Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-31, Aktenzeichen 1 L 1106/06
ECLI:DE:VGGE:2006:0831.1L1106.06.00

Tenor

1.	Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
werden

Polizeikommissar X. F. T. ,
C. 56, C1. ,

Polizeikommissar X1. I. Q. ,
N. . 55, D. -S. und

Polizeikommissar G. U. I1. ,
S1.-----------straße , I2. ,

beigeladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt
werden.

2.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, drei der ihm zum 1. Juni 2006 zugewiesenen Stellen der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über
die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entschieden worden ist.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

3.	Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag des Antragstellers,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu
untersagen, bei den Beförderungsrunden im Bereich des Polizeipräsidiums
C1. die Beförderungsstellen nach
A 10 mit Polizeikommissaren bzw. -kommissarinnen zu besetzen, die in ihrer
Beurteilung 4 Punkte oder weniger erhalten haben, solange nicht über die
letzte Beurteilung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist,

4

hat in dem aus dem Beschlussausspruch zu 2. ersichtlichen Umfang
Erfolg. Insoweit hat der Antragsteller gemäß § 123 Abs. 3
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO)
glaubhaft gemacht, dass ihm sowohl der geltend gemachte
Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund zusteht.

5

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - für die Zeit bis zur
Neubescheidung - wirft in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine
Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderungsstelle besteht, keine
rechtlichen Probleme auf. Lediglich für eine bis zur bestandskräftigen
Entscheidung über das Beförderungsbegehren währende einstweilige
Anordnung zur Sicherung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über die Beförderungsauswahl mangelt es an einem
Anordnungsgrund. Denn den Nachteilen für den Dienstherrn und die
Mitbewerber, die mit dem Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung
verbunden sind, ist durch die Begrenzung der Wirkungsdauer der
einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung des Antrags auf
Beförderung des Antragstellers Rechnung zu tragen.

6

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG
NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.

7

Erst recht gilt dies für die hier beantragte Wirkungsdauer bis zur
rechtskräftigen Entscheidung über die angefochtene dienstliche
Beurteilung.

8

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren
glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende
rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen
kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich
möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das
Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es
ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des
Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.

9

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschl. v. 24. September 2002 -
2 BvR 857/02, DÖD 03, 17ff; OVG NRW, Beschl. v. 13. September 2001 - 6 B
1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff; Beschl. v. 4. September 2001 - 1 B 205/01 -;
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnrn. 75 und 41
m.w.N..

10

Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht
kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip
der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs.
2 des Grundgesetzes - GG -, § 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes - LBG -
). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden.

11

Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend,
die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.

12

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember
2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200 ff m.w.N. und vom 27. Februar 2003 - 2 C
16/02 -, DÖD 2003, 202 f m.w.N; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar
2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ RR 2004, 626.

13

Davon ausgehend hat der Antragsgegner bei der Besetzung der ihm zum
1. Juni 2006 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10
Bundesbesoldungsordnung (BBesO) ausschließlich Beamte berücksichtigt,
die in der letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2005 ein
Gesamtergebnis von 5 Punkten oder zumindest
4 Punkten mit in einem Hauptmerkmal 5 Punkten erreicht haben. Unter
Zugrundelegung dieser Beurteilungsergebnisse wären alle 49 ausgewählten
Mitbewerber besser qualifiziert als der Antragsteller, der eine aktuelle
Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2005 mit lediglich 3 Punkten
aufzuweisen hat.

14

Nach der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung
begegnet die aktuelle dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers vom 17.
Januar 2006 jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

15

Diese Beurteilung ist rechtswidrig, weil sie an einem Plausibilitätsmangel
leidet. Das Gesamturteil des Endbeurteilers von 3 Punkten und die von ihm
vorgenommene Bewertung des Hauptmerkmals „Leistungsergebnis" mit 3
Punkten stehen im Hinblick auf die Bewertung dieses Hauptmerkmals mit 5
Punkten sowie der zugehörigen Submerkmale mit einmal 5 und einmal 4
Punkten durch den Erstbeurteiler unter Berücksichtigung der
Abweichungsbegründung des Endbeurteilers in unlösbarem Widerspruch.

16

Zwar verlangt das allgemein anerkannte Gebot der Plausibilität
dienstlicher Beurteilungen nicht, dass das Gesamturteil als zwingend
folgerichtiges Produkt der Benotungen der ihm nachgeordneten
Einzelkriterien erscheint. Vielmehr können in die höchstpersönliche
Einschätzung des Endbeurteilers auch Überlegungen einfließen, die in den
Einzelbewertungen nicht vollständig zum Ausdruck gelangen. Eine dienstliche
Beurteilung ist jedoch dann nicht mehr plausibel, wenn sie in unlösbarem
Widerspruch zu den Einzelbewertungen steht.

17

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Mai 1965 - II C 146.62 -, BVerwGE 21, 127
(131 ff.) und vom 16. Oktober 1967 - VI C 44.64 -, ZBR 1968, 42 f.; OVG
NRW, Urteile vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -, DÖD 2001, 310 f. und
vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 -.

18

Die Unterschiede, die sich durch die Benotung des Hauptmerkmals
„Leistungsergebnis" mit 3 Punkten durch den Endbeurteiler und der
Beibehaltung der insoweit vom Erstbeurteiler vergebenen Einzelmerkmale
von einmal 5 Punkten und einmal 4 Punkten hinsichtlich dieses
Hauptmerkmals ergeben, lassen sich nicht mehr mit einer denkbaren
unterschiedlichen Gewichtung von Einzelmerkmalen erklären, da sie in einem
von zwei Merkmalen mehr als eine Notenstufe voneinander abweichen.

19

So OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001, aaO.

20

Die für die Absenkung dieses Hauptmerkmals in der dienstlichen
Beurteilung angegebene Begründung, nach der die Beurteilung dieses
Hauptmerkmals im Rahmen des Quervergleichs mit den Beamten im gleichen
statusrechtlichen Amt erfolgt, ist keine schlüssige Begründung für die hier
über den Normalfall hinausgehende Herabsenkung um 2 Punkte. Darüber
hinausgehende Erwägungen enthält auch nicht die zur Herabsetzung des
Gesamturteils abgegebene Begründung.

21

Eine nachträgliche Heilung dieses Plausibilitätsmangels ist bislang
gleichfalls nicht erfolgt. Zwar kann ein solches Defizit grundsätzlich sowohl im
Widerspruchs- als auch noch im gerichtlichen Verfahren ausgeglichen
werden.

22

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001, aaO.

23

Soweit im Rahmen des Widerspruchsverfahrens seitens des
Polizeipräsidiums C1. in der Stellungnahme vom 12. April 2006 an die
Bezirksregierung B. ausgeführt worden ist, die vorgenommene deutliche
Korrektur sei im Hinblick auf eine zu wohlwollende, vom allgemeinen
Beurteilungsmaßstab abweichende Grundhaltung des Erstbeurteilers nach
Beratung des Endbeurteilers durch höhere Vorgesetzte des Beamten im
Rahmen des allgemeinen Quervergleichs mit den Beurteilungen der anderen
Beamtinnen und Beamten im gleichen Statusamt unter gleichzeitiger
Berücksichtigung der Richtsätze vorgenommen worden, reicht dies nicht zur
Auflösung des dargestellten Widerspruchs aus. Zwar entspricht es ständiger
Rechtsprechung,

24

vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006
- 6 B 618/06 - m. w. N.,

25

dass sich Umfang und Intensität der Abweichungsbegründung daran
auszurichten haben, was insoweit angesichts des vorgesehenen
Beurteilungsverfahrens überhaupt möglich und zulässig ist. Beruht die
Endbeurteilung nicht auf einer abweichenden Bewertung des individuellen
Leistungs- und Befähigungsprofils, sondern auf einzelfallübergreifenden
Erwägungen, etwa der Korrektur einer zu wohlwollenden, vom allgemeinen
Beurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung des Erstbeurteilers und
auf einem allgemeinen Quervergleich, muss die Abweichungsbegründung
diese Gesichtspunkte in den Mittelpunkt stellen. Dies ist auch im Fall des
Antragstellers geschehen. Der vorliegende Beurteilungsmangel, die mehr als
einen Punkt von einem von zwei Submerkmalen abweichende Bewertung des
Hauptmerkmals
„Leistungsergebnis", erfordert jedoch eine besondere Rechtfertigung.

26

Der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 3. August
2006
beschränkt sich auf eine Wiederholung dieser Erwägungen.

27

Des Weiteren dürfte die Beurteilung des Antragstellers vom 17. Januar
2006 auch im Hinblick darauf, dass er dabei zum dritten Mal seit seiner
Ernennung zum Kriminalkommissar am 29. Januar 1998 im selben
statusrechtlichen Amt mit dem gleichen Gesamtergebnis beurteilt worden ist,
an einem weiteren Begründungsmangel leiden. Nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol
ist „im Einzelnen zu begründen", wenn sich Lebens - und Diensterfahrung
nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt haben. Nach den ergänzenden
Erläuterungen zu den BRL Pol - welche auch vom Innenministerium NRW in
Anlage 3 des Erlasses vom 1. Februar 2002 (- 45.2 - 3034 -) zitiert werden -
ist die Begründung im Sinne von Nr. 8.1 Absatz 2 BRL Pol von dem
Endbeurteiler unter anderem dann vorzunehmen, wenn jemand zum dritten
Mal in einer Vergleichsgruppe desselben statusrechtlichen Amtes beurteilt
wird, also zwischenzeitlich nicht befördert worden ist, und in der anstehenden
Beurteilung ein Gesamturteil vorgesehen ist, das weder im Vergleich zur
letzten noch im Vergleich zur vorletzten Beurteilung eine Verbesserung
darstellt. Die Begründung soll in diesen Fällen „den Beurteilten aufzeigen,
warum im Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe trotz der
zunehmenden Lebens- und Diensterfahrung kein positiveres Ergebnis erzielt
wurde."

28

Während die dienstliche Beurteilung dazu selbst keinerlei Begründung
enthält, ist die in der bereits erwähnten Stellungnahme des Polizeipräsidiums
C1. zum Widerspruch des Antragstellers gegen seine dienstliche
Beurteilung an die Bezirksregierung B. vom 12. April 2006 enthaltene
Begründung nicht geeignet, den Mangel zu beheben.

29

Nach der Rechtsprechung der Kammer gilt für die Begründung nach Nr.
8.1 Abs. 2 BRL Pol eine „Zweistufentheorie": die Begründung muss erkennen
lassen, ob der Grund für die mangelnde Steigerung der Gesamtnote auf der
ersten Stufe der individuellen Leistungsentwicklung des beurteilten Beamten
oder auf der zweiten Stufe des Quervergleichs innerhalb der
Vergleichsgruppe, die sich möglicherweise noch besser entwickelt hat als der
betroffene Beamte, liegt.

30

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteile vom 8. September 2004
- 1 K 657/03 - und - 1 K 4611/03 - sowie Urteil vom
24. August 2005 - 1 K 526/03 -

31

Das OVG NRW präzisiert diese Anforderungen darüber hinaus dahin,
dass die Begründung bei einem auch in der dritten Regelbeurteilung
gleichlautenden Gesamturteil entsprechend den allgemein für Beurteilungen
geltenden Plausibilisierungsanforderungen erkennen lassen muss, warum der
Endbeurteiler zum dritten Mal dieselbe Gesamtnote vergibt.

32

OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 -, DÖD 2006, 161 ff.
und Urteil vom 31. Mai 2006 - 6 A 1146/04 -

33

Diesen Anforderungen genügt die in der Stellungnahme enthaltene
Begründung nur insoweit, als aus ihr deutlich wird, dass der
Leistungsrückstand des Antragstellers auf der zweiten Stufe zu sehen ist, da
er danach zu den leistungsmäßig stärkeren Beamtinnen und Beamten, denen
die Gesamtnote 4 Punkte habe zuerkannt werden können, in der
Gesamtschau aller zu berücksichtigenden Aspekte letztlich nicht habe
aufschließen können. Ob die weiteren Angaben, eine Vielzahl dieser Beamten
derselben Vergleichsgruppe hätten bessere Arbeitsergebnisse erbracht, noch
mehr Engagement gezeigt und dies mit höherer Sozialkompetenz verknüpft,
schon den Anforderungen an eine im Sinn von Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol
ausreichende Begründung genügen würden, bedarf wegen des schon
aufgezeigten Begründungsmangels hier keiner weiteren Vertiefung.

34

Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller von seinem Erstbeurteiler in den
Hauptmerkmalen und im Gesamturteil die für die Auswahlentscheidung
maßgeblichen Bewertungen erhalten hat, ist nicht ausschließen, dass der
Antragsgegner dem Antragsteller bei einer neuen Auswahlentscheidung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts einen
Qualifikationsgleichstand mit den Beigeladenen zubilligt und dem
Antragsteller dann allein schon wegen dessen gegenüber den Beigeladenen
zu 1. - 3. gegebenen längeren Verweildauer im statusrechtlichen Amt - die
Ernennung des Antragstellers zum Polizeikommissar erfolgte am 1. April
1997, die Beigeladenen zu 1. bis 3. wurden erst am 29. Januar 1998 bzw. am
29. Januar 1999 zu Polizeikommissaren ernannt - den Vorzug gegenüber
diesem geben müsste.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3
VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig, da sie bislang nicht am Verfahren beteiligt waren, daher
keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen
haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

37