Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-27, Aktenzeichen 9 K 2273/12
ECLI:DE:VGAR:2013:0327.9K2273.12.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids der G. NRW vom 29. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der G. NRW vom 17. Juli 2012 verpflichtet, dem Kläger die Möglichkeit zu geben, den 3000-Meter-Lauf im Teilmodul 7 des Berufspraktischen Trainings zu wiederholen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Der am 6. April 1987 geborene Kläger begann am 1. September 2008 als Kommissaranwärter im Beamtenverhältnis auf Widerruf eine Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen. In diesem Zusammenhang besuchte er an der G1. für öffentliche W. NRW (im Folgenden: G. NRW) den Studiengang „Polizeivollzugsdienst (B. A.)“.

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Der Studienverlaufsplan sieht im dritten Studienjahr für Direkteinsteiger in der Zeit von September bis November ein Berufspraktisches Training (BPT) vor. Im Rahmen des Teilmoduls 7 (Körperliche Leistungsfähigkeit) entschied sich der Kläger für die Durchführung eines 3000-Meter-Laufs.

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Am 28. September 2010 fand der erste Prüfungsversuch statt, den der Kläger mit einer Zeit von 15:03 min nicht bestand.

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Der erste Wiederholungsversuch sollte am 5. April 2011 stattfinden. Von diesem Versuch trat der Kläger unter Vorlage eines ärztlichen Attests des Facharztes für Innere Medizin/Homöopathie/Akupunktur Dr. K. , I. , vom 30. März 2011 zurück. Ausweislich des Attests bestanden bei dem Kläger seit Anfang Februar 2011 eine protrahierte Bronchitis und noch am 29. März 2011 eine leichtgradige Obstruktion der Lunge. Mit ärztlichem Attest vom 28. März 2011 empfahl der polizeiärztliche Dienst eine Sportbefreiung bis zum 8. April 2011.

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Mit Schreiben vom 1. April 2011 teilte die G. NRW dem Kläger mit, dass die gestellten Diagnosen einen triftigen Grund für den Rücktritt von einer Prüfung im Sinne des Teils A § 20 Studienordnung Bachelor (StudO BA) darstellten und die versäumte Prüfung gemäß Teil A § 20 Abs. 2 StudO BA bei der nächsten angebotenen Wiederholungsprüfung nachzuholen sei.

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Von der für den 8. Juni 2011 vorgesehenen Wiederholungsprüfung trat der Kläger unter Vorlage ärztlicher Atteste des Arztes Dr. K. vom 1. Juni 2011 und des Facharztes für Orthopädie, Sportmedizin und Chirotherapie Dr. N. , N1. , vom 7. Juni 2011 zurück. Herr Dr. K. bescheinigte, dass der Kläger aktuell in seiner körperlichen Belastbarkeit durch eine allergische Rhinitis und insbesondere wegen des Verdachts auf Innenmeniskopathie des rechten Kniegelenks eingeschränkt sei. Der Kläger solle in den kommenden 4 Wochen kein Lauftraining betreiben und die für den 8. Juni 2011 geplante Sportprüfung nicht absolvieren.

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Aus der fachärztlichen Bescheinigung des Herrn Dr. N. vom 7. Juni 2011 geht hervor, dass bei dem Kläger eine Innenmeniscusläsion des rechten Kniegelenks bestehe; die Sportfähigkeit des Klägers sei in den nächsten vier Wochen eingeschränkt, so dass längere Laufbelastungen wie etwa der geplante 3000-Meter-Lauf nicht möglich seien. Eine dauerhafte Einschränkung der sportlichen Belastbarkeit werde nicht bestehen.

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Mit Schreiben vom 7. Juni 2011 bestätigte die G. NRW die Ordnungsgemäßheit des Rücktritts.

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Von der für den 22. Juli 2011 vorgesehenen Wiederholungsprüfung trat der Kläger mit Schreiben vom 21. Juli 2011 unter Vorlage einer fachärztlichen Bescheinigung von Herrn Dr. N. vom selben Tag zurück. Der Kläger stellte sich am 22. Juli 2011 dem polizeiärztlichen Dienst vor, der bestätigte, dass auch aus seiner Sicht bis einschließlich 15. August 2011 keine Eignung für stärkere Beanspruchungen des rechten Knies, insbesondere bei einem 3000-Meter-Lauf, bestünde. Daraufhin teilte die G. NRW dem Kläger mit Schreiben vom 25. Juli 2011 mit, dass ein triftiger Grund für den Rücktritt von der Prüfung vorliege. Dem Kläger werde aufgegeben, schnellstmöglich einen Termin mit dem LAFP zur Ableistung des 3000-Meter-Laufs zu vereinbaren.

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Mit Schreiben vom 14. August 2011 trat der Kläger von der für den 22. August 2011 vorgesehenen Wiederholungsprüfung zurück. Zur Begründung führte er aus: Der polizeiärztliche Dienst habe eine Sportunfähigkeit bis zum 15. August 2011 bestätigt. Da er sein Knie in den letzten Wochen auf ärztlichen Rat nicht belastet habe, sei ein Trainingsrückstand entstanden. Mit Blick darauf trete er von der Prüfung zurück. Bei der Festlegung eines neuen Termins bitte er zu berücksichtigen, dass er sein Knie bei der Wiederaufnahme des Trainings nicht sofort voll belasten dürfe, sondern dass er das Training zur Verhinderung einer Entzündung und Überforderung des Knies nur langsam steigern könne. Mit Schreiben vom 16. August 2011 teilte die G. NRW dem Kläger mit, dass die nicht ausreichende Vorbereitungszeit auf die zu absolvierende Laufleistung einen Rücktritt zulasse.

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Unter dem 21. September 2011 erklärte der Kläger, dass er von der für den 22. September 2011 vorgesehenen Wiederholungsprüfung zurücktrete. Er überreichte hierzu eine ärztliche Bescheinigung der hausärztlichen Gemeinschaftspraxis W1. -T. , T. und U. , J. , vom 12. September 2011, wonach er an einem medialen Schienbeinkantensyndrom beidseits leide und zur Zeit weder ein Lauftraining absolvieren noch an einem Lauf-Leistungstest teilnehmen könne. Die Beschwerden könnten unter laufender Therapie 6 bis 12 Wochen andauern. Aus der weiteren Bescheinigung der Gemeinschaftspraxis vom 19. September 2011 geht hervor, dass der Kläger nur unter Schmerzen laufen könne und ein Leistungstest unter diesen Bedingungen nicht das wahre Leistungsbild widerspiegele. Eine andere Form des Leistungsnachweises (z. B. Ergometer oder Crosstrainer) sei möglich. Die Beschwerden könnten bis zu 6 Monate andauern.

13

Unter dem 21. September 2011 teilte das Polizeipräsidium I1. dem Kläger mit, dass er am 30. September 2011 vom polizeiärztlichen Dienst medizinisch begutachtet werde. Mit Schreiben vom 21. September 2011 bat die G. NRW den polizeiärztlichen Dienst, im Rahmen dieser Untersuchung auch abzuklären, ob der Kläger aus medizinischen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, an der für den 22. September 2011 anberaumten Prüfung (3000-Meter-Lauf) teilzunehmen.

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Zudem teilte die G. NRW unter dem 21. September 2011 dem Kläger mit, dass die Frage des ordnungsgemäßen Rücktritts von der Prüfung am 22. September 2011 noch geprüft und das Ergebnis der medizinischen Untersuchung des Klägers abgewartet werden solle.

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Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 teilte der polizeiärztliche Dienst der G. NRW mit, dass der Kläger aufgrund der festgestellten Erkrankung nicht in der Lage gewesen sei, an der anberaumten Laufprüfung teilzunehmen. Es sei ein aussagekräftiges fachorthopädisches Gutachten eingeholt worden, in dem eine vorübergehende Erkrankung des Bewegungsapparats festgestellt worden sei, die nicht grundsätzlich die körperliche und physische Eignung des Klägers für den Polizeidienst in Frage stelle. Das regelmäßige Lauftraining stelle sogar ein wesentliches Element zum Erhalt der körperlichen Belastbarkeit dar. Zur Verbesserung der Situation schlage der Fachgutachter vor, kurzfristig eine Laufanalyse durchführen zu lassen. Der Kläger zeige eine deutliche Tendenz zum Supinationslauf, der durch geeignete Lauftechnik und geeignetes Schuhwerk sowie durch die Versorgung mit Einlagen entgegen gewirkt werden könne. Zudem müsse der Kläger regelmäßige Kraftübungen sowie Dehn- und Kräftigungsübungen durchführen. Unter diesen Bedingungen sollte der Kläger in der Lage sein, in etwa 6 Wochen ein normales Lauftraining zu absolvieren.

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Daraufhin teilte die G. NRW dem Kläger mit Schreiben vom 17. Oktober 2011 mit, dass die ärztlichen Diagnosen einen triftigen Grund für den Rücktritt des Klägers von der Prüfung am 22. September 2011 darstellten.

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An der für den 29. Februar 2012 anberaumten Laufprüfung nahm der Kläger teil, die er mit 15:09 min nicht bestand. Dieses Ergebnis wurde dem Kläger noch am selben Tag mitgeteilt. Zudem wurde ihm mitgeteilt, dass er insgesamt das Modul „Berufspraktisches Training“ nicht bestanden habe.

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Der Kläger erhob hiergegen nach eigenen Angaben am 23. März 2012 Widerspruch, der in den Unterlagen der G. NRW nicht auffindbar war. Unter dem 25. April 2012 erhob er erneut Widerspruch, den die G. NRW als am 28. März 2012 und damit fristgerecht erhoben ansah. Zur Begründung des Widerspruchs machte der Kläger geltend: Er habe die Wiederholungsprüfung am 29. Februar 2012 angetreten, obwohl seine Verletzung noch nicht auskuriert gewesen sei. Er habe beidseitig eine Knochenhautentzündung in den Schienbeinen mit der Folge, dass das Prüfungsergebnis nicht seine körperliche Leistungsfähigkeit widerspiegele. Er habe am 6. Dezember 2011 das Training wieder aufgenommen und sich an die Handlungsanweisungen der Gutachter gehalten. Trotzdem seien die Probleme Mitte Januar wieder aufgetreten. Die Ausbildungsleitung I1. und die Einsatzstelle des N2. Kreises, wo er zuletzt seinen Dienst versehen habe, hätten ihm mitgeteilt, dass der Prüfungstermin am 29. Februar 2012 seine letzte Chance sei und er diesen unbedingt wahrnehmen solle. Aufgrund starker Schmerzen während des Laufens habe er am 28. Februar 2012 seinen behandelnden Arzt in J. aufgesucht, der ihm eine Spritze in beide Schienbeine gegeben habe, um den Schmerz am Prüfungstag einigermaßen erträglich zu machen. Auf seine Anweisung habe er am Prüfungstag zusätzlich zwei Schmerztabletten genommen. Dennoch seien die Schmerzen ab der 4. Runde so stark geworden, dass er das erforderliche Tempo nicht habe beibehalten können. Nach dem Prüfungslauf habe ihm die Ausbildungsleitung mitgeteilt, dass es offensichtlich gewesen sei, dass er immer noch Probleme gehabt habe. Man habe ihm aber auch gesagt, dass er in diesem Fall die Prüfung nicht hätte antreten dürfen, sondern im Vorfeld zum Polizeiarzt hätte gehen müssen.

19

Der Kläger überreichte eine ärztliche Bescheinigung der Gemeinschaftspraxis W1. -T. , T. und U. vom 22. Mai 2012, ausweislich derer der Kläger am 28. Februar 2012 wegen erheblicher Schmerzen in der Schienbeinkante behandelt und (sinngemäß) darauf hingewiesen worden sei, dass er bei der Prüfung am 29. Februar 2012 wahrscheinlich nicht so schnell laufen könne.

20

Auf entsprechende Anfrage der G. NRW teilte der Sachgebietsleiter der Kreispolizeibehörde des N2. Kreises, Polizeihauptkommissar M. , am 15. Juni 2012 schriftlich mit, dass er dem Kläger weder mündlich noch schriftlich mitgeteilt habe, dass die Laufprüfung am 29. Februar 2012 seine letzte Chance sei, an der er unbedingt teilnehmen müsse. Mit Schreiben vom 20. Juni 2012 teilte der Ausbildungsleiter des Polizeipräsidiums I1. , Herr C. , mit, dass er den Kläger lediglich darauf hingewiesen habe, dass eine Prüfungsunfähigkeit amtsärztlich attestiert werden müsse und sich mit Blick auf die vorherige langwierige Prüfungsunfähigkeit eventuell die Frage der Polizeidienstuntauglichkeit stellen könne. Auf seine, des Ausbilders, konkrete Nachfrage unmittelbar vor Abnahme der Prüfungsleistung vor Ort nach der Prüfungsunfähigkeit habe der Kläger erklärt, dass er die Prüfung „ja nun irgendwann einmal ablegen müsse“. Der Kläger habe offen gelassen, ob er sich prüfungstauglich fühle.

21

Mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 2012 wies die G. NRW den Widerspruch als unbegründet zurück und führte hierzu aus: Die Laufabnahme sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Kläger sei nicht von der Prüfung zurückgetreten, sondern habe in Kenntnis seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen die Laufabnahme vorgenommen. Im Nachgang zu der nicht bestandenen Laufabnahme sei ein Rücktritt nicht mehr möglich. Der Kläger sei verpflichtet gewesen, mögliche Verfahrensmängel unverzüglich zu rügen. Er habe aber eine Prüfungsunfähigkeit erst zur Begründung seines Widerspruchs geltend gemacht. Eine nachträgliche Geltendmachung einer bekannten Erkrankung sei nach Teilnahme an der Prüfung und Abwarten des Ergebnisses indes nicht mehr möglich. Auch habe sein Vortrag, er sei von der Ausbildungsbehörde dazu gedrängt worden, die Prüfung trotz Verletzung abzulegen, nicht bestätigt werden können.

22

Daraufhin hat der Kläger am 13. August 2012 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und ergänzend geltend macht: Er sei aufgrund seiner gesundheitlichen Situation nicht in der Lage gewesen, den 3000-Meter-Lauf zu absolvieren. Er habe auf seine gesundheitliche Situation bereits im Vorfeld der Prüfung ausdrücklich hingewiesen. Nur allein aufgrund der Aussage des Ausbildungsleiters und seiner Behörde, dass es sich bei der Prüfung am 29. Februar 2012 um seine letzte Chance handele, habe er die Prüfung angetreten. Ihm sei suggeriert worden, dass ein weiterer Rücktritt von der Prüfung nicht möglich sei.

23

Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids der G. NRW vom 29. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der G. NRW vom 17. Juli 2012 zu verpflichten, ihm die Möglichkeit zu geben, den 3000-Meter-Lauf im Rahmen des Teilmoduls 7 des Berufspraktischen Trainings zu wiederholen.

25

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

27

Der Beklagte bezieht sich zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide und verweist erneut darauf, dass der Kläger die Prüfung in Kenntnis seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung angetreten habe, obwohl ihm aufgrund der vorherigen Rücktritte das Verfahren zur Geltendmachung eines Rücktrittsgrunds ausreichend bekannt gewesen sei.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten (2 Hefte) verwiesen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg.

31

Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Wiederholung des 3000-Meter-Laufs im Rahmen des Berufspraktischen Trainings (BPT), Teilmodul 7 (Körperliche Leistungsfähigkeit). Der Bescheid der G. NRW vom 29. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Juli 2012, mit dem das endgültige Nichtbestehen der Laufprüfung und des Moduls BPT festgestellt wurde, ist daher rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

32

Zwar kann der Kläger seinen Anspruch auf Wiederholung des 3000-Meter-Laufs nicht aus § 12 Abs. 1 der Verordnung über die Ausbildung und II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II (Bachelor) der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Ausbildungs- und Prüfungsverordnung Laufbahnabschnitt II Bachelor –, im Folgenden: VAPPol II BA a. F.) vom 21. August 2008 in der bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung herleiten. Diese Fassung ist hier maßgeblich, da gemäß § 19 Abs. 1 VAPPol II BA n. F. für die ‑ wie der Kläger – vor dem Jahr 2012 eingestellten Kommissaranwärterinnen und Kommissaranwärter die §§ 10, 12 und 14 VAPPol II BA a. F. Anwendung finden. Gemäß § 12 Abs. 1 VAPPol II BA a. F. kann eine nicht bestandene Prüfung oder eine andere nicht bestandene Studienleistung (nur) einmal wiederholt werden. Diese Wiederholungsmöglichkeit ist hier verbraucht. Denn der Kläger hat am 29. Februar 2012 an der Wiederholungsprüfung des 3000-Meter-Laufs teilgenommen, die er mit einer Zeit von 15:09 min nicht bestanden hat.

33

Der Kläger ist mangels unverzüglicher eindeutiger Erklärung auch nicht wirksam von der Wiederholungsprüfung zurückgetreten. Grundsätzlich wird von jedem Prüfling, der erkennbar unter Gesundheitsstörungen leidet und daher den Prüfungsversuch annulliert wissen möchte, verlangt, dass er die entsprechenden Konsequenzen zieht, indem er eindeutig erklärt, dass er von der Prüfung zurücktritt, und zwar unverzüglich, sobald es ihm nach Lage der Dinge zumutbar ist.

34

Vgl. Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Auflage 2010, Rn. 267.

35

Dementsprechend schreibt Teil A § 19 Abs. 2 Satz 1 der Studienordnung der Bachelorstudiengänge an der G1. für Öffentliche W. NRW (Studienordnung-Bachelor; StudO-BA) vor, dass die (triftigen) Gründe für den Rücktritt und damit auch der Rücktritt selbst unverzüglich schriftlich angezeigt und glaubhaft gemacht werden müssen. Unverzüglich in diesem Sinne bedeutet – wie sonst auch – „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. § 121 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB ‑). Ein Rücktritt ist nicht mehr unverzüglich, wenn der Prüfling die Erklärung nicht zu dem frühestmöglichen Zeitpunkt abgegeben hat, zu dem sie von ihm in zumutbarer Weise hätte erwartet werden können.

36

Vgl. Niehues/Fischer, a. a. O., Rn. 283.

37

Der Kläger konnte § 19 Abs. 2 Satz 1 StudO-BA entnehmen, dass insoweit eine Mitwirkungsobliegenheit bestand. Denn das Erfordernis unverzüglicher Geltendmachung von Rücktrittsgründen dient auch dazu, dass der Prüfungsbehörde eine eigene, möglichst zeitnahe Überprüfung des gerügten Mangels mit dem Ziel einer schnellstmöglichen Aufklärung und unter Umständen sogar einer noch rechtzeitigen Korrektur oder zumindest Kompensation eines festgestellten Mangels zu ermöglichen.

38

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 22. Juni 1994

39

‑ 6 C 37.92 ‑, BVerwGE 96, 126.

40

Keineswegs darf die Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses abgewartet werden, um sich im Falle des Misslingens der Prüfung unter Verstoß gegen die Chancengleichheit eine zusätzliche Prüfungsmöglichkeit zu verschaffen.

41

Vgl. Niehues/Fischer, a. a. O., Rn. 287.

42

Unberechtigte nachträgliche Rücktritte gefährden nämlich die Wahrung der Chancengleichheit, so dass der Erforschung des wahren Sachverhalts auch im allgemeinen Interesse der Ordnungsgemäßheit des Prüfungsverfahrens besondere Bedeutung zukommt.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1998 – 6 C 12.98 ‑,

44

BVerwGE 106, 369.

45

Ein nachträglicher Rücktritt ist daher bei einer bereits vor Prüfungsbeginn bestehenden oder während der Prüfung einsetzenden Prüfungsunfähigkeit entsprechend allgemeinen Grundsätzen des Prüfungsrechts nur möglich, wenn der Prüfling seine Prüfungsunfähigkeit erst nach Ablegung der Prüfung (unter Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses) erkannte.

46

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München (BayVGH), Urteil vom 16. April 2002 – 7 B 01.1889 –, juris, Rn. 17, unter Verweis auf sein Urteil vom 26. Juli 1995 – 7 B 94.11787 ‑.

47

„Unkenntnis“ bedeutet nicht, dass der Prüfling nicht in der Lage ist, seinen Zustand medizinisch als eine bestimmte Krankheit zu diagnostizieren oder rechtlich als „Prüfungsunfähigkeit“ zu würdigen. Kenntnis von seiner Prüfungsunfähigkeit hat der Prüfling vielmehr schon dann, wenn ihm sein gesundheitlicher Zustand (speziell seine gesundheitlichen Beschwerden) in den wesentlichen Merkmalen bewusst ist und er die Auswirkungen der Erkrankung auf seine Leistungsfähigkeit im Sinne einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ erfasst.

48

Vgl. Niehues/Fischer, a. a. O., Rn. 288.

49

Hiervon ausgehend ist der Kläger mangels unverzüglicher Rücktrittserklärung nicht wirksam von der Laufprüfung am 29. Februar 2012 zurückgetreten.

50

Zwar ist die vom Kläger geltend gemachte Prüfungsunfähigkeit grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für den Rücktritt von einer Prüfung zu begründen. Denn gesundheitliche Beeinträchtigungen, die eine erhebliche Verminderung der Leistungsfähigkeit während der Prüfung bewirken, würden zu einem Prüfungsergebnis führen, das nicht die durch die Prüfung festzustellende wirkliche Befähigung des Prüflings wiedergäbe. Zur Verhinderung der hierin liegenden Beeinträchtigung der Chancengleichheit des Prüflings ist anerkannt, dass ein durch Erkrankung prüfungs-unfähiger Kandidat die Möglichkeit hat, von der Prüfung zurückzutreten und diese ohne Anrechnung auf bestehende Wiederholungsmöglichkeiten neu zu beginnen.

51

Vgl. etwa BayVGH, Urteil vom 16. April 2002 – 7 B 01.1889 –, a. a. O.,Rn. 17 unter Verweis auf sein weiteres Urteil vom 7. Mai 1997– 7 B 96.1910 –; Niehues/Fischer, a. a. O., Rn. 257.

52

Bei der Erkrankung des Klägers dürfte es sich auch noch nicht um ein „Dauerleiden“ handeln, das eine Prüfungsunfähigkeit im dargestellten Sinne nicht begründet. Ein Dauerleiden liegt vor, wenn die (gesundheitliche und die Leistungsfähigkeit am Prüfungstermin vermeintlich einschränkende) Beeinträchtigung auf einer in der Person des Prüflings liegenden generellen Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit beruht, deren Behebung nicht in absehbarer Zeit erwartet werden kann und die deshalb auch bei der Feststellung der Leistungsfähigkeit des Prüflings berücksichtigt werden muss.

53

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 1995 – 6 B 34.95 –, juris, Rn. 7; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 3. November 2005 – 14 A 3101/03 –, m. w. N., juris, Rn. 31 und 33.

54

Maßgeblich für die Beurteilung des Leidens ist dabei sein Charakter im Zeitpunkt der Prüfung.

55

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 1983 – 7 B 135.82 –, juris, Rn. 6.

56

Gemessen daran ist hier nicht davon auszugehen, dass bei dem Kläger im Zeitpunkt der Laufprüfung am 29. Februar 2012 eine krankheitsbedingt generelle und damit zur Person des Klägers gehörende Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit und damit ein – eine Prüfungsunfähigkeit – ausschließendes Dauerleiden bestand. Denn ausweislich der Stellungnahme des polizeiärztlichen Dienstes I1. zur gesundheitlichen Eignung des Klägers vom 19. Oktober 2011, wonach bei ihm eine vorübergehende Erkrankung des Bewegungsapparats besteht, kann (derzeit) noch nicht von einer Dauerhaftigkeit der Beschwerden des Klägers ausgegangen werden.

57

Der Kläger hat jedoch nicht unverzüglich den Rücktritt von der Wiederholungsprüfung am 29. Februar 2012 erklärt. Er hat auf eine Beeinträchtigung seiner körperlichen Leistungsfähigkeit am Tag der Wiederholungsprüfung erst zur Begründung des nach eigenen Angaben am 23. März 2012 erhobenen Widerspruchs hingewiesen. Dies war jedenfalls verspätet. Von dem Kläger konnte in zumutbarer Weise erwartet werden, dass er den Rücktritt jedenfalls noch vor Beendigung der Laufprüfung erklärt. Er hatte nach eigenen Angaben bereits in der 4. Runde des Laufs das Auftreten starker Schmerzen bemerkt und erkannt, dass er in seiner Leistungsfähigkeit gemindert war. Dem Kläger war das Auftreten dieser Beschwerden auch nicht unbekannt. Er hat bereits seit langem Kniebeschwerden, aufgrund derer er mehrfach von den angesetzten Laufprüfungen zurückgetreten ist. Ihm war auch bewusst, dass die Beschwerden während der Wiederholungsprüfung erneut auftreten können. Denn er hatte nach eigenen Angaben auch am Tag vor der Prüfung starke Schmerzen, die ausweislich des ärztlichen Attests des Dr. T. vom 22. Mai 2012 noch am 28. Februar 2012 behandelt wurden.

58

Eine Rücktrittserklärung des Klägers war am Tag der Prüfung auch nicht deshalb entbehrlich, weil seine Beschwerden so offensichtlich gewesen wären, dass die Prüfungsleitung zwangsläufig von einer Prüfungsunfähigkeit hätte ausgehen müssen. Treten während der Prüfung gesundheitliche Beeinträchtigungen des Prüflings offen und selbst für medizinische Laien zweifelsfrei zu Tage (z. B. bei schweren Kreislaufstörungen, Erbrechen oder auch bei starken anhaltenden Hustenanfällen), so gebietet es die prüfungsrechtliche Fürsorgepflicht, dass der Prüfungsvorsitzende oder der Aufsichtsführende auch ohne ausdrückliche Erklärung des Prüflings von Amts wegen angemessen reagiert.

59

Vgl. Niehues/Fischer, a. a. O., Rn. 274.

60

So liegt der Fall hier nicht. Zwar hat der Kläger in seiner Widerspruchsbegründung vorgetragen, die Ausbildungsleitung habe ihm nach der Prüfung mitgeteilt, es sei offensichtlich gewesen, dass er „immer noch Probleme“ gehabt habe. Dies allein rechtfertigt jedoch noch nicht die Annahme, dass die Prüfungsleitung die Prüfung von sich aus hätte abbrechen müssen. Die Prüfungsleitung durfte vor Beginn der Prüfung von der Prüfungsfähigkeit des Klägers ausgehen. Der Kläger hat nach der schriftlichen Aussage des Ausbildungsleiters des Polizeipräsidiums I1. , Herrn C. , vom 20. Juni 2012 vor Beginn der Prüfung auf ausdrückliche Nachfrage nach seiner Prüfungsfähigkeit erklärt, dass er „die Prüfung ja irgendwann ablegen“ müsse. Diese Aussage und der (eigentliche) Prüfungsantritt durften konkludent als Bejahung der Prüfungsfähigkeit angesehen werden. Mit Blick auf die Mitwirkungsobliegenheit des Prüflings, auf seine Prüfungsunfähigkeit hinzuweisen, gehen etwaige Unklarheiten zu Lasten des Klägers. Es bestanden auch keine Anhaltspunkte für die Prüfungsleitung, von einer während des Laufs eingetretenen offensichtlichen Prüfungsunfähigkeit des Klägers auszugehen. Da den Beteiligten die schon im Vorfeld aufgetretenen körperlichen Beeinträchtigungen des Klägers bekannt waren, dürfte es nicht auszuschließen sein, dass der Prüfungsleitung gewisse Laufschwierigkeiten des Klägers aufgefallen sind. Allein der Umstand, dass der Kläger den Lauf in Kenntnis seiner Beschwerden ordnungsgemäß beendet hat, lässt aber objektiv den Schluss zu, dass die Prüfungsleitung nicht von einer offensichtlichen Überforderung des Klägers ausgehen musste.

61

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, seine Ausbilder beim Polizeipräsidium I1. und N2. Kreis hätten ihm „suggeriert“, dass es sich bei der Wiederholungsprüfung am 29. Februar 2012 um seine letzte Chance handele. Beide haben auf Anfrage der G. NRW am 15. Juni 2012 und 20. Juni 2012 schriftlich Stellung genommen und ausgeführt, dass es eine derartige Einflussnahme ihrerseits nicht gegeben habe. Anhaltspunkte dafür, diese Aussagen in Zweifel zu ziehen, sind weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ungeachtet dessen war dem Kläger aus der Vergangenheit der Ablauf eines ordnungsgemäßen Rücktritts von einer Prüfung bekannt. Ihm war bewusst, dass er auch von dieser Wiederholungsprüfung den Rücktritt unter Berufung auf seine Prüfungsunfähigkeit hätte erklären können.

62

Es ist jedoch verfassungsrechtlich geboten, dem Kläger eine weitere (zweite) Wiederholungsmöglichkeit der nicht bestandenen Prüfung im Teilmodul 7 des Moduls BPT einzuräumen. Die Vorschrift des § 12 Abs. 1 VAPPol II BA a. F., die nur eine einmalige Wiederholungsmöglichkeit vorsieht, ist in der vorliegenden Fallkonstellation nicht mit Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) vereinbar.

63

Regelungen, die – wie hier – den Zugang zu einem Beruf von dem Bestehen von Prüfungen abhängig machen, sind subjektive Zulassungsvoraussetzungen im Sinne der sogenannten Stufentheorie. Sie knüpfen den Berufszugang an den Nachweis der Qualifikation. Subjektive Zulassungsvoraussetzungen sind an dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit zu messen, d. h. sie dürfen zu dem angestrebten Zweck, nur qualifizierten Bewerbern den Beruf zu eröffnen, nicht außer Verhältnis stehen.

64

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 1995 – 6 B 3.95 ‑, juris, Rn. 5.

65

Die Begrenzung der sogenannten Einzelfachwiederholung auf nur eine weitere fachliche Teilprüfung ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, sofern die Zahl der Prüfungsmisserfolge einen hinreichenden Schluss auf die Berufseignung des Bewerbers zulässt. Die nur einmal mögliche Einzelfachwiederholung stellt grundsätzlich keine unzumutbare (und damit unverhältnismäßige) Beschränkung des Berufszugangs der Bewerber dar, weil solche Wiederholer sich zielgerichtet auf ein Prüfungsfach vorbereiten können.

66

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1994 – 1 BvR 1123/91 -, juris, Rn. 2.

67

Auch ist es nicht ohne Aussagewert, nach wie vielen vergeblichen Versuchen erstmals das erforderliche Mindestwissen nachgewiesen werden kann. Die Zahl der Prüfungsmisserfolge erlaubt durchaus Rückschlüsse auf die individuellen Fähigkeiten des Prüflings. Dieser Einsicht darf die Prüfungsordnung (grundsätzlich) Rechnung tragen, indem sie die Wiederholungsmöglichkeiten auf eine einmalige Wiederholung beschränkt.

68

Vgl. Niehues/Fischer, a. a.O., Rn. 769.

69

Allerdings liegt es bei zunehmender Anzahl von Teil- oder Zwischenprüfungen auf der Hand, dass das Gewicht einer jeden solchen Prüfung zur Feststellung der Berufseignung sinkt. Je häufiger studienrelevante Teil- oder Zwischenprüfungen abzulegen sind, desto geringer ist das Gewicht, welches einem Prüfungsmisserfolg in einem solchen Teilbereich für einen hinreichenden Schluss auf die Berufseignung des Bewerbers insgesamt zukommt. Hinzu kommt, dass im Fall zunehmender, insbesondere auch paralleler (Teil-)Prüfungen der Umstand, dass sich Wiederholer im Allgemeinen zielgerichtet auf ein Prüfungsfach vorbereiten können, wiederum an Gewicht verliert. Bei einer besonders engen Prüfungsdichte wird daher ein ein- oder zweimaliges Versagen in lediglich einem Teilprüfungsbereich wohl nicht mehr die Gewähr für die zureichende Feststellung dahingehend bieten, der Bewerber erfülle die Berufseignung nicht.

70

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Sachsen-Anhalt,

71

Beschluss vom 19. April 2012 – 1 M 32/12 ‑, juris; a. A. wohl:

72

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 12. Juni 2012

73

– 2 K 1376/11 ‑.

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Indes ist für die Beantwortung der Frage, welche Aussagekraft eine vom Anwärter (auch) in der Wiederholungsprüfung nicht bestandene Teilprüfung für die Feststellung seiner Eignung für den Beruf des Polizeikommissars hat, nicht allein entscheidend, welches (abstrakte) Gewicht dieser Prüfungsleistung im Verhältnis zur Gesamtzahl der zu erbringenden Prüfungsleistungen zukommt. Ausschlaggebend ist vielmehr, in welchem Ausbildungsstadium der Kommissaranwärter/die Kommissaranwärterin eine Modulprüfung auch in der Wiederholungsprüfung (endgültig) nicht bestanden hat und wie viele Teilprüfungen er/sie von den insgesamt zu erbringenden Prüfungsleistungen bis dahin (konkret) erfolgreich abgelegt hat. Zweck der Regelung des § 12 VAPPol II BA a. F. ist die Gewährleistung der effektiven und straffen Durchführung des Studiums. Dazu gehört auch, zu einem möglichst frühen Zeitpunkt der Ausbildung festzustellen, ob die Kommissaranwärter/innen über die erforderliche Qualifikation verfügen. Das Gewicht des verfolgten Zwecks muss aber umso größer sein, je tiefer in die Berufsfreiheit eingegriffen wird. Dies gilt vor allem in den Fällen, in denen die Ausbildung weit fortgeschritten ist. Mit jeder bestandenen Prüfung sprechen zunehmend objektive Umstände für die Qualifikation des Anwärters. Auch wird mit zunehmender Anzahl der erfolgreich abgeschlossenen Teilprüfungen die Bedeutung einer nicht bestandenen einzelnen Modulprüfung für die Feststellung der Qualifikation des Kommissaranwärter/der Kommissaranwärterin immer geringer. Daher spricht jedenfalls dann, wenn der Kommissaranwärter/die Kommissaranwärterin mehr als die Hälfte der zu erbringenden Modulprüfungen bestanden hat, bereits Beachtliches für seine Qualifikation als Polizeikommissar/in mit der Folge, dass sich ab diesem Ausbildungsabschnitt das endgültige Nichtbestehen einer einzelnen Modulprüfung nach nur einmaliger (erfolgloser) Wiederholung als unzumutbar und nicht mehr mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar erweist.

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Mit Blick darauf ist die in § 12 Abs. 1 VAPPol II a. F. vorgesehene einmalige Wiederholungsmöglichkeit bezogen auf das dritte Studienjahr des Klägers nicht mehr verhältnismäßig im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG. Mit der nur einmaligen Wiederholungsmöglichkeit einer nicht bestandenen Modulprüfung sind weitreichende Konsequenzen verbunden. Im Falle der nicht bestandenen Wiederholungsprüfung ist auch die Modulprüfung endgültig nicht bestanden (§ 12 Abs. 2 VAPPol II BA a. F.) mit der Folge, dass für Beamtinnen und Beamte auf Widerruf, die die Prüfung endgültig nicht bestanden haben, das Beamtenverhältnis an dem Tag, an dem das Prüfungsergebnis bekanntgegeben wird, endet (§ 12 Abs. 3 lit. b) VAPPol II BA a. F.). Diese tief in die Berufsfreiheit des Klägers eingreifende Rechtsfolge ist vorliegend nicht (mehr) gerechtfertigt. Es spricht schon jetzt Überwiegendes für seine Qualifikation als Polizeikommissar. Der Kläger befand sich im dritten Studienjahr und

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hatte im Zeitpunkt des Nichtbestehens der Wiederholungsprüfung des 3000-Meter-Laufs am 29. Februar 2012 bereits 89 % und damit deutlich mehr als die Hälfte der geforderten Leistungsnachweise erbracht. Es ist davon auszugehen, dass er in seinem Studium insgesamt 29 Prüfungen zu erbringen hat, von denen er bereits 26 bestanden hat.

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Zwar lässt sich die konkrete Zahl der insgesamt zu erbringenden Prüfungsleistungen nicht aus der Anlage B 2 (Modulverteilungsplan) zu Teil B der StudO-BA entnehmen. Der Modulverteilungsplan erweckt den Eindruck, als müssten (einschließlich Bachelorarbeit und Kolloquium) rein rechnerisch 48 Teilnahme- bzw. Prüfungsleistungen erbracht werden. Die Vertreter des Beklagten haben jedoch im Termin zur mündlichen Verhandlung unter Angabe der einzelnen Leistungen – und unter Wertung des Moduls BPT als eine Leistung - dargelegt, dass während des Studiums insgesamt (nur) 29 Teilnahme- bzw. Prüfungsleistungen zu erbringen seien, deren zweimaliges Nichtbestehen zum endgültigen Nichtbestehen der Bachelorprüfung führe. Soweit der Kläger ausweislich der Studienbescheinigung des Beklagten vom 28. Februar 2013 bereits 41 Leistungen erbracht hat, ist diese Zahl auf 25 zu reduzieren. Die Vertreter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass es sich bei 16 Leistungen (Praxis und Training) um Mehrfachzählungen handele und diese von der Zahl der erbrachten Leistungen entsprechend in Abzug zu bringen seien. Zuzüglich des inzwischen auch bestandenen Abschlussmoduls ergebe sich eine Gesamtzahl von 26 bestandenen Prüfungsleistungen des Klägers.

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Ungeachtet dessen, dass der Kläger bereits fast 90 % der geforderten Gesamtleistungen bestanden hat, gebietet Art. 12 Abs. 1 GG unter den hier gegebenen Umständen auch deshalb eine weitere Wiederholungsmöglichkeit des 3000-Meter-Laufs, weil anderenfalls schon das zweimalige Nichtbestehen einer Teilprüfung von geringer Bedeutung über das endgültige Nichtbestehen der gesamten Bachelorprüfung des Klägers entschiede. Dies ist dem Kläger nicht zumutbar und damit unverhältnismäßig. Das endgültige Nichtbestehen der Bachelorprüfung stellt einen weitreichenden Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers dar. Das zweimalige Nichtbestehen des 3000-Meter-Laufs kann diesen Eingriff nur rechtfertigen, wenn das Nichtbestehen dieser Teilprüfung einen hinreichenden Schluss auf die fehlende Berufseignung des Klägers zulässt. Daran fehlt es hier. Zwar ist die körperliche Leistungsfähigkeit eine wesentliche Voraussetzung für den Beruf des Polizeikommissars/der Polizeikommissarin. Allerdings gibt allein das Nichtbestehen des 3000-Meter-Laufs noch keine ausreichende Auskunft über eine fehlende körperliche Eignung des Klägers. Die Laufprüfung stellt lediglich eine Teilprüfung von geringem Gewicht dar. Das Modul BPT, das nach Auskunft der Vertreter des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung insgesamt nur als eine Leistung von den 29 im Studium zu erbringenden Prüfungsleistungen gewertet wird, besteht seinerseits aus einer Vielzahl von Teilprüfungen. Es ist ausweislich der vom Beklagten übersandten „Bekanntgabe der Prüfungsentscheidung“ vom 6. Januar 2011 bereits in 9 Teilmodule unterteilt, und zwar unter anderem in

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Teilmodul 1: Schießen-/Nichtschießen

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Teilmodul 2: Eingriffstechniken

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Teilmodul 3: Fahr- und Sicherheitstraining

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Teilmodul 7: Körperliche Leistungsfähigkeit

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(Sport/Rettungsschwimmen)

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Teilmodul 8: Grundlagen für die Verwendung in Einsatzeinheiten

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Teilmodul 9: Verhalten am Brandort/Feuerlöschausbildung.

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Das Teilmodul 7 ist seinerseits in 7 weitere Teilprüfungen unterteilt, nämlich in

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DSA-Gruppe 1: 200 m-Schwimmen

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DSA-Gruppe 2: Weitsprung/Hochsprung

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DSA-Gruppe 3: 100-m-Lauf/400-m-Lauf/75-m-Lauf/1000-m-Lauf

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DSA-Gruppe 4: Kugelstoßen/Schleuderball/100-m-Schwimmen

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DSA-Gruppe 5: 3000-m-Lauf/5000-m-Lauf/2000-m-Lauf

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Rettungsschwimmen: 1. Rettungsübung

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Rettungsschwimmen: 2. Rettungsübung.

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Mit Blick darauf, dass der 3000-Meter-Lauf bereits nur 1/7 der im Teilmodul 7 zu erbringenden Leistungen darstellt und seinem Nichtbestehen dementsprechend wenig Aussagekraft zukommt, erweist sich die auf das zweimalige Nichtbestehen dieser Prüfung gestützte Entscheidung des Beklagten, dass daher auch das Modul BPT insgesamt nicht bestanden sei, und die damit verbundene weitere Folge des endgültigen Nichtbestehens der Bachelorprüfung als für den Kläger unzumutbar.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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Die Kammer sieht von einer Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO ab, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht vorliegen.