Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-17, Aktenzeichen 5 Sa 1673/12
ECLI:DE:LAGHAM:2013:0417.5SA1673.12.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 27.09.2012 – 1 Ca 867/12 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages.

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Der am 16.07.1968 geborene Kläger ist Absolvent eines Studiums der Slawistik und Romanistik mit dem Abschluss „Magister Artium". Über eine universitäre pädagogische Ausbildung verfügt der Kläger nicht. Er ist aufgrund der Erkrankung an einer Schweinegrippeinfektion im Jahr 2009 schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 40.

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Der Kläger bewarb sich in der Folgezeit um die Teilnahme an einem Sonderprogramm des Landes NRW zur Qualifizierung von sog. Quereinsteigern für das Lehramt. Die Parteien schlossen einen für die Zeit vom 31.08.2011 bis zum 06.09.2012 befristeten Arbeitsvertrag (Bl. 8 – 11 d. A.). Als Befristungsgrund ist in diesem Arbeitsvertrag die Erprobung nach § 30 TV-L in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG angegeben (§ 1 des Arbeitsvertrages). Der Kläger war verpflichtet, ab dem 31.08.2011 an der oben genannten Qualifizierungsmaßnahme teilzunehmen. Er war eingruppiert in die Entgeltgruppe 11 TV-L. Nach § 6 des Arbeitsvertrages war der Kläger der H3-Realschule in H1 zugewiesen.

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Zwischen den Parteien ist streitig, ob sich der Kläger für den Lehrerberuf bewährt hat. In einem Leistungsbericht des Schulleiters der H3-Realschule in H1, Herrn M1 vom 30.06.2012 heißt es dazu wie folgt:

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„Herr H2 hat sich als Lehrkraft in der einjährigen Qualifikation nicht bewährt. Die Nichtbewährung wurde auf Grundlage der bis zum 09.05.2012 vorliegenden Ausbildungsergebnisse festgestellt. Zu diesem Zeitpunkt war der deutlich überwiegende Anteil der Einführungszeit abgeleistet. Herrn H2 Entwicklung muss in einer erheblichen Vielzahl von Basisaspekten des Lehrerberufs als absolut unzureichend bezeichnet werden. Die verhältnismäßig geringen Ausfallzeiten hätten nicht ausgereicht, um die festgestellten Defizite zu beheben. Es ist nicht zu erwarten, dass weitere Unterrichtsbesuche zu einer positiven Änderung des Gesamtergebnissen geführt hätten."

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das beklagte Land sei verpflichtet, den Arbeitsvertrag um 3 Monate zu verlängern, da es notwendig und geboten sei, die Dienstzeit mindestens im Umfang seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu verlängern. Aufgrund der seit Anfang Mai 2012 bestandenen Arbeitsunfähigkeit sei er nicht in der Lage gewesen, gerade zum Ende seiner Ausbildung die Leistungen zu erbringen, die zum Nachweis seiner Befähigung für den Schuldienst notwendig gewesen seien. Das beklagte Land habe mit dem Arbeitsvertrag offenbar versucht, die eher öffentlich-rechtlichen Bestandteile des Rechtsverhältnisses welches die Parteien eingegangen seien, in die Gestaltungsform eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses zu packen. Dies sei vom Grundsatz her zwar zulässig; der Staat dürfe sich durch eine solche Gestaltung aber nicht seiner öffentlich-rechtlichen Verpflichtung entledigen. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Lehrerausbildung beim Staat monopolisiert sei.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, den zwischen den Parteien bestehenden bis zum 06.09.2012 befristeten Arbeitsvertrag um 3 Monate zu verlängern.

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Das beklagten Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei mit Ablauf des 06.09.2012 aufgrund einer rechtswirksamen Befristungsabrede beendet worden, es bestehe kein Unterschied zu jedem anderen befristeten Arbeitsverhältnis. Auch längere Erkrankungen könnten selbst für den Fall, dass sie eine Erprobung des Arbeitnehmers erschwere oder verhindere, keine Auswirkungen auf die Dauer befristeter Arbeitsverhältnisse haben. Selbst die positive Feststellung einer Bewährung begründe im Regelfall keinen Anspruch auf ein Fortsetzungsarbeitsverhältnis. Zwar sei in § 5 des Arbeitsvertrages ausnahmsweise ein Dauerbeschäftigungsverhältnis für den Fall der Bewährung in Aussicht gestellt worden. Es habe aber keine Bewährung des Klägers gegeben, die Nichtbewährung des Klägers sei im Leistungsbericht vom 30.06.2012 dagegen positiv festgestellt worden.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausgeführt, das Arbeitsverhältnis habe aufgrund wirksam vereinbarter Befristung sein Ende gefunden, da ein sachlicher Grund für die Befristung gem. § 14 Abs. 1 Satz Nr. 5 TzBfG aufgrund Erprobung vorgelegen habe. Krankheitsbedingte Fehlzeiten des Klägers ab Anfang Mai 2012 könnten zwar Auswirkungen auf die geplante Qualifizierung des Klägers gehabt haben. Sie bewirkten eine Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses aber selbst dann nicht, wenn sie eine Eignungsbeurteilung des Arbeitnehmers erschwerten. Ein Verlängerungsanspruch ergebe sich auch nicht aufgrund der Monopolstellung des beklagten Landes im Rahmen der Lehrerausbildung. Der Kläger habe sich seinerzeit gerade nicht für ein Lehramtsstudium, sondern vielmehr für ein Magisterstudium entschieden. Durch das Magisterstudium stünden dem Kläger zahlreiche Beschäftigungsmöglichkeiten offen. Eine Monopolstellung des beklagten Landes sei hier nicht erkennbar. Es sei dem Kläger jederzeit möglich gewesen, einen anderen Ausbildungsgang mit einer pädagogischen Qualifizierung zu wählen und dadurch die Möglichkeit des Eintritts in die „normale Lehrerausbildung" d. h. in das Referendariat zu schaffen. Diese Möglichkeit habe der Kläger aber gerade nicht gewählt. Eine Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Verlängerungsanspruch sei nicht gegeben.

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Gegen dieses ihm am 26.10.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 26.11.2012 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.01.2013 mit am 23.01.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Er vertritt die Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Qualität der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung verkannt. Der Arbeitsvertrag habe nicht dazu gedient, herauszufinden, ob der Kläger für eine Tätigkeit als Lehrer in NRW in Betracht komme, da derartige Verträge auch mit Lehrern abgeschlossen würden, die zwei Staatsexamen abgelegt hätten. Vielmehr habe der Vertrag dazu dienen sollen, die vorgegebene Qualifizierungsebene zu erreichen, um eine ansatzweise Vergleichbarkeit des Klägers mit Kandidaten mit zwei Staatsexamen herbeizuführen. Das Probearbeitsverhältnis sei daher nichts anderes als ein Qualifizierungs- bzw. Ausbildungsverhältnis. Hierfür spreche, dass wesentlicher Bestandteil der vertraglichen Vereinbarung die Verpflichtung zur Teilnahme an angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen sei. Als solches müsse es rechtsstaatlichen Gesichtspunkten genügen. Beurteilungen müssten im Rahmen der Maßnahme überprüfbar sein; sie dürften nicht der Willkür des Prüfers unterliegen. Die Vereinbarung habe insoweit öffentlich-rechtlichen Charakter. Wenn das beklagte Land neben der klassischen Ausbildung einen weiteren Zugangsweg eröffne, müsse dieser in öffentlich-rechtlicher Hinsicht ausgerichtet sein. Die persönliche Wertung eines Schuldirektors dürfe nicht allein ausschlaggebend sein. Die Kriterien für Prüfungsverfahren seien anzuwenden, was bedeute, dass die Voraussetzungen für alle Bewerber gleich sein müssten, zumindest sei der Bewertungszeitraum voll auszuschöpfen, was hier aufgrund der dreimonatigen Erkrankung des Klägers nicht der Fall gewesen sei. Dass Ende Mai die Nichteignung festgestanden habe, entlarve auch, dass dem Kläger gleiche Prüfungs- und Qualifizierungsbedingungen nicht gewährt werden sollten.

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Die Beurteilung beruhe zum Teil auf unzutreffenden Angaben, das Unterrichtspensum des ersten Halbjahres habe keinen Eingang gefunden. Der Kläger habe auch unverhältnismäßig viele fachfremde Stunden geben müssen. Er habe Slawistik und Romanistik studiert, sei für Französisch- und Spanischunterricht vorgesehen gewesen, habe aber Geschichte, Englisch und Politik erteilt. Der erste Unterrichtsbesuch am 21.10.2011, der einhellig positiv aufgenommen worden sei, sei nicht erwähnt. Unzutreffend sei auch, dass der Kläger bei dem Besuch am 09.03.2012 die Unterrichtsmaterialien nicht dem Leistungsstand der Schüler angepasst habe. Der Kläger habe auch entgegen dem Vorwurf in der Beurteilung Angebote zu gegenseitigen Hospitationen angenommen. So habe er bei Frau Z1 und Herrn S2 hospitiert, Frau M2 habe seinen Unterricht mehrfach aufgesucht.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichtes Paderborn vom 27.09.2012 – Az.: 1 Ca 867/12 – abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, eine Zustimmungserklärung zur Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses im Umfang von drei Monaten im Anschluss an das zwischen den Parteien bestandene Probearbeitsverhältnis zum Zwecke der Erprobung und Feststellung der Geeignetheit des Klägers abzuschließen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Es widerspricht zum einen der Klageänderung im Berufungsrechtszug und vertritt die Auffassung, dass die Klage bereits unzulässig sei, da selbst bei einer dreimonatigen Verlängerung des Arbeitsverhältnisses dieses am 06.12.2012 beendet und daher der Rechtsstreit erledigt sei.

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Es vertritt zum anderen die Auffassung, dass eine Verpflichtung des beklagten Landes zu einer Verschaffung der vollen Lehramtsbefähigung durch den Vertrag der Parteien nicht begründet sei. Der Arbeitsvertrag sei vielmehr von der Verpflichtung des Klägers getragen gewesen, als vollbeschäftigte Lehrkraft tätig zu sein. Hierdurch sei die Pflicht des Klägers begründet gewesen, an angebotene Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen; nicht die Pflicht des beklagten Landes, ihn auf ein bestimmtes Niveau zu qualifizieren. Die Arbeitspflicht habe im Vordergrund gestanden, was sich bereits aus der Einräumung der Anrechnungsstunden ergäbe. Überlegungen zu der Gestaltung einer staatlichen Ausbildung stellten sich nicht, da das beklagte Land frei darin sei, die Form der Beschäftigung unter Einschluss der Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen zu bestimmen. Da es sich nicht um ein Prüfungsverfahren handele, sondern um die Frage, ob der Kläger sich als Lehrkraft bewährt habe, gehe die Risikoverteilung zu Lasten des Klägers, wenn er aufgrund von Unterbrechungen nicht in der Lage sei, die Beklagte von seiner Befähigung zu überzeugen. Der Vortrag des Klägers ergebe auch selbst nicht, dass er sich bewährt habe. Dienstliche Beurteilungen seien zulässig, die Beweislast für Fehler trage der Kläger. Auch umfasse der Beurteilungszeitraum den Zeitraum bis zum 27.04.2012 und gehe nicht nur auf einen einzelnen Unterrichtsbesuch zurück.

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Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

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Sie ist auch zulässig.

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Zwar ist dem beklagten Land zuzustimmen, dass sich der Rechtsstreit nach Verkündung des Urteils erster Instanz am 27.09.2012 insoweit erledigt hatte, als das Arbeitsverhältnis aufgrund einer vereinbarten Befristung mit Ablauf des 06.09.2012, bei Obsiegen im Prozess bei einer dreimonatigen Verlängerung somit am 06.12.2012, sein Ende gefunden hätte.

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Die vom Kläger in zweiter Instanz auf Anregung des Gerichts vorgenommene Klageänderung ist aber zulässig gem. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 533 ZPO. Diese war nach Auffassung des Gerichtes sachdienlich, da auf diese Weise ein ansonsten aus Sicht des Klägers erforderliches weiteres Verfahren vermieden und der Rechtsstreit somit endgültig einer Klärung zugeführt werden konnte. Die Entscheidungsgrundlagen für die Entscheidung waren auch nach Klageänderung noch dieselben, wie sie für den Klageantrag erster Instanz galten.

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II. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

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Die zwischen den Parteien vereinbarte Befristung ist wirksam gem. §§ 30 Abs. 1 TV-L, 14 Abs. 1 Ziff. 5 TzBfG. Danach ist die Befristung eines Arbeitsverhältnisses zulässig, wenn dieses dem Zweck der Erprobung dient. Die vereinbarte Erprobungsdauer ist auch im Hinblick auf das angestrebte Ziel, welches in der Aufnahme einer unbefristeten Tätigkeit als Lehrer im Schuldienst nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder bestand, angemessen (zu den Voraussetzungen BAG, Urt. v. 06.06.2010, 7 AZR 85/09, - juris -). Angesichts der Tatsache, dass der Kläger die für eine Einstellung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis erforderliche Qualifikation eines Abschlusses eines Lehramtsstudiums nicht besitzt, ist eine einjährige Erprobungsdauer für die Feststellung der Eignung für eine dauerhafte Übernahme in den Schuldienst angemessen (BAG Urt. v. 31.08.1994, 7 AZR 983/93, AP Nr. 163 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Durch die wirksam vereinbarte Befristung endete das befristete Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 06.09.2012. Dies gilt im Übrigen grundsätzlich unabhängig von der Bewährung des Klägers innerhalb des Erprobungszeitraumes. Soweit § 5 des Arbeitsvertrages der Parteien die Übernahme des Klägers in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis für den Fall der Bewährung vorsieht, steht dies der Tatsache der Beendigung des Probearbeitsverhältnisses mit Eintritt des Befristungsendes nicht entgegen. Dies sieht offensichtlich auch der Kläger so, da sein Klagebegehren ja gerade darauf gerichtet ist, eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses anzustreben.

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a) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Verlängerung des Erprobungszeitraumes, auch nicht in der Form der Aufnahme eines befristeten weiteren Arbeitsverhältnisses zum Ausgleich der durch Erkrankung aufgetretenen fehlenden Erprobungszeiten, wie zuletzt beantragt. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht herausgearbeitet. Ein solcher ergibt sich nicht als Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag der Parteien.

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aa) Zwischen den Parteien besteht im Gegensatz zu der klägerseits vertretenen Auffassung kein Ausbildungsverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis zum Zweck der Erprobung. Eine Ausbildungsverpflichtung des beklagten Landes ergibt sich hieraus nicht, insbesondere enthält die arbeitsvertragliche Vereinbarung auch keinen Ablauf- oder Zeitplan über zu vermittelnde Inhalte, wie dieses einem Ausbildungsverhältnis eigen ist; vielmehr richtet sich diese durch die Verpflichtung zur Teilnahme an der einjährigen pädagogischen Einführung in den Schuldienst an den Kläger. Aus dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 11.06.2007, der die pädagogische Einführung in den Schuldienst regelt (Bass 20 -11 Nr. 5) ergibt sich zwar die Verpflichtung der Schule, dem Absolventen eine erfahrene Lehrkraft als Mentor zur Verfügung zu stellen, die hierfür eine Entlastungsstunde erhält (Ziff. 4.1 des Erlasses); auch erhält der Absolvent der Maßnahme für die Zeit der Teilnahme an der pädagogischen Einführung fünf Anrechnungsstunden auf seine Unterrichtsstunden (Ziff. 4.2 des Erlasses). Dies dient aber nach der Zielsetzung des Erlasses selbst der Einarbeitung der Absolventen dieser Maßnahme (Ziff. 4.1 des Erlasses). Eine solche Einarbeitung in einem Arbeitsbereich ist für ein Arbeitsverhältnis typisch und umso umfangreicher, je komplexer die Tätigkeit und je weiter entfernt die Vorkenntnisse von den Anforderungen des konkreten Arbeitsplatzes sind, ohne dieses dadurch in ein Ausbildungsverhältnis zu verwandeln.

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Entgegen der Auffassung des Klägers ist dieser Zeitraum daher auch nicht mit der Referendarzeit zu vergleichen, die nach der Studienordnung Bestandteil einer Ausbildung ist, welche mit dem ersten Staatsexamen den theoretischen Teil der Universitätsausbildung abschließt und mit dem zweiten Teil den praktischen Teil der Referendarausbildung. Die berufsbegleitende Qualifikation, wie sie nach dem Arbeitsvertrag des Klägers in Verbindung mit der pädagogischen Einführung in den Schuldienst vorgesehen ist, endet nicht mit einer Prüfung und erfährt keine Benotung. Vielmehr wird der befristet beschäftigte Lehrer am Ende der pädagogischen Einführung in Form eines Leistungsberichtes durch den Schulleiter/die Schulleiterin beurteilt (Erlass a.a.O., Ziff. 4.3). Dieser wird „auf der Grundlage der Leistungen am Ende der pädagogischen Einführung" erstellt, umfasst also im Gegensatz zur Abnahme einer nur punktuellen Prüfung den gesamten Zeitraum der Erprobung und gibt eine zusammenfassende Bewertung aller gezeigter Leistungen ab um damit zu begründen, ob eine Person sich über einen längeren Zeitraum hinweg bewährt und damit die Erprobung bestanden hat.

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Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass das Bestreben des beklagten Landes dahin geht, dass der Kläger sowie die übrigen Seiteneinsteiger die volle Lehramtsbefähigung für das Lehramt erhalten, wie sich aus § 5 S. 2 des Arbeitsvertrages ergibt. Dieser macht aber auch durch § 5 S. 3 deutlich, dass dieses eben nicht Inhalt des befristeten Vertrages ist, da es sonst der Regelung, dass sich die Parteien „insofern", also bezogen auf S. 2, die zu erlangende Lehramtsbefähigung, eine Vertragsänderung vorbehielten. Dieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn bereits der vorliegende Vertrag der Erlangung von Kenntnissen dienen sollte, die der einer ausgebildeten Lehrkraft entsprechen.

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bb) Es handelt sich auch nicht um ein Qualifizierungsverhältnis gem. § 26 BBiG, welches in analoger Anwendung der §§ 26, 21 Abs. 3 BBiG die Möglichkeit der Verlängerung des Qualifizierungsverhältnisses ermöglichen würde, da die Parteien ausdrücklich einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Auch steht nicht ein möglicher Ausbildungszweck, sondern die Arbeitsleistung im Vordergrund (siehe hierzu BAG, Urt. v. 12.02.2013, 3 AZR 120/11, DB 2013, 1307). Dies ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 des Arbeitsvertrages (Bl. 8 d. A.), der zwar für die Teilnahme an der Qualifizierungsmaßnahme entsprechend den Vorgaben des Erlasses fünf Anrechnungsstunden auf die Unterrichtsverpflichtung gibt, gleichzeitig aber festlegt, dass die Unterrichtsverpflichtung insgesamt mindestens die Hälfte einer in Vollzeit tätigen Lehrkraft betragen muss. Mit einer solchen Regelung soll erkennbar gewährleistet werden, dass der berufspraktische Einsatz überwiegt, was konkret im Fall des Klägers mit 28 wöchentlichen Pflichtstunden deutlich gegeben ist.

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Auf die vom Kläger angesprochene Monopolstellung des Landes bei der Lehrerausbildung kommt es daher nicht an. Auf die im Übrigen zutreffenden Ausführung des Arbeitsgerichtes wird Bezug genommen, diese macht sich die Kammer zu eigen.

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b) Da zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand, gelten auch die hierfür allgemein gültigen Grundsätze. Danach endet ein Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Zeitraumes, für den es eingegangen ist.

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Etwas anderes gilt auch nicht aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Abreden.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann es dem Arbeitgeber verwehrt sein, sich auf eine an sich wirksame Befristung zu berufen, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer aufgrund des Verhaltens des Arbeitgebers damit rechnen konnte, im Anschluss an den Zeitvertrag weiterbeschäftigt zu werden. Dies setze voraus, dass der Arbeitgeber bei Abschluss eines Zeitvertrags in Aussicht stellt, er werde den Arbeitnehmer bei entsprechender Eignung und Bewährung anschließend unbefristet weiterbeschäftigen, und er dadurch Erwartungen des Arbeitnehmers auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis weckt und/oder diese Vorstellungen auch noch während der Dauer des Zeitvertrages verstärkt. Dafür genüge jedoch nicht, dass der Arbeitnehmer subjektiv erwartet, der Arbeitgeber werde ihn nach Fristablauf schon weiterbeschäftigen, soweit die für die Befristung maßgeblichen sachlichen Gründe bis dahin bedeutungslos geworden sind. Erforderlich sei vielmehr, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in dieser Erwartungshaltung durch sein Verhalten bei Vertragsschluss oder während der Dauer des Vertrages eindeutig stärkt. Erfülle dann der Arbeitgeber die eigengesetzte Verpflichtung nicht, sei er nach Maßgabe der Grundsätze eines Verschuldens bei Vertragsschluss zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe mit dem Arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu schließen, weil der nach § 249 BGB auszugleichende Schaden in dem unterbliebenen Abschluss eines Arbeitsverhältnisses liege (BAG Urt. v. 6. April 1995, - 7 AZR 936/94, - AP Nr. 4 zu § 91 AFG; Urt. v. 26. August 1998, - 7 AZR 450/97 - AP Nr. 202 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). In der Folge hat das Bundesarbeitsgericht festgestellt, es könne dahingestellt bleiben, ob ein treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers überhaupt zum Fortbestand des befristeten Arbeitsverhältnisses führen und ob im Falle eines vom Arbeitgeber hervorgerufenen und hernach enttäuschten Vertrauens des Arbeitnehmers der nach § 249 BGB auszugleichende Schaden auch im unterbliebenen Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem Arbeitgeber liegen könne oder ob er sich auf die vom Arbeitnehmer auf Grund des Vertrauens vorgenommenen oder unterlassenen Dispositionen beschränkt (BAG Urt. v. 17.04.2002, - 7 AZR 283/01 -, EzA Nr. 191 zu § 620 BGB m.w.N.).

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Auch für die vorliegende Entscheidung kann dahinstehen, ob der insoweit älteren Rechtsprechung zu folgen ist, da auch bei Unterstellung eines Rechtsanspruches auf Verlängerung oder hier Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung für diesen Anspruch ist, dass sich die Berufung des Arbeitgebers auf die Beendigung des Arbeitgebers als treuwidrig erweist. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

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c) Die Berufung auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Befristung bzw. die Weigerung, ein weiteres Arbeitsverhältnis zur Erprobung einzugehen, ist nicht aufgrund Verwirklichung des Befristungsgrundes unwirksam. Der Kläger hatte sich zum 06.09.2012, dem vereinbarten Befristungsablauf, nicht bewährt.

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Dass sich der Kläger nicht bewährt hatte, ergibt sich aus der Beurteilung vom 30.06.2012, die mit der Gesamtbeurteilung „Herr H2 hat sich als Lehrkraft in der einjährigen Qualifikation nicht bewährt", endet. Letztlich behauptet auch der Kläger selbst nicht, dass er sich etwa im Gegenteil (schon zum Beurteilungszeitpunkt) bewährt hätte; das Vorbringen des Klägers im Rechtsstreit geht ja gerade dahin, dass er einen weiteren Zeitraum bedarf, um seine Bewährung zu erreichen bzw. zu belegen.

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d) Die Berufung auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist auch nicht unter dem Aspekt der treuwidrigen Vereitelung des Bedingungseintritts (hier der Bewährung) gem. § 162 Abs. 1 BGB unzulässig. Das beklagte Land hat die Bewährung des Klägers nicht treuwidrig verhindert; sie war auch nach den inhaltlichen Vereinbarungen der Parteien nicht verpflichtet, dem Kläger eine weitere Bewährungsmöglichkeit zu eröffnen.

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Grundsätzlich obliegt es dem Arbeitnehmer, während einer vereinbarten Erprobung seine Geeignetheit für eine angestrebte Tätigkeit zu belegen. Kann er diesen Nachweis aufgrund der von ihm gezeigten Leistungen nicht erbringen, so geht dies nach der Verteilung des allgemeinen Lebensrisikos zu seinen Lasten. Dies gilt schon im Hinblick darauf, dass eine Erprobungsbefristung insbesondere vor dem Hintergrund einer geplanten langfristigen Zusammenarbeit gerade dem Arbeitgeber die Beurteilung überlassen soll, ob er die Geeignetheit eines Arbeitnehmers für gegeben hält. Den Arbeitsgerichten kann hierbei regelmäßig, wie bei jeder Beurteilung nur ein ganz eingeschränkter Überprüfungsrahmen verbleiben, da die Beurteilung des Arbeitsgerichtes eben nicht an die Stelle des Arbeitgebers gesetzt werden kann.

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Dies gilt auch für die Beurteilung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses zur Erprobung; die Prognose des öffentlichen Arbeitgebers, der zur Erprobung beschäftigte Arbeitnehmer werde bis zum Ende des befristeten Arbeitsvertrages nicht die erforderliche Eignung für eine dauernde Verwendung im Schuldienst aufweisen, ist von den Gerichten nur in Hinblick auf Beurteilungsfehler zu überprüfen (BAG, Urt. v. 12.11.2008, 7 ‚AZR 499/07, - juris -).

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Dienstliche Beurteilungen können darauf kontrolliert werden, ob der Beurteiler allgemeine Beurteilungsmaßstäbe beachtet, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat (BAG, 18.11.2008 - 9 AZR 865/07 -, AP Nr. 2 zu BGB § 611 Personalakte). Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den rechtlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat der öffentliche Arbeitgeber Richtlinien über dienstliche Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler bei der Anwendung der Richtlinien nach dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an die Richtlinien gebunden. Das Gericht hat auch zu prüfen, ob die Anforderungen der Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BVerwG 11. Dezember 2008 - 2 A 7.08 - juris Rn. 8, ZTR 2009, 393). Ist der Arbeitgeber dem nicht nachgekommen, kann der Arbeitnehmer verlangen, dass eine neue rechtsfehlerfreie Beurteilung erstellt wird (BAG, Urt. v. 18.08.2009, - 9 AZR 617/08 -, NZA 2010, 115).

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Der Kläger hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, die gegen eine Berücksichtigung der Bewertung des Schulleiters vom 30.06.2012 sprechen könnten. Dass ein Leistungsbericht durch den Schulleiter erstellt wird, ergibt sich aus Ziff. 4.3 des Runderlasses zur Pädagogischen Einführung in den Schuldienst. Für die Gestaltung des Leistungsberichtes bestehen keine konkreten Vorgaben. Gem. den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (BASS 21-02 Nr. 2) hat der Schulleiter/die Schulleiterin gem. Ziff. 2.3 einen Leistungsbericht zu erstellen. Dieser soll sich auf die Beobachtungen der gesamten dienstlichen Tätigkeit der Lehrerin oder des Lehrers während eines längeren Zeitraumes stützen und darf sich nicht auf die Auswertung von Unterrichtsbesuchen stützen oder nur auf einen einmaligen Unterrichtsbesuch beschränken. Unter analoger Anwendung dieser Grundsätze für die Erstellung eines Leistungsberichtes entspricht der vom 30.06.2012 gefertigte den Vorgaben.

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Der Leistungsbericht muss nicht jede Einzelheit der Tätigkeit erwähnen, er muss auch nicht jeden Unterrichtsbesuch aufführen. Soweit der Kläger bemängelt, dass der erste Unterrichtsbesuch am 21.10.2011, der einhellig positiv aufgenommen worden sei, nicht erwähnt wird, macht den Leistungsbericht nicht falsch, nicht einmal unvollständig, da der Schulleiter an diesem Unterrichtsbesuch nach den eigenen Angaben des Klägers nicht teilgenommen hatte und somit hierüber auch keine eigene Beurteilung abgeben konnte. Auch wäre ein einzelner positiv bewerteter Unterrichtsbesuch noch nicht geeignet, sämtliche später noch vorgenommenen Besuche und Hospitationen als obsolet anzusehen. Ein auf unsachgemäßen Vorbehalten gegenüber dem Kläger resultierende Haltung des Beurteilers ist ebenfalls nicht erkennbar. Zwar ist das Gesamturteil negativ für den Kläger, auch werden erhebliche Defizite aufgeführt, was nicht verwundert, da ansonsten die Gesamtbeurteilung nicht gerechtfertigt wäre, allerdings werden doch auch immer wieder die Dinge, die sich verbessert haben, herausgestellt und mit abgewogen. So sind am 30.09.2011 auch die positiven Umstände aufgeführt, dies gilt auch für die folgenden Stunden, da jeweils am Ende des beschreibenden Textblocks eine tabellarische Auflistung des Inhaltes aufgeteilt in positive und negative Aspekte erfolgte und – etwa am 02.02.2012 – auch aufgeführt war, dass der Kläger Fortschritte in Bezug auf Planung und Durchführung vorweisen könne, wenn auch diese positiven Aspekte durch die negativen nach Auffassung des Beurteilers überlagert wurden.

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Insgesamt ergibt sich, dass die Beurteilung ersichtlich darum bemüht ist, alle Aspekte gegeneinander abzuwägen, die vom Kläger angeführte einseitige Betrachtung ist nicht ersichtlich. Wenn erst die Unterrichtsverteilung im zweiten Halbjahr erwähnt wird, ist nicht ersichtlich, welchen Nachteil dies haben sollte, da die Erteilung von Unterricht im ersten Halbjahr nicht streitig ist. Soweit der Kläger darauf verweist, die Angaben seien zum Teil unrichtig, da er Angebote zur gegenseitigen Hospitation durchaus angenommen habe, fehlt es schon an einer ausreichenden Darlegung. Dasselbe gilt hinsichtlich des Einwandes, die Unterrichtsmaterialien seien bei dem Unterrichtsbesuch am 09.03.2012 dem Leistungsstand der Schüler angepasst gewesen.

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Die Leistungsbeurteilung bezieht sich auch, wie von der Richtlinie gefordert, auf weitere Bereiche, die sowohl das dienstliche Verhalten als auch vorhandene Fachkenntnisse beurteilen. Insbesondere bezüglich des dienstlichen Verhaltens, in dem die Anforderungen an die über den Unterricht hinausgehenden Leistungen angesprochen sind, ergeben sich erhebliche Defizite, so etwa bei der Erbringung der täglichen Lehrerpflichten wie die rechtzeitige Rückgabe von Arbeiten und Tests an Schüler, Eintragung der Noten, längerfristige Mitnahme eines Klassenbuches, Nichteinhaltung von Vorgaben für Elternsprechtage, Häufigkeit des Schreibens von Klassenarbeiten und dergleichen. Hier handelt es sich um erhebliche Versäumnisse, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Erprobung für eine dauerhafte Beschäftigung durchgeführt wurde und ein potenzieller Arbeitgeber zu Recht davon ausgehen darf, dass ein potenzieller künftiger Arbeitnehmer, unabhängig von noch vorhandenen Mängeln in der Fachlichkeit, zumindest diejenigen Dinge form- und zeitgerecht erfüllt, die einfach nur erledigt werden müssen.

51

Zu dem Zeitpunkt, zu dem der Leistungsbericht erstellt wurde, lag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor bis zum 03.07.2012 (Bl. 96 d. A.), die Sommerferien in Nordrhein-Westfalen begannen im Jahr 2012 am 09.07.2012 und endeten am 21.08.2012; das Arbeitsverhältnis war befristet bis 06.09.2012. Angesichts dieser Gegebenheiten war auch nicht die Einschätzung des Beurteilers, dass weitere Unterrichtsbesuche nicht zu einer positiven Änderung des Gesamtergebnisses geführt hätten, gerechtfertigt, da entsprechend dessen Ausführungen zum Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsberichtes am 30.06.2012 der wesentliche Teil der zu erbringenden Erprobungstätigkeiten durchlaufen war.

52

Danach hat das beklagte Land den Kläger nicht etwa ohne Grund zu einem Zeitpunkt beurteilt, durch den es ihm unmöglich gemacht worden ist, eine noch erreichbare Bewährung auch tatsächlich zu erreichen (also sozusagen „zur Unzeit"). Zwar käme eine treuwidrige Verhinderung des Bewährungsnachweises dann in Betracht, wenn davon auszugehen gewesen wäre, dass der Kläger bis zum Ablauf des ursprünglich vereinbarten Befristungsablaufs, spätestens nach Verlängerung bis 06.12.2012, Leistungen erbracht hat/hätte, die den Schluss rechtfertigen, dass er zukünftig die fachlichen Voraussetzungen für eine Beschäftigung im Rahmen eines unbefristeten Vollzeitarbeitsverhältnisses als Lehrer im Schuldienst erbringen wird (zu einem vergleichbaren Fall BAG, Urt. v. 12.11.2008, 7 ‚AZR 499/07, - juris - ).

53

Hierzu mangelt es an entsprechendem Vortrag, dies ist auch nicht ersichtlich. Voraussetzung für eine Übernahme in ein unbefristetes Anstellungsverhältnis war gem. § 5 des Arbeitsvertrages, dass zum Ablauf des Erprobungsverhältnisses die Eignung für eine dauerhafte Übernahme in den Schuldienst tatsächlich vorliegt. Es wäre daher Sache des Klägers gewesen, dazutun, inwiefern er dieses Ziel bis zum 06.09.2012 bzw. 06.12.2012 erreicht hat/hätte.

54

Soweit dem Kläger der Nachweis der Bewährung durch Zeitablauf nicht mehr möglich war, beruht dies auf der bis August weiter anhaltenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Diesen Umstand hat das beklagte Land nicht zu vertreten. Sie war nach dem Ablauf des Arbeitsverhältnisses und angesichts des Fehlens eigener Versäumnisse nicht gehindert, sich auf den Befristungsablauf zu berufen.

55

e) Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf die vorhandene Monopolstellung des beklagten Landes bei der Lehrerausbildung; das Verfahren stellt auch keinen Rückzug des beklagten Landes aus der öffentlich-rechtlichen Pflichten für die Gestaltung von Prüfungsordnungen.

56

Kann ein Beruf nur ergriffen werden, wenn zuvor eine öffentlich-rechtlich vorausgesetzte Befähigung durch ein Prüfungszeugnis nachgewiesen worden ist, so bedingt der grundrechtlich gewährleistete Schutz der Berufsfreiheit eine entsprechende Ausgestaltung der Prüfungsbedingungen. Wird die Prüfung nicht bestanden, so ist jedem Prüfling zu ermöglichen, die Prüfung zu wiederholen, um die für die Ausübung des angestrebten Berufs erforderliche Zugangsvoraussetzung zu erwerben (vgl. BVerfG 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82 und 1 BvR 174/84 - BVerfGE 80, 1, 36; BVerwG 12. November 1998 - 6 PKH 11/98 - NVwZ-RR 1999, 245). Das Gebot der Wiederholbarkeit rechtfertigt sich aus dem jeder Beurteilung einer Prüfungsleistung unvermeidbar anhaftenden Unsicherheiten. Denn Schwankungen in der Tagesform des Prüflings, unterschiedliche Schwierigkeitsgrade trotz formal angestrebter gleicher Anforderungen sowie die heterogene Zusammensetzung des Kreises der Beurteiler können ein Prüfungsergebnis beeinflussen. Das "Recht auf eine zweite Chance" gilt auch im öffentlichen Dienst (BAG, Urteil vom 14. August 2007, – 9 AZR 1086/06 –, NZA-RR 2008, 327).

57

Diese Voraussetzungen liegen vorliegend nicht vor. Zum einen ist es dem Kläger eben nicht verwehrt, sich erneut im Rahmen einer Ausschreibung für Seiteneinsteiger in den Schuldienst um eine solche Stelle zu bemühen; die getroffene Leistungsbewertung schließt den Kläger nicht auf Dauer von einem Bewerbungsverfahren aus, insbesondere nicht in einem anderen Bundesland, wie dies im Fall des endgültigen Scheiterns im zweiten Staatsexamen im Rahmen des Lehramtsstudiums der Fall wäre. Der Erprobungszeitraum für eine angestrebte Tätigkeit, der ohne eine besondere Prüfung und bei Betrachtung einer einjährigen Entwicklungsmöglichkeit, den Nachweis der Bewährung für die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses verlangt, ist mit den Gegebenheiten einer punktuellen Prüfung nach Abschluss eines mehrjährigen Studiums weder dem Grund noch dem Sinn nach vergleichbar; die hierfür entwickelten Grundsätze können auf ein arbeitsrechtliches Erprobungsverhältnis – auch im öffentlichen Dienst – nicht übertragen werden.

58

Dass es sich bei dem Beschäftigungsverhältnis der Parteien nicht um ein Ausbildungs- oder Qualifizierungsverhältnis gehandelt hat, wurde oben bereits unter II. a) ausgeführt.

59

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

60

IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.