Verwaltungsgericht Hannover (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-04, Aktenzeichen 7 A 6106/08

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2008 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Genehmigung nach § 19 NRettDG für den qualifizierten Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes mit einem Krankentransportwagen für den Betriebsbereich des Rettungsdienstbereichs der Beklagten mit Standort in D. für den Zeitraum Montag bis Freitag 06:00-19:00 Uhr und Samstag 06:00-14:00 Uhr zu erteilen, sobald der Kläger das Fahrzeug bestimmt hat.

Darüber hinaus wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger hinsichtlich der von ihm beantragten Genehmigung nach § 19 NRettDG für den qualifizierten Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes mit zwei weiteren Krankentransportwagen für den Betriebsbereich des Rettungsdienstbereichs der Beklagten mit Standort in D. für den Zeitraum jeweils Montag bis Freitag 06:00-19:00 Uhr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte zu je 1/2.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des festgesetzten Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beklagte ist Genehmigungsbehörde und Trägerin des Rettungsdienstes in ihrem Stadtgebiet. Den Bedarfsplan für ihren öffentlichen Rettungsdienst stellt sie zusammen mit dem ihr Stadtgebiet umgebenden Landkreis D. auf. Auf der Grundlage der 1. Fortschreibung des gemeinsamen Bedarfsplanes für den Rettungsdienst von Stadt und Landkreis D. mit Stand vom Januar 2006 - Bedarfsplan 2006 - sind im öffentlichen Rettungsdienst der Beklagten und des Landkreises D. zusammen 26 Krankenkraftwagen der Feuerwehr und beauftragter Hilfsorganisationen in Betrieb. Diese 26 Fahrzeuge gliedern sich in 25 Rettungswagen (RTW), die mit unterschiedlichen Zeiträumen der Indienststellung nach der Mehrzweckfahrzeug-Strategie auch im Krankentransport eingesetzt werden, sowie 1 Krankentransportwagen (KTW), der Montag bis Freitag in der Zeit von 07:00-14:00 Uhr eingesetzt wird (Bedarfsplan S. 6, Beiakte A). Auf Rettungswachen im Stadtgebiet der Beklagten entfallen hiervon 11 RTW und der vorbezeichnete 1 KTW. Die im Rettungsdienstbereich der Beklagten stationierten Fahrzeuge bedienen außer dem eigenen Bereich den umliegenden Landkreis D. und umgekehrt. Im Stadtgebiet der Beklagten befinden sich zwei Krankenhäuser. Weder im Rettungsdienstbereich der Beklagten noch im Rettungsdienstbereich des Landkreises D. haben bislang Unternehmer, die qualifizierten Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes durchführen wollen, eine Genehmigung erhalten.

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Der Kläger ist Mietwagenunternehmer, Rettungsassistent und Inhaber eines Personenbeförderungsbetriebes mit Sitz in Hannover. Mit Schreiben vom 5. März 2008 beantragte er zunächst ohne Beifügung weiterer Unterlagen bei der Beklagten die Zulassung zum qualifizierten Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes nach § 19 des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes - NRettDG - mit drei KTW für den Betriebsbereich der Stadt D.. Auf Aufforderung der Beklagten vervollständigte der Kläger mit Schreiben vom 28. April 2008, das am 6. Mai 2008 bei ihr einging, den Antrag um die erforderlichen Antragsunterlagen, aus denen u.a. hervorgeht, dass die drei Fahrzeuge nach Erhalt der Genehmigung beschafft und der EN 1789 entsprechen sollen. Außerdem sollen die Fahrzeuge von einer in D. noch einzurichtenden Nebenstelle des Betriebes aus eingesetzt werden. Ferner sollen die Fahrzeuge mit zwei Personen mit entsprechender Qualifikation nach dem NRettDG besetzt werden. Schließlich legte der Kläger eine Eigenkapitalbescheinigung und zahlreiche Unbedenklichkeitsbescheinigungen vor.

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Auf diesen Antrag erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 21. Mai 2008 einen Zwischenbescheid, mit der sie die dreimonatige Frist zur Entscheidung über den Genehmigungsantrag unter Hinweis auf § 21 Abs. 1 NRettDG in Verbindung mit § 15 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - um weitere drei Monate bis zum 6. November 2008 verlängerte. Zur Begründung verwies sie auf die im Verwaltungsverfahren befindliche Fortschreibung ihres Rettungsdienst-Bedarfsplans.

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Am 4. November 2008 legte sie dem Kläger sodann eine von ihr vorformulierte Erklärung vor, die der Kläger unterzeichnete und die lautet:

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" Vereinbarung über die Fristverlängerung auf Entscheidung des Antrages auf Genehmigung des qualifizierten Krankentransportes außerhalb des Rettungsdienstes nach § 19 NRettDG

6

Aufgrund der noch immer nicht abgeschlossenen Bedarfsplanung 2009 durch den Landkreis D. ist es uns leider nicht möglich, über den Antrag [des Klägers] vom 05.03.2008 auf Genehmigung nach § 19 Niedersächsisches Rettungsdienstgesetz (NRettDG) fristgerecht zu entscheiden. Die Genehmigung gälte als erteilt, wenn sie nicht innerhalb der nun ablaufenden Frist versagt wird. Daher müsste der vorgelegte Antrag [des Klägers] vom 05.03.2008 nun abgelehnt werden.

7

Aus den o.a. Gründen vereinbaren die Unterzeichnenden für die [Beklagte] … und [der Kläger] eine Fristverlängerung bis … 12. Dezember 2008."

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Nach einem Gesprächsvermerk der Beklagten vom 8. Dezember 2008 lehnten Vertreter der Krankenkassen die Erteilung einer Genehmigung nach § 19 NRettDG ab.

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Mit dem hier streitbefangenen Bescheid vom 11. Dezember 2008 lehnte die Beklagte den Genehmigungsantrag des Klägers sodann ab. Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Genehmigung versagt werden könne, wenn zu erwarten sei, dass sie zu einer Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen, bedarfsgerechten, flächendeckenden und wirtschaftlichen Rettungsdienst führt. Dies sei hier der Fall. Im Rahmen der durchgeführten Bedarfsüberprüfung habe die Beklagte festgestellt, dass derzeit kein Bedarf an Fahrzeugen für den qualifizierten Krankentransport bestehe, der nennenswert über das Maß hinausgehe, das in der Vergangenheit an Fahrzeugen für den qualifizierten Krankentransport bemessen worden sei und derzeit [innerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes] dafür vorgehalten werde. Die zusätzliche Menge [von Krankentransporten] sei, dazu noch verteilt auf mehrere Fahrzeuge, sehr gering. Mit dieser Menge sei nach Prognose der Beklagten auch die Vorhaltung nur eines [weiteren] Fahrzeuges nicht wirtschaftlich. Eine Verlagerung der derzeit für den Krankentransport vorgehaltenen Fahrzeuge aus dem Bereich des öffentlichen Rettungsdienstes in Genehmigungen nach § 19 NRettDG außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes sei nicht möglich, da andernfalls die Notfallrettung nicht mehr hinreichend sichergestellt wäre. Damit sei der öffentliche Rettungsdienst nicht mehr funktionsfähig, bedarfsgerecht und flächendeckend sichergestellt. Somit sei zu erwarten, dass bei der vorgenannten Verlagerung von Fahrzeugen das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen, bedarfsgerechten und flächendeckenden Rettungsdienst beeinträchtigt werde. Die Genehmigung des Antrages des Klägers mit drei Fahrzeugen hätte zu Folge, dass eine Vorhaltung vorhanden wäre, die weit über dem Bedarf läge. Entsprechende Überkapazitäten führten zu einer Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses. Insbesondere die Auslastung und die Zahl und Dauer der Einsätze führe dabei zu einer negativen Entwicklung der Gesamtkosten. Hieraus ergäbe sich eine wirtschaftliche Beeinträchtigung. Selbst bei einer Senkung der Anzahl der beantragten Fahrzeuge käme eine Genehmigung nicht in Betracht. Insoweit würde sich keine Änderung der Situation ergeben.

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Mit seiner am 17. Dezember 2008 beim Verwaltungsgericht Hannover eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Ziel weiter. Zur Begründung wird ausgeführt, der Ablehnungsbescheid sei nichtig. Die Beklagte habe ohne Datenmaterial entscheiden. Die Begründung des Bescheides erschöpfe sich in Behauptungen. Deshalb leide der Bescheid unter einem besonders schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler. Als Rechtsfolge gelte die Genehmigung mit Fristablauf als erteilt. Dessen ungeachtet sei der öffentliche Rettungsdienst der Beklagten unterdimensioniert. Die Wahl der Mehrzweckfahrzeug-Strategie durch die Beklagte dürfe nicht dazu führen, dass die gesetzliche Konstruktion, die den qualifizierten Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes vorsehe, ins Leere liefe.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass ihm die Durchführung von qualifizierten Krankentransporten außerhalb des Rettungsdienstes gemäß § 19 NRettDG mit drei Krankentransportwagen jeweils im Zeitraum von Montags bis Freitags von 06:00-19:00 Uhr und mit einem dieser drei Fahrzeuge zusätzlich Samstags von 06:00-14:00 Uhr im Rettungsdienstbereich der Beklagten genehmigt und die Beklagte verpflichtet ist, ihm die Genehmigungsurkunden für diese drei Krankentransportwagen auszustellen, sobald er die Fahrzeuge bezeichnet hat,

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hilfsweise

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den Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2008 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, ihm die Durchführung von qualifiziertem Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes gemäß § 19 NRettDG mit drei Krankentransportwagen , hilfsweise zwei KTW, hilfsweise einem KTW jeweils Montags bis Freitags von 06:00-19:00 Uhr und mit einem dieser drei Fahrzeuge zusätzlich Samstags von 06:00-14:00 Uhr im Rettungsdienstbereich der Beklagten zu genehmigen, sobald er diese Fahrzeuge bezeichnet hat,

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hilfsweise

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ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden,

17

hilfsweise

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, bis zur Vorlage des Gutachtens vom 25. Mai 2009 seinem Genehmigungsantrag vom 5. März/28. April 2008 zu entsprechen.

19

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid. Hierzu beruft sie sich auf eine am 15. Mai 2009 von der G. GmbH erstellte Expertise zur Prüfung der Verträglichkeit der Zulassung von drei KTW außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich der Beklagten - G.-Expertise - (Beiakte B). Dieses kommt wegen der Verflechtung der Rettungsdienstbereiche von Stadt und Landkreis D. für den Rettungsdienstbereich der Beklagten auf der Basis hochgerechneter und gewichteter Werte (Expertise S. 7) zu dem Ergebnis, das der Erfolg des Hauptantrages bzw. des 1. Hilfsantrages der Klage zu einem "Eingriff in die wirtschaftliche Gestaltung des Rettungsdienstes von 4,7-11,0%" führen würde. Allein zur Kostendeckung im Bereich des Krankentransportes des öffentlichen Rettungsdienstes sei mit einer Entgelterhöhung um mehr als 22% zu rechnen (Expertise S. 9f.). Welcher Ausbauzustand des öffentlichen Rettungsdienstes hierbei zugrunde gelegt wurde, ergibt sich aus S. 5, 11 der Expertise.

22

Im Zuge der beabsichtigten 2. Fortschreibung des gemeinsam mit dem Landkreis D. aufgestellten Rettungsdienst-Bedarfsplanes hat die Beklagte ein von ihr, dem Landkreis D. und Kostenträgern in Auftrag gegebenes und ebenfalls von der G. GmbH erstelltes Gutachten zur Bemessung der Fahrzeugvorhaltung für die Stadt und den Landkreis D. vom 25. Mai 2009 vorgelegt - F.-Gutachten 2009 - (Beiakte E). In dem Gutachten ist auf S. 51, 53 ausgeführt, dass der öffentliche Rettungsdienst von Stadt und Landkreis D. bedarfsgerecht ausgestattet sei, wenn - ohne Reserve- und Notarzteinsatzfahrzeuge (NEF) - 29 RTW und 2 KTW vorgehalten würden. Der Gutachter empfiehlt auf S. 54ff. eine Ausweitung der Fahrzeugvorhaltung. Behördenvertreter haben sich deshalb in der Presse geäußert, mit den Kostenträgern in Verhandlungen über die Indienststellung von (sogar) 5 weiteren RTW und 1 weiteren KTW zu treten. Eine kurzfristige Beschaffung der Fahrzeuge werde angestrebt, um die vorgegebenen Eintreffzeiten einhalten zu können (Bl. 54 d.A.).

23

Der Kläger sieht hierdurch seine Behauptung, der Rettungsdienst der Beklagten sei unterdimensioniert, bestätigt.

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Die Beklagte erwidert, dieser Umstand könne dem Kläger nicht zugute kommen, weil sie und nicht er den öffentlichen Rettungsdienst einschließlich qualifizierten Krankentransports sicherzustellen habe.

25

Die Kammer hat mit einem Urteil von gleichem Tage in einem Parallelverfahren die Beklagte verpflichtet, einem weiteren Unternehmer eine Genehmigung für den qualifizierten Krankentransport mit 1 KTW für den Betriebsbereich der Rettungsdienstbereiche der Beklagten und des - dem Parallelverfahren beigeladenen - Landkreises D. zu erteilen sowie diesen hinsichtlich der Genehmigung von 4 weiteren KTW unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden - 7 A 203/09 -.

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Wegen der übrigen Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorbezeichneten Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die dem Gericht zur Einsicht vorgelegen haben, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage hat mit dem 1. Hilfsantrag teilweise und - soweit dem Begehren des Klägers damit noch nicht entsprochen ist - mit dem 2. Hilfsantrag Erfolg. Mit dem Hauptantrag bleibt die Klage erfolglos. Über den 3. Hilfsantrag brauchte danach nicht mehr entschieden zu werden.

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A. Zum Hauptantrag : Der Hauptantrag ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die Genehmigung gilt nicht gemäß § 21 Abs. 1 des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes in der Neufassung vom 2.10.2007 (Nds. GVBl. S. 473) - NRettDG - i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 5 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - spätestens seit 7. November bzw. 13. Dezember 2008 als erteilt. Der Kläger kann sich nicht auf die Genehmigungsfiktion berufen. Mit Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 12.7.2007 (Nds. GVBl. S. 316) ist die Genehmigungsfiktion erstmals in das Niedersächsische Rettungsdienstgesetz inkorporiert worden, weil § 21 Abs. 1 NRettDG in der vorausgehenden Fassung auf eine ältere Fassung des Personenbeförderungsgesetzes Bezug genommen hatte, die ihrerseits die Genehmigungsfiktion noch nicht enthielt.

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Gemäß § 21 Abs. 1 NRettDG in der nunmehr geltenden Fassung ist in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG über den Genehmigungsantrag nach §§ 19ff. NRettDG innerhalb einer Frist von 3 Monaten zu entscheiden. Diese Frist beginnt erst mit Eingang der vollständigen Antragsunterlagen bei der Behörde zu laufen (OVG Greifswald, Beschluss vom 9.12.2003 - 1 L 174/03 -; OVG Magdeburg, Urteil vom 29.2.1996, DVBl. 1997, S. 964). Der Antrag des Klägers lag vollständig am 6. Mai 2008 bei der Beklagten vor, wie diese zutreffend erkannt hatte. Unschädlich ist nach Auffassung der Kammer dabei, dass der Kläger die drei von ihm zur Genehmigung gestellten Fahrzeuge entgegen § 23 Abs. 2 Satz 1 NRettDG noch nicht mit Kennzeichen und Fahrgestellnummer (bzw. Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer) bezeichnet hat, weil es ihm aus wirtschaftlichen Gründen nicht zuzumuten ist, bereits vor der Entscheidung über seinen Antrag die Fahrzeuge zu beschaffen. Die Bezeichnung der Fahrzeuge ist bis zur Aushändigung der Genehmigungsurkunde nachholbar und wird von dem Verwaltungsgericht auch im Rahmen der Tenorierung eines stattgebenden Urteils berücksichtigt. Dass die drei zur Genehmigung gestellten Fahrzeuge einschließlich ihrer Ausstattung, Ausrüstung und personellen Besetzung den Anforderungen des § 28 NRettDG entsprechen müssen, hat der Kläger in seinen Antragsunterlagen hinreichend versichert. Entsprechendes gilt für den Standort der Fahrzeuge, die nach dem Antragsinhalt von einer in D. noch einzurichtenden Nebenstelle des in H. angesiedelten Betriebes des Klägers aus lediglich im Rettungsdienstbereich der Beklagten eingesetzt werden sollen.

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a. Die Beklagte war berechtigt, am 21. Mai 2008 einen Zwischenbescheid an den Kläger zu richten, mit dem sie die 3-Monats-Frist des § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG gemäß den Sätzen 3 und 4 der Vorschrift um weitere 3 Monate verlängerte. Die Kammer sieht den von der Beklagten hierfür angegebenen Grund, ihren Bedarfsplan 2006 gemäß § 4 Abs. 6 Satz 2 NRettDG fortschreiben zu wollen, als im Zeitpunkt des Ergehens des Zwischenbescheides ausreichend an, auch wenn der Beklagten diese Fortschreibung bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 4. August 2009 nicht gelungen ist. Denn die Kammer verkennt nicht die Schwierigkeiten einer solchen Bedarfsplanfortschreibung, bei der die Beklagte eine mögliche Amtshaftung wegen Planungsfehlern ebenso berücksichtigen muss wie das Wirtschaftlichkeitsgebot, auf dessen Einhaltung die Kostenträger drängen, mit denen gemäß § 4 Abs. 6 Satz 1 NRettDG das Benehmen für die Planung herzustellen ist. Die Verlängerungsfrist endete auch nicht bereits mit Ablauf des 21. August 2008, sondern - wie von der Beklagten zutreffend berechnet - erst unter Ausschöpfung des Höchstrahmens von weiteren 3 Monaten mit Ablauf des 6. November 2008. Denn gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 PBefG wird nicht die bislang abgelaufene Frist, sondern die in § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG gesetzlich geregelte 3-Monats-Frist verlängert, wie sich auch aus § 15 Abs. 1 Satz 4 PBefG ergibt.

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b. Die Beklagte war jedoch nicht berechtigt, die am 6. November 2008 ablaufende und bereits einmal verlängerte Prüfungsfrist noch ein weiteres Mal - hier: bis zum 12. Dezember 2008 - zu verlängern. Dies folgt bereits aus dem Begriff "höchstens" im Rahmen der einmaligen Verlängerungsmöglichkeit um weitere 3 Monate in § 15 Abs. 1 Satz 4 PBefG. Zudem stand ihr offensichtlich kein schützenswerter Grund für eine weitere Verlängerung zur Seite. Denn es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, die Anlass zu der Annahme gäben, die Beklagte hätte die Fortschreibung ihres Bedarfsplans 2006 im Zeitraum zwischen dem 7. November und 12. Dezember 2008 - mithin innerhalb von fünf Wochen - zum Abschluss bringen können, zumal sie diese Fortschreibung bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 4. August 2009 noch nicht abgeschlossen hat.

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In der Literatur zu § 15 PBefG wird jedoch die Auffassung vertreten, dass der Antragsteller auf den Eintritt der in Absatz 5 Satz 1 der Vorschrift geregelten Genehmigungsfiktion verzichten kann, solange die Fiktionswirkung noch nicht eingetreten ist (Bidinger, PBefG, § 15 Rdnr. 22). Vorliegend hat der Kläger am 4. November 2008 - und mithin drei Tage vor Eintritt der Genehmigungsfiktion - eine von der Beklagten vorformulierte Vereinbarung unterzeichnet, mit der er einer abermaligen Fristverlängerung um ca. fünf Wochen bis zum 12. Dezember 2008 zustimmte, nachdem er von der Beklagten auf die andernfalls bereits zuvor eintretende Genehmigungsfiktion ebenso hingewiesen worden war, wie auf ihre Absicht, den Genehmigungsantrag (andernfalls) nunmehr ablehnen zu müssen. In diesem Verhalten des Klägers ist ein Verzicht auf die Einhaltung der in § 15 Abs. 1 Satz 4 PBefG geregelten Genehmigungsfiktion zu sehen. Ein solcher Verzicht wird in der Rechtsprechung zu vergleichbaren baurechtlichen Vorschriften als wirksam erachtet (VGH Kassel, Beschluss vom 13.8.2007, NVwZ 2008, S. 343; VGH Mannheim, Urteil vom 17.9.1986, BauR 1986, S. 678). Die Kammer schließt sich dieser Rechtsprechung für den Geltungsbereich des § 15 PBefG an, lässt jedoch die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung dieser Rechtsfrage zu (s. unten E.)

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Danach gilt die streitbefangene Genehmigung nicht bereits am 7. November 2008 als erteilt.

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c. Die Genehmigungsfiktion ist auch nicht wegen der nach Auffassung des Klägers bestehenden Nichtigkeit des streitbefangenen Bescheides vom 11. Dezember 2008 eingetreten. Der Bescheid ist zwar - wie unter B) noch auszuführen sein wird - wegen Verstoßes gegen § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG rechtswidrig. Ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 44 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - liegt jedoch nicht vor. Deshalb bleibt der Verwaltungsakt im Umkehrschluss aus § 43 Abs. 3 VwVfG wirksam. Gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Zutreffend rügt der Kläger, dass in dem Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2008 die Erfüllung der einzelnen Tatbestandmerkmale der von der Beklagten dargestellten Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen, bedarfsgerechten, flächendeckenden und wirtschaftlichen Rettungsdienst im Sinne von § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG nur behauptet, nicht jedoch im Einzelnen begründet wird. Dies mag auch ein schwerwiegender Fehler sein. Nach Auffassung der Kammer handelt es sich jedoch nicht um einen besonders schwerwiegenden Fehler im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG. Die fehlende Erläuterung der Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses unter Berücksichtigung der im einzelnen darzulegenden Auslastung und des Einsatzes der Rettungsmittel, der Zahl und der Dauer der Einsätze, der Eintreffzeiten und der Entwicklung der Gesamtkosten im Rettungsdienstbereich steht nicht in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zugrunde liegenden Wertvorstellungen der Gemeinschaft, dass es unerträglich wäre, wenn der Verwaltungsakt die mit ihm intendierten Rechtswirkungen entfalten würde (vgl. zu letzterem Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 44 Rdnr. 8 mwN).

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Danach gilt die streitbefangene Genehmigung auch nicht bereits spätestens am 13. Dezember 2008 als erteilt.

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B. Zum 1. Hilfsantrag : Der 1. Hilfsantrag ist teilweise begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat Anspruch auf Erteilung der Genehmigung nach § 19 NRettDG für den qualifizierten Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes mit 1 KTW für den Betriebsbereich des Rettungsdienstbereichs der Beklagten mit Standort in D. für den beantragten Zeitraum Montag bis Freitag 06:00-19:00 Uhr und Samstag 06:00-14:00 Uhr, sobald er das Fahrzeug bestimmt hat. Insoweit ist die Sache im maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage am Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer spruchreif (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Hinsichtlich der übrigen beiden zur Genehmigung gestellten KTW fehlt die Spruchreife (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO; s. unten C.). Der im Verwaltungsverfahren gestellte Antrag des Klägers mit dem zur Genehmigung gestellten Umfang von drei KTW ist dabei teilbar, weil die Beklagte bereits in dem streitbefangenen Bescheid vom 11. Dezember 2008 ausgeführt hat, dass auch bei einer geringeren Anzahl als den zur Genehmigung gestellten Fahrzeugen eine Genehmigung nicht in Betracht käme. Die Beklagte hat damit zu verstehen gegeben, dass sie den Antrag auch als hilfsweise auf die Genehmigung von 2 und weiter hilfsweise auf 1 Fahrzeug gerichtet auslegt. Hieran muss sie sich festhalten lassen. Die Kammer kann deshalb die jüngere Rechtsprechung des OVG Münster (Urteil vom 7.3.2007, DVBl. 2007, S. 1503, 1507; Urteil vom 16.9.2008 - 13 A 1557/06 -), nach der eine zur Genehmigung gestellte Anzahl von Krankenkraftwagen nicht notwendig zugleich auch als "Minus" einen Antrag auf Genehmigung einer geringeren Anzahl von Fahrzeugen enthält, im vorliegenden Fall dahingestellt sein lassen.

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Der Kläger erfüllt unstreitig die subjektiven Genehmigungsvoraussetzungen des § 22 Abs. 1 Satz 1 NRettDG.

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Der Kläger erfüllt zur Überzeigung der Kammer auch die objektive Genehmigungsvoraussetzung des § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG für die Zulassung eines einzelnen KTW im Rettungsdienstbereich der Beklagten. Gemäß dieser Vorschrift kann die Beklagte die Genehmigung versagen, wenn zu erwarten ist, dass sie zur Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen, bedarfsgerechten, flächendeckenden und wirtschaftlichen Rettungsdienst führt; zu berücksichtigen sind insbesondere die Auslastung und die Abstimmung des Einsatzes der Rettungsmittel, die Zahl und die Dauer der Einsätze, die Eintreffzeiten und die Entwicklung der Gesamtkosten im Rettungsdienstbereich. Ist nicht zu erwarten, dass das zur Genehmigung gestellte Fahrzeug das von § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG geschützte öffentliche Interesse beeinträchtigt, hat der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung. Ist hingegen zu erwarten, dass das zur Genehmigung gestellte Fahrzeug das geschützte öffentliche Interesse beeinträchtigen wird, ist der Genehmigungsbehörde von § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG ein Ermessensspielraum eröffnet, ob die Genehmigung gleichwohl zu erteilen ist. Spätestens in diese Ermessensentscheidung ist u.a. einzustellen, ob bereits überhaupt ein Genehmigungsinhaber im Rettungsdienstbereich der Genehmigungsbehörde tätig ist, weil andernfalls der Dritte Teil des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes (§§ 19-29), der die Ermöglichung eines qualifizierten Krankentransports außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes vorsieht und damit eine gesetzgeberische Grundentscheidung enthält, funktionslos wäre.

39

Vorliegend ist bereits das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen, bedarfsgerechten, flächendeckenden und wirtschaftlichen Rettungsdienst im Bereich der Beklagten bei Hinzutreten eines einzelnen KTW des Klägers nicht beeinträchtigt. Deshalb hat der Kläger bezogen auf dieses eine Fahrzeug einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung, ohne dass der Beklagten insoweit ein Ermessensspielraum eröffnet ist. Eine Beeinträchtigung des von § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG geschützten öffentlichen Interesses muss nicht bereits eingetreten sein. Vielmehr reicht die Erwartung aus, dass im Falle der Erteilung der Genehmigung eine entsprechende Beeinträchtigung eintreten wird. Die Behörde muss danach eine prognostische Entscheidung mit wertendem Charakter treffen, die ihr einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsfreiraum gewährt (OVG Lüneburg, Urteil vom 24.6.1999 - 11 L 719/98 - Nds. MBl. 1999, S. 689 Ls). In der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht ist gleichwohl geklärt, dass die grundsätzlich in § 19 NRettDG enthaltene Entscheidung des Landesgesetzgebers für einen Zugang auch von privaten Unternehmern zum qualifizierten Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes durch einen bloßen Verweis auf einen fehlenden Bedarf nicht umgangen werden darf, solange das Fehlen eines Bedarfs nicht offensichtlich ist. Vorliegend hat die Beklagte die Ablehnung des vom Kläger gestellten Antrages auf einen fehlenden Bedarf gestützt, wenn es in dem Bescheid auf S. 1 heißt: "Im Rahmen der meinerseits durchgeführten Bedarfsüberprüfung musste ich feststellen, dass derzeit kein Bedarf an Fahrzeugen für den Bereich des qualifizierten Krankentransport besteht…", der über das entsprechende Vorhaltevolumen des öffentlichen Rettungsdienstes hinausgeht. Das Fehlen dieses Bedarfs ist vorliegend nicht nur nicht offensichtlich, die von der Beklagten getroffene Feststellung ist auch fehlerhaft. Denn die Beklagte selbst hat ein aktuelles Gutachten vorgelegt, aus dem sich die Notwendigkeit der Vorhaltung weiterer Fahrzeuge für den faktisch gemeinsam mit dem Landkreis D. durchgeführten öffentlichen Rettungsdienst ergibt, und zwar im Umfang von zumindest 4 weiteren RTW und 1 weiteren KTW (F.-Gutachten vom 25. Mai 2009 [Beiakte E], S. 51, 53 ohne Reserve- und Notarzteinsatzfahrzeuge). Damit besteht für den Bereich des qualifizierten Krankentransports gegenwärtig ein Bedarf an mindestens 1 weiteren KTW und der gemeinsame öffentliche Rettungsdienst der Beklagten und des Landkreises D. ist u.a. für diese Teilaufgabe gegenwärtig nicht bedarfsgerecht organisiert. Die Beklagte hat diese Aussagen des u.a. von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens nicht bestritten. Außerdem haben Behördenvertreter die Aussagen des Gutachtens in der Presse zum Anlass der von ihnen mitgeteilten Erwartung genommen, dass der Rettungsdienst in Stadt und Landkreis D. den Feststellungen des Gutachtens angepasst wird. Die Kammer hat danach keinen Anlass, an der Richtigkeit der Aussagen des von der Beklagten, dem Landkreis D. und den Kostenträgern eingeholten F.-Gutachtens 2009 zu zweifeln. Die Beklagte muss sich deshalb an diesen Aussagen festhalten lassen. Da die Beklagte im Zusammenwirken mit dem Landkreis D. den öffentlichen Rettungsdienst auf der Grundlage der Mehrzweckfahrzeug-Strategie organisiert, bei der die bislang auf der Grundlage des Bedarfsplans 2006 vorgehaltenen 25 RTW bei nur 1 vorgehaltenen KTW neben der Aufgabe der Notfallrettung auch qualifizierte Krankentransporte durchführen, steckt in den vom F.-Gutachten 2009 geforderten weiteren 4 RTW ein erhebliches Krankentransportpotenzial, das zur Zeit von den Rettungsdienstträgern mit den vorhandenen RTW ebenfalls nicht bedarfsgerecht abgedeckt wird, jedoch aufgrund der gewählten Fahrzeugstrategie gegenwärtig noch nicht mit der erforderlichen Genauigkeit für den (faktischen Teil-)Rettungsdienstbereich der Beklagten, in dem der Kläger ausschließlich tätig werden will, ermittelt worden ist. Insoweit ist die Sache nicht spruchreif, zumal die Kammer mit Urteil vom gleichen Tage - 7 A 203/09 - die Beklagte verpflichtet hat, 1 KTW eines Mitbewerbers des Klägers zuzulassen, der mit dem Fahrzeug qualifizierte Krankentransporte sowohl im Rettungsdienstbereich der Beklagten als auch im umliegenden Gebiet des Landkreises D. durchführen will (s.u. C.). Für die Kammer ist jedoch offensichtlich, dass Bedarf an mindestens 1 weiteren KTW bereits allein im Rettungsdienstbereich der Beklagten besteht und dass der einzige - zudem lediglich Montag bis Freitag - vorgehaltene KTW des öffentlichen Rettungsdienstes nicht in der Lage ist, den Bedarf abzudecken.

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Fehl geht der Einwand der Beklagten, der vom Gutachter festgestellte Bedarf komme nicht dem Kläger zugute, weil der Bedarf von ihr - der Beklagten - in ihrer Eigenschaft als Trägerin des öffentlichen Rettungsdienstes sicherzustellen sei. Zum einen ist in der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts geklärt, dass die Bedarfsplanung für den Bereich des qualifizierten Krankentransports der aktuellen Situation des Nebeneinanders von öffentlichem Rettungsdienst einschließlich des qualifizierten Krankentransports bis zum Erreichen der Verträglichkeitsgrenze anzupassen ist (OVG Lüneburg, Beschluss vom 6.2.1997 - 7 M 5028/96 -; Urteil vom 24.6.1999, aaO). Zum anderen ist der öffentliche Rettungsdienst der Beklagten ausweislich des F.-Gutachtens 2009 unterdimensioniert und deshalb nicht in vollem Umfange schützenswert. Die Kammer folgt in diesem Zusammenhang nicht der jüngeren Rechtsprechung des OVG Münster, die in Abweichung von ihrer vorausgehenden zutreffenden Rechtsprechung im Rahmen der Funktionsschutzklausel nicht mehr vorab prüft, ob überhaupt ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, der beeinträchtigt werden kann (OVG Münster, Urteil vom 7.3.2007, DVBl. 2007, S. 1503; Beschluss vom 19.9.2007 - 13 A 2451/04 -). Der Hinweis des OVG Münster, das öffentliche Interesse schütze nicht nur einen bestehenden funktionsfähigen öffentlichen Rettungsdienst, sondern auch das Ziel zur Erlangung eines solchen, überzeugt nicht. Zum einen würde der Rettungsdienstträger kaum mehr einer Kontrolle unterliegen, ob er wirklich funktionsgerecht, bedarfsgerecht, flächendeckend und (hierbei) wirtschaftlich handelt, zum anderen könnte allein der Hinweis des Rettungsdienstträgers, er sei bestrebt, einen den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Rettungsdienst herzustellen, regelmäßig die Zulassung eines jeden Unternehmers verhindern. Vorliegend kommt hinzu, dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer völlig offen ist, ob es der Beklagten gemeinsam mit dem Landkreis D. tatsächlich gelingt, im gemäß § 4 Abs. 6 NRettDG erforderlichen Benehmen mit den Kostenträgern den gemeinsamen Bedarfsplan 2006 entsprechend dem Ergebnis des F.-Gutachtens 2009 fortzuschreiben.

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Auch der Einwand der Beklagten überzeugt nicht, die von ihr betriebene Notfallrettung werde beeinträchtigt, wenn Teile der Krankentransportkapazität, die bislang im Rahmen der Mehrzweckfahrzeug-Strategie von den 25 RTW bedient würden, auf Genehmigungsinhaber nach § 19 NRettDG übergingen. Zum einen darf die gesetzgeberische Grundentscheidung, qualifizierten Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes zuzulassen, in Folge der Wahl einer Mehrzweckfahrzeug-Strategie durch den Rettungsdienstträger, bei der die für Notfallrettung stationierten Fahrzeuge die Aufgabe des qualifizierten Krankentransports mit erledigen, nicht ausgehebelt werden, auch wenn diese Strategie gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Bemessung des Bedarfs an Einrichtungen des Rettungsdienstes vom 4.1.1993 (Nieders. GVBl. S. 1) - BedarfVO-RettD - zulässig ist und durch diese Wahl eine höhere Wirtschaftlichkeit erreicht wird. Zum anderen begründet das F.-Gutachten 2009 die Anschaffung eines 2. KTW für den öffentlichen Rettungsdienst bereits allein für die Aufgabe des qualifizierten Krankentransports. Der vorhandene einzige KTW des öffentlichen Rettungsdienstes wird nach dem Bedarfsplan 2006 im Zeitraum Montag-Freitag 7:00-14:00 Uhr eingesetzt (Bedarfsplan S. 6, Beiakte A). Nach dem F.-Gutachten 2009 soll der 1. KTW zukünftig Montag-Freitag 7:00-18:00 Uhr und der 2. - noch anzuschaffende - KTW Montag-Freitag 9:00-13:00 Uhr eingesetzt werden (F.-Gutachten 2009 S. 55, Beiakte E). Es besteht damit ein Krankentransportvolumen von 9:00-18:00 Uhr, das vom Gutachter einem KTW und nicht den im Rahmen der Mehrzweckfahrzeug-Strategie eingesetzten RTW zugewiesen wird. Allein dieses spezifische KTW-Transportvolumen rechtfertigt die Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung an den Kläger für 1 KTW. Im Hinblick auf das von den RTW gegenwärtig nicht abgedeckte weitere Krankentransportvolumen ist die zur Genehmigung gestellte Einsatzbereitschaft(szeit) auch nicht zu kürzen. Die Kammer verkennt nicht, dass in dem Transportvolumen des gegenwärtig im öffentlichen Rettungsdienst fehlenden 2. KTW Transporte enthalten sind, die ihren Einsatzort (Aufnahmepunkt) im Rettungsdienstbereich des Landkreises D. haben. Dem Kläger ist jedoch die kommunale Zusammenarbeit der Beklagten mit dem benachbarten Rettungsdienstträger, die zur Bildung eines faktisch einheitlichen Rettungsdienstbereichs geführt hat, ebenso wenig zuzurechnen wie die von der Beklagten gewählte Mehrzweckfahrzeug-Strategie, zumal er auf eigenes Risiko nur im Rettungsdienstbereich der Beklagten tätig werden will.

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Schließlich steht auch nicht die von der Beklagten vorgelegte F.-Expertise vom 15. Mai 2009 über die Prüfung der Verträglichkeit der Zulassung von 3 KTW außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich der Beklagten (Beiakte B) dem Zulassungsanspruch des Klägers mit 1 KTW entgegen. Zwar gelangt die Expertise zu dem Ergebnis, dass die Zulassung aller 3 KTW des Klägers zu einem "Eingriff in die wirtschaftliche Gestaltung des öffentlichen Rettungsdienstes von 4,7-11,0%" führen würde und mit einer Entgelterhöhung um mehr als 22% zu rechnen sei (Expertise S. 9f.). Grundlage der Expertise ist jedoch der vom Gutachter empfohlene Soll-Ausbauzustand des öffentlichen Rettungsdienstes, wie dieser ihn in dem wenige Tage später erstellten F.-Gutachten 2009 empfohlen hat, nämlich mit 29 RTW und 2 KTW (Expertise S. 5, 11). Diesem Zustand entspricht der tatsächlich bestehende öffentliche Rettungsdienst der Beklagten und des Landkreises D. jedoch gegenwärtig nicht. Dieser besteht vielmehr tatsächlich auf der Grundlage des Bedarfsplans 2006 nur aus 25 RTW und 1 KTW ohne Berücksichtigung der Reserve- und Notarzteinsatzfahrzeuge (Bedarfsplan 2006, S. 6, Beiakte A).

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Weil die Verträglichkeitsgrenze des öffentlichen Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich der Beklagten bei Zulassung 1 KTW zum maßgeblichen Zeitpunkt am Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer nicht überschritten wird, hat der Kläger einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung für dieses Fahrzeug.

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C. Zum 2. Hilfsantrag : Hinsichtlich der beiden übrigen vom Kläger zur Genehmigung gestellten KTW ist der Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2008 aus den vorgenannten Gründen zu A.c) und B.) rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten. Jedoch ist die Sache nicht spruchreif. Die Beklagte hat noch nicht anhand nachvollziehbarer Tatsachen ermittelt, inwieweit ihr tatsächlich vorhandener und zusammen mit dem Landkreis D. unterhaltener öffentlicher Rettungsdienst im Umfang von 25 RTW und 1 KTW zuzüglich des oben unter B.) für den Bereich der Beklagten zuzulassenden weiteren KTW des Klägers und dem aufgrund des im Parallelverfahren 7 A 203/09 ergangenen Urteils vom gleichen Tage zuzulassenden und sowohl im Bereich der Beklagten als auch im Bereich des Landkreises D. einzusetzenden weiteren KTW des Mitbewerbers beeinträchtigt würde. Sie hat bezogen auf ihren vorhandenen Rettungsdienst substantiiert weder zur Auslastung und der Abstimmung des Einsatzes der Rettungsmittel vorgetragen, noch zur Zahl und Dauer der Einsätze, der Eintreffzeiten (in der Notfallrettung, § 2 Abs. 3 BedarfVO-RettD) und der Entwicklung der Gesamtkosten im Rettungsdienstbereich. Wie bereits ausgeführt bezieht sich die F.-Expertise (Beiakte E) auf den vom Gutachter empfohlenen Soll-Ausbauzustand des öffentlichen Rettungsdienstes und ist deshalb ungeeignet, zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage am Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer eine Beeinträchtigung zu begründen. Insbesondere hat die Beklagte kein Zahlenmaterial zu der Frage vorgetragen, ob ihr öffentlicher Rettungsdienst im Bereich des qualifizierten Krankentransports gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 BedarfVO-RettD die Wartezeit zwischen Eingang einer Anforderung in der zuständigen Rettungsleitstelle und dem Eintreffen eines Krankenkraftwagens am Einsatzort von in der Regel 30 Minuten einhält.

45

Ergibt die von der Beklagten nachzuholende Prognoseentscheidung eine Beeinträchtigung ihres tatsächlich vorhandenen öffentlichen Rettungsdienstes, ist von ihr gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG eine Ermessensentscheidung zu treffen, ob 2 oder 1 weiteres Fahrzeug des Klägers gleichwohl zuzulassen ist.

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Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 NRettDG sind die Kostenträger vor der erneuten Entscheidung der Beklagten über den Genehmigungsantrag für die beiden weiteren KTW des Klägers anzuhören.

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D. Zum 3. Hilfsantrag : Über den 3. Hilfsantrag brauchte danach nicht mehr entschieden zu werden, da die Klage mit dem 1. Hilfsantrag und - soweit der Klageanspruch noch nicht erfüllt war - mit dem 2. Hilfsantrag Erfolg hatte.

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E. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Kläger ist mit dem Hauptantrag vollständig und dem 1. Hilfsantrag teilweise unterlegen. Die Beklagte ist mit dem 1. Hilfsantrag teilweise und mit dem 2. Hilfsantrag vollständig unterlegen. Dies rechtfertigt eine Kostenteilung.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten findet ihre Rechtsgrundlage in § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708, 711 ZPO.

50

Die Berufung ist gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Kammer der Frage, ob der Antragsteller einer Krankentransportgenehmigung auf Ansinnen der Behörde wirksam auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion verzichten kann, wenn die Behörde die Prüfungsfrist für den Genehmigungsantrag bereits zuvor gemäß § 21 Abs. 1 NRettDG i.V.m. § 15 Abs. 1 Sätze 3 und 4 PBefG auf den höchstzulässigen Zeitraum verlängert hatte, grundsätzliche Bedeutung beimisst (s.o. A.b.).

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