Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-03-11, Aktenzeichen 14 U 7/08

Tenor

1. Das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 07.02.2008, Az. 10 O 42/05; berichtigt am 26.03.2008, wird abgeändert:

Die Klage ist zulässig.

2. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

1

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Schadensersatz und Auskunft wegen unbefugter Entnahmen.

I.

1.

2

Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft. Ihr Gesellschaftsvertrag wurde am 05.01.1960 neu gefasst und durch die Gesellschafterbeschlüsse vom 05.01.1960, 20.12.1987 und 21.09.1992 ergänzt (Bl. 15, vgl. K1 bis K4). Der Gesellschaftsvertrag enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

3

„§ 5 Geschäftsführung

4

Jeder Komplementär vertritt die Gesellschaft und führt deren Geschäfte allein und unbeschränkt. Die Komplementäre sind verpflichtet, dem Geschäft ihre ganze Arbeitskraft zu widmen und alles zu tun, was zur Erhaltung und ordnungsgemäßen Weiterführung des Betriebes notwendig ist. Die Komplementäre haben sich gegenseitig über den laufenden Geschäftsbetrieb, beabsichtigte Neuerungen und insbesondere über alle darüber hinaus gehenden Geschäfte laufend zu unterrichten.

5

Handlungen, die den Widerspruch des anderen finden, haben zu unterbleiben. Auf Wunsch ist der Widerspruch schriftlich zu begründen.

6

Zwischen den Komplementären sind vorher abzusprechen:

7

1) wichtige und weittragende Entschlüsse (ausgenommen Verkaufsabschlüsse mit Kunden)

2) Handlungen mit besonderem Risiko für die Gesellschaft

3) Anschaffungen von Anlagegütern über DM 80.000,-- monatlich

4) Überschreitung des gemeinsam festzulegenden Kreditvolumens bei Kreditinstituten

5) Kauf, Vermietung und Belastung von Geschäftsgrundstücken

6) Neukonstruktionen, Konstruktionsänderungen, Patentanmeldungen

7) Ausweitung und Einschränkung des Fabrikationsprogramms

8) Ernennung von Prokuristen

8

Der Zustimmung aller Komplementäre, mindestens aber der Personen, die zusammen nicht unter 75% des Gesellschaftskapitals vertreten, bedarf es bei:

9

a) Änderung der Kapitalkonten

b) Änderung des Gesellschaftsvertrags

c) Aufnahme neuer Gesellschafter

d) Verkauf von Geschäftsgrundstücken

e) Veräußerung, Verpachtung oder Stilllegung des Betriebs

f) Zulassung von Gesellschaftereinlagen die auf den Gesellschaftsbankkonten langfristig ein Guthaben entstehen lassen

g) Mietvertragsabschlüssen zwischen einem Gesellschafter und der Gesellschaft sowie bei Kündigung eines Mietverhältnisses durch die Gesellschaft einem Gesellschafter gegenüber, insbesondere bezüglich der bestehenden Wohn- und Mietverhältnisse in den Gebäuden S. N. H-Straße 9 und A., V. S-Straße 50.

10

§ 6 Geschäftsjahr und Jahresabschluss

11

Als Geschäftsjahr der Gesellschaft gilt die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember. …

12

§ 7 Tätigkeitsvergütungen

13

Die geschäftsführenden Komplementäre erhalten für ihre Tätigkeit in der Firma vorab vom Gewinn eine Vergütung von monatlich DM 4.000,--. Die Ehefrauen derselben und evtl. auch die Kommanditisten erhalten, insoweit sie in der Firma tätig sind, ein angemessenes Tätigkeitsentgelt, das von den Komplementären gemeinsam festzulegen ist. Dieses beträgt für jede Ehefrau bis auf weiteres monatlich DM 1.500,-- netto. … Die Kommanditisten sind bezüglich ihrer Tätigkeit an die jeweiligen Anweisungen eines Komplementärs gebunden. Ihre Tätigkeit und entsprechende Entgeltzahlung ist kündbar mit 3-Monatsfrist auf Quartalsende durch den jeweiligen Kommanditisten oder umgekehrt durch alle Komplementäre, mindestens aber der Personen die zusammen nicht unter 75% des Gesellschaftskapitals vertreten.

14

§ 8 Gewinnverteilung und Entnahmen

15

Der sich nach Vornahme sämtlicher Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rücklagen und Rückstellungen, sowie nach Abzug der

16

a) in § 7 vorgesehenen Vergütungen

b) von der Firma zu bezahlenden Miete für von dieser benutzten Räume in den Gebäuden S., H-Straße 7 und 9,

c) Verzinsung der Privatkonten zum Zinssatz, für Kredit den die Firma sonst bei einer Bank in Anspruch zu nehmen und zu bezahlen hätte und nach evtl. Zuschlag der für die Wohnung in A., V. S-Straße 50 zu zahlenden Miete, ergebende Reingewinn wird auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitalkonten zueinander verteilt, sofern die Gesellschafter nicht einstimmig eine andere Verteilung beschließen. Bei der Berechnung dieses Verhältnisses werden die Kapitalkonten der Kommanditisten nur zu 75% ihres Buchwerts berücksichtigt. Ein evtl. Verlust wird ebenso aufgeteilt. Kommanditisten werden jedoch nur bis zur Höhe ihrer Kapitaleinlage am Verlust beteiligt.

17

Da die Kapitalkonten nur mit Zustimmung aller Komplementäre bzw. der Personen mit mindestens 75% Kapitalanteilen geändert werden können, werden die Gewinn- und Verlustanteile der Gesellschafter nach Fertigstellung der Bilanz auf deren Privatkonto mit Wert des Bilanz-Stichtages gutgeschrieben.

18

Zu Lasten der Privatkonten können die Gesellschafter entnehmen:

19

a) Die Beträge, die zur Bezahlung der persönlichen Steuern erforderlich sind, insoweit diese auf die Beteiligung an der Gesellschaft und die Einkünfte hieraus entfallen. Hierunter sind die gesamten Steuern und evtl. Abgaben eines Gesellschafters zu verstehen, abzüglich der Beträge, die aus den sonstigen Einkünften und dem sonstigen Vermögen des Gesellschafters zu bezahlen wären, wenn die Einkünfte aus der Gesellschaft oder das in der Gesellschaft steckende Vermögen nicht vorhanden wäre,

weiterhin, soweit Guthaben auf den Privatkonten vorhanden sind:

b) sonstige Beträge bis zu monatlich DM 5.000,--

c) Höhere Beträge als DM 5.000,-- monatlich, soweit sie nicht unter a) fallen, nur mit Zustimmung aller Komplementäre oder nach dreimonatiger schriftlicher Ankündigung bei diesen bis zu DM 50.000,-- je Halbjahr, mindestens aber bis zu ¼ ihres zuletzt festgestellten Gewinnanteiles.

20

§ 9 Gesellschaftsdauer

21

Das Gesellschaftsverhältnis läuft auf unbestimmte Zeit. Von jedem Gesellschafter kann unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr auf Schluss eines Geschäftsjahres gekündigt werden …

22

§ 10 Wirkung der Kündigung

23

Kündigt ein Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis, so wird die Gesellschaft dadurch nicht aufgelöst, sondern unter den übrigen Gesellschaftern unter Beibehaltung der bisherigen Firma mit oder ohne Nachfolgezusatz fortgeführt. Der kündigende Gesellschafter scheidet mit dem Ablauf der Kündigungsfrist aus der Gesellschaft aus und ist nach Maßgabe des § 11 abzufinden. …

24

§ 14 Gesellschafterbeschlüsse

25

Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, bedarf es für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse der Zustimmung aller Komplementäre mindestens aber der Personen, die zusammen nicht unter 75% des Gesellschaftskapitals vertreten. …“

26

Von 1992 bis zum 31.12.2008 waren folgende Gesellschafter an der Klägerin beteiligt (Bl. 16, vgl. Gesellschafterbeschluss vom 21.09.1992, K4):

27

Gesellschafter

Rechtsstellung

Kapitalanteil

entspricht in %

L. P. X.

Komplementär

625.000 DM

50%

Beklagter

Komplementär

500.000 DM

40%

Dr. L. X.

Kommanditistin

62.500 DM

5%

R. X.

Kommanditistin

62.500 DM

5%

28

Der Beklagte ist der Vater der Kommanditistinnen, L. P. X. ist sein Neffe.

29

Die Kommanditistin Dr. L. X. hat das Gesellschaftsverhältnis mit Schreiben vom 19.12.2007 mit Wirkung zum 31.12.2008 gekündigt (Bl. 672).

30

Die Klägerin stellt in A. Maschinen zur Fleischverarbeitung her, wo sie 170 Mitarbeiter beschäftigt. Vertrieben werden die Maschinen am Sitz der Klägerin in S., wo 30 Mitarbeiter beschäftigt sind (Bl. 16, 104). Die Produktion der Klägerin in A. wird vom Beklagten geleitet, die Vertriebsabteilung in S. von L. P. X.; der Beklagte erstellt die Abschlüsse der Klägerin (Bl. 21).

31

Die beiden Komplementäre sind jeweils Inhaber eines großen Immobilienvermögens. Dem Beklagten und seiner Ehefrau M. X. gehören Grundstücke in S., F., M., N., Z. und A. (zur Bezeichnung der Grundstücke vgl. im Einzelnen die Liste Bl. 17), bei denen es sich überwiegend um große Mietshäuser handelt (Bl. 17).

2.

32

Beide Komplementäre haben mindestens seit 1995 Sachmittel bzw. Personal der Klägerin zu privaten Zwecken, insbesondere für die Instandhaltung und Verwaltung ihres Immobilienvermögens in Anspruch genommen, ohne eine entsprechende Verbuchung sicher zu stellen (Bl. 104) (unbefugte Entnahmen).

33

Im Zusammenhang mit der Aufstellung des Abschlusses für das Jahr 2001 kam es im Jahr 2002 zu Auseinandersetzungen zwischen den Komplementären der Klägerin (Bl. 21) .

34

L. P. X. beauftragte daraufhin die Rechtsanwalts- und Steuerberaterkanzlei S.L., Untersuchungen anzustellen, um die dem Jahresabschluss 2001 zu Grunde gelegten Buchungen zu überprüfen (Bl. 21). Über die Ergebnisse dieser Untersuchungen berichtete S.L. ihrem Auftraggeber unter anderem mit Schreiben vom 21.07.2004 (vgl. K8). Danach sollen der Beklagte und seine Ehefrau Mitarbeiter der Klägerin angewiesen haben, während ihrer betrieblichen Arbeitszeit ihre privaten Immobilien zu renovieren, instand zu halten und zu verwalten sowie weitere Dienstleistungen für sie zu erbringen (vgl. K8, S. 2). Außerdem sollen der Beklagte und seine Ehefrau Mitarbeiter der Klägerin angewiesen haben, namens der Klägerin Material für deren private Immobilien zu beschaffen und von der Klägerin beschafftes Material für ihre privaten Immobilien zu verwenden (vgl. K8, S. 3). Auf der Grundlage der Ermittlungen zu den Jahren 1999 und 2001 sowie einer stichprobenartigen Überprüfung der Buchhaltung der Jahre 1995 bis 1998 sowie 2000 gelangte S.L. zu folgenden Schätzungen (Werte in DM):

35

1999

2001

1995-1998, 2000

Privatverbrauch Material

259.207,02

239.032,47

geschätzt
p.a. 250.000

Privat veranlasste Personalkosten

685.978,05

679.304,94

Gesamtbetrag

945.185,07

918.337,42

36

Mit Schreiben vom 23.05.2003 teilte L. P. X. dem Finanzamt A. die Verbuchung der vom Beklagten privat veranlassten Ausgaben als Betriebsausgaben in den Jahren 1995 bis 2001 mit (Bl. 22, vgl. K10). In dieser Selbstanzeige räumte er zugleich die eigene Inanspruchnahme von Personal der Klägerin zu privaten Zwecken ein (vgl. K10, S. 3) und kündigte an, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Feststellung zu beauftragen, welche Betriebsausgaben in den zurück liegenden Jahren zu Lasten der Klägerin zu Unrecht verbucht worden seien.

37

Am 04.06.2003 beauftragte L. P. X. namens der Klägerin die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PWC (PWC). Diese legte am 16.12.2003 eine „gutachterliche Stellungnahme zur Überprüfung der Abgrenzung nicht betrieblich veranlasster Aufwendungen bei der X. KG, S./A., für die Jahre 1995 bis 2001“ vor (PWC-Gutachten, vgl. K12). Das PWC-Gutachten ermittelte für die Jahre 1995 bis 2001 nicht betrieblich veranlasste Aufwendungen der Klägerin am Standort S. i.H.v. 340.406 DM (= 170.046,82 Euro); für den Standort A. wurden folgende nicht betrieblich veranlasste Aufwendungen ermittelt (vgl. K12, S. 93 f.):

38

Für die Erstellung des Gutachtens stellte PWC der Klägerin insgesamt 262.077,99 Euro in Rechnung, welche diese im Jahr 2003 überwies (vgl. Bl. 24, K13).

39

Der Beklagte erstattete seinerseits mit Schreiben vom 02.06.2003 Selbstanzeige gegenüber dem Finanzamt A. (Bl. 110).

40

Zur Konkretisierung seiner Selbstanzeige beauftragte er mit Schreiben vom 05.06.2003 die E. & Y. AG (EY) mit der Ermittlung des Umfangs der Aufwendungen der Klägerin ohne betriebliche Veranlassung für die Jahre 1995 bis 2001 am Standort A. (Bl. 110). Diese legte ein entsprechendes Gutachten am 01.04.2004 vor (EY-Gutachten A., vgl. B4). Nach dem Inhalt des EY-Gutachtens lag der EY bei der Erstellung ihres Gutachtens das PWC-Gutachten vor (vgl. B4, S. 1). Für den Standort A. ermittelte das Gutachten nicht betrieblich veranlasste Aufwendungen wie folgt (vgl. B4, S. 3):

41

Im Auftrag des Beklagten ermittelte EY zudem die nicht betrieblich veranlassten Aufwendungen der Klägerin am Standort S.. Mit Schreiben vom 16.03.2004 (EY-Gutachten S., vgl. B12) teilte EY dem Beklagten mit, dass L. P. X. in den Geschäftsjahren 1995 bis 2001 wie folgt Personalaufwand am Standort S. für private Zwecke veranlasst habe:

42

Mit Schreiben vom 12.03.2004 (vgl. K15) forderten die Klägervertreter die Komplementäre der Klägerin auf, bis zum 31.03.2004 die von ihnen ausweislich des PWC-Gutachtens jeweils nicht betrieblich veranlassten Aufwendungen zuzüglich Umsatzsteuer an die Klägerin zu bezahlen. L. P. X. zahlte darauf hin 200.794,72 Euro (= 340.406 DM zuzüglich Umsatzsteuer) an die Klägerin. Der Beklagte kam der Aufforderung der Klägervertreter nicht nach (Bl. 24).

3.

43

Mit Schreiben vom 30.11.2004 (vgl. B39) lud L. P. X. die übrigen Gesellschafter der Klägerin zu einer Gesellschafterversammlung am 10.12.2004 zur Fassung eines Beschlusses „über die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen den Beklagten auf Rückzahlung zuviel entnommener Entnahmen gemäß Gutachten L. i.H.v. DM 6.282.602,00“. Die Kommanditistinnen widersprachen allerdings mit Schreiben vom 08.12.2004 (vgl. B40, B41) der Durchführung einer Gesellschafterversammlung, ebenso der Beklagte mit Schreiben vom 06.12.2004 (vgl. B47).

4.

44

Am 30.12.2004 beantragte L. P. X. namens der Klägerin gegen den Beklagten den Erlass eines Mahnbescheids wegen einer Hauptforderung i.H.v. 3.614.449,11 Euro nebst Zinsen wegen unbefugter Entnahmen in den Jahren 1995 bis 2001. Der am 19.01.2005 antragsgemäß erlassene Mahnbescheid wurde dem Beklagten am 22.01.2005 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 28.06.2005 (Bl. 9 ff.) begründete er nach dem Widerspruch des Beklagten die geltend gemachten Ansprüche - entsprechend Klagantrag Ziffer 1) - i.H.v. 3.300.501 Euro nebst Zinsen und erweiterte die Klage zugleich um einen Auskunftsanspruch - entsprechend Klagantrag Ziffer 2) - sowie - im Wege der Stufenklage - den Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur eidesstattlichen Versicherung der Richtigkeit der erteilten Auskünfte, zur Herausgabe der im Rahmen der Auskunftserteilung angegebenen Unterlagen und zur Zahlung eines unbezifferten Betrags nebst Zinsen wegen weiterer Entnahmen.

5.

45

Mit Schreiben vom 23.12.2005 zeigte der Streithelfer Ziffer 1) unter Verwendung eines Briefbogens der Kanzlei des Streithelfers Ziffer 2) an, dass er die Klägerin vertrete und erklärte in deren Namen die Rücknahme der Klage (Bl. 167). Zum Nachweis seiner Bevollmächtigung fügte er eine vom Beklagten im Namen der Klägerin erteilte Vollmacht bei (Bl. 169). Mit Schriftsatz vom 03.02.2005 erklärte der Streithelfer Ziffer 1) die Niederlegung des Mandats (Bl. 194).

46

Mit Schriftsatz vom 20.03.2006 verkündete die Klägerin im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche aus dem Schriftsatz vom 23.12.2005 den Streithelfern Ziffer 1) und 2) sowie der Beklagtenvertreterin und der dort tätigen Rechtsanwältin Dr. H. den Streit mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf ihrer Seite beizutreten (Bl. 199, 224). Der Aufforderung sind lediglich die Streithelfer Ziffer 1) und 2) gefolgt (Bl. 285).

47

Mit Zwischenurteil vom 08.06.2006 (Bl. 352 ff.) hat das Landgericht festgestellt, dass die vom Beklagten als Vertreter der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.12.2005 erklärte Rücknahme der Klage unwirksam sei, und den Antrag des Beklagten, die Kosten des Rechtsstreits nach Klagrücknahme der Klägerin aufzuerlegen, zurückgewiesen. Zur Begründung verwies es darauf, dass es prozessrechtlich nicht möglich sei, einen Rechtsstreit mit sich selbst - auch als Vertreter eines anderen - zu führen.

6.

48

Nachdem der Beklagte im Schriftsatz vom 02.05.2006 (Bl. 256) behauptete, die Klage sei kompetenzwidrig erhoben worden, lud L. P. X. mit Schreiben vom 09.06.2006 die übrigen Gesellschafter zu einer Gesellschafterversammlung auf den 21.06.2006. Die Kommanditistinnen erklärten mit Schreiben vom 19.06.2006 bzw. 21.06.2006, dass sie den in der Einladung angekündigten Antrag auf Zustimmung zu den im hiesigen Rechtsstreit erhobenen Klagen ablehnten (vgl. B61 und B62). Die Kommanditistin Dr. L. X. widersprach ausdrücklich der Abhaltung der Gesellschafterversammlung. Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 19.06.2006, er widerspreche der Klage (vgl. B63).

49

In einem auf den 21.06.2006 datierten, von L. P. X. und Rechtsanwalt Dr. S. unterschriebenen, mit „Protokoll über die Gesellschafterversammlung der X. KG am 21. Juni 2006“ überschriebenen Dokument ist vermerkt, dass L. P. X. dem in der Einladung zu der Versammlung angekündigten Antrag zustimmte und feststellte, dass mit 83,33% gegen 16,67% des stimmberechtigten Kapitals folgender Beschluss gefasst worden sei (vgl. K66 / Bl. 365):

50

„Die Gesellschafter stimmen einer Gesellschaftsklage der X. KG gegen den Gesellschafter H. X. wegen Schadensersatz aufgrund privater Entnahmen und privater Nutzung von Vermögensgegenständen der Gesellschaft, Verbuchung privat veranlasster Rechnungen bei der Gesellschaft, Einsatzes von Mitarbeitern der Gesellschaft für private Zwecke sowie vergleichbarer Handlungen, insbesondere der in der Klage vom 28.06.2005 sowie der Klageerweiterung vom 29.12.2005 in dem Verfahren vor dem Landgericht E. mit dem Az. 10 O 42/05 genannten Handlungen (Höhe des Schadens nach gegenwärtiger Erkenntnis mindestens EUR 3.745.204,63) zu.“

51

In entsprechender Weise lud L. P. X. den Beklagten und die Kommanditistinnen mit Schreiben datiert auf den 07.12.2006 zu einer Gesellschafterversammlung auf den 20.12.2006 ein (vgl. B64). Die übrigen Gesellschafter widersprachen der Beschlussfassung mit Schreiben vom 12.12.2006, 19.12.2006 bzw. 14.12.2006 (vgl. Bl. 431 - B65 bis B67). Die Kommanditistin R. X. bat, ihr Schreiben als „negative Stimmabgabe“ zu werten (vgl. B65). Die Kommanditistin Dr. L. X. erklärte, sie könne einer Erweiterung der Gesellschaftsklage nicht zustimmen (vgl. B67). Der Beklagte widersprach dem Termin unter Berufung auf den 86. Geburtstag seiner Ehefrau M. und seinen 56. Hochzeitstag (vgl. B66).

52

In einem auf den 20.12.2006 datierten, von L. P. X. und A. Z. unterschriebenen, mit „Protokoll über die Gesellschafterversammlung der X. KG am 20. Dezember 2006“ überschriebenen Dokument ist vermerkt, dass L. P. X. dem in der Einladung angekündigten Antrag zustimmte und feststellte, dass mit 83,33% gegen 16,67% des stimmberechtigten Kapitals folgender Beschluss gefasst worden sei (vgl. Bl. 475 - K79):

53

„Die Gesellschafter stimmen der Erweiterung der Gesellschaftsklage der X. KG gegen den Gesellschafter H. X. wegen Schadensersatz aufgrund privater Entnahmen und privater Nutzung von Vermögensgegenständen der Gesellschaft, Verbuchung privat veranlasster Rechnungen bei der Gesellschaft, Einsatzes von Mitarbeitern der Gesellschaft für private Zwecke sowie vergleichbarer Handlungen, für Tatbestände, die das Jahr 2003 betreffen, in dem Verfahren vor dem Landgericht E. mit dem Az. 10 O 42/05 i(Höhe des Schadens nach gegenwärtiger Erkenntnis ca. 440.000,00) zu.“

7.

54

Nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung am 27.08.2007 (Bl. 563) Zweifel an der Zulässigkeit der Klage geäußert hatte, weil keine Zustimmung der Kommanditistinnen zur Klageerhebung vorliege, verkündete die Klägerin den Kommanditistinnen mit Schriftsatz vom 03.09.2007 den Streit mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf ihrer Seite beizutreten (Bl. 568). Die Kommanditistinnen entsprachen der Aufforderung nicht.

55

Am 19.10.2007 erhob L. P. X. namens der Klägerin vor dem Landgericht Stuttgart, Az. 31 O 207/07 KfH, gegen die Kommanditistinnen Klage auf Zustimmung zu den im hiesigen Rechtsstreit erhobenen Klagen. Durch Urteil vom 20.05.2008 hat das Landgericht der Klage statt gegeben. Hiergegen hat die Kommanditistin R. X. form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Das Berufungsverfahren wird vor dem Senat parallel zum hiesigen Verfahren unter dem Aktenzeichen 14 U 36/08 geführt. Der Senat hat die Entscheidung des Landgerichts durch Urteil vom 11.03.2009 abgeändert, soweit die Kommanditistin R. X. verurteilt wurde, und die gegen sie gerichtete Klage abgewiesen.

II.

56

Die Klägerin ist der Auffassung, die Klage sei zulässig.

57

Der Beklagte habe die Erhebung der Klage im Namen der Klägerin durch L. P. X. nicht widersprochen - insbesondere nicht im Schreiben vom 07.10.2007 (vgl. B49) - und statt dessen durch das Bestreiten der Zulässigkeit der von L. P. X. vor dem Landgericht Ellwangen im eigenen Namen mit der Maßgabe der Leistung an die Klägerin erhobenen Klage unter Hinweis auf das hiesige Verfahren (vgl. LG Ellwangen, Az. 10 O 57/05, Bl. 179) stillschweigend zugestimmt (Bl. 304 f.).

58

L. P. X. sei vor Klageerhebung nicht zur Absprache mit dem Beklagten verpflichtet gewesen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich insbesondere nicht aus § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin. Diese Verpflichtung solle dem Beklagten lediglich die Ausübung seines Widerspruchrechts ermöglichen. Sein Widerspruch gegen die gegen ihn gerichtete Klageerhebung sei allerdings wegen seiner mit dem Gesellschaftsinteresse kollidierenden Interessen unbeachtlich (Bl. 527 f.).

59

Jedenfalls bedürfe die Klageerhebung nicht der Zustimmung aller Gesellschafter. Das nach dem Gesetz für außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen geltende Einstimmigkeitsprinzip sei durch § 14 des Gesellschaftsvertrages abbedungen. Dem stehe der Bestimmtheitsgrundsatz nicht entgegen, da dieser nicht bei Geschäftsführungsmaßnahmen, sondern nur bei Grundlagengeschäften und Vertragsänderungen Anwendung finde (Bl. 331). Die Kernbereichslehre finde keine Anwendung, da der Kernbereich erst dann tangiert sei, wenn in die Rechtsstellung des Gesellschafters als solche eingegriffen werde; dies sei bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aber nicht der Fall (Bl. 526).

60

Im Übrigen könne die Zustimmung der Gesellschafter nach § 184 Abs. 1 BGB auch nachträglich erklärt werden (Bl. 335).

61

Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen vom 21.06.2006 (Bl. 522) bzw. vom 20.12.2006 (Bl. 531), die entsprechend den von ihr vorgelegten Protokollen vom 21.06.2006 (Bl. 364) bzw. vom 20.12.2006 (Bl. 528) gefasst worden seien.

62

L. P. X. habe die Gesellschafterversammlungen wirksam einberufen; sein Einberufungsrecht ergebe sich aus seiner Einzelgeschäftsführungsbefugnis und aus seiner Gesellschafterstellung (Bl. 523). Die Einberufung sei mit Schreiben vom 09.06.2006 bzw. 07.12.2006 fristgerecht erfolgt. Das Einladungsschreiben vom 07.12.2006 sei dem Beklagten per Telefax bereits am 08.12.2006 zugegangen, dies belege die entsprechende Angabe des Sendedatums; der Eingangsstempel „11.12.2006“ beziehe sich auf den Eingang beim Beklagtenvertreter (Bl. 529, vgl. Bl. 431 - B64). Die Einberufung müsse lediglich so rechtzeitig erfolgen, dass den anderen Gesellschaftern ausreichend Zeit zur Vorbereitung bleibe. Dies sei bei Beachtung der Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG in jedem Fall gewährleistet (Bl. 524). Näherer Informationen habe es im Einladungsschreiben nicht bedurft, da allen Gesellschaftern bekannt war, dass die Klägerin Ersatz für die unbefugten Entnahmen des Beklagten begehrte (Bl. 535). Da der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine Regelungen zur Form der Beschlussfassung enthalte, habe der Beschluss jedenfalls in einer Gesellschafterversammlung gefasst werden können (Bl. 525). Dem Gesellschafterbeschluss vom 21.06.2006 bzw. 20.12.2006 liege nicht nur eine „Ein-Mann-Entscheidung“ zugrunde, da die Kommanditistinnen ihr Stimmrecht schriftlich ausgeübt hätten; ihre Stimmen seien als Gegenstimmen bei der Feststellung des Beschlussergebnisses berücksichtigt worden (Bl. 528). Das Mehrheitserfordernis nach § 14 des Gesellschaftsvertrages sei allerdings bereits durch die Zustimmung des L. P. X. erfüllt, da der Beklagte bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen ihn nicht stimmberechtigt gewesen sei (Bl. 527).

63

Zumindest seien die Kommanditistinnen kraft ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten, der Klageerhebung zuzustimmen; hierüber könne das Gericht inzident entscheiden (Bl. 333 f., 532).

64

Im Übrigen meint die Klägerin, L. P. X. habe analog § 744 Abs. 2 BGB ein Notgeschäftsführungsrecht zugestanden, da die Durchsetzung der Ansprüche durch die drohende Verjährung gefährdet gewesen sei (Bl. 533).

65

Schließlich sei die Klagerhebung wegen der gebotenen Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis auch dann wirksam erhoben worden, wenn eine etwa erforderliche Zustimmung von Mitgesellschaftern fehlen würde (Bl. 335).

66

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Zulässigkeit der Klage durch die Entscheidung des Reichsgerichts vom 01.04.1943 (RGZ 171, 51) nicht in Frage gestellt werde. Das Reichsgericht habe festgestellt, dass ein Gesellschafter die Ansprüche der Gesellschaft jedenfalls dann ohne Zustimmung der Mitgesellschafter geltend machen könne, wenn die übrigen ihre Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigerten; dies treffe auf die Kommanditistinnen zu (Bl. 582).

67

Zur Begründetheit trägt die Klägerin vor:

68

Der Beklagte habe in den Jahren 1995 bis 2003 Aufwendungen der Klägerin veranlasst, die nicht betrieblichen Zwecken, sondern der Verwaltung und Instandhaltung der ihm und seiner Ehefrau gehörenden Immobilien dienten.

69

Hinsichtlich der Jahre 1995 bis 2001 stützt sich die Klägerin zunächst auf die im PWC-Gutachten für den Standort A. ermittelten, nicht betrieblich veranlassten Aufwendungen (Bl. 31), geht aber über die dortigen Feststellungen - insbesondere im Personalbereich - hinaus:

70

Entnahme von Vermögensgegenständen / Verbuchung von Rechnungen

71

Das PWC-Gutachten identifiziert anhand von Rechnungen bzw. Kassenbuchungen aus der Buchhaltung der Klägerin Waren, die von der Klägerin bezogen und bezahlt wurden, bei denen aber aus Sicht von PWC nach einem mehrstufigen Prüfungsverfahren unter Einschluss einer Befragung des Beklagten eine betriebliche Veranlassung nicht positiv feststellbar war (vgl. K12 S. 22 f.).

72

Die einzelnen Vorgänge sind in der Anlage III zum PWC-Gutachten aufgeführt. Getrennt nach Jahren und Warengruppen ergeben sich daraus folgende Gesamtbeträge (vgl. Bl. 32-39, K12 S. 24-33 sowie dortige Anlage III - die geltend gemachten Beträge enthalten gegenüber den in der Anlage III genannten Beträgen jeweils einen Abschlag von 2% für Skonto):

73

Die Klägerin macht die vorgenannten Summen zuzüglich Umsatzsteuer geltend (Bl. 39), wobei - hier und im Folgenden - jeweils für 1995 bis 1997 ein Umsatzsteuersatz von 15%, für 1999 bis 2001 von 16% und für 1998 - auf der Grundlage eines linearen Verbrauchs - von 15,75% angesetzt wird (Bl. 31).

74

Danach ergäbe sich ein Gesamtbetrag von 370.200 DM (= 189.280 Euro); geltend gemacht werden 365.509,99 DM (186.882,29 Euro).

75

Entnahme von Edelstahl

76

Die Klägerin trägt weiter vor, der Beklagte habe den Einbau von Edelstahl in private Immobilien insbesondere in A. veranlasst, vor allem für Zäune, Dachrinnen, Treppengeländer, Handläufe, Balkongeländer, Säulen, Türen, Abdeckungen, Streusandbehälter und Parkplatzschilder. Der Edelstahl sei den für die Produktion bestimmten Beständen der Klägerin entnommen worden. Dies belege der Umstand, dass auf einigen Edelstahlteilen der Immobilien L-Straße 2+4 und 14 in A. noch der Aufdruck „X.“ zu sehen sei (Bl. 40).

77

Der Umfang der Entnahmen könne mangels eines Dokumentationssystems bei der Klägerin nicht genau ermittelt werden. Ein Vergleich des tatsächlichen Edelstahlverbrauchs der Klägerin mit dem Edelstahlbedarf für ihre Produktion sei an der mangelnden Mitwirkung des Beklagten gescheitert (Bl. 42 i.V.m. K12, S. 34 f.). Für die Jahre 1995 bis 2001 sei - entsprechend der unter anderem auf den Angaben des Beklagten gegenüber PWC beruhenden Schätzung des PWC-Gutachtens - davon auszugehen, dass der Wert des entnommenen Edelstahls 5.000 DM (= 2.556 Euro) p.a. betrage (Bl. 42 f.; vgl. K12, S. 36).

78

Hinzu käme der Aufwand für die Bearbeitung der entnommenen Edelstahlbleche. Die Bearbeitung sei mit persönlichen und sächlichen Mitteln der Klägerin durchgeführt worden (Bl. 43). Der Bearbeitungsaufwand betrage erfahrungsgemäß das Zehnfache des Materialwerts (Bl. 43), vorsichtshalber macht die Klägerin aber nur das Achtfache geltend.

79

Zuzüglich Umsatzsteuer macht die Klägerin folgende Beträge geltend (Bl. 43):

80

Nutzung von Personal der Klägerin

81

Die Klägerin trägt vor, dass die bei der Klägerin für Personalangelegenheiten im Betrieb in A. angestellte Ehefrau des Beklagten M. X. faktisch den weit überwiegenden Teil ihrer Arbeitszeit auf die Verwaltung der Privatimmobilien verwende (Bl. 46). Insbesondere führe sie Besprechungen mit Mietinteressenten durch und teile die Mitarbeiter der Klägerin für Tätigkeiten in den Privatimmobilien ein (Bl. 46). Das PWC-Gutachten schätzte den Anteil der privaten Tätigkeit von M. X. auf der Grundlage eines zu verwaltenden Immobilienbestandes von rund 130 Wohneinheiten allein in A. und Umgebung und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass neben M. X. allein die Mitarbeiter G. und F. Verwaltungstätigkeiten übernähmen, auf 75% ihrer Arbeitszeit (vgl. K12, S. 42). Die Klägerin behauptet demgegenüber, M. X. wende mindestens 80% für die Verwaltung privater Immobilien auf (Bl. 46). Sie behauptet in diesem Zusammenhang, für die Verwaltung des privaten Immobilienbestandes des Beklagten und seiner Ehefrau seien drei vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter nötig (Bl. 18). Insoweit macht die Klägerin auf der Grundlage der zwischen den Parteien unstreitigen Daten ihrer Gehaltsbuchhaltung für die Jahre 1995 bis 2001 einen Gesamtbetrag von 1.213.363 DM (zuzüglich Umsatzsteuer 1.402.191 DM) bzw. 620.383 Euro (zuzüglich Umsatzsteuer 716.929 Euro) geltend (Bl. 47; vgl. K18).

82

Des weiteren behauptet die Klägerin, der Beklagte habe in den Jahren 1995 bis 2001 veranlasst, dass die nachfolgenden Mitarbeiter die im einzelnen bezeichneten Anteile ihrer betrieblichen Arbeitszeit für private Zwecke des Beklagten aufwendeten. Dazu behauptet sie für die einzelnen Mitarbeiter jeweils bestimmte Anknüpfungstatsachen, aus denen auf den von ihr behaupteten Anteil der nicht betrieblich veranlassten Tätigkeit der Mitarbeiter zu schließen sei und beziffert jeweils auf der Grundlage der zwischen den Parteien unstreitigen Daten ihrer Gehaltsbuchhaltung die Anteile der Aufwendungen der Klägerin für die Vergütung der Mitarbeiter und die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung, die sie - zuzüglich Umsatzsteuer im oben genannten Umfang - gegenüber dem Beklagten geltend macht, wobei sie bei den Mitarbeitern S. G. und H. F. die teilweise bzw. vollständige Übernahme der Vergütungszahlungen durch den Beklagten ab 1999 berücksichtigt (Bl. 48-67, vgl. K12 S. 44-65, vgl. K19-K35):

83

Insgesamt macht die Klägerin wegen der Nutzung ihres Personals zu privaten Zwecken einschließlich Umsatzsteuer für die Jahre 1995 bis 2001 5.187.377 DM (= 2.652.264 Euro) geltend.

84

Nutzung von Vermögensgegenständen der Klägerin

85

Die Klägerin begehrt schließlich den Ersatz der Aufwendungen, die von ihr für den Garten auf dem Betriebsgelände sowie die Pkw AA und BB getätigt wurden.

86

Dazu behauptet sie unter Bezugnahme auf das PWC-Gutachten, die Fahrzeuge seien überwiegend für private Zwecke des Beklagten genutzt worden (Bl. 69 i.V.m. K12, S. 67 f.).

87

Der BB sei 1997 zu mehr als 90% von H. F. gefahren worden und für den anschließenden Zeitraum als Privatvermögen des Beklagten zu qualifizieren. Die angesetzte Kosten ermittelte PWC auf der Grundlage von Kostenaufstellungen der Klägerin für das Fahrzeug (vgl. K12, S. 68).

88

Der AA sei überwiegend von H. F. bzw. den für Instandhaltungsarbeiten bei den Privatimmobilien des Beklagten und seiner Ehefrau eingesetzten Mitarbeitern gefahren worden. Dies folge aus den Fahrtenbucheintragungen April 1997 bis März 2001, die Eintragungen zu den Privatimmobilien aufwiesen (vgl. K12, S. 69). Den Kostenansatz ermittelte PWC auf der Grundlage einer geschätzten Jahresfahrleistung von 3.000 km für nicht betriebliche Zwecke; wegen Lücken in den Fahrtenaufschrieben setzte PWC eine „Zuschätzung“ von 20% an (vgl. K12, S. 69).

89

Die Aufwendungen der Klägerin für die Fahrzeuge beziffert die Klägerin unter Bezugnahme auf das PWC-Gutachten wie folgt (Bl. 69, K12 S. 68):

90

Die Klägerin behauptet weiter, dass der zum Betriebsgelände der Klägerin in A. gehörende Garten ausschließlich vom Beklagten und seiner Ehefrau genutzt werde. Dazu trägt sie vor, der Garten sei durch Zäune und ein verschlossenes Tor vom Betriebsgelände abgetrennt, für die Mitarbeiter der Klägerin nicht zugänglich, mit einem Gartenhaus nebst Sauna und Grillmöglichkeit versehen und werde für den Anbau von Gemüse für den privaten Verbrauch des Beklagten genutzt (Bl. 70).

91

Die Klägerin begehrt vor diesem Hintergrund Ersatz der im PWC-Gutachten (vgl. K12, Anlage IV) im Einzelnen dargestellten Aufwendungen für Gartenpflege (jeweils in Höhe des danach auf den Garten entfallenden Rechnungsbetrages) zuzüglich Umsatzsteuer wie folgt (Bl. 71):

92

Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte habe die Veranlassung betrieblicher Aufwendungen zu privaten Zwecken in den Jahren 2002 und 2003 fortgesetzt.

93

Mit Zahlungsanträgen macht sie insoweit Ansprüche wegen der Nutzung von Mitarbeitern der Klägerin zu privaten Zwecken geltend. Insofern behauptet sie, die Mitarbeiter seien entsprechend der Jahre 1995 bis 2001 wie folgt für den Beklagten zu privaten Zwecken tätig gewesen:

94

M. X. sei zu 80% für private Zwecke des Beklagten tätig gewesen. Deshalb macht die Klägerin auf der Grundlage der zwischen den Parteien unstreitigen Daten ihrer Gehaltsbuchhaltung 196.366 Euro, zuzüglich Umsatzsteuer 227.783 Euro geltend macht (Bl. 176, 375; vgl. K36 und K 68).

95

Hinsichtlich der übrigen Mitarbeiter behauptet sie die nachfolgenden Anteile privater Tätigkeit und macht dazu wiederum auf der Grundlage der zwischen den Parteien unstreitigen Daten ihrer Gehaltsbuchhaltung folgende Beträge geltend (Bl. 176-188, Bl. 376-387, vgl. K37-K44, vgl. K46-K47, vgl. K69-K78):

96

Des weiteren trägt die Klägerin vor, der Beklagte habe in gleichem Umfang wie 1995 bis 2001 in den Jahren 2002 und 2003 Edelstahl aus den für die Produktion der Klägerin bestimmten Beständen zu privaten Zwecken entnommen (Bl. 190, 388).

97

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte sei ihr zum Ersatz der von ihm zu privaten Zwecken veranlassten Aufwendungen zuzüglich Umsatzsteuer verpflichtet, da er durch die Ausnutzung seiner Geschäftsführerstellung zu eigennützigen Zwecken seine Pflichten als Gesellschafter verletzt habe (Bl. 73 f.).

98

Die Klägerin bestreitet, dass die Entnahmen im Einvernehmen mit L. P. X. getätigt wurden (Bl. 540 f.); gegen ein solches Einvernehmen spreche schon, dass die Komplementäre wechselseitig über den Umfang der zu privaten Zwecken veranlassten Aufwendungen nicht informiert gewesen seien (Bl. 541). Im Übrigen ist die Klägerin der Auffassung, dass die mit den Entnahmen verbundene Durchbrechung von § 8 des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung aller Gesellschafter bedurft hätte (Bl. 542).

99

Durch die Pflichtwidrigkeit des Beklagten sei ihr ein vom Gericht nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu schätzender Schaden entstanden (Bl. 74). Etwaige Unsicherheiten bei der Bestimmung des Schadens müssten zu Lasten des Beklagten gehen, der die betriebliche und private Sphäre nicht sauber getrennt habe (Bl. 74). Sie verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass Gegenstände und Leistungen, die ein Gesellschafter für private Zwecke aus dem Unternehmen entnimmt, der Umsatzsteuer unterliegen (Bl. 74).

100

Darüber hinaus begehrt die Klägerin vom Beklagten Ersatz von 90% der Kosten des PWC Gutachtens, also 235.870,19 Euro.

101

Die Klägerin meint, dass ihr außerdem eine Verzinsung der Schadensersatzansprüche ab dem Zeitpunkt der Entnahme zustehe; die Geltendmachung der Zinsansprüche beschränkt sie allerdings auf den Zeitraum ab dem Ende des Geschäftsjahres der Entnahme (Bl. 79).

102

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte habe den geltend gemachten Zahlungsanspruch für den Zeitraum 1995 bis 2001 i.H.v. 435.434,42 Euro anerkannt (Bl. 203). Sie meint allerdings, dass der Zahlungsanspruch insoweit nicht durch Erfüllung erloschen sei, da der Beklagte nicht nur die Belastung seines Gesellschafterkontos, sondern die Erstattung der von ihm entnommenen Liquidität schulde (Bl. 203). Jedenfalls überschreite die Belastung seines Gesellschafterkontos die in § 8 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Entnahmebegrenzung (Bl. 204). Im Übrigen bestreitet die Klägerin, dass dem Gesellschafterkonto des Beklagten 435.434,52 Euro bzw. 480.214,63 Euro belastet worden seien (Bl. 204).

103

Die geltend gemachten Auskunftsansprüche stützt die Klägerin auf § 242 BGB. Dazu trägt sie vor:

104

Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte über die geltend gemachten Beträge hinaus in den Jahren 1995 bis 2001 weitere Aufwendungen der Klägerin zu privaten Zwecken veranlasst habe. Dies folgert die Klägerin aus dem Umstand, dass der Beklagte den Mitarbeitern des Standorts A. untersagt habe, PWC bzw. L. P. X. Auskunft zu geben und sie angewiesen habe, wie sie gegenüber PWC aussagen sollten; zudem habe der Beklagte Akten vom Betriebsgelände schaffen lassen (Bl. 25). Weitere Nachforschungen durch S.L. hätten außerdem ergeben, dass Gegenstände, die nach dem PWC-Gutachten dem betrieblichen Bereich zugeordnet sind, im Betrieb der Klägerin tatsächlich nicht aufgefunden wurden. Beispielsweise sei nur jede zehnte von der Klägerin angeschaffte Schneeschaufel in ihrem Betrieb vorhanden; ein gemauerter Betonsockel, der auf dem Betriebsgelände errichtete worden sein soll, fehle (Bl. 25).

105

Die Klägerin behauptet, der Beklagte unterhalte am Standort A. ein „verstecktes Buchführungssystem“. Um zu verhindern, dass Mitarbeiter Gesellschaftsvermögen veruntreuen, habe er ein System entwickelt, mit dem er außerhalb der Bücher der Klägerin überprüfen könne, welche Aufwendungen der Klägerin von ihm zu privaten Zwecken veranlasst wurden (Bl. 26). In so genannten „Stadtbüchern“ (bzw. „Stadtbestellbüchern“) notierten die Mitarbeiter Einkäufe, die im Namen der Klägerin getätigt würden. Dabei würden die vom Beklagten zu privaten Zwecken veranlassten Einkäufe in einem gesonderten, von Frau G. geführten Stadtbuch notiert, das nicht die bei der Klägerin üblichen Bestellnummern aufweise (Bl. 26, vgl. K15a/15b). Der Beklagte lasse die Mitarbeiter der Klägerin Arbeitszeitnachweise erstellen, soweit sie außerhalb des Betriebsgeländes in seinen Privatimmobilien tätig seien; dies sei aus den für den Mitarbeiter B. aufgefundenen Arbeitszeitnachweisen zu schließen (Bl. 27). Schließlich existierten auch für den wichtigsten Rohstoff in der Produktion der Klägerin, Edelstahl, Materialbezugsscheine, die der Beklagte aber bislang vorenthalte; dies schließt die Klägerin aus dem Umstand, dass für weniger bedeutsame Materialien ein Bezugsscheinssystem vorhanden sei (Bl. 28).

106

Die Klägerin behauptet weiter, dass der Beklagte auch in den 2002 und 2003 über die geltend gemachten Beträge weitere Aufwendungen der Klägerin zu privaten Zwecken veranlasst habe (Bl. 191, 389).

107

Durch die Vorlage des EY-Gutachtens A. habe der Beklagte die ihm obliegende Auskunftspflicht nicht erfüllt, weil der Beklagte EY die Zahlen vorgegeben und EY die Angaben zu den Privatentnahmen nicht überprüft habe (Bl. 536). Im Übrigen handele es sich nicht um eine Auskunft gegenüber der Klägerin, sondern um eine Sachverhaltsermittlung im Zusammenhang mit der Selbstanzeige des Beklagten (Bl. 538).

108

Die Klägerin war schließlich der Auffassung, dass ihr der Beklagte zum Ersatz etwaiger Schäden aus der Klagrücknahme vom 23.12.2005 verpflichtet sei (Bl. 223) und begehrte insoweit Feststellung der Ersatzpflicht.

109

Die Klägerin beantragte (vgl. Bl. 564, 680),

110

- entsprechend der Anspruchsbegründung vom 28.06.2005 (Bl. 9 ff.) -

111

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.300.501 Euro nebst 5 Prozent Zinsen p.a. aus

112

a) 393.635,74 Euro vom 31.12.1995 bis zum 22.01.2005,

b) 391.387,74 Euro vom 31.12.1996 bis zum 22.01.2005,

c) 419.626,70 Euro vom 31.12.1997 bis zum 22.01.2005,

d) 445.330,03 Euro vom 31.12.1998 bis zum 22.01.2005,

e) 473.718,56 Euro vom 31.12.1999 bis zum 22.01.2005,

f) 474.366,13 Euro vom 31.12.2000 bis zum 22.01.2005,

g) 466.565,92 Euro vom 31.12.2001 bis zum 22.01.2005 und

h) 235.870,19 Euro vom 31.12.2002 bis zum 22.01.2005

113

sowie 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz p.a. aus 3.300.501 Euro seit dem 22.01.2005 an die Klägerin zu bezahlen;

114

2. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, ob im Zeitraum seit dem 01.01.1995

115

a) neben dem sogenannten Stadtbuch für die Zeit vom 22.11.2001 bis zum 10.01.2002 weitere Stadtbücher erstellt wurden, in denen privat veranlasste Aufwendungen aufgeführt worden sind;

b) Arbeitszeitnachweise wie z.B. Rapportzettel, Stundenzettel oder ähnliche Unterlagen erstellt worden sind, die erkennen lassen, ob oder in welchem Umfang Mitarbeiter der Klägerin für private Zwecke des Beklagten oder seiner Familie arbeiteten;

c) Materialentnahmescheine oder andere Unterlagen erstellt worden sind, aus denen sich erkennen lässt, ob und in welchem Umfang Vorräte, insbesondere Roh-, Hilfs- oder Betriebsstoffe bei der Klägerin für private Zwecke entnommen wurden;

116

- entsprechend der Klagerweiterung mit Schriftsatz vom 29.12.2005 (Bl. 171 f.), zugestellt am 14.06.2006 (Bl. 363) -

117

3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 444.703,63 Euro nebst

118

a) Zinsen aus 44.703,63 Euro in Höhe von 5 Prozent vom 31.12.2002 bis zum Tag vor Rechtshängigkeit des mit der Klagerweiterung geltend gemachten Anspruchs und

b) Zinsen aus 444.703,63 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit des mit dieser Klageerweiterung geltend gemachten Anspruchs

119

zu zahlen;

120

4. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über den Berufungsantrag Ziffer 2) hinaus Auskunft zu erteilen,

121

a) in welchem Umfang im Jahr 2002 privat veranlasst Rechnungen des Beklagten bei der Klägerin verbucht wurden;

b) in welchem Umfang im Jahr 2002 Vermögensgegenstände der Klägerin zugunsten des Beklagten entnommen wurden;

c) welche Kosten im Zusammenhang mit der Instandhaltung und Pflege des Gartens, der Teils des Betriebsgeländes der Klägerin in der B-Straße 1-3, A. ist, im Jahr 2002 entstanden;

d) in welchem Umfang Kraftfahrzeuge, die im Eigentum der Klägerin stehen oder standen, im Jahr 2002 für private Zwecke des Beklagten genutzt wurden;

122

- entsprechend der Klagerweiterung mit Schriftsatz vom 20.03.2006 (Bl. 198), zugestellt am 10.04.2006 (Bl. 233) -

123

5. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die aus dem Schriftsatz von Rechtsanwalt G. vom 23.12.2005 bereits entstanden sind oder noch entstehen werden;

124

- entsprechend der Klagerweiterung mit Schriftsatz vom 28.12.2006 (Bl. 372), zugestellt am 08.01.2007 (Bl. 393) -

125

6. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 426.877,16 Euro nebst

126

a) Zinsen aus 426.877,16 Euro in Höhe von 5 Prozent vom 31.12.2003 bis zum Tag vor Rechtshängigkeit des mit dieser Klagerweiterung geltend gemachten Anspruchs und

b) Zinsen aus 426.877,16 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit des mit dieser Klageerweiterung geltend gemachten Anspruchs

127

zu zahlen;

128

7. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über die Klaganträge Ziffer 2) und Ziffer 4) hinaus Auskunft zu erteilen,

129

a) in welchem Umfang im Jahr 2003 privat veranlasste Rechnungen des Beklagten bei der Klägerin verbucht wurden;

b) in welchem Umfang im Jahr 2003 Vermögensgegenstände der Klägerin zugunsten des Beklagten entnommen wurden;

c) in welchem Umfang Kraftfahrzeuge, die im Eigentum der Klägerin stehen oder standen, im Jahr 2003 für private Zwecke des Beklagten genutzt wurden.

130

Die in der Anspruchsbegründung (Bl. 10) zum Zeitraum 1995 bis 2001 weiter angekündigten Anträge,

131

den Beklagten zu verurteilen, die eidesstattliche Versicherung über die Richtigkeit der nach obigem Klagantrag Ziffer 2) erteilten Auskünfte abzugeben;

132

den Beklagten gegebenenfalls - nachdem die eidesstattliche Versicherung abgegeben worden ist - zu verurteilen, an die Klägerin die noch näher zu bezeichnenden Unterlagen im Sinne des obigen Klagantrags Ziffer 2) herauszugeben;

133

den Beklagten gegebenenfalls - nachdem die eidesstattliche Versicherung abgegeben worden ist - zu verurteilen, an die Klägerin einen noch näher zu bestimmenden zusätzlichen Betrag zuzüglich Zinsen zu zahlen, um den die vom Beklagten eingebuchten nicht betrieblich veranlassten Aufwendungen den Betrag des als Hauptforderung unter obigem Klagantrag Ziffer 1) geltend gemachten Anspruchs übersteigen;

134

wurden von der Klägerin nicht gestellt (Bl. 317, 564, 680).

135

Der Beklagte beantragte (Bl. 564, 680),

136

die Klage abzuweisen.

137

Der Beklagte hält die Klage für unzulässig.

138

Er bestreitet mit Nichtwissen, dass am 21.06.2006 (Bl. 412) bzw. am 20.12.2006 (Bl. 477) eine Gesellschafterversammlung statt fand, in der die Zustimmungsbeschlüsse gefasst wurden, die in den von der Klägerin vorgelegten Protokollen wieder gegeben sind.

139

Er meint, die Klägerin könne sich nicht auf die Beschlüsse vom 21.06.2006 bzw. 20.12.2006 berufen, weil die Kommanditistinnen die Beschlussanträge des L. P. X. abgelehnt und der Durchführung einer Gesellschafterversammlung widersprochen haben (Bl. 405 f., 410 f.).

140

Die Gesellschafterversammlungen seien von L. P. X. so anberaumt worden, dass niemand habe teilnehmen können (Bl. 411, 416); dies gelte insbesondere für die auf den Geburtstag von M. X. terminierte Versammlung vom 20.12.2006 (Bl. 416). Die Einladung zu der Gesellschafterversammlung am 20.12.2006 sei dem Beklagten zudem erst am 11.12.2006 zugegangen, wie sich aus der Faxeingangsnachricht „11. Dez 2006 9:07 X. A.“ im Textkopf des Schreibens und dem danebenstehenden Eingangsstempel ergebe (Bl. 409, vgl. B64). Mangels anderweitiger Regelung im Gesellschaftsvertrag der Klägerin sei eine Beschlussfassung ohnehin nicht im Rahmen einer Gesellschafterversammlung, sondern nur durch schriftliche Stimmabgabe zulässig gewesen (Bl. 417).

141

Der Beklagte ist der Auffassung, die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter stelle ein Grundlagengeschäft dar (Bl. 556 f.). Jedenfalls handele es sich um keine gewöhnliche, sondern eine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme (Bl. 414, 558).

142

Er folgert daraus zugleich, dass die Klageerhebung eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses bedurft hätte (Bl. 414, 557).

143

Demgegenüber könne sich die Klägerin nicht auf § 14 des Gesellschaftsvertrages berufen (Bl. 418). Zum einen verlange § 14 des Gesellschaftsvertrages entweder eine Zustimmung aller Komplementäre oder die Zustimmung mehrerer Gesellschafter, die zusammen 75% des Kapitals repräsentierten; die alleinige Zustimmung eines Gesellschafters genüge dagegen nicht (Bl. 418 f.). Nach der gesetzlichen Regelung des § 119 Abs. 2 HGB sei die Mehrheit der Gesellschafter nach Köpfen zu bemessen. Insoweit komme L. P. X. aber nur ein Stimmgewicht von 33% zu; § 14 des Gesellschaftsvertrages regele lediglich die Anforderungen an die Mitwirkung bei der Beschlussfassung, lasse die gesetzliche Regelung zum Abstimmungsmodus aber unberührt (Bl. 559).

144

Zum anderen verweist der Beklagte darauf, dass der Bundesgerichtshof (BGH, NJW 1985, 2830) im umgekehrten Fall des Beschlusses über den Verzicht auf die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Mitgesellschafter einen Mehrheitsbeschluss nicht als ausreichend angesehen habe, weil dieser Verzicht kein Akt der Geschäftsführung sei (Bl. 420). Wollte man sich über das Einstimmigkeitserfordernis hinwegsetzen, bedürfe dies deshalb nach dem Bestimmtheitsgrundsatz und der Kernbereichslehre einer ausdrücklichen Regelung im Gesellschaftsvertrag, die hier fehle (Bl. 421). Eine allgemein gehaltene Klausel wie § 14 des Gesellschaftsvertrages könne vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgrundsatzes Mehrheitsbeschlüsse nur in Angelegenheiten der laufenden Geschäftsführung decken (Bl. 557 f.). Auch nach der jüngsten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, ZIP 2007, 475 [„Otto“]) müsse sich dem Gesellschaftsvertrag - ggf. durch Auslegung - eindeutig entnehmen lassen, dass ein Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (Bl. 660).

145

Der Beklagte meint weiter, die Klägerin könne sich nicht auf Gefahr im Verzug berufen. L. P. X. sei in der Lage gewesen, eine etwa drohende Verjährung durch Klageerhebung im eigenen Namen zu unterbrechen (Bl. 422).

146

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Kommanditistinnen nicht verpflichtet seien, der Klageerhebung zuzustimmen (Bl. 423). Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin um eine Familiengesellschaft handele und beide Komplementäre über Jahre hinweg in erheblichem Umfang unbefugte Privatentnahmen getätigt hätten (Bl. 423). Die Fiktion der Zustimmung der übrigen Gesellschafter sei im Übrigen nur möglich, wenn die Gesellschaft existenziell bedroht sei, was auf die Klägerin nicht zutrifft (Bl. 560).

147

Der Beklagte meint, dass die Mängel in der Geschäftsführungsbefugnis des L. P. X. im Fall der Erhebung der Klage gegen einen Mitgesellschafter auf das Außenverhältnis durchschlagen (Bl. 424 f.). Sie seien jedenfalls aufgrund des Beklagtenvortrags zu berücksichtigen (Bl. 426 f.). Er verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass im Recht der GmbH das Fehlen eines wirksamen Beschlusses nach § 46 Nr. 8 1. Alternative GmbHG zur Abweisung der Klage als unbegründet führe; für die Kommanditgesellschaft könne nichts anderes gelten (Bl. 428). Auf Grundlagengeschäfte erstrecke sich die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters ohnehin nicht (Bl. 557).

148

Der Beklagte sieht seine Auffassung durch die Entscheidung des Reichsgerichts vom 01.04.1943 (RGZ 171, 51) (Bl. 480 f., 665) und durch die Existenz des Rechtsinstituts der actio pro socio bestätigt, dessen es nicht bedürfte, wenn Schadensersatzansprüche gegen einen Gesellschafter ohne einstimmigen Gesellschafterbeschluss erhoben werden könnten (Bl. 562, 664).

149

Der Beklagte wendet sich auch in der Sache gegen die Klage.

150

Er räumt zwar ein, Aufwendungen der Klägerin zu privaten Zwecken veranlasst zu haben, bestreitet aber den von der Klägerin geltend gemachten Umfang und behauptet, die unbefugten Entnahmen bereits erstattet zu haben.

151

Der Beklagte meint, die Veranlassung privater Aufwendungen sei schon nicht pflichtwidrig gewesen.

152

Er behauptet dazu, die Tätigkeit seiner Ehefrau und anderer Mitarbeiter der Klägerin zur Instandhaltung und Verwaltung privater Immobilien sei mit dem Finanzamt A. abgestimmt gewesen; er verweist dazu auf den - auszugsweise vorgelegten - Betriebsprüfungsbericht aus dem Jahr 1993 (Bl. 105, vgl. B1, S. 15). Die Inanspruchnahme von Büromitarbeitern sei entsprechend der Vereinbarung mit dem Finanzamt seinem Privatkonto belastet worden (Bl. 105).

153

Er trägt weiter vor, dass die privaten Immobilien beider Komplementäre jahrzehntelang mit Wissen und Wollen aller Gesellschafter durch deren bei der Klägerin angestellten Ehefrauen verwaltet wurden (Bl. 161). Dennoch sei in § 7 des Gesellschaftsvertrages den Ehefrauen eine Gehaltszahlung durch die Gesellschaft zugebilligt worden; der Umfang und der inhaltliche Anspruch der Tätigkeiten der Ehefrauen für das Unternehmen hätten keine Rolle spielen sollen (Bl. 161). L. P. X. sei über die Höhe des M. X. gezahlten Gehalts - das zuletzt dem entsprochen habe, das seine Mutter bezogen habe - stets informiert gewesen (Bl. 162).

154

Die langjährige Praxis der Sach- und Leistungsentnahmen sei beiden Komplementären und den Kommanditistinnen bekannt gewesen (Bl. 436). Daraus schließt der Beklagte, dass L. P. X. seine Entnahmen gebilligt habe (Bl. 437). Er verweist außerdem darauf, dass die Staatsanwaltschaft vor diesem Hintergrund den Tatbestand der Untreue verneint habe (Bl. 436 f., vgl. B72).

155

Er meint schließlich, der Klägerin sei durch den Einsatz ihrer Mitarbeiter für private Zwecke kein Schaden entstanden, da er diese nie in Anspruch genommen habe, wenn sie für betriebliche Zwecke ausgelastet waren, sondern nur, wenn sie anlässlich einer betrieblichen Tätigkeit eine private Aufgabe mit erledigen konnten (Bl. 162). Insoweit sei ihm allenfalls vorzuwerfen, dass er die Verbuchung der privat veranlassten Rechnungen hätte besser kontrollieren müssen (Bl. 162). Der Beklagte ist der Auffassung, er habe insoweit aber jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, weil er nur die eigenübliche Sorgfalt schuldete und die Verbuchung der nicht betrieblich veranlassten Aufwendungen zugleich seine persönliche Steuerpflicht betraf (Bl. 163).

156

Der Beklagte ist der Auffassung, das PWC-Gutachten sei zum Nachweis der von ihm getätigten unbefugten Entnahmen nicht geeignet.

157

Da das PWC-Gutachten zur Konkretisierung der Selbstanzeige des L. P. X. erstellt worden sei, setze es die Werte tendenziell zu hoch an, da die strafbefreiende Wirkung der Selbstanzeige nur greife, soweit die in der Selbstanzeige angegebenen Werte dem Betrag der Steuerverkürzung entsprechen (Bl. 109, 240). Angesichts des großen Prüfungsumfangs und der kurzen Prüfungszeit sei keine ausdifferenzierte Überprüfung von Einzelfällen möglich gewesen (Bl. 109). Die Feststellungen des PWC-Gutachtens beruhten vielfach nur auf Schätzungen (Bl. 110).

158

Das über mehrere Monate hinweg erstellte EY-Gutachten A. sei demgegenüber differenzierter; auf seiner Grundlage sei ein Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2002 erstellt worden (Bl. 111). Die Erstellung des EY-Gutachtens S. sei von L. P. X. behindert worden (Bl. 112). Der Beklagte macht die Feststellungen des EY-Gutachtens A. - an den von ihm zitierten Stellen - zum Gegenstand seiner Klageerwiderung (Bl. 112).

159

Im Einzelnen trägt der Beklagte zu den von der Klägerin behaupteten unbefugten Entnahmen vor:

160

Entnahme von Vermögensgegenständen / Verbuchung von Rechnungen

161

Der Beklagte bestreitet im Einzelnen, dass die in der Anlage III des PWC-Gutachtens aufgeführten Vorgänge der Jahre 1995 bis 2001 privat veranlasst waren (Bl. 128).

162

Er behauptet, einem großem Teil der im PWC-Gutachten als privat veranlasst bezeichneten Buchungen läge eine betriebliche Veranlassung zugrunde. Im Rahmen der Erstellung des EY-Gutachtens A. habe der Mitarbeiter der Klägerin T. P. (vgl. B4 S. 8) die betriebliche Veranlassung der aus Sicht von PWC privat veranlassten Aufwendungen über 300 DM näher untersucht. Dabei habe er eine private Veranlassung nur i.H.v. 50.339,82 DM von insgesamt 231.078,29 DM, also zu 22% festgestellt. Diese Quote sei auf die Summe der Buchungen unter 300 DM zu übertragen. Der Gesamtbetrag privat veranlasster Aufwendungen betrage demnach nur 71.846,68 DM (= 36.734,62 Euro) (Bl. 120). Der Beklagte nimmt insoweit auf S. 32 f. des EY-Gutachtens A. Bezug, in dem die betriebliche Veranlassung einzelner, im PWC-Gutachten als privat veranlasst dargestellter Aufwendungen dargelegt ist (Bl. 120; vgl. B4, S. 23 f.).

163

Entnahme von Edelstahl

164

Der Beklagte räumt ein, dass in seinen Privatimmobilien Edelstahl der Klägerin verwendet wurde, bestreitet aber, dass Edelstahl der Klägerin für den Bau seiner Häuser Verwendung fand (Bl. 129, 131).

165

Er verweist darauf, dass nach den Feststellungen des EY-Gutachtens A. in den 1995 bis 2001 angeschafften bzw. hergestellten Privatimmobilien H. und L-Straße 14 nur Edelstahl im Wert von 11.828.37 DM sowie in den Privatimmobilien L-Straße 16, 18, 2+4 und K-Straße 85 im Wert von 2.493,68 DM, insgesamt also 14.322,05 DM verbaut worden sei. Davon seien 2.889,74 DM außerhalb der Klägerin beschafft worden; der Beklagte und seine Ehefrau hätten entsprechende Kosten bei der steuerrechtlichen Erklärung ihrer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung angegeben. Deshalb verblieben nur 11.432,31 DM (= 5.845,25 Euro) an unbefugten Entnahmen (Bl. 129, vgl. B4 S. 36 f.).

166

Der Beklagte stellt klar, dass er den gegenüber PWC mit 5.000 DM bezifferten Edelstahlverbrauch auf den gesamten Untersuchungszeitraum 1995 bis 2001 bezogen habe (Bl. 130). In diesem Zusammenhang verweist er darauf, dass ein Edelstahlverbrauch von jährlich 5.000 DM über 6 Jahre bei den von der Klägerin bezogenen Edelstahltafeln einem Gesamtgewicht von 9,4 t und einer Gesamtfläche von 1.177 qm entspräche (Bl. 130).

167

Der Edelstahl für die Privatimmobilie W-Straße 3, 5 und 7 in A. sei von der A. R. GmbH geliefert sowie verarbeitet und ihm privat in Rechnung gestellt worden (Bl. 131, vgl. B16 und B17). Entsprechendes gelte für die Privatimmobilie L-Straße 14, wo ihm insgesamt 17.654,32 DM für Materialeinsatz und Edelstahlarbeiten in Rechnung gestellt worden seien (Bl. 131, vgl. B18 bis B22).

168

Edelstahlmaterial für Reparaturen an Geländern und Zäunen sei aus dem Schrottcontainer der Klägerin entnommen worden (Bl. 132).

169

Der Beklagte rügt schließlich, dass die Klägerin den Bearbeitungsaufwand für das Edelstahl durch einen entsprechenden Ansatz bei der Bewertung der Materialentnahme neben dem Ansatz der Tätigkeit ihrer Mitarbeiter für den Einbau auf den Privatimmobilien des Beklagten doppelt berücksichtige (Bl. 133).

170

Einsatz von Personal der Klägerin

171

Der Beklagte bestreitet, dass M. X. 1995 bis 2001 80% ihrer Arbeitszeit auf private Tätigkeiten verwandte (Bl. 138). Ihre tatsächliche Arbeitszeit von 10 bis 11 Stunden habe 1995 bis 2001 - auch unter Berücksichtigung von täglich zwei bis drei für die Immobilienverwaltung aufgewendeten Arbeitsstunden - weit über der betrieblichen Wochenarbeitszeit von 36 Stunden gelegen (Bl. 137). In diesem Zusammenhang bestreitet der Beklagte, dass die Verwaltung der Privatimmobilien den Einsatz von drei Vollzeitbeschäftigten erfordere (Bl. 105). In Einzelfällen habe M. X. Bewerbern um einen Arbeitsplatz lediglich bei Gelegenheit des Bewerbungsgesprächs eine Wohnung angeboten, weil dieser im Fall der Anstellung hätte nach A. umziehen müssen (Bl. 138). Schließlich ist der Beklagte der Auffassung, dass M. X. aufgrund von § 7 des Gesellschaftsvertrages ihre Bezüge unabhängig von dem Umfang ihrer Tätigkeit allein aufgrund des Umstands verlangen könne, dass sie im Betrieb der Klägerin tätig sei. Durch diese Regelung sollte sichergestellt werden, dass die Ehefrauen der Komplementäre, wenn sie in der Gesellschaft tätig sind, unabhängig vom Wert ihrer Arbeitsleistung dasselbe Geld verdienten (Bl. 136). In diesem Zusammenhang verweist der Beklagte darauf, dass das Finanzamt A. die Tätigkeit M. X. im Bereich der Privatimmobilien nicht als Privatentnahme angesehen habe (Bl. 118). Die Klägerin hält dem entgegen, dass das Finanzamt A. eine außerbilanzielle Zu- und Abrechnung i.H.v. 75% des Gehalts von M. X. vorgenommen habe, weil es die Gehaltszahlungen insoweit als Gewinnentnahme des Beklagten ansah (Bl. 550, vgl. B76=BK9 S. 20). Der Beklagte meint demgegenüber, dass er - gesellschaftsrechtlich - nicht zum Ausgleich des der Klägerin außerbilanziell zugerechneten Gewinns verpflichtet sei, weil das Gehalt auf der Basis eines gültigen Arbeitsvertrags gezahlt worden sei (Bl. 500).

172

Hinsichtlich der übrigen Mitarbeiter der Klägerin bestreitet der Beklagte die von der Klägerin behaupteten Anteile privater Tätigkeiten nebst den von der Klägerin dazu vorgetragenen Anknüpfungstatsachen. Stattdessen behauptet er die nachfolgenden Anteile privater Tätigkeiten, wobei er jeweils Anknüpfungstatsachen zur Unterstützung seiner Behauptung vorträgt (Bl. 138-160):

173

Hinsichtlich des Mitarbeiters F. meint der Beklagte, dass für die Jahre 1999 bis 2001 eine Einlage i.H.v. 50% der Bezüge und Sozialabgaben erfolgt sei (Bl. 146; vgl. B4, S. 19f.).

174

Nutzung von Vermögensgegenständen der Klägerin

175

Die Feststellungen des PWC-Gutachtens zur Nutzung der beiden Pkw der Klägerin beanstandet der Beklagte nicht (Bl. 159).

176

Er bestreitet aber die Nutzung des Gartens auf dem Betriebsgelände (Bl. 159). Der Garten auf dem Betriebsgelände werde lediglich im Umfang von ca. 50 qm von 11.231 qm vom Beklagten und seiner Ehefrau zum Gemüseanbau privat genutzt, im Übrigen aber für betriebliche Zwecke (Kompostierung von Laub, Mitarbeiterfeiern) (Bl. 127 f . ).

177

Zu den Jahren 2002 und 2003 trägt der Beklagte vor:

178

Der Vortrag der Klägerin zu den Jahren 2002 und 2003 beruhe lediglich auf Vermutungen und sei nicht hinreichend substantiiert (Bl. 438).

179

Ab August 2003 habe der Mitarbeiter der Klägerin T. P. sämtliche vom Beklagten zu privaten Zwecken veranlassten Aufwendungen erfasst und diesem wie folgt in Rechnung gestellt; diese Rechnungen habe er auch bezahlt (Bl. 436, vgl. B70 und B71):

180

für Tätigkeit J.

1.010,65 Euro

(Bl. 453)

für Tätigkeit S.

Verweis auf B71

(Bl. 455)

für Tätigkeit B.

1.650,77 Euro

(Bl. 459)

für Tätigkeit B.

Verweis auf B71

(Bl. 463)

für Tätigkeit M.

5.260,72 Euro + 2.266,39 Euro

(Bl. 465).

181

Der Beklagte behauptet, die Mitarbeiter J., S., B., B. und M. hätten über die abgerechneten Tätigkeiten hinaus im Jahr 2003 keine Tätigkeiten zu seinen privaten Zwecken geleistet (Bl. 453, 455, 459, 463 und 465). Er vertritt die Auffassung, dass in Bezug auf S. G. keine unbefugte Entnahme vorliegen könne, weil sie 2002 und 2003 zu nicht mehr als 40% für ihn privat tätig gewesen sei, er aber 40% ihres Gehalts privat bezahlt habe (Bl. 444). Im Übrigen macht der Beklagte seine Ausführungen zu den privat veranlassten Tätigkeiten der Mitarbeiter der Klägerin in den Jahren 1995 bis 2001 auch zum Gegenstand seines Vortrags für die Jahre 2002 und 2003 (vgl. Bl. 438-466).

182

Der Beklagte bestreitet die von der Klägerin behauptete Entnahme von Edelstahl im Jahr 2002 (Bl. 467). Im Jahr 2003 habe es über die dem Beklagten in Rechnung gestellten Fälle hinaus (vgl. B71) keine Sachentnahmen zu privaten Zwecken gegeben (Bl. 467).

183

Der Beklagte meint, er habe etwaige Ersatzpflichten jedenfalls bereits erfüllt.

184

Dazu behauptet er, er habe sein Privatkonto bei der Klägerin i.H.v. 480.214,63 Euro belastet, wovon - entsprechend dem im EY-Gutachten A. ermittelten Betrag zuzüglich Umsatzsteuer - 44.780,11 Euro für das Geschäftsjahr 2002 und 435.434,52 Euro für die Geschäftsjahre 1995 bis 2001 bestimmt waren (Bl. 113, 241, 435; vgl. B32 und B33).

185

Die entsprechende Belastung seines Privatkontos verstoße nicht gegen § 8 des Gesellschaftsvertrages. Diese Regelung sehe vor, dass ein Komplementär mit Zustimmung des anderen über die im Gesellschaftsvertrag geregelte Entnahmebeschränkung hinaus weitere Beträge entnehmen könne. Der Beklagte und L. P. X. hätten 1998 vereinbart, dass künftig jährlich 75% des den Komplementären zustehenden Gewinnanteils entnommen werden dürfe (Bl. 113, 243; vgl. Schriftverkehr der Komplementäre B7 und B8, Schreiben des L. P. X. B34). L. P. X. habe von dieser Möglichkeit bereits mehrfach, unter anderem im Jahr 2002 Gebrauch gemacht (vgl. näher Bl. 244, B35).

186

Der Beklagte ist der Auffassung, dass er nicht verpflichtet sei, etwaige Privatentnahmen in Form liquider Mittel zurückzuführen, wenn es ihm freistehe, entsprechende Beträge von seinem Privatkonto zu entnehmen; die Klägerin sei nicht auf die Zufuhr zusätzlicher Liquidität angewiesen (Bl. 244; vgl. B36). Im Übrigen meint er, die Liquidität der Klägerin sei durch den Einsatz von Mitarbeitern für private Zwecke nicht beeinträchtigt worden (Bl. 245).

187

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Kosten des PWC-Guatchtens von L. P. X. persönlich zu tragen seien, da das Gutachten der Konkretisierung seiner Selbstanzeige bei der Finanzverwaltung gedient habe; dementsprechend seien die Kosten des Gutachtens bei der Erstellung des Jahresabschlusses der Klägerin für das Geschäftsjahr 2002 dem Privatkonto des L. P. X. belastet worden (Bl. 164).

188

Nach Auffassung des Beklagten kommt der Klägerin kein Auskunftsanspruch zu.

189

Ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB scheide schon deshalb aus, weil die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht in §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB i.V.m. §§ 713, 666 BGB ausdrücklich geregelt sei (Bl. 165).

190

Dieser Rechenschaftspflicht habe er allerdings bereits entsprochen, indem er EY mit der Ermittlung privat veranlasster Aufwendungen der Klägerin am Standort A. beauftragt und L. P. X. das Ergebnis der Ermittlungen zur Verfügung gestellt habe (Bl. 165). Außerdem stelle er der Niederlassung S. seit 2004 Kopien aller betrieblich veranlassten Belege zur Verfügung (Bl. 165).

191

Der Beklagte bestreitet, Mitarbeiter der Klägerin angewiesen zu haben, im Rahmen der Untersuchung von PWC keine oder falsche Angaben zu machen (Bl 110), und am Standort A. eine „versteckte Buchhaltung“ zu führen (Bl. 114).

192

Die „Stadtbücher“ dienten der buchhalterischen Erfassung kurzfristiger kleiner Besorgungen für die Klägerin. Von 1995 bis 2001 seien zwei Stadtbücher von Herrn H. (Einkaufsabteilung) und Frau G. (Sekretärin des Beklagten) geführt worden (Bl. 114). Bei Bestellungen für das betriebliche Instandhaltungsteam sei in der Regel in der Einkaufsabteilung keine Artikelnummer hintergelegt gewesen, so dass eine Auffangnummer verwendet wurde. Soweit im Einzelfall Waren für die Privatimmobilien des Beklagten und seiner Ehefrau bezogen wurden, sollte die entsprechende Buchung dem Privatkonto des Beklagten belastet werden; ab 2003 seien privat veranlasste Bestellungen nur noch über das von Frau G. geführte, betriebliche dagegen über das von Herrn H. geführte Stadtbuch abgewickelt worden (Bl. 115). Soweit ein Mitarbeiter anlässlich einer betrieblichen Besorgung einen privaten Einkauf des Beklagten mit erledigt habe, der bar bezahlt wurde, sei ihm der Betrag aus einer von Frau G. geführten privaten Bargeldkasse des Beklagten erstattet worden (Bl. 116).

193

Arbeitszeitnachweise würden in Form von Lohnzetteln nur von Produktionsmitarbeitern geführt, soweit diese eine Tätigkeit ausführten, die keiner für die Berechnung des Akkordlohns geführten Produktionsliste zugeordnet war (Bl. 116). Die Arbeitszeiten der Mitarbeiter des betrieblichen Instandhaltungsteams würden über das betriebliche Zeiterfassungssystem (Stechuhr) ermittelt (Bl. 116). Lediglich beim Mitarbeiter B., der 1995 bis 2001 sowohl in der Produktion als auch im betrieblichen Instandhaltungsteam tätig war, habe dessen Meister Br. auf der Rückseite seiner Lohnzettel als „Erinnerungsstütze“ Arbeiten für das Instandhaltungsteam bzw. Privatarbeiten vermerkt; diese Vermerke hätten aber keine Anspruch auf Vollständigkeit und ließen keine Schlüsse auf den Umfang der privat veranlassten Tätigkeiten zu (Bl. 117; vgl. Lohnzettel B10 und B11; vgl. schriftliche Erklärung Br. vom 15.03.2005 B9).

194

Der Beklagte wandte sich schließlich gegen den Feststellungsantrag der Klägerin.

III.

195

Das Landgericht hat mit Urteil vom 07.02.2008 (Bl. 688 ff.), berichtigt durch Beschluss vom 26.03.2008 (Bl. 703a ff.) die Klage abgewiesen.

196

Das Landgericht hielt die Klage für unzulässig, weil die Zustimmung der Kommanditistinnen zur Klageerhebung fehle.

197

Ein Gesellschafterbeschluss über die Erhebung der Klage habe nicht durch Mehrheitsbeschluss gefasst werden können. Da es sich um einen außergewöhnlichen Beschlussgegenstand handele, unterliege eine Abweichung vom Einstimmigkeitsprinzip in diesem Fall den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes, denen § 14 des Gesellschaftsvertrages nicht genüge.

198

Die Verweigerung der Zustimmung der Kommanditistinnen zur Klageerhebung sei nicht wegen Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht unbeachtlich. Die von den Kommanditistinnen angeführten Gründe, insbesondere die Wahrung des Familienfriedens, lasse ihre Zustimmungsverweigerung nicht per se als treuwidrig erscheinen. Im Übrigen verwies das Landgericht die Klägerin auf die Möglichkeit, die Kommanditistinnen auf Abgabe einer Zustimmungserklärung zu verklagen.

199

Ein Fall der Notgeschäftsführung gemäß § 744 Abs. 2 BGB sei nicht gegeben, da L. P. X. gegen den Beklagten im Wege der actio pro socio vorgehen könne.

IV.

200

Die Klägerin hat gegen das ihr am 12.02.2008 (Bl. 705) zugestellte Urteil am 11.03.2008 (Bl. 724) Berufung eingelegt und diese am 13.05.2008 (Bl. 739 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.05.2008 verlängert worden war (Bl. 732). Der 10.05.2008 fiel auf einen Samstag, der 12.05.2008 fiel auf einen Feiertag (Pfingstmontag).

201

Die Klägerin verfolgt ihre in erster Instanz geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang weiter.

202

Die Klägerin meint, die Klage sei zulässig.

203

Sie ist der Auffassung, dass die Klageerhebung nicht der Zustimmung aller Mitgesellschafter bedürfe (Bl. 750 ff.). Die Klageerhebung sei eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme (Bl. 757, 752). Zwar sei die Klage wirtschaftlich für die Klägerin und den Beklagten von großem Gewicht. Maßgeblich für die Frage der Außergewöhnlichkeit sei aber nur die rechtliche Wirkung. Die Klage ziele indessen nicht darauf ab, dem Beklagten Gesellschafterrechte zu entziehen, sondern diene der Durchsetzung von Ersatzansprüchen der Klägerin wie gegenüber einem Nichtgesellschafter (Bl. 752 f.). Als gewöhnlicher Beschlussgegenstand habe die Zustimmung zur Klageerhebung nur der Mehrheit nach § 14 des Gesellschaftsvertrages bedurft, die - angesichts der fehlenden Stimmberechtigung des Beklagten - allein durch die Stimmen des L. P. X. erreicht wurde (Bl. 753). Selbst wenn man die Klageerhebung nicht als Geschäftsführungsmaßnahme, sondern als Grundlagengeschäft einordne, gelte nichts anderes, da die Einstufung eines Beschlussgegenstandes als Grundlagengeschäft nur der negativen Abgrenzung gegenüber der Zuständigkeit der geschäftsführenden Gesellschafter diene, aber nichts darüber besage, ob der Beschluss einstimmig zu fassen sei (Bl. 751).

204

Selbst wenn man unterstelle, die Beschlussfassung über die Klageerhebung sei ein außergewöhnliches Geschäft gewesen, habe ein Gesellschafterbeschluss ohne Einstimmigkeit gefasst werden können (Bl. 754). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin genüge den vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.01.2007 (BGH, ZIP 2007, 475 [„Otto“]) aufgestellten Bestimmtheitsanforderungen. Die allgemeine Mehrheitsklausel in § 14 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin sei nicht weniger bestimmt als die Vertragsbestimmung in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Bl. 755). Der Bundesgerichtshof habe in seinem Fall die allgemeine Mehrheitsklausel unter Berücksichtigung der anderen im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Mehrheitsregelungen ausgelegt; diese entsprächen weitgehend der Regelung in § 5 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin (Bl. 756). Wenn nach § 5 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin Änderungen des Gesellschaftsvertrages oder die Aufnahme neuer Gesellschafter beschlossen werden kann, dann müsse erst Recht ein Mehrheitsbeschluss über die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen einen Gesellschafter möglich sein (Bl. 757).

205

Die Klägerin ist schließlich der Auffassung, dass die Kommanditistinnen kraft ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten waren, der Klageerhebung zuzustimmen (Bl. 757 ff.).

206

Die Kommanditistinnen könnten nicht auf ihr Interesse an der Wahrung des Familienfriedens, ihre persönliche Beziehung zum Beklagten oder die Minderung ihres Erbteils durch die Schadensersatzverpflichtung verweisen, da das Recht, über die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen einen Mitgesellschafter zu entscheiden, - wie alle Verwaltungsrechte im Zusammenhang mit der Geschäftsführung - kein eigennütziges, sondern ein uneigennütziges Mitgliedschaftsrecht sei (Bl. 758).

207

Statt dessen müssten sich die Kommanditistinnen bei ihrer Entscheidung über die Zustimmung zur Klageerhebung ausschließlich am Gesellschaftsinteresse orientieren (Bl. 759).

208

Entgegen der Auffassung des Rechtsgutachtens Prof. Dr. W. (vgl. BK1) stehe den Kommanditistinnen bei ihrer Entscheidung über die Zustimmung zur Klageerhebung kein unternehmerischer Entscheidungsspielraum zu; die Entscheidung liege vielmehr in erster Linie beim Komplementär, für den die Entscheidung wegen seiner persönliche Haftung auch weitaus gefährlicher sei (Bl. 760 ff.).

209

Das Ermessen der Kommanditistinnen sei hinsichtlich ihrer Entscheidung über die Zustimmung zur Klageerhebung jedenfalls auf Null reduziert gewesen, so dass das Landgericht in der Sache hätte entscheiden können (Bl. 763).

210

Nicht die Klageerhebung, sondern die unbefugten Entnahmen störten den Betriebsfrieden der Klägerin (Bl. 791). Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche sei sachgerecht, um eine Absenkung der Hemmschwelle der Mitarbeiter, Vermögen der Klägerin zu veruntreuen, und einen Wettlauf der Komplementäre, Gesellschaftsvermögen zu entnehmen, zu verhindern (Bl. 765 f.). Insofern sei zu bedenken, dass sich die Standards der Unternehmensführung und die gesellschaftliche Entwicklung seit den 1950er Jahren geändert hätten (Bl. 767).

211

Die Selbstanzeige des L. P. X. habe der Vermeidung eines Schadens der Klägerin infolge eigener Ermittlungen der Steuer- und Strafverfolgungsbehörden gedient (Bl. 767). Zur Sicherstellung der strafbefreienden Wirkung der Selbstanzeige habe diese schnell und mit vergleichsweise hohen Beträgen vorgelegt werden müssen; das anschließend in Abstimmung mit dem Finanzamt A. erstellte PWC-Gutachten sei indessen nicht auf die Ermittlung möglichst hoher, sondern möglichst genauer und wahrscheinlicher Werte angelegt gewesen (Bl. 768). Die Klägerin meint, dass das PWC-Gutachten deshalb nicht nur für das steuerrechtliche Verfahren, sondern auch als Grundlage für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen geeignet sei (Bl. 769). Demgegenüber sei das EY-Gutachten A. kein Gutachten im Rechtssinne - was der Beklagte am Vortag der mündlichen Verhandlung in erster Instanz auch eingeräumt habe (Bl. 770) - weil es an der Unparteilichkeit fehle (Bl. 771).

212

Soweit mit der Klage Ansprüche geltend gemacht werden, die über das PWC-Gutachten hinausgehen, diene dies der Abdeckung der Grauzone eines etwaigen höheren Schadensersatzanspruchs und zum Ausgleich des Umstands, dass die Nichtnachweisbarkeit einer privat veranlassten Tätigkeit eines Mitarbeiters der Klägerin zwar zu einer Verringerung, die Aufdeckung weiterer schadensersatzpflichtiger Sachverhalte aber nicht zu einer Erhöhung des der Klägerin zuzusprechenden Betrages führen könne (Bl. 774).

213

Die Kommanditistinnen könnten die Zustimmung zur Klageerhebung nicht mit der Begründung verweigern, dass die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen L. P. X. unterblieben sei (Bl. 775). Das EY-Gutachten S. sei mangels Unparteilichkeit keine geeignete Grundlage für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen; im Übrigen stehe dem Beklagten die klageweise Geltendmachung solcher Ansprüche in gleicher Weise offen (Bl. 775). Jedenfalls hindere der Umstand, dass die Klägerin Ansprüche gegen einen Schuldner nicht geltend mache, nicht die Geltendmachung von Ansprüchen gegen einen anderen Schuldner (Bl. 777). Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang, dass die Ehefrau des L. P. X., C. X., im Gegensatz zur Ehefrau des Beklagten, M. X., tatsächlich Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringe (Bl. 778).

214

Die Kommanditistinnen könnten auch nicht einwenden, sie seien nicht ausreichend über den Schadensersatzprozess informiert gewesen (Bl. 764). Bereits im Juni 2004 seien sie auf die Ansprüche wegen der Privatentnahmen hingewiesen worden; die Ansprüche seien Gegenstand mehrerer Gesellschafterversammlungen gewesen. Die Klägerin verweist darauf, dass die Kommanditistinnen mit der Streitverkündung Kopien aller Prozessakten nebst Anlagen erhalten haben (Bl. 764). Die Kommanditistinnen hätten die Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen indessen verweigert und von der Möglichkeit, Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer der Klägerin zu befragen, keinen Gebrauch gemacht (Bl. 765).

215

Die Geltendmachung der Ersatzansprüche sei wirtschaftlich sinnvoll (Bl. 781 f.). Es bestehe die Aussicht, das Vermögen der Klägerin durch die erhobenen Klagen um einen hohen sechsstelligen bzw. einen siebenstelligen Betrag zu mehren (Bl. 790 f.). Dem könne nicht entgegen gehalten werden, die unbefugten Entnahmen minderten lediglich den Gewinnanspruch der Gesellschafter; sie verweist insoweit auf die Beschränkungen des Entnahmerechts durch den Gesellschaftsvertrag (Bl. 784).

216

Zu bedenken sei auch die Präzedenzwirkung des Verfahrens für künftige Jahre. Dazu behauptet die Klägerin, der Beklagte setze seine unbefugten Entnahmen fort und verweist dazu auf die Fortsetzung der Gehaltszahlungen an M. X., die nach Auffassung der Klägerin wegen einer Demenzerkrankung keine Arbeitsleistung mehr erbringen könne (Bl. 782). Die Klägerin verweist außerdem darauf, dass seit dem Jahr 2002 wegen des Streits der Komplementäre über die Höhe der Schmälerung des Ergebnisses der Klägerin durch unbefugte Entnahmen keine Steuererklärung abgegeben worden seien (Bl. 794 f.).

217

Dem könne nicht entgegen gehalten werden, dass die von der Klägerin im Fall einer Teilabweisung aufzubringenden Kosten den Ertrag des Verfahrens aufzehrten (Bl. 782). Dazu trägt die Klägerin vor, dass der Beklagte zwar die Klage i.H.v. 435.434,52 Euro „faktisch“ anerkannt, den entsprechenden Betrag aber nicht wirksam erstattet habe, weil die entsprechende Buchung des Beklagten auf seinem Darlehenskonto gegen den Gesellschaftsvertrag verstoßen habe (Bl. 783). Die bei der Klägerin angefallenen Anwaltskosten dürften demgegenüber - ohne die steuerrechtliche Beratung im Zusammenhang mit der Selbstanzeige - nur 350.000 Euro betragen (Bl. 786). Diese Kosten fielen zu Recht bei der Klägerin an, da sie aus der Geltendmachung von Gesellschaftsansprüchen entstanden seien (Bl. 789). Die Kosten für Anwälte und Wirtschaftsprüfer im Zusammenhang mit der Selbstanzeige und der Korrektur der Jahresabschlüsse müssten außen vor bleiben, da sie unabhängig von der erhobenen Klage angefallen wären (Bl. 790).

218

Die Klägerin meint, die treuwidrige Verweigerung der Zustimmung durch die Kommanditistinnen sei unbeachtlich mit der Folge, dass im hiesigen Verfahren - nicht zuletzt aus Gründen der Prozessökonomie - inzident über die Zustimmungspflicht zu entscheiden sei (Bl. 801).

219

Die Klägerin ist der Auffassung, dass L. P. X. nicht auf die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche im Wege einer actio pro socio verwiesen werden kann (Bl. 795). Die actio pro socio sei gegenüber der Klage der Gesellschaft subsidiär. Dazu weist die Klägerin darauf hin, dass der Beklagte die Geltendmachung der hiesigen Schadensersatzansprüche durch L. P. X. im eigenen Namen mit der Maßgabe der Leistung an die Klägerin im Verfahren vor dem Landgericht Ellwangen, Az. 10 O 57/05, unter Hinweis auf das hiesige Verfahren als unzulässig bezeichnet habe (Bl. 795; vgl. auch Beiakte LG Ellwangen , Az. 10 O 57/05, dort Bl. 179).

220

Soweit L. P. X. die Klage zur Vermeidung der Verjährung zunächst ohne einen Gesellschafterbeschluss erhoben habe, liege ein Fall der Notgeschäftsführung gemäß § 744 Abs. 2 BGB vor. Die Klageerhebung durch die Gesellschaft im Wege der Notgeschäftsführung sei ebenfalls nicht subsidiär gegenüber der actio pro socio (Bl. 803 f.).

221

Hinsichtlich der Begründetheit der von ihr geltend gemachten Ansprüche nimmt die Klägerin auf ihren Vortrag in erster Instanz und die dortigen Beweisantritte unter Bezeichnung ihrer Schriftsätze Bezug (Bl. 805).

222

In der mündlichen Verhandlung am 18.02.2009 hat die Klägerin klargestellt, dass ihre Auskunftsanträge zu ihren Zahlungsanträgen in einem Stufenverhältnis im Sinne von § 254 ZPO stünden und mit Zustimmung des Beklagten

223

ihren Feststellungsantrag zurück genommen.

224

Der Streithelfer Ziffer 1) hat darauf hin

225

die Rücknahme seines Beitritts erklärt.

226

Die Klägerin beantragt (Bl. 869),

227

das Urteil das Landgerichts Ellwangen vom 07.02.2008, berichtigt am 26.03.2008, Az. 10 O 42/05, abzuändern und den Beklagten nach Maßgabe der im Tatbestand des angefochtenen Urteils, dort Seite 8 bis 10, wieder gegebenen Klaganträge - mit Ausnahme des Feststellungsantrags - zu verurteilen.

228

Der Beklagte beantragt (Bl. 869, 818),

229

die Berufung zurückzuweisen.

230

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.

231

Der Beklagte ist der Auffassung, dass es sich bei der Schadensersatzklage einer Personengesellschaft gegen einen ihrer Gesellschafter um eine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme handele, die eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses bedürfe (Bl. 822). Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, ZIP 2007, 475 [„Otto“]), verhalte sich zu dieser Frage nicht (Bl. 824 f.). Außergewöhnliche Beschlussgegenstände seien nicht nur solche, die zu einer Änderung des Gesellschaftsvertrages führten (Bl. 826).

232

Die im Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthaltenen Mehrheitsklauseln genügten den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht (Bl. 826). Zwar sei es ausreichend, wenn sich durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags eindeutig ergebe, dass ein Beschlussgegenstand der Mehrheitsentscheidung unterworfen sei, auch wenn dieser nicht konkret im Vertragstext bezeichnet ist. Die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen einen Gesellschafter in Millionenhöhe sei aber so ungewöhnlich, dass kein Gesellschafter der Klägerin davon ausgehen müsse, sie unterfalle der Mehrheitsklausel in § 14 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 828).

233

Selbst wenn man unterstelle, der Gesellschaftsvertrag lasse hinreichend deutlich erkennen, dass über die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen einen Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluss entschieden werden könne, scheitere die Abweichung vom Einstimmigkeitserfordernis jedenfalls auf der Ebene der inhaltlichen Prüfung, da die Erhebung der Klage ohne Zustimmung aller Gesellschafter treuwidrig wäre (Bl. 831 f.). Dazu verweist er auf die Außenwirkung (Irritationen bei Banken und Geschäftspartnern) und die Innenwirkung (Familienfrieden, Verhältnis der Gesellschafter) der Klageerhebung. Im Gegensatz zur Geltendmachung der Ansprüche im Wege der actio pro socio müsse sich der beklagte Gesellschafter bei der Geltendmachung im Namen der Gesellschaft mit der Klage identifizieren und diese mittragen (Bl. 832).

234

Der Beklagte meint, die Erhebung der Klage sei jedenfalls insoweit treuwidrig, als sie über die im PWC-Gutachten festgestellten Entnahmen hinausgehe (Bl. 833).

235

Im Übrigen ist der Beklagte der Auffassung, dass die Klageerhebung auch nicht durch einen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter gedeckt sei. L. P. X. habe mangels entsprechender gesellschaftsvertraglicher Regelungen nicht zu einer Gesellschafterversammlung einladen können (Bl. 836). Da nach dem Gesellschaftsvertrag Beschlüsse mündlich oder schriftlich gefasst werden könnten, seien die Kommanditistinnen nicht zum Erscheinen verpflichtet gewesen, zumal L. P. X. Versammlungen zur Unzeit einberufen habe, etwa am Geburtstag der Mutter der Kommanditistinnen (Bl. 857).

236

Der Beklagte ist der Auffassung, die Kommanditistinnen seien durch ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht nicht gehalten, der Klageerhebung zuzustimmen (Bl. 837).

237

Pflichtwidrig sei die Verweigerung der Zustimmung nur, wenn sie sich nicht am Gesellschaftsinteresse orientiere, sondern aus eigennützigen Motiven erfolge (Bl. 839). Dass die Kommanditistinnen ihre Zustimmung nicht aus eigennützigen Gründen verweigerten, belege der Umstand, dass die auf sie entfallenden Gewinnanteile bei einem Erfolg der Klage erhöht würden (Bl. 838).

238

Der Beklagte meint, dem Eigeninteresse der Gesellschafter sei nicht nur das Interesse der Klägerin, sondern das Gesamtinteresse aller Gesellschafter und der Gesellschaft gegenüber zu stellen (Bl. 841).

239

Jedenfalls stünde den Kommanditistinnen bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Klageerhebung ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zu, da es sich um eine unternehmerische Entscheidung handle (Bl. 841). Entgegen der Auffassung der Klägerin sei der Entscheidungsspielraum der Kommanditisten nicht geringer als derjenige der Komplementäre (Bl. 842).

240

Der Beklagte macht sich den Vortrag und die Beweisantritte der Kommanditistinnen im Parallelverfahren 14 U 36/08 zu eigen (Bl. 843). Im Einzelnen führt er in diesem Zusammenhang aus:

241

Es sei keinesfalls offensichtlich, dass das Vermögen der Klägerin durch die erhobene Klage nach Abzug aller Kosten vermehrt werde. Die eingeklagte Forderung beruhe allein auf einer Schätzung der Klägerin; dieser Schätzung mangle es an Beweiskraft (Bl. 844).

242

Der Beklagte verweist darauf, dass auch L. P. X. in erheblichem Umfang nicht verbuchte Privatentnahmen getätigt hat (Bl. 844). Vor einer gerichtlichen Geltendmachung der jeweiligen Ansprüche müsse die Höhe der von beiden Komplementären getätigten Entnahmen zweifelsfrei geklärt werden (Bl. 845). Die einseitige Geltendmachung der Ansprüche gegen den Beklagten störe den Betriebsfrieden (Bl. 845).

243

Der Beklagte meint, es sei nicht pflichtwidrig, wenn die Kommanditistinnen bei ihrer Entscheidung über die Zustimmung zur Klageerhebung auch ihr Verwandtschaftsverhältnis zu ihm in Betracht zögen (Bl. 845); er verweist insoweit auf eine Entscheidung des OLG Nürnberg (WM 1958, 710).

244

Eine Reduzierung des Ermessens der Kommanditistinnen bei ihrer Entscheidung über die Zustimmung zur Klageerhebung sei schon deshalb nicht anzunehmen, weil ansonsten das Zustimmungserfordernis obsolet würde (Bl. 847).

245

Der Beklagte trägt außerdem vor, dass die Klägerin den Kommanditistinnen vor der Klageerhebung lediglich mit Schreiben vom 03.06.2004 das Protokoll einer Gesellschafterversammlung übermittelt, die Klage aber ohne eine vorherige Information der Kommanditistinnen eingereicht hätte (Bl. 848). Erst nach der Streitverkündung im September 2007 hätten die Kommanditistinnen sämtliche Unterlagen zum bisherigen Prozessverlauf erhalten.

246

Der Beklagte meint, dass aus Sicht der Kommanditistinnen angesichts der widersprüchlichen Ergebnisse des PWC-Gutachtens und des EY-Gutachtens A. die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Forderungen nicht nachvollziehbar dargelegt sei (Bl. 849). Beide Gutachten seien lediglich als Parteigutachten zu behandeln (Bl. 849 ff.). Dem PWC-Gutachten komme keine erhöhte Richtigkeitsgewähr zu, weil es namens der Klägerin in Auftrag gegeben worden sei (Bl. 852).

247

Der Beklagte rügt die Ungleichbehandlung der Komplementäre durch die Klägerin (Bl. 853). In diesem Zusammenhang behauptet er, dass seine Ehefrau M. ihr Arbeitsentgelt aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrages mit der Klägerin beziehe und trägt umgekehrt vor, dass die Ehefrau des L. P. X., C. X., für die Tätigkeit einer Controllerin, für die sie eingestellt wurde, nicht geeignet sei (Bl. 853 f.).

248

Zum wirtschaftlichen Sinn der Klage und ihren wirtschaftlichen Folgen verweist der Beklagte auf den Schriftsatz der Kommanditistin R. X. vom 29.03.2008 in der ersten Instanz des Verfahrens 14 U 36/08, dort S. 76 ff. (vgl. BBK1, Bl. 855).

249

Der Beklagte meint, dass das Notgeschäftsführungsrecht des § 744 Abs. 2 BGB nicht dazu berechtige, im Außenverhältnis im Namen der Gesellschaft aufzutreten. Unter Berufung auf das Notgeschäftsführungsrecht sei L. P. X. allenfalls zur Geltendmachung der Ansprüche im Wege einer actio pro socio befugt gewesen (Bl. 861).

250

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 13.05.2008 (Bl. 739 ff.) und des Beklagten vom 16.12.2008 (Bl. 818 ff.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 18.02.2009 (Bl. 865 ff.) Bezug genommen.

V.

251

Zwischen den Gesellschaftern der Klägerin sind neben dem bereits angeführten, derzeit unter 14 U 36/08 dem Senat vorliegenden Verfahren weitere Rechtsstreite anhängig:

1.

252

Am 30.12.2004 beantragte L. P. X. gegen den hiesigen Beklagten im eigenen Namen den Erlass eines Mahnbescheids wegen einer Hauptforderung i.H.v. 3.614.449,11 Euro nebst Zinsen wegen unbefugter Entnahmen in den Jahren 1995 bis 2001. Im Rahmen der Anspruchsbegründung vom 29.06.2005 vor dem Landgericht Ellwangen (vgl. Beiakte LG Ellwangen 10 O 57/05, Bl. 26 f.) stellte er die im hiesigen Verfahren unter Ziffer 1 und 2 geltend gemachten Anträge mit der Maßgabe der Leistung an die hiesige Klägerin und beantragte ergänzend im Wege der Stufenklage die Verurteilung des Beklagten zur eidesstattlichen Versicherung der Richtigkeit der erteilten Auskünfte, zur Herausgabe der im Rahmen der Auskunftserteilung angegebenen Unterlagen und zur Zahlung eines unbezifferten Betrags nebst Zinsen wegen weiterer Entnahmen.

253

Mit Beschluss vom 09.06.2006 setzte das Landgericht Ellwangen den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung des hiesigen Rechtsstreits aus. Zur Begründung berief es sich auf die Vorgreiflichkeit des hiesigen Rechtsstreits, die es aus dem Umstand ableitete, dass die dortige Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin im Wege der actio pro socio nur zulässig sei, wenn die hiesige Klage unzulässig sei (vgl. Beiakte LG Ellwangen 10 O 57/05, Bl. 217).

254

Mit Schriftsatz vom 12.06.2006 erhob der dortige Beklagte - mit der Maßgabe der Leistung an die Klägerin - Widerklage auf Zahlung von 1.915.483,17 Euro nebst Zinsen wegen unberechtigter Entnahmen des L. P. X. in den Jahren 1995 bis 2005 und auf Auskunft sowie - im Wege der Stufenklage - auf Verurteilung des L. P. X. zur eidesstattlichen Versicherung der Richtigkeit der erteilten Auskünfte und zur Zahlung eines unbezifferten Betrags nebst Zinsen wegen weiterer Entnahmen (vgl. Beiakte LG Ellwangen 10 O 57/05, Bl. 221 f.). Das Gericht lehnte die Zustellung der Widerklage allerdings unter Hinweis auf die Aussetzung des Verfahrens ab (vgl. Beiakte LG Ellwangen 10 O 57/05, Bl. 259).

2.

255

Ebenfalls ausgesetzt wurde der Rechtstreit vor dem Landgericht Stuttgart , Az. 31 O 18/08 KfH, in dem L. P. X. im eigenen Namen von den Kommanditistinnen Zustimmung zu den im hiesigen Rechtstreit erhobenen Klagen begehrt (vgl. LG Stuttgart, Az. 31 O 18/08 KfH, Beschluss vom 20.05.2008 Bl. 138 ff.).

3.

256

Beim Landgericht Stuttgart, Az. 32 O 52/07 KfH, ist schließlich ein Rechtstreit anhängig, in dem der hiesige Beklagte Ansprüche gegen L. P. X. auf Schadensersatz wegen unberechtigter Entnahmen i.H.v. 2.919.000 Euro und Auskunft geltend macht.

B.

257

Die Klage ist zulässig, da die Klägerin wirksam vertreten und die Klagerücknahme vom 23.12.2005 unwirksam ist. Auch im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit.

I.

258

Entgegen der Auffassung des Landgerichts wird die Klägerin durch ihren Komplementär L. P. X. wirksam vertreten.

259

Gemäß §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1 HGB i.V.m. § 5 des Gesellschaftsvertrages ist L. P. X. einzelvertretungsberechtigt. Er kann daher im Allgemeinen ohne Mitwirkung anderer Gesellschafter namens der Klägerin Klage erheben. Auch im konkreten Fall war ihm die wirksame Klageerhebung bzw. Klageerweiterung ohne die Zustimmung seiner Mitgesellschafter möglich.

260

1. Die organschaftliche Vertretungsmacht des L. P. X. umfasst grundsätzlich auch die Erhebung der hiesigen Klage bzw. ihre Erweiterung.

261

Etwas anderes gälte nur, wenn die Klageerhebung ein Grundlagengeschäft wäre, da die organschaftliche Vertretungsmacht der §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1, 126 Abs. 1 HGB nur Geschäftsführungsmaßnahmen, nicht aber Grundlagengeschäfte abdeckt (vgl. Habersack in Staub, HGB, 4. Aufl., § 126 Rn. 4; Karsten Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 126 Rn. 10; Karsten Schmidt in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 126 Rn. 10; Hopt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 126 Rn. 3; Hillmann in Ebenroth, HGB, § 126 Rn. 7; von Gerkan/Haas in Röhricht, HGB, 3. Aufl., § 126 Rn. 3; Emmerich in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 126 Rn. 10).

262

Grundlagengeschäfte sind indessen nur solche, die das gesellschaftsrechtliche Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander ändern, beispielsweise die Änderung des Gesellschaftsvertrages, die Aufnahme eines neuen Gesellschafters oder die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht (vgl. Habersack in Staub, HGB, 4. Aufl., § 126 Rn. 12 ff.; Karsten Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 126 Rn. 10 ff.; Karsten Schmidt in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 126 Rn. 10 ff.; Hopt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 126 Rn. 3; Hillmann in Ebenroth, HGB, § 126 Rn. 8 ff.; von Gerkan/Haas in Röhricht, HGB, 3. Aufl., § 126 Rn. 3 f.; Emmerich in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 126 Rn. 11 ff.). Entscheidend für die Annahme eines Grundlagengeschäfts ist, dass die Maßnahme den Bereich des bestehenden gesellschaftsvertraglichen Rechtsverhältnisses, in dem die Gesellschafter sich dem Gesellschaftsinteresse untergeordnet haben, übersteigt und damit die gesellschaftsfreie Sphäre betrifft (Habersack in Staub, HGB, 4. Aufl., § 126 Rn. 12).

263

Die gerichtliche Geltendmachung vermögensrechtlicher Ansprüche gegen einen Gesellschafter ist entgegen der Auffassung des Beklagten (Bl. 556 f.) kein Grundlagengeschäft.

264

Zwar ist umstritten, in welchem Umfang vermögensbezogene Geschäfte als Grundlagengeschäfte anzusehen sind, etwa bei obligatorischen Verträgen über die Veräußerung oder Verpachtung des von der Gesellschaft betriebenen Handelsgeschäfts als Ganzem (vgl. Karsten Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 126 Rn. 13; Habersack in Staub, HGB, 4. Aufl., § 126 Rn. 16). Die Geltendmachung eines vermögensrechtlichen Anspruchs gegen einen Gesellschafter stellt aber kein Grundlagengeschäft, sondern eine Geschäftsführungsmaßnahme dar, selbst wenn der Anspruch aus der Verletzung von gesellschaftsrechtlichen Pflichten folgt (BGH, WM 1997, 1431 [obiter dictum juris Rn. 2]; RGZ 171, 51, 54; Martens in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 114 Rn. 41; so auch das Rechtsgutachten Prof. Dr. W., vgl. BK1, S. 5). Die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten lässt die gesellschaftsrechtliche Stellung des Beklagten unberührt und legt ihm auch keine zusätzlichen Pflichten auf. Sie mag zwar - schon wegen ihrer Höhe - für die Klägerin wirtschaftlich bedeutsam sein und - wegen der damit verbundenen Auseinandersetzungen - wesentlich auf das persönliche Verhältnis der Gesellschafter der Klägerin einwirken. Dies kann aber für jede wirtschaftlich bedeutsame, unter den Gesellschaftern umstrittene Geschäftsführungsmaßnahme in ähnlicher Weise zutreffen. Allein diese Umstände vermögen die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Gesellschafter aber nicht einem Eingriff in seine gesellschaftsrechtliche Stellung durch Entziehung der Geschäftsführungs- bzw. Vertretungsmacht oder durch Aufnahme weiterer Gesellschafter gleichzustellen.

265

2. Zwar schlagen bei einer Klage der Kommanditgesellschaft gegen einen Gesellschafter ausnahmsweise Mängel der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis auf die Vertretungsmacht im Außenverhältnis durch. L. P. X. ist aber auch im Innenverhältnis zur Erhebung der Klage und zu ihrer Erweiterung befugt.

266

a) Zwar richtet sich bei Personenhandelsgesellschaften grundsätzlich die Vertretungsmacht gemäß §§ 125, 126 HGB entgegen § 714 BGB nicht nach der Geschäftsführungsbefugnis. Dies gilt aber nur im Verhältnis zu Dritten; im Verhältnis der Gesellschafter untereinander bedarf es dagegen keines Verkehrsschutzes.

267

Deshalb können sich die Gesellschafter bei der Vertretung der Gesellschaft gegenüber ihren Mitgesellschaftern nicht auf eine ihr rechtliches Dürfen überschreitende Rechtsmacht (Können) berufen; der Umfang ihrer Vertretungsmacht richtet sich hier nach ihrer Geschäftsführungsbefugnis (BGHZ 38, 26 [S. 33 f. und LS 2]; BGH, BB 1974, 996 [juris Rn. 9]; vgl. Hopt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 126 Rn. 6; Hillmann in Ebenroth, HGB, § 126 Rn. 14; von Gerkan/Haas in Röhricht, HGB, 3. Aufl., § 126 Rn. 7; Emmerich in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 126 Rn. 18; kritisch allerdings Karsten Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 126 Rn. 9 und 17 sowie in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 126 Rn. 17, der das Institut des Missbrauchs der Vertretungsmacht für ausreichend hält; Habersack in Staub, HGB, 4. Aufl., § 126 Rn. 28 hält eine Gegenausnahme für Gerichts- und Verwaltungsverfahren geboten).

268

Nichts anderes gilt hier im Ergebnis, wenn man die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht anwendet. Mängel des rechtlichen Dürfens schlagen danach auf das rechtliche Können durch, wenn der Geschäftspartner sie kennt oder sie sich ihm aufdrängen müssen (vgl. BGH, NJW 1996, 589 [juris Rn. 14]; Hillmann in Ebenroth, HGB, § 126 Rn. 20; Karsten Schmidt in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 126 Rn. 21; von Gerkan/Haas in Röhricht, HGB, 3. Aufl., § 126 Rn. 8; Habersack in Staub, HGB. 4. Aufl., § 126 Rn. 26). Stellt man dabei auf das Gericht als Empfänger der Prozesshandlung der Klageerhebung ab, ist letzteres aufgrund des entsprechenden Parteivortrags anzunehmen.

269

b) Die Klageerhebung und ihre spätere Erweiterung sind allerdings von der Geschäftsführungsbefugnis des L. P. X. gedeckt.

270

Zwar bedurfte der gemäß § 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages einzelgeschäftsführungsbefugte L. P. X. zur Klageerhebung bzw. Klageerweiterung einer Beschlussfassung der Gesellschafter. Eine solche Beschlussfassung ist aber erfolgt und hat eine hinreichende Mehrheit ergeben.

271

aa) Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang der Widerspruch des Beklagten gegen die Klageerhebung. Die Ausübung des Widerspruchsrechts gemäß §§ 161 Abs. 2, 115 Abs. 1 2. Halbsatz HGB ist eine Maßnahme der Geschäftsführung. Geht es darum, ob die Gesellschaft einen Anspruch gegen einen Gesellschafter gerichtlich oder außergerichtlich geltend macht, ist dieser aber von der Geschäftsführung und Beschlussfassung ausgeschlossen (BGH, BB 1974, 996 [juris Rn. 10 m.w.N.]; Ulmer in Staub, HGB, 4. Aufl., § 115 Rn. 9; Hopt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 115 Rn. 3; Mayen in Ebenroth, HGB, § 115 Rn. 13; Karsten Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 115 Rn. 13).

272

bb) Die Klageerhebung bzw. Klageerweiterung bedarf allerdings eines Gesellschafterbeschlusses, da es sich um eine ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme handelt.

273

Ungewöhnlich ist eine Geschäftsführungsmaßnahme, wenn sie wegen ihres Inhalts und Zwecks oder ihrer Bedeutung und der mit ihr verbundenen Gefahr für die Gesellschafter Ausnahmecharakter hat (vgl. BGHZ 76, 160 [juris Rn. 14 m.w.N.]).

274

Ein solcher Ausnahmecharakter ist hier schon deswegen zu bejahen, weil die Erhebung einer Klage gegen einen Komplementär nicht zu den regelmäßig wiederkehrenden Geschehnissen zählt. Hinzu kommt, dass es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen nicht um solche aus einem Schuldverhältnis handelt, wie es auch mit Dritten bestehen könnte, und auch nicht lediglich rückständige Beiträge eingeklagt werden, sondern Schadensersatzansprüche aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten.

275

Diesen Fall hat der Bundesgerichtshof - wenn auch in einem obiter dictum - als ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme eingeordnet (BGH, WM 1997, 1431 [juris Rn. 2]). Zuvor hatte bereits das Reichsgericht die Klage gegen den geschäftsführenden Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft wegen Verletzung von Geschäftsführerpflichten als ungewöhnliches Geschäft bezeichnet, wenngleich im entschiedenen Fall keine Klage der Gesellschaft, sondern eine actio pro socio vorlag (RGZ 171, 51, 54). Die Literatur ist dieser Einschätzung ausdrücklich gefolgt (Jickeli in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 116 Rn. 29; Ulmer in Staub, HGB, 4. Aufl., § 116 Rn. 15; Martens in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 114 Rn. 41 und § 116 Rn. 12; Mayen in Ebenroth, HGB, § 116 Rn. 5; von Gerkan/Haas in Röhricht, HGB, 3. Aufl., § 116 Rn. 2; auch das Rechtsgutachten Prof. Dr. W. geht von einer ungewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahme aus, vgl. BK1, S. 10).

276

cc) Stellt die Klageerhebung bzw. ihre Erweiterung demnach eine ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme dar, bedarf sie einer Beschlussfassung der Gesellschafter unter Einschluss der Kommanditistinnen (§ 164 Satz 1 2. Alternative HGB).

277

Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin sind keine Einschränkungen der gesetzlichen Mitwirkungsbefugnisse der Kommanditisten zu entnehmen.

278

Zwar regelt § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, dass bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen (z.B. der Verkauf von Geschäftsgrundstücken oder der Abschluss von Mietverträgen zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter) der Zustimmung beider Komplementäre oder eines Gesellschafterbeschlusses mit einer qualifizierten Mehrheit bedürfen. Dem lässt sich aber nicht im Umkehrschluss entnehmen, dass die Mitwirkung der Kommanditisten bei (sonstigen) ungewöhnlichen Geschäften ausgeschlossen sein soll.

279

Ein Ausschluss der Mitwirkung der Kommanditisten folgt auch nicht aus § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags. Zwar sind danach bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen vor ihrer Ausführung zwischen den Komplementären abzusprechen. Dem lässt sich aber nicht entnehmen, dass die Maßnahmen im Umkehrschluss keiner Zustimmung der Kommanditisten bedürften. Während der Gesellschaftsvertrag im Regelfall eine Einzelgeschäftsführungsbefugnis mit Widerspruchsrecht anordnet, dessen rechtzeitige Ausübung im Allgemeinen durch die Unterrichtungspflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages gesichert werden soll, bestimmt § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages eine besondere Verpflichtung zur Absprache unter den Komplementären. Dies bedeutet zwar nicht, dass ein Komplementär in Abkehr von der grundsätzlich angeordneten Einzelgeschäftsführungsbefugnis die Zustimmung des anderen einholen müsste, konkretisiert aber die allgemeine Unterrichtungspflicht des § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages für besonders bedeutsame Geschäftsführungsmaßnahmen (vgl. insoweit S. 2 des Hinweisbeschlusses des Senats vom 02.06.2004 im Verfahren 14 U 22/04, dort Bl. 48). In jedem Fall steht die Regelung des § 5 Abs. 3 aber ausschließlich in Zusammenhang mit der Verteilung der Geschäftsführung unter den Komplementären. Der Gesellschaftsvertrag lässt nicht erkennen, dass damit zugleich eine Regelung in Bezug auf die Mitwirkungsbefugnisse der Kommanditisten getroffen werden sollte.

280

dd) Entsprechende Beschlüsse wurden im Rahmen des Briefwechsels der Gesellschafter aus Anlass der von L. P. X. auf den 21.06.2006 bzw. 20.12.2006 einberufenen Gesellschafterversammlungen gefasst.

281

In formeller Hinsicht bestehen gegen das Zustandekommen der von der Klägerin behaupteten Gesellschafterbeschlüsse keine durchgreifenden Bedenken. Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält keine Vorgaben für das Fassen von Gesellschafterbeschlüssen.

282

L. P. X. war jedenfalls als einzelgeschäftsführungsbefugter Gesellschafter zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung befugt; mangels Beschränkung des Einberufungsrechts durch den Gesellschaftsvertrag stand dieses grundsätzlich jedem Gesellschafter zu (vgl. Hopt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 119 Rn. 29; Enzinger in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 49; Martens in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 6; jedenfalls für geschäftsführende Gesellschafter Ulmer in Staub, HGB, 4. Aufl., § 119 Rn. 18).

283

Zwar kennt das Recht der Personengesellschaften keine gesetzliche Regelung zur Einberufungsfrist. Zwischen dem Zugang der Einladung und dem Termin muss aber auch hier eine angemessene Frist liegen, die den übrigen Gesellschaftern eine ausreichende Vorbereitung auf den Beschlussgegenstand ermöglicht (vgl. BGH, NJW 1995, 1353 [juris Rn. 41]; Enzinger in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 49; Martens in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 5a). Hinsichtlich der Versammlung am 21.06.2006 liegen zwischen dem Zugang der Einladung und dem Termin zumindest zehn Tage; hinsichtlich der Versammlung am 20.12.2006 liegen zwischen dem Zugang der Einladung und dem Termin im Fall des Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin zwölf, nach dem Beklagtenvortrag dagegen nur neun Tage.

284

Dass die Einladung dem Beklagten tatsächlich erst am 11.12.2006 zuging, erscheint zwar fraglich, weil es sich bei dem Eingangsstempel auf der dem Gericht vorgelegten Kopie des Einladungsschreibens um denjenigen der Prozessbevollmächtigten des Beklagten handelt („L.“). Ob die Einladung dem Beklagten erst am 11.12.2006 zugegangen ist, kann aber letztlich offen bleiben.

285

Zum einen wurde jedenfalls die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gewahrt. Die Bestimmung findet zwar im Recht der Personengesellschaften keine unmittelbare Anwendung; der Bundesgerichtshof hat aber im Rahmen einer Entscheidung zur Einberufung der Gesellschafterversammlung einer Publikumskommanditgesellschaft ausdrücklich auf eine Entscheidung zur GmbH Bezug genommen (vgl. BGH, NJW 1995, 1353 [juris Rn. 41]), in der er die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG als Dispositionsschutz des Gesellschafters bezeichnete (vgl. BGHZ 100, 264 [juris Rn. 14]). Die Literatur nimmt vor diesem Hintergrund an, dass die Mindesteinberufungsfrist bei Personenhandelsgesellschaften in Anlehnung an § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eine Woche betrage (vgl. Ulmer in Staub, HGB, 4. Aufl., § 119 Rn. 18).

286

Zum anderen können die anderen Gesellschafter den Beschlüssen jedenfalls nicht entgegen halten, die Einberufungsfrist sei zu kurz gewesen. Schließlich haben sich jeweils alle übrigen Gesellschafter noch vor dem Termin gegenüber L. P. X. zu dem angekündigten Beschlussgegenstand in der Sache geäußert; die Einberufungsfrist genügte also den übrigen Gesellschaftern, um sich eine Meinung zu bilden. Mit Schreiben vom 19.06.2006 bzw. 21.06.2006 erklärten die Kommanditistinnen, dass sie die Zustimmung zur Klageerhebung ablehnten; mit Schreiben vom 12.12.2006 bzw. 14.12.2006 widersprachen sie der Fassung eines Zustimmungsbeschlusses, wobei die Kommanditistin R. X. ausdrücklich bat, ihr Schreiben als „negative Stimmabgabe“ zu werten. Im Verfahren 14 U 36/08 haben die Kommanditistinnen vorgetragen, sie hätten ihr Stimmrecht „schriftlich ausgeübt“ (vgl. dort Bl. 126 f., 156, 164, 166, 279). Auch im hiesigen Verfahren trägt der Beklagte vor, dass die Kommanditistinnen nicht nur der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung widersprachen, sondern die Beschlussanträge (in der Sache) ablehnten (Bl. 405 f., Bl. 410 f.).

287

Vor diesem Hintergrund können die Kommanditistinnen L. P. X. auch nicht entgegen halten, sie seien vor dem Termin nicht ausreichend informiert gewesen. Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob und in welchem Umfang L. P. X. die Kommanditistinnen über die Klageerhebung informieren und deren Fragen - etwa zu den der Klägerin entstandenen Rechtsverfolgungskosten - beantworten musste. Jedenfalls haben die Kommanditistinnen trotz etwaiger Informationsdefizite eine - wenngleich ablehnende - Entscheidung in der Sache getroffen.

288

Unerheblich ist vor diesem Hintergrund auch der Umstand, dass die anderen Gesellschafter die von L. P. X. bestimmten Termine rügen bzw. der Termin am 20.12.2006 auf den Geburtstag der Ehefrau und Hochzeitstag des Beklagten fiel. Eine Pflicht zur Terminsabstimmung besteht grundsätzlich nicht. Zwar muss die Festlegung des Termins der Versammlung grundsätzlich allen Gesellschaftern die Teilnahme ermöglichen (vgl. Enzinger in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 49). Auch hier ist aber zu bedenken, dass die übrigen Gesellschafter ihre Meinung zum Beschlussgegenstand tatsächlich kundgetan haben. Soweit dies nicht in der Gesellschafterversammlung, sondern schriftlich geschah, sind ihre Rechte auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nicht verletzt. Sowohl der hiesige Beklagte (Bl. 417) als auch die Kommanditistinnen (vgl. insoweit deren Vortrag im Verfahren 14 U 36/08, dort Bl. 279) sind der Auffassung, dass sie nicht zur Teilnahme an einer Gesellschafterversammlung verpflichtet und Gesellschafterbeschlüsse der Klägerin grundsätzlich schriftlich zu fassen seien. Im Übrigen ist zu bedenken, dass im Hinblick auf eine mögliche Verjährung der Ansprüche wegen der Entnahmen im Jahr 2003 zum Jahresende 2006 die Beschlussfassung über die Zustimmung zur Klageerweiterung noch vor dem 31.12.2006 nicht willkürlich scheint und eine Teilnahmemöglichkeit der übrigen Gesellschafter am 20.12.2006 jedenfalls eher anzunehmen war als während der anschließenden Feiertage.

289

Unbeachtlich ist schließlich, dass der Beklagte mit Nichtwissenbestritten hat, dass sich die Geschehnisse, die in den von der Klägerin vorgelegten Protokollen wieder gegeben werden, tatsächlich zugetragen haben (Bl. 412, 477). Ob tatsächlich den Protokollen entsprechende Gesellschafterversammlungen abgehalten wurden, kann dahin gestellt bleiben. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang allein, dass L. P. X. für die Klagerhebung bzw. für die Klageerweiterung gestimmt hat. Eine solche Erklärung ist jedenfalls in seiner Unterzeichnung der beiden Protokolle zu sehen (vgl. Bl. 365, K66; Bl. 475, K79), die den übrigen Gesellschaftern übermittelt wurden. Betrachtet man die in den Protokollen enthaltene Erklärung L. P. X. jeweils gemeinsam mit den Antwortschreiben der übrigen Gesellschafter zu den jeweiligen Einladungsschreiben im Zusammenhang, so liegt insgesamt eine schriftliche Abstimmung durch Briefwechsel vor.

290

Formvorschriften stehen dem nicht entgegen. Mangels anderweitiger Vorgaben im Gesellschaftsvertrag der Klägerin können Gesellschaftsbeschlüsse formfrei, gegebenenfalls auch im Umlaufverfahren oder durch Briefwechsel gefasst werden (vgl. Hopt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 119 Rn. 26; Enzinger in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 44; Goette in Ebenroth, HGB, § 119 Rn. 30; vgl. auch RGZ 101, 78: Auflösungsbeschluss durch Verhandlungen und die anschließende Unterzeichnung einer entsprechenden Erklärung gegenüber dem Handelsregister). Zwar hatte L. P. X. zur Beschlussfassung eine Gesellschafterversammlung einberufen. Da die übrigen Gesellschafter von sich aus anstelle der Teilnahme an der Versammlung ihre Stimmen schriftlich im Rahmen ihrer Antwortschreiben abgaben und im Übrigen die schriftliche Stimmabgabe als Regelfall ansahen, können sie sich aber darauf zur Begründung eines Beschlussmangels nicht berufen.

291

ee) Die Beschlüsse über die Klageerhebung bzw. Klageerweiterung wurden jeweils mit einer Mehrheit im Sinne von § 14 des Gesellschaftsvertrages gefasst.

292

Die Beschlussanträge des L. P. X. erreichten jeweils eine Kapitalmehrheit von 83,33 %. Maßgeblich für die Ermittlung der erreichten Mehrheit ist allein das Stimmgewicht des L. P. X. im Verhältnis zu den beiden Kommanditistinnen, da das Stimmrecht des Beklagten ausgeschlossen war. Ist Gegenstand der Beschlussfassung die Frage, ob die Gesellschaft einen Anspruch gegen einen Gesellschafter gerichtlich oder außergerichtlich geltend machen soll, ist dieser von der Beschlussfassung ausgeschlossen (vgl. BGH, BB 1974, 996 [juris Rn. 10]; Ulmer in Staub, HGB, 4. Aufl., § 119 Rn. 66; Martens in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 39; von Gerkan/Haas in Röhricht, HGB, 3. Aufl., § 119 Rn. 34; Goette in Ebenroth, HGB, § 119 Rn. 12; Enzinger in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 32; Emmerich in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 22).

293

Dabei ist nicht zugleich von einem Ausschluss des Stimmrechts des L. P. X. auszugehen. Durch seine Stimme für die gerichtliche Geltendmachung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wurde L. P. X. nicht zum „Richter in eigener Sache“. Die gegen ihn selbst gerichteten Ansprüche waren nicht Gegenstand der Beschlussfassung, da nicht beschlossen wurde, „nur“ gegen den hiesigen Beklagten vorzugehen. Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen L. P. X. - auch im Namen der Gesellschaft - wurde durch den Beschluss weder ausdrücklich noch stillschweigend ausgeschlossen. Vorbehaltlich des Erreichens der erforderlichen Mehrheit stünde es dem Beklagten frei, in gleicher Weise namens der Klägerin gegen L. P. X. vorzugehen.

294

Die Kapitalmehrheit von 83,33% genügt dem in § 14 des Gesellschaftsvertrages geregelten Mehrheitserfordernis.

295

Ein allgemeines Mehrheitserfordernis für Beschlüsse über ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht enthalten. § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages statuiert lediglich für bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen (z.B. Verkauf von Geschäftsgrundstücken oder Abschluss von Mietverträgen zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter) ein besonderes Mehrheitserfordernis. Dieses stimmt in der Sache mit der Regelung des § 14 überein, wonach Gesellschafterbeschlüsse vorbehaltlich anderweitiger Regelungen im Gesellschaftsvertrag der Zustimmung aller Komplementäre oder der Personen bedürfen, die zusammen nicht unter 75% des Gesellschaftskapitals vertreten.

296

Die Beschlüsse haben jedenfalls die nach der 2. Alternative erforderliche Mehrheit erreicht. Der Auffassung des Beklagten, dass eine Mehrheit im Sinne der 2. Alternative erst dann anzunehmen sei, wenn mindestens zwei Gesellschafter für den Beschlussantrag gestimmt haben (Bl. 418 f.) bzw. dass insoweit die Mehrheit nicht nach dem Verhältnis des Festkapitals, sondern nach Köpfen zu bemessen sei (Bl. 559), ist nicht zu folgen.

297

Das Erfordernis der Zustimmung von mindestens zwei Gesellschaftern ist durch den Wortlaut der Regelung nicht gedeckt. Angesichts der Präzision der Regelung in der 1. Alternative („aller Komplementäre“) hätten die Gesellschafter bei einem entsprechenden Regelungswillen in der 2. Alternative formulieren müssen: „…mindestens aber zweier Personen, die …“. Der Umstand, dass der Wortlaut der Regelung den Begriff „Person“ im Plural verwendet und von einer Zusammenrechnung der Stimmgewichte ausgeht, erklärt sich zwanglos daraus, dass nach den Beteiligungsverhältnissen im Normalfall - ohne Eingreifen eines Stimmrechtsausschlusses - das Quorum von 75% nicht von einem Gesellschafter allein erreicht werden kann.

298

Nicht zu folgen ist auch der Auffassung des Beklagten, in der 2. Alternative seien die Stimmen nicht nach dem Verhältnis der Festkapitalkonten, sondern nach Köpfen zu bemessen. Zwar ist die Bemessung des Stimmgewichts nach Köpfen gemäß §§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 2 HGB der gesetzliche Regelfall. Hiervon weicht § 14 des Gesellschaftsvertrages aber erkennbar ab, indem er der 1. Alternative, die nach der Stellung der Gesellschafter zwischen Komplementären und Kommanditisten differenziert, eine 2. Alternative gegenüber stellt, die auf das Festkapital Bezug nimmt. Soll ein Komplementär in der Lage sein, die Ablehnung des anderen zu überwinden, ist das Stimmgewicht der Festkapitalkonten der zustimmenden Gesellschafter entscheidend. Wollte man dagegen zwischen der Mitwirkung an der Beschlussfassung (mindestens Gesellschafter mit Kapitalmehrheit von 75%) und der Stimmgewichtung (nach Köpfen) differenzieren, würde man im Ergebnis ein zusätzliches Quorum aufstellen: Anstelle der Zustimmung aller Komplementäre würde dann nur eine Kapital- und Kopfmehrheit genügen. Es ist indessen nicht ersichtlich, dass die Gesellschafter beim Vertragsschluss eine solche Beschränkung gewollt hätten.

299

ff) Die insoweit durch § 14 des Gesellschaftsvertrages bewirkte Abweichung vom Einstimmigkeitsprinzip begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

300

Das Einstimmigkeitserfordernis gilt bei der Kommanditgesellschaft zwar grundsätzlich auch bei Beschlüssen über ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen (Hopt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 119 Rn. 1; Martens in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 14). § 14 des Gesellschaftsvertrages weicht für ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen aber wirksam vom Einstimmigkeitsprinzip ab. Dahin gestellt bleiben kann dabei, ob die Regelung insoweit den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes genügt, da dieser auf Abweichungen vom Einstimmigkeitsprinzip bei ungewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen nicht anzuwenden ist.

301

Ausgangspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes ist die Annahme, dass eine nur allgemein formulierte Mehrheitsklausel Mehrheitsentscheidungen lediglich in Geschäftsführungsfragen und laufenden Angelegenheiten rechtfertige (vgl. RGZ 114, 393, 395; Ulmer in Staub, HGB, 4. Aufl., § 119 Rn. 34; Martens in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 17; von „laufenden Geschäftsführungsangelegenheiten sprechen dagegen BGH, WM 1961, 303 [juris Rn. 16] und Enzinger in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 78). In seiner Entscheidung vom 15.01.2007 (BGH, ZIP 2007, 475 [„Otto“]) hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass sich der Anwendungsbereich allgemeiner Mehrheitsklauseln auf „gewöhnliche“ Beschlussgegenstände beschränke (BGH, ZIP 2007, 475 [juris Rn. 9]).

302

Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass Mehrheitsklauseln den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes unterliegen, soweit sie sich auf Beschlüsse über ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen beziehen.

303

Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.01.2007 von „ungewöhnlichen Geschäften“ sprach, bezog er sich nur auf ungewöhnliche Grundlagengeschäfte, wie z.B. nachträgliche Beitragserhöhungen, in Abgrenzung zu gewöhnlichen Grundlagengeschäften, wie z.B. der Feststellung des Jahresabschlusses (vgl. BGH, ZIP 2007, 475 [juris Rn. 9 und 12]). Ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen wollte der Bundesgerichtshof indessen nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz unterwerfen (in diesem Sinne auch Schilling in Staub, HGB, 4. Aufl., § 164 Rn. 6; Emmerich in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 31; Hopt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 119 Rn. 37; von Gerkan/Haas in Röhricht, HGB, 3. Aufl., § 119 Rn. 17). Dafür spricht neben dem Umstand, dass der Bundesgerichtshof die Anwendung des Bestimmtheitsgrundsatzes erkennbar begrenzen wollte (vgl. BGH, ZIP 2007, 475 [juris Rn. 13]) auch die Überlegung, dass eine Mehrheitsklausel für die Beschlussfassung über ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen angesichts der Vielgestaltigkeit und Unvorhersehbarkeit der Geschäftsführungsaufgaben kaum den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes entsprechend ausgestaltet werden könnte. Soweit sich in Gesellschaftsverträgen Listen finden, die ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen bezeichnen, dienen diese regelmäßig nicht der Erfüllung der Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes, sondern der Erleichterung der Abgrenzung zwischen gewöhnlichen und ungewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen durch nicht abschließende Beispiele.

304

Der Bestimmtheitsgrundsatz findet auf Geschäftsführungsmaßnahmen demnach grundsätzlich keine Anwendung; er bezieht sich nur auf Vertragsänderungen und sonstige Grundlagengeschäfte (vgl. Enzinger in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 78; Martens in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 17; von Gerkan/Haas in Röhricht, HGB, 3. Aufl., § 119 Rn. 17; Emmerich in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 119 Rn. 31).

305

Die Entscheidung über die gerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen einen Mitgesellschafter wegen der Verletzung von Geschäftsführerpflichten ist indessen - wie unter 1. dargestellt - kein Grundlagengeschäft, sondern eine Geschäftsführungsmaßnahme.

306

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 01.04.1943 die Zustimmung aller Gesellschafter zu der - im Wege der actio pro socio erhobenen - Klage gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter wegen der Verletzung von Geschäftsführerpflichten gefordert hat (RGZ 171, 51, 55). In dem vom Reichsgericht entschiedenen Fall enthielt der Gesellschaftsvertrag keine vom Einstimmigkeitsgrundsatz des § 119 Abs. 1 HGB abweichende Regelung, so dass sich die Frage der Möglichkeit zur Beschlussfassung durch Mehrheitsentscheidung nicht stellte. Im Übrigen hat sich der Bundesgerichtshof - jedenfalls für die Geltendmachung der Ansprüche im Wege der actio pro socio - ausdrücklich von der Entscheidung des Reichsgerichts distanziert (BGHZ 25, 47 [juris Rn. 10]).

307

Auch auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.06.1997 (BGH, WM 1997, 1431) kann sich der Beklagte nicht berufen. Dort wird zwar in einem obiter dictum für den Fall der Entscheidung über die gerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen einen Mitgesellschafter wegen der Verletzung von Geschäftsführerpflichten eine Beschlussfassung sämtlicher Gesellschafter für erforderlich gehalten (BGH, WM 1997, 1431 [juris Rn. 2]); der Entscheidung ist aber nicht zu entnehmen, dass diese Beschlussfassung einstimmig erfolgen müsse.

308

Auch aus der vom Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.05.1985 (BGH, NJW 1985, 2830) ergibt sich nichts Anderes. Zwar hat der Bundesgerichtshof dort angenommen, der Verzicht auf Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen den geschäftsführenden Gesellschafter bedürfe der Zustimmung aller Gesellschafter, sofern der Gesellschaftsvertrag keine den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes genügende Mehrheitsklausel enthalte (BGH, NJW 1985, 2830 [juris Rn. 13]). Dem liegt aber die Annahme zugrunde, dass der Verzicht auf den Anspruch der Gesellschaft ein Grundlagengeschäft darstelle, weil durch den mit dem Anspruchsverzicht verbundenen Ausschluss der Geltendmachung der Ansprüche im Wege der actio pro socio zugleich in die Einzelklagebefugnis der Gesellschafter eingegriffen werde (BGH, NJW 1985, 2830 [juris Rn. 11 f.]). Beschließt die Gesellschaft dagegen positiv, die Ansprüche geltend zu machen, liegt kein zur Annahme eines Grundlagengeschäfts führender Eingriff in Gesellschafterrechte vor, sondern eine bloße Geschäftsführungsmaßnahme (vgl. oben 1.)).

309

Das Rechtsgutachten Prof. Dr. W. steht zu der hier vertretenen Auffassung nicht in Widerspruch. Zu der Frage, ob über die ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme der gerichtlichen Geltendmachung der Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten auf der Grundlage von § 14 des Gesellschaftsvertrages entschieden werden kann, äußert sich das Gutachten nicht; statt dessen wird ein Einstimmigkeitserfordernis, unterstellt (Rechtsgutachten Prof. Dr. W. BK1, S. 10).

310

gg) Der danach anzunehmenden Befugnis des L. P. X. zur Klageerhebung bzw. Klageerweiterung kann nicht entgegen gehalten werden, dass diese Befugnis nicht schon bei Klageerhebung bestand, sondern erst seit nach Fassung der oben genannten Gesellschafterbeschlüsse im Jahr 2006 besteht.

311

Dahin gestellt bleiben kann, ob die Beschlüsse entsprechend § 184 BGB auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurückwirken. Zwar muss die nötige Vertretungsmacht als Prozesshandlungsvoraussetzung grundsätzlich bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen; es genügt aber, wenn die Prozesshandlung später genehmigt wird (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 51 Rn. 8 m.w.N.). Dabei reicht es aus, wenn der zunächst ohne Vertretungsmacht handelnde Vertreter diese später erwirbt (vgl. BGHZ 41, 104 [juris Rn. 18 für den Fall der Prozessführung durch einen erst nachträglich als solchen bestellten Gebrechlichkeitspfleger]). Dementsprechend muss es hier genügen, wenn der Mangel in der Geschäftsführungsbefugnis des L. P. X. im Zeitpunkt der Klageerhebung jedenfalls durch die Beschlüsse im Jahr 2006 beseitigt wurde. Die bisherige Prozessführung wurde nach Einführung des Beschlusses jedenfalls durch Fortführung des Rechtsstreits stillschweigend genehmigt.

312

hh) Dieses Ergebnis ist nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil es im konkreten Fall zur gerichtlichen Durchsetzung der Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten keiner actio pro socio bedarf (Bl. 562, 664). Das Rechtsinstitut der actio pro socio, also die Befugnis eines Gesellschafters, Sozialansprüche im eigenen Namen mit der Maßgabe der Leistung an die Gesellschaft gerichtlich geltend zu machen, dient nicht der Überwindung eines Einstimmigkeitserfordernisses bei der Beschlussfassung über die gerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen einen Gesellschafter. Die actio pro socio dient vielmehr dem Schutz der Minderheitsgesellschafter gegen eine Blockade der Durchsetzung von Sozialansprüchen durch die Gesellschaftermehrheit (vgl. BGH, NJW 1985, 2830 [juris Rn. 2830]; Habermeier in Staudinger, BGB, 2003, § 705 Rn. 47). Da L. P. X. selbst - im Fall des Stimmrechtsausschlusses des Beklagten - über die Kapitalmehrheit verfügt, bedarf es dieses Minderheitenschutzes hier indessen nicht.

313

3. Offen bleiben kann vor diesem Hintergrund, ob sich eine Befugnis des L. P. X. zur Klageerhebung aus dem Notgeschäftsführungsrecht analog § 744 Abs. 2 BGB ableiten lässt.

314

In diesem Verfahren ist auch nicht darüber zu entscheiden, ob die Kommanditistinnen kraft ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten sind, der Klageerhebung bzw. Klageerweiterung zuzustimmen und ob eine treuwidrig verweigerte Zustimmung gegebenenfalls durch das Gericht ersetzt werden kann.

II.

315

Auch im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage.

316

1. Wie das Landgericht bereits zutreffend durch Zwischenurteil gemäß § 303 ZPO festgestellt hat, wurde die Klage durch den Schriftsatz vom 23.12.2005 nicht wirksam zurück genommen.

317

Der Beklagte war nicht in der Lage, namens der Klägerin die gegen ihn gerichtete Klage wirksam zurück zu nehmen. Es ist prozessrechtlich nicht möglich, als gesetzlicher Vertreter einer Partei einen Prozess mit sich selbst zu führen (vgl. RGZ 66, 240, 242 für die Erhebung der Klage gegen eine durch den Kläger gesetzlich vertreten Aktienkommanditgesellschaft; BGH, NJW 1975, 345 [juris Rn. 12] für die Vertretung des Kindes im Ehelichkeitsanfechtungsprozess durch seinen Vater; BGH, NJW 1994, 57 [juris Rn. 11] für die Vertretung der GmbH bei der Einlegung eines Einspruchs gegen den von ihrem Geschäftsführer im eigenen Namen erwirkten Vollstreckungsbescheid). Dementsprechend kann eine Partei die gegen sie gerichtete Klage auch nicht als gesetzlicher Vertreter der Klägerin zurück nehmen. Andernfalls könnte der einzelvertretungsberechtigte Gesellschafter die gegen ihn gerichtete Klage der Gesellschaft durch Klagerücknahme aushebeln.

318

2. Nach der Rücknahme des Feststellungsantrags durch die Klägerin ist nicht mehr darüber zu entscheiden, ob ein hinreichendes Feststellungsinteresse besteht.

319

3. Schließlich genügt der Vortrag der Klägerin in der Sache zur hinreichenden Identifizierung der Streitgegenstände.

320

Zwar hat die Klägerin nur teilweise einzelne Entnahmehandlungen des Beklagten vorgetragen, etwa im Bereich der Entnahme von Vermögensgegenständen bzw. des Verbuchens von Rechnungen in den Jahren 1995 bis 2001 durch die Bezugnahme auf Anlage III des PWC-Gutachtens oder im Bereich der Nutzung von Vermögensgegenständen der Klägerin durch die Bezugnahme auf die Aufwendungen für die Gartenpflege in Anlage IV des PWC-Gutachtens.

321

Auch im Übrigen ist der Gegenstand ihrer Klage aber hinreichend identifizierbar. Im Bereich der Entnahme von Edelstahl sowie der Nutzung von Personal und Fahrzeugen beruft sich die Klägerin auf Gesamtlebenssachverhalte, die gleichförmige, auf einen einheitlichen Entschluss zurückgehende Handlungen zusammen fassen. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 20.03.1972 (BGH, WM 1972, 1121) gegen den geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts wegen unbefugter Entnahme von Einnahmen über drei Jahre hinweg keine Bedenken erhoben, obwohl die bezifferte Schadensersatzklage sich (nur) auf ein Privatgutachten stützte, das den vom Beklagten angeblich verursachten Schaden - also die im eingeklagten Zeitraum getätigten unbefugten Entnahmen - nicht im Einzelnen darstellte, sondern nach Erfahrungssätzen berechnete, also schätzte (vgl. BGH, WM 1972, 1121 [juris Rn. 10]).

III.

322

Das Verfahren ist nicht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unter Aufhebung des angegriffenen Urteils an das Landgericht Ellwangen zurückzuverweisen.

323

Bei der Entscheidung über eine Zurückverweisung ist das Interesse der Parteien an einer schnelleren Erledigung des Rechtsstreits gegen die Beeinträchtigung durch den Verlust einer Tatsacheninstanz abzuwägen (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 538 Rn. 6 ff.). Da der Rechtsstreit bereits seit dem Jahr 2005 andauert, dürfte das Interesse an einem baldigen Verfahrensabschluss überwiegen, zumal sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.02.2009 übereinstimmend in diesem Sinne geäußert haben (Bl. 867). Die Klägerin hat den von ihr ursprünglich angekündigten Zurückverweisungsantrag (Bl. 743) in der mündlichen Verhandlung am 18.02.2009 nicht gestellt (Bl. 869).

IV.

324

Angesichts des Umfangs des Parteivortrags zur Begründetheit und einer gegebenenfalls durchzuführenden Beweisaufnahme ist über die zwischen den Parteien umstrittene Zulässigkeit der Klage zunächst durch Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu entscheiden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Senat im Verfahren 14 U 36/08 mit Urteil vom 11.03.2009 die Klage der Gesellschaft gegen die Kommanditistinnen auf Zustimmung zur hiesigen Klageerhebung abgewiesen hat.

325

Gemäß §§ 280 Abs. 2 Satz 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist gegen dieses Zwischenurteil die Revision zuzulassen. Der Bundesgerichtshof hat bislang nicht entschieden, ob die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter wegen der Verletzung von Geschäftsführerpflichten im Namen der Gesellschaft der Zustimmung aller übrigen Gesellschafter bedarf. Soweit die Erhebung einer entsprechenden Klage als ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme eingeordnet wurde, handelte es sich um ein obiter dictum (BGH, WM 1997, 1431 [juris Rn. 2]). Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.01.2007 (BGH, ZIP 2007, 475 [„Otto“]) zwar die Anwendung des Bestimmtheitsgrundsatzes auf ungewöhnliche Geschäfte beschränkt, dabei aber nicht ausdrücklich klargestellt, dass damit nur ungewöhnliche Grundlagengeschäfte und Vertragsänderungen gemeint sind.

326

Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, da diese dem Endurteil vorbehalten bleibt.

327

Dies gilt auch insoweit, als der Streithelfer Ziffer 1) durch die Rücknahme seines Beitritts in der mündlichen Verhandlung am 18.02.2009 aus dem Rechtsstreit ausgeschieden ist, da ein Kostenerstattungsanspruch des Streithelfers nur unter den Voraussetzungen des § 101 Abs. 1 ZPO auszusprechen wäre.