Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-24, Aktenzeichen 1 K 3109/06
ECLI:DE:VGK:2007:0524.1K3109.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand
Die Klägerin ist ein Telekommunikationsunternehmen, welches nach eigenen
Angaben eines der größten deutschen Telekommunikationsnetze für breitbandigen
Internetverkehr betreibt.

2

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der
Deutschen Bundespost-Telekom und als solche Eigentümerin des von jener
aufgebauten Telekommunikationsnetzes sowie der dazugehörenden technischen
Einrichtungen. Sie betreibt - basierend auf ihren Teilnehmeranschlussleitungen - ein
digitales Breitband-Teilnehmernetz (ADSL-Netz). Mit dem Produkt „T-DSL-ZISP
Basic" führt die Beigeladene über ihr Konzentratornetz anderen Netzbetreibern,
beispielsweise Internet-Diensteanbietern wie der Klägerin, den hochbitratigen
Verkehr zu, der von ihren eigenen ADSL-Kunden erzeugt wird. Das von der Klägerin
dabei angewandte Preismodell sieht für die Verkehrsführung über das
Konzentratornetz ein nutzungsabhängiges Entgelt vor. Für die Verbindung zum
Wettbewerber ist hingegen ein nutzungsunabhängiges Entgelt vorgesehen.

3

Im Juni 2002 schlossen die Klägerin und die Beigeladene einen T-DSL-ZISP
Basic-Vertrag, den die Beigeladene zum 31. Dezember 2002 kündigte. Zugleich bot
sie der Klägerin einen neuen Vertrag zu geänderten Bedingungen an. Die
Verhandlungen über den Vertrag bleiben erfolglos, weshalb die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (heute: Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen -
Bundesnetzagentur) auf Antrag der Klägerin am 26. Februar 2003 eine
Zusammenschaltungsanordnung erließ, mit der sie die Beigeladene verpflichtete, der
Klägerin den Anschluss an das ADSL-Anschlussnetz der Beigeladenen zu gewähren
und die Leistung „Verbindung von DSL-Kunden der Beigeladenen zum Netz der
Klägerin" zu erbringen.

4

In der Folge ergingen mehrere befristete Entgeltgenehmigungen für die Leistung
„T- DSL-ZISP Basic"; der letzte Genehmigungszeitraum endete am 31. Oktober
2005.

5

Auf Antrag der Beigeladenen vom 22. August 2005 genehmigte die
Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 27. Oktober 2005 verschiedene Entgelte für
die Leistung „T-DSL-ZISP Basic", darunter ein nutzungsabhängiges Entgelt für die
Nutzung des Konzentratornetzes der Beigeladenen in Höhe 0,49 EUR je
angefangene 10 kbit/s genutzter Bandbreite für den Zeitraum 1. November 2005 bis
30. November 2007.

6

Die gegen die Entgeltgenehmigung vom 27. Oktober 2005 gerichtete
Verpflichtungsklage der Beigeladenen vom 25. November 2005, mit der diese die
Genehmigung eines höheren nutzungsabhängigen Entgelts anstrebt, ist noch
anhängig (Az. 1 K 6817/05).

7

Auf Antrag der Beigeladenen erließ das erkennende Gericht mit Beschluss vom
4. April 2006 (Az. 1 L 2056/05) eine einstweilige Anordnung des Inhalts, dass die
Bundesnetzagentur verpflichtet wurde, der Beigeladenen für die Zeit vom 1.
November 2005 bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens bis zum
30. November 2007, ein nutzungsabhängiges Entgelt für die Nutzung des
Konzentratornetzes in Höhe von 0,52 EUR pro 10 kbit/s genutzter Bandbreite
vorläufig zu genehmigen. Zur Begründung verwies das Gericht darauf, dass die
Bundesnetzagentur die durchschnittliche Nutzerzahl mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit falsch berechnet habe, indem sie die von der Beigeladenen
genannten Jahresendwerte als Jahresmittelwerte behandelt habe.

8

Nach Ergehen des Beschlusses teilte die Bundesnetzagentur unter dem 21. April
2006 der Klägerin mit, dass sie beabsichtigte, den Beschluss des
Verwaltungsgerichts umzusetzen. Die Klägerin beantragte daraufhin bei der
Beklagten die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und die Gewährung
rechtlichen Gehörs. Die Übersendung einer geschwärzten Fassung des
verwaltungsgerichtlichen Beschlusses durch die Beklagte rügte sie als Verletzung
des Rechts auf rechtliches Gehör und führte in der Sache aus, die
Mittelwertbetrachtung des Verwaltungsgerichts bei der Nutzerzahl sei fehlerhaft.

9

Mit Beschluss vom 22. Mai 2006 änderte die Bundesnetzagentur ihren Beschluss
vom 27. Oktober 2005 vorläufig dahingehend, dass die nutzungsabhängige
Tarifierung je angefangene 10 kbit/s auf 0,52 EUR festgelegt wurde. Diese
Genehmigung wurde vorläufig für die Zeit vom 1. November 2005 bis zur
Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens bis zum 30. November 2007
erteilt. Zur Begründung verwies die Bundesnetzagentur auf den Beschluss des
Verwaltungsgerichts und führte ferner aus, die Beteiligtenrechte der Beigeladenen
des Verwaltungsverfahrens seien gewahrt. Einen Umsetzungsspielraum bezüglich
der vom Verwaltungsgericht ausgesprochenen Verpflichtung habe die
Bundesnetzagentur nicht.

10

Am 30. Juni 2006 hat die Klägerin Klage gegen den Bescheid vom 22. Mai 2006
erhoben.

11

Sie trägt vor, die Beklagte sei zur Änderung der Entgeltgenehmigung vom
27. Oktober 2005 weder nach § 130 TKG noch nach einer anderen Vorschrift befugt.
Die Bindungswirkung der Entgeltgenehmigung vom 27. Oktober 2005 nach § 43 Abs.
1 VwVfG, die bereits mit der Wirksamkeit dieses Verwaltungsakts eingetreten sei,
stehe einer Änderung der Entgeltgenehmigung vom 27. Oktober 2005 entgegen. In
dem angefochtenen Beschluss fehlten eigene Darlegungen der Bundesnetzagentur
zum Anordnungsanspruch der Beigeladenen. Auch fehle es an einem
Anordnungsgrund für die einstweilige Anordnung. Die rückwirkende Änderung der
Entgeltgenehmigung stehe im Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 Satz
2 TKG. Dieser erlaube keine Anordnung einer rückwirkenden Zahlungspflicht.

12

Der angefochtene Beschluss sei auch in der Sache falsch. Bei der Prüfung der
Anfechtungsklage der Klägerin gegen die Entgeltgenehmigung vom 27. Oktober
2005 sei der Maßstab des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG anzuwenden, wonach der
Anspruch der Beigeladenen auf Erteilung einer höheren Entgeltgenehmigung
überwiegend wahrscheinlich sein müsse. Das sei hier nicht der Fall. Das
Verwaltungsgericht habe eine fehlerhafte durchschnittliche Nutzerzahl angesetzt.
Sein Vorgehen, die durchschnittliche Nutzerzahl durch Mittelung der Endwerte zwei
aufeinander folgender Jahre zu errechnen, sei falsch, weil die Nutzerzahlen über den
Jahresverlauf hin nicht linear anstiegen. Für die Monate November und Dezember
2005 sei daher ein zu niedriger Durchschnittswert ermittelt worden. Schließlich sei
auch die vom Verwaltungsgericht und von der Beklagten wie der Beigeladenen
verwendete Dreisatz-Formel zur Berechnung der Entgelthöhe fehlerhaft, da sie keine
Skaleneffekte abbilde. Zudem hätte das Verwaltungsgericht, wenn es die
durchschnittliche Nutzerzahl reduziere, auch den Kostenansatz entsprechend
reduzieren müssen. Bei richtiger Berechnungsweise ergebe sich - ausgehend von
dem ursprünglich genehmigten Entgelt - ein Entgeltanspruch von 0,507 EUR pro
10 kbit/s.

13

Schließlich sei der angefochtene Bescheid auch verfahrensfehlerhaft zustande
gekommen. Er sei unzureichend begründet. Auch habe die Bundesnetzagentur die
ihr obliegende Amtsermittlungspflicht verletzt, indem sie die richtige Nutzerzahl und
die Skaleneffekte nicht selbst ermittelt und berücksichtigt habe. Durch die
Übermittlung nur einer geschwärzten Fassung des verwaltungsgerichtlichen
Beschlusses an die Klägerin sei auch deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
worden.

14

Die Klägerin beantragt,

15

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 22. Mai 2006
aufzuheben.

16

Die Beklagte stellt keinen Antrag.

17

Sie tritt dem Klagevorbringen entgegen. Sie habe den angefochtenen Bescheid
zu Recht auf § 130 TKG gestützt. Auch habe sie nicht prüfen müssen, ob ein
Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch vorlagen. Der angefochtene
Bescheid sei auch verfahrensfehlerfrei ergangen. Da die Bundesnetzagentur bei der
Umsetzung des einstweiligen Anordnung des Gerichts keinen Spielraum gehabt
habe, habe sie weder weitere Erwägungen noch weitere Ermittlungen anstellen
müssen. In der Sache halte sie allerdings an ihrer Auffassung aus der Genehmigung
vom 27. Oktober 2005 fest, dass ihre Prognose der durchschnittlichen Nutzerzahl
zutreffend sei.

18

Die Beigeladene beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie trägt vor, die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung habe ihre
Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 130 TKG. Beim Erlass der vorläufigen
Entgeltgenehmigung seien weder die Bindungswirkung nach § 43 Abs. 1 VwVfG
noch die Vorschriften der §§ 48 bis 50 VwVfG zu beachten gewesen. Die Beklagte
habe die Voraussetzung des § 130 TKG auch nicht selbst prüfen müssen, weil dies
das Gericht bereits im Eilbeschluss getan habe; hieran sei die Beklagte nach § 121
VwGO gebunden gewesen. Die Voraussetzungen für den Erlass der vorläufigen
Anordnung lägen vor, der Anordnungsanspruch der Beigeladenen sei überwiegend
wahrscheinlich. Ein Anordnungsgrund sei für die Umsetzung des Eilbeschlusses des
Verwaltungsgerichts nicht erforderlich, weil sonst für die Umsetzung der
Entscheidung des Gerichts höhere Anforderungen gelten würden, als für den Erlass
der Entscheidung selbst. Die vorläufige Entgeltgenehmigung sei auch zu Recht mit
Rückwirkung versehen worden. Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG
sprächen für eine solche Rückwirkung.

21

Die Auslegung des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG durch die Kammer sei nicht zu
beanstanden. Die in der vorläufigen Entgeltgenehmigung auf Anordnung der
Kammer zugrunde gelegten Nutzerzahlen seien zutreffend. Insbesondere sei die
Behauptung der Klägerin, am Jahresende steige die Nutzerzahl stärker als in den
anderen Monaten, unsubstantiiert und im Übrigen auch in der Sache falsch. Die von
ihr -der Beigeladenen- geltend gemachten Kosten seien von der Bundesnetzagentur
als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einer mittleren
Konzentratornetzinfrastruktur für den Zeitraum November 2005 bis Oktober 2007
anerkannt worden. Die Kosten hätten sich dabei auf die Eckwerte der Nutzerzahlen
des Genehmigungszeitraums bezogen und nicht auf die von der Bundesnetzagentur
falsch ermittelte mittlere Nutzerzahl. Daraus folge, dass bei der Ermittlung des
richtigen Entgelts keine Skaleneffekte anzusetzen und daher die Netzkosten in voller
Höhe zu berücksichtigen seien.

22

Die Genehmigung sei auch hinreichend begründet, weil die für die
Bundesnetzagentur maßgeblichen Gründe aus dem Bescheid ersichtlich seien.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

25

Die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung vom 22. Mai 2006 ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

26

Die Bundesnetzagentur ist aufgrund von § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG und der
einstweiligen gerichtlichen Anordnung vom 4. April 2006 - 1 L 2056/05 - zum Erlass
der angefochtenen vorläufigen Entgeltgenehmigung berechtigt.

27

Zwar spricht der Text des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG davon, dass das Gericht die
vorläufige „Zahlung" eines beantragten höheren Entgeltes anordnen könne, wenn
überwiegend wahrscheinlich sei, dass der Anspruch auf die Genehmigung des
höheren Entgeltes bestehe. Wie schon im vorerwähnten Beschluss vom 4. April 2006
ausgeführt, legt die Kammer diese Bestimmung jedoch einschränkend dahingehend
aus, dass keine Anordnung einer Zahlung durch das Gericht erfolgen darf, sondern
lediglich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen
höheren Entgeltgenehmigung in Betracht kommt.
Gegen die Zulässigkeit einer - unmittelbaren - Zahlungsanordnung durch das Gericht
spricht zunächst, dass sich das einstweilige Anordnungsverfahren gegen die
Trägerin der Bundesnetzagentur richtet, obwohl das aufgrund einer
Zahlungsanordnung zu entrichtende höhere Entgelt nicht von dieser, sondern von
den Vertragspartnern der Beigeladenen zu zahlen wäre. Darüber hinaus
widerspräche eine Befugnis des Gerichts zum Erlass von Verwaltungsakten in der
Gestalt unmittelbar wirksamer Zahlungsanordnungen dem Prinzip der
Gewaltenteilung und ist daher auch sonst dem einstweiligen Anordnungsverfahren
fremd. Auch ginge eine unmittelbare gerichtliche Zahlungsanordnung zu Lasten
Dritter nach Art und Wirkung über das hinaus, was von der Beigeladenen im
Hauptsacheverfahren mit der Verpflichtungsklage erstritten werden könnte. Denn im
Hauptsacheverfahren könnte die Beigeladene keinen Zahlungstitel gegen den
Vertragpartner erreichen, sondern allenfalls ein erst noch behördlich
umsetzungsbedürftiges Verpflichtungsurteil gegen die Beklagte. Eine unmittelbare
gerichtliche Zahlungsanordnung widerspräche somit dem Grundsatz, dass - trotz der
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO entsprechend anzuwendenden Regelung des § 938 Abs.
1 ZPO - der Inhalt einstweiliger Anordnungen an die Entscheidungsmöglichkeiten in
der Hauptsache gebunden ist

28

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Rn. 9 bis 11 zu § 123;
Redeker/v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Aufl.,
Rn. 19 zu § 123; Hartmann, in Baumbach/Lauterbach,
Zivilprozessordnung, 63. Aufl., Rn. 4 zu § 938-

29

Schließlich ist die einschränkende Interpretation des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zur
Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) geboten. Bei
Annahme einer Befugnis des Gerichts zum Erlass einer Zahlungsanordnung wären
nämlich angesichts des unmittelbar rechtsgestaltenden Charakters einer derartigen
Anordnung sämtliche Vertragspartner der Beigeladenen, die die jeweils in Rede
stehende Leistung nachfragen, notwendig beizuladen. Deren Anzahl kann aber - wie
dem Gericht aus anderen Verfahren bekannt ist - bis in den hohen zweistelligen
Bereich gehen. Die Beiladung einer derartigen Vielzahl von Wettbewerbern, denen
jeweils rechtliches Gehör und gegebenenfalls Akteneinsicht gewährt werden müsste,
würde den Umfang eines Eilverfahrens sprengen sowie eine zeitnahe Entscheidung
über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und damit die Gewährung
effektiven Rechtsschutzes unmöglich machen. Letzteres ist gerade wegen des engen
Regelungszusammenhangs zwischen § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG und der
Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG von besonderer Bedeutung. Kommt
somit auch im Eilverfahren lediglich die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur
Erteilung einer vorläufigen Genehmigung eines höheren Entgelts in Betracht, so
werden die Vertragspartner der Beigeladenen dadurch nicht etwa rechtsschutzlos
gestellt. Erteilt die Regulierungsbehörde - wie hier - nach entsprechender
gerichtlicher Verpflichtung die vorläufige Genehmigung eines höheren Entgelts, so
liegt es in der Hand jedes einzelnen Drittbetroffenen, ob er dagegen den ihm im Falle
der eigenen Rechtsverletzung zur Verfügung stehenden Rechtsschutz in Anspruch
nimmt.

30

An dieser Auslegung hält die Kammer fest, zumal das Bundesverfassungsgericht
sie für verfassungsrechtlich unbedenklich hält,

31

vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. November 2006 - 1 BvR 675
und 2699/06 -.

32

Die teilweise erhobene Kritik, die Auslegung verkenne wesentliche Grundsätze
der Auslegungsmethodik und übersehe die wirtschaftliche Komponente des
Sachverhalts

33

so: Schuster/Ruhle, in Beck`scher TKG-Kommentar, 3.
Aufl., Rn. 80 zu § 35 TKG

34

misst dem Gesetzeswortlaut eine zu starke Bedeutung zu
vgl. zur Zulässigkeit einer vom Wortlaut abweichenden
Normauslegung:
BVerfG, Beschluss vom 30. März 1993, BVerfGE 88, 145
(166/167); BVerfG, Beschluss vom 6. April 2000, NVwZ 2000,
910; BVerwG, Beschluss vom 15. März 1999, Buchholz 239.1
§ 12 BeamtVG, Nr. 12

35

und lässt die vorerwähnten, für die einschränkende Auslegung sprechenden
rechtlichen Aspekte außer Betracht.

36

Unter diesen Umständen bedarf es zum Erlass der hier streitigen, die einstweilige
Anordnung lediglich umsetzenden vorläufigen Entgeltgenehmigung keiner
eigenständigen Ermächtigungsgrundlage. Vielmehr genügt die Befugnis der
Bundesnetzagentur zum Erlass einer (endgültigen) Entgeltgenehmigung, wie auch
sonst eine Verpflichtung der zuständigen Behörde durch eine einstweilige Anordnung
zum Erlass eines vorläufigen Verwaltungsakts im Hinblick auf den Regelungszweck
des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO möglich ist, auch wenn das materielle Recht keine
ausdrückliche - zusätzliche - Ermächtigung zum Erlass eines solchen vorläufigen
Verwaltungsaktes enthält,

37

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 13 zu § 123.

38

Zwar hat die Bundesnetzagentur die umstrittene vorläufige Entgeltgenehmigung
fälschlicherweise auf die - nur „bis" zur endgültigen Entscheidung anwendbare -
Regelung des § 130 TKG gestützt. Doch kann dieser Verwaltungsakt nach § 47
VwVfG in eine vorläufige Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m.
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO umgedeutet werden, weil sie auf das gleiche Ziel
gerichtet ist, von der Bundesnetzagentur in der geschehenen Verfahrensweise und
Form rechtmäßig erlassen werden konnte und die Voraussetzungen für ihren Erlass
erfüllt sind. Zudem stand der Regulierungsbehörde im einen wie im anderen Falle
kein Ermessen zu.

39

Die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung ist auch im Übrigen
rechtmäßig. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Beigeladene einen
Anspruch auf die Genehmigung eines Nutzungsentgelts in Höhe von 0,52 EUR je
angefangene 10 kbit/s hat. Denn im Rahmen der Berechnung ist eine
durchschnittliche Nutzerzahl von ... Millionen - statt im Beschluss vom 27. Oktober
2005 angenommener ... Millionen - anzusetzen.

40

Entsprechend den Ausführungen im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27.
Oktober 2005 (S. 29/30) ist dabei von folgenden, auch von der Klägerin nicht
substantiiert in Zweifel gezogenen Nutzerzahlen auszugehen,

41

2004: ...
2005: ...
2006: ...
2007: ...

42

Die Bundesnetzagentur hat die Zahlen für 2005 bis 2007 entsprechend der
Anzahl der betroffenen Monate aus dem Genehmigungszeitraum (1. November 2005
bis 30. November 2007) folgendermaßen gewichtet:
(rd. ... Mio.x 2/25) + (rd. ... Mio.x 12/25) + (rd. ... Mio.x 11/25) = ...

43

Die Beigeladene wendet jedoch zu Recht ein, dass es sich bei den obigen
Zahlen um Jahresendwerte handelt. Um den jeweiligen Jahresdurchschnitt zu
errechnen, sind daher die Endwerte arithmetisch zu mitteln, so dass von folgenden
Einsatzgrößen auszugehen ist:
Für 2005: (...) ./. 2 = ...,
für 2006: (...) ./. 2 = ...,
für 2007: (...) ./. 2 = ...

44

Setzt man diese Durchschnittszahlen in die obige Formel ein, so ergibt sich ein
Wert von ... (statt ...). Da die Beigeladene durchschnittlich ... Millionen Nutzer
berücksichtigt wissen will und sich diese geringe Abweichung im Ergebnis zu ihren
Lasten auswirkt, ist die beantragte Nutzerzahl mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
maßgeblich.

45

Ausgehend davon lässt sich ein Betrag von 0,5216 EUR

46

0,49 EUR x ... x 45 kbit/s ./. ... x 45 kbit/s = 0,5216 EUR.

47

errechnen, der - abgerundet - dem vorläufig genehmigten Entgelt entspricht.

48

Das Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Verfahren ist nicht geeignet, die
überwiegende Wahrscheinlichkeit dieser Beurteilung wesentlich in Zweifel zu
ziehen.

49

Soweit sie einwendet, der Anstieg der Nutzerzahlen verteile sich nicht linear über
das Jahr, so dass für November und Dezember 2005 falsche Werte prognostiziert
worden seien, ist dies gänzlich unsubstantiiert geblieben. Demgegenüber legt die
Beigeladene konkret und nachvollziehbar für die Jahre 2004 und 2005 dar, in
welchen Monaten die Zuwachsraten höher als im jeweiligen November und
Dezember waren.

50

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die oben erwähnte Formel für die
Entgeltberechnung auch nicht deshalb zweifelhaft, weil in ihr Skaleneffekte nicht
berücksichtigt werden. Denn solche Effekte betreffen allenfalls die Kostenseite und
sind somit gar nicht Gegenstand der obigen Preisberechnungsformel. Im Übrigen
können die behaupteten Skaleneffekte im Rahmen einer bloßen
Wahrscheinlichkeitsbetrachtung vernachlässigt werden, da sie sich - legt man die
Zahlen der Klägerin zugrunde (0,507 EUR statt 0,52 EUR) - zu einer Abweichung
von nur 2,5% der Entgelthöhe führten.

51

Der Einwand der Klägerin, bei Annahme einer niedrigeren durchschnittlichen
Nutzerzahl sei auch der entsprechende Kostenansatz zu senken, führt ebensowenig
zu einem anderen Ergebnis. Dies wäre nur dann anders, wenn das Konzentratornetz
der Beigeladenen für einen solchen - niedrigeren - Nutzerkreis mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit überdimensioniert wäre. Zwar ist die Klägerin der Auffassung, die
anerkennungsfähigen Gesamtkosten des Netzes seien im selben Verhältnis wie die
Nutzerzahlen abzusenken. Wenn die Bundesnetzagentur auf der Nachfrageseite
Jahresdurchschnittswerte angesetzt habe, müsse sie dies auch bei den Kosten tun.
Doch ist dieser Vortrag zum einen nicht näher substantiiert worden. Demgegenüber
hat die Beigeladene nachvollziehbar ausgeführt, die von ihr angegebenen Kosten
seien auf die von der Bundesnetzagentur nicht in Frage gestellten Eckwerte
(Jahresendwerte) der Nutzeranzahl bezogen, und nicht auf die - streitige -
durchschnittliche Nutzerzahl. Unter diesen Umständen hätte die Klägerin mit
ebenfalls nachvollziehbaren Erwägungen darlegen müssen, wie sich die Kosten bei
Annahme einer geringeren durchschnittlichen Nutzerzahl geändert haben sollten.
Zum anderen ist zu bedenken, dass die Dimensionierung des Netzes der
Beigeladenen der jeweiligen höchsten tatsächlichen Nutzerzahl im
Genehmigungszeitraum - hier: ... - zuzüglich einer angemessenen Reserve für
unerwartete Nachfrageentwicklungen entsprechen muss. Da außerdem anzunehmen
ist, dass sich die Beigeladene im eigenen Interesse - grundsätzlich -
betriebswirtschaftlich vernünftig verhält und daher in ihrem ADSL-Netz keine
absehbar bedarfswidrigen Investitionen tätigt, ist zumindest überwiegend
wahrscheinlich, dass die von der Bundesnetzagentur anerkannten Kosten zutreffend
ermittelt wurden und nicht zu Lasten der Klägerin dem Maßstab des § 31 Abs. 2 TKG
widersprechen.

52

Schließlich ist auch zu Recht eine rückwirkende Zahlungspflicht angeordnet
worden. Eine Rückwirkungssperre gilt gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nur für
endgültige Entgeltgenehmigungen. Eine solche Sperre setzt voraus, dass eine
einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zugunsten des
Leistungserbringers nicht ergangen ist. Wenn aber eine einstweilige gerichtliche
Anordnung die Rückwirkung einer endgültigen Genehmigung ermöglichen soll, muss
ihr - und der daraufhin von der Regulierungsbehörde beschlossenen vorläufigen
Entgeltgenehmigung - ihrerseits Rückwirkung zukommen, und zwar unabhängig
davon, wann sie ergangen ist. Abgesehen davon wäre andernfalls der Rechtsschutz
des Leistungserbringers in einer vom Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3
TKG

53

vgl. dazu: BR-Drs. 755/03 S. 95 (zu § 33 des TKG-
Regierungsentwurfs)

54

nicht mehr gedeckten Weise zusätzlich erschwert. Obwohl dem
Leistungserbringer nach dem Ergebnis eines späteren Hauptsacheverfahrens ein
höherer Entgeltanspruch eigentlich vom Zeitpunkt der erstmaligen
Leistungsbereitstellung an zustünde (§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG), hinge dessen
Durchsetzbarkeit nicht nur von den gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2
und 294 Abs. 2 ZPO lediglich eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Rahmen
eines einstweiligen Anordnungsverfahrens, sondern zusätzlich davon ab, wann eine
gerichtliche Anordnung innerhalb des Genehmigungszeitraums tatsächlich
ergeht.

55

Schließlich kann die Klägerin ihr Anfechtungsbegehren nicht darauf stützen, dass
der angegriffene Bescheid formell fehlerhaft sei. Selbst wenn man davon ausginge,
dass die Bundesnetzagentur der Klägerin nicht ausreichend rechtliches Gehör (§ 135
Abs. 1 TKG) gewährt, die Amtsermittlungspflicht (§ 128 Abs. 1 TKG i.V.m. § 24
VwVfG) verletzt und den Bescheid nicht ausreichend begründet (§ 131 Abs. 1 Satz 1
TKG) hätte, könnte sich die Klägerin darauf nicht berufen. Denn diese Vorschriften
haben keine drittschützende Wirkung. Sie begründen nur relative Verfahrensrechte,
deren Einhaltung der Einzelne nicht um ihrer selbst willen und ohne Rücksicht darauf
erzwingen kann, ob er in einem materiellen Recht betroffen ist,

56

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -,
NVwZ 2003, 605 (611).

57

Die Kosten des Verfahrens trägt nach § 154 Abs. 1 VwG die Klägerin. Auch die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise der Klägerin
aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen eigenen Klageabweisungsantrag gestellt
und sich damit auf Seiten der Beklagten am Kostenrisiko beteiligt hat, § 162 Abs. 3,
§ 154 Abs. 3 VwGO.

58

Die Revison ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund vorliegt, §§ 132 Abs. 2,
135 Satz 3 VwGO.

59