Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-07, Aktenzeichen 13 A 1314/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1107.13A1314.06.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2006 ergangene und am 15. Februar 2006 verkündete Urteil des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf geändert.

Ziffern 1, 2 und 3 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. August 2004 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 03.
Dezember 2004 werden aufgehoben.

Ziffer 7 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. August 2004 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 03.
Dezember 2004 wird aufgehoben, soweit diese die Ziffern 1, 2 und 3 betrifft.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Aufgrund einer Kooperationsvereinbarung zwischen der Klägerin und der F.
B. W. B.V. (...), die in den Niederlanden eine Präsenzapotheke unterhält,
richtete die Klägerin im Juni 2004 in acht ihrer Drogerie-Filialen in E. , L. ,
N. und W1. versuchsweise einen Bestell- und Abholservice für
Arzneimittel ein, der wie folgt vonstatten ging: Der Kunde füllte einen in der jeweiligen
Filiale erhältlichen Bestellschein aus, indem er neben seiner Adresse die
gewünschten verschreibungspflichtigen oder nichtverschreibungspflichtigen
Arzneimittel angab und durch Ankreuzen bestimmte, ob die Lieferung an die von ihm
angegebene Adresse oder an die Filiale erfolgen sollte. Er trennte dann den
Abholschein vom Bestellschein ab. Den Bestellschein steckte er - gegebenenfalls mit
der Verschreibung - in eine Bestelltasche, klebte diese zu und warf sie in eine in der
Filiale befindliche verschlossene Sammelbox. Die Bestelltaschen wurden von sog. ...-
Beauftragten, bei denen es sich um Angestellte der Klägerin handelte, die sich
jedoch persönlich gegenüber der ... verpflichtet hatten, entnommen, gezählt und in
einem undurchsichtigen Spezialumschlag einem Kurierfahrer übergeben, der diesen
zur ... brachte. Dort wurden die Bestelltaschen geöffnet. Überprüft wurden die
Bestellungen auf Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie auf
Arzneimittelmissbrauch. Zudem wurde überprüft, ob die Verschreibungen gefälscht
waren. Die Endkontrolle der zu versendenden Arzneimittel erfolgte durch einen
Apotheker. Danach wurden die Arzneimittelsendungen für ein Versandunternehmen
bereitgestellt und von diesem zu den Filialen der Klägerin transportiert. Je Filiale
wurde ein Warenbegleitschein erstellt, der u.a. die Zahl der dort abzuliefernden
Arzneimittelsendungen beinhaltete. Die jeweilige Sendung war lediglich mit dem
Namen und der Adresse des Kunden sowie der Filiale und deren Adresse beschriftet.
Das Filialpersonal bestätigte den Empfang der Sendungen durch eine Unterschrift
auf dem Warenbegleitschein, der zur ... zurückgesandt wurde. Die
Arzneimittelsendungen wurden getrennt von den sonstigen Waren im gesicherten
Lager der jeweiligen Filiale bis zur Abholung aufbewahrt. Der ...-Beauftragte händigte
dem Kunden die bestellte Ware nach Vorzeigen des Abholscheins und seines
Personalausweises aus. Der Kunde beglich die der Ware beigefügte Rechnung der
... per Überweisung oder Bankeinzug. In den Filialen der Klägerin erfolgte keine
Beratung. Der Kunde hatte dort lediglich die Möglichkeit, kostenfrei die Service-
Hotline der ... anzurufen.

3

Die ... hatte sich gegenüber der Klägerin u.a. dazu verpflichtet, den
Versandhandel mit verschreibungs- und nichtverschreibungspflichtigen Arzneimitteln
unter Beachtung der deutschen Vorschriften, insbesondere - soweit anwendbar -
§§ 43, 73 des Arzneimittelgesetzes (AMG), § 11a des Apothekengesetzes

4

(ApoG) und § 17 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) durchzuführen (vgl.
§ 3 der Vereinbarung).

5

Der durch die Bezirksregierung E. hinsichtlich der Kooperation zwischen
der Klägerin und der ... zur gemeinsam zuständigen Behörde bestimmte Beklagte
untersagte der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 11. August 2004,

6

"1. apothekenpflichtige Arzneimittel für den Endverbrauch entgegen § 43
Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) in ihren Filialen in den Verkehr zu bringen,

7

2. sich in ihren Filialen durch Kooperation mit der F. B. W. an einem
rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1
Arzneimittelgesetz (AMG) in die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen,

8

3. am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch
teilzunehmen, indem sie in ihren Filialen berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen
entgegen den Bestimmungen des Siebenten Abschnitts des AMG sammelt, ...".

9

Die nach den Ziffern 1 bis 3 untersagten Handlungen seien unverzüglich nach
Zustellung der Verfügung einzustellen (vgl. Ziffer 6 der Verfügung). Ferner ordnete
der Beklagte die sofortige Vollziehung dieser Maßnahmen an (vgl. Ziffer 5 der
Verfügung) und drohte der Klägerin für den Fall, dass sie die untersagten
Handlungen nicht unverzüglich einstelle, Zwangsgelder in Höhe von 10.000,00 EUR
(bezüglich Ziffer 1), 2.000,00 EUR (bezüglich Ziffer 2) und 5.000,00 EUR (bezüglich
Ziffer 3) an (vgl. Ziffer 7 der Verfügung).

10

Er führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Klägerin verstoße gegen
§ 43 Abs. 1 und 3 AMG. In ihren Filialen würden Arzneimittel im Sinne des § 4 Abs.
17 AMG in den Verkehr gebracht, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten sei. Ob
ein Inverkehrbringen in diesem Sinne vorliege, werde durch die Verkehrsauffassung
bestimmt. Entscheidend sei, wie sich die Abgabe dem durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstelle. Die Filialen der Klägerin
stellten sich dem Verbraucher gegenüber als Einzelhandel mit diversen Produkten
dar, nicht jedoch als Boten. Es erfolge keine Zustellung an den Endverbraucher,
vielmehr müsse dieser die jeweilige Filiale aufsuchen, um seine Arzneimittel dort
abzuholen.

11

Eine abschließende und umfassende Regelung des Versandhandels mit
Arzneimitteln aus dem EU-Ausland ergebe sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG
i.V.m. §§ 11a und 11b ApoG. Die Auslieferung von Arzneimitteln der ... über die
Filialen der Klägerin an den Endverbraucher erfolge entgegen § 11a Satz 1 Nr. 2 lit.
b) ApoG nicht an eine vom Auftraggeber namentlich benannte natürliche Person
oder einen benannten Personenkreis, sondern an einen Gewerbebetrieb, nämlich an
eine der Filialen der Klägerin. Die Arzneimittel würden dem Besteller nicht zugestellt,
sondern müssten in einem Gewerbebetrieb abgeholt werden. Die Formulierung des §
11a Satz 1 Nr. 3 lit. d) ApoG verdeutliche jedoch, dass der Gesetzgeber von einer
Zustellung ausgegangen sei. Die Klägerin leiste durch ihre Kooperation mit der ...
einem Rechtsbruch gegen § 73 Abs. 1 AMG Vorschub. Sie sei daher als Mitstörerin
zu betrachten, der die Beteiligung entsprechend zu untersagen sei.

12

Im Siebten Abschnitt des Arzneimittelgesetzes sei umfassend und abschließend
geregelt, wer in welcher Weise berechtigt sei, am Verkehr mit Arzneimitteln
teilzunehmen. Auf Verschreibung dürften Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder
Abs. 2 Nr. 1 AMG nach § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG nur von Apotheken abgegeben
werden. Gemäß §§ 48, 49 AMG dürften verschreibungspflichtige Arzneimittel nur
nach Vorlage einer ärztlichen Verschreibung an den Verbraucher abgegeben
werden. Die Vorlagepflicht diene dem in § 1 AMG normierten Zweck, im Interesse
einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit
Arzneimitteln zu sorgen. Anderen als den im Siebten Abschnitt des
Arzneimittelgesetzes genannten Verkehrskreisen, mithin auch der Klägerin, sei die
Teilnahme am Verkehr mit Arzneimitteln, wozu u.a. das berufs- und gewerbsmäßige
Sammeln von ärztlichen Verschreibungen zähle, nicht erlaubt. Dieses Verbot finde
auch dadurch seine Bestätigung, dass es selbst Apotheken ausdrücklich verboten
sei, entgegen § 24 ApBetrO Verschreibungen in Gewerbebetrieben zu sammeln. Der
Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Verschreibungen im Regelfall von
dem Patienten oder von einer von diesem beauftragten natürlichen Person in die
Apotheke verbracht würden. Die Filialen der Klägerin träten als Rezeptsammelstellen
auf. Die Einrichtung und der Betrieb einer Rezeptsammelstelle sei erlaubnispflichtig.
Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis lägen nicht vor. § 24 ApBetrO
sei nicht aufgrund der Einführung des Versandhandels teleologisch zu reduzieren.
Die Zulassung des Versandhandels und die Beschränkung der Errichtung von
Rezeptsammelstellen stünden nicht im Widerspruch. Rezeptsammelstellen seien
durch die Zulassung des Versandhandels nicht entbehrlich geworden. Sie seien nach
wie vor erforderlich, um die - durch den Versandhandel nicht gesicherte - Komplett-
und Akutversorgung in abgelegenen Ortschaften und Ortsteilen durch eine
vollsortierte Apotheke zu gewährleisten.

13

Die Klägerin und die ... setzten die vereinbarte Kooperation daraufhin aus.

14

Am 26. August 2004 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die genannte
Verfügung. Sie machte geltend, die Kooperation zwischen ihr und der ... kollidiere
nicht mit den arzneimittelrechtlichen Regelungen. Der in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG
verwendete Begriff des "Versandes" sei deutungsoffen. Der Gesetzgeber habe einen
modernen Vertriebsweg etablieren wollen. Ein starrer undynamischer Versandbegriff
liefe den Regelungszielen des Gesetzgebers zuwider. Diese Ziele bestünden darin,
die Kosten zu senken, den Wettbewerb zu fördern und Serviceangebote zu
verbessern. Das vorgesehene Kooperationsmodell werde den Zielen des
Gesetzgebers gerecht. Die Einschaltung eines Drogerieunternehmens könne nicht
per se zur Unzulässigkeit des Versandes führen, zumal nicht ersichtlich sei, dass ein
Drogerieunternehmen Arzneimittel weniger zuverlässig ausliefere als ein privater
Zustelldienst. Der im Rahmen der Kooperation praktizierte Weg der persönlichen
Übergabe von Arzneimitteln an einem vom Kunden selbst gewählten Ort biete die
Gewähr einer unmittelbaren sicheren Zustellung ohne schädliche Umwege. Durch
die Einbeziehung ihrer Filialen in das Vertriebskonzept der ... würden keine Zweig-
oder Filialapotheken errichtet. Ihre Filialen dienten ausschließlich als
Zwischenlagerplatz. Ihre in den Filialen tätigen Mitarbeiter fungierten nur als Boten.
Die zur Lagerung genutzten Räumlichkeiten seien nicht als ausgelagerte
Betriebsräume der ... anzusehen.

15

Nicht sie, sondern die ... bringe die Arzneimittel in den Verkehr. Auch aus der
Sicht des Verbrauchers sei allein die ... für die Abgabe der Arzneimittel
verantwortlich. Weder die Versandunternehmen noch die von der ... mit der
Aushändigung der Arzneimittel beauftragten Mitarbeiter, die sog. ...-Beauftragten,
unterfielen der Regelung des § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG. Die ...-Beauftragten händigten
den Kunden die Arzneimittel entsprechend den Weisungen der ... aus. Es handele
sich insoweit um das letzte Glied einer logistischen Kette.

16

Nach dem Rahmenvertrag zwischen ihr und der ... würden alle Vorgaben des
§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG i.V.m. § 11a ApoG erfüllt. U.a. werde durch ein
Qualitätssicherungssystem gewährleistet, dass das zu versendende Arzneimittel so
verpackt, transportiert und ausgeliefert werde, dass seine Qualität und Wirksamkeit
erhalten bleibe.

17

Durch die Umsetzung des Kooperationsmodells werde für den Verbraucher
erkennbar, dass ihm ausschließlich ein Serviceangebot des Versandhandels der ...
zugänglich gemacht werde. Eine darüber hinausreichende apothekenähnliche
Funktion erfüllten ihre Filialen nicht.

18

Das Sammeln von Verschreibungen im Rahmen des Versandhandels werde
nicht von § 24 ApBetrO erfasst. Der Versandhandel sei dadurch gekennzeichnet,
dass die Verschreibungen nicht mehr persönlich dem Apotheker übergeben würden.
Vielmehr erfolge die Übermittlung der Bestellung oder der Verschreibung mittels
technischer Hilfen oder sonstiger Einrichtungen (Internet, Post, Boten). Die in ihren
Filialen jeweils aufgestellte Sammelbox habe keine andere Funktion als ein
Postbriefkasten. § 24 ApBetrO sei im Lichte der Grundentscheidung des § 43 AMG
gesetzeskonform auszulegen, d.h. teleologisch zu reduzieren. Der damit verbundene
Bedeutungswandel des Begriffs der "Rezeptsammelstelle" sei im Übrigen auch
verfassungsrechtlich geboten.

19

Die Klägerin erhob am 28. August 2004 Klage und beantragte am 14. Oktober
2004 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Dies lehnte das
Verwaltungsgericht E. mit Beschluss vom 23. Februar 2005 -16 L 3117/04 - ab.
Der erkennende Senat wies die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin mit
Beschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 - zurück.

20

Die Bezirksregierung E. wies den Widerspruch mit Bescheid vom
03. Dezember 2004 zurück. Sie führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die
Klägerin habe entgegen § 43 Abs. 1 AMG apothekenpflichtige Arzneimittel im Sinne
von § 4 Abs. 17 AMG in den Verkehr gebracht. Aus Sicht der Kunden koordinierten
die Mitarbeiter der Klägerin die Bestellung, Auslieferung und Arzneimittelübergabe.
Bei den Verbrauchern sei der Eindruck, dass die Filialen der Klägerin nicht lediglich
Botentätigkeiten übernommen hätten, auch aufgrund der Berichterstattung und des
Internetauftritts der Klägerin entstanden. Die Filialen der Klägerin träten als
Rezeptsammelstellen auf. Die Anwendung des § 24 ApBetrO komme nicht in
Betracht. Die Filialen der Klägerin seien keine Apotheken und unterlägen daher nicht
der Apothekenbetriebsordnung. Die durch das Arzneimittelgesetz eröffnete
Möglichkeit des Versandhandels ändere hieran nichts.

21

Die Klägerin und die ... trafen am 14. Dezember 2004 eine veränderte
Kooperationsvereinbarung. Danach sollte die Klägerin "jede Werbung für den Auftritt
und/oder die Beteiligung des Unternehmens bei der Weiterleitung von Bestellungen
oder der Ausgabe von Arzneimitteln an Kunden unterlassen, die über die von dm
übernommene Transportfunktion hinausgeht" und "in der Werbung wie auch in einem
etwaigen Internetauftritt stets darauf achten, dass die Auslieferung von Sendungen
über dm (lediglich) als Transportservice der ... an den jeweiligen Kunden von ... in
Erscheinung tritt" (vgl. § 9 der Vereinbarung).

22

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage auf ihr Vorbringen im
Verwaltungsverfahren verwiesen und ergänzend im Wesentlichen vorgetragen: Die
angefochtene Ordnungsverfügung sei viel zu allgemein gehalten. Es hätte konkret
angegeben und begründet werden müssen, welche Handlungsweisen als
gesetzeswidrig zu verbieten seien. Es bedürfe zudem einer konkreten Begründung,
weshalb die untersagten Handlungsweisen im Gegensatz zu den sonstigen - von den
zuständigen Behörden geduldeten - Vertriebs- und Versandformen eine Gefahr für
Gemeinwohlbelange darstellten.

23

Der Begriff des "Versandhandels" sei, damit die Konformität mit dem
Gemeinschaftsrecht - hier der Fernabsatzrichtlinie - gewahrt bleibe, im Sinne von
"Fernabsatz" und damit in einem umfassenden Sinne zu verstehen. Durch neue
Kommunikationsmöglichkeiten und Transportmittel seien die technischen und
wirtschaftlichen Gegebenheiten einer unglaublich schnellen Entwicklung unterworfen.
Dies betreffe insbesondere auch den Transport von Briefen und Waren. Der
Versandhandel habe auf die gesellschaftlichen Veränderungen im Bereich des
Arbeits- und Familienlebens reagiert. Es könne nicht mehr davon ausgegangen
werden, dass während der üblichen Auslieferungszeiten in den Haushalten Personen
angetroffen würden, denen Paketsendungen übergeben werden könnten. Im
Versandhandel verfügten daher sämtliche relevanten Logistiker über Abholstellen.
Die Funktion der Abholstellen nähmen dabei Gewerbebetriebe unterschiedlichster
Sparten (u.a. Reinigungen, Tankstellen, Kioske) wahr. Daneben seien
zwischenzeitlich Packstationssysteme eingeführt worden. Hierbei handele es sich um
automatische Einrichtungen, die eine Abholung zu jeder Zeit ermöglichten. Durch die
Abholung der Ware werde die Empfängereigenschaft des Endverbrauchers nicht in
Frage gestellt.

24

Die Auslieferung von Arzneimitteln durch geschultes und sachkundiges
Drogeriepersonal trage dem Gemeinwohlbelang des Gesundheitsschutzes weit
stärker Rechnung als eine Zwischenlagerung und Überbringung von Arzneimitteln
durch die von Logistikunternehmen beschäftigten Lagerarbeiter und Fahrer. Das
untersagte Vertriebskonzept begründe keine Gefahren für den Gesundheitsschutz
und die Arzneimittelsicherheit, die nicht auch bei anderen Formen des
Versandhandels gegeben seien. Anlaufschwierigkeiten seien nicht geeignet, das
Vertriebskonzept als Ganzes in Frage zu stellen.

25

Das in § 24 ApBetrO enthaltene Verbot von Rezeptsammelstellen finde im
Rahmen des Versandhandels keine Anwendung. Vor der Versendung von
verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bedürfe es der Sammlung, des Transports
und der Vorlage der Original-Verschreibungen. Auch der Briefkasten der Post stelle
in diesem Zusammenhang nichts anderes als eine Rezeptsammelstelle dar.

26

Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der einschlägigen Bestimmungen
führe ebenfalls zur Zulässigkeit des vereinbarten Vertriebskonzepts. § 43 AMG sowie
§ 24 ApBetrO seien als Ausnahmen von Art. 28, 30 des Vertrages zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft (EGV) eng auszulegen. Fände das Verbot von
Rezeptsammelstellen im Rahmen des Versandhandels Anwendung, wirkte sich
dieses auf eine ausländische Versandapotheke stärker aus als auf eine inländische.
Die Besteller von Arzneimitteln würden gezwungen, die Verschreibungen per
Briefpost an die Apotheke zu senden. Hierdurch würde der Versandhandel verteuert.
Diese Mehrkosten wären nach Art. 30 EGV allein dann zu rechtfertigen, wenn das
Verbot der Rezeptsammelstellen für den Schutz von Leben und Gesundheit
notwendig wäre. Hierfür sei nach der ausdrücklichen Zulassung des Versandhandels
kein Grund mehr ersichtlich. Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gestehe der
Europäische Gerichtshof den nationalen Gesetzgebern aus Gründen des
Gesundheitsschutzes zwar ein generelles Versandhandelsverbot zu. Hierauf könne
sich der Beklagte allerdings nicht berufen. Lasse ein Mitgliedstaat den
Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu, bedürfe es für
Beschränkungen innerhalb des zugelassenen Systems wiederum einer
Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes, an der es hier jedoch
fehle.

27

Ein noch strengerer Maßstab sei bei nichtverschreibungspflichtigen Arzneimitteln
anzulegen. Wenn nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel im Wege des
Versandhandels bezogen werden könnten, müssten Bestellungen solcher
Arzneimittel auch vorab gesammelt werden dürfen. Es gebe keinen Grund, diese
Möglichkeit aus Gründen des Gesundheitsschutzes zu untersagen. Hinsichtlich des
Verbots des Sammelns von Verschreibungen hätte der Beklagte daher zwischen
verschreibungspflichtigen und nichtverschreibungspflichtigen Arzneimitteln
differenzieren müssen.

28

Die Klägerin hat ferner mitgeteilt, sie habe mit der ... unter dem 10. Januar 2006
eine Zusatzvereinbarung getroffen. Hiernach sollten in ihren Filialen künftig nur
Bestellungen für nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel gesammelt und
weitergeleitet werden. Hinsichtlich verschreibungspflichtiger Arzneimittel sollten die
Kunden auf den Postweg verwiesen werden.

29

Die Klägerin hat beantragt,

30

den Bescheid vom 11. August 2004 zu 1., 2., 3. und 7., letzteres hinsichtlich der
Anordnungen zu Ziffer 1., 2. und 3., im vorbezeichneten Umfang auch den
Widerspruchsbescheid vom 03. Dezember 2004 aufzuheben.

31

Der Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Er hat ergänzend im Wesentlichen vorgetragen: Bei dem Vertriebskonzept der
Klägerin und der ... handele es sich nicht um einen Versand an den Endverbraucher
bzw. Versandhandel im Sinne des §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a
AMG, 11a ApoG. Versand sei die Übermittlung von Waren auf Veranlassung des
Versenders an den Besteller (Empfänger) durch ein vom Versender beauftragtes
Unternehmen mittels dazu geeigneter Transportsysteme, während die Abholung der
Ware kein typisches Element des Versandes darstelle. Das Vertriebskonzept sehe
primär die Versendung der Arzneimittel an die Filialen der Klägerin und damit die
Abholung der Arzneimittel durch die Besteller vor. Nach der Gesetzesbegründung zu
§ 43 AMG sollte der Versandhandel den Personen entgegenkommen, die aus
unterschiedlichen Gründen den Weg zur Apotheke nur schwer bewältigen könnten
und deshalb von der Lieferung direkt nach Hause profitierten. Die Filialen der
Klägerin müssten aber sogar zweimal aufgesucht werden, zuerst bei der Bestellung,
die nur in den Filialen möglich sei, und schließlich zur Abholung der bestellten
Arzneimittel.

34

Gegen das Vorliegen eines Versandhandels im Sinne der §§ 43 AMG, 11a ApoG
spreche zudem, dass Kennzeichen des Versandes das Inverkehrbringen außerhalb
der Betriebsräume an/in ständig wechselnden Örtlichkeiten im Zuge des Transports
sei. Eine Zustellung im Wege des Versandes liege daher nicht vor, wenn - wie
vorliegend - planmäßig fremde Betriebsräume genutzt würden.

35

Die Klägerin sei kein Logistikunternehmen, dessen sich die ... zur Versendung
von Arzneimitteln bediene. Die Klägerin trete im Unterschied zu einem
Logistikunternehmen mit einem konkreten Angebot zur Beschaffung von
Arzneimitteln an, unterbreite Preis- und Rabattangebote und werbe mit
Bestellkatalogen, aus denen sich der Kunde apothekenpflichtige Arzneimittel
aussuchen könne. Damit beschränke sich die Klägerin nicht auf die Funktion eines
Spediteurs, sondern nehme aktiv am Arzneimittelverkehr teil. Durch das mit der ...
vereinbarte Vertriebskonzept wolle die Klägerin neue Kunden akquirieren und
dadurch den Umsatz steigern, während das primäre Ziel eines herkömmlichen
Speditionsunternehmens nicht die Akquisition von Neukunden, sondern die Lieferung
als solche sei.

36

Eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass § 43 AMG auch die
Versendung an andere Gewerbetreibende erfasse, welche Abholstellen für
Arzneimittel eingerichtet hätten, würde voraussetzen, dass sich diese Form des
Vertriebs hinsichtlich ihres Gefährdungspotentials nicht von den Risiken, die dem
klassischen Versandhandel innewohnten, unterschieden. Denn identische
Gefährdungen dürften nicht unterschiedlich behandelt werden. Indessen sei die
Gefahrensituation bei der Ausgabe von Arzneimitteln über eine Abgabestelle eine
völlig andere als beim klassischen Versand. Während dort der Kunde sein
Arzneimittel unmittelbar vom Apotheker über den verlängerten Arm des
Versandunternehmers innerhalb einer definierten Zeitspanne erhalte, übernehme die
Abgabestelle schon aus organisatorischen Gründen berufs- und gewerbsmäßig
Lagerungsaufgaben und damit eine eigene Verantwortung, die über die für den
Versand notwendigen Pflichterfüllungen weit hinausgehe. Bei einer im Juli 2004
erfolgten "Testbestellung" in einer Filiale der Klägerin habe sich gezeigt, dass deren
Mitarbeiter mit dieser Aufgabe anscheinend überfordert seien. Ein Arzneimittel sei
dem angeblichen Ehemann einer Bestellerin ausgehändigt worden, ohne dass dieser
seinen Personalausweis habe vorlegen müssen. Auch nach dem Personalausweis
der Bestellerin sei nicht gefragt worden. Bei der Abgabe der Arzneimittel erfolge
somit keine genaue Kontrolle der Personalien. Es sei daher zu befürchten, dass
falsche Arzneimittel an den Endverbraucher gelangten. Der Missbrauch von
Arzneimitteln würde vereinfacht. Des Weiteren sei bei der Lieferung an Filialen der
Klägerin die Rückgabe von Arzneimitteln nicht geregelt. Die Mitarbeiter der Klägerin
hätten im Rahmen einer weiteren "Testbestellung" im Juli 2004 mit Ratlosigkeit
reagiert, als eine Kundin ein Arzneimittel habe zurückgeben wollen. Bei diesem
Arzneimittel habe es sich zudem um ein Betäubungsmittel gehandelt, für das die
erforderliche Einfuhrgenehmigung nicht vorgelegen habe.

37

Bei einer Zustellung durch ein Logistikunternehmen bestehe im Gegensatz zu
den Abholstellen in den Filialen der Klägerin nicht die Gefahr einer Verwechslung
von Arzneimitteln. Der Zusteller des Logistikunternehmens müsse nicht aus
mehreren Arzneimittelsendungen das für den Kunden bestimmte heraussuchen.
Weiterhin sei im Falle der Lieferung eines Arzneimittels durch ein
Logistikunternehmen eine eventuelle Rücksendung geregelt.

38

Den mit der Wahrnehmung von Lagerungsaufgaben sowie mit der Zustellung von
Arzneimitteln durch ein Versandunternehmen verbundenen Risiken sei das
Arzneimittelrecht begegnet. Bei einer Bestellung über eine Filiale der Klägerin seien
diese Regelungen nicht anwendbar.

39

Die Untersagung des Vertriebskonzepts stehe mit dem Europarecht in Einklang.
In- und ausländische Marktteilnehmer seien gleichermaßen und zudem auch nur in
Bezug auf eine bestimmte Form des Vertriebs betroffen.

40

Zuletzt sei die negative Vorbildwirkung dieses Falles zu beachten. Nachahmer
würden bei Zulassung dieser Vertriebsform dazu veranlasst, ebenfalls ein eigenes
neues Vertriebskonzept im Arzneimittelbereich in die Tat umzusetzen, ohne sich an
den Anforderungen des § 11a ApoG zu orientieren. Dies könnte eine Gefahr für die
Arzneimittelsicherheit und den Gesundheitsschutz zur Folge haben und entspreche
nicht der Intention des Gesetzgebers.

41

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2006 ergangene und am 15. Februar 2006 verkündete Urteil
abgewiesen.

42

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin. Sie
wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:
Das Arzneimittelgesetz definiere den Begriff des "Versandhandels" nicht. Die
Vorstellung, unter diesem Begriff sei lediglich die Lieferung der Ware an den
Privathaushalt zu verstehen und die zusätzliche Abholung sei dem Versandhandel
wesensfremd, lasse sich angesichts der aktuellen Gegebenheiten nicht mehr
aufrecht erhalten. Nach der Gesetzesbegründung sei Ziel der Zulassung des
Versandhandels, dass sich alle Menschen, für die es eine Erleichterung darstelle,
Arzneimittel zusenden lassen könnten. Einschränkungen des begünstigten
Personenkreises bestünden also nicht. Solange der Gesetzgeber den Begriff des
"Versandhandels" nicht mit zusätzlichen Einschränkungen versehe, müsse dieser so
ausgelegt werden, wie er im aktuell üblichen Sprachgebrauch Verwendung finde.
Auch Gemeinwohlbelange forderten keine einengende Interpretation. Die
Aufbewahrung von Arzneimitteln in separaten Räumlichkeiten bei einem Drogisten
seien dem Gesundheitsschutz eher förderlich als eine Aufbewahrung von
Arzneimitteln in einem anderweitigen Ladenlokal. In ihren Filialen würden zahlreiche
Regelungen praktiziert, die der ordnungsgemäßen Lagerung und - u.a. vor
Entwendung schützenden - Sicherung von Arzneimitteln dienten. Ein Einbruch in
eine ihrer Filialen sei nicht wahrscheinlicher als ein Einbruch in eine Postfiliale oder in
eine Apotheke.

43

Dass sie, die Klägerin, durch die Übernahme der Logistikdienste einen
Imagegewinn anstrebe, könne das Verbot des Vertriebskonzepts nicht begründen.
Dass ihre Filialen als Abholstellen der ... fungierten, werde durch ihr Auftreten
deutlich gemacht.

44

Die Untersagung des Vertriebskonzepts stehe im Widerspruch zum
Gemeinschaftsrecht. Ebenso wie ein Versandhandelsverbot treffe auch bereits eine
Beschränkung auf eine bestimmte Versandform ausländische Apotheken stärker als
inländische. Ausländische Apotheken seien auf den Versandhandel angewiesen.

45

Das zwischen ihr und der ... vereinbarte Vertriebskonzept beinhalte nicht die
Unterhaltung von Rezeptsammelstellen. Der Begriff der "Rezeptsammelstelle" sei
wegen der Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln restriktiv auszulegen
Der Gesetzgeber habe mit der Akzeptanz des Versandhandels den Grundsatz der
persönlichen Abgabe der Arzneimittel an den Kunden und damit auch der Übergabe
der Verschreibung an den Apotheker in den Apothekenbetriebsräumen bewusst
durchbrochen. Der Versandhandel sei dadurch gekennzeichnet, dass die
Verschreibungen nicht mehr persönlich dem Apotheker übergeben würden; vielmehr
erfolge die Bestellung der Arzneimittel und Übermittlung der Verschreibungen mittels
technischer Hilfen. Durch das bloße Aufstellen von Briefkästen in einer Filiale werde
keine Rezeptsammelstelle betrieben. Die Filialen übernähmen keine andere Aufgabe
als jedes andere mit dem Transport von individuell frankierten Umschlägen zu ihrem
Bestimmungsort befasste Logistikunternehmen. Derartiges zu unterbinden, könne
nicht Sinn und Zweck des § 24 ApBetrO sein. Es bedürfe einer teleologischen
Reduktion, um den aktuellen Willen des Gesetzgebers nicht zu verfälschen.

46

Die angefochtene Ordnungsverfügung sei überdies auch deshalb rechtswidrig,
weil der Beklagte nicht Maßnahmen angeordnet habe, die sie, die Klägerin, weniger
belasteten.

47

Die Klägerin beantragt,

48

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag
zu erkennen.

49

Der Beklagte beantragt,

50

die Berufung zurückzuweisen.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens 16 L 3117/04
VG E. /13 B 426/05 OVG NRW und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge
Bezug genommen.

52

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

53

Die Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht
abgewiesen. Die Klage ist begründet.

54

Ziffern 1, 2, 3 und 7, letztere, soweit diese die Ziffern 1, 2 und 3 betrifft, der
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. August 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 03. Dezember 2004
sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz
1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)).

55

Zwar genügen die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen
Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen dem verfahrensrechtlichen
Bestimmtheitsgebot (I.) und sieht der Beklagte die Rechtsgrundlage für diese
Anordnungen zu Recht in § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG (II.). Sie erweisen sich gleichwohl
als materiell rechtswidrig (III.). Somit kann auch die Zwangsgeldandrohung (vgl. Ziffer
7 der angefochtenen Ordnungsverfügung), soweit diese die Ziffern 1, 2 und 3 betrifft,
keinen Bestand haben (IV.).

56

I. Die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen
Anordnungen genügen dem verfahrensrechtlichen Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs.
1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG
NRW).

57

Hiernach muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Dies
setzt voraus, dass insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der
Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist,
dass er sein Verhalten danach richten kann. Der Regelungsgehalt eines
Verwaltungsakts muss sich allerdings nicht unmittelbar und ausschließlich aus dem
Entscheidungssatz ergeben. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem
gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den
weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen
unzweifelhaft erkennen lässt.

58

BVerwG, Urteile vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 -, BVerwGE 119,
282 (284), vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160 (164), und vom 29.
September 1992 - 1 C 36.89 -, Buchholz 451.45 § 16 HwO Nr. 8.

59

Hieran gemessen sind die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen
Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen nicht zu beanstanden. Ziel dieser
Ordnungsverfügung war es, die Kooperation zwischen der Klägerin und der ... zu
unterbinden. Um dieses Ziel zu erreichen, hat der Beklagte der Klägerin durch die
Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung die Wahrnehmung der Tätigkeiten untersagt, die ihr
im Rahmen des mit der ... vereinbarten Vertriebskonzepts obliegen und aus der Sicht
des Beklagten arzneimittelrechtlichen Vorschriften widersprechen. Zwar erschöpft
sich der Entscheidungssatz der Verfügung in wesentlichen Teilen in der
Wiederholung abstrakter Gesetzesformulierungen. Unter Berücksichtigung der
Begründung der Verfügung sowie - nicht zuletzt - vor dem die Klägerin und den
Beklagten umgreifenden gemeinsamen Verständnishorizont sowie der diesen
prägenden Gesamtumstände war der Verfügung jedoch auch und insbesondere aus
der Sicht der Klägerin ohne weiteres zu entnehmen, welches konkrete Verhalten
verhindert werden sollte bzw. von ihr erwartet wurde. Dass die Klägerin die
Verfügung so wie gemeint auch tatsächlich verstanden hat, wird dadurch belegt,
dass sie die Kooperation mit der ... aufgrund der Verfügung eingestellt hat. Von einer
hinreichenden Konkretheit der unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen
Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen kann vor diesem Hintergrund
ausgegangen werden.

60

II. Zu Recht sieht der Beklagte die mögliche Rechtsgrundlage für die unter Ziffern
1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen in § 69
Abs. 1 Satz 1 AMG. Hiernach treffen die Behörden die zur Beseitigung festgestellter
Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Die
Vorschrift begründet, beschränkt durch die rechtsstaatlichen und sonstigen
gesetzlichen Anforderungen, die an Eingriffe in die Rechte Einzelner gestellt
werden,

61

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1993 - 3 C 42.91 -, BVerwG 94, 341
(344),

62

eine generelle Ermächtigung zur Überwachung des Verkehrs mit
Arzneimitteln.

63

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1989 - 3 C 35.87 -, Buchholz 418.32
AMG Nr. 20.

64

Die zuständigen Behörden werden hierdurch nicht nur im Falle der Verletzung
von Vorschriften des Arzneimittelgesetzes und der dazu ergangenen
Ausführungsbestimmungen, sondern auch bei Verstößen gegen das Apothekenrecht
zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen ermächtigt.

65

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 -, BVerwGE 106, 141
(142).

66

III. Die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung
getroffenen Anordnungen erweisen sich gleichwohl als materiell rechtswidrig. Die
dort genannten auf dem zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten
Vertriebskonzept beruhenden Verhaltensweisen begründen (jedenfalls) im
maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keine Verstöße im
Sinne von § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG (1.). Überdies hat der Beklagte das ihm im
Rahmen dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt
(2.).

67

1. Durch die angefochtene Ordnungsverfügung sind der Klägerin generell für die
Zukunft diverse Verhaltensweisen untersagt worden. Die Verfügung erschöpft sich
damit nicht im Verlangen eines einmaligen Tuns oder Unterlassens. Es ist anerkannt,
dass die Gerichte bei der Beurteilung derartiger Dauerverwaltungsakte die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls dann zu
berücksichtigen haben, wenn das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines
anderen Zeitpunkts bestimmt.

68

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998, a.a.O., S. 143 f., mit weiteren
Nachweisen.

69

Letzteres ist bei dem hier in Rede stehenden Regelungskomplex nicht der
Fall.

70

Demnach ist für die Beurteilung der Rechtslage das Arzneimittelgesetz in der
Bekanntmachung der Neufassung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394), das
Apothekengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1980 (BGBl.
I S. 1993), zuletzt geändert durch Art. 2a des Vierzehnten Gesetzes zur Änderung
des Arzneimittelgesetzes vom 29. August 2005 (BGBl. I S. 2570 (2600)), sowie die
Apothekenbetriebsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September
1995 (BGBl. I S. 1195), zuletzt geändert durch Art. 1 der Dritten Verordnung zur
Änderung der Apothekenbetriebsordnung vom 10. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2217),
heranzuziehen. Die im vorliegenden Verfahren einschlägigen arzneimittel- und
apothekenrechtlichen Bestimmungen sind allerdings seit dem Erlass der
angefochtenen Ordnungsverfügung nicht geändert worden, so dass die Rechtslage,
aufgrund derer der Beklagte die angefochtene Ordnungsverfügung erlassen hat,
noch fortgilt.

71

Verstöße im Sinne von § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG können der Klägerin unter
Zugrundelegung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung nicht vorgehalten werden.

72

Durch eine Änderung des § 43 bzw. durch eine Ergänzung des § 73 Abs. 1
Satz 1 AMG um die Nr. 1a (vgl. Art. 23 Nr. 1 bzw. 4 des Gesetzes zur
Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003
(GKV-Modernisierungsgesetz - GMG -, BGBl. I S. 2190, 2253) ist das - bis zum
Inkrafttreten des GKV-Modernisierungsgesetzes am 01. Januar 2004 geltende -
Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln aufgehoben worden. Die durch das
GKV-Modernisierungsgesetz gemäß § 43 Abs. 1 AMG eingeführte Möglichkeit des
Versandhandels bezieht sich auf Apotheken mit Sitz in Deutschland. Deren
jeweiligem Inhaber ist auf Antrag eine Versanderlaubnis zu erteilen, wenn er
schriftlich versichert, dass er die in § 11a ApoG genannten Anforderungen erfüllen
wird (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 AMG, §§ 11a, 2 ApoG). Durch § 73 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1a AMG hat der Gesetzgeber zudem unter bestimmten Voraussetzungen
den Arzneimittelversand durch Apotheken eines Mitgliedstaates der Europäischen
Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen
Wirtschaftsraum erlaubt und diesen an den in Deutschland geltenden Anforderungen
ausgerichtet. Kern der Kooperation der Klägerin mit der in den Niederlanden
ansässigen ... ist ein grenzüberschreitender innereuropäischer Versandhandel, so
dass diese Kooperation - entgegen der Vorgehensweise des Beklagten - zunächst
an den Vorgaben des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zu messen ist.

73

a) Ein Verstoß gegen § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG (vgl. Ziffer 2 der
angefochtenen Ordnungsverfügung) - der "Kernvorwurf" - kann der Klägerin nicht
entgegengehalten werden. Die ... ist nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG berechtigt,
Arzneimittel im Wege des Versandhandels nach Deutschland zu verbringen (aa).
Das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept läuft unter
Berücksichtigung der gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten im Bereich des
Versandhandels § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG nicht zuwider (bb).

74

aa) Soweit hier von Interesse bestimmt § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, dass
Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder zur Registrierung unterliegen, in den
Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes nur verbracht werden dürfen, wenn sie
zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert oder
von der Zulassung oder der Registrierung freigestellt sind und im Falle des
Versandes an den Endverbraucher das Arzneimittel zur Anwendung am oder im
menschlichen Körper bestimmt ist und von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der
Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den
Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen
Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften
zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt
ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum
elektronischen Handel versandt wird.

75

Nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG veröffentlicht das zuständige Bundesministerium
in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht (sog. Länderliste) über die
Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die anderen Vertragsstaaten des
Europäischen Wirtschaftsraums, in denen für den Versandhandel und den elek-
tronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare
Sicherheitsstandards bestehen. Diese Standards regelt § 11a ApoG.

76

Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung hat auf der
Grundlage einer europaweiten Erhebung zwischenzeitlich festgestellt, dass in den
Niederlanden für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit
Arzneimitteln zurzeit dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards
bestehen, soweit Versandapotheken dort gleichzeitig eine Präsenzapotheke
unterhalten.

77

Vgl. Bekanntmachung der Übersicht zum Versandhandel mit Arzneimitteln nach
§ 73 Abs. 1 Satz 3 AMG des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale
Sicherung vom 16. Juni 2005, BAnz Nr. 113 vom 21. Juni 2005, S. 9366.

78

Die ... unterhält in den Niederlanden eine Präsenzapotheke und eine
Versandhandelsapotheke (vgl. www.europa.apotheek.com). Zweifel hinsichtlich ihrer
Befugnis, Arzneimittel im Wege des Versandhandels nach Deutschland zu
verbringen, bestehen vor diesem Hintergrund nicht und werden vom Beklagten auch
nicht geltend gemacht.

79

bb) Das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept läuft
unter Berücksichtigung der gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten im Bereich
des Versandhandels § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG nicht zuwider.

80

Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der durch
Art. 20 ff. des GKV-Modernisierungsgesetzes geänderten bzw. eingefügten
Regelungen zum Versandhandel mit Arzneimitteln (vgl. BGBl. I S. 2190, 2249 ff.), zu
denen u.a. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG sowie § 43 Abs. 1 und 3 AMG zählen,
stehen einer zeitgemäßen weiten Auslegung der auch dort nicht legaldefinierten
Begriffe des "Versandes" bzw. des "Versandhandels" nicht entgegen. Sie lassen eine
weite Auslegung dieser Begriffe zu, die das Vertriebskonzept der Klägerin und der ...
umfasst (1). Eine solche Auslegung ist, weil allein verfassungskonform, vorliegend
geboten (2).

81

(1) Die sich im Bereich des Versandhandels fortlaufend und insbesondere derzeit
verändernden Rahmenbedingungen sind ursächlich dafür, dass die Begriffe des
"Versandes" und des "Versandhandels" im allgemeinen Sprachgebrauch mit
unterschiedlichen Bedeutungsinhalten Verwendung finden. Für den Versandhandel
in einem herkömmlichen Sinne ist charakteristisch, dass das Versandunternehmen
die Ware regelmäßig an die Anschrift des Kunden liefert. Ist die Übergabe dort -
insbesondere wegen der Abwesenheit des Kunden oder einer sonstigen zur
Entgegennahme der Ware befugten/bereiten Person - nicht möglich, gibt - und gab
es immer schon - die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit, die Ware an einem Lagerort -
früher Postamt - abzuholen. Die Abholung der Ware durch den Kunden ist und war
somit beim Versandhandel im herkömmlichen Sinne zwar nicht die Regel, aber
immerhin vorgesehen.

82

Zwischenzeitlich haben sich weitere Versandhandelsformen entwickelt, die im
Gegensatz zum Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne gerade auf dem
Prinzip der Abholung der Ware durch den Kunden basieren. So hat sich in
erheblichem Umfang ein System von Abholpunkten (sog. PickPoints) etabliert. Als
Abholpunkte fungieren in der Regel Gewerbebetriebe mit langen Öffnungszeiten, wie
z.B. Tankstellen, Videotheken etc. Die Versandkunden können die Bestellungen an
einen von ihnen auszuwählenden Abholpunkt schicken lassen. Das mit dem
jeweiligen Gewerbebetrieb kooperierende Versandunternehmen hinterlegt die
bestellte Ware dort. Die Kunden werden per SMS oder E-Mail darüber informiert,
dass die Ware abholbereit am Abholpunkt liegt. Sie können diese während der
üblichen Öffnungszeiten des jeweiligen Kooperationsbetriebes dort abholen.
Verbreitet finden mittlerweile auch Paketautomaten Verwendung. Sie befinden sich
an öffentlich zugänglichen Stellen. Bei dieser Vertriebsform werden die Kunden
ebenfalls per SMS oder E-Mail darüber informiert, dass die bestellte Ware
eingetroffen ist. Mittels einer Kundenkarte und einer persönlichen
Identifikationsnummer kann der Kunde die Ware sodann - unabhängig von
Öffnungszeiten - zu der ihm beliebenden Zeit dem Paketautomaten entnehmen.

83

Das Abholverfahren prägt in zunehmendem Maße den Versandhandel. Es trägt
den veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen Rechnung. Ein erheblicher Anteil
der Kunden ist während der üblichen Paketauslieferungszeiten insbesondere wegen
arbeitsbedingter Abwesenheit nicht an der Wohnanschrift anzutreffen. Gerade
diesem Personenkreis kommt die Abholung der Versandware an den von ihnen
ausgewählten Abholpunkten oder deren Entnahme aus Paketautomaten entgegen.
Für die Versandunternehmen ist die Auslieferung der Pakete weniger aufwendig. Die
Gewerbebetriebe, die als Abholpunkte fungieren, profitieren von einer erhöhten
Kundenfrequenz.

84

Der Bedeutungsinhalt der in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG verwendeten
Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels" umfasst vor diesem Hintergrund
nicht mehr nur den Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne. Er schließt
vielmehr die auf dem Prinzip der Abholung der Ware beruhenden - soeben
beschriebenen - Versandhandelsformen und damit auch das Vertriebskonzept der
Klägerin und der ... ein. Denn die Aufgaben, die von den Filialen der Klägerin im
Rahmen des Konzepts zu übernehmen sind, entsprechen - jedenfalls unter
Zugrundelegung der veränderten Kooperationsvereinbarung vom 14. Dezember
2004 - denjenigen, die von sonstigen Gewerbebetrieben zu erfüllen sind, die die
Funktion von Abholpunkten übernommen haben. So soll in den Filialen der Klägerin
die bestellte Ware bis zur Abholung durch den Kunden oder eine zur
Entgegennahme befugte Person gelagert werden. Die Bezahlung der Arzneimittel
erfolgt unmittelbar - per Überweisung oder Bankeinzug - an die .... Die Kunden der ...
werden in den Filialen der Klägerin nicht beraten. Dem Einwand der
Widerspruchsbehörde, aufgrund der Berichterstattung und des Internetauftritts der
Klägerin sei bei den Verbrauchern der Eindruck entstanden, die Filialen der Klägerin
hätten nicht lediglich Botentätigkeiten übernommen, haben die Klägerin und die ...
durch die veränderte Kooperationsvereinbarung vom 14. Dezember 2004 die
Grundlage entzogen. Hiernach (vgl. § 9 dieser Vereinbarung) beschränkt die
Klägerin ihre Werbung sowie ihren Internet-Auftritt hinsichtlich der Kooperation mit
der ... auf die von ihr übernommene Transportfunktion. Das Erscheinungsbild der
Filialen der Klägerin entspricht folglich insbesondere aus der Sicht der Kunden den
im Versandhandel zwischenzeitlich üblichen Abholpunkten und beschränkt sich damit
auf ein Tätigwerden im Rahmen des Versandhandels.

85

Dieses wird weder durch die Konzentration der Kooperation zwischen der
Klägerin und der ... auf Arzneimittel noch durch das gleichzeitige Angebot eines
Bestellservices in Frage gestellt. Ein Bestellservice gehört vielmehr zu den üblichen
und ebenfalls in vielfältigen Formen vorzufindenden Gegebenheiten des
Versandhandels. Er unterstreicht damit das auf die Kooperation mit der ... bezogene
Erscheinungsbild der Filialen der Klägerin.

86

Die Systematik der durch Art. 20 ff. des GKV-Modernisierungsgesetzes
geänderten bzw. eingefügten Regelungen zum Versandhandel schließt ebenfalls ein
weites - auch das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept
umfassendes - Verständnis der Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels"
nicht aus.

87

Die in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG und § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG verwendeten
Zusätze "für den Endverbrauch" bzw. "an den Endverbraucher" sind nicht geeignet,
die Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels" inhaltlich, im Sinne der
Verbotsverfügung des Beklagten einzuschränken. Denn sämtliche Formen des
Versandhandels - mithin auch die, die auf dem Prinzip der Abholung der Ware
gründen - zielen letztlich auf die Übergabe der bestellten Ware "für den
Endverbrauch" bzw. "an den Endverbraucher". Die Zahl der "Stationen" zwischen
Versandapotheke und Empfänger ist dadurch grundsätzlich nicht beschränkt.

88

Die in § 11a Satz 1 Nr. 2 lit. b) und Nr. 3 lit. d) ApoG bestimmten
Sicherheitsstandards, deren Einhaltung der Inhaber einer
Apothekenbetriebserlaubnis vor der Erteilung einer Versanderlaubnis für
apothekenpflichtige Arzneimittel versichern muss, indizieren zwar, dass der
Gesetzgeber sich bei deren Festlegung am Versandhandel in einem herkömmlichen
Sinne orientiert hat. So legen insbesondere die dort verwendeten Begrifflichkeiten
"der Person ausgeliefert" (vgl. § 11a Satz 1 Nr. 2 lit. b) ApoG) und "Zweitzustellung"
(vgl. § 11a Satz 1 Nr. 3 lit. d) ApoG) die Vorstellung des Gesetzgebers nahe, dass
die Ware zum Empfänger gebracht und diesem dort übergeben wird. Insoweit ist
jedoch zu bedenken, dass die Formulierung der Sicherheitsstandards zuvörderst von
dem gesetzgeberischen Bemühen getragen war, die Arzneimittelsicherheit im
Rahmen des Versandhandels im seinerzeit herkömmlichen Sinne in möglichst
weitem Umfang zu gewährleisten. Dass der Gesetzgeber die Sicherheitsstandards
an den Gegebenheiten des Versandhandels im seinerzeit herkömmlichen Sinne
ausgerichtet hat, lässt aber nicht bereits darauf schließen, dass er davon
ausgegangen ist, die Arzneimittelsicherheit könne nur beim Versandhandel im
seinerzeit herkömmlichen Sinne gewährleistet werden, und er sich später
entwickelnde andere Versandhandelsformen deshalb (konkludent) ausschließen
wollte. Zweifelsohne ist es allerdings auch bei anderen Versandhandelsformen
angezeigt, die Einhaltung von Sicherheitsstandards einzufordern und diese jedenfalls
dann an den Vorgaben des § 11a ApoG zu messen, wenn deren Übertragung auf die
in Rede stehende Versandhandelsform geboten ist.

89

So soll beispielsweise nach § 11a Satz 1 Nr. 2 lit. b) ApoG mit einem
Qualitätssicherungssystem erreicht werden, dass das versandte Arzneimittel der
Person ausgeliefert wird, die von dem Auftraggeber der Bestellung der Apotheke
mitgeteilt wird; diese Festlegung kann insbesondere die Aushändigung an eine
namentlich benannte natürliche Person oder einen bestimmten Personenkreis
beinhalten. Im Kern soll hierdurch gewährleistet werden, dass Arzneimittel nicht in
unbefugte Hände geraten. Diese Notwendigkeit ist bei sämtlichen
Versandhandelsformen gegeben, so dass u.a. auch bei einer Versandhandelsform,
die auf einem Abholverfahren beruht, die Einhaltung entsprechender
Sicherheitsstandards zu fordern ist. Bei dieser Versandhandelsform kommt dem in
§ 11a Satz 1 Nr. 3 lit. d) ApoG festgelegten Erfordernis, die Veranlassung einer
kostenlosen Zweitzustellung sicherzustellen, keine Bedeutung zu, weil die
Arzneimittel vom Besteller abzuholen sind.

90

Auch der Entstehungsgeschichte des GKV-Modernisierungsgesetzes ist kein
verlässlicher Hinweis darauf zu entnehmen, dass neben dem Versandhandel im
seinerzeit herkömmlichen Sinne keine anderen Versandhandelsformen in Betracht
kommen sollen.

91

Durch dieses Gesetz sollte eine spürbare Entlastung der gesetzlichen
Krankenversicherung u.a. durch die Neuordnung der Versorgung mit Arznei- und
Hilfsmitteln erreicht werden. Weil ein überproportionaler, medizinisch nicht
begründbarer Anstieg der in diesen Bereichen anfallenden Ausgaben der
gesetzlichen Krankenversicherung festzustellen war, wurden im
Gesetzgebungsverfahren steuernde Maßnahmen für erforderlich gehalten, um die
Effizienz der Versorgung in diesen Bereichen zu erhöhen. Hierzu zählte auch die
Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln unter Wahrung eines Höchstmaßes
an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit.

92

Vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der
gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG),
Bundestags-Drucksache 15/1525, S. 72, 75.

93

Mit Blick darauf, dass deutsche Verbraucher in zunehmendem Maße über das
Internet sowohl verschreibungs- als auch nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel
aus dem Ausland bestellten, wurde im Gesetzgebungsverfahren die Notwendigkeit
gesehen, die Verbraucher durch einen geregelten, kontrollierten und überwachten
Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels mit Arzneimitteln besser
zu schützen. Apotheken sollten die Möglichkeit erhalten, das Internet und den
Versandhandel gezielt zu nutzen, um im Wettbewerb ihren Service auszubauen und
so die Kundenbindung zu verstärken. Die Anforderungen des innereuropäischen
Versandhandels sollten an den in Deutschland geltenden Anforderungen
ausgerichtet werden.

94

Vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der
gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG),
Bundestags-Drucksache 15/1525,

95

S. 165 f.

96

Hervorgehoben wurde im Gesetzgebungsverfahren (a.a.O.) zudem, dass der
Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels mit apothekenpflichtigen
Arzneimitteln den Anliegen chronisch Kranker, immobiler Patienten, älterer Bürger,
Berufstätiger oder Kunden mit größeren Entfernungen zur nächsten Apotheke sowie
häuslicher Pflege bedürfender Patienten entgegenkomme.

97

Die Entstehungsgeschichte des GKV-Modernisierungsgesetzes deutet
demzufolge darauf hin, dass die mit dem Versandhandel mit Arzneimitteln
verbundenen positiven Effekte (u.a. Einsparpotentiale, flexiblere Beschaffung von
Arzneimitteln) genutzt und gleichzeitig ein möglichst hohes Maß an
Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit gewährleistet werden sollte.

98

Es kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber das Ziel der
Entlastung der Krankenkassen durch künftige neue Formen des
Arzneimittelversandes nicht in der Weise zurückstellen wollte, dass er diese für
unvereinbar mit §§ 43 Abs. 1, 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG hielt. Das Gegenteil ist
der Fall.

99

Die Intention des Gesetzgebers zwingt demnach, auch wenn - wofür einiges
spricht - er sich allein am Versandhandel im seinerzeit herkömmlichen Sinne
orientiert haben mag, nicht zu dem Schluss, dass andere - innovative -
Versandhandelsformen nicht den in den einschlägigen Regelungen verwendeten
Begriffen des "Versandes" und des "Versandhandels" unterfallen sollten. Würden
andere Versandhandelsformen bereits mit Blick auf das nach der
Gesetzesbegründung geforderte möglichst hohe Maß an Verbraucherschutz und
Arzneimittelsicherheit ausgeschlossen, beinhaltete dies zugleich die Unterstellung,
dass im Rahmen anderer Versandhandelsformen ein weniger hohes Maß an
Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit gewährleistet ist als beim
Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne. Gerade Letzteres bedarf jedoch
einer konkreten Überprüfung, die auch hier im Weiteren vorzunehmen ist.

100

(2) Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der
einschlägigen Regelungen lassen demnach eine weite Auslegung der in den
einschlägigen Bestimmungen verwendeten Begriffe des "Versandes" und des
"Versandhandels" zu, die u.a. das Vertriebskonzept der Klägerin und der ... umfasst.
Würden diese Begriffe dennoch auf den Versandhandel im überkommenen Sinne
beschränkt, würden die veränderten und sich ändernden Rahmenbedingungen im
Bereich des Versandhandels ausgeblendet. Dies ist aus verfassungsrechtlichen
Gründen nicht (mehr) angängig. Geboten ist vielmehr eine im dargelegten Sinne
weite, dynamische Auslegung dieser Begriffe. Denn angesichts des von der
Entwicklung im Bereich des Versandhandels bestimmten Wandels der
ursprünglichen Normsituation - d.h. der Normsituation, die von den tatsächlichen
Verhältnissen während des Gesetzgebungsverfahrens geprägt war - genügt nur eine
solche Auslegung verfassungsrechtlichen Anforderungen.

101

Die Fachgerichte sind fortwährend gehalten, zu prüfen und darzulegen, ob ihre
Auslegung von Rechtsnormen u.a. der Bedeutung der Freiheitsgrundrechte und
damit gegebenenfalls auch des vorliegend u.a. relevanten Grundrechts der
Berufsfreiheit (noch) gerecht wird. Kommen - wie hier - mehrere
Auslegungsmöglichkeiten in Betracht, so fordert der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit bei Übereinstimmung der Auslegungsmöglichkeiten mit den
Absichten des Gesetzgebers, diejenige Auslegung mit der geringeren Eingriffstiefe
vorzuziehen. Dies gilt auch dann, wenn erst eine veränderte Normsituation ein bei
gleicher Gewährleistung des Normzwecks weniger einschränkendes
Normverständnis gestattet.

102

Das - hier in Gestalt von Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung in Bezug
auf die Klägerin konkretisierte - eingeschränkte Normverständnis des Beklagten,
wonach nur der Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne von den auch in § 73
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG verwendeten Begriffen des "Versandes" und
"Versandhandels" erfasst wird und folglich das zwischen der Klägerin und der ...
vereinbarte Vertriebskonzept u.a. gegen diese Regelung verstößt, berührt die durch
Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützte unternehmerische
Betätigungsfreiheit der Klägerin.

103

Auch juristische Personen des Privatrechts stehen unter dem Schutz des Art. 12
Abs. 1 GG. Obwohl sie keinen Beruf im herkömmlichen Sinne haben können, sind
sie doch insoweit als Subjekte des Grundrechts anzusehen, als eine bestimmten
Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe, ihrer Art nach in
gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt
werden kann (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG).

104

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 -, BVerfGE 74,
129 (148); BVerwG, Urteil vom 06. November 1986 - 3 C 72.84 -, BVerwGE
75, 109 (114); Gubelt, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 5. Auflage
2000, Art. 12 Rdnr. 6; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum
Grundgesetz, 10. Auflage 2004, Art. 12 Erl. 7.

105

Einschränkungen der Befugnis oder rechtlichen Möglichkeit, sich
rechtsgeschäftlich zu betätigen oder ein Unternehmen nach eigenen Vorstellungen
zu führen, berühren den Schutzbereich (auch) des Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie sich
unmittelbar auf die Berufsausübung beziehen oder zumindest eine objektiv
berufsregelnde Tendenz haben. Da Art. 12 Abs. 1 GG auf eine möglichst
unreglementierte berufliche Tätigkeit abzielt, stellt jede Regelung einen Eingriff in
den Schutzbereich dieses Grundrechts dar, die bewirkt, dass eine berufliche Tätigkeit
nicht in der gewünschten Weise - darum geht es der Klägerin hier - ausgeübt werden
kann.

106

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Oktober 2000 - 1 BvR 1627/95 -, juris.

107

Die unternehmerische Betätigungsfreiheit der mittelbar von der angefochtenen
Ordnungsverfügung betroffenen ... wird, weil diese in den Niederlanden ansässig ist,
nicht durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Schutznorm ist insoweit vielmehr Art. 2 Abs.
1 GG in der Ausprägung, die sich aus dem Spezialitätsverhältnis zwischen dem auf
Deutsche beschränkten Art. 12 Abs. 1 GG und dem für Ausländer statt dessen
geltenden Art. 2 Abs. 1 GG ergibt.

108

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 - 1 BvR 482/84 und 1166/85 -,
BVerfGE 78, 179 (196 f.), und Urteil vom 15. Januar 2002 - 1 BvR 1783/99 -,
BVerfGE 104, 337 (346).

109

Die Rechtsstellung, die die ... danach im Hinblick auf ihre unternehmerische
Betätigungsfreiheit genießt, ist gemäß Art. 2 Abs. 1 GG nur im Rahmen der
verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Dazu zählen alle Rechtsnormen, die
formell und materiell mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Das setzt in materieller
Hinsicht vor allem die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes voraus.

110

Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Januar 2002, a.a.O.

111

Ob das eingeschränkte Normverständnis des Beklagten diesen Maßstäben im
Hinblick darauf gerecht wird, dass die ... durch die angefochtene Ordnungsverfügung
mittelbar in ihrer durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit
berührt wird, kann dahingestellt bleiben.

112

Jedenfalls sind sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls,
die ein solches Normverständnis und damit einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1
GG geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit der Klägerin rechtfertigen
könnten, auch und insbesondere mit Blick auf die gesetzgeberische Intention und
Konzeption, die den Regelungen zum Versandhandel zu Grunde liegen, nicht
ersichtlich.

113

Eine weite - u.a. das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte
Vertriebskonzept umfassende - Auslegung der Begriffe des "Versandes" und des
"Versandhandels" lässt eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung nicht
befürchten. Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass eine solche Auslegung
zur Ausweitung des Versandhandels führt und die hierdurch geänderten
Rahmenbedingungen sich auf die wirtschaftliche Situation der Präsenzapotheken
auswirken. Eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung ist aber nicht schon dann
anzunehmen, wenn aufgrund der verschärften Konkurrenzsituation ein Rückgang der
Apothekendichte zu verzeichnen ist. Solche Marktveränderungen lassen keine
Gefährdungen für den Berufsstand als solchen und für das gemeine Wohl erwarten.
Dieses hängt im Übrigen von der Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung
ebenso ab wie von einer leistungsfähigen und anpassungsbereiten
Apothekerschaft.

114

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2003 - 1 BvQ 53/02 -, BVerfGE 106,
359 (368).

115

Mit der Ausdehnung des Versandhandels erhält sie auch neue
Betätigungsfelder.

116

Der vom Beklagten ausdrücklich geltend gemachte Belang der
Arzneimittelsicherheit greift ebenfalls nicht durch.

117

Die zahlreichen Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit, die sich auf die
Abgabe von Arzneimitteln beziehen, dienen im weitesten Sinne der Gesundheit der
Bevölkerung und damit einem Gemeinschaftsgut von hohem Rang, das selbst
empfindliche Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen kann. Mit vielen
Vorschriften begegnet der Gesetzgeber allerdings nicht unmittelbar bestimmten
Gesundheitsgefahren; er sucht vielmehr, über die Gestaltung von
Rahmenbedingungen die Arzneimittelsicherheit zu verbessern. Das kann u.a. durch
Vorgaben im Umgang mit Arzneimitteln geschehen.

118

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 2003 - 1 BvR 1972/00, 70/01 -,
BVerfGE 107, 186 (196), und Urteil vom 04. März 1964 - 1 BvR 371, 373/61 -,
BVerfGE 17, 269 (276).

119

Ausgehend vom Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne hat sich der
Gesetzgeber - wie dargelegt - veranlasst gesehen, den Versandhandel mit allen in
Deutschland zugelassenen Arzneimitteln trotz der mit diesem verbundenen und auch
durch Sicherheitsstandards nicht gänzlich zu beseitigenden Gefahren für die
Arzneimittelsicherheit grundsätzlich zu ermöglichen. Diese gesetzgeberische
Entscheidung ist insbesondere in ihrer Weite nicht durch die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs bestimmt worden. Dieser hat den Mitgliedstaaten
vielmehr zugebilligt, den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
zu verbieten.

120

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - C-322/01 - (DocMorris), Slg.
2003, I 14887 (15001).

121

Der Belang der Arzneimittelsicherheit kann vor diesem Hintergrund einer anderen
Versandhandelsform nur eingeschränkt und insbesondere nicht auf der Grund-lage
einer nur auf diese bezogenen - isolierten - Gefahreinschätzung entgegen-gehalten
werden. Mit Blick auf die dem gesetzgeberischen Vorgehen immanente
Einschätzung, Gewichtung und insbesondere Inkaufnahme der mit dem Versand-
handel im herkömmlichen Sinne verbundenen Gefahren für die Arzneimittel-
sicherheit könnten auf dieser gründende Erwägungen vielmehr nur dann ein - durch
Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung konkretisiertes - Norm-verständnis
rechtfertigen, wenn dem zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten
Vertriebskonzept ein Gefahrenpotential innewohnt, das über das Gefahrenpotential
hinausgeht, welches mit dem Versandhandel im herkömm-lichen Sinne verbunden
ist. Dies ist indes nicht der Fall.

122

Das mit dem Versandhandel im herkömmlichen Sinne verbundene
Gefahrenpotential ist von nicht unerheblichem Gewicht. Auch im Rahmen des
Versandhandels im herkömmlichen Sinne werden die zu versendenden Arzneimittel
mit deren Übergabe an das Versandunternehmen dem unmittelbaren Einflussbereich
des Apothekers entzogen. Eine nicht überschaubare Anzahl der von den
Versandunternehmen beschäftigten Zusteller versucht sodann, die Arzneimittel an
die Besteller auszuliefern. Während der üblichen Zustellversuche lagern sie die
Arzneimittelsendungen in ihren Fahrzeugen. Die Schaffung und Einhaltung
angemessener Lagerungsbedingungen und Sicherheitsvorkehrungen kann schon
angesichts der in den Versand eingebundenen zahlreichen Personen und Fahrzeuge
allenfalls begrenzt beeinflusst werden. Ob und inwieweit die Auslieferungsfahrer die
Aushändigung der Arzneimittelsendungen mit der gebotenen Kontrolle der
Personalien bzw. der Befugnis zur Entgegennahme der Sendungen verbinden, ist
schwerlich zu überprüfen. Die Vernachlässigung diesbezüglicher Vorgaben erscheint
bereits mit Blick darauf zumindest nicht fernliegend, dass eine weniger
zeitaufwendige Zustellung den Auslieferungsfahrern, die nach allgemeiner
Lebenserfahrung regelmäßig unter erheblichem Zeitdruck arbeiten,
entgegenkommt.

123

Scheitern die Zustellversuche, weil es an einer empfangsbereiten oder
empfangsbefugten Person fehlt, was angesichts der veränderten
Lebensgewohnheiten zunehmend der Fall ist, erhält der Besteller eine
entsprechende Benachrichtigungskarte und kann die Arzneimittelsendung an einem
von ihm festgelegten Ort abholen. Derartige Abholpunkte befinden sich nicht nur in
Postfilialen, sondern auch - wie dargelegt - in unterschiedlichsten Gewerbebetrieben,
die mit den Versandunternehmen kooperieren. Hier werden die bestellten
Arzneimittel neben anderen Paketsendungen bis zur Abholung gelagert. Unter
welchen Bedingungen sie gelagert und - wenn überhaupt - gesichert werden, hängt
vorrangig von den dortigen räumlichen und personellen Gegebenheiten ab.

124

Beim Versandhandel im herkömmlichen Sinne bergen insbesondere die
Lagerung der Arzneimittelsendungen sowie nicht zuletzt die Aushändigung an den
Empfänger Gefahrenpotentiale in sich. Insoweit sei angemerkt, dass jedwede
Sicherheitsstandards, deren Einhaltung der Inhaber einer Versandapotheke
versichert (vgl. § 11a ApoG), nur begrenzt geeignet sind, insbesondere diesen
Gefahrenpotentialen entgegenzuwirken. Der unmittelbare Einfluss des Inhabers einer
Versandapotheke endet eben mit der Übergabe der Arzneimittelsendung an das
Versandunternehmen.

125

Die genannten Gefahrenpotentiale bringt zweifelsohne auch das
Vertriebskonzept der Klägerin und der ... mit sich. Diese gründen darauf, dass die
Arzneimittelsendungen bis zur Abholung in den Filialen der Klägerin gelagert und
diese der abholenden Person nach einer Kontrolle ihrer Personalien ausgehändigt
werden sollen. Insoweit kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die dem
Vertriebskonzept der Klägerin und der ... insoweit immanenten Gefahrenpotentiale
gewichtiger sind als die mit dem Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne
verbundenen. Eher dürfte das Gegenteil der Fall sein.

126

Die Lagerung der Arzneimittelsendungen in abgetrennten und verschlossenen
Räumlichkeiten einer Drogerie dient der Arzneimittelsicherheit eher als die bis zur
Zustellung erfolgende Lagerung der Arzneimittelsendungen in diversen Fahrzeugen
eines Versandunternehmens bzw. nach Misslingen der Zustellversuche an einem
Abholpunkt inmitten anderer Paketsendungen. Soweit diesbezüglich aus dem
zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten Vertriebskonzept ein höheres
Gefahrenpotential mit Blick auf die Möglichkeit der Verwechslung von
Arzneimittelsendungen hergeleitet wird, überzeugt dies nicht. Die Gefahr der
Verwechslung bei der Aushändigung gelagerter Waren bringt sowohl der
Versandhandel im herkömmlichen Sinne als auch das zwischen der Klägerin und der
... vereinbarte Vertriebskonzept mit sich. Die Annahme der Potenzierung dieser
Gefahr im Rahmen dieses Vertriebskonzepts mit Blick auf die ausschließliche
Lagerung von Arzneimittelsendungen entbehrt einer nachvollziehbaren Grundlage.
Denn gerade das Bewusstsein, dass ausschließlich Arzneimittelsendungen gelagert
werden, dürfte das Bestreben, gesundheitsgefährdende Verwechslungen zu
vermeiden und damit eine erhöhte Aufmerksamkeit aufzuwenden, verstärken. Im
Übrigen wird die Gefahr der Verwechslung von Arzneimittelsendungen dort nicht
zuletzt dadurch reduziert, dass das Drogeriepersonal diese erst nach der Vorlage
des Abholscheins aushändigt.

127

Der Beklagte kann die Annahme, das Vertriebskonzept der Klägerin und der ...
weise im Vergleich zum Versandhandel im herkömmlichen Sinne ein höheres
Gefahrenpotential auf, auch nicht darauf stützen, dass anlässlich einer
stichprobenartigen Kontrolle in einer Filiale der Klägerin eine mangelhafte
Überprüfung der Personalien des Empfängers einer Arzneimittelsendung festgestellt
worden ist. Da die Kontrolle allein auf das zwischen der Klägerin und der ...
vereinbarte Vertriebskonzept bezogen war, ermöglicht sie zwangsläufig keinen
Vergleich der jeweiligen diesbezüglichen Gefahrenpotentiale. Dass ein solches auch
und insbesondere im Rahmen des Versandhandels im herkömmlichen Sinne jedoch
von Bedeutung ist, drängt sich nicht zuletzt deshalb auf, weil die Auslieferungsfahrer
- wie dargelegt - regelmäßig unter erheblichem Zeitdruck arbeiten.

128

Der anlässlich einer "Testbestellung" im Juli 2004 seitens des Beklagten
festgestellten Ratlosigkeit, mit der das Personal einer Filiale der Klägerin auf den
Wunsch, ein Arzneimittel zurückzugeben, reagiert hat, kann kein entscheidendes
Gewicht beigemessen werden. Die Ratlosigkeit des Drogeriepersonals war
berechtigt. Die Filialen der Klägerin sind eben keine Apotheken, wo Arzneimittel
zurückgegeben werden können. Die Filialen haben im Rahmen des
Vertriebskonzepts nur die Funktion von Auslieferungsstellen, nicht jedoch von
"Rücknahmestellen" übernommen. Auch Speditionsunternehmen oder dessen
Auslieferungsfahrer hätten in der geschilderten Testsituation mit Ratlosigkeit
reagieren dürfen. Im Übrigen offenbart die beanstandete "Testbestellung" lediglich
Anlaufschwierigkeiten, die mit der Einführung des zwischen der Klägerin und der ...
vereinbarten Vertriebskonzepts verbunden sind und ohne weiteres abgestellt werden
können. Da allein dieses Vertriebskonzept überprüft worden ist, ist überdies auch
insoweit kein Vergleich der mit den verschiedenen Versandhandelsformen
verbundenen Gefahrenpotentiale möglich.

129

Betäubungsmittel können in allen Versandhandelsformen in gleicher Weise in
den Verkehr gebracht werden, so dass diese Möglichkeit dem Vertriebskonzept der
Klägerin und der ... ebenfalls nicht entgegengehalten werden kann. Im Übrigen hat
sich die ... unter dem 29. Juli 2004 gegenüber dem Ministerium für Gesundheit,
Soziales, Frauen und Familie des Landes Nordrhein-Westfalen verpflichtet, keine
Betäubungsmittel im Wege des Versandes an Kunden in Deutschland
abzugeben.

130

Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass Straftaten, etwa
Einbruchdiebstähle, gerade durch die Lagerung von Arzneimitteln in den Filialen der
Klägerin hervorgerufen werden, sind nicht ersichtlich. Das Gewicht derartiger
Gefahren dürfte im Übrigen weniger von der Örtlichkeit als vielmehr von den
getroffenen Sicherheitsvorkehrungen abhängen. In den Filialen der Klägerin werden
die Arzneimittelsendungen gesichert aufbewahrt. Dass beim Versandhandel im
herkömmlichen Sinne vergleichbare Sicherheitsvorkehrungen bei der Lagerung der
Arzneimittelsendungen in den Fahrzeugen der Auslieferungsfahrer bzw.
anschließend in den Räumlichkeiten der als Abholpunkte fungierenden
Gewerbebetriebe eingehalten werden, ist hingegen - wie bereits angedeutet - eher
fraglich.

131

Die den Aspekt der Arzneimittelsicherheit betreffenden Einwendungen und
Feststellungen des Beklagten reichen nach alledem nicht aus, um ein auf den
Versandhandel im herkömmlichen Sinne beschränktes Normverständnis zu
rechtfertigen. Insoweit fügt sich letztlich, dass sich der Gesetzgeber, obwohl das
Abholverfahren den Versandhandel - auch mit Arzneimitteln - in zunehmendem
Umfang prägt, zwischenzeitlich nicht veranlasst gesehen hat, die einschlägigen
Bestimmungen einzuschränken.

132

b) Nach dem Vorstehenden kann der Klägerin auch ein Verstoß gegen § 43
Abs. 1 AMG (vgl. Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung) nicht
entgegengehalten werden.

133

Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder
Abs. 2 Nr. 1 AMG, die nicht durch die Vorschriften des § 44 AMG oder der nach § 45
Abs. 1 AMG erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken
freigegeben sind, außer in den Fällen des § 47 AMG berufs- oder gewerbsmäßig für
den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege
des Versandes in den Verkehr gebracht werden; das Nähere regelt das
Apothekengesetz. Außerhalb der Apotheke darf außer in den Fällen des § 43 Abs. 4
AMG und des § 47 Abs. 1 AMG mit den nach Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen
Arzneimitteln kein Handel betrieben werden (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG).

134

Der an § 43 Abs. 1 AMG anknüpfende Vorwurf des Beklagten gründet auf der
unzutreffenden Annahme, dass das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte
Vertriebskonzept nicht unter die Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels"
im Sinne des Arzneimittelgesetzes fällt, die Klägerin demzufolge nicht im Rahmen
des nach dem Arzneimittelgesetz zugelassenen und zulässigen Versandhandels
tätig wird. Der von der ... unter Einbindung der Klägerin initiierte innereuropäische
Versandhandel steht jedoch - wie dargelegt - in Einklang mit § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1a AMG. Die Klägerin nimmt nach dem vereinbarten Vertriebskonzept ausschließlich
Aufgaben wahr, die dem - nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zugelassenen -
Versandhandel der ... zuzuordnen, mithin zulässig sind. Der Ziffer 1 der
Ordnungsverfügung immanente Vorwurf des Beklagten, die Klägerin führe entgegen
den arzneimittel- und apothekenrechtlichen Vorgaben Tätigkeiten aus, die den
Apotheken vorbehalten seien, entbehrt damit einer Grundlage. Die Klägerin als
bloßes Glied der Versandkette bedarf zur Abgabe der Arzneimittel keiner
Versanderlaubnis nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i.V.m. § 11a ApoG, weil nicht sie
den Arzneimittelversandhandel durchführt, sondern die ....

135

c) Das Sammeln von Verschreibungen in den Filialen der Klägerin (vgl. Ziffer 3
der angefochtenen Ordnungsverfügung) widerspricht arzneimittelrechtlichen und
überdies auch apothekenrechtlichen Vorgaben ebenfalls nicht.

136

aa) Auf die vom Beklagten angeführten Vorschriften des Siebten Abschnitts des
Arzneimittelgesetzes lässt sich die Untersagung des Sammelns von
Verschreibungen nicht stützen.

137

Soweit der Beklagte zur Begründung der Untersagung des berufs- und
gewerbsmäßigen Sammelns von Verschreibungen in den Filialen der Klägerin
ausführt, anderen als im Siebten Abschnitt des Arzneimittelgesetzes genannten
"Verkehrskreisen", mithin auch der Klägerin, sei die Teilnahme am Verkehr mit
Arzneimitteln, wozu u.a. das berufs- und gewerbsmäßige Sammeln von
Verschreibungen zähle, nicht erlaubt, trägt dies bereits mit Blick darauf nicht, dass
der Siebte Abschnitt schon nach seiner Überschrift allein die Abgabe von
Arzneimitteln betrifft. Im Versandhandel ist die Übersendung von Verschreibungen
der Abgabe von Arzneimitteln zwangsläufig zeitlich vorgelagert. Den Unternehmen,
die in den Versand der Verschreibungen eingebunden sind, obliegt die Weiterleitung
der Verschreibungen an die jeweilige Versandapotheke. Erst anschließend folgt die
an den Vorgaben des Siebten Abschnitts des Arzneimittelgesetzes zu messende
Abgabe der bestellten Arzneimittel.

138

bb) Zwar rechtfertigt auch ein Verstoß gegen apothekenrechtliche Bestimmungen
ein Vorgehen nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Die insoweit allein in Betracht
kommende Bestimmung des § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG i.V.m. § 24 ApBetrO steht dem
nach dem Vertriebskonzept vorgesehenen Sammeln von Verschreibungen in den
Filialen der Klägerin und damit der dortigen Unterhaltung von Rezeptsammelstellen
jedoch ebenfalls nicht entgegen.

139

Die Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle unterliegt einem gesetzlichen Verbot
mit Ausnahmevorbehalt (Dispensvorbehalt), das aufgrund der Ermächtigung des §
21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG näher konkretisiert und ausgestaltet werden kann.

140

Vgl. zu § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG a.F.: BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1978 - 1 C
35.76 -, BVerwGE 56, 186 (188).

141

Nähere Regelungen finden sich hierzu in § 24 ApBetrO. Einrichtungen zum
Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dürfen nach § 24 Abs. 1 Satz
1 ApBetrO nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Die
Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur
ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen
ohne Apotheke eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 2
ApBetrO) - eine Voraussetzung, die die Klägerin ersichtlich nicht erfüllt.

142

Das Verbot der Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle beruht auf den
Leitvorstellungen des Apothekengesetzes, wonach der Apotheker zur persönlichen
Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet ist (Leitbild des
Apothekers in seiner Apotheke (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 ApoG)) und Arzneimittel an
den Verbraucher grundsätzlich nur in den Betriebsräumen der Apotheke abgegeben
werden. Die Arzneimittelsicherheit sei am besten bei persönlicher Abgabe des
Arzneimittels an den Verbraucher in den Apothekenbetriebsräumen gewährleistet.
Die Errichtung einer Rezeptsammelstelle unterbinde den unmittelbaren Kontakt des
Kunden zum Apotheker, der zur Gewährleistung der Sicherheit und einwandfreien
Betreuung notwendig sei, und sie bringe die Gefahr der Verwechslung von Rezepten
und Arzneimitteln ebenso mit sich wie die Gefahr einer Verletzung des Arzt- oder
Apothekergeheimnisses.

143

Vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Juli 1974 - 1 C 24.73 -, BVerwGE 45, 331
(334 f.).

144

Gesundheitspolitische Gründe, die gegen die Errichtung von
Rezeptsammelstellen sprechen, verlieren indessen an Gewicht und lassen eine
Ausnahme zu, wenn eine geordnete Arzneimittelversorgung der Bevölkerung anders
nicht gesichert ist und es der Bevölkerung auf Grund besonderer örtlicher und
verkehrsmäßiger Verhältnisse nicht zugemutet werden kann und darf, ihren Bedarf
an Arzneimitteln unmittelbar aus Apotheken über größere Entfernungen hinweg zu
decken.

145

Vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Juli 1974, a.a.O., S. 335.

146

Der Sache nach dient die Rezeptsammelstellenerlaubnis demnach der
Erweiterung des räumlich-gegenständlichen Geltungsbereichs der
Apothekenbetriebserlaubnis, indem sie - im Umfang ihres Regelungsgehalts - den
Apotheker von dem gesetzlichen Verbot des Apothekenbetriebs außerhalb der
genehmigten Betriebsräume (vgl. § 1 Abs. 3 ApoG) befreit. Die
Rezeptsammelstellenerlaubnis fügt der Apothekenbetriebserlaubnis, die
rechtssystematisch zu den so genannten raumgebundenen persönlichen
Genehmigungen zählt,

147

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1972 - 1 C 25.71 -, BVerwGE 40, 157
(160),

148

einen weiteren räumlich-gegenständlichen Gestattungsgehalt hinzu und bildet mit
dieser zusammen die vom Gesetz als einheitlich gedachte (arg. § 21 Abs. 1 Satz 1
ApoG) Grundlage für den Betrieb der Apotheke in der genehmigten Form.

149

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 27. Februar 1984 - 22
CE 84 A.80 -, Pharma Recht 1984, 230 (232).

150

Die Tendenz, die demzufolge § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG sowie § 24 ApBetrO
innewohnt, steht einer Heranziehung dieser Bestimmungen zur Rechtfertigung einer
Untersagung der Unterhaltung von Rezeptsammelstellen im Rahmen des nach § 73
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zulässigen innereuropäischen Versandhandels bzw. dem
nach § 43 Abs. 1 AMG zugelassenen Versandhandels mit Arzneimitteln
entgegen.

151

Vgl. insoweit auch OVG Thüringen, Beschluss vom 27. Juni 2006 - 2 EO 793/05 -
, juris.

152

Insoweit ist weder Raum für ein Verbot der Unterhaltung einer
Rezeptsammelstelle noch für einen diesbezüglichen Ausnahmevorbehalt. Die
Sammlung von Rezepten durch die jeweilige Versandapotheke ist dem
Versandhandel mit Arzneimitteln bei entsprechender Ausgestaltung vielmehr
immanent.

153

Der Gesetzgeber hat, indem er den Versandhandel mit Arzneimitteln zugelassen
hat, gerade die Leitvorstellungen zurückgestellt, die das gesetzliche Verbot der
Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle im Wesentlichen begleiten, und die mit der
Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln verbundenen Gegebenheiten und
Konsequenzen in Kauf genommen. Dieses gilt insbesondere hinsichtlich der im
Versandhandel mangels unmittelbaren Kontakts zwischen dem Kunden und dem
Apotheker zwangsläufig fortfallenden persönlichen Vorlage der gegebenenfalls
erforderlichen Verschreibung beim Apotheker und der zeitgleichen Abgabe der
Arzneimittel durch den Apotheker an den Kunden.

154

Die Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln umfasst überdies die -
bezogen auf das Bundesgebiet - räumlich unbeschränkte Berechtigung, die mit dem
Versandhandel verbundenen Tätigkeiten außerhalb der Apothekenbetriebsräume
auszuführen bzw. ausführen zu lassen, so dass ein Bedürfnis nach einer räumlich-
gegenständlichen Erweiterung der Gestattung, der - wie dargelegt - eine
Rezeptsammelstellenerlaubnis gerade dienen soll, nicht besteht.

155

Integraler Bestandteil des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen
Arzneimitteln ist die Übersendung der Original-Verschreibung an die
Versandapotheke, die der Abgabe dieser Arzneimittel denknotwendig vorgelagert ist.
Die jeweilige Versandapotheke muss die Kunden zur Übersendung der
Verschreibungen veranlassen und damit die Sammlung der Verschreibungen
außerhalb ihrer Apothekenbetriebsräume initiieren. Die von der ... im Rahmen des
mit der Klägerin vereinbarten Vertriebskonzepts vorgesehene Sammlung von
Verschreibungen in den Filialen der Klägerin rechtfertigt keine andere rechtliche
Bewertung als die von Versandapotheken verbreitet geübte Praxis, dass Kunden,
denen gegebenenfalls zuvor Freiumschläge übersandt worden sind, für die
Übersendung der Verschreibungen den Postweg benutzen. Nach dem zwischen der
Klägerin und der ... vereinbarten Konzept werfen die Kunden die mit dem
Bestellschein und gegebenenfalls der erforderlichen Verschreibung gefüllte und
anschließend verklebte Bestelltasche in die in der jeweiligen Filiale vorgehaltene
verschlossene Sammelbox, der die Funktion eines üblichen Briefkastens zukommt.
Die Bestelltaschen werden zur ... transportiert und erst dort geöffnet. Es ist nicht
ersichtlich, dass diese Vorgehensweise Gefahren in sich birgt, die im Rahmen des
Versandes von Verschreibungen auf dem Postwege nicht gegeben sind.
Insbesondere ist eine erhöhte Gefahr, dass Verschreibungen verwechselt oder das
Arzt- oder Apothekergeheimnis verletzt wird, nicht erkennbar. Insoweit erklärt sich,
dass sich der Beklagte darauf beschränkt hat, neben den - wie dargelegt - nicht
einschlägigen arzneimittelrechtlichen Vorschriften des Siebten Abschnitts des
Arzneimittelgesetzes das § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG i.V.m. § 24 ApBetrO zu
entnehmende Verbot der Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle anzuführen und
dessen Fortbestand zu rechtfertigen, jedoch keinerlei Gefahrenpotentiale aufgezeigt
hat, die mit dem Sammeln von Verschreibungen in den Filialen der Klägerin
verbunden sein könnten.

156

cc) Dahingestellt bleiben kann, ob § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG den Anforderungen
des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügt und Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten
Ermächtigung im Gesetz ausreichend bestimmt sind. Dies ist nicht zuletzt mit Blick
auf den durch die Zulassung des Versandhandels veränderten Kontext dieser
Regelung fraglich.

157

2. Unabhängig davon, dass mangels Vorliegens eines Verstoßes gegen
arzneimittel- oder apothekenrechtliche Vorschriften die tatbestandlichen
Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG nicht gegeben
sind, können die Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung auch
deshalb keinen Bestand haben, weil der Beklagte das ihm insoweit zustehende
Ermessen pflichtwidrig nicht ausgeübt hat (a). Die ihm hinsichtlich der Störerauswahl
obliegenden Ermessenserwägungen hat er ebenfalls nicht angestellt (b). Eine
Heilung ist ausgeschlossen (c).

158

a) § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG eröffnet der zuständigen Behörde in gleicher Weise
wie die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 14 Abs. 1 des
Ordnungsbehördengesetzes (OBG NRW) Ermessen, ob und wie eingeschritten
werden soll,

159

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 1980 - 13 A 1258/77 -;
Hamburgisches OVG, Urteil vom 23. Oktober 1996 - Bf V 70/95 -, juris,

160

und begrenzt dieses durch Inhalt und Zweck der verletzten oder von Verletzung
bedrohten arzneimittel- oder apothekenrechtlichen Vorschriften sowie das
Verhältnismäßigkeitsprinzip.

161

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1989, a.a.O.; Hamburgisches OVG,
a.a.O.

162

Der zuständigen Behörde steht als Reaktionsmöglichkeit folglich die gesamte
Bandbreite von der Untätigkeit bis hin zur Untersagung des im Widerspruch zu
arzneimittel- oder apothekenrechtlichen Bestimmungen stehenden Verhaltens
zu.

163

Der Beklagte hat das ihm demnach zustehende Ermessen pflichtwidrig nicht
ausgeübt. Der den Verwaltungsvorgängen zu entnehmende Ablauf des
Verwaltungsverfahrens und insbesondere die Inhalte der angefochtenen
Ordnungsverfügung sowie des Widerspruchsbescheides sprechen dafür, dass ihm
schon nicht bewusst war, dass im Rahmen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG eine
Ermessensentscheidung zu treffen ist. Dieses indiziert zunächst die Begründung zu
Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung. Die dort verwendete Formulierung
"(...), dem die Beteiligung entsprechend zu untersagen ist" (vgl. Seite 10 der
Verfügung) legt nahe, dass der Beklagte von einer Verpflichtung zur Untersagung
des zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten Vertriebskonzepts ausgegangen
ist. Überdies kommt weder in der angefochtenen Ordnungsverfügung noch im
Widerspruchsbescheid zum Ausdruck, dass das Einschreiten in sein Ermessen
gestellt ist. Es fehlt jegliche Angabe über die insoweit pflichtgemäß vorzunehmenden
Ermessenserwägungen. Die zu den Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen
Ordnungsverfügung dargelegten Gründe betreffen allein etwaige Verstöße gegen
arzneimittel-/apothekenrechtliche Vorschriften und sind demgemäß auf die
Tatbestandsvoraussetzungen des Einschreitens nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG
begrenzt. Die unter Ziffer 5 der Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung
dargelegten Ermessenserwägungen beziehen sich, wofür nicht zuletzt die sich an die
dort verwendeten Ziffern anlehnende formale Gestaltung der angefochtenen
Verfügung spricht, ausschließlich auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung.
Denn Kern dieser Ermessenserwägungen sind allein die mit der Anordnung der
sofortigen Vollziehung verbundenen Rechtsfolgen. Soweit der Beklagte in diesem
Zusammenhang ausführt, "gleichzeitig stellen die von mir angeordneten Maßnahmen
die für (die Klägerin) mildesten Mittel dar, welche zum Erreichen des Ziels, nämlich
der Sicherstellung eines geordneten Verkehrs mit Arzneimitteln, geboten" sind, führt
dies zu keiner anderen Bewertung. Schon weil eine die Klägerin vorliegend stärker
belastende Maßnahme als die Untersagung des zwischen ihr und der EAV
vereinbarten Vertriebskonzepts nicht denkbar ist, sind die Ausführungen verfehlt. Aus
ihnen kann nicht geschlossen werden, dass der Beklagte sich bewusst war, im
Rahmen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG Ermessen ausüben zu müssen, und dies auch
getan hat. Hintergrund der zitierten Ausführungen ist vielmehr die sich aus dem
Kontext ergebende Erwägung des Beklagten, dass die Klägerin mit der Anordnung
der sofortigen Vollziehung die Möglichkeit einer zeitnahen und damit aus Sicht des
Beklagten ihren Interessen entgegenkommenden gerichtlichen Überprüfung erhalten
sollte.

164

Eine Ermessensreduzierung auf Null in dem Sinne, dass vorliegend als einzig
rechtmäßige Entscheidung nur eine sofortige Untersagung des zwischen der
Klägerin und der ... vereinbarten Vertriebskonzepts in Betracht kam, und
Ermessenserwägungen bezüglich des Einschreitens nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG
vor diesem Hintergrund entbehrlich gewesen sein könnten, kann nicht angenommen
werden. Einer solchen Annahme steht jedenfalls entgegen, dass das
Vertriebskonzept kein größeres Gefahrenpotential aufweist als der Versandhandel in
einem herkömmlichen Sinne. Das Vertriebskonzept umfasst überdies, um die mit
diesem - wie auch mit anderen Versandhandelsformen - verbundenen Gefahren zu
mindern, ein Qualitätssicherungssystem, das sich an § 11a ApoG anlehnt.
Insbesondere diese Gesichtpunkte in die Ermessenserwägungen einzubeziehen,
wäre nicht zuletzt mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. § 15
OBG NRW) angezeigt gewesen. Der Beklagte hat keine Gefahr beseitigen, sondern
Rechtfragen klären wollen.

165

b) Der Beklagte hat schließlich auch die Ermessenserwägungen, die ihm
hinsichtlich der Störerauswahl oblegen hätten, nicht angestellt.

166

Da die arzneimittel- und apothekenrechtlichen Vorschriften die
ordnungspflichtige/n Person/en nicht bestimmen, richtet sich deren Inanspruchnahme
nach allgemeinem Ordnungsrecht (vgl. §§ 17 ff. OBG NRW). Als Störer kam hier
neben der Klägerin die ... in Betracht. Der Beklagte hätte unter pflichtgemäßer
Ausübung seines Ermessens (vgl. § 16 OBG NRW) eine Auswahlentscheidung
zwischen den Störern vornehmen müssen. Eine solche ist jedoch nicht getroffen
worden, was umso schwerer wiegt, als es für den Beklagten offensichtlich war, dass
auch die ... hätte in Anspruch genommen werden können. Weder der angefochtenen
Ordnungsverfügung noch dem Widerspruchsbescheid ist zu entnehmen, dass der
Beklagte eine Auswahlentscheidung, geschweige denn eine an den maßgeblichen
Kriterien (insbesondere der Effektivität der Gefahrenabwehr und des Grundsatzes
der Verhältnismäßigkeit) orientierte Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und
der ... vorgenommen hat. Dass der Beklagte zur Begründung von Ziffer 2 der
angefochtenen Ordnungsverfügung (vgl. Seite 10 der Verfügung) ausgeführt hat, die
Klägerin sei als Mitstörerin zu betrachten, rechtfertigt keine andere Einschätzung.
Denn allein dies indiziert nicht, dass auch eine Inanspruchnahme der ... erwogen
worden ist. Die Verwaltungsvorgänge enthalten insoweit ebenfalls keinen tragfähigen
Hinweis.

167

Eine Ermessensreduzierung zu Lasten der Klägerin ist nach den hier gegebenen
Umständen ausgeschlossen. Deren Inanspruchnahme war, auch mit Blick darauf,
dass die ... ihren Sitz im Ausland hat, keineswegs zwingend vorgezeichnet. Es
können vielmehr bedeutsame Aspekte angeführt werden, die für eine Heranziehung
der ... gesprochen hätten und geeignet gewesen wären, eine im Ergebnis anders
lautende Auswahlentscheidung zu tragen. Nicht zuletzt der bestimmenden Funktion
der ... im Rahmen des vereinbarten Vertriebskonzepts ist insoweit Gewicht
beizumessen. U.a. diese dürfte den Beklagten sowie die weiteren betroffenen
Behörden veranlasst haben, die Gegebenheiten des innovativen Vertriebskonzepts
im Verwaltungsverfahren vorrangig mit Vertretern der ... zu erörtern, so dass auch
vor diesem Hintergrund eine Heranziehung der ... zu erwägen gewesen wäre. Dass
ein Vorgehen gegenüber der ... weniger Erfolg versprechend gewesen wäre,
erscheint schon angesichts des entgegenkommenden Verhaltens der Vertreter der ...
im Verwaltungsverfahren eher fernliegend.

168

c) Die demnach in mehrfacher Hinsicht (auch) wegen Ermessensnichtgebrauchs
rechtswidrigen Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung können
nicht vom Gericht geheilt werden.

169

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1981 - 1 C 69/78 -, NJW 1982, 1413,
und Beschluss vom 03. Oktober 1988 - 1 B 114.88 -, Buchholz 316 § 40 VwVfG Nr.
8.

170

Auch im Wege einer Ergänzung nach § 114 Satz 2 VwGO ist dies nicht möglich.
Diese Regelung schafft die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, dass
defizitäre Ermessenserwägungen ergänzt, nicht hingegen, dass Ermessen erstmals
ausgeübt oder die Gründe einer Ermessensausübung ausgewechselt werden.

171

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133/98 -, NJW 1999,
2912.

172

Ungeachtet dessen sind nach dem Vorstehenden gebotene
Ermessenserwägungen weiterhin weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

173

IV. Erweisen sich die Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung
demzufolge als rechtswidrig, so kann die diesbezügliche Zwangsgeldandrohung (vgl.
Ziffer 7 der Verfügung) ebenfalls keinen Bestand haben.

174

Diese verstößt im Übrigen auch gegen § 63 Abs. 1 Satz 2 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG
NRW). Hiernach ist dem Betroffenen in der Androhung zur Erfüllung der
Verpflichtung eine angemessene Frist zu bestimmen; eine Frist braucht nicht
bestimmt zu werden, wenn eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll.
Setzt die Behörde jedoch eine Frist, obwohl lediglich eine Duldung oder - wovon
vorliegend auszugehen sein dürfte - eine Unterlassung durchgesetzt werden soll, so
muss diese auch den Anforderungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VwVG NRW
genügen. Dies ist hier nicht der Fall. Die seitens des Beklagten gesetzte Frist,
wonach die Klägerin die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Verfügung
genannten Handlungen "unverzüglich" einzustellen hat, ist nicht hinreichend
bestimmt. Der Ablauf einer mit "unverzüglich" bestimmten Frist lässt sich nicht auf
einen bestimmten Zeitpunkt fixieren. Nach der gesetzlichen Definition in § 121 Abs. 1
Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) bedeutet "unverzüglich" "ohne
schuldhaftes Zögern". Damit ist das Ende der eingeräumten Frist wegen des zu
beachtenden Verschuldensaspekts nicht im Vorhinein bestimmbar, vielmehr vom
Verhalten des Betroffenen abhängig.

175

Vgl. bzgl. der Bewehrung einer Verpflichtung zum positiven Tun mit einer
Zwangsgeldandrohung: OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 1991 - 4 B
3581/90 -, NVwZ-RR 1993, 59; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. Januar
1995 - 10 S 3057/94 -, NVwZ-RR 1995, 506 (507); OVG Mecklenburg-Vorpommern,
Beschluss vom 18. Juni 1996 - 3 M 3/96 -, NVwZ-RR 1997, 762.

176

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

177

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil nicht für alle entscheidungsrelevanten
Gründe die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegen.

178