Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-05-06, Aktenzeichen I-6 U 96/09
ECLI:DE:OLGD:2010:0506.I6U96.09.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihrer Berufung im Übrigen und unter Zurückweisung der An-schlussberufung des Klägers - das am 19.06.2009 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilwei-se abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in-soweit erledigt ist, als der Kläger beantragt hat, die Beklagte unter Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 2.000,- Euro oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten zu verurteilen, es zu unterlassen in ihren Spielsperrverträgen folgende Klauseln zu verwenden:

3. Zum Automatenspiel

Die Spielbank verpflichtet sich, bei EC-Cash-Auszahlungen an der Kasse, bei der Auszahlung von Gewinnbeträgen, welche nicht über den Hopper ausgezahlt werden und über einem von der jeweiligen Spielbank festgesetzten Mindestbetrag liegen, sowie bei Tauschaktionen, die nach dem Geldwäschegesetz zu erfassen sind, einen Abgleich mit der Rezeptionsdatenbank durchzuführen und den Gast aus den Spielsälen der jeweiligen Spielbank zu verweisen, wenn er bei diesem Abgleich als gesperrter Spieler identifiziert wird.

4. Spielverträge

Nimmt der Gast trotz dieses Spielsperrvertrages und des Haus-verbotes am Spiel teil, kommen wirksame Spielverträge zwi-schen Spielbank und Gast zu Stande. Der Gast hat daher kei-nen Anspruch auf Rückzahlung von ihm getätigter Spieleinsätze.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites tragen der Kläger zu 3/5 und die Beklagte zu 2/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Kläger, der unter lfd. Nr. 29 in die Liste der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 UklaG qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist, begehrt die Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

4

Die Beklagte, die ihren Sitz nach dem 25.06.2007 von A-Stadt nach B-Stadt verlegt hat, betreibt in C-Stadt, D-Stadt und E-Stadt Spielcasinos. Der Kläger hat ursprünglich verlangt, dass die Beklagte unter Androhung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft verurteilt wird, es gegenüber Spielern, die selbst beantragt haben, sie vom Spiel zu sperren, zu unterlassen, die nachfolgenden drei Klauseln in den Spielsperrverträgen (Anlage A5) sowie die nachfolgenden zwei Textpassagen in den Anschreiben zu verwenden, mit denen sie die Spielsperrvertragsformulare den Spielern übersendet, die gesperrt werden wollen:

5

(1) "3.

Zum Automatenspiel

6

Die Spielbank verpflichtet sich, bei EC-Cash-Auszahlungen an der Kasse, bei der Auszahlung von Gewinnbeträgen, welche nicht über den Hopper ausgezahlt werden und über einem von der jeweiligen Spielbank festgesetzten Mindestbetrag liegen, sowie bei Tauschaktionen, die nach dem Geldwäschegesetz zu erfassen sind, einen Abgleich mit der Rezeptionsdatenbank durchzuführen und den Gast aus den Spielsälen der jeweiligen Spielbank zu verweisen, wenn er bei diesem Abgleich als gesperrter Spieler identifiziert wird."

7

(2) "4.

Spielverträge

8

Nimmt der Gast trotz dieses Spielsperrvertrages und des Hausverbotes am Spiel teil, kommen wirksame Spielverträge zwischen Spielbank und Gast zu Stande. Der Gast hat daher keinen Anspruch auf Rückzahlung von ihm getätigter Spieleinsätze."

9

(3) "6.

Laufzeit

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[Abs. 2]

11

Mit den übrigen Spielbanken gemäß Anlage wird der Spielsperrvertrag jeweils wirksam, sobald die SpielCasinos die Daten des Gastes an diese weitergeleitet und diese jeweils die Daten in ihre Rezeptionsdatenbanken übernommen haben. Weitergabe und Übernahme sollen unverzüglich erfolgen."

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(4) "Wenn sie diesen Spielsperrvertrag abschließen möchten, senden Sie innerhalb der nächsten drei Wochen beide Exemplare

vollständig

ausgefüllt und unterschrieben, eine Kopie ihres aktuellen Personalausweises oder Reisepasses an uns zurück."

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(5) "Für den Fall, dass sie die beigefügten Spielsperrverträge nicht vollständig ausgefüllt und unterschrieben innerhalb der oben genannten Frist an uns zurücksenden oder in unseren Geschäftsräumen abgeben,

kündigen wir

hiermit die alte Sperre fristlos, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin."

14

Die Beklagte verwendet alle vorgenannten Klauseln und Textpassagen seit dem 01.01.2008 nicht mehr (Bl. 328, 333 GA).

15

Die Beklagte hat behauptet, sie habe die unter (5) genannte Textpassage nur in der Zeit vor dem 13.10.2006 verwandt. Ferner habe sie Ende Oktober 2006 in die Textpassage (4) vor dem Wort "innerhalb" noch das Wort "möglichst" eingefügt und die nicht angegriffene Klausel Nr. 5 des Spielsperrvertrags um einen Satz 2 ergänzt. Die Klausel Nr. 5 laute seitdem:

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"Nr. 5

Keine Vermögensbetreuungspflicht

17

Die Spielbank übernimmt im Zusammenhang mit und aufgrund dieses Spielsperrvertrages keinerlei über Ziffern 2. und 3. hinausgehende Pflichten, insbesondere keine Pflicht zur Betreuung der Vermögensinteressen des Gastes. Etwaige Schadensersatzansprüche des Clusters aufgrund schuldhafter Pflichtverletzung der Spielbank bleiben unberührt."

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Der Kläger hat in seiner an das Landgericht Münster gerichteten Klageschrift vom 28.09.2006 zugleich einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Die Klage- und Antragsschrift ist der Beklagten unter dem Aktenzeichen 4 0 439/06 am 05.10.2006 zugestellt worden. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils in dem einstweiligen Verfügungsverfahren hat das Landgericht Münster das Hauptsacheverfahren abgetrennt, unter dem Aktenzeichen 4 O 462/06 fortgeführt und die erneute Zustellung der Klageschrift veranlasst, die am 25.06.2007 bewirkt worden ist. Mit der Beklagten am 05.05.2008 zugestelltem Schriftsatz vom 15.04.2008 hat der Kläger die Erledigung seiner bisherigen Klageanträge erklärt und zugleich beantragt, die Beklagte solle verurteilt werden, in ihren "Informationen zur Spielersperre" zwei andere Textpassagen zu unterlassen. Das Landgericht Münster hat das Verfahren mit Beschluss vom 10.07.2008 an das Landgericht Düsseldorf abgegeben. Das Landgericht Düsseldorf hat am 06.05.2009 das Verfahren bezüglich der mit Schriftsatz vom 15.04.2008 angekündigten neuen Unterlassungsanträge abgetrennt.

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Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.

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Das Landgericht hat die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache insoweit festgestellt, als die ursprüngliche Unterlassungsklage des Klägers gegen die oben unter (1), (2) und (5) genannten Bestimmungen gerichtet war. Der Kläger sei gemäß § 4 UKlaG klagebefugt. Die Klausel (1) sei gemäß § 307 Abs.1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam, da die Beklagte mit dieser Klausel ihre essentielle Verpflichtung aus dem Spielsperrvertrag, den Spieler vor sich zur schützen, einschränke. Die Klausel (2) sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen Intransparenz unwirksam, da der durchschnittliche Leser sie so verstehe, dass der Spieler auch im Wege des Schadensersatzes keinen Anspruch auf Rückzahlung seiner Spieleinsätze habe. Auch die Textpassage (5) sei analog § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da sie den unzutreffenden Eindruck erwecke, der früher mit dem Spieler geschlossene Spielsperrvertrag sei durch die Beklagte wirksam gekündigt worden. Im Übrigen sei keine Erledigung eingetreten, da insoweit die ursprüngliche Klage unbegründet gewesen sei. Die Klausel (3) sei nicht zu beanstanden, da der Spieler keinen Anspruch darauf habe, dass die Beklagte den Spielsperrvertrag auch in Vollmacht für andere Spielbanken abschließe. Auch die Klausel (4) sei wirksam. Entgegen der Meinung des Klägers sei sie nicht so zu verstehen, dass dem Spieler für die Annahme des Spielsperrvertrages eine Ausschlussfrist gesetzt werde.

21

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, der sich der Kläger angeschlossen hat.

22

Die Beklagte meint, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, da § 2 seiner Satzung nicht die Verfolgung von Unterlassungsansprüchen vorsehe. Die angegriffenen Klauseln seien wirksam. Die in Klausel (1) beschriebenen Kontrollpflichten der Beklagten stünden nicht im Widerspruch zum Gesetz. Wäre ihr die Verwendung dieser Klausel untersagt worden, hätte sie im Rahmen des Spielsperrvertrages gar keine Kontrollpflichten übernommen, da die nicht angegriffene Klausel Nr. 5 vorsehe, dass sie nur die in Klauseln Nr. 2 und 3 geregelten Pflichten gegenüber dem Spieler übernehme. Außerdem sei das vom Landgericht herangezogene Urteil des BGH vom 22.11.2007 (III ZR 9/07) nicht einschlägig. Diese Entscheidung beziehe sich auf einen Spielsperrvertrag, der auf eine undefinierte Bitte eines Spielers hin geschlossen worden sei. Sie habe jedoch im Rahmen ihrer Privatautonomie solche Bitten stets zurückgewiesen und mit den Spielern nur Spielsperrverträge mit den streitgegenständlichen Klauseln abgeschlossen. Die Klausel (2) verstehe das Landgericht miss, da diese sich in Übereinstimmung mit der vorgenannten BGH-Rechtsprechung nur auf den Ausschluss bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsansprüche beziehe, wie der vom Landgericht nicht gewürdigte Zusammenhang mit Klausel Nr. 5 zeige. Satz 2 dieser Klausel stelle nämlich klar, dass dadurch Schadensersatzansprüchen nicht ausgeschlossen werden sollten. Schließlich sei auch die Textpassage (5) wirksam. Die darin erklärte Kündigung betreffe nur ihre eigene rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht und sei daher keiner Wirksamkeitskontrolle gemäß §§ 307 ff BGB unterworfen. Abgesehen davon stamme unstreitig das mit Anlage A 7 vorgelegte Schreiben von dem Spielcasino F-Stadt. Schließlich fehle es jedenfalls an einem erledigenden Ereignis nach Rechtshängigkeit, da sie bereits seit dem 13.10.2006 keine Spieler mehr wegen alter Spielsperrverträgen anschreibe.

23

Die Beklagte beantragt abändernd,

24

die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung abändernd, die Erledigung des Rechtsstreits auch hinsichtlich jener Anträge festzustellen, die das Landgericht abgewiesen hat.

27

Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

29

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil insoweit, als es die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt hat. Nach Meinung der Anschlussberufung ist darüber hinaus die Erledigung des Rechtsstreits auch insofern eingetreten, als er mit der ursprünglichen Klage beantragt habe, die Beklagte zu verurteilen, die Verwendung der Bestimmungen (3) und (4) zu unterlassen. Die Klausel (3) sei unwirksam, da die Beklagte gemäß § 242 BGB zum Vertragsschluss in Vollmacht der anderen Spielbanken verpflichtet sei und auch keine datenschutzrechtlichen Bedenken gegen die Weitergabe der Daten des Spielers bestünden, da der einen Sperrantrag stellende Spieler gerade auf einen solchen Datenschutz verzichte. Die Textpassage (4) sei instransparent, da sie den irreführenden Eindruck erwecke, der Spieler könne nach Ablauf von drei Wochen keinen Spielsperrvertrag mehr abschließen.

30

Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

31

II.

32

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die zulässige Anschlussberufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit als erledigt betrachtet, als sich die ursprüngliche Unterlassungsklage gegen die Klauseln (1) und (2) gerichtet hat (nachfolgend 1. a)). Die Berufung hat jedoch teilweise Erfolg, weil das Landgericht zu Unrecht auch hinsichtlich der Klausel (5) eine Erledigung des Rechtsstreits festgestellt hat (nachfolgend 1.b)). Die Anschlussberufung bleibt ohne Erfolg, da das Landgericht zu Recht hinsichtlich der Klauseln (3) und (4) keine Erledigung des Rechtsstreits festgestellt hat (nachfolgend 2.).

33

1.

Berufung der Beklagten

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a) Die Berufung bleibt hinsichtlich der Klauseln (1) und (2) ohne Erfolg. Im Hinblick auf diese Klauseln ist die teilweise Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache eingetreten. Erledigung liegt vor, wenn ein ursprünglich zulässiger und begründeter Klageantrag durch das behauptete Ereignis nachträglich unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGH, Urteil vom 17.07.2003 – IX ZR 268/02, NJW 2003, 3134). Die ursprüngliche Unterlassungsklage ist hinsichtlich der Klauseln (1) und (2) zulässig und begründet gewesen (nachfolgend aa) und erst durch ein Ereignis nach Rechtshängigkeit unbegründet geworden (nachfolgend bb).

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aa) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß § 1 UKlaG darauf gehabt, die Klauseln (1) und (2) nicht bei Abschluss der Spielsperrverträge zu verwenden.

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aaa) Der Anspruch des § 1 UklaG ist auf die Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Klauseln sowohl bei dem Abschluss neuer Verträge als auch bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge gerichtet (BGH, Urteil vom 23.01.2003, NJW 2003, S. 1237, 1238). Das Klagebegehren entspricht damit der Rechtsfolge des § 1 UKlaG.

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bbb) Der Klageantrag genügt auch den besonderen Anforderungen des § 9 Nr. 1 und 2 UklaG, da die beanstandeten Klauseln wörtlich zitiert und die Art des Rechtsgeschäfts, für die sie nicht mehr verwandt werden sollen – Spielsperrverträge – konkret bezeichnet werden.

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bbb) Die Klagebefugnis des Klägers gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 UKlaG ist gegeben. Die Eintragung in die Liste der qualifizierten Einrichtungen erfolgt gemäß § 4 Abs. 3 UKlaG nach einem gesonderten Verwaltungsverfahren und ist für die Klagebefugnis konstitutiv (Palandt/Bassenge, 67. Auflage, § 4 UKlaG, Rz. 4). Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger in die Liste der qualifizierten Einrichtungen im Sinne dieser Vorschrift eingetragen ist. Es besteht für den Senat auch keine Veranlassung, das Verfahren gemäß § 4 Abs. 4 UklaG auszusetzen, um durch das Bundesamt für Justiz diese Eintragung überprüfen zu lassen. Eine solche Aussetzung kommt gemäß § 4 Abs. 4 UklaG nur bei begründeten Zweifeln an der Richtigkeit der Eintragung in Betracht. Gemäß § 4 Abs. 2 UklaG sind in die Liste Einrichtungen aufzunehmen, deren Zweck darauf gerichtet ist, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung nicht gewerbsmäßig wahrzunehmen. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass dies bei dem Kläger der Fall ist. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, die Satzung des Klägers sehe gar nicht vor, Unterlassungsansprüche nach dem UKlaG geltend zu machen. § 4 Abs. 2 UklaG sieht eine solche ausdrückliche Erwähnung der Unterlassungsklagen in der Satzung der qualifizierten Einrichtung nicht vor.

39

ccc) Die Klausel (1) ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam gewesen. Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist eine Klausel unwirksam, die den Kunden dadurch unangemessen benachteiligt, dass sie seine nach der Natur des Vertrags wesentlichen Rechte einschränkt, indem sie gleichsam teilweise das zurücknimmt, was zuvor versprochen wurde und so die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird (BGH, Urteil vom 12.03.1987, NJW 1987, S. 1931, 1935). Der Vertragszweck eines Spielsperrvertrags, den der Spieler freiwillig beantragt, ist es, ihn vor den aufgrund seiner Spielsucht zu befürchtenden wirtschaftlichen Schäden zu bewahren (BGH, Urteile vom 15.12.2005 – III ZR 65/05, Rz. 11 bei juris und vom 22.11.2007 – III ZR 9/07, Rz. 10 bei juris). Daher besteht die Kardinalpflicht der Spielbank aufgrund eines Spielsperrvertrags darin, die Einhaltung der Spielsperre zu überwachen und den Zutritt der gesperrten Spieler nicht nur zum "großen" Spiel (Roulette, etc,), sondern auch zum Automatenspiel zu verhindern (a.a.O., Rz. 10, 12). Die Klausel höhlt diesen Vertragszweck aus, indem sie, wie der Zusammenhang mit der nicht gesondert angegriffenen Klausel Nr. 5 zeigt, die Verpflichtung der Beklagten zur Kontrolle im Bereich des Automatenspiel auf einen reinen Datenbankabgleich bei bestimmten Zahlungsvorgängen beschränkt und damit gerade die erforderliche Kontrolle des Zutritts zu den Automatenspielräumen ausschließt.

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Die Beklagte wendet gegen dieses Ergebnis ohne Erfolg ein, sie habe mit den Spielern nur Spielsperrverträge ohne Vermögensbetreuungspflicht abgeschlossen. Wie das Landgericht schon überzeugend ausgeführt hat, gilt die Privatautonomie nicht uneingeschränkt, sondern sind die Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen an den Maßstäben der §§ 307 ff BGB zu messen. Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, kann daher die Beklagte den Vertragszweck des Spielsperrvertrags nicht über eine Allgemeine Geschäftsbedingung eine grundlegend andere Richtung geben und ihn im Ergebnis aushöhlen. Hieran ändert auch nichts, dass die Beklagte in dem Anschreiben, mit dem sie den vorformulierten Spielsperrvertrag dem Spieler übersendet, ausdrücklich darauf hinweist: "Eine Sperre auf eigenen Wunsch ist nur im Rahmen eines Spielsperrvertrags möglich, der zwischen Ihnen und uns abgeschlossen wird. Wir fügen Ihnen dazu zwei Exemplare dieses Vertrags bei. Daraus können Sie den Inhalt des abzuschließenden Spielsperrvertrags ohne weiteres entnehmen." Die Beklagte unterbreitet damit zwar gemäß § 150 Abs. 2 BGB dem die Sperre beantragenden Spieler ein neues Angebot auf Abschluss des von ihr vorformulierten Spielsperrvertrags. Da gemäß §§ 307 ff BGB die Klauseln zum Schutz des Vertragspartners des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Inhaltsprüfung unterliegen, die gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch die Kontrolle umfasst, ob die Erreichung des Vertragszweck gefährdet wird, richtet sich jedoch der genaue Inhalt dieses Vertragsangebots nach dem Ergebnis dieser Inhaltsprüfung. Wie oben dargelegt, führt diese Überprüfung dazu, dass die von der Beklagten durch die Klausel (1) beabsichtigte Einschränkung ihrer nach dem Vertragszweck bestehenden Kardinalpflicht, den Zutritt des Spielers zu den Spielsälen zu verhindern, unwirksam ist. Die Beklagte ist gemäß § 306 Abs. 1 BGB an diesem, aus ihrer Sicht nicht gewollten Ergebnis festzuhalten, da die Voraussetzungen des § 306 Abs. 3 BGB nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift ist ein Vertrag nur dann insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an dem Vertrag mit dem Inhalt, den er durch die AGB-Prüfung erhalten hat, für eine Partei eine unzumutbare Härte darstellt (BGH, Urteil vom 09.05.1996, NJW-RR 1996, S. 1009). Hierfür liegen keine Anhaltspunkte vor.

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ddd) Wie das Landgericht überzeugend begründet hat, ist die Klausel (2) gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Entsprechend dem danach geltenden Transparenzgebot ist der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Ist der Verwender diesem Gebot nicht gefolgt, liegt schon darin eine unangemessene Benachteiligung des Kunden (BGH, Urteil vom 08.10.1997 - IV ZR 220/96, NJW 1998, S. 454, 456). Die Beklagte verschleiert dem Kunden durch die Klausel (2), dass ihm ihr gegenüber ein Anspruch unter Schadensersatzgesichtspunkten zustehen kann, der nach dem gemäß § 249 Abs. 1 BGB im Schadensersatzrecht geltenden Grundsatz der Naturalrestitution wirtschaftlich betrachtet zu einer Rückzahlung seiner Spieleinsätze führen kann. Auf der Grundlage der Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Kunden, der wie hier im Falle eines Spielers über keine juristischen Vorkenntnisse verfügen muss, wird die Klausel so verstanden, dass ihm eine Rückzahlung des Spieleinsatzes, gleich aus welchem Rechtsgrund, nicht zustehen soll. Die von der Berufung gegebene Interpretation, die angegriffene Klausel (2) beziehe sich nur auf bereicherungsrechtliche Rückzahlungsansprüche, geht daher an den Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Kunden vorbei. Abgesehen davon beseitigt entgegen der Meinung der Berufung auch die Klausel Nr. 5 nicht die durch die streitgegenständliche Klausel (2) hervorgerufene Unklarheit. Der in der Klausel Nr. 5 enthaltene zweite Satz, nach dem Schadensersatzansprüche des Kunden unberührt bleiben sollen, wird nach dem Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Kunden gerade nicht als eindeutiger Hinweis auf ggf. bestehende, auf Rückzahlung der Spieleinsätze gerichtete Schadensersatzansprüche verstanden, da sich die Beklagte durch die Überschrift und den ersten Satz der Klausel Nr. 5 von einer vertraglichen Schadensersatzhaftung freizeichnet, indem sie jegliche Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Kunden ausschließt.

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eee) Es hat auch im Zeitpunkt der Klageerhebung Wiederholungsgefahr vorgelegen. Die Wiederholungsgefahr ist ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 1 UKlaG (OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.02.2003, NJW-RR 2003, S. 778). Die Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen begründet die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr. Für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr spricht insbesondere, wenn der Verwender noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der von ihm benutzten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGH, Urteil vom 12.07.2000, NJW-RR 2001,S. 485, 487). Dies hat die Beklagte getan.

43

fff) Die begehrte Androhung der Ordnungsmittel ist gemäß § 890 Abs. 1 und 2 ZPO zulässig.

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bb) Die Klage hat sich auch nach Rechtshängigkeit erledigt, da die Klage wegen nachträglichen Wegfalls der Wiederholungsgefahr unbegründet geworden ist. Die Beklagte hat zwar keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Sie vertritt jedoch im Hinblick auf das seit dem 01.01.2008 in Kraft getretenen Spielbankgesetz NRW und der dort durch § 6 geregelten Spielsperre nicht mehr den Rechtsstandpunkt, weiterhin zur Verwendung der angegriffenen Bestimmungen berechtigt zu sein.

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b) Mit Erfolg greift die Berufung das landgerichtliche Urteil insoweit an, als dieses die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache auch wegen der Textpassage (5) festgestellt hat. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts hat die Beklagte im Hinblick auf diese Klausel keinen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UklaG gehabt, da diese Textpassage nicht analog § 307 BGB unwirksam ist. Wie die Berufung zu Recht geltend macht, sind vorformulierte Texte für einseitige Rechtsgeschäfte durch den Verwender der Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff BGB entzogen, da mit ihnen der Verwender lediglich eine eigene Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt (Ulmer/Brandner/Hensen, Allgemeine Geschäftsbedingungen-Recht, 10. Auflage, § 305 Rz. 18; Staudinger/Schlosser, Neubearbeitung 2006, § 305 BGB Rz. 10). Das vom Landgericht in diesem Zusammenhang zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 03.07.1996 (VIII ZR 221/95, Rz. 18 ff bei juris) gibt zu dieser Frage nichts her. Darin wird nur klargestellt, dass ein allgemeiner Hinweis des Verwenders (im konkreten Fall der Hinweis des Supermarkts am Eingang auf eine mögliche Taschenkontrolle) dann eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist, wenn er aus Sicht des durchschnittlichen Kunden als inhaltliche Bestimmung des (vor-)vertraglichen Rechtsverhältnisses aufgefasst wird (dass sich der Supermarkt ein Recht auf Taschenkontrolle vorbehalten will). Mit einem solchen Hinweis auf die inhaltliche Ausgestaltung eines noch abzuschließenden zweiseitigen Vertrags ist eine einseitige Willenserklärung nicht vergleichbar. Die einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des Verwenders ist allerdings ausnahmsweise dann einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff BGB unterworfen, wenn dieses Gestaltungsrecht zum Schutz des Vertragspartners des Verwenders besonders gesetzlich ausgestaltet ist. So findet z.B. eine Inhaltskontrolle der vom Versicherer gegenüber seinem Agenten erteilten Vollmacht dahin statt, ob sie die zum Schutz des Versicherungsnehmers gemäß § 43 VVG besonders ausgestaltete Vollmacht des Versicherungsagenten einschränkt (BGH, Urteil vom 10.02.1999, NJW 1999, S. 1633, 1635). Ein solcher Ausnahmefall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Kündigung eines Spielsperrvertrags durch die Spielbank ist jedenfalls bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht gesetzlich geregelt gewesen. Ob im Lichte des am 01.01.2008 in Kraft getretenen § 6 Spielbankgesetz NRW etwas Anderes zu gelten hat, braucht nicht entschieden werden, da sich der von dem Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf die Rechtslage davor bezieht. Auch braucht nicht zu entschieden werden, ob oder in welchem Umfang nach alter Rechtslage der Spielbank ein Recht zustand, die auf Antrag eines Spielers abgeschlossenen Sperrverträge zu kündigen. Die Klagebefugnis des Klägers erstreckt sich gemäß §§ 1, 2 UKlaG nur auf die Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Einhaltung von Verbraucherschutzvorschriften. Der von dem Kläger in diesem Zusammenhang angeführte angebliche Kontrahierungszwang der Spielbank gemäß § 826 BGB wäre daher nur in einem Individualprozess zu prüfen, da § 826 BGB keine Verbraucherschutzvorschrift ist.

46

2.

Anschlussberufung des Klägers

47

a) Entgegen der Meinung der Anschlussberufung ist keine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache auch insoweit eingetreten, als der Kläger mit dem ursprünglichen Klageantrag begehrt hat, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Klausel (3) weiter zu verwenden. Der Kläger hat gemäß § 1 UklaG keinen Anspruch darauf gehabt hat, dass die Beklagte diese Klausel nicht in den Spielsperrverträgen verwendet. Die Klausel (3) unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB, da sie weder von Rechtsvorschriften abweicht noch diese ergänzt. Der Umfang der Vermögensbetreuungspflicht der Spielbank gegenüber den Spielern richtet sich nämlich gemäß § 242 BGB von vornherein nur nach dem Möglichen und Zumutbaren (BGH, Urteil vom 15.12.2005, a.a.O., Rz. 12). Dies wird durch die Klausel (3) zutreffend umschrieben, indem sie für den durchschnittlichen Spieler verständlich darauf verweist, dass die Einhaltung der Spielsperre bei anderen Spielbanken, seien diese von der Beklagten oder von einem anderen Unternehmen betrieben, erst überwacht werden kann, wenn der dazu notwendige Datentransfer stattgefunden hat. Da die Klausel zugleich darauf verweist, dass die Weitergabe und Übernahme der Daten unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Verzögern, erfolgen werde, wird in einer dem Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB vollauf genügenden Weise deutlich gemacht, dass sich die Beklagte durch diesen Hinweis

nicht

freizeichnen will. Daher bleibt auch der pauschale Angriff der Anschlussberufung, die Klausel "gewährleiste" keinen schnellen Datentransfer, ohne Erfolg. Soweit die Anschlussberufung außerdem meint, gemäß § 242 BGB sei die Beklagte verpflichtet, auch in Vertretung der von anderen Unternehmen betriebenen Spielbanken eine Spielsperre abzuschließen, wird die Vermögensbetreuungspflicht des Spielbankunternehmens überspannt. Diese resultiert, nach der hier zugrundeliegenden Rechtslage, allein aus dem gemäß §§ 145 ff BGB herbeigeführten Spielsperrvertrag (vgl. BGH; Urteil vom 15.12.2005, a.a.O., Rz. 11) und damit aus den Vertragsverhandlungen zwischen dem Spieler und dem Spielbankunternehmen, das ihm gegenüber in eigenem Namen oder gemäß § 164 Abs. 1 BGB als Bevollmächtigter im fremden Namen aufgetreten ist. Ein rechtlicher Ansatz für eine vorvertragliche Verpflichtung des Spielbankunternehmens, außerdem auch noch im Namen von (allen) anderen Spielbankunternehmen die Vertragsverhandlungen zu führen ist nicht erkennbar.

48

b) Die Anschlussberufung greift die rechtliche Würdigung des Landgerichts, dass hinsichtlich der Textpassage (4) keine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache eingetreten ist, ohne Erfolg an. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 1 UklaG keinen entsprechenden Unterlassungsanspruch. Es ist bereits fraglich, ob die Textpassage eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB ist. Wie dem bereits zitierten Urteil des BGH vom 03.07.1996 (VIII ZR 221/95, Rz. 18 ff bei juris) zu entnehmen ist, stellen Hinweise des Verwenders nur dann eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, wenn sie nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt aus Sicht des durchschnittlichen Kunden als eine inhaltliche Bestimmung des anzubahnenden Vertrags aufgefasst werden können. Die Textpassage (4) enthält jedoch nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt nur Informationen dazu, bis wann und in welcher Form der Vertrag abgeschlossen werden kann, jedoch keine Bestimmung seines Inhalts. Unabhängig davon unterliegt die Textpassage gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle, da sie weder von Rechtsvorschriften abweicht noch sie ergänzt. Schließlich ist die Textpassage auch nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 intransparent. Aus Sicht des durchschnittlichen Kunden folgt die Aufforderung, den Spielsperrvertrag binnen 3 Wochen zurückzusenden, dem Zweck, den Abschluss des Spielsperrvertrags zu beschleunigen. Namentlich aus Sicht des spielsuchtgefährdeten Spielers liegt der Beschleunigungsgedanke auf der Hand, da er zu der kritischen Selbsterkenntnis, durch Spielsucht gefährdet zu sein, nur phasenweise in der Lage ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2007, a.a.O., Rz. 10). Entgegen der Meinung der Anschlussberufung ist aus Sicht des durchschnittlichen Kunden der Beklagten der Textpassage nicht der Sinn beizulegen, nach Ablauf der Frist sei mit der Beklagten der Abschluss eines neuen Spielsperrvertrags nicht mehr möglich. Wie der weitere Zusammenhang mit der Textpassage (5) zeigt, dient die Fristsetzung der Beklagten vielmehr dazu, hinsichtlich des alten Sperrvertrags eine bedingte Kündigung zu erklären. Schließlich ist dieser Zusammenhang als weiterer Grund dafür anzuführen, dass die Textpassage nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung überprüfbar ist. Wie oben dargelegt wurde, ist die Kündigung des Verwenders einer Überprüfung gemäß §§ 305 ff BGB entzogen. Die dort angeführten Argumente gelten für eine Fristsetzung, die der Kündigungserklärung insoweit dient, als diese unter die Bedingung des erfolglosen Fristablaufes gestellt wird, entsprechend.

49

III.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für eine Kostentrennung gemäß § 281 Abs. 3 ZPO der durch die Verweisung entstandenen Mehrkosten bestand gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO keine Veranlassung, da die Beklagte ihren Sitz erst nach Rechtshängigkeit der Klage verlegt hat.

51

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

52

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

53

Der Streitwert wird gemäß §§ 48 GKG, 3 ZPO wie folgt festgesetzt:

54

I. Instanz: bis 21.04.2008 € 10.000,-

55

ab 22.04.2008 bis € 9.000,-

56

ab 06.05.2008 bis € 3.500,-

57

II. Instanz: € 3.500,-.