Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-17, Aktenzeichen 14 K 1706/09
ECLI:DE:VGAR:2009:0817.14K1706.09.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom
13. Mai 2009 verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom
18. Februar 2009 betreffend die Freistellung des Grundstücks
Breite Straße 12 in Werl-Westönnen von der Überlassungspflicht
für das Niederschlagswasser unter Beachtung der Rechtsauf-
fassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 1/3 und der
Beklagte zu 2/3.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen die Anordnung des Beklagten, das auf dem
Grundstück C. Straße 12 in X1. auftreffende Niederschlagswasser der
öffentlichen Kanalisation zuzuführen. Dieses dem Kläger gehörende Grundstück ist
mit einem Einfamilienhaus bebaut, dessen Errichtung der Stadtdirektor der Stadt
X1. mit Bauschein vom 18. April 1988 genehmigt hat. Das auf den Dachflächen
dieses Gebäudes auftreffende Niederschlagswasser wird in einen benachbarten
Gartenteich eingeleitet.

3

Am 15. Dezember 2005 beschloss der Rat der Stadt X1. eine neue
Entwässerungssatzung (ES), die am 16. Dezember 2005 bekannt gemacht wurde.
Diese normiert in § 9 den Anschluss- und Benutzungszwang für das Abwasser
einschließlich des Niederschlagswassers; § 10 ES bezeichnet
Befreiungsmöglichkeiten vom Anschluss- und Benutzungszwang für das
Schmutzwasser.

4

Mit Verfügung vom 17. Oktober 2008 forderte der Beklagte den Kläger auf, die
Dachflächen des Hauses C. Straße 12 an den vorhandenen Mischwasserkanal
anzuschließen. Als Alternative bot er dem Kläger an, die Entwässerung über die
vorhandene Teichanlage fortbestehen zu lassen, wobei der Teich jedoch mit einem
Notüberlauf zur öffentlichen Abwasseranlage zu versehen sei. Zur Begründung
schilderte der Beklagte dem Kläger die Rechtslage nach § 9 ES und nach den
Vorschriften des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG). Insoweit
war vor dem erkennenden Gericht das Verfahren 14 K 3397/08 anhängig, welches
mit Vergleich vom heutigen Tage beendet wurde.

5

Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 18. Februar 2009 beantragte
der Kläger, das Grundstück C. Straße 12 in X1. bezüglich des
Niederschlagswassers aus folgenden Gründen vom Anschluss- und
Benutzungszwang zu befreien: Er führe das auf den Dachflächen auftreffende
Niederschlagswasser dem auf seinem Grundstück befindlichen Teich zu, der von der
Größe her so angelegt sei, dass er das Wasser komplett aufnehme und nicht
überlaufe. Damit leite er - der Kläger - das Wasser im Sinne von § 53 Abs. 3 a LWG
in ein anderes Gewässer, so dass er vom Anschluss- und Benutzungszwang befreit
werden könne. Soweit § 11 ES nur von der Nutzung als Brauchwasser spreche,
müsse damit auch die ortsnahe Einleitung des Niederschlagswassers in ein
Gewässer gemeint sein, weil andernfalls die Satzungsbestimmung nicht den
Vorgaben des Landeswassergesetzes entspräche. Der Begriff „Brauchwasser" sei
gesetzlich nicht definiert. Aus dem politischen Raum sei bei der Vorstellung der
neuen Entwässerungssatzung ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass
diejenigen Grundstücke, von denen kein Niederschlagswasser in den Kanal geleitet
werde, auch nicht zu Gebühren herangezogen würden. Die Nachbargemeinde Ense
habe ihren Einwohnern ausdrücklich empfohlen, zur Minderung der Gebühren Teiche
für Niederschlagswasser anzulegen. Es könne nicht sein, dass nur 5 km von seinem
Grundstück entfernt eine Gebührenpflicht nicht bestehe, während die Stadt X1. für
sein Grundstück Gebühren erheben wolle.

6

Mit Bescheid vom 13. Mai 2009 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers aus
folgenden Gründen ab: Die satzungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Befreiung
lägen nicht vor. Auch aus dem Landeswassergesetz ergebe sich kein
entsprechender Anspruch. Die Abwasserbeseitigungspflicht liege nach § 53 Abs. 1
LWG grundsätzlich bei der Stadt X1. ; die Ausnahmetatbestände des § 53 Abs. 3 a
LWG seien nicht erfüllt. Die Entscheidung, ob Grundstücke dem Anschluss- und
Benutzungszwang hinsichtlich des Niederschlagswassers unterworfen seien, liege im
planerischen Ermessen der jeweiligen Kommune. Mit der Errichtung des
Mischwasserkanals im Jahre 1984 habe die Stadt X1. festgelegt, dass sowohl das
Schmutz- als auch das Niederschlagswasser über die öffentliche Abwasseranlage zu
entsorgen sei. Der Gemeinde stehe ein weiter Entscheidungsspielraum zu, der im
vorliegenden Fall dazu führe, dass die Stadt zu einer Ausnahme vom Anschluss- und
Benutzungszwang nur in ganz engen Grenzen verpflichtet sei. Bei dem Teich
handele es sich im Übrigen nicht um ein Gewässer, weil ein künstlicher Teich auf
einem Privatgrundstück dem einschlägigen Begriff des Wasserrechts nicht unterfalle.
Nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2007
- 15 A 150/05 - könne sich die Gemeine nicht einseitig von ihrer
Abwasserbeseitigungspflicht lösen, weil sie weiterhin haftungsrechtlich für die
ordnungsgemäße Abwasserbeseitigung einzustehen habe. Im vorliegenden Fall
könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Teich einmal überlaufen, das Wasser
wild abfließen und es aufgrund der Gefällesituation das Nachbargrundstück
beeinträchtigen werde. Auf diese Weise könne die Stadt X1. Haftungsansprüchen
Dritter ausgesetzt sein. Auf die Möglichkeit des § 5 ES, das Niederschlagswasser in
einer entsprechenden Anlage zu sammeln, die mit einem Notüberlauf auszurüsten
sei, habe er bereits in der Verfügung vom 17. Oktober 2008 hingewiesen. Der
Anschluss des Niederschlagswassers an die öffentliche Abwasseranlage sei auch
zumutbar, zumal die Baugenehmigung vom 18. April 1988 eine entsprechende
Entwässerung vorsehe. Soweit der Kläger eine politische Äußerung anspreche, treffe
diese inhaltlich zu, weil eine Veranlagung zu Niederschlagsentwässerungsgebühren
erst nach dem tatsächlichen Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage erfolge.
Weil im Übrigen Ortsrecht anzuwenden sei, sei ein Vergleich mit anderen Kommunen
nicht aussagefähig. § 51 a LWG sei nicht einschlägig, weil das Gebäude des Klägers
vor dem 1. Januar 1996 errichtet worden sei.

7

Am 12. Juni 2009 hat der Kläger mit folgender Begründung Klage erhoben: Er
habe einen Anspruch auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang. Er
berufe sich ausdrücklich auf § 53 Abs. 3 a Satz 2 LWG. Die Auffassung des
Beklagten, die Stadt X1. habe mit der Errichtung des Mischwasserkanals im Jahre
1984 ihr Ermessen bezüglich der Behandlung des Niederschlagswassers
abschließend ausgeübt, sei mit dem Urteil des OVG vom 28. Januar 2003
- 15 A 4751/01 - unvereinbar, weil nach damaligem Recht der Anschluss- und
Benutzungszwang bezüglich des Niederschlagswassers gar nicht begründet werden
konnte. Falls der Beklagte der Auffassung sei, für Grundstücke an einem
Mischwasserkanal komme von vornherein eine Befreiung nach § 53 Abs. 3 a LWG
nicht in Betracht, sei die Gesetzesanwendung fehlerhaft und die entsprechende
Satzungsbestimmung ebenfalls. Der Teich auf seinem Grundstück sei auch ein
Gewässer, weil er seit unvordenklicher Zeit vorhanden sei. Haftungsrechtliche
Fragen stellten sich in diesem Zusammenhang nicht, weil der Teich auf seinem
Grundstück noch nie übergelaufen sei und er etwa auch einen Jahrhundertregen des
Jahres 1968 verkraftet habe. Der Beklagte verwechsele die Rechtsgrundlagen,
indem er mit der Gebührensatzung argumentiere, während tatsächlich die
Entwässerungssatzung einschlägig sei. Es treffe auch nicht zu, dass er - der Kläger -
die Abwasseranlage ohne vorherige Zustimmung geändert habe. Im Jahre 1988
(Baugenehmigung) habe überhaupt noch kein Anschlusszwang bezüglich des
Niederschlagswassers bestanden. Insoweit stehe ihm auch ein gewisser
Bestandsschutz zu, was bei der Prüfung des Befreiungsantrags mit berücksichtigt
werden müsste. Die Interpretation des Beklagten bezüglich der von dem Kläger
angesprochenen Verlautbarung aus dem politischen Raum sei eine „Lachnummer",
wenn der Beklagte dazu ausführe, es träfe zwar zu, dass keine
Niederschlagswassergebühren bezahlt werden müssten, solange kein Anschluss an
die Abwasseranlage erfolgt sei, wenn gleichzeitig ausgeführt wird, eine Befreiung
von der Anschlusspflicht sei nicht zulässig. Die X1. Rechtslage sei durchaus mit
der Situation in anderen Gemeinden zu vergleichen, weil es in erster Linie um das
Landesrecht gehe, nicht aber um das jeweilige Satzungsrecht. Auch der Beklagte
lasse weiterhin zu, dass Grundstückseigentümer das Niederschlagswasser nicht der
Kanalisation zuführten. Deshalb sei auch der Gleichheitsgrundsatz verletzt. Die
Baugenehmigung aus dem Jahre 1988 regele lediglich das Schmutzwasser, das
dem Mischwasserkanal zugeführt werden müsse. Ein Anschlusszwang für das
Niederschlagswasser habe seinerzeit ja nicht bestanden. Seitens des Beklagten
solle offensichtlich ein Präzedenzfall geschaffen werden. Ein Vergleich mit einem
bereits von dem erkennenden Gericht entschiedenen Sachverhalt aus X1. sei nicht
möglich, weil im vorliegenden Fall der Teich gerade nicht überlaufe und damit nicht
zu besorgen sei, dass das Wasser ungeordnet über das Grundstück abfließe. Der
Beklagte habe insgesamt übersehen, dass ihm ein Ermessen zustehe.

8

Der Kläger beantragt,

9

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 13. Mai 2009
zu verpflichten, ihn auf der Grundlage seines Antrags vom 18. Februar
2009 bezüglich des Grundstücks C. Straße 12 in X1.
von der Überlassungspflicht für das Niederschlagswasser
freizustellen.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

13

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien
im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 14 K 3397/08 sowie der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

15

Die Klage ist als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -) zulässig. Auch in der Sache hat sie im Wesentlichen Erfolg. Der Bescheid
des Beklagten vom 13. Mai 2009 verletzt den Kläger in seinen Rechten im Sinne von
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Allerdings kann auf der Grundlage von § 113 Abs. 5
Satz 2 VwGO lediglich ein Bescheidungsurteil ergehen, weil die Sache nicht
spruchreif ist.

16

Als rechtliche Grundlage des Begehrens des Klägers kommt allein § 53 Abs. 3 a
Satz 1 LWG in Betracht, indem dort die Möglichkeit vorgesehen ist, den
Nutzungsberechtigten eines Grundstücks von der Abwasserüberlassungspflicht
bezüglich des Niederschlagswassers freizustellen. Nach § 53 Abs. 1 c LWG ist
Abwasser von dem Nutzungsberechtigten des Grundstücks, auf dem es anfällt,
grundsätzlich der Gemeinde zu überlassen, soweit nicht nach den folgenden
Vorschriften der Nutzungsberechtigte selbst zur Abwasserbeseitigung verpflichtet ist.
Jedoch bestimmt § 53 Abs. 3 a LWG, dass der Nutzungsberechtigte zur Beseitigung
von Niederschlagswasser verpflichtet ist, sofern gegenüber der zuständigen Behörde
nachgewiesen ist, dass das Niederschlagswasser gemeinwohlverträglich versickert
oder ortsnah in ein Gewässer eingeleitet werden kann und die Gemeinde den
Nutzungsberechtigten von der Überlassungspflicht nach Abs. 1 c freigestellt hat. Im
vorliegenden Fall enthält das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers
vom 18. Februar 2009 jedenfalls sinngemäß den Antrag, der Beklagte bzw. die von
ihm repräsentierte Stadt X1. möge von der Freistellungsmöglichkeit Gebrauch
machen. Zwar ist dort ausdrücklich von einer „Befreiung vom Anschluss- und
Benutzungszwang bezogen auf das Niederschlagswasser" die Rede. Nahezu
zeitgleich, nämlich in seinem zu dem Parallelverfahren 14 K 3397/08 eingereichten
Schriftsatz vom 17. Februar 2009, nimmt der Prozessbevollmächtigte des Klägers
jedoch Bezug auf das kurz zuvor rechtskräftig gewordene Urteil der Kammer vom
27. Oktober 2008 in dem Verfahren 14 K 977/08. Darin hat die Kammer eine
ähnliche Ordnungsverfügung des Beklagten unter anderem deshalb bestätigt, weil es
an einer Freistellung der dortigen Klägerin von der Abwasserüberlassungspflicht
nach § 53 Abs. 3 a LWG fehlte. Vor diesem Hintergrund musste der Beklagte das
Schreiben vom 18. Februar 2009 über dessen Wortlaut hinaus als
Freistellungsantrag verstehen, den er - was ja auch geschehen ist - sachlich zu
bescheiden hatte. Denn nach § 24 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für
das Land Nordhrein-Westfalen (VwVfG NRW) darf die Entgegennahme eines
Antrags nicht deshalb verweigert werden, weil die angerufene Behörde ihn für
unzulässig oder unbegründet hält.

17

In materieller Hinsicht legt das Gesetz nicht fest, unter welchen Voraussetzungen
eine Freistellung nach § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG ausgesprochen werden kann oder
möglicherweise ausgesprochen werden muss, wenn die gemeinwohlverträgliche
Beseitigung des Regenwassers auf dem Grundstück oder in der Nähe des
Grundstücks nachgewiesen ist. Insoweit teilt die Kammer die Auffassung des auch in
dem angefochtenen Bescheid des Beklagten unter 2. b) zitierten Urteils des VG
Minden vom 19. November 2008 - 11 K 671/08 -, welches in diesem Zusammenhang
ausführt:

18

"§ 53 Abs. 3 a LGW NRW legt keine konkreten Voraussetzungen fest, bei deren
Vorliegen die Gemeinde den Nutzungsberechtigten von der Überlassungspflicht für
das Regenwasser freizustellen hat. Insoweit ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber
dem Grundstückseigentümer kein subjektives Recht auf Übertragung der
Abwasserbeseitigungspflicht einräumen wollte. Die Entscheidung, ob Grundstücke
dem Anschluss- und Benutzungszwang hinsichtlich des Niederschlagswassers
unterwerfen werden sollen, liegt vielmehr im planerischen Ermessen der Gemeinde.
Diese kann nach § 51 a Abs. 2 Satz 1 und 2 LWG NRW durch Satzung oder durch
Festsetzung in einem Bebauungsplan bestimmen, welche Gebiete an die öffentliche
Regenwasserkanalisation angeschlossen werden sollen und in welchen Gebieten
eine ortsnahe Versickerung des Regenwassers erfolgen soll.

19

Vgl.	VG Köln, Urteile vom 15.4.2008 - 4 K 4212/06 und 4 K 2800/06 -;
VG Minden, Urteil vom 8.3.2006 - 11 K 1228/05 - und VG
Aachen, Urteil vom 6.7.2005, a.a.O.; Queitsch, a.a.O., Seite 323.

20

Die Stadt M. hat das ihr zustehende Planungsermessen ausgeübt und in dem
hier streitigen Bereich einen öffentlichen Regenwasserkanal verlegt. Übt sie das ihr
zustehende Entscheidungsrecht in dieser Hinsicht aus, so gebieten es schon die
Grundsätze einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§§ 75 ff GO, §§
7, 34 Abs. 2 Satz 1, 90 Nr. 3 LHO), grundsätzlich alle in diesem Gebiet liegenden
Grundstückseigentümer an die öffentliche Regenwasserbeseitigung
anzuschließen."

21

Diese Überlegungen sind auf den vorliegenden Fall allerdings nicht übertragbar.
Der vom VG Minden entschiedene Sachverhalt zeichnete sich dadurch aus, dass der
Grundstückseigentümer beabsichtigte, das Niederschlagswasser auf seinem
Grundstück zu versickern, obwohl in unmittelbarer Nähe eine
Regenwasserkanalisation vorhanden war. Für diese Situation hat das VG Minden der
Gemeinde die Befugnis eingeräumt, ihr Planungsermessen auszuüben und dabei
generell alle in einem bestimmten Gebiet gelegenen Grundstücke auf die öffentliche
Regenwasserbeseitigung zu verweisen. Im vorliegenden Fall hingegen stellt sich die
Frage, ob der Kläger zur Beseitigung des Niederschlagswassers den
Mischwasserkanal in Anspruch nehmen muss oder ob er - wie bisher - das
Regenwasser in den Gartenteich einleiten kann. Für diese Alternativen lassen sich
dem Urteil des VG Minden sowie den weiteren dort zitierten Entscheidungen
Vorrangkriterien nicht entnehmen. Wegen der unterschiedlichen
Entwässerungssituationen sind die Ausführungen des VG Minden für den zur
Entscheidung anstehenden Fall also weitgehend unergiebig. Richtig ist allerdings die
Feststellung des VG Minden, dass das Gesetz keinen unmittelbaren Rechtsanspruch
auf Freistellung normiert. Diese Erkenntnis allein schließt indessen den Erfolg einer
auf die Erteilung einer Freistellung gerichteten Klage nicht von vornherein aus.

22

Indem § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG kein subjektives Recht des
Grundstückseigentümers begründet, folgt hieraus nicht die Befugnis der Gemeinde,
Freistellungsanträge nach Belieben abzulehnen. Es ist ein Grundsatz des
allgemeinen Verwaltungsrechts, dass rechtliche Regelungen, die der Verwaltung ein
Ermessen einräumen, dem einzelnen Interessenten einen Anspruch auf
ermessensfehlerfreie Verwaltungsentscheidung gewähren, wenn und soweit diese
Regelungen erlassen sind, um zumindest auch individuellen Interessen zu
dienen,

23

vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 7. Januar 1972
- IV C 49.68 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
(BVerwGE) Band 39 S. 235 (237) = Die Öffentliche Verwaltung
(DÖV) 1972 S. 644 m. w. N.; Beschluss vom 13. Juni 1980
- VII C 32.77 -, DÖV 1980 S. 916.

24

Im vorliegenden Fall dient § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG ersichtlich den Interessen
desjenigen, der die Freistellung der Gemeinde von der Abwasserbeseitigungspflicht
betreibt, um im Hinblick auf das Niederschlagswasser selbst
abwasserbeseitigungspflichtig zu sein. Welche Motive im Einzelfall mit einem
Freistellungsantrag verfolgt werden, ist insoweit gleichgültig. Der Beklagte hatte
mithin über den Antrag des Klägers vom 18. Februar 2009 nach pflichtgemäßem
Ermessen zu befinden. Die dabei getroffene Entscheidung ist indessen nicht frei von
Ermessensfehlern.

25

Zu Unrecht meint der Beklagte, im vorliegenden Fall habe die Stadt X1. ihr
Planungsermessen bereits abschließend und in einer Weise ausgeübt, die eine
erneute Betätigung des Ermessens über den vorliegenden Antrag mit dem Ziel,
diesem zu entsprechen oder ihn ermessensfehlerfrei abzulehnen, ausschließe. Nach
dem unstreitigen Sachvortrag stammt der Mischwasserkanal in der C. Straße aus
dem Jahre 1984. Seinerzeit gab es allerdings die einschlägigen Bestimmungen des
§ 51 a Abs. 2 LWG, mit denen der Gemeinde das „Planungsermessen" eingeräumt
wird, noch gar nicht; es galt das Landeswassergesetz vom 4. Juli 1979. Dieses
Gesetz regelte in §§ 51 ff. die Abwasserbeseitigung, wobei die einschlägigen
Bestimmungen nach § 51 Abs. 2 Nr. 3 LWG 1979 nicht für Niederschlagswasser
galten, welches auf überwiegend zu Wohnzwecken genutzten Gründstücken anfällt
und ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit versickert, verregnet,
verrieselt oder in ein Gewässer eingeleitet werden kann. Diese Vorschrift ließ
allerdings nach § 51 Abs. 2 Satz 2 LWG 1979 die Befugnis der Gemeinde unberührt,
durch Satzung den Anschluss des Niederschlagswassers an die öffentliche
Kanalisation zu fordern. Im vorliegenden Fall ist nicht bekannt, ob die Stadt X1.
seinerzeit eine entsprechende Satzungsbestimmung erlassen hatte. Selbst wenn
dem so gewesen sein sollte, bestand jedenfalls nach damaligem Recht keine
Abwasserüberlassungspflicht des Abwasserbesitzers,

26

vgl.	das auch von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zitierte
Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2003
- 15 A 4751/01 -, Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte (OVGE)
Band 49 S. 79,

27

so dass sich der Stadt X1. gar nicht die Frage stellte, ob der Kläger von einer
Überlassungspflicht freigestellt werden konnte. Die unter 2. c) in der angefochtenen
Entscheidung niedergelegten Erwägungen nehmen auf ein „planerisches Ermessen"
Bezug, für das es im Jahre 1984 noch gar keine Rechtsgrundlage gab. Damit erweist
sich der Bescheid vom 13. Mai 2009 in einem ersten - und zwar tragenden -
Gesichtspunkt als fehlerhaft.

28

Soweit der Beklagte unter 2. b) auf das bereits zitierte Urteil des VG Minden vom
19. November 2008 Bezug nimmt, scheitert die Bezugnahme nicht nur an der
fehlenden Vergleichbarkeit der Sachverhalte (Regenwasserkanal dort,
Mischwasserkanal hier). Der Beklagte scheint auch zu übersehen, dass das VG
Minden einen Sachverhalt zu beurteilen hatte, der § 51 a Abs. 1 und Abs. 2 LWG
heutiger Fassung unterfällt. Indem § 51 a Abs. 1 LWG grundsätzlich anordnet,
Niederschlagswasser von Grundstücken, die nach dem 1. Januar 1996 erstmals
bebaut werden, in der dort beschriebenen Weise zu beseitigen, legt die Vorschrift
zunächst fest, dass Regenwasser künftig nicht mehr den Schmutzwasserkanälen
zugeführt werden soll. Nach § 51 a Abs. 2 LWG ist es Sache der Gemeinde
festzulegen, auf welche Weise das Niederschlagswasser entweder versickert oder
verrieselt oder in ein Gewässer eingeleitet wird. Hierbei handelt die Gemeinde in
Ausübung ihres planerischen Ermessens. Das Urteil des VG Minden sowie die dort
zitierten weiteren Entscheidungen sind mithin nur in denjenigen Fällen einschlägig, in
denen die Gemeinde auf der Grundlage von § 51 a Abs. 2 LWG heutiger Fassung ihr
Planungsermessen bereits ausgeübt hat. § 53 Abs. 3 a LWG gilt indessen für
sämtliche Grundstücke einer Gemeinde, auf denen Abwasser anfällt unabhängig
davon, wann und auf welcher planungsrechtlichen Grundlage die Grundstücke
erstmals bebaut worden sind. Dies zeigt bereits § 53 Abs. 3 a Satz 3 LWG, der für
den Nachweis der Gemeinwohlverträglichkeit der Abwasserbeseitigung
unterschiedliche Zuständigkeiten danach begründet, ob die Bebaubarkeit nach dem
1. Januar 1996 begründet worden ist oder ob ein anderer Fall vorliegt. Danach
erweisen sich auch die Ausführungen unter 2. b) des Bescheides vom 13. Mai 2009
als rechtlich unzutreffend, so dass die Entscheidung aus einem weiteren
Gesichtspunkt ermessensfehlerhaft ist.

29

In der mündlichen Verhandlung wurde seitens der Vertreter des Beklagten auf
§ 51 a Abs. 3 LWG aufmerksam gemacht, wonach Niederschlagswasser nicht in
einem der in § 51 a Abs. 1 LWG beschriebenen Verfahren beseitigt werden muss,
wenn der technische oder wirtschaftliche Aufwand unverhältnismäßig ist. Die
Kammer würdigt dies auf der Grundlage von § 114 Satz 2 VwGO als Ergänzung des
Ermessens des Beklagten. Auch insoweit ist sie indessen nicht von der Richtigkeit
der Sichtweise des Beklagten überzeugt. Dem Beklagten kommt es erkennbar darauf
an, möglichst sämtliche bebauten Grundstücke im Stadtgebiet von X1. auch
hinsichtlich des Niederschlagswassers an die öffentliche Kanalisation anzuschließen,
um auf diese Weise die Abwasserbeseitigungsgebühren für alle
Grundstückseigentümer möglichst gering zu halten. Mit jedem Grundstück, welches
in Ermangelung eines Anschlusses des Niederschlagswassers an den öffentlichen
Kanal insoweit nicht abwassergebührenpfllichtig ist, steigt naturgemäß die Belastung
der übrigen Grundstückseigentümer. Diese Belastung meint § 51 a Abs. 3 LWG
indessen nicht, soweit dort von technischem oder wirtschaftlichem Aufwand die Rede
ist. Vielmehr betrachtet die Bestimmung allein die Situation auf dem jeweiligen
Grundstück: Kann im Einzelfall auf einem bebauten Grundstück das
Niederschlagswasser nicht gemäß § 51 a Abs. 1 LWG beseitigt werden, weil dort der
technische oder wirtschaftliche Aufwand unverhältnismäßig ist, entfällt die in § 51 a
Abs. 1 LWG normierte Verpflichtung.

30

Auch die Überlegungen des Beklagten unter 4. des Bescheides vom 13. Mai
2009 beruhen auf einem rechtlichen Missverständnis. In dem dort zitierten Beschluss
vom 31. Januar 2007 - 15 A 150/05 - befasst sich das Oberverwaltungsgericht
überhaupt nicht mit der im vorliegenden Fall interessierenden Problematik. In den
Gründen des Beschlusses heißt es nämlich:

31

"Nach dem im Rahmen der Ausschussberatung eingefügten heutigen Satz 2 der
Vorschrift bleibt von der nach Satz 1 gegebenen, oben dargestellten Möglichkeit der
Verlagerung der Niederschlagswasserbeseitigungspflicht auf den
Nutzungsberechtigten des Grundstücks die Möglichkeit der Gemeinde unberührt, auf
die Überlassung des Niederschlagswassers zu verzichten, wenn die Übernahme
bereits erfolgt ist und eine ordnungsgemäße Beseitigung oder Verwendung des
Niederschlagswassers durch den Nutzungsberechtigten sichergestellt ist. Nach der
Begründung durch die diese Einfügung betreibenden Fraktionen soll damit die
Anwendung der Befreiungsmöglichkeiten von der Überlassungspflicht und damit die
Zielsetzung ortsnaher Niederschlagswasserbeseitigung gefördert werden.
Vgl. LT-Drs. 13/6904, S. 95.
Es handelt sich also um eine Erweiterung der vorstehend dargestellten Möglichkeit,
die Niederschlagswasserbeseitigung durch die Nutzungsberechtigten der
Grundstücke vornehmen zu lassen. Allerdings kann hier die Gemeinde nicht einseitig
die Abwasserbeseitigungspflicht verschieben, da diese bei ihr verbleibt und sie
lediglich auf die Überlassung des Abwassers verzichtet, wobei sie dies nur tun darf,
wenn der Nutzungsberechtigte bereit und in der Lage ist, für eine ordnungsgemäße
Beseitigung oder Nutzung des Niederschlagswassers zu sorgen."

32

Danach ist zu unterscheiden zwischen der vollständigen Verlagerung der
Niederschlagswasserbeseitigungspflicht auf den Nutzungsberechtigten nach § 53
Abs. 3 a Satz 1 LWG und dem schlichten Verzicht auf die Überlassung des
Niederschlagswassers nach Satz 2 der Vorschrift. Nur für den zweiten Fall verbleibt
die haftungsrechtliche Verantwortung bei der Gemeinde, während bei der
vollständigen Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht der Nutzungsberechtigte
auch die daraus entspringenden Sekundärpflichten zu tragen hat.

33

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung unter
verschiedenen Gesichtspunkten rechtlich unzutreffende Erwägungen enthält. Damit
ist sie notwendig ermessensfehlerhaft, ohne dass es darauf ankommt, ob der
Beklagte auch aufgrund einer in jeder Hinsicht einwandfreien Rechtsanwendung zum
gleichen Ergebnis gekommen wäre.

34

Eine Freistellung von der Überlassungspflicht setzt allerdings nach § 53 Abs. 3 a
LWG voraus, dass der Nachweis erbracht wird, dass das Niederschlagswasser
gemeinwohlverträglich auf andere Weise als über einen öffentlichen Kanal beseitigt
werden kann. Diesen Nachweis muss nach § 53 Abs. 3 a Satz 4 LWG der Kläger
erbringen, weil die Bebaubarkeit seines Grundstücks nicht nach dem 1. Januar 1996
durch eine Bauleitplanung begründet worden ist. Im vorliegenden Fall hat der Kläger
einen Nachweis in diesem Sinne bislang nicht erbracht. Zwar trägt er vor, der auf
seinem Grundstück befindliche Teich sei in der Lage, das Niederschlagswasser auch
unter extremen Umständen aufzunehmen, ohne überzulaufen. Indem er hierzu
Zeugen aus seiner Familie benennt, genügt er nicht den Anforderungen an einen
„Nachweis" im Sinne von § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG. Es dürfte vielmehr ein
hydrogeologisches Gutachten erforderlich sein, das die Größe der Dachflächen des
Hauses C. Straße 12, die durchschnittlichen jährlichen Niederschlagsmengen,
die Niederschläge bei sog. Starkregenereignissen, die Größe des Teiches, etwaige
weitere Zuläufe in den Teich und schließlich die Versickerung und die Verdunstung
des Teichwassers in ihren wechselseitigen Beziehungen betrachtet und die Aussage
bestätigt, wonach der Teich auch unter extremen Bedingungen voraussichtlich nicht
überlaufen wird. Im Übrigen muss der Nachweis gegenüber der insoweit zuständigen
Behörde, nämlich der Landrätin des Kreises Soest als Wasserbehörde, erfolgen.
Solange von dort aus die Einleitung des Niederschlagswassers in den Teich nicht als
gemeinwohlverträglich anerkannt ist, braucht der Beklagte den Kläger nicht
freizustellen. Die insoweit fehlende Bescheidungsfähigkeit des Antrags vom
18. Februar 2009 ändert indessen nichts an der Ermessensfehlerhaftigkeit der von
dem Beklagten getroffenen Entscheidung. Dessen rechtliche Überlegungen nämlich
sind - wie dargelegt - so nicht haltbar. Hätte der Beklagte erkannt, dass die
Kanalbaumaßnahme des Jahres 1984 ihn nicht der Verpflichtung enthebt, über den
Antrag vom 18. Februar 2009 ermessensfehlerfrei zu entscheiden, hätte er innerhalb
des durch den Antrag eingeleiteten Verwaltungsverfahrens (§ 9 VwVfG) dem Kläger
nach § 25 VwVfG Gelegenheit geben müssen, seinen Antrag zu berichtigen
beziehungsweise zu ergänzen. Die ermessensfehlerhafte Behandlung des
„unvollkommenen" Antrags des Klägers hat diesen zu der vorliegenden Klage
veranlasst, die vielleicht gar nicht notwendig geworden wäre, hätte der Beklagte die
Rechtslage zutreffend beurteilt.

35

Indem auf dem Verpflichtungsantrag des Klägers in Ermangelung der
Spruchreife der Sache lediglich ein Bescheidungsurteil ergeht, ist der Kläger - wenn
auch nur zu geringerem Teil - unterlegen. Die Kostenentscheidung ist mithin auf der
Grundlage von § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu treffen, wobei die im Tenor
ausgeworfene Quote das Maß des wechselseitigen Unterliegens und Obsiegens
berücksichtigt.

36

Die Kammer lässt die Berufung zu, weil die Rechtssache grundsätzliche
Bedeutung hat im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Der Sachverhalt würde dem
Oberverwaltungsgericht die Möglichkeit bieten, grundsätzlich zu der Frage Stellung
zu nehmen, unter welchen Umständen eine Freistellung von der
Niederschlagswasserüberlassungspflicht in Betracht kommt, wenn und soweit die
Gemeinde keine Regelungen nach § 51 a Abs. 2 LWG getroffen hat und als
Alternative zu der von dem Nutzungsberechtigten bevorzugten
Regenwasserversickerung bzw. -einleitung nur die Fortführung des Wassers in
einem Mischwasserkanal in Betracht kommt.

37