Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-08, Aktenzeichen 13 A 2651/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0608.13A2651.07.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Juli 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,- Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

3

Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2
VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht
vor.

4

Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen
Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die
Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene
Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob
ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen.
Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der
vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige
Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine
erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit
schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

5

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163;
BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838.

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Diese Zulassungsvoraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht
hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Verlängerung der Zulassung
gemäß § 105 Abs. 4f Satz 1 AMG stünden die Versagungsgründe des § 25 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 und Nr. 5a AMG entgegen. Die Klägerin habe die therapeutische
Wirksamkeit des Arzneimittels unzureichend begründet. Mit dem streitigen Präparat
seien keine klinischen Prüfungen durchgeführt worden. Das vorgelegte anderweitige
wissenschaftliche Erkenntnismaterial lasse nicht darauf schließen, dass das Präparat
wirksam sei. Diesen Mangel habe die Klägerin nicht innerhalb der zur
Mängelbeseitigung gesetzten Frist von zwölf Monaten beseitigt. Für die
Anwendungsgebiete "Lymphdrüsenschwellungen des Halses, Mumps, Bronchitis,
akute Angina, Frostbeulen, Nagelbettentzündungen, Entzündungen des
Nasenrachenraums, Sport- und Unfallverletzungen wie Verstauchungen und
Verrenkungen sowie Schwellungen und Blutergüsse" sei die Wirksamkeit schon
deswegen nicht belegt, weil die Klägerin hierzu kein wissenschaftliches
Erkenntnismaterial vorgelegt habe. Hinsichtlich der übrigen Anwendungsgebiete
(rheumatische Gelenk- und Muskelerkrankungen, Arthritis und Arthrose sowie
Entzündungen der Kiefer) seien zwar Unterlagen vorgelegt worden. Diese
begründeten aber nicht die Wirksamkeit des Präparats. Die Klägerin habe auch keine
hinreichende Kombinationsbegründung vorgelegt. Aus den eingereichten Materialien
ergebe sich nicht, dass die arzneilich wirksamen Bestandteile Salicylsäure und
Zinkoxid bei topischer Anwendung in den Anwendungsgebieten Rheuma, Arthritis
und Kieferentzündungen einen positiven Beitrag leisten. Wissenschaftliches
Erkenntnismaterial zur topischen Anwendung von Aluminiumsilikaten in den
angegebenen Anwendungsgebieten habe die Klägerin nicht vorgelegt.

7

Die dagegen erhobenen Einwände zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit
der angefochtenen Entscheidung nicht auf.

8

Fehl geht zunächst die Annahme der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe
einen unzureichenden Maßstab im Hinblick auf die Beurteilung des vorgelegten
anderen wissenschaftlichen Erkenntnismaterials angelegt. Nach § 105 Abs. 4a Satz
1 AMG i. V. m. § 22 Abs. 2 Satz 1 AMG sind im Rahmen des
Nachzulassungsantrags unter anderem die Ergebnisse der pharmakologischen und
toxikologischen Versuche (Nr. 2) und die Ergebnisse der klinischen Prüfungen oder
sonstigen ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Erprobung (Nr. 3) vorzulegen.
An Stelle der Ergebnisse nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG kann anderes
wissenschaftliches Erkenntnismaterial vorgelegt werden, und zwar gemäß § 22 Abs.
3 Satz 1 Nr. 1 AMG bei einem Arzneimittel, dessen Wirkstoffe seit mindestens zehn
Jahren in der Europäischen Union allgemein medizinisch oder tiermedizinisch
verwendet wurden, deren Wirkungen und Nebenwirkungen bekannt und aus dem
wissenschaftlichen Erkenntnismaterial ersichtlich sind (sog. "bibliographischer
Zulassungsantrag"). Auch Altarzneimitteln können die Erleichterungen des § 22 Abs.
3 AMG zugute kommen (§ 105 Abs. 4a Satz 1 Halbsatz 2 AMG).

9

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 3 C 23.07 und 3 C 24.07 -, jeweils
juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 13 A 2085/07 -, vom
20. Januar 2009 - 13 A 4306/06 -, jeweils juris, und vom 24. Februar 2009 - 13 A
813/08 -, A & R 2009, 94.

10

§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG ist durch Art. 1 Nr. 15 Buchstabe c des 14. AMG-
Änderungsgesetzes neu gefasst worden. Die Zulassungsvorschrift wird nunmehr für
Arzneimittel mit bekannten Wirkungen und Nebenwirkungen ("well established use")
im Sinne von Art. 10a der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der
Fassung der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 konkretisiert. Der Senat hat
zur Auslegung und Anwendung von § 22 Abs. 3 AMG bereits mehrfach entschieden,
dass das im Rahmen eines bibliographischen (Nach-)Zulassungsantrages vorgelegte
Erkenntnismaterial nach Sinn und Zweck der Vorschrift sowie nach Art. 10a Satz 2
der Richtlinie 2001/83/EG dergestalt beschaffen sein muss, dass es in etwa den
Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG entspricht. Dieser Maßstab
gilt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nur für das nationale
Erstzulassungsverfahren im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG, sondern auch für die
Verlängerung der (fiktiven) Zulassung von sog. Altarzneimitteln (vgl. wiederum § 105
Abs. 4a Satz 1 Halbsatz 2 AMG).

11

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 13 A 328/04 -, juris; sowie Beschlüsse
vom 16. Dezember 2008 - 13 A 2085/07 -, a. a. O.; vom 24. Februar 2009 - 13 A
813/08 -, a. a. O.; sowie vom 19. März 2009 - 13 A 1029/08 -, und vom 6. August
2007 - 13 A 598/07 -, jeweils juris; in diesem Sinne auch schon EuGH, Urteil vom 5.
Oktober 1995 - Rs. C-440/93 -, Slg. 1995 I - 2851 (Scotia).

12

Die Annahme einer ausreichenden Begründung der therapeutischen Wirksamkeit
muss auch hinreichende Darlegungen zur Zweckmäßigkeit der angegebenen
Dosierung enthalten. Dies lässt sich bereits aus § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AMG
ableiten, wonach aus dem klinischen Gutachten die Zweckmäßigkeit der
vorgesehenen Dosierung hervorgehen muss.

13

Hierzu OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 13 A 4306/06 -, a. a.
O.

14

Im Hinblick auf die Frage, welchen konkreten Anforderungen das
wissenschaftliche Erkenntnismaterial zu genügen hat, hat das Verwaltungsgericht zu
Recht auf die einschlägigen Arzneimittelprüfrichtlinien im Sinne von § 26 AMG und
insbesondere auf die Arzneimittelprüfrichtlinie vom 11. Oktober 2004 (BAnz. Nr. 197
vom 16. Oktober 2004) hingewiesen, die im Hinblick auf eine "allgemeine
medizinische Verwendung" im Wesentlichen dem Anhang 1 Teil II Nr. 1 der Richtlinie
2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2003/63/EG vom 25. Juni 2003 entspricht.
Nach Teil II Nr. 1 Buchstabe d des Anhangs 1 dieser Richtlinie muss im Rahmen
eines bibliographischen Antrags gezeigt werden, inwiefern vorgelegte Daten, die ein
anderes als das in den Verkehr zu bringende Arzneimittel betreffen, für die
Beurteilung des zuzulassenden Arzneimittels relevant sind. Schließlich hat das
Verwaltungsgericht als Beurteilungsparameter für das hier fragliche topisch
anzuwendende Arzneimittel die "Leitlinie zu den klinischen Anforderungen an lokal
anwendbare, lokal wirksame Produkte mit bekannten Bestandteilen"
(CPMP/EWP/239/95 final) der Europäischen Agentur für die Beurteilung von
Arzneimitteln (EMEA) angeführt. Die Leitlinien ihres Ausschusses für
Humanarzneimittel entfalten zwar keine unmittelbare rechtliche Bindungswirkung. Sie
sind aber wie die nach § 26 Abs. 1 AMG vom zuständigen Bundesministerium zu
erlassenden Arzneimittelprüfrichtlinien wie "antizipierte Sachverständigengutachten"
bei der Anwendung arzneimittelrechtlicher Bestimmungen heranzuziehen, die sich
auf außerrechtliche Erkenntnisquellen wie etwa den "jeweils gesicherte(n) Stand der
wissenschaftlichen Erkenntnisse" (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4, Satz 3 AMG)
beziehen, weil sie regelmäßig widerspiegeln, was auf europäischer Ebene dem
gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand entspricht.

15

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2009 - 13 A 813/08 -, a. a. O., m. w.
N.

16

Die Klägerin hat ernstliche Zweifel, dass das Verwaltungsgericht die
einschlägigen arzneimittelrechtlichen Bestimmungen und Leitlinien auch zutreffend
angewendet hat, nicht aufgezeigt.

17

Das Verwaltungsgericht hat sein Urteil - selbständig tragend - damit begründet,
dass der Klägerin die bibliographische Wirksamkeitsbegründung für das streitige
Arzneimittel nicht gelungen sei, weil sie in Bezug auf die Anwendungsgebiete
"Lymphdrüsenschwellungen des Halses, Mumps, Bronchitis, akute Angina,
Frostbeulen, Nagelbettentzündungen, Entzündungen des Nasenrachenraums, Sport-
und Unfallverletzungen wie Verstauchungen und Verrenkungen sowie Schwellungen
und Blutergüsse" keine Unterlagen vorgelegt habe. Mit diesen Feststellungen setzt
sich die Klägerin im Berufungszulassungsverfahren nicht auseinander, so dass ihr
Vorbringen insoweit schon nicht den Anforderungen der §§ 124a Abs. 4 Satz 4,
Abs. 5 Satz 2 VwGO, wonach das Oberverwaltungsgericht nur die von der Klägerin
dargelegten Gründe prüft, genügt.

18

Ungeachtet dessen sind Rechtsanwendungsfehler auch nicht ersichtlich. In
Bezug auf die vorbezeichneten Anwendungsgebiete sind die bis zum Abschluss des
Mängelbeanstandungsverfahrens vorgelegten Unterlagen auch nach Auffassung des
Senats unergiebig. Weder aus dem eingereichten wissenschaftlichen
Erkenntnismaterial noch aus dem klinischen Sachverständigengutachten ergeben
sich hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das streitige Präparat in den genannten
Anwendungsgebieten zu Heilerfolgen geführt hat. Die vorgelegten Unterlagen
verhalten sich entweder lediglich allgemein und ohne konkreten Bezug zu den
vorgenannten Anwendungsgebieten zu den Vorzügen von Kälte- und
Wärmetherapien und den Wirkungen der arzneilich wirksamen Bestandteile oder sie
beziehen sich auf die Anwendung von Enbelin (in seiner früheren galenischen
Zusammensetzung mit Borsäure) bei Kieferentzündungen, rheumatischen
Beschwerden und/oder Kniegelenksbeschwerden. Auf dieser Grundlage ist es der
Klägerin nicht gelungen, die therapeutische Wirksamkeit des Arzneimittels - wie
erforderlich - für alle beanspruchten Anwendungsgebiete zu begründen.

19

Das Verwaltungsgericht hat ferner - wiederum selbständig tragend - darauf
abgestellt, dass der Klägerin die bibliographische Wirksamkeitsbegründung auch
deshalb nicht gelungen sei, weil die zu den Anwendungsgebieten "rheumatische
Gelenk- und Muskelerkrankungen, Arthritis und Arthrose sowie Entzündungen der
Kiefer" vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend aussagekräftig seien. Mit diesen -
eingehend begründeten - Erwägungen setzt sich die Klägerin ebenfalls nicht
auseinander, so dass ihr Berufungszulassungsvorbringen auch insoweit nicht den
Anforderungen der §§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO genügt.

20

Abgesehen davon dürften auch diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts
inhaltlich zutreffen. So gibt der Aufsatz von Dittmar über Kataplasmen in der
zahnärztlichen Praxis aus dem Jahre 1955, der ohnehin nur die Wirksamkeit im
Anwendungsgebiet der Kieferentzündungen begründen könnte, lediglich
Erfahrungsberichte mit Enelbin (in seiner früheren galenischen Zusammensetzung
mit Borsäure) wieder, ohne genaue statistische Aufzeichnungen über Heilerfolge zu
benennen. Entsprechendes gilt für den Aufsatz von Heinl und Simon aus dem Jahre
1956. Dieser schildert im Anwendungsgebiet Periarthritis lediglich
Anwendungsbeobachtungen bei 38 Patienten. Diese Patientenzahl ist zu gering, um
die Wirksamkeit des Arzneimittels in einer der klinischen Prüfung in etwa
gleichgewichtigen Weise zu begründen. Auch im Aufsatz von Dix aus dem Jahre
1958, der sich unter anderem zu seinen Erfahrungen im Bereich der physikalischen
Therapie mit Wärme (Enelbin) verhält, wird keine - den Ergebnissen einer klinischen
Prüfung in etwa gleichgewichtige - arzneiliche Wirkung der streitigen Paste
konstatiert. Schließlich genügt auch die von Hieber im Jahre 1967 beschriebene
Anwendungsbeobachtung bei 120 Patienten nicht den Anforderungen, die an
wissenschaftliches Erkenntnismaterial zu stellen sind. Hierin wird zwar über einen
Patientenkreis mit verschiedenen Kniegelenksbeschwerden, darunter auch Arthrose,
berichtet. Eine erforderliche Differenzierung der Anwendungsbeobachtung danach,
wie viele der Patienten an welchen Kniegelenksbeschwerden litten und wie sich die
Paste im Einzelfall auswirkte, enthält der Bericht indessen nicht.

21

Die Klägerin hat auch die weitere - ebenfalls selbständig tragende - Feststellung
des Verwaltungsgerichts nicht in Frage gestellt, wonach keine hinreichende
Kombinationsbegründung im Sinne der §§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a, 22 Abs. 3a AMG
vorgelegt worden sei. Dies gilt zunächst hinsichtlich der ausführlich begründeten
Aussage des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe nicht nachvollziehbar
begründen können, dass die arzneilich wirksamen Bestandteile Salicylsäure und
Zinkoxid bei topischer Anwendung in den Anwendungsgebieten Rheuma, Arthritis
und Kieferentzündungen einen positiven Beitrag zur Beurteilung des Arzneimittels
leisten. Ebenso wenig angegriffen wird die erstinstanzliche Feststellung, die Klägerin
habe zur topischen Anwendung von Aluminiumsilikaten in den beanspruchten
Anwendungsgebieten überhaupt kein wissenschaftliches Erkenntnismaterial
vorgelegt. Auch hierauf bezogen genügt das Berufungszulassungsvorbringen der
Klägerin deshalb nicht den Anforderungen der §§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2
VwGO.

22

Soweit die Klägerin die therapeutische Wirksamkeit des Arzneimittels schließlich
daraus herzuleiten versucht, dass es sich seit langem unbeanstandet im Verkehr
befindet, rechtfertigt auch dies nicht die Zulassung der Berufung. Die Klägerin macht
damit der Sache nach einen Traditionsnachweis im Sinne von § 109a AMG geltend,
für den im regulären Nachzulassungsverfahren nach § 105 AMG kein Raum ist.

23

Eingehend hierzu OVG NRW, Beschluss vom 12. März 2009 - 13 A 1573/08 -,
juris, m. w. N.

24

Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen
Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die im vorliegenden Verfahren
aufgeworfenen Rechtsfragen lassen sich ohne größere Auslegungsaufwendungen
aus dem Gesetz und unter Zuhilfenahme der vorgelegten Unterlagen beantworten
und übersteigen demnach nicht das Normalmaß vergleichbarer Streitigkeiten. Soweit
die Klägerin ausführt, ihr müsse trotz des in der Rechtsprechung angenommenen
Ausschließlichkeitsverhältnisses des regulären Nachzulassungsverfahrens nach §
105 AMG einerseits und des Traditionsverfahrens nach § 105 i. V. m. § 109a AMG
andererseits weiterhin die Aufnahme in die sog. Traditionsliste nach § 109a Abs. 3
Satz 1 AMG ermöglicht werden, verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg. Zum
Einen kommt es auf diese Frage nicht entscheidungserheblich an, weil ein solcher
Antrag auf Listenaufnahme und eine sich darauf stützende Traditionszulassung nicht
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Zum Anderen muss sich der
pharmazeutische Unternehmer nach Einfügung des § 109a Abs. 4 AMG durch das
10. AMG-Änderungsgesetz vom 4. Juli 2000 (BGBl. I S. 1002) entscheiden, ob er
das normale Zulassungsverfahren nach § 105 AMG oder das Verfahren nach § 105
i V. m. § 109a Abs. 3 AMG unter Inkaufnahme der damit verbundenen Nachteile wie
der eingeschränkten Anwendungsgebiete in Anspruch nehmen will. Ein
nachträglicher Wechsel ist ausgeschlossen.

25

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 - 3 C 36.06 -, Pharma Recht 2007,
423 = NVwZ-RR 2007, 774.

26

Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Über den vorliegenden Einzelfall
hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art,
die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung
klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, liegen nicht vor. Die grundsätzlichen
Anforderungen an die Begründung der therapeutischen Wirksamkeit des
Arzneimittels im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 und an die
Kombinationsbegründung im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG sind durch
die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.

27

Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993 - 3 C 21.91 -, BVerwGE 94, 215, und
- 3 C 46.91 -, Pharma Recht 1994, 380 (zu § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG); sowie
BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2003 - 3 C 28.02 -, NVwZ-RR 2004, 180, und - 3 C
3.03 -, juris (zu § 25 Abs. 2. Satz 1 Nr. 5a AMG).

28

Im Übrigen ist das vorliegende Verfahren nicht geeignet, die Anforderungen an
die Qualität des wissenschaftlichen Erkenntnismaterials im Sinne von § 22 Abs. 3
Satz 1 Nr. 1 AMG näher zu hinterfragen.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

30

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

31

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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