Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-06-08, Aktenzeichen 20 U 133/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0608.20U133.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin macht gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der
Geschwister W. und B. D. sowie M. H. einen Anspruch auf Rückzahlung
von Gesellschaftereinlagen und Wertersatz sowie einen Anspruch
wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung geltend.

3

Die Beklagte ist die Schwester der Zedenten. Anfang der
neunziger Jahre kam die Beklagte mit ihren Geschwistern, den Zeugen
W. und B. D. sowie M. H. überein, gemeinsam ein Hausgrundstück in
K./S. zu kaufen. Zu diesem Zweck eröffnete der Zeuge W. D. am
12.06.1993 ein auf den Sohn der Beklagten, den Zeugen S.S.
lautendes Konto bei der D.B., über welches der Zeuge W. D. allein
verfügungsberechtigt war. Die Geschwister W. und B. D. sowie M. H.
zahlten auf dieses Konto zur Vorbereitung des geplanten
Immobilienerwerbs bereits ab Mai 1993 insgesamt 257.724,77 DM ein,
wobei B. D. hiervon 96.724,77 DM zahlte, W. D. 89.000,-- DM und M.
H. 72.000,-- DM. Die Beklagte, die zum damaligen Zeitpunkt bereits
gemeinsam mit ihrem Sohn S.S. in einem Haus in P./S. wohnte, kaufte
sodann ein Hausgrundstück in K., G.D. 80, C.B. 8001, nachdem das
Geld von der D.B. auf ein Konto des Zeugen S. in S. transferiert
worden war. Der Kaufpreis betrug 895.000,-Rand, den die Geschwister
damals mit einem Betrag in deutscher Währung von 388.900,04 DM
umrechneten. Einzelheiten des Immobilienerwerbs wurden anlässlich
eines Treffens der Beklagten mit ihren Geschwistern am 05.09.1993
in H. besprochen, wobei jedoch der Inhalt der an diesem Tage
geführten Gespräche zwischen den Parteien streitig ist, ebenso der
genaue Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses. Unstreitig erfolgte
der Kauf jedoch im Zeitraum zwischen dem 12.08. und 30.09.1993 und
weiter unstreitig wurde ein Teil des Kaufpreises in Höhe von
85.493,-- DM nach G. an den dort ansässigen damaligen
Grundstückseigentümer überwiesen. Als Eigentümer in das Grundbuch
eingetragen wurden der Zeuge S.S. sowie die Beklagte. Hintergrund
dieser Transaktionen war es, einen Teil des Kaufpreises mit sog.
"FinRand" (Finanz-Rand) zu finanzieren, einer im Verhältnis zur
handelsüblichen Währung S.s - auch "commercial rand" genannt-
kursgünstigeren Umtauschwährung, die jedoch nur von Einwanderern
oder Inhabern einer Daueraufenthaltserlaubnis genutzt werden
konnte. Diese Möglichkeit zur Finanzierung in Fin-Rand stand zu
diesem Zeitpunkt jedoch allein dem Zeugen S. offen, so dass aus
diesem Grunde auch das Konto in Deutschland auf seinen Namen
eröffnet wurde, auf welches die Geschwister ihre Anteile zunächst
einzahlten.

4

In der Folgezeit bewohnte der Zeuge S. das Objekt gemäß einer
Vereinbarung zwischen den Geschwistern mietfrei, streitig ist in
diesem Zusammenhang jedoch, ob sich diese Vereinbarung auch auf die
Zahlung von Nebenkosten erstrecken sollte.

5

Am 02. September 1996 übertrugen die Beklagten und der Zeuge
S.S. das Eigentum an dem Hausgrundstück an den E. Family T.,
bestehend aus der Beklagten, ihrem Sohn S.S., dessen Ehefrau und
Rechtsanwalt S., wobei streitig ist, ob hierfür ein Kaufpreis
gezahlt wurde. Von der Veräußerung der Immobilie erfuhren die
Zedenten jedoch erst zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt, nämlich
Anfang des Jahres 1998, als sie einen Grundbuchauszug über das
streitgegenständliche Grundstück erhielten. Anlass für die
Einsichtnahme in das Grundbuch war die Tatsache, dass der Zeuge W.
D. mit anwaltlichem Schreiben vom 24. April 1997 gegenüber der
Beklagten und seinen Geschwistern B. D. und M. H. die "Kündigung
der Gesellschaft" ausgesprochen hatte und zum Zwecke der
Auseinandersetzung der Gesellschaft ein Wertgutachten bezüglich des
Grundstücks einzuholen gedachte. Zu der Erstellung eines solchen
Wertgutachtens kam es jedoch nicht, da die Beklagte durch
anwaltliches Schreiben vom 10.06.1997, wegen dessen genauen Inhalts
auf die Anlage K 14, Bl. 32 d.GA. Bezug genommen wird, eine
Besichtigung des Hauses mit der Begründung ablehnen ließ, dass
weder sie noch ihr Sohn Eigentümer des Grundstücks seien. Einer von
den Zedenten beauftragten anerkannten Sachverständigen, welche zwei
Tage später das Haus besichtigen wollte, wurde die Tür nicht
geöffnet.

6

In der Folgezeit forderten die Zedenten die Beklagte mehrfach
zur Rückzahlung der geleisteten Einlagen auf und traten schließlich
ihre Ansprüche auf "Liquidation der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts" durch schriftliche Vereinbarung vom 19.03.1998 (Bl. 10
d.GA.) an die Klägerin ab, wobei sie diese Ansprüche durch
Ergänzungserklärung vom 12.12.1999 (Bl. 279 f. d. GA.) klarstellend
als solche auf Rückzahlung erbrachter Einlagen und auf Zahlung des
Gegenwertes der zwischenzeitlich eingetretenen Wertsteigerung des
Grundstücks präzisierten. Dieses Begehren ist nunmehr Gegenstand
der vorliegenden Klage mit der die Klägerin von der Beklagten die
Rückzahlung der geleisteten Einlagen der Zedenten in Höhe von
257.724,77 DM fordert sowie 3/4 des aus dem Verkauf der Immobilie
im September 1999 erzielten Gewinns im Verhältnis zum Ankauf im
Jahre 1993, wobei sie insoweit gemäß ihrer Berechnung im
Klageerhöhungsschrift ohne Datum, eingegangen bei Gericht am
16.09.1999, Bl. 234 f. d.GA., von einem anteiligen Gewinn der
Zedenten von 24.360,39 DM ausgeht. Und zwar wurde das
Hausgrundstück G. D. 80 im September 1999 durch den E. Family T. zu
einem Kaufpreis von 1.350.000,-- Rand veräußert, was zum damaligen
Zeitpunkt einem Gegenwert von 421.380,56 DM entsprach.

7

Die Klägerin hat behauptet, zwischen der Beklagten und ihren
drei Geschwistern sei ein Vertrag über die Errichtung einer
Gesellschaft Bürgerlichen Rechts geschlossen worden. Der
Gesellschafszweck habe darin bestanden, ein Haus in S. als
Kapitalanlage und Spekulationsobjekt zu erwerben. Am 05. September
1993 seien die Geschwister zum Zwecke der
Gesellschaftergründungsversammlung in H. zusammengekommen und man
habe sich geeinigt, das Hausgrundstück am G. D. zu erwerben. Die
Beklagte habe den übrigen Geschwistern in diesem Zusammenhang
erklärt, dass nur ihr Sohn S.S. als Bezugsberechtigter des
Fin-Rands als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen werden könne,
da dieser als Inhaber einer Daueraufenthaltserlaubnis vor Ort lebe.
Sie habe weiter erklärt, dass eine Eintragung aller vier
Geschwister in das Grundbuch erst nach Ablauf einer Sperrfrist von
fünf Jahren möglich sei, da ansonsten Steuerzahlungen zu entrichten
seien. Daraufhin hätten die Gesellschafter einstimmig den Beschluss
gefasst, den Zeugen S.S. als Erwerber und alleinigen Eigentümer
auftreten zu lassen. Entgegen dieser Vereinbarung habe sich auch
die Beklagte im Grundbuch eintragen lassen und habe das Grundstück
schließlich für einen weit unter den marktüblichen Preisen
liegenden Betrag, nämlich für 59.910,-- Rand an den E. Family T.
veräußert.

8

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, bei den von den
Geschwistern der Beklagten zum Zwecke des Hauserwerbs aufgewandten
Geldern habe es sich um Gesellschaftereinlagen gehandelt, die
nunmehr nach Beendigung der Gesellschaft zurückzuerstatten seien.
Auszugleichen sei ferner der Wertzuwachs des Grundstücks, wie er
durch den Verkauf im Jahre 1999 offenbar geworden sei.

9

Darüber hinaus stelle die eigenmächtige Veräußerung des
Grundstücks durch die Beklagten an den E. Family T. eine
sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB
dar.

10

Die Klägerin hat zunächst lediglich einen Betrag über 10.001,--
DM im Wege der Teilklage gerichtlich geltend gemacht. Nachdem das
Landgericht beschlossen hat, zunächst abgesondert über die
Zulässigkeit der Klage zu verhandeln und durch -nunmehr
rechtskräftiges- Zwischenurteil vom 22.09.1999 die örtliche und
internationale Zuständigkeit des Landgerichts Bonn bejaht hat, hat
die Klägerin ihre Klage durch bei Gericht am 16.09.1999
eingegangenen Schriftsatz erhöht und beantragt,

11

die Beklagte zu verurteilen, an sie
282.085,16 DM nebst 4 % Zinsen aus 10.001,-- DM seit dem 10.06.1998
sowie 4 % Zinsen aus 272.084,16 DM seit dem 16.09.1999 zu
zahlen.

12

hilfsweise,

13

die Beklagte zu verurteilen, an sie
903.518,76 Rand nebst 11% Zinsen aus 320.303,20 Rand seit dem
10.06.1998 sowie 11 % Zinsen aus 871.485,56 seit dem 16.09.1999 zu
zahlen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Klägerin fehle es
an der erforderlichen Aktivlegitimation, da sich aus der
Abtretungserklärung vom 12.12.1999 ergebe, dass es sich bei der
Abtretungsvereinbarung um ein Scheingeschäft handele.

17

Auch fehle es an der Klagbarkeit der erhobenen -aus einem
Devisenkontrakt stammenden- Ansprüche, da ihrer Geltendmachung Art.
VIII. Abschnitt 2 b) des Abkommens über den Internationalen
Währungsfonds vom 1./22. Juli 1944 entgegen stehe.

18

Ferner sei deutsches Recht unanwendbar und eine nach deutschem
Recht zu beurteilende Gesellschaft Bürgerlichen Rechts sei nicht
gegründet worden, allenfalls eine nach Südafrikanischem Recht zu
beurteilende "Partnerschaft". Unabhängig davon, dass ein
substantiierter Sachvortrag zur Gesellschaftsgründung fehle, seien
ihre Brüder W. und B. lediglich an sie mit dem Wunsch
herangetreten, ein Haus als Urlaubsdomizil zu erwerben. Sie selbst
habe zunächst hieran kein Interesse gehabt, da sie bereits ein Haus
in K. besessen habe, welches zum damaligen Zeitpunkt ihr Sohn S.
bewohnt habe und sich schließlich erst auf deren Drängen zur
Beteiligung entschlossen.

19

Nachdem die Einlagen seitens der Geschwister nicht in voller
Höhe gezahlt worden seien, sei sie unter Berücksichtigung des
Südafrikanischen Rechts berechtigt gewesen, die Immobilie an den T.
zu veräußern. Allerdings, so hat sie behauptet, sei ein Kaufpreis
hierfür nicht gezahlt worden: Der Betrag von 59.910,-- Rand
betreffe lediglich den Einheitswert des Objektes. Die Einlagen
ihrer Geschwister seien in S. nach Veräußerung des Objektes an den
E. Family T. verzinslich angelegt worden, allerdings sei eine
Rückzahlung der Beträge nur in der Währung Rand und in S. möglich,
da nach Südafrikanischem Devisenrecht ein Rücktransfer der Gelder
nicht möglich sei.

20

Das Landgericht hat Beweis zu der Frage der zwischen den
Geschwistern getroffenen Vereinbarungen erhoben durch Vernehmung
der Zeugen W. und B. D. und S.S. und sodann der Klage durch
Schlussurteil vom 20.06.2000 stattgegeben.

21

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin
stehe ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Beträge sowohl
nach § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB, als auch nach den Grundsätzen der
positiven Vertragsverletzung zu. Insbesondere sei deutsches Recht
anwendbar, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen
sei, dass am 05.09.1993 in H. eine Gesellschafterversammlung in der
von der Klägerin behaupteten Weise stattgefunden habe, auf welche
nach Art. 28 Abs. 1 EGBGB wegen des engen Bezuges zu Deutschland
das Recht der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden sei. Art. VII.
Abschnitt 2 b) des Abkommens über den Internationalen Währungsfonds
vom 1./22.07.1944 stehe der Geltendmachung der Ansprüche nicht
entgegen, da es sich bei dem vereinbarten Gesellschaftszweck nicht
um einen Devisenkontrakt handele. In Anbetracht der Tatsache, dass
die Einlagen auf ein inländisches Konto eingezahlt worden seien,
habe der Zahlungsvorgang keine unmittelbar grenzüberschreitende
Wirkung entfaltet. Die geltend gemachten Ansprüche seien begründet,
da die Gesellschaft beendet sei, und die Beklagte ihre
vertraglichen Verpflichtungen als Gesellschafterin durch den
Verkauf der Immobilie an den E. Family T. zu einem Kaufpreis von
59.910,-- Rand verletzt habe. Denn nach dem unwidersprochen
gebliebenen Vortrag der Klägerin habe der Beklagten zu diesem
Zeitpunkt bereits ein Wertgutachten vorgelegen, welches den
Grundstückswert mit 1,8 Mio. Rand angegeben habe. Unter
Berücksichtigung des im Jahre 1999 erzielten Kaufpreises stehe der
Klägerin damit der dort erzielte Überschuss anteilig zu. Da es sich
bei dieser Schuld um eine Wertverschaffungsschuld handele, seien
etwaige devisenrechtliche Beschränkungen unbeachtlich.

22

Gegen dieses ihr am 23.06.2000 zugestellte Urteil hat die
Beklagte durch bei Gericht am 21.07.2000 eingegangenen Schriftsatz
vom 20.07.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.09.2000 durch Schriftsatz vom
21.09.2000, eingegangen bei Gericht am gleichen Tage,
begründet.

23

Die Beklagte meint, das Urteil des Landgerichts sei in
mehrfacher Hinsicht unzutreffend.

24

Die Klage sei bereits unzulässig, da die Klagbarkeit der hier
geltend gemachten Ansprüche durch die von Amts wegen zu beachtende
Vorschrift des Art. VIII Abschnitt 2 b) des Abkommens über den
Internationalen Währungsfonds (Abkommen von Bretton Woods)
ausgeschlossen sei. Da die vorliegende Vereinbarung zwischen den
Geschwistern den Zweck verfolgt habe, gegen devisenrechtliche
Bestimmungen S.s zu verstoßen und es sich bei dieser Vereinbarung
um einen Devisenkontrakt gehandelt habe, nämlich um ein Geschäft,
durch das eine Währung in die andere umgetauscht werden sollte,
wodurch der Devisenbestand von S. beeinträchtigt worden sei, sei
die Klagbarkeit ausgeschlossen.

25

Unrichtig sei auch die Anwendung deutschen Rechts, anwendbar sei
allein das Recht der Republik S.. Denn für
Grundstücksgesellschaften gelte nach Art. 28 Abs. 3 EGBGB das lex
rei sitae. Diese gesetzliche Vermutung werde nicht dadurch
widerlegt, dass die Vertragsbeziehungen der Beteiligten
untereinander eine engere Beziehung nach Deutschland aufwiesen.
Entscheidend sei, dass das Geschäft in Südafrikanischer Währung
vorgenommen worden sei und auch ein etwaiger Spekulationsgewinn
dort realisiert worden wäre. Das Landgericht habe sich bei seiner
gegenteiligen Auffassung insbesondere nicht mit der Frage
auseinandergesetzt, wo der Sitz der angenommenen BGB-Gesellschaft
gewesen sei. Auch habe das Landgericht den Vortrag der Klägerseite
nicht beachtet, wonach die behauptete Gesellschaft Anfang des
Jahres 1993 gegründet worden sei, sondern habe auf Grundlage der
Aussagen der Zeugen D. die Gesellschaftsgründung auf den 05.
September 1993 bestimmt.

26

Hierzu behauptet die Beklagte nunmehr, der Kaufvertrag über das
Grundstück sei schon am 12.08.1993 abgeschlossen worden, so dass
auch aus diesem Grunde keine Absprachen betreffend den Erwerb im
September 1993 getroffen werden konnten. Ebenso wenig sei
vereinbart gewesen, dass S.S. trotz mietfreien Wohnens die
Nebenkosten bezahlen solle. Dieser sei nur unter der Bedingung,
dass ihm nicht mehr Kosten als bisher entstünden, bereit gewesen,
in diesem Haus als "Aufpasser" zu wohnen. Da er bis zu diesem
Zeitpunkt aber unentgeltlich bei ihr gewohnt habe, habe er auch
keine Kosten zu zahlen.

27

Selbst wenn aber deutsches Recht anwendbar sei, sei die Klage
unbegründet: Zum einen sei der Anspruch eines Gesellschafters auf
Vornahme der Auseinandersetzung gemäß § 717 BGB nicht übertragbar,
selbst wenn, habe eine Rückzahlung aber auch nur in der Währung S.s
zu erfolgen, da die Einlagen schließlich dorthin transferiert
worden seien und auch das streitgegenständliche Grundstück sich
dort befinde.

28

Ferner behauptet sie, in der Übertragung des Grundstücks auf den
E. Family T. habe deshalb keine Pflichtverletzung gelegen, weil
sich dadurch nichts geändert habe: Begünstigte des T.s seien allein
sie und S.S. gewesen. Zwar gehe nach Südafrikanischem Recht das
Vermögen eines T.s auf den Verwalter des T.s über, dessen
Eigentümerstellung sei jedoch rein formal, da er rechtlich an den
Willen der "T.ees" gebunden sei. Soweit Rechtsanwalt S. ebenfalls
als "T.ee" mit an dem T. beteiligt sei, sei dies lediglich aus
Gründen der formalen Abwicklung erfolgt. An der Verfügungsgewalt
über das Grundstück habe dies nichts geändert, da es ihr und ihrem
Sohn schließlich möglich gewesen wäre, Rechtsanwalt S. zu
überstimmen. Ebenso wenig sei die Übertragung für 59.910 Rand
erfolgt, bei diesem Betrag handele es sich allein um die Angabe der
Grunderwerbssteuer. Tatsächlich sei überhaupt kein Preis gezahlt
worden. Bei dem Verkauf im Jahre 1999 sei letztlich -abzüglich der
Kommission und weiteren Aufwendungen - lediglich ein Nettoerlös von
1.255.206 Rand erzielt worden, was auch der Grundstücksbewertung zu
diesem Zeitpunkt entsprochen habe. Andere Wertschätzungen mit
1.800.000 Rand im Jahre 1996 und 1.600.000 Rand im Jahre 1998
bestreitet sie und behauptet, dies sei unrealistisch.

29

Die Beklagte beantragt,

30

die Klage unter Abänderung des
angefochtenen Urteils abzuweisen.

31

Die Klägerin beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Die Klägerin hält das Urteil des Landgerichts für zutreffend.
Sie meint, das zitierte Bretton-Woods-Abkommen schließe die
Klagbarkeit der hier geltend gemachten Ansprüche bereits deshalb
nicht aus, weil es sich bei dem getätigten Rechtsgeschäft nicht um
einen Devisenkontrakt gehandelt habe. Da nämlich die Zahlung der
Gesellschafteranteile in inländischer Währung erfolgt sei, sei das
Abkommen nicht anwendbar. Unbeachtlich sei insoweit, dass der
Geldbetrag danach ins Ausland transferiert worden sei, da der
Zahlungsvorgang in diesem Fall keinen Einfluss auf die ausländische
Zahlungsbilanz habe. Überdies finde das IWF-Abkommen nur auf
Geschäfte des laufenden Zahlungsverkehrs Anwendung, nicht aber auf
Kapitalübertragungen. Längerfristige Kapitalanlagen im Ausland
seien keine laufenden Geschäfte, sondern dem Kapitalverkehr
zuzuordnen.

34

Überdies fehle es aber auch an dem erforderlichen Vortrag der
Beklagten, dass die Südafrikanischen Devisenkontrollbestimmungen
vom Internationalen Währungsfonds (im folgenden IWF genannt)
gebilligt worden seien und nur in einem solchen Fall sei das
IWF-Abkommen anwendbar. Die Billigung sei insbesondere deshalb
zweifelhaft, weil die Aufspaltung der Währung in Fin-rand und
commercial rand der Absicherung des weltweit geächteten
Apartheidsystems gedient habe.

35

Im Hinblick auf diese Motivation verstoße die Beachtung der von
der Beklagten dargelegten Devisenkontrollbestimmungen daher
jedenfalls gegen den deutschen ordre public.

36

Dessen ungeachtet seien ohnehin die übrigen Geschwister davon
ausgegangen, dass das von der Beklagten vorgeschlagene Procedere
den Vorgaben des Südafrikanischen Rechts entspreche.

37

Selbst wenn Art. VII Abschnitt b) des IWF-Abkommens aber
einschlägig sei, so sei doch maßgeblicher Zeitpunkt für die
Beurteilung der Frage, ob ein Vertrag den
Devisenkontrollbestimmungen eines Mitgliedstaates zuwiderlaufe, der
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Da das von der
Beklagten dargestellte Währungssystem jedoch am 13.03.1995
abgeschafft worden sei und Auslandskapital nunmehr uneingeschränkt
ein- und ausgeführt werden könne, sei die Klage jedenfalls zum
jetzigen Zeitpunkt zulässig.

38

Anwendbar sei ferner allein deutsches Recht. Art. 28 Abs. 3
EGBGB beziehe sich nur auf Verträge, die ein dingliches Recht oder
dessen Nutzung zum Gegenstand hätten, nicht aber auf
Gesellschaftsverträge. Überdies sei aber auch zwischen den Parteien
konkludent gemäß Art. 27 EGBGB die Geltung deutschen Rechts
vereinbart worden: Der Sitz der Gesellschaft sei in Deutschland,
alle Beteiligte seien deutsche Staatsangehörige und hätten bis auf
die Beklagte auch ihren Wohnsitz in Deutschland gehabt und auch die
Beklagte sei schließlich als deutsche Diplomatin bei der deutschen
Botschaft in S. beschäftigt gewesen. Die Verhandlungen seien in
deutscher Sprache geführt worden, die Einzahlung der
Gesellschafteranteile in deutscher Währung auf ein deutsches Konto
erfolgt.

39

Hierzu behauptet sie weiter, die Gesellschaft sei erst im
September in H. gegründet worden und auch das Hausgrundstück erst
im Anschluss daran gekauft worden.

40

Unrichtig sei auch die Behauptung der Beklagten, die Rückzahlung
der Beträge könne nur in Rand erfolgen: Unabhängig davon, dass
Unvermögen einen Schuldner nicht entlaste, könnte nach S.
eingeführtes Kapital jedenfalls heute unbeschränkt wieder
ausgeführt werden.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

42

Die Berufung ist nicht begründet.

43

Zu Recht hat das Landgericht sowohl die Zulässigkeit als auch
die Begründetheit der Klage bejaht.

44

1.

45

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Zulässigkeit der
Klage bzw. der Klagbarkeit der streitgegenständlichen Ansprüche
Art. VIII Abschnitt 2 b) Satz 1 des Übereinkommens über den
Internationalen Währungsfonds (BGBl 1978 II, 13, 34 f.), das sog.
Bretton-Woods-Abkommen nicht entgegen.

46

Die angeführte Vorschrift bestimmt folgendes:

47

"Exchange contracts which involve the
currency of any member and which are contrary to the exchange
control regulations of that member maintained or imposed
consistently with this Agreement shall be unenforceable in the
territories of any member".

48

Die amtliche Übersetzung dieser Bestimmung in die deutsche
Sprache lautet:

49

"Aus Devisenkontrakten, welche die
Währung eines Mitgliedsstaates berühren und den von diesem Mitglied
in Übereinstimmung mit diesem Übereinkommen aufrechterhaltenen oder
eingeführten Devisenkontrollbestimmungen zuwiderlaufen, kann in den
Hoheitsgebieten der Mitglieder nicht geklagt werden."

50

Völkerrechtlich ist allerdings allein die englische Fassung
verbindlich, weil der Fonds bisher keine der Übersetzungen in
fremde Sprachen anerkannt hat (BGHZ 116, 77, 83; WM 1970, 785 f.;
RIW 1994, 151 f.; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Martiny in:
MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 9).

51

Allerdings beurteilt der Senat -abweichend von der Auffassung
des Landgerichts- die Vereinbarung der Parteien als einen
Devisenkontrakt im Sinne des Art. VIII Abschnitt 2 b) des
Abkommens, obwohl dieser Begriff (exchange contract) und damit auch
der sachliche Anwendungsbereich des Abkommens umstritten ist. Denn
nach bislang überwiegender kontinentaleuropäischer Rechtsprechung
ist der Begriff dem Schutzzweck des Abkommens entsprechend -nämlich
dem Schutz und der Aufrechterhaltung geordneter Währungsbeziehung
der Mitgliedsländer- weit auszulegen. Deshalb dürfen Gerichte und
ihre Verwaltungsbehörden nicht bei der Durchsetzung solcher
Verpflichtungen mitwirken, die sich unter Verstoß gegen die
Devisenbestimmungen eines Mitgliedsstaates auf dessen
Zahlungsbilanz auswirken (vgl. hierzu Martiny in: MK, Nach Art. 34
Anh. II, Rdnr. 10). Demgemäß fallen nach deutscher Rechtsprechung
unter den Begriff des Devisenkontrakts alle
Vertragsverpflichtungen, welche die Zahlungsbilanz des Landes
berühren, das die Devisenvorschriften erlassen hat (BGH WM 1970,
551; 1977, 332; BGHZ 116, 77, 83; BGH RIW 1994, 152; auch: Martiny
in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 9). Erforderlich für die
Annahme eines Devisenkontraktes ist damit nur, dass infolge der
Vertragsbeziehungen der Parteien Zahlungen oder Transfers in
fremder oder eigener Währung zu erfolgen haben oder erfolgen
können. Obwohl über den Kreis der erfassten Geschäfte nach wie vor
Uneinigkeit besteht, herrscht doch Einigkeit, dass hiervon
jedenfalls die Leistung von Sachen oder das Erbringen von
Dienstleistungen gegen Zahlung erfasst ist, insbesondere auch der
Grundstückskauf und der Verkauf von Gesellschaftsanteilen (Martiny
in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 14). Nach diesen Grundsätzen
ist von dem Bestehen eines Devisenkontraktes auszugehen und nicht,
wie dies die Klägerin meint, von einer Kapitalübertragung. Die
erforderliche Differenzierung zwischen beiden Begriffen hat der
Bundesgerichtshof bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 1994
(RIW 1994, 151 f.) vorgenommen und ausgeführt, dass das Abkommen
durchgehend zwischen Kapitalübertragungen einerseits ("capital
transfer") und Zahlungen auf laufende Geschäfte ("payment for
current transactions") unterscheide und Art. VIII Abschnitt 2 b)
erkennbar für Kapitalübertragungen nicht gelte. Vorliegend erfolgte
die Überweisung des Kapitals jedoch unstreitig nicht allein zum
Zwecke des Transfers und der Erlangung von (Devisen-)Vorteilen,
sondern zum Zwecke des Grundstückskaufs und damit -mögen auch
hiermit Devisenvorteile verbunden gewesen sein- als Zahlung im
laufenden Geschäftsverkehr (payment on current transaction). Dass
die Gelder zunächst auf ein inländisches Konto auf den Namen des
Sohnes der Beklagten eingezahlt wurden, steht dem nicht entgegen,
da nur so die Inanspruchnahme der Südafrikanischen Fin-Rand möglich
war.

52

Dieser Devisenkontrakt im Sinne des Bretton-Wood-Abkommens hat
sich auch auf die Währung des Mitgliedsstaates S. ausgewirkt.
Hiervon ist immer dann auszugehen, wenn der Vertrag sich positiv
oder negativ auf die Zahlungsbilanz und damit auf finanzielle
Reserven auswirkt (Martiny in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr. 19),
und damit auch in dem vorliegenden Fall des Erwerbs von Immobilien
mit Hilfe devisenrechtlicher Vergünstigungen.

53

Gleichwohl ist die Klage zulässig bzw. sind die geltend
gemachten Ansprüche klagbar. Der Bundesgerichtshof hat zwar in
seiner früheren Rechtsprechung den in der deutschen Übersetzung mit
"kann nicht geklagt werden" wiedergegebenen Begriff "unenforceable"
im dem Sinne verstanden, dass der Verstoß gegen die
Devisenbestimmungen eines Mitgliedsstaates zu dem von Amts wegen zu
beachtenden Mangel einer Sachurteilsvoraussetzung führt mit der
Folge, dass die Klage als unzulässig abzuweisen ist (BGHZ 55, 334,
337 f.; 116, 77, 84; WM 1970, 785; NNJW 1991, 3095). In seinen
jüngeren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof sich jedoch von
dieser Rechtsprechung distanziert und auch die Möglichkeit in
Betracht gezogen, dass die Geltung des Bretton-Woods-Abkommens
nicht die Zulässigkeit einer Klage berührt, sondern lediglich
materiellrechtlich dahingehend zu interpretieren ist, dass es mit
Devisenbestimmungen nicht im Einklang stehende Devisenkontrakte zu
unvollkommenen Verbindlichkeiten ausgestaltet, die keine
durchsetzbaren Ansprüche begründen (vgl. BGH RIW 1994, 151 f.)
Letztlich hat der Bundesgerichtshof die Frage in der zitierten
Entscheidung offen gelassen, allerdings deutlich gemacht, dass nach
wie vor Ansprüche, welche mit den Devisenbestimmungen der
Mitgliedsländer nicht in Einklang stehen, keine durchsetzbaren
Ansprüche begründen.

54

Unabhängig von dieser Streitfrage sind die hier geltend
gemachten Ansprüche jedenfalls nunmehr klagbar. Maßgeblicher
Zeitpunkt für die Nichtdurchsetzbarkeit ist vom Standpunkt der
prozessualen Einordnung der Unklagbarkeit aus nämlich nicht der
Vertragsschluss oder die Klageerhebung, sondern allein die Sachlage
am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung (BGH NJW 1971, 983;
1980, 520; 1991, 3095; Martiny in: MK, Nach Art. 34 Anh. II, Rdnr.
34 m.w.N.). Das hat zur Folge, dass bei dem Entfallen von
Beschränkungen auch ein ursprünglich uneinklagbarer Vertrag
einklagbar werden kann. In einem solchen Fall kommt Art. VIII.
Abschnitt 2 b) nicht zur Anwendung: Denn Zweck der in Art. VIII
genannten Devisenkontrollbestimmungen ist es allein, den
Devisenbestand des Mitglieds des Internationalen Währungsfonds zu
schützen, das die Devisenbestimmungen erlassen hat. Das bedeutet
aber, dass die zitierte Vorschrift den internationalen Schutz des
Devisenbestandes nur in dem Umfang bezweckt, in dem auch der
Mitgliedsstaat selbst diesen Schutz durch
Devisenkontrollbestimmungen in Anspruch nimmt. Hebt daher ein
Mitgliedsstaat solche Kontrollbestimmungen auf, so erklärt er
damit, eines Schutzes seiner Devisenbestände nicht mehr zu
bedürften, soweit dieser Schutz durch die aufgehobenen
Devisenbestimmungen erreicht werden sollte. Es ist jedoch nicht
Sinn des Art. VIII. Abschnitt 2 b), in einem solchen Fall
gleichwohl noch die anderen Mitgliedsstaaten zu verpflichten, durch
Versagung des Rechtsschutzes einen Devisenschutz zu gewährleisten,
den der Mitgliedsstaat selbst gar nicht mehr in Anspruch nimmt. Dem
steht nicht entgegen, dass -möglicherweise- der Mitgliedsstaat, der
seine Devisenkontrollbestimmungen aufgehoben hat, dieser Aufhebung
keine rückwirkende Kraft beilegt und selbst einen solchen
Devisenkontrakt nach wie vor als nichtig betrachtet. Sinn des Art.
VIII Abschnitt 2 b) ist es nicht, einen Devisenkontrakt in allen
Mitgliedsländern privatrechtlich gleich zu behandeln, sondern nur,
den Schutz des Devisenbestandes des Mitgliedslandes zu
gewährleisten, und dies auch nur so lange, wie das Mitgliedsland
selbst den Schutz für sich in Anspruch nimmt (vgl. hierzu
ausführlich BGH NJW 1971, 983 ff.; Martiny in: MK, Nach Art. 34
Anh. II, Rdnr. 34a m.w.N.)

55

Da es sich bei dem Problem der Fortgeltung des
Bretton-Woods-Abkommens um eine von Amts wegen zu prüfende
Sachurteilsvoraussetzung handelt, hat der Senat noch vor der
mündlichen Verhandlung am 02.02.2001 eine telefonische Auskunft bei
der Deutschen Bundesbank in F. eingeholt, deren Ergebnis den
Parteien in der ersten mündlichen Verhandlung bekannt gegeben
wurde. Danach ist der Vortrag der Klägerin, die entsprechenden
Devisenbestimmungen der Republik S. seien seit dem 13.03.1995 nicht
mehr in Kraft, zutreffend, was die Beklagte nunmehr auch nicht mehr
bestreitet. Somit ist die Klage jedenfalls nunmehr zulässig bzw.
sind die geltend gemachten Ansprüche zum jetzigen Zeitpunkt
klagbar.

56

2.

57

Weiter zutreffend hat das Landgericht den Fall auch auf
Grundlage des deutschen Rechts entschieden.

58

Zwar unterliegen Schuldverträge, die ein dingliches Recht wie
z.B. einen Kauf zum Gegenstand haben, bei Fehlen einer Rechtswahl
nach der Vermutung des Art. 28 Abs. 3 EGBGB kraft engster
Verbindung dem Recht am Lageort des Grundstückes (vgl.
Palandt-Heldrich,BGB, 60. Auflage, Art. 28 EGBGB, Rdnr. 5 m.w.N.).
Dies gilt jedoch nur, wenn sich nicht aus der Gesamtheit der
Umstände ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem
anderen Staat aufweist. So wird bei Kaufverträgen über ausländische
Grundstücke, die im Inland zwischen deutschen Parteien
abgeschlossen werden, in der Regel bereits konkludent die Geltung
deutschen Rechts vereinbart sein (BGHZ 52, 239; 53, 189; 73, 391;
OLG Köln OLGZ 77, 201; OLG München NJW-RR 1989, 665;
Palandt-Helbrich, a.a.O., Art. 28 EGBGB Rdnr. 5 m.w.N.) ebenso bei
Übertragung von Gesellschafsanteilen einer ausländischen GmbH unter
Deutschen (vgl. OLG Celle NJW-RR 1992, 1126).

59

Auch hier lassen die Umstände des Falles mit hinreichender
Sicherheit den Schluss zu, dass die Parteien sich konkludent auf
die Anwendung deutschen Rechts geeinigt haben mit der Folge, dass
gemäß Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB von der Anwendbarkeit deutschen
Rechts ausgegangen werden muss: So ist anerkannt, dass bei
Abschluss eines Vertrages in Deutschland zwischen im Inland
ansässigen Deutschen in deutscher Sprache hinreichende Indizien für
die Wahl deutschen Rechts bestehen (BGH RIW 1997, 427, in Kopie in
der Anlage). Dies gilt um so mehr im vorliegenden Fall. Denn wenn
auch die Beklagte den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages mit
dem Ziel des Grundstückserwerbs in S. bestreitet, so trafen die
Geschwister doch unstreitig eine Vereinbarung, wonach sie zu
gleichen Anteilen ein Grundstück erwerben wollten. Diese
Vereinbarung wurde in Deutschland in deutscher Sprache getroffen,
wenn auch der Zeitpunkt streitig ist. Ebenso erfolgte die
Einzahlung der Beträge seitens der Geschwister in deutscher
Währung. Hinzu kommt, dass jedenfalls die überwiegende Zahl der
Vertragsparteien bei Abschluss der Vereinbarung in S. wohnte und
auch keine der Parteien Kenntnis von den Modalitäten des
südafrikanischen Rechts hatte. Infolge dessen erscheint die
Annahme, die Geschwister hätten die Anwendung eines ihnen
unbekannten Rechts vereinbart, lebensfremd. Vielmehr kann gerade im
Hinblick auf die unter Geschwistern herrschende Vertrautheit nur
davon ausgegangen werden, dass sie ihre geschäftlichen
Vereinbarungen dem Recht unterstellen wollen, das sie selbst am
besten kennen, nämlich dem Recht ihres Heimatlandes.

60

3.

61

Weiter zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen,
dass zwischen den Parteien im September 1993 ein
Gesellschaftsvertrag über die Gründung einer BGB-Gesellschaft mit
dem Ziel des Grundstückserwerbs in S. abgeschlossen wurde.

62

Hierfür sprechen nicht nur die Aussagen der Zeugen W. und B. D.,
sondern auch die in der Gerichtsakte befindlichen Unterlagen, die
die Beklagte zum großen Teil selbst zu den Akten gereicht hat,
sowie ferner auch die Aussage ihres Sohnes, des Zeugen S.. Der
Senat folgt der überzeugenden Beweiswürdigung des Landgerichts,
wonach aufgrund der Aussagen der beiden Zeugen D. feststeht, dass
die Geschwister -damals allerdings ohne Beteiligung der M. H.-
bereits im Jahre 1991 daran dachten, gemeinsam zu
Spekulationszwecken eine Immobilie in K. zu kaufen und dass sich
dieser Gedanke zu Beginn des Jahres 1993 so weit verfestigte, dass
bereits ein Konto auf den Namen des Zeugen S. eingerichtet wurde,
wie dies auch durch die in den Gerichtsakten befindlichen
Unterlagen belegt ist. Ferner haben beide Zeugen übereinstimmend
bekundet, man habe sodann im Anschluss an eine gemeinsame
Besprechung am 05. September 1993 den Entschluss gefasst, das
streitgegenständliche Objekt zu erwerben. Dass eine solche
Besprechung an diesem Tag tatsächlich stattgefunden hat, räumt auch
die Beklagte ein. Soweit sie allerdings vorträgt, zu diesem
Zeitpunkt sei der Kauf bereits vollzogen gewesen, nämlich am
12.08.1993, spricht hiergegen bereits der von ihr in Kopie zu den
Akten gereichte Kaufvertrag in englischer Sprache, Bl. 70 ff. d.
A.: Dieser weist zwar den 12.08.1993 als Datum der Unterschrift des
Verkäufers aus ("Accepted by the seller at Cape Town on 12 August
1993" ) die Unterschrift der Käufer, nämlich der Beklagten und des
Zeugen S., wurde jedoch erst am 30.09.1993 geleistet ("Signed by
the purchaser at Cape Town on 30 September 1993"). Auch der Zeuge
S. hat -hiermit korrespondierend- bei seiner Vernehmung ausgesagt,
man habe, nachdem ein erstes Projekt im Frühjahr des Jahres 1993
nicht realisiert worden sei, im August/September 1993 ein weiteres
passendes Haus gefunden, welches dann auch gekauft worden sei. Des
weiteren spricht für die Darstellung der Klägerin auch das
Schreiben der Beklagten vom 13.08.1993, in welchem sie an ihre
Geschwister schreibt und das zu kaufende Haus begeistert schildert.
Zwar ist dort erwähnt, sie habe bereits zugesagt, gleichwohl
erwähnt sie die Notwendigkeit, nach ihrer Ankunft am 04.09.1993 in
H. die Angelegenheit noch mit ihren Geschwistern besprechen zu
müssen. Dass dies auch geschehen ist und insbesondere bei dieser
Gelegenheit noch der Versuch gemacht wurde, den Verkäufer, einen
Griechen, im Preis zu drücken, hat der Zeuge B. S. eindeutig
bekundet, ebenso, dass über die Gewichtung der Anteile sowie das
Vorgehen bei Ausscheiden eines Gesellschafters gesprochen wurde.
Ferner ergibt sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr eindeutig
-und dies räumt die Beklagte auch ein- dass der Kaufpreis von allen
Geschwistern anteilig getragen werden sollte. Insbesondere das
Schreiben der Beklagten Bl. 77 d. A., in welchem sie die von den
übrigen Geschwistern zu zahlenden Anteile im Jahre 1994 nochmals
genau aufschlüsselt, macht dies sehr deutlich.

63

Damit liegen die Voraussetzungen für die Gründung einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor: Die Parteien waren sich einig
über den Gesellschaftszweck, die Finanzierung sowie das weitere
Vorgehen, nämlich einen späteren Verkauf, an dessen Erlös auch alle
beteiligt werden sollten und haben dieses Vorhaben in der Folgezeit
auch in die Tat umgesetzt. Was die Beklagte letztlich mit ihren
Einwendungen vortragen will, bleibt angesichts dieses unstreitigen
Sachverhalts offen. In diesem Zusammenhang trägt die Beklagte
selbst nicht vor, wie es zu dem unstreitigen Hauskauf und der
-ebenso unstreitigen- Finanzierung gekommen sein soll, wenn die
Parteien hierüber keine Einigkeit erzielt haben sollten.

64

Diese Gesellschaft ist beendet infolge der Kündigung des Zeugen
W. D. vom 24.04.1997, diesbezüglich wird auf das
Kündigungsschreiben Bl. 21 d. A. Bezug genommen. Dass die Beklagte
diese Kündigung auch erhalten hat, folgt aus dem Schriftverkehr mit
ihren Verfahrensbevollmächtigten in der Folgezeit. Damit liegen die
Voraussetzungen für eine Auseinandersetzung der Gesellschaft vor,
da Kündigungsgründe nach § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erforderlich
sind.

65

Insbesondere ist die Klägerin auch infolge der
Abtretungserklärung vom 19.03.1998, Bl. 10 d. A., berechtigt, die
Ansprüche der übrigen Gesellschafter gegen die Beklagte geltend zu
machen. Dem steht die Vorschrift des § 717 Satz 1 BGB, wonach
Ansprüche von Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis nicht
übertragbar sind, nicht entgegen. Denn hiervon sind nach der
Ausnahmeregelung des § 717 Satz 2 BGB unter anderem Ansprüche auf
Auseinandersetzung ausgenommen. Dies gilt insbesondere für den
Anspruch auf Wertrückerstattung der Einlagen nach § 733 BGB, und
Zahlung des Überschusses nach § 734 BGB (Palandt-Sprau, BGB, 60.
Auflage, § 717 Rdnr. 7).

66

Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Einlagen nach §§
733 Abs. 2, 398 BGB ist auch begründet, obwohl ein solcher Anspruch
nur ausnahmsweise isoliert geltend gemacht werden kann, wie sich
dies auch aus § 733 Abs. 2 BGB ergibt. Dieser Anspruch entsteht
zwar nicht ohne weiteres bei Beendigung der Gesellschaft,
erforderlich ist vielmehr grundsätzlich zunächst die Erstellung
einer Auseinandersetzungsbilanz. Nur dann, wenn hiernach, also nach
Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten, ausreichend
Gesellschaftsvermögen zur Verfügung steht, ist eine Rückerstattung
der Einlagen möglich. Das bedeutet, dass Einzelansprüche eines
Gesellschafters gegen einen anderen Gesellschafter oder gegen die
Gesellschaft, die im Gesellschaftsverhältnis ihre Grundlage haben,
grundsätzlich nur für die Feststellung des
Auseinandersetzungsguthabens bedeutsame Rechnungsposten sind (BGH
NJW 1998, 376) und als solche allenfalls Gegenstand einer
-positiven oder negativen- Feststellungsklage sein können.
Allerdings besteht ausnahmsweise diese Durchsetzungssperre bei
Zahlungsansprüchen nicht, wenn schon vor Beendigung der
Auseinandersetzung feststeht, dass dem Gesellschafter ein dem
geforderten Betrag entsprechender Mindestbetrag aus dem
Gesellschaftsvermögen in jedem Fall zusteht (BGH NJW-RR 1993,
1187); nur, wenn diese Voraussetzung unklar ist, muss der klagende
Gesellschafter eine vorläufige Auseinandersetzungsrechnung vorlegen
und das Gericht hat Streitpunkte zu klären und das Guthaben des
klagenden Gesellschafters festzustellen (Palandt-Sprau, a.a.O., §
730, Rdnr. 6 m.w.N.).

67

Unstreitig hat die Klägerin eine solche Bilanz nicht vorgelegt.
Indessen hat die Beklagte bereits in erster Instanz anlässlich der
mündlichen Verhandlung am 16.09.1999 eine Liste überreicht, wegen
deren genauen Inhalts auf Bl. 236 ff. d. GA. verwiesen wird, und in
der die Ausgaben für das streitgegenständliche Grundstück im
einzelnen aufgeführt sind. Diese Aufstellung hat sie im Laufe des
Berufungsverfahrens, insbesondere durch Schriftsatz vom 03.05.2001
nebst Anlagen ergänzt, so dass nunmehr die Aufstellung einer
Auseinandersetzungsbilanz möglich ist.

68

Unter Berücksichtigung der dort aufgeführten Positionen steht
jedoch fest, dass auch nach Begleichung der
Gesellschaftsverbindlichkeiten ausreichend Gesellschaftsvermögen
zum Zwecke der Rückerstattung der Einlagen zur Verfügung steht, da
lediglich die Positionen Steuer und Versicherung berechtigterweise
als Gesellschaftsverbindlichkeiten in Abzug gebracht werden können
und auch diese nur vom Zeitpunkt des Grunderwerbs an bis zum
02.09.1996.

69

Sämtliche ab dem 02.09.1996 aufgeführten Kosten sind schon
deshalb nicht in eine etwaige Bilanz mit einzubeziehen, weil die
Immobilie zu diesem Zeitpunkt ohne Wissen der Gesellschafter W. und
B. D. und M. H. auf den E. Family T. übertragen und damit der
Verfügungsgewalt dieser Gesellschafter endgültig entzogen wurde.
Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang darauf beruft,
faktisch sei die Rechtslage gleich geblieben, da sich hierdurch bis
auf eine veränderte Grundbucheintragung nichts geändert habe, ist
dies schon deshalb nicht zutreffend, weil sie gemäß § 709 BGB
ohnehin über das Gesellschaftsvermögen, also das Grundstück nicht
nach eigenem Gutdünken verfügen durfte. Im übrigen steht dem aber
auch der eigene Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom
27.01.2000, dort Seite 8, Bl. 316 d. A., entgegen, in welchem sie
darauf hinweist, dass ein T. nach südafrikanischem Recht eine
eigenständige juristische Person ist, sowie ferner auch ihr Vortrag
im Schriftsatz vom 03.05.2001, wonach an dem T. nicht nur noch
weitere Personen, unter anderem ein Rechtsanwalt S. beteiligt
waren, sondern auch, dass dieser Verwalter und damit formaler
Eigentümer des T.vermögens war. Damit war die Beklagte, selbst wenn
sie die entsprechende Absicht gehabt hätte, nicht mehr in der Lage,
ohne weiteres entsprechend dem Willen aller Gesellschafter über das
Grundstück zu verfügen. Im Hinblick hierauf sowie ferner unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass nach ihrem eigenen Vortrag für
die Übertragung eine Grunderwerbssteuer in Höhe von 59.100,-- Rand
zu zahlen war und überdies die ursprünglich zum Zwecke der
Finanzierung des Grundstücks erbrachten Gesellschaftereinlagen ab
diesem Zeitpunkt wieder zur Verfügung standen -sich nämlich auf
einem Zinskonto befanden-, ist der Vortrag der Beklagten, sie habe
keine Verfügung zum Nachteil der übrigen Gesellschafter getroffen,
nicht nur widersprüchlich und fernliegend, sondern auch
unerheblich.

70

Nicht berücksichtigungsfähig sind weiter sämtliche in der Liste
enthaltenen Positionen, die mit der laufenden Unterhaltung des
Hauses in Zusammenhang standen, also Gärtner und Gartenpflege,
Unterhaltung des Pools, Strom, Wasser, Überwachungskosten und
Installation einer Alarmanlage sowie die Beschaffung von
Einrichtungsgegenständen und sonstige als Nebenkosten zu
bezeichnende Kosten. Denn nach der übereinstimmenden Aussage der
Zeugen steht fest, dass der Zeuge S. zwar in dem Haus mietfrei
wohnen sollte, was für die übrigen Beteiligten den Vorteil hatte,
dass das Objekt bewacht wurde, dieser die laufenden Kosten jedoch
selbst tragen sollte. Dies haben die Zeugen D. übereinstimmend und
nachvollziehbar geschildert. Dem steht auch die Aussage des Zeugen
S. nicht entgegen. Soweit der Zeuge S. bekundet hat, vereinbart
worden sei, dass er nicht mehr zahlen solle als er bisher gezahlt
habe, und damit sei gar nichts gemeint gewesen, weil er bis zu
diesem Zeitpunkt wegen eines gemeinsamen Hausstandes mit seiner
Mutter nur die Telefonkosten selbst bezahlte, kommt seiner Aussage
bereits deshalb kein Beweiswert zu, weil er nach seiner eigenen
Bekundung bei Abschluss der Vereinbarungen im Jahre 1993 gar nicht
zugegen war und daher auch zu den zwischen den Parteien getroffenen
Vereinbarungen aus eigenen Wissen keine Angaben machen kann. Dem
gleichlautenden Vortrag der Beklagten ist aber auch deshalb nicht
zu folgen, weil diese selbst nicht vorgetragen hat, die Tatsache,
dass der Zeuge S. aufgrund einer familieninternen Absprache auch in
dem damals von ihm bewohnten Haus keine Nebenkosten zahle, den
Geschwistern mitgeteilt zu haben. Da es aber der Regel und
Üblichkeit entspricht, dass ein erwachsener Mann die Kosten seines
eigenen Lebensunterhaltes einschließlich der Kosten des von ihm
bewohnten Hauses trägt, mag dies auch seiner Mutter gehören,
konnten und durften die Zedenten die Aussage der Beklagten nur so
verstehen, wie sie dies auch getan haben, nämlich so, dass er die
Nebenkosten des Hauses in C.B. begleichen werde. Die Tatsache, dass
die Beklagte ihren Geschwistern verschwieg, dass sie auch diese
Kosten für ihren Sohn zahlte, und lediglich darauf hinwies, dieser
solle nicht mehr zahlen als bisher, stellt sich daher als
unbeachtlicher geheimer Vorbehalt dar, mit der Folge, dass die
Kosten für die Unterhaltung des Hauses nicht als
Gesellschaftsverbindlichkeit in Abzug gebracht werden können.
Tatsächlich dürfte die Beklagte, wie sich dies aus ihrem Schreiben
vom 26.11.1994, Bl. 77 d. A. ergibt, bis Ende des Monats November
1994 die laufenden Kosten selbst bezahlt haben. Dass sie im
Innenverhältnis zu ihrem Sohn die diesem nach der
Gebrauchsüberlassungsabsprache obliegenden Kosten übernahm, führt
jedoch nicht dazu, dass diese nunmehr als Abzugspositionen geltend
gemacht werden können. Denn diese Kostenübernahme erfolgte nicht
etwa im Rahmen ihrer Funktion als Gesellschafterin, sondern allein
aufgrund einer familiären Verbundenheit mit ihrem Sohn.

71

Nicht berücksichtigungsfähig sind außerdem die in der
Aufstellung enthaltenen Kosten für ihren Flug nach K. zum Zwecke
der Besichtigung von Häusern, auf deren Erstattung sie in ihrem
Schreiben vom 26.11.1994 ausdrücklich verzichtet hat, indem sie
erklärt hat, sie schenke den übrigen Gesellschaftern diese
Kosten.

72

Außer Betracht zu bleiben haben ferner die nunmehr erstmals mit
Schriftsatz vom 03.und 09.05.2001 vorgetragenen Zinszahlungen für
ein Darlehen zum Zwecke der Finanzierung der ausstehenden
Gesellschaftereinlagen ihrer Geschwister. Unabhängig davon nämlich,
dass die Klägerin diese Darlehensaufnahme mit der Folge der
Verpflichtung von Zinszahlungen bestritten hat, ohne dass die
Beklagte hierfür Beweis angetreten hätte, bedürfte es auch einer
besonderen Absprache mit den Gesellschaftern, um diese Beträge als
Gesellschaftsverbindlichkeit in die Bewertung mit einzubeziehen.
Denn grundsätzlich ist jeder Gesellschafter für die Zahlung der ihm
obliegenden Einlagen selbst verantwortlich. Gesichtspunkte, aus
denen die Beklagte zur Aufnahme eines Darlehens im Interesse aller
Gesellschafter verpflichtet gewesen wäre, sind weder vorgetragen,
noch aus der Akte ersichtlich.

73

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen sind damit
allein die Kosten für Versicherungen und Grundsteuer für den
Zeitraum ab dem Grundstückskauf bis Ende August 1996 abzugsfähig.
Diese Kosten hat die Beklagte in ihrer Aufstellung angegeben mit
1.716,-- und 4.349,28 Rand für das Jahr 1994, mit 1.887,60 und
4.841,04 Rand für das Jahr 1995 und 2.076,36 und 5.040,-- Rand für
1996 -was anteilig für acht Monate -dem Zeitpunkt der Übertragung
des Grundstücks an den T.- für beide Positionen zusammen für das
Jahr 1996 einem Betrag von 4.744,24 Rand entspricht. In dieser
Aufstellung nicht enthalten, jedoch von der Klägerin durch
Schriftsatz vom 09.03.01 auf Grundlage dieser Angaben weiter
zugestanden sind die anteiligen Grundsteuern für das Jahr 1993 mit
953,61 Rand. Soweit die Beträge der Klägerin bezüglich der
Grundsteuern zum Teil von denen der Beklagten abweichen, ist dies
erkennbar darauf zurückzuführen, dass die Parteien einen
unterschiedlichen Bemessungszeitraum zugrunde gelegt haben: Während
die Beklagte ihre Zahlen jeweils vom Zeitraum des ersten eines
Jahres bis zum letzten des Jahres angibt, geht die Klägerin von
einem anderen Zeitraum aus, welcher jeweils Teile eines jeden
Jahres erfasst, ohne dass jedoch erkennbar ist, zu welchem
Zeitpunkt diese Abrechnung beginnt. Da sich die Zahlen jedoch nur
geringfügig unterscheiden, hat der Senat die von der Beklagten
angegebenen Zahlen zugrunde gelegt, da diese hinsichtlich des
Bemessungszeitraums exakt sind.

74

Damit ergibt sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Zahlen
ein Betrag von insgesamt 18.491,77 Rand, welcher von dem Wert des
Gesellschaftsvermögens in Abzug zu bringen ist.

75

Ausgangspunkt für diese Wertermittlung und damit für die
Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz kann jedoch nur das
Gesellschaftsvermögen und damit der Wert des Grundstücks bei
Kündigung abzüglich der Gesellschaftsverbindlichkeiten sein und
nicht der Wert zu dem Zeitpunkt im Jahre 1999, als das Grundstück
auch aus dem Eigentum des E. Family T.es ausschied. Entscheidend
ist vielmehr allein, welchen Wert das streitgegenständliche
Grundstück am 24.04.1997 hatte, als der Zeuge W. D. die Kündigung
aussprach. Der Umstand, dass einer von den Zedenten beauftragten
Gutachterin ausweislich der Bestätigung Anlage K 15 am 12.06.1997
kein Zutritt gewährt wurde, obwohl dies vorher angekündigt war,
führt zwar dazu, dass dem Senat eine exakte Grundstücksbewertung
nicht vorliegt. Die Klägerin hat jedoch zwei Bestätigungen
südafrikanischer Gutachter zu den Akten gereicht, welche als
Anhaltspunkt für die Wertberechnung dienen können und zwar einmal
als Anlage K 29 die Bescheinigung der Gutachterin P. J. von der
Firma S. vom 02.07.1998, Bl. 132 d.GA, welche den Grundstückswert
zu diesem Datum auf 1,6 Mio. Rand schätzt, sowie weiter eine
Bescheinigung des Gutachters J. vom November 1998, Anlage K 30, Bl.
188 f. d.GA. in der der Grundstückswert unter Berücksichtigung der
drastisch gefallenen Grundstückspreise und unter Bezugnahme auf ein
Gespräch mit der Gutachterin J. auf 1,3 Mio. Rand zum Stichtag 09.
November 1998 geschätzt wird. Jedenfalls diese letzte Schätzung
wird von der Beklagten auch nicht angegriffen, zumal unstreitig
anlässlich des Verkaufs des Grundstücks im September 1999 trotz der
gefallenen Grundstückspreise ein Kaufpreis von 1.350.000,-- Rand
erzielt wurde. In Anbetracht der bereits vorliegenden Unterlagen,
des unstreitigen Mindestwertes von 1,3 Mio. Rand und unter
Berücksichtigung des im September 1999 erzielten Kaufpreises, sowie
weiter in Anbetracht der Tatsache, dass jedenfalls dieser Wert
zwischen den Parteien unstreitig ist, besteht kein Anlass zur
Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Vielmehr kann
der letztlich erzielte Kaufpreis von 1.350.000,-- Rand in
Anbetracht der vorstehenden Umstände auch für den Zeitpunkt der
Kündigung der Gesellschaft als Grundstückswert zugrunde gelegt
werden

76

Außer Betracht zu bleiben haben im Rahmen der
Grundstücksbewertung jedoch in diesem Zusammenhang die in der
Rechnung des Maklers vom 07.06.1999, Bl. 465 d. A. enthaltenen
Kosten für Courtage, Ungezieferbekämpfung und Reparaturen, welche
die Beklagte zu den Akten gereicht hat und die sie bereits in ihrer
Aufstellung Bl. 236 d. A. aufgeführt hat. Diesbezüglich nimmt der
Senat auf seine oben stehenden Ausführungen Bezug, wonach
Verbindlichkeiten nach dem 02.09.1996 als Abzugspositionen nicht zu
berücksichtigen sind und entscheidend allein der Grundstückswert
ist.

77

Ausgehend von dieser Berechung ergibt sich, dass der Wert des
Gesellschaftsvermögen zum Zeitpunkt der Kündigung der Gesellschaft
am 24.04.1997 1.331.508,30 Rand betrug (1.350.000,-- Rand
Grundstückswert abzüglich Belastungen für Grundsteuern und
Versicherung in Höhe von 18.491,77 Rand).

78

Dieser Betrag entspricht einem Gegenwert in deutscher Währung im
hier relevanten Jahr 1997 von 501.419,39 DM. Der Senat ist hierbei
nach Einholung einer Auskunft bei der Deutschen Bundesbank
ausgegangen von dem Wert des Rand im Jahresdurchschnitt 1997 im
Verhältnis zur DM und damit davon, dass ein Rand im Jahre 1997
einem Wert von 0,37658 DM entsprach. Soweit die Beklagte
demgegenüber meint, es seien die von ihr ermittelten Mittelkurse
der F. N. Bank of S. A. zugrunde zu legen, ist dem aus mehreren
Gründen nicht zu folgen: So bleibt nicht nur offen, wie die
Beklagte diese Kurse ermittelt haben will, sondern fest steht auch,
dass es sich hierbei gerade nicht um die Kurse der S. A. Reserve
Bank handelt. Unabhängig davon war aber auch deshalb der von der
Deutschen Bundesbank angegebene Kurs zugrunde zu legen, weil der
vorliegende Rechtsstreit nach deutschem Recht zu entscheiden ist
und auch die Zahlungsverpflichtung der Beklagten in dieser Währung
besteht, wie im folgenden aufgezeigt wird.

79

Damit steht fest, dass das Gesellschaftsvermögen zur
Befriedigung der Ansprüche der Gesellschafter nach § 733 Abs. 2 BGB
ausreicht und die Einlagen zurückzuzahlen sind, so dass die
Klägerin aus § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung
eines Betrages in Höhe von 257.724,77 DM hat. Obwohl nämlich
unstreitig von keinem der Zedenten die von ihm geschuldete Einlage
in voller Höhe erbracht wurde, folglich zu Gunsten der Beklagten
davon ausgegangen werden muss, dass sie selbst die zur Aufbringung
des Kaufpreises noch fehlenden Beträge gezahlt hat und damit
ausgehend von dem Kaufpreis von 388.900,04 DM statt der eigentlich
geschuldeten 97.224,77 DM weitaus mehr, nämlich 131.175,27 DM
gezahlt hat, so liegt doch das Gesellschaftsvermögen weit über dem
Wert zum Zeitpunkt des Kaufs. Folglich ist der geltend gemachte
Anspruch auf Erstattung der Einlagen auch begründet.

80

Hinsichtlich der verbleibenden Zahlungsansprüche folgen diese
aus §§ 734, 398 BGB.

81

Ausgehend von dem Wert des Gesellschaftsvermögens zum Zeitpunkt
der Kündigung in Höhe von 501.419,39 DM und den hiervon in Abzug zu
bringenden Einlagen, welche identisch sind mit dem seinerzeit
gezahlten Kaufpreis in Höhe von 388.900,04 DM verbleibt ein
Überschuss in Höhe von 112.519,35 DM.

82

Dieser Betrag stellt das anteilig zu verteilende
Gesellschaftsvermögen dar. Allerdings ist bei der Ermittlung der
Ansprüche der Gesellschafter auf Grundlage des
Gesellschaftsvermögens zu berücksichtigen, dass die übrigen
Gesellschafter ihre Anteile unstreitig nicht voll eingezahlt
hatten. Vielmehr hat die Gesellschafterin M. H. ihren Anteil
lediglich zu 18,5 % eingezahlt (72.000,-- DM von 388.900,04 DM), B.
D. zu 24,9 %, (96.724,77 DM von den o.g. 388.900,04), und W. D.
durch Zahlung von 89.000,-- DM zu 22,9 %. Demgemäß kann auch nur
eine prozentuale Beteiligung in dieser Höhe von dem Überschuss von
112.519,35 DM wieder herausverlangt werden und damit insgesamt
lediglich ein Anteil am Gewinn in Höhe von 66,3 %, was einem Betrag
von 74.600,33 DM entspricht.

83

Bei Berücksichtigung dieses berechtigten Gewinnanteils in Höhe
von 66,3 % ergibt sich damit folgende Berechnung:

84

Gesellschaftsvermögen 501.419,39 DM

85

abzüglich Einlagen = Kaufpreis 1993 388.900,94 DM

86

Ergibt 112.519,35 DM

87

hiervon 66,3 % 74.600,33 DM

88

=============

89

zuzüglich streitgegenständl. Einlagen 257.724,77 DM

90

Ergibt 332.324,77 DM

91

Da die Klägerin jedoch ihre Forderung niedriger berechnet und
lediglich einen Betrag von 282.085,16 DM eingeklagt hat, war ihr
nach den Regeln des Zivilprozessrechts auch nur dieser Betrag
zuzuerkennen.

92

Gegenüber dieser berechtigten Klageforderung kann sich die
Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, die Rückzahlung dieses
Betrages sei ihr infolge der devisenrechtlichen Beschränkungen der
Republik S. nicht möglich. Der Senat hat sich insoweit bei
allgemein zugänglichen Quellen, nämlich durch Einholung einer
Auskunft der Deutschen Bundesbank informiert: Hiernach steht fest,
dass es für Ausländer Devisenbeschränkungen nicht gibt, so dass
dieser Betrag von der Beklagten ungehindert von devisenrechtlichen
Ausfuhrbeschränkungen an die Klägerin ausgezahlt werden kann.
Insbesondere bedurfte es trotz der ergänzenden Darlegungen der
Beklagten im Schriftsatz vom 03.05.2001 keiner weiteren
Beweiserhebung zu ihrer entsprechenden Behauptung. Vielmehr ergibt
sich aus der von ihr selbst vorgelegten Bescheinigung der N., S.,
vom 30.04.2001, Bl. 574 d. GA., dass das Geld während einer Frist
von fünf Jahren ab Erteilung einer unbefristeten
Aufenthaltserlaubnis ohne irgendwelche Beschränkungen auch von
ihrem Sohn S.S. wieder hätte ausgeführt werden können. Zur
Mitwirkung an einer solchen Rückführung wäre der Sohn S.S. im
Rahmen der unstreitig mit der Beklagten und den übrigen
Gesellschaftern getroffenen Absprache auch verpflichtet gewesen.
Mangels näheren Vortrags der Beklagten, die trotz Vorlage der
zitierten Bescheinigung keinerlei Angaben zu dem Datum der
Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an den Zeugen S. und damit auch
zu dem Beginn der fünfjährigen Frist gemacht hat, muss demgemäß
davon ausgegangen werden, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der
Kündigung der Gesellschaft im April 1997 eine Rückführung der
Gelder möglich gewesen wäre. Tatsachen, die eine andere Beurteilung
rechtfertigen würden, hat die Beklagte nicht vorgetragen, obwohl
sie hierfür die Darlegungs- und Beweislast trifft. Dies gilt umso
mehr, als die Beklagte unstreitig selbst als Miteigentümerin im
Grundbuch eingetragen war und jeder Vortrag dazu, aus welchen
Gründen sie an einer Ausfuhr ihr zustehender Gelder gehindert sein
sollte, fehlt.

93

Unabhängig davon kann die Klägerin ihre Ansprüche aber auch auf
den Gesichtspunkt der unerlaubten Handelung gemäß § 823 Abs. 2 BGB
i.V.m. § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB (zur Funktion des § 266 StGB als
Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB s. BGHZ 100, 191; NJW-RR
1995, 1369), 398 BGB sowie den Tatbestand der sittenwidrigen
vorsätzlichen Schädigung gemäß §§ 826, 398 BGB stützen. Dadurch
nämlich, dass die Beklagte unter Ausnutzung ihrer formalen
Rechtsstellung als Grundstückseigentümerin das Grundstück ohne
Wissen der übrigen Gesellschafter am 22.09.1996 an den E. Family T.
verkaufte und so das Grundstück der Verfügungsgewalt der anderen
Gesellschafter endgültig entzog, indem sie anderen Personen, welche
an dem T. beteiligt waren, diese Verfügungsbefugnis einräumte, hat
sie ihre auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Befugnis, über das
Gesellschaftsvermögens zu verfügen, missbraucht. Denn nach der
internen Absprache der Parteien handelte es sich um gemeinsames
Eigentum aller Gesellschafter, über welches im Innenverhältnis nur
gemeinschaftlich verfügt werden durfte. Durch ihre Handlung hat sie
ihren Geschwistern einen Vermögensschaden zugefügt, der darin
besteht, dass diese nunmehr weder über das Grundstück und damit das
Gesellschaftsvermögen verfügen können, noch über einen
entsprechenden Gegenwert. Ihre Behauptung, sie habe die Einlagen
ihrer Geschwister ab November 1996 auf einem Konto in S.
verzinslich angelegt, steht der Annahme eines Vermögensschadens
nicht entgegen. Unabhängig davon nämlich, dass es insoweit bereits
an einem erforderlichen erheblichen Sachvortrag der Beklagten
fehlt, sie vielmehr weder die Bank, auf welcher die Guthaben liegen
sollen, benannt hat, noch die Kontonummer oder den Namen des/der
Kontoinhaber, hat sie nach wie vor keine Angaben zu dem seinerzeit
erzielten Kaufpreis gemacht und dadurch deutlich gemacht, dass sie
nicht bereit ist, den Wert des Gesellschaftsvermögens entsprechend
den Anteilen der Gesellschafter an diese auszukehren. Ihre
Behauptung, ein Kaufpreis sei bei der Übertragung des Grundstücks
an den E. Family T. nicht gezahlt worden, ist insoweit rechtlich
nicht von Relevanz. Unabhängig davon, dass die Beklagte auch für
diese Behauptung keinen Beweis angetreten hat und dies auch mit
ihrem Vortrag, sie habe die Einlagen ihrer Geschwister -mit denen
das Grundstück ursprünglich finanziert wurde- ab November 1996
verzinslich angelegt, nicht in Einklang zu bringen ist, ist
entscheidend allein der Umstand, dass das Grundstück und damit das
Gesellschaftsvermögen nunmehr nicht mehr der Verfügungsbefugnis der
übrigen Gesellschafter unterliegt und sie hierfür keinen Gegenwert
erhalten haben. Dass die Beklagte insbesondere auch vorsätzlich
gehandelt hat, folgt nicht zuletzt aus der Tatsache, dass sie ihren
Geschwistern zu keinem Zeitpunkt von der Übertragung des
Grundstücks an den T. Mitteilung gemacht oder ihnen den Wert ihrer
Anteile angeboten hat. Vielmehr hat sie erstmals in ihrem
Klageerwiderungsschriftsatz in diesem Verfahren erwähnt, dass das
Geld noch vorhanden sei, wenn sie auch nicht offen gelegt hat, wo
und in wessen Verfügungsgewalt sich dies befindet.

94

Dass die Beklagte angesichts dieser Umstände bewusst und gewollt
den Eintritt eines Vermögensschadens bei ihren Geschwistern
herbeigeführt hat, liegt nach Auffassung des Senats auf der Hand
und bedarf keiner weiteren Erörterung.

95

Damit hat die Beklagte gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266
Abs.1, 1. Alt. StGB, 826 BGB Schadensersatz zu leisten. Dieser
Schaden beläuft sich im Rahmen der oben angestellten Berechnung
gleichermaßen auf 282.085,16 DM. Jedenfalls im Rahmen dieses
Schadensersatzanspruches sind etwaige devisenrechtliche
Beschränkungen ohnehin nicht relevant.

96

4.

97

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1 a.F., 291
BGB.

98

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

99

Streitwert: 282.085,16 DM