Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2013-08-14, Aktenzeichen 7 U 63/13

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgericht Heidelberg vom 15.03.2013, 1 O 43/12, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche aus einem Gutachtenauftrag geltend.

2

Die Klägerin kaufte am 09.02.2012 von der Dressurpferde R. GmbH und Frau F. das Dressurpferd … für EUR 24.200. In § 2 des Kaufvertrages (Anlage K 1) war vereinbart:

3

Der Vertrag sah eine vom Verkäufer zu beauftragende tierärztliche Untersuchung vor:

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In § 6 war die Gewährleistung gegen die Verkäuferseite ausgeschlossen.

5

Martin R. beauftragte für die Dressurpferde R. GmbH den Beklagten mit einer „Kaufuntersuchung“, die EUR 363,60 kostete (Anlage B 1):

6

Die Klägerin war während der Untersuchung anwesend, der Beklagte teilte ihr mit, dass das Pferd vorne Zwanghufe habe und die inneren Hufwände vermehrt steil seien.

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In seinem am 10.02.2012 verfassten Bericht (Anlage K 4) heißt es:

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Am Ende des an die Klägerin gerichteten Schreibens steht:

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Das Pferd wurde am 09.02.2012 zur Klägerin transportiert, ohne dass an diesem Tag ihr, ihrem Vater, dem von ihr beauftragten Hufschmied oder dem Beklagten aufgefallen wäre, dass das Pferd an den vorderen Hufen Hornspalte aufgewiesen hätte. Am 17.02.2012 hatte es an beiden Vorderhufen die auf den Lichtbildern Anlage K 2 zu sehenden Hornspalten.

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Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die Hornspalten erkennen müssen, und meint, er habe sie jedenfalls auf die sich bereits aus dem Aussehen der Hufe und dem Zwanghuf ergebende Gefahr der Entstehung von Hornspalten hinweisen müssen. Er sei ihr daher zum Ersatz ihres Schadens verantwortlich.

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Das Landgericht, auf dessen Urteil verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat der auf die Kaufsumme Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes gerichteten Klage sachverständig beraten stattgegeben. Hierbei ist es davon ausgegangen, dass der Haftungsausschluss im Gutachtenauftrag AGB-rechtlich unwirksam sei, weil er die in den Schutzbereich dieses Vertrages einbezogene Klägerin unangemessen benachteilige.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der den Haftungsausschluss für wirksam hält und weiterhin behauptet, weder die Hornspalte selbst noch eine Gefahr ihrer Entstehung sei zu erkennen gewesen. Die Klägerin tritt der Berufung entgegen.

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Für das weitere Berufungsvorbringen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, für die Berufungsanträge auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom (II 67) verwiesen.

II.

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Die zulässige Berufung ist begründet. Der Beklagte haftet der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

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1. Für einen stillschweigenden Abschluss eines Auskunftsvertrages zwischen der Klägerin und dem Beklagten ist kein Raum. Von ihm ist auszugehen, wenn die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (BGH WM 1973, 141, 143; BGH WM 1978, 576, 577). Hierbei sind außer der Sachkunde des Auskunftgebers und der Bedeutung seiner Auskunft für den Empfänger auch weitere Umstände mitzuberücksichtigen, die für oder gegen einen Verpflichtungswillen des Auskunftgebers sprechen können, wie z.B. dessen im konkreten Fall nicht bestehendes eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Geschäftsabschluss (BGH WM 1962, 1110, 1111), sowie bereits anderweitig bestehende Vertragsbeziehungen. Danach war nach § 5 des Kaufvertrags eindeutig, dass der Beklagte aufgrund vertraglicher Verbindung zu der Verkäuferseite tätig werden und ein Vertrag zur Klägerin nicht bestehen würde. Von einem ihr gegenüber vorhandenen Rechtsbindungswillen, durfte die Klägerin daher nicht ausgehen, zumal sie auch keine Kosten für die Begutachtung tragen wollte.

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2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Ersatz ihres Schadens aus §§ 280, 311 Abs. 3 BGB. Nach letzterer Bestimmung kann auch zu einem Dritten ein Schuldverhältnis entstehen, insbesondere dann, wenn dieser in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Die Gesetzesbegründung des § 311 Abs. 3 BGB (BT-Drs. 14/6040 S. 163) zählt hierzu auch die Sachwalterhaftung, die sie als die Haftung von Sachverständigen und anderen „Auskunftspersonen“ versteht, die nicht selbst ein Eigeninteresse an einem Abschluss des Vertrages haben, dennoch aber durch ihre Äußerungen entscheidend zu Vertragsschluss beitragen, weil sich ein Verhandlungspartner auf ihre Objektivität oder Neutralität verlässt. Die Begründung weist aber ausdrücklich darauf hin, dass diese Haftung aus c.i.c, noch in der Entwicklung steht und die Materialien insoweit nur einen gangbaren Weg aufzeigen wollen. Die Rechtsprechung ist diesen Weg, der von den Vertragsbeziehungen zwischen der „Auskunftsperson“ und dem „Auskunftsbesteller“ unabhängig ist, bisher nicht mitgegangen. Sie hält vielmehr daran fest, dass sich aus dem Vertrag zwischen der „Auskunftsperson“ und dem „Auskunftsbesteller“ nach dem Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in ergänzender Vertragsauslegung (§ 157 BGB) eine Schutzwirkung für einen Dritten, der auf die Auskunft vertraut, ergeben kann (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - juris; Beschluss vom 20. Dezember 2007 – III ZR 61/07 –, juris; BGH; Palandt-Grüneberg, BGB, 42. Auflage 2013, § 311 Rn. 60 ff.).

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3. Der Klägerin hat jedoch auch unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter keine Ansprüche nach § 634 Abs. 1 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB gegen den Beklagten. Bei diesem Rechtsinstitut, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, ist der Dritte in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen, dass er bei deren Verletzung einen eigenen Ersatzanspruch als sekundären vertraglichen Leistungsanspruch gegen den Schuldner geltend machen kann (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02, juris; BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, juris).

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a) Eine solche Schutzwirkung zugunsten Dritter wird allgemein bei Verträgen angenommen, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 – IX ZR 145/11 –, BGHZ 193, 297 Rn 18). Zu diesen öffentlich bestellten oder berufsrechtlich zur Unabhängigkeit und objektiven Beauskunftung Verpflichteten gehört der Beklagte nicht. Auch einem Schiedsgutachter, entsprechend dessen Funktion und "Wesen" seiner Aufgaben die objektive Begutachtung ist (BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – III ZR 10/12 –, juris), ist er nicht vergleichbar.

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Die allgemeinen Voraussetzungen einer Einbeziehung in den Schutzbereich des Gutachtenvertrages liegen nicht vor. Sie setzt voraus, dass

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- der Dritte bestimmungsgemäß mit der geschuldeten Leistung in Berührung kommt und den Gefahren einer Pflichtverletzung ebenso ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst,

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- die Drittbezogenheit seiner Leistung für den Schuldner erkennbar ist,

22

- der Vertragspartner ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages hat und

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- der Dritte schutzbedürftig ist.

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b) Die erstgenannte Voraussetzung ist zwar gegeben. Die Kaufuntersuchung dient der Bestimmung der Sollbeschaffenheit des Kaufgegenstandes, die an der vom Tierarzt festgestellten Istbeschaffenheit ausgerichtet werden soll. Sie dient damit Verkäufer wie Käufer, soll ihnen eine Grundlage für die Einschätzung des Kaufgegenstandes, die Preisbestimmung und die Haftung geben.

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c) Auch die Drittbezogenheit des Gutachtens ist für den beklagten Tierarzt erkennbar, und ergibt sich schon aus der Bezeichnung als Kaufuntersuchung wie daraus, dass die Klägerin und ihr Vater bei der Untersuchung zugegen waren und einen Untersuchungsbericht erhielten.

26

d) Der Verkäufer - hier ist ohnehin nur einer der beiden Verkäufer/ Gesellschafter der verkaufenden BGB-Gesellschaft Auftraggeber - hat jedoch im vorliegenden Fall kein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrages (OLG Hamm Urteil vom 29.05.2013, 12 U 178/12: BeckRS 2013 101931).

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aa) Das Maß der Erstreckung der Schutzpflicht ist nicht allein aus der Sicht des am Vertrag nicht beteiligten Dritten zu bestimmen, sondern es ist in erster Linie Sache der Vertragsparteien. Die Vertragsparteien können daher auch dann, wenn einer von ihnen für das Wohl und Wehe eines Dritten verantwortlich ist, wirksam vereinbaren, dass dieser Dritte nicht in den Schutzbereich des Vertrages eingebunden werden soll (BGH, Urteil vom 23. Januar 1985 - IVa ZR 66/83, ZIP 1985, 398, 400), ebenso wie sie umgekehrt, obwohl es ihnen nicht um das Wohl und Wehe eines Dritten geht oder gehen muss, diesen Dritten ausdrücklich oder stillschweigend in den Schutzbereich ihres Vertrages einbeziehen können (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 – IX ZR 145/11 –, BGHZ 193, 297 Rn 15f. mwN).

28

Vorliegend ist der Verkäufer grundsätzlich nicht für das Wohl und Wehe des Käufers verantwortlich, wie dies etwa bei Eltern für ihre Kinder der Fall wäre, sondern es stehen sich zwei in keiner sonstigen Beziehung zueinander stehende Personen mit gegenläufigen wirtschaftlichen Interessen gegenüber. Der Verkäufer wird auch nicht dadurch für das Wohl und Wehe des Käufers verantwortlich, dass er seine eigene Gewährleistung ausschließen möchte. Auch das ist nur Verhandlungssache zwischen den Parteien, die sich typischerweise auch in einem Preisvorteil für den Käufer niederschlägt, weil die Gewährleistung als wirtschaftliches Risiko in den Verkaufspreis einzustellen ist. Ein ausdrücklicher oder konkludenter Einbezug in die Schutzwirkung des Gutachtenvertrages wäre daher nötig, ist aber nicht erfolgt. Der Vertrag sah ausdrücklich die Möglichkeit vor, Dritte zu nennen, denen auch gehaftet werden sollte. Statt hier die Klägerin zu nennen, haben die Parteien aber ausdrücklich vereinbart, dass die Auskünfte ausschließlich der Unterrichtung des Auftraggebers dienen (§ 4 Gutachtenvertrag) und eine Haftung gegenüber ihr als nicht namentlich Genannter nicht bestehen soll (§ 7). Sie haben damit den primären wie den sekundären Erfüllungsanspruch aus dem Werkvertrag bewusst auf den Auftraggeber beschränkt. Dass auch Nichtvertragspartnern, wie Eigentümer, Verkäufer und Käufer nach § 4 Gutachtenvertrag Auskunft erteilt werden darf, ändert hieran nichts, dies dient nur der Aufhebung des tierärztlichen Schweigegebots (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB).

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Der Einbezug ergibt sich auch nicht etwa von allein aus der Natur des Gutachenvertrages mit der Folge, dass die Vertragsbestimmungen unter dem Gesichtspunkt der protestatio facta contraria unbeachtlich wären. Der Tierarzt kann und muss bei Abschluss des Gutachtenvertrages nicht wissen, ob nicht auch der Käufer eine gesonderte Ankaufuntersuchung veranlasst oder einen Tierarzt zur Untersuchung mitbringt und daher auf die eigenen Untersuchungen vertrauen wird. Er weiß nicht, ob der Käufer einen Gewährleistungsauschluss vereinbaren will und so einen weiteren/anderen Schuldner sucht, dass Pferd überhaupt kauft oder, wenn nicht, das Gutachten einem weiteren potentiellen Käufer gezeigt wird, der vielleicht ganz andere Schäden erleidet, weil er das Pferd zum Beispiel nach Übersee verbringen will (vgl. zu weiteren Folgen auch OLG Hamm aaO). Der Tierarzt weiß nicht einmal, ob und wie seine Untersuchungsergebnisse überhaupt in den Kaufverhandlungen gewürdigt werden. Vorliegend war zudem aus der Sicht des Tierarztes ein Formkaufmann Auftraggeber, der seine Haftung gegenüber einem Käufer nach § 475 BGB nicht ausschließen konnte. Der Beklagte musste also damit, dass der eigentlich Verantwortliche (vgl., BGH, Urteile vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 7/11, MDR 2012, 214; VII ZR 136/11, MDR 2012, 216 und 22. März 2012 - VII ZR 129/11 - juris) nicht haften würde, nicht einmal rechnen.

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bb) § 4 und § 7 des Gutachtenauftrags sind auch nicht nach den Grundsätzen über allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam. Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Die Klägerin ist aber nicht Vertragspartnerin. Dies ist nur der Auftraggeber. Grundsätzlich sind in den Schutz der § 307 BGB zwar auch die Interessen solcher Dritter einbezogen, die Rechte aus dem Vertrag herleiten können oder durch diesen unmittelbar berechtigt sind (BGHZ 142, 103, 107). Dies setzt aber voraus, dass sie bereits im Schutzbereich stehen, nicht erst würden, wenn die Klausel unwirksam ist.

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Die Regelung stellt auch keine unangemessene Benachteiligung dar, wie sie etwa in der Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung läge (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Bestimmungen geben nur das Grundprinzip des zweiseitigen Werkvertrages wieder, wonach nur der Besteller Leistung und Gewähr verlangen kann und weichen damit schon nicht von dem gesetzlichen Grundbild ab.

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Das Landgericht geht von einer Unwirksamkeit nach § 307 Abs 2 Nr. 2 BGB aus, weil der Haftungsausschluss die sich aus der Natur des Vertrages ergebenden Pflichten so einschränke, dass der Vertragszweck gefährdet sei. Durch die Regelung wird nicht die Kardinalpflicht des Gutachtenvertrages zur Erstellung eines inhaltlich richtigen Gutachtens als solche aufgehoben oder inhaltlich eingeschränkt, sondern lediglich der Kreis derjenigen Personen begrenzt, denen gegenüber gehaftet werden soll (OLG Hamm aaO). Die Natur des Vertrages im Sinne seines Pflichtenkataloges wird durch die Parteien bestimmt, die hier einen Drittschutz trotz der Möglichkeit dazu nicht wollten und solange der Dritte seine Ansprüche aus dem „Hauptvertrag“ ableitet, muss dessen Inhalt auch den Drittschutz beeinflussen.

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Wenn das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass die Bestimmung unangemessen sei, weil die Klägerin von niemandem darauf hingewiesen worden sei, dass am Schluss keiner für Mängel einstehen wolle, so übersieht es, von wem ein solcher Hinweis und Aufklärung zu verlangen ist. Es ist Sache des Verkäufers, eine mangelfreie Kaufsache zu liefern und bei Lieferung einer mangelhaften Kaufsache die Gewährleistungsansprüche des Klägers zu erfüllen, schließlich hat er den Preis erhalten, den die Parteien für eine mangelfreie Sache vorgesehen haben. Wenn er die eigene Haftung ausschließt, gleichzeitig aber, für den Käufer nicht zu ersehen, auch einen Haftungsausschluss mit dem Tierarzt vereinbart, mag man ihm eine Aufklärungspflicht auferlegen. Zugleich ist es auch Sache des Käufers, sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob er einen Dritten haftbar machen kann, wenn er im Verhältnis zum Verkäufer den sich aus einem Gewährleistungsausschluss ergebenden Preisvorteil in Anspruch nehmen will.

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e) Die Klägerin ist auch nicht schutzbedürftig.

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aa) Die Schutzbedürftigkeit entfällt regelmäßig, wenn dem Dritten eigene vertragliche Ansprüche zustehen, die denselben oder zumindest einen gleichwertigen Inhalt haben, wie diejenigen Ansprüche, die ihm bei einer Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages zuzubilligen wären. Nach der Schuldrechtsreform sind die Rechte des Käufers gegen den Verkäufer und den Tierarzt gleich. Von beiden kann Rücknahme des Pferdes und Erstattung der zwischenzeitlich aufgewendeten Kosten verlangt werden. Verkäufer und Tierarzt würden als Gesamtschuldner haften (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 7/11, MDR 2012, 214; VII ZR 136/11, MDR 2012, 216 und 22. März 2012 - VII ZR 129/11 - juris). Der Käufer ist aber nicht schutzwürdig in seinem Interesse neben dem Verkäufer einen weiteren Gesamtschuldner zu erhalten. Die Gefahren aus einem Kaufvertrag sind Sache der Kaufvertragsparteien.

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bb) Eine Schutzbedürftigkeit ergibt sich keinesfalls aus dem mit dem Verkäufer vereinbarten Gewährleistungsausschluss. Es steht nicht in der Macht der Klägerin, beziehungsweise der Kaufvertragsparteien eine Schutzbedürftigkeit zu beiderseitigem Vorteil, wie er im Ausschluss der Gewährleistung und dem damit einhergehenden Preisvorteil liegt, zulasten des Beklagten zu begründen.

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cc) Im Übrigen fehlt auch eine Schutzbedürftigkeit der Klägerin, weil nach den Umständen damit zu rechnen war, dass die Klägerin vor einer Vermögensdisposition von dem Gewährleistungsausschluss ihr gegenüber erfährt und sich entsprechend verhält. Der Vertrag über eine Kaufuntersuchung ist als Werkvertrag anzusehen, weil der Tierarzt verspricht, ein Gutachten über den Gesundheitszustand des Pferdes zu erstellen. Das Werk ist erstellt und abnahmebereit, wenn der Tierarzt die Untersuchungsergebnisse gewonnen, befundet und vertragsgemäß mitgeteilt hat, wie dies hier in dem tierärztlichen Untersuchungsbericht (Anlage K 3) erfolgte. Dieser enthält einen unmissverständlichen Hinweis auf den Gewährleistungsausschluss der Klägerin als Dritten gegenüber.

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Schäden aus einem Gutachten kann allenfalls derjenige geltend machen, der das Gutachten zur Grundlage seiner Vertragsentscheidung gemacht hat. Anderenfalls fehlt schon die Ursächlichkeit des Gutachtens für den vertragsbedingten Schaden. Hier ist zwischen den Parteien streitig, ob der Kaufvertrag bereits vor der Untersuchung geschlossen wurde oder nachdem das Gutachten erstattet war. Er enthielt jedoch in § 5 den Vorbehalt, dass der Vertrag nur nach der tierärztlichen Untersuchung wirksam sein sollte, wenn der Käufer das Pferd gemäß dem mitgeteilten Untersuchungsergebnis billigt. Es war somit allenfalls ein Kauf auf Probe vereinbart (§ 454 BGB; Graf v. Westphalen VersR 2005, 1056), den die Klägerin nicht hätte billigen müssen, so dass er mangels des Eintritts der aufschiebenden Bedingung nicht zustande gekommen wäre. Sie schloss den Kaufvertrag also entweder in Kenntnis dieses Haftungsausschlusses des Beklagten und des Haftungsausschlusses des Verkäufers ab oder verzichtete in Kenntnis beider Vorbehalte darauf, den Kaufvertrag nicht zu billigen. Selbst wenn die Klägerin auf die Sachkunde des Beklagten und die Richtigkeit und Objektivität seiner Angaben vertraute, wusste sie somit vor einer Vermögensdisposition, dass er ihr nichts schulden wollte, sie für die Leistung des Beklagten nichts zahlte und er für das Mitgeteilte ihr gegenüber nicht einstehen wollte. Eine Rechtfertigung für die Begründung eines Pflichtenverhältnisses zwischen den Parteien besteht nicht.

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Wenn die Klägerin den Kaufvertrag vor Erhalt des Untersuchungsberichts schloss, ist das Werk nicht kausal. Zumindest durfte der Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin seinen Bericht abwartet und ihn zur Grundlage ihrer Entscheidung macht. Dies tut sie auch, soweit es zu ihrem Vorteil gereicht, wenn sie vorträgt, es sei während der Untersuchung von Zwanghufen die Rede gewesen, jetzt aber in dem Hinweis „vorne beidseitig sind vor allem beschlagsbedingt beide Hufe geringgradig eingezwängt“ eine haftungsrelevante Verharmlosung sieht.

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f) Demgegenüber hat der Beklagte ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Haftung gegenüber Dritten auf die im Vertrag ausdrücklich benannten Personen beschränkt wird. Ohne diese Begrenzung ist er nämlich der Gefahr der Inanspruchnahme gegenüber einem nicht überschaubaren Personenkreis ausgesetzt. Vorliegend durfte der Beklagte sogar von einem gewerblichen Verkäufer ausgehen und konnte annehmen, dieser hafte.

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g) Ohne Einfluss auf diese Wertung ist auch, ob der schriftliche Gutachtenauftrag bereits vor der Untersuchung unterschrieben wurde oder, wie die Klägerin behauptet, hinterher. Der Vertrag weist den 09. Februar 2012 als Datum aus und enthält den Hinweis, dass eine Untersuchung erst nach Vorlage des unterschriebenen Vertrages beginnt. Er hat die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich. Die Klägerin hätte daher beweisen müssen, dass die Parteien etwas anderes als das schriftlich Festgelegte vereinbarten, sie etwa in eine Haftung einbeziehen wollten. Selbst wenn die Urkunde erst nach der Untersuchung des Pferdes abgefasst worden sein sollte, bedeutet dies nicht, dass zuvor ein Vertrag anderen Inhalts zustande gekommen ist. Für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen galten ohnehin die Grundsätze über den Rechtsverkehr mit einem Unternehmer (§ 310 Abs. 1 BGB).

42

4. Es kann damit dahingestellt bleiben, ob die der Klägerin erteilten Hinweise auf die Zwangshufe genügten, sich aus ihnen die Gefahr von Hornspalten ergab oder die Gefahr von Hornspalten sonst erkennbar war und auf sie hingewiesen werden musste, beziehungsweise ob eine Diagnose, die diese Gefahr nicht sah oder als so gering wahrscheinlich einschätzte, dass sie nicht mitzuteilen war, unvertretbar war.

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Offen bleiben kann auch, welche Wirkung der in § 2 des Untersuchungsvertrages enthaltenen Klausel (im Verhältnis zur Klägerin) zukommt, wonach „versteckte Mängel, … wie nicht oberflächlich gelegene Hornspalten“ von der Untersuchung nicht erfasst seien. Schließlich kann auch ungeklärt bleiben, wie sich das von der Klägerin behauptete Wissen der Verkäufer, dass das Pferd schon einen Hornspalt in der Vergangenheit durchgemacht hat, auf eine Haftung auswirken würde.

III.

44

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war zuzulassen, weil die Frage zum Drittschutz einer vom Verkäufer in Auftrag gegebenen Kaufuntersuchung verbunden mit einem formularmäßigen Gewährleistungsausschluss höchstrichterlich ungeklärt, aber für eine Vielzahl von Pferdekäufen von Bedeutung ist.