Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-22, Aktenzeichen 1 B 1249/21
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0922.1B1249.21.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 12.765,50 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.

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Die gegen den angefochtenen Beschluss fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO), rechtfertigen es, die angefochtene Entscheidung zu ändern und den Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Beförderung des Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A 10 auf der Grundlage der zum Stichtag 1. März 2021 erstellten Beförderungsrang-folgenliste durch Aushändigung der Ernennungsurkunde zu vollziehen und aufzugeben, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens für den Antragsteller eine Beförderungsstelle nach Besoldungsgruppe A 10 freizuhalten,

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abzulehnen. Anhaltspunkte für die Annahme, dass sich der erstinstanzliche Beschluss aus anderen Gründen als zumindest im Ergebnis richtig erweist, bestehen nicht.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers – mit Ausnahme des Begehrens, seine Rechte bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu sichern – im Kern mit der folgenden Begründung entsprochen: Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand sei davon auszugehen, dass die von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft sei, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden habe. Die Antragsgegnerin habe den Antragsteller ermessensfehlerhaft vom Auswahlverfahren ausgeschlossen. Die Entscheidung aus Oktober 2020, nach der die Antragsgegnerin gemäß § 18 Abs. 4 Sätze 3 und 2 Bundespolizei-Laufbahnverordnung (BPolLV) eine Beförderung des Antragstellers zum Polizeioberkommissar habe ermessensfehlerfrei ablehnen können, sei für die nunmehr streitbefangene Auswahlentscheidung nicht mehr relevant. Nachdem wieder Planstellen für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 10 zur Verfügung stünden, sei der Antragsteller in ein Auswahlverfahren um diese Stellen einzubeziehen. Wie im Oktober 2020 könne er auf der Grundlage des § 18 Abs. 4 Satz 3 BPolLV nach Ermessen der Behörde zum Polizeioberkommissar ernannt werden. Dem Auswahlvorgang lasse sich nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen insoweit gesehen und ausgeübt habe. Dies verletze den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Auch ein Anordnungsgrund sei glaubhaft gemacht. Der Antragsteller sei im Beförderungsverfahren mit der aktuellen Beurteilungsnote nicht chancenlos.

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Gegen die Annahme, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO), wendet die Antragsgegnerin im Wesentlichen das Folgende ein: Die Auslegung des § 18 Abs. 4 BPolLV durch das Verwaltungsgericht sei mit dem Wortlaut und der Systematik der Regelung nicht vereinbar. Nach § 18 Abs. 4 Satz 2 BPolLV dürfe das erste Beförderungsamt in der höheren Laufbahngruppe erst verliehen werden, wenn eine Dienstzeit von einem Jahr in dieser Laufbahngruppe zurückgelegt worden sei. Abweichend davon könne nach § 18 Abs. 4 Satz 3 BPolLV Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten das Amt einer Polizeioberkommissarin oder eines Polizeioberkommissars unmittelbar verliehen werden, wenn sie im Zeitpunkt des Feststellungsgesprächs bereits eine Dienstzeit von einem Jahr in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zurückgelegt hätten. § 18 Abs. 4 Satz 3 BPolLV eröffne demnach bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen ein Ermessen, der Polizeivollzugsbeamtin oder dem Polizeivollzugsbeamten nach erfolgreichem Verlauf des Feststellungsgespräches nach § 18 Abs. 4 Satz 1 BPolLV das Amt einer Polizeioberkommissarin oder eines Polizeioberkommissars anstatt einer Polizeikommissarin oder eines Polizeikommissars zu übertragen. Sei der Dienstherr ermessensfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, es bei der Übertragung des Eingangsamtes zu belassen, trete jedoch der Regelfall der einjährigen Beförderungssperre ein. § 18 Abs. 4 Satz 3 BPolLV eröffne kein Ermessen dahingehend, die Beförderungssperre nach Verleihung des Eingangsamtes der höheren Laufbahn zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufzuheben und zwar auch dann nicht, wenn die ermessensleitenden Gründe, die dazu geführt hätten, von der Übertragung des Beförderungsamtes abzusehen, später weggefallen seien. Eine erneute Ermessensentscheidung gemäß § 18 Abs. 4 Satz 3 BPolLV sei nach der Systematik der Vorschrift schon deshalb ausgeschlossen, weil diese zeitlich und sachlich untrennbar mit der Übertragung des Amtes der höherwertigen Laufbahn verknüpft sei. Es handele sich um eine Sonderregelung im Rahmen des Aufstiegs und nicht um eine Abweichung von § 18 Abs. 4 Satz 2 BPolLV.

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Das Beschwerdevorbringen greift durch. Die Antragsgegnerin konnte den Antragsteller ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG mit der Begründung von der Rangfolgenliste für die Beförderung zum Polizeioberkommissar (A 10 BBesO) zum Stichtag 1. März 2021 ausschließen, zu diesem Zeitpunkt sei die einjährige Wartefrist des § 18 Abs. 4 Satz 2 BPolLV noch nicht abgelaufen. Dem Antragsteller darf das erste Beförderungsamt in der höheren Laufbahn erst nach dem 6. Oktober 2021 übertragen werden. Der Antragsteller wurde am 6. Oktober 2020 nach § 18 Abs. 4 Satz 1 BPolLV zum Polizeikommissar ernannt. Nach dieser Vorschrift wird einer Polizeivollzugsbeamtin oder einem Polizeivollzugsbeamten, bei dem das Feststellungsgespräch (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. f), Abs. 2 und 3 BPolLV) erfolgreich verlaufen ist, im Rahmen der besetzbaren Planstellen ein Amt der neuen Laufbahn verliehen. In diesem Fall darf gemäß § 18 Abs. 4 Satz 2 BPolLV das erste Beförderungsamt in der höheren Laufbahn erst nach einer Dienstzeit von einem Jahr in dieser Laufbahngruppe verliehen werden. Die Antragsgegnerin musste vor der streitgegenständlichen Beförderungsentscheidung nicht (erneut) darüber entscheiden, ob der Antragsteller nach § 18 Abs. 4 Satz 3 BPolLV vor Ablauf dieser Wartezeit zum Polizeioberkommissar befördert werden kann (dazu a). Die Wartezeitregelung des § 18 Abs. 4 Satz 2 BPolLV begegnet keinen Bedenken (dazu b). Der Wechsel der Laufbahn steht insoweit einer (ersten) Beförderung gleich (dazu c).

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a) Es steht zwar gemäß § 18 Abs. 4 Satz 3 BPolLV im Ermessen des Dienstherrn, dem Polizeivollzugsbeamten unmittelbar das Amt eines Polizeioberkommissars zu verleihen, wenn dieser – wie der Antragsteller, der seit dem 1. Juli 2005 das Statusamt eines Polizeihauptmeisters mit Amtszulage innehatte – im Zeitpunkt des Feststellungsgesprächs bereits eine Dienstzeit von einem Jahr in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zurückgelegt hat. Von dieser Möglichkeit hat die Antragsgegnerin beim Aufstieg des Antragstellers im Oktober 2020 jedoch – beanstandungsfrei – keinen Gebrauch gemacht. Aus Gründen des Personalhaushaltes wurden für die unmittelbare Verleihung eines Amtes des Polizeioberkommissars nur solche Beamte berücksichtigt, die in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2019 mit der Note A1 bewertet wurden. Der Antragsteller war in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2019 nur mit der Note A2 beurteilt worden.

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Anders als das Verwaltungsgericht meint, bedarf es nicht bei jeder weiteren Beförderungsentscheidung während der Dauer der einjährigen Wartezeit nach § 18 Abs. 4 Satz 2 BPolLV einer erneuten Ermessensentscheidung nach § 18 Abs. 4 Satz 3 BPolLV. Letztgenannte Vorschrift eröffnet der Ernennungsbehörde nur anlässlich des Wechsels des Beamten von der Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes in die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes die Möglichkeit, diesem nach Ermessen unmittelbar, d.h. unter Überspringen des Eingangsamtes des Polizeikommissars, das (erste) Beförderungsamt des Polizeioberkommissars zu verleihen.

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Dies ergibt sich bereits eindeutig aus dem Wortlaut von § 18 Abs. 4 Satz 3 BPolLV. Danach kann das Amt eines Polizeioberkommissars „unmittelbar“ verliehen werden, wenn der Betroffene „im Zeitpunkt des Feststellungsgesprächs“ bereits eine Dienstzeit von einem Jahr in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zurückgelegt hat. Durch die Verwendung des Begriffs „unmittelbar“ und die Anknüpfung an den Zeitpunkt des nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 f) BPolLV erforderlichen Feststellungsgesprächs wird der Bezug zu der erstmaligen Verleihung eines Amts der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes hergestellt. Entscheidet sich die Ernennungsbehörde im Rahmen ihres Ermessens zulässigerweise dagegen, hat der Beamte nach der allgemeinen Regel des § 18 Abs. 4 Satz 2 BPolLV die Wartezeit von einem Jahr vor Verleihung des ersten Beförderungsamtes in der höheren Laufbahngruppe abzuwarten.

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Vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 11. Februar 2019 – 4 S 932/18 –, juris, Rn. 35 zu einer ähnlichen Praxis für Aufstiegsbeamte im Dienstbereich der Oberfinanzdirektion Karlsruhe.

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b) Gegen die Wartezeitregelung des § 18 Abs. 4 Satz 2 BPolLV bestehen keine Bedenken.

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Regelungen des Dienstherrn, die die Möglichkeit einer Beförderung von der Erfüllung einer Wartezeit (Bewährungszeit) und damit von einem nicht unmittelbar leistungsbezogenen Kriterium abhängig machen, stehen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck setzt dem zeitlichen Umfang solcher „Bewährungszeiten“ Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als typischerweise Zeit benötigt wird, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Die zulässige Länge von Wartezeiten hängt entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter bzw. von der betroffenen Laufbahn ab, wobei der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze darstellt.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C12.14 –, juris, Rn. 17, und vom 28. Oktober 2004– 2 C 23.03 –, juris, Rn. 16 sowie Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 1 WB 45.17 –, juris, Rn. 44; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Oktober 2018 – 1 B 1357/18 –, juris, Rn. 7, vom 28. März 2018 – 1 B 212/18 –, juris, Rn. 7 ff., vom 8. März 2018 – 1 B 1202/17 –, juris, Rn. 8, vom 14. Dezember 2017– 1 B 1510/17 –, juris, Rn. 7 ff., 15 ff., und vom 13. September 2017– 1 B 910/17 –, juris, Rn. 19 ff.; Bay. VGH, Beschlüsse vom 20. August 2019 – 6 CE 19.1322 –, juris, Rn. 13, vom 14. März 2018 – 6 CE 17.2444 –, juris, Rn. 17; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 14. Oktober 2014 – 2 B 10611/14 –, juris, Rn. 18; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 15. Oktober 2010 – OVG 6 S 3.10 –, juris, Rn. 8 f.

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Danach können zeitlich angemessene Wartezeiten – nicht nur ausnahmsweise – zu dem gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG zulässigen Zweck bestimmt werden, vor einer (weiteren) Beförderung zunächst festzustellen, ob sich der Beamte in seinem bisherigen Statusamt hinreichend bewährt hat. Die Anforderungen des Beförderungsamtes (im statusrechtlichen Sinne) sind typischerweise höher als die des aktuell innegehabten Statusamtes. Fehlt es wegen einer erst kurzen Dienstzeit in dem zuletzt übertragenen Statusamt typischerweise noch an einer hinreichend gesicherten Grundlage für die Feststellung der Bewährung in diesem Statusamt (dem letzten Beförderungsamt), so können die in diesem kurzen Zeitraum erbrachten dienstlichen Leistungen in aller Regel auch nicht die Prognose tragen, dass sich die betroffene Person auch in einem weiteren Beförderungsamt bewähren werde.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Oktober 2018– 1 B 1357/18 –, juris, Rn. 9 und vom 8. März 2018– 1 B 1202/17 –, juris, Rn. 10.

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Der Dienstherr ist dabei befugt, zu generalisieren und zu typisieren.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Oktober 2018– 1 B 1357/18 –, juris, Rn. 11 und vom 28. März 2018 – 1 B 212/18 –, juris, Rn. 12 m. w. N.

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Nach diesem Maßstab ist nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber nach dem Wechsel der Laufbahn zunächst einen zeitlich angemessen begrenzten Zeitraum von einem Jahr für eine hinreichend sichere Prognose hinsichtlich der Eignung des Beamten für das erste Beförderungsamt in der höheren Laufbahn vorgesehen hat.

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Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 11. Februar 2019 – 4 S 932/18 –, juris, Rn. 34.

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d) Hiergegen kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, eine Wartezeit sei nur nach einer (ersten) Beförderung zulässig. Seine Ernennung zum Polizeikommissar sei aber keine Beförderung, sondern lediglich ein Amtswechsel gewesen sei. Er habe bereits zuvor ein Amt mit sogar höherer Besoldungsstufe innegehabt. Der Wechsel der Laufbahn steht hier aus folgenden Gründen bezogen auf den Zweck der Wartefrist einer (ersten) Beförderung gleich.

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Das Amt im statusrechtlichen Sinne wird nicht nur durch das Endgrundgehalt, sondern auch durch die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und Laufbahngruppe und die dem Beamten verliehene Amtsbezeichnung gekennzeichnet.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1991 – 2 C 16.88 –, juris, Rn. 24.

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So bedarf auch der Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung beim Wechsel der Laufbahngruppe, selbst ohne Veränderung des Endgrundgehaltes, nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 BBG einer Ernennung.

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Die im Kern allgemein auf die Laufbahn bezogenen Anforderungen des Statusamts sind auch nicht mit den Anforderungen eines – besoldungsmäßig ggf. sogar höher bewerteten – Statusamtes einer anderen Laufbahn identisch. Ein Amt einer höheren Laufbahn beinhaltet typischerweise andere Anforderungen, auch wenn es in die gleiche oder sogar eine niedrigere Besoldungsstufe fällt. Dies folgt bereits daraus, dass nach § 16 Abs. 1 BBG eine Laufbahn alle Ämter umfasst, die verwandte und gleichwertige Vor- und Ausbildungen voraussetzen, wobei für die Zulassung zu den Laufbahnen des gehobenen Dienstes ein höherer Schulabschluss als für die Zulassung zu den Laufbahnen des mittleren Dienstes gefordert wird (vgl. § 17 BBG).

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser im Antrags- und Beschwerdeverfahren jeweils keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 26. Juli 2021) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 10 BBesO und bei Zugrundelegung der gegebenen Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2021 auf 51.062,01 Euro (Januar, Februar und März jeweils 4.217,21 Euro, danach monatlich jeweils 4.267,82 Euro); ein Viertel hiervon ist der festgesetzte Streitwert.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.