Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-25, Aktenzeichen 15 A 1372/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0825.15A1372.09.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Antragsverfahrens trägt der Kläger.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist die Anfechtungsklage noch zulässig, denn es liegt ein wirksamer Verwaltungsakt vor, dessen Aufhebung beantragt wird. Zwar wird sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Sitzverlust des Klägers in der laufenden Wahlperiode festgestellt wurde, in Kürze mit Ablauf der Wahlzeit und Zusammentritt des neu gewählten Rates (§ 42 Abs. 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen) erledigen. Gegenwärtig ist er aber noch wirksam.

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Der Antrag hat aber der Sache nach keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt i.S.d. § 124a Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen nicht hinsichtlich der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das Mandatsprüfungsverfahren nach § 44 des Kommunalwahlgesetzes (KWahlG), der dem Wortlaut nach nur anwendbar ist, wenn bei einem Vertreter die Voraussetzungen seiner Wählbarkeit nach der Wahl weggefallen sind, analog anwendbar ist auf den Fall, dass dieser Mangel der Wählbarkeit schon im Zeitpunkt der Wahl bestand, aber kein entsprechendes Wahlprüfungsverfahren nach § 40 Abs. 1 Buchst. a KWahlG durchgeführt wurde. Der Kläger hat insoweit keinen tragenden Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumente in Frage gestellt.

5

Die genannte Rechtsfrage hat der Senat ausführlich in seinem Beschluss, der im der vorliegenden Klage vorausgegangenen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangen ist, geprüft und im Sinne der hier angegriffenen Auffassung des Verwaltungsgerichts entschieden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 15 B 1702/08 -, NVwZ-RR 2009, 495 (496).

7

Es gibt keinen Grund, von dieser Rechtsauffassung abzuweichen. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt eine die analoge Anwendung der Vorschrift rechtfertigende planwidrige Regelungslücke vor. Der Fall von Anfang an nicht gegebener Wählbarkeit, der aber erst nach Ablauf der Frist für das Wahlprüfungsverfahren bekannt wird, bedarf wie der ausdrücklich geregelte Fall des Wegfalls der Wählbarkeit nach der Wahl (§ 44 Abs. 1 KWahlG) und der anfänglich fehlenden Wählbarkeit, auf die im Wahlprüfungsverfahren reagiert wird (§ 40 Abs. 1 Buchst. a KWahlG), der Regelung .

8

Der Kläger meint zu Unrecht, das Kommunalwahlgesetz habe diesen Fall bewusst nur dem allgemeinen fristgebundenen Wahlprüfungsverfahren unterstellt, um dessen Frist durch ein nach Fristablauf durchgeführtes Mandatsprüfungsverfahren nicht obsolet werden zu lassen. Der Grundsatz der Stabilität der Wahl schlägt sich zwar darin nieder, dass Wahlfehler, insbesondere wahlrechtliche Unregelmäßigkeiten (§ 40 Abs. 1 Buchst. b KWahlG), nur zeitlich beschränkt die Gültigkeit der Wahl in Frage stellen können (vgl. die Einspruchs- und Klagefrist nach §§ 39 Abs. 1, 41 Abs. 1 KWahlG). Der Wahlanfechtungsgrund fehlender Wählbarkeit (§ 40 Abs. 1 Buchst. a KWahlG) unterscheidet sich aber von den sonstigen Wahlfehlern dadurch, dass es sich um einen Dauermangel handelt, der sich – solange der Zustand fehlender Wählbarkeit andauert – ständig aktualisiert, also auch die weiter fehlende Wählbarkeit einer Reaktion bedarf. Deshalb besteht für diesen Mangel gerade das Mandatsprüfungsverfahren, das von seiner wörtlichen Ausgestaltung her die fehlenden Wählbarkeit in einem Zeitraum erfasst, der nicht vom Wahlprüfungsverfahren erfasst wird. Die Stabilität der Wahl ist also für die fehlende Wählbarkeit eines Vertreters grundsätzlich eingeschränkt. Deshalb wird auch in der Literatur seit langem die analoge Anwendung des Mandatsprüfungsverfahrens auf den Fall der im Wahlprüfungsverfahren unbeanstandet gebliebenen fehlenden Wählbarkeit im Zeitpunkt der Wahl gefordert.

9

So Rietdorf, Gesetz über die Kommunalwahlen im Lande Nordrhein-Westfalen, 1956, § 41 Anmerkung 2a.

10

Einer analogen Anwendung des Mandatsprüfungsverfahrens kann auch nicht, wie der Kläger meint, deshalb entgegen getreten werden, weil der Gesetzgeber trotz Kenntnis von der Lücke das Kommunalwahlgesetz mehrfach geändert, aber diese Lücke nicht im Sinne einer Anwendbarkeit des Mandatsprüfungsverfahrens geschlossen hat. Das wäre nur anzunehmen, wenn das Schweigen des Gesetzgebers eine beredtes Schweigen wäre in dem Sinne, dass die Fallkonstellation wahlrechtlich ohne Reaktion verbleiben solle.

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Vgl. dazu, das beredtes Schweigen die Annahme einer Reglungslücke ausschließt, Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, S. 355).

12

Davon kann hier selbst im Rahmen des Wahlrechtsänderungsgesetzes vom 8. Juni 1993 (GV. NRW. S. 300) nicht die Rede sein. Im Rahmen dieser Reform wurde durch Artikel II des Gesetzes im Gesetz über die Prüfung der Wahlen zum Landtag vom 20. November 1951 (GS. NRW. S. 58) der heutige § 2 Abs. 1 Satz 2 des Wahlprüfungsgesetzes NRW eingefügt, wonach dann, wenn dem Präsidenten des Landtags nach Ablauf der Wahleinspruchsfrist in amtlicher Eigenschaft Umstände bekannt werden, die einen Wahlmangel begründen könnten, er innerhalb eines Monats nach Bekanntwerden dieser Umstände Einspruch einlegen kann. Damit wird unter anderem die vorliegende Fallkonstellation im Wahlprüfungsverfahren unbeanstandeter anfänglich fehlender Wählbarkeit erfasst. Dennoch hat der Gesetzgeber damals davon abgesehen, eine entsprechende Änderung des Kommunalwahlgesetzes in Artikel III des Wahlrechtsänderungsgesetzes zu beschließen.

13

Diesem Vorgang kann nicht entnommen werden, das Kommunalwahlgesetz belasse es dabei, dass die genannte Fallkonstellation ohne wahlrechtliche Konsequenz bleibt. Das ergibt sich aus Folgendem: Das Wahlrechtsänderungsgesetz verfolgte bei der genannten Änderung des nordrhein-westfälischen Wahlprüfungsgesetzes die Absicht, die entsprechende Bundesregelung in § 2 Abs. 4 Satz 2 des Wahlprüfungsgesetzes des Bundes zu übernehmen.

14

Vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 11/5113, S. 47; die Bundesregelung wurde durch Gesetz zur Änderung des Wahlprüfungsgesetzes vom 24. August 1965 (BGBl. I S. 977) geschaffen.

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Dabei ging es nicht, jedenfalls nicht in erster Linie, darum, die im normalen Wahlprüfungsverfahren nicht erkannte fehlende Wählbarkeit auch später noch sanktionieren zu können. Das Bundesrecht sah hier schon in § 14 des Wahlprüfungsgesetzes ein fristungebundenes Wahlprüfungsverfahren auf Einspruch des Präsidenten des Bundestages vor. Vielmehr stellt § 2 Abs. 4 Satz 2 des Wahlprüfungsgesetzes des Bundes und § 2 Abs. 1 Satz 2 des Wahlprüfungsgesetzes NRW eine prinzipielle Abschwächung des Grundsatzes der Stabilität der Wahl für Wahlfehler aller Art dar.

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Vgl. die Ausführungen des Abgeordneten Schaufuß von der die Regierung tragenden Fraktion der SPD in der ersten Lesung am 12. März 1993, der den Vorrang der Ermittlung des Wählerwillens vor dem Interesse der Rechtssicherheit am Bestand der Wahl betonte, PlPr. 11/92, S. 11608D f.

17

Eine derartig weitgehende Lockerung des Grundsatzes der Stabilität der Wahl wollte der Gesetzgeber für Kommunalwahlen offensichtlich nicht und hat daher auf eine dem § 2 Abs. 1 Satz 2 des Wahlprüfungsgesetzes NRW entsprechende Regelung im Kommunalwahlgesetz verzichtet. Daher können für den speziellen Fall anfänglicher fehlender Wählbarkeit Schlussfolgerungen aus dem Vorgang nicht gezogen werden.

18

Auch die Angriffe des Klägers gegen die Würdigung des Verwaltungsgerichts, dass seine Hauptwohnung bis zum angeblichen Getrenntleben von seiner Ehefrau im Jahre 2006 die Familienwohnung in I. sei, begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils.

19

In tatsächlicher Hinsicht trägt der Kläger dazu nichts Relevantes vor. Es kommt nicht darauf an, ob sich der Kläger überwiegend in der T. Wohnung aufgehalten hat. Maßgeblich ist, dass sich der Rest der Familie, also Frau und Kind, überwiegend in der I1. Wohnung aufgehalten haben. Dem tritt der Kläger im Tatsächlichem nicht entgegen. Die bloße Tatsache, dass die T. Wohnung auch von der Familie genutzt wurde, belegt angesichts der sonstigen tatsächlichen Umstände (Kindergartenbesuch des Kindes in I. , Teilzeitarbeit der Ehefrau im Büro des Klägers in T1. ) nicht, dass sich Frau und Kind überwiegend in der T. Wohnung aufhielten und daher diese Wohnung die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie i.S.d. § 16 Abs. 2 Satz 2 MG NRW war. Das behauptet der Kläger nicht einmal. Da es für die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 2 MG NRW nicht auf die Häufigkeit des Aufenthalts des Klägers in den jeweiligen Wohnungen ankommt, bleibt es dabei, dass die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie wegen der vorwiegenden Nutzung der I1. Wohnung durch Frau und Kind die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie war, selbst wenn der Kläger nur gelegentlich, etwa an Wochenenden, die Familienwohnung in I. aufgesucht haben sollte.

20

Zweifel an der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts könnten in tatsächlicher Hinsicht nur geweckt werden, wenn der Kläger behauptet hätte, dass Frau und Kind vorwiegend die Wohnung in T1. benutzten. Das ist aber nicht der Fall. § 16 Abs. 2 Satz 5 MG NRW, wonach in Zweifelsfällen die vorwiegend benutzte Wohnung dort ist, wo der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Einwohners liegt, ist mangels entsprechender Zweifel nicht anwendbar. Der Kläger hat keine Tatsachen behauptet, die Zweifel an der Tatsache wecken könnten, dass die vorwiegend benutzte Wohnung von Frau und Kind die I1. Wohnung war.

21

Vgl. zum Stufenverhältnis der Regelungen, Medert/Süßmuth, Melderecht des Bundes und der Länder, Loseblattsammlung (Stand: November 2008), § 12 MRRG Rn. 19.

22

Erst Recht nicht anwendbar ist § 16 Abs. 2 Satz 6 MG NRW, der dann, wenn der Wohnungsstatus eines verheirateten Einwohners nach den Sätzen 2 und 5 nicht zweifelsfrei bestimmt werden kann, auf die vorwiegend benutzte Wohnung des Einwohners abstellt. Der Wohnungsstatus des Klägers kann nach § 16 Abs. 2 Satz 2 MG NRW zweifelsfrei bestimmt werden. Unabhängig davon spielt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, § 16 Abs. 2 Satz 6 MG NRW hier ohnehin keine Rolle, da die Vorschrift erst mit dem am 23. April 2003 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Meldegesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 5. April 2005 (GV. NRW. S. 263) geschaffen wurde und mithin in einem Zeitpunkt in Kraft trat, als der Kläger bereits seine Hauptwohnung in I. hatte und demnach in T1. nicht wählbar war.

23

Gegen diese melderechtliche Lage und ihre Maßgeblichkeit für das Kommunalwahlrecht kann nicht eingewandt werden, dass damit der Kläger seit seiner Abmeldung in I. auch mit der Nebenwohnung überhaupt kein Kommunalwahlrecht mehr innehätte. Seine Abmeldung aus I. war nämlich unrichtig. Er war aus der Familienwohnung in I. nicht ausgezogen und hatte daher dort sein Kommunalwahlrecht. Das Melderegister war insofern durch die Abmeldung in I. nur falsch geworden.

24

Die Maßgeblichkeit des Familienwohnsitzes führt nicht zu einem Verstoß gegen den im Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG -) wurzelnden Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl. Dieser für das Kommunalwahlrecht nach Artikel 28 Abs. 1 Satz 2 GG verbindliche Grundsatz untersagt den unberechtigten Ausschluss von Bürgern von der Teilnahme an der Wahl. Er verbietet dem Gesetzgeber bestimmte Bevölkerungsgruppen aus politischen, wirtschaftlichen und sozialen Gründen von der Ausübung des Wahlrechts auszuschließen und fordert, dass grundsätzlich jeder sein Wahlrecht in möglichst gleicher Weise soll ausüben können. Zu den traditionellen Begrenzungen der Allgemeinheit der Wahl, die der Verfassungsgeber vorgefunden hat, gehört das Erfordernis der Sesshaftigkeit im Wahlgebiet.

25

Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 7. Oktober 1981 – 2 BvC 2/81 -, BVerfGE 58, 202 (205).

26

Die Begrenzung der Allgemeinheit der Wahl dadurch, dass ein Kommunalwahlrecht grundsätzlich nur dort besteht, wo der Wähler seine melderechtliche Hauptwohnung hat, ist unbedenklich. Der ebenfalls zu beachtende Grundsatz der Gleichheit der Wahl verlangt, dass die Stimme eines jeden Wahlberechtigten grundsätzlich den gleichen Zählwert und die gleiche rechtliche Erfolgschance haben muss. Alle Wähler sollen mit der Stimme, die sie abgeben, den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis haben.

27

Vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 3. Juli 2008 – 2 BvC 1,7/07 , BVerfGE 121, 266 (295).

28

Zwar wäre der Grundsatz in dieser Ausprägung nicht verletzt, wenn Personen, die in mehreren Gemeinden Wohnungen innehaben, in jeder Gemeinde das Kommunalwahlrecht zugestanden würde. Denn bezogen auf die in jedem einzelnen Wahlgebiet abgegebene Stimme hat diese den gleichen Zählwert wie jede andere Stimme im Wahlgebiet. Jedoch steht hinter dem genannten Grundsatz auch der Gedanke, dass der wahlrechtliche Einfluss jedes Wahlberechtigten insgesamt möglichst gleich sein soll. Dem würde es widersprechen, wenn Personen, die – sei es auch beruflichen Gründen, sei es in Verwendung privaten Einkommens – über Wohnungen in mehreren Gemeinden verfügen, in jeder Gemeinde das Wahlrecht zuerkannt würde. Denn der kommunalwahlrechtliche Einfluss insgesamt würde sich dadurch multiplizieren. Eine solche Mehrfachwahlberechtigung wäre eine mit der Funktion der Kommunalwahl kaum verträgliche und unter dem Gesichtspunkt der Wahlgleichheit verfassungsrechtlich bedenkliche Privilegierung der Inhaber mehrerer Wohnungen.

29

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. September 1984 – 15 B 1998/84 -, NJW 1985, 1237 (1238).

30

Es ist daher zulässig, nur ein einziges Kommunalwahlrecht bei mehreren Wohnungen zu begründen. Dann ist es auch weiter zulässig, dafür auf die melderechtliche Hauptwohnung abzustellen.

31

Vgl. BVerfG (2. Kammer des Zweiten Senats), Beschluss vom 30. März 1992 – 2 BvR 1269/91 -, VwZ 1993, 55 (56).

32

Verfassungsrechtlich unbedenklich ist, dass die Eigenschaft einer Hauptwohnung nicht vom Bestimmungsrecht des Einwohners, hier des Klägers, abhängt, sondern von objektiven Umständen, hier der Tatsache, dass die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie die in I. war. Das Melderecht legt gestuft unter Anknüpfung an typisierende Merkmale (vorwiegende Benutzung durch den Einwohner in § 16 Abs. 2 Satz 1 und 6 MG NRW; vorwiegende Benutzung durch die Familie in Satz 2, Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Einwohners in Satz 5) diejenige unter mehreren Wohnungen als Hauptwohnung fest, in der mutmaßlich der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen liegt. Das Melderecht der Länder vor Inkrafttreten des Melderechtsrahmengesetzes im Jahre 1980 war im Gegensatz dazu dadurch geprägt, dass dem Einwohner letztlich bei der Bestimmung der Hauptwohnung die freie Wahl blieb. Dies wurde - auch wegen der Folgewirkungen in Bereiche des Wahlrechts – als unzuträglich angesehen, so dass mit dem Melderechtsrahmengesetz der Begriff der Hauptwohnung wie beschrieben objektiviert wurde und der Einwohner nunmehr keine freie Wahlmöglichkeit bei der Bestimmung der Hauptwohnung hat.

33

Vgl. Medert/Süßmuth, Melderecht des Bundes und der Länder, Loseblattsammlung (Stand: November 2008) § 12 MRRG Rn. 1, 2, 5, 16.

34

Das Kommunalwahlrecht in Nordrhein-Westfalen hat die melderechtliche Objektivierung der Hauptwohnung durch Verweisung auf das Melderecht nachvollzogen: Ursprünglich bestand bei mehreren Wohnsitzen zwar das Wahlrecht nur für die Gemeinde des melderechtlichen Hauptwohnsitzes, der aber – wie ausgeführt – auch melderechtlich vom Einwohner bestimmt werden konnte. Der Wahlberechtigte konnte darüber hinaus sein Wahlrecht in einer anderen Wohngemeinde durch Erklärung gegenüber der Meldebehörde des Hauptwohnsitzes begründen (§ 7 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalwahlgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Juni 1954 – GV. NRW. S. 226 -). Dieses Bestimmungsrecht nach dem Kommunalwahlgesetz wurde durch das Gesetz zur Änderung des Kommunalwahlgesetzes und der Amtsordnung vom 25. Februar 1964 (GV. NRW. S. 43) zugunsten einer bloßen Verweisung auf die melderechtliche Hauptwohnung aufgegeben. Damit war nicht etwa bezweckt, dass Bestimmungsrecht hinsichtlich des Ortes des Kommunalwahlrechts zu beseitigen. Vielmehr sollte lediglich dieses Bestimmungsrecht zusammenfallen mit der damals noch geltenden melderechtlichen Freiheit, die Hauptwohnung zu bestimmen.

35

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Kommunalwahlgesetzes und der Amtsordnung, LT-Drs. Nr. 235 der Fünften Wahlperiode, S. 9 f.

36

Die nachfolgende Objektivierung des Hauptwohnungsbegriffes durch das Melderechtsrahmengesetz wurde im nordrhein-westfälischen Melderecht nachvollzogen, und zwar auch ausdrücklich mit Blick auf das Wahlrecht.

37

Vgl. Meldegesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Juli 1982 – GV. NRW. S. 474; Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 9/1220, S. 43.

38

Die Objektivierung des Hauptwohnungsbegriffes wurde in das Kommunalwahlrecht übernommen, ohne dass sich der Gesetzgeber deshalb veranlasst gesehen hätte, wieder wie in der Zeit vor 1964 ein spezifisch wahlrechtliches Bestimmungsrecht des Wahlortes einzuführen.

39

Vgl. Gesetz zur Änderung des Kommunalwahlgesetzes vom 17. Mai 1983, GV. NRW S. 163, und Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Kommunalpolitik, LT-Drs. 9/2521, S. 15, zu § 7 Kommunalwahlgesetz; Gesetz zur Änderung des Kommunalwahlgesetzes vom 27. März 1984, GV. NRW. S. 210, und Gesetzentwurf der Fraktion der SPD und der Fraktion der CDU, LT-Drs. 9/3261.

40

Die so festzustellende Objektivierung des Hauptwohnungsbegriffes auch für das Kommunalwahlrecht ist verfassungsrechtlich zulässig. Die wahlrechtliche Anknüpfung an die melderechtliche Hauptwohnung verstößt entgegen der Auffassung des Klägers nicht gegen den Schutz der Familie in Art. 6 Abs. 1 GG. Die Vorschrift, die Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stellt, enthält einen besonderen Gleichheitssatz. Er verbietet Ehe und Familie gegenüber anderen Lebens- und Erziehungsgemeinschaften schlechter zu stellen. Insbesondere untersagt Art. 6 Abs. 1 GG eine Benachteiligung von Ehegatten gegenüber Ledigen. Die eheliche Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft kann zwar zum Anknüpfungspunkt von Rechtsfolgen genommen werden. Jedoch müssen sich für eine Differenzierung zu Lasten Verheirateter aus der Natur des geregelten Lebensverhältnisses einleuchtende Sachgründe ergeben.

41

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 2005 1 BvR 1232/00, 2627/03 , BVerfGE 114, 316 (333).

42

Der Staat darf keine Bestimmungen treffen, die die Familie schädigen, stören oder sonst beeinträchtigen könnte.

43

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Oktober 1989 1 BvL 78, 79/86 , BVerfGE 81, 1 (6).

44

In der wahlrechtlichen Bestimmung, die einem Verheirateten das Kommunalwahlrecht in der Gemeinde zuweist, in der die Familie die Wohnung vorwiegend benutzt, liegt kein Eingriff in das Familiengrundrecht.

45

A. ThürVerfGH, Urteil vom 12. Juni 1997 VerfGH 13/95 , NJW 1998, 525 (527 f.).

46

Die Vorschrift dient vielmehr gerade dem Interesse der Familie. Sie stellt sicher, dass ein Verheirateter, auch wenn der Schwerpunkt seiner Lebensbeziehung woanders liegen sollte, seinen kommunalwahlrechtlichen Einfluss dennoch in der Gemeinde ausüben darf, in der die Familienwohnung liegt. Wenn der Kläger kein Interesse an der politischen Mitgestaltung der Verhältnisse in der Gemeinde der Familienwohnung hat, sondern lieber am Ort seiner beruflichen Tätigkeit das Kommunalwahlrecht ausüben möchte, wird damit nicht die Familie beeinträchtigt, sondern allein sein Interesse daran, woanders das Kommunalwahlrecht ausüben zu können. Dieses Interesse wird nicht grundrechtlich-abwehrrechtlich geschützt, sondern ist lediglich von der Ausgestaltung des demokratischen Rechts auf Teilhabe an der staatlichen Willensbildung (status activus) erfasst (Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 2, 78 Abs. 1 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen).

47

Zum status activus vgl. Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, 3. Aufl., § 38 Rn. 3; Starck, in: von Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. 1, 4. Aufl., Art. 1 Rn. 151.

48

Die Ausgestaltung des Kommunalwahlrechts in der hier vorliegenden Form der örtlichen Anknüpfung an den Ort der melderechtlichen Hauptwohnung ist aber wie ausgeführt nach Maßgabe des Demokratiegebots und speziell des Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl unbedenklich.

49

So zutreffend die Richter Becker und Morneweg in ihrer abweichenden Meinung zum Urteil des ThürVerfGH vom 12. Juni 1997 VerfGH 13/95 , NJW 1998, 525 (529 ff.).

50

Soweit der Kläger meinen sollte, ein Eingriff in das Familiengrundrecht liege deshalb vor, weil durch die melderechtliche Ausgestaltung des Kommunalwahlrechts ein Zwang dahingehend ausgeübt werde, die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie nach T1. zu verlegen, um dort das Kommunalwahlrecht ausüben zu können, kann auch dies keinen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG begründen. Eine solche Beeinträchtigung der familiären Beziehungen des Klägers wäre eine unbeabsichtigte Nebenfolge der allgemeinen Regelung der Anknüpfung des Kommunalwahlrechts an das Melderecht.

51

Vgl. BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 3. Dezember 1991 1 BvR 1477/90 , NJW 1992, 1093.

52

Auch das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht deshalb verletzt, weil bei einem unverheirateten Elternteil im Gegensatz zu einem verheirateten Elternteil sich die Hauptwohnung und damit das Kommunalwahlrecht nach der vorwiegend benutzten Wohnung (§ 16 Abs. 2 Satz 1 MG NRW) des Elternteils und nicht danach richtet, welche Wohnung der andere unverheiratete Elternteil mit dem gemeinsamen Kind vorwiegend benutzt (§ 16 Abs. 2 Satz 2 MG NRW).

53

Bei einer Ungleichbehandlung von unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG stehenden Familien, zu denen auch nicht verheiratete Eltern mit ihren Kindern gehören, ist zu prüfen, ob für die Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

54

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 2002 1 BvL 16/95 u. a. , BVerfGE 106, 166 (176); vgl. allgemein zu den Maßstäben bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen Beschluss vom 13. März 2007 1 BvF 1/05 , BVerfGE 118, 79 (100).

55

Hier bestehen solche rechtfertigende melderechtliche Gesichtspunkte, bei der Festlegung der Hauptwohnung zwischen Verheirateten und Unverheirateten unterschiedliche Regelungen zu treffen. Bei Verheirateten kann es wegen des Grundsatzes der Monogamie (§ 1306 des Bürgerlichen Gesetzbuches) nur eine Familienwohnung geben, während bei Unverheirateten mehrere Familienwohnungen möglich sind. Dieser Ordnungsgesichtspunkt der aus Rechtsgründen zwingenden Beschränkung auf nur eine in Betracht kommende Familienwohnung rechtfertigt es, für die Bestimmung der Hauptwohnung bei einem Verheirateten an die Familienwohnung und bei einem Unverheirateten an die von diesem vorwiegend benutzte Wohnung anzuknüpfen.

56

Die Regelung ist auch mit Art. 11 Abs. 1 GG vereinbar. Danach genießen alle Deutschen Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet. Dies umfasst das Recht, an jedem Ort innerhalb des Bundesgebietes Aufenthalt und Wohnung zu nehmen.

57

Vgl. BVerfG, Urteil vom 17. März 2004 1 BvR 1266/00 , BVerfGE 110, 177 (190 f.).

58

Dem Kläger wird nicht verwehrt, seine Wohnung in T1. zu nehmen. Auch wird der Familie des Klägers nicht verwehrt, ihre Wohnung in I. zu nehmen. Damit liegt ein unmittelbarer Eingriff durch die wahlrechtliche Vorschrift in das Freizügigkeitsrecht nicht vor. In ihr kann schließlich auch kein mittelbarer Eingriff in die Freizügigkeit der Familie des Klägers deswegen gesehen werden, weil sie wegen des Interesses des Klägers, sein Kommunalwahlrecht in T1. ausüben zu können, gedrängt sein könnte, die Familienwohnung unter Aufgabe der I1. Wohnung in T1. zu nehmen. Allerdings kann ein Grundrecht auch durch mittelbare Maßnahmen beeinträchtigt sein. Staatliche Maßnahmen, die eine mittelbare oder faktische Wirkung entfalten, können Grundrechte beeinträchtigen und müssen daher von Verfassungs wegen hinreichend gerechtfertigt sein. Solche Maßnahmen können in ihrer Zielsetzung einem normativen und direkten Eingriff gleichkommen und müssen dann wie dieser behandelt werden.

59

Vgl. BVerfG, Urteil vom 17. März 2004 1 BvR 1266/00 , BVerfGE 110, 177 (191).

60

Ein solcher mittelbarer Eingriff liegt hier nicht vor. Ähnlich wie beim fehlenden Eingriff in das Grundrecht auf den Schutz der Familie handelt es sich um eine unbeabsichtigte Nebenfolge für das Freizügigkeitsrecht, wenn wegen des ausnahmsweisen besonderen Interesses eines "auswärtigen" verheirateten Elternteils am Kommunalwahlrecht in der "auswärtigen" Gemeinde ein Anreiz gesetzt sein sollte, die Familienwohnung in diese "auswärtige" Gemeinde zu verlagern. Es handelt sich um eine von vielen staatlich veranlassten Gesichtspunkten für die Wohnungswahl, der mangels Zielgerichtetheit und vergleichbarer Wirkung mit einem unmittelbaren Eingriff in das Freizügigkeitsrecht nicht gleichgestellt werden kann.

61

Schließlich berührt die wahlrechtliche Vorschrift auch nicht die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit, die jedes menschliche Verhalten umfasst.

62

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. April 2005 2 BvR 1027/02 , BVerfG 113, 29 (45).

63

Die Vorschrift gebietet und verbietet nichts. Daher greift sie nicht unmittelbar in das Grundrecht ein. Soweit der Kläger mittelbare Auswirkungen auf die Wohnungsnahme für die Familie befürchtet, bemessen sich diese Auswirkungen nach den bereits behandelten Grundrechten aus Art. 6 und 11 GG. Die Zulässigkeit der wahlrechtlichen Regelung unter dem Gesichtspunkt des Demokratieprinzips, speziell des Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl, bemisst sich nach Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG. Unter all diesen verfassungsrechtlichen Normen ist die Vorschrift wie oben dargelegt unbedenklich.

64

Auch der Zulassungsgrund besonderer oder tatsächlicher rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ist nicht gegeben. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, lassen sich die vielen vom Kläger aufgeworfenen Bedenken ohne Schwierigkeiten mit der erforderlichen Sicherheit bereits im Antragsverfahren ausräumen.

65

Der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) wegen des Unterlassens einer Beweisaufnahme ist nicht hinreichend dargelegt und liegt, soweit Verfahrensmängel hinreichend darlegt sind, nicht vor. Ein Verstoß gegen § 86 Abs. 2 VwGO, der die Behandlung in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisanträge betrifft, ist schon deshalb nicht gegeben, weil in der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2009 keine Beweisanträge gestellt wurden.

66

Soweit der Kläger einen Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) rügt, hätte es der Darlegung bedurft, zu welchem Beweisthema sich unter Zugrundelegung der materiellen Rechtsauffassung des Gerichts die Vernehmung der angebotenen Zeugen aufgedrängt hätte. Daran fehlt es. Wenn er damit die tatsächlichen Wohnverhältnisse meinen sollte (vgl. seinen Schriftsatz vom 17. April 2009, S. 1 f.), war dies entscheidungsunerheblich. Entscheidungserheblich wäre - wie oben unter dem Gesichtspunkt ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ausgeführt - alleine die unter Beweis gestellte Behauptung gewesen, die vorwiegend benutzte Wohnung von Frau und Kind sei die T. Wohnung gewesen, oder er, der Kläger, wohne überhaupt nicht, auch nicht gelegentlich, in der I1. Wohnung. Allenfalls wären für das Verwaltungsgericht noch tatsächliche Umstände entscheidungserheblich gewesen, wonach bis zum angeblichen Getrenntleben der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Klägers nicht in I. , sondern in T1. gelegen hätte. Zu all diesen Punkten hat der Kläger, wie das Verwaltungsgericht auf S. 10 des angegriffenen Urteils zutreffend ausführt, keinen schlüssigen Sachverhalt vorgetragen, geschweige denn unter Beweis gestellt, so dass sich eine Sachverhaltsermittlung in dieser Richtungen nicht aufdrängte.

67

Schließlich ist auch der Zulassungsgrund grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht hinreichend dargelegt. Dazu hätte die in einem durchzuführenden Berufungsverfahren klärungsfähige und klärungsbedürftige Frage dargelegt werden müssen. Das ist nicht geschehen. Zwar benennt der Kläger auf S. 14 seines Schriftsatzes vom 13. Juli 2009 einige ungeklärte Rechtsfragen. Diese wirft er aber nicht als Fragen auf, die dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO verleihen, sondern als Fragen, die zu der Beurteilung führen müssten, dass der Rechtsstreit aus vernünftigen Gründen geführt werde und deshalb ein kommunalverfassungsrechtlicher Kostenerstattungsanspruch bestehe. Es handelt sich also allein um Fragen, die ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit der Abweisung des Hilfsantrags begründen sollen.

68

Sollte mit dem Satz auf S. 14 des Schriftsatzes vom 13. Juli 2009 "darüber hinaus hat die Rechtsangelegenheit auch in diesem Punkt grundsätzliche Bedeutung." darauf zielen, dass die auf derselben Seite aufgeworfenen Fragen die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits um den Hauptantrag begründen sollen, so liegt diese grundsätzliche Bedeutung nicht vor: Die analoge Anwendung des § 44 KWahlG auf den Fall bereits anfänglicher Unwählbarkeit beantwortet sich ohne Weiteres im bejahenden Sinne, wie der Senat im Eilverfahren bereits entschieden hat.

69

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2008 15 B 1702/08 NVwZ-RR 2009, 495 (496).

70

Wenn der Senat damals ausgeführt hat, dass diese Frage "näherer Prüfung" bedarf, war damit kein Hauptsacheverfahren, sondern die in dem genannten Beschluss angestellte Prüfung gemeint.

71

Auch die Verfassungsmäßigkeit des § 16 Abs. 2 Satz 2 MG NRW beantwortet sich ohne Weiteres in dem oben ausgeführten bejahenden Sinne, ohne dass es der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedurfte. Die Frage ist insoweit nicht klärungsbedürftig.

72

Nicht klärungsbedürftig ist auch die Frage, ob § 16 Abs. 2 Satz 2 MG NRW im vorliegenden Fall anwendbar ist. Damit wird keine über den Einzelfall hinausgehende Frage von allgemeiner Bedeutung aufgeworfen. Sie ist also ebenfalls nicht klärungsbedürftig.

73

Bezüglich des Hilfsantrags zum Kostenerstattungsanspruch liegt der geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nicht vor. Dass die Entscheidung im Ergebnis richtig ist, ergibt sich schon daraus, dass der beklagte Rat bezüglich des Kostenerstattungsanspruchs nicht passiv legitimiert ist. Das ist vielmehr die Gemeinde als Rechtsträgerin. Entgegen der Auffassung des Klägers kann über die fehlende Passivlegitimation nicht aus prozessökonomischen Gründen hinweggesehen werden, da das Gericht niemanden verurteilen darf, der nach materiellem Recht nichts schuldet. Solche prozessökonomischen Gründe gibt es im Übrigen auch nicht, da durch eine entsprechende Klageerweiterung der Anspruch gegen die Gemeinde im selben Klageverfahren hätte geltend gemacht werden können.

74

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. April 2009 15 A 981/06 , NRWE Rn. 29 ff.

75

Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht den Hilfsantrag auch deshalb zu Recht abgewiesen, weil ein kommunalverfassungsrechtlicher Kostenerstattungsanspruch von vorneherein ausscheidet. Der Rechtsstreit im Mandatsprüfungsverfahren ist nämlich kein Kommunalverfassungsstreit, für den allein der Senat ein Kostenerstattungsanspruch der genannten Art grundsätzlich anerkennt. Der Kläger ist nicht als Organ oder Organteil der Gemeinde Beteiligter des Rechtsstreits, sondern als Privatperson, die geltend macht, Mitglied des Rates zu sein. Es handelt sich also wie beim gewöhnlichen Wahlprüfungsrechtsstreit nach § 41 KWahlG um einen Rechtsstreit zwischen einer Privatperson und einer Wahlbehörde.

76

Das zeigt auch die systematische Stellung des Mandatsprüfungsverfahrens nach § 44 KWahlG im Unterabschnitt VI.2. "Wahlprüfung". Das ergibt sich darüber hinaus auch aus der rechtlichen Ausgestaltung des Mandatsprüfungsverfahrens. Dieses ist nicht nur von Amts wegen durchzuführen - wie hier auf Anregung der SPD-Fraktion im Beklagten mit Schreiben vom 7. März 2006 -, sondern auch gemäß §§ 44 Abs. 1, 39 Abs. 1 KWahlG auf Einspruch eines Wahlberechtigten, einer für das Wahlgebiet zuständigen Leitung solcher Parteien und Wählergruppen, die an der Wahl teilgenommen haben, sowie der Aufsichtsbehörde. Weist der Rat den Einspruch zurück, kann der Einspruchsführer Verpflichtungsklage auf eine positive Mandatsprüfungsentscheidung nach §§ 44 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1 KWahlG erheben, zu der das vom Mandatsprüfungsverfahren getroffene Ratsmitglied notwendig beizuladen ist.

77

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 1991 15 A 1518/90 zur wahlprüfungsrechtlichen Lage; zur prozessualen Einordnung dieser Klage vgl. Schneider, in: Kallerhoff u. a., Handbuch zum Kommunalwahlrecht NRW, S. 326 ff.

78

Bei dieser Klage handelt es sich zweifelsfrei nicht um einen Kommunalverfassungsstreit, da der klagende Einspruchsführer kein Organ oder Organteil der Gemeinde ist. Ein solcher Streit um einen einen Einspruch zurückweisenden Mandatsprüfungsbeschluss des Rates wird aber nicht zum Kommunalverfassungsstreit, wenn der Mandatsprüfungsbeschluss des Rates dem Einspruch stattgibt und nunmehr der Vertreter den Beschluss bekämpft.

79

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Dabei legt der Senat den für Wahlanfechtungen durch einen Wahlbewerber anzusetzenden Streitwert zu Grunde (vgl. Nr. 22.1.3 des Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

80

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.