Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-14, Aktenzeichen 21 A 4945/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1214.21A4945.04.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Regierungsamtmann im Dienst des beklagten Landes. Er
und seine Ehefrau haben zwei gemeinsame Kinder. Seine Ehefrau war in der Zeit
vom 1. Dezember 1998 bis zum 30. September 2002 beim X Krankenhaus U als
teilzeitbeschäftigte Angestellte tätig. Im Dezember 1998 betrug ihre Arbeitszeit 35,84
% und für die Zeit danach 17,92 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit.
Nach einer Mutterschaftsfrist seit dem 3. Juni 1999 befand sie sich vom 7.
September 1999 bis zum 31.12.2001 im Erziehungsurlaub. Danach war sie zunächst
erneut beim X Krankenhaus U als Teilzeitbeschäftigte mit 35 % der regelmäßigen
wöchentlichen Arbeitszeit angestellt. Ab dem 1. Oktober 2002 schloss sich eine
Teilzeitbeschäftigung mit 34,75 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei
den städtischen Kliniken S an. Während der Zeiten ihrer Beschäftigung wurde der
Ehefrau des Klägers der Unterschiedsbetrag der Stufen 1 und 2 des Ortszuschlags
(Ehegattenanteil) zur Hälfte gezahlt. Der Kläger erhielt in diesen Zeiten die Hälfte des
Familienzuschlags der Stufe 1.

3

Unter dem 3. Dezember 2002 beantragte der Kläger beim LBV, ihm für den
Zeitraum vom 1. Dezember 1998 bis zum 31. August 1999 und für die Zeit ab dem
1. Januar 2002 den Familienzuschlag der Stufe 1 in voller Höhe zu zahlen. Zur
Begründung führte er an, dass seine Ehefrau den Ortszuschlag der Stufe 2 der
Tarifklasse II in Höhe von 48,74 EUR erhalte und damit um 1,65 EUR unter der
Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlags nach dem
Bundesbesoldungsgesetz liege. Insgesamt erreiche der ihm und seiner Ehefrau
gezahlte Familien- und Ortszuschlag nicht ganz die Höhe des vollen
Familienzuschlags Stufe 1. Das Bundesarbeitsgericht habe in einem vergleichbar
liegenden Fall durch Urteil vom 13. Dezember 2001 (6 AZR 712/00) dem dortigen
Kläger den vollen Unterschiedsbetrag der Stufen 1 und 2 des Ortszuschlags
zuerkannt.

4

Mit Bescheid vom 18. März 2003 lehnte das LBV den Antrag ab und führte zur
Begründung aus: Es sei nicht entscheidend, welchen Betrag der angestellte
Ehegatte eines Beamten als ehegattenbezogenen Anteil des Ortszuschlags
tatsächlich erhalte. Es komme vielmehr darauf an, welcher Betrag dem Ehegatten
vor Anwendung der Konkurrenzregel des § 29 Abschnitt B Abs. 5 BAT zustünde. Den
dagegen erhobenen Widerspruch wies das LBV mit Widerspruchsbescheid vom 11.
September 2003 zurück.

5

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht: Mit dem
Wortlaut des § 40 Abs. 4 BBesG sei es nicht vereinbar, die Vorschrift dahin
auszulegen, dass auf diejenigen Verhältnisse abzustellen sei, die bestehen würden,
wenn der Teilzeitbeschäftigte vollzeitig beschäftigt wäre. Eine solche Auslegung
verstieße gegen den Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG und
begünstige die Eltern, die miteinander nicht verheiratet seien. Der gesetzgeberische
Wille gehe dahin, dass Verheiratete zusammen zumindest einen vollen Höchstbetrag
des Verheiratetenzuschlags erhalten sollten.

6

Der Kläger hat beantragt,

7

1. den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 18. März
2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. September 2003 zu
verurteilen, dem Kläger aufgrund seines Antrages vom 3. Dezember 2002 den vollen
Familienzuschlag der Stufe 1 vom 1. Dezember 1998 bis zum 31. August 1999 und
ab dem 1. Januar 2002 zu gewähren,

8

2. den Beklagten zu verurteilen, auf den nachzuzahlenden Familienzuschlag 5 %
Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab Klagezustellung zu zahlen.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Er hat sich insbesondere darauf berufen, zwischen den Regelungen des BAT
und solchen des Besoldungsrechts des Beamten bestünden grundlegende
Unterschiede. Eine Regelung bezüglich des Familienzuschlags bei Arbeitern und
Angestellten gelte deshalb nicht zwangsläufig auch für Beamte.

12

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 11. Oktober 2004 die Klage
abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

13

§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG wolle sicherstellen, dass der ehegattenbezogene Teil
des Familienzuschlags bei Ehegatten, die beide im öffentlichen Dienst beschäftigt
seien, im Ergebnis nur einmal geleistet werde. Im Ergebnis führe dies dazu, dass in
diesen Fällen, in denen einem Ehegatten nicht der höchste Familienzuschlag der
Stufe 1 zustehe, beide Ehegatten zusammen einen etwas geringeren Betrag
erhielten, als er dem Ehegatten mit dem höheren Familienzuschlag gewährt würde,
wenn er als Alleinverdiener oder sein Ehegatte nicht im öffentlichen Dienst
beschäftigt wäre. Erhalte der Ehegatte des Beamten keinen Familienzuschlag im
Sinne der §§ 39 ff. BBesG, sondern einen anders bezeichneten Zuschlag, so sei für
die Anwendung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG entscheidend, ob der Zuschlag als
eine dem Familienzuschlag „entsprechende Leistung in Höhe von mindestens der
Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlags" zu qualifizieren sei.
Die Verwendung des Konjunktivs („zustünde") in § 40 Abs. 4 Satz 1 Hs. 1 BBesG
mache deutlich, dass es bei dem vorzunehmenden Vergleich des Familienzuschlags
der Stufe 1 mit einer entsprechenden Leistung nicht auf die Höhe der tatsächlich
gewährten Leistung ankomme, sondern auf die Höhe des Betrages, der sich ohne
Anwendung der jeweils geltenden Konkurrenzvorschriften ergäbe.

14

Der Kläger hält mit der vom Senat durch Beschluss vom 8. August 2006
zugelassenen Berufung an seiner Rechtsauffassung fest, dass der Familienzuschlag
der Stufe 1 in voller Höhe zu zahlen sei. Das Verwaltungsgericht habe den Willen
des Gesetzgebers, der anhand der Gesetzgebungsmaterialien und der
Entstehungsgeschichte des § 40 Abs. 4 BBesG hinreichend deutlich werde, nicht
ausreichend berücksichtigt. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme
in vergleichbar liegenden Fällen zu einem anders lautenden und für den
Beschäftigten günstigeren Ergebnis.

15

Der Kläger beantragt,

16

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu
erkennen.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen.

21

22

Entscheidungsgründe:

23

Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Berichterstatter anstelle des
Senats (§ 87 a Abs. 2 und 3, § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

24

Die Klage ist unbegründet.

25

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des vollen Familienzuschlags der
Stufe 1 für den streitigen Zeitraum. Das LBV hat den dem Kläger zu zahlenden
ehegattenbezogenen Familienzuschlag zu Recht auf die Hälfte gekürzt.

26

Gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG i.V.m. der jeweils geltenden Anlage V zu § 39
Abs. 1 Satz 1 BBesG hat unter anderem der verheiratete Beamte Anspruch auf
Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1. Gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG erhält
der Beamte den Betrag der Stufe 1 des für ihn maßgebenden Familienzuschlags
aber nur zur Hälfte, wenn sein Ehegatte als Angestellter im öffentlichen Dienst steht
und ihm ebenfalls der Familienzuschlag der Stufe 1 oder einer der folgenden Stufen
oder eine entsprechende Leistung in Höhe von mindestens der Hälfte des
Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlags zustünde. Diese tatbestandlichen
Voraussetzungen sind im Fall des Klägers gegeben.

27

Die Tätigkeit der Ehegattin des Klägers als Angestellte im öffentlichen Dienst
führt zur Zahlung des hälftigen Familienzuschlags der Stufe 1. Ihr steht als
verheiratete Angestellte gemäß § 29 B Abs. 2 Satz 1 BAT der Ortszuschlag der Stufe
2 zu. Er entspricht inhaltlich dem Familienzuschlag der Stufe 1.

28

Vgl. VG Osnabrück, Urteil vom 4. November 2004 - 3 A 268/03 -, JURIS; a.A. VG
Berlin, Urteil vom 8. September 2005 - VG 5 A 18.99 -, JURIS; vgl. auch
Schwegmann/Summer, Loseblatt-Kommentar zum Bundesbesoldungsgesetz, Stand:
Oktober 2006, § 40 BBesG Rn. 12 c: Anwendbar sei die Konkurrenzregel der 3.
Alternative des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG.

29

Von dem Arbeitgeber angewandte Regelungen entsprechen denen des
Familienzuschlags (§§ 39, 40 BBesG), wenn sie „vergleichbar" sind. Die dem
Familienzuschlag gemäß §§ 39, 40 BBesG gleich stehenden Leistungen werden von
§ 40 Abs. 5 Satz 1 Hs. 2 BBesG partiell präzisiert. Dazu gehören der Sozialzuschlag
nach den Tarifverträgen für Arbeiter des öffentlichen Dienstes und das
Mutterschaftsgeld. Diese Zahlungen „entsprechen" nach ausdrücklicher gesetzlicher
Bestimmung immer dem besoldungsrechtlichen Familienzuschlag. Die normativen
Beispiele bilden zugleich den Maßstab, unter welchen Voraussetzungen von einer
sonstigen entsprechenden Leistung im Sinne des Familienzuschlags auszugehen ist.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 - 2 C 24.04 -, NVwZ 2006, 352, 353.

31

Zweck der Regelung des § 40 Abs. 4 BBesG über die Kürzung des
Familienzuschlags ist es, zu verhindern, dass derselbe Tatbestand aus öffentlichen
Kassen doppelt abgegolten wird (vgl. BTDrucks 7/4127 S. 40). Soweit die Besoldung
an familienbezogene Merkmale anknüpft, soll derselbe Umstand nicht zugleich bei
mehreren Personen berücksichtigt werden.

32

Vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL
4/83 -, BVerfGE 71, 39, 54.

33

Von einer „Doppelzahlung" kann allerdings nur dann die Rede sein, wenn die
Entgeltbestandteile dem durch den Leistungszweck, die Leistungsvoraussetzungen
und die Leistungsmodalitäten bestimmten Charakter des Familienzuschlags
entsprechen. Auf die Bezeichnung kommt es nicht an. Ebenso wenig müssen die
Vergütungskomponenten in allen Einzelheiten - insbesondere der Höhe nach -
deckungsgleich sein. Es genügt eine strukturelle Übereinstimmung.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 2001 - 2 C 69.00 -, ZBR 2003, 41 zu der
Konkurrenzregelung für den ehegattenbezogenen Anteil am Familienzuschlag nach
§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG; Urteil vom 1. September 2005 - 2 C 24.04 -, NVwZ 2006,
352 zu der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG für den
kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag.

35

Der nach dem Tarifrecht der Angestellten des öffentlichen Dienstes nach § 29
BAT zustehende ehegattenbezogene Ortszuschlag ist mit dem Familienzuschlag der
Stufe 1 nach dem Bundesbesoldungsgesetz in diesem Sinne vergleichbar.

36

Der tarifrechtliche Ortszuschlag wie auch der besoldungsrechtliche
Familienzuschlag verfolgen dasselbe sozialpolitische Ziel, nämlich auf typisierende
Weise Belastungen auszugleichen, die dem Beamten aus den jeweils aktuellen
gesetzlich bezeichneten Familienverhältnissen erwachsen.

37

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., Einf. vor § 39 Rn. 1 und § 39 Rn. 2
BBesG.

38

Die Leistungsvoraussetzungen sind in § 29 B Abs. 1 und 2 BAT in enger
Anlehnung an § 40 Abs. 1 BBesG geregelt. Ebenso wie der Familienzuschlag wird
der Ortszuschlag monatlich mit dem Gehalt gezahlt. Diese Parallelen erklären sich
mit der Entstehungsgeschichte des BAT, soweit er sich auf den Ortszuschlag
bezieht. Ursprünglich enthielt der BAT keine eigenständige Regelung des
Ortszuschlags, sondern verwies auf die entsprechende Bestimmung des
Bundesbesoldungsgesetzes. Bei Schaffung einer mit Blick auf die Tarifautonomie für
erforderlich gehaltenen eigenständigen Regelung im Jahr 1982 wurden Systematik
und Begrifflichkeit der damals geltenden Bestimmungen des
Bundesbesoldungsgesetzes übernommen. Diese dem Besoldungsrecht
entnommene Regelung der Gewährung von Ortszuschlägen sollte die damaligen
besoldungsrechtlichen Tatbestände nachbilden, aber verhindern, dass gesetzliche
Änderungen sich wie einseitige Änderungen des BAT seitens der Arbeitgeber
auswirkten.

39

Die mit dem Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz)
vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322, 331) vorgenommene Umgestaltung des
„Ortszuschlags" im Bundesbesoldungsgesetz in einen „Familienzuschlag" sollte die
Funktion dieses familienbezogenen Bezahlungsbestandteils verdeutlichen.

40

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks 13/3994, S. 29.

41

Der Familienzuschlage der Stufe 1 nach dem Bundesbesoldungsgesetz
entspricht indes betragsmäßig dem Unterschiedsbetrag zwischen dem bisherigen
Ortszuschlag der Stufe 1 und dem der Stufe 2 und berücksichtigt die relevanten
Familienverhältnisse.

42

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., Einf. vor § 39 BBesG Rn. 2 c.

43

Die Einarbeitung des bisherigen Ortszuschlags der Stufe 1 in die Grundgehälter
führte zum Wegfall dieser Ortszuschlagsstufe. Infolgedessen unterscheidet das neue
Recht nur noch zwischen einem nach Besoldungsgruppen gestaffelten
Familienzuschlag der Stufe 1, der dem bisherigen Verheiratetenbestandteil der Stufe
2 entspricht, und dem Familienzuschlag der Stufe 2 und den folgenden Stufen, die
dem bisherigen Kinderbestandteil der Stufe 3 und den folgenden Stufen
entsprechen, je nach Anzahl der berücksichtigungsfähigen Kinder. Hinsichtlich der
weiterhin an den Familienstand anknüpfenden Zuschlagsgewährung sind -
abgesehen von der Änderung der Begrifflichkeit unter Vornahme einer neuen
Nummerierung der verbleibenden Zuschlagsstufen - keine substantiellen
Änderungen vorgenommen worden.

44

Daraus folgt nicht nur, dass es sich bei dem Familienzuschlag der Stufe 1 der
Sache nach um den in § 29 BAT weiterhin entsprechend der alten
besoldungsrechtlichen Terminologie gewährten Ortszuschlag der Stufe 2 handelt,
sondern auch, dass das Tatbestandsmerkmal „Familienzuschlag der Stufe 1" in § 40
Abs. 4 Satz 1 BBesG dahingehend auszulegen ist, dass dieser Rechtsbegriff den
"Ortszuschlag der Stufe 2" gemäß § 29 BAT umfasst. Die Entgeltbestandteile des
Ortszuschlags der Stufe 2 nach dem BAT entsprechen dem durch den
Leistungszweck, die Leistungsvoraussetzungen und die Leistungsmodalitäten
bestimmten Charakter des Familienzuschlags.

45

Vgl. VG Osnabrück, Urteil vom 4. November 2004 - 3 A 268/03 -, JURIS.

46

Hiervon ausgehend hat das LBV in Anwendung der Konkurrenzregelung des §
40 Abs. 4 Satz 1 BBesG zu Recht den an den Kläger auszahlten Familienzuschlag
der Stufe 1 auf die Hälfte abgesenkt, weil der Ehegattin des Klägers ihrerseits der
Familienzuschlag im Sinne eines Ortszuschlags der 2 BAT zustünde.

47

Dieses Ergebnis gilt unabhängig davon, welcher Tarifklasse die Ehegattin des
Klägers aufgrund ihrer Vergütungsgruppe angehört. Denn für die Anwendung der
Konkurrenzregelung genügt es, dass der Ehegattin des Beamten ein
Familienzuschlag der Stufe 1 im Sinne eines Ortszuschlags der Stufe 2 nach BAT
„zustünde", ohne dass es auf die geringfügigen Differenzen in den monatlichen
Beträgen der Tarifklassen gemäß § 29 Abs. 2 BAT ankäme.

48

Abweichendes könnte nur dann gelten, wenn der im Anschluss an die dritte
Alternative des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG „oder eine entsprechende Leistung"
eingefügte Zusatz „in Höhe von mindestens der Hälfte des Höchstbetrages der Stufe
1 des Familienzuschlages" auch für die ersten beiden Tatbestandsalternativen des §
40 Abs. 4 Satz 1 BBesG Geltung beanspruchte, wobei offen bleiben kann, ob der
Auffassung des Verwaltungsgerichts zu folgen ist, dass die Verwendung des
Konjunktivs („zustünde") in § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG deutlich mache, es komme bei
dem vorzunehmenden Vergleich des Familienzuschlags der Stufe 1 mit einer
entsprechenden Leistung nicht auf die Höhe der tatsächlich gewährten Leistung an,
sondern auf die Höhe des Betrages, der sich ohne Anwendung der jeweils geltenden
Konkurrenzvorschriften ergäbe.

49

Vgl. auch Schwegmann/Summer, a.a.O., § 40 BBesG Rn. 12 c.

50

Der Zusatz „in Höhe von mindestens der Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1
des Familienzuschlages" gilt aber nicht für die ersten beiden Tatbestandsalternativen
des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG. Schon der Wortlaut des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG
spricht dafür, dass sich der Zusatz ausschließlich auf die dritte Alternative der
Kürzungsregelung - "entsprechende Leistung" - bezieht. Hätte der Gesetzgeber die
Einschränkung auf alle drei Alternativen beziehen wollen, wäre die Wahl einer
anderen Formulierung angezeigt gewesen, in der es etwa hätte heißen müssen,
dass nach der Aufzählung der drei Alternativen bei der Einschränkung „in Höhe von
mindestens der Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlages" das
Wort „jeweils" eingefügt worden wäre. Damit greift die Kürzungsregelung auch dann,
wenn einer der Ehegatten nicht die Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 erhält.

51

Vgl. auch BAG, Urteil vom 27. April 2006 - 6 AZR 437/05 -, NZA-RR 2006, 608
unter Fortführung und Ergänzung der Rspr. des Senats vom 6. August 1998 - 6 AZR
166/97 - NZA 1999, 600 und vom 13. Dezember 2001 - 6 AZR 712/00 -, ZTR 2002,
477: § 29 Abschnitt B Abs. 5 Satz 1 BAT lässt für die Anwendung der
Kürzungsregelung genügen, dass dem Ehegatten ein Ortszuschlag der Stufe 2 in der
sich aus der Anlage zum jeweils gültigen Vergütungstarifvertrag ergebenden Höhe
zustünde. Dies kann dazu führen, dass bei unterschiedlicher Höhe des
Ortszuschlags bei Beschäftigung des einen Ehegatten in den alten Bundesländern
und der des anderen Ehegatten im Beitrittsgebiet oder bei Besoldung in
verschiedenen Tarifklassen die Summe aus zwei hälftigen Anteilen nicht mehr den
Betrag erreicht, der dem Ehegattenanteil einer Person entspricht, deren Ehegatte
keinen Ortszuschlag erhält.

52

Auch die Entstehungsgeschichte des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG sowie sein Sinn
und Zweck bestätigt dieses Auslegungsergebnis.

53

Die Konkurrenzklausel hat durch das Gesetz zur Verbesserung der
Haushaltsstruktur (Haushaltsstrukturgesetz) vom 18. Dezember 1975 (BGBl I S.
3091) erstmals in das Besoldungsrecht Eingang gefunden. Die ursprüngliche
Textfassung weist lediglich die ersten beiden Tatbestandsalternativen auf („und
stünde ihm ebenfalls der Ortszuschlag der Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen
zu"), ohne einen ergänzenden Zusatz bezüglich der Höhe beizufügen. Insoweit
handelte es sich auch nicht um ein - später korrigiertes - Versehen des
Gesetzgebers. Vielmehr sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung zunächst einen
ein Wahlrecht der Ehegatten normierenden Zusatz vor, wonach diese hätten
bestimmen können, dass einem von ihnen der Unterschiedsbetrag in voller Höhe
gewährt wird (BTDrucks 7/4127, S. 6). Ausweislich der Begründung (BTDrucks
7/4127, S. 40) sollte durch Einräumung dieses Wahlrechts sichergestellt werden,
dass die Ehegatten zusammen mindestens einen vollen Verheiratetenzuschlag
erhielten. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens ist dieses Wahlrecht infolge eines
Änderungsvorschlags des Bundesrats entfallen. Die Bundesregierung ist bewusst
von ihrem mit der Einräumung eines Wahlrechts verfolgten Anliegen abgerückt. Die
hieraus resultierende Folge, dass Eheleute bei unterschiedlichen Zuschlagsbeträgen
infolge jeweils hälftiger Gewährung gemeinsam nicht einen Zuschlag in Höhe des
vollen höheren Betrags erhalten würden, hat der Gesetzgeber danach
hingenommen. Er hat diese Rechtslage auch weiter aufrechterhalten, als er mit dem
Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts vom 24. Februar 1997 an die Stelle
der familien- und kindbezogenen Bestandteile des bisherigen Ortszuschlags den
Familienzuschlag in Geltung gesetzt hat. Es wäre, worauf das Verwaltungsgericht
zutreffend hingewiesen hat, zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber, hätte er im
Gegensatz zu der bis zum 30. Juni 1997 geltenden Rechtslage die Rechtsfolge des §
40 Abs. 4 Satz 1 BBesG in einem Fall, wie er hier vorliegt, nicht mehr auslösen
wollen, dies im Rahmen der Neufassung des § 40 Abs. 4 BBesG deutlich zum
Ausdruck gebracht hätte.

54

Vgl. auch Schwegmann/Summer, a.a.O. § 40 BBesG Rn. 12 c.

55

Anlass und Auslegungsspielraum für eine verfassungskonforme Auslegung des
§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG bestehen nicht. Insbesondere begegnet die Auslegung
dieser Bestimmung in der aufgezeigten Art und Weise im Hinblick auf den
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG keinen durchgreifenden Bedenken.

56

Nach ständiger Rechtsprechung kommt dem Gesetzgeber bei der Regelung der
Beamtenbesoldung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG ein verhältnismäßig weiter
Gestaltungsspielraum zu,

57

vgl. BVerfG, Beschlüsse des Zweiten Senats vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL
4/83 -, BVerfGE 71, 39, 52 f. und vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81,
363, 375 ; BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 - 2 C 24.04 -, NVwZ 2006, 352,
353,

58

innerhalb dessen sehr unterschiedliche Gestaltungen rechtlich möglich und allein
politisch zu verantworten sind.

59

Der Gesetzgeber hat die Grenzen der ihm zustehenden weitgehenden
Gestaltungsfreiheit mit der Folge einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG
überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit
Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am
Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist; mit
anderen Worten, wo ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche
Differenzierung fehlt, es sich also um Regelungen handelt, die unter keinem sachlich
vertretbaren Gesichtspunkt gerechtfertigt erscheinen, so dass die Unsachlichkeit der
getroffenen Regelung evident ist. Im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG kommt es nicht
darauf an, ob der Gesetzgeber im Einzelnen die zweckmäßigste, vernünftigste oder
gerechteste Lösung gefunden hat.

60

Vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Oktober 1985, a.a.O.;
BVerwG, a.a.O.

61

Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Beamten, deren Ehegatten im
öffentlichen Dienst tätig sind, ist aufgrund der Kürzungsregelung nicht festzustellen.
Es hält sich im Rahmen des Gestaltungsspielraums, wenn der
Besoldungsgesetzgeber im Rahmen der Typisierung zur Vermeidung einer doppelten
Zahlung geringfügige Unterschiede etwa der in den unterschiedlichen Tarifklassen
des BAT gewährten Zuschlagsbeträge hinnimmt und diese Rechtslage weiter
aufrechterhält. Ob eine andere Auffassung geboten ist, wenn der Nachteil nach
Maßgabe der Anwendung der Konkurrenzregelung nicht mehr geringfügig ist,
braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, weil es hierauf nicht ankommt.

62

Es besteht zudem kein Raum für eine Korrektur der Auslegung des § 40 Abs. 4
Satz 1 BBesG von Verfassungs wegen. Die systembedingte marginale Abweichung
vom höchsten Familienzuschlag folgt aus dem Wortlaut der Bestimmung und
entspricht dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers.

63

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. April 1994 - 1 BvR 1299/89, 1 BvL 6/90 -,
BVerfGE 90, 263 275 zu den Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung.

64

Die Auslegung von § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG unterscheidet sich daher
grundlegend von der Deutung des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG, dessen
verfassungskonforme Auslegung mit Rücksicht auf den Willen des Gesetzgebers
geboten ist. Nach dieser Bestimmung findet § 6 BBesG auf den Betrag keine
Anwendung, wenn einer der Ehegatten vollbeschäftigt oder nach beamtenrechtlichen
Grundsätzen versorgungsberechtigt ist oder beide Ehegatten mit jeweils mindestens
der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind. Das
Bundesverwaltungsgericht hat in Anwendung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1
GG und unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte die Notwendigkeit einer
verfassungskonformen Auslegung von § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG festgestellt und
ausgeführt, dass entsprechend dem Willen des Gesetzgebers bei der Novellierung
der Ortszuschlagsregelungen im Jahre 1985 gemäß § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG von
der Kürzung des Ehegattenanteils im Familienzuschlag gemäß § 6 BBesG auch
dann abzusehen sei, wenn einer der dem Grunde nach Berechtigten unterhälftig
beschäftigt sei, die Arbeitszeit der gemeinsam Berechtigten insgesamt jedoch
mindestens der Regelarbeitszeit entspreche. Es bestehe daher Anspruch auf den
ehegattenbezogenen Anteil am Familienzuschlag jeweils zur Hälfte und in
ungekürztem Umfang.

65

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2005 - 2 C 44.04 -, NVwZ 2006, 349,
350 ff.

66

In Abgrenzung zu der hier zu beantwortenden Frage der Kürzung des
ehegattenbezogenen Familienzuschlags scheidet die verfassungskonforme
Auslegung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG dagegen aus, weil gemäß den
vorstehenden Ausführungen der Wille des Besoldungsgesetzgebers eine
Einschränkung der Kürzungsregelung gerade nicht gebietet.

67

Da der Klageantrag zu 1 unbegründet ist, hat auch der Klageantrag zu 2 keinen
Erfolg.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollsteckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

69

Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 132 VwGO).

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