Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-01-27, Aktenzeichen 13 A 3253/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0127.13A3253.01.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR (100.000,00 DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

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Die Klägerin teilte Ende 1998 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) ihre Absicht
mit, ein Angebot über ortsnetzüberschreitende Verbindungen im Sprachtelefondienst an Diensteanbieter zum
Zweck des Wiederverkaufs am Markt (Resale) einzuführen und später entsprechende Angebote für den
Ortsnetzbereich nebst Telefonanschlüssen folgen zu lassen; sie halte das Angebot nicht für
genehmigungspflichtig, weil sie auf dem maßgeblichen Markt für Verbindungsleistungen im Sprachtelefondienst
für Diensteanbieter/Wiederverkäufer nicht marktbeherrschend sei. In § 1 Abs. 1 des hierzu vorgelegten Entwurfs
eines Vertrages "über Reselling/Vermarktung von Sprachtelefondienstleistungen" heißt es:

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"Der RESELLER beabsichtigt, Sprachtelefondienstleistungen für die
Öffentlichkeit zum Zwecke des Wiederverkaufs (Resale) im Sinne des
Telekommunikationsgesetzes (TKG) und der Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung (TKV 1997) vom 11. Dezember 1997 von der
Deutschen Telekom zu erwerben und auf dem deutschen Markt anzubieten.
Der RESELLER wird hierzu von der Deutschen Telekom
Sprachtelefondienstleistungen beziehen und diese im eigenen Namen und auf
eigene Rechnung an eigene Kunden (End-Kunden) weiter verkaufen. ..."

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Nach § 6 Abs. 6 des Vertragsentwurfs hat der Reseller sicherzustellen, dass Kunden, deren
Teilnehmernetzbetreiber nicht die Klägerin (DTAG) ist, eine für die Inanspruchnahme entsprechender Angebote
des Resellers notwendige Preselection auf diese beantragt haben. Nach Anlage 1 und 2 des Vertragsentwurfs
ermöglicht die Klägerin dem Reseller den Weiterverkauf von T-Net-Verbindungen und verpflichtet sie sich zur
Herstellung von T-Net-Verbindungen nach einer Preselection im Netz des Anschlussanbieters, insbesondere
Verbindungen zu Anschlüssen der Klägerin und Anschlüssen anderer Anbieter von Inland-Sprachtelefondienst
sowie sonstigen Verbindungen. Nach der weiteren Leistungsbeschreibung dort dienen die T-Net-Verbindungen
der Vermittlung von Sprache, können aber auch zur Übermittlung von Nicht-Sprach-Signalen (z.B. zur Telefax-
und Datenkommunikation) genutzt werden, wird eine bestimmte Durchlasswahrscheinlichkeit hergestellt, ein
werktägliches Sammeln der Kommunikationsfälle und Meldung an den Reseller sowie eine unverzügliche
Störungsbeseitigung erfolgen.

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In dem hierauf von der Regulierungsbehörde eingeleiteten förmlichen Verfahren zur Feststellung der
Endgeltgenehmigungspflichtigkeit von Resale-Angeboten der Klägerin wandte sich diese gegen eine solche
Genehmigungspflicht, weil die geplanten Resale-Angebote weder "Sprachtelefondienst für die Öffentlichkeit"
i.S.d. § 3 Nr. 15 TKG beträfen noch sie auf den in Betracht zu nehmenden Märkten für Resale-Vorprodukte über
eine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 19 GWB verfüge.

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Mit Bescheid vom 23. November 1999 stellte die Beklagte die Entgeltgenehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1
TKG für Angebote der Klägerin über Fernverbindungen im Sprachtelefondienst an
Diensteanbieter/Wiederverkäufer zum Zwecke des Wiederverkaufs (Resale-Angebote) mit der Begründung fest:
Bei dem Resale-Angebot handele es sich um Sprachtelefondienst i.S.d. § 3 Nr. 15 TKG. Zwar verwende der
Wiederverkäufer das an den Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät nicht selbst zur Kommunikation und
sei deswegen auch nicht selbst Nutzer von Sprachtelefondienst. Er werde jedoch auf der Grundlage seiner
vertraglichen Beziehungen mit dem Netzbetreiber in die Lage versetzt, von diesem Sprachtelefondienst
Leistungen zu beziehen und diese als eigene Sprachtelefondienstleistungen anzubieten. Die Klägerin sei
marktbeherrschend unabhängig davon, wie der maßgebliche Markt abzugrenzen sei. Das ergebe sich aus dem
Verbindungsanteil der Klägerin im Sprachtelefondienst von insgesamt etwa 70 %, bei Ortsnetzverbindungen
etwa 95 % und der Vermutungsregel des § 19 Abs. 3 GWB sowie aus der bedeutenden Finanzkraft der Klägerin,
die ihr die Erlangung einer überragenden Marktstellung nach Einführung des geplanten Angebots ermögliche,
und dem ihr als dem weitaus größten Anbieter möglichen Angebot aller Dienstleistungen aus einer Hand.

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Mit der hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Bei den beabsichtigten Resale-Angeboten
handele es sich nicht um Sprachtelefondienstleistungen gegenüber dem zur Veräußerung ihrer Leistung im
eigenen Namen und für eigene Rechnung ermächtigten Reseller. Sprachtelefondienstleistungen würden nur im
Verhältnis des Resellers zu seinen Endkunden erbracht, nicht aber im Verhältnis von ihr zum Reseller. Es fehle
auch an einer gewerblichen Bereitstellung dieser Leistungen für die Öffentlichkeit, denn ihr Resale-Angebot
richte sich nicht an einen unbestimmbar großen Kreis von Endkunden, sondern nur an einen eng begrenzten
Kreis möglicher Reseller. Aus der Entstehungsgeschichte des § 25 Abs. 1 TKG ergebe sich, dass von dem
Erfordernis einer ex-ante-Genehmigung nur der zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes vorgefundene ehemalige
Monopolbereich des Sprachtelefondienstes und der Übertragungswege erfasst werden sollte. Zu dieser Zeit
hätten Resale-Angebote aber noch nicht existiert, weshalb sie auch nicht von dem seinerzeit vorgefundenen
Begriff des Sprachtelefondienstes erfasst würden. Sie habe auch auf dem in Betracht zu nehmenden Markt für
Resale-Leistungen im Fernverbindungsbereich keine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
GWB. Sie sei auf diesem Markt bislang noch gar nicht tätig und die Frage der Marktbeherrschung stelle sich erst
nach ihrem Markteintritt und könne nicht im Wege einer Prognose vorab entschieden werden. Ihre
marktbeherrschende Stellung könne nicht aus ihrer gegenwärtigen Stellung im Markt für Verbindungsleistungen
an Endkunden geschlossen werden. Diese Stellung werde auf den Resale-Markt nicht durchschlagen. Sie strebe
auf den Resale-Märkten keinen hohen Marktanteil an, weil die Reseller mit ihr im Wettbewerb stünden und ihren
eigenen Vertrieb von Sprachtelefondienstleistungen an Endkunden schwächten. Auch sei der Vorleistungsmarkt
wesentlich stärker vom Wettbewerb geprägt als der Endkundenmarkt, was einen unmittelbaren Vergleich beider
Märkte verbiete. Schließlich seien der erhebliche und zunehmende Wettbewerbsdruck auf sie und das Absinken
ihrer Marktanteile in der Vergangenheit im Endkundenmarkt zu berücksichtigen. Die Regulierungsbehörde hätte
deshalb eine genaue Marktanalyse für Resale-Angebote durchführen müssen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beschluss der Beklagten vom 23. November
1999 aufzuheben.

11

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Klageabweisung
beantragt.

12

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe
verwiesen wird, abgewiesen.

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Nach Zulassung der Berufung hiergegen trägt die Klägerin - fristwahrend -wiederholend und vertiefend vor:
Fälschlich habe das Verwaltungsgericht den Sprachtelefondienst rein technisch betrachtet und es als
unbeachtlich angesehen, ob die technische Leistung unmittelbar dem Reseller als Vertragspartner oder einer
Vielzahl von Endkunden erbracht werde, und die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Reseller und ihr als
Netzbetreiberin im Rahmen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG unberücksichtigt gelassen. Beim
Resale sei aber zwischen den technischen und rechtlichen Leistungen zu unterscheiden. Tatsächlich liege die
Leistung des Resellers in einem mit Anreicherungen wie Auskünften, customer care oder Rechnungsleistungen
versehenen Vertrieb einer Telekommunikationsdienstleistung, die er rechtlich dem Endkunden im eigenen
Namen und für eigene Rechnung anbiete. Die rechtliche Leistung des Netzbetreibers beschränke sich in der
Einräumung des Rechts an den Reseller, diese Telekommunikationsdienstleistung im eigenen Namen und für
eigene Rechnung den Endkunden anzubieten und damit selbst Sprachtelefondienst zu erbringen, und in der
Lieferung fakturierungsnotwendiger Kommunikationsdaten. Ihre Leistung als Netzbetreiberin an den Reseller
erfülle die Voraussetzungen des § 3 Nr. 15 TKG nicht. Auch bei rein technischer Sicht erbringe sie
Sprachtransport und -vermittlung nicht gegenüber dem Reseller, sondern dem Endkunden. Nicht etwa werde der
technische Vorgang zunächst dem Zwischenhändler und von ihm an den Endkunden verkauft, weil der
Zwischenhändler mit der Ware nicht gegenständlich in Berührung komme und auch keine Verkürzung des
Lieferweges ein und desselben Vertragsgegenstandes vorliege, sondern die Vertragsgegenstände beider
Rechtsbeziehungen andere seien und Sprachtransport und -vermittlung ausschließlich zum Endkunden erfolgen
könne. Sprachtelefondienst erbringe nur der Reseller dem Endkunden, wobei der Netzbetreiber als
Erfüllungsgehilfe für den vom Reseller geschuldeten technischen Vorgang fungiere. Dies schließe bereits einen
Sprachtelefondienst auch des Netzbetreibers an den Reseller aus. Das folge auch aus dem Bedeutungsgehalt des
§ 25 Abs. 1 TKG, der die zivilrechtliche Gegenleistung nach dem jeweiligen Vertrag, wenn sie als
Sprachtelefondienst einzustufen sei, der Genehmigungspflicht unterwerfe. Insoweit sei entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts die rechtliche Beziehung, also die Vertragsausgestaltung zwischen ihr und dem Reseller
sehr wohl von Bedeutung. Im Verhältnis zwischen ihr und dem Reseller fehle es an dem für Sprachtelefondienst
notwendigen Merkmal der "Bereitstellung ... für die Öffentlichkeit", das von seinem Wortsinn eine Zielrichtung
der technischen Leistung anzeige und zwar zum teilnehmeroffenen Endkundenkreis. Ihre vertragliche Leistung
an den Reseller richte sich jedoch nicht an diesen offenen Kreis, sondern an den individuellen Vertragspartner
als Groß- bzw. Zwischenhändler. Die Umschreibung ihrer Leistung im Vertragsentwurf als Sprachtelefondienst
ändere an der richtigen rechtlichen Qualifizierung nichts; sie entspringe einem nur undifferenzierten
Sprachgebrauch für die Herstellung von Sprachtransport und -vermittlung. § 25 Abs. 1 TKG sei schließlich unter
Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte anzuwenden. Nach den Gesetzesmaterialien hätten
Telekommunikationsdienstleistungen einer Entgeltgenehmigung unterworfen werden sollen, für die sie bereits
bei der Marktliberalisierung eine Monopolstellung eingenommen habe und über deren Gewinne sie Wettbewerb
in anderen Produktbereichen durch Preisunterbietung hätte beeinträchtigen können; alle übrigen
Telekommunikationsdienstleistungen hätten erst nach ihrer Markteinführung einer Entgeltkontrolle unterzogen
werden sollen. Sprachtelefondienst in Form des Resale habe es bei der Marktöffnung jedoch nicht gegeben; erst
recht habe sie diesbezüglich keine Monopolstellung eingenommen.

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Sie sei nicht marktbeherrschend auf dem vom Verwaltungsgericht richtig erkannten maßgeblichen Markt für
Resale-Leistungen. Ein Rückschluss von ihrer Position im Endkundenmarkt auf den Resale-Markt verbiete sich,
weil hier der Reseller als Kunde im sachlichen Unterschied zum Endkundenmarkt eine pauschale Lieferung mit
der Erlaubnis zum Abschluss von Einzelverträgen mit Endkunden bei Anreicherung mit eigenen
Zusatzleistungen beziehe. Dieser spezifische neue Vertriebsmarkt habe mit dem Markt für
Sprachtelefondienstleistungen für Orts- und Fernverbindungen funktionell nichts gemein. Es könne eine
marktbeherrschende Stellung, hier im Fernverbindungsbereich, auch nicht im Wege einer Prognose ermittelt
werden. Die Frage der Marktbeherrschung stelle sich erst ab Markteintritt. Sie (die Klägerin) sei aber in einem
solchen Markt bisher nicht tätig. Der auf eine wirksame Preiskontrolle bereits bei ihrem Marktzutritt zielende
Ansatz des Verwaltungsgerichts sei systematisch und sachlich falsch. Wie bei § 19 GWB komme es auf eine
tatsächliche, gegenwärtige marktbeherrschende Stellung an; sie sei Voraussetzung für deren Missbrauch sowie
dessen Kontrolle. Ziel des Telekommunikationsgesetzes sei die Verhinderung des Missbrauchs einer
bestehenden marktbeherrschenden Stellung, nicht aber im Vorgriff der Erlangung von Marktanteilen. Mangels
ihrer Präsenz im Resale-Markt sei auch die Beweislastregel des § 19 Abs. 3 GWB nicht anwendbar. Einem
Durchschlagen ihrer Position im Endkundenmarkt auf den Resale-Markt stehe bereits entgegen, dass mit dem
Resaling ihre Stellung beim Vertrieb von Sprachtelefondienstleistungen in gleichem Maße geschwächt werde,
der Vorleistungsmarkt wesentlich stärker vom Wettbewerb geprägt sei als der Endkundenmarkt und sie in
diesem im Jahre 2000 erhebliche Verluste an Verbindungsminuten erlitten habe. Warum sich beim Resaling bei
47 konkurrierenden Unternehmen, die die Vorleistungen von mehreren anderen Verbindungsnetzbetreibern
erhielten, eine andere Entwicklung eintreten solle, sei nicht ersichtlich. Die ihr mögliche "Vollsortimenter-
Leistung" aus einer Hand vermittle keinen Wettbewerbsvorteil. Hierzu seien auch ihre Wettbewerber in der
Lage; über Zusammenschaltungsverträge könnten sie auf alle Dienste und Netze zugreifen und im Regelfall ein
komplettes Leistungsangebot bieten. Sie habe auch keinen Wettbewerbsvorteil durch ein flächendeckendes Netz.
Ihre Wettbewerber mieteten gerade im Fernbereich die Netze anderer Betreiber, erzielten günstige
Interconnectiontarife und betrieben zum Teil auch eigene Netze. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, sie
werde einen Marktanteilsverlust im Endkundenbereich durch einen wesentlichen Anteil im Resale-Markt
auszugleichen versuchen, sei widersprüchlich und falsch. Wenn Verluste hier zu einem Gewinn dort mit
Marktbeherrschung führten, könne nicht von einem Durchschlagen einer Marktbeherrscherstellung hier auf eine
eben solche dort im Sinne einer Anteileverschiebung gesprochen werden. Ihr mangelndes Interesse an
umfangreicher Tätigkeit im Resale-Markt, eben weil ein umfangreiches Resaling sie im Endkundenmarkt
schwäche, sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts von entscheidender Bedeutung. Entwickle sie keine
entsprechende Geschäftsstrategie, werde sie auch keinen wesentlichen Marktanteil und erst recht keine
Marktbeherrscherposition im Resale erlangen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Endkunden des
Resellers hätten eine Voreinstellung auf dem jeweiligen Netzbetreiber zu akzeptieren, sei falsch und stelle für sie
keinen Marktvorteil dar. Es sei ihr durch vollziehbare Entscheidung der Regulierungsbehörde untersagt, Resale-
Angebote den Interessen von call-by-call- oder Preselection-Anbietern widersprechend und damit auch mit der
Verpflichtung zur Preselection auf sie zu gestalten. Diese materiell-rechtlich bereits im maßgeblichen
Prüfungszeitpunkt bestehende Verpflichtung sei in die Prognose ihrer künftigen Stellung im Resale-Markt
einzustellen gewesen.

15

Die Klägerin beantragt,

16

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
ihrem Klageantrag zu erkennen.

17

Die Beklagte hat im Zulassungsverfahren das angefochtene Urteil verteidigt, im Berufungsverfahren aber
keine Stellung genommen.

18

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

19

II.

20

Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für
unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser
Verfahrensweise gehört worden.

21

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

22

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der RegTP vom 23. November
1999 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

23

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ist nach der Rechtsprechung des Senats,

24

vgl. Beschlüsse vom 27. November 2001 - 13 A
2940/00 - und vom 20. November 2003 - 13 A
2869/01 -,

25

ermächtigt, durch feststellenden Bescheid über die Entgeltgenehmigungspflicht
einer Telekommunikationsdienstleistung der Klägerin zu entscheiden.

26

Die von ihr getroffene Feststellung der Genehmigungspflicht für das Angebot von
Fernverbindungen im Sprachtelefondienst für Reseller ist rechtmäßig, weil die
Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG vorliegen.

27

Bei der für entgeltregulierungspflichtig erklärten Leistung, nämlich der zum Zwecke des Wiederverkaufs
angebotenen Lieferung von Sprachtelefondienstverbindungen zu Anschlüssen der Klägerin und anderer Anbieter
im ortsüberschreitenden Inland sowie zu sonstigen Anschlüssen, handelt es sich um Sprachtelefondienst. Nach §
3 Nr. 15 TKG ist Sprachtelefondienst die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten
Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen,
vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät
zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann. Der Senat versteht diese Regelung
als Beschreibung eines rein technischen Vorgangs und rein technischer Eigenschaften. Ein solcher technischer
Vorgang, soweit er die beschriebenen Eigenschaften erfüllt, ist unabhängig davon, auf welcher rechtlichen
Grundlage und zu welchem Zweck der erfolgt. Das rein technische Verständnis folgt aus den Erwägungen der §
3 TKG zugrundeliegenden Richtlinie der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt
für Telekommunikationsdienste (90/388/EWG), ABl. Nr. L 192/10, nach deren Erwägung (32) u.a. für einen
gemeinschaftsweiten Telekommunikationsdienstleistungsmarkt die technischen Voraussetzungen durch
Richtlinien festzulegen sind; diese Festlegung für den Sprachtelefondienst ist in Art. 1 Abs. 1 der v.g. Richtlinie
nahezu wortgleich mit § 3 Nr. 15 TKG erfolgt. Zudem ist Sprachtelefondienst eine
Telekommunikationsdienstleistung und wird das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen in der
Literatur

28

vgl. Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, C § 3 Rdn. 31,

29

als "technische" Dienstleistung bezeichnet.

30

Die Klägerin bietet an, Sprachtransport und -vermittlung von und zu Netzabschlusspunkten des öffentlichen
vermittelnden Netzes von und zu den Endkunden zu erbringen. Dass letztere Öffentlichkeit darstellen und für sie
Sprachtransport und -vermittlung bereit gestellt werden soll sowie ihnen als Benutzern mit einem Gerät ihrer
Wahl Kommunikationsmöglichkeiten gegeben sein sollen, wird auch von der Klägerin nicht angezweifelt. Die
Bereitstellung von Transport und Vermittlung von Sprache ist gewerblich. Diese Motivation der Leistung ist
bereits dann erfüllt, wenn sie zum Zweck der Gewinnerzielung erfolgt, gleichgültig worin der Gewinn konkret
liegt oder ob er tatsächlich eintritt oder durch wen - den Endkunden oder einen Dritten - er aufgebracht wird.

31

Der Umstand, dass auch der Reseller im Rahmen der von ihm dem Endkunden vertraglich geschuldeten
Telekommunikationsdienstleistung Sprachtelefondienst erbringt, indem er den von der Klägerin erbrachten
technischen Vorgang an den Endkunden im eigenen Namen vermarktet, steht der Wertung des von der Klägerin
erbrachten Vorgangs als Sprachtelefondienst nicht entgegen. Denn der Reseller erbringt gegenüber dem
Endkunden schon deshalb eine andere Leistung als die Klägerin an den Endkunden, weil er beim Wiederverkauf
den bloßen Sprachtransport und die bloße Sprachvermittlung mit anderen Produkten anreichert oder verarbeitet
und so ein anderes neues Produkt schafft. Auch der Umstand, dass die Klägerin lediglich zum Reseller in
vertraglichen Beziehungen steht und diese den Rechtsgrund für die Bereitstellung von Transport und
Vermittlung von Sprache an den Endkunden bilden, steht der Qualifizierung dieses technischen Vorgangs als
Sprachtelefondienst nicht entgegen. Zwar bildet das im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages erhobene Entgelt
regelmäßig die vereinbarte Gegenleistung ab und ist deshalb die Entgeltgenehmigungspflicht mit Blick auf die
abgebildete Leistung zu beantworten. Hier ist nach dem vorgelegten Vertrag die Klägerin dem Reseller
gegenüber verpflichtet, u.a. den technischen Vorgang des Sprachtelefondienstes in der Relation zwischen
Klägerin und Endkunde zu erbringen. Als ein rein technischer Vorgang bleibt aber dieser Transport und diese
Vermittlung von Sprache zum Endkunden tatsächlich und nach der rechtlichen Qualifikation unverändert. Als
rein technischer Vorgang ist es gleichgültig, an wen der Transport und die Vermittlung von Sprache adressiert
ist, wenn der Adressat nur nicht zu einem geschlossenen Benutzerkreis gehört und freie Gerätewahl besteht. Um
die einem Reseller gegenüber bestehende schuldrechtliche Verpflichtung zur Erbringung von
Sprachtelefondienst zu erfüllen, muss daher nicht der Reseller selbst Adressat des Sprachtelefondienstes sein.
Zivilrechtlich handelt es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Reseller um ein
Austauschverhältnis mit Zügen eines Kauf-, Dienstleistungs- und Werkvertrags sowie einer Abrede der unechten
Drittbegünstigung und Erfüllungsübernahme. Das ergibt eine Auslegung des Vertrags, insbesondere des
Umstandes, dass der Reseller gegenüber dem Endkunden (Dritten) selbst als Vermarkter auftreten will und der
Endkunde nur ihm gegenüber Rechte geltend machen können und mit Blick auf die Klägerin nur faktisch in den
Genuss des von ihr erbrachten Sprachtransports und der Sprachvermittlung kommen soll. Auch wenn die aus
einem solchen Vertrag zu erbringende Leistung tatsächlich einem Dritten zufließt, wird damit die
Leistungsverpflichtung des Netzbetreibers gegenüber dem Reseller als Vertragspartner erfüllt mit der
Konsequenz, dass der Netzbetreiber dem Reseller gegenüber - in welcher Richtung auch immer ausgebrachten -
Sprachtelefondienst geleistet hat.

32

Der Qualifizierung des technischen Vorgangs des Transports und der Vermittlung von Sprache an einen
Dritten in Erfüllung der Leistungspflicht gegenüber einem Wiederverkäufer als Sprachtelefondienst steht nicht
entgegen, dass es diese Form der Erbringung von Sprachtelefondienst zur Zeit des Inkrafttretens des
Telekommunikationsgesetzes auf dem von der Klägerin beherrschten Telekommunikationsmarkt noch nicht gab.
Aus diesem Umstand kann nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe diese Form des
Sprachtelefondienstes nicht mit dem Begriff "Sprachtelefondienst" des § 25 Abs. 1 TKG erfassen wollen. Dass
ein als technischer Vorgang dem Endkunden vom Netzbetreiber erbrachter und vom Wiederverkäufer
vermarkteter Sprachtelefondienst der Vorstellung des Normgebers bereits seinerzeit jedenfalls als eine künftige
Darbietungsform entsprach, wird dadurch belegt, dass er die Grundlage hierfür mit der Ermächtigung zum Erlass
der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung gelegt hat und diese Verordnung in § 4 Abs. 1 Satz 1 die
Verpflichtung des Netzbetreibers zur Ausgestaltung seiner Leistungen, mithin auch von
Sprachtelefondienstleistungen, in einer deren Wiederverkauf durch andere Diensteanbieter ermöglichenden
Weise ausspricht.

33

Die Klägerin verfügt auf dem Markt, dem die zu betrachtende Leistung zuzuordnen ist, über eine
marktbeherrschende Stellung.

34

Sachlich relevanter Markt ist nach der auch im Telekommunikationsrecht anerkannten
Bedarfsmarktbetrachtung derjenige der Sprachtelefondienstleistungen für Resaleprodukte (vorliegend) im
Fernbereich. Dieser Markt ist zum einen vom Endkundenmarkt der entsprechenden
Sprachtelefondienstleistungen durch von der Rechtsprechung anerkannte abgrenzungsgeeignete Merkmale und
Erscheinungen deutlich abgesetzt. Die Angebote der entsprechenden Endkundenprodukte und der zugehörigen
Vorleistungsprodukte erfolgen nach unterschiedlichen Marktstrategien und zu unterschiedlichen Preisen. Der
Kreis der Nutzer bzw. Abnehmer dieser Leistungen ist jeweils ein anderer und das Nachfrageverhalten der
Nutzer ist in mehrfacher Hinsicht unterschiedlich. Schließlich ist das dem Endkunden angebotene Produkt schon
allein hinsichtlich des Vertragspartners und seiner Annexleistungen ein anderes als das Rohprodukt des
Vorleistungsmarkts. Zum anderen benötigt der Reseller für die Erbringung eigener, neu gestalteter und unter
eigenem Namen angebotener Sprachtelefondienstleistungen für den Endkunden nur ein Großhandels- oder
Rohprodukt des Vorleistungsmarkts, das er nicht etwa gegen ein von einem anderen Diensteanbieter erbrachtes
Endkundenprodukt des Sprachtelefondienstes austauschen könnte. Räumlich relevanter Markt ist die
Bundesrepublik Deutschland. Die von der Klägerin beabsichtigten Angebote von Sprachtelefondienst im
Ortsbereich und im überörtlichen Bereich für den Wiederverkauf sollen bundesweit gelten. Das gebietet die
Betrachtung ihrer Marktposition bezogen auf das gesamte Deutschland.

35

Es kommt nicht darauf an, ob in dem für die Prüfung maßgeblichen Zeitpunkt der angefochtenen
Entscheidung die Klägerin in einem Vorleistungsmarkt für Sprachtelefondienst für Reseller - jeweils im
Ortsbereich und im Fernbereich - bereits präsent und ein solcher überhaupt existent war. Ausreichend ist, dass
mit dem beabsichtigten Angebot auf eine entsprechende Nachfrage ein solcher Markt ins Leben gerufen wird
und die Klägerin sich in ihm betätigt . Das folgt aus Sinn und Zweck der Entgeltregulierung, die die Herstellung
von Wettbewerb auf dem jeweiligen Markt durch maßstabsgerechte Entgelte des früheren Monopolisten
bezweckt. Dieses Gesetzesanliegen gilt auch im Fall eines sich künftig erst konstituierenden Marktes, und zwar
von seinem Anbeginn. Deshalb ist ein Entgelt für Sprachtelefondienstleistungen für den Wiederverkauf bereits
dann genehmigungspflichtig, wenn mit hinreichender Sicherheit prognostizierbar die Position des anbietenden
Netzbetreibers im künftigen entsprechenden Vorleistungsmarkt (hier für Resale-Sprachtelefondienst im
Fernbereich) marktbeherrschend sein wird. Es ist kein Grund erkennbar, der es rechtfertigen könnte, das
Aufleben eines solchen Marktes und die Einnahme einer Marktbeherrscherposition eines gleichzeitig in den
Markt eintretenden Unternehmens abzuwarten und sodann im ex-post Regulierungsverfahren auf
maßstabsgerechte Entgelte hinzuwirken.

36

Vorliegend war im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung hinreichend sicher
prognostizierbar, dass sich, wie vom TKV-Normgeber gewollt, ein Markt für
Sprachtelefondienst für Wiederverkäufer (hier im Fernbereich) herausbilden und die
Klägerin in diesem Markt eine beherrschende Stellung nach § 19 GWB einnehmen
wird. Es lagen an die Klägerin gerichtete Nachfragen der Wettbewerber nach
Vorleistungsprodukten für Resale-Sprachtelefondienstleistungen vor dem
Hintergrund des § 4 TKV seit der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes
vor. Ferner war auch nach Überzeugung des Senats mit hinreichender Sicherheit zu
erkennen, dass die Klägerin das Wettbewerbsgeschehen des hier zu betrachtenden
Markts schon deshalb dominieren würde, weil sie als nahezu alleiniger Lieferant der
Vorleistungsprodukte auftreten und keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt
sein würde (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB). Die Klägerin ist Eigentümerin und
Betreiberin eines bundesweit flächendeckenden Verbindungsnetzes für
Sprachtelefondienst im Fernbereich. Zurzeit des angefochtenen Bescheids nahm sie
deutlich über 60 % der Marktanteile dieses Marktes in Verbindungsminuten ein;
gegenwärtig hat sie immerhin noch einen Anteil von etwa 50 %. Die restlichen
Marktanteile verteilten sich seinerzeit auf wenige und verteilen sich zurzeit auf über
40 Wettbewerber, die teilweise mit eigener Infrastruktur, teilweise aber auch mit
angemieteten Leitungen der Klägerin operieren. Als wesentlicher Lieferant von
Sprachtelefondienstleistungen für Reseller im Fernbereich wird gleichwohl nahezu
ausschließlich die Klägerin in Betracht kommen. Sie verfügt nicht nur über ein
flächendeckendes Verbindungsnetz und ein Vollsortiment im Sprachtelefondienst,
was jedenfalls bei dem größten Teil der übrigen Wettbewerber nicht der Fall ist, so
dass der Reseller seinen Endkunden dasselbe uneingeschränkte Sortiment an
Sprachtelefondienstleistungen wie das der Klägerin anbieten kann, wenn er diese bei
entsprechender Preselection von der Klägerin bezieht. Der Reseller wird auch aller
Voraussicht nach keinen oder jedenfalls nur in geringem Umfang Resale-
Sprachtelefondienst von anderen Verbindungsnetzbetreibern beziehen, weil diese
Netzbetreiber zum großen Teil selbst als Diensteanbieter Endkunden mit
Sprachtelefondienst beliefern und ihre Konkurrenz nicht mit dem notwendigen
Vorprodukt versorgen wollen sowie mangels marktbeherrschender Stellung auch
keiner Kontrahierungspflicht mit dem Reseller unterliegen. Die Sprachtelefondienst
im Fernbereich für Endkunden anbietenden alternativen Verbindungsnetzbetreiber
werden sich daher aller Voraussicht nach im hier zu betrachtenden
Vorleistungsmarkt nicht betätigen. Die restlichen ausschließlichen
Verbindungsnetzbetreiber bedienen zum großen Teil spezielle lukrative Relationen
und kommen für einen bundesweit angebotenen Resale-Sprachtelefondienst
allenfalls in Ausnahmesituationen als Lieferanten entsprechender
Vorleistungsprodukte in Betracht. Sie sind daher als Wettbewerber der Klägerin im zu
betrachtenden Vorleistungsmarkt von nicht nennenswerter Bedeutung; von ihnen
wird ein wesentlicher Wettbewerb im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht
ausgehen.

37

Soweit die Klägerin vorträgt, sie beabsichtige im hier zu betrachtenden Vorleistungsmarkt keine starke
Wettbewerbstätigkeit zu entwickeln, ändert das an der für ihre Marktstellung entscheidenden Anbieterstruktur
des relevanten Markts nichts. Dasselbe gilt für ihre bisherigen Verluste im Endkundenmarkt des Sprachtelefon-
dienstes im Fernbereich. Wenn sie schon durch Reseller im Endkundenmarkt gewisse Verluste wird hinnehmen
müssen, wird sie als ein am bestmöglichen Gewinn ausgerichtetes Unternehmen jedenfalls versuchen, eventuelle
Wettbewerber im Vorleistungsmarkt, hier alternative Verbindungsnetzbetreiber im Fernbereich, als
Konkurrenten auszuschalten. Dazu wird sie ihre deutlich stärkere Finanzkraft, ihr Vollsortiment aus einer Hand,
ihre Beschaffungsvorteile, ihren Know-how-Vorsprung und weiteres mehr mit guter Erfolgsaussicht einsetzen
können. Auf diese Weise wird die Klägerin bei einer Gesamtschau im Vorleistungsmarkt des Resale-
Sprachtelefondienstes im Fernbereich zudem eine ihre Wettbewerber in diesem Markt überragende
Marktstellung (§ 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GWB) einnehmen, so dass es auf die Vermutungsregel des § 19 Abs. 3
GWB nicht ankommt. Ebenfalls kommt es nicht auf die Frage an, ob von einem Durchschlagen der Position der
Klägerin auf dem Endkundenmarkt hin zum Vorleistungsmarkt ausgegangen werden kann.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Vollstreckbarkeitsregelung aus § 167 Abs. 1
VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO und die Nichtzulassung der Revision aus dem Fehlen der Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO.

39

III.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG.

40