Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-25, Aktenzeichen 4 Sa 1120/03
ECLI:DE:LAGHAM:2004:1125.4SA1120.03.00

Tenor

Münster vom 18.06.2003 (3 Ca 747/02) teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 25.02.2002,

zugegangen am 26.02.2002, rechtsunwirksam ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu ¼ und der Beklagte zu ¾ zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf 17.200,00 € festgesetzt.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit der Kündigung des

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Arbeitsverhältnisses des Klägers durch den Beklagten und über den unveränderten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Arbeitsbedingungen.

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Der Beklagte ist der durch Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 01.02.2002 – 72 IN 50/01 – über das Vermögen der im Handelsregister H7x 13xx e1xxxxxxxxxxx O1xxxxxxx und S1xxxxx G4xx & C4. K3

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(Insolvenzschuldnerin) bestellte Insolvenzverwalter. Komplementärin der Insolvenzschuldnerin war die im Handelsregister HRB 51x eingetragene S1xxxxx B8xxx-xxxxxxx- und V3xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx m6x, über deren Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 19.02.2002 – 72 IN 51/01 – das Insolvenzverfahren eröffnet und ebenfalls der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt worden ist.

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Die Insolvenzschuldnerin war ein Unternehmen der Holzbearbeitung mit drei Sparten, nämlich o2xx-Color, o2xx-Gard und o2xx-Holz. Sie beschäftigte an den vier Standorten M1xxxxx, P2xxxxxxx, F2xxx und H2xxxxxxxx etwa 800 Arbeitnehmer, davon am Standort M1xxxxx allein rund 480. Bei ihr war der am 01.14.15xx geborene Kläger seit dem 01.05.1993 zunächst als Assistent des Einkaufsleiters beschäftigt und zuletzt als Spartenleiter Holzdesign zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt in Höhe von 4.300,00 € tätig.

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Am 14.02.2002 fand eine Sitzung des vorläufigen Gläubigerausschusses statt, in welcher unter anderem beschlossen wurde, den Betrieb in M1xxxxx zum 28.02.2002 vollständig stillzulegen und sämtlichen Mitarbeitern zu kündigen. Unter dem 25.02.2002 wurde zwischen dem beklagten Insolvenzverwalter und den Betriebsräten der Insolvenzschuldnerin an den Standorten in M1xxxxx, P2xxxxxxx und F2xxx ein Interessenausgleich, in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet worden sind, und ein Sozialplan abgeschlossen. In dem Interessenausgleich heißt es unter anderem:

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Präambel

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… Nach Überprüfung der betriebswirtschaftlichen Situation hat Herr M3xxx festgestellt, dass eine Fortführung des Betriebes nicht möglich ist. Ebenso konnte eine übertragende Sanierung auf ein drittes Unternehmen mangels Interessenten nicht durchgeführt werden. Vor diesem Hintergrund wird mit dem Betriebsrat nachfolgender Interessenausgleich vereinbart:

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§ 1 Gegenstand des Interessenausgleiches

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Gegenstand des Interessenausgleiches ist die Schließung des Geschäftsbetriebes und Stilllegung des Betriebes sowie der Wegfall sämtlicher Arbeitsplätze bei der Firma an den Standorten M1xxxxx, P2xxxxxxx, F2xxx und H2xxxxxxxx. Die Maßnahme wird entsprechend den betrieblichen Notwendigkeiten und individuellen Umständen bei der Ausproduktion bis zum 31.05.2002 vollzogen.

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§ 2 Kündigungen

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Sämtlichen Mitarbeitern wird aus betriebsbedingten Gründen unter Einhaltung der jeweils gültigen Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis gekündigt. Ein entsprechender Massenentlassungsantrag wird beim zuständigen Arbeitsamt eingereicht.

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Die Liste sämtlicher Mitarbeiter, denen zu kündigen ist, ist dieser Vereinbarung beigefügt.

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…

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§ 6 Salvatorische Klausel

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Die Betriebsparteien verpflichten sich, diesen Interessenausgleich neu zu verhandeln, wenn ein Betriebsübergang nach § 613a BGB auf einen dritten Interessenten erfolgt.

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Sollte eine der vorstehenden Bestimmungen unwirksam sein oder werden, so soll die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen des Interessenausgleiches hiervon unberührt bleiben. Im Falle der Unwirksamkeit soll zwischen den Parteien eine dem wirtschaftlich Gewollten möglichst nahestehende Regelung vereinbart werden.

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Bereits am 22.02.2002 sandte die Firma C2xxxx GmbH & Co. KG, ein in der Branche bekanntes Unternehmen aus B2xxxxxxxxx, welches seinerzeit den Bereichen Holzimport · Hobelwerk · Holzwerkstoffe tätig war, an den beklagten Insolvenzverwalter über die Faxnummer der Insolvenzschuldnerin folgendes Telefax:

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Wir beziehen uns auf die Gespräche in Sachen o2xx.

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Eine Finanzierung der M7x kommt für uns nicht in Frage. Eine realistische Umsatz, Mitarbeiter und Kostenplanung ist nicht gegeben.

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Wir können Ihnen für den Standort M1xxxxx folgendes Konzept unterbreiten:

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1. Verwaltung und Vertrieb

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a) Übernahme der erforderlichen Mitarbeiter

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b) Verlegung nach W3xxxxxxx und Räumung des Standortes

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2. o2xx Holz

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a) Übernahme Warenlager

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b) Übernahme Maschinenpark, eventuell nur der erforderlichen Teile

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c) Übernahme der erforderlichen Mitarbeiter

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Verlegung der Produktion nach W3xxxxxxx, da der jetzige Standort geräumt werden muss.

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3. o2xx Gard

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a) Übernahme des Warenlagers

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b) Übernahme des Maschinenpark

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c) Übernahme der erforderlichen Mitarbeiter

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Verlegung der Produktion nach W3xxxxxxx oder bei Klärung der Grundstückprobleme Produktion am Standort M1xxxxx.

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4. o2xx Color

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o2xx Color ist untrennbar mit o2xx Gard und o2xx Holz verbunden.

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Übernahme oder Kooperation mit einem anderen Interessenten (Grundstücksprobleme).

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Falls Sie in unseren Ausführungen ein für Sie realistisches Konzept sehen, würden wir gerne mit Ihnen in konkrete Verhandlungen eintreten.

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Die konkreten Verhandlungen betreffend den Standort M1xxxxx wurden durch am 16.03.2002 durch Abschluss notarieller Verträge des beklagten

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Insolvenzverwalters mit der Firma J3x H3xxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG aus der C2xxxx-Gruppe einerseits und mit dem Geschäftsführer C2xxxx andererseits besiegelt. In einer o2xx-Presse-Information vom 19.03.2002 ist darüber wie folgt berichtet worden:

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o2xx Rettung gelungen

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Das Bangen um den gefürchteten Untergang des traditionsreichen münsterischen Unternehmens o2xx hat ein Ende. Die Rettung von Produktion und zahlreichen Arbeitsplätzen ist nach vielen gescheiterten Anläufen nun doch noch geglückt. Zum 18.03.2002 hat die C2xxxx-Gruppe, um ihren geschäftsführenden Gesellschafter B3xxxxxx C2xxxx, die Geschäftsfelder der am Markt hervorragend positionierten Marke übernommen.

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Nach intensiven Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter erfolgte die Übernahme in Form einer "übertragenden Sanierung" unter erheblichem Engagement aller beteiligten Interessen-Gruppen. Die Weiterführung der Geschäftsabläufe erfolgt unter der Firma "o2xx H4xx und C3xxx G4xx & C4. K3". Die Gesellschaft ist neu gegründet und nicht Rechtsnachfolgerin der O1xxxxxxx & S1xxxxx GmbH & Co. KG i.L.

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Das neue Unternehmen übernimmt neben sämtlichen Marken-, Lizenz- und Patentrechten, einen Großteil des Anlage- und Umlaufvermögens und aus der Transfergesellschaft voraussichtlich etwa 160 Mitarbeiterinnen.

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Die Geschäftsleitung A3xxxxxx T3xxxxx und A1xxxxx R1xxxx legen besonderen Wert darauf, dass sich mit der Übernahme für o2xx-Handelskunden kaum Änderungen ergeben werden. Alle Produktbereiche, wie Innen- und

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Fassadenhölzer, Leimhölzer, Leisten, Fußböden, Gartenhölzer und Color, werden weiterproduziert.

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Kunden können o2xx-Produkte auch zukünftig in gleicher Qualität und Menge beziehen. Das gilt in gleicher Weise auch für die aktive Vertriebsunterstützung des Fachhandels.

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Bedingt durch die Neuorganisation werden Arbeitsabläufe gestrafft und optimiert. Nach bisherigen Einschätzungen wird sich das jedoch nur in geringen Teilen auf die Distributionspolitik auswirken. Eine Planungsüberlegung ist derzeit, Verkaufsgebiete zugunsten einer effektiveren Kundenbetreuung in einigen Bereichen zusammenzulegen.

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Mit der Übernahme der o2xx-Produktsparten rundet Übernehmer C2xxxx sein Produktangebot in idealer Weise ab. Insbesondere die Adaption des Farben- und Oberflächenbereichs liefert dem jetzt in Deutschland größten Hobelwarenanbieter ideale Synergieeffekte.

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Die o2xx H4xx und C3xxx GmbH & Co. KG hat ihren Sitz in W3xxxxxxx ist beim dortigen Amtsgericht unter HRA 23xx im Handelsregister eingetragen; ihre Komplementärin ist die im Handelsregister unter HRB 12xx e2xxxxxxxxxx J3x H3xxxxxxxxxxx Beteiligungsgesellschaft mbH mit Sitz in W3xxxxxxx.

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Zu den Fortführungsmöglichkeiten und zur übertragenden Sanierung heißt es im Bericht, den der Beklagte den Gläubigern im Berichtstermin vom 12.04.2002 vorgelegt hat, unter anderem:

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8. Fortführungsmöglichkeiten/übertragende Sanierung

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8.1 Unternehmensfortführung im Ganzen

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Die Ausführungen zu den Ursachen der Insolvenz, sowie zu den wirtschaftlichen Grundlagen des Insolvenzunternehmens verdeutlichen, dass das Unternehmen wirtschaftlich nicht in seiner Gesamtheit fortführungswürdig war. Eine Sanierung des Unternehmens war nur möglich durch Übertragung von Vermögensteilen auf einen Übernehmer (sogenannte übertragende Sanierung). Aus diesem Grunde hat der Insolvenzverwalter nach vorheriger Beschlussfassung durch den vorläufigen Gläubigerausschuss die Unternehmensleitung davon in Kenntnis gesetzt, dass die Absicht der Stillegung des Unternehmens durch den Insolvenzverwalter gem. § 158 Abs. 2 InsO besteht. Eine schriftliche Unterrichtung an die Geschäftsführung erfolgte mit Schreiben vom 12.02.2002. Die Geschäftsführung wurde dahingehend informiert, dass gem. § 158 Abs. 2 Satz 2 InsO die Möglichkeit bestehe, die beabsichtigte Stilllegung durch das Insolvenzgericht überprüfen zu lassen. Entsprechende Maßnahmen wurden durch die Geschäftsführung nicht veranlasst.

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8.2 Übertragende Sanierung

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Bereits unmittelbar nach Insolvenzantragstellung (29.11.2001) führte der vorläufige Insolvenzverwalter und sodann nach Eröffnung des Verfahrens (01.02.2002) der Insolvenzverwalter Verhandlungen mit Kaufinteressenten. Unter anderem wurden Verhandlungen mit folgenden Firmen geführt:

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– Firma B4xxxxxx T1xxxxxxxxx GmbH aus D1xxxxxx,

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– Firma W4xxxxxx AG & Co. KG,

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– Firma P3xxxxx Ü1xxxxxxxxxxxxxxxx GmbH & Co.,

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– Firma S5xxx-E3xx-T2xxxx-D2xxxxxxxxx GmbH,

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– Firma F4xxxxxxxx aus F5xxxxxx,

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– Firma B5xxxxx Farben aus M1xxxxx,

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– Firma o2xx H4xx und C3xxx AG aus M1xxxxx (M7x-I2xxxxxxxx),

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– Firma H5xxxxxxxxx GmbH & Co. KG,

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– Firma J3x H3xxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG/Unternehmensgruppe C2xxxx,

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– Frau E4x S1xxxxx.

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Allen vorgenannten Kaufinteressenten war gemeinsam, dass ein Interesse an einer Gesamtübernahme des Unternehmens nicht vorlag. Interesse bestand an entsprechenden Unternehmensteilen. Aus unterschiedlichen Gründen kam es nicht zum Abschluss entsprechender Kaufverträge. Letztlich konnte eine Einigung erzielt werden mit der Firma J3x H3xxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG einerseits, sowie Herrn C2xxxx andererseits.

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Nachstehend werden die wesentlichen Verhandlungen mit den Kaufinteressenten dargestellt:

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8.2.1 Firma B5xxxxx aus M1xxxxx

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Die Firma B5xxxxx zeigte Interesse an einer Übernahme der Sparte o2xx Color. Dass seitens des Geschäftsführers der Firma B5xxxxx geäußerte Interesse beschränkte sich auf den Erwerb der Markenrechte sowie der Rezepturen. Eine Aufrechterhaltung der Produktion am Standort M1xxxxx unter Übernahme der entsprechenden Mitarbeiter kam für die Fa. B5xxxxx Farben nicht in Betracht.

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8.2.2 M7x I2xxxxxxxx Firma o2xx H4xx und F3xxxx AG M1xxxxx

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Führende Mitarbeiter des Insolvenzunternehmens gründeten unter der Bezeichnung o2xx H4xx und C3xxx AG eine neue Gesellschaft und beabsichtigten mit dieser Gesellschaft die Sparten Garten, Color und Holz – bezogen auf den Standort M1xxxxx – weiterzuführen. Beabsichtigt war vom Insolvenzverwalter der käufliche Erwerb des Anlagevermögens sowie der Warenvorräte. Eine Einigung über den Kaufpreis konnte erzielt werden. Ferner konnte eine Regelung bezüglich der zu übernehmenden Mitarbeiter getroffen werden. Entsprechende Kaufverträge wurden seitens des Insolvenzverwalters entwurfsmäßig gefertigt. Zum Abschluss dieser Kaufverträge kam es nicht, da seitens der o2xx H4xx und C3xxx AG ein entsprechender Finanzierungsnachweis nicht geführt werden konnte. Der Vorstand der o2xx H4xx und C3xxx AG teilte mit Schreiben vom 29.01.2002 dem Insolvenzverwalter mit, dass das geplante Vorhaben nicht zu realisieren sei.

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8.2.3 Firma H5xxxxxxxxx o2xx GmbH & Co. KG, P2xxxxxxx

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Die Firma H5xxxxxxxxx zeigte bereits im Monat Dezember 2001 Interesse an der Übernahme des Betriebsteiles P2xxxxxxx. Entsprechende Verhandlungen wurden geführt. Nach Beschlussfassung im vorl. Gläubigerausschuss wurde unter dem 27.02.2002 ein notarieller Vertrag über den Erwerb des Werkes P2xxxxxxx abgeschlossen. Aufschiebende Bedingung für diesen Vertrag waren die Zustimmungserklärungen der Mitglieder des vorl. Gläubigerausschusses, die entsprechenden Pfandfreigaben durch den Bankenpool sowie der Abschluss von Aufhebungsverträgen und das Überwechseln von Arbeitnehmern in eine Transfergesellschaft mit Ausnahme eines Mitarbeiters. Während die Zustimmung des Gläubigerausschusses und die Zustimmung der Bankenpoolmitglieder vorlagen, wechselten zwei Arbeitnehmer nicht in die Transfergesellschaft. Obwohl der Insolvenzverwalter dem Erwerber (Firma H5xxxxxxxxx) hinsichtlich des zweiten Mitarbeiters eine volle Freistellung von Lohn- und Gehaltskosten zusagte, bestand der Erwerber darauf, dass die Bedingungen für die Wirksamkeit des Vertrages nicht eingetreten waren. Dies führte letztlich dazu, dass der abgeschlossene notarielle Kaufvertrag nicht wirksam zum Abschluss kam.

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8.2.4 Firma J4 W6 H3xxxxxxxxxxx/C2xxxx

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Herr C2xxxx nahm erstmalig Kontakt mit dem Insolvenzverwalter Anfang März 2002 auf und bekundete zunächst sein Interesse daran, bestimmte Warenvorräte zu

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übernehmen. Letztlich führten die mit Herrn B3xxxxxx C2xxxx geführten Gespräche dazu, dass am 16.03.2002 notarielle Verträge mit der J3x H3xxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG einerseits und mit Herrn B3xxxxxx C2xxxx andererseits abgeschlossen

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wurden. Der vorläufige Gläubigerausschuss stimmte den vom Insolvenzverwalter abgeschlossenen Verträgen zu. Die Firma J3x H3xxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG erwarb

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vom Insolvenzverwalter das Anlagevermögen bezogen auf die Sparten Gard und Color, sowie sämtliche Warenvorräte. Die mit Herrn C2xxxx getroffene Vereinbarung weist nachstehend aufgeführte Regelungspunkte auf:

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…

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Zuvor hat der Beklagte mit Schreiben vom 25.02.2002 das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zum 31.05.2002 mit dem Bemerken gekündigt, dass "sämtliche Versuche, die Firma O1xxxxxxx & S1xxxxx GmbH & Co. KG zu retten, … leider gescheitert" seien.

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Hiergegen hat sich der Kläger mit Klageschrift vom 18.03.2002, bei dem Arbeitsgericht am gleichen Tage per Telefax eingegangen zur Wehr gesetzt.

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Er hat vorgetragen, dass ein betriebsbedingter Kündigungsgrund nicht gegeben sei. Insbesondere sei zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs der Entschluss, den Betrieb stillzulegen, noch nicht endgültig gefasst worden. Das ergebe sich aus dem Telefax vom 22.02.2002 der C2xxxx GmbH & Co. KG aus B2xxxxxxxxx. Im Übrigen werde die ordnungsgemäße Sozialauswahl bestritten.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 22.02.2002 rechtsunwirksam ist und dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist (Termin: 31.05.2002) hinaus weiter unverändert fortbesteht.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen, dass am 14.02.2002 der ernsthafte Entschluss gefasst worden sei, den Betrieb stillzulegen. Zum Zeitpunkt des Zugangs der

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Kündigung habe sich der Beklagte in keinerlei Übernahmeverhandlungen mit der Firma C2xxxx befunden. Es habe zu diesem Zeitpunkt zwar Gespräche gegeben; die Stilllegungsabsicht habe aber nach wie vor fortbestanden. Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden, da allen Mitarbeitern gekündigt worden sei.

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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung des IG-Metall-Geschäftsführers G2xxxxx S6xxxxxxx und des Gruppenleiters T4xxxxxx H6xxxxx vom Arbeitsamt M1xxxxx als Zeugen; wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 24.09.2002 verwiesen.

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Das Arbeitsgericht Münster hat durch Urteil vom 18.06.2003 (3 Ca 747/02), auf welches vollinhaltlich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 12.900,00 € festgesetzt.

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Gegen das am 04.07.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17.07.2003 Berufung eingelegt und diese am 21.07.2003 begründet.

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Er trägt vor, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte bezüglich der mangelnden Ernsthaftigkeit hinsichtlich der Stilllegungsabsicht des Beklagten gegeben seien. Von der Rechtsprechung sei der Grundsatz entwickelt worden, dass derjenige, welcher noch Verkaufsverhandlungen führe, den Betrieb noch nicht stillgelegt habe, denn Stilllegung und Verkaufsverhandlungen schlössen sich gegenseitig aus. Das gelte aus Gründen des Umgehungsschutzes selbst dann, wenn der Betrieb zunächst stillgelegt worden sei. Das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB könne nicht dadurch umgangen werden, dass der Insolvenzverwalter den Betrieb stilllege oder stillzulegen beabsichtige, aber bereits vorher den Betrieb zu veräußern versuche. Eine Stilllegung liege nur dann vor, wenn der Insolvenzverwalter ernstlich entschlossen sei, den Betrieb stillzulegen. Dies sei jedoch gerade nicht der Fall, wenn er sich noch in Übernahmeverhandlungen befinde.

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So sei vorliegend die Sach und Rechtslage zu beurteilen, denn der Beklagte habe sich zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (26.02.2002) mit der

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Firma C2xxxx GmbH & Co. KG in Übernahmeverhandlungen befunden. Das Telefax vom 22.02.2002 beinhalte eindeutig, dass die Verhandlungen bzgl. einer Übernahme ("Übernahme der erforderlichen Mitarbeiter", "Übernahme des Warenlagers", Übernahme des Maschinenparks) für den Standort M1xxxxx

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aufgrund eines neuen Vorschlags der Firma C2xxxx fortgeführt werden sollten. Der schriftliche Aufforderung von Bernhard C2xxxx in dem Telefax vom 22.02. 2002, in konkrete Verhandlungen einzutreten, sei der Beklagte gefolgt, jedoch ohne Kenntnis vom Betriebsrat und Gläubigerausschuss. Nach der Aussage des Zeugen S6xxxxxxx sei auch nach dem Stilllegungsbeschluss vom 14.02. 2002 noch versucht worden, Investoren zu finden. Der Zeuge H8xxxxx habe es unterstellt, dass nach dem Stilllegungsbeschluss vom 14.02.2002 noch Verhandlungen mit Interessenten geführt worden seien. Aus den

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Zeugenaussagen ergäbe sich zwangsläufig, dass das Telefaxschreiben vom 22.02.2002 der Firma C2xxxx den beiden Zeugen nicht bekannt gewesen sei. Diese Zeugenaussagen habe das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt. Man könne keine ernsthafte und endgültige Stillegungsabsicht haben und gleichzeitig weiterverhandeln. Stillegungsabsicht und Verkaufsverhandlungen schlössen sich gegenseitig aus. Daher habe der Beklagte am 26.02.2002 (Zugang der Kündigung) eindeutig keine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht gehabt. Somit fehle es an einem wirksamen Kündigungsgrund. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 25.02.2002 den Text enthalte: "… sämtliche Versuche, die Firma O1xxxxxxx & S1xxxxx GmbH & Co. KG zu retten, sind leider gescheitert".

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Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte in seinem

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Kündigungsschreiben vom 25.02.2002 den Angestellten mitgeteilt habe, dass sämtliche Versuche gescheitert seien, obwohl ihm ein Angebot der Firma C2xxxx bezüglich der Übernahme von Mitarbeitern für den Standort M1xxxxx vorgelegen habe. Der Beklagte habe seit dem 22.02.2002 ein Übernahmeangebot für den gesamten Standort M1xxxxx in seinen Händen gehabt. Dass in dem Übernahmeangebot noch keine konkreten Zahlen enthalten gewesen, entlasten ihn nicht. Der Gläubigerausschuss habe am 14.02.2002 den Stilllegungsbeschluss zum 28.02.2002 gefasst. In dem Protokoll stehe: "Festgestellt wurde, dass derzeit ernsthafte Erwerbsinteressenten nicht vorhanden sind". Allein aus diesem Grund habe der Gläubigerausschuss einer Betriebsstillegung zum 28.02.2002 zugestimmt. Tatsache sei aber, dass der Beklagte es unterlassen habe, den Gläubigerausschuss und den Betriebsrat über das Telefax der Firma C2xxxx vom 22.02.2002 zu informieren. Einen Tag nachdem der Beklagte das Telefax erhalten habe, habe er am 23.02.2002 den Interessensausgleich unterzeichnet, ohne die Beteiligten über das Telefax zu informieren. Auch der Sozialpan sei nach Eingang des Telefaxes unterzeichnet worden. Der Interessensausgleich und der Sozialplan könnten nicht als Vermutung für das Vorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes gewertet werden, weil der Interessensausgleich und Sozialplan nur zustande gekommen seien, weil der Beklagte die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht über das Telefax vom 22.02.2002 informiert habe. Der Beklagte könne nicht noch aus seiner pflichtwidrig erlangten Rechtsposition (Beweiserleichterungen aufgrund Sozialplan und Interessensausgleich) Vorteile herleiten. Die anderen Beteiligten seien davon ausgegangen, dass sich an dem Sachverhalt vom 14.02.2002 ("festgestellt wurde, dass ernsthafte Erwerbsinteressen derzeit nicht vorhanden sind") nichts mehr geändert habe. Der Beklagte habe in seinem Bericht zum Berichtstermin am 12.04.2002, die Angelegenheit C2xxxx wahrheitswidrig dargestellt. Aus dem Telefax vom 22.02.2002 ergäbe sich, dass der Geschäftsführer B3xxxxxx C2xxxx schon am 22.02.2002 nicht mehr nur Waren habe kaufen, sondern den Standort M1xxxxx insgesamt habe übernehmen wollen. Die konkreten Verhandlungen seien durch Vertragsabschluß am 16.03.2002 besiegelt worden. Aus dem vorstehenden Sachverhalt ergäbe sich, dass es bezüglich der Angelegenheit C2xxxx zwei unterschiedliche Darstellungen gäbe, nämlich die offizielle Version, welche der Beklagte in seinem Bericht zum Berichtstermin am 12.04.2002 verbreitet habe, und eine inoffizielle Version, welche der Wahrheit entspräche und nur dem beklagten Insolvenzverwalter und dem Geschäftsführer B3xxxxxx C2xxxx bekannt sei. Die inoffizielle Version wäre niemals bekannt geworden, wenn nicht das Telefaxschreiben vom 22.02.2002 aufgetaucht wäre.

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Der Kläger beantragt,

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das am 18.06.2003 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Münster, Az.: 3 Ca 747/02, wie folgt abzuändern:

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1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 25.02.2002, zugegangen am 26.02.2002, rechtsunwirksam ist und dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist (31.05.2002) hinaus weiter unverändert fortbesteht.

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2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

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3. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, entgegen der Ansicht des Klägers habe das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Aufgrund der durch die Insolvenz bedingte vom ihm in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter beschlossene Betriebsstilllegung ist das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die wirksame Kündigung zum 31.05.2002 beendet worden. Das Arbeitsgericht habe entgegen den Ausführungen des Klägers weder das Telefaxschreiben der Firma C2xxxx vom 22.02.2002 noch die Ergebnisse der Beweisaufnahme nicht berücksichtigt. Soweit der Kläger vortrage, zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe er, der Beklagte, mit der Firma C2xxxx Übernahmeverhandlungen geführt, so sei dies falsch und werde bestritten. Das Arbeitsgericht habe auf den Seiten 7/8 seiner Urteilsbegründung zu dem Vorbringen Stellung genommen und hierzu ausgeführt, dass das Telefaxschreiben der Stilllegungsabsicht nicht entgegenstehe. Die vom Arbeitsgericht erfolgte Beurteilung des klägerischen Vortrags sei zutreffend und nicht zu beanstanden. Insbesondere habe das Arbeitsgericht ausgeführt, dass er, der Beklagte, nicht gehalten gewesen sei, nach dem Telefaxschreiben die einmal gefasste Stilllegungsabsicht wieder zu revidieren. Dies sei tatsächlich auch nicht geschehen. Vom 14.02.2002 bis zum Ausspruch der Kündigung habe er, der Beklagte, durchgehend die ernsthafte und endgültige Absicht gehabt, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin endgültig stillzulegen, was letztendlich auch erfolgt sei.

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Auch seien die Ausführungen des Klägers, das Arbeitsgericht habe die Zeugenaussagen nicht berücksichtigt, nicht nachvollziehbar. Das Arbeitsgericht hat auf S. 7 der Urteilsbegründung auf die Zeugenaussagen Bezug genommen und hier in schlüssiger, nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, dass am 14.02.2002 die endgütige Stilllegung der Insolvenzschuldnerin beschlossen worden sei und man noch zwei Wochen bis Ende Februar habe warten wollen, um einen eventuellen Unternehmer zu suchen. Wie der Kläger hieraus die Vermutung aufstellen könne, der Zeuge H6xxxxx habe "unterstellt", dass nach dem 14.02.2002 noch Verhandlungen stattgefunden hätten, werde weder durch die Aussage des Zeugen H6xxxxx noch sonst wie belegt. Auch ergäbe sich aus den Zeugenaussagen nicht "zwangsläufig", dass das Telefaxschreiben vom 22.02.2000 nicht bekannt gewesen sei, was im Übrigen für die entscheidende Frage, ob er, der Beklagte, zum Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. des Zugangs der Kündigung die ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht besessen habe, unerheblich sei. Der Kläger versuche, offensichtlich – wie bereits erstinstanzlich erfolglos – auch in der Berufungsinstanz eine nicht stattgefundene Konspirationen darstellen zu wollen, in dem hier von "Verheimlichungen" und offiziellen und inoffiziellen Versionen geredet werde. Tatsache sei, dass es solche nicht gegeben habe.

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Die Berufungskammer hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung am 27.11.2003 auf die Entscheidung vom BAG vom 07.03.1996 (2 AZR 298/95) hingewiesen und ihnen folgende Auflagen gemacht:

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1. Dem Kläger wird aufgegeben bis zum 31.12.2003 anhand des Organisationsplans der Insolvenzschuldnerin darzutun, in welcher Position im Unternehmen er sich befunden hat, und darzulegen, welche Betriebsteile, für die er verantwortlich gewesen ist, auf die Firma o2xx übergegangen sind.

112

2. Der Beklagte wird darauf hingewiesen, dass das Fax des Herrn C2xxxx vom 22.02.2002 möglicherweise ein kündigungsrelevanter Umstand ist, der dem Betriebsrat im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen hätte mitgeteilt werden müssen.

113

3. Dem Beklagte wird aufgegeben, unter Beachtung des vorstehenden Hinweises bis zum 31.12.2003 darzulegen, wann die Verhandlungen mit Herrn C2xxxx begonnen haben und wie sie gelaufen sind.

114

Der Kläger hat daraufhin folgendes Organigramm der Insolvenzschuldnerin erstellt und vorlegt:

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Das Urteil hat hier ein Organigramm, was aus technischen

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Gründen sich nicht Einsätzen lässt

117

In vollständiger Form für 12,50 €.

118

kann das Urteil beim Landesarbeitsgericht in Hamm angefordert werden

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Der Kläger trägt ergänzend vor, die von der Firma C2xxxx übernommenen

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Mitarbeiter sind mit einem * gekennzeichnet. Er, der Kläger, sei seit 1999 "Spartenleiter Holzdesign" und als solcher Vorgesetzter für die Bereiche Sonderanfertigungen, Überseehölzer, Fassadenhölzer, Massivholzdielen, Leisten und Paneele gewesen. Für den Bereich Einkauf Überseehölzer, Sonderbedarf (Holz), sei er allein zuständig gewesen. Mit Ausnahme der Paneele habe die Firma C2xxxx alle Bereiche, für die er, der Kläger, zuständig gewesen sei, übernommen. Ferner sei der Mitarbeiter K1xxxxx, sein Betriebsleiter für das Hobelwerk in M1xxxxx, und seien die Mitarbeiter S7xxxxxxx und K2xxxxx, die Produktmanager für Leisten und Fassade, übernommen worden. Die Mitarbeiter R1xxxx und S8xxxxxx seien in die Geschäftsleitung aufgerückt. Der Mitarbeiter L1xxxxxxxxx habe kurz vor der Insolvenz selbst gekündigt gehabt und ein Angebot von C2xxxx ausgeschlagen. Der Mitarbeiter G3xxx sei erst ein knappes Jahr im Unternehmen tätig gewesen. Zwischen dem Zugang der Kündigung (26.02.2002) und der Übernahme (18.03.2002) seien noch nicht einmal drei Wochen vergangen. Dazu habe auf der Homepage der Erwerberin ( w5x.02xx.d3) gestanden:

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Zum 18.03.2002 hat die C2xxxx-Gruppe, um ihren geschäftsführenden Gesellschafter B3xxxxxx C2xxxx, die Geschäftsfelder der am Markt hervorragend positionierten Marke o2xx übernommen. … Das neue Unternehmen übernimmt neben sämtlichen Marken-, Lizenz- und Patentrechten, einen Großteil des Anlage- und Umlaufvermögens sowie voraussichtlich 160 Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Transfergesellschaft. … Alle Produktbereiche, wie Innen- und Fassadenhölzer, Leimhölzer, Leisten, Fußböden, Gartenhölzer und Color werden weiterhin produziert. … Kunden können o2xx-Produkte auch zukünftig in gleicher Qualität und Menge beziehen.

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Dieser Inhalt auf der Homepage sei wieder gelöscht worden. Die Erwerberin habe zusätzlich zahlreiche Maschinen ersteigert und in W3xxxxxxx wieder aufgebaut. Ferner nutze sie die ehemaligen Geschäftsräume und habe alle Kundendaten und technischen Unterlagen des Betriebes übernommen.

123

Es werde ausdrücklich bestritten, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Der Beklagte habe den Betriebsrat vor Abschluss des Interessenausgleichs am 25.02.2002 und des Sozialplans nicht darauf hingewiesen, dass ein in der Branche bekannter Investor (C2xxxx) den Standort M1xxxxx übernehmen wolle. Dies werde auch durch den Inhalt des Interessenausgleichs vom 25.02.2002 bestätigt, denn darin heiße es:

124

Nach Überprüfung der betriebswirtschaftlichen Situation hat Herr M3xxx festgestellt, dass eine Fortführung des Betriebes nicht möglich ist. Ebenso konnte eine übertragene Sanierung auf ein drittes Unternehmen

mangels Interessenten

nicht durchgeführt werden.

Vor diesem Hintergrund

wird mit dem Betriebsrat nachfolgender Interessenausgleich vereinbart: …

125

Aus dem Telefaxschreiben vom 22.02.2002 des Geschäftsführers C2xxxx an den Beklagten als Insolvenzverwalter ergäbe sich, dass die Firma C2xxxx den Standort M1xxxxx incl. erforderlicher Mitarbeiter habe übernehmen

126

wollen, dies sei auch am 16.03.2002 geschehen. Aus diesem Sachverhalt

127

ergäbe sich, dass der Beklagte den Betriebsrat getäuscht habe, daher könne er sich gemäß § 242 BGB auch nicht auf die Vermutungswirkungen des Interessenausgleichs berufen. Ferner habe er in seinem Bericht zum

128

Berichtstermin am 12.04.2002, die Angelegenheit C2xxxx wahrheitswidrig dargestellt. Aus dem Telefax vom 22.02.2002 ergäbe sich, dass der Geschäftsführer C2xxxx schon am 22.02.2002 nicht mehr "nur" Waren habe kaufen, sondern den Standort M1xxxxx insgesamt habe übernehmen wollen. Im Bericht zum Berichtstermin am 12.04.2002 stehe aber:

129

Herr C2xxxx nahm erstmalig Kontakt mit dem Insolvenzverwalter Anfang März 2002

auf und bekundete zunächst sein Interesse daran, bestimmte Warenvorräte zu übernehmen. Letztlich führten die mit Herrn B3xxxxxx C2xxxx geführten Gespräche dazu, dass am 16.03.2002 notarielle Verträge mit der J3x H3xxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG einerseits und mit Herrn B3xxxxxx C2xxxx andererseits abgeschlossen wurden.

130

Der Betriebsrat sei in dem hier zu entscheidenden Fall falsch durch den Beklagten informiert worden, dies sei ein entscheidender Unterschied zum Urteil des BAG vom 07.03.1996 (2 AZR 298/95).

131

Der Beklagte trägt zum Gang der Verhandlungen mit der Firma C2xxxx wie folgt vor: Seit dem Zeitpunkt seiner Bestellung als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 29.11.2001 habe er versucht, für den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin interessierte Übernehmer zu finden. Die Insolvenzschuldnerin habe vier Standorte, nämlich in M1xxxxx, P2xxxxxxx sowie H2xxxxxxxx und F2xxx gehabt. In H2xxxxxxxx und F2xxx seien nur

132

kleine Niederlassungen mit wenigen Mitarbeitern vorhanden gewesen. Die wesentlichen Standorte mit jeweils mehreren hundert Mitarbeitern hätten sich in M1x-xxxx und P2xxxxxxx befunden. Der Schwerpunkt der Interessentensuche habe sich deshalb auch auf diese beiden Standorte bezogen. Im Laufe der Monate Dezember sowie Januar sei mit unterschiedlichen Interessenten gesprochen worden. Im Laufe des Januars habe sich für den Standort M1xxxxx jedoch herauskristallisiert, dass nur ein ernsthafter Interessent übrig geblieben sei. Es habe sich hier um ein sog. Management buy out (M7x) unter Führung des leitenden Angestellten R1xxxx gehandelt. Im Rahmen dieses sog. Managements buy out hätten leitende Angestellte die Firma übernehmen wollen. Hierzu sei bereits auch eine Aktiengesellschaft gegründet worden. Für das M7x habe sich aber ein erhebliches Problem in der Finanzierung der Übernahme des Teilbetriebes in M1xxxxx gestellt. Nur dieser Standort sollte von dem M7x weitergeführt werden. Sämtliche Gespräche, die Finanzierungsmittel für eine Übernahme des Teilbetriebes in M1xxxxx zu erhalten, seien nicht erfolgreich gewesen, so dass das M7x durch den leitenden Angestellten R1xxxx am 11.02.2002 mitgeteilt habe, dass eine Übernahme nicht mehr in Betracht komme. Nachdem der einzige Interessent eine Absage erteilt gehabt habe, sei dann am 14.02.2002 in einer Sitzung des vorläufigen Gläubigerausschusses beschlossen worden, den Betrieb in M1xxxxx vollständig einzustellen.

133

Im Rahmen der Bemühungen des M7x sei durch diesen auch Kontakt mit der Firma C2xxxx aufgenommen worden, ob diese nicht bereit sei, eine Finanzierung des M7x zu übernehmen. Einzelheiten zu den Gesprächen könnten jedoch nicht benannt werden, da er als Insolvenzverwalter an diesen Gesprächen nicht beteiligt gewesen sei. Insoweit erkläre sich auch der Satz in dem von der Gegenseite vorgelegten Schreiben vom 22.02.2002, das "eine Finanzierung der M7x nicht in Betracht kommt". Gespräche zwischen der C2xxxx-Gruppe und ihm als Insolvenzverwalter über eine Übernahme von Teilbetrieben habe es bis zum Zeitpunkt des Telefaxes vom 22.02.2002 sowie zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 25.02.2002 nicht gegeben. Sofern in dem Schreiben ausgeführt werde, dass Bezug auf Gespräche in Sachen o2xx genommen werde, könne er sich an entsprechende Gespräche nicht erinnern. Wenn solche Gespräche entgegen seiner Erinnerung vor dem 22.02.2002 stattgefunden haben sollten – es würde sich dann allenfalls um fernmündliche Gespräche handeln – hätten diese allenfalls eine Finanzierung der Übernahme durch das M7x zum Gegenstand gehabt. Im Übrigen könne er sich nicht mehr genau erinnern, wann er das Schreiben vom 22.02.2002 erhalten habe bzw. wann ihm dieses Schreiben vorgelegt worden sei. Der zu den Gerichtsakten gereichte Interessenausgleich sei am Morgen des 25.02.2002 gegen ca. 10.00 Uhr unterzeichnet worden. Die Verhandlungen zu diesem Interessenausgleich seien im Wesentlichen in der vorhergehenden Woche geführt worden. Unmittelbar im Anschluss an die Unterzeichnung des Interessenausgleiches und Sozialplanes vom 25.02.2002 sei dann die Absendung bzw. Übergabe der Kündigungsschreiben veranlasst worden. Bis zu diesem Zeitpunkt ihm – soweit ihm erinnerlich sei – das Schreiben vom 22.02.2002 noch nicht vorgelegen. Am späten Nachmittag des 25.02.2002 habe es dann "zum ersten Mal" einen fernmündlichen Kontakt zwischen ihm und dem Geschäftsführer C2xxxx mit dem Ziel der Übernahme von Warenvorräten gegeben. In dieser fernmündlichen Unterredung sei auch das Konzept, wie es mit Schreiben vom 22.02.2002 dargestellt worden sei, kurz erörtert worden. Das Konzept sei jedoch nicht weiter verfolgt worden, da der Geschäftsführer C2xxxx zur Voraussetzung gemacht habe, dass der Standort P2xxxxxxx vollständig aufgegeben und nicht an einen anderen möglichen Interessenten übertragen werde. Zum Zeitpunkt des Telefonats mit dem Geschäftsführer C2xxxx habe eine entsprechende Zusage nicht gemacht können, sei das Thema des Konzeptes, wie es im Schreiben vom 22.02.2002 beschrieben worden sei, erledigt gewesen.

134

Am 05.03.2003 hätten dann direkte Gespräche zwischen ihm, dem beklagten Insolvenzverwalter, und dem Geschäftsführer C2xxxx stattgefunden, um die Übernahme von einzelnen Waren zu besprechen. Im Rahmen dieses Gespräches sei es dann jedoch nochmals die Übernahme von Teilbereichen erörtert worden. Hier hätten sich zwischenzeitlich auch auf Seiten des Geschäftsführers C2xxxx steuerliche Konstruktionen ergeben, die eine Übernahme von Teilbereichen zumindest lukrativ erschienen ließen. Auf Seiten von ihm, dem beklagten Insolvenzverwalter, habe sich zwischenzeitlich die Einsicht ergeben, dass ein Vorbehalt, den Standort in P2xxxxxxx fortzusetzen, wenig sinnvoll sei und auch nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen habe. Ab dem 05.03.2003 sei insoweit intensiv zwischen ihm und dem Geschäftsführer C2xxxx über die Übernahme von Teilbereichen verhandelt und gesprochen worden. Diese Gespräche hätten dazu geführt, dass am 18.03.2003 ein notarieller Vertrag zwischen ihm als Insolvenzverwalter und dem Geschäftsführer C2xxxx abgeschlossen worden sei.

135

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

136

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

137

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg und führt unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zu einer entsprechenden Abänderung des angefochtenen Urteils.

138

Soweit das Begehren des Klägers auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Kündigung des Beklagten vom 25.02.2002, zugegangen am 26.02.2002, rechtsunwirksam ist, ist dem Berufungsantrag stattzugeben. Das weitere Begehren des Klägers, dass das Arbeitsverhältnis "zwischen den Parteien" zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist (31.05.2002) hinaus weiter unverändert fortbesteht, bleibt wegen des Betriebsübergangs von der Insolvenzschuldnerin auf die o2xx H4xx und C3xxx GmbH & Co. KG ohne Erfolg.

139

1. Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste wird vermutet, dass die Kündigung der bezeichneten Arbeitnehmer aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die im Falle einer Beendigungskündigung einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb bzw. einem anderen Betrieb desselben Unternehmens entgegenstehen, bedingt ist (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO). Im Falle eines Betriebsübergangs erstreckt sich diese Vermutung auch darauf, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt (§ 128 Abs. 2 InsO).

140

1.1. Im Kündigungsschutzprozess beschränkt sich die Darlegungs und Beweislast des Insolvenzverwalters auf die "Vermutungsbasis", nämlich auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschriften des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO:

141

dass der Interessenausgleich wegen einer bestimmten Betriebsänderung rechtswirksam zustande gekommen ist,

142

– dass der Arbeitnehmer wegen der diesem Interessenausgleich zugrunde liegenden Betriebsänderung entlassen worden ist,

143

– ggf., dass der Arbeitnehmer einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet worden ist;

144

– dass der gekündigte Arbeitnehmer in diesem Interessenausgleich namentlich bezeichnet ist.

145

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass der Vortrag des beklagten Insolvenzverwalters diesen Anforderungen genügt; wirksame R2xxx gegen das ordnungsgemäße Zustandekommen des Interessenausgleichs und/oder der Namensliste sind vom Kläger nicht erhoben worden. Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste kehrt sich im Kündigungsschutzprozeß, in dem nach bislang geltendem Recht der Insolvenzverwalter gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für das Vorliegen von dringenden betrieblichen Erfordernissen darlegungs und beweispflichtig war, die Darlegungs und Beweislast um (BAG, Urt. v. 07.05.1998 – 2 AZR 536/97, NZA 1998, 933 = ZIP 1998, 1809; BAG, Urt. v. 02.12.1999 – 2 AZR 757/98, NZA 2000, 531 = ZInsO 2000, 411 = ZIP 2000, 676). Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste hat der Arbeitnehmer bei einer Betriebs(teil)veräußerung im Insolvenzverfahren eine "doppelte" Vermutung zu entkräften (LAG Hamm, Urt. v. 04.06.2002 – 4 Sa 81/02, LAGReport 2003, 14 = NZA-RR 2003, 293 = ZInsO 2003, 47; LAG Düsseldorf, Urt. v. 23.01.2003 – 11/12 Sa 1057/02, ZInsO 2004, 402 = ZIP 2003, 817), nämlich

146

– dass die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt ist (§ 128 Abs. 2 InsO) und

147

– dass die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO).

148

Mit anderen Worten, der Arbeitnehmer muss bei Zustandekommen eines

149

Interessenausgleichs i.S.d. § 125 InsO den Vollbeweis dafür erbringen, dass die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht "auf anderen Gründen" (§ 613a Abs. 4 Satz 2 BGB) –bspw. auf einem Sanierungs- oder

150

Reorganisationskonzept – beruht (siehe dazu Kraemer/Bertram, Handbuch zur InsO, Lsbl., Fach 6, Kap. 3 Rn. 112), sondern einen Verstoß gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB darstellt (LAG Hamm, Urt. v. 04.06.2002 – 4 Sa 57/02, LAGReport 2003, 31 = Zin-sO 2003, 52; LAG Hamm, Urt. v. 27.11.2003 – 4 Sa 767/03, ZInsO 2004, 576).

151

1.2. Bei der Regelung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO, auf die in § 128 Abs. 2 InsO verwiesen wird, handelt es sich zwar nur um eine widerlegliche Vermutung i.S.v. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 292 Satz 1 ZPO, aber

152

widerlegliche Vermutungen haben die Funktion von Beweislastregeln. Der bei widerleglichen Vermutungen offene Beweis des Gegenteils ist Hauptbeweis und erst dann geführt, wenn das Gericht vom Vorliegen eines Sachverhalts überzeugt ist, der das Gegenteil der Vermutung ergibt. Bei der Antwort auf die Frage, ob der Sachvortrag des Klägers diesen Anforderungen genügt, ist zunächst zu beachten, dass sich die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO lediglich auf die im Interessenausgleich geregelte Betriebsänderung erstreckt. § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfaßt nur Kündigungen in Vollzug der Betriebsänderung, über die der Interessenausgleich mit Namensliste zustande gekommen ist (ArbG Jena, Urt. v. 15.02.2002 – 4 Ca 24/01, ZInsO 2002, 644). Die Vermutungswirkung greift mithin nicht, wenn der namentlich im Interessenausgleich bezeichnete Arbeitnehmer in einem Bereich beschäftigt ist, der nicht von der im Interessenausgleich geregelten Betriebsänderung erfasst wird (ArbG Braunschweig, Urt. v. 23.11.2000 – 1 Ca 389/00, ZInsO 2001, 389). Liegt keine Betriebsänderung vor, sondern handelt es sich in Wahrheit um einen Betriebsteilübergang i.S.d. § 613a BGB, so greift § 125 Abs. 1 InsO jedenfalls für die vom Betriebsteilübergang betroffenen Arbeitsverhältnisse nicht ein (BAG, Urt. v. 28.08.2003 – 2 AZR 377/02, ZInsO 2004, 288 = ZIP 2004, 525). Dies ergibt sich aus der Abgrenzung von Betriebsstilllegung zur Betriebsveräußerung.

153

1.2.1. Eine Stilllegungsabsicht des Insolvenzverwalters liegt nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, den insolventen Betrieb zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebs allein ist – wie sich aus der Wertung des § 613a BGB ergibt – keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet (vgl. BAG, Urt. v. 09.02.1994 – 2 AZR 666/93, NZA 1994, 686 = ZIP 1994, 1041). § 613a BGB wird als Ersatz für die Nichtanwendung des § 111 BetrVG auf Betriebsinhaberwechsel angesehen, so dass der Betriebsübergang für sich allein genommen keine

154

interessenausgleichspflichtige Betriebsänderung darstellt, denn die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer ändern sich nicht (vgl. BAG, Bes. v. 17.03.1987 – 1 ABR 47/85, NZA 1987, 523 = ZIP 1987, 1005). Daher schließen die Stilllegung eines Betriebes und dessen Übergang einander aus, denn sie lösen unterschiedliche Schutzregelungen zugunsten der Arbeitnehmer aus (grundlegend BAG, Urt. v. 23.04.1980 – 5 AZR 49/78 5 AZR 49/78, NJW 1980, 2543 = ZIP 1980, 669; BAG, Urt. v. 12.02.1987 – 2 AZR 247/86, NZA 1988, 170 = ZIP 1987, 1478). Wird einem Arbeitnehmer "wegen Betriebsstilllegung" gekündigt, kann dennoch ein Verstoß gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB vorliegen. Es kommt auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Insolvenzverwalter gegebene Begründung an. Eine vom Insolvenzverwalter mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil bspw. die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (vgl. BAG, Urt. v. 16.05.2002 – 8 AZR 319/01, NZA 2003, 93 = ZInsO 2003, 43). Dabei kommt die in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO enthaltene Vermutung der sozialen Rechtfertigung nur zum Tragen, wenn der Insolvenzverwalter eine Betriebsänderung und die Existenz des Interessenausgleichs nebst Namensliste dargelegt und gegebenenfalls bewiesen hat (so zu § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG a.F. [1996] BAG, Urt. v. 07.05.1998 – 2 AZR 536/97, NZA 1998, 933 = ZIP 1998, 1809; BAG, Urt. v. 06.12.2001 – 2 AZR 422/00, NZA 2002, 999 = ZInsO 2002, 1104). Mit anderen Worten, für das Vorliegen der Voraussetzungen der Vermutungswirkung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO kommt es, was die Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG betrifft, ausschließlich auf eine nachgewiesene beabsichtigte Betriebsänderung an (LAG Düsseldorf, Urt. v. 27.09.2001 – 11 Sa 782/01, LAGReport 2002, 125 = ZInsO 2002, 740). Da § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO voraussetzt, dass es sich um eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG handelt, kommt es auch im Rahmen des § 125 InsO zunächst darauf an, inwieweit eine Stilllegung des Betriebs oder eine Betriebsveräußerung geplant waren. § 125 InsO kann nicht auf Vorgänge erstreckt werden, die sich nicht als Betriebsänderung darstellen und damit außerhalb des Anwendungsbereichs des § 111 BetrVG liegen. Die Möglichkeit, dass Betriebsrat und Arbeitgeber bzw. Insolvenzverwalter gemeinsam den Kündigungsschutz einzelner Beschäftigter reduzieren können, ist vom Wortlaut her unmissverständlich auf Fälle der Betriebsänderung nach § 111 BetrVG begrenzt (vgl. BAG, Urt. v. 16.05.2002 – 8 AZR 319/01, NZA 2003, 93 = ZInsO 2003, 43, m.w.N.).

155

1.2.2. Wie sich aus § 15 Abs. 4 KSchG ergibt, kann in der Krise des Unternehmens die Betriebsstilllegung als geradezu "klassischer" Fall (Hillebrecht, ZIP 1985, 257, 261) eines berechtigten dringenden betrieblichen Erfordernisses i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG für eine betriebsbedingte Kündigung angesehen werden. Unter Stilllegung eines Betriebsteils ist die Auflösung der insoweit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen und endgültigen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Zwecks dauernd oder zumindest für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen. Die Stilllegungsabsicht ist eine innere Tatsache, die einer unmittelbaren objektivierten Wahrnehmung nicht zugänglich ist. Äußere Begleitumstände und tatsächliche Entwicklungen lassen aber Rückschlüsse darauf zu, ob die bloße Behauptung der Stilllegungsabsicht zutrifft (LAG Hamm, Urt. v. 07.07.2004 – 2 Sa 175/04, n.v.). Als Indizien für Stilllegungsabsicht (siehe dazu LAG Hamm, Urt. v. 12.02.2003 – 2 Sa 826/02, ZInsO 2004, 566) können angesehen werden:

156

– die Unterrichtung des Gläubigerausschusses über die gescheiterten Übernahmeverhandlungen und die Einholung seiner Zustimmung zur Einleitung der Stilllegung vor dem Berichtstermin,

157

– die Unterrichtung der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin über die gescheiterten Übernahmeverhandlungen und über die beabsichtigte Stilllegung vor dem Berichtstermin,

158

– die Unterrichtung des Insolvenzgerichts über die gescheiterten Übernahmeverhandlungen und über die beabsichtigte Stilllegung vor dem Berichtstermin,

159

– die Unterrichtung der Belegschaft über die gescheiterten

160

Übernahmeverhandlungen und über die beabsichtigte Stilllegung vor dem Berichtstermin,

161

– der Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste mit dem zuständigen Betriebsrat,

162

– die Erstattung der Massenentlassungsanzeige gegenüber Arbeitsamt,

163

– die Kündigung der Telefon, Miet und Leasingverträge,

164

– die Kündigung der Strom, Gas und Wasserbezugsverträge,

165

– die Veräußerung der Betriebsmittel.

166

Der Beklagte hat zwar nur die ersten beiden und den fünften Anhaltspunkt für seine Stilllegungsabsicht hinsichtlich des Betriebes in M1xxxxx dargetan, aber seine Ausführungen hinsichtlich der beabsichtigten und letztlich an der finanzierung gescheiterten Übernahme dieses Betriebes durch das Management buy out (M7x) unter Führung des leitenden Angestellten R1xxxx sind schlüssig. Nachdem der einzige Interessent am 11.02.2002 eine Absage erteilt hatte, ist dann folgerichtig am 14.02.2002 in einer Sitzung des vorläufigen Gläubigerausschusses beschlossen worden, den Betrieb in M1xxxxx vollständig einzustellen.

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1.3. Bei der Auflösung der Betriebsorganisation im Falle einer

168

Betriebsstilllegung ist der Insolvenzverwalter nicht gehalten, eine Kündigung erst nach deren Durchführung auszusprechen (BAG, Urt. v. 22.05.1997 – 8 AZR 103/96, EzA § 613a BGB Nr. 157; BAG, Urt. v. 22.05.1997 – 8 AZR 118/96, ZInsO 1998, 93). Vielmehr kann er die Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung wirksam bereits dann erklären, wenn die betrieblichen Umstände schon "greifbare Formen" angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Stilllegung durchgeführt sein wird (BAG, Urt. v. 25.09.1997 – 8 AZR 493/96, NZA 1998, 640 = ZAP ERW 1998, 114 = ZIP 1998, 253; BAG, Urt. v. 18.01.2001 – 2 AZR 167/00, BAGReport 2002, 104 = ZInsO 2001, 822). Die "greifbaren Formen" können je nach den Umständen des Einzelfalles die Gründe für die Stilllegungsabsicht oder auch ihre Durchführungsformen betreffen (BAG, Urt. v. 19.06.1991 – 2 AZR 127/91, NZA 1991, 891 = ZIP 1991, 1374; BAG, Urt. v. 22.01.1998 – 8 AZR 775/96, NZA 1998, 638 = ZIP 1998, 924). Daher darf ein Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin jedenfalls dann schon vor der tatsächlichen Stilllegung des Betriebes kündigen, wenn die Umsetzung des Plans zur Stilllegung bereits in Angriff genommen wurde und der jeweilige Mitarbeiter für die Restabwicklung entbehrt werden kann. Der bloße Vorbehalt des Insolvenzverwalters, falls sich wider Erwarten in der Folgezeit doch noch eine Möglichkeit zur Betriebsveräußerung ergeben sollte, werde er die Chance wahrnehmen, steht seiner ernsthaften und endgültigen Stilllegungsabsicht im Kündigungszeitpunkt nicht entgegen (BAG, Urt. v. 07.03.1996 – 2 AZR 298/95, RzK I 5f Nr. 22; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 18.01.2002 – 10 Sa 350/01, RzK I 5f Nr.33 = ZInsO 2002, 248 = ZInsO 2002, 500; LAG Hamm, Urt. v. 07.07.2004 – 2 Sa 175/04, n.v.). Diese "Verkaufschance" darf sich erst nach Zugang der Kündigung ergeben, denn eine ernstliche Stilllegungsabsicht liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn sich der Insolvenzverwalter noch in Übernahmeverhandlungen befindet. Betriebstilllegung und Verkaufsverhandlungen schließen sich nämlich gegenseitig aus (BAG, Urt. v. 09.02.1994 – 2 AZR 666/93, NZA 1994, 686 = ZIP 1994, 1041; siehe auch BAG, Urt. v. 10.10.1996 – 2 AZR 477/95, NZA 1997, 251 = ZIP 1997, 122). Außerhalb der Insolvenz ist es dem Arbeitgeber aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes verwehrt, sich auf die Wirksamkeit einer wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung ausgesprochenen Kündigung zu berufen, wenn er noch während der laufenden Kündigungsfrist diese Absicht wieder aufgegeben und den Betrieb veräußert hat (LAG Düsseldorf, Urt. v. 28.11.1995 – 6 Sa 858/95, LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 35).

169

1.3.1. Diese Grundsätze gelten in der Insolvenz wegen der "doppelten" Vermutungswirkung der §§ 125 Abs. 1, 128 Abs. 2 InsO nur eingeschränkt. Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste hat der Arbeitnehmer den bei widerleglichen Vermutungen i.S.v. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 292 S. 1 ZPO offenen Beweis des Gegenteils als Hauptbeweis zu führen und im Falle der Beendigungskündigung nachzuweisen,

170

– dass entweder sein Arbeitsplatz trotz der durchgeführten Betriebsänderung noch vorhanden ist

171

– oder eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens besteht.

172

In beiden Fällen kann der Arbeitnehmer bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste der Kündigung auch mit dem Vortrag begegnen (so zu § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG a.F. [1996] LAG Hamm, Urt. v. 02.09.1999 – 4 Sa 962/99, ZInsO 2000, 352), dass

173

– entweder die Betriebsänderung nicht wie geplant und im Interessenausgleich zugrunde gelegt durchgeführt wird

174

– oder sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO).

175

Eine "wesentliche Änderung der Sachlage" i.S.v. § 125 Abs. 1 S. 2 InsO meint eine Änderung der Geschäftsgrundlage. Sie ist nur wesentlich, wenn die Betriebspartner den Interessenausgleich ohne ernsthaften Zweifel nicht oder in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht so abgeschlossen hätten (so grundlegend LAG Köln, Urt. v. 01.08.1997 – 11 Sa 355/97, LAGE § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 1 = NZA-RR 1998, 160; BAG, Urt. v. 22.01.2004 – 2 AZR 111/02, AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste = EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 11). Wesentlich ist die Änderung dann, wenn nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass beide Betriebspartner oder einer von ihnen den Interessenausgleich in Kenntnis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten (BAG, Urt. v. 21.02.2002 – 2 AZR 581/00, BAGReport 2003, 16 = NZA 2002, 1360 = ZInsO 2002, 1103). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat, ist der Zugang der Kündigung (BAG, Urt. v. 21.02.2001 – 2 AZR 39/00, BAGReport 2001, 68 = ZInsO 2001, 1072 = ZIP 2001, 1825; LAG Düsseldorf, Urt. v. 27.09.2001 – 11 Sa 782/01, LAGReport 2002, 125 = ZInsO 2002, 740). Nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO muss sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert haben. Mit anderen Worten, die wesentlichen Änderung der Sachlage muss in der Zeit zwischen Abschluss des Interessenausgleich und Zugang der Kündigung eintreten (LAG Hamm, Urt. v. 23.03.2000 – 4 Sa 1554/99, ZInsO 2000, 571). Problematisch sind die Fallgestaltungen, in denen – wie vorliegend – sich die Sachlage zwischen dem Zeitpunkt der Stilllegungsentscheidung und der Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste wesentlich geändert hat, so dass die im Interessenausgleich festgeschriebene und ihm damit zugrunde gelegte Geschäftsgrundlage bereits bei seinem Zustandekommen schon nicht mehr vorgelegen hat. Gegenstand des Interessenausgleiches vom 25.02.2002 war nach seinem § 1 die Schließung des Geschäftsbetriebes und Stilllegung des Betriebes zum 31.05.2002 sowie der Wegfall sämtlicher Arbeitsplätze bei der Insolvenzschuldnerin unter anderem am Standort M1xxxxx. "Hintergrund" und damit Geschäftsgrundlage für diese Betriebsänderung war nach der Präambel des Interessenausgleiches vom 25.02.2002, "dass eine Fortführung des Betriebes nicht möglich ist. Ebenso konnte eine übertragende Sanierung auf ein drittes Unternehmen mangels Interessenten nicht durchgeführt werden." Mit anderen Worten, die fehlende Verkaufschance war Geschäftsgrundlage des Interessenausgleiches vom 25.02.2002.

176

1.3.2. Vor diesem Hintergrund kommt dem Telefax vom 22.02.2002 streitentscheidende Bedeutung zu. Mit diesem Telefax unterbreitete die Firma C2xxxx GmbH & Co. KG, ein in der Branche bekanntes Unternehmen aus B2xxxxxxxxx, dem Beklagten für den Standort M1xxxxx ein konkretes Übernahmekonzept, das so "realistisch" gewesen ist, das es in konkrete Verhandlungen mündete und letztlich durch den Übernahmevertrag vom 16.03.2002 "besiegelt" worden ist. Der Beklagte hätte sich persönlich haftbar gemacht, wenn dieses Angebot unbeachtet beiseite geschoben hätte. Er hat aber – was streitentscheidend ist – den Betriebsrat vor Abschluss des Interessenausgleichs am 25.02.2002 nicht darauf hingewiesen, dass ein in der Branche bekannter Investor (C2xxxx) den Standort M1xxxxx hat übernehmen wollen. Damit hat der Beklagte dem Betriebsrat einen wesentlichen Gesichtspunkt vorenthalten, ihn mithin nicht "umfassend" im Sinne von § 111 Satz 1 BetrVG unterrichtet. Dass der Betriebsrat den Interessenausgleich in Kenntnis des Verhandlungsangebots nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätte, ergibt sich aus der Regelung des § 6 Abs. 1 des Interessenausgleichs vom 25.02.2002. Danach haben sich der Betriebsrat und der beklagte Insolvenzverwalter verpflichtet, "diesen Interessenausgleich neu zu verhandeln, wenn ein Betriebsübergang nach § 613a BGB auf einen dritten Interessenten erfolgt". Daraus ist zu schließen, dass die Betriebsparteien damit gerechnet haben, es werde sich noch ein Kaufinteressent finden. Es ist ein immer wieder festzustellendes Phänomen, dass häufig Kaufinteressenten, die zuvor abgesprungen sind, nach Einleitung der Stilllegung des Betriebes wieder "auftauchen" und nunmehr versuchen, den kurz von dem endgültigen Aus stehenden Betrieb zum "halben" Preis zu erwerben. Diesem Umstand ist bei der Auslegung des Interessenausgleichs Rechnung zu tragen. Wenn der Beklagte sich schon verpflichtet hat, den Interessenausgleich neu zu verhandeln, wenn nach seinem Abschluss ein Betriebsübergang erfolgt, dann muss er erst recht den Betriebsrat hierüber informieren, wenn sich ein ernsthafter Kaufinteressent bereits vor Abschluss des Interessenausgleichs meldet. Wer bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste die "Wohltaten" des Gesetzes – Vermutungswirkung der §§ 125 Abs. 1, 128 Abs. 2 InsO + Beschränkung des gerichtlichen Prüfungsmaßstabes bei der Sozialauswahl und bei der Zuordnung der Arbeitnehmer – für sich in Anspruch nehmen will, muss den Betriebsrat umfassend unterrichten und darf ihm für seine Willensbildung wichtige Vorgänge nicht vorenthalten. Gelingt – wie vorliegend – ausnahmsweise einmal der Nachweis, dass der Betriebsrat nicht umfassend unterrichtet worden ist und/oder dass ihm wichtige Informationen vorenthalten worden sind, dann ist es dem Insolvenzverwalter nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Wirkungen der §§ 125 Abs. 1, 128 Abs. 2 InsO zu berufen. Unerheblich ist der Einwand des Beklagten, er könne sich nicht mehr genau erinnern, wann er das Schreiben vom 22.02.2002 erhalten habe bzw. wann ihm dieses Schreiben vorgelegt worden sei. Wenn ihm wichtige Post wie das Telefax vom 22.02.2002 nicht sofort vorgelegt wird, handelt es sich um ein Organisationsverschulden, dass sich der Beklagte nach §§ 254, 278 als eigenes Verschulden zurechnen lassen muss. Unerheblich ist auch der Einwand des Beklagten, er habe keine Veranlassung zum Telefax vom 22.02.2002 gegeben und die Verhandlungen mit der C2xxxx-Gruppe bezüglich einer Übernahme seien erst ab dem 05.03.2002 geführt worden. Selbst wenn der Beklagte auch bei Kenntnis des Inhalts des Telefax vom 22.02.2002 noch weiterhin "wild entschlossen" gewesen sein sollte, den Standort M1xxxxx und den dortigen Betrieb zu schließen, würde es hierauf gerade nicht ankommen. Es ist vielmehr nur zu fragen, ob der Betriebsrat bei Kenntnis des Telefaxes vom 22.02.2002 den Interessenausgleich und insbesondere die Namensliste so – wie geschehen – abgeschlossen hätte oder nicht. Diese Frage ist – wie oben dargelegt – zu verneinen. Damit ist die Fallgestaltung der nicht mitgeteilten wesentlichen Änderung der Geschäftsgrundlage bei Abschluss des Interessenausgleichs derjenigen der wesentlichen Änderung der Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs gleichzusetzen, so dass § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO mit der Folge analog anzuwenden ist, dass die "doppelte" Vermutungswirkung der §§ 125 Abs. 1, 128 Abs. 2 InsO nicht greift.

177

1.3.3. Da der Beklagte sich auf die Vermutungswirkungen der §§ 125 Abs. 1, 128 Abs. 2 InsO nicht berufen kann, verbleibt es auch in der Insolvenz bei der "normalen", abgestuften Darlegungs und Beweislast, wie sie außerhalb der Insolvenz gilt (siehe dazu BAG, Urt. v. 17.06.1999 – 2 AZR 456/98, MDR 1999, 1390 = ZIP 1999, 1724; BAG, Urt. v. 17.06.1999 – 2 AZR 522/98, NZA 1999, 1095 = ZIP 1999, 1729). Mit anderen Worten, der Beklagte die Stilllegung des Betriebes am Standort M1xxxxx als betriebsbedingten Kündigungsgrund darlegen und – da bestritten – auch nachweisen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Nach § 1 Satz 2 des Interessenausgleiches vom 25.02.2002 sollte die "Stilllegung des Betriebes … M1xxxxx … entsprechend den betrieblichen Notwendigkeiten und individuellen Umständen bei der Ausproduktion bis zum 31.05.2002 vollzogen" sein. Während die vorausgehende unternehmerische Stillegungsentscheidung weitgehend der arbeitsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist, ist die Frage voll nachprüfbar, ob die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs und Produktionsgemeinschaft dauerhaft – hier also zum 31.05.2002 – oder zumindest für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne durchgeführt worden ist. Ist die Stillegungsabsicht nicht endgültig, so liegt nur eine rechtlich unerhebliche Betriebspause oder Betriebsunterbrechung vor, die nicht zur Kündigung berechtigt. Dies gilt in der Regel auch in den Fällen, in denen die betriebliche Tätigkeit nicht am gleichen Ort weitergeführt wird. Allerdings kann eine Betriebsverlegung sich rechtlich als Betriebsstillegung darstellen. Eine Verlegung des Betriebes ist eine Betriebsstillegung, wenn

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– im Rahmen eines Betriebsinhaberwechsels eine nicht unerhebliche räumliche Verlegung des Betriebes vorgenommen,

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– die alte Betriebsgemeinschaft tatsächlich und rechtsbeständig aufgelöst wird und

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– der Betrieb vom "Erwerber" an dem neuen Ort mit einer im wesentlichen neuen Belegschaft fortgeführt wird.

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Sie stellt in einem solchen Fall keinen Betriebsübergang dar (siehe dazu BAG, Urt. v. 12.02.1987 – 2 AZR 247/86, NZA 1988, 170 = ZIP 1987, 1478). Gleiches muss ferner gelten, wenn der Veräußerer die alte Betriebsgemeinschaft tatsächlich und rechtsbeständig auflöst und die Marken, Herstellungs und Vertriebsrechte einschließlich der Besitzrechte der Werkzeuge und anderer Formen für seine Produkte an einen Wettbewerber verkauft, der seinerseits damit keine Produktion mehr aufmacht, sondern mit diesem Kauf nur andere Wettbewerber ausschließen will (LAG Hamm, Urt. v. 28.01.1997 – 4 Sa 141/96, LAGE § 91a ZPO Nr. 6 [Ennemann]). Weder von letzterem noch von ersterem kann vorliegend die Rede sein. Nach der o2xx-Presse-Information vom 19.03.2002 hat "zum 18.03.2002 … die C2xxxx-Gruppe, um ihren geschäftsführenden Gesellschafter B3xxxxxx C2xxxx, die Geschäftsfelder der am Markt hervorragend positionierten Marke übernommen. … Mit der Übernahme der o2xx-Produktsparten rundet Übernehmer C2xxxx sein Produktangebot in idealer Weise ab." Mit der Adaption des Farben- und Oberflächenbereichs ist nach der eigenen Einschätzung "C2xxxx" jetzt in Deutschland der größte Hobelwarenanbieter geworden. Zwar werden die o2xx-Produkte überwiegend nicht mehr am Standort M1xxxxx hergestellt, aber die Verlegung des Betriebessitzes in das nur rund 30 km entfernte W3xxxxxxx stellt schon entfernungsmäßig keine Betriebsstillegung dar. Dass die neu gegründete o2xx H4xx und C3xxx GmbH & Co. KG, die sämtliche Marken-, Lizenz- und Patentrechte erworben und einen Großteil des Anlage- und Umlaufvermögens übernommen hat, die Produktion mit zunächst nur 160 – heute 220 – Mitarbeitern fortgesetzt hat, stellt keine Betriebsstilllegung, sondern nur eine Betriebseinschränkung dar. Hierauf kann jedoch der Beklagte die Kündigung gemäß Schreiben vom 25.02.2002 nicht stützen, da diese Betriebsänderung dem Interessenausgleich vom 25.02.2002 nicht zugrunde lag und damit nicht dessen Geschäftsgrundlage geworden ist. Es ist hier nicht von einer Abweichung vom Interessenausgleich (§ 113 Abs. 1 BetrVG), sondern von der Planung einer vollständig neuen Betriebsänderung (§ 113 Abs. 3 BetrVG) auszugehen. Schließt der Insolvenzverwalter zunächst einen auf Fortführung des Betriebes mit reduzierter Belegschaft ausgerichteten Interessenausgleich ab, dann ist anerkannt, dass eine neue Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG vorliegt, die sämtliche Beteiligungsrechte des Betriebsrats neu ausgelöst, wenn er sich später entschließt, den Betrieb insgesamt stillzulegen (LAG Hamm, Urt. v. 26.08.2004 – 4 Sa 1853/03, n.v.). Im vorliegenden umgekehrten Fall kann nichts anderes gelten. Unabhängig von der Frage, ob dem Kläger und den übrigen nicht weiterbeschäftigten Arbeitnehmern Nachteilsausgleichsansprüche zustehen oder nicht, trägt der vorgegebene Kündigungsgrund der Betriebsstilllegung die Kündigung gemäß Schreiben vom 25.02.2002 nicht, sie ist mithin rechtsunwirksam.

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2. Soweit der Kläger die weitere Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis "zwischen den Parteien" zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist (31.05.2002) hinaus weiter unverändert fortbesteht, hat die Berufung ohne Erfolg bleiben müssen, da sein Arbeitsverhältnis mangels Widerspruchs gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die Firma o2xx H4xx und C3xxx GmbH & Co. KG übergegangen ist. Der Übergang des Betriebes am Standort M1xxxxx von der Insolvenzschuldnerin auf die auf die Firma o2xx H4xx und C3xxx GmbH & Co. KG mit Wirkung des 16. bzw. 18.03.2002 (auf den genau Termin kommt es vorliegend nicht an) ist zwischen der Parteien unstreitig. Soweit es in der o2xx-Presse-Information vom 19.03.2002 heißt: "Die Gesellschaft ist neu gegründet und nicht Rechtsnachfolgerin der O1xxxxxxx & S1xxxxx GmbH & Co. KG i.L.", handelt es sich um eine unbeachtliche Fehleinschätzung der Betriebsübernehmerin, die für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung ist. Von der Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB werden alle im Zeitpunkt des Übergangs (noch) "bestehenden" Arbeitsverhältnisse, also auch solche Arbeitsverhältnisse erfasst, die bereits von einer Seite gekündigt wurden, bei denen aber die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist (siehe dazu BAG, Urt. v. 23.09.1999 – 8 AZR 614/98, ZInsO 2000, 351). Ferner gehen die Anstellungsverhältnisse der leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG und des § 14 Abs. 2 KSchG auf den Betriebserwerber über (BAG, Urt. v. 22.02.1978 – 5 AZR 800/76, BB 1978, 914 = DB 1978, 1453, 1454; BAG, Urt. v. 19.01.1988 – 3 AZR 263/86, NZA 1988, 501, 502 = ZIP 1988, 666, 667).

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2.1. Wird nicht der gesamte Betrieb übernommen, sondern werden nur einzelne Betriebsteile auf verschiedene Drittunternehmen übertragen, kommt es darauf an, ob das Arbeitsverhältnis einem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil im Sinne von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zugeordnet werden kann. Gleiches gilt bei der Veräußerung eines Betriebes von mehreren Betrieben desselben Unternehmens. Ist das Arbeitsverhältnis in den vorgenannten Varianten bei einem stillgelegten Betrieb bzw. Betriebsteil angesiedelt, ist die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG wegen Stilllegung dieses Betriebs oder Betriebsteils sozial gerechtfertigt (LAG Hamm, Urt. v. 03.09.2003 – 2 Sa 331/03, ZInsO 2004, 820; BAG, Urt. v. 25.09.2003 – 8 AZR 446/02, DZWIR 2004, 113 [Bichlmeier] = ZInsO 2004, 55). Bei der Zuordnung der Arbeitnehmer sind –wenn nur die Veräußerung eines von mehreren Betrieben desselben Unternehmens oder die Übertragung eines Betriebsteils infrage steht – zwei Fallgruppen zu unterscheiden:

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– Arbeitnehmer, die abteilungs, betriebs oder betriebsteilübergreifend für alle oder mehrere zu trennenden Betriebe oder Betriebsteile eingesetzt, insbesondere in Zentralbereichen des Unternehmens tätig gewesen sind,

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– Arbeitnehmer, die vor allem in der Produktion, aber auch im Verwaltungsbereich in einer bestimmten Abteilung oder einem bestimmten Betriebsteil oder einem einzelnen Betrieb tätig gewesen sind.

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Für die Frage der Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem Betriebsteil entstehen keine Probleme, wenn ein Arbeitnehmer als Mitarbeiter dem veräußerten Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen ist. Die Arbeitsverhältnisse der abteilungs, betriebs oder betriebsteilübergreifend tätigen Arbeitnehmer werden nicht von Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG und damit auch nicht von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst, sie gehen daher nicht kraft Gesetzes über, weil eine Zuordnung zum veräußerten Betriebsteil nicht möglich ist (so schon EuGH, Urt. v. 07.02.1985 – C-186/83, ZIP 1985, 828; ferner BAG, Urt. v. 22.01.1998 – 8 AZR 358/95, ZInsO 1998, 237; BAG, Urt. v. 21.01.1999 – 8 AZR 298/98, ZInsO 1999, 361; BAG, Urt. v. 08.08.2002 – 8 AZR 583/01, NZA 2003, 315 = ZInsO 2003, 99). Steht ein Organigramm zur Verfügung, kann sich daraus ergeben, welche Arbeitsplätze zu dem veräußerten Betrieb bzw. Betriebsteil gehören. Nach dem vorgelegten Organigramm war der Kläger bei der Insolvenzschuldnerin als "Spartenleiter Holzdesign" für die Bereiche Sonderanfertigungen, Überseehölzer, Fassadenhölzer, Massivholzdielen, Leisten und Paneele sowie für den Bereich Einkauf Überseehölzer, Sonderbedarf (Holz), zuständig. Mit Ausnahme des Bereichs Paneele hat die Firma o2xx H4xx und C3xxx GmbH & Co. KG nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers im Übrigen alle Bereiche, für die dieser zuständig gewesen ist, übernommen.

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2.2.§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stellt eine gesetzlich vorgesehene Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar, die mit dem gesetzlichen Übergang des unveränderten Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber verbunden ist (BAG, Urt. v. 30.10.1986 – 2 AZR 101/85, NZA 1987, 524 = ZIP 1987, 529). Will der Arbeitnehmer nicht, dass sein gekündigtes Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergeht, so kann er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprechen (grundlegend BAG, Urt. v. 02.10.1974 – 5 AZR 504/73, AP Nr. 1 zu § 613a BGB [Seiter]; seit 01.04.2002 § 613a Abs. 6 BGB). Ein Arbeitnehmer, der weder von seinem Arbeitgeber noch vom Erwerber rechtzeitig über den bevorstehenden Betriebsübergang unterrichtet wurde, kann, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln, noch nach Betriebsübergang sein Widerspruchsrecht ausüben. Dieser Widerspruch, der auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, kann sowohl dem Betriebsveräußerer als auch dem Betriebserwerber gegenüber erklärt werden (BAG, Urt. v. 21.03.1991 – 2 AZR 577/90, NZA 1991, 726; BAG, Urt. v. 22.04.1993 – 2 AZR 50/92, NZA 1994, 360 = ZIP 1994, 389). Bei fehlendem oder nicht rechtzeitigem Widerspruch des Arbeitnehmers geht dessen Arbeitsverhältnis "nahtlos" auf den Erwerber über (BAG, Urt. v. 22.04. 1993 – 2 AZR 313/92, NZA 1994, 357 = ZIP 1994, 391), das Arbeitsverhältnis zu dem Veräußerer "erlischt" (ArbG Siegen, Urt. v. 14.03.1989 – 1 Ca 780/88, AR-Blattei ES 500 Nr. 84 = "Betriebsinhaberwechsel: Entsch. 84"; LAG Hamm, Urt. v. 12.12.1996 – 4 Sa 1258/94, LAGE § 613a BGB Nr. 60). Der wegen des Betriebsüberganges kündigende Betriebsveräußerer kann Rechtspflichten aus dem Arbeitsvertrag weder faktisch erfüllen noch braucht er sie rechtlich zu erfüllen. Dies gilt insbesondere für den Weiterbeschäftigungsanspruch, der nach heutigem Verständnis zusammen mit dem Entgeltanspruch eine Einheit bildet. Es handelt sich bei diesen Berechtigungen in ihrer Bündelung um das, was den Hauptanspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis ausmacht. Dieser Hauptanspruch lässt sich bei einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB nur gegen den neuen Inhaber verwirklichen (BAG, Urt. v. 22.02.1978 – 5 AZR 800/76, AP Nr. 11 zu § 613a BGB [G. Küchenhoff] = SAE 1979, 84 [Hadding/Häuser]). Der bisherige Arbeitgebers kann auch nicht neben dem Erwerber als Gesamtschuldner auf Weiterbeschäftigung in Anspruch genommen werden, vielmehr haftet er dem Arbeitnehmer nur noch für Lohn- und Gehaltsrückstände aus der Zeit vor dem Betriebsübergang und neben dem neuen Inhaber für (finanzielle) Verpflichtungen, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner (§ 613a Abs. 2 Satz 1 BGB). Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Insolvenzverwalter den Betrieb veräußert (LAG Hamm, Urt. v. 22.03.2001 – 4 Sa 579/00, NZA-RR 2002, 82 = NZI 2002, 62 = ZInsO 2001, 916). Da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Firma o2xx H4xx und C3xxx GmbH & Co. KG (überhaupt) nicht widersprochen hat, kann er im Kündigungsschutzprozess gegen den beklagten Insolvenzverwalter nicht mehr die Feststellung verlangen und durch Urteilsspruch erreichen, "dass das Arbeitsverhältnis

zwischen den Parteien

(des hier streitigen Verfahrens!) zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist (31.05.2002) hinaus weiter unverändert fortbesteht". Er muss sich insoweit an die Firma o2xx H4xx und C3xxx GmbH & Co. KG als Betriebsübernehmerin halten.

188

3. Mithin war auf die Berufung des Klägers das angefochtene Urteil, soweit es seinen Kündigungsschutzantrag abgewiesen hat, abzuändern. Soweit es den Fortbestandsantrag abgewiesen hat, war die Berufung zurückzuweisen.

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3.1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Gemessen an dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien erfolgte die Kostenquotelung mit 2/5 zu Lasten des Klägers und mit 3/5 zu Lasten des Beklagten.

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3.2. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 25 Abs. 1 GKG a.F. i.V.m. § 9 BRAGO a.F. festzusetzen. Für den Feststellungsantrag war gemäß § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG a.F. das Vierteljahreseinkommen des Klägers anzusetzen. Für den Weiterbeschäftigungsantrag war nach §§ 3 ff. ZPO der doppelte Monatsverdienst maßgeblich. Die Addition beider Beträge ergibt den Gesamtstreitwert. Der Streitwertbeschluss hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

191

3.3. Die Revision war nach § 72 Abs. 1 ArbGG zuzulassen.

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Berscheid
Herrmann
Stangier

193

/Woi.