Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-23, Aktenzeichen 6 S 389/11

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. Oktober 2010 - 3 K 3226/09 - geändert.

Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.11.2009 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Klägerin in Baden-Württemberg ohne Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV berechtigt ist, im Internet das in der Bundesligasaison 2009/2010 unter der Domain www.....de/sport/Fussball/bundesliga/supermanager/fussball-bundes-liga-manager.html angebotene Managerspiel zu veranstalten.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

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Die Klägerin wendet sich gegen eine Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels.

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Die Klägerin ist ein Medienunternehmen und bot in der Bundesligasaison 2009/2010 auf ihrer Webseite www.....de ein Bundesligamanagerspiel („Super-Manager“) an und machte Werbung hierfür. Bei dem Spiel stellen die Teilnehmer aus den real existierenden Spielern der 1. Fußballbundesliga eine fiktive Mannschaft zusammen, die über den Verlauf einer realen Bundesligasaison nach festgelegten Bewertungskriterien mit ebenfalls fiktiven Mannschaften anderer Teilnehmer konkurriert (sog. Fantasy League). Pro Mannschaft entrichtet der Teilnehmer, der mit höchstens 10 Mannschaften antreten kann, eine Teilnahmegebühr von 7,99 EUR, wobei jede dritte Mannschaft eines Teilnehmers kostenlos ist. Nach Zahlung der Gebühr registrieren sich die Spieler über das Internet und stellen für jeden Spieltag ihre Mannschaft zusammen. Vom Veranstalter erhalten die Teilnehmer laufend Bewertungen für die Spieler ihrer Mannschaft. Es werden monatlich Sachpreise für die besten fünf Teilnehmer der nach Geschicklichkeitsstufen eingeteilten drei Ligen und am Ende der Saison für die Plätze 4 bis 100 ausgeschüttet. Geldpreise erhalten die Bestplatzierten nach der Hin- und Rückrunde (insgesamt je 8.000 EUR) sowie die drei Bestplatzierten der Gesamtwertung am Ende der Saison (insgesamt 135.000 EUR). Die Vergabe der Punkte an die Teilnehmer erfolgt zum einen auf der Grundlage der Bewertung der einzelnen Bundesligaspieler durch eine Expertenjury der ...-Redaktion, zum anderen auf Grund weiterer, detailliert festgelegter Bewertungskriterien, die im Verhältnis zur Bewertung der Spieler durch die ...-Redaktion eine doppelte Wertigkeit haben.

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Nach Anhörung untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe mit Verfügung vom 12.11.2009 der Klägerin, in Baden-Württemberg öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen (Nummer 1). Zugleich wurde ihr aufgegeben, die untersagten Tätigkeiten unverzüglich einzustellen und die Einstellung dem Regierungspräsidium schriftlich mitzuteilen (Nummer 2). Für den Fall, dass die Klägerin den Verpflichtungen aus Nummern 1 und 2 der Verfügung bis zwei Wochen nach Bekanntgabe der Verfügung nicht nachkommt, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR angedroht (Nummer 3). Schließlich wurde eine Gebühr in Höhe von 500 EUR festgesetzt (Nummer 4). Zur Begründung wurde in der Verfügung ausgeführt: Die Untersagung beruhe auf § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Bei dem von der Klägerin veranstalteten Turnier handele es sich um Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV. Für die Chance auf einen Gewinn sei ein Entgelt zu entrichten, wobei unerheblich sei, dass es als Teilnahmegebühr bezeichnet und diese ausschließlich für die Organisation des Spiels verwendet werde sowie dass die Preise durch Vollsponsoring finanziert würden. Bei dem hier in Frage stehenden Spiel überwögen die Zufallselemente deutlich. Die Bewertungskriterien jedes einzelnen Bundesligaspielers seien von den Teilnehmern des Bundesligamanagerspiels nicht beeinflussbar und auch von der subjektiven Meinung der ...-Redaktion abhängig. Die Veranstaltung des Glücksspiels erfolge ohne die erforderliche Erlaubnis, die auch nicht erteilt werden könne, da die für Baden-Württemberg maßgebliche Rechtslage die Erteilung der Erlaubnis für die private gewerbliche Veranstaltung von Glücksspiel nicht zulasse. Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet sei gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV, Werbung für unerlaubtes Glücksspiel gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV verboten. Das staatliche Glücksspielmonopol sei verfassungskonform. Durch welche Maßnahmen die Klägerin der Untersagung nachkomme, bleibe ihr selbst überlassen.

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Einen bereits am 16.11.2009 gestellten Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO lehnte das Verwaltungsgericht Karlsruhe mit rechtskräftigem Beschluss vom 24.06.2010 - 3 K 3212/09 - ab. Daraufhin stellte die Klägerin die Veranstaltung des Bundesligamanagerspiels zunächst ein. Mittlerweile wird - nach den Angaben des Vertreters der Klägerin in der Berufungsverhandlung - das Spiel „Super-Manager“ in der Form angeboten, dass die Spieler zwischen einer entgeltfreien Basisversion und einer Premiumvariante mit einem Entgelt von 4,99 EUR pro Spieler und Team wählen können, wobei die Gewinnmöglichkeiten bei beiden Varianten identisch sind. Die Basis- und die Premiumvariante unterscheiden sich lediglich im Hinblick auf einzelne Funktionen, die die Qualität und Gefälligkeit der Darstellung des Spiels betreffen. Gegen diese Spielgestaltung schreitet der Beklagte nach den Angaben seines Vertreters in der Berufungsverhandlung nicht ein.

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Gegen die Verfügung vom 12.11.2009 hat die Klägerin am 17.11.2009 Klage erhoben und deren Aufhebung sowie die Feststellung beantragt, dass sie in Baden-Württemberg ohne Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV berechtigt ist, im Internet das angebotene Managerspiel zu veranstalten. Zur Begründung der Klage hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht: Das hier in Rede stehende Bundesligamanagerspiel sei kein Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV. Denn bei der Teilnahmegebühr handele es sich nicht um ein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance; auch hänge die Gewinnentscheidung nicht überwiegend vom Zufall ab. Die Gewinnchance erwachse nicht aus den von den Teilnehmern gezahlten Gebühren. Diese würden ausschließlich für die Deckung der Veranstaltungskosten unter Ausschluss der Finanzierung der Preise verwendet. Sämtliche Preise würden von Sponsoren zur Verfügung gestellt und hingen nicht von der Anzahl der Teilnehmer und der Summe der von ihnen erbrachten Gebühren ab. Die Gebühr sei angesichts der von ihr über die gesamte Saison zur Verfügung gestellten aufwendigen Organisations- und Serviceleistungen unbeträchtlich. Das Spiel habe reinen Unterhaltungscharakter und verursache keine Spielsuchtgefahren. Die Gewinnchancen orientierten sich weder am Ergebnis sportlicher Wettkämpfe noch am sportlichen Erfolg einzelner Spieler. Vielmehr werde die Leistungsfähigkeit des Managers und Trainers einer Mannschaft simuliert, die fiktiv am Spielbetrieb der Bundesliga teilnehme. Das Zufallselement trete dabei hinter die Geschicklichkeitselemente zurück. Im Hinblick darauf, dass undifferenziert die Veranstaltung und Vermittlung von „Glücksspiel“ untersagt werde, sei die Anordnung unverhältnismäßig und unbestimmt. Das staatliche Glücksspielmonopol und das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV seien mit Art. 12 Abs. 1 GG und der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar. Die auf Baden-Württemberg beschränkte Sperrung des Internetvertriebs sei technisch unmöglich. Das Regierungspräsidium greife damit rechtswidrig in die Entscheidungskompetenzen und in die Entscheidungshoheit aller anderen Bundesländer ein.

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Mit Urteil vom 18.10.2010 hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe die Klagen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Anfechtungsklage sei unbegründet, da die Untersagungsverfügung auf § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützt werden könne. Bei dem von der Klägerin angebotenen Bundesligamanagerspiel handele es sich um öffentliches Glücksspiel. Das Zufallsmoment überwiege deutlich das Geschicklichkeitselement. Die Gewinnchance werde durch ein Entgelt erworben. Die Veranstaltung des Managerspiels sei unerlaubt, da die Klägerin nicht über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis verfüge, zudem verstoße sie gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV. Es bestünden keine Zweifel an der verfassungs- und unionsrechtlichen Rechtmäßigkeit des durch den Glücksspielstaatsvertrag normierten staatlichen Glücksspielmonopols und des Internetverbots des § 4 Abs. 4 GlüStV. Die Untersagungsverfügung sei hinreichend bestimmt. Von der Klägerin werde nichts Unmögliches verlangt. Die Verfügung sei auch im Übrigen ermessensfehlerfrei zu Stande gekommen. Das Einschreiten gegen das von der Klägerin betriebene unerlaubte Glücksspiel entspreche dem Zweck des in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eingeräumten Ermessens und einer einheitlichen Verwaltungspraxis. Aus den dargelegten Gründen bleibe auch der Feststellungsantrag ohne Erfolg.

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Gegen das am 03.02.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 15.02.2011 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Mit der rechtzeitig vorgelegten Begründung macht sie im Wesentlichen weiter geltend: Der Bescheid vom 12.11.2009 sei rechtswidrig. Das Bundesligamanagerspiel sei kein Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV. Die für die Teilnahme zu entrichtende Gebühr sei kein Einsatz im Rechtssinn, sondern ein „Eintrittsgeld“, aus dem nicht die Gewinnchance des Teilnehmers erwachse. Die Gebühr werde zur Refinanzierung der Kosten erhoben, die beim Veranstalter für die Spielorganisation und für begleitende Serviceleistungen anfielen. Sämtliche Preise würden von Sponsoren zur Verfügung gestellt. Die Preise und ihre Höhe hingen nicht von der Anzahl der Teilnehmer oder von der Summe der von ihnen gezahlten Gebühren ab, vielmehr würden sie im Vorhinein angekündigt. Im Übrigen sei die Teilnahmegebühr als unbeträchtlich einzustufen. Beim Bundesligamanager würden die Glücks- bzw. Zufallselemente nicht überwiegen. Er weise vielmehr zahlreiche Geschicklichkeitselemente auf, nämlich die Auswahl der Spieler bei der Zusammenstellung des Kaders, die Auswahl der Formation für den konkreten Spieltag, die Wahl der taktischen Formation vor jedem Spieltag und der Transfer von Spielern in der Winterpause. Zwar seien beim Zustandekommen der Ergebnisse Zufallsmomente beteiligt. Doch habe bei den im Verlauf der Saison zu treffenden Management- und Strategieentscheidungen der Teilnehmer hinreichend Gelegenheit, eine durch zufällige Ereignisse geschaffene Spiellage durch eigene Geschicklichkeit zu seinen Gunsten maßgeblich zu beeinflussen. Der Glücksspielbegriff sei teleologisch im Lichte der Schutzzwecke des Glücksspielstaatsvertrages zu interpretieren. Das von ihr angebotene Spiel verlange von den Teilnehmern zahlreiche (Manager-)Entscheidungen und sei auf längere Dauer angelegt. Wegen dieser Spielstruktur seien die Schutzzwecke des Glücksspielstaatsvertrages, insbesondere der Schutz vor Spielsucht und Überschuldung, nicht berührt. Darüber hinaus sei die Anordnung undifferenziert und untersage allgemein das „Glücksspiel“, mithin auch andere Spiele, die dem Glücksspielbegriff unterfielen. Sie sei damit nicht erforderlich und daher rechtswidrig. Sie sei auch unbestimmt, da der Begriff des Glücksspiels in hohem Maße konkretisierungsbedürftig sei. Die staatsvertraglichen Monopolregelungen, auf die der Unterlassungsbescheid gestützt sei, verstießen gegen Art. 49 und 56 AEUV. Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV sei unionsrechtswidrig und dürfe zur Durchsetzung weder des staatlichen Veranstaltungsmonopols noch der Internetverbote in §§ 4 Abs. 4, 5 Abs. 3 GlüStV angewandt werden. Transformationsgesetze, die die Fortgeltung der Verbots- und Beschränkungsregelungen des Ende 2011 ausgelaufenen Glücksspielstaatsvertrages anordneten, seien notifizierungspflichtig. Das Land Baden-Württemberg habe sein diesbezügliches Änderungsgesetz vom 29.11.2011 nicht notifizieren lassen, weswegen von der Unanwendbarkeit dieser Rechtsvorschrift auszugehen sei.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. Oktober 2010 - 3 K 3226/09 - zu ändern und die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.11.2009 aufzuheben und festzustellen, dass sie, die Klägerin, in Baden-Württemberg ohne Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV berechtigt ist, im Internet das in der Bundesligasaison 2009/2010 unter der Domain www.....de/sport/fussball/bundesliga/su-per-manager/fußball-bundes-liga-manager.html angebotene Managerspiel zu veranstalten.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt im Wesentlichen weiter aus: Das Bundesligamanagerspiel sei Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV. Es erfülle sowohl das Merkmal der Entgeltlichkeit wie auch das der Zufallsabhängigkeit. Für die Teilnahme an dem Spiel sei ein Entgelt in Höhe von 7,99 EUR zu entrichten. Die Bezeichnung des Entgelts als Teilnahmegebühr sei unerheblich. Von einem „Einsatz“ spreche § 3 Abs. 1 GlüStV nicht. Nach dieser Vorschrift spiele es keine Rolle, ob die eingenommenen Teilnahmegebühren ausschließlich für die Organisation des Spiels oder auch für die Finanzierung der Preise verwendet würden. Die Spieldurchführung müsse sich für den Veranstalter auch nicht unbedingt wirtschaftlich lohnen. Angesichts der Eigenständigkeit des staatsvertraglichen Entgeltbegriffs ließen sich die strafrechtlichen Diskussionen um eine etwa notwendige Erheblichkeitsschwelle des Einsatzes nicht auf den Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 GlüStV übertragen. Die Entscheidung über den Gewinn bei dem Managerspiel hänge auch überwiegend vom Zufall ab. Die hierfür maßgebliche Punktevergabe erfolge auf der Grundlage von Leistungsparametern, die der Teilnehmer am Managerspiel nicht beeinflussen könne. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Wahl der konkreten Art und Weise der Umsetzung der Verfügung in das Ermessen des Adressaten gestellt worden sei. Das staatliche Glücksspielmonopol sei verfassungs- und unionsrechtskonform.

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Dem Senat liegen die Akten des Beklagten sowie die Akten des Verwaltungsgerichts vor; die Akten des Verfahrens 3 K 3212/09 vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe wurden beigezogen. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf diese Unterlagen sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Klägerin ist auf Grund der Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft (§ 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht eingelegt (§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO), sie innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (§ 124a Abs. 3 Satz 1 und 4 VwGO).

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Die Berufung der Klägerin ist begründet. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht die Anfechtungs- und die Feststellungsklage der Klägerin abgewiesen.

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Die Anfechtungsklage gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.11.2009 ist zulässig. Insbesondere ist weiterhin das Rechtsschutzbedürfnis gegeben, obwohl die Klägerin mittlerweile das streitgegenständliche Fußballmanagerspiel in einer unentgeltlichen Basis- und einer Premiumvariante mit einem Entgelt von 4,99 EUR für eine bessere Qualität und Gefälligkeit der Darstellung des Spiels anbietet und der Beklagte nach den Angaben seines Vertreters in der Berufungsverhandlung unter Hinweis darauf, dass wegen der unentgeltlichen und gleichwertigen Alternative zur Teilnahme an demselben Spiel von einem Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV nicht mehr ausgegangen werden könne, hiergegen nicht einschreitet. Denn wie der Vertreter der Klägerin in der Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, hat diese das Managerspiel nur unter dem Druck der Vollstreckung der Verfügung vom 12.11.2009 nach Ablehnung ihres Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO durch das Verwaltungsgericht auf diese Spielvarianten umgestellt und strebt weiterhin an, zu dem in der Bundesligasaison 2009/2010 angebotenen Modell des Bundesligamanagerspiels zurückzukehren.

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Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.11.2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV für die von dem für die Glücksspielaufsicht zuständigen Regierungspräsidium Karlsruhe (vgl. § 16 Abs. 1 AGGlüStV, § 2 Satz 1 des Gesetzes zu dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland) verfügte Untersagung, öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen, sind nicht gegeben.

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Allerdings gelten die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages über dessen Ablauf zum 31.12.2011 (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV) hinaus gemäß § 3 Abs. 3 AGGlüStV in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 29.11.2011 (Art. 1 des Änderungsgesetzes, GBl. 2011, 533) im Land Baden-Württemberg als Landesrecht fort. Die von der Klägerin geltend gemachten Bedenken an der Anwendbarkeit der durch das Änderungsgesetz vom 29.11.2011 angeordneten Fortgeltung der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages im Hinblick auf eine unionsrechtliche Notifizierungspflicht auf Grund der Richtlinie 98/34/EG (Informationsrichtlinie) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. L 204, 37), geändert durch die Richtlinie 98/48 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. L 217, 18) vermag der Senat nicht zu teilen. Unabhängig von der Frage, ob die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages überhaupt technische Vorschriften im Sinne der Informationsrichtlinie und daher notifizierungspflichtig sind (zweifelnd: Stein, ZfWG 2007, 397, ZfWG 2009, 332; bejahend: VG Hamburg, Urteil vom 05.11.2010 - 4 K 1840/07 -, juris; Streinz/Herrmann/Kruis, ZfWG 2007, 402), wurde der Glücksspielstaatsvertrag als solcher notifiziert (vgl. dazu ausführlich Urteil des Senats vom 10.12.2009 - 6 S 1110/07 -, ZfWG 2010, 24). Soweit das Land Baden-Württemberg durch das Änderungsgesetz vom 29.11.2011 die Fortgeltung des Glücksspielstaatsvertrages als Landesrecht über den 31.12.2011 angeordnet hat, folgt daraus kein über den Glücksspielstaatsvertrag hinausgehender notifizierungspflichtiger Inhalt des Änderungsgesetzes (vgl. Urteil des Senats vom 10.12.2009, a.a.O.; VG Karlsruhe, Urteil vom 26.04.2012 - 3 K 330/10 -, juris; anders LG Bremen, Urteil vom 10.05.2012 - 9 O 476/12 - im Hinblick auf § 2 Abs. 3 Satz 1 BremGlüStVG). Dies gilt auch in zeitlicher Hinsicht, nachdem die mögliche Fortgeltung des notifizierten Glücksspielstaatsvertrages über den 31.12.2011 hinaus schon in dessen § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV angelegt ist und der von der Klägerin in Bezug genommene Art. 8 Abs. 1 Unterabsatz 3 der Informationsrichtlinie in zeitlicher Hinsicht lediglich die Vorverlegung des ursprünglichen Zeitpunktes für die Anwendung einer technischen Vorschrift als wesentliche notifizierungspflichtige Änderung benennt.

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Bei dem hier in Rede stehenden und von der Klägerin in der Bundesligasaison 2009/2010 angebotenen Fußballmanagerspiel handelt es sich jedoch nicht um Glücksspiel im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt.

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Dabei kann hier offenblieben, ob - wofür allerdings einiges spricht (vgl. dazu: BayVGH, Beschluss vom 13.04.2010 - 10 CS 10.453 -, ZfWG 2010, 183; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.04.2010 - 13 B 512/10 -, ZfWG 2010, 187; VG Düsseldorf, Beschluss vom 20.04.2010 - 27 L 1529/09 -, juris) - bei dem von der Klägerin angebotenen Fußballmanagerspiel die Entscheidung über den Gewinn (überwiegend) vom Zufall abhängt, da hierfür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV).

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Denn bei dem Fußballmanagerspiel der Klägerin fehlt es an dem nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV für die Einordnung eines Spiels als Glücksspiel außerdem erforderlichen Erwerb einer Gewinnchance gegen Entgelt. Bei der von der Klägerin erhobenen Teilnahmegebühr von 7,99 EUR pro Team handelt es sich nicht um ein solches Entgelt.

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Unter „Entgelt“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ist nicht jede geldwerte Leistung zu verstehen, die für die Teilnahme am Spiel erbracht wird. Voraussetzung ist vielmehr, dass gerade aus diesem Entgelt die Gewinnchance des Einzelnen erwächst (sog. Einsatz). Hingegen ist eine Teilnahmegebühr, die bloß eine Mitspielberechtigung gewährt, etwa um die Spieler an den Aufwendungen für die Organisation des Spiels zu beteiligen, kein Entgelt im Sinn von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Insoweit stimmt der Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit dem strafrechtlichen Glücksspielbegriff des § 284 StGB überein (ebenso: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.09.2009 - 6 A 10199/09 -, ZfWG 2009, 413; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.06.2008 - 4 B 606/08 -, GewArch 2008, 407; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 10.08.2009 - 11 ME 67/09 -, GewArch 2009, 406; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.04.2009 - 1 S 203.08 -, ZfWG 2009, 190; Thür. OVG, Beschluss vom 12.03.2010 - 3 EO 513/10 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 27.02.2012 - 3 B 80/11 -, juris; Bolay, MMR 2009, 669; vgl. zur Übereinstimmung des Entgeltbegriffs des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit dem strafrechtlichen Begriff des Glücksspiels im Hinblick auf das vom Senat hier nicht zu entscheidende Erfordernis einer Erheblichkeitsschwelle [für zufallsabhängige 50-Cent-Turniere]: Liesching, ZfWG 2009, 320 und MMR 2012, 1996 [mit der Auffassung, dass auch der BGH im Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 92/09 -, ZfWG 2012, 23 davon ausgehe, dass der Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 GlüStV mit dem des § 284 StGB deckungsgleich sei]; Lober/Neumüller, MMR 2010, 295; Gummer, ZUM 2011, 105; Hambach/Münstermann, KuR, 2009, 457; anderer Ansicht: Bay. VGH, Urteil vom 25.08.2011 - 10 BV 10.1176 -, ZfWG 2011, 503; Beschluss vom 13.04.2010, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 07.09.2011 - 8 B 1552/10 -, ZfWG 2011, 425; Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 3 GlüStV RdNr. 5, § 284 StGB RdNr. 10; Hüsken, GewArch 2010, 336; Mintas, ZfWG 2009, 82).

24

Nach § 284 StGB macht sich derjenige strafbar, der öffentlich ein behördlich nicht erlaubtes Glücksspiel veranstaltet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Glücksspiel vor, wenn der Spielausgang überwiegend zufallsabhängig ist und Vermögenswerte als „Einsatz“ für die Aussicht auf einen möglichen Gewinn geleistet werden. Dabei bestimmt der Bundesgerichtshof einen Einsatz als die Leistung, „die erbracht wird in der Hoffnung, im Falle des Gewinnens eine gleiche oder höherwertige Leistung zu erhalten und in der die Befürchtung mitschwingt, dass er im Falle des Verlierens dem Gegenspieler oder dem Veranstalter anheimfällt“. Der Einsatz wird als ein Vermögenswert bewertet, der bewusst für die Beteiligung an den Gewinnchancen geopfert wird und in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Gewinnchance steht. Er wird vom Bundesgerichtshof von einem „in jedem Fall verlorenen Betrag“ abgegrenzt, der mit dem eigentlichen Spiel nichts zu tun hat, sondern lediglich die Mitspielberechtigung gewährt (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.1986 - 4 StR 148/86 -, BGHSt 34, 171, 177; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 284 RdNr. 5 f.; Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 284 RdNr. 6; Duesberg, JA 2008, 270).

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Obwohl die Begriffsdefinition in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nicht den in der strafrechtlichen Rechtsprechung üblichen Begriff des „Einsatzes“ verwendet, sondern davon spricht, dass „für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt“ werden muss, ist der Glücksspielbegriff des Glücksspielstaatsvertrages insoweit mit demjenigen des § 284 StGB deckungsgleich. Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht (so ebenfalls: BayVGH, Urteil vom 25.08.2011, a.a.O.; Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 3 GlüStV RdNr. 5; Hüsken, GewArch 2010, 336) führt nicht bereits der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV dazu, von einem vollständig eigenständigen und insoweit von der strafrechtlichen Begriffsbestimmung abweichenden Glücksspielbegriff des Glücksspielstaatsvertrages auszugehen. Denn das in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vorausgesetzte Entgelt kann nicht bloß jedwede geldwerte Gegen-leistung sein, die - wie etwa bei einer Gebühr, die bloß eine Teilnahmemöglichkeit verschafft - notwendige Bedingung für den Erwerb einer Gewinnchance ist, sondern auch eine solche Zahlung, die eine hinreichende Bedingung dafür darstellt, also in den Gewinn einfließt. Für diese Deutungsmöglichkeit spricht, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vom „Erwerb einer Gewinnchance gegen Entgelt“ und nicht bloß vom Erwerb einer Teilnahmeberechtigung spricht und damit einen Zusammenhang zwischen der Aufwendung eines Vermögenswertes und dem Gewinn herstellt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.09.2009, a.a.O.; Bolay, a.a.O., S. 671).

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In dieser Hinsicht ist nach der Entstehungsgeschichte des Glücksspielstaatsvertrages und dem dabei zu Tage getretenen Willen der Bundesländer von einer Deckungsgleichheit des Glücksspielbegriffs des § 3 Abs. 1 GlüStV mit dem strafrechtlichen Begriff des Glücksspiels auszugehen. Zwar ist den Erläuterungen zu § 3 GlüStV zunächst nur zu entnehmen, dass ein Glücksspiel nicht vorliegt, wenn ein Entgelt nicht verlangt wird (LT-Drs. 14/1930, S. 32), doch knüpfen die Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag hinsichtlich der Bestimmung des Glücksspielbegriffs an die Rechtsprechung der Strafgerichte zu den §§ 284 ff. StGB an (vgl. LT-Drs. 14/1930, S. 33, 34). Zudem werden nach den Erläuterungen zu § 3 GlüStV (LT-Drs. 14/1930, S. 32) die geltenden Bestimmungen in § 3 Abs. 1 bis 3 GlüStV unverändert übernommen und ist die Definition des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV inhaltsgleich mit der in § 3 Abs. 1 Satz 1 des abgelösten Lotteriestaatsvertrags vom 26.04.2004 - LottStV -, dessen Erläuterungen ihrerseits hinsichtlich der gesetzlichen Ausgangslage bei den Regelungen der §§ 284 ff. StGB ansetzen (LT-Drs. 13/3140, S. 18). In den Erläuterungen zum Lotteriestaatsvertrag heißt es dazu: „Bei den in den §§ 284 ff. StGB enthaltenen Verboten handelt es sich um repressive Verbote mit Befreiungsvorbehalt. Das Verbot, Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten, ergibt sich unmittelbar aus den bundesrechtlichen Strafvorschriften. Die Voraussetzungen für die Erteilung von Erlaubnissen regelt - sofern nicht ausnahmsweise bundesrechtliche Vorschriften einschlägig sind - das Landesrecht … Damit obliegt es dem Landesgesetzgeber, die ordnungsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulassung von Glücksspielen vorzugeben“ (LT-Drs. 13/3140, S. 18, 19). Gerade angesichts dieses Befundes wäre es zu erwarten gewesen, dass der Normgeber ein etwaig anderes Verständnis des Glücksspielbegriffs in den Materialien zum Lotterie- oder Glücksspielstaatsvertrag deutlich zum Ausdruck gebracht hätte, was hier indes nicht geschehen ist. In der Begründung zum Lotteriestaatsvertrag wird nur an anderer Stelle, nämlich für das öffentliche Veranstalten von Lotterien und Ausspielungen nach § 3 Abs. 2 LottStV, auf eine Abweichung von den Vorschriften des Strafrechts besonders hingewiesen (LT-Drs. 13/3140, S. 22), während eine solche ausdrückliche Äußerung des Abweichungswillens für die Definition des Glücksspielbegriffs in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV fehlt. Zudem spricht die Äußerung des baden-württembergischen Landesgesetzgebers, der den Lotteriestaatsvertrag in Landesrecht umgesetzt hat, in seinen Erläuterungen zum Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland dafür, dass auch er von einem einheitlichen Glücksspielbegriff ausgeht, wenn er ausführt, dass der Staatsvertrag „in Übereinstimmung mit den §§ 284 bis 287 StGB“ davon ausgehe, dass Glücksspiele gefährlich sind (Lt-Drs. 13/3140, S. 5).

27

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag (LT-Drs. 14/1930, S. 32) eine entgeltliche Spielteilnahme bei Gewinnspielen über Telefonmehrwertdienste als Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages ansehen (so aber: BayVGH, Urteil vom 25.08.2011, a.a.O.; VG München, Urteil vom 03.03.2010 - M 22 K 09.4793 -, GewArch 2010, 359). Die insoweit einschlägige Passage der Erläuterungen („Ein Glücksspiel liegt im Übrigen nicht vor, wenn ein Entgelt nicht verlangt wird. Ein solches Verlangen ist nicht gegeben, wenn neben einer entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit [z.B. via Mehrwertdienst] eine gleichwertige, praktikable und unentgeltliche Alternative - z.B. durch Postkarte, E-Mail oder via Internet - zur Teilnahme an demselben Spiel angeboten wird.“) enthält keine Aussage zu der Frage, ob der Glücksspielstaatsvertrag einen eigenen Glücksspielbegriff verwendet, sondern wiederholt nur Auffassungen, die sich bereits zum Glücksspielbegriff des § 284 Abs. 1 StGB herausgebildet hatten (vgl. etwa: OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.09.2003 - 20 U 39/03 -, juris; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 397 f.; Fischer/Pfeifer, GewArch 2003, 154). Danach gilt das Telefonentgelt als Einsatz im oben beschriebenen strafrechtlichen Begriffssinn, da sich der Anrufer mit dem Telefonanruf unmittelbar am Gewinnspiel beteiligt und der Telefonanruf als solcher - anders als bei einer bloßen Teilnahmegebühr - im maßgeblichen Umfang die Gewinnchance beeinflusst.

28

Darüber hinaus können die Bundesländer ihrem Anspruch, sich einer Regelung glücksspielrechtlicher Tatbestände zu enthalten, soweit eine abschließende Normierung durch den Bund erfolgt ist (Erläuterungen zu § 2 LottStV, Lt-Drs. 13/3140, S. 21; vgl. hierzu und zum Folgenden ausführlich: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.09.2009, a.a.O.; VG Trier, Urteil vom 03.02.2009 - 1 K 592/08 -, ZfWG 2009, 66; VG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2011 - 27 L 471/10 -, juris; ferner: Wulf/Münstermann, a.a.O., S. 461), nur dann gerecht werden, wenn sie sich auf die Regelung ordnungsrechtlicher Belange von Glücksspielen beschränken, die der Begriffsbestimmung des § 284 StGB unterliegen. Bei einem unterschiedlichen Verständnis der Glücksspielbegriffe würde nämlich die vom Bundesgesetzgeber beabsichtigte Trennung zwischen den Regelungen des gewerblichen Spielrechts und des Glücksspielrechts, die auf unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen beruhen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung, BT-Drs. 8/1863, S. 10), aufgeweicht. Denn die zu diesem Zweck geschaffene Kollisionsnorm des § 33h GewO würde dann ihre Aufgabe nicht mehr uneingeschränkt erfüllen können, da sie eine Anwendung des Gewerberechts auf Spiele, die nicht unter den Glücksspielbegriff des § 284 StGB, wohl aber unter den des § 3 Abs. 1 GlüStV fallen, nicht ausschließen würde.

29

Zudem ist die Strafbestimmung des § 284 Abs. 1 StGB verwaltungsakzessorisch ausgestaltet. Die dort genannten Tathandlungen stehen nur bei Glücksspielen unter Strafe, bei denen keine behördliche Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag erteilt worden ist. Auch deswegen liegt es nahe, dass sich der ordnungsrechtliche Normgeber von dem im Strafgesetzbuch vorgefundenen Glücksspielbegriff - unabhängig von der Frage einer möglichen Übertragbarkeit einer strafrechtlichen Erheblichkeitsschwelle - nicht hat lösen wollen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Normgeber insoweit den Willen verfolgt haben sollte, die Erlaubnispflicht weiter auszudehnen als sie der Bundesgesetzgeber strafrechtlich voraussetzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.04.2009, a.a.O.). Hätte er ein solches Ansinnen verfolgt, wäre es zu erwarten gewesen, dass sich hierzu in den erläuternden Materialien etwas finden lässt.

30

Die Annahme, dass eine Gewinnchance nur dann gegen ein Entgelt nach § 3 Abs. 1 GlüStV erworben wird, wenn für die Teilnahme an einem zufallsabhängigen Spiel ein Einsatz im oben beschriebenen Sinn erbracht wird, steht schließlich auch mit dem Sinn und Zweck des Glücksspielstaatsvertrages im Einklang. Mit dem Glücksspielstaatsvertrag haben die Länder auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (- 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, 1261) reagiert, mit dem das Bundesverfassungsgericht ein staatliches Monopol nur dann als mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar angesehen hat, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichtet ist (zu den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages vgl. § 1 GlüStV). Dient das für die Teilnahme an einem Glücksspiel geforderte Entgelt nur der Mitspielberechtigung (Teilnahmegebühr), ist das von dem Spiel ausgehende Gefährdungspotenzial im Hinblick auf eine sich entwickelnde Spielsucht und von problematischem Spielverhalten deutlich geringer als bei der Entrichtung eines Einsatzes. Denn die Aussicht, aus dem Einsatz selbst einen Spiel(Geld-)gewinn zu erzielen oder einen Vermögensverlust zu erleiden, scheidet als Spielantrieb aus. Die Gefahren durch betrügerische Machenschaften der Veranstalter und aus mit dem Glücksspiel verbundener Folge- und Begleitkriminalität sind deutlich geringer oder gar nicht ersichtlich (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.09.2009, a.a.O.).

31

Die von der Klägerin erhobene Teilnahmegebühr in Höhe von 7,99 EUR ist kein Entgelt im vorstehend beschriebenen Sinn. Da die Teilnahmegebühr lediglich der Deckung der Veranstaltungskosten, nicht aber der Finanzierung der von Sponsoren zur Verfügung gestellten Gewinne dient, erwächst aus ihr nicht die Gewinnchance des Einzelnen. Die von der Klägerin erhobene Teilnahmegebühr ermöglicht lediglich die Teilnahme am Spiel und ist - anders als ein Spieleinsatz - stets verloren. Die Klägerin hat dazu im Berufungsverfahren substantiiert, im Einzelnen aufgeschlüsselt und von dem Beklagten nicht in Frage gestellt angegeben, dass nach einer von ihr durchgeführten Marktprognose für die Saison 2009/2010 von Gesamtkosten für Konzeptentwicklung und Projektumsetzung, Betriebskosten sowie von externen Marketingkosten in Höhe von 347.226 EUR auszugehen sei, Promotions- und Marketingkosten bzw. Opportunitätskosten für die ...-Zeitung, ... und ....de sowie der interne Aufwand für Projektplanung und -umsetzung hinzukommen und dass dem ein erwarteter Netto-Umsatz gegenüberstehe, der deutlich unter dem Kostenaufwand stehe. Die ausgelobten Geld- und Sachpreise seien im Vorhinein angekündigt, ihre Höhe hänge weder von der Anzahl der Teilnehmer noch von der Summe der von ihnen gezahlten Gebühren ab und sie würden sämtlich von Sponsoren gezahlt. So habe sich die Firma ... AG nach ihrem Markteintritt in Deutschland bereitgefunden, die Geldpreise als Sponsor zur Verfügung zu stellen. In der Berufungsverhandlung hat der Vertreter der Klägerin - nachvollziehbar und vom Vertreter des Beklagten nicht in Frage gestellt - erklärt, dass auch weiterhin sämtliche Preise des Bundesligamanagerspiels durch Sponsoren bereitgestellt würden und dass die Teilnahmegebühr die weiterhin hohen Kosten für das Managerspiel decken sollen. Soweit sie von einem „wirtschaftlich tragfähigen und erfolgreichen Konzept“ spreche (vgl. dazu: VG Düsseldorf, Beschluss vom 20.04.2010, a.a.O.), sei damit keine Gewinnerzielung gemeint, sondern es sei weiterhin beabsichtigt, zu einem ausgeglichenen Verhältnis von Kosten und Erträgen aus der Teilnahmegebühr zu gelangen. Vor diesem Hintergrund sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die von den Spielern zu entrichtenden Teilnahmegebühren mittelbar in die Finanzierung der Spielgewinne einfließen und somit ein „versteckter Einsatz“ bzw. ein „verdeckter Gewinn“ aus den von den Spielern entrichteten Entgelten vorliegt.

32

Handelt es sich bei dem von der Klägerin angebotenen Bundesligamanagerspiel nicht um Glücksspiel nach § 3 Abs. 1 GlüStV, durfte der Beklagte dessen Veranstaltung, Vermittlung und die Werbung dafür ebenso wie die Unterstützung solcher Tätigkeiten nicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV untersagen.

33

Selbst wenn man - mit dem Beklagten - das Bundesligamanagerspiel als Glücksspiel im Sinne der §§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ansehen würde, wäre die Untersagungsverfügung nicht ermessensfehlerfrei ergangen. Zunächst ist zu beachten, dass das von der Klägerin veranstaltete Bundesligamanagerspiel nach den obigen Ausführungen nicht unter den strafrechtlichen Glücksspielbegriff des § 284 Abs. 1 StGB fällt und damit nach dieser Norm nicht strafbar ist. Deswegen kann auch bei der Annahme eines von der strafrechtlichen Qualifizierung abweichenden ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriffs und der Einordnung des Bundesligamanagerspiels als unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV nicht davon gesprochen werden, dass hier das Entschließungsermessen des Beklagten, unerlaubtes Glücksspiel zu untersagen, wegen dessen Strafbarkeit gemäß § 284 Abs. 1 StGB auf Null reduziert ist (vgl. dazu: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.02.2009 - 4 B 298/08 -, juris; Dietlein/Hecker/ Ruttig, a.a.O., § 9 GlüStV RdNr. 17). Die demgemäß dem Beklagten obliegende Ausübung seines ihm in § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV eingeräumten Ermessens ist aber bereits deswegen fehlerhaft erfolgt, weil er offensichtlich unzutreffend davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem Fußballmanagerspiel der Klägerin um die strafbare Veranstaltung öffentlichen Glücksspiels nach § 284 StGB handelt, wenn er in dem Bescheid eigens ausführt, dass der Gesetzgeber die Veranstaltung von öffentlichem Glücksspiel in § 284 StGB ausdrücklich unter Strafe gestellt habe, sofern diese ohne behördliche Erlaubnis durchgeführt werde, und dass die Strafbarkeit von unerlaubtem Glücksspiel sowie das staatliche Glücksspielmonopol der Abwehr von erheblichen Gefahren für die Bevölkerung dienen. Zudem hat der Beklagte nicht sämtliche für die Ausübung des Ermessens maßgeblichen Gesichtspunkte in seine Erwägungen eingestellt. Zwar kann er sich bei der Ausübung seines Untersagungsermessens von dem Ziel der Suchtvorbeugung und -bekämpfung und den weiteren in § 1 GlüStV genannten Zielen leiten lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 - 8 C 13.09 -, GewArch 2011, 316). Doch wenn der Beklagte in den weiteren Ausführungen der Verfügung vom 12.11.2009 darauf abstellt, dass die Spielsucht und ihre negativen Auswirkungen wie Zerstörung der Lebensgrundlage, evtl. Beschaffungskriminalität, Manipulation, Betrug, Geldwäsche und nicht ordnungsgemäße Gewinnauszahlung durch unlautere private Glücksspielveranstalter möglichst gering gehalten werden sollen, wird nicht darauf eingegangen, dass bei dem von der Klägerin angebotenen Managerspiel - wie bereits ausgeführt - das diesbezügliche Gefährdungspotenzial deutlich geringer ist als bei anderen Formen des unerlaubten und nach § 284 StGB strafbaren Glücksspiels. Bei relativ geringen Einsätzen, die zudem nur einmal im Jahr - zu Beginn der Bundesligasaison - zu leisten sind und dann zur Teilnahme an dem Managerspiel über den Zeitraum einer ganzen Bundesligasaison berechtigen, ist die Gefahr, dass die Spielsucht die Lebensgrundlage zerstören und zu Beschaffungskriminalität führen kann, nahezu ebenso ausgeschlossen wie die Gefahr der Geldwäsche, Manipulationen oder nicht ordnungsgemäßer Gewinnauszahlung durch den Veranstalter. Das das pathologische Glücksspiel und dessen Gefahren insbesondere kennzeichnende Kriterium des sich wiederholenden und ggf. steigernden Einsatzes zur Erreichung und Steigerung des Gewinnes ist beim Managerspiel der Klägerin nicht gegeben. Hier wird zu Saisonbeginn eine einmalige Teilnahmegebühr entrichtet und ist für den teilnehmenden Spieler verloren. Ein besonderes Suchtpotenzial wird dadurch gerade nicht geschaffen. Das Bundesligamanagerspiel soll vielmehr ersichtlich das erweiterte Interesse der Teilnehmer an dem Geschehen in der Fußballbundesliga und der sportlichen Unterhaltung daran befriedigen. Ist der Beklagte damit von unzutreffenden Annahmen (hier hinsichtlich der Strafbarkeit des Managerspiels) ausgegangen und zieht er maßgebliche Gesichtspunkte (hier das deutlich herabgesetzte oder gar nicht vorhandene Suchtpotenzial des von der Klägerin angebotenen Managerspiels) in seine Ermessenserwägungen nicht ein, ist die Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., § 7 RdNr. 22).

34

Soweit mit der Verfügung vom 12.11.2009 über das von der Klägerin veranstaltete Bundesligamanagerspiel hinaus noch die Veranstaltung, Vermittlung, Werbung oder Unterstützung weiteren öffentlichen Glücksspiels untersagt werden sollte, fehlt es bereits an der Erforderlichkeit für eine solche Anordnung, die mithin auch insoweit rechtswidrig ist. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin neben dem Angebot des Bundesligamanagerspiels andere Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV angeboten hat oder deren Veranstaltung für die Zukunft beabsichtigt. Dies hat der Vertreter der Klägerin in der Berufungsverhandlung noch einmal klargestellt.

35

Demgemäß erweisen sich auch das Gebot, die untersagten Tätigkeiten einzustellen, die Androhung des Zwangsgeldes sowie die Festsetzung einer Gebühr und damit die Verfügung vom 12.11.2009 insgesamt als rechtswidrig. Da sie die Klägerin in ihrem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt, ist sie aufzuheben.

36

Der zulässige Feststellungsantrag hat angesichts des Umstands, dass das von der Klägerin in der Bundesligasaison 2009/2010 angebotene Bundesligamanagerspiel kein Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV ist, ebenfalls Erfolg. Denn die Erlaubnispflichtigkeit in § 4 Abs. 1 GlüStV knüpft an die Glücksspieleigenschaft an.

37

Auf die zwischen den Beteiligten weiter umstrittenen Fragen der Vereinbarkeit der Verbots- und Beschränkungsregelungen des Glücksspielstaatsvertrages mit Art. 12 Abs. 1 GG und Unionsrecht sowie der technischen Möglichkeit und rechtlichen Zulässigkeit einer auf Baden-Württemberg beschränkten Sperrung des Internetvertriebs kommt es mithin sowohl für den Anfechtungs- wie auch für den Feststellungsantrag nicht an.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die über die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

39

Beschluss vom 23. Mai 2012

40

Der Streitwert für das Verfahren in beiden Rechtszügen wird gemäß §§ 63 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG unter Abänderung der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen auf 20.000 EUR (15.000 EUR für den Anfechtungsantrag, vgl. Nr. 54.2.1 des Streitwertkataloges und der Auffangstreitwert von 5.000 EUR für den Feststellungsantrag) festgesetzt.

41

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

14

Die Berufung der Klägerin ist auf Grund der Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft (§ 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht eingelegt (§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO), sie innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (§ 124a Abs. 3 Satz 1 und 4 VwGO).

15

Die Berufung der Klägerin ist begründet. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht die Anfechtungs- und die Feststellungsklage der Klägerin abgewiesen.

16

Die Anfechtungsklage gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.11.2009 ist zulässig. Insbesondere ist weiterhin das Rechtsschutzbedürfnis gegeben, obwohl die Klägerin mittlerweile das streitgegenständliche Fußballmanagerspiel in einer unentgeltlichen Basis- und einer Premiumvariante mit einem Entgelt von 4,99 EUR für eine bessere Qualität und Gefälligkeit der Darstellung des Spiels anbietet und der Beklagte nach den Angaben seines Vertreters in der Berufungsverhandlung unter Hinweis darauf, dass wegen der unentgeltlichen und gleichwertigen Alternative zur Teilnahme an demselben Spiel von einem Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV nicht mehr ausgegangen werden könne, hiergegen nicht einschreitet. Denn wie der Vertreter der Klägerin in der Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, hat diese das Managerspiel nur unter dem Druck der Vollstreckung der Verfügung vom 12.11.2009 nach Ablehnung ihres Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO durch das Verwaltungsgericht auf diese Spielvarianten umgestellt und strebt weiterhin an, zu dem in der Bundesligasaison 2009/2010 angebotenen Modell des Bundesligamanagerspiels zurückzukehren.

17

Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.11.2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

18

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV für die von dem für die Glücksspielaufsicht zuständigen Regierungspräsidium Karlsruhe (vgl. § 16 Abs. 1 AGGlüStV, § 2 Satz 1 des Gesetzes zu dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland) verfügte Untersagung, öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen, sind nicht gegeben.

19

Allerdings gelten die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages über dessen Ablauf zum 31.12.2011 (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV) hinaus gemäß § 3 Abs. 3 AGGlüStV in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 29.11.2011 (Art. 1 des Änderungsgesetzes, GBl. 2011, 533) im Land Baden-Württemberg als Landesrecht fort. Die von der Klägerin geltend gemachten Bedenken an der Anwendbarkeit der durch das Änderungsgesetz vom 29.11.2011 angeordneten Fortgeltung der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages im Hinblick auf eine unionsrechtliche Notifizierungspflicht auf Grund der Richtlinie 98/34/EG (Informationsrichtlinie) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. L 204, 37), geändert durch die Richtlinie 98/48 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. L 217, 18) vermag der Senat nicht zu teilen. Unabhängig von der Frage, ob die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages überhaupt technische Vorschriften im Sinne der Informationsrichtlinie und daher notifizierungspflichtig sind (zweifelnd: Stein, ZfWG 2007, 397, ZfWG 2009, 332; bejahend: VG Hamburg, Urteil vom 05.11.2010 - 4 K 1840/07 -, juris; Streinz/Herrmann/Kruis, ZfWG 2007, 402), wurde der Glücksspielstaatsvertrag als solcher notifiziert (vgl. dazu ausführlich Urteil des Senats vom 10.12.2009 - 6 S 1110/07 -, ZfWG 2010, 24). Soweit das Land Baden-Württemberg durch das Änderungsgesetz vom 29.11.2011 die Fortgeltung des Glücksspielstaatsvertrages als Landesrecht über den 31.12.2011 angeordnet hat, folgt daraus kein über den Glücksspielstaatsvertrag hinausgehender notifizierungspflichtiger Inhalt des Änderungsgesetzes (vgl. Urteil des Senats vom 10.12.2009, a.a.O.; VG Karlsruhe, Urteil vom 26.04.2012 - 3 K 330/10 -, juris; anders LG Bremen, Urteil vom 10.05.2012 - 9 O 476/12 - im Hinblick auf § 2 Abs. 3 Satz 1 BremGlüStVG). Dies gilt auch in zeitlicher Hinsicht, nachdem die mögliche Fortgeltung des notifizierten Glücksspielstaatsvertrages über den 31.12.2011 hinaus schon in dessen § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV angelegt ist und der von der Klägerin in Bezug genommene Art. 8 Abs. 1 Unterabsatz 3 der Informationsrichtlinie in zeitlicher Hinsicht lediglich die Vorverlegung des ursprünglichen Zeitpunktes für die Anwendung einer technischen Vorschrift als wesentliche notifizierungspflichtige Änderung benennt.

20

Bei dem hier in Rede stehenden und von der Klägerin in der Bundesligasaison 2009/2010 angebotenen Fußballmanagerspiel handelt es sich jedoch nicht um Glücksspiel im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt.

21

Dabei kann hier offenblieben, ob - wofür allerdings einiges spricht (vgl. dazu: BayVGH, Beschluss vom 13.04.2010 - 10 CS 10.453 -, ZfWG 2010, 183; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.04.2010 - 13 B 512/10 -, ZfWG 2010, 187; VG Düsseldorf, Beschluss vom 20.04.2010 - 27 L 1529/09 -, juris) - bei dem von der Klägerin angebotenen Fußballmanagerspiel die Entscheidung über den Gewinn (überwiegend) vom Zufall abhängt, da hierfür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV).

22

Denn bei dem Fußballmanagerspiel der Klägerin fehlt es an dem nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV für die Einordnung eines Spiels als Glücksspiel außerdem erforderlichen Erwerb einer Gewinnchance gegen Entgelt. Bei der von der Klägerin erhobenen Teilnahmegebühr von 7,99 EUR pro Team handelt es sich nicht um ein solches Entgelt.

23

Unter „Entgelt“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ist nicht jede geldwerte Leistung zu verstehen, die für die Teilnahme am Spiel erbracht wird. Voraussetzung ist vielmehr, dass gerade aus diesem Entgelt die Gewinnchance des Einzelnen erwächst (sog. Einsatz). Hingegen ist eine Teilnahmegebühr, die bloß eine Mitspielberechtigung gewährt, etwa um die Spieler an den Aufwendungen für die Organisation des Spiels zu beteiligen, kein Entgelt im Sinn von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Insoweit stimmt der Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit dem strafrechtlichen Glücksspielbegriff des § 284 StGB überein (ebenso: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.09.2009 - 6 A 10199/09 -, ZfWG 2009, 413; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.06.2008 - 4 B 606/08 -, GewArch 2008, 407; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 10.08.2009 - 11 ME 67/09 -, GewArch 2009, 406; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.04.2009 - 1 S 203.08 -, ZfWG 2009, 190; Thür. OVG, Beschluss vom 12.03.2010 - 3 EO 513/10 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 27.02.2012 - 3 B 80/11 -, juris; Bolay, MMR 2009, 669; vgl. zur Übereinstimmung des Entgeltbegriffs des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit dem strafrechtlichen Begriff des Glücksspiels im Hinblick auf das vom Senat hier nicht zu entscheidende Erfordernis einer Erheblichkeitsschwelle [für zufallsabhängige 50-Cent-Turniere]: Liesching, ZfWG 2009, 320 und MMR 2012, 1996 [mit der Auffassung, dass auch der BGH im Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 92/09 -, ZfWG 2012, 23 davon ausgehe, dass der Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 GlüStV mit dem des § 284 StGB deckungsgleich sei]; Lober/Neumüller, MMR 2010, 295; Gummer, ZUM 2011, 105; Hambach/Münstermann, KuR, 2009, 457; anderer Ansicht: Bay. VGH, Urteil vom 25.08.2011 - 10 BV 10.1176 -, ZfWG 2011, 503; Beschluss vom 13.04.2010, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 07.09.2011 - 8 B 1552/10 -, ZfWG 2011, 425; Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 3 GlüStV RdNr. 5, § 284 StGB RdNr. 10; Hüsken, GewArch 2010, 336; Mintas, ZfWG 2009, 82).

24

Nach § 284 StGB macht sich derjenige strafbar, der öffentlich ein behördlich nicht erlaubtes Glücksspiel veranstaltet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Glücksspiel vor, wenn der Spielausgang überwiegend zufallsabhängig ist und Vermögenswerte als „Einsatz“ für die Aussicht auf einen möglichen Gewinn geleistet werden. Dabei bestimmt der Bundesgerichtshof einen Einsatz als die Leistung, „die erbracht wird in der Hoffnung, im Falle des Gewinnens eine gleiche oder höherwertige Leistung zu erhalten und in der die Befürchtung mitschwingt, dass er im Falle des Verlierens dem Gegenspieler oder dem Veranstalter anheimfällt“. Der Einsatz wird als ein Vermögenswert bewertet, der bewusst für die Beteiligung an den Gewinnchancen geopfert wird und in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Gewinnchance steht. Er wird vom Bundesgerichtshof von einem „in jedem Fall verlorenen Betrag“ abgegrenzt, der mit dem eigentlichen Spiel nichts zu tun hat, sondern lediglich die Mitspielberechtigung gewährt (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.1986 - 4 StR 148/86 -, BGHSt 34, 171, 177; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 284 RdNr. 5 f.; Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 284 RdNr. 6; Duesberg, JA 2008, 270).

25

Obwohl die Begriffsdefinition in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nicht den in der strafrechtlichen Rechtsprechung üblichen Begriff des „Einsatzes“ verwendet, sondern davon spricht, dass „für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt“ werden muss, ist der Glücksspielbegriff des Glücksspielstaatsvertrages insoweit mit demjenigen des § 284 StGB deckungsgleich. Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht (so ebenfalls: BayVGH, Urteil vom 25.08.2011, a.a.O.; Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 3 GlüStV RdNr. 5; Hüsken, GewArch 2010, 336) führt nicht bereits der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV dazu, von einem vollständig eigenständigen und insoweit von der strafrechtlichen Begriffsbestimmung abweichenden Glücksspielbegriff des Glücksspielstaatsvertrages auszugehen. Denn das in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vorausgesetzte Entgelt kann nicht bloß jedwede geldwerte Gegen-leistung sein, die - wie etwa bei einer Gebühr, die bloß eine Teilnahmemöglichkeit verschafft - notwendige Bedingung für den Erwerb einer Gewinnchance ist, sondern auch eine solche Zahlung, die eine hinreichende Bedingung dafür darstellt, also in den Gewinn einfließt. Für diese Deutungsmöglichkeit spricht, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vom „Erwerb einer Gewinnchance gegen Entgelt“ und nicht bloß vom Erwerb einer Teilnahmeberechtigung spricht und damit einen Zusammenhang zwischen der Aufwendung eines Vermögenswertes und dem Gewinn herstellt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.09.2009, a.a.O.; Bolay, a.a.O., S. 671).

26

In dieser Hinsicht ist nach der Entstehungsgeschichte des Glücksspielstaatsvertrages und dem dabei zu Tage getretenen Willen der Bundesländer von einer Deckungsgleichheit des Glücksspielbegriffs des § 3 Abs. 1 GlüStV mit dem strafrechtlichen Begriff des Glücksspiels auszugehen. Zwar ist den Erläuterungen zu § 3 GlüStV zunächst nur zu entnehmen, dass ein Glücksspiel nicht vorliegt, wenn ein Entgelt nicht verlangt wird (LT-Drs. 14/1930, S. 32), doch knüpfen die Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag hinsichtlich der Bestimmung des Glücksspielbegriffs an die Rechtsprechung der Strafgerichte zu den §§ 284 ff. StGB an (vgl. LT-Drs. 14/1930, S. 33, 34). Zudem werden nach den Erläuterungen zu § 3 GlüStV (LT-Drs. 14/1930, S. 32) die geltenden Bestimmungen in § 3 Abs. 1 bis 3 GlüStV unverändert übernommen und ist die Definition des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV inhaltsgleich mit der in § 3 Abs. 1 Satz 1 des abgelösten Lotteriestaatsvertrags vom 26.04.2004 - LottStV -, dessen Erläuterungen ihrerseits hinsichtlich der gesetzlichen Ausgangslage bei den Regelungen der §§ 284 ff. StGB ansetzen (LT-Drs. 13/3140, S. 18). In den Erläuterungen zum Lotteriestaatsvertrag heißt es dazu: „Bei den in den §§ 284 ff. StGB enthaltenen Verboten handelt es sich um repressive Verbote mit Befreiungsvorbehalt. Das Verbot, Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten, ergibt sich unmittelbar aus den bundesrechtlichen Strafvorschriften. Die Voraussetzungen für die Erteilung von Erlaubnissen regelt - sofern nicht ausnahmsweise bundesrechtliche Vorschriften einschlägig sind - das Landesrecht … Damit obliegt es dem Landesgesetzgeber, die ordnungsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulassung von Glücksspielen vorzugeben“ (LT-Drs. 13/3140, S. 18, 19). Gerade angesichts dieses Befundes wäre es zu erwarten gewesen, dass der Normgeber ein etwaig anderes Verständnis des Glücksspielbegriffs in den Materialien zum Lotterie- oder Glücksspielstaatsvertrag deutlich zum Ausdruck gebracht hätte, was hier indes nicht geschehen ist. In der Begründung zum Lotteriestaatsvertrag wird nur an anderer Stelle, nämlich für das öffentliche Veranstalten von Lotterien und Ausspielungen nach § 3 Abs. 2 LottStV, auf eine Abweichung von den Vorschriften des Strafrechts besonders hingewiesen (LT-Drs. 13/3140, S. 22), während eine solche ausdrückliche Äußerung des Abweichungswillens für die Definition des Glücksspielbegriffs in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV fehlt. Zudem spricht die Äußerung des baden-württembergischen Landesgesetzgebers, der den Lotteriestaatsvertrag in Landesrecht umgesetzt hat, in seinen Erläuterungen zum Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland dafür, dass auch er von einem einheitlichen Glücksspielbegriff ausgeht, wenn er ausführt, dass der Staatsvertrag „in Übereinstimmung mit den §§ 284 bis 287 StGB“ davon ausgehe, dass Glücksspiele gefährlich sind (Lt-Drs. 13/3140, S. 5).

27

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag (LT-Drs. 14/1930, S. 32) eine entgeltliche Spielteilnahme bei Gewinnspielen über Telefonmehrwertdienste als Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages ansehen (so aber: BayVGH, Urteil vom 25.08.2011, a.a.O.; VG München, Urteil vom 03.03.2010 - M 22 K 09.4793 -, GewArch 2010, 359). Die insoweit einschlägige Passage der Erläuterungen („Ein Glücksspiel liegt im Übrigen nicht vor, wenn ein Entgelt nicht verlangt wird. Ein solches Verlangen ist nicht gegeben, wenn neben einer entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit [z.B. via Mehrwertdienst] eine gleichwertige, praktikable und unentgeltliche Alternative - z.B. durch Postkarte, E-Mail oder via Internet - zur Teilnahme an demselben Spiel angeboten wird.“) enthält keine Aussage zu der Frage, ob der Glücksspielstaatsvertrag einen eigenen Glücksspielbegriff verwendet, sondern wiederholt nur Auffassungen, die sich bereits zum Glücksspielbegriff des § 284 Abs. 1 StGB herausgebildet hatten (vgl. etwa: OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.09.2003 - 20 U 39/03 -, juris; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 397 f.; Fischer/Pfeifer, GewArch 2003, 154). Danach gilt das Telefonentgelt als Einsatz im oben beschriebenen strafrechtlichen Begriffssinn, da sich der Anrufer mit dem Telefonanruf unmittelbar am Gewinnspiel beteiligt und der Telefonanruf als solcher - anders als bei einer bloßen Teilnahmegebühr - im maßgeblichen Umfang die Gewinnchance beeinflusst.

28

Darüber hinaus können die Bundesländer ihrem Anspruch, sich einer Regelung glücksspielrechtlicher Tatbestände zu enthalten, soweit eine abschließende Normierung durch den Bund erfolgt ist (Erläuterungen zu § 2 LottStV, Lt-Drs. 13/3140, S. 21; vgl. hierzu und zum Folgenden ausführlich: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.09.2009, a.a.O.; VG Trier, Urteil vom 03.02.2009 - 1 K 592/08 -, ZfWG 2009, 66; VG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2011 - 27 L 471/10 -, juris; ferner: Wulf/Münstermann, a.a.O., S. 461), nur dann gerecht werden, wenn sie sich auf die Regelung ordnungsrechtlicher Belange von Glücksspielen beschränken, die der Begriffsbestimmung des § 284 StGB unterliegen. Bei einem unterschiedlichen Verständnis der Glücksspielbegriffe würde nämlich die vom Bundesgesetzgeber beabsichtigte Trennung zwischen den Regelungen des gewerblichen Spielrechts und des Glücksspielrechts, die auf unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen beruhen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung, BT-Drs. 8/1863, S. 10), aufgeweicht. Denn die zu diesem Zweck geschaffene Kollisionsnorm des § 33h GewO würde dann ihre Aufgabe nicht mehr uneingeschränkt erfüllen können, da sie eine Anwendung des Gewerberechts auf Spiele, die nicht unter den Glücksspielbegriff des § 284 StGB, wohl aber unter den des § 3 Abs. 1 GlüStV fallen, nicht ausschließen würde.

29

Zudem ist die Strafbestimmung des § 284 Abs. 1 StGB verwaltungsakzessorisch ausgestaltet. Die dort genannten Tathandlungen stehen nur bei Glücksspielen unter Strafe, bei denen keine behördliche Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag erteilt worden ist. Auch deswegen liegt es nahe, dass sich der ordnungsrechtliche Normgeber von dem im Strafgesetzbuch vorgefundenen Glücksspielbegriff - unabhängig von der Frage einer möglichen Übertragbarkeit einer strafrechtlichen Erheblichkeitsschwelle - nicht hat lösen wollen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Normgeber insoweit den Willen verfolgt haben sollte, die Erlaubnispflicht weiter auszudehnen als sie der Bundesgesetzgeber strafrechtlich voraussetzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.04.2009, a.a.O.). Hätte er ein solches Ansinnen verfolgt, wäre es zu erwarten gewesen, dass sich hierzu in den erläuternden Materialien etwas finden lässt.

30

Die Annahme, dass eine Gewinnchance nur dann gegen ein Entgelt nach § 3 Abs. 1 GlüStV erworben wird, wenn für die Teilnahme an einem zufallsabhängigen Spiel ein Einsatz im oben beschriebenen Sinn erbracht wird, steht schließlich auch mit dem Sinn und Zweck des Glücksspielstaatsvertrages im Einklang. Mit dem Glücksspielstaatsvertrag haben die Länder auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (- 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, 1261) reagiert, mit dem das Bundesverfassungsgericht ein staatliches Monopol nur dann als mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar angesehen hat, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichtet ist (zu den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages vgl. § 1 GlüStV). Dient das für die Teilnahme an einem Glücksspiel geforderte Entgelt nur der Mitspielberechtigung (Teilnahmegebühr), ist das von dem Spiel ausgehende Gefährdungspotenzial im Hinblick auf eine sich entwickelnde Spielsucht und von problematischem Spielverhalten deutlich geringer als bei der Entrichtung eines Einsatzes. Denn die Aussicht, aus dem Einsatz selbst einen Spiel(Geld-)gewinn zu erzielen oder einen Vermögensverlust zu erleiden, scheidet als Spielantrieb aus. Die Gefahren durch betrügerische Machenschaften der Veranstalter und aus mit dem Glücksspiel verbundener Folge- und Begleitkriminalität sind deutlich geringer oder gar nicht ersichtlich (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.09.2009, a.a.O.).

31

Die von der Klägerin erhobene Teilnahmegebühr in Höhe von 7,99 EUR ist kein Entgelt im vorstehend beschriebenen Sinn. Da die Teilnahmegebühr lediglich der Deckung der Veranstaltungskosten, nicht aber der Finanzierung der von Sponsoren zur Verfügung gestellten Gewinne dient, erwächst aus ihr nicht die Gewinnchance des Einzelnen. Die von der Klägerin erhobene Teilnahmegebühr ermöglicht lediglich die Teilnahme am Spiel und ist - anders als ein Spieleinsatz - stets verloren. Die Klägerin hat dazu im Berufungsverfahren substantiiert, im Einzelnen aufgeschlüsselt und von dem Beklagten nicht in Frage gestellt angegeben, dass nach einer von ihr durchgeführten Marktprognose für die Saison 2009/2010 von Gesamtkosten für Konzeptentwicklung und Projektumsetzung, Betriebskosten sowie von externen Marketingkosten in Höhe von 347.226 EUR auszugehen sei, Promotions- und Marketingkosten bzw. Opportunitätskosten für die ...-Zeitung, ... und ....de sowie der interne Aufwand für Projektplanung und -umsetzung hinzukommen und dass dem ein erwarteter Netto-Umsatz gegenüberstehe, der deutlich unter dem Kostenaufwand stehe. Die ausgelobten Geld- und Sachpreise seien im Vorhinein angekündigt, ihre Höhe hänge weder von der Anzahl der Teilnehmer noch von der Summe der von ihnen gezahlten Gebühren ab und sie würden sämtlich von Sponsoren gezahlt. So habe sich die Firma ... AG nach ihrem Markteintritt in Deutschland bereitgefunden, die Geldpreise als Sponsor zur Verfügung zu stellen. In der Berufungsverhandlung hat der Vertreter der Klägerin - nachvollziehbar und vom Vertreter des Beklagten nicht in Frage gestellt - erklärt, dass auch weiterhin sämtliche Preise des Bundesligamanagerspiels durch Sponsoren bereitgestellt würden und dass die Teilnahmegebühr die weiterhin hohen Kosten für das Managerspiel decken sollen. Soweit sie von einem „wirtschaftlich tragfähigen und erfolgreichen Konzept“ spreche (vgl. dazu: VG Düsseldorf, Beschluss vom 20.04.2010, a.a.O.), sei damit keine Gewinnerzielung gemeint, sondern es sei weiterhin beabsichtigt, zu einem ausgeglichenen Verhältnis von Kosten und Erträgen aus der Teilnahmegebühr zu gelangen. Vor diesem Hintergrund sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die von den Spielern zu entrichtenden Teilnahmegebühren mittelbar in die Finanzierung der Spielgewinne einfließen und somit ein „versteckter Einsatz“ bzw. ein „verdeckter Gewinn“ aus den von den Spielern entrichteten Entgelten vorliegt.

32

Handelt es sich bei dem von der Klägerin angebotenen Bundesligamanagerspiel nicht um Glücksspiel nach § 3 Abs. 1 GlüStV, durfte der Beklagte dessen Veranstaltung, Vermittlung und die Werbung dafür ebenso wie die Unterstützung solcher Tätigkeiten nicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV untersagen.

33

Selbst wenn man - mit dem Beklagten - das Bundesligamanagerspiel als Glücksspiel im Sinne der §§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ansehen würde, wäre die Untersagungsverfügung nicht ermessensfehlerfrei ergangen. Zunächst ist zu beachten, dass das von der Klägerin veranstaltete Bundesligamanagerspiel nach den obigen Ausführungen nicht unter den strafrechtlichen Glücksspielbegriff des § 284 Abs. 1 StGB fällt und damit nach dieser Norm nicht strafbar ist. Deswegen kann auch bei der Annahme eines von der strafrechtlichen Qualifizierung abweichenden ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriffs und der Einordnung des Bundesligamanagerspiels als unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV nicht davon gesprochen werden, dass hier das Entschließungsermessen des Beklagten, unerlaubtes Glücksspiel zu untersagen, wegen dessen Strafbarkeit gemäß § 284 Abs. 1 StGB auf Null reduziert ist (vgl. dazu: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.02.2009 - 4 B 298/08 -, juris; Dietlein/Hecker/ Ruttig, a.a.O., § 9 GlüStV RdNr. 17). Die demgemäß dem Beklagten obliegende Ausübung seines ihm in § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV eingeräumten Ermessens ist aber bereits deswegen fehlerhaft erfolgt, weil er offensichtlich unzutreffend davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem Fußballmanagerspiel der Klägerin um die strafbare Veranstaltung öffentlichen Glücksspiels nach § 284 StGB handelt, wenn er in dem Bescheid eigens ausführt, dass der Gesetzgeber die Veranstaltung von öffentlichem Glücksspiel in § 284 StGB ausdrücklich unter Strafe gestellt habe, sofern diese ohne behördliche Erlaubnis durchgeführt werde, und dass die Strafbarkeit von unerlaubtem Glücksspiel sowie das staatliche Glücksspielmonopol der Abwehr von erheblichen Gefahren für die Bevölkerung dienen. Zudem hat der Beklagte nicht sämtliche für die Ausübung des Ermessens maßgeblichen Gesichtspunkte in seine Erwägungen eingestellt. Zwar kann er sich bei der Ausübung seines Untersagungsermessens von dem Ziel der Suchtvorbeugung und -bekämpfung und den weiteren in § 1 GlüStV genannten Zielen leiten lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 - 8 C 13.09 -, GewArch 2011, 316). Doch wenn der Beklagte in den weiteren Ausführungen der Verfügung vom 12.11.2009 darauf abstellt, dass die Spielsucht und ihre negativen Auswirkungen wie Zerstörung der Lebensgrundlage, evtl. Beschaffungskriminalität, Manipulation, Betrug, Geldwäsche und nicht ordnungsgemäße Gewinnauszahlung durch unlautere private Glücksspielveranstalter möglichst gering gehalten werden sollen, wird nicht darauf eingegangen, dass bei dem von der Klägerin angebotenen Managerspiel - wie bereits ausgeführt - das diesbezügliche Gefährdungspotenzial deutlich geringer ist als bei anderen Formen des unerlaubten und nach § 284 StGB strafbaren Glücksspiels. Bei relativ geringen Einsätzen, die zudem nur einmal im Jahr - zu Beginn der Bundesligasaison - zu leisten sind und dann zur Teilnahme an dem Managerspiel über den Zeitraum einer ganzen Bundesligasaison berechtigen, ist die Gefahr, dass die Spielsucht die Lebensgrundlage zerstören und zu Beschaffungskriminalität führen kann, nahezu ebenso ausgeschlossen wie die Gefahr der Geldwäsche, Manipulationen oder nicht ordnungsgemäßer Gewinnauszahlung durch den Veranstalter. Das das pathologische Glücksspiel und dessen Gefahren insbesondere kennzeichnende Kriterium des sich wiederholenden und ggf. steigernden Einsatzes zur Erreichung und Steigerung des Gewinnes ist beim Managerspiel der Klägerin nicht gegeben. Hier wird zu Saisonbeginn eine einmalige Teilnahmegebühr entrichtet und ist für den teilnehmenden Spieler verloren. Ein besonderes Suchtpotenzial wird dadurch gerade nicht geschaffen. Das Bundesligamanagerspiel soll vielmehr ersichtlich das erweiterte Interesse der Teilnehmer an dem Geschehen in der Fußballbundesliga und der sportlichen Unterhaltung daran befriedigen. Ist der Beklagte damit von unzutreffenden Annahmen (hier hinsichtlich der Strafbarkeit des Managerspiels) ausgegangen und zieht er maßgebliche Gesichtspunkte (hier das deutlich herabgesetzte oder gar nicht vorhandene Suchtpotenzial des von der Klägerin angebotenen Managerspiels) in seine Ermessenserwägungen nicht ein, ist die Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., § 7 RdNr. 22).

34

Soweit mit der Verfügung vom 12.11.2009 über das von der Klägerin veranstaltete Bundesligamanagerspiel hinaus noch die Veranstaltung, Vermittlung, Werbung oder Unterstützung weiteren öffentlichen Glücksspiels untersagt werden sollte, fehlt es bereits an der Erforderlichkeit für eine solche Anordnung, die mithin auch insoweit rechtswidrig ist. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin neben dem Angebot des Bundesligamanagerspiels andere Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV angeboten hat oder deren Veranstaltung für die Zukunft beabsichtigt. Dies hat der Vertreter der Klägerin in der Berufungsverhandlung noch einmal klargestellt.

35

Demgemäß erweisen sich auch das Gebot, die untersagten Tätigkeiten einzustellen, die Androhung des Zwangsgeldes sowie die Festsetzung einer Gebühr und damit die Verfügung vom 12.11.2009 insgesamt als rechtswidrig. Da sie die Klägerin in ihrem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt, ist sie aufzuheben.

36

Der zulässige Feststellungsantrag hat angesichts des Umstands, dass das von der Klägerin in der Bundesligasaison 2009/2010 angebotene Bundesligamanagerspiel kein Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV ist, ebenfalls Erfolg. Denn die Erlaubnispflichtigkeit in § 4 Abs. 1 GlüStV knüpft an die Glücksspieleigenschaft an.

37

Auf die zwischen den Beteiligten weiter umstrittenen Fragen der Vereinbarkeit der Verbots- und Beschränkungsregelungen des Glücksspielstaatsvertrages mit Art. 12 Abs. 1 GG und Unionsrecht sowie der technischen Möglichkeit und rechtlichen Zulässigkeit einer auf Baden-Württemberg beschränkten Sperrung des Internetvertriebs kommt es mithin sowohl für den Anfechtungs- wie auch für den Feststellungsantrag nicht an.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die über die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

39

Beschluss vom 23. Mai 2012

40

Der Streitwert für das Verfahren in beiden Rechtszügen wird gemäß §§ 63 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG unter Abänderung der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen auf 20.000 EUR (15.000 EUR für den Anfechtungsantrag, vgl. Nr. 54.2.1 des Streitwertkataloges und der Auffangstreitwert von 5.000 EUR für den Feststellungsantrag) festgesetzt.

41

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.