Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2011-04-20, Aktenzeichen 201 Kart 1/11

Tenor

1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Auskunftsverfügung der Landeskartellbehörde vom 09.02.2011 (AZ: 6-4452.88/142) anzuordnen und die Vollziehung aufzuheben, wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird nicht zugelassen.

Gründe

1

Die Antragstellerin hat Beschwerde gegen die Auskunftsverfügung der Landeskartellbehörde (Antragsgegnerin) vom 09.02.0211 (AZ: 6-4452.88/142) eingelegt und einen Antrag gemäß § 65 Abs. 3 S. 3 i.V.m. S. 1 Nr. 2 GWB gestellt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde der Antragstellerin anzuordnen, ist zulässig, aber unbegründet.

I.

1.

2

Die Antragstellerin ist ein Wasserversorgungsunternehmen mit Sitz in T.; die Stadt T. ist alleiniger Gesellschafter. Sie betreibt neben der Trinkwasserversorgung verschiedene andere Geschäftsfelder.

3

Mit der „Satzung über die öffentliche Wasserversorgung der Stadt T." vom 19.11.2001 wurde der Antragstellerin der Betrieb der Wasserversorgung als öffentliche Einrichtung zur Lieferung von Trinkwasser übertragen (vgl. Satzung A 2). Die Nutzungsverhältnisse zu den Kunden sind privatrechtlich ausgestaltet. Jedoch besteht aus der genannten Satzung ein Anschluss- und Benutzungszwang.

2.

4

Durch Verfügung vom 26.05.2010 hat der Antragsgegner bei der Antragsstellerin wegen des Verdachts der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch überhöhte Trinkwasserpreise die historischen Kalkulationsunterlagen für die Trinkwasserpreise der Antragstellerin für die Jahre 2008 bis 2010 angefordert (A 3). Mit Schreiben vom 23.11.2010 wurde die Antragstellerin aufgefordert, bis zum 20.12.2010 weitere Unterlagen zur Kalkulation der Trinkwasserpreise zu übermitteln und Auskünfte zu erteilen (A 4). Am 02.12.2010 hat die Antragstellerin beantragt, die Auskunftsfrist zu verlängern, was durch die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 06.12.2010 bis zum 28.01.2011 gewährt wurde.

5

Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 14.12.2010 wurde der Antragstellerin nachgelassen, hinsichtlich der angeforderten Aufträge und Abrechnungen der Jahre 2008 und 2009 für die „Dienstleistungen für die Strom- und Gasverteilung der E.", zunächst lediglich Beträge von mehr als 1.000 EUR nachzuweisen (A 7).

6

Mit Schreiben vom 24.01.2011 haben die Bevollmächtigten der Antragstellerin Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der Auskunftsverfügung der Antragsgegnerin vom 26.05.2010 angemeldet.

7

Am 09.02.2011 hat die Antragsgegnerin eine Auskunftsverfügung (A 9) erlassen, die am 11.02.2011 zuging. Gegen sie richten sich die Beschwerde und der vorliegende Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gemäß § 65 Abs. 3 S. 3 GWB.

8

Nachdem die Antragsgegnerin eine Zurückstellung bis zu einer gerichtlichen Entscheidung abgelehnt hatte, hat die Antragstellerin die mit der Auskunftsverfügung vom 09.02.2011 geforderten Unterlagen am 18.02.2011 fristgerecht vorgelegt. Sie regt daher an, gemäß § 65 Abs. 4 S. 3 GWB zu verfahren.

II.

9

Die Antragstellerin bringt vor:

10

Die Auskunftsverfügung vom 09.02.2011 sei selbständig anfechtbar und stelle damit keine wiederholende Verfügung dar. Ihr Regelungsgehalt unterscheide sich inhaltlich erheblich von demjenigen der Auskunftsverfügung vom 26.05.2010, da nunmehr entsprechend dem Schreiben vom 23.11.2010 detaillierte Nachweise über Einzelbelege und Kostenstellen gefordert würden (vgl. näher S. 2 der Replik). Die erneute Verfügung sei nicht lediglich eine Konkretisierung der ersten. Selbst eine solche setze aber neue Rechtsmittelfristen in Gang. Offensichtlich gehe auch die Beschwerdegegnerin davon aus, dass die mit der Auskunftsverfügung vom 09.02.2011 geforderten Informationen nicht von der Auskunftsverfügung vom 26.05.2010 umfasst seien, da andernfalls eine neuerliche Verfügung obsolet gewesen wäre.

11

Das Rechtsschutzbedürfnis sei nicht dadurch entfallen, dass die Antragstellung die angeforderten Unterlagen vorgelegt habe. Die Auskunft sei erfolgt, um das bereits angekündigte Zwangsgeld zu vermeiden.

12

Der Vollzug der Verfügung berühre nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin. Dementsprechend sehe § 65 Abs. 4 S. 3 GWB ausdrücklich vor, dass das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen könne, wenn die Verfügung im Zeitpunkt der Entscheidung bereits vollzogen sei.

13

Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragsgegnerin auf Grundlage der nunmehr ihr vorliegenden Unterlagen dem Verfahren zügig Fortgang gebe und eine Verfügung zur Höhe der Trinkwasserpreise erlasse, bevor über die Frage der Auskunftsverfügung abschließend entschieden sei.

14

Könne nicht festgestellt werden, dass das Hauptsacheverfahren von vornherein unzulässig oder unbegründet sei, müsse der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen angesehen werden, sei eine Abwägung nach den im Verfassungsprozessrecht anerkannten Maßstäben geboten (vgl. BVerfGE 117, 126, 135). Diese Abwägung gebiete die begehrte Anordnung.

15

In der Sache bestünden erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auskunftverfügung. Die Antragstellerin sei kein Unternehmen im Sinne des GWB und damit kein tauglicher Adressat für die streitgegenständliche Verfügung. Im GWB sei von einem funktionalen Unternehmerbegriff auszugehen, dessen Inhalt aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes abzuleiten sei. Auch Unternehmen im öffentlichen Eigentum seien Normadressaten (§ 130 Abs. 1 S. 1 GWB), sofern potentielle Wettbewerbsbeziehungen zu Dritten bestünden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.12.2010 - VI-2 Kart 1/10 (V), Rn. 20 – A 10).

16

Für die Anwendbarkeit des GWB sei nicht die Leistungsbeziehung zwischen öffentlichem Unternehmen und Kunden ausschlaggebend, sondern die Wettbewerbsbeziehungen zu anderen Unternehmen (vgl. Stockmann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, § 130 Rn. 5 m.w.N.), sofern nicht der Staat hoheitlich tätig werde (Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 1 Rn. 30; Nordemann, in: Loewenheirn/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, § 1 Rn. 34 m.w.N.). Ein Anschluss- und Benutzungszwang schließe ein solches Konkurrenzverhältnis aus (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.12.2010 - VI-2 Kart 1/10; Stockmann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, § 130 Rn. 19 m.w.N.), da er eine Wettbewerbsbeziehung ausschließe und die Kunden nicht zwischen der Inanspruchnahme des öffentlichen Unternehmens und einem konkurrierenden, privaten Unternehmen wählen könnten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.12.2010 - VI-2 Kart 1/10 (V), Rn. 20 m.w.N.).

17

Auf die Rechtsnatur der weiteren Rechtsbeziehungen des Kunden zu dem Anbieter komme es – Rechtsprechung und Literatur ausdehnend – nicht an, da die Anwendbarkeit des GWB nicht durch die Rechtsform ausgeschlossen werde, sondern aufgrund des Anschluss- und Benutzungszwanges (vgl. Nordemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, § 1 Rn. 35). Der Anschluss- und Benutzungszwang stehe einem ansonsten privatrechtlich gestalteten Nutzungsverhältnis nicht entgegen (BVerwG, Urteil vom 06.04.2005 - 8 CN 1/04; BGH, DVM 1992, 369, 370 m.w.N. u.a.; a.A. Frotscher, Die Ausgestaltung kommunaler Nutzungsverhältnisse bei Anschluss- und Benutzungszwang, 1974, S. 17; Hölzl/Hien/Huber, BayGO u.a., Art. 21 GO Anm. 3.1).

18

Das GWB erfordere schon seinem Namen nach einen Wettbewerb. Zwar sei der Antragsgegnerin darin zuzustimmen, dass die Trennung von Leistungsbeziehung und Wettbewerbsbeziehung dem Zweck diene, den Anwendungsbereich des GWB zu erweitern. Die Konsequenz dieser Fortentwicklung sei jedoch auch, dass nunmehr nicht auf das formalistische Unterscheidungskriterium der Leistungsbeziehung abzustellen sei, sondern einzig auf die Frage der Wettbewerbsbeziehung (vgl. Immenga/Mestmäcker, 4. Aufl., Rn. 16 und 36 zu § 130).

19

Durch kommunalrechtliche Vorgaben wie die Anordnung der Anwendbarkeit der §§ 53, 54 HGrG sei durch § 103 Abs. 1 GemO eine Kontrolle der Trinkwasserpreise auch bei der Antragstellerin in ausreichendem Maße sichergestellt. Ergänzt werde diese Kontrolle durch rechts- und fachaufsichtliche Eingriffsmöglichkeiten. Im Ergebnis liege damit zwar kein kartellrechtliches, jedoch ein ebenso wirksames haushalts- und kommunalrechtliches Kontrollinstrumentarium für die Höhe der Trinkwasserpreise vor. Einziger Gesellschafter der Antragstellerin sei die Stadt T., so dass sowohl über die Organe der Gesellschafterversammlung als auch des Aufsichtsrats wirksame Kontroll- und Einflussmöglichkeiten gegeben seien, auf die das BVerwG abstelle. Eine Schutzlücke müsse ggf. der Gesetzgeber schließen.

III.

20

Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen:

21

Die Antragstellerin habe noch innerhalb der ihr im streitgegenständlichen Bescheid gesetzten Frist, nämlich am 18.02.2011, einen Aktenordner mit umfangreichen Unterlagen übergeben nebst ausführlichen Erläuterungen (AG 1). Die Antragsgegnerin gehe nach kursorischer Durchsicht davon aus, dass die geforderte Auskunft damit erteilt und eine besondere Eilbedürftigkeit nicht gegeben sei. Sie behalte sich vor, erforderlichenfalls eine neue Verfügung zu erlassen. Damit sei das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis entfallen, da die Antragsgegnerin das angedrohte Zwangsgeld nicht festzusetzen beabsichtige, sondern sich lediglich eine erneute Fristsetzung mit Zwangsgeldandrohung vorbehalte.

22

Es fehle an einem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Die streitige Auskunftsverfügung vom 09.02.2011 stelle die Konkretisierung einer vorangegangenen Auskunftsverfügung vom 26.05.2010 dar, die noch im Mai 2010 mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung zugestellt worden und bestandskräftig sei.

23

Angesichts der dilatorischen Behandlung durch die Antragstellerin sei von einer Verwirkung des Rechtsschutzinteresses auszugehen.

24

Der Antrag sei überdies unbegründet (vgl. zu den Voraussetzungen Mees, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartellR, Bd. 2 GWB, 1. Aufl. 2006, § 65 Rn. 4; Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, § 65 Rn. 4).

25

Die Verfügung belaste die Antragstellerin nur gering. Außerdem sei diese unzweifelhaft als Adressatin in Anspruch zu nehmen. Sie gebe die Funktion des in der Rechtsprechung und Literatur neben der Leistungsbeziehung eingeführten Kriteriums der Wettbewerbsbeziehung unzutreffend wieder. Durch das Kriterium der Wettbewerbsbeziehung solle das GWB „selbst dann" anwendbar sein, wenn die Leistungsbeziehungen öffentlich-rechtlich geregelt seien (Götting, in: Loewenheim/Meessen/Rie-senkampff, KartellR, Bd. 2 GWB, 1. Aufl. 2006, § 130 Rn. 5 m.w.N.), um die personale Anwendbarkeit des GWB auszuweiten und nicht einzuschränken. Insbesondere beinhalte das Prinzip der Trennung zwischen Leistungs- und Wettbewerbsbeziehung keineswegs, dass es „ausschließlich" darauf ankomme, ob privatrechtlich geordnete Wettbewerbsbeziehungen zu anderen Unternehmen begründet würden.

26

Der öffentlich-rechtliche Anschluss- und Benutzungszwang sei für die Leistungsbeziehung irrelevant und daher schon im Ansatz nicht geeignet, die Antragstellerin von der Anwendbarkeit des GWB auszunehmen.

27

Das GWB enthalte in § 131 Abs. 6 i.V.m. §§ 103, 103a und 105 GWB a.F. sogar ausdrückliche Regelungen für Wasserversorgungsunternehmen. Diese Vorschriften würden auf der Basis der Auffassung der Antragstellerin weitestgehend leer laufen (vgl. ferner BGH, Beschluss vom 02.02.2010 - KVR 66/08 - Wasserpreise Wetzlar, BGHZ 184, 168).

28

Der nicht rechtskräftige Beschluss des OLG Düsseldorf vom 08.12.2010 (Az. VI-2 Kart 1/10 (V) sei unbehelflich, da das OLG Düsseldorf die Unternehmenseigenschaft nur dann verneine, wenn als Grundbedingung eine öffentlich-rechtliche Leistungsbeziehung gegeben sei und zusätzlich ein Anschluss- und Benutzungszwang vorliege (Tz. 15 f. und 22). Das OLG Düsseldorf lehne einen „gespaltenen" Unternehmensbegriff ab (Tz. 23 ff.) und bestimme das Vorliegen eines „Unternehmens" i.S.v. § 59 GWB nach dem allgemeinen kartellrechtlichen Unternehmensbegriff. Es verneine die Unternehmenseigenschaft des Zweckverbandes unter Hinweis zum einen auf die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen Zweckverband und Verbraucher (Leistungsbeziehung) als auch unter Hinweis auf den Anschluss- und Benutzungszwang (dies betreffe die Wettbewerbsbeziehung).

29

Auch die vom OLG Düsseldorf zitierten Gesetzesmaterialien (AG 2) bestätigten dieses Verständnis des Beschlusses (BT-Drs. 13/9720, S. 70 und BT-Drs. 15/3640, S. 77, 88)

30

Ein Hoheitsträger, der bei Erfüllung seiner Aufgaben zu den Mitteln der Privatrechtsordnung greife, unterliege ohne Weiteres den Bindungen des GWB (vgl. J.P. Nordemann, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartelIR, Bd. 2, GWB, 1. Aufl., 2006, § 1 Rn. 34).

31

Die Rechtsansicht der Antragstellerin führe zu dem grotesken Ergebnis, dass ein gegenüber den Kunden privatrechtlich handelndes Unternehmen genau dann der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht entzogen würde, wenn seine Monopolstellung öffentlich-rechtlich durch einen Anschluss- und Benutzungszwang abgesichert sei, d.h. wenn das Schutzbedürfnis der Kunden am höchsten sei.

IV.

32

Der Antrag auf eine einstweilige Entscheidung kann keinen Erfolg haben.

1.

33

Nach § 65 Abs. 3 GWB kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn

34

(1) die Voraussetzungen für die Anordnung nach Absatz 1 nicht vorgelegen haben oder nicht mehr vorliegen oder

35

(2) ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder

36

(3) die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

37

In den Fällen, in denen die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, kann die Kartellbehörde die Vollziehung aussetzen; die Aussetzung soll erfolgen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 3 vorliegen. Das Beschwerdegericht kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 2 oder 3 vorliegen.

38

Nach § 65 Abs. 4 Satz 3 GWB kann, wenn die Verfügung im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen ist, das Gericht auch die Aufhebung der Vollziehung anordnen.

2.

39

Seinen aus den Fallgestaltungen in § 65 Abs. 3 und 4 GWB ersichtlichen Zweck kann der Vollziehungsaufschub bzw. die Rückgängigmachung der Vollziehung nur solange bewirken, wie die drohende oder erfolgte Vollziehung den Betroffenen belastet. Nicht weiter kann sein Schutzbedürfnis reichen, wenn keine Vollziehung durch hoheitlichen Akt erfolgt ist, sondern das in der angegriffenen Entscheidung der Behörde Geforderte freiwillig bewirkt wurde.

40

Im Falle einer erteilten Auskunft besteht ein Interesse an einer Anordnung nach § 65 Abs. 3 oder Abs. 3 GWB zumindest grundsätzlich nicht. Denn dann droht, abgesehen von den hier nicht gegebenen Fällen einer unvollständigen oder falschen Auskunft, nicht mehr die Gefahr einer künftigen Zwangsmaßnahme gegen den Betroffenen, noch belastet ihn die erteilte Auskunft unmittelbar.

3.

41

Dem hat die Antragsgegnerin vorliegend zusätzlich Rechnung getragen, indem sie erklärt hat, sie sehe die erteilte Auskunft derzeit als Erfüllung der verfügten Pflicht an und werde im Falle anderer Erkenntnisse nicht mehr aus der Verfügung vom 09.02.2011 vollstrecken, sondern allenfalls eine neue Verfügung erlassen. Auch von daher ist eine Belastung der Antragstellerin durch diese Verfügung nicht mehr ersichtlich.

42

Die Antragstellerin kann dem auch nicht entgegenhalten, es sei zu befürchten, dass die Antragsgegnerin gegen sie zukünftig eine materiell beschränkende Verfügung erlassen werde, die auf der erteilten Auskunft basiere. Über mögliche künftige Verwaltungsakte ist im vorliegenden Verfahren nicht zu befinden. Eine künftig denkbare Kartellverfügung ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.

4.

43

Ohne dass es darauf noch ankäme, weist der Senat darauf hin, dass nach der derzeitigen Rechtsauffassung des Senates Bedenken dagegen bestehen, dass die Antragstellerin trotz der Bestandskraft der Ausgangsverfügung vom 26.05.2010 ihre Beschwerde gegen die Verfügung vom 09.02.2011 darauf aufbaut, sie sei nicht Normadressatin des GWB. Selbst wenn die Verfügung vom 09.02.2011 aufzuheben wäre, verbliebe es wohl bei der bestandskräftigen Verfügung vom 26.05.2010.

44

Darüber hinaus weist der Senat auf den Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 03.03.2011 - 11 W 2/11 (Kart), bei juris, hin.

V.

45

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil das Verfahren nach § 65 GWB und das Hauptsacheverfahren gebührenrechtlich eine Einheit darstellen (OLG Frankfurt am Main, a.a.0., Rz. 46; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2493).

46

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben (§ 74 GWB).