Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-04-14, Aktenzeichen 11 U 3/98
ECLI:DE:OLGK:2000:0414.11U3.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

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3

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der
Gesellschaft für elektrische Anlagen GmbH in B. D.. Am 22.06.1992
beauftragte das beklagte Land die Rechtsvorgängerin der Klägerin
mit Arbeiten für Elektro- und Beleuchtungsanlagen an der
staatlichen Glasfachschule R. zu einem Preis von 808.885,25 DM. Die
Arbeiten wurden ausgeführt und abgenommen. Aus der Schlußrechnung
der Klägerin vom 06.10.1995 steht noch ein Betrag von 82.212,70 DM
offen, dessen Zahlung die Klägerin mit der vorliegenden Klage
begehrt.

4

Gegenüber dieser unstreitig bestehenden
Restforderung erklärt das beklagte Land die Aufrechnung mit einer
Gegenforderung, der folgender Sachverhalt zu Grunde liegt: Aufgrund
eines Auftrages des beklagten Landes vom 25.01.1990 führte die
Rechtsvorgängerin der Klägerin Arbeiten im Zusammenhang mit der
Erstellung des Gewerks Starkstromanlagen an der
Justizvollzugsanstalt S., Hafthaus ... aus. Zu diesem Vertrag
vereinbarten die Vertragsparteien folgende auszugsweise
wiedergegebene Lohngleitklausel:

5

"2. Mehr- oder Minderaufwendungen
des Auftragnehmers für Löhne und Gehälter werden nur erstattet,
wenn sich der maßgebende Lohn durch Änderungen der Tarife oder bei
einem tariflosen Zustand durch Änderungen aufgrund von orts- und
gewerbeüblichen Betriebsvereinbarungen erhöht oder mindert und der
Auftragnehmer diese Änderungen in seinen Vertragspreisen nicht
berücksichtigt hat.

6

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7

...

8

Maßgebender Lohn ist der im
Leistungsverzeichnis als solcher bezeichnete Lohn.

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118

3. Bei Änderung des maßgebenden Lohns
um jeweils 1 Pf/Std. wird die Vergütung für die nach dem
Wirksamwerden der Änderung zu erbringenden Leistungen um den im
Leistungsverzeichnis vereinbarten Änderungssatz erhöht oder
vermindert.

119

Durch die Änderung der Vergütung sind
alle unmittelbaren und mittelbaren Mehr- oder Minderaufwendungen
einschl. derjenigen, die durch Änderungen der gesetzlichen oder
tariflichen Sozialaufwendungen entstehen, abgegolten.

120

Der vereinbarte Änderungssatz gilt
unabhängig davon, ob sich Art und Umfang der Leistungen ändern.

121

...

122

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123

6. Von dem nach den Nm. 3 - 5
ermittelten Mehr- oder Minderbetrag wird nur der über 0.5 v.H. der
Abrechnungssumme hinausgehende Teilbetrag erstattet (Bagatell- und
Selbstbeteiligungsklausel). Dabei sind der Mehr- oder Minderbetrag
ohne Umsatzsteuer, die Abrechnungssumme ohne die auf grund von
Gleitklauseln zu erstattenden Beträge und ohne Umsatzsteuer
anzusetzen. Nachunternehmerleistungen werden den Leistungen des
Hauptunternehmers zugerechnet.

124

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125

Ein Mehr- oder Minderbetrag kann erst
geltend gemacht werden, wenn der Bagatell und
Selbstbeteiligungsbetrag überschritten ist; bis zur Feststellung
der Abrechnungssumme werden 0,5 v. H. der Auftragssumme zugrunde
gelegt."

126

Zu dieser Lohngleitklausel enthält das Leistungsverzeichnis, das
Bestandteil des Auftrags vom 25.01.1990 ist, folgende
Ergänzung:

127

"Maßgebender Lohn: Tarif Ecklohn eines Facharbeiters
(Elektromonteur) im 3. Beschäftigungsjahr zum Zeitpunkt der
Angebotsabgabe

128

DM 17,17

129

Änderungssatz

130

Bei einer Änderung des maßgebenden Lohns um 1 Pf/Stunde ändert
sich die Vergütung für die noch nicht ausgeführten Leistungen nach
den einzelnen Abschnitten des Leistungsverzeichnisses wie
folgt:

131

Abschn. 1

132

alle Vertragsleistungen um 0, 5 v. T.

133

Abschn. 2

134

Stundenlohnarbeiten um 0, 6 v. T. "

135

Die Bauarbeiten dauerten bis zum Jahre
1993 an. Während dieser Zeit wurden von der Klägerin bzw. ihrer
Rechtsvorgängerin mehrfach Erhöhungen des Tarif-Ecklohns geltend
gemacht, unter Berücksichtigung der vereinbarten Änderungssätze in
Rechnung gestellt und von dem beklagten Land auch bezahlt. Am
20.04.1993 erstellte die Klägerin dann eine Schlußrechnung über
2.094.305,74 DM. Das beklagte Land zahlte die der Klägerin unter
Berücksichtigung der Abschlagszahlungen noch zustehende
Restforderung aus. Nunmehr macht das Land einen Anspruch auf
Rückerstattung eines Teilbetrages aus dem Gesichtspunkt der
ungerechtfertigten Bereicherung geltend und rechnet damit gegenüber
der Klageforderung auf.

136

Die Klägerin hat beantragt,

137

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138

das beklagte Land zu verurteilen, an
sie 82.212,70 DM nebst 1% Zinsen über dem jeweiligen Lombardsatz
der Deutschen Bundesbank hieraus seit dem 30.12.1995 zu zahlen.

139

Das beklagte Land hat beantragt,

140

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141

die Klage abzuweisen.

142

Zu der Aufrechnung trägt das beklagte
Land vor, die vertragliche Absprache zur Lohngleitklausel sei wegen
Verstoßes gegen § 3 WährG ohne Genehmigung der Deutschen Bundesbank
unwirksam. Die Klägerin habe unzulässigerweise bei den
Stundenlohnarbeiten 0,6 ##blob##permil; und bei den sonstigen
Vertragsleistungen 0,5 ##blob##permil; als Änderungsersatz zugrundegelegt;
diese Änderungssätze enthielten im großen Umfang nicht nur
lohngebundene Kosten. Dazu hat das beklagte Land auf ein Urteil des
Oberlandesgerichts Köln vom 14.06.1989 - AZ 26 U 4/89 - verwiesen,
durch welches ihm wegen Unwirksamkeit einer gleichlautenden
Lohngleitklausel ein Rückforderungsanspruch zuerkannt wurde. Das
beklagte Land hat den Rückforderungsanspruch unter Zugrundelegung
einer nach seiner Ansicht zulässigen Spannungsklausel berechnet.
Die Klägerin ist nach seiner Ansicht demnach in Höhe von 109.587,57
DM überbezahlt.

143

Dem ist die Klägerin entgegengetreten
und hat geltend gemacht, ihr stehe noch eine Restforderung in Höhe
von 25.998,25 DM zu.

144

Durch die angefochtene Entscheidung hat
das Landgericht das beklagte Land antragsgemäß verurteilt.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster
Instanz und der Ausführungen des Landgerichts wird auf die
angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

145

Gegen das Urteil des Landgerichts hat
das beklagte Land rechtzeitig Berufung eingelegt und diese
rechtzeitig begründet.

146

Es wiederholt und ergänzt sein
erstinstanzliches Vorbringen und führt umfangreich zur
Unwirksamkeit der vereinbarten Lohngleitklausel und zur Berechnung
des Rückzahlungsanspruchs bei Vereinbarung einer zulässigen
Spannungsklausel aus. Es tritt ferner der Auffassung des
Landgerichts entgegen, der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch
scheitere an § 814 BGB. Dazu trägt es vor, dem die
Zahlungsanweisung veranlassenden Sachbearbeiter sei die
Unwirksamkeit der Lohngleitklausel nicht bekannt gewesen. Zudem
seien die Zahlungen auf Abschlagsrechnungen unter dem Vorbehalt der
Rückforderung erfolgt. Ein Organisationsmangel habe nicht
vorgelegen.

147

Das beklagte Land beantragt,

148

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149

die Klage unter Abänderung des
angefochtenen Urteils abzuweisen und Sicherheitsleistung durch
Bankbürgschaft zu gestatten.

150

Die Klägerin beantragt,

151

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152

die Berufung zurückzuweisen und
Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu gestatten.

153

Sie wiederholt und vertieft gleichfalls
ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene
Urteil.

154

Hinsichtlich der Einzelheiten des
Parteivortrags in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze
und die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

155

Der Senat hat Beweis erhoben durch
Einholung einer Auskunft der Landeszentralbank in
Nordrhein-Westfalen. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Stellungnahme der Landeszentralbank vom
19.10.1999 (Bl. 217 ff. d.A.) Bezug genommen.

156

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

157

Die zulässige Berufung ist
begründet.

158

Das Landgericht hat die Klage zu
Unrecht für begründet gehalten.

159

Der Kläger hat gegen den Beklagten
keinen Anspruch auf Zahlung der unstreitigen Restwerklohnforderung
aus dem Objekt staatliche Glasfachschule R.. Denn diese ist durch
die Aufrechnung des Landes mit dem Anspruch aus ungerechtfertigter
Bereicherung (§ 812 BGB) aus dem Objekt Justizvollzugsanstalt S.,
Hafthaus .., erloschen.

160

1. Das beklagte Land hat auf die
Forderung der Klägerin betreffend die Justizvollzugsanstalt S.
zumindest in Höhe der Klageforderung ohne Rechtsgrund gezahlt. Die
vereinbarte Lohngleitklausel ist unwirksam, weil sie, obwohl nach §
3 WährG genehmigungsbedürftig, nicht genehmigt wurde (vgl.
Schreiben der Landeszentralbank in Nordrhein-Westfalen vom 7. und
28.08.1997, GA 204, 202 f.) und auch nicht genehmigungsfähig ist.
Die Landeszentralbank in Nordrhein-Westfalen hat dem Senat dazu die
folgende Auskunft erteilt:

161

"1. Die entscheidungserhebliche Frage,
ob die vorzitierte Lohngleitklausel genehmigungsbedürftig war, ist
aufgrund des bis zum 31. Dezember 1998 geltenden § 3 WährG zu
beantworten. Diese Vorschrift lautet: ...

162

Für die Erteilung von Genehmigungen
nach § 3 WährG war nach § 49 Abs. 2 des Außenwirtschaftsgesetzes
die Deutsche Bundesbank mit ihren Hauptverwaltungen
(Landeszentralbanken) zuständig.

163

2. Die von den Parteien vereinbarte
Lohngleitklausel bezieht sich auf die in Deutscher Mark geschuldete
Vergütung für vertragliche Leistungen der Auftragnehmerin. Auf die
Klausel war daher § 3 Satz 2 WährG anzuwenden. Danach bedurfte die
Eingehung der Verpflichtung der Auftraggeberin zur Zahlung der
Vergütung an die Auftragnehmerin der Genehmigung, wenn der Betrag
der Vergütung durch den künftigen Preis oder Wert von anderen
Gütern oder Leistungen bestimmt werden soll.

164

Nach Nr. 3 Abs. 1 der Lohngleitklausel
wird die Vergütung bei Änderung des maßgebenden Lohns, d.h. des
Tarif-Ecklohns von 17,17 DM/Stunde eines Facharbeiters
(Elektromonteur) im 3. Beschäftigungsjahr, um jeweils 1 Pf/Stunde
um den im Leistungsverzeichnis vereinbarten Änderungssatz erhöht
oder vermindert. Dieser Änderungssatz ist in der betreffenden
Ergänzung des Leistungsverzeichnisses für "alle Vertragsleistungen"
mit 0,5 v.T. und für "Stundenlohnarbeiten" mit 0,6 v.T. angegeben.
Er entspricht mithin annähernd der Änderung des maßgebenden
Tariflohns, weil 1 Pf/Stunde im Verhältnis zu 17,17 DM/Stunde mit
0,58 v.T. zu beziffern ist. Die Vergütung für die nach dem
Wirksamwerden der Lohnänderung zu erbringenden Leistungen soll
demzufolge durch die Entwicklung des bezeichneten Tarif-Ecklohns,
also den Preis oder Wert einer bestimmten (Arbeits-)Leistung im
Sinne des § 3 Satz 2 WährG, bestimmt werden.

165

3. Im Hinblick auf den Wortlaut des § 3
Satz 2 WährG, nach dem der geschuldete DM-Betrag durch den
künftigen Preis oder Wert von "anderen" Gütern oder Leistungen
bestimmt werden soll, hat der Bundesgerichtshof in ständiger
Rechtsprechung festgestellt, daß eine sogenannte
Spannungsklausel nicht nach § 3 Satz 2 WährG
genehmigungsbedürftig ist. Eine genehmigungsfreie Spannungsklausel
wird allerdings "nur dann angenommen, wenn die in ein Verhältnis
zueinander gesetzten Leistungen im wesentlichen gleichartig oder
zumindest vergleichbar sind" (BGH WM 1974 S. 72 mit Hinweis auf
BGHZ 14, 306, 310).- Ebenso § 1 Nr. 2 der Preisklauselverordnung
vom 23.09.1998 - BGBI. I S. 3043 - Dieses besondere
Spannungsverhältnis besteht zwischen den betreffenden
Geldleistungen, wenn sie "aus im wesentlichen gleichartigen
Rechtsgründen" zu erbringen sind (BGHZ 14, 310).

166

Nach dieser Rechtsprechung ist die von
den Parteien vereinbarte Lohngleitklausel n i c h t als
genehmigungsfreie Spannungsklausel anzusehen, weil die miteinander
verknüpften Leistungen, die Vergütung für die Herstellung von
Starkstromanlagen einerseits und der Tarif-Ecklohn eines
Elektromonteurs andererseits, aus verschiedenartigen Rechtsgründen
zu erbringen sind. Während der Vergütung ein Werkvertrag (§§ 631
ff. BGB) zugrunde liegt, wird der Tariflohn an den Facharbeiter
aufgrund eines Arbeitsvertrages gezahlt (§§ 611 ff. BGB, §§ 1 Abs.
1, 4 TVG). Beide Vertragsverhältnisse sind durch so
unterschiedliche Merkmale gekennzeichnet, daß der im vorliegenden
Fall in Bezug genommene Tariflohn gegenüber der werkvertraglichen
Vergütung als Preis oder Wert einer "anderen" Leistung im Sinne des
§ 3 Satz 2 WährG betrachtet werden muß.

167

4. Bei der Beurteilung der
Lohngleitklausel nach § 3 Satz 2 WährG darf allerdings nicht
übersehen werden, daß der als Bezugsgröße vereinbarte Tariflohn
eines Elektromonteurs für die Kosten der Auftragnehmerin bei der
Herstellung der Starkstromanlagen von Bedeutung ist. Deshalb ist
die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu berücksichtigen, nach
der "Vereinbarungen, die es ermöglichen, den Preis einer Ware von
künftigen Herstellungs- oder Anschaffungskosten abhängig zu machen,
das durch § 3 WährG geschützte Nominalwertprinzip nicht berühren"
(BGH BB 1979 S. 1213 f.). Derartige Vereinbarungen verfolgen das
Ziel, "beim Abschluß langfristiger Verträge zu gewährleisten, daß
der geschuldete Preis mit dem jeweiligen Marktpreis übereinstimmt"
(BGH a.a.0., S. 1214) und tangieren deshalb nicht die
währungspolitische Zielsetzung des § 3 Satz 2 WährG (OLG
Schleswig-Holstein in DB 1986 S. 587).

168

Nach dieser Rechtsprechung sind
sogenannte Kostenelementeklauseln indessen nur dann als
genehmigungsfrei zu beurteilen, wenn sie auf die für die Erbringung
der Leistung unmittelbar maßgebenden Kostenfaktoren abstellen u n d
die Kostenelemente annähernd zutreffend gewichtet sind. - vgl. § 1
Nr. 3 der Preisklauselverordnung - Die von den Parteien vereinbarte
Lohngleitklausel wäre demzufolge nicht genehmigungsbedürftig, wenn
der maßgebende Facharbeiterlohn die Selbstkosten der
Auftragnehmerin bei der Durchführung des Auftrags unmittelbar
beeinflussen würde u n d die Gewichtung dieses Kostenelements
annähernd zutreffend wäre.

169

Die Lohngleitklausel stellt danach n i
c h t eine genehmigungsfreie Kostenelementeklausel dar, weil der
maßgebende Tariflohn in der Klausel nicht annähernd zutreffend
gewichtet ist. Er wäre als Selbstkostenfaktor nur dann zutreffend
gewichtet, wenn lediglich der in der Auftragssumme enthaltene
Lohnkostenanteil von der künftigen Lohnentwicklung abhängig gemacht
worden wäre. Die Parteien vereinbarten jedoch, daß sich "alle
Vertragsleistungen", d.h. auch die Vergütung für
Materiallieferungen (Verteiler, Kabel und Leitungen, Schalter,
Steckdosen, Leuchten u.a.m.), entsprechend einer Änderung des
maßgebenden Lohns ändern sollen. Da den Materialpreisen ausweislich
der Zusammenstellung auf Seite 177 der Leistungsbeschreibung ein
erhebliches Gewicht in der Auftragssumme zukommt, verfehlt die
vorliegende Lohngleitklausel das vom Bundesgerichtshof markierte
Ziel einer währungspolitisch ungefährlichen Kostenelementeklausel,
nämlich die Übereinstimmung der geschuldeten Vergütung mit dem
jeweiligen Marktpreis zu gewährleisten.

170

Die hier zu beurteilende
Lohngleitklausel ist nach diesen Ausführungen weder als
genehmigungsfreie Spannungsklausel noch als genehmigungsfreie
Kostenelementeklausel anzusehen. Sie bedurfte vielmehr der
Genehmigung nach § 3 Satz 2 WährG, weil die Höhe der insgesamt
geschuldeten Vergütung von der künftigen Entwicklung eines
bestimmten Lohns abhängig sein soll.

171

Lediglich der Vollständigkeit halber
fügen wir an dieser Stelle an, daß die Parteien in der
Lohngleitklausel keinen Ermessensspielraum vereinbart haben, der es
ihnen ermöglichen würde, die neue Höhe der Vergütung nach
Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen. Daher liegt auch nicht ein
sogenannter genehmigungsfreier Leistungsvorbehalt vor.

172

5. Über die Genehmigung der nach § 3
Satz 2 WährG genehmigungsbedürftigen Klauseln entschieden die
zuständigen Landeszentralbanken anhand der "Grundsätze bei der
Entscheidung über Genehmigungsanträge nach § 3 des
Währungsgesetzes" in der Mitteilung Nr. 1015/78 der Deutschen
Bundesbank vom 9. Juni 1978, die im Bundesanzeiger Nr. 109 vom 15.
Juni 1978 veröffentlicht wurde und von der wir drei Abdrucke
beifügen. In Nr. 3 dieser Mitteilung, deren Grundsätze bei
Erteilung des Auftrages vom 25. Januar 1990 und bis zum 31.
Dezember 1998 anzuwenden waren, heißt es:

173

"Außerdem werden Klauseln nicht genehmigt, nach denen der
geschuldete Betrag

174

a) ...

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b) von der künftigen Einzel- oder
Durchschnittsentwicklung von Löhnen, Gehältern, Ruhegehältern oder
Renten abhängig sein soll, es sei denn,

195

aa) ...

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305

bb) daß der jeweils noch geschuldete
Betrag insoweit von der Entwicklung von Löhnen oder Gehältern
abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers
bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar
beeinflussen..."

306

Danach war eine Lohngleitklausel nur
ausnahmsweise genehmigungsfähig, wenn und soweit der als Maßstab
für die Geldschuld vereinbarte Lohn die Selbstkosten des Gläubigers
bei Erbringung seiner Leistung unmittelbar beeinflußte. Diese
Genehmigungsvoraussetzung ist in dem vorliegenden Fall nicht
erfüllt, weil sich die Vergütung für "alle Vertragsleistungen"
(also einschließlich Materialeinsatz) und nicht nur bezüglich des
Lohnbestandteils der Auftragssumme entsprechend der Entwicklung des
maßgebenden Tarif-Ecklohns ändern soll. Die Selbstkosten der
Auftragnehmerin für Materialien (Stoffe) der herzustellenden
Starkstromanlagen wurden von Änderungen des bezeichneten Tariflohns
nicht, jedenfalls nicht unmittelbar beeinflußt. Die geschuldete
Vergütung wurde mithin nicht "insoweit" (Nr. 3 b) bb) der
Bundesbank-Mitteilung Nr. 1015/78) von der Lohnentwicklung abhängig
gemacht, als diese die Selbstkosten der Auftragnehmerin unmittelbar
beeinflußt. Die Lohngleitklausel konnte daher nicht genehmigt
werden und ist infolgedessen - mangels formeller Ablehnung der
Genehmigung - schwebend unwirksam.

307

Während dieses Schwebezustandes, der
auch nach Aufhebung des § 3 Satz 2 WährG fortbesteht (Vogler, NJW
1999 S. 1236, 1238 a.E.), sind die Parteien nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs "gehalten, alles in ihren
Kräften Stehende zu tun, um die Genehmigung herbeizuführen, und
alles zu unterlassen, was dieser Genehmigung hinderlich sein könnte
... In der angeführten Rechtsprechung ist deshalb mit Rücksicht auf
die für die Dauer des Schwebezustandes bestehende Treuepflicht
gerade für Verträge mit nicht genehmigungsfähigen
Wertsicherungsklauseln anerkannt, daß ein solcher Vertrag die
Pflicht begründen kann, in eine Änderung der vereinbarten Klausel
in eine solche mit genehmigungsfähigem oder nicht
genehmigungsbedürftigem Inhalt einzuwilligen" (BGH BB 1966 S. 559;
dgl. BGH NJW 1975 S. 44, 45 mit weiteren Nachweisen). Aus diesem
Grunde haben wir bereits in unserem Schreiben vom 28. August 1997
an die Auftragnehmerin darauf hingewiesen, daß die nicht
genehmigungsfähige Lohngleitklausel genehmigungsfrei wäre, wenn die
Parteien nur den Lohnanteil der Auftragssumme von der Entwicklung
des vereinbarten Tariflohns abhängig machen würden."

308

Diesen zutreffenden Ausführungen, gegen
die die Klägerin nichts vorgebracht hat und die sich der Senat in
vollem Umfang zu eigen macht, ist nichts hinzuzufügen.

309

2. Den danach bestehenden
Bereicherungsanspruch hat das beklagte Land auf der Grundlage einer
genehmigungsfreien Kostenelementeklausel zutreffend berechnet.

310

Die Landeszentralbank hat dazu in ihrer
Auskunft ausgeführt:

311

"1. Für die Beantwortung der
Beweisfrage in Ziffer II Nr. 2 des Senatsbeschlusses vom 19. August
1998, ob die Lohngleitklausel "mit den von dem beklagten Land
angenommenen Sätzen von 0,16 bzw. 0,49 ##blob##permil; genehmigungsfähig
bzw. nicht genehmigungsbedürftig gewesen wäre", sind unsere
vorstehenden Ausführungen unter Ziffer I. Nr. 4 (Seite 5 f.) von
maßgebender Bedeutung. Danach bedurfte die Lohngleitklausel nicht
der Genehmigung nach § 3 Satz 2 WährG, wenn der maßgebende
Facharbeiterlohn die Selbstkosten der Auftragnehmerin bei der
Durchführung des Auftrags unmittelbar beeinflussen würde u n d die
Gewichtung dieses Kostenelements annähernd zutreffend wäre
(Kostenelementeklausel).

312

Während der unmittelbare Einfluß des
als Maßstab herangezogenen Tarif Ecklohns eines Elektromonteurs auf
die Selbstkosten der Auftragnehmerin nicht ernsthaft in Frage
gestellt werden kann, ist die Feststellung, ob die Änderungssätze
von 0,16 ##blob##permil; und 0,49 ##blob##permil; dem Lohnkostenanteil in der
Auftragssumme annähernd entsprechen, weniger leicht zu treffen. In
derartigen Fällen ist der in Ablichtung (dreifach) anliegende Erlaß
des Bundesministeriums für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau vom
24. Juli 1997 hilfreich, der sich mit der Vereinbarung von
Lohngleitklauseln in Bauverträgen befaßt. Dieser Erlaß schreibt
u.E. zutreffend u.a. folgendes vor:

313

##blob##nbsp;

314

"Die im Vergabehandbuch als Ergänzung
der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von
Bauleistungen enthaltene Lohngleitklausel EVM (B) Erg. LGI bedarf
als eine sogenannte Kostenelementeklausel nicht der Genehmigung
durch die Deutsche Bundesbank, wenn im Änderungssatz ausschließlich
lohn- und gehaltsbezogene Kostenbestandteile, und zwar für den noch
nicht ausgeführten Teil der Leistung, enthalten sind.

315

##blob##nbsp;

316

Änderungssätze in Lohngleitklauseln
sind deshalb nur dann wirksam vereinbart, wenn sie nur die durch
die Lohnerhöhungen entstehenden Mehrkosten des Auftragnehmers zum
Inhalt haben...

317

##blob##nbsp;

318

Der Änderungssatz in v.T. je Pfennig
Tariflohnveränderung errechnet sich unverändert als das Verhältnis
der mit dem Faktor 10 multiplizierten kalkulierten Lohnsumme des
Angebots zum Produkt aus Angebotssumme und dem maßgebenden
Lohn."

319

Aufgrund des hier zitierten Absatzes
aus dem vorbezeichneten Erlaß des zuständigen Bundesministeriums
können wir die Berechnungen in der Berufungsbegründung des
beklagten Landes vom 25. März 1998 (BI. 128 ff. GA) mit dem
Ergebnis nachvollziehen, daß die errechneten Änderungssätze von
0,16%o und 0,49 %o als annähernd zutreffende Gewichtung der
Lohnkosten anzuerkennen sind:

320

Lohnsumme des Angebots x 10 =
263.698,08 x 10 = 0,159245 = 0,16 ##blob##permil;, Angebotssumme x maßgeb.
Lohn 964.428,95 x 17,17

321

kalkul. Stundenlohn x 10 = 36,64 x 10 =
0,489439 = 0,49 ##blob##permil;. Verrechnungslohn x maßgeb. Lohn 43,60 x
17,17

322

Geht man bei der Berechnung der
Änderungssätze von den unkorrigierten "Angaben zur Preisermittlung
bei Zuschlagskalkulation" der Auftragnehmerin aus (Bl. 50 GA),
ergeben sich im Hinblick auf § 3 Satz 2 WährG keine entscheidenden
Abweichungen:

323

313.789,20 x 10 = 0,187980 = 0,188
##blob##permil;°, 972.198,95 x 17,17

324

33,31 x 10 = 0,444957 = 0,445 ##blob##permil;.
43,60 x 17,17

325

Auch diese nach den Angaben der
Auftragnehmerin errechneten Änderungssätze würden es aus der Sicht
der für die Anwendung des § 3 Satz 2 WährG zuständigen
Genehmigungsbehörde rechtfertigen, die betreffende Lohngleitklausel
noch als eine genehmigungsfreie Kostenelementeklausel zu
beurteilen.

326

2. Da die Lohngleitklausel mit den
vorbezifferten Änderungssätzen nicht der Genehmigung nach § 3 Satz
2 WährG bedurfte, erübrigt sich eine Stellungnahme zu ihrer
Genehmigungsfähigkeit gemäß Nr. 3 b) bb) der Bundesbank-Mitteilung
Nr. 1015/78."

327

Auch diese Ausführungen sind
überzeugend und nicht ergänzungsbedürftig. Sie werden von der
Klägerin auch nicht angegriffen. Die mit Schriftsatz vom 16.11.1999
angekündigte eigene Alternativberechnung hat die Klägerin nicht
vorgelegt. Da danach von den zutreffenden Berechnungen der
Beklagten auszugehen ist, ergibt sich, dass der
Bereicherungsanspruch die Klageforderung übersteigt.

328

Soweit die Klägerin darauf hinweist,
bei der Höhe des zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruchs sei zu
berücksichtigen, dass bei Kenntnis der Unwirksamkeit der
beanstandeten Vertragsklausel das Gesamtangebot neu hätte berechnet
werden müssen und dass der Werklohn höher vereinbart worden wäre,
fehlt jeder konkrete Vortrag. Für die Einholung eines
Sachverständigengutachtens gibt es deshalb keine ausreichende
tatsächliche Grundlage.

329

3. Der Bereicherungsanspruch des
beklagten Landes ist nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen.

330

Für die Kenntnis des Nichtbestehens
eines Rechtsgrundes i.S. des § 814 BGB kommt es auf das Wissen des
Mitarbeiters des beklagten Landes an, der die Zahlungen veranlaßt
hat (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1312, mit weiteren Nachweisen).
Daß dieser Mitarbeiter Kenntnis vom Nichtbestehen eines
Rechtsgrundes hatte, hat die (für diese Sachlage darlegungs- und
beweispflichtige) Klägerin nicht dargelegt und unter Beweis
gestellt. Die Beklagte hat demgegenüber dargelegt, dass getrennte
Staatshochbauämter für das der Aufrechnungsforderung
zugrundeliegende Objekt und für das dem Fall des 26. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Köln vom 14.6.1989 - 26 U 4/89 -
zugrundeliegende Objekt zuständig waren (Berufungsbegründung S. 11
f. = GA 135 f.).

331

Soweit sich die Beklagte zur
Rechtfertigung der Anwendung des § 814 BGB darauf beruft, daß sich
das beklagte Land wegen eines Organisationsverschuldens so
behandeln lassen müsse, als habe der die Zahlungen veranlassende
Mitarbeiter aufgrund des Urteils des 26. Zivilsenats vom Fehlen
eines Rechtsgrunds Kenntnis gehabt, kann sie nach der Auffassung
des Senats schon deswegen keinen Erfolg haben, weil die Grundsätze
des BGH bei der Wissenszurechnung etwa in die kaufvertragliche
Haftung wegen arglistigen Verschweigens von Sachmängeln
betreffenden Fällen (vgl. BGH, NJW 1990, 975, 976 = BGHZ 109, 327,
und NJW 1992, 1099, 1100 = BGHZ 117,104) auf den vorliegenden
Sachverhalt nicht übertragbar sind. Die von der angeführten
Rechtsprechung des BGH erfaßten Fälle sind mit der vorliegenden
Sache nicht vergleichbar, da es dabei um den Schutz des Käufers vor
Nachteilen durch verborgene Mängel, bei der vorliegenden
Fallgestaltung aber um das Interesse eines Vertragspartners geht,
eine ihm nach der Rechtslage an sich nicht gebührende Leistung
behalten zu dürfen; daß die Schutzwürdigkeit des Käufers bei der
Frage nach der Haftung des Gegners für verborgene Mängel gänzlich
anders zu bewerten ist als die eines in der vorbezeichneten
Situation befindlichen Vertragspartners, bedarf keiner weiteren
Ausführung. Darüber hinaus hat die Beklagte aber auch ihre
Organisationspflicht nicht verletzt. Zutreffend macht sie geltend,
dass keine Veranlassung für die Bezirksregierung bestand, die
Ergebnisse der Rechtsstreitigkeiten untergeordneter Behörden allen
anderen Behörden zugänglich zu machen und dort Sachverstand für die
schwierigen vertragsrechtlichen Fragen vorzuhalten.

332

Der Vortrag der Klägerin in dem letzten
Senatstermin gibt keinen Anlass zu einer abweichenden rechtlichen
Beurteilung. Selbst wenn die GA 36 genannte sechste
Abschlagszahlung erst mit am 06.12.1993 eingegangener Zahlung
erledigt wurde (was die Beklagte nicht unstreitig gestellt hat),
ergibt sich daraus für die Kenntnis des zuständigen Sachbearbeiters
und für die Organisationspflichten der Beklagten nichts, was den
Vortrag der Beklagten in Frage stellt.

333

Die Klage muss mithin auf die Berufung
abgewiesen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1
ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt
aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

334

Die Beschwer der Klägerin übersteigt
60.000,00 DM.

335

Berufungsstreitwert: 82.212,70 DM