Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-09, Aktenzeichen 1 L 64/07
ECLI:DE:VGMS:2007:0309.1L64.07.00

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die Bewirtschaftung der städtischen Leichenhalle auf dem Grundstück
Gemarkung D. -Stadt, Flur 0, Flurstück 000, in D. (Friedhofsallee)
durch Vertrag auf den Beigeladenen oder einen anderen Privaten zu übertragen,
ohne dass sie zuvor die Privatisierungsabsicht, das Vertragskonzept und eine Frist
für die Abgabe von Angeboten öffentlich bekannt gemacht und eine auf dem
Ergebnis einer solchen Bekanntmachung basierende Entscheidung getroffen
hat.

Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auf 7.950,- EUR festgesetzt.

1

Die ausdrücklichen Anträge des Antragstellers, im Wege der einstweiligen
Anordnung

2

1. der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen
Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, mit dem
Beigeladenen einen Pachtvertrag über die städtische
Leichenhalle in D. an der Friedhofsallee ohne
vorherige öffentliche Ausschreibung abzuschließen,

3

2.

4

3. der Antragsgegnerin zu untersagen, die städtische
Leichenhalle in D. an der Friedhofsallee ohne
vorherige öffentliche Ausschreibung an einen privaten
Dritten zu verpachten,

5

4.

6

versteht die Kammer zusammenfassend und konkretisierend in dem aus dem
Tenor ersichtlichen Sinne. Der so aufgefasste Antrag hat Erfolg.

7

1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet.

8

Die Beteiligten streiten im Wesentlichen um die Frage, ob die Antragsgegnerin
die Bewirtschaftung der städtischen Leichenhalle ohne vorherige öffentliche
Ausschreibung durch Vertrag auf den Beigeladenen oder einen anderen privaten
Dritten übertragen darf. Der Antragsteller macht sinngemäß geltend, durch einen
unmittelbaren Abschluss des beabsichtigten Pachtvertrags zwischen der
Antragsgegnerin und dem Beigeladenen oder einem anderen Privaten würde er in
seinem Recht auf Einhaltung des bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession
nach Art. 43 und 49 des EG-Vertrages (EG) zu beachtenden Gebots der
Transparenz verletzt.

9

a) Hinsichtlich der Zuständigkeit für die rechtliche Beurteilung der damit
aufgeworfenen Fragen greift eine "abdrängende Sonderzuweisung" im Sinn von § 40
Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO nicht ein. Insbesondere finden die Regelungen
über den vergaberechtlichen Rechtsschutz nach §§ 102 ff GWB keine Anwendung.
Dabei kann es offen bleiben, ob der hierfür nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB, § 2
Nr. 3 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (BGBl. I 2001 S. 110)
maßgebliche Schwellenwert erreicht ist. Denn bei der in Rede stehenden
Übertragung der Bewirtschaftung der Leichenhalle handelt es sich um eine
Dienstleistungskonzession, nicht hingegen um einen öffentlichen Auftrag im Sinne
der genannten wettbewerbsrechtlichen Vorschriften. Ein solcher ist dadurch
gekennzeichnet, dass sich ein Unternehmen durch Vertrag gegenüber einem
öffentlichen Auftraggeber zu einer Liefer-, Bau- oder Dienstleistung verpflichtet, die
Gegenleistung hierfür zuvor festgelegt ist und vom öffentlichen Auftraggeber
unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird (vgl. § 99 Abs. 1 GWB).
Demgegenüber ist Gegenstand des hier beabsichtigten Vertrages kein
Beschaffungsvorgang in diesem Sinne. Zwar strebt die Antragsgegnerin an, einen
Anderen zur Erbringung verschiedener Bauleistungen (vgl. § 3 Abs. 3 des
Pachtvertrags-Entwurfs) sowie einer Dienstleistung, nämlich der Bewirtschaftung der
Leichenhalle (vgl. § 6 des Pachtvertrags-Entwurfs), zu verpflichten. Als
Gegenleistung soll dem Leistungserbringer jedoch keine zuvor festgelegte Vergütung
gezahlt, sondern das Recht übertragen werden, die von ihm zu erbringenden
Leistungen selbst zu nutzen, insbesondere den Benutzern der Leichenhalle Entgelte
zu berechnen (vgl. §§ 2, 13 des Pachtvertrags-Entwurfs). Außerdem soll der
Leistungserbringer als Gegenleistung für die Übertragung der Nutzungsrechte ein
Entgelt an die Antragsgegnerin abführen (vgl. § 8 des Pachtvertrags-Entwurfs). Diese
Art der vertraglichen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erfüllt die
Merkmale einer Konzession. Diese ist im Unterschied zu einem öffentlichen Auftrag
maßgeblich dadurch gekennzeichnet, dass - wie nach dem Ausgeführten hier - der
mit der Erbringung der Leistung Betraute als Vergütung das Recht zur entgeltlichen
Verwertung seiner eigenen Leistung erhält.

10

Vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 10. Mai 2006 - VII-Verg
12/06 -, juris, und vom 22. September 2004 - VII-Verg 44/04 -, NZBau
2005, 652; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 6 W 35/05
(Verg) -, NZBau 2005, 655; BayObLG, Beschluss vom 9. Juli 2003 -
Verg.1 7/03 -, juris, Brandenb. OLG, Beschluss vom 13. Juli 2001 -
Verg 3/01 -, NZBau 2001, 645.

11

Obwohl die danach hier zu vergebende Konzession neben einer Dienstleistung
auch verschiedene Bauleistungen des Leistungserbringers vorsieht, ist sie nicht als
eine dem Vergaberecht bzw. dem vergaberechtlichen Rechtsschutz unterfallende
Baukonzession i.S.v. § 98 Nr. 6 GWB zu qualifizieren. Ein Konzessionsvertrag, der
sowohl Dienst- als auch Bauleistungen zum Gegenstand hat, hat nur dann eine
Baukonzession i.S.v. § 98 Nr. 6 GWB zum Gegenstand, wenn die Ausführung von
Bauarbeiten gegenüber der Dienstleistung nicht lediglich von untergeordneter
Bedeutung ist. Für diesen Maßstab spricht § 99 Abs. 6 Satz 2 GWB, wonach ein
öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im
Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, als Dienstleistungsauftrag gilt.
Anhaltspunkte, die gegen die entsprechende Anwendung dieser Regelung auf
Konzessionsverträge sprechen, bestehen nicht. Da für den öffentlichen Bauauftrag
und die Baukonzession dieselben -
vergaberechtlichen - Regelungen gelten, erscheint es gerechtfertigt, den
Anwendungsbereich dieser Regelungen im Hinblick auf Bauaufträge und
Baukonzessionen nach einem einheitlichen Maßstab zu bestimmen.

12

Vgl. Nr. 2.3 der Mitteilung der EU-Kommission zu
Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht,
Amtsblatt der Europäischen Union vom 29. April 2000, C 121.

13

Von diesem Maßstab ausgehend, ist die hier in Rede stehende Konzession nicht
als Baukonzession einzustufen, weil die nach dem Inhalt des beabsichtigten
Pachtvertrags vorgesehenen, vom Beigeladenen zu erbringenden Instandsetzungs-
und Unterhaltungsmaßnahmen gegenüber seiner weiteren Verpflichtung, die
Leichenhalle zu betreiben, nur von untergeordneter Bedeutung sind. Nach Absatz 3
Satz 2 der Vorbemerkung des Pachtvertrags-Entwurfs ist es der Zweck des
Vertrages, die Leichenhalle nebst Grundstück zukünftig zur Bewirtschaftung dem
Pächter zu übertragen. Diese Zweckbestimmung verdeutlicht, dass im Mittelpunkt
des Vertrages das Anliegen der Antragsgegnerin steht, die für den Betrieb ihrer
Leichenhalle erforderlichen Tätigkeiten künftig insgesamt von einem Privaten
ausführen zu lassen. Hauptgegenstand des beabsichtigten Vertrages ist damit die
Erbringung einer Dienstleistung, nämlich der Betrieb der Leichenhalle. Im Hinblick
darauf kommt den im Pachtvertrags-Entwurf vorgesehenen Bauleistungen des
zukünftigen Pächters keine eigenständige Funktion zu. Sie sollen lediglich dazu
dienen, den Zweck des Vertrages zu erreichen, indem sie den Betrieb der
Leichenhalle durch den Pächter ermöglichen bzw. sicherstellen sollen.

14

b) Der hier vorliegende Streit zwischen der Antragsgegnerin und den um den
Vertragsabschluss konkurrierenden Antragsteller und dem Beigeladenen um die
Vergabe der Dienstleistungskonzession ist als öffentlich-rechtliche Streitigkeit im
Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO zu qualifizieren. Ob eine Streitigkeit
öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich nach der Natur des
Rechtsverhältnisses, aus dem der im Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch
hergeleitet wird.

15

Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes,
Beschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, BGHZ 97, 312 =
BVerwGE 74, 368 = NJW 1986, 2359.

16

Öffentlich-rechtlich sind danach Streitigkeiten, wenn sie sich als Folge eines
Sachverhalts darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Das ist hier
der Fall. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der beabsichtigte Vertrag öffentlich-
rechtlicher oder zivilrechtlicher Natur ist. Für die Qualifizierung des
Rechtsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und den sich um den
Vertragsabschluss Bewerbenden als öffentlich-rechtlich ist vielmehr entscheidend,
dass nach dem Ziel der Antragsgegnerin, die Bewirtschaftung ihrer Leichenhalle auf
ein privates Bestattungsunternehmen zu übertragen, Regelungen hinsichtlich der
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe getroffen werden sollen. Anders als die
Antragsgegnerin meint, beschränken sich die Regelungen des beabsichtigten
Vertrages nicht lediglich auf die Einräumung von Nutzungsrechten an einem
städtischen Grundstück gegen Zahlung eines Pachtzinses. Wie bereits oben
ausgeführt, ist es vielmehr der Hauptgegenstand des Vertrages, den Beigeladenen
zu verpflichten, die Leichenhalle der Antragsgegnerin zu betreiben. Wenn eine
Gemeinde eine Leichenhalle selbst betreibt, nimmt sie eine öffentliche Aufgabe wahr.
Das folgt aus dem Zusammenhang mit dem nordrhein-westfälischen
Bestattungsgesetz (BestattG NRW), wonach die Gemeinden gewährleisten, dass
Tote auf einem Friedhof bestattet werden können (§ 1 Abs. 1 BestattG NRW) und
Friedhöfe im Interesse der öffentlichen Gesundheitspflege (vgl. § 11 Abs. 2 BestattG
NRW) mit Räumen ausgestattet sein sollen, die für die Aufbewahrung Toter geeignet
sind und ausschließlich hierfür genutzt werden (§ 1 Abs. 3 BestattG NRW). Dieser
Zusammenhang wird nicht dadurch aufgelöst, dass es zum Schutz der Gesundheit
oder zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht geboten ist,
gewerbliche Bestattungsunternehmer völlig von der Aufbahrung von Leichen in
geeigneten eigenen Leichenräumen auszuschließen, Leichenhallen vielmehr von
privaten Unternehmen ebenso betrieben werden können wie von Trägern öffentlicher
Verwaltung.

17

Vgl. Bayer. VerfGH, Entscheidung vom 23. Dezember 2004 -
Vf.6-VII-03 -, DVBl 2005, 436 = NVwZ-RR 2005, 757.

18

Die Gewährleistung der öffentlichen Aufgabe "Betrieb einer städtischen
Leichenhalle" ist der maßgebliche Zweck des hier beabsichtigten Vertrages. Die von
der Antragsgegnerin angestrebten umfangreichen und detaillierten Verpflichtungen
des Beigeladenen hinsichtlich der Art und Weise der Bewirtschaftung der
Leichenhalle (vgl. etwa §§ 3 Abs. 3, 4 Abs. 5 sowie §§ 6, 12, 14 Abs. 1 des
Vertragsentwurfs) und die beabsichtigte Verknüpfung der Nutzungsrechte des
Beigeladenen mit Kontroll- und Mitwirkungsbefugnissen der Antragsgegnerin (vgl.
etwa §§ 7, 10 c, 14 Abs. 1 des Vertragsentwurfs) belegen, dass es der
Antragsgegnerin in erster Linie darum geht, auch nach der angestrebten
Übertragung von Nutzungsrechten an einen Privaten den weiteren
ordnungsgemäßen Betrieb der Leichenhalle sicherzustellen. Damit ist es die
erkennbare Absicht der Antragsgegnerin, die öffentliche Aufgabe des Betriebs der
Leichenhalle hinsichtlich ihrer Erfüllung auf einen Privaten zu übertragen, ohne sich
ihrer kommunalen Verantwortung für diese Aufgabe zu entledigen. Die Tätigkeit der
Antragsgegnerin hinsichtlich des Betriebs ihrer Leichenhalle soll darauf beschränkt
werden, für die Erfüllung dieser Aufgabe einen Kooperationspartner auszuwählen
und die Aufgabenerfüllung durch diesen zu lenken und zu überwachen. Hinter
diesem Zweck treten die beabsichtigten pachtrechtlich geprägten
Vertragsregelungen zurück. Sie stellen lediglich das Mittel dar, um die kommunale
Verantwortung für die öffentliche Aufgabe des Betriebs der Leichenhalle künftig unter
den angestrebten veränderten Bedingungen wahrzunehmen. Bezieht sich somit die
hier in Rede stehende Auswahl der Antragsgegnerin eines Vertragspartners auf die
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, ist das Rechtsverhältnis zwischen der
Antragsgegnerin und den um den Vertragsabschluss Konkurrierenden öffentlich-
rechtlicher Art. Das Privatrecht stellt keinerlei Maßstäbe auf, die an die
Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe zu legen wären. Vielmehr teilt das sich
hierauf beziehende Regulierungshandeln einer Gemeinde die Rechtsnatur der
wahrzunehmenden Aufgabe und unterliegt daher dem öffentlichen Recht.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 E 453/06 -,
NWVBl 2006, 342 = NVwZ 2006, 1083; VG Aachen, Beschluss vom
6. September 2006 - 6 L 133/06 -, juris.

20

2. Der Antragsteller hat den für den Erlass der begehrten einstweiligen
Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. §§ 123 Abs.
1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

21

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend
wahrscheinlich, dass ein unmittelbarer Abschluss des von der Antragsgegnerin
beabsichtigten Pachtvertrags mit dem Beigeladenen den Antragsteller in seinem aus
Art. 43 und 49 EG folgenden Recht auf Einhaltung des bei der Vergabe einer
Dienstleistungskonzession zu beachtenden Gebots der Transparenz verletzen
würde.

22

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften haben öffentliche Stellen, die einen Vertrag über
Dienstleistungskonzessionen abschließen - ungeachtet des Umstands, dass diese
nicht der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und
Dienstleistungsaufträge unterfallen (vgl. Art. 17 dieser Richtlinie) - die Grundregeln
des EG-Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen
der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten. Zu den
Vertragsbestimmungen, die speziell auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen
anwendbar sind, gehören u. a. Artikel 43 EG, nach dessen Absatz 1 die
Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines
Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats verboten sind, und
Artikel 49 EG, der in Absatz 1 bestimmt, dass die Beschränkungen des freien
Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der
Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des
Leistungsempfängers ansässig sind, verboten sind. Diese Regelungen umfassen
neben dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit auch
den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter. Der
Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der
Staatsangehörigkeit schließen insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein,
damit die konzessionserteilende öffentliche Stelle feststellen kann, ob sie beachtet
worden sind. Dabei besteht die Transparenzpflicht darin, dass die genannte Stelle
zugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit
sicherzustellen hat, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und
die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt
worden sind.

23

Vgl. EuGH, Urteile vom 13. Oktober 2005, Rechtssache C-
458/03 (Parking Brixen), Rdnrn. 46-49, Sammlung der
Rechtsprechung (Slg.) 2005, Seite I-08612; vom 7. Dezember 2000,
Rechtssache C-324/98 (Telaustria), Rdnr. 62, Slg. I 2000, Seite I-
10745; vom 21. Juli 2005, Rechtssache C-231/03 (Coname), Slg.
2005, Seite I-07287; und vom 6. April 2006, Rechtssache C-410/04
(ANAV), Rdnrn. 18-22, Slg. 2006, Seite I-03303.

24

Der Anwendung dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze auf den
vorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass alle Beteiligten ihren Sitz bzw. Wohnsitz
in der Bundesrepublik Deutschland haben, es sich also um eine rein nationale
Streitsituation handelt. Allein hierdurch ist der für die Anwendbarkeit des
Gemeinschaftsrechts erforderliche grenzüberschreitende Bezug,

25

vgl. hierzu: Pache in Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 10 Rdnr. 12
ff; Streinz, EUV/EGV, Art. 12 EGV, Rdnr. 18, jeweils mit weiteren
Nachweisen,

26

nicht ausgeschlossen. Vielmehr weist ein Streit um die Vergabe einer
Dienstleistungskonzession schon dann einen grenzüberschreitenden Bezug auf,
wenn es sich nicht ausschließen lässt, dass auch in anderen Mitgliedstaaten
ansässige Unternehmen an der Erbringung der betreffenden Dienstleistung
interessiert gewesen wären.

27

Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, a.a.O., Rdnrn. 54,
55.

28

Dabei ist diese Binnenmarktrelevanz im Hinblick auf Dienstleistungskonzessionen
zwar zu verneinen, wenn wegen besonderer Umstände wie beispielsweise einer sehr
geringen wirtschaftlichen Bedeutung vernünftigerweise angenommen werden könnte,
dass ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedsstaat niedergelassen ist, kein
Interesse an der in Rede stehenden Konzession hätte und die Auswirkungen auf die
betreffenden Grundfreiheiten daher zu zufällig und zu mittelbar wären, als dass auf
eine Verletzung dieser Freiheiten geschlossen werden könnte.

29

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a.a.O. (Rdnr. 20).

30

Hiervon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die
Beurteilung, ob eine Dienstleistungskonzession möglicherweise für
Wirtschaftsteilnehmer eines anderen Mitgliedsstaats von Interesse sein könnte,
richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei etwa der Gegenstand der
Konzession, der geschätzte Konzessionswert, die Besonderheiten des betreffenden
Marktsektors sowie die geographische Lage des Orts der Leistungserbringung zu
berücksichtigen sind.

31

Vgl. Nr. 1.3. der Mitteilung der EU-Kommission zu
Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die
Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter
die Vergaberichtlinien fallen, vom 1. August 2006, Amtsblatt der
Europäischen Union, C 179/3.

32

In Anwendung dieser Maßstäbe lässt es sich im vorliegenden Fall schon
angesichts der geographischen Lage D1. nicht von vornherein ausschließen,
dass etwa ein Bestattungsunternehmen aus den Niederlanden daran interessiert
wäre, die Leichenhalle zu betreiben. Für die Binnenmarktrelevanz der hier zu
vergebenden Konzession spricht außerdem ihr wirtschaftlicher Wert. Nach der der
Entscheidung der Antragsgegnerin über den Abschluss des Pachtvertrags
zugrundeliegenden Beschlussvorlage 000/0000 des Rates der Antragsgegnerin ist
der zukünftige Pächter berechtigt, für die Benutzung der Leichenhalle Entgelte zu
erheben in Höhe von 159,- EUR für eine dreitägige Aufbahrung zuzüglich 65,- EUR
für jeden weiteren Tag, von 85,- EUR für die Nutzung der Trauerhalle, von 65,- EUR
je angefangene Stunde für die Benutzung des Aufbereitungsraums, und von 200,-
EUR für die Benutzung des Kühlraums zuzüglich 65,- EUR ab dem vierten Tag. Da
nach den aktenkundigen Einschätzungen des Antragstellers und der
Antragsgegnerin zukünftig eine Zahl von etwa 100 Aufbahrungen pro Jahr nicht
unrealistisch erscheint und der Pachtvertrag für eine Laufzeit von zehn Jahren mit
einer Verlängerungsoption von fünf Jahren geschlossen werden soll (vgl. § 15 des
Pachtvertrags-Entwurfs), stellt sich der wirtschaftliche Gesamtwert der zu
vergebenden Konzession jedenfalls nicht als so gering dar, dass ein Interesse
ausländischer Unternehmen von vornherein zu verneinen wäre.

33

Gemeinschaftsrechtlich geregelte oder durch die Rechtsprechung entwickelte
Ausnahmen vom Anwendungsbereich der oben genannten, aus Art. 43 und 49 EG-
Vertrag folgenden Grundsätze greifen nicht ein. Insbesondere sind Anhaltspunkte für
das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmeregelungen der Art. 30, 45 und 46
des EG-Vertrages,

34

vgl. hierzu: Nr. 3.1. der Mitteilung der EU-Kommission zu
Auslegungsfragen im Bereich Kommissionen im Gemeinschaftsrecht
vom 29. April 2000, a.a.O.; Schlussanträge des Generalanwalts zur
Rechtssache C-532/03 vom 14. September 2006, Rdnrn. 89 ff,
juris,

35

oder etwa für die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften für die Fälle
angenommene Ausnahme, in denen die konzessionserteilende Stelle über die
konzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen
Dienststellen,

36

vgl. EuGH, Urteil vom 6. April 2006, a.a.O. (Rdnr. 24),

37

nicht ersichtlich.

38

b) Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die in
Rede stehende Dienstleistungskonzession unter Beachtung der nach der oben
zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aus
Art. 43 und 49 EG herzuleitenden Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter, des
Verbots der Diskriminierung und insbesondere der Transparenz vergibt. Die Pflicht
zur Einhaltung dieser Grundsätze hat nicht lediglich eine Ordnungsfunktion. Vielmehr
folgt aus dem für das Gemeinschaftsrecht grundlegenden allgemeinen Verbot der
Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit nach Art. 12 Abs. 1 EG, dass
Personen, die sich in einer durch das Gemeinschaftsrecht geregelten Situation
befinden, ein subjektives Recht auf Durchsetzung der sich daraus ergebenden
Pflichten der Mitgliedstaaten haben.

39

Vgl. Streinz, a.a.O., Art. 12 EGV, Rdnr. 9.

40

Dieses subjektive Recht kann der Antragsteller geltend machen, obwohl sein
Unternehmen im Inland ansässig ist, also aus seiner Sicht eine an die
Staatsangehörigkeit anknüpfende gemeinschaftsrechtswidrige Behandlung von
vornherein ausscheidet.

41

Vgl. zur sog. Inländerdiskriminierung: Müller-Graff in Streinz,
a.a.O., Art. 43 EGV, Rdnrn. 41 ff.

42

Nach der oben zitierten Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs bedeutet
der aus Art. 43 und 49 EG herzuleitende Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter,
dass im Vergaberecht alle Bieter bei der Aufstellung ihrer Angebote unabhängig von
ihrer Staatsangehörigkeit über die gleichen Chancen verfügen müssen.

43

Vgl. auch EuGH, Urteil vom 25. April 1996, Rechtssache
C-87/94 (Kommission/Belgien), Rdnrn. 33 und 54, Slg. 1996, Seite I-
02043.

44

Dass Inländer vom Schutzbereich nicht ausgeschlossen sind, ergibt sich auch
aus dem Effektivitätsgebot des Art. 10 EG, wonach alle Maßnahmen zu ergreifen
sind, die zur Beachtung und Durchsetzung des europäischen Rechts führen. Daraus
folgt, dass nicht nur ausländischen Bietern ein subjektives Recht auf Einhaltung der
für die Vergabe einer Dienstleistungskonzession geltenden Maßgaben, insbesondere
des Gebots der Transparenz, zusteht. Ausländische Unternehmen werden in den
Fällen, in denen es an einer hinreichenden Transparenz des
Konzessionsvergabeverfahrens mangelt, regelmäßig keine tatsächliche Möglichkeit
haben, ihr Interesse am Erhalt der Konzession kundzutun. Da aber die Pflicht zur
Transparenz darauf abzielt, die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb zu
öffnen, bedeutet der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass die "Spielregeln" der
Vergabe allen potenziellen Konzessionären bekannt sein und auf alle in gleicher Art
und Weise angewendet werden müssen. Daher müssen auch inländische
Interessenten die Möglichkeit haben, gegen Verstöße gegen das Transparenzgebot
vorzugehen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter auf öffentliche
Dienstleistungskonzessionen ist somit auch dann anwendbar, wenn keine offene
Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegt.

45

Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005, a.a.O. (Rdnr. 48);
Nr. 3.1.1. der Mitteilung der EU-Kommission zu Auslegungsfragen im
Bereich Kommissionen im Gemeinschaftsrecht vom 29. April 2000,
a.a.O.; Braun/Hauswaldt, EuZW 2006, 176 (177).

46

Das damit auch dem Antragsteller zustehende subjektive Recht auf Einhaltung
des Gebots der Transparenz wäre durch einen unmittelbaren Abschluss des hier
beabsichtigten Pachtvertrags zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen
verletzt.

47

c) Wie bereits ausgeführt, erfordert das Transparenzgebot, dass öffentliche
Stellen, die einen Vertrag über Dienstleistungskonzessionen abzuschließen
beabsichtigen, zugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von
Öffentlichkeit sicherzustellen haben, der die Dienstleistungskonzession dem
Wettbewerb öffnet. Dieses Erfordernis umfasst nicht notwendigerweise eine
Verpflichtung zu einer förmlichen Ausschreibung.

48

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a.a.O. (Rdnr. 21).

49

Vielmehr sind je nach dem Umfang der Binnenmarktrelevanz der zu vergebenden
Konzession auch andere Wege der Bekanntmachung ausreichend. Entscheidende
Anforderung des Transparenzgebots ist es aber in jedem Fall, dass die
konzessionsvergebende Stelle den potenziell Interessierten den Zugang zu
angemessenen Informationen über die Konzession ermöglichen muss, um diese in
die Lage zu versetzen, gegebenenfalls ihr Interesse an der Erteilung der Konzession
bekunden zu können.

50

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a.a.O. (Rdnr. 21).

51

Da die Kundgabe dieses Interesses in der Abgabe eines Angebots besteht, muss
die Bekanntmachung diejenigen Informationen über die Konzession umfassen, die
ein potenzieller Bieter benötigt, um gegebenenfalls ein sachgerechtes Angebot
abgeben zu können.

52

Die sich daraus ergebenden Anforderungen an die Information über die von der
Antragsgegnerin beabsichtigte Konzessionsvergabe sind im vorliegenden Fall nach
derzeitigem Erkenntnisstand bislang nicht erfüllt. Es gehören dazu eine den
potenziell Interessierten zugängliche Information - etwa über eine Bekanntgabe in
einer Zeitung oder auch im Internet -,

53

vgl. hierzu: Nr. 2.1.2. der Mitteilung der EU-Kommission vom
1. August 2006, a.a.O.; Drügemöller, NVwZ 2007, 177,

54

über die beabsichtigte Privatisierung, das Vertragskonzept und über die für die
Abgabe von Angeboten zur Verfügung stehende Zeit.

55

Der Antragsteller ist nicht gehindert, sich darauf zu berufen, weil er etwa durch
die Antragsgegnerin hinreichend ins Bild gesetzt worden wäre. Nach dem insoweit
übereinstimmenden Vorbringen des Antragstellers und der Antragsgegnerin hat zwar
zwischen ihnen am 1. Juni 2004 ein Gespräch stattgefunden, in dessen Verlauf
ausweislich des Gesprächsprotokolls der Antragsgegnerin der Antragsteller deutlich
gemacht habe, die Leichenhalle D. gerne komplett in Eigenregie übernehmen
zu wollen. Auch wenn, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller in
diesem Gespräch über die konkrete Absicht der Antragsgegnerin informiert worden
sein sollte, die Leichenhalle zu verpachten, sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür
erkennbar, dass der Antragsteller hierdurch in die Lage versetzt worden ist, ein
konkretes Angebot abgeben zu können. Hierfür hätte es über die Mitteilung der
Absicht, einen Pachtvertrag abzuschließen, hinaus zumindest näherer Informationen
etwa über den beabsichtigten Beginn und die Laufzeit des Pachtvertrags sowie über
die Art und den Umfang der voraussichtlichen jeweiligen Rechte und Pflichten der
Vertragspartner bedurft. Derartige Informationen sind dem Antragsteller indes nicht
zur Verfügung gestellt worden. Dass ihn die bei dem Gespräch erteilten
Informationen nicht in die Lage versetzt haben, ein Angebot abgeben zu können,
wird jedenfalls dadurch belegt, dass er sich ausweislich des Gesprächsprotokolls
ausdrücklich vorbehalten hat, über eine Übernahme der Leichenhalle erst nach
Erarbeitung eines schlüssigen Konzepts zu entscheiden, das "die aufzubringenden
Kosten wie z.B. Strom, Gas, Wasser u.a., Unterhaltungs- und
Modernisierungsmaßnahmen und dergleichen mehr enthalten" solle. Ein derartiges
Konzept ist dem Antragsteller aber nicht vorgelegt worden. Wie der Antragsteller und
die Antragsgegnerin vielmehr auch insoweit übereinstimmend vorbringen, habe es
nach dem Gespräch vom 1. Juni 2004 keine Kontakte zwischen ihnen mehr
gegeben.

56

3. Das subjektive Recht des Antragstellers auf Einhaltung des bei der Vergabe
der hier in Rede stehenden Dienstleistungskonzession zu beachtenden
Transparenzgebots ist durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO zu sichern. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften muss der einzelne Bieter einen effektiven
gerichtlichen Schutz der Rechte in Anspruch nehmen können, die sich aus der
Gemeinschaftsrechtsordnung herleiten. Um dies zu gewährleisten, sind die
nationalen Verfahrensvorschriften über die Einlegung von Rechtsbehelfen möglichst
so auszulegen und anzuwenden, dass natürliche und juristische Personen die
Rechtmäßigkeit jeder nationalen Entscheidung oder anderen Maßnahme, mit der
eine Gemeinschaftshandlung allgemeiner Geltung auf sie angewandt wird, gerichtlich
anfechten können und sich dabei auf die Ungültigkeit dieser Handlung berufen
können.

57

Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002, Rechtssache C-50/00
(Unión de Pequeños Agricultores), Rdnrn. 39-42, Slg. 2002, Seite I-
06677; Nr. 2.3.3. der Mitteilung der EU-Kommission vom 1. August
2006, a.a.O.

58

Aus diesem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes folgt, dass zu Gunsten eines
an der Erteilung einer Dienstleistungskonzession Interessierten ein im Wege des
Primärrechtsschutzes durchsetzbarer Anspruch auf eine vorläufige Sicherung seiner
Rechte anzuerkennen ist. Der potenzielle Bieter muss im Hinblick auf das
Transparenzgebot durchsetzen können, dass sein subjektives Recht, vor der
Vergabe einer Dienstleistungskonzession Zugang zu angemessenen Informationen
über die Konzession zu erhalten, um gegebenenfalls sein Interesse an der Erteilung
der Konzession bekunden zu können, Beachtung findet, indem ein den hierfür
geltenden gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen entsprechendes
Vergabeverfahrens durchgeführt wird. Ein solches Verfahren ist die Voraussetzung
dafür, dass die sich dabei ergebenden subjektiven Rechte effektiv wahrgenommen
werden können. Daher führt erst der Anspruch auf Einleitung eines geregelten
Vergabeverfahrens zu dem umfassenden Rechtsschutz, der nach den genannten
europarechtlichen Vorgaben notwendig ist.

59

Vgl. zur "de-facto-Vergabe" öffentlicher Aufträge: BGH, Urteil
vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, BGHZ 162, 116 = DVBl. 2005,
848 = NJW-RR 2005, 1439.

60

Daraus folgt, dass der Anspruch des Antragstellers auf Beachtung des
Transparenzgebots in der Weise zu sichern ist, dass es der Antragsgegnerin
untersagt wird, die Bewirtschaftung ihrer Leichenhalle an der Friedhofsallee in D.
durch Vertrag auf den Beigeladenen oder einen anderen Privaten zu übertragen,
ohne dass zuvor durch eine öffentliche Ausschreibung oder sonstige öffentliche
Bekanntmachung potenziell Interessierten der Zugang zu den wesentlichen
Informationen über den beabsichtigten Vertrag ermöglicht worden ist und die
Antragsgegnerin eine auf dem Ergebnis dieses Verfahrens basierende Entscheidung
getroffen hat.

61

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ist
glaubhaft gemacht, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und
geeignet ist, eine zu Lasten des Antragstellers gehende Änderung des bestehenden
Zustands abzuwenden und dadurch seinen Anspruch auf Einhaltung des bei der
Vergabe der Dienstleistungskonzession zu beachtenden Gebots der Transparenz zu
sichern. Bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beigeladenen könnte ein
Vertragsangebot des Antragstellers keine Berücksichtigung mehr finden.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen entspricht nicht der
Billigkeit, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko (vgl. §
154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3
Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Hinsichtlich der Bedeutung der Sache für den Antragsteller ist
entsprechend § 50 Abs. 2 GKG von 5 % des Bruttowerts der in Rede stehenden
Dienstleistungskonzession auszugehen, wobei der sich daraus ergebende Betrag
nicht wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu
mindern ist.

63

Vgl. zur Bemessung des Streitwerts in Vergabestreitigkeiten vor
der Verwaltungsgerichtsbarkeit: OVG NRW, Beschluss vom
30. Januar 2007 - 15 E 1386/06 -.

64

Der danach maßgebliche Bruttowert der hier in Rede stehenden
Dienstleistungskonzession ist bei Zugrundelegung einer Dauer des beabsichtigten
Pachtvertrags von 10 Jahren sowie ausgehend davon, dass nach den Angaben des
Antragstellers und der Antragsgegnerin eine Zahl von etwa 100 Aufbahrungen pro
Jahr nicht unrealistisch erscheint, wofür als Entgelt jeweils jedenfalls eine Pauschale
von 159,- EUR fällig werden soll, mit insgesamt 159.000,- EUR anzusetzen. 5 %
hiervon ergeben den festgesetzten Betrag.