Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2014-06-12, Aktenzeichen I-10 U 19/14
ECLI:DE:OLGD:2014:0612.I10U19.14.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19. September 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 199.164,53 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 31.164,53 € seit dem 4.1.2008 sowie aus weiteren 168.000,00 € seit dem 9.7.2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin zu 84 Prozent und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 16 Prozent. Die Kosten der Berufung werden zu 82 Prozent der Klägerin und im Übrigen den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils beizutreibenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

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A.

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Die Beklagten zu 2. und 3. sind Gesellschafter der Beklagten zu 1. (im Folgenden: Beklagte), die sich durch "Pacht- und Instandhaltungsvertrag" vom 11.10.2005 (im Folgenden: PV) für einen Zeitraum von 25 Jahren zur Gebrauchsüberlassung

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eines auf ihrem Grundstück zu errichtenden Gebäudes mit voller Ausstattung für ein stationäres Pflegeheim und eine teilstationären Tagespflegeeinrichtung samt Außenanlagen verpflichtet hat (Anlage K 1 = Bl. 77/1 ff. = Anlage BK1). Die Klägerin hat die Beklagten aus diesem Vertrag auf Zahlung von Kostenvorschuss, Aufwendungsersatz, Schadensersatz wegen geänderter Leistungen und Fassadengestaltung, Kostenersatz aus Inventarbeschaffung und Begutachtung und Vertragsstrafe sowie auf Einbringung weiterer Inventargegenstände in Anspruch genommen; wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstoffs sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 500 - 583 GA). Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagte aufgrund § 12 Nr. 4 PV und Ziffer V.2. des am 29.12.2006 mit der am 23.1.2008 im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen Erwerberin geschlossenen Kaufvertrags (Bl. 399 ff. GA = Anlage BK 5) infolge Vertragsübernahme für sämtliche Forderungen nicht passivlegitimiert sei und diese zudem auch unabhängig hiervon zum überwiegenden Teil unberechtigt sein; wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Gründe des Urteils verwiesen (Bl. 583 -602 GA).

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, die mit Ausnahme einzelner Kostenvorschussansprüche und Schadensersatzforderungen wegen der Fassadengestaltung ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt; wegen des Umfangs der Anfechtung und der einzelnen Berufungsangriffe wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 677 ff. GA) sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 23.4.2014 (Bl. 788 ff. GA) Bezug genommen. Die Klägerin beantragt,

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die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen,

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I. an die Klägerin 655.954,45 € zuzüglich Zinsen in Höhe vom 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz wegen eines Betrags von 39.585,28 € seit dem 4.1.2008 und im Übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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II. die in der Anlage K 47 (BK 12) in der jeweiligen Spalte "offene Stückzahl" angegebene Anzahl an Gegenständen auf der Basis der in der Anlage K 47 (BK 12) enthaltenen Angebote zu beschaffen und in das Objekt

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O.-Park, Z. S. 2, O., einzubringen, soweit dadurch nicht der in der Spalte "GP-Netto offene Stückzahl" genannte jeweilige Betrag für die einzelnen Positionen (lfd.Nr.) überschritten wird,

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III. 1. nach Erfüllung des Antrags zu II. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, welche Gegenstände aus der Anlage K 47 (BK 12) sie zu welchen Nettopreisen beschafft und in das Objekt O.P., Z. S. 2, O., eingebracht haben,

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2. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern und

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3. bis zum Erreichen des Differenzbetrags, der sich daraus ergibt, dass der Betrag, zu dem die Beklagten die jeweiligen Einzelpositionen (lfd.Nr.) beschaffen, hinter demjenigen Betrag, der in der Übersicht gemäß Anlage K 47 (BK 12) in der jeweiligen Spalte "GP-Netto offene Stückzahl" angegeben ist, zurückbleibt, auf Anforderung und nach Wahl der Klägerin weitere Gegenstände gemäß der Anlage K 47 (BK 12) zu beschaffen und in das Objekt O.-P-, Z. S. 2, O., einzubringen,

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IV. auf Anforderung und nach Wahl der Klägerin weitere Gegenstände gemäß der Anlage K 47 (BK 12) bis zu einem weiteren Betrag in Höhe von 43.135,99 € Gegenstände zu beschaffen und in das Objekt O.-P., Z. S. 2, O., einzubringen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Ergänzung und Vertiefung

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ihres erstinstanzlichen Vorbringens; wegen der Einzelheiten wird die auf Berufungserwiderung verwiesen (Bl. 761 ff. GA).

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B.

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Die zulässige Berufung hat hinsichtlich der verlangten Erfüllung keinen und wegen der Zahlungsforderungen nur teilweise Erfolg.

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I. Erfüllungsansprüche (Anträge zu II. bis IV.)

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Die erst aufgrund der Hinweise des früheren Einzelrichters vom 4.1.2001 geltend gemachten Anträge betreffen entgegen der Terminologie der Parteien ("Feststellungsanträge") ausschließlich Erfüllungsansprüche auf Inventarisierung gemäß § 1 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 PV i.V. mit Anlage 5. Ansprüche dieser Art richten sich jedoch nicht gegen die Beklagte, weil sie nicht mehr "Verpächterin" im Sinne dieser Vertragsbestimmungen und deshalb zur Erfüllung der geltend gemachten Forderungen weder verpflichtet noch in der Lage ist. Gemäß §§ 566 Abs. 1, 578, 581 Abs. 2 BGB tritt vielmehr der Erwerber nach Überlassung an den Pächter mit der Eigentumsübertragung im Sinne der §§ 873, 925 BGB - also nach Auflassung und Eintragung in das Grundbuch - an der Stelle des bisherigen Verpächters in den Pachtvertrag ein. Zugleich scheidet der bisherige Verpächter aus dem Pachtverhältnis aus; er steht fortan dem Pächter nicht mehr als Vertragspartner gegenüber und kann von ihm deshalb auch nicht mehr auf Erfüllung der jetzt nur noch dem Erwerber obliegenden Vertragspflichten in Anspruch genommen werden.

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II. Zahlungsansprüche (Antrag zu I.)

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Das Zahlungsbegehren der Klägerin ist nur hinsichtlich der Positionen "geänderte Leistungen", "Inventarbeschaffung" und "Vertragsstrafe" (teilweise) begründet.

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1. Kostenvorschuss

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Ein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung analog §§ 535 Abs. 1 Satz 2, 536a Abs. 2 BGB (i.V. mit §§ 581 Abs. 2, 578 BGB; Pos. 1 ff.) steht der Klägerin nicht zu, weil die Beklagte seit dem 23.1.2008 nicht mehr Verpächter und deshalb nicht Schuldnerin eines solchen Anspruchs ist.

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Nach den von der Klägerin zutreffend dargelegten Grundsätzen tritt durch den Eigentumsübergang aufgrund der Wirkungen des § 566 Abs. 1 BGB eine Zäsur ein. Alle schon vor dem Eigentumsübergang entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche verbleiben bei dem bisherigen Verpächter; die nach dem Eigentumswechsel fällig werdenden Forderungen stehen dem Grundstückswerber zu. Ebenso richten sich die vertraglichen Ansprüche des Pächters nur noch gegen den Erwerber, wenn sie erst nach dem Eigentumswechsel entstehen oder fällig werden; Ansprüche gegen den Verpächter auf Erfüllung sind aufgrund mangelnder Sachherrschaft ausgeschlossen (oben I.).

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Das Kostenvorschussbegehren steht einem solchen Erfüllungsanspruch gleich, weil es ebenfalls zur Durchsetzung der vertragsgemäßen Beschaffenheit des Pachtobjekts dient. Entgegen der Auffassung der Klägerin entsteht der Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB nicht bereits mit Mangelbeseitigungsverzug, sondern erst im Zeitpunkt der Aufwendung; gemäß § 566 Abs. 1 BGB richtet er sich daher gegen den Erwerber, wenn die Aufwendung erst nach Vollendung des dinglichen Rechtserwerbs erbracht worden ist. Dasselbe gilt für Vorschussansprüche jedenfalls dann, wenn das an die Stelle tatsächlicher Mangelbeseitigung tretende Vorschussverlangen erst nach Eigentumsübergang gestellt wird; die Wirkungen der Invollzugsetzung setzten sich daher lediglich gegenüber dem Erwerber fort.

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2. Aufwendungsersatz

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Ersatz ihrer Aufwendungen für Toranlage (Pos. 57) und Abfallhof (Pos. 58) kann die Klägerin ebenfalls nicht beanspruchen.

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Die Toranlage an der östlichen Grundstücksgrenze (Pos. 57) war auch ohne die von der Klägerin installierte Steuerung (Anlage K 51 = BK 10) mangelfrei im Sinne der § 536 Abs. 1 BGB, weil sie den Anforderungen der von der Klägerin herangezogenen Passage auf Seite 12 der Bau- und Leistungsbeschreibung entsprach ("verschließbare Türöffnungen"); von einer "geschlossenen Einrichtung" kann deshalb keine Rede sein. Die Umschreibungen auf Seite 14 (nördliche Grundstücksgrenze) gelten für diese Toranlage nicht; erst recht bieten die Vertragsabsprachen keine Grundlage für die von der Klägerin gewünschte Steuerbarkeit der Anlage aus den Räumlichkeiten beider Einrichtungen. Ziffer 4. des von ihr erstmals im zweiten Rechtszug für sich in Anspruch genommenen Schreibens der Heimaufsicht vom 23.2.2007 (Anlagen K21 = BK 9) betrifft nach dem eigenen - zutreffenden - erstinstanzlichen Verständnis der Klägerin die "Außen- und Innentüren" des Gebäudes (Pos. 52: "Außentür Anlieferung") und hat mit den allein die Toranlage der Umzäunung betreffenden Beanstandungen nichts zu tun; es kann daher dahinstehen, ob Äußerungen der Heimaufsicht überhaupt zu einer Erweiterung der detailliert geregelten Sollbeschaffenheit des Pachtobjekts führen können.

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Ein Kostenersatzanspruch (Pos. 59) für einen "Sichtschutz am Abfallhof" (Anlage K 44) und/oder eine "Gestaltung und Ausführung des Abfallhofs" (Anlage K 52 = BK 11) steht der Klägerin ohne Rücksicht auf die vom Landgericht beanstandeten Substantiierungsmängel schon deshalb nicht zu, weil sich die Gebrauchsgewährungspflicht des Verpächters auf das Pachtobjekt beschränkt und die Gewährleistungsvorschriften der §§ 536 ff. BGB auf außerhalb des Pachtgrundstücks gelegene Flächen keine Anwendung finden. Werkvertragliche Ansprüche scheiden ebenfalls aus, da eine Einigung über die (entgeltliche) Anlegung des Abfallhofs auf dem Fremdgrundstück nach eigener Darstellung der Klägerin nicht zustande gekommen ist. Entgegen ihrer Auffassung ist eine (auch einvernehmliche) Verlagerung des Standorts - anders als im Werkvertragsrecht - für den Leistungsumfang des Verpächters schon deshalb nicht bedeutungslos, weil ihm wertverbessernde Maßnahmen an Grundstücken Dritter nicht zugute kommen.

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3. Gutachterkosten

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Die Beklagte haftet der Klägerin nicht aus §§ 536a Abs. 1, 249 BGB auf Ersatz der erst im Frühjahr 2008 - also nach Veräußerung (§ 566 Abs. 1 BGB) - angefallenen Sachverständigenkosten (Anlagen K 32 und K 33). Dies gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen des Ersatzverlangens in Form eines Freistellungsanspruchs bereits mit Auftragserteilung entstanden sein sollten, weil die Hinzuziehung der Sachverständigen jedenfalls der Beklagten gegenüber nicht erforderlich im Sinne des § 249 BGB war. Ausweislich ihres vorgerichtlichen Anwaltsschreibens vom 23.5.2008 (Anlagen B 15 = BK 7) war der Klägerin zum Zeitpunkt der Beauftragung der bevorstehende Eigentümerwechsel längst bekannt. Zur Rechtfertigung von Vorschussansprüchen gegen die Beklagte waren die (erst nach Eigentumsumschreibung vorgelegten) Gutachten deshalb von vornherein ungeeignet (oben 1.); auch im Übrigen waren sie nicht erforderlich im Sinne des § 249 BGB. Der tatsächliche Zustand des Pachtobjekts ist von der Beklagten in der der Auftragserteilung vorangegangenen Korrespondenz nicht in Abrede gestellt worden (und zudem bis heute für jedermann offensichtlich); die allein streitige Übereinstimmung mit der vertragsgemäß geschuldeten Sollbeschaffenheit ist ungeachtet der Vielzahl der von der Klägerin erhobenen Beanstandungen eine nicht zur Beurteilung eines Sachverständigen stehende Rechtsfrage. Zur Bezifferung von Ansprüchen auf Auslagenersatz war die Klägerin unabhängig von ihrer fehlenden Berechtigung (oben 2.) auf eine gutachterliche Hilfe nicht angewiesen, weil sie bereits über die entsprechenden Rechnungsbelege verfügte; zur Rechtfertigung des Kostenvorschussbegehrens fehlt es nach dem ihrem eigenen Prozessvortrag an der Erforderlichkeit, da sie sie die Ausführungen beider Sachverständiger zur Höhe des Mangelbeseitigungsaufwands nahezu durchgehend ignoriert hat.

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4. geänderte Leistungen

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Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch wegen "geänderter Leistungen" (Pos. 59 - 61) ist nur in Höhe von 6.000,00 € gerechtfertigt; für weitergehende Forderung fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.

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a) Einen gesetzlichen Anspruch auf Ausgleich von Mehr- oder Minderleistungen kennt das Miet- und Pachtrecht nicht, da der Vermieter/Verpächter keine vergütungspflichtige Herstellung eines Werks, sondern lediglich entgeltliche Gebrauchsüberlassung schuldet; für Erstattungsforderungen des Pächters wegen einvernehmlicher Änderungen des vom Verpächter geschuldeten Leistungsumfangs (Klageschrift unter 3) gibt es daher ebenso wenig eine gesetzliche Grundlage wie für Ansprüche des Verpächters auf "zusätzliche Vergütung" für eine übervertragliche Ausstattung des Mietobjekts (Anlage B 7). Der zweitinstanzlich beanspruchte "Schadensersatzanspruch" wegen unterlassener Anschaffung in der Baubeschreibung vorgesehener Waschmaschinen und Trockner (Pos. 59) scheidet schon deshalb aus, weil die Klägerin wegen der Ausstattung ihres Reinigungsunternehmens auf die Bereitstellung dieser Geräte verzichtet hat (Klageschrift Seite 61). Dass eine mündliche Abrede der Parteien wegen § 12 Nr. 2 PV keine Erweiterung von Vertragspflichten der Beklagten zu begründen vermochte, zieht auch die Berufung nicht in Zweifel; die vertragliche (doppelte) Schriftformklausel soll beide Parteien (auch die Klägerin) auch vor bloßen Missverständnissen über Zustandekommen und Inhalt formloser Änderungsabreden schützen.

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b) Dies hindert die Beklagte jedoch nicht an der (schriftlichen) Erteilung entsprechender Gutschriften; diese ist unter dem 10.1.2007 in Höhe von jeweils 3.000 € für den Entfall von Duschen (Pos. 60) und Duschsitzen (Pos. 61) erfolgt (Anlage K 28) und unter dem 13.9.2007 bestätigt worden (Anlage B 7). Für die zugleich vorgenommene Verrechnung mit "Mehrleistungen" (auch wegen "HEWI-Stützklappensitzen") ist mangels Anspruchsgrundlage kein Raum (oben a); infolgedessen haben sich die Gutschriften in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

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c) Die Beklagte ist Schuldnerin dieser Forderung. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts ist für eine Entpflichtung durch umfassende Vertragsübernahme gemäß §§ 12 Nr. 4 PV, Ziffer V.2. des Kaufvertrags vom 29.12.2006 (KV) schon deshalb kein Raum, weil die Gutschriften zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch nicht erteilt waren. Die §§ 133, 157 BGB bieten keinerlei Grundlage für die Unterstellung, ein Käufer wolle sich für das Zwischenstadium bis zur Übergabe des Kaufobjekts der Beliebigkeit vom Verkäufer geschaffener Verbindlichkeiten unterwerfen; nichts anderes gilt für die sonstigen streitbefangenen Forderungen, da ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nahezu ausnahmslos erst weit nach Abschluss des Kaufvertrags geschaffen worden sind. Selbst bei Fehlen ausdrücklicher Erklärungen schließt daher schon dieser zeitliche Ablauf die Annahme aus, die Erwerberin hab sich im Dezember 2006 im Wege einer umfassenden Vertragsübernahme auch nur dem Risiko einer Inanspruchnahme wegen ihr weder bekannten noch überhaupt existenten und zudem allein vom Verkäufer zu verantwortenden Forderungen in einem Gesamtvolumen von rund einer Million Euro aussetzen wollen; abgesehen davon hat sie durch die Abrede unter Ziffer VIII. Abs. 2 KV unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, zur Übernahme bei Gefahrübergang bereits entstandener Verpflichtungen der Beklagten nicht bereit zu sein. Eine auf das "Innenverhältnis" der Kaufvertragsparteien beschränkte Wirkung dieser Abrede ändert an dem dadurch ausgeschlossenen Schuldnerwechsel nichts; die abweichende Auslegung der angefochtenen Entscheidung führt zu dem absurden Ergebnis einer Schuld ohne Schuldner.

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Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass auch die Voraussetzungen einer nur unter allseitiger Beteiligung möglichen Vertragsübernahme nicht vorliegen. § 12 Ziff. 4 Satz 1 PV enthält keine (vorweggenommene) rechtsgeschäftliche Zustimmungserklärung der Beklagten zu einem Verpächterwechsel, sondern erschöpft sich in der Feststellung einer künftigen Rechtsänderung. Diese war zudem in einem über § 566 Abs. 1 BGB hinausgehenden Gehalt ohne (uneingeschränkte) Zustimmung des Dritten nicht möglich; eine solche Erklärung ist im Kaufvertrag nicht enthalten, weil dieser weder auf die pachtvertragliche Regelung Bezug nimmt noch in anderer Weise die Bereitschaft zur Übernahme erst im Stadium zwischen Vertragsabschluss und Übergabe entstandener Verpflichtungen des Verkäufers zum Ausdruck bringt.

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5. Inventarbeschaffung

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Mit Ausnahme der vier letztaufgeführten Positionen kann die Klägerin Ersatz der von ihr geleisteten Zahlungen zur Beschaffung von Einrichtungsgegenständen verlangen, da der Erstattungsanspruch weit vor Eintritt der Zäsurwirkung des § 566 Abs. 1 BGB entstanden war (oben 2.) und von einer Enthaftung durch Vertragsübernahme keine Rede sein kann (oben 4.c.).

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Das Zahlungsbegehren ist zwar nicht als solches auf "Schadensersatz wegen Inventarbeschaffung" gerechtfertigt, da die Klägerin nicht einmal behauptet, dass die Beklagte die Anschaffung der von ihr bestellten Gegenstände zuvor abgelehnt habe. Es rechtfertigt sich jedoch aus den Vorbemerkungen zur Inventarbeschreibung (Anlage 5 zum PV); auf die Nichteinhaltung des in Satz 2 vorgesehenen Verfahrens kann sich die Beklagte nach § 242 BGB nicht berufen, weil sie nach eigenem erstinstanzlichen Vortrag zuvor die von Klägerin praktizierte Anschaffungspraxis akzeptiert und sich seinerzeit lediglich die Prüfung einer "Übereinstimmung mit der Inventarliste" vorbehalten hat (Bl. 144 GA). Zu dieser Prüfung war die Beklagte aufgrund der ihr übermittelten Rechnungsbelege schon vor den Anwaltsschreiben der Klägerin vom 10.9.2007 (Anlagen K 25 = BK 4 unter 9.) und 18.12.2007 (Anlagen K 31 = BK 2) in der Lage, so dass auch § 566 Abs. 1 BGB dem Klagebegehren nicht entgegensteht; die unter dem 18.9.2007 geäußerten Einwendungen (Anlage K 26, Seite 3) gaben der Beklagten nicht das Recht, sich rückwirkend von der bisherigen Beschaffungspraxis zu lösen.

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Die im Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 4.1.2001 aufgestellten Anforderungen an die Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen betreffend nicht die Fälligkeit, sondern lediglich die prozessuale Schlüssigkeit des Klageforderung; sie sind zudem nur hinsichtlich der verlangten Zuordnung zu den Einzelpositionen des Inventarverzeichnisses berechtigt. Dem ist die Klägerin bereits mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 10.1.2012 (Seiten 14 f. i.V. mit Anlage K 47) nachgekommen, ohne dass die Beklagten irgendwelche Einwendungen erhoben hätte (§ 138 ZPO; LG-Urteil Seite 106 a.E.). Dies gilt auch für die Einhaltung der jeweiligen "Einzelwerte"; im Übrigen war diese für die Schlüssigkeit der Klageforderung nicht erforderlich. Der Umfang der von Beklagten in § 1 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 PV geschuldeten Inventarisierung ist in der Leistungsbeschreibung rein gegenständlich umschrieben. Die Preisansätze der einzelnen Inventargegenstände sind nur für die noch nicht typmäßig bezeichneten Gegenstände von Bedeutung (Vorbem. Satz 4); im Übrigen konnte die Beklagte die von ihr geschuldete Ausstattung nicht mit der Begründung verweigern, dass ein konkret aufgeführter Gegenstand zum angesetzten Preis nicht zu beschaffen (und entstandene Mehrkosten deshalb von der Pächterin zu tragen) seien. Noch weniger schuldete die Klägerin mit der Berufungserwiderung vermisste Darstellung eines "Gesamtbetrags". Die Vorbemerkung enthält in Satz 2 einer Beschränkung der nach dem Vertragswortlaut geschuldeten Vollausstattung ("bis zu diesem Betrag") und damit eine vom Verpächter darzulegende Einwendung. Die Klägerin war zu entsprechenden Feststellungen schon deshalb außer Stande, weil ihr die Kosten für von der Beklagten anzuschaffenden (und nach ihrem Vortrag bereits angeschafften) Gegenstände unbekannt waren; im Übrigen ist der vereinbarte Grenzbetrag nach den eigenen Angaben der Beklagten bei weitem nicht erreicht.

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b) Die vier letzten in der Auflistung der Klägerin angesetzten Beträge haben mit Fragen der Inventarisierung gemäß Anlage 5 nichts zu tun und sind allesamt unberechtigt. Die Voraussetzungen eines Aufwendungsersatzanspruchs aus § 536a Abs. 2 BGB für Kaffeemaschinen sind nicht dargetan; eine mangelnde Verantwortlichkeit der Klägerin für vor Bezug der Tagespflegeinrichtung angefallene Telefonkosten verschafft ihr keinen Erstattungsanspruch gegen die Beklagte. Rechtsanwalts- und Inkassokosten sind ebenfalls keine Inventarpositionen, sondern Folge einer verspätete Begleichung von der Klägerin in Abweichung von den Vertragsabreden in Auftrag gegebener Anschaffungen; diese hat sie auch dann selbst zu tragen, wenn sie wegen der Anschaffung selbst von der Beklagten Erstattung verlangen kann. Die berechtigte Ersatzforderung der Klägerin ermäßigt sich daher um 8.420,75 € auf 31.164,53 €.

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6. Vertragsstrafe

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Die Vertragsstrafe aus § 2 Ziff. 1. Satz 3 PV ist in vollem Umfang verwirkt. Jene Abrede ist schon deshalb rechtlich bedenkenfrei, weil für eine formularmäßige Verwendung nichts vorgetragen ist; im Übrigen lägen selbst dann keine Wirksamkeitshindernisse vor, da die auf den Schutz von Verbrauchern zugeschnittene Regelung des § 309 Nr. 6 BGB daher bei Verträgen zwischen Unternehmern nicht anwendbar ist, die Rechtsprechung zu AGB in Bauverträgen bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB auf Dauerschuldverhältnisse wie gewerbliche Miet- oder Pachtverträge nicht übertragen werden kann und die Klägerin aufgrund ihrer - der Beklagten bekannten und auch von ihr selbst nicht in Abrede gestellten - konkreten Situation ein offensichtliches Interesse an einem Druckmittel für die pünktliche Fertigstellung der Räumlichkeiten hatte.

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Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Vertragsstrafenanspruchs liegen vor, da eine Fertigstellung "spätestens bis zum 1. Dezember 2006" nicht erfolgt ist. Die anschließenden ("flexiblen") Abreden in Satz 4 und 5 (EHK-Ersatzneubau) ändern hieran nichts; sie betreffen lediglich den Vertragsbeginn gemäß Satz 1, nicht aber den zwingenden ("muss") Fertigstellungstermin nach Satz 2. Dieser war selbst nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht eingehalten (Anlagen B 2 und B 3); das gemäß § 2 Ziffer 2 Abs. 1 PV zur Feststellung der Betriebsfertigkeit erforderliche Abnahmeprotokoll datiert vom 20.2.2007 (Anlage K 16). Von einer früheren Abnahmereife im Sinne von Absatz 2 dieser Bestimmung kann schon aufgrund der Anerkenntnisse der Beklagten (Anlagen K 7, K 9 und K 11) keine Rede sein, zumal die Funktionstüchtigkeitsbescheinigung der Heimaufsicht nicht vorlag und die (für den Betriebsablauf der Klägerin wesentliche) Schwesternrufanlage bis heute nicht den vertraglichen Anforderungen ("Sprachkommunikation") entspricht (Pos 1 und 29). Eine nach den beiden Einrichtungen differenzierende Teilfertigstellung sieht der Vertragswortlaut nicht vor; die (vorzeitige) Übergabe des Tagespflegezentrums ist daher für Bestand und Höhe des per 20.2.2007 verwirken Anspruchs ebenso ohne Bedeutung wie die erst weit später erfolgte Eigentumsumschreibung. Eine Enthaftung durch "Vertragsübernahme" ist nicht eingetreten (oben 4.c).

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III.

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Der Zinsanspruch ist aus § 286, 288 Abs. 1, 291 BGB nur in zuerkannter Höhe berechtigt, weil es sich nicht um Entgeltforderungen im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97, 100 Abs. 4 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 711 i.V. mit 709 Satz 2 ZPO.

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Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

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Streitwert für den Berufungsrechtszug: bis zu 1.150.000,00 €