Verwaltungsgericht Karlsruhe (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-17, Aktenzeichen 6 K 3111/12

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Beteiligung der Beklagten an der ... OHG über ihre Gesellschaft für Stadterneuerung und Stadtentwicklung ... rechtswidrig ist.

2. Die Beklagte wird verpflichtet sicherzustellen, dass die von ihr beherrschte Gesellschaft für Stadterneuerung und Stadtentwicklung ... mbH im Rahmen der Geschäftsführung der ... OHG alle Maßnahmen und Erklärungen unterlässt, die auf den Erwerb des Eigentums an den Grundstücken FlSt.-Nrn. ... und ... der Gemarkung Baden-Baden gerichtet sind.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst zu tragen hat, tragen die Klägerin zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Dritteln.

5. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die gemeindewirtschaftsrechtliche Zulässigkeit der Beteiligung der Beklagten an einem Unternehmen in Privatrechtsform sowie des Erwerbs von Grundstücken durch dieses Unternehmen.

2

Die Klägerin ist ein Wohnungsbauunternehmen und überwiegend im Bauträgergeschäft tätig. Ihr Tätigkeitsbereich erstreckt sich u.a. auf den Erwerb von bebauten und unbebauten Grundstücken, deren Bebauung vornehmlich mit Geschosswohnungsbauten, Reihen- und Doppelhäusern sowie der Veräußerung der Wohnungen und Häuser.

3

Die Beigeladene, eine gemeinnützige Gesellschaft, ist Eigentümerin zweier Grundstücke in zentraler Lage in Baden-Baden (Flurstücknummern ... und ...). Für diese im unbeplanten Innenbereich gelegenen Grundstücke besteht derzeit noch keine Bauleitplanung, sondern nur der Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan „Zwischen ...- und ...“.

4

Beginnend im Frühjahr 2011 suchte die Beigeladene Käufer für ihre Grundstücke, um mit dem Kaufpreis den Neubau eines von ihr betriebenen Pflegeheims in Baden-Baden-Oos zu ermöglichen. Neben der Klägerin meldete unter anderem die Beklagte, die auch Eigentümerin von Nachbargrundstücken ist, ihr Kaufinteresse an.

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Mit notariellem Kaufvertrag vom 14.10.2011 erwarb die ... von der Beigeladenen die streitigen Grundstücke zu einem Kaufpreis von 5.660.000,00 Euro. Ein Kaufangebot der Klägerin über zuletzt 6,3 bzw. 6,6 Mio. Euro nahm die Beigeladene nicht an.

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Bei der Käuferin handelt es sich um einen Zusammenschluss zwischen der Gesellschaft für Stadterneuerung und Stadtentwicklung ... („...“), die zu 100 Prozent von der Beklagten gehalten wird, und des Privatunternehmens ... Der am 11.07.2005 geschlossene notarielle Gesellschaftsvertrag der ... OHG sah als Gesellschaftszweck zunächst u.a. den Erwerb des Grundstücks Flurstücknummer ... in Baden-Baden-Lichtental sowie die Errichtung, die ganze oder teilweise Aufteilung nach dem WEG, den Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – und die Vermietung einer Wohnanlage für betreutes Wohnen auf diesem Grundbesitz vor (§ 2 des Gesellschaftsvertrags vom 11.07.2005). Der geänderte Gesellschaftsvertrag vom 13.10.2011 sieht nunmehr – neben einer Umbenennung in ... OHG – als Gesellschaftszweck u.a. den Erwerb der streitigen Grundstücke sowie die städtebauliche Entwicklung, die Errichtung von Gebäuden, die ganze oder teilweise Aufteilung nach dem WEG und den Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – auf diesem Grundbesitz vor (vgl. § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 13.10.2011). Die Beklagte und die ... sind an der Gesellschaft jeweils mit einer Einlage von 50.000,00 Euro beteiligt (vgl. § 4). Gesellschafterbeschlüsse erfolgen gemäß § 7 des Gesellschaftervertrags einstimmig. Die Geschäftsführung der Gesellschaft erfolgt durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich (§ 8).

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In der Gemeinderatsbeschlussvorlage 11.305 vom 11.07.2011, die der Änderung des genannten Gesellschaftsvertrags zugrunde lag, heißt es zur Begründung:

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„[…] Für die Entwicklung des Gebietes und die Ausgestaltung des Bebauungsplanes ist deshalb auch ein Wettbewerb beabsichtigt, um eine möglichst optimale Lösung zu erzielen. Dabei ist eine einheitliche städtebauliche Oberplanung erforderlich, die eine auch unter ökologischen Gesichtspunkten optimierte Erschließung des Gebietes ermöglicht. Dabei haben die Erfahrungen bei der Entwicklung der Cité gezeigt, dass zur Durchsetzung der Ziele die öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen nicht ausreichen, vielmehr eine Eigentümerstellung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf eine Herabzonung der Kubatur von Baulücken auf dem Flurstück-Nr. ... im Verhältnis zur Umgebungsbebauung, zum bisherigen Bestand bzw. zu erteilten Vorbescheiden als möglichem Ergebnis eines Wettbewerbs, die im Rahmen eines Bebauungsplanverfahrens im Hinblick auf die Abwägung mit Eigentümerbelangen an Grenzen stößt, bzw. angreifbar und damit mit Rechtsunsicherheiten behaftet ist. Auch ließen sich bestimmte gestalterische Anforderungen als Ergebnis eines Wettbewerbs, die in einem Bebauungsplanverfahren möglicherweise nicht umzusetzen wären, durch die Eigentümerstellung erreichen.

9

Mit der Eigentümerstellung kann auch die konzeptgetreue Umsetzung durch Errichtung und Verkauf von Gebäuden als Ergebnis des Wettbewerbs auf den Flurstücken ..., ... sichergestellt und damit auch einer abweichenden Bauausführung vorgebeugt werden.

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Auch wäre eine behutsame inhaltliche und zeitliche Realisierung und die Vermeidung von Grundstückspreisspekulationen mit negativen Auswirkungen auf den Grundstücksmarkt gewährleistet.“

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Am 10.10.2011 machte die Klägerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes einen Unterlassungsanspruch aus § 102 Abs. 1 GemO geltend, mit dem sie den Abschluss eines Kaufvertrags und die Eigentumsübertragung sowie eine Beteiligung an einer Gesellschaft wie der ... OHG durch die Beklagte zu verhindern suchte. Das erkennende Gericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 22.05.2012 ab (Az. 6 K 2728/11). Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg verpflichtete die Beklagte mit Beschluss vom 29.11.2012 (Az. 1 S 1258/12) im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, es zu unterlassen, Maßnahmen zu ergreifen, die darauf gerichtet sind, dass sie selbst oder ein Unternehmen, an dem sie unmittelbar oder mittelbar über eine von ihr beherrschte Gesellschaft beteiligt ist, Eigentum an den Grundstücken FlSt.-Nrn. ..., ... der Gemarkung Baden-Baden zu erwerben, solange in der Hauptsache nicht rechtskräftig über den Unterlassungsanspruch entschieden ist.

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Am 26.11.2012 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben. Sie beantragt,

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festzustellen, dass die Beteiligung der Beklagten an der ... OHG über ihre Gesellschaft für Stadterneuerung und Stadtentwicklung ... rechtswidrig ist,
die Beklagte zu verpflichten, die ... OHG zu kündigen und die Auflösung und Auseinandersetzung dieser Gesellschaft zu betreiben, sowie
die Beklagte zu verpflichten sicherzustellen, dass die von ihr beherrschte Gesellschaft für Stadterneuerung und Stadtentwicklung ... im Rahmen der Geschäftsführung der ... OHG alle Maßnahmen und Erklärungen unterlässt, die auf den Erwerb des Eigentums an den Grundstücken FlSt.-Nrn. ... und ... der Gemarkung Baden-Baden gerichtet sind.

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Zur Begründung führt die Klägerin aus, ihr stehe gegenüber der Beklagten gemäß § 105a Abs. 1 Nr. 1 GemO i.V.m. § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO sowie gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG ein Rechtsanspruch darauf zu, dass diese sich nicht über die GSE an der ... OHG beteilige. Sie könne insofern verlangen, dass die ... OHG einerseits aufgelöst und liquidiert werde und die ... OHG andererseits kein Eigentum an den Grundstücken FIst.Nrn. ... und ... der Gemarkung Baden-Baden erwerbe.

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Der Zweck der ... OHG bestehe einzig darin, eine bestimmte Grundstücksfläche zu erwerben, hochwertig zu bebauen und die Bauten dann wieder hochpreisig zu verkaufen, worin eine im Sinne des § 102 Abs. 1 GemO unzulässige wirtschaftliche Betätigung der Beklagten liege. Die Beklagte habe beim Ankauf der Grundstücke zudem unlautere Mittel eingesetzt, so dass ihre Beteiligung am Marktgeschehen auch nach § 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG unzulässig sei.

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Die mit Vertrag vom 13.10.2011 zwischen der GSE und der ... vereinbarte Fortsetzung der von ihnen gehaltenen ... OHG, deren ausschließlicher Zweck in der Entwicklung, der Realisierung und Vermarktung einer Wohnanlage für betreutes Wohnen im Baden-Badener Stadtteil ... bestanden habe, unter der Firma ... OHG mit dem neuen Zweck, auf den Grundstücken FIst.Nrn. ... und ... in der Kernstadt von Baden-Baden Wohnungen für den gehobenen Wohnbedarf zu entwickeln, zu realisieren und zu vermarkten, stelle sich nicht als eine Fortführung des bisherigen Unternehmens oder eine nur unwesentliche Änderung des bisherigen Unternehmens dar. Sie sei daher an § 102 Abs. 1 GemO, der hier über § 105a Abs. 1 Nr. 1 GemO zur Anwendung komme, zu messen. Bei einer mittelbaren Unternehmensbeteiligung dürfe für die Frage, ob der Anwendungsbereich der §§ 102, 105a GemO eröffnet sei, auch nicht auf die Obergesellschaft abgestellt werden, die der Kommune die mittelbare Beteiligung vermittle, hier die GSE, sondern nur auf deren Tochtergesellschaft, mithin auf die ... OHG. Anderenfalls liefe § 105a Abs. 1 GemO leer, da man den Fall der mittelbaren Beteiligung ansonsten trotz der gesetzlichen Differenzierung wie einen Fall unmittelbarer Beteiligung behandeln würde. Es sei daher ohne Bedeutung, ob sich die Fortsetzung des Tochterunternehmens für die Obergesellschaft in Ansehung von deren Gesellschaftszweck als eine nicht wesentlich geänderte Fortführung deren Unternehmens darstelle. Ungeachtet dessen könne die GSE selbst nach ihrem Gesellschaftszweck ebenfalls nicht ohne Verstoß gegen § 102 GemO die hier interessierenden Grundstücke erwerben und bebauen.

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Ein öffentlicher Zweck im Sinne des § 102 Abs. 1 Nr. 1 GemO, der die Beteiligung der Beklagten an der OHG bzw. deren wesentliche Erweiterung rechtfertige, liege nicht vor. Es könne dahinstehen, ob und inwiefern es der Beklagten die Bauleitplanung erleichtern würde, wenn die OHG die Eigentümerstellung an dem Areal innehabe. Damit würde nämlich die Bauleitplanung den Gesellschaftszweck des Erwerbs der Grundstücke durch die OHG gleichwohl nicht rechtfertigen. Zum einen könne die Beklagte ihre städtebaulichen Vorstellungen im Ergebnis in gleicher Weise über die Aufstellung eines Bebauungsplans auch dann durchsetzen, wenn nicht ein mit ihr nicht verbundenes Unternehmen Eigentümer des Areals sei. Das BauGB stelle den Kommunen daneben mit dem Vorhaben- und Erschließungsplan, dem städtebaulichen Vertrag und Plansicherungsinstrumentarien wie der Veränderungssperre und der Umlegung hinreichend Instrumentarien zur Verfügung, um die bauliche und sonstige Nutzung der in ihrem Gemeindegebiet gelegenen Grundstücke zu bestimmen. Die vertraglichen Möglichkeiten, die das BauGB zur Verfügung stelle, geböten es auch nicht im Sinne einer zwingenden logischen Schlussfolgerung, dass eine Kommune im Zuge von Bauleitplanverfahren Bauträgergesellschaften als wirtschaftliche Unternehmen einsetzen dürfe. Sie ermöglichten ihr im Gegenteil gerade, ihre Planungsvorstellungen sehr detailliert und rechtssicher auch ohne unternehmerische Beteiligung durchzusetzen. Zum anderen könne die Bauleitplanung deshalb nicht Unternehmensgegenstand sein, weil sie überhaupt nicht auf ein privates Unternehmen übertragen werden könne. Dies gelte insbesondere für diejenigen Verfahrensschritte und Entscheidungsprozesse in der Bauleitplanung, die für die hier als maßgeblich hervorgehobenen Zielsetzungen entscheidend seien, nämlich für die verbindliche Festlegung des städtebaulichen und gestalterischen Konzepts. Die Bauleitplanung sei im Übrigen weder nach der Sitzungsniederschrift noch nach der Änderungsvereinbarung Unternehmensgegenstand der OHG.

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Selbst wenn man zugunsten der Beklagten außen vor ließe, dass ihre Beteiligung an der OHG nicht durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sei, sei die Beteiligung gemäß § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO gleichwohl unzulässig, weil der mit der Beteiligung der Beklagten an der ... OHG verfolgte Zweck von privaten Anbietern, insbesondere von der Klägerin, ebenso gut bzw. besser und ebenso wirtschaftlich bzw. wirtschaftlicher erfüllt werden könne. Sofern die Beklagte und ihr folgend auch das erkennende Gericht im Eilverfahren davon ausgegangen seien, der Anwendungsbereich dieser Voraussetzung sei bereits deshalb nicht eröffnet, weil es an einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge fehle, beruhe dieser Befund zum einen auf einer unzureichenden Differenzierung zwischen dem Merkmal des „Tätigwerdens" auf der einen und dem „Zweck" auf der anderen Seite, sowie zum anderen auf einem fehlerhaften, weil zu weiten Verständnis des Begriffs der Daseinsvorsorge. Insofern sei im Ansatz mit Blick auf die Systematik des § 102 GemO zu berücksichtigen, dass nicht jeder öffentliche Zweck der Daseinsvorsorge zuzurechnen sei, da für § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO anderenfalls keinerlei Anwendungsbereich mehr verbliebe. Für die Annahme der Daseinsvorsorge reiche es daher nicht aus, dass die Tätigkeit dem besonderen Interesse der Allgemeinheit bzw. der Einwohner diene. Unter den Begriff der Daseinsvorsorge fielen nur die Gebiete kommunaler Tätigkeit, welche die existenzielle oder soziale Angewiesenheit des Einzelnen oder der Gemeinschaft mit zivilisatorischen Leistungen zu sozial angemessenen Bedingungen voraussetzten. Zur Daseinsvorsorge könnten danach zwar auch die Stadtplanung und die Stadtentwicklung gezählt werden. Nicht jede sich auf die Stadtplanung und Stadtentwicklung auswirkende Tätigkeit lasse sich jedoch als Daseinsvorsorge qualifizieren. Daseinsvorsorgenden Charakter hätten Maßnahmen im Rahmen der Stadtplanung und Stadtentwicklung vielmehr nur dann, wenn sie die Umfeldbedingungen, die für das Leben und Zusammenleben der Bürger in einer kommunalen Gemeinschaft existenziell notwendig seien, schafften oder aufrechterhielten. Stadtplanung und Stadtentwicklung seien demnach nur Daseinsvorsorge, wenn sie dazu dienten, den Einwohnern der Gemeinde die Möglichkeit zu verschaffen, ihre Grundbedürfnisse, so insbesondere das Wohnen und Arbeiten, in der Gemeinde zu befriedigen. Die Bereitstellung von Bauland über die Aufstellung entsprechender Bauleitpläne gehöre damit in besonderer Weise zur Daseinsvorsorge. Dahingegen gehörten gestalterische Fragen nicht zur Daseinsvorsorge. Das gesellschaftvertraglich beschriebene Tätigkeitsfeld der ... OHG lasse keinerlei Rückschluss darauf zu, dass Gegenstand dieses Unternehmens Tätigkeiten sein werden und sollen, die der Daseinsvorsorge der Einwohner der Stadt Baden-Baden geschuldet seien. Allein die Verwendung des Schlagworts „städtebauliche Entwicklung" reiche hierfür nicht aus. Es entstünden gehobener Wohnbau und Luxuswohnungen, wie sich aus den Auslobungsbedingungen des Wettbewerbs ergebe. Der Beklagten gleichwohl eine einem sozialen Zweck verpflichtete Absicht zuzubilligen, sei mit Blick auf das erklärte Ziel der Beklagten schlechterdings konstruiert. Der Tätigkeitsschwerpunkt der OHG, nämlich das Bauträgergeschäft, sei nicht der Daseinsvorsorge zuzuordnen, so dass die gesamte Tätigkeit des Unternehmens an der Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO zu messen sei. Der Beklagten stehe auch keine Einschätzungsprärogative zu, was bei ihr zur Daseinsvorsorge gehöre und wie sie ihre gemeinwohlorientierten Zielsetzungen im Einzelnen umsetze. Eine solche Sichtweise lasse sich mit dem Willen des Gesetzgebers in keiner Weise vereinbaren, da es diesem bei der Novellierung der Subsidiaritätsklausel im Jahre 2005 gerade darauf angekommen sei, die wirtschaftliche Betätigungsgarantie der Gemeinde begrenzt zugunsten der Privatwirtschaft zurückzunehmen. Insofern sei, wie es der Verwaltungsgerichtshof im Eilverfahren ausgeführt habe, auf der Grundlage einer interessensabwägenden, die Belange der Privat- und der Kommunalwirtschaft gleichermaßen berücksichtigenden Betrachtungsweise zu bewerten und zu entscheiden, ob eine wirtschaftliche Betätigung unter den Begriff der Daseinsvorsorge falle.

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Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich ferner aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Das UWG komme ergänzend zu den kommunalrechtlichen Vorschriften zur Anwendung, wenn die Gemeinde unlautere Mittel einsetze. Vom Einsatz unlauterer Mittel im Wettbewerbskampf sei insbesondere dann auszugehen, wenn die öffentliche Hand ihre Stellung als öffentlich-rechtliche Körperschaft missbrauche, oder wenn sie sonst aus der Verbindung hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Interessen einen unzulässigen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern erlange oder erstrebe. Dies sei hier der Fall: Allein der Umstand, dass die Beigeladene ein Angebot akzeptiert habe, das um knapp eine Million Euro hinter einem Konkurrenzangebot zurückbleibe, sei ein eindeutiges Indiz dafür, dass es eine solche Einflussnahme gegeben habe. Das Wettbewerbsverhalten der Beklagten erscheine auch deshalb wettbewerbswidrig, weil sie es verhindert habe, dass die Beigeladene das bestehende Baurecht im Zuge eines Bauvoranfrageverfahrens verbindlich klärt.

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Die Klägerin könne somit sowohl gemäß § 102 Abs. 1 GemO als auch gemäß §§ 3, 4 UWG von der Beklagten verlangen, dass sie sich nicht an der ... OHG beteilige. Sofern eine solche Beteiligung bereits über den Abschluss der Vereinbarung „Änderung des Gesellschaftsvertrages einer offenen Handelsgesellschaft (OHG) ohne Mehrheitsgesellschafter" vom 13.10.2011 erfolgt sei, sei die Gesellschaft im Sinne einer Folgenbeseitigung aufzulösen und zu liquidieren. Sie müsse außerdem den Eigentumserwerb an den gekauften Grundstücken verhindern, was, wie das erkennende Gericht in seinem Beschluss vom 22.05.2011 ausgeführt habe, rechtlich möglich sei. Der auf die Verhinderung des Eigentumserwerbs gerichtete Antrag sei notwendig, da andernfalls die Gefahr bestehe, dass die OHG die Entwicklung und Vermarktung der Fläche noch im Rahmen der Liquidation abwickle. Gerade diese geschäftliche Betätigung der ... OHG, an der die Beklagte über ihre GSE beteiligt sei, verletze die Beklagte in ihrem Recht, vor einer unternehmerischen Betätigung einer Gemeinde verschont zu bleiben, die sie und/oder andere private Anbieter ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen könne wie die Gemeinde.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, die GSE sei ein „Altunternehmen" mit der Folge, dass deren Geschäfte nicht die Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 GemO erfüllen müssten. Zum Gesellschaftszweck der GSE gehöre gem. § 2 Abs. 2 a des Gesellschaftsvertrages der Bau von Wohnungen in allen denkbaren Formen. Die GSE könne damit das streitgegenständliche Grundstück selbst erwerben und bebauen, ohne dass dies gegen § 102 GemO verstoßen würde. Auch die ... OHG sei eine „Altgesellschaft" mit der Folge, dass § 102 Abs. 1 GemO auch auf sie nicht anzuwenden sei. Die Änderung des Gesellschaftszwecks der OHG durch den Gesellschaftsvertrag von 2011 könne nur unter dem Gesichtspunkt der wesentlichen Erweiterung im Sinne des § 102 Abs. 1 GemO von Bedeutung sein. Eine wesentliche Erweiterung liege dann vor, wenn der Markt allgemein von den neuen Möglichkeiten des kommunalen Unternehmens betroffen sein könne. Durch die Beschränkung auf ein Grundstück bzw. Projekt und die Änderung des Gesellschaftszweckes nach Realisierung des ersten Projektes liege keine wesentliche Erweiterung vor, weil ein verstärkter Marktauftritt damit gerade nicht verbunden sei. Hätte die OHG in ihrem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag die Aufgaben allgemein formuliert, wäre das jetzige Projekt schon gar nicht an den Regelungen des § 102 GemO zu messen gewesen.

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Unabhängig davon stelle sich die Frage, ob und wenn ja in welchem Umfang § 102 GemO gegenüber bestehenden Unternehmen, hier der GSE, Anwendung finden könne, wenn deren Tätigkeit vor Änderung der GemO erlaubt gewesen sei und die heute zur Überprüfung anstehende Tätigkeit von ihr selbst ohne Rechtsverletzung realisiert werden dürfte. Die GSE könne Grundstücke erwerben, da zu ihren Aufgaben die Unterstützung der kommunalen Siedlungspolitik und Maßnahmen der Infrastruktur zählten. Hierbei sei in den Blick zu nehmen, dass es nicht lediglich um die beiden Grundstücke FIst.-Nr. ... und ... gehe, sondern auch das angrenzende städtische Areal zu berücksichtigen sei. Insgesamt gehe es um eine Gesamtfläche von 3,4 Hektar. Die GSE solle in dieser sensiblen städtebaulichen Situation die Fläche entwickeln, indem sie die innere Erschließung des Areals plane und durchführe und auch entsprechende Grundstückszuschnitte bilde. In diesem Rahmen dürfe sie auch Wohnbauten errichten und veräußern. Könne aber ein wirtschaftliches Unternehmen einer Kommune die fraglichen Tätigkeiten nach den Regelungen, der sie unterworfen sei, selbst zulässigerweise ausführen, dann könne § 102 GemO keine Anwendung finden. Da zum Gesellschaftszweck der GSE zulässigerweise auch die Bebauung von Grundstücken gehöre, stehe ihr bei der Erfüllung dieser Aufgabe die Formenwahl und -freiheit zu. Sie dürfe sich der vorhandenen und zulässigen Vertragsformen wie Werkvertrag, Dienstvertrag und Gesellschaftsvertrag bedienen. Dies sei Teil der allgemeinen wirtschaftlichen Handlungsfreiheit, die auch einer Gesellschaft, die als kommunales wirtschaftliches Unternehmen gelte, zustehe. Zu den Zielen des § 102 GemO zähle nicht die Schwächung bestehender wirtschaftlicher kommunaler Unternehmen oder die Einschränkung von deren Tätigkeit. § 102 GemO sei gegenüber bestehenden, zulässigerweise tätigen wirtschaftlichen Betrieben der Kommunen daher einschränkend dahingehend auszulegen, dass diese zur Erfüllung ihres Gesellschaftszweckes wirtschaftliche Unternehmen errichten, übernehmen oder sich daran beteiligen dürften, ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen des § 102 GemO ankomme. § 105 a GemO laufe hierdurch nicht leer. Soweit der Gesellschaftszweck einer Altgesellschaft bisher keine Beteiligungen vorgesehen habe, sei eine Beteiligung an einer Gesellschaft nur unter den dort genannten Voraussetzungen möglich.

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Eine wesentliche Erweiterung der Tätigkeit der GSE liege durch den Abschluss des OHG-Vertrages von 2011 nicht vor. Aufgrund der langjährigen und vielfältigen Tätigkeit der GSE werde mit der Gründung der OHG für ein einzelnes Projekt die Grenze der Wesentlichkeit nicht überschritten.

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Im Übrigen seien die Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 GemO auch nicht erfüllt. Die Festsetzungsinstrumentarien eines Bebauungsplans und örtlicher Bauvorschriften seien beschränkt und deshalb nur bedingt geeignet, konkrete städtebauliche Zielsetzungen zu realisieren und hinsichtlich der Realisierung durchzusetzen. Dies ergebe sich schon daraus, dass der qualifizierte Bebauungsplan im Gegensatz zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan in der Regel nur ein Bebauungsangebot vorgebe. Hinzu komme, dass § 11 BauGB ausdrücklich vertragliche Regelungen vorsehe, um die mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele fördern und sichern. Schon der Wortlaut dieser Rechtsgrundlagen für städtebauliche Verträge beweise, dass dieses Instrumentarium die Bebauungsplanfestsetzungen ergänzen solle, also Regelungsmöglichkeiten bereitstelle, die über die Bebauungsplanfestsetzungen hinausgingen. § 102 Abs. 1 Nr. 1 GemO verlange eine Gemeinwohlbindung. Diese könne sich dem Grunde nach aus Bebauungsplanfestsetzungen in Verbindung mit Regelungen nach § 11 BauGB ergeben. Die auf diese gesetzlichen Vorgaben gestützten Vereinbarungen, die durch Bebauungsplanfestsetzungen nicht substituiert werden könnten, könnten im Einzelnen gemeinwohlorientiert sein. Der Beklagten stehe eine Einschätzungsprärogative bezüglich der konkreten Festlegung des Gemeinwohls zu. Es sei nach Auffassung des Gesetzgebers grundsätzlich Sache der Kommune, in einem sich an den Bedürfnissen und Anforderungen der örtlichen Gemeinschaft orientierten Rahmen zu entscheiden, welche Leistungen der Daseinsvorsorge zugehören und ob und gegebenenfalls wie sie diese erbringen will. Insoweit zählten insbesondere Maßnahmen der Stadtgestaltung und des Stadtbildes dazu. Diese würden insbesondere auch durch die Architektur geprägt. Damit werde der Baukultur, einem öffentlichen Belang im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB, Rechnung getragen. Das gehöre zur Daseinsvorsorge. Deshalb sei ein Architekturwettbewerb durchgeführt worden. Dies gelte jedenfalls bei diesem sensiblen Gebiet, bei dem es sich um eine der letzten großen zusammenhängenden Baulücken im Stadtgebiet in Hanglange handle, das an eine geschützte Gesamtanlage nach § 19 Denkmalschutzgesetz, an das Erhaltungssatzungsgebiet (§ 172 f BauGB) Annaberg mit Blickachse zum Neuen Schloss und zum Bäderbereich, für den eine serielle Bewerbung als Weltkulturerbestätte erarbeitet werde, angrenze. Einem entsprechenden Stadtbild komme an dieser Stelle herausragende Bedeutung zu.

27

Der Gemeinwohlbindung der beabsichtigten Bebauung könne nicht entgegen gehalten werden, die Klägerin sei selbst bereit, entsprechende Bebauungsplanfestsetzungen hinzunehmen und vertragliche Regelungen abzuschließen. Auch insoweit stehe der Beklagten ein Beurteilungsspielraum zu. Sie könne zulässigerweise darauf abheben, wie sie ihre städtebaulichen, gemeinwohlorientierten Ziele rechtssicherer, gegebenenfalls auch weniger aufwendig, realisieren könne.

28

Ungeachtet dessen sei der Antrag der Klägerin auf Auflösung und Liquidation der Gesellschaft unzulässig und unbegründet, weil bei Ausscheiden der GSE keine Liquidation stattfinde, sondern eine Vollbeendigung der Gesellschaft und Universalsukzession eintrete, soweit nicht vorher ein Dritter in die Gesellschaft eintrete. Diese Entwicklung sei durch § 102 GemO nicht gesperrt. Auch der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dass die Gesellschaft aus wichtigem Grund gekündigt werden müsse, könne nicht gefolgt werden. Es müsse im Ermessen der Stadt stehen, in welcher Form sie ihre Beteiligung an der Gesellschaft beende. Eine Anspruchsgrundlage für eine Auflösung der Gesellschaft gebe es nicht, allenfalls für die Beendigung der Beteiligung.

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Auch der auf Verhinderung des Eigentumserwerbs gerichtete Antrag sei unzulässig. Der Anspruch auf Einhaltung der Subsidiaritätsklausel nach § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO bestehe für die Klägerseite nur dann, wenn sie hinsichtlich des erforderlichen Grundstücks Marktteilnehmerin sei oder werden könne. Die Klägern habe bezüglich des Grundstückes, auf das sich die wirtschaftliche Tätigkeit beziehen solle, aber keinerlei subjektive Rechte oder Rechtsansprüche. Im Übrigen sei Regelungsgegenstand des § 102 GemO auch nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs die Übernahme, wesentliche Erweiterung oder Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen, nicht dagegen die Vornahme einzelner Rechtsgeschäfte. Gehe man davon aus, dass nur die Bauträgertätigkeit im Sinne der Errichtung von Gebäuden und Veräußerung dieser Gebäude bzw. Wohnungen keine Daseinsvorsorge darstelle, würde die Stadt erst dann gegen § 102 GemO verstoßen, wenn diese Tätigkeit aufgenommen würde, nicht jedoch, wenn die Grundstücke erworben und mit städtebaulichen Auflagen in Form von Dienstbarkeiten wieder an Dritte veräußert würden.

30

Schließlich lägen auch die Voraussetzungen für einen Feststellungsantrag nicht vor.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich nicht zur Sache eingelassen.

32

Für das weitere Vorbringen der Beteiligten und die Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Akten zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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1. Die zulässige Klage ist in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang zulässig und begründet. Im Übrigen ist sie unzulässig und war daher abzuweisen.

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a) Die Klägerin kann die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der mittelbaren Beteiligung der Beklagten an der ... OHG verlangen.

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aa) Das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die Klägerin kann jedenfalls eine Wiederholungsgefahr als mit der Feststellungsklage verfolgtes berechtigtes Interesse geltend machen (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 43 Rdnr. 23 m.w.N.). Diese ergibt sich daraus, dass § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 13.10.2011 den Erwerb der streitigen Grundstücke sowie die städtebauliche Entwicklung, die Errichtung von Gebäuden, die ganze oder teilweise Aufteilung nach dem WEG und den Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – auf diesem Grundbesitz als Gesellschaftszweck der ... OHG vorsieht. Dieser Gesellschaftszweck ist noch nicht erreicht, da die im Kaufvertrag vom 14.10.2011 schuldrechtlich vereinbarte Eigentumsübertragung bislang sachenrechtlich nicht vollzogen ist. Solange aber der Eigentumserwerb nicht vollzogen ist, kann es nicht ausgeschlossen werden, dass – z.B. nach Ausübung gesetzlicher Rücktrittsrechte hinsichtlich des Kaufvertrags (vgl. §§ 440, 323, 326 Abs. 5 BGB) – eine erneute Konkurrenzsituation zwischen der Klägerin und der ... OHG entsteht. Insoweit wäre die Klägerin als private Konkurrentin unmittelbar in ihrem Recht aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO betroffen und könnte sich damit auf eine subjektive Rechtsstellung berufen (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.03.2006 – 1 S 2490/05, Rdnr. 7 <Juris>; Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, Stand Dezember 2012, § 102 Rdnr. 41 m.w.N.). Dem kann die Beklagte auch nicht die Beschränkung auf die Anhörung der örtlichen Wirtschaft in § 102 Abs. 2 GemO entgegenhalten. Denn hierbei handelt es sich um eine reine Verfahrensnorm, die sowohl aus europarechtlichen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 AEUV) wie auch aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG, vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12.10.1977 – 1 BvR 216/75, BVerfGE 46, 120, 137 f.; Beschluss vom 12.06.1990 – 1 BvR 355/86, BVerfGE 82, 209, 223 f.; Beschluss vom 25.03.1992 – 1 BvR 298/86, BverfGE 86, 28, 37) nicht so ausgelegt werden kann, dass § 102 GemO nur den Schutz ortsansässiger Unternehmen bezwecke.

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Der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens steht schließlich auch nicht der Subsidiaritätsgrundsatz (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) entgegen. Die Klägerin kann ihre Rechte nicht mittels Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen. Insbesondere ist der auf Auflösung und Liquidation gerichtete Klageantrag unzulässig (siehe hierzu unter c) und daher nicht vorrangig.

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bb) Die Beteiligung der Beklagten an der ... OHG über ihre Gesellschaft für Stadterneuerung und Stadtentwicklung ... (GSE) verstößt gegen §§ 105a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO und ist daher rechtswidrig.

38

(1) Die Beklagte hatte die in §§ 105a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO normierte qualifizierte Subsidiaritätsklausel bei Abschluss des gesellschaftsrechtlichen Änderungsvertrags vom 13.10.2011 zu beachten. Einer Anwendung dieser Vorschriften steht weder ein Bestandsschutz der ... noch der ... OHG entgegen.

39

Ob sich die GSE auf Bestandsschutz berufen könnte, wenn sie die streitgegenständlichen Grundstücksgeschäfte tätigen würde, auf welche der Gesellschaftszweck der ... OHG zielt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn die von der Beklagten favorisierte einschränkende Auslegung der §§ 105a, 102 GemO dahingehend, dass bestehende, zulässiger Weise tätige wirtschaftliche kommunale Betriebe zur Erfüllung ihres Gesellschaftszweckes wirtschaftliche Unternehmen errichten, übernehmen oder sich daran beteiligen dürfen, ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen des § 102 GemO ankäme, findet im Gesetz keine Stütze. Gegen eine solche Auslegung spricht neben der Gesetzessystematik auch der gesetzgeberische Zweck, die wirtschaftliche Betätigungsgarantie der Gemeinden zugunsten der Privatwirtschaft zurückzunehmen und dieser nicht „ohne Not“ Konkurrenz zu machen (vgl. hierzu Kunze/Bronner/Katz, a.a.O. § 102 Rdnr. 41 m.w.N. u.a. zur Gesetzesbegründung).

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Der Gesetzgeber erweitert den Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 GemO in § 105a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GemO ausdrücklich auf die (mittelbare) Beteiligung einer Gemeinde an einem wirtschaftlichen Unternehmen über ein kommunal beherrschtes Unternehmen. Sowohl § 102 Abs. 1 GemO als auch § 105a Abs. 1 GemO stellen dabei für die Anwendbarkeit der einschränkenden Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 GemO übereinstimmend darauf ab, ob eine (unmittelbare oder mittelbare) kommunale Beteiligung eingegangen werden soll oder die Kommune (unmittelbar oder mittelbar) ein wirtschaftliches Unternehmen, errichtet, übernimmt oder wesentlich erweitert. Nach der gesetzlichen Konstruktion kommt es damit stets auf die Verhältnisse beim Beteiligungsunternehmen, hier der ... OHG, an. Anderes lässt sich dem Gesetz – auch und gerade für den Fall mittelbarer Beteiligungen – nicht entnehmen. Nach § 105a Abs. 1 Satz 1 GemO darf die Gemeinde der Beteiligung eines von ihr beherrschten Unternehmens an einem anderen Unternehmen vielmehr nur zustimmen, wenn unter anderem die Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 GemO – hinsichtlich dieses Unternehmens – vorliegen. Der Gesetzessystematik ist eine Erweiterung der Bestandsgarantie dergestalt, dass mittelbare Beteiligungen nur dann an § 102 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 GemO zu messen sind, wenn das zwischengeschaltete kommunal beherrschte Altunternehmen bislang nicht bereits gesellschaftsvertraglich zur Eingehung von Beteiligungen berechtigt war, fremd.

41

Eine solche Auslegung liefe auch dem Gesetzeszweck zuwider. Denn der von der Beklagten in Anspruch genommene Bestandsschutz kann sich schlechterdings nur auf den Status quo beziehen (vgl. Kunze/Bronner/Katz, a.a.O. § 102 Rdnr. 41 m.w.N.). Er reicht hingegen nicht soweit, dass Gemeinden durch großzügige Regelungen in Altverträgen unbegrenzte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit unter Freizeichnung von der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklausel erlangt hätten. Geschützt ist vielmehr nur das bisherige wirtschaftliche Betätigungsfeld der bestehenden kommunalen Betriebe und Beteiligungsunternehmen in ihrer aktuellen Form. Darüber hinaus unterliegt die kommunale Gestaltungs- und Handlungsfreiheit – zulässiger Weise – den Einschränkungen des § 102 Abs. 1 GemO. Eine Freistellung von Altunternehmen mit gesellschaftsvertraglich eingeräumten Beteiligungsfreiheiten würde demgegenüber zu einer Perpetuierung der Möglichkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigungen von Kommunen und der von diesen ausgehenden schädlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb – insbesondere bei Beteiligung dritter Marktteilnehmer – führen. Dem sollte durch die qualifizierte Subsidiaritätsklausel gerade entgegen gewirkt werden (vgl. hierzu die Gesetzesbegründung, LT-Drucks. 13/4767 vom 25.10.2005, S. 7, 9).

42

(2) Auch die ... OHG genießt keine Bestandsgarantie, die einer Anwendung von §§ 105a, 102 GemO auf die Änderung des Gesellschaftsvertrags am 13.10.2011 ausschließen würde. Denn mit dem Änderungsvertrag wurde der Unternehmenszweck nicht nur wesentlich erweitert, sondern faktisch ausgetauscht. Lag dieser ursprünglich im Erwerb des Grundstücks Flurstücknummer ... in Baden-Baden-Lichtental sowie der Errichtung, der ganzen oder teilweisen Aufteilung nach dem WEG, dem Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – und der Vermietung einer Wohnanlage für betreutes Wohnen auf diesem Grundbesitz (§ 2 des Gesellschaftsvertrags vom 11.07.2005), ist er nunmehr auf den Erwerb der streitigen Grundstücke sowie die städtebauliche Entwicklung, die Errichtung von Gebäuden, die ganze oder teilweise Aufteilung nach dem WEG und den Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – gerichtet (vgl. § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 13.10.2011.). Vor diesem Hintergrund ist auch die Umfirmierung erfolgt. Es liegt auf der Hand, dass die Entwicklung und Vermarktung eines neuen Stadtviertels der streitgegenständlichen Größenordnung in Innenstadtlage von Baden-Baden ein qualitativ und quantitativ grundlegend anderes wirtschaftliches Betätigungsfeld mit entsprechend veränderten Marktauswirkungen darstellt als die Projektierung und Vermarktung einer Wohnanlage für betreutes Wohnen. Angesichts des erfolgten kompletten Austauschs des Gesellschaftszwecks gilt für die ... OHG kein Bestandsschutz (vgl. hierzu bereits Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2012 – 1 S 1258/12, Rdnr. 72 <Juris>).

43

(3) Die Beteiligung der Beklagten an der ... OHG über die GSE ist rechtswidrig, da sie unter Verstoß gegen die qualifizierte Subsidiaritätsklausel gemäß §§ 105 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO erfolgt ist.

44

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat hierzu im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Folgendes ausgeführt (Beschluss vom 29.11.2012 – 1 S 1258/12, Rdnrn. 59 ff. <Juris>):

45

„Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anordnungsanspruch aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO zu.

46

Diese Vorschrift bestimmt, dass die Gemeinde ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen darf, wenn bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Im vorliegenden Fall wird die Antragsgegnerin, vermittelt über ihre Beteiligung an der ... OHG, außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge tätig. Die ... OHG kann den verfolgten Zweck auch nicht besser und wirtschaftlicher erfüllen, als dies ein privater Anbieter könnte.

47

Die in § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO formulierte qualifizierte Subsidiaritätsklausel bezieht sich, wie schon die zuvor geltende einfache Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO i.d.F. des Gesetzes vom 19.07.1999 (GBl. S. 292), auf ein Tätigwerden der Kommunen außerhalb der Daseinsvorsorge. Wird eine Kommune im Rahmen der Daseinsvorsorge tätig, handelt sie im Kernbereich des ihr verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrechts. In diesem Bereich soll im Rahmen der insoweit unverändert fortbestehenden gesetzlichen Vorgaben auch unter Geltung der durch das Gesetz vom 01.12.2005 (GBl. S. 705) eingeführten qualifizierten Subsidiaritätsklausel die bisher bestehende Handlungsfreiheit erhalten bleiben (vgl. LT-Drs. 13/4767 S. 9). Durch die Freistellung der Gemeinden von der Subsidiaritätsklausel im Rahmen der Daseinsvorsorge wird der Selbstverwaltungsgarantie gerade mit Blick darauf Rechnung getragen, dass die Daseinsvorsorge zu dem von Art. 28 Abs. 2 GG geschützten Kernbereich gehört.

48

Eine Legaldefinition des Begriffs der Daseinsvorsorge enthält die Gemeindeordnung nicht. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist der Begriff relativ weit zu verstehen und umfasst nicht nur die klassischen Versorgungs- und Entsorgungsbereiche wie die Wasser- und Energieversorgung, die Abfallentsorgung und die Abwasserbeseitigung. Vielmehr fallen unter den Begriff der Daseinsvorsorge nach der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 12/4055 S. 24), jeweils grundsätzlich bezogen auf den örtlichen Wirkungskreis, „unstreitig z.B. die Stadtplanung und Stadtentwicklung, der soziale Wohnungsbau, die kommunale Wirtschaftsförderung in Form der Bereitstellung der notwendigen Infrastruktur, Maßnahmen im Zusammenhang mit der kommunalen Sozial- und Jugendhilfe, das Krankenhauswesen, die Förderung von Kultur, Bildung und Sport, der öffentliche Personennahverkehr, die Wasser- und Energieversorgung sowie die kommunale Entsorgungswirtschaft (Abfall und Abwasser).“ Die Aufzählung soll, wie die Einleitung zeigt („unstreitig z.B.“), nicht abschließend zu verstehen sein. Mit Blick auf den Zweck der Ausnahme, die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in dem durch die institutionelle Garantie des Art. 28 Abs. 2 GG und des Art. 71 LV verfassungsrechtlich geschützten Umfang zu sichern, ist aber jeweils zu prüfen, ob die wirtschaftliche Betätigung im konkreten Fall tatsächlich in einem vom kommunalen Selbstverwaltungsrecht geschützten Bereich erfolgt. Der Begriff der Daseinsvorsorge ist dabei nicht auf Maßnahmen beschränkt, die für das Leben und Zusammenleben der Bürger in einer kommunalen Gemeinschaft existenziell notwendig sind. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass die Gemeinden der Privatwirtschaft nicht ohne Not schrankenlos Konkurrenz machen sollen. Ziel der verschärften Subsidiaritätsklausel ist es, die wirtschaftliche Betätigungsgarantie der Gemeinden begrenzt zugunsten der Privatwirtschaft zurückzunehmen (Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für BW, 4. Aufl., § 102 Rn. 41). Angesichts dieser „mittleren Linie“ des Gesetzgebers im Verhältnis der Privat- zur Kommunalwirtschaft verbietet sich eine Auslegung, bei der für die Subsidiaritätsklausel kein nennenswerter Anwendungsbereich verbleibt. Ausgehend von der gesetzgeberischen Zielsetzung für die Klausel und der historisch gewachsenen Kommunalwirtschaft ist auf der Grundlage einer interessenabwägenden, die Belange der Privat- und der Kommunalwirtschaft gleichermaßen berücksichtigenden Betrachtungsweise zu bewerten und zu entscheiden, ob eine wirtschaftliche Betätigung unter den Begriff der Daseinsvorsorge fällt (ebenso Kunze/Bronner/Katz, a.a.O. Rn. 42 m.w.N.; ähnlich Werner, VBlBW 2001, 206 <210>; für eine deutlich engere Auslegung der Ausnahme: Uechtritz/Ottinger/Olgemöller, in: Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Aufl., § 6 Rn. 91).

49

Für die Frage, ob eine kommunale Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen der Daseinsvorsorge zuzuordnen ist, ist zunächst auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Ist die Tätigkeit eines solchen Unternehmens schwerpunktmäßig der Daseinsvorsorge zuzuordnen, kann es in Betracht kommen, damit verbundene untergeordnete Tätigkeiten, die bei isolierter Betrachtung nicht als Tätigkeiten auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge angesehen werden könnten, noch als Annex oder sinnvolle Abrundung der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Lässt sich demgegenüber bereits der Tätigkeitsschwerpunkt nicht der Daseinsvorsorge zuordnen, so wird regelmäßig die gesamte Tätigkeit an der Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO zu messen sein, auch wenn einzelne untergeordnete Tätigkeiten einen gewissen Bezug zur Daseinsvorsorge aufweisen.

50

Daran gemessen ist die ... OHG außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge tätig. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt bei objektiver Betrachtung im Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke, der Errichtung von Gebäuden auf diesen Grundstücken, der Aufteilung nach dem WEG und dem Verkauf - auch als Bauträger im Sinn von § 34 c GewO - der zu errichtenden Wohneinheiten. Hierbei handelt es sich um eine erwerbswirtschaftliche Betätigung, die sich in nichts von der eines beliebigen privaten Bauträgers unterscheidet. Eine solche Tätigkeit kann nur dann dem Begriff der Daseinsvorsorge zugeordnet werden, wenn die Art der Bebauung Zwecken der Daseinsvorsorge dient. Dies wäre etwa der Fall, wenn auf den Grundstücken öffentliche Einrichtungen oder Einrichtungen der Wasser- und Energieversorgung errichtet werden sollten. Bei Verfolgung derartiger Zwecke hätte die Gemeinde auch - bei entsprechender Festsetzung in einem Bebauungsplan - ein Vorkaufsrecht nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB. Auch eine Bebauung mit Sozialwohnungen oder die Schaffung von Wohnraum für Personengruppen mit besonderem Wohnbedarf (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 8 BauGB), die auf dem freien Wohnungsmarkt besondere Schwierigkeiten haben, mag unter den Begriff der Daseinsvorsorge subsumiert werden können. Hier geht es jedoch um den Bau von Wohnungen für den gehobenen Wohnbedarf. Zielgruppe auf Käuferseite sind Personen, deren Wohnbedürfnisse typischerweise durch die Privatwirtschaft adäquat befriedigt werden.

51

Nichts anderes folgt daraus, dass Gesellschaftszweck ausweislich des Gesellschaftsvertrages vom 13.10.2011 auch die städtebauliche Entwicklung auf den beiden Grundstücken ist. Zwar lässt sich die Stadtplanung und Stadtentwicklung abstrakt dem Begriff der Daseinsvorsorge zuordnen. Die Anwendung des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO ist jedoch nur dann ausgeschlossen, wenn das wirtschaftliche Unternehmen, an dem die Gemeinde beteiligt ist, tatsächlich Tätigkeiten auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge entfaltet. Fehlt es im konkreten Einzelfall an Tätigkeiten von einigem Gewicht, die der Daseinsvorsorge zugeordnet werden können und die zudem der erwerbswirtschaftlichen Betätigung nicht völlig untergeordnet sein dürfen, so kann die bloße Benennung der städtebaulichen Entwicklung als Gesellschaftszweck die Anwendung der Subsidiaritätsklausel nicht ausschließen.

52

Hier erfolgt die Bauleitplanung im eigentlichen Sinne unter Einsatz der dafür im BauGB vorgesehenen Instrumente und Verfahren. Zu Recht hat die Antragsgegnerin mit Blick auf die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und die daraus resultierende Bedeutung der künftigen Bebauung für eine geordnete städtebauliche Entwicklung von ihrem Planungsermessen dahingehend Gebrauch gemacht, dass sie die Erforderlichkeit der Bauleitplanung (§ 1 Abs. 3 BauGB) bejaht und einen Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan gefasst hat. Ihre städtebaulichen Vorstellungen insbesondere hinsichtlich der Kubatur der künftigen Bebauung kann die Antragsgegnerin in vollem Umfang durch Festsetzungen nach § 9 BauGB verwirklichen. Nach dieser Vorschrift können insbesondere die Art und das Maß der baulichen Nutzung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1) sowie die Bauweise, die überbaubaren und die nicht überbaubaren Grundstücksflächen und die Stellung der baulichen Anlagen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2) festgesetzt werden. Hält die Antragsgegnerin eine Herabzonung der Kubatur städtebaulich für erforderlich, ist es ihr auch verwehrt, auf derartige Festsetzungen zu verzichten und stattdessen zu versuchen, ihre städtebaulichen Vorstellungen unter Umgehung des Instrumentariums der Bauleitplanung über die Beteiligung an dem Bauträger umzusetzen. Die Erforderlichkeit eines Bebauungsplans und seiner einzelnen Festsetzungen bestimmt sich nach § 1 Abs. 3 BauGB. Die Antragsgegnerin würde daher die Grenzen ihres Planungsermessens überschreiten, wenn sie die städtebauliche Erforderlichkeit einer Herabzonung der Kubatur bejahte, entsprechende Festsetzungen im Bebauungsplan aber unterließe. Gleiches gilt für die Festsetzung einer Kaltluftschneise, die nach § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB erfolgen kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.01.1999 - 4 B 129.98 - NVwZ 1999, 878).

53

Nichts anderes folgt daraus, dass der gegenwärtige Gebäudebestand eine Kubatur aufweist, die mit den städtebaulichen Vorstellungen der Antragsgegnerin nicht vereinbar ist. Die Antragstellerin beabsichtigt nicht, das von der Beigeladenen unterhaltene Pflegeheim weiterzubetreiben, und es kann auch ausgeschlossen werden, dass ein anderer privater Investor eine solche Absicht hätte. Vielmehr würde jeder gewinnorientierte private Unternehmer - ebenso wie die ... OHG - eine hochwertige Wohnbebauung anstreben. Dies würde eine Nutzungsänderung darstellen, die eine Berufung auf Bestandsschutz aus früheren Baugenehmigungen, auch wenn sie noch fortbestehen, ausschließt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 03.09.2012 - 3 S 2236/11 - juris m.w.N.). Es ist daher unschädlich, dass der Abriss der vorhandenen Bebauung zum Zweck eines in der Kubatur verminderten Wiederaufbaus nicht nach § 9 BauGB festgesetzt werden könnte.

54

Auch aus der der Beigeladenen am 03.08.2009 erteilten Baugenehmigung, die diese für die damals geplante, dann aber nicht realisierte Erweiterung ihres Pflegeheims beantragt hatte, folgt bei einer Nutzungsänderung kein Bestandsschutz. Im Übrigen dürfte diese Baugenehmigung zwischenzeitlich nach § 62 Abs. 1 LBO erloschen sein.

55

Der ... OHG sind auch im Rahmen der Bauleitplanung keine Tätigkeiten nach § 4 b BauGB übertragen worden. Diese Vorschrift bestimmt abschließend, welche der Bauleitplanung zuzurechnenden Tätigkeiten auf Dritte übertragen werden können (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.11.2005 - 4 C 15.04 - BVerwGE 124, 385 <394>). Zwar hat sich die ... OHG in § 2 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages vom 13.10.2011 zur Durchführung eines städtebaulichen Wettbewerbs und der Umsetzung des Ergebnisses dieses Wettbewerbs verpflichtet, doch tatsächlich hat die Antragsgegnerin die Durchführung dieses Wettbewerbs auf das Büro B... Architekten/Stadtplaner übertragen. Nachdem die ... OHG somit auch keinerlei die Bauleitplanung vorbereitende oder unterstützende Tätigkeit im Sinn des § 4 b BauGB entfaltet hat, kann der Senat offen lassen, ob derartige Tätigkeiten überhaupt von hinreichendem Gewicht wären, um ein Tätigwerden innerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge zu bejahen und damit die Anwendung des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO auszuschließen.

56

Die Möglichkeit der Antragsgegnerin, über die Beteiligung an der ... OHG den Zeitpunkt der Weiterveräußerung der geplanten Wohnungen zu steuern und durch eine eigene Preisgestaltung regulierend in das Marktgeschehen einzugreifen, wäre nur dann der Daseinsvorsorge zuzuordnen, wenn es sich um Sozialwohnungen oder Wohnungen für Personengruppen mit besonderem Wohnbedarf handeln würde. Geht es demgegenüber - wie hier – um Wohnungen für den gehobenen Wohnbedarf, dienen Eingriffe in das Marktgeschehen nicht der Daseinsvorsorge.

57

Nach alldem lässt sich keine der von der ... OHG zu erbringenden Tätigkeiten der Daseinsvorsorge zuordnen. Allein der Umstand, dass die OHG eher als ein privater Dritter bereit sein mag, die Festsetzungen eines Bebauungsplans hinzunehmen und die bauliche Ausnutzbarkeit der Grundstücke nicht gerichtlich klären zu lassen, stellt kein Tätigwerden im Sinn des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO dar. Wollte man dies anders sehen, wären dem Erwerb und der Bebauung von Grundstücken durch die Gemeinden kommunalrechtlich keinerlei Grenzen gesetzt. Dies wäre mit Sinn und Zweck der Subsidiaritätsklausel nicht zu vereinbaren.

58

[…] Die Antragsgegnerin hat nicht nachgewiesen, dass der mit der Beteiligung an der ... OHG verfolgte Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Im Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO hat die Gemeinde ein sog. Markterkundungsverfahren durchzuführen, d.h. sie hat die relevanten Marktgegebenheiten im Hinblick auf Vorhandensein, Leistungsfähigkeit und Effizienz privater Anbieter zu prüfen und einen konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch ein kommunales Unternehmen und einen privaten Anbieter anzustellen (vgl. Kunze/Bronner/Katz, a.a.O., § 102 Rn. 41). Einen derartigen Leistungsvergleich hat die Antragsgegnerin nicht vorgenommen. Vielmehr argumentiert sie wiederum damit, dass die Gefahr bestünde, dass ein privater Dritter Baurechte durchsetze, die den öffentlichen Interessen zuwider liefen. Diese Gefahr besteht jedoch, wie bereits ausgeführt wurde, bei realistischer Betrachtung nicht, wenn die Antragsgegnerin von dem Instrumentarium der Bauleitplanung zweckentsprechenden Gebrauch macht. Auch das Risiko der Anfechtung eines Bebauungsplans durch einen privaten Dritten ist von der Antragsgegnerin hinzunehmen und muss im Rahmen des Leistungsvergleichs unberücksichtigt bleiben.“

59

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer unter Aufgabe der im Beschluss vom 22.05.2012 (Az. 6 K 2728/11) im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorgenommenen Bewertung an. Der Vortrag der Beklagten im Klageverfahren führt zu keiner anderen Beurteilung.

60

Soweit die Beklagte vorträgt, die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 03.08.2009 zur Erweiterung des bestehenden Pflegeheims sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs aufgrund eines laufenden, derzeit ruhenden Widerspruchsverfahrens nicht gemäß § 62 Abs. 1 LBO erloschen, ist dies nicht entscheidungsrelevant. Maßgeblich ist vielmehr, dass jeder gewinnorientierte private Investor eine hochwertige Wohnbebauung anstrebt, die eine Nutzungsänderung darstellen würde. Insoweit würden aber frühere Baugenehmigungen wie auch diejenige vom 03.08.2009 unabhängig davon, ob diese noch wirksam ist, keinen Bestandsschutz begründen.

61

Unerheblich ist ferner, dass neben der Beklagten, welche sich hierbei der Unterstützung der Firma ... Architekten und Stadtplaner bedient hat (Bl. 237 ff. der Verwaltungsakten), auch die ... OHG einen weiteren städtebaulichen Wettbewerb ausgelobt hat, der vom selben Planungsbüro betreut wurde (vgl. Bl. 383 ff. der Verwaltungsakten). Denn der Vorbereitung der Bauleitplanung im Sinne von § 4b BauGB diente ausdrücklich nur der erste, von der Beklagten ausgelobte Wettbewerb (vgl. die Definition des Wettbewerbszwecks auf Bl. 247 der Verwaltungsakten). Als Grundlage des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans wurde der dortige Siegerentwurf ausgewählt. Bei dem von der ... OHG ausgelobten handelte es sich demgegenüber um einen reinen Realisierungswettbewerb (Bl. 393 der Verwaltungsakten) und damit nicht um eine Tätigkeit im Sinne von § 4b BauGB. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, welchen öffentlichen, der kommunalen Daseinsvorsorge zuzurechnenden Zweck die ... OHG in ihrer Stellung als Ausloberin neben dem den Wettbewerb durchführenden Planungsbüro verfolgt.

62

Die Beklagte hat ferner auch keine Einschätzungsprärogative, welche Tätigkeiten sie in ihrem kommunalen Wirkungskreis dem Bereich der Daseinsvorsorge zuordnet. Bei dem Begriff der kommunalen Daseinsvorsorge handelt es sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht insoweit nur hinsichtlich der konkreten Feststellung der Gemeinwohlbedürfnisse mit Blick auf sich wandelnde örtliche Verhältnisse, finanzielle Möglichkeiten und andere individuelle Faktoren vor Ort (vgl. Kunze/Bronner/Katz, a.a.O. § 102 Rdnrn. 22, 32 m.w.N.). Die Gemeinde kann sich durch eine entsprechende Definition des Gemeinwohls hingegen nicht den gemeindewirtschaftsrechtlichen Zulässigkeitsbeschränkungen gemäß § 102 Abs. 1 GemO entziehen.

63

Die Tätigkeit der ... OHG kann aber auch unter Berücksichtigung der insoweit geltend gemachten besonderen Bedeutung des streitgegenständlichen Areals für das Stadtbild und die Baukultur in Innenstadtlage nicht der Daseinsvorsorge zugerechnet werden. Diese betätigt sich nach ihrem Gesellschaftszweck vielmehr schwerpunktmäßig als Bauträger und damit erwerbswirtschaftlich im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern. Weitergehende Bindungen, mit denen konkrete Zwecke der Daseinsvorsorge erreicht werden sollen, sind gesellschaftsrechtlich nicht vereinbart.

64

Hinsichtlich der Frage, ob der verfolgte Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann (qualifizierte Subsidiaritätsklausel, § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO), steht der Beklagten ein Beurteilungsspielraum, den sie auch insoweit für sich in Anspruch nimmt, nicht zu. Vielmehr hatte sie – wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgeführt hat – im Rahmen eines Markterkundungsverfahrens die relevanten Marktgegebenheiten im Hinblick auf Vorhandensein, Leistungsfähigkeit und Effizienz privater Anbieter zu überprüfen und einen konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch ein kommunales (Beteiligungs-) Unternehmen und einen privaten Anbieter anzustellen. Eine solche konkrete Marktanalyse lässt sich jedoch weder den vorliegenden Verwaltungsakten entnehmen noch hat die Beklagte eine solche im gerichtlichen Verfahren nachgeholt. Es liegt vielmehr der Schluss nahe, dass alternative Gestaltungsformen unter Beteiligung privater Anbieter und Berücksichtigung auch und gerade vertraglicher bauplanungsrechtlicher Steuerungsmöglichkeiten von vornherein nicht in Betracht gezogen wurden.

65

b) Da sich aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO auch ein Unterlassungsanspruch des Konkurrenten hinsichtlich der Marktteilnahme ergibt (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2012 – 1 S 1258/12, Rdnr. 51 m.w.N. <Juris>), kann die Klägerin von der Beklagten verlangen sicherzustellen, dass die von ihr beherrschte ... im Rahmen der Geschäftsführung der ... OHG alle Maßnahmen und Erklärungen unterlässt, die auf den Erwerb des Eigentums an den Grundstücken FlSt.-Nrn. ... und ... der Gemarkung Baden-Baden gerichtet sind.

66

aa) Die Klägerin ist insoweit in eigenen Rechten betroffen und damit entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Dem steht nicht entgegen, dass sie gegenwärtig keine zivilrechtlichen Ansprüche hinsichtlich der streitgegenständlichen Grundstücke hat. Denn der Grundstückskaufvertrag vom 14.10.2011 ist bislang nicht vollzogen. Mit Durchsetzung ihres auf Verhinderung des Grundstückserwerbs gerichteten Unterlassungsanspruchs hält sich die Klägerin daher eine eigene Marktteilnahme und damit eine Konkurrentenstellung offen. Hieraus ergibt sich zugleich das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin. Durch die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten kann sie – unabhängig von den gesellschaftsrechtlichen Folgen einer außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsvertrags (vgl. hierzu § 131 Abs. 3 Nr. 3 HGB einerseits und §§ 131 Abs. 1 Nr. 4, 133 Abs. 1 HGB andererseits) – aufgrund der gesellschaftsvertraglich vereinbarten gemeinschaftlichen Geschäftsführung (§ 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags vom 13.10.2011) eine Eigentumsübertragung verhindern.

67

bb) Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin steht inhaltlich nicht entgegen, dass sich die Regelung des § 102 Abs. 1 GemO (lediglich) auf die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen als solche und nicht auf einzelne Rechtsgeschäfte bezieht. Denn hieraus folgt nur, dass derartige Rechtsgeschäfte nicht nach § 134 BGB nichtig sind (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, a.a.O., Rdnr. 44). Dies berührt nicht die Verpflichtung der Beklagten, die gemeindewirtschaftsrechtlich unzulässige erwerbswirtschaftliche Betätigung zu unterlassen. Zu dieser zählt aber auch der Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke entsprechend dem Gesellschaftszweck der ... OHG.

68

cc) Ob sich ein Unterlassungsanspruch daneben auch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG ergibt, kann dahinstehen, da sich hieraus keine weitergehenden Rechte ergeben würden.

69

c) Die Klage ist unzulässig, soweit darüber hinaus begehrt wird, die Beklagte zu verpflichten, die ... OHG zu kündigen und die Auflösung und Auseinandersetzung dieser Gesellschaft zu betreiben.

70

Es fehlt bereits an der Klagebefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO, da eine Konkurrenzsituation zwischen der Klägerin und der ... OHG aktuell nicht besteht, sondern eine solche durch den Unterlassungsausspruch lediglich offen gehalten wird. Die Klägerin kann sich daher insoweit nicht auf ihr Recht aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO berufen.

71

Im Übrigen vermittelt die Vorschrift auch der Sache nach keinen Anspruch auf Kündigung, Auflösung und Auseinandersetzung einer unter Verstoß gegen die qualifizierte Subsidiaritätsklausel eingegangenen kommunalen Beteiligung an einer Gesellschaft. § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO vermittelt Drittschutz vielmehr nur im Wege eines Unterlassungsanspruchs. Insbesondere besteht insoweit kein auf Auflösung bzw. Liquidation gerichteter Folgenbeseitigungsanspruch. Denn es geht hier nicht um die Rückgängigmachung der Folgen eines rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Die Beteiligung, deren Beseitigung die Klägerin begehrt, stellt vielmehr die rechtswidrige Verwaltungshandlung selbst dar. Dementsprechend kann die Klägerin insoweit nur Unterlassungsansprüche geltend machen. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Beklagte nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung objektiv-rechtlich gehalten ist, ihre mittelbare Beteiligung an der ... OHG nach Rechtskraft der gerichtlichen Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit zu beenden (vgl. hierzu bereits Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2012 – 1 S 1258/12, Rdnr. 54 <Juris>). Zum einen bleibt es auch dann ihr überlassen, auf welche Weise sie diese Beendigung herbeiführt. Zum anderen wäre es ggf. Sache der Aufsichtsbehörde und nicht eines Konkurrenten, dies ggf. mit den Mitteln der Kommunalaufsicht durchzusetzen.

72

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die keine Anträge gestellt und das Verfahren auch nicht wesentlich gefördert hat, entsprach nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO).

73

3. Die Berufung war gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat. Insbesondere ist der Umfang des Drittrechtsschutzes bei Verstößen gegen die qualifizierte Subsidiaritätsklausel gemäß § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO bislang nicht obergerichtlich geklärt.

74

Beschluss

75

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 5.660.000,00 Euro festgesetzt.

76

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Gründe

33

1. Die zulässige Klage ist in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang zulässig und begründet. Im Übrigen ist sie unzulässig und war daher abzuweisen.

34

a) Die Klägerin kann die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der mittelbaren Beteiligung der Beklagten an der ... OHG verlangen.

35

aa) Das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die Klägerin kann jedenfalls eine Wiederholungsgefahr als mit der Feststellungsklage verfolgtes berechtigtes Interesse geltend machen (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 43 Rdnr. 23 m.w.N.). Diese ergibt sich daraus, dass § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 13.10.2011 den Erwerb der streitigen Grundstücke sowie die städtebauliche Entwicklung, die Errichtung von Gebäuden, die ganze oder teilweise Aufteilung nach dem WEG und den Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – auf diesem Grundbesitz als Gesellschaftszweck der ... OHG vorsieht. Dieser Gesellschaftszweck ist noch nicht erreicht, da die im Kaufvertrag vom 14.10.2011 schuldrechtlich vereinbarte Eigentumsübertragung bislang sachenrechtlich nicht vollzogen ist. Solange aber der Eigentumserwerb nicht vollzogen ist, kann es nicht ausgeschlossen werden, dass – z.B. nach Ausübung gesetzlicher Rücktrittsrechte hinsichtlich des Kaufvertrags (vgl. §§ 440, 323, 326 Abs. 5 BGB) – eine erneute Konkurrenzsituation zwischen der Klägerin und der ... OHG entsteht. Insoweit wäre die Klägerin als private Konkurrentin unmittelbar in ihrem Recht aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO betroffen und könnte sich damit auf eine subjektive Rechtsstellung berufen (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.03.2006 – 1 S 2490/05, Rdnr. 7 <Juris>; Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, Stand Dezember 2012, § 102 Rdnr. 41 m.w.N.). Dem kann die Beklagte auch nicht die Beschränkung auf die Anhörung der örtlichen Wirtschaft in § 102 Abs. 2 GemO entgegenhalten. Denn hierbei handelt es sich um eine reine Verfahrensnorm, die sowohl aus europarechtlichen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 AEUV) wie auch aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG, vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12.10.1977 – 1 BvR 216/75, BVerfGE 46, 120, 137 f.; Beschluss vom 12.06.1990 – 1 BvR 355/86, BVerfGE 82, 209, 223 f.; Beschluss vom 25.03.1992 – 1 BvR 298/86, BverfGE 86, 28, 37) nicht so ausgelegt werden kann, dass § 102 GemO nur den Schutz ortsansässiger Unternehmen bezwecke.

36

Der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens steht schließlich auch nicht der Subsidiaritätsgrundsatz (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) entgegen. Die Klägerin kann ihre Rechte nicht mittels Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen. Insbesondere ist der auf Auflösung und Liquidation gerichtete Klageantrag unzulässig (siehe hierzu unter c) und daher nicht vorrangig.

37

bb) Die Beteiligung der Beklagten an der ... OHG über ihre Gesellschaft für Stadterneuerung und Stadtentwicklung ... (GSE) verstößt gegen §§ 105a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO und ist daher rechtswidrig.

38

(1) Die Beklagte hatte die in §§ 105a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO normierte qualifizierte Subsidiaritätsklausel bei Abschluss des gesellschaftsrechtlichen Änderungsvertrags vom 13.10.2011 zu beachten. Einer Anwendung dieser Vorschriften steht weder ein Bestandsschutz der ... noch der ... OHG entgegen.

39

Ob sich die GSE auf Bestandsschutz berufen könnte, wenn sie die streitgegenständlichen Grundstücksgeschäfte tätigen würde, auf welche der Gesellschaftszweck der ... OHG zielt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn die von der Beklagten favorisierte einschränkende Auslegung der §§ 105a, 102 GemO dahingehend, dass bestehende, zulässiger Weise tätige wirtschaftliche kommunale Betriebe zur Erfüllung ihres Gesellschaftszweckes wirtschaftliche Unternehmen errichten, übernehmen oder sich daran beteiligen dürfen, ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen des § 102 GemO ankäme, findet im Gesetz keine Stütze. Gegen eine solche Auslegung spricht neben der Gesetzessystematik auch der gesetzgeberische Zweck, die wirtschaftliche Betätigungsgarantie der Gemeinden zugunsten der Privatwirtschaft zurückzunehmen und dieser nicht „ohne Not“ Konkurrenz zu machen (vgl. hierzu Kunze/Bronner/Katz, a.a.O. § 102 Rdnr. 41 m.w.N. u.a. zur Gesetzesbegründung).

40

Der Gesetzgeber erweitert den Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 GemO in § 105a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GemO ausdrücklich auf die (mittelbare) Beteiligung einer Gemeinde an einem wirtschaftlichen Unternehmen über ein kommunal beherrschtes Unternehmen. Sowohl § 102 Abs. 1 GemO als auch § 105a Abs. 1 GemO stellen dabei für die Anwendbarkeit der einschränkenden Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 GemO übereinstimmend darauf ab, ob eine (unmittelbare oder mittelbare) kommunale Beteiligung eingegangen werden soll oder die Kommune (unmittelbar oder mittelbar) ein wirtschaftliches Unternehmen, errichtet, übernimmt oder wesentlich erweitert. Nach der gesetzlichen Konstruktion kommt es damit stets auf die Verhältnisse beim Beteiligungsunternehmen, hier der ... OHG, an. Anderes lässt sich dem Gesetz – auch und gerade für den Fall mittelbarer Beteiligungen – nicht entnehmen. Nach § 105a Abs. 1 Satz 1 GemO darf die Gemeinde der Beteiligung eines von ihr beherrschten Unternehmens an einem anderen Unternehmen vielmehr nur zustimmen, wenn unter anderem die Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 GemO – hinsichtlich dieses Unternehmens – vorliegen. Der Gesetzessystematik ist eine Erweiterung der Bestandsgarantie dergestalt, dass mittelbare Beteiligungen nur dann an § 102 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 GemO zu messen sind, wenn das zwischengeschaltete kommunal beherrschte Altunternehmen bislang nicht bereits gesellschaftsvertraglich zur Eingehung von Beteiligungen berechtigt war, fremd.

41

Eine solche Auslegung liefe auch dem Gesetzeszweck zuwider. Denn der von der Beklagten in Anspruch genommene Bestandsschutz kann sich schlechterdings nur auf den Status quo beziehen (vgl. Kunze/Bronner/Katz, a.a.O. § 102 Rdnr. 41 m.w.N.). Er reicht hingegen nicht soweit, dass Gemeinden durch großzügige Regelungen in Altverträgen unbegrenzte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit unter Freizeichnung von der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklausel erlangt hätten. Geschützt ist vielmehr nur das bisherige wirtschaftliche Betätigungsfeld der bestehenden kommunalen Betriebe und Beteiligungsunternehmen in ihrer aktuellen Form. Darüber hinaus unterliegt die kommunale Gestaltungs- und Handlungsfreiheit – zulässiger Weise – den Einschränkungen des § 102 Abs. 1 GemO. Eine Freistellung von Altunternehmen mit gesellschaftsvertraglich eingeräumten Beteiligungsfreiheiten würde demgegenüber zu einer Perpetuierung der Möglichkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigungen von Kommunen und der von diesen ausgehenden schädlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb – insbesondere bei Beteiligung dritter Marktteilnehmer – führen. Dem sollte durch die qualifizierte Subsidiaritätsklausel gerade entgegen gewirkt werden (vgl. hierzu die Gesetzesbegründung, LT-Drucks. 13/4767 vom 25.10.2005, S. 7, 9).

42

(2) Auch die ... OHG genießt keine Bestandsgarantie, die einer Anwendung von §§ 105a, 102 GemO auf die Änderung des Gesellschaftsvertrags am 13.10.2011 ausschließen würde. Denn mit dem Änderungsvertrag wurde der Unternehmenszweck nicht nur wesentlich erweitert, sondern faktisch ausgetauscht. Lag dieser ursprünglich im Erwerb des Grundstücks Flurstücknummer ... in Baden-Baden-Lichtental sowie der Errichtung, der ganzen oder teilweisen Aufteilung nach dem WEG, dem Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – und der Vermietung einer Wohnanlage für betreutes Wohnen auf diesem Grundbesitz (§ 2 des Gesellschaftsvertrags vom 11.07.2005), ist er nunmehr auf den Erwerb der streitigen Grundstücke sowie die städtebauliche Entwicklung, die Errichtung von Gebäuden, die ganze oder teilweise Aufteilung nach dem WEG und den Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – gerichtet (vgl. § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 13.10.2011.). Vor diesem Hintergrund ist auch die Umfirmierung erfolgt. Es liegt auf der Hand, dass die Entwicklung und Vermarktung eines neuen Stadtviertels der streitgegenständlichen Größenordnung in Innenstadtlage von Baden-Baden ein qualitativ und quantitativ grundlegend anderes wirtschaftliches Betätigungsfeld mit entsprechend veränderten Marktauswirkungen darstellt als die Projektierung und Vermarktung einer Wohnanlage für betreutes Wohnen. Angesichts des erfolgten kompletten Austauschs des Gesellschaftszwecks gilt für die ... OHG kein Bestandsschutz (vgl. hierzu bereits Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2012 – 1 S 1258/12, Rdnr. 72 <Juris>).

43

(3) Die Beteiligung der Beklagten an der ... OHG über die GSE ist rechtswidrig, da sie unter Verstoß gegen die qualifizierte Subsidiaritätsklausel gemäß §§ 105 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO erfolgt ist.

44

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat hierzu im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Folgendes ausgeführt (Beschluss vom 29.11.2012 – 1 S 1258/12, Rdnrn. 59 ff. <Juris>):

45

„Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anordnungsanspruch aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO zu.

46

Diese Vorschrift bestimmt, dass die Gemeinde ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen darf, wenn bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Im vorliegenden Fall wird die Antragsgegnerin, vermittelt über ihre Beteiligung an der ... OHG, außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge tätig. Die ... OHG kann den verfolgten Zweck auch nicht besser und wirtschaftlicher erfüllen, als dies ein privater Anbieter könnte.

47

Die in § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO formulierte qualifizierte Subsidiaritätsklausel bezieht sich, wie schon die zuvor geltende einfache Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO i.d.F. des Gesetzes vom 19.07.1999 (GBl. S. 292), auf ein Tätigwerden der Kommunen außerhalb der Daseinsvorsorge. Wird eine Kommune im Rahmen der Daseinsvorsorge tätig, handelt sie im Kernbereich des ihr verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrechts. In diesem Bereich soll im Rahmen der insoweit unverändert fortbestehenden gesetzlichen Vorgaben auch unter Geltung der durch das Gesetz vom 01.12.2005 (GBl. S. 705) eingeführten qualifizierten Subsidiaritätsklausel die bisher bestehende Handlungsfreiheit erhalten bleiben (vgl. LT-Drs. 13/4767 S. 9). Durch die Freistellung der Gemeinden von der Subsidiaritätsklausel im Rahmen der Daseinsvorsorge wird der Selbstverwaltungsgarantie gerade mit Blick darauf Rechnung getragen, dass die Daseinsvorsorge zu dem von Art. 28 Abs. 2 GG geschützten Kernbereich gehört.

48

Eine Legaldefinition des Begriffs der Daseinsvorsorge enthält die Gemeindeordnung nicht. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist der Begriff relativ weit zu verstehen und umfasst nicht nur die klassischen Versorgungs- und Entsorgungsbereiche wie die Wasser- und Energieversorgung, die Abfallentsorgung und die Abwasserbeseitigung. Vielmehr fallen unter den Begriff der Daseinsvorsorge nach der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 12/4055 S. 24), jeweils grundsätzlich bezogen auf den örtlichen Wirkungskreis, „unstreitig z.B. die Stadtplanung und Stadtentwicklung, der soziale Wohnungsbau, die kommunale Wirtschaftsförderung in Form der Bereitstellung der notwendigen Infrastruktur, Maßnahmen im Zusammenhang mit der kommunalen Sozial- und Jugendhilfe, das Krankenhauswesen, die Förderung von Kultur, Bildung und Sport, der öffentliche Personennahverkehr, die Wasser- und Energieversorgung sowie die kommunale Entsorgungswirtschaft (Abfall und Abwasser).“ Die Aufzählung soll, wie die Einleitung zeigt („unstreitig z.B.“), nicht abschließend zu verstehen sein. Mit Blick auf den Zweck der Ausnahme, die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in dem durch die institutionelle Garantie des Art. 28 Abs. 2 GG und des Art. 71 LV verfassungsrechtlich geschützten Umfang zu sichern, ist aber jeweils zu prüfen, ob die wirtschaftliche Betätigung im konkreten Fall tatsächlich in einem vom kommunalen Selbstverwaltungsrecht geschützten Bereich erfolgt. Der Begriff der Daseinsvorsorge ist dabei nicht auf Maßnahmen beschränkt, die für das Leben und Zusammenleben der Bürger in einer kommunalen Gemeinschaft existenziell notwendig sind. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass die Gemeinden der Privatwirtschaft nicht ohne Not schrankenlos Konkurrenz machen sollen. Ziel der verschärften Subsidiaritätsklausel ist es, die wirtschaftliche Betätigungsgarantie der Gemeinden begrenzt zugunsten der Privatwirtschaft zurückzunehmen (Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für BW, 4. Aufl., § 102 Rn. 41). Angesichts dieser „mittleren Linie“ des Gesetzgebers im Verhältnis der Privat- zur Kommunalwirtschaft verbietet sich eine Auslegung, bei der für die Subsidiaritätsklausel kein nennenswerter Anwendungsbereich verbleibt. Ausgehend von der gesetzgeberischen Zielsetzung für die Klausel und der historisch gewachsenen Kommunalwirtschaft ist auf der Grundlage einer interessenabwägenden, die Belange der Privat- und der Kommunalwirtschaft gleichermaßen berücksichtigenden Betrachtungsweise zu bewerten und zu entscheiden, ob eine wirtschaftliche Betätigung unter den Begriff der Daseinsvorsorge fällt (ebenso Kunze/Bronner/Katz, a.a.O. Rn. 42 m.w.N.; ähnlich Werner, VBlBW 2001, 206 <210>; für eine deutlich engere Auslegung der Ausnahme: Uechtritz/Ottinger/Olgemöller, in: Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Aufl., § 6 Rn. 91).

49

Für die Frage, ob eine kommunale Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen der Daseinsvorsorge zuzuordnen ist, ist zunächst auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Ist die Tätigkeit eines solchen Unternehmens schwerpunktmäßig der Daseinsvorsorge zuzuordnen, kann es in Betracht kommen, damit verbundene untergeordnete Tätigkeiten, die bei isolierter Betrachtung nicht als Tätigkeiten auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge angesehen werden könnten, noch als Annex oder sinnvolle Abrundung der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Lässt sich demgegenüber bereits der Tätigkeitsschwerpunkt nicht der Daseinsvorsorge zuordnen, so wird regelmäßig die gesamte Tätigkeit an der Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO zu messen sein, auch wenn einzelne untergeordnete Tätigkeiten einen gewissen Bezug zur Daseinsvorsorge aufweisen.

50

Daran gemessen ist die ... OHG außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge tätig. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt bei objektiver Betrachtung im Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke, der Errichtung von Gebäuden auf diesen Grundstücken, der Aufteilung nach dem WEG und dem Verkauf - auch als Bauträger im Sinn von § 34 c GewO - der zu errichtenden Wohneinheiten. Hierbei handelt es sich um eine erwerbswirtschaftliche Betätigung, die sich in nichts von der eines beliebigen privaten Bauträgers unterscheidet. Eine solche Tätigkeit kann nur dann dem Begriff der Daseinsvorsorge zugeordnet werden, wenn die Art der Bebauung Zwecken der Daseinsvorsorge dient. Dies wäre etwa der Fall, wenn auf den Grundstücken öffentliche Einrichtungen oder Einrichtungen der Wasser- und Energieversorgung errichtet werden sollten. Bei Verfolgung derartiger Zwecke hätte die Gemeinde auch - bei entsprechender Festsetzung in einem Bebauungsplan - ein Vorkaufsrecht nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB. Auch eine Bebauung mit Sozialwohnungen oder die Schaffung von Wohnraum für Personengruppen mit besonderem Wohnbedarf (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 8 BauGB), die auf dem freien Wohnungsmarkt besondere Schwierigkeiten haben, mag unter den Begriff der Daseinsvorsorge subsumiert werden können. Hier geht es jedoch um den Bau von Wohnungen für den gehobenen Wohnbedarf. Zielgruppe auf Käuferseite sind Personen, deren Wohnbedürfnisse typischerweise durch die Privatwirtschaft adäquat befriedigt werden.

51

Nichts anderes folgt daraus, dass Gesellschaftszweck ausweislich des Gesellschaftsvertrages vom 13.10.2011 auch die städtebauliche Entwicklung auf den beiden Grundstücken ist. Zwar lässt sich die Stadtplanung und Stadtentwicklung abstrakt dem Begriff der Daseinsvorsorge zuordnen. Die Anwendung des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO ist jedoch nur dann ausgeschlossen, wenn das wirtschaftliche Unternehmen, an dem die Gemeinde beteiligt ist, tatsächlich Tätigkeiten auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge entfaltet. Fehlt es im konkreten Einzelfall an Tätigkeiten von einigem Gewicht, die der Daseinsvorsorge zugeordnet werden können und die zudem der erwerbswirtschaftlichen Betätigung nicht völlig untergeordnet sein dürfen, so kann die bloße Benennung der städtebaulichen Entwicklung als Gesellschaftszweck die Anwendung der Subsidiaritätsklausel nicht ausschließen.

52

Hier erfolgt die Bauleitplanung im eigentlichen Sinne unter Einsatz der dafür im BauGB vorgesehenen Instrumente und Verfahren. Zu Recht hat die Antragsgegnerin mit Blick auf die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und die daraus resultierende Bedeutung der künftigen Bebauung für eine geordnete städtebauliche Entwicklung von ihrem Planungsermessen dahingehend Gebrauch gemacht, dass sie die Erforderlichkeit der Bauleitplanung (§ 1 Abs. 3 BauGB) bejaht und einen Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan gefasst hat. Ihre städtebaulichen Vorstellungen insbesondere hinsichtlich der Kubatur der künftigen Bebauung kann die Antragsgegnerin in vollem Umfang durch Festsetzungen nach § 9 BauGB verwirklichen. Nach dieser Vorschrift können insbesondere die Art und das Maß der baulichen Nutzung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1) sowie die Bauweise, die überbaubaren und die nicht überbaubaren Grundstücksflächen und die Stellung der baulichen Anlagen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2) festgesetzt werden. Hält die Antragsgegnerin eine Herabzonung der Kubatur städtebaulich für erforderlich, ist es ihr auch verwehrt, auf derartige Festsetzungen zu verzichten und stattdessen zu versuchen, ihre städtebaulichen Vorstellungen unter Umgehung des Instrumentariums der Bauleitplanung über die Beteiligung an dem Bauträger umzusetzen. Die Erforderlichkeit eines Bebauungsplans und seiner einzelnen Festsetzungen bestimmt sich nach § 1 Abs. 3 BauGB. Die Antragsgegnerin würde daher die Grenzen ihres Planungsermessens überschreiten, wenn sie die städtebauliche Erforderlichkeit einer Herabzonung der Kubatur bejahte, entsprechende Festsetzungen im Bebauungsplan aber unterließe. Gleiches gilt für die Festsetzung einer Kaltluftschneise, die nach § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB erfolgen kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.01.1999 - 4 B 129.98 - NVwZ 1999, 878).

53

Nichts anderes folgt daraus, dass der gegenwärtige Gebäudebestand eine Kubatur aufweist, die mit den städtebaulichen Vorstellungen der Antragsgegnerin nicht vereinbar ist. Die Antragstellerin beabsichtigt nicht, das von der Beigeladenen unterhaltene Pflegeheim weiterzubetreiben, und es kann auch ausgeschlossen werden, dass ein anderer privater Investor eine solche Absicht hätte. Vielmehr würde jeder gewinnorientierte private Unternehmer - ebenso wie die ... OHG - eine hochwertige Wohnbebauung anstreben. Dies würde eine Nutzungsänderung darstellen, die eine Berufung auf Bestandsschutz aus früheren Baugenehmigungen, auch wenn sie noch fortbestehen, ausschließt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 03.09.2012 - 3 S 2236/11 - juris m.w.N.). Es ist daher unschädlich, dass der Abriss der vorhandenen Bebauung zum Zweck eines in der Kubatur verminderten Wiederaufbaus nicht nach § 9 BauGB festgesetzt werden könnte.

54

Auch aus der der Beigeladenen am 03.08.2009 erteilten Baugenehmigung, die diese für die damals geplante, dann aber nicht realisierte Erweiterung ihres Pflegeheims beantragt hatte, folgt bei einer Nutzungsänderung kein Bestandsschutz. Im Übrigen dürfte diese Baugenehmigung zwischenzeitlich nach § 62 Abs. 1 LBO erloschen sein.

55

Der ... OHG sind auch im Rahmen der Bauleitplanung keine Tätigkeiten nach § 4 b BauGB übertragen worden. Diese Vorschrift bestimmt abschließend, welche der Bauleitplanung zuzurechnenden Tätigkeiten auf Dritte übertragen werden können (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.11.2005 - 4 C 15.04 - BVerwGE 124, 385 <394>). Zwar hat sich die ... OHG in § 2 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages vom 13.10.2011 zur Durchführung eines städtebaulichen Wettbewerbs und der Umsetzung des Ergebnisses dieses Wettbewerbs verpflichtet, doch tatsächlich hat die Antragsgegnerin die Durchführung dieses Wettbewerbs auf das Büro B... Architekten/Stadtplaner übertragen. Nachdem die ... OHG somit auch keinerlei die Bauleitplanung vorbereitende oder unterstützende Tätigkeit im Sinn des § 4 b BauGB entfaltet hat, kann der Senat offen lassen, ob derartige Tätigkeiten überhaupt von hinreichendem Gewicht wären, um ein Tätigwerden innerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge zu bejahen und damit die Anwendung des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO auszuschließen.

56

Die Möglichkeit der Antragsgegnerin, über die Beteiligung an der ... OHG den Zeitpunkt der Weiterveräußerung der geplanten Wohnungen zu steuern und durch eine eigene Preisgestaltung regulierend in das Marktgeschehen einzugreifen, wäre nur dann der Daseinsvorsorge zuzuordnen, wenn es sich um Sozialwohnungen oder Wohnungen für Personengruppen mit besonderem Wohnbedarf handeln würde. Geht es demgegenüber - wie hier – um Wohnungen für den gehobenen Wohnbedarf, dienen Eingriffe in das Marktgeschehen nicht der Daseinsvorsorge.

57

Nach alldem lässt sich keine der von der ... OHG zu erbringenden Tätigkeiten der Daseinsvorsorge zuordnen. Allein der Umstand, dass die OHG eher als ein privater Dritter bereit sein mag, die Festsetzungen eines Bebauungsplans hinzunehmen und die bauliche Ausnutzbarkeit der Grundstücke nicht gerichtlich klären zu lassen, stellt kein Tätigwerden im Sinn des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO dar. Wollte man dies anders sehen, wären dem Erwerb und der Bebauung von Grundstücken durch die Gemeinden kommunalrechtlich keinerlei Grenzen gesetzt. Dies wäre mit Sinn und Zweck der Subsidiaritätsklausel nicht zu vereinbaren.

58

[…] Die Antragsgegnerin hat nicht nachgewiesen, dass der mit der Beteiligung an der ... OHG verfolgte Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Im Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO hat die Gemeinde ein sog. Markterkundungsverfahren durchzuführen, d.h. sie hat die relevanten Marktgegebenheiten im Hinblick auf Vorhandensein, Leistungsfähigkeit und Effizienz privater Anbieter zu prüfen und einen konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch ein kommunales Unternehmen und einen privaten Anbieter anzustellen (vgl. Kunze/Bronner/Katz, a.a.O., § 102 Rn. 41). Einen derartigen Leistungsvergleich hat die Antragsgegnerin nicht vorgenommen. Vielmehr argumentiert sie wiederum damit, dass die Gefahr bestünde, dass ein privater Dritter Baurechte durchsetze, die den öffentlichen Interessen zuwider liefen. Diese Gefahr besteht jedoch, wie bereits ausgeführt wurde, bei realistischer Betrachtung nicht, wenn die Antragsgegnerin von dem Instrumentarium der Bauleitplanung zweckentsprechenden Gebrauch macht. Auch das Risiko der Anfechtung eines Bebauungsplans durch einen privaten Dritten ist von der Antragsgegnerin hinzunehmen und muss im Rahmen des Leistungsvergleichs unberücksichtigt bleiben.“

59

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer unter Aufgabe der im Beschluss vom 22.05.2012 (Az. 6 K 2728/11) im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorgenommenen Bewertung an. Der Vortrag der Beklagten im Klageverfahren führt zu keiner anderen Beurteilung.

60

Soweit die Beklagte vorträgt, die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 03.08.2009 zur Erweiterung des bestehenden Pflegeheims sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs aufgrund eines laufenden, derzeit ruhenden Widerspruchsverfahrens nicht gemäß § 62 Abs. 1 LBO erloschen, ist dies nicht entscheidungsrelevant. Maßgeblich ist vielmehr, dass jeder gewinnorientierte private Investor eine hochwertige Wohnbebauung anstrebt, die eine Nutzungsänderung darstellen würde. Insoweit würden aber frühere Baugenehmigungen wie auch diejenige vom 03.08.2009 unabhängig davon, ob diese noch wirksam ist, keinen Bestandsschutz begründen.

61

Unerheblich ist ferner, dass neben der Beklagten, welche sich hierbei der Unterstützung der Firma ... Architekten und Stadtplaner bedient hat (Bl. 237 ff. der Verwaltungsakten), auch die ... OHG einen weiteren städtebaulichen Wettbewerb ausgelobt hat, der vom selben Planungsbüro betreut wurde (vgl. Bl. 383 ff. der Verwaltungsakten). Denn der Vorbereitung der Bauleitplanung im Sinne von § 4b BauGB diente ausdrücklich nur der erste, von der Beklagten ausgelobte Wettbewerb (vgl. die Definition des Wettbewerbszwecks auf Bl. 247 der Verwaltungsakten). Als Grundlage des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans wurde der dortige Siegerentwurf ausgewählt. Bei dem von der ... OHG ausgelobten handelte es sich demgegenüber um einen reinen Realisierungswettbewerb (Bl. 393 der Verwaltungsakten) und damit nicht um eine Tätigkeit im Sinne von § 4b BauGB. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, welchen öffentlichen, der kommunalen Daseinsvorsorge zuzurechnenden Zweck die ... OHG in ihrer Stellung als Ausloberin neben dem den Wettbewerb durchführenden Planungsbüro verfolgt.

62

Die Beklagte hat ferner auch keine Einschätzungsprärogative, welche Tätigkeiten sie in ihrem kommunalen Wirkungskreis dem Bereich der Daseinsvorsorge zuordnet. Bei dem Begriff der kommunalen Daseinsvorsorge handelt es sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht insoweit nur hinsichtlich der konkreten Feststellung der Gemeinwohlbedürfnisse mit Blick auf sich wandelnde örtliche Verhältnisse, finanzielle Möglichkeiten und andere individuelle Faktoren vor Ort (vgl. Kunze/Bronner/Katz, a.a.O. § 102 Rdnrn. 22, 32 m.w.N.). Die Gemeinde kann sich durch eine entsprechende Definition des Gemeinwohls hingegen nicht den gemeindewirtschaftsrechtlichen Zulässigkeitsbeschränkungen gemäß § 102 Abs. 1 GemO entziehen.

63

Die Tätigkeit der ... OHG kann aber auch unter Berücksichtigung der insoweit geltend gemachten besonderen Bedeutung des streitgegenständlichen Areals für das Stadtbild und die Baukultur in Innenstadtlage nicht der Daseinsvorsorge zugerechnet werden. Diese betätigt sich nach ihrem Gesellschaftszweck vielmehr schwerpunktmäßig als Bauträger und damit erwerbswirtschaftlich im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern. Weitergehende Bindungen, mit denen konkrete Zwecke der Daseinsvorsorge erreicht werden sollen, sind gesellschaftsrechtlich nicht vereinbart.

64

Hinsichtlich der Frage, ob der verfolgte Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann (qualifizierte Subsidiaritätsklausel, § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO), steht der Beklagten ein Beurteilungsspielraum, den sie auch insoweit für sich in Anspruch nimmt, nicht zu. Vielmehr hatte sie – wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgeführt hat – im Rahmen eines Markterkundungsverfahrens die relevanten Marktgegebenheiten im Hinblick auf Vorhandensein, Leistungsfähigkeit und Effizienz privater Anbieter zu überprüfen und einen konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch ein kommunales (Beteiligungs-) Unternehmen und einen privaten Anbieter anzustellen. Eine solche konkrete Marktanalyse lässt sich jedoch weder den vorliegenden Verwaltungsakten entnehmen noch hat die Beklagte eine solche im gerichtlichen Verfahren nachgeholt. Es liegt vielmehr der Schluss nahe, dass alternative Gestaltungsformen unter Beteiligung privater Anbieter und Berücksichtigung auch und gerade vertraglicher bauplanungsrechtlicher Steuerungsmöglichkeiten von vornherein nicht in Betracht gezogen wurden.

65

b) Da sich aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO auch ein Unterlassungsanspruch des Konkurrenten hinsichtlich der Marktteilnahme ergibt (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2012 – 1 S 1258/12, Rdnr. 51 m.w.N. <Juris>), kann die Klägerin von der Beklagten verlangen sicherzustellen, dass die von ihr beherrschte ... im Rahmen der Geschäftsführung der ... OHG alle Maßnahmen und Erklärungen unterlässt, die auf den Erwerb des Eigentums an den Grundstücken FlSt.-Nrn. ... und ... der Gemarkung Baden-Baden gerichtet sind.

66

aa) Die Klägerin ist insoweit in eigenen Rechten betroffen und damit entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Dem steht nicht entgegen, dass sie gegenwärtig keine zivilrechtlichen Ansprüche hinsichtlich der streitgegenständlichen Grundstücke hat. Denn der Grundstückskaufvertrag vom 14.10.2011 ist bislang nicht vollzogen. Mit Durchsetzung ihres auf Verhinderung des Grundstückserwerbs gerichteten Unterlassungsanspruchs hält sich die Klägerin daher eine eigene Marktteilnahme und damit eine Konkurrentenstellung offen. Hieraus ergibt sich zugleich das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin. Durch die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten kann sie – unabhängig von den gesellschaftsrechtlichen Folgen einer außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsvertrags (vgl. hierzu § 131 Abs. 3 Nr. 3 HGB einerseits und §§ 131 Abs. 1 Nr. 4, 133 Abs. 1 HGB andererseits) – aufgrund der gesellschaftsvertraglich vereinbarten gemeinschaftlichen Geschäftsführung (§ 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags vom 13.10.2011) eine Eigentumsübertragung verhindern.

67

bb) Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin steht inhaltlich nicht entgegen, dass sich die Regelung des § 102 Abs. 1 GemO (lediglich) auf die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen als solche und nicht auf einzelne Rechtsgeschäfte bezieht. Denn hieraus folgt nur, dass derartige Rechtsgeschäfte nicht nach § 134 BGB nichtig sind (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, a.a.O., Rdnr. 44). Dies berührt nicht die Verpflichtung der Beklagten, die gemeindewirtschaftsrechtlich unzulässige erwerbswirtschaftliche Betätigung zu unterlassen. Zu dieser zählt aber auch der Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke entsprechend dem Gesellschaftszweck der ... OHG.

68

cc) Ob sich ein Unterlassungsanspruch daneben auch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG ergibt, kann dahinstehen, da sich hieraus keine weitergehenden Rechte ergeben würden.

69

c) Die Klage ist unzulässig, soweit darüber hinaus begehrt wird, die Beklagte zu verpflichten, die ... OHG zu kündigen und die Auflösung und Auseinandersetzung dieser Gesellschaft zu betreiben.

70

Es fehlt bereits an der Klagebefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO, da eine Konkurrenzsituation zwischen der Klägerin und der ... OHG aktuell nicht besteht, sondern eine solche durch den Unterlassungsausspruch lediglich offen gehalten wird. Die Klägerin kann sich daher insoweit nicht auf ihr Recht aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO berufen.

71

Im Übrigen vermittelt die Vorschrift auch der Sache nach keinen Anspruch auf Kündigung, Auflösung und Auseinandersetzung einer unter Verstoß gegen die qualifizierte Subsidiaritätsklausel eingegangenen kommunalen Beteiligung an einer Gesellschaft. § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO vermittelt Drittschutz vielmehr nur im Wege eines Unterlassungsanspruchs. Insbesondere besteht insoweit kein auf Auflösung bzw. Liquidation gerichteter Folgenbeseitigungsanspruch. Denn es geht hier nicht um die Rückgängigmachung der Folgen eines rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Die Beteiligung, deren Beseitigung die Klägerin begehrt, stellt vielmehr die rechtswidrige Verwaltungshandlung selbst dar. Dementsprechend kann die Klägerin insoweit nur Unterlassungsansprüche geltend machen. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Beklagte nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung objektiv-rechtlich gehalten ist, ihre mittelbare Beteiligung an der ... OHG nach Rechtskraft der gerichtlichen Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit zu beenden (vgl. hierzu bereits Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2012 – 1 S 1258/12, Rdnr. 54 <Juris>). Zum einen bleibt es auch dann ihr überlassen, auf welche Weise sie diese Beendigung herbeiführt. Zum anderen wäre es ggf. Sache der Aufsichtsbehörde und nicht eines Konkurrenten, dies ggf. mit den Mitteln der Kommunalaufsicht durchzusetzen.

72

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die keine Anträge gestellt und das Verfahren auch nicht wesentlich gefördert hat, entsprach nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO).

73

3. Die Berufung war gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat. Insbesondere ist der Umfang des Drittrechtsschutzes bei Verstößen gegen die qualifizierte Subsidiaritätsklausel gemäß § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO bislang nicht obergerichtlich geklärt.

74

Beschluss

75

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 5.660.000,00 Euro festgesetzt.

76

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.