Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-05, Aktenzeichen 2 L 944/07
ECLI:DE:VGK:2007:0905.2L944.07.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerinnen vom
6.7.2007 (VG Köln 2 K 2704/07) gegen die der Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung vom 31.5.2007 (Az. 00-00000-00-0000-0000-VG) betreffend den
Neubau eines Mehrfamilienhauses in Bergisch Gladbach, C.---straße 00, 00, wird
angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und die Beigeladene
jeweils zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen diese beiden Beteiligten
jeweils selbst.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.750,00 Euro festgesetzt.

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Gründe
Der nach § 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 Verwaltungsge-
richtsordnung (VwGO) zulässige Antrag ist begründet.
Das Gericht ordnet die nach § 212a Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB) entfallende auf-
schiebende Wirkung von Nachbarwidersprüchen an, wenn das Interesse des Nach-
barn, einstweilen zu verhindern, dass von der dem Bauherrn erteilten Baugenehmi-
gung Gebrauch gemacht wird, das öffentliche Interesse und das Interesse des Bau-
herrn an der sofortigen Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung überwiegt. Dies ist ins-
besondere dann der Fall, wenn sich in Bezug auf öffentliches Nachbarrecht konkrete
Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung ergeben und die aufschiebende
Wirkung der Widersprüche verhindert, dass durch Schaffung vollendeter Tatsachen
die Durchsetzung eines nachbarlichen Abwehrrechts erheblich erschwert würde oder
bei Ausführung der genehmigten Bauarbeiten auch die Duldung des vorübergehen-
den Zustandes für den Nachbarn unzumutbar wäre.

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Voraussetzung eines Abwehrrechts des Nachbarn gegen das Vorhaben des
Bauherrn ist, dass das Vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens
ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem
Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, und - sofern sich dies aus der nach-
barschützenden Vorschrift ergibt - dass der Nachbar durch das Vorhaben tatsächlich
spürbar beeinträchtigt wird. Ob das Vorhaben objektiv, d. h. hinsichtlich der Vor-
schriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, kann im Nachbarverfah-
ren nicht berücksichtigt werden.

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Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 31.5.2007 verletzt nach der
im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung zwingende
Vorgaben des Abstandflächenrechts sowie subjektiv-öffentliche Rechte der Antrag-
stellerinnen.

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Nach § 6 Abs. 1 S. 1 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO
NRW), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.03.2007 (GVBl. NRW S. 133) - auf der
Grundlage des vor der letzten Änderung geltenden Abstandflächenrechts durch Ge-
setz vom 12.12.2006 (GVBl. NRW S. 615) ergibt sich für den vorliegenden Fall kein
abweichendes Ergebnis -, sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandflä-
chen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Dabei müssen die Abstandflächen
gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 BauO NRW auf dem Grundstück selbst liegen. Dass dies vor-
liegend hinsichtlich der Abstandflächen T 5 und T 6 im Bereich der südöstlichen
Grundstücksecke nicht der Fall ist, liegt auf der Hand und ist zwischen den Beteilig-
ten auch nicht umstritten. Die genannten Abstandflächen liegen weitestgehend auf
dem Flurstück 000, das im Miteigentum der Antragstellerinnen und der Eheleute
A. , der Eigentümer des Flurstücks 000, steht.

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§ 6 Abs. 2 S. 2 BauO NRW, dem zufolge die Abstandflächen in gewissem
Umfang auch auf öffentlichen Verkehrsflächen, öffentlichen Grünflächen und
öffentlichen Wasserflächen liegen dürfen, kommt vorliegend nicht zur Anwendung.
Denn es handelt sich bei der in Rede stehenden nicht um eine derartige Fläche. Der
Begriff der öffentlichen Verkehrsfläche setzt voraus, dass die betreffende Fläche
nicht nur tatsächlich so genutzt wird, sondern dem öffentlichen Verkehr auch gewid-
met ist.

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Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 12.2.2003 - 7 A 4101/01 -.

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Davon kann vorliegend keine Rede sein. Der Umstand, dass das Flurstück 000
mit verschiedenen Grunddienstbarkeiten im Bezug auf die Erschließung der
Flurstücke 000, 000 und 000 (heute Teil des Flurstücks 000) belastet ist, macht die-
ses Flurstück nicht zu einer öffentlichen Verkehrsfläche. Auch eine analoge Anwen-
dung des § 6 Abs. 2 S. 2 BauO NRW auf eine derartige Fläche kommt nicht in Be-
tracht.

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Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 3.4.1992 - 7 B 3749/91 -
und vom 8.7.1987 - 7 B 1192/87 -.

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Die Voraussetzungen für eine Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 BauO NRW
liegen nicht vor, und zwar unabhängig davon, ob man auf § 73 Abs. 1 S. 2 BauO
NRW abstellt, wie die Antragserwiderung vom 17.7.2007, oder auf den daneben
weiterhin anwendbaren § 73 Abs. 1 S. 1 BauO NRW, wie die Begründung der
Abweichung vom 31.5.2007 (BA 1 Bl. 13a). Jedenfalls für eine Abweichung nach §
73 Abs. 1 S. 1 BauO NRW gilt, dass regelmäßig nur eine grundstücksbezogene
Atypik eine Abweichung rechtfertigen kann. Diese kann sich ergeben aus
Besonderheiten der Lage und des Zuschnitts der benachbarten Grundstücke
zueinander oder aus topographischen Besonderheiten des Geländeverlaufs, nicht
aber aus den Wünschen eines Eigentümers, sein Grundstück stärker auszunutzen
als dies nach § 6 BauO NRW ohnehin schon zulässig wäre.

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So OVG NRW, Beschluss vom 5.3.2007 - 10 B 274/07 -.

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Eine derartige atypische Situation ist hier nicht erkennbar. Allein der Umstand,
dass das Baugrundstück nicht mit der gesamten nördlichen Längsseite an die
öffentliche Verkehrsfläche angrenzt, vermag eine Atypik nicht zu begründen.
Andernfalls wäre auch die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die in § 6 Abs.
2 S. 2 BauO NRW statuierte Privilegierung nur im Falle öffentlicher Verkehrsflächen
zu gewähren, in Frage gestellt. Hinzukommen muss zumindest, dass das
Grundstück durch diese Lage in besonderer Weise in seiner Bebaubarkeit
eingeschränkt wird. Dies ist indessen nicht der Fall. Die Positionierung der
vorgeschriebenen Abstandflächen auf dem Baugrundstück wäre durch eine an der
südöstlichen Ecke entsprechend zurückgesetzte Anordnung der Außenwand ohne
Weiteres realisierbar.

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Eine Ausnahme nach § 73 Abs. 1 S. 2 BauO NRW kommt ebenfalls nicht in Be-
tracht, und zwar auch dann nicht, wenn man entgegen dem Oberverwaltungsgericht
für das Land Nordrhein-Westfalen,

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Beschlüsse vom 2.3.2007 - 10 B 275/07 - und vom 5.3.2007 - 10 B
274/07 -,

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für § 73 Abs. 1 S. 2 BauO NRW nicht stets eine grundstücksbezogene Atypik
verlangt. Denn weder handelt es sich vorliegend um einen Verstoß im
Bagatellbereich - die Abstandflächen T 5 und T 6 liegen nahezu vollständig auf dem
Flurstück der Antragstellerinnen -, noch lässt sich feststellen, dass eine dem § 6
entsprechende Bebauung die Antragstellerinnen nicht weniger beeinträchtigen
würde. Von einer entsprechend zurückgesetzten Bebauung würden die
Antragstellerinnen durch den größeren Abstand und die damit verbundenen
optischen Wirkungen durchaus in gewissem Umfang profitieren.

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Auf die somit vorliegende Verletzung des § 6 BauO NRW können sich die
Antragstellerinnen auch berufen. Allerdings ist in der Rechtsprechung namentlich des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen anerkannt, dass die
Erstreckung von Abstandflächen auf private Wegeflächen regelmäßig keinen
Abwehranspruch des Eigentümers der Wegefläche auslöst, da der Schutzzweck des
§ 6 BauO NRW, eine ausreichende Belichtung und Belüftung angrenzender
Grundstücke, den Feuerschutz und die Brandbekämpfung sowie einen
Sozialabstand zu gewährleisten, einem solchen Grundstück nicht zugute
komme.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 6.10.1999 - 7 B 1766/99 -;
Beschluss vom 30.9.1996 - 10 B 2276/96 -; Urteil vom 13.2.1986
- 7 A 1106/85 -.

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Dieser Rechtsprechung ließe sich entgegen halten, dass sie die (recht strikt
gehandhabte) Beschränkung des § 6 Abs. 2 S. 2 BauO NRW auf öffentliche
Verkehrsflächen teilweise, nämlich zumindest subjektiv-rechtlich, leerlaufen lässt.
Wenn § 6 BauO NRW mit seinem in sich geschlossenen System dem Nachbarn ein
angemessenes Maß an Schutz garantieren und zugleich den Standard dessen fest-
legen soll, was ein Nachbar an Beeinträchtigung hinzunehmen hat, so dass eine
strikte Beachtung der Abstandflächen angezeigt ist,

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so OVG NRW, Beschluss vom 5.3.2007 - 10 B 274/07 -,

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so gebietet dies einen zurückhaltenden Umgang mit Relativierungen des
Abstandflächenregimes. Auch ließe sich vorbringen, dass die genannte
Rechtsprechung dem Eigentümer der privaten Wegeparzelle eine wirtschaftliche
Position, nämlich sein Recht, selbst darüber zu bestimmen, ob, in welchem Umfang
und für welche Gegenleistung er sein Grundstück mittels Baulasten, Dienstbarkeiten
etc. angrenzenden Grundstückseigentümern zur Verfügung stellt, entzieht. Der
vorliegende Fall zeigt dies anschaulich. Denn der bewussten Entscheidung der
Antragstellerinnen, die Parzelle 421 zwar mit einem privatrechtlich gesicherten
Wegerecht, nicht aber mit einer Abstandflächenbaulast zu Gunsten des Flurstücks
000 zu belasten, würde durch die Versagung eines entsprechenden Abwehrrechts
die Grundlage entzogen. Mit der Gewährung von Wegerechten hätten sie (ungewollt)
auch auf ihre Rechte aus § 6 BauO NRW „verzichtet".

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Ob die (zumindest subjektiv-rechtliche) Herausnahme der privaten Wegeflächen
aus dem Abstandflächenrecht trotz der vorgenannten Einwände letztlich dadurch
gerechtfertigt ist, dass der Schutzzweck der Abstandflächenvorschriften gegenüber
einer Wegefläche nicht zum Tragen kommt und dass die angesprochene wirtschaftli-
che Position nur ein - in diesem Fall eben nicht ausgelöster - Rechtsreflex ist, kann
offen bleiben. Denn jedenfalls im vorliegenden Falle lässt sich ein Ausschluss nach-
barlicher Abwehrrechte nicht begründen. Das Oberverwaltungsgericht hält selbst ei-
ne einengende Anwendung der genannten Rechtsprechung für angezeigt, indem es
betont, dass das Abwehrrecht des Nachbarn nur dann ausgeschlossen sei, wenn es
sich um eine „reine Wegeparzelle" und nicht etwa um eine private Wegefläche auf
einem ansonsten anders genutzten Grundstück handele,

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OVG NRW, Beschlüsse vom 3.4.1992 - 7 B 3749/91 -;
daran anschließend auch Beschluss vom 6.10.1999 - 7 B 1766/99 -;
dies betonend auch Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, 10. Aufl.,
§ 6 Rn. 183,

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und dass ein Abwehrrecht regelmäßig auch dann nicht ausgeschlossen sei,
wenn der Eigentümer des privaten Wegegrundstücks dieses möglicherweise selbst
für Abstandflächen nutzen kann.

23

OVG NRW, Beschlüsse vom 30.9.1996 - 10 B 2276/96 - und vom
6.10.1999 - 7 B 1766/99 -.

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Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Abwehranspruch der
Antragstellerinnen vorliegend nicht ausgeschlossen. Die vorhandenen
Dienstbarkeiten beschränken die Nutzung des Flurstücks nicht derartig, dass von
einer „reinen Wegeparzelle" in dem genannten Sinne gesprochen werden könnte.
Die Dienstbarkeit zu Gunsten des Flurstücks 412 (heute Teil von 702) betrifft schon
nur einen Teil - weniger als die Hälfte - des Flurstücks. Die Wegerechte zu Gunsten
der Flurstücke 000 und 000 gehen zwar der Fläche nach darüber hinaus. Das
Flurstück 000 ist für die wegemäßige Erschließung zweier Einfamilienhäuser indes
sehr breit, weshalb auch der Vortrag der Antragstellerinnen nachvollziehbar
erscheint, das Flurstück 000 werde als Vorgarten gepflegt und für Anpflanzungen
genutzt. Vor diesem Hintergrund wäre es auch durchaus vorstellbar, dass die
Eigentümer - im gegenseitigen Einvernehmen - ihre Häuser bis auf das Flurstück 000
erweitern oder dieses Flurstück mit Nebenanlagen bebauen. In Betracht käme zum
Beispiel auch die Errichtung einer Mauer mit Toranlage zwischen dem mit der
Grunddienstbarkeit zu Lasten des Flurstücks 000 (jetzt Teil von 000) belasteten und
dem übrigen Teil des Flurstücks 000. Dass sich die Abstandflächen entsprechender
baulicher Anlagen auf die für das Bauvorhaben der Beigeladenen in Anspruch
genommenen Flächen erstrecken würden, ist zwar nicht konkret absehbar - die
angesprochene Mauer etwa müsste insoweit von beträchtlicher Höhe sein -, allein
der Umstand, dass bauliche Anlagen überhaupt denkbar sind, steht nach Auffassung
der Kammer aber bereits der Annahme einer „reinen Wegeparzelle" entgegen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO.

26

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.