Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2011-02-02, Aktenzeichen 1 U 31/10 - 9

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 30.12.2009 verkündete Urteil des Gerichts –pp. – wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Anwesens in pp..

Sie macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen ausgefallener Einspeisevergütung für eine Photovoltaikanlage, die sich auf dem Dach des Anwesens der Klägerin befindet und die der Klägerin von der Beklagten geliefert wurde, geltend.

Mitte des Jahres 2007 nahmen die Parteien Verhandlungen über die Bestellung einer Photovoltaikanlage auf, wobei die Verhandlungen zwischen dem Ehemann der Klägerin, dem Zeugen pp. sowie dem Zeugen pp. geführt wurden. Bei dem Zeugen pp. handelt es sich um einen auf Provisionsbasis für die Beklagte arbeitenden selbständigen Handelsvertreter, der bei den Verhandlungen mit der Klägerin eine Visitenkarte vorlegte, die mit dem Firmenlogo der Beklagten versehen war und die ihn als Energieanlagenberater auswies, Bl. 51 GA. Im Rahmen der Verhandlungen für die geplante Anlage wurde durch den Zeugen pp. eine Vorabkalkulation und eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt, die die Klägerin für die Finanzierungsgespräche mit ihrer Bank verwendete. Die Vorabkalkulation weist in Kopf- und Fußzeile jeweils die Anschrift der Beklagten einschließlich deren Internet- und E-Mailadresse sowie Telefonnummer aus, Bl. 52 GA.

Am 8.11.2007 wurde der Klägerin von der Beklagten die aus Bl. 7/8 GA ersichtliche, von der Beklagten vorbereitete „Bestellung“ für eine Photovoltaikanlage mit einer Gesamtleistung von 23,630 kWp übergeben. Als Preis war in dieser Bestellung eine Gesamtsumme von 133.363,25 EUR vorgesehen, wobei dieser Preis die schlüsselfertige Installation inklusive Lieferung, Montage und Anschluss beinhaltete. Als Lieferzeit enthält die Bestellung die Angabe „ca. 4 – 6 Wochen nach Eingang der Anzahlung.“

Diese Bestellung unterschrieb die Klägerin am 14.11.2007. Die Bestellung enthält auf Seite 2 unter anderem den durch Fettdruck und Unterstreichung hervorgehobenen Vermerk, dass im Hinblick auf die Dachbeschaffenheit der Aufbau einer Photovoltaikanlage einer Genehmigung durch die Umweltbehörde bedarf. Die Beklagte bestätigte die Bestellung am 4.12.2007. Auch die Bestellbestätigung enthielt den Vermerk, dass im Hinblick auf die Dachbeschaffenheit der Aufbau einer Photovoltaikanlage einer Genehmigung durch die Umweltbehörde bedarf.

Der Kaufpreis für die Anlage wurde der Klägerin durch die Kreissparkasse S.-P. voll finanziert.

Vom 10. – 12.12.2007 wurde ein erster Teil der Photovoltaikanlage, der eine Leistung von 7,31 kWp umfasste, durch die von der Beklagten beauftragte Firma pp. installiert. Dieser Teil der Anlage wurde am 21.12.2007 in Betrieb genommen. Für den eingespeisten Strom dieses Teils der Anlage erhält die Klägerin von den Pfalzwerken als Energieabnehmer die für Anlagen aus dem Jahr 2007 nach den Vorschriften des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2004 (EEG 2004) maßgebliche Einspeisevergütung von 0,4921 EUR/kWh.

Der zweite Teil der Photovoltaikanlage sollte auf Dachflächen montiert werden, die alte, asbesthaltige Dacheindeckungen aufwiesen. Es ist zwischen den Parteien streitig, ob und inwieweit dieser Gesichtspunkt im Verlaufe der Vertragsverhandlungen problematisiert wurde. Am 14.12.2007 wurde der Klägerin ein von der Dachdeckerei pp. im Auftrage der Beklagten erstelltes Sanierungsangebot für die Dachflächen zugeschickt. Eine Dachsanierung ließ die Klägerin im Folgenden jedoch nicht durchführen.

Im Februar 2008 wurde der zweite Teil der Anlage bei der Klägerin angeliefert. Die Montage auf dem asbesthaltigen Dachteil wurde im Folgenden von der Klägerin nach Absprache mit der Beklagten in Eigenregie durchgeführt, wobei die Klägerin das Dach vor der Montage weder sanieren ließ, noch eine Ausnahmegenehmigung vom Umweltministerium einholte. Am 2.6.2008 wurde der zweite Teil der Anlage in Betrieb genommen. Aufgrund der späteren Inbetriebnahme des zweiten Teils der Anlage wird hierfür von den Pfalzwerken als Energieabnehmer lediglich die für im Jahr 2008 in Betrieb genommene Anlagen maßgebliche Einspeisevergütung in Höhe von 0,4675 EUR/kWh gezahlt.

Für die Anlage wurde der Klägerin von der Beklagten ein Betrag in Höhe von 129.289,93 EUR in Rechnung gestellt. In diesem Betrag ist berücksichtigt, dass die Montage des zweiten Teils der Anlage durch die Klägerin selbst erfolgte und insoweit eine Montage nicht mehr zu berechnen war. Die Klägerin hat den in Rechnung gestellten Betrag bezahlt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.1.2009, Bl. 14/15 GA, verlangte die Klägerin von der Beklagten unter Fristsetzung zum 5.2.2009 den Ausgleich der geringeren Einspeisevergütung und bezifferte ihren Ausfall unter Annahme einer zu erwartenden Gesamtleistung des zweiten Teils der Photovoltaikanlage i.H.v. 18.536 kW/Jahr auf 455,99 EUR pro Jahr und hochgerechnet auf den nach dem EEG festgelegten Bezuschussungszeitraum von 20 Jahren auf 10.852,56 EUR (inkl. 19 % MwSt). Mit Antwortschreiben vom 6.2.2009, Bl. 16/17 GA, wies die Beklagte die Forderung zurück.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, es sei Grundlage und Geschäftsbedingung der Vertragsverhandlungen gewesen, dass die gesamte Anlage noch im Jahr 2007 in Betrieb genommen werde, um nach dem EEG eine Einspeisevergütung von 0,4921 EUR/kWh zu erhalten. Unter dieser Prämisse seien die Vertragsverhandlungen aufgenommen worden. Der Zeuge pp. habe ihr zugesichert, dass die gesamte Anlage noch im Jahr 2007 in Betrieb genommen werden könne. Aus diesem Grunde seien auch Vertragsverhandlungen mit anderen Lieferanten für Solaranlagen abgebrochen worden, weil diese eine Inbetriebnahme im Jahr 2007 nicht hätten gewährleisten können.

Es sei ihr wichtig gewesen, für die gesamte Anlage noch die für das Jahr 2007 garantierte Einspeisevergütung in Höhe von 0,4921 EUR/kWh zu erzielen. Sowohl die von der Beklagten erstellte Vorabkalkulation wie auch die Wirtschaftlichkeitsberechnung seien – was unstreitig ist - auf der Basis der ursprünglich angedachten Einspeisevergütung von 0,4921 EUR/kWh erstellt worden. Die Vorabkalkulation wie auch die Wirtschaftlichkeitsberechnung seien Grundlage für das Gespräch hinsichtlich des Kredits zur Finanzierung der Anlage gewesen.

Zu einer kompletten Lieferung und Montage der gesamten Anlage im Jahr 2007 sei es ausschließlich wegen Lieferschwierigkeiten der Beklagten nicht gekommen, worüber der Zeuge pp. die Klägerin erstmals bei der Übergabe der Bestellung am 8.11.2007 informiert habe. Der Zeuge habe bei dieser Gelegenheit offenbart, dass wegen Lieferschwierigkeiten lediglich noch ein Teil der Anlage im Jahr 2007 in Betrieb genommen werden könne. Dies sei jedoch hinsichtlich der zu erzielenden Einspeisevergütung unbeachtlich. Der Zeuge pp. habe der Klägerin im Beisein des Zeugen pp. „zugesichert“, dass auch für den zweiten Teil der Anlage, der erst im Jahr 2008 in Betrieb genommen werden könne, eine dem Jahr 2007 entsprechende Einspeisevergütung gezahlt würde, wenn man den zweiten Teil innerhalb von sechs Monaten nach dem ersten Teil der Anlage in Betrieb nehme. Der Zeuge habe auf Nachfrage der Klägerin ohne wenn und aber erklärt, dass das Gesetz eine gleich hohe Einspeisevergütung vorsehe, sobald ein weiterer Teil einer Photovoltaik - Anlage im ersten halben Jahr des darauf folgenden Jahres in Betrieb genommen werde. Im Vertrauen auf diese falsche Zusage habe die Klägerin trotz der von der Beklagten behaupteten Lieferschwierigkeiten eine Fertigstellung der Anlage erst im Jahr 2008 akzeptiert und die gesamte Anlage bestellt.

Diese Zusicherung des Zeugen pp. sei falsch. Sie gründe auf einer falschen Auslegung von § 11 Abs. 6 EEG 2004. Die Verringerungsregelung des § 11 Abs. 5 EEG bei Jahreswechsel, die Ursache für die gekürzte Einspeisevergütung im Jahr 2008 sei, werde durch § 11 Abs. 6 EEG 2004 nicht tangiert.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie hätte den Vertrag mit der Beklagten nicht abgeschlossen, wenn sie von der geringeren Einspeisevergütung hinsichtlich des zweiten Anlagenteils gewusst habe, da sie im Hinblick auf die Rentabilität und Finanzierung der Anlage gerade auf die Einspeisevergütung von 0,4921 EUR/kWh für die gesamte Anlage Wert gelegt habe.

Die Klägerin hat – soweit für die Berufungsinstanz noch von Relevanz - beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 10.852,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.2.2009 zu zahlen;

2. …

3. …

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 837,52 EUR an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, das Hallendach des Anwesens, auf dem die Photovoltaik - Anlage habe errichtet werden sollen, sei aufgrund der asbesthaltigen Beschaffenheit sanierungsbedürftig gewesen, worauf die Klägerin neben dem Vermerk in der Bestellung auch mündlich durch den Zeugen pp. hingewiesen worden sei. Da die Klägerin nicht für eine entsprechende Sanierung Sorge getragen habe, habe auf diesem Teil des Daches der zweite Teil der Anlage nicht durch die Beklagte installiert werden können. Die von der Klägerin behaupteten Lieferschwierigkeiten hätten nie bestanden und seien auch nicht der Grund dafür gewesen, dass die Anlage nicht mehr vollständig im Jahr 2007 habe installiert werden können. Für die unterbliebene Montage der restlichen Anlage im Jahr 2007 sei allein das nicht sanierte Dach verantwortlich gewesen.

Die klägerseits behaupteten Gespräche zwischen ihr und dem Zeugen pp. einerseits und dem Zeugen pp. andererseits hinsichtlich der „zugesicherten“ Einspeisevergütung hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Sie hat darüber hinaus vorgetragen, der Zeuge C. sei als selbstständiger Vertriebspartner mangels Vertretungsmacht für die Beklagte auch nicht berechtigt gewesen, rechtsverbindliche Erklärungen für die Beklagte abzugeben.

Schließlich hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass auch der Schaden, soweit er dem Grunde nach gegeben sei, noch nicht zu berechnen sei, da Ersatz zukünftigen Schadens begehrt werde, der heute noch nicht feststehe, insbesondere mit Blick darauf, dass die Anlage unter Verstoß gegen § 18 GefStoffV illegal errichtet worden sei und demzufolge heute illegal betrieben werde, weshalb schon aus diesem Grund kein Anspruch auf Einspeisevergütung bestehe.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in der ersten Instanz gewechselten Schriftsätze und die zugehörigen Anlagen verwiesen.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch das nunmehr angefochtene Urteil, Bl. 104 ff. GA, auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen ergänzend gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die beiden o.a. Klageanträge der Klägerin als unbegründet abgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich nunmehr die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge, soweit diese erstinstanzlich erfolglos geblieben sind, weiterverfolgt.

Zur Rechtfertigung ihres Rechtsmittels macht sie im Wesentlichen geltend:

Das erstinstanzliche Gericht sei fälschlicherweise, durch falsche Beweiswürdigung und Verletzung materiellen Rechts der Behauptung der Beklagten gefolgt, wonach die gesamte Anlage sehr wohl im Jahr 2007 hätte geliefert und montiert werden können, wäre nicht vorab hinsichtlich des zweiten Teils der Anlage, der das große Hallendach betrifft, eine Sanierung der alten asbesthaltigen Dacheindeckung erforderlich gewesen, die die Klägerin verhindert habe, weshalb sie die verspätete Inbetriebnahme selbst verschuldet habe.

In den Entscheidungsgründen führe das erstinstanzliche Gericht aus, dass der Klägerin der Nachweis eines pflichtwidrigen Verhaltens durch die Beklagte nicht gelungen sei, weil es sich bei dem Zeugen pp. nicht um einen unabhängigen Zeugen handele, sondern um den Ehemann der Klägerin, der die Verhandlungen geführt habe und daher ein maßgebliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habe. Das Gericht sei gehalten die Aussagen der Zeugen gleich zu behandeln, sofern sich nicht in der Beweisaufnahme Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen ergäben. Derartige Zweifel, etwa durch widersprüchliche Aussagen der Zeugen, habe das Gericht jedoch nicht dargelegt. Lediglich ein Interesse an einem positiven Ausgang eines Rechtsstreits rechtfertige es nicht, einen Zeugen als weniger glaubwürdig zu behandeln. Von daher sei bereits die Beweiswürdigung des Gerichts rechtsmissbräuchlich.

Darüberhinaus habe das Gericht verkannt, dass es völlig irrelevant sei, aus welchen Gründen es tatsächlich zu einer Verschiebung der Montage des zweiten Teils der Anlage gekommen sei. Beide Zeugen hätten bestätigt, dass der Zeuge pp. der Klägerin zugesichert habe, dass es für die zu erzielende Einspeisevergütung in Höhe von 0,4921 EUR/kwH unerheblich sei, ob der zweite Teil der Anlage noch im Jahr 2007 in Betrieb genommen werde. Ausschlaggebend sei alleine, dass eine Inbetriebnahme noch im ersten Halbjahr des Jahres 2008 erfolge. Hierauf habe sich die Klägerin verlassen.

Nicht gefolgt werden könne auch der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts, wonach den klägerseits behaupteten Lieferschwierigkeiten die in der Bestellung angegebene „Lieferzeit von 4 – 6 Wochen“ entgegenstehe. Die seitens des Gerichts gezogenen Schlüsse aus der Passage „Lieferzeit von 4 – 6 Wochen“ seien nicht nachvollziehbar. Die Klägerin wiederholt und vertieft in diesem Zusammenhang ihren Vortrag zu den angeblichen Lieferschwierigkeiten der Beklagten.

Sie trägt darüber hinaus – im Berufungsverfahren erstmals neu – vor, dass wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass die Behauptung des Zeugen C. nicht den Tatsachen entspricht, sie auf der Anlieferung der Anlage noch im Dezember bestanden hätte, um diese noch bis zum Ablauf des Jahres 2007 montieren und in Betrieb nehmen zu können.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken, Az. pp., vom 30.12.2009, zugestellt am 4.1.2010, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 10.852,56 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 % - Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.2.2009 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 837,52 EUR an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12.1.2011, Bl. 149 f. GA, Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die gegen die Abweisung des Anspruches auf Ersatz entgangener Einspeisevergütung und des Anspruches auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht die beiden genannten Zahlungsansprüche als unbegründet abgewiesen.

I.

Die Berufung rügt allerdings zunächst mit Recht, dass die Begründung des Landgerichts, mit der dieses einen Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 10.852,56 EUR verneint hat, nicht trägt.

1.

Das Landgericht ist, ohne dass sich aus der Entscheidung ergibt, welche Anspruchsgrundlage das Landgericht überhaupt geprüft hat, aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin schon den Nachweis eines pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten bei Vertragsabschluss nicht erbracht habe. Das Landgericht hat es als nicht erwiesen erachtet, dass der Zeuge pp. schon bei Übergabe der Bestellung gegenüber der Klägerin erklärt haben soll, dass auch für den zweiten Teil der Anlage, der erst im Jahr 2008 in Betrieb genommen werden könne, eine dem Jahr 2007 entsprechende Einspeisevergütung gezahlt werde, wenn man den zweiten Teil innerhalb von sechs Monaten nach dem ersten Teil der Anlage in Betrieb nehme.

Die Berufung rügt zu Recht, dass diese Schlussfolgerung auf der Grundlage des erstinstanzlichen Beweisergebnisses nicht gerechtfertigt ist.

Zunächst ist der Senat vorliegend an einer eigenständigen, abweichenden Bewertung des Beweisergebnisses nicht gehindert, denn die Klägerin hat im Rahmen ihrer Berufungsbegründung konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz ZPO Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Beweiswürdigung begründen. Konkrete Anhaltspunkte für eine fehler- oder lückenhafte Beweiswürdigung bestehen unter anderem dann, wenn Widersprüche zwischen der protokollierten Aussage und den Urteilsgründen, Lückenhaftigkeit der Beweiswürdigung sowie Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze zu erkennen sind (OLG München, Urteil vom 30.6.2006 - 10 U 4663/05, zitiert nach Juris, m.w.N.).

Dies ist vorliegend der Fall. Das Gericht hat ausgeführt, es glaube dem Zeugen nicht, weil jede Lebenswahrscheinlichkeit dafür spreche, dass, wenn der Zeuge pp. diese Aussage tatsächlich gemacht hätte, die Klägerin auf der Aufnahme dieser Zusicherung in den Vertrag bestanden hätte. Diese Schlussfolgerung ist nicht gerechtfertigt. Es gibt keine sichere Lebenswahrscheinlichkeit dafür, dass zwei Vertragsparteien grundsätzlich alle für sie wichtigen Details in einen schriftlichen Vertrag aufnehmen. Es ist vielmehr gerade bei einem nicht formbedürftigen Vertrag - wie hier - ein immer wieder auftretendes Phänomen, dass mitunter wichtige Zusatzvereinbarungen getroffen werden, die nicht schriftlich fixiert werden. Das Gericht hat weiter ausgeführt, es glaube dem Zeugen auch deshalb nicht, weil es sich bei ihm als Ehemann und Verhandlungsführer nicht um einen neutralen Zeugen handele. Das ist zwar richtig, indes genügt diese Erwägung allein noch nicht, um den Zeugen als unglaubwürdig oder seine Aussage als unglaubhaft einzustufen. Die Tatsache allein, dass der Zeuge neben seiner Eigenschaft als Aussageperson zugleich die Eigenschaft des Ehemannes der Klägerin und des Verhandlungsführers hat, begründet vielmehr nicht allein den zuverlässigen Rückschluss auf seine Unglaubwürdigkeit und die Unglaubhaftigkeit seiner Wissenserklärungen. Ein entsprechendes Denkgesetz existiert nicht (OLG Rostock, Urteil vom 17.12.2003 – 6 U 227/02, zitiert nach Juris).

Objektivierbare sonstige Zweifel an der Richtigkeit der Zeugenaussage, wie z.B. Widersprüchlichkeiten, lassen sich aus dem Vernehmungsprotokoll nicht erkennen. Insbesondere lässt sich die in Rede stehende Angabe des Ehemanns der Klägerin, des Zeugen pp., durchaus mit den Angaben des Zeugen pp. in Einklang bringen. Der Zeuge pp. hat nämlich ausdrücklich bestätigt, dass er gegenüber der Klägerin erklärt habe, dass es die günstigere Einspeisevergütung auch dann gäbe, wenn ein weiterer Teil der Anlage innerhalb eines halben Jahres nach Inbetriebnahme des ersten Teils der Anlage erfolgt (Bl. 99/100 GA). Der Zeuge pp. konnte sich lediglich nicht mehr an den genauen Zeitpunkt, wann er diese Aussage getätigt hat, erinnern. Er hat es offen gelassen, ob diese Äußerung vor dem 8.11., am 8.11. oder nach dem 8.11.2007 gefallen ist. Damit steht die Aussage des Zeugen pp. zu diesem Punkt der Aussage des Zeugen pp. nicht entgegen, vielmehr lassen sich beide in Einklang bringen.

Von daher kann dem Gericht in seiner Bewertung, dass es an dem Nachweis einer entsprechenden Zusicherung durch den Zeugen pp. vor bzw. bei Vertragsabschluss fehle, nicht gefolgt werden.

2.

Die einen Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 10.852,56 EUR verneinende Entscheidung lässt sich auch nicht auf die vom Gericht zusätzlich herangezogenen Erwägungen stützen. Das Gericht hat einen Anspruch der Klägerin mit dem weiteren Argument verneint, dass die Klägerin selbst im Jahr 2007 eine Fertigstellung verhindert habe, indem sie unabdingbar gebotene eigene Mitwirkungshandlungen für die Leistung der Beklagten unterlassen habe. Jemand, der sich so verhalte, wie die Klägerin, handele treuwidrig.

Auch diese Begründung vermag die klageabweisende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

Als Ausgangspunkt ist zwar zutreffend, dass es der Ausübung subjektiver Rechte wegen des in § 242 BGB verankerten Verbots der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen kann, wenn dem Berechtigten die Verletzung einer eigenen Pflicht zur Last fällt (Palandt - Grüneberg, BGB, 70. Auflage, § 242 Rn. 42, 46).

Auch ist es richtig, dass der Errichtung der Anlage auf dem asbesthaltigen Teil des Daches gesetzliche Vorschriften entgegenstanden und insoweit entweder eine Ausnahmegenehmigung hätte beantragt oder eine Dachsanierung hätte durchgeführt werden müssen, was die Klägerin unterlassen hat. Nach § 18 Gefahrstoffverordnung 2005 (GefStoffV) ist die Errichtung einer Photovoltaikanlage auf einem Asbestdach als Unterbau grundsätzlich verboten, da es sich um eine „Verwendung“ eines asbesthaltigen Erzeugnisses handelt, die in Anhang IV, Nr.1 „Asbest“, Abs.1, der GefStoffV untersagt wird. Gemäß § 20 GefStoffV können auf schriftlichen Antrag im Einzelfall Ausnahmen von den Bestimmungen der GefStoffV erteilt werden. Voraussetzung ist, dass eine „unverhältnismäßige Härte“ vorliegt und „die Abweichung mit dem Schutz der Beschäftigten vereinbar ist“. Die Errichtung einer Photovoltaikanlage auf einem Asbestdach ist damit nur als genehmigter Ausnahmetatbestand möglich. Kann eine Ausnahmegenehmigung nicht erteilt werden, muss das Dach vor Errichtung der Photovoltaikanlage saniert werden.

Dass die Klägerin im Jahr 2007 weder eine Ausnahmegenehmigung beantragt, noch der ihr von der Fa. pp. angebotenen Dachsanierung zugestimmt hat, kann ihr aber schon deshalb nicht als treuwidrige Vereitelung der Errichtung der kompletten Anlage im Jahr 2007 vorgehalten werden, weil die Klägerin vor dem Hintergrund der nachgewiesenermaßen erfolgten Erklärung des Zeugen pp. – siehe oben unter I.1. - keine Eilbedürftigkeit und insbesondere auch keine Notwendigkeit zur Errichtung der Anlage noch im Jahr 2007 erkennen musste.

II.

Ungeachtet der vorstehenden Erwägungen bleibt der Berufung der Erfolg im Ergebnis versagt, denn die Entscheidung des Gerichts erweist sich aus anderen Gründen als richtig.

Ein Zahlungsanspruch in Höhe von 10.852,56 EUR steht der Klägerin gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Die Klage ist bereits unschlüssig.

1.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte folgt zunächst nicht aus einer schuldhaften Beratungspflichtverletzung der Beklagten, sei es im Rahmen eines selbständigen Beratungsvertrages, § 280 Abs. 1 BGB, oder sei es im Rahmen eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses, §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB.

a.

Zwar liegt – was das Gericht offen gelassen hat - ein „Beratungsfehler“ des Zeugen pp. vor. Die Erklärungen des Zeugen pp. gegenüber der Klägerin zu der Höhe der zu erzielenden Einspeisevergütung waren unzutreffend.

aa.

Die unterschiedliche Höhe des seitens der Pfalzwerke zugrunde gelegten Vergütungssatzes für den im Jahr 2007 und den im Jahr 2008 in Betrieb genommenen Anlagenteil ist auf § 11 Abs. 5 EEG zurückzuführen. Die Mindestvergütung für den Solarstrom ist degressiv ausgestaltet. Nach § 11 Abs. 5 EEG werden die Vergütungssätze nach § 11 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 EEG beginnend ab dem 1.1.2005 jährlich jeweils für alle ab diesem Zeitpunkt neu in Betrieb genommenen Anlagen um jeweils 5 % gesenkt. Der sich so ergebende Vergütungssatz bleibt dann für den Vergütungszeitraum von 20 Jahren nach § 12 Abs. 3 S. 1 EEG konstant (Danner/Theobald - Müller, Energierecht, Band 3, VI EEG, § 11 Rn 63, 64). Die Vergütungshöhe für eine Anlage bis einschließlich 30 kW beträgt für eine im Jahr 2007 in Betrieb genommene Anlage 49,21 ct/kWh, für eine im Jahr 2008 in Betrieb genommene Anlage dagegen nur noch 46,75 ct/kWh (Danner/Theobald - Müller, a.a.O., Tabelle Rn. 66).

bb.

Die Gebührendegression des § 11 Abs. 5 EEG wird – entgegen der Ansicht der Beklagten und des Zeugen pp. – nicht durch § 11 Abs. 6 EEG außer Kraft gesetzt. § 11 Abs. 6 EEG bestimmt, dass mehrere Photovoltaikanlagen, die sich entweder an oder auf demselben Gebäude befinden und innerhalb von 6 aufeinanderfolgenden Monaten in Betrieb genommen werden, zum Zweck der Ermittlung der Vergütungshöhe nach Abs. 2 für die jeweils zuletzt in Betrieb genommene Anlage auch dann als eine Photovoltaikanlage gelten, wenn sie nicht mit gemeinsamen für den Betrieb technisch erforderlichen Einrichtungen oder baulichen Anlagen unmittelbar verbunden sind. Diese Regelung ist im Hinblick auf die Stufung der Vergütungssätze erforderlich, da bei Photovoltaikanlagen nach § 3 Abs. 2 EEG jedes einzelne Modul eine Anlage im Sinne des Gesetzes ist (Danner/Theobald - Müller, a.a.O., Rn. 68). Durch die Regelung soll die Umgehung der Leistungsstufen in Abs. 2 mit dem Ziel einer höheren Gesamtvergütung durch eine gezielte Aufspaltung eines Projektes in mehrere kleine Anlagen mit jeweils maximal 30 kW verhindert werden. § 11 Abs. 6 EEG führt dazu, dass der Vergütungssatz für die innerhalb eines 6 Monatszeitraums in Betrieb genommenen Solarmodule unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Anlagenteile ermittelt wird (Danner/Theobald - Müller, a.a.O., Rn. 69). Auch bei Photovoltaikanlagen, die innerhalb von 6 Monaten über den Jahreswechsel in Betrieb genommen worden sind, wird für die Ermittlung der Vergütungshöhe nach Abs. 2 der neu hinzugekommenen Anlage eine Gesamtanlage fingiert. Die bereits innerhalb des beachtlichen Zeitfensters installierte Leistung ist bei der Einordnung der Anlagenklassen zu berücksichtigen. Da die wertende Zusammenbetrachtung jedoch nur hinsichtlich Abs. 2 erfolgt, werden andere Tatsachen, etwa der Inbetriebnahmezeitpunkt, durch die Regelung des Abs. 6 nicht erfasst, sondern sind nach den allgemeinen Regeln zu beurteilen. Daraus folgt, dass der den neu hinzugekommenen Modulen zuzurechnende Strom nicht mit dem Vergütungssatz des Vorjahres, sondern mit den gemäß Abs. 5 verringerten Beträgen vom Netzbetreiber zu vergüten ist (Danner/Theobald - Müller, a.a.O., Tabelle Rn. 68). Von daher entspricht es der Gesetzeslage, dass der Klägerin vom Netzbetreiber für den erst im Jahr 2008 errichteten Anlageteil, obwohl dieser noch binnen der 6 – Monatsfrist nach dem ersten Anlageteil errichtet wurde, ein geringerer Vergütungssatz gezahlt wird, als für den ersten Teil. Die anderweitige Beratung der Klägerin durch den Zeugen pp. gestützt auf § 11 Abs. 6 EEG, war falsch.

b.

Beide o.g. Anspruchsgrundlagen vermögen die Klägerin gleichwohl nicht zu ihrem Ziel - Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Forderung in Höhe von 10.852,56 EUR - zu führen, da beide grundsätzlich nur den Ersatz des negativen Interesses gewähren, die Klägerin vorliegend aber das Erfüllungsinteresse geltend macht und sie die Voraussetzungen dafür, dass ihr ausnahmsweise das Erfüllungsinteresse zu ersetzen wäre, nicht vorgetragen hat.

aa.

Bei einem Schadensersatzanspruch wegen eines Beratungsfehlers, sei es aufgrund eines eigenständigen Beratungsvertrages oder aufgrund einer unselbständigen Beratungspflicht im Rahmen eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urteile vom 23.7.1997 – VIII ZR 238/96 und vom 16.6.2004 – VIII ZR 393/03, beide zitiert nach Juris), kann der Geschädigte verlangen so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Verhalten des anderen Teils gestanden hätte (Palandt - Grüneberg, a.a.O., § 311 Rn. 54; BGH, Urteil vom 20.11.1997 - IX ZR 286/96, zitiert nach Juris). In der Regel bedeutet dies, dass dem Geschädigten nur der Vertrauensschaden zu ersetzen ist. Ist infolge des pflichtwidrigen Verhaltens des anderen Teils ein Vertrag zu Stande gekommen, hat der Geschädigte Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages, nicht aber auf Ersatz des Gewinns, den er sich aus der Durchführung des Vertrages erhofft hatte (Palandt - Grüneberg, a.a.O., § 311 Rn. 55, m.w.N.). Das Erfüllungsinteresse ist nur im Ausnahmefall zu ersetzen, wenn der Vertrag ohne das schädigende Verhalten entweder mit dem Schädiger oder mit einem Dritten zu günstigeren Bedingungen zustandegekommen wäre (BGH, Urteile vom 2.3.1988 - VIII ZR 380/86 und vom 24.6.1998 - XII ZR 126/96, beide zitiert nach Juris).

bb.

Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze hätte die Klägerin - an dieser Stelle unterstellt, die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen einer der beiden Anspruchsgrundlagen lägen dem Grunde nach vor – lediglich Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses. Die Klägerin begehrt jedoch mit ihrer Forderung in Höhe von 10.852,56 EUR Schadensersatz in Form des positiven Interesses, da sie Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, den sie sich aus der Durchführung des Vertrages erhofft hatte.

cc.

Die Voraussetzungen dafür, dass der Klägerin ausnahmsweise das Erfüllungsinteresse zu ersetzen wäre, hat sie nicht dargetan, weder in erster, noch in zweiter Instanz.

aaa.

In erster Instanz hat sich die Klägerin ausdrücklich nur darauf berufen, dass sie dann, wenn sie bei der Bestellung und damit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von der geringeren Einspeisevergütung hinsichtlich des zweiten Anlagenteils gewusst hätte, den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Sie behauptet also gerade nicht, dass sie ohne die fehlerhafte Information ihr Ziel –Errichtung der gesamten Anlage noch im Jahr 2007 - anderweit erreicht hätte.

bbb.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Zugrundelegung der teilweise neuen Argumentation der Klägerin im Berufungsrechtszug. Zwar ist der nunmehr geänderte Vortrag der Klägerin dahingehend, dass sie auf der Anlieferung der gesamten Anlage noch im Dezember bestanden hätte, um diese noch bis zum Ablauf des Jahres 2007 montieren und in Betrieb nehmen zu können, wenn ihr die Unrichtigkeit der Erklärungen des Zeugen pp. bekannt gewesen wäre, insoweit erheblich, als die Klägerin bei einer Komplettmontage noch im Jahr 2007 ohne weiteres auch für den zweiten Teil der Anlage noch den höheren Vergütungssatz aus dem Jahr 2007 erhalten hätte.

Allerdings dringt die Klägerin auch mit dieser Argumentation nicht durch, denn die vorgetragene Erwägung wäre nur dann beachtlich, wenn zu dem Zeitpunkt, als die unrichtigen Erklärungen des Zeugen pp. zur Höhe der Einspeisevergütung erfolgten, eine Anlieferung und Montage auch des 2. Teils der Anlage im Jahr 2007 überhaupt noch hätte erreicht werden können. Genau dies war jedoch nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien nicht der Fall, wobei dahinstehen kann, ob Hinderungsgrund Lieferungsschwierigkeiten der Beklagten waren (so die Klägerin) oder ob Hinderungsgrund das asbesthaltige Dach und die fehlende Mitwirkung der Klägerin zur Durchführung der erforderlichen Dachsanierung vor Montage der Anlage war (so die Beklagte). Selbst wenn der 2. Teil der Anlage wegen Lieferschwierigkeiten der Beklagten nicht mehr im Jahr 2007 errichtet werden konnte, würde dies keine weitergehenden Ansprüche der Klägerin begründen, da der Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung die Lieferschwierigkeiten vor Vertragsschluss offenbart wurden und sie in Kenntnis dieser Lieferschwierigkeiten den Vertrag abgeschlossen hat. Etwaige Lieferschwierigkeiten der Beklagten wären daher weder als Pflichtverletzung einzustufen, noch hätte die Klägerin auf eine Anlieferung der kompletten Anlage noch im Jahr 2007 dringen können.

2.

Auch die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 434, 281, 280 Abs. 1 BGB wegen Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache oder aus §§ 437 Nr. 3, 434, 443, 444, 281, 280 BGB wegen übernommener Beschaffenheitsgarantie liegen nicht vor.

a.

Diese beiden Anspruchsgrundlagen, an die mit Blick darauf zu denken war, dass der Senat den vorliegenden Vertrag als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung einordnet (vgl. BGH, Urteil vom 3.3.2004 – VIII ZR 76/03, zitiert nach Juris), gewähren über den Schadensersatz statt der Leistung zwar grundsätzlich auch die Möglichkeit der Erstattung des positiven Interesses.

b.

Jedoch begründete die Erklärung des Zeugen pp. zur Höhe der zu erzielenden Einspeisevergütung weder eine „Beschaffenheitsvereinbarung“ noch eine „Beschaffenheitsgarantie“ der Kaufsache, an die die Beklagte gebunden wäre.

aa.

Das Merkmal „Beschaffenheit“ einer Kaufsache wird vom Gesetz nicht definiert. Insbesondere wird nicht festgelegt, ob nur Eigenschaften, die der Kaufsache unmittelbar selbst anhaften oder auch Umstände außerhalb der Sache zur Beschaffenheit einer Sache zu zählen sind. Teil der Beschaffenheit sind jedenfalls die der Kaufsache unmittelbar anhaftenden physischen Eigenschaften (Juris-PK - Pammler, BGB, 5. Auflage, § 434 Rn. 15; Palandt – Weidenkaff, a.a.O., § 434 Rn. 9, 10). Da durch die Schuldrechtsreform die Haftung für Sachmängel allerdings nicht eingeschränkt werden sollte, gehören zur Beschaffenheit der Kaufsache auch die nach altem Schuldrecht zusicherungsfähigen Eigenschaften und damit außer den physischen Eigenschaften auch diejenigen äußeren tatsächlichen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Beziehungen der Kaufsache zu ihrer Umwelt, die für ihren Wert und ihre Brauchbarkeit von Bedeutung sind und die ihren Grund im tatsächlichen Zustand der Sache haben und ihr für eine gewisse Dauer anhaften (Juris-PK - Pammler, a.a.O., § 434 Rn. 18, 19; Palandt – Weidenkaff, a.a.O., § 434 Rn. 11; jeweils mit weiteren Nachweisen).

bb.

Wendet man diese Definition auf die vorliegende Fallgestaltung an, dann ist die Zahlung einer bestimmten Einspeisevergütung keine zu vereinbarende oder zu garantierende „Beschaffenheit“ für eine erst zu errichtende Photovoltaikanlage. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Einzelfall steuerrechtliche Konsequenzen des Erwerbs der Kaufsache als zusicherungsfähige Eigenschaften angesehen (BGHZ 79, 183, 186; WM 1986, 360 f.), dies allerdings dann verneint, wenn die steuerrechtlichen Folgen an Umstände anknüpfen, die unabhängig von der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes nur aufgrund allgemeiner Kriterien, wie z.B. der Modalitäten des Erwerbsvorgangs, (steuer-)rechtliche Folgen in Bezug auf den Kaufgegenstand auslösen (BGH, Urteil 30.10.1987 - V ZR 144/86, zitiert nach Juris). Mit letzterem Fall ist die vorliegende Konstellation vergleichbar. Die Vergütungspflicht nach dem EEG richtet sich zwar grundsätzlich nach festen gesetzlichen Regelungen (§§ 4, 5, 11 EEG), sie knüpft aber gerade nicht ausschließlich an „objektgebundene Voraussetzungen“ an, sondern hängt bei einer noch nicht errichteten Anlage auch von anderen Umständen, wie dem Zeitpunkt der Errichtung oder der Anmeldung beim Netzbetreiber, ab.

cc.

Bezogen auf einen Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 434, 443, 444, 281, 280 BGB käme noch hinzu, dass auch nicht von einer „garantierten“ Beschaffenheit ausgegangen werden könnte. Denn die Übernahme einer Garantie im Sinne des § 444 Fall 2 BGB setzt - wie früher die Zusicherung einer Eigenschaft ebenfalls - voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen (BGH, Urteil vom 29.11.2006 - VIII ZR 92/06, zitiert nach Juris; Juris-PK - Pammler, a.a.O., § 444 Rn. 30). Eine Zusicherung ist die Erklärung des Verkäufers, er werde für die vertragsgemäße Beschaffenheit des Kaufgegenstandes auch ohne Verschulden, nämlich im Sinne einer Garantenhaftung, einstehen (BGH, Urteil vom 30.11.1990 - V ZR 91/89, zitiert nach Juris). Eine solche Garantieübernahme liegt vorliegend in der Erklärung des Zeugen pp. nicht. Denn diese Erklärung konnte und durfte die Klägerin nicht so verstehen, dass die Beklagte für die Höhe der Einspeisevergütung uneingeschränkt einstehen wollte und zwar einschließlich der Verpflichtung, bei Unrichtigkeit dieser Angabe Schadensersatz zu leisten.

dd.

Im Übrigen – selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen in der Erklärung des Zeugen pp. eine Beschaffenheitsvereinbarung oder -garantie sehen wollte – stünde – worauf der Senat im Termin vom 12.1.2011 ausdrücklich hingewiesen hat - nicht fest, dass die Beklagte sich diese Erklärung auch zurechnen lassen müsste.

Bei der Vereinbarung oder der Garantie einer Beschaffenheit der Kaufsache handelt es sich um eine rechtsgeschäftliche Erklärung, die der bei den Vertragsverhandlungen selbst nicht agierende Verkäufer nur unter den Voraussetzungen der §§ 164 ff. BGB gegen sich gelten lassen muss. Der Zeuge pp. muss demnach im Namen der Beklagten mit Vertretungsmacht gehandelt haben.

Dass der Zeuge bei den Vertragsverhandlungen im Namen der Beklagten gehandelt hat, ergibt sich daraus, dass er eine Visitenkarte mit dem Logo der Beklagten verwendet hat und er darüber hinaus auch die der Klägerin überreichte Vorabkalkulation auf Briefpapier mit den darauf befindlichen Kontaktdaten der Beklagten erstellt hat. Hierdurch ist er bei den Verhandlungen mit der Klägerin offenkundig im Namen der Beklagten aufgetreten, § 164 Abs. 1 S. 2 BGB.

Aus der Verwendung einer Visitenkarte mit dem Logo der Beklagten und der Verwendung eines auf die Beklagte hinweisenden Briefpapiers ergibt sich aber noch nicht auch zugleich eine Berechtigung des Zeugen, rechtliche Verpflichtungen für die Beklagte einzugehen bzw. rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben.

Die Beklagte hat eine entsprechende Vertretungsmacht des Zeugen in Abrede gestellt. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat sich insoweit nur darauf berufen, der Zeuge pp. sei als Energieanlagenberater der Beklagten ihr gegenüber mit Vollmacht aufgetreten und habe auch eine Visitenkarte mit dem Logo der Beklagten überreicht.

Dieser Vortrag ist nicht geeignet, eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht, die nach § 167 Abs. 1 BGB eine entsprechende Erklärung des Vollmachtgebers voraussetzt, darzulegen. Ebenso wenig genügt der Vortrag, um eine Rechtsscheinvollmacht in Form einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht anzunehmen. Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteil vom 10.1.2007 – VIII ZR 380/04, zitiert nach Juris). Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (BGH, a.a.O.).

Die Verwendung der Visitenkarte mit dem Logo der Beklagten allein reicht noch nicht aus, um eine Duldungsvollmacht oder Anscheinsvollmacht zu Lasten der Beklagten anzunehmen, da sich hieraus noch nicht ergibt und damit unklar ist, ob die Beklagte auch wusste und duldete oder bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass der Zeuge bei den Vertragsverhandlungen unter Verwendung einer Visitenkarte mit ihrem Logo bzw. unter Verwendung ihrer Kontaktdaten auf dem Briefpapier auftrat. Duldungs- und Anscheinsvollmacht setzen beide voraus, dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen darf, der als Vertreter Handelnde sei bevollmächtigt. Dies erfordert in der Regel, dass der Geschäftsgegner die Tatsachen kennt, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt (BGH, Urteil vom 10.1.2007 – VIII ZR 380/04, zitiert nach Juris). Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch i.H.v. in Höhe von 10.852,56 EUR ist nach alldem unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt begründet.

III.

Mangels Begründetheit der Schadensersatzforderung steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung ihrer damit korrespondierenden außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen, unter denen die Revision zuzulassen wäre, liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.