Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-02-02, Aktenzeichen 6 U  15/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0202.6U15.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, eine Tochtergesellschaft der U. N.V., befasst sich
mit der Herstellung und dem Vertrieb von Speiseeis. Zu ihrer
Produktpalette zählt das Speiseeis "V.", welches in Deutschland
seit 1983 in Form von Haushaltspackungen in den aus dem
Anlagenkonvolut 2 zum Schriftsatz der Klägerin vom 25.07.2000
ersichtlichen Aufmachungen in verschiedenen Geschmacksrichtungen
angeboten wird. Gastronomiebetrieben und Kantinen bietet die
Klägerin das genannte Speiseeis seit 1986 unter der Bezeichnung
"Mini-V." - wie in der hinten in der Akte einliegenden farbigen
Abbildung wiedergegeben - auch als Portionspackungen an. Bei "V."
handelt es sich um ein sogenanntes extrudiertes Speiseeis, dessen
in länglicher Quaderform gehaltener Körper aus dünnen,
übereinanderliegenden Eisschichten gebildet ist, auf die jeweils
eine meist kakaohaltige Fettglasur aufgesprüht ist. Die
extrudierten, d.h. mittels des Herauspressens aus einer Düse
geformten Eisschichten bilden an den Längsseiten und auf der
Oberseite des Eiskörpers ein Wellenmuster. Hinsichtlich der
Einzelheiten des Aussehens des klägerischen Speiseeises wird auf
die als Anlagen zu den Schriftsätzen der Klägerin vom 24.09.1999
und vom 25.07.2000 (dort Anlage 5) zu den Akten gereichten
fotografischen Abbildungen von "V." und "Mini-V." Bezug
genommen.

3

Die Gestaltung des Speiseeises "V." ist Gegenstand eines zu
Gunsten der U. N.V. eingetragenen internationalen Geschmackmusters
(DM/001 812; Bl. 34(35 d.A.), das auch in Deutschland Schutz
genießt; die U. N.V. hat der Klägerin insoweit eine ausschließliche
Lizenz für Deutschland erteilt.

4

Die Beklagte, Rechtsnachfolgerin der B. Milch + Eiskrem GmbH,
vertreibt seit 1993 in Deutschland im sog. Impulsbereich das unter
der Bezeichnung "C." angebotene Speiseeis. Hinsichtlich des
optischen Erscheinungsbildes dieses als "Eis am Stiel" in zwei
verschiedenen Geschmacksvarianten angebotenen Produkts wird auf die
von den Parteien jeweils zur Akte gereichten Abbildungen Bezug
genommen, wobei zwischen den Parteien allerdings streitig ist, ob
diese bildlichen Darstellungen das tatsächliche Aussehen von "C."
zutreffend wiedergeben.

5

Die Klägerin sieht in "C.", von dem sie erstmals im Jahre 1996
Kenntnis erhalten habe, eine Nachahmung ihres "V."-Speiseeises, die
nach den Maßstäben des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der
vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung als unlauter zu
erachten sei.

6

Das angegriffene Erzeugnis, so hat die Klägerin geltend gemacht,
komme ihrem Speiseeis "V.", für das sie aus im einzelnen
dargestellten Gründen wettbewerbliche Eigenart und im übrigen -
wegen des ebenfalls im einzelnen behaupteten erheblichen
Absatzerfolges - eine hohe Verkehrsbekanntheit in Anspruch nimmt,
in einem die Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechslungen
begründenden Maße nahe. Denn durch die Übernahme der die
wettbewerbliche Eigenart ihres Produktes "V." maßgeblich
mitprägenden "Wellenstruktur" könne bei einem mehr als nur
unbeachtlichen Teil des Verkehrs der Eindruck entstehen, "V."
und/oder "Mini-V." werde nunmehr auch in der Produktvariante eines
"Eises am Stiel" angeboten. Soweit die Unterseite von "C." mit
einer kakaohaltigen Fettglasur überzogen sei, die sich über den
seitlichen Rand hochziehe, werde hierdurch kein ausreichender
Gestaltungsabstand geschaffen, weil dieser seitliche Überstand der
Fettglasur die Wellenstruktur nicht verdecke. Dass und in welchem
hohen Grad danach eine Verwechslungsgefahr begründet sei, belege
auch das Ergebnis einer auf ihre, der Klägerin , Veranlassung im
Dezember 1998 durchgeführten Verkehrsbefragung (Anlage 9 zur
Klageschrift).

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen

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es bei Vermeidung eines für jeden Fall der

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Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungs-

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geldes bis zur Höhe von 500.000,00
DM,

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ersatzweise Ordnungshaft, oder
Ordnungs-

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haft bis zur Dauer von sechs Monaten
zu

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unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken

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ein Speiseeis gemäß nachstehender
Abbildung

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anzubieten, feilzuhalten und/oder in
den

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Verkehr zu bringen:

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ihr, der Klägerin, Auskunft darüber zu

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erteilen, in welchem Umfang sie
Handlungen

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gemäß Ziff. I.1. seit dem
01.01.1996

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begangen hat, und zwar unter Angabe
der

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getätigten Umsätze, der
Gestehungskosten

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sowie der veranstalteten
Werbemaßnahmen,

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aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten
und

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DM-Beträgen;

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet

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ist, ihr - der Klägerin - allen Schaden
zu er-

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setzen, der ihr seit dem 01.01.1996
durch die

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zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen
entstanden

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ist und/oder noch entstehen wird.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat bereits die wettbewerbliche Eigenart des
Produktes "V." in Abrede gestellt, jedenfalls aber die Gefahr
betrieblicher Herkunftsverwechslungen für ausgeschlossen gehalten.
Keines der die vermeintliche wettbewerbliche Eigenart des
Klageprodukts begründenden Merkmale finde sich bei "C." wieder. Das
gelte namentlich mit Blick auf die konkrete Ausführung der
Wellenstruktur, die bei C. durch die kakaohaltige Fettglasur so
überzogen sei, dass sich für den Betrachter das Bild einer Kette
von aneinandergereihten U-förmigen Elementen ergebe. Insoweit
vermittelten die von der Klägerin zur Illustration der
Produktgestaltung von "C." vorgelegten Abbildungen keinen
realitätsgetreuen Eindruck. Aus diesem Grund sei auch die
klägerseits vorgelegte Verkehrsbefragung nicht verwertbar, weil
auch dieser eine dem tatsächlichen Aussehen von "C." nicht
entsprechende Produktabbildung zugrundegelegen habe.

55

Das Landgericht hat der Klage nach Inaugenscheinsnahme der
Originalprodukte der Parteien durch Urteil vom 18.11.1999, auf
welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, mit
Ausnahme einer bei den Annexansprüchen auf Auskunft und
Schadensersatzfeststellung vorgenommenen weitergehenden
Beschränkung aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren
betrieblichen Herkunftstäuschung stattgegeben. Zur Begründung
dieser Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass die
äußere Gestaltung von "C." der wettbewerblich eigenartigen und
verkehrsbekannten Ausstattung von "V." so nahe komme, dass
jedenfalls eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe. Das
Erscheinungsbild von "C." werde wie bei "V." durch die waagerechte
Wellenreihe geprägt, die - was bei einem Stieleis ungewöhnlich
wirke und sofort ins Auge falle - die Längsseiten verziere und sich
an der Oberseite des Produkts in einer geschlossenen Wellenbewegung
fortsetze. Auch die konkrete Umsetzung der Wellenstruktur sei bei
beiden Produkten gleich, nämlich durch eng aneinandergereihte, hoch
aufgerichtete Bögen mit markanten Konturen gekennzeichnet, die gut
zu erkennen seien. Daran ändere die bei "C." aufgebrachte
kakaohaltige Fettglasur nichts; dieses Gestaltungselement verstärke
vielmehr sogar noch die Erinnerung an "V." bzw. an die dort
vorhandenen aufgesprühten kakaohaltigen Schichten
("Knisper-Schicht") und sei jedenfalls nicht geeignet, den
übereinstimenden Gesamteindruck zu beseitigen und der
Fehlvorstellung entgegenzuwirken, "V." werde nunmehr auch als Eis
am Stiel angeboten.

56

Gegen dieses ihr am 17.12.1999 zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 17.01.2000 Berufung eingelegt, die sie - nach
Fristverlängerung bis zum 31.03.2000 - mittels eines an diesem Tage
eingegangenen Schriftsatzes begründet hat.

57

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und hält insbesondere an dem bereits in erster Instanz
vertretenen Standpunkt fest, dass nach der konkreten Gestaltung der
streitbefangenen Speiseeis-Produkte die vermeidbare Gefahr
betrieblicher Herkunftsverwechslungen nicht bestehe. Sie hebt
weiter hervor, dass sich die konkrete Ausformung der Wellenstruktur
von "C.", die ohnehin deutlich anders als bei "V." gestaltet sei,
aus im einzelnen erläuterten technischen Notwendigkeiten
ergebe.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage

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insgesamt abzuweisen;

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im Falle ihres Unterliegens das Urteil nicht für

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vorläufig vollstreckbar zu erklären, hilfsweise

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ihr zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicher-

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heitsleistung ohne Rücksicht auf eine Sicherheits-

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leistung der Klägerin abzuwenden.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt
ergänzend aus, dass die Beklagte sich für die eine Gefahr
betrieblicher Herkunftsverwechslungen begründende Gestaltungsform
von "C." auch nicht auf angebliche technische Notwendigkeiten
berufen könne. Dies belege der Blick auf das wettbewerbliche
Umfeld, in dem zahlreiche abweichende Gestaltungsvarianten einer
Wellenstruktur verwendet würden, die einen hinreichenden Abstand zu
"V." aufwiesen. Im übrigen, so führt die Klägerin weiter aus, könne
sie für die Ausstattung von "V." aber auch markenrechtlichen Schutz
nach Maßgabe der §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 4 Nr. 2 MarkenG i.V. mit § 25
WZG in Anspruch nehmen, worauf sie die Klagebegehren ergänzend und
"vorsorglich" ebenfalls stützt.

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Hinsichtlich der Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird
auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze jeweils
nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Sie führt zu der
aus der Urteilsformel ersichtlichen Abänderung der angefochtenen
landgerichtlichen Entscheidung, weil der Klägerin die darin
titulierten, gegen den Vertrieb des Speiseeises "C." in der
angegriffenen Gestaltung gerichteten Klageansprüche unter keinem
der von der Klägerin geltend gemachten oder nach dem sonstigen
Sachverhalt in Betracht zu ziehenden rechtlichen Gesichtspunkt
zustehen.

72

Soweit die Klägerin das Unterlassungsbegehren sowie die

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daneben geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft und
Feststellung der Schadensersatzpflicht aus § 1 UWG unter dem
Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung
herleiten will, vermag sie damit nicht durchzudringen. Das
Inverkehrbringen des Stiel-Eises "C." in der streitbefangenen
Gestaltungsform lässt sich nicht als nach diesen Maßstäben
unlautere Verhaltensweise einordnen.

74

Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Landgericht allerdings
davon ausgegangen, dass die Nachahmung einer Gestaltungsform nach
den Maßstäben des § 1 UWG dann wettbewerbswidrig sein kann, wenn
das nachgeahmte Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und
besondere wettbewerbliche Begleitumstände hinzutreten, welche die
Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Eines dieser
Unlauterkeitsmomente, dessen Vorliegen das Inverkehrbringen einer
Nachahmung als wettbewerblich unlauter i.S. von § 1 UWG einordnen
lässt, liegt dann vor, wenn hierdurch bei einem mehr als nur
unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs die Gefahr
betrieblicher Herkunftsverwechslungen begründet wird, obwohl diese
durch geeignete und zumutbare Maßnahmen hätte vermieden werden
können. Bei der Prüfung der Frage, ob das Inverkehrbringen einer
Nachahmung die materiellen Voraussetzungen (u.a.) des genannten
Unlauterkeitstatbestandes erfüllt, ist einer Wechselwirkung
zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise
sowie der Intensität der Übernahme sowie den besonderen
wettbewerblichen Umständen dergestalt Rechnung zu tragen, dass - je
größer die wettbewerbliche Eigenart und je intensiver der Grad der
Übernahme sind, - desto geringer die Anforderungen an die
besonderen Umstände sind, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen
(vgl. BGH WRP 2001, 153/155; ders. GRUR 2000, 521/523
-"Modulgerüst"-; ders. GRUR 1999, 12106/1108 -"Rollstuhlnachbau"-;
ders. GRUR 1998, 477/478 -"Trachtenjanker"- jeweils mit weiteren
Nachweisen). Unter Zugrundelegen dieser Maßstäbe ist der Vertrieb
von "C." indessen nicht als wettbewerbswidrig zu erachten.

75

Mit dem Landgericht ist dabei allerdings davon auszugehen, dass
das Klageprodukt "V." sowohl als Haushaltspackung als auch in der
Form der Portionspackungen "Mini-V." von wettbewerblicher Eigenart
ist.

76

Wettbewerbliche Eigenart weist ein Produkt auf, dessen konkrete
Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die
angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder
die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH a.a.O., ders.
GRUR 1985, 876/877 -"Tchibo/Rolex I"-). Der konkreten Gestaltung
des Speiseeises "V." der Klägerin kommt in diesem Sinn von Hause
aus wettbewerbliche Eigenart zu.

77

Dass und warum dies der Fall ist, hat bereits das Landgericht in
den Entscheidungsgründen des angefochtene Urteils (dort S. 9 bis 12
d.A.) ausgeführt, auf die der Senat zur Vermeidung von
Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug nimmt. Danach gründet
sich die wettbewerbliche Eigenart von "V." auf das "schichtartige"
Aussehen der beiden Schmalseiten ("Anschnittflächen") bzw. den
dadurch hervorgerufenen "Blättereis-Effekt" sowie ganz maßgeblich
auf die Wellenstruktur, die an den Längsseiten durch große,
deutlich ausgeprägte und konturierte Wellenreihen geprägt ist, die
als dekoratives Element sehr viel mehr als die vorbeschriebene
Gestaltung der Schmalseiten ins Auge fällt. Auch soweit das
Landgericht eine Beeinträchtigung der danach von Hause aus zu
bejahenden wettbewerblichen Eigenart des Klageerzeugnisses durch
vergleichbare Produktgestaltungen des wettbewerblichen Umfelds
verneint hat (S. 12 des Urteils), schließt sich dem der erkennende
Senat an ( § 543 Abs. 1 ZPO), jedoch mit der Maßgabe, dass das
angegriffene Produkt "C." nicht in das im Rahmen dieser Prüfung
herangezogene wettbewerbliche Umfeld einzubeziehen ist. Denn das
nach dem Klageerzeugnis auf den Markt gelangte angegriffene Produkt
hat bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart außer
Betracht zu bleiben, andernfalls sich der Betroffene nicht gegen
sein Produkt gerade und möglichst sogar identisch nachahmende
Fremdgestaltungen wehren könnte.

78

An der dargestellten Beurteilung einer durch Produkte des
wettbewerblichen Umfelds unbeeinträchtigen wettbewerblichen
Eigenart des klägerischen Speiseeises "V." vermögen auch die von
der Beklagten in der Berufung angeführten weiteren Drittprodukte
"T. Blättereiscreme", C. von S. und W. von N./M. nichts zu ändern.
Dabei kann es dahinstehen, ob zu diesen Produkten ausreichende
Umsatzzahlen aufgeführt sind. Allein der beklagtenseits angeführte
Umstand, dass es sich dabei um Produkte einer "marktstarken"
Konkurrenz der Klägerin handele, lässt nicht den Rückschluss darauf
zu, dass gerade die hier angeführten Dritterzeugnisse in einem
Umfang auf den Markt gelangt sind und gelangen, dass sie geeignet
sind, die Vorstellung des Verkehrs relevant zu beeinflussen.
Ebenfalls dahinstehen kann es, dass weder dem Vortrag der Klägerin
noch dem Sachverhalt im übrigen entnommen werden kann, wann die
erwähnten Drittprodukte erstmals in den Verkehr gelangt sind.
Drittprodukte, die in etwa gleichzeitig mit dem beanstandeten
Produkt in den Verkehr gelangt sind, haben indessen bei der
Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses außer
Betracht zu bleiben, weil sich andernfalls bei mehreren etwa
gleichzeitigen Nachahmungshandlungen jeder der Nachahmer auf die
allgemeine Verbreitung der betreffenden Gestaltungsform berufen
könnte, dem Betroffenen daher die Möglichkeit einer rechtlichen
Gegenwehr genommen wäre (vgl. BGH GRUR 1985, 876/878 -"Tchibo/Rolex
I"-). Das alles kann hier jedoch deshalb offenbleiben, weil die
angeführten Dritterzeugnisse ganz maßgeblich von der
Produktgestaltung des Klageerzeugnisses "V." abweichen. C. und "T.
Blättereiscreme" weisen an den Längsseiten nicht die für "V." aber
typischen Wellen in Form regelmäßig aneinandergereihter Schlaufen
auf. Die Seitenverzierung dieser Drittprodukte ist vielmehr in der
Art von keilförmigen Zapfen gestaltet, die abwechselnd auf "Kopf"
und "Spitze" gestellt ineinandergreifen. Die bei W. seitlich
aufgebrachte Dekoration besteht ebenfalls aus abwechselnd
ineinandergreifenden keilförmigen Elementen, die durch ihre
reliefartige Oberfläche den Eindruck einer Sahneaufspritzung
erwecken.

79

Ist somit von einer durch Dritterzeugnisse unbeeinträchtigten
wettbewerblichen Eigenart des streitbefangenen Klageprodukts
auszugehen, kann weiter auch unterstellt werden, das diese infolge
der langjährigen, durch Werbemaßnahmen unterstützten Marktpräsenz
der Klägerin sowie die von ihr behaupteten hohen Umsatzzahlen bzw.
eine damit bewirkte erhebliche Verkehrsbekanntheit noch deutlich
gesteigert und daher als hoch anzusetzen ist. Selbst eine als hoch
anzusetzende wettbewerbliche Eigenart des Klageerzeugnisses führt
im Streitfall indessen nicht zur Bejahung des
Unlauterkeitstatbestandes der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung, weil angesichts des deutlichen Abstandes der
Produktgestaltung des angegriffenen Stiel-Eises "C." und des
dadurch hervorgerufenen Gesamteindrucks die dafür vorauszusetzende
Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden kann.

80

Es trifft zwar zu, dass "C." ebenso wie "V." eine als solche
deutlich sichtbare Wellenstruktur sowohl an den Schmalseiten als
auch auf den Breitseiten des Speiseeiskörpers erkennen lässt. Hinzu
kommt, dass - wovon die Mitglieder des erkennenden Senats sich im
Rahmen der Berufungsverhandlung durch Inaugenscheinnahme von
Originalexemplaren der Produkte der Parteien überzeugen konnten -
das Speiseeis "C." der Beklagten einen aus kakaohaltiger Fettglasur
bestehenden Sockelstreifen aufweist, der die vorerwähnte
Wellenstruktur nicht verdeckt und der sich - dort allerdings in
auffälligerer Form - bei "Mini-V." der Klägerin wiederfindet.
Hingegen weist das Erscheinungsbild von "C." im übrigen auffällige
Abweichungen auf, die es insgesamt deutlich von dem Klageprodukt
abrücken lassen.

81

Bei "C." finden sich nicht die den Gesamteindruck von "V." aber
mitprägenden Aufschichtungen. Auch die extrudierte konkrete
Wellenstruktur ist bei "C." abweichend ausgeführt. Es trifft zwar
zu, dass die einzelnen Schlaufen der Wellenlinie bei beiden
Produkten gleichermaßen steil und eng aneinandergelegt sind.
Unabhängig von der Frage, inwiefern dies auf technischen Gründen
beruht, um eine gewisse Stabilität der Wellenstruktur und damit des
gesamten Speiseeiskörpers zu erreichen, schöpft das genannte
Merkmal indessen die gestalterischen Besonderheiten der
Wellenstruktur, wie sie bei beiden Produkten jeweils verwendet ist
und deren optisches Gesamtbild maßgeblich mitprägt, nicht aus. Denn
die Wellenstruktur ist bei "V." aus verhältnismäßig schlanken
Eissträngen gebildet, die in exakter Linienführung schlaufenförmig
aneinander- und übereinandergelegt sind, wobei die einzelnen
Schlaufen deutlich voneinander abgegrenzt sind. Auf diese Weise
entsteht der Eindruck einer fein ziselierten, vom optischen
Gesamtbild her nahezu elegant anmutenden Struktur des Eiskörpers.
Bei "C." sind die Eisstränge, aus denen sich die Wellenstruktur
bildet, im Verhältnis zur Größe des Eiskörpers hingegen
verhältnismäßig dick und die daraus gebildeten Schlaufen im übrigen
auch weniger exakt ausgeführt, was in der Gesamtwirkung den
Eindruck einer massiven, durchaus derb strukturierten Form
vermittelt. Hinzu kommt, dass "C." eine optische Zweiteilung
aufweist, die sich bei "V." überhaupt nicht findet. Dieser optische
Effekt einer Zweiteilung bei "C." entsteht zum einen dadurch, dass
mittig in die Oberfläche des Eiskörpers eine kontrastfarbene
Scheitellinie aus karamelartiger Substanz eingesetzt ist und zum
anderen dadurch, dass der Eiskörper auf beiden Seiten der
Scheitellinie in deutlich kontrastierenden Farben gehalten ist. In
ihrer Kombination rufen die beiden dargestellten Merkmale den
Eindruck eines aus zwei selbständigen Hälften zusammengefügten
Eiskörpers hervor. Bei "V." ist demgegenüber zwar ebenfalls auf der
Oberseite des Eiskörpers ein mittiger Streifen aufgebracht.
Hingegen ist dieser nicht - wie dies bei "C." aber der Fall ist -
in die Oberfläche eingelassen, sondern - entweder in Form
gestreuten Kakaopulvers oder in Form einer Glasur - auf die
Oberfläche aufgetragen. Der Eindruck einer Zweiteilung des
Eiskörpers selbst entsteht dadurch nicht.

82

Vor dem Hintergrund der dargestellten, die streitbefangenen
Speiseeisprodukte jeweils kennzeichnenden unterschiedlichen
Gestaltungsmerkmale sowie des durch sie hervorgerufenen, in der
Gesamtwirkung abweichenden Erscheinungsbildes scheidet die Gefahr
einer betrieblichen Herkunftsverwechslung in allen in Betracht zu
ziehenden Formen aber aus. Hinsichtlich der unmittelbaren
Verwechslungsgefahr gilt das schon deshalb, weil die Klägerin ihr
"V."-Speiseeis unstreitig nicht in der Form eines Stiel-Eises
anbietet, so dass die von der unmittelbaren Verwechslungsgefahr
erfasste Verwechslung der Produkte der Parteien auszuschließen ist.
Im Ergebnis Gleiches gilt für die Fälle der mittelbaren
Verwechslungsgefahr sowie der Verwechslungsgefahr im weiteren
Sinne, deren Vorliegen eine nach § 1 UWG unzulässige
Herkunftstäuschung ebenfalls begründen können. In der Ausprägung
der mittelbaren Verwechslungsgefahr erliegt der Verkehr einer
Fehlvorstellung über die betriebliche Herkunft eines Produkts dann,
wenn er zwar erkennt, dass es sich um verschiedene Produkte
handelt, er sie indessen wegen der vorhandenen Gemeinsamkeiten
irrig demselben Hersteller zuordnet, weil er das eine Produkt
fälschlich beispielsweise für eine gestalterische Variante des
anderen oder für dessen Billigversion hält. Dass ein mehr als
unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs die hier zu
beurteilenden Produkte der Parteien indessen in dieser Form
miteinander in Verbindung bringt, ist angesichts der dargestellten
Unterschiede fernliegend. Aufgrund der vorstehend aufgezeigten
abweichenden Ausführung der Wellenstruktur bei beiden Produkten und
deren Auswirkung für die Gesamtanmutung des jeweiligen Produkts
scheidet dabei insbesondere auch die Annahme aus, dass ein mehr als
nur unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs in "C." eine in
die Form eines Stiel-Eises gebrachte einzelne Wellenlage von "V."
erkennen könnte, die aus der mehrschichtigen Wellenstruktur des
letztgenannten Produkts "herausgebrochen" ist und nunmehr
"vergrößert" angeboten wird. Diese Vermutung mag in den Fällen in
Betracht kommen, in denen die Ausführung der "vergrößerten"
Wellenreihe selbst eine dem "V."-Produkt nahekommende Anmutung
aufweist, also den Eindruck einer exakt ausgeführten, fein
ziselierten Struktur erweckt. Bei dem vorliegenden Produkt der
Beklagten, das durch eine verhältnismäßig grob ausgeführte
Wellenform und -struktur gekennzeichnet ist, ist diese Annahme
indessen als fernliegend zu erachten. Hinzu kommt vor allem aber
auch, dass die Klägerin mit "Mini-V." bereits eine Variante ihres
im übrigen in Form von Haushaltspackungen eingeführten
"V."-Speiseeises anbietet und damit zu erkennen gegeben hat, dass
sie an der Bezeichnung "V." auch für andere Versionen dieses
Produkts festhält. Dass ein relevanter Teil des Verkehrs vor diesem
Hintergrund die Vorstellung entwickeln könnte, der Hersteller von
"V." biete eine Zweitmarke zu diesem Produkt und/oder eine
billigere Version unter der keinerlei Bezug zu V. erkennbar
machenden Bezeichnung "C." an, liegt fern. Es ist danach weiter
aber auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne
ausgeschlossen, welche die Fälle erfasst, in denen der Verkehr zwar
erkennt, dass er mit verschiedenen Produkten verschiedener
Hersteller konfrontiert ist, wegen der Ähnlichkeiten der
Gestaltungen indessen glaubt, diese stünden in organisatorischen
oder wirtschaftlichen - beispielsweise lizenzvertraglichen -
Beziehungen miteinander. Davon, dass ein relevanter Teil der von
den Produkten der Parteien angesprochenen Verbraucher diese
Fehlvorstellung entwickeln könnte, kann nach dem deutlich
verschiedenen Gesamteindruck, den die Produkte - wie aufgezeigt -
aufgrund der unterschiedlichen Ausführungen der sie kennzeichnenden
Merkmale hervorrufen, nicht ausgegangen werden.

83

Spricht vor diesem Hintergrund alles dafür, die Gefahr einer
betrieblichen Herkunftstäuschung zu verneinen, so kann der Senat
diese Feststellung auch aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung
treffen, ohne dass es der Durchführung einer Verkehrsbefragung
bedarf. Denn die Mitglieder des erkennenden Senats gehören zu den
von den streitbefangenen Erzeugnissen, bei denen es sich um
Produkte des allgemeinen Bedarfs handelt, angesprochenen
Verkehrskreisen. In den Fällen aber, in denen die Mitglieder des
angerufenen Gerichts zum angesprochenen Verkehr gehören und keine
Umstände vorliegen, die Zweifel an der Sachkunde der Richter
aufkommen lassen, und in denen - so wie hier - Gegenstände und
Leistungen des allgemeinen Bedarfs betroffen sind, ist das Gericht
grundsätzlich zur Entscheidung aus eigener Lebenserfahrung befugt
und nicht etwa zu einer Beweiserhebung gezwungen, wenn ein
gegenteilige Verkehrsauffassung, als diejenige, die das Gericht zu
erkennen gibt, unter Beweis gestellt wird (vgl. BGH GRUR 1992,
406/408 - "Beschädigte Verpackung I"-; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage 47. Kapitel, Rdn. 10;
GK-Jacobs, Vor § 13 Rdn. 366 - jeweils mit weiteren Nachweisen).
Das führt im Streitfall aber dazu, dass der Senat die
Verwechslungsgefahr auch ohne Beweiserhebung bzw. Einholung eines
demoskopischen Sachverständigengutachtens verneinen kann. Dem steht
es nicht entgegen, dass die erstinstanzlich entscheidende Kammer,
deren Mitglieder ebenso wie diejenigen des Senats zu den
angesprochenen Verkehrskreisen zählen, die Verwechslungsgefahr
bejaht hat. Denn diese Würdigung der Kammer beruht auf einer
unvollständigen Ausschöpfung des für die Beurteilung der
Verwechslungsgefahr zugrundezulegenden Tatsachenstoffes, indem die
Ähnlichkeit der streitbefangenen Produkte auf der Grundlage einer
die vorhandenen Unterschiede sowohl in der Gestaltung der
einzelnen, das jeweilige Erscheinungsbild dieser Erzeugnisse
prägenden Merkmale als auch des durch sie hervorgerufen
maßgeblichen Gesamteindrucks außer Acht lassenden zergliedernden
Betrachtungsweise bewertet worden ist. Die Kammer hat dabei allein
aufgrund der von ihr angenommenen Ähnlichkeit "jedenfalls" die
mittelbare Verwechslungsgefahr bejaht, ohne - mit Blick auf die in
Rechtsprechung und Literatur uneinheitliche Verwendung dieses
Begriffes, der teilweise auch im Sinne der Definition der
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gebraucht wird - zu
erläutern, ob die Gefahr von Verwechslungen darin bestehe, dass ein
erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in "C." eine
Zweitmarke/Billigversion von "V." erblicke oder darin, dass er auf
wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den
Herstellern beider Produkte schließe. Auch die Ergebnisse der von
der Klägerin vorprozessual in Auftrag gegebenen Verkehrsbefragung
stellen keinen Umstand dar, der Zweifel veranlassen konnte und
mithin die Einholung eines demoskopischen
Sachverständigengutachtens nach sich ziehen würde, ob - selbst wenn
die Mitglieder des Senats eine betriebliche Verwechslungsgefahr
verneinen wollen - im übrigen nicht doch ein mehr als
unbeachtlicher Teil des Verkehrs gleichwohl in diesem Sinne
Fehlvorstellungen entwickeln könnte. Denn soweit die mittels des
erwähnten Privatgutachtens befragten Personen, denen eine Abbildung
des Produkts "C." vorgelegt wurde, dieses der Marke "V." oder "L."
als Hersteller zuordneten, handelte es sich um eine Gruppe von
Befragten, denen auch solche Personen angehörten, die durch "C."
lediglich "an ein anderes Eis erinnert werden". Die bloße, durch
die Vorlage der Abbildung von "C." ausgelöste "Erinnerung" an "V."
und/oder "L." ist jedoch nicht geeignet, indiziell die Gefahr
betrieblicher Herkunftsverwechslungen im oben dargestellten Sinn zu
belegen. Denn sie besagt weder, dass die Produkte demselben
Hersteller zugeordnet werden, noch liefert sie einen Anhaltspunkt
für das Vorhandensein der Vorstellung, dass die - verschiedenen -
Hersteller der Produkte in einer wirtschaftlichen oder
organisatorischen Verbindung miteinander stehen könnten. Spricht
das mittels der Befragung u.a. dieses Personenkreises ermittelte
Ergebnis des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens aus diesem
Grund nicht für das Vorliegen einer durch die Gestaltung von "C."
ausgelösten Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechslungen, sah der
Senat hierin keinen Umstand, der Zweifel an seiner Sachkunde
begründen konnte, die Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechslungen
zu verneinen und der daher die Einholung eines demoskopischen
Sachverständigengutachtens zu veranlassen vermochte.

84

Die Klägerin dringt mit ihren Klagebegehren aber

85

ebenfalls nicht durch, soweit sie diese auf einen
markenrechtlichen Ausstattungsschutz nach Maßgabe der §§ 14 Abs. 2
Nr. 2, 4 Nr. 2 MarkenG i.V. mit § 153 Abs. 1, 25 WZG gründen will.
Dabei kann es dahinstehen, inwiefern die Gestaltungsform des
streitbefangenen Speiseeises "V." überhaupt ohne Eintragung als
Marke i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG Schutz beanspruchen kann. Das
bedarf deshalb nicht der Entscheidung, weil jedenfalls die
Voraussetzungen des geltend gemachten markenrechtlichen
Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, nämlich eine
infolge der Identität oder Ähnlichkeit des angegriffenen "Zeichens"
und der Identität oder Ähnlichkeit der Waren hervorgerufene
Verwechslungsgefahr, aus den oben dargestellten Gründen wegen des
erheblichen Abstandes der angegriffenen Gestaltungsform von "C."
nicht vorliegen.

86

III. Im Ergebnis Gleiches gilt, soweit die Klägerin auf das zu
Gunsten ihrer Muttergesellschaft, der U. N.V., eingetragene
internationale Geschmacksmuster und die ihr insoweit für
Deutschland erteilte ausschließliche Lizenz verweist. Ungeachtet
der Frage, ob die Klägerin ihre Klageansprüche im vorliegenden
Verfahren überhaupt auf geschmacksmusterrechtliche Ansprüche
stützen will, scheiterten derartige, nach Maßgabe der §§ 14 a, 5
GeschmMG i.V. mit Art. 7 des Haager Übereinkommens über die
internationale Hinterlegung gewerblicher Muster oder Modelle i.d.F.
vom 28.11.1960 (BGBl. 1962 II S. 775) in Betracht zu ziehende
Ansprüche jedenfalls daran, dass "C." wegen des aufgezeigten
Gestaltungsabstands nicht als verbotene Nachbildung des geschützten
Musters, soweit dieses aus der bei der Akte befindlichen Abbildung
erkennbar ist, einzuordnen ist.

87

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO.

88

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

89

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert der in der Berufung zu beurteilenden Klagebegehren,
mit denen die Klägerin unterlegen ist.

90

Streitwert: 425.000,00 DM.