Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-04-24, Aktenzeichen 9 U 126/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0424.9U126.00.00

Tenor

1.Der Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird als unbegründet zurückgewiesen.

2.Die Berufung des Klägers gegen das am 26.04.2000 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 23 0 115/94 - wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die gegen ihn gerichtete Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.400 DM abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand

2

Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer
Fahrzeugteilkaskoversicherung auf Schadensregulierung in
Anspruch.

3

Der Kläger erwarb im September 1992 einen türkisfarbenen PKW
Chevrolet D zu einem Gesamtpreis von 90.000 DM. Den Kauf
finanzierte er zunächst teilweise über die P-Bank, inzwischen hat
er den Kredit getilgt und die Fahrzeugpapiere erhalten. Noch im
Dezember 1992 erwarb der Kläger ein weiteres Fahrzeug der Marke S
zum Preis von 20.000 DM.

4

Im Dezember 1992 übergab er dem Zeugen L die D, der damit mit
Wissen des Klägers in die Türkei fuhr. Dort brannte am 9.1.1993 in
der Nähe von B an der Dorfzufahrt der Landgemeinde M km 4 ein PKW
Chevrolet D mit C2'er Kennzeichen vollständig aus. Die
Fahrzeugidentitätsnummer war nicht mehr feststellbar.

5

Gegen 19.50 Uhr verständigte der Zeuge L die Polizeiwache P von
dem Brand.

6

Am 23.4.1993 meldete der Kläger der Beklagten den angeblichen
Schaden.

7

Er hat behauptet, bei dem ausgebrannten Fahrzeug handele es sich
um das bei der Beklagten versicherte Fahrzeug D. Dieses habe zum
Schadenszeitpunkt in seinem Eigentum gestanden. Der Brand sei durch
Erhitzung bei dem Versuch des Zeugen L entstanden, den im Morast
festgefahrenen Wagen wieder freizufahren. Er habe von dem Brand
erst einige Zeit nach dem Vorfall erfahren, weil sich der Zeuge L
erst spät bei ihm gemeldet habe. Dieser habe in seinem Auftrag den
Wagen in der Türkei verkaufen sollen. Dort habe er einen besseren
Preis als in Deutschland zu erzielen erhofft. Er habe sich schon
bald nach dem Kauf wieder von dem Fahrzeug trennen wollen, weil
dieses einen zu hohen Benzinverbrauch gehabt habe, in den Ausmaßen
für den Stadtbetrieb ungeeignet gewesen sei und zudem das Image
eines Zuhälterwagens habe, was er zuvor nicht bedacht habe.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

die Beklagte zu verpflichten, entsprechend
Teilkaskoversicherungsvertrag für den PKW Chevrolet D, amtliches
Kennzeichen #-####, den Schaden vom 9.1.1993 zu regulieren.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie hat den Totalverlust des versicherten Fahrzeugs, die
Eigentümerstellung des Klägers im Zeitpunkt des angeblichen Brandes
sowie die Möglichkeit einer Brandentstehung infolge des vom Kläger
geschilderten Geschehensablaufs bestritten.

13

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug
genommen wird, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.7.2000 am
gleichen Tag Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung
bis zum 21.9.2000 mit Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

14

Das vom erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers
Rechtsanwalt N unterzeichnete Empfangsbekenntnis betreffend das
angefochtene Urteil trägt das handschriftlich eingetragene Datum
15.06.2000 (Bl. 443). Mit Schreiben vom 27.06.2000 übersandte er
dem Verkehrsanwalt des Klägers erster Instanz, Rechtsanwalt L2, das
Urteil mit dem Bemerken "Das Urteil wurde uns zugestellt am
15.06.2000." (Bl. 468). Dieser verfügte auf dem bei ihm am
29.6.2000 eingegangenen Schreiben handschriftlich unter Ziffer 1
die Übersendung einer Durchschrift an den Mandanten zur Rücksprache
mit Zusatz "Bitte beachten Sie die Rechtsmittelfrist, die zum
15.7.2000 abläuft.", unter Ziffer 2 die Notierung der Frist zum
15.7. sowie weiter unter Ziffer 3 die Notierung einer Vorlauffrist
zum 10.7. Dies wurde ausweislich des Erledigungsvermerkes am 29.6.
erledigt.

15

Mit Schreiben vom 10.7.2000 übersandte Rechtsanwalt L2 sodann
dem Prozessbevollmächtigten des Klägers im Berufungsverfahren,
Rechtsanwalt X, das Urteil und bat um Einlegung der Berufung mit
dem ausdrücklichen Hinweis "fristgerecht zum 29.Juli 2000" (Bl. 464
f.). Rechtsanwalt X bestätigte mit Schreiben vom 11.7.2000 den
Eingang dieses Schreibens und teilte mit, dass er die
Berufungseinlegungsfrist auf den 31.7.2000 notiert habe (Bl. 466).
Mit Schreiben vom 13.7.2000 übersandte Rechtsanwalt L2 Rechtsanwalt
X seine Handakte. Bei deren Durchsicht fiel diesem die Mitteilung
über die Zustellung des Urteils am 15.6.2000 auf. Er legte
daraufhin noch am 21.7.2000 Berufung ein.

16

Der Kläger behauptet, seinem erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt N sei das angefochtene Urteil
frühestens am 23.6. zugestellt worden. Frühestens an diesem Tag
habe er den Eingang dieses Urteils in seiner Kanzlei zur Kenntnis
genommen und das Empfangsbekenntnis unterzeichnet. Das Datum auf
dem Empfangsbekenntnis habe eine Mitarbeiterin der Kanzlei N
bereits am Eingangstag eingetragen. Dies werde üblicherweise so in
der fraglichen Kanzlei praktiziert. Wie sich aus der
eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts N vom 25.7.2000
(Bl. 461 f.) und der eidesstattlichen Versicherung von dessen
Kanzleiangestellten H vom gleichen Tag (Bl. 463) ergebe sowie unter
Zeugenbeweis gestellt werde, sei das Urteil am 15.6.2000 von dessen
Bürovorsteher aus dem Anwaltsfach geholt worden. Am 16.6.2000 habe
Rechtsanwalt N keine Gelegenheit gehabt, die am 15.6.2000 abgeholte
Gerichtspost zur Kenntnis zu nehmen. Auch bis zum 23.6.2000 morgens
habe dieser das Urteil nicht zur Kenntnis nehmen können. Dies
deshalb, weil dieser üblicherweise die büromäßig fertiggestellte
Gerichtspost immer nach L4 zum Gericht mitnehme, um sie an der
Poststelle für Anwälte abzugeben, wenn er ohnehin einen
Gerichtstermin in L4 wahrzunehmen habe. Dies sei am 23.6.2000 so
gewesen. Rechtsanwalt N habe wie üblich die Post mitgenommen und
verteilt. Da das Empfangsbekenntnis nicht bei der Gerichtspost für
den 23.6.2000 dabei gewesen sei, könne diesem das Urteil
zwangsläufig erst nach dem 23.6.2000 morgens vorgelegt worden sein.
Erst am 28.6.2000 habe dieser wieder einen Gerichtstermin in L4
wahrgenommen und die bis zum 27.6.2000 angefallene Gerichtspost
dort abgegeben. Rechtsanwalt N müsse daher das Urteil in der Zeit
vom 23.6.2000, 11.00 Uhr, bis zum 27.6.2000 abends zur Kenntnis
genommen haben. Dies lasse sich auch daraus schließen, dass
Rechtsanwalt N seinen Kollegen L2 mit Schreiben vom 27.6.2000
informiert habe. Dieses Schreiben sei normalerweise am Vortag
diktiert worden, das heißt am 26.6.2000. Dies sei der Tag, an dem
Rechtsanwalt N aller Wahrscheinlichkeit nach das Urteil und das
Empfangsbekenntnis zur Kenntnis gebracht worden seien.

17

Zur Sache wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen
Vortrag. Ergänzend behauptet er, vor dem Vorfall habe ein erhöhter
Fahrbetrieb stattgefunden, was der Sachverständige nicht
berücksichtigt habe. Unter den gegebenen örtlichen Verhältnissen
sei ein Austreten von Kraftstoff und dessen Entzündung möglich.

18

Der Kläger beantragt,

19

ihm für den Fall etwaiger Versäumung der Berufungsfrist
hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und
unter Abänderung des Urteils der 23. Zivilkammer des Landgerichts
Köln vom 26.4.2000 - 23 0 115/94 - festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, entsprechend dem bei ihr abgeschlossenen
Teilkaskoversicherungsvertrag für den PKW Chevrolet D, amtl.
Kennzeichen #-####, den Schaden vom 9.1.1993 zu regulieren.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie rügt die Zulässigkeit der Berufung, insbesondere die
Zulässigkeit des (erstinstanzlichen) Klageantrags.

23

Sie meint, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil er ihm
zustehende Ansprüche aus dem mit der Beklagten bestehenden
Versicherungsvertrag am 10.(oder 16.)4.1993 an die Leasinggeberin
abgetreten habe. Im übrigen wiederholt und vertieft sie ihren
erstinstanzlichen Vortrag.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der
Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

25

Entscheidungsgründe

26

Der hilfsweise gestellte Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ist
als unbegründet nach § 233 ZPO zurückzuweisen, die Berufung ist als
unzulässig nach § 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verwerfen.

27

Der Kläger hat entgegen § 516 ZPO die Berufung nicht bis zum
17.7.2000 (Montag), das heißt innerhalb eines Monats nach
Zustellung des Urteils am 15.6.2000 eingelegt, sondern erst nach
Fristablauf am 21.7.2000.

28

Entgegen der Behauptung des Klägers ist vom 15.6.2000 als Datum
der Zustellung des angefochtenen Urteils auszugehen.

29

Auf dieses Datum ist das unstreitig vom erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten unterzeichnete Empfangsbekenntnis
ausgestellt (Bl. 443).

30

Auch wenn dieses Empfangsbekenntnis nach § 212 a ZPO eine
Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO ist und Privaturkunden anders
als öffentliche Urkunden im Sinne von § 418 ZPO grundsätzlich nicht
den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen erbringen, sondern
nur Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den
Ausstellern abgegeben worden sind, gelten wegen der
verfahrensrechtlichen Bedeutung dieser Urkunden im Zivilprozess
Besonderheiten (BGH NJW 1990, 2125). Da das Empfangsbekenntnis
dieselbe Bedeutung wie die in § 190 ZPO geforderte
Zustellungsurkunde hat, erbringt es Beweis für die Entgegennahme
des bezeichneten Schriftstücks als zugestellt und insbesondere auch
für den Zeitpunkt der Entgegennahme (BGH, a.a.O.).

31

Anderes würde gelten, wenn das Empfangsbekenntnis nicht von dem
Anwalt selbst unterzeichnet worden wäre. Denn ein
Empfangsbekenntnis im Sinne von § 212 a ZPO kann wirksam nur von
einem Rechtsanwalt, dem amtlich bestellten Vertreter eines
Rechtsanwaltes oder einem nach § 30 BRAO bestellten
Zustellungsbevollmächtigten unterzeichnet werden (BGH, NJW 1982,
1650; BGH, NJW 1987, 2679). Die Unterzeichnung durch den Anwalt ist
aber vorliegend unbestritten.

32

Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der in dem Empfangsbekenntnis
enthaltenen Angaben ist nach ständiger Rechtsprechung zulässig
(BGH, NJW 1987, 325 mit weiteren Nachweisen), erfordert indes nicht
lediglich die Erschütterung der Richtigkeit der sich aus dem
Empfangsbekenntnis ergebenden Angaben. Vielmehr muss die
Beweiswirkung des § 212 a ZPO vollständig entkräftet sein. Jede
Möglichkeit der Richtigkeit der Empfangsbestätigung muss
ausgeschlossen werden (BGH, NJW 1990, 2125,2126). An den Nachweis
der Behauptung, das angefochtene Urteil sei erst später als durch
das Empfangsbekenntnis ausgewiesen zugestellt worden, sind auch
deshalb strenge Anforderungen zu stellen, um nicht einer Umgehung
der Rechtsmittelfristen Tür und Tor zu öffnen(BGH, NJW 1987,
325).

33

Die Darlegungen des Klägers sind in Verbindung mit den von ihm
selbst vorgelegten Urkunden schon nicht geeignet, die Beweiskraft
des Empfangsbekenntnisses derart zu entkräften.

34

Zwar hat der Kläger vorgetragen, sein erstinstanzlicher
Prozessbevollmächtigter Rechtsanwalt N habe das angefochtene Urteil
nicht bereits am 15.6.2000 zur Kenntnis genommen, sondern erst in
dem Zeitraum nach dem 23.6.2000 11.00 Uhr bis zum 27.6.2000 abends.
Da für eine wirksame Zustellung die Äußerung des Willens, das
Schriftstück zur Zustellung anzunehmen, zwingende Voraussetzung ist
(BGH, NJW 1991,42; Zöller-Stöber, Zivilprozessordnung, 22. Auflage,
§ 198 Rn. 7), könnte es hieran am 15.6.2000 gefehlt haben, wenn der
Rechtsanwalt tatsächlich das Urteil nicht an diesem Tag zur
Kenntnis genommen hat. Zustellung als Übergabe ist nicht schon der
frühe Tag, der vom Personal bei Eingang in der Kanzlei auf dem
Empfangsbekenntnis vermerkt wird, sondern derjenige der
Kenntnisnahme durch den Anwalt (Zöller, a.a.O. Rn. 12 m.w.N.).

35

Auch wenn Rechtsanwalt N eine solche erst spätere Kenntnisnahme
in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 25.7.2000 beschrieben
hat und dies von der Angestellten H in ihrer eidesstattlichen
Versicherung vom gleichen Tag bestätigt worden ist, sind diese
Erklärungen nicht geeignet, den beschriebenen Gegenbeweis zu
führen.

36

Mit diesem Vorbringen ist der Inhalt der Schreiben vom 27.6.2000
(Bl. 468) und 11.7.2000 (Bl. 466), auf die der Kläger in seinem
Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Bezug genommen
hat, nicht in Einklang zu bringen. In dem Schreiben vom 27.6.2000
hat sich Rechtsanwalt N nämlich zum Empfang des Urteils gerade am
15.6.2000 ebenso bekannt wie durch die Unterzeichnung des
Empfangsbekenntnisses, ohne das dort bereits vorhandene Datum in
der Datumsspalte abzuändern oder zu ergänzen (vgl. hierzu OLG
Koblenz, MDR 1996, 852).

37

In dem Schreiben vom 27.6.2000, das Rechtsanwalt N
"normalerweise" am 26.6.2000 diktiert haben will, dem Tag, an dem
ihm "aller Wahrscheinlichkeit nach das Urteil nebst
Empfangsbekenntnis zur Kenntnis gebracht" worden sein soll, teilt
er nämlich dem Verkehrsanwalt des Klägers in C2, Rechtsanwalt L2
gänzlich Gegenteiliges mit. Obwohl er "das Urteil am Vortag -
wahrscheinlich - zur Kenntnis genommen hat" und die Zustellung
damit am 26.6.2000 erfolgt wäre, teilt er nicht etwa dieses Datum
als Zustellungsdatum mit, sondern formuliert ausdrücklich "das
Urteil wurde uns zugestellt am 15.6.2000". Wenn Rechtsanwalt N das
Urteil tatsächlich erst später zur Kenntnis genommen hätte, wäre er
unter Haftungsgesichtspunkten aber sogar verpflichtet gewesen,
entsprechend zu informieren. Der erstinstanzliche Anwalt hat
nämlich die Pflicht, dem Rechtsmittelanwalt die Rechtsmittelfrist
in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise mitzuteilen
(Zöller,a.a.O., § 233 Rn. 23 "Mehrere Anwälte" m.w.N.), um
Fristversäumnisse zu vermeiden. Aufgrund der Angaben von
Rechtsanwalt N hat dann auch Rechtsanwalt L2, wie nicht anders zu
erwarten war, sogleich für seine Kanzleiangestellte die Notierung
des Fristablaufs auf den 15.7.2000 verfügt wie auch eine
Vorlauffrist zum 10.7.2000. Diese präzise Angabe in dem genannten
Schreiben erklärt Rechtsanwalt N in seiner eidesstattlichen
Versicherung mit keinem Wort. Darauf in der mündlichen Verhandlung
angesprochen, wusste auch der Kläger dies nicht zu erklären.

38

Die eidesstattliche Versicherung kann wegen dieses aufgezeigten
Widerspruchs schon nicht überzeugen. Zudem ist das dortige
Vorbringen auffallend unbestimmt und vage. So hält Rechtanwalt N
vieles für wahrscheinlich und zwangsläufig, ohne sich auf ein
bestimmtes Zustellungsdatum festzulegen.

39

Gegen die Richtigkeit der Angaben in der eidesstattlichen
Versicherung des Rechtsanwalt N spricht überdies, dass die
Datumsangabe nicht abgeändert worden ist, obwohl die Kenntnisnahme
mindestens 8 Tage später erfolgt sein soll. Die folgende
Unterzeichnung durch den Rechtsanwalt ist dann ebenso als
Bestätigung der Kenntnisnahme an dem bezeichneten Tag zu werten wie
der Fall des Fehlens der Datumsangabe in der Datumsspalte, in dem
sich der Anwalt mit dem Eingangsstempel zum Tag des Empfangs des
Schriftstücks bekennt (OLG Koblenz, a.a.O.).

40

Angesichts dieser unerklärten Widersprüche der Angaben in der
eidesstattlichen Versicherung zu denen im vorgelegten
Schriftverkehr bedurfte es einer Vernehmung der Zeugen N und H zum
Beweis der Richtigkeit der Angaben in der eidesstattlichen
Versicherung nicht.

41

Dem Kläger ist auf seinen hilfsweise gestellten Antrag gegen die
danach vorliegende Versäumung der Berufungsfrist auch keine
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO zu
gewähren.

42

Obwohl hier nach dem Vortrag des Klägers keine Versäumung
vorliegen soll, sondern die Zustellung zu einem anderen Zeitpunkt
erfolgt sein soll, kommt in dem Fall der nicht möglichen
Beweisführung der behaupteten Fristwahrung ein
Wiedereinsetzungsantrag in Betracht (Zöller, a.a.O., Vor § 23o Rn.
2a). Der Versäumende muss glaubhaft machen, alles getan zu haben,
um von einem ordnungsgemäßen Eingang ausgehen zu können.

43

Dies kann aber nicht angenommen werden. Der Kläger muss sich das
Verschulden seines Verkehrsanwaltes L2 zurechnen lassen (§ 85 Abs.
2 ZPO). Dieser ist unabhängig davon, ob er für das
Berufungsverfahren postulationsfähig ist, jedenfalls
Bevollmächtigter des Klägers (Bl. 6). Aus nicht erklärtem Grund hat
dieser, obwohl ihm von dem Prozessbevollmächtigten erster Instanz
Rechtsanwalt N eine andere Frist genannt worden ist, nämlich das
Zustellungsdatum 15.6.2000, an den mit der Durchführung der
Berufung beauftragten Anwalt eine falsche Frist zur Einlegung der
Berufung, den 29.7.2000 anstelle des 17.7.2000 (Montag)
weitergegeben. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte für das
Berufungsverfahren völlig korrekt gehandelt hat und noch alles
versucht hat, um die Unstimmigkeit aufzuklären und fristgerecht
Berufung einzulegen, ist dieses Verschulden des am Ort tätigen
Bevollmächtigten des Klägers für die Fristversäumung ursächlich
geworden und dem Kläger zuzurechnen.

44

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
238 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

45

Streitwert für die zweite Instanz und Beschwer des Klägers:

46

50.000 DM

47

Münstermann Dr. Halbach Mähr