Oberlandesgericht Naumburg ()
Beschluss vom 2010-02-25, Aktenzeichen 1 Verg 14/09

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 10.12.2009 - unter Aufrechterhaltung im Übrigen - hinsichtlich der Entscheidung über die Höhe der Kosten (Ziff. 3 des Beschlusstenors vom 10.12.2009) aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an die Vergabekammer zur erneuten Prüfung und Festsetzung der Gebühren und Auslagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Streitwertbeschwerde ergeht gebührenfrei.

Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.

Gründe

I
.

1

Die Antragstellerin, ein Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft, das einem bundesweit agierenden Entsorgungskonzern angehört, hat mit dem vorliegenden Nachprüfungsverfahren Ansprüche wegen einer sog. „De-facto-Vergabe“ geltend gemacht.

2

Die Antragsgegnerin ist mit der Entsorgung des Hausmülls im Landkreis M. beauftragt. 51 % der Gesellschaftsanteile der Antragsgegnerin wurden ursprünglich von der E. GmbH (im Folgenden kurz: E.) gehalten, deren alleiniger Gesellschafter der Landkreis M. ist. Inzwischen wurden die Gesellschaftsanteile an die R. mbH (im Folgenden kurz: R.) veräußert.

3

Die Antragsgegnerin betreibt u. a. eine Müllaufbereitungsanlage, in der auch die im Landkreis M. erfassten Abfälle zu Ersatzbrennstoffen verarbeitet werden. Diese Ersatzbrennstoffe werden in thermischen Restabfallbehandlungsanlagen gegen Entgelt verbrannt.

4

Nachdem ein vorausgehender Vertrag über die Bindung von Anlagekapazitäten bei der R. aufgehoben worden war, schloss die Antragsgegnerin mit der R. am 18.08.2008 einen Vertrag, der die Pacht einer Verbrennungseinheit („Kessel 6“) zum Gegenstand hatte, der unabhängig von den vertraglichen Verpflichtungen von der Verpächterin errichtet werden sollte. Mit verpachtet wurden die zum Betrieb erforderlichen technischen Anlagen und Betriebsvorrichtungen, einschließlich der Grundstücksflächen, auf denen der Kessel sich befindet. Für die Nutzung des Pachtgegenstandes zahlt die Antragsgegnerin gemäß § 5 des Pachtvertrages eine „jährliche feste Pacht“ in Höhe von 4.394.400,00 €.

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Zur Pachtdauer enthält § 9 des Vertrages folgende Regelung:

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„1.
Der Pachtvertrag tritt am 01.07.2009 in Kraft und hat eine Laufzeit von 15 Jahren.

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2. Die Parteien vereinbaren, im 14. Jahr der Laufzeit dieses Vertrages in Verhandlungen zu treten hinsichtlich einer möglichen Verlängerung des Vertrages.

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3. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.“

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Mit Schreiben vom 10.03.2009 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin den zwischen ihr und der R. geschlossenen Pachtvertrag als vergaberechtswidrig und forderte die Antragsgegnerin auf, ihn zu beenden. Nachdem die Antragsgegnerin dieser Aufforderung nicht nachgekommen war, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 09.04.2009 einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer. Sie hat die Ansicht vertreten, die Antragsgegnerin sei öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 2 GWB. Mit dem streitgegenständlichen Pachtvertrag habe die Antragsgegnerin ein Beschaffungsinteresse befriedigt und die vergaberechtlich gebotene öffentliche Ausschreibung der Leistung umgangen.

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Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren beantragt, festzustellen, dass der im August 2008 abgeschlossene Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Firma R. mbH nichtig ist, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein geregeltes Vergabeverfahren durchzuführen.

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Die Antragsgegnerin hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig angesehen. Weder sei sie als öffentlicher Auftraggeber tätig geworden, noch handele es sich bei dem abgeschlossenen Pachtvertrag um einen ausschreibungspflichtigen Vorgang. Vielmehr erfülle der von der Antragstellerin angegriffene Vertrag den Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 h GWB, wonach das Kartellvergaberecht keine Anwendung auf solche Verträge über Rechte an Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen finde, wie sie im streitgegenständlichen Vertrag begründet worden seien.

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Mit Beschluss vom 09.11.2009 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag verworfen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt, die sie auf 39.976,69 € bezifferte.

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Daraufhin nahm die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 18.11.2009 zurück und wies darauf hin, dass dies nach der Rechtsprechung des BGH bis zum Ablauf der Beschwerdefrist bzw. bis zur Bestandskraft der Entscheidung möglich sei.

14

Daraufhin stellte die Vergabekammer mit Beschluss vom 10.12.2009 das Nachprüfungsverfahren wegen Rücknahme des Antrages ein. Zugleich wurden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens der Antragstellerin auferlegt. Die Höhe der Kosten bezifferte die Vergabekammer unter Ziff. 3 des Beschlusstenors mit 39.999,18 €.

15

Bei der Bemessung der Gebührenhöhe ging die Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens und auf Grundlage der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes von einem Streitwert in Höhe von 74.704.800,00 € aus.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, die den von der Vergabekammer in Ansatz gebrachten Wert für überhöht hält und einen Gegenstandswert von 10.800.000,00 € für sachgerecht erachtet. Sie rügt zum einen, die Vergabekammer sei zu Unrecht offenbar von einer 17-jährigen Vertragsbindung nach § 5 Nr. 1 des Pachtvertrages vom 18.08.2008 ausgegangen, obwohl diese Regelung nur eine Vertragsdauer von 15 Jahren enthalte. Vor allem aber habe die Vergabekammer zu Unrecht den geschuldeten Pachtzins als Maßstab für die Bemessung des Streitwertes zugrundegelegt. Ausgangspunkt der Gebührenbemessung sei in erster Linie die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens für den Kostenschuldner, der sich regelmäßig aus dem Angebot des unterlegenen Bieters ergebe.

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An diesem Grundsatz ändere sich auch im Falle einer „De-facto-Vergabe“ nichts, bei der der Antragsteller erst gar nicht die Chance habe, ein Angebot abzugeben. Hier könne bei der Bestimmung des Gegenstandswertes erst recht nicht von den Konditionen des unter Verletzung des Vergaberechts geschlossenen Vertrages ausgegangen werden, sondern müsse auf den Wert des Auftrags abgestellt werden, dessen Ausschreibung und Vergabe der Antragsteller anstrebe. Im vorliegenden Fall, so meint die Antragstellerin, sei die Vergabekammer deshalb verpflichtet gewesen, eine eigene Schätzung anzustellen. Hätte sie eine solche Prüfung vorgenommen, wäre die Vergabekammer zu einem Auftragsvolumen von etwa 10.800.000,00 € gekommen, ausgehend von einer 4-jährigen Vertragslaufzeit und einem Behandlungsentgelt von 45,00 €/t bei 60.000 t im Jahr.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss der Vergabekammer im Kostenpunkt aufzuheben und

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die Sache an die Vergabekammer zur erneuten Prüfung und Festsetzung der Gebühren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zurückzuverweisen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde zu verwerfen, soweit sie sich gegen Ziff. 2 des Tenors des angefochtenen Beschlusses richte.

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Die Antragsgegnerin hält die Ermessensentscheidung der Vergabekammer zur Gebührenhöhe für fehlerfrei. Zu Recht sei die Behörde insbesondere davon ausgegangen, dass der Wert des geschlossenen Pachtvertrages maßgeblich sei, denn ausweislich ihres Antrages Ziff. 1 im Nachprüfungsverfahren sei es der Antragstellerin ja gerade darauf angekommen, den zwischen der Antragsgegnerin und der R. abgeschlossenen Pachtvertrag für nichtig zu erklären. Im Übrigen, so meint die Antragsgegnerin, sei auch der objektive Wert des von der Antragstellerin selbst angestrebten hypothetischen Vertragsschlusses nicht geringer zu bewerten als der Pachtzins, da dieser einem marktüblichen Entsorgungspreis entspreche.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Kostenfestsetzung im Beschluss der Vergabekammer vom 10.12.2009 (Ziff. 3 des Beschlusstenors) ist nach § 116 Abs. 1 GWB zulässig. Sie hat in der Sache jedoch nur teilweise Erfolg.

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1. Der Senat geht davon aus, dass sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie den Beschluss der Vergabekammer „im Kostenpunkt“ angreift, nicht auf die Kostengrundentscheidung nach Ziff. 2 des Beschlusstenors vom 10.12.2009 richtet, sondern lediglich gegen die Streitwertbemessung im Rahmen der Gebührenfestsetzung unter Ziff. 3. Für diese Auslegung spricht der Antrag Ziff. 2 der Beschwerdeschrift und die Tatsache, dass die Antragstellerin die Kostengrundentscheidung, welche die Vergabekammer völlig zu Recht gemäß § 128 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG getroffen hat, mit ihrer Beschwerdebegründung nicht angreift.

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2. Keinen Erfolg hat das Rechtsmittel der Antragstellerin, soweit sie das Ziel verfolgt, nicht den Wert des streitgegenständlichen Pachtvertrages als Bemessungsgrundlage für die Gebühren heranzuziehen, sondern eine anderweitige Schätzung ihres wirtschaftlichen Interesses vorzunehmen.

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a) Die Antragstellerin geht zwar zu Recht davon aus, dass der Gegenstandswert eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 RVG i.V.m. § 50 Abs. 2 GKG regelmäßig nach der Bruttoangebotssumme des Angebotes des jeweiligen Antragstellers zu bemessen ist, wenn es ein solches Angebot gibt (vgl. Senatsbeschluss vom 01.10.2009, 1 Verg 6/09). Die gesetzliche Regelung ist Ausdruck der zugrunde liegenden Überlegung, dass das wirtschaftliche Interesse des rechtsuchenden Bieters an dem Auftrag auch sein Interesse am Rechtsschutz widerspiegelt und deshalb für die Streitwertberechnung herangezogen werden kann.

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b) Wenn aber eine solche Bruttoangebotssumme nicht festgestellt werden kann, weil der Bieter, der den Nachprüfungsantrag stellt, nie ein Angebot abgegeben hat, muss der Auftragswert in anderer Weise ermittelt werden. In einem solchen Fall ist eher auf den objektiven Wert des ausgeschriebenen Auftrags abzustellen (vgl. Senatsbeschluss vom 01.10.2009, a.a.O.). Das gilt erst Recht, wenn der Auftrag schon erteilt wurde.

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Fehlen also insbesondere bei einer behaupteten „De-facto-Vergabe“ hinreichende andere Anknüpfungspunkte für die Bemessung des Gegenstandswertes, wie eine Schätzung der Vergabestelle oder aussagekräftige Alternativangebote, so erscheint es zumindest vertretbar, auf den objektiven Wert des tatsächlich erteilten Auftrags abzustellen, den der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag zu Fall bringen will.

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3. Ebenfalls ohne Erfolg versucht die Beschwerdeführerin, die für den Streitwert maßgebliche Vertragslaufzeit auf 48 Monate zu reduzieren.

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a) Die Berechnung der Bruttoauftragssumme richtet sich nach § 3 VgV, der die allgemeinen Regelungen zur Schätzung der Auftragswerte enthält, die grundsätzlich auch zur Berechnung des Streitwerts herangezogen werden. Auszugehen ist von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung, § 3 Abs. 1 VgV. Diese grundlegende Vorschrift leuchtet auch ein, weil das wirtschaftliche Interesse der Auftragnehmer in aller Regel darauf abzielt, den Auftrag für den gesamten streitigen Zeitraum zu erhalten und sie sich faktisch für eine Leistung für den gesamten möglichen Vertragszeitraum binden (vgl. OLG München, Beschluss v. 13.08.2008, Verg 8/08).

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Aus diesem Grunde überzeugt auch das zweite Argument der Antragstellerin nicht, ihr würde im Falle einer „De-facto-Vergabe“ ein unkalkulierbares Kostenrisiko auferlegt, wenn der Gegenstandswert des Nachprüfungsverfahrens anhand der Konditionen des ohne Ausschreibung vergebenen Vertrages bestimmt würde. Denn im Falle ihres Unterliegens wäre es der Antragstellerin während der gesamten Laufzeit des rechtswirksam abgeschlossenen Vertrages verwehrt, sich um den Auftrag zu bewerben. Es erscheint daher auch im vorliegenden Fall sachgerecht das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin gemäß § 3 Abs. 1 VgV an der Gesamtlaufzeit zu bemessen. Die Entscheidung der Vergabekammer begegnet insoweit keinen Bedenken.

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b) Der hier abzuschließende Vertrag sieht unter § 5
„eine jährlich feste Pacht“
von 4.394.400 € über den gesamten Vertragszeitraum vor und benennt damit einen festen Gesamtpreis. Der feststehende Gesamtpreis für den Vertragszeitraum von 15 Jahren, also 65.916.000 €, ist der Berechnung des Streitwertes daher zugrunde zu legen.

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c) Da für die verfahrensgegenständliche Leistung ein fester Gesamtpreis angegeben und auch vereinbart wurde, greift Art. 9 Abs. 8 b ii der RL 2004/18/EG entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht ein.

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Diese Vorschrift regelt die Auftragswerte ausschließlich für Dienstleistungsaufträge, für welche ein Gesamtpreis nicht angegeben wird, um auch für diese Fälle die Schätzung des Auftragswerts zu ermöglichen.

37

Es erscheint schon zweifelhaft, ob der streitgegenständliche Pachtvertrag über die Nutzung eines Kessels nebst Anlagen als Vertrag über eine Dienstleistung im Sinne von Art. 9 Abs. 8 b RL 2004/18/EG angesehen werden kann. Aber selbst wenn man dies mit der Begründung unterstellen wollte, die Dienstleistung solle faktisch durch die Pacht ersetzt werden, bliebe dennoch der fest vereinbarte Gesamtauftragswert, der schon bei Vertragsschluss für die gesamte Vertragsdauer von 15 Jahren in Höhe der „festen jährlichen Pacht“ festgelegt worden ist. Die Sonderregel des Art. 9 Abs. 8 b RL 2004/18/EG kommt daher nicht zur Anwendung. Es bleibt vielmehr bei dem Grundsatz des Art. 9 Abs. 1 RL 2004/18/EG, mit dem § 3 Abs. 1 VgV in Einklang steht.

38

Dieser Ansicht des Senats steht auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 07.01.2010, VII Verg 40/09, nicht entgegen. Weil in jenem Verfahren gerade kein fester Gesamtpreis vorgesehen oder vereinbart worden war, sah das OLG Düsseldorf den Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 8 b RL 2004/18/EG als eröffnet an. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

39

4. Erfolgreich ist die sofortige Beschwerde der Antragstellerin allerdings, soweit die Vergabekammer eine Laufzeit des Pachtvertrages von mehr als 15 Jahren angenommen hat. Denn nach § 9 Ziff. 1 des Pachtvertrages vom 18.08.2008 hat dieser eine Dauer von nur 15 Jahren, wie die Antragstellerin zu Recht betont. Zwar ergibt sich aus § 9 Ziff. 2 des Vertrages die Absicht, im 14. Jahr der Laufzeit in Verhandlungen hinsichtlich einer möglichen Verlängerung des Vertrages zu treten. Diese Klausel stellt jedoch weder ein einseitiges Optionsrecht dar, noch kann aus ihr in anderer Weise ein Anspruch auf Verlängerung des Vertrages abgeleitet werden. Es ist daher nicht sachgerecht, von einer längeren als der vereinbarten 15-jährigen Pachtzeit auszugehen.

40

Vor diesem Hintergrund beschränkt sich der Streitwert auf 65.916.000,00 €.

III.

41

Es ist dem Senat im vorliegenden Fall nicht möglich, die Höhe der Gebühren unmittelbar selbst festzusetzen. Bei der Bewertung des Umfangs der Sache und der wirtschaftlichen Bedeutung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung der Vergabekammer, für die die Höhe des Streitwerts nur eine von mehreren möglichen Bewertungskriterien darstellt. Außerdem hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren keinen bezifferten Antrag auf reduzierte Kostenfestsetzung gestellt, sondern lediglich die Bemessung des Streitwerts angegriffen. Aus diesem Grunde hat der Senat gemäß § 123 S. 2 Alt. 2 GWB auch nur über den Gegenstandswert befunden und die Frage der Gebührenfestsetzung zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats an die Vergabekammer zurückzuverweisen.

IV.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 68 Abs. 3 GKG analog.

43

In seinen bisherigen Entscheidungen über Beschwerden gegen die von den Vergabekammern festgesetzten Gebühren hat der Senat regelmäßig die Vorschriften der ZPO, insbesondere § 97 ZPO, analog angewandt, weil es sich auch bei der Beschwerde über die Kosten um ein Rechtsmittel nach § 116 GWB handelt. Der Senat hält hieran jedenfalls in solchen Fällen, in denen sich die Beschwerde ausschließlich auf die Bemessung des Streitwertes erstreckt und weder die Kostengrundentscheidung angegriffen, noch eine konkrete Gebührenfestsetzung begehrt wird, nicht länger fest. Für eine solche Streitwertbeschwerde gilt § 68 Abs. 3 GKG analog.