Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-07-03, Aktenzeichen 19 W 18/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0703.19W18.02.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die zulässige sofortige Beschwerde der Vollstreckungsschuldner
hat in der Sache Erfolg. Die beantragte Festsetzung eines
Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO ist zurückzuweisen, da den
Vollstreckungsschuldnern nach Überzeugung des Senats die Erbringung
der aus dem Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts Köln vom
13.12.2001 - 21 O 22/01 - geschuldeten Leistung derzeit nicht
möglich ist.

3

Die von den Vollstreckungsschuldnern zu erzwingende Handlung,
das Freilegen/Freistemmen und anschließende dauerelastische
Versiegeln der Randentkupplungsfugen der Wohnung im ersten
Obergeschoss des Hauses A. d. W. 2 a ist an sich eine vertretbare
Handlung, die nach § 887 ZPO zu vollstrecken wäre. Denn es handelt
sich dabei um handwerkliche Tätigkeiten, die von einem Dritten
anstelle der Vollstreckungsschuldner vorgenommen werden können,
ohne dass es den Vollstreckungsgläubigern darauf ankäme, dass sie
gerade von den Vollstreckungsschuldnern selbst vorgenommen werden
(Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 887 Rn. 2 m. w. N.). Anders ist
es hingegen, wenn die Vollstreckungsschuldner, wie im vorliegenden
Fall, keine Verfügungsgewalt über die Räumlichkeiten haben, die der
von den Vollstreckungsgläubigern beauftragte Dritte zur Ausführung
der handwerklichen Leistungen betreten müsste. Gegen den Eigentümer
und die Mieter der im ersten Obergeschoss gelegenen Wohnungen
richtet sich weder der Leistungstitel der Vollstreckungsgläubiger,
noch kann der Gerichtsvollzieher gegen sie nach § 892 ZPO
eingesetzt werden. In einem derartigen Fall ist eine
Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO nur dann möglich, wenn der
Eigentümer und der Mieter sein Einverständnis mit der
durchzuführenden Maßnahme erklärt hat, oder wenn die
Vollstreckungsgläubiger einen eigenen Duldungstitel gegen den
Eigentümer und Mieter in den Händen halten (OLG Frankfurt, OLGZ
1983, 97; BayObLG, NJW-RR 1989, 462 m. w. N.). Da im vorliegenden
Fall die Eigentümerin der Wohnung im ersten Obergeschoss einer
Durchführung der Randentkopplungsmaßnahmen in der an ihren Vater
vermieteten Wohnung nicht zugestimmt hat und die
Vollstreckungsgläubiger gegen sie auch keinen entsprechenden
Duldungstitel in den Händen haben, scheidet eine Vollstreckung nach
§ 887 ZPO aus (Zöller, a. a. O., § 888 Rn. 2). In derartigen Fällen
ist daher die Zwangsvollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO
durchzuführen (vgl. die Nachweise bei Schuschke/Walker,
Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl., § 888 Rn. 6 ff.).

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Entgegen der früher vertretenen Ansicht, wonach eine
Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO immer schon dann ausschied, wenn
die Mitwirkungsbereitschaft der Dritten, die mitwirken oder
zustimmen müssen, nicht eindeutig gegeben war (OLG Hamm, OLGZ 1966,
443), geht der Senat mit der heute vorherrschenden Meinung davon
aus, dass eine Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO nur dann
ausscheidet, wenn feststeht, dass der Dritte, der mitwirken oder
zustimmen muss, nicht dazu bereit ist. Voraussetzung für eine
derartige Feststellung ist jedoch, dass der Vollstreckungsschuldner
alles in seiner Macht Stehende getan hat, um die Mitwirkung oder
Zustimmung des Dritten zu erlangen, und dass er seine darauf
gerichteten Bemühungen im Einzelnen darlegt (Schuschke/Walker, a.
a. O., Rn. 9 m. w. N.; BayObLG, a. a. O., m. w. N.).

5

Da aufgrund des Titels davon auszugehen ist, dass den
Vollstreckungsschuldnern zum Zeitpunkt der Titulierung die Vornahme
der Handlung möglich war, müssen sie im Vollstreckungsverfahren die
Tatsachen einschließlich der Beweismittel, aus denen sich die
Unmöglichkeit der Handlungsvornahme ergibt, in einer für den
Gläubiger überprüfbaren und substantiierten Weise darlegen. Je mehr
die Behauptung, die Leistung sei unmöglich, der allgemeinen
Lebenserfahrung widerspricht, um so strenger müssen die
Anforderungen an die Darlegung von Einzelheiten und Beweismitteln
sein. Bleiben aber unter Berücksichtigung dieses strengen Maßstabes
hinsichtlich der Darlegungspflicht des Vollstreckungsschuldners
unter Würdigung des Gläubigervorbringens begründete Zweifel, dass
der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung im Zeitpunkt der
Verhängung von Zwangsmitteln noch erbringen kann, so ist der
Vollstreckungsantrag zurückzuweisen. Denn auch unter
Berücksichtigung aller Darlegungs- und Beweiserleichterungen
verbleibt letztendlich die Beweislast dafür, dass es dem
Vollstreckungsschuldner möglich ist, die geschuldete Handlung
vorzunehmen, beim Gläubiger (OLG Hamm, NJW-RR 1988, 1087;
Schuschke/Walker a. a. O. Rn. 11 m. w. N.). Hinsichtlich der
Unmöglichkeit ist auf den Zeitpunkt der Vollstreckung abzustellen.
Dass die Handlung dem Vollstreckungsschuldner früher möglich war,
ist unerheblich, da § 888 ZPO nicht der Sanktion von in der
Vergangenheit abgeschlossenen Zuwiderhandlungen dient, sondern der
Durchsetzung des Titels in der Zukunft.

6

Unter Anwendung dieser Grundsätze haben die
Vollstreckungsgläubiger vorliegend nicht bewiesen, dass es den
Vollstreckungsschuldnern derzeit möglich ist, die geschuldeten
Randentkopplungsmaßnahmen durchführen zu lassen. Nach den von den
Vollstreckungsschuldnern überreichten Unterlagen haben diese ihre
tatsächlichen Möglichkeiten, auf die Eigentümerin der im ersten
Obergeschoss gelegenen Wohnung einzuwirken, die erforderlichen
Maßnamen zu dulden, ausgeschöpft. Sowohl gegenüber der Eigentümerin
als auch gegenüber den tatsächlichen Bewohnern erscheint es
aussichtslos, ihre Zustimmung zu den Maßnahmen notfalls mit
Gerichtshilfe zu erzwingen, wozu ansonsten die
Vollstreckungsschuldner in einer derartigen Situation durchaus
verpflichtet sein können (siehe BayObLG a.a.O.). Denn angesichts
des Umfangs der durchzuführenden Maßnahmen und der damit für die
Bewohner des ersten Obergeschosses verbundenen massiven
Belästigungen, die insbesondere im Hinblick auf den
Gesundheitszustand des 90-jährigen Vaters der Eigentümerin
unzumutbar sind, sind die Aussichten der Vollstreckungsschuldner,
einen Duldungstitel zu erwirken, nach Ansicht des Senats,
möglicherweise nicht völlig, jedenfalls aber mit größter
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Dabei kommt es entgegen der
Ansicht des Landgerichts nicht darauf an, ob die Erkrankung des
Vaters der Eigentümerin lebensgefährlich ist oder nicht. Jedenfalls
ist nach dem ärztlichen Attest sein Gesundheitszustand derart
angegriffen, dass weder ihm noch seiner Mitbewohnerin die mit der
Durchführung der Maßnahme für ihre Lebensführung verbundenen
erheblichen, Unruhe verursachenden Belastungen zuzumuten sind.

7

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

8

Wert des Beschwerdeverfahrens: 2.500,00 EUR