Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-19, Aktenzeichen 3 S 1525/13

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 17. Juni 2013 - 3 K 1904/11 - wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt die Zulassung der Berufung gegen das im Tenor bezeichnete Urteil des Verwaltungsgerichts, das seine Klage gegen eine wasserrechtliche Verfügung abgewiesen hat, mit der er zur Duldung der Durchleitung des Schmutzwassers von einem Grundstück der Beigeladenen 1 und 2 durch sein Privatstraßengrundstück verpflichtet worden ist.

2

Das auf dem mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstück der Beigeladenen 1 und 2 anfallende Abwasser wird derzeit über eine Klärgrube in den Rhein abgeleitet. Ursprünglich erfolgte diese Ableitung im Rahmen der Werksentwässerung der Firma ... ... ..., weil die zwölf Wohnungen in dem Mehrfamilienhaus als Werkswohnungen genutzt wurden. Nach Beendigung dieser Nutzung und dem Verkauf des Grundstücks wurde der zur Abwasserbeseitigung verpflichteten Beklagten für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2008 die wasserrechtliche Erlaubnis erteilt, das über die Klärgrube vorgeklärte häusliche Schmutzwasser weiterhin über die Werkskanalisation in den Rhein abzuleiten; die Erlaubnis war verbunden mit der Auflage, das Schmutzwasser nach der Übergangszeit in die Kanalisation in der Friedrichstraße einzuleiten. Das Grundstück der Beigeladenen 1 und 2 grenzt an die Privatstraße des Klägers an; zwischen dieser Privatstraße und der Friedrichstraße liegt ein weiteres Grundstück der Beigeladenen.

3

Auf Antrag der Beigeladenen 1 und 2 verpflichtete die Beklagte den Kläger auf der Grundlage von § 88 Abs. 2 WG, gegen Entschädigung die Herstellung, Unterhaltung und Benutzung einer Abwasserleitung von dem nicht an die Friedrichstraße angrenzenden Grundstück der Beigeladenen 1 und 2 über sein Straßengrundstück zu dulden.

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Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffenen Urteil die Rechtmäßigkeit dieser Duldungsverfügung bestätigt. Rechtsgrundlage dafür sei allerdings nicht § 88 Abs. 2 WG, sondern § 93 Satz 1 WHG. § 88 Abs. 2 WG sei insoweit ergänzend heranzuziehen, als der zu dieser Norm entwickelte ungeschriebene Rechtssatz gelte, dass der Erlass einer Duldungsverfügung im Regelfall nur in Betracht komme, wenn es dem Unternehmer trotz ernsthafter Bemühungen nicht gelungen sei, mit dem Grundstückseigentümer eine Einigung zu erzielen. Dabei sei allein entscheidend, dass der Unternehmer den Versuch einer gütlichen Einigung bezüglich der Verlegung der Abwasserleitung auf dem fremden Grundstück unternommen habe. Der Kläger sei allerdings selbst dann nicht in eigenen Rechten verletzt, wenn die Beigeladenen sich nicht ausreichend um eine gütliche Einigung bemüht hätten, weil die Duldungsverfügung nicht nur ihren privaten Interessen diene, sondern daran auch ein öffentliches Interesse bestehe. Denn die Beklagte sei als Gemeinde zur Abwasserbeseitigung verpflichtet, habe aber nur die bis zum 31.12.2008 befristete Erlaubnis, die lediglich vorgeklärten häuslichen Schmutzwässer vom Grundstück der Beigeladenen 1 und 2 in den Rhein einzuleiten. Um ihrerseits den rechtlichen Vorgaben zu genügen, müsse die Beklagte dafür Sorge tragen, dass die Schmutzwässer in den in der Friedrichstraße verlegten Abwasserkanal eingeleitet werden könnten. Daher könne der Beklagten auch nicht vorgehalten werden, sie hätte die Beigeladenen 1 und 2 darauf verweisen müssen, die Duldung der Abwasserleitung gegen den Kläger gestützt auf § 7e Abs. 1 Satz 1 NRG im Zivilrechtsweg durchzusetzen. Auch die Voraussetzungen nach § 93 Satz 2 i.V.m. § 92 S. 2 WHG lägen vor. Das Vorhaben sei nicht auf andere Weise ebenso zweckmäßig durchführbar. Denn das Grundstück der Beigeladenen könne nicht ohne Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks an die öffentliche Kanalisation in der Friedrichstraße angeschlossen werden. Der zu erwartende Nutzen der ordnungsgemäßen Beseitigung des Abwassers vom Grundstück der Beigeladenen 1 und 2 sei erheblich größer als die demgegenüber geringen Nachteile des Klägers. Die Verfügung sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Insbesondere handle es sich bei der vom Kläger favorisierten Lösung, die Abwasserleitung vom Grundstück der Beigeladenen 1 und 2 über das Nachbargrundstück des Beigeladenen 3 zu verlegen, nicht um eine Alternative, die fremdes Eigentum weniger in Anspruch nehme.

II.

5

Der zulässige Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die vom Kläger allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils liegen nicht vor. Ernstliche Zweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind dann zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und ein Erfolg der angestrebten Berufung nach den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens als möglich erscheint. Das ist hier nicht der Fall.

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1. Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass vom ernsthaften Versuch einer Einigung als Voraussetzung einer Duldungsverfügung abgesehen werden könne, wenn ein besonderes öffentliches Interesse an der Durchleitung bestehe. Er nimmt damit Bezug auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass es auf die Frage, ob das Erfordernis des Bemühens um eine gütliche Einigung auch den Interessen des Klägers diene, nicht ankomme, weil er auch dann nicht in eigenen Rechten verletzt wäre, wenn die Beigeladenen 1 und 2 keine ausreichenden Einigungsbemühungen unternommen hätten (Urteilsabdr. S. 11). Das Verwaltungsgericht hat sich jedoch nicht auf diese Ausführungen beschränkt, sondern darüber hinaus zum Umfang der erforderlichen Einigungsbemühungen dargelegt, es sei allein entscheidend, dass der Unternehmer den Versuch einer gütlichen Einigung bezüglich der Verlegung der Abwasserleitung auf dem fremden Grundstück übernommen habe. Er sei nicht genötigt, Kompromisse abzuschließen, die ihn dazu zwängen, im Einklang mit den Regeln der Technik und der Wasserwirtschaft erarbeitete Lösungen aufzugeben, die er mit vertretbarem wirtschaftlichem Aufwand verwirklichen könne.

7

Eine gütliche Einigung über die Verlegung der Abwasserleitung der Beigeladenen durch sein Straßengrundstück hat der Kläger jedoch abgelehnt. Dass er von den Beigeladenen, wie im Tatbestand des verwaltungsgerichtlichen Urteils referiert, mehrfach erfolglos um Zustimmung zu dieser Verlegung gebeten worden ist, hat er nicht in Abrede gestellt. Auch im gerichtlichen Verfahren hat er den Standpunkt vertreten, ihm könne nicht angesonnen werden, freiwillig das zu gewähren, wodurch er jetzt mit der angefochtenen Verfügung gezwungen werden solle, nämlich die Verlegung der Abwasserleitung der Beigeladenen durch sein Eigentum (Schriftsatz vom 5.6.2013, Seite 2). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern den Beigeladenen 1 und 2 hier noch weitergehende Bemühungen um eine Einigung über die Durchleitung oblegen haben könnten (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 22.2.1974 - IX 391/73 - ZfW 1974, 383; Zöllner, in: Sieder-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: April 2012, § 93 Rn. 51). Auf den Einwand des Klägers, auch bei einem besonderen öffentlichen Interesse an der Durchleitung dürfe nicht vom ernsthaften Versuch einer Einigung abgesehen werden, kommt es daher nicht an; ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils werden damit nicht begründet.

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Soweit der Kläger davon ausgeht, die Einigungsbemühungen hätten sich auch auf anderweitige Möglichkeiten zur Abwasserbeseitigung jenseits der begehrten Durchleitung durch sein Grundstück erstrecken müssen, trifft dies nicht zu. Alternativen zur gewünschten Durchleitung sind zwar von der Behörde vor Erlass einer Duldungsverfügung zu prüfen. Denn nach § 93 Satz 2 WHG i.V.m. § 92 Satz 2 WHG kann eine Verpflichtung zur Duldung nur ausgesprochen werden, wenn das Vorhaben anders nicht ebenso zweckmäßig oder nur mit erheblichem Mehraufwand durchgeführt werden kann. Zum Gegenstand von Verhandlungen zwischen einem Antragsteller und dem betroffenen Grundstückseigentümer müssen sie jedoch nicht gemacht werden.

9

Insoweit kann auf die bisherige ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg zu § 88 Abs. 2 WG verwiesen werden. Danach ergibt sich aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit der Zwangsverpflichtung als ungeschriebene Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, dass es dem Unternehmensträger trotz ernsthafter Bemühungen nicht gelungen ist, sich mit dem betroffenen Grundstückseigentümer zu angemessenen Bedingungen über das Durchleitungsrecht vertraglich zu einigen (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 6.12.1994 - 8 S 3177/94 - ZfW 1996, 38; Urt. v. 22.4.1988 - 5 S 2933/87 - BWGZ 1988, 126). Dagegen muss er keine Bereitschaft zeigen, bei mangelndem Einverständnis des betroffenen Grundstückseigentümers von der als zweckmäßig erachteten Leitungsführung abzurücken. Denn Sinn und Zweck der ungeschriebenen Rechtmäßigkeitsvoraussetzung ist nur, die Einleitung unnötiger Zwangsverpflichtungsverfahren zu vermeiden, wenn die Chance für eine vertragliche Regelung besteht (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Urt. v. 22.4.1988 - 5 S 2933/87 - LS in juris).

10

Dies gilt auch im Rahmen der hier vom Verwaltungsgericht zu Recht herangezogenen Regelung des § 93 WHG. Insoweit ist zwar, anders als das Verwaltungsgericht meint, nicht § 88 Abs. 2 WG ergänzend anzuwenden. Denn der Bundesgesetzgeber hat das Gebot der Erforderlichkeit der Zwangsverpflichtung, das der Verwaltungsgerichtshof § 88 Abs. 2 WG im Wege der Auslegung als ungeschriebenen Grundsatz entnommen hat, ausdrücklich in den Tatbestand des § 93 WHG aufgenommen, der mit der am 1.3.2010 in Kraft getretenen Novelle des Wasserhaushaltsgesetzes neu in das Gesetz eingefügt worden ist. Daher scheidet ein Rückgriff auf § 88 Abs. 2 WG i. d. F. v. 20.1.2005 insoweit aus (Art. 72 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG; BVerfG, Beschl. v. 6.10.1959 - 1 BvL 13/58 - BVerfGE 10, 124).

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In der Sache stellt jedoch das Gebot der Erforderlichkeit als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in § 93 WHG keine anderen Anforderungen als bei der Anwendung von § 88 Abs. 2 WG. Eine gütliche Einigung über die begehrte Durchleitung hat danach als milderes Mittel Vorrang vor einer Zwangsverpflichtung. Einigungsbemühungen, die einen Verzicht auf diese Durchleitung bedeuten, werden dagegen nicht vorausgesetzt. Davon ist auch der Bundesgesetzgeber ausgegangen, wie die Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 16/12275, S. 78) belegt. Danach kommen behördliche Anordnungen nach § 93 Satz 1 WHG erst dann in Betracht, wenn sich der Träger der Maßnahme - der auch ein Privater sein kann (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 24.10.1989 - 1 S 3085/88 - VBlBW 1990, 265 noch zu § 88 WG; ebenso Zöllner, a.a.O., § 93, Rn. 39) - und der Betroffene privatrechtlich nicht über die Einräumung eines Leitungsrechts einigen können (ebenso etwa auch Zöllner, in: Sieder-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: April 2012, § 93 Rn. 50; Weber, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2011 § 93 Rn. 19; Czychowski/Reinhard, WHG, 10. Aufl. 2010, § 93, Rn. 4).

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2. Der Kläger wendet außerdem ein, auch ein öffentliches Interesse an der Durchleitung könne nicht dazu führen, dass den Beigeladenen die Mühe erspart werde, ihren vermeintlichen Durchleitungsanspruch nach § 7e NRG im Zivilrechtsweg geltend zu machen. Zudem habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht ein öffentliches Interesse schon wegen der Pflicht der Beklagten zur Abwasserbeseitigung bejaht. Diese sei aber bereits Tatbestandsvoraussetzung für eine Duldungsverfügung.

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Eine ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung, dass eine Duldungsverfügung nur erlassen werden dürfe, wenn zuvor erfolglos die Durchsetzung eines Anspruchs nach § 7e NRG im Zivilgerichtsweg versucht worden sei, kann entgegen der Ansicht des Klägers in § 93 WHG nicht hineingelesen werden. Die Norm enthält als ausdrückliche Schranke für den Erlass einer Duldungsverfügung das Gebot der Erforderlichkeit. Ob dieses im Einzelfall vor Erlass einer Duldungsverfügung nicht nur den Versuch einer gütlichen Einigung verlangt, sondern auch den Versuch, ein Durchleitungsrecht im Zivilrechtsweg durchzusetzen, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zu beurteilen. Ein allgemeiner Vorrang des Zivilrechts in dem Sinne, dass ein privater Antragsteller, der den Erlass einer Duldungsverfügung begehrt, immer auf den Zivilrechtsweg verwiesen werden müsste, besteht nicht. Vielmehr ist grundsätzlich von der Zweigleisigkeit des öffentlichen und privaten Nachbarrechts auszugehen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 4.7.2008 - V ZR 172/07 - UPR 2008, 443; vgl. auch Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 1054).

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Auch in der Literatur wird, soweit ersichtlich, nicht vertreten, dass eine Duldungsverfügung zu Gunsten eines Privaten ausscheidet, wenn dieser die Möglichkeit hat, ein Leitungsrecht vor den Zivilgerichten einzuklagen. Verlangt wird, wie oben ausgeführt, dass er sich um die Durchsetzung eines zivilrechtlichen Leitungsrechts im Verhandlungswege bemüht (vgl. dazu auch Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kibele, WG für Bad.-Württ., Stand: Okt. 2012, § 88 Rn. 47; Habel, WG für Bad.-Württ., 1982, § 88 Rn. 15; so wohl auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 22.4.1988 - 5 S 2933/87, a.a.O.); bei Streit über das Vorliegen dieses Rechts wird ein Eingreifen der Wasserbehörde aber für möglich gehalten (vgl. nur Czychowski/Reinhard, a.a.O., § 93, Rn. 4).

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Ein Hindernis für den Erlass einer Duldungsverfügung wird zum Teil allerdings dann angenommen, wenn die Durchleitung allein im privaten Interesse liegt, etwa um eine bestehende Bebauungs- oder Nutzungseinschränkung zu beseitigen (Zöllner, a.a.O. § 93 Rn. 16) oder, anders formuliert, kein besonderes öffentliches Interesse an der Durchleitung besteht (Bulling/Finkenbeiner/ Eckardt/Kibele, a.a.O., § 88 Rn. 47; Schulte, Anm. zu VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.4.1970 - II 605/66 - ZfW 1971, 123, 124). Ein solches öffentliches Interesse hat das Verwaltungsgericht hier jedoch bejaht. Auch diese Beurteilung begegnet entgegen der Auffassung des Klägers keinen ernstlichen Zweifeln.

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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, ein Verweis der Beigeladenen auf den Zivilrechtsweg sei angesichts der laufenden, lediglich geduldeten Einleitung der nur vorgeklärten häuslichen Schmutzwässer vom Grundstück der Beigeladenen 1 und 2 in den Rhein, der rechtlichen Verpflichtung der Beklagten zur Abwasserbeseitigung und ihrer fehlenden Einflussmöglichkeit darauf, innerhalb welcher Zeit die Beigeladenen 1 und 2 ein zivilgerichtliches Urteil erstreiten und dieses ggf. im Wege der Vollstreckung durchsetzen könnten, nicht geboten gewesen. Dem setzt der Kläger nur entgegen, hier werde mit der Abwasserbeseitigung ein Gesichtspunkt für das öffentliche Interesse angeführt, der bereits Tatbestandsvoraussetzung einer Duldungsverfügung sei.

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Tatbestandsvoraussetzung des § 93 WHG ist jedoch nicht etwa eine Konstellation wie die vorliegende, in der laufend Abwasser in nicht unerheblicher Menge anfällt, das ordnungsgemäß beseitigt werden muss. Der Tatbestand von § 93 WHG setzt vielmehr nur voraus, dass die Durchleitung zum Zweck einer Beseitigung von Abwasser - etwa auch künftig anfallender Abwässer - erfolgt. Zudem ist die Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses an einer Maßnahme nicht deshalb ausgeschlossen, weil es an ein Tatbestandsmerkmal anknüpft. Selbst eine Anordnung des Sofortvollzugs, die nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ein besonderes Vollzugsinteresse voraussetzt, kann unter bestimmten Umständen - typischerweise im Bereich der Gefahrenabwehr - aus Gründen erfolgen, die sich mit dem Gesetzeszweck decken (vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage, 2013, § 80, Rn. 92, Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 2012, § 80 Rn. 209, jew. m.w.N.). Hier geht es zumindest auch um Gefahrenabwehr, nämlich darum, weitere unerlaubte und damit zumindest ordnungswidrige (vgl. § 103 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 WHG) Abwassereinleitungen in den Rhein zu verhindern. Dabei handelt es sich um Schmutzwasser aus immerhin zwölf Wohnungen, das derzeit nur vorgeklärt und damit wohl auch nicht den materiellen Vorgaben des WHG entsprechend (vgl. § § 57 Abs. 1 Nr. 1 WHG) in den Rhein eingeleitet wird. Demgegenüber wiegen die Nachteile für den Kläger gering, da die Durchleitung ein Straßengrundstück betrifft, das zur Aufnahme von Rohrleitungen bestimmt ist, nur wenige Quadratmeter dieses Grundstücks beansprucht und seine Nutzung nicht beeinträchtigt.

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3. Schließlich vermag auch die Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe zur Frage der Zweckmäßigkeit der Durchleitung zu Unrecht Rechtsprechung und Literatur zu § 88 WG herangezogen, nicht zum Erfolg seines Zulassungsantrags zu führen.

19

Das Verwaltungsgericht hat ausgehend von § 93 S. 2 i.V.m. § 92 S. 2 WHG festgestellt, das Vorhaben der Beigeladenen sei auch nicht auf andere Weise ebenso zweckmäßig durchführbar. Es hat dazu ausgeführt, das Tatbestandsmerkmal „ebenso zweckmäßig ausführbar“ sei bereits dann verwirklicht, wenn überhaupt ein fremdes Grundstück in Anspruch genommen werden müsse. Die Auswahl unter mehreren in Betracht kommenden fremden Grundstücken habe im Rahmen des Ermessens zu erfolgen.

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Der Kläger meint demgegenüber, die Auswahl zwischen verschiedenen Grundstückseigentümern habe schon auf der Tatbestandsebene zu erfolgen. § 93 Satz 1 WHG gelte nach § 93 Satz 2 i.V.m. § 92 Satz 2 WHG nur, wenn das Vorhaben anders nicht ebenso zweckmäßig durchgeführt werden könne. Insoweit unterscheide sich die Regelung von § 88 Abs. 2 WG, der die Möglichkeit einer Duldungsverfügung schon bejahe, wenn das Vorhaben nur bei Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks zweckmäßig ausführbar sei. Er übersieht dabei aber, dass eine Durchleitung nicht deshalb ebenso zweckmäßig durchgeführt werden kann, weil der Eingriff auf einem anderen privaten Grundstück erfolgen könnte, das in gleicher Weise durch die Durchleitung betroffen wäre. Denn sonst müsste sich die zuständige Behörde stets auf die Belastung eines anderen verweisen lassen, ohne die Duldung der Durchleitung jemals durchsetzen zu können (vgl. dazu Weber in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2011, § 93, Rn. 34). Dass die vom Kläger favorisierte Inanspruchnahme des Grundstücks des Beigeladenen 3 zweckmäßiger wäre als die Durchleitung durch sein Grundstück, behauptet er nicht. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass bei der vom Kläger vorgeschlagenen Lösung die Abwasserleitung über eine längere Strecke auf einem Baugrundstück verlegt werden müsse, während sie in der vorgesehenen Form nur das Straßengrundstück des Klägers auf einer geringeren Länge in Anspruch nehme. Dem setzt der Kläger nichts entgegen.

21

Der Kläger wirft auch sonst keine ernstlichen Zweifel an der Beurteilung des Verwaltungsgerichts auf, dass das Vorhaben anders nicht ebenso zweckmäßig durchgeführt werden kann. Mit seinem Hinweis auf einen früheren erfolglosen Versuch seinerseits, mit den Beigeladenen die Herstellung einer gemeinsamen Abwasserbeseitigungsanlage für deren Grundstück und mehrere seiner Grundstücke zu vereinbaren, zeigt er schon keine mögliche Alternative zu der von den Beigeladenen begehrten Durchleitung auf. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat er bereits eine Abwasserbeseitigungsanlage für seine Grundstücke errichtet, die nur bei wesentlicher Beeinträchtigung ihres Betriebs auch zur Entsorgung des Abwassers vom Grundstück der Beigeladenen 1 und 2 genutzt werden könnte (vgl. § 94 Abs. 1 Nr. 3 WHG).

22

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO; die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 3, 52 Abs. 2 GKG.

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.