Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-09-07, Aktenzeichen 24 U 39/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0907.24U39.99.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.1.1999 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - Aktz. 26 0 56/98 - wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.254,10 DM nebst 7,75 % seit dem 30.1.1998 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die formell unbedenklich zulässige
Berufung führt in der Sache zur Abänderung des angefochtenen
Urteils.

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Entgegen der Auffassung des
Landgerichts hat die Klägerin nach § 652 BGB einen Anspruch auf
Maklerhonorar in Höhe von 12.190,57 DM gegen den Beklagten. Dabei
kann offen bleiben, ob dem Beklagten das Mietobjekt schon vor der
Kontaktaufnahme mit der Klägerin bekannt war. Selbst wenn dies
zutrifft, ist zwischen den Parteien zumindest ein atypischer
Maklervertrag abgeschlossen worden, wobei erst durch eine Leistung
der Klägerin der Hauptvertrag zustande gekommen ist.

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1. Der vorliegende Fall ist durch die
Besonderheit charakterisiert, dass der Vermieter nicht bereit war,
ohne die von ihm eingeschalteten Makler einen Mietvertrag mit den
Interessenten abzuschließen. Wie der Beklagte selbst vorträgt,
hatte der Vermieter ihn für den Abschluss des Hauptvertrages an die
Klägerin verwiesen. Diese hatte ihre Mitwirkung bei dem
Zustandekommen eines solchen Vertrages aber von der Zustimmung zu
ihrem Provisionsverlangen abhängig gemacht. Dabei kann offen
bleiben, ob die Klägerin bereits bei der telefonischen
Kontaktaufnahme eine Provision verlangt hat. Eine solche Forderung
hat sie spätestens bei der Übersendung des Exposés gestellt. In dem
Anschreiben vom 23.6.1997 (Anlage K 1) hat sie deutlich darauf
hingewiesen, dass ihre Leistung "provisionspflichtig" für den
Mieter sein soll. Die Höhe der Provision ergab sich sodann aus den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auf der
Rückseite abgedruckt sind. Dies ist rechtlich zulässig und ein
ausreichendes Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages.

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2. Der Beklagte hat dieses Angebot
angenommen. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, dass sie sich mit
dem Beklagten am Tag der Unterzeichnung des ersten Mietvertrages
(1.7.1997) über die Provisionspflicht einig geworden sei, wobei
lediglich noch offen geblieben sei, ob sich die Provisionshöhe auch
nach der im Mietvertrag vorgesehenen Verlängerungsoption richten
sollte (Seite 11/12 der Berufungsbegründung). Dass dieser
schlüssige Sachvortrag zutreffend ist, ergibt sich aus dem
Schreiben des Beklagten vom 3.7.1997, in dem er darum bittet, wegen
der "Zahlungsmodalitäten" mit seinen Partnern Rücksprache nehmen zu
können. Ob dies ein Anerkenntnis im Rechtssinne ist, kann letztlich
dahin stehen. Zumindest ist es ein ausreichendes Indiz für die
Feststellung, dass die Parteien sich über die Provisionspflicht
einig waren und lediglich noch Verhandlungen zur Höhe geführt
werden sollten.

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Die gegen diese Bewertung des
Schriftverkehrs vorgebrachten Argumente sind nicht stichhaltig.
Schriftsätzlich ist der Beklagte auf diese Formulierung nicht
eingegangen, obwohl die Klägerin hierauf hingewiesen hatte. In
seiner Anhörung vor dem Senat hat er erklärt, er habe mit diesem
Schreiben lediglich die Klägerin hinhalten wollen, um Zeit zu
gewinnen, mit seinen Partnern die Rechtslage zu klären. Eine solche
Erklärung hält der Senat aber nicht für plausibel. Der Beklagte ist
juristisch geschult; er muss daher an dem objektiven
Erklärungsinhalt dieses Schreibens festgehalten werden. Für einen
Außenstehenden kann der Einleitungssatz nur dahingehend verstanden
werden, dass der Beklagte sich mit der Provisionsforderung der
Klägerin einverstanden erklärt hatte und nur noch zur Höhe, soweit
diese durch die Verlängerungsoption im Mietvertrag beeinflusst
werden konnte, um Bedenkzeit bitten wollte.

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Eine Beweisaufnahme zum Inhalt der
Gespräche am 1.7.1997 ist auch dann nicht erforderlich, wenn man
dem Schreiben des Beklagten vom 3.7.1997 lediglich indizielle
Bedeutung beimißt. Soweit der Beklagte bestreitet, sich mit Herrn
R. in dem vorgenannten Sinne geeinigt zu haben (Seite 10 der
Berufungserwiderung), ist dieses Bestreiten nicht hinreichend
substantiiert. Denn dem Schreiben vom 3.7.1997 lässt sich
entnehmen, dass es ein solches Gespräch gegeben haben muss ("wie
bereits telefonisch und persönlich besprochen"...). Aus dem Kontext
dieses Schreibens ergibt sich darüber hinaus, dass es in diesem
Gespräch um die Provisionsforderung der Klägerin gegangen sein
muss. Welchen Inhalt diese persönliche Unterredung hatte, wird vom
Beklagte jedoch nicht gesagt, obwohl er selbst in der Folgezeit
davon ausgegangen ist, dass nur noch eine Einigung über die
"Zahlungsmodalitäten" erforderlich sei. Seiner Verpflichtung, sich
vollständig zum Tatsachenvortrag der Gegenseite zu erklären (§ 138
Abs. 4 ZPO), ist der Beklagte offensichtlich nicht
nachgekommen.

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Auffällig ist in diesem Zusammenhang
auch, dass der Beklagte sich schon vorprozessual in ähnlicher Weise
verhalten hat. Nachdem die Klägerin in ihrem Schreiben vom
19.8.1997 den Stand der Provisionsabsprachen substantiiert
dargelegt hatte, ist der Beklagte dem in seinem Antwortschreiben
vom 29. 8.1997 nicht konkret entgegengetreten, sondern er hat die
Klägerin an seinen Kollegen M. verwiesen, wobei er auch zu diesem
Zeitpunkt noch die Möglichkeit einer Zahlung ("Freigabe und
Auszahlung von Geldern") in Aussicht gestellt hat. In einer solchen
Weise äußert sich aber kein Anwalt, wenn an ihn eine persönliche
Forderung herangetragen wird, deren Tatsachengrundlage er für
unzutreffend hält.

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Es mag zwar sein, dass der Beklagte
innere Vorbehalte gegenüber der Provisionsforderung der Klägerin
hatte. Der Senat ist aber davon überzeugt, dass er dies gegenüber
der Klägerin bei der Unterzeichnung des ersten Mietvertrages nicht
zum Ausdruck gebracht hat. Da er noch eine eigene Wohnung durch die
Einschaltung der Klägerin mieten wollte und ihm bewusst war, dass
er dies ohne die Zustimmung zum Provisionsverlangen nicht erreichen
konnte, blieb ihm nur die Möglichkeit, von dem Hauptvertrag
abzusehen oder der Provisionsforderung der Klägerin für beide
Mietverträge zuzustimmen. Die zweite Möglichkeit hat er gewählt,
wie sein Schreiben vom 3.7.1997 zeigt.

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Die Feststellung einer
Provisionsvereinbarung scheitert auch nicht daran, dass die
Parteien sich noch nicht vollständig geeinigt hatten. Die Regelung
des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach ein Vertrag im Zweifel nicht
geschlossen ist, solange nicht die Parteien sich über alle Punkte
eines Vertrages geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch
nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, greift
hier nicht ein. Zwar war noch keine vollständige Einigung zur Höhe
der Courtage erzielt worden, wie das Schreiben des Beklagten vom
3.7.1997 und der Brief der Klägerin vom 19.8. 1997 zeigen. Die
zitierte Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB greift aber
dann nicht ein, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass sich die
Parteien trotz eines noch ungeregelten Punktes bereits fest binden
wollten (Palandt-Heinrichs, 58. Aufl. 1999, Rdn. 2 zu § 154 BGB).
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn nur noch eine Einigung
zur Höhe der Vergütung erzielt werden muss und die Rechtsordnung
hierfür notfalls eine gesetzliche Regelung bereit hält (hier in §
653 Abs. 2 BGB). Von einem solchen Ausnahmefall ist hier ebenfalls
auszugehen: Der Beklagte hat, als er sich mit der Klägerin
weitgehend am 1.7.1997 geeinigt hatte, bei gleicher Gelegenheit
auch deren Leistungen in Anspruch genommen und sie mit Schreiben
vom 3.7.1997 aufgefordert, hinsichtlich des zweiten Mietvertrages
weiter für ihn tätig zu sein. Ein solcher Vollzug einer
angestrebten Vereinbarung ist ein ausreichendes Indiz für den
Bindungswillen der Parteien.

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3. Die Klägerin hat auch eine
vergütungspflichtige Maklerleistung erbracht. Selbst wenn der
Beklagte das Objekt und die Person des Vermieters schon vor der
Kontaktaufnahme mit der Klägerin kannte, hat er doch erst durch sie
die Möglichkeit zum Abschluss des Hauptvertrages erhalten. Nach
seinem eigenen Vortrag war der Vermieter auf direktem Weg dazu
nicht bereit. Insoweit handelt es sich bei der Leistung der
Klägerin um einen Nachweis im weiteren Sinne, bei dem zwar, wenn
man von dem Sachvortrag des Beklagten ausgeht die
Vertragskonditionen und der Vertragspartner schon feststanden, der
Mietvertrag aber dennoch erst durch die Mitwirkung des Maklers
zustande kommt. Eine solche Konstellation ist insbesondere dann,
wenn dem Makler ein Alleinauftrag erteilt worden ist, nicht
ungewöhnlich (BGH WM 1978, 247, 248).

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4. Die Klage ist auch in voller Höhe
begründet. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin,
auf deren Geltung in dem Anschreiben vom 23.6.1997 deutlich
hingewiesen wurde und die auf der Rückseite abgedruckt waren,
forderte die Klägerin für die Vermittlung eines gewerblichen
Mietvertrages mit einer Laufzeit von fünf Jahren und einer
Verlängerungsoption von weiteren fünf Jahren eine Provision von 4
Monatsmieten. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Schriftverkehr
ergibt sich zwar, dass die Parteien diese Regelung insofern
abändern wollten, als die Erhöhung von zwei auf vier Monatsmieten
erst erfolgen sollte, wenn der Beklagte von dieser
Verlängerungsoption auch tatsächlich Gebrauch machte. Dieses von
der Klägerin mit Schreiben vom 19.8.1997 gemachte Angebot hat der
Beklagte aber nicht angenommen. Demgemäß bleibt es bei der
ursprünglichen Provisionsregelung von 4 Monatsmieten. Dies gilt
selbst dann, wenn man aufgrund des Schreibens vom 19.8.1997 davon
ausgeht, dass die Parteien sich von Anfang an nicht über die
Provisionshöhe einig waren. Maßgeblich ist dann nach § 653 Abs. 2
BGB der "übliche" Maklerlohn. Bei dem Nachweis eines gewerblichen
Mietobjektes ist eine Provision von vier Monatsmieten ortsüblich,
wenn ein auf fünf Jahre beschränkter Mietvertrag eine
Verlängerungsoption von weiteren fünf Jahren enthält. Dies ist dem
Senat aus anderen Verfahren bekannt.

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Gegen die von der Klägerin vorgenommene
Forderungsberechnung, die hinsichtlich der Gewerberäume lediglich
drei Monatsmieten eingeklagt hat, sind vom Beklagten keine weiteren
Einwendungen vorgebracht worden, so daß von deren Richtigkeit
auszugehen ist.

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5. Die Klageforderung ist mit 7,75 % zu
verzinsen. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs.
2 BGB. Der Beklagte befindet sich aufgrund einer schriftlichen
Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 20.1.1998 mit Fristsetzung
zum 29.1.1998 seit dem 30.1.1998 in Verzug. Die Höhe des
Zinsschadens ist durch eine Bescheinigung der Dresdner Bank
nachgewiesen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91
Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Berufungsstreitwert und Beschwer des
Beklagten: 16.254,10 DM