Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-01-30, Aktenzeichen 12 Sa 1765/03
ECLI:DE:LAGD:2006:0130.12SA1765.03.00

Tenor

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 7/8 und die Beklagte zu 1/8 zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

A.

2

Die Parteien haben darüber gestritten, ob dem Kläger ein Anspruch auf Verringerung seiner Arbeitszeit nach
§ 15 BErzGG zusteht.

3

Der Kläger ist bei der Beklagten, die sich mit der Vermietung von Arbeitsbühnen befasst, seit 1997 als
"Account Manager/Kundenbetreuer im Außendienst" angestellt. Die Beklagte, die Außendienstmitarbeiter
ausschließlich in Vollzeit beschäftigt, setzte den Kläger in ihrer "Mietstation" in G. ein. In G. sind
insgesamt zehn Arbeitnehmer tätig, davon zwei Außendienstmitarbeiter. Jedem Außendienstmitarbeiter ist
ein Gebiet zur Kundenbetreuung und Akquisition zugeteilt. Es gehört zu ihren Aufgaben, die Kunden hinsichtlich
der angebotenen Arbeitsbühnen und deren technischer Vorgaben zu beraten. Dafür nehmen sie Ortstermine bei den
Kunden wahr. Um die für die Auftragsanbahnung erforderlichen Kenntnisse zu vermitteln, schult die Beklagte neu
eingestellte Außendienstmitarbeiter mindestens vier Wochen lang. Diese verfügen über kein Büro in den Räumlichkeiten
der Beklagten, sondern gehen ihrer Arbeitstätigkeit von zu Hause aus nach. Zu diesem Zwecke stellt die Beklagte
ihnen einen Dienstwagen, einen Personalcomputer, ein Faxgerät, ein Mobiltelefon sowie weitere Büromaterialien
zur Verfügung. Des Weiteren erstattet sie ihren Außendienstmitarbeitern sämtliche Fahrt- und Telefonkosten. Der
Kläger benutzte während seiner Tätigkeit für die Beklagte seinen eigenen PC.

4

Dem Kläger ist als Gebiet ein Teil von Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland übertragen worden. Die Größe
des Gebiets erfordert Reisen bis zu einer Fahrtdauer von 2 1/2 Stunden. Der Kundenbestand des Klägers umfasst
mehr als 2.000 Kunden. Mit den 12 Umsatzstärksten, die - mit Ausnahme von zwei Kunden - alle im Rhein-Main-Gebiet
ansässig sind, erzielt die Mietstation in G. etwa 80 % ihres Gesamtumsatzes.

5

Nach Geburt seines Sohnes am 08.10.2002 beantragte der Kläger unter dem 10.10.2002 Elternzeit für den
Zeitraum vom 08.07.2003 bis 08.10.2005 und äußerte gleichzeitig den Wunsch nach Teilzeit. Mit Schreiben vom
21.10.2002 lehnte die Beklagte den Teilzeitwunsch des Klägers ab. Unter dem 01.11.2002 bekundete der Kläger
seine Bereitschaft, 20 Wochenstunden zu arbeiten und die 12 umsatzstärksten Kunden im Gebiet weiter zu betreuen.

6

Im Februar 2003 hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht Wesel Klage erhoben.

7

Im Laufe des Prozesses, am 05.08.2003, erteilte die Beklagte der Bundesanstalt für Arbeit einen Vermittlungsauftrag
für die auf 24 Monate befristete Stelle eines Außendienstmitarbeiters in Teilzeit. In der Folgezeit meldeten sich 7
Stellenbewerber. Von diesen stellte die Beklagte keinen ein.

8

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass dem Teilzeitbegehren des Klägers dringende betriebliche Gründe i.S.v.
§ 15 Abs. 7 Nr. 4 BErzGG entgegen stünden. Sie hat sich ihr Organisationskonzept, Außendienstmitarbeiter
ausschließlich in Vollzeit zu beschäftigen, verteidigt und gemeint, dass § 15 BErzGG jedenfalls nicht in
Situationen, in denen die wirtschaftlich existenzbedrohenden Folgen für das Unternehmen in keinem angemessenen
Verhältnis zu den Vorteilen für den Arbeitnehmer stünden, den Unternehmer zur Aufgabe seines Organisationskonzepts
und Beschäftigung von Außendienstmitarbeiter in Teilzeit verpflichten könne. Um der negativen Entwicklung der
Mietstation G. entgegenzusteuern und die persönliche Beziehung zwischen Außendienstmitarbeiter und Kunden
sicherzustellen, sei es erforderlich, beide Außendienststellen in G. mit Vollzeitkräften dauerhaft zu besetzen.
Die Betreuung eines festen Kundenstamms sei durch einen teilzeitbeschäftigten Außendienstmitarbeiter nicht zu
leisten. Mitarbeiter, die als Teilzeitkräfte 2.000 Kunden unter Ausschluss der Großkunden betreuten, stünden auf
dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung. Das Ergebnis der im August 2003 durchgeführten Stellenausschreibung habe
bestätigt, dass eine zu einer befristeten Teilzeittätigkeit bereite und geeignete Ersatzkraft nicht zu finden
sei. Im Hinblick auf die technische Komplexität der von ihr angebotenen Arbeitsbühnen betrage die Einarbeitungs-
und Schulungsphase eines neuen Außendienstmitarbeiters mehr als zwölf Monate. Da eine Teilzeitkraft die Reiseroute
nicht ebenso günstig gestalten könne wie eine Vollzeitkraft, seien mit der Einrichtung eines Teilzeitarbeitsplatzes
zusätzliche Kosten verbunden, die etwa 10.000,00 Euro jährlich betrügen. Die Schulungskosten für einen neu
eingestellten Außendienstmitarbeiter beliefen sich auf 15.000,00 Euro, die sich bei einer Vollzeitkraft schneller
amortisierten als bei einer Teilzeitkraft.

9

Der Kläger ist dem Vorbringen der Beklagten entgegen getreten. Er hat überdies gemeint, dass die Beklagte sich
nicht ausreichend um eine Teilzeit-Ersatzkraft bemüht habe: Zusätzlich zu dem der Arbeitsverwaltung erteilten
Vermittlungsauftrag hätte es ihr oblegen, zumindest auch in einer Tageszeitung eine Stellenausschreibung zu
veröffentlichen.

10

Das Arbeitsgericht Wesel hat durch Urteil vom 14.10.2003 der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten
hat das Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 03.03.2004 die Klage abgewiesen (DB 2004, 1562 = LAGReport 2004, 196).
Auf die zugelassene Revision hat das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 19.04.2005 (9 AZR 184/04, AP Nr. 43 zu §
15 BErzGG = EzA Nr. 14 zu § 15 BerzGG) das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf aufgehoben, soweit es die
Klage auf Zustimmung zur Verringerung der Arbeitszeit für den nach Rechtskraft des Urteils liegenden Zeitraum
abgewiesen hat, und insoweit die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens - zurückverwiesen; im übrigen hat es die Revision des Klägers als unzulässig verworfen.

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Die Parteien haben im November 2005 gegenüber dem Landesarbeitsgericht übereinstimmend die Hauptsache für
erledigt erklärt und stellen widerstreitende Kostenanträge.

12

B.

13

I.

14

Das Verfahren ist in der Hauptsache erledigt. Davon ist ohne nähere Prüfung auszugehen, wenn beide Parteien
dies übereinstimmend erklärt haben. Bei beidseitiger Erledigterklärung und widerstreitenden Kostenanträgen ist
die Kostenentscheidung gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem
Ermessen zu treffen. Dafür ist der mutmaßliche Ausgang des Rechtsstreits maßgebend. Eine Entscheidung nach dieser
Vorschrift kann nach summarischer Prüfung ergehen. Soweit schwierige und bisher höchstrichterlich ungeklärte
Rechtsfragen zu entscheiden sind, reicht dabei eine lediglich summarische Prüfung aus. Sie kann zur Folge haben,
dass die Kosten des Rechtsstreits zu teilen sind (BAG, Beschluss vom 27.05.1997, 9 AZR 325/96, EEK I/1219,
Beschluss vom 27.03.1996, 5 AZR 647/94, n.v.). Aus prozessökonomischen Gründen ist das Gericht ebenso wenig
veranlasst, Tatsachenfragen zu klären (BGH, Beschluss vom 19.10. 2004, VIII ZR 327/03, WuM 2004, 725). Das
gilt jedenfalls dann, wenn den Parteien in ausreichendem Maße rechtliches Gehör gewährt worden ist, eine
zeitraubende Sachverhaltsaufklärung und Beweisaufnahme notwendig wäre (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.05.1994,
JR 1995, 205) und der damit verbundene Verfahrens- und Kostenaufwand außer Verhältnis zu der durch § 91 a ZPO
bezweckten prozessökonomischen Streitbeendigung steht.

15

II.

16

Auf Grund des bisherigen Sach- und Streitstands hätten bei streitiger Entscheidung die Kosten des Rechtstreits
im Umfang der verworfenen Revision dem Kläger auferlegt werden müssen. Im Revisionsverfahren ist der Kläger insoweit
unterlegen, als durch Urteil der Kammer vom 03.03.2004 seine Klage auf Zustimmung zur Verringerung der Arbeitszeit
für den vor Rechtskraft dieses Urteils liegenden Zeitraum abgewiesen worden ist. Die Rechtskraft des LAG-Urteils
ist mit Verkündung des BAG-Urteils am 19.04.2005 eingetreten (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.1989, IVb ZR 3/89,
NJW-RR 1990, 323). Zu diesem Zeitpunkt waren 21 1/3 Monate des 27 Monate umfassenden Antragszeitraums (08.07.2003
bis 08.10.2005) vergangen. Ist der Kläger in diesem Umfang (zu ca. ¾) mit der Klage erfolglos geblieben, sind
die entsprechenden Kosten des Rechtsstreits ihm allein aufzuerlegen.

17

III.

18

Die zur Verteilung verbleibenden Kosten (ca. ¼) haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen.

19

Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19.04.2005 (a.a.O.) und der Erledigung der Hauptsache sind
schwierige Rechts- und Tatsachenfragen verblieben. Den Parteien wurde ausgiebig rechtliches Gehör gewährt. Eine
weitere Sachverhaltsaufklärung wäre aufwendig und unverhältnismäßig gewesen. Aus prozessökonomischen Gründen hat
die Kammer davon abgesehen. Die summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage führt danach zu der Entscheidung,
dass die verbleibenden Kosten des Rechtsstreits zu teilen sind.

20

1. Dem BAG-Urteil vom 19.04.2005 ist zu entnehmen, dass das Organisationskonzept der Beklagten, im
Außendienst nur Mitarbeiter in Vollzeit beschäftigen, und die dafür angeführten Erwägungen keinen dringenden
betrieblichen Grund i.S.v. § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG abgeben. Andernfalls hätte das Bundesarbeitsgericht
entweder selbst erkannt, dass die Klage unbegründet sei, oder zumindest anlässlich der Zurückverweisung den
Hinweis auf eine Nachprüfung des unternehmerischen Organisationskonzepts in konkreten Punkten gegeben. Beides
ist nicht erfolgt. Das BAG-Urteil verlangt gerade und nur, dass nachvollziehbar geklärt werden müsse, ob es
für die Beklagte praktisch ausgeschlossen gewesen sei, einen geeigneten Außendienstmitarbeiter zu finden,
welcher die durch eine Verringerung der Arbeitszeit des Klägers auszugleichende Arbeit hätte ordnungsgemäß
erledigen können (4. Ls.), bzw. ob eine etwa erforderliche Ersatzkraft auf dem Arbeitsmarkt tatsächlich nicht
zur Verfügung stand oder ob die Einstellung einer solchen der Beklagten aus dringenden betrieblichen Gründen
unzumutbar war.

21

In diesem Ausgangspunkt entspricht das Urteil des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 19.04.2005 der
nachfolgenden Senatsrechtsprechung (Urteil vom 21.6.2005, 9 AZR 409/04, z.V.v.). Den daraus resultierenden
Wertungswidersprüchen zwischen Teilzeit- und Kündigungsrecht (dazu: Kammerurteil vom 19. 01. 2005, 12 Sa 1512/04,
zu I 3 b der Gründe) ist im Streitfall nicht weiter nachzugehen (§ 563 Abs. 2 ZPO).

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2. Des weiteren ist nach dem BAG-Urteil vom 19.04.2005 davon auszugehen, dass die von der Beklagten angesetzten
Kosten für die Einrichtung einer zweiten Teilzeitstelle und die Schulung einer Ersatzkraft nicht als unverhältnismäßig
hoch anzusehen sind. Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts fordert insoweit zwar keine Zwangslage (vgl. Preis/Meng,
Innovative Arbeitsformen [2005], Seite 310), sondern lässt eine offensichtliche Diskrepanz zwischen
Personalkostenaufwand und Wertschöpfung genügen (BAG vom 21.6.2005, a.a.O.). Im vorliegenden Fall erkennt er
aber offenkundig keine solche Diskrepanz durch die befristete Anstellung einer Teilzeitkraft, die den durch
die Arbeitszeitverringerung entstehenden Arbeitszeitausfall abdecken und die dem Kläger unmögliche Reisetätigkeit
zu den entfernten, umsatzschwachen Kunden übernehmen müsste.

23

3. Nach Auffassung des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts ist streitentscheidend, ob es für die Beklagte
praktisch (tatsächlich) ausgeschlossen war, einen geeigneten Außendienstmitarbeiter zu finden, der die durch
eine Verringerung der Arbeitszeit des Klägers auszugleichende Arbeit hätte ordnungsgemäß erledigen können.

24

a) Die Kammer hat angenommen, dass die entsprechende Prognose der Beklagten vernünftig gewesen sei und „es
praktisch ausgeschlossen war und ist, einen geeigneten Außendienstmitarbeiter in ergänzender Teilzeit zu finden.
So wird zunächst eine besondere fachliche und persönliche Qualifikation gefordert, dann die Bereitschaft, vom
Rhein-Main-Gebiet aus einer Außendiensttätigkeit nachzugehen. Wären dem Kläger wunschgemäß die näher zu seinem
Wohnort gelegenen, umsatzstärksten Kunden zugewiesen worden, würde für einen auf Provisionsbasis tätigen
Außendienstmitarbeiter die Teilzeitstelle wegen der übermäßigen langen und unproduktiven Fahrtzeiten zu einer
Kundschaft, bei der keine oder geringe Umsätze und Provisionen zu generieren waren, uninteressant. Schließlich
hätte - was den Kreis geeigneter Bewerber weiter einengt - einer Ersatzkraft nur eine auf die Elternzeit des
Klägers befristete Teilzeittätigkeit im Gebiet des Klägers in Aussicht gestellt werden können. Qualifizierte
Kräfte, die entweder im Rhein-Main-Gebiet wohnen oder zum Umzug in dieses Gebiet bereit sind, werden eine
Vollzeitbeschäftigung schon als Grundlage für die Erzielung eines ausreichenden Arbeitsverdienstes voraussetzen.
Noch weniger stand zu erwarten, dass passend für die Dauer der Elternzeit des Klägers die Anstellung einer
adäquaten Ersatzkraft möglich sein würde. Der Umstand, dass einem Arbeitnehmer im Gebiet des Klägers eine
nur zeitlich begrenzte Beschäftigung geboten werden konnte, schließt zusätzlich ein Interesse qualifizierter
Bewerber an einer solchen Tätigkeit aus". Des weiteren hat die Kammer für diese Einschätzung mit dem Ergebnis
der im August 2003 erfolgten Teilzeitstellenausschreibung argumentiert und die Einschätzung der Beklagten
geteilt, dass die sieben Bewerber mangels „Außendiensterfahrung, technischen Verständnisses" oder aus anderen
Gründen ungeeignet seien. Die Bewerber waren: Herr V. (Instandhaltungsmechaniker/Orthopädiemechaniker,
oberschenkelamputiert), Herr X. (Schreinermeister, ohne jede Außendiensterfahrung), Herr D. (ohne abgeschlossene
Ausbildung, zuletzt in der Versicherungswirtschaft), Frau X. (ausgebildete Bürokauffrau), Herr D. (ausgebildeter
Lebensmittelverkäufer/zuletzt Auslieferungsfahrer), Herr S. (ausgebildeter Einzelhandelskaufmann), Herr T.
(Computertechniker; Gehaltsvorstellung zwischen Euro 3.500 und 3.700; kein Lebenslauf, keine Zeugnisse).

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Weder das Arbeitsgericht und noch im Berufungsverfahren der Kläger (Bl. 357 d.A.) haben die Bewerber für geeignet
gehalten. Allerdings haben sie die Auffassung vertreten, dass der der Arbeitsverwaltung erteilte Vermittlungsauftrag
ungenügend gewesen sei und die Beklagte die (befristete Teilzeit-)Stelle in überregionalen Tageszeitungen hätte
anbieten müssen.

26

Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat im Urteil vom 19.04.2005 (a.a.O.) demgegenüber bemängelt, dass
„das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt habe, weshalb es sich bei diesen Bewerbern für die in Aussicht
genommene Stelle um ungeeignete Personen gehandelt haben soll", und es für die Annahme, dass es praktisch
ausgeschlossen gewesen sei, eine geeignete Teilergänzungskraft zu finden, an jeglichen Angaben der Tatsachen
habe fehlen lassen.

27

Der Kläger behauptet nunmehr, dass bis auf Herrn D. alle Bewerber Außendiensterfahrung aufzuweisen hätten
und daher geeignet für die Teilzeitstelle gewesen seien. Die Beklagte habe auch in anderen Fällen branchenfremde
Bewerber eingestellt und nach relativ kurzer Einarbeitung eingesetzt.

28

b) Nach der BAG-Entscheidung vom 19.04.2005 und dem Vorbringen der Parteien sind schwierige Rechtsfragen verblieben.

29

(11) Die Kammer hat im Urteil vom 03.03.2004 (a.a.O.) die Fragen aufgeworfen, (1) ob der Arbeitgeber sich im
allgemeinen bei der Suche nach einer Ersatzkraft mit der Vermittlung durch das Arbeitsamt begnügen darf oder ob
ihm weitere Schritte, etwa die Aufgabe von Zeitungsinseraten oder die Ausschreibung im Internet, in einer
überregionalen Tageszeitung zuzumuten sind, (2) ob eine Stellenausschreibung vor der Ablehnung des
Arbeitszeitverringerungswunsches, u. U. lange Zeit vor dem Einstellungstermin, oder in angemessener Zeitnähe
zu dem Einstellungstermin oder zu einem anderen Zeitpunkt, z. B. - im Hinblick auf die erst mit der Rechtskraft
des Urteils eintretende Arbeitszeitverringerung - vor der letzten mündlichen Verhandlung über die
Arbeitszeitverringerungsklage, stattzufinden hätte, (3) ob eine unterlassene Stellenausschreibung im Prozess
dem Arbeitgeber nur dann angelastet werden könne, wenn eine hypothetische Betrachtung nahe legt, dass sich auf
das Stellenangebot geeignete Bewerber gemeldet hätten. Nach dem BAG-Urteil vom 19.04.2005 ist zusätzlich zu
fragen, anhand welcher Kriterien die Gerichte für Arbeitssachen im Nachhinein über die Geeignetheit bzw.
Ungeeignetheit von Bewerbern befinden sollen, und welche Tatsachen vorliegen müssen, um die Feststellung
(oder Prognose) zu rechtfertigen, dass auf dem Arbeitsmarkt zu entsprechender befristeter Teilzeitarbeit
bereite und persönlich sowie fachlich geeignete Arbeitnehmer (nicht) zu finden seien. Dabei bedeutet nach
der Lebenserfahrung die bloße Bewerbung nicht, dass der Bewerber einen ihm angebotenen Arbeitsvertrag bzw.
dessen Bedingungen akzeptiert und ein befristetes Teilzeitarbeitsverhältnis durchgehalten bzw. sich in diesem
bewährt hätte.

30

Diese Fragen sind bisher in der BAG-Judikatur nicht beantwortet. Jedenfalls ist die Kammer außerstande,
ausreichenden Antworten zu finden. Die einschlägige Literatur nennt ebenso wenig operable und konkrete
Prüfungsmaßstäbe, sondern zieht sich durchweg auf vage und substanzarme Ansätze, für die Gerichtspraxis
unverwertbar, zurück.

31

(22) Des weiteren ist, wie immer die jeweiligen Rechtsfragen zu beantworten sind, die Sachverhaltsfeststellung
schwierig und aufwendig. Wäre etwa die fachliche Eignung von Bewerbern nach ihrer Ausbildung, ihrem beruflichen
Werdegang und Erfahrungswissen sowie aufgrund ihres persönlichen Potentials festzustellen, könnte nach einer
komplexen Sachverhaltsaufklärung eine Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten ggf. auch von Amts wegen
geboten sein (vgl. BAG, Urteil vom 09.06.1996, 2 AZR 465/95, n.v.). Danach kann der vorliegende Fall in
tatsächlicher Hinsicht beispielsweise eingehende Feststellungen zur (Un-)Geeignetheit der Bewerber, die sich
auf das Stellenangebot im August 2003 gemeldet hatten, sowie hypothetische Feststellungen zu Bewerbungen im
Falle von Zeitungsinseraten oder Jobangeboten im Internet und zur Evaluation der Bewerberauswahl erfordern.

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(33) Aus prozessökonomischen Gründen sieht die Kammer von der Klärung der Rechts- und Tatsachenfragen ab.
Angesichts des ungewissen Ausgangs des Rechtsstreits erscheint es angemessen, die Kosten des Rechtstreits
bezogen auf den Antragszeitraum vom 19.04.2005 bis 08.10.2005 den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.

33

IV.

34

Die Kostenpflichtigkeit nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen führt in der Zusammensetzung dazu, dass
die Kosten des Rechtsstreits vom Kläger zu 7/8 und von der Beklagten zu 1/8 zu tragen sind.

35

C.

36

Die angesprochenen Rechtsfragen sind zwar in der Rechtsprechung nicht umfassend geklärt. Insoweit hat
die Sache auch über den Einzelfall hinausgehende Relevanz. Allerdings ist, weil im Verfahren nach § 91 a ZPO
nur eine summarische Prüfung stattfindet, vorliegend vom Bundesarbeitsgericht keine Klärung der Rechtsfragen
zu erwarten. Daher war die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 ZPO).