Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-06-28, Aktenzeichen 17 U 114/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0628.17U114.94.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Herausgabe von
Einrichtungsgegenständen einer Gaststätte.

3

Am 2. November 1992 schloß die Klägerin, eine Brauerei, mit der
Fa. N. Gaststätten GmbH (im folgenden: Fa. N. eine schriftliche
Vereinbarung über eine Getränkebezugsverpflichtung, außerdem einen
Sicherungsübereignungsvertrag, dem ein Verzeichnis der
sicherungsübereigneten Gegenstände beigefügt war. Diese waren für
die Einrichtung der zeitweise von der Fa. N. betriebenen Gaststätte
"B." in K., H. 5, bestimmt, die ihr vom Zeugen H., dem Eigentümer
des betreffenden Objekts, vermietet wurde. Die Gegenstände wurden
im Februar 1993 unter Eigentumsvorbehalt der Lieferantin, der Fa.
K. GmbH, in die Gaststätte geliefert. Ende 1993 stellte die Fa. N.
den Getränkebezug bei der Klägerin ein und gab die Gaststätte auf.
Im Rahmen der Verwertung des vom Zeugen H. geltend gemachten
Vermieterpfandrechts erwarb die Beklagte mit Zustimmung des
Geschäftsführers der Fa. N. Gegenstände aus dem von der Fa. K. GmbH
gelieferten Inventar, die der Zeuge an die Beklagte im Wege
freihändigen Verkaufs veräußerte.

4

Die Klägerin hat sich darauf berufen, sie habe die Fa. N. sowie
die Ka.-Brauerei KG auf ihr - der Klägerin - Sicherungeigentum
hingewiesen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe aufgrund des
Sicherungseigentumsvertrages mit der Fa. N. das Anwartschaftsrecht
an den in die Gaststätte gelieferten Gegenständen erworben. Ein
Vermieterpfandrecht des Zeugen H. habe nicht entstehen können, da
die Sachen bei ihrem Einbringen in die Gaststätte nicht der Fa. N.
gehört hätten. Im Zeitpunkt der restlichen Bezahlung der
Gegenstände sei dann ihr - der Klägerin - Anwartschaftsrecht in
Volleigentum übergegangen. Die Beklagte habe auch nicht gutgläubig
Eigentum an den Gegenständen erwerben können, da sie habe wissen
müssen, daß bei Bierbezugsverpflichtungen üblicherweise
Sicherungseigentum zugunsten des Bierlieferanten vereinbart werde.
Außerdem seien ihr - der Klägerin - die Gegenstände durch deren
unrechtmäßige Veräußerung an die Beklagte "abhanden" gekommen.

5

Die Beklagte, die Abweisung der Klage verlangt hat, hat geltend
gemacht, die Klägerin habe kein Eigentum an den Gegenständen
erworben. Mit deren Einbringen in die Gaststätte sei sofort ein
Vermieterpfandrecht des Zeugen H. entstanden, dem gegen die Fa. N.
Forderungen über insgesamt 219.057,50 DM zugestanden hätten. Die
Klägerin könne im übrigen nur Herausgabe Zug um Zug gegen
diejenigen Beträge verlangen, mit denen die Gegenstände lastenfrei
gemacht worden seien. Darüber hinaus hat sich die Beklagte darauf
berufen, das Eigentum an den Gegenständen gutgläubig erworben zu
haben.

6

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt und
Verweisungen - auch wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der
Parteien - verwiesen wird, hat das Landgericht dem
Herausgabeverlangen überwiegend stattgegeben und der Beklagten
antragsgemäß eine Frist zur Herausgabe der betreffenden Gegenstände
gesetzt, nach deren Ablauf die Klägerin die Leistung ablehnen
kann.

7

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

8

Sie beantragt,

9

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils die Klage (in vollen Umfang) abzuweisen;

10

ihr, der Beklagten, nachzulassen ,
erforderliche Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft
einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen
Sparkasse zu stellen.

11

Die Klägerin beantragt,

12

die Berufung zurückzuweisen,

13

hilfsweise, ihr, der
Berufungsbeklagten, zu gestatten, eine eventuelle Sicherheit auch
durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse leisten zu können.

14

Beide Parteien wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches
Vorbringen.

15

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H.. Auf
das in der Sitzungsniederschrift vom 26. April 1995 festgehaltene
Ergebnis der Beweisaufnahme wird ebenso wie auf den gesamten von
den Parteien im zweiten Rechtszug vorgetragenen Inhalt der Akten
und die von ihnen in der Berufungsverhandlung abgegebenen
Erklärungen Bezug genommen.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

17

1.

18

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Unter
Abänderung des angefochtenen Urteils ist die Klage abzuweisen.

19

Die Klägerin kann nicht nach § 985 BGB Herausgabe der
Einrichtungsgegenstände, die Gegenstand der erstinstanzlichen
Verurteilung sind, an sich selbst verlangen.

20

Die Beklagte ist allerdings entgegen ihrer Ansicht nicht
Eigentümerin der Einrichtungsgegenstände geworden, zu deren
Herausgabe sie verurteilt worden ist. Dem steht nicht entgegen, daß
der Zeuge H., dem nach seiner glaubhaften Aussage vor dem Senat
gegen die Fa. N. hohe fällige Mietzinsforderungen zustanden,
berechtigt ist, die Verwertung der Einrichtungsgegenstände zu
betreiben.

21

a) Die Klägerin hat das Sicherungseigentum an den von der Fa. K.
GmbH gelieferten Einrichtungsgegenständen erlangt, belastet mit dem
Vermieterpfandrecht des Vermieters der Gaststätte, des Zeugen
H..

22

Nach dem Wortlaut des Sicherungsübereignungsvertrages vom 2.
Novemver 1992 in Verbindung mit dem dazugehörigen Verzeichnis vom
selben Tage hat die Fa. N. der Klägerin zur Sicherung aller
Ansprüche aus der Geschäftsverbindung das Eigentum unter anderem an
den Gegenständen übertragen, zu deren Herausgabe die Beklagte
verurteilt worden ist. Unstreitig war die Fa. N. zu diesem
Zeitpunkt nicht im Besitz dieser von der Fa. K. GmbH unter
Eigentumsvorbehalt an sie verkauften Einrichtungsgegenstände; sie
wurden ihr erst im Februar 1993 in die Gaststätte in K., H. 5
geliefert .

23

aa) Geht man - entsprechend dem Wortlaut des Vertrages, in dem
die Fa. N. unrichtigerweise versichert hat, daß die Gegenstände in
ihrem ausschließlichem unbelasteten Eigentum stünden - davon aus,
daß die Klägerin nach dem Willen der Vertragsparteien sogleich das
volle Eigentum an den Gegenständen erwerben sollte, könnte die
Klägerin das Eigentum nur belastet mit dem Vermieterpfandrecht des
Zeugen H. erworben haben. Da die Übertragung des Eigentums an den
betreffenden Gegenständen, die im Zeitpunkt des Abschlusses des
Sicherungsübereignungsvertrages unstreitig noch nicht im Eigentum
der Fa. N. standen, als Verfügung eines Nichtberechtigten zu werten
wäre, so würde die Klägerin gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 BGB erst mit
dem Eigentumserwerb durch die Fa. N., der als Folge der von der
Beklagten behaupteten Zahlung des Restkaufpreises eintrat, wirksam
Sicherungseigentümerin geworden sein. Im Rahmen des
Durchgangserwerbs bei der Fa. N. wäre zugunsten des Vermieters ein
gegenüber dem Sicherungseigentum der Klägerin vorrangiges
Vermieterpfandrecht gemäß § 559 BGB an den zu diesem Zeitpunkt in
der Gaststätte befindlichen Einrichtungsgegenständen entstanden
(vgl. BGH NJW 1992, 1156, 1157).

24

bb) Die Auffassung der Kammer, die Klägerin habe durch den
zwischen ihr und der Fa. N. geschlossenen
Sicherungsübereignungsvertrag vom 2. November 1992 ein
"Anwartschaftsrecht auf Sicherungseigentum" erworben, geht fehl. Zu
dieser Zeit hatte die Fa. N. bezüglich der Einrichtungsgegenstände
keinerlei das Eigentum betreffende Rechtsposition, nicht einmal ein
Anwartschaftsrecht als Vorbehaltskäuferin. Die Übereignung von
beweglichen Sachen unter der Bedingung vollständiger Zahlung des
Kaufpreises erfolgt, wenn der Vorbehaltskäufer die Sachen - wie im
hier zu entscheidenden Fall - bereits besitzen soll, nach § 929 BGB
(Palandt-Bassenge, BGB, 53 Aufl. § 929 Rn. 26). Das
Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers entsteht dann nicht vor
dem Augenblick, in dem er den unmittelbaren Besitz an den Sachen
erwirbt. Die Fa. N. erlangte den unmittelbaren Besitz und damit das
Anwartschaftsrecht an den Einrichtungsgegenständen erst mit deren
Lieferung durch die Fa. K. GmbH in die Gaststätte im Februar
1993.

25

In Betracht zu ziehen ist, daß sich die Vertragsparteien - bei
Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses im Sinne von § 930
BGB - über den Eigentumsübergang an dem Sicherungsgut unter der
aufschiebenden Bedingung des Eigentumserwerbes durch die Fa. N.
geeinigt haben. Eine bedingte Einigung, auch eine solche, bei der
Bedingung der künftige Erwerb der hinreichend bestimmten Sache sein
soll, ist nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur
zulässig (vgl. beispielsweise BGH WM 1962 393; MüKomm-Quack, BGB,
2. Aufl., § 929 Rn. 94 m.w. Rechtsprechungsnachweisen;
Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 9). Dies bedeutet aber, daß zunächst -
und sei es nur eine logische Sekunde lang - in der Person der Fa.
N. Volleigentum entstehen und damit ein Durchgangserwerb bei ihr
stattfinden mußte, um die aufschiebende Bedingung eintreten zu
lassen (Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd.
I. S. 260). In dieser logischen Sekunde des Durchgangserwerbs trat
die Belastung des Eigentums mit dem Vermieterpfandrecht ein (BGH
NJW 1965, 1475; NJW 1992, 1156, 157). Dies hat das Landgericht
übersehen.

26

cc) Zu keinem anderen Ergebnis kommt man, wenn man davon
ausgeht, daß die Fa. N. der Klägerin das zukünftige
Anwartschaftsrecht übertragen hat, das sie bei Erlangung des
Besitzes an den ihr unter Eigentumsvorbehalt verkauften
Einrichtungsgegenständen erwerben würde. Die Sicherungsübertragung
einer durch bedingte Übereignung enstandenen Anwartschaft des
Sicherungsgebers ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung
möglich (BGH NJW 1965, 1475). Nichts anderes gilt für die
Übertragung eines künftig entstehenden Anwartschaftsrechts (BGH NJW
1992, 1156, 1157).

27

Da das Anwartschaftsrecht der Fa. N. im Zeitpunkt des
Sicherungsübereignungsvertrages noch nicht entstanden war, konnte
seine Übertragung, die nach den Regeln der Übereignung der Sache zu
erfolgen hat (BGH NJW 1984, 1184, 1185; MüKomm-Quack, § 929 Rn. 33;
Palandt-Bassenge, § 929 Rn. 45), nur in der Weise vorgenommen
werden, daß sich die Vertragsparteien gemäß § 929 BGB über dessen
Übergang auf die Klägerin unter der aufschiebenden Bedingung der
Entstehung des Anwartschaftsrechts einigten und für diesen Fall ein
- zukünftiges - Besitzmittlungsverhältnis im Sinne von § 930 BGB,
also ein schuldrechtliches Nutzungsrecht der Fa. N. hinsichtlich
der ihr unter Eigentumsvorbehalt noch zu liefernden Sachen,
vereinbarten.

28

Mit dem Bedingungseintritt der Erlangung des unmittelbaren
Besitzes an den unter Eigentumsvorbehalt erworbenen
Einrichtungsgegenständen durch die Fa. N. entstand das
Anwartschaftsrecht zunächst in der Person dieser Fa. (Serick,
a.a.O.). Da die Erlangung des Besitzes mit der Einbringung der
Sachen in die Gaststätte zusammenfiel, entstand zugleich ein
Vermieterpfandrecht zugunsten des Zeugen H.. Mit der Einbringung
unter Eigentumsvorbehalt erworbener Inventarstücke entsteht
zugunsten des Vermieters ein Verpächterpfandrecht an dem
Anwartschaftsrecht des Mieters, das mit der Befriedigung des
Vorbehaltskäufers zu einem Pfandrecht am Eigentum dieser
Gegenstände erstarkt (BGH NJW 1965, 1475). Dies gilt auch für den
hier gegebenen Fall des Durchgangserwerbs (Serick, Bd. II S. 133).
Das im Rahmen des Durchgangserwerbes belastete Anwartschaftsrecht
ging hier auf die Klägerin über. Bei dieser Fallgestaltung hat sie
im Zeitpunkt der Bezahlung des Restkaufpreises für die
Einrichtungsgegenstände das volle Eigentum an diesen Gegenständen
zwar unmittelbar vom Zeugen H. erworben (BGHZ 35, 85, 87),
allerdings belastet mit dem Vermieterpfandrecht.

29

dd) Selbst wenn man die Auffassung verträte, daß das Eigentum an
den Einrichtungsgegenständen im Zeitpunkt der Zahlung des
Restkaufpreises unmittelbar von der Fa. K. GmbH auf die Klägerin
übergegangen ist, würde diese sich im Ergebnis so behandeln lassen
müssen, wie wenn sie durch den Sicherungsübereignungsvertrag vom 2.
November 1992 statt des zukünftigen Anwartschaftsrechts das
zukünftige Eigentum der Fa. N. an den Einrichtungsgegenständen
erworben hätte. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung soll im
Vorrangstreit zwischen dem Sicherungseigentümer und dem Inhaber
eines gesetzlichen Pfandrechts der Sicherungseigentümer im Falle
der Abtretung der Eigentumsanwartschaft des Schuldners gegenüber
dem Pfandgläubiger nicht besser gestellt werden, als wenn ihm das
Vollrecht zur Sicherheit übertragen wird (BGHZ 35, 85, 89; BGH NJW
1992, 1156, 1157). Entsprechendes gilt dann, wenn - wie im hier zu
entscheidenen Fall - bei aufschiebend bedingter Übertragung des
zukünftigen Eigentumsvollrechts an den vom Mieter unter
Eigentumsvorbehalt gekauften, noch nicht gelieferten Gegenständen
für den Vermieter die Vorzugsstellung eines gegenüber dem
Sicherungseigentümer vorrangigen Vermieterpfandrechts entsteht. In
diesem Fall ist es nicht gerechtfertigt, den Sicherungseigentümer
dann besser zu stellen, wenn er sich vom Mieter statt des
zukünftigen Eigentums die zukünftige Eigentumsanwartschaft
übertragen läßt.

30

b) Wenngleich die Klägerin das Sicherungseigentum an den
Einrichtungsgegenständen belastet mit dem vorrangingen
Vermieterpfandrecht des Zeugen H. erworben hat, hat die Beklagte
durch die vom Zeugen H. an sie vorgenommene Veräußerung der
Gegenstände kein Eigentum an ihnen erworben, denn die Veräußerung
ist gemäß § 1243 BGB unrechtmäßig. Bei der Veräußerung ist nicht
die Vorschrift des § 1235 BGB beobachtet worden, wonach der Verkauf
des Pfandes im Wege öffentlicher Versteigerung oder, soweit das
Pfand einen Börsen- oder Marktpreis hat, nach der Vorschrift des §
1221 BGB durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten
Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung
befugte Person zu bewirken ist. Beides ist nicht geschehen.
Vielmehr hat der Zeuge H. die Einrichtungsgegenstände selbst
freihändig an die Beklagte verkauft. Hierzu war er auch nicht gemäß
§ 1245 Abs. 1 BGB berechtigt, weil die Klägerin als
Sicherungseigentümerin an der Vereinbarung über die freihändige
Veräußerung der betreffenden Inventargegenstände an die Beklagte
nicht beteiligt gewesen ist. Sie hat dieser Vereinbarung nicht
zugestimmt, sie auch nicht nachträglich genehmigt.

31

Die Folge der Unrechtmäßigkeit der Veräußerung der
Einrichtungsgegenstände an die Beklagte besteht darin, daß diese
kein Eigentum an den Sachen erlangt hat (vgl. MüKomm-Damrau, BGB,
2. Aufl., § 1243 Rn. 3).

32

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe
das Eigentum an den betreffenden Einrichtungsgegenständen
gutgläubig erworben. Eine unmittelbare Anwendung des § 932 BGB
kommt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht in Betracht, weil
diese Vorschrift den guten Glauben des Erwerbers an das Eigentum
des Veräußerers schützt, der Beklagten aber bekannt war, daß der
Veräußerer der Einrichtungsgegenstände nicht deren Eigentümer war.
Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Beklagte das betreffende
Inventar vom Zeugen H. in dem Bewußtsein erworben, daß er die
Gegenstände in Ausübung seines Vermieterpfandrechts veräußerte. In
diesem Fall kann ein gutgläubiger Erwerb des Eigentums nur unter
den Voraussetzungen des § 1244 BGB erfolgen (MüKomm-Damrau, § 1244
Rn. 6). Er scheitert hier daran, daß bei der Veräußerung nicht die
Vorschrift des § 1235 BGB beobachtet worden ist. Die
Nichteinhaltung des Verfahrens nach § 1235 BGB schließt gemäß §
1244 BGB einen gutgläubigen Erwerb des Pfandgutes vom
Pfandgläubiger aus.

33

Eine Entscheidung gemäß § 1246 Abs. 2 BGB darüber, ob die vom
Zeugen H. vorgenommene, von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240
BGB abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den
Interessen der Beteiligten entspricht, hat der Senat nicht zu
treffen. Abgesehen davon, daß eine derartige Entscheidung im
Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erfolgen hat, kann
sie nicht nachträglich nach durchgeführtem Verkauf vorgenommen
werden (MüKomm-Damrau, § 1247 Rn. 5, 7).

34

2.

35

Der Beklagten steht im übrigen gegenüber der Klägerin kein Recht
zum Besitz im Sinne von § 986 BGB zu. Zwar hat der Zeuge H. kraft
seines Vermieterpfandrechts im Falle der Fälligkeit von
Mietzinsforderungen gegen die Fa. N. ein Besitzrecht gegenüber der
Klägerin (§§ 1257, 1231 BGB). Auch ist die Beklagte gegenüber dem
Zeugen H. aufgrund des zwischen ihnen geschlossenen Kaufvertrages,
dessen Gültigkeit - anders als die Übereignung - von der
Unrechtmäßigkeit des Pfandverkaufs nicht berührt worden ist
(MüKomm-Damrau § 1243 Rn. 3), zum Besitz berechtigt. Doch war der
Zeuge H. gegenüber der Klägerin als Eigentümerin des Inventars zur
Überlassung des Besitzes an die Beklagte nicht befugt. Da davon
auszugehen ist, daß der Zeuge bereit ist, den Besitz an den
Gegenständen wieder zu übernehmen, könnte die Klägerin nur
Herausgabe der Gegenstände an ihn verlangen (§ 986 Abs. 1 S. 2
BGB). Obwohl der Senat in der Berufungsverhandlung hierauf
hingewiesen hat, hat hat die Klägerin keinen entsprechenden Antrag
gestellt.

36

3)

37

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 Nr. 10, 713
ZPO.

38

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die sich an diesem
Urteil für die Klägerin ergebende Beschwer betragen 32.000,-- DM
(64 % des vom Landgericht mit 50.000,-- DM festgesetzten
Streitwerts).