Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-09-08, Aktenzeichen 3 U 51/10

Tenor

I. Auf die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 22.02.2010 - 4 O 108/2008 - wie folgt

a b g e ä n d e r t:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits und die außergerichtlichen Auslagen der Streithelferin in beiden Instanzen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten und der Streithelferin durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte und die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: 104.199,10 EUR.

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz aus übergegangenem und abgetretenem Recht.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

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Ergänzend wird ausgeführt, dass in Anlage K 1 der Pflichtenkreis der Fa. F… GmbH durch die Beklagte als

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"Gestellung eines Autokranes zur Mithilfe beim Einheben von vier Elementen nach Kundenanweisung"

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beschrieben ist.

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In der gleichen Anlage wird der Einsatzort wie folgt bestimmt:

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"7… K…; L… Weg; K…; F… S..//zur Verfügung Fa. A…, Herr J…".

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Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

9

Zwischen der Zedentin und der Beklagten sei ein Mietvertrag über den Fahrzeugkran, verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag betreffend das Bedienungspersonal abgeschlossen worden. Der Kran sei nebst Personal mit der Möglichkeit überlassen worden, beides zu nutzen. Ein Werks- oder Arbeitserfolg sei nicht geschuldet gewesen. Der Kranführer habe den Weisungen der auf der Baustelle tätigen Mitarbeitern unterlegen. Die Vertragsbeziehungen seien nach Mietrecht zu beurteilen.

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Der Kontakt mit der Oberspannungsleitung sei zur Überzeugung des Landgerichts zu einem Zeitpunkt eingetreten, als der Kran bereits in den Betriebsablauf auf der Baustelle eingegliedert gewesen sei. Das Landgericht habe bei der Beweiswürdigung entsprechend der Rechtsprechung des BGH nach Kriterien gesucht, die dafür sprechen, dass die Aussagen der Zeugen W… F…, J… F… und J… der Wahrheit entsprächen. Es habe die Aussagen der Zeugen auf das Vorliegen von Warnsignalen überprüft. Bei Anlegung dieser Maßstäbe habe das Gericht den erforderlichen Grad an Überzeugung gewonnen, dass der Kran der Fa. F…GmbH auf der Baustelle in den Betriebsablauf eingegliedert gewesen sei. Die Zeugen J… und J… F… hätten dem Zeugen W… F… bereits konkrete Arbeitsanweisungen gegeben.

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Die Aussage des Zeugen W… F…, er sei nach Eintreffen auf der Baustelle von dem Zeugen J… F… herangewunken worden, er sei mit dem Zeugen J… in das Gebäude gegangen, um nachzusehen, wo die Elemente hinkommen sollten, sei glaubhaft. Die Aussage des Zeugen J… und die Aussage des Zeugen J… F… habe das Gericht nicht überzeugt.

12

Das Landgericht sehe den Beweis geführt, dass der Zeuge W… F… vor dem Kontakt des Kranarmes mit der Oberspannungsleitung ein Gespräch mit den Zeugen J… und J… F… gehabt habe, in dem der Standort des Krans besprochen worden sei. Daher habe eine Eingliederung in den Baustellenbetrieb vorgelegen. Das Verschulden des Kranführers sei der Beklagten zuzurechnen. Es sei gleichgültig, ob der Kranführer selbst angestellter Mitarbeiter der Vermieterin gewesen sei.

13

Der Schaden sei der Höhe nach ausreichend nachgewiesen. Er sei in der Höhe von der Beklagten nicht bestritten worden. Soweit die Streithelferin den eingetretenen Schaden bestreite, sei sie dazu nicht berechtigt. Der Vortrag der Streithelferin sei nach § 67 ZPO unbeachtlich, weil er mit den Erklärungen der unterstützten Partei in Widerspruch stehe.

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Der Schaden sei auch ursächlich auf den Kontakt des Kranraums mit der Oberspannungsleitung zurückzuführen. Der Zeuge F... habe widerspruchsfrei ausgesagt, dass mit dem Kran zwar zunächst hätte weitergearbeitet werden können, der Kran aber ständig Aussetzer gehabt habe. Es spiele keine Rolle, dass zwischen dem Schadensereignis am ...12.2007 und der Begutachtung durch den Sachverständigen Ende Januar 2008 knapp 5 Wochen gelegen hätten. Der Zeuge habe diese lange Zeit nachvollziehbar mit den Feiertagen und dem Jahreswechsel begründet.

15

Gegen das Urteil des Landgerichts Ellwangen richten sich die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin.

1.

16

Aus Sicht der Beklagten sei die Beweiswürdigung nicht nachvollziehbar, insbesondere nicht die Feststellung, der Kran sei zum Zeitpunkt des Stromunfalls bereits in den Betriebsablauf der Baustelle eingegliedert gewesen.

17

Die Beklagte habe stets darauf hingewiesen, dass eine Eingliederung in den Betrieb des Kranbestellers erst ab dem Zeitpunkt angenommen werden könne, in welchem der Kranbesteller in der Lage sei, die Verantwortung für die Auftragsdurchführung zu übernehmen, Anweisungen zu erteilen und für deren korrekte Ausführung zu sorgen. Es bedürfe einer nach Verantwortungsbereichen abzugrenzenden, haftungsrechtlich orientierten Betrachtung. Eine solche lasse das angefochtene Urteil vermissen. Das Landgericht Ellwangen habe fälschlicherweise nach der Beweisaufnahme im Hinblick auf den Zeitpunkt der Eingliederung in den Baustellenbetrieb auf eine möglicherweise einvernehmliche Festlegung des Standorts des Krans abgestellt. Aus der Tatsache, dass bei Abschluss eines Mietvertrags über einen Fahrzeugkran, verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag betreffend das Bedienungspersonal, von diesem Bedienungspersonal jedenfalls diejenigen vertragstypischen Pflichten geschuldet würden, die eine ordnungsgemäße Bedienung des gemieteten Krans überhaupt zuließen, folge, dass eine Abgrenzung der Verantwortungsbereiche und mithin auch die Eingliederung in den Betrieb der Auftraggeberin sich an solchen typischen Vertragspflichten zu orientieren habe. Die Fa. F… GmbH sei zu einer stand- bzw. arbeitssicheren Errichtung des Krans verpflichtet gewesen. Die Fa. F… GmbH sei von der vertraglichen Verpflichtung weder durch eine Standortvorgabe der Beklagten noch durch ein diesbezüglich etwaig hergestelltes Einvernehmen entbunden gewesen. Eine solche Vorgabe oder ein Einvernehmen stehe unter dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass der ins Auge gefasste Standort für die ordnungsgemäße Errichtung des Krans sowie für die Durchführung der Arbeiten geeignet sei. Es sei allein Sache des Kranführers F… gewesen, den festgelegten Bereich sowie den Arbeitsraum zu überprüfen und ggf. in eigener Verantwortung eine hiervon abweichende Festlegung zu treffen. Dies folge schon daraus, dass es der Streithelferin habe gleichgültig sein können, auf welche Weise bzw. von welchem Standort aus der Kran seine Dienste verrichte. Wenn von Weisungen die Rede sei, denen der Kranführer unterlegen habe, könne es sich nach der vertraglichen Gestaltung nur um Weisungen handeln, die sich auf das zu hebende Material, oder den Ablageort oder etwa terminliche Vorgaben bezögen. Mit einer Standortvorgabe - wenn sie tatsächlich einvernehmlich erfolgt sei - hätte die Beklagte nicht die Verantwortung für Ausführungsmängel bei der Kranerrichtung übernommen. Die Errichtung des Kranes sei den vorbereitenden Maßnahmen zuzuordnen. Die einvernehmliche Festlegung des Standortes sei kein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Eingliederung der F… GmbH in den Baustellenbetrieb. Eine Eingliederung könne erst für einen Zeitpunkt angenommen werden, ab dem der Kranbesteller in der Lage sei, die Verantwortung für die Auftragsdurchführung zu übernehmen, Anweisungen zu erteilen und für deren korrekte Ausführung Sorge zu tragen.

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Unstreitig sei, dass der Kranführer noch nicht begonnen habe, die Fensterelemente einzuheben; er habe ausgesagt, der Schaden sei erst passiert, bevor das erste Element eingehängt worden sei.

19

Es sei unstreitig, dass zum Zeitpunkt des Schadenseintritts seitens des Zeugen J… noch keine Anweisung zum Abladen der Fensterelemente erfolgt sei. Dies sei plausibel, denn es sei zunächst erforderlich gewesen, für die Ausleuchtung des Arbeitsbereiches zu sorgen.

20

Bei richtiger Würdigung der Abgrenzung der Verantwortungsbereiche wäre ein Verschulden des Kranführers der Beklagten nicht zuzurechnen.

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Das Landgericht habe sich nicht mit dem Mitverschuldenseinwand der Beklagten bezüglich der Zedentin auseinandergesetzt. Der Kranführer habe sich nicht mit dem sog. Arbeitsraum vertraut gemacht. Er habe sich nicht sicher sein können, gefahrfrei arbeiten zu können. Es sei nicht einzusehen, dass ein Verschulden des auch eingegliederten Kranführers unberücksichtigt bleiben solle.

22

Selbst wenn eine grundsätzliche Haftung der Beklagten wegen Beschädigung des Krans gegeben wäre, trage das angefochtene Urteil die Feststellung nicht, der eingetretene Schaden sei der Höhe nach ausreichend nachgewiesen. Die Beklagte habe bestritten, dass die vorgetragenen Schäden ursächlich auf den Kontakt mit der Oberspannungsleitung zurückzuführen seien. Dies erfasse denknotwendig auch die Höhe des Schadens, denn dieser hänge ja gerade von den ursächlich auf den Kontakt mit der Oberspannungsleitung zurückzuführenden "Schäden" ab.

23

Der Umstand, dass das Kranfahrzeug noch für einen Zeitraum von jedenfalls fünf Wochen von der Zedentin eingesetzt worden sei, sei der Beklagten zunächst nicht bekannt gewesen. Die Klägerin habe verschwiegen, dass der Kran von der Fa. F… GmbH noch bis 09.01.2008 eingesetzt worden sei. Das Landgericht hätte den Vortrag der Streithelferin nicht nach § 67 ZPO als unbeachtlich einstufen dürfen. Ein Widerspruch mit den Erklärungen der Beklagten habe nicht vorgelegen. Die Beklagte habe sich den Ausführungen der Streithelferin ausdrücklich angeschlossen. Somit habe Streit über die Schadenshöhe bestanden. Das Gericht hätte die entsprechenden Beweiserhebungen vornehmen müssen.

24

Im Ergebnis habe das Landgericht erhobene Beweise fehlerhaft gewürdigt. Der Senat sei an die Feststellungen des Erstgerichts nicht gebunden. Er könne die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung komplett ersetzen.

2.

25

Die Streithelferin bringt vor, das Erstgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag über den Fahrzeugkran, verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag betreffend das Bedienungspersonal geschlossen worden sei. Es sei ein klassischer Werkvertrag zustande gekommen. Ein kombinierter Miet- und Dienstverschaffungsvertrag liege nur dann vor, wenn zwischen den Parteien nicht die Gestellung eines Autokrans zu von vornherein in zeitlicher und umfänglicher Hinsicht genau bestimmten Aufgaben vereinbart worden sei, sondern vielmehr die pauschale Gestellung eines Krans nebst Bedienungspersonal über mehrere Tage zu nicht näher festgelegten De-/Montagearbeiten vereinbart worden sei. Im vorliegenden Fall habe der Kran zum Einheben von vier Fensterelementen eingesetzt werden sollen. Es sei genau festgelegt gewesen, wann genau und zu welchem Zweck der streitgegenständliche Kran zum Einsatz habe kommen sollen. Die Fa. F... GmbH habe deshalb einen konkreten Erfolg geschuldet.

26

Der streitgegenständliche Kran und der Kranführer seien zum Zeitpunkt des Kontakts des Kranarmes mit der Oberspannungsleitung nicht in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung sei rechtsfehlerhaft. Dies beziehe sich auch auf die vom Landgericht angenommene Unglaubwürdigkeit des Zeugen J…. Gleiches gelte für die Beweiswürdigung hinsichtlich der Angaben des Zeugen J.. F…. Bei zutreffender Beweiswürdigung hätte das Landgericht allenfalls zu dem Ergebnis kommen können, dass prozessual ein non liquet vorliege, was zu Lasten der Klägerin gehen müsse.

27

Die Höhe des von der Klägerin behaupteten Schadens sei nicht ausreichend nachgewiesen. Die Beklagte habe sich dem Vortrag der Streithelferin bezüglich der Schadenshöhe und Ursächlichkeit vollständig angeschlossen. In dem Anschluss an den Vortrag der Streithelferin liege eine nachträgliche Genehmigung des Vortrags der Streithelferin.

28

Auch die Ursächlichkeit des Schadens aufgrund Kontakts des Kranarmes mit der Oberspannungsleitung sei nicht wirksam festgestellt. Insoweit habe das Erstgericht rechtsfehlerhaft auf die Angaben des Kranführers abgestellt. Dieser sei Kranführer und nicht Sachverständiger.

29

Das Erstgericht habe rechtsfehlerhaft ein Mitverschulden des Kranführers nicht berücksichtigt.

30

Die Beklagte beantragt,

31

das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 22.02.2010 - 4 O 108/08 - aufzuheben und die Klage abzuweisen;

32

hilfsweise,

33

die Revision zuzulassen.

34

Die Streithelferin beantragt,

35

das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 22.02.2010 - 4 O 108/08 - aufzuheben und die Klage abzuweisen;

36

hilfsweise,

37

die Revision zuzulassen.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,

40

hilfsweise,

41

die Revision zuzulassen.

42

Die Klägerin trägt vor,

43

die Streitverkündete setze sich in Widerspruch zum Vortrag der Beklagten. Die Beklagte folge in ihrer Berufungsbegründung richtigerweise der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts, dass der Vertrag zwischen den Parteien als Mietvertrag über den Kran sowie Dienstverschaffungsvertrag über das Personal einzuordnen sei. Die Streitverkündete könne mit dem Vortrag, dass es sich um einen Werkvertrag gehandelt habe, nicht gehört werden. In jedem Fall müsse davon ausgegangen werden, dass als Rechtsgrundlage ein Mietvertrag über den Fahrzeugkran verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag betreffend das Personal in Frage komme. Seitens der Fa. F… GmbH sei kein konkreter Erfolg geschuldet gewesen.

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Richtigerweise habe das Landgericht angenommen, der Kranführer W… F… sei zum Zeitpunkt des Kontakts des Auslegers mit der Oberspannungsleitung in den Baustellenbetrieb eingegliedert gewesen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei korrekt. Die Beklagte habe die Höhe der durch die Klägerin vorgetragenen Schäden nicht bestritten. Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Mit dem Bestreiten könne die Streithelferin nicht gehört werden. Damit setze sie sich gemäß § 67 ZPO in Widerspruch zum Vortrag der Beklagten. Mit der Formulierung im Schriftsatz vom 26.01.2009 habe die Beklagte lediglich die Kausalität zwischen dem Kontakt des Krans mit der Hochspannungsleitung und den geltend gemachten Schäden bestritten. Der Schaden sei deshalb unbestritten und daher nachgewiesen.

45

Ein Mitverschulden des Kranführers sei zu Lasten der Klägerin nicht zu berücksichtigen. Der Kran sei bereits in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Ein Mitverschulden sei deshalb der Beklagten zuzurechnen.

46

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen W… F.., J.. F… und H… J... Die Sitzungsprotokolle über die öffentlichen Sitzungen des Landgerichts Ellwangen - Az. 4 O 107/2008 - vom 30.09.2008, 04.12.2008, 21.07.2009 und 02.02.2010, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, wurden beigezogen.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 28.07.2010 (Bl. 217 ff. d. A.) verwiesen.

II.

48

Die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Streithelferin sind begründet.

49

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Beschädigung des Krans der Fa. F… GmbH aus übergegangenem bzw. abgetretenem Recht nicht zu.

1.

50

Die Klägerin hat gegen die Beklagte weder einen Anspruch aus einem mit einem Dienstverschaffungsvertrag verbundenen Mietvertrag noch aus einem Werkvertrag zwischen der Beklagten und der Zedentin.

51

Die Entscheidung der Frage, ob die entgeltliche Überlassung eines Kranes bei gleichzeitiger Gestellung von Bedienungspersonal als Mietvertrag verbunden mit einem Dienst-, Dienstverschaffungs- oder Werkvertrag oder in vollem Umfang als Mietvertrag, Dienstvertrag oder Werkvertrag anzusehen ist, hängt von der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen im einzelnen Fall, vor allem davon ab, welche der Leistungen dem Vertrag das Gepräge geben.

52

Wird nur die Gestellung eines gebrauchsfähigen Krans und eines geeigneten Kranführers geschuldet und obliegt die Sorge für den Einsatz des Krans und dessen Obhut dem Auftraggeber, so ist der Vertrag als Mietvertrag verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag anzusehen. Wird dagegen ein Werk oder ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet, so liegt ein Werkvertrag vor (OLG München, Urteil v. 01.08.1997, Az.: 23 U 2895/97).

53

Der BGH führt zur Rechtsnatur eines Vertrags über die Gestellung eines Kranes mit Bedienungspersonal in WM 1996, 1785 ff. aus, dass die Annahme eines Dienstverschaffungsvertrags mit einem Mietvertrag die Feststellung erfordert, dass die Durchführung der Arbeiten ausschließlich bei dem Besteller/Mieter liegt und das vom Vermieter gestellte Bedienungspersonal den Weisungen des Mieters unterworfen ist. In dieser Entscheidung fordert der BGH die Klärung, wie die Parteien die Verantwortungsbereiche gegeneinander abgegrenzt haben und welche Kompetenzen der am Hebevorgang Beteiligte in Anspruch genommen hat. Unter Anwendung der im Urteil des BGH verlangten Kriterien und im Anschluss an die Entscheidung OLG Frankfurt (NJW-RR 2008, 1476) hat das Kammergericht (BauR 2010, 470 ff.) entschieden, dass die Prüfung der Geeignetheit des Standplatzes und seiner Tragfähigkeit für das Aufstellen des Kranes in den Verantwortungsbereich des Kranbetreibers fällt. Es führt in Rdnr. 33 aus, die Prüfung der Geeignetheit des Standplatzes und seiner Tragfähigkeit für das Aufstellen des Kranes falle in den Verantwortungsbereich des Kranbetreibers. Der Kranbetreiber habe im Verhältnis zum Besteller einen etwa vorgegebenen Standort zu prüfen und ggf. auf Bedenken zumindest hinzuweisen. Der Kranbetreiber könne sich keineswegs ohne weiteres schlichtweg darauf verlassen, dass die "Prüfungsschemata" der Auftraggeberin nach Festlegung des Kranstandortes alle potentiellen Gefahren durchgespielt und verworfen hätten.

54

Im vorliegenden Fall enthält die Anlage K 1 als Verpflichtung der Versicherungsnehmerin als Vertragspflicht fest, "Gestellung eines Autokranes zur Mithilfe beim Einheben von vier Elementen nach Kundenanweisung". Als Rechnungssatz für den Autokraneinsatz ist ein Stundenhonorar i. H. v. 80,00 EUR festgelegt. Eine Differenzierung zwischen Kraneinsatz und Personaleinsatz ist nicht vorgenommen.

55

Der Senat qualifiziert den zwischen der Zedentin und der Beklagten abgeschlossenen Krangestellungsvertrag als einen Mietvertrag über den Fahrzeugkran verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag betreffend das Bedienungspersonal ein, denn der Autokran wurde der Streithelferin zur Mithilfe beim Einheben von vier Elementen nach Kundenanweisung gestellt und bei der Bestimmung des Einsatzorts angefügt "zur Verfügung der Fa. A..., Herr J…".

56

Die Klägerin hat nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass zum Zeitpunkt der Berührung des Kranarms mit der Oberspannungsleitung eine ordnungsgemäße Zurverfügungstellung des Mietgegenstands durch den Vermieter an den Mieter i. S. d. § 535 BGB vorgelegen hat. Für den vorliegenden Fall ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass eine Eingliederung in den Betrieb des Kranbestellers erst ab dem Zeitpunkt angenommen werden kann, in welchem der Kranbesteller in der Lage ist, die Verantwortung für die Vertragsdurchführung zu übernehmen, Anweisungen zu erteilen und für deren korrekte Ausführung zu sorgen. Es bedarf einer nach Verantwortungsbereichen abzugrenzenden orientierten Betrachtung. Nach den Ausführungen des Kammergerichts (BauR 2010, 470 ff., Rz. 33), denen sich der Senat anschließt, ist die Prüfung der Geeignetheit des Standplatzes und seiner Tragfähigkeit für das Aufstellen des Kranes Aufgabe des Kranbetreibers. Hierzu ist im Rahmen der Geeignetheit des Standplatzes nicht nur dessen Tragfähigkeit, sondern auch die Möglichkeit der Berührung des Auslegers des Kranes mit einer Oberspannungsleitung zu zählen. Ein Standplatz, der die Gefahr birgt, mit einer Hochspannungsleitung in Berührung zu kommen, ist mit Sicherheit, ohne dass weitere Maßnahmen (Abstellen des Stromes etc.) beachtet werden, nicht geeignet. Bei Abschluss eines Mietvertrags über einen Fahrzeugkran verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag betreffend das Bedienungspersonal wird die Zurverfügungstellung des gemieteten Krans als vertragstypische Pflicht dahingehend geschuldet, dass die ordnungsgemäße Bedienung des gemieteten Krans gewährleistet wird. Hieraus folgt, dass die Abgrenzung der Verantwortungsbereiche auch die Eingliederung des Kranes und des Bedienungspersonals sich an den typischen Vertragspflichten zu orientieren hat. Deshalb ist die Versicherungsnehmerin der Klägerin zu einer stand- bzw. arbeitssicheren Errichtung des Kranes verpflichtet gewesen. Von dieser Verpflichtung ist sie nicht durch eine Standortvorgabe der Streithelferin entbunden gewesen. Ein Einvernehmen steht unter dem Vorbehalt, dass der ins Auge gefasste Standort für die ordnungsgemäße Errichtung des Kranes sowie für die Durchführung der Arbeiten geeignet ist.

57

Deshalb war es vor dem Hintergrund der genannten Entscheidung des Kammergerichts Sache der Versicherungsnehmerin der Klägerin, also des Kranführers W… F…, der gleichzeitig Geschäftsführer der Vermieterin F.. GmbH gewesen ist, den festgelegten Bereich sowie den Arbeitsraum zu überprüfen und ggf. in eigener Verantwortung eine hiervon abweichende Festlegung zu treffen. Richtigerweise trägt die Beklagte vor, dass es der Streithelferin gleichgültig gewesen ist, auf welche Weise bzw. von welchem Standpunkt aus der Kran seine Dienste verrichtet. Die Weisungen, die von der Streitverkündeten zu erwarten gewesen sind, können sich nur auf das zu hebende Material, den Ablageort oder terminliche Vorgaben beziehen. Mit der Standortangabe hat die Streitverkündete nicht und somit auch nicht die Beklagte die Verantwortung für mögliche Schäden im Rahmen der Kranerrichtung übernommen. Die Beschädigung des Kranes ist zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die vorbereitenden Maßnahmen zur Durchführung des Auftrags (Mithilfe beim Anheben von Fensterelementen) noch nicht beendet waren.

58

Der Senat hat zur Frage des Aufbaus des Kranes und Übergabe in den Verantwortungsbereich der Streitverkündeten Beweis erhoben durch erneute Einvernahme der Zeugen W… F…, J… F… und H… J…, da die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht überzeugt und Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründet.

a.

59

Der im landgerichtlichen Verfahren lediglich im dortigen Parallelverfahren als Partei angehörte Kranführer und Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin der Klägerin W.. F… hat auch als Zeuge bekundet, die Berührung mit der Oberleitung sei erfolgt, bevor das erste Fensterelement am Kranarm eingehängt worden sei. Der Lkw-Fahrer der Fa. A...(Anm.: der Zeuge J… F…) sei schon dagewesen. Dieser habe ihm gezeigt, wohin die Fensterelemente zu verbringen gewesen seien und wo der Kran zum Einheben aufgestellt werden sollte. Zusammen mit den Zeugen J… F… und J… habe man den Stellplatz ausgesucht. Der Kran sei von ihm an der Stelle aufgebaut worden, die ausgemacht gewesen sei. Er habe den Teleskoparm ausgefahren und es sei zur Berührung mit der Stromleitung gekommen. Er sei zunächst allein mit dem Lkw-Fahrer ins Gebäude gegangen. Den Kran habe er draußen stehenlassen. Man habe den beabsichtigten Stellplatz besichtigt. Alternativen für den Stellplatz habe es nicht gegeben. Im Gebäudeinneren sei eine Notbeleuchtung in Betrieb gewesen. Die Baustelle sei nicht durch Lampen ausgeleuchtet gewesen. Vom Flachdach aus habe man die Öffnung gesehen und geschaut, wie es mit dem Ausleger am besten zum Einheben der Elemente reiche. An der dortigen Stirnseite des Gebäudes sei der Kran dann aufgestellt worden. Der Zeuge J…sei im Gebäude unterwegs gewesen. Den Kran habe er alleine aufgebaut. Der Kapo (Anm.: der Zeuge J…) habe die Aufgabe anzugeben, wo und wie die Elemente abgeladen werden sollen. Es sei klar gewesen, dass die Elemente vom Hänger abgehoben und eingebracht hätten werden müssen. Konkrete Anweisungen habe es noch nicht gegeben. Es sei über die Bodenbeschaffenheit im Bereich des möglichen Stellplatzes des Kranes gesprochen worden. Über Hindernisse in der Luft sei nichts gefragt oder gesprochen worden. Beim Ausfahren des Kranarms habe er wegen der Dunkelheit dessen oberes Ende nicht gesehen.

b.

60

Der in erster Instanz lediglich von der Vorsitzenden Richterin als beauftragte Richterin vernommene Zeuge J… F… gab vor dem Senat an, kurz vor 7.00 Uhr sei der Zeuge W… F… mit dem Kranwagen zur Baustelle gekommen. Der Kranführer habe sich das zu hebende Material angeschaut und gefragt, wohin das müsse. Er habe ihm die Aussparung gezeigt. Der Zeuge W… F… sei in das Gebäude gegangen und habe sich nach dem Kranstellplatz umgeschaut. Er habe den Kranführer gefragt, wo er seinen Lkw hinfahren solle. Als er mit dem LKW auf dem Weg zur bezeichneten Stelle gewesen sei, sei dieser mit dem Kranarm in die Oberleitung geraten. Der Zeuge J… habe nach seiner Ankunft an der Baustelle zuerst verfügt, dass Licht angemacht werde. Zu dem Zeitpunkt, als Herr J… gekommen sei, sei der Kran schon in der Baustelle gewesen.

c.

61

Der Zeuge J… gab an, als er auf der Baustelle eingetroffen sei, sei der Kran bereits in der Baustelle vor Ort an dem Platz, an dem er später die Elemente eingehoben habe, gestanden. Er - der Zeuge - habe Sorge dafür getragen, dass eine Beleuchtung bereitgestellt werde. Er habe den Kranführer begrüßt, sei dann in die Baustelle gegangen, um sich von innen die Beschaffenheiten anzusehen. Dies habe geraume Zeit gedauert. Er sei im Gebäude gewesen, als es zum Unfall gekommen sei. Er habe einen Riesenknall und enorme Helligkeit wahrgenommen. Als er das Gebäude verlassen habe, habe er zum ersten Mal gesehen, was passiert sei. Zum Zeitpunkt des Unfalls sei der Standplatz des Kranes eigentlich nicht wichtig gewesen. Das Wichtigste sei gewesen, für eine ausreichende Beleuchtung zu sorgen.

62

Die Aussagen der Zeugen W… F… einerseits und J… F… und H… J.. andererseits widersprechen sich in wesentlichen Punkten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts gibt es nach der Überzeugung des Senats keine begründeten Anhaltspunkte, die Aussage des Zeugen W… F… für glaubwürdig anzusehen, diejenigen der Zeugen J… F… und H.. J… hingegen nicht.

63

Es ist plausibel, wenn die Zeugen J… F… und J… ausführen, es sei noch keine konkrete Anweisung zum Abladen der Fensterelemente vom LKW und deren Verbringung an die vorgesehene Aussparung am Gebäude gegeben worden. Anhand der Jahreszeit (Anfang Dezember) und dem Zeitpunkt der Aufstellung des Kranes (gegen 7.00 Uhr in der Frühe), ist es nachvollziehbar, dass es erforderlich gewesen ist, wie vom Zeugen J… ausgeführt, zunächst für die Ausleuchtung des Arbeitsbereiches zu sorgen. Einen Unterschied im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen konnte der Senat nicht feststellen. Die Ausführungen des Zeugen W… F… sind jedenfalls nicht überzeugender als die der anderen Zeugen. Insbesondere ist die vom Landgericht hervorgehobene spontane Aussage des Zeugen W… F…, er sei mit dem Zeugen J… und dem Zeugen J… F… auf dem Flachdach um die aus dem Lageplan ersichtliche Aussparung herumgestanden, um gemeinsam den Standort des Kranes festzulegen, kein geeignetes Realkennzeichen, denn auch die Zeugen H… J.. und J… F…. haben angegeben, dass alle drei gemeinsam auf dem Flachdach oben um die Aussparung standen und angeschaut haben, wo die Fensterelemente hineingelassen werden können. Dies sei jedoch nach dem Schadensereignis gewesen. Dort oben sei dann auch W… F… mit der Fernbedienung gestanden und habe den Kran gesteuert. Daraus folgt, dass der Zeuge W… F… auch das reale Ereignis - Stehen auf dem Flachdach um die Aussparung - einfach zeitlich von der Zeit nach dem Schadenseintritt auf den Zeitpunkt davor vorverlagert haben könnte. Hierbei ist zu beachten, dass - was auch das Landgericht erkannt und hervorgehoben hat - der Zeuge W… F… als Geschäftsführer der Vermieterin ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses haben könnte und gegebenenfalls einen eigenen Fehler verbergen möchte.

64

Die Beschädigung des Kranes ist daher dem Verantwortungsbereich der Fa. F…. GmbH und nicht dem Verantwortungsbereich der Streitverkündeten bzw. der Beklagten zuzurechnen. Jedenfalls ist zur Überzeugung des Senats nicht nachgewiesen, dass der Autokran zum Unfallzeitpunkt in den Betrieb der Streitverkündeten integriert war und der Zeuge W… F.. seine Tätigkeit nur noch auf die Anweisungen des Zeugen J… ausgerichtet hat. Die beweisbelastete Klägerin konnte den ihr obliegenden Beweis für eine Eingliederung des Krans mit Bedienungspersonal in den Betrieb der Streithelferin nicht erbringen. Nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Gebrauchsgewährung der Mietsache Hauptpflicht des Vermieters. Der Vermieter muss die Mietsache so bereitstellen, dass der Mieter in der Lage ist, den vertraglich bestimmten Gebrauch zu machen. Vor der Übergabe liegt die Beweislast beim Vermieter (BGH NJW 2007, 2394).

65

Da die Zedentin der Klägerin den Kran zur mietvertraglichen Gebrauchsgewährung zum Zeitpunkt des Unfalls nicht an die Streitverkündete zum vertraglich bestimmten Gebrauch überlassen hat, steht der Klägerin aufgrund abgetretenem Recht ein Schadensersatzanspruch wegen nicht ordnungsgemäßer Rückgabe der Mietsache nach den §§ 546 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB, 86 Abs. 1 Satz 1 VVG gegen die Beklagte nicht zu.

2.

66

Auch wenn man in rechtlicher Hinsicht von dem Abschluss eines Werkvertrages zwischen der Beklagten und der Zedentin ausgeht, so scheitert eine Haftung der Beklagten aus den §§ 633, 280 Abs.1 BGB wegen Fehlens eines pflichtwidrigen Verhaltens. Wie bereits oben (1. a-c) ausgeführt, ist nicht bewiesen, dass eine Vertragsverletzung, die der Beklagten zuzurechnen wäre, auf die Verhaltensweise einer für die Beklagte bzw. die Streithelferin tätigen Person zurückzuführen ist.

3.

67

Eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 1 BGB ist weder geltend gemacht noch ersichtlich.

4.

68

Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es auf die Frage der Schadenshöhe nicht mehr an. Es kann deshalb dahinstehen, ob, wie vom Landgericht in durchaus hinterfragbarer Weise angenommen, die Ausführungen der Streithelferin in Bezug auf die Schadenskausalität und Schadenshöhe nach § 67 ZPO unbeachtlich sind.

III.

69

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO.

IV.

70

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

71

Die Zulassungsvoraussetzungen für die Revision liegen nicht vor.

72

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.