Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-11-24, Aktenzeichen 6 U 4/95
ECLI:DE:OLGK:1995:1124.6U4.95.00

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin, die bis zum 31.12.1993 als ,D. Postreklame GmbH"
firmierte, ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Fa. DBP T. und
gibt u.a. das amtliche Telefax- und Telebriefverzeichnis der DBP T.
heraus. Dabei verwendet sie auf der Titelseite dieses
Verzeichnisses für die Bezeichnung ,Telefax" einen besonderen
Schriftzug, wie er sich aus der als Anlage K 5 zur Klageschrift von
ihr vorgelegten Fotokopie ergibt.

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Die Beklagte gibt ihrerseits ein in ihren AGB als ,Telefaxbuch"
bezeichnetes Verzeichnis heraus. In dieses Telefaxverzeichnis
werden diejenigen Faxteilnehmer aufgenommen, die zuvor eine Anzeige
in dem Verzeichnis bestellt haben. Die Beklagte warb in der
Vergangenheit für die Bestellung derartiger Eintragungen mit
Anschreiben, die dem als Anlage K 4 zur Klageschrift in Fotokopie
vorgelegten Schreiben entsprechen. Diese Anschreiben trugen auf der
Vorderseite ebenfalls die Überschrift ,Telefax". Dabei verwendete
die Beklagte für dieses Wort einen Schriftzug, der mit dem von der
Klägerin verwendeten Schriftzug identisch war.

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Mit Schreiben vom 12.10.1993 mahnte die Klägerin die Beklagte ab
und rügte die Verletzung der §§ 1 und 3 UWG. Das Schreiben erwecke
den Eindruck, als handele es sich um ein vollständiges
Verzeichnisses aller Faxteilnehmer, die Beklagte lehne sich mit
ihrer Firmenbezeichnung und dem erwähnten Schriftzug bewußt an den
Namen ihres, der Klägerin, Verzeichnisses an und schließlich
erweckten die Anschreiben den unzutreffenden Eindruck, es handele
sich um Rechnungen für schon erteilte Aufträge. Der Abmahnung war
unter Fristsetzung der Entwurf einer Unterlassungserklärung
beigefügt. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung und dieses
Entwurfes wird auf die als Anlage K 6 zu den Akten gereichten
Ablichtungen Bezug genommen.

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Die Beklagte lehnte - vertreten durch ihre späteren
Verfahrensbevollmächtigten aus H. - die Abgabe der
Unterlassungserklärung mit Hinweis darauf ab, daß sie bereits unter
dem 11.10. 1993 eine Unterlassungserklärung gegenüber dem Verband
,Wirt-schaft im Wettbewerb, Verein für Lauterkeit in Handel und
Industrie e. V." in Düsseldorf abgeben habe (Anlage K 7).

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Daraufhin hat die Klägerin im Verfahren 31 O 699/93 LG Köln eine
am 9.11.1993 im Beschlußwege erlassene einstweilige Verfügung
erwirkt, durch die der Beklagten untersagt worden ist, für ein als
,Telefaxbuch" bezeichnetes Druckwerk Anzeigenaufträge zu
akquirieren oder bezüglich eines solchen Druckwerkes bestimmte
weitere Handlungen vorzunehmen, wenn in einem so bezeichneten
Verzeichnis nicht alle oder nahezu alle Telefax-Teilnehmer der
bezeichneten Region verzeichnet sind, insbesondere wenn ein solches
Verzeichnis nur bestellte Anzeigen enthält. Darüber hinaus ist der
Beklagten in der Verfügung untersagt worden, den Schriftzug
,Telefax" in der oben beschriebenen Form für ein
T.munikationsverzeichnis zu verwenden. Wegen der Einzelheiten
dieser einstweiligen Verfügung wird auf deren Abschrift Bezug
genommen, die sich als Bl. 17 ff in den Akten des Verfahrens 31 O
699/93 LG Köln befindet.

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Nachdem die einstweilige Verfügung am 18.11.1993 der Beklagten
zugestellt worden war, gab diese unter dem 6.12.1993 die als Bl. 51
in Fotokopie bei den Akten befindliche Unterlassungserklärung ab.
Dabei verwendete sie den ihr ursprünglich von der Klägerin
übersandten Entwurf, nachdem sie an diesem vorher bestimmte
Veränderungen vorgenommen hatte, auf die noch einzugehen ist.

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Noch vor Eingang dieser Unterlassungserklärung bei ihr forderte
die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 7.12.1993 (Anlage K
10,) zur Erklärung auf, ob sie bereit sei, die in dem Beschluß
getroffene Regelung anzuerkennen. Mit Antwortschreiben vom
10.12.1993, wegen dessen Einzelheiten auf die als Bl.55 bei den
Akten befindliche Ablichtung Bezug genommen wird, lehnte die
Beklagte daraufhin die Abgabe einer Abschlußerklärung unter Hinweis
auf die bereits erwähnte Abgabe der Unterlassungserklärung vom
6.12.1993 ab.

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Daraufhin hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren
(Hauptsache-)Klage eingereicht, die am 17.1.1994 bei Gericht
eingegangen ist. Die Klage war gegen die Beklagte, vertreten durch
ihre frühere Geschäftsführerin, Frau I. R., unter ihrer im obigen
Rubrum aufgeführten Geschäftsadresse gerichtet. Nachdem ein
Zustellversuch dort gescheitert war, gelangte die
Postzustellungsurkunde mit dem Vermerk ,Geschäftsraum während des
Zustellgangs verschlossen" zu den Gerichtsakten zurück. In der
daraufhin der Klägerin unter dem 1.2.1994 übersandten
Rückbriefnachricht ist dieser Vermerk wiedergegeben worden. Unter
dem 4.3.1994 ist die Klägerin erinnert worden. Mit Schriftsatz vom
26.5. 1994 bat die Klägerin um Zustellung der Klageschrift an die
vorerwähnten Rechtsanwälte, weil diese zustellbevollmächtigt seien.
Unter dem 8.6.1994 haben die Anwälte die ihnen zugestellten
Unterlagen dem Gericht zurückübermittelt und das Bestehen einer
Zustellvollmacht bestritten. Auf eine am 13.7.1994 erfolgte
fernmündliche Rückfrage der Kammer hat die Klägerin sodann unter
Hinweis auf erfolgreiche Zustellungen in anderen Verfahren um
erneute Zustellung an die Beklagte unter deren bereits in der
Klageschrift angegebener Anschrift gebeten. Daraufhin ist am
25.7.1994 unter jener Anschrift die Zustellung der Klageschrift
gelungen. Zwischenzeitlich, nämlich unter dem 15.6.1994, hatte die
Klägerin die Beklagte erneut abgemahnt, nachdem diese leicht
abgeänderte Anschreiben versandt hatte, wie sie aus der als Anlage
K 8 vorgelegten Fotokopie ersichtlich sind (Bl.72). Daraufhin hatte
die Beklagte unter dem 28.6.1994 eine weitere
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben, wegen deren
Einzelheiten auf die als Bl.82 vorgelegte Fotokopie Bezug genommen
wird.

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In erster Instanz haben die Parteien über das Bestehen eines
Rechtsschutzbedürfnisses und im Hinblick auf die von der Beklagten
erhobene Einrede der Verjährung darüber gestritten, ob die
Zustellung der Klageschrift im Sinne des § 270 Abs.3 ZPO
,demnächst" erfolgt ist.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, durch die
Unterlassungserklärung vom 6.12.1993 sei das Rechtsschutzbedürfnis
nicht entfallen. Zum einen sei ein
Unterlassungsverpflichtungsvertrag nicht zustandegekommen, weil sie
diese Erklärung nicht angenommen habe. Zum anderen sei sie zu einer
Annahme dieser Erklärung auch nicht verpflichtet gewesen. Das
ergebe sich daraus, daß inzwischen die einstweilige Verfügung
erlassen worden sei. Während die Beklagte vorher die Gelegenheit
gehabt habe, auf die Abmahnung hin bereits die
Unterlassungsverpflichtung zu erklären, habe es ihr nach dem Erlaß
der Verfügung oblegen, diesbezüglich eine Abschlußerklärung
abzugeben, was indes nicht geschehen sei. Überdies sei die
Erklärung auch wegen der schon erwähnten Änderungen der Beklagten
an dem ihr übersandten Entwurf inhaltlich nicht ausreichend und
daher nicht annahmefähig gewesen. So werde die Erklärung entwertet
durch die Streichung des vorgesehenen Verzichts auf die Einrede des
Fortsetzungszusammenhanges, die Reduzierung der Vertragsstrafe von
11.000 DM auf 10.000 DM, die Hinzufügung der Einschränkung ,mit
identischen Schrifttypen" im Rahmen der Verwendung des erwähnten
Schriftzuges und schließlich durch die Streichung der Worte
,rechnungsähnlich aufgemachten", mit denen die bisher von ihr
verwendeten Formulare in dem Entwurf gekennzeichnet worden seien.
Schließlich liege Wiederholungsbefahr auch im Hinblick auf die nach
Abgabe der Unterlassungserklärung verwendeten Formulare vor, die
erneute Verstöße darstellten.

12

Schon aus diesem letzten Grunde sei auch Verjährung nicht
eingetreten. Überdies wirke die Zustellung der Klageschrift auch
auf die Einreichung der Klage in - von den ursprünglichen Verstößen
ausgehend - unverjährter Zeit zurück, weil sie demnächst im Sinne
des § 270 Abs.2 ZPO erfolgt sei. Weder treffe sie ein Verschulden
an der Verzögerung der Zustellung der Klageschrift, noch seien
schutzwürdige Belange der Beklagten tangiert, weil diese
tatsächlich gewußt habe, daß von ihr die Unterlassung gefordert
wurde.

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Die Klägerin hat b e a n t r a g t (Neubezifferung der Anträge
durch den Senat),

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I. die Beklagte zu verurteilen,

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1. es bei Meidung der oben tenorierten Ordnungsmittel zu
unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

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a) für ein als ,Telefaxbuch" bezeichnetes Druckwerk
Anzeigenaufträge zu akquirieren bzw. Bestellformulare zu versenden
oder versenden zu lassen oder ein so bezeichetes Druckwerk in
Verkehr zu bringen oder in Verkehr bringen zu lassen, wenn in einem
so bezeichneten Verzeichnis nicht alle oder nahezu alle
Telefax-Teilnehmer der bezeichneten Region verzeichnet sind,
insbesondere wenn ein solches Verzeichnis nur bestellte Anzeigen
enthält;

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und/oder

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b) in Werbung für ein T.munikationsverzeichnis den
Schriftzug

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zu verwenden.

21

2. ihr Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1.
bezeichneten Handlungen zu erteilen unter Angabe des erzielten
Umsatzes und der Gesamtzahl der Werbeaussendungen, sowie der Namen
und Anschriften der Empfänger der Werbeaussendungen und des
Zeitpunktes der Verbreitung der Werbesendungen;

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II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr all
denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter
I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen
wird.

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III. hilfsweise

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festzustellen, daß die einstweilige Verfügung des Landgerichts
vom 9.11.1993 - 31 O 699/93 - bis zum Zugang der strafbewehrten
Unterlassungserklärung vom 6.12.1993 berechtigt war.

25

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie hat die Auffassung vertreten, das Rechtsschutzinteresse für
das vorliegende Verfahren bestehe deswegen nicht, weil auf Grund
ihrer Erklärung vom 6.12.1993 ein
Unterlassungsverpflichtungsvertrag zustandegekommen sei. Im übrigen
hat sie - wie bereits erwähnt - die Einrede der Verjährung erhoben
und hierzu ausgeführt, die Klägerin treffe deswegen ein Verschulden
an der Verzögerung der Zustellung der Klageschrift, weil sie es
unterlassen habe, einen weiteren Zustellversuch unter ihrer
Geschäftsadresse zu unternehmen. Stattdessen habe sie eine
erhebliche weitere Verzögerung bewirkt, indem sie
unzutreffenderweise behauptet habe, daß ihre
Verfahrensbevollmächtigten Zustellvollmacht für die Klageschrift
besäßen.

28

Das L a n d g e r i c h t hat der Klage nach den Hauptanträgen
stattgegeben. Das Rechtsschutzbedürfnis sei hinsichtlich des
Unterlassungsantrages zu Ziffer I.1.a) schon im Hinblick auf die
späteren neuerlichen Verstöße trotz der Unterlassungserklärung vom
6.12.1993 gegeben. Auch die weitere
Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 28.6.1994 habe das
Rechtsschutzbedürfnis nicht beseitigt, weil sich diese auf das
verwendete Formular, nicht aber auf die beanstandete Bezeichnung
,Telefaxbuch" beziehe. Hinsichtlich des Klageantrages zu Ziffer
I.1.b) sei die Erklärung nicht annahmefähig, weil sie durch den
Zusatz ,mit identischen Schrifttypen" hinter dem
materiellrechtlichen Anspruch der Klägerin zurückbleibe. Die
Ansprüche seien auch nicht verjährt, weil die Zustellung der
Klageschrift auf den unverjährten Zeitpunkt der Klageeinreichung
zurückwirke. Es gereiche der Klägerin, nachdem diese von Anfang an
die zutreffende Anschrift angegeben habe, nicht zum Verschulden,
daß sich der Postbedienstete und das Gericht zunächst mit nur einem
einzigen Zustellversuch zufriedengegeben haben.

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Mit ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil verfolgt die
Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Sie meint, das
Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sei schon durch die Abgabe
ihrer Unterlassungserklärung vom 6.12.1993 entfallen, ohne daß es
insoweit einer Annahme bedurft hätte. In diesem Zusammenhang sei es
ohne Bedeutung, daß die Klägerin schon im Besitz des Titels aus der
einstweiligen Verfügung gewesen sei. Auch seien die von ihr an dem
Entwurf vorgenommenen Modifikationen unschädlich. So sei die
Herabsetzung der Vertragsstrafe um 1.000 DM unerheblich und berühre
die Einschränkung der Unterlassung des Schriftzuges auf die
Verwendung ,identischer Schrifttypen" den Kerngehalt des
klägerischen Anspruches nicht, weil die Klägerin selbst gerade auf
die Identität des Schriftzuges abgestellt habe. Es liege daher
überhaupt nur eine Klarstellung und nicht eine Einschränkung vor.
Daß sie genügenden Abstand einhalte, zeige im übrigen der bei den
neuen Formularen von ihr verwendete Schriftzug. Der Verzicht auf
die Einrede des Fortsetzungszusammenhanges sei unzumutbar, weil bei
einem Verstoß im Hinblick auf die Vielzahl der von ihr versendeten
Werbeschreiben eine Aufsplitterung und damit ihr wirtschaftlicher
Ruin drohe. In der Verwendung dieser neuen Formulare liege im
übrigen kein Verstoß gegen die bestehende
Unterlassungsverpflichtung, weil ihr nicht untersagt sei, das Wort
"Telefax" überhaupt zu benutzen. Schließlich vertritt die Beklagte
weiterhin die Auffassung, daß Verjährung eingetreten sei, und
wiederholt hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen.

30

Die Beklagte b e a n t r a g t,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweisen.

32

Die Klägerin hat zunächst den Antrag angekündigt, die Berufung
uneingeschränkt zurückzuweisen. Nachdem die Sach- und Rechtslage in
der Berufungsverhandlung ausführlich erörtert worden ist, stellt
sie den A n t r a g,

33

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Klageantrag
zu Ziffer I.1.a) nunmehr wie folgt formuliert wird:

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I. die Beklagte zu verurteilen,

35

1. es bei Meidung der oben tenorierten Ordnungsmittel zu
unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

37

a) unter Verwendung des nachfolgend wiedergegebenen
Formularschreibens um Einträge in einem als ,Telefaxbuch"
bezeichneten Druckwerk nachzusuchen, wenn in dem so beworbenen
Verzeichnis nicht alle oder nahezu alle Telefax-Teilnehmer der
bezeichneten Region verzeichnet sind, insbesondere wenn das
Verzeichnis nur bestellte Anzeigen enthält;

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(es folgt eine Ablichtung des im obigen Tenor eingeblendeten als
Anlage K 4 vorgelegten Schreibens)

39

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, daß die abgegebene
Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht annahmefähig gewesen
sei. Jedenfalls habe die Beklagte nicht sowohl den Verzicht auf die
Einrede des Fortsetzungszusammenhanges streichen, als auch die
Vertragsstrafe herabsetzen dürfen. Im Gegenteil habe bei einer
Zulassung der Einrede die Vertragsstrafe höher angeboten werden
müssen, um die Gewähr für eine zukünftige Unterlassung zu bieten.
Im übrigen liege in der Verwendung der neuen Formulare ein weiterer
Verstoß.

40

Der Einwand der Beklagten, zur Nutzung des Begriffes ,Telefax"
berechtigt zu sein, gehe an der Sache vorbei, weil ihr auch nur die
Verwendung gerade des fraglichen Schriftzuges mit diesem Begriff
verboten werden solle.

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Zur Begründung ihrer Auffassung, wonach die Ansprüche nicht
verjährt sind, behauptet die Klägerin unwidersprochen: In der
Parallelsache 7 O 2340/94 LG München I seien im Februar 1994 zwei
Zustellversuche ebenfalls erfolglos geblieben, weil das
Geschäftslokal geschlossen gewesen sei. Nachdem ihre
Verfahrensbevollmächtigten hiervon durch gerichtliche Verfügung in
Kenntnis gesetzt worden seien, habe sie umgehend Anfragen bei dem
Gewerberegister und dem Einwohnermeldeamt Hannover veranlaßt.
Nachdem das Einwohnermeldeamt am 29.4.1994 mitgeteilt habe, daß die
Geschäftsführerin der Beklagten unter der im obigen Rubrum
angegebenen Adresse gemeldet sei, habe sie versucht, die
Klageschrift auch unter der Adresse der Geschäftsführerin der
Beklagten zustellen zu lassen. Durch Verfügung vom 23.6.1994 habe
das Gericht jedoch mitgeteilt, daß diese Zustellung nicht habe
erfolgen können. Im übrigen meint die Klägerin unter näherem
Sachvortrag hierzu, die Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten
seien tatsächlich doch zustellbevollmächtigt gewesen. Zumindest
dürfe sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf das Fehlen
einer solchen Vollmacht berufen, weil sie keine Vorsorge dafür
getroffen habe, daß Zustellungen in den Geschäftsräumen möglich
seien.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze, die sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren, und die zu Informationszwecken beigezogenen
Akten des Verfahrens 31 O 699/93 LG Köln (vorauslaufende
einstweilige Verfügung) Bezug genommen.

43

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

44

Die - zulässige - Berufung ist zum Teil erfolgreich und im
übrigen zurückzuweisen. Die Klage ist zulässig und bezüglich des
Unterlassungsanspruches zu Ziffer I.1.a) und den auf diesem
Anspruch basierenden Folgeansprüchen auch begründet. Demgegenüber
hat die Berufung der Beklagten bezüglich des
Unterlassungsanspruches zu Ziffer I.1.b) und den auf diesem
Anspruch basierenden Folgeansprüchen Erfolg, weil insoweit
Verjährung eingetreten ist.

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A

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Die Klage ist zunächst zulässig. Ihr fehlt insbesondere trotz
der von der Beklagten abgegebenen
Unterlassungsverpflichtungserklärungen nicht das erforderliche
Rechtsschutzinteresse.

47

Dies kann von vorneherein nur für die Unterlassungsansprüche
zweifelhaft sein, weil die Verpflichtungserklärungen der Beklagten
die darüber hinaus geltendgemachten Auskunfts- und
Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht zum Gegenstand haben.
Auch für die Unterlassungsansprüche haben die Erklärungen indes
keine Auswirkungen auf das bestehende Rechtsschutzinteresse der
Klägerin. Das gilt unabhängig von ihrem Inhalt und der Tatsache,
daß sie teilweise erst nach Zustellung der Unterlassungverfügung
abgegeben worden sind. Denn durch eine
Unterlassungsverpflichtungserklärung kann zwar - wenn sie den an
sie zu stellenden Anforderungen genügt - die Wiederholungsgefahr
und damit eine Voraussetzung für den materiellen Anspruch, nicht
aber das Rechtsschutzinteresse an der Erlangung eines gerichtlichen
Unterlassungstitels entfallen. Auch wenn aufgrund einer derartigen
Unterwerfung ein vertraglicher Unterlassungsanspruch des Gläubigers
entstanden ist, hat dieser ein Rechtsschutzinteresse an dessen
gerichtlicher Titulierung (vgl. BGH GRUR 80,241 -
,Rechtsschutzbedürf-nis"; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18.
Aufl., Einl. UWG, RZ 277,455). Erst Recht hat die einseitig
gebliebene Unterwerfungserkläng nur Auswirkungen auf die
materiellrechtliche Wiederholungsgefahr, nicht aber auf das
Rechtsschutzinteresse (vgl.BGH GRUR 84,214,216 - ,copyright" und
zum Ganzen ausführlich Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche
Band 2, 6. Auflage, Kap. 8, RZ 36 ff).

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Fortsetzung: 6 U 4-95 u. 6 U 4/95A Datensatznummern: 1551 u.
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