Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-06-10, Aktenzeichen 12 Sa 497/98
ECLI:DE:LAGD:1998:0610.12SA497.98.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 07.01.1998 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, insbesondere darüber, ob der Beklagte ein Pflichtspiel, in dem der arbeitsunfähig erkrankte Kläger nicht eingesetzt wurde, bei der gestaffelten Jahresleistungsprämie zu berücksichtigen hat und ob er hierfür auch die Punktprämie schuldet.

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Der Kläger war bis zum 30.06.1996 bei dem beklagten Fußballverein als Lizenzspieler, und zwar als Torhüter, beschäftigt.

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Im Arbeitsvertrag vom 10.05.1995 heißt es u.a.:

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§ 8 Krankheit

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...

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Verletzt sich der Spieler oder erkrankt er anderweitig, so hat er Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung nach den gesetzlichen Bestimmungen (§ 616 BGB). Nach Ablauf der gesetzlich vorgeschriebenen Frist von sechs Wochen entfallen für die weitere Dauer der Erkrankung die Ansprüche auf die vereinbarten Vergütungen.

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Wird der Spieler ausnahmsweise und aus wichtigem Grund (z. B. wegen auswärtiger Erkrankung oder Verletzung) nicht vom Vereinsarzt selbst behandelt, so gestattet er dem Vereinsarzt, die diesem notwendig erscheinende Untersuchung, die Einholung von Auskünften bei dem behandelnden Arzt und sonstige dem vom Verein beauftragen Arzt zweckmäßig erscheinende Rückfragen oder Maßnahmen.

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Die Vergütung ist - als Anlage zu dem Arbeitsvertrag - in einer Vereinbarung vom 10.05.1995 geregelt. Diese lautet wörtlich:

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1. Herr D. erhält ein monatl. Grundgehalt von DM 15.000,--.

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2. Die Jahresleistungsprämie beträgt im Vertragsjahr

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DM 150.000,--.

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3. Leistungs- und Zahlungsbedingungen der Jahresleistungsprämie für

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den Einsatz von Pflichtspielen

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bis 10 Pflichtspiele = 30 %

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bis 15 Pflichtspiele = 40 %

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bis 20 Pflichtspiele = 50 %

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bis 30 Pflichtspiele = 75 %

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ab 31 Pflichtspiele = 100 %

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Pflichtspiele sind Meisterschafts- und Pokalspiele, die vom DFB angesetzt werden sowie offizielle Wettbewerbsspiele der UEFA.

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Die Jahresleistungsprämie wird nach dem letzten Pflichtspiel der jeweiligen Saison gezahlt.

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4. Die Spielprämie wird für jedes Spieljahr zwischen dem Vorstand und

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der Mannschaftsvertretung besprochen und dann vom Vorstand festgelegt.

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Die genannten Beträge sind Bruttobeträge.

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Am 31.08.1995 unterzeichneten der Vorstand des Beklagten und der Spielerrat, dem der Kläger angehörte, die zwischen ihnen ausgehandelte Prämienregelung für die Saison 95/96 . Die Prämienregelung bestimmt, soweit hier von Interesse, folgendes:

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1. Jahresleistungsprämien

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Die Zahlung von Jahresleistungsprämien (Tantiemen) erfolgt unter Bezugnahme auf die Gesamtleistung der Spieler in Pflichtspielen während des Spieljahres. Als Pflichtspiele gelten die Meisterschaftsspiele der 1. Bundesliga, die Spiele in der Endrunde des DFB-Vereinspokals.

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Leistungs- und Zahlungsbedingungen sind:

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bis 10 Pflichtspiele = 30 %

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bis 15 Pflichtspiele = 40 %

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bis 20 Pflichtspiele = 50 %

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bis 30 Pflichtspiele = 75 %

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ab 31 Pflichtspiele = 100 %

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Anerkennung von Pflichtspielen:

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Jahresleistungsprämie erhält nur derjenige Spieler, der im Spiel eingesetzt worden ist.

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Die Auszahlung erfolgt grundsätzlich am Spieljahresende. Vorab können Abschlagszahlungen auf die am Saisonende zu ermittelnde Jahresleistungsprämie vorgenommen werden.

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2. Spielprämien für Pflichtspiele (Punktprämien)

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...

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a) Meisterschaftsspiele der 1. Bundesliga

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Die Spielprämie wird unabhängig vom Tabellenplatz (1 - 18 ) gezahlt.

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Die Berechnung erfolgt nach jedem Spiel und wird mit der Monatsabrechnung ausgezahlt.

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pro: Sieg (3 Punkte) | Remis (1 Punkt)

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|

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DM 4.500,-- DM 2.000,--

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Dabei erhalten die Auswechselspieler:

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- Spieleinsatz ab Spielbeginn 100 %

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- Spieleinsatz ab der 56. Minute 75 %

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- Spieler auf der Bank ohne Einsatz 50 %

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- Torwart auf der Bank ohne Einsatz 75 %

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- Torwart mit Zeiteinsatz 100 %

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...

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8. Stammspieler ist der Spieler, der in 3 Meisterschaftsspielen hinter-

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einander und von Anfang an eingesetzt wurde.

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Einem verletzten Stammspieler werden von Eintritt der Verletzung 6 Wochen die Spiele für die Bewertung der Jahresleistungsprämie angerechnet sowie die angelaufenen Punktprämien vergütet.

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...

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Gegen Ende der Saison 95/96 stand der vorzeitige Abstieg des beklagten Vereins aus der 1. Bundesliga fest. Infolge Zuschauerschwundes waren die Einnahmen zurückgegangen. Der Verein plante für die 2. Liga. Der Kläger, dessen Vertrag mit dem Ende der Saison auslief, hatte angekündigt, den Verein zu verlassen. Er wechselte zum FC B. M..

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In der Woche vor dem letzten Pflichtspiel wurde für den suspendierten Trainer

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F. der Assistenztrainer, der Zeuge R., zum Interims-

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trainer befördert.

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Am Freitag, dem 17.05.1996, meldete sich der Kläger krank. Der Arzt Dr. S., L., bescheinigte ihm wegen einer akuten Erkrankung Arbeitsunfähigkeit bis zum 20.05.1996. Eine Verletzung lag beim Kläger nicht vor. Er hatte bis zu diesem Zeitpunkt 30 Pflichtspiele absolviert.

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Am 18.05.1996 bestritt der Beklagte das letzte Pflichtspiel beim FC S. P. Der Trainer gab wie üblich die Aufstellung erst am Spieltag bekannt. Er setzte den Torhüter B. ein, der der Mannschaft in die 2. Bundesliga folgte. Der Torhüter B. war bereits im April 1996 in vier Meisterschaftsspielen eingesetzt worden. In den darauffolgenden drei Spielen hatte wieder der Kläger im Tor gestanden.

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Bei der Berechnung der Jahresleistungsprämie ließ der Beklagte das S. P.-Spiel unberücksichtigt und zahlte die Prämie zu dem Staffelsatz von 75 % aus. Der Kläger erhielt für das letzte Spiel auch nicht die Punktprämie.

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Der Kläger ist der Ansicht, daß ihm sowohl die Punktprämie (DM 4.500,-- ) als auch die volle Jahresleistungsprämie (Differenzbetrag: DM 37.500,--) zustehe, und hat behauptet, daß er ohne seine Erkrankung im letzten Spiel eingesetzt worden wäre. Im übrigen sei - so meint er - nach Ziff. 8 der Prämienregelung für die Saison 95/96 die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Verletzung gleichzusetzen. Dies habe der Beklagte auch in der Vergangenheit getan und so dem Spieler R., der in der Saison 94/95 wegen einer Virusinfektion an den ersten fünf Spielen nicht habe teilnehmen können, die Jahresleistungsprämie gutgeschrieben.

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Der Beklagte behauptet, daß der Trainer den Torwart B. im letzten Spiel auch dann eingesetzt hätte, wenn sich der Kläger nicht krankgemeldet hätte. Der Kläger sei auch nicht arbeitsunfähig krank gewesen, denn er habe ohne Anzeichen einer Erkrankung bis zuletzt mittrainiert und am 17.05.1996 auch nicht den Vereinsarzt, sondern einen auswärtigen Arzt konsultiert.

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Das Arbeitsgericht hat am 07.01.1998 durch Vernehmung des Zeugen A.

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R. und des Zeugen P. Beweis erhoben und durch Urteil vom selben Tag die Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift der Kläger das Urteil an.

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Er beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Krefeld vom 07.01.1998 den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger DM 24.000,-- nebst 4 % Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den von den Parteien vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat weder Anspruch auf die volle Jahresleistungsprämie noch auf die Punktprämie.

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A. Nach der Vereinbarung vom 1o.o5.95 schuldete der Beklagte für 3o Pflicht-

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spieleinsätze des Klägers in der Saison 95/96 die Jahresleistungsprämie zu 75 %. In dieser Höhe wurde die Prämie gezahlt.

76

Darüber hinaus steht dem Kläger weder nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG in der vom o1.o6.1994 bis zum 3o.o9.1996 geltenden Fassung noch nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen, namentlich Nr. 8 der Prämienregelung für die Saison 95/96 , die Jahresleistungsprämie zu 1oo % zu. Das Arbeitsgericht hat daher zu Recht die Klage abgewiesen.

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I. Nach § 3 Abs. 1 EFZG verliert der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer nicht den Anspruch auf das Arbeitsentgelt für die Dauer von 6 Wochen.

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1. Der Kläger war als Berufsfußballspieler in einer Bundesliga-Mannschaft des Beklagten Arbeitnehmer i.S.v. § 1 Abs. 2 EFZG. Damit richtet sich sein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 EFZG. Der Kläger war am Tag des letzten Meisterschaftsspiels krankgeschrieben. Den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat der Beklagte nicht dadurch erschüttert, daß sich der Kläger durch einen anderen Arzt als den Vereinsarzt (vgl. § 8 Abs. 5 des Arbeitsvertrages) begab.

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2. a) Die Ermittlung des hiernach fortzuzahlenden Arbeitsentgelts erfolgt nach dem Lohnausfallprinzip: Der Arbeitnehmer soll die Vergütung erhalten, die er erhalten hätte, wenn er nicht aus Krankheitsgründen an der Arbeitsleistung verhindert gewesen wäre; er soll nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte.

80

BAG, Urteil vom o6.12.1995, 5 AZR 327/94, AP Nr.9 zu § 611 BGB Berufssport, zu I 3 der Gründe

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Danach gehören zum Arbeitsentgelt i.S.v. § 3 Abs. 1 EFZG nicht nur die laufenden (Grund-)Bezüge, sondern z.B. auch arbeitsleistungsbezogene Prämien und Zulagen, Provisionen und Mehrarbeitsvergütung. Hingegen sind einmalige Vergütungen, die unabhängig von der auf einen bestimmten Zeitabschnitt entfallenden Arbeitsleistung entrichtet werden, nicht einzubeziehen.

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Indem sie definitionsgemäß auch Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit abdecken, würde ihre Berücksichtigung bei der Entgeltfortzahlung auf eine Doppelleistung hinauslaufen.

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b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die streitbefangene, im Berufsfußball übliche Jahresleistungsprämie dem Arbeitsentgelt i.S.d. § 3 Abs. 1 EFZG zuzurechnen.

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Allerdings hat der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts in einem Urteil vom 22.o8.1984 (5 AZR 539/81, AP Nr. 65 zu § 616 BGB mit krit. Anm. Trieschmann) die gegenteilige Auffassung vertreten: Die Jahresleistungsprämie sei Gegenleistung allein für die absolvierten Pflichtspiele. Da der Spieler keinen Anspruch darauf habe, in einem Pflichtspiel eingesetzt zu werden, könne ihm hierzu auch nicht (indirekt) über die gesetzliche Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verholfen werden.

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In den Urteilen vom o6.12.1995 (5 AZR 327/94, a.a.O., zu I 2 b, 5 AZR 85/95, EEK I/118o, zu I 2 b) hat der Senat einerseits an dieser Beurteilung der Jahresleistungsprämie festgehalten, andererseits die Punktprämie und die Einsatzprämie als erfolgsabhängiges Entgelt für die normale Arbeitsleistung des Spielers (Einsatz in Spielen mit Punktgewinn) qualifiziert und unter der Prämisse, daß der Spieler bei Nichterkrankung eingesetzt worden wäre, dem fortzuzahlenden Arbeitsentgelt zugeordnet.

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Vgl. Hilpert, RdA 97, 97 f,. Vossen, Entgeltfortzahlung bei Krankheit und an Feiertagen, Rz. 539.

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Die Kammer vermag der differenzierenden BAG-Judikatur nicht beizupflichten.

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(1) Zu Recht hebt das BAG nunmehr hervor, daß es für die Frage, ob Prämien zum fortzuzahlenden Entgelt zählen, unmaßgeblich ist, daß der Spieler keinen Anspruch darauf hat, bei einem anstehenden Pflichtspiel eingesetzt zu werden. Vielmehr ist diese Frage erst in dem Rahmen der Prüfung zu erörtern, ob die Arbeitsunfähigkeit alleinige Ursache für den Nichteinsatz in dem Pflichtspiel war oder nicht.

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Wenn also der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht daran schon scheitert, daß der Spieler nur eine rechtlich ungesicherte Exspektanz hat, in Pflichtspielen zum Einsatz zu kommen, ist unter diesem Aspekt die unterschiedliche Behandlung von Jahresleistungsprämie einerseits und Punkt- oder Einsatzprämie andererseits nicht begründbar.

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(2) Der 5. Senat geht weiter davon aus, daß es sich bei den genannten Prämien um arbeitsleistungsbezogene Vergütung handelt. Gleiches hat die Kammer im Urteil vom 28.o7.1994

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LAGE Nr. 8 zu § 11 BUrlG = SpuRt 94, 193 ff.

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angenommen. Die Prämien weisen zwar die Sonderheit auf, daß sie nicht allein von der Leistung des Spielers abhängen, sondern als Leistungserfolg hinzukommen muß, daß ihn der Trainer auch in Pflichtspielen einsetzt. Der Spieler kann jedoch den Erfolg beeinflussen, so daß - ebensowenig wie etwa bei Provisionen - die Erfolgskomponente die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers ausschließt.

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In diesem Zusammenhang ist anzumerken, daß sich der mit der (gestaffelten) Jahresleistungsprämie verfolgte Zweck nicht darauf reduziert, den Spieler zu veranlassen, sich insbesondere durch ausreichendes Training für den vom Trainer zu bestimmenden Einsatz für ein Pflichtspiel fit zu machen.

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so aber BAG Urteil vom 23.o4.1996, 9 AZR 856/94, AP Nr. 40 zu § 11 BUrlG, zu I 2 b

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Ein Trainer berücksichtigt bei der Aufstellung die Trainingsleistungen, aber z.B. auch und insbesondere die in den voraufgegangenen Spielen gezeigten Leistungen. Deshalb wird er den guten Mann , auch wenn dieser dazu neigt, trainingsfaul zu sein, eher bringen als den trainingsfleißigen, aber im Spiel enttäuschenden Mann ( Trainingsweltmeister ). Der angestrebte Erfolg hängt davon ab, welche Leistung auf dem Spielfeld gebracht wird. Folgerichtig nimmt die Jahresleistungsprämie die Einsätze zum Leistungsindikator.

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(3) Des weiteren sieht der 5. Senat des BAG den Zweck der Punkt- und Einsatzprämie darin, nicht zusätzlich zur normalen Arbeitsleistung eine Sondervergütung zu zahlen, sondern die normale Arbeitsleistung zu vergüten. Denselben Zweck verfolgt freilich auch die Jahresleistungsprämie. Sie unterscheidet sich von der Spielprämie im wesentlichen nur dadurch, daß sie nicht den punktuellen Einsatz , sondern die Häufigkeit der Einsätze in der gesamten Saison honoriert. Dabei tritt ihr Arbeitsleistungsbezug reiner in Erscheinung, weil - im Gegensatz zur Punktprämie - der Mannschaftserfolg keine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung ist.

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Im übrigen kommt es - wie unter I 1 ausgeführt - entgeltfortzahlungsrechtlich allein darauf an, ob bzw. inwieweit der Arbeitsausfall zum Verlust von Vergütungsansprüchen führt. Unerheblich ist, ob die Vergütung aus einem (arbeitsleistungsbezogenen) Faktor besteht oder sich aus mehreren Faktoren zusammensetzt.

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Danach nimmt die Jahresleistungsprämie an dem nach § 3 Abs. 1 EFZG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt teil.

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3. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung setzt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung weiter voraus, daß die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache dafür gewesen ist, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht erbracht hat. An der Alleinursächlichkeit fehlt es, wenn die Arbeit zumindest auch aus einem anderen Grund nicht geleistet worden ist.

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BAG, Urteil vom 26.o6.1996, 5 AZR 872/94, AP Nr. 106 zu § 1 LohnFG, zu II 1, Urteile vom o6.12.1995, a.a.O.

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a) Die Anwendung des Lohnausfallprinzips auf einsatzbezogene Spielprämien erfordert die hypothetische Beurteilung, ob der Trainer den Spieler eingesetzt hätte, wenn dieser nicht krankgeschrieben worden wäre.

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Das Arbeitsgericht hat nach der durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der Kläger im letzten Spiel gegen den FC S. P. nicht zum Einsatz gekommen wäre. Der Zeuge P. hat zwar bekundet, daß aus seiner Sicht man den Kläger hätte spielen lassen, weil er unser Stammtorwart und die Nummer 1 war . Damit gab der Zeuge jedoch lediglich seine persönliche unmaßgebliche Mutmaßung wieder. Unabhängig davon, daß der Zeuge selbst beim letzten Spiel nicht einsatzfähig war, oblag die Entscheidung über die Mannschaftsaufstellung allein dem Trainer und wurde von diesem erst am Spieltag bekanntgegeben.

103

Daß der Trainer (vor der Arbeitsunfähigkeit des Klägers) die Absicht hatte bzw. äußerte, den Kläger einzusetzen, hat der Zeuge P. nicht bekunden können. Der Zeuge R. war - in der Woche vor dem letzten Spiel vom Assistenz- zum Interimstrainer befördert - derjenige, der allein darüber zu bestimmen hatte, welche Spieler am M. auflaufen und welche auf der Ersatzbank Platz nehmen würden. Nach seiner Aussage wurde er am Montag vom Vorstand gebeten, den Kläger nicht einzusetzen, weil mit einem evtl. Einsatz des Klägers am kommenden Samstag es sich für den Verein um sehr viel Geld handeln würde, weil der Kläger dann sein 3o. oder 31. Pflichtspiel absolvieren würde. Weiter hat der Zeuge bekundet, daß sich nach der Krankmeldung des Klägers am Freitag die Frage seines Einsatzes nicht mehr gestellt habe, er, der Zeuge, aber wohl dem Wunsch des Vorstandes entsprochen hätte. Ich meine auch, daß aus sportlichen Gründen diese Entscheidung von mir getroffen worden wäre. Als sportliche Gründe hat er das ihm bekannte Auslaufen des Vertrages mit dem Kläger und den für die kommende Saison vorgesehenen Einsatz des 2. Torwartes B. angeführt.

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Das Arbeitsgericht hat die Aussage des Zeugen P. als unergiebig angesehen und ist aufgrund der für glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen R. zu der Feststellung gelangt, daß der Kläger im letzten Spiel nicht eingesetzt worden wäre. Die Kammer folgt dem angefochtenen Urteil (§ 543 Abs. 1 ZPO) und fügt hinzu, daß es den Usancen im Bundesliga-Geschäft entspricht, wenn Spieler, die den Verein verlassen werden, in den letzten bedeutungslosen Spielen nicht mehr eingesetzt werden und mit den verbleibenden Spielern der Neuaufbau der Mannschaft für die nächste Saison vorbereitet wird. Ebenso ist es plausibel, wenn ein Trainer, zumal in der damaligen Situation beim Beklagten, auf finanzielle Argumente des Vorstandes Rücksicht nimmt.

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Der Kläger hat mit der Berufung die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts in diesem Punkt auch nicht angegriffen.

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b) Freilich ist es allein mit der hypothetischen Feststellung , daß der Trainer den Kläger im letzten Saisonspiel nicht eingesetzt hätte, nicht getan. Zur Versagung des Entgeltfortzahlungsanspruchs muß der Befund hinzutreten, daß die Entscheidung des Trainers arbeitsrechtlich nicht zu beanstanden gewesen wäre. Denn Verhalten, das die Rechtsordnung mißbilligt, verdient keinen gerichtlichen Schutz, weder in der Faktizität noch in der Hypothese. Daher ist zu prüfen, ob der Kläger, wäre er nicht erkrankt, hätte eingesetzt werden müssen. Diese Prüfung darf sich nicht darauf verkürzen, ob er am 18.o5.1996 einen durchsetzbaren Beschäftigungsanspruch gehabt hätte, sondern muß sich darauf erstrecken, ob der durch den Trainer handelnde Beklagte Gründe für den Nichteinsatz des Klägers haben mußte und ob, falls dies zu fordern ist, die von dem Zeugen geschilderten Gründe ausreichten.

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(1) Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet , seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen.

108

vgl. BAG-GS, Beschluß vom 27.o2.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht, zu C I

109

Danach stellt sich, wenn es um die Ausübung des Berufssports in einer Mannschaftssportart geht, als erste Frage, ob der Beschäftigungsanspruch des Sportlers sich in der Teilnahme am Training erschöpft oder auch auf Einsätze im Spiel erstreckt. Im allgemeinen wird niemand Spieler, um nur im Training dabei zu sein und sonst die Ersatzbank zu drücken oder auf der Tribüne zu sitzen. Vielmehr ist es Ziel der berufssportlichen Betätigung, auch im Spiel eingesetzt zu werden. Hierdurch erhält der Spieler die Chance auf eine breitere Wertschätzung und auf berufliches Fortkommen. Andererseits umfaßt der Kader einer Mannschaft, i.c. in der Fußball-Bundesliga, durchweg mehr als 2o, teilweise mehr als 3o Spieler, während in einem Spiel nur 11 Spieler (zuzüglich Auswechselspieler) eingesetzt werden können. Daher muß jeder Spieler von vornherein damit rechnen, nicht eingesetzt zu werden, möglicherweise - wenn er nicht zur Stammformation oder nicht unter den Reservisten zur ersten Wahl gehört - die ganze Saison lang. Der Befund, daß es dem Arbeitgeber (Verein) unmöglich ist, jeden Lizenzspieler in einem Spiel einzusetzen, schlägt auf den Beschäftigungsanspruch durch und legt nahe, einen vertraglichen Anspruch auch auf Einsatz in (Pflicht-)Spielen zu negieren. Gleichwohl bleiben Zweifel, ob eine grundrechtlich, i.c. durch Art. 1 und 2 GG geschützte Position des Arbeitnehmers, nämlich adäquat beschäftigt zu werden, nach arbeitgeberseitigen Selektionszwängen definiert und generell geschwächt werden kann.

110

(2) Die Kammer braucht diese erste Frage nicht abschließend zu beantworten. Denn der Beschäftigungsanspruch richtet sich darauf, daß der Arbeitgeber in Ausübung seines Direktionsrechts dem Arbeitnehmer eine konkrete Tätigkeit zuweist, und hängt also an dem Umfang des Direktionsrechts. Im Berufsfußball als Mannschaftsport liegt die Entscheidung des durch den Trainer handelnden Vereins, einen Spieler nicht einzusetzen, regelmäßig im Rahmen des Direktionsrechts. Der Trainer muß nicht nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) , sondern darf nach freiem Ermessen entscheiden.

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(a) Allerdings pflegt die BAG-Judikatur die Ausübung des arbeitgeberseitigen Leistungsbestimmungsrechts an § 315 Abs. 1 BGB zu messen.

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z. B. BAG, Urteil vom 24.o4.1996, 5 AZR 1o31/94, AP Nr. 48 zu § 611 BGB Direktionsrecht, zu 1, Urteil vom 23.o6.1993, 5 AZR 337/92, AP Nr. 42, zu II 1;

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§ 315 BGB ist freilich Auslegungsregel und schließt daher nicht aus, daß die Parteien die Ausübung von Leistungsbestimmungsrechten nach freiem Ermessen oder freiem Belieben vereinbaren.

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BAG, Urteil vom 16.o3.1982, 3 AZR 1124/79, AP Nr. 5 zu § 87a HGB, zu 4.

115

Eine solche Vereinbarung ist regelmäßig hinsichtlich des Einsatzes des Spielers in Spielen getroffen.

116

Die Aufstellung der Mannschaft ist dem Trainer überantwortet. Er darf darüber frei befinden. Ihn werden bei seiner Entscheidung meist sportliche Gründe leiten, die freilich nicht in der bloßen Anwendung von Sportlehrerwissen bestehen, sondern neben persönlichen Vorstellungen, Einschätzungen und Befindlichkeiten subjektive Prognosen (Ahnungen) und intuitives Handeln einschließen. Zudem wird seine Entscheidungsfindung durch Dritte (z. B. Spielerpersönlichkeiten in der Mannschaft, Vorstand, Manager, Fans oder Medien) und zwangsläufig von der Berücksichtigung anderer als nur sportlicher Gründe beeinflußt. Dazu zählen eben auch die finanziellen Konsequenzen, die mit der Auswahl der eingesetzten Spieler verbunden sind, zum Vor- oder Nachteil des Vereins und der einzelnen Spieler. Die Entscheidung, die Spieler für den Einsatz auszuwählen, trifft der Trainer nach freiem Ermessen. Dies ist allgemein üblich, bekannt und wird mit der Vertragsunterschrift vom Lizenzspieler akzeptiert.

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(b) Die Vereinbarung eines solchermaßen weiten Leistungsbestimmungsrechts unterliegt der gerichtlichen Angemessenheitskontrolle gemäß § 242 BGB.

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vgl. Preis, Grundlagen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 423 ff., Plüm DB 92, 735

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Über die Auslegung dieser Generalklausel wirken die Grundrechte als verfassungsrechtliche Grundentscheidungen auf die einzelvertraglichen Rechtsverhältnisse ein. Die Grundrechtspositionen der Beteiligten stehen einander gegenüber und müssen im Einzelfall im Wege praktischer Konkordanz zum Ausgleich gebracht werden. Ist der Inhalt des Arbeitsvertrages für eine Seite besonders belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen, bedarf es seiner Korrektur durch die Gerichte.

120

BAG, Urteil vom 13.o5.1997, 3 AZR 79/96, AP Nr.2 zu § 1 BetrAVG Pensionskasse, zu I 1 b, BAG, Urteil vom16.o3.1994, 5 AZR 339/92, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe, zu A II 1 b

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Bei weit gefaßten Bestimmungsrechten des Arbeitgebers sind auf Seiten des Arbeitnehmers in erster Linie das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs.1 GG) betroffen. Indem die Arbeitstätigkeit einerseits eine Form ausgeübter beruflicher Selbstbestimmung und andererseits ihrer Natur nach fremdbestimmt ist, geht es darum, einem Übermaß an Fremdbestimmung entgegenzuwirken.

122

Zwar hat, wie bereits ausgeführt, der Berufsfußballspieler ein Interesse daran, nicht nur am Training teilzunehmen, sondern auch im Spiel zum Einsatz zu kommen. Seinem Beruf ist jedoch das Risiko immanent, daß nicht er, sondern der Mitspieler eingesetzt wird. Daher bedeutet die Realisierung dieses Risikos keine signifikante Beeinträchtigung grundrechtlicher Positionen. Der Nichteinsatz in Spielen ist mit teilweise erheblichen Einkommensnachteilen für den betroffenen Spieler verbunden. Gleichwohl ist diese (vom Spieler einzukalkulierende) Folge der Fremdbestimmung nicht unangemessen, dies jedenfalls dann nicht, wenn die laufenden Bezüge als hinreichendes Äquivalent dazu beitragen, den Lebensunterhalt zu sichern. Bei dieser Ausgangslage legitimiert das ebenfalls abzuwägende Interesse des Vereins die Vereinbarung des Direktionsrechts nach freiem Ermessen . Berufsfußball ist Sport, aber auch vom sportlichen Erfolg abhängiges Geschäft. Um sportlich und damit auch wirtschaftlich erfolgreich zu sein, sind die Vereine angehalten, die arbeitsvertragsrechtlichen Strukturen an den vorgegebenen Sachzwängen auszurichten. Dazu gehört die leistungserfolgsbezogene Ausgestaltung der Spielerverträge ebenso wie die Maßgeblichkeit der Trainerentscheidung hinsichtlich der Spielereinsätze.

123

Dabei kollidiert das Interesse des einzelnen Spielers stets mit dem gleichgewichtigen Interesse des Mitspielers, statt seiner zum Einsatz und damit an ein Stück des Prämienkuchens zu kommen.

124

Schließlich führt der Gesichtspunkt der strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber

125

vgl. BAG 16.o3.94, a.a.O.; vgl. Adomeit, NJW 96, 2295.

126

zu keinem anderen Resultat. Im Vertragspoker zwischen Fußballspieler und Bundesligaverein sind die Spieler nicht strukturell unterlegen. Bezogen auf den Streitfall ist anzumerken, daß es sich bei der Vereinbarung vom 1o.o5.95 um kein vorformuliertes, unübersichtliches Klauselwerk, sondern um eine kurze und klare Regelung handelt. Nach der expliziten Festlegung in Ziffer 3 konnte der Kläger nicht im Unklaren darüber sein, daß die Jahresleistungsprämie den entsprechenden Einsatz in Pflichtspielen voraussetzte. Gleiches gilt für die Prämienregelung für die Saison 95/9 , an deren Zustandekommen überdies der Kläger selbst auf Seiten des Spielerrates mitwirkte.

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(c) Aus den genannten Erwägungen stimmt die Kammer der höchstrichterlichen Rechtsprechung

128

BAG, Urteile vom 06.12.1995, a.a.O.

129

zu, nach der der Berufsfußballspieler grundsätzlich keinen Rechtsanspruch darauf hat, in einem Pflichtspiel eingesetzt zu werden.

130

c) Die Entscheidung des Beklagten, im letzten Spiel anstelle des Klägers den 2. Tormann aufzubieten, hielt sich im Rahmen des freien Ermessens .

131

Dem Interesse des Klägers, noch die volle Jahresleistungsprämie zu erreichen, stand das Interesse des Beklagten gegenüber, diese Ausgabe einzusparen. Angesichts des Umstandes, daß der Kläger im Begriff war, dem Verein den Rücken zu kehren, handelte der Beklagte nicht willkürlich, wenn er sein Interesse höher gewichtete. Zudem stand nicht zu befürchten, daß der Kläger bei seinem neuen Arbeitgeber, dem FC B. M., kein ausreichendes Einkommen finden würde. Hinzu kam, daß der Kläger in der Saison 95/96 in 3o Pflichtspielen eingesetzt und daher in jedem Fall seinem Recht auf berufliche Persönlichkeitsentfaltung Genüge getan worden war. Zudem konkurrierte sein Interesse , eingesetzt zu werden, mit der Exspektanz des 2. Torwarts, auch mal wieder zwischen den Pfosten stehen zu dürfen und die mögliche Punktprämie zu bekommen.

132

Der (hypothetische) Nichteinsatz im letzten Pflichtspiel war für den Kläger zwar mit einer Prämieneinbuße in der eingeklagten Höhe verbunden. Der Kläger konnte und durfte jedoch seine Lebensführung (nur) nach dem Grundgehalt ausrichten. Der Monatsbetrag von 15 TDM reichte hierfür aus. Tatsächlich kamen diverse Prämien, u.a. auch die Jahresleistungsprämie (75 % von 15o TDM) hinzu.

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d) Schließlich waren weder die Erkrankung des Klägers noch das finanzielle Argument des Vorstandes allein ursächlich für die (hypothetische) Entscheidung des Zeugen R., nicht den Kläger, sondern den 2. Tormann B. im letzten Pflichtspiel einzusetzen. Dies hat der Zeuge glaubhaft bekundet. Abgesehen davon, daß der Ersatzkeeper bereits im April vier Spiele absolviert hatte, bot sich sein möglicher Einsatz im letzten, bedeutungslosen Spiel auch deshalb an, weil er in der kommenden Saison das Tor hüten sollte.

134

Die Mannschaft mußte neu aufgebaut werden, so daß es sachgerecht war, dem bisherigen 2. Tormann weitere Spielpraxis zu geben.

135

II. Der Beklagte ist nicht aufgrund einzelvertraglicher Abrede verpflichtet, Pflichtspiele, die während der Arbeitsunfähigkeitszeit stattfanden, für die Jahresleistungsprämie gutzuschreiben.

136

1. Ziffer 3 der Vereinbarung vom 1o.o5.95 koppelt die Höhe der Jahresleistungsprämie an den (tatsächlichen) Einsatz des Spielers. Daraus ergibt sich im Umkehrschluß die Anspruchsschädlichkeit von Nicht-Einsätzen.

137

2. Denselben Regelungsinhalt hat Ziffer 1 Abs. 3 der Prämienregelung für die Saison 95/96 . Wohl sieht Ziffer 8 Abs. 2 eine Ausnahme für verletzte Stammspieler vor. Der Kläger war jedoch unstreitig am 18.o5.1996 nicht verletzt , sondern anderweitig erkrankt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht zwischen Verletzung und (anderweitiger) Krankheit unterschieden und die differenzierte Behandlung gebilligt. Die Angriffe der Berufung haben keinen Erfolg.

138

a) Verletzung und Krankheit sind Begriffe mit unterschiedlicher Bedeutung Der erste meint die Verwundung, Beschädigung des Körpers bzw. der Gliedmaßen; der zweite die Störung der Gesundheit, den medizinisch regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustand

139

vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1986, S. 788, 1366

140

Wenn die Prämienregelung den Begriff der Verletzung und nicht (auch) den der Krankheit verwendet, spricht die Wortwahl dafür, daß sie gerade und nur den erstgenannten Fall erfassen wollte.

141

Ohne Erfolg wendet die Berufung ein , daß der Zeuge P. bekundet hat, unter Fußballspielern ist eine Verletzung und eine Krankheit dasselbe . Hierbei handelt es sich lediglich um die persönliche Einschätzung des Zeugen, nicht um einen empirisch belegten Befund. Es fehlen überdies jedwede Anhaltspunkte dafür, daß der Zeuge zu sachverständigen Erklärungen über eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende synonyme Begriffsverwendung befähigt ist. Schließlich genügt es für die Auslegung (§ 133 BGB) nicht , den Ball flach zu halten und nur darauf abzustellen, wie Profi-Fußballer Begriffe verstehen. Verträge werden mit Vereinen geschlossen, die ihrerseits durch Vorstände/Präsidenten oder auch Manager/Geschäftsführer vertreten werden, die weder Fußballer gewesen sein noch deren Diktion kennen müssen. Zudem zielen die gewählten Formulierungen auf Rechtssicherheit zwischen den Beteiligten ab. Diese wird am ehesten dadurch erreicht, indem Begriffe in ihrer allgemeinen Bedeutung verwendet werden. Damit müssen Spieler bei Prämienregelungen davon ausgehen, daß der Begriff der Verletzung kein Synonym für Krankheit sein soll.

142

b) Das Arbeitsgericht hat zutreffend bemerkt, daß der Arbeitsvertrag in § 2 Satz 2 lit. b, § 8 Abs. 4 und 5 sowohl die (berufsmäßige) Verletzung als auch die (anderweitige) Erkrankung als Tatbestände aufführt. Dabei wird ersichtlich die Verletzung als Arbeitsunfall von der Erkrankung aufgrund anderer Uraschen unterschieden.

143

c) Schließlich führt der erkennbare Regelungszweck zu dem Befund, daß Ziffer 8 der Prämienregelung nicht jede Erkrankung, sondern nur die Verletzung privilegieren will.

144

Im Training, vor allem aber im Spiel, wird vom Spieler körperlicher Einsatz erwartet. Er soll sich nicht durch die Härte der Gegenspieler den Schneid abkaufen lassen, sondern dagegen halten, die Zweikämpfe annehmen und auch dahin gehen, wo es weh tut. Steigt damit die Verletzungsgefahr, so bezweckt Ziffer 8, das finanzielle Risiko des Spielers im Verletzungsfall zu verringern und ihn so dazu anzuhalten, sich nicht aus Angst vor finanziellen Nachteilen zu schonen.

145

Aus demselben Grund erhalten nach Ziffer 2 lit. b der Prämienregelung verletzte Stammspieler höhere Pokal-Gewinnanteile als nicht eingesetzte Spieler. Daß ihnen Spieler mit gelb/rot-Sperren gleichgestellt werden, findet seine Begründung darin, daß der erwartete körperliche Einsatz zu unabsichtlichen oder taktischen Fouls führen kann oder die Auffälligkeit auf Geheiß des Trainers ( Mach et, Otze ) geschehen soll.

146

Entgegen der Auffassung des Klägers bedeutet die Differenzierung zwischen Verletzung und sonstiger Erkrankung keine unzulässige Ungleichbehandlung. Der Sachgrund liegt angesichts der vorstehenden Ausführungen auf der Hand. Die Unterscheidung danach, ob eine Erkrankung oder Verletzung berufsbedingt ist oder nicht, ist mittlerweile in das EFZG (§ 4 Abs. 1 Satz 2) eingegangen und dem Sozialversicherungsrecht ebenso wie dem Versorgungsrecht geläufig.

147

Im Einzelfall mag die Bestimmung dessen, was berufliche (betriebliche) Tätigkeit ist, problematisch und die definitive Feststellung der beruflichen Ursächlichkeit schwierig sein. Dies nötigt nicht zur Gleichmacherei.

148

d) Der Kläger verweist für sein Verständnis von Ziffer 8 ohne Erfolg darauf, daß der Beklagte in der Saison 94/95 an den (an einer Virusinfektion erkrankten) Spieler R. die Jahresleistungsprämie weitergezahlt haben soll. Richtig ist, daß die Auslegung nach § 133 BGB auch die Begleitumstände einzubeziehen hat und daher die wiederholte und gleichförmige Praktizierung einer Vertragsklausel auf den Willen der Beteiligten schließen lassen kann, der Klausel den Sinn der bisherigen Handhabung zu geben. Vorliegend ist keine derartige Übung bei dem Beklagten feststellbar. Der Kläger trägt lediglich einen Fall konkret vor. Der Einzelfall begründet keine ständige Praxis. Zudem können hierbei den Beklagten situative und individuelle Erwägungen geleitet haben. Daher ist nicht erkennbar, daß er nach einem generalisierenden Prinzip verfuhr. Der Kläger behauptet zwar eine in der Vergangenheit erfolgte Gleichsetzung von Verletzung und Krankheit bei der Ermittlung der Jahresleistungsprämie.

149

Der Vortrag bleibt jedoch pauschal und daher unverwertbar. Der angebotene Zeugenbeweis läuft auf einen zivilprozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Wenn früher erkrankten Spielern Prämien gutgeschrieben wurden, kann dies auch darin seine Begründung gefunden haben, daß diese Spieler sonst eingesetzt worden wären. Auf den Streitfall trifft diese Hypothese nicht zu.

150

Schließlich übersieht der Kläger, daß Spieler und Vorstand durch die jährlich vereinbarte Prämienregelung Voraussetzungen und Höhe der Prämien stets neu und verbindlich festlegen. Die Neuregelung ist erkennbar von dem Willen getragen, eine vollständige und abschließende Rechtsgrundlage zu schaffen. Damit verträgt sich nicht die Aufrechterhaltung einer ungeschriebenen abweichenden Übung in der Vorsaison. Dies gilt namentlich im Hinblick auf die volatilen Verhältnisse im Profi-Fußball.

151

B. Das Arbeitsgericht hat ebenso mit Recht die Klage auf Zahlung der Punktprämie (Spielprämie) abgewiesen.

152

1. Die Prämie ist nicht gemäß § 3 Abs. 1 EFZG fortzuzahlen. Der Kläger wäre - wie ausgeführt - im letzten Spiel nicht eingesetzt worden und hätte die Entscheidung des Trainers rechtlich hinnehmen müssen.

153

2. Nach Ziffer 2 lit. a der Prämienregelung für die Saison 95/96 (Ziffer 4 der Vereinbarung vom 1o.o5.95 ) steht einem Torwart die Prämie nur zu, wenn er ganz oder zeitweise im Spiel eingesetzt wird oder auf der Auswechselbank Platz nehmen darf. Keine dieser Voraussetzungen war im Streitfall gegeben. Ziffer 8 kommt dem Kläger ebensowenig zugute, weil er nicht verletzt war.

154

C. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung hat der Kläger zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

155

Wegen grundsätzlicher Bedeutung hat die Kammer die Revision zugelassen.

156

RECHTSMITTELBELEHRUNG

157

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

158

REVISION

159

eingelegt werden.

160

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

161

Die Revision muß

162

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

164

Bundesarbeitsgericht,

165

Graf-Bernadotte-Platz 5,

166

34119 Kassel,

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eingelegt werden.

168

Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

171

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Dr. Plüm Steuernagel Lorenz