Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-11-13, Aktenzeichen 9 K 8224/17
ECLI:DE:VGK:2020:1113.9K8224.17.00

Tenor

Der Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 2. Mai 2017 wird hinsichtlich Ziffer VI insgesamt und hinsichtlich Ziffer II (i.V.m. Datenblatt und Musterblatt) und Ziffer V soweit aufgehoben, als dort Nebenbestimmungen enthalten sind, die von der Klägerin verlangen,

Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkerkarte durchzuführen und eine Kopie der Handwerkerkarte dem Beklagten unverzüglich nach Bescheiderteilung, spätestens vor Beginn der Arbeiten, vorzulegen,

den Aufbruch erst zu verschließen, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden ist,

bei einer Längsverlegung alle 15 m eine Rammsondierung vorzunehmen,

auf allen anderen Verkehrsflächen als Fahrbahnen einen Ev2-Wert von 100 MN/m² als Mindestanforderung an die Tragfähigkeit einzuhalten,

auf Verlangen der Straßenbauverwaltung die Einhaltung der geforderten Einbaudicken zulasten des Berechtigten durch Bohrkerne nachzuweisen, wobei die Bohrkerne, deren Bohrstellen ein Vertreter der Straßenbauverwaltung bestimmt, in dessen Anwesenheit zu entnehmen und zu protokollieren sind,

dass der Oberbau von bituminösen Wegebefestigungen unabhängig von einem geringeren Bestand mit einem Mindestaufbau gemäß RStO 12 herzustellen ist, und bei Rad- und Gehwegbefestigungen 4 cm Binderschicht, 14 cm bituminöse Tragschicht und 19,5 cm Frostschutzschicht einzubringen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Telekommunikationsunternehmen und Eigentümerin eines von ihr betriebenen Telekommunikationsnetzes, das auch im Gemeindegebiet des Beklagten verläuft. Der Beklagte ist dabei Träger der Straßenbaulast.

3

Im Zusammenhang mit der Erschließung eines Neubaugebietes beantragte die Klägerin beim Beklagten erstmals unter dem 23. Februar 2017 dessen Zustimmung für Baumaßnahmen im Bereich der L.----straße F. Straße (L.----straße K 00) in 00000 X. , die der Verlegung von unterirdischen Telekommunikationsleitungen dienen sollten, bzw. sollen. Im Rahmen des anschließenden Schriftwechsels zwischen den Beteiligten forderte der Beklagte weitere Unterlagen insbesondere hinsichtlich des genauen Ortes, an dem die geplante neue Kabeltrasse die Straße kreuzen sollte. Auch bat er um Vorlage einer Kopie der Handwerkskarte der von der Klägerin mit den Verlegungsarbeiten beauftragten Baufirma. Mit E-Mail vom 13. April 2017 sicherte die Klägerin unter anderem zu, die geforderte Kopie der Handwerkerkarte könne bei weiteren Gesprächen vorgelegt werden.

4

Unter dem 27. April 2017 aktualisierte die Klägerin ihren Antrag unter Vorlage weiterer Unterlagen, insbesondere Pläne zur Lage der zu verlegenden Leitungen. Dabei wurde konkret angegeben, es sei die Verlegung eines 50er Rohres im offenen Graben in zwei Abschnitten geplant, auf Wunsch sei aber auch eine Bohrung (grabenlose Bauweise) möglich. Die Baumaßnahme sei für die Zeit vom 8. Mai 2017 bis 30. Juni 2017 vorgesehen. In einer ergänzenden E-Mail vom selben Tag stellte die Klägerin ihr Vorhaben weiter dahingehend klar, dass die geplante Kabeltrasse die F. Straße queren müsse, um zum Netzverteiler zu gelangen. Sie bestätigte erneut, dass auf Wunsch (statt des geplanten Grabens) eine Bohrung durchgeführt werden könne, um ein Aufreißen der Straße zu vermeiden.

5

Mit Bescheid vom 2. Mai 2017 stimmte der Beklagte im Sinne von § 68 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) unter Bezugnahme auf den Antrag vom 27. April 2017 der Benutzung der L.----straße 00 durch ein Tochterunternehmen der Klägerin für die Verlegung neuer Telekommunikationslinien nach Maßgabe weiterer Bestimmungen zu (Ziffer I). Daran anknüpfend führte der Beklagte in den Ziffern II bis VI des Bescheids Einzelheiten zur konkreten Durchführung der Baumaßnahmen auf, wobei er insbesondere noch das im Anhang befindliche „Datenblatt“ samt dort enthaltener Auflagen, das „Musterblatt zur Wiederherstellung bituminöser Befestigungen“ sowie das „Merkblatt über stillgelegte Anlagen/-teile“ zum Bestandteil des Bescheids machte (Ziffer II Absatz 1). Unter anderem enthält der streitgegenständliche Bescheid folgende Bestimmungen:

6

Ziffer II Absatz 2 lautet:

7

„Tiefbauarbeiten sind ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkerkarte durchzuführen. Eine Kopie der Handwerkerkarte ist dem Beklagten unverzüglich nach Bescheiderteilung, spätestens vor Beginn der Arbeiten, vorzulegen.“

8

Ziffer III lautet:

9

„Unbeschadet der Anforderungen nach Nr. II sind die Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen (ZTV A StB 12) sowie die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für die Benutzung von Straßen durch Leitungen und Telekommunikationslinien – ATB-BeStra –, insbesondere die dort unter Nr. 6 aufgeführten Normen, Vorschriften und Regelwerke Bestandteil des Bescheides.

10

Falls bei den Baumaßnahmen von den Angaben abgewichen werden soll, muss die Straßenbaubehörde vorher zustimmen und es sind geänderte Planunterlagen vorzulegen.“

11

Ziffer V bestimmt unter anderem:

12

„Der Aufbruch darf erst verschlossen werden, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden ist.

13

Bei Kopflöchern (Montagegruben) und Kreuzungen sind Art und Umfang der Verdichtungskontrollen im Einzelfall mit der Straßenbauverwaltung abzusprechen.

14

Bei einer Längsverlegung ist alle 15m eine Rammsondierung vorzunehmen.

15

Es werden folgende Mindestanforderungen an die Tragfähigkeit gestellt:

16

Fahrbahnen: Ev2-Wert: 120 MN/m²

17

[...]

18

alle anderen Verkehrsflächen: Ev2-Wert: 100 MN/m²

19

[...]“

20

Auf Verlangen der Straßenbauverwaltung ist die Einhaltung der geforderten Einbaudicken zulasten des Berechtigten durch Bohrkerne nachzuweisen, wobei die Bohrkerne, deren Bohrstellen ein Vertreter der Straßenbauverwaltung bestimmt, in dessen Anwesenheit zu entnehmen und zu protokollieren sind.“

21

Ziffer VI des streitgegenständlichen Bescheids lautet:

22

„Die Fertigstellung der Bauarbeiten ist anzuzeigen. Die Fertigstellungsanzeige ist Voraussetzung für die Übernahme durch den Straßenbaulastträger. Die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht kann erst nach Vorliegen des Protokolls der Bauabnahme zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer erfolgen.“

23

Das in Ziffer II in Bezug genommene und im Anhang beigefügte ‚Datenblatt – Die Anlage wird wie folgt hergestellt:‘ gestaltet sich überwiegend als Ankreuzformular, wobei es um die konkrete Art und Weise der Herstellung der Anlage (Telekommunikationslinie) geht. Angekreuzt sind unter anderem folgende Angaben:

24

„in der Fahrbahn“

25

„im Trennstreifen“

26

„Kopfloch – Anzahl: 2- Größe 1,00 m x 1,00 m“

27

„Verlegung in grabenloser Bauweise: Verfahrensart: Bohrung“

28

„Scheitelüberdeckung: 1,20m“

29

Nicht angekreuzt sind demgegenüber unter anderem die Punkte

30

„im Rad-/Gehweg“

31

„in offener Bauweise – Aufbruchgröße (cm / m / Tiefe)“.

32

Unter dem Untertitel ‚Besondere Einrichtungen und Maßnahmen‘ lautet das Datenblatt wie folgt:

33

„Die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen (ZTVA-StB 12) sowie die Allgemeinen Technischen Bedingungen für die Benutzung von Straßen durch Leitungen und Telekommunikationslinien (ATB-BeStra 2008), [...], sind Bestandteil dieser Zustimmung.

34

[...]

35

Nach Durchführung der Arbeiten an der Telekommunikationslinie wird die Verfüllung der Baugrube/Wiederherstellung der Straßenbefestigung wie folgt vorgenommen:

36

Der Oberbau von Straßenbefestigungen bzw. bituminös befestigten Rad-/ Geh- und Wirtschaftswegen ist wie im Bestand, jedoch mit Mindestaufbau gemäß RStO 01 (siehe beiliegendes Musterblatt, welches Bestandteil dieses Bescheides ist) herzustellen.“

37

Unter der Überschrift ‚Sonstiges‘ ist unter anderem noch folgende Angabe angekreuzt:

38

„Es handelt sich um die Anbindung an das Neubaugebiet K31 [..] mit einer grabenlosen Bauweise. [...].“

39

Das in Ziffer II des Bescheids in Bezug genommene und im Anhang beigefügte „Musterblatt“ enthält in grafischer Darstellung Bauvorgaben zur Wiederherstellung bituminöser Befestigungen, wobei Fahrbahnbefestigungen aus 4 cm Binderschicht, 14 cm bituminöser Tragschicht und 33 cm Frostschutzschicht bestehen sollen, davon abweichend soll die Frostschutzschicht bei Rad- und Gehwegbefestigungen 19,5 cm dick sein.

40

Das in Ziffer II in Bezug genommene und im Anhang beigefügte „Merkblatt für die Behandlung stillgelegte Anlagen/-Teile“ lautet unter Nummer 5:

41

„Mehraufwendungen, die dem Kreis bei späteren Baumaßnahmen entstehen, sind in voller Höhe inklusive der gültigen Mehrwertsteuer binnen vier Wochen vom Antragsteller zu übernehmen.“

42

In seiner Bescheidbegründung führte der Beklagte insbesondere aus, dass bei Beachtung der Maßgaben in Ziffer II und III des Bescheidtenors den Erfordernissen aus § 68 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 69 TKG hinsichtlich des Widmungszwecks und bezüglich der Errichtung und Unterhaltung der Telekommunikationslinien entsprochen werde. Zudem seien die Nebenbestimmungen im Sinne von § 68 Abs. 3 TKG diskriminierungsfrei gestaltet und genügten dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Bescheids wird auf Blatt 3 ff. der Gerichtsakte bzw. Blatt 39 ff. des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

44

Die streitgegenständlichen Baumaßnahmen sind bislang nicht durchgeführt worden. Inzwischen ist das betroffene Neubaugebiet allerdings über eine in einer anderen Straße verlegte Leitung erschlossen.

45

Die Klägerin hat am 2. Juni 2017 Klage gegen den oben genannten Zustimmungsbescheid erhoben und diese mit Schriftsatz vom 8. Januar 2018 auf die im Einzelnen aufgeführten Nebenbestimmungen beschränkt.

46

Zur Begründung trägt sie vor, die Klage sei als Anfechtungsklage gegen belastende Teile des Verwaltungsaktes zulässig. Insbesondere stehe dem nicht die beabsichtigte grabenlose Bauweise entgegen. Nachdem die Klägerin insoweit zunächst ausgeführt hatte, es sei beabsichtigt, im asphaltierten Geh-/Radweg und teilweise im Straßengrabenbereich offene Gräben herzustellen und zwei Fahrbahnquerungen durchzuführen, stellte sie abschließend klar, es sei zutreffend, dass der angegriffene Zustimmungsbescheid die Verlegung in grabenloser Bauweise zum Gegenstand habe. Allerdings erfordere auch dies Tiefbauarbeiten in der Verkehrsfläche, nämlich das Anlegen von Kopflöchern. Die neu zu verlegende Leitung solle auf Höhe des Fahrradwegs an der F. Straße im 90-Grad-Winkel zur vorhandenen Trasse abzweigen und dann die F. Straße queren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den mit Anlage K 10 übermittelten Lageplan Bezug genommen (Bl. 286 der Gerichtsakte).

47

Der Rechtsstreit habe sich auch nicht erledigt. Die streitgegenständlichen Baumaßnahmen dienten weiterhin – neben der inzwischen erfolgten (Erst-)Anbindung des betroffenen Neubaugebietes – als sogenannte Zweitweganbindung der Erschließung. Jedenfalls aber bestünde insoweit ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, weil der Beklagte entsprechende Nebenbestimmungen weiterhin erlasse und damit Wiederholungsgefahr bestehe. Es könne auch keine Teilerledigung darauf gestützt werden, dass der Beklagte erklärt habe, die Angabe von Mindesttragfähigkeitswerten sei rein deklaratorisch erfolgt. Denn aus ihrer Sicht, könnten die unklaren Ausführungen des Beklagten nicht als Klarstellung bzw. Abänderung ausgelegt werden. Es handele sich weiterhin um eine vollstreckbare Auflage.

48

Die Klage sei auch begründet, weil die angefochtenen Nebenbestimmungen rechtswidrig seien. In der Rechtsgrundlage des § 68 Abs. 3 TKG sei abschließend festgelegt, auf welche Gegenstände sich eine die Zustimmung ergänzende Regelung im Wege von Nebenbestimmungen erstrecken dürfe. Dabei seien von der kataloghaften Aufzählung insbesondere Fragen der Art und Weise der Wiederherstellung des Verkehrsweges und der Schadenstragung im Zusammenhang mit der Baumaßnahme nicht umfasst. Diese seien vielmehr gesetzlich abschließend in § 71 Abs. 3 TKG geregelt. Insoweit habe der Beklagte maßgeblich die spezialgesetzliche koordinierende Funktion unter gleichgeordneten Nutzungsberechtigten, die der Zustimmung gemäß § 68 Abs. 3 TKG zukomme, verkannt. Das Gesetz regele hier bewusst eine Zustimmung und unterstelle die Nutzung des öffentlichen Verkehrsraumes insoweit nicht der sondernutzungsrechtlichen Genehmigung. Im Widerspruch hierzu behandele der Beklagte ihren Zustimmungsantrag in einem ordnungsbehördlichen Verständnis des allgemeinen Straßenrechts und sehe in diesem Sinne umfangreiche Nachweis- und Überwachungszugangspflichten vor. Dies verursache bei ihr in ungerechtfertigter Weise einen nicht unerheblichen personellen und finanziellen Mehraufwand.

49

Zu den einzelnen angefochtenen Bestimmungen des Bescheids trägt die Klägerin wie folgt vor:

50

Die Auflage eines Fachkundenachweises (Vorlage der Kopie einer Handwerkskarte) sei von § 68 Abs. 3 TKG nicht mehr gedeckt. Eine Nachweisauflage bezüglich ihrer Zuverlässigkeit bzw. der von ihr beauftragten Werkunternehmer widerspreche dem gesetzlichen Leitbild, wonach das Verhältnis des Nutzungsberechtigten zum Wegeunterhaltspflichtigen als Verhältnis privatrechtsähnlicher Gleichordnung ausgestaltet sei. Der Beklagte versuche so, sich selbst in eine Aufsichtsposition über die Ausführung der Wiederherstellung zu versetzen. Darüber hinaus verkenne der Beklagte die besondere Regelungssystematik der Zuverlässigkeitsprüfung des TKG. Dieses sehe – zur Vereinfachung des Verfahrens – eine Fachkundeprüfung gerade nicht für jeden Einzelfall vor, sondern verknüpfe den Nachweis der Zuverlässigkeit in einer Generalprüfung bereits im Vorfeld mit der Erteilung der Nutzungsberechtigung, vgl. § 69 Abs. 2 S. 2 TKG. Der Nutzungsberechtigte (hier die Klägerin) werde gleichsam bei Erteilung der Nutzungsberechtigung umfassend akkreditiert. Dies umfasse auch seine beauftragten Nachunternehmer, für die den Nutzungsberechtigten Überwachungspflichten träfen. Insoweit habe der Antragsteller für eine Nutzungsberechtigung gemäß Ziffer 8.1 der Mitteilung Nr. 000/0000 (der Bundesnetzagentur) „Lizenzen und Wegerechte“ in einer Generalverpflichtung zu erklären, dass er fachkundige Unternehmer beauftragen werde. Nach Übertragung der Berechtigung im Sinne von § 69 Abs. 1 TKG durch die Bundesnetzagentur auf den Nutzungsberechtigten sei dessen Zuverlässigkeit und die seiner beauftragten Unternehmer gerade nicht mehr im Einzelfall zu prüfen, insoweit sei seine „Baubegleitungsbefugnis“ gemindert. Auch gemäß Mitteilung Nr. 00/0000 der Bundesnetzagentur habe der Nutzungsberechtigte seine bisherigen Tiefbautätigkeiten über Referenzen nachzuweisen und dann, wenn er fremde Unternehmen mit Arbeiten beauftragen wolle, die Sicherstellung deren Fachkunde zu versichern. Diese Prüfung verfolge gerade den Zweck, die Belange des Wegebaulastträgers angemessen zu schützen. Im Rahmen dieser Vorverlagerung der Zuverlässigkeitsprüfung sei der einzelne Wegebaulastträger auch nicht rechtlos gestellt, sondern könne individuell-konkret technische Auflagen zur Wiederherstellung des Verkehrswegs erteilen und besitze umfangreiche Kostenübernahme- und Schadensersatzrechte aus den §§ 71 f. TKG bei Pflichtverstößen. Weitere Kompetenzen seien ihm nicht eingeräumt, insbesondere nicht die Befugnis, einen Fachkundenachweis einzuführen.

51

Darüber hinaus sei die Auflage, eine Handwerkerkarte vorzulegen, ungeeignet und damit unverhältnismäßig, weil eine Eintragung in die Handwerksrolle für das hier betroffene Gewerbe im Zusammenhang mit Erdkabelverlegungen nicht vorgesehen sei. Auch der Tiefbau sei kein zulassungs- bzw. eintragungspflichtiges Gewerbe. Sofern handwerkliche Arbeiten des Straßenbaus erbracht würden, handele es sich in den meisten Fällen um reine Hilfsbetriebsmaßnahmen im Sinne von § 3 Abs. 3 Handwerksordnung (HwO) innerhalb der Fachunternehmen des Fernmeldebaus. Verlange der Beklagte eine Handwerkerkarte von Unternehmen, die die einschlägigen Fachleistungen des Fernmeldebaus erbringen, verletze dies die Berufsausübungsfreiheit.

52

Soweit der Beklagte sich auf angebliche Säumnisse der Klägerin bei der Durchführung konkreter Baumaßnahmen berufe, seien dies lediglich pauschale Behauptungen, die zudem nicht repräsentativ für die große Anzahl der insgesamt durchgeführten Maßnahmen seien. Es falle auch auf, dass die genannten Mängel mehrheitlich in den Bereich fielen, den der Beklagte auch anderweitig konkret und unmittelbar steuern könnte, etwa durch die Erteilung von Auflagen (hier konkret zum Baumschutz), durch die Vollstreckung aus dem Zustimmungsbescheid und aus der verkehrsrechtlichen Anordnung (hier konkret zu Absperrmaßnahmen). Außerdem handele es sich eher nicht um bautechnisch-qualitative Mängel, die die fachlich-technische Sachkunde beträfen. Es bedürfe daher keiner allgemeinen Zuverlässigkeitsprüfung der tätigen Unternehmer.

53

Die in Ziffer V des Bescheids erteilte Auflage, technische Nachweise und Prüfungen zur ordnungsgemäßen Wiederherstellung zu führen, könne ebenfalls nicht auf § 68 Abs. 3 S. 8 TKG gestützt werden. Zum einen betreffe diese Nebenbestimmung Schadenstragungsregelungen und nicht wie vom Wortlaut der Norm vorgesehen „die Art und Weise der Errichtung einer Telekommunikationslinie“, zum anderen widerspreche sie dem gesetzlichen Regelungsbild. Das Gesetz sehe – ausgehend von der privilegierten Rechtsstellung des Nutzungsberechtigten (hier die Klägerin) – eine regressive Schadensbehandlung im Bedarfsfall vor und keine hoheitliche Präventivüberwachung. Nach den allgemeinen Grundsätzen obliege die Beweiserhebung und Sicherung dem Straßenbaulastträger, also dem Beklagten selbst. Denn im Hinblick auf die Wiederherstellung [der Straße] stünden Nutzungsberechtigter und Wegebaulastträger in einer dem vertraglichen Schuldverhältnis entlehnten Beziehung. Insoweit versuche der Beklagte hier, sich (ungerechtfertigterweise) Beweisvorteile für Schadensersatzansprüche nach § 71 Abs. 3 TKG zu verschaffen. Unter diesen Umständen sei die Mitwirkung des Nutzungsberechtigten (hier der Klägerin) an der Beweissicherung grundsätzlich nicht vorgesehen.

54

Außerdem seien mit den geforderten Maßnahmen erhebliche, kostenträchtige Unterbrechungen des Bauflusses verbunden, weil zahlreiche Terminabstimmungen mit dem Beklagten stattfinden müssten, um die Anwesenheit eines Vertreters des Beklagten zu gewährleisten. Laufende Kontrollen seien vom Gesetzgeber schon nicht vorgesehen. Im Übrigen entspreche es nicht den Regeln der Technik, die Einhaltung der geforderten Einbaustärken durch Bohrkerne nachzuweisen. Insbesondere die ZTV-A StB (Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen) sähen ein derartiges Prüfverfahren an keiner Stelle vor. Schließlich gebe es auch keinen Grund, eine Bohrkernentnahme im Bauverlauf durchführen zu lassen, da dies nach Abschluss der Oberflächenwiederherstellung im Rahmen einer Beweissicherung jederzeit nachgeholt werden könne. Auch eine Rammsondierung könne nach den Regeln der Technik nicht auferlegt werden, da sie im Leitungsbau allgemein als problematisch gelte, weil die erhebliche Gefahr bestehe, dass Versorgungsleitungen beschädigt würden. Insoweit sei sie nach den Regeln der Technik im Rahmen der Eigenüberwachung allenfalls zur Durchführung des dynamischen Plattendruckversuches verpflichtet.

55

Darüber hinaus sei es unverhältnismäßig, wenn sich der Beklagte zugleich bestimmte zeitliche Mitbestimmungsmöglichkeiten einräume, indem er fordere, dass (Straßen-)Aufbrüche erst nach seiner Freigabe verschlossen werden dürften. Dies führe zu Baustillstandkosten für sie (die Klägerin). Im Übrigen genüge es, wenn sie die beabsichtigten Termine der Verschließung mitteile, sodass der Beklagte dann seine Anwesenheit planen könne.

56

Soweit Ziffer V des Bescheids zusätzlich auflagenkonkretisierend Anweisungen vor Ort durch den Beklagten ermöglichen solle, stehe zudem das Formerfordernis des § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG entgegen.

57

Die in Ziffer V konkret geregelten Mindesttragfähigkeitswerte seien unabhängig von einem schlechteren Bestandszustand rechtswidrig, weil sie so dazu verpflichtet werde, auf eigene Kosten eine Straßenverbesserung vorzunehmen. Eine solche Regelung verstoße gegen den abschließenden Charakter des § 71 Abs. 3 TKG und den Grundsatz der Unentgeltlichkeit nach § 68 TKG. Es obliege ihr lediglich, selbstständig im Rahmen ihrer Verpflichtung das notwendige und gebotene zur Wiederherstellung des Vorzustandes vorzunehmen. Dies bedeute auch, dass sie das vorgefundene Aufbruchmaterial im Regelfall zur Verschließung wiederverwenden könne. Darüber hinaus sei bei Befolgung der Auflage zu befürchten, dass der Grabungsbereich im Laufe der Zeit aus dem Altbestand herauswachse und es in diesem Bereich zu einer Buckelbildung kommen könne. Denn die aktuellen Standards seien darauf ausgelegt, eine hohe Druckfestigkeit des Straßenuntergrundes herzustellen. Sofern sie sich im Bereich der Aufgrabung daran halte, indem sie durch Bodenaustausch diese (aktuell vorgeschriebene) Druckfestigkeit herstelle, sei die Festigkeit in diesem Bereich höher als im umliegenden Altbestand. Aus diesem Grund halte sie es für sinnvoll(er), die Verdichtung am Altbestand zu orientieren.

58

Die vom Beklagten in Bezug genommenen Richtlinien seien zwar grundsätzlich anerkannte Regeln der Technik. Da sie jedoch (nur) für den Neubau von Straßen gelten würden, seien sie auf den hier im Streit stehenden kleinräumigen Aufbruch von Altbestandsflächen nicht anwendbar. Insoweit gelte (vielmehr) Ziffer 5 der ZTV A-StB 12 (Ausgabe 2012), die verdeutliche, dass sich die Wiederherstellung an den umgebenden Straßenraum anpassen müsse.

59

Soweit der Beklagte seine pauschale Auflagenpraxis damit rechtfertige, dass sie – die Klägerin – keine Angaben zum Altbestand gemacht habe, müsse an den Untersuchungsgrundsatz nach § 24 VwVfG NRW erinnert werden. Wenn der Beklagte anstelle einer „gleichwertigen“ Wiederherstellung die Festsetzung von konkreten Werten für erforderlich halte, müsse er die hierfür notwendigen tatsächlichen Feststellungen selbst treffen.

60

Das in Ziffer VI des streitgegenständlichen Bescheids bestimmte Abnahme- und Übernahmeverfahren sei ebenfalls unzulässig. Nach ihrem Verständnis handele es sich bei der geforderten Abnahme um einen „freigebenden Erklärungsakt“ des Beklagten im Sinne einer förmlichen Abnahme, an die der Eintritt bestimmter Rechtswirkungen geknüpft werden solle, insbesondere die Rückübernahme der ihm obliegenden Verkehrssicherungspflicht. Die Verkehrssicherungspflicht für eine Baustelle gehe jedoch im Rahmen der verkehrsrechtlichen Anordnung gemäß § 45 Abs. 6 StVO ohnehin nur teilweise auf sie über und bestehe daher in einem vom Zustimmungsbescheid zu unterscheidenden Genehmigungsverhältnis. Dass der Beklagte dennoch die (Rück-)Übertragung der Verkehrssicherungspflicht mit einer Zustimmungsauflage verknüpfe, widerspreche daher dem Koppelungsverbot als Ausfluss der Verhältnismäßigkeit. Insoweit verschaffe sich der Beklagte auch ein Druckmittel, um sämtliche von ihm gewünschten Nachweise sowie die – von seiner Bewertung als solche abhängige – vollständige und ordnungsgemäße Wiederherstellung (der Straße) außerhalb eines Regressverfahrens nach § 71 Abs. 3 Satz 2 TKG durchzusetzen. Darüber hinaus versuche der Beklagte hier erneut, sich ungerechtfertigte Beweisvorteile zu verschaffen. Im Übrigen sei der vom Beklagten zitierte § 12 VOB/B (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil B) hier schon nicht anwendbar.

61

Die weiteren Bestimmungen im (in Ziffer II des streitgegenständlichen Bescheids in Bezug genommenen und dem Bescheid angehängten) Datenblatt zu sogenannten „Besonderen Einrichtungen und Maßnahmen“ verstießen aus denselben Gründen wie auch die Vorgabe von Mindesttragfähigkeitswerten gegen § 71 Abs. 3 und § 68 TKG. Dies gelte insbesondere soweit sich der Mindestaufbau nach den RStO 01 (Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen, Ausgabe 2001) zu richten habe. Die RStO 01 – zwischenzeitlich durch die RStO 12 (Ausgabe 2012) ersetzt – sei ein Regelwerk, das den aktuellen Stand der Technik für die Neuerrichtung von Straßen vorgebe und daher als Maßstab für Straßenneubauvorhaben oder Straßenkomplettsanierungen zu gelten habe. Im Vergleich hierzu befinde sich der Straßenaltbestand, an den sie anzuarbeiten habe und den sie wiederherstellen müsse, nicht auf diesem aktuellsten technischen Niveau, sondern entspreche allenfalls dem Stand der Technik zu seinem ursprünglichen Errichtungszeitpunkt.

62

Schließlich sei auch die im (durch Ziffer II des Bescheid aufgenommenen und dem Bescheid angehangenen) Merkblatt geregelte eigenständige Einstandspflicht für Nachteile des Beklagten nicht mehr von § 68 Abs. 3 TKG gedeckt und stelle damit eine unzulässige Nebenbestimmung dar. § 68 Abs. 3 TKG erlaube nur Nebenbestimmungen, die den Errichtungsvorgang der Telekommunikationslinie beträfen, nicht aber solche, die den laufenden Betrieb bzw. Rückbau beträfen. Der Beklagte versuche hier, eine ihrem Charakter nach privatrechtliche, hier jedoch selbstständig verwaltungsrechtlich durchsetzbare Einstandspflicht nebst Zahlungsfristauflage zu schaffen. Dies widerspreche erneut dem gesetzlichen Regelungsbild. Denn das Gesetz sehe eine abschließende Regelung der Nachteilsduldung durch den Wegebaulastträger vor. Nachteile im Wegeunterhalt seien nach Möglichkeit zu vermeiden (§ 71 Abs. 1 TKG), im Übrigen jedoch hinzunehmen und gemäß § 71 Abs. 2 TKG im Wege des verwaltungsschuldrechtlichen Kostenersatzes auszugleichen. Ausgleichsfähige Nachteile in der Vorhabensausführung des Wegebaulastträgers seien hingegen gesetzlich ausgeschlossen, da § 72 TKG dem Nutzungsberechtigten eine umfassende Folge- und Folgekostenpflicht auferlege. Der Nutzungsberechtigte (hier die Klägerin) habe, wenn seine Telekommunikationslinie den Wegebaulastträger wirksam bei einem Bauvorhaben behindere, die Telekommunikationslinie so zu ändern, dass die Behinderung ausgeräumt werde. Eine Nebenbestimmung, die abweichend hiervon Entschädigungspflichten im Hinblick auf bauliche Behinderungen konstituiere, sei systemwidrig. Dass nach Ansicht des Beklagten den Angaben in Ziffer 5 des Merkblattes nur informatorischer Charakter zukommen solle, lasse sich dem Wortlaut nicht entnehmen.

63

Die Klägerin beantragt,

64

den Bescheid vom 2. Mai 2017 aufzuheben, soweit er Nebenbestimmungen enthält, nach denen

65

66

1. gemäß Ziffer II des Bescheids Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkerkarte durchzuführen sind und eine Kopie der Handwerkerkarte dem Beklagten unverzüglich nach Bescheiderteilung, spätestens vor Beginn der Arbeiten, vorzulegen ist;

67

68

2. gemäß Ziffer V des Bescheids

69

der Aufbruch erst verschlossen werden darf, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden ist,

70

ferner bei einer Längsverlegung alle 15 m eine Rammsondierung vorzunehmen ist und

71

auf Verlangen der Straßenbauverwaltung die Einhaltung der geforderten Einbaudicken zulasten des Berechtigten durch Bohrkerne nachzuweisen ist, wobei die Bohrkerne, deren Bohrstellen ein Vertreter der Straßenbauverwaltung bestimmt, in dessen Anwesenheit zu entnehmen und zu protokollieren sind;

72

73

3. gemäß Ziffer V des Bescheids die Mindesttragfähigkeit auf Fahrbahnen einen Ev2-Wert von 120 MN/m² und auf allen anderen Verkehrsflächen einen Ev2-Wert von 100 MN/m² zu betragen hat;

74

75

4. gemäß Ziffer VI des Bescheids die Fertigstellung der Bauarbeiten anzuzeigen ist,

76

das Protokoll der Bauabnahme „zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer“ mit Angaben gemäß Protokoll zur Fertigstellungsanzeige vorzulegen ist und erst daraufhin die „Übernahme der Verkehrssicherungspflicht“ durch den Beklagten erfolgt;

77

78

5. gemäß Datenblatt zum Bescheid – „Besondere Einrichtungen und Maßnahmen“ – die Verfüllung der Baugrube und die Wiederherstellung der Straßenbefestigung dergestalt vorzunehmen sind, dass der Oberbau von bituminösen Straßen- und Wegebefestigungen unabhängig von einem geringeren Bestand mit einem Mindestaufbau gemäß RStO 01 herzustellen ist, und gemäß Musterblatt bei Fahrbahnbefestigungen 4 cm Binderschicht, 14 cm bituminöse Tragschicht und 33 cm Frostschutzschicht bzw. bei Rad- und Gehwegbefestigungen 19,5 cm Frostschutzschicht einzubringen sind;

79

80

6. gemäß Ziffer 5 des „Merkblattes für die Behandlung stillgelegte Anlagen/-Teile“ Mehraufwendungen, die dem Beklagten bei späteren Baumaßnahmen entstehen, in voller Höhe inklusive der gültigen Mehrwertsteuer binnen vier Wochen vom Antragsteller zu übernehmen sind;

81

hilfsweise für den Fall, dass ihr das Klageinteresse wegen Zweckerreichung abgesprochen würde, festzustellen, dass der Bescheid vom 2. Mai 2017 im oben genannten Umfang rechtswidrig gewesen ist.

82

Der Beklagte beantragt,

83

die Klage abzuweisen.

84

Zur Begründung nimmt er auf den angefochtenen Bescheid Bezug und trägt darüber hinaus vor, es bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Klage. Insoweit sei fraglich, ob die Klägerin überhaupt über ein Rechtsschutzbedürfnis verfüge. Denn für das streitgegenständliche Baugebiet sei die erforderliche Telekommunikationsleitung bereits in eine andere Straße (die L 000) gelegt worden, sodass die Klägerin die streitgegenständliche Zustimmung, mit der letztlich die – bereits erfolgte – Erschließung des besagten Gebietes beabsichtigt sei, nicht mehr benötige. Vielmehr wolle die Klägerin offensichtlich den vorliegenden Fall als Präzedenzfall nutzen, um die auch in anderen vom Beklagten gegenüber der Klägerin erteilten und von dieser akzeptierten Bescheiden derselben Art aufgeführten Nebenbestimmungen anzugreifen.

85

Zu den einzelnen Klageanträgen trägt der Beklagte ergänzend vor:

86

Die mit dem Klageantrag zu 1. angefochtene Anforderung eines Fachkundenachweises für die bauausführenden Unternehmen könne auf § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG gestützt werden. Hier könne naturgemäß kein privatrechtsähnliches Gleichordnungsverhältnis entstehen, weil nach Satz 1 der Norm (ggf. durch Nebenbestimmung mit Verwaltungsaktqualität) sichergestellt werden müsse, dass die einzelnen Fachgewerke nur von entsprechend qualifizierten Fachfirmen ausgeführt würden.

87

In der Vergangenheit habe es Fälle gegeben, in denen die Klägerin Firmen eingesetzt habe, die nicht über die notwendige Fachkunde verfügt hätten, sodass die Verkehrssicherheit und Standsicherheit der Straße erheblich gefährdet worden sei. Dies habe insbesondere die Qualität der Baustellenabsicherung und die Unkenntnis des eingesetzten Personals über die zu beachtenden technischen Normen betroffen. Um dies zu verhindern, bedürfe es im Rahmen des Zustimmungsverfahrens eines entsprechenden Fachkundenachweises, wobei der Beklagte der Einfachheit halber die Vorlage einer Handwerkerkarte gefordert habe. Eine (vorgeschaltete) Fachkundeprüfung der Klägerin habe im Rahmen des Zustimmungsverfahrens ausdrücklich nicht stattgefunden. Auch komme die Klägerin nachweislich nicht im gebotenen Umfang ihrer Überwachungspflicht nach. Als Straßenbaulastträger obliege ihm aber letztlich die Verkehrssicherungspflicht, sodass er bei nicht fachkundiger Absicherung der Baustelle bzw. wenn die anerkannten Regeln der Technik nicht angewandt würden, haftbar gemacht werden könne, seine Bediensteten ggf. sogar strafrechtlich belangt werden könnten.

88

Im Übrigen seien für Straßenausgrabungen die „Allgemeinen Technischen Bestimmungen für die Benutzung der Straßen durch Leitungen und Telekommunikationslinien (ATB-BeStra)“ einschlägig. Diese stellten sicher, dass die anerkannten Regeln der Technik angewendet und eingehalten würden. Nach Ziffer 2 Absatz 1 ATB-BeStra sei die Planung und Bauausführung von einschlägig qualifizierten Fachfirmen im Sinne von § 8 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) a.F. bzw. § 6a VOB/A n.F. durchzuführen.

89

Die mit dem Klageantrag zu 2. angegriffene Anforderung technischer Nachweise und Prüfungen zur ordnungsgemäßen Wiederherstellung (der Straße) sei im Rahmen von § 68 Abs. 3 TKG ebenfalls zulässig, da es sich hierbei nur um zu beachtende Regeln der Technik handele. Eigenüberwachungsprüfungen und Protokolle hierzu seien nach Ziffer 1.6.2.2 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen (ZTV A-StB 12) erforderlich. Auf die Durchführung von Kontrollprüfungen könne verzichtet werden, wenn der Auftraggeber an der Eigenüberwachungsprüfung des Auftragnehmers teilnehmen und deren ordnungsgemäße Durchführung überwachen könne. Die Prüfprotokolle seien nach Ziffer 1.6.2.3 dem Straßenbaulastträger auf Verlangen vorzulegen. Entsprechendes gelte nach Ziffer 1.6.3 für die Prüfung des Oberbaus. Voraussetzung für die Übernahme des Straßenaufbruchs sei die Fertigstellungsmeldung und die Vorlage aller vereinbarten Unterlagen durch den Auftraggeber (die Klägerin). Nach Ziffer 1.8 der ZTV A-StB 12 könne der Straßenbaulastträger bei Vorliegen wesentlicher Mängel die Übernahme des Straßenaufbruchs bis zu deren Beseitigung verweigern. Da Kontrollprüfungen ohnehin durchzuführen seien, sei im Sinne der Verwaltungsvereinfachung die Forderung, bei diesen Prüfungen selbst vor Ort zu sein, in den Zustimmungsbescheid mit aufgenommen worden. Dies ziele darauf ab, dass ein etwaiger Mangel sofort beseitigt, die Prüfung zeitnah wiederholt werden könne und dass der bereits verschlossene Aufbruch bei nicht nachgewiesenem Verdichtungsgrad nicht wieder geöffnet, neu geprüft und anschließend wieder verschlossen werden müsse. Sollten die erforderlichen Verdichtungswerte erreicht werden, gehe man von einem mängelfreien Gewerk aus. Andernfalls werde die Übernahme vorerst verweigert und Nachbesserung gefordert. Hiermit würde dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme Rechnung getragen, welches auch die Verhinderung zusätzlicher Kosten umfasse. Entgegen dem Vorwurf der Klägerin gehe es nicht darum, sich Beweisvorteile für Schadensersatzansprüche zu verschaffen.

90

Hinsichtlich der vom Klageantrag zu 3. umfassten Mindesttragfähigkeitswerte sei erneut auf die Regelungen der ZTV A-StB 12 sowie ergänzend auf die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Erdarbeiten im Straßenbau (ZTV E-StB 09) sowie die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Schichten ohne Bindemittel im Straßenbau (ZTV SoB-Stb) als anerkannte Regeln der Technik im Sinne von § 68 Abs. 3 TKG zu verweisen. Dabei führten Aufbrüche keinesfalls zu einer Straßenverbesserung, sondern könnten vielmehr durch Entspannung des Straßenoberbaus Schäden verursachen, die über den eigentlichen Aufbruchbereich deutlich hinausgingen. In der Regel erzeuge ein Aufbruch Folgeschäden für die gesamte Fahrbahnbreite, für die der Verursacher nicht schadensersatzpflichtig gemacht werden könne. Insoweit stelle Abschnitt 5 der ZTV A-StB 12 Maßstäbe an die Wiederherstellung des Oberbaus auf, wobei insbesondere an die Regelbauweisen der RStO, ggf. auch an eine im Einvernehmen mit dem Straßenbaulastträger festgelegte Bauweise angeknüpft werde. Der streitgegenständliche Zustimmungsbescheid lege die Regelbauweisen der RStO zugrunde, weil die Klägerin selbst in ihren Anträgen keine Angaben zur gewünschten Schichtdicke gemacht habe. Insoweit bestehe aber Bereitschaft, einer (anderen) technisch gleichwertigen Wiederherstellung zuzustimmen.

91

In diesem Zusammenhang verweist der Beklagte noch auf weitere Regelwerke, dabei konkret auf die Ziffern 1.5.1 und 1.5.3 der ZTV A-StB 12 (bzgl. Frostschutzschicht und Verdichtungsgrad), auf Ziffer 9.4.1 Satz 3 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Erdarbeiten im Straßenbau – ZTV E-StB (bzgl. verwendeter Baustoffe und Einbauverfahren) sowie auf Ziffer 2.2.4.2 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Schichten ohne Bindemittel im Straßenbau – ZTV SoB-Stb (bzgl. Verdichtungsgrad und Verformungsmodul). In diesen Regelungen werde generell nicht zwischen Neubau und Altbestand unterschieden. Außerdem könne im Einzelfall eine technisch gleichwertige Wiederherstellung vorgegeben werden, sofern die Klägerin die Tragfähigkeitswerte des vorhandenen Erd- und Frostschutzplanums im Vorfeld der Leitungsverlegungsmaßnahme ermitteln würde. Sollten Ermittlungen insoweit ergeben, dass die vorhandenen Verdichtungswerte über den genannten Mindestanforderungen liegen, müsse ebenfalls eine technisch gleichwertige Lösung gefordert werden, also eine Bauausführung, die über den Mindestanforderungen der ZTV SoB StB liegt.

92

Auch das im Bescheid geregelte und mit dem Klageantrag zu 4. angefochtene Verfahren der „Übernahme“ könne auf § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG gestützt werden, wobei § 12 VOB/B und Ziffer 1.8 ZTV A-StB 12 als anerkannte Regeln der Technik einschlägig seien. Die von der Klägerin in Bezug genommene straßenverkehrsbehördliche Anordnung regele die straßenverkehrsrechtlichen Beziehungen zwischen Straßenverkehrsbehörden und den Nachunternehmern der Klägerin. Die demgegenüber hier streitgegenständlichen straßenrechtlichen Beziehungen zwischen Straßenbaulastträger und Lizenznehmer blieben davon unberührt; der Straßenbaulastträger werde lediglich gemäß § 45 StVO angehört.

93

Hinsichtlich des im streitgegenständlichen Bescheid vorgegebenen und mit dem Klageantrag zu 5. angegriffenen Mindestaufbaus gemäß den RStO 01 trägt der Beklagte weiter vor, es sei versehentlich noch auf das insoweit veraltete Regelwerk Bezug genommen worden. Nach der dort bestimmten (und hier vormals einschlägigen) Bauklasse 3 müsse der bituminöse Gesamtaufbau von 22 cm aus 4 cm Deckschicht, 4 cm Binderschicht und 14 cm bituminöser Tragschicht bestehen. Das aktuelle Regelwerk Tafel 1 der RStO 12 entspreche einer – wie hier streitgegenständlichen – L.----straße im Regelfall der Bauklasse 3,2. Dabei sei die Gesamtstärke im Vergleich zur Vorgängerregelung gleichgeblieben und nur die Schichtdicken seien verändert worden. Es würden nunmehr 10 cm Deckschicht (bestehend aus Deck- und Binderschicht) sowie 12 cm bituminöse Tragschicht gefordert. Im Übrigen seien die Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Vorgabe von Mindesttragfähigkeitswerten entsprechend übertragbar.

94

Zur von der Klägerin mit ihrem Antrag zu 6. angegriffenen, im Bescheid in Ziffer II bzw. dem Merkblatt aufgeführten „Einstandspflicht“ verweist der Beklagte schließlich darauf, dass es sich bei Ziffer 5 des Merkblattes für die Behandlung stillgelegter Anlagen und Anlagenteile nur um einen Hinweis handele, dass eventuell entstehende Mehraufwendungen zu vergüten seien. Bei späteren Baumaßnahmen würden eventuell entstehende Beseitigungskosten gemäß § 72 TKG zurückgefordert. Ziffer 5 des Merkblattes habe insofern nur informativen Charakter.

95

Hintergrund sei, dass bei Neuverlegungen von Telekommunikationslinien in der Vergangenheit teilweise außer Betrieb genommene Leitungen (aus Kostenersparnisgründen) im Straßenkörper belassen worden seien. Würden solche Kabel nicht mehr in den Bestandsplänen der Klägerin geführt, könne häufig nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden, ob diese noch in Betrieb seien oder nicht. Ebenso bestehe die Gefahr bei stillgelegten, ungenutzten Leerrohren mit einem Durchschnitt von 150 oder mehr DN, dass die Leitung zusammenbreche und der Straßenkörper nachsacke. Aufgrund dessen sei in das Datenblatt ein entsprechender Hinweis aufgenommenen worden, dass außer Betrieb genommene Telekommunikationslinien in der Regel zu entfernen seien und nur in Einzelfällen auf Antrag dort verbleiben dürften. Leerrohre mit einem Durchschnitt von 150 oder mehr DN sollten verdämmt werden. Nach dem beigefügten Merkblatt könne das Telekommunikationsunternehmen eigenverantwortlich entscheiden, ob es wirtschaftlicher sei, eine außer Betrieb genommene Telekommunikationslinie liegen zu lassen und ggf. zu verdämmen oder zu entfernen.

96

Im Rahmen der am 24. Mai 2019 durchgeführten mündlichen Verhandlung hat die Klägerin auf Nachfrage erläutert, es sei beabsichtigt, die streitgegenständliche Baumaßnahme im Rahmen einer Spülbohrung durchzuführen. Hierfür müssten zwei Kopflöcher gegraben werden, wodurch die Fahrbahn aber nicht beeinträchtigt werde. Die Kopflöcher würden wohl an den Gehwegen angelegt werden. Der Beklagte hat auf entsprechende Nachfrage erklärt, den in Ziffer V des streitgegenständlichen Bescheids aufgeführten Mindestanforderungen an die Tragfähigkeit komme nur deklaratorische Bedeutung zu. Die eigentlichen Verpflichtungen ergäben sich insoweit aus Ziffer III des Bescheids und den dort in Bezug genommenen Richtlinien einschließlich der in diesen Regelwerken enthaltenen und ebenfalls in Ziffer III des Bescheids geregelten Abweichungsmöglichkeiten. Zwecks weiterer – letztlich gescheiterter – außergerichtlicher Einigungsversuche zwischen den Beteiligten hat die Kammer die Sache vertagt. Die Beteiligten haben vorsorglich auf die Durchführung einer (weiteren) mündlichen Verhandlung verzichtet. Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2020 hat der Beklagte noch erklärt, den in Ziffer V des Bescheids enthaltenen Mindesttragfähigkeitswerten komme kein eigenständiger Regelungsgehalt zu. Hinsichtlich der einzuhaltenden Regelbauweise sei die aktuelle Fassung der RStO gemeint gewesen, mithin die nunmehr geltende RStO 12.

97

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Terminprotokoll der Sitzung vom 24. Mai 2019 sowie ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs verwiesen.

98

Entscheidungsgründe

99

Die Entscheidung ergeht aufgrund des übereinstimmenden Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 VwGO.

100

Die Klage hat teilweise Erfolg.

101

Die Klage ist zunächst nur teilweise zulässig.

102

Statthafte Klageart ist eine isoliert gegen belastende Nebenbestimmungen gerichtete Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Variante 1 VwGO. Die isolierte Aufhebbarkeit der angefochtenen Nebenbestimmungen scheidet hier auch nicht offenkundig von vornherein aus. Ob der Zustimmungsbescheid als grundsätzlich begünstigender Verwaltungsakt im Übrigen ohne die angefochtenen Nebenbestimmungen auch sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, sodass die isolierte Aufhebung der Nebenbestimmungen im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage auch durch das Gericht ausgesprochen werden darf, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit,

103

ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Februar 1984 – 4 C 70.80 – juris Rn. 14; vom 19. März 1996 – 1 C 34.93 – juris Rn. 14; Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 – juris Rn. 25.

104

Unzweifelhaft wendet sich die Klägerin dabei mit ihren Klageanträgen zu 1., 2. und 4. gegen Nebenbestimmungen, die im Rahmen von § 42 Abs. 1 Variante 1 VwGO anfechtbare, belastende Verwaltungsakte im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG darstellen. Dabei kommt insbesondere auch denjenigen Bestimmungen feststellender und die Klägerin belastender Regelungsgehalt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG zu, mit denen der Beklagte Anforderungen aus einschlägigen technischen Regelwerken in Bezug nimmt. Denn nach entsprechender Auslegung, vgl. §§ 133, 157 BGB, beabsichtigt der Beklagte insoweit augenscheinlich mittels Auflagen mit Verwaltungsaktqualität im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG gegenüber den gesetzlichen Regelungen des § 68 Abs. 2 und § 71 Abs. 3 TKG selbständige und insbesondere durchsetzbare Verpflichtungen der Klägerin zu begründen.

105

Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die mit den Klageanträgen zu 3., 5. und 6. angefochtenen Bestimmungen des Bescheids. Denn diese weisen im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses die äußeren und für einen objektiven Empfänger in der Position des Adressaten im Sinne der §§ 133, 157 BGB erkennbaren Merkmale eines Verwaltungsaktes auf,

106

vgl. zu den Auslegungskriterien im Zusammenhang mit der Frage, ob überhaupt ein Verwaltungsakt vorliegt: BVerwG, Urteil vom 20. April 2005 – 9 C 4/04 –, juris Rn. 26 m.w.N.

107

Unabhängig davon, wäre die Anfechtungsklage hier jedenfalls aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zuzulassen,

108

bei Vorliegen eines Rechtsscheins eines Verwaltungsakts: BVerwG, Urteil vom 20. März 1964 – VII C 10.61 –, juris Rn. 16 f. zum Fall von Anfechtungsklagen gegen nichtige oder unzulässige Verwaltungsakte oder bei Zweifeln an der öffentlich-rechtlichen Natur der umstrittenen Maßnahme und zur Maßgeblichkeit der äußeren Merkmale eines Verwaltungsaktes; vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 7. Juli 1999 – 2 L 264/98 –, juris Rn. 21 m.w.N.; Bayrischer VGH, Beschluss vom 15. November 2002 – 3 CS 02.2258 –, juris Rn. 30; allgemein: Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2020, § 42 Rn. 19 m.w.N. und Rn. 20 m.w.N.,

109

sodass es auf den zuletzt noch geäußerten Willen des Beklagten an dieser Stelle nicht ankommt,

110

vgl. dazu konkret: OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 7. Juli 1999 – 2 L 264/98 –, juris Rn. 21 m.w.N.

111

Als Adressatin belastender Nebenbestimmungen des Zustimmungsbescheids vom 2. Mai 2017 ist die Klägerin auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Eine Rechtsverletzung durch die in Bezug genommenen Regelungen des Bescheids ist nicht von vorneherein ausgeschlossen, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

112

Der Klägerin fehlt jedoch für Teile ihrer Klage das erforderliche allgemeine Rechtschutzbedürfnis. Dieses wird für jede Verfahrenshandlung verlangt, um den Missbrauch prozessualer Rechte zu verhindern. Dabei fehlt das Rechtsschutzinteresse nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Damit sollen solche Verfahren ausgeschlossen werden, in denen eine Verbesserung der Rechtsstellung durch die Klage nicht erreicht werden kann, die Klage also zurzeit nutzlos ist. Die Nutzlosigkeit muss eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen,

113

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25/03 –, juris Rn. 19 m.w.N.; Urteil vom 08. Juli 2009 – 8 C 4/09 –, juris Rn. 24.

114

Ausgehend hiervon liegt ein Rechtsschutzbedürfnis nicht vor, soweit sich die Klägerin mit ihren Klageanträgen zu 3. und zu 5. gegen solche in Ziffer V des Bescheids sowie in Ziffer II i.V.m. dem Datenblatt enthaltenen Regelungen wendet, die technische Anforderungen an den (Wieder-)Aufbau von Straßen bzw. Fahrbahnen stellen. Denn insoweit ist ihre Klage gemessen am tatsächlichen Begehren offensichtlich nutzlos, weil die streitgegenständliche Baumaßnahme mittels Bohrungen lediglich in den Gehweg durchgeführt werden soll. Dies ergibt sich eindeutig aus den klägerischen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2019 sowie dem weiteren schriftlichen Vorbringen der Klägerin. Eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung hinsichtlich der faktisch von ihrem Begehren nicht umfassten Straßen bzw. Fahrbahnen kann sie durch die Klage demnach offensichtlich nicht erreichen.

115

Im Übrigen verfügt die Klägerin aber über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

116

Dem steht zunächst nicht entgegen, dass für das streitgegenständliche Baugebiet bereits eine Telekommunikationsleitung in eine andere Straße (die L 190) verlegt worden ist, und die Klägerin die streitgegenständliche Zustimmung (lediglich) zur Zweiterschließung benötigt. Denn der Zustimmungsanspruch auf Grundlage von § 68 Abs. 3 TKG setzt nicht voraus, dass die beabsichtigte Verlegung von Telekommunikationslinien, für die die Zustimmung des Straßenbaulastträgers begehrt wird, für die (Erst-)Erschließung des betroffenen Gebietes notwendig ist. Vielmehr ist die Zustimmung als gebundener Verwaltungsakt bereits dann zu erteilen, wenn die in § 68 Abs. 1 und 2 TKG normierten besonderen Voraussetzungen der Nutzungsberechtigung erfüllt sind, also die Telekommunikationslinie den Widmungszweck des Verkehrswegs nicht dauernd beschränkt und den Anforderungen der Sicherheit und Ordnung und den anerkannten Regeln der Technik genügt.

117

Vgl. allgemein Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar 4. Auflage 2013, § 68 Rn. 52 m.w.N.

118

Aus denselben Erwägungen hat sich der streitgegenständliche Bescheid auch nicht durch Zweckfortfall erledigt.

119

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt der Klägerin auch nicht mit Blick auf die gesetzliche Instandhaltungspflicht des § 71 Abs. 3 TKG. Soweit der Bescheid Nebenbestimmungen enthalten sollte, die den Wiederaufbau (des Gehwegs) betreffen, stehen solche durch Verwaltungsakt aufgestellten Verpflichtungen eigenständig neben der gesetzlichen Pflicht, zumal sämtliche in § 71 TKG normierte Ersatzansprüche, einschließlich des Instandsetzungsanspruchs, nach Maßgabe des § 77 TKG in der zivilrechtlichen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB verjähren. Insoweit besteht auch ein schutzwürdiges Bedürfnis, die Bestandskraft der Nebenbestimmungen mit feststellendem Regelungscharakter (siehe oben) zu verhindern, die der gesetzlich angeordneten Verjährungsfrist nicht unterliegen würden,

120

aA wohl VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2003 – 16 K 5883/01 –, juris Rn. 64.

121

Entgegen der Ansicht des Beklagten entfällt das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin des Weiteren auch nicht deswegen, weil die Baumaßnahme in sogenannter grabenloser Bauweise mittels Spülbohrung durchgeführt werden soll, die lediglich zwei Kopflöcher mit einer aufzugrabenden Fläche von 1m² bzw. in Worten der Klägerin einen „kleinräumigen Aufbruch“ (siehe Bl. 100 der Gerichtsakte) erfordert. Denn es ist nicht ersichtlich und vom Beklagten im Übrigen auch nicht (ausreichend) dargelegt, dass die von ihm in Bezug genommenen Regelwerke und die geforderte Bauweise nur ab einer gewissen Mindestgröße der Aufgrabung gelten würden. Insoweit erwecken die Bestimmungen des Bescheids jedenfalls aus Sicht eines objektiven Empfängers den Eindruck, dass sie völlig unabhängig vom konkreten Umfang der Baumaßnahme greifen sollen. Verstünde man dies anders, machten große Teile der im Bescheid enthaltenen und hier streitgegenständlichen Auflagen von vorneherein keinen Sinn.

122

Schließlich fehlt der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der Klageanträge zu 3. und 6. auch nicht deswegen, weil der Beklagte insoweit im gerichtlichen Verfahren erklärt hat, dass die dort angefochtenen Bescheidbestandteile keinen eigenständigen Regelungsgehalt enthielten bzw. nur informativen Charakter aufwiesen. Insoweit ist weiterhin von einem berechtigten Interesse der Klägerin auszugehen, die angefochtenen Bestimmungen gerichtlich aufheben zu lassen, sodass die Anfechtungsklage nicht offensichtlich nutzlos erscheint.

123

Unabhängig von der allgemeinen Frage, ob das Bedürfnis an einer gerichtlichen Aufhebung einer Regelung schon dann entfällt, wenn die Behörde eine öffentlich-rechtlichen Selbstverpflichtung ggf. in Form einer (schriftlichen) Zusage gemäß § 38 VwVfG dahingehend eingegangen ist, nicht aus der streitgegenständlichen Regelung vollstrecken zu wollen,

124

vgl. das Rechtsschutzbedürfnis ablehnend, weil die Behörde erklärt hatte, aus einem streitgegenständlichen Verwaltungsakt keine negative Konsequenzen für die Klägerin zu ziehen: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25. Juni 1993 – 14 S 269/93 –, juris Rn. 20,

125

liegt hier eine solche eindeutige und verbindliche Erklärung des Beklagten jedenfalls nicht vor.

126

Weder seiner protokollierten Erklärung auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch der ergänzenden schriftsätzlichen Erklärung hinsichtlich des Regelungsgehaltes der streitgegenständlichen Bescheidteile ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Beklagte die angefochtenen Bestimmungen tatsächlich nicht als selbständige Vollstreckungsgrundlagen gegenüber der Klägerin versteht und diese in Zukunft auch nicht der Klägerin entgegenhalten wird.

127

Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet. Die mit den Klageanträgen zu 1., 2., 4. und 6. angefochtenen, im Zustimmungsbescheid vom 2. Mai 2017 geregelten Nebenbestimmungen in Ziffer II (i.V.m. dem Merkblatt), Ziffer V (i.V.m. Datenblatt und Musterblatt), sowie Ziffer VI sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die mit den Klageanträgen zu 3. und zu 5. angefochtenen Nebenbestimmungen in Ziffer V des Bescheids sowie in Ziffer II i.V.m. dem Datenblatt sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz1 VwGO, soweit sie sich auf den (Wieder-)Aufbau von Gehwegen beziehen.

128

Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Zustimmungsbescheid ist § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG, für die hier isoliert angefochtenen Nebenbestimmungen § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG.

129

§ 68 Abs. 3 Satz 1 TKG bestimmt, dass für die Verlegung oder die Änderung von Telekommunikationslinien die schriftliche oder elektronische Zustimmung des Trägers der Wegebaulast erforderlich ist. Nach § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG kann die Zustimmung zur Verlegung oder Änderung von Telekommunikationslinien mit Nebenbestimmungen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind; die Zustimmung kann außerdem von der Leistung einer angemessenen Sicherheit abhängig gemacht werden. Die Nebenbestimmungen dürfen nur die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie sowie die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage der Telekommunikationslinie nach geographischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten regeln.

130

Grundsätzlich, d.h. mit Ausnahme der in § 68 Abs. 3 Satz 5 und 6 TKG geregelten, hier nicht einschlägigen Verlegung oberirdischer Leitungen, ist die Zustimmung bei Erfüllung der in § 68 Abs. 1 und Abs. 2 TKG festgelegten Voraussetzungen zu erteilen und ergeht damit als gebundene Entscheidung.

131

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. September 2013 – 20 A 380/12 –, juris Rn. 32 m.w.N.; vgl. zu § 50 TKG a. F. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1999 – 4 A 27.98 – , juris Rn. 13.

132

Demgegenüber steht die Befugnis, nach § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG Nebenbestimmungen zu erlassen, im pflichtgemäßem Ermessen und wird allein durch den Zweck des durch die Vorschrift eingeräumten Ermessens sowie die allgemeinen gesetzlichen Grenzen der verwaltungsrechtlichen Ermessensausübung, § 40 VwVfG, rechtlich gesteuert.

133

Vgl. zu § 50 Abs. 3 TKG a.F. OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 2003 – 20 A 2732/01 –, juris Rn. 2 unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 1988 – 2 BvR 234/87, 1154/86 – , juris = NJW 1989, 1663.

134

§ 68 Abs. 3 Satz 9 TKG ermöglicht es dabei, Nebenbestimmungen bezüglich der Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie, der dabei zu beachtenden Regeln der Technik sowie bezüglich der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu erlassen.

135

Angesichts des deutlichen Wortlauts („dabei zu beachtenden“) sind Nebenbestimmungen zu den einzuhaltenden Regeln der Technik nur insoweit von § 68 TKG gedeckt, als sie einen Bezug zur Art und Weise der Errichtung aufweisen. Art und Weise der Errichtung meint mit Blick auf § 71 Abs. 1 und Abs. 3 TKG auch die Durchführung der Bauarbeiten und der anschließenden Instandsetzung der beanspruchten Verkehrsfläche,

136

vgl. Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 265, 270 m.w.N. und § 71 Rn. 13.

137

Insoweit schuldet der Nutzungsberechtigte allerdings lediglich die Wiederherstellung des vorgefundenen Zustands, nicht aber eine Verbesserung,

138

vgl. VG Aachen, Urteil vom 27. November 2019 – 8 K 4668/17 –, juris Rn. 96.

139

Demgegenüber stellt § 36 Abs. 1 Alternative 2 VwVfG keine hinreichende – auch nicht ergänzend – Rechtsgrundlage für die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen dar. Unabhängig davon, ob und inwieweit ein Rückgriff auf die allgemeine Norm neben § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG überhaupt zulässig ist, liegen jedenfalls die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Alternative 2 VwVfG NRW nicht vor. Denn es geht vorliegend nicht darum, die Erfüllung der Voraussetzungen des hier grundsätzlich und unstreitig bestehenden Zustimmungsanspruchs nach § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG sicherzustellen.

140

Vgl. zum Anwendungsbereich des § 36 VwVfG neben § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 255 m.w.N. vgl. im Ergebnis wohl ebenso zur alten Rechtslage OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 2003 – 20 A 2732/01 –, juris Rn. 5.

141

Ebenso wenig kann das in den §§ 68 ff. TKG geregelte gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Wegebaulastträger und nutzungsberechtigtem Telekommunikationsunternehmen, welches neben den in den §§ 71 ff. TKG geregelten Pflichten als Verhaltenspflicht insbesondere eine Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme beinhaltet, als hinreichende Rechtsgrundlage für die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen herangezogen werden. Einem Rückgriff insoweit stehen die vorrangigen und abschließenden Regelungen der §§ 68 ff. TKG entgegen.

142

Vgl. zur abschließenden Regelung der Ansprüche der Beteiligten bei Eingriffen des Nutzungsberechtigten in den Straßenkörper nach § 52 Abs. 3 TKG a.F.: VG Osnabrück, Urteil vom 20. April 1999 – 1 A 180/98 –, juris Rn. 12; vgl. zum Schuldverhältnis allgemein Schütz, in: Beck‘scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 68 Rn. 13 m.w.N.

143

Aus entsprechenden Gründen scheidet auch ein Rückgriff auf ein etwaiges allgemeines Rücksichtnahmegebot zwischen Straßenbaulastträger und Nutzungsberechtigtem als Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen von vorneherein aus,

144

vgl. zur alten Rechtslage OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 2003 – 20 A 2732/01 –, juris Rn. 10 f.

145

Gemessen daran ist die der Klägerin in Ziffer II des Bescheids auferlegte und mit dem Klageantrag zu 1. angefochtene Pflicht, Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkskarte durchführen zu lassen und eine Kopie der Handwerkskarte dem Beklagten vorzulegen, rechtswidrig.

146

Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass grundsätzlich ein nachvollziehbares Interesse des Beklagten als Straßenbaulastträger daran besteht, dass nur zuverlässige Unternehmen mit Baumaßnahmen nach § 68 Abs. 2 und Abs. 3 TKG beauftragt werden. Ein solches Bedürfnis, die Zuverlässigkeit von Unternehmen sicherzustellen, die Baumaßnahmen im Sinne von § 68 Abs. 3 (und auch Abs. 2) TKG durchführen, besteht entgegen der Ansicht der Klägerin auch grundsätzlich unabhängig von der in § 69 Abs. 2 TKG geregelten Zuverlässigkeit des Telekommunikationsunternehmens, da beide Normen unterschiedliche Schutzrichtungen verfolgen. Dies spiegelt sich auch in § 3 Abs. 4 Satz 3 des sogenannten „Muster[s] für einen Vertrag über die Benutzung öffentlicher Wege für Telekommunikationslinien bei Zustimmungen nach § 68 Abs. 3 TKG“ wider, den die Klägerin gemeinsam mit Vertretern des Deutschen Städte- und Gemeindebundes ausgearbeitet haben. Die Vertragsklausel bestimmt, dass die Klägerin Bauarbeiten im Zuge der Wiederherstellung der aufgegrabenen Wegeflächen nur von einer zuverlässigen Fachfirma ausführen lassen darf.

147

Die hier streitgegenständliche Verpflichtung zur Vorlage einer Handwerkskarte übersteigt jedoch das im Rahmen von § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG Zulässige. Denn auch wenn – wie bereits ausgeführt – ein nachvollziehbares Bedürfnis des Straßenbaulastträgers, hier des Beklagten, anzuerkennen ist, die Zuverlässigkeit bzw. Qualifikation der die Bauarbeiten ausführenden Unternehmen sicherzustellen und dies letztlich auch dem Interesse der Klägerin selbst entsprechen sollte.

148

Vgl. VG Aachen, Urteil vom 27. November 2019 – 8 K 4668/17 –, juris Rn. 125,

149

ist die hier streitgegenständliche konkrete Auflage jedenfalls unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft im Sinne von § 114 VwGO i.V.m. § 40 VwVfG. Denn sie schließt es bereits von vorneherein aus, dass die Klägerin auf andere geeignete Weise die Zuverlässigkeit des von ihr ausgewählten Unternehmens nachweist. Außerdem hat der Beklagte dabei unberücksichtigt gelassen, dass es ihm auch selbst möglich ist, die von der Klägerin bereits im Verwaltungsverfahren benannte Firma auf ihre Geeignetheit hin zu überprüfen und letztlich auch als Bauaufsichts- bzw. Straßenbaubehörde tätig zu werden, wenn er Pflichtverletzungen beim konkreten Bau vermutet.

150

Die in Ziffer V des Zustimmungsbescheids enthaltene und mit dem Klageantrag zu 2. angefochtene Verpflichtungen, dass der Aufbruch erst verschlossen werden darf, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden ist, dass (anlasslos) Rammsondierungen vorzunehmen und auf Verlangen Bohrkerne zu entnehmen, zu protokollieren und vorzuweisen, ist ebenfalls rechtswidrig. Auflagen in diesem Umfang sind von § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG nicht gedeckt.

151

Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit auf Grundlage von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG n.F. in Abgrenzung zu § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG a.F. („technische Bedingungen und Auflagen“) dem betroffenen Telekommunikationsunternehmen bzw. Nutzungsberechtigten generell auch Vorgaben in nicht-technischer Hinsicht gemacht werden können, etwa über den Bauablauf und die Durchführung der Instandsetzung nach § 71 Abs. 3 TKG, und ob und inwieweit der Straßenbaulastträger im Wege von Auflagen gestützt auf § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG n.F. die Pflichten des Nutzungsberechtigten aus § 71 Abs. 1 TKG in seinem Zustimmungsbescheid konkretisieren kann,

152

dies annehmend Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 265 und 269, der auch angemessene Verfahrensbestimmungen zur Beweissicherung von der Norm noch gedeckt sieht.

153

Denn jedenfalls sind Auflagen von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG nicht mehr gedeckt, die den Nutzungsberechtigten wie vorliegend anlasslos zu Kontrollen auf seine Kosten verpflichten. Eine Baustellenüberwachung, wie vom Beklagten mithilfe der streitgegenständlichen Auflagen gefordert, betrifft weder den Bauablauf im eigentlichen Sinne noch die unmittelbare Durchführung der Instandsetzung nach § 71 Abs. 3 TKG. Vielmehr handelt es sich hierbei um Maßnahmen der Gefahrenüberwachung, die der Wahrung der eigenen Belange der Gemeinde, hier des Beklagten, dienen.

154

Vgl. im gebührenrechtlichen Zusammenhang: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. September 2007 – 7 A 10255/07 –, juris Rn. 28, 31 ff.

155

Indem hier eine Beweissicherung auf alleinige Kosten der Klägerin geregelt ist, wird sie zudem in einer Weise unverhältnismäßig belastet, die auch mit Blick auf § 71 Abs. 3 TKG keine gesetzliche Grundlage mehr findet. Dies gilt insbesondere soweit die Klägerin verpflichtet wird, auf bloßes Verlangen, also ohne konkreten Anlass, Nachweise über die bauliche Ausführung zu erbringen.

156

Vgl. zu § 50 Abs. im Ergebnis ebenso zu Nachweisen auf Verlangen „jederzeit“: VG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2000 – 16 K 1344/98 –, RTkom 2001, 118 (120) und zu Beweissicherungsmöglichkeiten im Vorfeld der Baumaßnahmen VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2003 - 16 K 5883/01 -, juris Rn. 53 f.; jeweils nach alter Rechtslage.

157

Eine solche Bauüberwachung kann der Beklagte bei – hier nach seiner Erfahrung mit Baumaßnahmen der Klägerin wohl bestehendem – Bedarf zwar über seine Bauaufsichtsbehörde eigenständig vornehmen, um so seine Schadensersatzansprüche aus § 71 Abs. 3 Satz 2 TKG zu realisieren,

158

vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 14. Dezember 2010 – 11 K 2837/09 –, juris Rn. 38.

159

Nicht aber kann er sie gestützt auf die telekommunikationsrechtliche Norm des § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG in vollstreckungsfähiger Weise von der Klägerin verlangen.

160

Der gegen die in Ziffer V des Bescheids enthaltenen Mindesttragfähigkeitswerte für andere Verkehrsflächen als Fahrbahnen gerichtete Klageantrag zu 3. ist in diesem Umfang ebenfalls begründet. Trotz der Ausführungen des Beklagten zum nicht beabsichtigten Regelungsgehalt des betreffenden Bescheidteils ist die gerichtliche Aufhebung aus Gründen der Rechtsklarheit insoweit geboten. Denn eine – wie hier jedenfalls dem äußeren Erscheinungsbild nach vorliegende – verbindliche, regelnde Auflage zu Mindesttragfähigkeitswerten, die die Behörde wie hier fix und ohne Bezugnahme zum konkreten Altbestand der betroffenen Verkehrsfläche festsetzt, ist nicht mehr von § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG gedeckt. Zwar handelt es sich bei den streitgegenständlichen Mindesttragfähigkeitswerten um solche, die die ZTV-AStB 12 und ZTV SoB StB als „Regelbauweise“ hinsichtlich der Wiederherstellung einer aufgegrabenen Verkehrsfläche beschreiben. Soweit die genannten Regelwerke die Art und Weise der Instandsetzung der betroffenen Verkehrsfläche betreffen, also in den Anwendungsbereich von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG i.V.m. § 71 Abs. 3 TKG fallen, stellen sie auch unstreitig anerkannte Regeln der Technik im Sinne der Norm dar. Allerdings wird die sachverständige Empfehlung genau dieser Regelbauweise in den genannten, einschlägigen Regelwerken vom im konkreten Einzelfall vorgefundenen Schichtenaufbau, also dem Altbestand der aufgegrabenen Verkehrsfläche, abhängig gemacht. Wie auch vom Beklagten selbst vorgetragen soll beispielsweise in dem Fall, dass der vorgefundene Schichtenaufbau deutlich den gemäß Bauklasse erforderlichen Aufbau unterschreitet, in Anlehnung an den vorhandenen Oberbau im Einvernehmen mit dem Straßenbaulastträger eine (andere) Bauweise festgelegt werden. Diese flexible Handhabe schließt der Beklagte durch die konkrete Fassung seiner Bestimmungen in Ziffer V des angefochtenen Bescheids aus. Indem er demgegenüber pauschal starre Werte einfordert, weicht er gerade von dem ab, was die in Bezug genommenen Regelwerke als anerkannten Stand der Technik vorschreiben und was nur im Rahmen von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG beauflagt werden darf.

161

Das in Ziffer VI geregelte und mit dem Klageantrag zu 4. angefochtene, förmliche Abnahmeverfahren ist ebenfalls nicht mehr von § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG gedeckt. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um eine Regelung zum konkreten Bauablauf, also zur Art und Weise der Errichtung im Sinne von § 68 Abs. 3 Satz 9 Variante 1 TKG. Vielmehr fordert der Beklagte hier ein bestimmtes Verhalten nach Abschluss der eigentlichen Baumaßnahme, das zudem dazu dienen soll, den Zeitpunkt des Übergangs der Verkehrssicherungspflicht eigenständig festzulegen. Insoweit stellt Ziffer VI eine verdeckte Haftungsregel dar, die sich insbesondere auch gegenüber Dritten auswirken kann. Dies geht über den Tatbestand des § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG hinaus.

162

Vgl. in einem ähnlichen Fall: VG Aachen, Urteil vom 27. November 2019 – 8 K 4668/17 –, juris Rn. 98; zur alten Rechtslage im gebührenrechtlichen Zusammenhang wohl implizit ebenso: VG Osnabrück, Urteil vom 20. April 1999 – 1 A 180/98 –, juris Rn. 12 mit der Annahme, es handele sich bei der Abnahme nach Instandsetzung i.S.v. § 52 Abs. 3 TKG a.F. um eine allein im Rahmen des gesetzlichen Schuldverhältnisses nach § 640 Abs. 1 BGB analog obliegende Verpflichtung; aA zur alten Rechtslage wohl VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2003 – 16 K 5883/01 –, juris Rn. 67 unter Bezugnahme auf § 12 Ziffer 4 Abs. 1 VOB, allerdings ohne sich diesbezüglich mit dem Regelungsumfang von § 52 Abs. 3 TKG a.F. auseinanderzusetzen; aA auch: Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 270.

163

Dabei greift auch der Einwand des Beklagten, Abnahmeverfahren seien in § 12 VOB/B und Ziffer 1.8 ZTV A-StB geregelt, nicht durch. Denn dem Wortlaut von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG ist deutlich zu entnehmen, dass nur solche anerkannten Regeln der Technik in Bezug genommen sind, die konkret die Errichtung betreffen. Weitere, darüber hinaus gehende Vorgaben der betreffenden Regelwerke, sind vom Umfang der Ermächtigungsgrundlage demgegenüber nicht mehr erfasst und können somit auch nicht im Rahmen eines Zustimmungsbescheids nach § 68 Abs. 3 TKG verbindlich beauflagt werden.

164

Ebenso wenig handelt es sich bei der hier streitgegenständlichen Bescheidziffer VI um Regelungen zur Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs gemäß § 68 Abs. 3 Satz 9 Variante 3 TKG oder um eine solche hinsichtlich der Verkehrssicherungspflichten im Sinne von § 68 Abs. 3 Satz 9 Variante 5 TKG. Denn mit Blick auf die (ergänzend erforderliche) straßenverkehrsrechtliche Anordnung nach § 45 Abs. 6 StVO umfasst dies nur solche – bei einer verdeckten Haftungsregel wie hier gerade nicht vorliegenden – Regelungen, die zur Bestimmung des zur Verkehrssicherung Gebotenen in besonderer Weise geeignet sind, also Auflagen, die den während der Bauzeit eingeschränkten oder unterbrochenen Straßenverkehr betreffen,

165

vgl. Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 272 f., 279 m.w.N.

166

Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu 5. solche Bestimmungen anficht, die die Wiederherstellung von Gehwegen betreffen, ist die Klage ebenfalls begründet.

167

Die Angaben im über Ziffer II des Bescheids einbezogenen Datenblatt zur Art und Weise der geforderten Wiederbefüllung der Baugrube und Wiederherstellung der Gehwegbefestigung, sind von § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG nicht mehr gedeckt und damit rechtswidrig. Gleiches gilt für die im Musterblatt enthaltenen Angaben zum Mindestaufbau von Rad- und Gehwegbefestigungen.

168

Dabei sind mit Blick auf die diesbezüglichen Erklärungen des Beklagten die in der aktualisierten RStO 12 angegebenen Werte Gegenstand des Bescheids. Bei der RStO – soweit sie Bestimmungen zur Art und Weise der Errichtung eines Bauvorhabens enthalten – handelt es sich zwischen den Beteiligten unstreitig um Regeln der Technik im Sinne von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG, die auch grundsätzlich im Rahmen einer Nebenbestimmung zum Zustimmungsbescheid gefordert werden dürfen. Dabei ist auch hier einschränkend zu berücksichtigen, dass „Errichtung“ im vorliegenden Zusammenhang nur im Sinne einer „Wiederherstellung“ des ursprünglich vorhandenen Aufbaus zu verstehen ist.

169

Dies zugrunde gelegt kann eine wie vorliegend in Ziffer II in Verbindung mit dem Datenblatt sowie im Musterblatt geregelte, pauschale und schematische Forderung nach einem bestimmten Oberbau, losgelöst von den konkret vorhandenen Gegebenheiten, nicht auf § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG gestützt werden. Insbesondere schließt sie von vorneherein die von den technischen Regelwerken aber selbst ermöglichte, einvernehmliche Festlegung einer anderen (auf den vorhandenen Aufbau abgestimmten) Bauweise aus. Schlimmstenfalls könnte eine Befolgung der streitgegenständlichen Angaben also dazu führen, dass gerade nicht mehr den Regeln der Technik entsprochen wird. Dabei hat der Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass am Standort der beabsichtigten Baumaßnahme der Aufbau des Gehwegs derart ist, dass die von ihm geforderte Regelbauweise im Sinne der RStO technisch anerkannt ist. Soweit in Ziffer III Absatz 2 des Bescheids bestimmt ist, dass bei geplanten Abweichungen von den (in Absatz 1) in Bezug genommenen Regelwerken die Zustimmung der Straßenbaubehörde einzuholen ist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Vielmehr erscheint es insgesamt widersprüchlich, in einer Bescheidziffer Abweichungen zu ermöglichen und in einer anderen fix einzuhaltende Werte vorzugeben.

170

Schließlich ist der Klageantrag zu 6. begründet. Die in Ziffer II des streitgegenständlichen Bescheids und Ziffer 5 des „Merkblattes für die Behandlung stillgelegte Anlagen/-Teile“ enthaltene Auflage, dass Mehraufwendungen, die dem Beklagten bei späteren Baumaßnahmen entstehen, in voller Höhe inklusive der gültigen Mehrwertsteuer binnen vier Wochen vom Antragsteller zu übernehmen sind, der nach dem Vorstehenden auch Verwaltungsaktqualität zukommt, ist rechtswidrig. Diese Bestimmung zielt letztlich auf eine Aufwendungs- bzw. Schadensersatzregelung im Sinne von § 71 Abs. 2 TKG, ab. Eine solche Auflage ist jedoch vom Tatbestand des § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG nicht vorgesehen.

171

Soweit die Nebenbestimmungen des Bescheids vom 2. Mai 2017 nach dem Vorstehenden rechtswidrig sind, begründen sie auch eine Rechtsverletzung der Klägerin im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. An der materiellen Teilbarkeit der angefochtenen Nebenbestimmungen bestehen ebenfalls keine Zweifel, insbesondere kann ein Zustimmungsbescheid grundsätzlich auch ohne Auflagen nach den § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG noch sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen,

172

vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 2003 – 20 A 2732/01 –, juris Rn. 23.

173

Soweit die Klage in ihren Hauptanträgen teilweise – nämlich bzgl. Fahrbahnen – abgewiesen wird, war noch der mit Schriftsatz vom 19. Juni 2020 gestellte Hilfsantrag zu berücksichtigen.

174

Unabhängig davon, ob man das Begehren der Klägerin insoweit überhaupt dahingehend auszulegen hat, dass sie auch bei nur teilweiser Abweisung eine Entscheidung über ihren hilfsweise gestellten Antrag begehrt,

175

vgl. dazu Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 44 Rn. 5 m.w.N.,

176

hat dieser jedenfalls keinen Erfolg. Denn die Klägerin hat ihn ausdrücklich unter der (innerprozessualen) Bedingung gestellt, dass ihr von Seiten des Gerichts das Klageinteresse wegen Zweckerreichung abgesprochen würde, dass sich also der Rechtsstreit nach Ansicht des Gerichts erledigt hat. Diese Bedingung ist indes nach dem Vorstehenden nicht eingetreten. Lediglich ergänzend wird angemerkt, dass der hilfsweise gestellte (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag aber auch unzulässig wäre, da es der Klägerin jedenfalls an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO fehlt. Eine hier einzig in Betracht kommende Wiederholungsgefahr, also die hinreichend bestimmte Gefahr künftiger gleichartiger Verwaltungsakte bei im Wesentlichen unveränderten Umständen liegt nicht vor. Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, dass der Beklagte vorgetragen hat, die von ihm im Kontext des § 68 Abs. 3 TKG verwandten Musterbescheide bereits überarbeitet zu haben.

177

Die Kostenfolge beruht auf den §§ 154, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dabei hat die Kammer insbesondere berücksichtigt, dass die Klage mit den Anträgen zu 1., 2., 4. und 6. insgesamt und mit den Anträgen zu 3. und 5. in überwiegendem Teil Erfolg hat.

178

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

179

Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Der hier zu entscheidende Fall hat bisher (ober- und höchstgerichtlich) ungeklärte Fragen vor allem zum Anwendungsbereich des § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG aufgeworfen. Deren Beantwortung liegt im allgemeinen Interesse, insbesondere im Interesse einer einheitlichen Auslegung und Anwendung,

180

vgl. zum Maßstab zuletzt BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 07. Oktober 2020 – 2 BvR 2426/17 –, juris Rn. 37 m.w.N.

181

Rechtsmittelbelehrung

182

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

183

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

184

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.

185

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

186

Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

187

Beschluss

188

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

189

5.000,00 €

190

festgesetzt.

191

Gründe

192

Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG),

193

vgl. im Ergebnis ebenso: VG Aachen, Urteil vom 27. November 2019 – 8 K 4974/17 –, n.v. Seite 25 unter Bezugnahme auf Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. März 2016 – 3 E 2/16 –, juris.

194

Rechtsmittelbelehrung

195

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

196

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

197

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

198

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

199

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.