Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-10-30, Aktenzeichen 13 U 98/01
ECLI:DE:OLGK:2002:1030.13U98.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger, ein Autohändler jordanischer Abstammung (seit 1992
mit deutscher Staatsbürgerschaft), der vorwiegend in den arabischen
Raum exportiert, nimmt die Beklagte zu 1., bei der er sein
Geschäftskonto führt, und die Beklagte zu 2., seine inzwischen von
ihm geschiedene Ehefrau, auf Zahlung von 162.982,55 DM in Anspruch.
Hierbei handelt es sich (gemäß Aufstellung Bl. 17-20/62-65 GA und
Anlage K8) um den Gesamtbetrag aus 93 Inhaberschecks (teils Bar-,
teils Verrechnungsschecks), welche die Beklagte zu 1. in der Zeit
von Oktober 1991 bis März 1996 seinem Konto belastet hat.

3

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte zu 2. habe seine
Unterschrift auf den vorbezeichneten Schecks gefälscht. Die hierzu
verwendeten Scheckvordrucke habe sie sich durch gefälschte
Empfangsbekenntnisse bei der Beklagten zu 1. verschafft. Diese
Vorgänge seien ihm verborgen geblieben, weil die Beklagte zu 2.,
welche die Kontoauszüge immer in einem verschlossenen Umschlag bei
der Beklagten zu 1. abgeholt habe, ihm jeweils diejenigen Auszüge
vorenthalten habe, auf denen Einlösungen von ihr gefälschter
Schecks aufgeführt gewesen seien. Wegen früherer Veruntreuungen der
Beklagten zu 2. habe er wiederholt Mitarbeiter der Beklagten zu 1.
angewiesen (so 1986 Herrn K., um die Jahreswende 1989/90 Herrn K.
und im Jahre 1990 Herrn W.), dass von seiner Ehefrau überbrachte
Verfügungen über sein Geschäftskonto nur ausgeführt werden dürften,
wenn zugleich eine von ihm ausgestellte, auf den Einzelfall
bezogene und den Grund der Beauftragung ausweisende schriftliche
Vollmacht vorgelegt und seine Unterschrift auf Scheck und Vollmacht
sorgfältig geprüft worden sei. Hieran habe sich die Beklagte zu 1.
entgegen der Zusage der genannten Mitarbeiter bei den
streitgegenständlichen Schecks, auf denen die
Unterschriftsfälschung leicht erkennbar gewesen sei, nicht
gehalten.

4

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an ihn 162.982,55 DM nebst 10% Zinsen seit dem
16.05.1999 zu zahlen.

7

Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte zu 2. hat behauptet, sie habe niemals einen Scheck
mit dem Namen des Klägers unterzeichnet. Vielmehr habe sie dem
Kläger die in der Regel nach seinen Anweisungen von ihr bereits
ausgefüllten Schecks - bei bevorstehender längerer Abwesenheit auch
gelegentlich Blankoschecks - stets zur Unterschrift vorgelegt. Wenn
neue Scheckvordrucke abzuholen gewesen seien, habe der Kläger ihr
eine von ihm unterzeichnete Empfangsbestätigung mitgegeben. Alle
Kontoauszüge seien vom Kläger jeweils kontrolliert worden. Nach
Eröffnung seines Geschäftskontos bei der Beklagten zu 1. im April
1986 habe er ihr zwar anfangs - etwa zwei oder drei Mal, jedenfalls
nicht über Jahre hinweg - ein privatschriftliches Schreiben für die
Beklagte zu 1. mitgegeben, aus dem sich ergeben habe, dass sie
konkret benannte Schecks von seinem Konto einlösen dürfe. Diese
Vollmachten seien dann auch bei der Beklagten zu 1. verblieben. In
der Folgezeit sei der Kläger dann zunächst dazu übergegangen, bei
der Beklagten zu 1. anzurufen, um die Einlösung eines konkret
genannten Schecks durch seine Ehefrau anzukündigen. Schließlich sei
auch diese Praxis aufgegeben worden, so dass sie die vom Kläger
gezeichneten Schecks regelmäßig ohne besondere Vollmachtsurkunde
oder telefonische Ankündigung habe einlösen können.

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Die Beklagte zu 1. hat behauptet, ihre Mitarbeiter hätten die
Unterschrift des Klägers unter den regelmäßig von der Beklagten zu
2. überbrachten Schecks mit banküblicher Sorgfalt geprüft; etwaige
Fälschungen der Unterschrift des Klägers seien hierbei nicht
erkennbar gewesen. Besondere Vereinbarungen oder Anweisungen des
Klägers hinsichtlich der Einlösung von durch seine Ehefrau
überbrachten Schecks habe es nicht gegeben. Im Übrigen habe der
Kläger in derartigem Maße gegen die ihm obliegenden
Kontrollpflichten verstoßen, dass er einen etwaigen Schaden allein
zu tragen habe.

12

Das Landgericht hat ein schriftliches Gutachten des
Schriftsachverständigen F. zu der Frage eingeholt, ob die
Unterschrift auf den angeführten Schecks gefälscht sei. In seinem
Gutachten vom 22.10.2000 (Bl. 175 ff. GA) kommt der Sachverständige
zu dem Ergebnis, dass der Kläger "mit sehr hoher
Wahrscheinlichkeit" als Urheber der Unterschrift unter den 33
untersuchten Originalschecks (Hülle Bl. 192 und 202 AnlH)
auszuschließen sei, während die nur in Form von Nichtoriginalen
(Rückkopien aus Mikroverfilmung) vorliegenden weiteren Schecks für
eine aussagefähige Untersuchung ungeeignet seien. Von der zunächst
vorgesehenen Vernehmung der Mitarbeiter K., K. und W. der Beklagten
zu 1. zu der Frage, ob der Kläger diese Zeugen ausdrücklich
angewiesen habe, Auszahlungen von seinem Girokonto an seine Ehefrau
aufgrund von vorgelegten Barschecks nur dann vorzunehmen, wenn
diese eine von ihm auf den Einzelfall bezogene handschriftliche
Vollmacht vorlegen könne, hat die Zivilkammer im Termin vom
14.02.2001, zu dem die Zeugen geladen und erschienen waren,
abgesehen. Mit Urteil vom 14.03.2001, auf das Bezug genommen wird,
hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil nicht mit der
erforderlichen Sicherheit festzustellen sei, dass in den 93 vom
Kläger beanstandeten Fällen überhaupt eine Fälschung seiner
Unterschrift auf den Schecks vorliege.

13

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag gegen
beide Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung seines
erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er meint, das Landgericht
habe das Beweismaß verkannt und deshalb sowie wegen
Vernachlässigung weiterer Verdachtsumstände den Fälschungsnachweis
zu Unrecht als nicht geführt angesehen. Die Beklagte zu 1. habe
seine von ihren Mitarbeitern akzeptierte Anweisung, von seiner
Ehefrau überbrachte Verfügungen über sein Girokonto, namentlich
Barauszahlungen, nur auszuführen, wenn seine Ehefrau - zusammen mit
seinem Reisepass - jeweils eine den Grund der Beauftragung
ausweisende Einzelvollmacht vorlege, nicht beachtet, obwohl er so
in der gesamten Zeit von etwa Ende Dezember 1985 bis in das Jahr
1996 hinein verfahren sei. Die Berufung meint, der Kläger habe im
Hinblick auf die sichere Verwahrung der Scheckvordrucke, die mit
der Beklagten zu 1. getroffene Kontrollvereinbarung sowie die
Beauftragung eines über die früheren "Unterschlagungen" der
Beklagten zu 2. informierten Steuerberaters darauf vertrauen
können, dass die negative Saldenentwicklung auf seinem ohnehin
stets debitorisch geführten Geschäftskonto (bei hohen
Barkassenbeständen) nicht auf heimlichen Privatentnahmen der
Beklagten zu 2., sondern auf einem durch ständig steigende
Betriebskosten bedingten unzureichenden Betriebsergebnis beruht
habe.

14

Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und
nach seinen erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

17

Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

20

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Angriffen
der Berufung unter Wiederholung und Ergänzung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

21

Wegen aller Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der
Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten
Schriftsätze und hinsichtlich des Ergebnisses der informatorischen
Anhörung des Klägers und der Beklagten zu 2. auf die
Sitzungsniederschriften vom 20.02. und 11.09.2002 verwiesen.

22

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen sowie
durch Parteivernehmung der Beklagten zu 2.; wegen des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom
11.09.2002 Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die Berufung des Klägers bleibt im Ergebnis erfolglos.

25

Zur deliktischen Haftung der Beklagten zu 2.:

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Bei gefälschter Unterschrift unter den in Rede stehenden
Schecks könnte der Kläger, soweit er nicht seinerseits einem
Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 1. wegen positiver
Verletzung des Girovertrages ausgesetzt ist, von der Beklagten zu
2. ohnehin keine Zahlung an sich selbst verlangen. Da der Bank bei
der Einlösung gefälschter Schecks kein Aufwendungsersatzanspruch
aus §§ 675, 670 BGB gegen den Kontoinhaber zusteht, hat dieser,
soweit er der Bank nicht wegen schuldhafter Verletzung der
Sorgfaltspflichten aus dem Girovertrag auf Schadensersatz haftet,
einen Anspruch auf Wiedergutschrift gegen die Bank, der seinem
Inhalt nach lediglich auf Berichtigung des fehlerhaft ausgewiesenen
Kontostandes gerichtet ist (BGH, NJW 2001, 2629 und - zur
gefälschten Überweisung - NJW 2001, 3183). Folgerichtig hätte der
Kläger bei Zugrundelegung seines eigenen Vorbringens und seiner
eigenen Rechtsauffassung auch keinen Schaden erlitten, der seinen
gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Zahlungsanspruch rechtfertigen
könnte. Sein Schaden bestünde dann lediglich darin, dass die
unrichtigen Belastungsbuchungen von der Beklagten zu 1. nicht
rückgängig gemacht werden und sein Girokonto dementsprechend zu
seinem Nachteil einen falschen Saldo aufweist. Einen auf
Beseitigung des in der "Buchbelastung" liegenden Schadens durch
Zahlung an die Beklagte zu 1. (mit der Zweckbestimmung, den Betrag
dem zu Unrecht belasteten Konto des Klägers gutzuschreiben) hat der
Kläger gegen die Beklagte zu 2. nicht geltend gemacht. Allenfalls
könnte man den auf Beseitigung der unrichtigen Kontobelastungen
durch Herbeiführung einer entsprechenden Gutschrift der Bank
gerichteten Schadensersatzanspruch als "minus" in dem vom Kläger
gestellten Zahlungsantrag enthalten ansehen (in diesem Sinne der
IX. Senat des BGH in NJW 2001,3190, 3192; weniger großzügig der VI.
Senat des BGH in NJW 2001, 2629, 2630 und NJW 2001, 3183, 3184).
Diese Frage bedarf indessen weder einer abschließenden Entscheidung
noch eines rechtlichen Hinweises an den Kläger, da der dem Kläger
gegenüber der Beklagten zu 2. obliegende Fälschungsnachweis ohnehin
nicht gelungen ist.

27

Das Landgericht hat sich nicht davon überzeugen können, dass
die Beklagte zu 2. die Unterschrift des Klägers bei den strittigen
93 Schecks (oder einem Teil davon) gefälscht hat. Dabei hat die
Zivilkammer hinsichtlich der verbleibenden Zweifel weniger auf die
Einstufung der Fälschungswahrscheinlichkeit durch den
Schriftsachverständigen, sondern vorrangig auf die eigene Bewertung
der vom Sachverständigen erhobenen Befunde sowie insbesondere auf
die Würdigung derjenigen Umstände abgestellt, aus denen dem Kläger
die behaupteten Fälschungen bei den gebotenen und nach seiner
eigenen Darstellung eingehaltenen Kontrollvorkehrungen
schlechterdings nicht hätten verborgen bleiben können. Dem schließt
sich der Senat an:

28

Die vom Sachverständigen allein aufgrund des
Unterschriftenvergleichs - bei ausreichender Materialfülle -
getroffene Beurteilung, dass der Kläger "mit sehr hoher
Wahrscheinlichkeit" als Urheber der Unterschriften unter den
untersuchten Originalschecks (X 1 - X 33) auszuschließen ist, trägt
der Tatsache Rechnung, dass einer Vielzahl von Ähnlichkeiten und
Übereinstimmungen in der Formgebung zwar - wie im angefochtenen
Urteil auf der Grundlage der sachverständigen Analyse zutreffend
herausgestellt - eine Reihe wertstarker Abweichungen
gegenübersteht, dass aber neben der allgemeinen Schwierigkeit bei
der Echtheitsprüfung von sog. Ausländerhandschriften der eher
geringe Schreibgewandtheitsgrad des Klägers und die
Variationsbreite der von ihm verwendeten sog. Sicherheitsübermalung
(durch eine Auf- und Abfolge von Stammauf- und -abstrichen) des
lateinischen Namenszuges Raum für "vernünftige Zweifel" lässt (der
Sachverständige grenzt die Einstufung "Mit sehr hoher
Wahrscheinlichkeit" von derjenigen "Mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit" erklärtermaßen dahin ab, dass bei letzterer
"keine vernünftigen Zweifel" mehr bestehen). Damit verbleibt auch
für den Sachverständigen die nicht zu vernachlässigende
Möglichkeit, dass der Kläger Urheber der Unterschriften auch der
als gefälscht beanstandeten 33 Originalschecks ist (erst recht gilt
dies für die nur in Form von Nichtoriginalen vorliegenden weiteren
Schecks, die der Sachverständige als für eine aussagefähige
Untersuchung ungeeignet angesehen hat). Über eine etwaige
Urheberschaft der Beklagten zu 2. verhält sich das Gutachten des
Schriftsachverständigen ohnehin nicht.

29

Eine Anhörung des Sachverständigen, wie mit der Berufung
beantragt, ist nicht veranlasst. Zwar sind die Parteien nach § 402
ZPO i.V.m. § 397 ZPO berechtigt, dem Sachverständigen diejenigen
Fragen vorlegen zu lassen, die sie zur Aufklärung der Sache für
dienlich erachten. Hieraus hat die Rechtsprechung die Pflicht des
Gerichts abgeleitet, dem Antrag einer Partei auf mündliche
Befragung gerichtlicher Sachverständiger unabhängig davon, ob das
Gericht selbst das Sachverständigengutachten für
erklärungsbedürftig hält, nachzukommen, sofern der Antrag nicht
verspätet oder rechtsmissbräuchlich gestellt wurde (BVerfG NJW
1998, 2273 m.w.Nachw.). Hier hat der Kläger die Anhörung des
Sachverständigen F. indessen erstmals mit einem nach Schluss der
mündlichen Verhandlung erster Instanz eingegangenen Schriftsatz
beantragt. Die Zivilkammer hat mit Recht keine Veranlassung
gesehen, deshalb die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Das
Recht einer Partei, einen mit der schriftlichen Begutachtung
beauftragten Sachverständigen im Rechtsstreit zu befragen, geht
nach der Rechtsprechung verloren, wenn der Antrag auf Anordnung des
Erscheinens des Sachverständigen vor Gericht nicht spätestens bis
zum Schluss der Verhandlung im ersten Rechtszug gestellt wird, und
lebt auch in der Berufungsinstanz nicht wieder auf (BGH NJW 1961,
2308). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Ladung des
Sachverständigen bei pflichtgemäßer Ermessensausübung gemäß § 411
Abs.3 ZPO schon von Amts wegen geboten wäre, weil sein Gutachten
zur Behebung von Zweifeln oder zur Beseitigung von Unklarheiten und
Widersprüchen ohnehin der mündlichen Erläuterung bedürfte (BGH
NJW-RR 1989, 1275). Ein solcher Erläuterungsbedarf, den die
Berufung auch nur mit der vermeintlich falschen Bewertung der
Wahrscheinlichkeitsaussage des Sachverständigen durch das
Landgericht begründet, besteht jedoch nicht.

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Wie die Berufung zutreffend anmerkt (Seite 4 der
Berufungsbegründung = Bl. 324 GA), kommt es letztlich nicht auf den
Grad der Überzeugung des Sachverständigen, sondern auf die
persönliche Überzeugung des entscheidenden Richters an, die nicht
den Ausschluss letzter Zweifel, sondern lediglich einen für das
praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit voraussetzt. An
diesem Maßstab hat sich die Zivilkammer erklärtermaßen orientiert
(Seite 9 UA: "Hierbei verkennt die Kammer nicht, daß es für das
Beweismaß im Sinne des § 286 Abs.1 ZPO nicht erforderlich ist, daß
die zu beweisende Tatsache mit absoluter Gewißheit feststeht. Es
reicht vielmehr eine sogenannte ‚persönliche Gewißheit' aus,
welche den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig
auszuschließen"). Hierbei hat das Landgericht seine Zweifel an
einer Fälschung der Unterschrift des Klägers auf den strittigen
Schecks insbesondere auch damit begründet, dass es "nur schwer
nachvollziehbar" sei, wie dem Kläger trotz der behaupteten
Kontrollmaßnahmen über einen Zeitraum von mehr als 4 Jahren hinweg
hätte verborgen bleiben können, dass sein Girokonto mit Schecks
über einen beträchtlichen Gesamtbetrag belastet worden sein soll,
die er nicht ausgestellt habe.

31

Die Berufung zeigt nichts auf, was insoweit eine andere
Beurteilung rechtfertigen könnte. Es ist in der Tat kaum
vorstellbar, dass dem Kläger die Unvollständigkeit der ihm
erklärtermaßen stets zur Kontrolle vorgelegten Kontoauszüge ebenso
verborgen geblieben sein soll wie die Verwendung von
Scheckvordrucken, die er nicht selbst von der Beklagten zu 1.
angefordert und unter eigenem Verschluss gehalten hat. Schon anhand
der Nummerierung der Kontoauszugblätter hätte dem Kläger auffallen
müssen, wenn Monat für Monat meist mehrere Auszüge gefehlt haben
sollten. Selbst wenn der Kläger indessen hierauf nicht geachtet
haben sollte, hätte er sich fragen müssen, warum eine Vielzahl
gewichtiger Buchungen aus seiner geschäftlichen Tätigkeit fehlten.
Hier seien nur beispielhaft einige Buchungen mit hohem
Auffälligkeitswert angeführt, die sich auf den ihm angeblich von
der Beklagten zu 2. vorenthaltenen Kontoauszügen befinden:

32

Bl. 33 AnlH = Kontoauszug v. 04.10.1991 11.350,81 H

33

Bl. 35 AnlH = Kontoauszug v. 06.12.1991 6.828,65 H

34

Bl. 37 AnlH = Kontoauszug v. 23.01.1992 38.500,00 S

35

Bl. 38 AnlH = Kontoauszug v. 30.01.1992 16.000,00 S

36

Bl. 78 AnlH = Kontoauszug v. 22.11.1993 10.687,10 H

37

Bl. 95 AnlH = Kontoauszug v. 02.10.1995 55.000,00 S

38

Aber auch schon bei isolierter Betrachtung der angeblich von der
Beklagten zu 2. mit gefälschten Schecks abgehobenen und für eigene
Zwecke verwendeten Beträge (z.B. im Zeitraum 2.2.-19.2.1993
insgesamt 6.500,00 DM; vom 2.4. - 20.4.1993 insgesamt 7.000,00 DM;
vom 5.7. - 21.7.1994 insgesamt 11.000,00 DM; vom 4.8. - 30.8.1995
insgesamt 12.000,00 DM) ist unverständlich, wie dies dem Kläger auf
Dauer verborgen geblieben sein soll.

39

Vor allem aber bleibt der Kläger eine einleuchtende Erklärung
dafür schuldig, wie sich mit seiner angeblich besonders strengen
Scheckkontrolle vereinbaren lässt, dass eine Reihe von Schecks,
deren Unterschrift er als echt anerkannt hat, aus vorcodierten
Scheckvordruckserien stammt, die er nicht bestellt haben will. Wenn
der Kläger neue Scheckvordrucke (in 25er Serien) nur persönlich bei
der Beklagten zu 1. abholte und stets so sicher verwahrte, dass ihm
kein einziger abhanden gekommen ist, wenn er ferner keine Kenntnis
davon hatte, dass die Beklagte zu 2. - erklärtermaßen - immer ein
zweites Scheckheft in ihrem Schreibtisch hatte, dann konnte ihm die
Beklagte zu 2. schlechterdings keine Schecks zur Unterschrift
vorlegen, die nicht aus seinem Bestand stammten. Tatsächlich hat
der Kläger aber vom Beginn seiner Schadensaufstellung an eine Reihe
von Schecks aus Vordruckserien, welche sich die Beklagte zu 2. ohne
sein Wissen mit gefälschten Empfangsbestätigungen erschlichen haben
soll, als echt anerkannt. Dazu gehören sämtliche Schecks, welche
die Beklagte zu 1. mit Schriftsatz vom 12.07.2000 (Bl. 159 f. GA)
vorgelegt hat (= Hülle zu Bl. 204 AnlH):

40

Die vom Kläger als gefälscht beanstandeten Schecks vom
04.10.1991 mit der Endnummer 9721 und vom 16.10.1991 mit der
Endnummer 9723 stammen aus derselben Serie wie die von ihm als echt
anerkannten Schecks mit den Endnummern 9703, 9704, 9708 und 9714
aus der Aufstellung Bl. 159 f. GA. In den in Kopie vorgelegten
Scheckheftkontrollen des Klägers finden sich aus dieser Serie
Eintragungen zu den Endnummern 9701-9713 (Bl. 9 AnlH) und 9715-9717
(Bl. 3 AnlH).

Die vom Kläger als gefälscht beanstandeten Schecks vom
05.11.1991 mit der Endnummer 0062 und vom 06.12.1991 mit der
Endnummer 0066 stammen aus derselben Serie wie die von ihm als echt
anerkannten Schecks mit den Endnummern 0072 und 0073 aus der
Aufstellung Bl. 159 GA. In den in Kopie vorgelegten
Scheckheftkontrollen des Klägers finden sich aus dieser Serie
Eintragungen zu den Endnummern 0067-0075 (Bl. 3/7 AnlH).

Die vom Kläger als gefälscht beanstandeten Schecks mit den
Endnummern 9954-9959 aus dem Zeitraum 10.01. - 21.02.1992 stammen
aus derselben Serie wie die von ihm als echt anerkannten Schecks
mit den Endnummern 9962, 9963, 9965 und 9970 aus der Aufstellung
Bl. 160 GA. In den in Kopie vorgelegten Scheckheftkontrollen des
Klägers finden sich aus dieser Serie Eintragungen zu den Endnummern
9961-9975 (Bl. 7/8 AnlH).

Die vom Kläger als gefälscht beanstandeten Schecks mit den
Endnummern 6791, 6793, 6796, 6797 und 6800 aus dem Zeitraum 25.08.
- 19.11.1992 stammen aus derselben Serie wie die von ihm als echt
anerkannten Schecks mit den Endnummern 6779, 6785, 6788 und 6789
aus der Aufstellung Bl. 160 GA (Kopien der Scheckheftkontrollen hat
der Kläger für diesen Zeitraum nicht vorgelegt).

Die vom Kläger als gefälscht beanstandeten Schecks mit den
Endnummern 0428, 0429, 0446, 0447, 0449 und 0450 aus dem Zeitraum
15.06. - 06.08.1993 stammen aus derselben Serie wie die von ihm als
echt anerkannten Schecks mit den Endnummern 0432 und 0439 aus der
Aufstellung Bl. 160 GA (Kopien der Scheckheftkontrollen hat der
Kläger auch für diesen Zeitraum nicht vorgelegt).

41

Dass dem Kläger die eigene Verwendung von Schecks aus Serien,
die er gar nicht bestellt haben will, ebenso verborgen geblieben
sein soll wie die angebliche Unterdrückung zahlreicher
Kontoauszüge, mutet um so befremdlicher an, wenn man seine
Behauptung berücksichtigt, dass die Beklagte zu 2. ihn schon in den
Jahren 1982 bis 1985 auf ähnliche Weise (dort durch Abhebung und
Verheimlichung von Vorsteuerrückzahlungen des Finanzamtes in einer
Größenordnung von mindestens 300.000,00 DM) "betrogen" haben soll
(das Geschäftskonto lief seinerzeit auf den Namen der Beklagten zu
2.), was ihm auch damals wegen Vorenthaltung der entsprechenden
Kontoauszüge erst Ende 1985 aufgefallen sein will.

42

Bei ihrer förmlichen Parteivernehmung vor dem Senat zum
Abschluss der in ihrer Gegenwart durchgeführten Beweisaufnahme hat
die Beklagte zu 2. - zur Urheberschaft der Unterschrift unter den
strittigen Schecks befragt - daran festgehalten, in der gesamten in
Rede stehenden Zeit nie einen Scheck mit dem Namen ihres Ehemannes
ausgestellt zu haben. Zwar will der Zeuge B.. - wie er nach
Beendigung seiner Vernehmung zum Beweisthema angefügt hat - einmal
beim Betreten des Geschäfts des Klägers beobachtet haben, dass die
Beklagte zu 2. gerade im Begriff war, ein Blatt Papier zu
beschriften, auf dem bereits eine Vielzahl von Unterschriften mit
dem Erscheinungsbild der Unterschrift des Klägers versammelt waren.
Nach dem vom Zeugen B.. wiedergegebenen Eindruck war die Beklagte
zu 2. "gerade dabei, diese Unterschrift - ich würde sagen - zu
üben". Die Beklagte zu 2. hat auch diesen Vorgang bei ihrer
Parteivernehmung entschieden in Abrede gestellt. Der scheinbar
spontane Nachtrag des Zeugen erweckte - wie auch die voraus
gegangenen Bekundungen, auf die noch einzugehen sein wird - eher
den Eindruck einer Gefälligkeitsaussage zu Gunsten des Klägers, mit
dem er erklärtermaßen gut befreundet ist. Wenn man der Beklagten zu
2. denn einen solchen "Übungsvorgang" unterstellt, so hatte sie
hierzu fraglos bessere Gelegenheiten als ausgerechnet im
Geschäftslokal des Klägers. Die persönliche Glaubwürdigkeit des
Zeugen ist jedenfalls nicht weniger kritisch einzuschätzen als
diejenige des Klägers und der Beklagten zu 2., ohne dass die
verbleibenden Zweifel durch eine - vom Senat erwogene - Vereidigung
behoben werden könnten.

43

Nach alledem hat es bei der Abweisung der Klage gegen die
Beklagte zu 2. zu verbleiben.

44

Zur Haftung der Beklagten zu 1.:

45

Hier lässt das angefochtene Urteil eine Begründung praktisch
völlig vermissen. Offenbar geht die Zivilkammer ohne weiteres davon
aus, dass mit nicht auszuräumenden Zweifeln an der vom Kläger
behaupteten Fälschung seiner Unterschrift auch der angesprochene
Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Pflichten
der Beklagten zu 1. aus dem Giro- bzw. Scheckvertrag entfalle. Das
ist in mehrfacher Hinsicht so nicht haltbar:

46

Zum einen verkennt die Zivilkammer, dass nach gefestigter
Rechtsprechung des BGH (z.B. NJW 1997, 1700 und 2236; NJW 2001,
2968) die einlösende Bank das Risiko einer Scheckfälschung
unabhängig von einem Verschulden trägt. Bei einem gefälschten
Scheck fehlt es ebenso wie bei einer gefälschten Überweisung an
einer wirksamen Anweisung des Kontoinhabers an die bezogene Bank.
Diese ist daher zur Einlösung eines gefälschten Schecks nicht
berechtigt, mit der Folge, dass ihr ein Aufwendungsersatzanspruch
aus §§ 675, 670 BGB gegen den Kontoinhaber nicht zusteht;
Gesichtspunkte der Rechtsschein- oder Sphärenhaftung ändern daran
nichts (BGH, a.a.O.; Nobbe in: Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 60 Rz. 100 f. mit weiteren
Nachweisen). Da die Erteilung einer wirksamen Anweisung
Anspruchsvoraussetzung für ihren Aufwendungsersatzanspruch ist,
trägt die Beklagte zu 1. die Beweislast für die Echtheit der
Unterschrift unter den strittigen Schecks. Da sie diesen Beweis
nach dem Ergebnis des vom Landgericht eingeholten
Sachverständigengutachtens nicht erbringen kann, kommt nur
umgekehrt eine Haftung des Klägers wegen schuldhafter Verletzung
des Girovertrages und in diesem Rahmen dann wiederum ein
Mitverschulden der Beklagten zu 1. wegen Verletzung der Pflicht zur
Prüfung der Ordnungsmäßigkeit vorgelegter Schecks in Betracht.
Soweit der Beklagten zu 1. ein solcher Schadensersatzanspruch nicht
zusteht, ist sie dem Kläger zur Rückbuchung der ihm zu Unrecht
belasteten Beträge verpflichtet. Anstelle dieser Kontoberichtigung
kann der Kläger dann auch gemäß §§ 700 Abs.1, 607 Abs.1 BGB (a.F.)
Auszahlung der rückzubuchenden Beträge verlangen, sofern ihm ein
solcher Zahlungsanspruch ohne die rechtsgrundlose Abbuchung
zugestanden hätte (vgl. Senat, OLGR 2002, 181 = ZIP 2002, 1349
m.w.Nachw.).

47

Die Kriterien der bankmäßigen Echtheitsprüfung eines Schecks
sind andere sind als diejenigen eines Schriftsachverständigen.
Dessen Ausführungen haben daher nur begrenzten Aussagewert zu der
Frage, ob die Beklagte zu 1. bei einem Vergleich der
Scheckunterschriften mit der in den Kontounterlagen hinterlegten
Unterschrift des Klägers und den Unterschriften des Klägers auf
früheren Schecks einen Fälschungsverdacht hätte schöpfen müssen.
Dabei sind neben Fälschungsverdachtsmomenten, die sich aus der
Scheckurkunde selbst ergeben, auch solche zu berücksichtigen, die
sich aus dem bisherigen bekannten Kundenverhalten ergeben.
Verdachtsmomente muss das Kreditinstitut zum Anlass einer
telefonischen Rückfrage bei dem Aussteller nehmen, ob der Scheck in
Ordnung gehe. Hier hatte der Kläger zudem behauptet, mit den
namentlich genannten Mitarbeitern der Beklagten zu 1. ausdrücklich
vereinbart zu haben, dass von der Beklagten zu 2. vorgelegte
Schecks nur eingelöst werden dürften, wenn zugleich eine von ihm
auf den Einzelfall bezogene handschriftliche Vollmacht hierzu
vorgelegt werde. Diese Behauptung findet sich auch im Tatbestand
des angefochtenen Urteils wieder; in den Gründen geht die Kammer
indessen mit keinem Wort hierauf ein. Das ist um so befremdlicher,
als die Kammer mit Beschluss vom 08.03.2000 (Bl. 106 ff. GA)
bereits die Zeugenvernehmung zu diesem Punkt angeordnet und die
Zeugen auch zum Termin vom 14.02.2001 geladen hatte, dann aber in
jenem Termin beschlossen hat, den Beweisbeschluss nicht weiter
auszuführen, ohne hierfür wenigstens im Urteil eine Begründung
nachzuholen.

48

Es kann bereits nach den obigen Ausführungen [unter 1. b) dd) -
ff)] kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger der Beklagten zu
2. eine etwaige Fälschung der strittigen Schecks über die Jahre
hinweg in vorwerfbarer Weise ermöglicht hat. Der Kläger kann sich
nicht damit entlasten, dass von der Pflicht zu besonders
sorgfältiger Aufbewahrung solche Vordrucke nicht erfasst werden,
die das Kreditinstitut ohne eine von dem Kontoinhaber oder einem
Kontobevollmächtigten unterzeichnete Empfangsbescheinigung an einen
(Schein-)Boten übergibt, der sie nicht an den Kontoinhaber
weiterleitet (vgl. OLG Köln, WM 1972, 943). Hier hätte dem Kläger -
wie aufgezeigt - bei auch nur geringer Sorgfalt schon bei den
ersten Schecks seiner Schadensaufstellung nicht verborgen bleiben
können, dass die Beklagte zu 2. im Besitz von Scheckvordrucken war,
die er - angeblich - nicht bestellt hatte. Zu der girovertraglichen
Pflicht des Klägers, die Gefahr einer Fälschung soweit wie möglich
auszuschalten, hätte es auch gehört, in besonderem Maße für die
gebotene Kontrolle der in den Kontoauszügen mitgeteilten
Kontobewegungen Sorge zu tragen. Auch diese Pflicht hat der Kläger
- wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - grob
vernachlässigt. Bei einer auch nur einigermaßen sorgfältigen
Kontrolle wären die angeblichen Fälschungen der Beklagten zu 2.
bereits zu Beginn aufgefallen und damit der geltend gemachte
Schaden insgesamt vermieden worden. Ebenso unverständlich ist es,
dass sich der Kläger als Grund für die negative Saldenentwicklung
auf seinem Geschäftskonto mit einem angeblich auf ständig
steigenden Betriebskosten beruhenden unzureichenden
Betriebsergebnis abgefunden haben will, wenn es solche
signifikanten Betriebskostensteigerungen gar nicht gab (die
Berufung zeigt hierfür jedenfalls nichts auf).

49

Demgegenüber lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagten
zu 1. bei Anwendung der bereits in der Klageerwiderung (Bl. 40 ff.
GA) und nochmals in der Berufungserwiderung (Bl. 380 f. GA)
zutreffend herausgestellten Anforderungen der Rechtsprechung an die
Unterschriftenprüfung im Scheckverkehr ein Fälschungsverdacht hätte
kommen müssen. Die Unterschrift auf den nach der Beurteilung des
Sachverständigen wahrscheinlich gefälschten Schecks weist bei
Berücksichtigung der gerade bei der sog. Sicherungsübermalung
festzustellenden starken Entwicklung und Variationsbreite der
Unterschrift des Klägers keine bei visueller Prüfung ins Auge
springenden Abweichungen auf. Schon ein Vergleich der hinterlegten
Unterschrift des Klägers vom 07.04.1986 einerseits und vom
8.10.1996 andererseits (beides in Hülle Bl. 199 AnlH) offenbart die
erhebliche Variationsbreite bei der Sicherungsübermalung. Im
Gegensatz dazu weisen die ersten als gefälscht beanstandeten
Schecks mit dem vom Sachverständigen ausgewerteten unprovozierten
Vergleichsmaterial aus dem Zeitraum Anfang 1992 (Bl. 187-191 AnlH)
eine hohe Ähnlichkeit auf. Das letztgenannte Vergleichsmaterial
verdeutlicht, dass der Kläger damals noch den später vermehrt über
den Unterschriften liegenden wellenförmigen Sicherungsstrich auch
noch als Durchstreichung des lateinischen Namenszuges (mit hoher
Variationsbreite) verwendete. Soweit die vom
Schriftsachverständigen bei seiner umfassenden Analyse
herausgestellten Abweichungen der der Echtheitsprüfung unterzogenen
Schreibleistungen auf den mit X 1 - X 33 bezeichneten Schecks
(Hülle Bl. 192 u. 202 AnlH) charakteristische Merkmale des
lateinischen Namenszuges in Strichbeschaffenheit, Bewegungsfluss,
Bewegungsführung und Formgebung betreffen, werden diese Merkmale
für jemanden, der sie nicht gezielt herausarbeitet (wie dies in dem
Sachverständigengutachten mit technischen Hilfsmitteln geschehen
ist), eher von der intensiven Sicherungsübermalung durch die enge
Auf- und Abfolge von Auf- und Abstrichen verdeckt. Die im Gutachten
des Sachverständigen F. aufgrund der umfangreichen Materialanalyse
herausgestellten Abweichungen bei den als besonders
unterscheidungskräftig herausgestellten Grundkomponenten
Druckgebung (hier beim Druckverlauf der Auf- und Abstriche der
Sicherungsübermalung) und Bewegungsrichtung des Sicherungsstrichs
(als Durchstreichung des lateinischen Namenszuges oder als
wellenförmige Oberlinie) mussten einem Bankangestellten bei der zu
erwartenden visuellen Prüfung nicht auffallen. Wenn ein
Bankangestellter, der laufend das Konto eines langjährigen
Geschäftskunden bearbeitet, aufgrund vieler Schecks und/oder
Überweisungen die Unterschrift des Kunden in ihren verschiedenen
Erscheinungsformen im Gedächtnis hat, dann braucht er bei Schecks,
deren Unterschrift den ihm bekannten Unterschriften auf vorher
eingelösten und unbeanstandet gebliebenen Schecks gleicht, ohne
weitere Anhaltspunkte eine Fälschung auch dann nicht zu vermuten,
wenn die ältere Probeunterschrift davon abweicht (BGH NJW 1969,
694, 695 f.; Nobbe, a.a.O., Rz. 113 m.w.Nachw.). Der Umstand, dass
es sich bei den vom Kläger als gefälscht bezeichneten Schecks um
für seine Verhältnisse "kleinere" Beträge (bis 5.000,00 DM)
handelte, begründete für die Beklagte zu 1. eher einen geringeren
Aufmerksamkeitswert, erst recht bei jahrelang unbeanstandeter
Praxis, während dem Kläger solche angeblich für ihn untypische
Barscheckeinlösungen schon bei flüchtiger Kontrolle der
Kontoauszüge (auch auf Vollständigkeit) hätten auffallen
müssen.

50

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme
lässt sich weder feststellen, dass der Kläger in dem Zeitraum von
1986 bis 1990 Mitarbeiter der Beklagten zu 1. angewiesen hat,
Barauszahlungen an seine Ehefrau jeweils nur gegen Vorlage einer
besonderen Einzelvollmacht vorzunehmen, noch, dass der Kläger der
Beklagten zu 2. durchgehend - bis in das Jahr 1996 hinein - eine
solche besondere Vollmacht (neben seinem Reisepass) mitgegeben hat,
wenn sie Geld von seinem Konto bei der Beklagten zu 1. abheben oder
für ihn dort Scheckvordrucke abholen sollte.

51

Nach der ursprünglichen Darstellung des Klägers soll diese
Anweisung mit der Erklärung verbunden gewesen sein, "daß solche
Fälle sehr selten sein würden und ausschließlich höhere Beträge
zwischen DM 50.000,00 und DM 100.000,00 betreffen würden" (Seite 12
der anwaltlichen Strafanzeige vom 27.08.1988 = Bl. 124 AnlH; ferner
Seite 6 des Schriftsatzes vom 10.12.1999, Bl. 66 GA: "Sollte es
jedoch hin und wieder einmal erforderlich werden, seine Frau
vorbeizuschicken, ....."). Tatsächlich hat der Kläger jedoch
regelmäßig seine Ehefrau zur Beklagten zu 1. geschickt, wenn es um
Verfügungen über sein Geschäftskonto ging, und nur in ganz seltenen
Fällen unmittelbaren Kontakt mit der Beklagten zu 1. aufgenommen,
wie insbesondere in der Aussage der Zeugin B., die in der Zeit von
1972 bis 1994 bei der Beklagten zu 1. in der kontoführenden
Zweigstelle in Brühl als Disponentin tätig war, plastisch zum
Ausdruck kommt ("Regelmäßig trat, was das Konto des Herrn A.
[Kläger] angeht, Frau A. bei uns auf. Herrn A. habe ich nur kennen
gelernt, wenn es Zoff gab......").

52

Der Zeuge K., dem der Kläger im Jahre 1986 die behauptete
Anweisung erteilt haben will, war erst seit dem 04.11.1987 in der
Geschäftsstelle Brühl tätig und konnte für die Zeit seiner dortigen
Tätigkeit als Geschäftsstellenleiter (bis Anfang 1990) keine
derartige Anweisung bestätigen. Entsprechendes gilt für den Zeugen
W., der ab April 1990 (bis 1998) die Leitung jener Geschäftsstelle
übernommen hat, und den Zeugen K., der in den Jahren 1985 bis 1995
als stellvertretender Geschäftsstellenleiter dort tätig war. Auch
die vom Kläger erst im Beweisaufnahmetermin hierzu ergänzend
benannte Zeugin B. konnte aus ihrer langjährigen
Disponententätigkeit in der kontoführenden Geschäftsstelle der
Beklagten zu 1. - Schreibtisch an Schreibtisch mit dem in erster
Linie für das Konto des Klägers zuständigen (verstorbenen)
Disponenten L - die vom Kläger behauptete Anweisung nicht
bestätigen. Es liegt auch fern anzunehmen, dass eine solche
Anweisung, so sie denn überhaupt akzeptiert worden wäre, nicht
jedenfalls in den Kontounterlagen vermerkt und die entsprechenden
Einzelvollmachten nicht auch zu den Kontounterlagen genommen worden
wären. Das war indessen nach übereinstimmenden Angaben der als
Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Beklagten zu 1. nicht der Fall,
wobei sie sich allesamt sicher waren, dass ihnen eine solche völlig
ungewöhnliche Handhabung nicht unbekannt geblieben wäre.

53

Soweit es die Angaben der Beklagten zu 2. zu den ihr angeblich
anfangs (nach Eröffnung des in Rede stehenden Geschäftskontos) vom
Kläger erteilten Einzelvollmachten angeht, war zunächst nur von
wenigen Einzelfällen die Rede (Seite 2 des Schriftsatzes vom
10.04.2000, Bl. 128 GA: "Diese Vollmachten wurden nicht über Jahre
für jeden Scheckvorgang übergeben, sondern ziemlich im Anfang der
Kontoeröffnung hatte der Kläger etwa zwei oder drei Mal nach der
Erinnerung der Beklagten zu 2) entsprechende privatschriftliche
Vollmachten ausgestellt"). Auf Befragen des Senats hat die Beklagte
zu 2. zwar erklärt, dies sei weitaus mehr als etwa nur zwei bis
drei Mal der Fall gewesen, und diese Handhabung "bis höchstens
Anfang 1992" zeitlich eingegrenzt (Seite 3 der
Sitzungsniederschrift vom 11.09.2002), nachdem sie im Verlaufe des
Rechtsstreits wiederholt vorgebracht hatte, der Kläger sei
jedenfalls "lange vor 1991" (Bl. 128/370 GA) dazu übergegangen,
anstelle der Vollmachterteilung bei der Beklagten zu 1. anzurufen
und dem Kontoführer - meistens Herrn L - mitzuteilen, dass seine
Frau jetzt mit einem konkret genannten Scheck käme und er ihr
diesen Betrag aushändigen könne. Diese von der Beklagten zu 2. auch
bei ihrer Parteivernehmung geschilderte Handhabung widerspricht
indessen der eigenen, bei seiner Anhörung vor dem Senat
bekräftigten Darstellung des Klägers (Seite 2 des Terminsprotokolls
vom 20.02.2002: "Es trifft nicht zu, dass ich im Laufe der Zeit
dazu übergegangen bin, jeweils die Kreissparkasse anzurufen, um
dort meine Frau anzukündigen, die für mich Geld abheben sollte. Das
habe ich in keinem Falle gemacht") und findet auch in den Aussagen
der als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Beklagten zu 1. keine
Stütze, obwohl zumindest die Zeugin B. hiervon Kenntnis bekommen
haben müsste. Ebenso fragwürdig ist die von der Beklagten zu 2.
erstmals im Beweisaufnahmetermin gegebene Darstellung, der Kläger
habe die ihr anfangs ausgestellten Vollmachten meist auf der
Rückseite der entsprechenden Schecks erteilt. Auch dafür hat die
Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte ergeben. Der Darstellung des
Klägers entspricht diese Handhabung ohnehin nicht. Objektive
Feststellungen lassen sich dazu auch nicht mehr treffen, weil die
Schecks für den Zeitraum bis einschließlich 1991 nach Mitteilung
der Beklagten zu 1. bereits vernichtet sind.

54

Jedenfalls für den Zeitraum, aus dem die angeblich gefälschten
Schecks datieren, kann auch nach den ohnehin zweifelhaften Angaben
der Beklagten zu 2. nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger
der Beklagten zu 2. Einzelvollmachten mitgegeben hat. Die dem
Kläger nahestehenden Zeugen B.. und G. wollen zwar in dem Zeitraum
von 1986 bis 1996 "bestimmt zwanzigmal" (so der Zeuge B..) bzw.
"bestimmt fünfzehn- bis zwanzigmal" (so die Zeugin G.) einen
solchen Vorgang mitbekommen haben. Die Aussagen dieser Zeugen
können jedoch nichts Maßgebliches zur Überzeugungsbildung des
Senats beitragen. Im Kern beschränkt sich ihr Erinnerungsbild
darauf, dass der Kläger, wenn er seine Ehefrau zur Beklagten zu 1.
schickte, mehrmals unterschrieb. Das von ihnen für eine Vollmacht
gehaltene Schriftstück haben beide Zeugen erklärtermaßen nie
gelesen. Sie wussten auch nicht, wie die Vollmacht ausgesehen hat.
Während sie sich anfangs immerhin sicher gaben, dass die Vollmacht
auf einem gesonderten Blatt geschrieben war, wurden sie unsicher,
als ihnen vorgehalten wurde, dass nach der Darstellung der
Beklagten zu 2. die Vollmacht meist auf der Rückseite der Schecks
geschrieben worden sein soll. Hier zog sich der Zeuge B.. darauf
zurück, dass er meist auf der Couch und damit niedriger als der
Schreibtisch des Klägers gesessen und deshalb auch gar nicht habe
sehen können, "um was es sich für ein Blatt handelte, das da
unterschrieben wurde". In ganz ähnlicher Weise schränkte die Zeugin
G. ein: "Ich habe ja nicht auf seinen Schreibtisch geguckt". Zwar
soll die Beklagte zu 2. oft gesagt haben, "wir müssen warten, bis
mein Mann die Vollmacht unterschrieben hat". Eher dürfte jedoch vom
Unterschreiben des oder der Schecks die Rede gewesen sein.
Jedenfalls ist zu besorgen, dass das Erinnerungsbild beider Zeugen
nicht frei von Fremdvorstellungen ist. Ohnehin konnten beide nichts
dazu sagen, ob die Beklagte zu 2. die ihr etwa auf einem
gesonderten Blatt erteilten Vollmachten auch jeweils bei der
Beklagten zu 1. vorgelegt hat. Die Zeugin G. will die Beklagte zu
2. zwar wiederholt zur Bank begleitet haben, hat jedoch
erklärtermaßen stets draußen gewartet.

55

Nach alledem hat der Kläger auch den ihm obliegenden Beweis für
ein mögliches Mitverschulden der Beklagten zu 1. nicht erbracht, so
dass es im Ergebnis auch insoweit bei der Klageabweisung zu
verbleiben hat.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708
Nr.10, 711 ZPO. Aus den dargelegten Urteilsgründen ergibt sich
zugleich, das kein gesetzlicher Grund i.S.d. § 543 Abs.2 ZPO n.F.
besteht, die Revision zuzulassen.

57

Streitwert: 83.331,65 EUR (entspricht 162.982,55 DM).