Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2012-01-12, Aktenzeichen 202 EnWG 8/11

Tenor

I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Verfügung des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 14.02.2011 (6-4455.6/32) wird

zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 10.000,- EUR.

Gründe

A

1

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen eine Verfügung im Zusammenhang mit Messung und Ablesung von Photovoltaikanlagen.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf die Verfügung des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 14.02.2011, Az: 6-4455.6/32 (Az.: 1-4455.4-7/14) Bezug genommen.

3

Der zugrunde liegende Sachverhalt um den Einspeiser B. O. hat bereits den Petitionsausschuss des Landtages von Baden-Württemberg beschäftigt (vgl. Drs. 14/4863 - Bf 2). Der Senat hat sich bereits im einstweiligen Rechtsschutz durch ablehnenden Beschluss mit dem Fall befasst (202 EnWG 7/11). Auf die den Parteien bekannten Ausführungen des Petitionsausschusses des Landtages von Baden-Württemberg und des Senats wird gleichfalls Bezug genommen.

4

Die Beschwerdeführerin begründet ihr Rechtsmittel wie folgt:

5

Streit bestehe allein noch darüber, welche inhaltlichen Mindestanforderungen die Beschwerdeführerin für Messstellenbetrieb und Messungen durch EEG-Einspeiser zugrunde legen dürfe. Seit Aufnahme des Verfahrens im April 2010 gebe es keine gegenläufigen Äußerungen. Sie weise lediglich auf inhaltliche Mindestbedingungen hin (vgl. § 7 Abs. 1 EEG, § 21b EnWG, § 8 StromGVV). Die Beschwerdeführerin sei gesprächsbereit.

6

Es gebe Festlegungen der BNetzA zum Messwesen als Orientierung. Bei „kleinen" EEG-Anlagen könnten sich in gewissem, beschränktem Umfang geringere Mindestanforderungen ergeben (dazu unten), nicht aber praktisch keinerlei inhaltliche Mindestanforderungen (siehe Seite 4 f. der Verfügung, BF 1).

7

Die Beschwerdegegnerin sei für die Verfügung unzuständig. Mit der Missbrauchsverfügung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 EnWG könnten nur Verletzungen aus den in Teil 2 und Teil 3 des EnWG geregelten Bereichen geahndet werden, nicht etwaige Verletzungen des EEG (BT-Drs. 15/3917, S. 63 - BF 6). Im Zuständigkeitskatalog für die Landesregulierungsbehörden in § 54 Abs. 2 EnWG fänden sich ausschließlich Verweise auf die Bestimmungen des EnWG. Daher wäre es systemwidrig, die Zuständigkeit innerhalb der Missbrauchsaufsicht auf außerhalb des EnWG befindliche Vorschriften zu erstrecken. Auf diese Weise würde der abschließend geregelte Zuständigkeitskatalog für die Landesregulierungsbehörden über das vom Gesetzgeber Gewollte hinaus erweitert.

8

Auch § 2 Abs. 2 EnWG stelle klar, dass sich die regulierungsbehördlichen Befugnisse nach dem EnWG grundsätzlich nicht auf die Vorschriften des EEG erstrecken könnten (BT-Drs. 15/3917, S. 48 - BF 7).

9

Mit dem Bezug auf die Marktstellung solle die Vorschrift der wettbewerbsbezogenen Zielrichtung des EnWG Rechnung tragen, im Zusammenhang mit der Problematik der Netze als „natürliches Monopol". Hiervon sei die Interessenlage unter dem EEG nach Wortlaut und Zweck zu trennen.

10

Die Vorschriften des EEG begründeten ein gesetzliches Schuldverhältnis (§ 4 EEG) mit Rechten gem. §§ 5, 8 und 16 EEG, durchsetzbar vor den Zivilgerichten, nach § 59 EEG mit besondern Verfahrenserleichterungen. Eines weiteren Schutzes durch ein Einschreiten der Regulierungsbehörde bedürften die EEG-Einspeiser demnach nicht. Eine Sonderzuständigkeit begründe die Verfügung nicht.

11

Allerdings sei § 21b EnWG auch auf Sachverhalte von Messstellenbetrieb und Messungen nach dem EEG anzuwenden. Daraus könnte sich eine Zuständigkeit nach § 30 Abs. 1 EnWG ergeben, dann aber auch inhaltlich eine Rechtswidrigkeit der angegriffenen Verfügung. Die Beschwerdeführerin werde bei Messstellenbetrieb und Messungen von EEG-Anlagen nicht als „Betreiber von Energieversorgungsnetzen" tätig, wie § 30 EnWG dies voraussetze. Stattdessen biete sie EEG-Einspeisern ihre Leistungen als Messstellenbetreiber und Messdienstleister auf der Basis von privatrechtlichen Verträgen an und nicht als ein der Regulierung unterworfener Betreiber.

12

Die regulierungsbehördliche Verfügung sei nach dem Schreiben vom 15.11.2010 (Bf 4) nicht mehr erforderlich. Die in den Ziffern 1. bis 4. der Verfügung getroffenen Anordnungen seien nur deshalb nicht umgesetzt, weil der Beschwerdegegner telefonisch mitgeteilt habe, dass er die an Messstellenbetrieb und Messungen zu stellenden Anforderungen wesentlich geringer einstufe als die Beschwerdeführerin (vgl. Bf 5).

13

Vor der Weisung der Stadt G. vom 26.10.2009 habe die Beschwerdeführerin den Abschluss eines Messstellenbetreibervertrages verlangt, wenn ein EEG-Einspeiser die Messstelle selbst betreiben und Messungen selbst durchführen wollte. Seitdem setze sie nur noch voraus, dass die EEG-Einspeiser inhaltlichen Mindestanforderungen für den Messstellenbetrieb und die Messung der EEG-Einspeisung genügen müssten, beispielsweise durch Einhaltung bestimmter Datenformate (s. Anlage 2 zur angegriffenen Verfügung).

14

Der Petent O. habe eingeräumt, nicht über die ausreichende fachliche Qualifikation zu verfügen, insbesondere die Daten auf elektronischem Wege zu übermitteln, so dass ihm die nach § 7 Abs. 1 EEG notwendige Fachkunde fehle.

15

Im Netzbereich der Beschwerdeführerin leisteten dies diverse EEG-Einspeiser.

16

Nach dem Tenor setze die Verfügung nur das fest, was die Beschwerdeführerin bereits vorher angeboten gehabt habe.

17

Die Zahlung der 30 EUR an Herrn O. (Verfügung Ziffer 4) habe die Beschwerdeführerin ebenfalls bereits im Schreiben vom 15.11.2010 angeboten (BF 4, S. 6), jedoch nur zum Ausgleich der entstandenen Unannehmlichkeiten durch das Verfahren, um kein Präjudiz zu schaffen.

18

Die Verfügung sei in Ziffern 2 und 3 unbestimmt. Der Tenor lasse den Grund des Streites nicht erkennen. Er ergebe sich allenfalls aus dem Gesamtzusammenhang (insbes. S. 4 der Verfügung). Die Beschwerdeführerin laufe Gefahr, entweder gegen Vorschriften des EEG und des EnWG zu verstoßen oder die EEG-Einspeiser unter Hinweis auf die ihrer Ansicht nach einzuhaltenden Mindestanforderungen über die Möglichkeit zu eigenständigen Messungen zu informieren und dann auf der Grundlage des § 95 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) EnWG ein Bußgeld auferlegt zu bekommen.

19

§ 7 Abs. 1 EEG knüpfe einen eigenen Messstellenbetrieb und eigene Messungen durch den Anlagenbetreiber an hinreichende „Fachkunde" des Betreibers, welche duch die Einhaltung von inhaltlichen Mindestanforderungen nachgewiesen werde, die deutlich über den vom Beschwerdegegner vorgestellten lägen (vgl. Entwurf einer neuen Anwendungsregel des VDE zum Messwesen Strom; § 21 b EnWG, NAV und MessZV; § 3 Nr. 26 a bis c EnWG, §§ 8, 11 StromGVV).

20

Nach dem Wortlaut des § 7 EEG sei eine Selbstablesung gar nicht vorgesehen (vgl. BT-Drs. 16/8148, S. 43 - BF 8).

21

Auch die Anforderungen des Eichrechts sprächen dafür, dass jedenfalls der Messstellenbetrieb nicht durch den Anlagenbetreiber selbst vorgenommen werden solle, da ansonsten eine Überprüfung nicht stattfinde.

22

Für den Bereich der Messungen hingegen sei eine Erweiterung des Wortlautes des § 7 Abs. 1 EEG angebracht, soweit der Anlagenbetreiber über die erforderliche Fachkunde verfüge (BT-Drs. 16/8148, S. 43; Clearingstelle EEG, Empfehlung Nr. 2008/20 vom 29.12.2009, Rn. 132 - BF 9). Im EEG werde nicht geklärt, wann die erforderliche Fachkunde vorliege. Sie werde sich ggf. bei entsprechenden berufsspezifischen Kenntnissen bejahen lassen (Clearingstelle EEG, a.a.O. Rn. 135 ff. für Meister des Elektrotechniker-Handwerks oder Elektromaschinenbau-Handwerks sowie geprüfte Industriemeister - Fachrichtung Elektrotechnik).

23

Die Beschwerdegegnerin übersehe die komplexen technischen (Einbau, Betrieb, Überprüfung und Wartung von Messeinrichtungen, Auslesung, Prüfung der Messwerte, Übermittlung, Archivierung) und rechtlichen (insbesondere Eichrecht) Anfor-derungen, welche mit Messung und Messstellenbetrieb verbunden seien. Auch Fehlfunktionen sollten so abgesichert werden.

24

Die BNetzA habe zum EnWG standardisierte Messstellenrahmenverträge und Messrahmenverträge entwickelt (Beschluss der Beschlusskammer 6 der BNetzA vom 09.09.2010 (BK6-09-034) - Tenor BF 10).

25

Die Beschwerdeführerin gehe zunächst vom Vorliegen der notwendigen Fachkunde für die Durchführung von Messungen aus und werde zukünftig die Verträge der BNetzA unter Hinweis auf die darin enthaltenen Mindestanforderungen an die EEG-Einspeiser übersenden, eine Unterzeichnung aber nicht verpflichtend verlangen.

26

Notfalls müsse die EEG-Vergütung zurückgehalten werden können, sofern eine verlässliche Messung des eingespeisten Stroms nicht sichergestellt sei.

27

Es entstehe auch eine neue Anwendungsregel des VDE, die zukünftig teilweise über § 7 Abs. 2 EEG und § 49 Abs. 2 EnWG für Anlagen unter dem EEG als allgemein anerkannte Regeln der Technik beschreibend gelten werde (vgl. Entwurf der E VDE-AR-N 4400 Messwesen Strom (Metering-Code) - auszugsweise BF 11). Diese bestätige die Beschwerdeführerin und hätte von der Behörde bereits berücksichtigt werden müssen. Zur Messung gehöre nach dem Entwurf der Anwendungsregel insbesondere auch die „Plausibilisierung der Messwerte" auf „Vollständigkeit, fehlende Werte, Anzahl Registrierperioden, Synchronität und Statusinformation" sowie die Datensicherung und Archivierung der Messwerte.

28

Inhaltliche Mindestanforderungen und sogar eine Pflicht zum Abschluss der entsprechenden Messstellenbetreiber- bzw. Messverträge ergäben sich außerdem aus § 21b EnWG, §§ 20, 22 NAV, § 8 StromGVV und §§ 2 bis 4 MessZV, die auf EEG-Anlagen grundsätzlich anwendbar seien (vgl. Clearingstelle EEG, Empfehlung 2008/20 - BF 9), zumindest in bestimmten Messkonstellationen (insbes. wenn eingespeister Strom und Bezugsstrom der EEG-Anlage messtechnisch nicht getrennt erfasst werden könnten, was bei kleinen Photovoltaik-Anlagen regelmäßig der Fall sei; vgl. Empfehlung Nr. 2008/20 der Clearingstelle EEG – BF 9). Die Clearingstelle EEG halte (a.a.O., S. 72) zu Recht § 8 StromGVV auch dann für anwendbar, wenn Strom aus einer PV-Anlage über einen reinen Einspeisezähler in das Netz eingespeist und der Bezugsstrom der EEG-Anlage in Grundversorgung bezogen werde, was praktisch immer der Fall sei.

29

Bei sogenanntem „Eigenverbrauch" aus Photovoltaik-Anlagen (§ 33 Abs. 2 EEG) bedürfe es für die Berechnung des Eigenverbrauchs an Solarstrom eines Zweirichtungszählers und eines Zählers, der die von der PV-Anlage erzeugte Energiemenge messe. Dies zeige, dass für beide Zähler Messstellenbetrieb und Messung einheitlich nach den Vorgaben der BNetzA durchgeführt werden müssten, um Unstimmigkeiten zu vermeiden.

30

Schließlich könnten sich weitergehende Anforderungen an den Messstellenbetrieb und die Messungen etwa aus der NAV, dem Eichrecht oder dem Steuerrecht ergeben (vgl. Empfehlung Nr. 2008/20 der Clearingstelle EEG, S. 71 bis 80 – BF 9).

31

Eine komplizierte Bearbeitung des Einzelfalles könne nicht gewollt sein.

32

Ziffer 2, 2. Absatz und Ziffer 4 der Verfügung seien unbestimmt zur Art des „Kostenausgleichs" und widersprächen den Ausführungen auf Seite 8 der Verfügung.

33

Die Vornahme von Messstellenbetrieb und Messungen von EEG-Einspeisungen stehe kostenmäßig in der Verantwortung der Anlagenbetreiber (§ 13 Abs. 1 EEG). Die Beschwerdeführerin habe diese Aufgabe auf der Grundlage wirksamer Verträge (§ 4 EEG ergebe nichts anderes; vgl. Empfehlung der Clearingstelle EEG Nr. 2008/20 vom 29.12.2008 - BF 9, Rn. 152 ff.; ferner BGH, Urt. v. 27.06.2007, VIII ZR 149/06, RdE 2007, 306) für die Anlagenbetreiber übernommen und habe daher Anspruch auf das vereinbarte Entgelt. Zumindest seien die ersparten Aufwendungen der Anlagenbetreiber mindernd auf den Rückzahlungsanspruch zu berücksichtigen (vgl. Bönning, in: Reshöft, EEG, 3. Aufl. 2009, § 7 Rn. 10 f.; Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 812 Rn. 11, § 818 Rn. 27-29). 2,50 EUR seien erforderlich, da die Beschwerdeführerin das Messgerät im Fall O. für insgesamt 72,29 EUR angekauft habe und diesen Betrag refinanzieren müsse.

34

Missbrauch durch die Beschwerdeführerin scheitere jedenfalls an deren gutem Glauben in einen vertretbaren Rechtsstandpunkt. Daher wäre die Rückzahlung der Messentgelte unverhältnismäßig.

35

Aus der Sache und wegen der vorprozessualen Angebote der Beschwerdeführerin sei eine Kostenerstattung nach § 90 Satz 1 EnWG billig und geboten.

36

Sie repliziert vertiefend:

37

Die Beschwerdeführerin habe sich an die Weisung der Stadt G. vom 26.10.2009 gehalten.

38

Das Diskriminierungsverbot aus § 17 Abs. 1 EnWG sei zu bedenken.

39

Die Novellierung des EnWG 2011 stütze die Auffassung der Beschwerdeführerin.

40

Die Beschwerdeführerin hat nach der mündlichen Verhandlung einen weiteren Schriftsatz eingereicht. Dieser gibt keinen Anlass, die Sache erneut mündlich zu verhandeln.

41

Die Beschwerdeführerin beantragt,

42

die Verfügung des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 14.02.2011, Az: 6-4455.6/32, aufzuheben.

43

Die Antragsgegnerin beantragt,

44

die Beschwerde zurückzuweisen.

45

Der BNetzA wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (GA 181).

46

Die Beschwerdegegnerin tritt der Beschwerde entgegen, wobei sie vorab auf die Gründe der angegriffenen Verfügung Bezug nimmt und ihren Vortrag aus dem Verfahren auf einstweilige Anordnung wiederholt, in dem sie ein Schreibversehen in Ziffer 2 des Tenors klargestellt hatte [„2011“ statt „2010“]. Außerdem nimmt sie Bezug auf den Senatsbeschluss vom 21. April 2011 (dort III). Sie führt weiter aus:

47

Die Beschwerdeführerin habe ihr Vorgehen nicht geändert.

48

Der Messbetrieb verlange keine außergewöhnliche Fachkunde. Dies belegten die Entgelte von 1 - 10 EUR, die für diese Leistung einschließlich Inkasso i.d.R. verlangt würden. Die Beschwerde verkehre das Eichrecht zweckwidrig.

49

Die Beschwerdegegnerin dupliziert:

50

Die Verfügung zu Ziffer 1 sei erforderlich, da der Werkleiter der Beschwerdeführerin ihr gegenüber zum Ausdruck gebracht habe, die rechtlichen Vorgaben nicht ohne förmliche Anordnung zu befolgen. Die Beschwerdeführerin verhalte sich sowohl gegenüber der Behörde wie auch gegenüber den Anlagenbetreibern unklar (vgl. Schreiben vom 20.05.2011 - LRegB 2 und LRegB 3). Eine Rückerstattung zu Unrecht verlangter Messentgelte habe die Beschwerdeführerin bis zuletzt verweigert. Eine geforderte klare Antwort habe sie nicht geben wollen (vgl. Schreiben vom 07.01.2011 - BF 5).

51

Es gelte das Eichrecht, was einer ordnungsgemäßen Messung diene und Manipulationen ausschließen solle. Die Beschwerdeführerin dürfe auch kein bestimmtes Datenformat verlangen. Andere Netzbetreiber ließen eine Datenmitteilung per Postkarte oder über das Internet zu, unabhängig davon, wer die Messeinrichtung unterhalte. Eine Diskriminierung gegenüber nicht einspeisenden Kunden bestehe nicht, da beides über separate Zähler ablaufe. Die Verfügung vom 14.02.2011 betreffe lediglich Zählereinrichtungen, die EEG-Einspeisungen mäßen.

52

Die EnWG-Novelle, in Kraft seit 05.08.2011, fordere für Neuanlagen ab 7 kW „intelligente Messsysteme“ BT-Drs. 17/6072 und widerlege die Rechtsansicht der Beschwerdeführerin hierzu. § 13 Abs. 1 EEG 2009 und 2004 bedeute nicht, dass die Messung nur vom Netzbetreiber vorgenommen werden dürfe. Die neuen Messeinrichtungen seien komplexer und deshalb unter das strengere Regime gestellt. § 21 c Abs. 3 EnWG belege dies schon in seinem Wortlaut. Diese Rechtsänderung betreffe die angegriffene Verfügung nicht.

53

Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die eingereichten Schriftsätze der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin und die Sitzungsniederschrift vom 24. November 2011.

B

54

Die form- und fristgerecht (§§ 78, 80 EnWG) eingelegte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Der Senat nimmt vorab, um Wiederholungen zu vermeiden, Bezug auf die Gründe der angegriffenen Verfügung sowie auf diejenigen des Senatsbeschlusses vom 21. April 2011 (Az.: 202 EnWG 7/11).

55

Zu den einzelnen durch die Beschwerde aufgeworfenen Fragen ist darüber hinaus auszuführen:

I.

56

Die Beschwerdegegnerin war zum Erlass der angegriffenen Verfügung zuständig.

1.

57

Zur Zuständigkeitsfrage übergeht die Beschwerde § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und § 54 Abs. 2 Nr. 8 EnWG, der eine unbillige Behinderung eines anderen Unternehmens verbietet. Dabei ist gerade nicht nur ein Konkurrent gemeint, da der Gesetzgeber das „natürliche Monopol“ vor Augen hatte.

58

Eine Beschränkung auf Durchleiter ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen.

59

Dem kann die Beschwerdeführerin auch nicht entgegenhalten, sie trete im Bereich des Messwesens dem EEG-Anlagenbetreiber nicht als der Regulierung unterworfener Betreiber von Versorgungsnetzen gegenüber, sondern als Messstellenbetreiber, der seine Leistung auf privatrechtlicher Basis anbiete. Denn nicht aus dieser Marktstellung ergibt sich die Druckposition, die die Beschwerdeführerin gegenüber neuen EEG-Einspeisern ausübt, sondern aus ihrer Stellung als Abnehmer der eingespeisten Energie.

2.

60

Die Missbrauchskontrolle obliegt jedoch nach § 54 Abs. 2 Nr. 8 EnWG den Landesregulierungsbehörden, hier der Beschwerdegegnerin.

3.

61

Nichts anderes ergibt sich aus § 2 Abs. 2 EnWG, der zwar ein Spezialitätsverhältnis des EEG zum EnWG statuiert, damit aber nicht ausschließt, dass die allgemeineren Regelungen des EnWG auch im Anwendungsbereich des EEG zum Tragen kommen, sofern das EEG keine Sonderbestimmungen enthält.

62

Eines Rückgriffs auf § 21b EnWG bedarf es nicht.

4.

63

Eine abweichende Zielsetzung des EEG kann die Beschwerdeführerin hierzu gleichfalls nicht mit Erfolg einwenden. Die Missbrauchskontrolle ist sachlich nicht auf die Ziele des § 1 Abs. 2 EnWG beschränkt, sondern knüpft an den Missbrauch der Monopolstellung des Netzbetreibers an, die gleichermaßen gegenüber dem Durchleiter wie gegenüber dem Einspeiser besteht.

5.

64

Auf die Möglichkeit des Einspeisers, seine subjektiven Rechte vor den Zivilgerichten geltend zu machen, kommt es für den Umfang einer kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle nicht an. Diese soll den einzelnen, strukturell unterlegenen Anspruchsinhaber vor den Nachteilen schützen, die ihm aus dem Missbrauch von Marktmacht entstehen. Sie ist also auch darauf ausgerichtet, ihm die individuelle gerichtliche Auseinandersetzung mit dem strukturell überlegenen Unternehmen zu ersparen.

II.

65

Die materiell-rechtlichen Einwendungen greifen gleichfalls nicht durch. Der Kernpunkt des Streits und der tatsächliche Hintergrund liegt nach der Überzeugung des Senates in dem Bestreben der Beschwerdeführerin, möglichst viele Einspeiser als Messkunden zu gewinnen. Diesem Zweck dienen die einschlägigen Vorschriften jedoch nicht. Die getroffenen Anordnungen waren auf der Grundlage des Verhaltens der Beschwerdeführerin erforderlich (dazu 1.). Die Verfügung ist hinreichend bestimmt (dazu 2.). Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihr Messdaten in einem bestimmten Format übermittelt werden (dazu 3.). Besondere Anforderungen an die Fachkunde des Einspeisers, wie sie die Beschwerdeführerin verlangen will, sind rechtlich nicht aufgestellt (dazu 4.) und können deshalb durch sie auch nicht gefordert werden. Auch die Angriffe gegen die Zahlungsvorgabe zugunsten des Einspeisers O. greifen nicht durch (dazu 5.). Schließlich ist auch der bereicherungsrechtliche Einwand verfehlt (dazu 6.).

66

Auch insoweit gelten vorab die vom Senat in seinem Beschluss vom 21. April 2011 (Az. 202 EnWG 7/11) dargelegten Erwägungen.

1.

67

Die Beschwerdeführerin kann sich nicht darauf zurückziehen, die getroffene Anordnung sei nicht erforderlich gewesen. Sie räumt selbst ein, die Ziffern 1 bis 4 der angegriffenen Verfügung nicht umgesetzt zu haben. Vor diesem Hintergrund kann sie sich nicht auf eine Gesprächsbereitschaft zurückziehen. Ließe man dies ausreichen, so könnte sie das Verfahren in die Länge ziehen und derweil ihr beanstandetes Verhalten fortsetzen, wobei der Hinweis auf inhaltliche Anforderungen aus der Sicht der meisten Empfänger (Einspeiser) faktisch einen Zwang zum Abschluss eines Vertrages über Messstellenbetrieb und Messung vor Augen stellt, sei es - naheliegenderweise - mit der Beschwerdeführerin oder mit einem anderen Unternehmen. Denn die von der Beschwerdeführerin gestellten Anforderungen an Fachkunde im Messwesen erfüllen die allermeisten Einspeiser nicht.

68

Auch die Änderungen des Jahres 2011 im EEG machen die Verfügung weder ganz noch teilweise obsolet. Insbesondere der Streit wird bezüglich der Altanlagen durch sie nicht berührt.

2.

69

Gleichfalls ohne Erfolg wendet die Beschwerde ein, im Tenor der angegriffenen Verfügung komme nicht zum Ausdruck, was die Behörde wolle. Der Tenor enthält eine hinreichend deutliche Handlungsanweisung. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, wenn zur Konkretisierung des Gewollten auf die Gründe der Verfügung zurückgegriffen werden muss und kann.

70

Die Verfügung ist jedoch schon im Tenor eindeutig. Auch das Wort „Kosten“ ist in der gegebenen Zusammensetzung nicht zu beanstanden, da es sich aus der Sicht der Einspeiser um Kosten handelt. In Bezug auf den Einspeiser O. kommt hinzu, dass er durch den ihm entstandenen Schriftverkehr einen mindestens mit 30,- EUR anzusetzenden Kostenaufwand hatte, der rechtsdogmatisch auch als Schaden aus einer Vertragsverletzung der Beschwerdeführerin zu verstehen ist.

3.

71

Ein Anspruch auf Übermittlung von Ablesedaten in einem bestimmten Datenformat ist zumindest nach dem Recht, auf das sich die angegriffene Verfügung stützt und das für Altanlagen weitergilt, zu verneinen (auf die Neuregelungen des Jahres 2011 muss hier nicht näher eingegangen werden).

a)

72

Eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung dahin findet sich nicht.

b)

73

Aus § 7 Abs. 1 EEG kann eine solche Pflicht nicht entnommen werden. Die Vorschrift dient ersichtlich der Netzsicherheit. Diese ist aber durch die Ablesung nicht berührt. Die Ablesung ist lediglich die Grundlage, die Einspeisevergütung zu berechnen und daher nicht sicherheitsrelevant.

c)

74

Auch aus Treu und Glauben ist nichts anderes herzuleiten.

aa)

75

Es kann nicht verkannt werden, dass der Netzbetreiber ein nicht unerhebliches wirtschaftliches Interesse daran hätte, die Daten von allen Einspeisern in einem einheitlichen Datenformat übermittelt zu bekommen, um sie nicht selbst und auf eigene Kosten weiterverarbeiten zu müssen. Dieses Problem kann dem Gesetzgeber aber nicht verborgen gewesen sein, so dass es fern liegt, von einer Regelungslücke auszugehen, die es gebieten könnte, nach den Maßstäben von Treu und Glauben einen Interessenausgleich zu suchen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Zuweisung der Messobliegenheit in die Sphäre des Einspeisers zugleich das Recht verbunden ist, die Art und Weise der Erfüllung selbst zu bestimmen, solange dadurch der Zweck des Gesetzes und der vertraglichen Pflicht nicht verletzt werden.

bb)

76

Eine dahingehende Gefahr hat die Bescherdeführerin nicht dargelegt. Ihre allgemein gehaltenen Bedenken zur Fachkunde bei Ablesung, Datensicherung und Datenübermittlung sind als vorgeschoben anzusehen. Denn die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie grundsätzlich von der hinreichenden Fachkunde der Einspeiser - nachweislos - ausgehe. Dies entspricht gerichtsbekanntermaßen auch der von der Beschwerdegegnerin hervorgehobenen Übung anderer Netzbetreiber, die zur Kostenersparnis die Einspeiser auffordern, den Zählerstand abzulesen und den abgelesenen Wert per Postkarte oder über das Internet an den Netzbetreiber zu melden.

77

Dieselbe Praxis wird, was dem Senat aus eigener Erfahrung bekannt ist, verbreitet auch von Energieversorgungsunternehmen gepflogen, die sich bei Strom- oder Gaslieferung an Endkunden des Kunden bedienen, um die dem Lieferanten selbst obliegende Messung durchführen zu lassen. Auch in diesem Segment wird eine besondere Fachkunde nicht vorausgesetzt oder auch nur erfragt.

4.

78

Verfehlt ist die Interpretation des § 7 Abs. 1 EEG durch die Beschwerdeführerin.

a)

79

Schon ihrem Wortlaut nach knüpft diese Norm einen eigenen Messstellenbetrieb und eigene Messungen durch den Anlagenbetreiber nicht an eine hinreichende Fachkunde des Betreibers.

aa)

80

§ 7 Abs. 1 EEG gibt ihm ausdrücklich ein Recht („berechtigt“).

bb)

81

Hätte der Gesetzgeber hingegen eine Pflicht statuieren wollen, so hätte es nahe gelegen, diese auch als solche zu formulieren und dem Anlagenbetreiber einen eigenen Messstellenbetrieb / Messbetrieb nur als Ausnahme unter bestimmten Voraussetzungen zu erlauben. Diese Konstruktion eines Verbots mit Ausnahmevorbehalt hat er aber gerade nicht gewählt.

cc)

82

Für ein Wahlrecht, entweder den Netzbetreiber oder einen fachkundigen Dritten mit dem Messwesen zu betrauen, sofern der Anlagenbetreiber keine eigene Fachkunde besitzt, gibt die Gesetzesformulierung keinen Anhalt.

dd)

83

Auch eine Differenzierung nach unterschiedlichen Anlagen, wie die Beschwerde sie vornehmen will, findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze.

b)

84

Vor diesem Hintergrund geht der Hinweis der Beschwerde auf eine - noch dazu erst im Entwurfsstadium befindliche - Anwendungsregel des VDE (BF 11) zum „Messwesen Strom“ ins Leere, ohne dass erörtert zu werden bräuchte, ob diese als unparteiisch anzusehen wäre.

c)

85

Das Eichrecht führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beschwerde übergeht, dass das Eichrecht Vorgaben an die Messeinrichtung stellt, die deren Betrieb und der Messung vorausgehen und eine standardisierte Messung überhaupt erst ermöglichen.

d)

86

Für den mit komplexen technischen und sicherheitsrelevanten Aspekten beladenen Bereich der Messstelleninstallation (Einbau und Wartung von Messeinrichtungen) ist aus anderen Vorschriften, bis hin zu handwerksrechtlichen, zu entnehmen, dass es eines Fachkundenachweises bedarf. Darüber streiten die Parteien aber nicht. Ihr Streit setzt erst mit dem Betrieb der installierten Anlage ein und liegt schwerpunktmäßig im Bereich des Auslesens, der Datenprüfung, -übermittlung und -archivierung. Diesbezüglich beruft sich die Beschwerdeführerin zwar auf Komplexität der Materie, ohne diese aber darzulegen. Im Gegenteil widerspricht sie auch diesem Vortrag selbst, indem sie einräumt, grundsätzlich davon auszugehen, dass der Anlagenbetreiber die erforderliche Fachkunde besitze. Abgesehen davon greift auch insoweit der berechtigte Hinweis der Beschwerdegegnerin darauf, dass andere Netzbetreiber ihre Kunden ablesen lassen.

e)

87

Der systematische Zusammenhang ergibt nichts anderes. Gegenüber den Normen des EnWG gehen diejenigen des EEG als speziellere vor.

88

§§ 20, 22 NAV, § 8 StromGVV und §§ 2 bis 4 MessZV können als untergesetzliche Bestimmungen das gesetzlich zugestandene Recht des Anlagenbetreibers nicht derogieren (sodass die daneben bestehenden Anwendbarkeits- bzw. Relevanzbedenken keine Rolle spielen).

f)

89

Das Diskriminierungsverbot des § 17 EnWG greift vorliegend nicht ein. Die Beschwerdeführerin stellt zu Unrecht Entnehmer und Einspeiser gleich. Es handelt sich schon nicht um denselben Markt. Darüber hinaus besteht in § 7 Abs. 1 EEG eine Befugnis des Anlagenbetreibers, die das EnWG dem Entnehmer nicht zubilligt.

g)

90

Auf die gesetzlichen Neufassungen aus dem Jahr 2011 kann sich die Beschwerdeführerin nicht berufen. Es gewährt für Altanlagen einen Bestandsschutz und der Streit mit deren Betreibern bleibt erhalten.

5.

91

Die Zahlung der 30 EUR an den Anlagenbetreiber O. (Verfügung Ziffer 4) hat die Beschwerdeführerin ebenfalls bereits im Schreiben vom 15.11.2010 angeboten (BF 4, S. 6), jedoch nur zum Ausgleich der entstandenen Unannehmlichkeiten durch das Verfahren, um kein Präjudiz zu schaffen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beschwerdeführerin beiläufig erwähnt, eine Zahlung sei längst erfolgt.

92

Ungeachtet dieser Widersprüchlichkeit und der fehlenden Substantiierung des Vorbringens zu einer Zahlung, die, wäre sie mit der gebotenen Zweckbestimmung erfolgt, insoweit zur Erledigung der Hauptsache führen könnte, reicht dies nicht aus. Entscheidend ist nicht ein verbales oder schriftliches Angebot zur Zahlung, sondern es bedarf der Zahlung selbst, und diese darf nicht an Bedingungen geknüpft werden und muss rechtlich eindeutig zuzuordnen sein. Der gegenläufigen Auffassung der Beschwerdeführerin steht schon entgegen, dass sie durch ihre Forderung nach einem Vertragsabschluss über Messeinrichtung und Messung auch ihre gesetzlichen vorvertraglichen Pflichten verletzt hat, die sich aus dem nach dem EEG bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ergaben.

6.

93

Die bereicherungsrechtlichen Erwägungen gehen fehl. Es handelt sich nicht um eine Saldierung, sondern um eine Aufrechnung, die dem Aufrechnungsverbot des EEG unterfällt.

94

Daher kann dahinstehen, dass auch der Vortrag zur Höhe eines etwaigen bereicherungsrechtlichen Anspruches den Senat nicht überzeugt. Ein Ansatz von 2,50 EUR monatlich erscheint bei einem Kaufpreis von (insgesamt) 72,29 EUR zur Refinanzierung nicht erforderlich, bedenkt man die Lebensdauer des Zählers, die regelmäßig weit über einem Jahrzehnt liegt.

C

1.

95

Die von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

96

Nachdem die Beschwerde in vollem Umfang ohne Erfolg bleibt, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. näher Senatsbeschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09). Die Erwägungen der Beschwerdeführerin zur Kostenlast können schon von daher nicht verfangen. Sie überzeugen aber auch im Übrigen nicht. Die Beschwerdeführerin hat sich entschieden, trotz Hinweisen der Behörde auf einer Rechtsansicht zu beharren und von dieser ausgehend einen Verwaltungsakt anzugreifen. Damit trägt sie das Kostenrisiko und nicht die Regulierungsbehörde.

2.

97

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO analog.

D

98

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung beruht auf, soweit ersichtlich, bislang nicht höchstrichterlich entschiedenen Rechtsfragen, weshalb sie einer grundsätzlichen und auch der Rechtsvereinheitlichung dienenden Klärung durch den Bundesgerichtshof zugänglich zu machen ist.

E

99

Gegen diesen Bescheid findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt (§ 86 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde steht grundsätzlich der Beschwerdeführerin und der Regulierungsbehörde zu (§ 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546, 547 ZPO gelten entsprechend (§ 88 Abs. 2 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Stuttgart, Olgastraße 2, 70182 Stuttgart einzulegen; die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung (§ 88 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen; die Frist für die Rechtsbeschwerdebegründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Regulierungsbehörde (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 5 EnWG).