Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1996-12-03, Aktenzeichen Ss 595/96 - 198 -
ECLI:DE:OLGK:1996:1203.SS595.96.198.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Mit Urteil des Amtsgerichts Köln vom 28. Februar 1996 ist der
Angeklagte wegen Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe von 6
Monaten verurteilt worden.

3

Der damalige Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt W., hat
nach der Verhandlung vor dem Amtsgericht mit Schriftsatz vom 29.
März 1996 sein Mandat niedergelegt.

4

In dem auf die Berufung des Angeklagten hin anberaumten
Hauptverhandlungstermin vor dem Landgericht Köln hat der zu diesem
Zeitpunkt nicht anwaltlich vertretene Angeklagte, die Berufung auf
den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das Landgericht hat sodann
mit Urteil vom 1. Juli 1996 die Berufung des Angeklagten
verworfen.

5

Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er
die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

6

Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg.

7

Es führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache an die Vorinstanz. Dabei muß das Verfahren - wie darzulegen
sein wird - vom Berufungsgericht trotz der in der Hauptverhandlung
erklärten Rechtsmittelbeschränkung in vollem Umfang, also auch zum
Schuldspruch, neu verhandelt und entschieden werden.

8

Die Aufhebung des Urteils erfolgt bereits aufgrund der
ordnungsgemäß erhobenen Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO in
Verbindung mit § 140 Abs. 2 StPO.

9

Der Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO setzt voraus, daß die
Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer
Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden
hat. Vorliegend hat die Berufungsverhandlung ohne Verteidiger
stattgefunden, obwohl die Mitwirkung eines Verteidigers wegen der
Schwere der Tat geboten war (§ 140 Abs. 2 Satz 1 StPO).

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Ob eine Tat im Sinne dieser Vorschrift als schwer zu beurteilen
ist, richtet sich im wesentlichen nach der zu erwartenden
Rechtsfolge (vgl. BGHSt 6, 199; BayObLG VRS 89, 211; SenE vom 24.
September 1996 - Ss 468/96 -; KK-Laufhütte, StPO, 3. Aufl., § 140
Rdnr. 21 m.w.N.). Dabei geht die Tendenz in der Rechtsprechung
dahin, dies bei einer Straferwartung ab einem Jahr Freiheitsstrafe
oder Jugendstrafe zumindest dann anzunehmen, wenn die Strafe nicht
zur Bewährung ausgesetzt wird (BayObLG, a.a.O. OLG Düsseldorf, VRS
88, 42; SenE a.a.O.; KK-Laufhütte a.a.O. m.w.N.).

11

Vorliegend ist der Angeklagte durch das angefochtene Urteil zwar
nur zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden.
Es kommt aber hinzu, daß er aufgrund dieses Urteils mit dem
Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung hinsichtlich einer
Freiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat sowie hinsichtlich
von Reststrafen aus Verurteilungen zu zehn Monaten Freiheitsstrafe
und zwei Jahren Jugendstrafe rechnen muß. Derartig schwerwiegende
Nachteile durch Widerruf ausgesetzter (Rest) Strafen sind bei der
Beurteilung der Schwere der Tat zu berücksichtigen und gebieten die
Beiordnung eines Pflichtverteidigers (vgl. BayObLG a.a.O.; Senat
StV 1993, 402; KK Laufhütte a.a.O. m.w.N.).

12

Die Strafkammer hätte daher die Berufungshauptverhandlung nicht
ohne Verteidiger durchführen dürfen. Dies hat das Landgericht nicht
berücksichtigt. Die Durchführung der Hauptverhandlung ohne
Mitwirkung eines Verteidigers im Falle der notwendigen Verteidigung
stellt einen absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO dar,
der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.

13

Nach Aufhebung des Urteils wegen des dargelegten
Verfahrensverstoßes muß die Sache vom Berufungsgericht in vollem
Umfang, also auch zum Schuldspruch, neu verhandelt und entschieden
werden.

14

Der Angeklagte hat zwar in der Hauptverhandlung die Berufung auf
das Strafmaß beschränkt. Da die gebotene Pflichtverteidigerstellung
unterblieben ist, kann jedoch unter den gegebenen Umständen der
erklärten Rechtsmittelbeschränkung Wirksamkeit nicht beigemessen
werden (vgl. OLG Hamm, NJW 1973, 381). Die nachträgliche
Beschränkung der Berufung - wie sie vorliegend vom Angeklagten
erklärt wurde - enthält eine Teilrücknahme des Rechtsmittels (vgl.
Löwe-Rosenberg-Gollwitzer, StPO, 24. Aufl., § 318 Rdnr. 10;
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 302 Rdnr. 2). Die
Beschränkung ist an die Voraussetzungen des § 302 StPO (Zurücknahme
und Verzicht) und § 303 StPO (Zustimmung des Gegners) gebunden. Bei
der Prüfung, ob eine wirksame Beschränkung vorliegt, sind wegen der
Unwiderruflichkeit der Erklärung dieselben strengen Anforderungen
zu stellen wie beim Rechtsmittelverzicht
(Löwe-Rosenberg-Gollwitzer, a.a.O. Rdnr. 14).

15

Für den Rechtsmittelverzicht ist in Rechtsprechung und Literatur
anerkannt, daß die Rechtsmittelverzichtserklärung eines
Angeklagten, der in der Hauptverhandlung den Beistand eines
Verteidigers entbehren mußte, obwohl ein Fall der notwendigen
Verteidigung vorlag, unwirksam ist (OLG Düsseldorf VRS 84, 297 und
VRS 88, 42 = NstZ 1995, 147 m.w.N.; OLG Frankfurt NStZ 1993, 507;
Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 302 Rdnr. 25 m.w.N.; vgl. auch
den ähnlich gelagerten Fall BGH St 19, 101). Die Begründung für die
Annahme der Unwirksamkeit - daß nämlich dem Angeklagten wegen des
fehlenden Beistandes eines Pflichtverteidigers die Möglichkeit
genommen wird, Tragweite und Bedeutung einer solchen Prozeßhandlung
(des Verzichts) zu erörtern, gilt in gleicher Weise auch für die
Prozeßhandlung der Rechtsmittelbeschränkung, die, wie dargelegt,
eine Teilrücknahme im Sinne des § 302 StPO darstellt. So konnte
sich im vorliegenden Fall der Angeklagte - der den Tatvorwurf
zunächst bestritten hatte (ausweislich der Urteilsgründe hat das
Landgericht in der Berufungsbeschränkung de facto ein Einräumen des
Fehlverhaltens gesehen) - nicht mit einem Verteidiger über die
Tragweite der von ihm abgegebenen Beschränkungserklärung beraten,
die gerade auch im Hinblick auf die drohenden Bewährungswiderrufe
von erheblicher Bedeutung war. Die fehlende
Pflichtverteidigerbestellung hat damit auch Auswirkungen auf diese
in der Hauptverhandlung abgegebene Erklärung; der erfolgreich
gerügte Verfahrensmangel erfaßt die von Amts wegen (KK-Ruß, StPO,
3. Aufl., § 318 Rdnr. 11 m.w.N.) auf ihre Wirksamkeit zu
überprüfende Rechtsmittelbeschränkung durch den Angeklagten und
führt dazu, daß ihr eine Rechtswirkung nicht zukommt (vgl. OLG
Hamm, NJW 1973, 381 (382); anders für die Rechtsmittelbeschränkung
außerhalb der Hauptverhandlung OLG Hamm, JZ 1957, 759 m. zust. Anm.
Eb. Schmidt).

16

Das Berufungsgericht wird daher auch zum Schuldspruch neu zu
entscheiden haben.

17

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes
hingewiesen:

18

Will der Tatrichter Vorbelastungen zum Nachteil des Angeklagten
berücksichtigen, sind neben den Angaben über die Zeitpunkte der
Verurteilungen sowie über die Art und Höhe der Strafen (vgl. Senat
VRS 74, 210, 212) in der Regel die den einzelnen Vorverurteilungen
zugrundeliegenden Sachverhalte zwar knapp, aber doch so deutlich
mitzuteilen, daß nachprüfbar ist, ob die Vorstrafen im Hinblick auf
ihre Bedeutung und Schwere für die Strafzumessung richtig bewertet
worden sind (vgl. SenE vom 24. September 1996 - Ss 483/96 -;
ständige Senatsrechtsprechung).