Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-12-08, Aktenzeichen 19 U 184/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1208.19U184.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist ein Finanzdienstleistungsunternehmen. Sie ist
bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zur Einhaltung von gesetzlichen
Vorgaben nach dem Kreditwesengesetz verpflichtet. Insbesondere muss
sie täglich mehrmals offene Positionen aus börslichen und
außerbörslichen Geschäften kontrollieren, um sicher zu stellen,
dass die durch die Groß- und Millionenkreditverordnung (GroMiKV)
festgelegten Grenzen für Großkredite nicht überschritten werden.
Darüber hinaus ist sie zur Abgabe von monatlichen und
quartalsmäßigen Berichten an das Bundesaufsichtsamt für das
Kreditwesen verpflichtet.

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Die Beklagte ist Anbieterin des sogenannten "Portfolio und
Risiko Management Systems" (PMS), welches die Positionskontrolle
und die Erstellung der entsprechenden Meldungen im Geschäftsbereich
der Klägerin ermöglichen soll.

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Die Parteien haben auf der Grundlage des Angebots der Beklagten
vom 11.11.1998 für den Einsatz von PMS unter dem Datum
11.11./19.11.1998 drei Verträge geschlossen, nämlich

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einen "Software-Lizenzvertrag" (Bl. 8 ff. d.A.), der der
Klägerin die Nutzung der dort genannten PMS-Software ermöglichen
sollte;

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einen "Projektvertrag", dessen Gegenstand die Planung,
Erstellung, Lieferung und Einführung von DV-Programmen nebst
Entwicklungs- und Anwendungsdokumentation für die im
Erstellungsschein (Anlage 1) aufgeführten Anwendungsgebiete und
DV-Konfiguration war (AH Bl. 3 ff.). Dieser Erstellungsschein sah
vor die

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Installation und Integration von PMS

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Installation der Schnittstellen

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Reuters SSL Real Time Data

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PMS Standard Input

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PMS Output

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BÖGA und Boss-Cube

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Xetra

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WM

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Beratung

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wobei die unter Ziffer a) bis c) genannten Arbeiten die Fa. G.
als Kooperationspartner der Klägerin durchführen sollte, und
schließlich

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einen "Softwarepflegevertrag" (AH Bl. 19 ff.) .

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Die Klägerin hat den Projektvertrag unter dem 9.3.1999 mit
sofortiger Wirkung und ohne Begründung gekündigt (Bl. 19 d.A.), den
Software und den Softwarepflegevertrag unter dem 27.5.1999 (Bl. 80
d.A.) mit der Begründung, das Programm PMS sei in mehrfacher
Hinsicht grob fehlerhaft und nicht einsatzbereit. In diesem
Schreiben sind einzelne Fehler aufgeführt, hinsichtlich weiterer
Fehler wird auf die im Schreiben der Fa. G. vom 3.3.1999 (Bl. 20
ff. d.A.) aufgeführten Fehler verwiesen. In diesem Schreiben, das
anlässlich eines "Statusmeetings" verfasst wurde, an dem für die
Klägerin deren damaliger Geschäftsführer, der Zeuge S., teilnahm,
heißt es unter Ziffer 5):

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"Wir erwarten die Funktionsfähigkeit des Systems PMS inklusive
aller vertraglich zugesicherten Schnittstellen sowie der EURO- und
Jahr 2000-Fähigkeit bis zum 26.3.1999. Andernfalls behalten sich
die teilnehmenden Kunden vor, von allen Verträgen
zurückzutreten."

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Mit Datum vom 8.7.1999 hat die Beklagte der Klägerin einen von
ihr unterschriebenen "Aufhebungsvertrag" zum Projektvertrag
übersandt, den die Klägerin aber nicht unterschrieben hat (Bl. 81
d.A.).

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Die Klägerin verlangt mit der Klage die Rückzahlung des von ihr
geleisteten Lizenzpreises von 104.400,-- DM brutto. Sie hat
behauptet, die Beklagte habe die Software zu spät, nämlich erst im
Januar 1999 geliefert und installiert. Keine der Schnittstellen sei
danach funktionstüchtig gewesen. Das Programm sei auch insgesamt
unbrauchbar. Sie sei deshalb berechtigt zu wandeln, zumindest aber
zu mindern.

22

Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 104.400,-- DM nebst 4 %
Zinsen seit dem 22.11.1999 zu zahlen,

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hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.000,-- DM
nebst 4 % Zinsen seit dem 22.11.1999 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

27

Sie hat das Vorhandensein der von der Klägerin gerügten Mängel
bestritten, die Ansicht vertreten, die Klägerin müsse sich gezogene
Vorteile anrechnen lassen, und die Einrede der Verjährung
erhoben.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
Bezug genommen.

29

Das Landgericht hat den Lizenzvertrag und den Projektvertrag als
einheitlichen Werklieferungsvertrag gewertet, ein Wandlungsrecht
der Klägerin wegen vorhandener Mängel und daraus folgend einen
Rückzahlungsanspruch bejaht. Es hat weiter ausgeführt, dass der
Wandlungsanspruch nicht verjährt sei, da keine Abnahme erfolgt sei.
Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der
angefochtenen Entscheidung verwiesen.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung macht die Beklagte geltend:

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Der auf § 634 Abs. 1 S. 3 BGB gestützte Wandlungsanspruch der
Klägerin sei nicht begründet, weil es an einer wirksamen
Fristsetzung und Ablehnungsandrohung und daran anknüpfend einem
ergebnislosen Fristablauf fehle. Es werde bestritten, dass der
Inhalt des Schreibens der Fa. G. vom 3.3.1999 mit Herrn S.
abgestimmt worden sei und Herr S. die Vollmacht gehabt habe, die
Fa. G. zur Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu ermächtigen. Die
angeblichen Mängel seien nicht konkret gerügt worden, sie
berechtigten auch nicht zur Rückgängigmachung des gesamten
Vertrages. So ergebe sich aus Blatt 2 Ziffer 1 des Schreibens, dass
das System meldefähig sei. Soweit gerügt werde, dass Stammdaten
unvollständig und/oder fehlerhaft seien, weise sie darauf hin, dass
die Beklagte planmäßig nur Beispieldaten liefere. Die als nicht
funktionsfähig aufgeführten Schnittstellen Bloomberg und Eurex
seien von der Klägerin nicht bestellt worden. Die Schnittstellen
Reuters und WM hätten bei der Klägerin nicht installiert werden
können, weil diese aus Kostengründe auf die erforderlichen
Anschlüsse/Anschlussberechtigungen verzichtet habe. Soweit bei der
Installation der übrigen Schnittstellen Probleme aufgetaucht seien,
beruhe dies darauf, dass die Klägerin bis zum 19.3.1999 noch nicht
auf Windows NT hochgerüstet habe; deshalb hätten sämtliche
Schnittstellen zum Zeitpunkt des Aufforderungsschreibens noch nicht
installiert werden können. Es treffe zu, dass auch andere Gründe
die erfolgreiche Installation verzögert hätten. So habe sich nach
Vertragschluss die von XETRA verwendete EDV verändert, so dass die
Beklagte diese Schnittstelle habe neu programmieren müssen.
Unbeschadet der Frage, wer dieses Risiko zu tragen habe, habe dies
zu einer entsprechenden Verlängerung der Leistungszeit führen
müssen. Auch enthalte das Schreiben vom 3.3.1999 keine ausreichende
Ablehnungsandrohung, weil es den Ablehnungswillen nicht
vorbehaltlos und eindeutig zum Ausdruck bringe. Schließlich sei die
Fristsetzung auch wirkungslos geworden, weil die Parteien sich nach
Fristablauf darüber einig gewesen seien, dass die Beklagte die
Installation der Schnittstellen beenden solle. Weder die Kündigung
noch die Fristsetzung seien von den Parteien in der Folgezeit
beachtet worden, mindestens bis Mitte Mai habe die gemeinsame
Absicht bestanden, die Installation erfolgreich zu beenden. Das
ergebe sich auch aus dem Schriftsatz der Klägerin vom
15.2.2000.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und ist der
Ansicht, die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 S. 3 BGB seien
gegeben, das Schreiben vom 3.3.1999 habe aus Sicht der Beklagten
nur dahingehend verstanden werden können, dass ein Rücktritt
erfolgen werde, soweit eine Mängelbeseitigung bis zum 26.3.1999
nicht möglich sei. Der Zeuge S. habe die Fa. G. auch zur
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ermächtigen können, da er zu
diesem Zeitpunkt zusammen mit dem Geschäftsführer H.
alleinvertretungs- berechtigter Geschäftsführer der Klägerin
gewesen sei. Das Programm der Beklagten sei von Anfang an mit
Fehlern behaftet gewesen und habe deshalb nicht zum Einsatz
gelangen können; dies gelte insbesondere für die Schnittstellen,
die bis zum heutigen Tage nicht sämtlich installiert seien. Sie
selbst sei jederzeit bereit gewesen, die erforderlichen Hard- und
Softwarevoraussetzungen zu schaffen.

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Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die
Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug
genommen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

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Zutreffend ist der auch von der Beklagten geteilte Ansatzpunkt
des angefochtenen Urteils, dass Lizenzvertrag und Projektvertrag
als einheitlicher Werklieferungsvertrag zu qualifizieren sind mit
der Folge, dass die Klägerin bei mangelhafter Erfüllung des
Projektvertrages unter den Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 S. 3
BGB berechtigt war, das Vertragsverhältnis insgesamt zu wandeln.
Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Beklagten, dass der
Zeuge S. keine Vollmacht gehabt habe, die Fa. G. zur Fristsetzung
und Ablehnungsandrohung zu ermächtigen; der Zeuge S. war damals
zusammen mit H. allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der
Klägerin, wie diese unwidersprochen vorgetragen hat. Konkrete
Mängelrügen enthält das Schreiben der Fa. G. vom 3.3.1999
ebenfalls, es listet über drei Seiten noch nicht behobene Fehler
auf (Bl. 21-23 d.A.). Diese Fehlerliste war insbesondere auch
deshalb hinreichend spezifiziert, weil sie von der Subunternehmerin
der Beklagten erstellt worden ist, die alle Installationen
durchzuführen hatte und deshalb genauestens informiert war; deren
Wissen muss sich die Beklagte zurechnen lassen (§ 164 BGB).

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Die gerügten Mängel, insbesondere die nach den vorliegenden
Statusberichten auch am 27.5.1999 fehlende Funktionsfähigkeit der
Schnittstelle zu BOSS-Cube, aber auch das fehlende
"Risk-Controlling" waren gravierend und berechtigten die Klägerin
auch grundsätzlich zur Wandlung. Ob dies auch hinsichtlich der
XETRA-Schnittstelle zu gelten hat, erscheint zweifelhaft, weil
diese nur deshalb nicht funktionierte, weil XETRA ihre EDV nach
Vertragsschluss geändert hatte. Allerdings kann sich die Beklagte
nicht darauf berufen, dieses Risiko treffe sie nicht, wie sie
erstinstanzlich gemeint hat. Wohl aber hat die erforderliche
Neuprogrammierung Einfluss auf zu gewährende
Fertigstellungsfristen, so dass, käme es hierauf an, abzuklären
wäre, seit wann die Beklagte dieses Problem kannte und wie viel
Zeit zur Behebung erforderlich war. Dagegen kann sich die Beklagte
nicht mit Erfolg darauf berufen, die Software habe nur deshalb
nicht funktioniert, weil die Klägerin nicht die ihrerseits
geschuldeten Voraussetzungen hinsichtlich des Betriebssystems
Windows NT geschaffen habe. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt zu
erkennen gegeben, dass sie dieses Betriebssystem jetzt schon
benötige. Unmittelbar erforderlich war es zunächst aber nicht, weil
die Software zeitgleich bei anderen Kunden installiert und dort
durchgetestet worden ist; die Klägerin konnte das Ergebnis
abwarten. Auch hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass
sie selbstverständlich den Anweisungen der Beklagten zur Schaffung
der erforderlichen Systemvoraussetzungen gefolgt wäre.

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Die angefochtene Entscheidung kann aber auch unbeschadet der
vorstehenden Erwägungen keinen Bestand haben. Dies folgt zum einen
daraus, dass die Klägerin den Projekt-Vertrag bereits am 9.3.1999
"mit sofortiger Wirkung" und ohne Begründung gekündigt hat, obwohl
sie der Beklagten im Schreiben vom 3.3.1999 eine Frist bis zum
26.3.1999 hatte einräumen lassen. Diese fristlose Kündigung war
durch nichts gerechtfertigt. Da der Projekt-Vertrag die
Implementierung der Software zum Ziel hatte und die Beklagte ohne
diese auch nicht die ihr bis zum 26.3.1999 gesetzte Aufgabe
erfüllen konnte, machte die Klägerin der Beklagten damit
abredewidrig die Erfüllung des Auftrags unmöglich und verstieß
gegen das Gebot der eigenen Vertragstreue ("clean hands"). Schon
aus diesem Grund ist es zweifelhaft, ob die Klägerin sich mit
Erfolg auf die Fristsetzung im Schreiben vom 3.3.1999 und den
Ablauf dieser Frist berufen kann. Jedenfalls ist der Klägerin die
Berufung hierauf deshalb verwehrt, weil die Beklagte unter
Beweisantritt behauptet, die Klägerin selbst habe die Kündigung des
Projekt-Vertrages nicht ernst genommen, es habe wenigstens bis
Mitte Mai 1999 die gemeinsame Absicht bestanden, die Installation
erfolgreich zu beenden. Die Richtigkeit dieser Behauptung wird zwar
von der Klägerin nunmehr bestritten, aber zu Unrecht, wie sich aus
ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15.2.2000 ergibt. Hierin
hat sie nämlich ausgeführt (Bl. 66 d.A.):

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"Wenn man ... die Klägerin auf Ansprüche aus dem
Projektvertrag verweisen wollte, so fallen diese Ansprüche nicht
deshalb weg, weil die Klägerin den Projektvertrag am 9.3.1999
gekündigt hatte. Beide Parteien gingen nämlich später
übereinstimmend von der Weitergeltung dieses Vertrags aus. So wurde
auch nach dem 9.3.1999 die Installation der Schnittstellen bei der
Klägerin geplant. Erst am 8.7.1999 sandte die Beklagte der Klägerin
einen Aufhebungsvertrag zum Projektvertrag."

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Das kommt einem Geständnis gleich, an das die Klägerin gebunden
ist. Das gilt umsomehr, als die Klägerin in ihrer
Berufungserwiderung nichts dazu vorgetragen hat, warum ihr
erstinstanzlicher Vortrag falsch sein sollte, sondern lediglich
behauptet, sie habe nach Ablauf der Frist vom 26.3.1999 kein
Interesse mehr an der Leistung der Beklagten gehabt, sämtliche
Rettungsversuche seien eigenständig von der Beklagten veranlasst
worden. Das ändert nichts daran, dass die Parteien trotz Kündigung
einverständlich von der Weitergeltung des Vertrages ausgingen und
sich nach Fristablauf auf eine Wiederbegründung der beiderseitigen
Erfüllungspflichten verständigt haben [vgl. hierzu BGHZ 20, 338 ff.
[340]; BGH - X ZR 3/94 - 27.02.96; DRsp-ROM Nr. 1996/19458]. Das
hat zur Folge, dass die Klägerin der Beklagten eine erneute Frist
mit Ablehnungsandrohung hätte setzen müssen, wollte sie das
Vertragsverhältnis gem. § 634 Abs. 1 BGB beenden. Hieran fehlt es.
Die Klägerin hat nicht wirksam gewandelt, sie hat deshalb auch
keinen Anspruch auf Rückzahlung des an die Beklagte gezahlten
Lizenzpreises.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

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Beschwer für die Klägerin: 104.400,-- DM