Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-17, Aktenzeichen 11 K 176/06
ECLI:DE:VGGE:2006:0717.11K176.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht
erhoben werden.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte
vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Gesellschafter der Klägerin, die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist, sind
drei Sozietäten, nämlich die Sozietät N. /N1. (Steuerberatung), die Sozietät N.
/Dr. N. (Insolvenzabteilung, Nachlassabteilung und Zwangsverwaltungsabteilung)
sowie die Sozietät Dr. N. /N. (Rechtsberatung).

3

Die einzelnen Sozietäten werden durch natürliche Personen gebildet.

4

Unter dem 31. März 2005 erstattete die Klägerin bei der zuständigen Agentur für
Arbeit für das Jahr 2004 Anzeige gemäß § 80 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches IX.
Buch ( SGB IX ). Ausweislich der eigenen Berechnung verfügte sie im Jahre 2004
über jahresdurchschnittlich 46,58 Arbeitsplätze. Danach hatte sie nach eigenen
Erklärungen zwei Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten zu besetzen. Da sie auf diese
Arbeitsplätze neben einer angestellten Schwerbehinderten auch Herrn N. , der
ab 24. Februar 2004 als Schwerbehinderter anerkannt wurde, anrechnete, ermittelte
sie danach eine zu zahlende Ausgleichsabgabe in Höhe von 105 EUR, die die
Klägerin beglich.

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Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 stellte die Bundesagentur für Arbeit für das Jahr
2004 fest, dass die Klägerin die gemäß § 80 Abs. 2 SGB IX zu erstattende Anzeige
nicht richtig erstattet habe. Sie habe einen Gesellschafter in das Verzeichnis der
schwerbehinderten Arbeitnehmer aufgenommen.

6

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin Widerspruch, über den bislang -
soweit ersichtlich- nicht entscheiden wurde.

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Mit Bescheid vom 27. September 2005 forderte der Beklagte die Klägerin auf, die
rückständige Ausgleichsabgabe in Höhe von 1.155 EUR zu begleichen.

8

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin Widerspruch.

9

Herr N. sei als Schwerbehinderter anzurechnen, weil "die Regelungen für
eine Personengesamtheit" keine Anwendung finden könnten. Derartige Regelungen
träfen nur auf Rechtsformen wie die GmbH &Co. KG zu. Eine derart differenzierte
Betrachtung zwischen Einzelunternehmen und der entsprechenden Anrechnung des
Einzelunternehmers und andererseits der Betrachtung der GbR ohne Anrechnung
der einzelnen Gesellschafter führe zu einer verfassungswidrigen
Ungleichbehandlung. Darüber hinaus sei Herr N. nicht persönlich
Gesellschafter der N. & Partner GbR, sondern lediglich Gesellschafter
weiterer Sozietäten, die die Gesellschaft der N. & Partner GbR darstelle.

10

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2005 wies der Beklagte den
Widerspruch zurück.

11

Daraufhin hat die Klägerin am 17. Januar 2006 die vorliegende Klage unter
Wiederholung ihrer Auffassung im Verwaltungsverfahren erhoben.

12

Die Klägerin beantragt,

13

den Bescheid des Beklagten vom 27. September 2005 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 16. Dezember 2005 aufzuheben.

14

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung erklärt.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (
Beiakte Heft 1 ) Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Die Kammer konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündlichen
Verhandlung entscheiden ( § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-
).

21

Die zulässige Anfechtungsklage ( § 42 VwGO ) ist nicht begründet.

22

Der Bescheid des Beklagten vom 27. September 2005 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 16. Dezember 2005 ist rechtmäßig und verletzt die
Klägerin nicht in ihren Rechten ( § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ).

23

Die Klägerin ist zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe für das Jahr 2004 in Höhe
von 1.260 EUR verpflichtet.

24

Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage der §§ 71 Abs. 1, 77 Abs. 1
SGB IX liegen vor.

25

Gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben Arbeitgeber, solange sie die
vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht beschäftigen, für jeden unbesetzten
Pflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten.

26

Nach § 71 Abs. 1 S. 1 SGB IX haben private und öffentliche Arbeitgeber mit
mindestens 20 Arbeitsplätzen im Sinn des § 73 auf wenigstens 5 Prozent der
Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Die Klägerin war
verpflichtet, im Jahre 2004 auf zwei Arbeitsplätzen schwerbehinderte Menschen zu
beschäftigen

27

Ausweislich der eigenen Angaben und der insoweit unstreitigen Feststellung des
Beklagten verfügte die Klägerin im Jahre 2004 im Jahresdurchschnitt über 46,58
Arbeitsplätze im Sinn des § 73 Abs. 1 SGB IX.

28

Gemäß § 75 Abs. 1 SGB IX wird auf einen Pflichtplatz ein Schwerbehinderter
angerechnet, der auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1,
4 oder 6 SGB IX beschäftigt wird. Gemäß § 73 Abs. 1 SGB IX sind Arbeitsplätze im
Sinne dieses Gesetzes alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen,
Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere
zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden.

29

Auf die für die Klägerin maßgebliche Pflichtplatzquote von zwei Arbeitsplätzen für
schwerbehinderte Menschen ist -wie vom Beklagten auch berücksichtigt- nur die bei
der Klägerin angestellte Frau N2. X.-----weg gemäß § 75 Abs. 1 SGB IX
anzurechnen. Anhaltspunkte dafür, dass auch Herr N. als Arbeitnehmer im
Sinn des § 75 Abs. 1 SGB IX zu berücksichtigen ist, sind nicht ersichtlich und auch
von der Klägerin nicht vorgetragen.

30

Herr N. ist auch nicht gemäß § 75 Abs. 3 SGB IX als Arbeitgeber
pflichtplatzmindernd anzurechnen. Denn Arbeitgeber ist nach dem eigenen Vortrag
der Klägerin und ausweislich ihrer Angaben in der Anzeige für das Jahr 2004 nach §
80 Abs. 2 SGB IX nicht Herr N. , sondern die GbR B. N. und Partner, bei
der Herr N. nach eigenen Ausführungen nicht einmal persönlich Gesellschafter
ist

31

Ob Herr N. wegen seiner gesellschaftlichen Stellung in den Sozietäten
zugleich Organ der Klägerin ist, kann vorliegend dahinstehen. Denn auch in diesem
Fall ist er nicht Arbeitgeber im Sinne des § 75 Abs. 3 SGB IX.

32

Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm. Danach wird ein "schwerbehinderter
Arbeitgeber" auf den Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen
angerechnet. Schwerbehindert kann aber nur eine natürliche Person sein. Die
Vorschrift ist eng auszulegen, da sie dem Ziel des SGB IX, schwerbehinderte
Menschen ( als Beschäftigte) in das Arbeitsleben einzugliedern, nicht dient.

33

Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes selbst und der Entwicklung
vom Schwerbeschädigtengesetz über das Schwerbehindertengesetz zum neuen
Recht ist zu entnehmen, dass u.a. auch Gesellschafter einer Personengesamtheit
nicht auf einen Pflichtplatz angerechnet werden sollen.

34

Durch das erste Gesetz zur Änderung des Schwerbehindertengesetzes ist mit
Wirkung ab 1. August 1986 die Anrechnung des schwerbehinderten Arbeitgebers
wieder eingeführt worden. Eine ähnliche Regelung hatte schon bis zum
Schwerbehindertengesetz 1974 bestanden, in dem nach § 6 Abs. 3 des
Schwerbeschädigtengesetzes Arbeitgeber auf die Pflichtzahl angerechnet wurden,
wenn nur ein Schwerbehinderter zu beschäftigen war; diese Regelung galt nicht nur
für Arbeitgeber als natürliche Personen, sondern auch für die gesetzlichen Vertreter
oder Gesellschafter von Arbeitgebern in Form einer juristischen Person oder einer
Personengesamtheit, weil danach diese Personen zusätzlich in § 5 Abs. 2 und § 6
Abs. 3 SchwBeschG erwähnt worden sind. Nachdem eine Aufzählung dieses
Personenkreises im SGB IX fehlt, ist aus diesem Umstand zu entnehmen, dass sie
vom Gesetzeswortlaut auch nicht erfasst worden sind und nicht erfasst werden
sollten.

35

Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der früheren weitergehenden
Anrechnungsmöglichkeit im Jahre 1986 die Anrechnung (nur) für "schwerbehinderte
Arbeitgeber" eröffnet. Denn in dem Bericht des federführend beteiligten Ausschusses
für Arbeit und Sozialordnung vom 19. Juni 1986 ( BT-Drucksache 10/5701 S. 10 )
heißt es:

36

Der Arbeitgeber muss selbst Schwerbehinderter sein. Die Vorschrift gilt also nur
für natürliche Personen, nicht für Arbeitgeber, die juristische Personen oder
Personengesamtheiten sind. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person oder
Personengesamtheit, sind schwerbehinderte Mitglieder des Organs, das zur
gesetzlichen Vertretung berufen ist, ebenso wenig wie schwerbehinderte Mitglieder
einer anderen Personengesamtheit auf die Pflichtplatzzahl anrechenbar.

37

Vgl. dazu Neumann in Neumann, Pahlen, Majerski-Pahlen,

38

Kommentar zum SGB IX, 10. Aufl., 2003, § 75 Rdn 13; Trenk-Hinterberger in
Lachwitz/Schellhorn/Welti Handkommentar - SGB IX, 2. Aufl., 2006, § 75 Rdn 18;
N1. -Wenner in N1. -Wenner/ Schorn, SGB IX Teil 2, Kommentar, 2003, § 75
Rdn 13;

39

Bundesverwaltungsgericht ( BVerwG ), Urteil vom 8. März 1999 - 5 C 5/98,
Buchholz, Sammel - und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG (
Buchholz ) 436.61 § 7 SchwbG Nr. 4,zur Anrechnung

40

eines Vorstandsmitgliedes eines rechtsfähigen Vereins auf

41

Pflichtplätze; BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1997

42

- 5 C 16/96-, Buchholz 436.61 § 9 SchwbG Nr. 2 und Urteil vom 24. Februar
1994 - 5 C 44/92-, Buchholz 436.61 § 9 SchwbG Nr. 1.

43

Soweit die Klägerin zum Beleg ihrer Rechtsauffassung auf die Kommentierung
von Rolfs in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht § 75 Rdn. 4 hinweist, ist zunächst
festzustellen, dass die Meinung " die Vorschrift ( scil: § 75 Abs. 3 SGB IX )

44

ist auf einzelkaufmännische Unternehmen und Personengesellschaften
zugeschnitten" ohne Begründung vertreten wird. Zum Beleg wird dann allerdings auf
die Entscheidung des Bundessozialgerichtes vom 30. September 1992 - 11 RAr
79/91- verwiesen, die allerdings die Auffassung der erkennenden Kammer stützt. In
diesem Urteil führt nämlich das Gericht aus " Arbeitgeber iS des § 9 Abs. 3 SchwbG
sind nur natürliche Personen ( Einzelunternehmen ), nicht Organe juristischer
Personen oder gesetzliche Vertreter von Personengesellschaften".

45

An der Rechtslage hat sich auch durch die neue Formulierung in § 75 Abs. 3
SGB IX, dass der schwerbehinderte Arbeitgeber " auf einen Pflichtarbeitsplatz für
schwerbehinderte Menschen" angerechnet wird - § 9 Abs. 3 SchwbG ..."auf einen
Pflichtplatz "- nichts geändert. Denn der Gesetzgeber hat- worauf der Beklagte
zutreffend hinweist- den noch im Schwerbehindertengesetz verwendeten Begriff"
Pflichtplatz" durchgängig im SGB IX durch die Formulierung "Pflichtarbeitsplatz für
schwerbehinderte Menschen" ersetzt. Durch Teil 2. des SGB IX, dem die §§ 71 ff
SGB XI angehören, sind keine inhaltlichen Änderungen vorgenommen worden

46

Neumann, § 68 Rdn 1.

47

Die Feststellung, dass Herr B. N. nicht Arbeitgeber im Sinn des § 75 Abs. 3
SGB IX ist, konnte der Beklagte treffen, da der Beklagte bei der Festsetzung der
Ausgleichsabgabe an Feststellungsbescheide der Bundesagentur für Arbeit - die -
soweit ersichtlich- vorliegend selbst die Auffassung des Beklagten teilt- nicht
gebunden ist.

48

BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 -5 C 70/03, in: Deutsches
Verwaltungsblatt 2005, 778.

49

Die in Absatz 3 geregelte, nur begrenzte Einbeziehung eines schwerbehinderten
Arbeitgebers in die Anrechnung läuft nach heute einhelliger und zutreffender Ansicht
nicht dem Gleichheitsgebot zuwider.

50

Vgl. dazu Neumann, ausführlich in der Vorauflage,§75 Rdn 16 m.w.N.

51

Artikel 3 Abs. 1 des Grundgesetzes gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz
gleich zu behandeln. Ein Gesetz verstößt dann gegen den Gleichheitssatz, wenn
sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlicher
einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt. Im
rechtlichen Sinne ist Arbeitgeber die juristische Person oder die Personengesamtheit
und nicht der gesetzliche Vertreter oder der Gesellschafter. Darin liegt ein sachlich
überzeugender Grund, den Kreis der Begünstigten auf schwerbehinderte
Einzelunternehmer zu beschränken, weil ansonsten die Gefahr bestände, dass auch
nicht behinderte Personen Vorteile des SGB IX erlangten, die ihnen nach dem
Gesetzeszweck nicht zustehen.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 VwGO. Der Ausspruch
hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf §
167 VwGO; §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.