Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-25, Aktenzeichen 2 L 87/11
ECLI:DE:OVGST:2012:1025.2L87.11.0A

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die Höhe der von ihr geforderten Sicherheitsleistung für den Betrieb einer Abfallbehandlungsanlage und eines Zwischenlagers.

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Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der (…) GmbH und Co. KG. Dieser erteilte der Beklagte auf Antrag unter dem 22.06.2007 eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG zur Errichtung einer neuen Teilanlage zur Behandlung von Abfällen mit einem Durchsatz von ca. 110.000 t/a sowie zur Errichtung und zum Betrieb eines Zwischenlagers für besonders überwachungsbedürftige Abfälle mit einer Lagerkapazität von ca. 3.200 t festen Abfällen und ca. 100 t flüssigen Abfällen sowie zur Erweiterung des Abfallartenkataloges. Unter Ziff. III 1.5 der Genehmigung verpflichtete der Beklagte die Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Erbringung einer Sicherheitsleistung im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 BImSchG a.F. in Höhe von 255.800,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Sicherheitsleistung sollte aus den Mitteln des § 232 BGB frei gewählt werden können. Mit dem Betrieb der Anlage durfte erst begonnen werden, wenn die zu hinterlegende und mit der zuständigen Abfallbehörde abgestimmte Sicherheitsleistung beim zuständigen Amtsgericht hinterlegt ist, und eine Kopie des Hinterlegungsscheins dem Landesverwaltungsamt vorliegt. Die Höhe der Sicherheitsleistung sollte in begründeten Fällen an die Bedingungen des Marktes angepasst werden können. Dieser Bescheid ist bestandskräftig.

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Die Klägerin erwarb mit Wirkung vom 07.11.2007 die von der Änderungsgenehmigung betroffene Teilanlage von der (...) GmbH und Co. KG und zeigte dies dem Beklagten mit Schreiben vom 06.11.2007 an. Unter dem 10.12.2007 bestätigte der Beklagte den Eingang dieser Anzeige und wies die Klägerin darauf hin, dass mit dem Betreiberwechsel sämtliche Rechte und Pflichten gemäß den Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheides von ihr einzuhalten seien. Unter dem 20.12.2007 zeigte die Klägerin die Inbetriebnahme der Anlage zum 27.12.2007 an.

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Nachdem der Beklagte die Klägerin mit zwei Schreiben aus dem März 2008 darauf hingewiesen hatte, dass sie nach dem Betreiberwechsel nunmehr verpflichtet sei, die im Bescheid vom 22.06.2007 geforderte Sicherheitsleistung zu entrichten, wandte sich die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.04.2008 an den Beklagten und beantragte, den Bescheid vom 22.06.2007 in Ziff. III. 1.5 dahingehend abzuändern, dass nur noch eine Sicherheitsleistung in Höhe von max. 100.000,- € zzgl. MwSt. zu hinterlegen sei. Zur Begründung führte die Klägerin aus, zwar seien die seinerzeit zugrunde gelegten Mengen zutreffend, jedoch nicht die angenommenen Kosten für die Entsorgung. Nach ihrem Kenntnisstand fielen für die Entsorgung gefährlicher Abfälle bei der Mitteldeutschen Sanierungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH (MDSE) Kosten in Höhe von 40,00 € pro Tonne in der Deponieklasse 3 an. Selbst wenn man annehme, dass noch eine Behandlung erforderlich sei, um die Deponieklasse 3 zu erreichen, so fielen hierfür maximal weitere 10,00 €/t an. Gleiches gelte für eventuell noch erforderliche Gutachten, die ebenfalls mit maximal 10,00 €/t zu Buche schlügen. Folglich sei ein Ansatz von 60,00 €/t statt von 150,00 €/t als Sicherheitsleistung angemessen und ausreichend. Hinsichtlich der nicht gefährlichen Abfälle sei mit Kosten vom maximal 15,00 €/t statt der veranschlagten 40,00 €/t zu rechnen.

5

Mit Datum vom 19.06.2008 lehnte der Beklagte die Änderung der Nebenbestimmung in Ziff. III. 1.5 zum Bescheid vom 22.06.2007 ab. Es bestehe kein rechtliches Interesse an einer Bescheidung, der Bescheid sei bestandskräftig. Die Sicherheitsleistung entspreche zudem in ihrer Höhe den gängigen regelmäßig anfallenden Entsorgungskosten im Land Sachsen-Anhalt.

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Mit am 14.07.2008 beim Verwaltungsgericht Halle eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten hat die Klägerin Klage gegen den Bescheid vom 19.06.2008 erhoben und die Reduzierung der Sicherheitsleistung begehrt.

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Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens in erster Instanz hat der Beklagte die Sicherheitsleistung mehrfach neu festgesetzt.

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Mit Bescheid vom 15.09.2009 bestimmte der Beklagte unter Ziff. I:

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„Der Ihren Antrag auf Reduzierung der Sicherheitsleistung ablehnende Bescheid des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt (nachfolgend LVwA) vom 19. Juni 2008, AZ. (…) wird hinsichtlich der vollumfänglichen Ablehnung aufgehoben und wie folgt geändert:

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1.

Ihrem Antrag wird insoweit entsprochen als die unter Abschnitt III, Ziff. 1.5 des Genehmigungsbescheides des LVwA vom 22.06.2007, AZ: (…) gefasste Nebenbestimmung bezogen auf die Höhe der Sicherheitsleistung aufgehoben und nunmehr in Höhe von 242.641 Euro festgesetzt wird.“

11

Zur Begründung führte der Beklagte aus, der Bescheid sei auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i.V.m. § 49 VwVfG aufzuheben. Auch sehe die Genehmigung vom 22.06.2007 ausdrücklich die Anpassung der Sicherheitsleistung an geänderte Markterfordernisse vor. Zur Bestimmung der Höhe sei auf die vom Landesamt für Umweltschutz erarbeitete und jährlich fortgeschriebene Übersicht über die durchschnittlichen Entsorgungskosten zurückzugreifen. Er verwies insoweit auf die als Anlage beigefügte Übersicht der Abfallentsorgungskosten aus dem Jahre 2008. Die Klägerin habe demgegenüber keine geringeren Entsorgungskosten nachgewiesen. Im Einzelnen berechnete der Beklagte für den Abfall-Input für gefährliche Abfälle (800 Tonnen) 63,00 € pro Tonne, d. h. 50.400,00 €, für nicht gefährliche Abfälle (1.050 Tonnen) je 50,00 € pro Tonne, d. h. 52.500,00 €. Für den Output-Abfall berechnete der Beklagte für gefährliche Abfälle (500 Tonnen) je 64,00 € pro Tonne, d. h. 32.000,00 € und für nicht gefährliche Abfälle (500 Tonnen) je 71,00 € pro Tonne, d. h. 35.500,00 €. Zu den so ermittelten Entsorgungskosten in Höhe von 170.400,00 € addierte der Beklagte Transportkosten in Höhe von 28.500,00 € (2.850 t x 10,00 €/t) und Analytikkosten in Höhe von 5.000,00 € (5 x 1.000,00 €). Zuzüglich der Mehrwertsteuer in Höhe von 38.741,00 € ergab sich damit eine Sicherheitsleistung in Höhe von 242.641,00 €.

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Diesen Bescheid hat die Klägerin in das gerichtliche Verfahren einbezogen und zunächst einen Antrag auf Neuverbescheidung angekündigt.

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Mit Bescheid vom 09.11.2010 setzte der Beklagte die Sicherheitsleistung erneut anders fest:

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„Der Bescheid des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt (nachfolgend LVwA) vom 19. Juni 2008, Az. (…), i.d.F. des Bescheids des LVwA vom 15.09.2009, Az: (…) wird wie folgt geändert:

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1.

Die unter Abschnitt III, Ziff. 1.5 des Genehmigungsbescheides des LVwA vom 22.06.2007, Az; (…) gefasste Nebenbestimmung wird bezogen auf die Höhe der Sicherheitsleistung angepasst und diese wird nunmehr auf einen Betrag von 385.950,- € zzgl. MwSt festgesetzt.

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2.

Die Fa. A. trägt die Kosten des Anpassungsverfahrens.“

17

Zur Begründung führte der Beklagte aus, der Bescheid vom 22.06.2007 sei bestandskräftig. Wegen des „fortschreitenden Erkenntnisstandes über die marktgängigen Entsorgungspreise im Verlaufe d. J.“ sei eine Neufestsetzung der Sicherheitsleistung notwendig. Die „Verböserung“ sei auch im Klageverfahren noch zulässig, sie halte sich innerhalb des durch die Klägerin vorgegebenen Streitgegenstandes. Er verfolge damit das Ziel, eine korrekt ermittelte Sicherheitsleistung festzusetzen. Es seien hier mangels spezialgesetzlicher Regeln im BImSchG die allgemeinen Regeln über Rücknahme und Widerruf zu beachten. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne sich auf Vertrauensschutz nicht berufen, wer einen belastenden Verwaltungsakt anfechte. Ferner sehe die Änderungsgenehmigung ausdrücklich die Anpassung an geänderte Marktverhältnisse vor. Die Höhe der Sicherheitsleistung sei unter Berücksichtigung des Runderlasses des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des Landes vom 20.01.2005 und der Handlungsempfehlung des Landesverwaltungsamtes vom 01.03.2010 in Anwendung der jährlichen Berichte des LAU zu bestimmen. Die Klägerin habe wiederum keine anderen Preise belegt.

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Im Bescheid erläuterte er die Berechnung wie folgt:

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„Input

gefährlicher Abfall:

750 Tonnen x 120 €/Tonne

90.000 €

Abfall der ASN 07 01 08*

50 Tonnen x 300 €/Tonne

15.000 €

nicht gefährlicher Abfall:

1.050 Tonnen x 119 €/Tonne

124.950 €

Abfall der ASN 06 13 03

229.950 €

Abfall Output:

gefährlicher Abfall

500 Tonnen x 115 €/Tonne

57.500 €

Abfall der ASN 19 02 04*

nicht gefährlicher Abfall:

500 Tonnen x 130 €/Tonne

65.000 €

Abfall der ASN 19 02 03

122.500 €

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Hinsichtlich der Transportkosten und der Analytikkosten verblieb es bei den ursprünglich angenommenen Kosten in Höhe von insgesamt 28.500,- €.

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Im Zuge der Erläuterung der Neufestsetzung mit Schriftsatz vom 26.01.2011 hat der Beklagte die geforderte Sicherheitsleistung auf 379.000,00 € verringert, was er wie folgt erklärt hat:

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„Input mit Mengenbegrenzung der ASN 07 01 08*1:

gefährlicher Abfall:

1.200 Tonnen x 120 €/Tonne

144.000 €

Abfall der ASN 07 01 08*

50 Tonnen x 300 €/Tonne

15.000 €

nicht gefährlicher Abfall:

1.050 Tonnen x 100 €/Tonne

105.000 €

264.000 €

Output

nicht gefährlicher Abfall:

500 Tonnen x 60 €/Tonne

(Durchschnittswert der ASN 19 02 03 zugrunde gelegt)

30.000 €

gefährlicher Abfall:

500 Tonnen x 90 €/Tonne

(Durchschnittswert der ASN 19 02 04* zugrunde gelegt)

47.500 €

77.500 €

Sonstige Kosten

Transportkosten:

3.300 Tonnen x 10 €/Tonne

33.500 €

Analytikkosten:

5 x 1.000 €

5.000 €.“

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Der Beklagte hat insoweit ausgeführt, die Entsorgungskosten seien der LAU-Tabelle des Jahres 2010 entnommen. Für die Abfälle mit der ASN 190203 und ASN 190204* ergäben sich die angenommenen Entsorgungskosten aus der Bildung von Durchschnittswerten, wobei er die Werte aus den LAU-Tabellen nicht miteinbezogen habe; er habe sich vielmehr an eigenen Ermittlungen orientiert. Dabei habe er Preise von Unternehmen in Brandenburg, Niedersachsen und aus Sachsen-Anhalt berücksichtigt und einen Durchschnittswert gebildet. Auch die Kosten der MDSE mbH seien berücksichtigt, wobei hier die für die Beseitigung in der höchsten Deponieklasse anfallenden Kosten anzusetzen seien, da bei einer Ersatzvornahme im schlechtesten Fall entsprechend dem Schadstoffgehalt dieser Abfälle eine Entsorgung nur dort in Betracht komme. Ferner habe er von der Annahme ausgehend, dass die zu entsorgenden Abfälle der genannten ASN nicht deponiert werden können, weil z. B. die Schwermetallgehalte bzw. die eluierbare Organik zu hoch sind, einen zweiten Entsorgungsweg ermittelt, nämlich die Verbringung in den Untertageversatz. Für diesen Entsorgungsweg lägen Angaben der Fa. D. GmbH, D-Stadt vor. Schließlich habe man die bisher angesetzte Lagermenge für den Input-Bereich hinsichtlich der gefährlichen Abfälle korrigieren müssen. Der Lagermenge müssten 450 Tonnen gefährliche Abfälle der Lagerbereiche LI 03/LI 04 hinzugefügt werden. Zuzüglich der Lagerbereiche SI 04 mit 250 Tonnen sowie der Abfälle der Lagertanks TI mit 100 Tonnen ergebe sich eine Gesamtlagermenge für gefährliche Abfälle im Input-Bereich von 1.250 Tonnen.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Beklagte erklärt, er ändere den Bescheid vom 09.11.2010 dahingehend, dass nunmehr eine Sicherheitsleistung in Höhe von 379.000,- € festgesetzt werde.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die angesetzten Entsorgungskosten seien zu hoch. Sie entsorge auf landeseigenen Deponien, so dass bei der Berechnung der Entsorgungskosten die Kosten dieser Deponien heranzuziehen seien. Insoweit hat sie auf eine Aufstellung der aktuellen Kosten der landeseigenen Entsorgungsgesellschaft, der MDSE GmbH, verwiesen, wonach sich die Kosten im Oktober 2008 auf 7,- bis 8,- € pro Tonne beliefen. Unter Zugrundelegung eines nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Ansatz zu bringenden Sicherheitszuschlages von 20 % sowie von Gutachterkosten und unter Berücksichtigung eines Investitionszuschlages sei davon auszugehen, dass 60,- € pro Tonne ausreichend seien. Soweit der Beklagte auf den Erlass des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des Landes Sachsen-Anhalt vom 20.01.2005 verweise, entfalteten derartige interne Weisungen keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen. Sie könnten zwar Indizien für eine Verwaltungspraxis sein, von dieser dürfe aber unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots nicht zu Lasten Einzelner abgewichen werden.

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Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 19.06.2008 sowie den Änderungsbescheid des Beklagten vom 15.09.2009 in der Gestalt der Änderungsbescheide vom 02.11.2010 sowie 09.11.2010 aufzuheben, soweit eine Sicherheitsleistung von mehr als 100.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer festgesetzt wird.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat sich dazu auf die Begründung der angefochtenen Bescheide bezogen.

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Mit Urteil vom 24.03.2011 hat das Verwaltungsgericht Halle die Klage abgewiesen. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Sicherheitsleistung sei § 12 Abs. 1 Satz 2 BImSchG. Die Verpflichtung zur Erbringung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 379.000,- € sei nicht zu beanstanden. Ausgangspunkt der Berechnung des Beklagten sei der sein Ermessen lenkende Erlass des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des Landes Sachsen-Anhalt vom 20. Januar 2005 (MBl. LSA Nr. 7/2005 v. 21.02.2005), der die Möglichkeit der Anpassung der Sicherheitsleistung unter Ziff. 4.7 ausdrücklich zulasse. Dieser werde konkretisiert durch die „2. Fassung der Handlungsempfehlung des Landesverwaltungsamtes für die Bestellung von Sicherheiten im Zusammenhang mit dem Vollzug des BImSchG für die Anlagen nach Nr. 8 des Anhangs der 4. BImSchV“ vom 01.03.2010. Die zulässige Höhe der Sicherheitsleistung richte sich nach der Höhe der voraussichtlichen Kosten für die nach Betriebseinstellung der geplanten Abfallentsorgungsanlage zur Erfüllung der nach § 5 Abs. 3 BImSchG erforderlichen Maßnahmen, nämlich der Sicherung, Entsorgung und Sanierung. Es sei von einer Lagermenge von 3.300 Tonnen auszugehen. Von geringeren Kosten könne nur dann ausgegangen werden, wenn die Klägerin geringere Kosten für die Erfüllung des Sicherungszweckes verlässlich nachgewiesen hätte. Einen solchen Nachweis habe die Klägerin nicht erbracht. In den von ihr beigebrachten Rechnungen vom 18.01.2010 bis 01.04.2010 fehle die Zuordnung der Entsorgungskosten auf einzelne Abfallarten. Auch müssten nicht die niedrigsten heute feststellbaren Entsorgungskosten zugrunde gelegt werden, weshalb die Entsorgungskosten der MDSE nicht hätten vergleichend herangezogen werden müssen. Es sei eine Risikoprognose vorzunehmen und dabei vom ungünstigsten Fall auszugehen. Auch sei es im Hinblick auf die Insolvenzfestigkeit nicht zu beanstanden, dass der Beklagte eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft verlange. Die von der Klägerin angebotene handelsrechtlich zu bildende betriebliche Rückstellung sei nicht ausreichend. Im Übrigen sei diese Art der Sicherheitsleistung bereits in den Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheides vom 22.06.2007 nicht vorgesehen.

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Gegen das ihr am 20.04.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 09.05.2011 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Sie trägt vor, die Berechnung der Sicherheitsleistung durch den Beklagten sei von dem Erlass des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des Landes Sachsen-Anhalt bzw. von der „2. Fassung der Handlungsempfehlung des Landesverwaltungsamtes für die Bestellung von Sicherheiten im Zusammenhang mit dem Vollzug des BImSchG für die Anlagen nach Nr. 8 des Anhangs zur 4. BImSchV“ vom 01.03.2010 nicht gedeckt. Der Beklagte habe nicht auf die Erhebung des Landesamtes für Umweltschutz zurückgegriffen, sondern vielmehr Entsorgungskosten in die Berechnung eingestellt, welche in den Ländern Brandenburg und Niedersachsen ermittelt worden seien. Auf dieser Grundlage habe er auch den Durchschnittswert für die Abfälle ASN 190203 und ASN 190204* berechnet. Es verletze das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot, wenn der Beklagte im Einzelfall zu Lasten einzelner von diesen Weisungen abweiche. Entsprechend Ziff. 4.6 des Erlasses habe auch Veranlassung zur Außerachtlassung der Zahlen des LAU bestanden, da die Klägerin geringere Kosten für die Erfüllung des Sicherungszwecks „verlässlich“ nachgewiesen habe. Sie habe mit Schriftsatz vom 07.11.2008 dem Beklagten eine Ablichtung der Rechnungsaufstellung der landeseigenen Entsorgungsgesellschaft MDSE übersandt. Ferner habe sie mit Schreiben vom 13.04.2010 weitere Rechnungen vom 18.01. bis 01.04.2010 übersandt. Sie habe auch erläutert, dass es sich bei der Rechnung vom 01.02.2010 um die Entsorgung von gefährlichen Abfällen handele, sich der Preis von 42,- € pro Tonne also hierauf beziehe. Sie habe auch erläutert, dass es sich dabei um den höchstmöglichen Entsorgungspreis handele, den die MDSE in Rechnung stelle. Im Hinblick auf die Rechnung vom 19.03.2010 habe sie ausgeführt, dass es sich um nicht gefährliches Material gehandelt habe und die Entsorgungskosten sich auf 10,- € pro Tonne beliefen. Sie habe ferner angegeben, dass die höchstmöglichen Kosten für nicht gefährliche Abfälle 30,- € pro Tonne bei der MDSE betrügen und insoweit auf die Rechnung vom 01.04.2010 verwiesen. Soweit das Gericht ausgeführt habe, eine betriebliche Rückstellung komme als Sicherheitsleistung bereits deshalb nicht in Betracht, weil dies nicht in den Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheides vom 22.06.2007 vorgesehen sei, habe es § 18 Abs. 3 Satz 4 der Deponieverordnung (DepV) übersehen, der ausdrücklich vorsehe, dass gebildete Rücklagen bei der Höhe der erforderlichen Sicherheit angerechnet werden, soweit sie in der zur Sicherung des Sicherungszwecks erforderlichen Höhe der Verfügungsbefugnis des Deponiebetreibers entzogen sind. Diese Vorschriften der Deponieverordnung gälten für nach § 12 BImSchG zu leistende Sicherheiten entsprechend.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Änderung des angefochtenen Urteils vom 24.03.2011 die Bescheide des Beklagten vom 15.09.2009 und 09.11.2010 in Gestalt der Änderung vom 24.03.2011 aufzuheben, soweit darin eine Sicherheitsleistung von über 100.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer festgesetzt worden ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er trägt dazu vor: Nach dem Willen des Erlassgebers und dem Wortlauf von Ziff. 3.2. Satz 2 des Runderlasses des MLU vom 20.01.2005 - 31.2 - 44002 und der „2. Fassung der Handlungsempfehlung des LVWA für die Bestellung von Sicherheiten im Zusammenhang mit dem Vollzug des BImSchG für Anlagen nach Nr. 8 des Anhangs zur 4. BImSchV“ vom 01.03.2010 solle die Übersicht des LAU lediglich als eine (ergänzende) Handlungshilfe zur Ausübung des Ermessens und nicht eine verbindliche abschließende Vorgabe zur Regelung eines jeden Einzelfalls darstellen. Somit ergebe sich weder aus der Abweichung von den Werten für die durchschnittlichen Entsorgungskosten aus der Übersicht des LAU noch aus dem Vortrag der Klägerin, es seien in den Ländern Brandenburg und Niedersachsen ermittelte Entsorgungskosten in die Berechnung eingestellt worden, eine ermessensfehlerhafte Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung. Bei der Berechnung der Sicherheitsleistung sei eine Risikoprognose vorzunehmen und es sei vom schlechtest möglichen Fall auszugehen. Es sei auch zu beanstanden, dass die Klägerin in ihren Rechnungen vom 18.01. bis 01.04.2010 eine Zuordnung der Entsorgungskosten auf einzelne Abfallarten nicht vorgenommen habe. Es entspreche der gerichtlich nie beanstandeten Verwaltungspraxis des Beklagten, sich bei der Kalkulation der Höhe der Sicherheitsleistung grundsätzlich an der Übersicht des LAU zu orientieren und lediglich in Einzelfällen, in denen die vom LAU ermittelten Zahlen nicht nachvollzogen werden könnten, auf besseres Zahlenmaterial zurückzugreifen. Es spreche auch nicht für die Unzumutbarkeit der Höhe der Sicherheitsleistung, dass das Angebot der MDSE günstiger sei. Auch aus dem Verweis auf Ziff. 4.6 des Runderlasses ergebe sich kein rechtlich relevanter Widerspruch. Vielmehr habe beim verlässlichen Nachweis geringerer Entsorgungskosten durch die Klägerin eine weitere Fallgruppe vorgelegen, um ggf. durch den Beklagten von den Zahlenwerten der Übersicht des LAU abweichen zu können. Diese Voraussetzungen hätten indes nicht vorgelegen. Er folge auch nicht der Auffassung, Rückstellungen könnten als Sicherheiten dienen. Vielmehr seien Rückstellungen kein Sicherungsmittel, sondern im Wesentlichen ein bilanztechnisches Mittel zur Erfassung von Verbindlichkeiten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist im tenorierten Umfang begründet.

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I. Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig (vgl. Urt. d. erk. Senats v. 12.05.2011 – 2 L 239/09 – m. w. N., nach juris).

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II. Die Klage ist teilweise begründet.

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1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 15.09.2009. Dieser ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

43

1.1. Die die Sicherheitsleistung aus dem Bescheid vom 22.06.2007 im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens abändernde Nebenbestimmung findet ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 1 Satz 2 BImSchG a.F. Danach kann zur Sicherstellung der Anforderungen nach § 5 Abs. 3 BImSchG bei Abfallentsorgungsanlagen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG eine Sicherheitsleistung auferlegt werden.

44

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 2 BlmSchG a.F. liegen vor. Bei der von der Klägerin betriebenen Abfallentsorgungsanlage handelt es sich um eine Anlage im Sinne von § 4 Abs. 1 Sätze 1, 3 BlmSchG i.V.m. Nr. 8.7 Spalte 1, Nr. 8.11 aa) Spalte 1 und 8.12 Spalte 1 des Anhangs der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BlmSchV).

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Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BlmSchG a.F. hat die Behörde dem Grunde nach sowie über die Art und die Höhe der Sicherheitsleistung nach Ermessen zu bestimmen. Das verlangt, dass das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten sind. Im Interesse einer gleichmäßigen Verwaltungspraxis darf das Ermessen durch Verwaltungsvorschriften konkretisiert werden, die die Behörde, vorbehaltlich wesentlicher Besonderheiten des Einzelfalls, intern binden und bei entsprechender Umsetzung deren eigene Ermessensausübung ausmachen (vgl. OVG NW, Urt. v. 09.11.2006 - 20 D 25/06.AK -, nach juris). Bei dem Runderlass des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt vom 20.01.2005 (- 32.1 - 44002, MBl. LSA Nr. 7/2005) auf den der Beklagte seinen Bescheid vom 15.09.2009 gestützt hat, handelt es sich auch im Hinblick auf die Höhe der zu fordernden Sicherheitsleistung um eine solche ermessenslenkende Vorschrift. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Verwaltungsvorschriften auch die Festsetzung der Sicherheitsleistung für Abfallbehandlungsanlagen bestimmen können (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.03.2008 - 7 C 44/07 -, BVerwGE 131, 11, NdsOVG, Urt. v. 16.11.2009 - 12 LB 344/07 - UPR 2010, 151, OVG NW, Urt. v. 09.11.2006, a.a.O.). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht bei Abfallentsorgungsanlagen das besondere Risiko, dass im Falle der Insolvenz hohe Kosten für die Erfüllung der Pflichten nach § 5 Abs. 3 BlmSchG anfallen, weil Abfälle normalerweise einen negativen Marktwert haben (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.03.2008, a.a.O.). Der Betreiber der Anlage erhält in der Regel ein Entgelt für die Annahme des Abfalls, bei der weiteren Entsorgung (Lagerung/Behandlung) der Abfälle entstehen hingegen Kosten. Diese Kosten muss im Falle der Insolvenz - bei fehlender Sicherheit - die öffentliche Hand tragen, ohne dass ihr die Entgelte, die der Unternehmer erhalten hat, zur Verfügung stünden. Sinn und Zweck von § 12 Abs. 1 Satz 2 BlmSchG ist es, sicherzustellen, dass die öffentliche Hand bei Zahlungsunfähigkeit des Betreibers einer Abfallentsorgungsanlage nicht die zum Teil erheblichen Sicherungs-, Sanierungs- und Entsorgungskosten zu tragen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.03.2008, a.a.O.). Dass der Beklagte zu Recht eine Sicherheitsleistung dem Grunde nach gefordert hat, ist unter den Verfahrensbeteiligten auch nicht streitig.

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1.2. Die im Bescheid vom 15.09.2009 auf 255.800,- € festgesetzte Sicherheitsleistung ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Über die Höhe der Sicherheitsleistung trifft § 12 Absatz 1 Satz 2 BlmSchG keine Aussage. Maßgebend hierfür sind die zu erwartenden Kosten etwaiger Ersatzvornahmen. Diese wiederum hängen von Art und Umfang der Anlage und ihres voraussichtlichen Betriebes ab (Czayka, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, 2. Auflage, 165. Aktualisierung [Stand Oktober 2011] § 12 RdNr. 52).

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Insoweit liegt der Festsetzung der Sicherheitsleistung eine Prognose der Kosten einer künftigen Ersatzvornahme zugrunde, die im gerichtlichen Verfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. Urt. d. erk. Senats v. 12.05.2011 - 2 L 239/09 -, juris zu einer vergleichbaren Rechtslage; OVG NW, Beschl. v. 02.02.2011 - 8 B 1675/10 -, UPR 2011, 195). Die Anordnung betrifft in der Zukunft liegende Pflichten, und die Behörde muss abschätzen, ob und in welchem Umfang diese Pflichten entstehen werden. Eine solche Prognose ist schon ihrem Wesen nach stets mit Unwägbarkeiten hinsichtlich ungewisser zukünftiger Entwicklungen belastet. Die Anordnung der Sicherheit ist nur daraufhin überprüfbar, ob der Beklagte bei seiner Entscheidung den zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat und ob die Prognose der Kosten über die voraussichtlichen Entsorgungskosten vertretbar ist (so auch: OVG NW, Beschl. v. 02.02.2011, a.a.O.).

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Maßstab für die Bestimmung der Höhe der Sicherheitsleistung ist der Sicherungszweck. Dieser wird bestimmt durch die aus § 5 Abs. 3 BlmSchG folgenden Nachsorgepflichten; denn die Sicherheitsleistung wird erbracht, damit die für die Überwachung und Durchsetzung der Nachsorgepflichten zuständige Behörde ggf. mit diesen Mitteln eine Ersatzvornahme finanzieren kann. Nach § 5 Abs. 3 BlmSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu betreiben, dass auch nach einer Betriebseinstellung von der Anlage oder dem Anlagengrundstück keine schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft hervorgerufen werden können, vorhandene Abfälle ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden und die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustands des Betriebsgeländes gewährleistet ist. Diese sog. Nachsorgepflichten sind im Hinblick auf die jeweilige Anlage zu konkretisieren, d.h. es ist festzustellen, welche Gefahren durch die Anlage verursacht werden. Vorliegend besteht die Gefahr, dass nach einer Betriebseinstellung die Abfälle aus dem Input- und Outputlager sich noch auf dem Betriebsgrundstück befinden und von dem Beklagten beseitigt werden müssen.

49

Bei der Ermittlung der Entsorgungskosten konnte der Beklagte den Erlass des Landesamts für Umweltschutz – LAU – vom 20.01.2005 zugrunde legen, der insoweit ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften enthält. Der Runderlass sieht in Ziff. 3.1 unter lit. a) vor, dass die Höhe der Sicherheitsleistung u. a. bestimmt wird durch Entsorgungskosten für die maximal durch die Genehmigung zugelassene Abfallmenge, einschließlich eventuell bestehender Bereitstellungslager im Ein- und Ausgang. Dabei sollen abfallartspezifische Entsorgungskosten zugrunde gelegt und die Kosten für Analytik, Verpackung, Transport u.ä. berücksichtigt werden. Weiter heißt es unter Ziff. 3.2: „Die Sicherheitsleistung soll ihrer Höhe nach mindestens die Entsorgungskosten der bei Stilllegung potentiell lagernder Abfälle abdecken (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG). Das Landesamt für Umweltschutz erarbeitet eine Übersicht über durchschnittliche Entsorgungskosten, die als Handlungs- und Bemessungsgrundlage genutzt werden kann und einmal jährlich fortgeschrieben wird.“ Diese Regelungen begegnen keinen durchgreifenden Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind für die Höhe der Sicherheitsleistung insbesondere die Entsorgungskosten für die maximal genehmigten Abfälle und ein Zuschlag von 10 bis 20 % für Analyse-, Umschlag-, Transportkosten und Unvorhergesehenes zugrunde zu legen (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.03.2008, a.a.O., Rdnr. 41).

50

Soweit die Klägerin meint, es müssten alleine die von ihr vorgetragenen Zahlen der Mitteldeutschen Sanierungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH aus S. – MDSE – zugrunde gelegt werden, so kann dem nicht gefolgt werden. Zwar sieht die Verwaltungsvorschrift in Ziff. 4.6 vor, dass dem Betreiber die Möglichkeit zu geben ist, geringere Kosten für die Durchführung der einzelnen Nachsorgepflichten verlässlich nachzuweisen. Dies ist der Klägerin indes nicht gelungen.

51

Zum einen nennt sie nur die Preise der Entsorgung von einem Unternehmen. Dies kann keine geeignete Grundlage für die Schätzung von Entsorgungskosten sein. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es angesichts des Normzwecks nicht darauf ankommt, welchen Preis die Klägerin ggf. nach ausführlicher Sondierung des Marktes und Verhandlungen mit verschiedenen Unternehmen erzielen kann. Vielmehr richten sich die Kosten der Ersatzvornahme zur Erfüllung der Nachsorgepflichten nach den Angeboten, die der Behörde dann auf ihre Nachfrage unterbreitet werden. Gerade aber wenn eine Behörde auf eine kurzfristige Abholung bzw. eine Abnahme des Abfalls angewiesen ist, werden die ihr angebotenen Konditionen in der Regel ungünstiger sein als die, die die Klägerin ggf. unter Ausnutzung ihrer Geschäftskontakte erzielen kann (vgl. NdsOVG, Urt. v. 16.11.2009, a.a.O.).

52

Zum anderen werden die von der Klägerin genannten Preise nicht nach Abfallarten aufgeschlüsselt. Die mit Schriftsatz vom 07.11.2008 vorgelegte Rechnung enthält keine Angaben zur Abfallnummer, als „Sorte“ wird „Immobilisat“ angegeben. Auch die vorgelegte Rechnung vom 01.04.2010 mit der Rechnungsnummer 367084 enthält keinerlei numerische Angaben zur Abfallart, sondern unter der Rubrik „Sorte“ die Angabe „Immobilisierung“. In einer weiteren Rechnung vom 01.04.2010, Rechnungsnummer 367108, wird die „Sorte“ mit „vorgemischte Abfälle“ angegeben. Auch die Rechnungen vom 15.03.2010 und vom 18.01.2010 enthalten jeweils nur eine dieser Angaben. Da sich die Preishöhe in den Rechnungen indes selbst dann unterscheidet, wenn die gleiche Abfallsorte angegeben wird, nämlich bspw. einmal 30,- €/t „vorgemischte Abfälle“ und einmal 42,- €/t „vorgemischte Abfälle“, ist davon auszugehen, dass hier unterschiedliche Arten von Abfall geliefert worden sind. Die Angaben der Klägerin zur Erläuterung der Rechnungen führen insoweit auch nicht weiter. Sie vermag mit den vorgelegten Rechnungen ihre Behauptungen nicht zu belegen. Es ist ferner nicht ersichtlich, ob auch der bei der Klägerin gelagerte und noch nicht von ihr behandelte Abfall (sog. Input) zu den von ihr genannten Kosten entsorgt werden könnte.

53

Im Einzelnen gilt in Bezug auf die Höhe der im Bescheid vom 15.09.2009 festgesetzten Höhe der Sicherheitsleistung folgendes:

54

Es ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte 50.400,- € als Sicherheitsleistung für 800 t gefährlichen Abfall in Ansatz bringt und dabei 63,- € pro Tonne zugrunde legt. Ausweislich der Antragsunterlagen für die Änderungsgenehmigung handelt es sich bei dem gefährlichen Abfall bspw. um Abfälle der Abfallarten ASN 12 01 14 (Bearbeitungsschlämme, die gefährliche Stoffe enthalten) und ASN 12 01 20 (gebrauchte Hon- und Schleifmittel, die gefährliche Stoffe enthalten) zugrunde. Diese Abfallarten sind auch von der Änderungsgenehmigung erfasst. Für diese Abfallarten sieht die vom Beklagten als Anlage zum Bescheid vom 15.09.2009 beigefügte Übersicht des Landesamtes für Umweltschutz für das Jahr 2008 einen durchschnittlichen Preis von 120,- € (ASN 12 01 14) bzw. 55,- € (ASN 12 01 20) vor. Auch die angenommene Menge ist nicht zu beanstanden. Aus den Antragsunterlagen ergibt sich, dass für gefährliche Abfälle im Input-Bereich die Lagerbereiche LI 03 und LI 04 mit einer maximalen Lagermenge von je 450 t vorgesehen sind, d.h. im ungünstigsten Fall mit einem Volumen von 900 t zu rechnen ist. Zwar hat der Beklagte 50 t der Lagerflächen LI 03 und LI 04 für die Abfallart ASN 07 01 08 vergeben, dennoch bleiben bei richtiger Betrachtung noch 850 t für die Abfallarten 12 01 14 und 12 01 20 auf diesen Lagerflächen.

55

Bei den vom Beklagten berechneten 52.500,- € für 1.050 t nicht gefährlichen Abfall im Anlageninput legt der Beklagte den Preis von 50,- €/t zugrunde. Diese Berechnung ist weder der Menge noch dem Preis nach zu beanstanden. Im Inputlagerbereich besteht eine Kapazität von 1.050 t. Unter Berücksichtigung der in der LAU-Tabelle von 2008 genannten Preise ist die Prognose von Kosten in Höhe von 50,- € /t zutreffend.

56

Ausweislich der Antragsunterlagen können im Lagerbereich LI 01 mit einer Kapazität von 300 t bspw. die Abfallarten ASN 17 08 02 (Baustoffe auf Gipsbasis), 19 02 06 (Schlämme aus chemisch-physikalischer Behandlung) und 19 02 03 (vorgemischte Abfälle, die ausschließlich aus nicht gefährlichen Abfällen bestehen) anfallen. Diese sind auch von der Änderungsgenehmigung vom 22.06.2007 erfasst. Nach der Übersicht des LAU aus dem Jahre 2008 würden hierfür, 25,- € (ASN 17 08 02), 48,50 € (ASN 19 02 06) oder 130,- € (ASN 19 02 03) pro Tonne anfallen.

57

Auch im Lagerbereich LI 02 mit 450 t Kapazität können nicht gefährliche Abfälle gelagert werden. Der höchste dort mögliche Preis von 60,- € pro Tonne entfällt auf die dort nach den Antragsunterlagen vorgesehene Abfallart mit der Nummer 19 10 04 (Schredderleichtfraktionen). Im Übrigen schwanken die Preise für die Abfallarten dort zwischen 55,- € pro Tonne für die Abfallart Nr. 12 01 15 (Bearbeitungsschlämme) und 30,- € pro Tonne für die Abfallart Nr. 10 10 08 (Gießformen und -sande).

58

In der Silolagerung SI 02 mit einer Kapazität von 70 t ist der höchste mögliche Entsorgungspreis 46,80 € pro Tonne für die Abfallart 01 04 10 (staubende und pulvrige Abfälle). Die Lagerkapazität von Silo SI 03 kann weiter hinzugerechnet werden, nämlich 230 t. Die höchsten Entsorgungskosten verursacht dort die Abfallart 19 10 04 (Schredderleichtfraktionen und Staub mit Ausnahme derjenigen die unter 19 10 03 fallen), die ausweislich der LAU-Tabelle bei 60,- €/t liegen. Geringere Kosten, nämlich 46,80 €/t verursacht dort die Abfallart 10 09 14 (Abfälle von Bindemitteln).

59

Ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken begegnet es, dass der Beklagte im Anlagenoutput für den nicht gefährlichen Abfall der Abfallnummer ASN 19 02 03 (vorgemischte Abfälle, die ausschließlich aus nicht gefährlichen Stoffen bestehen) 32.000,- € berechnet, nämlich 500 t à 64,- €. Der angenommene Preis ist geringer als derjenige der LAU-Tabelle, der bei 130,- €/t liegt. Die Nichtanwendung dieser Werte belastet die Klägerin somit nicht. Gegen die zugrunde gelegte Menge von 500 t kann wegen des genehmigten Abfalldurchsatzes kein Einwand erhoben werden, sie ergibt sich zudem aus der Größe des Zwischenlagers, welches für diese Outputabfallart eine Menge von 500 t vorsieht.

60

Auch die in Ansatz gebrachte Sicherheitsleistung von 35.500,- € für 500 t der Abfallart ASN 19 02 04 (vorgemischte Abfälle, die wenigstens eine gefährlichen Abfall enthalten) begegnet keinen Bedenken. Die LAU-Tabelle aus dem Jahre 2008 sieht hierfür 115,- € vor. Auch insoweit ist, die angenommene Menge nicht zu beanstanden; auch gehört die Abfallart zum genehmigten Anlagenoutput.

61

Die angesetzten Transportkosten beruhen auf der Abfallmenge, von deren Vorhandensein der Beklagte im Falle der Insolvenz der Kläger vor dem Hintergrund der Lagerkapazitäten und der Abfalldurchsatzmenge ausgehen darf. Die Höhe der Kosten bleibt gleichfalls unbeanstandet.

62

Auch die Analytikkosten sind zutreffend in Ansatz gebracht. Der Beklagte hat insoweit nachvollziehbar dargelegt, dass an sich 12 Laborproben notwendig wären; er geht indes weiterhin davon aus, auch mit 5 Analysen auskommen zu können.

63

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass als Sicherheitsleistungen auch betriebliche Rückstellungen in Betracht kämen. Als mögliches Mittel der Sicherheitsleistung hat der Bescheid vom 22.06.2007 solche bestimmt, die in § 232 BGB vorgesehen sind. Insoweit ist der Bescheid vom 22.06.2007 bestandskräftig geworden. Im Übrigen kommen betriebliche Rückstellungen grundsätzlich als Sicherheitsleistungen nicht in Betracht (vgl. Czajka, a.a.O., § 12 RdNr. 53). Etwas anderes regelt zwar § 18 Abs. 3 Satz 4 DepV für Mülldeponien, aber auch nur für den Fall, dass die Rückstellung der Verfügungsbefugnis des Deponiebetreibers entzogen ist. Soweit vereinzelt die Auffassung vertreten wird, bzw. zu § 19 Abs. 4 DepV a.F. vertreten wurde, die Regelung aus der DepV sei auf Abfallbehandlungsanlagen entsprechend anwendbar (vgl. Jarass, BImSchG, 8.Aufl., § 12, RdNr. 18), so ist dem nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.06.2008 (BVerwG, Urt. v. 26.06.2008 - 7 C 50/07 -, BVerwGE 131, 251, nach juris) in keinem Fall mehr zu folgen. Dort hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, § 19 Abs. 4 Satz 2 DepV überschreite den Rahmen der Ermächtigung aus § 36 c Abs. 4 KrW-/AbfG. Denn Rückstellungen seien kein Sicherungsmittel im Sinne des § 232 BGB, nur solche lasse aber das KrW-/AbfG zu. Sicherungsmittel müssten insolvenzfest seien, um den durch sie verfolgten Sicherungszweck zu erreichen. Bei einer betrieblichen Rückstellung behalte indes der Schuldner den Zugriff auf diese Vermögensmasse, es bestünden keine nach außen wirkende, im Insolvenzverfahren wirksam geschützte Rechte der Behörde an der Rückstellung, sondern lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung des Anlagenbetreibers zur zweckentsprechenden Verwendung der Mittel. Vor diesem Hintergrund muss es daher dabei verbleiben, dass nur in dem vorgenannten Ausnahmefall überhaupt Rückstellungen als Sicherheit in Betracht kommen. Im Übrigen bleiben sie ausgeschlossen.

64

2. Die Klägerin hat hingegen einen Anspruch auf Aufhebung des Bescheides vom 09.11.2010 in der Fassung der Änderung vom 24.03.2011. Dieser ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

65

2.1. Grundsätzlich richtet sich die Aufhebung und Änderung von Nebenbestimmungen – ungeachtet der Art der Nebenbestimmung – nach den gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG LSA geltenden §§ 48 ff. VwVfG (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7 Aufl., § 36 RdNr. 45, m.w.N.). Legt ein Anlagenbetreiber gegen eine Nebenbestimmung zu einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 12 Abs. 1 BImSchG Rechtsmittel ein mit dem Ziel der Aufhebung einer von ihm für ungerechtfertigt gehaltenen Nebenbestimmung, bestimmt sich die Zulässigkeit der Verschärfung einer bereits angeordneten – regelmäßig belastenden Nebenbestimmung nach den Grundsätzen für die Zulässigkeit einer sogenannten reformatio in peius im Widerspruchsverfahren (vgl. Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, § 12 RdNr. 21). Lässt sich dem maßgeblichen Fachrecht – wie hier dem BImSchG – keine Regelung zur Zulässigkeit der „reformatio in peius" entnehmen, so richtet sich deren Zulässigkeit nach den Grundsätzen über die Rücknahme und den Widerruf von Verwaltungsakten (BVerwG, Urt. v. 18.05.1982 – 7 C 42.80 –, BVerwGE 65, 313 [319]; Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 79 RdNr. 41). Dies bedeutet, dass derjenige, der einen ihn belastenden Verwaltungsakt anficht, mit der Verschlechterung seiner Position rechnen muss, weil der angefochtene Verwaltungsakt nicht mehr (uneingeschränkt) Grundlage eines Vertrauensschutzes sein kann (Kallerhoff, a.a.O., m.w.N.).

66

Etwas anderes gilt hier auch nicht deshalb, weil die Höhe der Sicherheitsleistung im Bescheid vom 22.06.2007 bereits bestandskräftig festgesetzt worden war. Auf den Antrag der Klägerin hat der Beklagte das Verfahren im weiteren Sinne wiederaufgegriffen und die bereits bestandskräftige Nebenbestimmung mit dem Bescheid vom 16.09.2009 widerrufen und die Sicherheitsleistung neu festgesetzt. Eine „reformatio in peius“ ist zwar bei einem Wiederaufgreifen des Verfahrens im engeren Sinne nach § 51 VwVfG unzulässig, nicht aber im Fall des Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinne nach den §§ 48, 49 VwVfG (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 51 RdNr. 20a).

67

Die §§ 48 VwVfG sind allerdings nicht unmittelbar anwendbar. Dies hat zur Folge, dass die Entscheidung über die reformatio in peius bei Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht im Ermessen der Behörde steht; in diesen Fällen hat vielmehr die Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht regelmäßig Vorrang gegenüber dem gering veranschlagten Vertrauensinteresse des Rechtsmittelführers (vgl. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann, Pietzner, VwGO, § 68 RdNr. 49, m.w.N.).

68

Dies zugrunde gelegt hätte die Sicherheitsleistung ohne weiteres dann rechtmäßig erhöht werden können, wenn die Genehmigung für die Abfallbeseitigungsanlage mit Zwischenlager mit der bisherigen Sicherheitsleistung nicht hätte erteilt werden dürfen, also rechtswidrig gewesen wäre. Dies lässt sich indes nicht feststellen. § 12 Abs. 2 Satz 1 BImSchG trifft – wie bereits dargelegt – keine Aussage zur Höhe der aufzuerlegenden Sicherheitsleistung. Diese steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen der Genehmigungsbehörde auf der Grundlage einer vertretbaren Prognose über die voraussichtlich anfallenden Kosten einer künftigen Ersatzvornahme. Auch der Beklagte ist davon ausgegangen, dass die im Bescheid vom 15.09.2009 auferlegte Sicherheitsleistung von 242.641,00 € nach dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt des Bescheiderlasses „zur Sicherstellung der Anforderungen nach § 5 Abs. 3 BImSchG“ genügte. Unabhängig davon wäre die Anordnung der Sicherheitsleistung auch dann nicht rechtswidrig, wenn sie dem Erlass vom 20.01.2005 oder verwaltungsinternen Handlungsempfehlungen des Beklagten oder des LAU nicht entsprochen hätte. Ein Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften kann als solcher nicht zur Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts führen; anders liegt es nur, wenn von einer Verwaltungspraxis abgewichen wird, insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wird (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., § 48 RdNr. 54; BVerwG, Urt. v. 23.04.2003 – 3 C 25.02 –, NVwZ 2003, 1384). Liegt der Ermessensentscheidung – wie hier – eine Prognose zugrunde, führen neue Erkenntnisse über die der Prognose zugrunde Berechnungsfaktoren nicht zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung.

69

Allerdings ist die reformatio in peius nicht nur bei Rechtswidrigkeit der Ausgangsentscheidung, sondern auch aufgrund einer von der Ausgangsentscheidung abweichenden Ermessensausübung möglich (Dolde/Porsch, a.a.O., RdNr. 50). Dem entsprechend kann eine nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BImSchG auferlegte Sicherheitsleistung, deren Höhe nach den oben dargelegten Gründen im pflichtgemäßen Ermessen der Genehmigungsbehörde steht, dann erhöht werden, wenn die Voraussetzungen für einen Widerruf der Nebenbestimmung vorliegen. Insbesondere kann eine Nebenbestimmung zu einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung verschärft werden, wenn dies – wie hier – im bestandskräftigen Genehmigungsbescheid vorbehalten wurde (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.05.1982, a.a.O.). Dies erfordert allerdings eine entsprechende Ermessensentscheidung der Behörde, die nicht nur das nunmehr anders beurteilte Sicherungsbedürfnis der öffentlichen Hand, sondern auch die Belange des Anlagenbetreibers hinreichend berücksichtigt. Dies folgt daraus, dass bei einer Verböserung von Ermessensentscheidungen das Interesse des Betroffenen (wenigstens) an der Beibehaltung der Ausgangsentscheidung stärker zu berücksichtigen ist als bei der Rechtswidrigkeit der Ausgangsentscheidung (Dolde/Porsch, a.a.O., RdNr. 50). Dem Erfordernis einer Ermessensentscheidung steht hier nicht entgegen, dass im Bescheid vom 22.06.2007 „in begründeten Fällen“ die Möglichkeit der Anpassung der Sicherheitsleistung „an die Bedingungen des Marktes“ vorbehalten wurde und die Klägerin daher nicht darauf vertrauen konnte, dass die Sicherheitsleistung in keinem Fall erhöht wird. Unabhängig davon, ob diese Regelung den Anforderungen an die Bestimmtheit von Verwaltungsakten (§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA i.V.m. § 37 Abs. 1 VwVfG) genügt, ist nach dem Wortlaut dieser Nebenbestimmung eine Anpassung auch bei Vorliegen eines „begründeten Falles“ nicht zwingend; die Regelung belässt der Behörde, wie aus der Formulierung „kann“ hervorgeht, auch insoweit einen (Ermessens-)Spielraum. Ferner ist in Rechnung zu stellen, dass der Anlagenbetreiber in besonderem Maße ein Interesse daran hat, Rechtssicherheit über die von ihm (höchstens) zu leistende Sicherheit zu bekommen. Dies gilt hier insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach der (bestandskräftigen) Nebenbestimmung Nr. 1.5 des Bescheids vom 22.06.2007 mit dem Betrieb der Abfallbehandlungsanlage erst dann begonnen werden darf, wenn die zu hinterlegende Sicherheit und mit der zuständigen Abfallbehörde angestimmte Sicherheitsleistung beim zuständigen Amtsgericht hinterlegt ist und die Kopie des Hinterlegungsscheins dem Beklagten vorliegt. Eine Erhöhung der Sicherheitsleistung führt mithin dazu, dass eine bereits in Betrieb genommene Anlage bis zur Erfüllung der verschärften Auflage nicht weiterbetrieben werden darf.

70

Eine solche Ermessensentscheidung lässt der Bescheid vom 09.11.2010 indes nicht erkennen. Darin wird zwar ausgeführt, dass die Verböserung zulässig sei, die Klägerin die Verschlechterung ihrer Position in Kauf nehmen müsse und die Änderungsgenehmigung vom 22.06.2007 sowie der Erlass vom 20.01.2005 die Möglichkeit der Anpassung der Sicherheitsleistung an geänderte Marktverhältnisse ausdrücklich vorsehen. Er verweist ferner darauf, dass der ermessenslenkende Erlass durch die innerbehördlich strikt gehandhabte Handlungsempfehlung des Beklagten konkretisiert werde. Im Übrigen ist der Beklagte aber davon ausgegangen, dass aufgrund des fortschreitenden Erkenntnisstandes über die marktgängigen Entsorgungspreise im Verlaufe des Jahres eine Neufestsetzung der Sicherheitsleistung „notwendig“ geworden sei (vgl. Seite 3, vorletzter Absatz).

71

2.2. Der Bescheid vom 09.11.2010 in der Fassung der Änderung vom 24.03.2011 lässt sich auch nicht auf der Grundlage der Regelung in § 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG aufrechterhalten, die bestimmt, dass zur Erfüllung der Pflichten nach § 5 Abs. 3 bei Abfallentsorgungsanlagen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 auch eine Sicherheitsleistung angeordnet werden soll. Daraus ergibt sich eine Pflicht der Behörde zur nachträglichen Anordnung einer Sicherheitsleistung nur dem Grunde nach, eine Aussage zur Höhe trifft die Vorschrift ebenso wenig wie § 12 Abs. 1 Satz 2 BImSchG. Daher würde, selbst wenn diese Vorschrift als Rechtsgrundlage für eine nachträgliche Erhöhung der Sicherheitsleistung herangezogen werden könnte, die nachträgliche Erhöhung auch in diesem Rahmen eine entsprechende Ermessensentscheidung der Behörde voraussetzen.

72

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

73

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach §132 VwGO liegen nicht vor.