Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2017-06-28, Aktenzeichen Verg 1/17
ECLI:DE:OLGKOBL:2017:0628.VERG1.17.0A

Tenor

1. Auf sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss
der 2. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 13. Januar 2017
aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Teilaufhebung des Vergabeverfahrens
„Übernahme von Hausmüll sowie weiteren Abfällen, Transport zu einer
Behandlungsanlage, Behandlung und Reststoffentsorgung“, Los 4
rechtswidrig ist.

3. Der Auftraggeber trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die
notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

4. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden
gegeneinander aufgehoben.

5. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 470.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

1. Der Auftraggeber ist ein Zweckverband, dessen
Mitglieder der Landkreis M., der Landkreis C. und die Stadt K. sind.
Er ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 3 GWB.

2

Die drei Mitglieder haben zusammen rund 387.000
Einwohner; davon entfallen etwa 55% auf den Landkreis M. In diesem
Landkreis gibt es seit dem 1. Januar 2016 ein neues
Abfallwirtschaftskonzept, das eine sehr weitgehende Abfalltrennung
vorsieht und über die Gebühren Anreize zur Vermeidung des sog.
Restabfalls setzt.

3

Die Antragstellerin ist ein in der
Abfallentsorgungsbranche tätiges Unternehmen. Sie ist mit einem
Anteil von 44,9% Mitgesellschafterin der Entsorgungsgesellschaft
MmbH, die das Müllheizkraftwerk in M.
betreibt.

4

2. Am 22. Juni 2016 gab der Auftraggeber in TED bekannt,
er beabsichtige, Abfallentsorgungsleistungen ab dem 1. Januar 2017
zu vergeben. Die Abfälle – im Wesentlichen sog. Restabfälle aus
Haushalten sowie Krankenhausabfälle – sollen am Standort des
Auftraggebers in O. abgeholt und einer Behandlung zugeführt werden.
Außerdem soll der Auftragnehmer, soweit erforderlich, die
Reststoffentsorgung übernehmen. Ausgeschrieben ist eine Laufzeit von
drei Jahren mit Verlängerungsoptionen bis zu zwei weiteren Jahren.
Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

5

Der Ausschreibung liegt – als Kalkulationsgrundlage –
eine geschätzte Gesamtabfallmenge von 52.000 Mg/a zugrunde.
Ursprünglich sollten vier gleich große Teillose vergeben werden.
Abweichungen bis +/- 20% sollen ohne Einfluss auf den Preis und die
Übernahmeverpflichtungen des Auftragnehmers sein; für größere
Abweichungen ist eine Preisanpassung vorgesehen.

6

Seiner im Vorfeld der Ausschreibung vorgenommenen
Schätzung hatte der Auftraggeber Kosten von 115,50 €/Mg netto
zugrunde gelegt. Für 52.000 Mg/a bei einer Vertragslaufzeit von fünf
Jahren (einschließlich Verlängerungsoptionen; siehe § 3 Abs. 1 Satz
2 VgV) ergibt sich somit ein geschätzter Auftragswert von 30.030.000
€. Bezogen auf die Grundlaufzeit von drei Jahren errechnet sich ein
Betrag von 18.018.000 €.

7

3. Die Lose 1-3 sind inzwischen für insgesamt 12.597.000
€ netto (für die Grundlaufzeit) vergeben. Die Antragstellerin ist
einzige Bieterin zu Los 4. Ihr Angebotspreis beträgt 144,95 €/Mg
netto und übersteigt somit den geschätzten Preis um 25,49%, wenn man
– wie der Auftraggeber – allein auf das Los 4 und den geschätzten
Einzelpreis von 115,50 €/Mg abstellt. Betrachtet man den
Gesamtauftrag, ergäbe sich bei einem Zuschlag auf das Angebot der
Antragstellerin ein Gesamtpreis für drei Jahre von 18.250.050 € (=
116,99 €/Mg netto). Damit läge das Gesamtergebnis der Ausschreibung
mit +1,29% nahe der Schätzung des Auftraggebers.

8

4. Mit Schreiben vom 9. September teilte der Auftraggeber
der Antragstellerin mit, er erwäge eine Teilaufhebung des
Vergabeverfahrens zu Los 4 wegen Unwirtschaftlichkeit und gab ihr
Gelegenheit, „Ihren Angebotspreis in der Kalkulation plausibel
begründet und gegebenenfalls mit etwaigen Nachweisen versehen
darzulegen, so dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird,
zu prüfen, ob es sich bei dem Angebotsendpreis brutto um einen
unangemessen hohen Preis handelt.“

9

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 15. September
2016 u.a. dar, sie müsse an das als Behandlungsanlage vorgesehene
Müllheizkraftwerk M. x €/Mg netto zahlen. Unter Einbeziehung der
Transportkosten von x €/Mg netto und den Aufschlägen für
Overhead-Kosten, Wagnis und Gewinn errechne sich der Angebotspreis
in Höhe von x €/Mg netto bzw. x €/Mg brutto.

10

Am 3. November 2016 teilte der Auftraggeber der
Antragstellerin mit, sie habe das Vergabeverfahren zu Los 4
aufgehoben. Sie berief sich auf eine wesentliche Änderung der
Grundlagen des Vergabeverfahrens (§ 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV); hilfsweise
machte sie ein unwirtschaftliches Ausschreibungsergebnis (§ 63 Abs.
1 Nr. 3 VgV) geltend. Zu Begründung führte sie aus, in den letzten
Monaten habe sich gezeigt, dass das neue Abfallwirtschaftskonzept
des Landkreises M. den für dieses Mitglied zu entsorgenden
Restabfall nicht wie ursprünglich angenommen um 25%, sondern um
nahezu 50% verringere. Wegen des geänderten Bedarfs sei eine
Neuausschreibung für eine Abfallmenge von ca. 4.000 Mg/a mit einem
Leistungsbeginn ab 1. Juli 2017 in Vorbereitung. Zudem stehe einem
Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin das Gebot der
Wirtschaftlichkeit der Beschaffung entgegen. Das Angebot der
Antragstellerin übersteige nicht nur die Kostenschätzung um 25,49%,
sondern sei auch mit Blick auf die zu den anderen Losen eingegangen
Angebote mit Abweichung von 21,8% bzw. 42% unangemessen hoch und
weiche somit erheblich vom Marktpreis ab.

11

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10.
November 2016 rügte die Antragstellerin die Aufhebung als
vergaberechtswidrig und forderte den Auftraggeber auf, das
Vergabeverfahren zu Los 4 fortzusetzen. Die Verringerung der
Restabfälle aus dem Landkreis M. sei unbeachtlich. Zum einen sei das
geänderte Abfallwirtschaftskonzept bekannt gewesen; wenn der
Auftraggeber die Auswirkungen falsch prognostiziert habe, könne er
sich nach der Rechtsprechung des BGH aber nicht auf eine wesentliche
Änderung der Verfahrensgrundlagen berufen. Zum anderen ergebe sich
aus dem vom Auftraggeber selbst vorgelegten Zahlenwerk, dass er
trotz der Verringerung des Restabfalls aus dem Landkreis M. für 2017
von 51.500 Mg ausgehe, was sich im Rahmen der
Ausschreibungsgrundlagen bewege. Von einer Unwirtschaftlichkeit
könne ebenfalls keine Rede sein; vielmehr lägen der Kostenschätzung
unrealistische Annahmen zugrunde. Zudem habe sie nachgewiesen, dass
sie, ausgehend von einem Behandlungspreis im Müllheizkraftwerk M. in
Höhe von x €/Mg netto, zu einem marktüblichen Preis angeboten
habe.

12

5. Nachdem der Auftraggeber mit Schreiben vom 14.
November 2016 mitgeteilt hatte, er helfe der Rüge nicht ab, stellte
die Antragstellerin am 17. November 2016 einen Nachprüfungsantrag,
in dem sie ihr Rügevorbringen wiederholte.

13

In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer
stellte sich heraus, dass die aus dem Landkreis M. stammende
Abfallmenge zwar wahrscheinlich um 8.300 Mg/a zurückgehen wird,
allerdings der Wegfall anderer Entsorgungsmöglichkeiten bei
kommunalen Partnern in einer Größenordnung von 5.000 Mg/a
berücksichtigt werden muss, so dass letztlich von einer Verringerung
des Bedarfes um 3.300 Mg/a auszugehen ist.

14

6. Mit Beschluss vom 13. Januar 2017 hat die
Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet
zurückgewiesen.

15

Zwar liege eine wesentliche Änderung der Grundlagen des
Vergabeverfahrens nicht vor, weil der Auftraggeber trotz
Verringerung des Restabfalls im Landkreis M. rechnerisch nur dann zu
einem sehr geringen Bedarf in Los 4 komme, wenn er die +20%-Klausel
bei den Losen 1-3 ausschöpfe und bei Los 4 entsprechende Abzüge
vornehme. Dies widerspreche aber dem ursprünglichen Konzept der
gleichmäßigen Mengenaufteilung auf 4 Teillose.

16

Der Auftraggeber sei aber gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV
berechtigt, das Vergabeverfahren teilweise wegen Fehlens eines
wirtschaftlichen Ergebnisses zu Los 4 aufzuheben. Die
Kostenschätzung des Auftraggebers sei auf der Grundlage der ihm im
Juni 2016 zur Verfügung stehenden Informationen vertretbar gewesen;
zudem sei der Auftraggeber durch die relativ niedrigen Preise zu den
Losen 1-3 bestätigt worden. Bei einer Überschreitung der
Kostenschätzung um 25,49 % sei die Schwelle erreicht, ab der von
einer beträchtlichen Abweichung und damit von keinem
wirtschaftlichen Ergebnis im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV
auszugehen sei.

17

8. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich
die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerechten sofortigen
Beschwerde. Beschwerdeziel ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit
der Teilaufhebung zu Los 4. Ihren noch vor der Vergabekammer
gestellten Antrag, den Auftraggeber zur Fortsetzung des
Vergabeverfahrens zu Los 4 zu verpflichten, hat sie nach einem
Hinweis u.a. auf das Urteil des EuGH vom 11. Dezember 2014
(C-440/13) nicht aufrechterhalten.

18

Der Auftraggeber hält die Entscheidung der Vergabekammer
für richtig und beantragt, die sofortige Beschwerde als unbegründet
zu verwerfen.

19

Der Senat hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass
er

20

- wie schon die Vergabekammer eine wesentliche
Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens nicht zu erkennen
vermag;

21

- zu der Auffassung neigt, dass auch bei einer
Aufteilung der ausgeschriebenen Leistung in Lose eine
Unwirtschaftlichkeit im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV nur
bejaht werden kann, wenn das Gesamtergebnis den geschätzten
Auftragswert für die Gesamtleistung deutlich übersteigt.

22

Wie nicht anders zu erwarten hält die Antragstellerin
Letzteres für richtig, während der Auftraggeber anderer Meinung ist.
Er argumentiert, § 63 VgV lasse die Aufhebung einzelner Lose zu,
weshalb auch eine auf einzelne Lose beschränkte Prüfung der
(Un-)Wirtschaftlichkeit zulässig sei. Zudem müsse schon deshalb auf
einzelne Lose abgestellt werden, weil sonst ein Bieter mit einen
hohen Preis davon profitiere, dass andere Bieter besonders günstig
anbieten. Nach dem Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens sollten aber
günstige Angebote dem Auftraggeber zugutekommen.

II.

23

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist im
Rahmen des in der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat
gestellten Antrags begründet, weil die Aufhebung des
Vergabeverfahrens zu Los 4 zwar wirksam, aber wegen des
Nichtvorliegens eines geschriebenen Aufhebungsgrundes rechtswidrig
war (siehe dazu Hofmann/Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa,
jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 63 VgV Rn. 17 f.).

24

1. Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer,
dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach § 63 Abs. 1 Nr. 2
VgV nicht bejaht werden können. Verteilt man die von der
Vergabekammer angenommene und vom Auftraggeber im
Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellte Mindermenge von 3.300
Mg/a entsprechend dem Konzept der Ausschreibung gleichmäßig auf vier
Lose, entfallen auf jedes Los gerade einmal 825 Mg/a. Die
Vergabebedingungen sehen aber Mindermengen von bis zu 2.600 Mg/a je
Los im Ergebnis als unwesentlich an, weshalb von einer wesentlichen
Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens keine Rede sein kann.
Zu dem gleichen Ergebnis käme man im Übrigen auch dann, wenn man die
nicht einkalkulierte Mindermenge aus dem Landkreis M. von 4.150 Mg/a
(= 1037,50 Mg/a je Los) isoliert betrachtete.

25

2. Anders als die Vergabekammer ist der Senat jedoch der
Auffassung, dass sich der Auftraggeber auch nicht auf den
Aufhebungsgrund des unwirtschaftlichen Ausschreibungsergebnisses (§
63 Abs. 1 Nr. 3 VgV) berufen kann, weil das allein maßgebliche
Gesamtergebnis nur geringfügig von der – nach Ansicht des Senats
vertretbaren – Kostenschätzung abweicht.

26

a) Die VgV schweigt zu der Frage, ob im Falle der
Teillosvergabe auf das Gesamtergebnis für das konkrete
Beschaffungsvorhaben abzustellen ist oder ob Lose einer isolierten
Wirtschaftlichkeitsbetrachtung unterzogen werden können. Dass nach §
63 Abs. 1 VgV ein Vergabeverfahren auch teilweise aufgehoben werden
kann, besagt lediglich, dass grundsätzlich auch eine auf ein Los
beschränkte Aufhebung rechtlich möglich ist, bietet aber keine
Anhaltspunkte für die Auslegung der einzelnen Aufhebungsgründe.

27

b) Der Senat ist der Auffassung, dass das Gesamtergebnis
maßgeblich ist (so auch Portz in:
Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Auflage 2017, §
63 Rn. 62).

28

aa) Auftragsgegenstand ist die Entsorgung einer
geschätzten Abfallmenge von 52.000 Mg/a. Die Aufteilung in vier
Teillose ändert nichts daran, dass es sich vergaberechtlich um einen
einzigen Auftrag handelt (siehe auch Art. 46 Abs. 1 RL 2014/24/EU).
Dementsprechend spricht auch § 3 Abs. 7 VgV von einem Auftrag, der
in mehreren Losen vergeben wird.

29

bb) Für diesen Auftrag hatte der Auftraggeber im Wege
der Kostenschätzung voraussichtliche Ausgaben in Höhe von 30.030.000
€ netto für fünf Jahre bzw. 18.018.000 € für die Grundlaufzeit
ermittelt. Diese Beträge waren vor Einleitung des Vergabeverfahrens
aus Sicht des Auftraggebers ein marktkonformes Entgelt für die
Entsorgung von 52.000 Mg/a Restabfall und zugleich die von ihm
selbst bestimmte Messlatte für die Prüfung einer eventuellen
Unwirtschaftlichkeit. Ein Gesamtergebnis, das wie hier fast genau
die Kostenschätzung trifft, ist nicht allein deshalb
unwirtschaftlich, weil der Bestbieter für ein Los mit seinem Preis
nach oben aus dem Rahmen fällt.

30

cc) Bei einer Teillosvergabe kann der Auftraggeber nicht
erwarten, dass die niedrigsten Angebotspreise für alle Lose
identisch sein werden. Vielmehr muss er bei der Vorbereitung der
Ausschreibung davon ausgehen, dass es mehr oder weniger große
Unterschiede geben wird, die er aber noch nicht bestimmen kann.
Folglich kann der hier vom Auftraggeber angesetzte Einzelpreis von
115,50 €/Mg netto nur ein prognostizierter Durchschnittspreis für
die Gesamtmenge von 52.000 Mg/a sein. Einen losspezifischen
Einzelpreis bzw. einen spezifischen Schätzpreis für die auf Los 4
entfallende Teilmenge von 13.000 Mg/a, der als Maßstab für eine
isolierte Prüfung der Unwirtschaftlichkeit herangezogen werden
könnte, gibt es somit überhaupt nicht. Wenn aber ein auf die
Gesamtmenge ausgerichteter Durchschnittpreis von 115,50 €/Mg netto
der Maßstab ist, muss ihm folgerichtig der aus dem Gesamtergebnis
errechenbare Durchschnittspreis von 116,99 €/Mg netto gegenüber
gestellt werden.

31

dd) Nach § 97 Abs. 4 GWB soll die Losvergabe zwar die
Regel sein, zwingend ist sie aber nicht. Für die Prüfung, ob ein
Ausschreibungsergebnis (un)-wirtschaftlich ist, kann es keinen
Unterschied machen, ob sich der Auftraggeber – warum auch immer –
für oder gegen eine Losvergabe entschieden hat. Hätte der
Auftraggeber vorliegend von einer Losvergabe abgesehen und hätte
eine aus der Antragstellerin sowie den Gewinnern der Lose 1-3
bestehende Bietergemeinschaft ein auf einer internen
Mischkalkulation beruhendes Angebot über 18.250.050 € netto für drei
Jahre unterbreitet, wäre niemand auf den Gedanken gekommen, das
Ausschreibungsergebnis als unwirtschaftlich zu qualifizieren. Eben
so wenig wäre an eine (Teil-)Aufhebung auch nur gedacht worden, wenn
vier verschiedene Unternehmen bei Einzelpreisen von 110 - 120 €/Mg
netto Angebote abgegeben hätten, die sich auf 18.250.050 €
summierten.

III.

32

1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die
notwendigen Auslagen der Antragstellerin sind gemäß §§ 78 Satz 1,
175 Abs. 2 GWB dem unterlegenen Auftraggeber aufzuerlegen.

33

2. Bei der wegen der Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses der Vergabekammer notwendigen neuen Kostenentscheidung
gemäß § 182 Abs. 3, 4 GWB ist zu berücksichtigen, dass die
Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer
noch beantragt hatte, „dem Antragsgegner aufzugeben, die
Aufhebung des Vergabeverfahrens …, Los 4, aufzuheben“,
während mit der Beschwerde nur der damals als Hilfsantrag
angebrachte Feststellungsantrag – insoweit mit Erfolg
–weiterverfolgt wurde. Der frühere Hauptantrag hätte aber auch dann
keinen Erfolg gehabt, wenn die Vergabekammer wie der Senat auf das
Gesamtergebnis abgestellt hätte, weil eine die Antragstellerin
benachteiligende Scheinaufhebung (siehe dazu Portz in:
Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Auflage 2017, §
63 Rn. 32) nicht festzustellen gewesen wäre (siehe auch die insoweit
zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer BA S. 23 Rn. 25 f.).
Weil die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Aufhebung im
Vergleich zu einer angestrebten Fortsetzung des Vergabeverfahrens
nur ein Teilerfolg gewesen wäre, ist es gerechtfertigt, dass jeder
Verfahrensbeteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst und die
Verfahrenskosten je zur Hälfte trägt.

34

3. Weil die Antragstellerin keinen Anspruch auf
Erstattung ihrer Auslagen im Verfahren vor der Vergabekammer hat,
ist eine Entscheidung nach 182 Abs. 4 Satz 4 GWB in Verbindung mit §
19 Abs. 2 AGVwGO entbehrlich.

35

4. Der Bemessung des Gegenstandswerts für das
Beschwerdeverfahren hat der Senat das Bruttoangebot der
Antragstellerin für drei Jahre sowie den Wert einer möglichen
Vertragsverlängerung mit 50% des auf der Grundlage des
Bruttoangebots errechneten fiktiven Auftragswerts für zwei weitere
Jahre zugrunde gelegt.