Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-15, Aktenzeichen 12 A 4817/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0615.12A4817.03.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,- Euro
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Das
Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln im Sinne von § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Wegen der Begründung nimmt der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3
VwGO Bezug auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils, die durch das
Zulassungsvorbringen nicht erschüttert werden.

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Die Einwände der Klägerin, sie sei an dem "Master Business Purchase
Agreement" (MBPA) vom 1. Februar 2000 und dem "German Asset Purchase
Agreement"

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(GAPA) vom 17. März 2000 nicht als Vertragspartnerin beteiligt gewesen, die
W. D. oder die W. F. Ltd. hätten keine Willenserklärung in ihrem
Namen abgegeben und es habe auch keine Vertretungsmacht bestanden, da sie, die
Klägerin, rechtlich unabhängig gewesen sei, stehen im Gegensatz zu dem jeweiligen
Vertragstext. Sowohl nach dem MBPA als auch nach dem GAPA handelten die auf
der Erwerberseite beteiligten Firmen W. D. - die einzige Gesellschafterin
der Klägerin - bzw. W. F. Ltd. "on behalf of itself and the companies set
forth in Schedule B (the Local W. Companies)" (MBPA) bzw. "on behalf of itself
and the local W. Companies" (GAPA), also im eigenen Namen und im Namen
der örtlichen W. Gesellschaften. Darüber hinaus ist in Nr. 2.3 des MBPA
ausdrücklich festgelegt, dass die örtlichen W. Gesellschaften vom Käufer, hier
der W. D. , vertreten werden:

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"Equally, in and for the purpose of this Agreement and the Asset Purchase
Agreements, the local W. Companies are represented by the Purchaser...."

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Dass die Klägerin nicht in "Schedule B" des MBPA aufgeführt ist, hat sie nicht
geltend gemacht. Ihre Auffassung, es habe keine Vertretungsmacht bestanden, ist
nicht weiter konkretisiert worden. Angesichts ihrer im Verwaltungsverfahren mit
Schriftsatz vom 20. April 2001 mitgeteilten Einbindung in den "Konzern oder
Firmenverbund" mit einer in England ansässigen Muttergesellschaft und einer
"Obergesellschaft in den USA" und unter zusätzlicher Berücksichtigung, dass die
Obergesellschaft - die W. D. - alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist,
bestand jedoch Anlass, die Vertretungsbefugnisse im Konzern jedenfalls in Bezug
auf Geschäfte der hier in Rede stehenden Art im Einzelnen offenzulegen. Dies ist
hier nicht erfolgt. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 24. Mai 2004 - erstmals -
behauptet, die W. F. Ltd. sei nicht ihre Muttergesellschaft, sondern eine
eigenständige, von ihr gesellschaftsrechtlich völlig unabhängige Gesellschaft, ist
dieser nach Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO eingegangene neue
Sachvortrag für das Zulassungsverfahren unbeachtlich. Davon abgesehen sind
weder die Konzernstruktur noch die im Verhältnis zwischen den konzernangehörigen
Gesellschaften bestehenden gesellschaftsrechtlichen und sonstigen
Vertretungsbefugnisse konkret aufgezeigt worden. Die insoweit angebotene
Zeugenvernehmung vermag die nach § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO erforderliche
Darlegung nicht zu ersetzen.

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Im übrigen greifen die Einwände der Klägerin auch zu kurz. Ein
Betriebsübergang nach § 613a BGB setzt nicht voraus, dass ein gegenseitiger
Vertrag gerade zwischen altem und neuem Inhaber, also eine Rechtsnachfolge
zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber vorliegt, sondern lässt jeden
Wechsel in der Inhaberschaft genügen, der durch ein beliebiges Rechtsgeschäft
vollzogen oder veranlasst wird.

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Vgl. BAG, Urteil vom 22. Mai 1985 - 5 AZR 173/84 -, NJW 1986, 448 ff., m. w.
N.

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Das Verwaltungsgericht ist von einem Betriebsübergang nach § 613a BGB auch
für den Fall ausgegangen, dass - wie die Klägerin geltend macht - der GAPA
ausschließlich zwischen der W. F. Ltd. als "German Purchaser" und der
O. GmbH als "German Seller" zustande gekommen sein sollte. Insoweit sei, so
das Verwaltungsgericht, von einer Einzelrechtsnachfolge auszugehen. Dass unter
der Prämisse eines lediglich zwischen der W. F. Ltd. und der O. GmbH
wirkenden GAPA der Übergang der Monitorsparte von der O. GmbH auf die
Klägerin, sei es unmittelbar oder aber über die W. F. Ltd., ohne jede weitere
rechtsgeschäftliche Grundlage erfolgt ist und damit die Annahme des
Verwaltungsgerichts, es habe hier zumindest eine Einzelrechtsnachfolge
stattgefunden, fehl geht, hat die Klägerin nicht behauptet; sie hat lediglich ihre
unmittelbare Einbindung in die Rechtswirkungen des MBPA bzw. des GAPA
bestritten. Die Annahme eines völlig rechtsgrundlosen Übergangs auf die Klägerin
wäre im Rahmen des üblichen Geschäftsbetriebs auch fernliegend, es sei denn, der
GAPA selbst würde bereits das die Übertragung auf die Klägerin legitimierende
Rechtsgeschäft beinhalten.

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Die - erstmals im Zulassungsschriftsatz vom 24. Dezember 2003 erfolgte -
Behauptung, entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts seien keine
materiellen Ausstattungen übernommen worden, sondern lediglich der Lagerbestand
an gebrauchten Demonstrations-PC-Monitoren und der "damit zusammenhängenden
Gegenstände" sowie Handelsvertreterverträge, insbesondere sei keine Kundenkartei
übertragen worden, steht ebenfalls im Widerspruch zum Vertragstext. Hiernach
wurde die Übertragung von Maschinen, Ausrüstungen, festen Anlagen, Möbeln und
beweglichen Gegenständen (Nr. 3.1 GAPA) sowie der Lagerbestand (Nr. 3.2 GAPA),
Geschäftsverträge und Kundenkartei (Nr. 3.3. GAPA) ebenso vereinbart wie der

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Übergang der Beschäftigten, die als zum Geschäft gehörend angesehen wurden
und Beschäftigte des deutschen Erwerbers werden sollten, wie es § 613a BGB
vorsieht (Nr. 6 GAPA):

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"The employees presently employed by the German Seller in the German
Business, as listed in Schedule 8.1 of the Master Agreement (the "German
Employees"), are regarded by the parties to belong to the Business and will transfer
and become employees of the German Purchaser as provided by Section 613a of
the German Civil Code (BGB). ..."

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Der damit offenkundig beabsichtigte komplette Betriebsübergang steht der
Behauptung einer lediglich teilweisen Übernahme von Betriebsmitteln entgegen.
Einen nachvollziehbaren Grund für die behauptete teilweise Übernahme hat die
Klägerin nicht dargelegt. Im übrigen dürfte es die Annahme eines rechtlich relevanten
kompletten Betriebsübergangs nicht von vornherein ausschließen, wenn der
Übernehmer bei Ausführung der Vereinbarung in Teilbereichen auf eine tatsächliche
Übernahme aus betriebswirtschaftlichen Gründen verzichtet, seine Rechtsposition
als ohne Aufgabe des Gesamtzieles insoweit lediglich teilweise nicht umsetzt.

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Soweit die Klägerin mit Schriftsätzen vom 24. Mai und vom 2. Dezember 2004
nunmehr behauptet, es seien ausschließlich die in der Anlage zu Nr. 3.1 GAPA
aufgelisteten Büroausstattungsgegenstände wie PC's, Laptops, Projektoren, Drucker,
Faxgeräte etc. übernommen worden, ist dieser neue Sachvortrag ungeachtet des
Vorstehenden für das Zulassungsverfahren schon deshalb ebenfalls unbeachtlich,
weil er nach Ablauf der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO eingegangen ist.

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Abgesehen davon würde die zusätzliche Berücksichtigung dieses neuen
Vortrags auch zu einem in Bezug auf das bisherige Vorbringen unaufgelösten
Widerspruch führen, mit der Folge, dass zu Lasten der Klägerin die - vom
Verwaltungsgericht angenommene - Umsetzung der vertraglichen Vereinbarungen
erst recht nicht substantiiert in Frage gestellt wäre.

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Der Umstand, dass die Klägerin nur 5 der 31 Arbeitnehmer der O. GmbH - mit
neuen Arbeitsverträgen - übernommen hat, und diese, so die Klägerin, keine
Schlüsselpositionen innegehabt hätten, stellt den vom Verwaltungsgericht zutreffend
angenommenen Übergang im Sinne des § 613a BGB nicht in Frage. Bei der
Prüfung, ob ein Betriebsteil als wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, müssen
sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt
werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des
betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen
Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen
Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft,
der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den
vor und nach dem

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Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen
Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen
Merkmalen wie ihrem Führungspersonal, ihren Führungskräften, ihrer
Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur
Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines
Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je
nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In
Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt,
kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit
dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer
Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende
Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen
Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit
eingesetzt hatte. In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann hingegen ein
Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen.

18

Vgl. BAG, Urteil vom 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 -, MDR 2005, 220 f. m. w.
N.

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Abgesehen davon, dass es die Klägerin im Zulassungsverfahren schon nicht
vermocht hat, Art und Umfang der - angeblich - abweichend von der
Vertragsgestaltung tatsächlich übernommenen Betriebsmittel hinreichend konkret
und nachvollziehbar darzulegen, fehlt es auch an der erforderlichen Darlegung der
betrieblichen Umstände, die den von der O. GmbH übernommenen
Geschäftsbereich prägten, und an der Darlegung der konkreten Ausgestaltung der
von der Klägerin behaupteten Integration des übernommenen Teils in ihre eigene
betriebliche Organisation.

20

Der von der Klägerin geltend gemachte Verzicht der übernommenen
Arbeitnehmer Breitenbach und Hiel auf Ansprüche aus einer betrieblichen
Altersversorgung ist

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- wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat - unwirksam. Durch § 613a
Abs. 1 Satz 1 BGB soll erreicht werden, dass das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen
Bedingungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber fortbesteht.
Die Vorschrift enthält zum Schutz der Arbeitnehmer zwingendes Recht und will auf
jeden Fall, ungeachtet der im Einzelfall gewählten Regelungsmodalitäten,
verhindern, dass die Betriebsveräußerung zum Anlass eines Sozialabbaus der
Belegschaft des Veräußererbetriebes genommen wird.

22

Vgl. BAG, Urteil vom 12. Mai 1992

23

- 3 AZR 274/91 -, MDR 1993, S. 59 ff.

24

Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass im Rahmen eines laufenden
Arbeitsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen auf - verfallbare und
unverfallbare - Anwartschaften verzichtet werden kann.

25

Vgl. BAG, Urteil vom 21. Januar 2003

26

- 3 AZR 30/02 -, VersR 2004, 386 ff.

27

Abgesehen davon, dass eine derartiger Verzicht mitbestimmungspflichtig sein
dürfte,

28

vgl. BAG, Urteil vom 21. Januar 2003, a.a.O.,

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und zur Zustimmung des Betriebsrats nichts vorgetragen ist, lassen sich hieraus
keine Anhaltspunkte dafür gewinnen, dass ein Verzicht trotz der zwingenden
bundesrechtlichen Schutzvorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch in den Fällen
des Betriebsübergangs - mithin in einer Situation, die gerade durch eine Zäsur im
laufenden Arbeitsverhältnis gekennzeichnet ist - zulässig sein soll. Der Umstand,
dass den genannten Arbeitnehmern im Gegenzug zu ihrem Verzicht eine längere
Kündigungsfrist und ein längerer Jahresurlaub eingeräumt worden ist, lässt den -
auch vom zeitlichen Ablauf hier offensichtlichen - Bezug des Verzichts zum
Betriebsübergang nicht entfallen, zumal dem Senat eine vergleichende Bewertung
der aufgegebenen und der erlangten Positionen in Ermangelung konkreter Angaben
nicht möglich ist.

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Angesichts dessen weist die Rechtssache auch keine besonderen tatsächlichen
oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.

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Die des Weiteren erhobenen Verfahrensrügen (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) greifen
nicht durch. Für die Behauptung, das Verwaltungsgericht habe die Auskunft der O.
GmbH vom Mai 2000 als Tatsachengrundlage für die Entscheidung herangezogen,
obwohl sie, die Klägerin, diese bestritten habe, findet sich keine Grundlage in der
angefochtenen Entscheidung. In den Entscheidungsgründen ist diese Mitteilung nicht
verwertet worden. Soweit die Klägerin eine Verletzung des
Amtsermittlungsgrundsatzes darin sieht, dass das Verwaltungsgericht den Beklagten
nicht aufgefordert habe, den GAPA in englischer Sprache bzw. in einer deutschen
Übersetzung vorzulegen, bleibt dies ohne Erfolg. Eine Kopie des GAPA in englischer
Sprache ist Bestandteil des Verwaltungsvorgangs, den der Beklagte bereits mit
Schriftsatz vom 11. April 2003 vorgelegt hat. Das Verwaltungsgericht hat die Klägerin
mit Schriftsatz vom 17. Juli 2003 aufgefordert, deutsche Übersetzungen
vorzulegen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 und
3 GKG a.F. Das Gerichtskostengesetz ist noch in der bis zum 30. Juni 2004
geltenden Fassung anzuwenden, weil der Antrag auf Zulassung der Berufung vor
dem 1. Juli 2004 gestellt worden ist (vgl. die Übergangsvorschrift in Art. 1 § 72 Nr. 1
des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts - KostRMoG - vom 5. Mai 2004,
BGBl. I S. 718 ff.).

34

Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das
angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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