Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-14, Aktenzeichen 6 K 1523/04
ECLI:DE:VGGE:2007:0814.6K1523.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in
gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des mit einem landwirtschaftlichen Hof
bebauten Grundstücks U. -P. -Straße 42a (Gemarkung C. , Flur 90,
Flurstück 282, Größe des Grundstücks ca. 16.900 qm) und eines im
nordwestlichen Bereich der Einmündung U. -P. -Straße/ G.---straße
gelegenen Wiesengrundstücks (Gemarkung C. , Flur 90, Flurstück 243,
Größe des Grundstücks ca. 39.200 qm) in H. . Mit Ausnahme der
unmittelbaren Umgebung des Hofgebäudes nebst Zufahrt auf dem Flurstück
282 und der Zufahrt zum Flurstück 243 sind die Grundstücke nicht befestigt.
Sie sind von einem Weidezaum umgeben und durch die G.---straße
voneinander getrennt. Die beiden Grundstücke befinden sich westlich der L.
-T. -Straße. Östlich der L. -T1. -Straße befindet sich in
unmittelbarer Nähe das Fußballstadion „B. °°° T2. „ bzw. seit 2005
„W. -B. „ (im Folgenden: „B. „). Etwas weiter nördlich des heutigen
Fußballstadions befindet sich das bis 2001 genutzte H1. °°°°stadion.
Die genannten Grundstücke liegen im Bereich des Landschaftsplans der
Stadt H2. vom 12. Oktober 2000, der die betroffenen Flächen als
Landschaftsschutzgebiet Nr. 1 - T3. Feld - ausweist. Nach den
Festsetzungen des Landschaftsplans ist u.a. im Landschaftsschutzgebiet das
Führen und Abstellen von Kraftfahrzeugen außerhalb befestigter Straßen und
Fahrwege, Park- und Stellplätze verboten. Der Flächennutzungsplan der
Stadt H2. vom 20. September 2001 sieht für die betroffenen
Grundstücke „Fläche für die Landwirtschaft" vor.

3

Bereits seit vielen Jahren stellt der Kläger Freiflächen seiner beiden
genannten Grundstücke für motorisierte Besucher zunächst des °°°°stadions
und seit 2001 der B. zur Verfügung. Die Zufahrt zu den beiden
Grundstücken erfolgte dabei durch Unterbrechungen der
Grundstückseinzäunungen, die als Grundstückseinfahrt dienen. Die Besucher
zahlen für die Parkmöglichkeit einen bestimmten Betrag an den Kläger,
wovon dieser Steuern abführt. Nach den vom Beklagten vorgelegten
Verwaltungsvorgängen wurde dessen Bauordnungsamt Ende des Jahres
2001 durch die Polizei darauf aufmerksam gemacht, dass nach Spielende der
in der B. stattfindenden Fußballspiele zahlreiche Zuschauer die L. -
T1. -Straße unkontrolliert überquerten. Nach einem Vermerk vom 15.
Januar 2002 wurde festgestellt, dass im Bereich der U. -P. -Straße/ G.---
straße verschiedene Grundstücke, u.a. die beiden Grundstücke des Klägers,
von Stadionbesuchern als Parkplatzflächen genutzt würden. Bei einer vom
Beklagten vorgenommen Ortsbesichtigung am 4. Mai 2002 wurden 265
abgestellt Fahrzeuge gezählt, in der Folgezeit erhöhte sich die Anzahl der bei
Ortsbesichtigungen von Vertretern des Beklagten gezählten Fahrzeuge
teilweise auf über 600.

4

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 24. Juni 2002 zum
beabsichtigten Erlass einer Nutzungsuntersagung unter Anordnung des
Sofortvollzugs angehört worden war, fand am 26. Juli 2002 ein Ortstermin mit
den Parteien unter Teilnahme des damaligen Oberbürgermeisters der Stadt
H2. statt. Da eine einvernehmliche Lösung zwischen den Parteien
auch in der Folgezeit nicht erreicht werden konnte, bestätigte der Rat der
Stadt H2. am 5. Juni 2003 einen Beschluss des Ausschusses für
Stadtplanung und Umwelt, zur Unterbindung des Parkens von
Stadionbesuchern im fraglichen Bereich ein ordnungsbehördliches Verfahren
einzuleiten.

5

Mit Schreiben vom 7. August 2003 hörte der Beklagte den Kläger zum
Erlass einer beabsichtigten Nutzungsuntersagung an.

6

Der Kläger machte mit Schreiben vom 11. November 2003 geltend, seine
beiden Grundstücke würden hauptsächlich landwirtschaftlich zur
Heugewinnung genutzt, eine bauliche Anlage liege damit nicht vor. Die
Grundstücke würden bereits seit 1974 von Stadionbesuchern genutzt, was
Politik und Verwaltung stets hingenommen hätten.

7

Mit Ordnungsverfügung vom 25. November 2003 untersagte der Beklagte
dem Kläger, seine beiden hier im Streit stehenden Grundstücke als
Abstellfläche für Personenkraftwagen zu nutzen oder nutzen zu lassen und
setzte eine Frist von 4 Wochen nach Unanfechtbarkeit der Verfügung.
Ausgenommen von diesem Nutzungsverbot ist eine Freifläche in der Nähe
des Hofgebäudes auf dem Grundstück U. -P. -Straße 42a, die für den
Besuch von Verwandten, Freunden oder Bekannten vorgehalten werden
kann. In einer der Ordnungsverfügung beigefügten Katasterflurkarte sind die
genannten Flächen rot umrandet bzw. grün schraffiert. Für den Fall der
Nichteinhaltung des Nutzungsverbots drohte der Beklagte ein Zwangsgeld in
Höhe von 1.500,- Euro an.

8

Der Beklagte führte in der Ordnungsverfügung aus, die Nutzung der
beiden Grundstücke sei formell illegal, da eine erforderliche Baugenehmigung
für die Nutzung als Stellplätze nicht vorliege. Eine Baugenehmigung könne für
die im Außenbereich und im Landschaftsschutzgebiet gelegenen
Grundstücke auch nicht erteilt werden.

9

Am 23. Dezember 2003 erhob der Kläger Widerspruch. Er führte aus,
mangels Befestigung der Grundstücksfläche liege keine bauliche Anlage vor.
Da die Grundstücke überwiegend landwirtschaftlich genutzt würden, liege
auch kein Verstoß gegen den Landschaftsplan vor. Nach 30 Jahren
hingenommener Nutzung als Abstellfläche sei Bestandsschutz der Nutzung
entstanden.

10

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. März 2004 wies die Bezirksregierung
N. den Widerspruch zurück. Die Widerspruchsbehörde führte aus, der
Beklagte habe allein wegen der formellen Illegalität der Nutzung die in Streit
stehende Nutzungsuntersagung erlassen können. Danach sei die materielle
Rechtmäßigkeit der Nutzung im vorliegenden Verfahren nicht mehr
entscheidungserheblich, sondern bleibe einem eigenen
Genehmigungsverfahren vorbehalten. Bei der Ermessensausübung habe der
Beklagte zutreffend die lange andauernde Nutzung berücksichtigt, indem auf
die Anordnung des Sofortvollzugs verzichtet worden sei.

11

Der Kläger hat am 26. März 2004 Klage erhoben.

12

Er vertieft sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und führt
ergänzend aus, durch Errichtung einer Zaunanlage auf dem Mittelstreifen der
L. -T1. -Straße habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass er der
Gefahr, die von den Stadionbesuchern beim Überqueren der Straße ausgehe,
begegnet sei und damit das Parken im hier im Streit stehenden Bereich weiter
dulde.

13

Der Kläger legt eine Aufstellung der °°° GmbH - Landwirtschaftliche
Buchstelle - über die Einnahmen aus der Vermietung von Parkplätzen für den
Zeitraum 1996/97 bis 2005/06 vor. Aufgrund der Einnahmesituation ist er der
Auffassung, der Beklagte habe bereits seit langem Kenntnis von der
Grundstücksnutzung haben müssen. Der Anstieg der Nutzung seiner
Grundstücke durch Pkw in den Jahren 2001/02 sei maßgeblich auf die
Schließung der Abstellflächen auf den benachbarten Grundstücken
zurückzuführen.

14

Der Kläger beantragt,

15

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 25. November 2003 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 2.
März 2004 aufzuheben.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Er bezieht sich auf die Ausführungen in seinem Bescheid und im
Widerspruchsbescheid und führt ergänzend aus: Er habe das Parken im
fraglichen Bereich nicht geduldet. Die Errichtung der Zaunanlage auf dem
Mittelstreifen der L. -T1. -Straße habe der Abwehr von Gefahren
gedient, die mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun hätten. Mit der
Einfriedung der beiden Grundstücke liege jedenfalls eine bauliche Anlage
unabhängig von deren Befestigung vor.

19

Im vorliegenden Verfahren gebe es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass
die Bauordnungsbehörde vom Parkverhalten in den zurückliegenden Jahren
überhaupt Kenntnis hatte. Letztlich könne aber selbst das passive Dulden
eines - wie hier - rechtswidrigen Zustandes die Bauaufsichtsbehörde nicht
hindern, bauaufsichtlich tätig zu werden. Hinzu komme, dass mit Eröffnung
der B. und mit Beendigung des Parkens an zwei dem Kläger benachbarten
Standorten die Zahl der abgestellten Fahrzeuge auf den Grundstücken des
Klägers erheblich zugenommen habe, was für sich genommen bereits
bauordnungsbehördliches Einschreiten rechtfertige.

20

Zu den vom Kläger vorgelegten Zahlen über die erzielten Einnahmen trägt
der Beklagte vor, diese erlaubten keinen direkten Rückschluss auf die Zahl
der abgestellten Fahrzeuge.

21

Der Kläger hat sich am 24. Oktober 2005 an den Petitionsausschuss des
Landtags des Landes Nordrhein-Westfalen gewandt. Am 17. Oktober 2006
hat der Petitionsausschuss nach vorausgegangener Ortsbesichtigung einen
Beschluss gefasst, in dem es heißt, der Ausschuss habe „erhebliche Zweifel
an der von den Bauaufsichtsbehörden vertretenen Rechtsauffassung, dass es
sich hierbei um ein baurechtliches Vorhaben und um Stellplätze handelt".
Auch die „von der Stadt H2. über 30 Jahre lang geduldete Nutzung"
müsse bei der Ermessensbetätigung des Beklagten Berücksichtigung finden.
Durch die Einnahmen im Zusammenhang mit der Zurverfügungstellung der
Parkflächen werde das Überleben des landwirtschaftlichen Betriebes des
Klägers erst gesichert.

22

Die damalige Berichterstatterin der Kammer hat am 16. Februar 2005
einen Ortstermin, der Berichterstatter der Kammer hat am 21. März 2007
einen Erörterungstermin mit den Parteien durchgeführt. Wegen der
Ergebnisse wird auf die jeweiligen Terminsprotokolle Bezug genommen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge
des Beklagten und der Widerspruchsbehörde verwiesen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

25

Die zulässige Anfechtungsklage ist nicht begründet. Die
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 25. November 2003 in der Fassung
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 2. März 2004
ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1
Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -.

26

Die in der Ordnungsverfügung enthaltene Nutzungsuntersagung ist
rechtmäßig.

27

Sie ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden und genügt
insbesondere dem Bestimmtheitsgebot des § 37 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG
NRW -. Der Beklagte hat seiner schriftlich ausgesprochenen
Nutzungsuntersagung einen Katasterplan mit weiteren Eintragungen
beigefügt, aus dem sich eindeutig die Grenzen des ausgesprochenen
Nutzungsverbots ergeben.

28

Die Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 2
der Bauordnung für das Land Nordhein Westfalen - BauO NRW -. Danach
haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung Nutzung und
Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-
rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung
dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen
Maßnahmen zu treffen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger nutzt
seine beiden Grundstücke nördlich und südlich der G.---straße (Gemarkung
C. , Flur 90, Flurstücke 282 und 243) in H2. als Abstellplatz für
Kraftfahrzeuge, ohne die dafür erforderliche Genehmigung zu besitzen.

29

Nach § 63 Abs. 1 BauO NRW bedarf unter anderem die Errichtung
baulicher Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 - 67, 79 und 80
BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Dadurch, dass der Kläger seine
Grundstücke Besuchern der T4. B. als Abstellplatz für ihre Fahrzeuge
zur Verfügung stellt, hat er im bauordnungsrechtlichen Sinne eine bauliche
Anlage errichtet. Die Errichtung von Stellplätzen kann durch gewisse
Bauarbeiten, wie etwa die Verfestigung des Bodens, erfolgen oder dadurch,
dass ein Grundstück oder dessen Teile durch eine tatsächliche Übung die
Zweckbestimmung als Stellplatzanlage erhalte.,

30

OVG NRW, Urteil vom 6. Februar 1964 - 7 A 644/63 -, BRS 15 Nr.
23.

31

Bei den beiden hier in Streit stehenden Grundstücken handelt es sich
entgegen der Ansicht des Klägers um bauliche Anlagen nach § 2 Abs. 1 Satz
3 Nr. 5, Abs. 8 Satz 1 BauO NRW, so dass diese den Instrumenten des
Bauordnungsrechts unterworfen sind.

32

Es kann dahinstehen, ob die als Abstellplätze für Kraftfahrzeuge im Sinne
von § 2 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW dienenden Grundstücke bereits die in § 2
Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW genannten Merkmale erfüllen und bereits
deshalb bauliche Anlagen sind. Die Eigenschaft als bauliche Anlagen ergibt
sich jedenfalls aus der gesetzlichen Fiktion in § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BauO
NRW, ohne dass dann noch die inhaltlichen Merkmale des § 2 Abs. 1 BauO
NRW im Übrigen erfüllt sein müssten.

33

Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 2 Rz 12.

34

Es entspricht gerade der Absicht des Gesetzgebers, Stellplätze im Sinne
§ 2 Abs. 8 Satz 1 BauO im Wege der Fiktion dem bauaufsichtsrechtlichen
Instrumentarium zu unterwerfen, wenn eine bauliche Anlage nach § 2 Abs. 1
Sätze 1 und 2 BauO NRW nicht vorliegt, etwa weil die Anlage nicht aus
Bauprodukten hergestellt (befestigt) ist.

35

Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 2 Rz 28; Gädtke/ Temme/
Heintz, BauO NRW (10. Aufl.), § 2 Rz 89; vgl. eine Entscheidung zum
niedersächsischen Landes-recht des Niedersächsischen OVG, Urteil vom 16.
Februar 1995 - 1 L 6044/92 -, BauR 1995, S. 667 - 671, mit der ein nicht
baulich verfestigter Platz (Modellflugzeugplatz) im Wege der Fiktion dem
(niedersächsischen) Bauordnungs-recht unterworfen wird.

36

Bei den beiden Grundstücken des Klägers handelt es sich um Stellplätze
im Sinne der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BauO NRW. Ob ein
Stellplatz vorliegt, bestimmt sich nach § 2 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW, wonach
Stellplätze Flächen sind, die dem Abstellen von Kraftfahrzeugen außerhalb
der öffentlichen Verkehrsfläche dienen. Danach kommt es auf das in gewisser
Regelmäßigkeit erfolgende Abstellen von Kraftfahrzeugen an. Wesentlich ist,
dass eine mehr als nur flüchtige Beziehung zur Fläche entsteht, die auch bei
wechselndem Benutzerkreis und nicht dauernder Nutzung vorliegen kann. Die
Flächen „dienen" dem Abstellen von Fahrzeugen, wenn sie eigens zu diesem
Zweck geschaffen worden sind oder wenn sie diese Eigen-schaft durch eine
tatsächliche Übung erhalten.

37

OVG NRW, Urteil vom 6. Februar 1964 - 7 A 644/63 -, BRS 15 Nr. 23;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 2 Rz 28.

38

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Auf seinen Grundstücken, die nicht
zur öffentlichen Verkehrsfläche gehören, gestattet der Kläger regelmäßig
einem größeren Personenkreis das Abstellen von Kraftfahrzeugen und zwar
anlässlich von in der T4. B. stattfindenden Großveranstaltungen, ganz
überwiegend Fußballspielen. Dadurch werden die genannten Flächen über
das ganze Jahr verteilt in einer Weise genutzt, die durch die Beziehung der
regelmäßig in größerer Zahl abgestellten Fahrzeuge zu den Stellflächen eine
bauordnungsrechtliche Relevanz entstehen lässt. Diese Nutzung erfolgt
bereits seit vielen Jahren und ist auf eine dauerhafte Gewinnerzielung
angelegt, so dass kein Zweifel bestehen kann, dass der Kläger für diese
Flächen eine entsprechende Zweckbestimmung getroffen hat.

39

Nicht erheblich ist nach den oben gemachten Ausführungen, ob die
genannte Fläche neben der zu betrachtenden Nutzung noch auf weitere
Weise genutzt wird und wie sich eine weitere Nutzung von ihrem zeitlichen
Gewicht gegenüber der zu betrach-tenden Nutzungsweise darstellt. Allein
entscheidend ist, ob die zu beurteilende Nutzung - im vorliegenden Fall eine
solche als Stellplatz für Kraftfahrzeuge - wegen der Erfüllung der oben
beschriebenen Merkmale nach § 2 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW dem
Bauordnungsrecht unterfällt.

40

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. April 1999 - 10 B 687/99 -.

41

Inwieweit der Kläger die genannten Flächen - nach seinem Vortrag
gegenüber der streitgegenständlichen Nutzung ganz überwiegend - auch
landwirtschaftlich nutzt, ist deshalb ohne Belang.

42

Angesichts der Größe der beiden Grundstücke von annähernd 40.000
bzw. 17.000 qm, deren größter Teil für die untersagte Nutzung zur Verfügung
steht, liegen die Voraussetzungen des § 65 Nr. 24 BauO NRW nicht vor,
wonach für die Errichtung oder Änderung eines nicht überdachten Stellplatzes
für Personenkraftwagen und Motorräder bis zu insgesamt 100 qm keine
Baugenehmigung erforderlich ist.

43

Dem Recht des Beklagten auf ordnungsbehördliches Einschreiten steht
nicht eine bewusste und langjährige Duldung des nunmehr beanstandeten
Zustands durch den Beklagten entgegen. Zwar kann im Ausnahmefall beim
Vorliegen besonderer Umstände das behördliche Recht auf bauaufsichtliches
Einschreiten verwirkt sein,

44

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Dezember 1995
- 10 B 3012/95 - und vom 22. April 1996 -7 B 315/96 - Juris-Dokumente.

45

Dafür reicht allerdings ein bloßes Untätigbleiben der Behörde, selbst über
einen Zeitraum von vielen Jahren, regelmäßig nicht aus. Das gilt sogar bei
positiver Kenntnis der Bauaufsichtsbehörde vom rechtswidrigen Zustand
(sogenannte passive oder faktische Duldung). Eine Verwirkung des
behördlichen Rechts auf Einschreiten kann erst dann angenommen werden,
wenn zu dem erforderlichen Zeitablauf ein Umstandsmoment hinzutritt,
aufgrund dessen der Adressat wegen des Verhaltens der Behörde bei
objektiver Würdigung der Situation den Eindruck gewinnen konnte, die
Behörde habe sich mit der rechtswidrigen Lage abgefunden, sie also selbst
zur Verfestigung des rechtswidrigen Zustandes aktiv beigetragen hat
(sogenannte aktive Duldung). Angesichts des Ausnahmecharakters und der
weitreichenden Folgen einer aktiven Duldung - die Behörde ist auf Dauer an
der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert - muss den Erklärungen
der Behörde mit hinreichender Deut-lichkeit zu entnehmen sein, ob, in
welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen
Zustände erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger
andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauens-schutz
vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

46

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 4649/03 -, BauR 2006,
S. 90 - 94; Beschlüsse vom 16. März 2007 - 7 B 134/07 -, vom 20. Januar
2003
- 7 A 77/02 -, vom 6. August 2001 - 10 B 705/01 - („Wagenburg"), BauR 2001,
S. 1892 - 1893 und vom 22. April 1996 - 7 B 315/96 -, jeweils auch Juris-
Dokumente.

47

Danach waren die Rechte des Beklagten auf bauaufsichtliches
Einschreiten gegenüber dem Kläger nicht verwirkt.

48

Nach den vorgelegten Verwaltungsvorgängen des Beklagten ist Kenntnis
von Mitarbeitern des damaligen Bauordnungsamtes (nunmehr: Referat
Bauordnung und Bauverwaltung) des Beklagten erstmalig im Herbst 2001,
d.h. unmittelbar nach Eröffnung der ersten Fußballbundesligaspielzeit in der
T4. B. , dokumentiert. Anlass waren Stadionbesucher, die nach
Spielende die L. -T1. -Straße regelwidrig überquerten, um zu ihren im
Bereich U. -P. -Straße/ G.---straße abgestellten Fahrzeugen zu
gelangen. Das Bauordnungsamt des Beklagten ermittelte, dass für diese
Fahrzeuge Stellplätze vom Kläger und zwei Nachbarn für Besucher der
T4. B. zur Verfügung gestellt wurden. Im Januar 2002 ordnete der
damalige Amtsleiter an, ein bauordnungsrechtliches Verfahren einzuleiten,
was in der Folgezeit geschah. Nach Anhörung des Klägers zum
beabsichtigten Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung fanden noch
verschiedene Ortstermine und Gespräche statt, um nach Möglichkeiten einer
einvernehmlichen Lösung ohne Ausspruch eines Nutzungsverbots zu suchen.
Da eine solche Lösung nicht gefunden werden konnte, erging die hier im
Streit stehende Ordnungsverfügung.

49

Bei diesem Sachverhalt ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte bei dem
Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen in aktiver Weise dergestalt geschaffen
hätte, dass dieser auf den Fortbestand der von ihm ausgeübten Nutzung
hätte vertrauen können.

50

Jedenfalls nach Kenntnisnahme des Zustandes im Herbst 2001 hat der
Beklagte ein ordnungsbehördliches Verfahren in nicht zu beanstandender
Weise eingeleitet und durchgeführt. Es ist schon zweifelhaft, ob der Beklagte
vor diesem Zeitpunkt über-haupt - und ggf. in welchem Umfang - Kenntnis von
der rechtswidrigen Grund-stücksnutzung durch den Kläger hatte. Selbst wenn
man aber davon ausginge, dass einzelnen Amtsträgern oder politischen
Funktionsträgern des Beklagten die Situation bereits vor dem genannten
Zeitpunkt bekannt gewesen sein sollte, wäre eine solche Kenntnis nur dann
von rechtlichem Belang, wenn sie auch bei dem für die Bauauf-sicht
zuständigen Amt bestanden hätte.

51

OVG NRW, Beschluss vom 22. April 1996 - 7 B 315/96 -, VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. Januar 2002 - 10 L 2588/01 -.

52

Für eine solche Kenntnis in dem gebotenen Umfang ist aber substantiiert
nichts vorgetragen und auch aus den Verwaltungsvorgängen nichts
ersichtlich. Die Zusammenstellung der vom Kläger im Zusammenhang mit der
Stellplatzüberlassung erzielten Einnahmen lässt jedenfalls keinerlei
Rückschluss auf eine Kenntnis der zugrunde liegenden Situation von
Mitarbeitern des damaligen Bauordnungsamtes des Beklagten zu.

53

Weiter ist zu bedenken, dass selbst für den Fall der Kenntnis der Situation
durch die maßgeblichen Mitarbeiter des damaligen Bauordnungsamtes des
Beklagten, d.h. für den Fall einer sogenannten passiven Duldung, nicht
erkennbar wäre, in welcher Weise bei dem Kläger durch den Beklagten aktiv
ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand der Situation geschaffen
worden sein könnte.

54

Entgegen der Ansicht des Klägers konnte er nach Errichtung eines Zauns
auf dem Mittelstreifen der L. -T1. -Straße nicht darauf vertrauen, der
Beklagte werde die Stellplatzsituation auf seinem Grundstück nun dulden.
Denn im Zeitpunkt der Errichtung des Zaunes war ein
bauordnungsbehördliches Verfahren gegen den Kläger bereits eingeleitet.
Dem Kläger war aus dem Anhörungsverfahren bekannt, dass der Beklagte
mit der gegen ihn beabsichtigten baurechtlichen Nutzungs-untersagung auch
andere Ziele verfolgte als die Beseitigung straßenverkehrs-rechtlicher
Gefahren, der die Errichtung des erwähnten Schutzzauns diente. Es kommt
hinzu, dass das Abstellen von Fahrzeugen auf den benachbarten Grund-
stücken des Klägers durch den Beklagten ebenso unterbunden wurde, so
dass der Kläger gerade nicht damit rechnen konnte, die Situation auf seinen
beiden Grund-stücken werde vom Beklagten anders bewertet und behandelt.

55

Eine schriftliche Duldung des Zustandes, wie sie von der Rechtsprechung
als aktive Betätigung eines Vertrauenstatbestandes gefordert wird, liegt
keinesfalls vor.

56

Schließlich spricht nach Aktenlage und auch nach dem Vortrag des
Klägers selbst Vieles dafür, dass nach Beginn des Spielbetriebs in der
T4. B. im Herbst 2001 und mit Schließung der Abstellmöglichkeiten
auf den Nachbargrundstücken des Klägers eine erhebliche Zunahme der
Nutzung der Stellplatzflächen des Klägers stattgefunden hat. Bei der hier
offensichtlich vorliegenden Nutzungsintensivierung, die nach Aktenlage eine
Verdopplung der Anzahl der abgestellten Fahrzeuge um-fasst, steht dem
Beklagten - selbst wenn man zuvor von einer Verwirkung seiner
Eingriffsrechte ausginge - erneut das bauordnungsrechtliche Eingriffsrecht zur
Verfügung.

57

OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 4649/03 -, BauR 2006, S.
90 - 94.

58

Die von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW verlangte Ermessensbetätigung
der Behörde ist im vorliegenden Fall erfolgt und - soweit das Gericht
berechtigt ist, den Ermessensgebrauch der Behörde nachzuprüfen, vgl. § 114
Satz 1 VwGO - nicht zu beanstanden.

59

Die Nutzungsuntersagung ist allein noch auf die - gegebene - formelle
Illegalität der Grundstücksnutzung gestützt. Zutreffend hat die
Widerspruchsbehörde dement-sprechend ausgeführt, ob die in Frage
stehende Grundstücksnutzung materiell genehmigungsfähig sei, bedürfe hier
keiner Entscheidung und sei einem eigenen Genehmigungsverfahren
vorbehalten. Diese Sicht der Widerspruchsbehörde ist für die vom Gericht
vorzunehmende Prüfung der Rechtmäßigkeit der Untersagungs-verfügung
maßgeblich. Denn gerichtlicher Prüfungsgegenstand ist der Ausgangs-
bescheid in der Fassung, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten
hat, § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Damit kann offen bleiben, ob der
Ausgangsbescheid des Beklagten vom 25. November 2003 auch auf die
materielle Illegalität der untersagten Grundstücksnutzung gestützt war, indem
der Beklagte Ausführungen zur Genehmi-gungsfähigkeit gemacht hat.

60

Es liegt auch kein Fall vor, bei dem trotz bestehender formeller Illegalität
einer Nutzung der Ausspruch eines Nutzungsverbots sich ausnahmsweise als
ermessensfehlerhaft darstellen würde.

61

Eine solche Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn (1.) der erforderliche
Bauantrag gestellt ist, dieser (2.) auch nach der Rechtsauffassung der
Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist und (3.) der Erteilung der
Baugenehmigung auch sonst nichts mehr im Wege steht,

62

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 1999
- 7 B 2053/99 -; Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 11 B 1941/99 -;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 61 Rz 79 a m.w.N..

63

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor; der Kläger hat keinen Bauantrag
eingereicht, der Beklagte hat mit gewichtigen Argumenten dargelegt, dass
nach seiner Einschätzung ein solcher Bauantrag auch erfolglos bleiben
würde. Es ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass die als bauliche Anlage im
Sinne von § 2 BauO NRW geltende Anlage sonst keine
bauordnungsrechtlichen und bauplanungsrechtlichen Probleme aufwiese und
damit zu genehmigen wäre. Im Baugenehmigungsverfahren wäre zu prüfen,
ob bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegenstehen, namentlich § 16
BauO NRW. Einer genauen Prüfung bedürfte auch die Frage, ob die Anlage
unter den Begriff des § 29 des Baugesetzbuches - BauGB - fällt und dann
nach § 35 BauGB genehmigungsfähig ist und ob unter Umständen
Vorschriften des Land-schaftsschutzes beachtlich sind.

64

Die Nutzungsuntersagung beachtet den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Der Beklagte durfte die Nutzungsuntersagung grundsätzlich auf den
gesamten Bereich der beiden Grundstücke erstrecken, denn auf dem
gesamten Bereich ist es faktisch möglich und wurde entsprechend durch den
Kläger gestattet, Fahrzeuge abzustellen.

65

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 1990
- 7 B 1423/90 -.

66

Der Beklagte hat die berechtigten Interessen des Klägers an der
Ausnutzung seines Grundeigentums berücksichtigt, indem er dem Kläger
gestattet hat, die Umgebung seiner Hoffläche jederzeit als Stellplatzfläche zu
nutzen, um somit Verwandten, Freunden und Bekannten jederzeit zu
ermöglichen, Kraftfahrzeuge abzustellen.

67

Auch der Umstand, dass dem Kläger die Nutzung seiner Grundstücke mit
einer Frist von 4 Wochen nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung
untersagt worden ist, begegnet keinen Bedenken. Zwar kann die Forderung
nach einer Nutzungseinstellung ermessensfehlerhaft sein, wenn für einen seit
längerer Zeit geduldeten Betrieb keine oder eine zu kurze Abwicklungsfrist
eingeräumt wird.

68

Vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 1. März 1993,
- 1 M 3/93 -; VGH Kassel, Beschluss vom 4. November
1993 - 4 TH 2109/92 -, DÖV 1994, 879.

69

Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Der Beklagte hat den Betrieb des
Antragstellers - wie oben ausgeführt - nicht aktiv geduldet und hat die vom
Kläger für die Bildung von Vertrauensschutz vorgetragenen Argumente in
seine Ermessens-erwägungen eingestellt. Bei der Bestimmung der Frist war
außerdem zu berück-sichtigen, dass der Kläger keinerlei (bauliche)
Veränderungen an seinen Grund-stücken wird vornehmen müssen, um den
Forderungen der Ordnungsverfügung nachzukommen. Namhafte
Investitionen, die nun gleichsam verloren wären, hat der Kläger offensichtlich
nicht getätigt. Schließlich hat der Beklagte die vom Kläger über einen
namhaften Zeitraum von vielen Jahren ausgeübte Nutzung in der Weise bei
seiner Entscheidung gewürdigt, dass er auf die Anordnung des Sofortvollzugs
der Ordnungsverfügung verzichtet hat, was jedenfalls für den Regelfall der
Untersagung einer formell illegalen Nutzung möglich ist.

70

Vgl. OVG NRW Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 11 B 1941/99 -; OVG
Schleswig, Beschluss vom 20. April 1994, - 1 M 3/94 -;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 61 Rz 79 a m.w.N.

71

Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.500,- Euro ist
ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 63
i.V.m. 55 Abs. 1, 57, 58 und 60 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes -
VwVG NRW -.

72

Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus den §§ 154 Abs. 1 VwGO
abzuweisen.

73

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der
Zivilprozessordnung.

74

Der Zulassung der Berufung bedurfte es nicht, da die Voraussetzungen
des § 124 Abs. 2 Ziffern 3 bzw. 4 VwGO nicht vorliegen, § 124a Abs. 1 Satz 1
VwGO.

75