Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-12-01, Aktenzeichen 6 U 95/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1201.6U95.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Mitglieder des klagenden Vereins sind Gewerbetreibende und
Verbände von Gewerbetreibenden zur Bekämpfung von Verstößen gegen
das UWG. Die Beklagte betreibt Supermärkte, die den Namen
"t.-Markt" tragen. Jeder Kunde erhält auf Antrag in diesen Märkten
kostenlos eine sogenannte t.-Taler-Karte, die er nach einem Einkauf
der Kassiererin vorlegen kann. Alsdann wird ihm für jede DM
Einkaufswert ein Taler auf dem Talerkonto automatisch
gutgeschrieben; daneben gibt es Möglichkeiten, weitere
"Sondertaler" gutgeschrieben zu erhalten. Es gibt vier verschiedene
Möglichkeiten, das Talerkonto einzulösen. Zum einen können
Einkaufsgutscheine eingetauscht werden: für 500 Taler erhält der
Kunde einen Einkaufsgutschein im Wert von 5,- DM, für 1.000 Taler
einen Gutschein im Wert von 10,- DM, und so fort. Zum Zweiten kann
sich der Kunde für einen sogenannten Prämienartikel entscheiden. In
einem "Prämienkatalog", der wöchentlich neu zusammengestellt wird,
sind Artikel aufgeführt, die gegen eine jeweils festgelegte
Talermenge und einen Zuzahlungsbetrag auf Bestellung des Kunden
geliefert werden. In der Berufungsverhandlung war unstreitig, dass
diese Prämienartikel im normalen Sortiment der Beklagten auch für
die Kunden erhältlich sind, die keine t.-Taler gesammelt haben.
Drittens kann sich der Kunde für 5.555 gesammelte Taler für eine
ITS-Spezialreise entscheiden. Daneben fällt für Flugreise und
Unterkunft ein Zuzahlungsbetrag an; die Beklagte bezeichnet dieses
Angebot als "Supertarif" und "sensationellen Vorzugspreis für
t.-Kunden". Schließlich kann der Kunde Teilnehmer am Lufthansa
Bonusprogramm Miles ##blob##amp; More werden. Er erhält für 1.250 Taler
einen More-Miles-Gutschein zur Gutschrift bei Lufthansa Miles ##blob##amp;
More.

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das
Kundenbindungssystem der Beklagten verstoße sowohl gegen die
Vorschriften der Zugabeverordnung als auch gegen die Bestimmungen
des Rabattgesetzes.

4

Er hat beantragt, die Beklagte zur Unterlassung zu verurteilen,
so wie es der Senat in dem Tenor dieses Urteils ausgesprochen hat.
Darüber hinaus hat er aber beantragt, das Verbot auch auf den
Gutschein zur Gutschrift bei Lufthansa Miles ##blob##amp; More zu
erstrecken, wie nachfolgend wiedergegeben:

5

Die Beklagte hat beantragt,

6

die Klage abzuweisen.

7

Bei der t.-Aktion würden keine Zugaben, sondern lediglich die
Möglichkeit gewährt, näher benannte Produkte zu einem ermäßigten
Preis zu erwerben. Ein Verstoß gegen das Rabattgesetz liege nicht
vor, da sich die Aktion an jedermann wende.

8

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Dem
Kunden werde mittels der Gewährung von Einkaufsgutscheinen bzw. des
Erwerbs von Prämienartikeln oder einer Spezialreise nur die
Möglichkeit eingeräumt, bei einem weiteren Kaufentschluss das
Geschäft zu einem günstigeren Preis tätigen zu können. Das für die
Prämienartikel vom Kunden zu zahlende Entgelt sei dabei auch nicht
so niedrig bemessen, dass es als Scheinentgelt anzusehen wäre. Eine
Zugabe liege daher begrifflich nicht vor. Darüber hinaus sei die
Gewährung von Sammelpunkten inzwischen handelsüblich und alltäglich
geworden, so dass der Verbraucher die Gewährung auch nicht mehr als
besonderen Anreiz empfinde und sich aufgrund der Abgabe von
t.-Talern in seiner Entschließung nicht beeinflussen lasse. Eine
Wettbewerbswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt der Irreführung oder
sachfremden Verlockung scheide deshalb ebenfalls aus. Schließlich
liege auch ein Verstoß gegen das Rabattgesetz nicht vor, weil die
Preise im Prämienkatalog nicht nur einer bestimmten
Verbrauchergruppe gewährt würden, sondern es jedem Kunden
offenstehe, sich an dem t.-Taler-System zu beteiligen.

9

Gegen das ihm am 18.5.2000 zugestellte Urteil des Landgerichts
hat der Kläger am Montag, dem 19.6.2000, Berufung eingelegt, die er
mit einem am 11.7.2000 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

10

Er bekräftigt seine Auffassung, dass das Rabattsystem der
Beklagten in mehrfacher Hinsicht gegen die §§ 2 und 4 des
Rabattgesetzes sowie gegen § 1 Abs. 3 S. 2 der Zugabeverordnung
verstoße. Bei den "t.-Talern" handele es sich um nichts anderes als
um gewöhnliche Rabattmarken, die zulässige Rabatthöhe werde bei der
Gutschrift von Sondertalern überschritten. Zudem müssten
Rabattmarken immer in bar einzulösen sein, was hier aber nicht
geschehe.

11

Der Kläger beantragt daher,

12

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Beklagte im Sinne des erstinstanzlichen Klageantrags zu
verurteilen.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Berufung zurückzuweisen und ihr
nachzulassen, eine etwa erforderliche Sicherheit durch
selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuer- oder Zollbürgen
zugelassenen Kreditinstitutes leisten zu können.

15

Die Beklagte vertieft ihre Auffassung, dass ihr Taler-System
weder rabatt- noch zugaberechtlich zu beanstanden sei. Das System
werde dadurch charakterisiert, dass der Kunde neben einer
entgeltlich angebotenen Hauptware oder -leistung keine andere Ware
oder Leistung erwerbe, andererseits die beim Erwerb von Waren
gewährten "t.-Taler" als solche ohne Geldwert seien. Aber auch die
Begründung eines Sonderbezugsrechts durch die Ansammlung von
t.-Talern stelle als solche keine Nebenleistung im Sinne des § 1
der Zugabeverordnung dar. Da auch weder ein Nachlass vom
Normalpreis gewährt werde noch Gutscheine über einen solchen
Nachlass vom Normalpreis erteilt würden, stehe dem Normalpreis auch
überhaupt kein Sonderpreis (Rabattpreis) gegenüber, so dass auch
die rabattrechtlichen Bedenken des Klägers gegenstandslos
seien.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die von den Parteien in beiden Instanzen gewechselten
Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

18

Die Berufung ist zulässig und hat überwiegend auch in der Sache
Erfolg. Über das t.-Taler-System wird den Inhabern der Talerkarte
ein nach §§ 1 Abs. 2, 9 RabattG unzulässiger Sonderpreis gewährt
soweit sie die angesparten Taler für Einkaufsgutscheine,
Prämienartikel oder eine ITS-Spezialreise einlösen können. Der
Verbotsausspruch ist allerdings nicht auf die angebotene Teilnahme
des Kunden am Lufthansabonusprogramm Miles ##blob##amp; More zu
erstrecken, weil von dem Kläger in dem vorliegenden Rechtsstreit
nicht dargelegt worden ist, in welcher Weise sich der Gutschein des
Kunden zu seinen Gunsten bei der Lufthansa überhaupt auswirkt. Im
einzelnen ist dazu folgendes auszuführen:

19

1.

20

Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist in dem ausgesprochenen
Umfang nach §§ 12, 1 Abs. 2 RabattG begründet. Als Preisnachlässe
im Sinne des Rabattgesetzes gelten nach dessen § 1 Abs. 2
Sonderpreise, die wegen der Zugehörigkeit zu bestimmten
Verbraucherkreisen, Berufen, Vereinen oder Gesellschaften
eingeräumt werden. Der Begriff "bestimmte Verbraucherkreise" ist
nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung und weitgehend
einheitlicher Meinung im Schrifttum weit auszulegen. Es ist nicht
notwendig, dass der betroffene Personenkreis auch rechtlich zu
einer Gemeinschaft zusammengefasst ist; gemeinsame äußere Umstände
reichen aus, um den Personenkreis zu kennzeichnen. Ob der Verkehr
beim Angebot von Leistungen mit unterschiedlichen Preisen annimmt,
es handele sich um unterschiedliche Angebote mit jeweils
dazugehörigen Normalpreisen und nicht um einen Preisnachlass bei
gleichen Leistungen, kann im Einzelfall auch von der äußeren Form
des Angebots abhängen. Als gemeinsame äußere Umstände sind
beispielsweise die Zugehörigkeit zu Kreisen, die zum Rabattgeber in
einem bestimmten Zusammenhang stehen, weil sie etwa Stammkunden,
Altkunden oder Inhaber von Gutscheinen sind, angesehen worden (vgl.
zum Vorstehenen BGH GRUR 1959, 326, 328 - Kaffeeversandhandel; GRUR
1991, 290, 291 - Goldene Karte II; GRUR 1987, 185, 187 -
Rabattkarte; GRUR 1989, 434 - Gewinnspiel; Gloy im Großkommentar
zum UWG, § 1 RabattG Rn. 104; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,
21. Aufl., § 1 RabattG Rn. 24; Köhler,/Pieper, UWG, RabattG § 1 Rn.
28; Lies-Benachib in Ekey, Wettbewerbsrecht, II RabattG § 1 Rn.
28).

21

Die Beklagte meint, die vorgenannte Rechtsprechung lasse sich
angesichts der Änderungen im Wirtschaftsleben nicht länger
aufrechterhalten. Die Verhältnisse hätten sich durch Kundenkarten,
Punkt- und Miles-Programme sowie Treueangebote jeglicher Art
gegenüber der Zeit, als mit Rabattmarken geworben worden sei,
grundlegend verändert. Programme der beanstandeten Art würden heute
vom Verkehr erwartet und gefordert. Völlig zu Recht habe daher das
OLG Celle in NJWE WettbR, 1999, 57, 59 ausgeführt, dass
Verbrauchergruppen, denen sich jeder Kunde anschließen könne, nicht
mehr als gegenüber dem übrigen Kundenkreis abgehoben und
privilegiert anzusehen seien. Dies habe der BGH durch Nichtannahme
der Revision in stillschweigender Abkehr von seiner langjährigen
Rechtsprechung gebilligt.

22

Dem schließt sich der Senat nicht an. Der Entscheidung des OLG
Celle lag ein Hotel-Gutscheinsystem zugrunde, aufgrund dessen
Zimmerpreise den Systemangehörigen zu deutlich niedrigeren Preisen
als den übrigen Hotelkunden vermietet wurden. Indessen wurde der
günstige Preis nur gewährt, wenn die Buchung erst in den letzten 36
Stunden vor der Anreise erfolgte. Das OLG Celle hat bei dieser
Fallgestaltung in seiner Hauptbegründung, die auch der erkennende
Senat für zutreffend hält, ausgeführt, gerade die Kurzfristigkeit
der Buchung sei aus der Sicht des Verbrauchers ein sachlich
unternehmensbezogener Gesichtspunkt, der im Zusammenhang mit
weiteren Leistungseinschränkungen für eine angemessene
Preisdifferenzierung spreche; es handele sich damit nicht um die
Gegenüberstellung eines Normalpreises und eines Sonderpreises,
sondern um zwei Normalpreisforderungen des Hoteliers. In der Tat
ist der Verkehr - beispielsweise bei Last-Minute-Buchungen oder bei
Lebensmitteln, deren Verfallsdatum nähergerückt ist - daran
gewöhnt, dass ein reduzierter "Ladenhüterpreis" als zweiter
Normalpreis existiert. War aber die Haupterwägung des OLG Celle in
der zitierten Entscheidung zutreffend, so sagt die Nichtannahme der
Revision durch den Bundesgerichtshof nichts darüber aus, ob er auch
sämtliche Hilfserwägungen inhaltlich gebilligt hätte. Dass der BGH
indessen keinen Anlass sieht, seine oben zitierte langjährige
Rechtssprechung zu ändern, weist die Entscheidung
"Testpreis-Angebot" (WRP 1998, 718,720) aus, wonach Erstkäufer
(dort: eines Tennisrackets) als Angehörige eines bestimmten
Verbraucherkreises im Sinne des § 1 Abs. 2 RabattG angesehen worden
sind. Soweit die Beklagte schließlich darauf verweist, dass Bonus-
und Treueprogramme heute vom Verkehr erwartet und auch zahlreich
angeboten würden, kann dies die rechtliche Beurteilung nicht
maßgeblich beeinflussen. Es wird so sein, dass sich das Publikum
verbreitet mit rabattrechtlichen Erwägungen nicht aufhält und
gewährte Nachlässe stillschweigend schon deshalb für zulässig hält,
weil sie vom Markt angeboten werden. Ein Verstoß gegen eine
gesetzliche Vorschrift legalisiert sich jedoch nicht dadurch, dass
sie jetzt häufiger geschieht. Eine andere Frage ist jene, ob das
Rabattgesetz noch zeitgemäß ist: Hier hat nicht der erkennende
Senat, sondern der Gesetzgeber zu entscheiden.

23

Auf diesem rechtlichen Hintergrund gilt zu den einzelnen nach §
1 Abs. 2 RabattG unzulässigen Modalitäten des Taler-Systems der
Beklagten folgendes:

24

a)

25

Soweit die angesparten Taler in Einkaufsgutscheine eingelöst
werden können, resultieren aus der maßgeblichen Sicht des Verkehrs
zwei Preise, nämlich der von dem Kunden ohne Talerkonto zu
bezahlende Normalpreis und der Sonderpreis, der sich nach Abzug des
Gutscheinwertes ergibt. Es handelt sich daher um einen unzulässigen
Sonderpreis im Sinne des § 1 Abs. 2 Rabattgesetz; eine der
Voraussetzungen, unter denen nach § 9 Rabattgesetz ein Sonderpreis
ausnahmsweise gewährt werden darf, liegt ersichtlich nicht vor.
Daher war das Unterlassungsbegehren des Klägers insoweit
berechtigt, ohne dass es darauf ankommt, dass er selbst im
Berufungsverfahren zunächst die Ansicht vertreten hat, der Verstoß
gegen das Rabattgesetz ergebe sich nicht aus § 1 Abs. 2, sondern
aus den §§ 2 und 4. Dies war lediglich eine Rechtsauffassung, die
den Senat bei der Bewertung des unstreitigen Sachverhalts nicht
bindet; der Kläger hat denn auch in der mündlichen Verhandlung
diesen Standpunkt aufrechtzuerhalten keinen Anlass gesehen.

26

b)

27

Nicht anders wertet der Verkehr den Preis, zu welchem die
Teilnehmer des t.-Taler-Systems Waren verbilligt aus dem
Prämienkatalog erwerben können, als den Sonderpreis, welchem der
von den übrigen Kunden zu zahlende Normalpreis gegenübersteht. Es
war bis zum Ende der mündlichen Berufungsverhandlung unstreitig,
dass in dem Prämienkatalog jedenfalls auch Waren enthalten
sind, die gleichzeitig im normalen SB-Warenhaussortiment der
Beklagten erhältlich sind. Dies ist von dem Kläger auf Seite 5 der
Klageschrift (GA 29) unter Bezeichnung von einzelnen Waren mit
Preisangabe detailliert vorgetragen, von der Beklagten zu keinem
Zeitpunkt bestritten und von sämtlichen Prozessbeteiligten auch in
der Berufungsverhandlung, in welchem dieser Punkt ausdrücklich
angesprochen worden ist, zugrundegelegt worden. Fraglich war
lediglich, ob sämtliche Artikel aus dem Prämienkatalog auch im
Normalsortiment erhältlich waren, oder nur teilweise; im
letztgenannten Sinne konnte der klägerische Schriftsatz vom
27.10.2000, Seite 3 (GA 223) verstanden werden. Erstmals nach der
mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 13.11.2000 (dort Seite
4) hat die Beklagte unter Beweisantritt behauptet, im
Prämienkatalog befänden sich nur Artikel, die ausschließlich für
diesen Zweck angeboten und gegen Zuzahlung erwerbbar seien, die
sich aber im gewöhnlichen Warensortiment nicht befänden. Dieses
neue Vorbringen kann der Senat nicht berücksichtigen, weil es nicht
durch den der Beklagten gewährten Schriftsatznachlaß gedeckt ist.
Schriftsatznachlaß war gewährt worden, um auf neues tatsächliches
Vorbringen im Schriftsatz des Klägers vom 27.10.2000 zu erwidern:
In dem hier in Rede stehenden Punkt erwidert die Beklagte aber
nicht auf Vorbringen in diesem Schriftsatz, sondern auf altes
Vorbringen aus der Klageschrift.

28

c)

29

Nicht anders liegt auch bei der Möglichkeit, die
ITS-Spezialreise "zum Supertarif" buchen zu können, ein Sonderpreis
vor. Dem steht nicht entgegen, dass die ITS-Reise über die Beklagte
außerhalb des Taler-Systems überhaupt nicht gebucht werden kann.
Der um den Talerwert reduzierte Reisepreis ist - so muss der
Verkehr das werbliche Angebot (vgl. GA 24) verstehen - an den
Reiseveranstalter ITS zu entrichten. Dieser Reiseveranstalter ist
rabattrechtlich der Unternehmer, der für seine Leistung einen
Preisnachlass gewährt. Die rabattrechtlich notwendige Identität
zwischen dem Leistungsausführenden und dem Rabattgewährenden (vgl.
dazu Koehler/Piper a.a.O. § 1 Rn. 20) ist somit gewahrt. Dem steht
nicht entgegen, dass hier mit der Beklagten ein Dritter
wirtschaftlich aus seinem Vermögen den eingeräumten Rabatt
finanziert (BGH GRUR 1967, 371, 373 - BSW I). Etwas anderes folgt
auch nicht aus den Grundsätzen der Entscheidung "geballtes Bunt"
(BGH GRUR 1974, 345, 346). Danach liegt allerdings kein Verstoß
gegen das Rabattgesetz vor, wenn die Leistung des Dritten als eine
besondere Art der Tilgung des Kaufpreises, nicht aber als ein
Preisnachlaß des Unternehmers anzusehen ist. In dem genannten Fall
war dem Endverbraucher ein geldwerter Gutschein ausgehändigt
worden, der in Höhe des aufgedruckten Wertes zu einem Abzug von dem
Normalpreis führte. Im Streitfall liegen die Dinge so nicht. Gegen
5.555 Taler kann der Kunde vielmehr die ITS-Spezialreise zu einem
Vorzugspreis (im Prospekt von 333,- DM pro Person) buchen, nicht
aber kann er auf den Normalpreis einen bestimmten errechenbaren
Betrag - im Streitfall etwa 55,55 DM - in Abzug bringen. Dass die
fragliche Reise bei ITS für den Normalkunden gerade 388,55 DM
kosten würde, behauptet die Beklagte selbst nicht; eine derartige
Annahme läge wegen des bei Auslandflugreisen ungewöhnlichen
ungeraden Betrages auch fern. Zudem ist das Bonus-System der
Beklagten dann, wenn vom Kunden Zuzahlungen zu leisten sind, nicht
darauf angelegt, eine Verbilligung des Normalpreises exakt um den
Talerwert wie bei einem Einkaufsgutschein zu erzielen. Das zeigt
ein Vergleich der unstreitigen Preise von Artikeln aus dem
Prämienkatalog, welcher auch die nicht am Talersystem beteiligten
Kunden beziehen können (vgl. GA 29). Danach kostet etwa der
Synthetic-Fußball "World Cup" normalerweise 11,95 DM, bei Einsatz
von 1.000 Talern - was eigentlich einem Einkaufsgutschein von 10,-
DM entsprechen würde - aber nicht 1,95 DM, sondern 5,- DM.

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Da im übrigen die angebotenen Reiseleistungen auch Leistungen
des täglichen Bedarfs in Sinne des § 1 Abs. 1 des Rabattgesetzes
sind (vgl. dazu Gloy a.a.O. § 1 RabattG Rn. 20), verstößt nach dem
Gesagten auch das Angebot der preisgünstigen ITS-Reise gegen die
rabattrechtlichen Bestimmungen.

31

2.

32

Einen Unterlassungsanspruch hat der Kläger nicht hinreichend
dargetan, soweit es um die Beteiligung der Talerkunden am
Lufthansabonusprogramm Miles ##blob##amp; More geht. Der Kläger hat in
diesem Rechtsstreit nichts dazu vorgetragen, wie zum einen das
Lufthansabonusprogramm strukturiert ist und wie sich zum anderen
die Beteiligung der t.-Taler-Kunden darauf auswirkt. In der
Werbeankündigung (GA 25) ist insoweit nur mitgeteilt, dass der
t.-Markt-Kunde 1.250 Taler gegen einen Gutschein über 250
More-Miles einlösen kann. Dieser Gutschein berechtigt zu einer
Gutschrift auf dem Lufthansa Miles ##blob##amp; More-Konto. Hinsichtlich
der näheren Einzelheiten wird der Leser aber auf "weitere
Informationen am t.-Taler-Infostand" verwiesen. Der Kläger konnte
auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung keine weitere
Sachaufklärung liefern. Dem Senat fehlt daher die tatsächliche
Grundlage für eine Beurteilung, ob auch insoweit ein Verstoß gegen
das Rabattgesetz oder etwa gegen die Zugabeverordnung oder auch § 1
UWG in Betracht zu ziehen wäre.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 711
ZPO.

34

Die Beschwer des Klägers beträgt 25.000,- DM, die der Beklagten
75.000,- DM.