Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-12-18, Aktenzeichen 27 U 17/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1218.27U17.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger begehren mit ihrer Klage Zahlung von Mietzins- und
Schadensersatz.

3

Am 16. Oktober 1993 schlossen die Kläger mit dem Beklagten und
der Zeugin M. einen Mietvertrag über damals im Ausbau noch
unfertige Räume im Obergeschoß des Hauses K.straße 2, Gewerbepark
B., für den Betrieb einer so bezeichneten Modellagentur. Wegen der
Einzelheiten wird auf den Mietvertrag (Bl. 5 ff d.A.) verwiesen.
Bei Abschluß des Mietvertrages wurde vereinbart, daß seitens der
Kläger noch vor Bezug Ausbau- und Umbauarbeiten durchgeführt werden
sollten. Der Umfang ist streitig. Der Bezug der Räume sollte zum 1.
Dezember 1993 erfolgen. Er ist nicht geschehen.

4

In der Folgezeit nach Vertragsschluß kam es zum Streit zwischen
den Vertragsparteien über die Höhe der im Mietvertrag vereinbarten
Kaution und über den Umfang der von den Klägern vorzunehmenden
Arbeiten. Die vorgesehene Kaution wurde nicht erbracht, worauf
unstreitig die Kläger die Aus- und Umbauarbeiten nicht - jedenfalls
nicht vollständig - durchführten und zwar auch hinsichtlich der von
den Klägern selbst als vereinbart angesehenen Maßnahmen. Der
Beklagte reichte den Schlüssel zum Objekt mit Schreiben vom 5.
November 1993 (Bl. 20 d.A.) an die Kläger zurück. Mit Schreiben vom
24. November 1993 (Bl. 40 d.A.) kündigte er den Mietvertrag mit der
Begründung, von den Klägern seien bis dahin keine Leistungen
erbracht worden. Am 9. Februar 1994 (Bl. 22 d.A.) kündigten die
Kläger das Mietverhältnis fristlos zum 15. Februar 1994 wegen
Zahlungsverzuges. Mietzinszahlungen sind nicht geleistet
worden.

5

Mit der Klage haben die Kläger rückständige Miete bzw.
Schadensersatz für Dezember 1993 bis Mai 1994 in Höhe von 21.010,50
DM sowie Erstattung von Umbaukosten in Höhe von 614,53 DM,
insgesamt von 21.625,03 DM verlangt. Wegen der Einzelheiten der
Berechnung wird auf die Seiten 3 und 4 der Klageschrift (Bl. 3, 4
d.A.) Bezug genommen.

6

Die Kläger haben behauptet, das Mietverhältnis sei vor der
Kündigung nicht einvernehmlich aufgehoben worden.

7

Die Mieträume hätten ab 1. Dezember 1993 zur Verfügung
gestanden. Die Ausbauarbeiten wären wie vereinbart ausgeführt
worden, wenn die Kaution entrichtet worden wäre. Der Beklagte habe
jedoch weitere Ansprüche in bezug auf die Einrichtung gestellt, als
bei Mietvertragsabschluß vereinbart worden sei und die Kaution
nicht erbracht.

8

Eine Weitervermietung sei trotz intensiver Bemühungen und
Einschaltung eines Maklers bislang nicht möglich gewesen.

9

Die Kläger haben beantragt,

10

den Beklagten zu verurteilen, an sie
21.625,03 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er hat behauptet, die Parteien hätten sich bei einem Gespräch
Ende Oktober/Anfang November 1993 dahingehend geeinigt, daß das
Mietverhältnis aufgehoben werden solle und beendet sei. Die Kläger
hätten die versprochenen Arbeiten nicht mehr ausführen wollen, da
sie ihnen zu teuer geworden seien.

14

Sein Kündigungsschreiben vom 24. November 1993 sei von den
Klägern nicht unverzüglich zurückgewiesen worden.

15

Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer
Beweisaufnahme zur behaupteten Aufhebung des Mietverhältnisses in
Höhe von 14.850,00 DM stattgegeben. Zur Begründung hat es im
wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe die einvernehmliche
Aufhebung des Mietverhältnisses nicht bewiesen. Auch habe er mit
Schreiben vom 24. November 1993 nicht wirksam wegen Nichtgewährens
des Gebrauchs gekündigt, weil er nicht substantiiert dargelegt
habe, was bei Abschluß des Mietverhältnisses hinsichtlich der
Umbauarbeiten im einzelnen vereinbart worden sei.

16

Gegen dieses den Klägern und dem Beklagten jeweils am 21.
Dezember 1995 zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung
eingelegt, die sie am 22. März 1996, jeweils nach entsprechender
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist fristgerecht begründet
haben.

17

Mit ihrer Berufung haben die Kläger zunächst Zahlung von
insgesamt 17.820,00 DM nebst 15 % Zinsen seit dem 15. Dezember 1994
verlangt. Sie machen geltend, das Landgericht habe ihnen eine
Nettomiete zu wenig zuerkannt. Es habe verkannt, daß für den
Zeitraum vom 15. Februar 1994 bis einschließlich Mai 1994 nicht 2
1/2 Monatsmieten, sondern 3 1/2 Monatsmieten angefallen seien.

18

Mit Schriftsatz vom 27. August 1996 (Bl. 286 d.A.) haben die
Kläger die Klage auf Frau M. erweitert, im Termin vom 2. September
1996 die Klageerweiterung aber wieder zurückgenommen.

19

Gemäß Urkunde vom 28. August 1996 (Bl. 361 d.A.) haben sie ihre
sämtlichen entstandenen und zukünftig entstehenden Ansprüche,
insbesondere solche auf Zahlung des Mietzinses gegen den Beklagten
aus dem streitigen Mietverhältnis wegen angeblich bestehender
Honorarforderungen an Rechtsanwalt M., den Widerbeklagten zu 3),
abgetreten. Ferner haben sie im Termin vom 2. September 1996
erklärt, aufgrund der Forderungsabtretung sich keiner Ansprüche
gegen den Beklagten zu berühmen.

20

Mit der am 30. August 1996 zugestellten Anschlußberufung hat der
Beklagte Widerklage erhoben (Bl. 297 d.A.) und die Feststellung
begehrt, daß den Klägern gegen ihn auch keine weiteren
Zahlungsansprüche oder sonstigen Forderungen zustehen. Mit
Rücksicht auf die Abtretung hat der Beklagte mit der am 9.
September 1996 zugestellten Widerklageerweiterung die Widerklage
auf Rechtsanwalt Mi., den Widerbeklagten zu 3), erweitert.
Ausweislich der im Termin vom 9. September 1996 überreichten
Abtretungsurkunde hat der Widerbeklagte zu 3) die ihm von den
Klägern abgetretenen Ansprüche mit Ausnahme der durch das
angefochtene Urteil titulierten Ansprüche an Herrn L.
abgetreten.

21

Die Kläger beantragen,

22

den Beklagten zu verurteilen, die durch
das angefochtene Urteil bereits titulierten Beträge an Rechtsanwalt
Mi. zu zahlen und unter teilweiser Abänderung der angefochtenen
Entscheidung weitere 2.970,00 DM nebst 15 % Zinsen seit dem 15.
Dezember 1994 an Herrn H. L., F.straße 52, E. zu zahlen.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Berufung der Kläger zurückzuweisen
und unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
(in vollem Umfang) abzuweisen;

25

ihm nachzulassen, erforderliche
Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer als
Steuer- oder Zollbürge zugelassenen deutschen Bank oder Sparkasse
zu stellen.

26

Er wiederholt und ergänzt sein Vorbringen aus erster Instanz.
Unter anderem wendet er ein, es liege hinsichtlich des
Mietvertrages ein Einigungsmangel vor, weil die Angaben der
Parteien über die Ausbau- und Ausstattungsleistungen auseinander
gingen. Die Kläger hätten sich zum Einbau eines Whirlpools und
einer Dusche verpflichtet, diese Verpflichtung aber nicht erfüllt.
Die Höhe der Monatsmiete sei bei Vertragsschluß nur vorläufig
bestimmt worden und vom später zu nehmenden Aufmaß abhängig
gewesen. Die Mietfläche sei aber wesentlich kleiner als zunächst
angenommen gewesen.

27

Er bestreitet die Forderungsabtretung an Herrn L..

28

Der Beklagte beantragt im Wege der Anschlußberufung
widerklagend,

29

festzustellen, daß den Klägern gegen
den Beklagten aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag vom 16.
Oktober 1993 (auch) keine weiteren als die von ihnen bisher
klageweise geltend gemachten Zahlungsansprüche und sonstigen
Forderungen zustehen,

30

ferner

31

festzustellen, daß Herrn Rechtsanwalt
Mi., dem Widerbeklagten zu 3), keinerlei Forderungen oder Ansprüche
gegen den Beklagten und Widerkläger aus dem zwischen ihm, dem
Widerbeklagten zu 3) und den Klägern und den Widerbeklagten zu 1)
und 2) abgeschlossenen aktenkundigen Abtretungsvertrag mit Datum
vom 28. August 1996 zustehen.

32

Die Kläger und der Widerbeklagte zu 3) widersprechen der
Zulassung der Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 3).

33

Die Kläger und der Widerbeklagte zu 3) beantragen,

34

die negative Feststellungsklage
abzuweisen,

35

hilfsweise ihnen zu gestatten, etwa
erforderliche Sicherheiten durch Bürgschaft einer bundesdeutschen
Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

36

Sie meinen, bei Zulässigkeit der Widerklage gegen den
Widerbeklagten zu 3) sei die Widerklage jedenfalls unbegründet,
weil dem Widerbeklagten zu 3) die Passivlegitimation fehle.

37

Wegen aller übrigen Einzelheiten wird auf den vorgetragenen
Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst den Anlagen, auf die
Sitzungsniederschriften und auf das angefochtene Urteil Bezug
genommen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

39

I.

40

Beide Berufungen sind zulässig; in der Sache hat aber nur die
Berufung des Beklagten Erfolg.

41

Den Klägern stehen gegen den Beklagten keine Ansprüche gemäß §
535 Satz 2 BGB auf Zahlung des Mietzinses aus dem Mietvertrag vom
16. Oktober 1993 (Bl. 5 ff. d.A.) zu.

42

1.

43

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der zwischen den
Klägern einerseits und dem Beklagten und Frau M. andererseits
geschlossene Mietvertrag nicht wegen eines offenen oder versteckten
Einigungsmangels gemäß § 154 oder § 155 BGB unwirksam. Jede der
Parteien trägt vor, sie hätten sich bei Vertragsschluß über noch
vorzunehmende bestimmte Ausbauarbeiten geeinigt. Lediglich über den
Umfang dieser Vereinbarung geht das Vorbringen der Parteien
auseinander. Während der Beklagte behauptet, die Kläger hätten sich
u.a. zum Einbau eines Whirlpools verpflichtet, behaupten die
Kläger, die Vereinbarung über die Ausbauarbeiten hätten den Einbau
eines Whirlpools nicht umfaßt. Das ist aber nicht der Fall eines
Einigungsmangels, weil beide Parteien übereinstimmend eine Einigung
mit einem bestimmten, fest umrissenen Inhalt vortragen, lediglich
den Inhalt dieser Einigung unterschiedlich angeben. Welche
Behauptung zutrifft, ist gegebenenfalls durch eine Beweisaufnahme
zu klären. Ist eine Klärung möglich, steht die Einigung mit einem
bestimmten Inhalt fest. Anderenfalls ist nach Beweislastregeln zu
verfahren.

44

2.

45

Der Mietvertrag ist auch nicht mangels Einhaltung der nach § 566
BGB gebotenen Schriftform unwirksam; er gilt gemäß § 566 Satz 2 BGB
als für unbestimmte Zeit geschlossen.

46

Da es sich um einen Mietvertrag über Gewerberäume handelte, der
gemäß § 4 über einen Zeitraum von sechs Jahren geschlossen worden
ist, bedurfte er gemäß § 566 Satz 1, 580 BGB der Schriftform. Das
bedeutet, daß der gesamte Vertragsinhalt der Schriftform
unterworfen ist. Davon werden auch Nebenabreden umfaßt, wenn sie
den Inhalt des Mietverhältnisses gestalten und - bezogen auf den
Einzelfall - nach dem Willen der Parteien wesentliche Bedeutung
haben (Palandt, BGB, 54. Aufl., § 566 Rn. 10; Staudinger/Emmerich,
BGB, 12. Aufl., § 566 Rn. 25; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., I Rn.
193). Die Parteien haben die erforderliche Schriftform in bezug auf
die Nebenabreden, nämlich die Ausbauarbeiten, nicht eingehalten.
Zwischen den Parteien herrscht kein Streit, daß die Kläger die
Mieträume mit in lila (wie auf Bl. 271 d.A. angegeben) gestrichenen
Glasfasertapeten, mit einer Dusche, mit Alu-Paneeldecken mit
eingebauten Halogenscheinwerfern und mit einem lilafarbenen
Teppichboden ausstatten sollten. Nach dem Vortrag der Kläger in der
Berufungserwiderung sollten außerdem graue Steckdosen installiert,
eine Ständerwand gezogen und als Holz Ebenholz verarbeitet werden.
Streitig ist zwischen den Parteien vor allem, ob auch ein Whirlpool
eingebaut werden sollte. Doch kommt es in diesem Zusammenhang
hierauf nicht an. Die Abrede über die von den Klägern unstreitig
noch vorzunehmende Ausstattung der Mieträume ist nicht im
Mietvertrag niedergelegt worden. Der vorgelegte Mietvertrag enthält
diese Nebenabrede nicht. Er nimmt auch nicht auf eine Anlage, die
diese Nebenabrede enthält, Bezug. Nach § 12 Nr. 6 des Mietvertrages
sind zwar Bestandteile des Mietvertrages u.a. die
Baubeschreibung/Grundrißplanung und der Lageplan. Ein Lageplan ist
dem vorgelegten Mietvertrag aber nicht beigefügt. Ob der Lageplan,
den die Kläger mit der Berufungserwiderung vorgelegt haben (Bl. 270
d.A.), Vertragsbestandteil geworden ist, läßt sich anhand des
Mietvertrages nicht feststellen. Die Kläger behaupten allerdings,
dem Beklagten sei bei Abschluß des Mietvertrages die Skizze wie auf
Bl. 270 d.A., in der die Ausstattung der Mieträume festgehalten
sei, überreicht und mit dem Vertrag verbunden worden. Ob das
richtig ist, kann zunächst dahinstehen. Denn auch diese Skizze gibt
schon die unstreitigen Nebenabreden nicht vollständig wieder.
Zwischen den Parteien ist nämlich unstreitig, daß die Kläger auch
eine Dusche einbauen sollten. Diese ist in der Skizze jedoch nicht
enthalten. Im übrigen ist auch aufgrund der Aussage der Zeugin H.
nicht bewiesen, daß die Skizze an den Mietvertrag angeheftet worden
ist. Die Zeugin H. meinte zwar, der Plan, in den der klägerische
Ehemann die vorzunehmende Ausstattung eingezeichnet habe, sei an
den Vertrag angeheftet worden. Eine verläßliche Erinnerung hieran
hatte sie aber nicht. Abgesehen von ihrer Unvollständigkeit erfüllt
die Skizze selbst nicht die Schriftform, weil sie nur von einer
Person - offenbar dem klägerischen Ehemann - unterschrieben
ist.

47

Der Mietvertrag gilt danach als auf unbestimmte Zeit
geschlossen.

48

3.

49

Die Kläger können indessen den Mietzins für die Zeit bis zu der
von ihnen erklärten fristlosen Kündigung, also bis zum 15. Februar
1994, von dem Beklagten nicht verlangen.

50

a)

51

Zwar steht nach der vom Landgericht durchgeführten
Beweisaufnahme nicht fest, daß die Parteien den Mietvertrag Ende
Oktober/Anfang November 1993 einverständlich aufgehoben haben. Der
Beklagte hat den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht. Insoweit
nimmt der Senat auf die überzeugenden Gründe des angefochtenen
Urteils (Seite 5 - 7 des Urteils) Bezug und sieht von einer
erneuten bloß wiederholenden Begründung ab. Zwar erneuert der
Beklagte in der Berufungsbegründung seine Beweisantritte aus erster
Instanz. Zu einer erneuten Vernehmung der Zeugen H. und M. hierzu
besteht aber kein Anlaß, weil nicht zu ersehen ist, daß hierdurch
genauere oder andere Aussagen zu erwarten seien. Zwar hat der
Beklagte weiteren Beweis durch Parteivernehmung beider Kläger
angeboten. Der klägerische Ehemann, in erster Instanz persönlich
angehört (Bl. 132 d.A.), hat in Abrede gestellt, daß man sich über
die Aufhebung oder Beendigung des Mietverhältnisses geeinigt habe.
Die Schreiben des Beklagten vom 3. November 1993 (Bl. 19 d.A.), vom
5. November 1993 (Bl. 20 d.A.) und vom 24. November 1993 (Bl. 40
d.A.) widerlegen zudem seine Behauptung einer einvernehmlichen
Aufhebung des Mietverhältnisses. Die Erklärungsversuche des
Beklagten für diese Schreiben in der Berufungsbegründung (Bl. 202
d.A.) überzeugen nicht. Der Senat versteht den Vortrag dahin, nach
der Aufhebung des Mietverhältnisses habe der Beklagte das Angebot
gemacht, am Mietvertrag festzuhalten. Die Schreiben sind
demgegenüber eindeutig. Von einer vorangegangenen Aufhebung ist
keine Rede. Dem Antrag auf Parteivernehmung wäre daher nach § 445
Abs. 2 ZPO nicht nachzugehen, weil der Senat das Gegenteil der
Aufhebung des Mietverhältnisses als bewiesen ansieht.

52

Die Voraussetzungen für die Parteivernehmung des Beklagten gemäß
§§ 447, 448 ZPO, die dieser auch beantragt hat, liegen nicht vor,
weil weder die Kläger einverstanden sind noch von seiner Vernehmung
die Ausräumung von Restzweifeln zu erwarten ist.

53

b)

54

Die Kläger können den vereinbarten Mietzins aber nicht fordern,
weil sich nicht feststellen läßt, daß sie dem Beklagten die Räume
im geschuldeten Zustand angeboten haben. Es ist daher anzunehmen,
daß der Beklagte das Mietverhältnis durch Schreiben vom 24.
November 1994 wirksam fristlos vor dessen Beginn gemäß § 542 Abs. 1
BGB gekündigt hat. Nach § 542 Abs. 1 BGB kann der Mieter das
Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn
ihm der vertragsmäßige Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder zum
Teil nicht rechtzeitig gewährt wird. Die Kündigung ist schon vor
Beginn des Mietverhältnisses möglich, wenn von dem Vermieter die
Gebrauchsüberlassung verweigert wird (Palandt, § 542 Rn. 2;
Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., IV
Rn. 145). Davon ist hier im Ergebnis auszugehen. Die
Gebrauchsüberlassung bedeutet, daß der Vermieter die Mietsache so
bereitstellen muß, daß der Mieter in der Lage ist, den üblichen
oder vertraglich bestimmten Gebrauch zu machen (Palandt, § 535 Rn.
8). Eine nicht vertragsgemäße Leistung braucht der Mieter nicht
anzunehmen. Die Beweislast für die rechtzeitige Gewährung des
vertragsgemäßen, also mangelfreien Gebrauchs trägt - sofern nicht
schon eine Übergabe der Räume erfolgt war - der Vermieter, weil er
Erfüllungsbereitschaft behauptet (Münchener Kommentar/Voelskow,
BGB, 3. Aufl., §§ 542, 543 Rn. 14; offen gelassen in BGH NJW 1985,
2329). Jedenfalls ist diese Beweislastverteilung dann anzunehmen,
wenn - wie hier - der Streit um den Umfang dessen geht, was als
vertragsgerechte und anzubietende Leistung verabredet worden ist,
zum Inhalt des Vertrags also, und nicht darum, ob der tatsächliche
Zustand der angebotenen Mietsache dem unstreitigen Inhalt des
Vertrages entsprach. Daraus folgt, daß der Vermieter auch die
Beweislast dafür trägt, daß die von ihm vor der
Gebrauchsüberlassung vorzunehmenden und von ihm angebotenen
Ausbauarbeiten den vertraglichen Abreden entsprechen. Diesen Beweis
haben die Kläger nicht erbracht. Sie können sich zum Beweis nicht
auf den Mietvertrag stützen. Der vorliegende Mietvertrag hat nicht
die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Er gibt
nämlich unstreitig die Abreden über die Ausbauarbeiten nicht
vollständig wieder, und zwar auch dann nicht, wenn man den Lageplan
(Bl. 270 d.A.) als Bestandteil des Mietvertrages ansieht. Denn
jedenfalls ist die unstreitig einzubauende Dusche in dem Plan nicht
vermerkt. Der Plan ist insoweit unvollständig. Das läßt die
Möglichkeit offen, daß er auch bezüglich des Einbaus des Whirlpools
nicht den getroffenen Abreden entspricht.

55

Unabhängig hiervon steht aber auch nicht zur Überzeugung des
Senats fest, daß der Lageplan Bestandteil des Mietvertrages
geworden ist. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen
verwiesen.

56

Die Zeugin H. hat zur Klärung der Frage, welche genauen
baulichen Veränderungen die Parteien vereinbart haben, wenig
beitragen können. Sie hat zwar nach ihrer Aussage (Bl. 372, 373
d.A.) bei den Vertragsverhandlungen eine Kopie des Plans gefertigt,
in den der klägerische Ehemann die Ergebnisse der
Vertragsbesprechungen eingetragen hat. Was in den Plan im einzelnen
hineingeschrieben worden ist, wußte sie aber nur noch
bruchstückhaft. Sie war auch bei den eigentlichen
Vertragsverhandlungen nicht anwesend und hat nicht genau gewußt,
was verabredet worden ist. Sie hätte nicht mitbekommen, daß ein
Whirlpool einzubauen gewesen wäre. Ferner wußte sie nichts von dem
- unstreitigen - Einbau einer Dusche. Im Verlauf ihrer Aussage hat
sie diese dahin ergänzt, nach ihrer Erinnerung sei weder das Wort
Whirlpool noch das Wort Dusche bei dem Gespräch gefallen. Diese
Aussage reicht als Beweis für die Behauptung der Kläger, der Einbau
eines Whirlpools sei nicht vereinbart worden, nicht aus.

57

Die Zeugen M. und Huber haben die Behauptung der Kläger
ebenfalls nicht bestätigt. Ihren Aussagen ist im Gegenteil zu
entnehmen, daß die Kläger einen Whirlpool einbauen sollten.

58

Der Beklagte hat den Klägern mit Schreiben vom 5. November 1993
(Bl. 20 d.A.) zur Ausführung der vorzunehmenden Arbeiten eine Frist
bis zum 22. November 1993 gesetzt. Diese Frist haben die Kläger
nicht eingehalten. Sie haben auch nicht zu erkennen gegeben, daß
sie die Ausbauarbeiten noch würden ausführen lassen. Vielmehr haben
sie mit Schreiben vom 1. Dezember 1993 (Bl. 41 d.A.) ihre
Verpflichtung zum Einbau eines Whirlpools bestritten und dessen
Einbau abgelehnt. Es ist somit nicht feststellbar, daß die Kläger
die Räume vertragsgerecht angeboten hätten. Der Beklagte hat daher
mit Recht den Mietvertrag fristlos gekündigt.

59

4.

60

Die wirksame fristlose Kündigung hat zur Folge, daß den Klägern
gegen den Beklagten auch keine Ansprüche auf Schadensersatz für die
Zeit vom 15. Februar 1994 bis einschließlich Mai 1994 zustehen. Die
Berufung der Kläger, mit der sie Schadensersatz für einen weiteren
Monat begehren, ist danach unbegründet.

61

Die Tatsache, daß der Beklagte die vorgesehene Kaution nicht
erbracht hatte, ist demgegenüber ohne Belang. Denn unstreitig wären
die Kläger erklärtermaßen auch bei Erbringung der Kaution zum
Einbau des Whirlpools auf ihre Kosten nicht bereit gewesen. Diese
Weigerung geht, mangels Feststellbarkeit des genauen
Vertragsinhalts zu diesem Punkt (s.o.), zu Lasten der Kläger, wie
oben ausgeführt.

62

II.

63

Die zulässige Anschlußberufung des Beklagten hat teilweise
Erfolg.

64

1.

65

Die negative Feststellungsklage gegen die Kläger ist
zulässig.

66

Die nach § 33 ZPO an sich statthafte Widerklage ist als
sachdienlich zuzulassen, weil sie einen neuen Rechtsstreit über die
Mietzins- und Schadensersatzansprüche für die Zeit nach Mai 1994
vermeidet.

67

Das Feststellungsinteresse des Beklagten ist durch die Abtretung
sämtlicher Ansprüche der Kläger an Rechtsanwalt Mi. gemäß Urkunde
vom 28. August 1996 und durch die Erklärung der Kläger, sich keiner
Ansprüche mehr gegen den Beklagten zu berühmen, nicht entfallen.
Rechtsanwalt Mi. hat sich dieser Erklärung in bezug auf seine
Person nicht angeschlossen. Das Feststellungsinteresse des
Beklagten besteht daher weiter fort, weil im Fall eines Urteils zu
Gunsten des Beklagten dieses auch gegen Rechtsanwalt Mi. wirkt.
Haben die Kläger, wie der Beklagte behauptet, ihre Forderungen
gegen ihn aus dem Mietverhältnis erst nach Zustellung der
Widerklage, also nach dem 30. August 1996, an Rechtsanwalt Mi.
abgetreten, wirkt das rechtskräftige Urteil auch diesem gegenüber,
weil er nach Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der
Kläger in bezug auf diese Forderungen geworden ist (§ 325 ZPO).

68

Haben die Kläger ihre Forderungen vor Rechtshängigkeit an
Rechtsanwalt Mi. abgetreten, muß dieser das Urteil gemäß 407 Abs. 2
BGB gegen sich gelten lassen, weil der Beklagte die Abtretung bei
Eintritt der Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Erst im Termin vom
2. September 1996 haben die Kläger die Abtretung dem Beklagten zur
Kenntnis gebracht (Bl. 385 GA), während die Zustellung schon unter
dem 30.08.1996 (vgl. Bl. 368 GA) bestätigt wurde.

69

Die Widerklage gegen die Kläger ist aus den Gründen zur Berufung
auch begründet. Die Passivlegitimation der Kläger ergibt sich bei
Abtretung nach Rechtshängigkeit aus § 265 ZPO. Aber auch im Fall
der Abtretung vor Rechtshängigkeit bleiben die Kläger
passivlegitimiert, der Beklagte muß nicht anstelle der Kläger
Rechtsanwalt Mi. in Anspruch nehmen, sondern kann den Rechtsstreit
gegen die Kläger fortführen (Staudinger/Kaduk, BGB, 12. Aufl., §
407 Rn. 20; Palandt, BGB, 54. Aufl., § 407 Rn. 11). Da der Beklagte
das Mietverhältnis auch wirksam fristlos gekündigt hat, stehen den
Klägern gegen ihn keine Mietzins- und Schadensersatzansprüche
zu.

70

Nach dem 30.11.1994 ergibt sich das Nichtbestehen von Ansprüchen
im übrigen auch daraus, daß spätestens dann die vorherigen
Kündigungen als ordentliche gemäß § 566 BGB gewirkt hätten.

71

2.

72

Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 3), Rechtsanwalt Mi.,
ist dagegen nicht zulässig.

73

Es handelt sich um eine subjektive Klageänderung, auf die § 263
ZPO zumindest analog anzuwenden ist. Da der Widerbeklagte zu 3) in
die Klageänderung nicht eingewilligt hat, hängt ihre Zulässigkeit
von der Sachdienlichkeit ab. Die erzwungene Hinnahme einer ohne
Mitwirkung der neuen Partei geschaffenen Prozeßlage ist für den
neuen (Wider-) Beklagten nur ausnahmsweise, in der Berufungsinstanz
wegen des Verlustes einer Tatsacheninstanz nur bei
rechtsmißbräuchlicher Verweigerung der Einwilligung sachdienlich
(BGH NJW 1985, 1841, 1842). Für eine rechtsmißbräuchliche
Verweigerung der Einwilligung ergibt sich aber aus dem Vortrag des
Beklagten nichts.

74

Unabhängig hiervon fehlt es auch am Rechtsschutzinteresse des
Beklagten für die Feststellungswiderklage gegen den Widerbeklagten
zu 3), weil sich die Wirkung des gegen die Kläger ergehenden
Urteils gemäß §§ 265, 325 ZPO bzw. § 407 Abs. 2 BGB auf
Rechtsanwalt Mi. und gemäß §§ 265, 325 ZPO auch auf den weiteren
Abtretungsempfänger L. erstreckt, da der Rechtsstreit bei Abtretung
an diesen schon rechtshängig war. Denn die Rechtskraft wirkt nicht
nur im Verhältnis zum ersten Rechtsnachfolger, sondern gegenüber
jedem weiteren Rechtsnachfolger (Münchener Kommentar-Lüke, ZPO, §
325 Rn. 20).

75

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711
ZPO.

76

Streitwert des Berufungsverfahrens:

77

Berufung des Beklagten: 14.850,00 DM

78

Berufung der Kläger: 2.970,00 DM

79

Anschlußberufung des Beklagten: 75.000,00 DM

80

92.820,00 DM

81

Der Streitwert für die Anschlußberufung ist gemäß §§ 12 GKG, 3
ZPO zu schätzen, weil insoweit Schadensersatzansprüche für die Zeit
ab Juni 1994 bis November 1999 im Streit sind.

82

Beschwer für die Kläger und für den Beklagten über 60.000,00 DM,
für den Widerbeklagten zu 3) DM 0.