Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2006-05-04, Aktenzeichen 15 U 182/05
ECLI:DE:OLGK:2006:0504.15U182.05.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.09.2005 - 15 O 167/05 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 115.000,00 € zu zahlen Zug um Zug gegen Mitwirkung des Klägers an der Gewinnermittlung und -verteilung gemäß §§ 6, 14 (3) des Vertrags über die ärztliche Gemeinschaftspraxis vom 11.03.2002 betreffend die Jahre 2002 bis 2004. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

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I.

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Die Parteien streiten über Abfindungs- und Gewinnverteilungsansprüche aus dem Betrieb einer Gemeinschaftspraxis als Zahnärzte.

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Unter dem 11.03.2002 schlossen die Parteien einen Vertrag über die ärztliche Gemeinschaftspraxis N. Weg 17a in L., die bis dahin vom Kläger alleine betrieben worden war. Zum 01.04.2002 trat der Beklagte in die Zahnarztpraxis ein. Mit dem Vertrag vereinbarten die Parteien unter anderem eine Entgeltpflicht für den Beklagten, die i.H.v. 115.000,00 € mit dessen Eintritt und i.H. weiterer 115.000,00 € mit dem Ausscheiden des Klägers aus der Praxis fällig werden sollte. Wegen der Einzelheiten dieser Regelungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln sowie die Ablichtung des Vertrags (Bl. 10 ff. d.A.) verwiesen. Der Beklagte trat entsprechend dieser Vereinbarung in die Praxis ein und entrichtete den zunächst fälligen Betrag von 115.000,00 €. Zum 31.12.2004 schied der Kläger aus der Praxis aus. In diesem Zusammenhang entstand im Wesentlichen wegen des Umstands, dass der Kläger bei seinem Ausscheiden zugleich die Absicht geäußert hatte, sich anderweitig als Zahnarzt unter der Anschrift S.str. 56 in L, niederzulassen, Streit zwischen den Parteien. Der Beklagte wollte bei Abschluss des Vertrags davon ausgegangen sein, der Kläger werde ihm auf diese Weise und in einer Übergangsfrist die Praxis verkaufen und sich dann selbst alters- und gesundheitsbedingt zur Ruhe setzen. Die Eröffnung einer neuen Praxis betrachtete er deswegen als Aushöhlung dieses Praxiskaufs, zumal sich die neue Anschrift (gerade noch) innerhalb des in § 16 des Vertrags vorgesehenen Konkurrentenschutzradius von 5 km befand. Hinzu kam, dass sich der Beklagte über angeblich selbstherrliches Verhalten des Klägers in der Gemeinschaftspraxis beklagte sowie, dass der avisierte Kauf der ebenfalls dem Kläger gehörenden Gewerbeeinheit, in der die Praxis betrieben wurde, nicht zustande kam. Dies brachte er gegenüber dem Kläger mit anwaltlichen Schreiben vom 20.12.2004 (Bl. 28 ff. d.A.), 24.01.2004 (Bl. 36 ff. d.A.) und vom 08.03.2005 (Bl. 59 ff. d.A.) umfänglich zum Ausdruck. Mit der Begründung, die Fortsetzung der Tätigkeit als Arzt durch den Kläger und die Forderung des vereinbarten Restkaufpreises i.H. weiterer 115.000,00 € aus dem Vertrag schlössen sich aus, verweigerte der Beklagte dessen Zahlung und stellte diese erst dann in Aussicht, sollte sich der Kläger endgültig zur Ruhe setzen. Hilfsweise berief sich der Beklagte auf die Verletzung der Konkurrenzschutzklausel sowie ferner auf Zurückbehaltungsrechte wegen angeblich überschüssiger Entnahmen durch den Kläger. Am 02.05.2005 verzichtete der Kläger rückwirkend zum 31.12.2004 gegenüber dem Zulassungsausschuss auf seine kassenärztliche Zulassung. In vorliegendem Rechtsstreit macht der Kläger die Zahlung des Betrags von 115.000,00 € wegen seines Ausscheidens aus der Gemeinschaftspraxis geltend.

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Nach dem Ausscheiden des Klägers wurde eine Auseinandersetzungs- oder Abschichtungsbilanz nicht erstellt. Die in dem Vertrag über die Gemeinschaftspraxis unter § 6 geregelte Gewinnermittlung und -verteilung ist bisher nicht durchgeführt. Die dort ferner vorgesehene Einrichtung getrennter Einnahme- und Ausgabekonten fand nicht statt. Im Jahr 2002 existierte nur das bisherige Geschäftskonto der Praxis bzw. ein getrenntes Einnahme- und Ausgabenkonto für den Kläger. Im Jahr 2003 wurde ein gemeinschaftliches Konto errichtet, über welches sodann die Einnahmen und Ausgaben abgewickelt wurden. Inwieweit hiervon Entnahmen seitens des Klägers und Zuschüsse seitens des Beklagten geleistet worden sind, ist zwischen den Parteien streitig. Insofern haben die Parteien übereinstimmend vorgetragen, dass sie über den Umfang der auszugleichenden Ansprüche uneins seien. Im Zusammenhang mit der Abgabe der gegenüber dem Finanzamt notwendigen Erklärungen sind vorläufige Jahresabschlüsse 2002 und 2003 erstellt worden, die die Parteien im Innenverhältnis aber nicht als bindend betrachtet haben. Der gemeinsame Steuerberater S. erstellte für das Jahr 2002 ferner eine vorläufige Gewinnermittlung sowie eine weitere Berechnung, wonach dem Beklagten ein Entnahmeanspruch i.H.v. 37.704,99 € zustehen soll. Unter dem 18.08.2004 formulierte der Kläger den Entwurf einer Vereinbarung, derzufolge sich die Parteien vorläufig auf den durch den Steuerberater ermittelten Gewinn sowie auf die Zugrundelegung von Überentnahmen durch den Kläger von ca. 30.000,00 € im Jahr 2002 verständigen sollten. Der Beklagte unterzeichnete die Vereinbarung nicht, da er die nachträgliche Änderung zu seinen Lasten befürchtete. Auf Basis des Steuerbescheids 2002 und der Steuererklärung 2003 erstellte der Steuerberater schließlich einen Berechnungsbogen betreffend die Entnahmen des Beklagten für die Jahre 2002 und 2003, die insoweit mit noch verbleibenden Überschüssen von 23.788,19 € und 44.233,96 € schließt. Insoweit hat sich der Beklagte hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen sowie weiterhin hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

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Mit dem angefochtenen, dem Beklagten am 04.10.2005 zugestellten Urteil vom 29.09.2005 hat das Landgericht der Klage umfänglich stattgegeben. Hierbei ist es von einem Anspruch des Klägers aus § 3 (2) des Vertrages über die Gemeinschaftspraxis ausgegangen, den es auch unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit für wirksam erachtet hat. Das Landgericht hat den Kläger an der Geltendmachung dieses Anspruchs auch dann nicht gehindert gesehen, sollte er eine weitere ärztliche Tätigkeit entgegen der Wettbewerbsverbotsvereinbarung durchführen. Insoweit hat es die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs auf weitere 115.000,00 € für von der Einhaltung dieses Verbots unabhängig gehalten, auch wenn mit diesem Betrag unter anderem die Akzeptanz des Wettbewerbsverbots abgegolten sein sollte. Hierzu hat es sich vor allem auf die Überlegung gestützt, die zusätzlich vereinbarte Vertragsstrafe reiche nach dem Willen der Parteien zur Sanktion eines Verbotsverstoßes aus. Mangels weiter gehender Regelung in dem Vertrag sei deswegen eine Auswirkung auch auf die Zahlungspflicht aus § 3 nicht erkennbar. Die der Fälligkeit entgegenstehende Verpflichtung des Klägers, eine weitere Tätigkeit nach dem Ausscheiden überhaupt nicht mehr auszuüben, hat das Landgericht dem Vertrag insgesamt nicht zu entnehmen vermocht. Ungeachtet dessen ist das Landgericht aber auch nicht davon ausgegangen, dass es zu der vom Beklagten monierten Fortsetzung der ärztlichen Tätigkeit des Klägers gekommen ist. Hierbei hat es sich zunächst auf den rückwirkenden Verzicht auf die kassenärztliche Zulassung zum 31.12.2004 bezogen. Im Übrigen hat es den Vortrag des Beklagten, der Kläger sei dennoch privatärztlich tätig, als nicht hinreichend substanziiert erachtet. Schließlich ist das Landgericht nicht von einer wirksamen Aufrechnung bzw. einem Zurückbehaltungsrecht wegen weiterer Entnahmeansprüche des Beklagten gegen den Kläger ausgegangen. Diese seien zum einen gegen die Gesellschaft und nicht gegen den Kläger gerichtet. Zum anderen seien Rückforderungsansprüche der Gesellschaft gegen den Kläger nicht dargelegt. Insofern hat es das Landgericht für erforderlich erachtet, wegen der beendeten Gesellschaft zunächst eine Gewinnermittlung durchzuführen, zu deren Mitwirkung der Kläger nötigenfalls mit einer eigenständigen Klage verpflichtet werden könne. Die vom Beklagten angeführten Beträge seien lediglich einzelne Rechnungsposten, die im Liquidationsstadium nicht isoliert geltend gemacht werden könnten.

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Der Beklagte greift mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung das Urteil umfassend an und begehrt unter dessen Abänderung Klageabweisung. Insoweit kommt er auf den erstinstanzlich erhobenen Einwand, der Forderung des Klägers stehe dessen weiterhin ausgeübte Tätigkeit als Zahnarzt entgegen, nicht mehr zurück. Vielmehr stützt er den Antrag auf Klageabweisung nunmehr auf die Aufrechnung mit restlichen Entnahmeansprüchen aus den Jahren 2002 und 2003 i.H.v. 23.788,19 € und 44.233,96 € sowie im Übrigen auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen vom Kläger angeblich unterlassener Mitwirkung an der Steuererklärung für das Jahr 2004.

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Im Einzelnen tritt der Beklagte der Auffassung des Landgerichts entgegen, die von ihm verfolgten Gegenansprüche könnten nicht isoliert geltend gemacht werden. Hierzu führt er an, dass es wegen des Ausscheidens des Klägers aus der Gemeinschaftspraxis gemäß § 14 (1) des Vertrags nicht zur Liquidation, sondern zu einer alleinigen Fortführung durch den Beklagten gekommen sei. In diesem Fall sei eine Auseinandersetzung entbehrlich. Deswegen sei er als nunmehriger Alleininhaber der Praxis auch jener der ehemals der Gesellschaft zustehenden Ansprüche. Dies ergebe sich auch aus §§ 3 (5) und 14 (3) des Vertrags, wonach eine Gewinnermittlung nur bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters im laufenden Kalenderjahr erfolgen solle. Hierneben wendet sich der Beklagte gegen die Annahme, er habe seine Gegenansprüche nicht hinreichend substanziiert dargelegt. Insoweit nimmt er Bezug auf die bereits erstinstanzlich vorgelegten Berechnungen durch den Steuerberater S., die er nunmehr näher und wie folgt erläutert: Der gemäß Steuerbescheid für 2002 festgestellte Gewinnanteil von 9.215,11 € soll für die Kosten der Privatnutzung des Pkw i.H.v. 1.377,00 € und für den Wert privat übernommenen Geräts i.H.v. 4.678,55 € zu reduzieren, im Übrigen aber wegen privat gezahlter Betriebsausgaben für Pkw-Steuer, Versicherungen und Rechtsberatungskosten i.H.v. 3.285,89 €, anteiliger Abschreibungen i.H.v. 6.478,71 €, privat gezahlter Betriebsausgaben für Finanzierungskosten und Laboraufwendungen i.H.v. 35.151,73 € sowie für die Abschreibung des Praxiswertes i.H.v. 18.000,22 € zu erhöhen sein. Für das Jahr 2003 bedeute dies bei einem Gewinnanteil gemäß Steuererklärung i.H.v. 73.445,38 € eine Reduzierung für unentgeltliche Wertabgaben i.H.v. 1.836,00 € sowie eine Erhöhung für Betriebsausgaben i.H.v. 6.722,95 €, Sonderbetriebsausgaben i.H.v. 24.705,01 € und der Abschreibung auf den Praxiswert i.H.v. 17.998,00 €. Abzüglich der jeweils getätigten Entnahmen ergäben sich die eingangs bezifferten verbleibenden Entnahmeansprüche. Wegen der Steuererklärung für das Jahr 2004 trägt der Beklagte weiterhin vor, diese habe mangels Bereitschaft des Klägers zur Terminabsprache noch nicht erstellt werden können, weswegen ihm die Berechnung des Entnahmeanspruchs nicht möglich sei.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 29.09.2005, Az. 15 O 167/05, die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger tritt den Berufungsangriffen des Beklagten entgegen und verteidigt das für ihn günstige Urteil. Insoweit rügt er zunächst, dass sich aus dem Berufungsvorbringen nicht hinreichend deutlich ergebe, ob der Beklagte die ursprünglich hilfsweise eingebrachten Gegenforderungen nunmehr unbedingt zu Aufrechnung stelle.

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Im Übrigen teilt der Kläger die Auffassung des Landgerichts, dass es wegen der Entnahmeansprüche des Beklagten einer Auseinandersetzungsbilanz bedürfe. Dies sei nicht auf den Fall der Liquidation beschränkt; die Ausnahme, dass der Anspruch zweifelsfrei feststehe, sei nicht gegeben. Weiter sei dem Landgericht darin beizupflichten, dass die Gegenansprüche nicht hinreichend substanziiert dargelegt seien. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei deren Berechtigung für ihn nicht nachprüfbar. Die gemeinsamen Steuererklärungen seien nicht maßgeblich, da sie im gegenseitigen Einvernehmen wegen des Innenverhältnisses nur vorläufig abgegeben worden seien. Hierzu legt der Kläger von beiden Parteien unterzeichnete so genannte Vollständigkeitserklärungen betreffend die Gewinnermittlungen für 2002 und 2003 vom 16.11.2004 vor (Bl. 261 f. d.A.). Weiter trägt er (zunächst) vor, die einzelnen Unterlagen befänden sich bei Steuerberater, die dieser ihm nicht aushändigen dürfe. Soweit der Beklagte in der Berufung die Berechnungen des Steuerberaters erläutert habe, könne er deswegen hierauf nicht erwidern. Die diesen zu Grunde liegenden Zahlen stammten ausschließlich vom Beklagten und seien wegen der erwähnten Vorläufigkeit für ihn nicht bindend. Hinsichtlich der Steuererklärung für das Jahr 2004 tritt der Kläger der Darstellung der Berufung entgegen, deren Zustandekommen scheitere an seiner Weigerung. Vielmehr habe der Steuerberater S. unlängst erst vom Beklagten die benötigten Unterlagen bekommen, um den Entwurf einer Erklärungen fertigen zu können. Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten lasse sich hieraus nicht begründen.

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Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 04.04.2006 trägt der Kläger nunmehr ergänzend zu den Bemühungen um die eigene Prüfung der Abrechnung sowie unter Vorlage eines Zahlenwerks für die Jahre 2002 und 2003 zu einem Abrechnungssaldo für diesen Zeitraum vor. Hiernach sollen ihm für das Jahr 2002 noch ein Entnahmeanspruch i.H.v. 3.266,07 € sowie auszugleichende Überentnahmen des Beklagten i.H.v. 25.525,77 € zustehen. Für das Jahr 2003 beziffert der Kläger dies auf einen eigenen Entnahmeanspruch von noch 18.801,86 € sowie eine Überentnahme des Beklagten i.H.v. 21.266,01 €. Weiterhin trägt er vor, dass er sich im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Senat vom 07.03.2006 um eine Einsichtnahme in die bei dem Steuerberater S. deponierten Unterlagen bemüht habe. Am 15.03.2006 habe er von dem Steuerberater Buchhaltungsunterlagen erhalten, die aber nicht vollständig gewesen seien. Es hätten insbesondere mehrere der in monatlichen Aufstellungen zusammengefassten Laborrechnungen der Fa. G. für das Jahr 2002 sowie die Abrechnungen des Zahnärztlichen Rechenzentrums über die Privatliquidationen gefehlt. Diese verbleibenden Unterlagen habe der Steuerberater dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten ausgehändigt. Dort habe er am 24.03.2006 einen Großteil der verbleibenden Unterlagen als Kopien erhalten. Jedoch hätten den Abrechnungen des Zahnärztlichen Rechenzentrums jeweils nicht immer die sog. Abrechnungsunterlagen beigelegen, welche über die Zuordnung der Liquidation zu bestimmten Patienten Aussagen enthielten. Ungeachtet dessen unterstellt der Kläger die vom Steuerberater insoweit vorgenommene Zuordnung zu den Parteien als richtig; die Zahlungseingänge der Kassenzahnärztlichen Vereinigung (KZV) habe er nachvollziehen können.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien, die von ihnen vorgelegten Unterlagen sowie das Urteil des Landgerichts vom 29.09.2005 (Bl. 209 ff. d.A.) Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig; sie hat in der Sache teilweise Erfolg.

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1.

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Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein weiterer Abfindungsanspruch nach dem Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis i.H.v. 115.000,00 € gemäß § 3 (2) des Vertrags über die ärztliche Gemeinschaftspraxis zu.

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Der Zulässigkeit der Klage steht die in § 15 des Vertrags enthaltene Schiedsklausel nicht entgegen. Der in dieser Klausel vereinbarte Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ist nur zur berücksichtigen, wenn sich der Beklagte bis vor Beginn der mündlichen Verhandlung darauf als Einrede beruft, § 1032 Abs. 1 ZPO. Dies ist vorliegend nicht gegeben.

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Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Anspruch des Klägers aus § 3 (2) des Vertrags festgestellt.

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Dabei enthebt der Umstand, dass der Beklagte in der Berufung das Urteil insoweit nicht mehr angreift, den Senat im Hinblick auf die Weiterverfolgung des Klageabweisungsbegehrens nicht davon, im Rahmen der rechtlichen Überprüfung nach § 513 Abs. 1 ZPO zu beurteilen, ob das Landgericht die Wirksamkeit dieser vertraglichen Regelungen unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten, insbesondere dem der Sittenwidrigkeit, zutreffend bejaht hat. Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass die Ausführungen auf S. 2 der Berufungsbegründung (Bl. 243 d.A.), nach denen der Beklagte gegen die Klageforderung nunmehr "zum einen" die "erstinstanzlich erklärte hilfsweise Aufrechnung" einwendet und "zum anderen" "gegen die restliche Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend" macht, keinen Raum dafür lassen, dass er sich weiterhin auch mit der fehlenden Begründetheit des klägerischen Anspruchs verteidigt und er auch ansonsten in der Berufung auf diesen Punkt nicht mehr zurückkommt. In gleicher Weise unterliegt die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des Vertrags zur Frage der Fälligkeit der Zahlung der 115.000,00 € bei Fortführung der ärztlichen Tätigkeit nach wie vor einer Überprüfung. Denn hält das Berufungsgericht eine erstinstanzlich vorgenommene Auslegung lediglich für eine zwar vertretbare, letztlich aber - bei Abwägung aller Gesichtspunkte - nicht für eine sachlich überzeugende Auslegung, so hat es diese selbst in der Art und Weise vorzunehmen, in der es sie als Grundlage einer sachgerechten Entscheidung des Einzelfalls für geboten hält (BGH NJW 2004, 2751, 2752; Zöller-Gummer/Heßler § 513 Rn. 1 f.).

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Allerdings sieht der Senat keinerlei Anhaltspunkte, die Entscheidung des Landgerichts insoweit in Frage zu stellen. Bei der von den Parteien vertraglich vorgesehenen Regelung handelt es sich um eine Ausscheidens- und Abgeltungsvereinbarung, die den Abfindungsanspruch des Klägers nach § 738 Abs. 1 S. 2 BGB im Wege der Zahlung von insgesamt 230.000,00 € pauschalisiert und damit ersetzt. Diese nicht unübliche Vorgehensweise, die regelmäßig den Unsicherheiten bei der Ermittlung des wahren Werts einer Gesellschaftsbeteiligung und daneben den ebenso regelmäßig entstehenden Liquiditätsschwierigkeiten für die Gesellschaft bei der Verpflichtung zur Zahlung einer vollwertigen Abfindung begegnen soll, kann zwar ggfls. als Abfindungsbeschränkung wirken und damit dem Interesse des Ausscheidenden an einer möglichst werthaltigen Abfindung widersprechen. Dies kann, etwa im Fall des vollständiges Ausschlusses der Abfindung oder aber des Hinausschiebens des Liquiditätsabflusses auf mehrere Jahre, zur groben Benachteiligung des Ausscheidenden und damit auch zur Sittenwidrigkeit führen (vgl. Bamberger/Roth-Timm/Schöne § 738 Rn. 29 ff. m.w.N.). Dass der Betrag von insgesamt 230.000,00 € dem Abfindungsinteresse des Klägers widerspräche, ist indessen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ohnehin ist es allein der Beklagte als verbleibender Gesellschafter, der sich in erster Instanz und mit der Begründung auf die Unausgewogenheit des Vertrags berufen hat, im Falle des Nichtausscheidens des Klägers verblieben ihm keine angemessenen Rechte. Allerdings ist im Hinblick auf die in § 14 des Vertrags getroffenen Regelungen zur Abgeltung des Beklagten im Falle seines Ausscheidens ein ihn treffender besonderer Nachteil, hätte der Kläger mit Ende des Vertrags am 18.05.2007 nicht aus der Praxis ausscheiden wollen, nicht gegeben. Ungeachtet dessen kann der Vertrag insgesamt, insbesondere aber mit dessen § 3, auch dahin ausgelegt werden, dass die Übernahme der Praxis durch den Beklagten vereinbart ist, so dass mit dem Erreichen des Enddatums 18.05.2007 ein Fortbestand für den Kläger überhaupt nicht mehr stattfindet. Anders ist die Ablaufregelung und die Bezugnahme auf das Ausscheiden des Klägers (§ 3 (5)) nicht zu verstehen. Dem Vortrag des Klägers in erster Instanz, dieser müsse zum 18.05.2007 seine kassenärztliche Zulassung aus Altersgründen zurückgeben, was sich in das vorgenannte Auslegungsergebnis fügt, ist der Beklagte auch nicht entgegengetreten. Auf die weitere Frage, ob hierneben ein Verstoß gegen die Konkurrenzschutzklausel die Fälligkeit des zweiten Abfindungsteils von 115.000,00 € hindert, und auf das - vom Senat ebenso gesehene - Ergebnis der dies verneinenden Auslegung des Landgerichts kommt indessen nicht mehr an. Denn nach den nach § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts ist von einem Verstoß dieser Art seitens des Klägers überhaupt nicht auszugehen. Diese, mit Blick auf die kassenärztliche Verzichtserklärung und den fehlenden weiteren Vortrag des Beklagten nachvollziehbaren Feststellungen hat der Beklagte im Übrigen ebenso wenig angegriffen, woran er sich jedenfalls nach § 520 Abs. 3 Nrn. 2. u. 3 ZPO festhalten lassen muss (Zöller-Gummer/Heßler § 520 Rn. 33 f., 36).

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2.

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Soweit sich der Beklagte gegenüber dem Anspruch des Klägers aus § 3 (2) des Vertrags nunmehr unbedingt auf die Aufrechnung mit Gewinnverteilungsansprüchen wegen der Jahre 2002 und 2003 stützt, bleibt dies ohne Erfolg.

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Zwar steht dem - entgegen der Auffassung des Landgerichts - die gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre nicht entgegen. Soweit nach den gesetzlichen Vorgaben der §§ 738, 730 BGB im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer GbR eine der Auseinandersetzung vergleichbare Abrechnung stattfindet (Abschichtungsbilanz), wobei die jeweiligen Forderungen im Regelfall als unselbständige Rechnungsposten in die Abrechnung einzustellen sind und ein Zahlungsanspruch nur hinsichtlich des abschließenden Saldos besteht, findet dieser Grundsatz vorliegend keine Anwendung. Da hiermit ein Hin- und Herzahlen zwischen den Beteiligten in der Phase auch des einseitigen Ausscheidens eines Gesellschafters einer Zweipersonengesellschaft, die durch den anderen Gesellschafter fortgeführt wird, verhindert werden soll (BGH NJW 1999, 3557), kann die Abrechnung durch unmittelbare Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs dann stattfinden, wenn derjenige, der sich ein Guthaben ausrechnet, dessen Ermittlung in einer einfachen Auseinandersetzungsrechnung darlegt. Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, es um die Verteilung des letzten Aktivpostens geht oder der Betrag ohne Weiteres feststeht. Die Berechnung des Anspruchstellers bedarf dann der Prüfung und nötigenfalls des Nachweises im Prozess (BGH, Urt. v. 05.07.1993, Az. II ZR 234/92; NJW 1999, 1180, 1181; Münchener Handbuch-Gummert § 21 Rn. 96 f.; Palandt-Sprau § 730 Rn. 6 f.). Hierneben kann sich ein unmittelbarer Zahlungs- oder Abrechnungsanspruch eines Gesellschafters aber auch aus individueller Vereinbarung ergeben. Die Vorschriften der §§ 738 ff. BGB sind im Innenverhältnis dispositives Recht, so dass - wie ausgeführt - insbesondere im Rahmen einer Abfindungsvereinbarung Abweichendes geregelt sein kann (Münchener Handbuch-Gummert § 21 Rn. 117; Palandt-Sprau § 738 Rn. 2). Insoweit kommt vorliegend - noch vor einem Rückgriff auf die vorzitierten gesetzlichen Regelungen - § 14 des Vertrags zentrale Bedeutung zu. Denn dort haben die Parteien die Abrechnungsmodalitäten für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters ausdrücklich geregelt. Hieraus ergibt sich i.V.m. § 3 (1), (2) u. (5) des Vertrags, dass es einer abschließenden und umfassenden Abschichtungsbilanz, jedenfalls bei Ausscheiden des Klägers, nicht bedarf. Zum Einen schreibt § 3 (5) vor, dass dem Kläger beim Ausscheiden ausschließlich die in § 14 (3) geregelten Ansprüche zustehen sollen, mithin jene aus einer Gewinnermittlung entsprechend den Grundsätzen in § 6 des Vertrags. Zum Anderen hat der Beklagte nach § 3 (1) u. (2) die Zahlungen i.H.v. insgesamt 230.000,00 € zu erbringen. Mit diesem Betrag wird dem Kläger der gesamte Wert dessen Gesellschaftsanteils pauschal vergütet, was ausweislich § 3 (3) des Vertrags in zwei Schritten bei Eintritt des Beklagten und Ausscheiden des Klägers erfolgt. Für eine in Bezug auf irgendwelches Gesellschaftsvermögen - mit Ausnahme der Gewinnermittlung - vorzunehmende Auseinandersetzung oder Abrechnung ist nach dem Willen der Parteien damit ersichtlich kein Raum. Die vom Beklagten beanspruchten Beträge für die Jahre 2002 und 2003 - ihre Höhe zunächst als zutreffend unterstellt - wären als ihm zustehende Gewinnentnahmen nach den vertraglichen Vereinbarungen auch fällig. Für die abgelaufenen Geschäftsjahre vor dem Ausscheiden des Klägers schreibt § 6 (6) des Vertrags vor, dass die Parteien jeweils eine Ergebnisrechnung aufzustellen haben, aus welcher spätestens am 31.03. des Folgejahres der Gewinn auszuschütten ist. Indem der Beklagte jetzt derartige Berechnungen vornimmt, verhält er sich entsprechend dieser Vereinbarung. Dem steht nicht, wie der Kläger meint, entgegen, dass er selbst zum Ende eines Geschäftsjahres, nämlich am 31.12.2004, ausgeschieden sei und § 14 (3) des Vertrags eine Gewinnermittlung nur vorsehe, wenn er im laufenden Geschäftsjahr ausscheide. Denn diese Regelung bezieht sich allein auf das Geschäftsjahr des Ausscheidens und hat auf die Ausschüttungen für die Vorjahre ersichtlich keinen Einfluss. Ungeachtet dessen kann der Beklagte, bzw. können die Parteien auch für das Jahr 2004 eine dem entsprechende Abrechnung vornehmen. Diese richtet sich nach § 6 (6) des Vertrags, sofern es nicht - und allein dafür steht § 14 (3) - auf den Zeitpunkt des Ausscheidens vor dem 31.12. ankommt.

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Der Beklagte ist an einer jahresweisen Abrechnung trotz Ausscheidens des Klägers und in Ansehung der Grundsätze zur Durchsetzungssperre auch dann nicht gehindert, wenn mehrere Abrechnungsjahre offen stehen. Denn dass der Beklagte insoweit nur eine einheitliche und umfassende Abrechnung vorzunehmen hätte, lässt sich - wie gezeigt - weder aus § 14 (3) des Vertrags herleiten, noch zwingt § 3 (5) hierzu. Dieser verweist zwar für den Fall des Ausscheidens auf § 14 (3). Dass die Parteien aber hiermit festlegen wollten, dass in diesem Fall nur noch eine Gesamtabrechnung der Gewinnausschüttung erfolgen darf, ist nicht anzunehmen. Dem Verweis, wie auch dessen bloßer Einschub als Parenthese zeigt, lag vielmehr die Vorstellung zu Grunde, dass zu dem Zeitpunkt des Ausscheidens die Gewinnausschüttungen der Vorjahre bereits durchgeführt worden sind. Im Übrigen ist erneut auf die für § 3 des Vertrags wesentliche Regelung zu verweisen, nach der die Parteien von dem Erfordernis einer Abschichtungsbilanz offensichtlich Abstand genommen haben. Dann aber spricht nichts dafür, diese im Nachhinein nur deswegen für erforderlich zu halten, weil die Abrechnungen noch für mehrere Jahre ausstehen.

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Dass § 14 (3) seinem Wortlaut nach nur von einer Gewinnausschüttung an den Kläger spricht, hindert einen Anspruch des Beklagten nicht. Andernfalls könnte er im Fall der Zuvielentnahme durch den Kläger diese Beträge nie zurückverlangen. Dies mag als "negativer" Gewinn verstanden werden. § 6 des Vertrags, der die gegenseitige Abrechnung vorsieht, ist gerade nicht abbedungen.

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Ungeachtet dessen ist aber auch aus der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Sichtweise eine Fallgestaltung gegeben, in der die sich aus den jeweiligen Ausschüttungen zu Gunsten des Beklagten ergebenden Überschüsse separat verlangt werden können. Da es nur um die Gewinnermittlungen geht, kommt es zu einem Hin- und Herzahlen wegen anderer Ansprüche, insbesondere solcher des Klägers aus § 738 BGB, nicht. Alleine im Fall des Zustandekommens von Saldi mit verschiedenen Vorzeichen innerhalb der 3 Jahre 2002 bis 2004 drohte ein Solches. Aber auch insoweit hat die Regelung in § 6 (6) des Vertrags, die von jährlicher Abrechnung ausgeht, Vorrang. Dies zeigt sich im Übrigen gerade daran, dass man selbst die Beanspruchung des Abfindungsbetrags mit der Klage und die Gegenrechnung mit den Überschussansprüchen als Hin- und Herzahlung begreifen müsste. Wie die exakt geregelten Fälligkeiten zu diesem Abfindungsbetrag (14 Tage ab Ausscheiden) und des Gewinnanspruchs (3 Monate ab Ausscheiden) verdeutlichen, haben die Parteien diese einem Verfahren gegenseitiger und einheitlicher Abrechnung ersichtlich entzogen.

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Schließlich hindert vor diesem Hintergrund der vom Landgericht gesehen "doppelte" Charakter der Gegenansprüche die separate Abrechnung nicht. Indem der Beklagte Überentnahmen durch den Kläger von dem gemeinsam erwirtschafteten Gewinn behauptet, ist die Bezifferung seiner Ansprüche als Geltendmachung der Erstattung eines Rückzahlungsanspruchs an die Gesellschaft zu verstehen, der sich nach Anwachsung freilich in seiner Person mit dem restlichen Gewinnentnahmeanspruch deckt. Insofern besteht, da es eben andere als hierauf bezogene Ansprüche im Rahmen des Ausscheidens des Klägers nicht geben kann, kein Anlass, trennend zwischen Ansprüchen der Gesellschaft und Gewinnentnahmeansprüchen des Beklagten zu unterscheiden.

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Indessen vermag der Senat die vom Beklagten errechneten Erstattungsansprüche gegen den Kläger für das Jahr 2002 i.H.v. 23.788,19 € und für das Jahr 2003 i.H.v. 44.233,96 € nicht festzustellen. Auch wenn der Kläger mittlerweile insoweit eine Gegenrechnung aufgestellt hat und beiderseits Beweis angetreten ist, hat der Beklagte die Höhe der zur Aufrechnung gestellten und von ihm zu beziffernden Ansprüche nicht hinreichend substanziiert dargelegt. Er beruft sich allein auf eine Berechnung des Steuerberaters S.. Die dieser Berechnung zu Grunde liegenden Zahlen sind von beiden Parteien zwar übereinstimmend im Rahmen der Steuererklärungen 2002 und 2003 genannt worden. Unstreitig war die Geltung dieser Zahlen im Innenverhältnis zwischen den Parteien jedoch nicht bindend. Das Zahlenwerk als solches ist bisher nicht zum Gegenstand dieses Rechtsstreits gemacht worden, insbesondere hat der Beklagte keinerlei Unterlagen, die der Berechnung dessen gedient haben, vorgelegt. Die vom Kläger nunmehr angeführte Berechnung kommt zu einem gänzlich abweichenden Ergebnis. In Anbetracht dessen ist es für den Senat - auch unter Zuhilfenahme des Zeugen S. sowie eines Sachverständigen nicht möglich, die tatsächliche Höhe bestimmter, vom Kläger an die Gesellschaft, bzw. den Beklagten auszukehrender Beträge zu ermitteln. Denn die Ermittlung dessen setzt die Durchführung der in § 6 des Vertrags im Einzelnen geregelten Berechnungsschritte voraus, zu denen vor allem die Umschlüsselung auf das Verhältnis der von den Parteien erwirtschafteten Einnahmen zueinander gehört (§ 6 (4)). Ferner kommt es darauf an, inwieweit die vorgesehene Betriebsmittelreserve von 10 % des Gewinns (§ 6 (6)) erforderlich gewesen und ggfls. verbucht worden ist. Nichts dergleichen ist vom Beklagten vorgetragen oder vorgelegt. Die schlagwortartigen Erläuterungen in der Berufungsbegründung reichen hierzu nicht aus.

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3.

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Dem Beklagten steht jedoch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB in Höhe des vom Kläger geltend gemachten restlichen Abfindungsanspruchs zu.

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Der Kläger schuldet dem Beklagten gemäß § 6 und § 14 (3) des Vertrags sowie auch aus §§ 721, 730 BGB Mitwirkung an der Ermittlung der jährlichen Gewinnverteilung. Dies umfasst die Pflicht zur Auskunft, Rechnungslegung und insgesamt zur Mitwirkung an der Gewinnermittlung. Wegen dieses Mitwirkungsanspruchs kann sich der Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem aus demselben Rechtsverhältnis herrührenden Abfindungsanspruch berufen. Dies gilt gerade auch im Rahmen der hier gegebenen gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung. Denn für das Zurückbehaltungsrecht spielt es keine Rolle, aus welchem Rechtsgebiet die Ansprüche stammen und ob sie auf Vertrag oder Gesetz beruhen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die vielfältigen, zwischen den Gesellschaftern einer Personengesellschaft bestehenden Rechtsbeziehungen als ein innerlich zusammenhängendes einheitliches Lebensverhältnis anzusehen sind. Eine andere Frage ist es, ob die Konnexität dieser beiden Ansprüche nach dem Gesetz dazu führt, dass der das Geschäft fortführende Gesellschafter an dem geltend gemachten Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann oder ob das wegen der Natur des Schuldverhältnisses ausgeschlossen ist (BGH NJW 1990, 1171 f.; Bamberger/Roth-Thimm/Schöne § 730 Rn. 20). Hieran kann allein dann zu denken sein, wenn man im Rahmen der Auseinandersetzung der Parteien der Rechtsstellung des Klägers als des (nur) die Abfindung beanspruchenden Gesellschafters größeres Gewicht beimisst als der des Beklagten und die Ansprüche, die dem Kläger im Zuge der Abwicklung erwachsen, gegenüber denen des Beklagten bei deren Durchsetzung generell bevorzugt. Es ist jedoch vor dem Hintergrund der gegenständlichen vertraglichen Regelungen, die die ungestörte Fortführung der Praxis durch den Beklagten und die Beanspruchung der Abfindung durch den Kläger gleichermaßen fördern sollen, nicht ersichtlich, dass dieser Vertragszweck der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes generell entgegenstünde. Es könnte - was hier gerade nicht einschlägig ist - allenfalls gerechtfertigt sein, dem ausscheidenden Gesellschafter die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht im Einzelfall zu versagen, wenn mit dessen Ausübung die Fortsetzung des Geschäftes durch den anderen Vertragspartner in Frage gestellt, gefährdet oder beeinträchtigt würde (vgl. BGH aaO.). Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten ist mit Rücksicht auf die Natur des Gegenspruches des Klägers auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil im Zeitpunkt dessen Ausscheidens aus der Gesellschaft die Höhe des Gewinnanspruchs des Beklagten nicht feststand. Zwar darf die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes, das ein besonderer Anwendungsfall des Verbotes unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) ist und der Sicherung eigener Ansprüche dient, nicht dazu führen, dass die Durchsetzung der Gegenforderung faktisch vereitelt wird. Diese Voraussetzung wäre dann gegeben, wenn die Erfüllung der festgestellten Gegenforderung nach § 273 BGB im Hinblick auf eine Eigenforderung verweigert wird, deren Klärung derart schwierig und zeitraubend ist, dass die Durchsetzung der Gegenforderung auf unabsehbare Zeit verhindert werden kann (BGH NJW 1984, 2151; 1990, 1171, 1172). Vorliegend entspricht es indessen gerade Sinn und Zweck des § 273 BGB, der Forderung des Klägers das Verlangen auf Mitwirkung an der Gewinnverteilung entgegenstellen und deren Durchsetzung hemmen zu können. Insbesondere liegt es beim Kläger selbst, durch ein zeitnahes einvernehmliches Tätigwerden die Abrechnung herbeizuführen und die Durchsetzbarkeit des eigenen Abfindungsanspruchs zu erreichen. Keinesfalls kann sich der Kläger unter Hinauszögern der Gewinnverteilung auf seine Mitwirkungsrechte als Gesellschafter berufen, ohne diese selbst auszuüben oder in dem Auseinandersetzungsziel entsprechender Weise von sich aus wahrzunehmen (vgl. BGH NJW 1972, 862, 863 f.).

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Der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht an der Gewinnverteilung für die Jahre des Bestehens der Gemeinschaftspraxis ist der Kläger bisher nicht nachgekommen. Diese Mitwirkung setzt, wie § 6 des Vertrags im Einzelnen regelt, eine Saldierung von Einnahmen und Ausgaben, die Zuordnung zu den Gesellschaftern sowie die Berücksichtigung von Entnahmen und der Betriebsmittelreserve voraus. Auch aus § 721 BGB ergibt sich, dass die Mitwirkung i.S. einer Rechnungslegung, konkretisiert anhand der vorstehend genannten Maßstäbe, stattzufinden hat (Palandt-Sprau § 730 Rn. 4). In Bezug auf die Jahre 2002 und 2003 ist eine solche Rechnungslegung seitens des Klägers bisher nicht geleistet worden. Dies gilt ohne jeden Zweifel für den bisherigen Vortrag des Klägers, mit welchem er sich auf die fehlende Verbindlichkeit der abgegebenen Steuererklärungen für das Innenverhältnis berufen und im Übrigen den Beklagten zu näherer Substanziierung aufgefordert hat. Aber auch mit den Ergänzungen des nachgelassenen Schriftsatzes hat er - ungeachtet der Frage der Berücksichtigungsfähigkeit dieses neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO - seine Mitwirkungspflicht nicht erfüllt. Denn dass die nunmehr vorgenommene Abrechnung zu mehr als nur der bloßen Vorbereitung von Gesprächen über die Gewinnverteilung i.S.v. § 6 des Vertrags taugt, kann ausgeschlossen werden. Dies drängt sich bereits angesichts des Umstands auf, dass auch aus dem klägerischen Vorbringen bisher zu entnehmen war, dass zu Gunsten des Beklagten ein gewisser Überschuss verbleiben werde. Denn für das Jahr 2002 will der Kläger selbst, wenn auch unter Vorbehalt, mit dem Vereinbarungsentwurf vom 18.08.2004 zunächst bereit gewesen sein, einen Betrag von deutlich mehr als 30.000,00 € zu Gunsten des Beklagten auszugleichen. Auch die, als ebenso vorläufig zu betrachtenden, gemeinsamen Steuererklärungen gehen von den vom Beklagten nunmehr geltend gemachten Gewinnverteilungsansprüchen aus. Dem gegenüber ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass dem Kläger nach dessen eigener Berechnung nunmehr seinerseits entsprechende Ansprüche - und damit zwingend unter Negierung solcher des Beklagten - von insgesamt etwa 44.000,00 € zustehen sollen. Die Erfüllung des Mitwirkungsanspruchs des Beklagten als verbleibendem Gesellschafter setzt aber voraus, dass es zu einer gemeinsamen Abrechnung kommt. Entscheidend ist nach Maßgabe des jeweiligen Schuldverhältnisses nicht die Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg (vgl. nur MüKoBGB-Wenzel § 362 Rn. 2; Bamberger/Roth-Dennhardt § 362 Rn. 3 f.), so dass der Beklagte wie auch der Kläger insoweit verlangen können, dass sich die jeweils andere Seite konstruktiv an einer Abrechnung bis hin zur Findung eines befriedenden Ergebnisses beteiligt. Hiervon sind die Parteien nach dem derzeitigen Sachstand indessen weit entfernt.

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Dies gilt im Ergebnis auch für die Gewinnverteilung für das Jahr 2004. Zwar sind insofern konkrete Zahlen von keiner der Parteien bisher vorgelegt worden. Allerdings ist, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht hinreichend ersichtlich, dass dieser seiner Mitwirkungspflicht insoweit hinreichend nachgekommen wäre. Die im Nachgang zu dem Termin der mündlichen Verhandlung vom 07.03.2006 aufgenommenen Aktivitäten des Klägers bezogen sich, wie sich auch aus seiner konkreten Berechnung ergibt, vornehmlich auf die Geschäftsjahre 2002 und 2003. Zwar hat der Kläger in dem Schreiben an den Steuerberater S. vom 10.03.2006 (Bl. 280 d.A.) angekündigt, auch seine privaten Unterlagen 2004 "zwecks Buchung" mitzubringen. Ob und inwieweit dies erfolgt ist, ist nicht mitgeteilt. Dem gegenüber trägt der Kläger selbst vor, der Beklagte habe seinerseits dem Steuerberater für 2004 die notwendigen Unterlagen überlassen. Ein Besprechungstermin mit dem Steuerberater ist seitens des Klägers nach dessen eigenen Angaben trotz der zuletzt zahlreichen Kontakte nicht vereinbart worden.

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Dem Beklagten steht in Ansehung der möglichen, aus der Gewinnverteilung nach § 6 des Vertrags resultierenden Gegenansprüche auch ein Zurückbehaltungsrecht zu, das es rechtfertigt, die unbedingte Durchsetzung des Abfindungsanspruchs von 115.000,00 € in voller Höhe zu hemmen. Dies gilt auch, wenn sich nach seiner eigenen Berechnung und der auf dieser Grundlage erklärten Aufrechnung für die Jahre 2002 und 2003 ein solcher Anspruch nur i.H.v. insgesamt 68.022,15 € ergeben soll. Denn zum Einen ist bisher völlig offen, in welcher Höhe sich dieser Betrag tatsächlich als zutreffend erweist, und insbesondere, in welcher Höhe sich ggfls. Gewinnverteilungsansprüche des Beklagten für das Jahr 2004 ergeben. Bei den von den Parteien bisher in den Raum gestellten Zahlen hält es der Senat deswegen für nicht unwahrscheinlich, dass es insoweit zu einen Anspruch des Beklagten im Bereich von 50.000,00 € kommen kann. Dann aber überstiege die Gegenforderung den klageweisen geltend gemachten Abfindungsbetrag. Zum Anderen bedingt der Schutzzweck des § 273 BGB, der eine Sicherung der Gegenrechte des Schuldners bewirken soll und es deswegen zulässt, einen gewissen Druck auf den ebenfalls leistungspflichtigen Gläubiger aufzubauen, dass es bei nicht gleichartigen Ansprüchen nicht zwingend auf betragsmäßige Deckungsgleichheit ankommt (vgl. Palandt-Heinrichs § 273 Rn. 1 m.w.N.). Allein bei einem erkennbaren und nicht mehr hinnehmbaren Ungleichgewicht zwischen den konnexen Leistungspflichten kommt nach § 242 BGB ein Ausschluss bzw. eine Reduzierung des Zurückbehaltungsrechts in Betracht (Palandt-Heinrichs § 273 Rn. 18). Ein derartiger Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben.

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Der Senat legt die Rechtsverteidigung des Beklagten in der Berufung, die er teilweise auf die Aufrechnung mit den konkret bezifferten Ansprüchen für die Jahr 2002 und 2003 stützt, dahin aus, dass er sich jedenfalls stillschweigend auch insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft. Dies fügt sich zum Einen in die erstinstanzliche Verteidigung des Beklagten, in der er seine Gegenforderungen zunächst ausschließlich hilfsweise eingebracht hat. Zum Anderen ist das nunmehrige Vorgehen des Beklagten nur so zu verstehen, dass er die ihm aus der Gewinnermittlung zustehenden Rechte, und zwar zunächst jenes auf Mitwirkung, insgesamt dem klägerischen Begehren entgegenstellt. Dass er im Falle des Nichtdurchgreifens der Aufrechnung nicht wenigstens hilfsweise - wie für das Jahr 2004 bereits ausdrücklich geschehen - die Einrede des § 273 BGB erheben will, kann der Senat deswegen ausschließen.

40

4.

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Dem Kläger stehen neben dem Abfindungsanspruch weitere Ansprüche, insbesondere die geltend gemachten Kostenerstattungs- und Zinsansprüche nicht zu. Sowohl für den Anspruch auf Erstattung der der vorgerichtlichen Kosten für die Inanspruchnahme des Prozessbevollmächtigten (1.090,57 €) als auch für Verzugs- wie Prozesszinsen ist gemäß §§ 286, 291 BGB Verzug Voraussetzung. Der Beklagte hat sich aber bereits in dem ersten, auf die Anforderung der 115.000,00 € vom 30.12.2004 reagierenden Schreiben vom 24.01.2005 unter anderem auf das Zurückbehaltungsrecht berufen, wie es hier Gegenstand des Rechtsstreits ist. Damit stand diese Einrede gemäß § 273 BGB bereits zu diesem Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit der Klageforderung entgegen, so dass die Verzugsfolgen bzw. jene des § 291 BGB angesichts der Weigerung zu zahlen nicht eingetreten sind (Palandt-Heinrichs § 273 Rn. 19, § 291 Rn. 5). Dies gilt auch insoweit, als die Parteien in § 3 (2) des Vertrags vereinbart haben, dass der Betrag von 115.000,00 € mit 6 % p.a. zu verzinsen ist, "sollte Herr T. diesen Betrag nicht innerhalb eines Zeitraumes von 14 Tagen ab dem Ausscheiden von Herrn Dr. W. an diesen zahlen". Diese Klausel legt der Senat als besondere Fälligkeitsbestimmung sowie als Vereinbarung über die Zinshöhe aus. Dass hiermit eine unbedingte Verzinsungspflicht sui generis begründet werden sollte, ist nicht ersichtlich. Bei einer interessengerechten Betrachtung konnte auch der Kläger nicht erwarten, dass sich der Beklagte für den Fall des Vorliegens begründeter Gegenansprüche zu einer derartigen Verzinsung verpflichten wollte. Der Kläger selbst war im Hinblick auf die Regelung in § 3 (3) des Vertrags, wonach eine Übertragung des restlichen Gesellschaftsanteils von der Zahlung des Betrags abhängt, insoweit hinreichend gesichert.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Zur Zulassung der Revision hat sich der Senat nicht veranlasst gesehen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Zulassung der Revision auch nicht aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung geboten erscheint.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 115.000,00 €