Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-21, Aktenzeichen 5 S 1052/18

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 30. März 2017 - 9 K 3133/15 - geändert. Es wird festgestellt, dass auf dem Grundstück Flst.-Nr. 184/1 der Gemarkung ... (S... Straße 6) kein öffentlicher Weg verläuft.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Kläger begehren die gerichtliche Feststellung, dass auf ihrem Grundstück kein öffentlicher Weg verläuft.

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Sie sind Miteigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks Flst.-Nr. 184/1 in innerörtlicher Lage von ..., an dessen Ostseite das Grundstück Flst.-Nr. 931 angrenzt, auf welchem der Feldweg Nr. 37 verläuft. Der Feldweg führt in nordöstlicher Richtung in den Außenbereich von ...-....

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Nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten ist im Grundbuch zulasten des Grundstücks der Kläger kein Geh- und Fahrrecht eingetragen und wurde der Feldweg auf Veranlassung der Beklagten in den 1970er Jahren unter Einschluss einer auf der Ostseite des Grundstücks Flst.-Nr. 184/1 der Kläger verlaufenden Überfahrtsfläche zur S... Straße hin asphaltiert. Nach den Angaben der Kläger wurde ihr Grundstück seit 1994 nicht mehr nur vom land- und fortwirtschaftlichen Verkehr, sondern zunehmend vom allgemeinen Verkehr befahren, z.B. von Gleitfliegern auf dem Weg zu dem oberhalb des Ortes liegenden Landeplatz, von Anlieferern zum Grüngutplatz, von Schulkindern, Hundebesitzern, Jägern und Nutzern von Holzlagerplätzen. Als Ergebnis eines mit den Klägern über Jahre hinweg geführten Schriftwechsels ließ die Beklagte daraufhin das Verkehrszeichen „Durchfahrt verboten - Land- und forstwirtschaftlicher Verkehr frei - bei dem Flst.-Nr.1020 anbringen, forderte die Nutzer des Landeplatzes auf, künftig die offizielle Zufahrt über den Weg am Ortsrand zu benutzen, da die Kläger auf ihrem Grundstück nur land- und fortwirtschaftlichen Verkehr zu dulden hätten und informierte die Öffentlichkeit über die „Wege- und Grundstückssituation im Bereich S... Straße 6“ im Amtsblatt vom 6. Juni 2012 verbunden mit der Aufforderung, die Überfahrt über das Grundstück der Kläger unter Beachtung des angebrachten Verkehrsschildes nur in wirklich notwendigen Fällen zu nutzen.

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Da sich die Verhältnisse aus der Sicht der Kläger in der Folgezeit nicht verbessert hatten, kündigten die Kläger gegenüber der Beklagten an, die über ihr Grundstück führende, asphaltierte Wegefläche zum Wegegrundstück Flst.-Nr. 931 (Feldweg Nr. 37) hin abzugrenzen und zu sperren. In Reaktion hierauf wies die Beklagte mit Schreiben vom 23. März 2015 darauf hin, dass der betreffende Weg nach dem Grundsatz der unvordenklichen Verjährung als öffentlicher Weg anzusehen und das Überwegungsrecht außerdem durch Gewohnheitsrecht begründet worden sei.

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Am 12. September 2015 haben die Kläger beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage auf Feststellung erhoben, dass über ihr Grundstück Flst.-Nr. 184/1 kein öffentlicher Weg verlaufe. Zur Begründung haben sie ausgeführt, dass ein Teil ihres Hofraumes aufgrund der örtlichen topographischen Verhältnisse in der Vergangenheit zwar hin und wieder vom land- und fortwirtschaftlichen Verkehr als Verbindungsstück zwischen der S... Straße und dem Feldweg Nr. 37 benutzt worden sei, jedoch ausschließlich von einzelnen Eigentümern der landwirtschaftlichen Grundstücke im Gewann „H...“. Es habe auch ein weiterer Weg über das Flst.-Nr. 180 bestanden, der aber vor wenigen Jahren von den dortigen Eigentümern geschlossen worden sei. Dort habe die Beklagte nicht die Öffentlichkeit des Weges geltend gemacht. Im Grundbuch sei kein Geh- und Fahrrecht zulasten ihres Grundstücks eingetragen. Ihr Rechtsvorgänger habe auch zu keinem Zeitpunkt außerhalb des Grundbuchs eine Verpflichtung übernommen, ein Geh- und Fahrrecht zu dulden. Die Beklagte habe deshalb bereits vor Jahrzehnten versucht, die betreffende Teilfläche für die Herstellung eines Weges käuflich zu erwerben. Eine förmliche Widmung als öffentlicher Weg sei nicht erfolgt; auch eine stillschweigende Widmung lasse sich nicht feststellen. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten sei durch die Aufstellung des Verkehrsschildes kein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Die Aufstellung sei vielmehr auf ihre Initiative geschehen, was zeige, dass sie sich gegen eine Widmung der Wegefläche für den öffentlichen Verkehr gewehrt hätten. Die Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung oder entsprechendes Gewohnheitsrecht seien nicht gegeben. Die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass eine für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes vorhanden gewesen sei. Jedenfalls sei die jetzige Ausgestaltung des Weges erst 1976 erfolgt, als man den Weg in ihrer Abwesenheit und ohne ihre Zustimmung asphaltiert habe. Es werde bestritten, dass der streitgegenständliche Teil ihres Grundstücks seit Menschengedenken als Verbindungsstück zwischen der S... Straße und dem angrenzenden Feldweg genutzt worden sei. Für einen Gemeingebrauch in der Zeit vor 1994 lägen keinerlei Urkunden oder sonstige Unterlagen vor. Vielmehr sei der Weg in der Flurkarte von 1840 nicht eingetragen. Es werde bestritten, dass er nach dem Erdrutsch von 1851 erneuert worden sei. Die betreffende Hoffläche sei in keinem Flächennutzungsplan oder Bebauungsplan als öffentliche Verkehrsfläche ausgewiesen. Ein Gewohnheitsrecht sei nicht entstanden, da die Duldung einiger Fußgänger nicht die Nutzung durch den allgemeinen Fahrzeugverkehr umfasse. Bei der Asphaltierung im Jahre 1976 sei auf ihrem Grundstück eine Rampe entstanden, um Zufahrtsmöglichkeiten zum Feldweg Nr. 37 zu schaffen, die einen sprunghaften Anstieg des Fahrzeugverkehrs nach sich gezogen habe. In Zukunft solle keinerlei öffentlicher Verkehr mehr geduldet werden. Die Wegefläche werde von ihnen auch als Holzlagerfläche benötigt.

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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat im Wesentlichen vorgebracht: Mit ihrem Einverständnis zu dem 1995 angebrachten Verkehrsschild hätten die Kläger einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der ihrem jetzigen Begehren entgegenstehe. Der streitgegenständliche Weg bestehe seit Menschengedenken und sei so alt wie die Gemeinde ... selbst. Die Bewirtschaftung der anliegenden Grundstücke sei anders gar nicht möglich gewesen. Spätestens nach dem Erdrutsch im Jahre 1851 sei der Weg erneuert worden. Nach den Grundsätzen der unvordenklichen Verjährung sei er als öffentlicher Weg anzusehen. Eine erkennbare Wegeanlage sei unstreitig vorhanden. Zwar liege keine förmliche Widmung vor, doch sei der Weg schon vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes 1964 öffentlich gewesen. Nach dem hier einschlägigen württembergischen Wegerecht habe der Weg auch durch konkludente Widmung zum öffentlichen Weg werden können. Dafür sei zumindest die stillschweigende konkludente Zustimmung des Eigentümers erforderlich gewesen. Eines Herausparzellierens der Wegefläche und einer Eigentumsübertragung habe es nicht bedurft, sodass auch keine gesonderten Flurkarten, Liegenschaftskatasterausweisungen oder Grundbucheinträge erforderlich gewesen seien. Selbst wenn die konkludente Zustimmung der vormaligen Grundstückseigentümer nicht vorläge, sei nach dem Grundsatz der unvordenklichen Verjährung eine Vermutung der konkludenten Widmung des Weges als öffentlicher Weg gegeben. Der durch die Zeugenangaben zu belegenden Öffentlichkeit des Weges stehe nicht entgegen, dass er ab dem Ende des unstreitig öffentlichen Weges seinerzeit nicht als eigenes Flurstück mit eigener Parzellennummer ausgewiesen worden sei, dass keine entsprechenden Grundbucheintragungen vorlägen und die Kläger das Grundstück insoweit lastenfrei hätten erwerben können. Die Nutzung eines bestimmten Weges über ein Privatgrundstück seit langer Zeit als Zuwegung zwischen der öffentlichen Straße und einem Hinterliegergrundstück könne auch zur Bildung eines örtlich geltenden Gewohnheitsrechts führen. Sollten die Kläger die Wegefläche auf ihrem Grundstück absperren dürfen, würde der Weg Nr. 37 in Richtung Dorfmitte an der Grundstücksgrenze der Kläger abrupt enden. Die Beklagte wäre dann gezwungen, dort eine Wendeplatte zu errichten, was aber aus von den Klägern zu vertretenden Gründen nicht möglich sei, denn diese hätten im Bereich ihrer Garagenzufahrt einen nicht unerheblichen Teil des gemeindeeigenen Grundstücks überbaut, gepflastert und eine Mauer errichtet. Die Eigentümer des benachbarten Grundstücks Flst.-Nr. 180 beklagten, dass sie bei Sperrung des Weges 1,5 km fahren müssten, um hinter ihr Haus zu kommen, kaum wenden könnten und mit Blick auf ihren landwirtschaftlichen Betrieb weder Futter und Einstreu besorgen noch Mist abfahren könnten.

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Mit Urteil vom 30. März 2017 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei die Feststellungsklage der Kläger zulässig, insbesondere bestehe ein berechtigtes Feststellungsinteresse. Die Klage sei aber unbegründet, weil auf ihrem Grundstück Flst.-Nr. 184/1 ein öffentlicher Weg verlaufe. Allerdings fehle es an einem förmlichen Widmungsakt i.S.v. § 5 StrG. Auch für das Vorliegen einer konkludenten Widmung und der hierfür vorliegenden Zustimmung des (früheren) Grundstückseigentümers ergäben sich keine Anhaltspunkte. Der Nachweis des formellen Widmungsaktes des Weges könne hier aber durch das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung ersetzt werden. Nach deren Grundsätzen werde die Nutzung eines Wegs als öffentlicher Weg als nachgewiesen erachtet, wenn er seit Menschengedenken als öffentlicher Weg tatsächlich bestehe und im Bewusstsein der Ausübung eines öffentlichen Rechts begangen worden sei. Dabei müsse das Recht seit 40 Jahren - zurückgerechnet vom Inkrafttreten des Straßengesetzes am 1. Juli 1964 - ständig ausgeübt worden sein und dürfe eine gegenteilige Erinnerung aus den vorangegangenen 40 Jahren - also ab dem Jahre 1884 - nicht vorliegen. Wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Rechtsstellung als Eigentümer gälten für den Nachweis der Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung allerdings hohe Anforderungen mit der Folge, dass im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges auszugehen sei. Bei Anwendung dieser Grundsätze sei hier von der Öffentlichkeit des Weges über das Grundstück der Kläger zu landwirtschaftlichen Zwecken auszugehen. Zwar ergebe sich dies weder aus dem vorgelegten Kartenmaterial von 1840, das einen entsprechenden Weg nicht erkennen lasse, noch aus der Ortschronik, die mit Blick auf den Erdrutsch von 1851 nur pauschal mitteile, dass mit staatlicher Unterstützung in den folgenden Jahren eine ganz neue Wegeanlage unterhalb des P... Bergs angelegt worden sei. Die Öffentlichkeit des Weges ergebe sich zur Überzeugung der Kammer aber aus den schriftlichen Ausführungen und den Aussagen der von der Beklagten benannten Personen. So habe Frau M... D..., Jahrgang 1922, die im Haus neben dem der Kläger geboren sei, schriftlich vorgetragen, dass nach ihrer Erinnerung aus ihrer Kindheit der Weg immer schon genutzt worden sei, um die landwirtschaftlichen Flächen zu betreiben. Herr J... D..., Jahrgang 1923, habe schriftlich ausgeführt, dass man, solange er wisse, den Weg - damals noch mit Viehgespannen - herauf- und heruntergefahren sei, um zu den Wiesen zu gelangen und sie zu bewirtschaften. Die informatorische Befragung zweier Einwohner ... in der mündlichen Verhandlung habe dies bestätigt. So habe Frau B... S..., Jahrgang 1924, erklärt, dass sie schon mit fünf Jahren mit ihrem Vater diesen Weg mit einem Pferdefuhrwerk hinausgefahren sei und auch andere Grundstückseigentümer, die dort oben ein Grundstück bewirtschaftet hätten, den Weg benutzt hätten. Der Weg sei einmal geteert worden und vorher geschottert gewesen. Er sei immer - auch zwischen den Gebäuden im Einmündungsbereich - gleich verlaufen. Sie habe nicht den Eindruck gehabt, dass der Weg neu hergestellt worden sei und sei davon ausgegangen, dass es sich um einen Weg der Gemeinde handele wie alle anderen Wege in ... auch. Niemand habe etwas gegen dessen Benutzung gehabt, auch der Großvater der Klägerin nicht. Herr G... R..., Jahrgang 1929, habe ausgeführt, dass diejenigen, die auf die Felder gemusst hätten, den Weg schon immer genutzt hätten und mit Leiterwagen, Mistwagen und Güllewagen, später auch mit Traktoren, dort hochgefahren seien. Der Weg sei schon immer so verlaufen, auch im Einmündungsbereich in die Straßen zwischen den beiden Gebäuden. Der Weg sei wie jeder andere auf der Gemarkung gewesen, man habe ihn ungefragt benutzt. Herr R... habe sich auch als Heimatforscher betätigt, weshalb davon auszugehen sei, dass er sich mit dem Ort ... und den dortigen Gegebenheiten besonders gut auskenne. Zweifel an dem Erinnerungsvermögen oder der Aussagefähigkeit der informatorisch gehörten Auskunftspersonen bestünden nicht. Bei der Gesamtwürdigung der Aussagen stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass über das Klägergrundstück ein öffentlicher Weg verlaufe, der seit Menschengedenken als öffentlicher Weg tatsächlich bestehe und im Bewusstsein der Ausübung eines öffentlichen Rechts begangen worden sei um zur Bewirtschaftung zu den dahinterliegenden Feldern zu gelangen.

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Am 8. Juni 2018 haben die Kläger die vom Verwaltungsgerichtshof wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung zugelassene Berufung begründet. Sie führen zusammengefasst aus: Das Verwaltungsgericht habe die Voraussetzungen für die Annahme einer unvordenklichen Verjährung zwar richtig benannt, aber fehlerhaft angewendet, zumal Bedenken gegen die Ausführungen und die Glaubwürdigkeit der vom Verwaltungsgericht zu Unrecht nur informatorisch und nicht als Zeugen gehörten Personen bestünden. Die befragten Personen hätten sich nur auf ihre eigenen Erinnerungen bezogen, die aber allenfalls bis zum Jahre 1929, nicht aber bis zum 1. Juli 1924 zurückreichten. Anhaltspunkte dafür, dass schon vor diesem Zeitpunkt ein öffentlicher Weg vorgelegen haben könnte, bestünden ebenfalls nicht. Frau S... habe hierzu sogar angegeben, dass sie mit ihrem Vater hierüber gar nicht geredet habe. Sonstige Feststellungen bezogen auf die Zeit vor 1924 habe das Verwaltungsgericht nicht getroffen. Die von dem Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen seien nicht aussagekräftig und belegten die Öffentlichkeit des Weges auf ihrem Grundstück nicht: Auf dem vorgelegten Lichtbild - angeblich aus dem Jahre 1952 - sei nichts zu erkennen. Der Lageplan nebst Muster-Blatt II weise kein Datum auf; außerdem seien die Lage der Grundstücke und der Grenzverlauf so unscharf, dass ein Verlauf des streitgegenständlichen Weges nicht erkennbar sei. Soweit die offensichtlich willkürlich eingezeichnete Linie den Weg darstelle, führe er nicht über das Klägergrundstück. Der auf der Urnummernkarte SW 3217 und der Ergänzungskarte SW 3217 eingezeichnete Wegeverlauf an der südöstlichen Ecke des Flst.-Nr. 184 gehe dort in den Weg Nr. 15 über, welcher aus südöstlicher Richtung über das Flst.-Nr. 185 verlaufe. Die damaligen Grundstücke Flst.-Nr. 184 und 185 stünden aber nicht im Eigentum der Kläger. Aus den Urkunden ergebe sich vielmehr, dass kein Weg über ihr Grundstück Flst.-Nr. 184/1 verlaufen sei. Gleiches lasse sich der Kataster-Meßurkunde entnehmen, auf welcher vermerkt sei, dass der im Besitz der Gemeinde befindliche Feldweg Nr. 37 von ihrem heutigen Grundstück bis zum Flst.-Nr. 914 verlaufe. Auch nach dem auf der „Meßurkunde mit Handriß“ (MU 1886/87) wiedergegebenen Grenzverkauf ende der Weg Nr. 37 an ihrem Grundstück. Bei der Prüfung von Urnummerkarte SW3217 falle zudem auf, dass links von dem Flst.-Nr. 189 ein Weg Nr. 20 eingetragen sei, welcher in nördlicher Richtung verlaufe. Dies widerspreche den Angaben der Frau S...-..., die den streitgegenständlichen Weg als einzige Zufahrt mit Kühen, Handkarren und sonstigem Fuhrwerk dargestellt habe. Zu berücksichtigen sei schließlich, dass nach der Urnummernkarte auf dem südlichen Nachbargrundstück ein Gebäude gestanden habe und der Weg Nr. 15 zwischen diesem Gebäude und dem Gebäude Nr. 11 verlaufen sei. Dieser Weg habe dann in direkter Richtung über das Flst.-Nr. 185 - ohne Inanspruchnahme ihres Flst.-Nr. 184/1 der Kläger - zum Weg Nr. 37 geführt, welcher zudem stets als Fußweg bezeichnet sei. Im Ergebnis sei festzustellen, dass der Verlauf des Weges Nr. 37 (Fußweg) sich im Laufe der Jahre geändert und nicht durchgehend in seinem jetzigen Verlauf bestanden habe. Jedenfalls wäre der Weg dann, wenn er über ihr Grundstück der Kläger geführt habe, ebenfalls in die Kataster-Messurkunde aufgenommen worden. Hieran fehle es jedoch. Auch enthalte diese Urkunde keinen Hinweis darauf, dass ihr Vorbesitzer mit dem eingetragenen Feldweg Nr. 37 einverstanden gewesen sei.

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Die Kläger beantragen,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 30. März 2017 - 9 K 3133/15 - zu ändern und festzustellen, dass auf dem Grundstück Flst.-Nr.184/1 der Kläger der Gemarkung ... (S... Straße 6) kein öffentlicher Weg verläuft.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts und trägt vor, schon das Kartenmaterial von 1840 und die Ortschronik ließen einen entsprechenden Weg erkennen. Zudem ergebe sich die Öffentlichkeit des Weges über das Grundstück der Kläger aus den schriftlichen Ausführungen und mündlichen Aussagen der von der Beklagten benannten vier Zeugen. Bezogen auf den 40-Jahreszeitraum vor dem 1. Juli 1924 hätten die Zeugen - insbesondere Herr R... und Frau S... - nichts Gegenteiliges zu berichten vermocht, und zwar weder aus eigener Wahrnehmung noch durch Dritte. Die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren benannten Zeugen R..., M... D... und J... ... D...-... seien mittlerweile verstorben. Von Frau S... werde eine weitere schriftliche Erklärung vom 18. Oktober 2018 vorgelegt. Frau S... bestätige darin „aus eigener Wahrnehmung und aus Erzählungen meiner Eltern und Großeltern, dass der Weg neben dem Wohngebäude der Familie S... immer schon für den Verkehr zugänglich gewesen sei. Außerdem würden als weitere Urkunden ein Lichtbild aus dem Jahre 1952, ein Lageplan aus dem Jahre 1824 nebst Muster-Blatt Nr. II, die Urnummernkarte SW 3217 von 1839, die Ergänzungskarte SW 3217 sowie die Messurkunde mit Handriss MU 1886/87 vorgelegt. Zum Beweis dafür, dass zwischen 1884 und 1964 auf der Fläche des heutigen Grundstücks Flst.-Nr. 184/1 ein an den Feldweg Nr. 37 (Flst.-Nr. 931) anschließender oder diesen Feldweg fortsetzender öffentlicher Weg verlaufen sei, werde Dr. Z..., Leiter des Kreisarchivs, als Zeuge benannt. Die Voraussetzungen für die Annahme einer unvordenklichen Verjährung lägen vor. Unabhängig davon greife auch ein Gewohnheitsrecht, da der Weg über einen sehr langen Zeitraum von der Allgemeinheit als Zuwegung zu den dahinter liegenden Feldern zum Zwecke der Bewirtschaftung genutzt worden sei und immer noch genutzt werde. Dies sei von den Klägern und ihren Rechtsvorgängern akzeptiert worden.

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Die von der Beklagten vorgelegten Behördenakten und zwei Bauakten des Landratsamts Zollernalbkreis betreffend das Grundstück der Kläger waren Gegenstand des Verfahrens. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf diese Akten sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige, insbesondere nach ihrer Zulassung fristgerecht und formal ordnungsgemäß begründete (vgl. § 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO) Berufung der Kläger hat Erfolg. Dementsprechend ist das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. März 2017 (9 K 3133/15) zu ändern.

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1. Mit dem Verwaltungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass die erhobene Feststellungsklage zulässig ist. Denn die Feststellung der Nichtöffentlichkeit eines Weges ist ein feststellungsfähiges, weil gegenwärtiges und hinreichend konkretes Rechtsverhältnis, zu dessen Klärung die Feststellungsklage statthaft ist. Den Klägern steht auch das notwendige berechtigte Interesse an der Feststellung zur Seite, weil bereits die Behauptung der Beklagten, über das Grundstück der Kläger führe ein öffentlicher Weg, potentiell deren Recht beeinträchtigt, ihr Grundstück vollumfänglich zu nutzen und infolgedessen ein wirtschaftliches und rechtliches Abwehrinteresse begründet. Dies gilt erst recht, wenn - wie hier - eine auf dem Grundstück vorhandene Wegeanlage von der Öffentlichkeit in Ausübung des behaupteten öffentlichen Wegerechtes tatsächlich auch genutzt wird.

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Die Kläger können auch nicht auf eine Rechtsverfolgung durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verwiesen werden (§ 43 Abs. 2 VwGO). Zwar hätten sie gegen die Beklagte auch eine Leistungsklage erheben können - etwa mit dem Ziel, die Nutzung des auf dem Grundstück der Kläger gelegenen Teils der Wegeanlage durch die Öffentlichkeit zu unterbinden -, jedoch wäre in diesem Fall die Frage des Bestehens eines öffentlichen Weges auf dem Grundstück als entscheidungserhebliche Vorfrage zu prüfen gewesen. Die Leistungsklage bietet daher gegenüber der Feststellungsklage nicht den effektiveren Rechtsschutz. Im Gegenteil verbietet es sich hier, die Kläger auf eine Leistungsklage zu verweisen, weil die zwischen den Beteiligten allein streitige Frage des Bestehens eines öffentlichen Weges auf dem Klägergrundstück sachgerecht und in voller Übereinstimmung mit ihrem Rechtsschutzinteresse durch Feststellungsurteil geklärt werden kann (BVerwG, Urteil vom 29.4.1997 - 1 C 2.95 - juris Rn. 25 m.w.N.)

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2. Die Kläger können die begehrte gerichtliche Feststellung beanspruchen. Denn auf ihrem Grundstück Flst.-Nr. 184/1 verläuft kein öffentlicher Weg.

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Nach § 2 Abs. 1 StrG sind öffentliche Straßen die Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr nach Maßgabe des § 5 StrG gewidmet sind.

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a) Die Widmung nach § 5 StrG setzt ihrerseits voraus, dass (1.) der Träger der Straßenbaulast Eigentümer der der Straße dienenden Grundstücke ist oder (2.) die Eigentümer und die sonst zur Nutzung dinglich Berechtigten der Widmung zugestimmt haben oder (3.) der Träger der Straßenbaulast den Besitz durch Vertrag, durch Einweisung nach § 37 Abs. 1 des Landesenteignungsgesetzes oder in einem sonstigen gesetzlich geregelten Verfahren erlangt hat.

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Keine der genannten drei Voraussetzungen liegt in Bezug auf das streitgegenständliche Grundstück Flst.-Nr. 184/1 vor. Insbesondere fehlt es an der notwendigen Zustimmung der Kläger als Grundstückseigentümer. Denn diese müsste widmungsbezogen schriftlich oder mündlich gegenüber dem Träger der Straßenbaulast abgegeben worden sein (Schuhmacher, Straßengesetz für Baden-Württemberg, 2. Aufl., § 5 Rn. 18; Lorenz/Will, Landesstraßengesetz Baden-Württemberg § 5 Rn. 19). Hierfür gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Im Hinblick auf die erheblichen Rechtsfolgen, die mit einer Zustimmung des Grundstückseigentümers einhergehen, sind an deren Nachweis strenge Voraussetzungen zu stellen. Erforderlich ist ein eindeutig als unwiderruflich zu verstehendes Verhalten, durch das der Eigentümer den Besitz an der entsprechenden Fläche gerade zum Zwecke der Nutzung zu öffentlichen Verkehrszwecken überträgt und dadurch zu erkennen gibt, dass er mit einer so weitreichenden Beschränkung der Verfügungsbefugnis über sein Eigentum einverstanden ist (OVG Saarland, Beschluss vom 30.11.1990 - 1 W 156/90 - juris Rn. 6; BayVerfGH, Beschluss vom 5.7.1984 - Vf 109-VI-83 - NJW 1985, 478). Der Umstand allein, dass die Kläger die Nutzung des auf ihrem Grundstück liegenden Straßenteils möglicherweise jahrzehntelang - jedenfalls bis zu dem Schreiben ihres damaligen Rechtsanwalts vom 10.11.1994 - beanstandungslos geduldet haben, reicht hierfür nicht aus (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23.2.1984 - 5 S 2643/83 - NJW 1985, 1482; Lorenz/Will a.a.O., Nagel, Straßengesetz für Baden-Württemberg, 3. Aufl., § 5 Rn. 10).

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b) Auch ein Fall der gesetzlich geregelten konkludenten Widmung nach § 5 Abs. 6 Satz 1 StrG oder § 5 Abs. 7 StrG liegt nicht vor. Denn der auf dem Grundstück der Kläger tatsächlich vorhandene und unstreitig von der Gemeinde in den 1970er Jahren dort aufgebrachte Straßenteil wurde nicht aufgrund eines förmlichen Verfahrens - etwa eines Planfeststellungs- oder Flurbereinigungsverfahrens - angelegt (§ 5 Abs. 6 Satz 1 StrG).

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Bezogen auf diesen Straßenteil sind auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 7 StrG nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift wird u.a. eine unwesentlich verlegte Straße (allenfalls diese Tatbestandsvariante kommt hier in Betracht) durch die bloße Verkehrsüberlassung der Öffentlichkeit gewidmet. Da § 5 Abs. 7 StrG in Bezug auf solche Straßen, die tatsächlich schon vorhanden sind und lediglich unwesentlich geändert werden, aber nur eine vereinfachtes, erleichtertes Widmungsverfahren vorsieht, kann sie nur angewendet werden, wenn die ursprüngliche, nunmehr geänderte Straße ihrerseits bereits straßenrechtlich gewidmet ist (Schuhmacher, Straßengesetz für Baden-Württemberg, 2. Aufl. § 5 Rn. 41). Dies ist vorliegend nicht der Fall, wie unten noch auszuführen sein wird.

24

Unabhängig davon ist die in den 1970er Jahren auf dem Klägergrundstück vorgenommene Baumaßnahme auch nicht als unwesentliche Veränderung der Straße zu qualifizieren. Ausweislich des übereinstimmenden Vortrages der Beteiligten hierzu und des von der Beklagten hierzu vorgelegten Planes (VG-Akte Bl. 40) wurde der zuvor direkt über den Hof verlaufende Weg an den äußeren Rand des Klägergrundstücks verlegt. Schon mit Blick auf die Verschwenkung des Straßenverlaufs und die dadurch ausgelöste neue Betroffenheit der Kläger in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG handelt es sich hierbei um eine nicht nur unwesentliche Änderung (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23.11.2016 - 5 S 2577/15 - juris Rn. 30).

25

Da es mithin bereits aus mehreren Gründen an den Voraussetzungen des § 5 Abs. 7 StrG fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob es zusätzlich auch noch an der notwendigen (§ 5 Abs. 7 Satz 2 StrG i.V.m. § 2 Abs. 1 StrG) Zustimmung der Kläger zu der Verlegungsmaßnahme mangelt. Daher musste der Senat diese streitig gebliebene Frage nicht durch Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen Sch... weiter aufklären, der zur mündlichen Verhandlung zwar geladen wurde, aber - nach Vorlage eines ärztlichen Attests genügend entschuldigt (§ 125 Abs. 1 VwGO, § 98 VwGO, § 381 ZPO) - nicht erschienen ist.

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c) Allerdings zählen nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs zu den öffentlichen Straßen i.S.v. § 2 Abs. 1 StrG nicht nur die nach Inkrafttreten des Straßengesetzes gewidmeten Straßen, Wege und Plätze, sondern auch solche, die bei Inkrafttreten des Straßengesetzes am 1. Juli 1964 bereits vorhanden waren (§ 57 Abs. 1 Satz 1 StrG a.F., dazu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.4.2008 - 5 S 2858/06 - juris Rn. 22; Urteil vom 17.12.1992 - 5 S 315/90 - juris Rn. 28; Urteil vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - juris Rn. 30).

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Das bis zum Inkrafttreten des Straßengesetzes im württembergischen Landesteil - und daher hier - anzuwendende württembergische Wegerecht, das in der württembergischen Wegeordnung vom 23. Oktober 1808 (RGBl. 1809 S. 19) seinen Niederschlag gefunden hatte, enthielt keine Regelung über die Öffentlichkeit eines Weges, sondern setzte diese vielmehr voraus. Nach der gewohnheitsrechtlich verfestigten Rechtspraxis war ein öffentlicher Weg gegeben, wenn eine erkennbare Wegeanlage vorhanden war und der Weg von der zuständigen Behörde ausdrücklich oder stillschweigend zur Benutzung für jedermann oder einem bestimmten Personenkreis gewidmet worden war (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 23.5.1989 - 5 S 3298/88 - juris Rn. 2; Urteil vom 7.2.1986 - 5 S 394/85 - VBlBW 1987, S. 101; Urteil vom 19.4.1983 - 5 S 51/83 - VBlBW 1984, 275; Urteil vom 15.1.1981 - 5 S 1255/80 - VBlBW 1982, 56; ferner Schmid, Das öffentliche Wegerecht in Württemberg, S. 22).

28

aa) Eine erkennbare, für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage war schon im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Straßengesetzes seit Jahrzehnten vorhanden.

29

Dafür spricht bereits das von der Beklagten vorgelegte Luftbild aus dem Jahre 1952, aus welchem zu ersehen ist, dass von der Ortsmitte von ... aus ein gut erkennbarer Fahrweg in nördlicher Richtung bergwärts zu den Gewannen „H...“, „S...“ und „H... R...“ führt. Hierbei kann es sich nur um den Feldweg handeln, der über das Grundstück der Kläger Anschluss hat an das übrige gemeindliche Wegenetz in der Ortsmitte.

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Auch in dem Lageplan von 1824 ist dieser Weg als Fußweg bereits eingezeichnet, wenngleich das untere, vom Grundstück der Kläger aus nach Norden verlaufende Stück jedenfalls in der vorliegenden Kopie dieses Lageplans nachträglich als „dickere Linie“ dargestellt ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Lageplan deshalb in Bezug auf diese Linie unergiebig ist, ergibt sich doch jedenfalls, dass schon damals ein Fußweg von der Ortsmitte in die Gewanne „H...“, „S...“ und „H... R...“ führte. Dieses ist auch der vorgelegten Kopie der Urnummernkarte SW 3217 aus dem Jahre 1839 zu entnehmen. Zwar beginnt bzw. endet dieser Fußweg nach dem Lageplan von 1824 und der Urnummernkarte von 1839 östlich des damaligen Flst.-Nr. 185 und damit östlich des heutigen Grundstücks des Klägers, was darauf hindeutet, dass der Fußweg zuvor über das in der Urnummernkarte mit Nr. 9 bezeichnete Anwesen geführt haben mag und damit nicht über das spätere Grundstück der Kläger. Allerdings wurde diese Urnummernkarte noch im 19. Jahrhundert ergänzt. In der Ergänzungskarte ist der Weg Nr. 37 - nunmehr als Fahrweg - von Nordosten her kommend über das (frühere) Flst.-Nr. 185 hinweg unmittelbar an das heutige Grundstück herangeführt. Dies zwingt zu dem Schluss, dass der Fuß- und Fahrverkehr jedenfalls seit Anlage des Weges Nr. 37 über das Grundstück des Klägers verlaufen ist, um zu dem südwestlich davon liegenden Ortsweg Nr. 15 zu gelangen. Denn es ist lebensfremd anzunehmen, dass dieser Verkehr an der Grundstücksgrenze zum heutigen Grundstück der Kläger abrupt geendet hat.

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Nach der von der Beklagten vorgelegten „Meßurkunde mit Handriß“ MU 1886/87 wurde der Feldweg Nr. 37 in den Jahren 1886/1887 angelegt, wobei das Flst.-Nr. 185 - ein Gartengrundstück - in der „Cataster-Meß-Urkunde“ als „herausgefallen“ bezeichnet wird. Dies kann nur so verstanden werden, dass es für das neue Wegeflurstück Nr. 37 in Anspruch genommen wurde. Demgemäß ist in der „Cataster-Meß-Urkunde“ eindeutig davon die Rede, dass der Feldweg Nr. 37 Richtung „M... und H...“ führt und zwar „vom Hofraum des Geb.(äudes) Nr. 8 bis zur P.(arzelle) Nr. 914“. Bei dem Gebäude Nr. 8 handelt es sich um das heutige Anwesen der Kläger. Dies wird bestätigt durch einen Blick auf den Aufmaßplan, wonach der Feldweg Nr. 37 in den Hofraum des Gebäudes Nr. 8 und nicht des Gebäudes Nr. 9 führt.

32

Eine über das Grundstück der Kläger führende Wegeanlage von der Ortsmitte in die nordöstlich des Ortes gelegenen Felder war damit schon lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes vorhanden. Daran ändert der Umstand nichts, dass das Wegegrundstück Nr. 37 nach den vorliegenden Plänen und Unterlagen an der Grenze des heutigen Klägergrundstücks endete und auf diesem Grundstück selbst keine (öffentliche) Wegeanlage eingezeichnet ist. Es ist offensichtlich, dass die Hoffläche des Gebäudes Nr. 8 - des heutigen Klägergrundstücks - als Verbindungsstück diente zwischen dem Feldweg Nr. 37 und dem Ortsweg Nr. 15. In einem solchen Fall ist es unschädlich, dass auf dem Hofraum selbst keine klar als Wegeanlage erkennbare Teilfläche abgegrenzt ist (so in Bezug auf ähnlich gelagerte Sachverhalte auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.12.1992 - 5 S 315/90 - juris Rn. 30; Beschluss vom 23.5.1989 - 5 S 3298/88 - juris Rn. 2 und VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15.1.1981 - 5 S 1255/80 - VBlBW 1982, 56, 57).

33

bb) Anhaltspunkte dafür, dass der Weg bereits nach württembergischem Wegerecht ausdrücklich der Öffentlichkeit gewidmet war, bestehen nicht. Allerdings kommt in Betracht, dass das vom Ortsweg Nr. 15 nach Nordosten abzweigende, über das Grundstück der Kläger führende Verbindungsstück zu dem sich an der östlichen Grundstücksgrenze als Feldweg Nr. 37 fortsetzenden Weg stillschweigend als öffentliche Wegefläche gewidmet worden ist.

34

(1) Für eine solche Widmung war jedenfalls die Gemeinde ... zuständig, da es sich bei dem beschriebenen Feldweg nicht um einen nach der württembergischen Wegeordnung in die Baulast des Staates fallende Post- und Commercialstraße, sondern um einen Gemeindeweg handelt.

35

(2) Die Widmung eines solchen Weges kann durch schlüssiges, die Widmungsabsicht deutlich machendes Verhalten der Beteiligten, also des Hoheitsträgers und des Eigentümers erfolgt sein (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 7.2.1986 - 5 S 394/85 - a.a.O.).

36

Hier deutet die Bezeichnung als Feldweg auf einen öffentlichen Weg hin. Zwar erbringt die Verwendung der Bezeichnung im Primärkataster, in amtlichen Flurkarten usw. für sich gesehen noch keinen vollen Beweis hierfür, stellt aber ein gewichtiges Indiz dar, zumal wenn der Weg nach seiner tatsächlichen Beschaffenheit - wie hier - für den allgemeinen landwirtschaftlichen Verkehr von Fußgängern und Fuhrwerken geeignet war. Hinzu kommt als weiteres gewichtiges Indiz, dass der Feldweg seit den Jahren 1886/1887 selbständig vermarkt ist und mit einer eigenen Wegenummer versehen wurde (VGH Bad.- Württ., Urteil vom 7.2.1986 - 5 S 394/85 - a.a.O. und Beschluss vom 23.5.1989 - 5 S 3298/88 - a.a.O.). Denn es ist nicht plausibel anzunehmen, dass man den zwischen dem Hofraum und der Parzelle Nr. 914 verlaufenden Weg vermessen, vermarkt und mit einer Wegenummer versehen hätte, wenn damit nicht zugleich eine Verbindung zwischen diesem Weg und dem übrigen innerörtlichen Wegenetz, insbesondere dem Ortsweg Nr. 15, hergestellt worden wäre.

37

Die Annahme einer konkludenten Widmung nach altem württembergischem Wegerecht scheitert allerdings daran, dass keinerlei Anhaltspunkte - etwa in Urkunden, Vereinbarungen zur Unterhaltslast oder anderen Unterlagen - vorliegen, die darauf schließen lassen, dass die Rechtsvorgänger der Kläger als damalige Grundstückseigentümer über eine reine Duldung hinaus mit einer ihr privates Grundeigentum überlagernden öffentlichen Zweckbestimmung als Wegefläche einverstanden waren. In der bloßen Duldung des öffentlichen Verkehrs auf dem Privatgrundstück allein liegt auch nach altem württembergischem Wegerecht noch keine stillschweigende Widmung (Schmid a.a.O. S. 31 und 33). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte in Form der „Cataster-Meß-Urkunde“ zwar Zustimmungen der Grundstückseigentümer vorlegen konnte, deren Grundstücke infolge der Anlage des Feldweges Nr. 37 in Anspruch genommen wurden. So hat etwa der Eigentümer des Anwesens Nr. 9, C... D..., die Errichtung der Wegeanlage in Bezug auf das Gebäude Nr. 9 und das überplante Flst. Nr. 185 unterschriftlich anerkannt. Eine entsprechende Anerkennung des Eigentümers der faktisch ebenfalls in Anspruch genommenen Hoffläche des Gebäudes Nr. 8 - und damit des Rechtsvorgängers der Kläger - fehlt hingegen.

38

cc) In dieser Situation kann allerdings das - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende (BVerfG, Beschluss vom 15.4.2009 - 1 BvR 3478/08 - juris Rn. 21ff) - Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung Anwendung finden. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern diese seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundstückseigentümers allgemein genutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich in den 40 Jahren vor dem Inkrafttreten des Straßengesetzes am 1. Juli 1964 ständig ausgeübt worden sein und darf für den vor dem 1. Juli 1964 liegenden Zeitraum von 40 Jahren - zurück bis zum Jahre 1884 - keine gegenteilige Erinnerung feststellbar sein (ständige Rechtsprechung des VGH Bad.-Württ., z.B. Urteil vom 30.04.2008 - 5 S 2858/06 - juris Rn. 24; Urteil vom 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183). Mit Blick auf den damit verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers verlangt die Rechtsprechung des Senats hohe Anforderungen an den Nachweis dieser Voraussetzungen mit der Folge, dass im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden kann (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.8.1991 - 5 S 2473/89 - VBlBW 1992, 144, juris Rn. 19; auch BVerfG a.a.O. Rn. 38). Unter Zugrundelegung dessen ergibt sich hier Folgendes:

39

(1) Das Grundstück der Kläger ist in der Zeit vom 1. Juli 1924 bis zum 1. Juli 1964 von den Ortseinwohnern als öffentlicher Feldweg genutzt worden. Diese Schlussfolgerung ist aus den bereits unter 2.c) aa) gewürdigten Unterlagen „Lageplan 1824“, „Urnummernkarte SW 3217 mit Ergänzungskarte“, sowie „Meßurkunde und Handriß MU 1886/1887“ zu ziehen, aus denen sich eindeutig ergibt, dass das Klägergrundstück jedenfalls seit 1886/1887 als Verbindungsstück zwischen dem Ortsweg Nr. 15 und dem Feldweg Nr. 37 von der Öffentlichkeit genutzt wurde. Auf die Ausführungen unter 2 c) aa) wird Bezug genommen.

40

(a) Dieser urkundliche Befund wird bestätigt durch die Angaben der vom Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung informatorisch befragten Frau B... S...(geb. ... April 1924). Diese hat angegeben, sie kenne den Weg seit ihrer Kindheit und sei diesen schon mit fünf Jahren zusammen mit ihrem Vater hinaufgegangen bzw. hinaufgefahren. Jedermann, der dort oben ein Grundstück bewirtschaftet habe, habe den Weg genutzt. Er sei genutzt worden wie andere Wege in der Gemeinde auch. Auch der in der mündlichen Verhandlung am 30. März 2017 informatorisch gehörte G... R... (geb. ... Januar 1929) hat in Übereinstimmung hiermit angegeben, dass diejenigen, die auf die Felder gemusst hätten, den Weg gegangen oder gefahren seien, ohne dass der Großvater der Klägerin, der früher im Anwesen der Kläger gewohnt habe, etwas dagegen gehabt habe. Persönlich könne er sich an den Weg seit seinem 3. Lebensjahr erinnern. Man habe den Weg benutzt wie andere Wege in der Gemeinde auch.

41

Der Umstand, dass das Verwaltungsgericht Frau S... und Herrn R... nicht förmlich als Zeugin, sondern nur informatorisch angehört hat, macht ihre Angaben - entgegen der Rechtsauffassung der Kläger - im Berufungsverfahren nicht unverwertbar. Abgesehen davon, dass ein darin liegender Mangel gem. § 173 VwGO i.V.m. § 295 ZPO ohnehin geheilt worden wäre, weil die Beteiligten der prozessualen Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts in der mündlichen Verhandlung nicht widersprochen haben, ist die informatorische Anhörung einer Person - ohne die Förmlichkeiten einer Zeugenvernehmung - nicht von vornherein ungeeignet, zur richterlichen Überzeugungsbildung beizutragen (BVerwG, Beschluss vom 22.5.1991 - 4 NB 23.90 - juris Rn. 10 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass die Bekundungen der genannten Personen unglaubwürdig - insbesondere widersprüchlich - sind, vermag der Senat nicht zu erkennen. Anders als die Kläger meinen, liegt kein Widerspruch darin, dass Frau S... unter anderem angegeben hat, es habe auch andere Wege gegeben, diese habe aber keiner benutzt. Denn diese Aussage bezieht sich ersichtlich auf die vorangegangene Angabe, der Feldweg Nr. 37 sei von den Leuten genutzt worden, die zur Bewirtschaftung ihrer Grundstücke „hochgegangen“ seien. Es ist mit Blick auf die topographischen Verhältnisse ohne weiteres plausibel, dass die Bewirtschafter dieser Grundstücke den direkten Weg genommen haben und keine Umwege gegangen sind.

42

(b) Die schriftlichen Angaben von Frau M... D... (geb. 1922) vom 7. März 2017 und Herrn J... D... (geb. 1923) vom 15. März 2017 im erstinstanzlichen Verfahren decken sich sowohl mit den Angaben von Frau S... und Herrn R... als auch mit dem urkundlichen Befund.

43

(c) Schließlich ergibt sich auch aus der im Berufungsverfahren vorgelegten schriftlichen Bestätigung von Frau B... S... vom 18. Oktober 2018, dass der Weg - wie sie aus eigener Wahrnehmung sowie aus Erzählungen ihrer Eltern und Großeltern wisse - neben dem Wohngebäude der Familie S... „immer schon“ für den Verkehr zugänglich gewesen und von einem Großteil der Einwohner von ... als Zufahrt mit Kühen, Handkarren und sonstigem Fuhrwerk zu den Wiesen und Feldern genutzt worden ist.

44

Aus alldem zieht der Senat den Schluss, dass das Grundstück der Kläger in der Zeit vom 1.Juli 1924 bis zum 1. Juli 1964 von den Ortseinwohnern als öffentlicher Feldweg genutzt worden ist.

45

(2) Für die Zeit von 1884 bis 1924 ist aber eine gegenteilige Erinnerung dazu feststellbar. Der Nachweis der (fehlenden) gegenteiligen Erinnerung muss nicht - was der Berufungsvortrag der Kläger aber nahelegt - ausschließlich durch den Zeugenbeweis geführt werden. Denn Zeugen, die über die Verhältnisse vor 1924 aufgrund eigener Wahrnehmung oder aufgrund von Erzählungen Dritter berichten können, stehen - wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt, denn im Laufe des Gerichtsverfahrens sind drei in Frage kommende Erinnerungszeugen verstorben - kaum noch zur Verfügung. Von zunehmender Bedeutung ist daher das Vorliegen von Urkunden, die in ihrem Kontext und unter Heranziehung sonstiger vorliegender Erkenntnisse zu den Verhältnissen in der Zeit von 1884 bis 1924 zu interpretieren sind. Daher genügen für den Nachweis des Nichtbestehens einer anderweitigen Erinnerung für die Zeit von 1884 bis 1924 auch urkundliche Beweismittel, wenn Zeugenaussagen zumindest ergänzend herangezogen werden (BVerfG, Beschluss vom 15.4.2009 - 1 BvR 3478/08 - juris Rn. 31; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.4.2008 - 5 S 2858/06 - juris Rn. 30f; Urteil vom 17.12.1992 - 5 S 315/ 90 - VBlBW 1993,184).

46

Hier sprechen die vorgelegten Urkunden dafür, dass das Klägergrundstück erst ab 1886/1887 - und damit nicht schon wie erforderlich seit 1884 - als Verbindungsstück zwischen dem Ortsweg Nr. 15 und dem Feldweg Nr. 37 von der Öffentlichkeit genutzt wurde. Denn nach der „Meßurkunde und Handriß Jahrgang 1886/87“ ist das als „Gemüsegarten neben dem Haus an der Straße“ bezeichnete Flst.-Nr. 185 erst in den Jahren 1886/87 als solchermaßen genutztes Grundstück „herausgefallen“. Dementsprechend findet sich in der „Cataster-Meß-Urkunde“ der Vermerk, dass das abgegangene („herausgefallene“) Flst.-Nr. 185 nunmehr als „Feldweg“ bzw. „Hofraum“ des Anwesens des C... D... (Haus Nr. 9) verwendet wird. Dies zwingt zu dem Schluss, dass der Feldweg Nr. 37, welcher nach der „Cataster-Meß-Urkunde“ die Strecke „zwischen M... und H...“ betrifft und nach seiner Anlage „vom Hofraum des Gebäudes Nr. 8 bis zum Flst. Nr. 914“ verläuft, in dieser Form erst 1886/1887 angelegt worden ist mit der Konsequenz, dass der Hofraum des Gebäudes Nr. 8 - des Anwesens der Kläger - erst seit dieser Zeit als Verbindungsstück zum Ortsweg Nr. 15 in Anspruch genommen wurde. Denn zuvor war der Durchgang zum Hof des Gebäudes Nr. 8 durch den Gemüsegarten auf Flst.-Nr. 185 versperrt. Es ist nicht plausibel anzunehmen, dass der bereits früher vorhandene Fuß- oder Fahrweg, der schon in dem Lageplan von 1824, vor allem aber in der Urnummernkarte SW 3217 von 1839 als vorhandener Weg eingezeichnet ist, quer durch den Gemüsegarten geführt hat. Diese Annahme wird bestätigt durch einen genaueren Blick auf die Einzeichnungen in der Urnummernkarte SW 3217 von 1839. Danach endete bzw. begann der nach Nordosten in Richtung des Gewannes „H...“ führende und erst 1886/1887 als Feldweg Nr. 37 ausgebaute Weg vor dem Ausbau östlich des Flst.-Nr. 185 im Hofraum des Gebäudes Nr. 9, nicht aber im Hofraum des Gebäudes Nr. 8.

47

Die schriftliche Erklärung der Frau B... S... vom 18. Oktober 2018, die sich als einzige noch lebende Erinnerungszeugin auch zu den Verhältnissen vor 1924 äußern kann und geäußert hat, ist mit diesem urkundlichen Befund in Übereinstimmung zu bringen. Frau S... hat dort angegeben, aus Erzählungen ihrer Eltern und vor allem ihrer Großeltern (die noch im 19. Jahrhundert geboren sein müssen) wisse sie, dass der Weg „neben dem Wohngebäude der Familie S... schon immer für den allgemeinen Verkehr zugänglich“ gewesen und von einem „Großteil der Einwohner von ...“ auch benutzt worden sei. Diese Angaben lassen aber nicht den Rückschluss zu, dass der von den Einwohnern von ... genutzte Weg auch schon in der Zeit vor der Herstellung des Feldweges Nr. 37 über den Hofraum des Gebäudes Nr. 8 - des heutigen Grundstücks der Kläger - geführt hat. Nach den Bekundungen von Frau S... ist es in gleicher Weise möglich, dass die Einwohner in dem maßgeblichen Zeitraum von 1884 bis 1886/1887 den Weg um das damalige Flst.-Nr. 185 herum durch den Hofraum des Gebäudes Nr. 9 genommen haben.

48

dd) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist für die Annahme, die Öffentlichkeit des Verbindungsstücks zwischen dem Ortsweg Nr. 15 und dem Feldweg Nr. 37 auf dem Grundstück der Kläger ergebe sich infolge der widerspruchslosen jahrzehntelangen Duldung der Kläger und ihrer Rechtsvorgänger ganz allgemein aus Gewohnheitsrecht, kein Raum. Denn bei der Regelvermutung der unvordenklichen Verjährung handelt es sich ihrerseits um prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.4.2008 - 5 S 2858/06 - juris Rn. 24; Lorenz/Will, Straßengesetz, 2. Aufl., § 3 Rn. 10), das allerdings - wie oben wiedergegeben - mit Blick auf die Gewährleistungen des Art. 14 Abs. 1 GG besondere Anforderungen an die Begründung der Öffentlichkeit von vor dem 1. Juli 1964 vorhanden gewesenen Wegen stellt, bei denen keine ausdrückliche oder konkludente Widmung für den Gemeingebrauch anzunehmen ist. Diese besonderen Anforderungen können im Anwendungsbereich der unvordenklichen Verjährung nicht durch Rückgriff auf allgemeine gewohnheitsrechtliche Grundsätze umgangen werden.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

50

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

51

Beschluss vom 21. November 2019

52

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 5.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG).

53

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

15

Die zulässige, insbesondere nach ihrer Zulassung fristgerecht und formal ordnungsgemäß begründete (vgl. § 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO) Berufung der Kläger hat Erfolg. Dementsprechend ist das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. März 2017 (9 K 3133/15) zu ändern.

16

1. Mit dem Verwaltungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass die erhobene Feststellungsklage zulässig ist. Denn die Feststellung der Nichtöffentlichkeit eines Weges ist ein feststellungsfähiges, weil gegenwärtiges und hinreichend konkretes Rechtsverhältnis, zu dessen Klärung die Feststellungsklage statthaft ist. Den Klägern steht auch das notwendige berechtigte Interesse an der Feststellung zur Seite, weil bereits die Behauptung der Beklagten, über das Grundstück der Kläger führe ein öffentlicher Weg, potentiell deren Recht beeinträchtigt, ihr Grundstück vollumfänglich zu nutzen und infolgedessen ein wirtschaftliches und rechtliches Abwehrinteresse begründet. Dies gilt erst recht, wenn - wie hier - eine auf dem Grundstück vorhandene Wegeanlage von der Öffentlichkeit in Ausübung des behaupteten öffentlichen Wegerechtes tatsächlich auch genutzt wird.

17

Die Kläger können auch nicht auf eine Rechtsverfolgung durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verwiesen werden (§ 43 Abs. 2 VwGO). Zwar hätten sie gegen die Beklagte auch eine Leistungsklage erheben können - etwa mit dem Ziel, die Nutzung des auf dem Grundstück der Kläger gelegenen Teils der Wegeanlage durch die Öffentlichkeit zu unterbinden -, jedoch wäre in diesem Fall die Frage des Bestehens eines öffentlichen Weges auf dem Grundstück als entscheidungserhebliche Vorfrage zu prüfen gewesen. Die Leistungsklage bietet daher gegenüber der Feststellungsklage nicht den effektiveren Rechtsschutz. Im Gegenteil verbietet es sich hier, die Kläger auf eine Leistungsklage zu verweisen, weil die zwischen den Beteiligten allein streitige Frage des Bestehens eines öffentlichen Weges auf dem Klägergrundstück sachgerecht und in voller Übereinstimmung mit ihrem Rechtsschutzinteresse durch Feststellungsurteil geklärt werden kann (BVerwG, Urteil vom 29.4.1997 - 1 C 2.95 - juris Rn. 25 m.w.N.)

18

2. Die Kläger können die begehrte gerichtliche Feststellung beanspruchen. Denn auf ihrem Grundstück Flst.-Nr. 184/1 verläuft kein öffentlicher Weg.

19

Nach § 2 Abs. 1 StrG sind öffentliche Straßen die Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr nach Maßgabe des § 5 StrG gewidmet sind.

20

a) Die Widmung nach § 5 StrG setzt ihrerseits voraus, dass (1.) der Träger der Straßenbaulast Eigentümer der der Straße dienenden Grundstücke ist oder (2.) die Eigentümer und die sonst zur Nutzung dinglich Berechtigten der Widmung zugestimmt haben oder (3.) der Träger der Straßenbaulast den Besitz durch Vertrag, durch Einweisung nach § 37 Abs. 1 des Landesenteignungsgesetzes oder in einem sonstigen gesetzlich geregelten Verfahren erlangt hat.

21

Keine der genannten drei Voraussetzungen liegt in Bezug auf das streitgegenständliche Grundstück Flst.-Nr. 184/1 vor. Insbesondere fehlt es an der notwendigen Zustimmung der Kläger als Grundstückseigentümer. Denn diese müsste widmungsbezogen schriftlich oder mündlich gegenüber dem Träger der Straßenbaulast abgegeben worden sein (Schuhmacher, Straßengesetz für Baden-Württemberg, 2. Aufl., § 5 Rn. 18; Lorenz/Will, Landesstraßengesetz Baden-Württemberg § 5 Rn. 19). Hierfür gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Im Hinblick auf die erheblichen Rechtsfolgen, die mit einer Zustimmung des Grundstückseigentümers einhergehen, sind an deren Nachweis strenge Voraussetzungen zu stellen. Erforderlich ist ein eindeutig als unwiderruflich zu verstehendes Verhalten, durch das der Eigentümer den Besitz an der entsprechenden Fläche gerade zum Zwecke der Nutzung zu öffentlichen Verkehrszwecken überträgt und dadurch zu erkennen gibt, dass er mit einer so weitreichenden Beschränkung der Verfügungsbefugnis über sein Eigentum einverstanden ist (OVG Saarland, Beschluss vom 30.11.1990 - 1 W 156/90 - juris Rn. 6; BayVerfGH, Beschluss vom 5.7.1984 - Vf 109-VI-83 - NJW 1985, 478). Der Umstand allein, dass die Kläger die Nutzung des auf ihrem Grundstück liegenden Straßenteils möglicherweise jahrzehntelang - jedenfalls bis zu dem Schreiben ihres damaligen Rechtsanwalts vom 10.11.1994 - beanstandungslos geduldet haben, reicht hierfür nicht aus (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23.2.1984 - 5 S 2643/83 - NJW 1985, 1482; Lorenz/Will a.a.O., Nagel, Straßengesetz für Baden-Württemberg, 3. Aufl., § 5 Rn. 10).

22

b) Auch ein Fall der gesetzlich geregelten konkludenten Widmung nach § 5 Abs. 6 Satz 1 StrG oder § 5 Abs. 7 StrG liegt nicht vor. Denn der auf dem Grundstück der Kläger tatsächlich vorhandene und unstreitig von der Gemeinde in den 1970er Jahren dort aufgebrachte Straßenteil wurde nicht aufgrund eines förmlichen Verfahrens - etwa eines Planfeststellungs- oder Flurbereinigungsverfahrens - angelegt (§ 5 Abs. 6 Satz 1 StrG).

23

Bezogen auf diesen Straßenteil sind auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 7 StrG nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift wird u.a. eine unwesentlich verlegte Straße (allenfalls diese Tatbestandsvariante kommt hier in Betracht) durch die bloße Verkehrsüberlassung der Öffentlichkeit gewidmet. Da § 5 Abs. 7 StrG in Bezug auf solche Straßen, die tatsächlich schon vorhanden sind und lediglich unwesentlich geändert werden, aber nur eine vereinfachtes, erleichtertes Widmungsverfahren vorsieht, kann sie nur angewendet werden, wenn die ursprüngliche, nunmehr geänderte Straße ihrerseits bereits straßenrechtlich gewidmet ist (Schuhmacher, Straßengesetz für Baden-Württemberg, 2. Aufl. § 5 Rn. 41). Dies ist vorliegend nicht der Fall, wie unten noch auszuführen sein wird.

24

Unabhängig davon ist die in den 1970er Jahren auf dem Klägergrundstück vorgenommene Baumaßnahme auch nicht als unwesentliche Veränderung der Straße zu qualifizieren. Ausweislich des übereinstimmenden Vortrages der Beteiligten hierzu und des von der Beklagten hierzu vorgelegten Planes (VG-Akte Bl. 40) wurde der zuvor direkt über den Hof verlaufende Weg an den äußeren Rand des Klägergrundstücks verlegt. Schon mit Blick auf die Verschwenkung des Straßenverlaufs und die dadurch ausgelöste neue Betroffenheit der Kläger in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG handelt es sich hierbei um eine nicht nur unwesentliche Änderung (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23.11.2016 - 5 S 2577/15 - juris Rn. 30).

25

Da es mithin bereits aus mehreren Gründen an den Voraussetzungen des § 5 Abs. 7 StrG fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob es zusätzlich auch noch an der notwendigen (§ 5 Abs. 7 Satz 2 StrG i.V.m. § 2 Abs. 1 StrG) Zustimmung der Kläger zu der Verlegungsmaßnahme mangelt. Daher musste der Senat diese streitig gebliebene Frage nicht durch Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen Sch... weiter aufklären, der zur mündlichen Verhandlung zwar geladen wurde, aber - nach Vorlage eines ärztlichen Attests genügend entschuldigt (§ 125 Abs. 1 VwGO, § 98 VwGO, § 381 ZPO) - nicht erschienen ist.

26

c) Allerdings zählen nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs zu den öffentlichen Straßen i.S.v. § 2 Abs. 1 StrG nicht nur die nach Inkrafttreten des Straßengesetzes gewidmeten Straßen, Wege und Plätze, sondern auch solche, die bei Inkrafttreten des Straßengesetzes am 1. Juli 1964 bereits vorhanden waren (§ 57 Abs. 1 Satz 1 StrG a.F., dazu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.4.2008 - 5 S 2858/06 - juris Rn. 22; Urteil vom 17.12.1992 - 5 S 315/90 - juris Rn. 28; Urteil vom 22.10.1991 - 5 S 189/90 - juris Rn. 30).

27

Das bis zum Inkrafttreten des Straßengesetzes im württembergischen Landesteil - und daher hier - anzuwendende württembergische Wegerecht, das in der württembergischen Wegeordnung vom 23. Oktober 1808 (RGBl. 1809 S. 19) seinen Niederschlag gefunden hatte, enthielt keine Regelung über die Öffentlichkeit eines Weges, sondern setzte diese vielmehr voraus. Nach der gewohnheitsrechtlich verfestigten Rechtspraxis war ein öffentlicher Weg gegeben, wenn eine erkennbare Wegeanlage vorhanden war und der Weg von der zuständigen Behörde ausdrücklich oder stillschweigend zur Benutzung für jedermann oder einem bestimmten Personenkreis gewidmet worden war (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 23.5.1989 - 5 S 3298/88 - juris Rn. 2; Urteil vom 7.2.1986 - 5 S 394/85 - VBlBW 1987, S. 101; Urteil vom 19.4.1983 - 5 S 51/83 - VBlBW 1984, 275; Urteil vom 15.1.1981 - 5 S 1255/80 - VBlBW 1982, 56; ferner Schmid, Das öffentliche Wegerecht in Württemberg, S. 22).

28

aa) Eine erkennbare, für den Fußgänger- und Fahrverkehr geeignete Wegeanlage war schon im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Straßengesetzes seit Jahrzehnten vorhanden.

29

Dafür spricht bereits das von der Beklagten vorgelegte Luftbild aus dem Jahre 1952, aus welchem zu ersehen ist, dass von der Ortsmitte von ... aus ein gut erkennbarer Fahrweg in nördlicher Richtung bergwärts zu den Gewannen „H...“, „S...“ und „H... R...“ führt. Hierbei kann es sich nur um den Feldweg handeln, der über das Grundstück der Kläger Anschluss hat an das übrige gemeindliche Wegenetz in der Ortsmitte.

30

Auch in dem Lageplan von 1824 ist dieser Weg als Fußweg bereits eingezeichnet, wenngleich das untere, vom Grundstück der Kläger aus nach Norden verlaufende Stück jedenfalls in der vorliegenden Kopie dieses Lageplans nachträglich als „dickere Linie“ dargestellt ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Lageplan deshalb in Bezug auf diese Linie unergiebig ist, ergibt sich doch jedenfalls, dass schon damals ein Fußweg von der Ortsmitte in die Gewanne „H...“, „S...“ und „H... R...“ führte. Dieses ist auch der vorgelegten Kopie der Urnummernkarte SW 3217 aus dem Jahre 1839 zu entnehmen. Zwar beginnt bzw. endet dieser Fußweg nach dem Lageplan von 1824 und der Urnummernkarte von 1839 östlich des damaligen Flst.-Nr. 185 und damit östlich des heutigen Grundstücks des Klägers, was darauf hindeutet, dass der Fußweg zuvor über das in der Urnummernkarte mit Nr. 9 bezeichnete Anwesen geführt haben mag und damit nicht über das spätere Grundstück der Kläger. Allerdings wurde diese Urnummernkarte noch im 19. Jahrhundert ergänzt. In der Ergänzungskarte ist der Weg Nr. 37 - nunmehr als Fahrweg - von Nordosten her kommend über das (frühere) Flst.-Nr. 185 hinweg unmittelbar an das heutige Grundstück herangeführt. Dies zwingt zu dem Schluss, dass der Fuß- und Fahrverkehr jedenfalls seit Anlage des Weges Nr. 37 über das Grundstück des Klägers verlaufen ist, um zu dem südwestlich davon liegenden Ortsweg Nr. 15 zu gelangen. Denn es ist lebensfremd anzunehmen, dass dieser Verkehr an der Grundstücksgrenze zum heutigen Grundstück der Kläger abrupt geendet hat.

31

Nach der von der Beklagten vorgelegten „Meßurkunde mit Handriß“ MU 1886/87 wurde der Feldweg Nr. 37 in den Jahren 1886/1887 angelegt, wobei das Flst.-Nr. 185 - ein Gartengrundstück - in der „Cataster-Meß-Urkunde“ als „herausgefallen“ bezeichnet wird. Dies kann nur so verstanden werden, dass es für das neue Wegeflurstück Nr. 37 in Anspruch genommen wurde. Demgemäß ist in der „Cataster-Meß-Urkunde“ eindeutig davon die Rede, dass der Feldweg Nr. 37 Richtung „M... und H...“ führt und zwar „vom Hofraum des Geb.(äudes) Nr. 8 bis zur P.(arzelle) Nr. 914“. Bei dem Gebäude Nr. 8 handelt es sich um das heutige Anwesen der Kläger. Dies wird bestätigt durch einen Blick auf den Aufmaßplan, wonach der Feldweg Nr. 37 in den Hofraum des Gebäudes Nr. 8 und nicht des Gebäudes Nr. 9 führt.

32

Eine über das Grundstück der Kläger führende Wegeanlage von der Ortsmitte in die nordöstlich des Ortes gelegenen Felder war damit schon lange vor Inkrafttreten des Straßengesetzes vorhanden. Daran ändert der Umstand nichts, dass das Wegegrundstück Nr. 37 nach den vorliegenden Plänen und Unterlagen an der Grenze des heutigen Klägergrundstücks endete und auf diesem Grundstück selbst keine (öffentliche) Wegeanlage eingezeichnet ist. Es ist offensichtlich, dass die Hoffläche des Gebäudes Nr. 8 - des heutigen Klägergrundstücks - als Verbindungsstück diente zwischen dem Feldweg Nr. 37 und dem Ortsweg Nr. 15. In einem solchen Fall ist es unschädlich, dass auf dem Hofraum selbst keine klar als Wegeanlage erkennbare Teilfläche abgegrenzt ist (so in Bezug auf ähnlich gelagerte Sachverhalte auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.12.1992 - 5 S 315/90 - juris Rn. 30; Beschluss vom 23.5.1989 - 5 S 3298/88 - juris Rn. 2 und VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15.1.1981 - 5 S 1255/80 - VBlBW 1982, 56, 57).

33

bb) Anhaltspunkte dafür, dass der Weg bereits nach württembergischem Wegerecht ausdrücklich der Öffentlichkeit gewidmet war, bestehen nicht. Allerdings kommt in Betracht, dass das vom Ortsweg Nr. 15 nach Nordosten abzweigende, über das Grundstück der Kläger führende Verbindungsstück zu dem sich an der östlichen Grundstücksgrenze als Feldweg Nr. 37 fortsetzenden Weg stillschweigend als öffentliche Wegefläche gewidmet worden ist.

34

(1) Für eine solche Widmung war jedenfalls die Gemeinde ... zuständig, da es sich bei dem beschriebenen Feldweg nicht um einen nach der württembergischen Wegeordnung in die Baulast des Staates fallende Post- und Commercialstraße, sondern um einen Gemeindeweg handelt.

35

(2) Die Widmung eines solchen Weges kann durch schlüssiges, die Widmungsabsicht deutlich machendes Verhalten der Beteiligten, also des Hoheitsträgers und des Eigentümers erfolgt sein (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 7.2.1986 - 5 S 394/85 - a.a.O.).

36

Hier deutet die Bezeichnung als Feldweg auf einen öffentlichen Weg hin. Zwar erbringt die Verwendung der Bezeichnung im Primärkataster, in amtlichen Flurkarten usw. für sich gesehen noch keinen vollen Beweis hierfür, stellt aber ein gewichtiges Indiz dar, zumal wenn der Weg nach seiner tatsächlichen Beschaffenheit - wie hier - für den allgemeinen landwirtschaftlichen Verkehr von Fußgängern und Fuhrwerken geeignet war. Hinzu kommt als weiteres gewichtiges Indiz, dass der Feldweg seit den Jahren 1886/1887 selbständig vermarkt ist und mit einer eigenen Wegenummer versehen wurde (VGH Bad.- Württ., Urteil vom 7.2.1986 - 5 S 394/85 - a.a.O. und Beschluss vom 23.5.1989 - 5 S 3298/88 - a.a.O.). Denn es ist nicht plausibel anzunehmen, dass man den zwischen dem Hofraum und der Parzelle Nr. 914 verlaufenden Weg vermessen, vermarkt und mit einer Wegenummer versehen hätte, wenn damit nicht zugleich eine Verbindung zwischen diesem Weg und dem übrigen innerörtlichen Wegenetz, insbesondere dem Ortsweg Nr. 15, hergestellt worden wäre.

37

Die Annahme einer konkludenten Widmung nach altem württembergischem Wegerecht scheitert allerdings daran, dass keinerlei Anhaltspunkte - etwa in Urkunden, Vereinbarungen zur Unterhaltslast oder anderen Unterlagen - vorliegen, die darauf schließen lassen, dass die Rechtsvorgänger der Kläger als damalige Grundstückseigentümer über eine reine Duldung hinaus mit einer ihr privates Grundeigentum überlagernden öffentlichen Zweckbestimmung als Wegefläche einverstanden waren. In der bloßen Duldung des öffentlichen Verkehrs auf dem Privatgrundstück allein liegt auch nach altem württembergischem Wegerecht noch keine stillschweigende Widmung (Schmid a.a.O. S. 31 und 33). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte in Form der „Cataster-Meß-Urkunde“ zwar Zustimmungen der Grundstückseigentümer vorlegen konnte, deren Grundstücke infolge der Anlage des Feldweges Nr. 37 in Anspruch genommen wurden. So hat etwa der Eigentümer des Anwesens Nr. 9, C... D..., die Errichtung der Wegeanlage in Bezug auf das Gebäude Nr. 9 und das überplante Flst. Nr. 185 unterschriftlich anerkannt. Eine entsprechende Anerkennung des Eigentümers der faktisch ebenfalls in Anspruch genommenen Hoffläche des Gebäudes Nr. 8 - und damit des Rechtsvorgängers der Kläger - fehlt hingegen.

38

cc) In dieser Situation kann allerdings das - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende (BVerfG, Beschluss vom 15.4.2009 - 1 BvR 3478/08 - juris Rn. 21ff) - Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung Anwendung finden. Es begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, sofern diese seit Menschengedenken in einem gebrauchsfähigen Zustand tatsächlich vorhanden war und im Bewusstsein der Rechtsausübung, insbesondere ohne Widerspruch des Grundstückseigentümers allgemein genutzt wurde. Dabei muss das Recht nachweislich in den 40 Jahren vor dem Inkrafttreten des Straßengesetzes am 1. Juli 1964 ständig ausgeübt worden sein und darf für den vor dem 1. Juli 1964 liegenden Zeitraum von 40 Jahren - zurück bis zum Jahre 1884 - keine gegenteilige Erinnerung feststellbar sein (ständige Rechtsprechung des VGH Bad.-Württ., z.B. Urteil vom 30.04.2008 - 5 S 2858/06 - juris Rn. 24; Urteil vom 17.12.1992 - 5 S 315/90 - VBlBW 1993, 183). Mit Blick auf den damit verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers verlangt die Rechtsprechung des Senats hohe Anforderungen an den Nachweis dieser Voraussetzungen mit der Folge, dass im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden kann (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.8.1991 - 5 S 2473/89 - VBlBW 1992, 144, juris Rn. 19; auch BVerfG a.a.O. Rn. 38). Unter Zugrundelegung dessen ergibt sich hier Folgendes:

39

(1) Das Grundstück der Kläger ist in der Zeit vom 1. Juli 1924 bis zum 1. Juli 1964 von den Ortseinwohnern als öffentlicher Feldweg genutzt worden. Diese Schlussfolgerung ist aus den bereits unter 2.c) aa) gewürdigten Unterlagen „Lageplan 1824“, „Urnummernkarte SW 3217 mit Ergänzungskarte“, sowie „Meßurkunde und Handriß MU 1886/1887“ zu ziehen, aus denen sich eindeutig ergibt, dass das Klägergrundstück jedenfalls seit 1886/1887 als Verbindungsstück zwischen dem Ortsweg Nr. 15 und dem Feldweg Nr. 37 von der Öffentlichkeit genutzt wurde. Auf die Ausführungen unter 2 c) aa) wird Bezug genommen.

40

(a) Dieser urkundliche Befund wird bestätigt durch die Angaben der vom Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung informatorisch befragten Frau B... S...(geb. ... April 1924). Diese hat angegeben, sie kenne den Weg seit ihrer Kindheit und sei diesen schon mit fünf Jahren zusammen mit ihrem Vater hinaufgegangen bzw. hinaufgefahren. Jedermann, der dort oben ein Grundstück bewirtschaftet habe, habe den Weg genutzt. Er sei genutzt worden wie andere Wege in der Gemeinde auch. Auch der in der mündlichen Verhandlung am 30. März 2017 informatorisch gehörte G... R... (geb. ... Januar 1929) hat in Übereinstimmung hiermit angegeben, dass diejenigen, die auf die Felder gemusst hätten, den Weg gegangen oder gefahren seien, ohne dass der Großvater der Klägerin, der früher im Anwesen der Kläger gewohnt habe, etwas dagegen gehabt habe. Persönlich könne er sich an den Weg seit seinem 3. Lebensjahr erinnern. Man habe den Weg benutzt wie andere Wege in der Gemeinde auch.

41

Der Umstand, dass das Verwaltungsgericht Frau S... und Herrn R... nicht förmlich als Zeugin, sondern nur informatorisch angehört hat, macht ihre Angaben - entgegen der Rechtsauffassung der Kläger - im Berufungsverfahren nicht unverwertbar. Abgesehen davon, dass ein darin liegender Mangel gem. § 173 VwGO i.V.m. § 295 ZPO ohnehin geheilt worden wäre, weil die Beteiligten der prozessualen Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts in der mündlichen Verhandlung nicht widersprochen haben, ist die informatorische Anhörung einer Person - ohne die Förmlichkeiten einer Zeugenvernehmung - nicht von vornherein ungeeignet, zur richterlichen Überzeugungsbildung beizutragen (BVerwG, Beschluss vom 22.5.1991 - 4 NB 23.90 - juris Rn. 10 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass die Bekundungen der genannten Personen unglaubwürdig - insbesondere widersprüchlich - sind, vermag der Senat nicht zu erkennen. Anders als die Kläger meinen, liegt kein Widerspruch darin, dass Frau S... unter anderem angegeben hat, es habe auch andere Wege gegeben, diese habe aber keiner benutzt. Denn diese Aussage bezieht sich ersichtlich auf die vorangegangene Angabe, der Feldweg Nr. 37 sei von den Leuten genutzt worden, die zur Bewirtschaftung ihrer Grundstücke „hochgegangen“ seien. Es ist mit Blick auf die topographischen Verhältnisse ohne weiteres plausibel, dass die Bewirtschafter dieser Grundstücke den direkten Weg genommen haben und keine Umwege gegangen sind.

42

(b) Die schriftlichen Angaben von Frau M... D... (geb. 1922) vom 7. März 2017 und Herrn J... D... (geb. 1923) vom 15. März 2017 im erstinstanzlichen Verfahren decken sich sowohl mit den Angaben von Frau S... und Herrn R... als auch mit dem urkundlichen Befund.

43

(c) Schließlich ergibt sich auch aus der im Berufungsverfahren vorgelegten schriftlichen Bestätigung von Frau B... S... vom 18. Oktober 2018, dass der Weg - wie sie aus eigener Wahrnehmung sowie aus Erzählungen ihrer Eltern und Großeltern wisse - neben dem Wohngebäude der Familie S... „immer schon“ für den Verkehr zugänglich gewesen und von einem Großteil der Einwohner von ... als Zufahrt mit Kühen, Handkarren und sonstigem Fuhrwerk zu den Wiesen und Feldern genutzt worden ist.

44

Aus alldem zieht der Senat den Schluss, dass das Grundstück der Kläger in der Zeit vom 1.Juli 1924 bis zum 1. Juli 1964 von den Ortseinwohnern als öffentlicher Feldweg genutzt worden ist.

45

(2) Für die Zeit von 1884 bis 1924 ist aber eine gegenteilige Erinnerung dazu feststellbar. Der Nachweis der (fehlenden) gegenteiligen Erinnerung muss nicht - was der Berufungsvortrag der Kläger aber nahelegt - ausschließlich durch den Zeugenbeweis geführt werden. Denn Zeugen, die über die Verhältnisse vor 1924 aufgrund eigener Wahrnehmung oder aufgrund von Erzählungen Dritter berichten können, stehen - wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt, denn im Laufe des Gerichtsverfahrens sind drei in Frage kommende Erinnerungszeugen verstorben - kaum noch zur Verfügung. Von zunehmender Bedeutung ist daher das Vorliegen von Urkunden, die in ihrem Kontext und unter Heranziehung sonstiger vorliegender Erkenntnisse zu den Verhältnissen in der Zeit von 1884 bis 1924 zu interpretieren sind. Daher genügen für den Nachweis des Nichtbestehens einer anderweitigen Erinnerung für die Zeit von 1884 bis 1924 auch urkundliche Beweismittel, wenn Zeugenaussagen zumindest ergänzend herangezogen werden (BVerfG, Beschluss vom 15.4.2009 - 1 BvR 3478/08 - juris Rn. 31; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.4.2008 - 5 S 2858/06 - juris Rn. 30f; Urteil vom 17.12.1992 - 5 S 315/ 90 - VBlBW 1993,184).

46

Hier sprechen die vorgelegten Urkunden dafür, dass das Klägergrundstück erst ab 1886/1887 - und damit nicht schon wie erforderlich seit 1884 - als Verbindungsstück zwischen dem Ortsweg Nr. 15 und dem Feldweg Nr. 37 von der Öffentlichkeit genutzt wurde. Denn nach der „Meßurkunde und Handriß Jahrgang 1886/87“ ist das als „Gemüsegarten neben dem Haus an der Straße“ bezeichnete Flst.-Nr. 185 erst in den Jahren 1886/87 als solchermaßen genutztes Grundstück „herausgefallen“. Dementsprechend findet sich in der „Cataster-Meß-Urkunde“ der Vermerk, dass das abgegangene („herausgefallene“) Flst.-Nr. 185 nunmehr als „Feldweg“ bzw. „Hofraum“ des Anwesens des C... D... (Haus Nr. 9) verwendet wird. Dies zwingt zu dem Schluss, dass der Feldweg Nr. 37, welcher nach der „Cataster-Meß-Urkunde“ die Strecke „zwischen M... und H...“ betrifft und nach seiner Anlage „vom Hofraum des Gebäudes Nr. 8 bis zum Flst. Nr. 914“ verläuft, in dieser Form erst 1886/1887 angelegt worden ist mit der Konsequenz, dass der Hofraum des Gebäudes Nr. 8 - des Anwesens der Kläger - erst seit dieser Zeit als Verbindungsstück zum Ortsweg Nr. 15 in Anspruch genommen wurde. Denn zuvor war der Durchgang zum Hof des Gebäudes Nr. 8 durch den Gemüsegarten auf Flst.-Nr. 185 versperrt. Es ist nicht plausibel anzunehmen, dass der bereits früher vorhandene Fuß- oder Fahrweg, der schon in dem Lageplan von 1824, vor allem aber in der Urnummernkarte SW 3217 von 1839 als vorhandener Weg eingezeichnet ist, quer durch den Gemüsegarten geführt hat. Diese Annahme wird bestätigt durch einen genaueren Blick auf die Einzeichnungen in der Urnummernkarte SW 3217 von 1839. Danach endete bzw. begann der nach Nordosten in Richtung des Gewannes „H...“ führende und erst 1886/1887 als Feldweg Nr. 37 ausgebaute Weg vor dem Ausbau östlich des Flst.-Nr. 185 im Hofraum des Gebäudes Nr. 9, nicht aber im Hofraum des Gebäudes Nr. 8.

47

Die schriftliche Erklärung der Frau B... S... vom 18. Oktober 2018, die sich als einzige noch lebende Erinnerungszeugin auch zu den Verhältnissen vor 1924 äußern kann und geäußert hat, ist mit diesem urkundlichen Befund in Übereinstimmung zu bringen. Frau S... hat dort angegeben, aus Erzählungen ihrer Eltern und vor allem ihrer Großeltern (die noch im 19. Jahrhundert geboren sein müssen) wisse sie, dass der Weg „neben dem Wohngebäude der Familie S... schon immer für den allgemeinen Verkehr zugänglich“ gewesen und von einem „Großteil der Einwohner von ...“ auch benutzt worden sei. Diese Angaben lassen aber nicht den Rückschluss zu, dass der von den Einwohnern von ... genutzte Weg auch schon in der Zeit vor der Herstellung des Feldweges Nr. 37 über den Hofraum des Gebäudes Nr. 8 - des heutigen Grundstücks der Kläger - geführt hat. Nach den Bekundungen von Frau S... ist es in gleicher Weise möglich, dass die Einwohner in dem maßgeblichen Zeitraum von 1884 bis 1886/1887 den Weg um das damalige Flst.-Nr. 185 herum durch den Hofraum des Gebäudes Nr. 9 genommen haben.

48

dd) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist für die Annahme, die Öffentlichkeit des Verbindungsstücks zwischen dem Ortsweg Nr. 15 und dem Feldweg Nr. 37 auf dem Grundstück der Kläger ergebe sich infolge der widerspruchslosen jahrzehntelangen Duldung der Kläger und ihrer Rechtsvorgänger ganz allgemein aus Gewohnheitsrecht, kein Raum. Denn bei der Regelvermutung der unvordenklichen Verjährung handelt es sich ihrerseits um prinzipiell gültiges Gewohnheitsrecht (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.4.2008 - 5 S 2858/06 - juris Rn. 24; Lorenz/Will, Straßengesetz, 2. Aufl., § 3 Rn. 10), das allerdings - wie oben wiedergegeben - mit Blick auf die Gewährleistungen des Art. 14 Abs. 1 GG besondere Anforderungen an die Begründung der Öffentlichkeit von vor dem 1. Juli 1964 vorhanden gewesenen Wegen stellt, bei denen keine ausdrückliche oder konkludente Widmung für den Gemeingebrauch anzunehmen ist. Diese besonderen Anforderungen können im Anwendungsbereich der unvordenklichen Verjährung nicht durch Rückgriff auf allgemeine gewohnheitsrechtliche Grundsätze umgangen werden.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

50

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

51

Beschluss vom 21. November 2019

52

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 5.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG).

53

Der Beschluss ist unanfechtbar.