Oberlandesgericht Rostock ()
Beschluss vom 2013-11-20, Aktenzeichen 17 Verg 7/13

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin und Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 15. August 2013, Aktenzeichen 2 VK 11/13, wird zurückgewiesen.

Der Senatsbeschluss vom 3. September 2013 ist gegenstandslos.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich binnen drei Wochen dahin zu erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll.

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, dem Senat eine etwaige Zuschlagserteilung unter Beifügung von Belegen mitzuteilen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin betreibt zurzeit die Regionallinien ... und ... auf Grund einer SPNV-Notmaßnahme nach der VO (EU) 1370/2007. Die Verträge enden am 14.12.2013.

2

Im April 2013 entschloss sich der Antragsgegner, die SPNV-Leistungen für die in Absatz 1 benannten Strecken für den Zeitraum von Mitte Dezember 2013 bis Mitte Dezember 2014 als Notmaßnahme im Wege der Direktvergabe gemäß Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) 1370/2007 zu vergeben. Er informierte die Antragstellerin hierüber mit Schreiben vom 02.04.2013 und lud diese mit der Inaussichtstellung des Auftrages zu Verhandlungen ein. Ein erstes Gespräch fand am 25.04.2013 statt.

3

Mit Datum vom 22.04.2013 dokumentierte der Antragsgegner die Begründung der Wahl der Direktvergabe. Hiernach basierte die Entscheidung zu einer Überbrückungsmaßnahme für die Strecke ... auf dem anstehenden Inkrafttreten des Teilnetzes ... . Ob für die Strecke ein über das Fahrplanjahr 2013/2014 hinausgehender Beschaffungsbedarf bestehe, sei auf Grund der finanziell schwierigen Lage des Landes unklar. Wegen dieser finanziellen Situation sei eine frühzeitigere Entscheidung nicht möglich gewesen. Es wurde weiter beschlossen, Sondierungsgespräche mit mehreren EVU zu führen.

4

Der Antragsgegner lud die Antragstellerin, die ... und die ... zu Sondierungsgesprächen ein. In dem Gespräch mit der Antragstellerin vom 14.06.2013 wurden dieser ausweislich des Gesprächsprotokolls die Vorhaben vorgestellt. Die Antragstellerin wurde ausdrücklich auf die Vergabegrundlage "Notmaßnahme im Sinne von Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) Nr. 1370/2007" sowie deren rechtliche Bedeutung, auf die Unverbindlichkeit der Sondierung und das nicht-wettbewerbliche Verfahren, aus dem sich kein Anspruch auf Fortsetzung der Sondierung und Durchführung von Verhandlungen ergebe, hingewiesen. Wörtlich enthält das Protokoll unter Ziffer 7 den Vermerk zur weiteren Vorgehensweise:"Sie [die Vergabestelle]behält sich vor, die Aufträge an andere Unternehmen zu vergeben, ohne dabei nach wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 zu verfahren.".

5

Mit Schreiben vom 22.07.2013 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Sondierungsphase abgeschlossen sei und weitere Verhandlungen nicht mit der Antragstellerin, sondern mit einem anderen Unternehmen geführt werden. Die Leistungserbringung der Antragstellerin ende damit am 14.12.2013.

6

Mit Schreiben vom 24.07.2013 rügte die Antragstellerin ihren Ausschluss von den Verhandlungen als Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und forderte den Antragsgegner auf, seine Entscheidung zu korrigieren und sie gleichberechtigt bei den Verhandlungen zu berücksichtigen.

7

Ebenfalls mit Schreiben vom 24.07.2013 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Ministeriums für Wirtschaft, Bau und Tourismus ein. Sie rügte nun die Unzulässigkeit der Direktvergabe sowie die Verletzung allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts, nach denen Transparenz, Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und gegenseitige Anerkennung zu beachten seien und die Auswahl des Vertragspartners anhand objektiver und nicht diskriminierender Kriterien zu erfolgen habe.

8

Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer die Anträge gestellt:

9

1. Dem Antragsgegner zu untersagen, Dienstleistungsaufträge über den Betrieb der Linien ... und ... mit einem Verkehrsunternehmen ab Dezember 2013 zu schließen, ohne die Antragstellerin vorher an den Verhandlungen zum Abschluss solcher Verträge gleichberechtigt zu beteiligen;

10

2. den Antragsgegner zu verpflichten, die Antragstellerin unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in die Verhandlungen über den Abschluss von Dienstverträgen auf den unter 1. genannten Linien einzubeziehen.

11

Der Antragsgegner hat den Antrag gestellt,

12

die Anträge der Antragstellerin zu 1. und 2. zurückzuweisen.

13

Er rügte die Zuständigkeit der Vergabekammer, da es sich bei der geplanten Vergabe nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 um kein Vergabeverfahren im Sinne von §§ 102ff GWB handele, verteidigte die Entscheidung für eine Notmaßnahme als rechtmäßig und legte Zweifel an der Eignung der Antragstellerin als Notmaßnahmeadressatin dar, wie bereits mit internem Vermerk vom 12.07.2013 festgehalten. Die Voraussetzungen des Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 lägen vor, denn es drohe die Gefahr des Eintretens einer Unterbrechung der Versorgung. Bei einer derartigen Direktvergabe gelte auch nicht das Gleichbehandlungsgebot, da es ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren durchgeführt werde. Jedenfalls habe die Antragstellerin ihre Rügepflicht in Bezug auf die Direktvergabe nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 verletzt, weswegen diese Rüge präkludiert sei.

14

Mit Beschluss vom 15.08.2013 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Sie hat ihre Zuständigkeit bejaht, die Rüge in Bezug auf die Direktvergabe nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 jedoch für präkludiert und damit für unzulässig erachtet. Dass die Vergabe im Wege einer Direktvergabe erfolgen sollte, sei der Antragstellerin bereits auf Grund des Schreibens des Antragsgegners vom 02.04.2013 bekannt gewesen, spätestens auf Grund der Besprechung vom 14.06.2013 habe sie positive Kenntnis von den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen gehabt. Eine Rüge sei aber erst verspätet mit Nachprüfungsantrag vom 24.07.2013 erfolgt.

15

Der geltend gemachte Anspruch auf Gleichbehandlung und Einbeziehung in die weiteren Verhandlungen sei zwar nicht präkludiert, aber unbegründet, da die geplante Direktvergabe im Gegensatz zur wettbewerblichen Vergabe gerade nicht den Grundsätzen der Fairness, Transparenz und Nichtdiskriminierung unterliege. Ungeachtet dessen sei nicht zu erkennen, dass der Entschluss des Antragsgegners, keine Vertragsverhandlungen mit der Antragstellerin aufzunehmen, willkürlich gewesen wäre.

16

Mit der gegen den Beschluss der Vergabekammer gerichteten Beschwerde trägt die Antragstellerin vor: Zu Unrecht habe die Vergabekammer eine Verletzung der Rügepflicht festgestellt. Eine solche habe bei der vorliegenden Direktvergabe in Ermangelung eines Vergabeverfahrens nicht bestanden. Die Sondierungsgespräche seien dem Vergabeverfahren vorgelagert gewesen, zu diesem Zeitpunkt habe eine Rügepflicht noch nicht entstehen können. Es gebe auch keine Obliegenheit zu einer "vorsorglichen" Rüge, eine solche sei nur gegen vollzogene Vergabefehler statthaft. Eine rügefähige Vergabeentscheidung sei erst mit der Information erfolgt, dass sie bei der Direktvergabe nicht berücksichtigt werde. Hiernach sei umgehend gerügt worden.

17

Vorher habe sie auch keine Kenntnis von einem Vergabeverstoß gehabt. Insbesondere seien die missbräuchlichen Erwägungen zur Wahl des Verfahrens nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 nicht bekannt gewesen. Schließlich beruft sich die Antragstellerin auf die Europarechtswidrigkeit des § 107 Absatz 3 Nummer 1 GWB ("unverzüglich").

18

Ihr Antrag sei auch begründet, da Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 missbräuchlich angewandt worden sei. Eine angespannte Haushaltslage sei für eine Notmaßnahme im Sinne der Vorschrift nicht ausreichend, Kettendienstleistungsverträge seien als Notfallmaßnahme unzulässig, eine Notmaßnahme könne nicht festgestellt werden, da der Bedarf seit langem bekannt gewesen sei.

19

Die Antragstellerin behauptet einen Anspruch auf Teilhabe. Die beabsichtigte Direktvergabe schließe eine Beteiligung mehrerer Bieter nicht aus. Da der Antragsgegner diese Wettbewerbssituation durch seine Sondierungsgespräche selbst aktiv herbeigeführt habe, müsse er die elementaren Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit anwenden. Dieses gelte auch für die Anwendung des am Allgemeinwohl orientierten Willkürverbotes. Auch bei einer Direktvergabe müssten nachvollziehbare und nachprüfbare Entscheidungen getroffen werden.

20

Dieses sei hier nicht der Fall gewesen, denn die Auswahlentscheidung habe auf falschen Prämissen beruht. Die Entscheidung leide unter einem Ermessensdefizit, da die hohe Qualität ihrer bisherigen Leistungen in der Vergangenheit und das Risiko der Beeinträchtigung des Verkehrsbetriebes in Ermangelung eines hinreichenden Zeitraumes vor Betriebsaufnahme durch ein anderes EVU nicht berücksichtigt worden seien. Ihre eigene Geeignetheit sei nach wie vor zu bejahen, die Geeignetheit der anderen beteiligten EVU sei dagegen in Frage zu stellen, zumal diese im Hinblick auf Personalressourcen nicht hinreichend ausgestattet seien.

21

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin stellt den Antrag,

22

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 15. August 2013, Az.: 2 VK 11/13, aufzuheben,

23

2. dem Antragsgegner zu untersagen, Dienstleistungsaufträge über den Betrieb der Linien ... und ... mit einem Verkehrsunternehmen ab Dezember 2013 zu schließen, ohne die Antragstellerin vorher an den Verhandlungen zum Abschluss solcher Verträge gleichberechtigt beteiligt zu haben,

24

3. den Antragsgegner im Falle eines fortbestehenden Vergabewillens zu verpflichten, die Antragstellerin unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in die Verhandlungen über den Abschluss von Dienstverträgen auf den unter 2. genannten Linien einzubeziehen,

25

4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären,

26

5. dem Antragsgegner die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.

27

Zugleich beantragt die Antragstellerin,

28

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über diese zu verlängern, § 118 Absatz 1 Satz 3 GWB.

29

Der Antragsgegner stellt den Antrag,

30

die Anträge zurückzuweisen.

31

Er verteidigt den Beschluss der Vergabekammer, hält allerdings die Möglichkeit der Anwendung des prozessualen GWB-Rechts für zweifelhaft. Wende man es allerdings an, sei die Rüge die Vergabeart betreffend präkludiert. Denn auch das Vergabeverfahren zur Direktvergabe nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 beginne nicht erst mit der Direktvergabe, sondern bereits zuvor. Eine zeitnahe Rüge sei versäumt worden. Auch beseitige § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB nicht die Rügeobliegenheit. Denn hier ginge es gerade nicht um die Feststellung der Unwirksamkeit eines Direktvertrages (§ 101 b Absatz 1 Nummer 2 GWB). Die Vergabe sei in Form einer Notmaßnahme zulässig gewesen. Der Beschaffungsbedarf habe auf Grund der Finanzierungsschwierigkeiten erst zu einem Zeitpunkt festgestellt werden können, zu dem eine wettbewerbliche Vergabe nach Artikel 5 Absatz 3 VO (EG) 1370/2007 terminlich ohne Gefahr einer Verkehrsunterbrechung nicht mehr möglich gewesen sei. Ein etwaiges Verschulden des Antragsgegners sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Auch habe die Antragstellerin keinen Anspruch auf Teilnahme an den Verhandlungen, der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot gelte bei den Direktvergaben nach Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) 1370/2007 nicht. Schließlich sei ihre Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden, die Geeignetheit der Antragstellerin sei auf Grund etwaiger Verkaufsabsichten durch den Mutterkonzern in Frage zu stellen, die der anderen in Frage kommenden EVU dagegen nicht.

II.

32

Der Eilantrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zurückzuweisen. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg.

33

Gemäß § 118 Absatz 1 Satz 3 GWB kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Gemäß § 118 Absatz 2 Satz 1 GWB ist der Antrag abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei seiner Entscheidung hat der Senat gemäß § 118 Absatz 2 Satz 3 GWB auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde und die allgemeinen Aussichten der Antragstellerin im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten, sowie die Interessen der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Da die Erfolgsaussichten im Eilverfahren hier weitgehend abschließend beurteilt werden können, ist eine weitere Abwägung erlässlich.

34

Die Voraussetzungen für die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung liegen nicht vor. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im Ergebnis zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nimmt, zurückgewiesen.

35

Auch das Beschwerdevorbringen vermag dem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen.

36

Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf seine Ausführungen vom 30.09.2013, mit denen er die Zuständigkeit der Vergabekammer festgestellt und die Antragstellerin darauf hingewiesen hat, dass er der Beschwerde nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand keine hinreichende Aussicht auf Erfolg beimesse und darum nach Vorberatung beabsichtige, den Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Absatz 2 GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurückzuweisen. Die hierauf erfolgten Ausführungen der Antragstellerin veranlassen keine abweichende rechtliche Würdigung.

1.

37

Die Antragstellerin wendet sich weiterhin gegen die rechtliche Würdigung, nach der sie versäumt habe, ihrer Rügepflicht nach § 107 Absatz 3 Nummer 1 GWB in Bezug auf die geltend gemachte Unzulässigkeit der beabsichtigten Direktvergabe nachzukommen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

38

Dies gilt zunächst für ihre Ausführungen, nach denen gemäß § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB die Rügeobliegenheit des § 107 Absatz 3 Satz 1 GWB generell bei sogenannten "de-facto-Vergaben" entfalle, da die Rügeobliegenheit außerhalb formgebundener Verfahren nicht anwendbar sei.

39

Es bestehen bereits Zweifel, ob sich die Antragstellerin ohne Weiteres darauf berufen kann, dass die von dem Antragsgegner gewählte Direktvergabe im Anwendungsbereich der VO 1370 einer de-facto-Vergabe im Sinne der Regelung des § 101b Absatz 1 Nummer 2 GWB gleichstehe und sie deswegen generell der Rügeobliegenheit nicht unterfallen könne.

40

Insoweit ist auch die Bezugnahme der Antragstellerin auf die Änderungsbegründung zu § 107 Absatz 3 GWB (BT-Drs.16/10117) nicht behilflich. Nummer 13 der Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts weist zwar ausdrücklich darauf hin, dass es nicht sachgerecht sei, bei sogenannten de-facto-Vergaben des § 101b Absatz 1 Nummer 2 GWB dem Unternehmer eine Rügeverpflichtung aufzuerlegen. Denn bei diesen Verträgen handele es sich um öffentliche Aufträge, die unmittelbar an ein Unternehmen erteilt werden, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies auf Grund des Gesetzes gestattet sei. Dieses würde eine Verletzung der Vergaberegeln darstellen (vgl. BT-Drs. 16/10117 zu Nummer 7, hier zu § 101b GWB).

41

Um einen solchen Fall einer gesetzlich unzulässigen Vergabeart handelt es sich hier jedoch nicht. Nach Artikel 5 VO (EG) 1370/2007 sind Vergaben eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens ("Direktvergabe", Artikel 2 Buchstabe h VO (EG)) unter bestimmten Umständen gerade zulässig. Die Regelungen des GWB können dem nicht entgegenstehen, da die Verordnung des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates unmittelbare innerstaatliche Geltung hat. Eine Untersagungsmöglichkeit durch nationales Recht wie in Artikel 5 Absatz 4 VO (EG) besteht für den hier streitgegenständlichen Absatz 5 gerade nicht.

42

Selbst ausgehend aber von der klägerischen Prämisse, die streitgegenständliche Direktvergabe sei einer Direktvergabe nach § 101b Absatz 1 Nummer 2 GWB gleichgestellt, ergibt sich hieraus ín dem vorliegenden Sachverhalt keine Befreiung von der Rügepflicht nach § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB.

43

Denn jedenfalls in den Fällen, in denen der Auftraggeber kein oder ein vermeintlich unrichtiges Vergabeverfahren durchführt, der Unternehmer über diesen Umstand jedoch gleichwohl fortlaufend unterrichtet wird, ist es diesem möglich und zumutbar, dies gegenüber der Vergabestelle geltend zu machen. Auch in diesen Fällen besteht ein Vertrauensverhältnis zwischen Vergabestelle und Unternehmen, weswegen in diesem Ausnahmefall auch bei einer de-facto-Vergabe eine Rügepflicht besteht (Weyand, ibr-online, § 107 Rdn. 373 unter Hinweis auf VK Niedersachsen, Beschluss vom 03.02.2012 - VgK-01/2012; 1. VK Sachsen, Beschluss vom 31.08.2011 - Az.: 1/SVK/030 -11). Dies gilt auch für die Fälle, in denen der Auftraggeber kein geregeltes Vergabeverfahren, aber doch eine Marktansprache durchführt oder in denen der Antragsteller über ein Vergabeverfahren informiert ist, welches nach seiner Ansicht nicht den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren genügt (Weyand, a.a.O. m.w.Nachw.).

44

Ein solcher Fall lag hier vor. Die geplante Direktvergabe war der Antragstellerin bereits seit dem Schreiben des Antragsgegners vom 02.04.2013 bekannt. Sie hat ausweislich des Besprechungsprotokolls vom 14.06.2013 die von dem Antragsgegner herangezogene Vergabegrundlage sowie hierauf bezogene rechtliche Ausführungen, Erläuterungen und Hinweise nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern sich sogar aktiv auf das Verfahren eingelassen, indem sie ihr Interesse an einer zweijährigen Laufzeit des Vertrages RSP bekundet und Kalkulationen, von ihr sogar als Angebot betrachtete Unterlagen, vorgelegt hat. Sie kann die bisherige Vorgehensweise nun, nachdem seit dem 22.07.2013 feststeht, dass nicht sie, sondern ein anderer Beteiligter den Auftrag erhalten soll, nicht als unzulässig kritisieren.

45

Die unterlassene Rüge wäre auch keine unzulässige oder nicht notwendige "vorsorgliche" Rüge gewesen. Zwar ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass im Falle der reinen Vermutung einer drohenden Direktvergabe von einer Rügepflicht abgesehen werden kann (so auch OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2010 - 1 Verg 5/10; OLG München, Beschluss vom 22.06.2011 - Verg 6/11). Hintergrund ist, dass die Rügepflicht grundsätzlich auf solche Rechtsverletzungen beschränkt ist, die bereits vorliegen oder zumindest formell angekündigt sind.

46

Im Unterschied zu den nicht notwendigen Rügen bei bloß vermuteter nicht gesetzlich geregelter Direktvergabe, die bisher in der Rechtsprechung entschieden worden sind, handelt es sich bei der streitgegenständlichen Direktvergabe jedoch um eine gesetzlich statthafte Vergabeart. Die Tatsache, dass eine Direktvergabe erfolgen sollte, wurde von der Antragstellerin auch nicht nur vermutet, sondern war ihr abschließend durch die ausdrückliche Kundgabe der Antragsgegnerin bekannt. Die Erwägungen zu einer "vorsorglichen" Rüge können nicht herangezogen werden.

47

Wenn in Artikel 5 Absatz 7 VO (EG) 1370/2007 die Sicherstellung von Maßnahmen gefordert wird, "getroffene Entscheidungen wirksam und rasch" zu überprüfen, so stellt bei Direktvergaben die Entscheidung, eine solche durchzuführen, die einzig denkbare, zu Lasten einer dritten Partei gehende, Entscheidung dar, die eine Rügepflicht vor Zuschlagserteilung auslösen kann. Wird diese Entscheidung getroffen und, wie im vorliegenden Fall, formell bekundet, löst das beanstandete vergaberechtliche Fehlverhalten eine Rügepflicht auch dann aus, wenn die Direktvergabe noch nicht erfolgt ist.

48

Ein Auftraggeber verhält sich auch nicht zwangsläufig widersprüchlich, wenn er einerseits ein fehlerbehaftetes Vergabeverfahren durchführt, anderseits aber die Erfüllung der durch das Vergaberecht geforderten Obliegenheiten verlangt (zum Meinungsstand OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 - Verg 8/12 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.05.2008 - Verg 14/08 und OLG Naumburg, Beschluss vom 2.3.2006 - 1 Verg 1/06). Denn das vorvertragliche Vertrauensverhältnis bindet die an dem Vergabeverfahren Beteiligten gemäß § 242 BGB zumindest insoweit, als dass hierdurch Rechtsmissbrauch auszuschließen ist. Ansonsten käme es zu der Situation, dass sich ein Bieter in Kenntnis von Vergabeverstößen in der Hoffnung auf einen Zuschlag der Rügen enthielte, sich aber in dem Fall, dass ein anderer Bieter den Zuschlag erhalten soll, auf die Vergabeverstöße berufen könnte. Dies würde Spekulationen mit Vergabefehlern rechtsmissbräuchlich Tür und Tor öffnen. Nicht einschlägig ist § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB entsprechend für alle an einem Vergabeverfahren Beteiligten in den Fällen, in denen erkennbar eine falsche Vergabeart gewählt wurde (vgl. Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rdn. 65).

49

Die hiergegen von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Hamburg stehen dem nicht entgegen. Zum einen handelte es sich bei den dortigen Sachverhalten nicht um gesetzlich geregelte Direktvergaben, zum anderen war den dortigen Antragstellern die Rüge aus hier nicht einschlägigen Gründen erlassen. Dem Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.05.2008 - VII Verg 14/08 lag der Sachverhalt zu Grunde, dass eine Rüge erfolgt war, die Vergabestelle jedoch erklärtermaßen auf ihrer Ansicht beharrte. Mit Beschluss vom 19.07.2006 - Verg 26/06 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf entschieden, dass es in dem Fall, in dem der Auftraggeber bewusst entgegen der Vergabevorschriften überhaupt kein geregeltes Vergabeverfahren durchführe, an einer verfahrensmäßigen Grundlage dafür fehle, dem Antragsteller eine Mitwirkungspflicht im Sinne der auf einer Vertrauensbasis beruhenden Präklusionsregel aufzuerlegen. Eine Direktvergabe nach VO (EU) 1370/2007 Artikel 5 Absatz 5 ist vergaberechtlich aber gerade zulässig. Es handelt sich damit nicht um die Durchführung eines Verfahrens außerhalb jeder Vergaberechtsvorschriften, sondern (nur) um die Frage, ob die Voraussetzungen für ein an sich statthaftes Vergabeverfahren vorlagen, was im Falle einer Rügeobliegenheit nicht zu dem durch das Oberlandesgericht festgestellten Wertungswiderspruch führt. In dem durch das Hanseatische Oberlandesgericht entschiedenen Rechtsstreit (1 Verg 5/10) war die dortige Antragstellerin in die geplante inhouse-Vergabe nicht einbezogen. Ein vergleichbares „venire contra factum proprium“ wie im vorliegenden Fall lag nicht vor.

50

Auch die weitere durch die Antragstellerin in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung verfängt nicht. Zurecht weist der Antragsgegner darauf hin, dass (auch) diese Entscheidungen aus Zeiten vor Änderung des § 107 GWB im Jahre 2009 datieren. Die frühere Rechtsprechung betraf Fallgestaltungen, in denen die Vergabe „am Antragsteller vorbei“ lief. Davon, dass Bieter von einem Verfahren keine Kenntnis erhalten und ihnen deswegen eine Rüge nicht zugemutet werden könne, ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. Diese Erwägungen treffen auf ein Unternehmen, das am Vergabeverfahren beteiligt oder in sonstiger Weise eingebunden wurde, nicht zu (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2012 - VII-Verg 67/11). Eine derartige Auslegung, wie sie die Antragstellerin begehrt, würde dazu führen, dass in allen Fällen, in denen z.B. eine ordnungsgemäße Bekanntmachung fehlt, eine Rüge entbehrlich wäre, weil ohne ordnungsgemäße Bekanntmachung von einer de-facto-Vergabe ausgegangen werden könnte (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 20.09.2011 - Verg W 11/11). Dieses wird selbst in Fällen der Nichteinhaltung der Jahresfrist gemäß Artikel 7 Absatz 2 VO (EG) nicht angenommen (vgl. VK Brandenburg, Beschluss vom 28.01.2013 - VK 43/12).

51

Der in diesem Zusammenhang durch die Antragstellerin erhobene Einwand, die Vergaberechtswidrigkeit der Notmaßnahme sei für sie nicht erkennbar gewesen, greift nicht. Die Antragstellerin war Auftragnehmerin der beiden vorangegangenen Direktvergaben. Sie wusste entsprechend von den "Kettennotmaßnahmen" und war mit dem Verfahren und dessen Voraussetzungen vertraut.

52

Schließlich kann die Antragstellerin nicht damit gehört werden, das Vergabeverfahren habe noch nicht begonnen und unterfalle insoweit (noch) nicht dem Vergaberegime. Nach dem Urteil des EuGH vom 11.01.2005 - C 26/03 herrscht ein materielles Verständnis vom Beginn des Vergabeverfahrens, auf Formalitäten ist nicht abzustellen. Die Schwelle zum Beginn eines Vergabeverfahrens im materiellen Sinn wird dann überschritten, wenn der öffentliche Auftraggeber seinen internen Beschaffungsbeschluss objektiv erkennbar nach außen durch Maßnahmen umsetzt, welche konkret zu einem Vertragsschluss mit einem auszuwählenden Unternehmen führen sollen (vgl. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 - Verg 8/12). Dieses war hier der Fall. Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner hier die erfolgten Vorgespräche als Sondierungsgespräche bezeichnet hat. Im Unterschied zu einer bloßen Markterkundung waren in diese Gespräche alle in Frage kommenden EVU einbezogen, so dass es im Ergebnis nur noch auf die Auswahl des Vertragspartners ankam. Dass diese Sondierung nach der Entscheidung für eine Direktvergabe bereits Teil des materiellen Vergabeverfahrens war, kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.

2.

53

Auch die Stellungnahme der Antragstellerin in Bezug auf ihren Anspruch auf gleichberechtigte Beteiligung an weiteren Verhandlungen mit dem Antragsgegner führen nicht zum Erfolg der Beschwerde. Unbeschadet dessen, dass ein Beteiligungsanspruch bei einer Direktvergabe per definitionem nur im Ausnahmefall greifen dürfte, vermag der Senat den Antragsgegner im Falle eines fortbestehenden Vergabewillens nicht zu verpflichten, die Antragstellerin in die Verhandlungen über den Abschluss von Dienstverträgen auf den streitgegenständlichen Linien einzubeziehen.

54

Die Antragstellerin bestreitet nicht, dass die gemäß Artikel 5 Absatz 3 Satz 2 VO (EG) 1370/2007 für das wettbewerbliche Vergabeverfahren anzuwendenden Grundsätze der Fairness, der Transparenz und Nichtdiskriminierung auf die Direktvergabeverfahren nach Artikel 5 Absatz 5 der VO nicht übertragbar sind. Zu Recht hat die Vergabekammer entsprechend unter Bezugnahme auf Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, VO (EG) 1370/2007 (1. Aufl., Rdn. 220) darauf hingewiesen, dass die Durchführung einer Direktvergabe aus Dringlichkeitsgründen nach Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) 1370/2007 den vorbenannten Grundsätzen gerade nicht unterliege. Dies entspricht Artikel 7 Absatz 2 Satz 4 VO (EG) 1370/2007, der Direktvergaben nach Artikel 5 Absatz 5 ausdrücklich von der Einhaltung der in Artikel 7 Absatz 2 der VO zu beachtenden Transparenzpflichten ausnimmt.

55

Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass hieraus nicht der Schluss gezogen werden könne, dass diese Grundsätze in Direktvergabeverfahren komplett suspendiert seien, stimmt der Senat dem im Ansatz zu. Allerdings ist die Entscheidung im Direktvergabeverfahren insbesondere nach Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) 1370/2007 für einen bestimmten Betreiber auf Grund des weiten Entscheidungsspielraumes der Vergabestelle nur sehr eingeschränkt gerichtlich überprüfbar (Kaufmann u.a., a.a.O., Rdnnr. 290f). Dieses ergibt sich bereits daraus, dass weder eine Begründungspflicht für die konkrete Auswahl eines Bewerbers (Kaufmann pp., ebenda; Otting/Olgemöller, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für Direktvergaben im Verkehrssektor nach Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, DÖV 2009, S. 364ff (371)) noch überhaupt die Notwendigkeit einer Bewertung unterschiedlicher Angebote nach bestimmten Zuschlagskriterien vorgegeben ist (Otting, a.a.O.). Dies entspricht Artikel 7 Absatz 4 VO (EG), wonach jeder interessierten Partei auf entsprechenden Antrag lediglich die Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe, nicht aber über Auswahlkriterien, mitzuteilen sind. Wesen einer Direktvergabe ist gerade die rechtfertigungsfreie Auftragsvergabe, ansonsten handelte es sich wieder um ein Verfahren, das wettbewerblichen Grundsätzen und Auswahlentscheidungen unterläge. Gerade dieses ist aber, nicht zuletzt aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung, vom Verordnungsgeber nicht gewollt.

56

Hieraus ergibt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin zwangsläufig, dass Entscheidungsprozesse allenfalls im Hinblick auf grob sachwidrige und willkürliche Maßnahmen oder Entscheidungsgrundlagen überprüfbar sind. Dem steht Artikel 5 Absatz 7 der VO nicht entgegen, wenn dort Maßnahmen gefordert werden, mit denen die nach den Absätzen 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch überprüft werden können. Von einer uneingeschränkten Überprüfung im Primärrechtsschutz ist hingegen nicht die Rede. Dies entspricht Erwägungsgrund 21 Satz 2.

57

Dem steht die von der Antragstellerin angeführte Niederlassungsfreiheit (Artikel 49ff AEUV) und der allgemeine Gleichheitsgrundsatz als Primärrecht nicht entgegen. Zumindest solange nicht eine diskriminierende oder grob sachwidrige und willkürliche Vergabe erfolgt, steht die Auswahl des Auftragnehmers bei einer Direktvergabe im Belieben der Vergabestelle. Gegenteiliges ergibt sich weder aus Erwägungsgrund 22 noch aus Erwägungsgrund 20, worauf der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 05.11.2013 zu Recht hinweist.

58

Hieran ändert sich auch nichts durch das vorgeschaltete Sondierungsverfahren, an dem die Antragstellerin beteiligt war. Insbesondere kann die Antragstellerin aus dieser Vorabbeteiligung keine Ansprüche nach wettbewerblichen Grundsätzen herleiten. Denn einer Vertrauensbasis war durch den ausdrücklichen Hinweis des Antragsgegners auf die Unverbindlichkeit der Gespräche und die beabsichtigte Direktvergabe ohne Wettbewerb jeder Boden entzogen.

59

Der Senat folgt nicht der Behauptung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe seine Auswahl grob sachwidrig und willkürlich getroffen. Solches vermag der Senat ebensowenig wie die Vergabekammer zu erkennen. Dies gilt in Sonderheit in Bezug auf die von der Antragstellerin vermutete "Vergeltungsmaßnahme" im Zusammenhang mit der Vergabe des Teilnetzes Ost-West.

60

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin nach ihrer Ansicht für die Auftragserfüllung tatsächlich geeigneter als die ... oder die ... war. Nach dem Kenntnisstand zum Zeitpunkt seiner Auswahlentscheidung bestanden bei dem Antragsgegner begründete Zweifel an der Verfügbarkeit hinreichender Ressourcen der Antragstellerin, wie sich aus der Anlage zum Vermerk vom 12.07.2013 ergibt. Diese beruhten auf Informationen des Antragsgegners zu betrieblichen Umstrukturierungen der Antragstellerin. Derartige Zweifel hatte der Antragsgegner bei der ... bzw. der ... nicht. Zudem ging der Antragsgegner bei diesen von deutlich günstigeren Konditionen aus.

61

Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, dass gerade bei der ... bzw. der ... Personalmangel herrsche, diese deswegen ungeeignet seien und daher eine willkürliche Entscheidung getroffen worden sei. Die grundsätzliche Zusage einer Übernahmebereitschaft von Personal entspricht vielmehr der Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer (vgl. auch Artikel 4 Absatz 5 Satz 1 VO (EG) 1370/2007 und Erwägungsgrund 16), stellt aber, ebensowenig wie die Nichtbeachtung des Bestandsbetreibervorteils, kein Kriterium für eine willkürliche Entscheidung dar.

III.

62

Eine Kostenentscheidung ist zur Zeit nicht veranlasst.