Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-08-30, Aktenzeichen 1 V 49/03

Tatbestand

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(überlassen von DATEV)

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Streitig ist die Rechtmäßigkeit des Haftungsbescheids - zuletzt - vom 24. April 2003 - für Lohn- und Kirchenlohnsteuer sowie Solidaritätszuschlag aus den Lohnsteueranmeldungen 09/98, 02/99 bis 08/99 und 01/00 nebst Säumniszuschlägen der W. M. GmbH & Co. KG (im Folgenden M-KG).

I.

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Der Antragsteller ist im streitigen Zeitraum alleiniger Geschäftsführer der M. Verwaltungs-GmbH (im Folgenden M-GmbH) gewesen. Die M-GmbH war einzige Komplementärin und Geschäftsführerin der M-KG. Die M-KG hat die angemeldete Lohnsteuer Januar 1999 bis August 1999 nicht mehr an den Antragsgegner abgeführt. Auch war ein Teil des Solidaritätszuschlags zur Lohnsteuer September 1998 noch nicht getilgt. Ab September 1999 bzw. Oktober 1999 hat die M-KG ihre laufenden Steuerverbindlichkeiten bis einschließlich Lohnsteuer Dezember 1999, die am 27. Januar 2000 gezahlt wurde, in unregelmäßigen Raten beglichen. Gleichwohl beliefen sich die fälligen Steuerschulden (Lohnsteuer- und Kirchenlohnsteuerschulden sowie Rückstände bei den zugehörigen Solidaritäts- und Säumniszuschlägen) der M-KG zum 31. Dezember 1999 auf 1.011.748 DM. Die Gesamtverbindlichkeiten der M-KG zum 31. Dezember 1999 betrugen 15.446.291 DM. In der Gewinn und Verlustrechnung für das Jahr 1999 war ein Jahresfehlbetrag in Höhe von 1.414.174,56 DM ausgewiesen. Die angemeldete Lohnsteuer Januar 2000 wurde wiederum nicht abgeführt, obgleich die M-KG vom 1. Januar 2000 bis zur Stellung des Insolvenzantrags am 25. Februar 2000 noch Zahlungen in Höhe von insgesamt 768.643 DM geleistet hat (Anlage K 7 im Verfahren 1 K 235/03).

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Vollstreckungsmaßnahmen hat der Antragsgegner keine durchgeführt. Zwischen der M-KG und dem Antragsgegner ist - ausweislich der vorgelegten Vollstreckungsakte - vielmehr ein Stillhalteabkommen getroffen worden, nachdem der Antragsteller im September 1999 mit der Kreissparkasse C. in Verhandlungen über einen weiteren Kredit zur Fortführung der M-KG getreten ist und dem Antragsgegner die Zahlung einer größeren Summe hieraus in Aussicht gestellt wurde. Seither hat die M-KG den Antragsgegner über ihre wirtschaftliche Situation informiert. Der Antragsteller hat das Finanzamt über die Verhandlungen mit der Sparkasse in Kenntnis gesetzt (Blatt 55ff. der Vollstreckungsakte). Dem Antragsgegner war auch bekannt, dass die M-KG zumindest seit dem 22. November 1999 ihre Lieferanten nicht mehr pünktlich bezahlen konnte (Blatt 67, 86, 88 der Vollstreckungsakte). Mit Schreiben vom 8. November 1999 hat der Antragsgegner der M-KG mitgeteilt, dass geprüft werde, ob ein Insolvenzantrag zu stellen sei (Blatt 66 der Vollstreckungsakte). Mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 ist der Antragsteller vom Antragsgegner auf eine Inanspruchnahme als Haftungsschuldner hingewiesen worden (Blatt 8 der Haftungsakte). Schließlich wurde über das Vermögen der M-KG am 1. April 2000 das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet. Im Insolvenzverfahren konnte der Antragsgegner keine Befriedigung erlangen. Mittlerweile ist Masseunzulänglichkeit erklärt. Daher nahm der Antragsgegner den Antragsteller mit Haftungsbescheid - zunächst vom 3. März 2003 - für die noch offenen Lohnsteuer-, Kirchenlohnsteuer- und Solidaritätszuschlagsbeträge sowie die bis zum 24. Februar 2000 verwirkten Säumniszuschläge als Haftungsschuldner nach § 69 AO i.V.m. § 34 AO in Anspruch. Die Haftungssumme belief sich dabei auf einen Gesamtbetrag in Höhe von 253.111,49 DM, wobei wegen der Einzelheiten auf die dem Haftungsbescheid beigefügte Anlage (Blatt 21 der Haftungsakte) verwiesen wird.

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Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 13. März 2000 Einspruch ein. Den gleichzeitig gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte der Antragsgegner mit Verfügung vom 28. März 2000 ab. Mit Einspruchsentscheidung vom 24. April 2003 wurde der Haftungsbetrag um ca. 3.150 DM herabgesetzt und der Einspruch im Übrigen zurückgewiesen. Am 16. Mai 2003 hat der Antragsteller Klage erhoben. Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 1 K 234/00 geführt.

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Der angefochtene Haftungsbescheid sei rechtswidrig. Für nach dem 25. November 1999 fällig gewordene Lohnsteuer nebst Nebenforderungen in Höhe von 20.827,42 Euro (Einzelaufstellung Blatt 34 der Akte) hafte der Antragsteller nicht. Die Zahlung dieser Steuerschulden sei nach §§ 143 i.V.m. 129, 131 InsO im Insolvenzverfahren anfechtbar gewesen, da der Antragsgegner seit dem 25. November 1999 um die Zahlungsunfähigkeit der M-KG, insbesondere die hohen Umsatz- und Lohnsteuerrückstände gewusst habe. Mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 sei der Antragsteller vom Antragsgegner auf eine anteilige Haftung für die Umsatzsteuer hingewiesen worden. Nach dem 20. September 1999 seien Zahlungen nur zur Abwendung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgt. Deshalb hätte der Antragsgegner nach dem 24. November 1999 erhaltene Beträge wieder an die Masse ausbezahlen müssen. Darüber hinaus verweist der Antragsteller auf seine Ausführungen im Klageverfahren 1 K 234/03 und die dort erfolgten Beweisantritte. Aber auch für den restlichen Betrag an Lohnsteuer habe er nicht einzustehen. Der Antragsgegner habe mit der Kreissparkasse C. abgesprochen, dass die Bank mit ihren Forderungen gegenüber dem Antragsgegner vorgehe. Deshalb sei die Zahlung der Lohnsteuer nicht von der Sparkasse angewiesen worden, obwohl die M-KG die Steuerschuld begleichen wollte. Der Antragsgegner habe dies, ebenso wie die ungekürzte Auszahlung der Löhne akzeptiert. Er habe lediglich auf der Abgabe der Lohnsteuernmeldungen bestanden. Im Übrigen habe der Antragsgegner einen Sanierungsvergleich/Erlass in Aussicht gestellt, sofern die Kreissparkasse ebenfalls auf Forderungen verzichte. Diese sei zu Zinszugeständnissen bereit gewesen. Deshalb habe der Antragsgegner von Vollstreckungsmaßnahmen abgesehen. Dies könne durch die Zeugen W., N., K. und D. belegt werden.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Vollziehung des Haftungsbescheids wegen Lohnsteuer, Kirchenlohnsteuer und Solidaritätszuschlägen - zuletzt - vom 24. April 2003 auszusetzen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abzulehnen.

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Der Antragsteller werde zu Recht in Anspruch genommen. Er habe schuldhaft einen steuerlichen Haftungstatbestand verwirklicht, da er die angemeldete Lohnsteuer nicht rechtzeitig entrichtet habe. Die §§ 129 ff. InsO stünden einer Inanspruchnahme des Antragstellers nicht entgegen. Die M-KG sei zum Zeitpunkt der Fälligkeit der im Anfechtungszeitraum entstanden Steuerschulden nicht zahlungsunfähig gewesen. Die Zahlungsunfähigkeit bestimme sich nur insoweit nach den fälligen Verbindlichkeiten, als diese auch ernsthaft eingefordert werden. Ein solches Verhalten der anderen Gläubiger sei jedoch nach Lage der Akten nicht ersichtlich. Vielmehr habe lediglich eine Zahlungsstockung vorgelegen, da die M-KG im Anfechtungszeitraum noch eine Vielzahl von Zahlungen geleistet habe. Der Antragsteller habe auch für den restlichen Haftungsbetrag von 106.978,54 Euro einzustehen. Die behauptete Absprache zwischen der Kreissparkasse C. und dem Antragsgegner über eine bevorzugte Befriedigung der Bank sei nicht getroffen worden. Vielmehr sei die Kreissparkasse bereit gewesen einen weiteren Kredit zur Tilgung der Steuerschulden zur Verfügung zu stellen. Als Voraussetzung für weitere Verhandlungen habe der Antragsgegner - neben Zinszugeständnissen des Kreditinstituts - stets die pünktliche Bezahlung der laufenden Steuern gefordert. Ein Mitverschulden des Antragsgegners am Steuerausfall liege daher nicht vor.

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Der vorstehende Streitstand ist den Gerichtsakten und den vom Beklagten vorgelegten Akten (§ 71 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO -) sowie der beigezogenen Akte in dem Verfahren 1 K 235/00 entnommen.

Entscheidungsgründe

II.

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Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Haftungsbescheids ist lediglich in Höhe von 20.827,42 Euro begründet.

14

Gemäß § 69 Abs. 3 Sätze 1 und 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen dann, wenn gewichtige Umstände Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH vom 5. November 1998 - VIII B 74/98, BFH/NV 1999, 468). Die summarische Prüfung der Frage, ob ernstliche Zweifel in diesem Sinne gegeben sind, erfolgt grundsätzlich nach Lage der Akten (BFH vom 12. November 1992 - XI B 69/92, BStBl II 1993, 263 mit weiteren Nachweisen). Nicht präsente Beweismittel sind nach § 155 FGO in Verbindung mit § 294 Zivilprozessordnung - ZPO - ausgeschlossen (BFH vom 30. Januar 1991 - IX B 208/89, BFH/NV 1992, 464 mit weitern Nachweisen). Das Gericht ist zu weiteren Sachverhaltsermittlungen nicht verpflichtet (BFH vom 6. Oktober 1993 - VIII B 121/92, BFH/NV 1994, 311). Außerdem muss, wer sich im Aussetzungsverfahren auf Tatsachen beruft, für die er die objektive Beweislast (Feststellungslast) trägt, diese Tatsachen, deren Nichterweislichkeit zu einer Klageabweisung in der Hauptsache führen würde, im Aussetzungsverfahren glaubhaft machen (BFH vom 2. April 1997 - V B 156/96, BFH/NV 1997, 629 (631)).

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1. Bei Anwendung dieser Grundsätze hat der Senat insoweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Haftungsbescheids, als der Antragsteller danach (Anlage zum Haftungsbescheid, Blatt 21 der Haftungsakte) für Lohnsteuer Januar 2000 (fällig am 16. Februar 2000) in Höhe von 35.979, 42 DM nebst Säumniszuschläge in Höhe von 359 DM, Säumniszuschläge für den Solidaritätszuschlag zur Lohnsteuer Dezember 1999 (fällig am 13. Januar 2000) in Höhe von 16 DM, Kirchenlohnsteuer Januar 2000 (fällig am 16. Februar 2000) in Höhe von 2.312,56 DM, Solidaritätszuschlag zur Lohnsteuer Januar 2000 (fällig am 16. Februar 2000) in Höhe von 1.714,91 DM nebst Säumniszuschläge in Höhe von 17 DM und Säumniszuschläge für Lohnsteuer Dezember 1999 (fällig am 13. Januar 2000) in Höhe von 336 DM haftet, weil die Fälligkeit dieser Steuerbeträge (insgesamt in Höhe von 40.734,89 DM (20.827,42 Euro)) innerhalb der letzten drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit nach dem 25. November 1999 eingetreten ist.

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a) Der Antragsteller handelte zwar als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach §§ 34 Abs. 1 AO, 35 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) objektiv pflichtwidrig. Er hat, entgegen der Verpflichtung in §§ 38 Abs. 3, 41 a Abs. 1 EStG, die angemeldete Lohn- und Kirchenlohnsteuer Januar 2000 sowie den Solidaritätszuschlag hierzu und die nach dem 25. November fällig gestellten Säumniszuschläge nicht an den Antragsgegner zum Fälligkeitszeitpunkt abgeführt.

17

b) Diese Pflichtverletzung war für den Steuerausfall jedoch nicht kausal. Die Kausalität richtet sich wie bei den zivilrechtlichen Ansprüchen nach der sog. Adäquanztheorie. Danach sind solche Pflichtverletzungen für den Erfolg ursächlich, die allgemein oder erfahrungsgemäß geeignet sind, diesen Erfolg zu verursachen. Die Möglichkeit, dass infolge der Pflichtverletzung Steueransprüche nicht erfüllt werden, darf nicht so fern liegen, dass sie nach der allgemeinen Lebenserfahrung vernünftigerweise nicht in Betracht gezogen werden kann. Bei einem Unterlassen muss die unterbliebene Handlung hinzugedacht werden können mit dem Ergebnis, dass der Schaden ohne das Unterlassen nicht eingetreten wäre, wobei die bloße Möglichkeit oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Nichteintritts nicht genügt (BFH vom 17. November 1992 - VII R 13/92, BStBl II 1993, 471). Entsprechend diesen Kausalitätserwägungen war die Pflichtverletzung des Klägers nicht adäquat kausal für den Steuerausfall, weil auch die fristgerechte Zahlung der angemeldeten Lohn- und Kirchenlohnsteuer Januar 2000 sowie des Solidaritätszuschlags hierzu und die nach dem 25. November fällig gestellten Säumniszuschläge in diesem Zeitraum durch den Insolvenzverwalter anfechtbar gewesen und damit der Steuerausfall auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Haftungsschuldners eingetreten wäre.

18

c) Nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte, anfechtbar.

19

aa) Die Zahlungsunfähigkeit der M-KG war jedenfalls Ende Dezember 1999 gegeben.

20

Nach der Legaldefinition des § 17 Abs. 2 InsO ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die bisherigen Merkmale "ernsthaftes Einfordern der Verbindlichkeiten", "Dauer" und "Wesentlichkeit" sind für den Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr bestimmend. Nach der neuen Insolvenzordnung ist lediglich auf die fälligen Zahlungsverpflichtungen abzustellen. Damit wird der Tendenz begegnet, den Begriff der Zahlungsunfähigkeit einzuengen und eine - wie im Streitfall - über Wochen und Monate bestehende Illiquidität als rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung zu qualifizieren (vgl. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, amtliche Begründung zu § 17, Seite 90).

21

Zumindest Ende Dezember 1999 bestanden gegenüber einer Reihe von weiteren Gläubigern (Lieferanten, Sozialversicherungsträgern) fällige Verbindlichkeiten, die von der M-KG nicht mehr bedient wurden (Blatt 45, 67, 83 der Vollstreckungsakte). Auch der Antragsgegner wurde nur in unregelmäßigen Raten bedient. Die Zahlungsunfähigkeit im Sinne der insolvenzrechtlichen Anfechtungstatbestände ist durch die freiwilligen Zahlungen der laufenden Steuerverbindlichkeiten ab September 1999 und weiterer Zahlungen im Januar und Februar 2000 nicht behoben worden. Sie hätte nur aufgehoben werden können, wenn die Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wiederaufgenommen worden wären (BGH vom 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, DB 2003, 2383; BGH vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178; BGH vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149,100). Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen.

22

bb) Die freiwillige Zahlung der angemeldeten Lohnsteuer Januar 2000 sowie der Annexsteuern und der seit dem 25. November 1999 fälligen steuerlichen Nebenleistungen - eine anfechtbare Rechtshandlung, die den Antragsgegner befriedigt hätte - wäre innerhalb der anfechtungsrechtlich erheblichen Dreimonatfrist des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfolgt und hätte eine mittelbare Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger bewirkt.

23

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn sich die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger aus der Insolvenzmasse ohne das anfechtbare Verhalten günstiger gestaltet hätte (Nerlich, in: Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 130 Rdnr. 61). Damit wirkt die Abführung von Lohnsteuer an die Finanzbehörde in der Insolvenz des Arbeitgebers regelmäßig gläubigerbenachteiligend (BGH vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, juris Nr.
KORE307952004
).

24

Der Arbeitgeber hat die angemeldete Lohnsteuer für Rechnung der Arbeitnehmer bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG) und sie spätestens am zehnten Tag nach Ablauf eines jeden Lohnsteueranmeldungszeitraums - in der Regel der Kalendermonat - an das Finanzamt weiterzuleiten (§ 41 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Diese Beträge sind nach bürgerlichem Recht (§ 611 BGB) Teil des dem Arbeitnehmer zustehenden Lohns, auf den er einen arbeitsvertraglichen Anspruch hat (vgl. auch BFH vom 21. Dezember 1998 - VI B 175/98, BFH/NV 1999, 745). Die Leistung der Lohnanteile an das Finanzamt erfolgt jedoch ebenso wie die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge aus dem Vermögen des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer hat lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des ihm rechtlich zustehenden Arbeitslohns sowie auf Abführung des gesetzlich vorgeschriebenen Anteils an das Finanzamt. Vor der vom Arbeitgeber an das Finanzamt zu erbringenden Zahlung ist keine treuhänderische Berechtigung des Arbeitnehmers, die in der Insolvenz ein Aussonderungsrecht gewährt, an diesen Lohnanteilen begründet worden. Die steuerrechtliche Verpflichtung zur Führung von Lohnkonten (§ 41 Abs. 1 EStG, § 4 LStDV) dient allein dem Zweck, die Erfüllung der Einbehaltungs- und Abführungspflicht zu belegen und dadurch die Nachprüfung zu erleichtern. Sie bewirkt zugunsten der Arbeitnehmer kein in der Insolvenz zu beachtendes Aussonderungsrecht. Sonstige Tatsachen, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung geeignet wären, eine Treuhandstellung der Arbeitnehmer zu begründen (vgl. dazu BGH vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, juris Nr.
KORE307952004
m.w.Nachw.), hat der Antragsgegner nicht vorgetragen.

25

Die angefochtene Zahlung hat daher in jedem Falle die der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehende Masse gemindert (vgl. BGH vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, juris Nr.
KORE307952004
m.w.Nachw.).

26

Der vom Bundesfinanzhof (BFH vom 21. Dezember 1998 - VII B 175/98, BFH/NV 1999, 745 (746f.)) vertretenen gegenteiligen Auffassung vermag der Senat daher nicht zuzustimmen. Der Bundesfinanzhof hatte dort eine Gläubigerbenachteiligung auch mit der Erwägung verneint, die Abführung der Lohnanteile sei Teil eines Bargeschäfts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dabei ist nicht beachtet worden, dass nur Leistungen des Schuldners, für die dieser aufgrund einer Parteivereinbarung mit dem anderen Teil, also dem Anfechtungsgegner, eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen erhalten hat, als Bargeschäfte gelten. Der Schuldner hat mit dem Beklagten weder eine Vereinbarung getroffen noch von ihm eine Gegenleistung erhalten. Im übrigen würde es selbst in der - hier nicht maßgeblichen - Rechtsbeziehung zum Arbeitnehmer an dem erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang fehlen, wenn eine Arbeitsleistung erst Monate später vergütet wird (BGH vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, juris Nr.
KORE307952004
m.w.Nachw.).

27

d) Im Übrigen ist der Antrag nicht begründet.

28

Der Inanspruchnahme des Antragstellers steht nach Aktenlage ein etwaiges Mitverschulden des Finanzamtes nicht entgegen. Mitwirkendes Verschulden des Finanzamtes am Entstehen eines Steuerausfalls kann die Inanspruchnahme eines Haftungsschuldners ermessensfehlerhaft machen, sofern dessen eigenes Verschulden gering ist (u.a. BFH vom 11. Mai 2000-VII B 217/99, BFH/NV 2000, 1442). Der BFH hat allerdings ein Mitverschulden des Finanzamts in ständiger Rechtsprechung dann verneint, wenn das Finanzamt, wie hier nach den Angaben des Antragstellers geschehen, lediglich über einen längeren Zeitraum hin von seinen Befugnissen zur Beitreibung ausstehender Steuern keinen Gebrauch macht (BFH vom 28. August 1990 - VII S 9/90, BFH/NV 1991, 290; FG Brandenburg vom 20. Februar 2002 - 6 K 1177/00, EFG 2002, 656). Im Übrigen scheidet ein Mitverschulden des Antragsgegners schon deshalb aus, weil das Stillhalteabkommen, also die mehr oder minder deutlich ausgesprochene Zurückstellung einer Zwangsvollstreckung im Hinblick auf die Chance, über das Sanierungskonzept der M-KG die Mittel zu erlangen, die zur Bezahlung der Steuern erforderlich waren, auf Drängen des Antragstellers zustande gekommen ist. Die Behauptung, die Kreissparkasse C. habe den in Aussicht gestellten Kredit nicht angewiesen, vermag den Antragsteller ebenfalls nicht zu entschuldigen und lässt seine Inanspruchnahme Haftungsschuldner nicht als ermessensfehlerhaft erscheinen. Eine feste Zusage, die von dem Kreditinstitut nicht eingehalten worden ist, hat der Antragsteller damit nicht behauptet. Die Vergabe des Kredits war vielmehr von einer (positiven) Fortführungsprognose abhängig. Hierfür war der M-KG von der Sparkasse bis zum 31. März 2000 Zeit gegeben worden. Erst danach sollte über die Kreditvergabe verbindlich entschieden werden.

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e) Von einer Heranziehung der Arbeitnehmer hat der Antragsgegner mangels Pflichtverletzung zu Recht abgesehen.

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2. Die Beschwerde ist gemäß §§ 128, 115 FGO zuzulassen. Sie ist für die Fortbildung und einheitliche Anwendung des Rechts wesentlich.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Gründe

II.

13

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Haftungsbescheids ist lediglich in Höhe von 20.827,42 Euro begründet.

14

Gemäß § 69 Abs. 3 Sätze 1 und 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen dann, wenn gewichtige Umstände Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH vom 5. November 1998 - VIII B 74/98, BFH/NV 1999, 468). Die summarische Prüfung der Frage, ob ernstliche Zweifel in diesem Sinne gegeben sind, erfolgt grundsätzlich nach Lage der Akten (BFH vom 12. November 1992 - XI B 69/92, BStBl II 1993, 263 mit weiteren Nachweisen). Nicht präsente Beweismittel sind nach § 155 FGO in Verbindung mit § 294 Zivilprozessordnung - ZPO - ausgeschlossen (BFH vom 30. Januar 1991 - IX B 208/89, BFH/NV 1992, 464 mit weitern Nachweisen). Das Gericht ist zu weiteren Sachverhaltsermittlungen nicht verpflichtet (BFH vom 6. Oktober 1993 - VIII B 121/92, BFH/NV 1994, 311). Außerdem muss, wer sich im Aussetzungsverfahren auf Tatsachen beruft, für die er die objektive Beweislast (Feststellungslast) trägt, diese Tatsachen, deren Nichterweislichkeit zu einer Klageabweisung in der Hauptsache führen würde, im Aussetzungsverfahren glaubhaft machen (BFH vom 2. April 1997 - V B 156/96, BFH/NV 1997, 629 (631)).

15

1. Bei Anwendung dieser Grundsätze hat der Senat insoweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Haftungsbescheids, als der Antragsteller danach (Anlage zum Haftungsbescheid, Blatt 21 der Haftungsakte) für Lohnsteuer Januar 2000 (fällig am 16. Februar 2000) in Höhe von 35.979, 42 DM nebst Säumniszuschläge in Höhe von 359 DM, Säumniszuschläge für den Solidaritätszuschlag zur Lohnsteuer Dezember 1999 (fällig am 13. Januar 2000) in Höhe von 16 DM, Kirchenlohnsteuer Januar 2000 (fällig am 16. Februar 2000) in Höhe von 2.312,56 DM, Solidaritätszuschlag zur Lohnsteuer Januar 2000 (fällig am 16. Februar 2000) in Höhe von 1.714,91 DM nebst Säumniszuschläge in Höhe von 17 DM und Säumniszuschläge für Lohnsteuer Dezember 1999 (fällig am 13. Januar 2000) in Höhe von 336 DM haftet, weil die Fälligkeit dieser Steuerbeträge (insgesamt in Höhe von 40.734,89 DM (20.827,42 Euro)) innerhalb der letzten drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit nach dem 25. November 1999 eingetreten ist.

16

a) Der Antragsteller handelte zwar als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach §§ 34 Abs. 1 AO, 35 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) objektiv pflichtwidrig. Er hat, entgegen der Verpflichtung in §§ 38 Abs. 3, 41 a Abs. 1 EStG, die angemeldete Lohn- und Kirchenlohnsteuer Januar 2000 sowie den Solidaritätszuschlag hierzu und die nach dem 25. November fällig gestellten Säumniszuschläge nicht an den Antragsgegner zum Fälligkeitszeitpunkt abgeführt.

17

b) Diese Pflichtverletzung war für den Steuerausfall jedoch nicht kausal. Die Kausalität richtet sich wie bei den zivilrechtlichen Ansprüchen nach der sog. Adäquanztheorie. Danach sind solche Pflichtverletzungen für den Erfolg ursächlich, die allgemein oder erfahrungsgemäß geeignet sind, diesen Erfolg zu verursachen. Die Möglichkeit, dass infolge der Pflichtverletzung Steueransprüche nicht erfüllt werden, darf nicht so fern liegen, dass sie nach der allgemeinen Lebenserfahrung vernünftigerweise nicht in Betracht gezogen werden kann. Bei einem Unterlassen muss die unterbliebene Handlung hinzugedacht werden können mit dem Ergebnis, dass der Schaden ohne das Unterlassen nicht eingetreten wäre, wobei die bloße Möglichkeit oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Nichteintritts nicht genügt (BFH vom 17. November 1992 - VII R 13/92, BStBl II 1993, 471). Entsprechend diesen Kausalitätserwägungen war die Pflichtverletzung des Klägers nicht adäquat kausal für den Steuerausfall, weil auch die fristgerechte Zahlung der angemeldeten Lohn- und Kirchenlohnsteuer Januar 2000 sowie des Solidaritätszuschlags hierzu und die nach dem 25. November fällig gestellten Säumniszuschläge in diesem Zeitraum durch den Insolvenzverwalter anfechtbar gewesen und damit der Steuerausfall auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Haftungsschuldners eingetreten wäre.

18

c) Nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte, anfechtbar.

19

aa) Die Zahlungsunfähigkeit der M-KG war jedenfalls Ende Dezember 1999 gegeben.

20

Nach der Legaldefinition des § 17 Abs. 2 InsO ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die bisherigen Merkmale "ernsthaftes Einfordern der Verbindlichkeiten", "Dauer" und "Wesentlichkeit" sind für den Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr bestimmend. Nach der neuen Insolvenzordnung ist lediglich auf die fälligen Zahlungsverpflichtungen abzustellen. Damit wird der Tendenz begegnet, den Begriff der Zahlungsunfähigkeit einzuengen und eine - wie im Streitfall - über Wochen und Monate bestehende Illiquidität als rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung zu qualifizieren (vgl. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, amtliche Begründung zu § 17, Seite 90).

21

Zumindest Ende Dezember 1999 bestanden gegenüber einer Reihe von weiteren Gläubigern (Lieferanten, Sozialversicherungsträgern) fällige Verbindlichkeiten, die von der M-KG nicht mehr bedient wurden (Blatt 45, 67, 83 der Vollstreckungsakte). Auch der Antragsgegner wurde nur in unregelmäßigen Raten bedient. Die Zahlungsunfähigkeit im Sinne der insolvenzrechtlichen Anfechtungstatbestände ist durch die freiwilligen Zahlungen der laufenden Steuerverbindlichkeiten ab September 1999 und weiterer Zahlungen im Januar und Februar 2000 nicht behoben worden. Sie hätte nur aufgehoben werden können, wenn die Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wiederaufgenommen worden wären (BGH vom 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, DB 2003, 2383; BGH vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178; BGH vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149,100). Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen.

22

bb) Die freiwillige Zahlung der angemeldeten Lohnsteuer Januar 2000 sowie der Annexsteuern und der seit dem 25. November 1999 fälligen steuerlichen Nebenleistungen - eine anfechtbare Rechtshandlung, die den Antragsgegner befriedigt hätte - wäre innerhalb der anfechtungsrechtlich erheblichen Dreimonatfrist des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfolgt und hätte eine mittelbare Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger bewirkt.

23

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn sich die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger aus der Insolvenzmasse ohne das anfechtbare Verhalten günstiger gestaltet hätte (Nerlich, in: Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 130 Rdnr. 61). Damit wirkt die Abführung von Lohnsteuer an die Finanzbehörde in der Insolvenz des Arbeitgebers regelmäßig gläubigerbenachteiligend (BGH vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, juris Nr.
KORE307952004
).

24

Der Arbeitgeber hat die angemeldete Lohnsteuer für Rechnung der Arbeitnehmer bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG) und sie spätestens am zehnten Tag nach Ablauf eines jeden Lohnsteueranmeldungszeitraums - in der Regel der Kalendermonat - an das Finanzamt weiterzuleiten (§ 41 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Diese Beträge sind nach bürgerlichem Recht (§ 611 BGB) Teil des dem Arbeitnehmer zustehenden Lohns, auf den er einen arbeitsvertraglichen Anspruch hat (vgl. auch BFH vom 21. Dezember 1998 - VI B 175/98, BFH/NV 1999, 745). Die Leistung der Lohnanteile an das Finanzamt erfolgt jedoch ebenso wie die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge aus dem Vermögen des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer hat lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des ihm rechtlich zustehenden Arbeitslohns sowie auf Abführung des gesetzlich vorgeschriebenen Anteils an das Finanzamt. Vor der vom Arbeitgeber an das Finanzamt zu erbringenden Zahlung ist keine treuhänderische Berechtigung des Arbeitnehmers, die in der Insolvenz ein Aussonderungsrecht gewährt, an diesen Lohnanteilen begründet worden. Die steuerrechtliche Verpflichtung zur Führung von Lohnkonten (§ 41 Abs. 1 EStG, § 4 LStDV) dient allein dem Zweck, die Erfüllung der Einbehaltungs- und Abführungspflicht zu belegen und dadurch die Nachprüfung zu erleichtern. Sie bewirkt zugunsten der Arbeitnehmer kein in der Insolvenz zu beachtendes Aussonderungsrecht. Sonstige Tatsachen, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung geeignet wären, eine Treuhandstellung der Arbeitnehmer zu begründen (vgl. dazu BGH vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, juris Nr.
KORE307952004
m.w.Nachw.), hat der Antragsgegner nicht vorgetragen.

25

Die angefochtene Zahlung hat daher in jedem Falle die der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehende Masse gemindert (vgl. BGH vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, juris Nr.
KORE307952004
m.w.Nachw.).

26

Der vom Bundesfinanzhof (BFH vom 21. Dezember 1998 - VII B 175/98, BFH/NV 1999, 745 (746f.)) vertretenen gegenteiligen Auffassung vermag der Senat daher nicht zuzustimmen. Der Bundesfinanzhof hatte dort eine Gläubigerbenachteiligung auch mit der Erwägung verneint, die Abführung der Lohnanteile sei Teil eines Bargeschäfts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dabei ist nicht beachtet worden, dass nur Leistungen des Schuldners, für die dieser aufgrund einer Parteivereinbarung mit dem anderen Teil, also dem Anfechtungsgegner, eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen erhalten hat, als Bargeschäfte gelten. Der Schuldner hat mit dem Beklagten weder eine Vereinbarung getroffen noch von ihm eine Gegenleistung erhalten. Im übrigen würde es selbst in der - hier nicht maßgeblichen - Rechtsbeziehung zum Arbeitnehmer an dem erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang fehlen, wenn eine Arbeitsleistung erst Monate später vergütet wird (BGH vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, juris Nr.
KORE307952004
m.w.Nachw.).

27

d) Im Übrigen ist der Antrag nicht begründet.

28

Der Inanspruchnahme des Antragstellers steht nach Aktenlage ein etwaiges Mitverschulden des Finanzamtes nicht entgegen. Mitwirkendes Verschulden des Finanzamtes am Entstehen eines Steuerausfalls kann die Inanspruchnahme eines Haftungsschuldners ermessensfehlerhaft machen, sofern dessen eigenes Verschulden gering ist (u.a. BFH vom 11. Mai 2000-VII B 217/99, BFH/NV 2000, 1442). Der BFH hat allerdings ein Mitverschulden des Finanzamts in ständiger Rechtsprechung dann verneint, wenn das Finanzamt, wie hier nach den Angaben des Antragstellers geschehen, lediglich über einen längeren Zeitraum hin von seinen Befugnissen zur Beitreibung ausstehender Steuern keinen Gebrauch macht (BFH vom 28. August 1990 - VII S 9/90, BFH/NV 1991, 290; FG Brandenburg vom 20. Februar 2002 - 6 K 1177/00, EFG 2002, 656). Im Übrigen scheidet ein Mitverschulden des Antragsgegners schon deshalb aus, weil das Stillhalteabkommen, also die mehr oder minder deutlich ausgesprochene Zurückstellung einer Zwangsvollstreckung im Hinblick auf die Chance, über das Sanierungskonzept der M-KG die Mittel zu erlangen, die zur Bezahlung der Steuern erforderlich waren, auf Drängen des Antragstellers zustande gekommen ist. Die Behauptung, die Kreissparkasse C. habe den in Aussicht gestellten Kredit nicht angewiesen, vermag den Antragsteller ebenfalls nicht zu entschuldigen und lässt seine Inanspruchnahme Haftungsschuldner nicht als ermessensfehlerhaft erscheinen. Eine feste Zusage, die von dem Kreditinstitut nicht eingehalten worden ist, hat der Antragsteller damit nicht behauptet. Die Vergabe des Kredits war vielmehr von einer (positiven) Fortführungsprognose abhängig. Hierfür war der M-KG von der Sparkasse bis zum 31. März 2000 Zeit gegeben worden. Erst danach sollte über die Kreditvergabe verbindlich entschieden werden.

29

e) Von einer Heranziehung der Arbeitnehmer hat der Antragsgegner mangels Pflichtverletzung zu Recht abgesehen.

30

2. Die Beschwerde ist gemäß §§ 128, 115 FGO zuzulassen. Sie ist für die Fortbildung und einheitliche Anwendung des Rechts wesentlich.

31

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.