Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-01-11, Aktenzeichen 19 L 2289/05
ECLI:DE:VGD:2006:0111.19L2289.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben
werden. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

1

Gründe:

2

I.

3

Der am 0.0.1956 geborene Antragsteller ist Elektrotechniker. Mit Bescheid vom
26. März 1987 stellte das Versorgungsamt E beim Antragsteller einen Grad der
Behinderung von 60 % fest, bereits im Jahre 1985 war ein Grad der Behinderung von
50 % anerkannt worden. Dabei wurden vor allem Verletzungen im Bereich des
rechten Unterarms und des rechten Beines berücksichtigt sowie Zerstörungen im
Bereich der Handwurzelknochen mit deutlichen Funktionseinschränkungen im
Bereich der rechten Hand.

4

Seit dem 23. April 2001 ist der Antragsteller bei der Beigeladenen, einem
Einrichtungshaus mit Vollsortiment, als Elektrotechniker angestellt. Die
Beschäftigung wurde durch das Arbeitsamt N gefördert. Seit dem 2. April 2004 war er
arbeitsunfähig erkrankt.

5

Mit Schreiben vom 16. März 2005 beantragte die Beigeladene erstmals die
Zustimmung des Beklagten zur Kündigung des Klägers. Zur Begründung führte sie
aus, der Antragsteller habe vorwiegend die Leuchtenabteilung betreut und sei für die
Montagen, Instandhaltung und Reparaturen zuständig gewesen. Durch die Krankheit
des Antragstellers sei sie, die Beigeladene, gezwungen gewesen, anfallende
Arbeiten in diesem Bereich soweit wie möglich durch vorhandenes Personal bzw.
durch Fremdfirmen ausführen zu lassen. Im Bereich Leuchten und Elektro hätten
sich zudem die Reparaturen stark reduziert. Der Arbeitsumfang betrage nur noch 10
Stunden im Monat. Durch eine Zusatzqualifikation des Schreinermeisters habe der
Aufgabenbereich auf diesen übertragen werden können. Die Montage von
Lichtsystemen sei auch vorher schon durch die Schreiner erfolgt. Die wirtschaftliche
Situation des Unternehmens sei zudem sehr schlecht. Die Firma sei gezwungen
gewesen, Gehaltskürzungen und die Streichung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld
vorzunehmen. Eine Bilanzanalyse für das Jahr 2004 habe ergeben, dass bei einer
Beschäftigung von allen technischen Mitarbeitern ein negatives Ergebnis entstanden
wäre mit der Folge, dass die Banken ihr Engagement nicht weiter aufrecht erhalten
hätten. Dies sei bereits Ende 2003 deutlich signalisiert worden.

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Der Antragsteller führte in seiner Stellungnahme zu dem Ersuchen der
Beigeladenen aus, er betreue zwar auch, aber nicht nur die Leuchtenabteilung. Von
ihm würden Leuchten instand gesetzt, umgebaut und ausgeliefert. Ihm obliege weiter
die Instandsetzung und Überwachung der gesamten technischen Ausrüstung des
Einrichtungshauses wie der EDV und der elektrischen Installationen. Zudem betreue
und leite er das Lager des Einrichtungshauses. Der Kundenservice könne jederzeit
von den angegebenen 10 Stunden im Monat auf 20 bis 30 Stunden reaktiviert
werden. Die Zusatzqualifikation des Schreinermeisters beschränke sich auf die
Montage der Lampen und umfasse nicht deren Umbau und Reparatur. Im Sommer
2005 schieden zwei Mitarbeiter altersbedingt aus dem Unternehmen aus, so dass
eine erhebliche Kostenreduzierung und eine Mehrbelastung der anderen Mitarbeiter
zu erwarten sei. Er selbst beziehe seit Mai 2004 Kranken- bzw. Übergangsgeld und
belaste daher nicht die Liquidität seines Arbeitgebers. Er befinde sich zur Zeit zur
Durchführung einer Rehabilitationsmaßnahme in der Klinik in H. Wann er wieder
genesen und arbeitsfähig sein werde, könnten weder er noch seine behandelnden
Ärzte sagen. Abschließend sei er der Meinung, dass seine Interessen am Erhalt des
Arbeitsplatzes das Interesse seines Arbeitgebers überwiegen.

7

Zur Untermauerung seines Vortrages überreichte er ein Schreiben des
Wirtschaftsprüfers der Beigeladenen an ihre Mitarbeiter, in dem es heißt:

8

„Erstmals seit 4 Jahren konnte wiederum ein Umsatzanstieg trotz schlechter
Rahmendaten in der Möbelbranche erzielt werden. Der Gesamtjahresnettoumsatz
konnte von TEUR 2.124 in 2003 auf TEUR 2.251 in 2004, mithin um rd. 6%
gesteigert werden. Diese Trendwende war wichtig und zeigt der Geschäftleitung
sowie der Belegschaft, dass auch in schwierigem Umfeld mit Ehrgeiz und
Motivation Wachstumsziele erreichbar sind. Neben dem Umsatzanstieg selbst
haben auch Kosteneinsparungen in allen Bereichen, nicht zuletzt auch bei den
Personalaufwendungen zu einer Ergebnisverbesserung geführt. Während in 2003
noch ein Jahresfehlbetrag erzielt wurde, konnte in 2004 bereits wieder ein
Jahresüberschuss in einer Größenordnung von TEUR 41 erzielt werden. Auch
diese Trendwende ist für die finanzierenden Banken sowie als Erfolgssignal für die
Richtigkeit der Unternehmenspolitik an die Unternehmensleitung sehr
wichtig."

9

Am 20. April 2005 wurde der Antragsteller aus der Klinik entlassen, wobei als
Ergebnis der Heilbehandlung festgehalten wurde, er sei arbeitsunfähig, aber eine
stufenweise Wiedereingliederung möglich.

10

Am 23. Mai 2005 fand die vom Antragsgegner anberaumte
Kündigungsverhandlung in den Räumen der Beigeladenen statt. Im Rahmen dieser
Verhandlungen erklärten die Vertreter der Beigeladenen zu dem Vorbringen des
Antragstellers, der Gewinn sei im Jahre 2004 nur deshalb erzielt worden, weil der
Antragsteller im Krankengeldbezug gewesen sei und der Inhaber auf seinen Anteil
verzichtet habe. Der Arbeitsplatz des Antragstellers sei entfallen. Die Reduzierung
des Arbeitsumfanges für die Reparatur der Lampen sei eine unternehmerische
Entscheidung, die nicht rückgängig gemacht werde. Im Rahmen der Verhandlungen
erklärte sich die Beigeladene jedoch bereit, die stufenweise Wiedereingliederung des
Antragstellers zu versuchen. Welche Arbeiten ihm übertragen werden könnten,
müsse noch geklärt werden.

11

Mit Schreiben vom 20. September 2005 erneuerte die Beigeladene ihren Antrag
vom 16. März 2005 und führte ergänzend aus, die am 1. August 2005 begonnene
stufenweise Wiedereingliederungsmaßnahme in das Erwerbsleben habe nicht wie
vorgesehen durchgeführt werden können, weil der Antragsteller seit dem 6.
September 2005 wieder erwerbsunfähig erkrankt sei. Die wirtschaftliche Situation
des Unternehmens habe sich zudem verschlechtert. Ab dem 1. August 2005 habe
Kurzarbeit angemeldet werden müssen. Im März 2005 seien 22 Mitarbeiter
beschäftigt gewesen, davon 6 Aushilfskräfte bis 400,00 Euro. Ab Oktober 2005 seien
nur noch 19 Mitarbeiter beschäftigt, davon 6 Aushilfen, zum Jahresende sei das
Ausscheiden einer weiteren Mitarbeiterin aus der Verwaltung vorgesehen. Der
Arbeitsplatz des Antragstellers sei weggefallen, eine andere Arbeit könne ihm nicht
angeboten werden, so dass nochmals um die Zustimmung zur Kündigung gebeten
werde.

12

Der Antragsteller legte in seiner Stellungnahme dazu dar, das Personal sei
zwischenzeitlich weiter reduziert worden, was auch zu einer Kostenreduzierung
geführt habe. So seien Herr X, Herr H1 und Frau T altersbedingt ausgeschieden,
Herr U jun. sei als Auszubildender ausgeschieden, der Schreinermeister, Herr H2
habe gekündigt und Herr A als Aushilfe sei gekündigt worden. Während ihm
gekündigt werden solle, habe die Beigeladene weiteres Personal eingestellt, nämlich
Herrn C und Frau E1 sowie als Aushilfen Frau C, Frau L, Frau Q und Herrn L.
Darüber hinaus arbeiteten vier weitere geringfügig Beschäftigte im Unternehmen,
deren Arbeit er, der Antragsteller, nach entsprechender Schulung und Einarbeitung
übernehmen könne. Das verbliebene technische Personal bestehe nur noch aus
dem Dekorateur, dem Schreiner und ihm selbst. Sein Arbeitsplatz sei auch nicht
entfallen, da er während des Wiedereingliederungsversuchs auf seinem alten
Arbeitsplatz beschäftigt worden sei.

13

Bei der Kündigungsverhandlung gaben die Vertreter der Beigeladenen an, vom
1. August bis zum 30. September 2005 sei kurzgearbeitet worden, vom 1. Oktober
bis zum Jahresende sei die Kurzarbeit unterbrochen. Die Firma beschäftige 19
Mitarbeiter, davon sieben im Verkauf (zwei davon Aushilfen), fünf in der Verwaltung
(zwei davon Aushilfen), einen Dekorateur, einen Schreiner, einen Hilfsschreiner, eine
Raumpflegerin und eine Schneiderin als Aushilfe sowie den Antragsteller. Die
Leuchtenmontage und die Leuchtenreparatur würden nicht mehr im Haus ausgeführt,
es sei fast kein Lagerbestand mehr vorhanden, so dass der Arbeitsplatz des
Antragstellers entfallen sei. Der Antragsteller selbst wies darauf hin, dass er während
der Phase der stufenweisen Wiedereingliederung wieder Leuchten aufgehängt und
repariert habe. Er habe Möbel ausgeliefert, Lagerarbeiten ausgeführt und die Hecke
geschnitten. Es seien außerdem weiter 22 Mitarbeiter beschäftigt.

14

In einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme führte die Beigeladene weiter
aus, sie habe bedingt durch die schlechte wirtschaftliche Lage Arbeitsbereiche
umorganisieren müssen. Sie habe sich deshalb dazu entschlossen,
Lampenreparaturen künftig nicht mehr im Hause vorzunehmen, so dass der
Arbeitsplatz des Antragstellers weggefallen sei. Auch die Tätigkeiten, die der
Antragsteller während des Versuchs der stufenweisen Wiedereingliederung
durchgeführt habe, würden künftig nicht mehr anfallen. Ein freier vergleichbarer
Arbeitsplatz sei nicht vorhanden. Da sie in sämtlichen Bereichen mit einem Minimum
an Personal arbeite, sei es ihr auch nicht möglich, dem Antragsteller nach
entsprechenden Schulungen eine andere Tätigkeit zuzuweisen.

15

Mit Bescheid vom 7. November 2005 erteilte der Antragsgegner die Zustimmung
zur Kündigung gemäß § 85 SGB IX und führte zur Begründung aus, die
beabsichtigte Kündigung sei aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt. Die
Beigeladene habe überzeugend dargelegt, dass einer Weiterbeschäftigung des
Antragstellers dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstünden, im Rahmen
einer Umstrukturierung und Personalkostensenkung sei der Arbeitsplatz des
Antragstellers ersatzlos weggefallen. Unter Beachtung der besonderen
Fürsorgepflicht gegenüber schwerbehinderten Menschen sei geprüft worden, ob die
Beigeladene den Antragsteller in zumutbarer Weise auf einem anderen Arbeitsplatz
weiterbeschäftigen könne. Diese Möglichkeit bestehe jedoch nicht. Es sei nicht
ersichtlich, dass die Sozialauswahl des Arbeitgebers grobe und offensichtlich Mängel
enthalte, eine weitergehende Prüfung sei insofern aber den Arbeitsgerichten
vorbehalten. Ein Zusammenhang zwischen Kündigung und der anerkannten
Behinderung bestehe nicht. Nach Abwägung der widerstreitenden Interessen sei
damit das Interesse der Beigeladenen an einer wirtschaftlichen Gestaltung des
Betriebes zur Sicherung der Existenzgrundlage als ausschlaggebend zu werten.

16

Mit Schreiben vom 16. November 2005, dem Antragsteller per Boten zugestellt
am 22. November 2005, kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis zum
31. Dezember 2005.

17

Gegen die Entscheidung des Antragsgegners legte der Antragsteller am
6. Dezember 2005 Widerspruch ein und beantragte beim Antragsgegner die
Aussetzung der Vollziehung des Bescheides. Zur Begründung führte er aus, der
Antragsgegner habe sein Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt, insbesondere
sei er seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, das Vorbringen der
Beigeladenen sei zwar dargestellt worden, zu ihren Angaben seien jedoch keine
Ermittlungen angestellt worden. Dies sei insbesondere deshalb erforderlich gewesen,
weil die Angaben über den Wegfall des Arbeitsplatzes von seinen Angaben
abwichen. Während die Beigeladene behauptet habe, die Arbeit sei weggefallen,
habe er darauf hingewiesen, dass er während seines Wiedereingliederungsversuchs
auf seinem Arbeitsplatz eingesetzt worden sei. Außerdem sei nicht geprüft worden,
ob er entsprechend seinem Angebot nach einer Umschulung auch als Verkäufer
eingesetzt werden könne. Schließlich habe der Antragsgegner nicht berücksichtigt,
dass er darauf hingewiesen habe, sein Arbeitsplatz sei nicht behindertengerecht
ausgestattet gewesen. Das Vorbringen der Beigeladenen sei nicht einmal auf seine
Schlüssigkeit überprüft worden.

18

Mit Bescheid vom 14. Dezember 2005 lehnte der Antragsgegner den Antrag des
Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung ab und führte zur Begründung aus,
ein solcher Antrag auf Aussetzung der Vollziehung sei unzulässig, wenn wie hier die
Kündigung bereits ausgesprochen worden sei. Im Übrigen sei der Antrag auch
unbegründet, weil die angefochtene Zustimmungsentscheidung offensichtlich
rechtmäßig sei.

19

Am 9. Dezember 2005 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf
Aussetzung der Vollziehung gestellt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein
Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren.

20

Er beantragt,

21

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom
6. Dezember 2005 gegen die Entscheidung des Antragsgegners
vom 7. November 2005 anzuordnen,

22

hilfsweise,

23

die Aufhebung der Vollziehung der Entscheidung des
Antragsgegners vom 7. November 2005 anzuordnen.

24

Der Antragsgegner beantragt,

25

den Antrag abzulehnen.

26

Zur Begründung verweist er darauf, dass der Arbeitsplatz des Antragstellers aus
betriebsorganisatorischen Gründen entfallen sei und ein anderer Arbeitsplatz nach
seinen Ermittlungen nicht zur Verfügung stehe.

27

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

28

Der Antragsteller hat am 7. Dezember 2005 Kündigungsschutzklage beim
Arbeitsgericht erhoben. Den im Gütetermin am 19. Dezember 2005 gefundenen
Vergleich hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten
vom 28. Dezember 2005 widerrufen.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens des
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners ergänzend Bezug genommen.

30

II.

31

Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist im Haupt- und
Hilfsantrag unzulässig, weil es insoweit an dem hierfür erforderlichen
Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Durch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
würde die Rechtsstellung des Arbeitnehmers im Streit mit seinem Arbeitgeber nicht
verbessert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Kündigung
nach erteilter Zustimmung bereits erklärt worden ist. Die Kündigungserklärung
verlöre durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen
die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes nicht ihre
privatrechtsgestaltende, das Arbeitsverhältnis beendende Wirkung.

32

Vgl. OVG NW, Beschluss vom 29. Dezember 2003 - 12 B 957/03 -; VG
Düsseldorf, Beschlüsse vom 27. Februar 2002 - 17 L 613/02 - und vom 14. April
2003 - 17 L 1237/03 -; VG Aachen, Beschluss vom 30. Juni 2003 - 2 L 523/03 -,
www. nrwe. de.

33

Die nunmehr zuständige 19. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf
schließt sich dieser Rechtsauffassung an. Der Auffassung, durch eine stattgebende
Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren würden generell die
Erfolgsaussichten in einem arbeitsgerichtlichen Kündigungsstreit und speziell bei der
Durchsetzung eines arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs während des
Kündigungsrechtsstreits verbessert,

34

vgl. insoweit: OVG Hamburg, Beschluss vom 11. Februar 1997 - BS V 312/96 -
, DVBl. 1997, S. 1446; OVG Bremen, Beschluss vom 7. August 2001 - 2 B 257/01 -
, in juris veröffentlicht; Sächsisches OVG, Beschluss vom 5. August 2003, 5 BS
107/03, Behindertenrecht 2004, S. 81-83,

35

vermag die Kammer nicht zu folgen. Die angefochtene Erteilung der Zustimmung
zur Kündigung ist nämlich vollzugsunfähig. Als privatrechtsgestaltender
Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der die Möglichkeit eröffnet, dass ein
Privatrechtsvertrag gekündigt werden kann, entfaltet sie mit der Zustellung an die
Vertragsparteien des Arbeitsvertrages ihre gestaltende Wirkung. Weiterer
Vollzugsmaßnahmen, die durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung
gehemmt werden könnten, bedarf es nicht. Damit ändert die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung auch nicht die Erfolgsaussichten im arbeitsgerichtlichen
Prozess. Auch wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung von
Widerspruch und Klage gegen die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes
anordnet, bleibt sie wirksam und ist damit im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu
berücksichtigen. Eine positive Entscheidung im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes bietet daher auch keinen Anlass für eine positive Entscheidung im
arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren. Etwas anderes ergibt sich auch
nicht aus der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte. Das Bundesarbeitsgericht hat zur
vergleichbaren Problematik des § 9 Abs. 3 MuSchG entschieden, dass in diesen
Fällen zwar von einer aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die
Zulässigkeitserklärung auszugehen sei. Daraus ergebe sich aber eine „schwebende
Wirksamkeit", die einer Kündigung auf der Grundlage dieser Zulässigkeitserklärung
nicht entgegenstehe.

36

Vgl. BAG, Urteil vom 17. Juni 2003 - 2 AZR 245/02 -, BAGE 106, S. 293-
301.

37

Gleiches gilt im Bezug auf einen arbeitsrechtlichen
Weiterbeschäftigungsanspruch.

38

Vgl. insoweit OVG NW, Beschluss vom 29. Dezember 2003 - 12 B 957/03 -
unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

39

Nicht maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, ob ein Beschluss des
Verwaltungsgerichts im summarischen Verfahren bzw. seine Begründung faktisch
Einfluss auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren
nehmen könnte. Vielmehr kommt es für die Beurteilung des
Rechtsschutzbedürfnisses allein darauf an, dass das Arbeitsgericht unabhängig von
der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung nach den kündigungsschutzrechtlichen
Bestimmungen zu entscheiden hat.

40

Im Übrigen begegnet die Entscheidung des Antragsgegners auch keinen
durchgreifenden Bedenken hinsichtlich ihrer Rechtmäßigkeit.

41

Die Zustimmungsentscheidung nach § 85 SGB IX steht im Ermessen des
Integrationsamtes. Sie soll den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen
Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist,
bewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen
nicht ins Hintertreffen gerät, wobei die Interessen des Behinderten am Erhalt seines
Arbeitsplatzes gegen das Interesse des Arbeitsgebers an der Erhaltung seiner
Gestaltungsmöglichkeiten abzuwägen sind. Dabei muss das Integrationsamt von
Amts wegen den entscheidungserheblichen Sachverhalt ermitteln und darf sich nicht
allein auf die Angaben des Arbeitgebers verlassen.

42

Diesen Anforderungen wird der angefochtene Bescheid im Wesentlichen
gerecht. Zwar hat der Antragsgegner der Beigeladenen in der
Kündigungsverhandlung am 24. Oktober 2005 einen Schriftsatz nachgelassen und
die Angaben in diesem Schriftsatz seiner Entscheidung zugrunde gelegt, ohne den
Antragsteller noch einmal dazu anzuhören. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich
dabei noch neue Gesichtspunkte ergeben hätten, denn die Beigeladene hat in ihrem
Schriftsatz vom 27. Oktober 2005 nur noch einmal die von ihr in der
Kündigungsverhandlung vertretene Auffassung bekräftigt, dass die Stelle des
Antragstellers in Zukunft in ihrem Unternehmen entfallen werde und eine andere
Arbeitsstelle für den Antragsteller nicht vorhanden sei. Dazu hatte der Antragsteller
jedoch bereits im Rahmen der Kündigungsverhandlung und mit seinen bisherigen
Schriftsätzen Stellung genommen. Neue Gesichtspunkte dazu hat er auch mit dem
Widerspruchsschreiben und dem vorliegenden Antrag auf Aussetzung der
Vollziehung nicht vorgetragen.

43

Auch soweit der Antragsteller die mangelnde Ermittlung des Sachverhalts rügt,
führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides. Auf die Frage, ob der
Arbeitsplatz des Antragstellers bei der Beigeladenen in der Vergangenheit
tatsächlich entfallen war, kommt es nicht mehr an, nachdem die Beigeladene sowohl
im Rahmen der Kündigungsverhandlung als auch in dem ihr nachgelassenen
Schriftsatz erklärt hat, dass sie in Zukunft die von dem Antragsteller übernommenen
Tätigkeiten nicht mehr ausführen will. Der Antragsgegner musste daher auch keine
weiteren Ermittlungen mehr dazu anstellen, ob die Ausführungen des Antragstellers
oder die der Beigeladenen zutrafen, denn die in soweit divergierenden Aussagen
betrafen eindeutig vergangene Zeiträume, nicht aber die Absichten der Beigeladenen
für die Zukunft. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene von ihrer Entscheidung
noch einmal abrücken und in absehbarer Zeit wieder die vom Antragsteller im
wesentlichen ausgeführten Serviceleistungen anbieten bzw. selbst durchführen will,
sind hingegen nicht ersichtlich, so dass insoweit auch kein weiterer
Aufklärungsbedarf bestand.

44

Ebenso ist nicht zu klären, ob der Arbeitsplatz des Antragstellers
behindertengerecht ausgestattet war. Da der Arbeitsplatz des Antragstellers nach
den Äußerungen der Beigeladenen künftig entfällt und die Kündigung keinen Bezug
zur Schwerbehinderung des Antragstellers aufweist, kommt es darauf nicht an.

45

Nicht aufgeklärt hat der Antragsgegner allerdings, ob die Beigeladene nach der
Kündigung des Antragstellers gemäß § 71 SGB IX verpflichtet ist, erneut einen
Schwerbehinderten zu beschäftigen. Dies ist im Rahmen der Ermessensausübung
auch zu berücksichtigen,

46

vgl. OVG NW, Urteil vom 7. November 2003 - 12 A 750/01 -, in juris
veröffentlicht,

47

so dass die Frage, wie viele Arbeitsplätze es bei der Beigeladenen gibt, nicht
offen gelassen werden kann. Nach § 71 Abs. 1 SGB IX tritt eine
Beschäftigungspflicht bei mindestens 20 Arbeitsplätzen ein. Während die
Beigeladene die Zahl mit 19 angibt, spricht der Antragsteller von 22 Beschäftigten.
Allerdings gehen sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene von einer hohen
Anzahl von Aushilfen aus, der Antragsteller von 8 und die Beigeladene von 6. Nach §
73 Abs. 3 SGB IX gilt eine Aushilfsstelle nur dann nicht als Arbeitsplatz, wenn die
Beschäftigten dort weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt werden, auf die
Höhe des Verdienstes kommt es hingegen anders als in § 8 SGB IV nicht an. Es ist
allein auf die wöchentliche Stundenzahl abzustellen.

48

Vgl. Müller-Wenner/Schorn, Kommentar zum Schwerbehindertenrecht, Teil 2,
RNr. 22 Zu § 73.

49

Zur Arbeitszeit haben die Beteiligten bisher keine Angaben gemacht.

50

Der Antragsgegner hat in seinem Sachverhalt die Angaben der Beigeladenen
ungeprüft übernommen, obwohl der Antragsteller sie substantiiert bestritten hat.
Außerdem ist das Vorbringen der Beigeladenen in der Kündigungsverhandlung auch
nicht schlüssig, weil sie bei der Aufschlüsselung der 19 Arbeitsplätze nur 18 Stellen
benennt, so dass ihr offensichtlich ein Fehler unterlaufen ist.

51

Allerdings würde dies auch bei einer Zulässigkeit des vorliegenden Antrages
nicht zur Aussetzung der Vollziehung wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit führen.
Zum einen kann die Ermittlung und gegebenenfalls die erforderliche Abwägung im
Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Zum anderen ist es nicht überwiegend
wahrscheinlich, dass sich die Annahmen des Antragstellers als falsch erweisen.
Dass in sogenannten 400,00 Euro-Jobs im Schnitt länger als 18 Wochenstunden
gearbeitet wird, dürfte eher die Ausnahme sein, so dass selbst dann, wenn man die
Angaben des Antragstellers zu Grunde legt, 14 und damit weniger als die für eine
Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX erforderlichen 20 Arbeitsstellen im
Unternehmen der Beigeladenen vorhanden sein dürften.

52

Die vom Antragsteller angesprochene Frage, ob die von der Beigeladenen
getroffene Sozialauswahl einer Überprüfung standhält, ist nicht im Rahmen des
Verfahrens nach § 85 SGB IX, sondern im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu
überprüfen.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51/90 -, BVerwGE 90, S. 287-
296

54

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO
abzulehnen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und
sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3
VwGO).

55