Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2013-09-19, Aktenzeichen 24 U 15/10
ECLI:DE:OLGK:2013:0919.24U15.10.00

Tenor

Auf die Berufung und Anschlussberufung der Beklagten wird das am 26. Januar 2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 12 O 257/05 - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Auf die Widerklage werden die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 235.424,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.8.2006 zu zahlen. Die Klägerin wird darüber hinaus verurteilt, an die Beklagte Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem vorgenannten Betrag für den Zeitraum vom 11.02. bis zum 30.08.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin gegen das vorbezeichnete Urteil wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten erster Instanz sowie die in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten werden der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldnern zu 23 %, der Klägerin alleine zu weiteren 56 % und der Beklagten zu 21 % auferlegt. Die in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben diese selbst zu 79 % und der Beklagte zu 21 % zu tragen. Die in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten werden der Beklagten zu 47 % auferlegt; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Gerichtskosten zweiter Instanz und die in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten werden der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldnern zu 30 % auferlegt, der Klägerin alleine zu weiteren 44 % und der Beklagten zu 26 %. Die in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben diese selbst zu 74 % und die Beklagte zu 26 % zu tragen. Die in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten werden der Beklagten zu 47 % auferlegt; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte können die Vollstreckung durch die Beklagte jeweils durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin und den Drittwiderbeklagten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von jeweils 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin bzw. der Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin des zuvor einzelkaufmännisch geführten Ingenieurbüros L eK, dessen Inhaber der Widerbeklagte zu 2. war (Im Folgenden wird nicht zwischen der Klägerin und ihrem Rechtsvorgänger unterschieden.). Die Beklagte ist Trägerin des St. B-Hospitals in F. In den 1980-iger Jahren beabsichtigte sie, das gesamte Bettenhaus umfangreich zu sanieren und umzubauen und hierfür öffentliche Fördergelder in Anspruch zu nehmen. Die für die Förderanträge der Haushaltsunterlage - Bau (HU-Bau) erforderliche, den Umbau sämtlicher Stationen umfassende Vorplanung und die entsprechende Entwurfsplanung, die im Jahre 1988 bei dem Regierungspräsidenten eingereicht wurden, fertigte die Klägerin. Mit Bescheid vom 29.12.1993 gab der Regierungspräsident L2 dem Antrag der Beklagten für die Maßnahme „Sanierung Pflegebereich (1. BA)“ in Höhe eines Betrages von 8.061.000 DM statt. Wegen der Einzelheiten wird auf den zu den Akten gereichten Bewilligungsbescheid des Regierungspräsidenten nebst Anlagen Bezug genommen, Bl. 1538 ff. d.A.. Bereits zuvor hatten die Klägerin und die Beklagte, letztere u.a. vertreten durch ihren damaligen Pfarrer, drei formal getrennte Verträge über Architekten- und Ingenieurleistungen für die Baumaßnahme „Umbau des stationären Patientenbereichs, eingeteilt in mehrere Bauabschnitte“ unterzeichnet, die das Gebäude, die Tragwerksplanung und die technische Ausrüstung betrafen. Wegen der Einzelheiten wird auf die mit der Klageschrift in Kopie zu den Akten gereichten Vertragsurkunden vom 25.11./6.12.1993, Anlagenkonvolut K1, Bl. 11 ff. d.A., verwiesen. In der Folgezeit wurde der Umbau des Bettenhauses in zwei Bauabschnitten durchgeführt. Die Bettenzimmer wurden bis auf den Rohbau entkernt, die vorhandenen Balkone mit einer Fassade verschlossen, auf diese Weise die Zimmer vergrößert und Nasszellen eingebaut. Dabei wurden u.a. Estrich und Lüftung erneuert. Der erste, öffentlich geförderte und zwischen den Parteien unstreitig abgerechnete Bauabschnitt wurde in der Zeit zwischen 1994 bis 1997/1998 fertiggestellt; die Arbeiten am zweiten, nicht öffentlich geförderten Bauabschnitt schlossen sich in den Jahren 1998 bis 2003 an. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

4

Mit der Klage hat die Klägerin von der Beklagten Vergütung der im Zusammenhang mit dem zweiten Bauabschnitt erbrachten Architekten- und Ingenieurleistungen verlangt und ihren diesbezüglichen Anspruch auf insgesamt 1.566.819,62 € beziffert. Unter Abzug bereits erbrachter Abschlagszahlungen in Höhe von 1.001.172,43 € hat sie von der Beklagten Zahlung eines Betrages in Höhe von 565.647,19 € beansprucht. Demgegenüber hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Klägerin sei in Höhe von 444.539,79 € überzahlt. Mit der Widerklage hat sie die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner auf Rückzahlung der vorgenannten Summe in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von 35.812,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.6.2006 stattgegeben; im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Die Widerklage ist insgesamt abgewiesen worden. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe der Klägerin gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 1.036.984,63 € zu, so dass nach Abzug der Abschlagszahlungen ein Betrag in Höhe von 35.812,20 € verbleibe. Zwischen den Parteien sei ein Ingenieurvertrag zustande gekommen, der die Leistungsphasen 2-9 gemäß § 15 HOAI in der bis zum 18.8.2009 geltenden Fassung für die Objektplanung, gemäß § 64 HOAI a.F. für die Tragwerksplanung und gemäß § 73 HOAI a.F. für die technischen Anlagen für die Bereiche Gas-, Wasser- und Abwassertechnik sowie den Bereich Wärmeversorgungs- und Brauchwassererwärmungstechnik und den Bereich Raumlufttechnik sowie den Bereich Elektrotechnik umfasse. Allerdings sei die Klägerin nicht bereits durch den Vertrag vom 25.11./06.12.1993, der sich nur auf den ersten Bauabschnitt beziehe, mit den Arbeiten am zweiten Bauabschnitt beauftragt worden. Vielmehr sei der Vertrag für die Arbeiten am zweiten Bauabschnitt zwischen den Parteien mündlich in Anlehnung an den Vertrag des ersten Bauabschnitts geschlossen worden. Für die von ihr erbrachten Leistungen stehe der Klägerin mangels anderweitiger ausdrücklicher Vereinbarung die übliche Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 2. Alt. BGB zu, die sich vorliegend nach den Mindestsätzen der HOAI in der bis zum 18.8.2009 geltenden Fassung bestimme. Gemäß § 10 Abs. 1, Abs. 2 HOAI richte sich das Honorar maßgeblich nach den anrechenbaren Kosten des Objekts, zu denen vorliegend auch der Wert der vorhandenen Bausubstanz zu zählen sei. Im Übrigen sei von der Anwendung der Mindestsatzfiktion gemäß § 4 Abs. 4 HOAI auszugehen. Die Klägerin habe die vertraglich geschuldeten Leistungen der Leistungsphasen 2-9 vollumfänglich erbracht. Der Leistungsumfang des mündlich geschlossenen Vertrages entspreche dem des schriftlichen aus dem Jahre 1993. Für die von der Klägerin durchgeführten Arbeiten sei ein Umbauzuschlag für durchschnittliche Schwierigkeit von 20 % anzusetzen. Der Einwand der Klägerin, dass in dem Vertrag von 1993 ein Umbauzuschlag von 40 % vereinbart worden sei und dieser Vertrag auch die Arbeiten am zweiten Bauabschnitt umfasse, greife nicht durch. Aus diesem Grund stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf pauschale Abrechnung der Nebenkosten zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei allerdings eine Kürzung des Honorars für die Leistungsphasen 2-4 und 5-7 gemäß § 22 Abs. 2 HOAI nicht vorzunehmen. So liege bereits nicht „ein Auftrag“ vor. Darüber hinaus handele es sich nicht um mehrere Gebäude. Für die im Zusammenhang mit der Gebäudeplanung erbrachten Leistungen stehe der Klägerin ein Gesamthonorar in Höhe von netto 840.274,94 DM zu. Das berechtigte Nettohonorar für die Tragwerksplanung belaufe sich auf 220.885,64 DM, dasjenige für die Technischen Anlagen auf insgesamt 407.258,09 DM. Daneben habe die Klägerin Anspruch auf die geltend gemachte Bauzeitverlängerungspauschale in Höhe von netto 280.000 DM. Bereits aus dem Gutachten des Sachverständigen S gehe hervor, dass aufgrund der Gegebenheiten an der Baustelle eine Pauschale gemäß § 4 a Satz 3 HOAI in dieser Höhe angemessen sei. Brutto ergebe sich danach ein Gesamthonorar in Höhe von 1.036.984,63 €.

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Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 29.1.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 3.2.2010 Berufung eingelegt und ihre Berufung innerhalb der bis zum 29.4.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiter. Zur Begründung führt sie aus, ein wirksamer Vertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, da die durch § 14 S. 2 des Gesetzes über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens (KiVermVwG) vorgeschriebene Form der Erklärung -schriftlich durch den Vorsitzenden oder den Stellvertreter und zwei weitere Mitglieder des Kirchenvorstandes - fehle. Sie sei deshalb nicht wirksam vertreten gewesen. Der schwebend unwirksame Vertrag werde nicht genehmigt. Ansprüche kämen danach nur nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts in Betracht. Die Planungsleistungen für den zweiten Bauabschnitt seien nicht bereits im Vertrag zwischen den Parteien aus dem Jahre 1993 angelegt worden. Wenn ein einheitlicher Vertrag geschlossen wäre, müsste die Klägerin für beide Bauabschnitte eine Gesamtschlussrechnung aufstellen. Diese fehle bis heute. Bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin kämen nicht in Betracht, soweit sie - die Beklagte - nicht bereichert sei. Für den zweiten Bauabschnitt habe die Klägerin weder eine Vorplanung noch eine Entwurfsplanung oder eine Ausführungsplanung erstellt. Bezüglich der Vorplanung sei von Anfang an klar gewesen, dass die gleichen Leistungen wie im ersten Bauabschnitt auszuführen seien. Dies bestätige der Sachverständige, wenn er ausführe, bei einer derartigen Ähnlichkeit der beiden Maßnahmen bestehe ein Interesse der Beklagten an einer erneuten Abstimmung von Zielvorstellungen, der Vorlage von Vorplanungsergebnissen oder vollständig neu erstellten Ausschreibungs- und Verdingungsunterlagen nicht. Dementsprechend sei die Leistungsphase 2 nicht zu vergüten. Die Klägerin habe auch keine Entwurfsplanung erstellt. Dies gelte hinsichtlich der Statik und der Technischen Gebäudeausrüstung. Dies gelte aber auch hinsichtlich der Objektplanung, denn insoweit könne die Klägerin nicht auf die Baugenehmigungsplanung verweisen, die vom ersten Bauabschnitt übernommen worden sei. Für die Genehmigungsplanung schulde sie - die Beklagte - deshalb nur das Mindesthonorar der Leistungsphase 4. Bei der Ausführungsplanung habe die Klägerin lediglich einen neuen Plankopf in die Ausführungsplanung für den ersten Bauabschnitt kopiert. Dies gelte zum Beispiel für das Übersichtsschema für Sanitär, Heizung und Elektro, wie sich aus der Übernahme der Achsenbezeichnung an einzelnen Stellen aus dem ersten Bauabschnitt ergebe. Auch die Ausführungspläne der Objektplanung seien im ersten und zweiten Bauabschnitt identisch. Die Ausführungspläne für die Objektplanung seien zudem identisch mit den Bauantragsplänen. Davon ausgehend sei die Berechnung des Sachverständigen zu dem der Klägerin geschuldeten Honorar um einen Betrag von netto 667.420,22 DM zu reduzieren. Lege man alternativ mit dem Landgericht einen in Anlehnung an den schriftlichen Vertrag aus dem Jahre 1993 zustande gekommenen mündlichen Vertrag der Parteien zu Grunde, ergebe sich für den Honoraranspruch der Klägerin, dass im Rahmen der Objektplanung die Erarbeitung der HU-Bau geschuldet war, im Übrigen aber die Grundleistungen der HOAI. Danach hätte die Klägerin ganze Leistungsphasen nicht erbracht mit der Folge des § 5 Abs. 3 HOAI. Eine Nacherfüllung der Klägerin komme nicht mehr in Betracht, denn das Gebäude sei fertig gestellt. Wiederum hätte die Klägerin keinen Anspruch auf ein Honorar für die Leistungsphasen 2, 3 und 5.

6

Das Landgericht habe daneben nicht berücksichtigt, dass sie erstinstanzlich die Abrechnung der Klägerin auch an anderen Stellen bestritten habe. Sie habe insbesondere bestritten, dass die Klägerin für den zweiten Bauabschnitt Ausschreibungsunterlagen erstellt habe. Statt Leistungsverzeichnissen seien lediglich Massenzusammenstellungen vorgelegt und auf den ersten Bauabschnitt Bezug genommen worden. Zudem habe die Klägerin bei der Einholung von Angeboten lediglich einen und nur in einigen wenigen Fällen noch einen zweiten Anbieter angesprochen und deshalb keine Preisspiegel erstellt. Dies rechtfertige eine Kürzung der Leistung der Klägerin in den Leistungsphasen 6 und 7 um insgesamt 6 Prozentpunkte. Überdies sei ein Abzug von 0,15 Prozentpunkten dafür vorzunehmen, dass die Klägerin in der Leistungsphase 8 die Teilleistung „Auflistung der Gewährleistungsfristen“ für die dritte Baustufe weit nach Ablauf der Gewährleistungsfristen im vorliegenden Verfahren und für die vierte Baustufe gar nicht vorgelegt habe.

7

Die angefochtene Entscheidung habe zudem einen Anspruch der Klägerin auf eine Honorierung wegen einer Bauzeitverlängerung in Höhe von 280.000,00 DM nicht überzeugend begründet. Ein solcher Anspruch ergebe sich weder aus einer mündlichen Vereinbarung, noch aus § 4a HOAI oder aus Ziffer 6.3 des Vertrages von 1993, an die sich die Parteien angelehnt haben sollen. Ein Anspruch der Klägerin wegen Bauzeitverlängerung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage scheide aus, weil kein Vertrag geschlossen worden sei. Ohnehin wolle die Klägerin auf diesem Wege unberechtigt ein höheres Honorar wegen des aus ihrer Sicht aufgrund der Bauabschnitte unauskömmlichen Bauleitungshonorars erlangen. Darauf habe sie jedoch keinen Anspruch. Soweit der Sachverständige in diesem Zusammenhang ausgeführt habe, bei einer Unterbrechung von mehr als drei Monaten werde das Bauvorhaben nicht zusammenhängend, sondern zeitlich getrennt ausgeführt im Sinne des § 21 HOAI, sei diese Rechtswertung dem Gericht vorbehalten und im Übrigen unzutreffend. Ohnehin hätten hier Unterbrechungen von nicht mehr als drei Monaten vorgelegen.

8

Das Landgericht gehe weiter zu Unrecht davon aus, dass die anzurechnende Bausubstanz in allen Leistungsphasen gleich berücksichtigt werden könne. Sie habe bereits in erster Instanz darauf hingewiesen, dass ein nachvollziehbarer Vortrag der Klägerin bezüglich der anzurechnenden Bausubstanz für jede einzelne Planungsleistung erforderlich sei, jedoch fehle. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme eine Anrechnung von vorhandener Bausubstanz nur in denjenigen Leistungsphasen in Betracht, in denen sie auch tatsächlich mitverarbeitet worden sei. Insoweit genüge es nicht, wenn der Sachverständige ausführe, weil eine unterschiedlich intensive Mitverarbeitung in den verschiedenen Planungsphasen nicht offensichtlich sei, gehe er derzeit von einer einheitlichen Mitverarbeitung über alle Leistungsphasen aus. Neben der Kürzung für die nicht erbrachten Leistungen in Höhe von netto 667.420,22 DM sei das Honorar um die nicht berechtigte Bauzeitverlängerungspauschale in Höhe von netto 280.000 DM zu reduzieren sowie des Weiteren um einen Betrag in Höhe von 115.709,23 DM netto, der sich daraus ergebe, dass die mitverarbeitete Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten nicht zu berücksichtigen sei, sowie daraus, dass Ausschreibungsleistungen und die Teilleistung „Gewährleistungslisten“ nicht erbracht seien. Einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer von 16 % sei das der Klägerin zugesprochene Honorar um 1.233.230,10 DM = 630.540,53 € zu kürzen mit der Folge, dass die Klägerin deutlich überzahlt sei, wobei zunächst der Betrag für die angebliche Bauzeitverlängerung zurückgefordert werde, sodann der Betrag hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen aus den Leistungsphasen 2, 3 und 5 und schließlich der Betrag für die vorgenommenen Honorarkorrekturen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

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a) die Klage insgesamt abzuweisen,

12

b) die Klägerin und den Widerbeklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 444.539,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.8.2006 und die Klägerin darüber hinaus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 444.539,79 € für den Zeitraum vom 11.02. bis zum 29.08.2006 zu zahlen.

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Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil, soweit ihren Anträgen stattgegeben worden ist.

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Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 3.2.2010 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin am 18.2.2010 Berufung eingelegt und ihre Berufung innerhalb der bis zum 3.5.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren ursprünglichen Zahlungsantrag nur noch in Höhe eines Betrages von weiteren 311.082,93 € nebst Zinsen weiter. Unter Hinweis auf die mit der Berufungsbegründungsschrift als Anlage KK 3 zu den Akten gereichte Schlussrechnung vom 16.4.2010, Bl. 1428 ff. d.A., in der die Klägerin u.a. alle Vertragsteile mit 16 % Mehrwertsteuer bewertet und die Leistungsphase 1 nicht mehr geltend macht, führt sie aus, das ihr noch zustehende Honorar betrage zumindest 346.895,13 €. Zur Begründung legt sie dar, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der zwischen den Parteien 1993 abgeschlossene Planungsvertrag habe sich lediglich auf den ersten Bauabschnitt bezogen. Von Anfang an habe die Beauftragung den gesamten stationären Bettenbereich und damit beide Flügel des Bettenhauses umfasst. Ausgehend hiervon seien die vertraglichen Regelungen aus dem schriftlichen Vertrag von 1993 auch beim zweiten Bauabschnitt anzuwenden. Deshalb seien entgegen der angefochtenen Entscheidung nicht nur die Mindestsätze der HOAI geschuldet. Vielmehr sei der vertraglich vereinbarte Umbauzuschlag in Höhe von 40% anzusetzen. Vertragsgemäß sei es zudem dann, dass die Nebenkosten wie auch beim ersten Bauabschnitt pauschal abgerechnet worden seien.Zu den anrechenbaren Kosten (mitverarbeitete Bausubstanz) habe das Landgericht zu Unrecht davon abgesehen, den durch ein Privatgutachten belegten qualifizierten Einwendungen der Klägerin in der gebotenen Weise nachzugehen. In diesem Zusammenhang seien die Ansätze des Sachverständigen unzutreffend, sondern vielmehr ihre als AnlageKK1, Bl. 1407 ff. d.A., zu den Akten gereichte, aktualisierte Ermittlung zu den anrechenbaren Kosten bei der Gebäudeplanung mit zahlreichen Korrekturen zugrunde zu legen. Das Landgericht habe fehlerhaft auch die anrechenbaren Kosten aus der Kostenfeststellung um 127.443,94 DM vermindert. Das Landgericht gehe insoweit unzutreffend davon aus, es sei nicht erkennbar gewesen, welche Firmen welche bestimmten Leistungen abgerechnet hätten. Weil das Landgericht auf diesen Rechtsstandpunkt nicht wie geboten hingewiesen habe, könne sie auch in zweiter Instanz die Nachweisunterlagen ergänzend zur Kostenfeststellung nachreichen.Zur Ausführung des zweiten Bauabschnitts in Baustufen habe sich das Landgericht zu Unrecht auf die Bauzeitverlängerungspauschale beschränkt, aber nicht im Einzelnen dazu Stellung genommen, wie sich diese Ausführung in Baustufen im Rahmen der Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 2 HOAI auswirke. Diese Prüfung eines Mehrhonorars gemäß § 21 HOAI sei im Berufungsverfahren nachzuholen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie über den zugesprochenen Betrag in Höhe von 35.812,20 € hinaus weitere 311.082,93 € zu zahlen und zwar nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.6.2006.

19

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Die Beklagte macht geltend, auf den Vertrag von 1993 könne sich die Klägerin für den zweiten Bauabschnitt nicht stützen. Dem stehe die Honorarzusammenstellung als Anlage des Vertrages entgegen. Die Klägerin habe den ersten Bauabschnitt auch so abgerechnet, als gebe es keine abschnittsweise Beauftragung, nämlich nicht nach der Gesamtbausumme beider Abschnitte. Schließlich sei klar gewesen, dass es für weitere Maßnahmen keine öffentliche Förderung und damit kein Geld gebe. Dementsprechend habe die Beklagte auch nicht weitere Leistungen gemäß § 3.1 Abs. 5 des Vertrags abgerufen. Wer die Leistungen abgerufen habe, trage die Klägerin nicht vor. Die Form des § 14 S. 2 KiVermVwG und auch die in § 3.1 Abs. 3 des Vertrages vorgesehene Schriftform sei nicht gewahrt. Die Klägerin rechne selbst nicht auf der Basis des Vertrages von 1993 ab. Die Klägerin müsste dann zunächst über das Gesamtbauvorhaben einheitlich abrechnen und das – nach Ansicht der Klägerin berechtigte - anteilige Honorar gemäß § 21 HOAI ausweisen. Tatsächlich sei in diesem Fall nur ein Bauvorhaben ohne Unterbrechung abzurechnen, denn eine Unterbrechung habe es nicht gegeben. Bisher habe die Klägerin ohnehin nur zwei Schlussrechnungen vorgelegt, für jeden Bauabschnitt eine. Die Klägerin müsste dann auch einheitlich die Honorartabellen 1991 zugrunde legen. Auch bei Anwendung des Vertrags 1993 auf den zweiten Bauabschnitt könne die Klägerin keinen Umbauzuschlag in Höhe von 40% und darüber hinaus anrechenbare Bausubstanz abrechnen. Denn die Parteien hätten in § 8 des Vertrags festgelegt, dass hinsichtlich der Bewertung der einzelnen Leistungsphasen des Leistungsbildes sowie auch für alle übrigen honorarbestimmenden Einzelheiten (Zonen etc.) die in der Anlage A der Bewilligung des Regierungspräsidenten L2 aufgeführten Sätze gelten sollen. Der Regierungspräsident L2 habe nur einen Umbauzuschlag von 20% bewilligt; den Ansatz mitverarbeiteter Bausubstanz habe er gar nicht zugelassen. Entsprechend habe die Klägerin den ersten Bauabschnitt abgerechnet. Schließlich erscheine das Verhalten der Klägerin, in den ersten beiden Schlussrechnungen des zweiten Bauabschnitts nur einen Umbauzuschlag von 20% anzusetzen und diesen dann im dritten Abrechnungsversuch auf 40% zu erhöhen, als unzulässige Rechtsausübung.

22

Innerhalb der ihr mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 3.5.2010 zur Erwiderung auf die Berufung der Klägerin bis zum 7.6.2010 gesetzten Frist zur Stellungnahme hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 7.6.2010 Anschlussberufung eingelegt.

23

Die Beklagte beantragt,

24

im Wege der unselbständigen Anschlussberufung die Klägerin zu verurteilen, an sie 444.539,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.2.2006 zu zahlen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

27

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung weiterer Ergänzungsgutachten des Sachverständigen S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Darlegungen des Sachverständigen vom 10.8.2011 und vom 6.11.2012 verwiesen. Wegen der mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 2.5.2012, Bl. 1873 ff.d.A., Bezug genommen.

28

II.

29

Die selbständigen Rechtsmittel der Parteien und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig. In der Sache selbst haben die Berufung und die Anschlussberufung der Beklagten teilweise Erfolg, während die Berufung der Klägerin insgesamt unbegründet ist. Entgegen den Darlegungen des Landgerichts stehen der Klägerin gegen die Beklagte offene Vergütungsansprüche im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Umbau des Pflegebereichs des St. B-Hospitals, zweiter Bauabschnitt, nicht zu. Durch die unstreitig erbrachten Abschlagszahlungen in Höhe von 1.001.172,43 € ist die Klägerin vielmehr in Höhe von 235.424,78 € überzahlt mit der Folge, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, diesen Betrag nebst Zinsen an die Beklagte zurückzuzahlen.

30

A.

31

Gegen die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin ergeben sich ebenso wenig Bedenken wie gegen die Anschlussberufung der Beklagten. Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten richtet, steht der Zulässigkeit nicht entgegen, dass die Berufungsschrift den Drittwiderbeklagten nicht ausdrücklich als Berufungsbeklagten nennt. Anders als bei der Bezeichnung des Berufungsklägers (vgl. BGH NJW-RR 2006,284 für die Berufung des Drittwiderbeklagten) sind an die Bezeichnung des Berufungsbeklagten geringere Anforderungen zu stellen; Bestimmtheit genügt grundsätzlich (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 519 Rn. 31). Nach der gegenüber einer früheren Entscheidung (vgl. BGH NJW 2003, 3203 betreffend die an die Bezeichnung streitgenössischer Rechtsmittelbeklagter zu stellenden Anforderungen) abgeschwächten aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW-RR 2009,208; MDR 2010,828) sind an die Bezeichnung des Rechtsmittelgegners jedenfalls in denjenigen Fallgestaltungen, in denen der in der Vorinstanz obsiegende Gegner aus mehreren Streitgenossen bestand, keine strengen Anforderungen zu erheben. Unter solchen Umständen richtet sich das Rechtsmittel im Zweifel gegen die gesamte angefochtene Entscheidung, d.h. gegen alle gegnerischen Streitgenossen. Etwas anderes ergibt sich nur dann, wenn die Rechtmittelschrift eine Beschränkung der Anfechtung erkennen lässt. Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. In ihrer Berufungsschrift hat die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zunächst die Erfolgsaussicht der Berufung geprüft werden solle. Dies deutet darauf hin, dass das Urteil zunächst in vollem Umfang angegriffen werden sollte, denn eine Prüfung hatte offensichtlich bei der vorsorglich erfolgten Berufungseinlegung noch nicht stattgefunden. Aus Seite 2 des von beiden Parteien mit ihrer Berufungsschrift übersandten landgerichtlichen Urteils ergab sich zudem, dass die Klägerin Rechtsnachfolgerin des Drittwiderbeklagten ist; danach lag deren einheitliche Inanspruchnahme als Gesamtschuldner nahe. Vor diesem Hintergrund lässt sich bei einer Gesamtbetrachtung dem Umstand, dass der Drittwiderbeklagte nicht gesondert als Berufungsbeklagter in der Berufungsschrift der Beklagten aufgeführt worden ist, nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass die Berufung der Beklagten auf die Klägerin beschränkt werden sollte.

32

B.

33

In der Sache selbst sind die Berufung und die Anschlussberufung der Beklagten teilweise begründet, während die Berufung der Klägerin insgesamt keinen Erfolg hat.

34

1.

35

Als Rechtsnachfolgerin des Ingenieurbüros L eK steht der Klägerin gegen die Beklagte wegen der im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Umbau des Pflegebereichs des St. B-Hospitals, zweiter Bauabschnitt, erbrachten Architekten- und Ingenieurleistungen ein vertraglicher Vergütungsanspruch in Höhe von 765.747,65 € gemäß §§ 631, 632 BGB in Verbindung mit den bis zum 18.8.2009 geltenden Vorschriften der HOAI 1996 in der DM-Fassung zu (dazu unter a. bis c.). Da die Beklagte diesen Betrag übersteigende Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 1.001.172,43 € erbracht hat, kann sie von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldnern Rückzahlung von 235.424,78 € verlangen. Wie der Bundesgerichtshof klargestellt hat, folgen aus einer Vereinbarung über Abschlagszahlungen im Bauvertrag die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen, sowie der Anspruch des Auftraggebers auf Auszahlung eines Überschusses (BGH BauR 2004,1940). Die Haftung des Drittwiderbeklagten auf Rückzahlung des überzahlten Honorars ergibt sich aus § 156 S. 1 UmwG. Das Vermögen der Firma des Drittwiderbeklagten ist im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung als Gesamtheit auf die Klägerin übertragen worden, vgl. Handelsregisterauszug des AG Krefeld - HRB 7438, Anlage K 9, AH I. Gemäß § 156 S. 1 UmwG wird in diesem Fall der Einzelkaufmann durch die Übertragung von Verbindlichkeiten auf die übernehmende Gesellschaften von der Haftung nicht befreit mit der Folge, dass der Drittwiderbeklagte neben der Klägerin als Gesamtschuldner (vgl. Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG, 2. Auflage, § 156 UmwG Rn. 24) auf Rückzahlung von überzahltem Honorar haftet.

36

a.

37

Anders als das Landgericht geht der Senat davon aus, dass die im Jahre 1993 zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommenen Verträge für beide Bauabschnitte gelten und damit auch den streitgegenständlichen zweiten Bauabschnitt regeln. Eine Auslegung der Verträge anhand ihres Wortlauts sowie der Begleitumstände führt nach Ansicht des Senats dazu, dass die Parteien bei Abschluss der Verträge 1993 davon ausgingen, damit sei ihre Zusammenarbeit für beide Bauabschnitte bereits verbindlich geregelt.

38

aa.

39

Das Zustandekommen und der Umfang des Architektenvertrages sind durch Auslegung zu ermitteln. Bei der Auslegung sind neben dem schriftlichen Vertrag alle Gespräche und Umstände heranzuziehen, die von der ersten Kontaktaufnahme bis zur Beendigung der Geschäftsbeziehungen erfolgt sind (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, Rn. 12/31 ff. m.w.N.). Ob ein Architektenvertrag mündlich erteilt worden ist, muss durch Auslegung aller Umstände des Einzelfalls ermittelt werden. Als Auftragserteilung kann es auszulegen sein, wenn der Auftraggeber erklärt, es gehe jetzt los und es sollten Vorentwürfe und Entwürfe gefertigt werden (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/9). Auch bei größeren Projekten gibt es im Regelfall keine Vermutung für den stillschweigenden Vorbehalt der Schriftform (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/9). Der Architekten- und Ingenieurvertrag kann auch konkludent durch Entgegennahme oder Verwertung der Architekten oder Ingenieurleistung abgeschlossen werden (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/10). Ob ein Auftrag erteilt worden ist, muss im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden. Bei der Auslegung des Verhaltens der Parteien sind insbesondere die Umstände zu berücksichtigen, die eine Entgegennahme oder Verwertung der Leistung dokumentieren. Wenn der Auftragnehmer die Architektenleistungen verwertet, dokumentiert er damit in aller Regel den entgeltlichen Auftrag (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/12). Selbst die bloße Entgegennahme von Architektenleistungen reicht aus, wenn die Leistungen von einigem Gewicht (mindestens Leistungsphasen 1 und 2) sind (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/12).

40

Finden sich im schriftlichen Vertrag Regelungen über die stufenweise Beauftragung, werden zwar die gesamten Architektenleistungen zum vertraglichen Leistungsumfang gemacht, jedoch sollen sie in Stufen rechtsgeschäftlich in Auftrag gegeben werden. Rechtlich sind diese Vereinbarungen so konstruiert, dass der Architekt bereits ein bindendes Angebot abgegeben hat und der Auftraggeber dieses in Stufen annehmen kann. Erst mit dem Abruf der weiteren Leistungen kommt dann der Auftrag zustande, so dass die im Zeitpunkt des Abrufs einschlägige Fassung der HOAI zu Grunde zu legen ist (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/34). Diese Erwägungen gelten auch, soweit im Vertrag eine abschnittsweise Beauftragung vorgesehen ist, die im Unterschied zur stufenweisen Beauftragung nicht die einzelnen Leistungsphasen, sondern die Teile des Bauwerks betrifft (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/35). Mitunter werden aber auch Rahmenverträge geschlossen, in denen eine Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Architekten für mehrere künftige Bauvorhaben getroffen wird (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/38). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. insbesondere BGH NZBau 2009, 255) sind bei der Auslegung als mögliche Vertragsgestaltungen ein Rahmenvertrag, ein Vorvertrag, ein Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung (vgl. insoweit KG NJW-RR 1988, 21), schließlich ein Optionsvertrag, bei dem der Architekt bereits gebunden, der Bauherr in seiner Entscheidung jedoch frei ist, in Betracht zu ziehen. Dabei ist eine Unterscheidung dieser Vertragstypen nicht danach möglich, dass der Bauherr nicht, sondern nur der Architekt gebunden ist, denn dies ist bei allen in Betracht kommenden Vertragsgestaltungen der Fall. In die Auslegung einzubeziehen sind dagegen die Gesichtspunkte, ob die Parteien noch weitere Verträge schließen wollten oder bereits eine Einigung über alle nach ihrer Vorstellung einigungsbedürftige Punkte, insbesondere das Honorar, erzielt war, und ob die Parteien von der Notwendigkeit weiterer Vertragsschlüsse ausgingen oder die Wirksamkeit der Beauftragung der Leistungen lediglich von der dem Architekten mitzuteilenden Entscheidung über die Fortführung des Projekts durch die Bauherrschaft abhängen sollte.

41

bb.

42

Für den vorliegenden Fall ist danach anzunehmen, dass die Sanierung des gesamten Bettenhauses, also auch des zweiten Bauabschnitts, Gegenstand der schriftlichen Verträge von 1993 war. Bei Abschluss der Verträge 1993 gingen die Parteien davon aus, damit sei ihre Zusammenarbeit für beide Bauabschnitte bereits verbindlich geregelt. Der Beklagten wurde ein Optionsrecht eingeräumt.

43

(1)

44

Trotz ihrer formalen Selbständigkeit sind die Verträge als Einheit anzusehen und im Zusammenhang auszulegen. Der Wortlaut der Verträge spricht dafür, dass beide Bauabschnitte Gegenstand der Architekten- und Ingenieurleistungen der Klägerin sein sollten. § 1 der Verträge bezeichnet als das Vertragsobjekt jeweils den stationären Patientenbereich, eingeteilt in mehrere Bauabschnitte. Dass damit das gesamte Bettenhaus gemeint ist, entspricht dem natürlichen Wortsinn. Indem uneingeschränkt von dem „stationären Patientenbereich“ die Rede ist, ist kein Raum für die Annahme, dass sich das Vertragsobjekt auf nur einen Flügel des Bettenhauses beschränken sollte. Für dieses Vertragsverständnis spricht auch die nähere Beschreibung in § 1.1.1. des Vertrages über die Tragwerksplanung, in der ebenfalls ohne jede Einschränkung die „Gebäulichkeit des stationären Patientenbereichs“ erwähnt wird. § 3.1 der Verträge zeigt, dass die Parteien mit den unterschiedlichen Bezeichnungen „stufenweisen Beauftragung“ bzw. „abschnittsweisen Beauftragung“ unterschiedliche Sachverhalte bezeichnen wollten. Dabei ist mit der stufenweisen Errichtung der in § 3.1. Absatz 3 des Vertrages vorgesehene Abruf weiterer Architektenleistungen gemeint, während die im Vertragstext nicht an anderer Stelle definierte Errichtung in Bauabschnitten nach dem natürlichen Sprachverständnis und der konkreten Situation des Bauvorhabens nur die räumliche Aufteilung der Ausführung einer Sanierung des rechten und linken Flügel des Bettenhauses meinen kann.

45

(2)

46

Dass die Verträge für den zweiten Bauabschnitt wesentliche Fragen offenlassen - das Honorar für den zweiten Bauabschnitt wird nicht ausdrücklich angesprochen, ebenso wenig ob der erste und der zweite Bauabschnitt getrennt abgerechnet werden sollten; die getroffenen Honorarabsprachen sind nicht abstrakt, sondern konkret auf den ersten Bauabschnitt bezogen; die Nebenkostenpauschale ist ausgerechnet und keine Prozentsätze vereinbart -, ist unschädlich. Aufgrund der weiteren Umstände kann eine Klärung des Vertragsinhalts erreicht werden. Dabei ist zunächst zu bedenken, dass eine Bindung der Klägerin, den zweiten Bauabschnitt durchzuführen, nur dadurch erzielt werden konnte, dass bereits ein bindender Vertrag geschlossen wurde. Kein Zweifel kann bestehen, dass bereits bei Abschluss der Verträge 1993 nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien die Klägerin bei Durchführung des zweiten Bauabschnitts zur Ausführung der Architektur- und Ingenieurleistungen verpflichtet sein sollte. Eine Bindung der Klägerin lag im Interesse der Beklagten, die davon ausgehen durfte, dass bei einer Fortführung des zweiten Bauabschnitts mit der Klägerin Synergieeffekte eintreten. Zudem war durch die einseitige Bindung der Klägerin für die Beklagte die Möglichkeit eröffnet, über die weitere Zusammenarbeit im zweiten Bauabschnitt aufgrund der Erfahrungen bei der vorangegangenen Zusammenarbeit zu entscheiden, also zu berücksichtigen, ob sich die Klägerin bewährt hatte. Zu diesem Gesichtspunkt, der für sich genommen im Anschluss an die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ggf. nicht ausreicht, die Verträge von 1993 auch auf den zweiten Bauabschnitt zu beziehen, kommen weitere Umstände hinzu, die diese Auslegung bestätigen. So stand schon 1993 fest, dass der zweite Bauabschnitt eine im Wesentlichen gleichartige Sanierung des zweiten Bettenhausflügels betreffen sollte, bei der die Bettenzimmer durch Einbeziehung der Balkone unter Anbringung einer neuen Fassade vergrößert und mit Nasszellen ausgestattet sowie die technische Ausrüstung erneuert werden sollten. Die Parteien sind in der weiteren Zusammenarbeit davon ausgegangen, dass ein schriftlicher Architektenvertrag für den zweiten Bauabschnitt nicht mehr erforderlich war; so haben sie den Vertrag „gelebt“. Der Umstand, dass unter dem 11.1.1999 (vgl. Anlage K46, Bl. 1248 d.A.), ein weiterer Architekten- und Ingenieurvertrag zwischen den Parteien über die Sanierung der Stationsbäder und der Arbeits-/Pflegeräume, die auf der Nordseite der Stationen gelegen sind und nicht Gegenstand der ursprünglichen Sanierung des Bettenhauses waren, geschlossen worden ist, zeigt, dass die Parteien wussten, dass weitere Leistungen eines eigenen Vertrages bedurften. Dies erlaubt den Schluss, dass sie auch Verträge für den zweiten Bauabschnitt geschlossen hätten, wenn sie diese für erforderlich gehalten hätten. Dass sie diese nicht für erforderlich hielten, rechtfertigt die Annahme, dass nach der Überzeugung der Parteien die Verträge 1993 auch schon den zweiten Bauabschnitt regelten. Dies bestätigen auch die weiteren von der Klägerin in der Berufung vorgelegten Dokumente, die schon deshalb zu berücksichtigen sind, weil ihr Inhalt unstreitig ist. So hat die Beklagte selbst 1988 bei der Vorbereitung des Sanierungsvorhabens gegenüber dem Regierungspräsidenten L2 unter Bezugnahme auf die bereits von der Klägerin für das gesamte Bettenhaus erstellten Planunterlagen darauf hingewiesen, sämtliche Patientenzimmer müssten saniert werden (vgl. Anlagen KK5 und KK6 [Kostenschätzung]; KK7 [Begründung der Umbaumaßnahme]; Anlage KK8 [Entwurfsplanung], sämtlich AH II). Auch nachdem feststand, dass nur Fördermittel für die „Sanierung Pflegebereich (1. BA)“ bewilligt werden würden, hat die Beklagte gegenüber dem Regierungspräsidenten L2 unverändert darauf hingewiesen, dass es sich um ein einheitliches Sanierungsvorhaben des gesamten Bettenhauses handele, und aus diesem Grunde weitere Förderanträge gestellt (vgl. Anlage KK9, AH II).

47

(3)

48

Nichts anderes ergibt sich vor dem Hintergrund der öffentlichen Förderung. Hier greift die landgerichtliche Entscheidung zu kurz, wenn sie darauf abstellt, dass 1993 noch nicht absehbar gewesen sei, dass der zweite Bauabschnitt ebenso wie der erste in den Krankenhausinvestitionsplan aufgenommen werden würde. Dieses Argument würde nur tragen, wenn die Parteien 1993 schon davon ausgegangen wären, dass der zweite Bauabschnitt voraussichtlich nicht gefördert würde. Dies lässt sich indes nicht feststellen. Die vorliegenden Unterlagen zur öffentlichen Förderung (Anlage K45, Bl. 1210 ff. d.A.) zeigen zunächst, dass die Sanierung im Jahreskrankenhausbauprogramm 1989 bereits seit 1987 von der Beklagten gemeinsam mit der Klägerin angestrebt wurde. Sodann wurde eine Aufnahme in das Investitionsprogramm 1992 verfolgt. Mit dem Investitionsprogramm 1993 wurde zunächst eine Förderung in Höhe von 9.200.000,00 DM in Aussicht gestellt und daraufhin die konkrete Planung des ersten Bauabschnitts als Voraussetzung einer Bewilligung begonnen. Als der erste Bauabschnitt noch nicht abgeschlossen war, wurde ab 1995 die Förderung für den zweiten Bauabschnitt beantragt (vgl. den in Kopie zu den Akten gereichten Antrag vom 3.2.1995, Bl. 1249 GA). Hieran wird deutlich,. dass die Parteien jedenfalls bei Abschluss der Verträge 1993 nicht schon davon ausgingen, dass eine Förderung des zweiten Bauabschnitts nicht erfolgen könne.

49

(4)

50

Das von dem Senat gewonnene Auslegungsergebnis versteht die Verträge auch nicht in einer Weise, die den Verträgen einen von den Parteien selbst nicht beigemessenen Sinn geben würde. Zwar hat die Klägerin in der Klageschrift zunächst vorgetragen, sie sei mit dem zweiten Bauabschnitt mündlich, in Anlehnung an die Verträge zum ersten Bauabschnitt beauftragt worden. Diesen Vortrag hat die Klägerin allerdings mit der Replik „klargestellt“ und den Standpunkt eingenommen, der zweite Bauabschnitt sei auf der Grundlage der Verträge von 1993 bei ihr abgerufen worden und daneben seien ergänzende Absprachen im Zuge der Bauausführung getroffen worden.

51

cc.

52

Die sich aus dem Gesetz über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens (KiVermVwG) ergebenden besonderen Vorschriften für Verpflichtungsgeschäfte der Beklagten sind gewahrt.

53

(1)

54

Den Erfordernissen des § 14 S. 2 KiVermVwG werden die Verträge von 1993 unstreitig gerecht. Alle drei Verträge aus 1993 sind vom damaligen Pfarrer der Beklagten und zwei weiteren Personen unterzeichnet, von denen mangels gegenteiligen Vortrags der im Rahmen der sekundären Darlegungslast insoweit darlegungspflichtigen Beklagten davon auszugehen ist, dass es sich um weitere Mitglieder des damaligen Kirchenvorstands handelt. Ob die Unterschriften unter Beidrückung des Amtssiegels - auf den zu den Akten gereichten Vertragsurkunden ist ein entsprechendes Siegel allenfalls schwach zu erkennen - erfolgt sind, kann dahinstehen, da das Fehlen des Siegels den wirksamen Vertragsschluss nicht hindert, wenn die gemäß § 14 KiVermVwG dazu befugten Vertreter der Kirche gehandelt haben. Dass zur Wirksamkeit der Verträge gemäß § 21 Abs. 2 KiVermVwG eine innerkirchliche Genehmigung erforderlich ist, hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht dargetan.

55

(2)

56

Die Erfordernisse des § 14 S. 2 KiVermVerwG gelten nach Vertragsschluss nicht für den Vollzug wirksam abgeschlossener Verträge. Dazu gehören insbesondere auch der Abruf weiterer Leistungen bei stufenweiser Beauftragung und die weitere Beauftragung nach Abschluss eines Wettbewerbs (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/41; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., Einl. Rn. 41). Deshalb reicht der mündliche Abruf für eine wirksame vertragliche Verpflichtung der Beklagten auch bezüglich des zweiten Bauabschnitts aus. Ein etwaiges Formerfordernis gemäß § 3.1 Abs. 3 des Vertrages von 1993 ist durch die übereinstimmend gewollte Durchführung des Vertrages, unabhängig davon, ob die als Anlagen KK 13 und 14, AH II, zu den Akten gereichten Unterlagen den Anforderungen an einen schriftlichen Leistungsabruf genügen, mündlich wirksam aufgehoben worden.

57

b.

58

Der Höhe nach bemisst sich der Anspruch der Klägerin auf 1.497.672,22 DM = 765.747,65 €.

59

aa.

60

Der zweite Bauabschnitt ist nach der HOAI 1996 in der DM-Fassung abzurechnen. Welche Fassung der HOAI im konkreten Fall maßgeblich ist, ergibt sich aus der Übergangsvorschrift des § 103 HOAI. Danach ist grundsätzlich auf das Zustandekommen des Vertrags abzustellen. Für Verträge, in denen eine stufenweise oder abschnittsweise Beauftragung vorgesehen ist, bedeutet dies, dass nicht der Abschluss des schriftlichen Vertrages maßgeblich ist, sondern der Vertragsabschluss erst dann zustande kommt, wenn der Auftraggeber das in dem ursprünglichen Vertrag enthaltene Angebot annimmt und sein Optionsrecht auf Abruf der weiteren Leistungen ausübt (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1997, 340; LG München I BauR 1996, 576; LG Konstanz BauR 1996, 577; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/161 m.w.N.; so schon Werner BauR 1992, 695, 698). Daran ist auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.11.2008 - VII ZR 211/07 - (BGH BauR 2009, 264, 266; dazu Weber/Kesselring/Hennig NJW 2009, 3346, 3350) festzuhalten. Dort hat der Bundesgerichtshof zur Frage, ob bei einer stufenweisen Beauftragung eines Architekten eine Honorarvereinbarung im Sinne des § 4 Abs. 1 HOAI „bei Auftragserteilung“ getroffen ist, die Vorschrift im Sinne eines „spätestens bei Auftragserteilung“ ausgelegt. Die angestellten Erwägungen zum Schutzzweck des § 4 Abs. 1 HOAI haben allerdings für die Frage, ob die im Zeitpunkt des Abrufs der weiteren Leistungen geltende Fassung der HOAI Anwendung finden soll, keine direkte Bedeutung. Im Gegenteil gebietet der zwingende Charakter der Mindestsätze (vgl. schon Werner BauR 1992, 695, 698), wie er in § 4 Abs. 4 HOAI zum Ausdruck kommt, dass nicht durch einen den Architekten bindenden Vertrag, der die Möglichkeit des Abrufs zukünftiger Leistungen für den Auftraggeber zu den Bedingungen der bei Vertragsschluss geltenden HOAI vorsieht, zukünftige Anhebungen der Mindestsätze ausgehebelt werden. Da die Leistungen zum zweiten Bauabschnitt unstreitig nach dem 1.1.1996 abgerufen worden sind, findet auf sie die HOAI 1996 in der DM-Fassung (im Folgenden HOAI) Anwendung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin im Jahre 1988 für eine Gesamtbaumaßnahme eine Vorentwurfsplanung und eine Entwurfsplanung gefertigt hat. Der Einwand der Beklagten, für diese Leistungen sei auf die „HOAI 1986“ abzustellen, greift nicht durch, ohne dass es darauf ankommt, dass eine solche Fassung nicht existiert, es vielmehr die HOAI in der Fassung vom 1.1.1985 sowie in der Fassung vom 1.4.1988 gibt. Die im Rahmen der Beantragung von Fördermitteln erforderlichen Planungsleistungen hat die Klägerin in Erwartung der Beauftragung unentgeltlich ohne vertragliche Grundlage erbracht. Erst im Jahre 1993 haben die Parteien ihre Beziehung auf eine vertragliche Grundlage gestellt, die auch die Leistungsphasen 2 und 3 des 15 HOAI umfasste. Auch wenn die Planungsleistungen aus dem Jahre 1988 in den vertraglich geschuldeten Leistungen aufgegangen sind, wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 10.8.2011, dort Seite 24, annimmt, sind die Leistungen auf der Grundlage der Bestimmungen abzurechnen, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Gültigkeit hatten.

61

bb.

62

Die Klägerin ist berechtigt, den zweiten Bauabschnitt getrennt abzurechnen. Eine Abrechnung ist gemäß § 21 HOAI dann vorzunehmen, wenn ein Auftrag vorliegt. Hieran fehlt es vorliegend, da eine Beauftragung in Bauabschnitten erfolgt ist (vgl. hierzu Locher/Koeble/Frik, 9. Auflage, § 21 HOAI Rn. 3 f. m.w.N.; Borgmann BauR 1994, 707, 708; Korbion/Mantscheff/Vygen/Seifert, 7. Auflage, § 21 HOAI Rn. 4b). Dass die Klägerin im Jahre 1988 für eine Gesamtbaumaßnahme eine Vorentwurfsplanung und eine Entwurfsplanung gefertigt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Diese Planungen fanden im Bereich der Akquise (vgl. dazu nur Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 611 ff.) der Klägerin statt ohne vertragliche Grundlage.

63

cc.

64

Für die von ihr erbrachten Leistungen im Rahmen der Objektplanung für Gebäude steht der Klägerin ein Honorar in Höhe von insgesamt 880.976,25 DM zu. Für die Tragwerksplanung kann die Klägerin einen Betrag in Höhe von 112.302,21 DM beanspruchen und für die Planung der technische Ausrüstung GWAF, WBR, ELT einen solchen von 504.393,76 DM.

65

(1)

66

Die Abrechnung im System der HOAI erfolgt unter Ansatz der vier notwendigen Komponenten, nämlich der anrechenbaren Kosten, der Honorarzone, der Honorartafel und der erbrachten Leistungen, §10 Abs. 1 HOAI (Gebäudeplanung), § 62 Abs. 1 HOAI (Tragwerksplanung), § 69 Abs. 1 HOAI ( Leistungen bei der Technischen Ausrüstung). Vorliegend streiten die Parteien hinsichtlich aller beauftragten Aufgaben über die Höhe der anrechenbaren Kosten nach § 10 Abs. 3 a HOAI, der sinngemäß auch für Leistungen bei der Tragwerksplanung, § 62 Abs. 3 HOAI und für Leistungen bei der Technischen Ausrüstung, § 69 Abs. 4 HOAI gilt [dazu unter (1)]. Des Weiteren sind die Höhe des Umbauzuschlags [dazu unter (2)], die Berechtigung einer Nebenkostenpauschale [dazu unter (3)] sowie die Frage der Spiegelbildlichkeit [dazu unter (4)]) umstritten. Insoweit gilt im Einzelnen folgendes:

67

(1.1)

68

Ein Ansatz der mitverarbeiteten Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten scheidet aus. Dies ergibt sich aus § 8.1 der Verträge aus 1993, nachdem der Regierungspräsident L2 im Bewilligungsbescheid vom 29.12.1993 den Ansatz von mitverarbeiteter Bausubstanz abgelehnt hat. Letzteres folgt aus der in Ziffer 4.8 des Bescheides in Bezug genommenen Anlage „A“, Bl. 1189, 1554 d.A. und dem dort ebenfalls in Bezug genommenen Kostenkontrollblatt, Bl. 1551 ff. d.A., und ist zudem zwischen den Parteien unstreitig. Ausdrücklich spricht die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.12.2011, Bl. 1804 d.A., die Fördermittelbewilligung des Regierungspräsidenten unter Hinweis auf ihre „Beschränkung von anrechenbaren Kosten aus § 10 Abs. 3 a HOAI“ an; im Weiteren führt sie aus, dass der Regierungspräsident „mit dem erklärten Vorbehalt“ gegen das verordnungsrechtliche Preisrecht der HOAI verstoßen habe. In § 8.1 der Verträge aus 1993, die geschlossen wurden, bevor der Bewilligungsbescheid des Regierungspräsidenten erteilt war, ist bestimmt, dass hinsichtlich der Bewertung der einzelnen Leistungsphasen des Leistungsbildes „endgültig die in der Bewilligung vom RP-L2 aufgeführten Sätze (Anlage-A der Bewilligung des RP-L2) gelten“ sollen. Diese Verweisung ist hinreichend klar und von der Klägerin in Bezug auf den ersten Bauabschnitt ohne Weiteres umgesetzt worden. Mangels wirksamer anderslautender Vereinbarungen der Parteien gilt sie auch für den zweiten Bauabschnitt. Der Einwand der Klägerin, sie habe in Bezug auf ihr Honorar bei dem ersten Bauabschnitt zur Sicherstellung der Fördermittel im Interesse der Beklagten weitreichende Zugeständnisse gemacht, bereits damals sei mit den Vertretern der Beklagten allerdings darüber gesprochen und insoweit Einvernehmen erzielt worden, dass dies bei dem zweiten Bauabschnitt nicht mehr so geschehen würde, führt zu keiner anderen Beurteilung. Bei einer solchen etwaigen Vereinbarung wäre die Beklagte nicht wirksam gemäß § 14 KiVermVwG vertreten gewesen. Darauf, dass zudem detaillierte Angaben dazu fehlen, wann und mit welchem konkreten Inhalt sich die Parteien über die Anrechenbarkeit der mitverarbeiteten Bausubstanz geeinigt haben, kommt es danach nicht mehr an. Dass die Beklagte sich zunächst nicht gegen die Berücksichtigung der vorhandenen Bausubstanz verwahrt hat (vgl. etwa Schriftsatz vom 15.6.2005, Bl. 120 d.A., Aktenvermerk über die Besprechung am 29.7.2004, Bl. 165 d.A., Schriftsatz vom 25.8.2006, Bl. 230 ff. d.A., Privatgutachten der Beklagten vom 8.1.2009, Bl. 1163 f. d.A.), kommt der Klägerin nicht zugute. Die vorbezeichneten Unterlagen lassen nicht erkennen, ob seitens der Beklagten geprüft wurde, ob die Anrechnung mitverarbeiteter Bausubstanz nach den vertraglichen Vereinbarungen zulässig war oder ob die Akzeptanz dieser Anrechnung auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung durch die Beklagte beruhte. Auch der Hinweis der Klägerin darauf, dass § 10 Abs. 3 a HOAI zwingendes Recht beinhalte, vermag die Berücksichtigung mitverarbeiteter Bausubstanz nicht zu rechtfertigen. Vorliegend haben die Parteien in § 8.1 der Verträge von 1993 eine schriftliche Vereinbarung getroffen, die als so genannte versteckte Mindestsatzunterschreitung zu werten ist. Den in § 4 Abs. 2 HOAI aufgestellten formellen Erfordernissen für eine Unterschreitung der Mindestsätze ist damit genüge getan. Es liegt zudem ein Ausnahmefall im Sinne der vorgenannten Vorschrift vor (vgl. insoweit Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., § 4 Rn. 83 ff.). In Bezug auf den ersten Bauabschnitt ergibt sich die Ausnahmesituation daraus, dass der Klägerin bekannt war, dass der Vertrag insgesamt nur zustande kommen würde, wenn es gelänge, die Fördermittelgrenze zu wahren, wozu sie bereit war. In Bezug auf den zweiten Bauabschnitt folgt die Ausnahme daraus, dass die Klägerin zu großen Teilen auf ihre Leistungen beim ersten Bauabschnitt zurückgreifen konnte und hierdurch in die Lage versetzt war, durch weniger Arbeit ein hohes Honorar zu verdienen. Darauf, ob die Klägerin schlüssig dargetan hat, ob tatsächlich eine Unterschreitung der Mindestsätze vorliegt, kommt es danach nicht an.

69

(1.2)

70

Anspruch auf den geltend gemachten Umbauzuschlag von 40 % hat die Klägerin nicht. Die Vereinbarung eines Umbauzuschlags in dieser Höhe in § 6 der Verträge von 1993 steht unter dem Vorbehalt, dass der Regierungspräsident ihn genehmigen würde, was nicht geschehen ist. § 8.1 der Verträge verweist ausdrücklich darauf, dass die in der Bewilligung des Regierungspräsidenten L2 aufgeführten Sätze endgültig für die Bewertung der einzelnen Leistungsphasen des Leistungsbildes maßgebend sein sollen. Da die Fördermittel bei Vertragsschluss noch nicht genehmigt waren und damit auch die Anlage „A“ noch nicht bekannt war, kann aus der gewählten Formulierung nur geschlossen werden, dass den in den Verträgen individuell vereinbarten Parametern keine abschließende Bedeutung zukommen sollte, sondern es abschließend allein darauf ankommen sollte, welche Sätze seitens des Regierungspräsidenten akzeptiert werden. In der Anlage „A“ zu dem Bewilligungsbescheid vom 29.12.1993 ist ausdrücklich ein Umbauzuschlag genannt, der für die Objektplanung Gebäude sowie die Betriebstechnik GWA, HLW und ELT genehmigt wird, allerdings jeweils nur in Höhe von 20 %. Hieran ist die Klägerin gebunden, die zunächst auch selbst so abgerechnet hat (vgl. Schlussrechnung vom 15.4.2004, Anlage K 3, Bl. 62 ff. d.A.) und erst später einen 40 %-igen Zuschlag zugrunde gelegt hat.

71

(1.3)

72

Eine pauschale Abrechnung der Nebenkosten mit 8% bei der Objektplanung und 7% im Übrigen ist auf der Grundlage der Verträge von 1993 zutreffend. Eine Nebenkostenpauschale kann grundsätzlich nur geltend gemacht werden, wenn sie bei der Auftragserteilung schriftlich vereinbart wurde, § 7 Abs. 3 S. 3 HOAI (BGH BauR 1990, 101). Allerdings ist in den Verträgen ausdrücklich jeweils nur die Abrechnung der Nebenkosten des ersten Bauabschnitts durch einen absoluten Betrag pauschaliert worden. Dieser Regelung ist aber im Wege der Auslegung zu entnehmen, dass die Nebenkosten pauschaliert werden sollten. Aus den konkreten Zahlen ergibt sich der Berechnungsansatz der Parteien, der ohne Weiteres Geltung auch für den zweiten Bauabschnitt beansprucht. Nebenkosten in der vorgenannten Höhe sind im Übrigen in der Anlage „A“ zum Bewilligungsbescheid des Regierungspräsidenten L2 ausdrücklich aufgeführt und von diesem genehmigt worden.

73

(1.4)

74

Eine Honorarkürzung wegen Spiegelgleichheit im Sinne von § 22 Abs. 2 HOAI ist nicht vorzunehmen, weil nicht mehrere Gebäude im Sinne des § 22 HOAI vorliegen. Dies gilt sowohl in Bezug auf die Objektplanung als auch in Bezug auf die Technische Ausrüstung, § 69 Abs. 7 HOAI, als auch in Bezug auf die Tragwerksplanung (vgl. BGH NZBau 2004,680). Ob mehrere Objekte oder Bauwerke im Sinne von § 3 HOAI vorliegen, ist anhand des Begriffs „mehrere Gebäude“ des § 22 Abs. 1 HOAI zu entscheiden, also danach, ob die Bauteile nach funktionalen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefasst sind (BGH NZBau 2002, 278; BGH NZBau 2005, 285; OLG Jena IBR 2005, 265). Dabei ist vorrangig auf die konstruktive Selbständigkeit des Objekts abzustellen. Liegt ein Zwischenraum vor, ist ohne weiteres von verschiedenen Gebäuden auszugehen, ohne dass es auf weitere Umstände ankommt (Kniffka/Koeble, 3. Auflage, Rn. 12/340). Die funktionale Selbständigkeit ist danach zu beurteilen, ob eine Eigenfunktionalität des Bauteils gegeben ist (OLG Düsseldorf BauR 2007, 1270). In diesem Zusammenhang kommt es nicht auf die konkrete Nutzung und auf im Einzelfall bestehende Anbindungen an andere Bauteile an; eine gemeinsame technische Ausrüstung von mehreren Bauteilen schließt das Vorliegen mehrerer Gebäude keineswegs aus (Kniffka/Koeble, 3. Auflage, Rn. 12/340). Im Rechtssinne entscheidend ist die konstruktive Selbständigkeit (Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 22 HOAI Rn. 4). Bei der vorzunehmenden Gesamtschau ist zu berücksichtigen, ob gemeinsame Versorgungsanlagen, über die gemeinsame Trennwand hinausgehende gemeinschaftliche Bauteile oder eine konstruktive Verbundenheit vorliegen. Für ein Gebäude spricht etwa, wenn einzelne Etagen über ein Treppenhaus, eine gemeinsame Heizung, eine gemeinsame Stromversorgung und eine gemeinsame Wasseranlage versorgt werden (BGH BauR 1980, 282). So liegt der Fall hier. Beide „Flügel“ des Bettenhauses gehören zu einem Baukörper und sind durch ein zentrales Treppenhaus und zentrale Versorgungsanlagen erschlossen.

75

(2)

76

Das der Klägerin zustehende Honorar für die Objektplanung setzt sich aus einem Betrag in Höhe von netto 176.693,12 DM für die Leistungsphasen 2 bis 4 des § 15 HOAI, einem Betrag in Höhe von netto 276.181,30 DM für die Leistungsphasen 5-7 des § 15 HOAI und einem Betrag in Höhe von netto 250.331,40 DM für die Leistungsphasen 8 und 9 des § 15 HOAI zusammen. Zuzüglich 8 % Nebenkosten (= 56.256,47 DM) sowie zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 16 % (= 121.513,97 DM) errechnet sich ein Gesamtbetrag von 880.976,25 DM.

77

(2.1)

78

In Bezug auf die Leistungsphasen 2 bis 4 des % 15 HOAI ist von anrechenbaren Kosten in Höhe von 6.958.434,05 DM auszugehen, § 10 Abs. 2 Nr. 1 HOAI (Kostenberechnung). Dieser Betrag, den der Sachverständige zur Grundlage seiner in den Ergänzungsgutachten vom 10.8.2011 und 6.11.2012 aufgestellten Berechnungen gemacht hat, basiert auf den Ermittlungen des Sachverständigen in dessen Erstgutachten vom 17.7.2008, Bl. 780 d.A., lässt allerdings die mitverarbeitete Bausubstanz unberücksichtigt, um die die im Erstgutachten aufgestellte Kostenberechnung anteilig zu vermindern war. Unstreitig bemisst sich die Honorarberechnung nach der Honorarzone IV, geschuldet ist der Mindestsatz nach der Honorartafel zu § 16 Abs. 1 HOAI. Den zu vergütenden Leistungsumfang hat der Sachverständige überzeugend mit insgesamt 24 % bewertet, so dass sich den Ermittlungen des Sachverständigen folgend, gegen deren fachlich-rechnerische Richtigkeit als solche die Parteien keine Einwände erheben, einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von 176.693,12 DM netto ergibt.

79

(2.1.1)

80

Dass der Klägerin für die Erbringung der Leistungsphase 4 ein Honorar zusteht, stellt die Beklagte nicht in Abrede. In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie zudem eingeräumt, dass die Klägerin bereits im Jahre 1988 für eine Gesamtbaumaßnahme eine Vorentwurfsplanung und eine Entwurfsplanung gefertigt hat. Soweit dies zunächst unentgeltlich erfolgt ist, sollte es hierbei, wie die Vertragsabschlüsse von 1993 zeigen, nicht verbleiben, als sich abzeichnete, dass öffentliche Fördermittel jedenfalls für den ersten Bauabschnitt bewilligt werden würden, und deshalb mit dem Umbau begonnen werden konnte. Mit den Verträgen von 1993 haben die Parteien ihre Zusammenarbeit für beide Bauabschnitte verbindlich geregelt. Der Klägerin sind Leistungen analog der Leistungsphasen 2 bis 9 der HOAI übertragen worden, die entsprechend vergütet werden sollten. Hieran ist die Beklagte gebunden, nachdem sie ihr Optionsrecht hinsichtlich des zweiten Bauabschnitts ausgeübt hat. In Erfüllung ihrer Planungsaufgaben hinsichtlich des zweiten Bauabschnitts durfte die Klägerin auf das von ihr in der Vergangenheit bereits Erarbeitete zurückgreifen. Dies gilt sowohl in Bezug auf die im Jahre 1988 erbrachten Planungsleistungen als auch in Bezug auf die im Zusammenhang mit dem ersten Bauabschnitt erfolgten weiteren Leistungen, zumal ein Planvergleich durch den Sachverständigen gezeigt hat, dass die frühe Planung im Rahmen des ersten und des zweiten Bauabschnitts noch überarbeitet, also nicht 1 zu 1 übernommen wurde, vgl. Seiten 22 bis 24 des Ergänzungsgutachtens vom 10.8.2011. Der mit der Klage verfolgte Vergütungsanspruch wird hierdurch nicht tangiert. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten vom 19.12.2012 sind „die Leistungen für den 1. Bauabschnitt schlussgerechnet und bezahlt“, vgl. Bl. 1842 d.A.. Davon, dass in diesem Zusammenhang eine Gesamtabrechnung hinsichtlich der Leistungsphasen 2 und 3 erfolgt ist, ist nach dem weiteren Vortrag der Beklagten vom 19.12.2012 nicht auszugehen. Dort macht die Beklagte ausdrücklich geltend, einer erneuten Abrechnung stünde die Einrede der Verjährung unter dem Gesichtspunkt der „vergessenen Leistung“ entgegen. Davon, dass auch für den zweiten Bauabschnitt Planungsleistungen erforderlich waren, ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen; auch der Sachverständige bejaht dies. Dass ein anderer und nicht die Klägerin diese Leistungen erbracht hat, behauptet die Beklagte nicht. Soweit sie die Darlegungen des Sachverständigen angreift, die Erteilung der Baugenehmigung spreche dafür, dass die hierfür erforderlichen Planunterlagen, insbesondere die Entwurfsplanung, vorgelegen hätten, kann sie sich nicht mit Erfolg auf die von ihr zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 23.11.2006 - VII ZR 110/05 - (BauR 2007,571) sowie vom 6.12.2007 - VII ZR 157/06 - (BauR 2008,543) berufen. In der letztgenannten Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die vorzitierte Entscheidung von 2006 ausgeführt, dass Leistungen zur Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1), Vorplanung (Leistungsphase 2) und Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) nicht allein deshalb Gegenstand eines Architektenvertrages über Leistungen bei Gebäuden werden, weil sie einen der übertragenen Leistungsphase 4 des § 15 HOAI notwendig vorangehenden Entwicklungsschritt darstellen. So liegt der Fall hier indes nicht. Dass der zwischen den Parteien bestehende Vertrag die Leistungsphasen 2 bis 8 umfasste, ist unstreitig, ergibt sich jedenfalls aus den schriftlichen Vertragsunterlagen aus 1993. Dass die Beklagte von diesem Vertragsinhalt bei der Ausübung ihres Optionsrechts für die Klägerin erkennbar Abstand genommen hat, behauptet die Beklagte nicht; hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich.

81

(2.1.2)

82

Nach dem Inhalt des das „Gebäude“ betreffenden Vertrags von 1993 sind Leistungen analog den Leistungsphasen 2 bis 4 mit insgesamt 24 % zu vergüten. Dass für den zweiten Bauabschnitt die Leistungsphasen 2 bis 4 als erbracht anzusehen sind, hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 6.11.2012 noch einmal ausdrücklich bejaht. Der Senat schließt sich dem nach Überprüfung an. Im Rahmen der mündlichen Erläuterung seiner schriftlichen Ausführungen ist der Sachverständige nicht von dieser Bewertung abgerückt, sondern hat ergänzend ausgeführt, dass die HU-Bau die Leistungsphasen nicht so trenne wie die HOAI, für das Einreichen nach der HU-Bau seien phasenübergreifende Teilleistungen erforderlich; ohne eine Kostenschätzung habe ein Antrag nach der HU-Bau in der damaligen Fassung nicht mit Erfolg gestellt werden können, während eine Kostenberechnung in diesem Stadium nicht unbedingt notwendig gewesen sei, weil dies erst zur Leistungsphase 3 gehöre, deren Abschluss für einen Antrag nach der HU-Bau nicht erforderlich sei. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin zudem mit Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu keiner Zeit gerügt habe, dass notwendige Unterlagen fehlten.

83

(2.2)

84

In Bezug auf die Leistungsphasen 5 bis 7 des % 15 HOAI ist von anrechenbaren Kosten in Höhe von 6.655.809,70 DM auszugehen, § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI (Kostenanschlag). Dieser Betrag, den der Sachverständige zur Grundlage seiner in den Ergänzungsgutachten vom 10.8.2011 und 6.11.2012 aufgestellten Berechnungen gemacht hat, basiert wiederum auf den Ermittlungen des Sachverständigen in dessen Erstgutachten vom 17.7.2008, Bl. 781 d.A., lässt allerdings die mitverarbeitete Bausubstanz unberücksichtigt, um die die im Erstgutachten aufgestellte Kostenberechnung anteilig zu vermindern war. Die Honorarberechnung bemisst sich nach der Honorarzone IV, geschuldet ist der Mindestsatz nach der Honorartafel zu § 16 Abs. 1 HOAI. Den zu vergütenden Leistungsumfang hat der Sachverständige mit insgesamt 39 % bewertet und einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % einen Honoraranspruch in Höhe von 276.181,30 DM netto errechnet. Dass die Leistungsphasen 5 bis 7 auch für den zweiten Bauabschnitt als erbracht zu bewerten sind, hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 6.11.2012 ebenfalls ausdrücklich bejaht. Auch insoweit schließt sich der Senat den folgerichtigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen nach Überprüfung an, die durch das Vorbringen der Beklagten nicht erschüttert werden. Soweit die Klägerin im Rahmen der Ausführungspläne auf Ergebnisse des ersten Bauabschnitts zurückgegriffen hat, steht dies einem Vergütungsanspruch nicht entgegen. Insoweit kann auf die Ausführungen unter (2.1.1) verwiesen werden, die sinngemäß gelten. Hinzu kommt, dass aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen davon auszugehen ist, dass der Grundriss des 1. Obergeschosses des zweiten Bauabschnitts zwischen dem 1.12.1997 und Juli 2003 insgesamt sieben Mal verändert wurde, die Klägerin mithin die Planung während des weiteren Ablaufs individuell den Planungszielen des zweiten Bauabschnitts angepasst hat. Auch anhand weiterer Unterlagen hat der Sachverständige feststellen können, dass die ursprüngliche Planung fortgeschrieben und an die konkreten Erfordernisse des zweiten Bauabschnitts angepasst wurde. Bezüglich der erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 6 und 7 ist zu berücksichtigten, dass die Beklagte wünschte, dass die Vergabe der Bauleistungen für den zweiten Bauabschnitt nach Möglichkeit an die Ausführungsfirmen vergeben werden, die schon im ersten Bauabschnitt tätig waren. Ein Preisspiegel war unter diesen Umständen nicht zwingend geboten. Dass Ausschreibungsunterlagen ggf. knapper ausfallen konnten als üblich, berührt den Vergütungsanspruch nicht. Der Vortrag der Beklagten erhellt nicht konkret, dass die Klägerin keine Angebote eingeholt oder nicht in dem erforderlichen Maße an der Vergabe mitgewirkt hat. Soweit die Klägerin im Rahmen der Leistungsphasen 6 und 7 auf bereits Erarbeitetes zurückgreifen konnte bzw. zurückgegriffen hat, schmälert dies ihren Vergütungsanspruch ebenfalls nicht. Insoweit kann wiederum auf die Ausführungen unter (2.1.1) Bezug genommen werden.

85

(2.3)

86

In Bezug auf die Leistungsphasen 8 und 9 des % 15 HOAI ist von anrechenbaren Kosten in Höhe von 6.994.128,26 DM auszugehen, § 10 Abs. 2 Nr. 3 HOAI (Kostenfeststellung). Die Honorarberechnung bemisst sich nach der Honorarzone IV, geschuldet ist der Mindestsatz nach der Honorartafel zu § 16 Abs. 1 HOAI. Den zu vergütenden Leistungsumfang hat der Sachverständige mit insgesamt 33,85 % bewertet. Einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % errechnet sich ein Honoraranspruch in Höhe von 250.331,40 DM netto.

87

(2.3.1)

88

Die Kostenfeststellung, die der Sachverständige zur Grundlage seiner in dem Ergänzungsgutachten vom 6.11.2012 aufgestellten Berechnungen gemacht hat, basiert auf den Ermittlungen im Erstgutachten vom 17.7.2008, Bl. 782 ff. d.A., lässt allerdings die mitverarbeitete Bausubstanz unberücksichtigt, um die die im Erstgutachten aufgestellte Kostenberechnung anteilig zu vermindern war. Die von dem Sachverständigen in dessen Gutachten vom 10.8.2011 bei nochmaliger Überprüfung seiner Berechnung vorgenommenen Korrekturen betreffend die Kosten der Kostengruppe 3.2, die um die Kosten des technischen Brandschutzes in Höhe von 39.592,98 DM sowie um einen Differenzbetrag betreffend die Raumlufttechnik in Höhe von 6.683,48 DM auf einen Betrag von insgesamt 2.899.483,72 DM erhöht wurden, sind plausibel und nachvollziehbar; Einwände hiergegen erheben die Parteien nicht. Soweit der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 10.8.2011 insgesamt von anrechenbaren Kosten in Höhe von 7.088.901,50 DM ausgegangen ist, beruhte dies darauf, dass die Klägerin in der Berufungsinstanz weitere Belege betreffend die Kostengruppen 3.1.9 und 3.2.9 „diverse Firmen“ zu den Akten gereicht hat, deren Verwertung indes aus prozessualen Gründen nicht zulässig ist, weil keine der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegt. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung war das Landgericht nicht gehalten, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass zu einigen Positionen aus der Kostenfeststellung der Klägerin nicht substantiiert genug vorgetragen worden war. Ein entsprechender Hinweis befand sich bereits unmissverständlich im Sachverständigengutachten vom 17.7.2008. Vor diesem Hintergrund war es für eine anwaltlich beratene Partei eindeutig, dass auch das Gericht dem Sachverständigengutachten insoweit folgen musste, weil Sachvortrag, der eventuell zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, gar nicht vorhanden war. Es besteht grundsätzlich keine Hinweispflicht eines Gerichts dahingehend, dass es einem von ihm selbst mangels eigener Sachkunde zu bestimmten Beweisfragen eingeholten Sachverständigengutachten im Ergebnis folgen wird. Vielmehr entspricht es so sehr der prozessualen Regelmäßigkeit, dass ein eingeholtes gerichtliches Sachverständigengutachten das erkennende Gericht auch überzeugt, dass umgekehrt ein Hinweis geboten sein kann, wenn das Gericht einem Gutachten nicht zu folgen beabsichtigt (BGH VersR 2007,376).

89

(2.3.2)

90

Nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen in dessen Ergänzungsgutachten vom 6.11.2012, denen keine Seite entgegentritt, fehlt für zwei von insgesamt vier Baustufen „das Auflisten der Gewährleistungsfristen“, weshalb eine Honorarkürzung von 0,15 Prozentpunkten gerechtfertigt ist.

91

(2.3.3)

92

Zu einer Unterbrechung der Bauausführung ist es nicht gekommen. Für eine getrennte Anwendung nach § 21 HOAI fehlt damit die Grundlage. Plausibel und nachvollziehbar hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 10.8.2011 dargelegt, dass sich bei nochmaliger Detailprüfung der tatsächlichen zeitlichen Abläufe des zweiten Bauabschnitts für das Leistungsbild Objektplanung, Leistungsphase 8, eine gemäß § 21 HOAI zu berücksichtigende Unterbrechung der Bauausführung nicht ergebe. Während der Sachverständige seine Feststellungen zu den Ausführungs- und Unterbrechungsdauern im Erstgutachten vom 17.7.2008, Bl. 744 d.A., im Wesentlichen allein auf den als Anlage K 16, AH Ia, zu den Akten gereichten, nachträglich erstellten Grobterminplan der Klägerin vom 13.10.2006 gestützt hat, was die Beklagte zu Recht moniert hatte, hat er im Rahmen seiner weiteren Begutachtung sämtliche relevanten und von der Klägerin seinerzeit erstellten Terminpläne, aus denen sich die tatsächlichen Ausführungszeiten für die einzelnen Gewerke ergeben, ausgewertet und mit den Angaben der Beklagten abgeglichen. Die danach ermittelten Unterbrechungszeiträume sind plausibel. Mit überzeugender Begründung hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass es hinsichtlich einer Anwendung von § 21 HOAI nicht auf den zeitlichen Ablauf einzelner Gewerke ankomme. Insoweit ist es für den Senat schon in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar, inwieweit es bei der Klägerin zu Mehraufwand führen soll, wenn es hinsichtlich eines einzelnen Gewerks bei ansonsten ununterbrochenem Fortschreiten der Bauausführung zu längeren Pausen bei der Ausführung kommt.

93

(3)

94

Das der Klägerin zustehende Honorar für die Tragwerksplanung setzt sich aus einem Betrag in Höhe von 37.174,35 DM für die Leistungsphasen 2 und 3 des § 64 HOAI und einem Betrag in Höhe von 53.304,39 DM für die Leistungsphase 4 des § 64 HOAI zusammen. Zuzüglich 7 % Nebenkosten (= 6.333,51 DM) sowie zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 16 % (= 15.489,96 DM) ergibt sich ein Gesamtbetrag von 112.302,21 DM. Hinsichtlich der fachlich-rechnerischen Ermittlungen wird auf die Darlegungen des Sachverständigen verwiesen, denen sich der Senat anschließt. Nicht zu beanstanden ist, dass der Sachverständige unter Außerachtlassung der mitverarbeiteten Bausubstanz von anrechenbaren Kosten in Höhe von 3.044.835,56 DM (Kostenberechnung) sowie in Höhe von 3.247.700,03 DM (Kostenfeststellung) ausgegangen ist. Überzeugend hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung hierzu ergänzend ausgeführt, dass die Fassade des Gebäudes vollständig erneuert worden sei und es deshalb gerechtfertigt sei, mangels einer abweichenden Vereinbarung der Parteien die gesamten Umbaukosten als anrechenbare Kosten anzusetzen. Mit überzeugender Begründung hat der Sachverständige - der eigenen Abrechnung der Klägerin folgend - die Mindestsätze der Honorarzone III des § 65 HOAI in Ansatz gebracht und ermittelt, dass die Leistungsphasen 2 bis 3 mit 22 % und die Leistungsphase 4 mit 30 % als vollständig erbracht zu bewerten sind. Der Senat folgt dem Sachverständigen auch insoweit, als er nach nochmaliger Überprüfung abweichend von seinen Ausführungen im Erstgutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Leistungsphasen 5 und 6 als nicht erbracht zu bewerten sind. Anhaltspunkte, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, sind nicht ersichtlich; sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem Vortrag der Klägerin.

95

(4)

96

Das der Klägerin zustehende Honorar für die Technische Ausrüstung GWA beläuft sich auf insgesamt 168.997,37 DM netto, das Honorar für die Technische Ausrüstung WBR auf insgesamt 82.915,43 DM netto und das Honorar für die Technische Ausrüstung ELT auf insgesamt 154.463,10 DM netto. Zuzüglich 7 % Nebenkosten (= 28.446,31 DM) sowie zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 16 % (= 69.571,55 DM) errechnet sich ein Gesamtbetrag von 504.393,76 DM.

97

(4.1)

98

Bei der Berechnung des Honorars für die Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Technischen Ausrüstung GWA sind anrechenbare Kosten in Höhe von 1.034.839,66 (Kostenberechnung), 931.633,62 DM (Kostenanschlag) und 1.257.639,93 DM (Kostenfeststellung) zugrunde zu legen. Insoweit schließt sich der Senat den Ermittlungen des Sachverständigen in dessen Erstgutachten an. Die Erhöhung der Kostenfeststellung beruht auf der zusätzlichen Berücksichtigung der Kosten des Technischen Brandschutzes von brutto 39.592,98 DM sowie der Außerachtlassung der irrtümlichen Kürzung um den Betrag von 6.593,02 DM brutto. Nach den zutreffenden Berechnungen des Sachverständigen ergibt sich unter Zugrundelegung der Mindestsätze der Honorarzone II des § 74 HOAI bei einem Leistungsumfang von 26 % für die Leistungsphasen 2 und 3 einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von netto 46.254,83 DM, für die Leistungsphasen 5 bis 7 bei einem Leistungsumfang von 29 % einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von netto 46.938,92 DM sowie für die Leistungsphasen 8 und 9 bei einem Leistungsumfang von 35,9 % einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von netto 75.803,62 DM. Soweit der Sachverständige die Leistungsphase 8 wegen der teilweise fehlenden Grundleistung „Auflisten der Gewährleistungsfristen“ mit insgesamt 0,1 Prozentpunkten als nicht erbracht bewertet hat, begegnet dies keinen Bedenken. Soweit die Klägerin auf im Rahmen des ersten Bauabschnitts bereits Erarbeitetes zurückgegriffen hat, führt dies nicht zu einer Ermäßigung ihres Gebührenanspruchs. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Objektplanung entsprechend.

99

(4.2)

100

Bei der Berechnung des Honorars für die Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Technischen Ausrüstung WBR sind anrechenbare Kosten in Höhe von 479.063,79 DM (Kostenberechnung), 446.798,28 DM (Kostenanschlag) und 515.431,38 DM (Kostenfeststellung) zugrunde zu legen. Der Senat folgt den Ermittlungen des Sachverständigen in dessen Erstgutachten in Verbindung mit den Darlegungen in dem Ergänzungsgutachten vom 10.8.2011. Nach den zutreffenden Berechnungen des Sachverständigen ergibt sich unter Zugrundelegung der Mindestsätze der Honorarzone II des § 74 HOAI bei einem Leistungsumfang von 26 % für die Leistungsphasen 2 und 3 einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von netto 23.553,29 DM, für die Leistungsphasen 5 bis 7 bei einem Leistungsumfang von 29 % einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von netto 24.823,64 DM sowie für die Leistungsphasen 8 und 9 bei einem Leistungsumfang von 35,9 % einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von netto 34.538,50 DM. Wegen der Höhe des Abzugs wird auf die Ausführungen unter (4.1) Bezug genommen, die entsprechend gelten.

101

(4.3)

102

Bei der Berechnung des Honorars für die Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Technischen Ausrüstung ELT sind anrechenbare Kosten in Höhe von 706.712,07 DM (Kostenberechnung), 579.962,93 DM (Kostenanschlag) und 1.126.412,41 DM (Kostenfeststellung) zugrunde zu legen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ermittlungen des Sachverständigen in dessen Erstgutachten Bezug genommen, denen sich der Senat anschließt. Nach den zutreffenden Berechnungen des Sachverständigen ergibt sich unter Zugrundelegung der Mindestsätze der Honorarzone III des § 74 HOAI in Verbindung mit § 5 a HOAI bei einem Leistungsumfang von 26 % für die Leistungsphasen 2 und 3 einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von netto 38.464,27 DM, für die Leistungsphasen 5 bis 7 bei einem Leistungsumfang von 29 % einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von netto 36.302,87 DM sowie für die Leistungsphasen 8 und 9 bei einem Leistungsumfang von 35,9 % einschließlich des Umbauzuschlags von 20 % ein Honoraranspruch in Höhe von netto 79.695,96 DM. Wegen der Höhe des Abzugs wird auf die Ausführungen unter (4.1) verwiesen, die entsprechend gelten.

103

(4.4)

104

Anlass, aufgrund der von dem Sachverständigen festgestellten Unterbrechungen im Rahmen der Ausführung der technischen Leistungen eine getrennte Abrechnung gemäß § 21 HOAI vorzunehmen, wie der Sachverständige es in seinem Gutachten vom 10.8.2011 vorgeschlagen hat, besteht nicht. Bei einer Honorarabrechnung nach §§ 69 Abs. 7, 21 HOAI ist für die jeweils zusammenhängend durchgeführten Leistungen das anteilige Honorar zu berechnen, wobei für jeden Abschnitt die dabei tatsächlich entstandenen Kosten als anrechenbare Kosten zugrunde zu legen sind. Eine derartige Aufteilung der Kosten auf die von dem Sachverständigen festgestellten Ausführungsabschnitte hat die Klägerin, die von anderen Ausführungsabschnitten und Unterbrechungszeiträumen ausgegangen ist, indes nicht vorgenommen; auch auf entsprechenden Hinweis des Senats im Termin vom 29.11.2011 hat sie hierzu nicht weiter vorgetragen. Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, „hilfsweise“ die Aufteilung der Klägerin auf drei Baustufen entsprechend der vorläufigen Kostenfeststellung vom 16.3.2003 zugrunde zu legen, weil diese zumindest der Anzahl der von dem Sachverständigen ermittelten Abrechnungsabschnitte nahe kommen.

105

dd.

106

Die geltend gemachte Bauzeitverlängerungspauschale in Höhe von 280.000,00 DM steht der Klägerin nicht zu.

107

(1)

108

Anfänglich ist ein Honorar wegen Bauzeitverlängerung nicht vereinbart worden; vielmehr regelt § 6.3 des Vertrages von 1993 nur die Grenzen der Unbeachtlichkeit von Verzögerungen. Ein Pauschalhonorar ist auch nicht später – am 05.07.2001 zwischen dem Drittwiderbeklagten und dem damaligen Verwaltungsdirektor des St. B-Hospitals, Herrn Q, bestätigt durch die mit Schriftsatz der Klägerin vom 31.7.2007 zu den Akten gereichte Anlage K26, Bl. 530 f. d.A.,, – wirksam vereinbart worden.

109

(1.1)

110

Grundsätzlich ist formale Voraussetzung jeder Honorarvereinbarung die Schriftform. Mündliche und nicht formgerechte Vereinbarungen sind unwirksam, § 4 Abs. 1 und 4 HOAI. Die Honorarvereinbarung muss grundsätzlich bereits „bei Auftragserteilung“ erfolgen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/266). Sind die Voraussetzungen des § 4 HOAI gewahrt, kann auch ein Pauschalhonorar wirksam vereinbart werden. Dies gilt auch für andere Abreden betreffend das Honorar, etwa über bestimmte anrechenbare Kosten oder eine Honorarzone (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/256). Ist im schriftlichen Architektenvertrag für spätere Änderungen eine Schriftformklausel vorgesehen, kann diese im Einzelfall wirksam sein. Dies gilt etwa für Schriftformklauseln in Formularverträgen der öffentlichen Hand – wie hier in § 14 der in allen drei Verträgen vereinbarten AVB – betreffend Zusatzhonorare wegen Bauzeitverlängerung, so dass mündliche Vereinbarungen auch mit dem zuständigen Amtsleiter über die Erstattung und Höhe solcher Honorare unwirksam sind (BGH NZBau 2004, 146). Dieses Schriftformerfordernis gilt insbesondere für die Einigung über eine zusätzliche Vergütung wegen einer vom Architekten nicht zu vertretenden Bauzeitverzögerung ( BGH, BGHZ 172, 237, Rn. 16 ff.).

111

(1.2)

112

Vorliegend ist die von der Klägerin behauptete Abrede nicht bei Auftragserteilung und auch nicht schriftlich erfolgt. Schriftform gemäß § 126 BGB erfordert die Unterschrift beider Seiten, die hier fehlt. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, als das das mit Schriftsatz der Klägerin vom 31.7.2007 als Anlage K26 zu den Akten gereichte Schreiben der Klägerin vom 5.7.2001 ausgelegt werden könnte, genügt nicht (vgl. Locher/Koeble/Frik, 9. Auflage, § 4 HOAI Rn. 28 m.w.N.), so dass es auf das Zeugnis des damaligen Verwaltungsdirektors Q für den Inhalt des Gesprächs vom 04.07.2001 und den bestrittenen zeitnahen Zugang des Schreibens der Klägerin vom 05.07.2001 bei der Beklagten nicht ankommt.

113

( 2)

114

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4a S. 3 HOAI. Mit § 4a S. 1 HOAI ist seit dem 1.1.1997 die Möglichkeit eingeführt worden, eine bestimmte Kostenermittlung - Kostenberechnung oder Kostenanschlag - als verbindlichen Anknüpfungspunkt für das Gesamthonorar zu vereinbaren. Erforderlich ist grundsätzlich die schriftliche Vereinbarung bei Auftragserteilung. Hier ist in § 6.1 der Verträge eine solche Regelung nach Auffassung des Senats indes nicht getroffen worden, sondern die Regelung des § 10 Abs. 2 HOAI an die von der HOAI abweichende Einteilung der Leistungen im Vertrag und die für die öffentliche Förderung maßgebliche HU–Bau angepasst worden. Damit aber fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 4 a S. 3 HOAI. Erforderlich ist, dass eine schriftliche Vereinbarung der Parteien im Sinne des § 4a S. 1 HOAI bei Auftragserteilung getroffen wurde (BGH, BGHZ 160, 267 = NZBau 2005, 46). Fehlt eine solche Vereinbarung, gibt es vom Grundsatz her keine Möglichkeit für die Geltendmachung eines Zusatzhonorars, außer unter den Voraussetzungen des § 21 HOAIbei zeitlicher Trennung der Ausführung.

115

(3)

116

Ist die Bauzeitverlängerung nicht vorhersehbar und auch nicht vom Auftragnehmer zu vertreten, kommt allerdings in Betracht, dem Auftragnehmer unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage des Vertrages eine angemessene zusätzliche Vergütung zuzubilligen (vgl. BGH NZBau 2005,46). Vorliegend hat die Klägerin indes trotz entsprechenden Hinweises des Senats (vgl. Ziffer A. IV. des Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschlusses vom 16.11.2010) weder näher zu der Bauzeitverlängerung, insbesondere zu den Ursachen der Verzögerung, vorgetragen noch zu ihrem hierdurch entstandenen Mehraufwand. Die Darlegungen der Klägerin vom 31.1.2011, Bl. 1647 ff. d.A., genügen den Anforderungen, die an einen entsprechenden Vortrag zu stellen sind, nicht. Auch eine Anpassung der Vergütung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage scheidet damit aus.

117

Mit obigem Beschluss wurde der Klägerin Gelegenheit gegeben, zu ihrem Mehraufwand wegen der Bauzeitverlängerung, insbesondere zu den Ursachen der Verzögerung, näher vorzutragen. Die daraufhin mit Schriftsatz vom 31.01.2011 erfolgten Darlegungen der Klägerin genügen den Anforderungen, die an einen solchen Vortrag zu stellen sind (vgl. dazu Messerschmidt, NZBau 2007, 746 ff., 750), nicht. Der vom Senat ausdrücklich eingeforderte Vortrag der Klägerin zu den Ursachen der Bauzeitverzögerung beschränkt sich auf eine halbe Seite Text und ist gänzlich pauschal gehalten. Zwar kann es zur Darlegung von durch Bauzeitverzögerung entstandenen Mehraufwendungen unter Umständen ausreichen, wenn eine Partei vorträgt, wie lange die Bauzeitverzögerung war und welchen personellen Mehraufwand sie hierdurch hatte (BGH, BGHZ 172, 237 ff.). Bereits das setzt nach Auffassung des Senats allerdings voraus, dass zu der behaupteten Bauzeitverlängerung konkret vorgetragen wird, wann und weshalb es zu Verzögerungen gekommen ist. Ob der von der Klägerin pauschal vorgenommene Vergleich von Soll- und Ist-Bauzeit insoweit ausreicht, erscheint bedenklich. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedenfalls dann, wenn die Gegenseite den Vortrag zur Bauzeitverzögerung und zum Mehraufwand des Architekten qualifiziert und unter Beweisantritt bestreitet, substantiierter vorzutragen; die behaupteten Tätigkeiten sind im einzelnen, nach Tagen, Stunden, Personen und Tätigkeitsinhalten darzulegen (BGH, NJW-RR 1997, 1377 f.; BGH, BGHZ 172, 237 ff.). Die Mehraufwendungen sind konkret und prüfbar darzutun und abzurechnen, was in der Regel erfordert, dass der Architekt über die gesamte Bau- und Planungszeit den ihm tatsächlich entstandenen Aufwand dokumentiert, um anhand dessen einerseits den Gesamtaufwand und andererseits den hieraus begründet abgeleiteten Mehraufwand nach Ablauf der Karenzzeit zu belegen (Messerschmidt, NZBau 2007, 746 ff.,750, unter Bezugnahme auf BGHZ 172, 237 ff.). Die Beklagte hat erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen, dass die von der Klägerin geplante Bauzeit von 32 Monaten von Anfang an unrealistisch gewesen sei und dass es zwar zu Verschiebungen von Bauarbeiten gekommen sei, dies jedoch wiederum nur aufgrund einer fehlerhaften Bauzeitenplanung der Klägerin, nicht aufgrund eines Verhaltens der Beklagten ( vgl. Bl. 714 d.A.). Sie - die Beklagte - habe keinen Einfluss auf den zeitlichen Bauablauf genommen und alle von ihr zu treffenden Entscheidungen stets rechtzeitig getroffen (vgl. Bl. 311 d.A). Danach hätte die Klägerin sich nicht mit der pauschalen Gegenüberstellung von Soll- und Ist-Bauzeit begnügen dürfen, sondern hätte im einzelnen darlegen müssen, wann es während der Bauzeit aus welchen Gründen zu welchen Verzögerungen gekommen ist, und welcher Mitarbeiter deshalb wann welche Tätigkeiten ausgeführt hat, die ohne die Verzögerung nicht angefallen wären. Soweit sie stattdessen eher noch allgemeiner - nämlich zu ihren Mitarbeiter-"Vorhaltezeiten" (Bl. 1652 GA) und nicht etwa zum tatsächlichen Mitarbeitereinsatz - vorträgt und dies damit begründet, dass seinerzeit in ihrem Büro die Tätigkeiten der Mitarbeiter noch nicht taggenau erfasst worden seien, vermag sie dieses Vorbringen nicht von den oben dargestellten Darlegungsanforderungen zu entlasten. Auch wenn einiges dafür spricht – und so auch von dem Sachverständigen in seinem erstinstanzlichen Gutachten herausgearbeitet wurde (vgl. Bl. 751 – 755 d.A.) -, dass die Bauzeitverzögerung eher von der Beklagten als von der Klägerin verursacht wurde, ist das Vorbringen der Klägerin zu ihren Mehraufwendungen nicht hinreichend konkret. Es fehlt ausreichend substantiierter Vortrag, um daraus einen Mindestschaden schätzen zu können. Auf die Frage, ob die Klägerin ihre Personal- und Gemeinkosten hinreichend konkret dargetan hat, kommt es danach nicht an. Soweit sich der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 10.8.2011 (dort S. 62 ff.) darum bemüht hat, eine Mehrvergütung zu errechnen, ist er ohne hinreichende Grundlage sowohl von einer anrechenbaren Bauzeitenverlängerung von acht Monaten als auch von Mehraufwand der Klägerin in dem von dieser dargelegten Ausmaß ausgegangen. Die hierauf beruhenden Feststellungen sind deshalb nicht verwertbar, weil ihnen - wie schon im Erstgutachten und wie im Senatsbeschluss vom 16.11.2010 dargelegt - eine ausreichende Tatsachengrundlage fehlt.

118

119

c.

120

Die Beklagte kann der berechtigten Honorarforderung der Klägerin in Höhe von 765.747,65 € nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Klägerin habe sich wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht bezüglich der Aufklärung über das Honorar schadensersatzpflichtig gemacht. Eine generelle Pflicht des Architekten zur Aufklärung seines Auftraggebers über die Höhe des Honorars besteht nicht (OLG Köln NJW-RR 1994, 340; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/167). Der Auftraggeber erscheint wegen des Mindest- und Höchstpreischarakters der HOAI auch nicht als schutzbedürftig. Ausnahmen sind anerkannt, wenn der Auftraggeber ausdrücklich nach dem zu erwartenden Honorar fragt, wenn der Auftraggeber für den Auftragnehmer erkennbar falsche Honorarvorstellungen hat, schließlich dann, wenn der Auftragnehmer von einem günstigen Angebot Kenntnis hat, das der Auftraggeber von einem anderen Auftragnehmer vorliegen hat (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 12/168). Ein Schaden des Auftraggebers ist aber nur dann durch die Verletzung der Aufklärungspflicht verursacht, wenn der Auftraggeber bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Möglichkeit gehabt hätte, in erlaubter Weise die richtigen Mindestsätze nach HOAI zu unterschreiten. Vorliegend fehlt auf Seiten der Beklagten eine subjektive Schutzbedürftigkeit. Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die Beklagte für den zweiten Bauabschnitt bei Beauftragung eines anderen Architekten günstigere Architektenhonorare hätte erzielen können. Diese Erwägungen gelten insbesondere, soweit die Beklagte darauf verweist, sie habe bei Beauftragung stets auf ein beschränktes Budget in Höhe von 10.000.000,00 DM hingewiesen. Die Vereinbarung einer verpflichtenden Baukostenobergrenze ist damit nicht vorgetragen. Dass die Klägerin diese Vorstellung als unrealistisch hätte zurückweisen müssen, wird nicht einmal ausdrücklich geltend gemacht.

121

d.

122

Da die Klägerin nach dem Vorstehenden überzahlt ist, steht ihr kein weiterer Vergütungsanspruch gegen die Beklagte zu. Auf die Fälligkeit der klägerischen Forderung, die von der Beklagten in Frage gestellt wird, kommt es nicht an. Die Beklagte kann ihrerseits von der Klägerin Rückzahlung zu viel erbrachter Abschlagszahlungen in Höhe von 235.424,78 € verlangen.

123

2.

124

Die Zinsforderung ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286, 288, 291. Da die Widerklage dem Drittwiderbeklagten am 30.8.2006 zugestellt worden ist, besteht Verzug entsprechend § 187 Abs. 1 BGB erst seit dem 31.8.2006.

125

3.

126

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

127

4.

128

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

129

Wert der Berufung der Klägerin: 311.082,93 €

130

Wert der Berufung der Beklagten: 480.351,99 €

131

Die Anschlussberufung hat keinen Mehrwert.