Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-10, Aktenzeichen 1 B 1518/08
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0310.1B1518.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, und zwar für
das Beschwerdeverfahren einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Dessen außergerichtliche Kosten für das Verfahren erster Instanz sind (bleiben) nicht
erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die jeweils zulässigen Beschwerden der Antragsgegnerin und des Beigeladenen

3

haben in der Sache Erfolg.

4

Die für die Abänderung des angefochtenen Beschlusses maßgeblichen, fristgerecht
dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) erschüttern die vom Verwaltungsgericht zur
Begründung seiner stattgebenden Entscheidung geäußerte Rechtsauffassung durchgreifend.
Auch aus anderen Gründen erweist sich diese Entscheidung - was der Senat von Amts wegen
zu prüfen hat - nicht als im Ergebnis richtig. Der angefochtene Beschluss unterliegt deswegen
der Abänderung.

5

Bezogen auf den im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag des
Antragstellers,

6

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die
ausgeschriebene Stelle eines Technischen Leiters der Einrichtung „Liegenschaften und
Vermessungen O. „ (LVN) einem anderen Konkurrenten als dem Antragsteller,
insbesondere dem Beigeladenen, zu übertragen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was
eine Ernennung und Beförderung eines Mitkonkurrenten in die vorgenannte Stelle bewirken
könnte, bis über das Begehren des Antragstellers um die zu besetzende Stelle nach der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Bescheidung an
den Antragsteller abgelaufen ist,

7

hat der Antragsteller zwar einen Anordnungsgrund, aber (im Ergebnis) keinen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2,
294 ZPO).

8

Ein Anordnungsgrund ergibt sich hier unzweifelhaft daraus, dass die begehrte
einstweilige Anordnung geeignet und notwendig ist, den (materiellen)
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers - d.h. dessen grundrechtsgleiches Recht
auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie, und zwar insbesondere am Grundsatz der
Bestenauslese orientierte Einbeziehung in die Bewerberauswahl - effektiv (vorläufig) zu
sichern. Dies gilt unabhängig davon, ob es zunächst nur um die Verhinderung der
Übertragung des im Streit stehenden (hier für den Beamtenbereich mit Besoldungsgruppe A
15 BBesO bewerteten) höherwertigen Dienstpostens geht, ohne dass vor der später
nachfolgenden Beförderung eine erneute Auswahlentscheidung nach Bestenauslesekriterien
vorgesehen ist, oder ob eine statusändernde Maßnahme wie die Beförderung des
Beigeladenen - hier unter gleichzeitig erforderlichem Aufstieg in den höheren Dienst - schon
jetzt unmittelbar bevorsteht.

9

Dagegen ist ein Anordnungsanspruch letztlich nicht gegeben. Ein solcher besteht in
Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes bzw.
Dienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend
wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene
Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers in dem einstweiligen
Rechtsschutzverfahren rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine
hinreichende Beachtung gefunden hat. Ferner muss hinzukommen, dass die Auswahl des
betreffenden Bewerbers in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren zumindest
möglich erscheint, wozu es ausreicht, dass die Aussichten, ausgewählt zu werden,
(mindestens) "offen" sind.

10

Vgl. namentlich zu Letzterem: BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002 - 2 BvR
857/02 -, (z. B.) ZBR 2002, 427 (428), vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008,
164 (165), und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, ZBR 2008, 162 (163).

11

Diese Anforderungen sind hier mit Blick auf das letztgenannte Kriterium nicht
erfüllt.

12

Entgegen der die erstinstanzliche Entscheidung tragenden Begründung lässt sich eine
Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht daraus herleiten,
dass die Antragsgegnerin das konstitutive Anforderungsprofil für den in Rede stehenden
Beförderungsdienstposten unter Überschreitung des insoweit bestehenden
Organisationsermessens sachwidrig festgelegt hat. Eine entsprechende Sachwidrigkeit bzw.
Willkür lässt sich auf der Grundlage des Vorbringens der Beteiligten sowie sonstiger
erkennbarer Umstände nicht feststellen (nachfolgend 1.). Die Antragsgegnerin hat allerdings
die sich aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden verfahrensrechtlichen
Anforderungen an die schriftliche Niederlegung der wesentlichen Auswahlerwägungen
gegenüber dem Antragsteller nicht hinreichend beachtet; eine Heilung dieses Fehler im
gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist unter den hier gegebenen
Umständen nicht möglich gewesen (nachfolgend 2.). Trotz dieses vorgekommenen
Rechtsfehlers erweist sich der angefochtene Beschluss am Ende doch nicht als im Ergebnis
richtig. Ein Anspruch des Antragstellers auf eine fehlerfreie neue Entscheidung über seine
Bewerbung ist hier nämlich nicht in sicherungsfähiger Weise gegeben, weil seine Auswahl in
einem neuen, ohne den genannten Fehler durchgeführten Auswahlverfahren wegen objektiver
Chancenlosigkeit seiner Bewerbung außer Betracht bleiben muss (nachfolgend 3.).

13

1. Der Antragsteller ist nicht durch ein rechtswidrig verengtes Anforderungsprofil zu
Unrecht aus dem Bewerberfeld ausgeschlossen worden.

14

a) Im rechtlichen Ausgangspunkt unterliegt allerdings auch die Aufstellung eines
konstitutiven (d.h. verbindlich vorgegebenen) Anforderungsprofils, welches - in der Regel als
Teil des Inhalts der Ausschreibung - einer dem eigentlichen Auswahlvorgang
vorweggenommenen Abschichtung des für den jeweils in Rede stehenden
Beförderungsdienstposten in Frage kommenden Bewerberkreises dient, im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren eines davon nachteilig betroffenen Bewerbers der - wenn auch in der
Sache eingeschränkten - gerichtlichen Überprüfung. Denn auch derartige Anforderungsprofile
dürfen nicht ohne Rücksicht auf den Maßstab der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG
festgelegt werden. Dies ergibt sich aus Folgendem:

15

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche
Ämter grundsätzlich allein nach Maßgabe der genannten Auswahlkriterien

16

- zusammenfassend üblicherweise als Grundsatz der Bestenauslese (bzw.
Leistungsgrundsatz) bezeichnet - zu besetzen. Dies wird verfassungsrechtlich durch Art. 33
Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Dabei gilt die Verbindlichkeit des
angeordneten Maßstabs nicht nur für Einstellung und Beförderung, sondern nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts auch für
die Auswahl unter den Bewerbern um einen Beförderungsdienstposten.

17

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, a.a.O. (165);
BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 (59).

18

Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen
Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen
gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet
werden. Zum anderen trägt die Norm dem berechtigten Interesse der Beamten an einem
angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche
Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl
begründet, und zwar namentlich darauf, dass die Bewerbung nur aus solchen Gründen
zurückgewiesen wird, die durch die Bestenauslese gedeckt sind. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit
die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung
öffentlicher Ämter in der Weise abschließend vor, dass von der Vorschrift erfasste
Auswahlentscheidungen grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden können, die
unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen
Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich
anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern
ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung
öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang
eingeräumt ist.

19

Vgl. BVerfG, z.B. Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, a.a.O. (163),
m.w.N.

20

Hieraus ergeben sich Folgerungen auch für die Fallgruppe, in der - wie im
Beschwerdeverfahren von der Antragsgegnerin mit Blick auf den Antragsteller in erster Linie
geltend gemacht wird - das Ausscheiden eines Bewerbers im Rahmen des Auswahlverfahrens
/ der Auswahlentscheidung auf einem Umstand beruht, der Bestandteil des (konstitutiven)
Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle ist:

21

Zwar dient die Einrichtung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes
grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der
öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber
seinen Beamten wahr; ein subjektives Recht auf Ausbringung einer bestimmten Planstelle
besteht daher nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten
entscheidet vielmehr der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten.
Es unterliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten
zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu
legen sind. Unbeschadet dessen ist die öffentliche Verwaltung bei der Bestimmung des
Anforderungsprofils aber nicht im eigentlichen Sinne "frei", sondern an bestehende
gesetzliche Vorgaben gebunden. Diese leiten das vorgenannte Organisationsermessen und
markieren zugleich dessen rechtliche Grenzen. Zu den angesprochenen Vorgaben ist dabei
(neben anderen wie etwa der grundsätzlich gebotenen Gleichbehandlung von Frauen und
Männern) insbesondere der Grundsatz der Bestenauslese mit den in Art. 33 Abs. 2 GG
niedergelegten Auswahlkriterien zu zählen.

22

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167
(168), und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, a.a.O. (163), m.w.N.; dazu ferner OVG
NRW, Beschlüsse vom 16. Dezember 2003 - 1 B 2117/03 -, ZBR 2004 , 277 = NVwZ-RR
2004, 236, und vom 28. Februar 2008 - 1 B 1866/07 -; wohl a.A., zumindest aber
missverständlich: Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11. März 2008 - 5 ME 346/07 -,
RiA 2008, 236.

23

Ansonsten könnten diese Kriterien im Ergebnis leicht unterlaufen werden. Es bestünde
nämlich die Gefahr, dass insbesondere durch eine zu enge Fassung des Anforderungsprofils
eine Reihe von potenziell geeigneten und auch im Übrigen nicht unqualifizierten Bewerbern
um ein öffentliches Amt gar nicht erst die Chance erhält, in einen näheren Vergleich anhand
der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung überhaupt einbezogen zu werden.
Hintergrund ist, dass mit der Festlegung namentlich eines konstitutiven Anforderungsprofils
für eine Stelle / einen Dienstposten ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung
(gleichsam vor die Klammer gezogen) abschichtend vorweggenommen wird.

24

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007 und vom 8. Oktober 2007, jeweils
a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss
vom 29. Mai 2008 - 1 B 64/08 -; treffend auch schon OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
14. März 1994 - 13 B 10166/94 -, DÖD 1994, 294 (295).

25

Erfüllen nämlich Bewerber ein anhand objektiv nachprüfbarer Kriterien feststellbares
zwingendes (und somit "konstitutives") Element des Anforderungsprofils und insofern eine
"Mindestvoraussetzung" für die Besetzung des in Rede stehenden Postens nicht, so führt dies
in der Regel darauf, dass sie bereits qua Anforderungsprofil - also ohne einen weiteren
Vergleich nach den Bestenauslesekriterien - aus dem Bewerberfeld und damit aus dem
weiteren Auswahlverfahren samt der abschließenden Auswahlentscheidung ausgeschieden
werden.

26

Vgl. hierzu sowie zur Abgrenzung von konstitutiven und nicht konstitutiven
Anforderungsprofilen aus der Rechtsprechung des beschließenden Senats etwa Beschlüsse
vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463, vom 20. Juli 2006 - 1 B 352/06 -,
vom 17. April 2007 - 1 B 2232/06 - und vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 -, juris (Rn. 8
ff.); jeweils m.w.N.

27

Die Wahrung des Grundsatzes der Bestenauslese und des zugehörigen
Bewerbungsverfahrensanspruchs muss sich insofern notwendig auch auf die der eigentlichen
vergleichenden Auswahlentscheidung vorgelagerte Stufe der Aufstellung/Anwendung der für
das betreffende Anforderungsprofil maßgeblichen Sachkriterien mit erstrecken. Denn durch
die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die (wesentlichen) Kriterien für
die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der
Bewerber um den zu besetzenden Dienstposten gemessen. Dies ist letztlich der tragende
Grund dafür, dass sich der Dienstherr bei der Festlegung von Anforderungsprofilen - nicht
zuletzt auch zur Wahrung der Rechtsstellung des angesprochenen Kreises potenzieller
Bewerber - ausschließlich an sachlichen Erwägungen zu orientieren hat.
Sachfremd/sachwidrig sind Erwägungen in dem vorliegenden Zusammenhang namentlich
dann, wenn sie sich nicht oder nicht ausreichend an dem Grundsatz der Bestenauslese bzw.
seinen Einzelkriterien orientieren. Hiervon ausgehend führen Fehler im Anforderungsprofil
grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen
dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz)
orientierten Gesichtspunkten beruhen.

28

Vgl. zum Ganzen: BVerfG, insb. Beschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -
, a.a.O. (168), vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, a.a.O. (166), und vom 8. Oktober
2007 - 2 BvR 1846/07 -, a.a.O. (164), jeweils m.w.N.; dazu auch OVG NRW, z.B.
Senatsbeschluss vom 29. Mai 2008 - 1 B 64/08 -.

29

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ergibt sich allerdings für den vorliegenden Fall, dass
die Antragsgegnerin das (konstitutive) Anforderungsprofil für den in Rede stehenden
Dienstposten nicht zu Lasten des Antragstellers in objektiv sachwidriger Weise näher
ausgeformt hat. Sie hat sich hierbei vielmehr, wie die Beschwerden der Sache nach geltend
machen, noch im Rahmen ihres organisatorischen Ermessens gehalten, ohne die Grundsätze
der Bestenauslese zu missachten oder zu konterkarieren. Daran ändert nichts, dass der
Antragsteller bereits in Anwendung dieses Profils im Ergebnis aus dem für die
Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden Bewerberfeld herausfällt.

30

Es geht in diesem Zusammenhang zentral um folgenden Bestandteil des der internen
Stellenausschreibung vom 14. März 2008 zugrunde liegenden Anforderungsprofils:

31

"Mehrjährige Berufserfahrung im An- und Verkauf von Grundstücken, der Bestellung
von Rechten an Grundstücken sowie bei der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken.
Da diese Aufgaben Schwerpunkt der Tätigkeit der/des Techn. Leiters/in der LVN sein
werden, sind hier umfangreiche und mehrjährige Erfahrungen in Grundstücksverhandlungen
auch schwieriger Art, Verhandlungsgeschick bei An- und Verkauf von Grundstücken, der
Bestellung von Rechten und der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken zwingend
erforderlich."

32

Bei der hiermit geforderten speziellen Berufserfahrung handelt es sich um ein
konstitutives Element des fachlichen Anforderungsprofils, weil diese Erfahrung nicht nur
gewünscht, sondern zwingend vorausgesetzt wird und sich die Erfüllung dieser
Voraussetzung hinreichend objektivierbar allein anhand der bisherigen dienstlichen
Verwendung der Bewerber feststellen lässt. Ein vergleichbar eng eingegrenztes fachliches
Qualifikationserfordernis hatte es zwar in der vorausgegangenen Ausschreibung vom 7.
September 2007 zu dem später abgebrochenen ersten Stellenbesetzungsverfahren betreffend
dieselbe technische Leitungsfunktion nicht gegeben. Dort hatte sich die Antragsgegnerin in
dem fraglichen Sachzusammenhang darauf beschränkt, eine "mehrjährige Berufserfahrung im
Liegenschaftswesen" zu verlangen. In der besagten Änderung liegt jedoch keine - unzulässige
- Auswechselung des Anforderungsprofils während eines laufenden
Stellenbesetzungsverfahrens.

33

Vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, a.a.O.

34

Mit dem Abbruch des alten Verfahrens und der Neuausschreibung der Stelle hat die
Antragsgegnerin vielmehr ein neues, im Rechtssinne eigenständig zu beurteilendes Auswahl-
und Besetzungsverfahren eingeleitet und durchgeführt. Für dieses Verfahren bleibt das alte
Anforderungsprofil nicht aus Rechtsgründen verbindlich. Ob auch schon dieses - wie die
Antragsgegnerin geltend macht - sachlich enger gemeint gewesen ist, als es der Wortlaut
letztlich zum Ausdruck gebracht hat, bedarf insofern keiner Befassung.

35

Unter Berücksichtigung des dem Dienstherrn beim Zuschnitt von Dienstposten und damit
zugleich der Stellung bestimmter Qualifikationsanforderungen an die Dienstposteninhaber
prinzipiell zukommenden organisatorischen Gestaltungsspielraums durfte die
Antragsgegnerin das hier maßgebliche neue Anforderungsprofil in der Sache wie geschehen
festlegen, ohne hierdurch den Anspruch des Antragstellers auf eine an den Kriterien der
Bestenauslese orientierten, ermessensfehlerfreien Auswahl zu verletzen. Denn die hier
interessierenden Elemente dieses Anforderungsprofils, welche der Antragsteller im Ergebnis
nicht erfüllt, sind aus objektiver Sicht noch hinreichend von sachlichen Erwägungen
getragen.

36

Wie sich aus den während des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes und namentlich
zur Begründung ihrer Beschwerde gegebenen Erläuterungen der Antragsgegnerin ergibt, lag
der in Rede stehenden Forderung einer spezifischen Berufserfahrung der Bewerber im
Bereich des Grundstücksverkehrs qua Anforderungsprofil eine wertende Gewichtung bezogen
auf die unterschiedlichen Aufgabeninhalte der ausgeschriebenen Stelle zugrunde. Derartige
Gewichtungen in bestimmter Weise vorzunehmen, gehört zu den ureigensten Kompetenzen
des Dienstherrn bei der konkreten Bestimmung dessen, was Inhalt des Anforderungsprofils
für eine Stelle bzw. einen Dienstposten sein soll.

37

Vgl. gerade zu dieser exklusiven Kompetenz des Dienstherrn: BVerfG, Beschluss vom 5.
September 2007 - 2 BvR 1855/07 -, NVwZ-RR 2008, 433 (434); ferner etwa Senatsbeschluss
vom 16. Februar 2009 - 1 B 1918/08 -, Seite 10 des amtl. Abdrucks = Juris, dort Rn. 20 f.

38

Darauf, dass auch eine andere Gewichtung möglich gewesen wäre, kommt es dabei nicht
an, ebenso wenig auf eine etwaige eigene gewichtende Bewertung durch betroffene Bewerber.
Der Dienstherr stößt in diesem Zusammenhang lediglich insofern an - insbesondere aus
Gründen des Gebots der Bestenauslese objektiv zu wahrende - rechtliche Grenzen, als er
infolge vorgenommener Gewichtungen von Aufgabeninhalten ein konstitutives
Anforderungsprofil ohne jeden sachlichen Grund derart eng bestimmt, dass ein Bewerber,
dessen Grundeignung für den Posten an sich außer Frage steht, dadurch in willkürlicher
Weise der Zutritt zum Bewerberfeld von vornherein versagt wird. Ein derartiger Fall ist -
beispielhaft - insbesondere gegeben, wenn qua verengtem konstitutiven Anforderungsprofil
ein anerkannter Leistungsträger aus dem Bewerberfeld herausfällt, auf den mit Blick auf seine
(langjährige) Vorverwendung und bisherige berufliche Karriere die Besetzung des in Rede
stehenden Beförderungsdienstpostens gleichsam zugeschnitten war.

39

Vgl. Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2003 - 1 B 2117/03 -, a.a.O.

40

Die hier im Streit stehende "enge" Fassung des fachlichen Anforderungsprofils für die
Stelle "Technische/r Leiter/in der LVN" knüpft hingegen insofern noch an inhaltlich
nachvollziehbare und sachlich vertretbare Gründe an, als sie der im Rahmen der betreffenden
Leitungsfunktion unstreitig mit innegehabten Verantwortung für einen bestimmten, erkennbar
nicht völlig belanglosen Teilbereich des Aufgabenspektrums der Stelle - nämlich für die
Grundstücksgeschäfte wie namentlich den An- und Verkauf von Grundstücken - eine im
Verhältnis zu anderen Teilbereichen wie hier namentlich dem klassischen Vermessungswesen
besonders hervorgehobene Bedeutung zumisst. Dieser besondere Stellenwert wird seinerseits
mit der bestehenden finanziellen Bedeutung der Grundstücksgeschäfte für die Tätigkeit der
LVN innerhalb eines bestehenden Vertretbarkeitsspielraums objektiv nachvollziehbar
begründet, ohne dass es in diesem Zusammenhang auf Details wie etwa eine zurzeit
tendenzielle Abwärtsentwicklung bei den Einnahmen aus Grundstücksverkäufen ankommt.
Auch durfte die Antragstellerin im Rahmen ihres Organisationsermessens und dessen stark
eingeschränkten Bindungen grundsätzlich selbst darüber entscheiden, ob sie bereits
bestehende berufliche Erfahrungen der Bewerber in dem als besonders bedeutsam
gewichteten Bestandteil des Aufgabenspektrums für die im Streit stehende übergreifende
Leitungsfunktion zwingend voraussetzen wollte (wie hier geschehen), anstatt es ausreichen zu
lassen, dass die benötigte Fachkompetenz und Erfahrung von einer nachgeordneten
Hierarchieebene aus, nämlich der bisherigen Funktion des Beigeladenen als Sachgebietsleiter,
in die Verhandlungen und Entscheidungsprozesse eingebracht wird. Warum sich die
Antragsgegnerin in dieser Weise entschieden hat, hat sie dabei - unter anderem mit dem
Hinweis auf das Erfordernis eigener Verhandlungsführung in Grundsatzangelegenheiten - mit
vertretbaren sachlichen Erwägungen begründet. Demnach ist das streitige Anforderungsprofil
in der Gestalt seiner näheren Ausformung für das in Rede stehende Besetzungsverfahren nicht
zu eng gefasst, um das von der Antragsgegnerin gewünschte Bewerberfeld noch objektiv
sachgerecht einzugrenzen.

41

Unter Berücksichtigung des bei der Festlegung eines Anforderungsprofils bestehenden
Bewertungs- und Gewichtungsspielraums des Dienstherrn lässt sich weiter nicht feststellen,
dass der Antragssteller schon kraft seiner langjährigen Vorverwendung zwingend in den
Bewerberkreis für den in Rede stehenden Leitungsposten hätte einbezogen werden müssen.
Zwar gehört der Antragsteller (im Unterschied etwa zu dem Beigeladenen) seit vielen Jahren
als Abteilungsleiter derjenigen Hierarchieebene der LVN an, welche der obersten
Leitungsebene, zu welcher der ausgeschriebene Posten zählt, unmittelbar nachgeordnet ist.
Seine fachliche Verantwortung bezieht sich dort allerdings auf solche Aufgabenbereiche,
welche der Dienstherr mit Blick auf die Gesamtverantwortung des Technischen Leiters der
LVN nicht entsprechend hoch gewichtet hat wie die nach dem aufgestellten
Anforderungsprofil besonders herausgehobenen Grundstücksgeschäfte, welche derzeit in den
Zuständigkeitsbereich des Beigeladenen als einem Abteilungsleiter nachgeordnetem
Sachgebietsleiter fallen. Die betreffende sachlich-fachliche Gewichtung durch die
Antragsgegnerin mag nahe an der Grenze des objektiv Vertretbaren liegen, überschritten wird
diese Grenze - wie schon ausgeführt - indes aller Wahrscheinlichkeit nach noch nicht. Das
bedeutet aber zugleich, dass die streitige Leiterstelle auf den Antragsteller auch nicht in einer
Weise "zugelaufen" ist, dass es für den Dienstherrn gemessen an den Vorgaben des Art. 33
Abs. 2 GG praktisch keinerlei Bewertungsspielraum mehr gegeben hätte, ihn bei der
Besetzung dieses Postens von vornherein außer Betracht zu lassen.

42

Die Bewertung des Verwaltungsgerichts, das in Rede stehende Anforderungsprofil sei
deswegen nicht von sachlichen Erwägungen getragen, weil es erkennbar auf die Person des
Beigeladenen "maßgeschneidert" gewesen sei, greift hiervon ausgehend ebenfalls nicht durch.
Zwar ist es dem Dienstherrn verwehrt, bei der Festlegung des Anforderungsprofils für einen
(höherwertigen) Dienstposten persönliche oder fachliche Anforderungen maßgeblich mit
Blick darauf festzulegen, dass einzelne Bewerber bei der nachfolgenden Auswahl nach den
Grundsätzen der Bestenauslese (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) von vornherein
ungerechtfertigt bevorzugt - und andere Bewerber dadurch zwangsläufig benachteiligt -
werden. (Allein) Darin ist begründet, dass das Anforderungsprofil für einen
Beförderungsdienstposten nicht ohne sachlichen Grund exakt an dem Eignungs- bzw.
Befähigungsprofil eines bestimmten Bewerbers (des sog. "Wunschkandidaten") orientiert
werden darf. Auf der anderen Seite deutet aber nicht bereits jede (ggf. auch starke)
Annäherung der Festlegung des Anforderungsprofils an bestimmte besondere Befähigungen,
Erfahrungen etc., die (nur) einzelne Bewerber aus dem potenziellen Bewerberfeld aufweisen,
auf eine gemessen an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG unzulässige Manipulation der für
die Bewerberauswahl zuständigen Stelle hin. Das gilt unabhängig von der Gesamtzahl der
voraussichtlich potenziell geeigneten Bewerber und unter Umständen selbst in solchen Fällen,
in denen die Aufnahme bestimmter Elemente in das konstitutive Anforderungsprofil den
"Wunschkandidaten" des Dienstherrn objektiv so stark begünstigt, dass seine Auswahl
gewissermaßen vorprogrammiert ist. Die Vorstellung, die Verwaltung müsse stets völlig
(ergebnis-)offen in ein bestimmtes Auswahlverfahren gehen und dürfe sich insbesondere im
Zusammenhang mit der Fassung fachlicher Anforderungsprofile nicht schon (jedenfalls
intern) Gedanken darüber machen, mit welchem potenziellen Bewerber der Posten nach ihrer
Auffassung bestmöglich besetzt werden könnte, wäre demgegenüber völlig lebensfremd und
ließe sich mit einer vorausschauenden, geordneten Personalplanung schwerlich in Einklang
bringen. Maßgeblicher Gesichtspunkt für die gerichtliche Überprüfung muss deswegen auch
in diesem Zusammenhang - in Übereinstimmung mit der bisherigen Senatsrechtsprechung -
die (Grenze der) objektive(n) Sachgerechtigkeit der Ausübung der Organisationsbefugnis bei
der Festlegung des Anforderungsprofils von Dienstposten bleiben. Dabei kann es in
Ausschöpfung in der Sache bestehender Ermessensspielräume ggf. durchaus objektiv
wünschenswert und interessengerecht sein, dass die Besetzung des Dienstpostens am Ende
mit dem "Wunschkandidaten" des Dienstherrn erfolgt. Liegen diese Voraussetzungen vor,
stellt es sich nicht als sachwidrig oder gar manipulativ dar, einen solchen Kandidaten in
besonderer Weise beruflich zu fördern; dies befindet sich vielmehr gerade in
Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG.

43

Vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 28. Februar 2008 - 1 B 1866/07 -, Seiten 8/9 des amtl.
Abdrucks, und vom 17. Oktober 2006 - 1 B 1430/06 -, juris (Rn. 16 ff.).

44

Mit Blick auf die hier nach dem Vorstehenden noch anzunehmende objektive
Sachgerechtigkeit der in Rede stehenden Berufserfahrung als Qualifikationsanforderung des
konstitutiven Anforderungsprofils ergeben sich somit auch wegen der vermeintlichen
Bevorzugung des Beigeladenen durch den "Zuschnitt" der sprachlichen Fassung des
Ausschreibungstextes keine im Rahmen des vorliegenden Verfahrens durchgreifenden
Rechtsbedenken. Ist wie hier eine bestimmte enge Fassung konstitutiver
Qualifikationskriterien noch hinreichend gerechtfertigt, kann das Anforderungsprofil auch
dann Bestand haben, wenn im Extremfall nur ein einziger in Betracht kommender (interner)
Bewerber die betreffende Voraussetzung erfüllt. Inwieweit die Antragsgegnerin bei der
zweiten Ausschreibung mit einer Bewerbung auch des Abteilungsleiters Braun (neben
derjenigen des Beigeladenen) rechnen konnte, was die Beteiligten unterschiedlich beurteilen,
ist infolgedessen für die Entscheidung des Senats unerheblich.

45

2. Der Antragsteller ist vorliegend allerdings insofern in seinem
Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden - was das Verwaltungsgericht offengelassen
hat -, als die Antragsgegnerin diejenigen Gründe, welche im Verhältnis zum Antragsteller die
getroffene Auswahlentscheidung (als einzige hier in Betracht kommende Gründe) im
Ergebnis rechtsfehlerfrei tragen, nämlich die fehlende Erfüllung des konstitutiven
Anforderungsprofils unter dem zuvor behandelten Gesichtspunkt, nicht im
Verwaltungsverfahren in der rechtlich gebotenen Weise schriftlich dokumentiert und dem
Antragsteller zur Kenntnis gegeben hat. Dieser kraft Verfassungsrechts beachtliche Fehler des
Auswahlverfahrens, welcher zugleich die subjektive Rechtsstellung des Antragstellers betrifft,
ist in dem nachfolgenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren auch nicht wirksam geheilt
worden.

46

Welche Anforderungen in diesem Zusammenhang gelten, erschließt sich im rechtlichen
Ausgangspunkt und wesentlichen Kern aus der vom Antragsteller im Rahmen seines
Vorbringens in beiden Rechtszügen in Bezug genommenen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts. Hiernach ist das sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende subjektive
Recht des Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung
über seine Bewerbung, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, in besonderem Maße
verfahrensabhängig. Die Einhaltung des Verfahrens ist insofern wesentlich, um zu
gewährleisten, dass das aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes in
dem gegebenen Zusammenhang wirksam zur Geltung kommen kann und eine
sachangemessene Sicherung erfährt. Dies betrifft nicht allein die Anforderungen an eine
tatsächlich wirksame Kontrolle innerhalb des gerichtlichen Verfahrens - hier insbesondere des
vorläufigen Rechtsschutzes. Darüber hinaus ergeben sich aus der Verfahrensabhängigkeit des
sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers vielmehr
auch (schon) Vorwirkungen auf das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen
Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass
es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre etwa der
Fall, wenn ein unterlegener Bewerber erst nach der Ernennung des Mitbewerbers vom
Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erführe. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb (unter anderem) eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem
unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine
Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben.

47

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = DÖD
2007, 279 = ZBR 2008, 169, sowie juris (Rn. 15 ff., insb. 17), und zuvor schon Beschluss
vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501; dazu sowie zu weiteren
Verfahrensanforderungen auch OVG NRW, Senatsbeschluss vom 12. Februar 2009 - 1 B
46/09 -.

48

Es genügt hierbei allerdings nicht, dem Betroffenen überhaupt irgendeine Mitteilung zum
Verfahrensergebnis zukommen zu lassen; diese muss vielmehr inhaltlich so gefasst sein, dass
sie auch ihren Zweck hinreichend erfüllen kann. Sie muss deswegen bereits aus sich heraus
grundsätzlich geeignet sein, den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht
darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob
Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche
Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in
Anspruch nehmen will. Erfüllt die sog. Konkurrentenmitteilung im Kern diesen Zweck, mag
es dann gegebenenfalls dem unterlegenen Bewerber obliegen, sich mittels eines Antrags auf
Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte
ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. Wesentlich bleibt aber auch in diesem
Zusammenhang, dass zunächst einmal eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn besteht.
Dieser hat die wesentlichen (d.h. für die Besetzungsentscheidung im Verhältnis zu den
betreffenden Mitbewerbern maßgeblichen) Auswahlerwägungen in den Akten schriftlich
niederzulegen, wobei letztlich auch allein auf diese Weise das angerufene Gericht die
Möglichkeit erhält, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.
Demgegenüber würde die Annahme, die jeweiligen Auswahlerwägungen könnten auch noch
erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, die
Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern. Diesem ist es
insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen
"ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt
nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der
Antragserwiderung) zu erfahren. Insbesondere eine vollständige Nachholung oder
Auswechselung der Ermessenserwägungen erst während des gerichtlichen Verfahrens würde
im Übrigen auch den Grundsätzen widersprechen, welche die Rechtsprechung (unter anderem
des Bundesverwaltungsgerichts) zur Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO aufgestellt hat.

49

Vgl. zum Ganzen: BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, a.a.O. (= juris
Rn. 20 bis 23), m.w.N.; ferner Senatsbeschluss vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 -, juris
Rn. 18.

50

Vorliegend hat die Antragsgegnerin diesen sich aus Verfassungsrecht ergebenden
Anforderungen an die Niederlegung der tragenden Auswahlerwägungen nicht genügt, soweit
es in dem interessierenden Zusammenhang um das Ausscheiden des Antragstellers aus dem
Bewerberfeld qua Anforderungsprofil geht.

51

Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich allerdings nichts
ausdrücklich dazu entnehmen, ob es einer schriftlichen Niederlegung der Auswahlgründe
auch dann bedarf, wenn ein Bewerber schon mit Blick auf die fehlende Erfüllung eines
konstitutiven Anforderungsprofils für den zu besetzenden Dienstposten erkennbar nicht in
Betracht zu ziehen ist und er schon deswegen dem am Ende ausgewählten Mitbewerber
"nachgeht". Auch in derartigen Fällen eine darauf zielende schriftliche Mitteilung an den
solchermaßen aus dem zu betrachtenden Bewerberfeld auszuscheidenden Bewerber bzw.
zumindest eine entsprechende schriftliche Niederlegung in den Verwaltungsakten
(ausnahmslos) zu verlangen, dürfte an die Grenzen des Zweckes des in Rede stehenden
Verfahrenserfordernisses stoßen, dem Betroffenen die Inanspruchnahme effektiven
vorläufigen Rechtsschutzes nicht unzumutbar zu erschweren. Denn die Beantwortung der
Frage, ob ein Bewerber ein bestimmtes konstitutives Anforderungsprofil erfüllt oder nicht,
geht den eigentlichen Auswahlerwägungen in dem weiteren Besetzungsverfahren voraus und
kann von den Betroffenen regelmäßig schon anhand des Ausschreibungstextes selbst
hinreichend nachvollzogen werden; Wertungsspielräume des Dienstherrn bestehen in Bezug
auf die Einhaltung konstitutiver Elemente von Anforderungsprofilen nämlich gerade nicht.
Auf der anderen Seite bedürfen die Betroffenen aber auch in solchen Fällen zumindest eines
Mindestmaßes an Rechtsklarheit darüber, ob der Dienstherr die Auswahl am Ende auch
wirklich auf der Grundlage von Defiziten eines Bewerbers beim konstitutiven
Anforderungsprofil oder aber anhand sonstiger Auswahlkriterien getroffen hat. So würde sich
ein Dienstherr widersprüchlich verhalten, wenn er in den Verwaltungsakten (dem
Besetzungsvermerk) und/oder der Konkurrentenmitteilung die zum Nachteil eines bestimmten
Bewerbers ausgegangene Beförderungsauswahl auf andere (vom Anforderungsprofil
losgelöste) Gründe stützt, um sodann erst innerhalb des gerichtlichen Verfahrens die
Nichterfüllung des Anforderungsprofils tragend "nachzuschieben". Denn dies könnte aus der
Sicht des Betroffenen zumindest den Anschein einer (sei es auch unstatthaften) konkludenten
Aufgabe/Veränderung des der Ausschreibung zugrunde liegenden Anforderungsprofils
während des laufenden Besetzungsverfahrens erweckt haben, etwa weil dem Dienstherrn
womöglich durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit bestimmter Eingrenzungen
dieses Profils gekommen sind. Gibt das Verhalten des Dienstherrn in begründeter Weise
Raum für derartige Vermutungen, so hat dieser spätestens mit dem Treffen der
Auswahlentscheidung, also noch im Verwaltungsverfahren, klarzustellen, was wirklich der
maßgebende Grund für die Nichtberücksichtigung eines bestimmten Bewerbers ist. Denn mit
Blick auf dessen Darlegungslast in einem etwa erwogenen Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes ist es für diesen wesentlich zu erfahren, worauf der Dienstherr seine
Nichtauswahl wirklich tragend gestützt hat. Je nachdem, welche Erwägung dies ist, wird das
Vorbringen zur Begründung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung voraussichtlich
unterschiedlich ausfallen; gegebenenfalls hängt davon sogar ab, ob der Betroffene sich
überhaupt entschließt, vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Dies
alles verdeutlicht, dass es auch bei der Betroffenheit eines konstitutiven Anforderungsprofils
Fallgestaltungen geben kann, in denen die schriftliche Niederlegung der (zutreffenden)
Auswahlerwägungen im Verwaltungsverfahren unverzichtbar ist, um den gerichtlichen
Rechtsschutz eines unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers nicht unzumutbar zu erschweren.

52

Ein solcher Fall ist aus den nachfolgenden Gründen auch hier gegeben: Obwohl die
Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, dass der Antragsteller eigentlich bereits qua
Anforderungsprofil aus dem Bewerberfeld auszuscheiden ist, weil er die geforderte
mehrjährige Praxis im Grundstücksgeschäft nicht nachweisen kann (vgl. Vermerk vom 9.
April 2008, Blatt 5 der Beiakte Heft 1), hat sie ihn gleichwohl insoweit noch am weiteren
Auswahl- und Besetzungsverfahren beteiligt, als auch ihm die Teilnahme an dem
Assessment-Center vom 18. Juni 2008 gestattet worden ist. Dies geschah, um angeblich
"jeden Zweifel auszuschließen" und weil im Hinblick auf das Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht „eine Vorabausscheidung nicht vorgenommen werden sollte" (Vermerk
vom 9. April 2008, a.a.O., Hervorhebung durch den Senat). Bereits dieses Verhalten der
Antragsgegnerin erweist sich als zumindest inkonsequent und in der Begründung nicht ohne
weiteres nachvollziehbar. Wesentlich kommt hier aber noch hinzu, dass sich der nachfolgende
Inhalt des Besetzungsvorgangs nahezu ausschließlich noch mit der Durchführung und
Auswertung des Assessment-Center-Verfahrens befasst. Aktuelle dienstliche Beurteilungen
über die Bewerber sind zwar angefordert, aber - soweit ersichtlich - nicht zusätzlich
ausgewertet worden. Insbesondere die schriftliche Mitteilung vom 30. Juni 2008 an den
Antragsteller über das Ergebnis des Auswahlverfahrens (Konkurrentenmitteilung) erschöpft
sich ebenfalls in Aussagen zu den Inhalten, Eindrücken und Ergebnissen des Assessment-
Center-Verfahrens (einschließlich des aufrecht erhaltenen Angebots zusätzlicher Erläuterung
in einem persönlichen Gespräch, welches der Antragsteller abgelehnt hatte). Auf den Text der
Ausschreibung, das dort niedergelegte fachliche Anforderungsprofil und die Frage, ob das
Leistungs- und Befähigungsprofil mit diesem Anforderungsprofil (bereits nicht)
übereinstimmt, wird dagegen in dem immerhin zweiseitigen Mitteilungsschreiben mit keinem
Wort eingegangen. Somit hat die Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren - und namentlich
an dessen, hier das Treffen der Auswahlentscheidung markierendem Ende - zumindest den
begründeten Anschein erweckt, als sei der Antragsteller nicht bereits qua Anforderungsprofil
aus dem Kreis der Bewerber ausgeschieden worden. Indem sich die Antragsgegnerin dann
aber später im gerichtlichen Verfahren tragend auf die Nichterfüllung eines konstitutiven
Elements des Anforderungsprofils berufen hat, hat sie die maßgebende Erwägung für die
Nichtauswahl des Antragstellers nicht bloß ergänzt, sondern ausgetauscht. Auf diese Weise
hat sie die Inanspruchnahme wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes durch den Antragsteller
nach Maßgabe der oben dargelegten Grundsätze unzumutbar erschwert. Dieser Verstoß gegen
verfassungsrechtliche Vorgaben lässt sich auf der Grundlage der zuvor näher behandelten
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - jedenfalls soweit wie hier nicht lediglich
ergänzende Erwägungen in Rede stehen - nicht im gerichtlichen Verfahren nachträglich
heilen; um einen bloßen verwaltungsverfahrensrechtlichen Begründungsmangel, welcher in
Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Ende der ersten
Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch Nachholung behoben werden kann,
handelt es sich dabei nicht.

53

Abweichend möglicherweise Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5
ME 317.07 -, DÖD 2008, 132 (133 f.).

54

Die im Verwaltungsverfahren und namentlich in der Konkurrentenmitteilung für das
Scheitern des Antragstellers von der Antragsgegnerin gegebene Begründung ist hier für die
Erfüllung der in Rede stehenden verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht
berücksichtigungsfähig. Denn diese vermag - wie schon das Verwaltungsgericht auf den
Seiten 3 und 4 des angefochtenen Beschluss ausgeführt hat - die durch die Antragsgegnerin
getroffene Auswahlentscheidung (für sich genommen) in der Sache nicht rechtmäßig zu
tragen, weil es an einer umfassenden Würdigung der Bestenauslesekriterien unter
Einbeziehung nicht nur der Ergebnisse des Assessment-Center-Verfahrens, sondern
insbesondere auch der Aussagen in den zwischenzeitlich eingeholten dienstlichen
Beurteilungen unter Gewichtung der beim Antragsteller und Beigeladenen unterschiedlichen
Statusämter fehlt. Dem sind die Beschwerden nicht entgegengetreten.

55

3. Gleichwohl hat der Antragsteller im Ergebnis einen Anordnungsanspruch für sein
vorläufiges Rechtsschutzbegehren nicht glaubhaft gemacht. Denn auch bei einer
Wiederholung des Auswahlverfahrens bzw. der vom Senat beanstandeten Teile dieses
Verfahrens wäre der Antragsteller im Ergebnis chancenlos, d.h. seine Auswahl nicht möglich.

56

Die Möglichkeit der Auswahl im Rahmen einer erneuten Entscheidung über die
Bewerbung für die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs des Antragstellers im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu verlangen, entspricht der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts wie auch des beschließenden Senats.

57

Vgl. BVerfG, z.B. Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427
(428); aus der Senatsrechtsprechung etwa Beschluss vom 8. September 2008 - 1 B 910/08
-, juris Rn. 26 ff.

58

Diese Rechtsprechung knüpft für die in Rede stehende Eingrenzung der
Rechtsschutzgewährung bei dem mit dem Antrag verfolgten Rechtsschutzziel und damit
letztlich bei der geltend gemachten materiellen Rechtsposition an. Diese Position ist in Fällen
der vorliegenden Art regelmäßig darauf beschränkt, dass der Dienstherr die Bewerbung unter
Vermeidung eines etwa vorgekommenen Rechtsfehlers, mithin fehlerfrei neu bescheidet. Eine
solche Neubescheidung macht jedoch von vornherein dann keinen Sinn, wenn - sei es durch
verbindliche Vorgaben im Gesetz, sei es durch zulässige eigene Maßstabssetzungen des
Dienstherrn - praktisch keinerlei Raum mehr besteht, das Ermessen in Richtung auf eine
Auswahl des im Blick stehenden Bewerbers auszuüben. Dieser das Hauptsacheverfahren
bestimmende Maßstab findet in gleicher Weise auch auf den verwaltungsgerichtlichen
Eilrechtsschutz Anwendung.

59

Hiervon ausgehend erschließt sich die für ein etwaiges neues Auswahlverfahren
anzunehmende Chancenlosigkeit des Antragstellers, für den in Rede stehenden
Leitungsposten ausgewählt zu werden, aus den folgenden Umständen dieses Einzelfalles: Es
ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die
Antragsgegnerin das der streitgegenständlichen zweiten Ausschreibung zugrunde liegende
fachliche Anforderungsprofil auch im Falle einer ggf. erforderlichen nochmaligen (teilweisen)
Wiederholung des Auswahlverfahrens nicht zugunsten des Antragstellers verändern würde.
Dafür spricht zunächst schon, dass der Senat in einem gerichtlichen Verfahren dieses
Anforderungsprofil sachlich überprüft und mit dem vorliegenden Beschluss im Ergebnis
gebilligt hat. Davon abgesehen lässt sich aber auch dem Vorbringen der Antragsgegnerin
nicht der geringste Anhalt dafür entnehmen, dass sie das in Rede stehende Anforderungsprofil
in einem neuen Auswahlverfahren - etwa ähnlich wie bei der ersten Ausschreibung - ohne
sachlich zwingenden Grund wieder ausweiten würde. Denn unabhängig davon, ob es
hinreichend glaubhaft ist, dass die Antragsgegnerin eigentlich schon im Zuge des mit der
ersten Ausschreibung eingeleiteten Besetzungsverfahrens ein engeres fachliches
Anforderungsprofil für den streitigen Leitungsposten festlegen wollte, besteht für den Senat
jedenfalls kein Zweifel, dass sie die zugunsten des Bereichs der Grundstücksgeschäfte
vorgenommene Aufgabengewichtung, welche sie in dem vorliegenden Verfahren sehr
engagiert und zugleich in der Sache kompromisslos vertreten hat, jedenfalls inzwischen für
(aus ihrer grundsätzlich maßgeblichen Sicht) unverzichtbar hält und sie deswegen bei einem
etwaigen weiteren Anlauf, die Stelle im Einklang mit dem geltenden Recht zu besetzen, an
einem entsprechend eng gefassten Anforderungsprofil festhalten würde. Unterstützt wird
diese Überlegung noch dadurch, dass es in einer weiteren "Neuauflage" des
Besetzungsverfahrens im Wesentlichen nur noch darum ginge, den in dem zweiten, hier zur
Entscheidung stehenden Besetzungsverfahren hinsichtlich der Dokumentation der
maßgeblichen Auswahlerwägungen aufgetretenen Verfahrensfehler auszuräumen. Ist aber mit
einer dem Antragsteller günstigen Veränderung des Anforderungsprofils bei einer
zulässigerweise auch vorhersehbare tatsächliche Entwicklungen einbeziehenden Prognose mit
dem hier gegebenen Maß an Sicherheit nicht zu rechnen, würde der Antragsteller auch in
einem etwaigen neuen Auswahlverfahren, in welchem seiner verfahrensrechtlichen
Rechtsstellung in Bezug auf die schriftliche Niederlegung der maßgeblichen
Auswahlerwägungen anders als bisher fehlerfrei Rechnung getragen würde, von vornherein
aus dem Feld der potenziell aussichtsreichen Bewerber herausfallen.

60

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der
Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für das Beschwerdeverfahren, in
dem dieser selbst Rechtsmittelführer gewesen ist und demzufolge selbst ein Kostenrisiko
getragen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), für erstattungsfähig zu erklären. Da sich dies für das
Verfahren erster Instanz anders darstellt - dort hatte der Beigeladene keinen Antrag gestellt
und daher kein eigenes Kostenrisiko getragen -, hat der Senat für jenen Rechtszug (wie schon
das Verwaltungsgericht) davon abgesehen, etwa entstandene außergerichtliche Kosten des
Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären.

61

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1
GKG.

62

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und - hinsichtlich der Streitwertfestsetzung
- gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

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