Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-19, Aktenzeichen L 4 KR 3433/04

Tenor

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten. Im Übrigen sind außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob die Klägerin Krankengeld (Krg) auch für die Zeit vom 12. Januar bis 21. Februar 2002 beanspruchen kann.

2

Die ... 1971 geborene Klägerin hat den Beruf der Krankenschwester erlernt und war in diesem Beruf bis Mitte Januar 1996 tätig. Sie war dann vom 15. Januar 1996 bis 31. Oktober 2001 als Krankenpflegerin bei R H, Tagespflegestätte, in S beschäftigt bei einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt DM 3.800,–. Ihr wurde wegen Aufgabe der Tagespflegestätte gekündigt. Sie ist versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten, und zwar bis zum 31. Oktober 2001 als Beschäftigte und seit 01. November 2001 im Rahmen der Krankenversicherung der Arbeitslosen (KVdA). Am 29. Oktober 2001 meldete sich die Klägerin beim damaligen Arbeitsamt (jetzt Agentur für Arbeit – ArbA) Freiburg, Geschäftsstelle Müllheim, zum 01. November 2001 arbeitslos und beantragte Leistungen. Das ArbA gewährte ihr ab 01. November 2001 Arbeitslosengeld (Alg). Schon unter dem 05. November 2001 meldete sie dem ArbA die erneute Arbeitsaufnahme ab 01. Dezember 2001. Sie wollte eine Tätigkeit beim Ambulanten Pflegedienst T H in M aufnehmen. Nach der Anmeldebestätigung des H Fachinstituts für notfallmedizinische Aus- und Fortbildung vom 29. November 2001 wollte die Klägerin ferner ab 19. Januar 2002 an einer jeweils am Wochenende stattfindenden Weiterbildung zur Rettungsassistentin teilnehmen. Zu der Arbeitsaufnahme sowie zur Teilnahme an dem Weiterbildungslehrgang kam es jedoch nicht. Denn der Arzt für Allgemeinmedizin Dr. G bescheinigte der Klägerin Arbeitsunfähigkeit (AU) ab 30. November 2001 wegen Chondromalazie rechts patellar und an der rechten Femurrolle. Beim ArbA gingen AU-Bescheinigungen des Dr. G für die Zeit bis zum 22. Februar 2002 ein. Das ArbA zahlte Alg nach § 126 Abs. 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) noch bis zum Ende der Leistungsfortzahlung im Krankheitsfall am 10. Januar 2002. Mit Bescheid vom 11. Januar 2002 hob es die Bewilligung von Alg ab 11. Januar 2002 wegen der AU der Klägerin auf. Damit habe sie ab 30. November 2001 der Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Verfügung gestanden und habe nach Ablauf der sechswöchigen Leistungsfortzahlung im Krankheitsfall keinen Anspruch auf Alg mehr. Der von der Klägerin dagegen eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2002 zurückgewiesen. Deswegen erhob die Klägerin Klage beim Sozialgericht (SG) Freiburg. Das Klageverfahren S 7 AL 961/02 ruht derzeit.

3

Am 22. Februar 2002 meldete sich die Klägerin erneut arbeitslos. Ihr wurde ab diesem Tag erneut Alg bewilligt.

4

Bei der Beklagten ging am 21. Dezember 2001 der Bericht des Dr. G vom 19. Dezember 2001 ein, ebenso wie dessen weitere AU-Bescheinigungen vom 04. Januar 2002 sowie vom 18. Januar 2002. Die Beklagte erhob die Stellungnahme des Dr. C vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Baden-Württemberg (MDK) in Freiburg vom 28. Dezember 2001, der die Beurteilung abgab, die Klägerin sei ab 28. Dezember 2001 vollschichtig einsetzbar für leichte körperliche Tätigkeiten, vorzugsweise sitzend. Mit diesem Leistungsbild stehe sie der Arbeitsverwaltung zur Verfügung. Eine weitere Verlängerung der AU könne weder medizinisch noch sozialmedizinisch begründet werden. Mit Bescheid vom 08. Januar 2002 teilte die Beklagte der Klägerin mit, Anspruch auf Krg bestehe nur noch für den 11. Januar 2002. Für die Zeit danach werde die Zahlung abgelehnt. Sie sei derzeit au erkrankt. Bei Versicherten, die zu Beginn der AU arbeitslos seien, beurteile sich die AU nicht nach der vor der Arbeitslosigkeit ausgeübten Beschäftigung/Erwerbstätigkeit, sondern bestimme sich danach, ob trotz Krankheit eine zumutbare Beschäftigung ausgeübt werden könne. Das Recht der Arbeitsförderung, nämlich § 121 SGB III, wirke sich maßgeblich auf die Beurteilung der AU bei Arbeitslosen aus. Die Zumutbarkeit einer Beschäftigung richte sich nicht nach der beruflichen Qualifikation, sondern allein nach der Höhe des erzielbaren Arbeitsentgelts sowie nach Pendelzeiten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Seien die Voraussetzungen der Zumutbarkeit auch unter medizinischen Gesichtspunkten erfüllt, liege AU nicht mehr vor und es bestehe grundsätzlich Anspruch auf Alg bzw. Arbeitslosenhilfe (Alhi). Der MDK-Gutachter habe am 28. Dezember 2001 die Feststellung getroffen, dass die Klägerin für leichte, vorzugsweise im Sitzen auszuübende körperliche Tätigkeiten vollschichtig einsetzbar sei. Es bestehe somit Arbeitsfähigkeit. Der Klägerin wurde empfohlen, sich beim zuständigen ArbA erneut zu melden. Ihr wurde Krg für den 11. Januar 2002 in Höhe von EUR 24,53 gewährt.

5

Gegen den Bescheid vom 08. Januar 2002 legte die Klägerin Widerspruch ein, mit dem sie sich auf eine eingereichte Bescheinigung des Dr. G vom 23. Januar 2002 bezog; darin führte der Arzt aus, am 13. März 2002 sei eine Gonarthroskopie gegebenenfalls mit Knorpelverpflanzung vorgesehen. Bis dahin sei die Klägerin mit Sicherheit au und nicht vermittelbar. Die Beklagte erhob eine weitere Stellungnahme des Dr. C vom 31. Januar 2002, in der dieser seine frühere Beurteilung bestätigte. Bei der Beklagten ging weiter die Bescheinigung des Dr. G vom 22. Februar 2002 ein, in der er bei der Klägerin wegen Chondromalazie rechtes Knie AU vom 30. November 2001 bis 22. Februar 2002 bejahte und den Arztbrief des Dr. K vom 19. Februar 2002 mit einreichte. Auch in der dazu eingeholten ergänzenden Stellungnahme vom 07. März 2002 bestätigte Dr. C erneut, dass die Klägerin ab 28. Dezember 2002 vollschichtig für leichte körperliche vorzugsweise sitzende Tätigkeiten, einsetzbar sei. Auch wenn unverändert Behandlungsbedürftigkeit bestehe, lägen Hinweise für eine fortbestehende AU nicht vor. Gegenüber der Beklagten wies die Klägerin noch daraufhin, dass sie zwischen den Stühlen sitze. Sie erhalte ab 12. Januar 2002 keinerlei Leistungen, weder Krg noch Alg. Sie habe nicht gewusst, wie sie sich richtig habe verhalten sollen. Auch das ArbA habe von ihr verlangt, bei fortbestehender Krankheit die AU-Bescheinigungen vorzulegen, was sie getan habe. Sie reichte den Widerspruchsbescheid der Arbeitsverwaltung vom 26. Februar 2002 ein. Es könne nicht sein, dass sie weder Krg noch Leistungen von der Arbeitsverwaltung erhalte. Der Widerspruch der Klägerin blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid des bei der Beklagten bestehenden Widerspruchsausschusses vom 27. September 2002).

6

Am 22. Oktober 2002 erhob die Klägerin Klage beim SG Freiburg, die zunächst unter dem Aktenzeichen S 5 KR 3045/02 geführt wurde. Sie trug vor, sie habe einen Anspruch auf Zahlung von Krg ab 12. Januar 2002, denn sie sei au gewesen. Die AU hätten die sie behandelnden Ärzte bestätigt. Diese müssten als sachverständige Zeugen gehört werden. Zu Unrecht berufe sich die Beklagte auf die MDK-Gutachten. Die darin vorgenommene Überprüfung sei lediglich nach Aktenlage erfolgt. Aufgrund der Vorlage der AU-Bescheinigungen habe das ArbA bei ihr eine Verfügbarkeit verneint.

7

Das SG erhob schriftliche Auskünfte als sachverständige Zeugen des Dr. G vom 07. Oktober 2003 und des Facharztes für Chirurgie/Unfallchirurgie Dr. V, die am 12. November 2003 beim SG einging und mit der weitere Arztbriefe bzw. Operationsberichte vorgelegt wurden.

8

Die Beklagte trat der Klage unter Vorlage ihrer Verwaltungsakten sowie eines weiteren Gutachtens des Dr. C vom 19. Januar 2004 entgegen. Schlüssig und nachvollziehbar sei in den MDK-Gutachten festgestellt worden, dass die Klägerin ab 28. Dezember 2001 vollschichtig eine leichte körperliche Tätigkeit vorwiegend im Sitzen zumutbar habe ausüben können. Dr. G habe seine Annahme, dass eine Zunahme der Chondromalazie selbst bei nur sitzender Tätigkeit zu befürchten gewesen wäre, nicht ausreichend begründet. Bei Dr. G handle es sich nicht um einen unabhängigen Sachverständigen.

9

Mit Beschluss vom 23. Juni 2004 lud das SG im Termin zur mündlichen Verhandlung die Bundesagentur für Arbeit (BA) zu dem Verfahren bei.

10

Mit Urteil vom 23. Juni 2004 änderte das SG den Bescheid der Beklagten vom 08. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. September 2002 ab und verurteilte die Beklagte, der Klägerin Krg für die Zeit vom 12. Januar bis 21. Februar 2002 zu gewähren. Es führte aus, das Bundessozialgericht (BSG) habe bisher ausdrücklich offen gelassen, ob aus der vom Gesetzgeber vorgenommenen Einschränkung der subjektiven Verfügbarkeit des Arbeitslosen in den ersten sechs Monaten seiner Arbeitslosigkeit in krankenversicherungsrechtlicher Hinsicht eine Einschränkung der beruflichen Verweisbarkeit folgen müsse. Die Kammer entscheide diese Frage dahingehend, dass jedenfalls in den ersten drei Monaten einer Arbeitslosigkeit für die krankenversicherungsrechtliche Prüfung, ob der betreffende Versicherte au krank geworden sei, noch an den bis unmittelbar vor dem Beginn der Arbeitslosigkeit ausgeübten Beruf anzuknüpfen sei. Dies sei im Falle der Klägerin die bisherige Tätigkeit als Alten- und Krankenpflegerin oder eine ähnlich qualifizierte Tätigkeit, zu der sie die beruflichen Ausbildungsvoraussetzungen mitgebracht habe; auf diese habe sie sich verweisen lassen müssen. Zu einer derartigen Tätigkeit, die mit überwiegendem Stehen und Gehen verbunden gewesen sei, sei die Klägerin jedoch weder ab 30. November 2001 noch ab 12. Januar 2002 in der Lage gewesen, weshalb ihr Krg für den Zeitraum ab 12. Januar 2002 zustehe. Das Urteil wurde der Beklagten gegen Empfangsbekenntnis am 19. Juli 2004 zugestellt.

11

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 12. August 2004 schriftlich Berufung beim Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Sie trägt vor, ein Attest mit der ärztlichen Feststellung der AU habe lediglich die Bedeutung eines medizinischen Gutachtens. Die Beurteilung des behandelnden Arztes habe keine uneingeschränkte bindende Wirkung. Der MDK-Gutachter habe festgestellt, dass die Klägerin für eine sitzende Tätigkeit vollschichtig vermittelbar gewesen sei. Das SG begründe seine Entscheidung mit mehreren Urteilen des BSG, in welchen entschieden worden sei, dass jedenfalls in den Fällen, in welchen die Versicherten mehr als sechs Monate Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten und sich erst danach krank gemeldet hätten, kein krankenversicherungsrechtlicher Berufsschutz mehr für die zuvor aufgegebene Tätigkeit bestehen könne. Die Urteile des BSG hätten jedoch keine endgültige Klärung für den hier streitigen Fall gebracht. Das SG habe festgestellt, dass jedenfalls in den ersten drei Monaten eine Arbeitslosigkeit bei der krankenversicherungsrechtlichen Prüfung der Frage, ob der betreffende Versicherte au krank geworden sei, noch an den bisher unmittelbar vor Beginn der Arbeitslosigkeit ausgeübten Beruf anzuknüpfen sei. Im Urteil des BSG vom 19. September 2002 (B 1 KR 11/02 R = SozR 3-2500 § 44 Nr. 10) habe der Senat nicht entscheiden müssen, ob die KVdA in den ersten sechs Monaten des Leistungsbezugs den Berufsschutz aus der vorherigen Beschäftigtenversicherung faktisch aufrecht erhalte. § 121 SGB III enthalte eine Reihe von Bestimmungen, die außerhalb eines konkreten Arbeitsangebots keinen Sinn hätten und daher bei der Prüfung von AU nicht einschlägig sein könnten. Trotz einer gewissen Parallele zur früheren Rechtsprechung im Krankenversicherungsrecht müsse überdies an der Praktikabilität dieses Merkmals der zumutbaren Tätigkeit und der Aussage für die konkrete Situation des Versicherten gezweifelt werden, wenn eine gesundheitliche Leistungsminderung losgelöst von einem konkreten Arbeitsplatz mit einer Verdienstminderung in Beziehung gesetzt werden solle. Der Auffassung des SG könne sie nicht folgen. Aus dem BSG-Urteil lasse sich nicht zweifelsfrei ableiten, dass im hier vorliegenden Fall bei der Beurteilung der AU von der unmittelbar vor Beginn der Arbeitslosigkeit ausgeübten Tätigkeit auszugehen sei. Ihr sei nicht bekannt, welche einzelnen Tätigkeiten der Klägerin entsprechend ihrem Leistungsbild nach § 121 SGB III zumutbar gewesen seien. Insbesondere lägen ihr keine Informationen über das entsprechende Gehaltsgefüge der dem Leistungsbild entsprechenden Tätigkeiten vor. Es sei die Beigeladene zu befragen, welche nach § 121 SGB III zumutbare Tätigkeit die Klägerin ab 28. Dezember 2001 bzw. ab 12. Januar 2002 wieder vollschichtig habe verrichten können.

12

Die Beklagte beantragt,

13

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 23. Juni 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

14

Die Klägerin beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen,

16

hilfsweise die Revision zuzulassen.

17

Sie hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend. Dem Urteil des BSG vom 19. September 2002 sei zu entnehmen, dass gewichtige Gründe dafür sprächen, dass jedenfalls in ihrem Fall bei der krankenversicherungsrechtlichen Prüfung, ob sie au krank geworden sei, noch an den bei Beginn der Arbeitslosigkeit ausgeübten Beruf oder jedenfalls eine ähnlich qualifizierte Tätigkeit anzuknüpfen sei. Für den Zeitraum unmittelbar nach Eintritt der Arbeitslosigkeit und bis zu weiteren sechs Monaten danach führe die AU aufgrund vergleichbarer Merkmale zu § 121 Abs. 3 SGB III dazu, dass ein Berufsschutz aus der vorherigen Beschäftigtenversicherung faktisch aufrechtzuerhalten sei, auch wenn ein eigenständiger Berufsschutz verneint werde. Im Rahmen des § 126 SGB III sei für die Beurteilung der AU ebenfalls auf die Tätigkeiten abzustellen, in die der Arbeitslose zumutbar vermittelt werden dürfe. Ihr komme die aus § 121 SGB III sich ergebende eingeschränkte Verfügbarkeit zugute.

18

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

19

Sie hat ihre die Klägerin betreffende Leistungsakte vorgelegt.

20

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der von der Beklagten und der Beigeladenen vorgelegten Verwaltungsakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

22

Die gemäß § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten gemäß § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist statthaft und zulässig; sie ist jedoch nicht begründet. Denn der Klägerin steht Krg vom 12. Januar bis 21. Februar 2002 zu. Das SG hat zu Recht entschieden, dass der Bescheid der Beklagten vom 08. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. September 2002 rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt.

23

Der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 153 Abs. 2 SGG auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des sozialgerichtlichen Urteils.

24

Ergänzend ist noch Folgendes auszuführen:

25

Bei der von der Klägerin bis 30. Oktober 2001 ausgeübten Tätigkeit als Krankenpflegerin in einer Tagespflegestätte handelte es sich nicht um eine leichte körperliche Tätigkeit, die überwiegend im Sitzen auszuüben war. Von den körperlichen Anforderungen her ist die Tätigkeit als Krankenpflegerin mindestens als mittelschwer, nur gelegentlich als leicht, einzuschätzen. Insbesondere verlangt sie häufiges Gehen und Stehen im Verlaufe des Arbeitstages. Der Senat stellt fest, dass die Klägerin vom 30. November 2001 bis 21. Februar 2002, wie auch von Dr. C mehrfach bestätigt, wegen einer Chondromalazie rechts patellar und an der rechten Femurrolle nur in der Lage war, leichte körperliche Tätigkeiten überwiegend im Sitzen zu verrichten. Dies gilt auch noch für die hier streitige Zeit ab 12. Januar 2002. Damit war die Klägerin in der Zeit vom 12. Januar bis 21. Februar 2002 au und kann nach § 44 Abs. 1 Satz 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) Krg beanspruchen. Bei dem auf überwiegend sitzend auszuübende leichte Tätigkeiten beschränkten Leistungsvermögen vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass die Klägerin ab 30. November 2001 bzw. ab 12. Januar 2002 noch eine der Tätigkeit als Krankenschwester bzw. Krankenpflegerin gleich oder ähnlich geartete Tätigkeit hätte ausüben können. Deswegen hat das ArbA der Klägerin zu Recht wegen der Arbeitslosmeldung zum 01. November 2001 nach § 126 Abs. 1 SGB III Leistungsfortzahlung wegen AU infolge Krankheit gewährt. Dieser Anspruch auf Fortzahlung des Alg nach § 126 SGB III bis 11. Januar 2002 stand dem Anspruch auf Krg für dieselbe Zeit entgegen, was sich auch aus § 49 Abs. 1 Nr. 3a SGB V ergibt.

26

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich ein anderer Bezugsberuf für die Beurteilung der AU als die Tätigkeit einer Krankenpflegerin bzw. die dieser Tätigkeit hinsichtlich der körperlichen Anforderungen gleich oder ähnlich gearteten Tätigkeit nicht daraus, dass die Klägerin ab 01. November 2001 nach Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses im Rahmen der KVdA mit Anspruch auf Krg versichert war. Jedenfalls beim Eintritt der AU innerhalb von einem Monat nach Ende des Beschäftigungsverhältnisses, das Versicherungspflicht bis 31. Oktober 2001 begründet hatte, ist nach Überzeugung des Senats der engere Berufsschutz des Krankenversicherungsrechts für die Beurteilung der AU erhalten geblieben. Es erscheint bei Eintritt und Feststellung der AG innerhalb des ersten Monats nach Ende des Beschäftigungsverhältnisses nicht gerechtfertigt, der Arbeitslosmeldung eine entscheidende Bedeutung für die krankenversicherungsrechtliche Verweisbarkeit zuzumessen. Es überzeugen den Senat für die Zeit von einem Monat nach Ende der Beschäftigung, für den die bei unterbliebener Arbeitslosmeldung und damit fehlender Versicherung in der KVdA nachgehende Leistungsansprüche nach § 19 Abs. 2 SGB V, insbesondere auch auf Krankengeld, bestehen würden, diejenigen Bedenken, die das BSG in den Urteilen vom 19. September 2002 (B 1 KR 11702 R = SozR 3-2500 § 44 Nr. 11) sowie vom 07. Dezember 2004 (B 1 KR 5/03 R) gegen die Heranziehung der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verweisbarkeit des § 121 Abs. 3 SGB III, insbesondere dessen Satz 2, für die ersten sechs Monate des Bestehens der KVdA formuliert hat. Der Begriff der Arbeitsfähigkeit im Sinne des SGB III dient vor allem als Grundlage für die Überprüfung der Arbeitsbereitschaft oder subjektiven Verfügbarkeit. Der Gegenschluss von der Arbeitsfähigkeit in diesem Sinne auf den krankenversicherungsrechtlichen Begriff der AU ist deshalb problematisch. Außerdem enthält § 121 SGB III eine Reihe von Bestimmungen, die außerhalb eines konkreten Arbeitsangebots keinen Sinn haben und daher bei der Prüfung der AU nicht einschlägig sein können. Auch stellen die in § 121 Abs. 3 Satz 2 SGB III auf die Prüfung der Arbeitsbereitschaft des Versicherten anhand eines Arbeitsangebots zielenden Verdienstgrenzen im Zusammenhang mit einer Prüfung der AU kein sinnvolles Abgrenzungskriterium dar. Weiter ist an der Praktikabilität dieses Merkmals und der Aussagekraft für die konkrete Situation des Versicherten zu zweifeln, wenn eine gesundheitliche Leistungsminderung losgelöst von einem konkreten Arbeitsplatz mit einer Verdienstminderung in Beziehung gesetzt werden muss. Da hier bei der Klägerin die zeitweise Leistungsminderung bereits am 30. November 2001 eingetreten und auch ärztlich festgestellt worden war, ist es hier auch für die Zeit bis zum 21. Februar 2002 bei der engeren krankenversicherungsrechtlichen Verweisbarkeit unter Berücksichtigung der Tätigkeit der Klägerin als Krankenpflegerin bzw. für vergleichbare Tätigkeiten geblieben. Der Senat berücksichtigt neben der Zeitspanne von weniger als einem Monat zwischen dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses und dem Eintritt der AU auch den Umstand, dass die Klägerin ohne den Eintritt der AU am 30. November 2001 zum 01. Dezember 2001 wieder eine gleichartige Tätigkeit bei einem ambulanten Pflegedienst hätte aufnehmen können und wollen, weshalb sie ursprünglich dem ArbA auch bereits am 05. November 2001 mitgeteilt hatte, zum 01. Dezember 2001 eine neue Stelle in ihrem bisherigen Berufsbereich wieder inne zu haben. Zur Arbeitsaufnahme ist es nur deswegen nicht gekommen, weil auch dabei Gehen und Stehen, d. h. Autofahren und Treppensteigen, erforderlich war. Ohne den Eintritt der Krankheit hätte die Arbeitslosigkeit nur ganz kurzzeitig bestanden. Dies rechtfertigt die Beibehaltung des besonderen krankenversicherungsrechtlichen Rechtsschutzes. Deswegen stand der Klägerin der Anspruch auf Krg für die streitige Zeit zu. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aufgrund des weiteren Urteils des BSG vom 22. März 2005 (B 1 KR 22/04 R). In jenem Urteil war lediglich über den bei der Klägerin nicht vorliegenden Fall zu entscheiden, dass beim dortigen Versicherten die AU überhaupt erst später als einen Monat nach Beendigung der Beschäftigtenversicherung und Begründung der KVdA festgestellt worden war; auch war nur der Anspruch auf Krg nach Ablauf von sechs Monaten nach Eintritt der Arbeitslosigkeit im Streit.

27

Da hier die AU bereits am 30. November 2001 eingetreten und festgestellt worden war, braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob, wie vom SG angenommen, der engere krankenversicherungsrechtliche Berufsschutz auch noch beim Eintritt der Leistungsminderung innerhalb der ersten drei Monate nach dem Beginn der KVdA gilt. Es war auch nicht zu prüfen, ob es für die Klägerin ab 30. November 2001 bzw. ab 12. Januar 2002 unter Berücksichtigung des Umstands, dass sie gelernte Krankenschwester war und zuletzt ein monatliches Bruttoentgelt von DM 3.800,00 monatlich bezogen hatte, eine nach § 121 Abs. 3 Satz 1 und 2 SGB III zumutbare Verweisungstätigkeit gegeben hätte, insbesondere eine solche leichte Tätigkeit, die überwiegend im Sitzen auszuüben gewesen wäre und bei der nur eine Verdienstminderung von bis zu 20 vom Hundert (v. H.) eingetreten wäre. Insoweit hat die Beklagte keine solche zumutbare Verweisungstätigkeit benannt. Auch der Umstand, dass das ArbA die Leistungsbewilligung für die Zeit ab 12. Januar 2002 aufgehoben hat, könnte allerdings dafür sprechen, dass die Arbeitsverwaltung selbst ab 11. Januar 2002 eine im Rahmen des § 121 SGB III zumutbare Verweisungstätigkeit verneint hat. Darauf kommt es jedoch nicht an.

28

Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

30

Der Senat hat die Revision zugelassen, da er der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG beimisst.

Gründe

22

Die gemäß § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten gemäß § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist statthaft und zulässig; sie ist jedoch nicht begründet. Denn der Klägerin steht Krg vom 12. Januar bis 21. Februar 2002 zu. Das SG hat zu Recht entschieden, dass der Bescheid der Beklagten vom 08. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. September 2002 rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt.

23

Der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 153 Abs. 2 SGG auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des sozialgerichtlichen Urteils.

24

Ergänzend ist noch Folgendes auszuführen:

25

Bei der von der Klägerin bis 30. Oktober 2001 ausgeübten Tätigkeit als Krankenpflegerin in einer Tagespflegestätte handelte es sich nicht um eine leichte körperliche Tätigkeit, die überwiegend im Sitzen auszuüben war. Von den körperlichen Anforderungen her ist die Tätigkeit als Krankenpflegerin mindestens als mittelschwer, nur gelegentlich als leicht, einzuschätzen. Insbesondere verlangt sie häufiges Gehen und Stehen im Verlaufe des Arbeitstages. Der Senat stellt fest, dass die Klägerin vom 30. November 2001 bis 21. Februar 2002, wie auch von Dr. C mehrfach bestätigt, wegen einer Chondromalazie rechts patellar und an der rechten Femurrolle nur in der Lage war, leichte körperliche Tätigkeiten überwiegend im Sitzen zu verrichten. Dies gilt auch noch für die hier streitige Zeit ab 12. Januar 2002. Damit war die Klägerin in der Zeit vom 12. Januar bis 21. Februar 2002 au und kann nach § 44 Abs. 1 Satz 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) Krg beanspruchen. Bei dem auf überwiegend sitzend auszuübende leichte Tätigkeiten beschränkten Leistungsvermögen vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass die Klägerin ab 30. November 2001 bzw. ab 12. Januar 2002 noch eine der Tätigkeit als Krankenschwester bzw. Krankenpflegerin gleich oder ähnlich geartete Tätigkeit hätte ausüben können. Deswegen hat das ArbA der Klägerin zu Recht wegen der Arbeitslosmeldung zum 01. November 2001 nach § 126 Abs. 1 SGB III Leistungsfortzahlung wegen AU infolge Krankheit gewährt. Dieser Anspruch auf Fortzahlung des Alg nach § 126 SGB III bis 11. Januar 2002 stand dem Anspruch auf Krg für dieselbe Zeit entgegen, was sich auch aus § 49 Abs. 1 Nr. 3a SGB V ergibt.

26

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich ein anderer Bezugsberuf für die Beurteilung der AU als die Tätigkeit einer Krankenpflegerin bzw. die dieser Tätigkeit hinsichtlich der körperlichen Anforderungen gleich oder ähnlich gearteten Tätigkeit nicht daraus, dass die Klägerin ab 01. November 2001 nach Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses im Rahmen der KVdA mit Anspruch auf Krg versichert war. Jedenfalls beim Eintritt der AU innerhalb von einem Monat nach Ende des Beschäftigungsverhältnisses, das Versicherungspflicht bis 31. Oktober 2001 begründet hatte, ist nach Überzeugung des Senats der engere Berufsschutz des Krankenversicherungsrechts für die Beurteilung der AU erhalten geblieben. Es erscheint bei Eintritt und Feststellung der AG innerhalb des ersten Monats nach Ende des Beschäftigungsverhältnisses nicht gerechtfertigt, der Arbeitslosmeldung eine entscheidende Bedeutung für die krankenversicherungsrechtliche Verweisbarkeit zuzumessen. Es überzeugen den Senat für die Zeit von einem Monat nach Ende der Beschäftigung, für den die bei unterbliebener Arbeitslosmeldung und damit fehlender Versicherung in der KVdA nachgehende Leistungsansprüche nach § 19 Abs. 2 SGB V, insbesondere auch auf Krankengeld, bestehen würden, diejenigen Bedenken, die das BSG in den Urteilen vom 19. September 2002 (B 1 KR 11702 R = SozR 3-2500 § 44 Nr. 11) sowie vom 07. Dezember 2004 (B 1 KR 5/03 R) gegen die Heranziehung der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verweisbarkeit des § 121 Abs. 3 SGB III, insbesondere dessen Satz 2, für die ersten sechs Monate des Bestehens der KVdA formuliert hat. Der Begriff der Arbeitsfähigkeit im Sinne des SGB III dient vor allem als Grundlage für die Überprüfung der Arbeitsbereitschaft oder subjektiven Verfügbarkeit. Der Gegenschluss von der Arbeitsfähigkeit in diesem Sinne auf den krankenversicherungsrechtlichen Begriff der AU ist deshalb problematisch. Außerdem enthält § 121 SGB III eine Reihe von Bestimmungen, die außerhalb eines konkreten Arbeitsangebots keinen Sinn haben und daher bei der Prüfung der AU nicht einschlägig sein können. Auch stellen die in § 121 Abs. 3 Satz 2 SGB III auf die Prüfung der Arbeitsbereitschaft des Versicherten anhand eines Arbeitsangebots zielenden Verdienstgrenzen im Zusammenhang mit einer Prüfung der AU kein sinnvolles Abgrenzungskriterium dar. Weiter ist an der Praktikabilität dieses Merkmals und der Aussagekraft für die konkrete Situation des Versicherten zu zweifeln, wenn eine gesundheitliche Leistungsminderung losgelöst von einem konkreten Arbeitsplatz mit einer Verdienstminderung in Beziehung gesetzt werden muss. Da hier bei der Klägerin die zeitweise Leistungsminderung bereits am 30. November 2001 eingetreten und auch ärztlich festgestellt worden war, ist es hier auch für die Zeit bis zum 21. Februar 2002 bei der engeren krankenversicherungsrechtlichen Verweisbarkeit unter Berücksichtigung der Tätigkeit der Klägerin als Krankenpflegerin bzw. für vergleichbare Tätigkeiten geblieben. Der Senat berücksichtigt neben der Zeitspanne von weniger als einem Monat zwischen dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses und dem Eintritt der AU auch den Umstand, dass die Klägerin ohne den Eintritt der AU am 30. November 2001 zum 01. Dezember 2001 wieder eine gleichartige Tätigkeit bei einem ambulanten Pflegedienst hätte aufnehmen können und wollen, weshalb sie ursprünglich dem ArbA auch bereits am 05. November 2001 mitgeteilt hatte, zum 01. Dezember 2001 eine neue Stelle in ihrem bisherigen Berufsbereich wieder inne zu haben. Zur Arbeitsaufnahme ist es nur deswegen nicht gekommen, weil auch dabei Gehen und Stehen, d. h. Autofahren und Treppensteigen, erforderlich war. Ohne den Eintritt der Krankheit hätte die Arbeitslosigkeit nur ganz kurzzeitig bestanden. Dies rechtfertigt die Beibehaltung des besonderen krankenversicherungsrechtlichen Rechtsschutzes. Deswegen stand der Klägerin der Anspruch auf Krg für die streitige Zeit zu. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aufgrund des weiteren Urteils des BSG vom 22. März 2005 (B 1 KR 22/04 R). In jenem Urteil war lediglich über den bei der Klägerin nicht vorliegenden Fall zu entscheiden, dass beim dortigen Versicherten die AU überhaupt erst später als einen Monat nach Beendigung der Beschäftigtenversicherung und Begründung der KVdA festgestellt worden war; auch war nur der Anspruch auf Krg nach Ablauf von sechs Monaten nach Eintritt der Arbeitslosigkeit im Streit.

27

Da hier die AU bereits am 30. November 2001 eingetreten und festgestellt worden war, braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob, wie vom SG angenommen, der engere krankenversicherungsrechtliche Berufsschutz auch noch beim Eintritt der Leistungsminderung innerhalb der ersten drei Monate nach dem Beginn der KVdA gilt. Es war auch nicht zu prüfen, ob es für die Klägerin ab 30. November 2001 bzw. ab 12. Januar 2002 unter Berücksichtigung des Umstands, dass sie gelernte Krankenschwester war und zuletzt ein monatliches Bruttoentgelt von DM 3.800,00 monatlich bezogen hatte, eine nach § 121 Abs. 3 Satz 1 und 2 SGB III zumutbare Verweisungstätigkeit gegeben hätte, insbesondere eine solche leichte Tätigkeit, die überwiegend im Sitzen auszuüben gewesen wäre und bei der nur eine Verdienstminderung von bis zu 20 vom Hundert (v. H.) eingetreten wäre. Insoweit hat die Beklagte keine solche zumutbare Verweisungstätigkeit benannt. Auch der Umstand, dass das ArbA die Leistungsbewilligung für die Zeit ab 12. Januar 2002 aufgehoben hat, könnte allerdings dafür sprechen, dass die Arbeitsverwaltung selbst ab 11. Januar 2002 eine im Rahmen des § 121 SGB III zumutbare Verweisungstätigkeit verneint hat. Darauf kommt es jedoch nicht an.

28

Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

30

Der Senat hat die Revision zugelassen, da er der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG beimisst.