Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-27, Aktenzeichen 6 A 1568/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0927.6A1568.07.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden
Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der 1946 geborene Kläger steht als Universitätsprofessor im Dienst der
Beklagten. Laut Bescheinigung des behandelnden Arztes Priv. Doz. Dr. med. von
L. vom 14. August 2006 leidet er an einer erektilen Dysfunktion, die auf eine
Prostataoperation zurückzuführen ist.

3

Unter dem 5. August 2006 beantragte er unter anderem die Gewährung einer
Beihilfe zu dem Medikament Levitra, das er aufgrund fachärztlicher Verordnung vom

4

10. Juli 2006 zum Preis von insgesamt 110,- EUR erworben hatte und mit dem
die erektile Dysfunktion medikamentös therapiert wird.

5

Hinsichtlich dieser Aufwendung lehnte die Beklagte den Beihilfeantrag des
Klägers mit Bescheid vom 11. August 2006 ab. Den gegen diesen Bescheid
gerichteten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
14. November 2006 unter Berufung auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO
NRW zurück. Präparate, die zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienten, seien
danach nicht beihilfefähig.

6

Der Kläger hat am 14. Dezember 2006 Klage erhoben und sich dabei auf die
Gründe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2003 im
Verfahren 2 C 26.02 gestützt.

7

Der Kläger hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,

8

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Beihilfebescheides vom 11. August
2006 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 14. November 2006 zu
verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 5. August 2006 Beihilfe für das Mittel Levitra
zu zahlen.

9

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Mit Urteil vom 20. April 2007 - zugestellt am 4. Mai 2007 - hat das
Verwaltungsgericht die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Beihilfe in Höhe von
55,- EUR zu den ihm für das Medikament Levitra entstandenen Aufwendungen zu
gewähren. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW sei hier bereits nach
seinem Wortlaut nicht einschlägig, weil beim Kläger nicht die in § 34 Abs. 1 Satz 7
und 8 SGB V vorausgesetzte Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund stehe,
sondern die Beseitigung seines krankhaften Zustandes. Bei einer anderen
Auslegung der Vorschriften liege jedenfalls ein zur Nichtigkeit der
Ausschlussregelung führender Verstoß gegen die aus Art. 33 Abs. 5 GG folgende
Fürsorgepflicht des Dienstherrn vor. Letztere sei in ihrem Wesenskern berührt, weil
die gelebte Sexualität zum Kernbestand des Menschseins gehöre.

12

Die Beklagte hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung am 21. Mai
2007 eingelegt und am 2. Juli 2007 begründet. Der Dienstherr verletzte seine
Fürsorgepflicht nicht, wenn er Leistungsausschlüsse der sozialen gesetzlichen
Krankenversicherung auf das Beihilferecht übertrage. Der Beihilfeausschluss sei eine
nähere Regelung i.S.d. § 88 Satz 4 LBG NRW. Die Fürsorgepflicht sei angesichts der
geringen Höhe der streitigen Aufwendungen nicht verletzt, weil die Eigenbelastung
durch den Erwerb des Präparats Levitra die amtsangemessene Lebensführung des
Klägers nicht beeinträchtige.

13

Die praktizierte Sexualität beruhe zudem auf höchstpersönlichen
Entscheidungen. Hier könne und wolle der Dienstherr nicht regelnd eingreifen. Durch
den generellen Ausschluss von der Beihilfe solle auch die belastende Ermittlung der
Ursache der erektilen Dysfunktion vermieden werden.

14

Wegen der Ungewissheit der im Einzelfall durch die Verordnung entsprechender
Arzneimittel entstehenden Kosten sei die Angemessenheit der Aufwendungen für
solche Arzneimittel zu verneinen.

15

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

16

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

17

Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten
(Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Der Senat entscheidet über die Berufung gemäß § 130a VwGO nach Anhörung
der Beteiligten durch Beschluss. Er hält eine mündliche Verhandlung nicht für
erforderlich und die zulässige Berufung einstimmig für unbegründet.

22

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist zulässig und
begründet. Der Beihilfebescheid der Beklagten vom 11. August 2006 und ihr
Widerspruchsbescheid vom 14. November 2006 sind insoweit rechtswidrig, als sie
eine Beihilfe zu den Aufwendungen des Klägers für das Präparat Levitra ablehnen.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die beantragte Beihilfe zu gewähren (§ 113
Abs. 5 Satz 1 VwGO).

23

§ 88 Satz 1 und 2 LBG NRW verleiht den Beihilfeberechtigten unter anderem in
Krankheitsfällen einen gesetzlichen Anspruch auf Beihilfe zu ihren notwendigen und
angemessenen Aufwendungen. Dem beihilfeberechtigten Kläger steht zu seinen
Aufwendungen für das Medikament Levitra nach § 88 Satz 1 und 2 LBG NRW ein
Beihilfeanspruch zu, weil sie in diesem Sinne notwendig und angemessen sind. Bei
der erektilen Dysfunktion handelt es sich im Fall des Klägers um ein krankhaftes
Leiden in Folge einer Prostataoperation, das mit dem ärztlich verordneten
Arzneimittel Levitra zeitweise gelindert wird. Eine preiswertere Ersatzbehandlung ist
nicht erkennbar.

24

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, BVerwGE 119, 168;
OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 2 A 1115/06 -, ZBR 2007,
170.

25

§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW in der in den Jahren 2004 bis
2006 geltenden Fassung schließt zwar in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8
SGB V Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend der Behandlung der
erektilen Dysfunktion dienen, von der Beihilfefähigkeit aus. Die Ausschlussregelung
ist jedoch unwirksam. Sie beruht nicht auf einer gesetzlichen Ermächtigung und
entspricht damit nicht den Anforderungen des Art. 70 der Verfassung des Landes
Nordrhein-Westfalen an eine Rechtsverordnung. § 88 Satz 4 und 5 LBG NRW stellen
insofern keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage dar.

26

§ 88 Satz 4 LBG NRW ermächtigt das Finanzministerium, das Nähere durch
Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 88 Satz 5 LBG NRW kann in der
Rechtsverordnung unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der
Kosten die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei zahnärztlichen Leistungen, bei
Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei
Aufenthalten in Sanatorien und Heimen, bei Heilkuren, bei Behandlungen außerhalb
des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in Todesfällen begrenzt werden;
daneben kann der Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge hinaus zu einer
vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen werden.

27

Der Beihilfeausschluss lässt sich nicht auf die spezielle Ermächtigung des § 88
Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW stützen. Dort ist im Einzelnen aufgeführt, zu welchen
Aufwendungsarten die Beihilfe unabhängig von Notwendigkeit und Angemessenheit
begrenzt werden kann. Aufwendungen für Arzneimittel gehören nicht dazu.
Angesichts des Ausnahmecharakters der Vorschrift ist die Aufzählung der
Begrenzungsmöglichkeiten abschließend und kann nicht im Wege der erweiternden
Auslegung auf Arzneimittel ausgedehnt werden. Im Übrigen darf der
Verordnungsgeber die Beihilfe für die in § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW
aufgeführten Aufwendungsarten lediglich begrenzen, aber nicht vollständig
ausschließen.

28

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K 3613/06 -.

29

Die Regelung des § 88 Satz 5 Halbsatz 2 LBG NRW kommt als
Ermächtigungsgrundlage ebenfalls nicht in Betracht. Sie gestattet lediglich die
Heranziehung der Beihilfeberechtigten zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung; die
Norm ist auf die Einführung der Kostendämpfungspauschale (vgl. § 12a BVO NRW)
zugeschnitten und erlaubt keine Ausschlussregelung für einzelne
Aufwendungen.

30

Vgl. LT-Drs. 12/3300 S. 54, 57; LT-Drs. 12/3400; LT-Vorlage 12/2301; LT-
Vorlage 12/2404; LT-Drs. 13/2800 S. 35; Ausschussprotokoll 13/695 S. 16.

31

Die Ausnahme der umstrittenen Arzneimittelgruppe von der Beihilfefähigkeit lässt
sich auch nicht als nähere Regelung der notwendigen und angemessen
Aufwendungen im Sinne von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW verstehen, zu der
§ 88 Satz 4 LBG NRW allgemein ermächtigt.

32

Ob Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach beihilfefähig sind (vgl.
auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW), richtet sich danach, ob sie medizinisch geboten
sind.

33

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -.

34

Dies richtet sich in aller Regel nach der Beurteilung des behandelnden
Arztes.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -, NJW 1996, 801.

36

Ohne Einfluss auf das medizinische Gebotensein und damit die Notwendigkeit
der Aufwendungen bleibt die Möglichkeit des Erkrankten zu vermeiden, dass sein
ansonsten körperlich beschwerdefreier Zustand in ein aktuelles Leiden umschlägt
und damit konkret behandlungsbedürftig wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn er
dadurch - wie hier - im Kernbereich der Entfaltung seiner Persönlichkeit berührt
würde. Die Möglichkeit, dauerhaft sexuell enthaltsam zu leben, stellt die
Behandlungsbedürftigkeit der erektilen Dysfunktion und damit die Notwendigkeit der
Aufwendungen zu ihrer Linderung demnach nicht in Frage.

37

Weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW nicht an die medizinische
Indikation anknüpft, sondern unabhängig davon Arzneimittel, die überwiegend zur
Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, in jedem Fall von der Beihilfe
ausschließt, erweist sich die Vorschrift nicht als nähere Bestimmung der
Notwendigkeit von Aufwendungen im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW.

38

Der Ausschlusstatbestand kann auch nicht als nähere Regelung des Merkmals
"angemessen" aufgefasst werden. Nach dem in § 3 Abs. 1 Einleitungssatz BVO
NRW bestätigten Verständnis von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind auch die
notwendigen Aufwendungen nur "in angemessenem Umfange" beihilfefähig. Zur
näheren Bestimmung der Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der
Grundlage von § 88 Satz 4 LBG NRW Kriterien aufstellen, nach denen er die
Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen quantitativ begrenzt. Bezugspunkt ist
dabei nach der Vorgabe von § 88 Satz 2 LBG NRW, der im Hinblick auf die
Angemessenheit Inhalt, Zweck und Ausmaß dieser Ermächtigungsnorm festlegt, die
einzelne Aufwendung. Ein vollständiger Ausschluss der Beihilfefähigkeit notwendiger
Aufwendungen überschreitet diesen vorgegebenen Rahmen jedoch, weil er keine
quantitative Regelung darstellt. Werden notwendige Aufwendungen in jedem Umfang
für unangemessen erklärt, liegt darin bereits begrifflich keine Regelung der
Angemessenheit mehr.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

40

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO und des § 127 Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind.

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