Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-02, Aktenzeichen 25 K 7272/08
ECLI:DE:VGD:2009:0202.25K7272.08.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

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Die Beteiligten streiten über die Ausstellung einer Bescheinigung nach § 4 Nr. 20 a UStG.

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Der Kläger betreibt ein Blasorchester. Als eingetragener Verein ist er mit Feststellungsbescheid des Finanzamtes N-Mitte vom 8. August 2008 für das Jahr 2007 mit der Begründung von der Körperschafts- und der Gewerbesteuer befreit worden, dass er ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigten und gemeinnützigen Zwecken diene.

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Das Orchester tritt überwiegend bei Schützenfesten und kirchlichen Veranstaltungen (Messen, Umzügen und Pfarrfesten) auf. Etwa einmal im Jahr veranstaltet es ein Konzert. Daneben tritt es auch bei Benefizkonzerten auf oder wird für Betriebsfeiern oder ähnliche Veranstaltungen engagiert. Das Repertoire umfasst moderne Pop- und Rockmusik, Swingmelodien, Märsche und kirchliche Choräle. Vereinszweck ist u.a. die Förderung der volkstümlichen und modernen Blasmusik und die Pflege von bodenständiger Kultur, des Brauchtums und des Heimatgedankens. Dieser Zweck soll u.a. durch regelmäßige Proben und die Ausbildung von Musikern und Jungmusikern, Veranstaltung von Konzerten und Platzmusiken sowie die Mitwirkung bei weltlichen und kirchlichen Veranstaltungen kultureller Art verwirklicht werden.

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Am 14. Februar 2008 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer Bescheinigung nach § 4 Nr. 20 a UStG.

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Auf Bitten der Beklagten um Vorlage von Unterlagen über die Auftritte des Orchesters u.a. in Form von Presseauszügen und Verträgen übersandte der Kläger Plakate, mit denen auf die jährlichen Konzerte hingewiesen wurde sowie Verträge über die sonstigen Auftritte des Orchesters. Mit Schreiben vom 19. Mai 2008 teilte der Kläger bezugnehmend auf ein Telefonat mit der Beklagten mit, dass ihm Zeitungsberichte über Konzerte nicht vorlägen.

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Mit Bescheid vom 23. September 2008 lehnte die Beklagte nach Anhörung des Klägers die Erteilung der begehrten Bescheinigung ab. Zur Begründung führte sie aus: Die in § 4 Nr. 20 a UStG genannten Einrichtungen hätten gemeinsam, dass sie individuelle Wertvorstellungen gegenüber einem Publikum transportieren sollen, so dass Meinungsvielfalt und Anregung zum Nachdenken gefördert werde. Diesen Anforderungen genüge das Orchester nicht. Insbesondere Auftritte auf Nachtwallfahrten, Fronleichnamsmessen und -umzügen, Rummelplätzen, Jubiläumsfeiern, Schützenfesten und Frühschoppen erfüllten nicht die gleichen kulturellen Aufgaben.

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Am 22. Oktober 2008 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung er im wesentlichen geltend macht: Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, welches ihr im Rahmen der Entscheidung über den Antrag nach § 4 Nr. 20 a UStG zustehe. Es sei bereits zweifelhaft, ob die Beklagte die zutreffenden Anforderungen an die Prüfung angelegt habe, ob die Bescheinigung zu erteilen sei. Aber auch unter Zugrundelegung der von der Beklagten geforderten Voraussetzungen sei die Bescheinigung zu erteilen. Die Auswahl der Stücke, die von dem Kläger aufgeführt würden, überschneide sich mit derjenigen etwa des Blasorchesters des Bundes, der WDR Big Band, Musikschulorchester oder der Niederrheinischen Symphoniker. Zudem vermittele er durch die Auswahl seiner Stücke sogar über das übliche Maß hinaus Wertvorstellungen, etwa dadurch, dass der sog. Badenweiler Marsch nicht zum Repertoire gehöre. Wertvorstellungen würden weitergehend als durch Orchester in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft auch dadurch vermittelt, dass das Orchester Mitglieder im Alter von 14 bis 80 Jahre umfasse. Ein kultureller Beitrag werde des weiteren auch dadurch geliefert, dass durch die Ausbildung des Nachwuchses Jugendarbeit geleistet werde. Schließlich würden Wertvorstellungen durch die Auswahl der Auftritte transportiert und zur Meinungsvielfalt beigetragen. Durch Auftritte bei Schützenfesten trage er zur Brauchtumspflege bei. Diese sei kultureller Bestandteil der Gesellschaft. Zu nennen seien des weiteren die veranstalteten Benefizkonzerte.

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Letztlich sei eine positive Begrenzung des Kulturbegriffs aber nicht möglich. Eine Abgrenzung könne daher nur in negativer Hinsicht erfolgen. Von der Vorschrift des § 4 Nr. 20 a UStG erfasst seien danach alle nicht kommerziell arbeitenden Orchester. Dazu gehöre er, der Kläger, auch, da die Einnahmen nicht seiner Bereicherung dienten, sondern der Aufrechterhaltung des Vereins. Dies werde letztlich auch durch den Freistellungsbescheid des Finanzamtes belegt.

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Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten das Verfahren insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die Beklagte für die fünf in ihrem Schriftsatz vom 22. November 2008 genannten Konzerte vom 29. März 2003, 9. Oktober 2004, 25. März 2006, 27. Oktober 2007 und 25. Oktober 2008 die Erteilung von Bescheinigungen in Aussicht gestellt hat.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 23. September 2008 zu verpflichten, ihm eine Bescheinigung nach § 4 Nr. 20 a Umsatzsteuergesetz zu erteilen, soweit nicht das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Auffassung, für die Entscheidung komme es nicht darauf an, ob die Tätigkeit kulturell sei. Abzustellen sei darauf, ob die privaten Orchester vergleichbare also identische kulturelle Aufgaben erfüllten wie öffentliche Orchester. Das sei bei dem Kläger mit Ausnahme der jährlichen Konzerte nicht der Fall. Dabei sei im Wege einer negativen Abgrenzung darauf abzustellen, dass öffentlich-rechtliche Einrichtungen nicht in Konkurrenz zum freien Wettbewerb treten dürften, also nur solche kulturellen Aufgaben übernehmen dürften, die privat nicht angeboten würden. Ihnen fehle die bei Privaten übliche Gewinnerzielungsabsicht, sie seien nicht auf Kommerz ausgerichtet und für jeden Bürger öffentlich zugänglich. Private Auftritte für einen geschlossenen Personenkreis könnten daher niemals die gleichen kulturellen Aufgaben erfüllen. Öffentliche Einrichtungen und private Unternehmen erfüllten die gleichen kulturellen Aufgaben, wenn die angebotenen Veranstaltungen sich nach Form und Maß entsprechen und damit gegeneinander austauschbar seien. Orchester öffentlich-rechtlicher Gebietskörperschaften wendeten sich bei Veranstaltungen typischerweise in Form von Konzerten an die breite Öffentlichkeit, wobei ihre musikalische Darbietung der Hauptzweck der Veranstaltung sei. Ihr Auftritt stelle eine Bereicherung für das kulturelle Leben dar. Das sei bei den Veranstaltungen des Klägers überwiegend nicht der Fall. Das Orchester liefere lediglich den musikalischen Rahmen bei Anlässen verschiedenster Art. Die Besucher der Veranstaltungen kämen regelmäßig nicht, um sich schöne Musik anzuhören und diese zu genießen. Zum Teil seien die Veranstaltungen nicht einmal öffentlich. Das Platzkonzert an Christi Himmelfahrt in der I Klinik sowie das Benefizkonzert in X 2008 seien nicht zu berücksichtigen, da mangels Umsatzes keine Bescheinigungen benötigt würden.

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Für die seit 2003 etwa jährlich durchgeführten Konzerte würden dagegen Bescheinigungen nach § 4 Nr. 20 a UStG erteilt werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist es zur Klarstellung in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

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Im übrigen ist die Klage zulässig aber nicht begründet.

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Die Ablehnung der Bescheinigung durch die Beklagte ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Bescheinigung nach § 4 Nr. 20 a UStG, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

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Nach § 4 Nr. 20 a UStG sind von den Umsätzen steuerfrei die Umsätze folgender Einrichtungen des Bundes, der Länder, der Gemeinden oder der Gemeindeverbände: Theater, Orchester, Kammermusikensembles, Chöre, Museen, botanische Gärten, zoologische Gärten, Tierparks, Archive, Büchereien sowie Denkmäler der Bau- und Gartenbaukunst. Das gleiche gilt für Umsätze gleichartiger Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in Satz 1 bezeichneten Einrichtungen erfüllen. Die Bescheinigung ist bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen entgegen der Ansicht des Klägers zwingend zu erteilen. Ein Ermessen steht der Landesbehörde aufgrund des verfassungsrechtlich gebotenen Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit und Gleichmäßigkeit der Besteuerung nicht zu,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Mai 2006 - 10 C 10/05 -, Urteil der erkennenden Kammer vom 10. März 2003 - 25 K 4379/02 -.

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Für die Frage, wann andere Einrichtungen die gleichen kulturellen Aufgaben erfüllen, hat die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte verschiedene Kriterien entwickelt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 31. Juli 2008 - 9 B 80/07 - hinsichtlich der Vergleichbarkeit eines Theaters ausgeführt, dass der Begriff der "gleichen kulturellen Aufgaben" in § 4 Nr. 20 Buchst. a Satz 2 UStG keinen ausdrücklichen Bezug zu Qualitätsmaßstäben bei Theateraufführungen oder auch der Aufgabenerfüllung durch sonstige Einrichtungen, die in der Vorschrift genannt sind, enthält. Kennzeichnend für Theater im Sinne dieser Vorschrift sei, dass sie sich in der Regel an eine unbestimmte Zahl von Zuschauern wendeten und die Aufgabe hätten, der Öffentlichkeit Theaterstücke in künstlerischer Form nahezubringen, wobei das künstlerische Niveau nicht den professionell ausgebildet Mitwirkenden öffentlich-rechtlicher Theater entsprechen müsse. Schließlich sei von einer gleichen kulturellen Aufgabenerfüllung auszugehen, wenn Theater in öffentlich-rechtlicher oder privater Trägerschaft einen gleichen oder ähnlichen Zuschauerkreis im öffentlichen Raum erreichten.

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Daneben wird in der Rechtsprechung zur Beantwortung der Frage, ob ein Theater die gleichen kulturellen Aufgaben erfüllt wie die entsprechenden Theater der Gebietskörperschaften auf die Programmgestaltung, die Zielsetzung und den Wirkungsbereich des jeweiligen Theaters abgestellt,

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vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 18. September 2007 - 21 B 06.978 -, VG Würzburg, Urteil vom 16. Januar 2008 - W 6 K 07.1265 -.

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Dabei kommt es auf eine Gesamtbetrachtung an, aus der sich ergeben muss, dass es sich bei dem in Rede stehenden Theater um eine hinreichend gewichtige kulturelle Spielstätte in der Region handelt, was sich etwa aus dem Repertoire, der Häufigkeit der öffentlichen Auftritte, der Größe des Publikums, dem Medienecho und den Zuschauerresonanzen ergibt, aus denen sich ablesen lässt, dass es sich um ernst zu nehmende Aufführungen mit einer gewissen Nachhaltigkeit handelt,

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vgl. VG Würzburg, a.a.O.

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Für Orchester, Chöre und Kammermusikensembles hat das VG Minden,

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vgl. Urteil vom 23. Februar 2005 - 11 K 7523/03 -,

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zutreffend ausgeführt, dass diese sich bei Veranstaltungen typischerweise in Form von Konzerten dergestalt an die breite Öffentlichkeit wenden, dass ihre musikalische Darbietung Hauptzweck ihrer Veranstaltungen ist.

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Nach Maßgabe dieser Kriterien kann bei dem Kläger nicht von der Erfüllung gleicher kultureller Aufgaben gesprochen werden. Der Kläger wendet sich mit Ausnahme der jährlich veranstalteten Konzerte, die nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, nicht an eine breite Öffentlichkeit. Zahlreiche Auftritte, wie bei den Betriebsfesten der Volksbank oder der freiwilligen Feuerwehr richten sich nicht an eine unbestimmte Zahl von Zuschauern, vielmehr sind sie überhaupt nicht öffentlich. Der Zuschauerkreis dieser Veranstaltungen ist daher nicht ähnlich oder vergleichbar mit demjenigen von Konzerten öffentlich-rechtlicher Orchester. Ziel dieser Veranstaltungen ist nicht, der Öffentlichkeit Musik in künstlerischer Form nahezubringen. Aber auch die übrigen Auftritte sind nach ihrem Zuschauerkreis, ihrer Zielsetzung und ihrem Wirkungsbereich nicht mit Veranstaltungen von Orchester etwa der Gebietskörperschaften vergleichbar. Sie dienen selbst, wenn einige der Besucher der Veranstaltungen tatsächlich wegen der musikalischen Einlagen des Klägers kommen, nicht in erster Linie der Bereicherung des kulturellen Lebens in N durch musikalische Darbietungen. Bei den Auftritten steht nicht die Aufführung von musikalischen Stücken, also die Vermittlung von musikalischer Kunst im Vordergrund, sondern das Vergnügen der Besucher durch geselliges Beisammensein bei Kirmesveranstaltungen oder Frühschoppen bzw. das Praktizieren des religiösen Glaubens bei kirchlichen Messen und Umzügen. Der Kläger liefert mit seinem Orchester bei diesen Veranstaltungen regelmäßig nur den musikalischen Rahmen. Der Hauptzweck dieser Veranstaltungen ist ein anderer als der Genuss der Musik. Allein schon aus diesem Grund erreicht der Kläger mit seinem Orchester auch bei diesen Veranstaltungen nicht den gleichen oder einen ähnlichen Zuschauerkreis wie ein öffentlich-rechtliches Orchester, dessen Aufführungen von Zuhörern besucht werden, die allein um des Kunstgenusses willen kommen. Auch der Wirkungsbereich des Orchesters des Klägers bei diesen Veranstaltungen bleibt auf die Teilnehmer der jeweiligen Zusammenkünfte beschränkt und ist mit dem eines in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft geführten Orchesters nicht vergleichbar. Die Auftritte des Klägers erzeugen keine Reaktion in den Medien. Dementsprechend konnte der Kläger auf Bitte der Beklagten weder Presseberichte noch ein Medienecho in sonstiger Form über seine musikalischen Veranstaltungen vorweisen. Aus allem ergibt sich, dass dem Orchester des Klägers kein mit einem öffentlich-rechtlichen Orchester vergleichbares kulturelles Gewicht in N zukommt.

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Die Kammer folgt nicht der Auffassung von Grams und Schroen,

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DStR 2007, 611 ff,

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wonach die Bescheinigung schon immer dann zu erteilen ist, wenn es nicht um die Verbreitung kommerzieller Musik geht. Für jede Form kommerziell vermarkteter Konzerte soll die Erteilung der Bescheinigung danach ausgeschlossen sein. Sie sei dagegen zu erteilen, wenn es um die Bewahrung der Vergangenheitskunst und die Förderung der Gegenwartskunst geht, aber nur soweit diese wirtschaftlich bedürftig ist. Diese Auffassung, die u.a. mit Schwierigkeiten bei der Definition des Begriffs der kulturellen Aufgaben begründet wird, führt ebenfalls zu Abgrenzungsschwierigkeiten, die mit der Frage verbunden sind, wann Verbreitung kommerzieller Musik vorliegt. So kann etwa nicht sicher beurteilt werden, wann etwas noch zur Gegenwartskunst zählt und wann diese Kunst noch wirtschaftlich bedürftig ist. Letztlich wäre die Ausstellung der Bescheinigung nach dieser Auffassung abhängig vom wirtschaftlichen Erfolg eines Orchesters. Der Auffassung kann aber auch deswegen nicht gefolgt werden, weil sie über den Wortlaut der Vorschrift des § 4 Nr. 20 a UStG weit hinaus geht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO.

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Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.