Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-31, Aktenzeichen 6 A 2006/04
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0831.6A2006.04.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom
31. August 2000 und ihres Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2001 verpflichtet, den
Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt das beklagte Land.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 28. März 1962 geborene Klägerin erwarb am 14. Juni 1982 die Allgemeine
Hochschulreife und nahm zum Sommersemester 1983 ein Sportstudium an der Deutschen
Sporthochschule L. auf.

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Am 12. Januar 1990 wurde ihre Tochter D. geboren; das Studium hatte die Klägerin
wegen der Schwangerschaft bereits ab September 1989 unterbrochen. Zum Sommersemester
1991 nahm sie das Studium wieder auf und schloss es am 24. April 1991 mit der Diplom-
Sportlehrer-Prüfung ab. Im Wintersemester 1991/92 begann sie ein Lehramtsstudium
zunächst im Fach Deutsch und setzte es im Wintersemester 1992/93 im Fach Kunst fort. Am
15. Februar 1993 wurde ihr Sohn M. geboren; ab dem 16. Dezember 1992 befand sie sich
im Mutterschutz. Im Februar 1996 nahm sie das Lehramtsstudium wieder auf und legte am
25. November 1997 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den
Fächern Kunst und Sport unter Anerkennung der im Diplomsportlehrerstudium erbrachten
Leistungen ab. Am 1. Februar 1998 begann sie ihren Vorbereitungsdienst und legte am
29. Oktober 1999 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den
Fächern Kunst und Sport ab.

4

Vom 1. Februar 2000 bis zum 1. Mai 2000 war die Klägerin an einer Hauptschule
befristet als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis im Dienst des beklagten Landes beschäftigt.
Mit Wirkung vom 2. Mai 2000 wurde sie auf unbestimmte Zeit als Lehrerin im
Angestelltenverhältnis eingestellt und an der Gesamtschule U. eingesetzt.

5

Mit Schreiben vom 6. Mai 2000 beantragte die Klägerin ihre Übernahme in das
Beamtenverhältnis auf Probe und wies darauf hin, dass sich ihre Einstellung in den
Schuldienst wegen Schwangerschaften und Kinderbetreuungszeiten um insgesamt vier Jahre
und sieben Monate verzögert habe.

6

Mit Bescheid vom 31. August 2000 lehnte die Bezirksregierung L. den Antrag unter
Hinweis auf die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze ab. Die grundsätzlich mögliche
Überschreitung der Altersgrenze bei Vorliegen von Kinderbetreuungszeiten scheitere im Fall
der Klägerin an der fehlenden Ursächlichkeit der Betreuung für die verzögerte Einstellung.
Sie habe nach der Schulausbildung zunächst ein Sportstudium absolviert, das den
Kausalzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung unterbrochen
habe.

7

Am 9. September 2000 legte die Klägerin Widerspruch ein. Der Ursachenzusammenhang
zwischen Kinderbetreuung und verspäteter Einstellung sei durch das Sportstudium nicht
unterbrochen worden, da auch diese Ausbildung zur Einstellung in den Schuldienst führen
könne und sie sogar berechtige, im Bereich der Sekundarstufe II zu unterrichten und
Abiturprüfungen abzunehmen. Zur Verbesserung der Einstellungschancen habe sie dann mit
Beginn des Wintersemesters 1991/92 das Fach Kunst studiert. Beide Studien seien durch
Zeiten der Kinderbetreuung unterbrochen worden.

8

Die Bezirksregierung L. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 26. Januar 2000
zurück. Die Kinderbetreuungszeiten seien nicht, wie erforderlich, allein ursächlich für die
verspätete Einstellung gewesen. Die Klägerin habe den Ausbildungsweg zum Lehrer der
Sekundarstufe I nicht in ununterbrochener zeitlicher Abfolge durchlaufen, sondern vor dem
Lehramtsstudium 16 Semester an der Sporthochschule mit dem Abschluss Diplom studiert.
Selbst bei Anrechnung des Sportstudiums auf das Lehramtsstudium für die Sekundarstufe I
hätte sie mit 13 Semestern die Regelstudienzeit von acht Semestern bei der Geburt ihrer
Tochter bereits überschritten gehabt. Erst danach habe sie die anderweitige Ausbildung für
das Lehramt für die Sekundarstufe I aufgenommen.

9

Die Klägerin hat am 22. Februar 2001 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie geltend
gemacht, das Sportstudium stehe in enger Verbindung mit ihrer jetzigen Tätigkeit. Die
Überschreitung der Regelstudienzeit beruhe auf der Geburt und der Betreuung ihrer Tochter
D. . Im Übrigen sei die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung NRW nicht mit
höherrangigem Recht, insbesondere mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Die Altersgrenze
verstoße ferner gegen das in Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November
2000 enthaltene Diskriminierungsverbot wegen Alters. Die Ungleichbehandlung sei nicht im
Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c) Richtlinie 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt.
Das folge bereits daraus, dass in den benachbarten Bundesländern die

10

Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im Hinblick auf die Altersgrenze
abweichend geregelt sei.

11

Die Klägerin hat beantragt,

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das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 31.
August 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2001 zu
verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Es hat die in den angefochtenen Bescheiden dargelegten Gründe wiederholt und
ergänzend darauf hingewiesen, dass der Abschluss als Diplom-Sportlehrerin für die
Einstellung an der Gesamtschule U. mit den Fächern Kunst und Sport (Sekundarstufe I)
nicht erforderlich gewesen sei. Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze im Sinne des § 84
Abs. 1 LVO NRW auf der Grundlage des Erlasses des Ministeriums für Schule, Wissenschaft
und Forschung vom 22. Dezember 2000 komme nicht in Betracht. Die Klägerin unterrichte
zwar die Mangelfächer Kunst und Sport. Die Ausnahme gelte aber nur zur Gewinnung neu
einzustellender Bewerber. Laufbahnrechtlich überalterte Lehrkräfte, die bereits im
Angestelltenverhältnis beschäftigt seien, dürften nicht erfasst werden.

16

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage mit Urteil vom 11. Februar 2004 abgewiesen.
Die Höchstaltersgrenze des § 52 Abs. 1 LVO NRW sei mit höherrangigem deutschem Recht
und auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Aus der Vorschrift folge keine Diskriminierung,
weil die darin bestimmte Altersgrenze für alle Laufbahnbewerber gleichermaßen gelte. Ferner
bringe die Altersgrenze die Dienstzeit und den Anspruch auf Versorgung im Ruhestand in ein
angemessenes Verhältnis und gewährleiste eine ausgewogene Altersstruktur in den jeweiligen
Laufbahnen. Die Kinderbetreuungszeiten rechtfertigten nicht die Überschreitung der
Altersgrenze, da sie nicht die entscheidende Ursache für die verzögerte Einstellung gewesen
seien. Die Überschreitung der Altersgrenze sei vielmehr durch das für die Aufnahme des
Lehramtsstudiums nicht erforderliche Sportstudium bedingt, das im Zeitpunkt der Geburt der
Tochter schon 13 Semester gedauert habe. Auf den Erlass vom 22. Dezember 2000 könne
sich die Klägerin nicht berufen, da er sich nur auf neu einzustellende Bewerber beziehe.

17

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 9. März 2004 zugestellte Urteil
hat dieser am 22. März 2004 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 24.
Juli 2006, dem Prozessbevollmächtigten zugestellt am 28. Juli 2006, hat der Senat die
Berufung zugelassen.

18

Mit ihrer am 14. August 2006 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung vertieft
die Klägerin ihre Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der laufbahnrechtlichen
Höchstaltersgrenze mit dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot wegen Alters
und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz.

19

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

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das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des
Bescheides der Bezirksregierung L. vom 31. August 2000 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2001 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis
auf Probe zu übernehmen,

21

hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten,

22

über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

23

Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Es hält die Höchstaltersgrenze für richtlinienkonform. Ein Verstoß gegen das
Benachteiligungsverbot wegen Alters nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz liege
ebenfalls nicht vor.

26

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakte Heft
1) Bezug genommen.

28

Entscheidungsgründe:

29

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne
mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

30

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

31

Hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des beklagten
Landes begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage keinen
Erfolg, da die Sache insoweit nicht spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die
Übernahme eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis steht im pflichtgemäßen Ermessen des
Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen, dass
das beklagte Land sein Ermessen allein dahingehend ausüben kann, die Klägerin in das
Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der
Übernahme in das Beamtenverhältnis zustehenden Entscheidungsspielraums ist insbesondere
auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung. Die gesundheitliche
Eignung der Klägerin, die zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, hat
zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung zu beurteilen. Diese Beurteilung ist
gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfen. Ein Verpflichtungsurteil muss schon aus diesem
Grunde ausscheiden.

32

Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur
Neubescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt,
ist die Klage begründet.

33

Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land über ihren Antrag auf
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung L. vom 31. August
2000 und deren Widerspruchsbescheid vom 26. Januar 2001 sind rechtswidrig und verletzen
die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

34

Gemäß den §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber nach § 5
Abs. 1a LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen
werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder
Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines
Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf diese Altersgrenze im Umfang der Verzögerung
höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6
Abs. 1 Satz 3 LVO NRW).

35

Im Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst mit Wirkung
vom 2. Mai 2000 hatte die am 28. März 1962 geborene Klägerin zwar die allgemeine
Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten. Gleichwohl war sie für eine Einstellung in
das Beamtenverhältnis auf Probe nicht zu alt. Ihre Einstellung in den Schuldienst hatte sich
wegen der Geburt und der Betreuung ihrer Kinder D. und M. verzögert, sodass sie
die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW um bis zu sechs
Jahre überschreiten durfte.

36

In diesem Zusammenhang kommt es auf die Gesamtdauer der Zeiten, in denen die
Klägerin tatsächlich ihre Kinder betreut hat, nicht an. Maßgeblich für die individuell zulässige
Überschreitung der Höchstaltersgrenze ist nicht der Umfang der Kinderbetreuungszeiten,
sondern der Umfang der durch die Kinderbetreuung bedingten Verzögerung der
Einstellung.

37

Bestand für den Laufbahnbewerber wegen der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung
eines oder mehrerer Kinder vor der Vollendung des 35. Lebensjahres keine Möglichkeit, in
das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt zu werden, so darf er die Höchstaltersgrenze im
Umfang der bei ihm eingetretenen Verzögerung der Einstellung um bis zu drei
beziehungsweise um bis zu sechs Jahre überschreiten. Maßgeblich ist demnach, ob der
Bewerber - hätte er keine Verzögerung seiner Ausbildung infolge der Kinderbetreuung
hinnehmen müssen - seine Ausbildung vor Vollendung des 35. Lebensjahrs abgeschlossen
hätte und vor Erreichen der Höchstaltergrenze eingestellt worden wäre. Dass der
Laufbahnbewerber bei Eintritt des Verzögerungstatbestandes seine Ausbildung -
einschließlich des Zweiten Staatsexamens - bereits vollständig abgeschlossen hatte, ist nicht
erforderlich.

38

Die Klägerin hat vor Vollendung des 35. Lebensjahrs zwei Kinder geboren und
tatsächlich betreut und damit Verzögerungen ihrer Berufsausbildung und Berufsaufnahme zu
Gunsten der Kinderbetreuung in Kauf genommen. Zunächst hat sie ihr kurz vor dem
Abschluss stehendes Sportstudium wegen der Geburt und Betreuung ihrer Tochter von
Anfang September 1989 bis Ende März 1991 unterbrochen. Bei dem zum Wintersemester
1991/92 aufgenommenen Lehramtsstudium kam es wegen der Geburt und Betreuung ihres
Sohnes zu einer weiteren Unterbrechung vom 16. Dezember 1992 bis zum 31. Januar 1996.

39

Die Kinderbetreuung war auch die entscheidende Ursache für die Überschreitung der
Altersgrenze. Insbesondere ist eine Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs zwischen
Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung nicht gegeben. Die Kausalität ist nur dann zu
verneinen, wenn nach der Zeit einer Kinderbetreuung andere von dem Bewerber zu
vertretende Umstände beziehungsweise vermeidbare Verzögerungen die Einstellung
hinausgeschoben haben.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteile
vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, NVwZ-RR 2004, 122, und vom 16. März 2004 - 6 A
1524/02 -, Beschlüsse vom 20. Januar 2004 - 6 A 949/03 - und vom 22. Februar 2005 - 6 A
4762/03 -.

41

Dass die Klägerin vor der Geburt ihrer Tochter 13 Semester Sport (Abschluss Diplom-
Sportlehrer) an der Deutschen Sporthochschule in L. studiert hatte, ist schon deswegen
unerheblich, weil dieser Umstand bereits vor dem Verzögerungstatbestand eingetreten war.
Die Unterbrechung eines Kausalzusammenhangs zwischen zwei Ereignissen setzt zwingend
voraus, dass das erste Ereignis beim Eintreten weiterer Umstände bereits stattgefunden hat.
Unterbrechungen des Kausalzusammenhangs zwischen Kinderbetreuungszeiten und einer
Einstellungsverzögerung können demnach nur auf Umstände zurückzuführen sein, die nach
der Kinderbetreuungszeit eingetreten sind; vorangegangene Umstände sind unerheblich.

42

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, DÖD 2004, 27, Beschluss vom
20. Januar 2004 - 6 A 949/03 - und Urteil vom 18. Juli 2007 - 6 A 4769/04 -.

43

Die Ursächlichkeit der Kinderbetreuung steht ferner nicht deswegen in Frage, weil die
Klägerin nach der Betreuung ihrer Tochter zunächst ihr Sportstudium beendet und erst im
Anschluss daran das Lehramtsstudium aufgenommen hat. Für eine vermeidbare wesentliche
Verzögerung ist insoweit nichts ersichtlich. Die Klägerin hat ihr Studium in weniger als
einem Semester nach Beendigung des Verzögerungstatbestandes mit der Diplom-Sportlehrer-
Prüfung am 24. April 1991 abgeschlossen. Die in diesem Studiengang beziehungsweise im
Rahmen der Diplom-Sportlehrer-Prüfung erbrachten Leistungen sind im Übrigen ausweislich
des Zeugnisses über die Erste Staatsprüfung gemäß §§ 59 Abs. 1, 60 Abs. 1 LPO NRW in der
Fassung vom 23. August 1994 als Nachweis im Fach Sport für das angestrebte Lehramt
anerkannt worden.

44

Nach alldem kommt es darauf an, ob die Klägerin bei einer nicht verzögerten Ausbildung
zum Schuljahr 1995/96 oder zu einem anderen Zeitpunkt bis zur Vollendung des 35.
Lebensjahrs am 27. März 1997 eingestellt worden wäre.

45

Ob dies der Fall gewesen wäre, lässt sich nicht mehr nachvollziehen. Ebenso wenig ist
feststellbar, ob die Klägerin wegen Verfehlung der Einstellungskriterien ohnehin nicht zum
Zuge gekommen wäre. Das beklagte Land hat mitgeteilt, dass in den jeweils zum
Schuljahresanfang im August durchgeführten Lehrereinstellungsverfahren in den Jahren 1996
und 1997 für die Fächerkombination der Klägerin Einstellungsbedarf bestanden habe. Ob die
Klägerin, hätte sie sich beworben, nach den damaligen Einstellungskriterien zum Zuge
gekommen wäre, könne jedoch nicht mehr nachvollzogen werden, da die entsprechenden
Einstellungslisten und Bewerbungsunterlagen erlassgemäß vernichtet worden seien.

46

Diese Nichtaufklärbarkeit der Einstellungschancen der Klägerin wirkt sich zu deren
Gunsten aus. Hat der Dienstherr die Unterlagen über seine damaligen Auswahlentscheidungen
vernichtet, trägt er die materielle Beweislast dafür, dass der Einstellungsbewerber ungeachtet
der Kinderbetreuung zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32.

48

Dass die Klägerin inzwischen 45 Jahre alt ist und die Höchstaltersgrenze um weitere vier
Jahre überschritten hat, steht dem teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. In § 84 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist vorgesehen, dass auf Antrag der obersten Dienstbehörde eine
Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen werden kann. Im Wege
einer solchen Ausnahme lässt sich dem Umstand Rechnung tragen, dass die Klägerin bei der
Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes zum 1. Februar 2002
- damals war sie noch keine 41 Jahre alt - in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte
übernommen werden können, dies aber auf Grund von rechtlich nicht tragfähigen
Erwägungen unterblieben ist.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und
des § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.

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