Bundessozialgericht (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-19, Aktenzeichen B 3 KR 8/12 R

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 15. Februar 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

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Die Klägerin begehrt eine Zulassung zur Erbringung von Heilmitteln nach § 124 Abs 2 SGB V für die Bereiche der Logopädie, Physio- und Ergotherapie.

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Das evangelische Diakoniewerk "S eV" (im Folgenden: Diakoniewerk) betreibt neben anderen Einrichtungen das Diakoniekrankenhaus in S Im Juni 2004 beschloss das Diakoniewerk die bis dahin als Teil des Diakoniekrankenhauses betriebenen Abteilungen für Physiotherapie, Ergotherapie und Logopädie auf einen rechtlich selbstständigen Träger, die klagende GmbH, auszugliedern. Das Diakoniewerk war zunächst alleiniger Gesellschafter der Klägerin; diese blieb neben dem Diakoniekrankenhaus Tochtergesellschaft des Diakoniewerks. Trägerin des Diakoniekrankenhauses ist die beigeladene Diakonie-Klinikum S gGmbH in S (im Folgenden: Beigeladene). Mit notariell beurkundetem Gesellschafterbeschluss vom 31.8.2006 wurde die Beigeladene alleinige Gesellschafterin der Klägerin. Bereits im Juli 2006 hat die Beigeladene die Arbeitgeberstellung für 16 Mitarbeiter aus dem Heilmittelbereich übernommen, welche zuvor beim Diakoniewerk beschäftigt waren und im Rahmen eines Personalgestellungsvertrages vom März 2006 bis heute an die Klägerin als Entleiherin zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt werden.

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Gegenstand des klägerischen Unternehmens ist die Erbringung von physiotherapeutischen, balneologischen, ergotherapeutischen und logopädischen Leistungen sowie von Schulungs- und Beratungsdienstleistungen im Bereich des Gesundheitswesens. Die Gesellschaft erbringt sämtliche Leistungen für stationär behandelte Patienten der Beigeladenen und zusätzlich für teilstationär und ambulant versorgte Patienten und Kunden im Sinne eines Zentrums für Prävention, Therapie und Rehabilitation (§ 2 Abs 1 des Gesellschaftsvertrages). Die Klägerin beschäftigt neben den 16 entliehenen Arbeitnehmern weitere 26 Mitarbeiter, die direkt bei ihr angestellt sind, und zwar 19 im Bereich Physiotherapie, zehn im Bereich Ergotherapie, acht im Bereich Logopädie und fünf in der Anmeldung. Die Beigeladene verfügt über keine außerhalb der Gestellung tätigen Logopäden, Physio- oder Ergotherapeuten.

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Derzeit erbringt die Klägerin etwa zwei Drittel ihrer Leistungen als Subunternehmerin der Beigeladenen an Patienten, die dort stationär versorgt werden; damit erzielt sie etwa 85 % ihrer Einnahmen. Die übrigen etwa 15 % der Einnahmen kommen aus der ambulanten Behandlung von GKV-Patienten, wobei die Beigeladene diese Leistungen nach § 124 Abs 3 SGB V - obwohl sie selbst keine Therapeuten beschäftigt - mit den Krankenkassen abrechnet. Im Fall einer Zulassung würde die Klägerin eigenen Angaben zufolge die gesamten Patienten der Beigeladenen im Bereich der ambulanten Heilmittelversorgung übernehmen und im eigenen Namen versorgen. Sie erbringt die Heilmittel in insgesamt 19 Räumen, die sie im Anwesen der Beigeladenen - "Badhaus" - zur Nutzung als Therapiezentrum mit einer Gesamtfläche von 835 qm gemietet hat, wobei sie Aufzüge, Flure, Treppenhaus, Cafeteria und Speisesaal als Gemeinschaftsflächen mitbenutzen darf.

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Mit Schreiben vom 27.3.2006 beantragte die Klägerin die Zulassung zur Erbringung von physiotherapeutischen, ergotherapeutischen und logopädischen Leistungen nach § 124 Abs 2 SGB V und gab jeweils die fachlichen Leiter(innen) an. Der Deutsche Bundesverband für Logopädie sowie der Deutsche Verband der Ergotherapeuten erhoben in räumlicher und fachlicher Hinsicht keine Einwände gegen eine Zulassung. Der Deutsche Verband für Physiotherapie teilte mit, angesichts der neun Räume für die Physiotherapie dürften auch nur neun Physiotherapeuten beschäftigt werden. Hierzu gab die Klägerin an, dass die angemeldeten zwölf Physiotherapeuten nicht alle ambulant, sondern auch auf den Stationen der Beigeladenen tätig würden und daher die Räumlichkeiten ausreichten.

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Der Antrag der Klägerin ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für die ambulante Leistungserbringung nach § 124 Abs 3 SGB V mit den Krankenkassen eine Vergütungsvereinbarung zu Preisen abgeschlossen worden ist, die aufgrund der niedrigeren Gestellungskosten und Unternehmensrisiken etwa 15 - 20 % unter dem Preisniveau liegen, das für niedergelassene Leistungserbringer nach § 124 Abs 2 SGB V mit den Krankenkassen vereinbart worden ist.

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Die Beklagte lehnte den Antrag auf Zulassung als Heilmittelerbringer gemäß § 124 Abs 2 SGB V mit Bescheid vom 18.12.2006 ab, wies den dagegen erhobenen Widerspruch mit Bescheid vom 13.7.2007 zurück und führte zur Begründung aus: Gemäß Ziffer I. Nr 2 der Empfehlungen der Spitzenverbände der Krankenkassen (heute: Spitzenverband Bund der Krankenkassen) nach § 124 Abs 4 SGB V und § 5 Abs 1 des Rahmenvertrages nach § 125 SGB V habe der fachliche Leiter ganztägig in seiner Praxis zur Verfügung zu stehen und die qualifizierte Durchführung der Behandlung sicherzustellen. Die Tätigkeit des fachlichen Leiters müsse im Bereich der ambulanten Heilmittelerbringung allerdings seine übrige Erwerbstätigkeit übersteigen. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, da die ambulante Behandlung eindeutig im Hintergrund stehe. Die vorgehaltene Gesamtfläche und die Anzahl der Behandlungsräume reichten bei der Vielzahl der angestellten Therapeuten selbst unter Berücksichtigung von Leistungen, die auf der Station erbracht würden, nicht aus, weil teilweise auch die stationär versorgten Patienten in den Räumlichkeiten des Therapiezentrums zu behandeln seien. Das Therapiezentrum sei keine abgeschlossene Einheit bzw nicht vollständig räumlich vom Krankenhaus getrennt, wie in den Zulassungsempfehlungen vorgesehen. Eine Heilmittelpraxis, die von einem Krankenhausträger betrieben werde, müsse für eine Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V - neben der Berechtigung zur Abrechnung gemäß § 124 Abs 3 SGB V - eine eindeutige Ausrichtung auf die ambulante Behandlung nachweisen. Nach einem Besprechungsergebnis der Spitzenverbände vom 20.4.2006 führe eine Vermischung von ambulant und stationär behandelten Patienten und die damit verbundene Mischfinanzierung im Verhältnis zu eigenständigen Heilmittelpraxen zu ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteilen und verletze daher den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die in § 124 Abs 3 SGB V genannten Einrichtungen könnten sich nicht über eine Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V weitere Abrechnungsspielräume ermöglichen. Der Gesetzgeber habe die Nachrangigkeit im Bereich der ambulanten Heilmittelerbringung für Einrichtungen nach Absatz 3 durch den Verzicht auf eine Zulassungsentscheidung unterstrichen.

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Auf die dagegen gerichtete Klage hat das SG den Bescheid der Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides aufgehoben und die Beklagte zur Erteilung der beantragten Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V ab Antragstellung verurteilt (Urteil vom 25.11.2010). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die Klage abgewiesen (Urteil vom 15.2.2012): Die Klägerin habe zwar an der Erteilung der beantragten Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V ein berechtigtes Interesse; sie betreibe kein Krankenhaus und keine vergleichbare Einrichtung iS von § 124 Abs 3 SGB V und dürfe deshalb nicht ohne Zulassung Heilmittel an Versicherte in der ambulanten Versorgung abgeben. Sie habe jedoch keinen Anspruch auf die begehrte Zulassung. Diese könne zwar grundsätzlich auch einer GmbH erteilt werden, aus der Systematik des § 124 Abs 2 und 3 SGB V ergebe sich indes, dass nur Betreiber einer personell und räumlich zur Erbringung ambulanter Heilmittel ausgestatteten Praxis zuzulassen seien. Die Klägerin erbringe Heilmittel in erster Linie im Auftrag der Beigeladenen im zeitlich, organisatorisch und quantitativ kaum disponiblen Rahmen der stationären Behandlung. Im Bereich der ambulanten Versorgung erbringe die Klägerin deutlich weniger Leistungen, sodass ihr Unternehmen nicht dem Berufsbild eines in eigener Praxis selbstständig tätigen Heilmittelerbringers entspreche. Schließlich könne auch nicht festgestellt werden, ob die Zahl der Praxisräume ausreiche, weil die Zuordnung von Mitarbeitern zur ausschließlich ambulanten Heilmittelerbringung nicht arbeitsvertraglich verbindlich geregelt sei und insoweit keine entsprechenden Räume zur ausschließlich ambulanten Behandlung zur Verfügung ständen. Das Verlangen nach einer zweckmäßigen Praxisausstattung sei im Hinblick auf das sozialpolitische Ziel der Gesundheit der Versicherten eine gerechtfertigte Regelung der Berufsausübung.

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Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 124 Abs 2 SGB V und Art 12 Abs 1 GG). Die Erteilung einer Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V könne nicht deswegen beschränkt werden, weil ein Krankenhausträger die Position des alleinigen Gesellschafters im Unternehmen innehabe. Die Auffassung des LSG, eine Zulassung zur ambulanten Versorgung sei zu versagen, wenn ein Leistungserbringer überwiegend von einem Krankenhausträger zur Abgabe von Heilmitteln an stationär versorgte Patienten beauftragt werde, ergebe sich weder aus Sinn und Zweck noch aus der Systematik des § 124 SGB V. Das Therapiezentrum sei auch nicht für eine ambulante Leistungserbringung überdimensioniert; gerade die sich aus der ambulanten und stationären Versorgung ergebenden Synergieeffekte böten im Hinblick auf die Auslastung der Praxisräume und den Einsatz der Therapeuten eine Gewähr für eine wirtschaftliche und zweckmäßige Versorgung. Aufgrund der Öffnungszeiten von 7 - 19 Uhr ständen die Behandlungsräume den bei der Klägerin beschäftigten Therapeuten überschneidungsfrei selbst dann zur Verfügung, wenn sämtliche Therapeuten ausschließlich ambulant tätig würden. Im Ergebnis schließe das LSG Heilmittelerbringer, die nicht nur in der ambulanten, sondern auch in der Versorgung stationär behandelter Patienten Leistungen erbringen wollten, von der Zulassung und damit vom Beruf des Heilmittelerbringers aus. Dies stelle einen rechtswidrigen Eingriff in die Berufswahlfreiheit dar.

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Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 15.2.2012 zu ändern und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Heilbronn vom 25.11.2010 zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des LSG und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Mit Beschluss vom 27.8.2013 hat der Senat die Diakonie-Klinikum S gGmbH mit ihrer Zustimmung (§ 168 S 2 SGG) zum Verfahren beigeladen; diese hat von einer Stellungnahme und Antragstellung abgesehen.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die beantragte Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V. Der Entscheidung des LSG ist im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung zu folgen.

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1. a) Die Klage ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zulässig. Die Zulassung ergeht in Form eines Verwaltungsaktes, der nach § 124 Abs 5 S 1 SGB V von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen erlassen wird (BSG SozR 4-2500 § 124 Nr 1 RdNr 14; BSG SozR 4-2500 § 125 Nr 2 RdNr 8). Die Beklagte ist ein Landesverband der Ortskrankenkassen (§ 207 Abs 1 S 1 SGB V). Die Entscheidung über die Zulassung steht nicht im Ermessen der Behörde; bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht ein Rechtsanspruch auf Zulassung. Nach § 124 Abs 2 S 2 SGB V kann eine Zulassung auch für mehrere Heilmittelbereiche (hier: Physiotherapie, Ergotherapie und Logopädie) beansprucht werden, sofern die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind.

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b) Die Klägerin besitzt ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Zulassung, da sie Heilmittel zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) im Bereich der ambulanten Versorgung auf eigene Rechnung nur abgeben darf, wenn ihr eine Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V erteilt wird (§ 124 Abs 1 SGB V). Denn sie gehört nicht zu den nach § 124 Abs 3 SGB V privilegierten Einrichtungen, die Heilmittel kraft Gesetzes ohne gesonderte Zulassung durch Personen abgeben dürfen, die die Voraussetzungen nach § 124 Abs 2 Nr 1 SGB V erfüllen, soweit die Voraussetzungen nach § 124 Abs 2 Nr 2 und 3 SGB V in entsprechender Weise vorliegen. Privilegiert werden durch § 124 Abs 3 SGB V nur Krankenhäuser, Rehabilitationseinrichtungen und ihnen vergleichbare Einrichtungen.

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Die Klägerin betreibt kein Krankenhaus und keine "vergleichbare Einrichtung" iS des § 124 Abs 3 SGB V. Sie steht weder unter ständiger ärztlicher Leitung noch werden Patienten bei ihr untergebracht (vgl § 107 SGB V); als eigenständige juristische Person ist sie nicht mit der Beigeladenen identisch, auch wenn diese alleinige Gesellschafterin der klagenden GmbH ist. Was unter einer "vergleichbaren Einrichtung" iS des § 124 Abs 3 SGB V zu verstehen ist, wird gesetzlich nicht definiert. Entsprechend dem Sinn und Zweck der Regelungen in § 124 Abs 1 und 2 SGB V einerseits und in § 124 Abs 3 SGB V andererseits kann es sich bei "vergleichbaren Einrichtungen" nur um solche handeln, die schon aufgrund einer anderweitigen umfassenden Zulassung in das GKV-Gefüge eingebunden sind und deshalb "wie Krankenhäuser" Heilmittel iS des § 124 Abs 1 SGB V erbringen dürfen. Denn das Zulassungserfordernis findet als Eingriff in die durch Art 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Heilmittelerbringer seine Rechtfertigung grundsätzlich in der Notwendigkeit, die Qualität der abgegebenen Heilmittel ausreichend und angemessen zu sichern. Bei nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern sowie bei Vorsorge- und Reha-Einrichtungen, die nach §§ 111 ff SGB V durch Versorgungsvertrag zugelassen sind, findet eine ausreichende Leistungs- und Qualitätssicherung einheitlich für die gesamte stationäre Versorgung statt. Erbringt eine solche Einrichtung Heilmittel im Rahmen der ambulanten Versorgung, ist eine gesonderte Zulassung unter Qualitätssicherungsgesichtspunkten nicht erforderlich (vgl dazu Armbruster in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 124 RdNr 27 ff). Anders liegt es aber bei der Klägerin, die nicht über eine anderweitige - qualitätssichernde - GKV-Zulassung verfügt; sie bedarf deshalb zur Heilmittelerbringung einer vorherigen Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V.

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2. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf die Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V.

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Ein nur für die Zukunft (dazu a) in Betracht kommender Zulassungsanspruch nach § 124 Abs 2 SGB V scheidet aus, wenn der Antragsteller - gleichgültig, ob Individual- oder juristische Person - überwiegend Leistungen im stationären Bereich erbringt und daher seine Praxis insgesamt nicht als eine solche zur ambulanten Heilmittelerbringung angesehen werden kann (dazu b). Einer Zulassungserteilung nach § 124 Abs 2 SGB V steht außerdem entgegen, dass sie nicht beansprucht werden kann, soweit sie durch Ausgliederung des gesamten Heilmittelbereichs von einem Krankenhaus und Übertragung auf die Einrichtung zu ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteilen führen kann (dazu c). Verfassungsrechtliche Gewährleistungen stehen dem nicht entgegen (dazu d).

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a) Die Zulassung eines Leistungserbringers zur Abgabe von Heilmitteln nach § 124 Abs 2 SGB V kann als statusbegründender Verwaltungsakt grundsätzlich nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erteilt werden (BSGE 78, 243 = SozR 3-2500 § 109 Nr 2; BSG SozR 3-5525 § 32b Nr 1; BSG SozR 3-2500 § 124 Nr 7 sowie BSGE 51, 126 = SozR 2200 § 371 Nr 4 für die Statusbegründung als Vertragskrankenhaus). Die Zulassung hat auch im Heilmittelbereich konstitutive Wirkung und kann sich nur auf die Zeit nach Zugang der Zulassungs- oder Verkündung der sie ersetzenden Gerichtsentscheidung bei der Klägerin beziehen. Die vom SG statuierte Rückwirkung der Zulassung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Zulassungsantrages wäre - wie bereits vom LSG zutreffend festgestellt - schon aus diesem Grund aufzuheben.

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b) Die Klägerin hat aber auch keinen Anspruch auf Zulassung für die Zukunft. Dies gilt für alle drei Heilmittelbereiche, für die die Klägerin eine Zulassung begehrt. Einrichtungen, die überwiegend stationäre Leistungen erbringen, können eine Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V zur Abgabe von ambulanten Heilmitteln nicht beanspruchen, weil sie keine Praxis zur ambulanten Heilmittelerbringung betreiben. Wegen der im SGB V angelegten grundsätzlichen Trennung zwischen ambulanter und stationärer Leistungserbringung (dazu aa), die systematisch auch im Heilmittelbereich angeordnet ist (dazu bb), können Leistungserbringer ihre Leistungen sektorenübergreifend allein auf der Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung anbieten und auch nur, soweit es in diesen Regelungen vorgesehen ist (dazu cc). Für den Heilmittelbereich bedeutet dies, dass Leistungserbringer entsprechend ihrem Schwerpunkt entweder als Leistungserbringer in der stationären oder in der ambulanten Versorgung einzuordnen sind (dazu dd).

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aa) Die strikte Trennung zwischen ambulanter und stationärer Leistungserbringung, die im Vertragsarztrecht mit seinem ganz eigenen Organisations- und Vergütungssystem besonders markant ist, durchzieht das gesamte SGB V in allen Leistungsbereichen (von der grundsätzlichen Trennung der ambulanten von der stationären Versorgung, die nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung durchbrochen werden kann, wird zB auch in BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 51 ff zum Vertragsarztrecht sowie in BSGE 102, 219 = SozR 4-2500 § 118 Nr 1 zur Tagesklinik ausgegangen; vgl auch Clemens, MedR 2011, 770, ders in: Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, S 1192 RdNr 198 ff). Das basiert auf der traditionell sehr unterschiedlichen Ausgestaltung beider Leistungsbereiche sowohl im Leistungs- als auch im Leistungserbringerrecht und durchzieht die gesetzlichen Vorschriften bis in die rechtlich nachgeordneten Ebenen der Verordnungen, Empfehlungen und vertraglichen Vereinbarungen. Für die vom Gesetzgeber in den letzten Jahren verstärkt angestrebte sektorenübergreifende Versorgung der Versicherten mit einer verbesserten Abstimmung und Verzahnung der stationären mit den ambulanten Leistungen im Interesse der Patienten sind aufwendige gesetzliche und vertragliche Konstruktionen erforderlich (vgl etwa § 115b, §§ 116 ff und §§ 140a ff SGB V). Denn zur Umsetzung der mit der sektorenübergreifenden Verzahnung der Leistungen erstrebten verbesserten Leistungsqualität sind nicht nur auf der Ebene des Leistungsrechts besondere gesetzliche Regelungen für die Ansprüche der Versicherten erforderlich, sondern darüber hinaus auch zur Regelung der Rechtsbeziehungen zu den Leistungserbringern. Grundsätzlich orientiert sich das Leistungserbringungsrecht aber nach wie vor an der Differenzierung zwischen ambulanten und stationären Leistungen und ist jeweils auf die besonderen Bedürfnisse und Eigenarten des betroffenen Leistungssektors mit seinen gesonderten Organisations- und Vergütungsregelungen zugeschnitten.

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bb) Diese Differenzierung wird auch im Heilmittelbereich deutlich. In den §§ 124, 125 SGB V werden die Beziehungen der Krankenkassen zu Leistungserbringern von Heilmitteln im Bereich der ambulanten Versorgung geregelt, insbesondere Fragen der Zulassung (vgl auch Schneider in: jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 124 RdNr 22). Bei der Abgabe von Heilmitteln im Zusammenhang mit einer stationären Behandlung muss die behandelnde Einrichtung indes bereits über eine Zulassung zur stationären Behandlung verfügen und die Einzelheiten der Versorgung bzw der Vergütung finden sich in den für die jeweilige stationäre Behandlung geltenden Bestimmungen und Vereinbarungen (vgl § 17 Abs 1a KHG). Danach fällt für Heilmittel, die zB Krankenhäuser im Rahmen der stationären Versorgung erbringen, in aller Regel keine gesonderte Vergütung an, weil sie mit der einheitlichen Vergütung für die gesamte Leistung in Form einer Fallpauschale abgegolten sind.

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Zur Regelung der ambulanten Versorgung von GKV-Versicherten hat der Gesetzgeber in § 124 Abs 2 und Abs 3 SGB V nochmals differenzierende Regelungen getroffen, und zwar für niedergelassene Heilmittelerbringer, die nach § 124 Abs 2 SGB V ambulante Leistungen erbringen, und solchen Einrichtungen, die aufgrund einer anderweitigen Zulassung bereits Heilmittel im Rahmen der stationären Versorgung erbringen und denen als Annex dazu das Recht zur ambulanten Leistungserbringung "quasi nebenbei" eingeräumt wird (§ 124 Abs 3 SGB V). Diese Gesetzessystematik verdeutlicht, dass die dem SGB V zugrunde liegende sektorenspezifische Trennung zwischen stationärer und ambulanter Leistungserbringung auch den Bereich der Heilmittelerbringer durchzieht.

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§ 124 Abs 3 SGB V richtet sich an stationäre Einrichtungen, denn sowohl Krankenhäuser als auch Rehabilitationseinrichtungen sind nach § 107 SGB V Einrichtungen der stationären Versorgung. § 124 Abs 2 und Abs 4 bis 7 sowie § 125 SGB V richten sich demgegenüber an niedergelassene Leistungserbringer (vgl BSGE 77, 130, 137 ff = SozR 3-2500 § 124 Nr 2 S 20 ff zur Zulassung einer GmbH; BSG SozR 3-2500 § 124 Nr 4 S 34 ff zur Zulassung einer GbR). Dass der Gesetzgeber sich dabei am Bild des "typischen" Heilmittelerbringers orientiert hat, der überwiegend in der ambulanten Versorgung tätig ist, wird zudem an der Einbindung der für die Wahrnehmung der Interessen der Heilmittelerbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene deutlich, die sich als Interessenvertreter ihrer Mitglieder verstehen, welche ganz überwiegend ambulante Leistungen erbringen. Vor diesem Hintergrund sind die weitergehenden Regelungen der Empfehlungen des Spitzenverbands Bund der Krankenkassen nach § 124 Abs 4 SGB V und der Rahmenempfehlungen und Verträge nach § 125 SGB V auf Leistungserbringer zugeschnitten, die in erster Linie ambulante Leistungen erbringen. So kann etwa nach Ziffer I. 2 der Empfehlungen des GKV-Spitzenverbandes gemäß § 124 Abs 4 SGB V zur einheitlichen Anwendung der Zulassungsbedingungen nach § 124 Abs 2 SGB V für Leistungserbringer von Heilmitteln, die als Dienstleistung an Versicherte abgegeben werden (Zulassungsempfehlungen in der Fassung vom 18.10.2010) eine Zulassung "nur erteilt werden, wenn die jeweilige Tätigkeit des Zugelassenen/fachlichen Leiters von wirtschaftlicher Bedeutung ist sowie zeitlich die übrige Erwerbstätigkeit übersteigt. Der Zugelassene/fachliche Leiter hat als Behandler ganztägig in seiner Praxis zur Verfügung zu stehen oder die qualifizierte Durchführung der Behandlung der Anspruchsberechtigten in seiner Praxis sicherzustellen." Da mit der jeweiligen Tätigkeit nur die gemeint sein kann, für die die Zulassung begehrt wird, muss gerade die ambulante Leistungserbringung von wirtschaftlicher Bedeutung sein und zeitlich die übrige Erwerbstätigkeit übersteigen. Für diese Leistungen hat der Behandler ganztägig in seiner Praxis zur Verfügung zu stehen und die qualifizierte Durchführung sicherzustellen. Auch die Verträge über die Einzelheiten der Versorgung mit Heilmitteln, über die Preise, deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung nach § 125 Abs 2 SGB V sind ausschließlich an Heilmittelerbringern in der ambulanten Versorgung orientiert.

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Während diese Regelungen, Empfehlungen und Vereinbarungen unmittelbar oder durch eine Anerkennungserklärung für alle nach § 124 Abs 2 SGB V zur ambulanten Versorgung zugelassenen Leistungserbringer gelten, werden für Einrichtungen iS von § 124 Abs 3 SGB V gesonderte Vereinbarungen getroffen.

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Die Erteilung einer Zulassung setzt nach § 124 Abs 2 Nr 3 SGB V voraus, dass der Leistungserbringer die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkennt. Wegen dieser Anerkennungserklärung wirken die Vereinbarungen normativ; eine Verbandsangehörigkeit oder entsprechende Satzungsregelung ist für die kollektivrechtliche Wirkung nicht erforderlich (vgl BSGE 105, 1 = SozR 4-2500 § 125 Nr 5, RdNr 28; Schneider in: jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 125 RdNr 10, 12, 21; Luthe in: Hauck/Noftz, SGB V, Stand 08/2010, K § 125 RdNr 6, 8). Die normative Bindung an bestehende Verträge wird lediglich im Falle einer (freiwilligen) Vereinbarung niedrigerer Preise aufgehoben. Daher kann jeder nach § 124 Abs 2 SGB V zugelassene Heilmittelerbringer durch eine einseitige Erklärung den mit den Berufsverbänden geschlossenen und an der ambulanten Versorgung ausgerichteten Verträgen beitreten, soweit er dem räumlichen und dem an den verschiedenen Heilmittelbereichen orientierten sachlichen Geltungsbereich der Vereinbarung unterfällt. Aufgrund der Pflicht der Krankenkassen zur Gleichbehandlung aller zugelassenen Heilmittelerbringer dürfte eine Differenzierung zwischen verschiedenen Leistungserbringern kaum möglich sein.

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Anders liegt es für Einrichtungen iS des § 124 Abs 3 SGB V, da für diese das Tatbestandsmerkmal des § 124 Abs 2 Nr 3 SGB V nur entsprechend anwendbar ist (§ 124 Abs 3 Halbs 2 SGB V). Soweit zB für bestimmte Einrichtungen gesonderte Vereinbarungen geschlossen werden können, haben andere nicht die Möglichkeit des Beitritts - etwa durch eine einseitige Erklärung. Deshalb würden für die Beigeladene, wenn sie denn nach § 124 Abs 3 SGB V abrechnungsbefugt wäre, nur die zwischen der Beklagten und der zuständigen Krankenhausgesellschaft getroffenen Vereinbarungen gelten, die wegen unterschiedlicher Wettbewerbs- und Kostenstrukturen für vergleichbare Leistungen eine von den Vergütungsvereinbarungen für niedergelassene Heilmittelerbringer deutlich nach unten abweichende Vergütung vorsehen.

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Dieses unterschiedliche Regelungsgefüge bedingt die sektorenspezifische Einordnung der Leistungserbringer. Andernfalls würde das nach sachgerechten Kriterien differenzierende System ausgehebelt und Leistungserbringer des einen Sektors könnten sich in ein Organisations- und Vergütungssystem eingliedern, das weder auf sie zugeschnitten noch übertragbar ist. Denn die in der Praxis übliche unterschiedliche Vergütungsregelung für Leistungserbringer, die überwiegend stationäre Leistungen erbringen, und solche, die überwiegend ambulante Heilmittel abgeben, werden nicht nur von den diese Leistungserbringer repräsentierenden Verbänden vereinbart, sondern sind auch an deren jeweils unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen, Bedürfnissen und Eigenarten orientiert.

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cc) Aufgrund der dargelegten traditionell deutlichen Trennung der ambulanten von der stationären Versorgung sind sektorenübergreifende Kooperationsformen nur zulässig, wenn sich diese ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben und auch dann nur in dem gesetzlich vorgesehenen Umfang (vgl Clemens, MedR 2011, 770, ders in: Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, S 1192 RdNr 198 ff). Deshalb hat der 6. Senat des BSG (BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 51 ff zum Vertragsarztrecht; BSGE 102, 219 = SozR 4-2500 § 118 Nr 1 zur Tagesklinik) bereits zutreffend entschieden, dass Kooperationen zwischen ambulanten Leistungserbringern und Krankenhäusern nicht grundsätzlich erlaubt sind, bloß weil keine gesetzliche Regelung die Kooperation verbietet, sondern solche Kooperationsformen grundsätzlich einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürfen. Dies gilt entsprechend für den Bereich der Heilmittelerbringung. Für Heilmittelerbringer ist zwar eine sektorenüberschreitende Leistungserbringung nicht gänzlich ausgeschlossen; allerdings lässt sich den gesetzlichen Regelungen hierzu entnehmen, dass sie nur in einem untergeordneten Ausmaß zulässig sein soll. Der Arbeitsschwerpunkt von Leistungserbringern, die wegen ihrer Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V dem ambulanten Versorgungsbereich zuzurechnen sind, darf sich nicht auf die überwiegende Erbringung von stationären Leistungen verlagern.

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Grundsätzlich bildet für Einrichtungen der stationären Versorgung § 124 Abs 3 SGB V die gesetzliche Basis, aufgrund derer sie zur Erbringung von ambulanten Heilmitteln für GKV-Versicherte berechtigt sind. Sie bedürfen dazu einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, weil sie nach ihrem gesetzlich vorgegebenen Hauptzweck der Versorgung mit stationären Leistungen dienen. Für Krankenhäuser, Rehabilitations- und vergleichbare Einrichtungen handelt es sich dabei jedoch nur um eine Annexleistung. Sie wird ermöglicht, um die mit dem stationären Versorgungsbereich verbundenen Vorteile (zB für Patienten, die eine ambulante Behandlung im Anschluss an einen stationären Krankenhausaufenthalt ohne Wechsel des Therapeuten oder der Einrichtung fortsetzen können, oder zur Nutzung der Infrastruktur des Krankenhauses, der vorhandenen räumlichen und sächlichen Ausstattung sowie eines effizienten Personaleinsatzes) nicht ungenutzt verpuffen zu lassen. Eine angemessene Berücksichtigung dieser Wettbewerbsvorteile erfolgt durch entsprechend niedrigere Vergütungsvereinbarungen und damit zum Nutzen der Solidargemeinschaft. Trotz dieser Berechtigung zur Erbringung von Heilmitteln in der ambulanten Versorgung bleibt der Hauptzweck der in § 124 Abs 3 SGB V genannten Einrichtungen bei der Erbringung stationärer Leistungen.

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Auf der anderen Seite dürfen aber auch Leistungserbringer, die unter den Voraussetzungen des § 124 Abs 2 SGB V zur Abgabe von Heilmitteln im Bereich der ambulanten Versorgung zugelassen sind, stationäre Hilfeleistungen anbieten, wenn sie von einem Krankenhaus oder einer vergleichbaren Versorgungseinrichtung beauftragt werden, im Rahmen der Krankenhaus- oder sonstigen Behandlung zu erbringenden Heilmittel als Dritte iS von § 2 Abs 2 S 2 Nr 2 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) abzugeben. Diese Vorschrift erlaubt die Abgabe von Krankenhausleistungen durch Dritte jedoch ausdrücklich nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 2 S 1 KHEntgG. Danach müssen die Leistungen im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sein. Aus dem Merkmal "im Einzelfall" ist zu schlussfolgern, dass die Leistungen Dritter nicht regelmäßig und nur in einem untergeordneten Umfang angefordert werden dürfen (vgl Clemens, MedR 2011, 770, 780; ders in: Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, S 1192 ff, 1207 ff insbesondere RdNr 246); ein überwiegendes oder gar - wie hier - vollständiges Outsourcen von wesentlichen ärztlichen oder auch nichtärztlichen Hilfeleistungen ist nicht zulässig. Diese Form der stationären Leistungserbringung wird daher regelmäßig nur als Annex zur Tätigkeit eines Heilmittelerbringers in der ambulanten Versorgung in Betracht kommen.

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dd) Insgesamt steht für den Senat fest, dass der Gesetzgeber nicht jede Form sektorenübergreifender Versorgung im Bereich der Heilmittel zulassen wollte. Leistungserbringer der stationären Ebene haben die Möglichkeit, ambulante Leistungen als Annex zu ihrer schwerpunktmäßig stationären Aufgabenstellung zu erbringen, und umgekehrt dürfen die im ambulanten Sektor tätigen Leistungserbringer nur im Einzelfall stationäre Hilfestellung leisten, weil sie ihren Schwerpunkt in der ambulanten Versorgung haben. Heilmittelerbringer sind deshalb entsprechend dem Schwerpunkt ihrer Leistungserbringung dem ambulanten oder stationären Leistungssektor zuzuordnen. Daraus folgt, dass nur solche Leistungserbringer, die nach ihrem Schwerpunkt ambulante Leistungen erbringen und zur stationären Leistungserbringung allenfalls im Einzelfall herangezogen werden, nach § 124 Abs 2 SGB V zuzulassen sind.

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c) Die Erteilung einer Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V kann außerdem nicht mit dem Ziel beansprucht werden, durch Ausgliederung des gesamten Heilmittelbereichs aus dem Krankenhaus und Verlagerung auf eine externe Einrichtung ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile zu realisieren. Mit der vollständigen Ausgliederung des Heilmittelbereichs von der Beigeladenen auf die Klägerin (dazu aa) und der damit verbundenen jahrelangen rechtswidrigen Abrechnungspraxis (dazu bb) verfolgen die Beteiligten unter Umgehung der gesetzlichen Vorschriften letztlich das Ziel, für die Heilmittelerbringung im ambulanten Bereich eine höhere Vergütung zu erzielen (dazu cc). Dem Streben der Beigeladenen nach unberechtigten Wettbewerbsvorteilen darf jedoch nicht durch die Erteilung einer Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V an die Klägerin zur Durchsetzung verholfen werden.

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aa) Der Senat hat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vollständigen Verlagerung des Heilmittelbereichs von der Beigeladenen auf die Klägerin. Nach den gesetzlichen Vorgaben soll die Leistungserbringung des Krankenhauses grundsätzlich durch dessen eigenes Personal erfolgen. In § 107 Abs 1 SGB V wird der Krankenhausbegriff durch die Aufnahme strukturell-organisatorischer und fachlich-inhaltlicher Voraussetzungen konkretisiert. Danach haben Krankenhäuser ua über ausreichende, ihrem Versorgungsauftrag entsprechende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten zu verfügen (vgl § 107 Abs 1 Nr 2 SGB V) und sind mit Hilfe von jederzeit verfügbarem ärztlichem, Pflege-, Funktions- und medizinisch-technischem Personal darauf eingerichtet, vorwiegend ärztliche und pflegerische Hilfeleistungen zu erbringen (vgl § 107 Abs 1 Nr 3 SGB V). Der Gesetzgeber geht daher jedenfalls für den Regelfall davon aus, dass das Krankenhaus über die Möglichkeit verfügt, Heilmittel zu erbringen, soweit diese zur Erfüllung des Versorgungsauftrags erforderlich werden, und zwar grundsätzlich mit Hilfe von jederzeit verfügbarem Personal des Krankenhauses. Zweifelhaft ist daher, ob zu dem "jederzeit verfügbaren Personal" iS des § 107 Abs 1 Nr 3 SGB V auch Dritte (bzw das bei Dritten beschäftigte Personal) gehören können, auf deren Leistungen das Krankenhaus nach § 2 Abs 2 S 2 Nr 2 KHEntgG zurückgreifen kann (kritisch hierzu auch BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 59 ff zum Vertragsarztrecht). Darüber hinaus darf das Krankenhaus - wie bereits ausgeführt - Leistungen Dritter nach § 2 Abs 2 S 2 Nr 2, Abs 2 S 1 KHEntgG nur "im Einzelfall" veranlassen, also nicht regelmäßig und nur in einem untergeordneten Umfang. Damit sind vor allem spezielle Leistungen gemeint, für die das eigene Personal des Krankenhauses keine hinreichenden Spezialkenntnisse hat. Möglicherweise können darunter auch Leistungen zur Abdeckung unkalkulierbarer Leistungsspitzen verstanden werden, bei denen in einem engen zeitlichen Rahmen ungewöhnlich zahl- und/oder umfangreiche Leistungen zu erbringen sind. Die Ausgliederung eines regelmäßig vom Krankenhaus vorzuhaltenden Leistungsbereichs insgesamt auf einen Dritten ist davon indes nicht umfasst (vgl hierzu Clemens in: Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, S 1209 RdNr 245 ff). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als die Beigeladene in umfangreicher Weise chirurgisch-orthopädisch ausgerichtet ist und in diesen Bereichen insbesondere die physiotherapeutische Nachsorge von hervorragender Bedeutung ist. Nach dem Krankenhausplan Baden-Württemberg (Stand Februar 2013) handelt es sich bei der Beigeladenen um eine vollstationäre Einrichtung der Allgemeinversorgung. Ihr sind ua die Fachgebiete der Chirurgie und der Kinder- und Jugendmedizin zugewiesen, wobei die Chirurgie das Fachgebiet mit den meisten Plätzen/Betten darstellt. Dass die Erbringung von Heilmitteln in erheblichem Umfang zum Versorgungsauftrag der Beigeladenen gehört, wird auch daran deutlich, dass sie vor der Ausgliederung des Heilmittelbereichs dort mindestens 16 Mitarbeiter beschäftigte. Dennoch hat sie diesen Bereich vollständig ausgegliedert und hält selbst kein Personal zur Heilmittelerbringung mehr vor. Ob die Beigeladene damit noch die in § 107 Abs 1 SGB V umschriebenen Mindestmerkmale für ein Krankenhaus erfüllt, erscheint durchaus zweifelhaft.

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Die Leistungserbringung durch eigenes Personal des Krankenhauses entspricht zudem dem Ziel der Qualitätssicherung; denn bei eigenem Personal, das in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses eingebunden ist, kann am ehesten davon ausgegangen werden, dass dieses nach dem Maßstab höchstmöglicher Qualifikation ausgewählt, angeleitet und überwacht wird (BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 59). Auch der Gesichtspunkt der Transparenz der Leistungserbringung aus der Perspektive des Patienten, der typischerweise die Erwartung hat, vom Personal des Krankenhauses behandelt zu werden, spricht für diese Sicht (BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 59). Werden nach dem Versorgungsauftrag eines Krankenhauses regelmäßig - dh nicht nur in besonderen Einzelfällen - Heilmittel im Rahmen der Krankenhausbehandlung erforderlich, entspricht die vollständige Ausgliederung dieses Leistungsbereichs diesen gesetzlichen Vorgaben nicht.

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bb) Trotz der Ausgliederung des Heilmittelbereichs rechnet die Beigeladene weiterhin die ambulante Heilmittelerbringung gemäß § 124 Abs 3 SGB V mit den Krankenkassen ab, weil die Klägerin selbst nicht zugelassen ist und keine Abrechnungsbefugnis besitzt. Diese Abrechnungspraxis ist rechtswidrig und es ist für den Senat nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher gesetzlichen Vorschrift die Beklagte diese Entgelte erbringt. Die Beigeladene ist schon deshalb nicht zur Abrechnung nach § 124 Abs 3 SGB V berechtigt, weil sie die Voraussetzungen nach § 124 Abs 3 iVm Abs 2 Nr 1 und 2 SGB V seit der Ausgliederung ihres Heilmittelbereichs nicht mehr erfüllt. Denn sie verfügt weder über das zur Leistungserbringung erforderliche Personal noch über eine entsprechende räumliche und sächliche Ausstattung. Die Abrechnungspraxis wäre aber selbst dann rechtswidrig, wenn die Beigeladene diese Voraussetzungen noch erfüllen würde, denn ein Krankenhaus darf nur Leistungen abrechnen, die es selbst erbringt oder nach § 2 Abs 2 S 2 Nr 2 KHEntgG durch Dritte erbringen darf. Eine Befugnis zur Übertragung ambulanter Leistungen auf Dritte besteht nicht, weil § 2 Abs 2 S 2 Nr 2 KHEntgG nur für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen nach § 1 Abs 1 KHEntgG gilt und auf ambulante Leistungen nicht anwendbar oder übertragbar ist (vgl Clemens in: Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, S 1194 RdNr 202 f sowie S 1207 RdNr 237 f). Das ergibt sich im Übrigen auch aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 1 Abs 1 KHEntgG, der den Anwendungsbereich des Gesetzes definiert. In diese rechtswidrige Abrechnungspraxis ist die Klägerin mit eingebunden, denn nur so kann sie selbst von der Aufgabenübertragung profitieren. Denn für sie gibt es derzeit mangels Zulassung keine Möglichkeit, ambulante Heilmittel zu Lasten der GKV zu erbringen.

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cc) Im Zusammenspiel der Klägerin mit der Beigeladenen wird für den Senat deutlich, dass gemeinschaftlich auf der Basis einer derzeit rechtswidrigen Abrechnungspraxis versucht werden soll, für eine ambulante Leistungserbringung "im Krankenhauskontext" die für niedergelassene Leistungserbringer vereinbarten höheren Vergütungssätze abrechnen und gleichzeitig die Wettbewerbsvorteile des Krankenhauses weiterhin nutzen zu können. Dem kann nicht durch die Erteilung einer Zulassung nach § 124 Abs 2 SGB V zur Durchsetzung verholfen werden.

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d) Ein Anspruch der Klägerin auf Zulassung lässt sich nicht aus verfassungsrechtlichen Gewährleistungen herleiten. Ein Verstoß gegen Art 12 Abs 1 GG oder Art 14 GG liegt nicht vor. Eine grundrechtlich geschützte Rechtsposition kann sich nur in dem Maße ergeben, wie Betätigungs- und Kooperationsmöglichkeiten gesetzlich vorgesehen sind und damit eine legalisierte Betätigung vorliegt. Denn Grundrechte sind zunächst Abwehrrechte, aus denen sich nur in eng begrenzten Ausnahmefällen die Begründung einer einfachgesetzlich nicht geregelten oder die Erweiterung einer Rechtsposition ergeben kann. Neue, gesetzlich nicht vorgesehene Kooperations- oder Betätigungsmöglichkeiten zur Leistungserbringung zu Lasten der GKV können grundsätzlich nicht aus der Verfassung abgeleitet werden. Deshalb sind die Grundrechte keine Rechtsgrundlage für das Begehren, die Durchlässigkeit zwischen ambulanter und stationärer Versorgung und die Möglichkeiten von Kooperationen zwischen verschiedenen Leistungserbringern zu erweitern (vgl Clemens in:
Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl 2013, S 1193 RdNr 200, mwN). Zwar kann in dem eingeschränkten Zugang zu einer beruflichen Tätigkeit in der GKV ein Eingriff in die aus Art 12 Abs 1 GG grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit liegen (vgl BVerfGE 11, 30 =
SozR Nr 15 zu § 368a RVO; ebenso BVerfGE 12, 144 =
SozR Nr 13 zu Allg GG = SozR Nr 7 zu Art 12 GG), doch würde dies voraussetzen, dass sich der Grundrechtsträger selbst regelkonform verhält und die gesetzlich vorgeschriebenen Wege zur Erlangung seiner Zulassung einhält. Diese letzteren Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.