Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-23, Aktenzeichen 4 A 2596/20
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0623.4A2596.20.00

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 14.8.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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1. Das Zulassungsvorbringen des Klägers begründet keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit über sie mit dem Antrag,

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die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 7.11.2017 zu verpflichten, dem Kläger für die Spielhalle „Halle 3“ im L. Straße 8, E. , die beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen,

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noch zu entscheiden war, abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Ablehnung der begehrten Erlaubnis sei rechtmäßig, weil der Kläger hierauf keinen Anspruch habe. Die Auswahlentscheidung zwischen den drei Spielhallen am L. Straße 8 begegne keinen rechtlichen Bedenken. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Beklagte zunächst das Verbundverbot aufgelöst und eine Entscheidung darüber getroffen habe, welche der drei Spielhallen am L. Straße anschließend in Konkurrenz zu der Spielhalle in der C.-------straße betrachtet werden solle. Denn das Verbot der Mehrfachkonzession sei gesetzlich festgelegt und dies rechtfertige ein eigenes Auswahlverfahren. Es stehe der Beklagten frei, dieses vor der Auswahlentscheidung im Rahmen des Abstandsgebots durchzuführen und nur die aus dem Verbund verbleibende Spielhalle in Konkurrenz zu der Spielhalle in der Nachbarschaft zu setzen. Die zu Lasten des Klägers und zu Gunsten der R + P N. GmbH erfolgte Auswahlentscheidung erweise sich als rechtsfehlerfrei. Die Erwägungen der Beklagten nähmen die wirtschaftlichen Interessen der Betreiber sowie die örtlichen Gegebenheiten in nicht zu beanstandender Weise in den Blick. Die Betreiber, denen selbst eine Auswahl möglich gewesen wäre, welche Halle vorzugswürdig sei, hätten trotz Aufforderung hierzu keine Angaben gemacht. Angesichts der weitgehenden Vergleichbarkeit ihrer Hallen habe die Beklagte ihre Entscheidung zu Gunsten der Halle 2 darauf gestützt, dass deren Betreiberin auch Aufstellerin der Geldspielgeräte und somit von der Schließung in höherem Maße betroffen sei. Darüber hinaus habe die Beklagte herangezogen, dass sowohl die Toilettenräume als auch das Lager von der Halle 2 aus zugänglich seien, und hieraus den Schluss gezogen, dass die Schließungen der Hallen 1 und 3 insoweit keine negativen Auswirkungen auf die Betriebsabläufe hätten. Auf im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemachte und nicht ohne Weiteres erkennbare Aspekte, die der Kläger im Klageverfahren erstmals eingewandt habe, hätte er sich ausdrücklich berufen müssen. Die Erteilung einer Härtefallerlaubnis scheide aus, weil die Spielhalle des Klägers, wie das OVG NRW schon im Beschluss vom 11.1.2018 – 4 B 1376/17 – ausgeführt habe, der bereits 2013 abgelaufenen einjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV unterfallen sei, für die verfassungsrechtlich unbedenklich die Härtefallregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nicht einschlägig sei.

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Die Ergebnisrichtigkeit dieser Einschätzungen wird durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt.

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Es war im Streitfall rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte zunächst darüber entschieden hat, welche der Spielhallen in der L. Straße 8 in eine anschließende Auswahlentscheidung bezogen auf den nahegelegenen Spielhallenstandort in der C.-------straße einbezogen werden sollte. Zwar mögen der Kläger und die wirtschaftlich mit ihm verflochtenen Betreiberinnen der anderen beiden Spielhallen im selben Gebäude, seine Ehefrau und die von ihm geführte GmbH, jeweils für sich um die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis gekämpft und die Auffassung vertreten haben, die Beklagte hätte eine Auswahl unter allen vier miteinander konkurrierenden Spielhallen vornehmen müssen. Dennoch waren der Kläger und die beiden anderen Betreiberinnen der Spielhallen im L. Straße 8 nach Ablauf der für sie geltenden einjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV, spätestens aber nach Klärung der Verfassungsmäßigkeit der Übergangsregelung, verpflichtet, ihre drei Verbundspielhallen, für deren Betrieb sie keine erforderliche Erlaubnis hatten und wegen der bestehenden Abstandskonkurrenz zunächst auch nicht erhalten konnten, zu schließen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.1.2018 – 4 B 1375/17 –, ZfWG 2018, 177 = juris, Rn. 19 f., m. w. N.

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Sie konnten sich zwar nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV für jede ihrer Spielhallen um eine neue Erlaubnis bewerben. Allerdings stand dabei wegen des Verbundverbots nach § 25 Abs. 2 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW von vornherein fest, dass allenfalls eine der drei Spielhallen am Standort eine Erlaubnis erhalten konnte. Deshalb hätten sie untereinander abstimmen und darüber frei disponieren können, welche ihrer Spielhallen am sinnvollsten eine Erlaubnis erhalten sollte. Unabhängig davon, ob sie diese Entscheidung selbst treffen wollten, mussten sie sich sicher darauf einstellen, dass mit Blick auf das Verbundverbot allenfalls eine der drei Spielhallen an ihrem Standort zum Zuge kommen konnte. Die Versagung einer Erlaubnis für zwei der drei Spielhallen auf demselben Grundstück durch die Beklagte schon aus diesem Grund ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden und sachlich gerechtfertigt. Hierdurch wurde der Kläger nicht anders gestellt als andere Betreiber von wirtschaftlich miteinander verwobenen Verbundspielhallen, die sich freiwillig für eine Spielhalle entschieden haben. Insbesondere durfte die Beklagte die Bestimmung der Spielhalle, die nach der von ihr fehlerfrei gewählten und zwischen dem Verbundverbot nach § 25 Abs. 2 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW sowie dem Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW trennenden Vorgehensweise in die weitere Auswahl bezogen auf das Mindestabstandsgebot einzubeziehen war, ermessensfehlerfrei vornehmen, weil der Kläger und die Betreiberinnen der beiden anderen Spielhallen am Standort trotz entsprechender Aufforderung durch die Beklagte nicht mitgeteilt hatten, welche Spielhalle unter Einhaltung des Verbundverbots eine Erlaubnis bekommen sollte. Angesichts dessen war es im konkreten Einzelfall rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte, nachdem eine Bestimmung anhand qualitativer oder wirtschaftlicher Kriterien wegen fehlender Unterscheidbarkeit der drei Spielhallenbetriebe nicht möglich war, die Spielhalle 2 der seinerzeitigen Hauptmieterin, von der auch Toiletten und Lagerräume zugänglich waren, gewählt hat, um sie bezogen auf die Abstandskonkurrenz zur etwa 100 m entfernten Konkurrenzspielhalle zu berücksichtigen. Der Kläger, seine Ehefrau und die von ihm geführte GmbH hätten auch nachträglich bis zur Entscheidung über die Abstandskonkurrenz jederzeit eine andere Spielhalle benennen können, mit der sie ausschließlich an der Auswahl teilnehmen wollten. Allein deshalb, weil die Beklagte auch die Möglichkeit gehabt hätte, eine Auswahl unter vier Spielhallen zu treffen, verletzte das von ihr gewählte Vorgehen nicht die gesetzlichen Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens und stellte auch keine Verletzung der Rechte des Klägers dar. Da der Kläger, seine Ehefrau und die von ihm geführte GmbH jeweils geltend gemacht haben, die Entscheidung hätte zu ihren Gunsten ausgehen müssen, lag kein Ermessensfehler darin, dass sich die Beklagte aus sachlich gerechtfertigten Gründen für die Spielhalle 2 entschieden hat und nicht für diejenige des Klägers. Daran ändert nichts, dass der Kläger geltend gemacht hat, er habe Reduzierungen der Konzessionen auch an anderen Standorten und damit verbundene Einnahmeeinbußen hinnehmen müssen.

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Diese Vorgehensweise war auch deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, weil nicht ansatzweise ersichtlich ist, dass sich bei der anschließenden Auswahlentscheidung zwischen den Standorten L. Straße 8 und C.-------straße 154 bezogen auf die Spielhalle des Klägers bei einem direkten Vergleich mit dem Konkurrenten ein anderes Ergebnis hätte ergeben können. Darauf hat die Beklagte bereits erstinstanzlich zutreffend hingewiesen, weil die Betreiber der Spielhallen am L. Straße 8 ihre Spielhallen selbst im Wesentlichen für vergleichbar hielten und auch die Beklagte keine durchgreifenden Unterschiede feststellen konnte. Da bei einem direkten Vergleich mit der Konkurrenzspielhalle in der C.-------straße nach den von der Beklagten fehlerfrei herangezogenen Gesichtspunkten jede der drei Spielhallen im L. Straße unterlegen wäre, hat sich im Übrigen die Vorabentscheidung über das Verbundverbot im Ergebnis nicht zu Lasten des Klägers ausgewirkt, unabhängig davon, welche Argumente im Vergleich zwischen allen vier in Rede stehenden Spielhallen für seine Spielhalle gesprochen hätten. Ob eine Pflicht zu einer Absprache mit den anderen Betreibern von Spielhallen im L. Straße 8 bestanden haben könnte, ist hierfür gleichfalls unerheblich.

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2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

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Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2021 – 4 A 968/20 –, juris, Rn. 24 f., m. w. N.

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Daran fehlt es hier. Die von dem Kläger aufgeworfenen Fragen,

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1. ob verschiedene Betreiber, die unterschiedliche Rechtspersonen sind, gezwungen werden dürfen, sich für die Auswahl einer Partei zu entscheiden,

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2. ob Auswahlentscheidungen zwischen verschiedenen Rechtspersonen bzw. Spielhallen, die innerhalb eines Abstandsradius liegen, der vom Landesspielhallengesetz als einzuhalten angegeben wird, „stufenweise“ erfolgen dürfen, so dass zunächst zwischen bestimmten Hallen eine Auswahl getroffen wird und erst dann in Bezug auf andere Hallen,

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und

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3. ob einer Spielhalle vorgehalten werden darf, dass sich in ihrem Gebäude noch eine andere Spielhalle einer anderen Firma befindet,

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sind nicht grundsätzlich klärungsbedürftig. Die beiden ersten Fragen würden sich in einem Berufungsverfahren entweder nicht stellen oder bedürften zumindest keiner über den Einzelfall hinausgehenden grundsätzlichen Klärung. Ob die Beklagte ihre Auswahl innerhalb der gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens vorgenommen hat, lässt sich unabhängig davon beantworten, ob im Sinne der ersten Frage verschiedene Betreiber mehrerer im Verbund miteinander stehenden Spielhallen bei Antragstellung gezwungen sind, sich für die Auswahl einer Partei zu entscheiden, wovon im Übrigen auch das Verwaltungsgericht im Streitfall nicht ausgegangen ist. Die zweite Frage, ob die „stufenweise“ Vorgehensweise der Beklagten ermessensgerecht war, lässt sich ohne Weiteres beantworten, ohne die Frage der generellen Berechtigung hierzu beurteilen zu müssen, zumal der Kläger auch bei der von ihm bevorzugten einheitlichen Entscheidung – wie oben dargelegt – nicht zum Zuge gekommen wäre. Die dritte Frage lässt sich bezogen auf den Kläger bejahend unmittelbar anhand des Gesetzes beantworten, ohne dass hierfür eine berufungsgerichtliche Klärung erforderlich ist. Nach § 25 Abs. 2 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen (Verbot der Mehrfachkonzessionen). Darauf, ob es sich dabei um Spielhallen verschiedener Firmen handelt, kommt es nicht an. Auf etwaige Abweichungen von diesem Grundsatz auf der Grundlage des geltenden Übergangsrechts (vgl. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV) kann sich der Kläger nicht berufen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.