Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-10-19, Aktenzeichen I-24 U 129/08
ECLI:DE:OLGD:2009:1019.I24U129.08.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 13. Juni 2008 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 922.152,05 € (917.152,05 € + 5.000,00 €)

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

3

I.

4

Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Hinweisbeschluss vom 5. Mai 2009. Der Senat hat dort im wesentlichen Folgendes ausgeführt:

5

Die auf eine Verurteilung zur Zahlung von 917.152,05 € nebst Zinsen und die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, der Klägerin weitere Überzahlungen aus den Nebenkostenabrechnungen 1999 bis 2004 zu erstatten, beschränkte und zulässige Berufung des Beklagten ist voraussichtlich nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen auch in der oben genannten Höhe zusteht und dass das Feststellungsbegehren der Klägerin zulässig und begründet ist. Das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz bietet keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

6

1.

7

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen vertraglichen Anspruch auf Rückerstattung der in den Jahren 1999 bis 2004 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 917.152,05 €, weil der Beklagte zu Unrecht anteilig in dieser Höhe auf die Klägerin entfallende Hauswart- und Managementkosten in diese Nebenkostenabrechnungen eingestellt hat.

8

Hat der Vermieter formell ordnungsgemäß abgerechnet, was hier der Fall ist, so steht dem Mieter ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch zu, soweit die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen durch die in dem betreffenden Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallenen Nebenkosten nicht aufgezehrt sind (vgl. BGH NJW 2005, 1499). Denn die vertraglich vereinbarten Abschlagszahlungen beruhen lediglich auf einer vorläufigen Schätzung oder einer freien Festsetzung (vgl. BGH NJW 2004, 1102). Aus der entsprechenden Regelung des Mietvertrages folgt deshalb unmittelbar die Verpflichtung des Vermieters zur Erstattung etwaiger Überzahlungen, ohne dass es insoweit eines Rückgriffs auf die gesetzlichen Vorschriften des Auftrags oder der ungerechtfertigten Bereicherung, auf die Rechtsfigur der positiven Vertragsverletzung oder einer ergänzenden Vertragsauslegung bedarf (vgl. BGH NJW 2005, 1499).

9

a.

10

Der Beklagte ist nicht berechtigt, die in die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1999 bis 2004 eingestellten Hauswartkosten in anteiliger Höhe von insgesamt 518.541,15 € von der Klägerin zu verlangen.

11

aa.

12

Allerdings sind die in Ansatz gebrachten Hauswartkosten gemäß § 4 Abs. 1 des Mietvertrags i.V.m. Nr. 14 der differenzierten Regelung in der "Betriebskostenaufstellung" grundsätzlich umlagefähig (vgl. Senat ZMR 2008, 45 = OLGR 2008, 5 sub. II. 4). Danach sind "die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die der Eigentümer dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen betrifft", vom Mieter zu tragen. Außerdem besteht eine Einschränkung für "Kosten von Arbeitsleistungen nach Nummer 2 bis 10" der Anlage 11.

13

Die Hauswartkosten sind hier schon deshalb nicht in voller Höhe berücksichtigungsfähig, weil der Beklagte bei der Beauftragung der C.(fortan: Firma C), deren geschäftsführender Gesellschafter er selbst war, mit Hausmeistervertrag vom 18.11.1998 gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen hat.

14

Nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der sich für Gewerberaummietverhältnisse aus § 242 BGB ergibt (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 535 Rdnr. 88), darf der Vermieter nur angemessene und erforderliche Kosten umlegen, wobei ihm hierbei ein billiges Ermessen einzuräumen ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, a.a.O.). Dabei betrifft das Gebot der sparsamen Bewirtschaftung nicht nur die Nebenkostenarten, sondern auch die Höhe der Kosten (vgl. Beyerle in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 11 Rdnr. 11). Der Vermieter muss zwar in Ausübung seines Ermessens nicht die billigste Lösung wählen, sondern kann bei seiner Entscheidung alle sachlichen Gesichtspunkte heranziehen (vgl. Beyerle a.a.O. Rdnr. 10). Mit den Grundsätzen der ordentlichen Bewirtschaftung ist es aber nicht vereinbar, wenn sich der Vermieter auf unangemessene und insbesondere marktunüblich überhöhte Entgeltvereinbarungen mit Dritten einlässt (vgl. OLG Celle ZMR 1999, 238; LG Köln NZM 2005, 453; Beyerle a.a.O. Rdnr. 11). Dabei ist es grundsätzlich zunächst Sache des Mieters, der einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot geltend macht, konkret vorzutragen, dass ein anderer Anbieter die entsprechenden Leistungen im maßgeblichen Zeitraum preiswerter angeboten hätte. Dann hat der Vermieter darzulegen und erforderlichenfalls den Nachweis zu erbringen, dass er mit dem von ihm abgeschlossenen Vertrag das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt hat (vgl. BGH NZM 2007, 563; AG Frankfurt aM WuM 2002, 376; AG Leipzig WuM 2003, 452; Beyerle, a.a.O., Rdnr. 13; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 560 Rdnr. 126; Staudinger/Weitemeyer, BGB, 2006, § 556 Rdnr. 96).

15

Hier ergibt sich ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot bereits aufgrund des eigenen Vortrags des Beklagten, so dass die Klägerin nicht gehalten war, insoweit noch näher vorzutragen. Nach dem Hausmeistervertrag vom 18.11.1998 hatte die Firma C. die Tätigkeiten gemäß dem in § 1 Abs. 2 des Vertrages genannten Leistungsverzeichnis zum Preis von 21.500,00 DM zu erbringen (§ 3 des Vertrages), wobei die Vergütung nach dem Vortrag des Beklagten monatlich geschuldet war. Daraus ergaben sich jährliche Kosten von jeweils 258.000,00 DM oder 131.913,31 € für die Jahre 1999 bis 2001 und jährliche Kosten von jeweils 132.000,00 € für die Jahre 2002 bis 2004. Die Firma C. hat nach dem Vorbringen des Beklagten "wesentliche Teile dieser Hausmeisterdienste weitervergeben", und zwar für die Jahre 1999 bis Mai 2001 an die Firma S. GmbH (fortan: Firma S.) und für die Zeit ab Juni 2001 an die Firma M. GmbH (fortan: Firma M.). Dabei habe die Firma C. im Jahre 1999 für die Monate Mai bis Dezember insgesamt 57.903,81 € an die Firma S. gezahlt. Daraus ergeben sich ein monatlicher Durchschnittswert von 7.237,98 € und fiktive Jahreskosten von 86.855,72 €. Im Jahr 2000 habe die Firma C. insgesamt 101.235,79 € an die Firma S. gezahlt. Im Jahr 2001 habe die Firma C. für die Zeit bis Mai an die Firma S. 42.181,60 € und für die Zeit ab Juni an die Firma M. 24.476,27 € gezahlt, wobei die Addition der von der Beklagten genannten Monatsbeträge rechnerisch 52.294,70 € ergibt, so dass von Jahreskosten von insgesamt 94.476,30 € auszugehen ist. Im Jahre 2002 sollen die Jahreskosten bei 77.949,61 € gelegen haben und in den Jahren 2003 und 2004 bei 88.146,82 € bzw. 91.010,12 €.

16

Unabhängig von den Fragen, ob die Firma C. den Firmen S. und M. diese Beträge schuldete und gezahlt hat und ob entsprechende Hauswartleistungen erbracht wurden, was die Klägerin mangels Vorlage von Verträgen und Zahlungsnachweisen zulässig mit Nichtwissen bestreitet, folgt bereits aus der hohen Differenz zwischen den vom Beklagten behaupteten Beträgen und der Vergütung, die der Beklagte mit der Firma C. vereinbart hat, dass der Hausmeistervertrag zwischen Beklagtem und der Firma C. gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstößt.

17

Der Beklagte war daher gehalten, darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass er das Wirtschaftlichkeitsgebot gleichwohl nicht verletzt hat. Hierzu hätte er zum Beispiel konkret vortragen müssen, welche Hausmeistertätigkeiten aus dem Leistungsverzeichnis zum Vertrag vom 18.11.1998 die Firma C. weitervergeben hat und welche daher noch für die Firma C. zur eigenen Erfüllung verblieben sind, die eine weitergehende Vergütung rechtfertigten (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 19.09.2005, Az 25 U 93/05 bei juris). Dies hat er jedoch trotz des Hinweises des Landgerichts im Termin vom 22.04.2008 nicht getan. Er hat nicht einmal die Verträge zwischen der Firma C. und den Firmen S. und M. vorgelegt, deren Vergleich mit dem Hausmeistervertrag der Firma C. Rückschlüsse auf dieser eventuell verbleibende Tätigkeiten zugelassen hätte. Der Beklagte ist nach seinem Vortrag in der Berufungsbegründung auch nicht dazu imstande, die von der Firma C. selbst erbrachten Leistungen zu spezifizieren. Daher kann nicht festgestellt werden, dass überhaupt und welche Leistungen die Firma C. selbst noch erbracht haben soll. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass die Firma C. letztlich alle Hausmeistertätigkeiten weitervergeben hat.

18

bb.

19

Damit ist von einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot auszugehen, der nicht zur formellen, sondern zur materiellen Unrichtigkeit der Nebenkostenabrechnungen führt (vgl. Staudinger/Weitemeyer, a.a.O., § 556 Rdnr. 96). Dies hat zur Folge, dass die Kosten, die unter Verletzung des Gebots der ordentlichen Bewirtschaftung entstanden sind, dem Mieter nicht in Rechnung gestellt werden können (vgl. Beyerle, a.a.O., Rdnr. 12). Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob die wirtschaftlich nicht berechtigten Kosten von vornherein nicht umlagefähig sind (so Blank in: Blank/Börstinghaus, Miete, 3.Aufl., § 556 Rdnr. 107; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 10. Aufl., Rdnr. 1076) oder ob dem Mieter lediglich aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB ein Schadensersatzanspruch auf Freihaltung von den unnötigen Kosten zusteht, der ein Verschulden des Vermieters voraussetzt (so BGH WuM 2008, 29; AG Frankfurt aM WuM 2002, 376; Beyerle, a.a.O., Rdnr. 12; Staudinger/Weitemeyer, a.a.O., § 556 Rdnr. 94). Denn Umstände, dafür, dass der Beklagte diese Pflichtverletzung gemäß §§ 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB nicht zu vertreten hätte, hat er nicht vorgetragen. Die Annahme eines Schadensersatzanspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB würde auch nichts daran ändern, dass der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch ist. Wenn nämlich Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs die Freihaltung von den unnötigen Kosten ist, bleibt es dabei, dass der Vermieter die Vorauszahlungen, die über die nach Freihaltung von den unnötigen Kosten verbleibenden gerechtfertigten Nebenkosten hinausgehen, aufgrund der Vertragsabrede über die Leistung von Nebenkostenvorauszahlungen und deren jährliche Abrechnung zu erstatten hat (anders LG Hannover WuM 2003, 450).

20

cc.

21

Der Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot führt grundsätzlich dazu, dass der Vermieter die üblichen Kosten in Ansatz bringen darf (vgl. AG Frankfurt aM WuM 2002, 376). Welche dies sind, lässt sich hier indes nicht feststellen. Insbesondere kann auch dann, wenn unterstellt wird, dass die nach der Behauptung des Beklagten an die Firmen S. und M. gezahlten Beträge geschuldet und gezahlt wurden und dass die entsprechenden Leistungen erbracht wurden, nicht angenommen werden, dass diese Beträge als die üblichen Kosten in die Nebenkostenabrechnungen einzustellen seien.

22

Das Leistungsverzeichnis zum Hausmeistervertrag vom 18.11.1998 enthält nämlich eine Reihe von Tätigkeiten, die nicht zur Hauswartstätigkeit gehören und daher nicht als solche umlagefähig sind. Inhalt der Hauswartstätigkeit ist es, für die Sicherheit und auch eine gewisse Ordnung im Mietobjekt zu sorgen. Zum Sicherheitsbereich gehört zum Beispiel die Kontrolle von Rettungs- und Fluchtwegen, des ordnungsgemäßen Zustands der Gemeinschaftsflächen, der Schließfunktion von Außentüren, der Abflüsse, der Beleuchtung von Gemeinschaftsflächen und des ordnungsgemäßen Zustands der haustechnischen Anlagen, ferner die Einweisung von Handwerkern bei umlagefähigen Arbeiten und die Erreichbarkeit im Notfall (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 181 m.w.N.). Der Ordnungsbereich betrifft im wesentlichen die Einhaltung der Hausordnung (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., Rdnr. 182 m.w.N.). Demgegenüber sind schon nach allgemeinen Grundsätzen und insbesondere nach der Vereinbarung in Nr. 14 der Betriebskostenaufstellung die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung einschließlich Kleinreparaturen ebensowenig als Hauswartskosten ansetzbar wie die Kosten für Verwaltungstätigkeiten (vgl. Beyerle, a.a.O., Rdnr. 111; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 183 f. m.w.N.; Staudinger/Weitemeyer, a.a.O., § 556 Rdnr. 40 m.w.N.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Kap. V Rdnr. 10 ff.).

23

Das Leistungsverzeichnis enthält aber eine Reihe von Verwaltungstätigkeiten, wie etwa die Kontrolle und Überwachung aller im Objekt tätigen Handwerker und Lieferanten sowie die Abnahme der Fremdleistungen, das Einholen von Angeboten, das monatliche und jährliche Ablesen sämtlicher Zählereinrichtungen, und auch Reparaturtätigkeiten, wie etwa die Ausführung von Kleinreparaturen (vgl. Beyerle, a.a.O., Rdnr. 111; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 183 f. m.w.N.; Staudinger/Weitemeyer, a.a.O., § 556 Rdnr. 40 m.w.N.).

24

Unter diesen Umständen war der Beklagte verpflichtet, die Kosten der umlagefähigen Hauswartstätigkeit einerseits und die nicht umlagefähigen Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten andererseits nachvollziehbar aufzuschlüsseln, so dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können (vgl. BGH WuM 2008, 285; LG Neuruppin WuM 2004, 49; LG Potsdam WuM 2003, 743). Die Darlegungs- und Beweislast trifft nach einhelliger Ansicht den Vermieter (vgl. BGH WuM 2008, 285; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 185; Staudinger/Weitemeyer, a.a.O., § 556 Rdnr. 40). Sie erfährt auch durch die Formulierung "soweit ...nicht" in Nr. 14 der Betriebskostenaufstellung keine Änderung. Die Vorschrift bezweckt nicht, dem Mieter das Risiko von Darlegungsmängeln sowie der Nichterweislichkeit aufzuerlegen, denn es handelt sich durchweg um Umstände aus der Sphäre des Vermieters (vgl. BGH WuM 2008, 285). Nicht umlagefähige Kosten bilden auch keine Ausnahme von der Regel, weil die Tätigkeit des Hauswarts von den vertraglichen Vereinbarungen und ihrer Handhabung im Einzelfall abhängt (vgl. BGH WuM 2008, 285).

25

Diesen Vorgaben ist der Beklagte nicht gerecht geworden, weil er trotz Hinweises nicht ansatzweise vorgetragen hat, welche der im Leistungsverzeichnis zum Hausmeistervertrag genannten Tätigkeiten wann, wie oft und mit welchem zeitlichen Aufwand durchgeführt wurden.

26

Bei dieser Sachlage kommt zwar grundsätzlich eine Schätzung der jeweiligen Anteile nach § 287 ZPO in Betracht. So wurden in der Rechtsprechung etwa die nicht umlagefähigen Instandhaltungs- und Verwaltungskosten auf insgesamt 20 % bis 25% geschätzt (vgl. LG Berlin GE 1999, 1127; GE 2001, 923; GE 2002, 736; GE 2002, 860; LG Neuruppin WuM 2004, 49; AG Charlottenburg GE 2005, 997), teilweise auch allein die Verwaltungskosten auf 20% (vgl. AG Köln WuM 1999, 466; AG Köpenick GE 2006, 855). Eine solche Schätzung bedarf indes einer Grundlage, die der Vermieter vorzutragen hat. Entscheidend ist nämlich der tatsächliche Aufwand des Hauswarts für die jeweiligen Arbeiten, während die Leistungsbeschreibung im Vertrag des Vermieters mit dem Hauswart lediglich ein Indiz für den Umfang der nicht umlagefähigen Kosten ist (vgl. BGH WuM 2008, 285). Eine solche Schätzungsgrundlage können etwa Stundenlisten sein, auch dann, wenn sie sich nur auf einen kürzeren Zeitraum wie zwei Monate beziehen (vgl. LG Neuruppin WuM 2004, 49). Jedenfalls muss der Vermieter nachvollziehbare Angaben dazu machen, wie oft und mit welchem Zeitaufwand welche Tätigkeiten tatsächlich anfielen. Der Vortrag des Beklagten beschränkt sich indes darauf, dass wesentliche Teile der Hauswartstätigkeiten aus dem Leistungsverzeichnis zum Hausmeistervertrag mit der Firma C. an Subunternehmer weitergegeben worden seien und diese die Leistungen ordnungsgemäß erbracht hätten, während er die der Firma C. zur eigenen Erfüllung verbliebenen Leistungen gar nicht benennen kann. Ein derartig pauschaler Vortrag bietet keine geeignete Schätzungsgrundlage. Auch das Leistungsverzeichnis, dem ohnehin nur indizielle Bedeutung zukommt, stellt keine taugliche Schätzungsgrundlage dar, weil es keine sicheren Schlüsse darauf zulässt, ob etwa die danach täglich durchzuführenden Tätigkeiten auch täglich erbracht wurden, was zum Beispiel für die Einleitung von Sofortmaßnahmen bei unmittelbaren Gefahrensituationen zweifelhaft ist, und wie oft die nur "bei Bedarf" durchzuführenden Tätigkeiten tatsächlich geleistet wurden. Das Fehlen einer geeigneten Schätzungsgrundlage hat zur Folge, dass keine umlagefähigen Hauswartskosten ermittelt werden können (vgl. AG Köln WuM 2002, 615).

27

b.

28

Der Beklagte war auch nicht berechtigt, die in die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1999 bis 2004 eingestellten Verwaltungskosten in anteiliger Höhe von insgesamt 398.610,90 € von der Klägerin zu verlangen.

29

aa.

30

Entgegen der Bezeichnung "Verwaltungskosten" in den Nebenkostenabrechnungen haben die Parteien in Nr. 14 der "Betriebskostenaufstellung" die Umlagefähigkeit der "Kosten für das vom Eigentümer eingesetzte Management" vereinbart. Hierbei wie überhaupt bei der gesamten "Betriebskostenaufstellung" handelt es sich den Umständen nach um Allgemeine Geschäftsbedingungen des Beklagten. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß der Legaldefinition in § 1 AGBG a.F. / § 305 Abs. 1 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Vertragsschluss stellt, die also nicht im einzelnen ausgehandelt sind. Dafür, dass es sich bei der Betriebskostenaufstellung um solche Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt, spricht entscheidend, dass diese nicht in den Vertragstext mitaufgenommen ist, sondern in einer gesonderten Anlage enthalten ist und daher gerade nicht individuell bezogen auf die konkreten Vertragsparteien formuliert, sondern allgemein gehalten ist, ebenso, dass einzelne Kostenarten, die im konkreten Vertrag nicht zur Umlage gelangen sollten, gestrichen sind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Nebenkosten, die nicht nur in Bezug auf einen einzelnen Mieter anfallen, sondern auf alle, wie es bei Center-Managementkosten der Fall ist, in der Regel auch auf alle Mieter umgelegt werden, so dass davon ausgegangen werden kann, dass in den Mietverträgen der anderen Mieter des Objekts gleichlautende Klauseln enthalten sind.

31

bb.

32

Die Klausel über die Umlagefähigkeit der Managementkosten dürfte bereits wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin im Sinne von § 9 AGBG a.F. / § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sein.

33

Allerdings ist eine Vereinbarung, mit der der Vermieter den Mieter von Gewerberäumen mit den Kosten einer von ihm beauftragten Hausverwaltung, auch eines Center-Managements, belastet, grundsätzlich zulässig (OLG Köln NZM 2006, 701; NZM 2008, 368; OLG Nürnberg WuM 1995, 308; OLG Rostock NZM 2005, 507; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 94). Die Vorschrift § 556 Abs. 4 BGB steht dem nicht entgegen, weil sie gemäß § 578 BGB nur für Mietverhältnisse über Wohnraum gilt. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich aber gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot entsprach auch schon vor Einfügung des Satzes 2 einer langjährigen Rechtsprechung (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rdnr. 16 m.w.N.). Es verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglichst klar und durchschaubar darzustellen, so dass die Klausel wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie das nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. BGHZ 106, 49; NJW 1999, 2279; NJW 2000, 651; NJW 2001, 2014).

34

Für den Bereich der Verwaltungskosten dürfte aufgrund der Definition in § 26 Abs. 1 II. BV / § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV auch ohne nähere Umschreibung im Mietvertrag hinreichend klar sein, dass hierunter die Kosten zu verstehen sind, die der Vermieter selbst oder durch Arbeitskräfte wie Büropersonal zur kaufmännischen und rechtlichen Verwaltung des Gebäudes aufwenden muss (vgl. OLG Köln NZM 2008, 366; NZM 2008, 368; NZM 2008, 807). Ob auch die Position "Kosten der kaufmännischen und technischen Verwaltung" noch dem Transparenzgebot genügt, ob für den Mieter also ausreichend deutlich wird, dass er hier auch mit Kosten aus dem an sich dem Vermieter obliegenden Bereich der Instandhaltung und Instandsetzung belastet werden kann, kann dahinstehen (verneinend OLG Frankfurt, Urt. v. 17.01.2008, Az. 27 U 25/07 bei juris sub II. 3b; OLG Köln, 22. Zivilsenat, NZM 2008, 368 sub II. A. 1. c); NZM 2008, 807 sub II. B. 2. c); bejahend OLG Köln, 1. Zivilsenat, NZM 2008, 366). Der Begriff der Center-Managementkosten jedenfalls dürfte nicht mehr hinreichend klar sein, weil keine tragfähigen Erkenntnisse dazu vorliegen, welche Tätigkeiten üblicherweise mit dem Center-Management verbunden sind (so KG NZM 2002, 954; OLG Rostock NZM 2005, 507). Der Mieter kann daher nicht absehen, welche Kosten insoweit auf ihn zukommen. Er könnte den Umfang der Kostenlast nur abschätzen, wenn diese Position annähernd in einem Leistungskatalog umschrieben wäre und wenn sie die Höhe oder die Berechnungsgrundlage der auf den Mieter zukommenden Kosten erkennen ließe (vgl. KG NZM 2002, 954; OLG Köln NZM 2008, 368; OLG Rostock NZM 2005, 507; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 483). Daran fehlt es hier, denn in Nr. 14 der "Betriebskostenaufstellung" ist die Position der Managementkosten nicht erläutert und sind die Kosten oder deren Berechnungsgrundlage nicht angegeben. Eine Präzisierung wäre dem Beklagten aber ein Leichtes gewesen, weil er den Verwaltungsvertrag – wiederum mit der Firma C. - bereits am 20.11.1998 und damit vor dem Mietvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen hatte und die Leistungen darin sowie in einem Leistungsverzeichnis, das Vertragsbestandteil ist, im einzelnen aufgeführt sind, ebenso die Kosten in Höhe von 4 % der Mieten ohne Nebenkostenvorauszahlungen und zuzüglich MWSt.

35

cc.

36

Die Klausel über die Umlagefähigkeit der Managementkosten ist jedenfalls gemäß § 3 AGBG / § 305 c BGB deshalb als unwirksame Überraschungsklausel nicht Vertragsbestandteil geworden, weil sie jedenfalls in ihrer konkreten Ausgestaltung und Auswirkung von den Erwartungen des Vertragspartners des Verwenders deutlich abweicht und selbst ein geschäftlich versierter Vertragspartner mit ihr vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte

37

Der Vertragspartner des Verwenders muss darauf vertrauen dürfen, dass sich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen dessen halten, was bei Würdigung aller Umstände bei Verträgen dieser Art zu erwarten ist. Gehen Allgemeine Geschäftsbedingungen über diese Grenzen hinaus, werden sie als überraschende Klauseln nicht Vertragsinhalt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, a.a.O., § 305 c Rdnr. 2). Dies ist hier nach den Gesamtumständen des Vertrags, insbesondere unter Berücksichtigung des Standorts der Klausel in der Betriebskostenaufstellung und der fehlenden Angaben zum Inhalt des Managements und Höhe der Kosten der Fall.

38

Die Klausel befindet sich an drittletzter Stelle (Nr. 14) der Betriebskostenaufstellung hinter den dort ebenfalls aufgeführten Hauswartskosten und vor den Kosten für Antenne/Kabelnetz (Nr. 15) bzw. den sonstigen Betriebskosten (Nr. 16). Das Center-Management umfasste nach dem Verwaltungsvertrag und dem dazugehörigen Leistungsverzeichnis neben der kaufmännischen Verwaltung auch das technische Gebäudemanagement und damit ausdrücklich Aufgaben der Wartung, Instandhaltung und Instandsetzung. Dabei ergaben sich insbesondere im Bereich der Kontrollen, Einholung von Angeboten, Überwachung von Handwerkern und Abnahme von deren Leistungen zum Teil deutliche Überschneidungen zu den Tätigkeiten, die nach dem Leistungsverzeichnis zum Hausmeistervertrag zwischen dem Beklagten und der Firma C. Inhalt der Hauswartstätigkeit waren, wobei ohnehin Personenidentität zwischen Hauswart und Management bestand, da mit beiden Tätigkeiten die Firma C. beauftragt war.

39

Wenn aber Tätigkeiten der Wartung, Instandhaltung und Instandsetzung in Nr. 14 der Betriebskostenaufstellung aus dem Bereich der umlagefähigen Hauswartstätigkeit ausdrücklich herausgenommen waren, so brauchte die Klägerin angesichts des Standorts der Klausel hinter den Hauswartskosten und mangels Spezifikation der Managementaufgaben nicht damit zu rechnen, dass solche Tätigkeiten hiervon umfasst sein sollten. Dies gilt auch deshalb, weil diese Tätigkeiten gemäß § 535 Abs. 1 BGB grundsätzlich dem Vermieter obliegen und eine hiervon abweichende Vereinbarung stets einer ausdrücklichen und inhaltlich bestimmten Einigung bedarf (vgl. BGH NJW-RR 2006, 84; NJW 2006, 2061; OLG Köln NZM 2008, 368).

40

Angesichts der Stellung der Klausel am Ende der Betriebskostenaufstellung und mangels irgendwelcher Angaben zur Höhe der Managementkosten brauchte die Klägerin auch nicht damit zu rechnen, dass sich dahinter eine Kostenposition verbirgt, die zusätzlich zu den Kosten der Hausreinigung, die die Klägerin direkt zu tragen hatte, und zusätzlich zu den gesondert erhobenen Hauswartskosten und Kosten für die Pflege der Außenanlagen anfiel und trotz Grundsteuern von insgesamt 124.749,93 € jährlich (gegenüber 99.337,45 € nach Vermieterwechsel für das Jahr 2006) und überhöhten Hauswartskosten von insgesamt 131.913.24 € jährlich mit insgesamt 112.047,29 € jährlich noch ca. ¼ der gesamten umgelegten Nebenkosten ausmachte (vgl. OLG Köln NZM 2006, 701; NZM 2008, 368; NZM 2008, 807). Allerdings ist es richtig, dass eine – auch unbezifferte – Regelung über die Umlegung von Kosten der Verwaltung im Gewerberaummietverhältnis nicht unüblich ist und dass es nicht darauf ankommt, ob die Nebenkostenvorauszahlungen kostendeckend waren oder nicht (vgl. BGH NJW 2004, 1102; NJW 2004, 2674; OLG Köln NZM 2008, 807). Auch kann der Standort der Verwaltungskosten an hinterer Stelle der Betriebskostenaufstellung unschädlich sein, wenn und soweit der Mieter damit rechnen muss, eine solche Regelung an irgendeiner Stelle vorzufinden (vgl. OLG Köln NZM 2008, 807). Ebenso kann es sein, dass Verwaltungskosten von 4% der Nettomieten nicht unüblich sind (vgl. OLG Köln NZM 2006, 701; 2008, 368; 2008, 807 für jeweils 4,5 bis 5,5% der Gesamtmieten). Aber die Gesamtschau der Umstände, dass Inhalt und Kosten des Managements nicht angegeben waren, obwohl dies dem Beklagten ohne weiteres möglich gewesen wäre, die Klausel an hinterer Stelle in der Betriebskostenaufstellung im Anschluss an die Hauswartskosten zu finden ist und die Managementkosten eine ganz erhebliche Kostenposition darstellten, ergibt im Streitfall, dass der Mieterseite die Höhe der von dieser zu tragenden Nebenkosten in einer Weise verschleiert worden ist, dass diese bei Vertragsschluss außerstande war, die auf sie zukommende Kostenlast auch nur grob abzuschätzen (vgl. BGH NZM 2005, 863; NZM 2006, 765; OLG Köln NZM 2008, 807).

41

2.

42

Auch der Antrag der Klägerin, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr ein weiteres Guthaben aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1999 bis 2004 zu erstatten, das sich aus den Auskünften über die Grundsteuer und die Pflege der Außenanlagen ergibt, ist zulässig und begründet. Das Landgericht hat ihm daher zu Recht stattgegeben.

43

Es besteht die Möglichkeit, dass sich aufgrund der Prüfung der Unterlagen zu Grundsteuer und Kosten der Pflege der Außenanlagen, die die Klägerin erst mit Schriftsatz des Beklagten vom 25.03.2008 und damit kurz vor dem Termin vom 22.04.2008 erhalten hat, ergibt, dass auch diese Kosten – teilweise – unrichtig in die Nebenkostenabrechnungen eingestellt wurden, so dass der Klägerin ein weitergehender Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen zustehen kann. Dieser wäre insbesondere nicht wegen verspäteter Geltendmachung von Einwendungen ausgeschlossen, weil die Jahresfrist nach Zugang der Nebenkostenabrechnung des § 556 Abs. 3 S. 5 und 6 BGB mangels Aufnahme in die Vorschrift des § 578 BGB für Gewerberaummietverhältnisse nicht gilt.

44

Das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO ergibt sich daraus, dass ein solcher Anspruch gemäß §§ 195, 199 BGB binnen drei Jahren ab dem Schlusse des Jahres, in dem der Vermieter die materiell fehlerhafte Nebenkostenabrechnung erstellt und vorlegt, verjährt (vgl. Staudinger/Weitemeyer, a.a.O., § 556 Rdnr. 49). Da der Beklagte die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1999 bis 2004 unter dem 15.12.2005 an die Klägerin übersandt hat, wären Erstattungsansprüche mit Ablauf des 31.12.2008 verjährt, wenn die Klägerin nicht die Möglichkeit hätte, die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Feststellungsklage zu hemmen.

45

Auf die Frage, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Übersendung der Belegkopien hatte (vgl. BGH WuM 2006, 200), kommt es nicht an. Hieraus ergibt sich nicht etwa, dass die Klägerin kein Feststellungsinteresse mehr gehabt hätte, weil sie zu einem früheren Zeitpunkt, zu dem die Verjährung ihrer Ansprüche noch nicht drohte, bei dem Beklagten Einsicht in die Belege hätte nehmen müssen. Zum einen hatte die Klägerin keinen Anlass, zu einem früheren Zeitpunkt tätig zu werden, weil ihr Zweifel an der Richtigkeit der Nebenkostenpositionen, um die es hier geht, erst aufgrund der Differenzen zur Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2006 gekommen sind. Zum anderen haben die Parteien es auch bei anderen Belegen betreffend die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1999 bis 2004 so gehandhabt, dass der Beklagte auf Anforderung und gegen Erstattung Kopien übersandt hat. Insbesondere hat sich der Beklagte nie darauf berufen, dass er zur Übersendung von Belegkopien nicht verpflichtet sei. Letztlich hat der Beklagte die nunmehr noch nachgeforderten Belege auch übersandt, wodurch die Klägerin nunmehr in die Lage versetzt ist, weitere Ansprüche zu prüfen.

46

Soweit eine angemessene Prüffrist jetzt abgelaufen ist und die Klägerin zum jetzigen Zeitpunkt in der Lage sein müsste, eventuell ihr noch zustehende Ansprüche zu beziffern, führt dies nicht dazu, dass die erstinstanzlich zulässige Feststellungsklage in der Berufungsinstanz unzulässig würde. Allerdings muss das Feststellungsinteresse grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen, sonst wird die Klage ex nunc unzulässig (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 256 Rdnr. 7 c). Der Kläger ist aber jedenfalls in 2. Instanz nicht gezwungen, zu einer bezifferten Leistungsklage überzugehen, wenn diese nachträglich möglich wird (vgl. BGH NJW 1978, 210; Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rdnr. 7 c)."

47

II.

48

Das Vorbringen des Beklagten in den Schriftsätzen vom 22. Mai und 15. Juni 2009 gibt im Ergebnis keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

49

1.

50

Auch nach dem neuen Vortrag im Schriftsatz des Beklagten vom 15. Juni 2009 ist die Klägerin nicht verpflichtet, die in die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1999 bis 2004 eingestellten Hausmeisterkosten anteilig zu tragen.

51

a.

52

Dass die von der Firma C. dem Beklagten in Rechnung gestellten Hausmeisterkosten nicht berücksichtigungsfähig sind, ergibt sich allerdings nunmehr daraus, dass sie gar nicht angefallen sind, und nicht lediglich aus einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot.

53

Während der Beklagte zunächst vorgetragen hatte, dass er die Hausmeistertätigkeiten aufgrund Vertrages vom 18. November 1998 gegen eine monatliche Vergütung 21.500,00 DM an die Firma C. vergeben habe und dass die Firma C. ihrerseits zunächst die Firma S. und anschließend die Firma M. als Subunternehmer gegen erheblich geringere Vergütung beauftragt habe, räumt er nunmehr ein, dass dieser Vertrag mit der Firma C. gar nicht zur Ausführung gelangt ist, die vorgelegten Rechnungen mithin fingiert sind. Stattdessen habe der Beklagte selbst mit Vertrag vom 6./9. August 1999 die Firma S. und mit Vertrag vom 15. Juni 2001 die Firma M. mit den Hausmeistertätigkeiten beauftragt. Kosten, die über die diesen Firmen geschuldete Vergütung hinausgehen, sind daher bereits nicht angefallen.

54

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten, die Firmen S. und M. seien für die ihnen übertragenen Dienste nicht qualifiziert gewesen und hätten daher von einem Mitarbeiter der Firma C. angeleitet und kontrolliert werden müssen. Der Beklagte hat nämlich schon nicht nachvollziehbar dargelegt, welche Kosten ihm aufgrund welcher vertraglichen Grundlage mit der Firma C. hierfür entstanden sein sollen. Der – nicht ausgeführte - Hausmeistervertrag vom 18. November 1998 kann hierfür jedenfalls nicht herangezogen werden, weil er die Übertragung der Hausmeisterdienste zum Gegenstand hat, nicht die Einweisung von Fremdfirmen und die Abnahme von deren Leistungen. Zudem würde es sich bei solchen Kosten um Kosten der Verwaltung handeln, die nicht als Hausmeisterkosten auf die Klägerin umgelegt werden können (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rdnr. 184; Sternel, a.a.O., Kap. V Rdnr. 17 ff.).

55

b.

56

Die Klägerin ist auch nicht verpflichtet, die Kosten für die Tätigkeit der Firmen S. und M. anteilig zu tragen. Es fehlt weiterhin an der erforderlichen nachvollziehbaren Aufschlüsselung in umlagefähige Kosten der Hausmeistertätigkeit einerseits und nicht umlagefähige Kosten der Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungstätigkeit andererseits. Daher ist es auch weiterhin unmöglich, die nicht umlagefähigen Kosten festzustellen oder jedenfalls zu schätzen und herauszurechnen (vgl. oben unter I. 1. a. cc.).

57

aa.

58

Im Hinblick auf die Firma S., die die Hausmeisterdienste in der Zeit von Mai 1999 bis Mai 2001 erbracht haben soll, bestehen schon Unsicherheiten über den Umfang des Auftrags und der Vergütung.

59

Es lässt sich nicht nachvollziehen, ob die Firma S. tatsächlich auf der Grundlage des Vertrags vom 6./9. August 1999 und des dazugehörigen Leistungsverzeichnisses tätig war. Denn ihre erste Rechnung für Mai 1999 nimmt Bezug auf einen – nicht vorliegenden - Auftrag vom 30. April 1999, sämtliche folgenden Rechnungen hingegen auf ein – ebenfalls nicht vorliegendes - Angebot vom 30. März 1999 (für 2001, für 2000 und für 1999). Darüber hinaus war in § 5 des Vertrages vom 6./9. August 1999 eine Pauschalvergütung von 13.500,00 DM netto für alle Tätigkeiten außer Fensterreinigung mittels Hubwagen und Winter- sowie Bereitschaftsdienst vereinbart. Demgegenüber hat die Firma S. seit November 1999 eine Pauschalvergütung von 16.500,00 DM netto in Rechnung gestellt und offenbar auch bezahlt erhalten.

60

Zudem sind die von der Firma S. zu erbringenden Tätigkeiten nicht nachvollziehbar in umlagefähige Haumeistertätigkeiten und nicht umlagefähige Tätigkeiten aufgeschlüsselt. Soweit der Beklagte nunmehr "Ergänzende Angaben zur Aufstellung der Tätigkeiten des Leistungsverzeichnisses" vorgelegt hat, mit denen er die im Leistungsverzeichnis angegebenen Tätigkeiten präzisiert und diesen einen monatlichen Stundenaufwand zuordnet, beziehen sich diese Angaben auf das Leistungsverzeichnis, welches Bestandteil des Hausmeistervertrages mit der Firma C. vom 18. November 1998 ist, und auf das identische Leistungsverzeichnis zum Vertrag mit der Firma M. vom 15. Juni 2001, nicht aber auf das Leistungsverzeichnis zum Vertrag mit der Firma S. vom 6./9. August 1999. Bereits deshalb lässt sich die nunmehr vorgenommene Aufschlüsselung den von der Firma S. zu erbringenden Tätigkeiten nicht zuordnen.

61

Es bestehen auch erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Aufschlüsselung. So hatte die Firma S. etwa gemäß § 1 Abs. 1 lit. c) des Vertrages i.V.m. Ziff. 4 des Leistungsverzeichnisses die Pflege der Außenanlagen zu erbringen. Die Vergütung hierfür war von der Pauschalvergütung von 13.500,00 DM netto monatlich umfasst, obwohl der Beklagte diese Kostenposition in den Nebenkostenabrechnungen zusätzlich in Ansatz gebracht hat. Die jährlichen Hausmeisterkosten wären daher bereits um die gesondert in Rechnung gestellten Kosten der Pflege der Außenanlagen von 9.458,89 € pro Jahr zu kürzen. Da aber diese Tätigkeit in den "Ergänzenden Angaben" zum Leistungsverzeichnis nicht enthalten ist, ihr mithin darin auch kein Stundenaufwand zugeordnet ist, kann die Aufteilung der angeblich monatlich erbrachten Gesamtstundenzahl auf die Einzeltätigkeiten schon deshalb nicht zutreffen.

62

Weitere Zweifel ergeben sich im Zusammenhang mit den Reinigungsarbeiten. So schuldete die Firma S. gemäß § 1 Abs. 1 lit. b) und c) des Vertrages i.V.m. Ziff. 3 und 4 des Leistungsverzeichnisses auch die Reinigung von Gebäude und Außenanlagen. Unter Ziff. 3, 10 und 21 der "Ergänzenden Angaben" des Beklagten sind aber zum Teil für identische Reinigungsarbeiten Zeiten doppelt in Ansatz gebracht worden. Demgegenüber war die unter Ziff. 10 der "Ergänzenden Angaben" erwähnte Reinigung der Glasfassade nicht Teil des allgemeinen Pflichtenprogramms der Firma S.. Sie wurde gemäß § 5 Abs. 1 lit. a) des Vertrages gesondert vergütet und kann deshalb bei der monatlichen Gesamtarbeitszeit nicht berücksichtigt werden. Dasselbe gilt für den Winterdienst, der gemäß § 5 Abs. 1 lit. b) des Vertrages auf Nachweis zu vergüten war, so dass dafür aufgewandte Zeiten ebenfalls nicht Teil des monatlichen Gesamtstundenaufwands sein können. Neben den Zeiten für Reinigungsarbeiten enthalten die "Ergänzenden Angaben" des Beklagten unter Ziff. 3 und 10 weitere Zeiten für die Kontrolle von Reinigungsarbeiten. Solche Zeiten können aber deshalb nicht angefallen sein, weil die Firma S. die Reinigungsarbeiten schuldete, nicht aber die Abnahme von Reinigungsarbeiten Dritter.

63

bb.

64

Auch in Bezug auf die Firma M. bestehen die oben dargestellten Ungereimtheiten. Diese Firma war gemäß § 1 Abs. 1 des Vertrages vom 15 Juni 2001 ebenfalls mit den Reinigungsarbeiten beauftragt, so dass die unter Ziff. 3 und 10 der "Ergänzenden Angaben" aufgeführten Zeiten für Kontrollen von Reinigungsarbeiten nicht angefallen sein können. Die Fensterreinigung war auch hier gesondert zu vergüten (§ 3 Abs. 1) und daher nicht Teil der monatlichen Gesamtarbeitszeit.

65

cc.

66

Bereits aus den dargestellten Gründen wie auch aufgrund des wechselnden Vortrags des Beklagten zur Vergabe der Hausmeistertätigkeiten bestehen erhebliche Zweifel an der angegebenen monatlichen Gesamtarbeitszeit oder jedenfalls an deren Aufteilung auf die Einzeltätigkeiten. Die "Ergänzenden Angaben" des Beklagten erfüllen mithin nicht die Anforderungen an eine nachvollziehbare Aufschlüsselung der umlagefähigen Hausmeister- und nicht umlagefähigen Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten. Sie können daher weder Grundlage einer Beweisaufnahme noch einer Schätzung sein (vgl. BGH WuM 2008, 285; LG Potsdam WuM 2003, 743; LG Neuruppin WuM 2004, 49).

67

dd.

68

Die Klägerin schuldet dem Beklagten auch nicht wenigstens die anteiligen Kosten des Winter- bzw. Bereitschaftsdienstes und der Glasfassadenreinigung.

69

Der Winter- bzw. Bereitschaftsdienst war nur nach dem Vertrag mit der Firma S. vom 6./9. August 1999 (§ 5 Abs. 1 lit. b), gesondert zu vergüten, ist aber ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Rechnungen im maßgeblichen Zeitraum zwischen Mai 1999 und Mai 2001 nicht angefallen. Lediglich in den Rechnungen der Firma M. für Dezember 2001, Januar 2002 und Februar 2002 sind Kosten für Winterdienste enthalten. Diese durften jedoch nach dem Vertrag mit dieser Firma vom 15. Juni 2001 (§ 3) i.V.m. dem dazugehörigen Leistungsverzeichnis (Ziff. 9) nicht gesondert in Rechnung gestellt werden.

70

Die nach beiden Verträgen gesondert berechenbare Glasfassadenreinigung ist zwar nach der Rechnung der Firma S. für Mai 1999 in Höhe von 500,00 DM und nach den Rechnungen der Firma M. für Juli 2001, Juli 2002, November 2002, August 2003, April 2004 und September 2004 in Höhe von jeweils 1.000,00 DM bzw. 511,30 € angefallen. Die Klägerin hat jedoch bestritten, dass diese Arbeiten durchgeführt worden seien. Der erstmals im Schriftsatz vom 15. Juni 2009 enthaltene Vortrag des Beklagten hierzu kann daher gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Denn die Verspätung ist nicht entschuldigt.

71

2.

72

Wie oben unter I. 1. b. aa. ausgeführt, spricht nach Inhalt und Gestaltung der "Betriebskostenaufstellung" der Anschein dafür, dass es sich hierbei insgesamt und insbesondere bei der Klausel über die Managementkosten in Nr. 14 um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der § 1 Abs. 1 AGBG / § 305 Abs. 1 BGB handelt (vgl. BGH NJW 2004, 502; BGHZ 118, 229). Diesen Anschein hat der Beklagte mit seinem Schriftsatz vom 22. Mai 2009 nicht widerlegt, sondern bestätigt.

73

a.

74

Vertragsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG / § 305 Abs. 1 BGB sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (vgl. BGH NJW 2004, 1454; NJW 2002, 138). Für diese Absicht spricht aufgrund der allgemeinen Formulierung ein vom Beklagten zu widerlegender Anschein (vgl. BGH NJW 2004, 502; BGHZ 118, 229).

75

Diesen hat der Beklagte nicht widerlegt. Er hat vielmehr eingeräumt, dass er nach Erwerb der Immobilie die B GmbH und die I GmbH, beide vertreten durch den Geschäftsführer W., damit beauftragt habe, Mietinteressenten zu finden, mit diesen Mietvertragsverhandlungen zu führen und die Mietverträge abschlussfertig vorzubereiten. In Erfüllung dieser Aufgaben habe Herr W. am 13. März 1995 die "Betriebskostenaufstellung" vorgelegt, die dann Inhalt zweier Mietverträge mit der P. AG vom 24. April 1995 wie auch des Mietvertrags mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 15. Juli 1999 geworden sei. Soweit der Beklagte behauptet, die "Betriebskostenaufstellung" sei lediglich in diesen drei Verträgen verwendet worden, spricht dies nicht gegen die Absicht der dreimaligen Verwendung, sondern belegt eine solche vielmehr (vgl. BGH NJW 2004, 1454). Ohne Bedeutung ist dabei, dass zwei Verträge mit demselben Vertragspartner geschlossen wurden. Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AGBG / § 305 Abs. 1 BGB lässt sich eine einschränkende Auslegung des Inhalts, es müsse eine Verwendung gegenüber verschiedenen Vertragspartnern vorliegen, nicht entnehmen (vgl. BGH NJW 2004, 1454).

76

b.

77

Auch dafür, dass der Beklagte die "Betriebskostenaufstellung" im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG / § 305 Abs. 1 BGB gestellt hat, spricht eine tatsächliche Vermutung, weil die Bedingungen über die Umlagefähigkeit der Betriebskosten offensichtlich nur ihn begünstigen (vgl. BGHZ 118, 229).

78

Diese Vermietung hat er ebenfalls nicht widerlegt. Der Beklagte war nach seinem Vortrag bereits bezüglich der Verträge mit der P. AG vom 24. April 1995 Verwender der "Betriebskostenaufstellung". Denn er hat den von der Gegenseite erstellten und ihm am 3. Februar 1995 zugeleiteten Vertragsentwurf, insbesondere die darin unter Nr. 5.1 enthaltene Regelung über die Betriebskosten, abgelehnt und stattdessen die Einbeziehung seiner "Betriebskostenaufstellung" verlangt und durchgesetzt. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, Herr W. habe die Vertragsbedingungen über die Betriebskosten selbstständig und ohne entsprechende Weisung vorgelegt, ohne dass er – der Beklagte – dies veranlasst habe. Der Beklagte hatte Herrn W. eigens damit beauftragt, Vertragsbedingungen für Mietverträge zu entwerfen und muss sich die von diesem formulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen daher als eigene zurechnen lassen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305 Rdnr. 11).

79

Die "Betriebskostenaufstellung" aus den Verträgen vom 24. April 1995 ist nach dem Vortrag des Beklagten unverändert in den Mietvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 15. Juli 1999 übernommen worden. Dementsprechend hat der Beklagte diese auch hier "gestellt". Gegenteiliges, nämlich, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Einbeziehung verlangt habe, hat er nicht vorgetragen. Dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Übernahme der – vom Beklagten gestellten - Vertragsbedingungen aus den Verträgen vom 24. April 1995 einverstanden war, lässt die Verwendereigenschaft des Beklagten nicht entfallen (vgl. BGH NJW 1997, 2043), sondern war lediglich Voraussetzung dafür, dass es überhaupt zu einem Vertrag kam, in den die Vertragsbedingungen einbezogen werden konnten.

80

c.

81

Der Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass die Vertragsbedingung über die Managementkosten in Nr. 14 der "Betriebskostenaufstellung" im Sinne von § 1 Abs. 2 AGBG / § 305 Abs. 1 S. 3 BGB zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt worden und deshalb keine Allgemeine Geschäftsbedingung sei (zur Darlegungs- und Beweislast des Klauselverwenders vgl. BGH NJW 1998, 2600; BGHZ 83, 58). Ein Aushandeln im Sinne der Norm liegt auch im Verkehr zwischen Unternehmern nur dann vor, wenn der Verwender dem anderen Teil angemessene Verhandlungsmöglichkeiten einräumt und es daraufhin entweder zu einer Änderung des vorformulierten Textes kommt oder aber jedenfalls der andere Teil nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt wird und ihr zustimmt (vgl. BGH NJW 2000, 1110; NJW 1998, 2600; NJW 1992, 2285; NJW 1991, 1679; BGHZ 84, 111).

82

Zu diesen Voraussetzungen hat der Beklagte nichts Konkretes vorgetragen. Der pauschale und zudem bestrittene Vortrag, die umzulegenden Betriebskosten seien besprochen und verhandelt worden, genügt insoweit nicht. Ein Verhandeln in dem erforderlichen Sinne ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Regelung in Nr. 14 der "Betriebskostenaufstellung" um den maschinenschriftlichen Zusatz "sowie etwaige Kosten für einen Wach- und Sicherheitsdienst" ergänzt wurde. Denn hiermit wurde die "Betriebskostenaufstellung" lediglich um eine den Mieter belastende Klausel erweitert, nicht aber die hier entscheidende Klausel über die Managementkosten zugunsten des Mieters abgeändert. Im übrigen betraf diese Modifikation allein die Vertragsschlüsse vom 24. April 1994, nicht aber den hier relevanten Vertragsschluss mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 15. Juli 1999. Soweit auf dem Original der "Betriebskostenaufstellung" keine einzelnen Klauseln durchgestrichen sind, spricht dies nicht gegen das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen, sondern gegen ein Aushandeln, mithin gerade für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen.

83

d.

84

Die Klausel betreffend die Managementkosten in Nr. 14 der "Betriebskostenaufstellung" ist überraschend im Sinne von § 3 AGBG / § 305 c BGB, weil der vom Beklagten gewünschte Inhalt der Klausel in der "Betriebskostenaufstellung" nicht erläutert ist und die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit diesem auch aus sonstigen Gründen nicht zu rechnen brauchte (vgl. oben unter I. 1. b. cc.).

85

Dass der Beklagte mündlich besonders auf diese Klausel hingewiesen und ihren Inhalt erläutert habe, hat er auch im Schriftsatz vom 22. Mai 2009 nicht konkret vorgetragen (GA 400) und wird von der Klägerin zudem bestritten. Dies geht zu seinen Lasten. Denn der Klauselverwender ist dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass er auf eine an sich überraschende Klausel besonders hingewiesen habe (vgl. BGH NJW 1992, 1823, BGHZ 109, 203; 83, 60). Mangels tragfähiger Erkenntnisse dazu, welche Tätigkeiten und Kosten üblicherweise mit einem Center-Management verbunden sind (vgl. KG NZM 2002, 954; OLG Rostock NZM 2005, 507) musste die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit dem vom Beklagten gewünschten Inhalt der Klausel auch nicht deswegen rechnen, weil sie bei den Vertragsverhandlungen juristisch beraten war. Eine andere Beurteilung kann schließlich nicht deswegen geboten sein, weil sie zusätzlich mit den Kosten des Wach- und Sicherheitsdienstes belastet wurde.

86

3.

87

Gegen die Begründung des Hinweisbeschlusses zur Zulässigkeit und Begründetheit des Feststellungsantrags, an der der Senat festhält, hat der Beklagte Einwände nicht erhoben.

88

III.

89

Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

91

Einer gesonderten Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht.