Landessozialgericht für das Saarland (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-25, Aktenzeichen L 6 AL 17/02

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 26. März 2002 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Rücknahme der Bewilligung einer Beschäftigungshilfe (Bhi) für Langzeitarbeitslose und um die Erstattung der nach Auffassung der Beklagten zu Unrecht gewährten Leistung in Höhe von insgesamt 17.149,50 DM nebst Zinsen.

Die Klägerin, eine Bäckerei in A., beantragte bei der Beklagten am 23. Dezember 1997 Bhi für Langzeitarbeitslose wegen der Beschäftigung des Zeugen P. über einen Zeitraum von zwölf Monaten.

Am 19. Januar 1998 schloss die Klägerin mit dem Zeugen P. einen schriftlichen Arbeitsvertrag, nach welchem er ab 01. Februar 1998 als Fahrer auf unbestimmte Dauer für die Klägerin tätig sein sollte. Es war ein Brutto-Arbeitsentgelt von 3.200,-- DM vereinbart. Das Antragsformular enthielt auf der Rückseite eine Erklärung, die unter anderem folgende Bestimmung enthielt:

(Ich erkläre, dass das Beschäftigungsverhältnis ohne eine Förderung mit Bhi für Langzeitarbeitslose nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt zu Stande gekommen wäre. ...

Die Richtlinien des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung zur Durchführung der "Aktion Bhi für Langzeitarbeitslose 1995 bis 1999" der Bundesregierung sowie die hierzu ergangenen Hinweise habe ich erhalten und von deren Inhalt Kenntnis genommen.)

Diese Erklärung war von der Klägerin am 20. Januar 1998 unterzeichnet worden.

Einer internen Stellungnahme der Beklagten vom 22. Januar 1998 ist zu entnehmen, dass die Arbeitslosigkeit des Zeugen P. zwei bis unter drei Jahre betrug, er aber seit 01. Juli 1997 bereits geringfügig bei der Klägerin beschäftigt gewesen sein soll.

Mit Bescheid vom 17. März 1998 bewilligte die Beklagte der Klägerin Bhi für die Dauer von zwölf Monaten anlässlich der Einstellung des Zeugen P. Ab 01. Februar 1998 bis 31. Juli 1998 gewährte die Beklagte Bhi in Höhe von 50 v.H. unter Zugrundelegung eines Brutto-Arbeitsentgelts von 3.200,-- DM, also 1.600,-- DM, ab 01. August 1998 bis 31. Januar 1999 in Höhe von 40 v.H. des Bruttoarbeitsentgelts, also 1.280,-- DM.

Einem Beratungsvermerk vom 27. Mai 1999 ist zu entnehmen, dass der Zeuge P. Arbeitslosengeld (Alg) beantragte. Er habe - so der Zeuge - Probleme mit der Arbeitgeberin wegen des Urlaubs. Er sei entlassen worden, er habe mit dem Verkaufswagen einen Unfall gehabt.

Die Klägerin gab in der Weiterbeschäftigungserklärung zur Bhi vom 31. Mai 1999 an, dass das Beschäftigungsverhältnis mit dem Zeugen P. am 17. Mai 1999 durch sie - die Klägerin - wegen einer Drohung des Zeugen ("dem schlage ich in die Fresse, den mach' ich fertig") gelöst worden ist.

In einem arbeitsgerichtlichen Verfahren bei dem Arbeitsgericht Saarbrücken, AZ: 5(4B)Ca 772/99, wegen der am 17. Mai 1999 ausgesprochenen Kündigung kam es am 01. Juli 1999 zu einem Vergleich. Die dortigen Parteien, der Zeuge P. und die Klägerin, waren sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestandene Arbeitsverhältnis durch ordentliche Arbeitgeberkündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen am 15. Juni 1999 beendet worden sei.

Am 12. Juli 1999 gab der Zeuge P. zu seiner Kündigung folgende Stellungnahme ab:

"Ich wurde gekündigt, weil ich mit Hilfe meines Anwaltes Urlaub beanspruchen wollte.

Ich war seit dem 01. Februar 1998 im Betrieb der Bäckerei M. beschäftigt. Für das Jahr 1998 hat Herr M. mir lediglich vier Tage Urlaub gegeben, und zwar am 15. Februar bis 20. Februar 1999. Der versprochene Osterurlaub wurde mir gestrichen, den Pfingsturlaub bekam ich auch nicht. Nachdem ich mir einen Anwalt zur Hilfe holte und auch einen Unfall mit dem Firmen-LKW baute, wurde mir gekündigt. Das Arbeitsgericht hat die fristlose Kündigung unter diesen Umständen nicht akzeptiert. Die Kündigung wurde jetzt zum 15. Juni 1999 ausgesprochen."

Am 30. August 1999 erschien der Zeuge P. bei der Beklagten und gab folgende Erklärung ab:

"Im Juni 1997 habe ich bei der Bäckerei M. in A. eine Beschäftigung als Auslieferungsfahrer im Rahmen der geringfügigen Beschäftigung aufgenommen. Die Tätigkeit übte ich vom 15. Juni bis 18. August 1997 aus. Ich bekam von Herrn M. das Angebot, vollschichtig zu arbeiten ab 19. August 1997. Er wollte mich aber nicht bei der Sozialversicherung anmelden. Da ich 30.000,-- DM Schulden hatte, habe ich das Angebot angenommen. Vom 19. August 1997 bis 31. Januar 1998 habe ich dann vollschichtig gearbeitet. Die Umsätze habe ich Ihnen als Fotokopien beigefügt, außerdem hat Herr M. ab 01. Februar 1998 (Beginn meiner angemeldeten Vollzeittätigkeit) einen Einarbeitungszuschuss vom Arbeitsamt erhalten."

Die Beklagte führte am 07. September 1999 eine Betriebsprüfung auf dem Firmengelände der Klägerin und in dreizehn Filialen durch. Auf Grund des Verdachts auf Beteiligung zum Sozialleistungsmissbrauch durch den Geschäftsführer Ru.M. ist mit Datum vom 02. September 1999 ein Durchsuchungsbeschluss durch das Amtsgericht Saarbrücken erwirkt worden. Bei Überprüfung von insgesamt 35 Personen stellte die Beklagte bezüglich des Zeugen P. fest, dass dieser in der Zeit vom 01. Juli 1997 bis 31. Januar 1998 als Aushilfe auf Geringfügigkeitsbasis beschäftigt, jedoch in dieser Zeit mehr als kurzzeitig tätig gewesen sei. In dieser Zeit habe er auch Leistungen vom Arbeitsamt Saarbrücken, nämlich Arbeitslosenhilfe (Alhi), bezogen. Er, der Zeuge P., habe insgesamt 16.917,59 DM an Provisionen erhalten. Dem Arbeitsamt sei die Nebentätigkeit gemeldet gewesen. In dieser Zeit habe der Zeuge P. dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung gestanden. Für den Förderungszeitraum habe die Klägerin 17.280,-- DM zu Unrecht erhalten. Voraussetzung für die Bhi sei, dass der betroffene Arbeitnehmer unmittelbar vor Antragstellung arbeitslos sei. Der Zeuge P. sei bereits ab August 1997 vollzeitig beschäftigt und damit nicht arbeitslos gewesen.

Die Beklagte erließ am 21. September 1999 einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid gegenüber dem Zeugen P., mit welchem die Entscheidung über die Bewilligung von Alhi ab 19. August 1997 ganz aufgehoben wurde. Dieser Bescheid ist bestandskräftig.

Gegen den Geschäftsführer M. wurde durch Anzeige der Beklagten ein Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (StA), AZ: 33 Js 909/99, eingeleitet. Mit Verfügung vom 17. September 1999 wurde die Steuerfahndung Saarbrücken, Finanzamt Mainzer Straße, mit der Durchführung der weiteren Ermittlung mit der Bitte beauftragt, Ordnungswidrigkeiten in eigener Zuständigkeit zu verfolgen. Dem zwischenzeitlich vorliegenden Schlussbericht ist zu entnehmen, dass aufgrund einer überschlägigen Prüfung der Steuerfahndungsstelle Einnahmeverkürzungen nicht festgestellt werden konnten. Zur weiteren Überprüfung ist der Vorgang nunmehr an den Lohnsteueraußendienst übersandt worden.

Mit Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 23. November 1999 hob die Beklagte den Bescheid vom 17. März 1998 gemäß § 45 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuchs - jetzt: Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) auf und forderte 17.149,50 DM nebst Zinsen bis 09. November 1999 in Höhe von 1.012,70 DM, insgesamt 18.161,80 DM zuzüglich Zinsen ab 10. November 1999 in Höhe von 3 v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz gemäß § 50 SGB X zurück. Zur Begründung war ausgeführt, dass die Bewilligung auf Grund falscher Angaben zustande gekommen sei. Die Klägerin habe als Beschäftigungsbeginn den 01. Februar 1998 angegeben, obwohl der Arbeitnehmer bereits seit dem 01. Juli 1997 bei ihr beschäftigt gewesen sei. Wäre diese Tatsache bei Bescheiderteilung bekannt gewesen, hätte der Antrag wegen verspäteter Antragstellung abgelehnt werden müssen. Die Leistung sei zu Unrecht erbracht worden.

Hiergegen richtete sich der Widerspruch vom 29. November 1999, am 01. Dezember 1999 bei der Beklagten eingegangen.

Die Klägerin machte geltend, es treffe nicht zu, dass der Zeuge P. vor dem 01. Februar 1998 bereits vollzeitig beschäftigt gewesen sei. Vor dem 01. Februar 1998 sei er nur aushilfsweise tätig gewesen. Anlass der Kündigung sei die Drohung des Zeugen gewesen. Er habe sich wegen seiner Entlassung geärgert und angekündigt, es der Firma heimzuzahlen. Vor diesem Hintergrund seien seine Angaben zu sehen. Ein arbeitsgerichtliches Verfahren habe zwischenzeitlich durch Vergleich geendet.

Mit Bescheid vom 07. Februar 2000 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Nach § 8 der Richtlinien des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zur Durchführung der "Aktion Bhi für Langzeitarbeitslose 1995-1999" (Fortsetzung der "Aktion Bhi für Langzeitarbeitslose" von 1989-1994) vom 16. Februar 1995 (BABl. 1995, Seite 29) unter Berücksichtigung der Änderung der Richtlinien zur Durchführung der "Aktion Bhi für Langzeitarbeitslose 1995-1999" vom 22. Dezember 1995 (BABl. 1996, Seite 55) und der zweiten Änderung der Richtlinien zur Durchführung der "Bhi für Langzeitarbeitslose 1995-1999" der Bundesregierung vom 12. Dezember 1996 (BABl. 1997, Seite 34) - im Folgenden nur noch: Richtlinie - habe der Arbeitgeber den Antrag auf Leistungen vor Abschluss des Arbeitsvertrages zu stellen. Tatsächlich sei der Zeuge P. seit 19. August 1997 mehr als geringfügig beschäftigt gewesen. Bis dahin habe ein mündlicher Arbeitsvertrag bestanden. Der Antrag sei deshalb zu spät gestellt worden. Der Bescheid vom 17. März 1998 sei ein begünstigender Verwaltungsakt im Sinne des § 45 Abs. 1 SGB X, der von Anfang an rechtswidrig gewesen sei, da das Arbeitsamt vom Vorliegen eines falschen Sachverhalts ausgegangen sei. Auf Vertrauen könne der Begünstigte sich nicht berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruhe, die er - der Begünstigte - zumindest grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht habe (§ 45 Abs. 2 Satz 1 und 3 Nr. 2 SGB X). Der Verwaltungsakt beruhe auf Angaben, die der Begünstigte in wesentlicher Beziehung im Antrag unrichtig gemacht habe. Dadurch sei zu Unrecht Bhi bewilligt worden. Die Bewilligung sei ab 01. Februar 1998 zurückzunehmen, da die Interessen der Allgemeinheit höher einzustufen seien als das Vertrauen in den durch die falschen Angaben bewirkten Bewilligungsbescheid. Die erbrachten Leistungen seien nach § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X zurückzuerstatten.

Hiergegen hat sich die Klage vom 25. Februar 2000, beim Sozialgericht für das Saarland (SG) am 29. Februar 2000 eingegangen, gerichtet.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe unreflektiert die Ausführungen eines entlassenen Arbeitnehmers übernommen. Die Angaben im Antragsformular, Beschäftigungsbeginn sei der 01. Februar 1998 gewesen, seien objektiv und richtig. Eine Provision von 16.917,50 DM sei nie gezahlt worden. Ausführungen, warum der Geschäftsführer M. grob fahrlässig gehandelt haben solle, fehlten. Das Arbeitsverhältnis sei aus Gründen, die sie, die Klägerin, nicht zu vertreten habe, beendet worden. Der Zeuge P. sei im Übrigen an ihren Geschäftsführer herangetreten und habe um Arbeit in größerem Umfange gefragt. Er habe die Hälfte der Bewilligung des Eingliederungszuschusses für sich gefordert. Dies sei abgelehnt worden.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S. P. zunächst zu der Frage des Umfangs der Beschäftigung bei der Klägerin vor dem 01. Februar 1998 und sodann erneut zu demselben Thema und zu den von dem Zeugen vorgelegten Fahrtenbüchern und Umsatzaufstellungen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsprotokolle vom 23. November 2000 und vom 26. März 2002 Bezug genommen. Das Gericht hat die Fahrtenbücher (zwei) und eine Umsatzaufstellung zu den Akten genommen. Der Zeuge P. hat nach Ankündigung in der mündlichen Verhandlung vom 23. November 2000 eine Aufstellung (ohne Datum) vorgelegt. Der Kammervorsitzende hat den Zeugen P. am 27. Februar 2001 schriftlich befragt. Wegen der Einzelheiten des Antwortschreibens des Zeugen P. wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. Den Beweisangeboten der Klägerin auf Vernehmung des Zeugen L. zu der Frage der Höhe der Vergütung des Zeugen P. und der Zeugen St. und O. sowie der als Zeugin benannten Geschäftsführerin K. zu den Drohungen des Zeugen P. gegenüber dem Geschäftsführer M. hat das Gericht nicht entsprochen.

Mit Urteil vom 26. März 2002 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Beklagte sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Bewilligung der Bhi mit Bescheid vom 17. März 1998 zu Unrecht und damit rechtswidrig erfolgt sei. Nach den Vorschriften der Richtlinie könne eine Förderung nur erfolgen, wenn der Arbeitnehmer zuvor bei dem die Förderung beantragenden Arbeitgeber noch nicht in einem Umfang von mindestens 18 Stunden pro Woche beschäftigt gewesen sei, sondern eine solche Beschäftigung erst für die Zukunft beabsichtigt und der Antrag auf den Zuschuss schon vor Abschluss des diesbezüglichen Arbeitsvertrages beim zuständigen Arbeitsamt gestellt worden sei. Zur Überzeugung der Kammer stehe nach Vernehmung des Zeugen P. fest, dass dieser bei der Klägerin bereits vor dem 01. Februar 1998 in einem Umfang von mindestens 18 Stunden pro Woche beschäftigt gewesen sei. Das habe der Zeuge wiederholt nachvollziehbar ausgesagt. Er habe für seine Arbeit, sechs Tage pro Woche, 2.500,-- DM im Monat als Lohn erhalten. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen werde nicht dadurch erschüttert, dass er auf Befragen eingeräumt habe, für ihn sei die Selbstanzeige bei der Beklagten auch eine Art Rache an der Klägerin gewesen, weil er sich durch den Geschäftsführer M. schlecht behandelt gefühlt habe. Auf Nachfrage habe er nochmal bestätigt, dass seine Angaben in der Sache dennoch richtig seien. Er habe nämlich, und dies sei von Bedeutung, auf Grund seiner Selbstanzeige ganz erhebliche finanzielle Nachteile zu erleiden gehabt. Auf Grund seiner Angaben habe die Beklagte von ihm 4.800,-- DM an Leistungen zurückgefordert. Diese seien von dem bezogenen Umschulungsgeld pro Monat in Höhe von 150,-- DM einbehalten worden. Er habe im Übrigen mit einem Mitarbeiter des Arbeitsamtes vereinbart, dass er rückwirkend ab der Selbstanzeige für zwei Jahre die bezogenen Leistungen zurückzahlen müsse, und es komme auch die Verhängung eines Bußgeldes in Betracht. Daraus ergebe sich, dass dem Zeugen P. die erheblichen Nachteile der Selbstanzeige bewusst gewesen seien. Dies spreche gerade für seine Glaubwürdigkeit. Im Übrigen würden die Angaben auch durch die vorgelegten Fahrtenbücher gestützt. Auch sei nicht ersichtlich, dass diese nachträglich im Zusammenhang erstellt worden seien. Dass vereinzelt Datumskorrekturen vorgenommen worden seien, spreche gerade nicht gegen ihre Authentizität. Gleiches gelte für den Umstand, dass an einer Stelle als Kilometerstand 55.227 km eingetragen sei, wohingegen zuvor 34.685 und 35.567 km vermerkt worden seien. Offensichtlich vorliegende Schreibversehen könnten die indizielle Aussagekraft des Fahrtenbuchs nicht erschüttern. Damit sei erwiesen, dass bereits vor dem 01. Februar 1998 ein mündlich vereinbartes Arbeitsverhältnis über eine Vollzeitbeschäftigung bestanden habe. Hätte die Beklagte die maßgeblichen Umstände gekannt, hätte sie den Förderungsantrag der Klägerin ablehnen müssen. Der somit im Bescheid vom 17. März 1998 zu erblickende rechtswidrige und begünstigende Verwaltungsakt sei von der Beklagten auch zu Recht mit Wirkung für die Vergangenheit ab dem 01. Februar 1998 zurückgenommen worden, da die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X erfüllt seien. Der Verwaltungsakt beruhe nämlich auf Angaben, die die Klägerin vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig und unvollständig gemacht habe. Nach Ansicht der Kammer sei vorliegend sogar von einem vorsätzlichen Verhalten der Klägerin auszugehen, zumindest habe der Geschäftsführer M. grob fahrlässig gehandelt. Nach § 9 Abs. 4 der Richtlinie seien deshalb erbrachte Leistungen nach § 50 SGB X zu erstatten und nach § 50 Abs. 2a SGB X zu verzinsen, soweit der Bewilligungsbescheid aufgehoben worden sei. Die Erstattung der Bhi in Höhe von 17.149,50 DM zuzüglich der Zinsen bis 09. November 1999 in Höhe von 1.012,70 DM sei daher nicht zu beanstanden.

Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 28. Mai 2002 zugestellt worden ist, hat diese mit Schriftsatz vom 25. April 2002, beim Landessozialgericht für das Saarland (LSG) am 25. April 2002 eingegangen, Berufung eingelegt.

Die Klägerin trägt vor: Die Beweiswürdigung des SG sei fehlerhaft. So sei verabsäumt worden, die von ihr, der Klägerin, angebotenen Beweise zu erheben. Der Zeuge P. habe durch die Selbstanzeige nicht so selbstlos gehandelt, wie das SG es in dem angefochtenen Urteil angenommen habe. Er habe mit dem Sachbearbeiter nämlich ausgehandelt, dass bei Selbstanzeige eine Begrenzung der Rückzahlung auf 2 Jahre möglich sei. Das sei nicht hinreichend gewürdigt worden. Außerdem sei der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides schon deshalb nicht rechtmäßig, da kein Ermessen im Sinne des § 45 SGB X ausgeübt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 26. März 2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom 23. November 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. Februar 2000 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt ergänzend vor: Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie sei die Rücknahme zwingend. Ein Ordnungswidrigkeitsverfahren sei gegen den Zeugen P. wegen Überzahlung von Alhi bis 31. Januar 1998 wegen Verjährung nicht eingeleitet worden. Wegen der Überzahlung der Alhi ab 01. Mai 1997 bis 18. August 1997 sei ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden, das mit der Erteilung eines Bußgeldbescheides über 350,-- DM geendet habe. Der Zeuge P. habe alle Forderungen beglichen.

Der Senat hat die Strafakte 33 Js 909/99, StA, die Akte 5(4B) Ca 772/99, Arbeitsgericht Saarbrücken, die Akte des Finanzamtes Saarbrücken, B., StEL-Nr. 342/99, und den Betriebsprüfungsbericht der Landesversicherungsanstalt für das Saarland (LVA) betreffend den Prüfzeitraum 01. Januar 1995 bis 31. Dezember 1998 beigezogen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P., L:, H.O., H. und D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsprotokolle vom 17. August und 25. Oktober 2004 Bezug genommen. Die an die Zeugin D.B. gerichtete Ladung ist mit dem Vermerk "unbekannt verzogen" zurückgekommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des sonstigen Verfahrensganges wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen. Es wird Bezug genommen auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten. Die Beiakten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht im Sinne des § 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingelegt.

II. Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das angefochtene Urteil vom 26. März 2002 sowie der Bescheid vom 23. November 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. Februar 2000 sind rechtmäßig, da die Voraussetzungen für die Rücknahme des Bescheides vom 17. März 1998 gemäß § 45 Abs. 1 und 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie, § 152 Abs. 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) (jetzt: § 330 Abs. 2 des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs - SGB III -) vorliegen.

a) Der Verwaltungsakt vom 17. März 1998 ist ein begünstigender Verwaltungsakt, mit welchem die Beklagte Bhi für die Dauer von 12 Monaten für das Beschäftigungsverhältnis des Zeugen P. gewährt hat. Ob ein Verwaltungsakt rechtswidrig ist, kann sich entweder aus einer unrichtigen Rechtsanwendung oder einem falschen Sachverhalt ergeben (vgl. zur Problematik: von Wulffen/Wiesner, Kommentar zum SGB X, § 45 SGB X, Rd.-Nr. 9, § 44 SGB X, Rd.-Nr. 8).

Bhi, wie vorliegend, wird unter folgenden Voraussetzungen gewährt:

Nach § 1 Abs. 2 der Richtlinie kann die Beklagte nach diesen Richtlinien, den §§ 23 und 44 Bundeshaushaltsordnung (BHO) und den vorläufigen Verwaltungsvorschriften hierzu aus Mitteln des Bundes die Einstellung Langzeitarbeitsloser in ein Beschäftigungsverhältnis in den Jahren 1995 bis 1998 fördern, das sonst nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt begründet worden wäre.

Nach § 2 der Richtlinie kann einem Arbeitgeber ein Lohnkostenzuschuss gewährt werden, wenn er mit einem Arbeitnehmer, der unmittelbar vor der Einstellung 1 Jahr oder länger beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet war, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Wochenarbeitszeit von mindestens 18 Stunden begründet und der Lohnkostenzuschuss für die berufliche Eingliederung des Langzeitarbeitslosen erforderlich ist. Nach § 5 der Richtlinie werden Beschäftigungsverhältnisse, die bis zum 31. Dezember 1998 begonnen werden, gefördert. Nach § 8 der Richtlinie hat der Arbeitgeber den Zuschuss vor Abschluss des Arbeitsvertrages beim zuständigen Arbeitsamt zu beantragen.

Wie das SG zu Recht angenommen hat, ist nach der Richtlinie damit nur ein Beschäftigungsverhältnis förderungswürdig, wenn ein Arbeitnehmer zuvor bei dem die Förderung beantragenden Arbeitgeber noch nicht in einem Umfang von mindestens 18 Stunden pro Woche beschäftigt war. Eine Beschäftigung in diesem Umfang muss erst für die Zukunft beabsichtigt und der Antrag auf den Zuschuss vor Aufnahme der Tätigkeit im förderungsfähigen Umfang beim zuständigen Arbeitsamt gestellt worden sein.

Die Angabe in dem Antragsformular vom 23. Dezember 1997, das Beschäftigungsverhältnis werde in dem förderungsfähigen Umfang erst am 01. Februar 1998 beginnen, entsprach nicht den tatsächlichen Gegebenheiten.

Der Zeuge P. hat vielmehr bereits vor dem 01. Februar 1998 in einem Beschäftigungsverhältnis mit einem Umfang von mindestens 18 Stunden pro Woche bei der Klägerin gestanden. Damit ist das Beschäftigungsverhältnis nicht förderungswürdig.

Dies steht nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen P., H.O., H. und D. und unter Berücksichtigung der von dem Zeugen P. zu den Akten gereichten Fahrtenbüchern und Auflistungen fest.

Schon aus den Fahrtenbüchern ergibt sich eine vollschichtige Beschäftigung des Zeugen vor dem 01. Februar 1998. Nach dem ersten der beiden Fahrtenbücher ist den Eintragungen zu Folge ab 16. August 1997 der Zeuge P. regelmäßig in einem Zeitraum von 7.10 Uhr bis 17.00 Uhr, also auf jeden Fall mehr als 18 Stunden pro Woche, tätig gewesen. Das weitere Fahrtenbuch, dessen Eintragungen am 05. Januar 1998 beginnen, dokumentiert ebenfalls einen vollschichtigen Einsatz des Zeugen P. Mit den zeitlichen Eintragungen in den Fahrtenbüchern korreliert die vom Zeugen P. aufgestellte Umsatzaufstellung, beginnend am 18. August 1997. Die dort verzeichneten monatlichen Gesamtumsätze (in der Regel zwischen 16- bis 21.000,-- DM pro Monat) sind konstant für die Zeit vor und nach dem 01. Februar 1998 geblieben, also auch für die Zeit, in der der Zeuge P. nur geringfügig beschäftigt gewesen sein soll. Die von dem Zeugen zu den Akten gereichten Auflistungen erwecken auch nicht den Eindruck, nachträglich gefertigt worden zu sein. Die Eintragungen sind mit verschiedenem Schreibmaterial gefertigt. Das Zahlenwerk ist von der Platzierung und Schreibweise her zu unterschiedlichen Zeiten gefertigt worden. Auch die in der letzten mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichte Tourenbeschreibung ist in einem Umfang dokumentiert, der keinesfalls nur mit einem für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis erforderlichen Zeiteinsatz bewältigt werden kann. Auch diese Auflistung ist detailgenau nach Zeit und Ort geführt und enthält sogar Namen einzelner Kunden, sodass die Annahme schwer verifizierbar ist, auch diese Eintragungen seien manipuliert, zumal der Zeuge P. damit auch sich selbst belastet hat.

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Fahrtenbücher auf Anweisung des Geschäftsführers M. geführt worden sind und den zeitlichen Umfang des streitgegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses wiedergeben.

Die Erklärung des Geschäftsführers M. in der mündlichen Verhandlung, er kenne diese Fahrtenbücher nicht und habe die Führung solcher Fahrtenbücher nicht verlangt, ist nicht überzeugend. So hat er den Umstand, dass eines der Fahrtenbücher einen Firmenstempel trägt, nur damit erklären können, dass Firmenstempel in seinem Unternehmen auf mehreren Schreibtischen offen zugänglich vorhanden seien. Sollte das Führen der Fahrtenbücher tatsächlich im Belieben der Verkaufsfahrer gestanden haben, wie der Geschäftsführer M. vorgetragen hat, was aber die Zeugen P., H.O. und D. übereinstimmend in Abrede stellten, so entspräche eher eine lückenhafte Führung der Bücher der Lebenswirklichkeit. Eine zeitlich derart geschlossene Dokumentation ist vernünftigerweise nur zu erwarten, wenn eine entsprechende Anweisung der Geschäftsführung vorgelegen hat. Von Letzterem ist der Senat aber überzeugt.

Der Zeuge P. hat mit seiner Aussage die einzig vernünftige Erklärung für eine entsprechende Anweisung gegeben. Er hat nämlich ausgesagt, er habe das zeitlich vorangehende Fahrtenbuch in einem Fahrzeug vorgefunden. Das Fahrtenbuch habe immer im Fahrzeug gelegen. Es sei deshalb zu führen gewesen, damit der Geschäftsführer M. habe belegen können, wer mit dem Fahrzeug gefahren sei, wenn beispielsweise das Fahrzeug geblitzt worden wäre. Nachdem das erste Fahrtenbuch voll geschrieben gewesen sei, sei ihm, dem Zeugen P., ein zweites Fahrtenbuch ausgehändigt worden. Diese Bekundungen sind in sich stimmig, denn bei der Vielzahl der eingesetzten Fahrer war das Risiko für die Klägerin, bei Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeldern belegt zu werden, ohne dass es der Klägerin selbst möglich gewesen wäre, nachzuweisen, wer das Verkaufsauto gefahren hat, erheblich. Angesichts dessen hatte die Klägerin ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran, dass Fahrtenbücher geführt werden. Der Senat hat die anderslautende Einlassung des Geschäftsführers der Klägerin als eine Schutzbehauptung gewertet, um sich von dem Inhalt der Fahrtenbücher auch bezüglich des zeitlichen Umfanges der Tätigkeit des Zeugen P. distanzieren zu können und so den Fahrtenbüchern den Anschein von rein privaten Aufzeichnungen der Mitarbeiter zu geben.

Nichts anderes ergibt sich aus der Aussage des Zeugen L: zu diesem Punkt. Er hat bekundet, die Führung eines Fahrtenbuchs sei – wohl aus steuerlichen Gründen - nicht nötig gewesen, da es sich bei dem Lieferfahrzeug um reine Betriebsfahrzeuge gehandelt habe. Dieser Zeuge, der für die Klägerin bei dem Steuerberaterbüro Heck die Finanz- und Lohnbuchhaltung versah, war nach eigenen Bekundungen, nicht mit der Ausgestaltung der einzelnen Beschäftigungsverhältnisse und den praktischen Abläufen befasst. Er konnte deshalb über die Handhabung von Fahrtenbüchern nichts bekunden. Durch die berufliche Zusammenarbeit in einer gewissen Nähe zur Klägerin hat der Senat seine Aussage daher nur als einen Versuch angesehen, die Erklärung des Geschäftsführers M. zu stützen, er habe von den Fahrtenbüchern nichts gewusst. Dies entkräftet aber keineswegs die zu diesem Punkt in sich geschlossene Aussage des Zeugen P.

Somit steht nicht nur fest, dass die Fahrtenbücher auf Veranlassung der Klägerin geführt worden sind. Auch die Bekundung des Zeugen P., er habe bereits vor dem 01. Februar 1998 in einem vollschichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden, was im Einklang mit den Aufzeichnungen steht, ist glaubhaft. Er war nicht, wie der Geschäftsführer M. erklärt hat, vor dem 01. Februar 1998 nur punktuell, also geringfügig, eingesetzt. Er, so der Zeuge P., habe zunächst nach entsprechenden Aufträgen einzelne Fahrten für die Klägerin übernommen. Vier Wochen später habe sich seine Tätigkeit geändert; er habe von da an den Fahrverkauf übernommen; dabei habe es sich um eine feste Tour gehandelt; er habe morgens um 5.00 Uhr mit dem Laden begonnen und sei spätestens um 5.45 Uhr losgefahren. Seine Tätigkeit habe ungefähr zwischen 18.00 und 19.00 Uhr geendet. Der von ihm bekundete Zeitpunkt des Arbeitsbeginns der Verkaufstour stimmt auf jeden Fall mit der in dem zeitlich nachfolgenden Fahrtenbuch (ab 05. Januar 1998) dokumentierten Anfangszeit überein. Dass in dem weiteren Fahrtenbuch größtenteils als Anfangszeit 7.10 Uhr angegeben ist, ändert daran nichts. Insoweit handelt es sich nur um eine geringfügige, im Ergebnis unwesentliche Abweichung, die den Kernbereich seiner Aussage nicht berührt. Denn unabhängig davon, ob der Zeuge mit der Verkaufstour um 6.00 oder 7.00 Uhr begonnen hat, hat er damit bereits vor dem 01. Februar 1998 mehr als 18 Stunden pro Woche für die Klägerin gearbeitet.

Auch der Umstand, dass Widersprüche in seiner Aussage zu den Bekundungen der Zeugin H. aufgetreten sind, ändert daran nichts. So hat die Zeugin H. ausgesagt, dass der Zeuge P. gegen Mittag in die Filiale B. mit dem Verkaufsauto gekommen und das Auto bis auf Dauergebäck und Dosenzeug leer geräumt worden sei. Nach ihrem, der Zeugin, Eindruck sei die Tour dann zu Ende gewesen, weil er, der Zeuge P., keine Waren mehr auf dem Auto gehabt habe. Das sei auch zu der Zeit, als der Zeuge P. nicht mehr bei der Klägerin tätig gewesen sei, so gewesen. Auch die dann eingesetzte Mitarbeiterin sei mittags gekommen, um das Fahrzeug auszuladen. In der Filiale B. hätten die Fahrer im Laufe des Vormittags nur die Croissants nachgeladen, da diese in der Filiale aufgebacken worden seien.

Der Zeuge P., dem diese Aussage der Zeugin H. vorgehalten wurde, ist gleichwohl bei seiner früheren Darstellung geblieben. Er hat nämlich bekundet, er habe die Filiale in B. zum Nachladen angefahren. Direkt im Anschluss an das Nachladen sei er dann eine neue Tour gefahren, nämlich zum W. und zur F.

Welche Aussage den tatsächlichen Arbeitsablauf wiedergibt, war nicht zu klären.

Die Zeugin D. hat die Bekundung der Zeugin H., dass der Zeuge P. in der Filiale B. Waren abgeladen hatte, zwar nicht bestätigen können. Zu der Zeit, als sie dort tätig gewesen sei, habe der Zeuge P. nichts abgeladen. Sie konnte allerdings auch nicht bestätigen, dass er Croissants nachgeladen habe. Der Aussage der Zeugin D. ist jedoch zu entnehmen, dass das Fahrzeug nach Tourende erst in A. geleert worden sei, was insoweit mit den Bekundungen des Zeugen P. und mit den Erklärungen des Geschäftsführers M. übereinstimmt. Dieser hat vorgetragen, alle Fahrzeuge seien in A. stationiert.

Auf diesen Umstand hingewiesen, ist die Zeugin H. gleichwohl bei ihrer Darstellung geblieben, obgleich danach ungeklärt ist, wie das von dem Zeugen P. in der Filiale B. leergeräumte Fahrzeug dann nach A. gebracht worden sein soll, wo es am anderen Morgen zur neuen Tour wieder beladen werden musste. Die Bekundung der Zeugin H.O. war dazu auch nicht ergiebig. Diese konnte sich an die Art und Weise der Übergabe des Fahrzeugs an den Tagen, an denen sie nur Tätigkeiten für den Vormittag quittiert hat und der Zeuge P. solche für den Nachmittag, nicht mehr erinnern. Der Senat hat sich nicht in der Lage gesehen, einer der Aussagen - P. oder H. - den Vorzug zu geben, denn sie erschienen beide in gleicher Weise subjektiv redlich. Ob diese Differenzen etwa auf – nach dem Zeitablauf verständliche – Erinnerungslücken zurückzuführen sind, war nicht zu klären, ist aber letztlich nicht ausschlaggebend. Den Widersprüchen hat der Senat nicht die Bedeutung beigemessen, dass die Aussage des Zeugen P., er habe schon bereits vor dem 01. Februar 1998 in einem vollschichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden, damit entkräftet wäre. Auch wenn es so gewesen wäre, dass der Zeuge P. bereits gegen Mittag seine Tour in B. beendet hätte, so hätte er nach seinen eigenen Bekundungen bereits von 5.00 bzw. 6.00 bis 12.00 Uhr gearbeitet. Dieser Arbeitsumfang, von dem die Zeugin H. bestätigt hat, dass er sich in der Zeit, in der der Zeuge P. tätig gewesen sei, nicht geändert habe, übersteigt auf jeden Fall ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis, so wie von der Beklagten behauptet. Das allein ist maßgebend.

Dass der vom Senat vernommene Zeuge L. bekundet hat, der Zeuge P. sei zunächst als Aushilfe und ab 01. Februar 1998 als Festlöhner beschäftigt gewesen, ändert daran nichts. Denn der Zeuge L. hat seine diesbezügliche Aussage ausdrücklich auf die ihm - wohl von der Geschäftsführung gegebenen - Informationen gestützt. Aus eigener Wahrnehmung hat er zu der zeitlichen Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses nichts aussagen können.

Auch der Umstand, dass der Zeuge P. in seiner ersten Vernehmung vor dem Senat eine plausible Erklärung dafür, dass er gerade am 30. August 1999 eine Selbstanzeige erstattet hat, nicht geben konnte, macht ihn nicht unglaubwürdig. Der Zeuge P. hat auf ausdrückliches Nachfragen nur äußerst unwillig eingeräumt, dass es vor der Selbstanzeige zu einem Vorfall gekommen sei, in dessen Verlauf er von der Zeugin H. gebeten worden sei, die Filiale in B. zu verlassen. Er habe mit der Zeugin zuvor ein kollegiales Verhältnis gehabt. Diese habe ihm auch öfters vertrauliche Dinge über die Klägerin gesagt. Er sei irgendwann in den Verkaufsladen gegangen, um etwas richtig zu stellen, weil er gehört habe, dass etwas über ihn gesagt worden sei. Daraufhin habe die Zeugin H. den Geschäftsführer M. angerufen, und er sei aus dem Laden geworfen worden. Was der Anlass dessen gewesen sei, wollte oder konnte der Zeuge nicht sagen. Dieses Aussageverhalten wird aber angesichts der Bekundung der Zeugin H. verständlich. Denn das dort beschriebene Verhalten des Zeugen P. gereichte diesem sicher nicht zum Vorteil. Die Zeugin H. hat nicht nur ausgesagt, dass der Zeuge P. bei diesem Vorfall verbal ausfällig geworden sei. Sie hat weiterhin bekundet, er habe auch gegenüber dem Geschäftsführer M. eine Drohung ausgesprochen. Dass solches Verhalten der Persönlichkeit des Zeugen P. nicht wesensfremd sein mag, steht dem vom Senat gewonnenen Eindruck, dass er im Kern die Wahrheit gesagt hat, nicht entgegen. Gleichwohl ist für den Senat auch verständlich, dass der Zeuge vor Gericht eine gewisse Scheu hatte, für ihn Negatives zuzugeben. Jedenfalls war seine Aussage zum Umfang des Beschäftigungsverhältnisses vor dem 01. Februar 1998 schlüssig und einleuchtend.

Der Senat verkennt auch nicht, dass es über die Arbeitszeit hinaus Einzelheiten in den vertraglichen Gestaltungen und Absprachen zwischen dem Zeugen P. und der Klägerin gegeben haben mag, die in Gänze nicht in der mündlichen Verhandlung offenbart wurden. Das ist aber letztendlich nicht entscheidend. Denn der Senat war nur berufen, sich eine Überzeugung dahingehend zu verschaffen, ob das Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Zeugen P. und der Klägerin erst am 01. Februar 1998 vollschichtig ausgestaltet war oder bereits zuvor.

Letztendlich konnte der Senat der Argumentation der Klägerin, der Zeuge P. habe mit der Selbstanzeige auch persönliche Vorteile verbinden können, nicht folgen. Wie sich aus der Verwaltungsakte ergibt, waren mit der Selbstanzeige erhebliche finanzielle Nachteile für den Zeugen verbunden. Was ihn letztendlich zur Selbstanzeige am 30. August 1999 bewegt hat, also Ärger, Rache oder auch Angst davor, von anderer Seite angezeigt zu werden, ist letztendlich nicht mehr entscheidend. Auf jeden Fall war der Senat nach Vernehmung der Zeugen und Sichtung der Unterlagen davon überzeugt, dass den Bekundungen des Zeugen P. gegenüber den Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin der Vorzug zu geben ist.

Weitere Ermittlungen waren nicht möglich oder nicht nötig.

Die Zeugin B.A. war für den Senat nicht erreichbar. Ihre Ladung zum Termin kam mit dem Vermerk "unbekannt verzogen" zurück. Über weitere Erkenntnisquellen, wo die zuletzt in Frankreich lebende Zeugin nunmehr wohnt, verfügt der Senat nicht.

Die Vernehmung der Zeugin O. hat der Senat nicht für erforderlich gehalten, da diese zum einen nur im Versand tätig war. Zum anderen ist die weitere in das Wissen der Zeugin gestellte Tatsache, der Zeuge P. habe den Geschäftsführer M. bedroht, für die streitgegenständliche Frage unerheblich. Aus dem gleichen Grund war dem noch in erster Instanz (dort Schriftsatz vom 05. März 2002) gestellten, in der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr wiederholtem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen St. und Anhörung des Geschäftsführers Ketzer nicht zu entsprechen.

Dass der Schlussbericht der Steuerfahndung und der Prüfbericht der LVA bisher ohne belastendes Ergebnis für die Klägerin geblieben sind, ändert an dem Beweisergebnis nichts. Denn der Senat kennt die Ermittlungstätigkeit dieser Behörden im Einzelnen nicht und ist in seiner Beweiswürdigung ohnehin frei.

b) Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Richtlinien i.V.m. § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X i.V.m. § 152 Abs. 2 AFG (jetzt: § 330 Abs. 2 SGB III) ist die Rückforderung der Leistung damit zwingend. Ermessen war nicht auszuüben.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie kann der Bewilligungsbescheid nach § 45 SGB X zurückgenommen werden, wenn er aufgrund unrichtiger oder unvollständiger Angaben zu Unrecht erlassen worden ist. Liegen die in § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vor, so ist dieser nach § 152 Abs. 2 AFG (jetzt: § 330 Abs. 2 SGB III) auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Es ist eine gebundene Entscheidung zu treffen.

Hierbei ist der durch den Verwaltungsakt Begünstigte in seinem Vertrauen auf die Bestandskraft des Verwaltungsaktes geschützt.

Vertrauensschutz ist nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X aber dann nicht zu gewähren, wenn der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat.

Nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat von dem Geschäftsführer M. in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, ist nach aller Lebenserfahrung nicht vorstellbar, dass dieser nicht gewusst haben will, dass der Zeuge P. bereits vor dem 01. Februar 1998 in einem Umfang von mehr als 18 Stunden wöchentlich bei ihm beschäftigt gewesen sein soll. Mit dem SG geht der Senat davon aus, dass der Geschäftsführer insoweit vorsätzlich gehandelt hat.

c) Gemäß § 9 Abs. 4 der Richtlinie i.V.m. § 50 Abs. 1 SGB X sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten; der zu erstattende Betrag ist zu verzinsen (§ 50 Abs. 2a Satz 1 SGB X). Die geforderte Erstattung der Bhi in Höhe von 17.149,50 DM zuzüglich der Zinsen ist deshalb nicht zu beanstanden.

Nach alledem war zu entscheiden wie erkannt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Unabhängig davon, dass der Rechtsstreit bereits vor dem 02. Januar 2002 rechtshängig war, ist auch der durch das 6. SGG-Änderungsgesetz (SGG-ÄndG) vom 17. August 2001 (BGBl. I, 2144) eingeführte § 197a SGG nicht anwendbar. Denn in Verfahren, in denen Arbeitgeber Leistungen wie auch der vorliegenden Art beziehen, werden diese als Leistungsempfänger angesehen, die weder Gerichtskosten noch Pauschgebühren bezahlen müssen (vgl. zur Problematik: Urteil des BSG vom 22. September 2004, AZ: B 11 AL 33/03 R).

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) haben sich nicht ergeben.

Gründe

I. Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht im Sinne des § 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingelegt.

II. Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das angefochtene Urteil vom 26. März 2002 sowie der Bescheid vom 23. November 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. Februar 2000 sind rechtmäßig, da die Voraussetzungen für die Rücknahme des Bescheides vom 17. März 1998 gemäß § 45 Abs. 1 und 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie, § 152 Abs. 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) (jetzt: § 330 Abs. 2 des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs - SGB III -) vorliegen.

a) Der Verwaltungsakt vom 17. März 1998 ist ein begünstigender Verwaltungsakt, mit welchem die Beklagte Bhi für die Dauer von 12 Monaten für das Beschäftigungsverhältnis des Zeugen P. gewährt hat. Ob ein Verwaltungsakt rechtswidrig ist, kann sich entweder aus einer unrichtigen Rechtsanwendung oder einem falschen Sachverhalt ergeben (vgl. zur Problematik: von Wulffen/Wiesner, Kommentar zum SGB X, § 45 SGB X, Rd.-Nr. 9, § 44 SGB X, Rd.-Nr. 8).

Bhi, wie vorliegend, wird unter folgenden Voraussetzungen gewährt:

Nach § 1 Abs. 2 der Richtlinie kann die Beklagte nach diesen Richtlinien, den §§ 23 und 44 Bundeshaushaltsordnung (BHO) und den vorläufigen Verwaltungsvorschriften hierzu aus Mitteln des Bundes die Einstellung Langzeitarbeitsloser in ein Beschäftigungsverhältnis in den Jahren 1995 bis 1998 fördern, das sonst nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt begründet worden wäre.

Nach § 2 der Richtlinie kann einem Arbeitgeber ein Lohnkostenzuschuss gewährt werden, wenn er mit einem Arbeitnehmer, der unmittelbar vor der Einstellung 1 Jahr oder länger beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet war, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Wochenarbeitszeit von mindestens 18 Stunden begründet und der Lohnkostenzuschuss für die berufliche Eingliederung des Langzeitarbeitslosen erforderlich ist. Nach § 5 der Richtlinie werden Beschäftigungsverhältnisse, die bis zum 31. Dezember 1998 begonnen werden, gefördert. Nach § 8 der Richtlinie hat der Arbeitgeber den Zuschuss vor Abschluss des Arbeitsvertrages beim zuständigen Arbeitsamt zu beantragen.

Wie das SG zu Recht angenommen hat, ist nach der Richtlinie damit nur ein Beschäftigungsverhältnis förderungswürdig, wenn ein Arbeitnehmer zuvor bei dem die Förderung beantragenden Arbeitgeber noch nicht in einem Umfang von mindestens 18 Stunden pro Woche beschäftigt war. Eine Beschäftigung in diesem Umfang muss erst für die Zukunft beabsichtigt und der Antrag auf den Zuschuss vor Aufnahme der Tätigkeit im förderungsfähigen Umfang beim zuständigen Arbeitsamt gestellt worden sein.

Die Angabe in dem Antragsformular vom 23. Dezember 1997, das Beschäftigungsverhältnis werde in dem förderungsfähigen Umfang erst am 01. Februar 1998 beginnen, entsprach nicht den tatsächlichen Gegebenheiten.

Der Zeuge P. hat vielmehr bereits vor dem 01. Februar 1998 in einem Beschäftigungsverhältnis mit einem Umfang von mindestens 18 Stunden pro Woche bei der Klägerin gestanden. Damit ist das Beschäftigungsverhältnis nicht förderungswürdig.

Dies steht nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen P., H.O., H. und D. und unter Berücksichtigung der von dem Zeugen P. zu den Akten gereichten Fahrtenbüchern und Auflistungen fest.

Schon aus den Fahrtenbüchern ergibt sich eine vollschichtige Beschäftigung des Zeugen vor dem 01. Februar 1998. Nach dem ersten der beiden Fahrtenbücher ist den Eintragungen zu Folge ab 16. August 1997 der Zeuge P. regelmäßig in einem Zeitraum von 7.10 Uhr bis 17.00 Uhr, also auf jeden Fall mehr als 18 Stunden pro Woche, tätig gewesen. Das weitere Fahrtenbuch, dessen Eintragungen am 05. Januar 1998 beginnen, dokumentiert ebenfalls einen vollschichtigen Einsatz des Zeugen P. Mit den zeitlichen Eintragungen in den Fahrtenbüchern korreliert die vom Zeugen P. aufgestellte Umsatzaufstellung, beginnend am 18. August 1997. Die dort verzeichneten monatlichen Gesamtumsätze (in der Regel zwischen 16- bis 21.000,-- DM pro Monat) sind konstant für die Zeit vor und nach dem 01. Februar 1998 geblieben, also auch für die Zeit, in der der Zeuge P. nur geringfügig beschäftigt gewesen sein soll. Die von dem Zeugen zu den Akten gereichten Auflistungen erwecken auch nicht den Eindruck, nachträglich gefertigt worden zu sein. Die Eintragungen sind mit verschiedenem Schreibmaterial gefertigt. Das Zahlenwerk ist von der Platzierung und Schreibweise her zu unterschiedlichen Zeiten gefertigt worden. Auch die in der letzten mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichte Tourenbeschreibung ist in einem Umfang dokumentiert, der keinesfalls nur mit einem für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis erforderlichen Zeiteinsatz bewältigt werden kann. Auch diese Auflistung ist detailgenau nach Zeit und Ort geführt und enthält sogar Namen einzelner Kunden, sodass die Annahme schwer verifizierbar ist, auch diese Eintragungen seien manipuliert, zumal der Zeuge P. damit auch sich selbst belastet hat.

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Fahrtenbücher auf Anweisung des Geschäftsführers M. geführt worden sind und den zeitlichen Umfang des streitgegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses wiedergeben.

Die Erklärung des Geschäftsführers M. in der mündlichen Verhandlung, er kenne diese Fahrtenbücher nicht und habe die Führung solcher Fahrtenbücher nicht verlangt, ist nicht überzeugend. So hat er den Umstand, dass eines der Fahrtenbücher einen Firmenstempel trägt, nur damit erklären können, dass Firmenstempel in seinem Unternehmen auf mehreren Schreibtischen offen zugänglich vorhanden seien. Sollte das Führen der Fahrtenbücher tatsächlich im Belieben der Verkaufsfahrer gestanden haben, wie der Geschäftsführer M. vorgetragen hat, was aber die Zeugen P., H.O. und D. übereinstimmend in Abrede stellten, so entspräche eher eine lückenhafte Führung der Bücher der Lebenswirklichkeit. Eine zeitlich derart geschlossene Dokumentation ist vernünftigerweise nur zu erwarten, wenn eine entsprechende Anweisung der Geschäftsführung vorgelegen hat. Von Letzterem ist der Senat aber überzeugt.

Der Zeuge P. hat mit seiner Aussage die einzig vernünftige Erklärung für eine entsprechende Anweisung gegeben. Er hat nämlich ausgesagt, er habe das zeitlich vorangehende Fahrtenbuch in einem Fahrzeug vorgefunden. Das Fahrtenbuch habe immer im Fahrzeug gelegen. Es sei deshalb zu führen gewesen, damit der Geschäftsführer M. habe belegen können, wer mit dem Fahrzeug gefahren sei, wenn beispielsweise das Fahrzeug geblitzt worden wäre. Nachdem das erste Fahrtenbuch voll geschrieben gewesen sei, sei ihm, dem Zeugen P., ein zweites Fahrtenbuch ausgehändigt worden. Diese Bekundungen sind in sich stimmig, denn bei der Vielzahl der eingesetzten Fahrer war das Risiko für die Klägerin, bei Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeldern belegt zu werden, ohne dass es der Klägerin selbst möglich gewesen wäre, nachzuweisen, wer das Verkaufsauto gefahren hat, erheblich. Angesichts dessen hatte die Klägerin ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran, dass Fahrtenbücher geführt werden. Der Senat hat die anderslautende Einlassung des Geschäftsführers der Klägerin als eine Schutzbehauptung gewertet, um sich von dem Inhalt der Fahrtenbücher auch bezüglich des zeitlichen Umfanges der Tätigkeit des Zeugen P. distanzieren zu können und so den Fahrtenbüchern den Anschein von rein privaten Aufzeichnungen der Mitarbeiter zu geben.

Nichts anderes ergibt sich aus der Aussage des Zeugen L: zu diesem Punkt. Er hat bekundet, die Führung eines Fahrtenbuchs sei – wohl aus steuerlichen Gründen - nicht nötig gewesen, da es sich bei dem Lieferfahrzeug um reine Betriebsfahrzeuge gehandelt habe. Dieser Zeuge, der für die Klägerin bei dem Steuerberaterbüro Heck die Finanz- und Lohnbuchhaltung versah, war nach eigenen Bekundungen, nicht mit der Ausgestaltung der einzelnen Beschäftigungsverhältnisse und den praktischen Abläufen befasst. Er konnte deshalb über die Handhabung von Fahrtenbüchern nichts bekunden. Durch die berufliche Zusammenarbeit in einer gewissen Nähe zur Klägerin hat der Senat seine Aussage daher nur als einen Versuch angesehen, die Erklärung des Geschäftsführers M. zu stützen, er habe von den Fahrtenbüchern nichts gewusst. Dies entkräftet aber keineswegs die zu diesem Punkt in sich geschlossene Aussage des Zeugen P.

Somit steht nicht nur fest, dass die Fahrtenbücher auf Veranlassung der Klägerin geführt worden sind. Auch die Bekundung des Zeugen P., er habe bereits vor dem 01. Februar 1998 in einem vollschichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden, was im Einklang mit den Aufzeichnungen steht, ist glaubhaft. Er war nicht, wie der Geschäftsführer M. erklärt hat, vor dem 01. Februar 1998 nur punktuell, also geringfügig, eingesetzt. Er, so der Zeuge P., habe zunächst nach entsprechenden Aufträgen einzelne Fahrten für die Klägerin übernommen. Vier Wochen später habe sich seine Tätigkeit geändert; er habe von da an den Fahrverkauf übernommen; dabei habe es sich um eine feste Tour gehandelt; er habe morgens um 5.00 Uhr mit dem Laden begonnen und sei spätestens um 5.45 Uhr losgefahren. Seine Tätigkeit habe ungefähr zwischen 18.00 und 19.00 Uhr geendet. Der von ihm bekundete Zeitpunkt des Arbeitsbeginns der Verkaufstour stimmt auf jeden Fall mit der in dem zeitlich nachfolgenden Fahrtenbuch (ab 05. Januar 1998) dokumentierten Anfangszeit überein. Dass in dem weiteren Fahrtenbuch größtenteils als Anfangszeit 7.10 Uhr angegeben ist, ändert daran nichts. Insoweit handelt es sich nur um eine geringfügige, im Ergebnis unwesentliche Abweichung, die den Kernbereich seiner Aussage nicht berührt. Denn unabhängig davon, ob der Zeuge mit der Verkaufstour um 6.00 oder 7.00 Uhr begonnen hat, hat er damit bereits vor dem 01. Februar 1998 mehr als 18 Stunden pro Woche für die Klägerin gearbeitet.

Auch der Umstand, dass Widersprüche in seiner Aussage zu den Bekundungen der Zeugin H. aufgetreten sind, ändert daran nichts. So hat die Zeugin H. ausgesagt, dass der Zeuge P. gegen Mittag in die Filiale B. mit dem Verkaufsauto gekommen und das Auto bis auf Dauergebäck und Dosenzeug leer geräumt worden sei. Nach ihrem, der Zeugin, Eindruck sei die Tour dann zu Ende gewesen, weil er, der Zeuge P., keine Waren mehr auf dem Auto gehabt habe. Das sei auch zu der Zeit, als der Zeuge P. nicht mehr bei der Klägerin tätig gewesen sei, so gewesen. Auch die dann eingesetzte Mitarbeiterin sei mittags gekommen, um das Fahrzeug auszuladen. In der Filiale B. hätten die Fahrer im Laufe des Vormittags nur die Croissants nachgeladen, da diese in der Filiale aufgebacken worden seien.

Der Zeuge P., dem diese Aussage der Zeugin H. vorgehalten wurde, ist gleichwohl bei seiner früheren Darstellung geblieben. Er hat nämlich bekundet, er habe die Filiale in B. zum Nachladen angefahren. Direkt im Anschluss an das Nachladen sei er dann eine neue Tour gefahren, nämlich zum W. und zur F.

Welche Aussage den tatsächlichen Arbeitsablauf wiedergibt, war nicht zu klären.

Die Zeugin D. hat die Bekundung der Zeugin H., dass der Zeuge P. in der Filiale B. Waren abgeladen hatte, zwar nicht bestätigen können. Zu der Zeit, als sie dort tätig gewesen sei, habe der Zeuge P. nichts abgeladen. Sie konnte allerdings auch nicht bestätigen, dass er Croissants nachgeladen habe. Der Aussage der Zeugin D. ist jedoch zu entnehmen, dass das Fahrzeug nach Tourende erst in A. geleert worden sei, was insoweit mit den Bekundungen des Zeugen P. und mit den Erklärungen des Geschäftsführers M. übereinstimmt. Dieser hat vorgetragen, alle Fahrzeuge seien in A. stationiert.

Auf diesen Umstand hingewiesen, ist die Zeugin H. gleichwohl bei ihrer Darstellung geblieben, obgleich danach ungeklärt ist, wie das von dem Zeugen P. in der Filiale B. leergeräumte Fahrzeug dann nach A. gebracht worden sein soll, wo es am anderen Morgen zur neuen Tour wieder beladen werden musste. Die Bekundung der Zeugin H.O. war dazu auch nicht ergiebig. Diese konnte sich an die Art und Weise der Übergabe des Fahrzeugs an den Tagen, an denen sie nur Tätigkeiten für den Vormittag quittiert hat und der Zeuge P. solche für den Nachmittag, nicht mehr erinnern. Der Senat hat sich nicht in der Lage gesehen, einer der Aussagen - P. oder H. - den Vorzug zu geben, denn sie erschienen beide in gleicher Weise subjektiv redlich. Ob diese Differenzen etwa auf – nach dem Zeitablauf verständliche – Erinnerungslücken zurückzuführen sind, war nicht zu klären, ist aber letztlich nicht ausschlaggebend. Den Widersprüchen hat der Senat nicht die Bedeutung beigemessen, dass die Aussage des Zeugen P., er habe schon bereits vor dem 01. Februar 1998 in einem vollschichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden, damit entkräftet wäre. Auch wenn es so gewesen wäre, dass der Zeuge P. bereits gegen Mittag seine Tour in B. beendet hätte, so hätte er nach seinen eigenen Bekundungen bereits von 5.00 bzw. 6.00 bis 12.00 Uhr gearbeitet. Dieser Arbeitsumfang, von dem die Zeugin H. bestätigt hat, dass er sich in der Zeit, in der der Zeuge P. tätig gewesen sei, nicht geändert habe, übersteigt auf jeden Fall ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis, so wie von der Beklagten behauptet. Das allein ist maßgebend.

Dass der vom Senat vernommene Zeuge L. bekundet hat, der Zeuge P. sei zunächst als Aushilfe und ab 01. Februar 1998 als Festlöhner beschäftigt gewesen, ändert daran nichts. Denn der Zeuge L. hat seine diesbezügliche Aussage ausdrücklich auf die ihm - wohl von der Geschäftsführung gegebenen - Informationen gestützt. Aus eigener Wahrnehmung hat er zu der zeitlichen Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses nichts aussagen können.

Auch der Umstand, dass der Zeuge P. in seiner ersten Vernehmung vor dem Senat eine plausible Erklärung dafür, dass er gerade am 30. August 1999 eine Selbstanzeige erstattet hat, nicht geben konnte, macht ihn nicht unglaubwürdig. Der Zeuge P. hat auf ausdrückliches Nachfragen nur äußerst unwillig eingeräumt, dass es vor der Selbstanzeige zu einem Vorfall gekommen sei, in dessen Verlauf er von der Zeugin H. gebeten worden sei, die Filiale in B. zu verlassen. Er habe mit der Zeugin zuvor ein kollegiales Verhältnis gehabt. Diese habe ihm auch öfters vertrauliche Dinge über die Klägerin gesagt. Er sei irgendwann in den Verkaufsladen gegangen, um etwas richtig zu stellen, weil er gehört habe, dass etwas über ihn gesagt worden sei. Daraufhin habe die Zeugin H. den Geschäftsführer M. angerufen, und er sei aus dem Laden geworfen worden. Was der Anlass dessen gewesen sei, wollte oder konnte der Zeuge nicht sagen. Dieses Aussageverhalten wird aber angesichts der Bekundung der Zeugin H. verständlich. Denn das dort beschriebene Verhalten des Zeugen P. gereichte diesem sicher nicht zum Vorteil. Die Zeugin H. hat nicht nur ausgesagt, dass der Zeuge P. bei diesem Vorfall verbal ausfällig geworden sei. Sie hat weiterhin bekundet, er habe auch gegenüber dem Geschäftsführer M. eine Drohung ausgesprochen. Dass solches Verhalten der Persönlichkeit des Zeugen P. nicht wesensfremd sein mag, steht dem vom Senat gewonnenen Eindruck, dass er im Kern die Wahrheit gesagt hat, nicht entgegen. Gleichwohl ist für den Senat auch verständlich, dass der Zeuge vor Gericht eine gewisse Scheu hatte, für ihn Negatives zuzugeben. Jedenfalls war seine Aussage zum Umfang des Beschäftigungsverhältnisses vor dem 01. Februar 1998 schlüssig und einleuchtend.

Der Senat verkennt auch nicht, dass es über die Arbeitszeit hinaus Einzelheiten in den vertraglichen Gestaltungen und Absprachen zwischen dem Zeugen P. und der Klägerin gegeben haben mag, die in Gänze nicht in der mündlichen Verhandlung offenbart wurden. Das ist aber letztendlich nicht entscheidend. Denn der Senat war nur berufen, sich eine Überzeugung dahingehend zu verschaffen, ob das Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Zeugen P. und der Klägerin erst am 01. Februar 1998 vollschichtig ausgestaltet war oder bereits zuvor.

Letztendlich konnte der Senat der Argumentation der Klägerin, der Zeuge P. habe mit der Selbstanzeige auch persönliche Vorteile verbinden können, nicht folgen. Wie sich aus der Verwaltungsakte ergibt, waren mit der Selbstanzeige erhebliche finanzielle Nachteile für den Zeugen verbunden. Was ihn letztendlich zur Selbstanzeige am 30. August 1999 bewegt hat, also Ärger, Rache oder auch Angst davor, von anderer Seite angezeigt zu werden, ist letztendlich nicht mehr entscheidend. Auf jeden Fall war der Senat nach Vernehmung der Zeugen und Sichtung der Unterlagen davon überzeugt, dass den Bekundungen des Zeugen P. gegenüber den Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin der Vorzug zu geben ist.

Weitere Ermittlungen waren nicht möglich oder nicht nötig.

Die Zeugin B.A. war für den Senat nicht erreichbar. Ihre Ladung zum Termin kam mit dem Vermerk "unbekannt verzogen" zurück. Über weitere Erkenntnisquellen, wo die zuletzt in Frankreich lebende Zeugin nunmehr wohnt, verfügt der Senat nicht.

Die Vernehmung der Zeugin O. hat der Senat nicht für erforderlich gehalten, da diese zum einen nur im Versand tätig war. Zum anderen ist die weitere in das Wissen der Zeugin gestellte Tatsache, der Zeuge P. habe den Geschäftsführer M. bedroht, für die streitgegenständliche Frage unerheblich. Aus dem gleichen Grund war dem noch in erster Instanz (dort Schriftsatz vom 05. März 2002) gestellten, in der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr wiederholtem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen St. und Anhörung des Geschäftsführers Ketzer nicht zu entsprechen.

Dass der Schlussbericht der Steuerfahndung und der Prüfbericht der LVA bisher ohne belastendes Ergebnis für die Klägerin geblieben sind, ändert an dem Beweisergebnis nichts. Denn der Senat kennt die Ermittlungstätigkeit dieser Behörden im Einzelnen nicht und ist in seiner Beweiswürdigung ohnehin frei.

b) Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Richtlinien i.V.m. § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X i.V.m. § 152 Abs. 2 AFG (jetzt: § 330 Abs. 2 SGB III) ist die Rückforderung der Leistung damit zwingend. Ermessen war nicht auszuüben.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie kann der Bewilligungsbescheid nach § 45 SGB X zurückgenommen werden, wenn er aufgrund unrichtiger oder unvollständiger Angaben zu Unrecht erlassen worden ist. Liegen die in § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vor, so ist dieser nach § 152 Abs. 2 AFG (jetzt: § 330 Abs. 2 SGB III) auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Es ist eine gebundene Entscheidung zu treffen.

Hierbei ist der durch den Verwaltungsakt Begünstigte in seinem Vertrauen auf die Bestandskraft des Verwaltungsaktes geschützt.

Vertrauensschutz ist nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X aber dann nicht zu gewähren, wenn der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat.

Nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat von dem Geschäftsführer M. in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, ist nach aller Lebenserfahrung nicht vorstellbar, dass dieser nicht gewusst haben will, dass der Zeuge P. bereits vor dem 01. Februar 1998 in einem Umfang von mehr als 18 Stunden wöchentlich bei ihm beschäftigt gewesen sein soll. Mit dem SG geht der Senat davon aus, dass der Geschäftsführer insoweit vorsätzlich gehandelt hat.

c) Gemäß § 9 Abs. 4 der Richtlinie i.V.m. § 50 Abs. 1 SGB X sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten; der zu erstattende Betrag ist zu verzinsen (§ 50 Abs. 2a Satz 1 SGB X). Die geforderte Erstattung der Bhi in Höhe von 17.149,50 DM zuzüglich der Zinsen ist deshalb nicht zu beanstanden.

Nach alledem war zu entscheiden wie erkannt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Unabhängig davon, dass der Rechtsstreit bereits vor dem 02. Januar 2002 rechtshängig war, ist auch der durch das 6. SGG-Änderungsgesetz (SGG-ÄndG) vom 17. August 2001 (BGBl. I, 2144) eingeführte § 197a SGG nicht anwendbar. Denn in Verfahren, in denen Arbeitgeber Leistungen wie auch der vorliegenden Art beziehen, werden diese als Leistungsempfänger angesehen, die weder Gerichtskosten noch Pauschgebühren bezahlen müssen (vgl. zur Problematik: Urteil des BSG vom 22. September 2004, AZ: B 11 AL 33/03 R).

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) haben sich nicht ergeben.