Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-10-27, Aktenzeichen I-16 U 77/05
ECLI:DE:OLGD:2006:1027.I16U77.05.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. April 2005 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Auf-sicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Beklagte ist Vertragshändlerin des Automobilherstellers Opel. Die Klägerin handelt ebenfalls mit Kraftfahrzeugen. Sie arbeitete seit 1967 als so genannter Autorisierter Opel-Servicebetrieb (AOS) auf den Gebieten der Serviceleistungen an Kraftfahrzeugen, des Verkaufs von Opel-Teilen und des Verkaufs neuer Opel-Kraftfahrzeuge mit der Beklagten zusammen. Grundlage der Zusammenarbeit der Parteien war zuletzt ein schriftlicher Vertrag für "Autorisierte Opel-Servicebetriebe" vom 14. November 1997, nach welchem die Klägerin berechtigt und verpflichtet war, Kraftfahrzeuge der Marke Opel im Namen und für Rechnung der Beklagten zu verkaufen. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die zu den Akten gereichte Vertragsablichtung (Anlage K 1) verwiesen.

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Das Vertragsverhältnis der Parteien endete aufgrund einer ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 13. Mai 1998 zum 30. Mai 2000. Mit Schreiben vom 5. Juli 2000 meldete die Klägerin bei der Beklagten einen Ausgleichsanspruch an.

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Mit ihrer Klage hat sie die Beklagte auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Anspruch genommen. Sie hat vorgetragen:

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Sie habe im letzten Vertragsjahr 14 Neufahrzeuge der Marke Opel im Namen und für Rechnung der Beklagten verkauft. Hierfür seien ihr Provisionen in Höhe von 62.753,51 DM netto sowie Boni und Verkaufshilfen in Höhe von 22.000,15 DM netto gezahlt worden. Dem hätten von ihr an Endkunden gewährte Nachlässe auf die unverbindliche Preisempfehlung in Höhe von 37.232,26 DM netto gegenüber gestanden. Ihr Ertrag habe sich damit auf netto 47.521,40 DM belaufen, wovon 17.114,18 DM auf Geschäfte mit Mehrfachkunden entfallen seien.

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Bei der Prognoseberechnung berücksichtige sie vorsorglich für so genannte verwaltende Tätigkeit einen Abschlag in Höhe von 15 % vom Rohertrag. Hiermit sei die verwaltende Tätigkeit in jedem Falle abgegolten. Bei der Prognoseentscheidung sei ferner davon auszugehen, dass die Abwanderung der bisherigen Mehrfachkunden durch die zu berücksichtigenden potentiellen Mehrfachkunden ausgeglichen werde und der Mehrfachkundenumsatz des letzten Vertragsjahres aus diesem Grunde auf den Prognosezeitraum, welcher hier fünf Jahre betrage, wiedergespiegelt werden könne. Hinsichtlich der "Sogwirkung der Marke" berücksichtige sie vorsorglich einen Billigkeitsabschlag von 10 %.

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Hiervon ausgehend errechne sich nach Abzinsung und Berücksichtigung der Mehrwertsteuer ein Rohertrag in Höhe von 67.064,69 DM. In den letzten fünf Vertragsjahren hätten sich ihre Provisionseinnahmen auf 404.126,82 DM, die ihr gezahlten Boni und Verkaufshilfen auf 156.492,70 DM und die von ihr den Kunden gewährten Nachlässe auf 338.546,12 DM belaufen. Die Netto-Gesamtprovision der letzten fünf Vertragsjahre betrage damit 222.073,04 DM und die Netto-Durchschnittsprovision pro Jahr 44.414,58 DM. Zuzüglich Mehrwertsteuer ergebe sich ein Höchstbetrag in Höhe von 51.521,24 DM. In dieser Höhe schulde die Beklagte ihr damit einen Handelsvertreterausgleich.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.342,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. September 2003 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen:

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Zwar seien "Preisnachlässe" in Form von Rabatten auf den Neuwagenpreis in die Berechnung der Klageforderung eingeflossen, nicht jedoch auch so genannte Eintauschüberpreise bei der Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen. Es handele sich insofern um eine versteckte (faktische) Rabattierung, weil ein über den tatsächlichen Wert des in Zahlung genommenen Fahrzeuges hinausgehender Preis gezahlt werde. Die Klägerin habe die Ankäufe der Fahrzeuge selbst getätigt und dabei – wie in der gesamten Branche üblich – Eintauschpreise gezahlt.

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Hinsichtlich der in Abzug zu bringenden Kosten für die verwaltende Tätigkeit sei das Klagevorbringen unsubstanziiert. Insoweit treffe die Klägerin und nicht sie die Darlegungslast. Sie verfüge – anders als die Adam Opel AG mit ihren Vertragshändlern – nicht über zahlreiche Vermittler. Auch habe die Klägerin keine betriebswirtschaftlichen Auswertungen oder Finanzberichte bei ihr einreichen müssen. Der mit der Klägerin geschlossene Vertrag enthalte keine Verpflichtung der Klägerin, zur Offenlegung von Finanzdaten. Sie habe keine Möglichkeiten, die Kostensituation eines "AOS" zu analysieren. Es bestehe hier – anders als im Verhältnis des Herstellers zum Vertragshändler – keinerlei Sachnähe zur Einnahmen-/Kostensituation der Klägerin als AOS-Betrieb. Hinsichtlich der Vergütung der Klägerin habe sie eine Betrachtung der eigenen Margen angestellt. Sie habe den Anteil berechnet, der ihr aus der Abwicklung der von der Klägerin vermittelten Endkundengeschäfte entstehe und dann einen weiteren Abzug für die eigene Verdienstmöglichkeit zusätzlich vorgenommen. Die hiernach verbleibende eigene Restmarge habe sie der Beklagten jeweils – modelbezogen – als Provision für die Vermittlung von Neufahrzeuggeschäften angeboten. Hierbei habe sie keinerlei Kalkulation etwa zu Kostenstrukturen im Betrieb der Klägerin angestellt. Die Kalkulation habe sich nicht auf die Provision der Klägerin, sondern auf den notwendigen Eigenbehalt bezogen.

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Die Sogwirkung der Marke Opel sei mit mindestens 25 % zu veranschlagen. Es komme insoweit allein darauf an, dass der Klägerin die Stärke der Marke zugute gekommen sei; die "Sogwirkung der Marke" gelte übergreifend unabhängig vom Vertragsverhältnis.

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Bei ihrer Prognoseberechnung wende die Klägerin eine Mehrfachkundenabwanderung nicht an. Mit einer gestaffelten Abwanderungsquote werde nicht gearbeitet. Es sei nicht dargetan, dass für einen längeren Zeitraum der Anteil des Mehrfachkundenumsatzes am Gesamtumsatz annähernd gleich geblieben sei.

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Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 26.342,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. September 2003 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klägerin stehe ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB in der zuerkannten Höhe zu. Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei von den Provisionseinnahmen einschließlich Boni und Verkaufshilfen des letzten Vertragsjahres auszugehen. Kunden gewährte Nachlässe seien hiervon in Abzug zu bringen. Abzüge für so genannte Eintauschüberpreise seien nicht zu machen, weil die fachkundige Beklagte für keinen Fall substantiiert dargelegt habe, dass die Klägerin die Gebrauchtwagen höher bewertet habe, als marktgerechte Verkaufspreise zu erzielen gewesen seien. Hinsichtlich des Verwaltungsaufwands der Klägerin erachte die Kammer den von der Klägerin vorgenommenen Abzug von 15 % für angemessen. Auf die Frage der Darlegungs- und Beweislast komme es hierbei nicht an. Typische Kostenfaktoren, wie sie im Neuwagengeschäft anfielen, seien bei der Klägerin nicht zu verzeichnen gewesen. Gewährleistungen, Kulanzen, Produktwerbung, das Halten von Vorführwagen, Lagerverwaltung und Auslieferung hätten bei der Klägerin keine Kosten verursacht; solche Tätigkeiten hätten der Beklagten oblegen. Irgendein Absatz-, Lager-, Kredit- und/oder Preisschwankungsrisiko habe für die Klägerin nicht bestanden. Im Zusammenhang mit den Neuwagengeschäften seien nur minimale Verwaltungskosten, insbesondere auch Personalkosten, angefallen.

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Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs müsse berücksichtigt werden, dass ein Teil des Ertrages des Handelsvertreters gerade bei Kraftfahrzeugen nicht auf seiner eigenen werbenden Tätigkeit, sondern auf der so genannten Sogwirkung der Marke beruhe. Der Streit der Parteien über die Höhe dieses Faktors sei indes müßig. Selbst wenn man den von der Klägerin errechneten und von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen bereinigten Ertrag mit Mehrfachkunden um 40 % vermindere, ergebe sich ein höherer Ausgleichsanspruch, als er von der Klägerin hier geltend gemacht werde. Es sei ein Prognosezeitraum von fünf Jahren zugrunde zulegen. Potentielle Mehrfachkunden seien zu berücksichtigen, wobei davon auszugehen sei, dass der Stammkundenumsatz des letzten Vertragsjahres als feste Quote auch für den Prognosezeitraum zu erwarten sein werde. Dies rechtfertigt es, bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs den bereinigten Ertrag mit Mehrfachkunden aus dem letzten Vertragsjahr mit dem Faktor 5 zu multiplizieren. Nach Abzinsung und unter Zuschlag von Mehrwertsteuer ergebe sich zumindest ein "Ausgleich" von 52.599,76 DM. Dieser sei gemäß § 89 b Abs. 2 HGB auf den Durchschnittsbetrag der Jahresprovision der letzten fünf Vertragsjahre zurückzuführen. Dies sei der Betrag der Klageforderung.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten mit dem Antrag,

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abändernd die Klage abzuweisen.

23

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt die Beklagte vor:

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Das Landgericht habe ohne jede kritische Auseinandersetzung und letztendlich auch ohne Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung die bei der Berechnung eines Ausgleichsanspruchs in Abzug zu bringenden Verwaltungskosten pauschal mit 15 % festgelegt. Die Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast für diese Kosten werde zwar in einer "normalen" Vertriebssituation im Kraftfahrzeug-Sektor dem "Prinzipal" zuzuweisen sein. Völlig anders stelle sich die Situation jedoch in einem Untervertrag dar, bei dem der Opel-Vertragshändler als verkaufendes Mitglied der Opel-Vertriebsorganisation selbst in ein Vertragsverhältnis mit einem "AOS" ebenfalls als verkaufendem (vermittelndem) Mitglied der verkaufenden Opel-Vertriebsorganisation trete. Hier fehle es – im Unterschied zu einem Kraftfahrzeug-Hersteller – an jeglicher Sachnähe auf ihrer Seite. Diese sei jedoch Voraussetzung für die Aufbürdung der Darlegungs- und Beweislast. Zwischen den Parteien sei lediglich bei Vertragsanbahnung eine Provision ausgehandelt worden, bei der sie (für sich) berechnet habe, was sie aus der eigenen Marge als Handelsvertreterprovision letztendlich habe "abgeben" können und bei der die Klägerin (in interner Analyse) feststellt gestellt habe, ob diese Provision bei Abgleich der nur Ihr bekannten Kostensituation auskömmlich gewesen sei.

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Das Landgericht habe ferner rechtsfehlerhaft eine Prognoseberechnung ohne Mehrfachkundenabwanderung vorgenommen. Es habe nicht darauf abgestellt, ob überhaupt in den letzten fünf Jahren die Mehrfachkundenumsätze und/oder Erträge aus dem Neuwagengeschäft im Betrieb der Klägerin annähernd gleich geblieben seien. Vielmehr sei ohne weitere Begründung darauf verwiesen worden, dass dies den "Umständen der Billigkeit" entspreche. wobei völlig offen bleibe, worauf sich dieser "Billigkeitszuschlag" überhaupt stütze.

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Eine Festlegung zur Höhe des Billigkeitsabzuges für die "Sogwirkung der Marke" habe das Landgericht nicht vorgenommen. Dieser Abzug liege bei der obergerichtlichen bzw. der höchstrichterlichen Rechtsprechung regelmäßig und nahezu durchweg bei 25 %.

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Mit dem Antrag,

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die Berufung zurückzuweisen,

29

verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt sie vor:

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Sie habe für Vergütungsbestandteile für verwaltende Tätigkeiten vorsorglich 15 % des Rohertrages angesetzt, obwohl die verwaltenden Kosten tatsächlich wesentlich geringer gewesen sein dürften. Die Beklagte verkenne nach wie vor die Darlegungslast. Zu Recht habe das Landgericht im Übrigen festgestellt, dass die typischen Kostenfaktoren, wie sie im Neuwagengeschäft anfielen, bei ihr nicht zu verzeichnen gewesen seien.

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Zutreffend habe das Landgericht die bereinigten Mehrfachkundenprovisionen des letzten Vertragsjahres auf den Prognosezeitraum von fünf Jahren fortgeschrieben, da es in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die potentiellen Mehrfachkunden berücksichtigt habe und zutreffend unterstellt habe, dass der Stammkundenumsatz des letzten Vertragsjahres als feste Quote auch für den Prognosezeitraum zu erwarten sei. Letzteres habe das Landgericht schon deshalb unterstellen können, da dies von der Beklagten zunächst zugestanden worden sei. Im Übrigen sei ausreichend, dass aufgrund objektiver Umstände davon ausgegangen werden könne, dass auch in den Vorjahren ein entsprechender Mehrfachkundenanteil erzielt worden sei. Außerdem sei der Mehrfachkundenanteil zwischen dem fünftletzten und zweitletzten Vertragsjahr stets gleich bleibend verlaufen; er habe zwischen 55,34 % und 58,99 % gelegen. Allein im letzten Vertragsjahr sei der Mehrfachkundenanteil mit 36,01 % rückläufig gewesen. Bei einem atypischen Verlauf im letzten Vertragsjahr könne sogar auf den (hier höheren) Durchschnittwert abgestellt werden kann, der auf den Prognosezeitraum zu spiegeln sei, da andernfalls der – hier atypisch schlechte – Verlauf des letzten Vertragsjahres auf den gesamten Prognosezeitraum fortgeschrieben würde, obwohl dies eben nicht dem üblichen Verlauf der Kundenbewegungen entspreche.

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Da der durchschnittliche Mehrfachkundenanteil hier mit 52,65 % über demjenigen des letzten Vertragsjahres liege, sei davon auszugehen, dass in den Folgejahren mehr Mehrfachkunden kaufen würden als durch den Mehrfachkundenanteil des letzten Vertragsjahres zum Ausdruck komme. Sie könnte daher sogar auf den durchschnittlichen Mehrfachkundenanteil abstellen, wodurch sich der Prognosebetrag noch erhöhen würde. Jedenfalls bestehe keine Gefahr, dass bei Zugrundelegung des Mehrfachkundenanteils des letzten Vertragsjahres eine unzutreffende Prognose getroffen würde.

33

Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs habe sie vorsorglich einen Billigkeitsabschlag von 10 % berücksichtigt. Ein höherer Abzug komme nicht in Betracht.

34

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 30. November 2006 (Bl. 345 – 351 GA) Bezug genommen.

35

II.

36

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

37

Über die bereits erteilten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

38

A.

39

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB in Höhe von 26.342,39 € nebst Zinsen zu.

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1.

Zwischen den Parteien bestand ein Handelsvertretervertrag. Die Klägerin war damit betraut, Kraftfahrzeuge der Marke Opel im Namen und für Rechnung der Beklagten zu verkaufen. Sie war damit für die Beklagte als

Handelsvertreterin

(§ 84 Abs. 1 HGB) tätig, so dass § 89 b HGB hier unmittelbare Anwendung findet. Der Handelsvertretervertrag ist durch die von der Klägerin ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30. Mai 2000 beendet worden.

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2.

Der Ausgleichsanspruch ist von der Klägerin rechtzeitig geltend gemacht worden (§ 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB). Sie hat ihren Ausgleichsanspruch bereits mit Schreiben vom 5. Juli 2000 bei der Beklagten angemeldet.

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3.

Ausschlusstatbestände stehen dem von der Klägerin erhobenen Ausgleichsanspruch nicht entgegen.

43

4.

Über alles das besteht zwischen den Parteien auch kein Streit. Die Parteien streiten allein über die ordnungsgemäße Berechnung des Ausgleichsanspruchs. In der Berufungsinstanz geht ihr Streit hierbei im Wesentlichen noch um

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a) herauszurechnende Vergütungsbestandteile für verwaltende Tätigkeiten der Klägerin,

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b) die richtige Berücksichtigung so genannter potentieller Stammkunden und einer Mehrfachkundenabwanderung

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und

47

c) die "Sogwirkung der Marke".

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5.

Unter Berücksichtigung dieser Streitpunkte gilt hinsichtlich der Ermittlung und Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin Folgendes:

49

a)

Basis der bei der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs sind die Umsätze mit zu Stammkunden gewordenen Neukunden im letzten Vertragsjahr und die hierauf angefallenen Provisionen. Diesbezüglich hat die Klägerin dargetan, dass sie im letzten Vertragsjahr (01.06.1999 – 31.05.2000) noch 14 Neufahrzeuge der Marke Opel im Namen und für Rechnung der Beklagten verkauft hat. Das ist zwischen den Parteien in erster Instanz unstreitig gewesen. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz zuletzt – ohne weitere Begründung – von nur 12 Endablieferungen ausgegangen ist (Bl. 391 GA), kann sie mit diesem neuen Vorbringen im Berufungsrechtszug nicht mehr gehört werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Abgesehen davon ist ihr Vorbringen auch ohne Substanz. Für die im letzten Verkaufsjahr verkauften Neufahrzeuge hat die Klägerin Provisionen in Höhe von 62.753,51 DM netto sowie unstreitig berücksichtigungsfähige Boni und Verkaufshilfen in Höhe von 22.000,15 DM netto erhalten, insgesamt also 84.753,66 DM netto. Dem standen an die Endkunden gewährte Nachlässe (Rabatte) in Höhe von 37.232,26 DM gegenüber, welche unstreitig in Abzug zu bringen sind. Weitere Abzüge für so genannte Eintauschüberpreise sind nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts nicht zu machen. Der Ertrag der Klägerin belief sich damit im letzten Vertragsjahr auf 47.521,40 DM netto. Hiervon entfielen 17.114,18 DM auf Geschäfte mit zu Stammkunden gewordenen Neukunden.

50

b)

Von diesem Betrag ist gemäß der Berechnung der Klägerin ein Abschlag von 15 % für abgegoltene verwaltende Tätigkeit vorzunehmen. Ein höherer Abzug kommt nicht in Betracht.

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aa)

52

Bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs sind nur solche Provisionen und Provisionsanteile zugrundezulegen, die der Handelsvertreter für die für seine Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde (sog. verwaltende) Tätigkeiten (vgl. BGHZ 30, 98, 102 f. = NJW 1959; BGHZ 34, 310, 313 = NJW 1961, 1059; BGHZ 55, 45, 49 f. = NJW 1971, 462; BGHZ 59, 125, 128 = NJW 1972, 1664; BGH, NJW 1985, 860, 862; NJW-RR 1988, 42, 45; NJW-RR 1988, 1061, 1062 f.; NJW 1998, 66, 69; NJW 1998, 71, 72; NJW-RR 2002, 1548, 1551; NJW 2003, 290, 293; NJW-RR 2003, 821, 824). Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind nach dem Sinn und Zweck des § 89 b HGB nur die Provisionen, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält (BGHZ 30, 98, 101 f. = NJW 1959, 1430). Denn die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters führt zur Schaffung eines Kundenstammes, von dem der Unternehmer auch nach Vertragsbeendigung profitiert, und dafür soll dem Handelsvertreter mit dem Ausgleichsanspruch eine noch ausstehende Vergütung zuteil werden (st. Rspr.; BGHZ 24, 214, 221 = NJW 1957, 1029; BGHZ 24, 223, 228 f. = NJW 1957, 1028; BGHZ 30, 98, 101 f. = NJW 1959, 1430; BGH, NJW-RR 2002, 1548, 1551). Den Vermittlungs- und Abschlussprovisionen gegenüberzustellen sind deshalb die für den Ausgleichsanspruch nicht zu berücksichtigenden Provisionen oder Provisionsanteile, die der Handelsvertreter für Tätigkeiten erhält, die über seine "werbende" (vermittelnde, abschließende) Tätigkeit hinausgehen und mit denen der Handelsvertreter zusätzliche, für die Schaffung eines Kundenstammes nicht ausschlaggebende Aufgaben erfüllt, die ihm der Unternehmer überträgt und vergütet (vgl. BGH, NJW-RR 2002, 1548, 1551; NJW-RR 2003, 821, 824). Für die Erfüllung solcher zusätzlicher Aufgaben hat sich in der Rechtsprechung der Begriff "verwaltende Tätigkeiten" herausgebildet (vgl. BGH, NJW-RR 2002, 1548, 1552; NJW 2003, 290, 293; NJW-RR 2003, 821, 824). Ob und inwieweit in der Provision eines Handelsvertreters auch Vergütungsanteile für vermittlungsfremde Tätigkeiten enthalten sind, richtet sich dabei grundsätzlich nach der vertraglichen Vereinbarung, die der Tätigkeit des Handelsvertreters zugrunde liegt (st. Rspr., BGH, NJW 1985, 860; BGH, NJW-RR 1988, 1061; BGH, NJW-RR 2002, 1548, 1552; NJW-RR 2003, 821, 824).

53

bb)

Dem vorliegenden Vertrag für "Autorisierte Opel-Servicebetriebe" vom 14. November 1997 lässt sich allerdings nicht entnehmen, welche Tätigkeiten die Parteien als "verwaltende" (nicht werbende) Tätigkeiten angesehen haben und mit welchem Anteil der an die Klägerin zu zahlenden Provisionen werbende Tätigkeiten der Klägerin einerseits und verwaltende Tätigkeiten andererseits vergütet werden sollten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass nach der Vorstellung der Parteien die Provisionsanteile dem tatsächlichen Verhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten entsprechen sollten (st. Rspr., BGH, NJW 1998, 66, 69; NJW 1998, 71, 72; NJW-RR 2002, 1548, 1552; NJW-RR 2003, 821, 824).

54

cc)

Die Klägerin hat behauptet, Vergütungsbestandteile für verwaltende Tätigkeiten seien allenfalls mit 15 % des Rohertrages anzusetzen. Für einen höheren Verwaltungsanteil ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.

55

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt der Unternehmer – hier also die Beklagte – die Darlegungs- und Beweislast für einen auf verwaltende Maßnahmen entfallenden, nicht ausgleichsfähigen Provisionsanteil, wenn er einen höheren als den vom Vertreter angegebenen Anteil herausgerechnet wissen will (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 1061, 1062 f.; NJW 1998, 66, 69; NJW 2003, 290, 293; NJW-RR 2003, 821, 825; zum Vertragshändlerverhältnis: BGH, NJW 1996, 2298, 2300; NJW 1997, 1503, 1506).

56

Diese Rechtsprechung geht zurück auf die zum Handelsvertreterrecht ergangene Entscheidung des früher für das Handelsvertreterrecht zuständigen I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1988 (I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061), in der dieser einem Mineralölunternehmen die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt hat, dass der auf Verwaltungstätigkeiten entfallende Provisionsanteil größer ist als vom Tankstellenhalter vorgetragen. Zur Begründung hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ausgeführt, dass die Verpflichtung des Mineralölunternehmens, Provisionen zu zahlen, ihre Grundlage in dem von ihm formulierten Vertrag gehabt habe, der den Rechtsbeziehungen der Parteien zugrunde gelegen habe. Das Mineralölunternehmen habe in dem Vertrag, in dem es die Provisionssätze vorgegeben gehabt habe, keine Aufteilung der Provisionen im Einzelnen dafür vorgenommen, in welchem Umfang damit eine werbende und verwaltende Tätigkeit habe vergütet werden sollen. Da das Mineralölunternehmen die Provisionssätze in dem Vertrag vorgegeben gehabt habe, habe es auch über Erfahrungswerte darüber verfügen müssen, wie sich die Provision habe aufteilen sollen. Wenn das Unternehmen unter diesen Umständen den Tankstellenhalter bei Vertragsschluss nicht darüber aufgeklärt habe, wie die Provisionen anteilsmäßig auf die unterschiedlichen Tätigkeiten aufzuteilen seien, müsse es im Fall einer Auseinandersetzung um die Auslegung des von ihm geschaffenen Vertrages im Einzelnen darlegen, welche Aufteilung der Provisionen nach dem Vertrag angemessen sei, wenn es von der Beurteilung seines Vertragspartners abweichen wolle (vgl. BGH, a.a.O.).

57

Diese Erwägungen hat der Bundesgerichtshof in der Folgezeit auch auf das Verhältnis zwischen Kfz-Hersteller und Vertragshändler übertragen (BGH, NJW 1996, 2298, 2300; vgl. a. BGH, NJW 1997, 1503, 1506), wobei er betont hat, dass die Auferlegung der Darlegungs- und Beweislast auf den Prinzipal für einen höheren Verwaltungsanteil im Handelsvertreterrecht vor allem mit der "Sachnähe" des Prinzipals begründet werde, der den Provisionssatz im Vertrag vorgegeben habe und über Erfahrungswerte darüber verfügen müsse, wie sich die Provision habe aufteilen, wenn sie auch Vergütungsanteile für handelsvertreteruntypische Tätigkeiten enthalten habe (BGH, NJW 1996, 2298, 2300). Diese Erwägungen seien auf das Verhältnis zwischen Hersteller und Vertragshändler übertragbar. Der Hersteller habe selbst eine Aufteilung in Grundrabatte und – händlertypische – Zusatzrabatte vorgenommen. Ob und in welchem Umfang darüber hinaus auch noch der Grundrabatt händlertypische Vergütungsbestandteile enthalte, müsse der Hersteller, der die Vertragsgestaltung vorgegeben habe, selbst am besten wissen und mit seinen Erfahrungswerten aus dem Abschluss und der Durchführung einer Vielzahl von Händlerverträgen belegen können. Ihm sei in Fallgestaltungen wie dieser daher auch zuzumuten, entsprechend substantiiert vorzutragen und ihren Vortrag unter Beweis zu stellen (vgl. BGH, NJW 1996, 2298, 2300). Verfüge der Hersteller nicht über detaillierte Kenntnisse der Kostenstruktur im Betrieb des Händlers, könne er seiner Darlegungslast durch Angabe von Erfahrungswerten aus seiner Händlerorganisation genügen (BGH, NJW 1996, 2298, 2300; NJW 1997, 1503, 1506).

58

Maßgeblicher Grund für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist hiernach, dass der Unternehmer in dem zugrundeliegenden Vertrag keine Aufteilung der Provision im Einzelnen dafür vorgenommen hat, in welchem Umfang damit eine werbende und verwaltende Tätigkeit des Handelsvertreters vergütet werden soll (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 821, 825; NJW 2003, 290, 293; NJW-RR 2002, 1548, 1552).

59

Wenn – wie hier – in dem von dem Unternehmer vorgegebenen Vertrag nicht geregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkeiten vergütet werden, dann obliegt es deshalb dem Unternehmer, im Fall einer Auseinandersetzung um die Auslegung des von ihm vorformulierten Vertrages im Einzelnen darzulegen, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist, wenn er von der Beurteilung seines Vertragspartners abweichen will (vgl. BGH, NJW 2003, 290, 293; NJW-RR 2003, 821, 825). Dementsprechend geht auch die Literatur davon aus, dass der Unternehmer, der einen höheren Anteil der verwaltenden Tätigkeit geltend macht, hierfür generell darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. z.B. Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 89 b Rdnr. 160; Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 89 b Rdnr. 29; MünchkommHGB/v. Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 89 b Rdnr. 94).

60

Das gilt auch im Streitfall. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie – anders als ein Automobilhersteller – keine umfangreichen Formularverträge, Vertragsbedingungen und Standards sowie eine Händlermarge vorgebe, die auf einer Analyse der Verdienstmöglichkeiten und der Kostensituation der gesamten Vertriebsorganisation beruhten, welche aus von der Vertriebsorganisation übermittelten Finanzdaten genährt würden und es daher bei ihr an einer "größeren Sachnähe" fehle. Abgesehen davon, dass auch die Beklagte innerhalb ihrer aus drei Handelsvertretern bestehenden Vertriebsorganisation – von Opel zur Verfügung gestellte – Formularverträge, Vertragsbedingungen und Standards verwendet, ist entscheidend, dass sie gegenüber der Klägerin bestimmte Provisionen vorgegeben und dabei nicht im Einzelnen geregelt hat, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkeiten vergütet werden. Das obwohl sie selbst Kfz-Vertragshändlerin ist und deshalb eigene Kenntnisse von der Kostenstruktur im Betrieb eines Händlers hat. Sie verfügte und verfügt damit durchaus über eigene Erfahrungswerte, aus denen sie – unter Berücksichtigung der von der Klägerin tatsächlich zu erbringenden verwaltenden Tätigkeit – Rückschlüsse ziehen konnte und kann. Die Beklagte hätte deshalb substanziiert darlegen müssen, welche Aufteilung der an die Klägerin gezahlten Vergütung auf vertraglich übernommene "verwaltende" Tätigkeiten der Klägerin einerseits und die werbende Tätigkeit der Klägerin andererseits dem tatsächlichen Verhältnis von werbenden Tätigkeiten zu verwaltenden Tätigkeiten entspricht. Daran fehlt es jedoch.

61

dd)

Bei dieser Sach- und Rechtslage kann dahinstehen, ob die Vergütungsbestandteile für verwaltende Tätigkeiten der Klägerin, welche hier erheblich geringer waren als die von der Beklagten selbst im Verhältnis zu Opel erbrachten verwaltenden Tätigkeiten, ohnehin mit dem Landgericht auf den von den von der Klägerin in Ansatz gebrachten Anteil zu schätzen (§ 287 ZPO) wären.

62

c)

Der Prognosezeitraum ist beim Neuwagenkauf nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit fünf Jahren zu bemessen (BGHZ 135, 14, 19, 23 = NJW 1997, 1503; BGH, NJW 1996, 2302, 2304; NJW 1996, 2298, 2301; NJW-RR 1988, 42). Aus welchem Grunde im Streitfall etwas anderes gelten sollte, zeigt die Beklagte nicht auf. Gegen die Zugrundelegung eines Prognosezeitraumes von fünf Jahren hat sie sich auch weder in erster Instanz noch mit der Berufungsbegründung gewandt.

63

d)

Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Berufung, das Landgericht habe unter Außerachtlassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Prognoseberechnung ohne Mehrfachkundenabwanderung vorgenommen.

64

aa)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind als Stammkunden des Kraftfahrzeug-Vertragshändlers auch solche Erst-Kunden anzusehen sind, bei denen innerhalb eines überschaubaren Zeitraums nach Vertragsende Wiederholungskäufe zu erwarten sind (BGHZ 135, 14 = NJW 1997, 1503).

65

Eine vom Unternehmer nutzbare Geschäftsverbindung mit neuen Kunden im Sinne des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB setzt voraus, dass von den Kunden innerhalb eines überschaubaren, seiner Entwicklung nach abschätzbaren Zeitraums Nachbestellungen zu erwarten sind, dass es sich also um "Stammkunden" handelt. Bei langlebigen Wirtschaftsgütern mit einem längeren Nachbestellungsintervall ist hierbei anerkannt, dass Kunden, die bei Beendigung des Handelsvertreter- bzw. Vertragshändlerverhältnisses erst "Einmal-Kunden" waren, als Stammkunden behandelt werden können, wenn und soweit unter Berücksichtigung branchenüblicher Besonderheiten aufgrund einer Schätzprognose innerhalb eines überschaubaren Zeitraums nach Vertragsende Wiederholungskäufe zu erwarten sind (vgl. BGHZ 135, 14, 19 = NJW 1997, 1503 m.w.N.). Ähnlich verhält es sich beim Kundenkreis eines Kraftfahrzeug-Vertragshändlers, soweit es um Neuwagenkäufe geht (BGHZ 135, 14, 19 = NJW 1997, 1503). Hier beträgt – wie bereits ausgeführt – bei Privatkunden der Zeitraum zwischen Erstkauf und erster Nachbestellung im Durchschnitt fünf Jahre. Im Kraftfahrzeugbereich sind neben der Marke und der Produktwerbung auch die Betreuungs- und Serviceleistungen des Händlers für die Schaffung eines Kundenstammes von Bedeutung (BGHZ 135, 14, 19 f. = NJW 1997, 1503 m.w.N.) Aufgrund der bei Neufahrzeugen üblicherweise durchzuführenden regelmäßigen Kundendienste haben die Händler die Möglichkeit, die Bindungen auch zu Erstkäufern zu festigen. Ob und wieweit dies tatsächlich der Fall ist, hängt zwar grundsätzlich von den Gegebenheiten im Einzelfall ab. Die Erfahrung zeigt jedoch, dass viele Kraftfahrzeughändler auch schon einen nicht unbeträchtlichen Teil ihrer Erstkunden durch händlerspezifische Betreuungs- und Serviceleistungen in einem Maße an sich binden, dass die begründete Erwartung auf Vornahme eines Folgegeschäfts gerechtfertigt ist. Daher ist es grundsätzlich sachgerecht, bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs auch denjenigen Anteil der Erstkunden als Bestandteil des Kundenstammes im Sinne von § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB zu berücksichtigen, von dem nach den Erfahrungen der vergangenen Jahre Nachbestellungen erwartet werden können (BGHZ 135, 14, 20 = NJW 1997, 1503).

66

Die für den Prognosezeitraum zu erwartenden Umsätze mit Mehrfach- oder Stammkunden dürfen daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in der Weise errechnet werden, dass lediglich der Umsatzanteil der Mehrfachkäufer des letzten Vertragsjahres zugrundegelegt und davon eine (nicht um eine Zuwanderungsquote) Abwanderungsquote für die Folgejahre in Abzug gebracht wird. Zwar kann nach der Erfahrung davon ausgegangen werden, dass ein Teil der vom Vertragshändler geworbenen Mehrfachkäufer der letzten fünf Jahre keine Nachbestellung mehr beim Vertragshändler getätigt hätte, selbst wenn dieser nach Vertragsende weiterhin tätig gewesen wäre. Auf der anderen Seite muss aber berücksichtigt werden, dass bei einem Teil der neu gewonnenen Erstkunden spätere Nachbestellungen zu erwarten waren (BGHZ 135, 14, 21 = NJW 1997, 1503).

67

bb)

Diesen Umständen kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs beim Vertrieb von Neuwagen durch verschiedene Berechnungsansätze Rechnung getragen werden (BGHZ 135, 14, 22 ff. = NJW 1997, 1504).

68

Der relevante Stammkundenumsatz kann z. B. in der Weise ermittelt werden, dass festgestellt wird, welcher Anteil der Erstkunden bis zur Beendigung des Handelsvertreter- bzw. Vertragshändlerverhältnisses durch Nachbestellungen zu Mehrfachkunden geworden ist und welcher Anteil der Mehrfachkunden in der Vergangenheit keine Nachbestellung mehr getätigt hat. Ein derartiges Käuferverhalten ist regelmäßig auch dem Prognosezeitraum zugrunde zu legen. Ausgehend vom Mehrfachkundenumsatz des letzten Vertragsjahres, soweit es keinen atypischen Verlauf genommen hat, kann dann für den Prognosezeitraum unter Berücksichtigung der Quoten für "potentielle Mehrfachkunden" und für abwandernde Mehrfachkunden der für die weitere Berechnung maßgebende Umsatz mit Stammkunden ermittelt werden (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 42; vgl. a. BGH, NJW 1996, 2302; NJW 1996, 2298).

69

Möglich ist aber auch folgender zweiter – einfacherer – Berechnungsansatz (BGHZ 135, 14, 22 f. = NJW 1997, 1504; vgl. a. OLG München, NJOZ 2002, 1419 = OLGR 2002, 216): Lässt sich anhand eines längeren Zeitraums vor Vertragsende feststellen, dass der Umsatz eines Händlers mit Mehrfachkunden einen annähend gleichbleibenden

Anteil

am gesamten Neuwagenumsatz ausgemacht hat, spricht regelmäßig alles dafür, dass dieser Anteil, wäre der Händlervertrag nicht beendet worden, auch innerhalb des oben genannten durchschnittlichen Nachbestellintervalls von fünf Jahren konstant geblieben wäre. Der statistisch ermittelte Mehrfachkundenanteil ist nichts anderes als der Saldo zwischen der Abwanderung bisheriger und dem Gewinnen neuer Mehrfachkunden. Da die Mehrfachkundenquote bereits eine Abwanderungsquote für das nächste Kaufzeitintervall von fünf Jahren enthält, ist hier eine gleichzeitige Berücksichtigung beider Quoten – die auf einen doppelten Ansatz der Abwanderungsquote hinausliefe – nicht zulässig. Für den Prognosezeitraum von fünf Jahren kann deshalb bei dieser Berechnungsweise unterstellt werden, dass der Vertragshändler mit einem Teil der Kunden, die bereits zwei oder mehr Fahrzeuge bei ihm erworben haben, und einem Teil der in den letzten fünf Vertragsjahren geworbenen Erstkunden ein Nachfolgegeschäft getätigt hätte. Bei diesem Teil der Erstkunden handelt es sich, ebenfalls um von ihm geworbene Stammkunden ("potentielle Mehrfachkunden"). Der für den Ausgleichsanspruch maßgebliche Stammkundenumsatz ist danach durch Multiplikation des Mehrfachkundenumsatzes des letzten Vertragsjahres mit dem Prognosezeitraum (hier: 5 Jahre) zu ermitteln. Hat lediglich das letzte Vertragsjahr einen atypischen Verlauf genommen, kann ein

Durchschnittswert

unter Heranziehung eines längeren Zeitraums gebildet werden (vgl. BGHZ 135, 14, 23 = NJW 1997, 1503).

70

cc)

71

Letztere Berechnungsmethode ist hier entgegen der Auffassung der Beklagten anwendbar.

72

Zwar rügt die Berufung mit Recht, das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Umsatz der Klägerin mit Mehrfachkunden während eines längeren Zeitraums vor dem Vertragsende einen annähend gleichbleibenden Anteil am gesamten Neuwagenumsatz ausgemacht hat. Hierzu hatte die Klägerin in erster Instanz schriftsätzlich nichts Konkretes vorgetragen. Die vereinfachte Methode findet aber nur Anwendung, wenn der Händler substanziiert vorträgt, dass der Umsatz mit Mehrfachkunden über einen längeren Zeitraum einen annähernd gleich bleibenden Anteil des Gesamtumsatzes mit Neuwagen gebildet hat (vgl. a. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 900, 902). Hierauf hätte das Landgericht bereits in erster Instanz hinweisen müssen. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz jedoch im Einzelnen dargetan, dass sich ihre Provisionen aus Umsätzen mit Mehrfachkunden in den letzten fünf Vertragsjahren wie folgt gestalt haben:

73

Vertragsjahr Gesamtprovision Mehrfachkundenprovision Anteil in %

74

1995/1996 53.307,48 DM 29.769,72 DM 55,84

75

1996/1997 49.512,91 DM 29.208,93 DM 58,99

76

1997/1998 34.464,48 DM 19.667,71 DM 57,07

77

1998/1999 37.267,13 DM 20.623,46 DM 55,34

78

1999/2000 47.521,40 DM 17.114,18 DM 36,01

79

Durchschnitt: 52,65.

80

Soweit die Beklagte die von der Klägerin angegebenen Mehrfachkundenprovisionen offenbar bestreiten will (Bl. 391 GA), ist ihr pauschales Bestreiten unzureichend und damit unerheblich. Die Klägerin hat als Anlagen BK 1 Übersichtslisten der letzten Vertragsjahre vorgelegt, aus denen sich die Mehrfachkundenprovisionen für die letzten fünf Vertragsjahre ergeben. Außerdem hat sie mit der Anlage BK 1 Mehrfachkundennachweise für Mehrfachkunden des zweit- bis fünftletzten Vertragsjahres überreicht. Entsprechende Nachweise für das letzte Vertragsjahr hatte sie bereits in erster Instanz als Anlage K 15 zu den Akten gereicht. Mit diesen Unterlagen hat sich die Beklagte, die hier selbst Verkäuferin war und die deshalb genau weiß, wie viele Kraftfahrzeuge verkauft wurden, an wen diese verkauft wurden und welche Provisionen sie hierfür an die Beklagte gezahlt hat, nicht auseinandergesetzt. Sie zeigt auch nicht auf, welche der von der Klägerin angegebenen Zahlen unrichtig sein sollen und von welchen Werten stattdessen auszugehen sein soll.

81

Zugrundezulegen sind deshalb die von den von der Klägerin vorgetragenen Zahlen. Der Mehrfachkundenanteil zwischen dem fünftletzten und dem zweitletzten Vertragsjahr verlief danach im Wesentlichen gleich bleibend und lag im Durchschnitt bei 56,81 %. Allein im letzten Vertragsjahr ist der Mehrfachkundenanteil verhältnismäßig niedrig gewesen. Das ist allerdings unschädlich. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26. Februar 1997 (VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503, 1505) ausgeführt hat, kann, wenn lediglich das letzte Vertragsjahr einen atypischen Verlauf genommen, grundsätzlich ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraumes gebildet werden. Der so ermittelte Durchschnittswert ist auf den Prognosezeitraum zu spiegeln ist, da andernfalls der atypisch schlechte Verlauf des letzten Vertragsjahres auf den gesamten Prognosezeitraum fortgeschrieben würde, obwohl dies bislang nicht dem üblichen Verlauf der Kundenbewegungen entsprach. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ist ein solcher Durchschnittswert grundsätzlich repräsentativ genug, um auf dieser Grundlage die Fortschreibung vorzunehmen. Da der so ermittelbare durchschnittliche Mehrfachkundenanteil über demjenigen des letzten Vertragsjahres liegt, ist insoweit davon ausgehen, dass in den Folgejahren mehr Mehrfachkunden kaufen werden als durch den Mehrfachkundenanteil des letzten Vertragsjahres zum Ausdruck kommt.

82

Vorliegend stellt die Klägerin bei ihrer Ausgleichsberechnung nicht auf den – höheren – durchschnittlichen Mehrfachkundenanteil der letzten fünf Vertragsjahre ab, sondern auf den – niedrigeren – Mehrfachkundenanteil des letzten Vertragsjahres ab. Hiergegen bestehen keine durchgreifenden Bedenken, weil die Mehrfachkundenanteile des fünftletzten bis zweitletzten Vertragsjahres jeweils deutlich über dem Mehrfachkundenanteil des letzten Vertragsjahres liegen und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Mehrfachkundenanteil bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses weiter gesunken wäre. Es ist vielmehr zu vermuten, dass der atypische Verlauf des letzten Vertragsjahres – wie regelmäßig – im Zusammenhang mit dem der bevorstehenden Beendigung des Handelsvertretervertragsverhältnisses steht. Damit besteht hier aber nicht die Gefahr, dass bei Zugrundelegung des (niedrigeren) Mehrfachkundenanteils des letzten Vertragsjahres eine unzutreffende Prognose getroffen werden könnte.

83

Die Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 8. Dezember 2005 geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass. Die zweite – einfachere – Berechnungsmethode ist eröffnet, wenn der Mehrfachkunden

anteil

(also der Mehrfachkundenumsatz im Verhältnis zum Gesamtumsatz) über einen längeren Zeitraum annähernd gleich geblieben ist. Das ist hier – mit Ausnahme des letzten Vertragsjahres – der Fall. Unzutreffend ist, dass die Umsätze im letzten Vertragsjahr typische Folge seit 1995 stetig gefallener Umsätze der Klägerin sein sollen. Die Gesamtprovisionen der Klägerin des letzten Vertragsjahres übersteigen jeweils die Gesamtprovisionen des zweit- und drittletzten Vertragsjahres und liegen sogar über dem Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre. Nach dem Vorbringen der Klägerin (Bl. 442 f. GA) waren auch die Neuwagenauslieferungen in den letzten drei Vertragsjahren (17, 13, 14 Stück) in etwa gleichbleibend. Insoweit ist ebenfalls von den von der Klägerin unter Hinweis auf die Anlage BK I vorgetragenen Verkaufszahlen auszugehen, deren Richtigkeit die Beklagte nicht substanziiert bestritten hat. Lediglich die Mehrfachkundenprovisionen des letzten Vertragsjahres sind niedriger als die Mehrfachkundenprovisionen in den Jahren zuvor. Ein bestimmter Trend dahingehend, dass die Mehrfachkundenprovisionen bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses weiter gesunken wären, lässt sich hieraus aber nicht ableiten.

84

e)

Hinsichtlich der "Sogwirkung der Marke"

unterstellt

der Senat, dass nach § 89 Abs. 1 Nr. 3 HGB aus Billigkeitsgründen ein Abschlag in Höhe von 20 % vorzunehmen ist. Ein höherer Abschlag kommt nicht in Betracht.

85

aa)

Die Würdigung der im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigenden Umstände obliegt dem Tatrichter, wobei er einen entsprechenden Abzug im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO vornehmen kann (BGH, NJW 1996, 2302, 2304). Einer dieser Umstände kann sein, dass die Verkaufsbemühungen des Händlers in nicht unerheblichem Maße durch die von der Marke ausgehende "Sogwirkung" gefördert werden (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 42, 44; NJW-RR 1994, 99, 101; NJW 1996, 2302, 2304; NJW-RR 2003, 1340, 1342).

86

bb)

Entgegen der Auffassung der Klägerin steht einem Billigkeitsabschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" nicht entgegen, dass die Beklagte selbst nicht Inhaberin der Marke Opel ist und sie selbst diese Marke nicht durch kostenintensive Werbebemühungen geschaffen hat. Grund für den aus Billigkeitsgründen vorzunehmenden Abschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" ist der Umstand, dass bei Markenartikeln die von der Marke ausgehende "Sogwirkung" dem Handelsvertreter die Vermittlungstätigkeit erleichtert, weil ihr erhebliche Bedeutung auf den Kaufentschluss der Kunden zukommt (vgl. Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 89 b Rdnr. 121 m.w.N.). Es entspricht deshalb meist der Billigkeit, bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen, dass die Verkaufsbemühungen des Kfz-Händlers durch die von der Marke ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Ausmaß gefördert werden (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 42, 44). Diese Erleichterung und Förderung der Verkaufsbemühungen des Händlers oder der Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters ist aber unabhängig davon, ob der Vertragspartner des Händlers bzw. Handelsvertreters die Marke selbst durch kostenintensive Werbebemühungen geschaffen hat oder nicht. Entscheidend ist vielmehr die Erleichterung und Förderung der Verkaufs- bzw. Vermittlungsbemühungen durch die von der Marke ausgehende "Sogwirkung". Es entspräche im Übrigen auch kaum der Billigkeit, wenn sich die Beklagte als Vertragshändlerin gegenüber dem Hersteller, der Adam Opel AG, aus Billigkeitsgründen einen Abschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" gefallen lassen müsste, die Klägerin im Verhältnis zu ihrer Vertragspartnerin, der Beklagten, von der sie ihre Befugnis zur Benutzung der Marke ableitet, hingegen nicht. Die Klägerin stünde damit besser als die Beklagte. Aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Mai 2005 (VIII ZR 263/02, NJW-RR 2003, 1340) lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Soweit der Bundesgerichtshof dort ausgeführt hat, im Rahmen der Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Händlers oder Handelsvertreters einerseits und "Sogwirkung der Marke" andererseits bei der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB zu fragen, ob die Bekanntheit der Marke eines Mineralölunternehmens, zu der das Unternehmen durch hohen Werbeaufwand beitrage, es rechtfertige, den Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalter – in begrenztem Umfang – deshalb zu kürzen, weil auch der Tankstellenhalter von der Bekanntheit der Marke und dem dahinterstehenden Werbeaufwand des Unternehmens profitiere, indem der Umsatz an der Tankstelle nicht allein von werbender und vermittelnder Tätigkeit des Tankstellenhalters abhänge, sondern auch von der "Sogwirkung" der Marke des Mineralölunternehmens (BGH, NJW-RR 2003, 1340, 1342), bezog sich dies allein auf den von ihm zu entscheidenden "Normalfall", dass der Prinzipal des Handelsvertretervertrages oder Vertragshändlervertrages zugleich der Markeninhaber ist und – wie dies bei Mineralölunternehmen oder Automobilherstellern grundsätzlich der Fall ist – einen hohen Werbeaufwand betreibt, durch den die Bekanntheit der Marke gefördert wird. Irgendwelche Aussagen in Bezug auf die Billigkeitsprüfung in Fällen wie dem vorliegenden sind dem nicht zu entnehmen.

87

cc)

In der Literatur werden Abschläge für die "Sogwirkung der Marke" von 10 bis 25 % für angemessen erachtet (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 b Rdnr. 35). Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen Abschläge für die Sogwirkung der Marke in einer Größenordnung zwischen 10 und 30 % akzeptiert. So wurden 10 % (NJW 1996, 2298, 2301), 25 % (NJW-RR 1988, 42; BGHZ 135, 14 = NJW 1997, 1503) und – bei gleichzeitiger Übernahme der Vertretung eines Konkurrenzproduktes bei Vertragsbeendigung – von 30 % (NJW 1996, 2302) nicht beanstandet. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist entschieden worden, dass der im Hinblick auf die "Sogwirkung der Marke" bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs vorzunehmende Billigkeitsabschlag bei einem Kraftfahrzeughersteller mit hohem Bekanntheitsgrad und besonders großer Kundentreue mit einem Drittel anzusetzen ist (OLG München, NJOZ 2002, 1419 = OLGR 2002, 216). Ferner sind Abschläge in Höhe von 15 % (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 900), 25 % (OLG Köln, OLGR Köln 2002, 120, 121 für Sogwirkung und Übernahme der Vertretung eines Konkurrenzproduktes bei Vertragsbeendigung) und 30 % (OLG Köln, v. 1.3.2000 – 12 U 108/99, allerdings nur wegen der unmittelbaren Nähe der Produktionsstätte des Herstellers zum Firmensitz des Vertragshändlers) vorgenommen worden. Der erkennende Senat (v. 30. 6. 1995 – 16 U 319/93, zitiert von BGH, NJW 1996, 2302, 2304) hat in der Vergangenheit einen Abschlag von 15 % vorgenommen.

88

dd)

89

Im Streitfall ist allenfalls ein Abschlag von bis zu 20 % vorzunehmen. Ein höherer Abzug ist in keinem Fall gerechtfertigt, weil die Klägerin über 30 Jahre für die Beklagte tätig war. Der Wert der werbenden Tätigkeit des Kfz-Händlers ist um so höher, je länger er für den Hersteller tätig ist und je bekannter ein Unternehmen in der Region ist. Diese Erwägung hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 5. Juni 1996 (VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298, 2301) ausdrücklich für nachvollziehbar erachtet. Soweit die Beklagte geltend macht, die lange Vertragsdauer habe neben dem Markeneinfluss kein besonderes Gewicht, weil die Vertragsdauer bereits zu einem erheblichen Teil Niederschlag in der Mehrfachkundenquote gefunden habe (so OLG Frankfurt, v. 19.12.2003 – 5 U 227/02, Anlage B 09, Bl. 399 ff.), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dieser Umstand ändert nichts daran, dass der Wert der werbenden Tätigkeit des Kfz-Händlers regelmäßig um so höher, je länger er für den Hersteller tätig ist und je bekannter ein Unternehmen in der Region ist.

90

Ob die außerordentlich lange Dauer der Vertragsbeziehung der Parteien sogar einen (deutlich) geringeren Billigkeitsabschlag rechtfertigt, kann dahinstehen. Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs kann vorliegend unterstellt werden, dass aus Billigkeitsgründen ein Abschlag in Höhe von 20 % wegen der "Sogwirkung der Marke" vorzunehmen ist. Der Klägerin steht nämlich – wie noch ausgeführt wird – auch bei Berücksichtigung eines Billigkeitsabzuges in dieser Höhe ein Ausgleichsanspruch in der beanspruchten Höhe zu; auch der bei Vornahme eines Billigkeitsabschlages in Höhe von 20 % zu ermittelnde Betrag liegt oberhalb der als Höchstbetrag maßgeblichen durchschnittlichen Gesamtprovision der letzten fünf Vertragsjahre.

91

f)

Anders als die Klägerin und das ihrer Berechnung folgende Landgericht zinst der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. OLGR 2000, 355, 358; OLGR 200, 406, 409; OLGR 2004, 275, 280) nicht nach der Methode Gillardon, sondern nach der Hoffmann’schen Formel ab (vgl. dazu auch Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 89 b Rdnr. 128), deren Anwendung der Bundesgerichtshof für zulässig erachtet (BGH, NJW 1991, 3274, 3275) und die wie folgt lautet:

92

[Schuldsumme x 100]

[100 + (Zinssatz x Zahl der abzuzinsenden Jahre des Prognosezeitraums)]

93

Dabei ist von einem Zinssatz von 5 % auszugehen.

94

g)

Damit ergibt sich hier folgende Rechnung:

95

Ertrag mit Mehrfachkunden im letzten Vertragsjahr:

17.114,18 DM

Bereinigter Ertrag (- 15 %):
14.547,05 DM

Prognosezeitraum (x 5):
72.735,27 DM

Abzüglich Billigkeitsabschlag in Höhe von (unterstellt) 20 %:

58.188,22 DM

Abzinsung nach Hoffmann’scher Formel:
46.550,58 DM

Zzgl. 16 % Mwst.:
7.448,09 DM

insgesamt:
53.998,67 DM (= 27.609,08 €).

96

h)

Die Kappungsgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB führt im vorliegenden Fall – was die Klägerin bei der Antragstellung berücksichtigt hat – zu einer Minderung des Ausgleichsanspruchs. Die Höchstgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB bestimmt sich nach dem Durchschnitt der Provisionen der letzten fünf Jahre, bei kürzerer Dauer dem Durchschnitt dieses Zeitraums. Durchschnittlich betrug die Provision der Klägerin in den letzten fünf Vertragsjahren 51.521,24 DM. Das sind 26.342,39 €. Dieser Betrag liegt über dem errechneten Zwischenbetrag (Rohausgleich) und steht damit als der niedrigere der gefundenen Beträge als endgültiger Ausgleichsanspruch fest.

97

aa)

Zwischen den Parteien ist in erster Instanz unstreitig gewesen, dass die Provision der Klägerin in den letzten fünf Vertragsjahren durchschnittlich 51.521,24 DM oder 26.342,39 € betrug. Von diesem Betrag ist deshalb auch das Landgericht als Höchstbetrag ausgegangen. Mit der Berufungsbegründung hat die Beklagte dies nicht angegriffen. Soweit die Beklagte im Verlaufe des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2005 erstmals die Richtigkeit der Höchstbetragsberechnung bestreitet, kann sie hiermit nicht mehr gehört werden, und zwar schon deshalb nicht, weil es insoweit an einem ordnungsgemäßen Berufungsangriff fehlt. Abgesehen davon kann die Beklagte mit ihrem erstmaligen Bestreiten der von der Klägerin zur Berechnung des Höchstbetrages vorgetragenen Vergütungen in der Berufungsinstanz auch nicht mehr gehört werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Schließlich ist das pauschale Bestreiten der Beklagten ohnehin nicht erheblich. Die Klägerin hat in erster Instanz die von ihr in den letzten fünf Vertragsjahren verdienten Provisionen nebst Boni und Verkaufshilfen im Einzelnen dargetan (vgl. Bl. 6 f GA) und hieraus den Höchstbetrag errechnet (Bl. 17, 18, 172 GA). Die von der Klägerin angegebenen Zahlen kann die Beklagte, die weiß, welche Vergütungen sie an die Klägerin gezahlt hat, nicht einfach mit Nichtwissen (Bl. 392 GA) bestreiten.

98

bb)

Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Einwand der Beklagten, bei der Höchstbetragsberechnung sei ein Kostenabzug für "händlertypische und für verwaltende Kosten" vorzunehmen.

99

Richtig ist, dass bei der Ermittlung der Ausgleichshöchstgrenze eines

Vertragshändlers

so genannte

händler

spezifische Vergütungsbestandteile, die zwar für Händler typisch sind, aber nicht für Handelsvertreter, außer Betracht bleiben müssen (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 421; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 89 b Rdnr. 134; Waschkuhn in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, Vertragshändlervertrag, 3. Aufl., Rdnr. 814; Kümmel, BB 1998, 2407, 2409; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, 7. Aufl., Rdnr. 1014 ff.). Händlerspezifische Vergütungsbestandteilen sind die Vergütung für die Tragung des Absatzrisikos, die Vergütung für die Tragung des Lagerrisikos, die Vergütung für die Tragung des Preisschwankungsrisikos, die Vergütung für die Tragung des Kreditrisikos und der Gegenwert für die Tragung der Kosten des Absatzes (vgl. Waschkuhn in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, a.a.O., Rdnr. 768 und 814 Fn. 141).

100

Vorliegend war die Klägerin jedoch nicht als Vertragshändlerin, sondern als

Handelsvertreterin

für die Beklagte tätig. Bei einem Handelsvertreter spielen die vorgenannten Vergütungsbestandteile, da handelsvertreter-untypisch, grundsätzlich keine Rolle (vgl. Waschkuhn in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, a.a.O., Rdnr. 768). Das gilt auch im Streitfall. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts bestand hier für die Klägerin als Handelsvertreterin kein Absatz-, Lager-, Preisschwankungs- und Kreditrisiko. Gegenteiliges zeigt die Beklagte nicht auf. Als "Kosten des Absatzes" sind hier lediglich die den Kunden gewährten Preisnachlässe zu berücksichtigen, um die sich die Vergütung der Klägerin vermindert hat. Diese Nachlässe hat die Klägerin bei der Berechnung des Ausgleichshöchstbetrages in Abzug gebracht (vgl.. Bl. 6 f und 17 f GA).

101

Was die Vergütungsbestandteile für "verwaltende" Tätigkeiten anbelangt, sind diese bei der Ermittlung des Höchstbetrages entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in Abzug zu bringen. Bei der Bestimmung der Höchstgrenze sind nämlich – anders als bei der Ermittlung des Rohausgleiches – alle Provisionen und sonstigen Vergütungen zugrunde zu legen, die dem Handelsvertreter im Bezugszeitraum für seine Tätigkeit bezahlt worden sind (vgl. BGHZ 55, 45, 53 = BB 1971, 105, 106; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 89 b Rdnr. 133 m.w.N.). Darunter fallen auch Provisionen, die kein Entgelt für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit darstellen, wie z.B. Provisionen und Vergütungen für Bestandspflege, Inkasso, Lagerhaltung, Warenauslieferung und andere Dienstleistungen (vgl. BGHZ 55, 45, 53 = BB 1971, 105, 106; OLG Karlsruhe, BB 1982, 274, 275; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89 b Rdnr. 144; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 b Rdnr. 50 m.w.N.; vgl. a. Küstner/Thume, a.a.O., Rdnr. 1549 ff.). Dementsprechend sind auch beim Vertragshändler bei der Ermittlung des Höchstbetrages die den Verwaltungsprovisionen des Handelsvertreters entsprechenden Vergütungsbestandteile für "verwaltende" Tätigkeiten voll einzubeziehen (vgl. Waschkuhn in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, a.a.O., Rdnr. 814; Genzow, a.a.O., Rdnr. 171; Kümmel, BB 1998, 2407, 2409; a.A. Reufels/Lorenz, BB 2000, 1586, 1589; Kainz/Lieber/Puszkajler, BB 1999, 434, 435). Hierauf kommt es vorliegend allerdings nicht einmal entscheidend an, weil die Beklagte Handelsvertreterin war.

102

6.

Damit beläuft sich der der Klägerin gegen die Beklagte zustehende Ausgleichsanspruch auf 26.342,39 €.

103

B.

104

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziffer 10, § 711 ZPO.

105

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

106

R… S… F…