Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2012-10-31, Aktenzeichen 3 U 18/12

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.01.2012 (Az. 9 O 415/10) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: 980.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Kläger verlangen gegenüber der Beklagten Auflassung des Grundstücks E… Straße XX in Stuttgart. Hinsichtlich des Vortrags der Parteien in I. Instanz wird auf das angefochtene landgerichtliche Urteil vom 17.01.2012 Bezug genommen.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Streithelferin 1 ihr dingliches Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt habe. Die Ausschlussfrist von zwei Monaten gemäß § 469 Abs. 2 BGB sei gewahrt worden. Maßgeblich für die Berechnung der 2-Monatsfrist sei der Zugang der vom Streithelfer 2 übersandten beglaubigten Abschrift des notariellen Vertrages der Parteien bei der Streithelferin 1 am 28.04.2010. Von einem Fristbeginn am 21.04.2010 sei nicht auszugehen, weil die Kläger nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen hätten, dass der Streithelferin 1 bereits an diesem Tag der vollständige Inhalt des Kaufvertrages mitgeteilt worden sei.

3

Die Kläger sind der Auffassung, für den Beginn des Fristlaufs sei nach § 469 Abs. 1 S. 2 BGB nicht erforderlich, dass eine schriftliche Mitteilung des Kaufvertrages erfolgt. Erst recht sei nicht notwendig, dass eine Kopie des Kaufvertrages übergeben werde. Es genüge jede Form der mündlichen, fernmündlichen, schriftlichen oder anderswie zugeleiteten Mitteilung. Sinn und Zweck der Ausübungsfrist sei es gerade, dass sich der Vorkaufsberechtigte nach Erhalt der Mitteilung zunächst über den geschlossenen Kaufvertrag informieren und sich mit diesem bei Interesse vertieft auseinandersetzen könne. Hierfür werde dem Vorkaufsberechtigten eine Überlegungsfrist von zwei Monaten eingeräumt. Daher genüge für den Fristbeginn die bloße - auch mündliche - Mitteilung über den Inhalt des Kaufvertrags. Die Kläger hätten der Streithelferin 1 den Inhalt des Kaufvertrages am 21.04.2010 soweit mitgeteilt, dass die Mitteilung eine Grundlage für die Entscheidung über die Ausübung des Vorkaufsrechts habe bilden können. Die Klägerin 1 und die Zeugin A… Y… seien am 21.04.2010 bei der Streithelferin 1 und ihrem zuständigen Sachbearbeiter gewesen, um ihr den Inhalt des Kaufvertrags mitzuteilen und die (Nicht-)Ausübung des Vorkaufsrechts abzuklären. Sie hätten ihn über die einzelnen Regelungen des Kaufvertrages informiert, insbesondere über den Vertragsgegenstand und den Kaufpreis sowie die Zahlungsmodalitäten. Sie hätten ferner dem Sachbearbeiter der Streithelferin 1 eine Kopie des Kaufvertrags übergeben. Diesen habe sich der Sachbearbeiter der Streithelferin 1 durchgelesen. Er habe dann sofort mit der Bearbeitung der Angelegenheit begonnen. Die Mitteilung sei wie eine Willenserklärung unter Anwesenden erfolgt. Somit habe die 2-Monatsfrist am 21.04.2010 zu laufen begonnen. Folglich habe die Streithelferin das Vorkaufsrecht am 25.06.2010 nicht mehr innerhalb der 2-Monatsfrist ausgeübt. Die Beklagte könne das Eigentum an dem Grundstück von der Streithelferin 1 zurückverlangen und müsse es an die Klägerin auflassen.

4

Aber auch, wenn die Mitteilung durch die Kläger am 21.04.2010 nicht ausreichend gewesen sein sollte, werde der Fristbeginn am 21.04.2010 fingiert. Selbst wenn die Kläger den in Kopie mitgebrachten Vertrag wieder mitgenommen hätten, hätte die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts am 21.04.2010 zu laufen begonnen. In diesem Fall hätte sich die Streithelferin 1 rechtswidrig verhalten, weil sie auf eine beglaubigte Abschrift des Vertrages bestanden habe. Dieses Fehlverhalten führe nach dem Rechtsgedanken der §§ 242, 162 BGB zur Fiktion des Fristbeginns am 21.04.2010. Aufgrund der Betreuungs- und Fürsorgepflicht gegenüber den Bürgern seien die Mitarbeiter von Behörden verpflichtet, Anträge entgegenzunehmen. Niemand dürfe aus eigenem Fehlverhalten für sich günstige Rechtsfolgen ableiten. Das Landgericht habe zutreffend angenommen, dass die Kläger der Streithelferin 1 den Kaufvertrag am 21.04.2010 mitgebracht hätten. Es sei nur nicht davon überzeugt gewesen, dass die Vertragskopie bei der Streithelferin 1 geblieben sei. Folglich wäre der Kaufvertrag entweder der Streithelferin 1 am 21.04.2010 übergeben worden, was ohne weiteres den Fristlauf ausgelöst hätte, oder die Streithelferin 1 hätte am 21.04.2010 auf einer beglaubigten Abschrift bestanden und die Kläger deshalb wieder „weggeschickt“, was ebenfalls über §§ 242, 162 BGB zum Fristbeginn am 21.04.2010 geführt hätte. Der Mitarbeiter der Streithelferin 1 hätte wissen müssen, dass er nicht hätte auf einer beglaubigten Abschrift bestehen dürfen. Seine Forderung sei daher unberechtigt gewesen.

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Im Übrigen sei die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Streithelferin unwirksam. Denn die Streithelferin 1 habe ihr Vorkaufsrecht ausschließlich auf ihr Eigentum an dem Grundstück E… Straße XX gestützt. Das Vorkaufsrecht stehe aber nur den Eigentümern der Gebäude E… Straße XX und XX a gemeinschaftlich zu. Daher hätte es nur im Ganzen ausgeübt werden können.

6

Ferner habe die Streithelferin 1 auf ihr Vorkaufsrecht verzichtet. Sie habe der Beklagten vor Abschluss des Kaufvertrages erklärt, dass sie kein Interesse an dem Kauf des Objekts habe. Dies habe die Beklagte akzeptiert. Dadurch sei ein Erlassvertrag zwischen der Streithelferin 1 und der Beklagten hinsichtlich des Vorkaufsrechts zustande gekommen. Daher hätten die Beklagten und die Kläger im Kaufvertrag vereinbart, dass der Kaufpreis bis spätestens 10.06.2010 zur Zahlung fällig werde. Dieses Datum liege innerhalb der 2-Monatsfrist.

7

Der hilfsweise Feststellungsantrag hinsichtlich der Schadensersatzpflicht der Beklagten für den Fall, dass die Streithelferin 1 ein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt habe, sei noch in der Berufungsinstanz zulässig, da er eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung darstelle.

8

Trotz der Ausübung des Vorkaufsrechts hätten die Kläger weiterhin einen Erfüllungsanspruch gegen die Beklagte, weil der Kaufvertrag zwischen den Parteien bestehen bleibe. Im Kaufvertrag sei keine „exit option“ vereinbart worden für den Fall, dass die Streithelferin 1 ein dingliches Vorkaufsrecht ausübe. Die Parteien hätten nicht stillschweigend eine auflösende Bedingung vereinbart. Die Rechtsprechung zu gesetzlichen Vorkaufsrechten sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Vielmehr sei eine Absicherung gegen eine Ausübung des dinglichen Vorkaufsrechts durch die Streithelferin 1 bewusst unterblieben. Daher stünde den Klägern ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 3 i. V. m. § 283 BGB zu. Der Bodenwert des Kaufgrundstücks habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 2.805.000,00 EUR (11.000,00 EUR x 255 m²) betragen. Abzüglich von 5 % Erwerbsnebenkosten betrage der Schaden der Kläger mindestens 1.776.000,00 EUR.

9

Die Kläger beantragen zuletzt:

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1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.01.2012, Az. 9 O 415/10, abgeändert.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber den Klägern die Auflassung des mit Ausnahme der Belastung in Abteilung II. Nr. 1, 2, 3, 6 und 8 unbelasteten Eigentums an dem im Grundbuch Stuttgart, Bl. … BV Nr. 1 und BV Nr. 2 zu 1 eingetragenen Grundstück, Flurstück Nr. …/1, E… Str. XX Stuttgart, zu erklären, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages i. H. v. 980.000,00 EUR.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i. H. v. 8.584,18 EUR nebst Zinsen hieraus i. H. v. jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

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Hilfsweise:

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Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.01.2012, Az. 9 O 415/10, aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

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Höchsthilfsweise für den Fall des vollständigen oder teilweisen Unterliegens hinsichtlich des Antrags zu Ziff. 2:

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Die Beklagte wird verurteil, an die Kläger 1.776.000,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt:

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Zurückweisung der Berufung.

19

Die Streithelferin 1 beantragt:

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Zurückweisung der Berufung.

21

Der Streithelfer 2 beantragt:

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Zurückweisung der Berufung.

23

Die Streithelferin 1 habe ihr dingliches Vorkaufsrecht ordnungsgemäß und wirksam ausgeübt. Die 2-monatige Frist nach § 469 Abs. 2 S. 1 BGB werde erst dann in Lauf gesetzt, wenn dem Vorkaufsberechtigten der richtige und vollständige Inhalt des das Vorkaufsrecht auslösenden Kaufvertrags mitgeteilt worden sei. Eine flüchtige Unterrichtung über einen Vertragsabschluss genüge diesen Anforderungen nicht. Allein durch das kurze In-der-Hand-Halten des Kaufvertrages durch den Mitarbeiter der Streithelferin 1, den Zeugen S…, der den Kaufvertrag nur durchgeblättert habe, habe die Streithelferin 1 keine vollständige Kenntnis vom Kaufvertrag erlangt. Im Übrigen habe sich der Zeuge S… nicht daran erinnern können, jemals einen Kaufvertrag in der Hand gehalten zu haben. Tatsächlich habe die Streithelferin 1 erstmals mit Übersendung der Ausfertigung des Kaufvertrages durch den Streithelfer 2, die am 28.04.2010 eingegangen sei, die Möglichkeit erhalten, umfangreich Kenntnis über den Vertragsinhalt zu bekommen.

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Es habe keine Amtspflichtverletzung der Streithelferin 1 vorgelegen. Daher komme eine Fiktion des Fristbeginns zum 21.04.2010 nicht in Betracht. Das Ingangsetzen der 2-monatigen Wartefrist sei lediglich geringfügig verschoben worden, bis die Kläger den von ihnen selbst regulierbaren Einreichungszeitpunkt geschaffen hätten. Dadurch sei den Klägern kein Rechtsnachteil entstanden.

25

Die Streithelferin 1 sei Eigentümerin des gesamten, in der Erklärung zur Ausübung des Vorkaufsrechts genannten Flurstücks Nr. …/00, Gemarkung S…, mit den Häusern E… Straße XX, XX a und T… Straße YY, XY. Für dieses Flurstück habe sie das Vorkaufsrecht ausgeübt und damit für die Häuser E… Straße XX und XX a.

26

Es existiere kein Erlassvertrag. Aus der einfachen Frage der Beklagten im Vorfeld, ob die Streithelferin 1 Interesse am Erwerb des streitgegenständlichen Grundstücks habe bzw. ein Vorkaufsrecht ausüben wolle und die Streithelferin 1 dies verneint habe, könne kein Erlassvertrag gefolgert werden. Von einem Verzicht auf das dingliche Vorkaufsrecht sei nicht die Rede gewesen. Vielmehr sei den Beteiligten bekannt gewesen, dass die Streithelferin 1 ein Vorkaufsrecht gehabt habe, bei dessen Ausübung der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag hinfällig werde.

27

Dass den Klägern, wenn auch hilfsweise, ein Schadensersatzanspruch zustehe, sei neuer Vortrag und in II. Instanz daher unzulässig. Dies stelle keine zulässige Klagänderung dar. Der Schadensersatzanspruch sei keine Beschränkung der Hauptsache, sondern ein anderer Anspruch. Es werde keine Zustimmung nach § 533 Nr. 1 ZPO erteilt.

28

Alle Beteiligten hätten gewusst, dass die Übertragung des Eigentums am Grundstück davon abhängig sei, dass die Streithelferin 1 von der Geltendmachung ihres Vorkaufsrechts keinen Gebrauch mache und die Kläger in diesem Fall keinen Erfüllungsanspruch gegen die Beklagte mehr hätten. Der Vertrag sei gemäß dem tatsächlichen und mutmaßlichen Willen der Beteiligten auszulegen, wonach keine weitergehenden Ansprüche bei der Ausübung des Vorkaufsrechts unter den Parteien mehr bestehen sollten.

29

Die Streithelferin 1 ist der Auffassung, dass die Ausschlussfrist von zwei Monaten gemäß § 469 Abs. 2 S. 1 BGB erst in Lauf gesetzt werde, wenn dem Vorkaufsberechtigten der richtige und vollständige Inhalt des das Vorkaufsrecht auslösenden Kaufvertrags mitgeteilt worden sei. Die nur beiläufig im Zusammenhang mit einer anderen Angelegenheit gemachte Mitteilung genüge nicht. Weiterhin seien sich die Beteiligten des Gesprächs vom 21.04.2010 einig gewesen, dass zunächst ein Antrag gestellt und eine Kopie des Kaufvertrages zum Zwecke der Kenntnisnahme vom Inhalt übermittelt werden sollte. Es sei daher den Klägern bewusst gewesen, dass der Inhalt des Kaufvertrages noch nicht in ausreichender Form mitgeteilt worden sei, weshalb dann auch noch eine Abschrift übersandt worden sei.

30

Eine Amtspflichtverletzung liege nicht vor. Vielmehr sei das Ingangsetzen der 2-monatigen Wartefrist lediglich bis zu der von den Klägern selbst regulierbaren Einreichung des Vertrages verschoben worden. Die Streithelferin 1 sei Eigentümerin des gesamten in der Erklärung zur Ausübung des Vorkaufsrechts im Schreiben vom 24.06.2010 genannten Flurstück …/00, Gemarkung S…. Auf diesem einheitlichen Grundstück würden die Hausnummern E… Straße XX, XX a und T… Straße YY, XY liegen. Ein Erlassvertrag sei nie geschlossen worden. Die Streithelferin 1 habe auf die Ausübung des dinglichen Vorkaufsrechts nicht verzichtet. Es sei lediglich auf das öffentlich-rechtliche Vorkaufsrecht verzichtet worden.

31

Der Streithelfer 2 trägt vor, allen Vertragsbeteiligten sei bekannt gewesen, dass bezüglich des Kaufgrundstücks sowohl ein dingliches wie auch ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach dem Baugesetzbuch bestanden habe. Nach Beendigung der notariellen Beurkundung am 21.04.2010 hätten sodann die Kläger darauf gedrängt, dass ihnen unmittelbar im Anschluss an die notarielle Verhandlung eine Vertragsabschrift ausgehändigt werde. Sie hätten sich damit bei der Streithelferin 1 über die im Grundbuch eingetragenen Rechte, Abt. II Nr. 1 und 2 (F… Dohle) unterrichten wollen, da diese Rechte käuferseits gemäß Kaufvertrag übernommen worden seien. Ferner hätten die Kläger damit ihre Finanzierung klären wollen. Der Streithelfer 2 habe der vorkaufsberechtigten Streithelferin 1 den Vertragsinhalt durch Übersendung einer beglaubigten Abschrift des Kaufvertrages vom 21.04.2012 am 26.04.2012 ordnungsgemäß mitgeteilt. Der Schadensersatzanspruch bestehe nicht. § 12 KV beziehe sich selbstverständlich auch auf das „rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht“. Bei Kenntnis des Dritten (hier der Kläger) von dem im Grundbuch eingetragenen Vorkaufsrecht gelte der Kaufvertrag stillschweigend als auflösend bedingt abgeschlossen durch die Ausübung des Vorkaufsrechts.

32

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze im Berufungsverfahren jeweils mit Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012 (Bl. 391 d.A.) Bezug genommen.

II.

33

Die zulässige Berufung ist im Hauptantrag nicht begründet.

34

Ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Auflassung des streitgegenständlichen Grundstücks besteht nicht. Zutreffend ist das Landgericht auf der Grundlage der Vernehmung der Zeugen G… S…, Aa… Y…, A… Y… und der Anhörung der Klägerin 1 in der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2011 zu dem Ergebnis gekommen, dass die Zwei-Monats-Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts nach § 469 Abs. 2 BGB nicht bereits am 21.04.2010, sondern frühestens am 26.04.2010 mit Übersendung der Kopie des Kaufvertrages durch die Kläger per Fax bzw. jedenfalls am 28.04.2012 mit Übersendung der notariell beglaubigten Abschrift durch den Streithelfer 2 an die Streithelferin 1 zu laufen begonnen hat. Die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Streithelferin 1 mit Schreiben vom 24.06.2010, der Beklagten zugegangen und den Klägern mitgeteilt am 25.06.2010, war daher wirksam.

1.

35

Die Kläger sind dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass die Streithelferin 1 das Vorkaufsrecht nicht rechtzeitig ausgeübt hat, weil sie von der Beklagten die Auflassung des streitgegenständlichen Grundstücks fordern und daher die verspätete Ausübung des Vorkaufsrechts mit der Folge seiner Unwirksamkeit als für sie günstige Tatsache nachweisen müssen. Dies wird von den Parteien und insbesondere den Klägern nicht in Zweifel gezogen.

2.

36

Die Kläger haben nicht bewiesen, dass sie am 21.04.2010 die Streithelferin 1 über den zuständigen Sachbearbeiter, den Zeugen S…, den richtigen und vollständigen Inhalt des Kaufvertrages mitgeteilt haben, was die Voraussetzung für das Anlaufen der Frist nach § 469 Abs. 2 Satz 1 BGB ist.

37

Zwar weisen die Kläger richtigerweise darauf hin, dass die Vorlage des vollständigen Kaufvertrages keine Voraussetzung für den Beginn der Frist ist. Vielmehr reicht eine formlose Mitteilung der Kläger an die Streithelferin 1 aus. Die Mitteilung ist auch mündlich oder in sonstiger Form zulässig, weil eine besondere Form für die Mittteilung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist (BGH WM 1959, 861; Weidenkaff in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 469 Rn. 2). Jedoch ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Ausschlussfrist erst dann in Lauf gesetzt wird, wenn dem Vorkaufsberechtigten der richtige und vollständige Inhalt des das Vorkaufsrecht auslösenden Kaufvertrages mitgeteilt worden ist. Die Mitteilungspflicht nach § 469 Abs. 1 S. 1 BGB beruht darauf, dass der Berechtigte den richtigen und vollständigen Inhalt des Kaufvertrages für seine Entscheidung kennen muss. Er kennt ihn aber erst dann, wenn der Vertragstext für ihn als Dritten den zutreffenden Inhalt offenbart (BGH NJW-RR 2006, 1449; OLG Stuttgart NJW-RR 2009, 952).

38

Richtigerweise ist das Landgericht auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gekommen, dass die Kläger nicht zu seiner Überzeugung nachgewiesen haben, bereits am 21.04.2010 gegenüber der Streithelferin 1, vertreten durch den Zeugen S…, den Inhalt des das Vorkaufsrecht auslösenden Kaufvertrages vollständig und richtig mitgeteilt zu haben.

a)

39

Allein die Mitteilung durch die Klägerin und die Zeugin A… Y… gegenüber dem Zeugen S… am 21.04.2010, dass die Kläger das streitgegenständliche Grundstück gekauft haben, reicht hierfür nicht aus. Vielmehr muss der Zeuge S… Kenntnis von den konkreten Regelungen im notariellen Kaufvertrag haben, weil durch Ausübung des Vorkaufsrechts gemäß §§ 1098 Abs. 1 Satz 1, 464 Abs. 2 BGB der Vertrag zwischen der Streithelferin 1 und der Beklagten unter den Bestimmungen zustande kommt, welche die Beklagte mit den Klägern vereinbart hat. Vor diesem Hintergrund ist es praktisch nicht möglich, dass die Klägerin 1 und die Zeugin A… Y… den Zeugen S… sämtliche Regelungen des Kaufvertrages bezüglich des streitgegenständlichen Grundstücks mündlich mitgeteilt haben, ohne dass der Zeuge S… den Kaufvertrag in Kopie erhalten hat. Dieser umfasst ausweislich der Anlage K 2 10 Seiten. Weder die Klägerin 1 noch die Zeugin A… Y…haben bekundet, dem Zeugen S… den Kaufvertrag vorgelesen zu haben, so dass dieser von allen Punkten auch tatsächlich Kenntnis erlangt hat. Sie haben auch nicht bekundet, ihm im Gespräch alle wesentlichen Punkte Kaufvertrags mitgeteilt zu haben. Im Übrigen würde weder das eine noch das andere im Hinblick auf den Umstand, dass innerhalb der Streithelferin 1 ein entsprechendes Prozedere stattfinden muss, um ein Vorkaufsrecht auszuüben, wie der Zeuge S… bekundet hat, genügen. Denn damit dieses Procedere durchgeführt werden kann, muss zwingend eine Kopie des Kaufvertrages vorliegen und im Rahmen des Verwaltungsablaufs der Streithelferin 1 Berücksichtigung finden. Davon geht letztlich auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGH NJW-RR 2006, 1449 aus. Daher ist die Behauptung der Kläger in der Berufungsbegründung auf S. 7, die Kläger hätten der Streithelferin 1 den Inhalt des Kaufvertrages am 21.04.2010 soweit mitgeteilt, dass die Mitteilung eine Grundlage für die Entscheidung über die Ausübung des Vorkaufsrechts bilden könne, nicht zutreffend. Dies steht nach der Beweisaufnahme in erster Instanz gerade nicht fest. Im Übrigen legen die Kläger nicht dar, welche konkreten Einzelheiten mitgeteilt worden sein sollen, die es der Streithelferin 1 ermöglicht haben sollen, über ihr Vorkaufsrecht zu entscheiden.

b)

40

Auch aufgrund der von der Zeugin A… Y… bekundeten und von der Klägerin 1 am 06.05.2011 bestätigten Übergabe der Kopie des Kaufvertrages an den Zeugen S…am 21.04.2011 kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Zeuge S… und damit die Streithelferin 1 den richtigen Inhalt des Kaufvertrages vollständig zur Kenntnis genommen hat.

aa)

41

Die Zeugin A…Y… hat ausdrücklich bekundet, sie habe dem Zeugen S… gesagt, sie kämen wegen dem privaten Vorkaufsrecht und sie habe ihm den Vertrag ausgehändigt. Er habe ihn kurz durchgeblättert, es seien ca. 8 Seiten gewesen. Er habe gesagt, er brauche einen Antrag und die beglaubigte Abschrift des notariellen Vertrages. Hierfür habe er ihr seine Faxnummer gegeben. Der Zeuge S… hat es dagegen für sich ausgeschlossen, dass er den Vertrag in Händen gehalten habe, da er in diesem Fall das Prozedere hätte anlaufen lassen. Nach dem Vertrag sei intensiv gesucht worden. Er könne ausschließen, dass die Vertragskopie ins Altpapier geraten sei.

42

Selbst wenn man der Aussage der Zeugin A… Y… und der Klägerin 1 folgt, ergibt sich daraus, dass der Zeuge S… in Anwesenheit der Klägerin 1 und der Zeugin A… Y…gerade nicht den Vertrag mit all seinen einzelnen Regelungen zur Kenntnis genommen hat. Vielmehr hat der Zeuge S… den Vertragstext nur durchgeblättert. So kann er aber nicht den gesamten Inhalt des Vertrages zur Kenntnis genommen haben. Damit war aus Sicht der Klägerin 1 und der Zeugin A… Y… klar, dass dadurch die Frist nach § 469 Abs. 2 BGB nicht in Gang gesetzt worden ist.

bb)

43

Soweit die Kläger in der Berufungsbegründung behaupten, der Zeuge S… habe sich den Kaufvertrag am 21.04.2010 durchgelesen und hierfür Zeugnis der A… Y… anbieten, ist festzustellen, dass die Zeugin dies in der Vernehmung durch das Landgericht so nicht bekundet hat. Vielmehr, so die Zeugin, habe der Zeuge S… die Vertragskopie nur durchgeblättert. Warum sie jetzt etwas anderes im Sinne der neuen Einlassung der Kläger aussagen soll, wird von den Klägern nicht dargelegt. Auch würde hiergegen der Gesamtablauf, so wie von der Klägerin 1 und der Zeugin A… Y… geschildert, sprechen. Danach habe sich der Zeuge S… in einem enormen Arbeitsdruck befunden. Sein Büro sei voll von Aktenbergen gewesen. Der Zeuge S… hat dies bestätigt, weil er am 21.04.2010 unmittelbar vor seiner Pensionierung gestanden sei und daher sehr viel um die Ohren gehabt habe. Dann ist es unwahrscheinlich, dass der Zeuge S… sich die Zeit nimmt und die einzelnen Regelungen des Vertrages durchliest und vollständig und richtig zur Kenntnis nimmt. Der Zeuge S…selbst hat dies für sich ausgeschlossen. Einer Vernehmung der Zeugin Y… zu dieser neuen Behauptung bedarf es daher nicht.

cc)

44

Auch der neue Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 04.10.2012, wonach der Zeuge S… mit der Bearbeitung des Vorgangs begonnen habe, weil er noch in Anwesenheit der Klägerin 1 und der Zeugin A… Y… die in seinem Zimmer liegende Behördenakte „E…str. XX“ herausgesucht und dabei festgestellt habe, dass in der Akte eine Vereinbarung aus den 1950er Jahren enthalten gewesen sei, die er prüfen werde, führt nicht zur Annahme des Beginns der Frist nach § 469 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Zeugin A… Y… hat das so nicht bekundet und auch die Klägerin 1 hat sich bisher nicht so eingelassen.

45

Aber auch, wenn dies so gewesen sein sollte, ergibt sich daraus nicht, dass der Zeuge S… die einzelnen Regelungen des Kaufvertrags in dem für den Fristbeginn nach § 469 BGB erforderlichen Umfang zur Kenntnis genommen hat.

c)

46

Die Feststellung des Landgerichts, nicht davon überzeugt zu sein, dass die Klägerin 1 und die Zeugin A… Y…die Kopie des streitgegenständlichen Kaufvertrages beim Zeugen S… gelassen hatten, ist nicht zu beanstanden.

47

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGHZ 158, 269, Juris Rn 8f).

48

Die Kläger zeigen in der Berufungsbegründung nicht auf, inwieweit das Landgericht bei diesen Feststellungen Fehler in der Beweiserhebung oder -würdigung gemacht haben sollte. Solche sind auch nicht ersichtlich. Für den Standpunkt des Landgerichts spricht, dass der Zeuge S… nachvollziehbar bekundet hat, dass er bei Vorliegen einer aus seiner Sicht ausreichenden Vertragskopie das entsprechende verwaltungsinterne Verfahren zur Prüfung der Ausübung des Vorkaufsrechts eingeleitet hätte. Dies war aber nicht der Fall.

d)

49

Entgegen der Auffassung der Kläger, die insoweit auf die Abgabe der Willenserklärung und deren Zugang unter Anwesenden Bezug nehmen, würde hier die kurzzeitige Übergabe der Vertragsurkunde an den Zeugen S… nicht ausreichen, um die Frist nach § 469 Abs. 2 Satz BGB in Gang zu setzen.

aa)

50

Nur, wenn man den Aussagen der Zeugin A… Y… und der Klägerin 1 folgt, ist davon auszugehen, dass der Zeuge S… die Kopie der Vertragsurkunde in Händen hielt und durchgeblättert hat. Der Zeuge S… hat das als unwahrscheinlich angesehen und für sich ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Kläger ist das Landgericht aufgrund Vernehmung der Zeugin A… Y… nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Zeuge S… die Vertragskopie durchgeblättert hat. Vielmehr hat es nur seiner Überzeugung Ausdruck verliehen, dass die Zeugin A… Y… und die Klägerin 1 die Vertragskopie dabei hatten, als sie sich zur Streithelferin 1 begaben.

bb)

51

Aber auch wenn der Zeuge S… die Vertragskopie in Händen gehalten und durchgeblättert haben sollte, reicht dies, wie vorstehend unter b) dargelegt, nicht aus, damit die Streithelferin den richtigen und vollständigen Inhalt des Kaufvertrages für ihre Entscheidung kennt. Denn in dem Moment hat die Streithelferin den Inhalt des Kaufvertrages noch nicht zur Kenntnis genommen. Hierfür ist es vielmehr erforderlich, dass der Zeuge S… und damit die Streithelferin die Kopie der Vertragsurkunde behält oder ihn zumindest durch Lektüre vollständig zur Kenntnis nimmt. Das haben die Kläger aber nicht beweisen können, wie unter c) dargelegt. Vielmehr ist, worauf das Landgericht zutreffend hinweist, offen geblieben, wo die Vertragskopie abgeblieben ist. Dies geht hier zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Kläger, weil sie die Kenntnis der Streithelferin 1 für den Fristbeginn am 21.04.2010 beweisen müssen. Eine vollständige Lektüre des Vertrages durch den Zeugen S… behaupten die Kläger selbst nicht.

52

Die Situation, dass die Streithelferin 1 die Vertragsurkunde erhalten und sich ihr dann aus freien Stücken wieder entäußert oder sie sonst verloren oder verlegt hat, liegt nicht vor. Auch wenn man unterstellt, dass der Zeuge S… die Vertragskopie durchgeblättert und dann zurückgegeben hat, wäre aus Sicht Zeugin A… Y… und die Klägerin 1 ersichtlich gewesen, dass ein Erhalt der Vertragskopie zur Kenntniserlangung durch die Streithelferin 1 nicht stattgefunden hat.

3.

53

Eine Fingierung des Fristbeginns am 21.04.2010 zu Gunsten der Kläger bzw. ein Anspruch der Kläger dahin, dass sich die Streithelferin ihnen gegenüber nicht auf das ausgeübte Vorkaufsrecht berufen darf, kommt hier nicht auf der Grundlage von § 242 BGB in Betracht.

a)

54

Die Streithelferin 1 muss sich gegenüber den Klägern nicht so behandeln lassen, als wäre die Frist nach § 469 Abs. 2 Satz 1 BGB bereits am 21.04.2010 angelaufen.

55

Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht für den Fall festgestellt, dass die Geltendmachung eines Anspruchs von der Einhaltung einer Frist abhängt, der Sachbearbeiter der Verwaltungsbehörde alles zu unterlassen hat, was zur Vereitelung der Fristwahrung führen könnte. Wird die Einhaltung der Frist (durch den Antragsteller) durch pflichtwidriges Verhalten des Sachbearbeiters verhindert, so gilt die Frist als gewahrt. Die Verwaltungsbehörde habe auch die Pflicht, den bei ihnen vorsprechenden Anspruchsberechtigten im Rahmen der Gesetze zu ihrem Recht zu verhelfen, insbesondere auch im Rahmen des Zumutbaren dazu beizutragen, dass das materielle Recht nicht an Formalien scheitert. Es widerspricht einer ordnungsgemäßen Verwaltung, wenn der zuständige Sachbearbeiter zur Entgegennahme des Antrags nicht bereit ist. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz hat zur Folge, dass eine wirksame Antragstellung fingiert wird. Nach § 162 BGB wird eine Bedingung als eingetreten behandelt, wenn die Partei, zu deren Nachteil der Eintritt gereichen würde, wider Treu und Glauben den Eintritt der Bedingung verhindert hat (BVerwGE 9, 89; Anlage BK 3).

56

Diese Situation liegt hier nicht vor.

aa)

57

Bereits aus der Aussage der Zeugin A… Y… ist zu entnehmen, dass die Klägerin 1 und sie am 21.04.2010 noch keinen Antrag gestellt hatten. Vielmehr habe der Zeuge S… darauf hingewiesen, dass er einen Antrag benötige. Sie habe den Zeugen S… dann gefragt, was sie in den Antrag zum Vorkaufsrecht schreiben solle und er habe gesagt, sie solle in das Schreiben den Satz, der im Grundbuch stehe, aufnehmen. So haben es die Kläger dann im Schreiben vom 26.04.2010 auch getan.

bb)

58

Weiterhin betrifft die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts einen anderen Fall. Dort wurde der Bürger durch pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung daran gehindert, die Antragsfrist einzuhalten, was zu einem Rechtsverlust beim Bürger geführt hat. Dies führte dazu, dass sich die Verwaltung nicht auf den Ablauf der Frist berufen konnte und somit der Rechtsverlust nicht eintrat. Hier liegt die Situation anders, weil es um die Frage geht, ob die Frist für ein dingliches Vorkaufsrecht für den Vorkaufsberechtigten, der hier zufällig die Streithelferin 1 als öffentlich-rechtliche Körperschaft ist, zu laufen begonnen hat. Insoweit tritt die Streithelferin 1 wie ein Privater im Rechtsverkehr auf. Es ist Sache des Vorkaufsverpflichteten bzw. des Dritten gemäß § 469 Abs. 1 BGB, durch eine richtige und vollständige Information des Vorkaufsberechtigten den Fristlauf in Gang zu setzen. Daran fehlt es hier, wie vorstehend unter 2. dargelegt.

b)

59

Die Streithelferin 1 darf sich gegenüber den Klägern auf die Ausübung des Vorkaufsrechts berufen. § 242 BGB steht nicht entgegen.

aa)

60

Die Situation eines unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung der Streithelferin 1 liegt nicht vor, weil sie das Vorkaufsrecht nicht aufgrund eines gesetz-, sitten- oder vertragswidrigen Verhaltens erlangt hat. Die Kläger behaupten nicht, dass das dingliche Vorkaufsrecht in unrechtmäßiger Weise zu Gunsten der im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstücke E… Straße XX, XX a erworben hätte.

bb)

61

Die Kläger haben eine Verletzung eigener Pflichten der Streithelferin, vertreten durch den Zeugen S…, ihnen gegenüber im Zusammenhang mit der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht nachgewiesen.

62

Die Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt. Es gibt aber keinen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat. Nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten führt stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Treuwidriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, dass ihm die Ausübung eines ihm zustehenden Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat. Entsprechendes gilt, wenn das treuwidrige Verhalten darauf gerichtet war, die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtsausübung zu schaffen, etwa die zur Ausübung eines Rücktritts- oder Anfechtungsrechts erforderliche Tatsachenkenntnis zu erlangen. Lässt sich ein solches zielgerichtet treuwidriges Verhalten nicht feststellen, so muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung einer Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (BGH NJW 2010, 289, juris Rn. 21).

63

Wie unter 2. d) dargelegt, ist nach Vernehmung der Zeugen S… und A… Y… und Anhörung der Klägerin 1 offen geblieben, was mit der Vertragsurkunde geschehen ist, nachdem nur sicher ist, dass sie die Klägerin 1 und die Zeugin A… Y… dabei hatten, als sie beim Zeugen S… erschienen sind. Dann kann nur vermutet werden, dass der Zeuge S… sie wieder an die Klägerin 1 und die Zeugin A… Y… zurückgegeben hat.

cc)

64

Aber auch wenn man unterstellt, dass der Zeuge S… gemäß der Aussage der Zeugin A… Y… nach dem Durchblättern der Vertragsurkunde diese zurückgegeben und erklärt habe, er benötige einen Antrag und eine notariell beglaubigte Abschrift der Vertragsurkunde, obwohl die mündliche Mitteilung des Grundstückskaufs unter Beifügung einer einfachen Kopie des Kaufvertrags ausreicht, der Streithelferin 1 die Kenntnis vom richtigen und vollständigen Inhalt des Kaufvertrages (vgl. o. 2.) zu verschaffen, ergibt eine Abwägung aller Umstände, dass sich die Streithelferin 1 hier auf ihr Vorkaufsrecht berufen darf.

65

Für die Kläger würde in diesem Fall sprechen, dass sie und die Zeugin A… Y…, die im landgerichtlichen Urteil als sehr gründlich und planmäßig beschrieben wird, weniger erfahren in dinglichen Vorkaufsrechten als der Zeuge S…, der sich professionell bei der Streithelferin 1 mit diesen Fragen beschäftigt hat. Dabei soll zu Gunsten der Kläger auch unterstellt werden, dass die Entscheidung über die Ausübung des Vorkaufsrecht für sie eilbedürftig und dies der Streithelferin 1 bekannt war, weil dies regelmäßig der Fall ist.

66

Jedoch ist auch zu berücksichtigen, dass es um den Beginn der Zwei-Monats-Frist geht und es Sache der Kläger ist, zweifelsfrei den Fristbeginn herbei zu führen, damit für alle Beteiligten klar ist, wann die Frist ausläuft. Wenn in diesem Fall der Zeuge S… unberechtigt einen formalen Antrag fordert, macht er aus Sicht der Kläger zumindest deutlich, dass er einen genauen Zeitpunkt für den Fristbeginn wünscht. In diesem Zusammenhang ist nicht ersichtlich, dass der Zeuge S… vorsätzlich oder absichtsvoll zum Nachteil der Kläger gehandelt haben könnte. Die Kläger und die Zeugin A… Y… haben sich darauf auch eingelassen, weil sie mit Fax vom 26.04.2010 diesen Antrag gestellt haben. Auch wenn die Klägerin 1 und die Zeugin A… Y… über keine besonderen Erfahrungen mit dinglichen Vorkaufsrechten gehabt haben sollten, waren sie doch zumindest in geschäftlichen Dingen erfahren. Die Zeugin A… Y… ist ausweislich ihrer Angaben zur Person Betriebswirtin mit Masterabschluss. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Zeugin A… Y… beim Baurechtsamt eine schriftliche Bestätigung über das Baulastenverzeichnis hat geben lassen, obwohl eine mündliche Auskunft ebenfalls möglich gewesen wäre. Dann kann erwartet werden, dass sie sich eine Empfangsbestätigung geben lässt, wenn sie auf der Übergabe der Vertragskopie und damit auf den Fristbeginn am 21.04.2010 besteht. Der Zeuge S… hat bekundet, dass er bei Erhalt der Kopie des Vertrages das Verfahren eingeleitet hätte. Insoweit hatten es die Kläger in der Hand, den Beginn der Auskunftsfrist zweifelsfrei festzulegen.

67

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass es letztlich nur um eine Verschiebung des Fristbeginns für die Ausübung des Vorkaufsrechts der Streithelferin 1 um maximal sieben Tage gegangen ist. Wäre der Fristbeginn eindeutig durch die Kläger auf den 21.04.2010 bestimmt worden, hätte die Streithelferin 1 ihr Vorkaufsrecht eben sieben Tage früher ausgeübt. Die Kläger tragen nicht vor, dass die Streithelferin 1 dann anders entschieden hätte. Solche Gründe sind auch nicht ersichtlich. Folglich versuchen die Kläger hier aus der ihnen bekannten und von ihnen hingenommenen Unklarheit über den von ihnen selbst eindeutig herbeizuführenden Fristbeginn und der für sie offensichtlichen Annahme der Streithelferin 1, dass die Frist erst mit Stellung eines Antrags und Vorlage einer notariell beglaubigten Vertragsabschrift zu laufen beginnen soll, Gewinn zu ziehen, indem sie der Streithelferin 1 dadurch das Vorkaufsrecht infolge der Verfristung entziehen wollen.

68

Unter Berücksichtigung dieser Umstände wiegt eine eventuelle Pflichtwidrigkeit der Streithelferin 1 wegen der Forderung nach einem Antrag und der Vorlage einer notariell beglaubigten Abschrift der Vertragsurkunde hier nicht so schwer, dass ihr die Berufung auf das ausgeübte Vorkaufsrecht gegenüber den Klägern verwehrt wäre.

4.

69

Die Streithelferin 1 hat das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt.

a)

70

Unstreitig ist die Ausübung des Vorkaufsrechts der Beklagten am 25.06.2010 mit Schreiben vom 24.06.2010 zugestellt worden. Bei einem Beginn des Fristlaufs mit Eingang des Faxes der Kläger am 26.04.2010 bei der Streithelferin 1 war die 2-Monatsfrist gemäß § 469 Abs. 2 BGB gewahrt. Entsprechendes gilt für die Übersendung der notariell beglaubigten Abschrift des Kaufvertrages durch den Streithelfer 2.

b)

71

Entgegen der Auffassung der Kläger hat die Streithelferin 1 mit Schreiben vom 24.06.2010 ihr dingliches Vorkaufsrecht auch für die E… Straße XX a ausgeübt, wie es unter laufender Ziff. 8 in Abteilung II des Grundbuchs von Stuttgart, Nr. … für das streitgegenständliche Grundstück E… Straße QQ vorgesehen ist. Danach besteht ein Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle für Gebäude E… Straße XX, XX a, Markung S… - 8 a 80 m² (Anlage B 1). Aus dem Grundbuch von Stuttgart, Nr. … ergibt sich, dass es sich bei dem Flurstück …, auf das sich die Streithelferin 1 im Schreiben vom 24.06.2010 bezogen hat, - auch - um die E… Straße XX a handelt. Das Flurstück … umfasst danach die E… Straße XX, XX a und T… Straße YY, XY. Zwar hat die Streithelferin 1 im Schreiben vom 24.06.2010 hinter dem Grundstück der Markung S…, Flurstück ../1 - nur die - E… Straße XX genannt. Bei dem Zusatz „/1“ handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, da das Flurstück …/1 das streitgegenständliche Grundstück E… Straße QQ ist. Gemeint war von der Streithelferin 1 das Flurstück .. mit dem Grundstück E… Straße XX. Nachdem sich die Streithelferin 1 in diesem Schreiben jedoch als Eigentümerin des Flurstücks … bezeichnet und dies auch als Grundlage für ihr Vorkaufsrecht benennt, hat sie gemeinschaftlich mit beiden Grundstücken, die im Grundbuch des streitgegenständlichen Grundstücks E… Straße XX als vorkaufsberechtigt genannt sind, das Vorkaufsrecht ausgeübt.

5.

72

Die Streithelferin 1 hat gegenüber der Beklagten weder auf das dingliche Vorkaufsrecht verzichtet noch einen mündlichen Erlassvertrag hierüber mit der Beklagten geschlossen. Allein aus der Einlassung der Beklagten in der Klagerwiderung vom 03.01.2011 auf S. 2, wonach sich die Beklagte im Vorfeld der Vertragsverhandlungen bereits bei der Streithelferin 1 erkundigt habe, ob diese ein Vorkaufsrecht ausüben wolle, was diese seinerzeit verneint habe, ist weder ein Verzicht noch ein mündlicher Erlassvertrag abzuleiten.

a)

73

Unabhängig von der Frage, ob ein mündlicher Verzicht auf das dingliche Vorkaufsrecht bzw. ein mündlicher Erlassvertrag überhaupt möglich ist, reicht der auf die Einlassung der Beklagten in der Klageerwiderung für das Vorliegen eines solchen Verzichts bzw. Erlassvertrages gestützte Vortrag der Kläger nicht aus, um von einem solchen Verzicht oder Erlass ausgehen zu können. Dem Vortrag der Kläger ist nicht zu entnehmen, wer auf Seiten der Streithelferin 1 die entsprechenden rechtsverbindlichen Erklärungen abgegeben haben soll. Ferner wäre im Fall eines Verzicht oder ein Erlassvertrag zwischen der Streithelferin 1 und der Beklagten hinsichtlich des Vorkaufsrechts davon auszugehen, dass ein schriftlicher Vertrag geschlossen oder der Verzicht entsprechend schriftlich erklärt worden wäre. Die Kläger müssten daher konkret vortragen, ob dies erfolgt ist, und falls nicht, warum ausnahmsweise nicht.

b)

74

Im Übrigen hat die Beklagte nachgewiesen, dass die Streithelferin 1 lediglich einen Verzicht auf das öffentliche Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB angekündigt hat. Der Zeuge B… hat am 16.05.2011 nachvollziehbar bekundet, dass er auf Anfrage der Kläger der Klägerin 1 mitgeteilt habe, dass ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB bestehe, das gesetzliche Vorkaufsrecht aber nicht zum Zwecke der Allgemeinheit ausgeübt werde. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB sei auch nicht ausgeübt worden. In dem Telefonat habe er mit Vorbehalt der endgültigen Prüfung schon ausgeführt, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werde. Insoweit waren die Kläger hinsichtlich des gesetzlichen Vorkaufsrechts bereits bezüglich einer Tendenz der Streithelferin 1 direkt informiert.

c)

75

Aus der Aussage der Zeugen Aa… Y… und A.. Y… sowie der Einlassung der Klägerin 1 und des Streithelfers 2 in der Berufungserwiderung ergibt sich, dass das dingliche Vorkaufsrecht bei Abschluss des Kaufvertrages am 21.04.2010 ein wichtiges Thema war. Die Zeugin A… Y…hat darüber hinaus bekundet, dass sie der Streithelfer 2 darauf hingewiesen habe, dass es ein dingliches Vorkaufsrecht gebe. Damit war aus Sicht der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses klar, dass es hinsichtlich dieses dinglichen Vorkaufsrechts weder einen Verzicht noch einen möglichen Erlassvertrag zwischen der Beklagten und der Streithelferin 1 gegeben hat.

6.

76

Nachdem die Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Auflassung des streitgegenständlichen Grundstücks haben, haben sie auch keinen Anspruch auf die geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

III.

77

Der erst in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag der Kläger bezüglich eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte für den Fall, dass die Streithelferin 1 ihre Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt haben sollte, ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht vorliegen.

1.

78

Der hilfsweise für den Fall der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Streithelferin 1 in der Berufungsinstanz neu geltend gemachte Schadensersatzanspruch stellt eine Klageänderung i.S.v. § 263 ZPO dar.

79

Eine qualitative Änderung des Antrags gemäß § 264 Abs. 2 ZPO liegt bei gleichbleibendem Klagegrund u. a. vor, wenn Leistung statt Feststellung oder umgekehrt begehrt wird (Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 264 Rn. 3 b). Dagegen liegt ein Wechsel im Streitgegenstand und damit Klagänderung i. S. v. § 263 ZPO vor, wenn der Kläger bei gleichbleibendem oder geändertem Sachverhalt den Klagantrag ändert. Dabei stellt der Übergang vom Erfüllungsanspruch auf einen Schadensersatzanspruch eine Änderung des Klagantrags dar (Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 263 Rn. 7).

80

Im vorliegenden Fall gehen die Kläger nicht von Feststellung auf Zahlung oder umgekehrt im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch über, sondern sie machen hilfsweise statt der angestrebten Erfüllung des Kaufvertrages jetzt hilfsweise Schadensersatz wegen Nichtleistung geltend. Damit verändern sie sowohl den Klagantrag als auch den zugrunde liegenden Sachverhalt, als sie jetzt im Hilfsantrag von einem wirksamen Ausüben des Vorkaufsrechts der Streithelferin 1 ausgehen. Die Konsequenz ist, dass bei einer Umstellung der Klage im Berufungsverfahren die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 und 2 ZPO vorliegen müssen.

2.

81

Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung ihre Zustimmung zur Klagänderung nicht erteilt, nachdem sie sich gegen die Klagänderung wehrt. Die Klagänderung ist auch nicht sachdienlich und es können auch nicht Tatsachen verwendet werden, die ohnehin der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung gemäß § 529 ZPO zugrunde gelegt werden müssen.

82

Sachdienlichkeit ist zu verneinen, wenn ein völlig neuer Streitstoff beurteilt werden müsste, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwendet werden könnte (Heßler in Zöller, aaO, § 533 Rn. 6).

83

Die Entscheidung über den Hilfsantrag erfordert die Auslegung des notariellen Kaufvertrages im Hinblick auf die Situation einer wirksamen Ausübung des dinglichen Vorkaufsrechts durch die Streithelferin 1. Eine solche Vertragsauslegung wurde in I. Instanz nicht durchgeführt. Die hierfür notwendigen Tatsachen wurden durch die I. Instanz nicht festgestellt. Der Umstand, dass den Aussagen der Zeugen und der Einlassung der Klägerin 1 in der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2011 entsprechende Tatsachen entnommen werden könnten, führt nicht dazu, dass sie ohnehin der Entscheidung über die Berufung zugrunde gelegt werden müssten. Vielmehr müsste der Senat diese Tatsachen erstmals würdigen. Konsequenterweise müsste er zuvor die Zeugen diesbezüglich vernehmen. Das gilt umso mehr, als sich der Streithelfer 2 in der Berufungserwiderung erstmals aus seiner Sicht zu den Verhandlungen der Parteien und zum Abschluss des notariellen Kaufvertrages geäußert hat.

IV.

84

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Dabei haben die Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers 2 zu tragen. Zwar ist dieser von den Klaganträgen 1 - 3 in der Hauptsache nicht betroffen. Jedoch haben die Kläger im Berufungsverfahren erstmals den Hilfsantrag gestellt, der den Streithelfer 2 betrifft, da er im Fall einer Schadensersatzpflicht der Beklagten von deren Seite Regressansprüche befürchten muss. Auch wenn der Hilfsantrag nicht zulässig ist (vgl. III.), durfte der Streithelfer 2 dem Rechtsstreit mit der Folge der Kostentragungspflicht der Kläger beitreten, da über die Zulässigkeit des Hilfsantrags erst im Endurteil entschieden wurde.

85

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

86

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Das Urteil basiert auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und betrifft einen Einzelfall.