Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-06-21, Aktenzeichen 6 U 48/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0621.6U48.02.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Erfolg hat indes
nur die Berufung der Antragsgegnerin, weil beide Anträge der
Antragstellerin unbegründet sind.

3

A

4

Ohne Erfolg verfolgt die Antragstellerin mit ihrer Berufung den
Verfügungsantrag zu 2) weiter, mit dem sie beanstandet, dass die
Antragsgegnerin in der angegriffenen Werbung ihr Mischprodukt C.-R.
zu den Lakritzprodukten zähle. Im Ergebnis zu Recht hat das
Landgericht dieses Begehren zurückgewiesen. Der Antrag ist
allerdings aus den von dem Senat in seinem Urteil vom 7.6.2002 in
dem Parallelverfahren 6 U 47/02 ab Seite 2 unter A dargelegten
Gründen, die uneingeschränkt auch im vorliegenden Verfahren gelten
und auf die deswegen verwiesen wird, nicht wegen fehlender
Dringlichkeit unzulässig. Ebenso wie in der Parallelsache ist der
Antrag aber unbegründet, weil eine Irreführung der angesprochenen
Verkehrskreise nicht glaubhaft gemacht worden ist.

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Auch insoweit wird zunächst auf die Ausführungen des Senats in
seinem Urteil im Verfahren 6 U 47/02 (dort unter B) verwiesen. Auch
durch die im vorliegenden Verfahren angegriffene Werbung werden die
angesprochenen Fachverkäufer nicht darüber getäuscht, dass mit
C.-R. ein Mischprodukt als Lakritzprodukt in die Statistik
eingerechnet worden ist. Die angegriffene Aussage "H. Lakritze Nr.1
im Lakritzmarkt" bezieht sich auf die farbig hervorgehobene, an
dritter Stelle der grafischen Darstellung befindliche Säule mit der
Angabe 38,9 %. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass der
Aussageteil "H. Lakritze" sogar in die Säule eingedruckt ist und
sich der übrige Aussageteil als ebenfalls farblich hervorgehobene
Überschrift über dieser Säule befindet. Der Verkehr ordnet diese
Säule indes nicht nur den in der Säule abgebildeten
Lakritzschnecken, sondern auch den drei unter der Säule
dargestellten Produkten der Antragsgegnerin zu. Das ergibt sich
schon daraus, dass die Antragsgegnerin an Lakritzprodukten nicht
nur Lakritz-Schnecken, sondern auch andere Süßwaren produziert und
die angesprochenen Fachverkäufer dies wissen. Außerdem wird der
Blick des Betrachters der Werbung auf die erwähnte Darstellung der
drei Produkte dadurch gelenkt, dass in der Werbung zu
Vergleichszwecken noch 12 weitere, Produkte von Wettbewerbern
betreffende Säulen mit Prozentangaben dargestellt und auch bei all
diesen Darstellungen in gleicher Weise unterhalb der betreffenden
Säule die Produkte abgebildet sind.

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Nimmt der für die Beurteilung maßgebliche, zumindest
durchschnittlich aufmerksame und informierte gewerbliche Einkäufer
von Süßwaren aber die Darstellung der drei abgebildeten Produkte
wahr, so bemerkt er auch, dass die Antragsgegnerin das Mischprodukt
C.-R. als Lakritzprodukt in die Prozentangabe einbezogen hat. Das
gilt ohne weiteres für die große Zahl derjenigen angesprochenen
Fachverkäufer, die C.-R. kennen. Denn das Produkt ist - was die
Antragstellerin selbst zu Recht hervorhebt - deutlich sichtbar
abgebildet. Aber auch die wenigen Fachverkäufer, die die
Zusammensetzung des Produktes C.-R. nicht kennen, werden nicht in
die Irre geführt. Denn die abgebildete Aufmachung des Produktes
macht dem auch nur durchschnittlich aufmerksamen Einkäufer
deutlich, dass sich in der Tüte nicht ausschließlich
Lakritzprodukte befinden. Schon der schnelle Blick auf die
abgebildete Tüte zeigt dem Betrachter, dass die aufgrund der
teilweise durchsichtigen Verpackung zum Teil sichtbaren Süßwaren
ganz überwiegend bunt sind und deswegen jedenfalls nicht
ausschließlich aus Lakritz bestehen können. Es kommt hinzu, dass
auf der Abbildung auch das Produkt "Schnecken" der Antragsgegnerin
dargestellt ist, das gut sichtbar nur Lakritz enthält und sich
durch die ausschließlich schwarze Farbe der einzelnen "Schnecken"
deutlich von dem verfahrensgegenständlichen Produkt C.-R.
abhebt.

7

B

8

Ist damit die Berufung der Antragstellerin unbegründet, so hat
demgegenüber die Berufung der Antragsgegnerin Erfolg. Denn die
einstweilige Verfügung ist auch insoweit aufzuheben, als sie den
Verfügungsantrag zu 1) betrifft, weil auch diesbezüglich ein
Verfügungsanspruch nicht besteht.

9

Die angesprochenen Fachverkäufer werden durch die Aussage
"Tips für Jahresgespräche von unabhängigen
Marktforschungs-Instituten" nicht gem. § 3 UWG irregeführt.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und des Landgerichts
ist nicht glaubhaft gemacht, dass die angesprochenen Fachkreise
annehmen könnten, die Werbung beeinhalte im Wortsinne Tips, also
Empfehlungen der angesprochenen Marktforschungs-Institute an die
Vertreiber von Produkten der Antragsgegnerin.

11

Hierzu ist in erster Linie von maßgeblicher Bedeutung, dass -
zumal unabhängige - Marktforschungs-Institute, nicht die Aufgabe
haben, einzelnen gewerblichen Unternehmen Hinweise für ihre
Jahresgespräche, also für Verkaufsstrategien zu geben, und dies
allgemein bekannt ist. Aus diesem Grunde erwartet auch kein
Gewerbetreibender eine derartige Aussage von solchen
Marktforschungsinstituten. Im übrigen gewinnt die Aussage einen
konkreten Gehalt erst durch die nachfolgende vergleichende
Übersicht über die Marktanteile der verschiedenen Produkte
unterschiedlicher Anbieter. Bei dieser vergleichenden Darstellung
handelt es sich aber auch unter Berücksichtigung der Hervorhebung
der Produkte der Antragsgegnerin nicht um Empfehlungen, sondern um
offensichtlich von einem Marktteilnehmer, eben der Antragsgegnerin,
erstellte Säulendiagramme, bei denen deren Produkte besonders
positiv dargestellt sind. Es handelt sich also gar nicht um einen
irgendwie gearteten "Tip", sondern um eine Veröffentlichung der
angeblichen statistischen Ergebnisse von Auswertungen einzelner
Marktforschungs-Institute durch die Antragsgegnerin. Außerdem wird
durch die ausdrückliche Formulierung "Lesebeispiel" und den
nachfolgenden Satz "56,8 % aller Kids essen H. Fruchtgummi" eine
Anleitung zur Handhabung der Statistik gegeben. Irgendein
Anhaltspunkt dafür, dass die Hervorhebung der H.-Produkte gerade
von den Marktforschungs-Instituten stammen könnte, ergibt sich
nicht. Es kommt hinzu, dass die Formulierung im übertragenen Sinne
auch - und gerade - Sinn macht: Durch die Werbung soll zum Ausdruck
gebracht werden, dass die Marktforschungs-Institute zu Ergebnissen
gelangt sind, die für die Antragsgegnerin so günstig sind, dass sie
als "Tips" für Jahresgespräche verwendet werden können.

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Für die Entscheidung ist unerheblich, ob - wofür einiges
sprechen mag - im Gegensatz zu gewerblichen Verkäufern
Endverbraucher tatsächlich annehmen könnten, die Institute hätten
Empfehlungen für Produkte der Antragsgegnerin ausgesprochen. Denn
es kann nicht zugrundegelegt werden, dass die als lose Beilage der
Zeitschrift "Süßwarenhandel" beigefügte Werbung in ausreichender
Anzahl auch in die Hände von Endverbrauchern gelangen könnte. Die
Beilage mag im Einzelfall aus der Publikation herausfallen, damit
gelangt sie aber - von zu vernachlässigenden wenigen Zufallsfällen
abgesehen - noch nicht an den Endverbraucher.

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Die angegriffene Aussage ist auch nicht deswegen irreführend,
weil die veröffentlichten Zahlen nicht von unabhängigen
Marktforschungsinstituten stammten. Die - von der Antragsgegnerin
im Termin vorgelegte - "Kids Verbraucheranalyse 2001" stammt
ausweislich des Impressums auf ihrem hinteren Innendeckel von dem
I. Institut in T. und der M. Forschungsgesellschaft in Ö.. Dass es
sich bei diesen Instituten nicht um Meinungsforschungsinstitute
handeln könnte, hat die Antragstellerin nicht dargelegt und
glaubhaft gemacht. Anhaltspunkte dafür ergeben sich aus der Analyse
selbst auch nicht. Ebenso ist nicht glaubhaft gemacht, dass die
Institute nicht unabhängig wären. Nach dem - durch das Impressum
bestätigten - Vortrag der Antragsgegnerin sind die beiden
Marktforschungsinstitute von drei deutschen Verlagen mit der
Analyse beauftragt worden. Dass diese die Institute gezielt nach
einseitigen Kriterien ausgewählt oder sie dahin beeinflusst haben
könnten, einseitig zu Gunsten der Antragsgegnerin ihre Ergebnisse
darzustellen, oder dass die Antragsgegnerin selbst auf die
Untersuchungen Einfluss genommen haben könnte, ergibt sich aus dem
Vortrag der Antragstellerin nicht und ist auch sonst nicht
ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO.

15

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

16

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 250.000 EUR