Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-27, Aktenzeichen 16 A 5570/00
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0227.16A5570.00.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Berufungsverfahrens mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst
trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger betreibt die Kindertagesstätte Q. in X. und besitzt eine
Betriebserlaubnis nach § 45 des Sozialgesetzbuches - Achtes Buch - (SGB VIII). Die
Kindertagesstätte wurde ursprünglich von den Orthopädischen Anstalten
W. (P. ), deren Rechtsnachfolgerin die im Jahr 1992 gegründete Beigeladene
ist, als Betriebskindergarten für die P. und das Evangelische Krankenhaus I. -
I. errichtet und betrieben; die P. brachten hierzu Eigenmittel in Höhe von
1.078.806,05 DM auf. Der Landschaftsverband Westfalen-Lippe - Landesjugendamt -
bewilligte den P. durch Bescheid vom 6. Juni 1973 eine Zuwendung in Höhe von
741.600,- DM zum Bau der Einrichtung, das örtliche Jugendamt eine weitere Beihilfe
in Höhe von 121.600,- DM. Der Zuwendungsbescheid des Landesjugendamtes
wurde wirksam, nachdem die P. am 6. Juli 1973 rechtsverbindlich erklärt hatten, die
Einrichtung bleibe 20 Jahre dem der Bewilligung zugrunde gelegten
Verwendungszweck erhalten. Der Bescheid war ferner mit der Auflage verbunden,
dass eine Änderung der Zweckbestimmung oder ein Wechsel des Trägers der
Genehmigung der Bewilligungsbehörde bedürfe. Der Zuschuss wurde in mehreren
Teilbeträgen, zuletzt am 19. Februar 1976, ausgezahlt.

3

Durch Vertrag vom 29. November 1982 übertrugen die P. zeitlich befristet für
den Zeitraum vom 1. Januar 1983 bis zum 31. Dezember 1996 die Trägerschaft an
der Kindertagesstätte auf den Kläger und stellten die Einrichtung kostenlos zur
Verfügung. Der Kläger verpflichtete sich, die Betriebskosten der Räume wie ein
Eigentümer zu tragen und auch die laufende Instandhaltung und Wartung der
Tagesstätte, der Räume, der Außenanlagen und des Inventars zu übernehmen.
Einer zunächst beabsichtigten Vermietung des Objekts hatte der
Landschaftsverband zuvor widersprochen. Durch Erlass vom 27. März 1984 stimmte
der Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales dem Wechsel der Trägerschaft unter
der Bedingung zu, dass der Kläger rechtsverbindlich erkläre, die
Nebenbestimmungen des Bewilligungsbescheides einzuhalten.

4

Als im Jahr 1987 eine Dachsanierung erforderlich wurde, bewilligte der
Landschaftsverband Westfalen-Lippe dem Kläger durch Bescheid vom 9. August
1988 eine Zuwendung in Höhe von 43.743,- DM, die am 2. März 1989 ausgezahlt
wurde. Der Bescheid enthielt den formularmäßigen Zusatz: "Dauer der
Zweckbindung: 30 Jahre"; dieser Zusatz wurde ergänzt durch eine Fußnote mit
folgendem Wortlaut: "Entfällt bei Maßnahmen zur Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands der angemieteten Räumlichkeiten". Eine Auszahlung der
Landesmittel sollte nach Ziffer 9 des Bescheides nur unter der Voraussetzung
erfolgen, "dass eine von den Orthopädischen Anstalten W. als Eigentümer
abgegebene Erklärung vorliegt, dass sie die Auflagen und Bedingungen dieses
Bescheides gegen sich gelten lässt." Unter Bezugnahme hierauf gaben die P. am 5.
September 1988 eine entsprechende Erklärung ab.

5

Mit Schreiben vom 28. April 1996 beantragte der Kläger beim Beklagten die
Gewährung des Betriebskostenzuschusses für das Jahr 1995 und zugleich der
Vorauszahlung für das Jahr 1997, wobei er darauf hinwies, dass die Höhe der
"Kaltmiete" noch mitgeteilt werde. Sodann informierte er den Beklagten mit
Schreiben vom 14. Mai 1996 darüber, dass die Beigeladene ihm einen
Vertragsentwurf vorgelegt habe, nach dessen Inhalt für die über den 31. Dezember
1996 hinausgehende Nutzung der - nach rechtlicher Einschätzung des Klägers -
bislang ohne Mietberechnung vermieteten Kindertagesstätte ein monatlicher Mietzins
von 12,- DM/qm, bei einer Fläche von 1.132 qm also 163.008,- DM pro Jahr, zu
zahlen sei. Der Kläger bat den Beklagten um Mitteilung, ob er mit einer
Refinanzierung von Mietaufwendungen rechnen könne. Bei der Prüfung des
Antrages ermittelte der Beklagte, dass die Nutzfläche der Kindertagesstätte nur
973 qm beträgt und der durchschnittliche Mietpreis im Stadtteil W. im Jahr
1997 für gewerbliche Vermietungsobjekte bei 10,70 DM und für Wohnungen bei 8,80
DM lag. In Ergänzung des bereits vorliegenden Antrages auf Leistung von
Abschlagszahlungen beantragte der Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 1996
sodann die Gewährung eines Betriebskostenvorschusses für das Jahr 1997 unter
Berücksichtigung einer Kaltmiete in Höhe von 117.010,32 DM, die die Beigeladene
als Kostenmiete unter Zugrundelegung einer Nutzfläche von 843,5 qm und eines an
dem Preis entsprechender Gewerbeobjekte orientierten Mietzinses von 11,56 DM/qm
fordere.

6

Nach weiteren Verhandlungen mit der Beigeladenen schlug der Kläger dem
Beklagten mit Schreiben vom 4. Dezember 1996 als Kompromiss die
Berücksichtigung eines Jahresmietzinses in Höhe von 77.028,42 DM (entspricht
monatlich 7,61 DM x 843,5 qm) vor. Der Beklagte vertrat demgegenüber mit
Schreiben vom 18. Dezember 1996 im Anschluss an eine entsprechende
Stellungnahme des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe vom 9. Dezember 1996
die Auffassung, dass die mit Auszahlung der Zuwendung für die Dachsanierung in
Lauf gesetzte Zweckbindungsfrist noch bis zum Jahr 2019 dauere, weshalb eine
Bezuschussung der Miete nicht zulässig sei. Die Beigeladene trat dem mit Schreiben
vom 20. Januar 1997 entgegen; die Zweckbindungsfrist sei bereits am 18. Februar
1996 abgelaufen, weil die Zuwendung für die Dachsanierung nach Maßgabe der
Fußnote 1 des Bescheides vom 9. August 1988 keine erneute Zweckbindung zur
Folge gehabt habe. Denn es handele sich nicht um Herstellungs-, sondern um
Erhaltungsaufwand. Aus stiftungsrechtlichen Gründen sei sie - die Beigeladene -
verpflichtet, eine Kostenmiete in Höhe von jährlich 97.240,- DM zu erheben.

7

Im Zuge der weiteren Korrespondenz vertrat die Beigeladene die Auffassung,
dass auch ohne Abschluss eines schriftlichen Mietvertrages ein Mietverhältnis
zustande gekommen sei. Ihre im Zusammenhang mit der Dachsanierung am
5. September 1988 abgegebene Erklärung beinhalte keine Verpflichtung zu einer
kostenlosen Überlassung des Gebäudes für 30 Jahre. Mit Schreiben vom 1. Oktober
1997 kündigte die Beigeladene an, das Mietverhältnis zu kündigen, wenn nicht bis
Mitte des Jahres 1998 eine Einigung erzielt werde. Der Kläger teilte dies dem
Beklagten mit Schreiben vom 9. Oktober 1997 mit und ergänzte, dass er sich im
Falle der Kündigung und Räumungsklage trotz gewisser Bedenken den rechtlichen
Standpunkt des Beklagten zu Eigen machen und einer solchen Klage entgegentreten
werde.

8

Verbunden mit der Anfrage, ob Zahlungen an die Beigeladene geleistet werden
sollten, leitete der Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 19. Dezember 1997 den
von der Beigeladenen übersandten Entwurf einer vor dem Landgericht I. zu
erhebenden Klage zu; danach verlangte die Beigeladene ein Nutzungsentgelt in
Höhe von 24.309,99 DM für die Zeit von Januar bis März 1997 (entspricht einer
Monatsmiete von 8.103,33 DM bzw. einer Jahresmiete von 97.240,- DM). Der
Beklagte legte demgegenüber mit Schreiben vom 20. Januar 1998 nochmals seine
Auffassung dar, dass eine Vermietung oder ein Verkauf des Objekts erst nach Ablauf
der Zweckbindungsfrist möglich sei, eine Refinanzierung der Miete im Falle einer
weiteren Nutzung als Kindertagesstätte nach einem Erlass des (damaligen)
Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 13. November 1996 aber auch
nach Fristablauf nicht in Betracht komme.

9

Mit Formularantrag vom 25. Mai 1998, der am 8. Juli 1998 beim Beklagten
einging, beantragte der Kläger die Bewilligung eines Betriebskostenzuschusses in
Höhe von 95 % der Personal- und Sachkosten für das Jahr 1997 und
entsprechender Abschlagszahlungen für das Jahr 1999, jeweils unter
Berücksichtigung einer "Kaltmiete" in Höhe von 97.240,- DM. In seinem
Begleitschreiben vom 6. Juli 1998 bat er, die verspätete Abgabe des Antrags, die mit
der ungeklärten Finanzierung der von der Beigeladenen verlangten Miete
zusammenhänge, zu entschuldigen.

10

Nachdem der Kläger am 4. August 1998 die vorliegende Verpflichtungsklage als
Untätigkeitsklage erhoben hatte, bewilligte der Beklagte durch Bescheid vom 18.
November 1998 einen Betriebskostenzuschuss für das Jahr 1997 in Höhe von
1.093.653,05 DM zu den Personal- und Sachkosten. Ausweislich eines Vermerks
vom 16. November 1998 ging der Beklagte - ohne dies in dem Bescheid darzulegen -
davon aus, dass der Kläger die Antragsfrist von vier Monaten nach Ablauf des
Kalenderjahres versäumt habe, ihm aber zur Vermeidung unerwünschter Härten
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden könne. In der Sache lehnte
er den Antrag auf Förderung der "Miete" im Rahmen des gesetzlichen
Betriebskostenzuschusses ab. Ein Zuschuss könne nur für tatsächlich geleistete
Zahlungen gewährt werden; für den Fall der tatsächlichen Mietzahlung werde der
Antrag abgelehnt, weil die öffentliche Förderung der Miete eine
Eigenkapitalverzinsung und somit - da der Wechsel der Trägerschaft nach Bau und
investiver Förderung der Tagesstätte erfolgt sei - eine Doppelförderung darstelle.
Eine solche sehe die maßgebliche Vorschrift des Gesetzes über Tageseinrichtungen
für Kinder - GTK - jedoch nicht vor. Die Verordnung zur Regelung der
Gruppenstärken und über die Betriebskosten nach dem Gesetz über
Tageseinrichtungen für Kinder (Betriebskostenverordnung - BKVO -) solle nunmehr
um eine Regelung ergänzt werden, die eine Doppelförderung ausschließe.

11

Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid
vom 17. Dezember 1998 unter Wiederholung seines rechtlichen Standpunktes
zurück.

12

Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen: Da die ursprüngliche
Zweckbindungsfrist ausgelaufen sei und der anlässlich der Dachsanierung
ergangene Zuwendungsbescheid keine neue Bindung begründet habe, könne die
Beigeladene als Eigentümerin die Zahlung einer Miete verlangen. Eine
Doppelbezuschussung liege nicht vor.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

den Beklagten unter Aufhebung seines
Bescheides vom 18. November 1998 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17. Dezember 1998
zu verpflichten, ihm für das Jahr 1997 einen
Betriebskostenzuschuss auf die Kaltmiete in Höhe
von 97.378,- DM zu gewähren.

15

Der Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Er hat sein früheres Vorbringen wiederholt und vertieft.

18

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird
auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

19

Zur Begründung seiner durch Senatsbeschluss vom 11. März 2002
zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor: Der Mietzinsanspruch der Beigeladenen
bestehe. Zumindest aber schulde er der Beigeladenen nach § 812 Abs. 1 Satz 1
BGB eine Nutzungsentschädigung; die Beigeladene verlange insoweit statt der
ortsüblichen Miete in Höhe von 12,- DM nur 9,60 DM/qm pro Monat, woraus sich ein
Jahresbetrag von 97.240,- DM ergebe. Dass die Beigeladene ihm die Zahlung dieses
Betrages gestundet habe, stehe dessen Berücksichtigung im Rahmen der
Entscheidung über den Betriebskostenzuschuss für das Jahr 1997 nicht entgegen.
Er habe auf die Einrede der Verjährung verzichten müssen. Die Mietnebenkosten
würden wie zuvor abgerechnet; für dringend notwendige
Instandhaltungsmaßnahmen und die Pflege der Außenanlagen sorge er.

20

Der Kläger beantragt,

21

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Beklagten
unter entsprechender teilweiser Aufhebung seines
Bescheides vom 18. November 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17. Dezember 1998 zu
verpflichten, ihm für das Jahr 1997 als
Betriebskostenzuschuss auf die Kaltmiete einen Betrag
in Höhe von 47.232,12 EUR (entspricht: 92.378,- DM) zu
gewähren.

22

Der Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Er ist der Ansicht, ein Zuschuss zur Kaltmiete könne schon deshalb nicht gewährt
werden, weil ein Mietvertrag nicht abgeschlossen worden sei. Zudem sei aufgrund
der getroffenen Stundungsabrede im maßgeblichen Jahr 1997 weder die Zahlung
einer Miete noch eines Nutzungsentgelts fällig geworden. Ferner beruft er sich auf
den ministeriellen Erlass vom 13. November 1996 und die im Verwaltungsverfahren
eingeholten Stellungnahmen des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe, deren
Inhalt er sich zu Eigen macht.

25

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

26

Sie trägt vor, sie habe gegen den Kläger einen Zahlungsanspruch, der entweder
auf einem konkludent geschlossenen Mietvertrag oder auf Bereicherungsrecht
beruhe. Entgegen der Auffassung des Beklagten stehe eine etwaige Zweckbindung
dem Anspruch des Klägers auf Gewährung des Betriebskostenzuschusses nicht
entgegen, zumal diese sich ohnehin nur auf die Kosten der Dachsanierung beziehen
könne. Die Berücksichtigung der Miete bedeute keine Doppelfinanzierung; denn die
Beklagte habe der Berechnung ihrer Kostenmiete lediglich das eingebrachte
Eigenkapital zugrunde gelegt.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens VG Arnsberg 11 K
5772/98 sowie die vom Beklagten und dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe
vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen.

28

Entscheidungsgründe:

29

Die Berufung hat keinen Erfolg.
Die Klage ist unbegründet. Die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger hinsichtlich
des als Kaltmiete bezeichneten Betrages keinen Betriebskostenzuschuss zu
gewähren, ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn die gesetzlichen
Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs sind nicht vollständig erfüllt.
Gemäß § 18 Abs. 2 GTK in der im Jahr 1997 geltenden Fassung (a.F.) gewährt der
örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe dem Träger der Einrichtung, soweit dieser
mindestens die Regelöffnungsdauer nach § 19 GTK anbietet, einen Zuschuss von
mindestens 73 v.H. der Betriebskosten der Einrichtung. Zur Entlastung von Trägern,
die ohne einen besonderen Zuschuss die Tageseinrichtung nicht führen können, da
alle zumutbaren anderen Finanzierungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind, und zum
Betrieb von Einrichtungen in sozialen Brennpunkten erhöht sich der Zuschuss im
Sinne des Absatzes 2 auf mindestens 90 v.H., wenn es sich dabei um
Elterninitiativen im Sinne des § 13 Abs. 4 GTK handelt, auf mindestens 95 v.H. (§ 18
Abs. 4 Satz 1 GTK a.F.). Betriebskosten im Sinne dieses Gesetzes sind gemäß § 16
Abs. 1 GTK a.F. die angemessenen Personal- und Sachkosten, die durch den nach
§ 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII erlaubten Betrieb einer Tageseinrichtung für Kinder
entstehen. Voraussetzung für die Gewährung der Betriebskostenzuschüsse nach
§ 18 GTK ist ferner, dass die Errichtung der Einrichtung gemäß § 13 GTK gefördert
wurde (§ 18 Abs. 6 GTK a.F.) oder bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits existierte
und Betriebskostenzuschüsse erhielt (§ 29 Abs. 2 GTK). Schließlich sind die
Vorgaben der auf Grund von § 26 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, c und d GTK erlassenen
Verordnungen zu beachten, nämlich der Betriebskostenverordnung in der hier
maßgeblichen Fassung vom 11. März 1994 (GV NRW S. 144) und der Verordnung
über die Antragsfristen, Form und Inhalt der Anträge und das Antrags- und
Auszahlungsverfahren nach dem Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder
(Verfahrensverordnung-GTK - VerfVO-GTK -) in der hier maßgeblichen Fassung vom
17. Januar 1995 (GV NRW S. 108).
Es steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit und begegnet auch von Amts wegen
keinen durchgreifenden Zweifeln, dass der klagende Elternverein grundsätzlich zum
Kreis derjenigen Träger der freien Jugendhilfe zählt, denen nach diesen gesetzlichen
Vorgaben Betriebskostenzuschüsse zu den angemessenen Sachkosten, wozu
gemäß § 16 Abs. 3 GTK auch Aufwendungen für die Kaltmiete zählen, in Höhe von
(mindestens) 95 % zu gewähren sind. Der Vertrag vom 29. November 1982, durch
den die Beigeladene die Trägerschaft auf den Kläger übertragen hatte, war zwar bis
zum 31. Dezember 1996 befristet und wurde weder schriftlich noch mündlich
verlängert. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Denn
gesetzessystematische Erwägungen und vor allem der Gesetzeszweck belegen,
dass als Träger einer Einrichtung und damit zugleich Zuschussberechtigter nach § 18
Abs. 2 und 4 GTK derjenige anzusehen ist, der die Einrichtung tatsächlich betreibt,
indem er die organisatorische, pädagogische und finanzielle Verantwortung für die
Einrichtung trägt. Die in § 16 Abs. 1 GTK in Bezug genommene Trägererlaubnis nach
§ 45 SGB VIII dient der Gewährleistung des leiblichen, geistigen und seelischen
Wohls der in der Einrichtung betreuten Kinder.

30

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 20. März 2000
- 16 A 4169/98 -, Städte- und Gemeinderat 2000, 29,
Sie kann diesen gesetzlichen Zweck nur erreichen, wenn im Erlaubnisverfahren auf
den tatsächlichen Betreiber der Einrichtung abgestellt wird, weil nur dieser über die
der übernommenen Verantwortung entsprechenden Einflussmöglichkeiten verfügt.
Dies ist vorliegend der Kläger. Im Übrigen lässt das insoweit einvernehmliche
Verhalten des Klägers und der Beigeladenen nur den Schluss zu, dass die
Beigeladene über die Geltungsdauer dieses Vertrages hinaus die Trägerschaft des
Klägers nicht in Frage stellt.
Der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses
für das Jahr 1997 besteht aber deshalb nicht, weil (1.) der Kläger den Antrag
verspätet gestellt hat und weil (2.) der als Kaltmiete geforderte Betrag von 97.240,-
DM nicht zu den angemessenen Sachkosten im Sinne von § 16 GTK zu zählen ist.
1. Anträge auf Gewährung von Zuschüssen zu Betriebskosten sind gemäß § 1
Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK spätestens vier Monate nach Ablauf des
Kalenderjahres, für das der Zuschuss beantragt wird, zu stellen. Mit dem erst mehr
als sechs Monate nach Ablauf des Jahres 1997, nämlich am 8. Juli 1998 gestellten
Antrag hat der Kläger diese Frist nicht gewahrt. Auch wenn die Verwendung eines
bestimmten Musters seinerzeit noch nicht vorgeschrieben war,

31

so aber nunmehr § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK
in der Fassung der Änderungsverordnung vom 13.
April 1999 (GV NRW S. 118),
ist keines der Schreiben, die der Kläger im Zuge der seit 1996 währenden
Korrespondenz an den Beklagten gerichtet hat, als Antrag im Sinne von § 1 Abs. 1
Satz 1 VerfVO-GTK zu werten. Da ein solcher Antrag Grundlage für die rechnerische
Ermittlung des 95%-igen Betriebskostenzuschusses ist, muss er hinreichend
konkrete Angaben zur Höhe der Kaltmiete enthalten. Zudem kann ein Schreiben nur
dann als Antrag auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses ausgelegt werden,
wenn es inhaltlich über die bloße Mitteilung einer von Dritten an den
Einrichtungsträger herangetragenen Forderung hinausgeht; erst wenn der
Antragsteller zu erkennen gibt, dass er die Forderung für berechtigt hält, wird sein
Begehren deutlich, einen Zuschuss zur Begleichung dieser Forderung zu erhalten.
Bei Ablauf der Antragsfrist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK lagen dem
Beklagten keine diesen inhaltlichen Mindestanforderungen genügenden
Informationen vor. Mit Schreiben vom 14. Mai 1996 hatte der Kläger sich nach
Eingang eines Vertragsangebotes der Beigeladenen beim Beklagten erkundigt, ob
mit der Refinanzierung einer Miete in Höhe von 163.008,- DM zu rechnen sei.
Sodann nannte der Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 1996 einen Mietzins in
Höhe von 117.010,32 DM; nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Schreibens
handelte es sich indessen nicht um einen Antrag auf Bewilligung des endgültigen
Betriebskostenzuschusses, sondern um einen Antrag auf Gewährung von
Abschlagszahlungen für das Jahr 1997. Entgegen der Auffassung des Klägers stellt
auch das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 9. Oktober 1997 keinen
Antrag auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses zur Kaltmiete dar. Denn
durch dieses Schreiben ließ der Kläger mitteilen, dass er im Falle einer Kündigung
des Mietverhältnisses und nachfolgender zivilgerichtlicher Räumungsklage - trotz
rechtlicher Bedenken - den Rechtsstandpunkt des Beklagten vertreten werde,
wonach die Beigeladene einen Mietzins nicht verlangen dürfe. Vor diesem
Hintergrund sind auch dem nachfolgenden Schreiben vom 19. Dezember 1997 aus
Sicht eines objektiven Empfängers keine Anhaltspunkte für einen nunmehr
geänderten Standpunkt des Klägers zu entnehmen. Vielmehr erschöpft sich dessen
Aussagegehalt in der Mitteilung über den Klageentwurf der Beigeladenen und der
Bitte um Stellungnahme, ob der Kläger dem Klagebegehren entsprechen solle.
Gegen eine Auslegung als Antrag im Sinne von § 1 Abs. 1 VerfVO-GTK spricht
schon der Wortlaut des Schreibens, das weder Angaben zu konkreten
Betriebskosten enthält - insoweit wären auch sonstige Sachkosten und
Personalkosten in Höhe von immerhin mehr als 1 Mio. DM zu nennen gewesen -
noch zu der Höhe der in Rede stehenden "Kaltmiete". Die Bezugnahme auf den
beigefügten Klageentwurf der Beigeladenen, der auf einer Jahresmiete von 97.240,-
DM basiert, reicht hierzu nicht aus, da in der vorangegangenen Korrespondenz
verschiedene Vertragsangebote mit Miethöhen von 163.008,- DM, 117.010,32 DM
und 77.028,42 DM unterbreitet worden waren und aus dem Schreiben vom
19. Dezember 1997 nicht erkennbar wurde, dass der Kläger diese Forderung dem
Grunde und einer bestimmten Höhe nach für berechtigt hielt. Im Übrigen hat auch
der Kläger selbst das Schreiben nicht als Antrag im Sinne von § 23 GTK bzw. § 1
VerfVO-GTK gewertet; weder mahnte er in der Folgezeit eine Entscheidung über
einen Zuschussantrag vom 19. Dezember 1997 an, noch nahm er in der Klageschrift
auf einen solchen Antrag Bezug. Vielmehr sah er sich veranlasst, im Juli 1998 einen
der üblichen Form entsprechenden Antrag einzureichen und überdies von sich aus
auf die verspätete Einreichung der Unterlagen hinzuweisen.
Der nach Fristablauf gestellte Antrag kann gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 VerfVO-GTK
nicht berücksichtigt werden, weil dem Kläger nach § 27 des Zehnten Buches
Sozialgesetzbuch (SGB X) keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu
gewähren ist. Die gleichwohl stillschweigend gewährte Wiedereinsetzung ist nicht
bindend.
Die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lagen nicht vor.
Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger im Sinne von § 27
Abs. 1 Satz 1 SGB X ohne Verschulden verhindert gewesen ist, die gesetzliche Frist
von vier Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres einzuhalten. Die Schwierigkeit der
bei der Antragstellung zu berücksichtigenden Sach- und Rechtsfragen vermag den
Kläger nicht zu entlasten; denn die Normierung gesetzlicher Fristen bedeutet immer,
dass der Normgeber dem Normadressaten zumutet, auch schwierige Fragen
innerhalb der bestimmten Frist zu klären, soweit dies für die fristwahrende Handlung
notwendig ist. Die Antragstellung war im Übrigen auch ohne vorherige Klärung der
hier in Rede stehenden Fragen möglich, zumal dem Kläger hierbei kein Kostenrisiko
drohte. Darüber hinaus ist die Wiedereinsetzungsfrist von zwei Wochen nach Wegfall
des Hindernisses (§ 27 Abs. 2 Satz 1 SGB X) nicht gewahrt. Selbst wenn man zu
Gunsten des Klägers einen rechtlich beachtlichen Hinderungsgrund unterstellen
wollte, wäre dieser jedenfalls am 25. Mai 1998 - dem Tag, an dem das
Antragsformular ausgefüllt wurde - entfallen. Der Antrag nebst Begleitschreiben vom
6. Juli 1998 ging jedoch erst über 6 Wochen später beim Beklagten ein. Dass der
Kläger während dieser Zeit ohne Verschulden an der Absendung des bereits
ausgefüllten Antragsformulars gehindert gewesen wäre, hat er ebenfalls nicht
dargelegt.
Das Fehlen der Wiedereinsetzungsvoraussetzungen ist nicht deswegen
unbeachtlich, weil der Beklagte ausweislich des Vermerks vom 16. November 1998
stillschweigend Wiedereinsetzung gewährt hat. Die Entscheidung über die
Wiedereinsetzung in die Antragsfrist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 VerfVO-GTK unterlag
nicht der Disposition des Beklagten. Denn bei dieser Antragsfrist handelt es sich um
eine materiellrechtliche Ausschlussfrist.

32

Vgl. Moskal/Foerster, Gesetz über
Tageseinrichtungen für Kinder in NRW, 17. Aufl.,
1999, § 23 Erl. III. 2.

33

In Abgrenzung zu rein verfahrensrechtlichen Fristen sind materiellrechtliche
Fristen dadurch gekennzeichnet, dass ihre Nichteinhaltung den Verlust einer
materiellrechtlichen Rechtsposition zur Folge hat; die Versäumung einer solchen
Frist wirkt rechtsvernichtend.

34

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Oktober 1993
- 6 C 10.92 -, NVwZ 1994, 575, vom 28. März 1996 -
7 C 28.95 -, BVerwGE 101, 39 (44 f.), und vom 18.
April 1997 - 8 C 38.95 -, NJW 1997, 2966 (2968) =
FEVS 48, 49 (53 f.); Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7.
Aufl., 2000, § 31 Rn. 10; P. Stelkens/Kallerhoff, in:
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., 2001, § 31
Rn. 8.

35

Materiellrechtliche Ausschlussfristen sind für Behörden und Beteiligte
gleichermaßen verbindlich. Sie stehen nicht zur Disposition der Verwaltung oder der
Gerichte; ihr Ablauf ist vielmehr von Amts wegen zu beachten. Nach Ablauf der Frist
kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, sofern und soweit das
einschlägige Recht keine Wiedereinsetzung, Nachsichtgewährung oder sonstige
Ausnahme gestattet.

36

BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 38.95 -,
a.a.O.

37

Falls das einschlägige Recht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in eine solche
Frist eröffnet, kann die Gewährung der Wiedereinsetzung demzufolge nur dann
Bindungswirkung entfalten, wenn - anders als hier - ihre formellen und materiellen
Voraussetzungen erfüllt sind.
Da die Ausschlusswirkung den Verlust einer gesetzlich begründeten Rechtsposition
bedeutet und dadurch den Adressaten belastet, bedürfen Ausschlussfristen ihrerseits
einer ausreichenden Rechtsgrundlage, d.h. sie müssen von der Legislative erlassen
werden oder auf einer von ihr erteilten Ermächtigung beruhen.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1993
- 6 C 10.92 -, a.a.O.; BayVerfGH, Entscheidung vom
21. November 1985 - Vf. 1 - VII - 84 -, NVwZ 1986,
290 (292); OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2002 -
15 A 527/00 -, ZKF 2002, 233; Kopp/Ramsauer,
a.a.O., § 32 Rn. 2; P. Stelkens/Kallerhoff, in:
Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O.

39

Ob eine gesetzliche Frist in diesem Sinne als Ausschlussfrist einzuordnen ist,
bestimmt sich nach dem jeweils einschlägigen Fachrecht. Dabei muss die
Rechtsfolge nicht ausdrücklich im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck kommen; es
reicht auch aus, wenn sich aus dem Sinn und Zweck der Regelung ergibt, dass ein
verspäteter Antragsteller materiellrechtlich seine Anspruchsberechtigung verlieren
soll.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. März 1996
- 7 C 28.95 -, a.a.O.

41

Eine solche Konzeption liegt § 1 Abs. 1 VerfVO-GTK zu Grunde. Dies folgt aus
§ 1 Abs. 1 Satz 3 VerfVO-GTK, wonach Abschlagszahlungen zurückzuverlangen
sind, wenn ein Antrag infolge Fristüberschreitung - sofern nicht Wiedereinsetzung
nach § 27 SGB X zu gewähren ist - nicht mehr zu berücksichtigen ist. Denn eine
solche Rückforderung, deren rechtliche Grundlage letztlich der öffentlich-rechtliche
Erstattungsanspruch ist, kommt nur in Betracht, wenn der Empfänger die Leistung
ohne Rechtsgrund erhalten und auch kein Recht hat, die Leistung zu behalten. Mithin
lässt die Versäumung der Antragsfrist, sofern die
Wiedereinsetzungsvoraussetzungen nicht vorliegen, einen bis dahin begründeten
Anspruch des Trägers auf Gewährung von Betriebskostenzuschüssen wieder
untergehen, und zwar in voller Höhe, nicht etwa nur in Höhe etwaiger
Nachforderungen. Hierdurch kennzeichnet der Verordnungsgeber die in § 1 Abs. 1
Satz 1 VerfVO-GTK normierte Antragsfrist als materiellrechtliche Ausschlussfrist.
Die Regelung über die materiellrechtliche Frist ist auch wirksam. Die
Verfahrensverordnung findet in § 26 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe d GTK eine
ausreichende gesetzliche Ermächtigung. Inhalt, Zweck und Ausmaß der
Verordnungsermächtigung sind im Sinne von Art. 70 der Verfassung des Landes
Nordrhein-Westfalen hinreichend bestimmt; denn Regelungen über Antragsfristen
sind in der Verordnungsermächtigung ausdrücklich genannt. Das schließt bei
sachgerechter Auslegung Regelungen über Fehlerfolgen bzw. Sanktionen bei
Fristversäumung ein. Die Normierung einer materiellen Ausschlussfrist ist auch im
Übrigen rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere bestehen keine Bedenken
gegen die Verhältnismäßigkeit dieser Regelung. Sie dient legitimen öffentlichen
Zwecken. Zum einen wird hierdurch ein straffer Verfahrensablauf innerhalb des
Zuschussverfahrens sichergestellt, an dem in genau vorgegebener zeitlicher
Reihenfolge mehrere behördliche Instanzen beteiligt sind (vgl. §§ 2 bis 4 VerfVO-
GTK). Zum anderen stellt die durchaus strenge Sanktionierung der Fristversäumnis
einen angemessenen Ausgleich dazu her, dass der örtliche Träger der öffentlichen
Jugendhilfe durch Gewährung hoher Abschlagszahlungen, die schon nach § 18 Abs.
2 GTK a.F. mindestens 73 % der zu erwartenden Betriebskosten ausmachten,
erhebliche Vorleistungen erbringen muss. Die als materielle Frist normierte
Antragsfrist ist ein geeignetes Mittel, den durch diese Vorleistung begünstigten
Einrichtungsträger mit dem gebotenen Nachdruck auch im Falle einer Überzahlung
zur Einreichung der für die endgültige Betriebskostenabrechnung erforderlichen
Unterlagen anzuhalten. Die Regelung steht zu den verfolgten Zwecken auch nicht
außer Verhältnis, da die rechtsvernichtende Wirkung der Ausschlussfrist wegen des
Verweises auf § 27 SGB X bei einer unverschuldeten Fristüberschreitung - anders
als sonst bei Ausschlussfristen bzw. materiellrechtlichen Fristen üblich - nicht eintritt.
2. Darüber hinaus scheitert die begehrte Verpflichtung daran, dass der Betrag von
97.240,- DM, auf den sich das Zuschussbegehren bezieht, nicht zu den nach § 16
GTK berücksichtigungsfähigen Betriebskosten zählt.
Gemäß § 16 Abs. 1 GTK a.F. setzen sich die nach § 18 GTK a.F. zuschussfähigen
Betriebskosten im Sinne dieses Gesetzes aus den angemessenen Personal- und
Sachkosten zusammen. Hierbei handelt es sich um Kosten, die zwangsläufig durch
den unmittelbaren Betrieb des Kindergartens entstehen; der Höhe nach beschränken
diese sich - vorbehaltlich näherer Regelungen in der Betriebskostenverordnung - auf
diejenigen Aufwendungen, die nach den Maßstäben der Betriebsaufsicht in
personeller und sachlicher Hinsicht nötig sind.

42

Vgl. Moskal/Foerster, GTK, § 16 Erl. III. 2.

43

Sachkosten im Sinne des Gesetzes sind u.a. die Aufwendungen des Trägers der
Einrichtung für die "Kaltmiete" (§ 16 Abs. 3 GTK a.F.); berücksichtigungsfähig ist
nach § 4 Abs. 3 BKVO höchstens die ortsübliche Kaltmiete.
Die vom Beklagten als "Kaltmiete" angesehenen Kosten sind nicht schon deshalb bei
der Gewährung des Betriebskostenzuschusses außer Betracht zu lassen, weil der
Beklagte im maßgeblichen Kalenderjahr 1997 den Betrag - wie der Beklagte im
Anschluss an die Ausführungen des Verwaltungsgerichts meint - nicht "aufgewendet"
hat. Zwar mag der Wortlaut des § 16 Abs. 3 GTK ein Begriffsverständnis nahe legen,
wonach der Träger nur die Erstattung bereits erbrachter Aufwendungen verlangen
könne. Berücksichtigt man jedoch, dass die Finanzierung der Betriebskosten ganz
überwiegend - bei "armen Trägern" wie dem Kläger fast vollständig - über staatliche
Zuschüsse sichergestellt wird, ist für die Annahme einer den Träger treffenden Pflicht
zur Vorfinanzierung kein Raum. Die Einrichtungsträger werden regelmäßig nicht über
die erforderlichen Mittel verfügen, um derartige Leistungspflichten zu erfüllen. Es
entspricht vielmehr der gesetzgeberischen Konzeption einer im wesentlichen
staatlichen Finanzierung von Kindertagesstätten, dass diese ohne die nach § 23 Abs.
1 Satz 2 GTK a.F. vierteljährlich, nach nunmehr geltender Fassung monatlich und
zudem im Voraus (vgl. § 1 Abs. 6 VerfVO-GTK) zu gewährenden
Abschlagszahlungen ihre laufenden Verpflichtungen nicht bedienen könnten. Werden
dem Träger Abschlagszahlungen zu Unrecht vorenthalten und überbrückt er diese
Finanzierungslücke durch Eingehung von Schulden, so wirkt dies - ebenso wie bei
anderen sozialrechtlichen Ansprüchen - nicht anspruchsvernichtend.

44

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Oktober 1994
- 16 A 933/93 -.

45

Es ist aber ungeachtet dessen weder substanziiert dargelegt noch sonst
ersichtlich, dass dem Kläger eine Verpflichtung zur Zahlung einer "Kaltmiete" in Höhe
von 97.240,- DM entstanden wäre.
Der Begriff der Kaltmiete ist weder im Gesetz noch in der Betriebskostenverordnung
näher definiert. Dies legt die Annahme nahe, dass der allgemein gebräuchliche
juristische Fachbegriff der Miete hier ohne weiteres im Sinne der
bürgerlichrechtlichen Vorschriften zu verstehen ist, mithin eine entgeltliche
Gebrauchsüberlassung bezeichnet. Dieses Verständnis entsprach auch den
Vorstellungen des Gesetzgebers; so heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs
der Landesregierung, eine Kaltmiete falle nur bei "angemieteten Objekten" an.

46

Vgl. LT-Drucks. 11/1640, S. 41.

47

In Ermangelung einer abweichenden Regelung ist ferner davon auszugehen,
dass der Begriff der Kaltmiete entsprechend dem üblichen Sprachgebrauch den
Gegenbegriff zur Warmmiete darstellt; nicht zur Kaltmiete, sondern zu den sonstigen
Sachkosten zählen folglich die (Miet-) Nebenkosten.
Der Kläger behauptet weder die Existenz eines schriftlich noch eines mündlich
geschlossenen Mietvertrages. Ein Mietvertrag ist auch nicht durch konkludentes
Handeln zustande gekommen. Voraussetzung hierfür wäre ein schlüssiges Verhalten
beider Vertragsparteien, das bei sachgerechter Auslegung (vgl. § 133 BGB) mittelbar
den Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulässt.

48

Vgl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, 62. Aufl., 2003,
Einführung vor § 116 Rn. 6.

49

Daran fehlt es hier. Da der Kläger das Gebäude der Tagesstätte nebst
Außenanlagen zu Beginn des Jahres 1997 bereits seit 14 Jahren unentgeltlich
nutzte, lässt die bloße Fortsetzung der Nutzung unter gleichzeitiger Fortführung der
sonstigen, insbesondere die Nebenkosten betreffenden Vereinbarungen des
Überlassungsvertrages vom 29. November 1982 nicht darauf schließen, dass er
nunmehr die Verpflichtung zur Entrichtung eines Entgelts eingegangen wäre. Zudem
hat er auch gegenüber der Beigeladenen im Zuge der schon im Jahr 1996
aufgenommenen Korrespondenz stets deutlich gemacht, dass er eine
Zahlungsverpflichtung nur mit Einverständnis des Beklagten eingehen wollte.
Namentlich steht die Weigerung, einen der von der Beigeladenen vorgelegten
Vertragsentwürfe zu unterzeichnen, der Annahme eines konkludenten
Vertragsschlusses entgegen (vgl. § 146 BGB). Der Vollständigkeit halber bleibt
festzuhalten, dass es sich bei dem auf dem Vertrag vom 29. November 1982
beruhenden Nutzungsverhältnis - entgegen der im Verwaltungsverfahren geäußerten
Einschätzung des Klägers - schon wegen der Unentgeltlichkeit der Nutzung im
Rechtssinne nicht um ein Mietverhältnis handelte, so dass ein Anspruch aus
stillschweigender Verlängerung eines Mietverhältnisses nach § 545 BGB (bzw. § 568
BGB a.F.) ebenso wenig in Betracht kommt wie ein Anspruch wegen verspäteter
Rückgabe der Mietsache nach § 546a BGB (bzw. § 557 BGB a.F.).
Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen, es bestehe ein Anspruch auf Zahlung
des Mietzinses, nicht als Behauptung einer (Rechts-) Tatsache, sondern lediglich als
- mangels mietvertraglicher Grundlage - unzutreffende rechtliche Würdigung zu
qualifizieren.
Nach Auffassung des Senats dürfte allerdings die vergleichbare Interessenlage dafür
sprechen, in Anknüpfung an den Begriff der Kaltmiete - sei es durch eine erweiternde
Auslegung, sei es im Wege einer analogen Anwendung - bei der
Betriebskostenerstattung auch solche Aufwendungen zu berücksichtigen, die infolge
eines unwirksamen Mietvertrages oder auf Grund anderer an die Nutzung
anknüpfender Rechtsgrundlagen entstanden sind. Doch auch wenn man zu Gunsten
des Klägers dem Begriff der Kaltmiete im Sinne von § 16 Abs. 3 GTK ein derart
erweitertes Verständnis zu Grunde legt und auch solche zivilrechtlichen Ansprüche
berücksichtigt, die auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis beruhen, führt dies hier
nicht weiter.
Ein an die Gebäudenutzung anknüpfender Zahlungsanspruch der Beigeladenen folgt
nicht aus den Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 985 ff. BGB),
die den bereicherungsrechtlichen Regelungen über Ansprüche auf Herausgabe bzw.
Ersatz von Nutzungen vorgehen würden.

50

Vgl. zum Verhältnis zwischen
Bereicherungsrecht und der Regelungen über das
Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: BGH, Urteile vom
26. Februar 1964 - V ZR 105/61 -, BGHZ 41, 157,
und vom 29. September 1995 - V ZR 130/94 -,
NJW 1996, 52; Sprau, in: Palandt, BGB, Einf. vor
§ 812 Rn. 14.

51

Voraussetzung des in den §§ 987, 990 BGB geregelten Anspruches auf
Herausgabe bzw. Ersatz von Nutzungen ist das Vorliegen einer sog.
Vindikationslage, d.h. über die jeweilige Eigenschaft der Beteiligten als Eigentümer
bzw. Besitzer (§ 985 BGB) hinaus muss es dem Besitzer an einem Recht zum Besitz
fehlen (vgl. § 986 BGB).
Ein solches Recht zum Besitz ist schon dann anzunehmen, wenn der Besitzer die
Sache mit Zustimmung des Eigentümers in der Erwartung eines künftigen
vertraglichen Besitzrechts im Besitz hat. Der infolgedessen rechtmäßige Besitz endet
erst mit dem Scheitern des Vertragsschlusses, so dass etwaige Ansprüche auf
Herausgabe bzw. Ersatz von Nutzungen erst für die Zeit nach dem Scheitern auf der
Grundlage der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu beurteilen
sind.

52

Vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1995
- V ZR 45/94 -, NJW 1995, 2627; Bassenge, in:
Palandt, Einf. vor § 987 Rn. 7.

53

Hiervon ausgehend war der Besitz des Klägers in dem hier interessierenden
Zeitraum rechtmäßig. Jedenfalls im gesamten Jahr 1997 gingen sowohl der Kläger
als auch die Beigeladene davon aus, dass sich nach Maßgabe der öffentlich-
rechtlichen Vorgaben eine einvernehmliche Lösung finden lassen und letztlich ein
Vertrag zustande kommen werde. Dies belegen die in jenem Jahr fortdauernden und
auch mit der Übersendung des Klageentwurfs im Dezember 1997 noch nicht
endgültig gescheiterten Verhandlungen darüber, unter welchen rechtlichen und
finanziellen Rahmenbedingungen das Nutzungsverhältnis fortgesetzt werden könnte.
Während dieser Zeit hatte der Kläger die Einrichtung nicht unberechtigt in Besitz, weil
die Beigeladene ihm im Vorgriff auf das noch ungewisse, aber von beiden Seiten
angestrebte Verhandlungsergebnis schon - bzw. weiterhin - deren Nutzung
ermöglichte. Da beide Seiten währenddessen stets die Möglichkeit im Blick hatten,
dass ein Mietvertrag letztlich nicht zustande kommen würde, die Beigeladene dem
Kläger aber gleichwohl die weitere Nutzung der Einrichtung eröffnete, kam damit ein
der Leihe ähnliches Nutzungsverhältnis zustande.

54

Vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1995
- V ZR 45/94 -, a.a.O.

55

Da Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auf Herausgabe bzw.
Ersatz von Nutzungen nicht bestehen, sind im vorliegenden Fall grundsätzlich
bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht zu ziehen. Doch auch die
Voraussetzungen derartiger Ansprüche sind nicht erfüllt. Auf Grund des - wie
dargelegt - hier anzunehmenden leiheähnlichen Nutzungsverhältnisses hat der
Kläger die Vorteile aus der Nutzung der Einrichtung nicht im Sinne von § 812 Abs. 1
BGB ohne Rechtsgrund erlangt.
Steht der Beigeladenen nach alledem wegen der Nutzung der Tageseinrichtung im
Jahr 1997 kein Anspruch auf Zahlung eines Nutzungsentgelts gegen den Kläger zu,
so hat dieser auch keinen Anspruch auf Gewährung eines diesbezüglichen
Betriebskostenzuschusses gegen den Beklagten.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit, von einer Erstattung der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen abzusehen, da diese keinen Antrag gestellt und sich dadurch selbst
keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den
§§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

57

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132
Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

58