Finanzgericht Hamburg (Finanzgerichtsbarkeit)
EuGH-Vorlage vom 2015-02-24, Aktenzeichen 4 K 35/14

Tatbestand

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I. Die Beteiligten streiten über die Einreihung von Brausetabletten.

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Die Klägerin führt aus der Schweiz laufend Brausetabletten mit der Handelsbezeichnung "A 500 mg" ein. Dabei handelt es sich um Brausetabletten aus einer Zubereitung mit Calcium als wesentlichem Bestandteil, die zum Einnehmen nach Auflösen im Wasser bestimmt sind. Jede Brausetablette enthält 500 mg Calcium. Die Brausetabletten sind in verschiedenen Packungsgrößen erhältlich. Informationen zu dem Produkt, insbesondere zur Dosierung, zum Anwendungsfeld und zu den enthaltenen Wirkstoffen finden sich auf der Faltschachtel und auf einem Beipackzettel. Als Dosierung werden für Erwachsene 1 bis 3 Brausetabletten - also 500 bis 1500 mg - und für Kinder 1 bis 2 Brausetabletten - also 500 bis 1000 mg - pro Tag empfohlen. Im Beipackzettel heißt es, die Brausetabletten würden zur Vorbeugung und Behandlung eines Calciummangels und zur Unterstützung einer speziellen Therapie zur Vorbeugung und Behandlung einer Osteoporose (Knochenschwund) angewandt. Die Klägerin vertreibt die Brausetabletten ausschließlich über Apotheken.

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Mit Schreiben vom 02.05.2012 beantragte die Klägerin die Erteilung einer verbindlichen Zolltarifauskunft. Sie schlug die Einreihung der Brausetabletten als andere Arzneiwaren in die Unterposition 3004 9000 vor.

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Mit verbindlicher Zolltarifauskunft am 08.10.2012 (DE ...-1) reihte der Beklagte die Brausetabletten in die Warennummer 2106 9092 60 9 ein. Zur Beschreibung der Ware heißt es, es handele sich um eine Lebensmittelzubereitung, anderweit weder genannt noch inbegriffen, keine der Unterpositionen 2106 1020 bis 2106 9059, kein Milchfett und keine Saccharose, Isoglukose, Stärke oder Glukose enthaltend; kein Erzeugnis der Position 3004 der KN, da die empfohlene Verzehrmenge an Calcium nicht deutlich höher liege als die empfohlene Tagesdosis für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens.

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Mit Schreiben vom 26.10.2012 legte die Klägerin Einspruch ein. Sie meinte, es handele sich um eine Arzneiware der Position 3004, da die Brausetabletten zu einem konkreten therapeutischen oder prophylaktischen Zweck eingesetzt würden. Es werde nicht nur ein Mangelzustand ausgeglichen, vielmehr handele es sich um ein therapeutisches Präparat für Patienten mit entsprechenden krankhaften Beschwerden. Das Erzeugnis sei als Arzneimittel zugelassen.

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Der Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 13.01.2014 zurückgewiesen. Die Abgrenzung zwischen Arzneiwaren der Position 3004 und Lebensmittelzubereitungen der Position 2106 ergebe sich aus der Zusätzlichen Anm. 1 zu Kap. 30, Auslegungshinweise würden in den ErlKN zu Kap. 30 genannt. Es handele sich um eine Zubereitung auf der Grundlage des Mineralstoffs Calcium. Voraussetzung für eine Einreihung in die Position 3004 sei unter anderem, dass die als Tagesdosis empfohlene Menge deutlich höher sei als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des Wohlbefindens empfohlene Tagesdosis. Die Zufuhr von 800 mg Calcium pro Tag werde als ausreichend angesehen, um den normalen täglichen Bedarf eines Erwachsenen zu decken. Eine Zufuhr zur Behandlung von Krankheiten liege erst ab der dreifachen Menge, also ab täglich zuzuführenden 2400 mg, vor. Die für das streitgegenständliche Erzeugnis empfohlene maximale tägliche Dosis an Calcium betrage 1500 mg, daher scheide eine Einreihung in die Position 3004 aus. Die Einreihungsauffassung bestätige sich auch durch die VO Nr. 380/2010.

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Mit ihrer am 17.02.2014 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie meint, die Zusätzliche Anm. 1 zu Kap. 30 sei, soweit vorausgesetzt werde, dass die Tagesdosis der angegebenen Stoffe deutlich höher sei als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens empfohlene Tagesdosis, unwirksam, da sie den Inhalt der Tarifposition verändere. Nach dem Wortlaut der Position und den Anm. zu Kap. 30 werde lediglich ein Einsatz zu therapeutischen/prophylaktischen Zwecken verlangt und es werde zu Nahrungsergänzungsmitteln abgegrenzt. Die ErlHS zur Position 3004 verlangten keine deutlich über der empfohlenen Tagesdosis liegende Konzentration eines Stoffes. Die Abgrenzung zwischen Nahrungsergänzungs- und Arzneimitteln habe aufgrund der objektiven Merkmale und Eigenschaften zu erfolgen, auf eine Tagesdosis werde nicht abgestellt. Die streitgegenständlichen Brausetabletten enthielten die erforderlichen Angaben zur Verhütung oder Behandlung einer Krankheit, da auf dem Beipackzettel auf ihre prophylaktische und therapeutische Wirkung hingewiesen werde. Auch könne die Kombination zweier Stoffe, deren Konzentration jeweils für sich genommen nicht deutlich über der empfohlenen Tagesdosis liege, im Ergebnis eine bessere therapeutische oder prophylaktische Wirkung erzielen, als eine deutlich erhöhte Tagesdosis eines Stoffes. Zumindest ergebe sich aus der Zusätzlichen Anm. 1 zu Kap. 30 nicht, dass die empfohlene Tagesdosis zwingend dem Dreifachen der erforderlichen Tagesdosis entsprechen müsse. Anders als dies bei Vitamin C der Fall sei, könne eine Überdosierung von Calcium gesundheitsschädlich sein. Eine Dosis von 2400 mg Calcium pro Tag überschreite die gesundheitlich kritische Grenze. Unbedenklich sei eine Tagesdosis von max. 1500 mg. Dafür, die Ware in die Unterposition 3004 9000 einzureihen, sprächen die Einreihungsentscheidung der Schweizer Zollbehörden vom 28.06.2010 (Nr. XXX), mit der die nämliche Ware der Tarifnummer 3004 9000 zugewiesenen werde, und die irische verbindliche Zolltarifauskunft vom 09.03.2009 (IE ...-3), mit der Tabletten, die 1000 mg Calcium und 1000 mg Vitamin C enthielten, der Unterposition 3004 50 zugewiesenen würden.

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Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 08.10.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13.01.2014 zu verpflichten, ihr eine verbindliche Zolltarifauskunft zu erteilen, mit der das Produkt "A 500 mg" in die Unterposition 3004 9000 eingereiht wird.

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Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

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Er bezieht sich auf die Einspruchsentscheidung und trägt weiter vor, die Zusätzliche Anm. 1 zu Kap. 30 sei durch die VO Nr. 1777/2001 eingeführt worden und verbindlich. Es handele sich im Streitfall um eine Zubereitung auf der Grundlage von Mineralstoffen in Aufmachung für den Einzelverkauf, allerdings sei die als Tagesdosis empfohlene Menge von 1500 mg nicht deutlich höher als sie für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des Wohlempfindens erforderlich sei. Die in den Erläuterungen zu Kap. 30 genannten Anforderungen seien für alle dort gelisteten Vitamine und Mineralstoffe einheitlich auszulegen. Für Calcium wäre somit eine Mindestdosis von 2400 mg pro Tag erforderlich. Es sei allerdings kein oral einzunehmendes Präparat bekannt, dessen empfohlene Tagesdosis über 2400 mg liege. Eine tägliche Zufuhr von 2500 mg werde als obere Grenze bezeichnet, eine Einnahme dieser Menge sei ohne negative gesundheitliche Effekte möglich. Auf die Einreihungsentscheidung der Schweiz und die irische verbindliche Zolltarifauskunft könne sich die Klägerin nicht berufen. Die Schweiz sei nicht an die Kombinierte Nomenklatur gebunden, Zolltarifauskünfte aus der Schweiz könnten daher nicht herangezogen werden. Die irische verbindliche Zolltarifauskunft sei nicht vergleichbar, sie betreffe ein Erzeugnis, das pro Tablette 1000 mg Calcium und 1000 mg Vitamin C enthalte. Der Vitamin C Gehalt liege deutlich über dem Dreifachen der empfohlenen Tagesdosis für Vitamin C.

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Im Erörterungstermin vom 29.01.2015 haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Sachakte des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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II. Im Einverständnis der Beteiligten ergeht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO).

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Der Senat setzt das Verfahren in analoger Anwendung des § 74 FGO aus und legt dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 S. 1 lit. b) des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) die im Tenor genannte Frage zur Vorabentscheidung vor. Denn die rechtliche Würdigung des Falles ist unionsrechtlich zweifelhaft.

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1. Rechtlicher Rahmen

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Nach Ansicht des Senats sind folgende unionsrechtliche Vorschriften für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung:

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Im Streitfall entscheidend ist die Auslegung der Kombinierten Nomenklatur in Anhang I der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif (ABl. L 256, S. 1) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1777/2001 der Kommission vom 7. September 2001 zur Änderung von Anhang I der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif (Abl. L 240, S. 1) geänderten Fassung (Kombinierte Nomenklatur - KN).

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Die Position 2106 KN lautet:
"Lebensmittelzubereitungen, anderweit weder genannt noch inbegriffen"

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Die Unterposition 2106 9092 60 KN lautet:
"andere"

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Die Position 3004 KN lautet:
"Arzneiwaren (ausgenommen Erzeugnisse der Position 3002, 3005 oder 3006), die aus gemischten oder ungemischten Erzeugnissen zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken bestehen, dosiert (einschließlich solcher, die über die Haut verabreicht werden) oder in Aufmachungen für den Einzelverkauf"

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Die Unterposition 3004 9000 lautet:
"andere"
Die zusätzliche Anmerkung 1 zu Kap. 30 lautet:
"Zu Position 3004 gehören pflanzliche Arzneizubereitungen und Zubereitungen auf der Grundlage folgender Wirkstoffe: Vitamine, Mineralstoffe, essentielle Aminosäuren oder Fettsäuren, in Aufmachungen für den Einzelverkauf. Diese Zubereitungen sind in Position 3004 einzureihen, wenn auf dem Etikett, der Verpackung oder dem Beipackzettel folgende Angaben gemacht werden:
a) die spezifischen Krankheiten, Leiden oder deren Symptome, bei denen diese Erzeugnisse verwendet werden sollen;
b) die Konzentration des enthaltenen Wirkstoffs oder der darin enthaltenen Stoffe;
c) die zu verabreichende Menge und
d) die Art der Anwendung (RV G3001100).
In diese Position gehören homöopathische Arzneizubereitungen, vorausgesetzt, sie erfüllen die unter den Buchstaben a, c und d genannten Bedingungen (RV G3001200).
Bei Zubereitungen auf der Grundlage von Vitaminen, Mineralstoffen, essentiellen Aminosäuren oder Fettsäuren muss die Menge eines dieser Stoffe pro auf dem Etikett angegebener empfohlener Tagesdosis deutlich höher sein, als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens empfohlene Tagesdosis (RV G3001300)."

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In den Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur (KN) Kap. 30 Rn. 06.1 und 07.2 heißt es:
(06.1) "Vitamin- oder Mineralstoffzubereitungen sind Zubereitungen auf der Grundlage von Vitaminen der Position 2936 oder von Mineralstoffen, einschließlich Spurenelementen, und deren Mischungen. Sie werden zur Behandlung oder Vorbeugung von spezifischen Krankheiten, Leiden oder deren Symptomen eingesetzt. Diese Zubereitungen enthalten eine wesentlich höhere Menge an Vitaminen oder Mineralstoffen, im Allgemeinen mindestens dreimal höher als die normalerweise empfohlene Tagesdosis (RDA)."
(07.2) "Zu der empfohlenen Tagesdosis (RDA) bezüglich bestimmter Vitamine und Mineralstoffe siehe z.B. die nachstehende Tabelle aus dem Anhang der Richtlinie 90/496/EWG des Rates vom 24. September 1990 über die Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln (ABl. L 276 vom 06.10.1990, Seite 40), geändert durch die Richtlinie 2008/100/EG der Kommission vom 28. Oktober 2008 (ABl. L 285 vom 29.10.2008, Seite 9):"

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Es folgt eine Tabelle mit den Spalten "Vitamine und Mineralstoffe" und "RDA" und u. a. den Angaben "Vitamin C 80 mg" und "Calcium 800 mg"

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2. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

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Bei der streitgegenständlichen Ware handelt es sich um eine Zubereitung auf der Grundlage eines Mineralstoffes - scil. Calcium -, bei der auf der Verpackung bzw. dem Beipackzettel angegeben sind
- die spezifischen Krankheiten, bei denen dieses Erzeugnis verwendet werden soll, scil. zur Vorbeugung und Behandlung eines Calciummangels und zur Unterstützung einer speziellen Therapie zur Vorbeugung und Behandlung einer Osteoporose,
- die Konzentration des enthaltenen Wirkstoffs, scil. 500 mg Calcium je Brausetablette,
- die zu verabreichende Menge, scil. Erwachsene 1 bis 3 Brausetabletten - also 500 bis 1500 mg - und Kinder 1 bis 2 Brausetabletten - also 500 bis 1000 mg - pro Tag, sowie
- die Art der Anwendung, scil. Einnahme aufgelöst in Wasser.
Damit erfüllt die in Rede stehende Ware die Kriterien, die in der zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kap. 30 unter lit. a) bis d) KN aufgestellt sind. Die Einreihung der von der Klägerin eingeführten und hier streitgegenständlichen Brausetabletten "A 500 mg" als Arzneiware in die Unterposition 3004 9000 hängt mithin allein von der Frage ab, ob die auf dem Etikett angegebene empfohlene Tagesdosis im Sinne der zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kap. 30 KN "deutlich höher" ist als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens empfohlene Tagesdosis. Sofern diese Frage mit der Klägerin zu bejahen ist, hätte die Klage Erfolg. Sollte die Frage zu verneinen sein, könnte die streitgegenständliche Ware nur als Lebensmittelzubereitung der Position 2106 KN zugeordnet werden mit der Folge, dass die Klage abzuweisen wäre.

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3. Rechtliche Überlegungen des Senats in Bezug auf die Vorlagefrage

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Das entscheidende Kriterium für die zollrechtliche Tarifierung von Waren ist allgemein in deren objektiven Merkmalen und Eigenschaften zu suchen, wie sie im Wortlaut der Positionen und Unterpositionen der KN und in den Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln festgelegt sind (vgl. Allgemeine Vorschriften für die Auslegung der KN 1 und 6). Dazu gibt es nach dem Übereinkommen zum Harmonisierten System Erläuterungen und Avise, die ebenso wie die Erläuterungen zur KN ein wichtiges, wenn auch nicht verbindliches Erkenntnismittel für die Auslegung der einzelnen Tarifpositionen darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 27.11.2008, C-403/07). Auf den Verwendungszweck einer Ware darf (nur) dann abgestellt werden, wenn im Wortlaut der Bestimmungen oder in den Erläuterungen dazu ausdrücklich auf dieses Kriterium Bezug genommen wird (EuGH, Urteil vom 18.04.1991, C-219/89).

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Da die streitgegenständliche Ware im Sinne des Wortlauts der Position 3004 KN aus Erzeugnissen zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken besteht und für den Einzelverkauf aufgemacht ist, kommt eine Einreihung in die Position 3004 in Betracht. Der Senat geht davon aus, dass die Ware wegen des enthaltenen Calciums therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken dient. Dies haben die Beteiligten zudem im Erörterungstermin vom 29.01.2015 ausdrücklich unstreitig gestellt. Die Zubereitung dient - wie bereits erwähnt - zur Vorbeugung und Behandlung eines Calciummangels und damit insbesondere zur Vorbeugung von Knochenerkrankungen, so dass jedenfalls eine prophylaktische Wirkung offensichtlich ist (vgl. zu diesen Anforderungen auch EuGH, Urteil vom 30.04.2014, C-267/13).

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Zweifel an dieser Einreihung werden jedoch durch die zusätzliche Anm. 1 Kap. 30 KN geweckt, wonach bei Zubereitungen auf der Grundlage von Vitaminen oder Mineralstoffen die Menge eines dieser Stoffe pro auf dem Etikett angegebener empfohlener Tagesdosis "deutlich höher" sein muss als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens empfohlene Tagesdosis. Der Begriff "deutlich höher" bedarf der Auslegung.

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Der Senat geht davon aus, dass entsprechend den Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur Kap. 30 Rn. 07.2 von einer empfohlenen Tagesdosis von 800 mg Calcium auszugehen ist und dass mit der in der zusätzlichen Anm. 1 zu Kap. 30 erwähnten, auf dem Etikett angegebenen empfohlenen Tagesdosis die maximale Tagesdosis gemeint ist. Dieses Verständnis deckt sich mit dem der Beteiligten. Ein Abstellen auf die auf dem Etikett angegebene maximale Tagesdosis liegt insofern nahe, als entsprechende für den Einzelverkauf aufgemachte Präparate z. B. auch in Pulverform angeboten oder auch als halbe Tabletten eingenommen werden können, so dass sinnvollerweise nicht auf den Inhalt einer einzelnen Tablette abgestellt werden kann. Im Streitfall beträgt die auf der Faltschachtel aufgebrachte Empfehlung bei Kindern max. 1000 mg (2 Brausetabletten) und bei Erwachsenen max. 1500 mg (3 Brausetabletten). Die Tagesdosis von maximal 1500 mg liegt mehr als 85 % über der empfohlenen Tagesdosis von 800 mg, so dass man sie als "deutlich höher" bezeichnen könnte.

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Dieses Ergebnis ist jedoch im Lichte der Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur (KN) Kap. 30 Rn. 06.1, wonach die Zubereitungen eine wesentlich höhere Menge an Vitaminen oder Mineralstoffen - im Allgemeinen mindestens dreimal höher als die normalerweise empfohlene Tagesdosis - enthalten, zweifelhaft. Geht man von einer empfohlenen Tagesdosis von 800 mg Calcium aus, müsste die auf dem Etikett angegebene empfohlene Tagesdosis 2400 mg betragen. Der Beklagte nimmt - nach eigenen Angaben im Erörterungstermin vom 29.01.2015 - in ständiger Verwaltungspraxis an, dass in Bezug auf alle Vitamine und Mineralstoffe die dreifache Höhe der normalerweise empfohlenen Tagesdosis für eine Einreihung in die Position 3004 erreicht sein müsse, ohne etwaige Besonderheiten einer konkreten Zubereitung bzw. der konkret enthaltenen Vitamine oder Mineralstoffe zu berücksichtigen.

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Der Senat neigt demgegenüber der Auffassung zu, dass im Falle eines reinen Calciumpräparats eine auf dem Etikett angegebene empfohlene (maximale) Tagesdosis, die mehr als 85 % über der normalerweise empfohlenen Tagesdosis an Calcium liegt, als "deutlich höher" im Sinne der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kap. 30 bezeichnet werden kann, auch wenn sie nicht dreimal höher als die normalerweise empfohlene Tagesdosis (vgl. Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur (KN) Kap. 30 Rn. 06.1) ist.

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Unabhängig von der Frage ihrer Verbindlichkeit dürften die Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur (KN) Kap. 30 Rn. 06.1 durch die Formulierung "im Allgemeinen" eine Einschränkung im Sinne eines Regel- Ausnahmeverhältnisses enthalten. Danach dürfte also ausnahmsweise auch eine im Verhältnis zur normalerweise empfohlenen Tagesdosis weniger als dreimal höhere Menge an Vitaminen oder Mineralstoffen ausreichend sein. Die Annahme eines derartigen Regel-Ausnahmeverhältnisses würde differenzierte Betrachtungen im Hinblick auf unterschiedliche Vitamine oder Mineralstoffe ermöglichen. Wie bereits die Tabelle in den Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur (KN) Kap. 30 Rn. 07.2 zeigt, weichen die empfohlenen Tagesdosen der verschiedenen Vitamine und Mineralstoffe erheblich voneinander ab. Ebenso erheblich weichen die Mengen, die üblicherweise und medizinisch unbedenklich von diesen Vitaminen und Mineralien zu sich genommen werden können, voneinander ab. So liegt etwa die empfohlene Tagesdosis Vitamin C nach den Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur (KN) Kap. 30 Rn. 07.2 bei 80 mg, während Präparate mit einem Vitamin C Gehalt von 1000 mg vertrieben werden (vgl. nur die irische verbindliche Zolltarifauskunft vom 09.03.2009, IE ...-3). Auch eine Internetrecherche bei google mit dem Suchbegriff "Vitamin C Brausetabletten" zeigt zahlreiche Brausetabletten unterschiedlicher Hersteller mit einem Vitamin C Gehalt von 1000 mg, so dass insoweit von einer gesundheitlichen Unbedenklichkeit ausgegangen werden kann. Bei Calcium ist dies jedoch anders zu beurteilen. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass es oral einzunehmende Präparate, die eine dreimal höhere Menge an Calcium enthalten, als dies der normalerweise empfohlenen Tagesdosis entspricht, auf dem Markt nicht gibt. Den Beteiligten ist jedenfalls ein solches Präparat nicht bekannt und auch eine Nachfrage beim Personalärztlichen Dienst des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg hat ergeben, dass - bezogen auf eine 50 kg schwere Person - eine Gesamtmenge pro Tag von 2000 mg auch in Notfällen nicht überschritten wird (E-Mails ... vom 09.01.2015 und 12.01.2015, Gerichtsakte Bl. 75-77). Zudem lässt sich vor dem Hintergrund der bereits zitierten Angaben des Personalärztlichen Dienstes des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg sowie des mit wissenschaftlichen Stellungnahmen belegten Vortrags der Beteiligten nicht pauschal feststellen, dass eine Tagesdosis von 2400 mg medizinisch unbedenklich ist.

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Von daher spricht viel dafür, die Zusätzliche Anmerkung 1 zu Kap. 30 i. V. m. den Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur (KN) Kap. 30 Rn. 06.1 dahin zu verstehen, dass eine Einreihung in die Position 3004 zwar voraussetzt, dass die Menge der in der Zubereitung enthaltenen Vitamine oder Mineralstoffe pro auf dem Etikett angegebener empfohlener Tagesdosis deutlich höher sein muss als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens empfohlene Tagesdosis, dass die Grenze jedoch, ab der von "deutlich höher" gesprochen werden kann, je nach Vitamin- bzw. Mineralstoffart differenziert betrachtet werden muss. Bei einem reinen Calciumpräparat dürfte jedenfalls bei einer Überschreitung der normalerweise empfohlenen Tagesdosis um 85 % davon auszugehen sein, dass der zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kap. 30 genügt wird und kein Regelfall ("im Allgemeinen") im Sinne der Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur (KN) Kap. 30 Rn. 06.1 gegeben ist.

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Andererseits ließe sich argumentieren, dass aus verwaltungspraktischen Gründen eine eindeutige und einfach nachprüfbare Grenze für die Differenzierung zwischen Lebensmittelzubereitungen und Arzneimitteln gezogen werden muss, die sich an der empfohlenen Tagesdosis für die Zufuhr der in der Zubereitung enthaltenen Vitamine und Mineralstoffe orientieren kann. Das Erfordernis einer deutlich höheren Menge könnte dieser Abgrenzung im Wege einer zulässigen Pauschalierung, bei der weder zwischen den einzelnen Vitaminen oder Mineralstoffen differenziert noch auf spezielle medizinische Bedürfnisse abgestellt wird, dienen. Wenn die Anforderung in Bezug auf das Übersteigen der normalerweise empfohlenen Tagesdosis für alle Vitamine und Mineralstoffe gleichermaßen gilt, mag dies zur Folge haben, dass die Einreihung eines reinen Calciumpräparats in die Unterposition 3004 9000 nicht in Betracht kommt, sondern dass es sich jedenfalls bei den auf dem Markt befindlichen Zubereitungen, die den Beteiligten und auch dem Gericht bekannt sind, stets um Lebensmittelzubereitungen der Position 2106 handelt. Dies müsste als zulässige Pauschalierung der Wirksamkeit der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kap. 30 und der Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur (KN) Kap. 30 Rn. 06.1 nicht zwangsläufig entgegenstehen, zumal sich zolltarifliche Differenzierungen nicht an Fragen der Marktüblichkeit oder der medizinischen Sinnhaftigkeit orientieren müssen.

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Dabei übersieht der Senat nicht, dass etwa in der Verordnung (EU) Nr. 380/2010 der Kommission vom 30. April 2010 zur Einreihung von bestimmten Waren in die Kombinierte Nomenklatur von einer Anwendbarkeit der Zusätzlichen Anmerkung 1 zu Kap. 30 und der Erläuterungen zu Kap. 30 ausgegangen und zur Begründung formuliert wird, die auf dem Etikett als Tagesdosis empfohlene Menge von 630 mg Calcium sei nicht deutlich höher als die für den Erhalt der allgemeinen Gesundheit oder des allgemeinen Wohlbefindens empfohlene Tagesdosis. Die Kommission hatte indes keinen Anlass, die Anmerkung und die Erläuterungen auszulegen, weil die Calciummenge von 630 mg unterhalb der normalerweise empfohlenen Tagesdosis von 800 mg liegt.

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Für die Beantwortung der Vorlagefragen sind die Einreihungsentscheidung der Schweizer Zollbehörden vom 28.06.2010 (Nr. XXX), mit der die nämliche Ware der Tarifnummer 3004 9000 zugewiesenen wurde, und die irische verbindliche Zolltarifauskunft vom 09.03.2009 (IE ...-3), mit der Tabletten, die 1000 mg Calcium und 1000 mg Vitamin C enthalten, der Unterposition 3004 50 zugewiesenen wurden, nicht hilfreich. Die Schweiz ist nicht Mitglied der Europäischen Union und nicht an die Kombinierte Nomenklatur gebunden. Das Präparat, das Gegenstand der irischen verbindlichen Zolltarifauskunft war, ist nicht vergleichbar. Es enthält als empfohlene Menge 1000 g Vitamin C, also ersichtlich mehr als dreimal so viel, wie dies der empfohlenen Tagesdosis von 80 mg nach der ErlHS Rn. 07.2 entspricht, die Problematik des Streitfalls stellte sich also nicht.

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Angesichts dieser Zweifel an der Auslegung des einschlägigen Unionsrechts hat der Senat beschlossen, dem EuGH die im Tenor genannte Frage im Wege des Vorabentscheidungsersuchens vorzulegen.