Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-03-25, Aktenzeichen 14 UF 186/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0325.14UF186.96.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D

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1)

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Die Klägerin, deutsche
Staatsangehörige, macht Zugewinnausgleichsansprüche gegen den
Nachlaß ihres am 14./15. 9. 1990 verstorbenen Ehemanns geltend, der
österreicherischer Staatsangehöriger war.

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Durch Beschluß des Amtsgerichts Brühl
vom 3.9.1991 ist Nachlaßpfegschaft angeordnet worden und
Rechtsanwalt D. zum Nachlaßpfleger für die unbekannten Erben des
Verstorbenen bestellt worden. Als Wirkungskreis ist in diesem
Beschluß angegeben: "Sicherung und Verwaltung des Nachlasses;
Ermittlung der Erben". Der Erblasser hat ein Testament
hinterlassen, durch das seine beiden Kinder aus erster Ehe, S. und
T. G., unter ausdrücklichem Ausschluß der Klägerin als Erben
eingesetzt sind. Diese haben jedoch bisher die - nach ihrer
Aufassung nach österreichischem Recht erforderliche - Annahme der
Erbschaft nicht erklärt. Zum Nachlaß gehört ein in Wesseling
gelegenes Grundstück des Erblassers.

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Die Klägerin hat für sich einen
Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 267.429, 38 DM errechnet und
hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie
267.429, 38 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.9.1990 zu zahlen.

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hilfsweise,

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den Beklagten zu verurteilen, unter
Anrechnung auf die Zugewinnausgleichsforderung der Klägerin ihr das
Grundstück im Grundbuch von W. 1105, Flur Nr.5, Flurstück 612, Am
M.weg, Größe 1942 qm, zu übertragen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, die
Klage sei unzulässig, weil noch ein Rechtsstreit auf vorzeitigen
Zugewinnausgleich beim OLG Köln (14 UF 151/90; ausgesetzt durch
Beschluß vom 25.10.1990 gem. § 264 ZPO nach dem Tod des Erblassers)
anhängig sei.

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Im übrigen habe die Klägerin einen
Zugewinnausgleichsanspruch verwirkt und ihre Berechnung des
Ausgleichsanspruchs sei unzutreffend.

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Einige Tage vor Verkündung des Urteils
hat das Nachlaßgericht durch Beschluß vom 7.6.1996 den Antrag der
Klägerin auf Bestellung eines Nachlaßpfegers auch im Hinblick auf §
1961 BGB und den Antrag auf Einsetzung des Nachlaßpflegers als
"Verlassenschaftspfleger" nach österreichischem Recht
zurückgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, für einen
Beschluß gem. § 1961 BGB fehle das Rechtsschutzinteresse, da der
Nachlaßpfleger bereits gem. §§ 1960 III, 1958 BGB aktiv und passiv
prozeßführungsbefugt sei. Für den Antrag auf Einsetzung eines
"Verlassenschaftspflegers" fehle es an der Zuständigkeit des
Nachlaßgerichts.

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2)

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33

Durch das angefochtene Urteil hat das
Amtsgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten,
die Klage sei unbegründet, denn der Beklagte sei als Nachlaßpfleger
nicht passivlegitimiert. Da gem. Art. 25 EGBGB östereichisches
Recht Erbstatut sei, die testamentarischen Erben die Erbschaft
bisher nicht angenommen hätten und durch die österreichische
Gerichtsbarkeit ein gesetzlicher Vertreter des Nachlasses nicht
bestimmt worden sei, könne zur Zeit eine Klage gegen den Nachlaß
nicht erhoben werden. Aus dem Beschluß des Amtsgerichts vom
3.9.1991 ergebe sich nichts anderes, denn der bestimmte
Wirkungskreis "Sicherung und Verwaltung des Nachlasses; Ermittlung
der Erben" gebe nicht die Befugnis zur Führung eines
Güterrechtsstreits.

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3)

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37

Mit ihrer Berufung verfolgt die
Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag weiter.

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Der Beklagte verteidigt das
erstinstanzliche Urteil.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten wird
auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze Bezug genommen.

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43

Von einer weiteren Darstellung des
Tabestandes wird abgesehen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D
E

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47

Die zulässige Berufung führt zur
Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.

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1)

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51

Das Amtsgerichts hat die Klage ohne
Sachprüfung abgewiesen; trotz der Wortwahl in den
Entscheidungsgründen, die Klage sei "unbegründet", hat es sie in
der Sache als unzulässig abgewiesen, da es eine Prozeßführung gegen
den Nachlaßpfleger als nicht möglich angesehen hat.

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53

Der Nachlaßpfleger vertritt die Erben
und ist gem. § 1960 III BGB passiv prozeßführungsbefugt. Ob eine
solche Prozeßführungsbefugnis im konkreten Fall gegeben ist oder
nicht, ist daher eine (Zulässigkeits)Frage der
Prozeßführungsbefugnis und keine materiell-rechtliche Frage der
Sachbefugnis (Zöller/Vollkommer, 20. Aufl. (1997), vor § 50 ZPO,
Rn. 18 m.w.N.).

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55

Gem. § 538 I Nr. 2 ZPO war die Sache
deshalb zurückzuverweisen, da das angefochtene Urteil nur über die
Zulässigkeit der Klage entschieden hat. § 538 I Nr. 2 ZPO greift
immer dann ein, wenn über den sachlichen Anspruch zu Unrecht aus
prozessualen Gründen nicht entschieden worden ist (BGH NJW 1984,
128; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1040), wobei dahinstehen kann ob
im Streitfall von einer direkten oder analogen Anwendung des § 538
I Nr.2 ZPO zu sprechen ist.

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57

Eine eigene Sachentscheidung des Senat
gem. § 540 ZPO ist nicht sachdienlich, da im ersten Rechtszug noch
keinerlei Feststellungen zur Sache getroffen sind und das
Amtsgericht ausweislich des Protokolls den Parteien auch keine
Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Verfahrensweise
gegeben hat.

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2)

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61

Entgegen der Auffassung des
Amtsgerichts ist der Nachlaßpfleger, der durch das Nachlaßgericht
bestellt worden ist, in bezug auf den gegen die Erben gerichteten
Zugewinnausgleichsanspruch prozeßführungsbefugt und passiv
legitimiert.

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Der Zugewinnausgleichsanspruch gegen
den Erblasser richtet sich gem. Art. 15 I, 14 I Nr. 2 EGBGB nach
deutschem Recht.

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67

Die Rechtsnachfolge nach dem Tod des
Erblassers, der österreichischer Staatsangehöriger war, richtet
sich gem. Art. 25 EGBGB aber nach österreichischem Recht. Für die
Inanspruchnahme der Erben nach dem Tod des Ehemannes ist daher die
Rechtsnachfolge nach österreichischem Recht zu klären.

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Es unterliegt keinem Zweifel, daß die
testamentarische Erbeinsetzung der beiden Kinder aus erster Ehe
auch nach österreichischem Recht( §§ 533 ff., 578 ABGB) wirksam
ist. Die Frage ist nur, ob die Kinder nach österreichischem Recht
schon wirksam Erben geworden sind und ob das Prozeßgericht sich
nach der Nachlaßpflegerbestellung durch das Nachlaßgericht zu
richten hat.

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3)

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73

Mit der in Rechtsprechung und Literatur
ganz überwiegend vertretenen Auffassung geht der Senat davon aus,
daß nach österreichischem Recht in Bezug auf das Erbstatut die
Nachlaßspaltung seit dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes vom
15.6.1978 zum 1.1.1979 aufgegeben ist, da Art. 28 IPRG einheitlich
für die Rechtsnachfolge von Todes wegen auf das Personalstatut des
Erblassers im Todeszeitpunkt verweist, ohne zwischen beweglichen
und unbeweglichen Sachen oder deren Belegenheitsort zu
unterscheiden (OGH Wien IPrax 1988, 246 m.Anm. Hoyer S. 255 dd.;
Rummel, Kommentar zum AGB/Schwimann, § 28 IPRG, Rn. 4; Beitzke
RabelsZ 1979, 259; Lorenz IPrax 1990, 206 m.w.N. zur
österreichischen Rechtsprechung; so wohl auch Firsching IPRax 1981,
86 (88)).

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Die Art. 31, 32 IPRG, die für dingliche
Rechte an unbeweglichen Sachen auf das Recht der belegenen Sache
verweisen, sind daher nur so zu verstehen, daß sich der
Eigentumserwerb an Grundstücken im Erbgang (sog. "modus") nach der
lex rei sitae richtet, während es für die Berufung zum Erben
("titulus") beim Erbstatut gem. Art. 28 IPRG bleibt
(ABGB-Kommentar/Schwimann, a.a.O.; Beitzke RabelsZ 1979, 259; Jayme
NJW 1982, 1926).

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Nur insoweit folgt das österreichische
Recht gem. Art. 28, 31, 32 österreich. IPR-Gesetz (IPRG) noch dem
Prinzip der Nachlaßspaltung, d.h. es verweist für den
Eigentumserwerb hinsichtlich des in Deutschland belegenen
Immobiliarvermögens auf deutsches Recht zurück, wobei das deutsche
Recht gem. Art. 3 III EGBGB diese Rückverweisung annimmt (BayObLG
FamRZ 1994, 725; OLG Köln FamRZ 1992, 861; Palandt-Heldrich, 55.
Aufl., Rn. 9 m.w.N.).

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Wenn sich der Eigentumserwerb an dem in
Deutschland belegenen Grundstück nach deutschem Recht richtet,
können die nach österreichischem Recht berufenen Erben daher mit
dem Erbfall gem. § 1922 BGB Eigentümer des Grundstücks werden,
obwohl nach österreichischem Recht für den Erbschafterwerb
("modus") eine Einantwortung nach Erbserklärung erforderlich ist
(so Hoyer IPrax 1986, 345 (346) m.w.N.); Rummel, ABGB-Komm./Welser,
a.a.O., § 547 ABGB, Rn.1; § 797 Rn.5).

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4)

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Wenn die Erben hinsichtlich des in
Deutschland belegenen Vermögens ohne Rücksicht auf eine
Erbserklärung unmittelbar in Anspruch genommen werden können, da
sich ihr Eigentumserwerb nach deutschem Recht vollzogen hat, ändert
das doch nichts daran, daß derzeit eine Nachlaßpflegschaft
besteht.

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Da das Nachlaßgericht durch Beschluß
vom 3.9.1991 (76 VI 361/91 AG Brühl) eine Nachlaßpflegschaft
angeordnet hat, ist der Nachlaßpfleger für die gegen die Erben
geltend gemachten Ansprüche gem. §§ 1958, 1960 III BGB
prozeßführungsbefugt und auch passivlegitimiert
(Münchener-Komm./Leipold, 2. Aufl., § 1960, Rn. 56) .

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Das gilt auch für den Fall, daß die
Erben nach dem Gesagten schon jetzt als Eigentümer des in
Deutschland belegenen Grundstücks anzusehen sind, denn die
angeordnete Nachlaßpflegschaft endet nicht von selbst, wenn die
Voraussetzungen ihrer Einrichtung nicht erfüllt waren oder später
weggefallen sind, sondern erst mit der Aufhebung durch Beschluß des
Nachlaßgerichts (Münchener-Komm./Leipold, a.a.O., § 1960 Rn.
49).

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Auch wenn man der Auffassung wäre, eine
Nachlaßpflegschaft hätte wegen des österreichischen Erbstatuts
nicht bestellt werden dürfen (vgl. KG OLGZ 1977, 309 ff. - dort nur
für die damals noch zu bejahende das Erbstatut umfassende
Nachlaßspaltung für zulässig gehalten), bedürfte es der Aufhebung
der Nachlaßpflegschaft, so daß der Nachlaßpfleger verklagt werden
kann, solange das nicht geschehen ist.

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5)

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Die Bestellung als Nachlaßpfleger
umfaßt im Streitfall auch die Prozeßführung gegen den Nachlaß. Das
hat das Nachlaßgericht nicht nur durch seinen weiteren Beschluß vom
7.6.1996 klargestellt, sondern dies ergibt sich schon aus der
Bestellung selbst, denn die "Sicherung und Verwaltung des
Nachlasses" umfaßt auch die Prozeßführung (Münchener-Komm./Leipold,
2. Aufl., § 1958 Rn. 13).

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6)

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Der ausgesetzte Rechtsstreit über einen
vorzeitigen Zugewinnausgleich (14 UF 151/90) steht der Zulässigkeit
der Klage nicht entgegen. Insbesondere ist dadurch keine
anderweitige Rechtshängigkeit gegeben, denn der Anspruch auf
vorzeitigen Zugewinnausgleich (§§ 1385 ff. BGB) betrifft einen
anderen Streitgegenstand. Endet der gesetzliche Güterstand während
der Rechtshängigkeit auf andere Weise, z.B. durch Tod eines
Ehegatten, erledigt sich dieser Rechtsstreit in der Hauptsache
(vgl. z.B. FamGB-Baumeister, § 1385 Rn. 12).

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7)

100

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101

Das Amtsgericht wird daher in der Sache
zu klären haben, ob und in welchem Umfang die von der Klägerin
geltend gemachten Zugewinnausgleichsansprüche begründet sind.

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103

Die Kostenentscheidung, auch für die
Berufungsinstanz, war dem Amtsgericht zu übertragen.

104

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105

Streitwert für die Berufungsinstanz:
267.429,38 DM.