Kollegen mit ihren privaten Problemen konfrontiert ("belästigt"), bis sich ein Beamter im Namen mehrerer Kollegen bei ihm, PHK O, beschwert habe. Der Kläger – so PHK O in einem Gesprächsvermerk vom März 2007 – habe sich nach einem Gespräch, in dem er darauf hingewiesen worden sei, Privates und Dienstliches nicht zu vermengen, nicht weiter in dienstliche Angelegenheiten eingebracht und einen desinteressierten Eindruck gemacht. Auch im September 2008, so PHK O am 12. September 2008, habe er lustlos bzw. desinteressiert gewirkt. Insgesamt rege er, PHK O, an, den Kläger und PK’in C nicht mehr in der Landesreiterstaffel zu verwenden.

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Ausweislich einer internen Mitteilung des EPHK L vom 6. November 2008 hat dieser zusammen mit PHK O und PHK F am 5. November 2008 zunächst ein Gespräch mit PK’in C geführt und ihr eröffnet, dass sie wegen der vom Polizeiarzt attestierten Verwendungseinschränkungen nicht mehr bei der Landesreiterstaffel eingesetzt werden könne. Die Beamtin habe aufgebracht reagiert und weinend das Personalgespräch verlassen. Im Anschluss sei ein Gespräch mit dem Kläger geführt worden. Er habe auf nochmalige Darlegung der gegen ihn erhobenen Kritikpunkte verzichtet und mitgeteilt, er habe sowieso vorgehabt, den Dienststellenleiter aufzusuchen; er würde gerne zum PP N zurück, da er ohnehin "ständig zwischen Rechtsanwalt und Nervenarzt pendele".

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Der Leiter der Zentralinspektion 2 unterzeichnete unter dem 18. November 2008 eine Verfügung, mit der der Kläger mit Wirkung vom 17. November 2008 "aus dienstlichen Gründen" zum ET Q in die Funktion eines Einsatztrupp-Beamten umgesetzt wurde. Das Original der Verfügung erreichte den Kläger zunächst nicht. Mit Verfügung vom selben Tag wurde PK‘in C zur Direktion GE / BP / PSD / Personen- und Objektschutz (POS) in die Funktion einer Wachdienstbeamtin umgesetzt. Aus diesem Anlass kam es am 21. November 2008 zu einem Gespräch zwischen dem Polizeipräsidenten und dem Kläger, an dem auch PK‘in C, der Personalratsvorsitzende und die Schwerbehindertenvertreterin teilnahmen. Bei dieser Gelegenheit hob der Polizeipräsident als Reaktion auf das Vorbringen des Klägers und von PK’in C die Umsetzungsverfügungen mündlich auf.

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Nachdem bekannt geworden war, dass der Kläger noch nicht im Besitz der Umsetzungsverfügung war, erhielt er per E-Mail als Vorabinformation einen Entwurf der Umsetzungsverfügung. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers rügte daraufhin die Form der Verfügung und erhielt unter dem 23. März 2009 ein erläuterndes Schreiben des PP E. Die Umsetzungsverfügung – nunmehr mit Wirkung zum 19. Dezember 2008 – wurde am 24. März 2009 ersatzweise erneut ausgefertigt und dem Kläger zugeleitet. Der Personalrat wurde von der verfügten Umsetzung durch E-Mail unterrichtet.

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Der Kläger hat am 28. Oktober 2009 gegen die Umsetzung die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er vorträgt:

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Er verfüge über langjährige Erfahrung als Polizeireiter und sei vor Gründung der Landesreiterstaffel von PHK O gefragt worden, ob er sich dort bewerben wolle. Er habe mit diesem zusammen den Trainer-C-Schein gemacht und die Landesreiterstaffel in E mit aufgebaut. Er sei dort für die Ausbildung der Reiter und Pferde zuständig gewesen. Aufgrund von Vorkommnissen zwischen April 2007 und November 2008 sei er zum 19. Dezember 2008 umgesetzt und als Wachdienstbeamter verwandt worden. Der Polizeipräsident habe ihm, dem Kläger, in einem Gespräch am 21. November 2008 mitgeteilt, dass er wegen eines privaten Strafverfahrens aus dem operativen Bereich herausgenommen werden müsse. Das Strafverfahren gegen ihn sei eingestellt worden, sodass er wieder innerhalb der Reiterstaffel eingesetzt werden könne. Da dies nicht geschehen sei, müssten der Versetzung andere, sachwidrige Gründe zu Grunde gelegen haben. Seine Beziehung zu Frau C habe sich auf die Zusammenarbeit in der Landesreiterstaffel nicht ausgewirkt. Vielmehr müsse das Führungsverhalten von PHK O in den Blick genommen werden. Er, der Kläger, habe eine Vielzahl von Auffälligkeiten beobachtet und diese Dinge mit PHK O persönlich und im Kollegenkreis besprochen. Er habe bestimmte Entscheidungen hinterfragt, sich für die Kollegen eingesetzt und verschiedene Dinge angesprochen. Er sei daher ein unangenehmer Mitarbeiter gewesen. Es sei somit im Sinne von PHK O gewesen, ihn aus seiner Einheit zu entfernen, um ungestört weiterarbeiten zu können. Die Umsetzung sei deshalb willkürlich und sachlich nicht begründet.

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Zu den Vorfällen im Einzelnen:

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Zwei Kolleginnen, die reiterlich noch nicht ausreichend entwickelt gewesen seien, habe PHK O bewusst schwierige Pferde (u.a. S) zugewiesen, um sie aus der Reiterstaffel zu drängen. Damit habe er das Verletzungsrisiko dieser Beamtinnen erheblich gesteigert und seine Fürsorgepflicht verletzt. Von ihm, dem Kläger, darauf angesprochen, habe PHK O aber keinerlei Kritik zugelassen. Es falle auf, dass er gegenüber manchen Kolleginnen und Kollegen, die auch Schwierigkeiten gehabt hätten, sehr viel verständnisvoller reagiert habe als gegenüber anderen.

Eine weitere Kollegin, die beim Springen des Dienstpferdes G erhebliche Probleme gehabt habe und mehrfach gestürzt sei, habe er ein anderes Springpferd zunächst zugesagt, dann aber verweigert.

PK’in C habe er 2008 mitgeteilt, sie dürfe nicht mehr in der Reiterstaffel bleiben, wenn sie – auf Grund ihrer Krebserkrankung – eine Zeit lang nicht springen dürfe. Demgegenüber habe er einen anderen Kollegen, der wegen Hüftproblemen ebenfalls nicht uneingeschränkt habe springen können, dadurch unterstützt, dass dieser sich eine Springbefreiung habe beschaffen dürfen.

Ein weiteres Beispiel für die Ungleichbehandlung durch PHK O sei, dass er ihn, den Kläger, und seine Lebensgefährtin, PK’in C, nicht zusammen Dienst habe verrichten lassen, während er dies bei einem anderen Paar geduldet bzw. befürwortet habe.

Hinzu komme, dass der oftmals raue Umgangston innerhalb der Reiterstaffel, der auch zu Lasten der schwächeren Reiter gegangen sei, durch PHK O nicht unterbunden worden sei. Zum Teil habe er sich sogar an den "Foppereien" beteiligt. Kollegen hätten sich an ihn, den Kläger, gewandt und ihm berichtet, wie belastend der häufig unsachliche und beleidigende Reitunterricht des PHK O für sie sei.

Absprachen, wie etwa die Zuteilung des Dienstpferdes B an dessen Stammreiterin W, seien von ihm einseitig wieder verworfen worden.

Auch gegenüber ihm, dem Kläger, habe sich PHK O nicht korrekt verhalten und während einer längeren Dienstunfähigkeit nach einem Reitunfall mehrfach PK’in C unfreundlich gefragt, wann er, der Kläger, wieder zum Dienst erscheine; er habe für den langen Krankenstand kein Verständnis, er solle Innendienst verrichten. Während einer späteren krankheitsbedingten Dienstabwesenheit habe PHK O geäußert, er, der Kläger, dürfe nicht auf der Dienststelle bleiben, wenn er sich weiterhin krank schreiben lasse. Nach Dienstantritt habe er länger als von ihm vorgeplant auf der Dienststelle bleiben und Pferde reiten, die Führmaschine bestücken und Reitunterricht erteilen müssen. In einer Gesamtschau müsse dies so verstanden werden, dass PHK O ihn für seine Erkrankung habe abstrafen wollen.

Desweiteren habe es auffällige Verhaltensweisen im Umgang mit den Pferden gegeben. So habe PHK O an dem übernervösen, zum Durchgehen neigenden Pferd B1, das zunächst nur zur Probe bei der Reiterstaffel gewesen sei, gegen seinen, des Klägers, Rat festgehalten. Das habe mehrere Stürze mit Verletzungen (PK’in T, Frau I, PK’in C) und einen Unfall beim Führen des Pferdes (PK U) zur Folge gehabt. Erst Mitte 2007 sei das Pferd nach ärztlicher attestierter Untauglichkeit mit finanziellen Verlusten aus der Reiterstaffel abgegeben worden.

Streitpunkt sei auch das Dienstpferd S1 gewesen. Es sei schlechter geworden und nicht mehr zu reiten gewesen. PHK O habe PK N1 aufgefordert, das Tier mit der Gerte anzutreiben. S1 habe sich eine Stunde lang gewehrt und sei schließlich schweißnass vor Anstrengung oder Schmerzen gewesen. Nach Aussonderung aus der Reiterstaffel sei das Pferd osteopathisch behandelt worden und bester Gesundheit. Es hätte also bei richtiger Behandlung in der Staffel verbleiben können.

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Er, der Kläger, habe sich in einem Schreiben vom 8. Januar 2009 an den Polizeipräsidenten gewandt und diese Ungereimtheiten in der Reiterstaffel aufgedeckt. Es sei zur Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen PHK O gekommen.

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Im übrigen habe er zwar einen Versetzungsantrag zum PP N gestellt, doch wolle er nach wie vor zurück zur Reiterstaffel. Der Antrag sei lediglich vor dem Hintergrund gestellt worden, dass die Umsetzung von X nach E für ihn eine finanzielle Belastung darstelle.

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Der Kläger verweist darüberhinaus auf den von seinem Prozessbevollmächtigten unter dem 23. Juni 2010 eingereichten Schriftsatz in dem Parallelverfahren der PK’in C. Dort heißt es u.a.:

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Der PP habe in einem Gespräch am 21. November 2008 PK’in C die Gründe für deren Umsetzung erläutert. Er habe sich vorrangig auf ihre krankheitsbedingten Einschränkungen gestützt, ferner auf das zu erwartende Disziplinarverfahren und die innerbetriebliche Unruhe. Wegen des zu erwartenden Disziplinarverfahrens hätten sie und der Kläger aus dem operativen Bereich entfernt werden sollen.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, die Umsetzungsverfügung des Polizeipräsidiums E vom 24. März 2009 aufzuheben und ihn, den Kläger, auf seinen früheren Dienstposten (Direktion GE/BP/PSD/LRST) in die Funktion eines Polizeireiters rückumzusetzen.

19

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Er legt dar, dass Auslöser der Umsetzungen des Klägers und von PK’in C eine Mitteilung der Staatsanwaltschaft N vom 25. September 2008 gewesen sei, wonach beide Beamte unter dem Aktenzeichen 103 Js 1029/08 wegen gemeinschaftlicher Körperverletzung zum Nachteil der Ehefrau des Klägers vor dem Amtsgericht F1 angeklagt worden seien. Wegen der hohen Aufmerksamkeit, welche die Landesreiterstaffel in der Öffentlichkeit genieße, sei die Anklage und die öffentliche Verhandlung geeignet, das Ansehen der Staffel zu beschädigen. Daher seien die Umsetzungen erfolgt. Mit beiden Beamten seien zuvor Personalgespräche geführt worden. In diesem Zusammenhang und auch auf schriftlichem Wege hätten sie Vorwürfe gegen den Leiter der Landesreiterstaffel Rheinland, PHK O, vorgebracht, die zum Teil strafrechtlicher Natur gewesen seien und zum Teil auch seine Führungskompetenz massiv in Frage gestellt hätten. Gegen PHK O seien zwei Strafverfahren eingeleitet worden, die nach § 170 Abs. 2 StPO bzw. nach § 153a StPO eingestellt worden seien. Auch sei daraufhin eine Vielzahl von Personalgesprächen geführt worden. Letztlich sei man zu dem Ergebnis gelangt, dass die Vorwürfe gegen PHK O haltlos seien. Mitte 2009 seien der Kläger und PK’in C vom Vorwurf der gefährlichen Körperverletzung freigesprochen worden. Eine Rückkehr zur Reiterstaffel sei aber wegen des in den vergangenen Jahren eingetretenen, nicht heilbaren Vertrauensverlustes zwischen PHK O und dem Kläger bzw. PK’in C nicht möglich gewesen. Auch den übrigen Mitgliedern der Staffel habe man ein solch konfliktbeladenes Verhältnis nicht zumuten können. Die Umsetzungen seien daher aufrecht erhalten worden. Da PHK O das Vertrauen des PP genieße, sei er als Leiter der Reiterstaffel nicht abgelöst worden. Im übrigen betreibe PK’in C ihre Versetzung zum PP L1 und der Kläger, der zudem erkrankt sei, seine Versetzung zum PP N.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

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Die Umsetzungsverfügung des PP E vom 24. März 2009 unterliegt der Aufhebung, weil sie unter Verletzung von Verfahrensvorschriften ergangen und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt ist. Zudem steht dem Kläger in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Umsetzungsmaßnahme zu.

27

Das folgt allerdings noch nicht daraus, dass eine Anhörung des Klägers unmittelbar vor Erlass der streitbefangenen Verfügung nicht ersichtlich ist und die Verfügung selbst – abgesehen von dem nichtssagenden Hinweis auf "dienstliche Gründe" - keinerlei Begründung für die getroffene Maßnahme enthält. Da die Umsetzung kein Verwaltungsakt ist, gelten die Bestimmungen der §§ 28, 39 VwVfG NRW nicht unmittelbar. Zudem dürfte der Kläger aufgrund der zuvor (etwa am 5. und 21. November 2008) geführten Gespräche über die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe für seine Umsetzung informiert worden sein und auch Gelegenheit gehabt haben, seine Sicht der Dinge darzulegen. Jedenfalls wäre ein derartiger Mangel im weiteren Verwaltungsverfahren und im Klageverfahren geheilt worden.

28

Die Umsetzungsverfügung erweist sich aber deshalb als rechtswidrig, weil der zuständige Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist. Diesem wurde die Umsetzungsverfügung lediglich im Nachhinein per E-Mail zugeleitet. Die Maßnahme hätte aber nach §§ 72 Abs. 1 Nr. 5, 66 Abs. 1 LPVG seiner vorherigen Zustimmung bedurft. Nach diesen Bestimmungen unterliegt eine Umsetzung der Mitbestimmung des Personalrates, wenn sie "mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist, wobei das Einzugsgebiet im Sinne des Umzugskostenrechts zum Dienstort gehört". Gemäß § 1 Umzugskostengesetz NRW i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) Bundesumzugskostengesetz gehört zum Einzugsgebiet des Dienstortes der Bereich, der von der Wohnung des Beamten auf einer üblicherweise befahrenen Strecke weniger als 30 km entfernt ist. Diese Verknüpfung des Personalvertretungsrechts mit Begriffsbestimmungen aus dem Umzugskostenrecht spricht dafür, als Ausgangspunkt der Ermittlung der Entfernung auf die Wohnung des Beamten abzustellen. Ungeachtet dessen, dass der Personalrat bei der Wahrnehmung der Mitbestimmung regelmäßig dienstliche Belange, insbesondere die Auswirkungen einer Personalmaßnahme auf die betroffene Dienststelle, in den Blick zu nehmen hat, dient das personalvertretungsrechtliche Handeln zugleich den Interessen des einzelnen Beamten.

29

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 12. März 1987 – 2 C 39/85 -, m.w.N., ZBR 1987, 286.

30

Indem das Personalvertretungsrecht bei Umsetzungsmaßnahmen durch die Bezugnahme auf das Umzugskostenrecht die Zustimmungspflicht von einer bestimmten Entfernung abhängig macht, die der Bedienstete zum Dienst zurückzulegen hat, rückt es dessen Interessen in den Vordergrund. In einem solchen Fall ist es naheliegend, die gerade für den Bediensteten mit dem Dienststellenwechsel verbundenen Belastungen in den Blick zu nehmen, und diese bemessen sich vorrangig, wenn nicht ausschließlich, nach der Entfernung, die der Bedienstete täglich von seiner Wohnung aus zurücklegen muss. Maßgebend ist hiernach die Beziehung der Wohnung des Beschäftigten zum neuen Dienstort und nicht die räumliche Beziehung der Dienstorte zueinander, sodass es auch unerheblich ist, wenn der bisherige und der neue Dienstort weniger als 30 km auseinander liegen.

31

So auch Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblattsammlung, Bd. II, Stand: Juni 2010, § 72 LPVG, Rn. 201 f.; Welkoborsky, Landespersonalvertretungsgesetz Nordrhein-Westfalen, Basiskommentar, 2008, § 72 Rn. 27; Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Beschluss vom 5. August 2010 – 2 L 996/10 -.

32

Allerdings ist nach herrschender Ansicht als "Dienstort" die politische Gemeinde zu verstehen, in deren Gebiet sich der Dienststellenteil befindet, dem der (neue) Dienstposten des Beamten organisatorisch zugeordnet ist. Die Anwendung des Mitbestimmungstatbestandes scheidet demnach aus, wenn sich die Umsetzung innerhalb des Gemeindegebiets vollzieht. Nach allem bestimmt sich die maßgebliche Entfernung in der Relation Wohnung - Gemeindegrenze des neuen Dienstortes.

33

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., Rn. 201; Welkoborsky, a.a.O., Rn. 27; VG Arnsberg, Beschluss vom 28. August 2009 – 20 K 1556/08.PVL -, Rn. 22, juris.

34

Auch hiernach unterliegt aber die Umsetzung des Klägers der Mitbestimmung des Personalrats. Zum einen steht eine Gemeinde übergreifende Umsetzung in Rede, weil die bisherige Dienststelle des Klägers, die Landesreiterstaffel, ihren Sitz in der Gemeinde X (Kreis W1) hat und der neue Dienstort E ist. Zum anderen beträgt die Entfernung zwischen der Wohnung des Klägers in X2, C1 9, und der Stadtgrenze von E (ermittelt nach "Google-Maps") auf einer üblicherweise befahrenen Strecke je nach Wegstrecke ca. 41 bzw. 49 km. Somit ist auch die maßgebende Entfernung von 30 km (deutlich) überschritten.

35

Aus dem Unterbleiben der Beteiligung des Personalrats ergibt sich die Rechtsfolge der Rechtswidrigkeit der Umsetzungsverfügung. Der Umstand, dass der Personalrat die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nicht gerügt hat, hindert den von der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme betroffenen Bediensteten nicht daran, sich in dem auf Aufhebung der Maßnahme gerichteten Klageverfahren auf diesen Verfahrensfehler zu berufen. Es geht vorliegend nicht lediglich um eine unzureichende Unterrichtung des Personalrats über die Umstände einer mitwirkungspflichtigen Maßnahme im Rahmen eines Mitbestimmungsverfahrens, auf die sich der Beamte nicht mit Erfolg berufen kann, wenn der Personalrat dies nicht beanstandet,

36

vgl. hierzu etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 3. November 2010 – 6 B 1249/10 -, juris, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 1989 – 2 C 22.87 -, BVerwGE 82, 356,

37

sondern um die Nichtbeachtung des Erfordernisses der Durchführung eines derartigen Mitbestimmungsverfahrens als solches. Vorliegend ist der Personalrat zudem nicht einmal vor Erlass der Umsetzungsverfügung, sondern erst zeitgleich hiermit per E-Mail informiert worden, so dass er nicht einmal die Möglichkeit hatte, in sonstiger Weise auf die Umsetzungsentscheidung Einfluss zu nehmen.

38

Dieser Verfahrensfehler kann auch nicht in Anwendung des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG als unbeachtlich angesehen werden.

39

Vgl. zu dieser Möglichkeit etwa BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 – 2 C 4.99 -, BVerwGE 110, 173.

40

Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. Eine derartige Feststellung lässt sich hier aber nicht treffen. Denn es ist keineswegs auszuschließen, dass der Personalrat der Umsetzung des Klägers nicht zugestimmt hätte, mit der Folge, dass die Umsetzung jedenfalls bis auf weiteres nicht hätte verfügt werden können. Zudem ist nicht auszuschließen, dass der Dienstvorgesetzte sich von (Gegen-)Argumenten des Personalrats zu einer anderen Entscheidung hätte bestimmen lassen.

41

Ausgehend von der Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats hat der Kläger auch einen Anspruch auf Rückumsetzung. Ist nämlich eine Umsetzung deshalb fehlerhaft, weil der Personalrat an ihr nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist, so kann dieser Mangel nur dadurch wirksam beseitigt werden, dass der Dienstherr über den dienstlichen Einsatz des Beamten unter Wahrung des vorgeschriebenen Beteiligungsrechts des Personalrates entscheidet. Gemäß § 66 Abs. 1 LPVG kann der Dienstherr eine Maßnahme, die der Mitbestimmung unterliegt, nur mit Zustimmung des Personalrates treffen. Schon darüber, ob der Beamte seinen bisherigen Dienstposten aufgeben soll, kann der Dienstherr ohne Zustimmung des Personalrates nicht entscheiden. Mithin kann die infolge unterbliebener Mitbestimmung des Personalrates fehlerhafte Umsetzung nur dadurch in einer dem Rechtsschutzanspruch des Beamten genügenden Weise rückgängig gemacht werden, dass der ursprüngliche Zustand wieder hergestellt, das heißt dem Kläger sein früherer Dienstposten wieder übertragen wird. Andernfalls würde das Beteiligungsrecht des Personalrates in personellen Angelegenheiten, dessen Beachtung auch der einzelne Beamte verlangen kann, im Ergebnis unterlaufen. Erst von der Rückübertragung des alten Dienstpostens ausgehend darf der Dienstherr gegebenenfalls ein neues Umsetzungsverfahren unter Einschaltung des Personalrates in der in § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG vorgeschriebenen Weise durchführen.

42

BVerwG, Urteil vom 13. November 1986 – 2 C 20.84 –, BVerwGE 75, 138.

43

Die Umsetzung des Klägers ist zudem deshalb verfahrensfehlerhaft erfolgt, weil es sich hierbei um eine der Mitwirkungspflicht der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende Maßnahme handelt, eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten aber nicht festgestellt werden kann. Nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG unterstützt die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle und wirkt bei der Ausführung des Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen mit, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau haben oder haben können. Dies gilt nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG insbesondere für organisatorische und personelle Maßnahmen. Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 17 Abs. 1 LGG legen hierbei ein weites Begriffsverständnis nahe.

44

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2010 – 6 A 100/10 -, juris; VG Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 – 1 K 1976/05 -, juris; v. Roetteken, Anmerkung zum Urteil des VG Aachen, Gleichstellung in der Praxis (GiP) 2007, 43.

45

Dort findet sich lediglich die allgemeine Formulierung "organisatorische und personelle Maßnahmen" und nicht etwa eine Auflistung konkret bezeichneter Maßnahmen. Von einem eher weiten Verständnis des Begriffs ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird zu § 17 LGG (vgl. LT-Drucksache 12/3959, S. 59 f.) ist u.a. ausgeführt:

46

"Abs. 1 enthält eine Generalklausel für die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten (...). Die zuständigen Gleichstellungsbeauftragten sind an den entsprechenden Maßnahmen zu beteiligen. Maßnahmen im Sinne der Nummer 1 sind analog §§ 72 ff. LPVG u.a. Versetzungen, Umsetzungen, Fortbildungen, Kündigungen, Arbeitszeitregelungen sowie die Erstellung von Beurteilungsrichtlinien (...). Die Aufzählung der Maßnahmen in Nrn. 1 und 2 LGG, an denen die Gleichstellungsbeauftragte mitwirkt, ist nicht abschließend."

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Der Umstand, dass mit dem Kläger ein Mann umgesetzt worden ist, führt an der Verpflichtung zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht vorbei. Dadurch, dass § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG auf Maßnahmen abstellt, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau haben oder haben können, wird der Kreis der mitwirkungspflichtigen Vorhaben nicht auf solche Maßnahmen eingeengt, die "frauenrelevant" sind.

48

Vgl. zu alledem OVG NRW, Urteile vom 3. September 2009 – 6 A 3083/06 -, NWVBl. 2010, 183; vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 – und vom 27. Juli 2010 – 6 A 3302/08 – zur Übernahme einer Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe, jeweils juris; Beschluss vom 22. Juni 2010 – 6 A 699/10 -, juris.

49

Die Gleichstellungsbeauftragte hätte nach alledem in dem die Umsetzungsverfügung vorbereitenden Verwaltungsverfahren beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Umsetzung des Klägers unterrichtet und angehört werden müssen. Ihr wäre innerhalb einer angemessenen Frist, die in der Regel eine Woche nicht unterschreiten darf, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben gewesen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG).

50

Das ist aber, soweit ersichtlich, nicht geschehen. Dass es, wie die Terminsvertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, gängige Praxis der Behörde sei, die Gleichstellungsbeauftragte bei Personalmaßnahmen stets zu beteiligen, reicht insoweit als Nachweis nicht aus. Festgestellt haben sie lediglich eine "Mitzeichnung" der Gleichstellungbeauftragten bezüglich der zunächst ergangenen Verfügung vom 18. November 2008, die aber später im Gespräch mit dem Polizeipräsidenten am 21. November 2008 von diesem mündlich wieder aufgehoben worden war.

51

Der in der unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten liegende Mangel führt gleichfalls zur formellen Rechtswidrigkeit der Umsetzung. Dieser Verfahrensfehler ist auch nicht ausnahmsweise nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Denn es steht keineswegs fest, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise nicht anders ausgefallen wäre. Im Hinblick auf die Umsetzung bestand ein Entscheidungsspielraum (Ermessen) des Dienstherrn. Das schließt die Annahme aus, es sei offensichtlich, dass die mangelnde Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

52

Selbst eine (hier bislang nicht erfolgte) nachträgliche Erklärung der Gleichstellungsbeauftragten, wonach diese keine Bedenken gegen die Umsetzung des Klägers hat, führte nach Auffassung des OVG NRW,

53

vgl. Beschlüsse vom 1. Juni 2010 – 6 A 470/08 – und vom 9. September 2010 – 6 A 100/10 -, jeweils juris,

54

nicht zur Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers. Denn die nachträgliche Auskunft der zu Unrecht übergangenen Interessenvertretung kann keine Antwort darauf geben, ob die Verletzung die seinerzeit unter anderen Vorzeichen zu treffende Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zu den Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten auch die Beratung und Unterstützung der Beschäftigten in Fragen der Gleichstellung gehören (vgl. § 17 Abs. 2 LGG). Die Beteiligung bei personellen Maßnahmen dient unter anderem der Wahrung der von unterschiedlichsten Lebenslagen bestimmten Interessen des einzelnen Beschäftigten. Angesichts dessen ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Gleichstellungsbeauftragte die ihr nach § 18 Abs. 2 Satz 2 LGG in der Regel einzuräumende einwöchige Frist zur Stellungnahme genutzt hätte, um Kontakt zum Kläger aufzunehmen und auf diese Weise weitere erhebliche Informationen zu erlangen, und sie deshalb im Falle einer rechtzeitigen Beteiligung die Umsetzung des Klägers anders bewertet hätte, als sie nunmehr geltend macht. Damit kann zugleich nicht ausgeschlossen werden, dass das beklagte Land eine andere Entscheidung getroffen hätte. Ein weitergehendes Verständnis des § 46 VwVfG NRW wäre auch gesetzessystematischen Einwänden ausgesetzt: Die nachträgliche Auskunftserteilung der Gleichstellungsbeauftragten träte neben die in § 45 Abs. 1 Nrn. 3 und 5 VwVfG NRW vorgesehenen Heilungsmöglichkeiten, wäre aber an die in Abs. 2 der Vorschrift enthaltenen Begrenzungen nicht gebunden.

55

Angesichts der Parallelen zwischen den Bestimmungen über die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten und den Bestimmungen über das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren,

56

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2010 – 6 A 100/10 -, juris,

57

begründet auch die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten aus den oben dargestellten Gründen einen Anspruch auf Rückumsetzung.

58

Ist die streitbefangene Umsetzung des Klägers demnach wegen des Unterbleibens der Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten als rechtswidrig aufzuheben und der Beklagte verpflichtet, den Kläger bis auf weiteres wieder auf seinen früheren Dienstposten in der Landesreiterstaffel rückumzusetzen, kann letztlich dahinstehen, ob die Umsetzungsverfügung einer materiell-rechtlichen Prüfung standhielte. Insoweit ist allerdings anzumerken, dass eine Umsetzung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Allgemeinen nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie durch Ermessensmissbrauch maßgeblich geprägt ist, d.h. ob die Gründe des Dienstherrn seiner tatsächlichen Einschätzung entsprachen und nicht nur vorgeschoben waren, um eine auf anderen Beweggründen beruhende Entscheidung zu rechtfertigen.

59

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 8. Februar 2007 – 2 VR 1.07 -, juris, und vom 26. November 2004 – 2 B 72.04 -, Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41, sowie Urteil vom 28. November 1991 2 C 41.89 , Buchholz 232, § 26 BBG Nr. 34; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2009 6 A 3481/07 , juris.

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Jedenfalls dürfte es geboten sein, im Falle des Erlasses einer erneuten Umsetzungsverfügung die Gründe, die für die getroffene Maßnahme letztlich maßgebend gewesen sind, im Einzelnen zu bezeichnen.

61

Soweit der Dienstherr auf eine angespannte Situation am Arbeitsplatz abstellt, ist er allerdings bei der in diesem Fall zu treffenden Entscheidung, welcher der hieran Beteiligten umgesetzt werden soll, mit Blick auf das insoweit eröffnete weite Ermessen nicht gehalten, den genauen Ursachen des Konflikts oder der Berechtigung der erhobenen Vorwürfe im einzelnen nachzugehen und die "Schuldfrage" gleichsam endgültig zu klären. Die Wegsetzung eines Beamten ohne nähere Prüfung der Verantwortlichkeiten für einen Konflikt ist nur dann willkürlich und damit ermessensfehlerhaft, wenn die Unstimmigkeiten, die das Vertrauensverhältnis in einer den Dienstbetrieb beeinträchtigenden Weise gestört oder sogar zerstört haben, im Wesentlichen allein von den anderen Beteiligten verschuldet worden sind oder auf deren komplottähnlichem Zusammenwirken beruhen.

62

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2004 – 6 B 71.03 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1997 – 12 A 7367/95 -, juris.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

65

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.