Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-10, Aktenzeichen 11 K 3836/04
ECLI:DE:VGD:2007:0510.11K3836.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe
Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Der 1979 geborene Kläger betreibt seit Januar 2002 in L1 eine Pizzeria. Es
handelt sich dabei um einen Familienbetrieb, in dem regelmäßig neben dem Kläger
sein Schwager sowie eine zusätzliche Aushilfskraft tätig sind. Nach seiner
Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer wurde der Kläger mit Bescheid des
Bundesamtes für den Zivildienst vom 12. November 2002 für die Zeit vom 3. März
2003 bis 31. Dezember 2003 zur Ableistung seines Zivildienstes einberufen.

3

Am 25. März 2003 beantragte der Kläger die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe
nach § 7b des Unterhaltssicherungsgesetzes (USG)für die Beschäftigung einer
Ersatzkraft. Er übersandte insoweit eine Kopie eines befristeten Arbeitsvertrages,
den er unter dem 5. April 2003 mit seinem Bruder, Herrn D1, abgeschlossen hatte.
Danach wird der Bruder ab dem 1. April 2003 zur Vertretung des Klägers während
seiner zivildienstbedingten Abwesenheit als Geschäftsleiter eingestellt. Das
Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des 31. Dezember 2003 ohne dass es einer
ausdrücklichen Kündigung bedarf. Die monatliche Wochenarbeitszeit beläuft sich auf
40 Stunden ohne Berücksichtigung von Pausen, wobei der Bruder sich bereit erklärt,
im Falle einer betrieblichen Notwendigkeit bis zu zehn Überstunden pro Woche
zusätzlich zu leisten. Der Bruttoarbeitslohn beträgt Euro 1.310,--.

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Nachdem der Beklagte unter dem 7. Mai 2003 die O Industrie- und
Handelskammer um Stellungnahme gebeten hatte, ob die im Arbeitsvertrag
vereinbarten Bedingungen als angemessen im Sinne von § 7b USG anzusehen
seien, teilte die O Industrie- und Handelskammer unter dem 10. Juli 2003 mit, dass
ihr die Abgabe einer Stellungnahme nicht möglich sei, da sie selbst auf mehrfaches
Anschreiben des Klägers bezüglich einer Terminvereinbarung oder Übersendung der
Einnahmen/Ausgaben-Überschussrechnung des Unternehmens vom Kläger keine
Antwort erhalten habe. Auf Grund dessen bestehe für sie keine Möglichkeit, die
vereinbarten Bedingungen im Arbeitsvertrag als angemessen anzusehen.

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Bei einer vom Beklagten veranlassten Überprüfung durch Mitarbeiter des
Außendienstes am 15. Mai 2003 wurden die Öffnungszeiten der Pizzeria überprüft.
Ausweislich des Prüfungsberichts ist die Pizzeria montags bis samstags von
12.00 Uhr bis 14.30 Uhr und von 17.00 Uhr bis 22.00 Uhr geöffnet, sonntags von
12.00 Uhr bis 23.00 Uhr. Der Kläger habe auf entsprechende Befragung erklärt, dass
er in seiner gesamten Freizeit dort mitarbeite. Neben ihm sei ständig noch sein
Bruder, sein Schwager sowie eine zusätzliche Aushilfe tätig. Es komme auch vor,
dass seine Eltern in der Küche aushelfen. Der Kläger legte betriebswirtschaftliche
Auswertungen für die Zeit von Dezember 2002 bis April 2003 vor.

6

Der Beklagte lehnte durch Bescheid vom 18. Juli 2003 den Antrag auf
Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe ab. Zur Begründung war im Wesentlichen
ausgeführt, dass die Aufwendungen für eine Ersatzkraft nach § 7b USG nur erstattet
werden können, so weit sie angemessen sind und nicht aus dem Geschäftsergebnis
gedeckt werden können. Da der Kläger trotz mehrfacher Aufforderungen der
Industrie- und Handelskammer L die für die Stellungnahme notwendigen Unterlagen
nicht vorgelegt habe, könne weder die Angemessenheit der Vertreterkosten noch die
Deckung aus dem Geschäftsergebnis geprüft werden, was zu Lasten des Klägers
gehe. Insoweit liege ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 USG vor, wonach ein
Antragsteller auf Verlangen der Behörde dieser die zur Feststellung der Leistungen
zur Unterhaltssicherung erforderlichen Auskünfte zu erteilen und entsprechende
Beweisurkunden vorzulegen habe.

7

Hiergegen erhob der Kläger am 31. Juli 2003 Widerspruch. Zur Begründung
führte er im Wesentlichen aus, dass die Einnahmen aus dem Geschäftsbetrieb nicht
ausreichen würden, um den Geschäftsführer und die Lieferanten zu bezahlen. Die in
dem angegriffenen Bescheid angegebene Begründung sei nicht nachvollziehbar, da
er bereits vor mehreren Monaten sämtliche Unterlagen übersandt habe und ihm
zudem telefonisch mitgeteilt worden sei, dass die Bilanzen insoweit in Ordnung
seien, dass die Einnahmen aus dem Geschäftsbetrieb die Kosten für den
eingestellten Geschäftsführer decken würden. Davon sei allerdings nicht
auszugehen. Aus den überreichten betriebswirtschaftlichen Auswertungen ergebe
sich, dass die Kosten für die Ersatzkraft nicht durch den laufenden Geschäftsbetrieb
gedeckt werden könnten.

8

Der Kläger wurde unter dem 7. April 2007 darauf hingewiesen, dass die
Einkünfte durch die Einkommensteuerbescheide der Steuerjahre zu ermitteln sind, in
denen die Ersatzkraft beschäftigt wurde und gebeten, den notwendigen
Einkommensteuerbescheid vorzulegen. Zugleich wurde der Kläger aufgefordert, die
Angemessenheit der Aufwendungen für die Ersatzkraft unter Vorlage geeigneter
Unterlagen durch die Industrie- und Handelskammer nachzuweisen.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Mai 2004 wies die Bezirksregierung E den
Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung war im Wesentlichen
ausgeführt, dass von einer Deckung der Aufwendungen für die Ersatzkraft aus dem
Geschäftsergebnis auszugehen sei. Der Kläger habe sich auch nicht bereiterklärt, die
Angemessenheit der Aufwendungen für die Ersatzkraft durch die Berufsvertretung
überprüfen zu lassen. Auch im Widerspruchsverfahren habe er lediglich eine Bilanz
für die Pizzeria zum 31. Dezember 2003 vorgelegt und mitgeteilt, dass er in der
Freizeit die Aufgaben eines Geschäftsleiters nicht ausüben könne. Wegen der
fehlenden Mitwirkung brauche diesen Ausführungen aber nicht weiter nachgegangen
zu werden.

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Der Kläger hat am 8. Juni 2004 Klage erhoben. Er ergänzt und vertieft sein
bisheriges Vorbringen. Er macht insbesondere geltend, dass er in zehn Monaten für
seinen Bruder einen Gesamtbetrag von Euro 16.342,-- aufbringen musste, der nach
der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer vom 8. August 2006 als
angemessen im Sinne des § 7 b Abs. 2 USG anzusehen sei. Die Aufwendungen
könnten nicht aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden, wobei das
Geschäftsergebnis in zulässiger Weise auch unter Auswertungen der monatlichen
betriebswirtschaftlichen Auswertung bestimmt werden könne. Er habe zwar danach
im maßgeblichen Zeitraum einen Gewinn erzielt, der aber zu bereinigen sei.

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Im Erörterungstermin vom 9. August 2006 hat der Kläger sich bereit erklärt,
innerhalb von drei Monaten eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer
zu der Frage, ob die Aufwendungen für die Ersatzkraft im Sinne von § 7b Abs. 2 Satz
1 USG aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, vorzulegen. Mit der
Ladungsverfügung ist der Kläger nochmals um Vorlage dieser Stellungnahme oder
Urkunden, auf die er sich zur Begründung der Klage stützen will, bis zum
1. März 2007 gebeten worden und zugleich darauf hingewiesen worden, dass das
Gericht Tatsachen und Beweismittel, die er erst nach Fristablauf vorbringt,
zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden kann.

12

In der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2007 hat der Kläger weitere
Ausführungen gemacht. Insoweit wird Bezug genommen auf die
Sitzungsniederschrift.

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Der Kläger beantragt,

14

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom
18. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung E vom 5. Mai 2004 zu verpflichten, ihm eine
Wirtschaftsbeihilfe nach § 7b USG in Höhe von Euro 1.298,49 zu
gewähren und die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im
Vorverfahren für notwendig zu erklären.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Er bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen in den
Verwaltungsentscheidungen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten und der Bezirksregierung E Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

21

Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. Juli 2003 und der
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 5. Mai 2004 sind rechtmäßig und
verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn
der Kläger hat keinen Anspruch auf Bewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe nach
§ 7b USG.

22

Nach § 7b Abs. 2 USG erhalten Wehrpflichtige bei Fortführung des Betriebes
während des Wehrdienstes oder Zivildienstes Ersatz der angemessenen
Aufwendungen für Ersatzkräfte, so weit diese Aufwendungen nicht aus dem
Geschäftsergebnis gedeckt werden können. Das Gericht lässt es offen, ob die
Aufwendungen für den Bruder des Klägers, Herrn D1, im Hinblick auf die vom Kläger
in der mündlichen Verhandlung eingeräumte umfangreiche Mithilfe in der Pizzeria
während seiner Freizeit noch als angemessen im Sinne des § 7b Abs. 2 USG
angesehen werden können,

23

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2005 - 8 A 497/04 -

24

und der Bruder des Klägers mit Rücksicht auf die zivildienstbedingte
Abwesenheit des Klägers eingestellt worden ist (vgl. § 7b Abs. 2 Satz 2 USG). Denn
der geltend gemachte Anspruch scheitert bereits daran, dass das Gericht trotz der
von ihm unternommenen Aufklärungsbemühungen nicht feststellen konnte, ob die
Aufwendungen aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, was zu Lasten
des Klägers geht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
findet die Verpflichtung des Gerichts zur Erforschung des Sachverhaltes von Amts
wegen (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) dort ihre Grenze, wo die Mitwirkungspflicht der
Beteiligten einsetzt,

25

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 3. Dezember 1963 - 8 B 29/63 -
NJW 1964, 786, Urteil vom 23. Mai 1986 - 8 C 10/84 - NVwZ 1987, 323, Beschluss vom
31. März 1998 - 6 B 18/08 - NVwZ-RR 1998, 568 -, Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl.,
§ 86 Rdnr. 17, die mangels direkter Sanktionsmöglichkeiten von Mitwirkungslasten sprechen,
ähnlich Eyermann/Geiger, VwGO, 12. Auflage, § 86 Rdnr. 20, Peschau, Die Beweislast im
Verwaltungsprozess, S. 17 f. m.w.N..

26

Bei einer Verletzung der Mitwirkungslast braucht das Gericht Zweifeln, ob die zur
Bejahung eines einschlägigen gesetzlichen Tatbestandes erforderlichen Umstände
gegeben sind, nicht im Wege der Beweisaufnahme nachzugehen,

27

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1984 - 3 C 79/82 -, NVwZ 1985, 488,
Beschluss vom 31. März 1998 - a.a.O.-,
Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 14. Aufl., § 108 Rdnr. 17 m.w.N..

28

Der Kläger ist bereits im Verwaltungsverfahren mehrmals vergeblich unter
Hinweis auf § 20 USG aufgefordert worden, eine Stellungnahme der Industrie- und
Handelskammer und den nötigen Einkommensteuerbescheid vorzulegen. Er hat aber
im Verwaltungsverfahren lediglich betriebswirtschaftliche Auswertungen und einen
Bericht des Herrn L2 (D2) vom 3. April 2003 vorgelegt, wonach er für den Zeitraum
vom 1. Januar 2003 bis 28. Februar 2003 einen Gewinn von Euro 5.856,46 erzielt
hat. Diese Unterlagen sind aber - wie noch dargelegt werden wird - im Rahmen des
§ 7b Abs. 2 USG nicht von maßgeblicher Bedeutung. Die im Klageverfahren
eingereichte Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer L vom 8. August
2006 verhält sich nur zur Angemessenheit der Vergütung, nicht aber zur
Angemessenheit des Umfangs der Tätigkeit des Bruders und zur Deckung aus dem
Geschäftsergebnis. Dementsprechend wurde dem Kläger im Erörterungstermin vom
9. August 2006 aufgegeben, innerhalb von drei Monaten eine Stellungnahme der
Industrie- und Handelskammer zu der Frage, ob die Aufwendungen für die
Ersatzkraft im Sinne des § 7b Abs. 2 Satz 1 USG aus dem Geschäftsergebnis
gedeckt werden können, vorzulegen. Der Kläger ist dieser Aufforderung nicht
nachgekommen und hat dadurch seine Mitwirkungspflicht verletzt. Auf telefonische
Nachfrage des Einzelrichters bestätigte der Prozessbevollmächtigte des Klägers
unter dem 8. Januar 2007, dass die Stellungnahme zwar vorliege, aber ohne weitere
Erläuterungen nicht abgesandt werden könne. Der Kläger ist deshalb mit der
Ladungsverfügung unter Hinweis auf § 87 b VwGO aufgefordert worden, bis zum
1. März 2007 Urkunden vorzulegen, auf die er sich zur Begründung der Klage
stützen will, insbesondere die ihm vorliegende Stellungnahme der Industrie- und
Handelskammer. Dem ist er nicht nachgekommen, sondern hat unter dem
27. April 2007 - also nach Fristablauf - lediglich betriebswirtschaftliche
Auswertungen, die er weiter erläutert hat, vorgelegt.

29

Unabhängig davon, dass die nach § 87 b VwGO vom Gericht gesetzte
Ausschlussfrist überschritten wurde,

30

vgl. hierzu und zur Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten Vorbringens BVerwG, Urteil
vom 18. Februar 1998 - 11 A 7/97 -, NVwZ-RR 1998, 592 -

31

ist darauf hinzuweisen, dass entgegen der Auffassung des Klägers das
Geschäftsergebnis nicht unter Auswertung der vom Kläger übersandten monatlichen
betriebswirtschaftlichen Auswertungen bestimmt werden kann,

32

vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, OVG NRW, Urteil vom 21. April
1998
- 12 A 1791/86 -, abgedruckt bei Eichler/Oestreicher, USG, Band III, 707 b, S. 37 ff.

33

Vielmehr sind die Einkünfte während der Beschäftigungszeit nach dem
Durchschnitt der durch Einkommensteuerbescheid festgestellten Einkünfte aus den
Steuerjahren zu errechnen, in denen der Wehrpflichtige die Ersatzkraft beschäftigt
hat. Die in § 7b Abs. 2 USG vorgesehene Berechnung des Geschäftsergebnisses auf
der Grundlage der durch Steuerbescheide festgestellten Einkünfte ist zwingend,

34

vgl. OVG NRW, a.a.O..

35

Der Gesetzgeber wollte durch die Neufassung von § 7b USG durch das Fünfte
Gesetz zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom 16. Juli 1979 (BGBl. I
S. 1013) das Verfahren zur Feststellung des Anspruchs verbessern. Dabei hat der
Gesetzgeber an dem Grundsatz festgehalten, dass den Selbständigen nur insoweit
Hilfe zu gewähren ist, als die Erträge des Betriebes die Ausgaben nicht decken
können. Die hierfür notwendige Ertragsberechnung machte aber vor der Neufassung
von § 7b USG durch das Fünfte Änderungsgesetz zum USG große Schwierigkeiten,
weil eine Geschäftsbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung eigens für die Zeit des
Wehrdienstes/Zivildienstes erstellt und ihre Ordnungsmäßigkeit von der
Unterhaltssicherungsbehörde festgestellt werden musste. Das wiederum erforderte
meist langwierige Ermittlungen. Durch die Neuregelung wollte der Gesetzgeber diese
Schwierigkeiten beseitigen,

36

vgl. OVG NRW, a.a.O..

37

Die Unterhaltssicherungsbehörden können nunmehr zur Feststellung, ob und
inwieweit die Kosten für die Ersatzkräfte gedeckt sind, auf die
Einkommensteuerbescheide zurückgreifen, wobei rechtliche Bedenken gegen diese
Regelung und die darauf fußende Berechnung des Geschäftsergebnisses nicht
bestehen,

38

vgl. BVerwG, a.a.O., m.w.N..

39

Der Kläger, der vom Gericht auf diese Regelungen hingewiesen worden ist, hat
innerhalb der gesetzten Frist weder den Einkommensteuerbescheid noch die
angeforderte Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer vorgelegt und
dadurch die Aufklärung des Sachverhaltes schuldhaft verhindert. Sein früherer
Prozessbevollmächtigter ist ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der
Kläger damit rechnen muss, dass das Gericht Tatsachen und Beweismittel, die der
Kläger erst nach Fristablauf vorbringt, zurückweist und ohne weitere Ermittlungen
entscheidet. Gleichwohl hat der Kläger die in seinem Besitz befindlichen
Beweisunterlagen, insbesondere die angesprochene Stellungnahme der Industrie-
und Handelskammer und den Einkommensteuerbescheid zurückgehalten, obwohl
ihm deren Vorlage möglich und zumutbar war. Die Unerweislichkeit, ob die
Aufwendungen aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, geht damit zu
Lasten des Klägers,

40

vgl. Peschau, Die Beweislast im Verwaltungsprozess, a.a.O..

41

In Anbetracht der geschilderten Umstände und der langen Verfahrensdauer hat
das Gericht von einer weiteren Beweisaufnahme abgesehen.

42

Da die Klage keinen Erfolg hatte, bedurfte es nicht der vom Kläger beantragten
Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im
Vorverfahren.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO,
708 Nr. 11, 711 ZPO.

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