Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-07-09, Aktenzeichen 17 B 237/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0709.17B237.00.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 23. Juni 1999 wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zugelassene Beschwerde ist begründet. Die Abwägung der
widerstreitenden Vollzugsinteressen, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO,
fällt zu Gunsten des Antragstellers aus. Die angefochtene
Ordnungsverfügung unterliegt rechtlichen Bedenken. Dem
Interesse des Antragstellers am Erhalt seines Arbeitsplatzes
kommt größeres Gewicht zu als dem durch
einwanderungspolitische und arbeitsmarktpolitische
Gesichtspunkte bestimmten öffentlichen Vollzugsinteresse.

3

Der Antragsteller hat möglicherweise einen Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 Abs. 1
ARB 1/80.

4

Er hatte bei Erlöschen der eheabhängigen
Aufenthaltserlaubnis am 5. April 1998 nach insgesamt 18 Monate
währender Beschäftigung bei der H.G.S. P. -
D. GmbH als Gießereiarbeiter - die Unterbrechung
vom 27. Februar bis 7. Juni 1997 bleibt gemäß Art. 6 Abs. 2
Satz 2 ARB 1/80 außer Betracht - einen Anspruch auf Erneuerung
der Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 1. Spiegelstrich
ARB 1/80. Bei Kündigung durch den Insolvenzverwalter zum
31. Juli 1999 bestand das Beschäftigungsverhältnis seit rund
34 Monaten. Damit war zwar die nach Art. 6 Abs. 1 2.
Spiegelstrich ARB 1/80 für das Bewerbungsrecht erforderliche
Beschäftigungszeit von 3 Jahren nicht erfüllt.

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann weder seine
Beschäftigung bei der Firma K. (vom 1. März bis 15. Mai
1996) auf die Dreijahresfrist angerechnet werden noch
ermöglicht Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 nach Erwerb des
Rechtes gemäß dem 1. Spiegelstrich einen Arbeitgeberwechel im
Falle unverschuldeten Verlustes des Arbeitsplatzes.

6

Spätestens seit der Entscheidung im Verfahren Eker,

7

EuGH, Urteil vom 29. April 1997
- Rs. C-386/95 -, InfAuslR 1997,
366,

8

ist geklärt, dass der Anspruch auf Erneuerung der Arbeits-
und Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 1. Spiegelstrich
ARB 1/80 eine ordnungsgemäße Beschäftigung bei demselben
Arbeitgeber, und das Recht gemäß Art. 6 Abs. 1 2.
Spiegelstrich ARB 1/80, sich vorbehaltlich des den
Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft
einzuräumenden Vorrangs für den gleichen Beruf bei einem
Arbeitgeber der Wahl zu bewerben, die Fortsetzung dieses
Beschäftigungsverhältnisses über weitere zwei Jahre verlangt.
Aus der Bindung des Erneuerungsanspruchs an die Fortdauer des
Beschäftigungsverhältnisses folgt, dass der Anspruch entfällt,
wenn das Beschäftigungsverhältnis vor Erreichen der
Integrationsstufe des 2. Spiegelstrichs von Art. 6 Abs. 1
ARB 1/80 aufgelöst wird,

9

ständige Senatsrechtsprechung, vgl.
den vom VG angeführten Beschluss vom
20. Oktober 1999 - 17 B 1803/99 -.

10

Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 bietet keine Handhabe, vom
Erlöschen von Anwartschaften beim Arbeitgeberwechsel vor
Erreichen des Bewerbungsrechts, differenziert nach den dafür
maßgebenden Gründen, abzusehen. Die Vorschrift regelt nicht
den Wechsel des Arbeitgebers. Die vom Antragsteller erwartete
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu einer
entsprechenden Anwendung steht nicht mehr an, da sich das im
Jahre 1995 anhängig gewesene Revisionsverfahren nach
Bekanntwerden der Entscheidung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften im Verfahren Eker durch
Revisionsrücknahme erledigt hat.

11

Die vom Antragsteller am 31. Juli 1999 innegehabte
Rechtsposition hat die Kündigung seines früheren
Arbeitsverhältnisses durch den Insolvenzverwalter jedoch
überdauert, wenn es sich bei der Firma US P. -
S. GmbH, von er mit einem Tag Unterbrechung (einem
Sonntag) unter Belassung an seiner bisherigen Einsatzstelle
weiter beschäftigt worden ist, um denselben Arbeitgeber
handelt und der Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses
unberührt geblieben ist.

12

Nach den Ausführungen des Antragstellers im
Beschwerdezulassungsverfahren ist nicht ausgeschlossen, dass
ein Betriebsübergang bzw. ein Übergang eines Betriebsteiles im
Sinne von § 613 a BGB vorliegt. Hiernach waren von den zuletzt
50 bis 60 Mitarbeitern der Firma H.G.S. P. -
D. GmbH 24 Mitarbeiter, darunter eine feste
Arbeitsgruppe von - einschließlich des Antragstellers - 14
Mitarbeitern, ständig bei der K. -G. -GmbH eingesetzt.
Diese Mitarbeiter sind, soweit sie nicht (wie vier von ihnen)
freiwillig ausgeschieden sind, auf ihren bisherigen
Arbeitsplätzen, wenn auch mit neuen Arbeitsverträgen der Firma
US P. -S. GmbH, weiter beschäftigt worden.

13

Ein Betriebsübergang oder ein Übergang eines Betriebsteiles
- im Gegensatz zur bloßen Funktionsnachfolge (Fortführung der
Tätigkeit durch einen neuen Auftragnehmer) - setzt nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Wahrung der
Identität einer wirtschaftlichen Einheit voraus. In Branchen,
in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft
ankommt, kann die Übernahme einer organisierten Gesamtheit von
Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft
verbunden ist, einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang
darstellen. Dies ist anzunehmen, wenn der neue Auftragnehmer
nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern
aufgrund eigenen Willensentschlusses einen nach Zahl und
Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, weil die
Arbeitnehmer in der Lage sind, den Neuauftrag wie bisher
auszuführen. Welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende
Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um von der
Übernahme einer bestehenden Arbeitsorganisation ausgehen zu
können, hängt von der Struktur des jeweiligen Betriebs oder
Betriebsteils und dem Qualifikationsgrad und erforderlichen
Spezialwissen der Arbeitnehmer ab,

14

vgl. BAG, Urteil vom 10. Oktober
1998 - 8 AZR 676/97 -, EuZW 1989, 287,
unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom
11. März 1997 - RS C-13/95 -, EuZW
1997, 244 = NJW 1997, 2039.

15

Das Fehlen einer vertraglichen Beziehung zwischen
Veräußerer und Erwerber oder zwischen zwei Unternehmen, denen
nacheinander der Auftrag zur Ausführung bestimmter Arbeiten
erteilt worden ist, steht der Annahme des Übergangs eines
Betriebes/ Betriebsteiles nicht unbedingt entgegen,

16

vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 1997
- Rs. C-13/95 -, a.a.O.

17

§ 613 a BGB ist grundsätzlich auch im Konkurs anwendbar,

18

vgl. Waas, EuZW 1999, 458 (460),
Schaub, MünchKomm, § 613 a BGB Rdnr. 43
m.w.N.

19

Die Kündigung des bisherigen und der Abschluss eines neuen
Arbeitsvertrages sprechen nicht notwendiger Weise gegen einen
Betriebsübergang, denn sie besagen für sich genommen nichts
darüber, ob ohne die Kündigung ein Anspruch auf
Weiterbeschäftigung, § 613 Abs. 4 BGB, bestanden hätte.
Insoweit kann von Bedeutung sein, dass der Insolvenzverwalter
die bisherigen Arbeitsverträge während der laufenden Gespräche
mit der K. -G. GmbH und verschiedenen Interessenten an
einer Übernahme des Geschäftsbetriebes betriebsbedingt
gekündigt hatte und ob die neuen Arbeitsverträge
inhaltsidentisch mit den gekündigten sind. Letzteres ist
jedenfalls beim Antragsteller, der zu den selben Bedingungen
wie bisher als Gießereiarbeiter weiterbeschäftigt worden ist,
der Fall.

20

Sollte hiernach der Übergang eines Betriebsteiles
anzunehmen sein, was nur in einem Hauptsacheverfahren geklärt
werden kann, dürfte von einer Identität des Arbeitgebers und
des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80
auszugehen sein.

21

Unabhängig hiervon hat der Antragsteller wahrscheinlich
einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis
nach §§ 23 Abs. 3, 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG in der Fassung
vom 25. Mai 2000 (BGBl I, 742). Nach der zuletzt genannten
Vorschrift wird die Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten im
Falle der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als
eigenständiges, von dem in § 17 Abs. 1 AuslG bezeichneten
Aufenthaltszweck unabhängiges Aufenthaltsrecht verlängert,
wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens zwei
Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat.

22

Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand bestehen für das
Vorliegen einer Zweckehe oder für eine Aufhebung der ehelichen
Lebensgemeinschaft vor Ablauf von zwei Jahren nach Erteilung
der Aufenthaltserlaubnis (6. April 1995) keine begründeten
Anhaltspunkte. Den vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen
(Lohnsteuerkarte 1998, Lohnsteuerbescheinigung 1998 und
Bescheinigung des Finanzamtes K. -O. vom 29. Februar 2000)
ist zu entnehmen, dass eine Anzeige des steuerlichen
Getrenntlebens im Februar 1997 nicht erfolgt ist; auch die
Ausländerakten geben dafür nichts her. In den vorgelegten
Gehaltsbescheinigungen des Antragstellers ist bis
einschließlich Mai 1998 die Steuerklasse III ausgewiesen. Die
Anschrift C. R. 113 in K. , die in den Verträgen
vom 28. Mai 1996, 12. Februar 1997 und 5. Juli 1997 sowie
(zunächst) in der Arbeitgeberbescheinigung vom 20. Januar 1998
angegeben ist, ist diejenige eines dort ansässigen türkischen
Vereins. Der Antragsteller hat ihre Benutzung plausibel
erklärt. Bei der vom Antragsgegner im März 1998 durchgeführten
örtlichen Überprüfung der Anschrift C. R. 113 ist
festgestellt worden, dass der Antragsteller dort nicht
wohnt.

23

Der Senat legt für das summarische Verfahren zugrunde, dass
§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG in der seit 1. Juni 2000
geltenden Fassung vom 23. Mai 2000 auch in den noch anhängigen
Verfahren anwendbar ist, in denen die eheliche
Lebensgemeinschaft bereits vor seinem Inkrafttreten aufgehoben
worden ist,

24

a.A.: Hess. VGH, Beschluss vom
1. September 2000 - 12 UZ 2783/00 -,
DVBl. 2001, 229 = InfAuslR 2000, 497,
Nds. OVG, Beschluss vom 6. März 2001
- 11 MA 690/01 -, InfAuslR 2001, 281;
wie hier: OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai
2001 - 18 B 1908/00 -, VG Düsseldorf,
Beschluss vom 20. November 2000 - 7 L
372/00 -, InfAuslR 2001, 131 und VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom
28. Februar 2001 - 16 L 2476/00 -,
InfAuslR 2001,214.

25

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
ist bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung einer
Aufenthaltsgenehmigung grundsätzlich die im Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht
geltende Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, so weit es um
die Frage geht, ob schon aus Rechtsgründen eine
Aufenthaltsgenehmigung erteilt oder versagt werden muss,

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April
1998 - 1 C 12.96 -, NVwZ-RR 1998, 677 =
InfAuslR 1998, 382 m.w.N.

27

Aus dem Regelungsgehalt der jeweils einschlägigen
Rechtsnorm und anderer vergleichbarer Vorschriften des
Ausländergesetzes kann sich die Maßgeblichkeit eines davon
abweichenden Zeitpunktes ergeben,

28

vgl. in Bezug auf einzelne
Tatbestandsmerkmale: BVerwG, Urteile
vom 18. November 1997 - 1 C 22.96 -,
NVwZ-RR 1998, 517 = InfAuslR 1998, 161
(zum Zeitpunkt des Lebensalters in § 20
Abs. 2 und 4 AuslG), und vom 30. April
1998 - 1 C 12.96 - a.a.O.(zum Merkmal
der Minderjährigkeit in § 23 Abs. 1
Satz 2 AuslG).

29

Ein abweichender Zeitpunkt kann sich des Weiteren aus einer
einschlägigen Überleitungsvorschrift ergeben, nicht aber aus
deren Fehlen,

30

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März
1996 - 1 C 28.94 -, InfAuslR 1997, 24
(zur isolierten Anfechtung der
Versagung der
Aufenthaltsgenehmigung).

31

Das Änderungsgesetz vom 25. Mai 2000 enthält keine
Übergangsregelung für noch nicht abgeschlossene Verwaltungs-
und Verwaltungsstreitverfahren. Die Gesetzesmaterialien
ergeben lediglich, dass die bisherigen Regelungen in § 19
Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AuslG als unbefriedigend empfunden
worden sind und die Verkürzung der Ehebestandszeit von vier
auf zwei Jahren als angemessen erachtet worden ist,

32

vgl. BT-Drs. 14/2368, S. 4 und
14/2902, S. 4, 5.

33

Unergiebig für eine vom Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung abweichende Bestimmung des maßgebenden Zeitpunktes
sind auch Wortlaut und Systematik der gesetzlichen Regelung.
Soweit in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG (alter und neuer
Fassung) gefordert wird, dass die eheliche Lebensgemeinschaft
"seit" mindestens vier bzw. zwei Jahren bestanden hat, wird
damit die der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft
vorausgegangene Dauer der Eheführungszeit angesprochen. Die
Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft führt indessen
nicht dazu, dass die bis dahin eheabhängige
Aufenthaltserlaubnis - sofern die zeitlichen Voraussetzungen
erfüllt sind - automatisch als eigenständiges Aufenthaltsrecht
weiter gilt. Die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft
lässt, soweit nicht von der im ausländerbehördlichen Ermessen
stehenden Möglichkeit nachträglicher Befristung Gebrauch
gemacht wird, Bestand und Charakter der eheabhängigen
Aufenthaltserlaubnis unberührt. Der Anspruch auf ihre
Verlängerung als eigenständiges Aufenthaltsrecht um ein Jahr,
§ 19 Abs. 2 AuslG, setzt die Erfüllung der tatbestandsmäßigen
Voraussetzungen von § 19 Abs. 1 Satz 1 AuslG voraus, knüpft
aber nicht an die Aufhebung der ehelichen Lebengemeinschaft
an, sondern an das Erlöschen der erteilten
Aufenthaltserlaubnis,

34

vgl. OVG NRW, Beschluss vom
1. Februar 2000 - 18 B 1120/99 -, NVwZ
2000, 1445 = InfAuslR 2000, 279.

35

Deswegen vermögen die an den Wegfall des Aufenthaltszwecks
mit Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft anknüpfenden
gesetzessystematischen Erwägungen, auf denen die
vorbezeichneten Entscheidungen des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs und des Niedersächsischen
Oberverwaltungsgerichts im Wesentlichen beruhen, nicht zu
überzeugen.

36

Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht im

37

Urteil vom 27. Januar 1998 - 1 C
28.96 -, NVwZ 1998, 745 = InfAuslR
1998, 279,

38

ausgehend von der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage
im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, die
Anwendbarkeit von § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AuslG in der
Fassung des Gesetzes vom 29. Oktober 1997, BGBl. I, 2584, im
Fall einer Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft nach
mehr als drei Jahren vor Inkrafttreten des (ebenfalls eine
Übergangregelung nicht enthaltenden) Änderungsgesetzes bejaht
und für den Erwerb des eheunabhängigen Aufenthaltsrechtes das
Vorliegen einer außergewöhnlichen, nicht einer nach § 19 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 AuslG in der Fassung vom 9. Juli 1990, BGBl. I,
1354, ausreichenden besonderen Härte, verlangt.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

40

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

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