Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2021-04-14, Aktenzeichen 6 U 94/20

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 05.06.2020, Az. 7 O 15/20, im Kostenpunkt aufgehoben, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.147,60 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.7.2016 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1

I. Der Kläger macht gegen die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen eine vertragsstrafebewehrte Unterlassungsverpflichtung im Jahr 2016 einen Anspruch auf Zahlung der Mindeststrafe sowie Aufwendungsersatz geltend.

2

Der als Fotograf tätige Kläger fertigte die als Anlage K 1 vorgelegte und nachfolgend wiedergegebene Fotografie an. Die ursprüngliche Bilddatei bearbeitete der Kläger digital und schnitt sie zu.

3

[…]

4

Unter dem Titel „[…]" stellte der Kläger das Bild über das Internetportal [P.] zur Verfügung. Dritte konnten das Bild dort herunterladen und nach näherer Maßgabe der [P.]-Nutzungsbedingungen nutzen. Die [P.]-Nutzungsbedingungen regeln hierbei sowohl das Verhältnis zwischen [P.] und dem jeweiligen Urheber als auch das Verhältnis zwischen Urheber und Nutzer. Mit Stand vom 28.09.2007 (Anlage K 14) lauteten die Nutzungsbedingungen auszugsweise in Ziff. 5:

5

„Der Urheber gewährt dem Nutzer eine nicht ausschließliche, nicht übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte Lizenz zur Nutzung der von ihm hochgeladenen Bilder für die zulässigen Nutzungen in Übereinstimmung mit den jeweiligen Lizenzen (nachstehend A oder B).“

6

Ziff. 8 lautete:

7

„Urheberbenennung und Quellenangabe

8

Der Nutzer hat in für die jeweilige Verwendung üblichen Weise und soweit technisch möglich am Bild selbst oder am Seitenende [P.] und den Urheber mit seinem beim Upload des Bildes genannten Fotografennamen bei [P.] in folgender Form zu nennen:,© Fotografenname / [P.]'

9

Bei Nutzung im Internet oder digitalen Medien muß zudem der Hinweis auf [P.] in Form eines Links zu www.[P.].de erfolgen.“

10

Diese Nutzungsbedingungen wurden ab dem 01.11.2019 von den in Anlage B 1 vorgelegten Nutzungsbedingungen abgelöst. Dort wird in den Nutzungsbedingungen unter Ziff. 4.1.(d) angegeben, dass bei der isolierten Darstellung des Bildes, durch direkten Aufruf der Bild-URL, eine Urheberbenennung nicht erforderlich sei.

11

Die Beklagte unterhält die Website www.[...].com. Der Kläger sprach mit Datum vom 26.09.2014 gegenüber der Beklagten eine erste anwaltliche Abmahnung wegen einer Nutzung der Fotografie „[...]" auf dieser Website ohne Urheberangabe aus. Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.10.2014 gab die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

12

Der Kläger stellte in der Folgezeit fest, dass die Beklagte die Fotografie „[...]" auf der Unterseite ihrer Website www.[...].com/ru/company/careers/ weiterhin ohne Urheberangabe nutzte. Daraufhin sprachen die Prozessbevollmächtigten des Klägers gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 17.03.2016 eine erneute Abmahnung aus, forderten die Beklagte zur Abgabe einer zweiten strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und machten für den Kläger einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe geltend. Unter dem 26.04.2016 legten die Prozessbevollmächtigten eine am 21.04.2016 von den beiden Geschäftsführern der Beklagten in deren Namen abgegebene Unterlassungserklärung vor, in der sich die Beklagte gegenüber dem Kläger dazu verpflichtete (vgl. Anlage K 4),

13

„(...) es bei Meldung einer für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung vom Unterlassungsgläubiger festzusetzenden angemessenen, im Streitfall der Höhe nach vom zuständigen Gericht zu überprüfenden und an den Unterlassungsgläubiger zu zahlenden Vertragsstrafe, mindestens jedoch EUR 5.100,00, zukünftig zu unterlassen,

14

1. die Fotografie „[...]" oder Teile hieraus öffentlich zugänglich zu machen oder öffentlich zugänglich machen zu lassen, ohne aufgrund eines Nutzungs- oder Lizenzrechts an dem Werk hierzu berechtigt zu sein;

15

2. die Fotografie „[...]" oder Teile hieraus öffentlich zugänglich zu machen oder öffentlich zugänglich machen zu lassen, ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben."

16

Der Kläger erklärte mit anwaltlichem Schreiben vom 27.04.2016 (Anlage K 5) gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Annahme der Unterlassungserklärung. Die Beklagte entfernte das Bild von der oben genannten Unterseite (einer russischen Website der Beklagten), in die das Bild zuvor noch eingebunden gewesen ist.Der Kläger beauftragte im Jahr 2016 ein Unternehmen damit, für ihn nach urheberrechtswidrigen Nutzungen der von ihm angefertigten Fotografien im Internet zu recherchieren bzw. diese Nutzung zu dokumentieren. Am 28.05.2016 stellte dieses für den Kläger fest, dass die Fotografie „[...]" – nachdem sie von der zuvor abgemahnten Unterseite der Website der Beklagten entfernt worden war – noch über die URL www.[...].com/typo3temp/pics/18cd8d1cb1.jpg ohne Urhebernennung direkt abrufbar war (vgl. Dokumentationsbericht in Anl. K7). URL ist die Abkürzung für Uniform Resource Locator, stellt also die Quellenanzeige, die Adresse im World Wide Web dar, die in einen Internetbrowser zum Auffinden der Datei angegeben werden kann. Für die Dokumentation und Sicherung dieser Bildnutzung stellte das beauftragte Unternehmen dem Kläger einen Betrag in Höhe von 47,60 Euro (inkl. USt.) in Rechnung.

17

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers sprachen aufgrund dieser Bildnutzung gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 05.07.2016 eine dritte Abmahnung aus. Hierbei machten sie für den Kläger Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche, einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe und Ansprüche auf Ersatz der dem Kläger angefallenen Kosten der Rechtsverfolgung sowie Kosten der Dokumentation und Sicherung der monierten Bildnutzung geltend. Außerdem forderten sie die Beklagte dazu auf, im Hinblick auf die zu deren Lasten vermutete Wiederholungsgefahr, eine dritte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.07.2016 wies die Beklagte die Zahlungsansprüche des Klägers „vollumfänglich als unberechtigt" zurück und gaben unter dem Datum v. 16/17.11.2016 eine dritte Unterlassungserklärung ab (Anl. 11).

18

Mit seiner Klage macht der Kläger die Verwirkung der versprochenen Vertragsstrafe aus dem Unterlassungsvertrag v. 21./27.4.2016 in Höhe von 5.100,00 EUR (abschließend als Mindestvertragsstrafe und nicht als Teilklage) sowie einen Aufwendungsersatz in Höhe von 47,60 EUR im Hinblick darauf geltend, dass das Lichtbild noch immer ohne Urheberbenennung unter einer URL (www.[...].com/typo3temp/pics/18cd8d1cb1.jpg) im Internet abrufbar sei. Er hat die Klage per Fax am 13.12.2019 beim Landgericht Karlsruhe erhoben. Nach vorangegangenem Hinweis und Verweisungsantrag des Klägers wurde das Verfahren mit Beschluss vom 14.01.2010 – noch vor Zustellung an die Beklagte – an das Landgericht Mannheim verwiesen. Mit Schriftsatz vom 10.02.2020 erkundigte sich der Kläger beim Landgericht Mannheim nach dem Sachstand. Mit Verfügung vom 13.02.2020 wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass der Kostenvorschuss entgegen dem Vortrag des Klägers nicht eingegangen sei. Am 24.02.2020 zahlte der Kläger den nochmals angeforderten Kostenvorschuss ein. Die vom Kläger vorgetragene erste Zahlung ist nicht, der (ggf. weitere) Zahlungseingang wurde am 25.02.2020 bei der Landesoberkasse verbucht. Daraufhin wurde die Klage der Beklagten am 03.03.2020 zugestellt.

19

Der Kläger hat vorgetragen, die Nutzung des Lichtbildwerkes „[...]" unter der URL stelle eine schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die von der Beklagten gegenüber dem Kläger vertraglich übernommene Unterlassungspflicht dar. Das Lichtbild werde unter der URL der Beklagten im Internet öffentlich zugänglich gemacht. Dem könne nicht entgegenhalten werden, dass die Bildnutzung nicht mit dem textlich oder grafisch ausgestalteten Teil der Website www.[...].com (sog. Frontend der Website) verlinkt war. Eine derartige Verknüpfung mit dem redaktionell ausgestalten Teil einer Website setze § 19a UrhG weder in seinem Wortlaut, noch nach der Gesetzessystematik oder seinem Sinn und Zweck voraus. Auf die Nutzungsbedingungen gemäß Anlage B 1 könne sich die Beklagte nicht berufen, da diese zum streitgegenständlichen Zeitpunkt noch nicht einschlägig gewesen seien. Maßgeblich seien vielmehr die Nutzungsbedingungen mit Stand vom 28.09.2007 (Anlage K 14). Die Ansprüche seien nicht verjährt. Es gebe keine dem Kläger zurechenbare Verzögerung.

20

Der Kläger hat beantragt,

21

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.147,60 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Juli 2016 zu zahlen.

22

Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Die Beklagte hat vorgetragen, das Bild „[...]", das ihr über das Internetportal [P.] kostenlos zur Verfügung gestellt worden sei, sei bereits nicht mehr öffentlich zugänglich gewesen, denn allein die Zugriffsmöglichkeit durch Eingabe der URL genüge hierfür nicht. Jedenfalls sei es nach den als Anlage B 1 vorgelegten [P.]-Nutzungsbedingen nicht erforderlich gewesen, das nicht mehr in eine Internetseite eingebundene Bild mit einem Urhebervermerk zu versehen. Richtig sei zwar, dass die Klausel nach der bei einer isolierten Darstellung des Bildes, durch direkten Aufruf der Bild-URL eine Urheberbenennung nicht erforderlich sei (Ziff. 4.1.d der Nutzungsbedingungen v. 1.11.2019, Anl. B1) in den früheren [P.]-Nutzungsbedingungen noch nicht explizit enthalten gewesen sei. Die Änderung habe aber insoweit nur klarstellenden Charakter gehabt und die Rechtsprechung zu einem fehlenden Urheberrechtsverstoß bei einer fehlenden Verknüpfung des Bildes zu einer Internetseite nachvollzogen. Entsprechendes habe jedoch bereits vorher der Rechtslage entsprochen. Außerdem seien die Ansprüche am 31.12.2019 verjährt. Eine Hemmung sei durch die Zustellung der Klage am 03.03.2020 nicht mehr rechtzeitig erfolgt, weil eine Zustellung nach zweieinhalb Monaten nicht mehr demnächst im Sinne von § 167 ZPO sei. Ob der als Anlage K 12 vorgelegte Überweisungsauftrag ausgeführt worden sei oder nicht, könne dahinstehen, da es allein im Verantwortungsbereich des Klägers liege, dass der Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig eingehe und verbucht werde. Der Kläger habe die verspätete Zustellung allein, jedenfalls aber ganz überwiegend zu verantworten.

25

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen der tatsächlichen Feststellungen und den Gründen im Einzelnen verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte habe nicht gegen den Unterlassungsvertrag vom 27.4.2016 verstoßen, weshalb dem Kläger weder der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe, noch der damit korrespondierende Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen zur Dokumentation der abgemahnten Benutzungshandlung zustehe. Der Unterlassungsvertrag vom 27.4.2016 sei dahin auszulegen, dass alternativ sowohl die fehlende Nutzungsberechtigung als auch eine fehlende Urheberangabe (trotz Nutzungsrechte) zur Verwirklichung der Vertragsstrafe führen solle. Es sei nicht ersichtlich, dass durch den Unterlassungsvertrag das aus den [P.]-Nutzungsbedingungen folgende Nutzungsrecht ausgeschlossen werde. Die Nutzungsbedingungen galten vielmehr weiterhin, wobei für die im Unterlassungsvertrag aufgeführten Verstöße eine – in den [P.]-Nutzungsbedingungen nicht vorgesehene – Vertragsstrafe vereinbart worden sei. Damit könne sich das im Unterlassungsvertrag angesprochene Nutzungsrecht weiterhin aus den [P.]-Nutzungsbedingungen ergeben. Die Pflicht zur Urheberangabe sei nach Maßgabe der [P.]-Nutzungsbedingungen in Konkretisierung des § 13 Satz 2 Urhebergesetz (ggf. i.V.m. § 72 Abs. 2 Urhebergesetz) geschuldet. Zwar könne auch die isolierte Bereitstellung eines Lichtbildes in der Verzeichnisstruktur auf einem Webserver ein öffentliches Zugänglichmachen gemäß § 19 a Urhebergesetz sein, wenn das Lichtbild über eine URL aufgerufen werden könne. Im Streitfall sei die Beklagte aber zur öffentlichen Zugänglichmachung des Lichtbildes als solches nach den [P.]-Nutzungsbedingungen berechtigt gewesen. Auch gegen die Unterlassungsverpflichtung nach Ziff. 2 der Unterlassungsvereinbarung habe die Beklagte nicht verstoßen. Denn die zu diesem Zeitpunkt anwendbaren Nutzungsbedingungen erforderten eine Urheberangabe nicht, wenn das Lichtbild lediglich in der Verzeichnisstruktur des Webservers hinterlegt sei und ausschließlich direkt über eine URL isoliert abgerufen werden könne, ohne in eine Internetseite eingebunden oder verlinkt zu sein. Denn die Pflicht zur Urheberbenennung habe nach den Bedingungen zum Stand vom 28.9.2017 nicht uneingeschränkt gegolten, sondern es sei lediglich geschuldet sie “in [einer] für die jeweilige Verwendung üblichen Weise und soweit technisch möglich am Bild selbst oder am Seitenende“ vorzunehmen. Eine Kennzeichnung am Bild sei mangels Einbindung in eine Website nicht möglich gewesen, eine Einbindung im Bild sei aus rechtlichen Gründen ausgeschieden, da das Lichtbild nicht habe geändert werden dürfen (§ 39 Abs. 1 Urhebergesetz). Mache ein Fotograf von der Möglichkeit keinen Gebrauch, zu bestimmen, ob und wie die Quellenangabe in ein Foto implementiert werden müsse, sei daraus zu schließen, dass ein im Foto eingefügter Urheber- und Quellennachweis auch nicht gewünscht sei.

26

Gegen die Abweisung der Klage richtet sich die Berufung des Klägers. Dieser macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten jemals die [P.]-Nutzungsbedingungen gegolten hätten. Oft sei der Nutzer nicht mit dem Downloader identisch, z.B. wenn ein Dritter die Website erstellt habe. Die Tatsache, dass der Kläger den mit der Klage geltend gemachten Verstoß allein auf die eindeutig unterlassene Urheberbenennung gestützt habe und nicht auf einen Verstoß wegen nicht lizenzierter Nutzung beruhe lediglich auf dem Umstand, dass die Frage, ob die Beklagte irgendwann einmal ein Nutzungsrecht erworben habe, rechtlich nicht für relevant erachtet worden sei. Grundlage des hier geltend gemachten Verstoßes sei nicht der Verstoß gegen die [P.]-Nutzungsbedingungen, sondern ein Verstoß gegen den Unterlassungsvertrag. Die Nutzungsbedingungen seien nicht Gegenstand des Unterlassungsvertrages geworden. Für eine Auslegung des Unterlassungsvertrags im Lichte der zu diesem Zeitpunkt geltenden Nutzungsbedingungen fehle es bereits an einer hierfür erforderlichen Regelungslücke. Im Übrigen gelte § 13 Urhebergesetz originär und sei das Benennungsrecht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht abdingbar. Im Übrigen sei der Verpflichtung der Benennung in einer bestimmten Weise keine Befreiung von der Benennungspflicht des § 13 Urhebergesetz zu entnehmen. Wenn es technisch nicht möglich sei, am Bild oder am Seitenende den Urheber zu benennen, dürfe man das Bild nicht öffentlich zugänglich machen.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 5.6.2020, Az. 7 O 15/20 zu verurteilen, an den Kläger 5.147,60 EUR, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Juli 2016 zu bezahlen.

29

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

31

Die Beklagte macht geltend, sie sei entsprechend der landgerichtlichen Entscheidung zur Nutzung des Bildes nach Ziff. 5 der [P.]-Nutzungsbedingungen mit Stand vom 28.9.2007 (Anlage K 14) berechtigt. Auch mit der weiteren Unterlassungserklärung habe sich die Beklagte nur zu einem rechtskonformen Verhalten im Rahmen der ihr mit den [P.]-Nutzungsbedingungen bereits zugestandenen Rechte verpflichten wollen. Aus § 13 Satz 2 Urhebergesetz ergebe sich, dass der Urheber bestimmen könne, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden sei. Dies habe der Kläger mittels der Klausel Ziff. 8 der [P.]-AGB (Anlage K 14) in rechtsverbindlicher Weise gegenüber der Beklagten getan. Danach sei die Nennung nur erforderlich, soweit sie technisch möglich sei. Die Benennung aber sei bei der isolierten Speicherung des Bildes auf einem Internet-Server ohne Einbindung in die Internetpräsenz der Beklagten nicht möglich. Im Übrigen werde vorsorglich erneut die Einrede der Verjährung erhoben. Mit Schriftsatz v. 12.3.2021 bestreitet die Beklagte, dass der Kläger Urheber des Lichtbildes sei. Die nach den AGB der [P.] vereinbarte Pflicht zur Nennung des Urhebers habe darüber hinaus nur schuldrechtliche Wirkung zwischen dieser und der Beklagten. Auf diese könne sich der Kläger nicht berufen. Mit dem Zurverfügungstellen des Lichtbildes an die [P.] zur kostenlosen Weitergabe habe der Kläger auf seine Rechte als Urheber verzichtet.

32

Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat nach § 128 Abs. 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet. Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.

II.

33

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe und auf Aufwendungsersatz zu, da die Beklagte gegen ihre strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 21.4.2016 (Anl. K4), die der Kläger am 27.4.2016 angenommen hat (Anl. K5), nachfolgend am 28.5.2016 verstoßen hat. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist auch nicht verjährt.

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1. Die Beklagte hat mit dem Verstoß am 28.05.2016 den Vertragsstrafeanspruch in der mit der Klage geltend gemachten Höhe verwirkt.

35

a) Die Abrufbarkeit des Lichtbildes unter der genannten URL verstößt gegen die vertragliche Unterlassungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger.

36

aa) Die Beklagte hat sich mit ihrer Unterlassungserklärung vom 21.4.2016 gegenüber dem Kläger verpflichtet, es u.a. zukünftig zu unterlassen, die Fotografie „[...]“ oder Teile hieraus öffentlich zugänglich zu machen oder öffentlich zugänglich machen zu lassen, ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben.

37

Für den Fall des Verstoßes hat sie eine Vertragsstrafe in Höhe von mindestens 5.100 EUR versprochen, die vom Unterlassungsgläubiger festzusetzen und im Streitfall der Höhe nach vom zuständigen Gericht zu überprüfen ist. Die Annahme des Versprechens durch den Kläger am 27.4.2016 steht nicht im Streit.

38

bb) Unstreitig ist das Lichtbild „[...]“ im Internet nach Abgabe der Unterlassungserklärung und deren Annahme am 28.5.2016 unter der im landgerichtlichen Urteil auf Seite 5 genannten URL ohne Urhebernennung für jedermann im Internet abrufbar gewesen, der diese URL-Adresse kennt oder auffindet. Die Beklagte hatte das Lichtbild von der Unterseite ihrer Website (einer russischen Website der Beklagten), in die das Bild zuvor noch eingebunden gewesen ist, zwar unmittelbar nach Abgabe der Unterlassungserklärung entfernt, sie hat es aber ohne Verlinkung zu Webseiten unter der genannten URL im Internet belassen.

39

cc) Zu dem als Verstoß geltend gemachten Zeitpunkt (28.5.2016) war das Lichtbild allerdings nicht in eine Website eingebunden und konnte daher nicht über Inhalte einer Website abgerufen werden. Der Abruf war damit nur in Kenntnis der URL des Lichtbildes durch Eingabe dieser URL in den Browser oder über eine Suche nach dem konkreten, also vorbekannten, Lichtbild über eine Suchmaschine möglich. Ob der Kläger oder das von ihm mit der Recherche und Dokumentation beauftragte Unternehmen das Lichtbild aufgrund der Kenntnis der URL des Lichtbildes zum Zeitpunkt der Einbindung in eine Website oder über eine Bildersuchmaschine im Internet auf der Domain der Beklagten aufgefunden hat, ist nicht vorgetragen. Unstreitig konnte das Lichtbild jedenfalls ohne Mithilfe der Beklagten im Internet zugänglich aufgefunden und abgerufen werden.

40

In der Rechtsprechung wird unterschiedlich beurteilt, ob der Umstand der Abrufbarkeit eines Lichtbildes im Internet durch Eingabe einer URL oder durch Suche nach einem Lichtbild mit einer Suchmaschine auf diese Weise ein öffentliches Zugänglichmachen i.S. eines an den Wortlaut des Gesetzes anknüpfenden Vertragsstrafeversprechens darstellt.

41

(1) Der Senat hatte mit Urteil vom 12.9.2012 – 6 U 58/11 Juris Rn. 22 entschieden, dass es für ein öffentliches Zugänglichmachen genügt, dass es für einen Dritten, wenn - wie im Streitfall - zuvor eine Verlinkung mit einer Website bestanden hatte, möglich bleibt, das Lichtbild im Internet auch ohne genaue Kenntnis der URL aufzufinden. Der Umstand, dass das Lichtbild zu diesem Zeitpunkt nicht in eine Homepage eingebettet war, steht danach der Annahme des öffentlich Zugänglichmachens im Sinne der Unterlassungserklärung nicht entgegen. Das Auffinden ist aufgrund der vorangegangenen Nutzung unter Einbindung in eine Website möglich. Im dortigen Fall hatte der Senat ausgeführt, das Lichtbild könne unter der auf dem Rechner gegebenenfalls noch gespeicherte URL, welche den Nutzer unmittelbar auf die noch vorhandene Datei führe und zum anderen unter Einsatz von Suchmaschinen aufgefunden werden. Entsprechend hatte der Senat auch mit Urteil vom 3.11.2012 – 6 U 92/11 Juris Rn. 29 angenommen, dass ein Beklagter bei einer Unterlassungserklärung dieses Inhalts verpflichtet sei, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass das betreffende Lichtbild nicht mehr über ihre Webseite oder die von ihr verwendete URL öffentlich zugänglich ist und dass das bloße Löschen eines Links zu dem redaktionellen Beitrag, in dessen Zusammenhang das Lichtbild Verwendung gefunden hatte, für die Erfüllung dieser Verpflichtung nicht genügt. Diese Auffassung vertreten auch das Kammergericht mit Urt. v. 29.07.2019 (24 U 143/18, Juris Rn. 20 f., ZUM-RD 2020, 497) und das Oberlandesgericht Hamburg mit Urt. v. 09.04.2008 (5 U 124/07, Juris Rn. 38; ZUM-RD 2009, 72). Den von der Beklagten zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (ZUM 2013, 874) und des LG Kölns (Urt. v. 30.01.2014 ZUM-RD 2014, 220) ist nichts Gegenteiliges entnehmen.

42

(2) Das Oberlandesgericht Frankfurt (Urt. v. 16.6.2020 – 11 U 46/19 Juris Rn. 33 ff., ZUM-RD 2020, 508) hingegen ist der Ansicht, dass der Umstand, dass ein Lichtbild durch die Eingabe der URL-Adresse zugänglich sei, nicht die Anforderung an ein „öffentliches Zugänglichmachen“ i.S. des § 19a UrhG und eines daran anknüpfenden Unterlassungsvertrages erfülle. Denn der Begriff „öffentlich“ beinhalte bei europarechtlich zutreffender Auslegung des § 19a UrhG, der einer Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG diene, eine bestimmte Mindestschwelle, die bei einer allzu kleinen oder gar unbedeutenden Mehrzahl betroffener Personen nicht erreicht werde (EuGH, Urt. v. 26.4.2017 – C-527/15 Rn. 44 [dort zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe]). Beschränke sich der Personenkreis, für den das Lichtbild zugänglich sei, faktisch auf diejenigen Personen, denen die URL-Adresse zuvor, als das Lichtbild vor Abgabe der Unterlassungserklärung noch im Rahmen der Anzeige frei zugänglich gewesen sei, zur Kenntnis gelangt sei, oder denen die Adresse von solchen Personen weitergegeben worden sei, und seien dies neben dem Kläger nicht „recht viele Personen“ i.S. der EuGH-Rechtsprechung, stelle dies keine ausreichende Zahl von Personen dar. Daher fehle es an einem öffentlichen Zugänglichmachen. Gegen die Entscheidung ist beim Bundesgerichtshof nach Juris unter dem Aktenzeichen I ZR 119/20 die vom Berufungsgericht zugelassene Revision anhängig.

43

(3) Der Senat hält an seiner oben unter (1) wiedergegeben Auffassung fest, nach der ein Schuldner – nach vorangegangener urheberrechtswidriger Nutzung eines Lichtbildes auf seiner Website – gegen seine nachfolgend eingegangene vertragliche Verpflichtung, es zu unterlassen, ein Lichtbild ohne Urheberbenennung öffentlich zugänglich zu machen, verstößt, wenn dasselbe Lichtbild im Anschluss durch Eingabe der URL oder durch Suche mit einer Suchmaschine im Internet weiterhin unter der Domainadresse des Schuldners von jedermann aufgerufen werden kann und der Urheber nicht benannt ist.

44

Im Streitfall ist es nicht maßgeblich, ob ein nicht mit einer Website verknüpftes und nur über die Direkteingabe einer URL im Internet abrufbares Lichtbild öffentlich zugänglich i.S. des § 19a UrhG gemacht wird. Daran bestehen Zweifel, da der Begriff „öffentlich“ erfordert, dass eine nicht allzu kleine oder unbedeutende Zahl das Lichtbild wahrnehmen können muss und dies nicht der Fall ist, wenn mangels Kenntnis von dem Lichtbild nach diesem nicht gesucht werden kann und die URL nur einem sehr eingeschränkten Personenkreis bekannt ist. So aber verhält es sich im Streitfall nicht: Denn die Beurteilung des Streitfalls ist von zwei Unterschieden gekennzeichnet. Zum einen wird kein Anspruch wegen eines Verstoßes gegen § 19a UrhG, sondern ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung geltend gemacht. Zum zweiten war das Lichtbild zuvor – ohne Urheberbenennung und unter Einbindung in eine Website – im Internet einem unüberschaubar großen Personenkreis zugänglich gemacht worden. Ob der Umstand, dass das Lichtbild ohne Benennung des Urhebers weiterhin über die Eingabe einer URL oder gegebenenfalls über eine Bildersuchmaschine, nicht aber über die Einbindung einer Website im Internet zugänglich ist, gegen die vorgenannte Unterlassungsverpflichtung verstößt, ist bei dieser Ausgangslage im Tatsächlichen durch Auslegung des Unterlassungsvertrages zu ermitteln.

45

Bei der Auslegung des Unterlassungsvertrages ist nach §§ 133, 157 BGB davon auszugehen, dass die Parteien mit der Formulierung der Verpflichtung, es zu unterlassen, „die Fotographie (…) öffentlich zugänglich zu machen (…), ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben“ in jedem Fall das zuvor als rechtswidrig beanstandete Verhalten erfassen und mithin zumindest die Wiederholungsgefahr aus dem zuvor begangenen urheberrechtlichen Verstoß beseitigen wollten. Die Unterlassungsverpflichtung, die der Kläger angenommen hat, sollte damit jedenfalls geeignet sein, die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches wegen des beanstandeten Verhaltens als urheberrechtswidriges öffentliches Zugänglichmachen i.S. des § 19a UrhG des nach § 72, § 2 UrhG geschützten Lichtbildes auszuschließen. Gegenstand der damaligen Beanstandung war das öffentliche Zugänglichmachen des Lichtbildes auf der Homepage der Beklagten ohne Angabe des Urhebers. Zum damaligen Zeitpunkt war das Lichtbild unstreitig in eine verlinkte Website (die russische Unterseite der Beklagten) eingebettet und der Urheber nicht benannt. Die Beklagte hat damit gegen das Recht des Urhebers nach § 13 UrhG auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk verstoßen. Der Urheber kann bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist. Der Anspruch auf Namensnennung folgt aus dem Persönlichkeitsrecht auf Anerkennung der Urheberschaft und ist daher in allen Fällen gegeben, in denen das Werk, sei es in bearbeiteter oder in unbearbeiteter Form, an die Öffentlichkeit herangeführt wird (BGH GRUR 1963, 40, 42 – Straßen - gestern und morgen). Das geschieht nicht nur durch das Original, sondern auch durch Vervielfältigungsstücke (BGH NJW 1994, 2621, 2622 - Namensnennungsrecht des Architekten; amtl. Begr. BT-Drucks IV/270, 44). Die damalige Nutzung auf der Website, die zur Abgabe der Unterlassungserklärung geführt hatte, war – falls ein Nutzungsvertrag zustande gekommen sein sollte – auch nicht durch die Nutzungsbedingungen von [P.] gedeckt. Denn nach Ziff. 8 der AGB v. 28.09.2007 hat „der Nutzer (…) am Bild selbst oder am Seitenende [P.] und den Urheber mit seinem beim Upload des Bildes genannten Fotografennamen bei [P.] in folgender Form zu nennen.“ Weder am Bild auf der Website (der russischen Unterseite der Beklagten) noch am Seitenende war der Kläger als Urheber benannt.

46

Der Umstand, dass es vorliegend an einer Einbettung des Lichtbildes in eine Website, wie dies Anlass der abgegebenen Unterlassungserklärung war, fehlt, führt aber nicht von vornherein zu der Annahme, dass die beanstandete Handlung nicht von der Unterlassungsverpflichtung umfasst ist. Denn eine Unterlassungsvereinbarung ist darüber hinaus dahin auszulegen, dass ein Schuldner nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störzustandes schuldet (vgl. BGH Urt. v. 18.09.2014 – I ZR 76/13 Juris Rn. 67– CT-Paradies). Besteht die Verletzungshandlung in dem urheberrechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachen eines Lichtbildes ohne Urheberbenennung, kann aus der Unterlassungsverpflichtung auch verlangt werden, dass der Schuldner durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass ein zuvor in das Internet eingestelltes Lichtbild vor dem Zugriff Dritter geschützt wird, nicht mehr öffentlich zugänglich ist (Senat Urt. v. 03.12.2012, aaO Juris Rn. 29; KG Urt. v. 29.07.2019 aaO Juris Rn. 21; insoweit auch OLG Frankfurt Urt. v. 16.06.2020 aaO Juris Rn. 29). Die Beklagte war daher aufgrund ihrer vertraglichen Verpflichtung dazu angehalten, alles dafür zu tun, dass das Lichtbild zukünftig nicht ohne Urhebernennung öffentlich zugänglich wird. Die vertragliche Handlungspflicht zum Schutz vor einem Zugriff Dritter im Internet auf das konkrete Lichtbild geht damit gegebenenfalls weiter als die allgemeinen gesetzlichen (Unterlassungs-)Pflichten. Deshalb genügt es zur Erfüllung dieser Handlungspflicht nicht, das Lichtbild von der Website zu entfernen, es aber ohne selbst ergriffene technische Maßnahmen zur Verhinderung des Auffindens weiterhin im Internet ohne Urheberbenennung unter ihrer Domainadresse abzuspeichern. Denn es besteht aufgrund der vorangegangenen Nutzung des Lichtbildes auf ihrer Website die nicht nur abstrakte Möglichkeit, dass Dritte nach dem Lichtbild suchen, und dieses im Internet auf ihrer Seite auch ohne Verlinkung auf einer URL der Beklagten auffinden. Dass die Beklagte technische Maßnahmen ergriffen habe, damit dies nicht möglich ist, hat sie nicht behauptet.

47

(4) Ob die Annahme des Landgerichts zutrifft, dass der Unterlassungsvertrag für sich genommen dahin ausgelegt werden kann, dass mit ihm eine in den [P.]-Nutzungsbedingungen nicht vorgesehen Vertragsstrafe vereinbart ist, im Übrigen aber die Nutzungsbedingungen weiterhin gelten, ist zweifelhaft. Denn nach Ziff. 5 Abs. 1 der Nutzungsbedingungen ist die Nutzung nur „für die zulässigen Nutzungen in Übereinstimmung mit den jeweiligen Lizenzen (…)“ eingeräumt. An einer vorangegangenen zulässigen Nutzung durch die Beklagte hat es aber wegen der Wiedergabe des Lichtbildes auf ihrer Homepage ohne Urheberbenennung unter Verstoß gegen Ziff. 8 der Nutzungsbedingungen unzweifelhaft gefehlt.

48

Jedenfalls aber kommt diese Auslegung im Streitfall schon deshalb nicht in Betracht, da die Beklagte sich wegen eines vorangegangenen Verstoßes dem Kläger gegenüber bereits mit Schreiben v. 08.10.2014 verpflichtet hatte, es „zukünftig zu unterlassen, die Fotografie „[...]“ Ihres Mandanten oder Teile dieser Fotografie zu veröffentlichen, zu vervielfältigen, öffentlich zugänglich zu machen, zu bearbeiten oder umzugestalten“ (LGU S. 4, Klageschrift AS I 4) und die Beklagte schon deshalb – unabhängig von der Urheberbenennung – zu Nutzungshandlungen nicht berechtigt war.

49

Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang außerdem ohne Erfolg geltend, dass die mit den nach dem Verstoß eingeführten Nutzungsbedingungen einhergehende Einschränkung der Pflicht zur Urheberbenennung (es bedarf bei der isolierten Darstellung des Bildes durch direkten Aufruf der Bild-URL keiner Urheberbenennung) bereits in die früheren Nutzungsbedingungen hinein zu lesen sei. Denn in jedem Fall hat sich die Beklagte abweichend von den Nutzungsbedingungen und über diese hinausgehend mit ihrer Unterlassungserklärung verpflichtet, es zu unterlassen, das genannte Lichtbild öffentlich zugänglich zu machen, ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben.

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(5) Und schließlich macht die Beklagte noch geltend, die nach den Nutzungsbedingungen der [P.] vereinbarte Verpflichtung könne nicht der Kläger als Dritter gegen sie geltend machen, da die schuldrechtliche Verpflichtung nur [P.] gegenüber bestehe. Die Beklagte verkennt, dass der Kläger keinen Anspruch aus den Nutzungsbedingungen, sondern aus dem von ihr ihm gegenüber abgegebenen Vertragsstrafeversprechen geltend macht.

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(6) Soweit die Beklagte einwendet, sie habe sich nur demjenigen gegenüber verpflichten wollen, der wirklich ihr gegenüber Urheberrechte geltend machen könne und sie bestreite, dass der Kläger Urheber des Bildes „[...]“ sei, geht dies fehl. Die Tatsachen, die zur rechtlichen Wertung führen, dass der Kläger Urheber des Lichtbildes ist, hat das Landgericht als unstreitig festgestellt (LGU S. 3, 2. Abs.). Ein Tatbestandsberichtigungsantrag ist nicht gestellt worden, Gründe für Zweifel an der Feststellung i.S. des § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO) sind nicht aufgezeigt. Im Weiteren handelt es sich allenfalls um einen unbeachtlichen Motivirrtum. Der Kläger macht außerdem vorliegend gegen die Beklagte auch keine (gesetzlichen) Ansprüche als Urheber, sondern Ansprüche als Vertragspartner der Beklagten geltend.

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b) Die Vertragsstrafe ist nach den obigen Darlegungen verwirkt (§ 339 S. 2 BGB). Die Beklagte handelte auch schuldhaft, sie handelte zumindest fahrlässig. Fahrlässig handelt, wer das Maß der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt außer Acht lässt. Die positive Kenntnis der Beklagten bzw. ihrer Organe von dem Verbleib des Lichtbildes unter der vorne festgestellten URL steht außer Zweifel. Das Handeln von Erfüllungsgehilfen muss sie sich zurechnen lassen (§ 278 BGB). Bei Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte auch erkannt, dass der Verbleib des Lichtbildes im Internet ohne Benennung des Urhebers unter ihrer Domainadresse gegen die mit dem Unterlassungsversprechen selbst eingegangene vertragliche Verpflichtung verstößt.

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Nachdem die Vertragsstrafe verwirkt ist, besteht der Zahlungsanspruch in der mit der Klage geltend gemachten Mindesthöhe der versprochenen Strafe (5.100 EUR). Darüber hinaus besteht auch der Zahlungsanspruch auf Erstattung der notwendigen Kosten für die Dokumentation des Verstoßes als Verfolgungs- und Ermittlungskosten in Höhe von 47,60 EUR und nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB der geltend gemachte Zinsanspruch. Mit Schreiben vom 22.7.2016 hat die Beklagte die Ansprüche des Klägers ernsthaft und endgültig verweigert.

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2. Der Zahlungsanspruch ist nicht verjährt.

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Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB beträgt drei Jahre. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Der Verstoß gelangte dem Kläger frühestens nach seiner Abmahnung des vorangegangenen Verstoßes mit Schreiben v. 17.3.2016 und spätestens mit der Dokumentation des Verstoßes durch das von ihm beauftragte Unternehmen am 28.5.2016 zur Kenntnis, so dass die Verjährung frühestens mit Ablauf des 31.12.2019 hätte eintreten können. Allerdings hemmt nach § 204 Nr. 1 BGB die Erhebung der Klage die Verjährung. Zwar ging die Klage bei Gericht am 13.12.2019 ein, nach § 253 Abs. 1 ZPO erfolgt die Erhebung der Klage aber (erst) durch die Zustellung der Klageschrift. Die Zustellung ist im Streitfall am 03.03.2020 erfolgt (PZU AS I AS 61). Nach § 167 ZPO wirkt aber die Zustellung auf den Eingang des Antrags (im Streitfall also auf den 13.12.2019) zurück, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Ist die Zustellung also demnächst erfolgt, hat sie die mit Ablauf des 31.12.2019 eintretende Verjährung wirksam gehemmt. Die Parteien streiten darüber, ob die Zustellung am 03.03.2020 noch als „demnächst“ i.S. des § 167 ZPO bewertet werden kann. Das Landgericht hat, da es bereits das Bestehen eines Anspruchs verneint hat, in der angegriffenen Entscheidung aus seiner Sicht folgerichtig zur Frage der Verjährung keine Ausführungen gemacht.

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Die Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO ist wegen des gebotenen Vertrauensschutzes für den Empfänger nur vertretbar, wenn die Zustellung in nicht allzu erheblichem zeitlichem Abstand vom Fristablauf erfolgt (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 167 Rn. 10). Die Rechtsprechung legt diesem Merkmal neben der zeitlichen Komponente allerdings eine wertende Komponente bei, indem sie darauf abstellt, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung keine schutzwürdigen Belange des Gegners entgegenstehen (BGH NJW 1999, 3125). Denn die gerechte Abwägung der beteiligten Interessen ist auch davon abhängig, wer für die Dauer des Zustellungsverfahrens verantwortlich ist. Verzögerungen durch gerichtliche Sachbehandlung sind einem Kläger nicht anzulasten. Deshalb steht der Beurteilung der Zustellung als „demnächst“, nicht der Umstand entgegen, dass der Kläger die Klage beim örtlich unzuständigen Landgericht erhoben hat. Denn auch mit der Klage vor dem unzuständigen Gericht hätte der Kläger die Zustellung der Klage erreichen können. Dies ist nicht nur durch die Einreichung der Klage bei dem zuständigen, sondern auch durch die Einreichung der Klage bei einem örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht möglich. Denn ein örtlich oder sachlich unzuständiges Gericht muss die Sache nicht sofort an das zuständige Gericht verweisen und so die rechtzeitige Zustellung ermöglichen, sondern kann auch zunächst selbst die Zustellung der Klage verfügen (vgl. BGH MDR 2014, 47 Juris Rn26 [zur Wahrung einer Ausschlussfrist nach Art. 237 § 2 Abs. 2 EGGBG]). Daher kann es nicht dem Kläger angelastet werden, dass das unzuständige Landgericht weder den Gebührenvorschuss erhoben (vergl. Vermerk vom 8.1.2029, AS I 43) noch die Zustellung der Klageschrift veranlasst hat. Mit Beschluss vom 14.1.2020 ist das Verfahren an das zuständige Gericht verwiesen worden. Die Vorschussanforderung folgte mit Verfügung der Kostenbeamtin des zuständigen Gerichts mit Verfügung vom 24.1.2020 (AS I 53). Unstreitig hat der Kläger mit dem in Anlage K 12 (AS I 73) vorgelegten Überweisungsauftrag vom 24.1.2020 seiner Bank eine Anweisung zur Zahlung des Kostenvorschusses erteilt. Dass die Beklagte die Richtigkeit einer (darin liegenden) Behauptung der Ausführung des Überweisungsauftrages hat dahingestellt sein lassen, steht dem nicht entgegen. Angesichts des erteilten Überweisungsauftrages kann dem Kläger ein Zuwarten mit einer Sachstandsanfrage an das Gericht bis zum 10.2.2020 nicht als zögerlich vorgeworfen werden. Auch im Weiteren liegt kein zögerliches Handeln des Klägers vor: Auf seine Sachstandsanfrage war ihm mit Verfügung vom 13.2.2020 (AS I 56) durch den Vorsitzenden mitgeteilt worden, dass der Kostenvorschuss zwar angefordert, bislang aber nicht eingegangen und die Klage daher nach § 12 GKG nicht zugestellt worden sei. Das Schreiben des Vorsitzenden ist am 19.2.2020 vom Landgericht abgegangen. Daraufhin ist der Eingang des Kostenvorschusses bereits am 25.2.2020 und somit fünf Tage nach Abgang der Verfügung vom 13.2.2020 verbucht worden (vgl. Zahlungsanzeige in der Vorakte). Bei wertender Betrachtung ist bei diesen Umständen davon auszugehen, dass nicht der Kläger als Zustellungsbetreiber die Verzögerung der Zustellung herbeigeführt hat. Die Erhebung der Klage vor dem örtlich unzuständigen Gericht steht der Annahme einer Zustellung demnächst nicht entgegen, die Sachstandsanfrage ist zeitnah erfolgt und nach Mitteilung des fehlenden Eingangs des Kostenvorschusses ist dieser unmittelbar bezahlt worden. Der Zeitablauf begründet auch keine entgegenstehenden schützenswerten Interessen der Beklagten. Unter Berücksichtigung dieser Umstände, ist die Zustellung der Klage als „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt zu bewerten und hat die Erhebung der Klage den Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist daher nicht verjährt.

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3. Auf die Berufung des Klägers ist daher das Urteil des Landgerichts abzuändern und der Klage stattzugeben. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711ZPO. Die Revision war im Hinblick auf die abweichende Auffassung des OLG Frankfurt, gegen dessen Urteil die Revision unter dem AZ I ZR 119/20 anhängig sein soll, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).