Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-23, Aktenzeichen 6 B 1087/19
ECLI:DE:OVGNRW:2019:1023.6B1087.19.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf bis 10.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Antragsbegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag hätte stattgeben müssen, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die bei der Justizvollzugsanstalt (JVA) C. -T. ausgeschriebene Stelle eines Hauptwerkmeisters mit einem Mitbewerber/einer Mitbewerberin zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.

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1. Der Antragsteller wendet sich zunächst ohne Erfolg gegen die Argumentation des Verwaltungsgerichts, es könne offen bleiben, ob der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung die eingeholten Anlassbeurteilungen oder die vorausgegangenen Regelbeurteilungen zugrunde zu legen seien. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt: Wenn - wie der Antragsteller nunmehr entgegen seinem Vorbringen im Verwaltungsverfahren geltend gemacht habe - Anlassbeurteilungen nicht hätten eingeholt werden dürfen, wäre auf die vorausgegangenen Regelbeurteilungen abzustellen gewesen. Sowohl auf der Grundlage der Anlass- wie auch der Regelbeurteilungen ergebe sich aber ein deutlicher Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen. Die Einwände des Antragstellers gegen die Beurteilungen griffen jeweils nicht durch.

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Der Antragsteller lässt es für seine Auffassung, das Verwaltungsgericht hätte nicht wie dargestellt offen lassen dürfen, welche Beurteilungen Grundlage der Auswahlentscheidung sein könnten, an jeder Begründung fehlen und verfehlt damit bereits die Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Überdies ist die aufgeführte Argumentation des Verwaltungsgerichts ohne Weiteres nachvollziehbar. Die - später im Zusammenhang mit der Kausalität eines möglichen Fehlers - noch geäußerte Ansicht der Beschwerde, die Regelbeurteilungen könnten der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden, "weil es sich um einen Beförderungsdienstposten handelt", ist offensichtlich unzutreffend. Der Vergleich unter den Bewerbern im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG hat - vor allem - anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Eine Regelbeurteilung ist grundsätzlich hinreichend aktuell und kann deshalb einer Auswahlentscheidung (auch) um einen Beförderungsdienstposten zugrunde gelegt werden, wenn der Beurteilungsstichtag höchstens drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung liegt.

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BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 32 ff.

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2. Der Antragsteller dringt auch nicht mit der einen Schwerpunkt des Beschwerdevorbringens bildenden Auffassung durch, die Gleichstellungsbeauftragte sei nicht ordnungsgemäß an der Auswahlentscheidung beteiligt worden.

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Die gemäß § 17 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 1, § 18 Abs. 1 und 2 LGG NRW erforderliche Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten ist erfolgt. Der Antragsteller stellt nicht in Frage, dass der Antragsgegner im vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren die Gleichstellungsbeauftragte bei jedem Verfahrensschritt beteiligt, insbesondere unter dem 7. August 2018 an die Gleichstellungsbeauftragte "o.V.i.A." ein Schreiben gerichtet hat, mit der sie über die beabsichtigte Stellenbesetzung sowie deren Gründe informiert und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist. Dieses Schreiben ist versehen mit dem Vermerk "Eine Stellungnahme ist nicht erforderlich" an die Leiterin der JVA C. -T. zurückgelaufen. Die Unterschrift stammt nach Angabe des Antragsgegners von der stellvertretenden Gleichstellungsbeauftragten Verwaltungsbeschäftigte H. A. . Das reicht für eine ordnungsgemäße Beteiligung aus.

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Die Beschwerde weckt keine nachvollziehbaren Zweifel daran, dass es sich bei Frau A. um die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte handelt. Der Antragsgegner hat hierzu die entsprechende Bestellung vom 12. Januar 2010 vorgelegt. Soweit mit der Beschwerde bemängelt wird, jene Bestellung sehe keine Festlegung der Amtszeit vor, lässt sie es wiederum an jeder Darlegung fehlen, aufgrund welcher Zusammenhänge dies erforderlich sein soll. Das LGG NRW sieht weder in seinem Gleichstellungsbeauftragte betreffenden Abschnitt IV. noch sonst eine Regelung zur Dauer der Amtszeit der Gleichstellungsbeauftragten vor. Im Rahmen der Novellierung durch das Gesetz zur Neuregelung des Gleichstellungsrechts vom 6. Dezember 2016 (GV. NRW. S. 1052) wurden lediglich für die Fälle der Zusammenlegung, Aufspaltung oder Eingliederung von Dienststellen Regelungen zum Ende der Amtszeit eingefügt (§ 15 Abs. 3 bis 5 LGG NRW). Ein Erfordernis, das Ende der Amtszeit der Gleichstellungsbeauftragten zu bestimmen, ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden Beschwerdevorbringen, es verstehe sich von selbst, dass die Amtszeit der bestellten Gleichstellungsbeauftragten zumindest mit dem Ende ihres aktiven Dienstverhältnisses ende. Dem wird zuzustimmen sein; die Erwägung ist aber ohne erkennbare Relevanz für den Streitfall, da der Antragsteller nicht vorträgt, das aktive Dienstverhältnis der Frau A. sei beendet. Eine hiervon zu unterscheidende, im Streitfall jedoch gleichfalls unerhebliche Frage ist es, ob das nordrhein-westfälische Landesrecht hinreichende Regelungen zum Widerruf der Bestellung der Gleichstellungsbeauftragten enthält.

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Nicht nachvollziehbar ist vor diesem Hintergrund auch der Beschwerdevortrag, die Amtszeit der Frau A. sei offenbar "längst abgelaufen".

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers muss der Antragsgegner ferner nicht belegen, dass ein Vertretungsfall vorgelegen hat. Der Antragsgegner hat nachgewiesen, dass das Beteiligungsschreiben an die Gleichstellungsbeauftragte oder ihre Vertreterin im Amt gerichtet worden ist. Damit hatte die Gleichstellungsbeauftragte selbst die Möglichkeit, ihr Mitwirkungsrecht wahrzunehmen, was ausreicht. Der Antragsteller legt weder dar, dass das Vorliegen eines Vertretungsfalls förmlich geregelt werden muss, noch ist dies sonst anzunehmen. Vielmehr ist der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass die Stellvertretung nicht nur als Abwesenheitsvertretung ausgestaltet werden kann, sondern es können zur Entlastung der Gleichstellungsbeauftragten zwischen dieser und ihrer Stellvertreterin auch Aufgaben aufgeteilt werden.

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LT-Drs. 16/12366, S. 75.

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Auf die Frage, ob sich der Beamte auf eine fehlerhafte Annahme eines Vertretungsfalls überhaupt berufen kann, muss daher nicht eingegangen werden.

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Vergeblich verweist die Beschwerde schließlich darauf, der Antragsgegner müsse darlegen, dass vor Bestellung der Frau A. als Gleichstellungsbeauftragte eine Ausschreibung oder ein Interessenbekundungsverfahren stattgefunden habe, wie § 15 Abs. 1 LGG NRW verlange. Dies lässt schon außer Acht, dass zur Zeit der Bestellung der Frau A. als Gleichstellungsbeauftragte im Jahre 2010 § 15 Abs. 1 Satz 2 LGG NRW in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Gleichstellungsrechts vom 6. Dezember 2016 noch nicht galt und mithin auch nicht beachtet werden konnte und musste. § 15 LGG NRW vom 9. November 1999 (GV. NRW. S. 590) in der seinerzeit maßgeblichen Fassung sah eine vergleichbare Bestimmung nicht vor. Der außerhalb der Begründungsfrist nachgeschobene Beschwerdevortrag, die Bestellungsakte hätten nach Inkrafttreten der Neuregelungen auf der Grundlage der nunmehr geltenden Vorschriften wiederholt bzw. erneuert werden müssen, bleibt wiederum schon ohne Begründung. Überdies ergibt sich dafür weder aus dem Gesetz, insbesondere den Übergangsregelungen (§ 24), noch aus dessen Begründung ein Anhalt. Unabhängig hiervon unterliegt ebenfalls erheblichen Zweifeln, dass § 15 Abs. 1 Satz 2 LGG NRW auch die Rechte des von einer Maßnahme betroffenen Beamten zu schützen bestimmt ist.

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3. Ohne Erfolg macht der Antragsteller ferner geltend, die ihm erteilte, der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anlassbeurteilung vom 24. August 2018 sei rechtswidrig.

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a) Zu seiner Auffassung, jene Beurteilung hätte sich am Maßstab der Anforderungen des Beförderungsdienstpostens orientieren müssen, der angestrebt werde, bleibt wiederum jede nähere Darlegung aus. Sie ist überdies in der genannten Pauschalität unzutreffend. Eine dienstliche Beurteilung ist vielmehr zu erstellen aufgrund der Erkenntnisse über die von dem jeweiligen Beamten im Beurteilungszeitraum auf dem konkret innegehabten Dienstposten gezeigten Leistungen, gemessen an den (abstrakten) Anforderungen des ihm übertragenen Statusamtes. Bezugspunkt der dienstlichen Beurteilung ist nicht der konkrete Dienstposten, sondern das Statusamt des Beamten.

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BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, a. a. O. Rn. 32, und Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris Rn. 22, und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 = juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 17. August 2018 - 1 A 379/17 -, ZBR 2019, 206 = juris Rn. 100.

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An alldem ändert es nichts, dass der Auswahlentscheidung Anlassbeurteilungen zugrunde liegen, die gestützt auf Ziff. 3.2.2 lit. a) der Beurteilungs-AV vom 1. Februar 2013 (2000 - Z. 155) - JMBl. NRW S. 32 - in der Fassung vom 2. Februar 2018 - JMBl. NRW S. 38 - aus Anlass der entsprechenden Bewerbungen erstellt worden sind. Soweit mit einer solchen Beurteilung die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen bewertet werden, hat dies - ebenso wie in Regelbeurteilungen - gemessen an den Anforderungen des innegehaltenen Statusamts zu erfolgen; anderenfalls müssten sie im Übrigen regelmäßig ungünstiger ausfallen als für denselben Zeitraum eingeholte Regelbeurteilungen. Allerdings mag es für derartige Anlassbeurteilungen aufgrund ihrer Zweckbestimmung in besonderer Weise sinnvoll sein, dass sich die Beurteilungen daneben zur Beförderungs- bzw. Verwendungseignung äußern, also auf der Grundlage der gezeigten Leistungen auf dem bisherigen Dienstposten eine Prognose dazu treffen, wie sich der Beamte im höheren Statusamt voraussichtlich bewähren wird. Dies geschieht in den streitgegenständlichen Beurteilungen mit der Feststellung zur Beförderungseignung/Verwendungseignung (Ziff. 4.7 Beurteilungs-AV), deren Grad hier mit "geeignet" ausgewiesen ist. Diese Feststellung

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- auf die sich eine Anlassbeurteilung möglicherweise auch beschränken kann, vgl. VGH Bd.-Württ., Beschluss vom 29. März 2016 - 4 S 142/16 -, juris Rn. 7, insb. Rn. 11 -

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kann naturgemäß nur auf das angestrebte Amt bezogen sein. Dass das hier nicht der Fall ist, macht die Beschwerde nicht erkennbar.

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b) Nicht nachvollziehbar ist der Beschwerdevortrag, die Endbeurteilerin hätte, weil sie keinen unmittelbaren Einblick in die im Beurteilungszeitraum erbrachte Tätigkeit des Antragstellers gehabt habe, vor Erstellung der Anlassbeurteilung Beurteilungsbeiträge einholen müssen, was offensichtlich unterblieben sei. Bereits das Verwaltungsgericht hat insoweit zu Recht auf den erstinstanzlichen Vortrag des Antragsgegners verwiesen, im Rahmen der Beurteilungserstellung sei "der Werkdienstleiter in der Form beteiligt worden, dass von dort unter Beteiligung des Leiters der Arbeitsverwaltung ein Beurteilungsbeitrag erstellt worden" sei. Die Beurteilungsbeiträge seien sodann ohne Änderungen übernommen worden. Dem setzt der Antragsteller (auch) mit der Beschwerde nichts entgegen.

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c) Der Antragsteller macht ferner zu Unrecht geltend, eine Erörterung des Entwurfs der Anlassbeurteilung sei ihm nicht ermöglicht worden. Ziff. 6.1 der Beurteilungs-AV bestimmt, dass der oder dem zu Beurteilenden der Entwurf der beabsichtigten Beurteilung zur Kenntnis zu bringen und Gelegenheit zur mündlichen Erörterung der in Aussicht genommenen Beurteilung zu geben ist. Dem ist hier entsprochen worden. Nachdem den Bewerbern mit Schreiben vom 3. Juli 2018 mitgeteilt worden ist, dass (anstelle der zuvor herangezogenen Regelbeurteilungen) zeitnah Anlassbeurteilungen erstellt würden, übermittelte ihm die Leiterin der JVA C. -T. mit Schreiben vom 16. Juli 2018 den Entwurf der später unter dem 24. Juli 2018 erstellten dienstlichen Beurteilung mit dem Hinweis, soweit er eine Erörterung dieses Entwurfs wünsche, möge er binnen einer Woche vom Datum des Schreibens an gerechnet einen Gesprächstermin mit der stellvertretenden Verwaltungsleitung vereinbaren. Dieses Schreiben erreichte den Antragsteller nach seinem Vortrag zwar erst am 24. Juli 2018; an diesem Tag war die eingeräumte Rückäußerungsfrist schon abgelaufen und wurde die Anlassbeurteilung erstellt. Damit ist dem Antragsteller die Möglichkeit der Erörterung des Entwurfs aber nicht vorenthalten worden. Verzögert sich in solcher Weise die Zuleitung des Beurteilungsentwurfs aufgrund ungeklärter Umstände, obliegt es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht dem Beamten, der die Gelegenheit zur Erörterung wahrnehmen will, unverzüglich auf die eingetretene Verzögerung und seinen Wunsch nach Erörterung des Entwurfs hinzuweisen. Dazu hätte der Antragsteller auch ab dem 24. Juli 2018 die Möglichkeit gehabt, zumal ihn die schließlich erstellte Beurteilung offenbar erst am 27. Juli 2018 erreicht hat. Der Antragsteller hat hingegen erst am 30. Juli 2018 telefonisch Kontakt mit der Verwaltungsleitung aufgenommen und ausweislich des entsprechenden Vermerks im Wesentlichen die Auffassung geäußert, der Beurteilungsentwurf sei vorsätzlich zu spät an ihn versandt worden; es handele sich um eine gegen ihn gerichtete Intrige. Hierfür bestehen indessen keine greifbaren Anhaltspunkte; auszuschließen ist insbesondere die seitens des Antragstellers geäußerte Vermutung, das Schreiben sei absichtlich erst am 21. Juli 2018, einem Samstag, versandt worden. Hinzu tritt, dass der Antragsteller die ihm die bei dieser Gelegenheit nochmals eingeräumte Möglichkeit der Erörterung nicht wahrgenommen hat. Angesichts dessen kann im gegebenen Einzelfall auch ausgeschlossen werden, dass sich ein etwa anzunehmender Verfahrensfehler auf den Inhalt der Beurteilung ausgewirkt haben kann.

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Vgl. dazu näher OVG Bln.-Bdg., Beschluss vom 24. September 2018 - OVG 10 S 29.18 -, juris Rn. 14 f.

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Denn der Antragsteller hat nicht nur die eingeräumte Möglichkeit der Erörterung ungenutzt gelassen, sondern auch im Weiteren nichts dazu vorgetragen, zu welchen Gesichtspunkten er im Rahmen eines Vorgesprächs hätte Stellung nehmen wollen und welchen Einfluss er damit möglicherweise auf die Beurteilung hätte nehmen können.

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d) Ohne Erfolg bleibt schließlich das Beschwerdevorbringen, die dem Antragsteller erteilte Anlassbeurteilung sei rechtswidrig, weil die Gesamtnote, die Einzelmerkmale sowie deren vorgenommene Gewichtung nicht hinreichend begründet seien.

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Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, es bestehe bei den Einzelmerkmalen, die in einer im Ankreuzverfahren oder allein anhand von Zahlen- bzw. Buchstabenwerten erstellten dienstlichen Beurteilung bewertet würden, keine Verpflichtung, diese gesondert zu begründen, auch wenn sie nicht mit der Bestnote bewertet würden. Der Antragsteller lässt es für seine abweichende Rechtsauffassung auch hier an jeder Begründung fehlen und genügt damit nicht den Darlegungsanforderungen. Abgesehen davon erfordern weder die maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien noch höherrangiges Recht, insbesondere Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 GG eine verbale Begründung der Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung. Es entspricht vielmehr der Rechtsprechung, dass der Dienstherr in seinen Beurteilungsrichtlinien ein Ankreuzverfahren für die Einzelbewertungen ohne zusätzliche individuelle textliche Begründungen vorsehen kann, sofern - was die Beschwerde nicht in Zweifel zieht - die Bewertungskriterien hinreichend differenziert und die Notenstufen textlich definiert sind; die Einzelbewertungen bedürfen - anders als das Gesamturteil, vgl. hierzu Ziff. 4.6 Satz 2 Beurteilungs-AV - dann in der Regel keiner gesonderten Begründung.

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BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = juris Rn. 11 und 30.

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Warum insoweit Abweichendes gelten soll, wenn mehrere Einzelmerkmale im Rahmen der Befähigungsbeurteilung - wie im Fall des Antragstellers - mit dem schlechtesten Ausprägungsgrad bewertet sind, ist nicht ersichtlich. Dem Beschwerdevorbringen ist auch nicht zu entnehmen, dass und aufgrund welcher Zusammenhänge der Dienstherr sein insoweit bestehendes Ermessen falsch ausgeübt haben sollte, indem er den Merkmalen Fachkompetenz, Arbeitserfolg und Arbeitseinsatz bei der Bildung der Gesamtnote ein besonderes Gewicht beigemessen hat. Gleiches gilt für das (nur) behauptete insoweit vorliegende Begründungsdefizit. Im Übrigen fehlte es - wollte man insoweit einen Rechtsmangel annehmen - an dem Erfordernis, dass der Erfolg der Bewerbung des Antragstellers bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein muss.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2019 - 6 B 708/19 -, juris Rn. 18 f. m. w. N.

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Angesichts der dem Antragsteller erteilten Einzelbewertungen für die erbrachten Leistungen (1 x 7, 2 x 8 Punkte) wäre auch in Zusammenschau mit der Bewertung der Befähigungsmerkmale (3 x A, 7 x B) und unabhängig von der Gewichtung der Merkmale ein besseres Gesamtergebnis als das Vergebene (8 Punkte) nicht plausibel begründbar. Vollständig unplausibel wäre die Vergabe einer Gesamtnote von 9 Punkten, mit der aber der Antragsteller erst mit dem Beigeladenen gleichziehen würde.

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Inwieweit - von den erörterten Gesichtspunkten abgesehen - die erfolgte Begründung der Gesamtnote defizitär sein soll, ist der Beschwerde schon nicht zu entnehmen.

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4. Abgesehen von alldem steht nach derzeitigem Kenntnisstand dem Erfolg des Antrags die Entscheidung der Leiterin der JVA C. -T. entgegen, den Antragsteller aufgrund des zwischenzeitlich seit dem 1. Oktober 2018 gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens für eine Beförderung nicht vorzusehen (Vermerk vom 14. November 2018). Die Umstände wären bei einer neuen Auswahlentscheidung zu berücksichtigen.

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BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 - 1 WB 27.15 -, NVwZ-RR 2016, 628 = juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2018 - 6 B 462/18 -, juris Rn. 17, jeweils m. w. N.

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Der Ausschluss eines Beamten von Beförderungsverfahren wegen eines gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens ist im Regelfall durch den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn gedeckt. Anders kann es liegen, wenn der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist, das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet worden ist, um eine Beförderung zu verhindern, oder bereits erkennbar ist, dass es ohne Disziplinarmaßnahme enden wird. Es bedarf grundsätzlich keiner weiteren Begründung der erforderlichen (Ermessens-) Entscheidung über den Ausschluss eines Bewerbers von dem Beförderungsverfahren als des Verweises auf die Anhängigkeit eines (nicht offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich eingeleiteten) Disziplinarverfahrens; es muss lediglich feststellbar sein, dass der Dienstherr in Kenntnis des erhobenen disziplinarischen Vorwurfs entschieden, sich dabei über die Frage eines möglichen Ausnahmefalls ein Urteil hat bilden können und dies auch getan hat.

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Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2019 - 6 A 366/19 -, juris Rn. 5 f., 17 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 - 1 B 2211/17 -, DÖD 2018, 232 = juris Rn. 6; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. August 2017 - 2 B 11299/17 -, NVwZ 2017, 1556 = juris Rn. 5 m. w. N.

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Diesen Anforderungen genügt der mit Schriftsatz vom 19. November 2018 mitgeteilte Vermerk vom 14. November 2018.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).