Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-02-26, Aktenzeichen 18 U 192/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0226.18U192.02.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 03.09.2002 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

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Gründe:

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I.

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Die Klägerin begehrt im Wege der Teilklage Bezahlung von
Internetdienstleistungen, die sie für die Beklagte erbracht haben
will. Die Parteien streiten allein darum, ob der der Rechnung
rechnerisch richtig zugrunde gelegte Datenverkehr zugunsten der
Beklagten tatsächlich stattgefunden hat.

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Mit Vertrag von September 1999 vereinbarten die Parteien, dass
die Klägerin der Beklagten, die selbst Internetdienstleistungen
anbietet, einen dedizierten Server zur Verfügung stellt und
gewährleistet, dass dieser Server 24 Stunden am Tag mit dem
Internet verbunden ist. Der von der Klägerin in ihren
Geschäftsräumen bereitgestellte Server war der Beklagten
vorbehalten und wurde auch allein von dieser mithilfe von
Fernwartungssoftware administriert. Die Verbindung zum Internet
beschaffte die Klägerin über den C. Telekommunikation GmbH, mit dem
sie über eine Internetstandleitung verbunden war. Der Datentransfer
(Traffic) über diese Standleitung wird der Klägerin von ihrem C. in
Rechnung gestellt, die damit wiederum ihre Kunden, unter anderem
die Beklagte belastet.

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Zwischen den Parteien war vereinbart, dass 2 Gigabyte Traffic in
der Monatsmiete des Servers enthalten sein sollten und für den
darüber hinausgehenden Datenverkehr 0,12 DM je Megabyte zu zahlen
sein soll. Der Beklagten waren die IP-Adressen 212.114.221.56 und
212.114.221.57 zugewiesen. Für den Abrechnungszeitraum 08/2001
stellte der C. der Klägerin für diese beiden IP-Adressen ein
Datenvolumen von 199.149,829 und 1.590,009 Megabyte in Rechnung.
Unter Abzug des monatlichen Freivolumens berechnete die Klägerin
der Beklagten mit Rechnung vom 21.09.2001 14.144,69 EUR. Hiervon
macht sie eine Teilforderung in Höhe von 5.001 EUR im vorliegenden
Verfahren geltend. Den Rechnungsbetrag hatte die Klägerin mit
Schreiben vom 15.10.2001 mit Fristsetzung bis zum 26.10.2001
gemahnt. In den vorhergehenden Monaten war ein Datenverkehr im Wert
von regelmäßig ca. 3.000 DM angefallen.

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Die Klägerin hat behauptet, der in Rechnung gestellte
Datenverkehr sei angefallen. Dies folge schon nach den Grundsätzen
des Anscheinsbeweises. Der Datenverkehr sei in den auf CD
überreichen Logfiles des C. dokumentiert, die zur Akte gereicht
worden sind. Wenn der Datenverkehr durch missbräuchliche Nutzung
Dritter erzeugt worden sei, so liege dies im Risikobereich der
Beklagten. Zum Beweis der Richtigkeit der Logfiles hat die Klägerin
zwei Mitarbeiter des C. als Zeugen benannt.

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Die Beklagte bestreitet, dass ein Datenvolumen in Höhe der
Rechnung angefallen sei.

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Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung darauf
hingewiesen, dass die Regeln des Anscheinsbeweises nicht zugunsten
der Klägerin eingreifen würden und zu diesen Hinweisen eine
Schriftsatzfrist gewährt. Daraufhin hat die Klägerin das
Abrechnungsmodell des C. näher erläutert, die Technik der Mess- und
Aufzeichnungsmethode aber nicht dargestellt.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage mit
der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei beweisfällig geblieben,
weil das Aufzeichnungsverfahren nicht dargestellt und deshalb schon
nicht der Beweis des ersten Anscheins gegeben sei.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin, mit der sie ihr
erstinstanzliches Begehren uneingeschränkt weiterverfolgt.
Insbesondere wird gerügt, dass das Landgericht nicht die
angebotenen Beweise erhoben und die schon erstinstanzlich genannte
Strafakte der StA Bamberg 109 Js 20215/02 beigezogen hat. Aus
dieser ergebe sich, dass der Verdacht bestehe, dass ein Mitarbeiter
des damaligen Kunden der Beklagten, der Fa. GmbH, den Server
missbräuchlich genutzt hätte. Dies erkläre den ungewöhnlichen
Anstieg des Datenvolumens und begründe den ersten Anschein für die
Richtigkeit der Abrechnung durch ihren C.. Darüber hinaus habe das
Landgericht die Funktion der Logfiles verkannt. Dabei handele es
sich um Protokolle, die der Router des C. automatisch aufzeichne.
Diese Aufzeichnungen stellen die einzige Möglichkeit dar, die durch
die Leitungen fließenden Datenmengen zu messen. Es bestehe kein
Unterschied zwischen der Aufzeichnung von Einzelverbindungen im
Telefonverkehr und diesen Logfiles. Im Erörterungstermin sei die
Klägerin nicht darauf hingewiesen worden, dass Zweifel an der
Zuverlässigkeit des Aufzeichnungsvorganges bestünden und ein
Sachverständigengutachten erforderlich sei. Auch in der
Berufungsbegründung wird das Aufzeichnungsverfahren nicht
dargestellt.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Beklagte zu ver-rteilen, an sie 5.001 EUR nebst 5 %
Zinsen über dem Basisdiskontsatzder Deutschen Bundesbank seit dem
26.10.2001 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte ist der Auffassung, der Beweisantritt durch Zeugnis
der Zeugen B. und M. sei ein unzulässiger Ausforschungsbeweis
gewesen, weil zu keinem Zeitpunkt vorgetragen worden sei, welche
Tatsachen in das Wissen der Zeugen gestellt werden. Die Logfiles
seien nicht aussagekräftig, weil sie nur darstellten welche
Datenmengen zwischen den Routern der Klägerin und ihrem C.
angefallen sei, nicht aber, auf welche Server bei der Klägerin und
auf welche IP-Adressen ihrer Kunden diese Daten verteilt worden
seien. Für ein Indizienbeweis fehle es an dem Vortrag von
Tatsachen, die diese Wirkung entfalten könnten. Für den Beweis des
ersten Anscheins hätte die Klägerin die Fehlerfreiheit des
Abrechnungssystems darlegen und gegebenenfalls beweisen müssen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, da das
Landgericht in dem angefochtenen Urteil es zu recht nicht als
bewiesen angesehen hat, dass die Klägerin die von ihr behauptete
Leistung für die Beklagte erbracht hat.

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Der zwischen den Parteien bestehende Web-Hosting-Vertrag
verpflichtet die Klägerin, der Beklagten auf einem der Klägerin
gehörenden Server Speicherplatz und einen 24-stündigen Zugang zum
Internet zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte speichert auf
diesem Server Daten, die über das Internet von Kunden der Beklagten
abgerufen werden können. Das Vertragsverhältnis war so
ausgestaltet, dass die Administration des Servers allein in den
Verantwortungsbereich der Beklagten fiel. Diese Verträge sind als
Werkverträge zu qualifizieren, da die Klägerin den Erfolg
schuldete, dass der Server und die Internetpräsenz der Beklagten
rund um die Uhr gewährleistet ist (vgl. allg. zur für die einzelnen
Vertragsgestaltungen höchst streitigen Einordnung der
Web-Hosting-Verträge Bulst in Kaminski, Rechtshandbuch E-Business,
1. Aufl. 2002, S. 727, 731 mit zahlr. weit. Nachw. in Fn. 18 - 33;
Redeker, Der EDV-Prozess, 2. Aufl. 2000; Rdn. 628). Als
Gegenleistung ist die Beklagte neben einer monatlichen Grundgebühr
verpflichtet, den über 2 Gigabyte im Monat hinausgehenden
Datenverkehr des ihr von der Klägerin bereitgestellten Servers mit
0,12 DM je Megabyte zu bezahlen. Hierbei handelt es sich um ein in
der jüngeren Zeit durchaus übliches Abrechnungsmodell für nicht
sprachgebundene Telekommunikationsleistungen, wohingegen früher und
heute noch im Bereich der Telephonie die Abrechnung nach Zeittakten
dominiert (vgl. Bulst in Kaminski, Rechtshandbuch E-Business, 1.
Aufl. 2002 S. 744 mit weit. Nachw. in Fn. 77 und 78).

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Entgegen der Auffassung der Klägerin können die Grundsätze über
den Anscheinsbeweis der Rechtsprechung für die Abrechnung im
Bereich der Festnetz-telephonie nicht unbesehen auf die Abrechnung
zwischen dem den Web-Hosting betreibenden Presence-Provider und
seinem Kunden übertragen werden. Vielmehr muss sich erst die
allgemeine Überzeugung bilden, dass die Mess- und
Aufzeichnungsverfahren für das traffic-abhängige Vergütungsmodell
einen vergleichbaren Sicherheitsstandard aufweisen, wie die
automatischen Zähl- und Auswertungsverfahren für den Zeittakt im
Bereich der Festnetztelephonie. Um dies zu erreichen ist die
Darstellung und notfalls der Beweis des jeweiligen Mess- und
Aufzeichnungsverfahren erforderlich, da es Rechtsprechung zu diesem
Problem, soweit trotz intensiver Recherchen ersichtlich, nicht
gibt.

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Hinsichtlich der Telephonie im Festnetz gilt zugunsten des
Telekommunikations-unternehmens der Beweis des ersten Anscheins,
dass die automatischen Zählung zutreffend und deshalb die
Telefonrechnung den Telefonverkehr richtig wiedergibt. Auf Grund
der Massenhaftigkeit des modernen Telefonverkehrs mit mehr als 18
Milliarden Ortsgespräche und fast 10 Milliarden Ferngespräche schon
im Jahre 1986, dessen Vorteile der Telefonkunde in Anspruch nimmt,
wird der Telefonanbieter dazu gezwungen, automatische Zählwerke zu
verwenden. Auf deren Ergebnisse darf sie sich auch gegenüber den
Telefonbenutzern berufen, weil diese Zählverfahren inzwischen über
Jahrzehnte ausreichend getestet und wiederholt überprüft worden
sind. In zahlreichen Gerichtsverfahren wurden sie durch
Sachverständige begutachtet. Deshalb ist es angängig, diesen
Zählergebnissen die Vermutung für ihre Richtigkeit beizumessen.
Fehlen konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Zählung der
Gebühreneinheiten, dann ist der Beweis des ersten Anscheins für die
Richtigkeit der aufgezeichneten Ergebnisse erbracht (vgl. OLG
Oldenburg, NJW 1993, 100, 1401; OLG Celle, OLGR 1997, 35, 36; LG
Hannover, MDR 1990, 728, 729; Eidenmüller, Post- und
Fernmeldewesen, 44. Erg. Liefg. Juli 1988, 5 zu § 9 FAG;
Riehmer/Hessler, CR 2000, 170, 173).

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Schon für den Bereich der Mobilfunknetze wird aber in der
Rechtsprechung die Übernahme der Regeln des Anscheinsbeweises
abgelehnt. Für einen Dienstanbieter im Rahmen der Mobilfunknetze
gibt es nach der Rechtsprechung keinen Anscheinsbeweis dafür, daß
dessen automatische Gebühreneinrichtung richtig arbeitet und damit
die Gebührenforderungen zutreffend sind (vgl. LG Ulm, MDR 1999,
472; LG Berlin, NJW-RR 1996, 895). In der Rechtsprechung wird
lediglich ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der auf
technischen Aufzeichnungen beruhenden Telefonrechnungen der Telekom
für das normale Telefonnetz bejaht, sofern nicht im Einzelfall ein
atypischer Geschehensablauf vorliegt (vgl. OLG Celle, OLGR Celle
1997, 35; LG Wuppertal, NJW-RR 1997, 701; LG Weiden, NJW-RR 1995,
1278; LG Essen, NJW 1994, 2365; LG Aachen, NJW 1995, 2364). Offen
ist die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang sich auch
Dienstanbieter für Mobilfunknetze auf einen solchen Anscheinsbeweis
berufen können und nach welchen Kriterien sich die Annahme eines
feststehenden typischen Geschehensablaufs im Fall der Anwendung der
Regeln über den Anscheinsbeweis richtet. Dazu gibt es noch keine
gesicherte Rechtsprechung (vgl. OLG Celle, OLGR Celle 1997, 35).
Vielmehr muss der Mobilfunkanbieter anhand der von ihm gefertigten
technischen Aufzeichnungen die jeweiligen Einzelgespräche darlegen
und gegebenenfalls darlegen und beweisen, dass die
Aufzeichnungsmethode technisch korrekt und manipulationsfrei
gearbeitet hat.

22

Umso weniger kann bei dem vorliegenden Web-Hosting-Vertrag ohne
weiteres angenommen werden, dass die von der Klägerin behauptete
Mess- und Auswertungsmethode fehlerfrei arbeitet und sichergestellt
ist, dass auch nur der Datenverkehr der Beklagten zugerechnet wird,
der tatsächlich ihren Server betraf. Hierfür hätte konkret
dargelegt und wegen des zulässigen Bestreitens der Beklagten
bewiesen werden müssen, dass die Messungen des Carriers, der Firma
Telekommunikation GmbH zutreffend sind. Wie das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat, fehlt es vorliegend schon an dem Vortrag
von Tatsachen, die den Anschein der Richtigkeit des Mess- und
Auswertungsverfahrens begründen können. Es handelt sich bei dem
Vergütungsmodell im vorliegenden Verfahren um eine relativ neue
Methode, die erst in letzter Zeit aufgekommen. Das Internet wird
erst seit 1995 von einer breiten Öffentlichkeit in der
Bundesrepublik genutzt, wobei die zeitgesteuerten
Abrechnungsmethoden bei weitem überwiegen. Die Abrechnung nach
Datenmengen ist erst mit der zunehmenden Kommerzialisierung des
Internets und der Fähigkeit der Infrastruktur, auch Bild-, Ton- und
Filmdateien von großem Umfang über das Internet zu transportieren,
aufgekommen. Deshalb kann noch nicht von einem gesicherten
Abrechnungsstandard gesprochen werden. Die Klägerin befindet sich
also zur Zeit in dem Stadium, in dem sich die Deutsche Bundespost
zu Anfang der Abrechnungsstreitigkeiten über Telefonrechnungen
befunden hatte, bevor sich die allgemeine Meinung in der
Rechtsprechung durchgesetzt hat, dass die automatischen Zählwerke
der Telekom einwandfrei arbeiten. Deshalb kommt es auch nicht
darauf an, ob es plausible Gründe für den ungewöhnlichen Anstieg
des Datenvolumens gibt. Dies wäre erst dann von Bedeutung, wenn der
Anschein für die Richtigkeit der Aufzeichnungsmethode gegeben wäre,
weil der ungewöhnliche Anstieg des Datenverkehrs grundsätzlich
geeignet ist, den Beweis des ersten Anscheins zu erschüttern.

23

Zu recht hat das Landgericht nicht Beweis erhoben durch
Vernehmung der Zeugen B. und M., da die Zeugen nicht für Tatsachen
benannt worden waren, die den Schluss auf die Richtigkeit der
Abrechnung zugelassen hätten. Die Zeugen waren nämlich nur pauschal
für die Richtigkeit der Abrechnung benannt worden. Da das
Landgericht aber ausweislich des Protokolls darauf hingewiesen hat,
dass ein Anscheinsbeweis für den behaupteten Datenstrom nicht in
Betracht kommt, hätte die Klägerin Tatsachen vortragen müssen, aus
denen sich der Schluss auf die ordnungsgemäße Messung und Zuordnung
des Datenverkehrs zu dem Server der Beklagten ziehen lässt. Es
liegt auf der Hand, dass in diesem Fall das Mess- und
Aufzeichnungsverfahren im einzelnen dargestellt und gegebenenfalls
unter Beweis gestellt werden muss, so dass es nicht auf die
zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug streitige Frage
ankommt, ob das Landgericht in der mündlichen Verhandlung diesen
Punkt in dieser Deutlichkeit angesprochen hat.

24

Die Klägerin ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch im
Berufungsverfahren mit einem entsprechenden Vortrag, dem die
Behauptungen im Schriftsatz vom 27.01.2003 darüber hinaus auch
nicht genügt, ausgeschlossen, da neue Angriffs- und
Verteidigungsmittel, wozu auch der unter Beweis gestellte neue
Sachvortrag gehört (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 531 Rdn.
1), nur zuzulassen sind, wenn sie entweder einen Gesichtspunkt
betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar
übersehen oder nicht für erheblich gehalten wurde oder im ersten
Rechtszug aufgrund eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht
werden konnte. Beide Alternativen liegen offenkundig nicht vor, da
das Landgericht auf diesen entscheidungserheblichen Punkt in der
mündlichen Verhandlung hingewiesen und eine Schriftsatzfrist
eingeräumt hat. Die Klägerin hat den erforderlichen Vortrag aus
Nachlässigkeit unterlassen. Denn es ist als Nachlässigkeit zu
werten, trotz des Hinweises das Mess- und Aufzeichnungsverfahren
nicht vorgetragen zu haben, obwohl es sich um einen relativ junges
Geschäftsfeld in einer komplexen technischen Umgebung handelt, bei
der die Übertragbarkeit von Anscheinsregeln aus der schon
jahrzehntelang bewährten Festnetztelephonie sich nicht unbedingt
aufdrängt und jedenfalls bei einem entsprechenden Hinweis des
Gerichts der Vortrag zum Vollbeweis nahe liegt.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.
1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Der Streitwert wird auf 5.001 EUR festgesetzt. Dies stellt
gleichzeitig den Wert der Beschwer der Klägerin dar.

27

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543
Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.