Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-07-02, Aktenzeichen 2 U 81/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0702.2U81.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die beklagte Ehefrau ist die Tochter, der beklagte Ehemann ist
der Schwiegersohn der am 7. März 1926 geborenen Klägerin. Die
Beklagten errichteten auf dem Grundstück Auf dem S. 19 in L. ein
Zweifamilienhaus (Fertighaus).

3

Die Klägerin stellte den Beklagten aus Mitteln einer Erbschaft,
die sie gemacht hatte, für den Erwerb des Grundstücks und den Bau
des Hauses einen Betrag von DM 120.000,-- zur Verfügung. Mit einem
hiermit wegen seiner Einzelheiten in bezug genommenen notariellen
Vertrag vom 28. November 1991 - UR.-Nr.2076/1991 -V- des Notars Dr.
V. in B. (Kopie Blatt 7 ff der Akten) -, bei dessen Abschluß die
Beklagten vollmachtlos vertreten wurden, vereinbarten die Parteien,
daß die Beklagten der Klägerin als Gegenleistung dafür, daß sie
ihnen den Betrag von DM 120.000,-- zur Verfügung gestellt hatte,
ein lebenslanges Wohn- und Mitbenutzungsrecht an dem Hausgrundstück
einräumten. Danach sollte die Klägerin die Dachgeschoßwohnung des
Hauses - Auf dem S. 19 in L. - allein und den Keller, den Speicher,
den Hof und den Hausgarten mitbenutzen können. Der Jahreswert
dieses Nutzungsrechts wurde im notariellen Vertrag mit DM 4.800,--
angegeben. Das Recht sollte nach dem Vertrag durch die Eintragung
einer Dienstbarkeit gesichert werden, und zwar mit dem Rang nach
den Grundpfandrechten, die der Absicherung der von den Beklagten
zur weiteren Finanzierung des Grunderwerbs und des Baus
aufgenommenen Kredite dienten. Mit notariell beglaubigter Erklärung
vom 2. April 1992 (Kopie Blatt 13 der Akten) genehmigten die
Beklagten den in ihrem Namen geschlossenen Vertrag. Die im Vertrag
bezeichnete Grunddienstbarkeit wurde nicht im Grundbuch
eingetragen.

4

Die Klägerin hatte die für sie hergerichtete Wohnung im
Dachgeschoß des Hauses Auf dem S. 19 im August 1991 bezogen. Damals
arbeitete der beklagte Ehemann als angestellter Fahrlehrer. Im
Jahre 1993 übernahm er die Fahrschule, in der er zuvor beschäftigt
war. Nachdem die Beklagten in finanzielle Schwierigkeiten geraten
waren, betrieben jedenfalls ab dem Jahre 1995 Grundpfandgläubiger
die Zwangsversteigerung des Hausgrundstücks. Im September 1995
wurde der Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen der
Zuschlag erteilt. Sie verlangte von der Klägerin, die auch nach der
Erteilung des Zuschlags die Räume im Dachgeschoß des Hauses
bewohnte, mit Schreiben vom 6. Oktober 1995 (Kopie Bl. 15 f der
Akten) die Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung von DM
600,-- zuzüglich einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung von
DM 140,--. Später veräußerte die Wohnungsbauförderungsanstalt das
Grundstück an die Eheleute K.. Die Klägerin bewohnt nach wie vor
die Räume im Dachgeschoß des Hauses.

5

Sie hat die Beklagten wegen des Verlustes ihres Wohnrechts auf
Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat ihr durch
Beschluß vom 21. März 1996 Prozeßkostenhilfe für eine Klage auf
Zahlung von DM 91.200,-- nebst 7 % Zinsen seit Klagezustellung
bewilligt. Dieser Betrag ist die Differenz zwischen den von der
Klägerin gezahlten DM 120.000,-- und dem von ihr im ersten
Rechtszug auf DM 28.800,-- bezifferten Wert der Nutzung der Räume
im Dachgeschoß in der Zeit von August 1991 bis zum September 1995
("48 Monate" á DM 600,--).

6

Durch ein im schriftlichen Vorverfahren erlassenes
Versäumnisurteil vom 26. April 1996 hat das Landgericht auf Antrag
der Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an sie,
die Klägerin, DM 91.200,-- nebst 7 % Zinsen seit dem 10. April 1996
zu zahlen. Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Beklagten am 7.
Mai 1996 Einspruch eingelegt.

7

Die Klägerin hat behauptet, sie habe mit Rücksicht auf die
Schwierigkeiten der Beklagten bei der Finanzierung des Objekts auf
eine Sicherung ihres Wohn- und Mitbenutzungsrechts verzichtet.
Jedenfalls seit 1994 hätten die Beklagten sie nicht mehr über ihre
finanzielle Situation informiert, sondern sie, die Klägerin,
hierüber sogar bewußt getäuscht.

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Die Klägerin hat vor dem Landgericht unter Klagerücknahme wegen
des weitergehenden Zinsverlangens beantragt,

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das Versäumnisurteil vom 26. April 1996
mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, daß der Zinsanspruch von 7 %
auf 4 % ermäßigt werde.

11

Die Beklagten haben beantragt,

12

unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen.

13

Sie haben vorgetragen, sie hätten die Klägerin nicht überredet,
von einer Eintragung des Wohnrechts im Grundbuch abzusehen.
Vielmehr habe die Klägerin erklärt, sie wolle mit dem Grundbuch
nichts zu tun haben. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten,
im Falle einer Eintragung des Wohnrechts wäre es der Klägerin auch
im Falle der Zwangsversteigerung erhalten geblieben.

14

Durch Urteil vom 9. Juli 1996 (Bl. 106 ff der Akten) hat das
Landgericht das Versäumnisurteil vom 26. April 1996 mit der Maßgabe
aufrechterhalten, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt
werden, an die Klägerin DM 91.200,-- nebst 4 % Zinsen seit dem 10.
April 1996 zu zahlen. Das Landgericht hat ausgeführt, der Klägerin
stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §
325 Abs. 1 BGB zu. Der Schaden der Klägerin betrage bei einem
unstreitigen Mietwert der Wohnung von DM 600,-- unter
Berücksichtigung der Dauer der ihr von den Beklagten gewährten
Nutzung (DM 120.000,-- - DM 28.800,-- =) DM 91.200,--. Eine
Eintragung des Wohnrechts im Grundbuch hätte - wegen des
vereinbarten Vorrangs der Grundpfandrechte - sein Erlöschen durch
die Zwangsversteigerung nicht verhindern können.

15

Gegen dieses ihnen am 15. Juli 1996 zugestellte Urteil wenden
sich die Beklagten mit der am 15. August 1996 eingelegten Berufung,
die sie nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum
15. November 1996 durch einen an diesem Tage eingereichten
Schriftsatz begründet haben.

16

Die Beklagten machen geltend, die Klägerin habe ebenso wie sie
selbst das Risiko getragen, daß sich das Haus nicht halten lasse.
Dieses Risiko sei ausdrücklich zwischen den Parteien besprochen
worden. Die Klägerin habe, so behaupten die Beklagten, in Gegenwart
des Bruders des beklagten Ehemannes ausdrücklich erklärt, es solle
zumindest der Versuch gemacht werden, ob nicht das Haus auf Dauer
gehalten werden könne. Es gehe deshalb nicht an, daß die Klägerin
nun die von ihr erbrachte Leistung zurückfordere, während sie, die
Beklagten, allein durch die Zwangsversteigerung mit Schulden in
Höhe von DM 133.173,81 und weiteren DM 80.000,-- belastet
seien.

17

Bei Abschluß des notariellen Vertrages sei die Klägerin
ausdrücklich darüber belehrt worden, daß das Wohnrecht im Falle
einer Zwangsversteigerung wegfallen könne. Aus diesem Wegfall
hätten aber keine Rechte hergeleitet werden sollen (Beweis: Zeugnis
des Notars Dr. V.). Dies bedeute, daß die Vereinbarung der Parteien
nur dahin gegangen sei, das Wohnrecht einzuräumen, nicht aber für
etwaige Folgen einzustehen, wenn es wegfalle (Beweis: Zeugnis des
Notars Dr. V.).

18

Bestritten werde zudem, daß das Wohnrecht mit dem Zuschlag
entfallen sei. Wenn es nämlich die Merkmale eines Altenteils
erfüllt habe, sei es trotz der Zwangsversteigerung des
Hausgrundstücks bestehen geblieben. Schließlich sei der Schaden der
Klägerin geringer als vom Landgericht angenommen. Der im
notariellen Vertrag angesetzte Jahreswert der Nutzung von DM
4.800,-- sei angemessen (Beweis: Gutachten eines Sachverständigen).
Unter Berücksichtigung der Lebenserwartung der Klägerin und nach
dem Abzug von Zwischenzinsen ergebe sich daraus ein Schaden von
allenfalls DM 44.760,--.

19

Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des Landgerichts - gemeint ist ersichtlich: des
landgerichtlichen Urteils - nach ihren, der Beklagten,
erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen, also unter Aufhebung
des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen,

21

hilfsweise ihnen, den Beklagten, nachzulassen, etwaige
Sicherheitsleistungen durch Beibringung der Bürgschaft einer
deutschen Großbank, Volksbank oder Sparkasse erbringen zu
dürfen.

22

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen,

26

1)
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen
an sie, die Klägerin, monatlich am 1. September 1995 DM 600,--
jeweils zum 1. eines Monats, jeweils mit 4 % Zinsen ab jeweiligem
Monatsersten (zu zahlen),

27

2)
festzustellen, daß die Beklagte als
Gesamtschuldner verpflichtet sind, einen DM 600,-- übersteigenden
monatlichen Mietzins zu erstatten für diese oder eine vergleichbare
Wohnung.

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Die Klägerin beantragt ferner,

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ihr, der Klägerin, zu gestatten, eine
erforderliche oder zulässige Sicherheitsleistung auch durch die
Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank zu
erbringen.

34

Die Beklagten rügen, mit dem erstmals im Termin zur mündlichen
Verhandlung am 29. Januar 1997 gestellten Hilfsantrag habe die
Klägerin die Klage geändert. Sie widersprechen der Zulassung dieser
Klageänderung, die sie für unzulässig halten, und beantragen,

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37

die Klage auch insoweit abzuweisen.

38

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter
Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Da
ihr Wohnrecht durch die Zwangsversteigerung untergegangen sei,
seien die Beklagten nach § 325 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
Ein Altenteilsrecht sei nicht begründet worden; jedenfalls aber
wäre - so meint die Klägerin - auch ein solches Altenteilsrecht im
Zwangsversteigerungsverfahren erloschen. Der Notar habe sie über
die Bedeutung der Eintragungen und der Rangfolge belehrt. Davon,
daß aus einem Wegfall des Wohnrechts keine Rechte hergeleitet
werden sollten, sei entgegen der Behauptung der Beklagten nicht
gesprochen worden. Auch über ein besonderes Risiko hinsichtlich der
Durchführung des Grundstückskaufs und Baus des Hauses oder gar eine
Beteiligung der Klägerin an einem solchen Risiko sei nicht
gesprochen worden. Vielmehr sei es den Beklagten zu der Zeit, als
sie sich entschlossen hätten, das Haus zu bauen, finanziell gut
gegangen. Offenbar habe sich das Einkommen des beklagten Ehemannes
nach der Übernahme der Fahrschule nicht so entwickelt, wie er es
erhofft habe.

39

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen
gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen zu diesen
Schriftsätzen Bezug genommen. Der Senat hat mit dem aus der
Sitzungsniederschrift vom 28. Mai 1997 (Bl. 305 ff der Akten)
ersichtlichen Ergebnis durch Vernehmung des Zeugen B. P. Beweis
erhoben. Der weitere im Beweisbeschluß des Senats vom 19. Februar
1997 (Bl. 261 f der Akten) aufgeführte Zeuge, der Notar Dr. V., ist
nicht geladen worden, nachdem die Beklagten die Auflagen dieses
Beschlusses nicht erfüllt haben, einen Auslagenvorschuß einzuzahlen
und eine eigenhändig unterzeichnete Erklärung zur Akte zu reichen,
daß der Zeuge von der Wahrung seiner beruflichen Schweigepflicht
als Notar entbunden wird. Auch das Gutachten eines Sachverständigen
zu der Beweisfrage unter Ziffer I. 3) des Beweisbeschlusses vom 19.
Februar 1997 hat der Senat nicht eingeholt, nachdem die Beklagten
auch für ihn den erforderten Auslagenvorschuß nicht gezahlt
haben.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

41

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten
ist nur zum Teil begründet. Die Klage ist dem Grunde nach
gerechtfertigt. Die Höhe des Schadens der Klägerin, zu dessen
Ersatz die Beklagten verpflichtet sind, schätzt der Senat -
abweichend vom Landgericht - auf DM 75.000,--. Der Senat hält das
mit dem zulässigen Einspruch der Beklagten angegriffene
Versäumnisurteil des Landgerichts vom 26. April 1996 daher in
Abänderung des Urteils der Kammer vom 9. Juli 1996 nur in Höhe
eines Teilbetrages von DM 75.000,-- nebst 4 % Zinsen seit
Klagezustellung aufrecht, während es im übrigen unter Abweisung der
weitergehenden Klage aufzuheben ist (§ 343 ZPO). Im einzelnen gilt
folgendes:

42

Die Beklagten sind der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 325 Abs.
1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil ihnen die weitere
Erfüllung des Vertrages vom 28. November 1991 unmöglich geworden
ist und sie die Unmöglichkeit zu vertreten haben. Der im Namen der
Beklagten durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossene Vertrag
mit der Klägerin vom 28. November 1991 ist dadurch wirksam
geworden, daß sie die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen mit
notariell beglaubigter Erklärung vom 2. April 1992 genehmigt haben
(§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB).

43

Durch diesen Vertrag haben sich die Beklagten gegenüber der
Klägerin verpflichtet, ihr ein lebenslanges Wohn- und Nutzungsrecht
an dem Hausgrundstück in H. zu gewähren, und zwar - wie es in der
Vertragsurkunde ausdrücklich heißt - "als Gegenleistung für die
Hergabe des Betrages von 120.000,-- DM". Diese Verpflichtung haben
die Beklagten nur teilweise, nämlich in der Zeit bis zum September
1995 erfüllt. Mit der Erteilung des Zuschlages für das
Hausgrundstück an die Wohnungsbauförderungsanstalt
Nordrhein-Westfalen im September 1995 ist ihnen dagegen die weitere
Erfüllung ihrer Verpflichtung unmöglich geworden. Die Verpflichtung
der Beklagten beschränkte sich nicht darauf, der Klägerin einmal
den Besitz an den von ihr nach dem Vertrag zu nutzenden Räumen zu
verschaffen. Vielmehr bestand die Verpflichtung der Beklagten
darin, der Klägerin den dauernden Gebrauch zu gewähren. Nach dem
Vertrag sollte der Klägerin ein "lebenslanges" Wohn- und
Nutzungsrecht, also auf Dauer (für die Zeit ihres Lebens) die
Gebrauchsmöglichkeit an dem Vertragsobjekt eingeräumt werden.

44

Mit der Erteilung des Zuschlages ist die
Wohnungsbauförderungsanstalt Eigentümer des Hausgrundstücks
geworden (§ 90 Abs. 1 ZVG). Damit, daß sie das Eigentum verloren
haben, ist den Beklagten die weitere Erfüllung ihrer Verpflichtung
zur Gebrauchsgewährung (subjektiv) unmöglich geworden, weil der
oder die neuen Eigentümer nicht verpflichtet sind, die Klägerin
unentgeltlich im Hause - in der Dachgeschoßwohnung - wohnen zu
lassen. Insbesondere ergibt sich eine derartige Verpflichtung der
Erwerber nicht aus den §§ 57 ZVG, 571 BGB. Die Klägerin ist durch
den Abschluß des Vertrages vom 28. November 1991 / 2. April 1992
mit den Beklagten nicht deren Mieterin geworden. Ebenso, wie § 57
ZVG nicht auf ein Dauerwohnrecht nach den §§ 36 ff WEG anzuwenden
ist (vgl. Zeller/Stöber, ZVG, 15. Aufl. 1996, § 57, Rdn. 5), kommt
auch seine Anwendung auf den hier gegebenen Fall der Vereinbarung
eines lebenslangen Wohnrechts nicht in Betracht.

45

Entgegen der Auffassung der Berufung hat die Berechtigung der
Klägerin gegenüber dem Ersteher oder seinen Rechtsnachfolgern auch
nicht als "Altenteil" Bestand. Dies gilt unabhängig davon, daß der
Vertrag vom 28. November 1991 / 2. April 1992 schon deshalb kein
Altenteilsvertrag im Sinne von Art. 96 EGBGB ist, weil er als
gegenseitiger Vertrag auf den Austausch als gleichwertig
angesehener Leistungen der Vertragsparteien gerichtet war (vgl. BGH
NJW-RR 1989, 451). Das Wohnrecht der Klägerin ist - entgegen der
Auffassung der Berufung - nämlich jedenfalls deshalb auch nicht als
Altenteilsrecht gegenüber dem Erwerber bestehen geblieben, weil die
(weiteren) Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 EGZVG nicht erfüllt
sind. Nach Art. 9 Abs. 1 EGZVG bleiben nur solche bei der
Feststellung des geringsten Gebots nicht berücksichtigten Rechte
bestehen, die entweder nach einem Landesgesetz begründet sind und
zu ihrer Wirksamkeit gegenüber Dritten der Eintragung im Grundbuch
nicht bedürften oder aber als "Altenteil" oder dergleichen im
Grundbuch eingetragen sind. Nach Landesrecht keiner Eintragung
bedürfen nur die von Art. 6 Abs. 1 nwZVG-AusfG und die von Art. 22
AGBGB erfaßten Rechte: Keiner dieser Fälle liegt hier indes vor.
Der Fortbestand eines Altenteils setzt dagegen nach Art. 9 Abs. 1
EGZVG wie nach Art. 6 Abs. 1 nwZVG-AusfG seine Eintragung im
Grundbuch voraus, wenn auch nicht notwendig unter der Bezeichnung
"Altenteil". Auch in dem Fall, über den das Oberlandesgericht Hamm
mit dem von der Berufung angeführten Urteil vom 9. Juli 1985 (OLG
Hamm, Rpfleger 1986, 270) entschieden hat, war das Recht des
Betroffenen im Grundbuch eingetragen. Das hier in Rede stehende
Recht der Klägerin, daß im Vertrag vom 28. November 1991 / 2. April
1992 vereinbarte Wohnrecht, oder die zu seiner Absicherung
bestimmte Dienstbarkeit waren dagegen unstreitig nicht im Grundbuch
eingetragen worden, so daß dieses Recht nicht gegenüber dem
Ersteher wirkt.

46

Mit der Erteilung des Zuschlags ist den Beklagten die Erfüllung
ihrer Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung somit teilweise - für
die Zukunft - unmöglich geworden, während sie bis zum Tage des
Zuschlags die geschuldete Leistung erbracht hatten. Diese
Teilunmöglichkeit steht hier zwar nicht nach § 325 Abs. 1 Satz 2
BGB der vollen Unmöglichkeit gleich: Durch die mit dem Vertrag von
28. November 1991 / 2. April 1992 übernommene Verpflichtung der
Beklagten zur Gebrauchsgewährung wurde ein Dauerschuldverhältnis
begründet. Das Interesse an der Erfüllung eines solchen
Dauerschuldverhältnisses entfällt regelmäßig nicht rückwirkend,
wenn dem Schuldner seine weitere Erfüllung zu einem bestimmten
Zeitpunkt - wie hier - subjektiv unmöglich wird (vgl. BAG NJW 1986,
1192; Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl. 1997, § 325 Rdn. 26). Auch
das Interesse der Klägerin an der Nutzung der Wohnräume in der Zeit
bis September 1995 ist nicht rückwirkend dadurch entfallen, daß die
Beklagten ab der Erteilung des Zuschlags im September 1995 nicht
mehr in der Lage waren, ihr den Gebrauch dieser Räume zu gewähren.
Vielmehr sind die beiderseitigen vertraglichen Pflichten in einem
solchen Fall auf den Zeitraum bis zum Eintritt der Unmöglichkeit
und die Folgezeit aufzuteilen, und § 325 Abs. 1 BGB ist nur
hinsichtlich der Teile der beiderseitigen Leistungen anzuwenden,
die auf die Zeit ab dem Eintritt der Unmöglichkeit entfallen (vgl.
Palandt/Heinrichs, a.a.O. mit weit. Nachw.).

47

Die Beklagten haben die Unmöglichkeit weiterer Vertragserfüllung
zu vertreten. Daß das Hausgrundstück versteigert worden ist, beruht
nach ihrer eigenen Darstellung darauf, daß sie infolge
wirtschaftlicher Schwierigkeiten ihre Kreditverpflichtungen nicht
mehr erfüllt haben. Für ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat
indes jede Partei einzustehen, § 279 BGB. Darauf, daß die Folgen
der Nichterfüllung in dem zwischen den Parteien geschlossenen
Vertrag nicht ausdrücklich geregelt sind, kommt es nicht an.
Vielmehr gilt dann, wenn keine besonderen vertraglichen
Vereinbarungen über die Folgen einer Leistungsstörung getroffen
worden sind, die gesetzliche Regelung, hier also die Regelung des §
325 Abs. 1 BGB. Deshalb geht auch der Einwand der Beklagten fehl,
das Risiko der Finanzierung könne nicht ihnen allein zur Last
fallen. Die Klägerin hat keinen Kredit aufgenommen. In dem
notariellen Vertrag vom 28. November 1991 / 2. April 1992 wird die
Gewährung eines lebenslangen Wohnrechts zu Gunsten der Klägerin
ausdrücklich als die "Gegenleistung" für die von ihr an die
Beklagten geleistete Zahlung von DM 120.000,-- bezeichnet. Da eine
Vertragsurkunde gerade zu dem Zweck erstellt wird, die zwischen den
Parteien getroffenen Vereinbarungen festzuhalten, hat sie die
Vermutung für sich, die Absprachen der Vertragsparteien vollständig
und richtig wiederzugeben (vgl. BGH NJW 1980, 1680 [1681];
Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 125 Rdn. 15 mit weit. Nachw.). Für
ihre eigene (finanzielle) Leistungsfähigkeit hat mangels
gegenteiliger Absprachen jede Partei selbst und nicht der andere
Teil einzustehen, der seine Gegenleistung - wie hier die Klägerin -
bereits erbracht hatte.

48

Den ihnen obliegenden Nachweis der Vereinbarung einer hiervon
abweichenden Risikoverteilung haben die Beklagten nicht geführt.
Der Zeuge B. P. hat bei seiner Vernehmung im Termin am 28. Mai 1997
vor dem erkennenden Senat die in sein Wissen gestellten
Behauptungen der Beklagten nicht bestätigt: Er hat lediglich von
einem Gespräch zwischen ihm, dem Zeugen, und seinem Bruder, dem
beklagten Ehemann, darüber berichtet, ob dieser, der Beklagte, sich
nicht mit dem Bau des Hauses übernehme. Daß mit der Klägerin
besprochen oder von ihr geäußert worden wäre, daß die Finanzierung
des Hausbaus mit einem Risiko behaftet sei und letztlich
fehlschlagen könne, hat der Zeuge nicht bestätigt. Damit, daß die
Klägerin nach der Bekundung des Zeugen P. "in einem Zusammenhang",
den der Zeuge nicht näher konkretisieren konnte, erklärt hat, das,
d. h. den Erwerb des Hauses, könnten "wir" - die Klägerin und die
Beklagten - doch schaffen, kann sie auch zum Ausdruck gebracht
haben, daß sie auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der
Beklagten vertraue, zumal da die Beklagten infolge der von der
Klägerin erbrachten Zahlung von DM 120.000,-- über ein
entsprechendes Eigenkapital verfügten. Daß der beklagte Ehemann die
im Gespräch mit seinem Bruder angeklungenen Zweifel auch gegenüber
der Klägerin geäußert hätte, hat der Zeuge P. nicht bestätigt. Daß
sie - seinem subjektiven Eindruck zufolge - die treibende Kraft
dafür war, das Haus zu bauen, belegt nicht, daß zwischen den
Parteien andere als die in dem Vertrag vom 28. November 1991 / 2.
April 1992 niedergelegten Absprachen getroffen worden wären.

49

Daß die Klägerin davon abgesehen hat, eine Eintragung des
Wohnrechts im Grundbuch zu beantragen, besagt nichts dafür, daß sie
aus der Nichterfüllung der von den Beklagten übernommenen Pflicht
keine Rechte hätte herleiten wollen. Daß sie eine solche Erklärung
im Notartermin vom 28. November 1991 abgegeben hätte, ist nicht
bewiesen. Der Senat hat den von den Beklagten zu diesem Thema als
Zeugen benannten Notar Dr. V. nicht geladen, weil die Beklagten den
erforderlichen Auslagenvorschuß von DM 500,-- weder innerhalb der
Frist, die ihnen hierfür durch Ziffer III und V des ihrem
Prozeßbevollmächtigten am 1. April 1997 zugestellten
Beweisbeschlusses vom 19. Februar 1997 gesetzt worden war, noch in
der Folgezeit eingezahlt haben, §§ 379, 523 ZPO. Darauf, daß der
Zeuge Dr. V. aus diesem Grunde nicht geladen worden ist, sind die
Beklagten ausdrücklich durch die ihrem Prozeßbevollmächtigten am
28. April 1997 zugestellte Verfügung des Senats vom 25. April 1997
hingewiesen worden. Ihre bei nochmaligem Hinweis auf die mangelnde
Einzahlung des Auslagenvorschusses im Verhandlungstermin am 28. Mai
1997 aufgestellte Behauptung, der beklagte Ehemann habe diesen
Vorschuß am 12. Mai 1997 eingezahlt, ist - worauf der Senat
sogleich hingewiesen hat - ausweislich des Akteninhalts
unzutreffend. Die Beklagten haben die angebliche Absendung des
Auslagenvorschusses auch nicht belegt. Abgesehen hiervon haben sie
auch die erforderliche Erklärung über die Befreiung des Zeugen Dr.
V. von der Wahrung seiner beruflichen Schweigepflicht, deren
Vorlage ihnen gleichfalls unter Fristsetzung in dem Beschluß vom
19. Februar 1997 aufgegeben worden war, nicht zur Akte
gereicht.

50

Eine vom Inhalt der Vertragsurkunde vom 28. November 1991
abweichende Einigung zwischen den Parteien kann daher nicht
festgestellt werden. Dies wirkt sich zu Lasten der Beklagten aus.
Die Partei, die einen von der Vertragsurkunde abweichenden Inhalt
der vertraglichen Absprachen behauptet, trägt dafür die Beweislast
(vgl. BGH NJW 1980, 1680 [1681]).

51

Die somit dem Grunde nach gegebene Haftung der Beklagten auf
Schadensersatz nach § 325 Abs. 1 BGB ist nicht nach § 254 Abs. 1
oder Abs. 2 Satz 1 BGB gemindert. Darin, daß die Klägerin - wie die
Beklagten im ersten Rechtszug beanstandet haben - "nichts
unternommen" hat, nachdem sie von ihren wirtschaftlichen
Schwierigkeiten erfahren hatte, liegt weder eine schuldhafte
Mitverursachung des ihr entstandenen Schadens noch ein Verstoß
gegen die Schadenminderungspflicht. Die Klägerin war nicht
verpflichtet, über den von ihr geleisteten Beitrag - die Zahlung
vom DM 120.000,-- - hinaus weitere Zahlungen zu erbringen, um die
Finanzierung des Objekts und/oder die Erfüllung der Ansprüche der
Gläubiger der Beklagten zu sichern.

52

Darauf, daß das Recht der Klägerin nicht im Grundbuch
eingetragen worden ist, beruht der ihr entstandene Schaden nicht.
Nach dem notariellen Vertrag vom 28. November 1991 sollte die
Dienstbarkeit zur Absicherung des Wohnungsrechts der Klägerin erst
mit dem Rang nach allen Grundpfandrechten eingetragen werden, die
zur Absicherung der zur Finanzierung des Grunderwerbes und zur
Baufinanzierung gewährten Kredite bestellt worden. Diese
Dienstbarkeit wäre daher bei einer Versteigerung aus dem dinglichen
Anspruch aufgrund eines dieser Grundpfandrechte nicht in das
geringste Gebot gefallen und damit mit dem Zuschlag erloschen (§§
52 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZVG). Auch wenn sie als - wenn auch nicht
unter dieser Bezeichnung - eingetragenes "Altenteil" angesehen
worden wäre, hätte sie keinen Bestand gehabt: Nach dem eigenen
Vorbringen der Beklagten sind ihre Verbindlichkeiten durch den
Versteigerungserlös nicht getilgt worden, reichte dieser Erlös also
nicht aus, um die Rechte der Grundpfandgläubiger vollständig zu
befriedigen. Beim Bestehenbleiben eines Altenteilsrechts wäre der
Versteigerungserlös noch geringer ausgefallen. Es muß deshalb davon
ausgegangen werden, daß auf Antrag des betreibenden
Grundpfandgläubigers nach Art. 9 Abs. 2 EGZVG in die
Versteigerungsbedingungen aufgenommen worden wäre, daß dieses Recht
mit dem Zuschlag erlischt. Aus Art. 6 Abs. 2 nwZVG-AusfG ergibt
sich nichts anderes. Die dort normierte Regelung gilt nämlich nur
"unbeschadet der Vorschrift des Art. 9 Abs. 2" EGZVG, steht also
einem Erlöschen des Altenteils aufgrund abweichender
Versteigerungsbedingungen nach Art. 9 Abs. 2 EGZVG nicht
entgegen.

53

Der Höhe nach ist die Klage nur zum - wenn auch überwiegenden
Teil - begründet. Der Schaden der Klägerin, zu dessen Ersatz die
Beklagten verpflichtet sind, liegt in dem Verlust des ihr
vertraglich zugesagten lebenslänglichen Wohnrechts in der Zeit ab
September 1995. Da die Klägerin die Gegenleistung für die
Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung des Wohnrechts durch
Zahlung in einer Summe erbracht hat, ist auch der von ihnen
geschuldete Schadensersatz wegen Nichterfüllung durch Zahlung eines
Kapitalbetrages in Höhe des Werts des Wohnrechts im Zeitpunkt des
Eintritts der Unmöglichkeit zu leisten. Der Senat schätzt diesen
Wert auf DM 75.000,-- (§ 287 Abs. 1 ZPO). Diese Schätzung beruht
auf folgenden Erwägungen:

54

Ausgangspunkt der Berechnung ist der Wert der monatlichen
Nutzung der Räume. Ihn schätzt der Senat auf den von der Klägerin
genannten Betrag von DM 600,--. Wie durch das Schreiben der
Wohnungsbauförderungsanstalt vom 6. Oktober 1995 belegt wird, hat
diese als der Ersteher des Objekts von der Klägerin eine monatliche
Nutzungsentschädigung für die von ihr bewohnten Räume in Höhe von
DM 600,-- zuzüglich Betriebskosten verlangt. Wie die Klägerin im
Termin vom 28. Mai 1997 erklärt hat, hat sie seither diesen Betrag
gezahlt, und zwar zunächst an die Wohnungsbauförderungsanstalt,
später an die Eheleute K., die das Objekt von der Anstalt gekauft
haben. Der Senat ist von der Richtigkeit dieser Angabe der Klägerin
überzeugt, die nicht nur mit dem Schreiben vom 6. Oktober 1995 im
Einklang steht, sondern auch durch die von der Klägerin vorgelegte
Kopie einer Bestätigung der Kreissparkasse Köln vom 29. Februar
1996 (Kopie Bl. 245 der Akten) über die Ausführung eines
entsprechenden Dauerauftrages gestützt wird. Hinreichende
Anhaltspunkte dafür, daß der Betrag von DM 600,-- zu hoch angesetzt
wäre und die ortsübliche Miete einer vergleichbaren Wohnung
übersteigt, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich.
Insbesondere ergeben sich solche Anhaltspunkte nicht daraus, daß
der Jahreswert der Nutzung in der Urkunde vom 28. November 1991 mit
DM 4.800,-- angegeben ist. Denn diese Angabe ist ersichtlich nur
zur Bestimmung des der Gebührenrechnung des Notars zugrunde zu
legenden Geschäftswerts der Beurkundung in die Urkunde aufgenommen
worden. Das von den Beklagten beantragte Gutachten eines
Sachverständigen darüber, daß der Mietwert der Wohnung geringer ist
als die von der Klägerin entrichtete Nutzungsentschädigung/Miete
von DM 600,-- holt der Senat nicht ein, weil die Beklagten den
erforderlichen Auslagenvorschuß für den Sachverständigen nicht
eingezahlt haben, §§ 379, 402, 523 ZPO. Auch die ihnen hierfür
gesetzte Frist ist verstrichen. Die Beklagten behaupten auch nicht,
den Auslagenvorschuß für den Sachverständigen eingezahlt zu
haben.

55

Der Wert der Nutzung der Wohnung ist daher auf (12 x DM 600,--
=) DM 7.200,-- pro Jahr zu schätzen. Die abweichende Angabe eines
Werts von DM 8.880,-- pro Jahr auf Seite 6 der Berufungserwiderung
der Klägerin vom 20. Dezember 1996 (Bl. 235 der Akten) beruht
darauf, daß die Klägerin hier nicht nur die von ihr zu entrichtende
Nutzungsentschädigung/Miete, sondern auch die
Betriebskostenvorauszahlung von DM 140,-- pro Monat in Ansatz
gebracht hat. Dies ist indes nicht richtig. Darin, daß sie die
Betriebskosten (Nebenkosten) zu entrichten hat, liegt kein von den
Beklagten zu ersetzender Schaden der Klägerin, weil sie diese
Nebenkosten, nämlich die Kosten für Strom, Wasser, Heizung und
Müllabfuhr und die Kanalbenutzungsgebühren, ebenso wie die Kosten
für Schönheitsreparaturen auch nach dem Vertrag vom 28. November
1991 / 2. April 1992 selbst zu tragen hatte.

56

Im September 1995, dem Zeitpunkt des Eintritts der
Unmöglichkeit, war die 1926 geborene Klägerin 69 Jahre alt. Die
durchschnittliche Lebenserwartung einer Frau im Alter von 69 Jahren
beträgt nach der Sterbetafel des Statistischen Bundesamtes 1992/94
15,08 Jahre (vgl. Zeller/Stöber, a.a.O., S. 1528). Ohne
Berücksichtigung von Zinsvorteilen wäre der Kapitalwert des
Wohnrechts im maßgeblichen Zeitpunkt (September 1995) daher mit
(15,08 x DM 7.200,-- =) DM 108.576,-- zu errechnen. Hiervon - als
auszugleichender Vorteil - abzuziehen ist jedoch der Zinsvorteil,
der darin liegt, daß der Wert des Wohnrechts von den Beklagten
sogleich und nicht erst zum jeweiligen Zeitpunkt der entgangenen
Nutzung - in einzelnen Monatsraten - zu ersetzen ist. Der Senat
berechnet diesen Zinsvorteil nach der Hoffmannschen Methode (vgl.
Zeller/Stöber, a.a.O., S. 1529). Der um die Zwischenzinsen
verminderte Nettobetrag des Kapitalwerts beträgt hierbei - bei
einer Gesamtzeit von 15,08 Jahren und einem Zinsfuß von 4 % (§ 246
BGB) - DM 67.724,55. Er ist indes zur Bestimmung des der Klägerin
zu ersetzenden Schadens gemäß § 287 Abs. 1 ZPO mit Rücksicht darauf
zu erhöhen, daß nicht von einem über die Jahre hinweg
gleichbleibenden Mietzins und daher Wert des Wohnrechts ausgegangen
werden kann. Der Senat schätzt den Schaden der Klägerin daher
insgesamt auf DM 75.000,--. Ihn haben die Beklagten nach den §§ 325
Abs. 1, 421, 427 BGB als Gesamtschuldner zu ersetzen. Die
weitergehende Klage ist dagegen unbegründet.

57

Über den Hilfsantrag der Klägerin ist nicht zu entscheiden. Er
ist - wie seine Auslegung ergibt - nur für den nicht gegebenen Fall
gestellt, daß ein Anspruch auf Ersatz des Werts des Wohnungsrechts
durch Zahlung eines dem Wert entsprechenden Kapitalbetrages zu
verneinen und nur ein Anspruch auf monatliche Raten, entsprechend
der jeweils zu entrichtenden Miete zuzusprechen wäre.

58

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB
(Zinsen), den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO (Kosten), den §§ 708
Nr. 10, 711, 108 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit) und auf § 546
Abs. 2 ZPO (Festsetzung des Wertes der Urteilsbeschwer).

59

Der Schriftsatz der Beklagten vom 1. Juli 1997 gibt keinen Anlaß
zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Dahingestellt
bleiben mag, daß die in diesem Schriftsatz aufgestellte Behauptung
der Beklagten, der Auslagenvorschuß für den Zeugen Dr. V. sei im
März 1997 eingezahlt worden, zu der Erklärung ihres
Prozeßbevollmächtigten im Termin vom 28. Mai 1997, daß der
Auslagenvorschuß im Mai 1997 überwiesen worden sei, ebenso im
Widerspruch steht wie zu dem Aktenvermerk des
Geschäftsstellenbeamten vom 24. April 1997 (Bl. 289 R der Akten).
Nach diesem Vermerk, der im Termin erörtert ist und dessen
Richtigkeit der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten nicht
widersprochen hat, hat noch Ende April 1997 erklärt, er habe seine
Mandanten dreimal an die Einzahlung des Auslagenvorschusses
erinnert.

60

Jedenfalls steht einer Vernehmung des Zeugen Dr. V. entgegen,
daß die Beklagten die erforderliche Erklärung über seine Befreiung
von der Schweigepflicht nicht vorgelegt haben, §§ 356, 523 ZPO.

61

Berufungsstreitwert: DM 91.200,--