Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2013-06-13, Aktenzeichen 2 U 12/12

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Vorsitzenden der 40. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 04. Januar 2012 (Az.: 40 O 72/11 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.; Streitwert für beide Rechtszüge: 20.214,- EUR.

Gründe

1

Der klagende Verein begehrt Unterlassung auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage und Erstattung vorgerichtlicher Auslagen nebst Zinsen.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 40. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 04. Januar 2012 (Az.: 40 O 72/11 KfH) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu im Kern ausgeführt:

4

Die Beklagte habe mit ihrer Zeitschriftenwerbung für den M. S. ohne Angabe der offiziellen spezifischen CO2-Emissionen nicht gegen Abschnitt I Ziff. 3 der Anl. 4 zu § 5 EnVKV verstoßen. In dessen Ziffer 3 sei, gemäß dem allgemeinen Sprachverständnis, das Wort „und" dahin auszulegen, dass erst bei Werbung für ein Fahrzeugmodell der Kohlendioxidausstoß anzugeben sei, was auch dem Wortlaut des Haupttextes in § 5 EnVKV („Modelle") entspreche. Das weitere Kriterium („nicht auf ein bestimmtes Modell verweist") erweise sich sonst auch ohne zusätzlichen Regelungsgehalt und damit als überflüssig.

5

Der Ausdruck „Modell" bezeichne nach Art. 2 der europäischen Richtlinie 1999/94/EG, die mit der EnVKV umgesetzt werden solle, die Handelsbezeichnung der Fabrikmarke, des Typs, ggf. der Variante und der Version eines Personenkraftwagens.

6

Nach Art. 2 der Richtlinie 70/156/EWG bedeute Typ eines Fahrzeugs „Fahrzeuge derselben Fahrzeugklasse, die sich zumindest hinsichtlich der in Anhang II B aufgeführten Merkmale nicht unterschieden. Ein Fahrzeugtyp könne aus Varianten und Versionen, aber auch nur aus einem Modell bestehen (vgl. BGH, GRUR 2010, 853, Tz 19 - Gallardo-Spyder). Diese Definitionen der europäischen Richtlinie seien in § 2 Nr. 14, Nr. 15 und Nr. 16 EnVKV übernommen.

7

Hiernach handele es sich bei der Werbung für den M. S. nicht um Werbung für ein Modell i.S.v. § 5 EnVKV. Auch im Sinne des Anhangs IV der europäischen Richtlinie handele es sich vorliegend um keine Werbung für ein bestimmtes („das betreffende") Fahrzeug, sondern um Werbung für eine Baureihe mit verschiedenen Verbrauchswerten.

8

In der nachfolgenden Ziffer 3 dieses Anhangs IV sei in allen drei Absätzen allein von den offiziellen Kraftstoffverbrauchswerten (nicht mehr von den CO2-Emissionen) die Rede. Bei einer Werbung für mehrere Modelle reiche es aus, die Spannbreite aller Kraftstoffverbrauchswerte anzugeben. Der letzte Satz dort „wird in der Werbeschrift lediglich auf die Fabrikmarke und nicht auf ein bestimmtes Modell verwiesen, muss der Kraftstoffverbrauch nicht angegeben werden" erlaube deshalb nicht den Umkehrschluss, dass die CO2-Emissionen dagegen immer anzugeben seien. Deren Angabe sei allein in Satz 1 und Satz 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 des Anhangs IV, bezogen auf das betreffende Fahrzeug, für das geworben werde, geregelt. Der letzte Satz des Anhangs IV habe nur klarstellende Bedeutung für den Kraftstoffverbrauch. Die Richtlinie beziehe sich ansonsten auch durchweg auf das Fahrzeugmodell (siehe Gründe Ziff. 9 und Ziff. 11; Art. 2 Ziff. 5, Ziff. 6, Ziff. 7; Art. 5; Art. 6; Art. 9 b; Anhang I Ziff. 3, Ziff. 5; Anhang II Ziff. 2, Anhang III Ziff. 3, Ziff. 4).

9

Mit dem betreffenden Fahrzeug sei also nicht die Fabrikmarke oder Baureihe gemeint, sondern nach dem Gesamtzusammenhang entsprechend Art. 2 Ziff. 11 der Richtlinie das Modell oder die durch den Anhang II B (Typen, Variante- und Versionsnummer) bestimmte Ausführungsvariante. Entgegen der Meinung des BGH (GRUR 2010, 852, 854) entnehme die Kammer der Regelung im letzten Satz des Anhangs IV der Richtlinie damit nicht, dass die Verpflichtung zur Angabe über die CO2-Emissionen in keinem Fall entfalle.

10

Anlass für das erstinstanzliche Gericht, den Streit über die richtige Auslegung des letzten Satzes des Anhangs IV der Richtlinie 1999/94 EG durch Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV an den Europäischen Gerichtshof klären zu lassen, bestehe nicht.

11

Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion der Ziffer 3 von Abschnitt I der Anlage 4 zu § 5 EnVKV wäre auch nicht möglich. Eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit der deutschen Verordnung (vgl. BGH, NJW 2009, 427, 429) läge im Falle fehlender Richtlinienkonformität nicht vor.

12

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und firstgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

13

Der Kläger bringt mit seiner Berufung, hilfsweise eine Vorlage zur Vorabentscheidung durch den EuGH und eine Revisionszulassung anregend, vor:

14

Bereits die aus Fabrikmarke und Typ zusammengesetzte Handelsbezeichnung sei als „bestimmtes Modell" im Sinne von Anlage 4 zu § 5 Abschnitt I Nr. 3 Pkw-EnVKV anzusehen, unabhängig davon, ob dieser Typ in weiteren Varianten oder Versionen angeboten werde (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 10. Mai 2012 - 6 U 81/11).

15

Werbung für ein bestimmtes Modell (Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV, Abschnitt I Nr. 3) setze nach § 2 Nr. 15 Pkw-EnVKV nicht voraus, dass auch für die Variante und Version eines Personenkraftwagens geworben werde. Eine Modellwerbung könne auch vorliegen, wenn nur für die Handelsbezeichnung eines Fahrzeugs, bestehend aus Fabrikmarke und Typ, geworben werde. Die Kennzeichnungspflicht beginne nach § 2 Nr. 15 Pkw-EnVKV bereits, wenn man für die Fabrikmarke und den Typ werbe, da dies bereits die Werbung für ein Fahrzeugmodell im Sinne des § 2 Nr. 15 Pkw-EnVKV darstelle. Anderenfalls gäbe die der Richtlinie entnommene Wortwahl im Abschnitt I Ziffer 3 der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV keinen Sinn, nachdem die Angabe der Pflichtwerte nur dann nicht erforderlich sei, wenn „lediglich für die Fabrikmarke" geworben werde.

16

Die Kennzeichnungspflicht ergebe sich bereits aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Pkw-EnVKV. Die Vorschrift des Abschnitts I Ziffer 3 der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV sei in Verkennung der Umsetzungsspielräume des deutschen Verordnungsgebers richtlinienwidrig umgesetzt worden. Der Anhang IV der Richtlinie 1999/94/EG besage, dass nur der Kraftstoffverbrauch nicht anzugeben sei, wenn in der Werbeschrift lediglich auf die Fabrikmarke und nicht ein bestimmtes Modell verwiesen werde. Eine Ausnahme finde sich in der Richtlinie nicht. Das Landgericht hätte das nationale Recht richtlinienkonform auslegen müssen.

17

Der letzte Satz des Anhangs IV habe nicht nur klarstellende Bedeutung für den Kraftstoffverbrauch; dies bereits nach seiner Stellung im Text des Anhangs (BGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 852 ff.).

18

Unter Zugrundelegung der zutreffenden Auslegung der Richtlinie sei eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion der Ziffer 3 des Abschnitts 1 der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV vorzunehmen. Diese sei auch zulässig. Es liege hier eine verdeckte Regelungslücke vor. Dies entspreche den Maßstäben, die der Bundesgerichtshof aufgestellt habe.

19

Der Berufungskläger habe sich zwischenzeitlich an den Verordnungsgeber gewandt und erfragt, welchen Hintergrund die unterschiedliche sprachliche Fassung von Verordnung und Richtlinie habe. Der Antwort sei zu entnehmen, dass das Ministerium offenkundig einen Umsetzungsspielraum in der Richtlinie erkannt und die Pflicht zur Angabe der CO2-Emissionen als nicht sinnvoll angesehen habe, da in der Regel jeder Hersteller eine Vielzahl verschiedener Modelle produziere, so dass die Angabe nur als relativ große Bandbreite möglich wäre, die für den Verbraucher keine Hilfestellung für seine Auswahlentscheidung biete. Diese Auslegung solle einer Empfehlung der Europäischen Kommission vom 26. März 2003 entsprechen, wobei verkannt werde, dass auch diese „Auslegung" nicht dem Wortlaut der Richtlinie entspreche. Hätte der Verordnungsgeber erkannt, dass die Vorschrift richtlinienwidrig sei, hätte er sie nicht erlassen.

20

Nach der Definition des Verordnungs- und des Richtliniengebers sei das „Modell" die Handelsbezeichnung eines Fahrzeugs, bestehend aus Fabrikmarke und dem Typ sowie gegebenenfalls der Variante und der Version. Das Wort „gegebenenfalls" mache deutlich, dass es nicht erst einer Werbung für die konkrete Variante bedürfe, um die Kennzeichnungspflicht auszulösen. Nach Art. 2 Nr. 5 und 6 der Richtlinie könnten vielmehr „unter einem Modell mehrere Varianten und/oder Versionen zusammengefasst" sein mit der Folge, dass der Wert dieses Modells auf der Grundlage der Variante oder Version mit dem höchsten Wert innerhalb dieser Gruppe angegeben werden müsse. Daraus folge, dass bereits die aus Fabrikmarke und Typ zusammengesetzte Handelsbezeichnung als „bestimmtes Modell" im Sinne von Anlage 4 zu § 5 Abschnitt I Nr. 3 Pkw-EnVKV anzusehen sei (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 10. Mai 2012 - 6 U 81/11).

21

Der Kläger beantragt:

1.

22

Die Beklagte wird unter Ordnungsmittelandrohung (GA 65) verurteilt, es zu unterlassen,

23

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für neue Personenkraftwagen des M.-B. S. in Druckschriften zu werben, ohne in den Werbeschriften Angaben über die offiziellen CO2-Emissionen dieser Fahrzeuge (im Sinne des § 2 Nr. 6 PKW-EnVKV ) zu machen.

2.

24

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 214,00 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10. Oktober 2011 zu zahlen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil:

28

Modell gemäß § 2 Nr. 15 Pkw-EnVKV sei die Handelsbezeichnung eines Fahrzeugs, bestehend aus der Fabrikmarke, dem Typ sowie gegebenenfalls der Variante und Version eines Personenkraftwagens. Gemäß Anhang II. A 1. und B 1. der Richtlinie 70/156/EWG umfasse ein Typ (der Fahrzeugklasse M1) Fahrzeuge, die sich zumindest hinsichtlich der folgenden wesentlichen Merkmale nicht unterscheiden: Hersteller, Typenbezeichnung des Herstellers, wesentliche Bau- und Konstruktionsmerkmale von Fahrgestell/Bodengruppe und Antriebsmaschine (Verbrennungsmotor/Elektro-motor/Hybridantrieb). Dass es sich bei der angegriffenen Werbung um eine Imagewerbung für den Typ „S." und nicht um eine Modellwerbung handele, habe auch der Kläger selbst auf Seite 4 der Klage bestätigt. Ein Typ sei gemäß § 2 Nr. 15 Pkw-EnVKV nur dann zugleich ein Modell, wenn es innerhalb des Typs keine verschiedenen Varianten oder Versionen gebe, was aber für den Typ S. nicht gelte. Vom Typ S. gebe es verschiedene Varianten (näher BB 5 f.; vgl. BGH, GRUR 2010, 852, 853, Tz. 18 - Gallardo Spyder). Dem widerspreche die Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main.

29

Anderenfalls wäre die in der Richtlinie und in der Pkw-EnVKV erfolgte Differenzierung zwischen Typ und Modell nicht verständlich und im Ergebnis sinnlos. Eine Gleichsetzung von Typ und Modell werde nur für den Fall diskutiert, dass ein Typ (eine Baureihe) ausnahmsweise nur aus einem Modell bestehe (Goldmann, WRP 2007, 38, 42; Torka, WRP 2012, 419, 423 f.).

30

Auch der Verweis des OLG Frankfurt auf Art. 2 Nr. 5 und Nr. 6 der Richtlinie gehe fehl. Dass unter einem Modell mehrere Varianten und/oder Versionen zusammengefasst werden könnten, lasse nicht den pauschalen Schluss zu, die aus Fabrikmarke und Typ zusammengesetzte Handelsbezeichnung sei zwingend als bestimmtes Modell im Sinne von Abschnitt I Ziffer 3. der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV anzusehen. Falls aber die in Art. 2 Nr. 5 und Nr. 6 der Richtlinie angesprochene Zusammenfassung mehrerer Varianten oder Versionen unter einem Modell nicht erfolgt sei, gebe es - wie beim Typ S. - verschiedene Modelle.

31

Auch die Ausnahmevorschrift des Abschnitts I Ziffer 3 der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV beziehe sich auf die Werbung für einen Typ. Vor der Novellierung der Pkw-EnVKV zum 01. Dezember 2011 habe sich dies unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift ergeben. Die Änderung des Wortlauts habe allein der Anpassung an den Wortlaut der Richtlinie gedient, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung im Vergleich zur alten Rechtslage verbunden gewesen wäre.

32

Für eine Vorlage der Sache an den EuGH sei kein Raum. Es bestehe keine Diskrepanz zwischen den streitgegenständlichen Vorschriften auf europäischer und nationaler Ebene.

33

Aus der Empfehlung der Kommission vom 26. März 2003 über die Anwendung der in der Richtlinie 1999/94/EG enthaltenen Bestimmungen auf andere Medien (ABI. L12 vom 29. März 2003, S. 33) folge, dass sich die Pflicht zur Angabe der CO2-Emissionen nach Anhang IV der Richtlinie ausschließlich auf Modelle und nicht auf Typen beziehe. Darauf gehe der Kläger nicht ein.

34

Der deutsche Verordnungsgeber habe in Kenntnis der Problematik bei der Novellierung der Pkw-EnVKV den Wortlaut des Abschnitts I Ziffer 3. der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV bestätigt. Selbst wenn man eine Richtlinienwidrigkeit unterstellen würde, läge eine bewusste, vorrangige Sachentscheidung des nationalen Verordnungsgebers vor, welche eine planwidrige Regelungslücke ausschließe.

35

Die Parteien haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt. Der Senat hat sie mit der Maßgabe beschlossen, dass Schriftsätze bis zum 16. April 2013 eingereicht werden konnten. Auf die bis zu diesem Zeitpunkt eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen nimmt der Senat wegen des darin enthaltenen Parteivortrages und der Anträge ergänzend Bezug.

II.

36

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

A

37

Der in die Zukunft gerichtete wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das gerügte Verhalten im Zeitpunkt der Begehung unlauter war und noch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kerngleich unlauter ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 05. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433, bei juris Rz. 21 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung; und vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652, Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol). Die Änderung der PKW-EnVKV zum 01. Dezember 2011 hat, was zwischen den Parteien nicht im Streit steht, insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt.

B

38

Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Die beanstandete Werbung war nicht unlauter, weder im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1, 5 PKW-EnVKV, noch nach §§ 3, 5, 5a UWG. Nach der auf die Rechtslage vor dem 01. Dezember 2011 bezogenen, aber auch auf die neuen Vorschriften unverändert anwendbaren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist für die zwischen den Parteien streitige Abgrenzung der Hinweispflicht bezüglich Kohlendioxidemissionen von folgendem auszugehen, wobei die Informationspflichten über den Kohlendioxidausstoß nach der EnVKV Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellen (BGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 853, Tz 16, m.w.N. - Gallardo-Spyder), welche gemäß § 5a UWG, mit dem Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, als wesentlich i.S. des § 5a Abs. 2 UWG anzusehen sind, so dass schon aus diesem Grund ihre Vorenthaltung nicht als unerheblich i.S. des § 3 UWG 2004 bzw. als nicht spürbar i.S. von § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 UWG angesehen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 853, Tz 19, m.w.N. - Gallardo-Spyder).

1.

39

Nach § 1 Abs. 1 Pkw-EnVKV haben Hersteller und Händler, die neue Personenkraftwagen u.a. ausstellen oder für diese werben, Angaben über den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen nach Maßgabe der §§ 3 bis 5 EnVKV sowie der Anlagen 1 bis 4 zu machen. Gemäß § 5 Abs. 1 EnVKV haben Hersteller und Händler, die Werbeschriften erstellen, erstellen lassen, weitergeben oder auf andere Weise verwenden, sicherzustellen, dass in diesen Schriften die genannten Angaben gemacht werden.

40

Jedoch ist, worüber die Parteien im Grundsatz nicht streiten, die Angabe der genannten Werte nicht erforderlich, wenn lediglich für eine Fabrikmarke oder für einen Typ geworben wird und auch keine Angaben zur Motorisierung gemacht werden. Darüber, wie eine Werbeanzeige für einen neuen Personenkraftwagen zu verstehen ist, entscheidet die Sicht des Durchschnittsverbrauchers. Ob es sich - falls der Verbraucher die Werbung als solche für ein Fahrzeug und nicht nur für die Marke versteht - dabei um die Werbung für einen Typ oder die Variante eines Typs handelt, ist hingegen durch Subsumtion unter die in der Pkw-EnVKV, Abschnitt I Ziff. 3 der Anlage 4 geregelten Anforderungen an Werbeschriften für neue Personenkraftwagen zu bestimmen. Nur die Werbung, die den dort geregelten Anforderungen gerecht wird, stellt eine "Imagewerbung" dar, welche ausnahmsweise frei von Angabepflichten ist (Senatsurteil vom 02. April 2009 - 2 U 3/08, bei juris Rz. 81; bestätigt durch BGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 853 - Gallardo Spider).

2.

41

Gemäß § 2 Nr. 16 Pkw-EnVKV sind für die Bestimmung der Begriffe "Typ", "Variante" und "Version" die Unterteilungen einer bestimmten Fabrikmarke nach Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie 1999/94/EG maßgeblich. Danach bezeichnen die genannten drei Begriffe die vom Hersteller gemäß Anhang II B der Richtlinie 70/156/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Betriebserlaubnisse für Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeuganhänger (vgl. auch die Richtlinie 2007/46/EG) angegebenen Unterteilungen einer bestimmten Fabrikmarke, die durch die Typen-, Varianten- und Versionsnummern im alphanumerischen Code eindeutig identifiziert werden. Unbeachtlich ist dabei, ob der beworbene Kraftwagen bei technischer Betrachtung objektiv die Anforderungen an einen eigenständigen "Typ" erfüllt; allein maßgeblich ist, ob der Hersteller des Fahrzeugs eine Betriebserlaubnis für den Typ beantragt und erhalten hat. Demgegenüber tritt zurück, ob es angesichts der von der Beklagten vorgetragenen ganz wesentlichen Unterschiede zwischen einzelnen mit „S.“ bezeichneten Fahrzeugen insbesondere hinsichtlich der Motorisierung nahegelegen hätte, verschiedene Typengenehmigung zu beantragen (vgl. BGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 853, Tz 18 - Gallardo-Spyder).

3.

42

Die Vorschriften der PKW-EnVKV sind im Lichte der zugrundeliegenden Richtlinie auszulegen (vgl. zur Bedeutung des Wortlautes der Richtlinie für die Auslegung der Bestimmungen des nationalen Rechts BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - I ZR 190/10, GRUR 2012, 842, Tz. 18 und 21 - Neue Personenkraftwagen).

a)

43

Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Bestimmung führt nicht zu einer Korrektur der soeben beschriebenen formalen Betrachtungsweise. Allerdings weicht die Regelung in Abschnitt I Nr. 3 der Anlage 4 zur Pkw-EnVKV nicht unerheblich von der Regelung im letzten Satz des Anhangs IV der Richtlinie 1999/94/EG ab. Nach dieser Bestimmung muss in Werbeschriften für neue Personenkraftwagen, in denen lediglich auf die Fabrikmarke und nicht auf ein bestimmtes Modell verwiesen wird, der Kraftstoffverbrauch nicht angegeben werden. Die dortige Regelung ist jedenfalls von ihrem Wortlaut her insofern enger als die im Abschnitt I Nr. 3 der Anlage 4 zur Pkw-EnVKV, als die Verpflichtung zur Angabe über die CO2-Emissionen nach ihr in keinem Fall und bei einer Werbung für einen bestimmten Typ auch die Verpflichtung zur Angabe über den Kraftstoffverbrauch jedenfalls dann nicht entfällt, wenn die Baureihe nur aus einem Modell besteht (vgl. Art. 2 Nr. 11 der Richtlinie 1999/94/EG; Goldmann, WRP 2007, 38, 42 f.).

44

Bei diesen Gegebenheiten kann aber allenfalls eine richtlinienkonforme einschränkende Auslegung der zur Freistellung führenden Regelung in Abschnitt I Nr. 3 der Anlage 4 zur Pkw-EnVKV geboten sein (vgl. BR-Drs. 143/04, S. 25 [wo allerdings von der Richtlinienkonformität der geplanten nationalen Regelung ausgegangen wird]).

b)

45

Die Richtlinie 1999/94/EG, welche durch die Pkw-EnVKV umgesetzt wurde, gibt in Art. 2 Nr. 11 vor, dass „Modell“ die Handelsbezeichnung insbesondere des Typs und ggf. der Variante und Version eines Personenkraftwagens ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit anhängig ist, die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt. Andererseits ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union anerkannt, dass die Grundsätze der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und des Rückwirkungsverbots der Anwendung einer Gemeinschaftsregelung im Einzelfall entgegenstehen können (vgl. EuGH, NJW 2005, 3695, Tz. 77 - Mangold/Helm; BGH, Vorlagebeschluss vom 17. August 2011 - I ZR 84/09, GRUR 2011, 1142, Tz. 38 - PROTI [Az. des EuGH: C-553/11; vgl. Vorabentscheidung vom 25. Oktober 2012 - C-553/11, bei juris], u.H. auf EuGH, Urteile vom 16. Juli 1992 - C-163/90, Slg. 1992, I-4625, Rn. 30 bis 34 - Legros; vom 20. Mai 2003 - C-469/00, Slg. 2003, I-5053 = GRUR 2003, 609, Rn. 99 bis 101 - Grana Padano; vom 20. Mai 2003 - C108/01, Slg. 2003, I-5121 = GRUR 2003, 616, Rn. 95 bis 97 - Prosciutto di Parma; vom 16. Juni 2005 - C105/03, Slg. 2005, I-5285 = EuZW 2005, 433, Rn. 44 und 47 - Pupino; vom 04. Juli 2006 - C212/04, Slg. 2006, I-6057 = EuZW 2006, 730, Rn. 110 - Adeneler).

c)

46

Geleitet von der „gemeinschaftlichen Strategie zur Minderung der CO2-Emissionen von Personenkraftwagen und zur Senkung des Kraftstoffverbrauchs“ (Erwägungsgrund 4 der Richtlinie) wurde auf das Instrument der Information, welche nach der vom Gericht auf Grund der durch die Gewaltenteilung vorgegebenen Beschränkung der Rechtsprechung nicht auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfenden Auffassung des Richtliniengebers „einen wesentlichen Einfluss auf das Wirken der Marktkräfte“ habe (Erwägungsgrund 5), zurückgegriffen. „Genaue, zweckdienliche und vergleichbare Informationen über den spezifischen Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen von Personenkraftwagen können die Kaufentscheidung der Verbraucher zu Gunsten sparsamerer, CO2-reduzierter Fahrzeuge beeinflussen; dadurch erhalten die Automobilhersteller einen Anreiz zur Verringerung des Kraftstoffverbrauchs der von ihnen hergestellten Fahrzeuge“ (Erwägungsgrund 5; vgl. ferner Erwägungsgrund 11 und Art. 1 der Richtlinie). Die Sicherstellung der Information über Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen neuer Personenkraftwagen (vgl. Empfehlung 1 der Kommission vom 26. März 2003) hatte den Zweck, „den Verbrauchern die Möglichkeit einer voll informierten Entscheidung zu bieten“ (Kommission Erwägung Ziffer 4; BR-Drs. 281/11 vom 20. Mai 2011 [B]; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - I ZR 190/10, GRUR 2012, 842, Tz. 22 und 24 - Neue Personenkraftwagen; Goldmann, WRP 2007, 38, 40). Dementsprechend ist die Kenntnis der Verbrauchswerte, deren Vermittlung die Pkw-EnVKV dient, für die Kaufentscheidung der Werbeadressaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 853, Tz. 16, m.w.N. - Gallardo-Spyder). Denn das elementare Ziel der Richtlinie ist die Stabilisierung der Atmosphäre auf einem Stand, der vom Richtliniengeber als gefährlich erachtete anthropogene Störungen des Klimasystems ausschließt (Erwägungsgrund 2 der Richtlinie).

47

"Imagewerbung" ist nicht per se oder pauschal vom Anwendungsbereich der Verordnung nicht erfasst, vielmehr müssen die Tatbestandsvoraussetzungen der Ziff. 3 des Abschnitts I der Anlage 4 (zu § 5) erfüllt sein. Nur die Werbung, welche den dort geregelten Anforderungen gerecht wird, stellt eine "Imagewerbung" dar, welche ausnahmsweise frei von Angabepflichten ist (vgl. amtl. Begründung zu Anlage 1, BR-Drs. 143/04 S. 24 f.).

d)

48

Diese Erwägungen lassen Raum für eine Umsetzung, die es dem Hersteller von Kraftfahrzeugen erlaubt, ohne die fraglichen Angaben in allgemeiner Form für seine Produkte zu werben. Denn erst mit der Konkretisierung der Werbung stellt sich für den angesprochenen Verbraucher die Frage nach dem Kraftstoffverbrauch und nach den Kohlendioxidemissionen; und erst mit dieser Konkretisierung kann sie sinnvoll beantwortet werden.

49

Solange sie in einer Werbung fehlt, wird er diese Werbung auch nicht einem bestimmten Fahrzeugtyp zuordnen, sondern nur als Werbung zugunsten des Unternehmens bzw. der Marke wahrnehmen, die im Vorfeld der Warenwerbung steht.

4.

50

Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte nicht verpflichtet, in der angegriffenen Werbung Angaben zu Kohlendioxidemissionen zu machen.

51

Zwar handelt es sich nicht um eine reine "Werbung für eine Fabrikmarke" i. S. der Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Ziff. 3. Aber es liegt eine "Werbung für einen Typ" im Sinne der Anlage 4 (zu § 5 Pkw-EnVKV) vor, denn bei den beworbenen Fahrzeugen mit der Bezeichnung „S.“ handelt es sich um einen "Typ" i. S. v. § 2 Nr. 16 Pkw-EnVKV, Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie 1999/94/EG und nicht nur um eine "Variante" des Typs "M.“ oder „M.-B.“.

a)

52

Die "Variante" eines Typs umfasst solche Fahrzeuge innerhalb eines Typs, die sich zumindest hinsichtlich der folgenden wesentlichen Merkmale nicht unterscheiden:

53

- Art des Aufbaus (z. B. Stufenhecklimousine, Schräghecklimousine, Coupé, Kabrio-Limousine, Kombilimousine, Mehrzweckfahrzeug)

54

- Antriebsmaschine

55

- Arbeitsweise (entsprechend Punkt 3.2.1.1 in Anhang III - womit Fremdzündung/Selbstzündung, Viertakt/Zweitakt als "Arbeitsverfahren" gemeint sind)

56

- Anzahl und Anordnung der Zylinder

57

- Unterschiede in der Motorleistung von mehr als 30 % (die höchste Leistung beträgt mehr als das 1,3-fache der niedrigsten)

58

- Unterschiede im Hubraum von mehr als 20 % (der größte Hubraum beträgt mehr als das 1,2-fache des kleinsten)

59

- Antriebsachsen (Anzahl, Lage, gegenseitige Verbindung)

60

- gelenkte Achsen (Anzahl und Lage).

61

Die Richtlinie 70/156/EWG (und insoweit inhaltsgleich die Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge; s. deren Art. 49 Abs. 2) lässt erkennen, dass dies somit auch für Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie 1999/94/EG gilt (so schon Senatsurteil vom 02. April 2009 - 2 U 3/08, bei juris Rz. 100; bestätigt durch BGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 853 - Gallardo-Spyder).

b)

62

Eine weiter reichende Auslegung des Modellbegriffs in § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV wäre auch durch den Sinn und Zweck der einschlägigen Normen nicht gedeckt.

aa)

63

Das Grundanliegen der Richtlinie greift erst bei einer Information, die so konkret auf ein bestimmtes Fahrzeug oder Varianten einer Baureihe zugeschnitten ist, dass sie schon dazu dient, den an einem Neuwagenerwerb konkret interessierten Verbraucher mit dem Auto vertraut zu machen und so eine Entscheidungshilfe zu geben. Der Kauf eines Neuwagens entspringt schon wegen des erheblichen Kaufpreises in den allermeisten Fällen keinem Spontanentschluss. Bezieht sich Neuwagenwerbung nur in allgemeiner Form auf eine Baureihe, so stellt sie aus Sicht des Verbrauchers nur die Einladung dar, sich mit den einzelnen Fahrzeugen derselben näher zu befassen.

bb)

64

Die angegriffene Werbung ist nur eine Vorinformation, um die Baureihe als attraktiv erscheinen zu lassen, weist aber noch nicht den Grad an Bezug zu einem konkreten Fahrzeug oder zu Fahrzeugmodellen auf, der eine Information über Emissionsdaten aus Sicht des Verbrauchers oder des Verordnungsebers für geboten erscheinen lässt.

65

Bei der Auslegung der hier streitgegenständlichen Informationspflicht ist auch zu bedenken, dass die Interessen der Allgemeinheit und des Verbrauchers gegen die grundrechtsrelevanten Belange der betroffenen Unternehmen abzuwägen sind, die sich in der Regelung der Berufsausübungsfreiheit, welche in den Informationspflichten nach der PKW-EnVKV zu sehen ist, und zugleich in einen Eingriff in die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG manifestieren. Diese Abwägung gebietet es, unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm eine Informationspflicht - insbesondere auf der Grundlage des nicht eindeutigen Verordnungswortlautes - erst dort anzunehmen, wo das Interesse des Verbrauchers schon auf ein bestimmtes Fahrzeugmodell, und sei es in den angebotenen Varianten, gelenkt wird, wohingegen eine auf eine breitere Baureihe angelegte Werbung hierfür noch nicht ausreicht, da dabei ein Bezug zu einer bestimmten, möglicherweise bevorstehenden, emissionsbezogen zu bewertenden Kaufentscheidung noch nicht hergestellt wird.

66

Eine weitergehende Informationspflicht wäre auch deswegen nicht angemessen, weil sie zur Angabe breiter Spannen führen müsste, die für den Verbraucher so aussagearm wären, dass sie den Informationszweck der Richtlinie und der Pkw-EnVKV überhaupt nicht erfüllen könnten.

67

Die angegriffene Werbung will zwar Interesse an den S.-Modellen der Beklagten wecken und einen Kaufimpuls setzen, künftige Kaufentscheidungen lenken und den Verbraucher zum Kauf eines M. S. geneigt machen. Dennoch ist es weder nach dem unklaren Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck der Richtlinie und ihr folgend der Verordnung geboten, den Interessenten in der ganz allgemein gehaltenen Werbung für eine in sich weit ausdifferenzierte Baureihe bereits die hier allenfalls über eine wenig aussagekräftige, unter Umständen sogar irreführende Bandbreite anzugebenden Emissionswerte zu nennen. Der Informationswert einer solchen Angabe wäre zwangsläufig gering und nicht geeignet, dem Verbraucher eine konkrete Vorstellung über den Schadstoffausstoß eines bestimmten Fahrzeugs zu vermitteln. Er kann aufgrund der Angaben in der angegriffenen Werbung seine Auswahlentscheidung denn auch noch gar nicht treffen, sondern jene allenfalls zum Anlass nehmen, sich näher mit der Baureihe „M.-B. S.“ zu befassen.

cc)

68

Dem entspricht es, dass gemäß Abschnitt II Nr. 4 Satz 1 der Anlage 4 zu § 5 PkwEnVKV der Hersteller oder der Händler, welcher Fahrzeugmodelle im Internet ausstellt oder zum Kauf oder Leasing anbietet (virtueller Verkaufsraum), die CO2-Effizienzklasse einschließlich der grafischen Darstellung bei der Beschreibung des Fahrzeugmodells anzugeben und dadurch ausweislich Satz 4 sicherzustellen hat, dass die Angaben dem Benutzer spätestens in dem Augenblick zur Kenntnis gelangen, in welchem er ein Fahrzeugmodell ausgewählt oder eine Konfiguration abgeschlossen hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. September 2012 - 20 U 58/12, MD 2012, 1117, bei juris Rz. 19).

dd)

69

Schon angesichts dessen kann der Senat offen lassen, ob die nachträgliche Auskunft eines Ministeriums geeignet sein kann, die Absicht des Verordnungsgebers rückwirkend zu offenbaren. Hinzu kommt noch, dass selbst das Berufungsvorbringen hierzu zu erkennen gibt, dass der Verordnungsgeber die Informationspflicht über einen engen Modellbegriff näher an die Kaufentscheidung knüpfen wollte, um keine ausufernden, inhaltlich nutzlosen Informationen zu erzwingen.

c)

70

Der Kläger hat auf Seite 4 der Klageschrift schließlich selbst vorgetragen, es handele sich um eine Werbung für den Typ „S.“; die Beklagte hat dies auf S. 6/8 der Klageerwiderung detailliert bestätigt. Sie erfasst die durch die Beklagte hergestellten Fahrzeuge, die unter der Bezeichnung „M. B. S.“ vertrieben werden. Dass es zu Varianten dieses Typs keine besonderen Typen-Betriebserlaubnisse gebe, vermag der Senat nach dem Vortrag der Parteien nicht festzustellen.

III.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 43 Abs. 1 GKG i.V. m. §§ 3, 4 ZPO.

72

Der Senat lässt die Revision wegen Rechtsgrundsätzlichkeit und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu. Er sieht aber keinen Grund, die Sache selbst dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.