Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-04-27, Aktenzeichen 13 U 16/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0427.13U16.98.00

Tenor

1

G r ü n d e :

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Der Antrag der Klägerin auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe für
das Berufungsverfahren war zurückzuweisen, weil ihre Berufung keine
hinreichende Erfolgsaussicht bietet, § 114 ZPO.

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Zutreffend hat das Landgericht die Klage mit dem Hinweis darauf,
daß die Klägerin mit ihren Einwendungen gemäß § 767 Abs. 2 ZPO
ausgeschlossen ist, abgewiesen. Auch das Berufungsvorbringen führt
zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

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1.

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Zutreffend führt die Klägerin in der Berufungsbegründung
allerdings an, daß nach der neueren Rechtsprechung des IX.
Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (seit BGHZ 128, 230 ff = NJW
1995, 592) die Inanspruchnahme des finanziell überforderten
Ehegatten, der sich für ein den Umfang üblicher Konsumentenkredite
übersteigendes Darlehn verbürgt hat, unter bestimmten
Voraussetzungen gegen Treu und Glauben verstößt. Dies ist unter
anderem dann der Fall, wenn der bürgende Partner kein eigenes
Einkommen oder Vermögen hat und die seine wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit weit übersteigende Bürgschaftsverpflichtung
lediglich verhindern soll, daß der Gläubiger durch
Vermögensverlagerungen Nachteile erleidet, und wenn feststeht, daß
diese Gefahr sich nicht mehr realisiert (BGH a.a.O.). Ein solcher
Wegfall der Gefahr von Vermögensverschiebungen wird bei endgültiger
Auflösung der Lebensgemeinschaft bejaht (BGH a.a.O.; BGH NJW 1996,
2088), wie sie etwa bei Scheidung oder Tod eines Ehepartners
eintreten kann.

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Es erscheint bereits fraglich, ob der hier in Rede stehende
Bürgschaftsbetrag von 50.000 DM nebst Zinsen den Rahmen eines
Konsumentenkredits übersteigt (vgl. dazu Ganter, Anmerkung zu OLG
Köln, WM 1997, 1095 = WuB IV A § 826 BGB 1.97). Eine Entscheidung
darüber kann vorliegend indes offenbleiben, weil die Beklagte die
Klägerin nicht aus der Bürgschaft in Anspruch nimmt. Die Forderung
der Beklagten ist nämlich bereits durch Vollstreckungsbescheid vom
10. September 1993 tituliert, so daß im Rahmen der von der Klägerin
im vorliegenden Verfahren erhobenen Vollstreckungsgegenklage § 767
Abs. 2 ZPO zu beachten ist. Die Gefahr einer Vermögensverlagerung
vom Ehemann der Klägerin auf diese ist durch den Tod des Ehemannes
im Jahre 1995, d.h. nach dem Erlaß des Vollstreckungsbescheides
tatsächlich entfallen, so daß grundsätzlich an eine Geltendmachung
dieses Einwands im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage zu denken
ist. Gleichwohl ist die Klägerin mit diesem Vorbringen gemäß § 767
Abs. 2 ZPO präkludiert:

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gewinnt der von
dem Schutz vor Vermögensverlagerungen zwischen Hauptschuldner und
Bürge bestimmte Zweck des Bürgschaftsvertrages nämlich nicht erst
dann Bedeutung, wenn die Geschäftsgrundlage entfallen ist, sondern
der besondere Vertragszweck der Bürgschaft ist gleichermaßen zu
beachten, solange die Lebensgemeinschaft zwischen Hauptschuldner
und Bürge besteht (BGHZ 128, 230, 235 = NJW 1995, 592; BGH NJW
1997, 1003, 1004). Wird zum Beispiel die Haftung nur übernommen, um
dem Gläubiger die Möglichkeit einzuräumen, auf Vermögen
zuzugreifen, das möglicherweise später einmal in der Person des
Partners entsteht, spricht dies für einen übereinstimmenden Willen
beider Vertragspartner, daß der Gläubiger aus der Verpflichtung des
Bürgen keine Ansprüche herleiten darf, solange dieser finanziell
nicht leistungsfähig ist (BGH a.a.O.). Dieser Einwand aus § 242 BGB
ist dem Bürgen bei seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft
jederzeit möglich.

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Selbst dort, wo im Einzelfall die Erklärungen der Parteien eine
derartige Auslegung nicht zulassen, ist der Gläubiger nach Treu und
Glauben gemäß § 242 BGB gehindert, den von Anfang an erkennbar
wirtschaftlich nicht leistungsfähigen Bürgen in Anspruch zu nehmen,
solange in dessen Person kein Vermögen entstanden ist. Denn die
Ausübung gesetzlicher oder vertraglicher Rechte ist ausnahmsweise
nicht gestattet, wenn sie dem Zweck der Norm oder der getroffenen
Vereinbarung eindeutig nicht entspricht sowie beachtliche Belange
des anderen verletzt und der Berechtigte kein schutzwürdiges
Interesse an der Durchsetzung des erhobenen Anspruchs hat (BGH
a.a.O. mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Die Bürgschaft des
einkommens- und vermögenslosen Ehegatten gewinnt grundsätzlich erst
durch das anzuerkennende Bedürfnis der Bank, sich vor
Vermögensverlagerung zu schützen, eine rechtlich tragfähige Basis.
Daher darf das Kreditinstitut nicht den Bürgen in Anspruch nehmen,
der weiterhin vermögenslos ist, in dessen Person also die Tatsachen
(noch) nicht eingetreten sind, die der Bank den Zugriff wegen ihrer
Forderung gegen den Hauptschuldner ermöglichen sollen. Nur diese
Einschränkung der Rechtsverfolgung vermeidet eine nicht
hinzunehmende Unausgewogenheit des Vertragsverhältnisses zu Lasten
des Bürgen. Eine Klage des Gläubigers gegen den Bürgen ist damit
als zur Zeit unbegründet abzuweisen, wenn der von Anfang an
erkennbar finanziell nicht leistungsfähige Bürge kein Vermögen
erworben hat (BGH a.a.O.). Der Wegfall der Geschäftsgrundlage durch
Beendigung der Lebensgemeinschaft zwischen Hauptschuldner und Bürge
führt lediglich dazu, daß aus einem schon vorher begründeten
vorübergehenden Einwand ein endgültiger Einwand wird.

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Auf den konkreten Fall angewandt haben diese Grundsätze zur
Folge, daß die Klägerin bei der Inanspruchnahme durch das
Kreditinstitut bereits die zu dieser Zeit möglichen Einwendungen
geltend machen mußte, um mit dem Einwand aus § 242 BGB nicht durch
§ 767 Abs. 2 ZPO präkludiert zu sein. Dies hat die Klägerin -
unstreitig - nicht getan. Vielmehr hat sie, ohne sich gegen die
Inanspruchnahme zur Wehr zu setzen, Vollstreckungsbescheid gegen
sich ergehen lassen, obwohl nach ihrem Vorbringen die tatsächliche
Voraussetzung für einen Einwand aus § 242 BGB, nämlich ihre
anhaltende Vermögenslosigkeit, schon zum damaligen Zeitpunkt
vorgelegen hat. Die veränderte Situation aufgrund des Todes ihres
Ehemanns im Jahr 1995 stellt für sich genommen keinen neuen,
selbständigen Einwand i.S.d. § 767 Abs. 2 ZPO dar. Denn - wie oben
dargestellt - führt der Wegfall der Geschäftsgrundlage nur dazu,
daß der aus § 242 BGB herzuleitende Einwand der fehlenden
Leistungsfähigkeit vom vorübergehenden zum endgültigen Einwand
wird. Damit aber hätte er bereits vor bei Erlaß des
Vollstreckungsbescheids geltend gemacht werden können und müssen.
Zum jetzigen Zeitpunkt ist die Klägerin damit gem. § 767 Abs. 2 ZPO
ausgeschlossen.

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2.

11

Die Vollstreckungsgegenklage hat auch insofern keine Aussicht
auf Erfolg, als sich die Klägerin - hilfsweise - auf die
Unwirksamkeit ihrer Schuldmitübernahmeverpflichtung gemäß § 138 BGB
beruft. Eine Entscheidung der Frage, ob die Mitverpflichtung der
Klägerin sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB ist, kann im Rahmen
dieser Prüfung dahinstehen. Jedenfalls ist die Klägerin mit dem
Einwand der Sittenwidrigkeit ebenfalls gem. § 767 Abs. 2 ZPO
präkludiert. Die Änderung der Rechtsprechung führt nämlich nicht zu
einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Rahmen des § 767
Abs. 2 ZPO ( Karsten Schmidt in Münchner Kommentar, ZPO, Band 2
1992, § 767 Rdnr. 70 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Zöller -
Herget, ZPO, 20. Auflage 1997, § 767 Rdnr. 13 m.w.N.; vgl. auch
Eckardt, Vollstreckungsgegenklage aufgrund der neuen Rechtsprechung
zu Bürgschaften Familienangehöriger? MDR 1997, 621, 622).

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Ein anderes Ergebnis läßt sich auch nicht aus § 79 Abs. 2 Satz 3
BVerfGG herleiten. Die Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 Satz 3
BVerfGG sind nämlich für Fälle vergleichbarer Art auch nach der
Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober
1993 (BVerfGE 89, 214 = NJW 1994, 36) zur Frage der
Inhaltskontrolle von Bürgschaften einkommens- und vermögensloser
Familienangehöriger nicht gegeben. Voraussetzung für die Anwendung
des § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG ist nämlich, daß eine ansonsten
nicht mehr anfechtbare Entscheidung auf einer verfassungswidrigen
Norm beruht. Das Bundesverfassungsgericht hat aber in seinem
Grundsatzurteil weder eine Norm des Zivilrechts (etwa § 138 BGB
oder eine Vorschrift aus dem Bürgschaftsrecht der §§ 765 ff. BGB)
für nichtig erklärt, noch deren Unvereinbarkeit mit der Verfassung
festgestellt ( BVerfG a.a.O.; OLG Stuttgart NJW 1996, 1683,1684;
vgl. auch Eckardt a.a.O.,623 m.w.N.). Es hat vielmehr lediglich den
Bundesgerichtshof aus konkretem Anlaß eines zu entscheidenden
Sachverhalts zu einer sachgerechten, alle Interessen der
streitenden Parteien berücksichtigenden Rechtsanwendung der nach
wie vor gültigen und verfassungsgemäßen Vorschrift des § 138 BGB
angehalten (OLG Stuttgart a.a.O.).

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Auch eine analoge Anwendung des § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG kommt
nicht in Betracht. Angesichts der auch vom Bundesverfassungsgericht
mit Verfassungsrang versehenen Aspekte des Rechtsfriedens und der
Rechtssicherheit muß es bei den anerkannten, gesetzlich geregelten
und auf extreme Ausnahmen zu beschränkenden Möglichkeiten der
Rechtskraftdurchbrechung bleiben, die einer weitergehenden
Auslegung und Ausweitung deshalb nicht zugänglich sein dürfen (OLG
Stuttgart a.a.O., Eckardt a.aO. m.w.N.).

14

3.

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Schließlich geht die Berufung der Klägerin auf § 826 BGB, mit
Hilfe dessen sie eine Durchbrechung der Rechtskraft des
Vollstreckungsbescheides erreichen will, ins Leere. Die
Zwangsvollstreckung aus einem bestehenden Titel verstößt nämlich
nur dann gegen § 826 BGB, wenn der Vollstreckungstitel objektiv
unrichtig ist, der Gläubiger dies weiß und weitere Umstände
hinzutreten, die eine Ausnutzung des Titels in hohem Maße unbillig
und geradezu unerträglich erscheinen lassen. Dabei genügen die
Umstände, auf denen die materielle Unrichtigkeit des Titels beruht,
allein in aller Regel nicht, um zugleich auch die Sittenwidrigkeit
der Vollstreckung zu begründen (OLG Köln WM 1997, 1095). Die
Mitverpflichtung eines Ehegatten ist nicht schon deshalb
sittenwidrig, weil die Rückzahlungsverpflichtungen und
Zinsbelastungen die eigene Leistungsfähigkeit des Verpflichteten
übersteigen. Vielmehr muß der Ehegatte durch zusätzliche, dem
Gläubiger zurechenbare Umstände in seiner Entscheidungsfreiheit
beeinträchtigt sein, so daß ein unerträgliches Ungleichgewicht
zwischen den Vertragspartnern entstanden ist (OLG Köln a.a.O. Seite
1096). Auch bei einem Vollstreckungsbescheid - wie hier - bedarf es
zusätzlicher besonderer Umstände, um die Vollstreckung als
sittenwidrig erscheinen zu lassen, wobei nicht allein der Umstand
genügt, daß der Vollstreckungsbescheid ohne gesetzliche Prüfung der
materiellen Rechtslage erlassen worden ist (OLG Köln a.a.O. unter
Bezugnahme auf BGH NJW 1987, 3256, 3257).

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Eine Sittenwidrigkeit der Vollstreckung käme dann in Betracht,
wenn die Schuldmitübernahme durch die Klägerin gemäß § 138 BGB
sittenwidrig wäre. Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.
Es fehlen nämlich gewichtige Umstände, die eine Begründung der
Verbindlichkeit als sittlich unerträglich erscheinen lassen. Die
Mitverpflichtung für einen Kredit von 50.000,00 DM mit monatlichen
Raten von 991,40 DM bedeutete zwar eine ungewöhnliche Belastung der
einkommens- und vermögenslosen Klägerin. Ausweislich ihres eigenen
Vortrags hatte ihr Ehemann diesen Betrag aber aufgenommen, um sich
als Techniker selbständig zu machen. Der Kredit war also dazu
gedacht, für den Ehemann der Klägerin eine selbständige Existenz
aufzubauen und damit auch die Lebensgrundlage der Familie zu
sichern. Eine Mitverpflichtung für diesen Kredit erscheint unter
diesen Umständen nicht als sittlich verwerflich, insbesondere
erscheint auch die Kredithöhe für den vorgenannten Zweck nicht
ungewöhnlich hoch.

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Schließlich läßt sich ein besonderer Umstand, der die
Vollstreckung als sittenwidrig erscheinen ließe, auch nicht daraus
entnehmen, daß die Beklagte einen Mahnbescheid und einen
Vollstreckungsbescheid gegen die Klägerin erwirkt hat. Dies könnte
nämlich allenfalls dann zur Sittenwidrigkeit führen, wenn die
Beklagte erkennen mußte, daß eine gerichtliche
Schlüssigkeitsprüfung zu einer Ablehnung des Klagebegehrens geführt
hätte (OLG Köln a.a.O. m.w.N.). Dies war vorliegend bereits deshalb
nicht der Fall, weil die Grundsatzentscheidung des
Bundesverfassungsgerichts, der die Änderung der Rechtsprechung
folgte, erst nach Erlaß des Vollstreckungsbescheides ergangen ist
(vgl. dazu OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 32).

18

Der Senat stellt eine Terminierung der Sache noch für 3 Wochen
ab Zugang dieses Beschlusses zurück, um der Klägerin Gelegenheit zu
geben, zu entscheiden, ob sie die Berufung auf eigene Kosten
durchführen will.