Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-16, Aktenzeichen 12 Sa 1524/07
ECLI:DE:LAGD:2008:0116.12SA1524.07.00

Tenor

Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 24.05.2007 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 5/8 und die Beklagte zu 3/8.

Die Kostenentscheidung erster Instanz bleibt unberührt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten im wesentlichen über die Wirksamkeit der Befristung eines erneuten „Saisonarbeitsverhältnisses“ sowie über die Wirksamkeit einer vorsorglichen arbeitgeberseitigen Kündigung.

3

Die Beklagte ist ein bekanntes deutsches Bekleidungsunternehmen mit bundesweit ca. 300 Standorten. Zur Bewältigung des Personalbedarfs bedient sie sich festangestellten Mitarbeitern sowie befristet beschäftigten Aushilfskräften. Für die Einstellung der Aushilfskräfte existiert ein formularmäßiger „Vertrag zur Bestellung als Aushilfe“ mit folgenden Text:

4

„Wir bestätigen hiermit, Sie zur vorübergehenden Aushilfe für die Zeit vom ... bis zum ... als Mitarbeiterin im Verkauf/Kasse/ Warenausgabe bei einer festgelegten Arbeitszeit von mindestens vier Stunden monatlich eingestellt zu haben. Die Firma ist berechtigt, Sie auch in einer anderen Abteilung oder in einem nahegelegenen Betrieb zu beschäftigen. Die Ableistung von Überstunden kann im Rahmen gesetzlicher und sonst für dieses Arbeitsverhältnis verbindlicher Bestimmungen verlangt werden. Die Festlegung der Arbeitsleistung nach Tagen und Uhrzeit wird in angemessener Zeit im voraus getroffen. Derzeitiger Tätigkeitsort ist F..

5

Für diese Aushilfstätigkeit erhalten Sie ... brutto pro Stunde.

6

Die Gehaltszahlungen erfolgen am 12. des Folgemonats auf ein Konto bei einem zu benennenden Geldinstitut. Nach den für den Betrieb geltenden und bekanntgemachten Bestimmungen gewähren wir Ihnen für die Dauer des Vertrages einen anteiligen Jahresurlaub von fünf Werktagen und für jeden vollen Monat Ihrer Beschäftigung mit Ihrer letzten Gehaltsabrechnung einen Aufschlag auf Ihren Stundenlohn in Höhe von 9,589 Prozent. Damit sind alle Ansprüche auf Urlaubsentgelt/ Urlaubsabgeltung erfüllt und abgegolten. Das Arbeitsverhältnis kann vorzeitig von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist von einem Tag gekündigt werden.

7

Soweit Sie beabsichtigen, nach Ablauf dieses Vertrages Leistungen des Arbeitsamtes in Anspruch zu nehmen, weisen wir Sie darauf hin, dass Sie verpflichtet sind, sich mit Abschluss dieses Vertrages unverzüglich persönlich beim Arbeitsamt arbeitssuchend zu melden.

8

Die Abtretung der Vergütungsansprüche ist nicht gestattet. Es werden nur Zeiten vergütet, in denen Arbeit geleistet wird, es sei denn, dass gesetzliche Regelungen zwingend anderes bestimmen. Im übrigen gelten die für dieses Arbeitsverhältnis maßgeblichen Bestimmungen und die geltenden Betriebsvereinbarungen und zwar auch insoweit, als einzelne vorgenannte Bedingungen ihnen entgegenstehen oder günstiger sein sollten. Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Mündliche Vereinbarungen über die Aufhebung der Schriftform sind nichtig. Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis verfallen, soweit sie nicht spätestens 6 Monate nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses schriftlich geltend gemacht worden sind. Dies gilt nicht bei Vorsatz.“

9

Die Klägerin wurde auf der Grundlage dieses Formularvertrages als „Mitarbeiterin im Verkauf/Kasse/Warenausgabe“ vom 14.10.2005 bis 31.01.2006, vom 11.05.2006 bis 10.07.2006 und zuletzt vom 26.10.2006 bis 23.01.2007 in der Filiale F, L. Straße, beschäftigt. In den mit ihr jeweils geschlossenen „Verträgen zur Bestellung als Aushilfe“ ist eine monatliche Mindestarbeitszeit von 4 Stunden und der Stundenlohn vereinbart, im letzten Vertrag vom 19./26.10.2006 ein solcher von Euro 6,93 brutto.

10

Die tatsächlichen Arbeitszeiten der Klägerin waren folgende:

11

–

12

14.10. – 31.10.2005 =

13

78,5

14

Stunden,

15

–

16

01.11. – 30.11.2005 =

17

161,8

18

Stunden,

19

–

20

01.12. – 31.12.2005 =

21

159,23

22

Stunden und

23

–

24

01.01. – 13.01.2006 =

25

98,84

26

Stunden.

27

–

28

11.05. – 31.05.2006 =

29

93,01

30

Stunden,

31

–

32

01.06. – 30.06.2006 =

33

103,07

34

Stunden und

35

–

36

01.07. – 10.07.2006 =

37

92,01

38

Stunden.

39

–

40

26.10. – 31.10.2006 =

41

19

42

Stunden

43

(vgl. Gehaltsabrechnung Bl. 167 d. A.),

44

–

45

01.11. – 30.11.2006 =

46

92,07

47

Stunden

48

(vgl. Gehaltsabrechnung Bl. 76 d. A.),

49

–

50

01.12. – 31.12.2006 =

51

132,10

52

Stunden

53

(vgl. Gehaltsabrechnung Bl. 77 d.A.) und

54

–

55

01.01. – 23.01.2007 =

56

47,03

57

Stunden

58

(vgl. Gehaltsabrechnung Bl. 78 d. A.).

59

Mit Schreiben vom 23.01.2007 machte die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung geltend. Dies veranlasste die Beklagte, am 30.01.2007 den Betriebsrat zur beabsichtigten vorsorglichen Kündigung zum nächstmöglichen Termin aus betriebsbedingten Gründen anzuhören, und nach dessen Zustimmung am selben Tag noch mit Schreiben vom 30.01.2007, am Folgetag der Klägerin zugegangen, schriftlich das Arbeitsverhältnis „rein vorsorglich ordentlich unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist einem Tag zum 01.02.2007“ zu kündigen. Durch anwaltliches Schreiben vom 01.02.2007 wies die Klägerin die Kündigung gemäß § 174 BGB zurück. Das Kündigungsschreiben war – wie Arbeitsverträge, Arbeitsbescheinigung/Zeugnis und Anhörungsbogen – von dem Filialleiter Herrn K. unterzeichnet worden.

60

Am 31.01.2007 hat die Klägerin beim Arbeitsgericht Essen Entfristungsklage eingereicht und diese am 02.02.2007 um die Kündigungsschutzklage erweitert.

61

Die Beklagte hat im Prozess für die Befristung der Verträge den Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG geltend gemacht und zu dem letzten Vertrag vom 19./26.19.2006 vorgetragen:

62

In der Filiale F. würden allein im Verkauf 90 feste Voll- und Teilzeitmitarbeiter und in Zeiten zusätzlichen Personalbedarfs in der Spitze bis zu 50 Verkaufsaushilfen bestätigt. Das qualifizierte Stammpersonal decke den ganzjährigen Grundbedarf ab. Die Aushilfen würden lediglich zur Abdeckung des vorübergehenden Mehrbedarfs (Umsatzspitzenzeiten, Sondereröffnungen, Urlaubs- und sonstige Vertretungen, Inventuren) eingesetzt. Die Klägerin sei im Rahmen des „filialindividuellen Personalkonzepts“ eingestellt worden, das – in der Filiale F. – deren Leiter Herr K. aufgrund seiner Erfahrung unter Berücksichtigung der Umsatzprognosen, aktuellen Umsatzentwicklungen und Wetterauswirkungen nach den prognostizierten Umsatzerwartungen festlege. Nach dem ermittelten Bedarf an befristet beschäftigten Aushilfen sei auch die Klägerin als Saisonaushilfe für die umsatzstarke Zeit des Herbst- und Weihnachtsgeschäftes (im Dezember sei der Umsatz weit mehr als doppelt so hoch wie in den Monaten Februar, März, August und September) eingestellt worden. Die auf den Kundenzahlen des Vorjahres beruhende Prognose habe sich als richtig herausgestellt. Unter konkreter Anpassung des Personalbedarfs an die tatsächliche Kundenfrequenz, die z.B. im Dezember höher als prognostiziert gewesen sei, habe dies bedeutet, dass Festmitarbeiter und Aushilfen im Oktober 2006 7413 bzw. 2047, November 2006 6176 bzw. 1902, Dezember 2006 6.978 bzw. 2291, Januar 2007 7.377 bzw. 2169 Arbeitsstunden geleistet hätten. Die Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Mindestarbeitszeit und der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit erkläre sich daraus, dass es sich bei nahezu 90 % der Aushilfen um Schülerinnen und Studierende, die nur begrenzt unter Rücksichtnahme auf ihre Arbeitszeitwünsche verfügbar seien, und im übrigen nahezu ausschließlich um Hausfrauen handele, die nur in einem bestimmten Umfang arbeiten wollen, um sich etwas hinzuzuverdienen. Von Februar bis Oktober (ausgenommen die Urlaubsmonate Juli bis September) werde der dann geringere Personalbedarf grundsätzlich durch das Stammpersonal befriedigt.

63

Die Beklagte hat die Kündigung mit dem ab Februar gesunkenen Personalbedarf und ihrer unternehmenspolitischen Entscheidung begründet, sich dann grundsätzlich auf die Beschäftigung des Stammpersonals zu beschränken. Der Filialleiter K. habe den Betriebsrat über diese Gründe am 30.01.2007 ergänzend mündlich informiert. Die Personalverantwortung in der Filiale F. trage, was allgemein bekannt sei, allein der Filialleiter K. Dieser sei daher auch kündigungsbefugt gewesen.

64

Die Klägerin hat entgegen gehalten, dass ihr die Kündigungsbefugnis nicht bekannt gewesen und auch nicht mitgeteilt worden sei. Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft, weil dem Betriebsrat die „betriebsbedingten Gründe“, die im übrigen nicht vorgelegen hätten, nur stichwortartig mitgeteilt worden seien. Die Kündigung sei sozialwidrig: Weil die vorangegangenen Beschäftigungszeiten in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der letzten Aushilfstätigkeit stünden, sei die Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt.

65

Die Klägerin hat das Vorbringen der Beklagten zu den Gründen für den befristeten Einsatz von Aushilfskräften und der entsprechenden Umsetzung im Betriebsablauf bestritten, insbesondere dass ihrer befristeten Einstellung eine fundierte Prognose zugrunde gelegen und diese sich als richtig erwiesen habe. Es gehe vielmehr der Beklagten darum, die Arbeitsstunden dem jeweils konkret erwarteten Kundenandrang anzupassen. Die Beklagte habe nicht dargestellt, wieviel Verkaufsaushilfen jeweils in den einzelnen Monaten zur Deckung des Mehrbedarfs eingesetzt worden seien.

66

Durch Urteil vom 24.05.2007, auf das hiermit zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht unter Abänderung eines am 29.03.2007 ergangenen Versäumnisurteils der Entfristungsklage stattgegeben und die Kündigungsschutzklage, diese mit der Maßgabe, dass das Arbeitsverhältnis zum 28.02.2007 aufgelöst worden sei, die Weiterbeschäftigungsklage sowie eine auf Auskunft über anwendbare Betriebsvereinbarungen gerichtete Klage abgewiesen.

67

Beide Parteien greifen mit ihren Berufungen das Urteil teilweise an. Die Beklagte will die Entfristungsklage abgewiesen wissen. Die Klägerin verfolgt die Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage weiter.

68

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.

69

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

70

A.Die Berufungen haben keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, die sich die Kammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zu eigen macht, die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages vom 19./26.10.2006 und die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung, die gemäß § 622 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BGB das Arbeitsverhältnis erst zum 28.02.2007 aufgelöst hat, festgestellt. Das Urteil hält den jeweiligen Berufungsangriffen Stand. Folgendes ist anzufügen:

71

I.Der Arbeitsvertrag ist nicht wirksam befristet worden.

72

1.Es ist schon fraglich, ob der Vertrag vom 19./26.10.2006 zur formwirksamen Befristung des Arbeitsverhältnisses genügt. Zwar enthält er eine schriftliche Befristungsvereinbarung für die Zeit vom 26.10.2006 bis 23.01.2007. Die Befristung bezieht sich jedoch auf ein Vertragsarbeitsverhältnis mit einer „Arbeitszeit von mindestens vier Stunden monatlich“ und einer darüberhinausgehenden Verpflichtung zur „Ableistung von Überstunden im Rahmen gesetzlicher und sonst für das Arbeitsverhältnis verbindlicher Bestimmungen“. Der Vollzug eines solchen Arbeitsverhältnisses war beiderseits nicht gewollt, wie sich aus den Begleitumständen, der erkennbaren Interessenlage und dem tatsächlichen Vollzug ergibt. Für die Klägerin machte ein Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitszeit von vier Stunden monatlich wirtschaftlich keinen Sinn. Der Anspruch auf ein Monatsgehalt von Euro 27,72 brutto (4 Stunden x Euro 6,93 brutto) steht außer Verhältnis zu dem Aufwand, sich zur Erbringung der Arbeitsleistung, die die Beklagte „nach Tagen und Uhrzeit“ im Rahmen billigen Ermessens (§ 106 GewO) festlegen durfte, verfügbar zu halten und jeweils den Weg zwischen Wohnung und Betriebsstätte zurücklegen zu müssen. Die rechtlich ungesicherte Exspektanz auf „Überstunden“ ändert nichts an dem Befund, dass – für die Beklagte erkennbar – die Klägerin nicht an dem im Vertrag vom 19./26.10.2006 beschriebenen Arbeitsverhältnis interessiert sein konnte, wenn sie in Vollzug der verbindlichen Pflichtenstrukturen des Vertrages auf den (Mindest-)Vergütungsanspruch von monatlich Euro 27,72 brutto angewiesen bliebe. Umgekehrt war – für die Klägerin erkennbar – auch der Beklagten nicht an einem Arbeitsverhältnis mit einer Monatsarbeitszeit von 4 Stunden gelegen. Solche Einsatzzeiten von Verkaufsaushilfen sind schon aus betriebsorganisatorischen, personalwirtschaftlichen und –planerischen Gründen unsinnig. Sie waren auch von vornherein nicht beabsichtigt, wie sich daraus ergibt, dass die Beklagte außerstande war, 20.575 von Oktober 2006 bis Januar 2007 geleistete Aushilfsarbeitsstunden durch maximal 50 Aushilfen mit einer Monatsarbeitszeit von vier Stunden abzudecken. Selbst wenn man die vertragliche Monatsarbeitszeit durch in proportional üblichem Umfang zu leistende Überstunden erhöht (vgl. BAG, Urteil vom 07.12.2005, 5 AZR 535/04, AP Nr. 8 zu § 310 BGB, zur 25% Grenze bei abrufbarer Mehrarbeit), decken die Vertragsarbeitszeiten aller Aushilfen in der Gesamtsumme nur zu einem unwesentlichen Teil den Mehrbedarf ab.

73

Der Umfang der in allen Aushilfsbeschäftigungen tatsächlich von der Klägerin verlangten und geleisteten „Überstunden“ erhärtet die Feststellung, dass die Parteien einverständlich davon ausgingen, dass die Klägerin in erheblichem Umfang, de facto zuletzt mit einer durchschnittlichen Monatsarbeitszeit von ca. 100 Stunden, beschäftigt werden sollte.

74

Ist der Arbeitsvertrag vom 19./26.10.2006 als Scheingeschäft nichtig, haben die Parteien zwar für den beiderseits gewollten und „gelebten“ Arbeitsvertrag mit einer flexiblen, ca. 25fachen höheren Arbeitszeit, dieselbe Befristung beabsichtigt (§ 117 Abs. 2 BGB). Ihre Befristungsvereinbarung für dieses Arbeitsverhältnis ist jedoch formnichtig (§ 14 Abs. 4 TzBfG), so dass die Fiktion des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrages (§ 16 Abs. 1 TzBfG) eintritt.

75

Die Annahme, dass die inkriminierte Vertragsgestaltung, die durch eine minimale „Normalarbeitszeit“ und extrem hohen Überstunden gekennzeichnet ist, eine Abrufvereinbarung camoufliert (vgl. ErfK/Preis, 7. Aufl., § 12 TzBfG Rz. 11 [15 f.]), könnte zwar nahe legen, dass im übrigen der Vertrag vom 19./26.10.2006 und damit die schriftliche Befristungsabrede wirksam bleiben und lediglich hinsichtlich der Umgehung des § 12 TzBfG und, was weitere Regelungspunkte anbelangt, gemäß § 307 BGB teilweise unwirksam ist und insoweit durch die gesetzlichen Vorschriften ausgefüllt wird. Diese die Wirksamkeit der Befristung enthaltene Folgerung würde jedoch in der vorliegenden Konstellation kaum den durch § 12 TzBfG oder § 306 Abs. 1 BGB nur punktuell vermittelten Arbeitnehmerschutz in seinem Kernbereich gerecht werden, so dass auch in diesem Licht der Arbeitsvertrag vom 19./26.10.2006 insgesamt als Umgehungsgeschäft anzusehen wäre mit der Konsequenz, dass die in § 134, § 138 BGB i.V.m. § 139 BGB angeordnete Unwirksamkeitsfolge durch die in §§ 611 ff. BGB und anderen Vorschriften statuierten gesetzlichen Arbeitsbedingungen eines auf unbestimmte Zeit begründeten Arbeitsverhältnisses ersetzt wird.

76

Die Kammer braucht diese Problematik hier letztlich nicht zu klären (vgl. ErfK/ Preis, § 611 BGB Rz. 419), weil sich die Befristung aus anderen Gründen als unwirksam erweist.

77

2.Zu Lasten der darlegungspflichtig gebliebenen Beklagten ist nicht feststellbar, dass die Befristung durch Mehrbedarf i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt ist.

78

a)Nach zutreffender Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 04.12.2002, 7 AZR 437/01, AP Nr. 24 zu § 2 BAT SR 2y) ist eine Befristung wegen des vorübergehenden Mehrbedarfs an Arbeitskräften gerechtfertigt, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers über das vorgesehene Vertragsende hinaus kein Bedarf besteht. Hierzu muss der Arbeitgeber eine Prognose erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen. Die tatsächlichen Grundlagen der Prognose hat der Arbeitgeber im Rechtsstreit darzulegen, damit der Arbeitnehmer die Möglichkeit erhält, deren Richtigkeit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu überprüfen. Die Prognose ist Teil des Sachgrundes für die Befristung. Die Prognose muss hinreichend fundiert erstellt worden sein und, was vom Arbeitgeber darzulegen ist, den hinreichend sicheren Schluss darauf erlauben, dass ein konkreter Bedarf an der Arbeitsleistung der „Aushilfskraft“ gerade und nur für die Dauer der Befristung bestehen und nach deren Ablauf entfallen werde.

79

Diese Darlegung ist der Beklagten nicht gelungen.

80

b) Nach zutreffender höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 07.12.2000, 2 AZR 391/99, NZA 2001, 495, Urteil vom 17.06.1999, 2 AZR 522/98, NZA 1999, 1095) ist die Prognose nur dann tragfähig, wenn sie auf kollektiv- und individualrechtlich zulässigen Vertragsgestaltungen beruht. Dies ist nicht der Fall, wenn die unternehmerische Entscheidung unmittelbar oder mittelbar gegen Gesetze oder Tarifverträge verstößt, deren Umgehung dient oder wenn sie sich nur unter Verstoß gegen Gesetzes- bzw. Tarifrecht oder gegen arbeitsvertragliche Vorgaben realisieren lässt.

81

Unter diesem Aspekt ist die Personalbedarfsplanung der Beklagten schon im Ansatz zu beanstanden, denn sie beruht auf einer rechtlich zu missbilligenden Gestaltung der Aushilfsarbeitsverträge und erweist sich nur deshalb als „faktisch“ durchführbar, weil einerseits das jeweils eingesetzte Verkaufspersonal nicht proportional der erwarteten Arbeitsmenge (Kundenzahl) entsprechen muss, sondern Variabilität hinsichtlich der Zahl der einzusetzenden Kräfte besteht und andererseits genügend Aushilfskräfte zur Verfügung stehen, die bereit sind, ihrer unter Verstoß gegen (umgangenes) Gesetzesrecht arbeitsvertraglich beschriebenen Leistungspflicht nachzukommen.

82

c) Jedenfalls ist Mehrbedarf als Sachgrund der vorliegenden Befristung deshalb nicht anzuerkennen, weil die Beklagte bezogen auf Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses sowie auf die unterschiedlichen Arbeitszeiten der Klägerin es an konkreten Darlegungen fehlen lässt, inwieweit sich die zeitweise Beschäftigung der Klägerin unmittelbar oder mittelbar aus saisonalem Mehrbedarf erklärt. So geht der Zeitraum der Befristung über den insbesondere aus der vorgelegten Anlage B1 ersichtlichen Anstieg der Umsatz-, Kunden- und Besucherzahlen ab Mitte November und Abfall spätestens zu Anfang/Mitte Januar hinaus. Auch ist nicht plausibel erklärt, weshalb im Oktober und Januar das Stunden-Total am höchsten und im November am niedrigsten war (Anlage B3), obwohl der November umsatz-, kunden- und besucherstärker als die Monate Oktober und Januar ist (Anlage B1). Die Stundenzahlen verhalten sich entweder gegenüber den höheren Besucher-, Kunden- und Umsatzzahlen in der Adventszeit bis Anfang Januar unterproportional oder gegenüber den Zahlen in der übrigen Zeit überproportional, was ebenfalls gegen eine fundierte Bedarfsprognose spricht. Damit kann die Kammer der Beklagten auch nicht darin folgen, dass die Prognose des Filialleiters K. durch die nachfolgende Entwicklung bestätigt wurde, was ggf. für die Vermutung ausgereicht hätte, dass zumindest die allgemeine Bedarfsprognose hinreichend fundiert erstellt worden ist (BAG, Urteil vom 25.08.2004, 7 AZR 7/04, NZA 2005, 357).

83

Weil keine Prognose zu den jeweiligen Arbeitszeiten der Klägerin in diesen Monaten unter Berücksichtigung des konkret erwarteten Mehrbedarfs und dessen Deckung durch andere Aushilfskräfte vorgelegt wird, ist nicht feststellbar, ob die Weihnachtssaison „Grund“ oder nur für „Anlass“ für die befristete Beschäftigung der Klägerin war. Die kurzfristige und variable Festlegung der Einsatzzeiten der Aushilfskräfte, wie von der Beklagten vorgetragen, deutet ebenso wie die Vertragsgestaltung, die Monatsarbeitszeit bei dem Minimum von 4 Stunden halten zu können, darauf hin, dass es keine im voraus erstellte fundierte Prognose gab, sondern ein durch Aushilfskräfte abgedecktes, frei disponibles Stundenkontingent vorgehalten wurde, um es von Fall zu Fall nach der jeweils eintretenden Geschäftsentwicklung oder aus anderen Gründen ganz oder teilweise abzurufen (vgl. Arnold/Gräfl, TzBfG, 2. Aufl., § 14 Rz. 50).

84

Weil die Prognose nur „hinreichend“ fundiert sein muss, sind die Anforderungen an den Umfang und den zeitlichen Anfall des Mehrbedarfs nicht zu überspannen. Auch unter der Annahme, dass für die Saison eine erhöhte Arbeitsmenge zu erwarten ist, wird der Arbeitgeber oft nur vage Umfang der zusätzlich zu erledigenden „Saisonarbeit“ einschätzen können und ein festes Aushilfsstundenkontingent auf die erhöhte Grundlast beschränken und Mehrbedarfsspitzen durch Überstunden oder kurzzeitig eingesetzte Zusatzkräfte abfangen wollen. Daran gibt es arbeitsrechtlich nichts zu erinnern. Die Verfahrensweise der Beklagten in der Filiale F. lässt jedoch diesen Sachbezug nicht mehr erkennen. Ihr Vortrag ermöglicht es der Kammer vor allem nicht, den saisonalen Mehrbedarf (Weihnachtsgeschäft) auf die im Arbeitsvertrag vom 19./26.10.2006 vereinbarte Beschäftigungsdauer und die von der Klägerin in den jeweiligen Monaten geleistete Tätigkeit der Klägerin herunterzubrechen.

85

II.Die Kündigung vom 30.01.2007 hat das Arbeitsverhältnis zum 28.02.2007 wirksam aufgelöst.

86

1.Die Zurückweisung der Kündigung war gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Der Kündigungsempfänger soll nach § 174 BGB nur dann eine Kündigungserklärung wirksam zurückweisen können, wenn er keine Gewissheit hat, ob der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und der Vertretene die Erklärung gegen sich gelten lassen muss. Dabei kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 12.01.2006, 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980) ein In-Kenntnis-Setzen von einer Bevollmächtigung zum Ausspruch der Kündigung auch darin liegen, dass der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter in eine Stellung beruft, mit der das Kündigungsrecht üblicherweise verbunden zu sein pflegt. Ob eine solche Stellung gegeben ist, ist regelmäßig von den Umständen des Einzelfalles abhängig und vom Standpunkt des objektiven Betrachters zu beurteilen (BAG, Urteil vom 3.7.2003, 2 AZR 235/02, NZA 2004, 427). Auf die Kenntnis oder subjektive Kenntnisnahmemöglichkeit des einzelnen Arbeitnehmers kommt es somit nicht an, so dass die Klägerin nicht reklamieren kann, ihr sei die Kündigungsbefugnis des Filialleiters K. unbekannt gewesen.

87

Inwieweit die Stellung als Leiter einer größeren Filiale regelmäßig die zweifelsfreie Annahme der Betriebsbelegschaft begründet, der Inhaber dieser Stelle sei zur Kündigung befugt (vgl. LAG Hessen vom 20.06.2000, NZA RR 2000, 585, KR/Frfriedrich, 8. Aufl., § 13 KSchG Rz. 286), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Es mag auch keinen Erfahrungssatz geben, dass die Befugnis eines Betriebsleiters zur Einstellung stets mit seiner Befugnis auch zur Entlassung zusammenfällt. Im vorliegenden Fall bestanden an der Kündigungsbefugnis des Filialleiter K. indessen keine Zweifel. Herr K. führt, wie die Klägerin selbst erfahren hat, die Einstellungsgespräche, schließt die Arbeitsverträge, verfasst und unterzeichnet Zeugnisse und Arbeitsbescheinigungen und trägt auch sonst in der Filiale F. die alleinige Personalverantwortlichkeit. So fällt ihm – wie im Streitfall geschehen – auch die Einleitung und des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG zu. Die Beklagte hatte weder einen Personalleiter in der Filiale eingesetzt noch etwa die Einstellung und Entlassung von Aushilfskräften einer zentralen Personalabteilung zugewiesen. Die von der Klägerin vorgebrachten Zweifel an der Kündigungsbefugnis des Filialleiters K. sind daher nicht begründet.

88

2.Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend schon aus dem Inhalt des Anhörungsschreibens gefolgert. Dem Betriebsrat ist das „filialindividuelle Personalkonzept“ mit der befristeten Beschäftigung von Aushilfskräften geläufig, so dass er aus der Angabe, dass der Klägerin, nachdem diese die Unwirksamkeit der Befristung geltend gemacht hatte, „rein vorsorglich ... aus betriebsbedingten Gründen“ gekündigt werden sollte, sowie aus der Angabe der bisherigen Vertragszeiträume unschwer erkennen konnte, dass die Beklagte an der unternehmenspolitischen Grundentscheidung, einen sporadisch gegebenen Arbeitskräftemehrbedarf durch befristet eingestellte Aushilfskräfte zu decken und deren Arbeitsverträge nicht zu entfristen, festhielt und das Vorhandensein eines dauerhaften Arbeitsplatzes für die Klägerin verneinte. Hinzu kommt, dass dem Betriebsrat die jahreszeitlichen bzw. saisonalen Schwankungen des Arbeitsanfalls im Verkauf und damit des Personalbedarfs bekannt sind, so dass er nicht im Zweifel darüber sein konnte, dass die Beklagte den nach Abschluss des Weihnachtsgeschäfts niedrigeren Arbeitsanfall mit der vorhandenen Stammbelegschaft abdecken und daher Aushilfskräfte nicht dauerhaft weiter beschäftigen wollte. Die dem Betriebsrat angegebenen Gründe reichen für eine ordnungsgemäße Kündigung aus, wenn – wie vorliegend – die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt ist (vgl. BAG, Urteil vom 22.09.2005, 6 AZR 607/04, NZA 2006, 429).

89

3.Die Wirksamkeit der Kündigung steht nicht wegen § 1 KSchG in Frage. Die Klägerin hat die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt. Die Vorschrift setzt voraus, dass im Kündigungszeitpunkt das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Dabei sind nach ständiger und zutreffender BAG-Judikatur (Urteil vom 19.06.2007, 2 AZR 94/06, NZA 2007, 1103, Urteil vom 22.09.2005, a.a.O., Urteil vom 22.05.2003, 2 AZR 426/02, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit) auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht. Der enge sachliche Zusammenhang kann bei der Unterbrechung allein auf Veranlassung des Arbeitgebers für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum indiziert sein. Beträgt der zeitliche Abstand zwischen dem früheren und dem neuen Arbeitsverhältnis schon sechs oder sieben Wochen, sind nur besondere bzw. außergewöhnlich gewichtige Umstände in der Lage, einen sachlichen Zusammenhang herzustellen. Solche Umstände liegen bei der saisonalen Beschäftigung nicht vor (BAG, Urteil vom 25.02.1983, 2 AZR 203/81, n.v.), dies jedenfalls dann nicht, wenn – wie hier – die Unterbrechungsdauer mehr als drei Monate beträgt und die erneute Beschäftigung auf einer eigenständigen Entscheidung des Arbeitgebers über die Abdeckung von saisonalem Mehrbedarf beruht und keinen Annex zu der vorangegangenen Aushilfstätigkeit („Urlaubsvertretung“) darstellt.

90

Die Klägerin erhielt auch keine Zusicherung der Wiedereinstellung für das Weihnachtsgeschäft 2006 (vgl. Arnold/Gräfl, § 14 Rz. 58 m.w.N.). Nach ihrem eigenen Vortrag konnte sie lediglich die rechtlich ungesicherte Exspektanz haben, nach einer Unterbrechungszeit von etwa 3 Monaten auf eine neue Aushilfsbeschäftigung angesprochen zu werden, deren Beginn, Dauer und Umfang noch nicht festgelegt war. Ihr war auch das Interesse der Beklagten klar erkennbar, in der Entscheidung, ob, wann und für welchen Zeitraum Aushilfskräfte eingestellt werden sollten, und bei der personellen Auswahl der Bewerber frei zu sein. Die Praxis, Aushilfskräfte nur mit neuem schriftlichen Vertrag einzustellen, die in den Aushilfsverträgen enthaltenen „doppelte Schriftformklausel“ und die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG musste sie als weiteren Hinweis darauf nehmen, dass Gespräche über eine erneute Aushilfsbeschäftigung in drei Monaten unverbindlichen Charakter hatten.

91

4.Danach kommt eine Überprüfung der streitbefangenen Kündigung allenfalls nach § 242 BGB näher in Betracht. Eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der 6-monatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, verstößt dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst werden, Treu und Glauben verletzt. Die Kündigung ist insbesondere nicht deshalb treuwidrig, weil zum Kündigungszeitpunkt die Möglichkeit einer zumutbaren Weiterbeschäftigung in demselben oder einem anderen Arbeitsbereich bestand. Solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber nur im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 KSchG zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 28.06.2007, 6 AZR 750/06, NZA 2007, 1049, Urteil vom 16.09.2004, 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972).

92

Hieran gemessen ist, wie das erstinstanzliche Urteil richtig erkannt hat, die Kündigung nicht zu beanstanden. Ihre Rechtmäßigkeit ergibt sich aus der dem Arbeitgeber in § 1 Abs. 1 KSchG belassenen Kündigungsfreiheit und des gesetzgeberischen Verzichtes, unternehmerische Organisationsentscheidungen und deren Umsetzung in den ersten 6 Monaten den Kontrollmaßstäben des § 1 Abs. 2 bis 5 KSchG zu unterwerfen. Die Entlassung von Aushilfskräften nach Ablauf der Befristungsdauer verstößt nicht gegen Treu und Glauben, sondern entspricht den vereinbarten Vorgaben und ist im Arbeitsleben üblich.

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III.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO und § 344 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine Veranlassung, da Zulassungsgründe i.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde werden die Parteien auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

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Dr. Plüm Effertz Vogt