Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-08, Aktenzeichen 5 Sa 125/13
ECLI:DE:LAGHAM:2013:0508.5SA125.13.00

Tenor

Das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 11.12.2012 – 2 Ca 1031/12 – wird teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.673,30 € brutto zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger zu 57 % und die Beklagte zu 43 %.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger zu 65 % und die Beklagte zu 35 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten in der Berufung noch um die Vergütung von Mehrarbeit, Nachtarbeit und Entgeltfortzahlungsansprüche.

3

Der Kläger war im Zeitraum vom 14.03.2012 bis 15.05.2012 als Lagerarbeiter bei der Beklagten eingestellt. Er führte Tätigkeiten als Gabelstaplerfahrer und auch teilweise als Kraftfahrer aus. Die Einzelheiten des Arbeitsvertrages ergeben sich aus der zur Akte gereichten Abschrift (Bl. 6/7 d.A.). Zwischen den Parteien war ein Festlohn in Höhe von 2.700,00 € brutto vereinbart, der sich ab dem 01.04.2012 auf 3.000,00 € brutto steigerte. Der Kläger arbeitete vorwiegend in der ab 14:00 Uhr beginnenden Nachtschicht.

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Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete aufgrund einer Eigenkündigung des Klägers vom 13.05.2012 zum 15.05.2012. Im Zeitraum zwischen dem 12. und dem 15.05.2012 war der Kläger, wie sich aus seiner Aufstellung ergebend, ab dem 08.05.2012 arbeitsunfähig erkrankt.

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Für den Monat Mai 2012 rechnete die Beklagte nur einen Betrag in Höhe von 1.100,00 € brutto ab und zahlte ihn entsprechend aus. Mit Schreiben vom 04.07.2012 an die Beklagte hat der Kläger seine Forderungen geltend gemacht (Bl. 14 – 16 d.A.).

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Der Kläger hat unter Berufung auf eine erstellte Auflistung (Bl. 8 d.A., Schriftsatz vom 21.11.2012, Bl. 68/69 d.A.) behauptet, zwischen dem 14.03.2012 und dem 31.03.2012 167,5 Stunden bei einer Sollstundenzahl von 80 Stunden gearbeitet zu haben. Des Weiteren hat der Kläger unter Berufung auf seine erstellten handschriftlichen Aufzeichnungen (Bl. 9 d.A., Anlage K 3 sowie Schriftsatz vom 21.11.2012 Bl. 69 d.A.) vorgetragen, im April 2012 an 19 Arbeitstagen 227 Stunden gearbeitet zu haben, bei 160 Sollstunden, was 67 Mehrarbeitsstunden ergebe.

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Er hat die Ansicht vertreten, im Mai 2012 sei für den Feiertag und die Krankheitszeit vom 08.05.2012 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 15.05.2012 die durchschnittliche tatsächlich geleistete Stundenzahl zugrunde zu legen und hat täglich 12,32 Stunden errechnet. Er hat für Mai 2012 eine Mehrvergütung für 41,92 Stunden Mehrarbeit, somit weitere 786,00 € brutto zzgl. einer Differenz von 400,00 € brutto, die daraus resultiert, dass der Monat Mai auch unter Zugrundelegung des Grundgehaltes mit 1.500,00 € brutto hätte abgerechnet werden müssen, verlangt. Wegen der Aufstellung des Klägers für den Zeitraum zwischen dem 01. und dem 14.05.2012 wird auf Anlage K4 der Klageschrift, entsprechend Blatt 10 d. A., Bezug genommen.

8

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, für geleistete Nachtarbeit sei ein 25 %iger Aufschlag in Höhe von 4,69 € zu berücksichtigen. Diesen hat er geltend gemacht für die Nachtarbeitsstunden im Zeitraum zwischen 23:00 und 06:00 Uhr für März 2012 in Höhe von 41,5 Nachtarbeitsstunden, für April 67,8 Nachtarbeitsstunden, für Mai 15,5 Nachtarbeitsstunden zzgl. durchschnittlich 2,5 Nachtarbeitsstunden für den Feiertag und 5 Krankheitstage, also insgesamt 139,8 Nachtarbeitsstunden, damit insgesamt 655,66 €. Von diesen 655,66 € seien 585,31 € steuer- und sozialversicherungsfrei und ein Restbetrag in Höhe von 70,35 € brutto zu zahlen. (Berechnung des Klägers auf Bl. 4 d.A.)

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Er hat behauptet, seine handschriftlichen Aufstellungen, die im Schriftsatz vom 21.11.2012 wiedergegeben seien, seien sachlich und rechnerisch richtig. Pausen seien auch nach Darstellung der Beklagten nicht vorgegeben gewesen. Eine Sollarbeitszeit von arbeitstäglich 8 Stunden ergebe sich aus dem Arbeitszeitgesetz. Die Nachtarbeit sei durch den Juniorchef angeordnet worden. Er habe LKW`s be- und entladen müssen und insbesondere erst Feierabend machen können, wenn der letzte LKW beladen gewesen sei. Pausen seien nicht geleistet worden. Da er regelmäßig Nachtarbeit geleistet habe, bestehe ein Anspruch auf einen Nachtarbeitszuschlag.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.015,25 € brutto nebst 5 % Zinsen gelegen über dem Basiszinssatz seit 05.08.2012 zu zahlen;

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn Nachtarbeit in Höhe von 585,31 € netto sowie weitere 70,35 € brutto zu zahlen;

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die Beklagte zu verurteilen, das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abzurechnen und ihm Abrechnungen für die Monate März, April und Mai 2012 zu erteilen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, die Aufstellungen des Klägers seien hinsichtlich der Mehrarbeit unschlüssig. Aus der Aufstellung für April 2012 ergäben sich bei einer Sollarbeitszeit von 8 Stunden arbeitstäglich nicht 160 sondern 168 Stunden. Der vom Kläger zugrunde gelegte Stundenlohn sei überdies nicht nachvollziehbar. Der Kläger lege 19,12 € brutto pro Stunde für den Monat März 2012 und ab April 2012 18,75 € brutto pro Stunde zugrunde, obwohl sich das Grundgehalt von 2.700,00 € auf 3.000,00 € erhöht habe. Die Urlaubsvergütung unter Zugrundelegung von 12 Stunden arbeitstäglich sei nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe keine Überstunden geleistet. Die vom Kläger eingereichte Aufstellung sei nicht ausreichend. Zum Einen habe er angeblich keine Pausen gemacht, zum Anderen seien Überstunden weder angefallen, noch angeordnet worden. Schon die Sollarbeitszeit des Klägers sei nicht nachvollziehbar. Die Ableistung von Nachtarbeitsstunden werde bestritten, für die vom Kläger verlangten Zuschläge fehle eine Anspruchsgrundlage, die sich auch nicht aus der „Rechtsprechung des BAG" ergebe. Der Ansatz eines Durchschnittslohnes für die Zeiten von Urlaub, Krankheit und Feiertagen entspreche in keiner Weise üblichen Berechnungsmodellen.

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Der Kläger führe nicht aus, wann er welche Tätigkeiten im Rahmen welcher Anordnungen als Mehrarbeit ausgeführt habe. Der Kläger habe darüber hinaus regelmäßig Pausen eingelegt, Disponenten der Beklagten hätten keine Überstunden angeordnet. Der Kläger habe auch nicht normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten gehabt.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich der Urlaubsabgeltung in Höhe von 499,50 € brutto sowie in Höhe der Restzahlung für den Monat Mai 2012 in Höhe von 400,00 € brutto stattgegeben und diese im Übrigen abgewiesen.

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Es hat, soweit für die Berufung von Bedeutung, ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung von 4.115,25 € brutto zur Abgeltung von Mehrarbeitsstunden aus § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vom 14.03.2012 i.V.m. § 612 Abs. 1 BGB. Den von ihm behaupteten Umfang der Überstunden habe er nicht nachgewiesen, insbesondere sei aus der handschriftlichen tabellarischen Auflistung für die Monate März, April und Mai 2012, die im Schriftsatz des Klägervertreters vom 21.11.2012 wiederholt worden sei, nicht ersichtlich, dass an den Tagen, die dort aufgeführt worden sind, überhaupt Arbeit geleistet worden sei und diese in der vereinbarten Form bzw. darüber hinaus angefallen sei. Ein Arbeitnehmer, der einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung geltend mache, müsse im Prozess nicht nur im Einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet habe, sondern er habe auch darzulegen, welche Tätigkeiten er im Einzelnen ausgeführt habe, die eine Arbeitsleistung über die „Sollarbeitszeit", die der Kläger mit 8 Stunden ansetze, notwendig gemacht habe. Darüber hinaus setze ein Anspruch auf Überstundenvergütung voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet worden seien oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen seien. Auch die Entscheidung des BAG vom 16.05.2012 (5 AZR 347/11), nach der ein Kraftfahrer seiner Darlegungslast hinsichtlich Überstunden bereits genügen kann, indem er vorträgt, wann und an welchen Tagen er welche Tour begonnen und beendet hat, ändere an diesen Grundsätzen hinsichtlich der Darlegung der zeitlichen Abfolge und der Notwendigkeit bzw. Anordnung und Billigung von Überstunden nichts. Insbesondere habe das BAG ausgeführt, dass beigefügte Anlagen den Vortrag hinsichtlich der Anordnung und Ableistung von Überstunden erläutern oder belegen können, das Gericht hingegen nicht verpflichtet sei, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen zu rekonstruieren. Insofern sei darauf hinzuweisen, dass auch bei Unterstellung der Richtigkeit der Auflistungen des Klägers deutlich weniger Überstunden bei Zugrundelegung einer Sollarbeitszeit von 8 Stunden pro Arbeitstag angefallen seien, nämlich tatsächlich 55,5 Überstunden im März, 59 im April und 10,5 im Mai 2012. Die Anforderungen, die an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers bei der Darlegung von Überstunden zu leisten seien, bedürften der Berücksichtigung der im jeweiligen Fall verrichteten Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. Insofern sei der Kläger nicht etwa als Fernfahrer auf festen Routen eingesetzt worden, sondern als Lagerarbeiter mit der Be- und Entladung von LKW`s. Welche konkrete Sollarbeitszeit und welche Notwendigkeit hinsichtlich der einzelnen Tage bei der Anordnung und Ableistung von Überstunden bestanden haben solle, erschließe sich aus dem Vortrag des Klägers insgesamt nicht.

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Ein Nachtarbeitszuschlag, auch für den Fall, dass tatsächlich Nachtarbeit angefallen sei, sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Weder aus dem Arbeitsvertrag, noch aus einem etwaig anwendbaren Tarifvertrag ergebe sich eine Anspruchsgrundlage des Klägers. Dieser sei auch nicht nach § 612 Abs. 1 BGB stillschweigend vereinbart und nach den Umständen zu erwarten. Zwar sei davon auszugehen, dass Arbeitnehmer, die nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 ArbZG aufgrund ihrer Arbeitszeitgestaltung normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten haben, einen Anspruch auf eine angemessene Zahl freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das Bruttoarbeitsentgelt nach § 6 Abs. 5 ArbZG haben. Dies treffe jedoch auf den Kläger, dessen Schicht nach seinen eigenen Aufzeichnungen regelmäßig um 14:00 Uhr begonnen habe, nicht zu. Auch im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien sei nicht etwa eine Wechselschichtvereinbarung oder eine Vereinbarung über die Nachtarbeit enthalten. Dies unterscheide den vorliegenden Fall vom Sachverhalt des vom BAG unter dem 27.05.2003 (Aktenzeichen: 9 AZR 180/02) entschiedenen Falles, in dem eine solche Sachverhaltskonstellation zur Entscheidung angestanden habe, und das BAG einen Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Zuschlages für Arbeitnehmer, die normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten haben, angenommen habe.

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Gegen dieses ihm am 27.12.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 22.01.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.03.2013 mit am 25.03.2013 eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Er ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Darlegungslast verkannt; durch die Angabe der Beginn- und Endzeiten der täglichen Arbeitsleistung, die unstreitige Tatsache, dass eine Erfassung der Arbeitszeit nicht erfolgt sei, Pausen nicht angeordnet worden seien und der Beschreibung der zu leistenden Arbeit habe er im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ausreichend vorgetragen. Da er als Gabelstaplerfahrer im Nachtumschlag tätig gewesen sei, hier LKW’s be- und entladen habe, habe er auch erst dann Feierabend machen können, wenn der letzte LKW entladen oder beladen gewesen sei. Diese Arbeit sei ebenso wie die normale Arbeitsleistung erbracht worden. Arbeitsende sei erst gewesen, wenn der letzte LKW be- oder entladen gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe gemeinsam mit seinem Sohn die Mitarbeiter eingeteilt; er habe die verladenden Mitarbeiter ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese so lange arbeiten müssten, bis alle Fahrzeuge abgefertigt und beladen gewesen seien.

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Unter Verwendung des vom Arbeitsgericht errechneten Stundenlohns von 18,75 € berechnet er wie folgt:

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März 2012: angefallene 167,5 Arbeitsstunden x 18,75 € = 3.140,63 € ./. geleistete 1.530,00 € = Differenz 1.610,63 €.

25

April 2012: angefallene 227 Arbeitsstunden + 24 Feiertagsstunden x 18,75 € = 4.706,25 ./. gezahlte 3.000,00 € = Differenz 1.706,25 €.

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Mai 2012: 48,5 Arbeitsstunden, 5 Tage Entgeltfortzahlung à 12,32 Stunden, 1 Feiertag à 12,32 Stunden, gesamt 122,42 Stunden x 18,75 € = 2.295,38 € ./. 1.500,00 = 795,38 €. Insgesamt berechnet der Kläger eine Vergütung für Mehrarbeit, Feiertagsarbeit und Entgeltfortzahlung von 4.112,26 €.

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Er ist der Ansicht, ein Anspruch auf Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen ergebe sich daraus, dass er als Nachtarbeiter anzusehen sei, da dieses auch derjenige sei, der an 48 Tagen Nachtarbeit leiste; dies sei auch schon zu bejahen, wenn eine Prognose mit Sicherheit erwarten lasse, dass ein Arbeitnehmer 48 Tage Nachtarbeit leistet. Die Voraussetzungen seien gegeben.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegen vom 11.12.2012 – 2 Ca 1031/12 – die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.115,25 € brutto sowie 70,35 € brutto und 585,31 € netto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2012 zu zahlen

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils vertritt sie die Auffassung, dass es an der Darlegung der täglichen Sollarbeitszeit mangele; auch die Anordnung oder Duldung der Mehrarbeit durch den Arbeitgeber sei nicht dargetan. Auch zweitinstanzlich sei durch den Kläger die angenommene tägliche Sollarbeitszeit nicht dargetan, diese ergebe sich auch nicht aus dem Arbeitsvertrag. Es dürfte davon auszugehen sein, dass die Arbeitsvertragsparteien nicht von der 40-Stunden Woche ausgegangen seien, sondern möglicherweise von einer darüber hinausgehenden wöchentlichen Arbeitszeit. Weshalb Krankenstunden, insbesondere mit einem Stundenumfang von 12,32 Stunden/Tag geltend gemacht würden, sei nicht erklärlich. Wegen der Einbeziehung der geleisteten Mehrarbeit sei ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 a Satz 1 EFZG gegeben. Dass die Klage zu Recht als unsubstantiiert angesehen worden sei, ergebe sich auch aus der Berufungsbegründung für Mai 2012, wo der Kläger zunächst eine Gesamtstundenzahl von 90,5 Stunden vorträgt, wobei sich für den 2.-7.5.12 48,5 Stunden ergeben; die berechneten Krankentage müssten mit 8 Stunden und 24 Minuten berechnet worden sein, um auf den Wert 90,5 zu kommen. In der Folge würden sodann aber nochmals 61,6 Krankheitsstunden angesetzt, also doppelt angesetzt und mit 12,32 Stunden berechnet. Dasselbe gelte dem Grunde nach bezüglich der Feiertagsstunden.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

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II. In der Sache hat die Berufung jedoch nur zum Teil Erfolg.

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1. a) Der Kläger hat Anspruch auf eine weitere Vergütung für 115,96 über die gesetzlich zulässige Arbeitszeit hinaus erbrachte Arbeitsstunden mit einem Stundenvergütungssatz von 14,43 €, somit insgesamt 1.673,30 € brutto über die durch das Arbeitsgericht bereits ausgeurteilten Urlaubsabgeltungs- und Entgeltfortzahlungsansprüche hinaus. Insoweit war das Urteil abzuändern. Im Übrigen war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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b) Die Regelung in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages der Parteien, wonach mit der Gehaltsvereinbarung alle Forderungen, auch Überstunden, abgegolten sind, steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um einen Verbrauchervertrag gem. § 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB, welcher von der Beklagten gestellt wurde; die Vorschriften der §§ 305 c Abs. 2, 306 und 307 – 309 BGB sind daher auf ihn anzuwenden. Die Regelung in Ziff. 2 des Arbeitsvertrages ist nicht hinreichend transparent entsprechend § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und daher unwirksam gem. §§ 307 Abs. 1 Satz 1, 306 BGB.

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Die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, dass die Bedingung nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen.

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Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259). Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. Eine die pauschale Vergütung von Mehrarbeit regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen von ihr erfasst werden sollen. Andernfalls ließe sich nicht erkennen, ab wann ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung besteht.

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Der Umfang der Leistungspflicht muss so bestimmt oder zumindest durch die konkrete Begrenzung der Anordnungsbefugnis hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Überstunden so bestimmbar sein, dass der Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was ggf. „auf ihn zukommt" und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 5. August 2009 - 10 AZR 483/08 -, AP Nr. 85 zu § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 85). Aufgrund einer unklar abgefassten Pauschalierungsklausel besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf eine gesonderte Überstundenvergütung, seinen Anspruch nicht geltend macht. (BAG Urt. v. 01.09.2010, - 5 AZR 517/09 - , NZA 2011, 575)

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Danach ist die Regelung in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages der Parteien intransparent und damit unwirksam. Aus der Regelung selbst lässt sich nicht entnehmen, in welchem Umfang die Parteien an eine Abgeltung von Überstunden bei Abschluss des Vertrages gedacht haben. Der Arbeitsvertrag lässt im Übrigen überhaupt nicht erkennen, von welcher Arbeitsleistung die Parteien ausgegangen sind; offensichtlich weiß dies nicht einmal die Beklagte selbst, obwohl sie den Vertrag stellt und wissen sollte und könnte, von welchen betrieblichen Voraussetzungen sie ausgegangen ist. Nicht anders kann ihr Vorbringen verstanden werden, es sei davon auszugehen, dass die Arbeitsvertragsparteien nicht von der 40-Stunden Woche ausgegangen seien, sondern „möglicherweise" von einer darüber hinausgehenden wöchentlichen Arbeitszeit. Wenn die Beklagte sich noch im Berufungsverfahren nicht in der Lage sieht, die wöchentliche Arbeitszeit, von der die Parteien ausgegangen sind, darzulegen, so ist für eine auch im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen vorrangig durchzuführenden Vertragsauslegung insoweit kein Raum mehr.

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Die Vereinbarungen der Parteien können aber dahingehend ausgelegt werden, dass sie mit der getroffenen Vergütungsabrede jedenfalls keine ungesetzlichen Vereinbarungen treffen wollten. Gem. § 306 Abs. 2 BGB gelten bei Unwirksamkeit der vertraglichen Regelungen die gesetzlichen Vorschriften. Das Arbeitszeitgesetz bestimmt in § 3 S. 1 ArbzG, dass die werktägliche Arbeitszeit 8 Stunden nicht überschreiten darf, erlaubt somit eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden. Der Arbeitsvertrag der Parteien sieht keine Begrenzung der Arbeitstage des Klägers vor, so dass mit der gesetzlichen Regelung davon auszugehen ist, dass die Parteien jedenfalls nicht mehr als 48 Wochenstunden vereinbaren wollten.

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Für eine darunter liegende wöchentliche/tägliche Arbeitszeit hat der Kläger nicht ausreichend vorgetragen. So ergibt sich nicht, wie die Schichten ggf. eingeteilt waren, ob die Ablösung durch vorangegangene oder nachfolgende Arbeitnehmer kürzere geplante Arbeitszeiten bedingen oder ähnliches. Damit war der Kläger nicht verpflichtet, mehr als 48 Wochenstunden für das vereinbarte Gehalt zu leisten, abgesehen davon, dass die Beklagte gem. dem ArbzG weder berechtigt war, entsprechende Zeiten anzuordnen noch diese entgegenzunehmen.

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Insoweit hat der Kläger auch die von ihm angenommene Sollarbeitszeit im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten und des Arbeitsgerichtes dargetan. Der Kläger hat jeweils eine Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag angegeben und bereits im Schriftsatz vom 21.11.2012, Seite 3, darauf verwiesen, dass er die Arbeitszeit bei Beachtung der regelmäßigen gesetzlichen Arbeitszeit gem. ArbZG geltend macht und die darüber hinaus anfallenden Arbeitszeiten. Dem Arbeitsgericht und der Beklagten ist zuzugestehen, dass die Berechnung des Klägers zum Teil fehlerhaft und unsorgfältig erfolgt ist, das Begehren ist gleichwohl sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach nachvollziehbar und nachrechenbar, insbesondere aufgrund der schriftsätzlich erfolgten Aufstellungen. Hier bedarf es nur der Zuhilfenahme des Taschenrechners, um Zahlen zu überprüfen, was jedenfalls das Gericht ohnehin vornehmen muss, da mitgeteilte Zahlen nicht ungeprüft übernommen werden können. Dies hat nichts damit zu tun, sich die vom Kläger behaupteten Zahlen erst aus Anlagen selbst zu ermitteln zu müssen. Ein solcher Sachverhalt wäre dann gegeben, wenn der Kläger Tages- oder Wochenzettel vorgelegt hätte, aus denen die zugrunde gelegten Arbeitszeiten, ggf. noch Abrechnung von Pausenzeiten selbst zu ermitteln gewesen wären. Ein solcher Sachverhalt liegt nicht vor .

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c) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger die insgesamt von ihm erbrachten Arbeitszeiten pro Monat schlüssig dargelegt. Das Bundesarbeitsgericht hat in der von den Parteien diskutierten Entscheidung vom 16.05.2012 (5 AZR 347/11, NZA 2012, 939) ausgeführt, dass der Arbeitnehmer, der aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden verlange, darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen habe, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet habe. Dabei genüge der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vortrage, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten habe. Auf diesen Vortrag müsse der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen habe und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen sei.

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Nach diesen Grundsätzen genügt der Vortrag des Klägers den Anforderungen. Er hat ausdrücklich ausgeführt, dass er in den angegebenen Zeiten die ihm zugewiesene Tätigkeit der Be- und Entladung von LKW’s vorgenommen hat. Er hat weiterhin ausgeführt, dass die Anweisung durch die Geschäftsführer bestanden hat, die Arbeit erst dann zu beenden, wenn der letzte LKW ent- oder beladen sei. Darin liegt der Vortrag, dass die von ihm geleisteten Stunden nicht auf Einzelanweisung, sondern auf einer allgemeinen Weisung beruhten. Die Entladung der LKW’s war danach betriebsnotwendig, weshalb die Vollendung der Arbeit angewiesen, Mehrarbeit damit konkludent angeordnet, zumindest aber als betriebsnotwendig geduldet worden ist. Der Kläger hat auch die jeweiligen Anfangs- und Endzeiten seiner Schichten benannt, sowie die sich hieraus pro Tag insgesamt ergebende Stundenzahl und die sich hieraus pro Monat ergebende Stundenzahl errechnet. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast wäre es nunmehr an der Beklagten gewesen, darzutun, worin die Fehlerhaftigkeit der Berechnung beruht, etwa, dass der Kläger an den genannten Tagen gar nicht oder ggf. kürzer als angegeben vor Ort war und gearbeitet hat. Dieses wäre ihr anhand ihrer Unterlagen auch möglich, da über die vorgenommenen Verladungen Aufzeichnungen vorliegen dürften. Die Beklagte hat aber zu den vom Kläger genannten Zeiten überhaupt nicht Stellung genommen, so dass die Annahme, der Kläger habe nicht einmal dargelegt, dass er an den genannten Tagen überhaupt gearbeitet habe, nicht nachvollziehbar ist. Dass der Kläger, soweit er nicht arbeitsunfähig war oder Feiertage vorlagen, gearbeitet hat, war zwischen den Parteien in keiner Weise streitig.

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Dass die Beklagte keine Möglichkeit zur Zeiterfassung vorhält, kann dem nicht entgegenstehen; auch ist dieser Umstand ihrem Risikobereich zuzuordnen. Zwar ist die Beklagte nicht verpflichtet, eine Zeiterfassung vorzunehmen. Gleichwohl ist sie die Herrin des Betriebsablaufes und kann Auskunft darüber geben, welche Arbeitszeiten sie für die einzelnen Tage eingeplant hatte, welche Verladungen vorgenommen wurden und weshalb die von dem Kläger angegebenen Zeiten nicht den Tatsachen entsprechen können, wenn sie dieser Auffassung ist. All dies ist nicht geschehen, das Zurückziehen auf ein bloßes Bestreiten genügt angesichts des klägerischen Vortrages nicht den Anforderungen an eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast, die Zeiten gelten daher gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

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d) Der Kläger war auch nicht verpflichtet, von den angegebenen Arbeitszeiten pauschal die sich aus dem Gesetz gem. § 4 ArbZG ergebenden Pausenzeiten abzuziehen. Pausenzeiten im Sinne des § 4 ArbZG sind im Voraus feststehende Ruhepausen. Der Kläger hat dazu vorgetragen, dass keine Pausenzeiten festgelegt waren. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Damit gilt auch dieses Vorbringen als zugestanden.

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e) Bei einer Zugrundelegung von möglichen 6 Arbeitstagen zu jeweils 8 Stunden gem. § 3 S. 1 ArbZG ergeben sich folgende Werte:

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Im März 2012 vom 14. – 31.03. 16 Werktage x 8 Stunden = 128 Pflichtarbeitsstunden. Demgegenüber stehen 167,5 geleistete Stunden, somit 39,5 Überstunden.

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Im April 2012 25 Werktage x 8 Stunden = 200 Pflichtarbeitsstunden. Dem stehen gegenüber 227 tatsächlich gearbeitete Stunden, sowie 2 Feiertage mit je 12 Stunden, wobei sich dieser Wert aus dem Durchschnitt der vom 14.3.2012 bis 05.04.2012 geleisteten Stunden = 217,99 Stunden : 17 Arbeitstage = 12,82 Stunden ergibt, wobei der Kläger selbst nur 12 Stunden pro Feiertag berechnet, weshalb ihm auch nicht mehr zugesprochen werden kann. Insgesamt ergeben sich 251 Stunden und somit 51 Stunden Mehrarbeit.

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Für Mai 2012 ergeben sich 12 Werktage x 8 Stunden = 96 Stunden. Dem stehen gegenüber 48,5 gearbeitete Stunden an vier Tagen, somit ein Durchschnittswert von 12,16 Stunden x 6, entsprechend einem Feiertag und fünf Krankheitstagen, somit insgesamt 121,46 Stunden, somit 25,46 Mehrarbeitsstunden. Insgesamt errechnen sich 115,96 Stunden. Diese sind mit einem Stundensatz von 14,43 € zu multiplizieren, da 48 Stunden/Woche x 4,33 Wochen eine monatliche Arbeitszeit von 207,84 Stunden ergeben, 3.000,00 € brutto : 207,84 ergeben 14,43 €/Stunde.

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f) Die Zugrundelegung der Durchschnittswerte der Arbeitszeit für die Berechnung der Feiertagsentlohnung beruht auf § 2 Abs. 1 EFZG; für die Vergütung der Krankheitstage auf § 4 Abs. 1 EFZG.

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Bei der von dem Kläger errechneten Arbeitszeit handelt es sich nicht um Überstunden im Sinne von § 4 Abs. 1a EFZG Überstunden im Sinne dieser Vorschrift sind nur zwar wiederholt, aber nicht regelmäßig anfallende Überstunden. Werden Überstunden aber in einer konstanten Regelmäßigkeit erbracht, handelt es sich in Wirklichkeit um die für den betreffenden Arbeitnehmer geltende regelmäßige Arbeitszeit; diese ist auch bei Arbeitsunfähigkeit zu vergüten. (Schliemann in Henssler, Willemsen, Kalb, Arbeitsrechtshandbuch, 5. Auflage, § 4 EFZG Rz. 11/12; BAG Urt. v. 21.11.2001, 5 AZR 296/00, NZA 2002, 439)

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Der Kläger hat somit Anspruch auf Vergütung von 115,96 geleisteten Überstunden x 14,43 €, somit weiteren 1.673,30 €.

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g) Zwar gibt es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist. Vielmehr ist die Vergütungserwartung stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankommt. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Die - objektive - Vergütungserwartung wird deshalb in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein. Sie wird aber fehlen, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind oder wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird (BAG, Urt. v. 22.02.2012, 5 AZR 765/10, NZA 2012, 861)

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Nach den Gegebenheiten des vorliegenden Arbeitsverhältnisses durfte der Kläger eine berechtigte Vergütungserwartung haben. Zum einen ergibt sich für den Bereich der gewerblichen Arbeitnehmer in der Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft ein Anspruch auf Überstundenvergütung schon aus § 3 Manteltarifvertrag; zum anderen leistete der Kläger weder Dienste höherer Art noch bezog er ein überdurchschnittlich hohes Einkommen. Die Entlohnung ist gem. § 612 BGB in Höhe der übliche Vergütung vorzunehmen, welche sich aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergibt.

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2) Der Kläger hat aber keinen Anspruch auf Zahlung eines zusätzlichen Entgeltes für geleistete Nachtarbeit gem. § 6 Abs. 5 ArbZG dargelegt.

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Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass sich aus seinen Aufzeichnungen ergibt, dass er regelmäßig jedenfalls bis in die Nachtzeit gem. § 2 Abs. 3 ArbZG gearbeitet hat, so dass entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichtes die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 5 Ziff. 2 ArbZG in Betracht kommt.

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Der Kläger hat seine aus der Inanspruchnahme als Nachtarbeitnehmer resultierenden Ansprüche aber nicht ausreichend dargelegt. So hat er weder in erster Instanz noch im Berufungsrechtszug trotz der ausdrücklichen Rügen der Beklagten dargetan, wie genau und bezogen auf welche Tage in welchem Umfang er die Nachtarbeit berechnet hat. So ergibt sich etwa für den 30.04.2012 ein Arbeitsende um 01.00 Uhr, weshalb die Voraussetzung gem. § 2 Abs. 4 ArbZG, dass mehr als zwei Stunden der Nachtzeit ab 23.00 Uhr umfasst sein müssen, nicht gegeben ist. Dasselbe gilt für den 26.03.2012. Ob diese Tage mit umfasst sind, ergibt sich aus der Berechnung ebenso wenig, wie die Tatsache, wie viele Stunden an den übrigen Arbeitstagen berechnet wurden. Hier gilt dann allerdings der Grundsatz, dass das Gericht jedenfalls nicht selbst errechnen muss, welchen Anspruch der Kläger geltend machen wollten könnte. Vielmehr hat er seinen Anspruch schlüssig zu berechnen und das Gericht prüft, ob die Voraussetzungen gegeben sind. Dies war bezüglich der Nachtarbeit nicht gegeben, die Berufung insoweit zurückzuweisen.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Da sich der Streitwert zwischen den Instanzen geändert hat, war die Kostenquotelung für die erste Instanz unter Zugrundelegung der vom Arbeitsgericht angenommenen Streitwerte neu zu berechnen. Für die Berufungsinstanz ist der Streitwert laut Antrag des Klägers in der Berufungsschrift zugrunde gelegt worden.

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IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.