Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2015-02-19, Aktenzeichen 13 Verg 12/14

Tenor

Der Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 23. Oktober 2014 (Az. VgK-34/2014) wird aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin und ihre weiteren Anträge aus dem Schriftsatz vom 7. August 2014 werden zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und des vorliegenden Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 187.045,26 € festgesetzt.

Gründe

A.

1

Die Antragsgegnerin schrieb für die Erweiterung ihrer Kläranlage als Los 1 die „Bautechnik Belebung/Nachklärung“ europaweit aus. Der zu vergebende Auftrag umfasste u. a. eine Pfahlgründung. Unter Pos. 01.04.005 des Leistungsverzeichnisses waren 313 Bohrpfähle zu einem Einheitspreis mit der Angabe u. a. des gewählten Pfahldurchmessers anzubieten. Diese Angabe wurde wie folgt abgefragt:

2

„01.04.005 Ortbeton-Vollverdrängungsbohrpfahl, (…)

3

Ortbeton-Vollverdrängungsbohrpfahl nach DIN EN 12699 herstellen mit folgenden Parametern:

4

Gebrauchslast: gemäß Anlage / Plan mit Auflagerkräften.

5

Der Pfahldurchmesser ist so zu wählen, dass die angegebene Gebrauchslast gesichert aufgenommen wird. Sollte bei der statischen Berechnung / Prüfung (Pos. 01.04.002) eine Durchmesseränderung erforderlich werden, berechtigt dies nicht zu Kostennachforderungen.

6

gew. Pfahldurchmesser: ‚……………………..‘mm

7

(…)“.

8

Den Ausschreibungsunterlagen war ein Plan beigefügt, in dem für jeden Pfahl die errechnete Gebrauchslast angegeben war. Nach Nr. 5.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren Nebenangebote nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.

9

Die Antragstellerin nahm an dem Vergabeverfahren teil und trug in dem vorstehend in Bezug genommenen Freifeld als Pfahldurchmesser „38/44“ ein, womit sie ersichtlich und unstreitig Durchmesser in Zentimeterangaben bezeichnete. Das Angebot der Antragstellerin war das preislich niedrigste Angebot.

10

Im Rahmen der Bieterinformation teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle; das Angebot der Antragstellerin sei ausgeschlossen worden, weil es nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Nachdem die Antragstellerin sich hiergegen im Wege des Nachprüfungsverfahrens wandte, hat die Antragsgegnerin den Ausschluss dahin erläutert, das Angebot sei dahin zu verstehen, dass die Antragstellerin einen Bohrpfahl mit einem Durchmesser von 38 cm anbiete. Ein solcher Bohrpfahl könne - insoweit unstreitig - die Auflagerkraft in Teilbereichen nicht aufnehmen.

11

Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin mit dem angefochtenen Beschluss verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin in der Wertung zu belassen und unter Berücksichtigung der getroffenen Entscheidung neu zu werten. Die Antragsgegnerin habe bei objektiver Auslegung des Leistungsverzeichnisses keine Festlegung dahin getroffen, dass zu Pos. 01.04.005 nur ein Pfahldurchmesser einzutragen sei. Das Angebot der Antragstellerin habe dahin verstanden werden können, dass diese Pfähle mit zwei verschiedenen Durchmessern angeboten habe. Jedenfalls Pfähle mit einem Durchmesser von 44 cm seien geeignet gewesen, die errechneten Lauflagerkräfte aufzunehmen. Die Antragsgegnerin habe eine Aufklärung vornehmen müssen.

12

Dagegen wenden sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene mit ihren jeweils eingelegten sofortigen Beschwerden. Sie rügen insbesondere, die Ausschreibung sei zweifelsfrei dahin auszulegen, dass nur ein einheitlicher Pfahldurchmesser anzubieten sei. Das Angebot der Antragstellerin sei dahin auszulegen, dass dort nur ein Pfahldurchmesser angeboten worden sei, der durch die Kombination des Schaftdurchmessers (38 cm) und des Spitzendurchmessers (44 cm) bestimmt worden sei.

13

Die Antragsgegnerin beantragt,

14

den Beschluss der Niedersächsischen Vergabekammer zum Az. VgK 34/2014 vom 23. Oktober 2014 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 7. August 2014 zurückzuweisen.

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Die Beigeladene beantragt,

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1. den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 23. Oktober 2014 zum Az. VgK 34/2014 aufzuheben und

17

2. den Antrag der Antragstellerin mit dem Antragsschriftsatz vom 7. August 2014 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 102 ff. GWB und die weiteren Anträge in diesem Schriftsatz zurückzuweisen, soweit nicht schon durch die Vergabekammer erledigt.

18

Die Antragstellerin beantragt,

19

die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.

20

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und ist insbesondere der Auffassung, eine Auslegung des Leistungsverzeichnisses führe jedenfalls nicht mit einer solchen Eindeutigkeit zu dem Ergebnis, dass nur ein einheitlicher Pfahldurchmesser habe angeboten werden sollen, dass eine Abweichung hiervon einen Angebotsausschluss rechtfertige.

21

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B.

22

Auf die zulässigen und begründeten Beschwerden ist die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

I.

23

Der Nachprüfungsantrag ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, zulässig.

II.

24

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin war auszuschließen, weil sie in Bezug insbesondere auf Pos. 01.04.005 des Leistungsverzeichnisses Pfähle mit einem Durchmesser angeboten hat, die die aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtliche Gebrauchslast nicht gesichert aufnehmen können.

25

1. Das Angebot der Antragstellerin war nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 b) VOB/A zwingend auszuschließen, weil die Antragstellerin durch die Angabe eines Pfahldurchmessers von „38/44“ cm bei der gebotenen Auslegung ihres Angebotes Pfähle mit einem Schaftdurchmesser von 380 mm angeboten hat und diese entgegen der Vorgabe in Pos. 01.04.005 Abs. 3 des Leistungsverzeichnisses (im Folgenden: LV) die aus dem den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Plan zu den Gebrauchslasten ersichtlichen Auflagerkräfte nicht gesichert aufnehmen konnten.

26

a) Nach überwiegender Auffassung stellt es eine nach § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält, insbesondere von verbindlichen Vorgaben eines Leistungsprogramms i. S. v. § 7 EG Abs. 3 VOB/A abweicht (BGH, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 115/04, juris Tz. 13 m. w. N.), jedenfalls wenn die Vertragserfüllung durch einen Bieter mittels des von ihm angegebenen Verfahrens offensichtlich und von vornherein ausgeschlossen ist (Wiedemann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl., § 16 Rdnr. 368 a. E.). Nach anderer Auffassung enthält ein Angebot, das den technischen Anforderungen aus den Vergabeunterlagen nicht genügt, ein Nebenangebot (Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 16 VOB/A Rdnr. 59 ff.; im Ergebnis ebenso: KG, Beschluss vom 21. Dezember 2009 - 2 Verg 11/09, juris Tz. 44 a. E.). Auch nach dieser Auffassung wäre vorliegend das Angebot der Antragstellerin aber nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 e) VOB/A auszuschließen, weil Nebenangebote nach Nr. 5.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen waren, mangels den technischen Anforderungen der Position 01.04.005 LV entsprechenden Angaben zum Pfahldurchmesser aber kein zulässiges Hauptangebot vorgelegen hätte.

27

b) Das von der Antragstellerin abgegebene Angebot war bei Vornahme der gebotenen Auslegung auf den Einbau von Bohrpfählen mit einem einheitlichen Durchmesser von 380 mm gerichtet.

28

In Fällen, in denen - wie hier - ein übereinstimmendes Verständnis von Auftraggeber und Bieter von dem Inhalt eines Angebotes nicht festzustellen ist, ist der Inhalt des Angebotes durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB festzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, wie der Auftraggeber das Angebot als Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen muss. Dabei ist der Empfänger verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbarer Umstände zu berücksichtigen, was der Erklärende gemeint hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, juris Tz. 16; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2012 - 11 Verg 12/11, juris Tz. 91 ff.; Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 13 Rdnr. 78). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Bieter im Zweifel ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben will (OLG Frankfurt, a. a. O. Tz. 93).

29

Im vorliegenden Fall ist das Angebot der Antragstellerin aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers dahin auszulegen, dass Pfähle mit einem einheitlichen Durchmesser von 380 mm angeboten wurden, weil nach der Auslegung des Leistungsverzeichnisses zu Pos. 01.04.005 Abs. 4 LV nur ein bestimmter Pfahldurchmesser einzutragen war (dazu unter aa)), so dass der Auftraggeber als Erklärungsempfänger des Angebotes schon prima facie annehmen durfte, dass das Angebot der Antragstellerin eine solche geforderte bestimmte Erklärung enthielt, und auch die konkrete Angabe der Antragstellerin „38/44“ - jedenfalls unter Berücksichtigung dieses Erwartungshorizontes - von der Auftraggeberin nicht anders zu verstehen war (dazu unter bb), cc)).

30

aa) Die Antragsgegnerin hat mit dem Freifeld in Pos. 01.04.005 Abs. 4, in das der gewählte Pfahldurchmesser einzutragen war, eindeutig und zweifelsfrei die Bezeichnung eines bestimmten einheitlichen Pfahldurchmessers für alle herzustellenden und einzubauenden Pfähle gefordert. Diese Anforderung folgt aus der gebotenen Auslegung der Vergabeunterlagen, für die der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmte Adressatenkreises, maßgeblich ist. Dabei ist die Gesamtschau insbesondere von sachlich zueinander gehörenden Teilen der Vergabeunterlagen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, juris Tz. 10, 15; Verfürth in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 8 Rdnr. 16; Prieß a.a.O. § 7 Rdnr. 25 ff.).

31

Unklarheiten bei der Auslegung gehen dabei zwar zu Lasten des Auftraggebers (BGH a. a. O., Tz. 11 ff.; Verfürth a. a. O.). Solche Unklarheiten bestehen aber nicht.

32

(1) Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat die Vergabekammer zwar erkannt, dass der Wortlaut der Leistungsbeschreibung für sich genommen nicht eindeutig ergibt, dass nur Pfähle mit einem einheitlichen Durchmesser anzubieten waren. Er legt ein solches Verständnis aber nahe. Insbesondere enthält er keine Anhaltspunkte, die dafür sprächen, dass auch verschiedene Pfahldurchmesser hätten angeboten werden können.

33

Die Verwendung des Singulars in den allgemeinen Hinweisen zum Gewerk Bohrarbeiten auf Seite 41 des Leistungsverzeichnisses, Abs. 8, es solle „ein Ortbeton-Vollverdrängungsbohrpfahlsystem zum Einsatz kommen“, lässt noch keine Rückschlüsse darauf zu, ob alle Pfähle dieses Systems einen einheitlichen Durchmesser haben sollten. Der Singular bezieht sich hier nur auf das System.

34

Die Verwendung des Singulars in der Überschrift zu Pos. 01.04.005 LV und dort in Absatz 1 („Ortbeton-Vollverdrängungsbohrpfahl (…) herstellen mit folgenden Parametern“) legt allerdings nahe, dass sich diese Position auf einen einheitliche Pfahl mit jeweils den gleichen genannten Parametern bezieht, dass die im Folgenden bezeichneten oder abgefragten Parameter mithin für alle herzustellenden Pfähle einheitlich gelten sollten. Dem steht, anders als die Antragstellerin meint, - hier wie im Folgenden - nicht entgegen, dass mit dieser Position des Leistungsverzeichnisses die Herstellung von 313 Pfählen beschrieben ist. Die Beschreibung bezieht sich sprachlich vielmehr (exemplarisch) auf einen einzelnen Pfahl dieser Gruppe, der allerdings - was die Verwendung des Singulars nahelegt -, mit den genannten und zu nennenden Eigenschaften für alle herzustellenden Bohrpfähle stehen soll, was gerade auch dem Wesen eines Einheitspreisangebotes entspricht.

35

Die Verwendung des Singulars in Pos. 01.04.005 Abs. 3 LV („Der Pfahldurchmesser“) spricht für sich genommen wiederum eher dafür, dass die geforderten Angabe einheitlich für alle Pfähle gelten sollte. Sprachlich ist insoweit allerdings auch das Verständnis möglich, dass „der jeweilige Pfahldurchmesser“ gemeint war. Für letzteres Verständnis spräche bei wiederum isolierter Betrachtung, dass nachfolgend „die angegebene Gebrauchslast“ im Singular in Bezug genommen ist, obwohl eine einheitliche Gebrauchslast, also einheitliche Auflagerkräfte, nicht gegeben waren. Zwingend ist dies aber ebenfalls nicht. Ebenso möglich ist ein Verständnis dahingehend, dass der Pfahldurchmesser einheitlich so zu wählen ist, dass die für jeden einzelnen Pfahl angegebene Gebrauchslast gesichert aufgenommen wird, dass mithin jeder herzustellende Pfahl auch die höchste angegebene Gebrauchslast aufnehmen kann.

36

(2) Bestätigt wird dies durch die Gestaltung des Freifeldes in Pos. 01.04.005 Abs. 4 LV, in das der gewählte Pfahldurchmesser einzutragen war. Auch wenn hier - bei isolierter Betrachtung - sprachlich offen war, ob nur ein oder gegebenenfalls auch mehrere Durchmesser einzutragen waren, weil durch die Abkürzung „gew.“ nicht erkennbar ist, ob der Singular oder Plural verwandt wurde, legt schon die Gestaltung des Feldes nahezu zwingend nahe, dass dort nur ein Pfahldurchmesser einzutragen war (gegebenenfalls ergänzt durch den Spitzendurchmesser). Das Freifeld war schon von seiner Größe her kaum dafür bestimmt, mehrere verschiedene Durchmesser einzutragen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dann, wenn überhaupt die Eintragung mehrerer Durchmesser vorgesehen wäre, keine Beschränkung auf eine bestimmte Anzahl gegeben wäre. Schon für die Eintragung von nur zwei Werten - die aufgrund der vorgegebenen Einheit dreistellig zu erwarten waren - wäre der Platz sehr knapp bemessen. Für die Eintragung von noch mehr Werten war er offensichtlich nicht vorgesehen.

37

Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass alle Freifelder des Leistungsverzeichnisses dieselbe Größe hätten, so dass Rückschlüsse hieraus nicht möglich wären, trifft das nicht zu. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin waren die Feldgrößen unterschiedlich. Auch dass im Einzelfall nicht auszuschließen ist, dass der zur Verfügung stehende Platz zu gering bemessen war, lässt nicht den Schluss zu, dass das fragliche Freifeld für die Eintragung mehr als eines Durchmessers vorgesehen gewesen wäre, zumal es nicht - wie sonst regelmäßig - nur durch ein Ausführungszeichen abgeschlossen, sondern zudem durch die Angabe der Maßeinheit begrenzt war.

38

Im Übrigen waren auch die sonst im Leistungsverzeichnis enthaltenen Freifelder ersichtlich nur für die Eintragung jeweils eines Wertes vorgesehen, wie dies auch allgemein üblich ist.

39

(3) Besondere Bedeutung für die Auslegung unter Berücksichtigung des Verständnisses eines potentiellen Bieters hat, dass in Einheitspreisangeboten üblicherweise der Preis für eine einzelne näher bestimmte Einheit anzugeben ist. Die Antragsgegnerin hat hier eine Bestimmung dieser Einheit durch die Abfrage des Pfahldurchmessers vorgegeben.

40

Hätten in das dafür vorgesehene Freifeld verschiedene Pfahldurchmesser eingetragen werden sollen, die alternativ zur Ausführung kommen könnten, wäre die angebotene Einheit nicht hinreichend bestimmt. Es wäre insbesondere nicht bestimmbar, welchen Pfahldurchmesser der Bieter an welchen Stellen verwenden will. Eine solche Bestimmbarkeit hätte zumindest die Angabe erfordert, wieviele Pfähle von einem bestimmten Durchmesser nach dem Vorschlag des Bieters herzustellen waren. Eine solche Differenzierung sah das Leistungsverzeichnis aber nicht vor. Damit war auch die nach § 16 EG Abs. 3 VOB/A vorgesehene technische Prüfung nicht möglich.

41

Im Ausgangspunkt zutreffend erkennt die Antragstellerin zwar, dass die Leistungsbeschreibung in diesem Punkt funktional erfolgt ist. Vorgegeben ist insoweit in Pos. 01.04.005 Abs. 3 LV nur das Leistungsprogramm. Wie dies von den einzelnen Bietern umzusetzen war, sollten diese durch die Eintragung eines Pfahldurchmessers (sowie u.a. des Pfahltyps) vorschlagen. Auch bei einer solchen funktionalen Beschreibung hat der Auftraggeber aber darauf hinzuwirken, dass der Bieter die von ihm angebotene Leistung eindeutig beschreibt (Prieß, in: Kulartz/ Marx/Portz/Prieß, § 7 Rdnr. 214).

42

Der Auslegungsgrundsatzes, dass eine öffentliche Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so zu verstehen ist, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung entsprechen will (BGH, Urteil vom 21. März 2013 - VII ZR 122/11, juris Tz. 16 m. w. N.; Weyand, IBR-online-Kommentar Vergaberecht (Stand: 16. Juni 2014) § 7 VOB/A Rdnr. 88 f. m. w. N.), ist zwar als solcher in der Rechtsprechung nur zugunsten des Bieters berücksichtigt. Unabhängig davon war es aus der Sicht der angesprochenen potentiellen Bieter aber in der Sache erkennbar, dass eine alternative Beschreibung der zu erbringenden Leistung unüblich wäre.

43

(4) Für das bezeichnete Auslegungsergebnis spricht weiter, dass § 7 EG Abs. 12 VOB/A eine Aufgliederung der Leistung derart erfordert, dass unter einer Ordnungszahl (Position) nur solche Leistungen aufgenommen werden, die nach ihrer technischen Beschaffenheit und für die Preisbildung als in sich gleichartig anzusehen sind. Ungleichartige Leistungen sollen unter einer Ordnungszahl nur zusammengefasst werden, wenn eine Teilleistung gegenüber einer anderen für die Bildung eines Durchschnittspreises ohne nennenswerten Einfluss ist. Der zu Pos. 01.04.005 LV zu bildende Einheitspreis war aber ersichtlich auch von dem Pfahldurchmesser abhängig. Dass dies für die Einheitspreisbildung ohne nennenswerten Einfluss wäre, ist nicht ersichtlich oder dargelegt.

44

Eine solche unzulässige Zusammenfassung ungleichartiger Leistungen enthielten ausgehend von dem Verständnis der Antragstellerin weiter auch die Positionen 01.04.006 und 01.04.007.

45

(5) Bestätigt wird das bereits unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesichtspunkte zweifelsfrei gewonnene Auslegungsergebnis dadurch, dass in Pos. 01.04.006 LV für Pfähle mit erhöhter Arbeitsebene keine erneute Durchmesserangabe abgefragt war, mithin ersichtlich vorausgesetzt wurde, dass diese denselben Durchmesser wie die übrigen 313 Pfähle haben sollen.

46

(6) Weiter sahen auch die in Position 01.04.008 LV erforderten Angaben zur Bewehrung ersichtlich keine Differenzierung nach unterschiedlichen Durchmessern (oder unterschiedliche Gebrauchslasten) vor. Auch wenn unterschiedliche Bewehrungen abhängig von der konkreten statischen Berechnung (entsprechend dem Vortrag der Antragstellerin) nicht zwingend sein mögen, lag doch jedenfalls nahe, dass hier Unterschiede in Betracht kommen könnten, wenn die Konstruktion der Pfähle - entsprechend der Auffassung der Antragstellerin - konkret auf die jeweils einwirkenden Lasten abgestimmt hätte werden sollen. Auch nach den vorgelegten Produktblättern war es jedenfalls konkret möglich und wäre von der Antragsgegnerin bei der Aufstellung des Leistungsverzeichnisses in Betracht zu ziehen gewesen, dass unterschiedliche Pfahldurchmesser und unterschiedliche Gebrauchslasten unterschiedliche Mindestbewehrungen erforderten und entsprechend auch abgefragt hätten werden müssen.

47

Verstärkt wird dieser Gesichtspunkt dadurch, dass die Antragsgegnerin in dieser Position des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich eine Differenzierung zwischen Pfählen mit Druckbelastungen und Pfählen mit Zugbelastungen - und bei letzteren wiederum zwischen Pfählen, auf die unterschiedliche Zugbelastungen einwirken - vorgenommen hat. Hätte sich entsprechend der Auffassung der Antragstellerin die Dimensionierung und Bewehrung der Pfähle allgemein nur nach den statischen Erfordernissen richten sollen, wäre entweder die gesonderte Abfrage überflüssig oder aber es hätte nahe gelegen, die jeweilige Bewehrung auch in Abhängigkeit von den jeweils errechneten Druckbelastungen abzufragen.

48

(7) Ob weiter auch der Umstand, dass in Position 01.04.017 LV nur zwei dynamische Probebelastungen an „einem Pfahl“ vorgesehen waren, für die vorgenommene Auslegung spricht, kann offenbleiben. Nach Nr. 10.4.2 der Empfehlung des Arbeitskreises Pfähle (EA-Pfähle, insoweit unwidersprochen zitiert im Schriftsatz der Beigeladenen vom 6. Oktober 2014), die in der Vorbemerkung zu Pos. 01.04 LV in Bezug genommen ist, sollte eine Mindestanzahl von zwei dynamischen Probebelastungen je Pfahltyp (…) erfolgen. Es mag nahe liegen, dass der dort verwandte Begriff des Pfahltyps auch an den Durchmesser des Pfahles anknüpft, mithin nach dieser Empfehlung zwei Probebelastungen je Pfahl eines bestimmten Durchmesser durchzuführen wären, so dass die Ausschreibung von nur zwei Probebelastungen dafür spräche, dass nur ein einheitlich Pfahldurchmesser vorgesehen war. Zwingend ist dies jedoch nicht. Da es für die Auslegung auf diesen Gesichtspunkt nicht mehr entscheidend ankommt, ist eine nähere Aufklärung entbehrlich.

49

(8) Dass nach Pos. 01.04.005 Abs. 3 LV eine Durchmesseränderung, deren Notwendigkeit sich aufgrund der nach Pos. 01.04.002 LV noch vorzulegenden statischen Berechnung/Prüfung ergeben sollte, nicht zu Kostennachforderungen berechtigte, spricht entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht dafür, dass der Pfahldurchmesser im Einzelfall nach Zuschlagserteilung je nach Bedarf, insbesondere je nach der aufzunehmenden Gebrauchslast bestimmt werden sollte.

50

(a) Hätte die Antragsgegnerin dies - unbeschadet der sich dann ergebenden vergaberechtlichen Problematik - gewollt, hätte es nahe gelegen, dies ausdrücklich so zu bestimmen. Im Gegenteil hat die Antragsgegnerin den gewählten Pfahldurchmesser ausdrücklich abgefragt.

51

In der Gesamtschau konnte dies nur so verstanden werden, dass ein bestimmtes (Mindest-) Leistungssoll vertraglich festgelegt werden sollte. Der Vorbehalt in Abs. 3 der Pos. 01.04.005 LV stellt insoweit nur eine Absicherung der Antragsgegnerin dar, ohne aber das Leistungssoll zu relativieren. Gegen eine solche Auslegung dieses Vorbehalts spricht nicht, dass dieser dann einseitig zu Lasten des Auftragnehmers wirkte. Vielmehr erfolgt im Leistungsverzeichnis keine Festlegung auf bestimmte Pfahltypen, -hersteller oder -durchmesser. Es lag daher in der Risikosphäre des Bieters, einen Durchmesser zu nennen, der den Anforderungen gerecht wird.

52

(b) Gegen das Verständnis der Antragstellerin, aufgrund des vorgenannten Vorbehalts in Abs. 3 sei keine vorherige Festlegung auf einen bestimmten Pfahldurchmesser erforderlich, sprechen auch weitere Gesichtspunkte:

53

Schon grundsätzlich ist es unerheblich, ob die Antragsgegnerin trotz dieses Vorbehalts ein sachliches Interesse an der Benennung eines bestimmten Durchmessers hat. Sie hat diesen Durchmesser abgefragt. Ob ein Bieter Vorgaben der Vergabeunterlagen für falsch oder unzweckmäßig hält, ist unbeachtlich und berechtigt ihn nicht, von ihnen abzuweichen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2012 - 11 Verg 12/11, juris Tz. 85).

54

Darüber hinaus besteht ein ersichtliches Interesse des Auftraggebers daran, dass (Mindest-) Leistungssoll vorab verbindlich festzulegen und das Angebot auch insoweit vorab technisch zu prüfen. Er wäre sonst gegebenenfalls nach Zuschlagserteilung gezwungen, parallel zur Durchführung der Baumaßnahmen die Geeignetheit des vom Auftragnehmer vorgesehenen Verfahrens zu überprüfen. Weiter ergäben sich ohne vorherige konkrete und bestimmte Festlegung eines (Mindest-) Leistungssolls sonst vermeidbare Schwierigkeiten bei der späteren Überprüfung der Ordnungsgemäßheit der Erfüllung durch den Auftragnehmer und bei der Geltendmachung möglicher Gewährleistungsansprüche.

55

Weiter ist der dem Gleichbehandlungsgebot verpflichtete Auftraggeber schon allgemein gehalten, auf die Abgabe vergleichbarer Angebote hinzuwirken (Pries a. a. O., § 7 Rdnr. 214). An der Vergleichbarkeit der Angebote auch im Hinblick auf den Durchmesser der herzustellenden Pfähle besteht im vorliegenden Fall auch trotz des Vorbehaltes in Abs. 3 der Position 01.04.005 LV zudem ein konkretes wirtschaftliches Interesse der Antragsgegnerin. Zwar wäre sie durch diesen Vorbehalt vor einer Erhöhung der Einheitspreise bei einer gegebenenfalls erforderlich werdenden Durchmesservergrößerung geschützt. Zwischen dem Pfahldurchmesser und dem sich für die Pfahlherstellung ergebenden Gesamtpreis besteht jedoch auch bei gleichem Einheitspreis ein Zusammenhang dergestalt, dass bei größerem Durchmesser grundsätzlich eine geringere Pfahllänge erforderlich ist und daher - weil sich der Einheitspreis auf eine bestimmte Länge bezog - aus einem größeren Pfahldurchmesser bei gleichem Einheitspreis grundsätzlich ein geringerer Gesamtpreis resultiert. Dieses Verhältnis von größerem Pfahldurchmesser und geringerer erforderlicher Pfahllänge folgt daraus, dass die tatsächliche Pfahllänge nach Seite 44 f. LV neben der Mindesteinbindetiefe von der Erreichung des erforderlichen Spitzendrucks abhängt. Dieser hängt wiederum von dem Pfahlmantelwiderstand (und damit von dem Schaftdurchmesser) und zudem von dem Durchmesser der Pfahlspitze ab, wie sich auch aus Seite 14 u. der den Vergabeunterlagen beigefügten und nach der Vorbemerkung zu Pos. 01.04 LV zu berücksichtigenden Zusammenfassung der baugrundgeologischen Erkundungen und geotechnischen Empfehlungen vom 6. Februar 2014 ergibt.

56

Sähen alle oder einzelne Angebote keine bestimmten Pfahldurchmesser vor, könnte daher bei einem Vergleich der Angebote nicht abgeschätzt werden, ob vergleichbare Pfahllängen einzubringen sind. Ein vermeintlich günstigeres Angebot, dass aufgrund geringerer Pfahldurchmesser niedrigere Einheitspreise ausweist, könnte letztlich höhere Kosten gegenüber einem Angebot mit größerem Pfahldurchmesser und entsprechend geringeren Pfahllängen ergeben.

57

Weiter wäre ohne Angabe eines Pfahldurchmessers die nach § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A vorgesehene Prüfung, ob der Preis unangemessen niedrig ist, gegebenenfalls erschwert, weil die Bildung des von dem Pfahldurchmesser abhängenden Einheitspreises unter Umständen nicht hinreichend auf seine Auskömmlichkeit nachprüfbar ist.

58

(9) Gerade unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesichtspunkte ließe auch die Pos. 01.04.002 LV, nach der der Bieter eine prüffähige Statik für die Pfahlgründung vorzulegen hatte, kein anderes Verständnis zu. Zwar sollte diese Statik erst nach Auftragserteilung vorgelegt werden. Dennoch sollte der Bieter bereits vor Angebotserstellung prüfen, welche Pfähle einzubringen sind. Die Abfrage des Pfahldurchmessers und des Pfahltyps wäre ansonsten sinnlos gewesen. Diese Prüfung hat die Antragstellerin auch nach eigenem Vortrag vorgenommen.

59

(10) Dass die Mischung von Pfahlgrößen technisch unproblematisch und aufgrund der unterschiedlichen Auflagerkräfte wirtschaftlich sinnvoll sein mag, ist angesichts des eindeutigen Auslegungsergebnisses unerheblich. Auch dies berechtigte nicht zu einer Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen (vgl. OLG Frankfurt a. a. O. Tz. 85). Gegebenenfalls hätte die Antragstellerin dies in einem Nebenangebot berücksichtigen können.

60

(11) Bei der Auslegung der Ausschreibungsunterlagen ist indiziell auch das Verständnis weiterer Bieter zu berücksichtigen (Weyand, a. a. O. § 7 Rdnr. 81 a. E.). Auch dies führt hier jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Zwar haben einzelne Bieter ebenfalls - wie die Antragstellerin - zwei durch einen Schrägstrich voneinander getrennte Durchmesser eingetragen. In keinem Fall ist jedoch der hinreichende Rückschluss möglich, dass damit zwei verschiedene Pfahldurchmesser angeboten werden sollten und der zweite Wert nicht den Spitzendurchmesser bezeichnete (vgl. dazu auch unten).

61

Insbesondere die Angaben des Bieters 1 („410/510“; Pfahltyp: A.), des Bieters 5 („410/510“; Pfahltyp nicht angegeben) und des Bieters 6 („440/560“; Pfahltyp: F.) legen nahe, dass dort das Verhältnis von Schaft- zu Spitzendurchmesser angegeben werden sollte. Wie sich beispielhaft aus dem von der Beigeladenen als Anlage BG 2 vorgelegten Baugrundgutachten betreffend ein anderes Vorhaben ergibt, dürfte es sich bei der Durchmesserkombination 410/510 um eine gängige Kombination beim Pfahltyp A. handeln. Die Durchmesserkombination 440/560 ist unstreitig eine gängige Kombination beim Pfahltyp F.

62

Aber auch die Angabe „380/440“ des Bieters 7, die in der Sache der Angabe der Antragstellerin entspricht, lässt aus den betreffend die Antragstellerin nachfolgend dargelegten Gründen nicht die Annahme zu, dass dort zwei verschiedene Schaftdurchmesser angeboten werden sollten. Im Übrigen kam dort noch hinzu, dass als Pfahltyp „analog F.“ angegeben war, so dass schon unklar blieb, ob bei diesem Pfahltyp überhaupt die gängigen Durchmesserkombinationen des F.-Pfahls ebenfalls üblich waren.

63

Die weiteren Bieter 2, 3, 8 und 9 haben ohnehin nur einen Wert als Pfahldurchmesser angegeben.

64

bb) Dem unter Berücksichtigung dieser Auslegung des Leistungsverzeichnisses naheliegenden Verständnis, die Antragstellerin habe diesen Anforderungen genügen wollen und nur einen konkreten Pfahldurchmesser angeboten, steht ihre Eintragung „38/44“ nicht entgegen.

65

(1) Diese war ihrer formalen Schreibweise nach jedenfalls naheliegend dahin zu verstehen, dass nur ein Pfahldurchmesser von 38 cm angeboten wurde und sich der Wert 44 auf den Spitzendurchmesser bezog.

66

(a) Die Bezeichnung der Bohrpfahlgröße in dem Format d(Schaft) / d(Fuß) ist in den maßgeblichen Fachkreisen jedenfalls gebräuchlich. Ob sie üblich ist - was die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat - oder ob sie gar zwingend ist - was die Antragstellerin bestreitet - kann offen bleiben. Die Gebräuchlichkeit dieses Formates ergibt sich u. a. schon aus im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Unterlagen. Eine weitere Sachaufklärung ist diesbezüglich nicht erforderlich.

67

Nach 2.2.4.3 der Empfehlung des Arbeitskreises „Pfähle“ (EA-Pfähle), auf die auch die Vorbemerkung zu Position 01.04 LV verweist, sind übliche Durchmesserkombinationen „38/45 cm und 44/56 cm (der zweite Wert gibt den Durchmesser der Spitze an)“. Weiter sind in dem von der Beigeladenen vorgelegten generellen Baugrundgutachten des Büros S. und Partner zum Vorhaben J.-W.-P. vom 13. September 2006 unter Nr. 6.2.6 und 6.2.7 Pfahlmaße verschiedener Bohrpfähle in diesem Format angegeben. Auch in einer Informationsschrift der G. Spezialtiefbau GmbH zum Vollverdrängungsbohrpfahlsystem G. (vorgelegt von Bieter Nr. 3 [Ordner 2, Register 14 VA] = Bl. 431 d. A. der Vergabekammer) sind die von diesem Unternehmen hergestellten Bohrpfähle „mit der Verhältnis von Pfahlschaft- zu Pfahlfußdurchmesser“ ebenfalls in diesem Format bezeichnet. Schließlich finden sich Angaben zum Pfahldurchmesser in diesem Format auch in dem von der Beigeladenen vorgelegten Datenblatt des Unternehmens F. Grundbau (Anlage BG 3).

68

(b) Dass der Pfahldurchmesser nach Pos. 01.04.005 Abs. 4 LV in Millimeter anzugeben war und die Bezeichnung in dem Format d(Schaft)/d(Fuß) in Zentimetern üblich sein mag, ist unerheblich. Die Antragstellerin hat ihre Angabe gerade entgegen dieser Vorgabe in Zentimetereinheiten gemacht.

69

(c) Angesichts der Gebräuchlichkeit der Angabe einer Durchmesserkombination in dem bezeichneten Format ist es für die vorzunehmende Auslegung auch unerheblich, dass der Spitzendurchmesser nicht ausdrücklich gefragt war. Beispielhaft sind auch in dem Datenblatt des Unternehmens F. Grundbau Durchmesserkombinationen in dem fraglichen Format unter dem Oberbegriff des Pfahldurchmessers aufgeführt.

70

(d) Dass demgegenüber die Bezeichnung verschiedener alternativer Schaftdurchmesser in dem von der Antragstellerin gewählten Format X/Y in Fachkreisen üblich oder gebräuchlich wäre, ist nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Die Erwägungen der Vergabekammer, nach denen die Trennung zweier Werte durch einen Schrägstrich allgemein als Nennung zweier Alternativwerte verstanden werden kann, kommt bei der vorzunehmenden Auslegung keine maßgebliche Bedeutung zu. Es handelt sich hier um Erklärungen, die unter Fachleuten abgegeben wurden, so dass in erster Linie deren Verständnis und die in Fachkreisen übliche oder gebräuchliche Handhabung maßgeblich ist.

71

(2) Zwar korrespondiert jedenfalls bei Standardpfählen vom Typ F., die die Antragstellerin angeboten hatte, kein Spitzendurchmesser von 44 cm mit einem Schaftdurchmesser von 38 cm. Letzterem ist vielmehr ein Spitzendurchmesser von 45 cm zugeordnet (vgl. nur Nr. 2.2.4.3 Abs. 1 Satz 3 EA-Pfähle).

72

Ob diese Kombinationen abschließend sind und nicht auch Sondergrößen vorkommen, wie die Beigeladene dargelegt hat - auch die EA-Pfähle spricht nur von „üblichen“ Durchmesserkombinationen - kann offen bleiben. Auch unter Berücksichtigung nur der Standardgrößen, mithin der Kombinationen 38/45 und 44/56, war ein Schreibfehler bei der letzten Stelle des Spitzendurchmessers so naheliegend, die Angabe mehrerer alternativer Schaftdurchmesser aber aufgrund der vorstehenden allgemeinen Erwägungen so fernliegend, dass ein objektiver Dritter auch ohne verbleibende Restzweifel annehmen musste, dass nur ein Schaftdurchmesser von 38 cm angeboten wurde.

73

Die Antragsgegnerin hat die Angaben der Antragstellerin schließlich auch in diesem Sinne verstanden, wie die E-Mail des Ingenieurbüros H. vom 13. Juni 2014 (Ordner 2 Register 11 der Vergabeakten) belegt, das die technische Prüfung für die Antragsgegnerin durchgeführt hat.

74

cc) Schließlich hat die Antragstellerin unter Pos. 01.04.008 LV eine einheitliche Bewehrung angegeben. Unterschiedliche Pfahldurchmesser mögen zwar unter Berücksichtigung individueller statischer Berechnungen nicht notwendig unterschiedliche Bewehrungen erfordern, wie die Antragstellerin vorträgt. Unter Berücksichtigung dessen, dass auch nach dem von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15. August 2014 vorgelegten Datenblatt der K. GmbH ein F.-Pfahl vom Typ 1 (38/45) eine Mindestbewehrung von „5 Ø 14“ und ein Pfahl vom Typ 2 mit den Abmessungen 44/56 eine Mindestbewehrung von „6 Ø 14“ erfordert, war dies aber aus Sicht eines objektiven Dritten jedenfalls naheliegend.

75

c) Das Angebot der Antragstellerin entspricht hiernach nicht der Anforderung in Position 01.04.005 LV, dass der Pfahldurchmesser so zu wählen ist, dass die angegebene Gebrauchslast gesichert aufgenommen wird. Dies hatte die Antragsgegnerin substantiiert unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Ingenieurbüros H. in dessen E-Mail vom 14. August 2014 (Bl. 242 der Vergabeakte), das im Übrigen auf das auch von der Antragstellerin vorgelegte Datenblatt der K. GmbH Bezug nimmt, vorgetragen. Diesem Vortrag hat die Antragstellerin nicht widersprochen. Vielmehr hat sie in der Sache eingeräumt, dass Bohrpfähle mit einem Schaftdurchmesser von 38 cm nur in Teilbereichen ausreichend sind, im Übrigen aber größere Durchmesser zum Einsatz kommen müssen.

76

d) Infolge dieser Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen war die Antragstellerin zwingend nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 b) VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A auszuschließen. Hierfür ist unerheblich, ob eine Änderung zen-trale oder unwesentliche Leistungspositionen betrifft und ob die Abweichung Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben kann (OLG Frankfurt, a. a. O., Tz. 88; Dippel in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 13 VOB/A Rdnr. 31), so dass es auch insoweit unerheblich ist, ob das Interesse der Antragsgegnerin an einer bestimmten Angabe eines einheitlichen Pfahldurchmessers durch den Vorbehalt in Pos. 01.04.005 Abs. 3 LV abgeschwächt gewesen sein mag.

77

Der Angebotsausschluss war auch nicht aufgrund sonstiger Gesichtspunkte unzulässig:

78

aa) Dem Angebotsausschluss steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin eine Obliegenheit zur Nachfrage oder Aufklärung verletzt hätte.

79

Aufklärungsgespräche des öffentlichen Auftraggebers mit dem Ziel, etwaige Änderungen an den Vergabeunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist zu korrigieren, stellen grundsätzlich eine unstatthafte Nachverhandlung i. S. des § 15 EG Abs. 3 VOB/A dar (BGH, Urteil vom 18. September 2007 - X ZR 89/04, juris Tz. 13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2013 - Verg 1/13, juris Tz. 8; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. April 2005 - 11 Verg 1/05, juris Tz. 48; Dittmann in: Kulartz/Marx/ Portz/Prieß § 13 EG Rdnr. 81). Eine Aufklärung mag zwar möglich sein, wenn eine mögliche nachträgliche Erklärung lediglich auf die inhaltliche Klärung eines an sich festgelegten Gebotes beschränkt ist (BGH a. a. O.). Hierum ging es vorliegend jedoch nicht. Vielmehr hatte sich die Antragstellerin -ausgehend jedenfalls von der vorzunehmenden Auslegung ihres Angebotes - auf einen Bohrpfahl mit einem Schaftdurchmesser von 38 cm festgelegt. Eine Änderung dieses Angebotsinhaltes hätte gegen § 15 EG Abs. 3 VOB/A verstoßen.

80

Nichts anderes gilt im Übrigen, wenn die Antragsgegnerin Zweifel gehabt haben sollte, ob das Angebot der Antragstellerin über seinen objektiven Erklärungsinhalt hinaus als Angebot von Bohrpfählen nicht mit einem einheitlichen Durchmesser von 38 cm sondern - wie dies die Antragstellerin vertritt - mit alternativen Durchmessern von 38 cm oder 44 cm zu verstehen war - wofür allerdings nichts spricht. Auch dann wäre eine Aufklärung nicht in Betracht gekommen. Ein Bieter darf seine Wettbewerbsposition nicht dadurch verbessern, dass er zwingend geforderte, aber fehlende Angaben im Wege der Aufklärung des Angebotsinhalts nachholt (zu § 18 VOL/A-EG: Senat, Beschluss vom 14. Januar 2014 - 13 Verg 11/13, juris Tz. 38 m. w. N.). Um einen solchen Fall handelte es sich hier. Die Antragsgegnerin hat mit dem Leistungsverzeichnis eine bestimmte Festlegung auf einen einheitlichen Pfahldurchmesser gefordert. Das Angebot der Antragstellerin wäre - ausgehend von dem von ihr vorgetragenen Verständnis - hiervon abgewichen.

81

(2) Eine Nachverhandlung war auch nicht ausnahmsweise nach § 15 EG Abs. 3 VOB/A zulässig, weil sie bei Angeboten aufgrund eines Leistungsprogramms nötig wäre, um unumgängliche technische Änderungen geringeren Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren. Zwar handelte es sich bei der in Frage stehenden Erklärung zu dem Pfahldurchmesser um eine Erklärung aufgrund eines Leistungsprogramms. Die bezeichnete, ausnahmsweise bestehende Möglichkeit einer Nachverhandlung ist jedoch auf Fälle beschränkt, in denen die qualitativen und quantitativen Mindestanforderungen, wie sie in den Vergabeunterlagen festgelegt sind, grundsätzlich erfüllt, in einigen Punkten jedoch noch optimierbar sind (Zeise in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 15 EG Rdnr. 31 m. w. N.). Hierum handelt es sich vorliegend nicht. Das Angebot der Antragstellerin erfüllte die Anforderungen gerade nicht.

82

(3) Auch eine Nachforderung nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kam nicht in Betracht. Eine solche Nachforderungsmöglichkeit besteht nur bei fehlenden Erklärungen. Erklärungen fehlen in diesem Sinne, wenn sie entweder gar nicht vorgelegt wurden, unvollständig sind oder sonst formalen Anforderungen nicht entsprechen. Das gleiche gilt, wenn sie unklar und widersprüchlich sind, so dass ihnen die für die Beurteilung des Angebots benötigten Informationen nicht entnommen werden können (Dittmann, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 171 m. w. N.; Senat, a. a. O. Tz. 33 m. w. N.). An solchen Mängeln litt die fragliche Erklärung der Antragstellerin nicht. Sie war insbesondere nicht unklar. Auch wenn ein F.-Bohrpfahl mit einem Schaftdurchmesser von 38 cm und einem Spitzendurchmesser von 44 cm nicht zu den üblichen Durchmesserkombinationen zählte, war diese Erklärung doch - wie gezeigt - vom objektiven Empfängerhorizont eindeutig auszulegen.

83

Aber selbst bei Annahme einer Unklarheit, ob die Antragstellerin Pfähle mit einem einheitlichen Schaftdurchmesser von 38 cm oder aber Pfähle mit einem Schaftdurchmesser von alternativ 38 cm oder 44 cm hatte anbieten wollen, wäre eine Nachforderung nicht in Betracht gekommen. In beiden Fällen hätte eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vorgelegen.

84

bb) Der Ausschluss des Angebotes war auch nicht deshalb unzulässig, weil die Vergabeunterlagen nicht eindeutig hätten erkennen lassen, dass Pfähle eines einheitlichen Durchmessers angeboten werden sollten.

85

Grundsätzlich kommt ein Angebotsausschluss nur in Betracht, wenn aus den Vergabeunterlagen für den Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgeht, welche Erklärungen von ihm verlangt werden. Anderenfalls muss ihm Gelegenheit gegeben werden, die Erklärungen nachzureichen (BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, juris Tz. 9,12). Die Auslegung muss dabei ohne zeitintensives „Herausfiltern von Informationen“ bzw. intensive Auslegungsbemühungen möglich sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 - Verg 82/11, juris Tz. 31; OLG München, Beschluss vom 20. März 2014 - Verg 17/13, juris Tz. 160).

86

Auch unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe war die Auslegung des Leistungsverzeichnisses - sofern hier maßgeblich - eindeutig. Das Verständnis der Antragstellerin, dem sich auch die Vergabekammer angeschlossen hat, es sei die Angabe mehrerer Pfahldurchmesser alternativ möglich, ist nicht vertretbar. Eine Unklarheit, die ausnahmsweise eine Nachforderung der Erklärung rechtfertigen könnte, lag nicht vor. Auch waren die umfangreichen Erwägungen des Senats zur Auslegung der Leistungsbeschreibung nicht umfänglich von den Bietern vorzunehmen, um zu diesem Auslegungsergebnis zu gelangen. Vielmehr hätte sich dieses bereits bei oberflächlicherer Betrachtung ergeben.

87

cc) Dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin stünde auch nicht entgegen, dass sich die Änderung der Ausschreibungsunterlagen wegen des Vorbehalts in Positionen 01.04.005 Abs. 3 LV nach - wie gezeigt: unzutreffender - Auffassung der Antragstellerin nicht auf das Ausschreibungsergebnis auswirkte. Angebote, die Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen enthalten, sind zwingend auszuschließen. Ob sie zu einer wesentlichen oder geringfügigen Änderung führen, ist unerheblich (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2012 - 11 Verg 12/11, juris Tz. 88).

88

e) Die Antragsgegnerin hat schließlich dadurch, dass sie gegenüber der Antragstellerin keine Angebotsaufklärung vorgenommen und Erklärungen nicht nachgefordert hat, auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, weil sie solche Aufklärungen bei anderen Bietern vorgenommen hätte.

89

aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz kann es gebieten, auch anderen Bietern die Möglichkeit zur Aufklärung von Unklarheiten zu gewähren. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Angebote mehrerer Bieter, die für den Zuschlag in Frage kommen, vergleichbare Unklarheiten enthalten (Zeise in: Kulartz/Marx/ Portz/Prieß, § 15 EG Rdnr. 23 m. w. N.).

90

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebot dabei im vorliegenden Fall jedenfalls nicht eine Aufklärung der fraglichen Erklärung zu Position 01.04.005 LV, weil eine Aufklärung insoweit unzulässig gewesen wäre, selbst wenn die Antragsgegnerin anderen Bietern, deren Angebote unter demselben oder einem vergleichbaren Mangel gelitten hätten, die Möglichkeit zu einer Aufklärung gegeben hätte. Eine Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz scheidet aus, wenn die Vergabestelle zu Unrecht und unter Verstoß gegen § 15 EG VOB/A gehandelt hat. Eine Gleichbehandlung im Unrecht kann nicht beansprucht werden (OLG Koblenz, Beschluss vom 15. Juli 2008 - 1 Verg 2/08, juris Tz. 45; Zeise a. a. O.).

91

bb) Die Antragstellerin hat weiter auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch darauf, dass auch die Beigeladene, die den Zuschlag erhalten soll, ausgeschlossen wird, weil deren Angebot ebenfalls Abweichungen von den Vergabeunterlagen enthielte und die Antragsgegnerin mit ihr unzulässige Nachverhandlungen geführt hätte. Zwar kann unter dem Gebot der Gleichbehandlung nicht das Angebot eines Bieters einem Ausschluss unterliegen, zugleich aber gutgeheißen werden, dass die Vergabestelle die ausgeschriebenen Leistungen zu Bedingungen vergibt, die in demselben oder in einem anderen gleichartigen Punkt, in dem das Angebot des Antragstellers wegen unzulässiger Änderungen an den Vergabebedingungen ausgeschlossen worden ist, Abweichungen von der geforderten Leistung aufweist; in einem solchen Fall kann vielmehr auch das Angebot des Mitbieters von der Wertung auszuschließen sein (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. April 2005 - 11 Verg 1/05, juris Tz. 38 f., 56). Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Beigeladenen zwar auch in verschiedenen Punkten aufgeklärt. Insoweit lag aber keine unzulässige Abweichung von den Vergabeunterlagen vor, so dass die Antragstellerin auch unter dem Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verlangen kann, dass auch das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und das Vergabeverfahren in den Stand vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zurückzusetzen, gegebenenfalls sogar aufzuheben wäre.

92

Die a. c. Ingenieur GmbH hat zum einen für die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 6. Juni 2014 bestimmte Unterlagen bzw. Daten betreffend die Eignungsprüfung nachgefordert. Dass dies unzulässig erfolgt wäre, ist nicht ersichtlich. Insbesondere lag kein Mangel des Angebots vor, der zu einem zwingenden Ausschluss nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 1, 2 VOB/A hätten führen müssen.

93

Im Übrigen hat die a. c. Ingenieur GmbH für die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16. Juni 2014 eine Aufklärung zu verschiedenen Eintragungen im Leistungsverzeichnis vorgenommen (Ordner 2, Register 16 der Vergabeakten). Betreffend sämtliche Punkte hatte die Beigeladene aber hinreichend bestimmte Angaben gemacht, die nicht gegen Vorgaben der Ausschreibung verstießen. Erörterungsbedürftig ist dies ohnehin nur betreffend die Eintragung des gewählten Fabrikats eines Arbeitsfugenkombidichtbandes zu Position 01.05.065 LV. Dort hatte die Beigeladene „I.“ eingetragen. Bei der technischen Prüfung des Angebotes wurde dort vermerkt: „Kein Kombiband!“ (Ordner 2, Register 13 der Vergabeakten). Aus den von der Beigeladenen nachgereichten Unterlagen ergab sich aber, dass die Markenbezeichnung I. zwar selbst nur für einen Injektionsschlauch stand, jedoch in Kombination entweder mit einem Fugenblech oder aber einem näher bezeichneten Quellband auszuführen ist (Seite 15 der nachgereichten Unterlagen). Da die Leistungsbeschreibung zu Position 01.05.065 LV die Abdichtung mit einem Kombiband (Injektionsschlauch mit Quellband) forderte, konnte aus der von der Beigeladenen vorgenommenen Eintragung mit hinreichender Bestimmtheit geschlossen werden, dass sie den Injektionsschlauch I. in Kombination mit dem vom Hersteller hierfür vorgesehenen Quellband angeboten hatte.

94

cc) Ob weitere Bieter auszuschließen wären, ist unerheblich. Dies könnte nicht zu einem Erfolg des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin führen.

95

2. Ob das Angebot der Antragstellerin auch wegen der Eintragung des Fabrikats und Typs des angebotenen Rettungs-/Hub- und Sicherungsgerätes zu Position 01.06.037 LV auszuschließen wäre, kann offenbleiben.

III.

96

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hat die Antragstellerin in entsprechender Anwendung von § 91 ZPO zu tragen.

97

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen fallen nach § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2 GWB ebenfalls der Antragstellerin zur Last. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen, die sich aktiv mit dem Ziel einer Zurückweisung des Nachprüfungsantrags an dem Verfahren beteiligt hat.

98

Eine abweichende Entscheidung über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Begründung des Angebotsausschlusses durch die Antragsgegnerin vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens möglicherweise unzureichend war. Eine ihr nachteilige Kostenentscheidung hätte die Antragstellerin allenfalls durch eine auch von der Vergabekammer ursprünglich angeregte Erledigungserklärung vermeiden können.

99

Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

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