Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-03-22, Aktenzeichen 13 B 193/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0322.13B193.99.00

Tenor

Der Beschluß des Senats vom 14. Februar 1997 - 13 B 2312/96 - wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Klägers gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 1. August
1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung vom 30. April 1997 wird
wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Abänderungsverfahren auf 50.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der Antrag des Antragstellers auf Abänderung des Beschlusses
des Senats vom 14. Februar 1997 hat Erfolg.

3

Das Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO ist weder
eine Fortsetzung des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5
VwGO noch ein Rechtsmittelverfahren zur Überprüfung der in
jenem Verfahren ergangenen Entscheidung, sondern ein
eigenständiges Verfahren, dessen Gegenstand die Neuregelung
der Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts ist und in dem über
die Fortdauer der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO
getroffenen Entscheidung für die Zukunft befunden wird.

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Vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger
Rechtsschutz im
Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl.,
RdNr. 1017; Schoch/Schmidt -
Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 RdNr. 347;
Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., § 80
RdNr. 224; OVG NW, Beschluß vom
4. Februar 1999 - 11 B 74/99 -.

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Im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO hat ebenso wie im
Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO - ausgehend vom Zweck des
Gesetzes, dessen Vollzug der in Frage stehende Verwaltungsakt
dient, und den betroffenen Rechten und Interessen und
abgestellt auf den Zeitpunkt der Abänderungsentscheidung -
eine Abwägung aller im konkreten Fall betroffenen öffentlichen
und privaten Interessen unter Berücksichtigung der Natur,
Schwere und Dringlichkeit des Interesses an der (weiteren)
Vollziehung des betreffenden Verwaltungsakts bzw. an der
aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels sowie der möglichen
Auswirkungen einer sofortigen Vollziehung für den Betroffenen
zu erfolgen. Im Hinblick auf die Anordnung der sofortigen
Vollziehung eines belastenden Verwaltungsakts ist dabei
insbesondere von Bedeutung, daß dafür ein besonderes
Vollzugsinteresse gegeben sein muß und daß dieses auch im
Rahmen des § 80 Abs. 7 VwGO ein entscheidendes
Abwägungskriterium darstellt.

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Mit dem Widerruf der Betriebserlaubnis für die von ihm
betriebene Apotheke in und der Anordnung der
sofortigen Vollziehung der Widerrufsverfügung vom 1. August
1996 wird in die Berufsfreiheit des Antragstellers
eingegriffen und damit der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
berührt. Maßnahmen, die den Schutzbereich dieses Grundrechts
tangieren, sind nur unter strengen Voraussetzungen zum Schutze
wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft. Zwar läßt Art.
12 Abs. 1 GG einen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl
schon vor Rechtskraft des Hauptverfahrens als
Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige
Gemeinschaftsgüter zu. Überwiegende öffentliche Belange können
es nämlich ausnahmsweise rechtfertigen, den
Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen
zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des
allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Wegen der
Eingriffsintensität einer sofortigen Vollziehung des Widerrufs
einer Apothekenbetriebserlaubnis sind hierfür jedoch nur
solche Gründe ausreichend, die in angemessenem Verhältnis zu
der Schwere des Eingriffs stehen und die ein Zuwarten bis zur
Rechtskraft des Hauptverfahrens ausschließen. Ob diese
Voraussetzungen gegeben sind, hängt von einer Gesamtwürdigung
der Umstände des Einzelfalles und insbesondere davon ab, ob
eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für Dritte
befürchten läßt, wobei es Aufgabe der um vorläufigen
Rechtsschutz ersuchten Verwaltungsgerichte ist, eine
eigenständige Prognose der konkreten Drittgefährdung
anzustellen.

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Vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. März
1997 im Verfassungsbeschwerdeverfahren
des Antragstellers - 1 BvR 327/97 -,
unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschlüsse
vom 16. Januar 1991 - 1 BvR 1326/90 -,
NJW 1991, 1530, und vom 2. März 1977 -
1 BvR 124/76 -, BVerfGE 44, 105 = NJW
1977, 892.

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Nach diesen Kriterien erscheint dem Senat beim derzeitigen
Erkenntnisstand die (weitere) Aufrechterhaltung der sofortigen
Vollziehung der Widerrufsverfügung vom 1. August 1996 nicht
geboten.

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Dabei kann dahinstehen, ob dies schon deshalb anzunehmen
ist, weil das Bundesverfassungsgericht in seinem nach dem
Beschluß des Senats vom 14. Februar 1997 ergangenen Beschluß
vom 4. März 1997 die im Beschluß vom 16. Januar 1991

10

- 1 BvR 1326/90 -, a.a.O.

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aufgezeigten Kriterien, die sich auf die sofortige
Vollziehung eines Widerrufs der ärztlichen Approbation
bezogen, ausdrücklich auch auf den Widerruf der
Betriebserlaubnis für eine Apotheke, die im Verhältnis zum
Widerruf der Approbation eines Apothekers eine weniger
belastende Maßnahme darstellt, erstreckt und damit
möglicherweise die Anforderungen an die sofortige
Vollziehbarkeit der Verfügung verschärft hat. Jedenfalls ist
im Hinblick auf den (weiteren) Betrieb der
Apotheke in durch den Antragsteller eine konkrete
Gefährdung Dritter, die im öffentlichen Interesse die
sofortige Vollziehung der Widerrufsverfügung und als Folge
davon die Schließung der Apotheke gebieten würde, zur Zeit
nicht ersichtlich.

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Im Beschluß vom 14. Februar 1997 hat der Senat die den
Widerruf der Apothekenbetriebserlaubnis und zugleich die
Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigende
Unzuverlässigkeit des Antragstellers abgeleitet aus dessen
beharrlicher Mißachtung des dem Apothekengesetz
zugrundeliegenden Leitbilds des Apothekers in (s)einer
Apotheke und der verbindlichen Grundkonzeption des
Apothekengesetzes. Maßgebend dafür war insbesondere die
Annahme eines Vertragsgeflechts u. a. mit den vom
Antragsteller entscheidend beeinflußten Firmen D. und
M. , das dem Antragsteller nach Auffassung des Senats
eine (unzulässige) wirtschaftliche Einflußnahme und
Beteiligung bei Apothekenbetrieben anderer Apotheker
ermöglichte, und - ausgehend von einer ausgeprägten Neigung
des Antragstellers, sich aus wirtschaftlichem Eigennutz über
apothekenrechtliche Bestimmungen und Prinzipien hinwegzusetzen
- die Annahme, daß dementsprechend auch Verstöße des
Antragstellers bei seiner eigentlichen pharmazeutischen
Tätigkeit nicht auszuschließen seien. Wesentliches Element war
dabei die Firma M. als Vertragspartei für den
Abschluß von Mietverträgen über Apothekenräumlichkeiten. Mit
dem Abänderungsantrag hat der Antragsteller insoweit
veränderte Umstände geltend gemacht, die im Rahmen der
anstehenden Abänderungsentscheidung nicht unberücksichtigt
bleiben können. Dies gilt insbesondere in bezug auf die - im
damals zu beurteilenden Vertragsgeflecht als wesentliche
Elemente angesehenen - Firmen M. und D. ; an der
Firma M. ist der Antragsteller nach dem Verkauf
seiner Anteile im Februar 1998 nicht mehr beteiligt, die Firma
D. hat ihre Geschäftsbeziehungen zu anderen Apothekern
deutlich verringert. Auch wenn diese zwischenzeitlichen
Veränderungen für den maßgebenden Zeitpunkt zur Beurteilung
der Rechtmäßigkeit der Widerrufsverfügung, den der Senat auch
in Kenntnis des Vorbringens des Antragstellers, es sei auf den
Zeitpunkt der (letzten) Gerichtsentscheidung abzustellen,
weiterhin mit dem Ergehen des Widerspruchsbescheides annimmt,

13

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juli
1982 - 3 B 36.82 -, Buchholz 418.21,
ApBO Nr. 4, und vom 4. August 1993 - 3
B 5/93 -, NVwZ-RR 1994, 388; OVG NW,
Beschlüsse vom 19. Mai 1995 - 13 A
4134/92 -, NVwZ-RR 1996, 503, und vom
11. August 1998 - 13 A 6031/95 -,

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ohne Belang sind, rechtfertigen sie derzeit doch die
Annahme einer jedenfalls nicht mehr in dem bisherigen Ausmaß
bestehenden Gefahr weiterer Verstöße gegen apothekenrechtliche
Bestimmungen und Prinzipien. Beim Betrieb der
Apotheke durch den Antragsteller auftretende
Versäumnisse, Nachlässigkeiten oder sonstige Mängel sind nach
wie vor nicht erkennbar; sie haben sich auch nicht während der
Zeit ergeben, in der der Antragsteller aufgrund der in seinem
Verfassungsbeschwerdeverfahren ergangenen Beschlüsse des
Bundesverfassungsgerichts zum Betrieb der Apotheke berechtigt
war. Auch der Antragsgegner hat trotz entsprechender
Aufforderungen des Gerichts insoweit konkrete Gefahren für
Dritte, die weiterhin das besondere Vollzugsinteresse an der
sofortigen Durchsetzung des Widerrufs der
Apothekenbetriebserlaubnis begründen könnten, nicht darzulegen
vermocht. Unter Berücksichtigung der Folgen und Auswirkungen,
die eine erneute/weitere Schließung der Apotheke für
den Antragsteller hätte, sind daher im Rahmen der Abwägung
nach § 80 Abs. 7 VwGO dem privaten Interesse des
Antragstellers an der vorläufigen Aussetzung der Vollziehung
des angefochtenen Verwaltungsakts gegenüber vorrangige
öffentliche Interessen nicht festzustellen.

15

Eine andere Wertung ist auch nicht im Hinblick auf die
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluß vom
20. Januar 1999 geboten, in dem die Verfassungsbeschwerde des
Antragstellers nicht zur Entscheidung angenommen worden ist.
Aus diesem Beschluß - der im übrigen, ebenso wie die
vorangegangenen Beschlüsse im Verfassungsbeschwerdeverfahren
des Antragstellers, ergangen ist, ohne daß dem
Bundesverfassungsgericht die Gerichtsakten und Beiakten
vorgelegen haben - kann angesichts dessen, daß erst nach
Annahme einer Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung in eine
Prüfung zur Zulässigkeit und Begründetheit derselben
eingetreten wird und deshalb die Nichtannahmeentscheidung
keine Aussage zur materiell-rechtlichen Betroffenheit des
Beschwerdeführers enthält,

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vgl. Lechner/Zuck, BVerfGG, 4.
Aufl., RdNr. 11 vor § 93 a, § 93 a
RdNr. 4,

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das Nichtvorliegen einer konkreten Gefährdung für Dritte beim
(weiteren) Betrieb der Apotheke durch den Antragsteller nicht
hergeleitet werden. Der Senat braucht daher auch der Frage
nicht weiter nachzugehen, ob die Verfassungsbeschwerde
möglicherweise deshalb nicht zur Entscheidung angenommen
worden ist, weil im Hinblick auf die vom Antragsteller geltend
gemachten und aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Minden
vom 2. Dezember 1998 ersichtlichen Veränderungen in seinem
beruflichen Umfeld noch ein Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO
möglich und daher im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
der Rechtsweg noch nicht erschöpft war (vgl. § 90 Abs. 2
Satz 1 BVerfGG).

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

19

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 Satz 1 GKG.

20

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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