Landgericht Magdeburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-19, Aktenzeichen 31 O 55/11
ECLI:DE:LGMAGDE:2013:1119.31O55.11.0A

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.419,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 06.04.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 8 %, die Beklagte zu 92 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beschluss:

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

21.037,50 € bis 03.08.2011
19.419,18 € ab dem 04.08.2011.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Werklohnansprüche aus einem Bauvertrag geltend.

2

Mit Angebot vom 17.02.2010 (Anl. K 1) beteiligte sich die Klägerin an einer beschränkten Ausschreibung der Beklagten für das Bauvorhaben Komplettsanierung eines Altbaus in der … in … . Mit Datum vom 03.03.2010 schlossen die Parteien einen Pauschalpreisvertrag, in dem die Beklagte die Klägerin mit der Ausführung von Fenstern und Balkontüren für das Objekt beauftragte (Anl. K 2). Vertragsbestandteile waren nach Ziffer 2. des Vertrages u. a. das Angebot der Klägerin in der geänderten Fassung vom 02.03.2010, das Verhandlungsprotokoll vom 24.02.2010 (Anl. K 3), die VOB/B und gemäß Ziffer 10. des Verhandlungsprotokolls die Anlagen des Bauvertrages der Beklagten mit ihrer Auftraggeberin (Anl. K4). Wegen der Einzelheiten wird auf die Urkunden verwiesen.

3

Die Klägerin stellte Mitte März 2010 zunächst ein Musterfenster her und baute dieses ein. Nachdem das Fenster von der Denkmalschutzbehörde abgelehnt wurde, stellte sie Ende März 2010 ein neues Fenster her und baute dieses wiederum ein. Dieses Fenster wurde am 05.05.2010 von der Denkmalschutzbehörde und der Beklagten freigegeben.

4

Nach Aufnahme der Arbeiten rügte die Beklagte mit Schreiben vom 12.07.2010 (Anl. B 6) den zu hohen Einbau der Balkonelemente F 16 und forderte die Klägerin zur Mängelbeseitigung bis zum 31.07.2010 auf. Bei den Elementen F 16 handelte es sich um Elemente für neue Balkone, die an Stellen errichtet werden sollten, an denen ursprünglich normale Wohnungsfenster eingebaut waren. Ihre Mängelrüge erneuerte die Beklagte mit Schreiben vom 29.07.2010 (Anl. K 5). Ein Termin am 02.08.2010 führte nicht zu einer Klärung, die Klägerin lehnte vielmehr mit Schreiben vom 06.08.2010 (Anl. K 7) ihre Verantwortung für den behaupteten Mangel unter Verweis auf die Übereinstimmung ihrer Leistungen mit den von der Beklagten überlassenen Bauunterlagen ab. Mängelbeseitigungsarbeiten führte die Klägerin trotz erneuter Aufforderung der Beklagten mit Schreiben vom 13.12.2010 nicht aus. Die Beklagte ließ daraufhin im Wege der Ersatzvornahme bei jedem Element den Austritt innen aufmauern und mit Fensterbänken für innen versehen. Außen wurde der jeweilige Austritt aufbetoniert und mit einem Stahlwinkel versehen, auf dem wiederum eine Fensterbank aufgebracht wurde.

5

Die Klägerin legte mit Datum vom 24.06.2010 ihre erste Abschlagsrechnung (Anl. K 9), mit Datum vom 13.08.2010 ihre zweite Abschlagsrechnung (Anl. K 10, K 15). Mit Datum vom 06.06.2011 legte sie Schlussrechnung (Anl. K 16). Am 08.07.2010 leistete die Beklagte eine Zahlung in Höhe von 21.582,50 €.

6

Die Klägerin hat mit ihrer der Beklagten am 06.04.2011 zugestellten Klage unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Zahlung und eines Abzuges für den vertraglich vereinbarten Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 2.250,00 € zunächst eine Hauptforderung in Höhe von 21.037,50 € geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 04.08.2011 hat sie die Klage in Höhe von 700,00 € im Hinblick auf eine zu klein eingebaute Terrassentür (F 21) sowie in Höhe weiterer 918,32 € wegen nicht ausgeführter Kellerfenster - wegen dieses Betrages hatte die Beklagte in ihrer Klageerwiderung die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt - insgesamt also in Höhe von 1.618,32 € zurückgenommen. Neben der verbliebenen Hauptforderung macht sie Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten geltend, wobei wegen der Berechnung auf die Klageschrift (Bd. I Bf. 10 d. A.) verwiesen wird.

7

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe ihre Leistungen im Rahmen der Abnahme der Gesamtbauleistungen abgenommen.

8

Sie ist der Ansicht, bereits ihre zweite Abschlagsrechnung erfülle die Anforderungen einer prüfbaren Schlussrechnung.

9

Die Klägerin behauptet, sie habe ihre Leistungen mängelfrei entsprechend der von der Beklagten vorgegebenen Systemzeichnung F 16 (Anl. K 6 / B 22) erbracht. Nach den Planungen der Beklagten sei an jeder Balkontür ein Sockel in einer Höhe von 15 cm vorgesehen gewesen, wobei sie sich für ihre Behauptung zunächst auf einen Grundriss des Objektes (Anl. K 17), später auf eine nach ihrer Behauptung für die Ausführung der Fenster allein maßgebliche Ausführungsplanung der Beklagten vom 18.12.2009 (Anl. K 18) berufen hat. Bei der Anlage B 2 handele es sich lediglich um eine Skizze eines ihrer Mitarbeiter mit einem unverbindlichen Vorschlag, wie die Balkonelemente auch gefertigt werden könnten.

10

Die Klägerin beantragt nunmehr,

11

die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.419,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 10.291,50 € seit dem 25.07.2010 und auf 19.419,18 € seit dem 14.09.2010 zu zahlen,

12

die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 429,90 € für die außergerichtliche Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes zu zahlen.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin könne nach Abschluss der Baumaßnahme keine Forderungen aus einer Abschlagsrechnung mehr geltend machen,

16

Mangels Abnahme der Leistungen der Klägerin sei die Werklohnforderung nicht fällig.

17

Die Beklagte erklärt gegen die Klageforderung die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von 10.813,41 € und behauptet hierzu, ihr seien für die Mängelbeseitigung Kosten in dieser Höhe entstanden, wobei wegen der Einzelheiten auf die Klageerwiderung (Bd. I Bl. 36 d. A.) verwiesen wird. Sie behauptet, die Klägerin habe für die Elemente F 16 eine Werkzeichnung (Anl. B 2) gefertigt und die Maße überprüft. Hierzu sei die Klägerin, so ihre Ansicht, aufgrund der vertraglichen Regelungen auch verpflichtet gewesen. Die Klägerin habe die Elemente entgegen ihrer eigenen Werkplanung zu kurz gefertigt. Ein Austritt sei im Bereich dieser Elemente nicht vorgesehen gewesen, diese hätten direkt an den Fußboden anschließen sollen. Bei der Anlage K 18 handele es sich nicht um eine Ausführungsplanung, sondern um eine für die Fertigung der Balkontüren nicht verwendete Grundrisszeichnung.

18

Die Beklagte rechnet gegen die Klageforderung weiter mit einem Gegenanspruch auf Schadensersatz in Höhe von 8.888,85 € auf und behauptet hierzu, die Klägerin habe sich mit ihren Leistungen in Verzug befunden und habe andere Gewerke behindert. Der Zeitverzug aus den Mängelbeseitigungsarbeiten habe mehr als 25 Tage betragen,

19

Die Klägerin bestreitet die Höhe und die Bezahlung der von der Beklagten behaupteten Ersatzvornahmekosten, wobei wegen der Einzelheiten auf den Schriftsatz vom 08.06.2011 (Bd. I Bl. 51 f d. A.) verwiesen wird.

20

Sie ist der Ansicht, die vertraglich vereinbarten Fristen seien wegen der erst am 05.05.2010 erteilten Freigabe obsolet.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten sowie des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, § 313 Abs. 2 ZPO.

22

Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 09.01.2012 (Bd. I BI. 130 - 132 d. A.) und vom 28.02.2013 (Bd. II Bl. 73 d, A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und eines Ergänzungsgutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen vom 06.08.2012 sowie das Ergänzungsgutachten vom 04.04.2013 (jeweils Gutachtenband) verwiesen.

Entscheidungsgründe

23

Die Klage ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe begründet, im Übrigen unbegründet.

24

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten restlichen Werklohnes gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B.

25

Die Werklohnforderung der Klägerin ist fällig. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin ihre Forderung noch auf ihre Abschlagsrechnung stützen konnte, da sie zwischenzeitlich Schlussrechnung gelegt hat. Die noch offene Werklohnforderung ist ihrer Höhe nach unstreitig.

26

Die Klägerin hat auch eine abnahmereife Leistung erbracht. Die Beklagte kann gegen die Werklohnforderung nicht mit einem Gegenanspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten aufrechnen.

27

Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Ersatzvornahmekosten ist die Mangelhaftigkeit der Leistungen des Auftragnehmers. Eine solche ist nicht gegeben. Es ist nicht feststellbar, dass die von der Klägerin gelieferten und montierten Türen F 16 mangelhaft sind.

28

Grundlage für die von der Klägerin einzubauenden Balkontüren F 16 waren die nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien Vertragsgrundlage gewordenen Pläne. Zu welchem Zweck die Klägerin die Skizze „Detail Fußpunkt Balkontür F 16“ (Anl. B 2) angefertigt hat, kann dahinstehen; denn diese Skizze ist nicht Vertragsgegenstand geworden. In Ziffer 7.3. des Pauschalpreisvertrages heißt es zu den Ausführungsunterlagen:

29

„Die zur Ausführung kommenden Qualitäten sind zu bemustern. Vom AN hergestellte Ausführungsplanungen einschließlich aller Details und einzuholende Muster und Prüfungsbescheinigungen sind rechtzeitig vor der Ausführung der Arbeiten zur Freigabe vorzulegen. Erst nach Mitteilung des den AG ist die Freigabe erteilt“.

30

Ausführungsplanungen der Klägerin sollten danach nur dann eine verbindliche Grundlage für die von der Klägerin auszuführende Leistung darstellen, wenn die Beklagte diese freigegeben hat. Dass die Beklagte eine Freigabeerklärung zu der Skizze abgegeben hat, hat sie nicht vorgetragen.

31

Unstreitig Vertragsgrundlage geworden ist die Systemzeichnung F 16, von der Klägerin als Anlage K 6, von der Beklagten als Anlage B 22 vorgelegt. Die vorgelegten Planunterlagen unterscheiden sich insoweit, als es sich bei dem von der Klägerin vorgelegten Plan um eine ältere Ausführung (Index a, Stand 01.12.2009), bei dem von der Beklagten vorgelegten Plan um die aktuellere Version (Index b mit Datum vom 03.03.2010 und dem Vermerk „Stand Auslieferung Afu an AN“) handelt. Übereinstimmend ergibt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten aus diesen Plänen ein lichtes Maß zwischen Unterkante Decke und Oberkante Fußboden von 2,46 m. Allerdings findet sich auf dem Plan folgender Hinweis:

32

„KEINE WERKSTATTZEICHNUNG!

33

Alle Maße sind von der ausführenden Firma eigenverantwortlich zu prüfen. Differenzen zu Angaben von Statiker und Projekttanten sowie Plan- und Maßdifferenzen müssen vor der Ausführung mit den zuständigen Planern geklärt werden. Bedenken gegen die vorgesehene Konstruktion müssen dem Architekten rechtzeitig mitgeteilt werden“.

34

Da es sich ausweislich dieses Hinweises nicht um eine verbindliche Planunterlage handeln sollte, war die Klägerin gehalten, sich für die Ermittlung der Maße der Balkontüren anderer Erkenntnisquellen zu bedienen.

35

Eine Möglichkeit, die Maße für die herzustellenden Balkontüren vor Ort zu überprüfen, bestand für die Klägerin nicht. Bei den Balkontüren F 16 handelte es sich unstreitig um Elemente für neue Balkone, die an Stellen errichtet werden sollten, an denen ursprünglich normale Wohnungsfenster eingebaut waren. Nach dem Vortrag der Klägerin wurden die alten Wohnungsfenster und die darunter befindliche Mauerbrüstung im Bauverlauf sukzessive immer erst dann entfernt, wenn die Klägerin wieder eine gewisse Anzahl von Türen hergestellt hatte. Dem ist die Beklagte nicht erheblich entgegen getreten. Ihre pauschale Behauptung, die Einbauverhältnisse hätten sich während der Zeit des Bauvorhabens nicht verändert, ist bereits mit dem unstreitigen Umstand, dass die Balkontüren F 16 an Stellen eingebaut werden sollten, an denen sich zuvor keine Balkons, sondern normale Wohnungsfenster befanden, nicht in Einklang zu bringen; denn der Einbau der Balkontüren setzt eine Veränderung des vorhandenen Zustandes, nämlich die Entfernung der ursprünglich vorhandenen Wohnungsfenster nebst dem darunter befindlichen Mauerwerk voraus. Aus den Verhältnissen vor Ort konnte die Klägerin damit keine Erkenntnisse für die Ausführung der Türen gewinnen, sondern musste und konnte die Türen allein auf der Grundlage der von der Beklagten erhaltenen Vertragsunterlagen herstellen.

36

Zu den Vertragsunterlagen gehörte neben der Systemzeichnung F 16 die als „Ausführungsplanung Grundriss Erdgeschoss Teil 2“ bezeichnete Planunterlage (Anlage K 18) mit dem Vermerk „03.03.2010“ „Stand Auslieferung Afu an AN“. Dort ist nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten mit der Kennzeichnung F 16 eine Fensteröffnung mit einem Fenstermaß von 1,76 / 2,35 und ein Maß der Brüstungshöhe BRH von 15 cm angegeben. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, die Abkürzung „BRH“ wird üblicherweise für die Brüstungshöhe verwendet und gibt die Höhe einer Brüstung über der Oberkante Fertigfußboden innen des Geschosses an. Das Rohbaumaß betrage nach den dortigen Eintragungen B = 1,76 m und H = 2,35 m, woraus sich theoretisch ein Maß von 2,35 m + 0,15 m = 2,50 m zwischen Oberkante Fertigfußboden und Unterkante Sturz/Decke ergebe. Aus der Grundrisszeichnung ergebe sich jedoch nicht, wie die Fenster eingebaut werden müssten. Hierzu seien die Vorgaben aus der Ausschreibung zu beachten.

37

Unter der Positions-Nr. 1.60. des Leistungsverzeichnisses finden sich zu den Balkontüren F 16 folgende Angaben:

38

„Pos. wie vor aber, Fensterabmaße:
Breite: 1,76 m
Höhe: 2,35 m
2-fIüglig. Stulp
Öffnungsart: drehkippend, drehend
Ausführung EG, 1. OG und 2. OG
Fenster: Typ F 16“.

39

Die darin angegebenen Fenstermaße stimmen, wie auch der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt hat, mit den Angaben in der Grundrisszeichnung (Anl. K 18) überein.

40

Die Kammer sieht keine Anhaltspunkte, die Bedenken an den Ausführungen des Sachverständigen begründen könnten und schließt sich diesen nach eigener kritischer Prüfung an.

41

Angesichts der Übereinstimmung der als „Ausführungsplanung Grundriss Erdgeschoss Teil 2“ bezeichneten Planunterlage mit den Angaben in dem von der Beklagten übermittelten Leistungsverzeichnis durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die Türen F 16 die von ihr hergestellte Höhe haben sollten. Der Systemzeichnung F 16 kam insoweit nur untergeordnete Bedeutung zu, als es sich ausdrücklich nicht um eine verbindliche Werkstattzeichnung handeln und die Klägerin die Maße unabhängig hiervon eigenständig prüfen sollte, wofür ihr die Ausführungsplanung Erdgeschoss und das Leistungsverzeichnis zur Verfügung stand, aus denen sich übereinstimmend und damit plausibel die von der Klägerin hergestellten Fenstermaße ergaben.

42

Die Klägerin ist mit ihrem Vortrag zu der Ausführungsplanung auch nicht ausgeschlossen, soweit sie sich zunächst auf einen Grundriss des Objektes (Anl. K 17) berufen hat.

43

Widersprüchlicher Vortrag ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht von vornherein unbeachtlich, sondern zwingt, wenn das frühere Vorbringen nicht als Geständnis gemäß § 288 ZPO zu werten ist, regelmäßig dazu, den im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung gehaltenen Sachvortrag der Entscheidung zugrunde zu legen. Zu diesem Zeitpunkt erheblichem Vorbringen ist bei zulässigem Beweisantritt durch Beweiserhebung nachzugehen. Das widersprüchliche Parteivorbringen ist erst im Wege der Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO frei zu würdigen (vgl. BGH, NJW-RR 1995, 1340). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in seinem Schriftsatz vom 12.09.2013 hierzu vorgetragen, er habe übersehen, dass seine Kanzleimitarbeiter als Anlage K 17 nicht den von ihm bezeichneten Grundriss, sondern eine „Westansicht“ überreicht hätten. Zwar hat die Kammer bereits in dem Beschluss vom 09.01.2012 (Bd. I Bl. 130 d. A.) darauf hingewiesen, dass als Anlage K 17 kein Grundriss, sondern eine Ausführungsplanung Westansicht Hofseite vorgelegt wurde. Letztlich führt das Versäumnis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, zum einen die seinem Schriftsatz beigefügten Anlagen nicht kontrolliert, zum anderen offensichtlich auch nicht den Hinweis der Kammer zur Kenntnis genommen zu haben, jedoch nicht dazu, die Klägerin mit ihrem Vortrag auszuschließen, zumal die Beklagte nicht bestritten hat, dass die „Ausführungsplanung Grundriss Erdgeschoss“ Teil der Planungsunterlagen für das Gebäude war.

44

Die Klägerin hat auch nicht wegen Verletzung der ihr gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B obliegenden Pflichten für die von der Beklagten geltend gemachten Kosten einzustehen. Hat der Auftragnehmer danach Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitzuteilen. Korrespondierend hiermit enthielt Ziffer 3.1. des Vertragsgrundlage gewordenen Verhandlungsprotokolls folgende Regelung:

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„Alle Maße und Massen sind mit den Zeichnungen und vor Ort auf der Baustelle durch den NU selbständig zu prüfen. Sämtliche Details und Ausführungspläne des Architekten sind durch den NU mit dem LV abzugleichen. Sollten Änderungen oder sogar Bedenken gegen die Ausführung bestehen, so sind diese umgehend durch den NU an den AG mitzuteilen“.

46

Entgegen der Ansicht der Klägerin bezog sich diese Regelung zwar ausweislich der Passage „Bedenken gegen die Ausführung“ ersichtlich nicht nur auf ein von dem Nachunternehmer nach § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B im Rahmen der Pauschalpreisabrede zu tragendes Mengen- und Massenrisiko. Eine Verletzung der der Klägerin danach obliegenden Pflichten ist jedoch nicht feststellbar. Wie bereits ausgeführt, bestand für die Klägerin vor Aufnahme der Produktion der Türen keine Möglichkeit, die erforderlichen Einbaumaße vor Ort zu überprüfen, ihr standen vielmehr nur die Vertragsunterlagen zu Verfügung. Dass die von ihr hergestellten Türen mit den relevanten Vertragsunterlagen übereinstimmten, wurde bereits ausgeführt.

47

Da der von der Beklagten geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten bereits dem Grunde nach nicht gegeben ist, können die zwischen den Parteien streitigen Fragen zur Höhe dahinstehen.

48

Die Beklagte kann gegen die Werklohnforderung auch nicht mit Erfolg mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verzuges der Klägerin aufrechnen.

49

Nach Ziffer 3.1 des Verhandlungsprotokolls sollte die Klägerin ihre Leistungen in der Zeit von der 11. Kalenderwoche (Beginn Montag, der 15.03.2010) bis zum 31.06.2010 ausführen. Der von der Beklagten vorgelegte Terminplan vom 09.03.2010 (Anl. B 13) sah einen Beginn der Montagearbeiten am 12.04.2010 und ein Ende der Arbeiten am 25.06.2010 vor. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Terminplan Vertragsinhalt geworden ist. Selbst wenn dieses der Fall wäre, hätte sich die Klägerin mit ihren Leistungen nicht in Verzug befunden. Zwar ist die Behauptung der Klägerin, ihre Arbeiten seien bereits am 24.06.2010 beendet gewesen, mit ihrer 2. Abschlagsrechnung vom 13.08.2010 nicht in Einklang zu bringen, wonach sie den zweiten Abschlag u. a. für die Lieferung und Montage von Fenstern in der 31. - 33. KW (31. Kalenderwoche beginnend Montag, den 02.08.2010, 33. Kalenderwoche 16.08. - 22.08.2010) berechnet. Die aus dem Verhandlungsprotokoll und dem Terminplan ersichtlichen Fertigstellungsfristen waren aber bereits deshalb obsolet geworden, weil die von der Klägerin einzubauenden Fenster erst am 05.05.2010 auf der Grundlage des von der Klägerin eingebauten Musterfensters, d. h. mehr als 7 Wochen nach dem ursprünglich für den Beginn ihrer Leistungen vorgesehenen Termin, freigegeben wurden. Insoweit fehlt es an einem für die Annahme des Verzuges erforderlichen Verschulden der Klägerin für die Überschreitung des Vertragstermins. Im Übrigen hat die Klägerin ihre Leistungen wie bereits ausgeführt auch mängelfrei erbracht, d. h. auch ein nach Behauptung der Beklagten eingetretener Zeitverzug im Hinblick auf durchzuführende Mangelbeseitigungsarbeiten von mehr als 25 Tagen bestand nicht.

50

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

51

Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit dieser Kosten ist, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt der außergerichtlichen Beauftragung des Prozessbevollmächtigten mit dem Ausgleich der Forderung in Verzug befand. Dieses ist nicht feststellbar. Die Voraussetzungen für den Eintritt des Schuldnerverzuges sind in § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B abschließend geregelt (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 18. Aufl., § 16 Abs. 5 VOB/B Rn. 17). Danach bedarf es für den Verzugseintritt neben der Fälligkeit der Forderung der Setzung einer angemessenen Nachfrist durch den Auftragnehmer (§16 Abs. 5 Nr. 3 S. 1 VOB/B). Zu einer derartigen Nachfristsetzung hat die Klägerin nichts vorgetragen.

52

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 12.09.2013 und 21.10.2013 geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

53

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Verzug ist mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B erst mit Rechtshängigkeit eingetreten.

54

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 11, 709,711 ZPO.

55

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.