Landessozialgericht für das Saarland (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-12, Aktenzeichen L 2 KR 18/06

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 24.4.2006 wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 24.4.2006 abgeändert; die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin gegen die Beklagte, bei der sie in der Krankenversicherung der Rentner versichert ist, Anspruch auf eine Kostenerstattung für „Orthomol vision diabet“ sowie auf eine höhere Kostenerstattung für Arzneimittel hat.

Die Klägerin machte zum 1.1.2004 von ihrem Wahlrecht nach § 13 Abs. 2 SGB V Gebrauch und wählte statt der Sach- oder Dienstleistungen die Kostenerstattung. Sie unterzeichnete - wie ihr Ehemann, der die Klägerin vertritt, für sein eigenes Versicherungsverhältnis - unter dem 15.1.2004 eine Erklärung, dass sie vor der Wahl der Kostenerstattung über die Besonderheiten des Abrechnungsverfahrens beraten worden sei und die Erläuterungen verstanden habe. Außerdem erhielten die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagten ein Merkblatt zur Kostenerstattung, in dem sie unter anderem darüber informiert wurden, dass man eine Erstattung in Höhe der Vergütung erhält, die die Beklagte bei Erbringung als Sachleistung auf der Grundlage der Ersatzkassen-Gebührenordnung oder sonstiger Vergütungsvereinbarungen zu tragen hätte. Weiter ist in dem Merkblatt unter anderem aufgeführt, dass auch gesetzlich vorgesehene Rabattierungen, wie zum Beispiel Apothekenrabatt und Rabatte der pharmazeutischen Unternehmen für Arzneimittel bei der Erstattung berücksichtigt und entsprechend in Abzug gebracht würden. Der genaue Zeitpunkt der Übermittlung des Merkblatts ließ sich nicht klären.

In Umsetzung ihres Wahlrechts reichte die Klägerin bei der Beklagten Anfang des Jahres 2004 erstmals verschiedene Rechnungen vom Januar 2004 in Höhe von insgesamt 770,24 EUR zur Erstattung ein. Mit einer Mitteilung vom 23.2.2004 gab die Beklagte bekannt, man habe von den Rechnungen einen Kassenanteil von 318,72 EUR überwiesen. Der Erstattungsbetrag belaufe sich auf 344,56 EUR; hiervon müsse eine Verwaltungsgebühr von 7,5% in Höhe von 25,84 EUR abgezogen werden. Einen Betrag in Höhe von 126,69 EUR für das Mittel Orthomol vision diabet (drei Packungen im Preis von 42,23 EUR je 30 Stück) aufgrund einer Verordnung von Dr. A. vom 15.1.2004 erstattete sie nicht.

Mit Schreiben vom 5.3.2004 erläuterte die Beklagte ihre Kostenerstattung und führte aus, die Erstattung der Arzneimittel werde um den Apothekenrabatt von 2 EUR oder 5% des Apothekenverkaufspreises (AVP) und gegebenenfalls den Herstellerrabatt von 11,2% des AVP vermindert und zudem würden die Zuzahlung und eine pauschale Kürzung von 5% des AVP abgezogen. Anschließend werde der Betrag noch um den Abschlag für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen in Höhe von 7,5% des Erstattungsbetrags, mindestens 3 EUR, höchstens 41 EUR gemindert.

In Vollmacht der Klägerin erhob ihr Ehemann mit Schreiben vom 8.3.2004 Widerspruch gegen die Kostenerstattung. Die Klägerin leide unter einer Makula-Degeneration und es bestehe die Gefahr der Erblindung, wenn sie das Mittel Orthomol nicht erhalte. Sie verstehe die Kürzung um den Apothekenrabatt und den Herstellerrabatt nicht. Sie beziehe sich auf das Merkblatt; von der erheblichen Höhe der Abzüge sei dort keine Rede. Apothekenrabatt und Rabatt der pharmazeutischen Industrie müssten ihr ebenfalls gewährt werden.

Nachdem der medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) am 12.5.2004 eine Stellungnahme dahingehend abgegeben hatte, Orthomol Vision diabet sei ein diätetisches Lebensmittel, vergleichbar mit Vitaminpräparaten, und stehe nicht in der Liste des Gemeinsamen Bundesausschusses für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die Therapiestandard bei schwerwiegenden Erkrankungen seien, teilte die Beklagte dem Ehemann der Klägerin am 1.6.2004 mit, Rechtsgrundlagen für die eingeschränkte Kostenerstattung seien § 13 Abs. 2 Sätze 7 und 8 SGB V sowie § 23 Abs. 2 Satz 6 ihrer Satzung. Grundlage für die Rabatte seien §§ 130, 130a SGB V. Diese Rabatte seien nur dann einzuräumen, wenn eine direkte Abgabe zulasten der Krankenkasse erfolge, also bei der direkten Abrechnung zwischen Apotheken und Krankenkassen. Im Fall der Kostenerstattung trete aber der Versicherte wie ein Privatpatient auf und in diesem Fall bestehe keine Rechtsbeziehung zwischen Apotheken und Krankenkassen. Daher seien diese Rabatte in Abzug zu bringen. Die pauschale Kürzung von 5% beziehe sich beispielsweise auf fehlende Prüfungsmöglichkeiten bezüglich Verordnungseinschränkungen sowie Aut-Idem-Arzneimitteln. Ebenfalls seien Abschläge für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen vorgesehen. Er sei im Merkblatt auf die finanziellen Nachteile hingewiesen worden.

Der Ehemann der Klägerin mahnte in der Folge eine erhöhte Transparenz im Abrechnungsnachweis an und vertrat die Ansicht, man erwirke Rabatte und füge den Selbstzahlern dadurch Schäden zu, dass man diese nicht weitergebe. Die Beklagte müsse für alle Versicherten Rabattansprüche in vollem Umfang einbeziehen.

Durch Widerspruchsbescheid vom 27.7.2004 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der bereits vorgebrachten Argumente zurück.

Im Klageverfahren hat die Klägerin die Argumente des Verwaltungsverfahrens aufgegriffen. Eine Rechtsgrundlage für den in der Satzung der Beklagten geregelten Abzug weiterer 5% auf Arzneimittel sei nicht vorhanden. Sie mahne eine Offenlegung der Berechnungsmethoden an.

Im Verlauf des Klageverfahrens hat die Beklagte angegeben, mittlerweile bestehe die Möglichkeit, den tatsächlichen Herstellerabgabepreis zu ermitteln und diesen Herstellerrabatt für jedes Medikament korrekt zu berechnen. Eine Überprüfung der Erstattungen der Klägerin des Jahres 2004 mithilfe dieser neuen technischen Möglichkeiten habe ergeben, dass die Klägerin meistens Arzneimittel mit einem geringeren als dem angenommenen mittleren Preis in Anspruch genommen habe und daher habe sich im Ergebnis eine höhere Erstattung ergeben. Man biete an, sämtliche bisher ermittelten Erstattungsbeträge nachzuberechnen und eventuelle Nachzahlungen zu leisten. Künftig werde nach diesen tatsächlichen Werten gerechnet.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht für das Saarland (SG) am 24.4.2006 erkannte die Beklagte an, eine neue Berechnung ohne den Abschlag von 5% für den Verwaltungsaufwand vorzunehmen und nur den für Sachleistungen geltenden Herstellerrabatt nach § 130 a SGB V zu berücksichtigen, der tatsächlich geleistet werde. Die Klägerin nahm dies als Teilanerkenntnis an. Im Sitzungsprotokoll vom 24.4.2006 ist unter Nr. 1 folgender Antrag der Klägerin formuliert: "unter Abänderung des angefochtenen Bescheides vom 20.2.2004 beziehungsweise 23.2.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.7.2004 wird die Beklagte verurteilt, eine Kostenerstattung ohne Berücksichtigung der Apothekenrabatte und der Rabatte der pharmazeutischen Unternehmen für Arzneimittel vorzunehmen und zukünftig bei der Kostenerstattung nicht mehr in Abzug zu bringen, sowie die Ermittlung des Erstattungsbetrages für ärztliche Leistungen offen zu legen ".

Durch Urteil vom 24.4.2006 hat das SG die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide verurteilt, die der Klägerin in der Vergangenheit gewählte Kostenerstattung neu zu berechnen ohne die Abschläge für die Apothekenrabatte und Rabatte der Pharmaindustrie für Arzneimittel zu berücksichtigen und dies auch bei zukünftigen Erstattungsbeträgen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts unberücksichtigt zu lassen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Im Tatbestand des Urteils ist folgender Antrag der Klägerin aufgeführt: "unter Abänderung des angefochtenen Bescheides vom 20.2.2004 beziehungsweise 23.2.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.7.2004 die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Kosten für das ihr ärztlich verordnete Präparat "Orthomol Vision" rückwirkend zu erstatten, eine Kostenerstattung ohne Berücksichtigung der Apothekenrabatte und der Rabatte der pharmazeutischen Unternehmen für Arzneimittel vorzunehmen und zukünftig bei der Kostenerstattung nicht mehr in Abzug zu bringen, sowie die Ermittlung des Erstattungsbetrages für ärztliche Leistungen offen zu legen". Im Wesentlichen hat das SG ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf ordnungsgemäße Kostenerstattung mit Ausnahme der Kosten für das Präparat Orthomol. Die Beklagte müsse bei den Abzügen 11,2% für den Herstellerrabatt und den Apothekenrabatt unberücksichtigt lassen. Die Satzung der Beklagten enthalte zwar eine Regelung für die Kostenerstattung, darin sei aber nichts über die Abschläge für den Hersteller- und Apothekenrabatt zu finden. Richtig sei zwar, dass die Krankenkassen bei Erbringung der Sachleistung diese Rabatte nicht zu tragen hätten. Dies dürfe aber nicht dazu führen, dass im Falle der Kostenerstattung diese Rabatte nicht von den Apotheken bzw. pharmazeutischen Unternehmen, sondern von den Versicherten zu tragen seien. Dies bedeute zum einen eine erhebliche Schlechterstellung desjenigen, der die Kostenerstattung gewählt habe. Dies könne nur dann zulässig sein, wenn die Kostenerstattung andererseits dem Versicherten Vorteile bringe. Dies sei nicht erkennbar. Zum anderen sei eine Schlechterstellung auch dann gerechtfertigt, wenn lediglich die Kosten für die zusätzliche Verwaltung an den Versicherten weitergegeben würden. Dies sei in der Satzung als Abschlag für Verwaltungskosten normiert. Eine weitere Schlechterstellung in Bezug auf die Rabatte finde keine Grundlage in den gesetzlichen Regelungen. Die bislang ergangene Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) betreffe die Rechtslage vor dem 1.1.2004; damals habe sich das Wahlrecht aber lediglich auf freiwillig Versicherte bezogen. Nachdem nunmehr alle gesetzlich Versicherten dieses Wahlrecht hätten, sei der Sachverhalt anders zu beurteilen. Diejenigen gesetzlich Versicherten, die vom Wahlrecht Gebrauch machten, dürften nicht dadurch sanktioniert werden, dass sie nunmehr mit Abzügen belastet würden, für die ansonsten die Apotheken und pharmazeutischen Unternehmen einzustehen hätten. Zu berücksichtigen sei auch, dass solche Abzüge zum Zeitpunkt der Entscheidung für eine Kostenerstattung nicht erkennbar gewesen seien. In der Satzung sei hierüber nichts zu finden. Damit werde die Wahl für eine Kostenerstattung zu einem nicht kalkulierbaren Risiko, wenn man die Rabatte nicht auch an die Versicherten weitergebe, die Kostenerstattung gewählt hätten. Auch die gesetzliche Regelung des § 13 Abs. 2 Satz 7 SGB V, die Höhe der Vergütung sei auf die Höhe der von der Krankenkasse zu erbringenden Sachleistung beschränkt, rechtfertige diesen Abzug nicht. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Krankenkassen nicht auch bei der Kostenerstattung gegenüber den Apotheken die Rabatte geltend machen könnten. Die Beklagte sei daher verpflichtet, die Berechnung der Kostenerstattung für die von der Klägerin in der Vergangenheit vorgelegten Rechnungen neu vorzunehmen und dabei die Abzüge für den Apotheken- und Herstellerrabatt unberücksichtigt zu lassen. Dies gelte auch für die künftig geltend gemachten Kostenerstattungen. Der Beklagten sei es durchaus gestattet, ihre pauschalen Aufwendungen für den Verwaltungsaufwand zu erhöhen, soweit ein solcher höherer Aufwand für die nachträgliche Geltendmachung der Rabatte gegenüber den Apotheken erforderlich sein sollte. Der weitere Antrag der Klägerin auf Verurteilung der Beklagten, die Ermittlung des Erstattungsbetrags für ärztliche Leistungen offen zu legen, sei nicht begründet. Dadurch, dass die Beklagte den Anspruch der Klägerin anerkannt habe, den Abzug von 5% bei der Neuberechnung nicht mehr zu berücksichtigen, und durch die im Urteil auferlegte Verpflichtung, bei der Neuberechnung der Kostenerstattung auch die weiteren Abzüge für den Apotheken- und Herstellerrabatt nicht vorzunehmen, sei lediglich der in der Satzung der Beklagten genannte Abzug von 7,5% statthaft, so dass eine weitere Offenlegung der Erstattungsmethode nicht mehr erforderlich sei. Auch stehe der Klägerin der Kostenerstattungsanspruch für das Präparat Orthomol nicht zu. Es handele sich nicht um ein Arzneimittel, sondern um ein diätisches Lebensmittel, also um ein Nahrungsergänzungsmittel. Dieses Präparat sei von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß Nummer 17.1 i des Abschnittes F der Arzneimittelrichtlinien ausgeschlossen. Auf die Regelung des § 34 Abs. 2 SGB V komme es nicht an. Dieses Präparat sei auch nicht die einzige Möglichkeit, die Krankheit der Klägerin zu heilen oder eine Verschlimmerung zu vermindern. Nach Kenntnis der Kammer sei die altersabhängige Makula-Degeneration nicht heilbar. Es gebe auch keinen sicheren Nachweis dafür, dass das Zuführen bestimmter Ernährungsstoffe das weitere Fortschreiten der Erkrankung hinauszögern könne.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 9.5.2006 zugestellte Urteil am 6.6.2006, die Klägerin gegen das ihr am 8.5.2006 zugestellte Urteil am 7.6.2006 Berufung eingelegt.

Die Beklagte begründet die Berufung im Wesentlichen damit, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung einen Abzug beider Rabatte erlaubt habe. Auch § 13 Abs. 2 Satz 7 SGB V stelle auf die Vergütung ab, die die Krankenkasse im Rahmen der Sachleistung an den Apotheker zu zahlen habe. Die gesetzliche Möglichkeit für alle Versicherten, ab Januar 2004 Kostenerstattung zu wählen, habe an der Rechtslage nichts ändern sollen. Die amtliche Gesetzesbegründung spreche von "wie bisher". Die Satzung habe nichts darüber hinaus regeln können, weil im Gesetz schon umfassend Regelungen enthalten seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 24.4.2006 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen

sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Klägerin den Antrag auf Verurteilung der Beklagten, die Ermittlung des Erstattungsbetrags für ärztliche Leistungen offen zu legen, nicht mehr aufrecht erhalten.

Sie beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Sozialgerichts für das Saarland vom 24.4.2006 sowie des Bescheids vom 23.2.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.7.2004 die Beklagte zu verurteilen, ihr die Kosten für das ärztlich verordnete Präparat Orthomol vision diabet zu erstatten,

sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft die bereits vorgebrachten Argumente. Das Präparat Orthomol sei von Prof. Dr. Ru. von der Universitätsklinik H. verordnet worden und sei ein aussichtsreiches Therapiemittel bei der bestehenden Makula-Degeneration. Das SG habe nicht erläutert, woher seine Kenntnis stamme, dass dieses Medikament eine Verschlimmerung nicht verhindern könne.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die Berufungen der Beteiligten sind zulässig. Nach der Antragsbeschränkung der Klägerin sind im Berufungsverfahren Streitgegenstand nur noch die Fragen, ob die Klägerin Kostenerstattung ohne die Abschläge für Apothekenrabatte und Rabatte der Pharma-Industrie beanspruchen (Berufung der Beklagten gegen das insoweit stattgebende Urteil des SG) und ob die Klägerin eine rückwirkende Erstattung für das ärztlich verordnete Präparat "Orthomol Vision diabet" erhalten kann (Berufung der Klägerin gegen das insoweit abweisende Urteil des SG). Den ursprünglich gestellten Antrag bezüglich der Offenlegung der Ermittlung des Erstattungsbetrags für ärztliche Leistungen hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr aufrechterhalten. Damit ist im Berufungsverfahren der Klägerin nur noch über die Kostenerstattung für das Präparat Orthomol zu befinden. Den diesbezüglich von der Klägerin in der Klagebegründungschrift vom 26.11.2004 gestellten Antrag hat das SG im Tatbestand des Urteils aufgeführt und hierüber in den Entscheidungsgründen auch befunden. Dass im Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem SG diesbezüglich ein Antrag der Klägerin fehlt, ist unschädlich. Da sich aus den Akten keine Hinweise ergeben, dass die Klägerin von diesem von ihr auch begründeten Antrag Abstand nehmen wollte, und das SG inhaltlich auch hierüber entschieden hat, sieht der Senat das Fehlen des Antrags im Protokoll der mündlichen Verhandlung des SG - im Einvernehmen der Beteiligten - nicht als teilweise Klagerücknahme an.

Der noch im Berufungsverfahren geltend gemachte Anspruch der Klägerin bezieht sich aber nach dem Antrag im Klageverfahren nur auf die Erstattung, die in dem angefochtenen Abrechnungsbescheid abgelehnt wurde, nicht auf andere oder künftige Erstattungen. Die Klägerin sprach im Klageantrag ausdrücklich nur von der Rückwirkung und der entsprechenden Abänderung der angefochtenen Bescheide. „Rückwirkend“ bedeutet in diesem Fall nur der im angefochtenen Bescheid genannte Abrechnungszeitraum; für Zeiträume danach sind nach den Angaben der Beteiligten gesonderte Abrechnungsbescheide ergangen und derzeit anhängige bzw. ruhende Widerspruchs- und Klageverfahren eingeleitet worden. Da somit diesbezüglich nur die Abrechnung vom 23.2.2004 in Form eines Verwaltungsakts zur Festlegung der Erstattungsbeträge in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.7.2004 Streitgegenstand ist und dort nur über einen Erstattungsbetrag für Orthomol vision diabet von 126,69 EUR entschieden wurde, ist auch nur die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung zu überprüfen. Dass isoliert betrachtet diesbezüglich die Berufungssumme (vergleiche § 144 Abs. 1 S.1 Nr. 1 SGG) nicht erreicht wird, ist unschädlich, weil ursprünglich der Berufungsantrag noch einen Leistungsantrag in Form der Offenlegung enthielt, für den die Berufungssumme nicht gilt. Die nachträgliche Ausklammerung eines Anspruchs ist für die Zulässigkeit der Berufung unerheblich, weil es nur auf den Umfang der sozialgerichtlichen Entscheidung und das anfängliche Berufungsbegehren ankommt (vgl. BSG, Urteil vom 26.1.2006, B 3 KR 4/05 R; vgl. auch BSG, Urteil vom 5.2.1998, B 11 AL 19/97 R).

Im angefochtenen Bescheid ging es um das Präparat Orthomol Vision diabet. Hierbei handelt es sich, wie Beklagte und SG zu Recht feststellen, nicht um ein von der Beklagten als Krankenkasse zu erstattendes Arzneimittel. Dass dies kein Arzneimittel, sondern ein (diätetisches) Lebensmittel ist, hat der MDK in seinem Gutachten vom 12.5.2004 festgestellt und wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Auch lt. Herstellerangaben im Internet (http://www.orthomol.de/ products/vision.aspx) ist Orthomol Vision ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät), zur diätetischen Behandlung von altersbedingten Augenerkrankungen wie altersabhängiger Makuladegeneration oder Altersstar. Solche Lebensmittel sind von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung, die nur mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln versorgen muss (§§ 27 Abs. 1 Nr. 3, 31 Abs. 1 SGB V), ausgenommen. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 9.12.1997, 1 RK 23/95) zur damaligen Rechtslage gibt es keine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherungen für Mehraufwendungen durch Diät- oder Krankenkost. Das BSG hat ausgeführt, eine Ausweitung des Arzneimittelbegriffs durch Einbeziehung dieser Mittel widerspreche der begrenzten Aufgabenstellung der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Leistungspflicht der Krankenkassen sei deshalb in der Regel auf Maßnahmen beschränkt, die gezielt der Krankheitsbekämpfung dienten. Mehrkosten und andere Nachteile und Lasten, die der Versicherte im täglichen Leben wegen der Krankheit habe, seien der allgemeinen Lebenshaltung zuzurechnen und nicht von der Krankenkasse zu tragen. Dies gelte grundsätzlich auch für Mehraufwendungen, die durch eine besondere, der Krankheit angepasste Ernährungsweise entstünden. Dies hat das BSG jüngst in seinem Urteil vom 28.2.2008, B 1 KR 16/07 R, ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass nur das Arzneimittel-, nicht aber das Lebensmittelrecht die Patienten durch ein Zulassungsverfahren vor Gefahren schützt und Lebensmittel einen Fremdkörper im Rechtsregime der Versorgung mit Arzneimitteln innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung bilden.

Der Gesetzgeber hatte mit Wirkung vom 1.1.1999 § 31 Abs. 1 SGB V um Satz 2 ergänzt. Er ermächtigte den Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V, somit den Arzneimittelrichtlinien, festzulegen, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Aminosäuremischungen, Eiweißhydrolysate, Elementardiäten oder die Verordnung von Sondennahrung ausnahmsweise in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen werden. Hierum geht es im Fall der Klägerin aber nicht. Außerdem ist unter Nr. F 17.1 i der damals geltenden Arzneimittelrichtlinien in der Fassung vom 31.8.1993 (BAnz. Nr. 246 vom 31.12.1993), geändert am 3.8.1998 (BAnz. Nr. 182 vom 29.9.1998) ergänzend bestimmt gewesen, dass Elementardiäten (Gemische von Nahrungsgrundbausteinen, Vitaminen und Spurenelementen) nur zulässig sind bei Morbus Crohn, Kurzdarmsyndrom, stark Untergewichtigen mit Mukoviszidose, bei Patienten mit chronisch terminaler Niereninsuffizienz unter eiweißarmer Ernährung und bei Patienten mit konsumierenden Erkrankungen sowie medizinisch indizierter Sondennahrung. Diese Fallgestaltungen liegen hier ebenfalls nicht vor (vgl. auch Urteil des Senats vom 28.2.2007, L 2 KR 52/05; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 5.4.2006, L 5 KR 5106/05).

Auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 6.12.2005, 1 BvR 347/98) kann die Klägerin nichts herleiten, denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin ohne Orthomol vision lebensgefährlich erkranken würde. Im Übrigen führt das Bundesverfassungsgericht auch aus, dass die gesetzlichen Krankenkassen nicht von Verfassungs wegen gehalten sind, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist (vgl. auch BSG, Urteil vom 07.11.2006, B 1 KR 24/06 R).

Damit hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg.

Hingegen ist die Berufung der Beklagten begründet, denn das SG hat zu Unrecht entschieden, dass für die ärztlichen Verordnungen, die den Zeitraum des angefochtenen Abrechnungsbescheids betrafen, eine Kostenerstattung der Klägerin unter Berücksichtigung der so genannten Apotheken- und Herstellerrabatte zu erfolgen hat.

Die Klägerin hat diesbezüglich zwei Klagen erhoben: einerseits für die Vergangenheit, konkret die im Abrechnungsbescheid vom Februar 2004 aufgeführten Verordnungen, in Form einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage, und andererseits zur allgemeinen Klärung der Rechtsfrage, ob diese Rabatte abgezogen werden dürfen, für zukünftige Abrechnungen eine (vorbeugende) Feststellungsklage. Während sich die Zulässigkeit der Kombinationsklage aus der entsprechenden Betroffenheit der Klägerin durch den Abrechnungsbescheid (§ 54 Abs. 2 SGG) ergibt, ist die (vorbeugende) Feststellungsklage nur dann zulässig, wenn die Klägerin ein besonderes Feststellungsinteresse (§ 55 Abs. 1 2. Halbsatz SGG) hat. Zwar ist es ihr nicht zuzumuten, diesbezüglich jeweils jeden Abrechnungsbescheid anzufechten und diese Rechtsfrage mehrfach klären zu lassen. Mit der Klärung dieser Rechtsfrage im Streit um den Abrechnungsbescheid vom Februar 2004, damit einen Verwaltungsakt, und der Bindung der Beklagten als öffentlich-rechtliche Körperschaft an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) wäre aber auch mit einem Leistungsurteil gegen die Beklagte zukünftig hinreichend gesichert, wie im Rechtsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter um die Erstattung verordneter Arzneimittel die Frage, ob die genannten Rabatte abzuziehen sind oder nicht, zu beantworten ist. Damit ist die für künftige Erstattungen zusätzlich erhobene (vorbeugende) Feststellungsklage nicht zulässig.

Inhaltlich ist es im Gegensatz zur Ansicht des SG im Fall der selbst zahlenden Klägerin korrekt, dass die Beklagte in der angefochtenen Abrechnung die Rabatte, die ihr die Apotheken und Arzneimittelhersteller bei der Erbringung als Sachleistung zu gewähren hätten, in Abzug gebracht hat.

Das in der gesetzlichen Krankenversicherung vorherrschende Sachleistungsprinzip (§ 2 Abs. 2 SGB V) wird gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 SGB V aF. (insoweit für den hier streitigen Zeitraum gültig ab 1.1.2004 bis 31.12.2006 idF. des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, BGBl. I S. 2190) dadurch unterbrochen, dass der Krankenversicherte statt Sachleistungen eine Kostenerstattung wählt. Aus § 13 Abs. 2 Sätze 7 bis 9 SGB V aF. folgt, dass Anspruch auf Erstattung höchstens in Höhe der Vergütung besteht, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung zu tragen hätte. Die Satzung der Krankenkasse hat dabei das Verfahren der Kostenerstattung zu regeln. Sie hat ausreichende Abschläge vom Erstattungsbetrag für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen vorzusehen sowie vorgesehene Zuzahlungen in Abzug zu bringen. Aus der Gesetzesbegründung (Bundestagsdrucksache 15/1525 Seite 80) geht hervor, dass bis zum 1.1.2004 lediglich freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung und ihre mitversicherten Familienangehörigen die Möglichkeit hatten, an Stelle der Sachleistungen Kostenerstattung zu wählen. Viele pflichtversicherte Mitglieder sahen hierin ein ungerechtfertigtes Privileg der freiwilligen Mitglieder. Zudem erhalten mit der Gesetzesänderung alle Versicherten in Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH nach dem § 13 Abs. 4 SGB V aF. die Möglichkeit, Leistungserbringer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft im Wege der Kostenerstattung in Anspruch nehmen zu können. Vor diesem Hintergrund wurde die Möglichkeit für alle Mitglieder geschaffen, Kostenerstattung zu wählen. Hierdurch sollte auch das Prinzip der Eigenverantwortung gestärkt werden. Weiter ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass wie bisher der Umfang der Kostenerstattung auf höchstens die Vergütung beschränkt wird, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung zu tragen hätte (vergleiche auch Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Höfler, 53. Ergänzungslieferung 2007, § 13 SGB V Randnummern 11 ff, 16)

Vor der Entscheidung über den Umfang der Kostenerstattung ist zu klären, ob die Klägerin ihr Wahlrecht ordnungsgemäß nach § 13 Abs. 2 aF. SGB V ausgeübt hat. Um den Versicherten vor voreiligen Entscheidungen zu bewahren (so die Gesetzesbegründung aaO.), wurde den Krankenkassen eine ausdrückliche Pflicht auferlegt, ihre Versicherten über die Folgen einer Entscheidung für die Kostenerstattung aufzuklären (§ 13 Abs. 2 Satz 2 SGB V aF.). Welchen Inhalt diese Beratung konkret haben muss, ist gesetzlich nicht definiert. Aus dem Zusammenhang dieser speziellen Norm über Beratungspflichten ergibt sich, dass Inhalt der Beratung die materiellen Regelungen des § 13 Abs. 2 SGB V aF. sein müssen, folglich insbesondere die in Sätzen 7 bis 9 des § 13 Abs. 2 SGB V aF. geregelte Begrenzung der Erstattung auf die Höhe der Vergütung, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung zu tragen hätte. Die Beratungspflicht übt eine Schutzfunktion zu Gunsten der Versicherten aus: die materiellen Regelungen führen dazu, dass im Gegensatz zur Sachleistung, bei der die Versicherten in der Regel keine beziehungsweise nur geringe finanzielle Beträge z.B. in Form der Zuzahlungen oder der „Praxisgebühr“ (§§ 28 Abs. 4, 61 SGB V) leisten müssen, wesentlich höhere Eigenleistungen erbracht werden müssen, wie alleine schon § 13 Abs. 2 Satz 9 SGB V aF. mit Hinweis auf die Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen belegt. Eine konkrete Belehrung dahingehend, wie hoch die einzelnen Beträge sind oder sein können, was auch von Art und Umfang der erbrachten Leistungen abhängig ist, sieht § 13 Abs. 2 S. 2 SGB V aF. nicht vor.

Im Fall der Klägerin hat eine solche Belehrung stattgefunden. Unabhängig davon, wann konkret das Merkblatt der Klägerin beziehungsweise ihrem Ehemann zur Verfügung gestellt wurde, steht nach den Ermittlungen des Senats fest, dass der Ehemann der Klägerin - auch in Vertretung der Klägerin - in der Geschäftsstelle in Ne. vom Mitarbeiter der Beklagten Sch. vor der Wahlentscheidung der Klägerin auf die erheblichen Zusatzkosten hingewiesen wurde. Der Ehemann der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2008 ausdrücklich bestätigt, dass eine solche Beratung stattgefunden hat und dass der Mitarbeiter der Beklagten ihm sogar mit Hinweis auf die erheblichen Zusatzkosten von der Wahl abraten wollte. Dies hat der Ehemann der Klägerin mit Hinweis auf seine finanzielle Situation und die Erkrankung der Klägerin, die er optimal behandelt wissen wollte, abgelehnt. Belegt wird dies zudem einerseits durch die von der Beklagten am 14.7.2008 eingereichten Bestätigungen, die die Klägerin und ihr Ehemann am 15.1.2004 unterzeichnet haben, sowie durch die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2008 vorgelegte Erklärung des Mitarbeiters der Beklagten Sch. vom 16.1.2004, in der der Mitarbeiter bestätigte, den Ehemann des Klägers in einem persönlichen Gespräch eingehend über die Konsequenzen der Kostenerstattung aufgeklärt zu haben. Die Klägerin wusste daher schon vor ihrer Wahlerklärung von den Konsequenzen und finanziellen Risiken ihrer Wahlentscheidung, ohne dass es darauf ankommt, ob damals schon das ausführliche Merkblatt der Beklagten in den Händen der Klägerin war. Eine Beratung in schriftlicher Form gebietet die gesetzliche Regelung nicht. Das entsprechende Merkblatt mit ausführlichen Hinweisen hat sie im Übrigen spätestens bei Einlegung ihres Widerspruchs am 8.3.2004 besessen, denn in diesem Schreiben erwähnt der Ehemann der Klägerin in deren Vertretung dieses Merkblatt ausdrücklich.

Damit steht fest, dass die Klägerin im Sinne von § 13 Abs. 2 S. 2 SGB V aF. über die finanziellen Auswirkungen einer solchen Entscheidung informiert war. Die Klägerin beruft sich auch weniger auf die Verletzung dieser formalen Pflicht durch die Beklagte, sondern wehrt sich materiell gegen die Höhe des Selbstbehalts im Einzelfall und vor allem dagegen, dass die Beklagte bei der Erstattung die Apotheken- und Herstellerrabatte abgezogen hat. Die Klägerin und ihr Ehemann wussten aber vor der Entscheidung, dass sie von der Beklagten nur die Leistungen beanspruchen konnten, die auch bei einer Sachleistung für die Beklagte finanziell angefallen wären, wie es § 13 Abs. 2 S. 7 SGB V aF. ausdrücklich vorschreibt.

Inhaltlich ist die Entscheidung der Beklagten, in ihrer Abrechnung vom Februar 2004 die Rabatte nach §§ 130, 130a SGB V abzuziehen, nicht zu beanstanden. Wie ausgeführt ist Vorgabe des Gesetzes, dass die Wahl von Kostenerstattung durch den Versicherten nicht zu höheren Kosten für die Solidargemeinschaft führen darf (Kasseler Kommentar aaO. Rdnr. 26). Aufgrund der Regelungen in §§ 130, 130 a SGB V entstehen der Solidargemeinschaft bei der Arzneimittelversorgung durch Sachleistung geringere Kosten als sie der Selbstzahler aufzuwenden hat, der sich die verordneten Arzneimittel wie ein „Privatpatient“ in der Apotheke kauft. § 130 SGB V aF. erlegt den Apotheken bei der Sachleistungserbringung für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel einen Abschlag von zwei Euro je Arzneimittel auf und für sonstige Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 5% des für den Versicherten maßgeblichen Arzneimittelabgabepreises. Nach Abs. 3 dieser Norm setzt die Gewährung des Abschlags voraus, dass die Rechnung des Apothekers innerhalb von 10 Tagen nach Eingang bei der Krankenkasse beglichen wird. Neben diesem Apothekenrabatt verpflichtet § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V aF. die Apotheken zu einem weiteren Abschlag von 6% des Herstellerabgabepreises, für das Jahr 2004 für verschreibungspflichtige Arzneimittel abweichend hiervon in Höhe von 16% des Herstellerabgabepreises (§ 130a Abs. 1a SGB V aF.), wobei nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V aF. pharmazeutische Unternehmen verpflichtet sind, den Apotheken den Abschlag zu erstatten.

Entgegen der Ansicht des SG ist die Beklagte im Frühjahr 2004, konkret für die Abrechnung der Kostenerstattung vom Februar 2004, im Verhältnis zur Klägerin nicht verpflichtet gewesen, diese Rabatte auch ihr zu gewähren. Diese Rabattregelungen gelten nämlich ausschließlich im unmittelbaren Rechtsverhältnis zwischen Krankenkasse und Apotheken sowie pharmazeutischen Unternehmen. Neben dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Regelungen belegt auch die Systematik der Normen diese Auslegung. Die Rechtsvorschriften stehen im vierten Kapitel des SGB V unter Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern, konkret im siebten Abschnitt über die Beziehungen zu Apotheken und pharmazeutischen Unternehmen. Lediglich in diesen durch die Rechtsnormen ausgefüllten direkten Beziehungen, also im Rahmen einer unmittelbaren Abrechnung zwischen Krankenkasse und Apotheke beziehungsweise Pharmazieunternehmen, fallen diese Rabatte überhaupt erst an. Diese Rabatte betreffen daher nur das Sachleistungsprinzip mit Zahlungspflicht alleine der Krankenkasse, in dem der Versicherte keine eigenen Rechtsbeziehungen zu Apotheken und pharmazeutischen Unternehmen aufbaut. Damit ist das Argument des SG nicht zutreffend, die Beklagte habe dafür zu sorgen, dass die Rabatte auch der Klägerin als so genannte Selbstzahlerin zukommen. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.

Diese Auslegung entspricht der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Das BSG hat im Urteil vom 25.9.2000, B 1 KR 24/99 R, ausgeführt, man könne für den Bereich der Kostenerstattung einem gesetzlich vorgeschriebenen Kürzungsrecht nicht entgegenhalten, durch die Kürzung werde der Versicherte unangemessen benachteiligt, weil er die Rechnungen bereits bezahlt habe und möglicherweise endgültig mit den Kosten belastet bleibe. Denn dies sei gerade ein für die Behandlung auf Privatrechnung typisches Risiko. Durch die Entscheidung für die Kostenerstattung löse sich der Versicherte, soweit die Rechtsbeziehungen zum Leistungserbringer betroffen seien, aus den öffentlich-rechtlichen Bezügen des Sachleistungssystems. Er verschaffe sich die erforderliche Behandlung als Privatpatient durch Abschluss eines Dienstvertrages, der nicht nur hinsichtlich der Leistungserbringung, sondern auch der Vergütung der Leistungen rein privatrechtlicher Natur sei. Die mit dem Sachleistungsgrundsatz verbundenen Vorteile, insbesondere das Privileg, sich um die wirtschaftliche Seite der Behandlung nicht kümmern zu müssen, gebe er mit der Wahl der Kostenerstattung auf. Zugleich übernehme er das Risiko, dass die in Anspruch genommenen Leistungen nicht oder nicht in vollem Umfang den Erfordernissen des SGB V entsprächen und die entstandenen Kosten deshalb ganz oder teilweise nicht erstattet würden (BSG aaO.). Dem ist nur noch hinzuzufügen, dass die Klägerin mit ihrer Wahl der Kostenerstattung zwar den Leistungserbringern gegenüber als Privatpatientin auftreten kann, dass aber Versicherte außerhalb des Sachleistungssystems - wie privat Versicherte auch - gerade keinen gesetzlichen Anspruch auf Rabatte im Sinne von §§ 130, 130a SGB V haben.

Der Vorhalt der Klägerin, diese Rechtsprechung sei zu altem Recht ergangen und habe die Erstattung in Bezug auf Kürzungen wegen Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit der Verordnungsweise betroffen, ist zwar korrekt, ändert aber nichts daran, dass sich die rechtliche Situation nicht grundlegend geändert hat. Ohne Bedeutung ist insoweit, dass die Entscheidung des BSG eine Rechtslage betraf, die das Wahlrecht in Bezug auf die Kostenerstattung nur für freiwillig Versicherte vorsah. Es ist nicht zu erkennen, warum die Rechtslage anders sein soll, wenn dieses Wahlrecht auch auf Pflichtmitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung erweitert wird. Auch hat es keine Bedeutung, auf welchen konkreten Kostentatbestand sich die Kürzung bezieht.

Die weiteren Einwendungen der Klägerin gegen den Kostenabzug überzeugen nicht. Eine Verfassungswidrigkeit dieser Regelungen kann der Senat nicht erkennen. Die Wahl ist eine freiwillige Entscheidung und im Gegensatz zur Ansicht des SG kann sie durchaus auch Vorteile dahingehend bringen, dass der Versicherte den Ärzten oder Apotheken gegenüber wie ein Privatpatient auftritt und nach außen nicht den Bindungen der gesetzlichen Krankenversicherung unterworfen ist. Gerade diese Sonderstellung wollte die Klägerin. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG zu denjenigen Versicherten, die beim Sachleistungsprinzip verbleiben, liegt in der Ermöglichung dieser freiwilligen Entscheidung - flankiert von (hier wahrgenommenen) Beratungspflichten der Krankenkasse - nicht.

Das Argument des SG, die Satzung sehe einen Abzug der Rabatte nicht vor, ist unverständlich, weil insoweit in § 13 Abs. 2 SGB V aF. umfassend geregelt ist, dass die Kostenerstattung nicht zu Mehrkosten für die Solidargemeinschaft führen darf und daher schon gesetzlich umfassende Regelungen materieller Art vorhanden sind, die keiner Konkretisierung in einer Satzung bedürfen. Die gesetzliche Ermächtigung für die Satzungsregelung in § 13 Abs. 2 Satz 7 bis 9 SGB V aF. betrifft lediglich das Verfahren der Kostenerstattung, nicht jedoch die Pflicht zu inhaltlichen Wiederholungen oder Ergänzungen.

Eine unter diesen Prämissen fehlerhafte Berechnung der Abzüge in der angefochtenen Abrechnung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Die Berufung der Klägerin hat daher keinen Erfolg; die Berufung der Beklagten führt dazu, dass der klagestattgebende Teil des Urteilstenors des SG abzuändern und die Klage abzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Wegen fehlender höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Frage der Abziehbarkeit von Apotheken- und Herstellerrabatten für „Selbstzahler“ sieht der Senat Anlass zur Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

Gründe

Die Berufungen der Beteiligten sind zulässig. Nach der Antragsbeschränkung der Klägerin sind im Berufungsverfahren Streitgegenstand nur noch die Fragen, ob die Klägerin Kostenerstattung ohne die Abschläge für Apothekenrabatte und Rabatte der Pharma-Industrie beanspruchen (Berufung der Beklagten gegen das insoweit stattgebende Urteil des SG) und ob die Klägerin eine rückwirkende Erstattung für das ärztlich verordnete Präparat "Orthomol Vision diabet" erhalten kann (Berufung der Klägerin gegen das insoweit abweisende Urteil des SG). Den ursprünglich gestellten Antrag bezüglich der Offenlegung der Ermittlung des Erstattungsbetrags für ärztliche Leistungen hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr aufrechterhalten. Damit ist im Berufungsverfahren der Klägerin nur noch über die Kostenerstattung für das Präparat Orthomol zu befinden. Den diesbezüglich von der Klägerin in der Klagebegründungschrift vom 26.11.2004 gestellten Antrag hat das SG im Tatbestand des Urteils aufgeführt und hierüber in den Entscheidungsgründen auch befunden. Dass im Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem SG diesbezüglich ein Antrag der Klägerin fehlt, ist unschädlich. Da sich aus den Akten keine Hinweise ergeben, dass die Klägerin von diesem von ihr auch begründeten Antrag Abstand nehmen wollte, und das SG inhaltlich auch hierüber entschieden hat, sieht der Senat das Fehlen des Antrags im Protokoll der mündlichen Verhandlung des SG - im Einvernehmen der Beteiligten - nicht als teilweise Klagerücknahme an.

Der noch im Berufungsverfahren geltend gemachte Anspruch der Klägerin bezieht sich aber nach dem Antrag im Klageverfahren nur auf die Erstattung, die in dem angefochtenen Abrechnungsbescheid abgelehnt wurde, nicht auf andere oder künftige Erstattungen. Die Klägerin sprach im Klageantrag ausdrücklich nur von der Rückwirkung und der entsprechenden Abänderung der angefochtenen Bescheide. „Rückwirkend“ bedeutet in diesem Fall nur der im angefochtenen Bescheid genannte Abrechnungszeitraum; für Zeiträume danach sind nach den Angaben der Beteiligten gesonderte Abrechnungsbescheide ergangen und derzeit anhängige bzw. ruhende Widerspruchs- und Klageverfahren eingeleitet worden. Da somit diesbezüglich nur die Abrechnung vom 23.2.2004 in Form eines Verwaltungsakts zur Festlegung der Erstattungsbeträge in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.7.2004 Streitgegenstand ist und dort nur über einen Erstattungsbetrag für Orthomol vision diabet von 126,69 EUR entschieden wurde, ist auch nur die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung zu überprüfen. Dass isoliert betrachtet diesbezüglich die Berufungssumme (vergleiche § 144 Abs. 1 S.1 Nr. 1 SGG) nicht erreicht wird, ist unschädlich, weil ursprünglich der Berufungsantrag noch einen Leistungsantrag in Form der Offenlegung enthielt, für den die Berufungssumme nicht gilt. Die nachträgliche Ausklammerung eines Anspruchs ist für die Zulässigkeit der Berufung unerheblich, weil es nur auf den Umfang der sozialgerichtlichen Entscheidung und das anfängliche Berufungsbegehren ankommt (vgl. BSG, Urteil vom 26.1.2006, B 3 KR 4/05 R; vgl. auch BSG, Urteil vom 5.2.1998, B 11 AL 19/97 R).

Im angefochtenen Bescheid ging es um das Präparat Orthomol Vision diabet. Hierbei handelt es sich, wie Beklagte und SG zu Recht feststellen, nicht um ein von der Beklagten als Krankenkasse zu erstattendes Arzneimittel. Dass dies kein Arzneimittel, sondern ein (diätetisches) Lebensmittel ist, hat der MDK in seinem Gutachten vom 12.5.2004 festgestellt und wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Auch lt. Herstellerangaben im Internet (http://www.orthomol.de/ products/vision.aspx) ist Orthomol Vision ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät), zur diätetischen Behandlung von altersbedingten Augenerkrankungen wie altersabhängiger Makuladegeneration oder Altersstar. Solche Lebensmittel sind von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung, die nur mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln versorgen muss (§§ 27 Abs. 1 Nr. 3, 31 Abs. 1 SGB V), ausgenommen. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 9.12.1997, 1 RK 23/95) zur damaligen Rechtslage gibt es keine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherungen für Mehraufwendungen durch Diät- oder Krankenkost. Das BSG hat ausgeführt, eine Ausweitung des Arzneimittelbegriffs durch Einbeziehung dieser Mittel widerspreche der begrenzten Aufgabenstellung der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Leistungspflicht der Krankenkassen sei deshalb in der Regel auf Maßnahmen beschränkt, die gezielt der Krankheitsbekämpfung dienten. Mehrkosten und andere Nachteile und Lasten, die der Versicherte im täglichen Leben wegen der Krankheit habe, seien der allgemeinen Lebenshaltung zuzurechnen und nicht von der Krankenkasse zu tragen. Dies gelte grundsätzlich auch für Mehraufwendungen, die durch eine besondere, der Krankheit angepasste Ernährungsweise entstünden. Dies hat das BSG jüngst in seinem Urteil vom 28.2.2008, B 1 KR 16/07 R, ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass nur das Arzneimittel-, nicht aber das Lebensmittelrecht die Patienten durch ein Zulassungsverfahren vor Gefahren schützt und Lebensmittel einen Fremdkörper im Rechtsregime der Versorgung mit Arzneimitteln innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung bilden.

Der Gesetzgeber hatte mit Wirkung vom 1.1.1999 § 31 Abs. 1 SGB V um Satz 2 ergänzt. Er ermächtigte den Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V, somit den Arzneimittelrichtlinien, festzulegen, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Aminosäuremischungen, Eiweißhydrolysate, Elementardiäten oder die Verordnung von Sondennahrung ausnahmsweise in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen werden. Hierum geht es im Fall der Klägerin aber nicht. Außerdem ist unter Nr. F 17.1 i der damals geltenden Arzneimittelrichtlinien in der Fassung vom 31.8.1993 (BAnz. Nr. 246 vom 31.12.1993), geändert am 3.8.1998 (BAnz. Nr. 182 vom 29.9.1998) ergänzend bestimmt gewesen, dass Elementardiäten (Gemische von Nahrungsgrundbausteinen, Vitaminen und Spurenelementen) nur zulässig sind bei Morbus Crohn, Kurzdarmsyndrom, stark Untergewichtigen mit Mukoviszidose, bei Patienten mit chronisch terminaler Niereninsuffizienz unter eiweißarmer Ernährung und bei Patienten mit konsumierenden Erkrankungen sowie medizinisch indizierter Sondennahrung. Diese Fallgestaltungen liegen hier ebenfalls nicht vor (vgl. auch Urteil des Senats vom 28.2.2007, L 2 KR 52/05; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 5.4.2006, L 5 KR 5106/05).

Auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 6.12.2005, 1 BvR 347/98) kann die Klägerin nichts herleiten, denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin ohne Orthomol vision lebensgefährlich erkranken würde. Im Übrigen führt das Bundesverfassungsgericht auch aus, dass die gesetzlichen Krankenkassen nicht von Verfassungs wegen gehalten sind, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist (vgl. auch BSG, Urteil vom 07.11.2006, B 1 KR 24/06 R).

Damit hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg.

Hingegen ist die Berufung der Beklagten begründet, denn das SG hat zu Unrecht entschieden, dass für die ärztlichen Verordnungen, die den Zeitraum des angefochtenen Abrechnungsbescheids betrafen, eine Kostenerstattung der Klägerin unter Berücksichtigung der so genannten Apotheken- und Herstellerrabatte zu erfolgen hat.

Die Klägerin hat diesbezüglich zwei Klagen erhoben: einerseits für die Vergangenheit, konkret die im Abrechnungsbescheid vom Februar 2004 aufgeführten Verordnungen, in Form einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage, und andererseits zur allgemeinen Klärung der Rechtsfrage, ob diese Rabatte abgezogen werden dürfen, für zukünftige Abrechnungen eine (vorbeugende) Feststellungsklage. Während sich die Zulässigkeit der Kombinationsklage aus der entsprechenden Betroffenheit der Klägerin durch den Abrechnungsbescheid (§ 54 Abs. 2 SGG) ergibt, ist die (vorbeugende) Feststellungsklage nur dann zulässig, wenn die Klägerin ein besonderes Feststellungsinteresse (§ 55 Abs. 1 2. Halbsatz SGG) hat. Zwar ist es ihr nicht zuzumuten, diesbezüglich jeweils jeden Abrechnungsbescheid anzufechten und diese Rechtsfrage mehrfach klären zu lassen. Mit der Klärung dieser Rechtsfrage im Streit um den Abrechnungsbescheid vom Februar 2004, damit einen Verwaltungsakt, und der Bindung der Beklagten als öffentlich-rechtliche Körperschaft an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) wäre aber auch mit einem Leistungsurteil gegen die Beklagte zukünftig hinreichend gesichert, wie im Rechtsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter um die Erstattung verordneter Arzneimittel die Frage, ob die genannten Rabatte abzuziehen sind oder nicht, zu beantworten ist. Damit ist die für künftige Erstattungen zusätzlich erhobene (vorbeugende) Feststellungsklage nicht zulässig.

Inhaltlich ist es im Gegensatz zur Ansicht des SG im Fall der selbst zahlenden Klägerin korrekt, dass die Beklagte in der angefochtenen Abrechnung die Rabatte, die ihr die Apotheken und Arzneimittelhersteller bei der Erbringung als Sachleistung zu gewähren hätten, in Abzug gebracht hat.

Das in der gesetzlichen Krankenversicherung vorherrschende Sachleistungsprinzip (§ 2 Abs. 2 SGB V) wird gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 SGB V aF. (insoweit für den hier streitigen Zeitraum gültig ab 1.1.2004 bis 31.12.2006 idF. des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, BGBl. I S. 2190) dadurch unterbrochen, dass der Krankenversicherte statt Sachleistungen eine Kostenerstattung wählt. Aus § 13 Abs. 2 Sätze 7 bis 9 SGB V aF. folgt, dass Anspruch auf Erstattung höchstens in Höhe der Vergütung besteht, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung zu tragen hätte. Die Satzung der Krankenkasse hat dabei das Verfahren der Kostenerstattung zu regeln. Sie hat ausreichende Abschläge vom Erstattungsbetrag für Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen vorzusehen sowie vorgesehene Zuzahlungen in Abzug zu bringen. Aus der Gesetzesbegründung (Bundestagsdrucksache 15/1525 Seite 80) geht hervor, dass bis zum 1.1.2004 lediglich freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung und ihre mitversicherten Familienangehörigen die Möglichkeit hatten, an Stelle der Sachleistungen Kostenerstattung zu wählen. Viele pflichtversicherte Mitglieder sahen hierin ein ungerechtfertigtes Privileg der freiwilligen Mitglieder. Zudem erhalten mit der Gesetzesänderung alle Versicherten in Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH nach dem § 13 Abs. 4 SGB V aF. die Möglichkeit, Leistungserbringer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft im Wege der Kostenerstattung in Anspruch nehmen zu können. Vor diesem Hintergrund wurde die Möglichkeit für alle Mitglieder geschaffen, Kostenerstattung zu wählen. Hierdurch sollte auch das Prinzip der Eigenverantwortung gestärkt werden. Weiter ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass wie bisher der Umfang der Kostenerstattung auf höchstens die Vergütung beschränkt wird, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung zu tragen hätte (vergleiche auch Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Höfler, 53. Ergänzungslieferung 2007, § 13 SGB V Randnummern 11 ff, 16)

Vor der Entscheidung über den Umfang der Kostenerstattung ist zu klären, ob die Klägerin ihr Wahlrecht ordnungsgemäß nach § 13 Abs. 2 aF. SGB V ausgeübt hat. Um den Versicherten vor voreiligen Entscheidungen zu bewahren (so die Gesetzesbegründung aaO.), wurde den Krankenkassen eine ausdrückliche Pflicht auferlegt, ihre Versicherten über die Folgen einer Entscheidung für die Kostenerstattung aufzuklären (§ 13 Abs. 2 Satz 2 SGB V aF.). Welchen Inhalt diese Beratung konkret haben muss, ist gesetzlich nicht definiert. Aus dem Zusammenhang dieser speziellen Norm über Beratungspflichten ergibt sich, dass Inhalt der Beratung die materiellen Regelungen des § 13 Abs. 2 SGB V aF. sein müssen, folglich insbesondere die in Sätzen 7 bis 9 des § 13 Abs. 2 SGB V aF. geregelte Begrenzung der Erstattung auf die Höhe der Vergütung, die die Krankenkasse bei Erbringung als Sachleistung zu tragen hätte. Die Beratungspflicht übt eine Schutzfunktion zu Gunsten der Versicherten aus: die materiellen Regelungen führen dazu, dass im Gegensatz zur Sachleistung, bei der die Versicherten in der Regel keine beziehungsweise nur geringe finanzielle Beträge z.B. in Form der Zuzahlungen oder der „Praxisgebühr“ (§§ 28 Abs. 4, 61 SGB V) leisten müssen, wesentlich höhere Eigenleistungen erbracht werden müssen, wie alleine schon § 13 Abs. 2 Satz 9 SGB V aF. mit Hinweis auf die Verwaltungskosten und fehlende Wirtschaftlichkeitsprüfungen belegt. Eine konkrete Belehrung dahingehend, wie hoch die einzelnen Beträge sind oder sein können, was auch von Art und Umfang der erbrachten Leistungen abhängig ist, sieht § 13 Abs. 2 S. 2 SGB V aF. nicht vor.

Im Fall der Klägerin hat eine solche Belehrung stattgefunden. Unabhängig davon, wann konkret das Merkblatt der Klägerin beziehungsweise ihrem Ehemann zur Verfügung gestellt wurde, steht nach den Ermittlungen des Senats fest, dass der Ehemann der Klägerin - auch in Vertretung der Klägerin - in der Geschäftsstelle in Ne. vom Mitarbeiter der Beklagten Sch. vor der Wahlentscheidung der Klägerin auf die erheblichen Zusatzkosten hingewiesen wurde. Der Ehemann der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2008 ausdrücklich bestätigt, dass eine solche Beratung stattgefunden hat und dass der Mitarbeiter der Beklagten ihm sogar mit Hinweis auf die erheblichen Zusatzkosten von der Wahl abraten wollte. Dies hat der Ehemann der Klägerin mit Hinweis auf seine finanzielle Situation und die Erkrankung der Klägerin, die er optimal behandelt wissen wollte, abgelehnt. Belegt wird dies zudem einerseits durch die von der Beklagten am 14.7.2008 eingereichten Bestätigungen, die die Klägerin und ihr Ehemann am 15.1.2004 unterzeichnet haben, sowie durch die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2008 vorgelegte Erklärung des Mitarbeiters der Beklagten Sch. vom 16.1.2004, in der der Mitarbeiter bestätigte, den Ehemann des Klägers in einem persönlichen Gespräch eingehend über die Konsequenzen der Kostenerstattung aufgeklärt zu haben. Die Klägerin wusste daher schon vor ihrer Wahlerklärung von den Konsequenzen und finanziellen Risiken ihrer Wahlentscheidung, ohne dass es darauf ankommt, ob damals schon das ausführliche Merkblatt der Beklagten in den Händen der Klägerin war. Eine Beratung in schriftlicher Form gebietet die gesetzliche Regelung nicht. Das entsprechende Merkblatt mit ausführlichen Hinweisen hat sie im Übrigen spätestens bei Einlegung ihres Widerspruchs am 8.3.2004 besessen, denn in diesem Schreiben erwähnt der Ehemann der Klägerin in deren Vertretung dieses Merkblatt ausdrücklich.

Damit steht fest, dass die Klägerin im Sinne von § 13 Abs. 2 S. 2 SGB V aF. über die finanziellen Auswirkungen einer solchen Entscheidung informiert war. Die Klägerin beruft sich auch weniger auf die Verletzung dieser formalen Pflicht durch die Beklagte, sondern wehrt sich materiell gegen die Höhe des Selbstbehalts im Einzelfall und vor allem dagegen, dass die Beklagte bei der Erstattung die Apotheken- und Herstellerrabatte abgezogen hat. Die Klägerin und ihr Ehemann wussten aber vor der Entscheidung, dass sie von der Beklagten nur die Leistungen beanspruchen konnten, die auch bei einer Sachleistung für die Beklagte finanziell angefallen wären, wie es § 13 Abs. 2 S. 7 SGB V aF. ausdrücklich vorschreibt.

Inhaltlich ist die Entscheidung der Beklagten, in ihrer Abrechnung vom Februar 2004 die Rabatte nach §§ 130, 130a SGB V abzuziehen, nicht zu beanstanden. Wie ausgeführt ist Vorgabe des Gesetzes, dass die Wahl von Kostenerstattung durch den Versicherten nicht zu höheren Kosten für die Solidargemeinschaft führen darf (Kasseler Kommentar aaO. Rdnr. 26). Aufgrund der Regelungen in §§ 130, 130 a SGB V entstehen der Solidargemeinschaft bei der Arzneimittelversorgung durch Sachleistung geringere Kosten als sie der Selbstzahler aufzuwenden hat, der sich die verordneten Arzneimittel wie ein „Privatpatient“ in der Apotheke kauft. § 130 SGB V aF. erlegt den Apotheken bei der Sachleistungserbringung für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel einen Abschlag von zwei Euro je Arzneimittel auf und für sonstige Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 5% des für den Versicherten maßgeblichen Arzneimittelabgabepreises. Nach Abs. 3 dieser Norm setzt die Gewährung des Abschlags voraus, dass die Rechnung des Apothekers innerhalb von 10 Tagen nach Eingang bei der Krankenkasse beglichen wird. Neben diesem Apothekenrabatt verpflichtet § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V aF. die Apotheken zu einem weiteren Abschlag von 6% des Herstellerabgabepreises, für das Jahr 2004 für verschreibungspflichtige Arzneimittel abweichend hiervon in Höhe von 16% des Herstellerabgabepreises (§ 130a Abs. 1a SGB V aF.), wobei nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V aF. pharmazeutische Unternehmen verpflichtet sind, den Apotheken den Abschlag zu erstatten.

Entgegen der Ansicht des SG ist die Beklagte im Frühjahr 2004, konkret für die Abrechnung der Kostenerstattung vom Februar 2004, im Verhältnis zur Klägerin nicht verpflichtet gewesen, diese Rabatte auch ihr zu gewähren. Diese Rabattregelungen gelten nämlich ausschließlich im unmittelbaren Rechtsverhältnis zwischen Krankenkasse und Apotheken sowie pharmazeutischen Unternehmen. Neben dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Regelungen belegt auch die Systematik der Normen diese Auslegung. Die Rechtsvorschriften stehen im vierten Kapitel des SGB V unter Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern, konkret im siebten Abschnitt über die Beziehungen zu Apotheken und pharmazeutischen Unternehmen. Lediglich in diesen durch die Rechtsnormen ausgefüllten direkten Beziehungen, also im Rahmen einer unmittelbaren Abrechnung zwischen Krankenkasse und Apotheke beziehungsweise Pharmazieunternehmen, fallen diese Rabatte überhaupt erst an. Diese Rabatte betreffen daher nur das Sachleistungsprinzip mit Zahlungspflicht alleine der Krankenkasse, in dem der Versicherte keine eigenen Rechtsbeziehungen zu Apotheken und pharmazeutischen Unternehmen aufbaut. Damit ist das Argument des SG nicht zutreffend, die Beklagte habe dafür zu sorgen, dass die Rabatte auch der Klägerin als so genannte Selbstzahlerin zukommen. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.

Diese Auslegung entspricht der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Das BSG hat im Urteil vom 25.9.2000, B 1 KR 24/99 R, ausgeführt, man könne für den Bereich der Kostenerstattung einem gesetzlich vorgeschriebenen Kürzungsrecht nicht entgegenhalten, durch die Kürzung werde der Versicherte unangemessen benachteiligt, weil er die Rechnungen bereits bezahlt habe und möglicherweise endgültig mit den Kosten belastet bleibe. Denn dies sei gerade ein für die Behandlung auf Privatrechnung typisches Risiko. Durch die Entscheidung für die Kostenerstattung löse sich der Versicherte, soweit die Rechtsbeziehungen zum Leistungserbringer betroffen seien, aus den öffentlich-rechtlichen Bezügen des Sachleistungssystems. Er verschaffe sich die erforderliche Behandlung als Privatpatient durch Abschluss eines Dienstvertrages, der nicht nur hinsichtlich der Leistungserbringung, sondern auch der Vergütung der Leistungen rein privatrechtlicher Natur sei. Die mit dem Sachleistungsgrundsatz verbundenen Vorteile, insbesondere das Privileg, sich um die wirtschaftliche Seite der Behandlung nicht kümmern zu müssen, gebe er mit der Wahl der Kostenerstattung auf. Zugleich übernehme er das Risiko, dass die in Anspruch genommenen Leistungen nicht oder nicht in vollem Umfang den Erfordernissen des SGB V entsprächen und die entstandenen Kosten deshalb ganz oder teilweise nicht erstattet würden (BSG aaO.). Dem ist nur noch hinzuzufügen, dass die Klägerin mit ihrer Wahl der Kostenerstattung zwar den Leistungserbringern gegenüber als Privatpatientin auftreten kann, dass aber Versicherte außerhalb des Sachleistungssystems - wie privat Versicherte auch - gerade keinen gesetzlichen Anspruch auf Rabatte im Sinne von §§ 130, 130a SGB V haben.

Der Vorhalt der Klägerin, diese Rechtsprechung sei zu altem Recht ergangen und habe die Erstattung in Bezug auf Kürzungen wegen Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit der Verordnungsweise betroffen, ist zwar korrekt, ändert aber nichts daran, dass sich die rechtliche Situation nicht grundlegend geändert hat. Ohne Bedeutung ist insoweit, dass die Entscheidung des BSG eine Rechtslage betraf, die das Wahlrecht in Bezug auf die Kostenerstattung nur für freiwillig Versicherte vorsah. Es ist nicht zu erkennen, warum die Rechtslage anders sein soll, wenn dieses Wahlrecht auch auf Pflichtmitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung erweitert wird. Auch hat es keine Bedeutung, auf welchen konkreten Kostentatbestand sich die Kürzung bezieht.

Die weiteren Einwendungen der Klägerin gegen den Kostenabzug überzeugen nicht. Eine Verfassungswidrigkeit dieser Regelungen kann der Senat nicht erkennen. Die Wahl ist eine freiwillige Entscheidung und im Gegensatz zur Ansicht des SG kann sie durchaus auch Vorteile dahingehend bringen, dass der Versicherte den Ärzten oder Apotheken gegenüber wie ein Privatpatient auftritt und nach außen nicht den Bindungen der gesetzlichen Krankenversicherung unterworfen ist. Gerade diese Sonderstellung wollte die Klägerin. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG zu denjenigen Versicherten, die beim Sachleistungsprinzip verbleiben, liegt in der Ermöglichung dieser freiwilligen Entscheidung - flankiert von (hier wahrgenommenen) Beratungspflichten der Krankenkasse - nicht.

Das Argument des SG, die Satzung sehe einen Abzug der Rabatte nicht vor, ist unverständlich, weil insoweit in § 13 Abs. 2 SGB V aF. umfassend geregelt ist, dass die Kostenerstattung nicht zu Mehrkosten für die Solidargemeinschaft führen darf und daher schon gesetzlich umfassende Regelungen materieller Art vorhanden sind, die keiner Konkretisierung in einer Satzung bedürfen. Die gesetzliche Ermächtigung für die Satzungsregelung in § 13 Abs. 2 Satz 7 bis 9 SGB V aF. betrifft lediglich das Verfahren der Kostenerstattung, nicht jedoch die Pflicht zu inhaltlichen Wiederholungen oder Ergänzungen.

Eine unter diesen Prämissen fehlerhafte Berechnung der Abzüge in der angefochtenen Abrechnung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Die Berufung der Klägerin hat daher keinen Erfolg; die Berufung der Beklagten führt dazu, dass der klagestattgebende Teil des Urteilstenors des SG abzuändern und die Klage abzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Wegen fehlender höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Frage der Abziehbarkeit von Apotheken- und Herstellerrabatten für „Selbstzahler“ sieht der Senat Anlass zur Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).