Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-05-20, Aktenzeichen 1 L 542/03
ECLI:DE:VGD:2003:0520.1L542.03.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. je zur Hälfte. Im Übrigen findet
eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Für den am 18. Februar 2003 gestellten Antrag,

3

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung
gemäß § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aufzugeben,
die Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. durch
Gesellschafterbeschluss anzuweisen, dass die Beigeladene zu
1. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines
Hauptsacheverfahrens Räume zum Betrieb eines Fitness-
Studios auf dem Parkhaus Stor, Sstraße, O, nicht errichtet und
nicht an Dritte, insbesondere die Beigeladene zu 2.
überlässt,

4

ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Es handelt sich um eine öffentlich-
rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, die einem anderen Gericht
nicht zugewiesen ist, § 40 Abs. 1 VwGO. Insbesondere liegt eine öffentlich-rechtliche
Streitigkeit vor. Maßgeblich für die Beurteilung der Natur des streitgegenständlichen
Rechtsverhältnisses ist das Ziel des Antragsbegehrens, wie es im Antrag und dem zu
Grunde liegenden Sachverhalt zum Ausdruck kommt.

5

Vgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl., §
40 Anm. 6.

6

Danach ist hier eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben, da die
streitentscheidenden (anspruchsbegründenden) Normen dem öffentlichen Recht
zugehören. Das Begehren der Antragstellerinnen ist darauf gerichtet, dass die
Antragsgegnerin auf die Beigeladene zu 1. einwirkt, die Errichtung von
entsprechenden Räumlichkeiten und den Betrieb eines Fitness-Studios in dem
Parkhaus Stor in O zu unterlassen. Als Rechtsgrundlage für diesen Anspruch
kommen in erster Linie die die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden regelnden
Vorschriften der §§ 107 ff. Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO
NRW) und damit dem öffentlichen Recht zuzurechnende Normen in Betracht. Dass
zwischen der Antragstellerin zu 2. und der Beigeladenen zu 1. daneben ein
Rechtsverhältnis bestehen mag, das einer Beurteilung nach wettbewerbsrechtlichen
Vorschriften zugänglich ist, führt nicht dazu, dass der vorliegenden Streitigkeit der
öffentlich-rechtliche Charakter abzusprechen wäre. Denn die Antragstellerinnen
leiten ihr Antragsbegehren nicht aus einem privatrechtlich zu beurteilenden
Wettbewerbsverhältnis her, sondern behaupten ein gegenüber der Antragsgegnerin
bestehendes Rechtsverhältnis, Ausfluss dessen der geltend gemachte öffentlich-
rechtliche Einwirkungsanspruch sein soll.

7

Der Antrag hat keinen Erfolg.

8

Er ist bereits unzulässig, soweit sich die Antragstellerinnen gegen die Errichtung
von Räumen zum Betrieb eines Fitness-Studios wenden. Insoweit fehlt die
erforderliche Antragsbefugnis, vgl. § 42 Abs. 2 VwGO analog.

9

Zur entsprechenden Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO auf vorläufige
Rechtsschutzverfahren einschließlich solcher, in denen in der Hauptsache - wie
hier - eine allgemeine Leistungsklage zu erheben ist, vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., §
42 Anm. 62, 64; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur
Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Januar 2002, § 42 Abs. 2 Anm. 33, 35.

10

Die Antragstellerinnen können nicht geltend machen, durch die Errichtung der
Räumlichkeiten auf dem Parkhaus Stor in O in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Eine Verletzung in eigenen Rechten erscheint insoweit vielmehr offensichtlich und
eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise unmöglich.

11

Vgl. zu diesem Maßstab Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 Anm. 65; Redeker/von
Oertzen, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl., § 42 Anm. 15,
jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung.

12

Rechtsnormen, die den Antragstellerinnen ein als schutzwürdig anerkanntes
Individualinteresse an einer Unterlassung der baulichen Maßnahmen einräumten,
sind ersichtlich nicht gegeben. Allein durch die Herstellung der für ein Fitness-Studio
geeigneten Räume werden Rechtspositionen der Antragstellerinnen nicht berührt.
Von dem Baukörper als solchem ausgehende Beeinträchtigungen machen sie nicht
geltend. Sie befürchten eine Verletzung ihrer rechtlichen Interessen vielmehr (erst)
durch die Überlassung der Räume an einen Dritten und die damit einhergehende
Betriebsaufnahme eines Fitness-Studios.

13

Soweit der Antrag darauf gerichtet ist, der Antragsgegnerin aufzugeben, die
Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss anzuweisen,
bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens keine
Räumlichkeiten zum Betrieb eines Fitness-Studios auf dem Parkhaus Stor, Sstraße,
O, an Dritte, insbesondere die Beigeladene zu 2. zu überlassen, ist der Antrag
zulässig. Insoweit fehlt es insbesondere nicht an der nach § 42 Abs. 2 VwGO analog
erforderlichen Antragsbefugnis. Die Antragstellerinnen können geltend machen, in
eigenen Rechten verletzt zu sein.

14

In Betracht kommt (u.a.) eine Verletzung von § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. §
107 Abs. 1 GO NRW. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW darf eine Gemeinde
Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich daran
beteiligen, wenn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW gegeben
sind. § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW bestimmt, dass die Gemeinde sich zur Erfüllung
ihrer Aufgaben wirtschaftlich betätigen darf, wenn ein öffentlicher Zweck die
Betätigung erfordert, die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen
Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht und bei einem Tätigwerden
außerhalb der Energieversorgung, der Wasserversorgung, des öffentlichen Verkehrs
sowie des Betriebs von Telekommunikationsleitungsnetzen einschließlich der
Telefondienstleistungen der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht
besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Bei der Beigeladenen zu 1. handelt
es sich um ein von der Antragsgegnerin in einer Rechtsform des privaten Rechts
gegründetes Unternehmen, dessen 100%ige Gesellschafterin die Antragsgegnerin
ist. Gegenstand des Unternehmens ist gemäß § 2 der Satzung der Beigeladenen zu
1. die Errichtung und der Betrieb von Parkhäusern und allen hiermit in
Zusammenhang stehenden Geschäften. Entsprechend betreibt die Beigeladene zu
1. das Stor-Parkhaus in O. Nach diesem Sachverhalt erscheint es nicht von
vornherein offensichtlich ausgeschlossen, dass der Betrieb eines Fitness-Studios
durch die Beigeladene zu 2. als Mieterin der derzeit noch im Bau befindlichen
Räumlichkeiten über dem obersten Parkdeck in dem O Stor-Parkhaus gegen die
Bestimmungen der §§ 107, 108 GO NRW verstößt. Dabei handelt es sich auch um
Normen, die geeignet sind, zumindest auch dem Schutz der Interessen der
Antragstellerinnen zu dienen.

15

Vgl. zu diesem Erfordernis einer „Schutznorm" Kopp/Schenke, a.a.O., § 42
Anm. 83 ff.; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2 Anm. 45 ff.

16

Da die Antragstellerin zu 2. als Mieterin der Antragstellerin zu 1. seit 1996 in
deren Räumlichkeiten T2straße 55 in O ein Fitness-Studio betreibt, steht sie zu der
Beigeladenen zu 2. in einem wirtschaftlichen Konkurrenzverhältnis. Vermittelt wird
dieses Konkurrenzverhältnis über das Auftreten der Beigeladenen zu 1. als
Vermieterin im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Parkhauses und, da
die Beigeladene zu 1. zu 100% ein Unternehmen der Antragsgegnerin ist, letztlich
über die wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin. Da die Antragstellerin zu 1.
nach eigenen Angaben als Vermietungsgesellschaft tätig ist, ist auch nicht von
vornherein offensichtlich ausgeschlossen, dass mit Blick auf die Tätigkeit der
Beigeladenen zu 1. als Vermieterin ein im Rahmen von §§ 107, 108 GO NRW
relevantes wirtschaftliches Konkurrenzverhältnis besteht.

17

§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW, der über § 108 Abs. 1 Satz 1 GO NRW auch
im Bereich gemeindlicher Unternehmen in privater Rechtsform Anwendung findet,
beschränkt die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden außerhalb der dort
genannten Tätigkeitsfelder dadurch, dass sie nur zulässig ist, wenn der ihr zu Grunde
liegende öffentliche Zweck (§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW) durch andere
Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Damit erhält §
107 Abs. 1 GO NRW einen drittschützenden Charakter zu Gunsten privater
Konkurrenzunternehmen. Darauf verweist zunächst der Wortlaut der Norm, der
„andere Unternehmen" ausdrücklich anführt und zu ihren Gunsten einen
Betätigungsvorrang gegenüber der kommunalwirtschaftlichen Betätigung einräumt.
Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich zudem, dass der Gesetzgeber mit dieser
Subsidiaritätsklausel bewusst bezweckte, die Privatwirtschaft vor einer
Beeinträchtigung ihrer Interessen zu schützen (vgl. Landtags-Drucksache 12/3730,
S. 2, 103, 105/106).

18

Ebenso zu der § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW vergleichbaren Regelung in
§ 85 Abs. 1 Nr. 3 GO Rh.-Pf. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, Urteil vom
28. März 2000 - VGH N 12/98 -, DVBl. 2000, S. 992 (995); BGH, Urteil vom
26. September 2002 - 1 ZR 293/99 -, NJW 2003, S. 586 (587), zu § 107 GO NRW;
offen lassend OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ
1986, S. 1045; a.A. Rehn/Cronauge/ von Lennep, Kommentar zur
Gemeindeordnung NRW, Stand: Januar 2002, § 107 Anm. I.4.

19

Unter den von den Antragstellerinnen geltend gemachten Gesichtspunkten einer
auf Grund unzulässiger kommunalwirtschaftlicher Betätigung geschaffenen
Konkurrenzsituation sowie einer unzulässigen Subventionierung der Beigeladenen
zu 1. erscheint ferner auch eine Verletzung grundgesetzlicher Bestimmungen (wie
etwa Art. 14 und Art. 3 Abs. 1 GG) nicht von vornherein offensichtlich
ausgeschlossen.

20

Vgl. z.B. OVG NRW, Urteile vom 22. September 1982 - 4 A 989/81 -, NVwZ
1984, S. 522 (524f.), und 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S. 1045
(1046 f.), Hessischer VGH, Beschluss vom 17. Januar 1996 - 6 TG 4316/95 -,
NVwZ 1996, S. 816 (819), BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - 1 C 24/69 -,
BVerwGE 39, 329 (336 ff.), in denen jeweils die Verletzung von Grundrechten
geprüft wird.

21

Der Antrag, soweit er zulässig ist, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

22

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor
Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand
treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder
wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine
einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf
ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur
Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder
aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt
in beiden Fällen voraus, dass der zu Grunde liegende materielle Anspruch, der
Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der
Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit
§§ 294, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO]).

23

Den erforderlichen Anordnungsanspruch haben die Antragstellerinnen nicht
glaubhaft gemacht. Nach der im Rahmen dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahren
allein möglichen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist nicht erkennbar, dass sie
einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin haben, auf die Beigeladene zu 1.
dahingehend einzuwirken, dass sie die Räumlichkeiten im Parkhaus Rheintor nicht
an Dritte zum Zwecke des Betriebs eines Fitness-Studios überlässt.

24

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 107, 108 GO NRW. Dass die
Beigeladene zu 1. im Rahmen ihrer Betätigung als Parkhausbetreiberin
Räumlichkeiten an die Beigeladene zu 2. vermietet hat, die dort den Betrieb eines
Fitness-Studios beabsichtigt, stellt keinen Verstoß gegen die Regelungen in §§ 107
Abs. 1, 108 Abs. 1 GO NRW dar, der die Antragstellerinnen in eigenen Rechten
verletzt. Die Vermietung stellt sich als zulässige Annextätigkeit zu der zulässigen
wirtschaftlichen Betätigung des Betriebs eines Parkhauses dar.

25

Da die Beigeladene zu 1. ein Unternehmen ist, das als Betreiberin von
Parkhäusern tätig ist und die Antragsgegnerin an diesem Unternehmen zu 100%
beteiligt ist, findet diese Betätigung ihre Rechtsgrundlage in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW (§ 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 88 Abs. 1 Nr.
1 GO NRW a.F.). Es handelt sich um eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne von §
107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW. Nach dieser Legaldefinition ist als wirtschaftliche
Betätigung der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter
oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die
Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung
erbracht werden könnte. Diese Voraussetzungen erfüllt die Beigeladene zu 1., da sie
am Markt das Gut Parkraum anbietet und diese Leistung ihrer Art nach ebenso von
einem Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht angeboten werden könnte. Dadurch,
dass die Antragsgegnerin über die Beigeladene zu 1. Parkfläche auf Oer Stadtgebiet
und mit dem Parkhaus Stor in der Innenstadt zur Verfügung stellt, nimmt sie eine
Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft wahr und handelt damit zur Erfüllung ihrer
Aufgaben.

26

Vgl. dazu allgemein Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben,
Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand: Mai 2002, § 107 GO
NRW, Anm. 4.1.

27

Diese Betätigung ist auch durch einen öffentlichen Zweck legitimiert, § 107 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW. Dass die Antragsgegnerin in größerem Umfang, wie es
allein ein Parkhaus ermöglicht, Parkraumfläche in der Innenstadt zur Verfügung stellt,
bezweckt, den Besuch der Innenstadt - gerade auch für Auswärtige - attraktiver zu
machen und die Besucherzahlen zu erhöhen, was sich zu Gunsten der Innenstadt
als Wirtschaftsstandort auswirkt. Anhaltspunkte, dass der so umschriebene
öffentliche Zweck die Betätigung nicht „erforderte", liegen gleichfalls nicht vor, zumal
der Antragsgegnerin insoweit ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zusteht.

28

Vgl. zu Letzterem Held/u.a., a.a.O., § 107 GO NRW, Anm. 5.2.;
Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O., § 107 Anm. III.2.

29

Soweit § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW fordert, dass die Betätigung nach Art
und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der
Gemeinde steht, kann dahinstehen, ob sich die Antragstellerinnen bei Fehlen dieser
Voraussetzung darauf überhaupt zu ihren Gunsten berufen könnten. Jedenfalls
liegen auch insoweit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Parkhausbetrieb nicht
in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin
stünde. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Betätigung durch die
Antragstellerinnen oder andere Private besser und wirtschaftlicher erfüllt werden
könnte, § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW, was diese auch nicht geltend
machen.

30

Stellt mithin der Betrieb des Stor-Parkhauses als solcher keine Verletzung der §§
107, 108 GO NRW zu Lasten der Antragstellerinnen dar, gilt dies ebenso für die von
ihnen beanstandete Vermietung von auf dem Parkhaus geschaffenen
Räumlichkeiten, die zum Betrieb eines Fitness-Studios genutzt werden sollen. Die
Vermietung ist insoweit gleichsam als Annextätigkeit anzusehen, die von dem Zweck
des wirtschaftlichen Haupttätigkeit mitumfasst wird und nicht gesondert den
Zulässigkeitsvoraussetzungen in § 107 Abs. 1 GO NRW unterliegt.

31

Vgl. zu den Hilfs- bzw. Annextätigkeiten allgemein Held/u.a., a.a.O., § 107
Anm. 10; Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O, § 107 Anm. VII.6.

32

Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand liegt auf der Bewirtschaftung des
Parkhauses weiterhin das Hauptgewicht der wirtschaftlichen Betätigung der
Beigeladenen zu 1.. Anhaltspunkte, dass sie sich über die hier streitige Vermietung
hinaus ein weiteres wirtschaftliches Betätigungsfeld erschlossen hätte und im Sinne
einer Vermietungsgesellschaft tätig würde, liegen nicht vor. Nach den Ausführungen
der Antragsgegnerin liegt der Vermietung der Räumlichkeiten die Überlegung zu
Grunde, dass der von der Beigeladenen zu 2. beabsichtigte Betrieb eines Fitness-
Studios auf Grund der dadurch angezogenen Besucher zu einer günstigeren
Auslastung des Parkhauses, gerade auch in den Abendstunden, führt. Diese
Erwägung ist plausibel, steht in engem Zusammenhang mit der wirtschaftlichen
Betätigung des Parkhausbetriebes und stellt schließlich auch eine wirtschaftlich
sachgerechte Zielsetzung dar. Denn bei der Führung von Unternehmen nach §§107,
108 GO NRW ist es auch ein legitimes Interesse, für eine möglichst günstige
Ertragslage zu sorgen und so zu einer wirtschaftlichen Haushaltsführung
beizutragen, vgl. § 107 Abs. 2 Satz 2, § 109 Abs. 1 Satz 2 GO NRW. Der
Sachverhalt ist damit der entgeltlichen Bereitstellung von Reklameflächen z.B. an
Fahrzeugen des öffentlichen Personennahverkehrs oder an kommunalen Gebäuden
vergleichbar.

33

Vgl. zu Letzterem Held/u.a., a.a.O., § 107 Anm. 5.1 (S. 12 unten) und 10.

34

Für die Deutung, dass keine den Maßgaben der §§ 107, 108 GO NRW
unterliegende wirtschaftliche Betätigung vorliegt, wenn die Gemeinde Räumlichkeiten
vermietet, um ihre Wirtschaftlichkeit zu sichern, spricht im Übrigen die
Interessenbewertung in § 90 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GO NRW. Danach kann die
Gemeinde - grundsätzlich ohne weitere Maßgaben - kommunale
Vermögensgegenstände und damit auch Räumlichkeiten Dritten zur Nutzung
überlassen, wenn sie sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht benötigt.

35

Ausgehend davon verliert die Vermieterbetätigung den Charakter als
untergeordnete Tätigkeit auch nicht dadurch, dass die Beigeladene zu 1. die
vermieteten Räumlichkeiten (in Form eines veredelten Rohbaus) durch eine mit nicht
unerheblichen finanziellen Mitteln verbundene Aufstockung des Parkhauses erst
schafft. Durch diese bauliche Maßnahme als solche werden die Antragstellerinnen,
wie dargelegt, in eigenen Rechten nicht betroffen. Soweit § 107 Abs. 1 GO NRW im
Hinblick auf das Hinzutreten der Gemeinde als wirtschaftlicher Konkurrent Drittschutz
vermittelt, macht es hinsichtlich der hier in Rede stehenden Vermietungstätigkeit
keinen Unterschied und ist daher ohne Belang, ob sich die in einem kommunalen
Gebäude vorhandenen Flächen ohne weitere Veränderungen vermietet werden oder
aber - wie hier - noch vorbereitende Maßnahmen erfolgen. Maßgeblich für die
Beurteilung nach §§ 107, 108 GO NRW ist der Annexcharakter der
Vermietungstätigkeit. Anderenfalls hinge es von Zufälligkeiten, nämlich den
jeweiligen baulichen Gegebenheiten, ab, ob der an sich gleichen Betätigung der
Charakter einer untergeordneten oder aber einer selbstständigen wirtschaftlichen
Tätigkeit zukommt.

36

Soweit die Antragstellerinnen anführen, eine Annextätigkeit könne es nur bei
Betrieben im Sinne von § 107 Abs. 2 GO NRW geben, sind Gesichtspunkte, die eine
dahingehende Beschränkung gebieten würden, nicht erkennbar. Auch die
Antragstellerinnen haben sie nicht vorgetragen. Aus dem von ihnen in diesem
Zusammenhang genannten Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 - (NVwZ 1986, S. 1045)
lässt sich für eine Beschränkung der Annextätigkeit auf den Rahmen des § 107 Abs.
2 GO NRW nichts herleiten. Eine solche rechtliche Würdigung ist dort nicht
vorgenommen worden.

37

Darauf, ob auch der Betrieb eines Fitness-Studios eine zulässige wirtschaftliche
Haupt- oder Nebentätigkeit nach § 107 Abs. 1 GO NRW wäre, kommt es hier nicht
an. Denn das fragliche Fitness-Studio, um dessen Verhinderung es den
Antragstellerinnen eigentlich geht, wird von der Antragsgegnerin weder unmittelbar
noch mittelbar über die Beigeladene zu 1. betrieben. In Konkurrenz zu der
Antragstellerin zu 2. tritt vielmehr ein privater Dritter.

38

Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Vermietungsbetätigung der
Beigeladenen zu 1. von der den Gegenstand des Unternehmens festlegenden
Satzungsregelung (§ 2) gedeckt ist. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, ist
nicht ersichtlich, dass die Antragstellerinnen dadurch in eigenen Rechten verletzt
würden. Eine insoweit zu ihren Gunsten drittschützende Norm ist nicht
erkennbar.

39

Stellt sich die Vermietungstätigkeit mithin als eine der Parkhausbewirtschaftung
untergeordnete Betätigung dar und unterliegt nicht den Vorgaben nach § 107 Abs. 1
GO NRW, ergibt sich der von den Antragstellerinnen geltend gemachte
Einwirkungsanspruch auch nicht aus § 107 Abs. 5 GO NRW. Nach dieser
Bestimmung ist vor der Entscheidung über die Gründung von bzw. die unmittelbare
oder mittelbare Beteiligung an Unternehmen im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW der
Rat auf der Grundlage einer Marktanalyse über die Chancen und Risiken des
beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements und über die Auswirkungen auf das
Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten (Satz 1). Den örtlichen
Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und der für
die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften ist
Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Marktanalysen zu geben (Satz 2). Es kann
dahinstehen, ob § 107 Abs. 5 GO NRW überhaupt eine drittschützende Wirkung zu
Gunsten der Antragstellerinnen zukommt. Dagegen spricht, dass die Marktanalyse
der Information des Rates dient und dessen Entscheidungsvoraussetzungen
verbessern soll in welchem Zusammenhang auch der in Satz 2 angesprochene so
genannte „Branchendialog" zu sehen ist.

40

Vgl. Held/u.a., a.a.O., § 107 Anm. 8.1 und 8.2 einschließlich des dort
abgedruckten Erlasses des Innenministeriums zur Regelung des § 107 Abs. 5 GO
NRW vom 19. Oktober 2000.

41

Die Kammer geht der Frage aber nicht abschließend nach. Denn jedenfalls fehlt
es mit Blick auf den Charakter der Vermieterbetätigung als Annextätigkeit an den
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 107 Abs. 5 GO NRW: Insoweit liegt ein Fall
einer Gründung bzw. Beteiligung an einem Unternehmen im Sinne von § 107 Abs. 1
GO NRW nicht vor.

42

Ein Einwirkungsanspruch folgt ferner nicht aus § 86 Abs. 2 GO NRW im Hinblick
auf die der Beigeladenen zu 1. durch die Antragsgegnerin gewährten
Ausfallbürgschaften. Gemäß § 86 Abs. 2 GO NRW darf die Gemeinde Bürgschaften
und Verpflichtungen aus Gewährverträgen nur im Rahmen der Erfüllung ihrer
Aufgaben übernehmen. Die Entscheidung der Gemeinde zur Übernahme ist der
Aufsichtsbehörde unverzüglich, spätestens einen Monat vor der rechtsverbindlichen
Übernahme, schriftlich anzuzeigen. Es spricht bereits wenig dafür, dass die
Antragsgegnerin entgegen den Voraussetzungen des § 86 Abs. 2 GO NRW zu
Gunsten der Beigeladenen zu 1. Bürgschaften übernommen hat. Im Ergebnis kann
dies jedoch dahinstehen, da jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass die Norm
drittschützend ist und ein etwaiger Rechtsverstoß die Antragstellerinnen in eigenen
Rechten verletzte. Die Bestimmung bezweckt, die Gemeinden dazu anzuhalten,
finanzielle Risiken, die sich nicht notwendig aus der Erfüllung ihrer Aufgaben
ergeben, möglichst zu vermeiden. Die weit reichenden Folgen der Übernahme einer
Bürgschaft und die hiermit verbundenen Haftungsrisiken für die Gemeinde sollen sich
in einem überschaubaren Rahmen bewegen.

43

Vgl. Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O., § 86 Anm. III.1. und 2.

44

Dass die Regelung allein eine haushaltsrechtliche Zweckbestimmung hat, ergibt
sich auch aus ihrer systematischen Stellung: Sie ist eingebettet in den Abschnitt
„Haushaltswirtschaft" der Gemeindeordnung. Gesichtspunkte, die demgegenüber auf
einen drittschützenden Charakter führten sind nicht ersichtlich. Insbesondere enthält
auch der Wortlaut des § 86 GO NRW keinen dahingehenden Hinweis. Auf eine
andere rechtliche Beurteilung vermag auch nicht die Regelung des § 108 Abs. 1 Satz
1 Nr. 9 GO NRW zu führen, wonach die Gemeinde bei einer Beteiligung an einem
Telekommunikationsunternehmen zur Wahrnehmung gleicher Wettbewerbschancen
für dieses Unternehmen weder Kredite nach Maßgabe kommunalwirtschaftlicher
Vorzugskonditionen in Anspruch nehmen darf noch Bürgschaften und Sicherheiten
im Sinne von § 86 GO NRW leisten darf. Ungeachtet der Frage, inwieweit dieser
Bestimmung eine drittschützende Wirkung zukommt, ergibt sich aus ihr jedenfalls
nichts für eine generelle Auslegung von § 86 GO NRW. Dies folgt bereits daraus,
dass sich der Regelungsgehalt von § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 GO NRW auf den
Bereich von Telekommunikationsunternehmen beschränkt und den Normen im
Übrigen eine unterschiedliche Zweckbestimmung zu Grunde liegt, wie sich bereits
aus ihrer systematischen Stellung im Rahmen der Gemeindeordnung ergibt.

45

Die Antragstellerinnen können den geltend gemachten Einwirkungsanspruch
auch nicht auf grundrechtliche Bestimmungen stützen. Die insoweit geschützte
Wettbewerbsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) vermag einen Anspruch auf
Unterlassung der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, sei es
unmittelbar durch z.B. unselbstständige Eigenbetriebe oder mittelbar durch von ihr
gegründete Eigengesellschaften, allenfalls dann zu begründen, wenn ein
Verdrängungswettbewerb stattfindet und die privaten Konkurrenten in ihrer
Wettbewerbsfreiheit unzumutbar beeinträchtigt werden.

46

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 - 1 B 211/94 -, DVBl. 1996, S. 152
(153) m.w.N.; ferner z.B. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -,
NVwZ 1986, S. 1045 (1046).

47

Konkrete Anhaltspunkte, dass diese Voraussetzungen erfüllt wären, liegen nicht
vor. Weder ist ersichtlich, dass auf den von den Antragstellerinnen angesprochenen
Geschäftsfeldern - Immobilienentwicklung, Immobilienverwaltung,
Immobilienvermietung bzw. Betrieb von Fitness-Studios - durch die wirtschaftliche
Betätigung der Antragsgegnerin bzw. der Beigeladenen zu 1. im Stadtgebiet der
Antragsgegnerin private Konkurrenz unmöglich gemacht würde noch dass es zu
einem Verdrängungswettbewerb käme. Das Vorbringen der Antragstellerinnen stützt
sich insoweit allein auf Vermutungen, die im Eilverfahren weder glaubhaft gemacht
noch vom Gericht überprüfbar sind. Ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG unter dem
Gesichtspunkt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb lässt
sich ebenfalls nicht feststellen. Dies folgt bereits daraus, dass Art. 14 Abs. 1 GG nicht
vor dem Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden
Konkurrenten schützt, es sei denn, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme
eine unerlaubte Monopolstellung erlangte,

48

vgl. dazu ebenfalls BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 - 1 B 211/94 -,
DVBl. 1996, S. 152 (153) m.w.N.; ferner z.B. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember
1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S. 1045 (1046); VGH Kassel, Beschluss vom
17. Januar 1996 - 6 TG 4316/95 -, NVwZ 1996, S. 816 ( 817),

49

wofür hier gleichfalls nichts ersichtlich ist.

50

Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob die Antragstellerinnen sich
auf eine einfach-gesetzliche Norm berufen könnten, um eine etwaige unzulässige
Subventionierung zu Gunsten eines Konkurrenten abzuwehren. Denn selbst wenn
dies der Fall wäre, würde unter Heranziehung der Rechtsprechung zu Art. 12, 14 GG
auch insoweit eine Rechtsverletzung erst zu bejahen sein, wenn die
Wettbewerbsfreiheit in unerträglichem maße eingeschränkt würde, das heißt private
Konkurrenz unmöglich würde, oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand
bestünde.

51

Vgl. auch Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O., § 107 Anm. I.4.

52

Schließlich scheidet auch Art. 3 Abs. 1 GG als Rechtsgrundlage für den von den
Antragstellerinnen geltend gemachten Einwirkungsanspruch aus. Dies folgt
ungeachtet der Frage, ob die Antragsgegnerin bzw. die Beigeladene zu 1. überhaupt
willkürlich Subventionen gewährt haben und eine sachwidrige Ungleichbehandlung
zu Lasten der Antragstellerinnen gegeben ist, daraus, dass sich aus Art. 3 Abs. 1 GG
nur ein Anspruch auf eigene Gleichbehandlung, aber kein Anspruch begründen lässt,
eine gleichheitswidrige Vermietung der Räumlichkeiten an Dritte einschließlich der
Beigeladenen zu 2. zu unterlassen.

53

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ
1986, S. 1045 (1047): Aus Art. 3 Abs. 1 GG resultiert allenfalls ein Anspruch auf
Gleichbehandlung bei der Gewährung von Zuschüssen.

54

Soweit die Antragstellerinnen sich auf eine Verletzung von Art. 87 Abs. 1 EG-
Vertrag wegen unzulässiger Beihilfegewährung berufen, ergibt sich auch daraus
nichts für den geltend gemachten Einwirkungsanspruch. Das Landgericht Düsseldorf
hat in seinem die Antragstellerin zu 2. und die Beigeladene zu 2. betreffenden Urteil
vom 5. Februar 2003 - 34 O 7/03 Q - ausgeführt, dass das EG-Beihilfenrecht nach
Art. 87 Abs. 1 EG-Vertrag nur solche Verhaltensweisen erfasst, die den Handel
zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt, ein solcher Fall indes nicht gegeben sei,
da der Markt sowohl für Parkhäuser als auch für Fitness-Center naturgemäß lokal
beschränkt sei. Dem schließt sich die Kammer an.

55

Vgl. dazu allgemein z.B. Bär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 87
Anm. 39.

56

Im Übrigen ließe sich auch aus einem etwaigen Verstoß gegen die
Beihilferegelungen im EG-Vertrag kein Anspruch gegen die Antragsgegnerin
begründen, eine Vermietung der Räumlichkeiten an Dritte einschließlich der
Beigeladenen zu 2. zu unterlassen.

57

Vgl. zu den Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen Art. 87, 88 EG-Vertrag im
Einzelnen z.B. Bär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 88 Anm. 11, 15,
21 ff.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1, 162 Abs. 3
VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragstellerinnen
auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. tragen, da diese sich
durch ihren Abweisungsantrag ebenfalls einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. §
154 Abs. 3 VwGO. Entsprechend entspricht es nicht der Billigkeit, den
Antragstellerinnen auch die außergerichtlichen kosten der Beigeladenen zu 2.
aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko
nicht ausgesetzt hat.

59

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
(GKG). Die Kammer hat den Auffangstreitwert nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
zugrundegelegt und im Hinblick auf die mit dem Antrag in der Sache begehrte
Vorwegnahme der Hauptsache von einer Reduzierung abgesehen.

60