Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-09-14, Aktenzeichen 8 A 496/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0914.8A496.05.00

Tenor

Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Aachen vom 30. November 2004 wird abgelehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Antragsverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 15.000,-- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

3

Der Antrag ist zulässig.

4

Insbesondere ist er nicht verfristet. Zwar haben die Kläger die Begründung ihres
Zulassungsantrags nicht innerhalb der sich aus § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
ergebenden Frist von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils
eingelegt, da das erstinstanzliche Urteil ihren früheren Prozessbevollmächtigten am
28. Dezember 2004 zugestellt worden und der Zulassungsantrag zwar fristgerecht
gestellt, die Begründung des Zulassungsantrags aber erst am 1. März 2005 bei
Gericht eingegangen ist. Den Klägern ist jedoch auf ihren Antrag nach § 60 Abs. 1
VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da sie ohne
Verschulden verhindert waren, die gesetzliche Frist aus § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
einzuhalten.

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Zur Begründung ihres Wiedereinsetzungsantrags stützen sich die Kläger darauf,
dass ihr Prozessbevollmächtigter am 28. Februar 2005 in der Zeit ab 23.30 Uhr
unentwegt versucht habe, die Begründung des Zulassungsantrags per Telefax an
das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu übermitteln und
diese Versuche gescheitert seien, weil die angewählte Nummer stets als besetzt
angezeigt worden sei. Damit hatte der Prozessbevollmächtigte der Kläger das
seinerseits zur Fristwahrung Erforderliche getan, da er mit der Übermittlung so
rechtzeitig begonnen hatte, dass unter normalen Umständen mit deren Abschluss bis
24.00 Uhr zu rechnen war.

6

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. August 1996 - 1 BvR 121/95 -, NJW 1996,
2857.

7

Der Zulassungsantrag ist aber unbegründet.

8

Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur
zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der
Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht
erfüllt.

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1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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Mit ihrem Vorbringen zu diesem Zulassungsgrund wenden sich die Kläger gegen
die Feststellung des Verwaltungsgerichts, durch den Betrieb der
streitgegenständlichen Windkraftanlagen werde das Maß der ihnen zumutbaren
Lärmimmissionen nicht überschritten. Die im Zusammenhang damit geltend
gemachten Einwände der Kläger begründen aber keine Zweifel an der Richtigkeit der
Entscheidung.

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a) Der Vortrag der Kläger, auch am Rande eines reinen/allgemeinen
Wohngebiets seien die Grenzwerte strikt einzuhalten, ist unerheblich.

12

Das Verwaltungsgericht hat zwar ausgeführt, den Klägern sei sowohl an deren
unmittelbar an den Außenbereich angrenzenden Grundstück L. -B. -Straße als
auch an deren in der Randlage des Wohngebiets zum Außenbereich liegenden
Grundstück I. -C. Straße ein über 50 dB(A) liegender Beurteilungspegel
während der Tageszeit zumutbar. Im Weiteren hat es seine Entscheidung aber
darauf gestützt, dass für den der Bebauung im Bereich der L. -B. -Straße
vorgelagerten Immissionspunkt IP 8 von einem Beurteilungspegel von 46 dB(A) an
Werktagen und von 48 dB(A) an Sonn- und Feiertagen auszugehen sei. Da beide
Werte eindeutig unter 50 dB(A) liegen, kommt es auf die Frage, ob auch am Rande
eines reinen/allgemeinen Wohngebiets die Immissionsgrenzwerte strikt einzuhalten
sind, nicht an.

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b) Das an die "stall"-Steuerung der streitgegenständlichen Windkraftanlagen vom
Typ Nordex N 54 anknüpfende Vorbringen der Kläger stellt die Richtigkeit der
Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

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Ohne Erfolg beanstanden die Kläger in diesem Zusammenhang, der Bericht der
u. f. und e. GmbH (im Folgenden: Messbericht der u. -GmbH) vom
25. Oktober 2002 zur Geräuschimmissionsmessung in der Umgebung des
Windparks "I1. O. " werde den Problemen einer "stall"-gesteuerten
Windkraftanlage nicht gerecht. In diesem Zusammenhang weisen die Kläger zwar
zutreffend auf die besondere Problematik derartiger Windkraftanlagen hin, die darin
liegt, dass die Schallemissionen auch nach Erreichen der elektrischen Nennleistung
mit zunehmender Windgeschwindigkeit - anders als bei "pitch"-gesteuerten
Windkraftanlagen - weiter ansteigen.

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Vgl. dazu auch Landesumweltamt NRW, Materialienband Nr. 63, 2002, S. 8
f.

16

Mit ihrem Einwand tragen die Kläger aber nicht dem vom Verwaltungsgericht in
den Vordergrund seiner Entscheidung gestellten Gesichtspunkt hinreichend
Rechnung, dass diese Problematik bei den streitgegenständlichen Windkraftanlagen
nicht relevant wird. Dazu hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Prognose habe
keiner weiteren oder vertiefenden Ausführungen zum Schallleistungspegel jenseits
der für die Erzielung der Nennleistung ausreichenden Windgeschwindigkeiten
bedurft, da an den betreffenden Standorten Windstärken, die oberhalb der zur
Erreichung der Nennleistung erforderlichen lägen, nur zu so wenigen Zeiten erreicht
würden, dass sie als seltenes Ereignis im Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm einzustufen und
deshalb die damit verbundenen Immissionen den Klägern zuzumuten seien. Auf
diese - die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in diesem Punkte tragende -
Begründung sind die Kläger mit ihrem Zulassungsvorbringen auch nicht im Ansatz
eingegangen. Erst recht haben die Kläger sich weder mit dieser Begründung
auseinander gesetzt noch haben sie sie durchgreifend in Frage gestellt. Da aber die
Prüfung des Berufungsgerichts im Zulassungsverfahren auf die vorgetragene
Antragsbegründung beschränkt ist und deshalb nur die vom Rechtsmittelführer
dargelegten Rügen zur Zulassung der Berufung führen können,

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vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 a Rn. 205,
m.w.N.,

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ist es unerheblich, ob der Entscheidung des Verwaltungsgerichts
entgegengehalten werden könnte, die in Nr. 7.2 der TA Lärm enthaltene Regelung
sei bei dem Betrieb einer Windkraftanlage für windstärke- und
windrichtungsabhängige Schwankungen der Immissionen nicht einschlägig.

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Vgl. in diesem Zusammenhang zu - hier nicht vorliegenden - "pitch"-gesteuerten
Windkraftanlagen für Schwankungen der Immissionen innerhalb des Betriebs bis zur
Nennleistung: OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, BauR
2003, 517 = BRS 65 (2002) Nr. 182 = NVwZ 2003, 756 = NWVBl. 2003, 176 = NuR
2003, 570 = ZfBR 2003, 275 = ZNER 2003, 55 = ZUR 2003, 240.

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Das Vorbringen der Kläger lässt auch nicht erkennen, dass die der Entscheidung
des Verwaltungsgerichts zugrunde liegenden Angaben zu den
Windgeschwindigkeiten und deren Häufigkeit unzutreffend sein könnten. Zwar beruht
der Messbericht der u. -GmbH vom 25. Oktober 2002 nur auf einer
Langzeitmessung in der Zeit vom 24. April bis zum 24. Mai 2002. Auf diesen
Messbericht hat das Verwaltungsgericht seine Einstufung als seltenes Ereignis im
Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm aber gar nicht gestützt. Maßgeblich waren vielmehr die
vom Gutachter Dipl.-Ing. L1. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom
16. November 2004 vorgelegten mehrjährigen Messdaten der Windkraftanlagen 1, 7
und 9 und das Gutachten des Büros b. -k. vom 17. März 1996 über die
Windverhältnisse am Standort "I1. O. ". Angesichts dessen kann entgegen
der Auffassung der Kläger weder davon ausgegangen werden, es seien nur die
windschwächsten Monate berücksichtigt worden, noch kann angenommen werden,
es sei nur auf die besonders windschwachen Jahre 2002 bis 2004 abgestellt
worden.

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Soweit die Kläger sich im Zusammenhang mit den Besonderheiten
"stall"-gesteuerter Windkraftanlagen darauf berufen, dass keine die elektrische
Leistung beeinträchtigenden Abschattungen zu erwarten seien, fehlt es an einem
Bezug zu der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, in der die Frage einer
Abschattung an keiner Stelle Erwähnung findet.

22

c) Ohne Erfolg wenden sich die Kläger gegen die Annahme des
Verwaltungsgerichts, dass zu Recht kein Zuschlag für die Tonhaltigkeit in Ansatz
gebracht worden ist. Diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die sich auf den
Messbericht der u. -GmbH vom 25. Oktober 2002 und die
Geräuschimmissionsprognose der u. -GmbH vom 17. Februar 2003 sowie ergänzend
auf den Bericht des Deutschen Windenergie-Instituts GmbH (DEWI) vom
12. November 1999 und den Bericht über eine Langzeit-
Geräuschimmissionsmessung des Bayerischen Landesamts für Umweltschutz
aus Januar 2002 stützt, wird durch das Vorbringen der Kläger nicht in Frage gestellt.

23

Die Kläger beanstanden eine unzureichende Dokumentation des subjektiven
Ausschlusses einer Tonhaltigkeit trotz der im Messbericht der u. -GmbH vom
25. Oktober 2002 festgestellten tonalen Auffälligkeiten der gemessenen spektralen
Daten. Damit verkennen sie aber, dass die Bewertung festgestellter tonaler
Auffälligkeiten die ureigenste Aufgabe eines Gutachters ist und gerade auf dessen
besonderer Sachkunde und dessen Erfahrungswissen beruht sowie von seiner
subjektiven Einschätzung geprägt ist. Angesichts dessen entzieht sich eine derartige
Bewertung der Möglichkeit einer näheren Dokumentation. Im Übrigen belegt gerade
die im Messbericht der u. -GmbH vom 25. Oktober 2002 erfolgte Bezugnahme auf
die DIN 45861, dass die Bewertung nicht völlig losgelöst von den in diesem
Zusammenhang relevanten Regelwerken, sondern gerade unter deren
Berücksichtigung stattgefunden hat.

24

Soweit die Kläger wegen des so genannten "stall"-Geräuschs, das auf das
Abreißen der aerodynamischen Strömung am Rotorblatt nach Überschreiten der für
die Nennleistung erforderlichen Windgeschwindigkeit zurückgeführt wird, die
Vergabe eines Tonzuschlags für erforderlich erachten, tragen sie dem Umstand nicht
hinreichend Rechnung, dass ein derartiges Geräusch allenfalls erst bei Windstärken
auftritt, die oberhalb der zur Erreichung der Nennleistung erforderlichen liegen. Da
- wie bereits dargestellt - derartige Windstärken an den Standorten der
streitgegenständlichen Windkraftanlagen nach der insoweit nicht mit beachtlichen
Rügen angegriffenen Auffassung des Verwaltungsgerichts nur ein seltenes Ereignis
im Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm sind, sind die im Zusammenhang damit auftretenden
Immissionen den Klägern zuzumuten. Angesichts dessen ist es auch unerheblich,
dass das Landesumweltamt NRW in einem Messbericht zum Windpark C1. die
Vergabe eines Tonzuschlags von 3 dB(A) wegen des "stall"-Geräuschs für
erforderlich erachtet hat und dass der Bericht des DEWI vom 12. November 1999 auf
die Besonderheiten einer "stall"-gesteuerten Windkraftanlage nicht eingeht.

25

Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich auch aus dem Bericht des
Bayerischen Landesamts für Umweltschutz aus Januar 2002, der sich über eine
Messung an einer Windkraftanlage desselben Typs wie die streitgegenständlichen
verhält, nichts anderes. Auch dieser Bericht kommt zu dem Ergebnis, dass zwar
Einzeltöne aus dem Spektrum heraustreten, dies aber noch nicht einen Umfang
erreicht, der den Ansatz eines Tonzuschlags rechtfertigt.

26

d) Ebenso ohne Erfolg wenden sich die Kläger gegen die Annahme des
Verwaltungsgerichts, dass zu Recht kein Zuschlag für die Impulshaltigkeit in Ansatz
gebracht worden ist.

27

Entgegen dem Vorbringen der Kläger ist dem Messbericht der u. -GmbH vom
25. Oktober 2002 nicht zu entnehmen, dass eine Impulshaltigkeit gemessen worden
sei. Der Messbericht spricht vielmehr immer nur von tonalen Auffälligkeiten der
gemessenen spektralen Daten.

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Im Übrigen kommt es auf der Grundlage der Entscheidung des
Verwaltungsgerichts nicht darauf an, ob aufgrund des "stall"-Geräuschs bei
Windstärken, die oberhalb der zur Erreichung der Nennleistung erforderlichen liegen,
mit einer höheren Impulshaltigkeit zu rechnen ist. Denn im Zusammenhang damit
eventuell auftretende Immissionen wären den Klägern zuzumuten, da es sich nach
der nicht mit beachtlichen Rügen angegriffenen Auffassung des Verwaltungsgerichts
- wie bereits dargestellt - um seltene Ereignisse im Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm
handeln würde.

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e) Unzutreffend gehen die Kläger davon aus, dass die Einhaltung der
Immissionsrichtwerte darauf beruhe, dass ein in Nr. 6.9 TA Lärm für
Überwachungsmessungen vorgesehener Messabschlag von 3 db(A) in Ansatz
gebracht worden sei.

30

Zwar sind in der auf Anfrage des Verwaltungsgerichts abgegebenen
Stellungnahme der u. -GmbH vom 19. April 2004 in der Tabelle 2 Beurteilungspegel
unter Berücksichtigung eines Abzugs nach Nr. 6.9 TA Lärm benannt. Auf diese hat
das Verwaltungsgericht sich aber nicht gestützt. Für seine Entscheidung hat es
vielmehr auf die in der Tabelle 1 angegebenen Beurteilungspegel abgestellt, die
keinen Abzug nach Nr. 6.9 TA Lärm enthalten.

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f) Der Einwand der Kläger, die Abnahmemessungen müssten nachts
vorgenommen werden, geht schon deshalb fehl, weil ein Nachtbetrieb der
streitgegenständlichen Anlagen nach dem Verzichtsschreiben der Beigeladenen vom
27. März 2003 und deren Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 28. Oktober
2003 überhaupt nicht (mehr) vorgesehen ist.

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g) Soweit die Kläger sich auf eine von einem ehemaligen Mitarbeiter der Windtest
GmbH abgegebene Erklärung berufen, derzufolge die Ergebnisse in den Jahren
1998 und 1999 durchgeführter Messungen seines früheren Arbeitgebers bezüglich
des Windparks "I1. O. " manipuliert worden seien, kann dahin stehen, ob
diese Erklärung im Rahmen des vorliegenden Zulassungsverfahrens überhaupt
Berücksichtigung finden kann. Dies könnte deshalb problematisch sein, weil die
Erklärung gegenüber dem Kläger erst anlässlich einer Podiumsveranstaltung am
25. August 2005 erfolgt sein soll und die Kläger diesen Umstand erst mit Schriftsatz
vom 18. April 2006 und damit weit nach Ablauf der Frist aus § 124 a Abs. 4 Satz 4
VwGO von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zum Gegenstand
des Zulassungsverfahrens gemacht haben. Die Frage bedarf jedoch keiner
Entscheidung, da diese Erklärung jedenfalls schon deshalb keine ernstlichen Zweifel
an der Richtigkeit der Entscheidung begründen kann, weil das Verwaltungsgericht
sich nicht auf Ergebnisse der in den Gerichtsakten und beigezogenen
Verwaltungsvorgängen allein dokumentierten Messungen der X. GmbH am
27. Februar und 10. November 1998 gestützt hat. Vielmehr hat das
Verwaltungsgericht sachverständige Stellungnahmen zur Grundlage seiner
Entscheidung gemacht, die zum einen zeitlich deutlich später erstellt worden und
damit aktueller sind als die Berichte der X. GmbH und die zum anderen auf
einem deutlichen längeren Messzeitraum beruhen und damit auch aussagekräftiger
sind.

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2. Die Berufung ist nicht wegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher
Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
zuzulassen.

34

Das Vorbringen der Kläger zu diesem Zulassungsgrund beschränkt sich im Kern
darauf, besondere Schwierigkeiten im Hinblick auf die "stall"-Steuerung der
Windkraftanlagen und die Erforderlichkeit der Berücksichtigung eines Zuschlags für
eine Tonhaltigkeit der Windkraftanlagen zu behaupten, ohne hinreichend darzulegen,
zu welchem Punkt derartige Schwierigkeiten bestehen sollen. Auch ihrem Vorbringen
zu dem Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung im
Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO lässt sich dazu nichts entnehmen.

35

3. Die Berufung ist nicht wegen einer der Rechtssache zukommenden
grundsätzlichen Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 zuzulassen.

36

a) Auf die von den Klägern für erforderlich erachtete Klärung der
immissionsschutzrechtlichen Besonderheiten von "stall"-gesteuerten
Windkraftanlagen kommt es auf der Grundlage der Entscheidung des
Verwaltungsgerichts für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an, da nach der
nicht mit beachtlichen Rügen angegriffenen Auffassung des Verwaltungsgerichts
- wie bereits dargestellt - Windstärken, bei denen diese Besonderheiten relevant
werden könnten, an den Standorten der streitgegenständlichen Windkraftanlagen nur
ein seltenes Ereignis im Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm darstellen und deshalb die im
Zusammenhang damit auftretenden Immissionen den Klägern zuzumuten sind.

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b) Nicht entscheidungserheblich ist auch die von den Klägern im Weiteren für
klärungsbedürftig gehaltene Frage, wie bzw. ab wann die als zumutbar angesehenen
acht Stunden Schattenschlag zählen. Denn nach ihrer in der mündlichen
Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2003 abgegebenen
Erklärung verzichtet die Beigeladene auf den Betrieb der streitgegenständlichen
Windkraftanlagen zu den im Schattenwurfgutachten des TÜV vom 12. August 1998
zum Windpark "I1. O. " für die Immissionspunkte IP 8 und 9 im Einzelnen
aufgeführten potenziellen Schattenwurfzeiten.

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c) Zur Klärung der von den Klägern als grundsätzlich klärungsbedürftig
erachteten Frage der Auswirkungen des Widerrufs einer freiwilligen
Verzichtserklärung eines Anlagenbetreibers auf den Rechtsschutz von Dritten bedarf
es nicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens.

39

Dass ein Anspruchsinhaber auf einen ihm zustehenden materiellen Anspruch
wirksam verzichten kann, ist einhellige Auffassung.

40

Vgl. in diesem Zusammenhang etwa P. Stelkens/ Sachs, in:
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 53 Rn. 17 ff.

41

Verzichtet der Inhaber auf eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, so
erlischt diese, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Verfügung der zuständige
Behörde bedürfte.

42

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 4 C 36.86 -, BVerwGE 84, 209
= BRS 50 Nr. 193 = DÖV 1990, 479 = NVwZ 1990, 464 = ZfBR 1990, 154; OVG
NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, m.w.N.

43

Der Verzicht kann auch auf einen Teil der Genehmigung beschränkt werden,
sofern der restliche Anlagenteil genehmigt werden kann.

44

Vgl. Jarass, BImSchG, 6. Aufl. 2005, § 18 Rn. 9.

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Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass diese Grundsätze nicht auch
auf den Verzicht auf einen abgrenzbaren Teil des genehmigten Betriebs einer Anlage
Anwendung finden.

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Die Verzichtserklärung eines Anlagenbetreibers hat demgemäß zur Folge, dass
der Betrieb einer genehmigten Anlage nur noch in dem Umfang erlaubt ist, wie er
sich aus der Genehmigung unter Berücksichtigung der Verzichtserklärung ergibt.
Aufgrund dessen führt ein Widerruf der Verzichtserklärung nur dann zu einem
genehmigungskonformen Anlagenbetrieb, wenn zuvor eine entsprechende
Änderungsgenehmigung beantragt und erteilt worden ist. Dass ein Dritter gegen die
Erteilung einer solchen Änderungsgenehmigung um Rechtsschutz nachsuchen kann,
liegt auf der Hand und bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren.

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Die Kostenentscheidung erfolgt aus §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für
erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich dadurch einem
eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

48

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3 sowie 52 Abs. 1 GKG.
Sie orientiert sich an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit in der hier maßgeblichen Fassung von Juli 2004 (DVBl.
2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327) und berücksichtigt, dass die Kläger sich gegen die
Genehmigung zweier Windkraftanlagen wenden.

49

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 und 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

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