Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-01-28, Aktenzeichen 1 L 3152/03
ECLI:DE:VGK:2004:0128.1L3152.03.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 9883/03 gegen den Be-
scheid der RegTP vom 05.12.2003 (C. 0a-00-000/E 26.06.03) wird angeordnet, so-
weit hierdurch ab dem 15.12.2003 für die Leistungen O. -B.1 und O. -B.2
Entgelte genehmigt werden, welche die für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2
genehmigten Entgelte übersteigen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je
zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten trägt die Beigeladene selbst.

2. Der Streitwert wird auf 2,44 Millionen EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Antragstellerin, die E. AG, ist Betreiberin eines bundesweiten öf-
fentlichen Festnetzes, in dem sie als Marktbeherrscherin Sprachtelefondienst anbie-
tet. Die Beigeladene ist Eigentümerin eines regional begrenzten öffentlichen Teil-
nehmernetzes, in dem sie ebenfalls Sprachtelefondienst erbringt. Beide Netze sind
seit dem Jahre 1997 zusammengeschaltet, zuletzt aufgrund der - noch nicht be-
standskräftigen - Anordnung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post (RegTP) vom 09.07.2003 (C. 0e-00-000/Z13.06.03). Bislang wurden die Ver-
bindungsentgelte der Zusammenschaltungspartner (ICP-Entgelte) "reziprok", also in
gleicher Höhe, vereinbart.

4

Abweichend davon beantragte die Beigeladene bei der RegTP, ihr für die
Terminierung in ihr Netz (O. -B.1) und für die Zuführung aus ihrem Netz
(O. -B.2) höhere Entgelte (einheitlich 0,0336 EUR/Min.) zu genehmigen als für
die entsprechenden Leistungen der Antragstellerin (U. -B.1 und U. -B.2).
Letztere wurden mit Bescheid vom 28.11.2003 (Gegenstand des Verfahrens 1 K
9964/03) wie folgt genehmigt :

5

Haupttarif (peak)
Nebentarif (offpeak)
Tarifzone I 0,0059 EUR/Min 0,0040 EUR/Min
Tarifzone II 0,0096 EUR/Min 0,0064 EUR/Min
Tarifzone III 0,0152 EUR/Min 0,0099 EUR/Min

6

Unter Abweisung des Antrages im Übrigen genehmigte die RegTP der Beigeladenen
mit Bescheid vom 05.12.2003 (C. 0a-00-000/E 26.06.03) die Entgelte für die Zu-
sammenschaltungsleistungen O. -B.1 und O. -B.2 bis zum 14.12.2003 re-
ziprok und ab dem 15.12.2003, befristet bis längstens zum 31.10.2004, mit folgen-
den, durchgehend um 0,0050 EUR/Min. höheren Beträgen:

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Haupttarif (peak)
(Montag - Freitag von 9-18 Uhr) Nebentarif (offpeak)
(Montag - Freitag 18 - 9 Uhr
sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen von 0 bis 24 Uhr)
Tarifzone I 0,0109 EUR/Min 0,0090 EUR/Min
Tarifzone II 0,0146 EUR/Min 0,0114 EUR/Min
Tarifzone III 0,0202 EUR/Min 0,0149 EUR/Min

8

Die RegTP stützt sich auf § 39 2.Alt. TKG, ist aber abweichend von der darin
enthaltenen Verweisung auf § 24 Abs. 1 TKG der Auffassung, die Entgelthöhe müs-
se sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren. Viel-
mehr gelte diese Anforderung für nicht marktbeherrschende Unternehmen seit dem
Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 07.03.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikati-
onsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zu-
gangsrichtlinie), ABl. L 108/7, - Zugangs-RL -, nicht mehr. In Ermangelung sonstiger
eindeutiger Maßstäbe stehe ihr ein Gestaltungsspielraum zu. Angemessen seien
Entgelte, die um 35 bis 80 % über den vergleichbaren Tarifen des Marktbeherrschers
lägen. Die ab dem 15.12.2003 genehmigten Entgelte entsprächen - bezogen auf
sämtliche Tarifzonen und -zeiten - einem durchschnittlichen "Zuschlag" in Höhe von
ca. 73 % auf die Tarife der Antragstellerin. Dem lägen die Methode der "verzögerten
Reziprozität", die Verwertung eines komplexen internationalen Tarifvergleichs sowie
die Einschätzung zugrunde, dass bei den alternativen Teilnehmernetzbetreibern ein
durchschnittlicher, nicht auf Effizienzmaßstäben beruhender Ist-Auslastungsgrad der
Vermittlungstechnik von mindestens ca. 40 % bestehe.

9

Am 22.12.2003 hat die Antragstellerin Anfechtungsklage (1 K 9883/03) erhoben
und am gleichen Tage den vorliegenden Aussetzungsantrag gestellt. Sie macht im
Wesentlichen geltend, die angefochtene Entgeltgenehmigung verletze sie offensicht-
lich in ihren Rechten aus § 24 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG. Die von der RegTP heran-
gezogenen Bestimmungen der Zugangs-RL verdrängten nicht die Entgeltvorschriften
des TKG. Ersteren komme keine unmittelbare Geltung und somit kein Anwendungs-
vorrang gegenüber dem nationalen Recht des TKG zu, da sie weder inhaltlich unbe-
dingt noch hinreichend bestimmt seien. Angesichts der Eindeutigkeit der §§ 39 2.Alt.
und 24 TKG lasse sich die Auffassung der RegTP auch nicht auf eine richtlinienkon-
forme Auslegung dieser Vorschriften stützen.

10

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

11

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 9883/03 gegen den
Bescheid der RegTP vom 05.12.2003 (C. 0a-00-000/E 26.06.03)
anzuordnen, soweit hierdurch ab dem 15.12.2003 für die Leistungen
O. -B.1 und O. -B.2 Entgelte genehmigt werden, welche die ihr
- der Antragstellerin - genehmigten Entgelte für die Leistungen U. -B.1
und U. -B.2 übersteigen.

12

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

13

den Antrag abzulehnen.

14

Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und verteidigen den
angefochtenen Bescheid.

15

II.

16

Der Antrag ist begründet.

17

Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5
VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse bzw. dem
Interesse der Beigeladenen an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit
der Entgeltgenehmigung vom 05.12.2003 und dem Interesse der Antragstellerin an
der Aussetzung der Vollziehung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Es spricht
nämlich alles dafür, dass die Entgeltgenehmigung im angegriffenen Umfange gemäß
§ 39 i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG hätte versagt werden müssen, weil sie im maßgeblichen
Zeitpunkt des Erlasses des Genehmigungsbescheides den Anforderungen des § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG nicht entsprach und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten
verletzt wird.

18

Nach § 39 2.Alt. TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die
Durchführung einer - wie hier - angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG
u.a. die §§ 24 und 27 TKG entsprechend.

19

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist allerdings § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
nicht verletzt. Das ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift,
wonach Entgelte keine Aufschläge enthalten dürfen, die nur auf Grund der
marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der
Telekommunikation durchsetzbar sind. Die Beigeladene, um deren Entgelte es
vorliegend geht, ist nämlich - unstreitig - nicht marktbeherrschend.

20

Einschlägig ist vielmehr § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach sich Entgelte an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Diese Vorschrift
betrifft nicht nur Marktbeherrscher, sondern gilt auch für die reziproken Leistungen
des nicht marktbeherrschenden Partners einer angeordneten Zusammenschaltung
(1). Die Vorschrift wird weder unmittelbar noch im Wege der Auslegung durch
Bestimmungen der Zugangs-RL verdrängt (2). Durch ihre Nichtanwendung wird
schließlich die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt (3).

21

1. Das Bundesverwaltungsgericht

22

Urteil vom 25.06.2003, MMR 2003, 734 (738)

23

hat im Zusammenhang mit der in § 39 TKG ebenfalls enthaltenen Bezugnahme
auf
§ 25 Abs. 1 TKG entschieden, es handele sich dabei um eine
Rechtsfolgenverweisung. Dies ergebe sich aus der Gesetzgebungsgeschichte,
wonach durch die Einfügung der zweiten Alternative des § 39 TKG (Entgelte für die
Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG) bewusst
eine Ausweitung des Geltungsbereichs der Entgeltregulierung auch auf nicht
marktbeherrschende Unternehmen,

24

vgl.: BT-Drs. 13/4864, S. 79,

25

erfolgt sei. Werden aber durch die Rechtsfolgenverweisung auf § 25 Abs. 1 TKG
auch nicht marktbeherrschende Netzbetreiber erfasst, so muss dies ebenso für die
Anwendbarkeit der anderen nach § 39 2.Alt. TKG entsprechend geltenden
Vorschriften, also auch für § 24 TKG, gelten. Anderenfalls scheiterte die Realisierung
einer mangels Einigung der Zusammenschaltungsparteien behördlich angeordneten
Zusammenschaltung (vgl. § 37 Abs. 1 TKG) und es fehlte an einem gesetzlichen
Maßstab, um ein zu hohes ICP-Entgelt ablehnen zu können.

26

2. Der mithin aufgrund der entsprechend geltenden Vorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG einschlägige Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungs-
bereitstellung wird entgegen der Auffassung der RegTP nicht durch Regelungen der
Zugangs-RL verdrängt.

27

2.1 Zwar trifft zu, dass diese bis zum 24.07.2003 in nationales Recht
umzusetzen waren (Artikel 18 Zugangs-RL), was bislang in Deutschland nicht
geschehen ist. Doch haben die Bestimmungen dieser europäischen Richtlinie nicht
den ihnen von der RegTP zugemessenen Inhalt.

28

In Artikel 8 Abs. 3 Zugangs-RL heißt es u.a.: "Unbeschadet der Artikel 5 Absätze
1 und 2 ... erlegen die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern, die nicht gemäß
Absatz 2 eingestuft wurden, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen
nicht auf ".
Artikel 8 Absatz 2 Zugangs-RL sieht vor, dass die jeweilige nationale
Regulierungsbehörde Betreibern, die aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 16
der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) als Betreiber mit beträchtlicher
Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft wurden, im erforderlichen
Umfang die in den Artikeln 9 bis 13 Zugangs-RL genannten Verpflichtungen
auferlegt.
Artikel 13 Absatz 1 Zugangs-RL regelt schließlich, unter welchen Voraussetzungen
die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht
"hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung ... Verpflichtungen betreffend
die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise
auferlegen" kann. Für diesen Fall ergibt sich aus Artikel 13 Absatz 3, dass die Preise
an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren sind.

29

Aus diesen Bestimmungen lässt sich aber nicht entnehmen, dass ICP-Entgelte
ohne weiteres von dem Erfordernis der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung befreit sein sollen. Vielmehr sprechen der Wortlaut des
Artikel 8 Absatz 3 Zugangs-RL ("eingestuft wurden") und der systematische
Zusammenhang mit seinem Absatz 2 dafür, dass der von der RegTP befürwortete
Umkehrschluss erst dann gerechtfertigt sein kann, wenn ein Einstufungsverfahren für
marktmächtige Betreiber überhaupt durchgeführt wurde. Das war aber im Zeitpunkt
der Genehmigungserteilung
- und ist auch derzeit noch nicht - der Fall. Es spricht nichts dafür, dass Artikel 16
Absatz 3 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 07.03.2002, ABl. L 108/33 ) ohne vorherige Umsetzung in
nationales Recht zu Lasten marktmächtiger Betreiber überhaupt angewendet werden
kann. Abgesehen davon wurde eine solche Einstufung bislang von der RegTP nicht
vorgenommen. Es fehlt dafür sowohl an der vorherigen Durchführung einer
Marktanalyse (Artikel 16 Absatz 1 Rahmenrichtlinie; Artikel 8 Absatz 1 Zugangs-RL)
als auch an einer Einstufungsentscheidung durch feststellenden Verwaltungsakt.
Liegt aber noch keine formelle Einstufung der Antragstellerin als Betreiberin mit
beträchtlicher Marktmacht vor, so hat auch das Fehlen einer entsprechenden
Feststellung in Bezug auf die Beigeladene nicht die von Artikel 8 Absatz 3 Zugangs-
RL vorausgesetzte, die Anwendbarkeit des Artikels 13 Zugangs-RL ausschließende
Aussagekraft.

30

2.2 Unabhängig davon fehlt es an der unmittelbaren Geltung der genannten Bestim-
mungen.

31

Grundsätzlich sind europäische Richtlinien nach Artikel 249 Abs. 3 EGV für den
Mitgliedstaat, an den sie gerichtet sind, verbindlich; dies zudem nur hinsichtlich des
zu erreichenden Ziels, nicht jedoch in Bezug auf die Wahl der Form und der Mittel.
Ausnahmsweise kann sich nach der Rechtsprechung des EuGH der Einzelne
gleichwohl unmittelbar gegenüber dem Staat auf nicht fristgerecht oder unzulänglich
innerstaatlich umgesetzte Richtlinienbestimmungen berufen, wenn und soweit diese
inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind,

32

vgl. u.a.: EuGH, Urteil vom 26.2.1986, Slg. 1986, 723
(748,749); Urteil vom 22.6.1989, Slg. 1989, 1839 (1870,1871);
Urteil vom 23.2.1994, Slg. I 1994, 483 (502).

33

Es kann dahingestellt bleiben, ob die hier gegebene Situation, in der sich die
RegTP zugunsten der Beigeladenen auf noch nicht umgesetzte Richtlinien stützt,
dem Fall gleichzuachten ist, dass sich ein Einzelner gegenüber dem Staat auf eine
solche Richtlinie beruft. Ebenso kann auf sich beruhen, wie diese EuGH-
Rechtsprechung in dreipoligen Rechtsbeziehungen der vorliegenden Art
anzuwenden ist, in denen sich die unmittelbare Heranziehung der Richtlinie nicht nur
begünstigend, sondern wie hier in Bezug auf die Antragstellerin auch belastend
auswirkt. Denn unabhängig davon fehlt es jedenfalls an der hinreichenden
Genauigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen. Dieses Kriterium verlangt zwar
keinen in jeder Hinsicht eindeutigen Regelungsinhalt, so dass etwa die Verwendung
unbestimmter, aber auslegungsfähiger Rechtsbegriffe unschädlich ist. Erforderlich ist
jedoch, dass sich der Rechtsgehalt der Richtlinienbestimmung mit der nötigen
Sicherheit ermitteln lässt,

34

Jarass, Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des
EG-Rechts, S. 76, 77; Nettesheim, in Grabitz/Hilf, Das Recht
der Europäischen Union, Kommentar, Rn. 163 zu Art. 249
EGV.

35

Das ist aber in Bezug auf die Frage, welcher Beurteilungsmaßstab für ICP-
Entgelte von Betreibern ohne beträchtliche Marktmacht nach der Zugangs-RL gelten
soll, nicht der Fall. Sie ließe sich bei Zugrundelegung der Lesart der RegTP allenfalls
negativ dahingehend beantworten, dass keine Kostenorientierung nach Maßgabe
des Artikels 13 Zugangs-RL erfolgen soll. Ungeregelt bleibt aber auch dann die
wesentliche Frage, welcher andere Beurteilungsmaßstab gelten soll. Artikel 5 Absatz
3 Zugangs-RL etwa, wonach Zusammenschaltungsbedingungen objektiv,
transparent, verhältnismäßig und nichtdiskriminierend sein müssen, gibt dafür nichts
her. Von einem Regelungsdefizit geht selbst die RegTP aus, wenn sie im
angegriffenen Bescheid (S. 17) ausführt, ihr stehe "in Ermangelung sonstiger
eindeutiger Maßstäbe" ein Gestaltungsspielraum zu und sie habe somit (S. 20)
"angemessene, den berechtigten Interessen alternativer Teilnehmernetzbetreiber
hinreichend Rechnung tragende Entgelte für Terminierungs- und
Zuführungsleistungen" festzusetzen versucht. Für diese Vorgehensweise bietet die
Zugangs-RL keine, geschweige denn eine hinreichend genaue
Ermächtigungsgrundlage. Erst recht gilt dies für die Erwägungen, mit denen die
RegTP in Ausnutzung eines Gestaltungsspielraums zunächst ermittelt, dass
angemessene Entgelte "derzeit um 35 bis 80 % über den vergleichbaren Tarifen des
Marktbeherrschers liegen" (S. 20), sodann unter Anwendung der nirgendwo normativ
vorgegebenen Methode der "verzögerten Reziprozität" (S. 20,21) und eines
internationalen Tarifvergleichs feststellt, dass sich ein mit den maßgeblichen
Verkehrsmengen alternativer Teilnehmernetzbetreiber gewichteter Zuschlag von "ca.
52 %" errechnet (S.23), um schließlich zu dem Ergebnis zu gelangen, ein Zuschlag
auf die Tarife der Antragstellerin in Höhe von "ca. 73 %" ( über sämtliche Tarifzonen
im peak und offpeak ) sei angemessen (S.24).

36

2.3 Ebenso wenig lässt sich die für die Rechtmäßigkeit des Bescheides
ausschlaggebende Annahme einer § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG verdrängenden Wirkung
der Zugangs-RL mit dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung begründen. Denn
abgesehen davon, dass - wie dargelegt - die Zugangs-RL zur hier wesentlichen
Frage des Entgeltmaßstabs gar keine hinreichend genaue abweichende Regelung
enthält, ist eine richtlinienkonforme Auslegung nur im Rahmen der innerstaatlichen
Auslegungsregeln möglich.

37

vgl. Jarass, a.a.O., S.93 bis 96; Nettesheim, a.a.O., Rn 153
zu Art. 249 EGV.

38

Sie kommt also nicht in Betracht, wenn - wie in § 39 2.Alt. i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz
1 TKG - durch innerstaatliches Recht eindeutig geregelt ist, dass sich alle
Zusammenschaltungsentgelte, also auch diejenigen nicht marktbeherrschender
Zusammenschaltungspartner, an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
zu orientieren haben. Insoweit unterscheidet sich der vorliegenden Fall entgegen der
Auffassung der RegTP (Bescheid S.10) wesentlich von der dem Beschluss des
Gerichts vom 27.06.2003 -1 L 1223/03- zugrunde liegenden Rechtslage.

39

3. Durch die Nichtanwendung des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG wird die Antragstellerin
ferner in ihren Rechten verletzt.

40

Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass diese Vorschrift keinen
Drittschutz zugunsten von Wettbewerbern entfaltet,

41

so: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, DVBl. 2003, 403
(409),

42

weil ihr ein Hinweis auf Wettbewerber als ein sich von der Allgemeinheit
unterscheidender Personenkreis fehlt. Doch muss nach Auffassung der Kammer in
den Fällen des § 39 2.Alt. TKG etwas anderes gelten, weil in diesen die
Entgeltgenehmigung der Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung
dient und somit der Kreis der in Betracht kommenden Wettbewerber auf den in der
Anordnung nach § 37 Abs. 1 TKG bestimmten Zusammenschaltungspartner
eingegrenzt ist. Dieser wird durch die Genehmigung des von ihm zu zahlenden ICP-
Entgelts unmittelbar belastet und muss deshalb die Möglichkeit haben, dagegen
Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (Art. 19 Abs. 4 GG).

43

Ist nach alledem der umstrittene Bescheid im angefochtenen Umfange rechtswidrig
und verletzt er die Antragstellerin in ihren Rechten, kann offen bleiben, ob ein das
Tarifniveau der Antragstellerin übersteigendes ICP-Entgelt bei Anlegung des
richtigen Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG ganz oder teilweise hätte
genehmigt werden können. Eine solche Prüfung muss grundsätzlich von der RegTP
als spezialisierter Fachbehörde vorgenommen werden. Etwas anderes könnte nur
dann gelten, wenn und soweit jetzt schon zweifelsfrei feststünde, dass der
Beigeladenen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides ein
Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts zustand. Das ist aber schon
deshalb nicht der Fall, weil - wie im Bescheid (S. 12 bis 16) ausführlich ausgeführt
wird und im Gerichtsverfahren unwidersprochen geblieben ist -, die von der
Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1
und 2 TEntgV entsprechen und der Entgeltantrag deshalb gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV
aus formellen Gründen hätte abgelehnt werden können.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m.
§ 100 Abs. 1 ZPO.

45

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 GKG. Ihre
Höhe ergibt sich aus der dem Antrag (Schriftsatz vom 22.12.2003, S. 41) zu
entnehmenden, hinreichend dargelegten und bezifferten Bedeutung der Sache für
die Antragstellerin.

46