Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-03, Aktenzeichen 20 L 1587/07
ECLI:DE:VGD:2007:1203.20L1587.07.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

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die Aufhebung der Vollziehung des durch die
Antragsgegnerin mit Wirkung zum 29. Juni 2007 erklärten
Widerrufs der Zulassung der Aktien der Beigeladenen zum
Börsenhandel im amtlichen Markt der Börse E anzuordnen,

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ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.

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Gemäß § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO kann das Gericht, wenn der Verwaltungsakt im
Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen ist, die Aufhebung der Vollziehung
anordnen. Die Vorschrift findet auch dann zumindest entsprechende Anwendung,
wenn - wie hier durch Beschluss der Kammer vom 29. August 2007 im Verfahren 20
L 1172/07 festgestellt worden ist - die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes
eingetreten ist und die Behörde oder Dritte bereits Vollzugsmaßnahmen getroffen
haben, ohne dass die Voraussetzungen für die sofortige Vollziehung vorlagen
(faktischer Vollzug). Denn hier besteht ebenfalls das Bedürfnis, vor einer Aushöhlung
des Suspensiveffekts durch eine Vollziehung verschont zu werden, sofern die
Verwaltung nicht von sich aus die Vollziehungsmaßnahmen (vorläufig) rückgängig
macht. Wie der Wortlaut der Regelung nahe legt, steht die Entscheidung über die
Aufhebung der Vollziehung im Ermessen des Gerichts,

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ebenso: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 03.01.2007 - 2 M 354/06 - JURIS, m.w.N.;
a.A. etwa VG München, Beschluss vom 11.09.2006 - M 5 S 06.2882 - JURIS, m.w.N..

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Dieses hat dabei in entsprechender Anwendung der für eine Entscheidung nach
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO geltenden Grundsätze das öffentliche Interesse an dem
Fortbestand des Vollzugs gegen das Interesse des Antragstellers an der Aufhebung
der Vollziehung abzuwägen. Zwar wird das Ermessen in der Regel zu Gunsten des
Antragstellers auszuüben sein, ausnahmsweise kann das Gericht aber im Hinblick
auf eine dort andere Interessenlage dem öffentlichen Interesse am weiteren Bestand
des Vollzugs den Vorrang einräumen,

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OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 03.01.2007 a.a.O.

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Ob im Falle des faktischen Vollzugs bei der vorzunehmenden
Interessenabwägung auch die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu prüfen
sind, unterliegt erheblichen Bedenken. Denn die offensichtliche Rechtmäßigkeit
eines Verwaltungsakts kann die sofortige Vollziehung eines weder vom Gesetz noch
durch besondere behördliche Anordnung für sofort vollziehbar erklärten
Verwaltungsakts nicht rechtfertigen. Ansonsten würde § 80 Abs. 2 VwGO weitgehend
bedeutungslos.

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Letztlich kann diese Frage hier aber offen bleiben, weil die Erfolgsaussichten in
der Hauptsache nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand offen sind. Dass der
Widerspruch der Antragstellerin gegen den Widerruf nicht offensichtlich unzulässig
ist, hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 29.08.2007 - 20 L 1172/07 - ausgeführt.
An den dortigen Erwägungen hält die Kammer auch unter Berücksichtigung der im
anhängigen Beschwerdeverfahren und im vorliegenden erstinstanzlichen Verfahren
geäußerten Bedenken der Antragsgegnerin fest.

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Der angefochtene Widerruf ist auch weder offensichtlich rechtmäßig noch
offensichtlich rechtswidrig. Vielmehr müssen die Erfolgsaussichten als offen beurteilt
werden und bedürfen einer eingehenden Prüfung im Hauptsacheverfahren (20 K
3069/07), zumal auch die Frage der Zulässigkeit der Klage angesichts der noch
ausstehenden Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (im Beschwerdeverfahren
4 B 1569/07) als offen bezeichnet werden muss. Sollte das Oberverwaltungsgericht
der Auffassung der Kammer folgen, dass auch bei einem partiellen Delisting der
Widerspruch eines einzelnen Anlegers nicht in jedem Fall und von vornherein ohne
Berücksichtigung seiner vorgebrachten Einwände und geltend gemachten Belange
als unzulässig und der Widerspruch der Antragstellerin mithin nicht als offensichtlich
unzulässig betrachtet werden kann, so wäre im Hauptsacheverfahren zunächst die
Zulässigkeit der Anfechtungsklage einer eingehenden Beurteilung zu unterziehen
und sollte sie sich als zulässig erweisen, müssten im Rahmen der
Begründetheitsprüfung der Klage die Fragen beantwortet werden, ob 1. die Belange
der Anleger durch den weiter möglichen Handel an einem inländischen oder
ausländischenorganisierten Markt i.S.d. § 2 Abs. 5 WpHG hinreichend gewahrt sind
und 2. ob und ggf. wie bei dieser Prüfung der Umstand zu berücksichtigen ist, dass
die Beigeladene bereits ihre Löschung aus dem Handelsregister beantragt hat,
diesbezüglich auch eine positive Entscheidung erwartet und deshalb ein Widerruf an
der Frankfurter Wertpapierbörse in absehbarer Zeit zumindest möglich erscheint.
Ferner würde sich im Hauptsacheverfahren die Frage stellen, ob die Antragsgegnerin
bei der von ihr nach § 38 Abs. 4 BörsG zu treffenden Ermessensentscheidung die
Interessen der Antragstellerin ausreichend berücksichtigt hat.

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Sind die Erfolgsaussichten offen, ist also weder die Rechtmäßigkeit noch die
Rechtswidrigkeit des Widerrufs der Börsenzulassung sicher feststellbar, so muss im
vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine umfassende
Interessenabwägung stattfinden, die von den Erfolgsaussichten des
Hauptsacheverfahrens unabhängig ist. Hierbei sind die drohenden Nachteile und
Folgen für den Antragsteller bzw. die Allgemeinheit und die Beigeladene im Hinblick
auf Art und Bedeutung der betroffenen Rechte und die Schwere und Tragweite des
Eingriffs in diese Rechte unter Berücksichtigung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen,
dass die Rückgängigmachung der Vollziehung da ihre Grenze findet, wo sie
tatsächlich oder unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich ist, etwa bei
Erledigung durch den Abriss eines Gebäudes, und dass die Aufhebung der
Vollziehung nur eine vorläufige Regelung darstellen soll.

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Vgl. Sodann/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 80 Rdnr. 163 f; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger
Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 2005, Rdnr. 890.

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Nur in Ausnahmefällen, wenn es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes
erforderlich ist, kann im Wege der Aufhebung der Vollziehung ein
Wiederherstellungsanspruch bestehen,

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VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.12.1973 - IV 1113/73 - DÖV 1974, 605;

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oder auch eine Maßnahme angeordnet werden, die nur schwer rückgängig zu
machen ist oder die Hauptsache vorwegnimmt,

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Sodann/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 80 Rdnr. 163 f.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen muss hier das Interesse der Antragstellerin
an einer Aufhebung der Vollziehung im gegenwärtigen Zeitpunkt zurückstehen.

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Eine Wiederherstellung der Zulassung am amtlichen Markt - auf welche Weise
auch immer - hätte - sozusagen spiegelbildlich zum faktischen Vollzug des Widerrufs
- die Vorwegnahme der Hauptsache zur Folge. Dem Gericht erschließt sich nicht
ohne weiteres, dass die Antragstellerin schwer und unerträglich getroffen wird, wenn
die Aktien der Beigeladenen nicht sofort oder jedenfalls unverzüglich wieder im
amtlichen Markt an der Eer Börse gehandelt werden können. Die Aktien können bei
einem entsprechenden Bedarf derzeit noch an den amtlichen Märkten in Frankfurt,
Hannover und Hamburg gehandelt werden, ferner im Freiverkehr.

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Es ist zudem nicht erkennbar, dass noch vor dem Widerruf und dessen Vollzug
nennenswerte Umsätze am amtlichen Markt der Börse E oder an anderen Börsen
getätigt wurden. Insoweit nimmt das Gericht auf den Schriftsatz der Beigeladenen im
Verfahren vor dem Landgericht Hamburg - 325 O 74/07 - vom 02.08.2007 Bezug,
wonach an der Börse Hamburg in der Zeit vom 15.01.2005 bis 02.07.2007 an keinem
Handelstag Umsätze in Restquoten der Beigeladenen stattgefunden haben, an der
Börse München während dieser Zeit nur an acht Börsentagen Umsätze in
Restquoten getätigt wurden und an der Börse Stuttgart und E nur an 20 bzw. 29
Tagen Umsätze in Restquoten stattfanden. Schwerpunkt an Börsenumsätzen bildete
hiernach die Börse Frankfurt, wo im genannten Zeitraum an 210 Tagen Restquoten
gehandelt wurden. Dass sich die Sachlage insoweit wesentlich verändert hätte und
nunmehr ein erheblich gesteigertes Bedürfnis für den Handel mit den Aktien der
Beigeladenen gerade am amtlichen Markt der Börse E bestünde, ist weder ersichtlich
noch dargetan.

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Demgegenüber werden die Interessen der Allgemeinheit nach Einschätzung des
Gerichts bei einer sofortigen Rückgängigmachung der Vollziehung stärker
beeinträchtigt. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Rückgängigmachung der
Vollziehung kein erneutes Zulassungsverfahren nach § 30 BörsG erfordert, sondern
die Zulassung - ggf. durch entsprechende Veröffentlichung/Bekanntgabe in der
Börsenzeitung und im amtlichen Kursblatt der Börse E - wieder auflebt, ist zu
bedenken, dass noch eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts zur Frage des
Suspensiveffekts des Widerspruchs und der nachfolgenden Anfechtungsklage in der
hier gegebenen Fallgestaltung aussteht, mit anderen Worten eine Klärung der Frage
in zweiter Instanz, ob überhaupt ein Fall des faktischen Vollzugs gegeben ist, noch
nicht erfolgt ist. Auch wenn die Kammer ihre im Verfahren 20 L 1172/07 getroffene
Entscheidung weiterhin für richtig und sachgerecht hält, so lässt sich nicht
ausschließen, dass das Oberverwaltungsgericht bei der von ihm zu treffenden
Entscheidung zu einem anderen Ergebnis gelangt. Eine eventuelle Beschwerde der
Antragsgegnerin gegen eine sie zur Rückgängigmachung der Vollziehung
verpflichtende erstinstanzliche Entscheidung der Kammer hätte aber keine
aufschiebende Wirkung. § 149 Abs. 1 S. 2 VwGO, der dem erstinstanzlichen Gericht
die Befugnis eröffnet, die Vollziehung der angefochtenen Gerichtsentscheidung
einstweilen auszusetzen, kommt im vorläufigen Rechtsschutzverfahren wegen § 146
Abs. 4 VwGO nicht zur Anwendung,

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vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 80 Rdnr 44 und § 149 Rdnr. 1,

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mit der Folge, dass bei einer Änderung des Beschlusses der Kammer durch die
Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts der (wegen der
Vollziehbarkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bereits rückgängig gemachte)
Widerruf wiederum vollzogen werden dürfte. Eine solche Rechtsunsicherheit würde
aber zu einer erheblichen und nicht hinnehmbaren Verunsicherung der
Kapitalmarktteilnehmer führen und beeinträchtigt deshalb in erheblichem Maße die
öffentlichen Interessen.

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Jedenfalls bis zur Rechtskraft der vorrangig zu treffenden Entscheidung, ob dem
Widerspruch/der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Widerruf ein
Suspensiveffekt zukommt, besteht kein gewichtiger Grund, die Vollziehung vorläufig
rückgängig zu machen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Es
entsprach nicht der Billigkeit, die Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zur
erklären, denn diese hat keinen Antrag gestellt und sich folglich auch nicht dem
Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt.

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Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG i.d.F. des KostRMoG
vom 05.05.2004 erfolgt. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung war nach
ständiger Spruchpraxis der Kammer nur die Hälfte des im Hauptsacheverfahren
festgesetzten Streitwertes in Ansatz zu bringen (vgl. auch Ziff. 1.5 des
Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 07./08.07.2004).

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