Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-21, Aktenzeichen 18 K 2722/07
ECLI:DE:VGK:2009:0821.18K2722.07.00

Tenor

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.

Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20.11.2006 und deren Widerspruchsbescheid vom 11.06.2007 werden aufgehoben, soweit sie sich auf die Klauseln 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5, 2.4, 4.3.2, 6.2.2.1, 7.1.2.2, 7.1.3.4, 7.1.7, 7.1.8.1 Sätze 1 bis 3, 7.1.9.1, 7.2.16, 7.4.5.1, 7.4.7.2, 7.4.7.6, 7.5.1.4, 7.5.4.1 und Anlage 2 beziehen sowie auf die Klausel 7.4.4, soweit es dort um allgemein zugängliches Regelwerk geht, und auf die Klauseln 4.3.1, 7.2.7.2 Absätze 1, 2 und 4, 7.4.5.3, 7.4.7.3, 7.4.8.1, 7.5.3, 7.5.5.2, 7.5.5.3, 7.7.5.1, 7.7.5.2, 7.7.5.5, 7.7.5.7, soweit es dort nicht um einen unzutreffenden Standort geht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Das früher als Regulierungsbehörde zuständige Eisenbahn-Bundesamt (EBA) widersprach mit Bescheid vom 23.12.2005 zahlreichen Bestimmungen der Schienennetznutzungsbedingungen (SNB) 2007 der Klägerin und gab ihr auf, diese unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Regulierungsbehörde abzuändern. Dem Widerspruch der Klägerin half die Bundesnetzagentur (BNetzA), die in der Zwischenzeit für die Wahrnehmung regulierungsbehördlicher Aufgaben zuständig geworden war, mit Bescheid vom 10.03.2006 ab, worin sie die Geltung der SNB 2007 befristet anordnete und die Klägerin verpflichtete, in dem für die Neufassung gesetzlich vorgegebenen Verfahren ihre SNB 2008 mit Geltung ab dem 10.04.2007 zu erstellen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 - 3 der Beiakte 5 Bezug genommen.

3

Das noch vom EBA in Auftrag gegebene Rechtsgutachten zu den eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von SNB sollte sich ausweislich eines an das EBA gerichteten, von Prof. Dr. L. stammenden Schreibens vom 25.10.2005 auf die in der Praxis üblichen Nutzungsbedingungen für Schienenwege erstrecken. Dieses Gutachten wurde unter Mitwirkung u.a. der wissenschaftlichen Referentin am Zentrum für europäische Integrationsforschung der Universität Bonn, Frau I. , am 20.12.2005 erstellt. Bezüglich seiner Einzelheiten wird auf Bl. 1749 - 1916 der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

4

Nach am 14.09.2006 erfolgter Veröffentlichung der beabsichtigten Neufassung ihrer SNB (SNB 2008) im Internet übersandte die Klägerin diese nebst Anlagen mit einem Schreiben vom 20.10.2006 der BNetzA, wo sie am selben Tag eingingen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 2 - 521 der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Nach unter dem 06.11.2006 erfolgter Anhörung erließ die BNetzA gegenüber der Klägerin unter dem 20.11.2006 den angefochtenen Bescheid, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 924 - 1010 der Verwaltungsvorgänge verwiesen wird. Unter seiner Ziffer 1 widersprach die BNetzA der beabsichtigten Neufassung der SNB 2008 hinsichtlich 99 einzelner Klauseln sowie der Anlage 2 der SNB. Unter Ziffer 2 des Bescheids wurde der Klägerin aufgegeben, diese Klauseln und Regelungen unter Berücksichtigung der detailliert dargestellten Rechtsauffassung der BNetzA abzuändern und bis spätestens zum 11.12.2006 in der in § 4 Abs. 1 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) vorgesehenen Form zu veröffentlichen. Mit Ziffer 3 des Bescheids drohte die BNetzA der Klägerin für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der unter Ziffern 1 und 2 angeordneten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von 155.000 Euro an. Ziffer 4 des angefochtenen Bescheids regelte, dass die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen habe, über deren Höhe ein gesonderter Bescheid ergehen sollte.

5

Die BNetzA beanstandete im Einzelnen formelle Mängel wegen fehlender bzw. unvollständiger Angaben. Das betreffe auch die fehlenden, unvollständigen bzw. missverständlichen Ausführungen zu Regelwerken, die in naher Zukunft eingeführt werden sollten. Insoweit müsse in den SNB jedenfalls der Stand der Dinge kenntlich gemacht werden. Ferner wurde beanstandet, dass eine Vielzahl von Regelungen unter der falschen Bezeichnung ABN statt SNB vorgesehen seien. Materiell wurden unzulässige Einschränkungen gesetzlicher Zugangs- und Leistungsrechte u.a. in Form einer Entgelterhebung für bestimmte Informationen, einseitiger Leistungsbestimmungsrechte, des Ausschlusses der Minderung bzw. von Schadensersatzansprüchen, ungerechtfertigter Inanspruchnahme von Zugangsberechtigten auf Schadensersatz, der vorbehaltenen Überprüfung und Betretensrechte von Fahrzeugen und der Voraussetzung, dass sämtliches von Zugangsberechtigten eingesetzte Personal Deutsch in Wort und Schrift beherrschen müsse, beanstandet. Eine Vielzahl von Klauseln der SNB 2008 wurde als unvereinbar mit dem Diskriminierungsverbot angesehen. Insoweit wurde u.a. näher ausgeführt, dass dies auch in Ansehung der so genannten Tunnelrichtlinie des EBA und der Vorgaben des Bundesverkehrsministeriums betreffend die Streckengeschwindigkeit auf der Strecke Nürnberg-Ingolstadt sowie eines Planfeststellungsbeschlusses des EBA die Klauseln betreffe, die für die Neubaustrecken Nord-Süd-Verbindung Berlin sowie Nürnberg-Ingolstadt fahrplanmäßigen Dieselbetrieb bzw. Güterverkehr ausschlössen. Insoweit müssten Ausnahmen dargestellt werden. Eine große Anzahl von Klauseln verstoße gegen das Diskriminierungsverbot aufgrund diesbezüglicher Diskriminierungspotentiale durch unkonditionierte Unternehmensspielräume und Transparenzverstöße in Form offener Begriffe. Schließlich wurden Mängel im Anreizsystem, eine rechtswidrige Übertragbarkeit von Pflichten, eine unzulässige Bindung der Zugangsberechtigten und ein Verstoß gegen § 15 Abs. 1 EIBV beanstandet. Das Ermessen sei zugunsten eines Widerspruchs ausgeübt worden, weil die Klauseln dem Grunde nach allen Zugangsberechtigten gegenüber Anwendung finden sollten, die den Zugang zu den Schienenwegen beantragten. In den SNB enthaltene Rechtsverstöße seien daher in besonderem Maße geeignet, negative Auswirkungen auf die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Sinne des § 1 Abs. 1 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) und auf die Wahrnehmung gesetzlich verankerter Zugangsrechte zu zeitigen. Auf diese Weise sollten Verstöße frühzeitig unterbunden werden. Soweit entgegen der Mehrheit der Klauseln 6.1 bis 6.5 SNB lediglich einzelne Klauseln beanstandet worden seien, beruhe das darauf, dass sie bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt isoliert angreifbar seien und von der Klägerin kurzfristig zumutbarerweise angepasst werden könnten. Ziffer 2 des Bescheids beruhe auf §§ 14 c Abs. 1, 14 e Abs. 3 Nr. 2 AEG. Die Verpflichtung zu einer Änderung sei ein milderes Mittel als ein bloßer Widerspruch, der zur Folge habe, dass die Klauseln nicht in Kraft träten, bzw. als eine erst nachträgliche Beanstandung. Auf diese Weise könne die Klägerin ein vollständiges Regelwerk in Kraft setzen. Der gesetzte zeitliche Rahmen sei hinsichtlich des damit verbundenen Aufwands für die Klägerin überschaubar, weil die BNetzA die Beanstandungen auf diejenige Klauseln beschränkt habe, deren zeitnahe Anpassung und Umsetzung der Klägerin ohne weiteres zumutbar sei.

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Der Bescheid ging der Klägerin ausweislich eines Empfangsbekenntnisses am 20.11.2006 zu.

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Mit dem dagegen gerichteten Widerspruch machte die Klägerin im Einzelnen insbesondere geltend, der Bescheid unterziehe ihre SNB entgegen den eisenbahnrechtlichen Vorgaben keiner Rechtmäßigkeits-, sondern einer bloßen Zweckmäßigkeitskontrolle. Die BNetzA setze insoweit ihr behördliches Ermessen an die Stelle des der Klägerin durch Art. 87e Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz (GG) eingeräumten unternehmerischen Gestaltungsspielraums. Außerdem bestehe eisenbahnrechtlich allein ein Gebot der Veröffentlichung bestimmter Informationen und SNB, jedoch kein Transparenzgebot. Letzteres sei allein ein zivilrechtlicher Begriff und im Rahmen der Inhaltskontrolle seitens der Zivilgerichte überprüfbar. Selbst wenn die BNetzA eine entsprechende Prüfkompetenz hätte, habe sie die inhaltlichen Anforderungen an die Nutzungsbedingungen gemessen an der zivilrechtlichen Rechtsprechung jedenfalls überspannt. Die Anforderungen an die Änderungen der Klauseln über den Umfang der Bereitstellungsverpflichtung verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot aus § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), weil der angefochtene Bescheid entweder keine oder nur allgemeine Hinweise bezüglich der geforderten Anpassung enthalte. Soweit die BNetzA im angefochtenen Bescheid ankündige, bestimmten Klauseln zu widersprechen, handele es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt. Wegen der Einzelheiten des Widerspruchs wird auf Blatt 1582 - 1673 der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

8

Die Klägerin beantragte am 01.12.2006 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids vom 20.11.2006 beschränkt auf die von der Beklagten beanstandeten Klauseln 6.2.2.1 i. V. m. Anlage 2 bzw. i.V.m. Klausel 7.1.8.5 ABN und - bezüglich des Ausschlusses des Güterverkehrs - Klausel 2.3.5 SNB 2008. Diesen Antrag lehnte die Kammer mit Beschluss vom 04.12.2006 (18 L 1878/06) ab. Auf die dagegen eingelegte Beschwerde der Klägerin ordnete das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 26.03.2007 (13 B 2592/06) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin im beantragten Umfang an. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungen wird auf Blatt 40 - 43 sowie 332 - 337 R der Gerichtsakte zum Aktenzeichen 18 L 1878/06 Bezug genommen.

9

Die BNetzA wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 11.06.2007 unter Bezugnahme auf den angefochtenen Bescheid zurück und legte ausführlich die nach ihrer Auffassung geltende Ausprägung des Diskriminierungsverbots und eines eisenbahnrechtlichen Transparenzgebots dar. Sie habe eine Rechtsmäßigkeits- und keine Zweckmäßigkeitsprüfung vorgenommen. Dem obergerichtlichen Beschluss vom 26.03.2007 trat sie im Wesentlichen entgegen und wies auf eine umfangreiche Anhörung zum Anreizsystem durch die BNetzA am 03.04.2007 und die Ausführungen der VDV - Arbeitsgruppe Entgelte/Anreizsystem hin. Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids beruhe auf § 14c Abs. 1 AEG und stelle gegenüber einem bloßen Widerspruch gegen die beanstandeten Klauseln die mildere Maßnahme dar, wie die rechtzeitig durch die Klägerin erfolgte Veröffentlichung ihrer SNB 2008 mit geändertem Inhalt belege. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 1700 - 1745 der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Der Widerspruchsbescheid wurde von Frau Dr. I. unterzeichnet und der Klägerin am 12.06.2007 zugestellt.

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Die Klägerin hat am 09.07.2007 Klage erhoben, zu deren Begründung, bezüglich deren Einzelheiten auf Bl. 102 - 201, 387 - 429 und 531 - 553 der Gerichtsakte verwiesen wird, sie unter umfangreicher Vertiefung ihrer bisherigen Ausführungen im Wesentlichen vorträgt:
Sie habe in den Verträgen mit Zugangsberechtigten hinsichtlich der vorläufig auf Druck der BNetzA geänderten SNB 2008 einen diesbezüglichen Vorbehalt aufgenommen. Die angefochtenen Bescheide verstießen gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG, weil die Bedienstete Dr. I. im gesamten Verwaltungsverfahren beteiligt gewesen sei, obwohl sie vor ihrer Beschäftigung bei der BNetzA an dem von dieser den angefochtenen Bescheiden zugrundegelegten Rechtsgutachten vom 20.12.2005 als wissenschaftliche Mitarbeiterin beteiligt gewesen sei. Laut Mitteilung der BNetzA vom 08.10.2007 sei das Gutachten im Zusammenhang mit den beabsichtigten SNB 2007 der Klägerin in Auftrag gegeben worden. Die SNB 2007 seien im Wesentlichen inhaltsgleich zu den SNB 2008. § 20 VwVfG, insbesondere dessen Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, verlange eine klare Abgrenzung zwischen Tätigkeiten der Behörde und denjenigen anderer Personen. Die angefochtenen Bescheide seien ferner wegen eines Verstoßes gegen die Amtsermittlungspflicht formell rechtswidrig. Die in Rede stehenden SNB 2008 entsprächen in allen wesentlichen von der BNetzA aufgegriffenen Klauseln den SNB 2007. Bezüglich dieser SNB 2007 habe die BNetzA die Klägerin noch mit Widerspruchsbescheid vom 10.03.2006 zur Anwendung verpflichtet und ausgeführt, dass die so gefassten SNB allein anhand der tatsächlichen Auswirkungen zu überprüfen seien. Dagegen habe sie sich in den angefochtenen Bescheiden allein auf rechtliche Erwägungen gestützt.

11

Die angefochtenen Bescheide seien auch materiell rechtswidrig. Der Ansatz der Beklagten, den Zugangsberechtigten stehe ein originäres Recht auf Bereitstellung bestimmter Leistungen zu, woraus eine uneingeschränkte Bereitstellungsverpflichtung der Klägerin abgeleitet werden könne, habe keine eisenbahnrechtliche Grundlage. Grund und Grenze der regulatorischen Maßnahmen im Eisenbahnrecht sei allein das in Gesetz und Verordnung näher ausgestaltete Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur.

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Die beanstandeten formellen Mängel lägen nicht vor. Notwendige Angaben seien vorhanden, vollständig und für alle Zugangsberechtigten ohne weiteres verfügbar. Für eine Pflicht, in SNB auf noch nicht bestehende Regelwerke hinzuweisen, gebe es keine eisenbahnrechtliche Grundlage. Die gemäß Anlage 2 Nrn. 1 und 3 EIBV in die SNB aufzunehmenden Angaben zu den Schienenwegen und deren Kapazität müssten den Zugangsberechtigten allein die Einschätzung ermöglichen, ob die Nutzung einer bestimmten Strecke für sie in Betracht komme. Diesen Anforderungen würden die von der BNetzA beanstandeten Klauseln der Klägerin sämtlich gerecht. Soweit das Fehlen einer Zugänglichmachung der Regelwerke zum Arbeitsschutz beanstandet werde, handele es sich bei diesen Bestimmungen vielfach um staatliche Bestimmungen bzw. Bestimmungen der Unfallversicherungsträger. Weiter gehende Informationen stelle die Klägerin, wie der letzte Satz der beanstandeten Klausel 7.4.4 ABN klarstelle, zur Verfügung. Ferner müssten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin in Form ihrer ABN und das Regelwerk über den digitalen Zugfunk (GSM-R) nicht in den SNB enthalten sein. Das Gegenteil ergebe sich insbesondere nicht aus § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV, weil diese Vorschrift nicht formell, sondern materiell an das Vorliegen von SNB anknüpfe. Sie trenne gerade nicht zwischen AGB und SNB. Beide unterschieden sich nicht in ihrer normativen Qualifikation. § 4 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 EIBV besage lediglich, dass AGB, die in SNB enthalten seien, eisenbahnrechtlich nicht verbindlich seien, wenn sie aufgrund einer zivilgerichtlichen Entscheidung unanwendbar seien. Die Zuordnung der ABN innerhalb der SNB durch deren Ziffer 7 mache deutlich, dass die ABN ein spezieller Regelungskomplex der SNB seien. Außerdem seien die ABN gemäß der Klausel 2.2.2 SNB verbindlicher Bestandteil der SNB. Darüber hinaus folgte selbst aus einer gegenteiligen Sichtweise keine Diskriminierung im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, weil von einer unterstellten falschen Zuordnung der Klauseln alle Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) unabhängig davon betroffen seien, ob sie dem DB-Konzern angehörten. Außerdem sei ein Widerspruch wegen formeller Mängel unverhältnismäßig, weil er nicht erreichen könne, dass fehlende Angaben nachgeliefert bzw. ergänzt oder rechtlich zutreffend bezeichnet würden. Das mildere Mittel wäre eine Anordnung nach § 14c AEG gewesen, die entsprechenden Klauseln nachzuliefern, zu ergänzen oder zu bezeichnen. Sei nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ein Totalwiderspruch nicht rechtmäßig, wenn eine einzelne Klausel beanstandet werden könne, treffe das ebenso auf eine einzelne Klausel zu, wenn die inhaltliche Beanstandung nicht die Klausel als Ganzes erfasse.

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Soweit Klauseln deshalb beanstandet worden seien, weil sie mit materiellem Eisenbahnrecht nicht in Einklang stünden, berechtige dies ebenso wenig zu einem Widerspruch, weil die SNB gesetzlich eingeräumte Zugangsrechte ohnehin nicht außer Kraft setzen könnten. Die entsprechenden Klauseln seien daher entsprechend rechtskonform auszulegen. Die von der BNetzA beanstandeten einseitigen Leistungsbestimmungsrechte verstießen weder gegen die gesetzlichen Zugangsrechte noch gegen die gesetzliche Verpflichtung zur Leistung eines Mindestpflichtpakets. Gegenstand des Zugangsrechts sei keine virtuelle oder ideale, sondern die historisch gewachsene, real bestehende Eisenbahninfrastruktur, deren unveränderter Zustand während einer laufenden Netzfahrplanperiode aufgrund erforderlicher, der Betriebssicherheit dienender Maßnahmen für die Durchführung von Neu-, Ausbau- und Ersatzinvestitionen sowie für die Unterhaltung und Instandsetzung objektiv unmöglich sei. Da die Klägerin als Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) die originäre Verantwortung für den Zustand der Eisenbahninfrastruktur trage, der nur durch permanente Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen sowie ergänzende Maßnahmen zur Erhaltung der Betriebssicherheit in Form von jährlich ca. 32.000 Baumaßnahmen mit bis zu 600 Baustellen am Tag genügt werden könne, müsse sie entsprechende einseitige Leistungsbestimmungsrechte haben. Das Minderungsrecht, das Anreizsystem zur Verringerung von Störungen sowie etwaige Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche blieben im Übrigen unberührt und fänden nur dann keine Anwendung, wenn die betreffende Leistungsunterbrechung durch Baumaßnahmen mit den geschilderten Zwecken verursacht werde. Darin liege kein unrechtmäßiger Ausschluss gesetzlicher Minderungsrechte. Diese bestünden lediglich bei Abweichungen des tatsächlichen vom vertragsgemäßen Zustand des Schienenwegs. Dagegen lasse sich der monierten Klausel gerade keine Festlegung hinsichtlich des vertragsgemäßen Zustands der Schienenwege entnehmen, der im Übrigen auch nicht durch § 21 Abs. 6 EIBV definiert werde. Diese Vorschrift lege gerade den Zustand der Infrastruktur zugrunde, wie ihn die Parteien des Infrastrukturnutzungsvertrags (INV) vereinbart hätten. Durch die beanstandete Klausel werde jedoch gerade vereinbart, dass die Klägerin keine vertragliche Leistungspflicht übernehme, falls sie aufgrund der Durchführung von Baumaßnahmen oder aufgrund höherer Gewalt oder vergleichbarer Umstände daran gehindert sei, ihre Leistung zu erbringen. Das sei auch interessengerecht, weil es der Klägerin weder zuzumuten sei noch von § 14 Abs. 1 AEG auferlegt werde, für das Schienennetz wegen der permanent erforderlichen Durchführung von Investitions- und Instandhaltungsmaßnahmen eine rechtlich unbeschränkte Leistungsverpflichtung zu übernehmen. § 21 Abs. 6 EIBV hindere die Klägerin nicht an jeglicher Disposition hinsichtlich des Leistungsgegenstands. Das Minderungsrecht aus § 21 Abs. 6 EIBV sei vielmehr streng akzessorisch zum vertraglich vereinbarten Leistungsumfang. Auch der Ausschluss des Minderungsrechts, wenn der vertraglich vorausgesetzte Gebrauch des Schienenwegs nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt werde, widerspreche nicht § 21 Abs. 6 EIBV. Entsprechendes gelte für den differenzierten Ausschluss von Schadensersatzansprüchen zu Lasten von Zugangsberechtigten.

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Die Heranziehung von EVU verstoße nicht gegen die aus § 15 Abs. 1 EIBV folgende Primärverantwortung der Klägerin für die Beseitigung von Störungen im Eisenbahnbetrieb, wenn solche Störungen in der Sphäre der EVU lägen. Die Einräumung von Kontroll- und Betretensrechten der Klägerin in ihren SNB verstoße ebenso wenig gegen Eisenbahnrecht, weil der von der BNetzA angeführte § 62 EBO allein im Rahmen ordnungsbehördlichen Einschreitens einschlägig sei, während es hier um privatrechtliche Vereinbarungen gehe, die zudem der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs und den Interessen sämtlicher Zugangsberechtigter an einem effizienten Schienenverkehr dienten.

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Es liege kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vor. Soweit die BNetzA dem Ausschluss des Güterverkehrs auf der Nord-Süd-Verbindung Berlin und der Neubaustrecke Nürnberg-Ingolstadt-München widersprochen habe, stünden dem die im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26.03.2007 (13 B 2592/07) genannten Gründe entgegen.

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Die BNetzA habe im Übrigen mangels Beachtung der obergerichtlichen Rechtsprechung einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab für die Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG zugrunde gelegt. Entgegen der Auffassung der BNetzA habe die Klägerin keine bei Regulierungsentscheidungen besonders zu berücksichtende Marktmacht. Aus diesen Gründen hätte ein Totalwiderspruch nicht erfolgen dürfen und reichten für die Annahme einer Diskriminierung nicht lediglich marginale oder theoretische, fern liegende Gefahren bzw. in der Realität der Geschäftstätigkeit in zumutbarer Weise problemlos durch Anfrage behebbare Unklarheiten aus. Die von der BNetzA entwickelten Kategorien des Diskriminierungspotentials, des Verbots der Einräumung unternehmerischer Spielräume und des Gebots der Transparenz entbehrten einer eisenbahnrechtlichen Grundlage, weil anderenfalls das eisenbahnrechtliche Regulierungsmodell von einem symmetrischen zu einem asymmetrischen wie im Post- und Telekommunikationssektor verschoben werde, wo allein das marktbeherrschende Unternehmen betroffen sei. Die Regulierungsbehörde könne einzelnen Klauseln nur dann widersprechen, wenn aufgrund der dort vorgesehenen Kriterien eine Entscheidung mit der vergleichbare Anträge ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt würden, unvermeidbar oder zumindest absehbar wäre. Solche Fälle lägen jedoch bei den SNB der Klägerin nicht vor. Darüber hinaus gebe es allenfalls ein Verbot, widersprüchliche oder zumindest grob missverständliche Regelungen in die SNB aufzunehmen. Solche enthielten die hier in Rede stehenden SNB 2007 jedoch nicht.

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Da die Klauseln 2.2.1 SNB und 7.1.7 ABN nicht sämtliche Zugangsberechtigte beträfen, hätten auch nicht sämtliche Zugangsberechtigte aufgeführt werden müssen. Eine Einschränkung liege auch nicht in den Klauseln 4.1. SNB und 7.1.1 ABN vor. Klausel 7.1.3.4 ABN suggeriere keine Zugangsvoraussetzungen für andere als Elektrotraktionen, weil die Klausel sich ausdrücklich allein auf Fälle beziehe, in denen das Eisenbahnverkehrsunternehmen beabsichtige, Traktionsstrom zwecks elektrischer Zugbeförderung aus der Oberleitung oder Stromschienen zu nutzen. Klausel 7.2.14 ABN habe kein Diskriminierungspotential, weil sie für alle EVU gleichermaßen festlege, dass Trassenangebote zum Gelegenheitsverkehr grundsätzlich unter dem Vorbehalt der eingeschränkten Realisierbarkeit wegen der Durchführung von Baumaßnahmen stünden. Dies sei, wie bereits dargelegt, rechtmäßig und müsse im Übrigen innerhalb von 40 Arbeitstagen vor dem Verkehrstag gegenüber dem betroffenen Zugangsberechtigten geltend gemacht werden, so dass diesem ein hinreichend langer Zeitraum zur Reaktion zur Verfügung stehe.

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Zudem verstießen Verweise auf andere Klauseln nicht gegen das von der BNetzA zu Unrecht angenommene Transparenzgebot. Hinsichtlich der von der BNetzA beanstandeten offenen Begriffe seien diese hinreichend eingegrenzt, aus der Zusammenschau mit anderen Klausel-Regelungen eingrenzbar bzw. einer näheren Eingrenzung mangels Vorhersehbarkeit denkbarer Konstellationen nicht zugänglich. Die Beanstandung der Klausel 7.2.7.2 ABN mangels Bestimmung von Kriterien für die Bewertung einer Beanstandung als berechtigt oder unberechtigt sei rechtswidrig, weil § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV selbst keine weiter gehende Einschränkung mache. Soweit nach dieser Klausel berechtigte Beanstandungen sich nicht auf die Ergebnisse des Entscheidungs- oder Höchstpreisverfahrens beziehen könnten, ergebe sich dies bereits aus den gesetzlichen Vorgaben zur Erstellung des Netzfahrplans. Soweit schon vorab Sachverhalte im Rahmen des Koordinierungs- bzw. des Entscheidungs- und Höchstpreisverfahrens berücksichtigt worden seien, bestehe weder die Veranlassung noch die zeitliche Möglichkeit, diese Stellungnahmen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV erneut zu berücksichtigen. Berechtigte Beanstandungen im Sinne dieser Vorschrift bezögen sich lediglich auf Einzelheiten der im nächsten Verfahrensschritt abzugebenden Angebote und auf den Abschluss von Infrastrukturnutzungsverträgen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 i. V. m. § 11 EIBV. Bezüglich der beanstandeten Klauseln, die die Sicherheitsleistungen beträfen, verkenne die BNetzA, dass schon vom Wortlaut des § 5 Abs. 1 EIBV her die Erhebung einer Sicherheitsleistung ausdrücklich in das Ermessen des EIU's gestellt sei. Für die geforderte Beschränkung auf ein Monatsentgelt gebe § 5 Abs. 1 EIBV keine Anhaltspunkte. Nach der beanstandeten Klausel 2.3.1 SNB komme es für das Befahren der Eisenbahninfrastruktur auf die notwendige und im Regelfall auch hinreichende Voraussetzung des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsstatus der betreffenden Fahrzeuge an; in besonderen Fällen könne eine streckenbezogene Freigabe erforderlich sein, um die infrastrukturelle Verträglichkeit des Fahrzeugs festzustellen. Es falle allein in die Initiativkompetenz des EVU's, das Verfahren der streckenbezogenen Freigabe einzuleiten, nachdem es aufgrund seiner Betreiberverantwortung nach § 4 Abs. 1 AEG festgestellt habe, dass die Eigenschaft seines Fahrzeugs nicht in allen Fällen die erforderliche Netz-Kompatibilität aufweise. Die SNB müssten auch keine detaillierten Entgeltgrundsätze zu den Zusatz- und Nebenleistungen enthalten, weil das Eisenbahnrecht mit § 14 Abs. 4 AEG allein im Hinblick auf die Entgelte für die Erbringung von Pflichtleistungen Vorgaben mache, während die beanstandeten Klauseln sich allein zu Zusatz- und Nebenleistungen verhielten. Entsprechend gering seien die Anforderungen, die Anlage 2 Nr. 2 EIBV an die Darlegung der Entgeltgrundsätze für diese Leistungen stelle. Die SNB 2008 verwiesen hinsichtlich des Umfangs der von der Klägerin angebotenen Pflicht-, Zusatz- und Nebenleistungen auch nicht auf der Liste der Entgelte, sondern machten entsprechende Angaben in den Klauseln 5.2, 5.3 und 5.4 SNB 2008. Soweit die BNetzA tatsächlich gar nicht beanstande, dass Regelwerke nicht zur Verfügung gestellt würden, sondern vielmehr deren Inrechnungstellung, stelle § 4 Abs. 1 S. 2 EIBV klar, dass die Zusendung der SNB nur gegen Erstattung der Aufwendungen erfolgen müsse. Dies betreffe auch deren erstmalige Zusendung. Insoweit seien die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden zu einem angeblichen Basispaket nicht vom Eisenbahnrecht gedeckt.

19

Die Beanstandungen des Anreizsystems widersprächen den Ausführungen des im Eilrechtsschutz ergangenen obergerichtlichen Beschlusses. Zudem unterlaufe die Anrechnungsmöglichkeit einer Entgeltminderung nach dem Anreizsystem auf eine Minderung im Sinne des § 21 Abs. 6 EIBV nicht die Zielsetzungen beider Systeme, weil diese unterschiedlich seien. Das Anreizsystem könne außer Nachteilen auch Bonus-Regelungen und weitere Kriterien vorsehen und diese nicht nur auf die EIU, sondern auch auf die EVU beziehen. Die Systeme verlangten nicht, dass eine Sanktionierung notwendigerweise doppelt erfolgen müsse. Die beanstandete Klausel vermeide gerade eine solche doppelte Sanktionierung. Die von der BNetzA gerügte Bindung von Zugangsberechtigten an neue SNB ohne Vereinbarung liege nicht vor, weil die neuen SNB durch eine dynamische Verweisung jeweils zum Bestandteil eines jeden laufenden Grundsatz-INV's würden. Diese würden wiederum gemäß § 1 Nr. 3 zum Bestandteil der jeweiligen Einzelnutzungsverträge. Die Bindung eines Zugangsberechtigten an die neugefassten oder geänderten SNB erfolge danach gerade aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, der er sich durch die Kündigungsmöglichkeiten nach Klausel 7.1.2.2 SNB entziehen könnte. Ein Verstoß gegen das Gebot der Normklarheit sei darin nicht zu erblicken. Entgegen der Meinung der BNetzA sei eine Übertragung von Rechten auf Dritte eisenbahnrechtlich grundsätzlich nicht verboten. Dadurch könne sich die Klägerin weder ihrer Pflichtenstellung aus § 14 AEG, § 3 Abs. 1 EIBV noch der eisenbahnrechtlichen Regulierung entziehen. Ebenso bleibe sie zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse verpflichtet.

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Entgegen der obergerichtlichen Rechtsprechung habe die BNetzA keine ausdrücklichen Erwägungen dazu angestellt, weshalb sie nicht von einem Widerspruch absehe. Die zur Stützung der Ansicht der BNetzA herangezogenen Stellungnahmen Dritter seien erst nach Erlass der angefochtenen Bescheide ergangen. Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage. Das folge aus der eisenbahnrechtlichen Systematik, die eine Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG mit der Einräumung des Widerspruchs der Regulierungsbehörde sowie eine nachträgliche Kontrolle gemäß § 14f AEG vorsehe, die außer der Widerspruchsbefugnis auch die Änderungsmöglichkeit vorsehe. Bei der Vorab-Kontrolle sei eine Änderung gerade nicht eingeräumt. § 14c Abs. 1 AEG habe dagegen nur eine Auffangfunktion, mit der die Regulierungsbehörde die speziellen Voraussetzungen für Eingriffe und deren Rechtsfolgen nach §§ 14e und 14f AEG nicht umgehen könne. Das zeige besonders die Regelung der vierwöchigen Frist in § 14e AEG, die im Ergebnis wirkungslos bliebe, wenn die Regulierungsbehörde sich nach ihrem Verstreichen auf § 14c AEG stützen könnte. Im Übrigen verletze eine Änderungsanordnung bereits im Verfahren der Vorab-Kontrolle die Regelungsinitiative der EIU hinsichtlich der Aufstellung von SNB. Es widerspreche der von Art. 87e Abs. 3 GG garantierten unternehmerischen Verselbstständigung der Infrastrukturbetreiber der Eisenbahnen des Bundes, wenn deren Initiativrecht hinsichtlich der SNB beliebig durch behördliche Regelungsanordnungen ersetzt werden könnte. Im Übrigen liege aus den eingangs genannten Gründen auch kein Verstoß gegen eisenbahnrechtliche Vorschriften vor und sei die Anordnung zur Abänderung unverhältnismäßig, weil eine Beanstandung im nachträglichen Kontrollverfahren gemäß § 14f Abs. 1 AEG das mildere Mittel gewesen wäre.

21

Nach Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsakte bezüglich einiger Klauseln und der Ziffer 4 Satz 1 des Ausgangsbescheids durch die Beklagte und insoweit übereinstimmenden Erledigungserklärungen in der mündlichen Verhandlung beantragt die Klägerin nunmehr,

22

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20.11.2006 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 11.06.2007 aufzuheben, soweit die Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Zur Begründung, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 304 - 377, 475 - 486 und 503 - 530 Bezug genommen wird, verweist sie auf ihre angefochtenen Bescheide, vertieft ihre dortigen Darlegungen und trägt darüber hinaus im Wesentlichen vor:
Die Bescheide seien formell rechtmäßig. Sinn und Zweck des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG sei nicht der Ausschluss von Fachwissen, das Amtsträger im Zusammenhang mit früheren Tätigkeiten erworben hätten. Das vom EBA in Auftrag gegebene Gutachten sei zudem nicht in der hier maßgeblichen Angelegenheit SNB 2008 erstellt worden und stehe dazu auch in keinem engeren inneren Zusammenhang. Im Übrigen hätte ein unterstellter Verstoß gegen diese Vorschrift sich nicht im Sinne des § 46 VwVfG ausgewirkt, weil das Gutachten bereits dem Verfahren betreffend die SNB 2007 ohne Beteiligung von Frau Dr. I. zugrunde gelegt worden sei. Ebenso wenig sei die Amtsermittlungspflicht verletzt worden, weil dem Widerspruchsbescheid vom 10.03.2006 zu entnehmen sei, dass die SNB in der gesetzlich vorgeschriebenen erneuten Prüfung insgesamt neu bewertet werden würden. Die von der Klägerin dagegen konstruierte Bindungswirkung aus diesem Widerspruchsbescheid laufe außerdem dem Eisenbahnrecht zuwider. Demzufolge sei in dem Widerspruchsbescheid ausdrücklich bestimmt worden, dass bestimmte Themenkomplexe noch einer vertieften Beobachtung unterzogen würden und dies außer tatsächlichen Umständen insbesondere die materielle Vereinbarkeit der Nutzungsbedingungen mit dem Eisenbahnregulierungsrecht betreffe.

26

Die Bescheide seien auch materiellrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Meinung der Klägerin erfolge die eisenbahnrechtliche Prüfung der SNB nicht allein nach den Maßgaben des § 14 Abs. 1 S. 1 AEG, sondern anhand sämtlicher für die SNB-Prüfung im Eisenbahnregulierungsrecht enthaltenen Vorgaben. Gegenstand der Beanstandungen sei nicht eine uneingeschränkte Bereitstellungspflicht seitens der Klägerin, sondern vielmehr deren überzogene und mithin unzulässige Einschränkung der Leistungs- und Bereitstellungsrechte. Das Diskriminierungsverbot enthalte das Verbot ungerechtfertigter Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte und das Verbot der Gleichbehandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte und damit das Verbot versteckter Diskriminierungen und bestimmter Diskriminierungspotentiale sowie das Transparenzgebot. Dabei verfolge die BNetzA einen symmetrischen Regulierungsansatz. In dessen Rahmen seien allerdings die Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einem vertikal integrierten Konzern, wie es bei der Klägerin der Fall sei, sowie die Marktmacht des Konzerns ebenso Kriterien wie die Größe und Umsatzstärke eines Unternehmens, dessen Lage, der Grenzübertritt eines Schienennetzes oder dokumentierte Auffälligkeiten in bisherigen Zugangsverfahren. Die Klägerin könne sich in ihrer Eigenschaft als EIU Optionen einräumen, die es ihr ermöglichten, ihre konzernzugehörigen EVU tatsächlich gegenüber anderen Zugangsberechtigten bevorzugt zu behandeln. Das betreffe beispielsweise Informationen oder die Ausübung von Rechten und Pflichten in Störfällen. Ein erheblicher Informationsvorsprung der Mitarbeiter der mit der Klägerin über den Konzern verbundenen EVU insbesondere zu Fragen der Streckenbeschaffenheit folge daraus, dass die Mitarbeiter der Deutschen Bundesbahn im Zuge der Privatisierung auf die verschiedenen Konzernunternehmen aufgeteilt worden seien. Darüber hinaus seien Mitarbeiter der EVU des Konzerns, dem die Klägerin angehöre, teilweise in ihren Räumlichkeiten und insbesondere in den Betriebszentralen beschäftigt, wodurch die Informationen schneller weitergegeben werden könnten. Vor diesem Hintergrund könne auch die Prüfung einer SNB-Klausel in Ausnahmefällen gegenüber dem einen Unternehmen anders ausfallen als gegenüber dem anderen. Das sei jedoch dem auch obergerichtlich bestätigten Erfordernis einer Ermessenserwägung im jedem Einzelfall geschuldet, stelle aber keine asymmetrische Regulierung dar.

27

Zwar sei der Klägerin zuzugeben, dass die Anlage 2 Nrn. 1 und 3 EIBV nicht alle Angaben zu den Schienenwegen und deren Kapazität verlange; die dort normierte Pflicht, Angaben zu machen, beziehe sich jedoch auf alle wesentlichen bzw. auf vollständige Angaben. In der Klausel 2.3.3 SNB befinde sich eine Internetverbindung, die die entsprechenden Angaben auch enthalte. Bei dem in Klausel 7.4.2. ABN genannten netzzugangsrelevanten Regelwerk handele es sich um dasjenige in den Anlagen 1 und 2 SNB. Mit den der Klägerin in den SNB 2008 beigemessenen Leistungsbestimmungs- und -änderungsrechten verkenne diese, dass die jeweils betroffene Strecke in ihrem Zustand bei Vertragschluss im Rahmen der zwischen ihr und dem EVU bestehenden vertraglichen Beziehung als wesentlicher Vertragsbestandteil festgelegt sei. Nach § 4 Abs. 4 und 5 EIBV könnten die SNB lediglich einmal jährlich unter Beteiligung der Zugangsberechtigten geändert werden; eine Ausnahme bildeten nach § 4 Abs. 7 EIBV unwesentliche Änderungen. Außerdem liege insoweit auch ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 EIBV im Zusammenspiel mit § 14 Abs. 4 EIBV vor, wonach genügend Kapazität für Instandhaltungszwecke im Rahmen der Netzfahrplanerstellung vorgehalten werden müsse; bei der Instandhaltung seien die Interessen der Zugangsberechtigten nicht mehr als notwendig zu beeinträchtigen, und auch Gelegenheitsverkehr sei bei der Baumaßnahmenplanung zu berücksichtigen. § 14 Abs. 4 EIBV sehe vor, dass das Eisenbahninfrastrukturunternehmen die voraussichtliche erforderliche Schienenwegkapazität innerhalb des Netzfahrplans vorhalten müsse, um auf zu erwartende Anträge nach den Absätzen 1 und 2 reagieren zu können. So könne statt einer Vollsperrung auch ein so genanntes Bauen unter rollendem Rad oder unter Einsatz von Bauweichen erfolgen. Auch aus § 18 AEG ergebe sich, dass bei baulichen Änderungen von Betriebsanlagen im Rahmen der Abwägung die privaten Belange zu berücksichtigen seien. Aus der Argumentation der Klägerin zur freien Aushandlung von durch die Klauseln geregelten Rechten folge gerade, dass eine freie Aushandlung nicht stattfinde und die Regelungen durch die EVU nicht freiwillig akzeptiert würden, weil die Klägerin diese vielmehr in ihren verbindlichen SNB regele und sie damit gerade nicht einer individualvertraglichen Abrede überlasse. Bezüglich der mit der Klausel 2.3.5 SNB ausgeschlossenen Verkehre habe das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen sich in seiner dazu im Eilrechtsschutz ergangenen Entscheidung allein auf die materielle Beurteilung des Ausschlusses von Güterverkehr auf bestimmten Neubaustrecken bezogen, die für einen konkreten Einzelfall maßgeblich sei, jedoch nicht auf einen in SNB erfolgten Pauschalausschluss bestimmter Verkehre auf einer bestimmten Strecke. Der Ausschluss des Güterverkehrs sei nicht von vornherein zwingend rechtlich oder tatsächlich geboten, sondern vielmehr ergäben sich notwendige sicherheitsbedingte Einschränkungen dadurch, dass die Klägerin die betroffenen Strecken anderweitig verplane und auslaste. Nach § 19 EIBV sei ein grundsätzlicher Ausschluss einer Verkehrsart nicht erlaubt. So könne Güterverkehr etwa nachts erfolgen. Demgemäss lasse die Klägerin im Gegensatz zu den beiden betroffenen Strecken auf der Schnellstrecke Hannover-Würzburg in der Zeit von 0.00 - 5.00 Uhr Güterverkehr zu. Das Anreizsystem müsse geeignet sein, den in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben erfolgten Festschreibungen der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung zu genügen. Die Grenze der unternehmerischen Freiheit sei daher dort, wo die eisenbahnrechtliche Zwecksetzung gänzlich verfehlt werde oder im Rahmen des Systems Diskriminierungen stattfänden. Deshalb sei es entgegen der Meinung der Klägerin nicht ausreichend, wenn ihr Entgeltsystem überhaupt Anreize zur effektiven Nutzung der Schienenwege enthalte.

28

Ziffer 2 des angefochtenen Ausgangsbescheids habe seine Rechtsgrundlage bereits in § 14e AEG, weil die Befugnis zum Widerspruch gegen beabsichtigte SNB nach dieser Vorschrift begriffsnotwenig auch die Befugnis zur Verpflichtung, die beanstandeten Regelungen zu ändern, beinhalte. Im Übrigen stelle die zusätzliche Anordnung der Änderung einzelner Klauseln ein milderes Mittel als allein ein Widerspruch gegen die Klauseln dar, weil auf diese Weise sichergestellt werden könne, dass dem Regelwerk nicht total widersprochen, sondern der Klägerin Gelegenheit gegeben werde, ein eisenbahnrechtlich konformes Regelwerk fristgemäß zu veröffentlichen. Im Rahmen des § 14e AEG indizierten gemäß der gesetzgeberischen Prämisse gravierende Verstöße gegen die wettbewerbsrelevanten Vorgaben des Eisenbahnrechts eine wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkung, weshalb insoweit offensichtliche Verstöße schon als solche eine Beanstandung von SNB rechtfertigten und sich das Ermessen der Behörde insofern erheblich reduziere.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll und die Gerichtsakten zu den Aktenzeichen 18 K 2722/07 und 18 L 1878/06 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Soweit das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist, ist es entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen. Soweit die BNetzA Zweifel an der Vereinbarkeit einiger Klauseln mit Eisenbahnrecht über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (Eisenbahnregulierungsrecht) angemeldet, von einer Beanstandung aber ausdrücklich Abstand genommen hat, handelt es sich entgegen der Meinung der Klägerin nicht um einen feststellenden Verwaltungsakt, sondern um eine entsprechende Ankündigung ohne Verwaltungsaktqualität, deren Anfechtung deshalb nicht der Anfechtungsklage unterfällt und auch im Übrigen das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Im Übrigen ist die Klage auch nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der SNB 2008 als Anfechtungsklage zulässig, weil die Bescheide aufgrund der darauf bezogenen Vorbehalte in den seitens der Klägerin geschlossenen Verträgen mit Zugangsberechtigten auch gegenwärtig eine rechtliche Wirkung zeitigen. Sie ist jedoch nur zum kleineren Teil begründet, weil die angefochtenen Bescheide bezüglich der überwiegenden Anzahl der durch sie betroffenen Klauseln rechtmäßig sind und die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten verletzen (I.), während sie lediglich im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang rechtswidrig sind und die Klägerin in ihrem aus Art. 87e Abs. 3 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 GG resultierenden Recht verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (II.).

32

I.
Rechtsgrundlage für die Ziffer 1 des Bescheids der BNetzA vom 20.11.2006 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheids vom 11.06.2007 ist § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG. Danach kann die Regulierungsbehörde nach Eingang einer Mitteilung nach § 14d Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AEG innerhalb von vier Wochen der beabsichtigten Neufassung oder Änderung von SNB widersprechen, soweit die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (im Folgenden: Eisenbahnregulierungsrecht) entsprechen.

33

Rechtsgrundlage für die mit Ziffer 1 zusammenhängende Ziffer 2 des Ausgangsbescheids, mit der die BNetzA der Klägerin aufgegeben hat, die in Ziffer 1 benannten Klauseln und Regelungen unter Berücksichtigung der sodann dargestellten Rechtsauffassung der Behörde abzuändern und bis spätestens zum 11.12.2006 in der in § 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV vorgesehenen Form zu veröffentlichen, kann sowohl eine sich aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG ergebende Annex-Kompetenz als auch § 14c Abs. 1 AEG sein, nach dem die Regulierungsbehörde in Wahrnehmung ihrer Aufgaben gegenüber öffentlichen EIU die Maßnahmen treffen kann, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts erforderlich sind. Eine Festlegung, welche der beiden genannten Vorschriften hier konkret Rechtsgrundlage für Ziffer 2 des Bescheids ist, kann unterbleiben, weil die Voraussetzungen beider Normen erfüllt sind und beide Normen die insoweit bestehenden Befugnisse der Regulierungsbehörde in ihr Ermessen stellen.

34

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2024/07 -, S. 8/9 des amtlichen Abdrucks, wonach gegen eine solche Anordnung keine gravierenden Bedenken bestehen; Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, S. 4 des amtlichen Abdrucks, wonach die Regulierungsbehörde das EIU ggf. sogar zu einer bestimmten Fassung von Nutzungsbedingungen anzuhalten hat.

35

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich nicht aus systematischen Erwägungen, dass der Regulierungsbehörde in der Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG keine Befugnis zur Änderungsanordnung zusteht. Daraus, dass in § 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG neben der in Nr. 2 normierten Befugnis, SNB für ungültig zu erklären, ausdrücklich auch eine Befugnis zur Verpflichtung des EIU's zur Änderung von SNB nach Maßgaben der Regulierungsbehörde normiert ist, wohingegen § 14e Abs. 1 AEG nur einen Widerspruch normiert, ist nicht der Umkehrschluss zulässig, in der Vorab-Kontrolle habe die Regulierungsbehörde keine Befugnis zur Verpflichtung der EIU, SNB nach Maßgaben der Regulierungsbehörde zu ändern. Zum einen bestehen bereits Zweifel an der Möglichkeit, eine tragfähige systematische Auslegung vorzunehmen, weil die Vorschriften der §§ 14c, 14d, 14e und 14f AEG bzw. ihre endgültige Fassung erst aufgrund der Beratungen im angerufenen Vermittlungsausschuss zustande kamen, wozu es indes keine Begründung in den Gesetzgebungsmaterialien gibt.

36

Vgl. Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften seitens der Bundesregierung vom 10.06.2004, BT-Drucks. 15/3280; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 01.12.2004, BT-Drucks. 15/4419; Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 16.03.2005, BT-Drucks. 15/5122.

37

Zum anderen könnte der Gesetzgeber eine ausdrückliche Normierung der Befugnis zur Änderungsanordnung in § 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG auch deshalb geschaffen haben, um klarzustellen, dass die Regulierungsbehörde anders als im Rahmen des § 14f Abs. 3 Nr. 2 AEG keine unmittelbare Änderungsbefugnis hat.

38

Danach kann entscheidend nur auf den Zweck der Regelungen abgestellt werden. Dem aus § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG ersichtlichen Zweck der Eisenbahnregulierung, einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der Schiene bei dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen sicherzustellen,

39

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.07.2009 - 13 B 830/09 -; Gerstner in: Hermes/Sellner (Hrsg.), Beck'scher AEG-Kommentar (2006), § 14 Rdnr. 9,

40

liefe es zuwider, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vorab-Kontrolle gemäß § 14e Abs. 1 AEG keine Befugnis hätte, die EIU zu verpflichten, SNB nach Maßgaben der Behörde zu ändern. Zum einen führte allein eine Widerspruchsmöglichkeit mit der gesetzlichen Folge des § 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG, dass die SNB insoweit überhaupt nicht in Kraft treten, nicht weiter, wenn die Regulierungsbehörde lückenhafte oder fehlende Regelungen in SNB beanstandet. Ein Widerspruch führte entweder zu einem Totalwiderspruch, der bei Beanstandungen von Einzelregelungen in der Regel unverhältnismäßig ist,

41

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -,

42

oder zu einem unvollständigen Regelwerk der SNB, was aber dem von vollständigen Regelungen ausgehenden § 14 Abs. 6 AEG und dem darauf beruhenden § 4 EIBV, insbesondere dessen Abs. 2 Satz 1 EIBV, der den zwingenden Mindestinhalt der SNB regelt, widerspräche. Kann insoweit von der Regulierungsbehörde nicht verlangt werden, mittels eines Totalwiderspruchs sehenden Auges materielles Recht zu verletzen, gilt dies auch bezüglich der Alternative, materiellem Recht entgegenstehenden Klauseln der zur Vorab-Kontrolle gestellten SNB mit der Folge nicht zu widersprechen, dass eine Vielzahl von Verträgen zwischen EIU und Zugangsberechtigten auf der Grundlage rechtswidriger SNB geschlossen würde. Auch ein Verweis auf die Möglichkeit einer nachträglichen Kontrolle gemäß § 14f AEG führte nicht weiter. Dass auch in den aufgezeigten Fällen nicht lediglich eine nachträgliche Kontrolle möglich sein soll, zeigt die grundsätzliche Unabhängigkeit,

43

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.08.2009 - 13 B 922/09 -,

44

der Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG von der nachträglichen Kontrolle gemäß § 14f AEG. Da im Rahmen einer nachträglichen Kontrolle gemäß § 14f Abs. 1 Satz 2 AEG eine Änderungsanordnung oder Ungültigerklärung seitens der Regulierungsbehörde jedoch nicht rückwirkend, sondern ausdrücklich nur mit Wirkung für die Zukunft möglich wäre, liefe die Vorab-Kontrolle insoweit nahezu leer, wenn in ihrem Rahmen die Regulierungsbehörde keine Befugnis zur Änderungsanordnung hätte. Soweit vertreten wird, dass im Fall eines Teil-Widerspruchs und daraus resultierender Unvollständigkeit von SNB ein EIU im Einzelfall verpflichtet sei, die beabsichtigte Neufassung oder Änderung der SNB nach Maßgabe der Regulierungsbehörde nachzubessern bzw. zu ergänzen und ihr die neue Version zwecks erneuter Vorab-Kontrolle wiederum nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG vorab mitzuteilen,

45

vgl. Kramer in: Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, Systematische Sammlung mit Erläuterung der deutschen, europäischen und internationalen Vorschriften, Loseblatt-Kommentar, Band I (Stand: 01.07.2008), A 4.1, § 14e AEG zu Abs. 3 (S. 219),

46

stellte eine Änderungsanordnung nicht nur die in der Praxis einfachere Möglichkeit, sondern auch das rechtlich für das EIU mildere Mittel dar. Denn ein Widerspruch muss nur die Beanstandung enthalten. Dagegen muss eine Änderungsanordnung eine Möglichkeit bzw. eine aus der unternehmerischen Freiheit des EIU's

47

vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, S. 3 des amtlichen Abdrucks,

48

und eine dem daraus folgenden unternehmerischen Spielraum geschuldete Bandbreite von Möglichkeiten zur Fassung seiner SNB aufzeigen, um dem Bestimmtheitsgrundsatz Genüge zu tun. Auf diese Weise wird dem EIU erspart, erneut eine Vorab-Kontrolle mit der entsprechenden zeitlichen Verzögerung zu durchlaufen. Zugleich erlangen so auch die Zugangsberechtigten die notwendige rechtzeitige und verordnungsrechtlich vorgesehene Planungssicherheit. Anderenfalls könnte das EIU den Betrieb seiner Schienenwege nicht zeitgerecht auf verbindliche Bedingungen ein- und umstellen, was Reibungsverluste und Streitigkeiten programmierte.

49

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, S. 5 des amtlichen Abdrucks (zu Nutzungsbedingungen von Serviceeinrichtungen).

50

Selbst wenn diese Gründe keine Annex-Kompetenz aus § 14e AEG rechtfertigen sollten, stünde insoweit jedenfalls einer Heranziehung des § 14c Abs. 1 AEG nichts entgegen, weil nach den obigen Ausführungen § 14e AEG auch auf eine Verpflichtung der EIU zur Änderung von SNB nach Maßgabe der Regulierungsbehörde angelegt ist. Die Anwendung des § 14c Abs. 1 AEG ist für Anordnungen, die mit SNB in Zusammenhang stehen, nicht etwa deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil §§ 14e und 14f AEG insoweit vorgehende Spezialregelungen wären. Das ergibt sich schon daraus, dass im Fall einer den materiellen Verpflichtungen aus § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EIBV entgegenstehenden Weigerung eines EIU's, SNB überhaupt aufzustellen, die Regulierungsbehörde diese Verpflichtung auf der Grundlage des § 14c Abs. 1 AEG durchsetzen kann, weil §§ 14e und 14f AEG insoweit nicht einschlägig sind und darüber hinaus ohne eine solche aus § 14c Abs. 1 AEG folgende Befugnis ins Leere liefen.

51

Die auf diesen Grundlagen ergangenen angefochtenen Bescheide sind formell rechtmäßig. Die BNetzA hat innerhalb der von § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG festgelegten Frist von vier Wochen nach Eingang der der Klägerin nach § 14d Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AEG obliegenden Mitteilung über die beabsichtigte Neufassung ihrer SNB den angefochtenen Ausgangsbescheid erlassen. Die Klägerin ist gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG angehört worden. Von dem Ausgangs- und dem Widerspruchsbescheid zugrunde liegenden Verwaltungsverfahren war Frau Dr. I. entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift darf in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde nicht tätig werden, wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist. Entgegen der Auffassung der BNetzA ist vorliegend zwar davon auszugehen, dass das Rechtsgutachten vom 20.12.2005 im Sinne der genannten Vorschrift "in der Angelegenheit" abgegeben wurde, weil es in engem Zusammenhang mit den hier streitgegenständlichen SNB 2008 als dem zu beurteilenden Lebenssachverhalt steht.

52

Vgl. zu diesem Maßstab: Bonk/Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Aufl. (2008), § 20 Rdnr. 39.

53

Denn viele der SNB 2007 sind unstreitig zumindest inhaltlich mit den hier streitbefangenen SNB 2008 identisch, und das Gutachten wurde ausweislich des an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreibens der BNetzA vom 08.10.2007 im Zusammenhang mit den beabsichtigten SNB 2007 der Klägerin in Auftrag gegeben. Da es sich ausweislich des Schreibens von Prof. Dr. L. an das EBA vom 25.10.2005 auf die in der Praxis üblichen Nutzungsbedingungen für Schienenwege erstreckte, erging es zu materiell vergleichbaren Fragen.

54

Jedoch fiel die gutachterliche Tätigkeit von Frau Dr. I. nicht unter § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG, obwohl sie damals noch nicht Bedienstete des EBA als der Funktionsvorgängerin der BNetzA war und damit ein Gutachten außerhalb ihrer amtlichen Tätigkeit abgab. Der Klägerin ist zuzugeben, dass damit die Voraussetzungen der genannten Vorschrift nach ihrem Wortlaut auf den ersten Blick erfüllt zu sein scheinen.

55

Vgl. auch Bonk/Schmitz a.a.O., § 20 Rdnr. 39.

56

Das ist indes bei näherer Betrachtung und Auslegung des Wortlauts anhand der Systematik und historischen Auslegung nicht der Fall. Nach der Systematik des § 20 Abs. 1 Satz 1 VwVfG sind nur solche Personen von der Mitwirkung im Verwaltungsverfahren ausgeschlossen, die außerhalb der Behörde stehen, wenn bei ihnen - als weitere Voraussetzung - ein auf die eigene Person oder auf einen Dritten bezogenes, mit der behördlichen Unparteilichkeit nicht in Einklang stehendes Interesse angenommen werden kann und deshalb gesetzlich unwiderleglich vermutet wird. So sind gemäß Ziffern 1 - 5 der Vorschrift die Beteiligten im Sinne des § 13 VwVfG, zu der nicht die Behörde als Herrin des Verfahrens selbst gehört,

57

vgl. Bonk/Schmitz a.a.O., § 13 Rdnr. 6,

58

und die mit den Beteiligten eng verbundenen Personen, u.a. Angehörige und Vertreter, von der Mitwirkung im Verwaltungsverfahren ausgeschlossen. Bereits diese Systematik deutet darauf hin, dass Nr. 6 des § 20 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumindest in der Regel eine Gutachtenerstellung oder eine andere Tätigkeit vor Einleitung des Verwaltungsverfahrens bezogen auf eine der in Nrn. 1 - 5 dieser Vorschrift aufgeführten Personen voraussetzt. Es kann offen bleiben, ob für die Erfüllung der Voraussetzungen der Nr. 6 stets eine Tätigkeit für eine der in Nrn. 1 und 2 der Vorschrift genannten Personen erforderlich ist.

59

Verneinend Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Aufl. (2008), § 20 Rdnr. 29.

60

Jedenfalls ist ein Umkehrschluss, wonach - ohne jede weitere Voraussetzung - jeder, der nicht in amtlicher Eigenschaft mit der Angelegenheit vorbefasst war, von einem Tätigwerden im Verwaltungsverfahren ausgeschlossen wäre, nicht zulässig. Die Formulierung "außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft" dient nämlich nicht etwa dergestalt der Konkretisierung des von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG erfassten Personenkreises, dass alle Personen, die vor Beginn eines Verwaltungsverfahrens nicht in amtlicher Eigenschaft tätig geworden sind, von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG erfasst sind, sondern allein umgekehrt der Umschreibung der Personen, die von dieser Vorschrift zwingend ausgeschlossen sind. Wird schon nach dem Wortlaut eine Tätigkeit nicht außerhalb einer, sondern außerhalb "seiner" amtlichen Eigenschaft vorausgesetzt, richtet sich diese Formulierung nämlich allein an Personen, die sowohl während des Verwaltungsverfahrens als auch davor eine amtliche Eigenschaft hatten, wobei sie zwar bereits vor Beginn des aktuellen Verwaltungsverfahrens in der Angelegenheit tätig waren, aber nicht in ihrer amtlichen Eigenschaft. Das bestätigt die historische Auslegung, nach der mit dieser Formulierung Amtspersonen, die mit der Angelegenheit bereits früher in ihrer amtlichen Eigenschaft vorbefasst waren, bewusst vom Mitwirkungsverbot ausgenommen werden sollten.

61

Vgl. Begründung der Bundesregierung zu einem Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (RegE) vom 18.07.1973, BT-Drucks. 7/910, S. 46; vgl. auch Bonk/Schmitz a.a.O. § 20 Rdnr. 40.

62

Soll mit der Formulierung "außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft" danach allein eine Ausnahme normiert werden, gelten für die von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG erfassten Personen die allgemeinen Voraussetzungen. Insoweit ergibt die historische Auslegung, dass Zweck des § 20 VwVfG ist, das aus dem Unparteilichkeitsprinzip herzuleitende Unbefangenheitsprinzip zu sichern.

63

Vgl. Begründung zum RegE a.a.O., S. 30; S. 47 zu dem als § 21 VwVfG in Kraft getretenen § 17 RegE; Bonk/Schmitz a.a.O., § 20 Rdnr. 1 m.w.N.

64

Wörtlich führt die

65

Begründung zum RegE a.a.O., S. 45 zu § 16, der weit gehend als § 20 VwVfG, bezüglich der Nr. 6 wortgleich, in Kraft getreten ist,

66

aus:

67

"Vorschriften über den Ausschluss von Personen im Verwaltungsverfahren finden sich außer im kommunalen Verfassungsrecht bisher nur in wenigen Gesetzen. Es muss jedoch in allen Verwaltungsverfahren gewährleistet sein, dass die Aufgaben der Behörden sachlich und unvoreingenommen erfüllt werden. Deshalb müssen entsprechend § 7 des Berliner Verwaltungsverfahrensgesetzes diejenigen Personen von der Mitwirkung ausgeschlossen werden, bei denen die Gefahr bestehen könnte, dass sie sich durch sachfremde Erwägungen in ihren Entscheidungen beeinflussen lassen."

68

Zu der wortgleich als Nr. 6 des § 20 Abs. 1 Satz 1 VwVfG in Kraft getretenen Nr. 6 des § 17 Reg führt die

69

Begründung zum RegE a.a.O., S. 46,

70

u.a. aus:

71

"Diese Vorschrift hat ihr Vorbild gleichfalls in den Gemeindeordnungen und beruht auf der Erwägung, dass jemand, der in einer Angelegenheit bereits privat tätig geworden ist, insbesondere in der Sache ein Gutachten abgegeben hat, seiner amtlichen Aufgabe nicht mehr unbefangen gegenübersteht."

72

Der wortgleichen Vorschrift des § 23 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW a.F., die nach den o.g. Gesetzesmaterialien zusammen mit ähnlichen Vorschriften anderer Bundesländer Vorbild für § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG war, lag die Erwägung zugrunde, dass die mit dieser Vorschrift auszuschließende Voreingenommenheit aufgrund eines "besonderen" Interesses an der Angelegenheit angenommen werden kann.

73

Vgl. Körner, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 5. Aufl. (1990), § 23 Rdnr. 8.

74

Danach sind nur diejenigen Personen von einer Mitwirkung im Verwaltungsverfahren ausgeschlossen, die außerhalb einer amtlichen Eigenschaft mit der Angelegenheit vorbefasst waren, wenn zusätzlich die Gefahr einer sachfremden Einwirkung aufgrund eines besonderen, in diesem Sinne privaten Interesses droht. Das ist indes bei einer Koautorin eines Rechtsgutachtens, das von der Behörde bzw. ihrer Funktionsvorgängerin in Auftrag gegeben wurde, nicht der Fall, weil es von ihr auf ihre Kosten für behördliche Zwecke (und nicht für Partikularinteressen Einzelner), nämlich zur Entscheidung von Grundsatzfragen zur Vorbereitung amtlicher Handlungen in Auftrag gegeben worden und ausschließlich in ihrer Sphäre verblieben ist. Insoweit besteht materiell kein Unterschied zu der Konstellation, dass Bedienstete der Behörde selbst ein Gutachten für ihre Behörde erstellen.

75

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die angefochtenen Bescheide auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die Amtsermittlungspflicht im Sinne des § 24 Abs. 2 VwVfG formell rechtswidrig. Die BNetzA war entgegen der Meinung der Klägerin nicht gehalten und darauf beschränkt, vor einer Beanstandung von Klauseln der SNB 2008 (allein) tatsächliche Umstände im Zusammenhang mit Beanstandungen von Zugangsberechtigten aufzuklären. Abgesehen davon, dass sich der Vortrag der Klägerin in der Sache nicht auf eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht, sondern auf eine im Rahmen der Ermessensausübung und der Verhältnismäßigkeit zu prüfende Bindungswirkung richtet, ist bereits nach der Systematik der §§ 14d, 14e und 14f AEG eine Beschränkung zu prüfender Umstände und demzufolge ein Ausschluss von Beanstandungen aus dem Grund, dass die BNetzA entsprechenden Klauseln nicht schon im Rahmen einer vorangegangenen Änderung oder Neufassung von SNB widersprochen hat, im Gesetz nicht vorgesehen. Nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG haben EIU die Regulierungsbehörde über die, also jede, beabsichtigte Neufassung oder Änderung von SNB zu unterrichten, der von der Behörde gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG widersprochen werden kann, soweit sie nicht den Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts entsprechen. Unter dieser Voraussetzung kann die Regulierungsbehörde die SNB auch nach ihrem Inkrafttreten gemäß § 14f Abs. 1 Sätze 1 und 2 AEG von Amts wegen überprüfen und mit Wirkung für die Zukunft das EIU zur Änderung nach ihren Maßgaben verpflichten oder die SNB für ungültig erklären. Ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch der Systematik der §§ 14d - 14f AEG eine Beschränkung der Beanstandungsbefugnis dergestalt, dass SNB, deren frühere Neufassung oder Änderung nicht beanstandet wurde, bei Aufnahme in eine im Übrigen neue Fassung von der Regulierungsbehörde nicht erstmals beanstandet werden können und in diesem Sinne einen Bestandsschutz genießen, würde eine solche "Präklusion" auf Seiten der Regulierungsbehörde auch dem Zweck der Eisenbahninfrastrukturregulierung widersprechen. Denn deren Ziel ist es, den Wettbewerb auf den Eisenbahnverkehrsmärkten zu erhöhen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG). Mit diesem Ziel wäre es aber nicht vereinbar, wenn die Regulierungsbehörde infolge einer sukzessiven Bearbeitung der vielfältigen Problemkreise, gezwungen wäre, sehenden Auges eisenbahnrechtswidrige SNB endgültig unbeanstandet zu lassen. Demgemäß hatte die BNetzA in Ziffer 2 ihres Widerspruchsbescheids vom 10.03.2006 dessen Bindungswirkung ausdrücklich auf 12 Monate begrenzt, indem sie verfügte, dass die dort gegenständlichen SNB mit Ablauf des 09.04.2007 insgesamt außer Kraft treten. Der Tenor dieses Bescheids enthält keine Einschränkungen des Inhalts, dass dies nur teilweise oder unter bestimmten Voraussetzungen, etwa soweit sich aus tatsächlichen Erfahrungen abweichende Erkenntnisse ergäben, der Fall sein sollte. Auch aus den Gründen des Widerspruchsbescheids ergibt sich keine vom Wortlaut der Ziffer 2 abweichende Regelung, sondern vielmehr eine Bestätigung der Befristung. Nach den Gründen des Bescheids beruhte die zeitliche Begrenzung der SNB lediglich unter anderem darauf, dass die tatsächlichen Auswirkungen auf die Erbringung von Verkehrsleistungen noch nicht abschließend beurteilt werden konnten und diese innerhalb eines angemessenen Zeitraums beobachtet werden sollten. Die BNetzA hat sich in diesem Bescheid eine spätere Beanstandung zwar auch aufgrund neuer tatsächlicher Erkenntnisse offen gehalten, sie aber ebenso von der Vereinbarkeit mit dem Eisenbahnregulierungsrecht abhängig gemacht. Denn sie hatte in den Gründen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass durch den Widerspruchsbescheid der durch das Eisenbahnregulierungsrecht vorgegebene Verfahrensablauf für die Veröffentlichung und das Inkrafttreten von Nutzungsbedingungen nicht unterlaufen werden dürfe, und die Entscheidung der BNetzA daher eine Bindungswirkung über den vom Allgemeinen Eisenbahngesetz und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung festgelegten Rechtsrahmen nicht entfalten könne. Es müsse die Entwicklung im Markt und der Wettbewerbschancen der Zugangsberechtigten betrachtet und bewertet werden, ggf. mit Unterstützung wissenschaftlicher Untersuchungen. Diesbezüglich führt der Bescheid vom 10.03.2006 ausdrücklich (Hervorhebungen durch das Gericht) aus: "Dies trifft insbesondere für die materielle Vereinbarkeit der Nutzungsbedingungen mit AEG und EIBV bei den nachfolgend genannten Regelungskomplexen zu: - Relevante Eisenbahninfrastrukturdaten ..."

76

Schließlich sind die angefochtenen Bescheide entgegen der Meinung der Klägerin auch im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt. Aus dem Zusammenspiel von Ziffern 1 und 2 des Bescheids mit seiner von Ziffer 2 in Bezug genommenen detaillierten Begründung ist der Klägerin jeweils ohne weiteres ersichtlich, aus welchen Gründen die BNetzA welchen Bestimmungen widerspricht und in welcher Weise die Klägerin die beanstandeten Regelungen ändern soll. Dass die BNetzA der Klägerin dabei keine exakten Vorgaben macht, sondern etwa mit Hilfe von Anregungen einen Spielraum belässt, ändert daran nichts. Das formelle Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit kann nämlich nicht weiter gehen, als das materielle Recht es zulässt. Wie sich bereits aus den insoweit vergleichbaren, nicht zu einer unmittelbaren Änderung durch die Regulierungsbehörde, sondern lediglich zu einer Umsetzungsverpflichtung der EIU nach Vorgaben der BNetzA führenden §§ 14e Abs. 3 Nr. 1 und 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG ergibt, ist von der Regulierungsbehörde grundsätzlich ein unternehmerischer Spielraum der EIU zu beachten. Dieser ergibt sich letztlich aus Art. 14 Abs. 1 GG.

77

Maßstab der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit ist bereits ausweislich des Wortlauts des § 14e Abs. 1 AEG die Vereinbarkeit der SNB 2008 mit den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Dabei geht die Kammer davon aus, dass jeder Verstoß gegen Bestimmungen im Allgemeinen Eisenbahngesetz und in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung, die sich auf den Zugang zur Infrastruktur beziehen, sich zugleich als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot darstellt.

78

Der in Ziffer 1 des Bescheids der BNetzA vom 20.11.2006 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheids vom 11.06.2007 erfolgte Widerspruch gegen die Klauseln 3.2, 3.4, 4.1, 4.2.2, 4.2.4.1, 4.2.4.4, 4.2.4.5, 4.3.1, 6.3, 6.4 SNB, 7.1.1, 7.1.4.1, 7.1.8.1 Satz 4, 7.1.8.2, 7.1.8.3, 7.1.8.4, 7.1.8.5, 7.2.1.1, 7.2.1.2, 7.2.1.3, 7.2.2.1, 7.2.2.2, 7.2.2.3, 7.2.2.4, 7.2.3.1, 7.2.3.2, 7.2.4.1, 7.2.4.2, 7.2.4.3, 7.2.5.1, 7.2.5.3, 7.2.6, 7.2.7, 7.2.7.1, 7.2.7.2, 7.2.8.1, 7.2.8.2, 7.2.8.3, 7.2.9, 7.2.9.1, 7.2.9.2, 7.2.9.3, 7.2.10, 7.2.10.2, 7.2.10.3, 7.2.11, 7.2.12.1, 7.2.12.2, 7.2.13, 7.2.14, 7.2.15.1, 7.2.15.2, 7.2.15.3, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.4, 7.4.5.3, 7.4.7.3, 7.4.7.4, 7.4.7.5, 7.4.8.1, 7.5.2, 7.4.7.4, 7.5.4.2, 7.5.4.3, 7.5.5.2, 7.5.5.3, 7.7.5.1, 7.7.5.2, 7.7.5.3, 7.7.5.4, 7.7.5.5, 7.7.5.6, 7.7.5.7 und 7.7.5.8 ABN sowie die darauf bezogenen Ziffern 2 und 3 des Ausgangsbescheids in der Fassung des Widerspruchsbescheids sind hinsichtlich der nachfolgenden Aspekte rechtlich nicht zu beanstanden.

79

Die BNetzA hat die genannten Klauseln insoweit zu Recht als eisenbahnrechtswidrig erachtet. Das ist zunächst bei einer großen Anzahl von Klauseln der SNB 2008 der Fall, weil diese nicht die Bezeichnung "SNB" tragen bzw. solche Klauseln inhaltlich durch nicht als SNB, sondern als ABN bezeichnete Klauseln ergänzt werden. Das betrifft die Klauseln 3.4, 4.1, 4.2.2, 4.2.4.1, 4.2.4.4, 4.2.4.5, 4.3.1, 6.3, 6.4 SNB, 7.1.4.1, 7.1.8.2, 7.1.8.4, 7.2.1.1, 7.2.1.2, 7.2.1.3, 7.2.2.1, 7.2.2.2, 7.2.2.3, 7.2.2.4, 7.2.3.1, 7.2.3.2, 7.2.4.1, 7.2.4.2, 7.2.4.3, 7.2.5.1, 7.2.5.3, 7.2.6, 7.2.7, 7.2.7.1, 7.2.7.2, 7.2.8.1, 7.2.8.2, 7.2.8.3, 7.2.9, 7.2.9.1, 7.2.9.2, 7.2.9.3, 7.2.10, 7.2.10.2, 7.2.10.3, 7.2.11, 7.2.12.1, 7.2.12.2, 7.2.13, 7.2.14, 7.2.15.1, 7.2.15.2, 7.2.15.3, 7.4.4, 7.4.5.3, 7.4.7.3, 7.4.7.4, 7.4.7.5, 7.4.8.1, 7.5.4.2, 7.5.4.3, 7.5.5.2, 7.5.5.3, 7.7.5.1, 7.7.5.2, 7.7.5.3, 7.7.5.4, 7.7.5.5, 7.7.5.6, 7.7.5.7 und 7.7.5.8 ABN. Die in ihnen enthaltenen Angaben bzw. Regelungen betreffen nämlich die Verfügbarkeit der Infrastruktur, die Kapazitätszuweisung, das Trassenanmeldungs- und Vergabeverfahren - auch für Gelegenheitsverkehre -, Entgeltgrundsätze - auch zur Entgeltminderung -, Schadensersatz, Sicherheitsleistungen, Leistungsverweigerung, Informationen - auch bei Betriebsstörungen -, Vorbehalte wegen Baumaßnahmen, die Abstimmung von Baumaßnahmen, den Ausschluss von Rechten im Falle von Baumaßnahmen, Planung von Schienenersatzverkehr, die Prüfung und das Betreten von Fahrzeugen durch die Klägerin, Hilfeleistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen, Aufgleisen havarierter Fahrzeuge, Betanken von Fahrzeugen und Regelungen zum Arbeitsschutz. Damit betreffen sie die in § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV (zur Sicherheitsleistung), in § 9 Abs. 3 Satz 3 EIBV (zu den Grundsätzen des Koordinierungsverfahrens), in § 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 3 EIBV (für Gelegenheitsverkehre) und im Übrigen in Anlage 2 Nr. 1, Nr. 2 Sätze 1, 2 und 4, Nr. 3 Sätze 1 und 2 Buchstaben a) bis e) EIBV ausdrücklich als Pflichtinhalte der SNB benannten Angaben zur Art des zur Verfügung stehenden Schienenwegs, Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg, Entgeltgrundsätze, Einzelheiten der Regelung zu den Entgelten für die in Anlage 1 EIBV aufgeführten (Pflicht-, Zusatz- und Neben-) Leistungen, Regelungen über leistungsabhängige Entgeltregelungen, Grundsätze und Kriterien für die Zuweisung von Schienenwegkapazität wie Angaben zur Abwicklung und den Fristen im Trassenzuweisungsverfahren sowie Nutzungseinschränkungen und Einzelheiten der Nutzungsbeschränkung von Schienenwegen. Dabei beziehen sich die Klausel-Regelungen hinsichtlich der Prüfung und des Betretens von Fahrzeugen durch die Klägerin, der Hilfeleistungen durch EVU, des Aufgleisens havarierter Fahrzeuge und des Betankens von Fahrzeugen auf Einzelheiten der (möglichen) Nutzungsbeschränkung i.S.d. Anlage 2 Nr. 3 Buchstabe e) EIBV.

80

Auch die von Klausel 7.4.4 ABN in Bezug genommenen Regelwerke der Klägerin zum Arbeitsschutz müssen vollständig in den SNB selbst enthalten sein. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es außer Arbeitsschutzvorschriften, die von dritter Seite vorgeschrieben werden, diesbezüglich auch eigene Regelwerke der Klägerin gibt. Da die Kenntnis von diesen Regelungen wesentlich für die Entscheidung Zugangsberechtigter ist, ob für sie eine Benutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin in Frage kommt, sind solche Regelwerke der Klägerin netzzugangsrelevant. Sie fallen unter die nach Anlage 2 Nr. 1 EIBV zu machenden Angaben zu den Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg bzw. unter die nach Anlage 2 Nr. 3 Satz 2 Buchstabe b) EIBV zu machenden Angaben zu den Anforderungen an Zugangsberechtigte. Darunter fallen allerdings keine Regelwerke, die allein für die Ausübung der Rechte n a c h Zugang zur Eisenbahninfrastruktur relevant sind, sondern lediglich die Regelwerke, die zumindest auch für den Zugang selbst von Bedeutung sind. Denn die Regelung der in die SNB aufzunehmenden Inhalte durch Anlage 2 EIBV dient allein der Erkenntnismöglichkeit von EVU bzw. sonstiger Zugangsberechtigter bei der Entscheidung, ob sie einen Vertrag mit dem EIU schließen. Diese Norm stellt eine Hilfe für betriebswirtschaftliche Entscheidungen Zugangsberechtigter dar, weil sämtliche gemäß Anlage 2 EIBV zwingend in den SNB niederzulegenden Angaben die Zugangsrelevanz betreffen, wie den Begriffen "Zugangsbedingungen" in Anlage 2 Nr. 1 EIBV und "Zugangsberechtigte" in Anlage 2 Nr. 3 Satz 2 Buchstabe b) EIBV sowie der Verpflichtung zur Aufnahme von Angaben zum Anmeldeverfahren durch Anlage 2 Nr. 3 Satz 2 Buchstaben a), c) und d) EIBV zu entnehmen ist. Soweit danach Angaben zu netzzugangsrelevanten technischen Regelwerken gehören, ist ihre Aufnahme in die SNB, zumindest aber ein vollständiger Hinweis auf die jederzeit frei verfügbare Quelle, etwa im Internet, erforderlich. Dafür genügt die Bezeichnung der Regelwerke, wenn sie frei zugänglich sind, wie es etwa der Fall ist bei EU-Vorschriften, Gesetzen und Verordnungen bzw. sein kann bei Regelungen der Berufsgenossenschaften und der DIN-Kommission sowie Betriebsanleitungen dritter Anbieter, deren Produkte vom EIU eingesetzt bzw. auf Seiten des EVU vorausgesetzt werden. Sind die Regelwerke dagegen vom EIU erstellt oder allein für seine Zwecke verändert worden, müssen sie mangels allgemeiner Zugänglichkeit vom EIU in den SNB so beschrieben werden, dass sie für die betriebswirtschaftliche Entscheidung der Zugangsberechtigten im Hinblick auf die Frage ausreichen, ob dieses Regelwerk zusätzlichen Aufwand erzeugt. Genügt insoweit etwa eine Zusammenfassung, reicht es aus, wenn diese in den SNB veröffentlicht wird. Sind die für die betriebswirtschaftliche Entscheidung erforderlichen Angaben zu den technischen Regelwerken sinnvoll und für die Zugangsberechtigten handhabbar nur durch Veröffentlichung des gesamten technischen Regelwerks zu bewerkstelligen, ist das gesamte technische Regelwerk oder zumindest ein vollständiger Hinweis auf die jederzeit frei verfügbare Quelle, etwa im Internet, gemäß Anlage 2 EIBV zwingend in den SNB zu veröffentlichen. Daran ändert der Einwand der Klägerin, sie stelle weiter gehende Informationen zur Verfügung, wie der letzte Satz von Klausel 7.4.4 ABN klarstelle, nichts. Es mag zwar zutreffen, dass die Klägerin solche Informationen nach Vertragsabschluss, also während der Nutzung der Schienenwege, zur Verfügung stellt. Darum geht es hier aber nicht. Vorliegend steht vielmehr die (vorgelagerte) Problematik in Rede, ob Arbeitsschutzregelungen bereits in die SNB aufzunehmen sind.

81

Für die Regelung netzzugangsrelevanter Umstände in den SNB reicht es entgegen der Meinung der Klägerin nicht aus, dass Klauseln in AGB als ein Kapitel der SNB geführt bzw. zusätzlich durch eine SNB-Klausel zum verbindlichen Bestandteil der SNB erklärt werden. Vielmehr sind sie auch förmlich als SNB zu bezeichnen. Das folgt aus § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV, der im ersten Halbsatz bestimmt, dass die SNB für die Beteiligten verbindlich sind, und weiter im zweiten Halbsatz: "hiervon bleiben Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in ihnen enthalten sind, unberührt." Entgegen der Meinung der Klägerin weist der zweite Halbsatz nicht darauf hin, dass AGB in dem Fall, dass sie von einem Zivilgericht für unanwendbar erklärt wurden, auch im öffentlich-rechtlichen Eisenbahnrecht nicht anwendbar sind. Zum einen ergibt sich eine solche Regelung nicht aus dem Wortlaut. Zum anderen ergäbe eine solche Auslegung keinen Sinn, weil die Unanwendbarkeit nach entsprechender zivilgerichtlicher Entscheidung nicht lediglich für AGB, die in SNB enthalten sind, sondern auch für SNB gilt, weil auch sie materiellrechtlich AGB sind. Vielmehr nimmt § 4 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 EIBV die nicht als SNB bezeichneten AGB von der durch den vorigen Halbsatz normierten Verbindlichkeit im Sinne eines Ausschlusses einer im Belieben der Vertragsparteien stehenden Abänderbarkeit aus. Die formelle Unterscheidung von SNB und sonstigen AGB ergibt sich daraus, dass nur bestimmte AGB öffentlich-rechtlich überformt sind. SNB unterliegen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 und 5 EIBV sowie §§ 14e und 14f AEG öffentlich-rechtlichen Bindungen und müssen gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV einen zwingenden Mindestinhalt aufweisen. Eisenbahnrechtliche Vorschriften verhalten sich im Übrigen nicht zu sonstigen AGB und schließen sie damit auch nicht aus. Die sonstigen AGB stehen hinsichtlich der Aufstellung und Änderung im Belieben eines Verwenders und unterliegen hinsichtlich ihrer Geltung allein der zivilgerichtlichen Kontrolle. Die nur die SNB betreffende öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit regelt Halbsatz 1 des § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV, während der zweite Halbsatz dieser Vorschrift die nicht öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfenen AGB, die sich aber in SNB befinden, von dieser öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit ausnimmt. Dies wird bestätigt durch die

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Begründung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen zur Verordnung zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 15.04.2005, BR-Drucks. 249/05, S. 38 zu dem so auch in Kraft getretenen § 4 Abs. 6 EIBV,

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wonach zwischen der verbindlichen Geltung der SNB und der sich nach allgemeinen (zivilrechtlichen) Regeln richtenden Geltung der (sonstigen) AGB unterschieden wird. Denn dort wird ausgeführt: "Durch Satz 2 wird die Verbindlichkeit der SNB angeordnet, da sonst ein geordnetes Verfahren nicht möglich wäre. Inwieweit die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die in den Schienennetz-Benutzungsbedingungen enthalten sind, Vertragsbestandteil werden, richtet sich nach allgemeinen Regeln." Zum Schutz vor einem Unterlaufen der öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeitserklärung der einen normierten Mindestinhalt aufweisenden SNB ist es erforderlich, dass diese klar von den allein dem Zivilrecht unterfallenden AGB getrennt sind. Das wird auch daraus ersichtlich, dass § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV der Umsetzung des Diskriminierungsverbots dient. Denn diese Vorschrift hat ihre Grundlage u.a. in § 26 Abs. 1 Nrn. 6 und 7 und Abs. 4 Nr. 1 AEG, wonach das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen ermächtigt ist, mit Zustimmung des Bundesrats die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung zu erlassen, und dient gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG der Bestimmung des Umfangs, innerhalb dessen die EIU verpflichtet sind, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihnen angebotenen Leistungen zu gewähren.

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Ebenso ist die Klausel 3.2 SNB rechtswidrig, soweit sie die Streckenöffnungszeiten betrifft, weil die insoweit erfolgte Angabe der Klägerin "eingeschränkt" zu pauschal ist, als dass ein Zugangsberechtigter ihr für eine von Anlage 2 EIBV bezweckte betriebswirtschaftlich fundierte Entscheidung, ob seinerseits eine Trassennachfrage bei der Klägerin in Betracht kommt, hinreichend konkrete Zeiten und Gründe entnehmen könnte. Der auf die Streckenöffnungszeiten bezogene Widerspruch der BNetzA erstreckt sich dagegen naturgemäß nicht auf die von der Klägerin als zeitlich "uneingeschränkt" bezeichneten Strecken.

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Die Klausel 4.1 SNB ist rechtswidrig, weil dort bzw. an sonstiger Stelle der SNB 2008 entgegen der insoweit bestehenden Verpflichtung aus Anlage 2 Nrn. 1 und 3 Satz 1 EIBV keine Angaben zu Zugangsbedingungen für die Schienenwege, den Kapazitätsmerkmalen der zur Verfügung stehenden Schienenwege sowie zu etwaigen Nutzungseinschränkungen einschließlich des zu erwartenden Kapazitätsbedarfs für Instandhaltungszwecke aufgenommen worden sind.

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Klausel 7.1.8.2 ABN - und damit auch Satz 4 der Klausel 7.1.8.1 ABN, der wegen der Minderung bei nicht vertragsgemäßem Zustand auf Klausel 7.1.8.2 ABN verweist - ist wegen Verstoßes gegen das in § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV normierte Minderungsrecht rechtswidrig. Nach Klausel 7.1.8.2 Satz 3 ABN scheidet eine Minderung aus, wenn die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht oder nur unerheblich gemindert ist. Dieser Ausschluss des Minderungsrechts verstößt hinsichtlich infrastrukturbezogener Minderleistungen gegen die durch SNB nicht abdingbare, weil zwingende,

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vgl. Begründung zu § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV a.a.O., S. 56,

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und abschließende Regelung des § 21 Abs. 6 S. 2 EIBV, nach dessen eindeutigem Wortlaut die Entgelte bei nicht vertragsgemäßem Zustand des Schienenwegs, der zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom zu mindern sind.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.08.2009 - 13 B 922/09 -.

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§ 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV knüpft gerade nicht wie § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB an eine (erhebliche) Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch an, sondern allein an das Fehlen der vertraglich vereinbarten Infrastrukturmerkmale.

91

Entgegen der Meinung der Klägerin stehen die Trassennutzungsverträge nicht gleichsam unter dem allgemeinen Vorbehalt baubedingter Abweichungen der Infrastruktur vom vertraglich vereinbarten Standard. Abgesehen davon, dass es entgegen ihrer Meinung bei Trassennutzungsverträgen nicht um die Zugrundelegung des Zustands ihres gesamten Schienenwegenetzes gehen kann, weil allgemeine Erwartungen des gesamten Infrastrukturnetzes wie etwa dessen wie auch immer zu definierender Gesamtzustand nicht Gegenstand des auf eine bestimmte Trasse oder bestimmte Trassen bezogenen Trassennutzungsvertrags sind, können auch lediglich allgemein für möglich erachtete Umstände einer Trasse, etwa in Form eines möglicherweise eintretenden Bauerfordernisses, nicht Grundlage eines Vertrags sein. Dafür geben weder die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze noch die Materialien zu den eisenbahnrechtlichen Normen etwas her. Vielmehr ergibt sich aus ihnen gerade umgekehrt, dass (Trassennutzungs-) Verträge die notwendigen Inhalte regeln müssen. Dazu gehören die wesentlichen Vertragsbestandteile. Wesentliche Bestandteile des Trassennutzungsvertrags sind u.a. die Zuweisung einer konkreten Trasse bzw. konkreter Trassen, deren Nutzung und die Nutzungsdauer.

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Vgl. dazu auch Gerstner a.a.O., § 14 Rdnr. 231.

93

Diese Vereinbarungen haben jeweils vor Umsetzung des Vertrags, also bei Vertragsschluss zu erfolgen. Auch der vertragsgemäße Zustand der Trasse kann in der konkreten Vereinbarung oder in den SNB festgelegt werden.

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Vgl. Begründung zu Art. 1 (EIBV) § 21 Abs. 6 Satz 2 EiVO a.a.O, S. 56.

95

Dabei müssen sämtliche Vereinbarungen konkret sein, weil vertragliche Vereinbarungen sich nur auf konkrete Umstände und die darauf aufbauenden konkreten Rechte und Pflichten beziehen können, damit der Vertrag notfalls vollstreckbar ist. Daraus folgt, dass die konkrete Beschaffenheit der jeweiligen Trasse nur in dem Umfang (übereinstimmend vereinbarter) Vertragsinhalt werden kann, wie sie beiden Vertragsparteien bei Vertragsschluss bekannt ist. Demgemäß wird auch im

96

Beschluss des Bundesrats vom 27.05.2005 u. a. zur EIBV, BR-Drucks. 249/05 S. 2 (Hervorhebungen durch das Gericht),

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bezüglich eines von der Bundesregierung erbetenen Berichts ausgeführt: "Entgeltminderungen bei nicht `vertragsgemäßem Zustand' der Eisenbahninfrastruktur setzen voraus, dass dieser vertragsgemäße Zustand vorab umfassend dargestellt und geregelt wurde. Dabei muss ausgeschlossen werden, dass der Schienenwegebetreiber das Qualitätsniveau unvertretbar niedrig ansetzt, um so Entgeltminderungen vorzubeugen."

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Auch an anderer Stelle ist ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber das allgemeine zivilrechtliche System vorab ausgehandelter konkreter Pflichten und Rechte in Kenntnis (und in diesem Sinne: trotz) des konkreten, historisch gewachsenen Zustands des Gesamtnetzes der Klägerin und damit der einzelnen Trasse(n) normiert hat. Ausdrücklich hat das seinen Niederschlag in § 9 Abs. 2 Sätze 1 und 2 EIBV gefunden, wonach die "Vorhaltung von Schienenwegkapazität für Instandhaltungszwecke" im Rahmen der Netzfahrplanerstellung zu berücksichtigen ist und die Betreiber der Schienenwege verpflichtet sind, die ihnen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG obliegende Pflicht, die Eisenbahninfrastruktur in betriebssicherem Zustand zu halten, in Form der in § 9 Abs. 2 EIBV benannten Instandhaltung der Schienenwege so zu betreiben, dass die Interessen der Zugangsberechtigten nicht mehr als notwendig beeinträchtigt werden. Damit verstößt die beanstandete Klausel mit dem vollständigen Ausschluss der der Klägerin obliegenden Vertragspflicht unter einseitiger Überbürdung der Nachteilstragung auf die EVU im Übrigen auch gegen dieses ausdrücklich normierte Gebot des schonenden Ausgleichs gegenläufiger Interessen.

99

Demnach ist eine Trasse im übereinstimmend vereinbarten Zustand über die gesamte Vertragslaufzeit für eine Nutzung bereitzustellen. Ist im Vertrag vereinbart, dass, wann, wie lang und welche Bauarbeiten auf der Trasse durchgeführt werden, sind diese konkreten Umstände Vertragsinhalt. Werden dem Trassennutzungsvertrag solche konkreten Umstände nicht zugrunde gelegt, kommt er bezüglich der Nutzung einer konkreten, in einem gebrauchsfähigen Zustand befindlichen Trasse über die gesamte Vertragslaufzeit zustande.

100

Die Argumentation der Klägerin, ein davon abweichendes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht sei gerade aufgrund der Einbeziehung ihrer ABN (mit der beanstandeten Klausel) in den jeweiligen Trassennutzungsvertrag vertraglich vereinbart, führt nicht weiter. Insoweit erliegt sie einem rechtlichen Zirkelschluss, weil es hier gerade darum geht, ob eine solche Klausel überhaupt in die SNB aufgenommen und auf diesem Wege für die (künftigen) Vertragsparteien zum verbindlichen Vertragsbestandteil gemacht werden kann.

101

Ohne dass es insoweit noch weiter darauf ankommt, bürdet § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV der Klägerin entgegen ihrer Ansicht rechtlich auch kein unzumutbares Risiko auf. Denn der uneingeschränkte Minderungsanspruch entspricht der zivilrechtlichen Grundkonstellation bei einem Mietvertrag, als der ein Infrastrukturbenutzungsvertrag (INV) überwiegend zu qualifizieren ist.

102

Vgl. insoweit: Kammergericht, Urteil vom 9.4.2009 - 19 U 21/08 - S. 5 des amtlichen Abdrucks.

103

Auch im Mietvertragsrecht besteht ein Minderungsanspruch bei Vorliegen eines Mietmangels, wenn der Vermieter den Mangel nicht zu vertreten hat. Nach der Rechtsprechung des

104

BGH, Urteil vom 23.04.2008 - XII ZR 62/06 -, NJW 2008, 2497,

105

ist bei einem Gewerberaummietvertrag sogar eine formularmäßige Klausel gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen und deshalb unwirksam, die ein Minderungsrecht des Mieters in dem Fall generell ausschließt, dass der Vermieter den Mangel nicht zu vertreten hat.

106

Aus denselben Gründen ist die Klausel 7.1.8.3 ABN rechtswidrig. Nach dieser Klausel kommt eine Minderung des Nutzungsentgelts nicht in Betracht, wenn der nicht vertragsgemäße Zustand auf höhere Gewalt oder ein sonstiges nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallendes Ereignis, insbesondere für den Fall außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse, bei Eingriffen Dritter in den Bahnbetrieb und bei gefährlichen Ereignissen nach der Richtlinie 123.0180A02 für Notfallmanagement/ Brandschutz, zurückzuführen ist. Auch einer solchen Regelung steht die zwingende, abschließende Regelung des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV entgegen.

107

Soweit Klauseln wie 7.1.8.3 ABN einen Ausschluss des Minderungsrechts vorsehen und sich dabei auf nicht infrastrukturbezogene Minderleistungen beziehen, ist der Widerspruch der BNetzA ebenfalls rechtmäßig. Zwar ergibt sich dies nicht aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, weil diese Vorschrift sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut allein auf infrastrukturbezogene Minderleistungen bezieht. In diesem Zusammenhang kann unentschieden bleiben, ob in einem Ausschluss des Minderungsrechts ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt, weil insoweit ungleiche Sachverhalte ohne sachlichen Grund gleich behandelt würden, wie dies in der obergerichtlichen Rechtsprechung

108

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.08.2009 - 13 B 922/09 -

109

angedeutet wurde. Die Kammer hat insoweit Zweifel, ob tatsächlich jede Gleichbehandlung von Zugangsberechtigten, die eine (ggf. auch geringfügige) Minderleistung hinnehmen mussten, mit Zugangsberechtigten, die eine mangelfreie Leistung erhalten haben, einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot darstellen kann. Nach Auffassung der Kammer ist in diesem Zusammenhang eine Differenzierung nach dem Umfang der Minderleistungen geboten. Dabei geht die Kammer davon aus, dass die Vertragsparteien grundsätzlich die Möglichkeit haben, in den Bereichen, die nicht regulierungsrechtlich überformt sind, Vertragsbestimmungen und damit auch einen Minderungsausschluss frei zu vereinbaren. Grundsätzlich wird die Frage der Angemessenheit einer solchen Bestimmung in AGB allein der zivilgerichtlichen Kontrolle mit dem Maßstab des Äquivalenzprinzips unterliegen. Die Grenze von der - allgemeinen - zivilrechtlichen Unangemessenheit zu einem Diskriminierungsverstoß wird nach Auffassung der Kammer dort überschritten, wo auch für gravierende Minderleistungen eine Minderung versagt und damit gleichsam die allgemeine Opfergrenze,

110

vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 16.10.1984 - 1 BvL 17/80 -,

111

überschritten wird. In einem solchen Fall läge nach Auffassung der Kammer auch ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot unter dem Aspekt der Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte vor.

112

Da vorliegend auch für gravierende Minderleistungen hinsichtlich nicht infrastrukturbezogener Leistungen die Minderung ausgeschlossen ist, ist die Beanstandung der BNetzA auch insoweit rechtmäßig.

113

Dieses Ergebnis gilt auch für die Klausel 7.5.2 ABN, nach der Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan insbesondere aufgrund von Betriebsstörungen, Unfällen, Umwelt- oder Witterungseinflüssen, unabwendbaren Ereignissen und Arbeitskampfmaßnahmen im Bereich der Vertragspartner sowie anderer Eisenbahnunternehmen im Rahmen des allgemeinen Betriebsrisikos liegen, jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners gehen und diesen nicht zur Verweigerung oder Einschränkung seiner vertraglichen Rechte und Pflichten berechtigen, sofern nicht die Vertragsparteien etwas anderes vereinbaren. Insoweit liegt auch ein Verstoß gegen das zwingende Minderungsrecht aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV vor. Darüber hinaus hat die BNetzA ihren Widerspruch zu Recht auch darauf gestützt, dass diese Klausel das in § 21 Abs. 1 EIBV normierte Anreizsystem konterkariere. Denn gerade die von der Klausel ebenfalls erfassten Betriebsstörungen, die aus der Sphäre der Klägerin herrühren, sind ein Hauptkriterium im Rahmen des Anreizsystems, das durch den Ausschluss dieses Kriteriums nahezu vollständig ausgehöhlt würde.

114

Die Klausel 7.4.7.4 ABN ist ebenfalls rechtswidrig. Nach dieser Regelung wird "wegen der zwingenden Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen des Schienenetzes ... festgehalten, dass das EVU/ZB aus vorübergehenden Unterbrechungen der Leistungen, die auf eine Erweiterung und Erneuerung der Infrastruktur oder Instandhaltungsarbeiten zurückzuführen sind, keine Rechte herleiten kann", wobei sich Einzelheiten aus den SNB ergeben. Diese Klausel widerspricht ebenfalls dem zwingenden Minderungsrecht aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV.

115

Ferner ist das in dieser Klausel niedergelegte einseitige Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin rechtswidrig. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG beabsichtigt das Gesetz u.a. die Sicherung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene sowohl bei dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen als auch dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen. Dazu sind gemäß § 14 Abs. 6 AEG privatrechtliche Vereinbarungen zwischen EIU und den Zugangsberechtigten erforderlich. Deren Gegenstand ist nach den obigen Erläuterungen u.a. die Gebrauchsfähigkeit der Trasse oder deren davon abweichender, insoweit konkret umschriebener Zustand. Sämtliche vertraglichen Vereinbarungen werden durch die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV vom EIU zwingend aufzustellenden SNB flankiert. Da sie gemäß § 4 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 EIBV für die Beteiligten verbindlich und einer Änderung oder Aufhebung vorbehaltlich einer auf den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur bezogenen rechtlichen Prüfung durch die Regulierungsbehörde gemäß §§ 14e und 14f AEG entzogen sind, dienen sie dem diskriminierungsfreien Zugang zum Schienennetz. Dessen Verweigerung in Form (beabsichtigter) Ablehnungen ist nach §§ 14d Abs. 1 Nrn. 1, 2, 4 und 5 i.V.m. 14e Abs. 1 Nrn. 1 - 3 AEG einer regulierungsbehördlichen Prüfung vorbehalten. Dagegen ist Klausel 7.4.7.4 ABN auf das Unterlaufen dieses gesetzlichen Systems gerichtet, weil sie darauf abzielt, einen Vertragsschluss ohne Einschaltung der Regulierungsbehörde gegebenenfalls einseitig zu Lasten von Zugangsberechtigten völlig ins Leere laufen zu lassen. Die Einräumung eines einseitigen, nicht lediglich die Ausgestaltung der Leistungspflicht (das "Wie"), sondern für eine gewisse Dauer (nach der Klausel: vorübergehend) die Leistungspflicht als solche (das "Ob") erfassenden und damit eines umfassenden Leistungsbestimmungsrechts der Klägerin ist nämlich auf einen Ausschluss wesentlicher Vertragsbestandteile der Trassennutzungsverträge in Form des Gebrauchs, des gebrauchsfähigen Zustands und der Nutzungsdauer gerichtet.

116

Die auch in diesem Zusammenhang von der Klägerin vorgebrachten Einwände sind nicht tragfähig. Sind Mängel der Trasse bekannt oder Arbeiten auf dieser beabsichtigt, müssen diese nach den obigen Darlegungen gegebenenfalls offen gelegt werden, um zum Vertragsinhalt gemacht werden zu können. Zur Argumentation der Klägerin, ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht sei gerade aufgrund der Einbeziehung ihrer ABN (mit der Klausel 7.4.7.4) in den jeweiligen Trassennutzungsvertrag vertraglich vereinbart, gilt gleichfalls das oben Gesagte.

117

Bereits aufgrund dieser unzulässigen Grundkonstellation verstößt ein damit untrennbar einhergehender umfassender Ausschluss von Sekundäransprüchen wie Schadensersatzansprüchen gegen das auf den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur bezogene Eisenbahnrecht.

118

Die Klausel 7.4.7.4 ABN verstößt unabhängig davon zudem gegen das aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG folgende Diskriminierungsverbot. Diese Vorschrift enthält einen eigenständigen eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsbegriff, der dem Gleichheitsbegriff des Art. 3 Abs. 1 GG entspricht. Eine Diskriminierung liegt dann vor, wenn EVU beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Der Begriff der Diskriminierung orientiert sich am in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG formulierten Ziel, einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der Schiene beim Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen sicherzustellen. Die Auslegung der nationalen Vorschriften wird auch bestimmt von der Richtlinie 2001/14/EG und insbesondere von dem Erwägungsgrund 11, nach dem bei den Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen allen Unternehmen ein gleicher und nicht diskriminierender Zugang geboten werden und soweit wie möglich angestrebt werden sollte, den Bedürfnissen aller Nutzer und Verkehrsarten gerecht und in nicht diskriminierender Weise zu entsprechen (vgl. auch Erwägungsgründe 5, 46, und 49 sowie Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie).

119

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.07.2009 - 13 B 830/09 -.

120

Vor dem Hintergrund des gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Diskriminierungsverbots ist es nicht geboten, eine Diskriminierung erst dann anzunehmen, wenn das beanstandete Verhalten die Missbrauchsgrenzen überschreitet, d. h. auf Willkür oder wirtschaftsfremden unternehmerischen Entscheidungen beruht.

121

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.08.2007 - 13 A 108/07 -.

122

Vorliegend kommt es nicht darauf an, ob § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG einen subjektiven öffentlich-rechtlichen Zugangsanspruch vermittelt und sich in der Weise untergliedern lässt, dass zum einen überhaupt Zugang zu gewähren ist und zum anderen die Bedingungen der Zugangsgewährung nicht diskriminierend sind.

123

So Kramer a.a.O., A 4.1, § 14 AEG, Anm. 1 m.w.N.; offen gelassen durch OVG NRW, Beschluss vom 22.07.2009 - 13 B 830/09 -.

124

Jedenfalls verlangt das Diskriminierungsverbot grundsätzlich, dass im Hinblick auf die Bedingungen des Zugangs zu Leistungen formale Gleichheit gewahrt wird. Indessen ist nicht allein auf den Gesichtspunkt der formalen Gleichheit abzustellen, denn anderenfalls könnte allen EVU der Zugang gleichermaßen verwehrt werden und eine Diskriminierung der Wettbewerber des EIU läge aus Gründen einheitlicher Behandlung nicht vor. Deshalb sind beispielsweise das EIU und die EVU, die Konzernunternehmen sind, als eine Vergleichsgruppe zu bestimmen und die Wettbewerber als andere Vergleichsgruppe.

125

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.07.2009 - 13 B 830/09 -, unter Verweis auf Serong, N&R 2009, 108 (111 ff.).

126

Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot kann schon Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche Behandlungen von Zugangsberechtigten tatsächlich noch nicht gegeben sind, die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht.

127

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 -.

128

Insoweit ist auch eine versteckte Diskriminierung relevant, als eine Diskriminierung für den Fall denkbar ist, dass eine Regelung in den Nutzungsbedingungen theoretisch zwar für alle EVU gleich gilt, faktisch aber unterschiedlich wirkt, indem ihre Intransparenz das eine Unternehmen unzumutbar beim Infrastrukturzugang behindert, das andere Unternehmen aber nicht. Das daraus resultierende Transparenzgebot ist Ausfluss des Diskriminierungsverbots und besagt, dass u.a. SNB bei ihrer tatsächlichen Anwendung EVU nicht im Vergleich zu anderen EVU infolge von Intransparenzen beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur benachteiligen dürfen.

129

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22.07.2009 - 13 B 830/09 -, vom 15.02.2008 - 13 B 2091/07 - und vom 28.01.2008 - 13 B 2024/07 -.

130

Allerdings setzt ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot infolge Transparenzmangels eine greifbare, wesentliche Behinderung eines EVU beim angestrebten Netzzugang voraus. Dazu reicht eine lediglich denkbare oder eine tatsächliche, aber im Praxisbetrieb leicht überwindbare Unklarheit nicht aus und berechtigt noch nicht zum hoheitlichen Einschreiten nach § 14e AEG.

131

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2024/07 -.

132

Im Rahmen der nach § 14e AEG erfolgenden Vorab-Kontrolle der Regulierungsbehörde ist nämlich zu berücksichtigen, dass sie eine Rechtskontrolle über die Einhaltung eisenbahnrechtlicher Infrastruktur-Zugangsvorschriften ist. Die Fokussierung auf das Eisenbahnrecht gebietet dabei zumindest eine Zurückhaltung der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung von durch Nutzungsbedingungen aufgeworfenen typischen zivilrechtlichen Streitfragen, deren Klärung den Zivilgerichten vorbehalten ist, sowie bei der hoheitlichen Durchsetzung ihrer zivilrechtlichen Wertung, zumal in einem solchen Fall auf Grund der Mechanismen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung ein rechtzeitiger und damit effektiver zivilgerichtlicher Rechtsschutz zumindest erschwert wird. Insoweit sind das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot schon generell keine Instrumente, um letztlich jede, an sich zivilgerichtlicher Kontrolle unterliegende Rechtsfrage oder Frage der Auslegung und/oder der Wirksamkeit vertraglicher Regelungen zum Gegenstand eines Widerspruchs nach § 14e AEG zu machen. Ferner folgt aus der Kann-Regelung des § 14e Abs. 1 AEG, das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot nicht über Gebühr zu strapazieren. Wie bei allen vorformulierten Regelwerken ist auch den fraglichen Nutzungsbedingungen immanent, dass sie nicht im Vorhinein allen Eventualitäten Rechnung tragen können und insoweit das Risiko der Lückenhaftigkeit und teilweisen Unklarheit in sich tragen. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand auch allen jeweils Beteiligten bewusst ist. Nicht jede gleichsam marginale oder nur theoretische, fern liegende Gefahr einer Diskriminierung oder Regelungsunklarheit auf Seiten eines EVU oder eine in der Realität der Geschäftstätigkeiten in zumutbarer Weise problemlos durch Nachfrage behebbare Unklarheit gibt deshalb Anlass für ein hoheitliches Einschreiten in Form des Widerspruchs. Dies gilt erst recht für vermeintliche Schwächen und Mängel in der Formulierung, die sich im Geschäftsalltag regelmäßig nicht als Problem darstellen. Hält die Behörde in einem solchen Fall gleichwohl einen Widerspruch für notwendig, bedarf das der substantiierten Begründung der Notwendigkeit, die über die generelle Begründung hinausgehen muss, ein EVU könne durch die Regelung am Zugang zur Infrastruktur gehindert oder im Wettbewerb beeinträchtigt werden. Dagegen führte die Heranziehung des Diskriminierungsverbots und des Transparenzgebots zur Beanstandung nahezu jeder den Zugangsberechtigten nicht günstigen Nutzungsbedingung zu einer unakzeptablen Überdehnung und Überstrapazierung beider Prinzipien.

133

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -.

134

Die Regulierungsbehörde muss allerdings im Zuge der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG in der Lage sein, beurteilen zu können, ob sachwidrige Ungleichbehandlungen deshalb strukturell bedingt sind, weil SNB im Regelwerk keine Entscheidungskriterien benennen, an Hand derer die Höhe die Zugangsvoraussetzungen verlässlich bestimmbar wären. Derartig weit reichende Entscheidungsspielräume zeichnen vielmehr eine sich anschließende sachwidrige Ungleichbehandlung der Nutzer von Schienenwegen vor. In einem solchen Fall bestehen versteckte Ungleichbehandlungen, die zwar formal unterschiedslos für jeden Zugangsberechtigten gelten, tatsächlich aber zu unterschiedlicher Behandlung führen, weil sie dem EIU einen weit reichenden Entscheidungsspielraum zubilligen und nicht hinreichend klar formuliert sind.

135

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 - (zu Entgeltnutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen).

136

Entsprechendes gilt für eine ungerechtfertigte Gleichbehandlung, weil eine Diskriminierung auch vorliegen kann, wenn Ungleiches ohne sachlichen Grund gleich behandelt wird.

137

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.08.2009 - 13 B 922/09 -; a.A.: Gerstner a.a.O., § 14 AEG Rdnr. 79.

138

An diesen Maßstäben gemessen verstößt Klausel 7.4.7.4 ABN gegen das Diskriminierungsverbot sowie das daraus abgeleitete Transparenzgebot, weil es mangels Eingrenzung der nach der Klausel relevanten Bauarbeiten an der Trasse aus strukturellen Gesichtspunkten greifbare Anhaltspunkte dafür gibt, dass die der Klägerin mit dieser Klausel eröffneten Freizeichnungen Zugangsberechtigte von einem Abschluss von Trassennutzungsverträgen abhalten können. Das gilt für kleinere und deshalb nicht marktmächtige EVU sowie insbesondere für den Gelegenheitsverkehr, zumal der Klausel tendenziell § 14 Abs. 4 Satz 1 EIBV entgegensteht, nach dem die Betreiber der Schienenwege die voraussichtlich erforderliche Schienenwegkapazität innerhalb des Netzfahrplans vorzuhalten haben, wobei dies nach § 14 Abs. 4 Satz 2 EIBV selbst bei überlasteten Schienenwegen gilt.

139

Ebenfalls eisenbahnrechtswidrig ist Klausel 7.1.8.5 ABN, nach der eine Entgeltreduzierung nach dem Anreizsystem zur Verringerung von Störungen nach Klausel 6.2 der SNB auf eine Minderung des Nutzungsentgelts gemäß Klausel 7.1.8.2 ABN angerechnet wird, wenn die Minderung und die Entgeltreduzierung auf derselben Ursache beruhen. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass das Anreizsystem im Sinne des § 21 Abs. 1 EIBV der unternehmerischen Entgeltgestaltungsfreiheit unterliegt und modifizierbar ist, weil diese Vorschrift an die Ausgestaltung des Anreizsystems keine konkreten Anforderungen stellt. Danach ist für die Umsetzung des von § 21 Abs. 1 EIBV vorgeschriebenen Anreizsystems eisenbahnrechtlich allein relevant, dass es ein solches gibt und nicht unbrauchbar oder generell ungeeignet ist.

140

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.03.2007 - 13 B 2592/06 -.

141

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat zwar in seinem im vorläufigen Rechtsschutz ergangenen

142

Beschluss vom 26.03.2007 - 13 B 2592/06 -, S. 9 des amtlichen Abdrucks,

143

im Rahmen der summarischen Prüfung speziell zur Klausel 7.1.8.5 ABN ausgeführt, Wortlaut und Zusammenhang des Anreizsystems im Sinne des § 21 Abs. 1 EIBV und des Minderungsrechts aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV stellten zwar unterschiedliche Rechtsinstitute dar, verlangten aber bei derselben Störungsursache keine doppelte Reaktion; das Recht auf Entgeltminderung bleibe durch die genannte Klausel unberührt, weil im Ergebnis lediglich das Anreizsystem modifiziert sei. Dabei ist jedoch nach Auffassung der Kammer zu berücksichtigen, dass das Minderungsregime und das Anreizsystem unterschiedliche Funktionen haben. Während eine Störung die tatsächliche Grundlage für das Entstehen eines Minderungsanspruchs ist, kann sie zugleich tatsächlicher Anknüpfungspunkt und damit Auslöser für eine in die Zukunft gerichtete Leistung nach dem Anreizsystem sein. Aufgrund der unterschiedlichen Struktur der verschiedenen Rechtsinstitute stellt sich damit jedenfalls nicht die Problematik einer doppelten "Sanktion" für ein und dieselbe Ursache.

144

Eine Anrechnung von Leistungen nach dem Anreizsystem auf den Minderungsanspruch steht jedoch aus folgenden Gründen nicht mit dem Eisenbahnregulierungsrecht in Einklang: Da nach dem Wortlaut der Klausel 7.1.8.5 ABN im Fall der selben Ursache eine Entgeltreduzierung nach dem Anreizsystem "auf" eine Minderung des Nutzungsentgelts (im Sinne des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV) "angerechnet" wird, wird im Ergebnis gerade die Minderung reduziert. Bestehen dagegen bereits aus systematischen Gründen Bedenken, weil das Minderungsrecht des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV zwingend ist, weshalb nur umgekehrt durch Anrechnung einer Minderung gemäß § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV auf eine Entgeltreduzierung aus dem Anreizsystem eine Reduzierung von Entgeltreduzierungen aus dem einem weiten unternehmerischen Spielraum des EIU unterliegenden Anreizsystem möglich erscheint, wird dies bestätigt durch die Einbeziehung möglicher, dem EIU frei stehender Ausgestaltungsarten des Anreizsystems in die Überlegungen: Danach ist es nicht ausgeschlossen, dass für die Geltendmachung von Leistungen aus dem Anreizsystem Verfahrensanforderungen gestellt werden, die wegen der Unabdingbarkeit des Minderungsrechts dort nicht zulässig sind. Entgeltminderungen aus dem Anreizsystem könnten darüber hinaus auch in Formen gewährt werden, die mit dem zwingenden Minderungsrecht aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV nicht in Einklang stehen; so sind im Anreizsystem Verrechnungen oder Gutscheine für künftige Verträge denkbar, die im Rahmen des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV ausgeschlossen sind, weil auf diese Weise das Minderungsrecht gerade für den aktuellen Trassenvertrag ausgehöhlt würde. Aus der - unzulässigen - Einschränkung des zwingenden Minderungsrechts folgt zugleich eine strukturelle und damit greifbare Diskriminierung potentieller Trassenbewerber, nämlich zwischen EVU des Konzerns, der die Klägerin angehört, und anderen Zugangsberechtigten.

145

Aus den zur Klausel 7.4.7.4 ABN dargestellten Gründen verstößt auch die Klausel 7.2.14 ABN gegen das Transparenzgebot, weil Satz 1 dieser Klausel nicht zu entnehmen ist, was unter der Formulierung zu verstehen ist, Trassenangebote zum Gelegenheitsverkehr stünden grundsätzlich bis zum 40. Arbeitstag vor dem ersten Verkehrstag unter dem Vorbehalt der eingeschränkten Realisierbarkeit in Folge von Baumaßnahmen zur Instandhaltung, Erweiterung oder Erneuerung der Infrastruktur. Insoweit verweist die BNetzA in ihren angefochtenen Bescheiden zu Recht auf die bereits oben zu Klausel 7.4.7.4 ABN dargestellte Problematik, ob ein Trassennutzungsvertrag nach seinem Abschluss überhaupt noch unter einen Vorbehalt gestellt werden kann und ob bei Ablehnung das Verfahren nach § 14d Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 14e Abs. 1 Nr. 2 AEG eingreift.

146

Auch die Klausel 7.1.1 ABN verstößt gegen das Transparenzgebot, indem sie lediglich Zugangsberechtigte gemäß § 14 Abs. 2 AEG aufführt. Damit erweckt sie den Eindruck, dass Zugangsberechtigte im Sinne der §§ 14 Abs. 3 und 32 AEG nicht erfasst seien. Dieser Eindruck verdichtet sich aus strukturellen Gründen zu einer Diskriminierung, weil die Klausel 7.1.1 ABN die Eingangsklausel für die "Grundsätze des Vertragsverhältnisses" ist und deshalb Zugangsberechtigte im Sinne der §§ 14 Abs. 3 und 32 AEG sich von einer Trassennachfrage abhalten lassen können.

147

Die Vorauszahlungen erfassende Klausel 7.7.5.6 ABN verstößt ebenfalls gegen das Transparenzgebot. Die Klägerin hat diese Regelung zwar im Laufe des Gerichtsverfahrens nachvollziehbar dahin gehend erläutert, dass die im letzten Satz genannten "Abschlagszahlungen" Verbindlichkeiten aus früheren Verträgen betreffen; das geht jedoch aus dem Wortlaut der Klausel nicht hervor und birgt damit gleichsam die strukturelle Gefahr, dass Zugangsberechtigte von der Klägerin insofern sachlich ungerechtfertigt unterschiedlich behandelt werden, als von einigen Zugangsberechtigten unter Verweis auf Klausel 7.7.5.6 Satz 3 ABN Abschlagszahlungen für den aktuellen Vertrag verlangt werden, während das insbesondere bei Schwesterunternehmen der Klägerin aufgrund deren wahrscheinlicher Kenntnis von der Bedeutung dieser Klausel nicht zu erwarten ist.

148

Klausel 7.4.3.1 ABN verstößt gegen das Diskriminierungsverbot. Soweit nach dieser Klausel das eingesetzte Personal des EVU die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschen muss, ist sie nämlich strukturell in erster Linie an ausländische EVU im Sinne des § 14 Abs. 3 AEG gerichtet und diskriminiert deren Zugang zur klägerischen Eisenbahninfrastruktur, weil deren Nutzung in Bezug auf die Betriebssicherheit nicht darauf angewiesen ist, dass das gesamte eingesetzte Personal Deutsch vollständig beherrschen muss. Das ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Eisenbahn- Bau- und Betriebsordnung (EBO), der die für die Betriebssicherheit zuständigen Betriebsbeamten enumerativ und abschließend,

149

vgl. Wittenberg/Heinrichs/Mittmann/Mallikat, Kommentar zur Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung, 5. Aufl. (2006), § 47 Rdnr. 4,

150

aufführt.

151

Gegen das Diskriminierungsverbot verstößt ferner die Klausel 7.4.2 ABN, nach der das dort als netzzugangsrelevant bezeichnete betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin Zugangspetenten in Rechnung gestellt wird. Damit ist nach Angabe in der Klausel und Bestätigung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung das in Anlagen 1 und 2 SNB enthaltene Regelwerk gemeint, das gemäß Anlage 2 Nr. 1 und ggf. Nr. 3 Satz 2 Buchstabe b) EIBV in den SNB enthalten sein muss und gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV entweder im Bundesanzeiger oder im Internet (unter Bekanntmachung der Adresse im Bundesanzeiger) zu veröffentlichen ist.

152

D i e s e Veröffentlichungen sind indes kostenfrei, wie dem Umkehrschluss aus § 4 Abs. 1 Satz 2 EIBV zu entnehmen ist, wonach der Betreiber der Schienenwege Zugangsberechtigten auf deren Verlangen gegen Erstattung der Aufwendungen die SNB z u z u s e n d e n hat. Klausel 7.4.2 ABN verstößt darüber hinaus deshalb gegen das Diskriminierungsverbot, weil sie strukturell geeignet ist, Zugangsberechtigte von Trassennachfragen abzuhalten. Dies betrifft insbesondere kleinere Zugangsberechtigte sowie den Gelegenheitsverkehr, bei denen das Verhältnis von möglichem Gewinn zu erforderlichen Aufwendungen ungünstiger als bei größeren Zugangsberechtigten, insbesondere größeren EVU, und netzfahrplanmäßigem Verkehr ist.

153

Klausel 7.2.7.2 Absatz 3 verstößt gegen § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV und damit zugleich gegen das Diskriminierungsverbot. Während § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV den Kreis der möglichen berechtigten Beanstandungen inhaltlich nicht darauf beschränkt, dass sie nicht bereits im Rahmen des vorangegangenen Koordinierungsverfahrens und des Entscheidungs- und Höchstpreisverfahrens berücksichtigt worden sein dürfen, schränkt Klausel 7.2.7.2 Absatz 3 die zulässigen berechtigten Beanstandungen dahingehend ein. Hierfür findet sich in der Verordnung keine Stütze. Vielmehr ist es etwa denkbar, dass in den vorangegangenen Verfahrensschritten vorgebrachte Tatsachen aus der Sicht des Zugangsberechtigten nicht hinreichend berücksichtigt wurden. Solche Beanstandungen wären entgegen dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV ohne sachlichen Grund ausgeschlossen.

154

Die Beklagte hat vorliegend auch das ihr nach § 14e AEG eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Die BNetzA war hinsichtlich der unter I. dieses Urteils behandelten Klauseln nicht aus Gründen des "sparsamen Umgangs" mit dem Instrument des Widerspruchs nach § 14e AEG gehalten, von einem Widerspruch abzusehen.

155

Zwar ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung,

156

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -,

157

bei der nach § 14 e AEG zu treffenden Ermessensentscheidung deshalb eine gewisse Zurückhaltung geboten, weil die SNB, denen widersprochen wurde, nicht in Kraft treten können. Dies bedeutet zur Überzeugung der Kammer jedoch nicht, dass damit etwa gemeint wäre, dass regelmäßig von einem Widerspruch abgesehen werden müsste und nur in Ausnahmefällen ein Widerspruch nach § 14 e AEG rechtlich zulässig wäre. Wenn der Gesetzgeber eine derartige Ermessensausübung gewollt hätte, hätte er diese im Gesetz vorgeben müssen. Auch bedeutet dies nicht, dass nur ganz gravierende Verstöße gegen das Eisenbahnrecht einen Widerspruch rechtfertigen. Vielmehr ist das vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen formulierte Zurückhaltungsgebot dahin zu verstehen, dass sich die BNetzA bei der Ermessensentscheidung nach § 14 e AEG der Schärfe der Sanktion bewusst sein und ihre Entscheidung im Hinblick auf diese Sanktion rechtfertigen muss. Ferner sind in die Erwägungen der Behörde, ob sie von dem Mittel des Widerspruchs Gebrauch macht, alle relevanten Gesichtspunkte einzustellen. Vor allem muss die Abwägung auf die konkret beanstandete Regelung der SNB bezogen sein und erkennen lassen, aus welchen Gründen widersprochen wird. Dazu reicht es nicht aus, die Unvereinbarkeit mit Eisenbahnrecht aufzuzeigen und zu formulieren, die BNetzA widerspreche daher der betreffenden Ziffer und verpflichte das EIU zur Anpassung, sowie nur allgemeine Ausführungen zum Ermessen oder zu Sinn und Zweck des Diskriminierungsverbots und Transparenzgebots zu machen.

158

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.02.2008 -13 B 2092/07 -.

159

Gemessen an diesen Maßstäben ist die Entscheidung der BNetzA, den genannten Klauseln zu widersprechen, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hat ausdrücklich Ermessenserwägungen angestellt. Diese verweisen zwar - zu Recht - auf die Rechtswidrigkeit der Klauseln, die potentielle Betroffenheit sämtlicher Zugangsberechtigter und die durch § 14e AEG eingeräumte Möglichkeit, Rechtsverstöße frühzeitig zu unterbinden; damit sind allerdings zumindest zugleich die dem Ermessen vorgelagerten Tatbestandsmerkmale bzw. die gesetzliche Systematik einer Vorab-Kontrolle von SNB beschrieben. Unabhängig davon, dass die BNetzA aus Sicht der Kammer dabei zu Recht auf die gesetzgeberische Zielsetzung der Sicherung eines wirksamen Wettbewerbs abgehoben hat, beschränken sich die angefochtenen Bescheide indes nicht auf diesen Gesichtspunkt. Vielmehr hat die BNetzA zusätzlich - wenn auch unter dem Gesichtspunkt einer vorbehaltenen nachträglichen Prüfung der in der Vorab-Prüfung nicht beanstandeten Klauseln, aber inhaltlich zwingend mit der Beanstandung zusammenhängend - darauf abgestellt, dass die beanstandeten Klauseln ohne weitere rechtliche Prüfung beanstandet werden konnten, sowie auf die der Klägerin kurzfristig mögliche und zumutbare Anpassung der Klauseln gemäß den Vorgaben der BNetzA. Damit stellt sie in ihr Ermessen bezüglich des in Ziffer 1 des angefochtenen Ausgangsbescheids erfolgten Widerspruchs die unter Ziffer 2 des Bescheids enthaltene Änderungsverpflichtung ein. Auch das ist nicht zu beanstanden, weil die Änderungsverpflichtung systematisch eng mit dem Widerspruch zusammenhängt, wie eingangs dargelegt worden ist. Die darauf bezogenen Ermessenserwägungen der BNetzA, auf diese Weise ein milderes Mittel als die anderenfalls absehbare, die wirtschaftliche Planungssicherheit der Klägerin stärker beeinträchtigende nachträgliche Kontrolle gemäß § 14f AEG anzuwenden sowie zugleich dafür zu sorgen, dass ein vollständiges Regelwerk gemäß den eisenbahnrechtlichen Vorgaben rechtzeitig in Kraft treten kann, sind nicht zu beanstanden. Sie sind rechtmäßig, systemgerecht, praktisch umsetzbar und berücksichtigen nicht nur in abgewogener Weise die Interessen der Klägerin, sondern auch diejenigen potentieller Zugangspetenten an einem rechtzeitig in Kraft tretenden Regelwerk als verlässliche Grundlage ihrer wirtschaftlichen Aktivitäten.

160

Die diesbezüglich unter Ziffer 3 des Ausgangsbescheids erfolgte Androhung eines Zwangsgelds ist rechtlich nicht zu beanstanden.

161

Die Klausel 3.1 SNB ist nicht Gegenstand des Tenors des angefochtenen Ausgangsbescheids; dieser kann auch nicht aufgrund der Begründung des Bescheids in diesem Sinne ausgelegt werden, weil sich dies aufgrund der dort abgehandelten Vielzahl der beanstandeten Klauseln und der Vielzahl angesprochener, aber nicht beanstandeter Klauseln nicht mit der für eine Vollstreckung notwendigen Sicherheit erkennen lässt.

162

Ziffer 4 Satz 2 des angefochtenen Ausgangsbescheids hat als bloßer Hinweis keine Verwaltungsakt-Qualität.

163

II.
Dagegen waren die angefochtenen Bescheide im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben, weil die ihnen insoweit zugrunde liegenden Klauseln eisenbahnrechtskonform sind, weshalb es keine Grundlage für einen darauf bezogenen Widerspruch, eine diesbezügliche Änderungsverpflichtung und eine auf Letztere bezogene Zwangsgeldandrohung gibt.

164

Das betrifft zunächst die Klausel 2.3.3 SNB, weil die diesbezügliche Beanstandung der BNetzA nicht zutrifft. Denn das von der Klausel erfasste technische Regelwerk zum GSM-R Zugfunk ist unbestritten vollständig in das Internet eingestellt, und die entsprechende Adresse ist in den SNB benannt. Die in der mündlichen Verhandlung seitens der BNetzA geltend gemachte Verpflichtung der Klägerin, andere als sicherheitsrelevante Regelungen nicht unterjährig zu ändern, ist nicht entscheidungsrelevant. Zum einen handelt es sich auch bei den Zugfunk-Regelungen um sicherheitsrelevante Aspekte. Vor allem aber ist diese Problematik nicht Bestandteil der in den angefochtenen Bescheiden erfolgten Beanstandungen der BNetzA, auf die das Gericht indes beschränkt ist, weil der maßgebliche Zeitpunkt für die Entscheidung der hier vorliegenden Anfechtungsklage der Erlass des Widerspruchsbescheids als letzter behördlicher Entscheidung ist. Ohne dass es deshalb hier darauf ankommt, merkt die Kammer jedoch an, dass eine Unterscheidung zwischen sicherheitsrelevanten und anderen Aspekten aus den Vorschriften des Allgemeinen Eisenbahngesetzes oder der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung hervorgehen müsste und jenseits aller Praktikabilitätserwägungen § 4 Abs. 4 und 7 EIBV zu berücksichtigen ist.

165

Wegen der Einstellung des Regelwerks für den GSM-R-Zugfunk in das Internet kommt auch ein Widerspruch gegen die Anlage 2 des SNB 2008 nicht in Betracht. Das ist selbst dann der Fall, wenn die diesbezügliche Beanstandung der BNetzA aus Konsistenzgründen im Hinblick auf Klausel 2.3.4 SNB erfolgt sein sollte. Denn auch bezüglich dieser Klausel fehlt es an einer Grundlage für einen rechtmäßigen Widerspruch. Wie die Klägerin zutreffend ausgeführt hat, richtet sich der Widerspruch nicht gegen unvollständige Angaben zu Regelwerken, sondern gegen deren Inrechnungstellung durch die Klägerin im Falle einer Zusendung. Letzteres ist jedoch von § 4 Abs. 1 Satz 2 EIBV ausdrücklich gedeckt, weil nach dieser Vorschrift der Betreiber der Schienenwege Zugangsberechtigten auf deren Verlangen "gegen Erstattung der Aufwendungen" die SNB zuzusenden hat.

166

Die Beanstandung der eine Mitfahrt von Personal der Klägerin in den Führerräumen der Fahrzeuge des EVU zwecks Überprüfung der Infrastruktur regelnden Klausel 7.4.7.6 ABN greift nicht durch. Entgegen der Auffassung der BNetzA muss diese Klausel nicht als SNB bezeichnet werden, weil sie die Verfügbarkeit der Infrastruktur erfasse. Durch eine solche Mitfahrtregelung wird die Verfügbarkeit der Infrastruktur nicht in Frage gestellt. Das wird noch deutlicher durch Satz 2 der Klausel, wonach das EVU bei ausdrücklichem Verlangen ein angemessenes Entgelt für die Mitnahme erhält.

167

Im Ausschluss des Güterverkehrs von Neubaustrecken gemäß Klausel 2.3.5 SNB liegt entgegen der Auffassung der BNetzA keine Diskriminierung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG. Insofern liegen nämlich sachliche Gesichtspunkte vor. Diesbezüglich wird zunächst auf den den Beteiligten bekannten, im vorangegangenen Eilrechtsschutz ergangenen

168

Beschluss des OVG NRW vom 26.03.2007 - 13 B 2592/06 -

169

verwiesen. Auch die im Lichte dieses Beschlusses erfolgten Ausführungen der BNetzA führen zu keinem anderen Ergebnis. Denn unabhängig davon, ob die so genannte Tunnel-Richtlinie bzw. der konkrete Planfeststellungsbeschluss materielle Regelungen für den Einzelfall sind, die nach Auffassung der BNetzA keine unmittelbare Bedeutung für generelle Regelungen wie hier für die Klausel 2.3.5 SNB haben, beruht der Ausschluss des gesamten Güterverkehrs von den in dieser Klausel benannten Strecken, nicht auf einer bloßen Planung der Klägerin, die in der Tat gerade der eisenbahnregulierungsrechtlichen Kontrolle der BNetzA unterfällt, sondern auf, prinzipiellen politischen Vorgaben, die eine Beschränkung der Nutzung für den Personenverkehr vorsehen.

170

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.03.2007 - 13 B 2592/06 -, S. 3 f. des amtlichen Abdrucks.

171

Diese Vorgaben sind gleichsam einer generellen Widmung der Strecken vergleichbar. Sie gehen dem von der BNetzA herangezogenen § 19 EIBV schon deshalb vor, weil dieser dem Betreiber der Schienenwege unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausweisung für die Nutzung durch bestimmte Arten von Verkehrsleistungen einräumt, während hier noch davor gelagerte Entscheidungen aus dem politischen Raum in Rede stehen. Insofern ginge ein Begehren, auf den betroffenen Strecken Trassen für Güterverkehr zu vergeben, über die Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG hinaus, nach der EIU (nur) verpflichtet sind, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen "betriebenen" Eisenbahninfrastruktur zu gewähren. Der Vortrag der BNetzA in der mündlichen Verhandlung, die Klägerin lasse auf der Schnellstrecke Hannover-Würzburg in der Zeit von 0.00 bis 5.00 Uhr Güterverkehr zu, kann unabhängig davon, ob es diesbezüglich möglicherweise weitere Vorgaben oder sachgerechte Gründe gibt, bereits deshalb nicht berücksichtigt werden, weil diese Umstände nicht Gegenstand des Widerspruchs und der Änderungsverpflichtung der angefochtenen Bescheide waren, auf die die gerichtliche Prüfung beschränkt ist.

172

Entgegen der Auffassung der BNetzA liegt bei den Klauseln 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 2.4, 4.3.1, 4.3.2, Anlage 2 SNB, 7.1.7, 7.2.7.2 Abs. 1, 2 und 4, 7.2.16, 7.4.5.1, 7.4.5.3, 7.4.7.2, 7.4.7.3, 7.4.8.1 Sätze 1 bis 3, 7.5.1.4, 7.5.3, 7.7.5.1, 7.7.5.2, 7.7.5.5 und 7.7.5.7 ABN nach den oben dargestellten Maßstäben kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aufgrund unkonditionierter unternehmerischer Spielräume oder offener Begriffe bzw. gegen das Transparenzgebot vor.
Bezüglich der in Klausel 2.3.2 SNB geregelten streckenbezogenen Freigabe von Fahrzeugen durch die Klägerin aufgrund von Zweifeln an der Netz-Kompatibilität hat die BNetzA bereits selbst zu Recht eingeräumt, dass ausnahmsweise ein Regelungsbedarf bestehen kann und die Regelungen des § 32 EBO deshalb nicht sinnentleert sind. Der Regelungsumfang ist zudem durch die nachfolgenden beispielhaften Kompatibilitätskriterien der Klausel hinreichend klar erkennbar. Ein greifbares Diskriminierungspotential ergibt sich vor allem deshalb nicht, weil das Freigabeverfahren nur aufgrund einer entsprechenden Initiative des Zugangsberechtigten selbst ausgelöst werden kann. Denn gemäß Satz 2 der beanstandeten Klausel wird die Freigabe erforderlich, wenn der Zugangsberechtigte aufgrund seiner Betreiberverantwortung nach § 4 Abs. 1 AEG festgestellt hat, dass die Eigenschaft seines Fahrzeugs nicht in allen Fällen die erforderliche Netz-Kompatibilität aufweist.

173

Der Beanstandung fehlender Transparenz in den Klauseln 2.3.2, 2.3.3 und 2.3.4 i.V.m. Anlage 2 SNB fehlt die Grundlage, soweit die BNetzA das Fehlen von erst im Entwurfsstadium befindlichen Regelwerken beanstandet hat. Da Mindestinhalte der SNB Zugangsbedingungen sind, fallen darunter lediglich bereits bestehende netzzugangsrelevante Regelungen bzw. Regelwerke, es sei denn, sie würden trotz ihres Entwurfsstadiums bereits tatsächlich eine Zugangsvoraussetzung darstellen. Letzteres ist aber weder ersichtlich noch von der BNetzA geltend gemacht worden.

174

Soweit nach Klausel 2.4 SNB für die Durchführung außergewöhnlicher Transporte, die in der Größe oder den technischen Eigenschaften nicht den Vorgaben der Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung entsprechen, "in der Regel" eine Beförderungszusage erforderlich ist, ist ein greifbares Diskriminierungspotential weder ersichtlich noch von der BNetzA substantiiert dargelegt worden. Aus der Formulierung wird vielmehr ein Regel-Ausnahme-Verhältnis ersichtlich; eine enumerative Aufzählung aller denkbaren Ausnahmen ist unmöglich.

175

Durch die Formulierung in Klausel 4.3.1 Abs. 3 Satz 1 SNB, dass "je nach Umfang einer Betriebsstörung" seitens der Klägerin Maßnahmen zur schnellstmöglichen Rückkehr zum Regelzustand in der Betriebsdurchführung eingeleitet werden, eröffnet sich der Klägerin kein greifbares Diskriminierungspotential durch einen unkonditionierten Spielraum. Abgesehen davon, dass die BNetzA dazu außer ihrer Befürchtung keine substantiierte Begründung dargelegt hat, ergibt sich aus Sicht der Kammer ohne weiteres, dass die beanstandete Wendung der Erläuterung des Begriffs "schnellstmöglich" in dem Sinne dient, dass Maßstab für die zeitliche Umsetzung der Maßnahmen der Umfang einer oder auch mehrerer, gleichzeitig vorliegender Betriebsstörungen ist.

176

Ähnliches gilt hinsichtlich der Klausel 4.3.2 SNB, nach deren Abs. 2 die beteiligten EVU "je nach Umfang der Störung" durch die betriebsführenden Stellen der Klägerin verständigt werden. Ein - von der BNetzA auch nicht dargelegtes - greifbares Diskriminierungspotential ist nicht ersichtlich, weil die Abhängigkeit einer Mitteilung vom Umfang der Störung ohne weiteres sachgerecht ist, wenn man kleinere Störungen ohne Folgen in den Blick nimmt, und weil im Übrigen die Meldewege eine Unterrichtung des Zugführers garantieren, dem es sodann freisteht, eine Meldung an sein EVU weiterzugeben.

177

Die Klausel 7.1.7 ABN, nach der das EVU gegenüber der Klägerin vor Abschluss des Grundsatz-INV's nachzuweisen hat, dass es die für seine Verkehrsleistungen erforderlichen Genehmigungen, Erlaubnisse und Bescheinigungen nach dem Allgemeinen Eisenbahngesetz besitzt, verstößt entgegen der Ansicht der BNetzA nicht gegen das aus dem Diskriminierungsverbot abgeleitete Transparenzgebot. Eine vollständige Benennung ist entgegen der Meinung der BNetzA nicht erforderlich. Da das Transparenzgebot aus dem Diskriminierungsverbot abgeleitet wird, kann es nicht weiter als jenes reichen. Die Klägerin kann indes Zugangsberechtigte bezüglich eisenbahnrechtlich erforderlicher Unterlagen nicht diskriminieren, weil deren Beschaffung allein Sache der Zugangsberechtigten ist. Das Transparenzgebot bezweckt keine Hilfestellung für Zugangsberechtigte, etwa in Form einer ausdrücklichen Benennung eisenbahnrechtlich erforderlicher Unterlagen. Wie bereits ausgeführt, brauchen SNB veröffentlichte Vorschriften Dritter, insbesondere des Gesetz- und Verordnungsgebers, nicht aufzuführen. Ebenso wenig ist die Einbeziehung aller Zugangsberechtigter erforderlich, weil die in der Klausel angesprochenen Verkehrsleistungen nur von EVU erbracht werden.

178

Dass die Klägerin in ihrer Klausel 7.2.7.2 ABN Kriterien für berechtigte Beanstandungen im Rahmen von Stellungnahmen Zugangsberechtigter zum vorläufigen Netzfahrplanentwurf zu benennen hätte, wie die BNetzA meint, steht im Widerspruch zu § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 EIBV, der selbst ebenfalls ohne weitere Konkretisierungen von berechtigten Beanstandungen spricht.

179

Auch die Klausel 7.2.16 ABN, nach der sämtliche Willenserklärungen der Klägerin, die sie zu den vorstehenden Ziffern 7.2.1 ff. ABN abgibt, unter dem Vorbehalt einer anderslautenden Entscheidung der Regulierungsbehörde gemäß §§ 14d ff. AEG bzw. einer anderslautenden gerichtlichen Entscheidung stehen, verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. Diese Klausel erzeugt entgegen der Auffassung der BNetzA keine terminologischen Unklarheiten. Sie ist ersichtlich darauf gerichtet, gegenüber Willenserklärungen der Klägerin anderslautenden Entscheidungen der Regulierungsbehörde bzw. anderslautenden gerichtlichen Entscheidungen Vorrang einzuräumen. Insoweit ist ohne weiteres ersichtlich, dass mit dem "Vorbehalt" eine (schwebende) Unwirksamkeit und damit - jedenfalls für Fälle der schwebenden und nicht einer bereits feststehenden Unwirksamkeit - eine (aufschiebende bzw. auflösende) Bedingung im Sinne des § 158 BGB gemeint ist.

180

Diese Regelung verstößt auch nicht aus anderen Gründen gegen das Diskriminierungsverbot. Weil sie ausdrücklich allein für die Willenserklärungen der Klägerin, die diese zu den vorstehenden Ziffern 7.2.1 ff. ABN abgibt, gilt und dieser Abschnitt der ABN die Zuweisung von Zugtrassen erfasst, hält die beanstandete Klausel 7.2.16 ABN die Systematik der von ihr zudem ausdrücklich in Bezug genommenen §§ 14d ff. AEG ein. Dabei kann es im Zusammenhang mit den SNB allein um ein Verfahren nach § 14e AEG und in dessen Rahmen um die beabsichtigte Ablehnung von Anträgen über die Zuweisung von Zugtrassen sowie um eine beabsichtigte Entscheidung der Klägerin, die Zugangsberechtigten aufzufordern, ein Entgelt anzubieten, das über dem Entgelt liegt, das auf der Grundlage der SNB zu zahlen wäre, im Sinne des § 14d Abs. 1 S. 1 Nrn. 1, 2 und 5 AEG gehen. § 14d Abs. 1 S. 1 Nr. 5 AEG bezieht sich auf das Höchstpreisverfahren im Sinne des § 9 Abs. 6 EIBV, das ebenfalls im Abschnitt 7.2 ABN der Klägerin, nämlich unter Klausel 7.2.6. ABN, geregelt ist. Auf diese Mitteilungen eines EIU hin ist der Regulierungsbehörde gemäß § 14e Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AEG die Möglichkeit eines Widerspruchs für den Fall eingeräumt, dass die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts entsprechen. Es kommt für die Frage des Diskriminierungsverbots nicht darauf an, ob das EIU bis zu einer Entscheidung der Regulierungsbehörde bzw. bis zum Ablauf der ihr dafür eingeräumten Frist gegenüber einem Zugangsberechtigten überhaupt keine Willenserklärung abgeben darf, wie die BNetzA in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat. Für die Zugangsberechtigten, gegenüber denen das EIU beabsichtigt, Trassenanträge abzulehnen, bestimmt jedenfalls § 14e Abs. 2 Nr. 1 AEG ausdrücklich, dass die(se) beabsichtigte Entscheidung dem Zugangsberechtigten "nicht wirksam" mitgeteilt werden kann. Die durch die Klausel 7.2.16 ABN geregelte (schwebende) Unwirksamkeit fügt sich damit zwanglos in die Systematik der von der genannten Klausel ausdrücklich in Bezug genommenen §§ 14d und 14e AEG ein. Rein informatorische Mitteilungen sind ohnehin zulässig und im Hinblick auf eventuelle Nachverhandlungen im Regelfall sogar sinnvoll.

181

Vgl. Kramer a.a.O., § 14e AEG zu Abs. 2.

182

Dasselbe gilt nach § 14e Abs. 1 Nr. 1 AEG ausdrücklich bezüglich eines - konkurrierende EVU betreffenden - Höchstpreisverfahrens gemäß § 9 Abs. 6 EIBV, bei dem die Konkurrenten notwendigerweise voneinander wissen.

183

Ebenso ist eine zivilrechtliche Vereinbarung - auch in Form von AGB -, nach der die (schwebende) Unwirksamkeit von Willenserklärungen eines EIU gegenüber einem von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde nur mittelbar betroffenen Zugangsberechtigten (dessen Antrag auf Zuweisung einer Trasse das EIU - zu Lasten eines anderen Zugangsberechtigten - entsprochen hat, was der Regulierungsbehörde gemäß § 14d AEG nicht vorher anzuzeigen ist) eisenbahnrechtlich unbedenklich. Eine solche privatrechtliche Vereinbarung wird von § 14e Abs. 2 AEG nicht verboten. Ein Verbot, eine (schwebende) Unwirksamkeit von Willenserklärungen auch gegenüber demjenigen zu regeln, der nicht von einer beabsichtigten ablehnenden Entscheidung betroffen ist und deshalb nicht von § 14e Abs. 2 Nr. 1 AEG erfasst wird, lässt sich dieser Vorschrift deshalb nicht entnehmen, weil sie das Zivilrecht nur in einem für das öffentlich-rechtliche Eisenbahnregulierungsrecht notwendigen Umfang regelt. Vielmehr schließt sich eine privatrechtliche Vereinbarung wie die beanstandete Klausel 7.2.16 ABN an das in § 14e Abs. 2 AEG geregelte System an.

184

Es sind auch keine greifbaren Diskriminierungen dahin gehend ersichtlich, dass die Klägerin einem Zugangspetenten aufgrund der Klausel 7.2.16 ABN ohne ausdrücklichen Hinweis auf das erforderliche Verfahren nach §§ 14d und 14e AEG mitteilt, ein Trassennutzungsantrag werde abgelehnt bzw. - bezüglich eines eventuellen Konkurrenten - angenommen, woraus sich für die Zugangspetenten wegen wirtschaftlicher Dispositionen Nachteile ergeben könnten. Denn das Verfahren nach §§ 14d und 14e AEG ist bei den EVU als bekannt vorauszusetzen. Im Übrigen liegt es auch bei anderen Zugangsberechtigten nahe, dass diese im Falle einer Ablehnung bei der Klägerin nach den Gründen fragen und die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Verfahren nach §§ 14d, 14e AEG verweist.

185

Klausel 7.2.16 ABN stellt auch nicht wegen des darin geregelten Vorbehalts von Willenserklärungen allein der Klägerin als eines EIU's eine Benachteiligung der Zugangsberechtigten gegenüber der Klägerin dar, weil bereits nach § 14e Abs. 2 Nr. 1 AEG allein die schwebende Unwirksamkeit der Willenserklärungen des EIU's geregelt wird.

186

Für Fälle, in denen lediglich ein Zugangsberechtigter die Zuweisung einer Trasse beantragt, ergeben sich im Hinblick auf andere Fälle, in denen ebenfalls lediglich ein Zugangsberechtigter eine Trasse beantragt, ebenso wenig Möglichkeiten einer Diskriminierung. Dabei kann es im vorliegenden Zusammenhang allein um die Zusage oder Ablehnung des Antrags eines Zugangsberechtigten auf Zuweisung einer Trasse gehen. Wird ihm von der Klägerin eine Trasse zugewiesen, geht die Klausel 7.2.16 ABN ins Leere, weil keine entgegenstehende Entscheidung der Regulierungsbehörde oder eines Gerichts ergehen kann. In dem Fall, dass die Regulierungsbehörde einer seitens der Klägerin beabsichtigten Ablehnung widerspricht, die Klägerin einen Antrag eines Zugangsberechtigten aber dennoch ablehnt, wirkte sich die Klausel 7.2.16 ABN zugunsten des Zugangsberechtigten aus, weil auch eine solche Ablehnung nach dem Wortlaut der Klausel unwirksam wäre. Für den Fall, dass die Klägerin vor einer Entscheidung der Regulierungsbehörde über eine von der Klägerin beabsichtigte Ablehnung eines Trassenzuweisungsantrags gegenüber dem Zugangsberechtigten eine Ablehnung ausspricht und danach die Regulierungsbehörde der (ehemals: beabsichtigten) Ablehnung des Trassenantrags widerspricht, wirkte sich die beanstandete Klausel ebenfalls zugunsten des Zugangsberechtigten aus, weil die in diesem Fall ausgesprochene Ablehnung ebenfalls unwirksam wäre.

187

Ebenso wenig ergeben sich aus dem Wortlaut der Klausel 7.2.16 ABN ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass aus ihr etwaige, von der BNetzA befürchtete Kündigungsrechte ausschließlich der Klägerin folgen sollten, von denen diese dann womöglich gegenüber den EVU in unterschiedlicher Weise Gebrauch machen könnte.

188

Entgegen der Auffassung der BNetzA beinhaltet die Verwendung des Worts "rechtzeitig" bezüglich der in Klausel 7.4.5.1 ABN geregelten Informationen des EVU durch die Klägerin vor der Abfahrt über den Zustand der benutzten Infrastruktur kein greifbares Diskriminierungspotential. Ein solches hat die BNetzA auch nicht aufgezeigt. Im Übrigen hätte die Klägerin eventuelle Nachteile der EVU aus einer zu späten Information zu vertreten. Solche Umstände, die sich erst nach Zugang bei der Nutzung der Infrastruktur ergeben können, unterfallen deshalb grundsätzlich der zivilgerichtlichen Kontrolle, es sei denn, dass greifbare Diskriminierungspotentiale vorlägen.

189

Vgl. zu diesem Aspekt: OVG NRW, Beschlüsse vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07-, S. 7 und 10 des amtlichen Abdrucks, und - 13 B 2025/07 -, S. 6 des amtlichen Abdrucks.

190

Die Klausel 7.4.5.3 ABN, nach der die Wege und die Weise der Informationsübermittlung während des Betriebs dem Grundsatz-INV überlassen werden, verstößt nach Ansicht des Gerichts ebenfalls nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Greifbare Diskriminierungsmöglichkeiten sind weder ersichtlich noch von der BNetzA aufgezeigt worden. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, dass die Klausel nicht den Inhalt, sondern allein die Wege und die Weise der Übermittlung von Informationen erfasst. Da es insoweit stark auf die Organisation der einzelnen EVU ankommt, ist es sachgerecht, diesbezügliche Einzelheiten dem jeweiligen Grundsatz-INV zu überlassen, bei dessen Aushandlung Diskriminierungspotentiale ebenso wenig greifbar sind.

191

Auch Klausel 7.4.7.2 ABN verstößt nicht gegen das Diskriminierungsverbot, soweit Einschränkungen der Infrastruktur den Zugangsberechtigten zwar mitzuteilen sind, dies jedoch nicht, wie die BNetzA anstrebt, unverzüglich ab Kenntnis der Klägerin zu erfolgen hat. Zu einer ähnlichen Klausel hat bereits das

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OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, S. 9 des amtlichen Abdrucks,

193

ausgeführt, dass ein EVU unabhängig von Informationsfristen regelmäßig davon ausgehen wird, dass seinem Zugangsbegehren trotz Kapazitätsverengung noch entsprochen werden kann, und es mit den gegebenen Mittel verfolgen wird. Da nach dem Regelungsgehalt der hier streitbefangenen Klausel die Mitteilungen noch im Rahmen der Netzfahrplanerstellung erfolgen, erscheint eine weitere zeitliche Eingrenzung nicht erforderlich, zumal die Klägerin ausweislich Satz 4 der Klausel anstrebt, bereits im Rahmen der Trassenberatung vor dem Ende der in Klausel 7.2.2.1 festgelegten - einmonatigen - Zugtrassenanmeldefrist einvernehmliche Trassierungsvarianten zu erarbeiten.

194

Klausel 7.4.7.3 ABN verstößt weder gegen das Transparenzgebot noch gegen das Diskriminierungsverbot. Sie verweist hinsichtlich des Verfahrens der Abstimmung mit den Zugangsberechtigten auf das Regelwerk zur Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelung. Dieses ist über Klausel 7.4.2 ABN und Anlage 2 (Regelwerks-Nrn. 402.0305 und 825) benannt und ist unstreitig zugänglich gemacht. Da im Rahmen einer "Abstimmung" mit den Zugangsberechtigten naturgemäß auch deren Belange zur Sprache kommen, ist eine Erweiterung der Klausel um die Berücksichtigung der Belange der Zugangsberechtigten und die Zumutbarkeit für diese eisenbahnrechtlich nicht erforderlich.

195

Die Klausel 7.5.1.4 ABN verstößt entgegen der Auffassung der BNetzA nicht gegen das Transparenzgebot, weil die dort angesprochenen Richtlinien für die betriebliche Verkehrssteuerung bei Störungen unstreitig von der Klägerin zur Verfügung gestellt werden. Dies muss nicht bereits vor dem Netzzugang erfolgen, sondern kann mit Betriebsaufnahme geschehen, weil es sich bei diesem Regelwerk angesichts der der Klägerin obliegenden Verkehrssteuerung in erster Linie um ein EIU-internes Regelwerk handelt. Den Interessen der Zugangsberechtigten daran wird ausreichend Genüge getan, wenn ihnen dieses Regelwerk spätestens mit Aufnahme ihres Verkehrs zugänglich gemacht wird. Einem etwaigen diskriminierenden Unterlassen ab diesem Zeitpunkt kann erforderlichenfalls und in ausreichender Weise über die BNetzA im Wege des § 14c Abs. 1 AEG begegnet werden.

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Gegen das Transparenzgebot verstößt auch nicht die Klausel 7.5.3 ABN, nach der die Klägerin sich im Zusammenhang mit der Rückkehr zu normalen Betriebsbedingungen insbesondere das Recht einräumt, Züge verlangsamt oder beschleunigt verkehren zu lassen bzw. umzuleiten oder die Benutzung einer anderen als der vereinbarten Infrastruktur vorzusehen. Die von der BNetzA vermisste Regelung, wie sich dies auf die Gegenleistungspflicht auswirkt, ergibt sich aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, darüber hinaus aus möglichen Regelungen des Anreizsystems und im Übrigen aus zivilrechtlichen Vorschriften und Regelungen. Der von der BNetzA gerügte Widerspruch zwischen Satz 1 der Klausel, nach der unter Berücksichtigung der Belange der betroffenen EVU alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen getroffen werden, um zu normalen Betriebsbedingungen zurückzukehren, und Satz 3, nach dem die Wünsche des EVU soweit wie möglich berücksichtigt werden, soweit dies mit dem Ziel gemäß Satz 1 vereinbar ist, sich Auswirkungen auf Verkehre anderer EVU nicht ergeben oder diese keine Einwendungen gegen solche Auswirkungen haben, besteht nicht; vielmehr versteht die Kammer Sätze 1 und 3 der Klausel als Ausdruck der Bemühungen der Klägerin, verschiedene Belange miteinander in Einklang bzw. zumindest in möglichst schonender Weise zum Ausgleich zu bringen.

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Klausel 7.5.5.2 ABN verstößt entgegen der Auffassung der BNetzA nicht gegen das Transparenzgebot, weil das - nicht von der Klägerin erstellte - technische Regelwerk der TRbF 30 im Internet frei zugänglich ist, wie ein entsprechender Versuch in der mündlichen Verhandlung unstreitig ergeben hat.

198

Eine Diskriminierung durch unkonditionierte unternehmerische Spielräume sieht das Gericht ferner nicht bei den die Sicherheitsleistungen betreffenden Klauseln 7.7.5.1, 7.7.5.2 und 7.7.5.5 ABN. Die in Klausel 7.7.5.1 ABN benannten Kriterien dazu, wann Zweifel an der Zahlungsfähigkeit eines Zugangsberechtigten bestehen, sind klar beschrieben sowie sachlich begründet und geben damit zugleich einen ausreichenden Anhalt und Maßstab dafür, wann die Klägerin eine Sicherheitsleistung verlangen wird. Die von der BNetzA in diesem Zusammenhang zugleich gerügte Bemessung der Sicherheitsleistung mit drei in den kommenden sechs Monaten durchschnittlich zu entrichtenden Monatsrechnungen ist bereits deshalb notfalls einer den Zivilgerichten obliegenden Entscheidung zu überantworten, weil Klausel 7.7.5.2 ABN eine Konkretisierung des Satzes 1 der Klausel 7.7.5.1 ABN ist, nach dem die Klägerin eine angemessene Sicherheitsleitung "im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen" verlangen kann; damit erscheint die Regelung der Höhe in Klausel 7.7.5.2 ABN nicht abschließend, was insbesondere für den Gelegenheitsverkehr ersichtlich ist. Eine Diskriminierung aufgrund der unterschiedlichen Begriffe der Vorauszahlung in Satz 1 und der Vorauskasse in Satz 2 der die Abwendungsmöglichkeit einer Sicherheitsleistung regelnden Klausel 7.7.5.5 ABN ist so fern liegend, dass eventuelle Streitigkeiten ohne Nachteile für die eisenbahnregulierungsrechtlichen Ziele vor den Zivilgerichten ausgetragen werden können, zumal eventuelle Zweifel bereits vorab durch schlichte Nachfrage bei der Klägerin ausgeräumt werden können.

199

Dasselbe gilt hinsichtlich der von der BNetzA gerügten Formulierung der "Barsicherheit" in Klausel 7.7.5.7 ABN.

200

Entgegen der Auffassung der BNetzA verstößt Klausel 6.2.2.1 SNB nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen des

201

OVG NRW, Beschluss vom 26.03.2007 - 13 B 2592/06 -,

202

in dem diesem Verfahren zugrunde liegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Bezug genommen. Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an.

203

Auch die Beanstandungen der BNetzA bezüglich der das Anreizsystem betreffenden Klausel 6.2.2.1 SNB i.V.m. Anlage 2 haben aus den Gründen des den Beteiligten bekannten

204

Beschlusses des OVG NRW vom 26.03.2007 - 13 B 2592/06 -,

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keinen Bestand. Die BNetzA hat insbesondere nicht dargelegt, dass das unstreitig von der Klägerin implementierte Anreizsystem von vornherein ins Leere ginge oder untauglich wäre. Eine optimale Fassung des Anreizsystems kann angesichts der dem EIU durch § 21 Abs. 1 EIBV insoweit eröffneten unternehmerischen Spielräume nicht verlangt werden. Eine diesbezügliche Änderung bleibt nach dem verfassungsrechtlich vorgesehenen und ausgestalteten Grundsatz der Gewaltenteilung dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorbehalten.

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Auch die weiteren Beanstandungen der BNetzA können keinen Bestand haben.

207

Klausel 7.1.2.2 ABN, nach deren Satz 3 Zugangsberechtigte den Grundsatz-INV mit einer Frist von einem Monat ab Wirksamwerden der Neufassung oder der Änderungen zum Ende desjenigen Monats kündigen können, der auf den Monat des Wirksamwerdens folgt, stellt keine eisenbahnrechtlich unzulässige Bindung dar. Dass SNB gelten, die nicht zwischen dem EIU und dem Zugangsberechtigten vereinbart waren, liegt an der normativen Regelung des § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV, nach dem die SNB für die Beteiligten verbindlich sind. Zudem können die Zugangsberechtigten zumindest in einer Vielzahl der Fälle die Vertragslaufzeiten (von vornherein oder durch ordentliche Kündigung) so gestalten, dass neue SNB nicht einem alten Vertrag zugrunde gelegt werden. Denn ihnen ist aufgrund der in § 4 Abs. 4 EIBV geregelten Pflicht des EIU, die beabsichtigten Neufassungen oder Änderungen von SNB mindestens sechs Monate vor Ablauf der nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EIBV bestimmten Frist zu veröffentlichen, bekannt, dass die Klägerin eine Neufassung oder Änderung vorbereitet, so dass auch unter Berücksichtigung des Verfahrens der Vorab-Kontrolle nach §§ 14d, 14e AEG zumindest der ungefähre Zeitpunkt des Inkrafttretens abschätzbar ist. Sind deshalb eisenbahnregulierungsrechtliche Aspekte weder greifbar betroffen noch seitens der BNetzA dargestellt, ist kein Grund ersichtlich, weshalb die von ihr beanstandete Klausel nicht erst - erforderlichenfalls - von einem Zivilgericht geprüft werden kann.

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Entgegen der Meinung der BNetzA stellt Klausel 7.1.3.4 ABN keine falschen Zugangsvoraussetzungen auf, indem Traktionen mit Diesel- oder dampfbetriebenen Triebfahrzeugen ausgeschlossen würden. Denn diese Klausel kann sich nach ihrem eindeutigen Regelungsgegenstand von vornherein nur auf Elektrotraktionen beziehen.

209

Klausel 7.1.8.1 Sätze 1 bis 3 ABN sind nach Auffassung der Kammer ebenfalls eisenbahnrechtlich nicht zu beanstanden. Nach Satz 1 der Klausel entsprechen die wesentlichen Infrastrukturmerkmale unter normalen Betriebsbedingungen während der Laufzeit des Einzelnutzungsvertrags unbeschadet Satz 2 dem vertraglich vereinbarten Nutzungszweck. Nach Satz 2 ist die Klägerin berechtigt, die Infrastrukturqualität ganz oder teilweise zu modifizieren und die technischen und betrieblichen Standards unter Berücksichtigung der Belange des EVU zu verändern. Nach Satz 3 gilt Klausel 7.1.4.2, nach der die Klägerin berechtigt ist, den Leistungsumfang jährlich zum Fahrplanwechsel unter angemessener Berücksichtigung der Belange der Zugangsberechtigten zu verändern, entsprechend. Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der BNetzA nicht deshalb um eine unzulässige Abweichung vom vertraglich vereinbarten Leistungsrecht, weil eine Klarstellung fehlte, wonach Modifikationen für die EVU zumutbar sein müssten. Da bereits nach Klausel 7.1.8.1 Satz 3 ABN i.V.m. Klausel 7.1.4.2 ABN die Belange der EVU zu berücksichtigen sind, ist die Schwelle für einen eisenbahnregulierungsrechtlichen Eingriff nicht erreicht. Vielmehr kann ohne eisenbahnregulierungsrechtlich relevante Nachteile die Überprüfung dieser Klausel erforderlichenfalls vor den Zivilgerichten erfolgen.

210

Entgegen der Auffassung der BNetzA ist die Klausel 7.1.9.1 ABN nicht wegen einer unzulässigen Übertragung von Rechten und Pflichten der Klägerin auf Dritte eisenbahnrechtlich unzulässig. § 3 EIBV enthält keine Verpflichtung eines EIU zur höchstpersönlichen Erbringung seiner ihm aus dem Trassennutzungsvertrag erwachsenden Pflichten. Angesichts der erst nach erfolgtem Netzzugang virulenten Frage, ob eine Pflichtenübertragung möglich ist, die zudem keine ersichtlichen Auswirkungen auf den Netzzugang hat, ist eine Überprüfbarkeit dieser Klausel durch die Zivilgerichte ausreichend. Dass auf diese Weise einzelne Pflichten des EIU der regulierungsrechtlichen Kontrolle der BNetzA entzogen werden, ist nicht zu befürchten, weil entweder die Klägerin sich das Verhalten des ihre Pflichten übernehmenden Dritten zurechnen lassen muss oder der Dritte selbst als ein der Kontrolle der BNetzA unterstehendes EIU zu qualifizieren ist.

211

Die Beanstandung der Klausel 7.4.8.1 Sätze 1 bis 3 ABN wegen der nach Auffassung der BNetzA unzulässigen Zuweisung eines Betretensrechts der Klägerin bezüglich der Fahrzeuge, Anlagen und Einrichtungen des EVU, soweit diese sich auf dem Betriebsgelände der Klägerin befinden, ist angesichts der ausreichend erscheinenden Möglichkeit einer zivilgerichtlichen Kontrolle eisenbahnrechtlich zu weit gehend, denn ein greifbares Diskriminierungspotential hat die BNetzA nicht dargetan.

212

Klausel 7.5.4.1 Satz 1 ABN, nach dem das EVU bei von ihm zu vertretenden Unregelmäßigkeiten seines Fahrbetriebs unverzüglich für Abhilfe zu sorgen hat, verstößt nicht gegen § 15 EIBV, nach dessen Abs. 1 Satz 1 der Betreiber der Schienenwege alle erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung von Störungen des Bahnbetriebs zu treffen hat. § 15 EIBV lässt kein Verbot erkennen, solche Maßnahmen einem EVU zu übertragen. Im Gegensatz zu § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV lässt sich weder dem Wortlaut noch der Begründung des Verordnungsentwurfs etwas für eine Unabdingbarkeit entnehmen. Im Gegenteil führt die

213

Begründung zu § 15 Abs. 1 EIBV a.a.O., S. 53 (Hervorhebung durch das Gericht)

214

aus: "Die Beseitigung von Störungen im Eisenbahnbetrieb ist zunächst Aufgabe des Betreibers der Schienenwege." Eine Abwälzung der Pflicht auf das die Störung verursachende EVU erscheint dagegen praxis- und sachgerecht, weil dies etwa bei Störungen seiner Fahrzeuge die größere Sachkunde hat. Aus diesen Gründen verkürzt die Klausel 7.5.4.1 ABN entgegen der Meinung der BNetzA auch nicht das Leistungsrecht Zugangsberechtigter.

215

Soweit die BNetzA bei Klausel 7.5.5.3 ABN rügt, nach ihrem Wortlaut könne ein EVU als Handlungsstörer auch dann zur Kostenerstattungspflicht herangezogen werden, wenn die Klägerin nicht lediglich Zustands-, sondern zugleich ebenfalls Handlungsstörerin sei, ist ein greifbares Diskriminierungspotential nicht ersichtlich.

216

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Eine Aufgliederung wegen der in der mündlichen Verhandlung erfolgten teilweisen Hauptsachenerledigung aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärungen ist nach dem Rechtsgedanken des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO entbehrlich, weil die davon betroffenen, ursprünglich von der BNetzA beanstandeten Klauseln zahlenmäßig und von ihrer Bedeutung her nicht ins Gewicht fallen. Die Kostenentscheidung berücksichtigt den Umfang des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten unter Beachtung von Zahl und Bedeutung der gegenständlichen Klauseln.

217

Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden.