Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-15, Aktenzeichen 9 C 3/16
ECLI:DE:BVerwG:2016:150716U9C3.16.0

Tatbestand

1

Der Kläger, eine zur Einlegung von Rechtsbehelfen anerkannte Naturschutzvereinigung, wendet sich gegen den Planfeststellungsbeschluss des Regierungspräsidiums Dresden (jetzt Landesdirektion Dresden) vom 25. Februar 2004 in der Gestalt verschiedener Änderungsbescheide für den Neubau des die Elbauen und die Elbe überquerenden Verkehrszuges "Waldschlößchenbrücke". Die Brücke ist ein Teilstück der Staatsstraße S 167. Sie ist in den Jahren 2007 bis 2013 errichtet und am 26. August 2013 für den Verkehr freigegeben worden. Die Gesamtlänge der Baumaßnahme beträgt 1,910 km.

2

Dem Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar 2004 lag eine im Januar 2003 abgeschlossene "FFH-Verträglichkeitsuntersuchung" zugrunde, die zum Ziel hatte, mögliche Auswirkungen des Bauvorhabens auf die Schutz- und Erhaltungsziele der zu diesem Zeitpunkt nur landesintern, aber noch nicht an die EU-Kommission gemeldeten FFH-Gebiete DE4545-301 "Elbtal zwischen Schöna und Mühlberg", DE4949-301 "Elbtalhänge zwischen Loschwitz und Bonnewitz", DE4848-304 "Prießnitzgrund" sowie DE4645-302 "Separate Fledermausquartiere im Großraum Dresden" im Wege einer "Gefährdungsabschätzung/Vorprüfung" zu untersuchen. Für den Fall einer Erheblichkeit der Beeinträchtigungen sollten sich "vertiefende Untersuchungen im Sinne einer Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 der FFH-Richtlinie" anschließen. Das Gutachten verneint unter Zugrundelegung einer fünfstufigen Erheblichkeitsskala nachhaltige oder erhebliche Beeinträchtigungen durch das Bauvorhaben auf die Erhaltungsziele der FFH-Gebiete. Hierauf Bezug nehmend hält der Planfeststellungsbeschluss die "Durchführung einer erweiterten FFH-Verträglichkeitsprüfung" nicht für erforderlich.

3

Im Dezember 2004 nahm die Europäische Kommission die vorgenannten FFH-Gebiete in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung auf. Mit Verordnung vom 19. Oktober 2006 (Sächs. ABl. Sonderdruck Nr. 4/2006 S. 213) bestimmte das Regierungspräsidium Dresden das Elbtal zwischen Schöna und Mühlberg unter Aussparung eines Teils der Elbwiesen in der Innenstadt von Dresden zum Europäischen Vogelschutzgebiet (EU-Meldenummer DE4545-452).

4

Der Kläger stellte zur Verhinderung des Beginns der Bauarbeiten zusammen mit seiner Klage im April 2004 einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Das Verwaltungsgericht ordnete mit Beschluss vom 9. August 2007 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Planfeststellungsbeschluss an. Mit Beschluss vom 12. November 2007 änderte das Oberverwaltungsgericht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und lehnte die Anträge unter Auflagen für den Fledermausschutz endgültig ab. Mit den Bauarbeiten wurde daraufhin Ende 2007 begonnen.

5

Im Folgenden wurde der Planfeststellungsbeschluss mehrfach ergänzt und geändert: Mit Planergänzungsbescheid vom 9. Juni 2008 sah das Regierungspräsidium Dresden ergänzende Nebenbestimmungen zum Fledermausschutz vor. Mit Ergänzungs- und Änderungsbeschluss vom 14. Oktober 2008 nahm die Landesdirektion Dresden aufgrund der nach Erlass des Planfeststellungsbeschlusses ergangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zu den FFH-rechtlichen Anforderungen an Planungsentscheidungen (Urteile vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1 und vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299) nach Einholung weiterer naturschutzfachlicher Gutachten eine - thematisch auf den Erhaltungszustand zweier Lebensraumtypen und der Anhang II/IV-Falterart "Dunkler Wiesenknopf-Ameisenbläuling" (Maculinea nausithous) beschränkte - Neubewertung der mit dem Bauvorhaben verbundenen Beeinträchtigungen bezogen auf den Zeitpunkt des Planfeststellungsbeschlusses vor. Für die nunmehr - teilweise vorsorglich - angenommenen erheblichen Beeinträchtigungen des Lebensraumtyps - LRT - 6510 (Magere Flachland-Mähwiesen) sowie der Falterart Dunkler Wiesenknopf-Ameisenbläuling wurde eine Abweichungsprüfung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL durchgeführt, die unter Anordnung weiterer Schadensvermeidungs- sowie von Kohärenzsicherungsmaßnahmen die Zulassung des Vorhabens im Wege einer Ausnahme zum Ergebnis hatte.

6

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. Oktober 2008 abgewiesen und die Berufung zugelassen.

7

Im Laufe des Berufungsverfahrens wurde der Planfeststellungsbeschluss erneut geändert: Mit Beschluss vom 19. August 2009 wurden die Bogenfüße der Brücke verkleinert. Mit Beschluss vom 17. September 2010 wurden auf der Grundlage des aktualisierten und konkretisierten Montagekonzepts zum sog. Einschwimmvorgang weitere Maßnahmen festgesetzt, insbesondere erteilte die Landesdirektion Dresden der beigeladenen Stadt Dresden die wasserrechtliche Genehmigung zur Ausbaggerung der Fahrrinne der Elbe. Der Beschluss enthält unter Anordnung weiterer Kohärenzsicherungsmaßnahmen gleichzeitig eine habitatschutzrechtliche Ausnahme für erhebliche Eingriffe in den LRT 6510 und vorsorglich angenommene erhebliche Eingriffe in den LRT 3270 (Flüsse mit Schlammbänken). Hinsichtlich der Art Maculinea verneint der Beschluss eine erhöhte Inanspruchnahme der Habitatflächen. Ebenso verneint er ein Vorkommen des LRT 6430 (Feuchte Hochstaudenfluren).

8

Mit Urteil vom 15. Dezember 2011 hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen und gleichzeitig die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

9

Der Kläger rügt mit seiner fristgerecht erhobenen Revision neben Verletzungen des Verfahrensrechts durch das Oberverwaltungsgericht Verstöße des angegriffenen Urteils und des zugrunde liegenden Planfeststellungsbeschlusses gegen das Naturschutzrecht, insbesondere das FFH- und das Vogelschutzrecht.

10

Der Senat hat mit Beschluss vom 6. März 2014 - 9 C 6.12 - das Verfahren ausgesetzt und den Gerichtshof der Europäischen Union um die Klärung mehrerer Fragen zur Auslegung der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-RL) gebeten (im Folgenden: Vorlagebeschluss). Mit weiterem Beschluss desselben Datums hat der Senat seine vorläufige Einschätzung aufgrund der mündlichen Verhandlung festgehalten (im Folgenden: Hinweisbeschluss). Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 14. Januar 2016 - C-399/14 [ECLI:EU:C:2016:10], Grüne Liga Sachsen - über die Vorlage entschieden.

11

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 2011 und des Urteils des Verwaltungsgerichts Dresden vom 30. Oktober 2008

1. den Planfeststellungsbeschluss des Beklagten vom 25. Februar 2004 in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 9. Juni 2008, des Ergänzungs- und Änderungsbeschlusses vom 14. Oktober 2008, des Änderungsbescheides vom 19. August 2009 und des Änderungsbeschlusses vom 17. September 2010 aufzuheben,

2. hilfsweise: festzustellen, dass der Planfeststellungsbeschluss rechtswidrig und nicht vollziehbar ist.

12

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

13

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

14

Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hat sich an dem Verfahren beteiligt und zu Fragen des nationalen Rechts sowie des Unionsrechts geäußert.

Entscheidungsgründe

15

Die Revision ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg. Das angefochtene Urteil, das die Berufung gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen hat, beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Da es sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO), keine weiteren Feststellungen zum Sachverhalt erforderlich sind und die Sache spruchreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (vgl. § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

16

Zwar ist der Hauptantrag, mit dem der Kläger die Aufhebung des angefochtenen Planfeststellungsbeschlusses begehrt, unbegründet. Denn der Planfeststellungsbeschluss leidet an keinem Mangel, der nicht durch Planergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden könnte (§ 39 Abs. 3 Sächsisches Straßengesetz - SächsStrG - vom 21. Januar 1993 in der Fassung vom 30. September 2003 i.V.m. § 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG). Insofern war das Urteil des Oberverwaltungsgerichts zu bestätigen, die Revision also im Übrigen zurückzuweisen. Der am 15. Juli 2016 verkündete Tenor, wonach die Klage im Übrigen abzuweisen war, ist insoweit berichtigt worden (§ 118 Abs. 1 VwGO). Die Klage ist aber mit dem Hilfsantrag begründet. Der angefochtene Planfeststellungsbeschluss ist rechtswidrig.

17

1. Der klagende Umweltverband ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG klagebefugt.

18

Nach dieser Vorschrift kann eine anerkannte Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn sie geltend macht, dass die Entscheidung oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften widerspricht, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können. Das Umweltrechtsbehelfsgesetz gilt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 nur für Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, die nach dem 25. Juni 2005 ergangen sind oder hätten ergehen müssen. Die Voraussetzungen liegen sämtlich vor:

19

Der Kläger ist eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung, die sich gegen eine nach dem genannten Stichtag ergangene Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG wendet. Der Planfeststellungsbeschluss des Beklagten in der im Klageantrag bezeichneten Fassung ist eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1c UmwRG, denn er betrifft eine Entscheidung im Sinne von § 2 Abs. 3 UVPG über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die nach landesrechtlichen Vorschriften eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann. Das ergibt sich aus Folgendem:

20

Das sächsische Landesrecht sieht eine UVP-Pflicht für Straßenbauvorhaben vor, wenn "die neue, ausgebaute oder verlegte Straße durch (...) Gebiete führt, die durch die Richtlinie 79/409/EWG oder durch die Richtlinie 92/43/EWG unter besonderem Schutz stehen oder solche Gebiete berührt" (vgl. § 39 Abs. 2 SächsStrG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2, Anl. Nr. 2 c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung im Freistaat Sachsen - SächsUVPG - vom 1. September 2003 ; insoweit in den späteren Fassungen bis heute wortgleich). Es kann offen bleiben, ob schon der Planfeststellungsbeschluss des Beklagten vom 25. Februar 2004 diese Voraussetzungen erfüllte, weil die geplante Straße zwar noch nicht durch gelistete Gebiete, aber immerhin durch ein intern gemeldetes potentielles FFH-Gebiet sowie in der Nähe eines faktischen Vogelschutzgebietes verlaufen sollte, oder ob die Regelung nur förmlich unter Schutz gestellte Gebiete erfassen soll. Denn spätestens seit dem Beschluss vom 17. September 2010, mit dem der Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar 2004 geändert wurde, liegt eine nach dem o.g. Stichtag ergangene Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG vor. Wird ein Planfeststellungsbeschluss - wie hier mehrfach geschehen - nachträglich geändert, verschmelzen diese Änderungen mit dem ursprünglichen Planfeststellungsbeschluss zu einem einzigen Plan. Inhaltlich ist von einer einheitlichen Planungsentscheidung auszugehen; der Planfeststellungsbeschluss in seiner Ursprungsfassung hat sich prozessual erledigt (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 31.07 - Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 15 Rn. 23 m.w.N.). Jedenfalls für den Änderungsbeschluss vom 17. September 2010 bestand auch eine eigene UVP-Pflicht. Denn zu diesem Zeitpunkt war das FFH-Gebiet "Elbtal zwischen Schöna und Mühlberg" offiziell gelistet, so dass es um die Änderung eines in der Anlage 1 zum SächsUVPG aufgeführten Vorhabens ging (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 SächsUVPG); hiervon ging auch der Änderungsbeschluss selbst aus (vgl. dort S. 10). Da der Kläger schließlich auch geltend macht, dass der Planfeststellungsbeschluss in Gestalt der sich aus dem Klageantrag ergebenden Änderungsbescheide gegen umweltrechtliche Vorschriften verstößt, besteht eine einheitliche Klagebefugnis nach Maßgabe des Umweltrechtsbehelfsgesetzes.

21

2. Die Planrechtfertigung für das Straßenvorhaben ist gegeben.

22

Das Oberverwaltungsgericht hat die Planrechtfertigung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht näher untersucht. Denn es ist davon ausgegangen, dass der Kläger nach § 61 Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG a.F. bzw. § 64 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n.F. klagebefugt ist und im Rahmen dieses Klagerechts eine fehlende planerische Rechtfertigung des Vorhabens nicht rügen kann (UA Rn. 46).

23

Der Senat kann offen lassen, ob die Klagebefugnis nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG (vgl. oben unter 1.) eine solche Rügebefugnis umfasst. Denn angesichts der vom Oberverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Abweichungsentscheidung zugunsten des Vorhabens festgestellten Tatsachen (vgl. UA Rn. 411: insbesondere Entlastungswirkung für den innerstädtischen Bereich hinsichtlich des Durchgangsverkehrs, Schaffung einer neuen Stadtteilverbindung, Netzschluss für den öffentlichen Personennahverkehr, Verbesserung der Lärm- und Abgassituation im Straßennebennetz, insbesondere in der Dresdner Neustadt), die das Revisionsgericht selbst würdigen darf (vgl. Eichberger/Buchheister in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 137 Rn. 144, Stand Februar 2016 m.w.N.), liegt die Planrechtfertigung vor. Danach war das Projekt gemessen an den Zielen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 SächsStrG "vernünftigerweise geboten". Dies stellt auch der Kläger, wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, nicht mehr in Frage.

24

3. Der Planfeststellungsbeschluss steht entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht in jeder Hinsicht mit den Vorgaben des europäischen Naturschutzrechts in Einklang.

25

a) Das Oberverwaltungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, dass die Elbwiesen weder infolge des Vorkommens des Wachtelkönigs (UA Rn. 106 ff.) noch wegen der Wasservögel (UA Rn. 136 ff.) dem strengen Schutzregime der Vogelschutzrichtlinie unterfallen.

26

aa) Zu den insoweit erhobenen Verfahrens- und Sachrügen des Klägers hat sich der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 6. März 2014 - 9 C 6.12 - geäußert. Dort heißt es zunächst im Zusammenhang mit den geltend gemachten Verfahrensfehlern (Rn. 4 ff.):

Das Oberverwaltungsgericht hat sämtliche vom Kläger in der Vorinstanz gestellten Anträge auf Einholung weiterer Sachverständigengutachten mit der Begründung abgelehnt, dass ihm ausreichende Gutachten und fachkundige Äußerungen für die Beurteilung des Sachverhaltes vorliegen. Der Kläger rügt, das Berufungsgericht habe hierdurch seine Pflicht zur Sachaufklärung verletzt (§ 86 Abs. 1 VwGO). Außerdem rügt er - überwiegend im selben Kontext - eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 VwGO). Sämtliche Rügen des Klägers bleiben ohne Erfolg.

Ob es zusätzliche Sachverständigengutachten einholt, darf das Tatsachengericht gemäß § 98 VwGO in entsprechender Anwendung des § 412 ZPO grundsätzlich nach seinem tatrichterlichen Ermessen entscheiden. Ein Verfahrensmangel liegt nur dann vor, wenn sich die Einholung eines weiteren Gutachtens wegen fehlender Eignung der vorliegenden Gutachten hätte aufdrängen müssen. Gutachten und fachtechnische Stellungnahmen sind dann ungeeignet, wenn sie grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, wenn sie von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen, Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht, ein anderer Sachverständiger über neue oder überlegenere Forschungsmittel oder größere Erfahrung verfügt oder wenn das Beweisergebnis durch substantiierten Vortrag eines der Beteiligten oder durch eigene Überlegungen des Gerichts ernsthaft erschüttert wird (stRspr; vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juni 1992 - 4 B 1 - 11.92 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 89 S. 97, vom 2. März 1995 - 5 B 26.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 267 S. 12 und vom 4. Januar 2007 - 10 B 20.06 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 353 S. 5 m.w.N.). Dass die Ablehnung der Beweisanträge aus diesem Grund zu beanstanden sein könnte, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht. Insbesondere sind die gutachterlichen Stellungnahmen der Gutachter Dr. M. und Prof. Dr. S. nicht mit den vom Kläger gerügten Mängeln behaftet. Weder bestehen die vom Kläger geltend gemachten Bedenken hinsichtlich der fachlichen Eignung der Gutachter noch weisen die gutachterlichen Stellungnahmen und die ihnen zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen Mängel auf. Dem Kläger ist es auch nicht gelungen, die Beweisergebnisse durch substantiierten Vortrag zu erschüttern.

Soweit der Kläger meint, er habe die fachgutachterliche Einschätzung von Dr. M., es handele sich bei den Johannstädter Elbwiesen wegen der strukturbedingten Vorbelastung nicht um geeignete Habitatflächen für den Wachtelkönig in substantiierter Weise erschüttert, kann ihm nicht gefolgt werden. Dass dem Kläger bei einer eigenen Untersuchung im Jahr 2011 mehrere Rufnachweise des Wachtelkönigs im Bereich der Johannstädter Elbwiesen gelungen sind, begründet schon deswegen keine Zweifel an der Eignung von Gutachter und Gutachten, weil Dr. M. Rufnachweise nicht in Frage gestellt hat, sondern davon ausgegangen ist, dass sich Rufer und Rufergemeinschaften wegen der fehlenden Habitateignung der Wiesen nur kurzfristig dort aufhalten werden. Der Annahme des Klägers, er habe durch eine eigene Untersuchung störungsbedingter Belastungen die Befundtatsachen der gutachterlichen Stellungnahme erschüttert, steht schon entgegen, dass seine Untersuchung methodischer Kritik ausgesetzt ist, die der Kläger nicht widerlegt hat. Der Senat vermag auch keine innerliche Widersprüchlichkeit des Gutachtens zu erkennen. Die Aussage von Dr. M. in seiner Stellungnahme vom 28. November 2003, dass sich einzelne Rufer oder auch Rufergemeinschaften wegen der intensiven Nutzung des betroffenen Bereichs durch Erholungssuchende sowie Katzen und Hunde nur kurzzeitig in dem stark gestörten Bereich aufhielten, deckt sich mit seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung, dass die Flächen für die Reproduktion des Wachtelkönigs deswegen nicht geeignet seien, weil potentielle Jungtiere unter anderem den Katzen zum Opfer fielen. Dass Naturschutzvereinigungen und andere Stellen die Eignung anders eingeschätzt haben, lässt nicht den Schluss auf eine fehlende fachliche Eignung des Gutachters zu. Der Vorwurf, der Gutachter des Beklagten habe sich nicht durch eigene Beobachtungen ein Bild von der Situation vor Ort gemacht, geht über Mutmaßungen nicht hinaus.

27

Zur Sachrüge heißt es (Rn. 24 ff.):

2. Vogelschutzgebiet

Das Oberverwaltungsgericht ist bei der Prüfung, ob es sich bei den Johannstädter Elbwiesen um ein faktisches Vogelschutzgebiet handelt und das vorhandene Vogelschutzgebiet richtig abgegrenzt worden ist, von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen. Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass Art. 4 Abs. 1 Satz 4 der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. EG Nr. L 103 S. 1) bzw. der gleichnamigen Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 (ABl. EU Nr. L 20 S. 7) - VRL - nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs den Mitgliedstaaten einen fachlichen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, welche Gebiete nach ornithologischen Kriterien für die Erhaltung der in Anhang 1 der Richtlinie aufgeführten Vogelarten "zahlen- und flächenmäßig" am geeignetsten sind (EuGH, Urteile vom 28. Februar 1991 - C-57/89 [ECLI:EU:C:1991:89], Leybucht - Rn. 20, vom 2. August 1993 - C-355/90 [ECLI:EU:C:1993:331], Santona - Rn. 26 und vom 23. März 2006 - C-209/04 [ECLI:EU:C:2006:195], Lauteracher Ried - Rn. 33; BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2006 - 9 A 28.05 - BVerwGE 126, 166 <168 f.> und vom 14. November 2002 - 4 A 15.02 - BVerwGE 117, 149 <155>).

Ebenso zutreffend hat es darauf abgestellt, dass das Melde- und Gebietsausweisungsverfahren einen fortgeschrittenen Stand erreicht hat, so dass zwischenzeitlich in Deutschland das von der Vogelschutzrichtlinie angestrebte zusammenhängende Netz der Vogelschutzgebiete entstanden ist (vgl. Art. 4 Abs. 3 VRL). Dementsprechend verringert sich die gerichtliche Kontrolldichte und unterliegt Parteivorbringen, es gebe ein faktisches Vogelschutzgebiet, das eine "Lücke im Netz" schließe, besonderen Darlegungsanforderungen (vgl. Urteile vom 21. Juni 2006 a.a.O. S. 170 und vom 14. November 2002 a.a.O. S. 155 f.). Dies gilt vorliegend erst Recht, da nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung ein Kommissionsbeschwerdeverfahren wegen der Herausnahme von Gebietsteilen aus dem Vogelschutzgebiet "Elbtal zwischen Schöna und Mühlberg" eingestellt worden ist. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die Formulierung des Oberverwaltungsgerichts (UA Rn. 124), die Aussparung der Johannstädter Elbwiesen bei der Ausweisung des Vogelschutzgebietes sei "ornithologisch vertretbar" und bewege sich innerhalb des fachlichen Beurteilungsspielraums der Behörde. Sie steht auch nicht im Widerspruch zu der Aussage des Gerichtshofs im Urteil vom 13. Dezember 2007 - C-418/04 [ECLI:EU:C:2007:780], Irland - Rn. 142 - 145, dass bei der Abgrenzung von Vogelschutzgebieten solche Flächen, die die gleichen Eigenschaften wie das ausgewiesene Gebiet aufweisen und von einer wertgebenden Art mindestens im durchschnittlichen Umfang genutzt werden, integraler Bestandteil des Gebietes sind. Dass die Johannstädter Elbwiesen in diesem Sinne "mindestens durchschnittlich" vom Wachtelkönig genutzt werden, hat das Oberverwaltungsgericht der Sache nach aufgrund der umfangreichen Stellungnahmen der Fachgutachter und ausführlichen Erörterungen der Problematik in der mündlichen Verhandlung eindeutig und ohne Rückgriff auf einen Beurteilungsspielraum verneint.

28

bb) Daran hält der Senat auch unter Einbeziehung der hieran geübten Kritik des Klägers fest.

29

Soweit der Kläger erneut bemängelt, die Ausführungen des Gutachters Dr. M. litten an einer inneren Widersprüchlichkeit, denn entweder halte sich der Wachtelkönig nur kurzfristig in dem Bereich auf, dann könne es nicht zu einer Ansiedlung mit Bruterfolg kommen, oder Jungtiere fielen den Katzen zum Opfer, dann sei es aber offensichtlich bereits zum Bruterfolg gekommen, übergeht er, dass der Gutachter - wie die Bezeichnung "potentielle Jungtiere" zeigt - offensichtlich mit einer Unterstellung arbeitet. Hierauf hat der Beklagte bereits in der Revisionserwiderung (S. 8 f.) zutreffend hingewiesen: Ob der Wachtelkönig tatsächlich brüte, sei wegen seiner versteckten Lebensweise schwer nachprüfbar. Er orientiere sich an der Vegetationsstruktur; wobei er streunende Katzen oder andere Feinde vorausschauend nicht erkennen könne. Bei einer unterstellten Brut (Hervorhebung nicht im Original) lasse sich der Prädationsdruck nicht verneinen. Flächen mit einer geeigneten Vegetationsstruktur, in denen die Bodenbrüter aufgrund eines hohen Prädationsrisikos einer starken Gefährdung unterlägen, bezeichne man daher als "ökologische Fallen". Eine Ausweisung als Vogelschutzgebiet wäre vor diesem Hintergrund geradezu widersinnig. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an.

30

Der Hinweisbeschluss befasst sich mit der Frage der Einbeziehung der Johannstädter Elbwiesen wegen des Wachtelkönigs, geht aber nicht auf die vom Oberverwaltungsgericht ebenfalls abgelehnte Ausweisung bzw. Einbeziehung des Elbabschnitts "Blaues Wunder bis Marienbrücke" als wichtiges Rastgebiet für Wasservogelarten ein. Auch insoweit vermag der Kläger im Ergebnis aber keinen Fehler bei der Gebietsausweisung darzulegen. Ausgehend von denselben zutreffenden rechtlichen Maßstäben (s. hierzu Hinweisbeschluss Rn. 24) hat das Oberverwaltungsgericht auch hinsichtlich dieses Elbabschnitts ohne Rechtsfehler eine Pflicht zur Ausweisung bzw. Einbeziehung verneint. Dabei hat es aufgrund der beigezogenen Unterlagen sowie der von den Sachbeiständen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung gemachten Angaben im Wesentlichen darauf abgestellt, dass dieses Gebiet wegen der touristischen Prägung und der damit verbundenen höheren Störungsintensität nicht die gleichen Eigenschaften wie das ausgewiesene Gebiet aufweist. Danach ist eine Einbeziehung möglich, aber nicht rechtlich zwingend. Insbesondere vor dem oben bereits erwähnten Hintergrund, dass ein Kommissionsbeschwerdeverfahren wegen der Herausnahme von Gebietsteilen aus dem Vogelschutzgebiet "Elbtal zwischen Schöna und Mühlberg" eingestellt worden ist, ist gegen diese Ausführungen nichts zu erinnern. Verfahrensrügen hat der Kläger in diesem Zusammenhang nicht erhoben.

31

b) Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist jedoch die Rechtsauffassung des Ober-verwaltungsgerichts, der Beklagte habe hinsichtlich des FFH-Gebiets "Elbtal zwischen Schöna und Mühlberg" die Vorgaben des europäischen und nationalen Habitatschutzrechts eingehalten. Zwar bewertet das Oberverwaltungsgericht - wenngleich ausgehend von einem zu strengen Schutzstatus des FFH-Gebiets vor der Gebietslistung (aa) - die 2003 erstellte "FFH-Verträglichkeitsprüfung" zutreffend als nicht den Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL entsprechende reine Gefährdungsabschätzung (cc); in Anbetracht der Anforderungen des Verschlechterungsverbots des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL (bb) ist entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts durch die weitere Untersuchung im Jahre 2008 aber keine Fehlerheilung bewirkt worden (dd).

32

aa) Vor der Gebietslistung bestand weder nach Europarecht noch nach nationalem Recht eine Pflicht zur Durchführung einer den Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL entsprechenden FFH-Verträglichkeitsprüfung. Insoweit geht das Oberverwaltungsgericht von einem zu strengen Prüfungsmaßstab aus.

33

Projekte, die genehmigt wurden, bevor das Gebiet, in dem sie verwirklicht werden sollen, in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aufgenommen wurde, unterliegen nicht den sich aus Art. 6 Abs. 3 FFH-RL ergebenden Vorgaben über eine Ex-ante-Prüfung auf ihre Verträglichkeit mit dem betreffenden Gebiet. Dies folgt aus Art. 4 Abs. 5 FFH-RL (stRspr, vgl. nur EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-399/14 [ECLI:EU:C:2016:10], Grüne Liga Sachsen - Rn. 32 m.w.N.). Auch das Oberverwaltungsgericht geht zunächst von diesem Grundsatz aus (UA Rn. 174). Es misst den vor der Gebietslistung erlassenen Planfeststellungsbeschluss aber dennoch an einem strengeren Maßstab, weil die Planfeststellungsbehörde, nachdem sie im Planfeststellungsbeschluss vorsorglich von der Anwendung des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL ausgegangen sei, an diesem strengeren Maßstab festzuhalten sei; sie dürfe sich nun nicht mehr auf einen abgeschwächten Maßstab berufen (UA Rn. 172). Der Senat hat bereits im Vorlagebeschluss ausgeführt, dass er diese Rechtsansicht nicht teilt (vgl. Vorlagebeschluss Rn. 30 ff.):

Die Planfeststellungsbehörde ist im Beschluss vom 25. Februar 2004 davon ausgegangen, dass für die in der 2. Meldetranche des Freistaates Sachsen an das für den Naturschutz zuständige Bundesministerium zur Weiterleitung an die EU-Kommission enthaltenen und von dem Brückenbauprojekt betroffenen Gebiete die gleichen Schutzvorschriften wie für die von der Kommission festgestellten Gebiete gelten, obwohl eine Festlegung der Kommission, ob diese Gebiete in die Gemeinschaftsliste aufzunehmen sind, zum Zeitpunkt der Verträglichkeitsuntersuchung und Planfeststellung noch nicht getroffen worden war. Der Beschluss kommt zu dem Ergebnis, dass aufgrund der vom Vorhabenträger durchgeführten Verträglichkeitsuntersuchung 2003, die am Maßstab des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL ausgerichtet sein sollte, keine erheblichen Beeinträchtigungen durch das Projekt, auch nicht im Zusammenwirken mit anderen Projekten, zu erwarten seien. Im gerichtlichen Verfahren hat das Oberverwaltungsgericht die Planfeststellungsbehörde hieran festgehalten. Nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist es, nachdem einmal der für Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung geltende Maßstab herangezogen worden ist, nicht mehr möglich, zu dem abgeschwächten Maßstab zurückzukehren. Entweder wende der Planungsträger zwischen der Meldung und der Listung des Gebietes Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL an oder er lege von vornherein den abgeschwächten Maßstab zugrunde, wie ihn der Gerichtshof in den Entscheidungen Dragaggi und Bund Naturschutz in Bayern entwickelt habe. (...)

Nach Auffassung des erkennenden Senats ist dem nicht zu folgen. Weder dem nationalen Recht noch dem Unionsrecht lassen sich Gründe entnehmen, die die Behörde und das die Entscheidungen überprüfende Gericht berechtigen könnten, vom Träger des Vorhabens die Einhaltung eines gesetzlich nicht geforderten Schutzmaßstabs zu fordern. Dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei einem Infrastrukturvorhaben in einem gemeldeten, aber noch nicht von der Kommission gelisteten Gebiet die Anlegung der materiellrechtlichen Maßstäbe des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL zulässig ist und in aller Regel einen "angemessenen" Schutz im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs in den Verfahren Dragaggi und Bund Naturschutz in Bayern darstellt, (BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2006 - 4 B 49.05 - Buchholz 451.91 Europ.UmweltR Nr. 21 Rn. 3, 5), erlaubt eine solche Schlussfolgerung nicht. Zwar mag es aus praktischen Gründen sinnvoll sein, wenn der Vorhabenträger - wie auch hier - bereits vor der Listung des Gebietes eine umfassende, den Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL gerecht werdende Verträglichkeitsprüfung durchführt. Daran, dass eine solche Untersuchung vom Unionsrecht nicht gefordert wird, ändert dies aber nichts. Eine Befugnis zur autonomen Bestimmung des Schutzmaßstabs über das unionsrechtlich Gebotene hinaus kann auch nicht aus dem Fehlen nationaler Regelungen abgeleitet werden. Fehlt es an einer Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben in das nationale Recht, kann daraus die Pflicht folgen, das Unionsrecht unmittelbar anzuwenden, es ergibt sich daraus jedoch keine Ermächtigung, ohne eine gesetzliche Grundlage die unionsrechtlichen Vorgaben zu Lasten des Trägers des Vorhabens zu verschärfen.

Auch aus der Entscheidung des Gerichtshofs vom 28. Februar 1991 - C-57/89 - Rn. 20 dürfte sich entgegen der Auffassung des Klägers nichts anderes ergeben. Die dieser Entscheidung zugrunde liegende Überlegung des Gerichtshofs, dass einem Mitgliedstaat der bei der Auswahl eines Schutzgebietes zukommende Beurteilungsspielraum nicht zustehe, wenn er derartige Gebiete flächenmäßig ändern oder verkleinern wolle, lässt sich auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragen. Dies folgt schon daraus, dass die Mitgliedstaaten von dem ihnen bei der Auswahl der geeignetsten Gebiete zugestandenen Beurteilungsspielraum lediglich im Rahmen eines umfänglichen, ausschließlich an naturschutzfachlichen Gesichtspunkten orientierten Auswahlprozesses unter Beteiligung der Fachbehörden und der anerkannten Naturschutzverbände sowie der Kommission Gebrauch machen können, weshalb nach der Entscheidung der EU-Kommission über die Gebietslistung eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit der Gebietsabgrenzung spricht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. März 2008 - 9 VR 9.07 - Buchholz 451.91 Europ.UmweltR Nr. 33 Rn. 15 ff. und zur Abgrenzung von FFH-Gebieten BVerwG, Urteil vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 - BVerwGE 145, 40 Rn. 22). Eine vergleichbare verfahrensrechtliche und inhaltliche Absicherung ist bei der Entscheidung darüber, was einen "angemessenen Schutz" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs darstellt, nicht gegeben. Hinzu kommt, dass es in der Leybucht-Entscheidung - anders als hier - nicht um die Anwendung eines rechtlich nicht gebotenen, überobligatorische Anforderungen stellenden Maßstabs für die Gebietsauswahl ging, sondern um die flächenmäßige Reduzierung eines Gebietes, das zuvor auch in seiner räumlichen Ausdehnung als eines der geeignetsten Gebiete identifiziert worden war.

34

Hieran hält der Senat fest. Auch die Generalanwältin Sharpston geht in ihren Schlussanträgen vom 24. September 2015 im Verfahren C-399/14 davon aus, dass nicht die Planfeststellungsbehörde, sondern das Europarecht den zutreffenden Prüfungsmaßstab festlegt. Es gebe keinen Grund, den von der Behörde bei der ursprünglichen Untersuchung verfolgten Zielsetzungen und Absichten "irgendwelche Bedeutung zuzumessen" (vgl. Rn. 51).

35

Schließlich ergab sich die vom Oberverwaltungsgericht angenommene strenge Prüfungspflicht auch nicht aus anderen Erwägungen. Hierzu nimmt der Senat erneut auf den Vorlagebeschluss (Rn. 24) Bezug, an dem er auch insoweit festhält:

Eine Verpflichtung zu einer tiefer gehenden Untersuchung bestand im Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses vom 25. Februar 2004 auch nach deutschem Recht nicht. Eine solche ergab sich insbesondere nicht aus dem im Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses einschlägigen Sächsischen Naturschutzgesetz, da es - wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bestätigt haben - an der dafür erforderlichen Bekanntmachung des Gebietes im Bundesanzeiger fehlte (§ 22a Abs. 4 SächsNatSchG 1994).

36

bb) Unbeschadet dessen, dass es danach einer umfassenden FFH-Verträglichkeitsprüfung vor Listung der Gebiete nicht bedurfte, musste der Beklagte aber nach der Gebietslistung gemäß Art. 6 Abs. 2 FFH-RL (sog. Verschlechterungsverbot) vor Beginn der Bauarbeiten angemessene Schutzmaßnahmen ergreifen, um FFH-rechtlich relevante Verschlechterungen auszuschließen.

37

Hierzu hat der Senat im Vorlagebeschluss vom 6. März 2014 (Rn. 26 ff.) bereits ausgeführt:

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs fällt die Ausführung eines Projekts unter Art. 6 Abs. 2 FFH-RL, sofern die nach dieser Richtlinie vorgesehene Schutzregelung zwischenzeitlich aufgrund der Ausweisung als Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung anwendbar geworden ist. Danach muss gewährleistet sein, dass die Ausführung des Projekts keine Störung verursacht, die die Ziele der FFH-RL erheblich beeinträchtigen kann. Der Mitgliedstaat ist verpflichtet, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, dass es durch einen Plan oder ein Projekt zu Verschlechterungen der natürlichen Lebensräume sowie der Habitate der Arten, für die die Gebiete ausgewiesen worden sind, kommt (EuGH, Urteile vom 14. Januar 2010 - C-226/08 [ECLI:EU:C:2010:10], Stadt Papenburg - Rn. 49 und vom 24. November 2011 - C-404/09 [ECLI:EU:C:2011:768], Alto Sil - Rn. 126, 128). Als eine solche Maßnahme kommt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch die nachträgliche Überprüfung einer erteilten Baugenehmigung in Betracht (EuGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - C-6/04 [ECLI:EU:C:2005:626] - Rn. 57 f.).

Der Gerichtshof betont in ständiger Rechtsprechung ferner, dass Art. 6 Abs. 2 und 3 der FFH-RL dasselbe Schutzniveau haben (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - C-418/04 [ECLI:EU:C:2016:8], Irland - Rn. 250). Der Gerichtshof hält es daher in seinem Urteil vom 24. November 2011 (a.a.O. Rn. 156 f.) auch für möglich, dass ein Mitgliedstaat in einem nachträglichen Überprüfungsverfahren nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL entsprechend der in Art. 6 Abs. 4 FFH-RL vorgesehenen Ausnahmeregelung einen Grund des öffentlichen Interesses geltend macht.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts spricht vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung vieles dafür, dass die Planfeststellungsbehörde verpflichtet war, den Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar 2004 nach der Listung des Gebietes im Dezember 2004 (erneut) auf seine Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen des Gebietes zu überprüfen oder andere angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass es durch den Bau und die Verkehrsfreigabe des Brückenbauwerks nicht zu Verschlechterungen der natürlichen Lebensräume und der Habitate der Arten sowie erheblichen Störungen der Arten, für die das Gebiet ausgewiesen worden ist, kommt.

38

Diese Auffassung hat der Gerichtshof nun bestätigt und zugleich die Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL konkretisiert: Die Ausführung eines Projekts, das vor einer Gebietsausweisung genehmigt wurde und daher nicht den Vorgaben der Habitatrichtlinie über eine Ex-ante-Prüfung gemäß Art. 6 Abs. 3 FFH-RL unterlag, fällt gleichwohl unter Art. 6 Abs. 2 dieser Richtlinie (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-399/14 - Rn. 33 und Urteil vom selben Tag - C-141/14 [ECLI:EU:C:2016:8], Kommission gegen Republik Bulgarien - Rn. 51). Zwar verfügen die Mitgliedstaaten grundsätzlich in Bezug auf die nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zu treffenden "geeigneten Maßnahmen" über ein Ermessen (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-399/14 - Rn. 40). Die Ausführung eines solchen Projekts darf aber nur dann begonnen bzw. fortgesetzt werden, wenn die Wahrscheinlichkeit oder Gefahr einer Verschlechterung der Lebensräume oder der Störung von Arten ausgeschlossen ist (EuGH a.a.O. Rn. 43). Ist dies nicht der Fall, besteht also eine solche Wahrscheinlichkeit oder Gefahr, weil das Projekt nicht auf der Grundlage der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse einer nachträglichen Verträglichkeitsprüfung unterzogen wurde, konkretisiert sich die allgemeine Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zu einer Pflicht zur Durchführung dieser Prüfung (EuGH a.a.O. Rn. 43 f.). Vor allem dann, wenn das Projekt über eine Ausnahme nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL genehmigt werden soll, was auch im Rahmen einer nachträglichen Prüfung möglich ist (EuGH a.a.O. Rn. 55), müssen die Anforderungen von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL wegen des gestuften Prüfprogramms von Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL zwingend eingehalten werden (EuGH a.a.O. Rn. 56 f.).

39

cc) Im vorliegenden Fall konnte das Verschlechterungsverbot des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL nur durch eine den Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL entsprechende nachträgliche FFH-Verträglichkeitsprüfung sichergestellt werden (1), wobei auf den Zeitpunkt der nachträglichen Beurteilung abzustellen war (2).

40

(1) Der Senat kann offen lassen, welche sonstigen "angemessenen Maßnahmen" zur Sicherstellung des Verschlechterungsverbots des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL in Betracht kommen (vgl. hierzu Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 24. September 2015 im Verfahren C-399/14 Rn. 49), denn im vorliegenden Fall hat sich die allgemeine Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zu einer Pflicht zur Durchführung einer nachträglichen FFH-Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL konkretisiert: Für das Vorhaben war nach der späteren eigenen Erkenntnis des Beklagten eine Abweichungsentscheidung gemäß Art. 6 Abs. 4 FFH-RL erforderlich. Zudem war das Projekt zum Zeitpunkt der Gebietslistung noch nicht auf der Grundlage der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse einer nachträglichen Verträglichkeitsprüfung unterzogen worden. Hierzu hat der Senat bereits im Vorlagebeschluss ausgeführt (Rn. 23):

(...) Diese genügte (...) trotz ihrer Bezeichnung als "FFH-Verträglichkeitsuntersuchung" nicht den Anforderungen, die nach Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL an eine Verträglichkeitsprüfung zu stellen sind, vielmehr handelte es sich nach eigener Einschätzung des die Untersuchung durchführenden Umweltbüros um eine Vorprüfung bzw. Gefährdungsabschätzung. Auch die dieser Abschätzung zugrunde liegende 5-stufige Bewertungsskala, wonach ein Eingriff erst dann als erheblich angesehen wird, wenn er zum Verlust eines merklichen Teils der Fläche eines Lebensraumes oder zu negativen qualitativen und strukturellen Veränderungen führt, entspricht nicht dem vom Bundesverwaltungsgericht aus Art. 6 Abs. 3 FFH-RL und der Rechtsprechung des Gerichtshofs (zuletzt Urteil vom 11. April 2013 - C-258/11 [ECLI:EU:C:2013:220], Lough Corrib - Rn. 40 m.w.N.) abgeleiteten Prüfungsmaßstab der "erheblichen Beeinträchtigung", wonach grundsätzlich jede (dauerhafte) Beeinträchtigung von Erhaltungszielen, insbesondere jeder über eine Bagatellgrenze hinausgehende Flächenverlust erheblich ist und als Beeinträchtigung des Gebietes als solches gewertet wird (BVerwG, Urteile vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1 Rn. 41, 50 und vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 124 f.).

41

Daran hält er weiter fest.

42

(2) Die damit noch vor Bauausführung durchzuführende nachträgliche FFH-Verträglichkeitsprüfung musste auf den aktuellen Zeitpunkt der Prüfung abstellen und durfte nicht auf den vor der Gebietslistung liegenden Zeitpunkt der ursprünglichen Genehmigung zurückbezogen werden. Hierzu hat der Senat im Vorlagebeschluss bereits ausgeführt (Rn. 38 ff.):

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der Frage, welcher Zeitpunkt für eine nachträgliche Verträglichkeitsprüfung (nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL) zugrunde zu legen ist, für den Fall einer Fehlerheilung in einem ergänzenden Verfahren beschäftigt. Danach hängt der Zeitpunkt maßgeblich von der Zielrichtung des ergänzenden Verfahrens ab. Beschränkt es sich darauf, einen punktuellen Fehler der früheren Entscheidung zu heilen, so bleibt der Zeitpunkt des (ersten) Planfeststellungsbeschlusses maßgeblich. Abweichendes gilt dagegen, wenn die Planfeststellungsbehörde ihre Entscheidung im ergänzenden Verfahren auf veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse stützt und auf der Grundlage einer Aktualisierung der Beurteilungsgrundlagen eine Neubewertung der Verträglichkeitsuntersuchung vornimmt. Dann ist der Zeitpunkt der Aktualisierung maßgeblich (BVerwG, Urteile vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 31, 131 und vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 - BVerwGE 136, 291 Rn. 29). (...)

Nach Auffassung des Senats dürfte aus unionsrechtlicher Sicht nichts anderes gelten. Das nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL durchzuführende Überprüfungsverfahren dient gerade dazu, sicherzustellen, dass durch die Ausführung des in der Vergangenheit genehmigten und keiner (vollen) Verträglichkeitsprüfung unterzogenen Projekts keine erheblichen Beeinträchtigungen in dem Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung hervorgerufen werden. Dieses Ziel würde nur unvollkommen erreicht, wenn nicht der aktuelle, unter Umständen durch die teilweise oder vollständige Verwirklichung des Projekts veränderte Erhaltungszustand der geschützten Lebensräume und Arten der Überprüfung zugrunde gelegt würde, sondern der Zustand im unter Umständen mehrere Jahre zurückliegenden Genehmigungszeitpunkt. Auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz spricht daher für eine Überprüfung aufgrund der aktuellsten Erkenntnisse. Dass der Umstand, dass ein Projekt vor der Gebietsausweisung endgültig genehmigt wurde, nicht daran hindert, es einer Überprüfung bezogen auf den aktuellen Zeitpunkt zu unterziehen, folgt aus dem Papenburg-Urteil des Gerichtshofs vom 14. Januar 2010 (- C-226/08 - Rn. 41 ff.).

43

Auch diese Auffassung hat der Europäische Gerichtshof nunmehr bestätigt. Das Ziel des Verschlechterungsverbots würde nur unvollständig erreicht, wenn eine nachträgliche Überprüfung auf einen Erhaltungszustand der Lebensräume und Arten abstellen würde, der Gesichtspunkte außer Acht ließe oder verschleierte, die nach dem Zeitpunkt der Aufnahme des betreffenden Gebietes in diese Liste eine Verschlechterung oder erhebliche Störungen herbeigeführt haben oder weiterhin herbeiführen können (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-399/14 - Rn. 60). Es sind alle zum Zeitpunkt der Listung vorliegenden Umstände und alle danach durch die teilweise oder vollständige Ausführung des Vorhabens eingetretenen oder möglicherweise eintretenden Auswirkungen auf das Gebiet zu berücksichtigen (EuGH a.a.O. Rn. 61 f.).

44

dd) Eine solche nachträgliche Verträglichkeitsuntersuchung, die den Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL Rechnung trägt, wurde vor Baubeginn nicht durchgeführt. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts (UA Rn. 190 ff.) wurde eine solche Untersuchung auch nicht später nachgeholt. Durch das Planänderungsverfahren 2008 konnte schon deshalb keine Fehlerheilung erfolgen, weil die Neubewertung der Verträglichkeit thematisch auf zwei Lebensraumtypen und eine Falterart beschränkt war und zudem ausdrücklich die Sach- und Rechtslage 2004 zugrunde legte, so dass der Umstand der begonnenen Baumaßnahmen bewusst ausgeblendet blieb. Dass die im Jahr 2010 im Zusammenhang mit dem Einschwimmvorgang durchgeführte Verträglichkeitsprüfung schon wegen der gegenständlichen Beschränkung der Untersuchung für eine Fehlerheilung ausschied, hat das Oberverwaltungsgericht zutreffend erkannt (UA Rn. 193 f.).

45

c) Weitere Fehler sind der Behörde beim Artenschutz unterlaufen.

46

Im Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar 2004 fehlt eine Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände, wie sie Art. 12 ff. FFH-RL vorschreibt. Dies dürfte damit zusammenhängen, dass das zum Erlasszeitpunkt geltende Bundesnaturschutzgesetz vom 25. März 2002 (BGBl. I S. 1193 - BNatSchG a.F. -) zwar Regelungen zum Artenschutz enthielt, die nach § 11 Satz 1 BNatSchG a.F. auch in den Bundesländern unmittelbar galten (vgl. etwa die Verbotstatbestände des § 42 sowie die Befreiungsvorschrift des § 62). Zugleich sah § 43 Abs. 4 BNatSchG a.F. aber eine Legalausnahme von den Verbotstatbeständen für den Fall vor, dass die Handlungen bei der Ausführung eines nach § 19 BNatSchG a.F. zugelassenen Eingriffs vorgenommen wurden, soweit hierbei Tiere, einschließlich ihrer Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtsstätten nicht absichtlich beeinträchtigt wurden. Diese Ausnahmeregelung war europarechtswidrig, weil sie die Zulassung der Ausnahme nicht von der Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen des Art. 16 FFH-RL abhängig machte (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 9 A 28.05 - BVerwGE 126, 166 Rn. 38 unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - C-98/03 [ECLI:EU:C:2006:3] - Rn. 57 ff.). Sie kann das Unterlassen der artenschutzrechtlichen Prüfung der Verbotstatbestände daher nicht rechtfertigen.

47

Zwar hat der Beklagte nachträglich einen artenschutzrechtlichen Fachbeitrag (F., Artenschutzfachliche Beurteilung ausgewählter Arten im Verkehrszug der Waldschlösschenbrücke, 9. Juni 2008) vorgelegt. Der Beitrag untersucht die bau-, anlage- und betriebsbedingten Wirkfaktoren in einem Umkreis von 1,7 km in westlicher und 1,2 km in östlicher Richtung von der geplanten Brücke und kommt zu dem Ergebnis, dass nicht mit der Verwirklichung von Verbotstatbeständen zu rechnen sei. Zusammen mit dem im März 2010 erstellten artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zur Beurteilung der mit den Montagearbeiten verbundenen Auswirkungen liegt damit - anders als im Habitatrecht - eine den Anforderungen des Art. 12 ff. FFH-RL grundsätzlich genügende artenschutzrechtliche Untersuchung vor. Der Beklagte hat sich aber darauf beschränkt, den artenschutzrechtlichen Fachbeitrag vom 9. Juni 2008 in den damals schon anhängigen Verwaltungsrechtsstreit einzuführen (Schriftsatz vom 10. Juni 2008 S. 44, Bl. 1378 GA). Zur Fehlerheilung hätte er stattdessen ein ergänzendes Verfahren gemäß § 39 Abs. 3 SächsStrG i.V.m. § 75 Abs. 1a VwVfG durchführen müssen. Dabei hätte er den artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Inhalt des Planfeststellungsbeschlusses machen und in Anwendung des Beurteilungsspielraums, der der Planfeststellungsbehörde hinsichtlich der Bestandserfassung und der daran anschließenden Beurteilung artenschutzrechtlich relevanter Betroffenheiten zusteht (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 - BVerwGE 145, 40 Rn. 100 m.w.N.), entscheiden müssen, ob der Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar 2004 einer Änderung oder Ergänzung bedurfte. Unabhängig vom Ausgang dieser Prüfung hätte er das Ergebnis des ergänzenden Verfahrens durch Bescheid verlautbaren müssen (s. auch Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 75 Rn. 50 m.w.N.), was indessen nicht geschehen ist.

48

4. Da sich die Klageabweisung nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO), ist die Revision begründet.

49

Der Senat entscheidet auf der Grundlage der bereits von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen in der Sache selbst (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO). Die unter 3. genannten Mängel des Planfeststellungsbeschlusses führen nicht zu seiner Aufhebung, sondern lediglich zur Feststellung seiner Rechtswidrigkeit. Sie verhelfen daher nicht dem Haupt-, sondern nur dem Hilfsantrag zum Erfolg. Denn sie betreffen kein zwingendes Planungshindernis; es besteht die konkrete Möglichkeit, dass sie in einem ergänzenden Verfahren behoben werden können, ohne die Gesamtplanung in Frage zu stellen (§ 39 Abs. 3 SächsStrG i.V.m. § 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG). Die Fehlerfolgenregelung des § 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG findet nicht nur auf den Abwägungsmangel, sondern - entsprechend - auch auf Verstöße gegen Vorschriften des strikten Rechts Anwendung, die wie die hier festgestellten Verstöße der Abwägung Schranken setzen (BVerwG, stRspr, vgl. Urteile vom 6. November 2013 - 9 A 14.12 - BVerwGE 148, 373 Rn. 153 zur gleichlautenden Regelung des § 17e Abs. 6 Satz 2 FStrG a.F.). Dass auch noch nach der Fertigstellung und Verkehrsübergabe eines Vorhabens - wie hier - eine FFH-Verträglichkeitsprüfung zur Fehlerheilung nachzuholen ist, hat der EuGH in seinem Urteil vom 14. Januar 2016 (- C-399/14 - Rn. 70 ff.) klargestellt.

50

Die üblicherweise mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit verbundene Feststellung der Nichtvollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses zielt darauf ab, dass das Vorhaben bis zur Fehlerbehebung nicht verwirklicht werden darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 1996 - 4 C 19.94 - BVerwGE 100, 370 <372 f.>). Angesichts der hier vorliegenden besonderen Fallumstände entfällt dieser Zweck, so dass der zusätzliche Ausspruch unterbleibt. Die Frage, ob und gegebenenfalls mit welchen Maßgaben die bereits fertig gestellte und dem Verkehr übergebene Brücke bis zum Abschluss des ergänzenden Verfahrens weiter genutzt werden darf, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Revisionsverfahrens.

51

5. Der Beklagte hat nun ein ergänzendes Verfahren durchzuführen, um die festgestellten Mängel zu beheben.

52

Hierzu gibt der Senat folgende Hinweise:

53

a) Es kann dahinstehen, ob für das ergänzende Verfahren bei einem - wie hier - bereits fertiggestellten, aber noch nicht bestandskräftig planfestgestellten Vorhaben § 76 VwVfG durch die Verweisung in § 39 Abs. 4 Satz 3 SächsStrG heranzuziehen ist oder ob das Gesetz für die hier umstrittene Fallkonstellation keine näheren Vorgaben für die Gestaltung des ergänzenden Verfahrens enthält (s. auch Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 75 Rn. 51 m.w.N.). Jedenfalls ist eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen, da es sich bei der FFH-Verträglichkeitsprüfung und der artenschutzrechtlichen Prüfung unter den hier vorliegenden besonderen Umständen - nachträgliche Neubewertung nach vollständiger Errichtung und Inbetriebnahme des mittlerweile UVP-pflichtigen Vorhabens - um wesentliche Unterlagen im Sinne des § 6 Abs. 1 UVPG handelt.

54

b) Gegenstand und Zeitpunkt der nachträglichen FFH-Prüfung sind aus den vorstehenden Ausführungen zu Nummer 3 Buchst. b Doppelbuchst. cc abzuleiten. Die nachträgliche Prüfung dient nun, nachdem das Projekt bereits vollständig errichtet und in Betrieb genommen worden ist, in erster Linie der Ermittlung, ob der Fortbestand des Vorhabens zu erheblichen Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets "Elbtal zwischen Schöna und Mühlberg" führt. Hierfür ist zu untersuchen, ob sich Risiken einer Verschlechterung oder von Störungen, die sich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 der Habitatrichtlinie erheblich auswirken könnten, wegen der Errichtung des fraglichen Bauwerks bereits realisiert haben. Zudem muss die Prüfung ermitteln, ob durch den weiteren Betrieb des Bauwerks solche Risiken drohen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-399/14 - Rn. 70).

55

In zeitlicher Hinsicht hat die Prüfung zunächst den Zeitpunkt unmittelbar nach der Gebietslistung in den Blick zu nehmen. Denn nur so kann beurteilt werden, wie groß die durch das bereits errichtete Projekt hervorgerufenen Beeinträchtigungen sind. Von diesem zeitlichen Bezugspunkt abgesehen kommt es für die Prüfung der FFH-Verträglichkeit aber entscheidend auf den Zeitpunkt der nachzuholenden Prüfung selbst an. Zu berücksichtigen sind alle Veränderungen, die durch das Projekt allein oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten verursacht worden sind. Das bedeutet, dass alle Verschlechterungen, aber auch sämtliche Verbesserungen für den Gebietszustand, die bis zum Zeitpunkt der Prüfung eingetreten sind, in die Bewertung einfließen müssen. Andere Projekte, die inzwischen ebenso wie die Brücke realisiert worden sind, gehen infolgedessen als Vorbelastung in die Prüfung ein.

56

c) Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Prüfung, ob das Vorhaben (hier: dessen weiteres Fortbestehen bzw. der weitere Betrieb) das FFH-Gebiet "in Zusammenwirkung mit anderen Plänen und Projekten" erheblich beeinträchtigen kann (vgl. Art. 6 Abs. 3 FFH-RL), eine auf den Zeitpunkt der nachträglichen Prüfung bezogene Kumulationsprüfung erfordert. Dabei muss sich die Verträglichkeitsprüfung nur dann auf andere Projekte erstrecken, wenn deren Auswirkungen und damit das Ausmaß der Summationswirkung verlässlich absehbar ist. Das ist grundsätzlich erst dann der Fall, wenn die Zulassungsentscheidung erteilt ist (BVerwG, Urteile vom 21. Mai 2008 - 9 A 68.07 - Buchholz 406.400 § 34 BNatSchG 2002 Nr. 1 Rn. 21 und vom 24. November 2011 - 9 A 23.10 - BVerwGE 141, 171 Rn. 40; Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 - DVBl. 2014, 237 Rn. 11). Des Weiteren muss zumindest die Möglichkeit bestehen, die Tätigkeiten etwa anhand von Planungen, Konzepten oder einer feststehenden Praxis auf ihre Vereinbarkeit mit den Erhaltungszielen des Schutzgebietes überprüfen zu können (BVerwG, Urteil vom 8. Januar 2014 - 9 A 4.13 - BVerwGE 149, 31 Rn. 55).

57

d) Ebenso muss die nachträgliche Prüfung die anderen in der Nähe befindlichen FFH-Gebiete, die zeitgleich mit dem FFH-Gebiet "Elbtal zwischen Schöna und Mühlberg" in die Kommissionsliste aufgenommen worden sind, sowie das Vogelschutzgebiet (EU-Meldenummer DE4545-452) in den Blick nehmen. Insoweit wird zu entscheiden sein, ob bloße FFH-Vorprüfungen, die nachvollziehbar zu dokumentieren sind, genügen oder ob vertiefende Untersuchungen erforderlich sind.

58

e) Auch für die Artenschutzprüfung ist maßgeblich auf den aktuellen Zeitpunkt abzustellen, nachdem die Brücke bereits gebaut ist und unter Verkehr steht.

59

f) Bei negativem Ausgang der FFH-Verträglichkeitsüberprüfung ist eine Abweichungsprüfung gemäß Art. 6 Abs. 4 FFH-RL durchzuführen. Die Regelung findet auf eine nachträgliche Prüfung, wie sie hier nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zum Zwecke der Fehlerheilung durchzuführen ist, entsprechende Anwendung; sie ist als Ausnahmeregelung grundsätzlich eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 14. Januar - C-399/14 - Rn. 55 ff. und 71 ff.). Dabei ist unter den hier gegebenen Umständen danach zu fragen, ob der Fortbestand des schon errichteten Brückenbauwerks und die Aufrechterhaltung des Verkehrsbetriebs durch zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses gerechtfertigt sind. Das Gewicht des öffentlichen Interesses wird dabei in erster Linie bestimmt durch das Ausmaß der verkehrlichen und sonstigen Verbesserungen, die durch die Brücke erreicht wurden und weiterhin erreicht werden sollen. Das Gewicht des FFH-Gebietsschutzes (Integritätsinteresse) hängt vom Ausmaß der noch zu ermittelnden Beeinträchtigungen ab. Grundlage dafür ist die neu zu erstellende FFH-Verträglichkeits- und Artenschutzprüfung in Bezug auf den aktuellen Beurteilungszeitpunkt.

60

Auch die Alternativenprüfung, insbesondere die umstrittene Abwägung zwischen Brücke und Tunnel, ist nachträglich neu vorzunehmen, aber wiederum unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Brücke schon gebaut ist und nur um den Preis eines neuerlichen Eingriffs wieder beseitigt werden könnte. Im Rahmen der nachträglichen Abweichungsprüfung kommt der Abriss der Brücke daher nur als Ultima Ratio in Betracht. Vorrangig wäre eine Begrenzung der Nutzung oder eine Schließung des Bauwerks zu erwägen. Die wirtschaftlichen Kosten solcher Stilllegungs- oder Abrissmaßnahmen dürfen im Rahmen der Alternativenprüfung berücksichtigt werden; ihnen kommt aber nicht die gleiche Bedeutung zu wie dem mit der FFH-Richtlinie verfolgten Ziel der Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-399/14 - Rn. 74, 77).

61

g) Hinsichtlich etwaiger weiterer Rechtsschutzmöglichkeiten nach Abschluss des ergänzenden Verfahrens merkt der Senat an, dass der feststellende Ausspruch dieses Urteils die gegenüber anderen Betroffenen eingetretene Bestandskraft des Planfeststellungsbeschlusses nicht berührt. Sie können daher gegen die erneute Entscheidung im ergänzenden Verfahren nur dann klageweise vorgehen, wenn diese in einer Änderung des Vorhabens besteht und soweit sie dadurch erstmals oder weitergehend als durch den Planfeststellungsbeschluss vom 25. Februar 2004 betroffen werden. Der Kläger kann gegen die Entscheidung im ergänzenden Verfahren geltend machen, dass die vom Gericht festgestellten Mängel nach wie vor nicht behoben seien, mit Blick auf die Rechtskraft des Feststellungsurteils jedoch nicht, dass der Planfeststellungsbeschluss über die Beanstandung des Gerichts hinaus an weiteren Fehlern leidet. Sollte das ergänzende Verfahren mit einer Planänderung abschließen, kann der Kläger außerdem rügen, dass dadurch Umweltbelange erstmals oder stärker als bisher berührt seien (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Januar 2014 - 9 A 4.13 - BVerwGE 149, 31 Rn. 28 m.w.N.).

62

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.