Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-10, Aktenzeichen 7 K 5425/03
ECLI:DE:VGK:2006:0110.7K5425.03.00

Tenor

Die im Verlängerungsbescheid der Beklagten vom 11. September 2002
angeordnete Auflage 1 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juli 2003
wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckba-
ren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in dieser Höhe leis-
tet.

1

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Aufhebung einer Auflage betreffend die Erklärung zur
pharmazeutischen Qualität.

2

Mit Bescheid vom 30. August 1991 wurde der Rechtsvorgängerin der Klägerin
die Verlängerung der Zulassung gemäß § 105 AMG für das seinerzeit als B.
bezeichnete Arzneimittel mit dem arzneilich wirksamen Bestandteil Metylhydro-
xypropylcellulose (HPMC 2906), 3,20mg, für die Anwendungsgebiete „Zur sympto-
matischen Behandlung von Austrocknungserscheinungen der Horn- und Bindehäute
durch Tränensekretions- und Funktionsstörungen, infolge lokaler oder systemischer
Erkrankungen sowie bei mangelndem oder unvollständigem Lidschlag" erteilt.

3

Mit Schreiben vom 13. Mai 1996 stellte die Rechtsvorgängerin der Klägerin und
mit weiterem Schreiben vom 22. Januar 2001 die Klägerin als zwischenzeitliche Zu-
lassungsinhaberin den Antrag auf Verlängerung der Zulassung für das inzwischen
als T.
N bezeichnete Arzneimittel gemäß § 31 Abs. 2 AMG.

4

Mit Schreiben vom 15. März 2001 wurden der Klägerin von der Beklagten die
medizinische Stellungnahme vom 8. Februar 2001 und die formal-pharmazeutische
Stellungnahme vom 14. März 2001 zur Abhilfe der darin genannten Mängel innerhalb
von vier Wochen übersandt. Die genannten Stellungnahmen enthielten keine Bean-
standungen der Qualität bzw. einen Hinweis auf die Erforderlichkeit der Abgabe einer
Erklärung zur pharmazeutischen Qualität.

5

Mit Schreiben vom 9. Mai 2001 nahm die Klägerin zu den Beanstandungen Stel-
lung und übersandte überarbeitete Textentwürfe.

6

Mit Bescheid vom 11. September 2002 erteilte die Beklagte der Klägerin die Ver-
längerung der Zulassung für das streitgegenständliche Arzneimittel unter Auflagen.
Mit Auflage 1 wurde ihr aufgegeben, dass sie innerhalb von 12 Monaten nach Be-
standskraft des Bescheides die Erklärung zur pharmazeutischen Qualität entspre-
chend der „Bekanntmachung über die Verlängerung der Zulassung von Arzneimitteln
gemäß § 31 des Arzneimittelgesetzes (AMG) und über die Verlängerung der Regist-
rierung von homöopathischen Arzneimitteln gemäß § 39 Abs. 2 b AMG bzw. gemäß
§ 5 der Verordnung über homöopathische Arzneimittel i.V.m. § 132 Abs. 4 S. 1 AMG"
vom 3. Januar 2001 (BAnz Nr. 33 vom 16. Februar 2001) abgebe. Die Erklärung hat
folgenden Wortlaut:

7

„Ich erkläre, dass das Arzneimittel
Bezeichnung des Arzneimittels:
Darreichungsform:
Zulassungs- bzw. Registernummer:
eine angemessene Qualität aufweist.

8

Seine Herstellungsverfahren und seine Kontrollmethoden wurden ständig
innerhalb angemessener Zeiträume durch Änderungsanzeigen gemäß § 29
AMG an den jeweils aktuellen Stand der Technik und der wissenschaftlichen
Erkenntnisse und den gültigen qualitätsrelevanten EU-Bestimmungen ange-
passt.
Ort/Datum/Name und Funktion des Unterzeichners/Unterschrift."

9

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Zulassung gemäß der §§ 31 Abs. 3
Satz 1 und 25 Abs. 2 Nr. 3 AMG versagt werden könne, wenn das Arzneimittel nicht
die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln erforderliche Qualität aufweise.
Außerdem könne die Zulassung gemäß § 31 Abs. 3 AMG i.V.m. den §§ 30 Abs. 2 Nr.
2 und 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG versagt werden, wenn das Arzneimittel nach dem
gegenwärtigen gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse nicht ausrei-
chend geprüft sei. Weise ein Arzneimittel nicht die nach § 25 Abs. 2 Nr. 3 AMG ge-
forderte Qualität auf, so sei die Zulassung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 AMG zwingend
zu widerrufen. Gestützt auf § 36 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
(VwVfG) sei deshalb die Auflage der Einreichung der Erklärung zur pharmazeuti-
schen Qualität ergangen. Es sei zu unterstellen, dass in Ermangelung der Abgabe
der Erklärung zur pharmazeutischen Qualität das Arzneimittel nicht die erforderliche
Qualität aufweise und die Zulassung daher zu widerrufen sei. Die Abgabe der Erklä-
rung zur pharmazeutischen Qualität schließe ausdrücklich die Anforderungen der
?	Note for guidance on stability testing of existing active substances and related
finished products (CPMP/QWP/556/96),
?	Note for guidance on declaration of storage conditions for medicinal products
in the products particulars (CPMP/QWP/609/96),
?	Note for gudiance on in-use stability testing of human medicinal products
(CPMP/QWP/2934/99) für Mehrdosenbehälter
mit ein. Arzneimittel, die diesen nicht entsprächen, seien als nicht ausreichend ge-
prüft anzusehen und könnten daher versagt werden. Soweit die Auflage nicht bzw.
nicht vollständig erfüllt werde, sei beabsichtigt, die Zulassung zu widerrufen.

10

Mit Schreiben vom 26. September 2002 erhob die Klägerin gegen die Auflage 1
Widerspruch, den sie dahingehend begründete, dass das BfArM nicht berechtigt sei,
eine entsprechende Auflage zu erteilen. Durch § 28 AMG sei abschließend geregelt,
inwieweit Auflagen ergehen könnten. Auch die im Rahmen des allgemeinen
Verwaltungsverfahrens die Klägerin treffende Mitwirkungspflicht greife hier nicht, da
die abverlangte Erklärung eine Bewertung und keine reine Auskunft über Tatsachen
darstelle. Dies folge insbesondere daraus, dass die angesprochenen CPMP-
Guidelines nur Empfehlungen darstellten, von deren exakter Umsetzung auch
abgewichen werden könne und dürfe, wenn die Anforderungen des AMG auch auf
anderem Wege erfüllt würden.

11

Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Juli 2003 wies die Beklagte den Widerspruch
zurück. Die streitgegenständliche Auflage, welche einen Versagungsgrund nach § 25
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG zum Gegenstand habe, werde durch die Auflagenbefugnis
des § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG gedeckt. Insoweit sei § 28 AMG kein abschließender
Charakter beizumessen. Aus § 31 Abs. 3 Satz 1 AMG i.V.m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
AMG folge, dass eine Qualitätsprüfung vor der Verlängerung der Zulassung als
gesetzliche Zulassungsvoraussetzung durchzuführen sei. Die pharmazeutischen
Unternehmer müssten ohnehin ihr bereits zugelassenes Arzneimittel gemäß den
gesetzlichen Verpflichtungen auf dem aktuellen pharmazeutischen Stand halten.
Sehe die Behörde keinen gesonderten Anlass, daran zu zweifeln, dass diese
Verpflichtung eingehalten worden sei, wäre die Arzneimittelsicherheit durch die
beauflagte Qualitätserklärung vertretbar gewahrt. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass
die angefochtene Auflage keine Aussage über tatsächliche Qualitätsmängel
beinhalte. Den genannten Guidelines komme zwar keine Rechtsverbindlichkeit zu,
sie seien aber dennoch Ausfluss des allgemein anerkannten aktuellen
wissenschaftlichen Erkenntnisstandes.

12

Die Klägerin hat am 22. August 2003 Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung
der Auflage 1 anstrebt. Zur Begründung trägt sie vor, dass in der erwähnten
Bekanntmachung über die Verlängerung der Zulassung von Arzneimitteln vom 3.
Januar 2001 die Abgabe der Erklärung zur pharmazeutischen Qualität lediglich
erbeten werde. Mehr könne die Beklagte auch nicht verlangen, weil durch § 31 Abs.
2 AMG abschließend geregelt sei, dass zum Verlängerungsantrag lediglich der
Bericht über die medizinischen Beurteilungsmerkmale vorzulegen sei. Auch sei der
Beklagten ein Rückgriff auf die Vorschrift des § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG wegen der
abschließenden Reglung des § 28 AMG verwehrt. Die Klägerin habe gemäß § 31
Abs. 3 Satz 1 AMG einen Anspruch auf Verlängerung der Zulassung um fünf Jahre,
der lediglich unter der Voraussetzung stehe, dass keiner der in dieser Vorschrift
genannten Versagungsgründe (u. a. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG) vorliege. Ein
solcher Grund liege jedoch nicht vor und werde von der Beklagten auch nicht geltend
gemacht. Durch die Pflicht zur Abgabe der Erklärung zur pharmazeutischen Qualität
versuche die Beklagte in unzulässiger Weise die Beweislast insoweit umzukehren.

13

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

14

die im Verlängerungsbescheid der Beklagten vom 11. September 2002 für
T.
N, Zul.-Nr.: 00000.00.00 angeordneten Auflagen (Anlage 1 zum
Verlängerungsbescheid) in Form des Widerspruchsbescheides vom 22. Juli
2003, Geschäftszeichen aufzuheben.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie führt ergänzend zu ihren Ausführungen im Widerspruchsbescheid aus, dass
nicht die Bekanntmachung im Bundesanzeiger, sondern § 36 VwVfG als
Ermächtigungsgrundlage anzusehen sei. Der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz
1 Nr. 3 AMG könne im Verlängerungsverfahren nach § 31 AMG grundsätzlich gemäß
§ 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG Gegenstand einer Auflage sein. Den pharmazeutischen
Unternehmer treffe eine fortwährende Qualitätserhaltungsverpflichtung. Dies ergebe
sich aus § 31 Abs. 3 Satz 1 AMG i.V.m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG. In diesem
Rahmen sei er auch gehalten, die Leitlinien und Empfehlungen des CPMP
einzuhalten. Deswegen treffe die Beklagte auch im Verlängerungsverfahren nach §
31 AMG keine Darlegungslast betreffend des durch Auflage auszuräumenden
Versagungsgrundes. Im konkreten Fall sei zudem zu betonen, dass davon
auszugehen sei, dass das klägerische Arzneimittel nicht die erforderliche Qualität
aufweise. Das folge schon allein daraus, dass seit 1994 keine qualitätsbezogenen
Änderungsanzeigen eingereicht worden seien, obwohl sich zum Beispiel im Hinblick
auf die Haltbarkeit der Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis fortentwickelt habe
und neue, weitergehende Haltbarkeitsuntersuchungen erforderlich mache.

18

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen
auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten.
Entscheidungsgründe:

19

Mit Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht ohne mündliche
Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

20

Die Auslegung des schriftsätzlich durch die Klägerin gestellten Antrages ergibt,
dass diese sich ausschließlich gegen die Auflage 1 des insoweit angefochtenen
Bescheids wendet, obwohl sie „Auflagen" in der Mehrzahl benennt und der
Ausgangsbescheid auch mehrere Auflagen enthält. Inhaltlich setzt sich die Klägerin
jedoch nur mit der Auflage 1 auseinander. Außerdem bezogen sich auch schon der
Widerspruch und der Widerspruchsbescheid, welcher in dem gestellten Antrag
genannt wird, nur auf die Auflage 1, welche einzig zwischen den Beteiligten streitig
war und ist.

21

Die so verstandene Anfechtungsklage ist zulässig und begründet. Die
angefochtene Auflage ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§
113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

22

Für die angefochtene Auflage besteht keine Rechtsgrundlage.

23

Vgl. bereits die rechtskräftigen Urteile der Kammer vom 30. August 2005 -
7 K 2685 bis 2687/04 -.

24

Eine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage zur Anforderung der
streitgegenständlichen Erklärung besteht nicht. Vergleichbares kennt das Gesetz für
die Nachzulassung traditioneller Arzneimittel im Sinne des § 109 Abs. 3 AMG. In
diesem Rahmen ist durch die Regelung des § 109a Abs. 2 AMG die Abgabe einer
eidesstattlichen Versicherung u. a. zur pharmazeutischen Qualität vorgesehen. Eine
entsprechende Regelung besteht im Verfahren der Zulassungsverlängerung nach §
31 AMG nicht.

25

Die nach der Begründung des Widerspruchsbescheides allein auf § 36 Abs. 1 2.
Alt. VwVfG in Verbindung mit den §§ 31 Abs. 3 Satz 1 und 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
AMG gestützte Auflage erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen nicht.

26

Dabei kann offen bleiben, ob § 36 VwVfG neben der fachgesetzlichen Regelung
zu Auflagen, welche in § 28 AMG enthalten ist, Anwendung finden kann. Ebenso
kann offen bleiben, welche Rechtsfolge sich daraus ergibt, dass die
streitgegenständliche Erklärung nicht Gegenstand des Mängelschreibens vom 14.
März 2001 gewesen ist. Jedenfalls liegen die materiellen Voraussetzungen, welche §
36 VwVfG aufstellt, nicht vor.

27

Nach der in Anspruch genommenen und einzig in Betracht kommenden
Regelung des § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG darf ein Verwaltungsakt mit einer
Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie sicherstellen soll, dass die
gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.

28

Die angefochtene Auflage dient nicht der Sicherstellung der gesetzlichen
Voraussetzungen für die Verlängerung der Zulassung. Eine Auflage nach § 36 Abs. 1
2. Alt. VwVfG kann dann zur Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen eines
Verwaltungsaktes ergehen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung
des Verwaltungsaktes eigentlich noch nicht vorliegen, zugunsten des Antragstellers
aber im Vorfeld der Entstehung des Anspruchs der Verwaltungsakt bereits erlassen
werden soll. Die Auflage dient in diesem Rahmen als flankierende Maßnahme, die
sicherstellen soll, dass diese Voraussetzungen in der Folge jedoch erfüllt werden.
Sie kann ergehen, wenn die Voraussetzungen des zu erteilenden Verwaltungsaktes
entweder noch nicht zweifelsfrei vorliegen oder noch nicht nachgewiesen werden
können.

29

Vgl. P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 36, Rdnrn. 67a und 68.

30

Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Auflage nicht. Sie betrifft nicht
den Fall, dass die Voraussetzungen des zu erteilenden Verwaltungsaktes noch nicht
zweifelsfrei vorliegen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte im
gesamten Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren keine Beanstandungen an der
angemessenen Qualität im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG vorgebracht
hat.

31

Sodann dient die angefochtene Auflage auch bei unterstellten Qualitätsmängeln -
die jedenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind - nicht der
nachträglichen Erfüllung bislang nicht vorliegender Tatbestandsvoraussetzungen.
Hierzu ist sie ungeeignet. Der Erklärende soll eine Versicherung über die dem
Verlängerungsantrag vorgelagerten Anpassungen an den Stand der wissenschaft-
lichen Erkenntnis abgeben, indem er eine Aufstellung über in der Vergangenheit
liegende Änderungsanzeigen nach § 29 AMG erstellt. Hierdurch wird ein eventuell
bestehendes Defizit bei der pharmazeutischen Qualität, das der Verlängerung der
Zulassung im Wege stehen könnte, jedoch nicht beseitigt. Dies könnte allenfalls
durch die nachträgliche Anpassung der Qualität an aktuelle Anforderungen selbst
erfolgen, nicht jedoch durch die bloße Abgabe einer Erklärung.

32

Sodann betrifft die angefochtene Auflage auch nicht den Fall, dass die
Voraussetzungen des zu erteilenden Verwaltungsaktes noch nicht zweifelsfrei
nachgewiesen werden können. Mit den Unterlagen, die im Verfahren zur erstmaligen
Erteilung der Zulassung eingereicht wurden, eventuellen während des Bestehens der
Zulassung von der Klägerin eingereichten Änderungsanzeigen sowie dem Bericht
nach § 31 Abs. 2 AMG steht der Beklagten im Hinblick auf die hier allein
maßgebliche pharmazeutische Qualität des Arzneimittels eine ausreichende
Entscheidungsgrundlage für die Verlängerung der Zulassung zur Verfügung. Durch
diese Unterlagen ist sie umfassend über den aktuellen Stand der pharmazeutischen
Qualität des Arzneimittels informiert. Soweit sich seit der vormaligen Erteilung der
Zulassung Änderungen im Hinblick auf die pharmazeutische Qualität des
Arzneimittels ergeben haben, waren diese nämlich im Rahmen des § 29 AMG
gegenüber der Beklagten zumindest anzuzeigen.

33

Das Gericht muss nicht entscheiden, in welchem Umfang fortschreitende
wissenschaftliche Erkenntnisse von dem Zulassungsinhaber während des Bestehens
einer Zulassung durch Anpassungen der pharmazeutischen Qualität des
Arzneimittels zu berücksichtigen sind. Jedenfalls obliegt es der Beklagten, auf
Grundlage der ihr vorliegenden Unterlagen zu prüfen, ob die ihr bekannte
pharmazeutische Qualität des Arzneimittels den maßgeblichen, anerkannten
pharmazeutischen Regeln entspricht. Diese Prüfung kann auch nicht durch die
Verpflichtung zur Abgabe der streitgegenständlichen Erklärung zur
pharmazeutischen Qualität auf den pharmazeutischen Unternehmer abgewälzt
werden. Nach der gesetzlichen Wertung des § 31 Abs. 3 AMG ist vielmehr die
Beklagte gehalten, über die Verlängerung der Zulassung zu entscheiden und in
diesem Rahmen das Vorliegen von Versagungsgründen, zu denen wegen des
Verweises auf § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG auch die unzureichende Qualität des
Arzneimittels gehört, zu prüfen.
Die nach diesen Ausführungen erforderliche Prüfung der pharmazeutischen Qualität
durch die Beklagte ist vorliegend - soweit aus den vorgelegten
Verwaltungsvorgängen ersichtlich - nicht erfolgt. Sie hätte aber allein aufgrund des
der Beklagten vorliegenden Materials ohne weitere Sachverhaltsaufklärung
durchgeführt werden können. Die Beklagte hat selbst - wenn auch erst im
Klageverfahren - vorgetragen, dass sich aus der Abwesenheit qualitätsbezogener
Änderungsanzeigen seit 1994 unzweifelhaft ergebe, dass das Arzneimittel nicht die
angemessene pharmazeutische Qualität aufweise. Wenn sich dies auch nach
Auffassung der Beklagten aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, dann muss sie
aber die Qualitätsmängel konkret benennen und je nach Lage der Dinge
gegebenenfalls eine - geeignete - Auflage zu deren Beseitigung oder sogar die
Versagung aussprechen. Die von der Klägerin verlangte Erklärung zur
pharmazeutischen Qualität kann diese Prüfung jedoch nicht ersetzen. Gerade in dem
von der Beklagten geltend gemachten Fall, bei dem zu ihrer Überzeugung tatsächlich
Qualitätsmängel vorliegen, führt die Auflage zu dem nicht hinzunehmenden
Ergebnis, dass die Klägerin verpflichtet wäre, wahrheitswidrig die Durchführung von
in der Vergangenheit liegenden Änderungen zu versichern, obwohl diese
Änderungen tatsächlich nicht durchgeführt worden sind.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

35

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in
Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.