Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-12-10, Aktenzeichen 1 A 307/00

Tatbestand

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Die Klägerin strebte ursprünglich eine Vollzeitbeschäftigung an, nachdem ihr im Februar 1999 nur eine Teilzeitbeschäftigung zugebilligt worden war. Nach Aufhebung dieser Teilzeitbeschäftigung zum 31. Juli 2002 begehrt sie noch die Nachzahlung der Gehaltsdifferenz für die Zeit 1999 bis 2002 und daneben einen besoldungs- und versorgungsrechtlichen Ausgleich.

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Die 1971 in Herzberg/Harz geborene Klägerin wurde nach ihrem Abitur und ihrem Studium mit Staatsprüfungen auf ihre entsprechende Bewerbung durch Urkunde vom 18. Januar 1999 - ausgehändigt am 26. Januar 1999 - zum 1. Februar 1999 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Lehrerin z.A. im Nds. Landesdienst ernannt und an der Grundschule Fleestedt, Walsrode, eingesetzt. Gleichzeitig jedoch wurde durch Bescheid ohne Rechtsmittelbelehrung vom 11. Januar 1999 verfügt, dass sie zwar Dienstbezüge der BesGr. A 12 BBesO erhalte, sie aber gem. § 80 b NBG vier Jahre lang nur mit regelmäßig 22,5 statt derzeit 28 Wochenstunden beschäftigt werde. Erst ab 1. Februar 2003 erfolge eine Vollbeschäftigung. Zugleich wurde ihr mitgeteilt, aufgrund der Regelungen zum verpflichtenden und zum freiwilligen Arbeitszeitkonto habe sie wöchentlich 1 Unterrichtstunde zusätzlich zu erteilen. Am 31. März 2000 wurde sie mit Wirkung vom 1. Mai 2000 unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur Lehrerin ernannt. Ihre Teilzeitbeschäftigung wurde zum 31. Juli 2002 aufgehoben, so dass sie ab 1. August 2002 vollzeitig beschäftigt ist.

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Gegen die verfügte Teilzeitbeschäftigung legte die Klägerin mit Schreiben vom 3. April 2000 unter Bezug auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2000 am 7. April 2000 ausdrücklich „Widerspruch“ ein, verwies auf die Rechtswidrigkeit einer zwangs-weisen Teilzeitbeschäftigung und beantragte mit Schreiben vom 7. Mai 2000 neben ihrer sofortigen Einweisung in eine volle Beamtenstelle die Nachzahlung der Besoldungsdifferenz zwischen der verfügten Teilzeitbeschäftigung und einer voller Stelle.

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Durch Bescheid vom 10. August 2000 wurde diese Eingabe nebst Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die verfügte Teilzeitbeschäftigung von 4 Jahren sei inzwischen bestandskräftig geworden, weil dagegen nicht binnen eines Jahres Widerspruch eingelegt worden sei (§ 58 Abs. 2 VwGO). Es bestehe auch kein Anlass, das Verfahren wieder aufzugreifen und die unanfechtbar festgelegte Teilzeitbeschäftigung abzuändern. Insbesondere folge das nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgericht v. 2. März 2000, das zum Hessischen, nicht aber zum Niedersächsischen Beamtengesetz ergangen sei; es sei nicht auf die Nds. Regelung übertragbar. § 80 c NBG (früher: § 80 b NBG) berühre zwar beamtenrechtliche Grundsätze, lasse sie aber in ihrem Kernbestand unverändert. Die Teilzeitbeschäftigung habe dem Ziel gedient, einen Bewerberüberhang möglichst schnell abzubauen. Insbesondere sei die verfügte Einstellungsteilzeit nicht nur gesetzlich (31.12. 2007), sondern auch durch Verwaltungsvorschriften (4 Jahre) zeitlich beschränkt worden, was den Grundsatz der Hauptberuflichkeit gewahrt habe. Auch sei Einstellungsteilzeit nur für den gehobenen und den höheren Dienst vorgesehen und daneben sichergestellt, dass mindestens 3/4 der regelmäßigen Arbeitszeit zu erbringen und zu besolden sei. Unter diesen Umständen scheide ein Wiederaufgreifen gem. §§ 1 Abs. 1 NdsVwVfG, 51 Abs. 1 VwVfG aus, zumal sich die Sach- und Rechtslage nicht gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nachträglich geändert habe. Somit fehle eine Grundlage sowohl für die beanspruchte (künftige) Vollbeschäftigung wie aber auch für die begehrte Nachzahlung der Besoldungsdifferenz.

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Gegen diesen ablehnenden Bescheid vom 10. August, der lt. Rechtsmittelbelehrung den Widerspruch eröffnete, erhob die Klägerin mit Schreiben vom 1. September 2000 nochmals „Widerspruch“, der durch Widerspruchsbescheid vom 6. September 2000 mit der Begründung zurückgewiesen wurde, zum einen könne das gen. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, ergangen zu hessischen Regelungen, nicht auf Niedersachsen übertragen werden, und zum andern lägen Gründe für ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 VwVfG nicht vor, da das gen. Urteil keine Änderung der Sach- und Rechtslage darstelle. Der Klägerin sei zuzumuten, den Ablauf der festgesetzten Teilzeitbeschäftigung am 31.1.2003 abzuwarten.

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Zur Begründung ihrer am 6. Oktober 2000 erhobenen Klage bezieht sich die Klägerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts v. 2.März 2000 (ZBR 2000, 209) und legt dar, die von der Beklagten vorgetragenen Differenzierungen zwischen dem Hessischen und dem Niedersächsischen Beamtengesetz könnten eine von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweichende Entscheidung nicht tragen. Die Beklagte verkenne die Reichweite des ergangenen Urteils, das nicht nur auf die Rechtslage in Hessen abstelle, sondern die Unzulässigkeit einer Zwangsteilzeit ganz allgemein feststelle. Nicht die Teil-, sondern die Vollzeitbeschäftigung sei das Leitbild beamtenrechtlicher Amtsverhältnisse. Eine einseitige Gestaltung der „Rahmenbedingungen“ eines öffentlichen Amtes sei der Beklagten wegen Art. 33 Abs. 5 GG und des dort verankerten Grundsatzes der Amtswahrnehmung bzw. der Vollzeitbeschäftigung verwehrt. Bei ordnungsgemäßer Ermessensausübung gem. §§ 48, 49 VwVfG hätte die Beklagte demgemäß dazu kommen müssen, dass ihr Spielraum auf Null reduziert sei, zumal schon seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6.7.1989 (BVerwGE 82, 196 ff.) bekannt gewesen sei, dass nur bei Wahrung der Freiwilligkeit und Wahlfreiheit eine Kürzung der Arbeitszeit nebst Besoldung und Versorgung möglich sei. Während des Klageverfahrens verfügte die Beklagte die Beschäftigung der Klägerin mit voller Stundenzahl, u.zw. mit Wirkung vom 1. August 2002 an. Zugleich wurde die angeordnete Teilzeitbeschäftigung zum 31. Juli 2002 aufgehoben. Die Klägerin hat daher ihren Anspruch auf eine künftige Vollzeitbeschäftigung über den 31. Juli 2002 hinaus für erledigt erklärt.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 11. Januar 1999 hinsichtlich der Anordnung von Teilzeitbeschäftigung und vom 10. August 2000 sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 06. September 2000 zu verurteilen, der Klägerin die Gehaltsdifferenz zwischen 22,5 / 28 Anteilen der Bezüge der Besoldungsgruppe A 12 BBesO und den vollen Bezügen für 28 Wochenstunden rückwirkend vom 1. Februar 1999 bis zum 31. Juli 2002 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und sie versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre sie seit ihrer Einstellung vollzeitig beschäftigt worden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise den Rechtsstreit analog § 94 VwGO bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auszusetzen.

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Sie schließt sich der Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich der Zeit über den 31. Juli 2002 hinaus an und meint - ohne noch weiter auf die Frage eines Wiederaufgreifens einzugehen - im Übrigen, die Klägerin habe in der Sache selbst keinen Anspruch auf eine rückwirkende Vollbeschäftigung und Nachzahlung der Differenzbezüge, u.zw. weil § 80 c NBG anzuwenden sei, der die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums in seinem Kernbestand strukturell nicht verändere. Die landesgesetzgeberische Entscheidung habe sich an der arbeitsmarktpolitischen Situation orientiert, die eine Aufteilung der zur Verfügung stehenden Planstellen unter möglichst vielen Bewerberinnen und Bewerbern erzwungen habe. Es sei unter dem Gesichtspunkt des Art. 20 GG darum gegangen, Arbeitslosigkeit abzubauen und eine ausgewogene Altersstruktur zu gewährleisten. § 80 c NBG gehe auf § 44 a BRRG zurück, der Teilzeitregelungen für Beamte zulasse. Es werde angeregt, das Verfahren analog § 94 VwGO auszusetzen, da die Nds. Landesregierung beim Bundesverfassungsgericht ein Normbestätigungsverfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG iVm §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG eingeleitet habe, von dessen Ausgang eine Klärung des Handlungsspielraums des Nds. Landesgesetzgebers erwartet werde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist, soweit sie nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, begründet.

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Die Klage hat insoweit Erfolg, als es um die Erstattung der Gehaltsdifferenz nebst Prozesszinsen und einen versorgungsrechtlichen Ausgleich der Klägerin für die Zeit vom 1. Februar 1999 bis zum 31. Juli 2002 geht. Im Übrigen - hinsichtlich der ursprünglich erstrebten vollzeitigen Beschäftigung über den 1. August 2002 hinaus - ist das Verfahren aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten einzustellen. Die zum 1. Februar 1999 zur Beamtin a. Probe ernannte Klägerin wird durch die (begleitend) verfügte, hier allein streitige Teil- statt Vollzeitbeschäftigung und der damit einhergehenden Kürzung ihrer Besoldung von 100 % auf nur 22,5 / 28 Anteile seit Februar 1999 (mit versorgungsrechtlichen Auswirkungen) in ihren Rechten verletzt, § 113 VwGO.

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1. Die hier vorrangig zu beantwortende Frage, ob die Beklagte sich auf die Bestandskraft der Begleitverfügung vom 11. Januar 1999 berufen und ein Wiederaufgreifen letztlich ablehnen kann, ist zu verneinen.

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1.1 Zunächst einmal scheidet hier bezüglich der abgelaufenen Jahresfrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus. Da bei der Verfügung vom 11. Januar 1999 die Belehrung iSv § 58 Abs. 2 VwGO unterblieben ist, kommt grundsätzlich die dort normierte Ausschlussfrist zum Zuge. Allerdings ist kraft § 58 Abs. 2 S. 2 VwGO für den Fall „höherer Gewalt“ eine Wiedereinsetzung gem. § 60 Abs. 2 VwGO möglich, wobei als solche Gewalt auch die unverschuldete Unkenntnis über das Ergehen eines Verwaltungsakts bzw. der unverschuldete Irrtum über den Charakter eines Schreibens als Verwaltungsakt gelten soll (Kopp, VwGO-Komm. § 58 Rdn. 20 m.w.N.). Wenngleich die Begleitverfügung vom 11. Januar 1999 wohl von der Beklagten selbst nicht als Verwaltungsakt verstanden worden ist (andernfalls wäre eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt worden), kann bei der Klägerin doch davon ausgegangen werden, dass sie die Verfügung im Rahmen einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ als einseitige verbindliche Regelung gewertet und sie so „laienhafte“ Kenntnis vom Ergehen eines Verwaltungsaktes hatte.

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1.2. Mangels Wiedereinsetzung kommt es somit auf eine Beseitigung der Bestandskraft durch die Beklagte im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens an. Dieses Wiederaufgreifen ist allerdings
zweispurig
angelegt (1.2.1 und 1.2.2). § 51 VwVfG gewährt - bei Vorliegen seiner Voraussetzungen - einerseits einen Rechtsanspruch auf Wiederaufgreifen (1.2.1), andererseits aber davon losgelöst noch einen Anspruch auf eine sachgerechte Ermessensentscheidung (1.2.2).

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1.2.1 Soweit es um ein Wiederaufgreifen iSv. § 51 Abs. 1 VwVfG geht, ist nach dem Wortlaut des § 51 Abs. Nr. 1 VwVfG klar, dass eine Änderung der Rechtsprechung nicht auch eine Änderung der Rechtslage ist (vgl. BVerwG, NJW 1981, 2595). Hiernach war und ist ein Wiederaufgreifen mit Blick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2000 nicht geboten. Der Widerspruchsbescheid vom 6. Sept. 2000 trifft insoweit zu.

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1.2.2 Allerdings regelt § 51 VwVfG das Wiederaufgreifen „nur zum Teil“ (BVerwG, NJW 1981, 2595, sog. Wiederaufgreifen im engeren Sinne). Daneben ist - ohne das Rechtsansprüche vermittelnde „Korsett“ des § 51 Abs. 1 VwVfG - ein Wiederaufgreifen auch dann noch zulässig (und u.U. geboten, falls Reduzierung auf Null), wenn Ermessensgründe (§§ 48, 49 VwVfG) für ein solches Wiederaufgreifen sprechen (vgl. § 51 Abs. 5 VwVfG), u.zw. unabhängig von einem entsprd. Antrag auf Wiederaufgreifen. Vgl. dazu VGH Kassel, NVwZ 1995, 394 f.:

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„Im vorliegenden Fall ist der Änderungsbescheid vom 17. 11. 1986 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. 1. 1987 deshalb ermessensfehlerhaft, weil das der Pensionsregelungsbehörde eingeräumte Ermessen i.S. einer Teilaufhebung des Anrechnungbescheides vom 18. 6. 1985 mit Rückwirkung bis zum 1. 2. 1985 als einzige rechtmäßige Entscheidung beschränkt war (sog. Ermessensreduzierung auf Null). Zwar war das behördliche Ermessen nicht aufgrund eines Anspruchs des Kl. auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG gebunden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. In Betracht käme lediglich eine Änderung der Sach- oder Rechtslage (§ 51I Nr. 1 VwVfG). Aufgrund des Urteils des BVerwG vom 26. 6. 1986 (BVerwGE 74, 285 = NVwZ 1986, 1020) hat sich die Rechtslage nicht geändert, da ein Gerichtsurteil das geltende Recht grundsätzlich nur anwendet, ohne es zu verändern (vgl. BVerwGE 35, 234 (237); OVG Münster, NVwZ 1986, 134 m.w. Nachw.).

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Das Rücknahmeermessen der Behörde nach § 48I 1 VwVfG ist jedoch zugunsten des Kl. mit der Wirkung gebunden, daß es der Behörde versagt ist, sich auf die Bestandskraft des Bescheides vom 18. 6. 1985 zu berufen, weil die Behörde bei der Ausübung des Ermessens eine durch das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3I GG) grundrechtlich geschützte Rechtsposition des Kl. zu respektieren hat.“

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Das Ermessen hinsichtlich der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes (§ 48 VwVfG) ist davon bestimmt, dass jeder rechtswidrige Verwaltungsakt voraussetzungslos zurückgenommen werden darf und - im Rechtsstaat - sogar zurückgenommen werden muss, wenn sich die Sach- und Rechtslage so geändert hat, dass dem Bürger ein Festhalten am Verwaltungsakt nicht mehr zumutbar ist (Kopp, VwVfG-Kommentar, 8. Aufl. § 48 Rdn. 55 m.w.N.) oder aber aus anderen Gründen ein Aufrechterhalten des Verwaltungsaktes schlechthin unerträglich wäre (BVerwGE 44, 336; NVwZ 1985, 265). Denn der Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit steht gleichwertig neben dem der Rechtssicherheit (BVerwGE 28, 122 f/127). Unerträglichkeit kann daher gegeben sein, wenn in anderen Fällen Anträgen stattgegeben wurde „und Art. 3 GG die Gleichbehandlung verlangt“ (Kopp, aaO.). Auch kann ein Festhalten am bestandskräftigen Verwaltungsakt als ein Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen (Kopp, aaO.) - ein Grundsatz, der hier durch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 79 BBG, § 87 NBG) stark unterstützt wird: Die Schutz- und Fürsorgepflicht des Dienstherrn ist verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 4 GG (Dienst- u. Treueverhältnis) vorgegeben und gilt als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums mit Verfassungsrang (BVerfGE 44, 249; 58, 76; 83, 89/98; Schnellenbach, ZBR 1981, 301). Der Anspruch auf Schutz und Fürsorge äußert sich u.a. darin, dass bei Ermessensentscheidungen und der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe sachlich gerecht und wohlwollend verfahren wird. Die Fürsorgepflicht wird so in beamtenrechtlichen Verfahren zum Auslegungsprinzip (Battis, BBG-Komm. 2. Auflage, § 79 Rdn. 6 m.w.N.).

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Nach diesen Grundsätzen ist hier die Aufrechterhaltung der angegriffenen Bescheide zur Zwangsteilzeit für einen abgekürzten Zeitraum - für 3 1/2 Jahre - bei deren Reduzierung um 1/2 Jahr „unerträglich“. Denn Art. 3 GG wie auch Grund und Grad der Rechtswidrigkeit sowie schließlich auch die Fürsorgepflicht sowie Treu und Glauben gebieten im vorliegenden Fall ein Wiederaufgreifen rechtsstaatlich in einer solchen Weise, dass sich die Beklagte dem nicht mehr entziehen kann, ihr Ermessen auf Null geschrumpft ist. Vgl. dazu VGH Mannheim NVwZ 1989, 882:

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„Dem Kl. ist jedoch darin zu folgen, daß die Aufrechterhaltung des Prüfungsbescheids vom 17. 7. 1985 "schlechthin unerträglich" wäre. Insoweit sind im Rahmen der Ermessensbetätigung nach § 48I 1 BadWürttVwVfG der Grund der Rechtswidrigkeit dieses Prüfungsbescheids und der Grad der Offenkundigkeit dieses Fehlers von Bedeutung (vgl. BVerwGE 28, 121 (127) = NJW 1968, 315). In diesem Zusammenhang hat der Senat in dem bereits erwähnten Beschluß vom 20. 3. 1986 (KMK-HSchR 1987, 93) u. a. folgendes ausgeführt....“

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Dem Rechtswidrigkeitsgrund wie vor allem seiner Erkennbarkeit kommen somit - im Unterschied zu den gebundenen Ansprüchen auf Wiederaufgreifen (§ 51 Abs. 1 VwVfG) - ganz wesentliche Bedeutung zu für die Ermessensentscheidung, ob das Verfahren wiederaufgegriffen wird (so ausdrücklich auch BVerwG NVwZ- RR 1990, 26). Maßgeblich dafür, ob ein Verfahren wiederaufzugreifen ist, ist daher letztlich eine Gewichtung anhand aller Umstände des Einzelfalles (BVerwG, aaO).

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Der Grund der Rechtswidrigkeit - ein verfassungsrechtlicher Verstoß gegen den durch Art. 33 Abs. 5 GG grundrechtsähnlich verbürgten Grundsatz hauptberuflicher Lebenszeitanstellung - hat erhebliches Gewicht und der Grad der Offenkundigkeit dieses Fehlers - erkennbar aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung - war und ist extrem hoch. Die entsprechenden Gesichtspunkte waren hier im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides schon angelegt, wie z.B. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.3.1992 (NVwZ 1992, 1098; vgl. auch BVerwGE 82, 196 f.) aufzeigt, das die Rechtswidrigkeit einer Arbeitszeitermäßigung ohne Wahlmöglichkeit der neu einzustellenden Beamten konstatiert. Schon auf der Grundlage dieser - bekannten - Rechtsprechung musste der Beklagten klar sein, dass eine Zwangsteilzeit für Beamte jedenfalls bedenklich ist. Deren Rechtswidrigkeit lag für die sachkundige Beklagte schon mehr oder weniger auf der Hand. Trotz des § 80 b NBG musste daher die Beklagte mit der Rechtswidrigkeit auch ihrer neuen Einstellungspraxis rechnen, zumal der durch Art. 33 Abs. 5 GG verbürgte Grundsatz hauptberuflicher Lebenszeitanstellung gegen die Zulässigkeit einer Zwangsteilzeit sprach. Die entsprechenden Gesichtspunkte sind aber jetzt - im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (10.12.2003) als dem der möglichen Verpflichtung zum Wiederaufgreifen - noch sehr viel deutlicher, ja unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.6.2002 (- 2 B 12.02 ) und der Rechtsprechung des Nds. OVG (NdsVBl. 2002, 160 und NordÖR 2002, 134) derart klar und eindeutig hervorgetreten, dass ein Festhalten an den als rechtswidrig erkannten Bescheiden - noch dazu für einen eingegrenzten Zeitraum von 3 1/2 Jahren - völlig unerträglich wäre. Im genannten Beschluss v. 18.6.2002 hat das Bundesverwaltungsgericht speziell für den Fall einer niedersächs. Beamtin nochmals unterstrichen, dass eine Teilzeitbeschäftigung neu einzustellender Beamter

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„nur verfassungsgemäß (ist), wenn sie zur Voraussetzung hat, dass die Teilzeitbeschäftigung mit dem Willen dieser Beamten übereinstimmt. Die Interpretation des § 80 c NBG, dass § 80 c NBG dieses Erfordernis enthält, entspricht dem, was der Senat zur Auslegung des § 85 c HBG ausgeführt hat.“

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Wird die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung - wie hier - durch höchstrichterliche Rechtsprechung eindeutig aufgedeckt, so hat das bei der Ermessensentscheidung über das Wiederaufgreifen auch zumindest „wesentliche Bedeutung“:

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„Zudem muss berücksichtigt werden, dass das BVerwG erst in seinen Entscheidungen v. 19.9.2001 die Nichtigkeit der TKLGebV 1997 festgestellt hat. Angesichts der Tatsache, dass die Rechtslage durch diese Entscheidungen erstmals eindeutig geklärt wurde, erscheint es durchaus nachvollziehbar, dass die betroffenen Unternehmen bis dahin auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Reg TP vertrauten und erst dann die Erstattung der Lizenzgebühren geltend machten. Dies spricht dagegen, dass die Reg TP bei ihrer Ermessensentscheidung die Nichteinlegung von Rechtsbehelfen durch die betroffenen Unternehmen als ausschlaggebend berücksichtigen darf. Dass der Erlass neuer höchstrichterlicher Urteile i.R.v. § 48 Abs. 1 VwVfG zwar für sich genommen nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null führt, aber bei der Ermessensentscheidung der Verwaltung eine wesentliche Bedeutung hat, wenn und soweit hierdurch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts eindeutig aufgedeckt wird, ist i.Ü. anerkannt. Vorliegend ergibt sich aus der Feststellung der Nichtigkeit der TKLGebV 1997, dass sämtliche Lizenzgebührenbescheide der Reg TP zwingend rechtswidrig sind, da sie ohne gültige Ermächtigungsgrundlage erlassen wurden. Die Fehlerhaftigkeit der Gebührenbescheide ist deshalb nunmehr offensichtlich, was ebenfalls in erheblichem Maße für die Verpflichtung der Reg TP zur Rücknahme der Gebührenbescheide und die Erstattung der gezahlten Gebühren spricht.“ (so Nolte, Schreier in MMR 2003, S. 235 f).

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Auch hier liegt es so, dass die Zwangsteilzeit ohne gültige, nur noch verfassungskonform auslegbare Ermächtigungsgrundlage erlassen wurde, was durch die Verwaltungsrechtsprechung inzwischen eindeutig klar gestellt wurde. Damit ist völlig offensichtlich, dass die angegriffenen Bescheide fehlerhaft sind, was im Rahmen der Schutz- und Fürsorgepflichten der Beklagten Veranlassung für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens ist.

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Solche Veranlassung ergibt sich hier zudem daraus, dass die Beklagte im vorliegenden Fall der Sache nach und faktisch sogar ein Wiederaufgreifen des abgeschlossenen Verfahrens bereits vorgenommen, von der Einhaltung der verfügten 4-Jahresfrist zugunsten der Klägerin abgesehen und diese Frist auf 3 1/2 Jahre (zum 31.7. 2002) abgekürzt hat. Diese Neubefassung mit der Sache und Teilabkürzung der zuvor verfügten Zwangsteilzeit lässt ihren Standpunkt bei gleichzeitiger Berufung auf den Grundsatz der Rechtssicherheit (Bestandskraft) als inkonsequent und widersprüchlich erscheinen, stand dieser von ihr in den Vordergrund gestellte Grundsatz doch offenbar einer Abkürzung auf 3 1/2 Jahre nicht im Wege. Die Begründung für diese Abkürzung um ein halbes Jahr, man habe der neueren Lage Rechnung tragen wollen und der „Haupttermin für das Einstellungsgeschäft“ liege eben zu Beginn des Monats August, lässt erkennen, dass eine sachgerechte Abwägung der Rechtssicherheit mit der materiellen Gerechtigkeit insoweit nicht stattgefunden hat. Befasst sich die Beklagte aber überhaupt erneut mit der angegriffenen Verfügung und reduziert sie - unter dem Eindruck der Verwaltungsrechtsprechung - die ursprünglich einmal festgelegte Dauer der Teilzeit, so hat sie sich auch mit der Sache ansonsten wieder zu befassen, kann deren offenkundige Rechtswidrigkeit in einem solchen Fall nicht noch weiter - für einen Zeitraum von 3 1/2 Jahren - aufrechterhalten. Der insoweit eingebrachte Gesichtspunkt der reduzierten Arbeitsleistung ignoriert die eindeutige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 2.3.2000, ZBR 2000, 210) dazu und vermengt Amtswahrnehmung mit Zeitarbeit. Unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 GG, Fürsorgegesichtspunkten, Treu und Glauben sowie Zumutbarkeitserwägungen ist das Ermessen daher reduziert auf die Entscheidung, die Sache nicht nur hinsichtlich eines zufällig herausgegriffenen Teilzeitraums, sondern insgesamt zugunsten der Klägerin wieder aufzugreifen und in eine materiell-rechtliche Neubeurteilung der gesamten Zwangsteilzeit einzutreten.

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Vgl. insoweit VG Gera LKV 1997, S. 297 ff / 299:

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Allerdings ist in der Rechtsprechung des BVerwG anerkannt, daß in bestimmten Fällen die Behörde zur Rücknahme eines rechtswidrigen, bestandskräftigen Verwaltungsaktes gem. § 48 I 1 ThürVwVfG verpflichtet ist, obgleich keine Wiederaufnahmegründe vorliegen. Eine solche Verpflichtung besteht vor allem in den Fällen, in denen die Berufung auf die Unanfechtbarkeit eines Erstbescheides dazu führt, daß die Behörde gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. BVerwGE 44, 333 (336); Kopp, VwVfG, § 51 Rdnr. 13).

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Ein Verstoß gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB analog) liegt u.a. vor, wenn sich die Behörde widersprüchlich verhält (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 51. Aufl. (1992), § 242 Rdnrn. 55 bis 57).

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Hier liegt es im Übrigen so, dass die Beklagte in der Zeit ihrer ablehnenden Entscheidungen - im August/September 2000 - zeitgleich über Anträge und Widersprüche zu entscheiden hatte, die Antragsteller betrafen, welche später als die Klägerin eingestellt und daher unter Bezug auf das gen. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts v. 2. März 2000 (zufällig) zeitgerecht - binnen 1 Jahres - gegen die sie betreffende Begleitverfügung vorgehen konnten und vorgegangen sind. Die wesentliche Sach- und Rechtslage lag gleich, der übergangene Alimentationsanspruch aus Art. 33 Abs. 5 GG stand auch bei diesen Anträgen in Rede. Die Anträge hatten in verwaltungsgerichtlichen Verfahren später Erfolg, einige bis hin zum Bundesverwaltungsgericht, da die Rechtswidrigkeit der verfügten Zwangsteilzeit nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung klar zutage lag. Um nicht eine Divergenz zwischen diesen Antragstellern und der Klägerin (sowie anderen, ebenfalls früher eingestellten Beamtinnen/en) aufkommen zu lassen, sondern alle wesentlich gleich liegenden Fälle auch sachlich gleich zu behandeln, hätte die Beklagte sich daher - schon wegen der gegebenen materiell-rechtlichen Sonderkonstellation - nur noch schwer auf die bloße Bestandskraft der Verfügung vom 11. Januar 1999 berufen können. Die vorgenommene Differenzierung allein nach der mehr oder weniger zufälligen Einstellung - mit der Folge des rechtzeitigen oder verspäteten Rechtsbehelfs nach Kenntnis des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2000 - trägt somit den Anschein einer willkürlichen, an Zufälligkeiten orientierten Handhabung in sich, zeigt aber nicht die Ausrichtung am materiellen (Verfassungs-)Recht auf (vgl. insoweit Urt. des BVerwG v. 2.3.00, ZBR 2000, 210).

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Die Beklagte könnte sich im Allgemeinen allein dann noch auf die Unanfechtbarkeit der Begleitverfügung vom 11. Jan. 1999 berufen, „wenn sich deren Rechtswidrigkeit nicht geradezu aufdrängt“ (so VGH Mannheim, VBlBW 2001, S. 23). Das jedoch ist hier der Fall - mit der Folge der Verpflichtung zum Wiederaufgreifen.

38

Damit kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Klägerin in irgendeiner Weise getäuscht oder diese eine rechtswidrige Teilzeitbeschäftigung widerspruchslos hingenommen hätte (vgl. VG Braunschweig, Urt. v. 25.9.01, - 7 A 115/01 -, S. 6 d. Urt.-Abdr.). Denn verfassungsrechtlich verankerte Grundprinzipien sind nicht verzichtbar. Neben der Sache liegt auch der Hinweis, die Klägerin sei tatsächlich nur im Umfang der herabgesetzten Arbeitszeit tätig gewesen - etwas, was ihr nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.3.2000 (ZBR 2000, 210) wegen Wahrnehmung eines Amtes gerade nicht entgegen gehalten werden kann (s.u. 5). Auch ist nicht allein maßgeblich, dass die Rechtsordnung selbst Entscheidungen, die aufgrund verfassungswidriger Regelungen getroffen wurden, nicht die Wirksamkeit versagt, § 79 Abs. 2 S. 1 BVerfGG und § 34 Abs. 2 S. 2 StaatsGHGNds, vgl. insoweit VG Oldenburg, Urt. v. 27.2.2002, - 6 A 3840/00 -, S. 20 d. Urt-Abdr.); denn dieser Gesichtspunkt wiegt eine nach Grund und Offenkundigkeit augenfällige Rechtswidrigkeit nicht auf. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles und ihre Gewichtung - einschließlich materieller Gerechtigkeit - entscheidend, die hier fraglos ein Wiederaufgreifen gebieten.

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2. Es besteht unter diesen Umständen im vorliegenden Verfahren nicht etwa die Beschränkung, lediglich die Aufhebung der ablehnenden Entscheidung (zum Wiederaufgreifen) vom 10. August 2000 (idF des Widerspruchsbescheides v. 6. Sept. 2000) und dann die Verpflichtung der Beklagten auszusprechen, nunmehr das Verfahren wiederaufzugreifen. Vielmehr hat das Gericht die Sache selbst voll „durchzuentscheiden“. Vgl. Neumann in NVwZ 2000, S. 1244/1254:

40

„Das
BVerwG
geht von der Pflicht des Gerichts aus, bei einer Verpflichtungsklage die Sache in vollem Umfang spruchreif zu machen. Bei rechtswidriger Verweigerung des begehrten Verwaltungsakts darf das Gericht nicht nur die ablehnende Entscheidung aufheben und der Behörde mit gewissermaßen zurückverweisender Wirkung die Prüfung und Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen aufgeben. Das
BVerwG
hält es nicht für gerechtfertigt, zwischen den Voraussetzungen für das Wiederaufgreifen des Verfahrens einerseits und den Voraussetzungen des Anspruchs in der Sache andererseits zu unterscheiden. Die Pflicht, die Sache spruchreif zu machen, gelte nicht nur für die Voraussetzungen des Wiederaufgreifens. Dahinter steht ein bestimmtes Verständnis dieser Voraussetzungen und damit auch des Streitgegenstandes. Streitgegenstand ist der in der Sache geltend gemachte Anspruch. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51I VwVfG sind nur Voraussetzungen für den in der Sache geltend gemachten Anspruch ebenso wie dessen materielle Voraussetzungen. Ob das bestandskräftig abgeschlossene Verfahren wiederaufgegriffen werden muss, betrifft lediglich die Frage nach den Voraussetzungen des Anspruchs in der Sache, für dessen Erfüllung die Durchbrechung der Bestandskraft erforderlich ist. Es geht hingegen nicht um einen selbstständig neben diesem stehenden und eigenständig einklagbaren Anspruch auf ein Wiederaufgreifen. Der Kläger kann danach nicht bloße Klage auf Verpflichtung des Beklagten zum Wiederaufgreifen des Verfahrens erheben. Für eine solche Klage müsste das
BVerwG
ihm das Rechtsschutzbedürfnis versagen.

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Somit hat die Kammer hier „durchzuentscheiden“ und den materiellen Anspruch selbst zu prüfen (s.u. 3).

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3. In der Sache selbst hat die Klägerin ohne Frage einen Anspruch auf die begehrte Besoldungsdifferenz und den versorgungsrechtlichen Ausgleich, so wie das von der Kammer bereits mehrfach entschieden worden ist (vgl. etwa Urteile der Kammer v. 13.8.2003 - 1 A 391/00, 328/00, 330/00). Diese Rechtsprechung ist höchstrichterlich bestätigt worden (Nds. OVG - 5 LB 2723/01 - in NordÖR 2002, 134 = NdsVBL 2002, 130; Beschl. d. BVerwG v. 18.6.2002 - 2 B 12.02 -), zumal sie auf das auslösende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts v. 2.3.2000 (ZBR 2000, 209) zurückgeht. Auch ansonsten ist stets betont worden, dass die tangierten beamtenrechtlichen Grundprinzipien (BVerfGE 71, 39 / 59 ff. und 55, 207 / 240) nur mit Zustimmung (Verzicht) des jeweils betroffenen Beamten abänderbar sind (sog. Konsensualprinzip, vgl. Battis, BBG-Kommentar, 2. Aufl. § 72 a Rdn. 8). Das soll insbesondere beim Berufseinstieg gelten, wo der Bewerber hinsichtlich der Gestaltung seiner „Arbeitsbedingungen“ im Allgemeinen dem Dienstherrn ausgeliefert ist und sich in einer unterlegenen Position befindet. Deshalb ist eine Teilzeitbeschäftigung von Beamten nur zulässig, „
wenn ihre Freiwilligkeit auch beim Berufseinstieg gewährleistet ist“
(so Urt. d. BVerwG v. 2.3.2000, ZBR 2000, 21o).

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„Immerhin gehört das Prinzip der amtsangemessenen Vollalimentation nach der Rechtsprechung des
BVerfG
zu denjenigen „hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums“, die vom Gesetzgeber strikt zu beachten sind. Als einen solchen „hergebrachten Grundsatz“ i.S. des Art. 33 V GG betrachtet das
BVerfG
auch, „dass für gleiche und vergleichbare Dienstposten derselben Laufbahn im Hinblick auf die vom Träger des öffentlichen Amtes geforderte gleiche Tätigkeit, gleiche Leistung, gleiche Verantwortung und gleiche Arbeitslast gleiche (und zwar eine der Bedeutung von Leistung und Verantwortung entsprechende) Besoldung gewährt wird“ (so Kutscha, NVwZ 2002, 946/947).

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Wie Summer in seiner Anmerkg. zum Urteil des BVerwG (ZBR 2000, 211) hervorgehoben hat, ist daher eine „
eiserne Grenze beim Moment der Freiwilligkeit gegeben“.
Hierauf hat neben Loschelder (ZBR 2000, 89/91) auch Ziemske (ZBR 2001, 1 f./ 5) hingewiesen, der hervorhebt, dass zulässige Teilzeitbeschäftigung von Beamten stets mit einem
„Element eigenverantwortlicher Entscheidung des Beamten“
korreliere und nur unter dieser Voraussetzung mit dem Alimentationsprinzip vereinbar sei, was in einer freiheitlich-demo-kratischen Grundordnung einleuchtet. Das Konzept einer nicht konsentierten, sondern völlig antragslosen Zwangsteilzeit (vgl. dazu schon BR-Drs. 89/88) stößt mithin nach wie vor auf verfassungsrechtliche Bedenken und ist höchstrichterlich nicht gebilligt, so dass es bei dieser Lage der Dinge überrascht, wenn ein entsprd. Bundesratsantrag bei der damaligen Einführung der voraussetzungslosen Antragsteilzeit (§ 72 a Abs. 1 BBG) auf eine verfassungsrechtliche Bewertung völlig verzichtete (Bredendiek/Meier, NVwZ 1996, 444). Nach Battis/ Grigoleit (ZBR 1997, 246) stellte die Einführung des (Zwangs-) Teilzeitbeamten eine „
strukturelle Veränderung des Berufsbeamtentums“
dar, die von der Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG gerade ausgeschlossen wird (vgl. Gola/Hügel, DÖD 1996, 97; Battis, BBG, 2. Auflage, § 72 a Rdn. 9). Ein (zwangsweises) Teilzeitbeamtenverhältnis ist unter Art. 33 Abs. 5 GG nicht vorstellbar und „
ohne Verfassungsänderung nicht zu haben“
(Battis/Grigoleit, aaO, S. 247). Denn

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„die Vollzeitbeschäftigung auf Lebenszeit bildet seit jeher das Leitbild und den kennzeichnenden wesentlichen Strukturinhalt des Beamtenverhältnisses (vergl...)“. - so BVerwG, ZBR 2000, S. 210 m.w.N.

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Von diesem Vollzeitprinzip als Regelfall beamtenrechtlicher Amtstätigkeit abgesehen stünde bei einer (Zwangs-) Einstellungsteilzeit eine einseitig abverlangte Bereitschaft dazu auch nicht mehr mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang (dazu Battis, BBG, 2. Aufl. § 72 a Rdn. 9).

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Damit erlaubt § 80 c NBG nur eine solche Teilzeitbeschäftigung, die vom Willen des jeweils betroffenen Bewerbers getragen ist und bei der ihm die Wahl der Vollzeitbeschäftigung eingeräumt wird. Nur mit diesem Sinngehalt ist § 80 c NBG anwendbar, so dass die hier angegriffene Verfügung, mit welcher eine Teilzeitarbeit durch die Begleitverfügung zur beamtenrechtlichen Ernennung aufgezwungen wurde, insoweit der Rechtsgrundlage entbehrt. Vgl. Kutscha (NVwZ 2002, S. 946/947).

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„Die künftig je nach Bundesland variierende Besoldung lässt sich mithin ebenso wie die oben beschriebene Flexibilisierung anderer Elemente des Beamtenrechts als schrittweise Abkehr von den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 V GG werten. Dabei fällt allerdings auf, dass diese Abkehr nur diejenigen Grundsätze betrifft, die die Stellung und die Unabhängigkeit des Beamten schützen sollen, nicht dagegen die spezifischen Pflichtenbindungen wie das Streikverbot oder die Disziplinargewalt. Die ins Werk gesetzte „Modernisierung“ des Beamtenrechts wirkt sich also recht einseitig aus, nämlich überwiegend zu Lasten der Staatsdiener und zu Gunsten der Dienstherren. Eines aber kann die Gesellschaft nicht verlangen, wie
Lecheler
zu Recht bemerkt: „uneigennützige und unabhängige Amtsführung auf der einen Seite, welche die Gesellschaft offenbar nach wie vor von einem Beamten vor allem erwartet,
und zugleich
den Abbau ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Sicherung“.“ (so Kutscha, NVwZ 2002, 946/947).

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4. Die bei dieser Lage der Dinge seitens der Beklagten mit ihrem Hilfsantrag begehrte Aussetzung des Verfahrens analog § 94 VwGO, die mit Blick auf das Normbestätigungsverfahren gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG iVm §§ 13 Nr. 6, 76 f BVerfGG beim Bundesverfassungsgericht rechtlich möglich, aber nicht zwingend geboten ist, kommt unter Abwägung der beiderseitigen Parteiinteressen nicht in Betracht (so auch VG Osnabrück, Urt. v. 15.1.2003 - 3 A 132/00 - und VG Oldenburg, Beschl. v. 30.1.2003 - 6 A 4598/02 -; a.A. Nds. OVG, Beschl. v. 13.3.2003 - 5 LB 2863/01 -, das eine Aussetzung nicht für geboten, nur für sachgerecht hält). Im Urteil des VG Osnabrück v. 15.1.2003 heißt es insoweit:

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„Die eine analoge Anwendung der Vorschrift rechtfertigenden Gesichtspunkte der Prozesswirtschaftlichkeit und der Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen gebieten im Widerstreit mit dem gegebenenfalls artikulierten Parteiinteresse an effektivem und zeitnahem Rechtsschutz eine Aussetzung nur, wenn das aussetzungswillige Gericht sich keine abschließende Meinung über die Verfassungsmäßigkeit der im Normenkontrollverfahren zu überprüfenden Gesetzesbestimmung gebildet hat und das Verfahren vor dem Normenkontrollgericht nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Letzteres anzunehmen gibt es hier gute Gründe: Die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall sind Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte; sie sind der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen (BVerfG, B. v. 9.2.2001 - 1 BvR 781/98 -, DVBl. 2001, 892; stRspr. seit BVerfGE 18, 85).

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Auch eine Aussetzung gem. Art. 100 GG scheidet aus. Denn gerade

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„Auslegung und Anwendung des einfachen Landesrechts in Übereinstimmung mit Bundesrecht und der Verfassung sind zuvörderst Aufgabe der Fachgerichte“ (so 2. Kammer des 1. Senats, Beschl. v. 5.8.1997 - 1 BvR 2246/96 -, veröff. In NVwZ-RR, 1998, 81).

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5. Der Anspruch der Klägerin auf die nachzuzahlende Gehaltsdifferenz (1.9.1999 bis 31.1.2001) ergibt sich daraus, dass die neben der Ernennung verfügte Teilzeitbeschäftigung rückwirkend wieder entfällt und damit auch die Auswirkungen auf die Besoldung und Versorgung rückwirkend entfallen. Damit leben die Rechte der Klägerin aus ihrem durch die wirksame Ernennung zur Beamtin auf Probe begründeten Beamtenstatus auf, die ihr durch die angefochtene Begleitverfügung - ohne gesetzliche Grundlange, da § 80 c NBG die Verfügung nicht trägt (s.o.) - unzulässig vorenthalten worden waren. Eine Verknüpfung der Ernennung mit der Anordnung der Teilzeitbeschäftigung in der Weise, dass mit Wegfall der Teilzeitbeschäftigung auch die durch Aushändigung einer Urkunde bewirkte Ernennung entfiele, ist trotz eines Zusammenhangs zwischen beiden Verwaltungsakten nicht möglich (BVerwG, aaO). Die Besoldungsdifferenz ist daher wegen des Alimentationsgrundsatzes nachzuzahlen, ohne dass eine zusätzliche, etwa an der Arbeitszeit - nicht an der Wahrnehmung eines Amtes - orientierte Arbeitsleistung seitens des Dienstherrn verlangt werden kann (BVerwG, aaO, S. 211). Die Klägerin ist besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei sie ab 1. Februar 1999 für ihre Wahrnehmung des Lehramtes beamtenrechtlich alimentiert worden (Folgenbeseitigung gem. § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO, Grundlage: Art. 19 Abs. 4 GG iVm dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung). Dazu gehört auch der Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe hinsichtlich der seit dem 1. Februar 1999 vorenthaltenen Gehaltsteile (§§ 288, 291 BGB n.F.).

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Die Kostenentscheidung zu Lasten der Beklagten beruht auf einer Billigkeitsentscheidung gem. § 161 Abs. 2 VwGO sowie auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Berufungszulassung liegen hier nicht vor (§ 124 a Abs. 1 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO).

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