Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-12-04, Aktenzeichen 6 U  81/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1204.6U81.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Die in A. ansässige Klägerin vertreibt dort u.a.
Computer-artikel. Sie gehört zur Unternehmensgruppe der M.-Märkte,
die aus einer Vielzahl von nahezu im gesamten Bundesgebiet
angesiedelten und jeweils in ihrem regionalen Einzugsbereich
tätigen, rechtlich selbständigen Vertriebshäusern besteht.

3

Die Beklagte befaßt sich über Filialen bundesweit ebenfalls mit
dem Vertrieb von Computererzeugnissen. Am 20. Februar 1997 bewarb
sie in einer verschiedenen Tageszeitschriften beigefügten
Werbebeilage bundesweit mit der in den Urteilstenor aufgenommenen
Anzeige einen Flachbettscanner zum Preis von 399.- DM. Entgegen der
im Werbetext zur Produktbeschreibung gemachten Angaben, die sich
auf einen "Mustek Flachbettscanner Color" bezogen, handelte es sich
bei dem hierzu abgebildeten Gerät um einen Hewlett Packard ( "HP" )
Flachbett-Scanner, dessen Verkaufspreis 999.- DM betrug.

4

Die Klägerin, die diese Werbung aus den nachfolgend näher
dargestellten Gründen für irreführend i. S. von § 3 UWG hält, hat
die Beklagte mit vorprozessualem Schreiben vom 21. Februar 1997 zur
Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgefordert.
Nachdem dies erfolglos blieb, hat die Klägerin den Erlaß einer
einstweiligen Verfügung beantragt, mit welcher der Beklagten
-regional begrenzt auf den Wirtschaftraum A. - untersagt werden
sollte, wie in der beanstandeten Werbung für Computerartikel zu
werben. Das Landgericht lehnte den Erlaß der begehrten
einstweiligen Verfügung mit Beschluß vom 5. März 1997 ab (41 O
27/97 LG A. ), woraufhin das Oberlandesgericht auf die Beschwerde
der Klägerin hin unter dem Datum des 28. April 1998 jedoch die
Unterlassungsverfügung mit einem im wesentlichen dem nunmehrigen
Unterlassungstenor entsprechenden Verbotsausspruch erließ (6 W
28/97 OLG Köln ). Beim vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich um
die Hauptsache zu diesem einstweiligen Verfügungsverfahren, mit
welcher die Klägerin die Beklagte über die Unterlassung der Werbung
hinaus auf Auskunft in Anspruch nimmt und die Festellung verlangt,
daß die Beklagte zum Ersatz des aus der Werbung entstandenen
Schadens verpflichtet ist.

5

Daneben wird die Beklagte wegen der nämlichen Werbung in
insgesamt sieben weiteren Verfahren von Schwestergesellschaften der
Klägerin bei verschiedenen deutschen Gerichten u. a. auf
Unterlassung in Anspruch genommen. Darüber hinaus wurde die
beanstandete Werbung als Streitstoff in insgesamt 14
Rechtsstreitgkeiten eingeführt, die jeweils zwischen
Schwestergesellschaften der Klägerin sowie der Beklagten aus Anlaß
einer anderen Werbung der Beklagten ("CD-Rom-Laufwerk") bereits
rechtshängig gewesen sind.

6

Die Klägerin hat ihre vorliegende Klage ungeachtet dieser sich
(u.a.) mit der streitgegenständlichen Werbung befassenden
Parallellverfahren in jeder Hinsicht für zulässig erachtet,
insbesondere könne ihr der Einwand einer rechtsmißbräuchlichen
Vorgehensweise nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Da
jedenfalls, so hat die Klägerin vertreten, von einem beachtlichen
Teil der Rechtsprechung im Hinblick auf die in § 13 Abs. 2 Nr. 1
UWG in seiner novellierten Fassung formulierten Voraussetzungen die
Auffassung vertreten werde, daß ein wettbewerbsrechtlicher
Unterlassungsanspruch nur regional beschränkt für den
geschäftlichen Bereich tituliert und/oder vollstreckt werden könne,
in dem der jeweilige Kläger dem jeweiligen Beklagten als
Wettbewerber begegne, müßten sie, die Klägerin, und ihre übrigen,
ebenfalls nur in bestimmten regional begrenzten Wirtschaftsregionen
tätigen, rechtlich selbständigen Schwestergesellschaften zur
Wahrung ihrer Interessen ihre bestehenden Unterlassungsansprüche
auch jeweils unabhängig von der Vorgehensweise der übrigen
M.-Märkte durchsetzen und für ihren jeweiligen Wirtschaftraum
eigene Titel erwirken können. Sämtliche der gegen die Beklagte
wegen der hier in Rede stehenden Werbung einschreitenden übrigen
M.-Märkte seien dabei auch auf Märkten tätig, die sich - wie
unstreitg ist - nicht überschnitten und zwischen denen es keine
Berührungspunkte gebe. Sie selbst sowie ihre
Schwestergesellschaften entschieden dabei auch jeweils selbständig,
ob und wann sie gegen wen vorgingen.

7

Die Klagebegehren erwiesen sich im übrigen auch in der Sache als
berechtigt. Denn die Beklagte, so hat die Klägerin geltend gemacht,
erwecke mit der Abbildung eines "höherwertigen" Geräts den Eindruck
eines Leistungsangebotes, das dem tatsächlich angebotenen und
abgegebenen Gerät, nämlich dem textlich beworbenen
Mustek-Flachbettscanner, in keiner Weise nahekomme. Aufgrund der
farbigen Gestaltung der Werbeanzeige, die das Firmenlogo des
abgebildeten Scanners und diesen als Hewlett Packard Gerät erkennen
lasse, sowie wegen der sonstigen optischen Unterschiede zwischen
einem HP Scanner und einem Mustek Scanner erkenne der angesprochene
Verbraucher sogleich, daß ein hochwertiger Hewlett Packard-Scanner
abgebildet sei. Aufgrund der Abbildung gingen die angesprochenen
Verbraucher daher davon aus, einen HP Scanner zu einem Preis von
399.- DM erwerben zu können. Da jedoch - wie unstreitg ist -
tatsächlich nur der in dem Text beworbene Mustek-Flachbettscanner
zu dem angegeben Preis abgegeben werde, würden diese Verbraucher
unter Verstoß gegen § 3 UWG in die Irre geführt.

8

Die Klägerin hat beantragt,

9

I. der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für

10

jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ord-

11

nungsgeldes und für den Fall, daß dieses nicht bei-

12

getrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder von

13

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im

14

Einzelfall höchstens 500.000.- DM, Ordnungshaft ins-

15

gesamt höchstens zwei Jahre) zu verbieten,

16

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im

17

Gebiet der Gemeinden A., S., H.,

18

D., E., G., J., M.

19

und Sch. in der Werbung für Scanner höherwertige

20

Geräte abzubilden, als textlich beworben und/oder zu

21

dem angegebenen Preis abgegeben werden, wie nachfolgend

22

wiedergegeben:

23

II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist,

24

ihr - der Klägerin - allen Schaden zu ersetzen, der

25

ihr seit dem 20.02.1997 durch die unter I. beschrie-

26

bene Wettbewerbshandlung entstanden ist oder künftig

27

entsteht;

28

III. die Beklagte zu verurteilen, ihr - der Klägerin -

29

Auskunft darüber zu erteilen, wo, wann und wie oft

30

sie seit dem 20.02.1997 in der unter I. beanstandeten

31

Form geworben hat, wobei die Auskunft nach Werbeträ-

32

gern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren

33

aufzuschlüsseln ist.

34

Die Beklagte hat beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Die Beklagte hat die Vorgehensweise der Klägerin angesichts der
Vielzahl der wegen ein und derselben Werbeanzeige gegen sie- die
Beklagte - betriebenen Verfahren, für rechtsmißbräuchlich i. S. von
§ 13 Abs. 5 UWG, die Klage daher bereits für unzulässig gehalten.
Ziel der Klägerin und ihrer alleinigen bzw. beherrschenden
Gesellschafterin, der M.-S. Holding GmbH, sowie der von dieser
"ferngelenkten" insgesamt 86 M.-Markt-Schwestergesellschaften und
50 S.-GmbH´s sei es, die Mitbewerber durch das Betreiben einer
Vielzahl von Prozessen zu behindern. Diese zahlreichen Verfahren
seien sachlich nicht erforderlich und dienten neben dem
vornehmlichen Zweck der wettbewerblichen Behinderung im übrigen
hauptsächlich dem Gebühreninteresse des sämtliche Verfahren
koordinierenden und betreibenden Rechtsanwaltes S. in H.. Dies
offenbare eine detaillierte Anweisung der vorbezeichneten Holding
an alle M.- und S.-Märkte, wonach die jeweiligen Geschäftsführer
etwaige Wettbewerbsverstöße von Konkurrenten Rechtsanwalt S.
mitzuteilen hätten, damit von diesem zentral hiergegen
eingeschritten werden könne.

37

Die beanstandete Werbeanzeige, so hat die Beklagte ferner
eingewandt, verstoße aber auch nicht gegen das Irreführungsverbot
des § 3 UWG. Denn diejenigen von der Werbung angesprochenen
Verbraucher, die sich intensiv mit Geräten der Computertechnik
beschäftigten und mit Scannern vertraut seien und die den
abgebildeten Flachbettscanner daher als ein Gerät von Hewlett
Packard identifizierten, wüßten, daß derartige Scanner einer
anderen Preisklasse angehörten und würden erkennen, daß
offensichtlich eine Bildverwechslung vorliege. Die
Verbrauchergruppe hingegen, die nicht mit Geräten der hier
betroffenen Art vertraut sei, könne die Flachbettscanner
demgegenüber überhaupt nicht unterscheiden und deswegen auch keiner
Fehlvorstellung des Inhalts erliegen, daß zum in der Werbung
angegebenen Preis von 399.- DM ein Hewlett Packard Gerät angeboten
werde. Jedenfalls aber werde durch den schlagwortartigen Hinweis
auf die Ausstattungsmerkmale und den Namen "Mustek
Flachbettscanner" jeglicher Zweifel daran ausgeräumt, daß nur ein
Mustek-Gerät verkauft werden solle, so daß eine etwaige Gefahr der
Irreführung durch die Bildverwechslung hierdurch beseitig werde. Im
übrigen sei eine etwaige Fehlvorstellung, bei dem abgebildeten
Scanner handele es sich um das mittels des Textes beworbene und zum
Preis von 399.- DM angebotene Mustek-Gerät jedenfalls auch ohne
jegliche wettbewerbliche Relevanz. Denn die äußere Gestaltung eines
Scanners sei ohne Einfluß auf die wirtschaftliche Entscheidung der
interessierten Verbraucher, die ihre Kaufentscheidung vielmehr
allein an den Funktionseigenschaften des Geräts orientierten.

38

Dem auf die Festellung der Schadensersatzpflicht gerichteten
Klagebegehren hat die Beklagte schließlich das
Rechtsschutzinteresse abgesprochen. Denn da die Klägerin selbst in
eben den Tageszeitungen werbe, mit denen sie - die Beklagte - die
hier fragliche Werbebeilage verbreitet habe, sei der Klägerin die
Auflage der Werbebeilage bekannt, so daß sie in der Lage sei, einen
etwaigen Schaden, dessen Entstehung und
Entstehungswahrscheinlichkeit die Beklagte allerding in Abrede
stellt, zu beziffern und insoweit Leistungsklage zu erheben. Daran
scheitere, so hat die Beklagte ferner eingewandt, auch das
Auskunftsverlangen, das im übrigen aber auch zu weitgehend und
unbestimmt sei und letzlich auf eine Selbstbezichtigung
hinauslaufe.

39

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 27. Januar 1998,
auf welches zur näheren Sachdarstellung in vollem Umfang Bezug
genommen wird, stattgegeben, weil das ungeachtet der durch die
übrigen M.-Märkte geführten Parallelverfahren als zulässig zu
erachtende Klagebegehren der gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG
prozeßführungsbefugten und aktivlegitimierten Klägerin aus § 3 UWG
sich als begründet erweise.

40

Gegen dieses, ihr am 4. Februar 1998 zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 4. März 1998 Berufung eingelegt, die sie - nach
entsprechender Fristverlängerung - mittels eines am 4. Mai 1998
eingegangenen Schriftsatzes rechtzeitig begründet hat.

41

Die Beklagte wendet sich damit zum einen gegen die Fassung des
erstinstanzlichen Unterlassungstenors, dessen zweite
Verbotsalternative sie sowohl für sprachlich als auch für
inhaltlich nicht nachvollziehbar hält. Zum anderen , so macht die
Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres bereits in erster
Instanz in den Rechtsstreit eingeführten Vorbringens geltend, sei
der Verbotsausspruch auch den sachlichen Voraussetzungen nach nicht
zu rechtfertigen. Das Landgericht habe bereits die Vorraussetzungen
des Rechtsmißbrauchs zu Unrecht verneint. Denn die hier zu
beobachtende - nach Ansicht der Beklagten unnötige -
Mehrfachverfolgung des identischen Lebenssachverhalts bringe zum
Ausdruck, daß Ziel dieser Vorgehensweise nur die Gebührenbelastung,
die Gebührenerzielung sowie die Behinderung sein könne. Vor diesem
Hintergrund sei es Aufgabe der Klägerin darzulegen und zu beweisen,
warum ausnahmsweise kein Rechtsmißbrauch vorliege. Das habe das
Landgericht verkannt. Darüber hinaus lägen aber auch die
Voraussetzungen eines Verstoßes gegen den Irreführungstatbestand
des § 3 UWG nicht vor. Es treffe nicht zu, daß ein nicht
unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs durch die
angegriffene Werbung in wettbewerblich relevanter Weise in die Irre
geführt werde. Dem überwiegenden Teil der Werbeadressaten falle
nämlich die Unvereinbarkeit von Bild und Text der Werbung überhaupt
nicht auf, da sämtliche Scanner, deren äußere Gestaltungsform die
Käufer mit Ausnahme der Abmessungen überhaupt nicht interessiere,
ein nahezu identisches Erscheinungsbild aufwiesen und die
beteiligten Verkehrskreise somit die äußeren Unterschiede überhaupt
nicht erkennen und schon deshalb nicht irregeführt werden könnten.
Bei dem Kreis der Werbeadressaten aber, der den abgebildeten
Scanner erkenne, werde aufgrund des dann offenkundigen Widerspruchs
von Abbildung und Text eine Fehlvorstellung nicht ausgelöst.

42

Was die mit der Klage verlangte Auskunft angehe, so sei diese
überhaupt nicht geeignet, den durch die streitgegenständliche
Werbung angeblich entstandenen Schaden zu beziffern. Denn die
Klägerin begehre Auskunft erst für einen Zeitraum nach der
Verbreitung der die streitgegenständliche Werbung enthaltenden
Werbebeilage. Da bei ihr, der Beklagten, bisher eine erneute
Bildbverwechslung, bei der es sich ohnehin um eine Ausnahme
handele, nicht stattgefunden habe, könne deshalb auch kein Schaden
aufgetreten sein, dessen Bezifferung die begehrte Auskunft
diene.

43

Schließlich sei die Klägerin aber auch nicht aktivlegitimiert,
weil nicht von einer Eignung der angegriffenenen Werbung zur
wesentlichen Marktbeeinträchtigung ausgegangen wwerden könne.

44

Die Beklagte beantragt,

45

das Urteil des Landgerichts A. vom 27. Januar 1998

46

- 41 O 145/97 - abzuändern und die Klage insgesamt ab-

47

zuweisen.

48

Die Klägerin beantragt,

49

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß in den

50

Unterlassungsantrag unter Ziffer I. eine farbige Abbildung

51

der beanstandeten Katalogseite aufgenommen wird.

52

Die Klägerin hält die von der Beklagten gegenüber der
Formulierung des Unterlassungstenors vorgebrachten Einwände für
nicht durchgreifend. Denn untersagt sei der Beklagten danach
lediglich, in ihrer Werbung für Scanner höherwertige Geräte
abzubilden, und zwar in zwei Alternativen, nämlich einmal als
textlich beworben werde und/oder zum anderen als zu dem angegebenen
Preis abgegeben werde. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens macht die Klägerin im übrigen
weiterhin geltend, daß auf ihrer Seite die Voraussetzungen einer
den Vorwurf des Rechtsmißbrauchs rechtfertigenden
Mehrfachverfolgung nicht vorlägen. Zu Recht habe das Landgericht
ferner auch einen Verstoß der streitgegenständlichen Werbung gegen
§ 3 UWG bejaht. Denn unstreitg werde ein anderer Flachbettscanner
darin abgebildet, als in dem Text beworben werde. Derjenige
Werbeadressat, der den tatsächlich beworbenen Mustek-Scanner in
seiner optischen Gestaltung nicht kenne, werde aber annehmen, daß
er einen Scanner angeboten erhalte, der der Abbildung gleiche. Bei
einer Werbung, die neben der textlichen Beschreibung das beworbene
Gerät in der Abbildung zeige, komme letzterer auch eine besondere
Bedeutung zu. Der Leser einer solchen Werbung gehe
selbstverständlich davon aus, daß es sich bei dem textlich
beschriebenen Gerät um dasjenige handele, das abgebildet ist und
erwarte, eben jenes auch zu erhalten. In dieser Erwartung werde er
aber enttäuscht. Die beschriebene Fehlvorstellung sei dabei
entgegen der Auffassung der Beklagten von wettbewerblicher
Relevanz, weil insbesondere Privatkunden ihre Kaufentscheidung auch
anhand der optischen Gestaltung, des Designs der Ware träfen. Aber
auch derjenige Werbeadressat, der die gestalterischen Merkmale der
verschiedenen auf dem Markt befindlichen Scanner kenne und in der
Lage sei, das abgebildete Gerät als ein solches von Hewlett Packard
zu identifizieren, werde getäuscht. Denn er gehe nicht ohne
weiteres von einer Bildverwechslung aus, sondern vermute, daß ihm
ein Scanner angeboten werde, der - jedenfalls was die äußere
Gestaltung angehe - baugleich mit einem Hewlett Packard Modell sei.
Für ihn liege der Gedanke fern, daß ein professionell arbeitendes
Unternehmen einer Bildverwechslung aufsitze.

53

Was das Auskunftsverlangen angehe, so werde nicht ein auf die
Zukunft gerichteter Auskunftsanspruch geltend gemacht. Es gehe
vielmehr darum, eine Auskunft darüber zu erhalten, wie häufig und
in welchem Umfang gerade mit einer Diskrepanz zwischen textlicher
und bildlicher Darstellung für (Mustek-)Scanner geworben worden
sei.

54

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im erst- und
zweitinstanzlichen Vorbringen der Parteien wird auf die zwischen
ihnen gewechselten Schriftsätze jeweils nebst Anlagen Bezug
genommen.

55

Die Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens 41 O 27/97 (LG
A.) lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

56

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

57

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in dem aus der
Urteilsformel ersichtlich Umfang, nämlich hinsichtlich eines Teils
des von der Klägerin geltend gemachten Auskunftsbegehrens
Erfolg.

58

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte in dem angefochtenen
Urteil - wie geschehen - zur Unterlassung der
streitgegenständlichen Werbung verurteilt. Ebenfalls zu Recht
erfolgt ist darüber hinaus die in dem erstinstanzlichen Urteil
getroffene Festellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Was
den dem Grunde nach berechtigten Auskunftsanspruch angeht, muß die
Klägerin sich allerdings hinsichtlich des Umfangs der von der
Beklagten geschuldeten Auskunft eine Einschränkung gefallen lassen.
Denn die Beklagte hat die verlangte Auskunft zum Teil bereits
geleistet, so daß der Auskunftsanspruch in diesem Umfang durch
Erfüllung erloschen ist.

59

Im einzelnen begründet sich dieses Ergebnis wie folgt:

60

Die Klage erweist sich als zulässig und - mit den
vorbezeichneten Abstrichen - aus den §§ 3, 13 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 6
UWG i. V. mit § 242 BGB auch als begründet.

61

I.

62

Mit dem Landgericht ist dabei von vorneherein davon auszugehen,
daß gegenüber der Zulässigkeit der Klage keine durchgreifenden
Bedenken bestehen. Das prozessuale Vorgehen der ungeachtet einer
etwa zu bejahenden unmittelbaren Verletztheit jedenfalls nach
Maßgabe von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG prozeßführungsbefugten Klägerin
stellt sich weder im Hinblick auf die Vorschrift des § 13 Abs. 5
UWG, noch unter Berücksichtigung des aus § 242 BGB allgemein
abzuleitenden Verbots rechtsmißbräuchlicher Klageerhebung als
unzulässig dar.

63

Auch wenn es zutrifft, daß die mit der Klage beanstandete
Werbung Gegenstand anderere Rechtsstreitgkeiten ist, die mit der
Klägerin konzernmäßig verbundene Schwestergestellschaften gegen die
Beklagte angestrengt haben und ferner jeweils derselbe anwaltliche
Vertreter die Einleitung dieser Verfahren koordiniert und
vorbereitet haben sollte, vermag dies den Vorwurf des
Rechtsmißbrauchs im Sinne von § 13 Abs. 5 UWG nicht zu
begründen.

64

Diesen unter dem Gesichtspunkt der sogenannten "Konzernsalve",
d. h. der Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes durch
eine Vielzahl konzernmäßig verbundener Unternehmen erhobenen
Vorwurf müßte die Klägerin sich vielmehr nur dann mit Erfolg
entgegenhalten lassen, wenn ihr kein vernünftiger Grund für diese
Mehrfachverfolgung zu Seite stünde. Letzteres setzte in der
gegebenen Fallkonstellation zum einen voraus, daß die in jenen
anderen Verfahren zu erstreitenden und erstrittenen Titel den
dortigen Klägerinnen uneingeschränkt denselben Rechtsschutz
verleihen, wie ihn im vorliegenden Verfahren die Klägerin erstrebt,
und daß es ihr zum anderen zumutbar wäre, vor diesem Hintergrund
von der Erlangung eines eigenen Titels abzusehen und darauf zu
vertrauen, daß bei zukünftigen Verstößen ihre einen solchen Titel
in Händen haltenden Schwestergesellschaften auch ihre, der
Klägerin, Interessen hinreichend wahrnehmen. Aus den vom
erkennenden Senat bereits in seinem zum Verfahren 6 U 191/97
ergangenen Urteil vom 13. März 1998 ( abgedruckt in WRP 1998, 636
ff ) dargestellten Gründen ist jedoch bereits die erste
Voraussetzung nicht zu bejahen, sondern kann die Klägerin einen
vernünftigen Grund für ihr die nämliche Werbung angreifendes,
parallel zu ihren Schwestergesellschaften entfaltetes prozessuales
Vorgehen gegen die Beklagte in Anspruch nehmen. Denn unstreitig
handelt es sich bei diesen Schwestergesellschaften der Klägerin um
rechtlich selbständige Unternehmen mit der Folge, daß der von dem
einzelnen Unternehmen erwirkte Unterlassungstitel aus den vom
erkennenden Senat im Beschluß vom 29. August 1997 im Verfahren 6 U
114/96 ( abgedruckt in MD 1997,1236 f )wiederum angeführten
Erwägungen nur die Verfolgung von etwaigen Zuwiderhandlungen der
Beklagten gegen den Unterlassungstitel ermöglicht, die in dem
sachlichen und insbesondere auch örtlichen Wirkungsbereich
erfolgen, in dem dieses Unternehmen - sei es gemäß § 13 Abs. 2 Nr.
1 UWG oder sei es als unmittelbar durch den Verstoß Verletzte -
klagebefugt und aktivlegitimiert ist. Gehen daher vor diesem
Hintergrund die genannten Schwestergesellschaften der Klägerin
sowie diese selbst separat wegen der streitgegenständlichen
Werbemaßnahme gegen die Beklagte vor, um sich gegen derartige
Wettbewerstöße in Zukunft abzusichern, vermag dies den Vorwurf des
Rechtsmißbrauchs i. S. von § 13 Abs. 5 UWG selbst dann nicht zu
stützen, wenn die Einleitung dieser Prozesse zunächst jeweils durch
den selben anwaltlichen Vertreter vorbereitet worden ist. Denn nur
die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften sind jeweils Kläger
der gegen die Beklagte angestrengten Gerichtsverfahren und können
darüber entscheiden, ob und wie prozessiert wird, wobei diese
Gerichtsverfahren auch nicht zuletzt aus diesem Grund einen
unterschiedlichen Ausgang haben können. Aus diesem Grund ergibt
sich auch - wie dies der erkennende Senat ebenfalls bereits in
seinem Urteil vom 13. März 1998 bereits dargestellt hat - weiter
auch aus dem von der Beklagten angeführten Schreiben der Holding
vom 18. September 1997 bzw. den darin enthaltenen "grundsätzlichen
Verhaltensregeln bei wettbewerbsrechtlichen Verstößen von
Konkurrenzunternehmen" kein den Vorwurf des Rechtsmißbrauchs
tragender Gesichtspunkt. Bei dieser Sachlage könnten daher
allenfalls zusätzliche Gesichtspunkte dazu führen, das parallele
Vorgehen der selbständigen, durch die Holding miteinander
verbundenen Gesellschaften und/oder die zentrale Bearbeitung des
vorprozessualen Schriftverkehrs durch ein und denselben
Rechtsanwalt als dem Tatbestand des Rechtsmißbrauchs i. S. von § 13
Abs. 5 UWG unterfallend einzuordnen. Derartige zusätzliche
Gesichtspunkte ergeben sich vorliegend jedoch weder aus dem Vortrag
der Beklagten , noch können sie dem Sachverhalt im übrigen
entnommen werden. Die Beklagte trifft dabei auch entgegen ihrer
Ansicht die Darlegungs- und Beweislast für derartige, die
Rechtsmißbräuchlichkeit der Geltendmachung des
Unterlassungsbegehren durch die Klägerin begründenden Umstände.
Denn auch wenn es sich bei der mißbräuchlichen Ausnutzung der
Klagebefugnis um einen die Prozeßvoraussetzungen betreffenden
Umstand handelt, deren Vorliegen das Gericht von Amts wegen im Wege
des Freibeweises zu prüfen hat (vgl.Köhler/Piper, UWG, Rdn. 47 und
56 zu § 13 UWG m. w. N.), ist es Sache des Beklagten, Tatsachen für
das Vorliegen eines solchen Mißbrauchs vorzutragen und zu beweisen.
Erst dann, wenn - was aber nach den obigen Darlegungen im
Streitfall nicht anzunehmen ist - unter dem Gesichtspunkt des
Rechtsmißbrauchs Zweifel verbleiben, geht dies zu Lasten der
klagenden Partei, die wiederum die Darlegungs- und Beweislast für
das Vorliegen der Prozeßvoraussetzungen hat ( vgl. Köhler/Piper,
a.a.O., Rdn. 56 zu § 13 UWG).

65

Durchgreifende Zulässigkeitsbedenken ergeben sich weiter auch
nicht in bezug auf das die Verpflichtung zum Schadensersatz
betreffende Feststellungsbegehren der Klägerin. Soweit die Beklagte
in diesem Zusammenhang einwendet, die Klägerin sei wegen der ihr
aus eigenen Werbeschaltungen bekannten Auflagen der Tageszeitungen,
denen die streitbefangene Werbung beigefügt war, in der Lage, einen
etwaigen Schaden zu beziffern und in Form eines Leistungsanspruchs
geltend zu machen, vermag dies das für die Zulässigkeit der
Festellungsklage erforderliche Festellungsinteresse ( § 256 Abs. 1
ZPO ) nicht zu beseitigen. Denn auch wenn die Klägerin in eben den
Zeitschriften, denen die hier in Rede stehende Werbebeilage der
Beklagten beigefügt war, bereits Werbungen veröffentlichen ließ, so
vermittelt dies keine zuverlässige Kenntnis über die konkrete
Verbreitung gerade der hier streitgegenständlichen Werbemaßnahme,
da Werbebeilagen erfahrungsgemaß je nach dem Verteilungsgebiet
einer Zeitschrift auch unterschiedlich beigefügt zu werden pflegen,
und daher nicht notwendig mit allen Exemplaren der in einer
bestimmten Auflage erscheinenden Zeitschrift die Werbebeilage zur
Verteilung gelangt.

66

II.

67

Die sich nach alledem als zulässig erweisende Klage ist auch
begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß §§ 3, 13 Abs.
2 Nr. 1 und Abs. 6 UWG i. V. mit § 242 BGB Unterlassung der
streitgegenständlichen Werbung sowie darüberhinaus die geltend
gemachten Auskunft im erkannten Umfang verlangen; ebenfalls
berechtigt ist danach die weiter begehrte Feststellung, daß die
Beklagte zum Ersatz des durch die beanstandte Werbung entstandenen
und etwa noch entstehenden Schadens verpflichtet ist.

68

Die in Rede stehende Werbung ist im Sinne von § 3 UWG geeignet,
den Verkehr in wettbewerblich relevanter Weise über das Angebot der
Beklagten in die Irre zu führen. Denn jedenfalls ein nicht
unerheblicher Teil der angesprochenen Werbeadressaten wird davon
ausgehen, daß es sich bei dem neben dem Werbetext abgebildeten
Flachbettscanner um eben das Gerät handelt, welches mittels des
Werbetextes näher beschrieben und zu dem angegebenen Preis
tatsächlich angeboten wird. Dabei kann es unterstellt werden, daß
ein Teil des angesprochenen Publikums bereits über detaillierte
Vorkenntnisse und Informationen betreffend die hier in Frage
stehenden Computergeräte verfügt und infolgedessen in der Lage ist,
sowohl den abgebildten Scanner als ein Hewlett-Packard Gerät zu
identifizieren als auch zu erkennen, daß der daneben gesetzte
Werbetext sich - u.a. wegen des angegebenen Preises - nicht auf
dieses in der Abbildung wiedergegebene Gerät beziehen kann. Bei
dieser Gruppe eines aus vorinformierten und aufgeklärten Personen
bestehenden Publikums, welche von vornherein keiner Fehlvorstellung
über das beworbene Angebot unterliegt und die von der Beklagten
geltend gemachte "Bildverwechslung" erkennt, handelt es sich nach
der Überzeugung des Senats aber nicht um den für die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung ausschlaggebenden Kreis des
angesprochenen Verkehrs. Denn die Werbung richtet sich an
jedermann, der sich für den Erwerb von Computergeräten der hier in
Rede stehenden Art interessiert. Auch wenn es sich dabei - da hier
letzlich ein nur mit sonstigem Computerequipment verwendbares
Zubehörgerät betroffen ist - überwiegend um solche Personen
handelt, die bereits über einen Personalcomputer verfügen, läßt
sich dem jedoch nicht entnehmen, daß der überwiegende Teil dieses
Personenkreises, an den die Werbung sich richtet, detaillierte
Kenntnisse über Hersteller, Marken, Aussehen, technische Funktionen
und Preise der hier in Rede stehenden Flachbettscanner hat, die
unstreitg nicht zur Standardausrüstung privater Computernutzer
zählen. Ein nicht unbeachtlicher Teil wird sich vielmehr über diese
Umstände erst informieren wollen und ggf. müssen und ist daher
nicht in der Lage, die Inkongruenz von Text und Abbildung der
streitgegenständlichen Werbung zu erkennen und erwartet, das
abgebildtete Gerät zu den im Werbetext näher beschriebenen
Konditionen bei der Beklagten erhalten zu können. Dabei ist auch
davon auszugehen, daß die in die Werbung eingestellte Abbildung des
Geräts geeignet ist, in diesem Sinne auf die Vorstellung des
Verkehrs von dem angebotenen und zu den ausgelobten Bedingungen bei
der Beklagten erhältlichen Produkt einzuwirken. Soweit die Beklagte
in diesem Zusammenhang einwendet, dem Verkehr sei das Aussehen bzw.
die äußere Gestaltung von technischen Geräten der hier betroffenen
Art völlig gleichgültig mit der Folge, daß vorhandene Abbildungen
schon überhaupt nicht vorstellungsbildend sein könnten, überzeugt
das nicht. Unabhängig von der damit aufgeworfenen Frage, weshalb
dann überhaupt Abbildungen in Werbeprospekte für ausschließlich
technische Funktionen erfüllende Geräte aufgenommen werden, kann
auch in diesem Bereich das Designbewußtsein des Verkehrs nicht
außer Acht gelassen werden. Auch und gerade bei Produkten der hier
betroffenen Art, die - wie unstreitig ist - im wesentlichen gleiche
technische Funktionen bedienen - stellt die äußere Gestaltung der
Geräte ein nicht unwesentliches Merkmal der Unterscheidung dar,
welches von den Herstellern gewählt wird, um ihre Erzeugnisse von
denjenigen konkurrierender Fabrikate abzugrenzen. Dafür spricht
nicht zuletzt auch der Umstand, daß die im Streitfall betroffenen,
von den Herstelleren Hewlett Packard und Mustek stammenden
Flachbettscanner deutliche und offenkundig durch keinerlei
technische Notwendigkeiten bedingte Unterschiede der äußeren
Gestaltungsform aufweisen, und zwar sowohl was die Ausprägung der
Deckelform angeht, als auch hinsichtlich der Gestaltung der
Seitenflächen. Wie die Gegenüberstellung bereits der Abbildungen
beider Produkte zeigt ( vgl. hinsichtlich des Mustek-Gerätes die im
Verfahren 41 O 27/97 vorgelegt Anlage JS 5 ) fällt der Deckel des
Mustek-Scanners durch eine "wellenförmige" Gestaltung auf,
wohingegen der Deckel des Hewlett-Packard-Modells eben bzw. flach
gehalten ist. Darüber hinaus sind die Seiten des letzgenannten
Scanners durch parallel verlaufende schmale Rillen unterteilt, die
diesem Gerät eine insgesamt flach-elegante Anmutung verleihen. Die
Seitenflächen des Mustek-Geräts sind demgegenüber an der Oberfläche
glatt gestaltet, was diesem Produkt - gemeinsam mit der auffälligen
Form des Deckels - wiederum einen eher massiv und robust wirkenden
optischen Gesamteindruck vermittelt. Dabei ist weiter auch davon
auszugehen, daß der Verkehr generell die von den Herstellern
gewählten unterschiedlichen Merkmale der technischen
Gebrauchszwecken dienenden Erzeugnisse wahrnimmt und u. a. daran
seine Vorstellung von dem Produkt bildet. Die in die Werbung
eingestellte Abbildung ist nach alledem daher geeignet,
vorstellungsbildend auf die Erwartungen zumindest eines nicht
unbeachtlichen Teils des Verkehrs von der konkret beworbenen Ware
einzuwirken.

69

Dieser Teil der Werbeadressaten, der folglich erwartet, gerade
den abgebildten Flachbettscanner zu den im übrigen beschrieben
Konditionen bei der Beklagten erhalten zu können, wird jedoch
unzweifelhaft enttäuscht, weil - wie unstreitg ist - tatsächlich
ein Mustek-Flachbettscanner beworben ist, dessen äußere
Gestaltungsform von derjenigen des abgebildeten Geräts nicht
unmaßgeblich abweicht.

70

Die beschriebene Fehlvorstellung ist dabei auch von
wettbewerblicher Relevanz. Denn die äußere Gestalt eines
Flachbettscanners ist - wie vorstehend beschrieben - nicht nur als
solche geeignet, auf die Vorstellung zumindest eines nicht
unbeachtlichen Teils des Verkehrs von dem beworbenen Produkt
überhaupt einzuwirken. Sie stellt entgegen der Ansicht der
Beklagten sowie der von ihr in diesem Zusammenhang teilweise
vorgelegten Rechtsprechung anderer Gerichte nach Auffassung des
Senats auch ein Merkmal dar, welches die Kaufentscheidung
mitbestimmt. Bei den hier betroffenen Fachbett-Scannern handelt es
sich unstreitig um Tischgeräte, die sichtbar aufgestellt werden. Zu
berücksichtigen ist ferner, daß die Scanner nicht nur gemeinsam mit
sonstigen Computergeräten Verwendung finden, was bereits dafür
spricht, daß sie auch ihrer äußeren Erscheinung nach zu eben diesen
Geräten passend gewählt werden, sondern daß sie darüber hinaus in
privaten Arbeitsbereichen Aufstellung finden, die, wenn diese nicht
sogar in Wohnräumlichkeiten integriert sind, von letzteren häufig
zumindest eingesehen werden können. All diese Umstände sprechen
aber dafür, daß das Design bzw. die äußere Erscheinungsform von
Flachbettscannern eines der Merkmale darstellt, anhand welcher sich
zumindest ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs
bei seiner Kaufentscheidung orientiert. Dieser Teil des Verkehrs,
der Wert auch auf das Aussehen eines Scanners legt, wird daher
durch die mittels der Werbung hervorgerufene unrichtige
Vorstellung, gerade das abgebildte Gerät zu den im Text angegebenen
Konditionnen erhalten zu können, veranlaßt, sich mit dem Angebot
näher zu befassen, das er ansonsten - bei Abbildung des tatsächlich
beworbenen Mustek-Scanners - möglicherweise unbeachtet gelassen
hätte.

71

Der erkennende Senat kann dabei Irreführungseignung und Inhalt
der angegriffenen Werbung bzw. der von ihr hervorgerufenen
Vorstellungen auch aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung
beurteilen, da seine Mitglieder - ebenso wie diejenigen der
erstinstanzlich entscheidenden Kammer - als potentielle Erwerber
von Computergeräten der hier betroffenen Art zum Kreis der von der
Werbung angesprochenen Adressaten zählen. Die im Rahmen von § 3 UWG
gebotene Interessenabwägung geht bei alledem ebenfalls zu Lasten
der Beklagten aus, da sie es ohne weiteres in der Hand hat, die
angesprochenen Verbraucher unter Vermeidung einer Irreführung über
das tatsächlich beworbene Gerät bei dessen korrekter bildlicher
Darstellung werbend zu unterrichten.

72

Erweist sich nach alledem das geltend gemachte
Unterlassungsbegehren schon aus den vorbezeichneten Gründen als
berechtigt, kommt es im übrigen nicht darauf an, ob der
Irreführungsvorwurf auch deshalb begründet ist, weil ein Teil des
von der Werbung angesprochenen Publikums, der erkennt, daß ein
Hewlett Packard-Gerät abgebildet ist, in der dem Werbetext zu
entnehmenden, hervorgehobenen Angabe "Mustek Flachbettscanner
Color" die bloße Modellbezeichnung eines Hewlett-Packard-Geräts
oder eine Zweitmarke dieses Herstellers erblicken könnte.

73

Auch die von der Beklagten gegenüber der auf dem
erstinstanzlichen Unterlassungsantrag beruhenden Fassung des
Unterlassungstenors vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu
überzeugen. Soweit der Beklagten damit auch untersagt werden soll
und untersagt worden ist, "... höherwertige Geräte abzubilden, als
... zu dem angegebenen Preis abgegeben werden", dient das lediglich
dazu, das charakteristische des von der Klägerin geltend gemachten
Irreführungsvorwurfs zu korrigieren, der daran anknüpft, daß
zumindest in nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs
nicht dasjenige Gerät erhält, welches in der Werbung abgebildet ist
und das er im Geschäft der Beklagten vorzufinden erwartet. Ein
selbständiger, neben den streitgegenständlichen
Irreführungstatbestand tretender Verbotstatbestand wird damit weder
geltend gemacht, noch gegenüber der Beklagten tenoriert.

74

Über den folglich begründeten Unterlassungsanspruch hinaus kann
die Klägerin weiter auch die Feststellung verlangen, daß die
Beklagte ihr zum Ersatz des aus der beanstandeten Werbung
entstandenen und künftig etwa noch entstehenden Schadens
verpflichtet ist. Die Entstehung eines solchen Schadens ist dabei
auch - was für die Begründetheit des Feststellungsbegehrens
ausreicht - wahrscheinlich. Denn die Werbung ist geeignet, die
Aufmerksamkeit potentieller Kunden vom Angebot der Klägerin weg hin
zu demjenigen der Beklagten zu lenken, so daß der Klägerin
Beeinträchtigungen ihres Umsatzes entstehen konnten und können.

75

Was schließlich das Auskunftsbegehren angeht, muß die Klägerin
sich eine Einschränkung gefallen lassen. Dieser, dem Grunde nach
aus § 242 BGB herzuleitende Auskunftsanspruch, erweist sich dem
Umfang nach zwar als berechtigt, soweit die Klägerin damit Angaben
und Aufschlüsselung betreffend die Verbreitung der streitbefangenen
Werbeanzeige bzw. der sie enthaltenden Werbebeilage am 20. Februar
1997 verlangt. Im darüber hinausgehenden Umfang, nämlich
hinsichtlich des sich auf den Zeitraum nach dem 20. Februar
1997 - dem Veröffentlichungsdatum der Werbung - erstreckenden
Auskunftsbegehrens erweist sich dieses jedoch als unbegründet. Denn
die Beklagte hat insoweit die Auskunft bereits dahingehend erteilt
und mithin den Auskunftsanspruch in diesem Umfang erfüllt, daß die
streitgegenständliche bzw. eine ihr im Charakteristischen
gleichkommende Werbung seither nicht wieder vorgekommen ist. Ist
daher insoweit der Auskunftsanspruch der Klägerin durch Erfüllung
erloschen, stellt sich das Auskunftsbegehren in diesem Umfang als
unbegründet, die Klage mithin diesbezüglich als abweisungsreif dar.
Da sich dies jedoch - wie bei der nachfolgenden Kostenentscheidung
näher darzustellen sein wird - kostenmäßig nicht zu Lasten der
Klägerin auswirkt, sah der Senat keinen Anlaß, insoweit einen
Hinweis zu erteilen und auf eine (Teil-)Erledigungserklärung der
Klägerin hinzuwirken.

76

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 2 ZPO. Ungeachtet der
infolge der teilweisen Erfüllung des Auskunftsbegehrens
eingetretenen Teilklageabweisung bzw. des insoweit anzunehmenden
Teilerfolgs der Berufung der Beklagten, war letztere wie aus der
Urteilsformel ersichtlich mit den gesamten Kosten des Rechtsstreits
zu belasten. Denn die infolge des prozessualen Vortrags der
Beklagten eingetretene Erfüllung des Auskunftsanspruchs stellte nur
einen geringfügigen Teil des geltend gemachten Auskunftsbegehrens
der Klägerin dar, der sich auch kostenmäßig nicht niederschlägt.
Denn Schwerpunkt des Auskunftsbegehrens der Klägerin ist
ersichtlich die Auskunft über die konkret beanstandete Werbung für
einen Mustek-Scanner (vgl. Schriftsatz vom 30. Juli 1998, dort S. 9
= Bl. 198 d.A. ), wie sie von der Beklagten, am 20. Februar 1997
veröffentlicht worden war. Damit lag und liegt das Gewicht des
Auskunftsbegehrens aber auf der Information, welche die Klägerin in
bezug auf diese am 20. Februar 1997 veröffentlichte Werbung
verlangt und stellt sich demgegenüber die Frage danach, ob und in
welchem Umfang in welchen Medien nach diesem Zeitpunkt diese
Werbung geschaltet worden ist, als von verhältnismäßig
geringfügigem Gewicht dar.

77

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

78

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens der Parteien im vorliegenden
Rechtsstreit.