Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-02, Aktenzeichen 35 O 28/09 U.
ECLI:DE:LGD:2010:1102.35O28.09U.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des

jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand:

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Der Kläger begehrt mit der Klage die Feststellung, dass die Kündigung seines Dienstvertrages vom 14.05.2003 unwirksam ist.

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Der Kläger war vom 01.11.1998 bis zum 31.12.1999 Angestellter der A und als solcher persönlicher Referent ihres ehemaligen Vorstandsvorsitzenden B. Vom 01.01.2000 bis zum 15.07.2003 war er einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der C-KBG Düsseldorf mbH (nachfolgend C-KBG). Gegenstand des Unternehmens der C-KBG war zu der Zeit die Beteiligung an Unternehmen sowie der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen unabhängig von der Art der Beteiligung. Der Gesellschaftsvertrag der C-KBG in der Fassung vom 28.04.1999 sah unter § 5 (5) Satz 1 vor, dass die Geschäftsführer die Gesellschaft nach Gesetz, Gesellschaftsvertrag und den Weisungen der Gesellschafterversammlung zu führen hatten, und dass Handlungen, die über den gewöhnlichen Umfang des Geschäftsbetriebes hinausgingen, nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorgenommen werden durften. Die für die Geschäftsführung der C-KBG maßgebliche Geschäftsordnung in der Fassung vom 15.2.2000 sah in § 2 Abs. 1 ebenfalls vor, dass zur Vornahme von Handlungen und Rechtsgeschäften, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinaus gingen, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich war; wobei § 2 der Geschäftsordnung beispielhaft Geschäfte auflistete, für die die Zustimmung der Gesellschafterversammlung als erforderlich angesehen wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 15 (Bl. 60 ff. GA) verwiesen.

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Die C-KBG war eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der A. Ihr Vorstandsvorsitzender B, der dem Vorstand in der Zeit vom 01.01.1996 bis zum 31.12.2005 angehörte, war als Mitglied des Vorstands der zuständige Dezernent für die Beteiligungen der A. Mit dem Beschluss vom 28.03.2001 (Anlage B 3) bevollmächtigte der Gesamtvorstand der A ihren Vorstandsvorsitzenden, die Gesellschafterversammlung der C-KBG im Rahmen des vom Gesamtvorstand beschlossenen Budgets allein zu vertreten. Eine umfassende Alleinvertretung eines einzelnen Vorstandmitgliedes der A gegenüber Tochter- und Enkelgesellschaften wurde durch den Vorstand der A am 19.12.2002 (Anlage B 4) beschlossen. Zugleich beschloss die A in der Gesellschafterversammlung der C-KBG, dass die C-KBG als Beteiligungsholding der A nur noch Controllingaufgaben wahrnehmen sollte.

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Der Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der C-KBG wurde zum 01.01.2003 aufgehoben, die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der C-KBG erfolgte zum 15.07.2003. Bereits mit Wirkung zum 21.05.2002 war der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten, deren alleinige Gesellschafterin die C-KGB ist, bestellt worden. Sein Anstellungsvertrag mit der Beklagten datiert auf den 14.05.2003. Mit dem Nachtrag zum Dienstvertrag vom 30.08.2006 wurde das Dienstverhältnis bis zum 31.12.2012 verlängert. Das Festgehalt des Klägers betrug zuletzt 250.000,00 €. Nach § 3 Ziff. 2 des Dienstvertrages vom 14.05.2003 hatte der Kläger zudem Anspruch auf einen Jahresbonus bis zu 25 % des Grundgehaltes.

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Im Jahre 2000 beabsichtigte die C-KGB u.a. mit Beteiligung der A und der D (nachfolgend: D), deren Vorstandsvorsitzender Herr E war, einen Venture Capital Fonds aufzulegen. Mit dem Schreiben vom 21.08.2000 teilte die C-Kapitalbeteiligungsgesellschaft 1 mbH dem Kläger als Geschäftführer der C-KBG mit, dass sie bereit sei, sich mit einem Betrag in Höhe von 20,0 Mio. DM an dem Fonds zu beteiligen. Unter dem 06.12.2000 fertigte der Kläger in diesem Zusammenhang unter dem Stichwort „Beratervertrag“ einen Vermerk an, der folgenden Wortlaut hat:

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„Nach einigen Gesprächen hat der Verfasser seines Erachtens

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nach einen geeigneten Berater für die Geschäftsanbahnung

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im VC-Geschäft in der Region 1 identifiziert und schlägt vor,

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diesen über einen Beratervertrag an die Holding zu binden.

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Die Beraterleistung des Herrn F erstreckt sich auf Geschäftsan-

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bahnungen und Dealgenerierung für das VC-Geschäft, insbesondere

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im Raum 1. Herr F sollte vom 01. Januar 2001 bis Abschluss

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der geplanten Investition am 30.06.2003 für ein Jahreshonorar von

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200.000,00 DM p.a. angestellt werden. Da es der Wunsch der D

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war, die Region 1 im Rahmen des VC-Fonds zu berücksichtigen,

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wird uns die D die entstehenden Kosten bei Entstehung gegen

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Rechnungsstellung jeweils erstatten.

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Als Anlage habe ich Ihnen eine Empfehlung für den Beratervertrag

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beigelegt.“

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Der vom Kläger unterschriebene Vermerk, in dem als Verteiler nur die Herren B und G ausgewiesen werden, wurde von B mit Datum 7/12. paraphiert. Unterhalb, und zwar abgesetzt von der Paraphe, enthält der Vermerk folgenden nicht unterschriebenen handschriftlichen Zusatz des Klägers:

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„Mit der Bitte um Beschluss durch den Gesellschafter den benannten

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Vertrag abzuschließen“.

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Noch mit dem am 07.12.2000 um 10.06 Uhr versandte Faxschreiben vom 07.12.2000 teilte der Vorstandsvorsitzende B dem Vorstandsvorsitzenden E u.a. mit, dass „unser“ Fachbereich einen möglichen Berater für die VC-Geschäftsanbahnung in 1 identifiziert habe, und dass es sich dabei um Herrn F, der zu der Zeit Bürgermeister der Stadt 1 war, handele. Der Bitte des Herrn B, ihm kurz zu bestätigen, dass dieses Vorgehen in seinem Sinne sei, kam Herr E dadurch nach, dass er das Fax-Schreiben mit dem Vermerk „Voll inhaltlich einverstanden!“ versah und es bereits am 07.12.2000 um 11.55 Uhr als Fax an den Vorstandsvorsitzenden B zurücksandte. Mit dem Schreiben vom 07.12.2000 übersandte Herr E an Herrn B zwei von Herrn Funterschriebene Exemplare des Beratervertrages mit der Bitte, eines davon gegengezeichnet durch die C-KGB an ihn zurückzusenden. Dieses Schreiben enthält über dem Datum den handschriftlichen Vermerk: „wg. der zeitlichen Dringlichkeit wurden die Originale nicht abgewartet sondern die Fax-Kopien verwendet!“ Ein Vertragsexemplar wurde vom Kläger unterschrieben und an E zurückgesandt.

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Gegenstand des Beratervertrages zwischen der C-KGB und F war gemäß § 1 Abs. 2 „bestimmte Sonderaufgaben im Zusammenhang mit der Dealgerierung und Geschäftsanbahnung für einen von der C-KGB als Gründungskommanditist aufzulegenden VC-Fonds. Nach § 2 Abs. 2 des Vertrages sollte die Beratertätigkeit teilweise auch in den Geschäftsräumen der C-KGB erfolgen. Nach dem Vertrag, der eine Laufzeit vom 01.01.2001 bis zum 30.06.2003 vorsieht, und der mit einer Frist von einem Monat zum Ende eines jeden Kalendermonats gekündigt werden konnte, sollte F ein Jahreshonorar von 200.000,00 DM zzgl. MwSt. erhalten, das gegen Rechnung im Januar im Voraus fällig war.

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Mit dem Schreiben vom 03.01.2001 bzw. mit der handschriftlichen Rechnung vom 14.01.2001 verlangte F das Honorar für das Jahr 2001, das er von der C-KGB auch erhielt. Die entsprechende interne Zahlungsanweisung, die die Bestätigung „geprüft und angewiesen“ enthält, wie auch den externen Überweisungsauftrag hatte der Kläger jeweils unterzeichnet. Auf das an die D gerichtete und vom Kläger unterschriebene Schreiben der C-KGB vom 16.01.2001 wurde der C-KGB der Betrag von 232.000,00 DM erstattet. Einen Entwurf des Schreibens hatte der Kläger an B gesandt mit dem Vermerk: „Sofern der Inhalt für Sie OK ist, würde ich das Schreiben so versenden“.

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Nachdem das Projekt „VC-Fonds“ dem Verwaltungsrat der A in seinen Sitzungen am 23.05.2005 und 28.06.2000 vorgestellt worden war, und dieser ein Investitionsvolumen der A/C-KBG in Höhe von 30 Mio. DM gebilligt hatte, traten bei der Planung des Projekts Schwierigkeiten auf, die dazu führten, dass das Projekt „VC-Fonds“ nicht realisiert wurde. In dem Bericht, der dem Verwaltungsbeirat in seiner Sitzung vom 15.05.2001 auf der Grundlage der Darstellung des Klägers erstattet wurde heißt es u.a.:

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„ Das Vorhaben einen TIME-Fonds aufzulegen, wird nicht stattfinden.

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Zwischen den Investoren wurde bis Januar 2001 intensiv verhandelt,

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es existieren jedoch innerhalb des Investorenkreises stark unter-

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schiedliche Auffassungen über die Besetzung des Managements für

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für den Fonds. Diese Tatsache .... hat dazu geführt, dass die Partner

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sich im Januar 2001 dazu entschieden, das gemeinsame Fondsvor-

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haben nicht zu realisieren.“

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Die für den Fonds bereits getroffenen organisatorischen Maßnahmen waren im 1. Halbjahr des Jahres 2001 abgewickelt worden. Der mit F geschlossene Beratervertrag wurde indessen nicht gekündigt. Vielmehr erhielt er nach seiner schriftlichen Anforderung vom 03.01.2002 auch das Beraterhonorar für das Jahr 2002 in Höhe 118.619,72 € gemäß der von ihm handschriftlich gefertigten Rechnung vom 10.01.2002. Die entsprechende interne Zahlungsanweisung wurde vom Kläger und Herrn H unterschrieben. Der externe Überweisungsauftrag vom 15.01.2002 trägt ebenfalls die Unterschrift des Klägers. Der Betrag in Höhe von 118.619,72 € wurde der C-KBG, wie auch die alle weiteren an F gezahlten, erstattet.

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Mit dem handschriftlich gefertigten Schreiben vom 04.12.2002 wandte sich E an B und bat diesen, den Beratervertrag mit F einmalig bis zum 30.06.2004 bei voller Kostenübernahme zu verlängern. Mit dem als „persönlich/vertraulich“ bezeichneten Schreiben vom 02.01.2003 bestätigte B Herrn E, dass die C-KBG den Beratervertrag mit F bis zum 29.06.2004 verlängert habe. Mit dem Schreiben vom 17.02.2003 bestätigte der Kläger F ebenfalls „wie besprochen“ die Vertragsverlängerung, allerdings nicht zum 29.06.2004, sondern zum 30.06.2004. Zuvor, und zwar unter dem 03.01.2003, hatte F der C-KBG bereits das Honorar für das Jahr 2003 in Rechnung gestellt. Die Überweisung des Betrages von 118.619,72 € erfolgte auf Veranlassung des Klägers. Der Betrag wurde der C-KBG ebenfalls auf das Schreiben des Klägers vom 11.02.2003 erstattet.

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Mit dem Schreiben vom 29.01.2004 bat F die C-KBG, den Beratervertrag vorzeitig, und zwar rückwirkend zum 31.12.2003, aufzuheben. Als Grund gab er die Beendigung der von der A und der D geführten Fusionsgespräche an. Der rückwirkenden Beendigung des Beratervertrages mit F stimmte die C-KBG, vertreten durch die Geschäftsführer I und J, zu.

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Beratungsleistungen hatte F während der Laufzeit des Beratervertrages gegenüber der C-KGB nicht erbracht.

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Am 01.02.2009 ließ F per Fax öffentlich verlautbaren, dass er von all seinen politischen Ämtern zurückgetreten sei. In einem Pressebericht der L wurde die Vermutung geäußert, dass der Rücktritt im Zusammenhang mit einem mit der C-KGB abgeschlossenen Beratervertrag stehe, durch denF mehrere 100.000,00 € erhalten habe, jedoch Zweifel an den Beraterleistungen des Herrn F bestünden. Aufgrund der Pressemitteilung leitete der Vorstand der A eine Untersuchung ein, in deren Zusammenhang der Kläger am 02.02.2009 aufgefordert wurde, bei der Aufklärung der Angelegenheit durch die Vorlage der Unterlagen über den streitigen Vorgang wie auch durch eine schriftliche Stellungnahme mitzuwirken. Am 03.02.2009 gegen 14:25 Uhr erhielt der Vorstandsvorsitzende der A, Herr M, sowie das Vorstandsmitglied der A, Frau N, eine E-Mail der Beklagten, mit der zwei Datenanhänge – bei dem einen handelte es sich um einen internen Vermerk (Anlage B 10), bei dem anderen um eine Vertragskopie - übermittel wurden. Da der Vorstand der A die Mitteilungen der Beklagten als unzureichend ansah, wurde der Kläger am 03.02.2009 gegen 15.00 Uhr von zwei Revisoren der A aufgesucht, denen er einen mit handschriftlich „VP“ gekennzeichneten Aktenordner aushändigte. Am 06.02.2009 kam es zu einer Anhörung des Klägers. Wegen deren Ergebnis wird auf das Protokoll (Anlage K 12) verwiesen.

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Mit dem Beschluss des Vorstandes der A vom 16.02.2009 wurde die Alleingesellschafterin der Beklagten angewiesen, den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten abzuberufen und ihm den Dienstvertrag vom 14.05.2003 zu kündigen. Mit dem Beschluss der C-KBG vom 16.02.2009 (Anlage K 2) wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten abberufen. Zugleich wurde beschlossen, ihm den bestehenden Anstellungsvertrag aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen. Mit Schreiben vom 16.02.2009 (Anlage K 3) kündigte die C-KBG dem Kläger, dem in den Jahren von 2000 bis 2003 als Geschäftsführer der C-KGB und bis 2007 als Geschäftsführer der Beklagten Entlastung erteilt worden war, sodann das Dienstleistungsverhältnis mit der Beklagten fristlos, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin unter sofortiger Freistellung. Das Kündigungsschreiben wurde dem Kläger am 16.02.2009 um 12.45 Uhr ausgehändigt.

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Der Kläger hält die fristlose Kündigung seines Anstellungsverhältnisses vom 14.02.2003 schon deshalb für unwirksam, weil sie zum einen nicht mit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der C-KGB erfolgt sei zum anderen aber auch nicht die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden sei. Dazu macht er geltend, die zur Kündigung Berechtigten hätten schon seit 2000 Kenntnis von den Tatsachen gehabt, mit denen die fristlose Kündigung nunmehr begründet werde. In jedem Fall sei zu berücksichtigen, dass er in den Jahren von 2000 bis 2003 stets entlastet worden sei. Es habe, so macht der Kläger weiterhin geltend, aber auch kein Grund bestanden, ihm das Anstellungsverhältnis fristlos zu kündigen. Er habe im Zusammenhang mit dem Beratervertrag vom 07.12.2000 keine Pflichtverletzungen begangen, die eine fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrages mit der Beklagten rechtfertigen könnten. Weder habe er seine Kompetenzen überschritten noch habe er mit dem Vermerk vom 06.12.2000 eine falsche Aktenlage geschafften. Der Vorstandsvorsitzende B habe ihn im Zusammenhang mit dem VC-Projekt angewiesen, einen Berater zu identifizieren. Anlass dazu sei die Bitte des Vorstandsvorsitzenden E gewesen, die Interessen der D im Raum 1 im Hinblick auf ihre Beteiligung an dem VC-Fonds angemessen zu berücksichtigen. Auf seine Erkundigungen hin sei ihm als geeigneter Kandidat Herr F benannt worden. Da er keinen Grund gehabt habe, an der Empfehlung zu zweifeln, habe er Herrn B F in dem Vermerk vom 06.12.2000 als Berater vorgeschlagen. Mit dem Aktenvermerk, der B in der vorliegenden Fassung vorgelegen habe, habe er keine falsche Aktenlage geschaffen. Es habe nicht festgestanden, dass es für die Eingehung des Beratervertrages eines Gesellschafterbeschlusses bedurft habe. Der Vorstandsvorsitzende B habe über weitreichende Kompetenzen verfügt. Seine Anweisungen seien üblicherweise nicht in Frage gestellt, sondern ausgeführt worden. Unter diesen Umständen könne ihm eine etwaige für ihn aber nicht erkennbare rechtswidrige Anweisung nicht zum Vorwurf gemacht werden. Wenn er gleichwohl in dem handschriftlichen Zusatz in dem Vermerk um eine Beschlussfassung gebeten habe, so sei dies für den Fall geschehen, dass B einen solchen für erforderlich gehalten hätte. Soweit B den Vermerk dann paraphiert habe, habe dies bei ihm die sichere Überzeugung hervorgerufen, dass er, B, entweder habe allein entscheiden dürfen oder aber einen Vorstandsbeschluss herbeigeführt gehabt habe. Herr B habe jedenfalls Beschlüsse üblicher Weise so bestätigt. Er sei davon ausgegangen, dass sich die Herren B und E der Beraterleistungen, insbesondere der Kontakte des Herrn F in der Region 1, bedient hätten, und er deshalb auch eine darin einen hinreichenden Grund gesehen habe, den Beratervertrag mit F zu verlängern. Soweit in der fristlosen Kündigung eine Verdachtskündigung zu sehen sei, scheitere diese auch daran, dass er nicht angehört worden sei.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass die Kündigung des Dienstvertrages vom 14. Mai 2003 durch das Schreiben der alleinigen Gesellschafterin, der C Kapitalbeteiligungsgesellschaft 2 mbH, vom 16.02.2009 unwirksam sei.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie macht geltend, die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt gewesen. Der Kläger habe sowohl beim Abschluss als auch bei der Abwicklung des mit F abgeschlossenen Beratervertrages vom 07.12.2001, von dessen Existenz – bis auf Herrn B - die seinerzeitigen Mitglieder des Vorstandes der A, wie auch seine jetzigen Mitglieder, keine Kenntnis gehabt hätten, schwerwiegende Pflichtverletzungen begangen. So habe er bereits mit dem Aktenvermerk vom 06.12.2000 eine Aktenlage geschaffen, die den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprochen habe. Entgegen seinen Angaben im Vermerk habe der Kläger sich nicht darüber bemüht, F als geeigneten Berater für die C-KBG zu identifizieren. Vielmehr sei ihm dieser vorgegeben worden. Bezeichnend sei es, dass der Kläger nicht in der Lage sei anzugeben, welche Bemühungen er unternommen habe, F als Berater für die C-KBG ausfindig zu machen. Aus den Umständen, wie es zum Abschluss des Vertrages gekommen sei, gehe hervor, dass F was dem Kläger auch bewusst gewesen sei, als Berater schon vorher festgestanden habe. Bei dem mit F abgeschlossenen Beratervertrag habe es sich, was der Kläger auch gewusst habe, um einen Scheinvertrag gehandelt. Es sei insoweit bezeichnend, dass F weder gegenüber der C-KBG noch der D bzw. ihrer Tochtergesellschaften beratend tätig gewesen sei. Dazu sei er fachlich auch überhaupt nicht in der Lage gewesen. Mit dem Abschluss des Vertrages habe der Kläger zudem seine Kompetenzen überschritten, da der Abschluss des Vertrages eines Gesellschafterbeschlusses bedurft habe, der aber nicht vorgelegen habe. Mit Nichtwissen müsse sie bestreiten, dass sich die handschriftliche Notiz auf dem Vermerk vom 06.12.2000 bereits seiner Paraphierung durch B auf dem Vermerk befunden habe. Unzutreffend sei auch die Behauptung des Klägers, B habe „Beschlüsse üblicherweise so bestätigt“. B habe zu der damaligen Zeit keinen einzigen Gesellschafterbeschluss allein gefasst. Dazu sei er im Jahre 2000 überhaupt nicht befugt gewesen. Gänzlich unverständlich sei es auch, dass der Kläger den Vertrag nicht sofort gekündigt habe, nach dem Anfang des Jahres 2001 festgestanden habe, dass das VC-Projekt gescheitert sei. Stattdessen habe der Kläger für die C-KBG den Vertrag sogar noch um ein Jahr verlängert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die von ihnen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Feststellungsklage ist unbegründet.

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I.

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Die Zulässigkeit der Feststellungsklage folgt aus § 256 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der begehrten negativen Feststellung, dass die Kündigung seines Dienstverhältnisses mit der Beklagten vom 16.02.2009 unwirksam ist.

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II.

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1.) Das Begehren festzustellen, dass der Dienstvertrag des Klägers vom 14.05.2003 bei der Beklagten durch die Kündigung vom 16.02.2009 nicht beendet worden ist, ist aber nicht gerechtfertigt, weil der Geschäftsführerdienstvertrag durch die fristlose Kündigung der Beklagte wirksam beendet worden ist. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung sind gegeben.

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a) Die fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags vom 16.02. 2009 ist wirksam. Die Beklagte war zur Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB berechtigt. Die fristlose Kündigung eines Dienstvertrags ist gerechtfertigt, wenn dem Kündigenden die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zum regulären Ende nicht mehr zumutbar ist. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist durch Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien unter Berücksichtigung aller Umstände des Vertrags zu beurteilen (BGH BB 2000, 844; BGH NJW-RR 1996, 156). In der Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass schwerwiegende oder aber wiederholte Kompetenzüberschreitungen die außerordentliche Kündigung eines Geschäftsführerdienstverhältnisses rechtfertigen können (vgl. dazu BGH NJW-RR 2002, 173; OLG München DB 2009, 1231, 1232; OLGR München 2005, 803; OLGR Naumburg 2005, 753-755; , OLG Celle GmbHR 2003, 773; vgl. dazu auch Haas in: Michalski, GmbHG § 43 Rn. 53; Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 2007, Rn. 90a).

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bb) Im vorliegenden Fall hat der Kläger in seiner Funktion als Geschäftsführer der C-KBG seine dieser Gesellschaft gegenüber bestehenden Pflichten grob verletzt hat. Denn er hat seine Kompetenzen überschritten, indem er für die C-KBG den Beratervertrag vom 07.12.2000 mit Herrn F abgeschlossen hat, ohne zuvor die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der C-KBG eingeholt zu haben. Der Umfang der Vertretungsmacht eines Geschäftsführers einer GmbH ergibt sich grundsätzlich aus dem Gesetz, § 35 Abs. 1 GmbHG. Seine Geschäftsführungsbefugnis kann jedoch generell durch den Anstellungsvertrag und die Satzung der Gesellschaft oder durch wirksame Einzelanweisungen der Gesellschafter eingeschränkt werden. Hinsichtlich der Geschäfte, die der Zustimmung der Gesellschafter bedürfen, verweist im vorliegenden Fall § 2 Nr. 6 des Anstellungsvertrages des Klägers vom 14.05.2003 auf den Gesellschaftsvertrag und Geschäftsordnung für den Geschäftsführer. Der Gesellschaftsvertrag der C-KBG in der Fassung vom 20.05.1999 sieht vor, dass die Geschäftsführung für Handlungen, die über den gewöhnlichen Umfang hinaus gehen, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Die Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der C-KBG in der Fassung vom 15.02.2000 sieht vor, dass zur Vornahme von Handlungen und Rechtsgeschäften, die der Bedeutung oder den Umfang nach von besonderem Gewicht sind oder über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich ist, wobei § 2 der Geschäftsordnung beispielhaft Geschäfte auflistet, für die eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung in jedem Fall erforderlich ist. Der Abschluss des Beratervertrages mit Herrn F vom 07.12.200 gehört indessen zu den Rechtsgeschäften, die nicht nur von ihrer Bedeutung her von besonderem Gewicht waren, sondern die auch über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgingen. Zum einen gilt es zu berücksichtigen, dass Herr F zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Bürgermeister der Stadt 1 war. Es liegt insoweit im Hinblick auf die kommunale Verpflechtung der Muttergesellschaft der C-KBG auf der Hand, dass dem Abschluss eines hochdotierten Beratervertrages mit einem amtierenden Kommunalpolitiker eine besondere Bedeutung zukommt, die, was dem Kläger auch bewusst gewesen sein muss, es auf der Grundlage der geltenden Geschäftsordnung für Geschäftsführer notwendig machte, eine Entschließung der Gesellschafterversammlung der C-KBG herbeizuführen. Zum anderen ging die C-KBG für die Dauer des Vertrages Zahlungsverpflichtungen in Höhe eines Betrages von jährlich 200.000,00 DM netto, insgesamt für die Dauer des Vertrages mithin von 500.000,00 DM netto ein, wobei das Beraterhonorar sogar, was ohnehin ungewöhnlich ist, jährlich im Voraus zu zahlen war. Dass es sich bei dem Vertragsschluss daher nicht mehr um ein gewöhnliches Geschäft handeln würde, konnte der Kläger unschwer § 2 der Geschäftsordnung entnehmen, denn § 2 bestimmt, dass, wie beispielsweise § 2 Nr. 8, Nr. 10 und 11 ausweisen, Geschäfte schon dann der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen, wenn die jährliche Verpflichtung mehr als 20.000,00 DM, 50.000,00 DM und 72.000,00 DM beträgt. Die Geschäftsordnung war dem Kläger offenkundig auch insoweit bekannt. Er hat als es, wie sein Vermerk vom 21.12.2000 (Anlage B 17) zeigt, beispielsweise um den Kauf von Büromöbeln für die C-KBG ging, den Gesamtvorstand der A, und nicht nur Herrn B, gebeten, dem Kauf von Möbeln für die C-KBG zuzustimmen, da dieser den Betrag von 20 TDM übersteige. Die vom Kläger mit dem Beratervertrag eingegangene Verpflichtung übersteigt aber jeden der oben aufgeführten Beträge um ein Mehrfaches. Dass die D bzw. deren Beteiligungsgesellschaft aufgrund einer zwischen den Vorstandsvorsitzenden E und B getroffenen Vereinbarung der C-KBG das an F zu zahlende Beraterhonorar erstatten sollte, machte die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der C-KBG nicht entbehrlich. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass es nach der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der C-KBG für das Zustimmungserfordernis nicht darauf ankommt, ob zusammen mit dem ungewöhnlichen bzw. mit dem über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Geschäft ein weiteres abgeschlossen wird, dass Einnahmen in nämlicher Höhe sichert. Letzteres macht ersteres nicht zustimmungsfrei. Abgesehen davon war die Zusage des Vorstandsvorsitzenden der D, E, der C-KBG die an F gezahlten Honorare zu erstatten, offenkundig nicht rechtlich verbindlich. Denn es spricht nichts dafür, dass E zur Einzelvertretung der D bzw. ihrer Tochtergesellschaft, die C-KBG1, berechtigt war, bzw. die D1 einen entsprechenden Beschluss ihrer Gesellschafterversammlung herbeigeführt hatte. Unter diesem Blickwinkel gesehen bestünde sogar die Möglichkeit, dass sich die C-KBG mit Rückforderungsansprüchen der D1 auseinandersetzten müsste. Die Kompetenzüberschreitung erscheint aber auch nicht „im milderen Licht“ (vgl. dazu BGH NZG 2008, 316). Denn der Kläger hat sich ganz offensichtlich bewusst über die Vorgaben der Geschäftsordnung hinweg gesetzt und den Beratervertrag mit Funter Umgehung der Gesellschafterversammlung der C-KBG abgeschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass sein Handeln dem Willen der Gesellschafterversammlung entsprach, sind nicht ersichtlich. Es spricht auch sonst nichts dafür, dass es dem Willen des Gesamtvorstands einer Sparkasse entspricht, mit einem im Amt befindlichen Kommunalpolitiker einen hochdotierten Beratervertrag abzuschließen, der zudem nicht nur für das eigene „Institut“ sondern auch für eine fremdes Kreditinstitut tätig sein sollte. Mit dem Beschluss des Vertrages bzw. seinem Kompetenzverstoß hat der Kläger mithin eine grobe Pflichtverletzung begangen. Der Kläger kannte, wie das obige Beispiel zeigt, ganz offensichtlich die Vorgaben der Geschäftordnung zu den zustimmungspflichtigen Geschäften. Angesichts der Höhe der mit dem Beratervertrag eingegangenen Verpflichtung musste ihm daher auch bewusst gewesen sein, dass zum Abschluss des Beratervertrages mit F die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der C-KBG notwendig war. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf angebliche Anweisungen des Vorstandsvorsitzenden B berufen, und auch nicht darauf, dass es im Hause der D niemanden gegeben habe, der den Anweisungen von Herrn B widersprochen habe. Der Kläger verkennt, dass er als Geschäftsführer der C-KBG vorrangig eigenständig für die Einhaltung der Vorgaben der Geschäftsordnung verantwortlich und er daher als Organ der C-KBG verpflichtet war, Anweisungen, die dem nicht entsprachen, zu widersprechen bzw. nicht auszuführen. Ein Beschluss des Gesamtvorstandes der A, mit dem dem Abschluss des Beratervertrages mit F zugestimmt wurde, hat offenkundig nicht vorgelegen. Auf einen solchen hat der Kläger auch im vorliegenden Verfahren nicht verwiesen. Ein solcher Beschluss wird zudem unstreitig auch nicht in der Liste, in der von der A als Alleingesellschafterin der C-KBG gefasste Beschlüsse nach Datum und wesentlichem Inhalt aufgenommen werden, aufgeführt. Dies spricht indiziell dafür, dass ein solcher Beschluss auch nicht gefasst wurde. Letztlich entlastet den Kläger auch nicht – selbst wenn, was allerdings aufgrund der Gesamtumstände als zweifelhaft erscheint, sich auf dem Vermerk vom 06.12.2000 der handschriftliche Zusatz befunden hat, als der Vermerk Herrn B am 07.12.200 abgezeichnet wurde - sein Einwand, er habe aufgrund der Paraphierung des Vermerks durch den seinerzeitigen Vorstandsvorsitzende davon ausgehen können, dass ein zustimmender Beschluss des Gesamtvorstandes vorgelegen habe oder aber Herr B einen solchen nicht für notwendig gehalten habe. Denn es wäre seine Sache gewesen, auf einen solchen durch einen an den Gesamtvorstand gerichteten Antrag hinzuwirken, oder aber sich zumindest vor der Unterzeichnung des Beratervertrages, gegebenenfalls durch Einsichtnahme in die Beschlussliste der Gesellschafterversammlung der C-KBG, davon zu überzeugen, dass ein solcher Beschluss existierte. Sein Einwand, er habe darauf vertraut, bzw. habe davon ausgehen können, dass Herr B, soweit er dies als erforderlich würde, einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeigeführt habe, ist nicht nachvollziehbar und überzeugt ebenfalls nicht. Wie bereits ausgeführt, oblag der Beklagte als Organ der C-KBG einer eigenständigen Prüfungspflicht. Im Übrigen war es, wie die Beklagte vorgetragen, und was Kläger auch nicht substantiiert hat, jedenfalls zu der Zeit, zu der B noch nicht den Vorstand gegenüber den Beteiligungsgesellschaften allein vertreten konnte, üblich, durch an den Gesamtvorstand gerichtete Vermerke um den Erlass von als notwendig erkannter Beschlüsse zu bitten, und die Beschlüsse dann in einer Liste der Gesellschafterversammlung einzutragen. Fälle, in dem von diesem Verfahren abgewichen worden ist, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Da der Kläger dieses Verfahren selbst praktiziert hat, gab es für ihn kein Anlass anzunehmen, B aber selbst einen entsprechenden Vorstandsbeschluss herbeigeführt. Es gibt nach seinem Vortrag auch keine Anhaltpunkte dafür, dass der Gesamtvorstand der A mit dem Abschluss des Beratervertrages mit F überhaupt befasst wurde. Die bloße Paraphe des Vorstandsvorsitzenden B auf dem Vermerk vom 06.12.2000 konnte, was dem Kläger auch bewusst gewesen muss, den notwendigen Vorstandsbeschluss auch nicht ersetzten. Schließlich ist auch nicht zu ersehen, dass Herr B mit der Paraphierung unter dem maschinenschriftlichen Teil des Vermerks einen Gesellschafterbeschluss fassen wollte, der von seinen Kompetenzen nicht gedeckt war. Soweit der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 09.04.2010 darauf verweist, dass, wie er zwischenzeitlich festgestellt habe, Herr B zur streitbefangenen Zeit berechtigt gewesen sei, die A allein zu vertreten, bedarf es keiner Beweisaufnahmen; denn es fehlt insoweit an einem schlüssigen Vortrag. Nach dem erstmaligen Vorbringen des Klägers ist nichts dafür ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage B berechtigt gewesen sein soll, die A rechtsgeschäftlich allein zu vertreten. Der von ihm als Anlage K 20 zu den Akten gereichte Handelsregisterauszug ist kein Beleg dafür, dass Herr B zu der damaligen Zeit die A allein vertreten konnte. Aus dem Handelsregisterauszug geht nur hervor, dass am 25.05.2009 eine Eintragung erfolgte, der zu Folge die Vorstandsmitglieder die A gemeinsam vertreten. Daraus indessen den Schluss zu ziehen, dass bis dahin jedes Vorstandsmitglied der A einzelvertretungsberechtigt gewesen sei, ist nicht gerechtfertigt. Aus § 19 Abs. 1 SpKG NRW in der bis zum 29.11.2008 geltenden Fassung folgt, dass die A gerichtlich und außergerichtlich nur durch den Vorstand vertreten werden konnte, und gemäß § 19 Abs. 5 der Vorstand die Ausübung seiner Befugnisse teilweise übertragen kann, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist. Einem Vorstandsmitglied umfassende Vertretungsbefugnisse zu übertragen, war daher nicht möglich. Dafür, dass B schon im Jahre eine sachlich begrenzte Einzelvollmacht eingeräumt worden war, die Gesellschafterversammlung gegenüber der C-KBG zu vertreten, hat der Kläger aber auch nichts vorgetragen. Nach dem von der Beklagten vom Kläger unwidersprochenen Vortrag erfolgte dies erstmals mit dem Beschluss vom 28.03.2001. Dies alles war dem Kläger, wie ausgeführt wurde, auch bekannt. Denn er richtete seinerzeit seine Anträge auf Beschlussfassungen, wie die Beklagte beispielhaft ausgeführt hat, stets an den Vorstand bzw. den Gesamtvorstand der A.

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bb) Eine weitere wesentliche Pflichtverletzung des Klägers, die die Beklagte dem Kläger ferner zu Recht anlastet, bestand darin, dass er nicht die Kündigung des Beratervertrages mit F Anfang des Jahres 2001 veranlasst hat, nachdem unstreitig festgestanden hat, dass das VC-Projekt nicht verwirklicht werden würde, der Kläger stattdessen weitere Zahlungen an F veranlasst hat. Der Kläger hatte nach § 43 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit § 2 Ziff. 5 seines Dienstvertrages und § 1 der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der C-KBG innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches die Angelegenheiten der Beklagten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes durchzuführen. Hierzu gehört auch die Pflicht zur ordnungsgemäßen Leitung des Unternehmens, wobei ihm ein unternehmerischer Entscheidungsspielraum zustand. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen dazu, dass es nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entsprach, einen jederzeit kündbaren Beratervertrag bestehen zu lassen, wenn feststeht, dass die zugesagte Gegenleistung unter keinen Umständen mehr erbracht werden wird, weil die Geschäftsgrundlage des Vertrages weggefallen ist. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sollte F als Berater für die VC-Geschäftsanbahnung fungieren. Herr F konnte solche Beraterleitungen aber nicht mehr erbringen, da die an dem VC-Projekt beteiligten Gesellschaften das Projekt schon Anfang des Jahres 2001 haben scheitern lassen. Der Kläger vertritt zu Recht die Auffassung, dass er pflichtwidrig gehandelt hätte, wenn er den Beratervertrag mit F abgeschlossen hätte und für ihn erkennbar gewesen wäre, dass dem keine Gegenleistung von F entgegengestanden hätte. Nichts anderes kann für den umgekehrten Fall gelten, dass es nach Vertragsschluss wegen des Wegfalls des Geschäftsgrundes unmöglich geworden ist, die mit F vereinbarte bzw. die von ihm zugesagte Gegenleistung zu erbringen. Immerhin wurden unstreitig die organisatorischen Maßnahmen, die zur Errichtung des Fonds ergriffen worden waren, rückabgewickelt. Es ist aber kein einsichtiger Grund dafür ersichtlich, einen hochdotierten Vertrag bestehen zu lassen, wenn feststeht, dass die Gegenleistung nicht mehr erbracht werden kann. Stattdessen hat der Kläger pflichtwidrig sogar noch an einer Verlängerung des Vertrages mit F mitgewirkt, obwohl F den Vertrag weder gegenüber der C-KBG noch gegenüber der C-KBG 1 erfüllt hat bzw. erfüllen konnte. Der Kläger hat auch nicht dargelegt, welche Beraterleistungen F gegenüber den beiden Gesellschaften erbracht haben soll. Beraterleistungen gegenüber der C-KBG, insbesondere in ihren Geschäftsräumen, zu deren Erbringung sich F in dem Beratervertrag verpflichtet hat, wurden jedenfalls unstreitig nicht erbracht. Es ist letztlich auch nicht zu ersehen, und wird so von dem Kläger auch nicht vorgetragen, dass – was wohl auch die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der C-KBG notwendig gemacht hätte - einvernehmlich der Vertragsgegenstand des Beratervertrages durch einen anderen ersetzt wurde. Unter diesem Blickwinkel ist es auch nicht von Bedeutung, wenn der Kläger vorträgt, er sei davon ausgegangen, dass F die Herren Vorstandvorsitzenden B und E im Zusammenhang mit der diskutierten Fusion der A und D beraten habe. Abgesehen davon hat der Kläger auch nichts Substantiiertes dafür vorgetragen, aus welchen Gründen F befähigt gewesen sein soll, eine etwaige Fusion beider Institute beratend zu begleitend.

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b) Es kann dahinstehen, ob der Kläger, wie die Beklagte vorträgt, im Zusammenhang mit dem Abschluss des Beratervertrages durch die Schaffung einer falschen Aktenlage – was allerdings aufgrund der von der Beklagten vorgetragenen Indiztatsachen nicht von der Hand zu weisen ist - bzw. durch sein Verhalten am 02.02. und 03.03.2009 wie auch sein Verhalten im Zusammenhang mit der Verlängerung des Beratervertrages mit der O GmbH eine fristlose Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzungen begangen hat. Bereits die festgestellten Pflichtverletzungen rechtfertigen nach der Auffassung der Kammer die fristlose Kündigung seines Dienstvertrages. Denn es war der Beklagten bei der gebotenen umfassenden Würdigung der Gesamtumständen der festgestellten Pflichtwidrigkeiten auch unter Berücksichtigung der schützenswerten Interessen des Klägers nicht mehr zumutbar, sich für mehr als drei Jahre - die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung beendete den Vertrag erst zum 31.12.2012 - an dem noch laufenden Dienstvertrag mit dem Kläger festhalten zu lassen. Die Kammer verkennt bei alle dem nicht, dass der Kläger die festgestellten Pflichtverletzungen als Geschäftsführer der C-KBG und damit ausschließlich zum Nachteil der Muttergesellschaft der Beklagten bzw. der A als deren Alleingesellschafterin begangen hat. Aus dem Umstand indessen, dass einerseits die C-KBG Muttergesellschaft der Beklagten und zugleich ihre einzige Gesellschafterin ist und andererseits die A die alleinige Gesellschafterin der C-KBG ist, folgt, dass ein enger Zusammenhang zwischen den beteiligten Gesellschaften besteht. Da der Kläger als Geschäftsführer der C-KBG beim Abschluss des Beratervertrages mit F deren Gesellschafterversammlung umgangen hat und damit nicht nur der C-KBG, sondern auch deren alleinigen Gesellschafterin, der A, gegenüber schwere Loyalitätspflichtverletzungen und durch die Vertragsverlängerung weitere Pflichtverletzungen begangen hat, ist es nachvollziehbar, dass auch die Beklagte kein Vertrauen mehr in seine Loyalität haben kann, und es ihr daher nicht zumutbar ist, mit dem Kläger weiterhin zusammenarbeiten. Der Umstand, dass der Kläger langjährig unbeanstandet für die Beklagte tätig gewesen ist (vgl. dazu BGH BB 2000, 844) sowie der Umstand, dass der Dienstvertrag mit der Beklagten der Versorgung und der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz des Klägers gedient hat, ändern an der Berechtigung der Beklagte, ihm das Dienstverhältnis fristlos zu kündigen nichts. Der Verlust des für die Geschäftsführertätigkeit erforderlichen Vertrauensverhältnisses lässt die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses ungeachtet dieser Umstände nicht zu. Darauf, ob und in welchem Umfang der C-KBG durch das Verhalten des Klägers ein Schaden entstanden ist, kommt es aus den gleichen Gründen nicht an.

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c) Einer Abmahnung bedurfte es nicht. Der Geschäftsführer einer GmbH ist nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft, sondern hat eine organschaftliche Aufgabe wahrzunehmen. Zu seinen Leitungsaufgaben gehört es, dass er für die Ordnungsgemäßheit und Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Gesellschaft und der für sie handelnden Personen nach außen die Verantwortung trägt und im Innenverhältnis die Arbeitgeberfunktion erfüllt. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich jeder Hinweis darauf, dass er den Gesellschaftervertrag wie auch die Satzung zu beachten hat (vgl. BGHZ 49, 30; BGH BB 2000,844; WM 2007,1613).

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d) Es kann dahinstehen, ob es notwendig war, den Kläger anzuhören. Die Anhörungspflicht der dienstberechtigten Gesellschaft bedeutet jedenfalls nicht, dass eine Kündigung erst nach einer Erklärung des Geschäftsführers erfolgen kann, sondern sie umfasst (lediglich) eine Verpflichtung der GmbH, alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, damit der Dienstverpflichtete,

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gegenüber dem gravierende Pflichtverstöße im Raume stehen, Gelegenheit erhält, sich zu diesen Punkten zu erklären. Dies ist hier jedenfalls mit Gespräch vom 06.02.2009 geschehen.

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e) Die Kündigung aus wichtigem Grund vom 16.02.2009 ist auch form- und fristgerecht erfolgt.

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aa) Für die Kündigung besteht eine Annexkompetenz aus § 46 Nr. 5 GmbhG (vgl. dazu BGH NJW-RR 2007, 1632 f.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Auflage, 2007, § 46 Rdn. 70 m.w.N.), so dass die Gesellschafterversammlung der Beklagten zuständig war, das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagte durch eine fristlose Kündigung zu beenden. Alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist die C-KBG. Diese wurde von ihrer Alleingesellschafterin, der A, durch den Beschluss vom 16.02.2009 (Anlage B 7) angewiesen, den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten abzuberufen und ihm den Dienstvertrag fristlos zu kündigen. Ausweislich der Ablichtung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16.02.2009 (Anlage K 2) hat diese auch zum einen beschlossen, den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten mit sofortiger Wirkung abberufen und zum anderen den mit dem Kläger bestehenden Anstellungsvertrag durch eine außerordentliche Kündigung zu beenden.

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bb) Die Ausschlussfrist von 2 Wochen gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 wurde gewahrt. Die Frist beginnt, wenn diejenige Person, der im konkreten Fall zum Zeitpunkt der Entscheidung das Recht zur Kündigung zusteht, zuverlässige, möglichst vollständige positive Kenntnisse der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen gewonnen hat (BAG NZA 2007, 744; BAG NJW 1972, 463; BGH NJW-RR 2002, 173; OLG Düsseldorf AG, 2008, 166; Palandt, BGB, 68. Aufl., § 626 Rn. 6). Beweisbelastet ist die Beklagte. Da sie eine Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen hat, muss sie darlegen und ggf. auch beweisen, dass das für die Kündigung zuständige Organ von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist erfüllt, wenn die Umstände vorgetragen werden, aus denen sich ergibt, wann und wodurch die zur Kündigung von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ausreicht, bestimmen zu können und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und gegebenenfalls qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsrundes gekommen sein soll (vgl. OLGR München 2009, 465-469, BAG BB 1973, 385; BAG BB 1073). Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche - sei es auch nur aus damaliger Sicht - weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (vgl. BAG NZA 2007, 744).

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Kündigungsberechtigt war im vorliegenden Fall die Gesellschafterversammlung der Beklagten. Maßgeblich ist damit die Kenntnis der Organmitglieder der Gesellschafterversammlung von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft nämlich nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an (BGHZ 139,89, 92; BGH NJW 1983,3274; 92; OLGR München 2009, 465-469). Die organschaftlichen Rechte in einer GmbH, deren Alleingesellschafterin wiederum eine GmbH ist, können nur die organschaftlichen Vertreter der GmbH als Geschäftsführungsmaßnahme wahrnehmen (vgl. für die KG als Alleingesellschafterin: BGH DStR 2008, 2430; vgl. auch BGH DStR 2007, 1640; DStR 2007, 1090). Da die alleinige Gesellschafterin der Beklagten die C-KBG GmbH ist, kommt es somit letztlich auf die Kenntnis von deren Geschäftsführern an.

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Hier hat nach dem Vortrag der Beklagten der Vorstand der Muttergesellschaft der C-KBG, die A, die Geschäftsführung der C-KBG auf der Grundlage des Beschlusses vom 16.02.2009 angewiesen, den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten abzuberufen und ihm den Anstellungsvertrag fristlos zu kündigen. Demgemäß hat die C-KBG nach einer entsprechenden Beschlussfassung der alleinigen Gesellschafterin der Beklagten vom 16.02.2009 (Anlage K 2) dem Kläger die Kündigung mit Schreiben vom 16.02.2009 erklärt (Anlage K 3). Die Kündigungserklärung ging dem Kläger noch am 16.02.2009 um 12.45 Uhr zu. Die zweiwöchige Ausschlussfrist wurde hierdurch gewahrt. Denn es ist nicht zu ersehen, dass die beiden Geschäftsführer der alleinige Gesellschafterin der Beklagten, die Herren I und J, zum Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis von den Tatsachen gehabt hatten, die zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages geführt haben, somit insbesondere von den Tatsachen, unter denen der Beratervertrag mit F abgeschlossen wurde. Was den Abschluss des Beratervertrages mit F vom 07.12.2000 anbelangt, so muss sich die alleinige Gesellschafterin der Beklagten entgegen der Annahme des Klägers auch nicht die Kenntnis des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der A, B, von seinem pflichtwidrigen Zustandekommen zurechnen lassen. Da der Kläger den Vertrag in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der C-KBG abgeschlossen hat, wäre bis zu seinem Ausscheiden am 15.07.2003 die A als alleinige Gesellschafterin der C-KBG kündigungsberechtigt gewesen. Für die Wahrung der Frist von zwei Wochen kommt es, wie aus geführt, auf die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht die Kenntnis des „Organs“ aber erst mit dem Zusammentritt zur Beratung über die Frage der Entlassung des Geschäftsführers aufgrund entsprechender Ankündigung zur Tagesordnung (vgl. BGH NZG 1998, 634; Baumbach/Zöllner/Noack, GmbHG, 18. Aufl., § 35 Rd. 225). Nicht ausreichend ist die Kenntnis der Gesellschafter als einzelne (vgl. BGH a.a.O.,Baumbach/Zöllner/Noack, GmbHG, a.a.O., m.w.N.). Es ist aber schon nichts dafür ersichtlich, dass die seinerzeitigen Vorstandsmitglieder der A von dem pflichtwidrigen Zustandekommen des Beratervertrages wussten. Es gab offenkundig bis zum Ausscheiden des Klägers als Geschäftsführer der C-KBG auch keine Gesellschafterversammlung der C-KBG, auf der die Entlassung des Klägers als Geschäftsführer der C-KBG Gegenstand der Tagesordnung war. Im Übrigen kann es auf die Kenntnis des Herrn B auch deshalb nicht ankommen, weil er nach dem Sach- und Streitstand an der Umgehung der Gesellschafterversammlung mitgewirkt hat und so auch maßgeblich an dem pflichtwidrigen Abschluss des Beratervertrages mit F beteiligt war. Abgesehen davon, dass Herr H nur von dem Beratervertrag wusste, offenkundig aber keine Kenntnisse von seinem Zustandekommen hatte, kommt es für die Wahrung der zwei Wochenfrist auf dessen Kenntnis auch deshalb nicht an, weil die C-KGB, deren Mitgeschäftsführer er bis Mai 2002 war, zu der Zeit nicht kündigungsberechtigt war. Soweit Herr I das Verlängerungsschreiben vom 17.02.2003 und die Rechnung vom 11.02.2003 gefertigt hat, ist dies schon deshalb irrelevant, weil er dies nicht als Geschäftsführer der C-KBG, sondern als deren Mitarbeiter getan hat. Ebenso ist es nicht entscheidend, dass die Herren Mattheus und Georg dann als Geschäftsführer der S-KBG unter dem 12.02.2004 die Aufhebung des Beratervertrages mit F bestätigt haben. Aus diesem Umstand lässt sich nicht ableiten, dass sie zu der Zeit auch über Kenntnisse seines Zustandeskommens verfügten.

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f) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Entlastungsbeschlüsse vom 27. März 1997, 27. März 1998, 19. April 1999, 10. Mai 2000 und 31. Mai 2001 berufen. Denn bei Kompetenzüberschreitungen entgegen den vorgesehenen Zustimmungsvorbehalten kann es keine Entlastungsmöglichkeiten geben. Entlastungsbeschlüsse würden die Beklagte bzw. ihre Gesellschafterversammlung nur mit solchen Rechten ausschließen, die innerhalb des Entlastungszeitraums entstanden sind und deren Existenz aufgrund der vom Kläger abgelegten Rechenschaft bei sorgfältiger Prüfung erkennbar gewesen wären, oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis gehabt hätten (vgl. BGHZ 94, 324; 97 382). Das trifft auf den hier in Rede stehenden Fall nicht zu. Auf die Kenntnis des Herrn B kommt es nicht an, weil dieser beim Abschluss des Beratervertrages mit F an der Umgehung der Gesellschafterversammlung der C-KBG maßgeblich mit gewirkt hat. Daher kann die Präklusionswirkung einer Entlastung hier insgesamt nicht eingreifen (vgl. dazu Haas in: Michalski, GmbHG § 43 Rn. 279).

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II.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

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Streitwert: 936.000,00 €

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Voߠ Am Brunnen Wismar

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Ausgefertigt

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Drosse, Justizhauptsekretär

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als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle