Landessozialgericht für das Saarland (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-12-15, Aktenzeichen L 2 KR 27/01

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 19.09.2001 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der 1993 geborenen Klägerin Leistungen bei Schwerpflegebedürftigkeit nach § 53 des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch (SGB V) alter Fassung bis zum Inkrafttreten des Elften Buchs Sozialgesetzbuch (SGB XI) zustehen.

Die Klägerin leidet seit ihrer Geburt an einem Down-Syndrom sowie an einem Herzfehler (Ventrikelseptumdefekt). Sie beantragte am 31.10.1994 bei der Beklagten, bei der sie familienversichert war, Leistungen aufgrund Schwerpflegebedürftigkeit nach § 53 SGB V a.F. Nach einem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 08.05.1995 durch die Ärztin S.K. nach den Kriterien des SGB XI wurde im Vergleich zu einem gesunden Kind gleichen Alters ein Mehrbedarf an Pflegebedürftigkeit von 25 Minuten pro Tag festgestellt.

Aufgrund dieses Gutachtens lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 18.07.1995 Pflegeleistungen nach den Pflegebedürftigkeitsrichtlinien ab. Im anschließenden Widerspruchsverfahren, in dem die Mutter der Klägerin mit Schreiben vom 21.10.1995 ausführlich handschriftlich zu den einzelnen von ihr vorzunehmenden Pflegeverrichtungen Stellung nahm, wurde am 21.12.1995 ein neues Gutachten des MDK durch den Arzt H. nach Aktenlage erstellt. Dieser Gutachter kam zum Ergebnis, dass bei der Klägerin ein Mehraufwand von 25 bis 30 Minuten im Bereich der Körperpflege bestehe. Im Bereich der Ernährung sei der Hilfebedarf altersentsprechend und im Bereich der Mobilität um etwa 15 Minuten pro Tag im Vergleich zu einem gesunden Kind erhöht. Dies ergebe einen Mehraufwand von etwa 45 Minuten pro Tag. Für den Bereich der Hauswirtschaft bestünden 30 Minuten Pflegebedarf. Daher ergebe sich ein Mehraufwand von 75 Minuten pro Tag, aber keine erhebliche Pflegebedürftigkeit nach den Regelungen des SGB XI, da hierfür mindestens 90 Minuten erforderlich seien.

Das Ergebnis dieses Gutachtens teilte die Beklagte der Klägerin durch Schreiben vom 15.02.1996 mit. Sie - die Beklagte - sei daher gezwungen, den Widerspruch zurückzuweisen. Als Rechtsbehelfsbelehrung ist vermerkt, die Klägerin könne gegen "diesen Bescheid" Widerspruch erheben.

Nachdem die Klägerin, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, diesen Rechtsbehelf ergriffen hatte, teilte die Beklagte der Mutter der Klägerin mit Schreiben vom 25.06.1996 mit, es werde ab 01.04.1995 Pflegegeld nach Pflegestufe I des SGB XI in Höhe von 400,-- DM pro Monat gezahlt. Mit Schreiben vom 16.07.1996 führte die Mutter der Klägerin aus, sie halte dennoch den Widerspruch aufrecht.

Daraufhin wies der Widerspruchsausschuss der Beklagten durch Bescheid vom 01.10.1996 den Widerspruch der Klägerin zurück. Sie - die Beklagte - habe trotz gegenteiliger Begutachtung die Voraussetzungen der Pflegestufe I nach dem SGB XI zuerkannt, weil es sich bei der Klägerin um einen Grenzfall handele. Eigentlich seien mehr als 45 Minuten Grundpflege erforderlich, um Leistungen nach der Pflegestufe I zu gewähren. Allerdings lägen die Voraussetzungen für die Pflegestufe II nicht vor.

In einem anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht für das Saarland (SG; S 19 P 397/96) erstellte die Ärztin Dr. R.B. ein Gutachten mit dem Ergebnis, dass ein Grundpflegebedarf in Höhe von 74 Minuten im Verhältnis zu einem altersentsprechenden, gesunden 3-jährigen Kind bestehe und damit die Pflegestufe II nicht gegeben sei. Nachdem das Sozialgericht darauf hingewiesen hatte, dass der Antrag der Klägerin bereits im Oktober 1994 gestellt worden sei und die Beklagte durch die Bescheide vom 18.07.1995 und 01.10.1996 lediglich über den Anspruch auf ein Pflegegeld nach dem SGB XI und nicht nach der Vorgängerregelung des SGB XI, den §§ 53 bis 57 SGB V, entschieden habe, nahm die Klägerin die Klage in der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2000 zurück. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung waren sich die Beteiligten darüber einig, die Leistungen für die Klägerin nach dem SGB XI sollten sich am Ausgang des Rechtsstreits über Leistungen nach dem SGB V orientieren. Lägen die Voraussetzungen der Schwerpflegebedürftigkeit nach § 53 SGB V vor, erhalte die Klägerin auch Leistungen nach Pflegestufe II des SGB XI.

Im Bescheid vom 28.07.1998 verwies die Beklagte die Klägerin auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 14.12.1994, 3 RK 9/94, und die dortige Rechtsprechung, nach der Kleinkinder bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres schwerpflegebedürftig seien, wenn sie neben dem Pflegebedarf eines gesunden Säuglings oder Kleinkindes zusätzlich wegen einer Krankheit oder Behinderung einen Pflegemehrbedarf von täglich mindestens 3 Stunden hätten. Diese Voraussetzungen lägen bei der Klägerin nach der Gutachtenlage nicht vor.

Den Widerspruch der Klägerin hiergegen wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 16.12.1999 zurück. Seit 01.01.1997 ist die Klägerin bei der Beigeladenen familienversichert.

Im anschließenden Klageverfahren begehrte die Klägerin Leistungen wegen Schwerpflegebedürftigkeit vom 01.11.1994 bis 31.03.1995 gemäß § 53 Abs. 1 SGB V in der bis zum 31.03.1995 gültigen Fassung.

Das SG holte ein Gutachten von Dr. R. ein, das dieser am 27.09.2000 erstellte und in dem er sich hauptsächlich auf eine ausführliche Exploration der Mutter stützte. Er schätzte den Pflegemehraufwand gegenüber einem gleichaltrigen gesunden Kind auf 260 Minuten, damit auf mehr als 3 Stunden. Er halte einige Angaben der Mutter für überzogen, könne diese jedoch nicht widerlegen.

Durch Urteil vom 19.09.2001 verurteilte das SG die Beklagte zur Zahlung eines Pflegegeldes nach § 53 SGB V a.F. ab dem 01.11.1994. Es folgte den Ausführungen des Sachverständigen Dr. R. Dass die Vorgutachter Frau Ka. und Frau Dr. B. diesen zeitlichen Umfang nicht bestätigt hätten, stehe dem Ergebnis nicht entgegen, denn diese Begutachtungen seien unter Anwendung des SGB XI erfolgt.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 25.09.2001 zugestellte Urteil am 22.10.2001 Berufung eingelegt.

Unter Verweis auf das Urteil des BSG vom 14.12.1994 sei ein Mehrbedarf an Pflege der Klägerin von täglich mindestens 3 Stunden in Bezug auf einen gesunden Säugling oder ein gesundes Kleinkind nicht festzustellen. Maßgebend sei der Zeitraum vom 01.11.1994 bis zum 31.03.1995, nicht derjenige bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres, den der Gutachter zu Grunde gelegt habe. Der Gutachter sei nicht in der Lage gewesen, die gestellten Fragen aus eigener Kompetenz zu beantworten. Es seien Widersprüche bei den Angaben der Mutter über den Pflegeaufwand festzustellen. Die Wohn- und Entwicklungsverhältnisse der Klägerin seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Schließlich sei das Gutachten des MDK vom 08.05.1995 zu beachten, weil dort nur die Einstufung in Pflegestufe I habe festgestellt werden können.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 19.09.2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Mit Schriftsatz vom 11.03.2002 erklärte sich die Beigeladene bereit, bei gerichtlicher Feststellung des Vorliegens von Schwerpflegebedürftigkeit nach § 53 ff. SGB V alter Fassung Leistungen der Pflegestufe II rückwirkend ab 01.01.1997 zu erbringen.

Der Senat hat vom Gutachter Dr. R. eine ergänzende Stellungnahme angefordert, die dieser mit Schreiben vom 30.08.2004 einreichte.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Akten des SG S 19 P 397/96 und der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg, denn der Klägerin steht für die Zeit vom 01.11.1994 bis 31.03.1995 kein Anspruch auf Leistungen bei Schwerpflegebedürftigkeit nach den §§ 53 bis 57 SGB V in der bis zum 31.03.1995 geltenden Fassung zu. Sie ist nicht wegen Krankheit oder Behinderung so hilflos, dass sie für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer in sehr hohem Maße der Hilfe bedarf, somit schwerpflegebedürftig ist (§ 53 Abs. 1 SGB V a.F.). Insofern hat das Sozialgericht die Beklagte zu Unrecht verurteilt, für diesen Zeitraum Pflegegeld nach den Regelungen des SGB V zu leisten.

Die genannten Regelungen des SGB V sind trotz Inkrafttretens des SGB XI weiterhin für alle Ansprüche auf Leistungen bei Schwerpflegebedürftigkeit anzuwenden, die ausschließlich Zeiten vor dem 01.04.1995 betreffen (BSG, Urteil vom 05.08.1999, B 3 KR 5/98 R).

Die Frage der Schwerpflegebedürftigkeit eines Versicherten im Sinne des SGB V beurteilt sich grundsätzlich danach, ob und in welchem Umfang er bei 18 bestimmten Verrichtungen des täglichen Lebens auf die Hilfe anderer Personen in jeweils nicht ganz unerheblichem Maße angewiesen ist (vgl. die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Wesentlichen gebilligten Richtlinien der Spitzenverbände der Krankenkassen zur Abgrenzung des Personenkreises der Schwerpflegebedürftigen vom 09.08.1989, BABl. 1989, 43, sowie die Richtlinien zur Sicherstellung einer einheitlichen Begutachtung vom 08.10.1990, BKK 1990, 706). Es geht dabei um 14 Verrichtungen des Grundbedarfs:

1. Aufstehen/Zu-Bett-Gehen 2. Gehen 3. Stehen 4. Treppensteigen 5. Waschen/Duschen/Baden 6. Mundpflege 7. Haarpflege 8. An- und Auskleiden 9. Nahrungsaufnahme 10. Nahrungszubereitung 11. Benutzung der Toilette 12. Sprechen 13. Sehen 14. Hören

sowie um 4 Verrichtungen des hauswirtschaftlichen Versorgungsbedarfs:

15. Einkaufen von Nahrungsmitteln und Gebrauchsgegenständen des täglichen Lebens 16. Wohnungsreinigung 17. Reinigung und Pflege der Kleidung und Wäsche 18. Sonstige hauswirtschaftlichen Arbeiten wie z. B. Reinigung von Haushaltsgegenständen, Einräumen von Wäsche und Geschirr, Versorgung der Heizung

Hat ein Versicherter bei mindestens 14 dieser Verrichtungen einen dauernden Hilfebedarf, ist stets von Schwerpflegebedürftigkeit auszugehen. Ist bei 9 bis 13 Verrichtungen ein dauernder Hilfebedarf gegeben, so ist Schwerpflegebedürftigkeit nur dann anzunehmen, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls (z. B. wegen sehr großem Zeitaufwand) ein Gleichstellungssachverhalt vorliegt. Besteht ein Hilfebedarf bei mindestens einer Verrichtung, aber weniger als 9 Verrichtungen, liegt zwar Pflegebedürftigkeit, nicht jedoch die den Anspruch erst begründende Schwerpflegebedürftigkeit vor. Dieser Beurteilungsmaßstab entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG a.a.O.) für Fälle der §§ 53 ff. SGB V a.F.

Bei Kindern sind diese für Erwachsene entwickelten Grundsätze nur modifiziert anzuwenden, weil Kinder üblicherweise für ihren hauswirtschaftlichen Bedarf nicht selbst sorgen bzw. sorgen können, sondern dies von ihren Eltern erledigt wird (BSG a.a.O.). Für die Beurteilung von Schwerpflegebedürftigkeit von Kindern ist der Mehraufwand gegenüber einem gesunden gleichaltrigen Kind maßgebend (BSG, Urteil vom 14.12.1994, 3 RK 9/94). Abzustellen ist hierbei auf den Hilfebedarf bei den gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens.

Allerdings sind diese Grundsätze bezüglich der Katalogverrichtungen auf Säuglinge und Kleinkinder bis zu 3 Jahren nicht anwendbar, weil sich bei ihnen der Umfang des Pflegebedarfs, der für die Annahme von Schwerpflegebedürftigkeit maßgebend ist, anhand der im Katalog aufgeführten Verrichtungen nicht sachgerecht ermitteln lässt (BSG a.a.O.). Bei Kleinkindern und Säuglingen konzentrieren sich die nach § 53 Abs. 1 SGB V a.F. maßgebenden "gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen" auf wenige Verrichtungen des Grundbedarfs. Die ergänzenden Arbeitshilfen des Medizinischen Dienstes der Spitzenverbände der Krankenkassen zur Begutachtung der Schwerpflegebedürftigkeit bei Kindern sowie bei Personen mit psychischen Störungen (WzS 1993, 280) vergleichen den Mehrbedarf an Hilfeleistungen bei Säuglingen und Kleinkindern nur in Bezug auf die Verrichtungen Füttern bzw. Nahrungsaufnahme, Wickeln bzw. An- und Auskleiden und Körperpflege sowie (bei Kleinkindern) "Auf-den-Topf-Setzen". Dies berücksichtigt zutreffend, dass diese Verrichtungen für den Lebensrhythmus eines Säuglings bzw. Kleinkindes entscheidend sind. Behinderungen oder Krankheiten, die sich in diesen für die ersten drei Lebensjahre elementaren Bereichen durch vermehrt anfallende Hilfeleistungen der Pflegeperson auswirken, prägen die pflegerische Gesamtsituation des Kleinkindes maßgebend (BSG a.a.O.). Eine Einbeziehung auch solcher Verrichtungen, die von Kleinkindern aufgrund ihres Entwicklungsstandes noch gar nicht oder allenfalls ansatzweise eigenständig ausgeführt werden, würde dagegen nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen, da Schwerpflegebedürftigkeit nach dem von der Rechtsprechung entwickelten Konzept voraussetzt, dass der Betroffene bei einem bestimmten prozentualen Anteil der Verrichtungen einen zusätzlichen Hilfebedarf hat (80 vom Hundert oder 50 vom Hundert beim Vorliegen von Gleichstellungssachverhalten). Bei Säuglingen und Kleinkindern stellt sich damit nicht die Frage, ob sie eine Verrichtung selbst oder nur mit Hilfe vornehmen können, sondern nur die Frage, ob bei den Katalogverrichtungen krankheitsbedingt ein Mehrbedarf besteht. Das Fehlen eines krankheitsbedingten Mehrbedarfs bei einer Katalogverrichtung erlaubt damit nicht den Rückschluss auf ein verbleibendes Leistungsvermögen. Bei Säuglingen und Kleinkindern ist deshalb nur zu prüfen, ob der zusätzliche Pflegebedarf täglich drei Stunden übersteigt (BSG a.a.O.).

Legt man diese von der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien zu Grunde, war im hier streitigen Zeitraum ein Mehraufwand an Pflege von drei Stunden nicht gegeben.

Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin sind allein das Gutachten und die ergänzende Stellungnahme von Dr. R. im vorliegenden Klage- und Berufungsverfahren nicht aussagekräftig. Dr. R. kommt zwar nach ausführlicher Exploration der Mutter über den lange zurückliegenden, im Streit befindlichen Zeitraum zum Ergebnis, dass, von ihm als erfahrenen Gutachter nicht zu widerlegen, ein gesamter Pflegeaufwand von 400 Minuten pro Tag zu berücksichtigen sei. Unter Abzug von 140 Minuten für Kinder im Alter von 25 bis 36 Monaten verblieben damit 260 Minuten und somit ein Pflegeaufwand von mehr als 3 Stunden. Allerdings betreffen nach der Beweisanordnung des SG und den eigenen Angaben des Gutachters (S. 6 des Gutachtens: "Hilfeleistungen nach subjektiven Angaben der Mutter, zum Ende des dritten Lebensjahres, d. h. vor dem 27.12.1996") seine Aussagen lediglich die Pflegesituation Ende des Jahres 1996, während der maßgebliche Pflegezeitraum derjenige vom 1.11.1994 bis 31.3.1995 ist, der ca. zwei Jahre gegenüber demjenigen zurückliegt, über den der Gutachter und die Mutter der Klägerin berichtet haben. Über diesen Zeitraum liegt im Gutachten keine Aussage vor.

Im diesem Fall ist es nach der Rechtsprechung des BSG (a.a.O.) weder geboten noch wegen des großen zeitlichen Abstands tunlich, für den maßgeblichen Zeitraum den gesamten Pflegeaufwand für die Klägerin – mit Hilfe eines Gutachters - zu ermitteln und hiervon Zeiten abzuziehen, die nach sachverständigen Angaben oder Empfehlungen für entsprechend alte gesunde Kinder zur Pflege benötigt werden. Es liegt vielmehr nahe, die täglich tatsächlich erfolgten behinderungsbedingten zusätzlichen Pflegeleistungen nach Art und Zeitaufwand auszuwerten (BSG a.a.O.). Erreicht der dargelegte zusätzliche Pflegeaufwand täglich drei Stunden und ist die Erforderlichkeit der Hilfe zu bejahen, sind die Voraussetzungen der Schwerpflegebedürftigkeit nach dem SGB V a.F. erfüllt (BSG a.a.O.).

Im Fall der Klägerin erreicht der zusätzliche behinderungsbedingte Pflegeaufwand keine drei Stunden täglich. Zu diesem Ergebnis kommt der Senat nicht nur unter Beachtung der Gutachten im Verwaltungsverfahren vom 08.05.1995 und 21.12.1995 und des Gutachtens im vorangegangenen Verfahren vor dem Sozialgericht S 19 P 397/96 vom 06.03.1997, die allesamt einen zu berücksichtigenden Pflegeaufwand unterhalb der 3-Stunden-Grenze annahmen. Vielmehr legt der Senat zudem den zeitlichen Aufwand der von der Mutter der Klägerin im Widerspruchsverfahren dargelegten Pflegeleistungen zu Grunde. In ihrem Schreiben an die Beklagte vom 21.10.1995 äußert sie sich detailliert zum Gutachten der Ärztin Frau Ka. vom 8.5.1995. Aus der Auswertung des Gutachtens einerseits und andererseits der Anmerkungen der Mutter der Klägerin hierzu ergibt sich, dass der behinderungsbedingte Mehraufwand an Pflegeleistungen für die Klägerin auch bei für die Klägerin günstigster Betrachtung die Drei-Stunden-Grenze nicht erreichen kann.

Die Angaben der Ärztin Frau Ka. und der Mutter der Klägerin sind in Bezug auf den hier zu beurteilenden Zeitraum November 1994 bis März 1995 wegen der zeitlichen Nähe am aussagekräftigsten. Selbst wenn man die zeitlichen Angaben der damaligen Gutachterin für zu niedrig und diejenigen der Mutter der Klägerin für zutreffend erachten sollte, kommt man allenfalls auf einen behinderungsbedingten Mehraufwand an zu berücksichtigenden Pflegeleistungen von 135 Minuten. Dies liegt deutlich unterhalb der Drei-Stunden-Grenze.

Im Bereich der Körperpflege gelangte die Gutachterin zu einem Pflegeaufwand für das Waschen von 5 x zwei Minuten, während die Mutter der Klägerin einen Aufwand von 5 x fünf Minuten angab, der bestehe, weil die Klägerin schreckhaft sei. Obgleich es zweifelhaft ist, ob der höhere Aufwand allein in der Behinderung der Klägerin begründet war, legt der Senat für die Verrichtung "Waschen" einen Mehraufwand von (5x3) 15 Minuten zu Grunde.

Während die Gutachterin für das Baden 2 x pro Woche je fünf Minuten und an den übrigen Tagen eine Ganzkörperwäsche mit je 10 Minuten ansetzte, führte die Mutter im Widerspruchsverfahren aus, sie müsse die Klägerin mittlerweile viermal pro Woche baden, was inklusive Folgetätigkeiten wie Abtrocknen, Eincremen und Fönen 25 Minuten dauere. Als Grund für diesen Mehraufwand gab die Mutter der Klägerin an, die Klägerin schwitze stark. Auch wenn man trotz erheblicher Zweifel das Schwitzen der Klägerin allein in ihrer Behinderung begründet sieht und den Zeitaufwand für die Ganzkörperwäsche, die an den übrigen Wochentagen stattfindet, genauso hoch ansetzt, kommt man auf einen Mehraufwand von maximal 20 Minuten pro Tag. Die abendliche Wäsche, die die Gutachterin mit fünf Minuten anrechnete, dauert nach den Angaben der Mutter aus den gleichen Gründen wie bei den übrigen Vorgängen der Körperpflege 10 Minuten, also fünf Minuten länger. Daher legt der Senat insgesamt für die Körperwäsche zusätzlich 25 Minuten Mehraufwand zu Grunde.

Demgegenüber können bezüglich der Zahnpflege, des Kämmens und der Darmentleerung keine zusätzliche Zeiten angerechnet werden. Im hier maßgeblichen Zeitpunkt fiel eine Zahnpflege nicht an, weil die Klägerin damals keine Zähne hatte. Ferner lag der Grund dafür, dass ein höherer Zeitaufwand für das Kämmen angegeben wurde, darin begründet, dass nach den Angaben der Mutter die Klägerin längere Haare habe, die häufig verknotet seien. Dieser Mehraufwand liegt allerdings nicht in der Behinderung der Klägerin begründet, sodass er nicht angerechnet werden kann. Da die Mutter der Klägerin schließlich die Angaben der Gutachterin bezüglich des Zeitaufwands für das Wechseln der Windeln als richtig bestätigte, ist auch diesbezüglich kein zu berücksichtigender Mehraufwand zu erkennen. Für die Körperpflege können daher behinderungsbedingt bei für die Klägerin günstigster Betrachtung allenfalls insgesamt 40 Minuten an Grundpflegeverrichtungen hinzugerechnet werden.

Die Gutachterin setzte für die Nahrungsaufnahme (Flaschenmahlzeiten) 5 x 15 Minuten an. Die Mutter gab demgegenüber an, die Fütterung mit der Flasche dauere ca. 30 Minuten. Sollte auch dieser Mehraufwand in der Behinderung der Klägerin begründet sein, könnte man weitere (5 x 15) 75 Minuten an Verrichtungen im Bereich der Ernährung hinzurechnen. Die Schilderung der Mutter, sie versuche, vor jeder Flaschenmahlzeit die Klägerin mit dem Löffel zu füttern, bezog sich offenkundig nicht auf den hier streitigen Zeitraum, denn die Gutachterin führte in ihrem Gutachten vom 8.5.1995 aus, die Klägerin lehne die Nahrung mit dem Löffel noch ab. Die Pflegeangaben der Mutter datierten vom 21.10.1995. Damals war die Klägerin ca. ein Jahr älter als im hier maßgeblichen Zeitpunkt. Das Füttern der Klägerin mit einem Löffel fand daher im hier maßgeblichen Zeitraum noch nicht regelmäßig statt und war daher nicht als zusätzlicher Pflegeaufwand zu berücksichtigen. Im Bereich der Ernährung können daher allenfalls 75 Minuten zusätzlich berücksichtigt werden.

Die Mutter gab für das Ankleiden und Auskleiden einen Mehraufwand von 10 Minuten täglich an. Ob dies in der Behinderung der Klägerin begründet war, kann nicht festgestellt werden, soll aber zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden. Im hier maßgeblichen Zeitraum musste die Klägerin nach den Angaben der Mutter nicht nur einmal pro Woche, sondern zweimal zur Krankengymnastik nach Bü. gefahren werden, während "die Frühförderung ins Haus" kam und daher hierfür kein Begleitungsaufwand anfiel. Geht man wiederum zu Gunsten der Klägerin davon aus, dass die Fahrten zur Krankengymnastik überhaupt zu den Pflegeverrichtungen hinzugezählt werden können, die unter der Geltung des § 53 SGB V für Kleinkinder anzurechnen waren, und legt man diesbezüglich – wie es Dr. R. in seinem Gutachten tat - eine Wegstrecke von 10 Minuten zwischen G. und Bü., damit pro Woche zweimal 20, also täglich ca. sechs Minuten zu Grunde, kann es bei den bereits von der Gutachterin anerkannten 10 Minuten täglich an Grundpflegehilfen verbleiben. Hingegen ergeben sich keine Änderungen für das Stehen und Gehen sowie Treppensteigen, weil es sich dabei - wie von der Gutachterin dargestellt - altersbedingt um keinen Mehraufwand gegenüber einem gesunden ca. einjährigen Kind handeln würde.

Hieraus ergibt sich, dass selbst unter Berücksichtigung für die Klägerin günstigster Umstände allenfalls ein behinderungsbedingter Mehraufwand für Verrichtungen der Grundpflege von (40 Minuten im Bereich der Körperpflege, 75 Minuten im Bereich der Ernährung und 20 Minuten im Bereich der Mobilität) 135 Minuten angerechnet werden könnte. Da nach der oben angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts aber ein täglicher behinderungsbedingter Mehraufwand von 180 Minuten gefordert wird, um als Säugling oder Kleinkind i. S. von § 53 SGB V als schwerpflegebedürftig anerkannt werden zu können, erfüllt die Klägerin diese Voraussetzungen nicht.

Daher war der Berufung der Beklagten stattzugeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Gründe

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg, denn der Klägerin steht für die Zeit vom 01.11.1994 bis 31.03.1995 kein Anspruch auf Leistungen bei Schwerpflegebedürftigkeit nach den §§ 53 bis 57 SGB V in der bis zum 31.03.1995 geltenden Fassung zu. Sie ist nicht wegen Krankheit oder Behinderung so hilflos, dass sie für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer in sehr hohem Maße der Hilfe bedarf, somit schwerpflegebedürftig ist (§ 53 Abs. 1 SGB V a.F.). Insofern hat das Sozialgericht die Beklagte zu Unrecht verurteilt, für diesen Zeitraum Pflegegeld nach den Regelungen des SGB V zu leisten.

Die genannten Regelungen des SGB V sind trotz Inkrafttretens des SGB XI weiterhin für alle Ansprüche auf Leistungen bei Schwerpflegebedürftigkeit anzuwenden, die ausschließlich Zeiten vor dem 01.04.1995 betreffen (BSG, Urteil vom 05.08.1999, B 3 KR 5/98 R).

Die Frage der Schwerpflegebedürftigkeit eines Versicherten im Sinne des SGB V beurteilt sich grundsätzlich danach, ob und in welchem Umfang er bei 18 bestimmten Verrichtungen des täglichen Lebens auf die Hilfe anderer Personen in jeweils nicht ganz unerheblichem Maße angewiesen ist (vgl. die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Wesentlichen gebilligten Richtlinien der Spitzenverbände der Krankenkassen zur Abgrenzung des Personenkreises der Schwerpflegebedürftigen vom 09.08.1989, BABl. 1989, 43, sowie die Richtlinien zur Sicherstellung einer einheitlichen Begutachtung vom 08.10.1990, BKK 1990, 706). Es geht dabei um 14 Verrichtungen des Grundbedarfs:

1. Aufstehen/Zu-Bett-Gehen 2. Gehen 3. Stehen 4. Treppensteigen 5. Waschen/Duschen/Baden 6. Mundpflege 7. Haarpflege 8. An- und Auskleiden 9. Nahrungsaufnahme 10. Nahrungszubereitung 11. Benutzung der Toilette 12. Sprechen 13. Sehen 14. Hören

sowie um 4 Verrichtungen des hauswirtschaftlichen Versorgungsbedarfs:

15. Einkaufen von Nahrungsmitteln und Gebrauchsgegenständen des täglichen Lebens 16. Wohnungsreinigung 17. Reinigung und Pflege der Kleidung und Wäsche 18. Sonstige hauswirtschaftlichen Arbeiten wie z. B. Reinigung von Haushaltsgegenständen, Einräumen von Wäsche und Geschirr, Versorgung der Heizung

Hat ein Versicherter bei mindestens 14 dieser Verrichtungen einen dauernden Hilfebedarf, ist stets von Schwerpflegebedürftigkeit auszugehen. Ist bei 9 bis 13 Verrichtungen ein dauernder Hilfebedarf gegeben, so ist Schwerpflegebedürftigkeit nur dann anzunehmen, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls (z. B. wegen sehr großem Zeitaufwand) ein Gleichstellungssachverhalt vorliegt. Besteht ein Hilfebedarf bei mindestens einer Verrichtung, aber weniger als 9 Verrichtungen, liegt zwar Pflegebedürftigkeit, nicht jedoch die den Anspruch erst begründende Schwerpflegebedürftigkeit vor. Dieser Beurteilungsmaßstab entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG a.a.O.) für Fälle der §§ 53 ff. SGB V a.F.

Bei Kindern sind diese für Erwachsene entwickelten Grundsätze nur modifiziert anzuwenden, weil Kinder üblicherweise für ihren hauswirtschaftlichen Bedarf nicht selbst sorgen bzw. sorgen können, sondern dies von ihren Eltern erledigt wird (BSG a.a.O.). Für die Beurteilung von Schwerpflegebedürftigkeit von Kindern ist der Mehraufwand gegenüber einem gesunden gleichaltrigen Kind maßgebend (BSG, Urteil vom 14.12.1994, 3 RK 9/94). Abzustellen ist hierbei auf den Hilfebedarf bei den gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens.

Allerdings sind diese Grundsätze bezüglich der Katalogverrichtungen auf Säuglinge und Kleinkinder bis zu 3 Jahren nicht anwendbar, weil sich bei ihnen der Umfang des Pflegebedarfs, der für die Annahme von Schwerpflegebedürftigkeit maßgebend ist, anhand der im Katalog aufgeführten Verrichtungen nicht sachgerecht ermitteln lässt (BSG a.a.O.). Bei Kleinkindern und Säuglingen konzentrieren sich die nach § 53 Abs. 1 SGB V a.F. maßgebenden "gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen" auf wenige Verrichtungen des Grundbedarfs. Die ergänzenden Arbeitshilfen des Medizinischen Dienstes der Spitzenverbände der Krankenkassen zur Begutachtung der Schwerpflegebedürftigkeit bei Kindern sowie bei Personen mit psychischen Störungen (WzS 1993, 280) vergleichen den Mehrbedarf an Hilfeleistungen bei Säuglingen und Kleinkindern nur in Bezug auf die Verrichtungen Füttern bzw. Nahrungsaufnahme, Wickeln bzw. An- und Auskleiden und Körperpflege sowie (bei Kleinkindern) "Auf-den-Topf-Setzen". Dies berücksichtigt zutreffend, dass diese Verrichtungen für den Lebensrhythmus eines Säuglings bzw. Kleinkindes entscheidend sind. Behinderungen oder Krankheiten, die sich in diesen für die ersten drei Lebensjahre elementaren Bereichen durch vermehrt anfallende Hilfeleistungen der Pflegeperson auswirken, prägen die pflegerische Gesamtsituation des Kleinkindes maßgebend (BSG a.a.O.). Eine Einbeziehung auch solcher Verrichtungen, die von Kleinkindern aufgrund ihres Entwicklungsstandes noch gar nicht oder allenfalls ansatzweise eigenständig ausgeführt werden, würde dagegen nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen, da Schwerpflegebedürftigkeit nach dem von der Rechtsprechung entwickelten Konzept voraussetzt, dass der Betroffene bei einem bestimmten prozentualen Anteil der Verrichtungen einen zusätzlichen Hilfebedarf hat (80 vom Hundert oder 50 vom Hundert beim Vorliegen von Gleichstellungssachverhalten). Bei Säuglingen und Kleinkindern stellt sich damit nicht die Frage, ob sie eine Verrichtung selbst oder nur mit Hilfe vornehmen können, sondern nur die Frage, ob bei den Katalogverrichtungen krankheitsbedingt ein Mehrbedarf besteht. Das Fehlen eines krankheitsbedingten Mehrbedarfs bei einer Katalogverrichtung erlaubt damit nicht den Rückschluss auf ein verbleibendes Leistungsvermögen. Bei Säuglingen und Kleinkindern ist deshalb nur zu prüfen, ob der zusätzliche Pflegebedarf täglich drei Stunden übersteigt (BSG a.a.O.).

Legt man diese von der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien zu Grunde, war im hier streitigen Zeitraum ein Mehraufwand an Pflege von drei Stunden nicht gegeben.

Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin sind allein das Gutachten und die ergänzende Stellungnahme von Dr. R. im vorliegenden Klage- und Berufungsverfahren nicht aussagekräftig. Dr. R. kommt zwar nach ausführlicher Exploration der Mutter über den lange zurückliegenden, im Streit befindlichen Zeitraum zum Ergebnis, dass, von ihm als erfahrenen Gutachter nicht zu widerlegen, ein gesamter Pflegeaufwand von 400 Minuten pro Tag zu berücksichtigen sei. Unter Abzug von 140 Minuten für Kinder im Alter von 25 bis 36 Monaten verblieben damit 260 Minuten und somit ein Pflegeaufwand von mehr als 3 Stunden. Allerdings betreffen nach der Beweisanordnung des SG und den eigenen Angaben des Gutachters (S. 6 des Gutachtens: "Hilfeleistungen nach subjektiven Angaben der Mutter, zum Ende des dritten Lebensjahres, d. h. vor dem 27.12.1996") seine Aussagen lediglich die Pflegesituation Ende des Jahres 1996, während der maßgebliche Pflegezeitraum derjenige vom 1.11.1994 bis 31.3.1995 ist, der ca. zwei Jahre gegenüber demjenigen zurückliegt, über den der Gutachter und die Mutter der Klägerin berichtet haben. Über diesen Zeitraum liegt im Gutachten keine Aussage vor.

Im diesem Fall ist es nach der Rechtsprechung des BSG (a.a.O.) weder geboten noch wegen des großen zeitlichen Abstands tunlich, für den maßgeblichen Zeitraum den gesamten Pflegeaufwand für die Klägerin – mit Hilfe eines Gutachters - zu ermitteln und hiervon Zeiten abzuziehen, die nach sachverständigen Angaben oder Empfehlungen für entsprechend alte gesunde Kinder zur Pflege benötigt werden. Es liegt vielmehr nahe, die täglich tatsächlich erfolgten behinderungsbedingten zusätzlichen Pflegeleistungen nach Art und Zeitaufwand auszuwerten (BSG a.a.O.). Erreicht der dargelegte zusätzliche Pflegeaufwand täglich drei Stunden und ist die Erforderlichkeit der Hilfe zu bejahen, sind die Voraussetzungen der Schwerpflegebedürftigkeit nach dem SGB V a.F. erfüllt (BSG a.a.O.).

Im Fall der Klägerin erreicht der zusätzliche behinderungsbedingte Pflegeaufwand keine drei Stunden täglich. Zu diesem Ergebnis kommt der Senat nicht nur unter Beachtung der Gutachten im Verwaltungsverfahren vom 08.05.1995 und 21.12.1995 und des Gutachtens im vorangegangenen Verfahren vor dem Sozialgericht S 19 P 397/96 vom 06.03.1997, die allesamt einen zu berücksichtigenden Pflegeaufwand unterhalb der 3-Stunden-Grenze annahmen. Vielmehr legt der Senat zudem den zeitlichen Aufwand der von der Mutter der Klägerin im Widerspruchsverfahren dargelegten Pflegeleistungen zu Grunde. In ihrem Schreiben an die Beklagte vom 21.10.1995 äußert sie sich detailliert zum Gutachten der Ärztin Frau Ka. vom 8.5.1995. Aus der Auswertung des Gutachtens einerseits und andererseits der Anmerkungen der Mutter der Klägerin hierzu ergibt sich, dass der behinderungsbedingte Mehraufwand an Pflegeleistungen für die Klägerin auch bei für die Klägerin günstigster Betrachtung die Drei-Stunden-Grenze nicht erreichen kann.

Die Angaben der Ärztin Frau Ka. und der Mutter der Klägerin sind in Bezug auf den hier zu beurteilenden Zeitraum November 1994 bis März 1995 wegen der zeitlichen Nähe am aussagekräftigsten. Selbst wenn man die zeitlichen Angaben der damaligen Gutachterin für zu niedrig und diejenigen der Mutter der Klägerin für zutreffend erachten sollte, kommt man allenfalls auf einen behinderungsbedingten Mehraufwand an zu berücksichtigenden Pflegeleistungen von 135 Minuten. Dies liegt deutlich unterhalb der Drei-Stunden-Grenze.

Im Bereich der Körperpflege gelangte die Gutachterin zu einem Pflegeaufwand für das Waschen von 5 x zwei Minuten, während die Mutter der Klägerin einen Aufwand von 5 x fünf Minuten angab, der bestehe, weil die Klägerin schreckhaft sei. Obgleich es zweifelhaft ist, ob der höhere Aufwand allein in der Behinderung der Klägerin begründet war, legt der Senat für die Verrichtung "Waschen" einen Mehraufwand von (5x3) 15 Minuten zu Grunde.

Während die Gutachterin für das Baden 2 x pro Woche je fünf Minuten und an den übrigen Tagen eine Ganzkörperwäsche mit je 10 Minuten ansetzte, führte die Mutter im Widerspruchsverfahren aus, sie müsse die Klägerin mittlerweile viermal pro Woche baden, was inklusive Folgetätigkeiten wie Abtrocknen, Eincremen und Fönen 25 Minuten dauere. Als Grund für diesen Mehraufwand gab die Mutter der Klägerin an, die Klägerin schwitze stark. Auch wenn man trotz erheblicher Zweifel das Schwitzen der Klägerin allein in ihrer Behinderung begründet sieht und den Zeitaufwand für die Ganzkörperwäsche, die an den übrigen Wochentagen stattfindet, genauso hoch ansetzt, kommt man auf einen Mehraufwand von maximal 20 Minuten pro Tag. Die abendliche Wäsche, die die Gutachterin mit fünf Minuten anrechnete, dauert nach den Angaben der Mutter aus den gleichen Gründen wie bei den übrigen Vorgängen der Körperpflege 10 Minuten, also fünf Minuten länger. Daher legt der Senat insgesamt für die Körperwäsche zusätzlich 25 Minuten Mehraufwand zu Grunde.

Demgegenüber können bezüglich der Zahnpflege, des Kämmens und der Darmentleerung keine zusätzliche Zeiten angerechnet werden. Im hier maßgeblichen Zeitpunkt fiel eine Zahnpflege nicht an, weil die Klägerin damals keine Zähne hatte. Ferner lag der Grund dafür, dass ein höherer Zeitaufwand für das Kämmen angegeben wurde, darin begründet, dass nach den Angaben der Mutter die Klägerin längere Haare habe, die häufig verknotet seien. Dieser Mehraufwand liegt allerdings nicht in der Behinderung der Klägerin begründet, sodass er nicht angerechnet werden kann. Da die Mutter der Klägerin schließlich die Angaben der Gutachterin bezüglich des Zeitaufwands für das Wechseln der Windeln als richtig bestätigte, ist auch diesbezüglich kein zu berücksichtigender Mehraufwand zu erkennen. Für die Körperpflege können daher behinderungsbedingt bei für die Klägerin günstigster Betrachtung allenfalls insgesamt 40 Minuten an Grundpflegeverrichtungen hinzugerechnet werden.

Die Gutachterin setzte für die Nahrungsaufnahme (Flaschenmahlzeiten) 5 x 15 Minuten an. Die Mutter gab demgegenüber an, die Fütterung mit der Flasche dauere ca. 30 Minuten. Sollte auch dieser Mehraufwand in der Behinderung der Klägerin begründet sein, könnte man weitere (5 x 15) 75 Minuten an Verrichtungen im Bereich der Ernährung hinzurechnen. Die Schilderung der Mutter, sie versuche, vor jeder Flaschenmahlzeit die Klägerin mit dem Löffel zu füttern, bezog sich offenkundig nicht auf den hier streitigen Zeitraum, denn die Gutachterin führte in ihrem Gutachten vom 8.5.1995 aus, die Klägerin lehne die Nahrung mit dem Löffel noch ab. Die Pflegeangaben der Mutter datierten vom 21.10.1995. Damals war die Klägerin ca. ein Jahr älter als im hier maßgeblichen Zeitpunkt. Das Füttern der Klägerin mit einem Löffel fand daher im hier maßgeblichen Zeitraum noch nicht regelmäßig statt und war daher nicht als zusätzlicher Pflegeaufwand zu berücksichtigen. Im Bereich der Ernährung können daher allenfalls 75 Minuten zusätzlich berücksichtigt werden.

Die Mutter gab für das Ankleiden und Auskleiden einen Mehraufwand von 10 Minuten täglich an. Ob dies in der Behinderung der Klägerin begründet war, kann nicht festgestellt werden, soll aber zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden. Im hier maßgeblichen Zeitraum musste die Klägerin nach den Angaben der Mutter nicht nur einmal pro Woche, sondern zweimal zur Krankengymnastik nach Bü. gefahren werden, während "die Frühförderung ins Haus" kam und daher hierfür kein Begleitungsaufwand anfiel. Geht man wiederum zu Gunsten der Klägerin davon aus, dass die Fahrten zur Krankengymnastik überhaupt zu den Pflegeverrichtungen hinzugezählt werden können, die unter der Geltung des § 53 SGB V für Kleinkinder anzurechnen waren, und legt man diesbezüglich – wie es Dr. R. in seinem Gutachten tat - eine Wegstrecke von 10 Minuten zwischen G. und Bü., damit pro Woche zweimal 20, also täglich ca. sechs Minuten zu Grunde, kann es bei den bereits von der Gutachterin anerkannten 10 Minuten täglich an Grundpflegehilfen verbleiben. Hingegen ergeben sich keine Änderungen für das Stehen und Gehen sowie Treppensteigen, weil es sich dabei - wie von der Gutachterin dargestellt - altersbedingt um keinen Mehraufwand gegenüber einem gesunden ca. einjährigen Kind handeln würde.

Hieraus ergibt sich, dass selbst unter Berücksichtigung für die Klägerin günstigster Umstände allenfalls ein behinderungsbedingter Mehraufwand für Verrichtungen der Grundpflege von (40 Minuten im Bereich der Körperpflege, 75 Minuten im Bereich der Ernährung und 20 Minuten im Bereich der Mobilität) 135 Minuten angerechnet werden könnte. Da nach der oben angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts aber ein täglicher behinderungsbedingter Mehraufwand von 180 Minuten gefordert wird, um als Säugling oder Kleinkind i. S. von § 53 SGB V als schwerpflegebedürftig anerkannt werden zu können, erfüllt die Klägerin diese Voraussetzungen nicht.

Daher war der Berufung der Beklagten stattzugeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.