Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-10-10, Aktenzeichen 12 L 1161/06
ECLI:DE:VGGE:2006:1010.12L1161.06.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2500 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 20.
Juni 2006 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2006
wiederherzustellen,

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hat keinen Erfolg.

5

I.

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Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere als Antrag auf Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - statthaft. Das Gericht geht aufgrund
der vorläufigen Prüfung davon aus, dass es sich bei der streitigen Zuweisung
um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, weshalb einstweiliger
Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist.

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Die auf § 4 Abs. 4 Satz 2 des Postpersonalrechtsgesetzes - PostPersRG -
gestützte Zuweisung zu dem Tochterunternehmen der E. U. AG "T-
T. B. GmbH & Co. KG" erfüllt die Voraussetzungen des § 35 Satz
1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG -. Insbesondere wird durch sie
eine Regelung mit Außenwirkung getroffen, weil sie nicht lediglich als
innerorganisatorische Maßnahme zu sehen ist. Die organisatorische Einheit
der E. U. AG, der der Antragsteller zugeordnet war, ist im Wege des
Betriebsübergangs in eine - nicht dienstherrnfähige - juristische Person, die
B. GmbH & Co. KG, verlagert worden. Sie ist damit in ihrer bisherigen
Gestalt nicht mehr existent. Durch die infolge dieser Umstrukturierung
ausgesprochene Zuweisung wird die B. GmbH
& Co. KG als eine außerhalb des Dienstverhältnisses stehende juristische
Person in das Dienstverhältnis eingebunden, mit der Folge, dass insoweit
multilaterale Rechte und Pflichten begründet werden. So ist insbesondere
davon auszugehen, dass das Direktionsrecht zumindest teilweise auf die
B. GmbH & Co. KG übergeht. Der Zuweisung zu der
Tochtergesellschaft kommt auch nicht deshalb ein bloß innerorganisatorischer
Charakter zu, weil sich die Außenwirkung in der gleichzeitig betriebenen
"Versetzung" des Antragstellers zur Niederlassung, die für die Betreuung
beurlaubter Mitarbeiter zuständig ist (PBM-Niederlassung) und damit zu einer
anderen Dienstbehörde (vgl. Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher
Zuständigkeiten für den Bereich der E. U. AG 2004 I Nr. 1, BGBl.
2003, 2919) erschöpfen würde. Die Zuweisung zu der Tochtergesellschaft ist
nicht lediglich als unselbständiger Annex zur "Versetzung" zu sehen, sondern
als weitere organisatorisch selbständige Maßnahme mit den oben skizzierten
rechtlichen Folgen.

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Vgl. zur Frage der Verwaltungsaktqualität der Zuweisung (bejahend für die
Zuweisung nach § 123a BRRG):
Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht (GKÖD),
Band 1, Loseblatt, Stand: August 2006, § 27 Rdnr. 22; Schütz/Maiwald,
Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt, Stand: August 2006,
Vor §§ 28 f.
Rdnr. 125; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,
6. Auflage, Rdnr. 135; Kotulla, ZBR 1995, 168; OVG Berlin, Beschluss vom
27. Mai 2003 - 4 S 7.03 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 16. Juli 2002 - AN 11
K 01.00675 -, juris (zu § 12 Abs. 9 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes).

9

Einem Widerspruch gegen die Zuweisung kommt danach im Grundsatz
aufschiebende Wirkung zu, da es sich nicht um den klassischen Fall einer
Abordnung oder Versetzung handelt, für die § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG die
aufschiebende Wirkung ausschließt.

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Vgl. zur entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift bei
"versetzungsähnlichen" Verwaltungsakten (ablehnend) OVG NRW, Beschluss
vom 18. Juli 2006 - 1 B 751/06 -, juris.

11

Das ist nur dann nicht der Fall, wenn die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz
1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnet. Dies hat die
Antragsgegnerin mit dem
- den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden - Bescheid
vom
3. Juli 2006 getan.

12

II.

13

Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn die im Rahmen einer gemäß §
80 Abs. 5 VwGO zu treffende Abwägung der Interessen der Beteiligten geht
zu Lasten des Antragstellers aus. In dem Fall, dass die aufschiebende
Wirkung eines Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO
gesetzlich ausgeschlossen ist, spricht auf Grund der gesetzlichen Regelung
eine Vermutung für ein das Individualinteresse überwiegendes öffentliches
Interesse an der sofortigen Vollziehung. Eine Anordnung der aufschiebenden
Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kommt dann grundsätzlich nur in Frage,
wenn das Individualinteresse aus besonderen Gründen diesem öffentlichen
Interesse ausnahmsweise vorgeht. Das ist der Fall, wenn bei überschlägiger
Prüfung der jeweilige Antragsteller in der Hauptsache offensichtlich Erfolg
haben wird oder bei offener Erfolgsaussicht besonders gewichtige Gründe zu
seinen Gunsten sprechen.

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Es kann offen bleiben, ob bei der hier vorliegenden Konstellation einer
beamtenrechtlichen Zuweisung entsprechend der früheren, d.h. vor
Einführung der gesetzlichen Regelung des § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG
ergangenen Rechtsprechung zur Abordnung bzw. Versetzung eines Beamten,

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vgl. hierzu Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 120, sowie - zur Übertragung
dieser Grundsätze auf versetzungsähnliche Verwaltungsakte - OVG NRW,
Beschluss vom 18. Juli 2006, a.a.O.,

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ähnliche Maßstäbe zugrunde gelegt werden können. Denn auch wenn der
nachfolgend näher erläuterte, im Falle der Anordnung der sofortigen
Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO geltende und für den
Antragsteller günstigere - im Grundsatz sein Interesse favorisierende -
Maßstab angewendet wird, fällt die Interessenabwägung zu seinen
Ungunsten aus.

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In Fällen, in denen das Gesetz die aufschiebende Wirkung eines
Rechtsbehelfes nicht ausschließt, hat das Gericht das öffentliche Interesse an
der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung gegen das Interesse
des Betroffenen abzuwägen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu
bleiben. In diese Abwägung sind in gewissem Umfang auch die
Erfolgsaussichten des Widerspruchs bzw. einer Klage einzubeziehen. Ist der
angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen
sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der
Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein
überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Führt
diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische
Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht
nur an den Erfolgsaussichten des Hauptverfahrens orientierter
Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

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Die Zuweisung des Antragstellers zur B. GmbH & Co. KG ist nicht
offensichtlich rechtswidrig. Rechtsgrundlage für die Zuweisung ist § 4 Abs. 4
Satz 2 PostPersRG. Danach kann einem Beamten auch ohne seine
Zustimmung eine dem Amt entsprechende Tätigkeit bei Unternehmen
dauerhaft zugewiesen werden, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der
Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist, wenn die
Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder
personalwirtschaftliches Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen
beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.

19

In diesem Zusammenhang wird zunächst darauf hingewiesen, dass es im
Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht geboten ist, den
verfassungsrechtlichen Bedenken vertieft nachzugehen, die gegen diese
Norm geäußert werden.

20

Vgl. zur Diskussion etwa Pechstein, ZBR 2004, 293; Stehr, RiA 2005,
66.

21

Denn es bestehen jedenfalls nicht so gravierende Bedenken gegen die
Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage, dass von einer offensichtlichen
Rechtswidrigkeit der darauf gestützten Verfügung auszugehen wäre.

22

Nach vorläufiger gerichtlicher Prüfung bestehen keine durchgreifenden
Zweifel daran, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG
vorliegen. Das gilt zunächst für die Frage der amtsangemessenen
Beschäftigung des Antragstellers. Es ist nicht ersichtlich, dass es sich bei der
zugewiesenen Aufgabe bei der aufnehmenden hundertprozentigen
Tochtergesellschaft der E. U. AG nicht um eine solche Tätigkeit
handelt. Die Antragsgegnerin hat bereits im Bescheid vom 28. Dezember
2005, der Gegenstand des erledigten Klageverfahrens 12 K 964/06 war,
dargelegt, dass der Antragsteller nach der Zuweisung zur Tochtergesellschaft
die von ihm bisher ausgeübte Tätigkeit unter identischen Arbeitsbedingungen
fortführen soll. Im Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2006 hat sie
nochmals hervorgehoben, dass der Antragsteller "weiterhin als
Sachbearbeiter Buchhaltung" eingesetzt werde. Ein entsprechender Hinweis
findet sich in dem nun angefochtenen Bescheid vom 22. Mai 2006. Gegen die
Amtsangemessenheit seiner bisherigen Tätigkeit hat auch der Antragsteller
keine Einwände erhoben. In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass es
im Hinblick auf die wiederholten Hinweise der Antragsgegnerin, dass es sich
um eine Weiterbeschäftigung auf dem "bisherigen Arbeitsplatz zu den
bisherigen Konditionen" handelt, nicht nachvollziehbar ist, warum der
Antragsteller im Rahmen der gerichtlichen Verfahren vorträgt, es werde nicht
deutlich, welches Amt er bekleide und welche tatsächlichen Konsequenzen
mit der Zuweisung verbunden seien.

23

Die Antragsgegnerin hat auch nachvollziehbar dargelegt, dass ein
dringendes betriebliches und personalwirtschaftliches Interesse daran
besteht, den Antragsteller der Tochtergesellschaft zuzuweisen. Sie hat
erläutert, dass sie mit der Zuweisung dem Anspruch des Antragstellers auf
Beschäftigung gerecht werde. Durch Vorstandsbeschluss sei der
Zentralbereich C. & D. , in dem der Antragsteller bislang tätig
gewesen sei, mit Wirkung zum 1. Januar 2006 in eine eigene
Konzerngesellschaft verlagert worden. Der Arbeitsplatz des Antragstellers sei
damit an die B. GmbH & Co. KG übergegangen. Mangels anderer
Einsatzmöglichkeiten sei die Ausübung der bisherigen Tätigkeit des
Antragstellers nur noch in dieser Tochtergesellschaft möglich. Der
Antragsteller könne infolge der Zuweisung zur Tochtergesellschaft
amtsentsprechend, wohnortnah und in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich
weiter eingesetzt werden.

24

Von der Dringlichkeit des betrieblichen und personalwirtschaftlichen
Interesses, den Antragsteller in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich weiter zu
beschäftigen, ist ebenfalls auszugehen. Diese Einschätzung ergibt sich für die
Kammer aus einer nicht geringen Anzahl von Verfahren, mit der sie befasst
war und ist, die die Versetzung von Beamtinnen und Beamten der E.
U. AG zu bzw. deren Beschäftigung bei Vivento zum Gegenstand hatten
bzw. haben. Vivento umfasst einen Pool aktiver Beamtinnen und Beamter,
deren Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen sind und die nunmehr in
neue Beschäftigungsverhältnisse innerhalb (und außerhalb) der E.
U. AG vermittelt werden sollen. Gerade in diesem Bereich wird nicht nur
der Überhang an Arbeitskräften offenbar, sondern auch die Schwierigkeit
einer internen (und externen) Vermittlung mehr als anschaulich dokumentiert.
Umso mehr ist es deshalb im Funktionsinteresse der E. U. AG und
ihrer Tochtergesellschaft geboten, die angemessene Erledigung von
Aufgaben durch qualifizierte Mitarbeiter fortlaufend wahrnehmen zu
lassen.

25

Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller bei der B. GmbH &
Co. KG die von ihm bisher ausgeübte Tätigkeit unter identischen
Arbeitsbedingungen fortführen soll und sich auch im Übrigen, etwa im Hinblick
auf den Status als aktiver Beamter, hinsichtlich Besoldung, Beihilfe und
Versorgungsanwartschaften sowie den Dienstort, für den Antragsteller keine
Änderungen ergeben, bestehen keine Bedenken, dass die Zuweisung zu
dieser Tochtergesellschaft nach allgemeinen beamtenrechtlichen
Grundsätzen zumutbar ist.

26

Es spricht schließlich auch Überwiegendes dafür, dass die befristete
Zuweisung des Antragstellers zur B. & Co. KG nicht seiner
Zustimmung bedurfte. Allerdings ist dem Antragsteller zuzugeben, dass der
Wortlaut des § 4 Abs. 4 PostPersRG insoweit nicht eindeutig ist. Denn
während § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG die "vorübergehende" Zuweisung des
Beamten mit seiner Zustimmung zu "einem Unternehmen" vorsieht, regelt § 4
Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ausdrücklich nur die Möglichkeit der "dauerhaften"
Zuweisung zu "Unternehmen, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der
Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist". Entgegen der
Auffassung des Antragstellers dürfte hieraus jedoch nicht zu schließen sein,
dass die vorübergehende Zuweisung zu Unternehmen im Sinne des § 4 Abs.
4 Satz 2 PostPersRG der Zustimmung des Beamten bedarf bzw. nicht auf
§ 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG gestützt werden kann.

27

Ob eine Zuweisung zustimmungsbedürftig ist, richtet sich nicht danach, ob
sie auf Dauer angelegt oder nur vorübergehender Natur ist. Die
Zustimmungsbedürftigkeit hängt vielmehr davon ab, ob eine Zuweisung an ein
Tochterunternehmen erfolgt, das sich zumindest mehrheitlich "in der Hand"
der Aktiengesellschaft befindet, bei der der Beamte beschäftigt ist. Nur wenn
das nicht der Fall ist, bedarf es nach § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG der
Zustimmung des Beamten. Diese Differenzierung ergibt sich schon aus der
Systematik des § 4 Abs. 4 PostPersRG. Sie beruht darauf, dass eine
Zuweisung des Beamten zu einem Unternehmen, das die Voraussetzungen
des Satzes 2 erfüllt, als so wenig gravierender Einschnitt angesehen wird,
dass dieser organisatorische Akt nicht von einer Zustimmung abhängig zu
machen ist; der Beamte erscheint insoweit nicht "schutzbedürftig". Denn die
beamtenrechtliche Bindung an die die Dienstherrneigenschaft ausübende
Aktiengesellschaft wird auch bei der Tätigkeit in einer in deren Hand
befindlichen Tochtergesellschaft weitgehend gewahrt. Dem entsprechend ist
(sogar) eine dauerhafte Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft zulässig.

28

Dass aber der Beamte, der einem Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4
Satz 2 PostPersRG nur vorübergehend zugewiesen wird, gegenüber
demjenigen, dessen Zuweisung zeitlich unbegrenzt ist, ein besonderes
Schutzbedürfnis genießen sollte, dem nur mit dem Kriterium der
Zustimmungsbedürftigkeit Rechnung getragen werden kann, ist nicht
ersichtlich. Insbesondere kann der Frage, ob dem Beamten unter Rückgriff
auf diese Vorschrift eine "Kette" vorübergehender und kurzfristiger
Zuweisungen zu verschiedenen Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2
PostPersRG zuzumuten ist, in anderem Zusammenhang Rechnung getragen
werden, etwa bei der Frage der Zumutbarkeit der Zuweisung nach
allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen. Vor diesem Hintergrund ist
davon auszugehen, dass die nur vorübergehende Zuweisung an ein
Tochterunternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG in dieser
Vorschrift als "Minus" enthalten und nicht an die Zustimmung des Beamten
gekoppelt ist.

29

Angesichts der vorhergehenden Ausführungen und der
verfassungsrechtlichen Problematik ist die streitgegenständliche Zuweisung
allerdings (noch) nicht offensichtlich rechtmäßig.

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Die Vornahme einer somit nicht in erster Linie an den Erfolgsaussichten
eines Hauptsacheverfahrens orientierten Interessenabwägung fällt zu
Ungunsten des Antragstellers aus.

31

Das Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung besteht
mit Blick darauf, dass sie dem Antragsteller keine andere
Beschäftigungsmöglichkeit zur Verfügung stellen kann. Auch eine
"Versetzung" zu Vivento wird mit Blick auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2006 (- 2 C 26/05 -; juris) nicht in
Betracht kommen. Die Antragsgegnerin hat außerdem dargelegt, dass die in
dem Tätigkeitsbereich des Antragstellers anfallende Arbeit erledigt werden
und in dem Fall, dass der Antragsteller während des Rechtsmittelverfahrens
nicht zur Verfügung stehe, zusätzliches Personal zur Erledigung dieser
Aufgaben bereitgestellt werden müsse.

32

Dem gegenüber sind gewichtige schutzwürdige Interessen des
Antragstellers nicht ersichtlich, die ein überwiegendes Aufschubinteresse
rechtfertigen könnten. Wie bereits oben dargelegt, ergeben sich für ihn im
Hinblick auf den Status als aktiver Beamter, seine Tätigkeit, hinsichtlich
Besoldung, Beihilfe und Versorgungsanwartschaften sowie den Dienstort
keine Änderungen. Vor diesem Hintergrund erscheint es zumutbar, dass der
Antragsteller die streitige Verfügung vorläufig gegen sich gelten lassen
muss.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

34

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 des
Gerichtskostengesetzes.

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