Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-11-16, Aktenzeichen 9 U 81/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1116.9U81.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin betreibt ein Transportunternehmen. Mit Beginn 01.
Februar 1996 versicherte sie bei der Beklagten ihre Haftung nach
KVO und CMR gemäß Versicherungs-Police vom 23.04.1996 (Anlage K 1
zur Klageschrift).

3

Der Versicherung lagen "Versicherungs-Bedingungen" und
"Besondere Vereinbarungen" zugrunde. Beide stammten von dem
Versicherungsmakler, dem erstinstanzlich vernommenen Zeugen H.-P.
B.. Die Versicherungspolice, die "Besonderen Vereinbarungen" und
die Versicherungsbedingungen zur "Versicherungspolice für Haftung
nach KVO und CMR" befanden sich auf dem Geschäftspapier mit dem
gedruckten Briefkopf des Versicherungsmaklers "H.-P. B. -
Verkehrs-Assekuranz".

4

In den Versicherungsbedingungen heißt es unter Nr. 13:

5

" Bleibt die Versicherungsnehmerin mit einer fälligen
Prämienanmeldung und/oder Prämienzahlung länger als zwei Wochen
nach empfangener Mahnung mit Hinweis auf die Rechtsfolgen in
Verzug, so sind die Versicherer ebenfalls von der Leistung
frei."

6

In den "Besonderen Vereinbarungen" heißt es u.a.:

7

" 1. Die Zifffer 16.3 der Versicherungs-Bedingungen erhält
folgenden Wortlaut:

8

Die Prämie (zuzüglich Versicherungssteuer) beträgt, bezogen auf
das jeweilige Brutto-Fachtentgelt,

9

...

10

c) für Transporte von und in Ostblockstaaten (GUS (europäischer
Teil), ... 3,5 % ...

11

... Die Versicherungsnehmerin hat die Prämienanmeldungen
monatlich nachträglich jeweils bis zum 10. des Folgemonats
vorzunehmen. Es sind ausschließlich die deklarierten Transporte
versichert. ..."

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Vereinbarungen
wird auf die Anlage zur Klageschrift Bezug genommen.

13

Am 26.07.1996 übernahm die Klägerin als Subunternehmerin von der
H. International GmbH in F. einen LKW - Transport von verschiedenen
Parfumsorten nach Moskau. Die Ladung des LKW geriet dort am
31.07.1996 in Verlust, nachdem der Fahrer von Unbekannten durch
Verabreichung von Betäubungsmitteln bewusstlos gemacht worden
war.

14

Unter dem Datum des 05.08.1996 meldete die Klägerin den Schaden
bei dem Zeugen B. telefonisch an.

15

Mit Schreiben vom 19.09.1996 ( AH Bl. 2) erteilte der
Versicherungsmakler auf seinem Geschäftspapier der Klägerin eine
Prämienrechnung (Nr. 11182) zur KVO / CMR - Police für Juli 1996
über 632,-- DM und bat um Ausgleich. In dem Rechnungsschreiben
heißt es weiter: " Bitte geben Sie uns kurzfristig ihre
Prämienanmeldung für die Monate Februar und März 1996 auf..." Unter
dem 10.02.1997 (Anlage K 8) mahnte die - inzwischen gegründete -
Verkehrs-Assekuranz GmbH, H., deren Geschäftsführer der Makler B.
ist, gegenüber der Klägerin den Ausgleich verschiedener
Prämienrechnungen, u. a. Rechnung Nr. 11182 vom 19.06.1996
betreffend den hier in Rede stehenden Transport über 632,50 DM an.
In der Folgezeit zahlte die Klägerin den angemahnten Gesamtbetrag
von 3.206,80 DM innerhalb der vorgegebenen Frist an die Verkehrs -
Assekuranz GmbH.

16

Anfang August 1997 erhob die G. Incendie Accidents S.A., Paris,
gegen die H.n International GmbH Klage vor dem Landgericht
Frankfurt am Main auf Ersatz des Schadens unter anderem aus dem
Parfum-Transport nach Moskau. In jenem Rechtsstreit wurde der
Klägerin der Streit verkündet.

17

Mit Schreiben vom 23.09.1997 informierte die Klägerin die
Verkehrs-Assekuranz GmbH über die Streitverkündung. Diese teilte
daraufhin unter dem Datum des 24.09.1997 (Anlage K 13) der Klägerin
mit, dass die "von uns vertretenen Versicherer" sich nicht mit dem
Schadenfall befassen könnten, weil Prämienverzug vorliege und die
Versicherer keine Deklaration erhalten hätten. Gleichzeitig wurde
im Auftrag der Beklagten eine Kündigung der Police zum 22.10.1997
ausgesprochen.

18

Am 16.01.1998 verurteilte das Landgericht Frankfurt am Main die
H. International GmbH zur Zahlung von Schadensersatz an die G.
Incendie Accidents S.A., und zwar wegen dieses Schadens in Höhe von
298.938,96 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der
beigezogenen Akte (LG Frankfurt am Main - 3-14 O 22/97) Bezug
genommen. Die H. International GmbH kündigte darauf die
Geltendmachung von Rückgriffansprüchen gegenüber der Klägerin an
(Anlage K 16).

19

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beklagte habe ihr
Versicherungsschutz zu gewähren und sie von Ansprüchen der H. GmbH
freizustellen. Die Klägerin hat behauptet, sie habe dem Zeugen B.
unter dem Datum des 05.08.1996 den Schaden schriftlich angezeigt.
Zusammen mit der schriftlichen Schadenmeldung vom 05.08 1996 habe
sie die Prämienanmeldung für Juli 1996 (Anlage K 5) vorgelegt. Im
übrigen habe es weder eine Mahnung durch den Versicherer noch einen
Hinweis auf die Rechtsfolgen des Verzuges mit der Prämienanmeldung
gegeben.

20

Die Klägerin hat beantragt,

21

die Beklagte zu verurteilen, sie gegenüber

22

der Firma H. International GmbH, Spedition und

23

Logistik, E.str., F., von Ver-

24

bindlichkeiten in Höhe von DM 298.938,96 und 5 %

25

Zinsen hieraus seit 02.08.96 aus dem Verlust von

26

9.269 kg Substanzen für die Erzeugung von Parfum

27

am 31.07./01.08.96 in Moskau freizustellen

28

sowie

29

festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin

30

gegenüber Versicherungschschutz auch hinsichtlich

31

etwaiger weiterer, aus diesem Schadensfall

32

resultierender Verbindlichkeiten zu

33

gewähren hat.

34

Die Beklagte hat beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Sie hat sich darauf berufen, dass der fragliche Transport nicht,
jedenfalls nicht rechtzeitig deklariert gewesen sei. Die
Prämienanmeldung für Juli 1996 sei erst am 19.09.1996 bei dem
Versicherungsmakler eingetroffen. Im übrigen sei dort ein Transport
vom 30.07.1996 erwähnt, während die Übernahme der Ware bereits am
26.07.1996 erfolgt sei.

37

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen
B. und Ba.. Wegen der Einzelheiten wird auf die
Sitzungsniederschriften des Amtsgerichts Tostedt vom 12.10.1998
(Bl. 79 f) und des Landgerichts Aachen vom 26.01.1999 (Bl. 104 ff)
verwiesen.

38

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, wobei der
Feststellungsantrag im Tatbestand und in den Gründen unerwähnt
blieb. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die
rechtzeitige Deklaration habe nach dem Vertragsinhalt konstitutive
Bedeutung für den Versicherungsschutz. Eine rechtzeitige
Deklaration habe die Klägerin nicht nachgewiesen.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil erster
Instanz und seine Verweisungen Bezug genommen.

40

Gegen dieses ihren Prozeßbevollmächtigten am 19.03.1999
zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin am 19.04.1999
Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum
19.16.1999 mit am 21.06.1999 (Montag) bei Gericht eingegangenem
Schriftsatz begründet hat.

41

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der
ersten Instanz und macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht
habe die nicht eindeutigen "Besonderen Vereinbarungen" unrichtig
ausgelegt. Diese hätten nur Bedeutung für die Abrechnung
angemeldeter Transporte. Die Regelung in Ziffer 13 der
Versicherungsbedingungen sei nicht abgeändert worden. Die Beklagte
sei vorprozessual auch davon ausgeG.gen, da sie die Prämien in
Rechnung gestellt habe. Schließlich sei eine solche Erweiterung der
Leistungsfreiheit nach § 9 Abs. 2 Satz 2 AGBG unwirksam.

42

Die Klägerin beantragt unter Rücknahme des
Festellungsantrages,

43

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

44

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin gegenüber

45

der Firma H. International GmbH, Spedition und

46

Logistik, E. 83, F., von

47

Verbindlichkeiten in Höhe von DM 298.938,96 und 5 %

48

Zinsen hieraus seit 02.08.1996 aus dem Verlust von

49

9.269 kg Substanzen für die Erzeugung von Parfums am

50

31.07./01.08.1996 in Moskau freizustellen.

51

Die Beklagte beantragt,

52

die Berufung zurückzuweisen.

53

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend,

54

die "Besonderen Vereinbarungen" seien als Risikobegrenzung
anzusehen, die bei nicht rechtzeitiger Deklaration den
Versicherungsschutz entfallen ließen.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der Schriftsätze nebst vorgelegten Urkunden ergänzend
Bezug genommen.

56

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

57

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das
Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

58

I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf
Versicherungsschutz auf Grund des Versicherungsvertrages vom
23.04.1996 (Versicherungs-Police Nr. ........ 21470/20/1036)
zu.

59

Die Beklagte kann sich mit Erfolg auf Leistungsfreiheit im
Hinblick auf die Regelung der Deklarationspflicht in Nr. 1 der
"Besonderen Vereinbarungen" berufen. Die Klägerin hat nämlich den
Transport nach Moskau nicht rechtzeitig im Sinne der "Besonderen
Vereinbarungen" deklariert, was zur Leistungsfreiheit der Beklagten
führt.

60

1. Bei der zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherung
handelt es sich um eine laufende Schadensversicherung mit
Generalpolice im Sinne einer Versicherung nach § 187 VVG, bei der
die einzelnen Transporte anzumelden sind und die Prämie nach den
Anmeldungen berechnet wird (vgl. Kollhosser in Prölss/Martin, VVG,
26. Aufl., § 187 Rn 11 m. w. N.).

61

Die Vereinbarung einer Leistungsfreiheit für den Fall der nicht
ordnungsgemäßen Deklaration im Rahmen einer solchen Versicherung
begegnet im vorliegenden Fall keinen Bedenken.

62

Die Deklaration der einzelnen Transporte kann einerseits als
Obliegenheit ausgestaltet sein und an ihre Verletzung
Leistungsfreiheit geknüpft werden, sei es mit oder ohne Geltung des
§ 6 Abs. 1 VVG (vgl. zur Obliegenheit Kollhosser in Prölss/Martin,
a.a.O., Rn 17). Andererseits kann ein Risikoausschluss vereinbart
sein. Maßgebend für die Abgrenzung ist der materielle Gehalt der
Klausel, nicht Wortlaut und Stellung im Bedingungswerk (vgl. BGH,
r+s 1990, 230 = VersR 1990, 482). Entscheidend ist, ob die Klausel
in erster Linie ein bestimmtes vorbeugendes Verhalten des
Versicherungsnehmers fordert (zum Beispiel Bewachung der Ladung),
von dem der Deckungschutz abhängt - dann Obliegenheit - oder ob sie
eine individualisierende Beschreibung eines bestimmten Wagnisses
enthält, für das allein der Versicherungsschutz gewährt werden soll
- dann Risikoausschluss -. So liegt der Fall hier.

63

Die Klausel, dass ausschließlich die deklarierten Transporte
versichert sind, ist so zu verstehen, dass nur für die angemeldeten
Transporte Versicherungsschutz besteht. Es handelt sich nicht um
die Beschreibung eines vorbeugenden Verhaltens in Bezug auf den
Eintritt des Versicherungsfalls, sondern es wird klargestellt, dass
für nicht deklarierte Transporte kein Deckungsschutz gewährt
wird.

64

In diesem Zusammenhang gewinnt dann die Vereinbarung in dem
unmittelbar vorhergehenden Satz Bedeutung, dass die
Versicherungsnehmerin die Prämienanmeldung monatlich nachträglich
jeweils bis zum 10. des Folgemonats vorzunehmen hat. Damit wirkt
sich die dort genannte Frist auch auf den Versicherungsschutz aus.
Der Versicherer soll nur für die fristgerecht deklarierten
Transporte Deckungsschutz gewähren. Er will sein Risiko durch eine
genaue Fristregelung eingrenzen. Der Versicherungsnehmer soll
gezwungen sein, innerhalb der Zehntagesfrist zu deklarieren. Damit
sollen Manipulationen des Versicherungsnehmers verhindert werden.
Er könnte nämlich sonst, um die Prämien gering zu halten, nicht
alle Transporte deklarieren und erst, nachdem ein Schadenfall
eingetreten ist, diesen Transport nachmelden.

65

Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass nach dem Vertragstext
die Besonderen Vereinbarungen Ziffer 13 der vereinbarten
allgemeinen Versicherungsbedingungen unberührt lassen, weil nach
dem Wortlaut der Besonderen Vereinbarungen nur Ziffer 16.3 der
Versicherungsbedingungen ersetzt wird. Dem in Ziffer 13 geregelten
Erfordernis der qualifizierten Mahnung bei Verzug mit der
Prämienanmeldung gehen die "Besonderen Vereinbarungen" vor. Die
Auslegung im Gesamtzusammenhang ergibt, dass hinsichtlich der
Prämienanmeldung die "Besonderen Vereinbarungen" spezieller sein
sollen, wenn dies auch - möglicherweise durch ein
Redaktionsversehen beim Abfassen der Bedingungen durch den Makler -
in den Besonderen Vereinbarungen nicht ausdrücklich erwähnt ist. Im
Vordergrund stand zunächst die spezielle Regelung der Höhe der
Prämie abweichend von Ziffer 16.3 der allgemeinen Bedingungen.
Gleichzeitig sollte aber ebenfalls nach dem Sinn und Zweck dort die
Deklaration, auch im Hinblick auf Ziffer 16 Nr. 7 der allgemeinen
Bedingungen, die sich mit der Anmeldung befasst, speziell und
abschließend geregelt werden. Ziffer 13 der allgemeinen Bedingungen
läuft im übrigen auch nicht völlig leer. Die Frage der
rückständigen Prämienzahlung ist weiterhin dort geregelt.

66

Im übrigen würde sich ein etwaiger Widerspruch auch zu Lasten
der Klägerin auswirken, da beide Bedingungswerke vom Makler
stammen, wie im Folgenden noch ausgeführt wird.

67

Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass die
"Besonderen Vereinbarungen" nach § 9 AGBG unwirksam seien.

68

Denn es handelt sich jedenfalls um sogenannte Maklerbedingungen,
die nicht der Versicherer, sondern der Makler wiederkehrend
verwenden will. Diese Frage hat der Senat in der mündlichen
Verhandlung ausführlich mit den Parteien erörtert. Zwischen den
Parteien ist es unstreitig gewesen, dass der Zeuge B., auch wenn er
in Vollmacht der beklagten Versicherung unterschrieben hat, als
Versicherungsmakler tätig geworden ist und die verwendeten
Versicherungsbedingungen und besonderen Vereinbarungen von ihm
erstellt worden sind.

69

Bei solchen Maklerbedingungen ist der Versicherungsnehmer und
nicht der Versicherer Verwender im Sinne des AGBG, auch wenn der
Makler sie formuliert hat und wiederkehrend verwenden will (vgl.
Kollhosser in Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 49, Rn 6).
Entscheidend für die Einordnung und Zurechnung ist nämlich, dass
die Bedingungen nicht von dem Versicherungsunternehmen aufgestellt
sind. Sie sind ausschließlich von dem Makler formuliert. Damit hat
sie nicht die Versicherung "gestellt" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz
1 AGBG, so dass sie nicht Verwender ist.

70

Im übrigen ist zweifelhaft, ob für die "Besonderen
Vereinbarungen" der AGBG anzuwenden ist, weil ungeklärt blieb, ob
der Makler diese Bedingungen möglicherweise nur für die Klägerin
formuliert hat (vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG).

71

Demnach konnte der Senat offenlassen, ob die von dem Makler
formulierten Versicherungsbedingungen im Zusammenhang mit den
besonderen Vereinbarungen eine unangemessenen Benachteiligung des
Versicherungsnehmers im Sinne von § 9 AGBG darstellen.

72

2. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass sie den Transport
nach Moskau rechtzeitig deklariert hat, innerhalb der in den
"Besonderen Vereinbarung" bestimmten Frist.

73

Die telefonische Schadenmeldung vom 05.08.1996 reichte nicht
aus. Sie stellt noch keine Deklaration im Sinne der Vereinbarungen
der Parteien dar. Die telefonische Meldung betrifft nur den
Schadenfall. Eine Deklaration bedeutet aber die Angabe von
Beförderungsmonat, Jahr, Datum, Start und Ziel des Transports,
Kennzeichen des LKW, Gewicht, Brutto und Fracht in DM sowie
Prämienbetrag. Dies geht auch aus dem von dem Versicherungsmakler
der Klägerin zur Verfügung gestellten Formular der Prämienanmeldung
zur KVO/CMR - Police (Anlage K 5) hervor, in dem die entsprechenden
Eintragungen laut Vordruck vorgesehen sind.

74

Daß schriftlich rechtzeitig deklariert worden sei, hat die
insoweit beweispflichtige Klägerin (vgl. Prölss in
Prölss/Martin,a.a.O, § 1 Rn 41 mit weiteren Nachweisen) nicht
beweisen. Dies ergibt sich aus der vor dem Landgericht
durchgeführten Beweisaufnahme. Der Senat sah keine Veranlassung,
die Zeugen erneut zu vernehmen.

75

Der Zeuge B. hat nach seiner Bekundung vor dem Landgericht die
Prämienanmeldung erst am 19.09.1996 erhalten, also nicht
fristgerecht. Auf dem Schriftstück befindet sich ein
Eingangsstempel mit Datum 19.09.1996. Nach der Art des in
kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes und seiner
von ihm beschriebenen Organisation des Maklerbüros ist davon
auszugehen, dass die eingehenden Schriftsücke sorgfältig
kontrolliert werden. Außerdem spricht auch der Inhalt des
Schreibens des Zeugen B. vom 19.09.1996 für die Glaubhaftigkeit
seiner Aussage. Wenn die Deklaration früher erfolgt wäre, hätte es
nahegelegen, die Prämie früher geltend zu machen. Im übrigen sind
ebenfalls die Prämienanmeldungen für April, Mai und Juni 1996 erst
verspätet am 19.07. 1996 bei dem Zeugen eingegangen wie das
Landgericht aus der vorgelegten Akte und den Eingangsstempeln des
Zeugen B. entnommen hat. Schließlich deutet der Inhalt der
Telefongespächsnotiz vom 02.09.1996, die Klägerin habe sich nicht
melden können, darauf hin, dass eine schriftliche Schadenanzeige
nicht erfolgt ist, also auch keine gleichzeitige
Prämienanmeldung.

76

Demgegenüber sind die Angaben des Zeugen Ba. nicht glaubhaft.
Seine Angaben sind widersprüchlich. Einerseits bekundet er, dass er
den Fahrer F. als Hilfe hinzugezogen habe , als er das Schreiben
vom 05.08.1996 und die Prämienanmeldung geschrieben habe.
Andererseits gibt er an, er habe immer das Datum der Gutschrift des
Spediteurs angegeben. Insoweit konnte der Fahrer aber keine Hilfe
leisten. Es spricht nichts dafür, dass das Schreiben vom 05.08.1996
zusammen mit der Prämienanmeldung abgeschickt worden ist.

77

Eine Vernehmung des Zeugen F. durch den Senat kam nicht in
Betracht. Gemäß § 528 Abs. 3 ZPO bleibt dieses Beweismittel
ausgeschlossen, weil die Zurückweisung im ersten Rechtsszug nach §
296 Abs. 2 ZPO zu Recht erfolgt ist. Der Zeuge F. ist erst in der
mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 26.01.1999 benannt worden.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte die Zulassung
die Erledigung des Rechsstreits verzögert, weil ein neuer Termin
erforderlich geworden wäre. Beweisantritt ist auch infolge grober
Nachlässigkeit verspätet gewesen, weil der Klägerin nach dem Stand
des Verfahrens die Wichtigkeit des zusätzlichen Beweismittels hätte
einleuchten müssen.

78

3. Der Beklagten ist auch nicht eine Berufung auf
Leistungsfreiheit nach § 242 BGB verwehrt.

79

Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten ist nicht zu
erkennen.

80

Dass der Makler mit Schreiben vom 19.09.1996 an die
Prämienanmeldungen für Februar und März erinnert hat, ohne
fehlenden Versicherungsschutz sogleich geltend zu machen, kann der
Beklagten gegenüber nicht eingewandt werden. Im übrigen waren zu
diesem Zeitpunkt die näheren Einzelheiten zu dem Schadenfall bei
der Beklagten noch nicht bekannt.

81

Auch der Umstand, dass der Versicherunsmakler mit Schreiben vom
10.02.1997 die Prämienzahlung verlangt hat und diese auch gezahlt
worden ist, führt nicht zu einer anderen Beurteilung im Verhältnis
der Klägerin zu der Beklagten. Die Verkehrs - Assekuranz GmbH hat
im übrigen mit Schreiben vom 14.01.1998 auch die Rückerstattung der
jeweiligen Prämien an die Klägerin angekündigt. Der Beklagten ist
es nicht verwehrt, sich auf Leistungsfreiheit zu berufen.

82

II. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97
Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Beschwer ist nach

83

§ 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen.

84

Streitwert für die Berufungsinstanz: zunächst bis

85

310.000,-- DM, ab 28.09.1999: 298.938,96 DM

86

Wert der Beschwer der Klägerin: 298.938,96 DM.