Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-07-08, Aktenzeichen 1 U 50/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0708.1U50.92.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am09. Juli 1992 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln15 0 338/91 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 13.500,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Den Parteien wird nachgelassen, die Sicher‑heitsleistung auch durch eine unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

1

TATBESTAND:

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Der Kläger, der seit dem 5. November 1986 zunächst angestellter Anwalt, später als Sozius in der Sozietät K tätig ist, machtaus abgetretenem Recht (Abtretungserklärung vom 2. April 1991) Ansprüche des Rechtsanwaltes K aus dessen Tätigkeit als Testamentsvollstrekcker über den Nachlaß der im November 1986 verstorbenen Frau R geltend, ferner Ansprüche auf anwaltliche Vergütung für rechtsberatende Tätigkeit, die Rechtsanwalt K im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als Testamentsvollstrecker ausübte.

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Rechtsanwalt K lernte die Erblasserin im Juni 1985 kennen. Im November 1985 bzw. Januar 1986 erhielt er für sich, seine Ehefrau und sein Kind von der Erblasserin insgesamt 375.000,00 DM (jeweils 125.000,00 DM). In einer nachträglich, nämlich am 25. Juli 1986 errichteten Urkunde (Anlage 390) wird die Hingabe des Geldes als Schenkung bezeichnet. In der Urkunde heißt es u. a.:

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"Im Hinblick auf die ausgezeichnete menschliche Betreuung, die die Beschenkten ... der Schenkerin angedeihen ließen, sowie aufgrund der familiären menschlichen Beziehung wendet der Schenker den dies annehmenden Beschenkten die folgenden Barbeträge ohne Verpflichtung einer Gegenleistung und ohne Auflage zu".

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Die Erblasserin verstarb am 17. November 1986. Zu ihren Erben hatte sie mit Erbvertrag aus dem Jahre 1984 die Beklagten bestimmt, den Erbvertrag aber später in bezug auf die Beklagten 2. und 3. angefochten. Aus diesem Grunde kam es über die Erbscheinserteilung zu einem Verfahren über mehrere Instanzen, welches damit endete, daß den Beklagten zu 2. und 3. der Erbschein erteilt wurde. An diesem Verfahren war auch Rechtsanwalt K als Testamentsvollstrecker beteiligt.

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Zum Nachlaß der Erblasserin gehörten folgende Gegenstände:

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1. Grundstück H in K

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Der Verkehrswert dieses Grundstücks lag laut Gutachten des Sachverständigen F vom 10. Mai 1985 bei 1.000.000,00 DM. Es wurde dann für 1.750.000,00 DM an die Beklagte zu 1. verkauft.

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2. Erbbaurecht bezüglich des Objektes B in K Grundstücksanteil 1/8.

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Die K hatte mit dem Todesfall ein Ankaufsrecht, das sie auch ausübte. Der Kaufpreis wurde von einem Schiedsgutachtergremium festgesetzt, nachdem die Vertragsparteien sich vorher nicht einigen konnten. Aufgrund der Bewertung des Schiedsgutachterausschusses zahlte die K einen Kaufpreis von 5.000.000,00 DM.

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3. Hausrat

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Der Hausrat hatte ursprünglich einen Verkehrswert von insgesamt 45.620,00 DM. Die Hausratsgegenstände wurden versteigert. Es ergab sich ein Erlös von 21.983,79 DM.

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4. Schmuck

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Der Schmuckbestand belief sich gemäß Gutachten auf insgesamt 83.282,00 DM. Der Schmuck wurde an verschiedene Privatpersonen veräußert. Der gesamte Verkaufserlös betrug 57.108,00 DM.

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5. Konto bei der D

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Auf diesem Konto befand sich 17./18. November1986 ein Guthabenbetrag in Höhe von 65.532,53 DM.

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6. Zu diesem Zeitpunkt bestand ferner ein Wertpapierdepot in Höhe von 182.197,25 DM.

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Der Gesamtnachlaß hatte danach per 17./18. November 1986 einen Bestand von 7.076.821,56 DM. In der Folgezeit erhöhte sich der Wert des Nachlasses durch verschiedene Gewinne und Zuwächse auf über 8.000.000,00 DM. Mit Nachlaßverzeichnis vom 15. März 1991 (Anlage Nr. 5) und Verteilungsplan vom 16. März 1991 schloß Rechtsanwalt K seine Testamentsvollstreckung im wesentlichen an. Einen Betrag von 578.058,11 DM hält er weiterhin zurück.

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Über seine Tätigkeiten erteilte Rechtsanwalt K zunächst wie folgt Abrechnung:

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Testamentsvollstreckertätigkeit (Rechnung vom 15. März 1991, Anlage 4)

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Darin sind enthalten eine Konstituierungsgebühr von 205.922,00 DM sowie eine Verwaltungsgebühr über

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184.200,00 DM. 390.122,00 DM.

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Rechtsanwaltsgebühren (Kostenrechnung vom 17. August 1989 betreffend das Schiedsgutachterverfahren

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Eigentumsübertragung/übertragungsvertrag, Anlage 8) 71.173,00 DM.

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Rechtsanwaltsgebühren (Kostenrechnung vom 21. März 1990 betreffend das Erbscheinsverfahren, Anlage 8) 19.400,40 DM.

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Für seine Testamentsvollstreckertätigkeit hatte Rechtsanwalt K bereits 220.712,50 DM aus dem Nachlaß entnommen. Mit der Klage hat er den darüber hinausgehenden Betrag geltend gemacht.

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Er hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, an ihn als Gesamtschuldner 258.032,90 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. April 1991 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,die Klage abzuweisen.

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Sie haben behauptet, Rechtsanwalt K sei langjähriger Vermögensverwalter der Erblasserin gewesen und habe in dieser Eigenschaft bereits Honorare erhalten. Die 375.000,00 DM seien zusätzlich als Vorabvergütung für die Testamentsvollstreckung von der Erblasserin gezahlt worden. Lediglich aus steuerlichen Gründen seien die Zahlungen als Schenkung deklariert worden. Die Vorabentnahmen seien deshalb ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Beklagten rechnen insoweit hilfsweise mit dem Betrag von 222.712,50 DM auf.

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Die Beklagten zu 2. und 3. haben ferner geltend gemacht, wenn der Betrag von 375.000,00 DM geschenkt worden sei, müsse dies als Schenkung im Sinne des § 2287 BGB angesehen werden, die deshalb zurückerstattet werden müsse.

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Die Beklagte zu 1. rechnet hilfsweise mit einem weiteren Betrag von 40.000,00 DM auf, den Rechtsanwalt K - unstreitig - im Jahre 1987 von ihr erhalten hatte. Die Beklagte hat dazu behauptet, sie habe ihm dieses Geld als Darlehen gegeben.

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Gegenüber den vermeintlichen Ansprüchen der Beklagten zu 2. und 3. aus § 2287 BGB hat der Kläger die Einrede der Verjährung erhoben.

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Durch ein am 9. Juli 1992 verkündetes Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (81. 511 ff. d.A.), hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Ansprüche des Rechtsanwalts F auf Testamentsvollstreckungsvergütung und Anwaltsvergütung seien durch die bereits erfolgten Zahlungen aus dem Nachlaß in voller Höhe gedeckt.

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Nach den Regelsätzen entsprechend den Richtlinien des Rheinpreussischen-Notarvereins ergebe sich bei Zugrundelegung der nicht bestrittenen Nachlaßwerte eine Regelvergütung von 82.369,07 DM. Eine Sondervergütung in Form einer vollen sogenannten Konstituierungsgebühr sei nicht angemessen. Die Ermittlung und Inbesitznahme des Nachlasses seien nämlich keineswegs besonders schwierig oder besonders zeitraubend gewesen. Gerechtfertigt sei jedoch eine Erhöhung der Regelgebühren insbesondere aufgrund der umfangreichen Abwicklung und Aufteilung des Nachlasses. Angemessen erscheine eine Erhöhung der Regelsätze um 50 % = 41.184,54 DM.

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Über die Erhöhung der Regelgebühren von 50 % hinaus sei dem Testamentsvollstrecker ferner noch eine Verwaltungsgebühr zuzubilligen, die mit 1/3 % des Nach- laßwertes pro Jahr zu bemessen sei. Der Testamentsvollstrecker habe nämlich neben der Auseinandersetzung des Nachlasses auch Verwaltungstätigkeiten entfaltet. Die Verwaltungsgebühr betrage nach den nicht substantiiert angegriffenen Wertangaben des Klägers für die jeweiligen Jahre insgesamt 61.400,01 DM, so daß die Testamentsvollstreckergebühren mit insgesamt 184.953,62 DM zu bemessen seien.

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Nicht erforderlich sei die Einschaltung eines Rechtsanwalts in dem Erbscheinsverfahren und im Schiedsgutachterverfahren gewesen. Ob die Gebührenforderung für die Eigentumsübertragung (Übertragungsvertrag) des Grundstücks Breitestraße berechtigt sei, bedürfe keiner Entscheidung, weil der geltend gemachte Betrag von 30.464,90 DM zusammen mit den Testamentsvollstreckergebühren unter den getätigten Entnahmen liege.

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1.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die - zulässige ‑ Berufung des Klägers, mit der er noch Ansprüche in Höhe von 145.177,06 DM geltend macht. Dieser Betragsetzt sich wie folgt zusammen:

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Testamentsvollstreckervergütung

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Kontierungsgebühr 177.050,85 DM

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Verwaltungsgebühr 76.443,01 DM

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Auseinandersetzungsgebühr 53.115,26 DM

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Summe 306.609,12 DM

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+ 14 % MwST 42,925,28 DM

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349.534,40 DM.

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2. Anwaltshonorare

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Tätigkeit im Zusammenhang mit dem

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Schiedsgutachtenvertrag 1.250,58 DM

50

Überprüfung des Kaufvertrages mit der K 10.185,33 DM

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Überprüfung des Vertrages mit der Beklagten zu 1. über den Kauf des

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Hausgrundstücks H 6.919,00 DM

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abzüglich bereits geleisteter 18.355,16 DM

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Zahlungen von 222.712,50 DM

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Berufungssumme: 145.177,06 DM

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Der Kläger trägt dazu vor, der Testamentsvollstrecker habe eine Konstituierungsgebühr beanspruchen können. Was die Höhe der Vergütung angehe, könnten die Richtlinien des Rheinpreusssischen-Notarvereins von 1925 angesichts der heutigen Lebensverhältnisse keine Geltung mehr beanspruchen. Insbesondere könnten die Richtlinien dem in der Zeit zwischen 1925 und 1987 eingetretenen Geldwertverfall nicht hinreichend Rechnung tragen. Bezogen auf den Geldwert des Jahres 1925 im Vergleich zum Geldwert des Jahres 1987 errechne sich die Konstituierungsgebühr auf 118.033,90 DM. Auf diese Gebühr sei wegen überdurchschnittlicher Schwierigkeiten und Komplikationen im Rahmen der Konstituierung des Nachlasses ein Zuschlag von 50 % zu machen = 59.016,95 DM. Die Konstituierungsgebühr belaufe sich danach auf insgesamt 177.050,85 DM.

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Neben der Konstituierungsgebühr könne der Testamentsvollstrecker auch eine Verwaltungsgebühr verlangen, weil er über mehrere Jahre hinweg eine Nachlaßverwaltung durchgeführt habe. Diese sei von mindestens durchschnittlicher Schwierigkeit gewesen. Dem Testamentsvollstrecker müsse daher zumindest eine Mittelgebühr zuerkannt werden. Diese Mittelgebühr belaufe sich auf 0,415 % des Wertes des jeweils verwalteten Vermögens (arithmetisches Mittel zwischen 1/3 und 1/2 % des Bruttonachlaßwertes). Die Verwaltungsgebühr errechne sich entsprechend auf 76.443,01 DM.

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Da der Testamentsvollstrecker auch die Auseinandersetzung zwischen den Miterben durchgeführt habe, stehe ihm auch eine Auseinandersetzungsgebühr zu. Diese werde in der Weise errechnet, daß ein prozentualer Zuschlag auf die Konstituierungsgebühr gemacht werde. Angemessen sei ein Zuschlag von 30 % der Konstituierungsgebühr. Die Auseinandersetzungsgebühr errechne sich deshalb auf 43.115,26 DM. Bei der Testamentsvollstreckervergütung handele es sich um einen Nettobetrag, so daß ein Testamentsvollstrecker zusätzlich auch Anspruch auf anteilige Mehrwertsteuer habe. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn der Testamentsvollstrecker gleichzeitig Anwalt sei. Die Mehrwertsteuer belaufe sich hier auf 42.925,28 DM, so daß die Testamentsvollstreckervergütung insgesamt 349.534,40 DM betrage.

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Zu den Anwaltsgebühren trägt der Kläger vor, Ausgangspunkt sei der anerkannte Rechtsgrundsatz, daß der Testamentsvollstrecker auch Anspruch auf Vergütung der berufsmäßigen, regelmäßig nur gegen Entgelt geleisteten Dienste habe, soweit auch der Laien-Testamentsvollstrecker derartige Dienste innerhalb seines Amtes nicht selbst verrichtet hätte. Ein Laien-Testamentsvollstrecker hätte aber mit Sicherheit nicht ohne rechtliche Beratung den Schiedsgutachten-vertrag abgeschlossen. Er hätte sich zur Ausarbeitung, zumindest zur Überprüfung dieses Vertrages der Hilfe eines Anwalts bedient. Das gleiche gelte für die Veräußerung des Miteigentumsanteils an dem Kaufhausgrundstück an die K. Der Testamentsvollstrecker habe Vertragslücken aufgedeckt und die beurkundenden Notare veranlaßt, den Vertrag entsprechend zu ergänzen. Ein Laien-Testamentsvollstrecker hätte sich mit Sicherheit, ehe er einen derartigen Kaufvertrag abgeschlossen habe, der Beratung eines Anwalts bedient. Einer rechtlichen Überprüfung habe schließlich auch der Vertrag über die Veräußerung des Grundstücks H an die Beklagte zu 1. bedurft. Dieser Vertrag habe ausgesprochen komplizierte Regelungen notwendig gemacht.

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Der Kläger vertritt die Auffassung, die Schenkungen der Erblasserin an Rechtsanwalt K seien keine beeinträchtigenden Schenkungen im Sinne des § 2287 BGB, und zwar schon deswegen, weil die Erblasserin an diesen Schenkungen ein lebzeitiges Eigeninteresse gehabt habe. Sie habe vor ihrem Tode Rechtsanwalt K des öfteren als Anwalt in Anspruch genommen. Hieraus habe sich dann ein sehr enges menschliches Verhältnis ergeben, was dann auch dazu Veranlassung gegeben habe, daß sie ihn als Testamentsvollstrecker eingesetzt habe. Die Erblasserin habe sich mit ihrer Zuwendung dankbar zeigen wollen. Außerdem setze die Anwendung des § 2287 BGB nach feststehender Rechtsprechung voraus, daß durch eine Schenkung die Stellung der Vertragserben als Vermögensnachfolger betroffen werde, d. h. daß der Nachlaß derart gemindert werde, daß wesentliche Teile der Vermögenssubstanz ohne angemessene Gegenleistung weggegeben würden. Von einer Weggabe wesentlicher Teile der Vermögenssubstanz an den Testamentsvollstrecker könne aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenenUrteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu ver‑

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urteilen, an ihn 145.177,06 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. April 1991 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagten meinen, die Abtretung der angeblichen Forderung des Rechtsanwalts K an den Kläger sei nichtig. Sie verweisen insoweit auf die Rechtsprechung, wonach die Abtretung anwaltlicher Gebührenforderungen gegen § 203 StGB verstoße und deswegen gemäß § 134 BGB als nichtig angesehen werden müsse.

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Im übrigen vertreten die Beklagten die Auffassung, die vom Landgericht als berechtigt angesehene Testamentsvollstreckervergütung sei bereits weit überhöht. Die Richtlinien des Rheinpreussischen-Notarvereins seien nach wie vor als geeignete Grundlage für die Berechnung der Testamentsvollstreckervergütung heranzuziehen. Die eingetretene Geldentwertung werde durch die nominale Wertsteigerung des Nachlaßvermögens mehr als ausgeglichen. Außerdem müsse bei einem Nachlaß-wert von über 1.000.000,00 DM eine weitere degressive Staffelung der Vergütung vorgenommen werden. Den vom Landgericht angenommenen Zuschlag von 50 % auf die Regelvergütung könne der Kläger ebenfalls nicht verlangen. Es habe sich nämlich letztendlich um einen einerseits keineswegs umnfangreichen, andererseits auch rechtlich unkomplizierten Nachlaßfall gehandelt, der jedenfalls keinerlei besondere Schwierigkeiten bei der Abwicklung mit sich gebracht habe. Ebensowenig könne der Kläger eine gesonderte Konstituierungsgebühr verlangen. Dies müsse schon deswegen gelten, weil im Regelfall, d. h. bei sogenannten normalen Verhältnissen und glatter Abwicklung, für einen Testamentsvollstrecker nur eine Gebühr anfalle. Außerdem sei die Konstituierung des Nachlasses im vorliegenden Fall keineswegs besonders schwierig oder besonders zeitaufwendig gewesen. Zur Bestimmung des Nachlaßumfanges seien keinerlei Ermittlungen erforderlich gewesen. Der Hinweis des Klägers auf das Haftungsrisiko des Testamentsvollstreckers rechtfertige ebenfalls keine Anhebung der Vergütung. Der Gesichtspunkt des Haftungsrisikos sei bei der prozentualen Bemessung der Normalvergütung bereits berücksichtigt. Ebensowenig könne der wirtschaftliche Erfolg eines Testamentsvollstreckers eine Erhöhung rechtfertigen. Der wirtschaftliche Erfolg des Rechtsanwalts K beruhe im übrigen ausschließlich auf der Gewinnsteigerung bei den Verkäufen des Hausgrundstücks H und des Miteigentumsanteils an die K. Es sei nichts dafür ersichtlich, aus welchen Gründen dies dem Testamentsvollstrecker zuzurechnen sein solle.

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Neben der Regelvergütung könne der Testamentsvollstrecker eine gesonderte Verwaltungsgebühr nicht zusätzlich verlangen. Voraussetzung für eine derartige Verwaltungsgebühr sei eine besonders umfangreiche und zeitraubende Tätigkeit. Bereits diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Weder die Verwaltung des Immobilienbesitzes noch der Zahlungsverkehr habe einen nennenswerten Umfang gehabt. Entgegen der Auffassung des Klägers stehe dem Testamentsvollstrecker schließlich auch eine gesonderte Auseinandersetzungsgebühr nicht zu. Die vom Kläger als "anspruchsvoll und schwierig" bezeichnete Auseinandersetzung habe sich darin erschöpft, daß er die Veräußerungserlöse jeweils entsprechend der Erbquote der Beklagten ausgekehrt habe.

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Ein Anspruch auf Zahlung von Mehrwertsteuer stehe dem Testamentsvollstrecker ebenfalls nicht zu. Bei dem Testamentsvollstreckerhonorar handele es sich um eine Bruttovergütung, so daß diese nicht zusätzlich verlangt werden könne. Die Vergütung schließe vielmehr die Mehrwertsteuer ein.

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Schließlich könne der Testamentsvollstrecker auch keine Rechtsanwaltsgebühren verlangen. Das Schiedsgutachterverfahren habe keinerlei rechtliche Probleme geboten. Es sei lediglich um die Höhe des Honorars gegangen. Nicht ersichtlich sei, daß der Testamentsvollstrecker insoweit veranlaßt gewesen sei, einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Weder der Grundstückskaufvertrag mit der K noch der Vertrat über die Veräußerung des Hausgrundstücks H hätten einer gesonderten Überprüfung durch einen Rechtsanwalt bedurft. Die gewöhnlichen Kenntnisse eines Testamentsvollstreckers, bei dem - auch wenn es sich um einen Laien-Testamentsvollstrecker handele - eine gewisse Geschäftsgewandtheit vorauszusetzen sei, und die dem Notar obliegende Belehrung und Beratung der Vertragsparteien seien vollkommen ausreichend gewesen. Ein darüber hinausgehender Beratungsbedarf habe nicht bestanden.

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Ein Vergütungsanspruch stehe dem Testamentsvollstrecker im übrigen schon deshalb nicht zu, weil er bereits zu Lebzeiten der Erblasserein eine Vorabvergütung durch überweisung eines Betrages von insgesamt 375.000,00 DM erhalten habe. Diese Zahlungen seien als Anrechnungen auf zukünftige Testamentsvollstreckergebühren gedacht gewesen. Die Konstruktion einer Schenkung an den Testamentsvollstrecker, dessen Ehefrau und dessen Kind sei allein deshalb gewählt worden, um die steuerlichen Vorteile des § 9 Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetz zu erlangen.

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Die Beklagte zu 1. macht ferner geltend, über die Zahlung des Betrages von 375.000,00 DM hinaus habe der Testamentsvollstrecker weitere Honorare aus einem mit der späteren Erblasserin geschlossenen "Beratervertrag" erhalten. Rechtsanwalt K sei insoweit als Vermögensverwalter der späteren Erblasserin tätig geworden. Er habe in dieser Eigenschaft mehrere Zahlungen in Höhe von 24.000,00 DM zuzüglich 40,00 DM Auslagenpauschale zuzüglich Mehrwertsteuer = 27.405,60 DM erhalten.

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Weiterhin erklärt die Beklagte zu 1. hilfsweise die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch von 40.000,00 DM aus einem von ihr angeblich gewährten Darlehen an Rechtsanwalt K.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und der von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

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Der Senat neigt allerdings dazu, die Aktivlegitimation des Klägers zu bejahen. Es ist zwar den Beklagten recht zu geben, daß nach der neueren Rechtsprechung (BGH NJW 1993, 1638; OLG Köln NJW 1992, 2772; OLG Hamburg NJW 1993, 1335, 1336) die Abtretungsvereinbarung zwischen zwei Rechtsanwälten über eine anwaltliche Honorarforderung ohne Zustimmung des Mandanten nichtig ist, weil sie auf ein unbefugtes Offenbaren des anwaltlichen Berufsgeheimnisses gerichtet ist. Der Senat hat Zweifel, ob diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall Anwendung finden kann. Zum einen ist der Testamentsvollstrecker im Katalog des § 203 StGB nicht aufgeführt. Demgemäß unterliegt der Testamentsvollstrecker auch keiner gesteigerten Verschwiegenheitspflicht. Etwas anderes kann sich auch nicht daraus egeben, daß der Testamentsvollstrecker gleichzeitig Anwalt ist. Der Kläger weist insoweit zutreffend darauf hin, daß dem Testamentsvollstrecker Informationen, die ihm im Rahmen der Durchführung einer Testamentsvollstreckung offenbart werden, eben nicht in seiner Eigenschaft als Anwalt anvertraut worden sind. Eine andere Beurteilung kann sich auch nicht daraus ergeben, daß der Testamentsvollstrecker hier auch eine Vergütung für anwaltliche Tätigkeit geltend macht. Dies geschieht gerade nicht aufgrund eines Anwaltsvertrages, den der Testamentsvollstrecker mit einem Auftraggeber abgeschlossen hat.

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Die Rechtsprechung billigt nur dem Testamentsvollstrecker, der gleichzeitig Anwalt ist und in diesem Zusammenhang selbst eine Tätigkeit geleistet hat, mit der ein Laien-Testamentsvollstrecker einen Anwalt beauftragt hätte, zusätzlich eine Vergütung für diese Tätigkeit zu. Anspruchsgrundlage bleibt auch insoweit § 2221 BGB.

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Zum anderen ist es zweifelhaft, ob den Anwalt eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber seinen Sozien und anwaltlichen Mitarbeitern treffen kann. Der Kläger war am 11. März 1987, als Rechtsanwalt K die Testamentsvollstreckertätigkeit übernommen hat, bereits anwaltlicher Mitarbeiter in der Anwaltssozietät. Ihm gegenüber dürfte daher von vornherein keine Verschwiegenheitspflicht des Testamentsvollstreckers bestanden haben.

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Letztlich kann die Frage der Aktivlegitimation aber offenbleiben, da dem Testamentsvollstrecker K ohnehin keine Ansprüche gegen die Beklagten zustanden, die er dem Kläger hätte abtreten können.

81

II.

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Rechtsanwalt K hatte aus seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker lediglich einen Anspruch gegen die Beklagten in Höhe von 195.138,95 DM zu.

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1.

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Als Testamentsvollstreckervergütungg konnte er von den Beklagten gemäß § 2221 BGB insgesamt einen Betrag von 184.9.53,62 DM verlangen.

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Nach dieser Vorschrift steht dem Testamentsvollstrecker eine "angemessene" Vergütung zu. Maßgebend für die Höhe der Vergütung des Testamentsvollstreckers sind der ihm im Rahmen der Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegende Pflichtenkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder der Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind (vgl. BGH LM zu § 2221 BGB; BGH WM 1972, 101; Staudinger/Reimann, § 2221 Rdnr. 15 m.w.N.). Verschiedene Gerichte, Anwalts- und Notarvereinigungen haben Richtlinien für die Festsetzung der Vergütung des Testamentsvollstreckers aufgestellt. In der Praxis haben vor allem die Richtlinien Anerkennung gefunden, die der Verein für das Notariat in Rheinpreussen aufgestellt hat und die bei Plassmann (JW 1935, 1831) wiedergegeben sind. Sie lauten:

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"Es wird empfohlen, die Gebühr für die Tätigkeit des Notars als Testamentsvollstrecker im Regelfalle wie folgt zu berechnen:

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1. Bei einem Nachlaß bis zu 20.000,00 RM Bruttowert 4 %,

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2. darüber hinaus bis zu 100.000,00 RM Bruttowert 3 %,

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3. darüber hinaus bis zu 1000.000,00 RM Bruttowert 2 %

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4. darüber hinaus 1 %.

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Diese Sätze gelten für normale Verhältnisse und glatte Abwicklungen. Folgt dagegen eine längere Verwaltungstätigkeit, z. B. beim Vorhandensein von Minderjährigen, oder verursacht die Verwaltung eine besonders umfangreiche und zeitraubende Tätigkeit, so kann eine höhere Gebühr als angemessen erachtet werden, auch eine laufende, nach dem Jahresbetrag der Einkünte zu berechnende Gebühr gerechtfertigt sein".

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Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 26. Juli 1967 (NJW 1967, 2400, 2402 = BB 1967, 1063) die Auffassung vertreten, daß die Richtlinien des Rheinpreussischen-Notarvereins nach wie vor als eine geeignete Grundlage für die Berechnung der Testamentsvollstreckervergütung anzuerkennen sind. Der BGH weist insoweit darauf hin, daß die nominale Wertsteigerung zu einer höheren Bewertung der Nachlässe als in früheren Jahren führt, so daß die prozentuale Bemessung der Testamentsvollstreckervergütung höhere Beträge ergebe, als sie für den wertmäßig gleichen oder entsprechenden Nachlaß früher ergeben hätte. Eine generelle Anhebung der Regelsätze mit Rücksicht auf die Zeitverhältnisse könne deshalb nicht in Betracht kommen. Ebenso hat auch das Oberlandesgericht Köln noch im Jahre 1987 (OLG Köln Rpfleger 1987, 458) die Richtlinien des Rheinpreussischen-Notarvereins als maßgeblich für die Höhe der Testamentsvollstrekkervergütung anerkannt.

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Der Senat sieht keinen Anlaß, von diesen Richtlinien als Grundlage der Testamentsvollstreckervergütung abzugehen. Dem Kläger ist sicher darin recht zu geben, daß bei der Argumentation des Bundesgerichtshofes die Degression der Testamentsvollstreckervergütung unberücksichtigt bleibt. Die Beklagte zu 1. weist aber in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, daß die Grundstückspreise sehr viel mehr gestiegen sind als die allgemeinen Lebenshaltungskosten. Dies hat zur Folge, daß sich bei unverändertem Ansatz der Prozentsätze aus den Richtlinien für 1925 in den Fällen, in denen der Wert des Nachlasses wesentlich durch Immobilienvermögen bestimmt wird, eine weitaus höhere Testamentsvollstreckervergütung ergibt. Gerade diesen Gesichtspunkt hat auch der Bundesgerichtshof (NJW 1967, 2400, 2402) herangezogen, um die Notwendigkeit einer generellen Anhebung der Regelsätze zu verneinen.

94

Der vorliegende Nachlaß bestand ganz überwiegend aus den beiden Grundstücken H und B. Sie machten etwa 90 % des Gesamtwertes des Nachlasses aus. Da es nach Auffassung des Senates auf eine generelle Betrachtungsweise ankommt, ist es unerheblich, ob gerade diese beiden Grundstücke in der Vergangenheit einen erheblichen Wertzuwachs gehabt haben, wovon der Senat aber - ebenso wie das Landgericht - im übrigen auch ausgeht.

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Dagegen hält der Senat eine weitere degressive Staffelung der Vergütung bei einem Nachlaßwert von mehr als 1.000.000,00 DM nicht für gerechtfertigt. Es ist bereits zweifelhaft, ob sich eine derartige Auffassung - wie die Beklagte zu 1. meint - der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. November 1962 (LM Nr. 2 zu § 2221 BGB unter III) entnehmen läßt. Sie findet aber auch ansonsten in der Rechtsprechung und dem Schrifttum keine Stütze.

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In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil ergibt sich daher bei Zugrundelegung dernicht bestrittenen Nachlaßwerte folgende Regelvergütung:

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4 % von 20.000,00 DM = 800,00 DM

98

3 % von 80.000,00 DM = 2.400,00 DM

99

2 % von 900.000,00 DM = 18.000,00 DM

100

1 % von 6.116.907,00 DM = 61.169,07 DM

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82.369,07 DM.

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Auf dieser Regelvergütung kann der Testamentsvollstrecker einen Zuschlag in Höhe von 50 % = 41.184,54 DM verlangen. Die Berechtigung eines solchen Zuschlages ergibt sich zwar noch nicht daraus, daß der Wert des Nachlasses hoch und die Verantwortung des Testamentsvollstreckers entsprechend groß gewesen sind. Diese Umstände werden vielmehr bereits durch die Höhe der Regelvergütung abgegolten. Dem Landgericht ist aber darin recht zu geben, daß die Abwicklung und die Aufteilung des Nachlasses durchaus einen Umfang erreicht hat, der über dem Durchschnitt lag. Dies gilt insbesondere für den Verkauf der beiden Grundstücke. Wegen der Einzelheiten der Begründung nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.

103

Dem Landgericht ist ferner darin zuzustimmen, daß dem Testamentsvollstrecker eine gesonderte "Konstituierungsgebühr" nicht zusteht. Die Konstituierungsgebühr ist eine Art Grundgebühr zur Abgeltung der Mühewaltung des Testamentsvollstreckers zu Beginn seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der Ermittlung und Inbesitznahme des Nachlasses (§ 2205 BGB), der Aufstellung und Mitteilung des Nachlaßverzeichnisses (§ 2215 BGB) und der Regulierung der Nachlaßverbindlichkeiten und Steuerschulden. Der Senat geht in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum davon aus, daß bei einer normal verlaufenden Abwicklungsvolistreckung die besondere Berücksichtigung einer Konstituierungsgebühr ausscheidet (MK-Brandner, § 2221 Rdnr. 12; Soergel/Damran, § 221 Rdnr. 9). Jedenfalls ist nach Auffassung des Senats die Zuerkennung einer derartigen Konstituierungsgebühr nur gerechtfertigt, wenn die Ermittlung und Inbesitznahme des Nachlasses besonders schwierig oder besonders zeitraubend waren. Das Landgericht hat diese Voraussetzungen zutreffend verneint. Der Nachlaß bestand lediglich aus zwei Grundstücken, einem Wertpapierdepot, einem Bankguthaben auf nur einem einzigen Konto, einer Haushaltseinrichtung sowie aus Schmuck. Zur Bestimmung des Nachlaßumfangs waren daher keine schwierigen Ermittlungen erforderlich. Auch war das Nachlaßverzeichnis ohne weitere Schwierigkeiten zu erstellen. Die vom Kläger umfänglich dargestellten Tätigkeiten des Testamentsvollstreckers gehen nicht über das hinaus, was üblicherweise bei derartigen Testamentsvollstreckungen erforderlich ist. Insbesondere gehören die Bewertung von Nachlaßgegenständen und die in diesem Zusammenhang gebotene Einschaltung von Sachverständigen anhezu zu jeder umfangreichen Testamentsvollstreckung. Das gleiche gilt für die Kündigung von Stromlieferungsverträgen, Zeitschriftenabonements sowie für den Schriftwechsel mit Versicherungen usw. Von besonderen Schwierigkeiten kann insoweit auch nicht ansatzweise die Rede sein.

104

In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts billigt der Senat dem Testamentsvollstrecker dagegen eine besondere Verwaltungsgebühr in Höhe von 61.400,01 DM zu. Es kann nicht übersehen werden, daß der Testamentsvollstrecker neben der Auseinandersetzung des Nachlasses auch Verwaltungstätigkeiten ausgeübt hat. Zu nennen sind insoweit die Führung und überprüfung des Kontos und der eingehenden Gelder, die Anlage von Festgeldern, die Verwaltung des Mietobjekts H sowie die Verwaltung der Erlöse aus dem gesamten Immobilienbesitz, schließlich die Regelung der steuerlichen Angelegenheiten in Abstimmung und Zusammenarbeit mit dem Steuerberater und Rechtsanwalt Dr. H.

105

Was die Höhe der Verwaltungsgebühr angeht, so folgt der Senat der überwiegenden Auffassung im Schrifttum, die 1/3 bis 1/4 % des jeweiligen Bruttonachlaßwertes pro Jahr ansetzt (vgl. MK-Brandner, § 2221 Rdnr. 14; Staudinger/Reimann, § 2221 Rdnr. 18; Glaser, MDR 1983, 93, 95 m.w.N.).

106

Das Landgericht hat insoweit zutreffend festgestellt, daß die Verwaltungstätigkeit des Testamentvollstrekkers weder als besonders schwierig noch als besonders umfangreich zu bewerten ist. Weder die Verwaltung des Immobilienbesitzes noch der Zahlungsverkehr hatte einen nennenswerten Umfang. Das gleiche gilt für die steuerlichen Angelegenheiten, die zudem überwiegend von dem Steuerberater Dr. H erledigt worden sind. Der Senat hält es daher für gerechtfertigt, mit dem Landgericht als Verwaltungsgebühr 1/3 des jeweiligen Bruttonachlaßwertes anzusetzen. Nach den nicht angegriffenen Wertangaben des Klägers ergibt sich - entsprechend der Berechnung des Landgerichts (vgl. S. 10 des angefochtenen Urteils, Bl. 542 d.A.) - eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 61.400,01 DM.

107

Eine besondere Auseinandersetzungsgebühr, wie der Kläger sie erstmals in der Berufungsinstanz geltend macht, steht dem Testamentsvollstrecker dagegen nicht zu. Eine derartige Auseinandersetzungsgebühr kommt allenfalls dann in Betracht, wenn die Auseinandersetzung selbst anspruchsvoll und mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Entgegen der Auffassung des Klägers trifft dies für die Auseinandersetzung im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die in der Berufungsbegründung (131. 582/83 d.A.) aufgeführten Tätigkeiten des Testamentvollstreckers betreffen gerade nicht die Auseinadersetzung selbst, sondern vorangehende Tätigkeiten, die die Abwicklung und die Veräußerung des Nachlasses betrafen. Die eigentliche Auseinandersetzung hat sich darauf beschränkt, daß der Testamentsvollstrecker die Veräußerungserlöse entsprechend der Erbquote der Beklagten ausgekehrt hat. Für diese Tätigkeit kann er jedoch keine besondere Gebühr verlangen.

108

Ebensowenig hat der Testamentvollstrecker einen Anspruch auf Zahlung von Mehrwertsteuer auf die ihm zuerkannte Vergütung. Bei der Testamentsvollstreckervergütung handelt es sich nach einhelliger Auffassung, von der abzuweichen der Senat für den voprliegenden Fall keinen Anlaß sieht, um eine Bruttovergütung, so daß die Mehrwertsteuer nicht zusätzlich verlangt werden kann (vgl. KG OLGZ 1974, 225 = NJW 1974, 752; Soergel/Damrau, § 2221 Rdnr. 19; Staudinger/Reimann, § 2221 Rdnr. 26). Im übrigen hätte es aber dem Testamentsvollstrecker freigestanden, die Mehrwertsteuer in seiner Abrechnung gesondert auszuwerfen.

109

Es bleibt festzuhalten, daß dem Testamentsvollstrekker eine Vergütung in folgender Höhe zustand:

110

Regelvergütung 82.369,07 DM

111

50 % Zuschlag: 41.184,54 DM

112

Verwaltungsgebühr: 61.400,01 DM

113

184.953,62 DM

114

2.

115

Als Anwaltsvergütung konnte der Testamentsvollstrekker lediglich einen Betrag von insgesamt 10.185,33 DM verlangen.

116

Das Landgericht hat vom Ansatz her zutreffend ausgeführt, daß der Testamentsvollstrecker Anspruch auf Zahlung der berufsmäßigen, regelmäßig nur gegen Entgelt geleisteten Dienste (etwa als Rechtsanwalt) hat, wenn er für die Verwaltung des Nachlasses seine besonderen beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen einsetzt, also Dienste erbringt, für die ein anderer Testamentsvollstrecker einen entsprechenden Berufsangehörigen beauftagen müßte (vgl. MK-Brandner, § 2221 Rdnr. 24; Glaser, MDR 1983, 93, 96). Es kommt also - wovon auch die Parteien übereinstimmend ausgegangen sind - darauf an, ob ein Laien-Testamentsvollstrecker für die entsprechende Tätigkeit einen Rchtsanwalt zugezogen hätte.

117

Entgegen der Ansicht des Klägers bedurfte das Schiedsgutachterverfahren nach der Auffassung des Senats nicht der Hinzuziehung eines Anwalts. Der Kläger räumt insoweit selbst ein, daß es in erster Linie um das den Schiedsgutachtern zugewiesene Honorar ging. Für die Regelung dieser Frage bedurfte es jedoch nicht der Einschaltung eines Rechtsanwalts. Es handelt sich vielmehr - ungeachtet der Höhe des Honorars - um eine Entscheidung, die ein Testamentsvollstrecker auch ohne anwaltlichen Rat treffen kann und muß.

118

Etwas anderes gilt für die Überprüfung des Kaufvertrages mit der K Dabei ist zu berücksichtigen, daß es um einen Kaufpreis von immerhin 5.000.000,00 DM ging. Es ist dem Kläger zuzugestehen, daß ein Laien-Testamentsvollstrecker angesichts dieser großen Summe anwaltlichen Rat engeholt hätte. Bei Zugrundelegung einer 5/10-Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Satz 1 BRAGO und einer Auslagenpauschale von 40,00 DM ergibt dies unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer eine Summe von 10.185,33 DM (vgl. Bl. 587/588 d.A.).

119

Dagegen bedurfte die Überprüfung des Vertrages mit der Beklagten zu 1. über den Kauf des Hausgrundstücks H iner besonderen anwaltlichen Beratung. Der Senat weist insoweit darauf hin, daß sowohl die Beklagte zu 1. als auch die Beklagten zu 2. und 3. gleichermaßen anwaltlich vertreten waren. Es ist ferner unstreitig, daß die Beklagten selbst untereinander einig geworden sind über die Modalitäten des Übernahmevertrages. Der Testamentsvollstrecker benötigte deshalb keine eigene juristische Beratung. Insgesamt verbleibt es deshalb bei einem Anspruch auf Erstattung von Anwaltsgebühren in Höhe von 10.185,33 DM.

120

3.

121

Als Ergebnis bleibt festzuhalten, daß der Testamentsvollstrecker insgesamt einen Anspruch auf Zahlung von 195.138,95 DM hatte. Da diese Summe weit unter dem bereits von Rechtsanwalt K aus dem Nachlaß entnommenen Betrag von 222.712,50 DM liegt, ist die Klage unbegründet und dementsprechend die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen. Die Frage, ob sich der Testamentsvollsrecker auf seinen Vergütungsanspruch die bereits vor dem Tod der Erblasserin erfolgten Zahlungen in Höhe von insgesamt 375.000,00 DM als Vorabvergütung anrechnen lassen muß, kann bei dieser Sachlage offenbleiben.

122

III.

123

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

124

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Kläger 145.177,06 DM.

125

Wert der Beschwer für die Beklagten: 0,00 DM.