Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-11, Aktenzeichen 13 K 2890/07
ECLI:DE:VGK:2008:1211.13K2890.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt - einschließlich der außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt werden, - die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger
vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin begehrt die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei
Windkraftanlagen auf dem Gebiet der beigeladenen Gemeinde F. . Die geplanten
Standorte liegen im Bereich einer im Flächennutzungsplan festgesetzten Windvorrangzone
südlich des Ortsteils O. , Gemarkung O. , Flur 00, Flurstücke 00
und 00, die bislang landwirtschaftlich genutzt werden. Diese Vorrangzone ist durch
den Bebauungsplan Nr. 000 ("
") in der Fassung der 1. Änderung überplant. Dem Bebauungsplan in
der Ursprungsfassung lag eine Untersuchung über Lärmschutz und Schattenwurf der
TÜV Immissionsschutz und Energiesysteme GmbH (im folgenden: TÜV) vom 16.
Juni 2003 mit Ergänzungsbericht vom 3. Juni 2004 zugrunde. In schalltechnischer
Hinsicht war dabei u.a. untersucht worden, inwieweit die jeweils in den beiden
anderen Vorrangzonen der Beigeladenen geplanten Windenergieanlagen sowie die in der
Umgebung des Gemeindegebietes bereits vorhandenen bzw. geplanten Windenergieanlagen
als Vorbelastung zu berücksichtigen seien. Im Ergänzungsgutachten war
als Vorbelastung auch der Immissionsbeitrag eingerechnet worden, der von der
Förderbandanlage der RWE power AG (Rheinbraun) zum Transport von Abraum aus
dem Braunkohlentagebau ausgeht, welche - außerhalb der Vorrangzone - zwischen
dem geplanten Standort der hier streitigen Anlagen und dem Ortsteil O. verläuft.

3

Der Bebauungsplan der Beigeladenen Nr. 000 enthält in der maßgeblichen Fassung der
1. Änderung Festsetzungen über eine maximale Höhenbegrenzung von
Windenergieanlagen auf 99,9 Meter, einen immissionswirksamen flächenbezogenen
Schallleistungspegel (IFSP) von 49 dB(A) tags und 39 dB(A) nachts sowie gestalterische
Festsetzungen und Regelungen zu landschaftspflegerischen Ausgleichsmaßnahmen.

4

Mit Anträgen vom 4. Mai 2006, bei dem ehemaligen Staatlichen Umweltamt Köln
(StUA) als der damals zuständigen Genehmigungsbehörde im Oktober 2006 in überarbeiteter
Fassung eingereicht, beantragte die Klägerin die Genehmigung zur Errichtung und zum
Betrieb von zwei Windkraftanlagen des Typs REpower MD 77 mit einer Nennleistung von
jeweils 1500 kW. Diese Anlagen weisen nach den Antragsunterlagen eine Turmhöhe von
61,5 Meter, einen Rotordurchmesser von 77 Meter und
eine Gesamthöhe von 99,9 Meter auf. Diesbezüglich ist in den Antragsunterlagen ein
Formular enthalten (Register 9), in dem die Standardhöhe von 61,5 Meter handschriftlich
auf 61,4 Meter abgeändert worden ist.
Dem Genehmigungsantrag beigefügt war ein Schallgutachten der Firma Windtest
vom 22. September 2006 bezogen auf zwei baugleiche Windenergieanlagen, welches zu dem
Ergebnis kam, dass deren begehrter Betrieb in Anwendung der TA
Lärm an keinem der betrachteten Immissionspunkte zu Überschreitungen der Immissionsrichtwerte
führe. Bei reduziertem Nachtbetrieb mit 1000 kW werde auch der
Immissionsrichtwert von 35 dB(A) für den empfindlichsten Immissionsort an der L.----
straße am südlichen Ortsrand vom O. (IP 00 des dem Bebauungsplan zugrunde
liegenden TÜV - Berichts) unterschritten; bei einer Schallleistungsemission von
98,3 dB(A) führe dies zu einer Immission an diesem Punkt von 30,9 dB(A). Bei der
Bewertung sei der Lärm, der von der Bandtrasse ausgehe, außer Betracht zu lassen,
weil die TA Lärm auf Tagebaue und deren zugehörige Einrichtungen nicht anzuwenden sei.
In dem weiter beigefügten landschaftspflegerischen Begleitplan vom 4. Oktober 2006
wurde ein Gesamtbedarf an Kompensationsfläche von 2,77 ha ermittelt. Davon können nach
diesem Gutachten Ausgleichsflächen auf dem Grundstück des Standortes
einer der beiden geplanten Anlagen (Flurstück 00) 6.200 qm realisiert werden. Für
die verbleibenden 2,15 ha könne in Abstimmung mit der unteren Landschaftsbehörde
ein externer Ausgleich erfolgen, der noch näher konkretisiert werde.

5

Im Laufe des Verwaltungsverfahrens beanstandete die Genehmigungsbehörde,
dass das Schallgutachten sich nicht zu den IFSP-Festsetzungen des
Bebauungsplanes verhalte. Demgegenüber bat die Klägerin darum, der Antrag möge
so wie vorliegend bearbeitet werden, weil die TA Lärm geltendes Recht sei. In
diesem Zusammenhang verwies sie auf ihre Auffassung, dass der von der
Bandtrasse ausgehende Lärm nicht zu berücksichtigen sei. Anderenfalls könne
angesichts der durch diese Anlage hervorgerufenen hohen Lärmbelastung von 42
dB(A), also 7 dB(A) über dem Immissionsrichtwert von 35 dB(A) keine heute gängige
Windenergieanlage den dann - in Anbetracht der Irrelevanzklausel nach Nr. 3.2.1. TA
Lärm - erforderlichen niedrigen Immissionswert von 29 dB(A) einhalten. Ohne
Berücksichtigung der Bandgeräusche sei dagegen auch nach dem TÜV-Gutachten
eine Zusatzbelastung durch Windenergieanlagen mit Immissionswerten an dem in
Rede stehenden Immissionsort bis zu 34 dB(A) möglich, was mit dem beantragten
Betrieb eingehalten werde. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass die
Bandtrasse nach Mitteilung des Bergamtes Düren voraussichtlich 2008 außer Betrieb
genommen werde.

6

Im Rahmen der Behördenbeteiligung führte der Bürgermeister der Beigeladenen
aus, der Antrag sei unvollständig; es fehlten Angaben zur Übereinstimmung mit den
Anforderungen des Bebauungsplanes, insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung
des festgesetzten IFSP und zu den geforderten Ausgleichsmaßnahmen innerhalb
des Plangebiets. Eine abschließende Beurteilung sei auf dieser Grundlage nicht
möglich, weswegen die Klägerin zur Antragsergänzung aufzufordern sei. Diese
Stellungnahme leitete die Beklagte an die Klägerin mit der Bitte weiter, die
angesprochenen Fragen direkt mit der Beigeladenen zu klären.

7

Im Dezember 2006 teilte die Klägerin dem StUA mit, wegen der Ausgleichsmaßnahmen sei
sie an alle Eigentümer herangetreten. Die Aussichten, Flächen zur
Verfügung gestellt zu bekommen, seien negativ; ein zusammenfassendes Ergebnis
werde noch folgen. Ein Befreiungsantrag sei nach Gesprächen mit der Beigeladenen
wohl nicht erfolgversprechend.

8

Auf weitere Nachfragen der Beklagten zu einer abschließenden Stellungnahme
verwies die Beigeladene im Februar 2007 erneut auf die Unvollständigkeit der
Antragsunterlagen und vertrat die Auffassung, die Ergänzung sei von der Beklagten
als Genehmigungsbehörde zu veranlassen.

9

Nach entsprechender Anhörung erließ die Beklagte am 26. April 2007 einen Ablehnungsbescheid
und führte zur Begründung aus, die Genehmigung könne wegen
Unvereinbarkeit des Vorhabens mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr.
000 der Beigeladenen nicht erteilt werden. Es fehle der Nachweis der Einhaltung der
festgeschriebenen Lärmwerte bzw. des Lärmkontingents, außerdem seien die vorgesehenen externen
Maßnahmen zum Ausgleich des durch den Bau der
Windenergieanlagen bedingten Eingriffs in den Natur- und Landschaftshaushalt nicht
zulässig. Überdies lägen die Bauteile (Rotorblätter) nicht vollständig innerhalb der
überbaubaren Flächen.

10

Gegen den Bescheid legte die Klägerin am 10. Mai 2007 Widerspruch ein und
führte aus, dass auf eine Begründung verzichtet werde, weil die Genehmigungsbehörde sich
gehindert sehe, sich über den Bebauungsplan der Beigeladenen
hinwegzusetzen.

11

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juni 2007 wies die Beklagte den
Widerspruch zurück und verwies auf die Nichterfüllung der Festsetzungen des
Bebauungsplanes (nur noch) hinsichtlich der Anforderungen zum Lärm und zu den
Ausgleichsmaßnahmen.

12

Am 19. Juli 2007 hat die Klägerin Verpflichtungsklage erhoben. Sie macht
geltend, es bestehe ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung für beide Anlagen,
weil es sich um privilegierte Vorhaben im Außenbereich sowie innerhalb der
ausgewiesenen Vorrangzone handele und öffentliche Belange nicht entgegen
stünden. Es handele sich um eine Anlage mit einer Gesamthöhe von 100 Metern.
Der entgegengehaltene Bebauungsplan der Gemeinde F. sei in der Ausgangs -
und Änderungsfassung rechtswidrig und deshalb insgesamt unwirksam. Er weise
formelle Mängel und insbesondere materielle Mängel auf, welche im
Aufstellungsverfahren rechtzeitig gerügt worden seien. So sei die Festsetzung eines
IFSP von 39 dB(A) fehlerhaft. Dabei sei die Festsetzung eines Geräuschkontingents
im Bebauungsplan für Windkraftanlagen über IFSP schon grundsätzlich verfehlt,
besonders, wenn - wie hier - Anzahl, Größe und Lage der aufzustellenden Anlagen
nicht feststehe. Das Instrument sei für Gewerbe- und Industrieanlagen ausgelegt,
aber für Windenergieanlagen als Punktschallquellen ungeeignet. Auch sei der
zugrundegelegte Immissionsrichtwert von 35 dB(A) am IP 12 fehlerhaft, denn es
handele sich um eine Gemengelage in Form der Randlage. Hier sei in Anwendung
von Ziffer 6.7 TA Lärm nach der Rechtsprechung ein Zwischenwert von 40 dB(A)
anzusetzen. Ein weiterer Fehler liege darin, dass die Vorbelastung durch die
Betriebsgeräusche des Tagebaus I. insbesondere der Bandanlage mit
eingerechnet worden seien, obwohl für diese Anlagen die TA Lärm nicht gälte. Die
Förderanlage als Vorbelastung einzurechnen, sei auch deshalb falsch, weil sie nur
noch befristet in Betrieb sei, wie der Beigeladenen bekannt sei. Auch werde der
Nachtbetrieb der Bandanlage bestritten. Insgesamt ergebe sich aus dieser
unzulässig niedrigen IFSP - Festsetzung die Vollzugsunfähigkeit des
Bebauungsplanes, weil er mit handelsüblichen Windenergieanlagen nicht
eingehalten werden könne. Das gelte erst Recht im Zusammenwirken mit der
Höhenbegrenzung auf maximal 99,9 Meter.

13

Die Höhenbegrenzung sei für die angestrebten Zwecke weder geeignet noch
erforderlich. Es liege ein Abwägungsfehler vor, weil die zu vermeidende
Tageskennzeichnung erst für Anlagen ab einer Größe von mehr als 100 Meter
erforderlich sei. Auch eine vorgesehene Angleichung an die Höhe der Anlagen in der
Nachbargemeinde Titz könne auf diese Weise nicht erreicht werden, da diese 108,5
Meter hoch und folglich auch mit Tageskennzeichnungen versehen seien. Schließlich
sei der Aspekt der Wirtschaftlichkeit so kleiner Anlagen gar nicht in die Abwägung
einbezogen worden. Auch die hierzu angeführten denkmalpflegerischen Aspekte
seien fragwürdig.

14

Ebenso seien die Festsetzungen zur äußeren Gestaltung rechtsfehlerhaft, soweit
die Anlagen den benachbarten Anlagen in Titz entsprechen sollten. Abgesehen
davon, dass mit einer solchen Festlegung die Modellauswahl eingeschränkt werde,
liege ein unauflöslicher Widerspruch vor, weil der Bebauungsplan gleichzeitig eine
Höhenbegrenzung auf 99,9 Meter festschreibe, während diese benachbarten
Anlagen 108,5 Meter hoch seien. Die Gestaltungsanforderungen, nach denen sich
die hier zu errichtenden Anlagen nicht von den in Titz errichteten Anlagen
unterscheiden dürften, erfassten nämlich gemäß den textlichen Festsetzungen auch
die Außenabmessungen der Windenergieanlagen, also mithin auch die Gesamthöhe
der Anlagen. Eine Erfüllung beider Anforderungen des Planes sei somit unmöglich.

15

Schließlich sei die detaillierte Festsetzung von Ausgleichsflächen innerhalb des
Plangebiets nicht vollzugsfähig. Schon im Planaufstellungsverfahren sei auf
Existenzgefährdungen für die Landwirte durch weitere Nutzungsflächenreduzierung
hingewiesen worden; es handele sich um sehr ertragreiche Böden, die deshalb
intensiv landwirtschaftlich genutzt würden. Dieser Umstand habe hier auch zum
Ergebnis gehabt, dass die Eigentümer sich weigerten, der Klägerin Parzellen für
Ausgleichsflächen zur Verfügung zu stellen, was vorhersehbar gewesen sei. Auch
insoweit liege ein Abwägungsmangel vor.

16

Der Bebauungsplan sei nach allem insgesamt rechtswidrig und unwirksam. Auch
sonstige öffentliche Belange stünden dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegen,
andere Genehmigungshindernisse lägen nicht vor. Soweit Kleinigkeiten
angesprochen worden seien, könnten solche - etwa zu den Ausgleichsmaßnahmen -
durch Nebenbestimmungen ausgeräumt werden. Auch habe die Beigeladene auf
entsprechende Anfrage ihr Einvernehmen bis heute nicht versagt, es gelte deshalb
nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt.

17

Die Klägerin beantragt,

18

1. die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 26.
April 2007 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 25. Juni
2007 zu verpflichten, ihr eine Genehmigung zur Errichtung und zum
Betrieb von zwei Windenergieanlagen am beantragten Standort in F.
- O. zu erteilen.

19

2. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für
notwendig zu erklären.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Sie tritt dem Klagebegehren entgegen und verweist darauf, dass die Festsetzungen des
Bebauungsplanes gültiges Satzungsrecht darstellten. Die Beklagte habe
keine Verwerfungskompetenz. Die Ablehnung der Anträge sei deshalb wegen des
Widerspruchs des Vorhabens zu den Festsetzungen des Bebauungsplanes
gerechtfertigt. Planungsrechtliche Grundlage sei nicht § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, sondern § 30 Abs. 1 BauGB.

23

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie verteidigt ihren Bebauungsplan und führt aus, dass die Angriffe der Klägerin
nicht zu einem Genehmigungsanspruch führten. Insbesondere sei der Antrag nicht
entscheidungsreif und die Klage auch nicht spruchreif, weil nach wie vor verbindliche
Angaben der Klägerin zu Lage, Ausmaß und Ausgestaltung notwendiger
Ausgleichsflächen fehlten. Diese Angaben wären auch nötig bei nicht beplanter
Vorrangfläche.

26

Der Bebauungsplan leide weder an formalen noch an inhaltlichen Mängeln,
insbesondere sei das Instrument IFSP in Form der Ausweisung eines
flächenbezogenen Schallleistungspegels ohne gleichzeitig Anzahl und Standort der
möglichen Anlagen abschließend festzulegen, zulässig und anerkannt. Die Angriffe
der Klägerin gingen fehl. Aus der Randlage des empfindlichsten Immissionspunktes
im Süden von O. die Festlegung eines willkürlichen Zwischenwertes zu
fordern, verkenne die Planungshoheit der Gemeinde. Die Vorbelastung durch die
Fernbandanlage sei zu berücksichtigen, weil eine Gesamtbelastungsprognose
vorgenommen werden müsse. Diese Anlage werde auch nachts betrieben. Wann sie
- voraussichtlich im Laufe des Jahres 2009 - endgültig außer Dienst gestellt werde,
stehe nicht mit Sicherheit fest. Nach diesem Zeitpunkt erfolge gegebenenfalls eine
Änderung des Bebauungsplanes im Hinblick auf den festgesetzten IFSP. Der Plan
sei auch vollzugsfähig, insbesondere könne nicht davon ausgegangen werden, dass
keine Anlagen am Markt erhältlich seien, mit denen die Anforderungen erfüllt oder
wirtschaftlich sinnvoll betrieben werden könnten. Die Gemeinde müsse ihre Planung
nicht in erster Linie an der Optimierung der Wirtschaftlichkeit von dort zu
errichtenden Anlagen ausrichten. Der Belang der Anlagenhöhe sei gegen die
Wirtschaftlichkeit abgewogen worden; das reiche aus. Hinsichtlich der
Gestaltungsanforderungen sei jedenfalls durch die erste Änderung des
Bebauungsplanes eine Festsetzung getroffen worden, die keine Probleme mit sich
bringe; insbesondere werde dadurch kein bestimmter Anlagentyp vorgegeben,
vielmehr gehe es nur um eine Annäherung an die in optisch wahrnehmbarer
Umgebung bereits errichteten Anlagen. Insofern würden von verschiedenen
Herstellern Anlagen mit fast identischer Form - und Farbgebung umfänglich
angeboten. Diese Festsetzungen seien von der getroffenen Höhenbegrenzung zu
trennen. Auch die festgesetzten Ausgleichsmaßnahmen führten nicht zu einer
Vollzugsunfähigkeit des Planes. Es habe sich insbesondere nicht aufgedrängt, dass
Maßnahmen am Eingriffsort selbst und in der Nähe nicht zu realisieren seien. Ein
entsprechendes Votum habe es im Aufstellungsverfahren nicht gegeben,
insbesondere sei nicht erkennbar gewesen, dass sich etwa alle Anlieger weigern
würden, hierfür Flächen zur Verfügung zu stellen (sei es mit oder ohne Verkauf).
Eine angebliche Unmöglichkeit, Ausgleichsflächen zu bekommen, wäre von der
Klägerin unter Darlegung der Gründe darzutun. Bislang sei keine Konkretisierung der
Ausgleichsmaßnahmen am Ort erfolgt. Ein Befreiungsantrag sei bislang ebenfalls
nicht gestellt worden und bei der derzeitigen Sachlage könne auch keine positive
Bescheidung in Aussicht gestellt werden. Die Klägerin möge an die anderen
Eigentümer herantreten und mit diesen verhandeln.

27

Zu diesem Gesichtspunkt hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2008
weitere Angaben gemacht.

28

Am 26. November 2008 hat die Berichterstatterin das Gebiet der überplanten
Vorrangzone einschließlich der vorgesehenen Standorte für die Windenergieanlagen
in Augenschein genommen.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Normenkontrollverfahrens
OVG NRW 7 D 151/04.NE und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten sowie der weiter beigezogenen Aufstellungsvorgänge der Beigeladenen
Bezug genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

32

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erteilung von
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen, wie sie für die vorgesehene
Errichtung und den Betrieb der beiden Windenergieanlagen nach § 4 des Gesetzes
zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen,
Geräusche, Erschütterungen und ähnlich Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz
- BImSchG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 2002 (BGBl.
I S, 3830), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2470),
i.V.m. Nr. 1.6 Spalte 2 des Anhangs zur Vierten Verordnung zur Durchführung des
Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über genehmigungsbedürftige
Anlagen - 4. BimSchV - ) in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung vom 20.
Juni 2005 (BGBl. I S. 1687), zuletzt ebenfalls geändert durch Gesetz vom 23.
Oktober 2007 (a.a.O.), erforderlich sind.

33

Insoweit ist die Beklagte allerdings weiterhin die sachlich zuständige Behörde,
wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen.

34

Zwar sind seit dem 1. Januar 2008 nach § 1 Abs. 1, § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 der
Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz - ZustVU - vom 11. Dezember 2007 (GV
NRW S. 662) i.V.m. Teil A des Verzeichnisses zu der Verordnung die Kreise bzw. die
kreisfreien Städte als untere Umweltschutzbehörden u.a. für hier in Rede stehende
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen zuständig; abweichende
Bestimmungen, nach denen die Beklagte als obere Umweltschutzbehörde zuständig
sein könnte (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 und § 2 Abs. 1 ZustVU) sind diesbezüglich nicht
vorhanden. Jedoch ist hier die Beklagte nach § 8 Satz 2, § 6 Abs. 3 ZustVU als die
bislang zuständige Behörde weiter zuständig. Nach diesen Vorschriften bleibt die bei
Inkrafttreten einer Rechtsänderung zuständige Behörde bis zum Abschluss des
Verfahrens durch bestandskräftige Entscheidung in den Genehmigungsverfahren
oder sonstigen Zulassungsverfahren zuständig, in denen am Tage des Inkrafttretens
der Verordnung die vom Antragsteller einzureichenden Unterlagen vollständig
vorlagen.

35

Zur Anwendung dieser Bestimmung hat das Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seinem Urteil vom 28. August 2008 - 8 A
2138/06 - ausgeführt:

36

"Für die zuständigkeitsbestimmende Frage, ob die vom Antragsteller
einzureichenden Unterlagen vollständig vorliegen, sind neben den - einen
Anhalt bietenden - Vorgaben des § 10 Abs. 1 BlmSchG einschließlich der
ergänzenden Regelungen der §§ 4 bis 4 e der 9. BlmSchV auch
Zielrichtung und Zweck der Übergangsregelungen der
Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz zu beachten. Diese dienen - wie
sich auch aus einer Zusammenschau der Regelungen des § 6 ZustVU im
Übrigen ergibt - den verfassungsrechtlich im Rechtsstaatsprinzip und den
Grundrechten der Betroffenen verankerten Grundsätzen der
Verfahrenseffizienz, der Verfahrensökonomie und der Zügigkeit der Verwaltung. Diese
Grundsätze, die in § 10 VwVfG NRW für den Bereich der
Verwaltungstätigkeit einfachgesetzlichen Ausdruck gefunden haben, stellen
auch Richtlinien für die Auslegung und Anwendung des
Verwaltungsverfahrensrechts auf.

37

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 10 VwVfG Rn. 5
und 17; Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 7. Auflage 2008, § 10
Rn.25.

38

Vor diesem Hintergrund ist eine Überfrachtung der Prüfung, ob die
eingereichten Unterlagen im Sinne der Übergangsvorschrift vollständig
sind, mit materiell-rechtlichen Fragestellungen zu vermeiden. Es muss auf
der einen Seite gewährleistet bleiben, dass ein auf der Grundlage der
vorgelegten Unterlagen bereits erreichter materieller Wissensstand weiter
von der bisher zuständigen Behörde in das Verfahren eingebracht werden
kann. Auf der anderen Seite kann ein Zulassungsverfahren ohne
Verzögerung auch von der nunmehr zuständigen Behörde fortgeführt
werden, wenn eine sachliche Befassung im Zeitpunkt der
Zuständigkeitsänderung gerade wegen der unzureichenden Unterlagen
noch nicht möglich war.

39

Hat die bisher zuständige Behörde - wie hier - allerdings über einen
Antrag auf Zulassung oder Genehmigung eines Vorhabens entschieden,
ohne die Unvollständigkeit der Unterlagen zu rügen, widerspräche eine
Änderung der Zuständigkeit in jedem Fall der mit der Übergangsregelung
unter Schutz gestellten Verfahrensökonomie, und zwar ungeachtet des
Umstandes, ob die vorgelegten Unterlagen noch der Ergänzung
bedürfen."

40

So liegt der Fall auch hier: Die seit dem 1. Januar 2007 - nach Auflösung der
Staatlichen Umweltämter und der Übertragung u.a. der hier in Rede stehenden
Aufgaben auf die Bezirksregierungen durch Gesetz vom 12. Dezember 2006 (GV
NRW, S. 622) - zuständige Beklagte hat in der Sache über die nach erster
Vervollständigung im Oktober 2006 erneut eingereichten Genehmigungsanträge vom
4. Mai 2006 und nach Hinweis auf die materiellen Bedenken gegen die
Genehmigungsfähigkeit in Bezug auf das vorgelegte Schallgutachten auf der
Grundlage der eingereichten Unterlagen und nach durchgeführter Beteiligung der
Träger öffentlicher Belange entschieden. Damit hat sie sich sachlich mit der Sache
befasst und bleibt deshalb auch nach der während des laufenden Klageverfahrens
eingetretenen Zuständigkeitsänderung weiter zuständig.

41

Ihr geltend gemachter Anspruch steht der Klägerin jedoch nicht zu.

42

Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 26. April 2007 in der Gestalt ihres
Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin
nicht in ihren Rechten.

43

Die Klägerin hat zu dem für die Entscheidung über die Verpflichtungsklage
maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf Erteilung
der begehrten Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von zwei
Windenergieanlagen auf den in Rede stehenden Grundstücken im Gemeindegebiet
der Beigeladenen.

44

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche
Genehmigung nur zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG
ergebenden Pflichten erfüllt sind und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften dem
Vorhaben nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzungen liegen derzeit nicht vor.
Das gilt unabhängig davon, ob der Bebauungsplan Nr. 000 der Beigeladenen, in
dessen Plangebiet der Vorhabenstandort angesiedelt ist, gültig ist oder nicht.

45

Der begehrten Genehmigung stehen nämlich - sofern der in Rede stehende
Bebauungsplan rechtswirksam ist - schon Vorschriften des Bauplanungsrechts
entgegen, welche zu den in § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG angesprochenen sonstigen
öffentlich - rechtlichen Vorschriften zählen,

46

vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss
vom
2. Februar 2000 - 4 B 87/99-, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2000, S. 579.

47

Sollte der Bebauungsplan dagegen unwirksam sein, scheitert der
Genehmigungsanspruch daran, dass die Klägerin die Betreiberpflichten des § 5
BImSchG nicht erfüllt.

48

Geht man mit der Beigeladenen davon aus, dass ihr Bebauungsplan Nr. 000
rechtmäßig und rechtswirksam ist, so beurteilt sich die bauplanungsrechtliche
Zulässigkeit des klägerischen Vorhabens als ein solches im beplanten Außenbereich
nach § 30 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) in der Fassung der
Bekanntmachung vom 23. September 2004 (BGBl. I S. 2414), zuletzt geändert durch
Gesetz vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3316). Nach § 30 BauGB ist ein
Vorhaben jedoch nur zulässig, wenn es den Festsetzungen eines Bebauungsplanes
nicht widerspricht Hier wäre das Vorhaben nach § 30 Abs. 1 BauGB
bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es den Festsetzungen dieses Planes widerspricht.

49

Für die Frage, ob das beantragte Vorhaben den Festsetzungen des
einschlägigen Bebauungsplanes widerspricht, kann wiederum offen bleiben, ob ein
solcher Widerspruch schon angesichts der Höhe der Anlagen vorliegt. Dies wäre der
Fall, wenn sie sich als mindestens 100 Meter hoch erweisen würden, da der
maßgebliche Bebauungsplan eine Höhenbegrenzung auf 99,9 Meter enthält.
Angesichts der Angaben zu den standardisierten Maßen von Windenergieanlagen
des Typs REpower MD 77 (vgl. Register 8 der Beiakte 11) ergibt sich nach dem
üblichen Berechnungsschema (Nabenhöhe + halber Rotordurchmesser) eine
Gesamthöhe von (61,5 m + 77 m x 1/2 =) 100 m, wie sie auch in der
Klagebegründungsschrift für die hier beantragten Anlagen angegeben wird. Demgegenüber
wird im Genehmigungsantrag unter Verweis auf eine Nabenhöhe von nur
61,4 m (vgl. Register 9 der Beiakte 11) von einer Gesamthöhe von 99,9 m ausgegangen.
Ob eine solche Höhenangabe mit der von dem Mitgeschäftsführer der Klägerin
in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärung, der Mast solle 10 cm tiefer
in die Erde gesetzt werden, akzeptiert werden kann, erscheint indes fraglich. Dies
bedarf allerdings ebenso wenig der Klärung wie die Erläuterung der Vertreter der
Beklagten in der mündlichen Verhandlung, dass die Gesamthöhe im Hinblick auf den
Neigungswinkel, in dem die Rotorblätter an der Nabe angebracht seien, tatsächlich
nur 99,9 m betrage. Die wirkliche Gesamthöhe kann offen bleiben, weil jedenfalls der
im Bebauungsplan Nr. 95a der Beigeladenen festgesetzte IFSP-Nachtwert von 39
dB(A) durch den Betrieb der zur Genehmigung gestellten beiden
Windenergieanlagen nicht eingehalten wird.

50

Zwar verhält sich das mit dem Antrag eingereichte Schallgutachten der Firma
Windtest nicht zu dem festgesetzten IFSP, sondern bezieht sich ausdrücklich nur auf
eine Berechnung der von dem Betrieb der Anlagen ausgehenden Geräusche nach
der TA Lärm. Diesem Gutachten lässt sich jedoch - in Übereinstimmung mit dem
Vortrag der Klägerin - entnehmen, dass der beantragte Nachtbetrieb bei einer
Leistung von 1000 kW einen Schallleistungspegel von 98,3 dB(A) aufweist [S. 6, Ziff.
3.1.2], während der IFSP von 39 dB(A) nur mit einem Schallleistungspegel von
höchstens 96 dB(A) eingehalten werden kann, wie sich aus dem der Festsetzung
dieses (Nacht-)Wertes zugrunde liegenden TÜV- Bericht vom 3. Juni 2004 ergibt
[S.12, Ziff. 5.3]. Weil der vorgesehene Nachtbetrieb den im Bebauungsplan hierfür
festgesetzten Wert gerade überschreitet, macht die Klägerin geltend, dieser sei
rechtlich fehlerhaft zustande gekommen und es sei allein auf die Vorgaben der TA
Lärm in der von ihr vertretenen Auslegung abzustellen. Auch die weiteren
Berechnungen in dem von ihr vorgelegten Schallgutachten und Argumente der
Klägerin geben nichts dafür her, dass bei dem vorgesehenen Nachtbetrieb ihrer
beiden Anlagen mit 1000 kW trotz Überschreitung des IFSP das den Betriebsflächen
zugewiesene Lärmkontingent gemäß der in den textlichen Festsetzungen des
Bebauungsplans festgeschriebenen Berechnungsmethode eingehalten werden
könnte. Dies ist vielmehr wegen des von der Förderbandanlage ausgehenden, als
Vorbelastung in die Festsetzungen des Bebauungsplanes eingerechneten Lärms
ausgeschlossen.

51

Da jedenfalls der beantragte (Nacht)Betrieb eindeutig zu den Festsetzungen des
einschlägigen Bebauungsplanes im Widerspruch steht, kann eine
immissionsschutzrechtliche Genehmigung bei dessen Wirksamkeit in Ansehung von
§ 30 Abs. 1 BauGB nicht erteilt werden. Deshalb kann auch offen bleiben, ob das
Vorhaben evtl. in weiterer Hinsicht in unüberwindbarer Weise den Festsetzungen
dieses Planes widerspricht.

52

Die Klage hat des weiteren auch dann keinen Erfolg, wenn der Auffassung der
Klägerin zur Nichtigkeit des Bebauungsplanes Nr. 95a der Beigeladenen zu folgen
sein sollte.

53

Allerdings stehen bauplanungsrechtliche Hindernisse der begehrten Genehmigung im
Falle der - für die weitere Prüfung unterstellten - Unwirksamkeit dieses
Bebauungsplanes nicht entgegen. In diesem Fall richtet sich die bauplanungsrechtliche
Zulässigkeit des Vorhabens nach § 35 BauGB. Nach § 35 Abs. 1 Nr.
5 BauGB sind im Außenbereich - wie hier - Windenergieanlagen als sog. privilegierte
Vorhaben grundsätzlich zulässig. Hier kommt hinzu, dass der geplante Standort in
einer durch Flächennutzungsplan der Beigeladenen dafür vorgesehenen
Windvorrangzone liegt, also auch insoweit öffentliche Belange gemäß § 35 Abs. 3
Satz 3 BauGB nicht entgegenstehen.

54

Die Beklagte kann jedoch ungeachtet der Frage nach einem Einvernehmen der
Beigeladenen gemäß § 36 BauGB derzeit nicht zur Erteilung der begehrten
Genehmigungen verpflichtet werden, weil durch den beabsichtigten Betrieb der
Anlagen schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen werden würden. Damit liegt ein
Verstoß gegen immissionsschutzrechtliche Betreiberpflichten nach § 5 Abs. 1 Satz 1
BImSchG und mithin ein Genehmigungshindernis gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
vor. Denn die Genehmigung darf nach dieser Bestimmung - wie bereits ausgeführt -
nur erteilt werden, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG
ergebenden Pflichten erfüllt werden. Danach sind genehmigungsbedürftige Anlage
u.a. so zu errichten und betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen nicht
hervorgerufen werden können (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG).

55

Schädliche Umwelteinwirkungen in diesem Sinne sind nach der Definition in § 3
Abs. 1 BImSchG Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind,
Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit
oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Zu den hier genannten Immissionen zählen
gemäß § 3 Abs. 2 BImSchG auch die von den geplanten Anlagen auf die Bewohner
der angrenzenden Wohnbebauung ausgehenden Geräusche. Unter welchen
Voraussetzungen die von einer Windenergieanlage ausgehenden
Geräuscheinwirkungen in diesem Sinne schädlich sind, bestimmt sich - unstreitig und
zweifelsfrei - nach der auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassene Technischen
Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) vom 26. August 1998. Diesem
Regelwerk kommt als normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift grundsätzlich
eine auch im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu.

56

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007, - 4 C 2.07 -,
Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 2007, S. 1564ff = Umwelt-
und Planungsrecht (UPR) 2008, S. 61ff.

57

In Anwendung der TA Lärm erweist sich der geplante Anlagenbetrieb derzeit als
nachts zu laut.

58

Nach Nr. 3.2.1 der TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen
durch Geräusche im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG im Regelfall sichergestellt,
wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die einschlägigen
Immissionsrichtwerte nicht überschreitet. Diese Voraussetzung ist bei dem geplanten
Betrieb der Anlagen tagsüber gewährleistet, nicht jedoch während der Nacht.

59

Insoweit gelten hier für den empfindlichsten Immissionsort an der L.----straße am
Ortsrand von O. (IP 00), der in einem durch Bebauungsplan festgesetzten
reinen Wohngebiet gelegen ist (vgl. Anhang 1 Nr. 19 zum TÜV-Bericht vom 16. Juni
2003), nach Ziffer 6.1. lit. e) der TA Lärm grundsätzlich Immissionsrichtwerte von 50
dB(A) tags und 35 dB(A) nachts. Entgegen der Vorstellung der Klägerin ist der
Nachtwert hier auch nicht wegen der Ortsrandlage zu erhöhen, insbesondere nicht
auf einen Wert von 40 dB(A), der erforderlich wäre, um bei dem beabsichtigten
Anlagenbetrieb - derzeit - hinsichtlich der nächtlichen Geräuschimmissionen "auf der
sicheren Seite" zu sein.

60

Zwar "können" die für Wohngebiete geltenden Immissionsrichtwerte nach Ziffer
6.7 der TA Lärm auf einen geeigneten Zwischenwert erhöht werden, wenn diese
Gebiete an Gebiete angrenzen, die gewerblich, industriell oder hinsichtlich ihrer
Geräuschentwicklung vergleichbar genutzt werden ("Gemengelage"). Diese
Regelung steht in Einklang mit dem in der Rechtsprechung anerkannten
Gesichtspunkt, dass Bewohner eines Grundstücks am Rande eines reinen
Wohngebietes nicht in gleicher Weise darauf vertrauen können, dass in ihrer
Nachbarschaft keine immittierende Nutzung oder allenfalls reine Wohnnutzung
entstehen kann, wie Bewohner innerhalb des reinen Wohngebietes, wohl aber
darauf, dass dort keine Nutzung entstehen wird, die mit einer Wohnnutzung nicht
mehr verträglich ist. Daraus folgt jedoch entgegen der Argumentationslinie der
Klägerin nicht, dass deshalb gleichsam automatisch am Rande eines reinen
Wohngebietes immer nur das Schutzniveau eines allgemeinen Wohngebietes von 40
dB(A) nachts gemäß Ziffer 6.1 lit d) der TA Lärm gilt.

61

anders: VG des Saarlandes in Saarlouis, Urteil vom 27.
August 2008, -5 K 5/08 -, juris.

62

Vielmehr ergibt sich insoweit schon unmittelbar aus Ziffer 6.7 TA Lärm, dass die
Festsetzung eines Wertes, der zwischen den für die aneinandergrenzenden
Gebietskategorien geltenden Werten liegt, nur vorzunehmen ist, soweit dies nach der
gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme erforderlich ist. Im übrigen sind in Abs. 2
dieser Bestimmung für die Zwischenwertbildung die konkrete Schutzwürdigkeit des
betroffenen Gebietes und weitere standortbezogene Kriterien wie die Vorprägung
des Gebietes, die Ortsüblichkeit der Geräusche und auch die Frage von Belang,
welche der unverträglichen Nutzungen zuerst verwirklicht wurde. Aus der
Gesamtschau dieser Regelungen folgt, dass es sich hier um eine derjenigen
Bestimmungen der TA Lärm handelt, die Raum lässt für eine einzelfallbezogene
Beurteilung der Schädlichkeitsgrenze aufgrund tatrichterlicher Würdigung,

63

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29. August 2007, a.a.O.

64

Dabei dürfte die Bestimmung in Ziffer 6.7 der TA Lärm jedenfalls sinngemäß
auch auf einen Fall - wie hier - anwendbar sein, in dem es um den Konflikt zwischen
Wohnbebauung und Immissionen von (privilegierten) Vorhaben im Außenbereich
geht, obwohl in der TA Lärm für den Außenbereich keine Immissionsrichtwerte
festgelegt sind, die als für die Zwischenwertbildung maßgebliche "Eckwerte"
unmittelbar in Betracht kämen. Auch aus diesem Umstand lässt sich jedoch keine
Automatik dergestalt ableiten, dass bei solchen Konfliktlagen der Richtwert
zumindest auf denjenigen für allgemeine Wohngebiete zu erhöhen sei.

65

Für den konkreten Fall bleibt es in Ansehung aller maßgeblichen Umstände der
gegebenen Konfliktlage bei einem Immissionsrichtwert von 35 dB(A) nachts für den
in Rede stehenden Immissionspunkt L.----straße (IP 00). Eine Reduzierung des
Schutzniveaus ist hier im Wege der gegenseitigen Rücksichtnahme nicht
erforderlich. Dafür ist im Rahmen der nach Ziffer 6.7 TA Lärm maßgeblichen Kriterien
entscheidend, dass die Bewohner dieser Ortsrandlage in Angrenzung an den in
erster Linie landwirtschaftlich genutzten Außenbereich nicht mit erhöhten nächtlichen
Lärmbelästigungen durch Windenergieanlagen rechnen müssen. Das ergibt sich aus
der zeitlichen Abfolge der bereits vorhanden Wohnbebauung und der später
hinzutretenden Errichtung von Windenergieanlagen im Zusammenhang mit dem
Kerngehalt der diesbezüglichen Planung der Beigeladenen, wonach für die gerade
ein Schutzniveau dortige Wohnbevölkerung von 35 dB(A) sichergestellt werden soll.
Dieser Aspekt der Planung als solcher ist unabhängig von der Frage, ob der
angegriffene Bebauungsplan aus sonstigen Gründen unwirksam sein mag, nicht zu
beanstanden. Selbst wenn der Plan - etwa wegen der Höhenbegrenzung auf 99,9
Meter - insgesamt nichtig sein sollte, wäre unabhängig von den Hei-
lungsmöglichkeiten für die hier vorzunehmende Einzelfallbetrachtung unter dem Ge-
sichtspunkt der gegenseitigen Rücksichtnahme im Rahmen der Ziffer 6.7 TA Lärm zu
Gunsten der Wohnbevölkerung an dem in Rede stehenden Immissionsort zu berück-
sichtigen, dass eine entsprechende Abwägung in den Grundzügen der Planung ihren
Niederschlag gefunden hat. Bei seiner eigenen Würdigung sieht das Gericht auch
keine Notwendigkeit, die betreffenden Anwohner der Ortsrandlage wegen der
zwischen ihrer Wohnbebauung und den von der Klägerin geplanten Standorten der
Anlagen innerhalb der Windvorrangzone verlaufenden Förderbandanlage schlechter
zu stellen. Zwar handelt es sich dabei um eine Anlage, von der deutlich über dem
Richtwert von 35 dB(A) liegende Immissionen in Höhe von 42 dB(A) an diesem IP 00
auftreffen. Dies zwingt jedoch nicht zu der Wertung, damit sei eine solche
Vorprägung gegeben, die auch im Hinblick auf eine andere Art der lärmintensiven
Nutzung ein geringeres Schutzniveau gebiete. Denn die Zumutungen dieser
erhöhten Lärmbelästigung durch die Nebenanlage zum Tagebau ist mit der
Lärmbelästigung durch Windenergieanlagen nicht gleichzusetzen. So ist zum einen
schon für die Genehmigung einer dem Bergbau dienenden Einrichtung die TA Lärm
gemäß ihrer Ziffer 1 lit. e) nicht (unmittelbar) anwendbar. Bei dieser Art von Anlage
handelt es sich um eine standortgebundene und zeitlich beschränkte Einrichtung, die
sich insoweit von den der TA Lärm unterfallenden Anlagen unterscheidet. Wenn also
der Wohnbevölkerung diesbezüglich aus übergeordneten Gründen ein erhöhter
Lärmpegel zugemutet wird und werden darf, folgt daraus nicht zugleich, dass dies
auch für Windenergieanlagen gilt, auch wenn sie ebenfalls der Energieversorgung
dienen. Das reguläre Schutzniveau muss hier auch nicht verschlechtert werden, um
dem Gebot der Rücksichtnahme Genüge zu tun, weil die in Rede stehenden
Windenergieanlagen nachts ohne weiteres und zumutbar schallreduziert betrieben
werden können. Wie sich aus den Antragsunterlagen in Verbindung mit dem dem
Bebauungsplan zu Grunde liegenden TÜV-Berechnungen ergibt, kann durch den -
auch nur beantragten - Nachtbetrieb mit 1000 kW jedenfalls ab dem Zeitpunkt das
angestrebte Schutzniveau der Wohnbevölkerung gewahrt bleiben, ab dem die
Bandanlage außer Betrieb genommen wird. Denn von dem Vorhaben der Klägerin
wirken nach den Angaben in dem Schallgutachten der Firma Windtest - die insoweit
weder von der Beklagten noch von der Beigeladenen in Zweifel gezogen worden
sind und diesbezüglich auch nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden
sind - bei einem solchermaßen reduzierten Nachtbetrieb der beiden Anlagen 30,9
dB(A) auf die Bewohner der am IP 12 gelegenen Bebauung an Immissionen ein.

66

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann mit Blick auf allein diese von ihren
geplanten Anlagen ausgehende Zusatzbelastung (vgl. die Begriffsbestimmung in Ziff.
2.4 Abs. 2 TA Lärm) dennoch derzeit nicht festgestellt werden, dass von dem
Vorhabenbetrieb keine schädlichen Umweltauswirkungen i.S.d. § 5 BImSchG
hervorgerufen werden können. Denn insoweit ist gegen ihre Auslegung der
maßgeblichen Vorschriften auch der nachts von der Bandtrasse ausgehende Lärm
zu berücksichtigen.

67

Dabei ist zunächst in tatsächlicher Hinsicht geklärt, dass die Fernbandanlage
auch nachts betrieben wird. Zwar hat die Klägerin im Klageverfahren ursprünglich
schriftsätzlich deren Nachtbetrieb bestritten. Sie hat diesen - nach den von ihr selbst
im Verfahrensverlauf von dem (ehemaligen) Bergamt Düren eingeholten Auskünften
zur erteilten Betriebsgenehmigung naheliegenden - Nachtbetrieb allerdings nicht
mehr in Zweifel gezogen, nachdem die beiden Eigentümer der Grundstücke, auf
denen sie die beiden Windenergieanlage errichten will, im Ortstermin vor der
Betrichterstatterin ausdrücklich erklärt haben, selbstverständlich sei die Bandanlage
durchgehend in Betrieb. Insbesondere hat die Klägerin den Nachtbetrieb in der
mündlichen Verhandlung im Zusammenhang mit der Erörterung der rechtlichen
Bedeutung des hiervon ausgehenden Lärms nicht mehr in Abrede gestellt. Der
Nachtbetrieb ist daher inzwischen unstreitig.
Die Geräusche, die von dem Berieb dieser Bandanlage ausgehen, stehen derzeit
einem Erfolg der Klage entgegen, wobei nur der nächtliche Lärm für die
Genehmigungsfähigkeit der beantragten Anlagen von Bedeutung ist.

68

Wie bereits ausgeführt ist grundsätzlich (im Regelfall) nach Ziffer 3.2.1 der TA
Lärm zu prüfen, ob der Wert der Gesamtbelastung den Immissionsrichtwert
überschreitet. Das ist hier, wenn der Lärm von der Bandanlage einzubeziehen ist,
unstreitig der Fall, weil allein von dieser Anlage 42 dB(A) auf den in Rede stehenden
Immissionsort einwirken.

69

Bei dieser erheblichen Lärmbelastung durch die Bandanlage sind die geplanten
Windenergieanlagen auch nicht in Anwendung des Absatzes 2 der Ziffer 3.2.1 TA
Lärm genehmigungsfähig. Nach dieser Bestimmung darf die Genehmigung für die zu
beurteilende Anlage auch bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte
aufgrund der Vorbelastung nicht versagt werden, wenn der von der Anlage
verursachte Immissionsbeitrag im Hinblick auf den Gesetzeszweck als nicht relevant
anzusehen ist. Das ist danach in der Regel der Fall, wenn die von der zu
beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die maßgeblichen
Immissionsrichtwerte um mindestens 6 dB(A) unterschreitet. Diese sog.
Irrelevanzklausel greift hier nicht ein, weil die Zusatzbelastung von 30,9 dB(A) nur
4,1 dB(A) unter dem maßgeblichen Immissionsrichtwert bleibt. Die Genehmi-
gungsfähigkeit hängt mithin maßgeblich davon ab, ob der Immissionsbeitrag der
Bandanlage im Sinne einer Vorbelastung mit Auswirkung auf die Gesamtbelastung
zu berücksichtigen ist. Dies ist entgegen der klägerischen Betrachtungsweise der
Fall.

70

Zwar beziehen sich sowohl der Begriff der Gesamtbelastung als auch derjenige
der Vorbelastung, von denen in Ziffer 3.2.1. der TA Lärm die Rede ist, nach der
Definition in Ziffer 2.4 Abs. 3 bzw. 1 der TA Lärm (nur) auf Anlagen, für die eben
diese Technische Anleitung gilt. Insoweit fällt der Lärm, der von der Fernbandanlage
als einer Tagebaueinrichtung ausgeht, nicht - unmittelbar - unter diese Definition,
weil für diese Anlage selbst die TA Lärm gemäß Ziffer 1 lit. e) nicht gilt. Der Gehalt
dieser letztgenannten Bestimmung beschränkt sich jedoch darauf, dass die
standardisierten Regelungen der TA Lärm ihrer Art nach für die in Ziffer 1. Abs. 3
aufgezählten Anwendungsfälle (wie z.B. Genehmigungsverfahren, Entscheidungen
über nachträgliche Anordnungen u.ä.) für solchen Anlagen als nicht passend
erachtet werden. Das bedeutet indes nicht, dass die Wertungsmaßstäbe der TA
Lärm nicht ggfls. ergänzend bzw. als Orientierungsrichtschnur herangezogen werden
können. Es bedeutet außerdem - und das ist hier entscheidend - vor allem nicht,
dass Geräusche, die von solchen ihrerseits nicht der TA Lärm unterfallenden
Anlagen, wie der Förderbandanlage, ausgehen, bei der Prüfung der Einhaltung von
Betreiberpflichten in einem nach der TA Lärm zu beurteilenden Genehmigungsverfahren
generell außer Betracht zu bleiben hätten, wie die Klägerin
meint. Es gibt keine Rechtspflicht so zu tun, als befinde sich an Stelle der mit
erheblichen Schallimmissionen betriebenen Förderbandanlage lediglich "grüne
Wiese". Vielmehr sind die von der Förderbandanlage ausgehenden Geräusche im
Rahmen der "Sonderfallprüfung" zu berücksichtigen, die nach Ziff. 3.2.2 der TA Lärm
immer dann anzustellen ist, wenn besondere Umstände - wie in diesem Fall -
vorliegen, denen bei der Regelfallprüfung nach Ziffer 3.2.1 TA Lärm nicht Rechnung
getragen wird.

71

Vgl. Hansmann in Landmann /Rohmer, Umweltrecht, Stand
1. April 2008, TA Lärm Nr. 2, Rd. 28 m.w.N. und Rd. Nr. 35; TA
Lärm Nr. 3, Rd. 45.

72

Dabei sind die in Ziffer 3.2.2 aufgeführten Beispielsfälle nicht abschließend
gemeint, wie sich schon aus dem einleitenden "insbesondere" ergibt. Diese
Einzelfallbetrachtung führt vorliegend dazu, dass die Immissionen vom Betrieb der
Bandanlage, die sich ihrer Art nach nicht von den Geräuschen anderer gewerblicher
Bandanlagen unterscheiden, die nicht Bergbauzwecken dienen, wie eine
Vorbelastung gemäß Ziffer 2.4 der TA Lärm zu der von den zur Genehmigung
stehenden Anlagen der Klägerin ausgehenden Zusatzbelastung zu einer
Gesamtbelastung zusammenzurechnen und dieser tatsächlich bei Verwirklichung
des klägerischen Vorhabens insgesamt entstehende Lärm dem maßgeblichen
Immissionsrichtwert gegenüberzustellen ist. Dann aber kann - wie bereits ausgeführt
- der Nachtwert von 35 dB(A) nicht eingehalten und der Immissionsbeitrag der
klägerischen Windenergieanlage auch nicht als irrelevant erachtet werden.

73

Deshalb kann die Klägerin derzeit die Betreiberpflichten gemäß § 5 BImSchG
nicht erfüllen und kann die begehrte Genehmigung auch dann nicht erteilt werden,
wenn der Bebauungsplan der Beigeladenen insgesamt unwirksam sein sollte.
Insoweit käme auch keine Genehmigung unter Auflagen in Ansehung der Rechtsgedanken aus
Ziffer 3.2.2 i.V.m. Ziffer 3.2.1 Abs. 4 TA Lärm in Betracht, weil dies
voraussetzt, dass die Reduzierung der Vorbelastung durch Auflagen gegenüber dem
jetzt die Genehmigung begehrenden Antragsteller sichergestellt werden kann. Das
ist hier nicht der Fall, da die Klägerin keinen Einfluss auf die Lärmbelastung durch die
Bandanlage hat.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 162 Abs. 3
VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Sachantrag gestellt
und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

75

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin musste angesichts der für
die Klägerin negativen Kostengrundentscheidung nicht gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2
VwGO für notwendig erklärt werden.

76

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

77

Anlass, die Berufung in Anwendung von § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
zuzulassen, bestand nicht.