Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-12-30, Aktenzeichen 6 U 171/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1230.6U171.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg,
weil das Landgericht den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung zu Recht zurückgewiesen hat. Der Antrag ist auch unter
Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vorbringens der
Antragstellerin nicht begründet.

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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war und ist der
Antrag allerdings zulässig. Insbesondere ist die sich aus § 25 UWG
ergebende Vermutung der Dringlichkeit nicht widerlegt. Die
Antragstellerin hat nach dem Erscheinen der Anzeige in nicht
dringlichkeitsschädlicher Zeit den Antrag auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung gestellt und auch das anschließende
Verfahren hinreichend zügig betrieben. Daß sie frühere
Werbeaussagen der Antragsgegnerin nicht beanstandet hatte,
widerlegt die Dringlichkeitsvermutung nicht, weil in diesen nicht
auf dieselbe Weise wie bei der verfahrensgegenständlichen Werbung
vom 23.6.1999 Tarife als günstiger bezeichnet worden waren.

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Die mithin in zulässiger Weise beantragte einstweilige Verfügung
kann nicht erlassen werden, weil es an den Voraussetzungen des
Unterlassungsanspruches fehlt. Das ergibt sich im wesentlichen
schon aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die
deswegen zunächst ebenfalls gem. § 543 Abs.1 ZPO Bezug genommen
wird. Der Vortrag der Antragstellerin im Berufungsverfahren gibt
lediglich Anlaß zu folgenden Ergänzungen:

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Die Anzeige ist zunächst nicht deswegen im Sinne des § 3 UWG
irreführend, weil die Antragsgegnerin mit ihren Tarifen für
Gespräche in die USA nicht um 42 % günstiger ist als die
Wettbewerber. Denn es ist nicht glaubhaft gemacht, daß die
angegriffene Werbung diese Aussage enthält. Die angesprochenen
Verbraucher verstehen die Werbung vielmehr ausschließlich als
Eigenvergleich der Antragsgegnerin mit den früher von ihr selbst
berechneten Tarifen. So verstanden ist die Aussage aber nicht
irreführend, weil sie - was die Antragstellerin selbst nicht in
Zweifel zieht - zutrifft.

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Der Senat kann die Frage offenlassen, ob - wie die
Antragstellerin in den Vordergrund ihrer Berufungsbegründung
gestellt hat - die Zeile "Big Bäng!USA bis zu 42 %
günstiger" wirklich im Sinne der Rechtsprechung zur
Blickfangwerbung hervorgehoben ist. Hieran bestehen allerdings auch
angesichts der besonders großen Schriftgröße gewisse Zweifel. So
ist die Lesbarkeit andererseits eingeschränkt, weil die Zeile nicht
waagerecht, sondern vertikal verläuft. Außerdem befindet sich die
Aussage nicht in der Mitte oder an anderer hervorgehobener Stelle,
sondern am Rand der Anzeige. Zudem ist demgegenüber der Fließtext
an zentraler Stelle nahezu im Mittelpunkt der Anzeige positioniert
und wird dessen kleinere Schriftgröße durch die ganzseitige Größe
der Anzeige relativiert, die eine mühelose Lesbarkeit auch des
kleinergedruckten Fließtextes gewährleistet.

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Die Frage kann dahinstehen, weil die Werbung auch dann nicht zu
untersagen ist, wenn ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs nur
die Aussage "Big Bäng!USA bis zu 42 % günstiger" zur Kenntnis
nehmen sollte. Denn es ist nicht glaubhaft gemacht, daß diese
Aussage für sich genommen als ein Vergleich mit Tarifen von
Wettbewerbern aufgefaßt wird.

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Hiergegen spricht zunächst der Umstand, daß auf Wettbewerber
nicht ausdrücklich Bezug genommen wird. Zutreffend weist die
Antragstellerin zwar darauf hin, daß es sich auch bei
Zugrundelegung ihres Verständnisses der Anzeige nicht um einen Fall
vergleichender Werbung handelt, die nach der von der
Antragsgegnerin angeführten neueren Rechtsprechung des BGH eine
Bezugnahme auf einen konkret genannten oder erkennbaren
Wettbewerber voraussetzt. Gleichwohl kommt diesem Gesichtspunkt
auch im vorliegenden Verfahren besondere Bedeutung zu. Auf dem
Markt der Telekommunikation sind inzwischen Wettbewerber in großer
Zahl, nämlich nach den Angaben der Antragstellerin selbst deutlich
über 100, als Anbieter von Telekommunikationsleistungen vorhanden,
die Ferngespräche ins Ausland anbieten. Bei einem so
weitgefächerten Markt, auf dem - was der Verkehr weiß - zudem
Tarife mit ganz unterschiedlicher Struktur angeboten werden, würde
- wie bereits das Landgericht zutreffend dargelegt hat - ein
Vergleich mit Tarifen von Wettbewerbern nach dem Verständnis des
Verkehrs die Angabe eines oder mehrerer Wettbewerber voraussetzen,
auf den die Aussage bezogen sein könnte. Denn es bliebe sonst z.B.
unklar, ob die Aussage auf den preiswertesten Wettbewerber, den
Durchschnitt aller Wettbewerber oder auf alle Konkurrenten bezogen
sein soll, die nicht nur in die USA, sondern auch in alle anderen
Länder ebenfalls Verbindungen anbieten.

9

Schon aus diesem Grunde liegt das von der Antragstellerin
angenommene Verkehrsverständnis ausgesprochen fern. Vor diesem
Hintergrund kann jedenfalls unter der gebotenen zusätzlichen
Berücksichtigung der nachfolgenden Gründe nicht als glaubhaft
gemacht angesehen werden, daß ein für einen Anspruch aus § 3 UWG
ausreichender Anteil der angesprochenen Verbraucher die Aussage in
dem von der Antragstellerin angenommenen Sinne versteht. Es kommt
nämlich hinzu, daß umgekehrt ein Eigenvergleich aus verschiedenen,
sogleich darzulegenden Gründen besonders naheliegt, weswegen die
vereinzelten Verbraucher, die überhaupt zunächst möglicherweise
erwägen, ob ein Vergleich mit (irgend-)einem Wettbewerber gemeint
sein könnte, alsbald zu der Erkenntnis gelangen, daß die
Antragsgegnerin sich ausschließlich auf ihre eigenen früheren
Preise bezieht.

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Bei der Antragsgegnerin, die - wie allgemein bekannt ist - aus
der früheren Deutschen Bundespost hervorgegangen ist, handelt es
sich um die älteste Anbieterin bzw. die Nachfolgerin des ältesten
Anbieters von Telekommunikationsleistungen auf dem deutschen Markt.
Schon das legt die Vermutung nahe, daß die Werbung mit einem
nunmehr eingetretenen Preisvorteil sich auf einen früheren Tarif
der Antragsgegnerin selbst bezieht. Zudem findet in der Branche
bekanntermaßen ein erheblicher Preiskampf statt, der bereits in der
Vergangenheit - auch bei Wettbewerbern der Antragsgegnerin - zu
deutlichen Preisreduzierungen geführt hat. Auch das legt die
Vermutung nahe, daß eine ohne Bezugnahme gemachte Aussage, wonach
ein Tarif "42 % günstiger" sei, im Vergleich zu den früheren
Preisen des Anbieters gemeint ist und auch so verstanden wird. Das
gilt im besonderen Maße für die Antragsgegnerin, von der aufgrund
umfangreicher Werbung bekannt ist, daß sie angesichts des
Konkurrenzdrucks ihre Preise bereits mehrfach gesenkt hat. Gerade
nachdem es Wettbewerbern - sogar in nicht geringer Zahl - gelungen
ist, die Preise der Antragsgegnerin in verschiedenen Tarifbereichen
zu unterbieten, liegt es besonders nahe, daß die Antragsgegnerin
eine Tarifverbesserung im Vergleich zu ihren eigenen Tarifen
herausstellt. Das gilt zumal dann, wenn sie dadurch einen so
erheblichen Sprung bewerben kann, wie dies der Anteil von 42 %
darstellt. Demgegenüber liegt angesichts der Erfolge der
Wettbewerber im übrigen auch der Sache nach die Bewerbung mit einem
Vorsprung von 42 % gegenüber auch nur dem Durchschnitt der Tarife
der Wettbewerber nach der Erwartung des Verkehrs sehr fern. Das
vorstehend dargelegte Verständnis wird durch den Zusatz "Big Bäng!"
noch gefördert, weil dieser (als "großer Knall") auf ein Ereignis
hindeutet, in dem sich große Veränderungen ergeben, hier also eine
Reduzierung des eigenen Preises um fast die Hälfte stattfindet.
Schließlich ändert die Formulierung "bis zu" an diesem
Verkehrsverständnis nichts, weil sie sich - wie bereits das
Landgericht zutreffend dargelegt hat - für den Verkehr ohne
weiteres durch die verschiedenen Tarife der Antragsgegnerin für
Gespräche in die USA, etwa zu unterschiedlichen Zeiten,
erklärt.

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Ist damit die möglicherweise als Blickfang wirkende Aussage "Big
Bäng!USA bis zu 42 % günstiger" für sich genommen nicht gem. § 3
UWG irreführend, so gilt das auch, wenn die gesamte Werbung zur
Kenntnis genommen wird. Durch die Anzeige wird nämlich - auch bei
nur flüchtiger Wahrnehmung des gesamten Textes - zum Ausdruck
gebracht, daß es sich um einen Vergleich mit den früheren Tarifen
der Antragsgegnerin handelt. Die Aussage: "USA bis zu 42 %
günstiger. Preisrutsch bei Auslandsgesprächen!..." wird dahin
verstanden, daß der Tarif um 42 % günstiger als früher bei der
Antragsgegnerin ist. Der Begriff "Preisrutsch" bringt zum Ausdruck,
daß für dieselbe Sache bzw. hier Dienstleistung nunmehr ein
(deutlich) niedrigerer Preis als früher verlangt wird. Die
Bewerbung der Tarife mit einem Preisrutsch in bestimmter
prozentualer Höhe bringt aus diesem Grunde zum Ausdruck, daß der
Preis bei dem Anbietenden selbst vorher um den angegebenen
Prozentsatz bzw. genauer um soviel höher lag, daß der jetzt
verlangte Preis um den angegebenen Prozentsatz unter dem früheren
liegt. Es handelt sich damit um einen Eigenvergleich.

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Vor diesem Hintergrund faßt der Verkehr entgegen der Auffassung
der Antragstellerin die Werbung auch nicht wegen der Angaben "für
nur 48 Pfennig pro Minute" und "dieser sensationelle Tarif" dahin
auf, daß der beworbene Tarif um 42 % billiger als bei nicht näher
beschriebenen Wettbewerbern sei. Denn wer diese im Fließtext
befindlichen Aussagen wahrnimmt, hat vorher die einleitende Zeile
"Preisrutsch bei Auslandsgesprächen!" gelesen und wird sie deswegen
hierauf und damit auf den Eigenvergleich beziehen. Das gilt um so
eher, als die oben im Rahmen der blickfangmäßigen Werbung
erörterten Gesichtspunkte auch im vorliegenden Zusammenhang gegen
eine andere Auffassung sprechen. Aus diesem Grunde ist es in der
allein zu beurteilenden konkreten Werbung insbesondere nicht
irreführend, daß die Antragsgegnerin ihren Tarif als "sensationell"
bezeichnet, obwohl er ausweislich der von der Antragstellerin
vorgelegten Tarifübersichten nur etwa im Mittelfeld aller Anbieter
von Auslandsgesprächen liegt.

13

Der Umstand, daß der Fließtext in Fettdruck die Aufforderung
"Clever wählen" enthält, führt ebenfalls nicht zu einer anderen
Beurteilung. Auch diese Aussage wird geprägt von dem zuvor in der
Anzeige angesprochenen Preisrutsch bei der Antragsgegnerin. Sie
bewirkt daher nicht, daß der Verkehr die Werbung als auf
Wettbewerber bezogen auffaßt. Vielmehr verstehen die angesprochenen
Verbraucher die Aufforderung dahin, daß sie deswegen, weil bei der
Antragsgegnerin ein Preisrutsch stattgefunden habe, diese wählen,
also über sie telefonieren sollen. Dieses Verständnis der Aussage
findet im übrigen seine Bestätigung darin, daß die Antragstellerin
selbst in beiden Instanzen die Aussage "Clever wählen" nicht zur
Stützung ihrer Rechtsauffassung herangezogen hat.

14

Der Antrag ist schließlich auch nicht deswegen aus § 3 UWG
begründet, weil die Antragsgegnerin sich durch die drei bereits
erwähnten Formulierungen zu Unrecht eine Spitzenstellung
beigemessen hätte. Denn das ist - wie sich im wesentlichen bereits
aus den vorstehenden Erwägungen ergibt - bei der gebotenen
Berücksichtigung des Kontextes nicht der Fall.

15

Der Begriff "Preisrutsch" bezieht sich aus den dargelegten
Gründen allein auf die eigenen früheren Preise der Antragsgegnerin.
Er trifft daher zu und rechtfertigt auch den nachfolgend
verwendeten Begriff "nur". Ebenfalls gerechtfertigt ist der Begriff
"sensationell", weil auch dieser sich im Zusammenhang des
Fließtextes ersichtlich auf den Unterschied zu den früheren Tarifen
der Antragsgegnerin bezieht. Der Verkehr erwartet nicht, daß der
USA-Tarif der Antragsgegnerin im Vergleich zu den Tarifen der
Wettbewerber sensationell wäre, also zumindest zu den günstigsten
gehört, weil das Wort weder drucktechnisch noch sonst hervorgehoben
ist und sich durch den Zusammenhang im Fließtext ersichtlich auf
den günstigen Vergleich zu den früheren Tarifen der Antragsgegnerin
selbst bezieht. Anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus der
bildlichen Darstellung des Paulchen Panther. Dessen - wie die
gesamte Figur - deutlich an die Freiheitsstatue in New York
angelehnter hochgereckter Arm mit dem ausgestreckten Zeigefinger
signalisiert lediglich, daß die Tierfigur Aufmerksamkeit für sich -
und damit für die ganze Anzeige - erreichen soll, nicht aber, daß
die Antragsgegnerin sich dadurch als die Nummer 1 auf dem Markt
bezeichnen will.

16

Die vorstehenden Feststellungen vermag der Senat, dessen
Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, auf Grund
des allgemeinen Sprachverständnisses selbst zu treffen. Die
Antragstellerin hat ihre Behauptung eines abweichenden
Verkehrsverständnisses nicht in geeigneter Weise, also etwa durch
die Vorlage einer demoskopischen Meinungsumfrage, glaubhaft
gemacht.

17

Der Senat weicht mit dieser Entscheidung entgegen der in der
mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Antragstellerin
weder bezüglich der Spitzenstellungswerbung noch bezüglich der
Werbung mit Komparativen von einer über Jahrzehnte gefestigten oder
sonstigen höchstrichterlichen oder eigenen Rechtsprechung ab. Es
steht außer Frage, daß eine Werbung, die - wie die vorliegende -
mit der Formulierung "...bis zu 42 % günstiger" den Komparativ
verwendet, unter Umständen als Spitzenstellungsbehauptung
aufzufassen sein kann. Es steht ebenso außer Frage, daß eine
Spitzenstellungsbehauptung nur aufgestellt werden darf, wenn sie
zutrifft. Diese Grundsätze werden deswegen hier nicht berührt, weil
allein die Frage zu entscheiden ist, ob die angegriffene Werbung
eine Spitzenstellungsbehauptung enthält. Diese - ausschließlich den
Bereich nicht des Rechtlichen, sondern des Tatsächlichen
betreffende - Frage ist indes aus den vorstehenden Gründen mit dem
Landgericht zu verneinen.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

19

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

20

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 100.000,00 DM.