Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-05-12, Aktenzeichen 13 S 2833/02

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des auf Verpflichtung der Beklagten gerichteten Begehrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. Oktober 2001 - 7 K 4709/00 - ist insoweit unwirksam, als die Beklagte verpflichtet worden ist, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. Oktober 2001 - 7 K 4709/00 - zurückgewiesen.

Der Kläger trägt ein Viertel, die Beklagte drei Viertel der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wurde am x.x.1999 als Sohn jugoslawischer Eltern in Stuttgart geboren. Mit am 25.6.1999 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben ließ er Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung stellen.

2

Sein am 3.5.1976 in Pec geborener Vater und dessen Mutter reisten im Januar 1977 zu dessen in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Vater. Am 7.5.1992 erteilte die Beklagte dem Vater des Klägers eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis.

3

Die am 11.1.1975 in Prizren geborene Mutter des Klägers reiste letztmals am 16.11.1996 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Hierbei war sie im Besitz eines von der deutschen Botschaft in Belgrad am 31.10.1996 ausgestellten Visums für Besuchszwecke, das für die Zeit vom 1.11. bis 1.12.1996 gültig war. Das Visum wurde von der Ausländerbehörde der Stadt Mainz am 22.11.1996 bis zum 29.1.1997 verlängert. Nach Ablauf der Gültigkeit des Visums hielt sich die Mutter des Klägers weiterhin im Bundesgebiet auf. Am 17.9.1997 beantragte sie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Hinblick auf die mit dem Vater des Klägers beabsichtigte Eheschließung. Die Beklagte erteilte der Mutter des Klägers daraufhin am 23.10.1997 eine Duldung. Am 31.10.1997 heirateten die Eltern des Klägers.

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Am 5.3.1999 erhob die Mutter des Klägers beim Verwaltungsgericht Stuttgart Untätigkeitsklage (Az.: 7 K 964/99) mit dem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, ihr eine Aufenthaltserlaubnis im Rahmen des Ehegattennachzugs zu erteilen. Mit Bescheid vom 21.9.1999 lehnte die Beklagte den Antrag der Mutter des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in Form der Aufenthaltserlaubnis sowie der Aufenthaltsbefugnis ab; zugleich drohte sie ihr die Abschiebung nach Jugoslawien an. Gegen den Bescheid legte die Mutter des Klägers Widerspruch ein, über den nicht entschieden wurde. Aufgrund einer außergerichtlichen Einigung erteilte die Beklagte der Mutter des Klägers am 19.3.2001 eine Aufenthaltsbefugnis. Hierauf nahm die Mutter des Klägers ihre beim Verwaltungsgericht Stuttgart anhängige Klage zurück.

5

Ebenfalls mit Bescheid vom 21.9.1999 hatte die Beklagte den Antrag des Klägers vom 25.6.1999 auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung abgelehnt (Ziff. 1) und diesen aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen und die Abschiebung in die Bundesrepublik Deutschland angedroht (Ziff. 3). Zur Begründung hatte die Beklagte ausgeführt: Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG könne dem Kläger keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, da der Antrag seiner Mutter auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Bescheid vom gleichen Tag abgelehnt worden sei. Deshalb finde auch § 20 Abs. 2 AuslG keine Anwendung. Vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 AuslG könne aufgrund des noch sehr geringen Alters des Klägers nicht ausgegangen werden. Auch nach § 20 Abs. 5 AuslG könne dem Kläger keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Weder dessen Vater noch dessen Mutter kämen derzeit für die Unterhaltssicherung der Familie auf. Im Hinblick darauf, dass der Mutter des Klägers keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden könne und diese die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen habe, sei es unzumutbar, das Kind allein beim Vater im Bundesgebiet zu belassen. Erschwerend komme hinzu, dass der Vater des Klägers erhebliche Probleme mit dem Konsum von Betäubungsmitteln habe. Es könne keinesfalls dem Wohl des Kindes entsprechen, dass es mit diesem Problemkreis - ohne Mutter - bereits von Kindesbeinen an konfrontiert werde. Die familiäre Lebensgemeinschaft könne auch in der gemeinsamen Heimat hergestellt werden. Auch die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis sei ausgeschlossen. Der hiergegen fristgerecht am 10.10.1999 erhobene Widerspruch des Klägers wurde nicht beschieden.

6

Am 6.10.2000 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Stuttgart mit dem Antrag Untätigkeitsklage erhoben, die Beklagte unter Aufhebung ihrer Verfügung vom 21.9.1999 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen. Er hat geltend gemacht, ihm stünde nach § 20 Abs. 2 und 4 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis zu, da seine Mutter einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis im Rahmen des Familiennachzugs habe. Sein Vater sei als Kleinkind in die Bundesrepublik Deutschland eingereist und sei im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Auch die Unterhaltssicherung sei gegeben. Die Beklagte verweigere seiner Mutter und ihm eine Aufenthaltsgenehmigung und wolle sie offenbar in den Kosovo abschieben, wo sie völlig hilflos wären.

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Nach am 19.3.2001 erfolgter Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis durch die Beklagte hat der Kläger den Rechtsstreit für erledigt erklärt, soweit er damit das Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung verfolgt hat, und zugleich erklärt, der Antrag auf Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 21.9.1999 müsse aufrecht erhalten bleiben. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung des Klägers insoweit angeschlossen, als das klägerische Begehren auch die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis umfasst hat.

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Zuletzt hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen und Ziff. 1 des Bescheids vom 21.9.1999 aufzuheben. Er hat ergänzend vorgetragen, für ihn sei am 7.2.2000 die Einbürgerung nach dem neuen Staatsangehörigkeitsrecht beantragt worden. Voraussetzung hierfür sei unter anderem, dass sein Aufenthalt zum Zeitpunkt der Beantragung rechtmäßig gewesen sei. Hätte die angefochtene Verfügung vom 21.9.1999 Bestand, so wäre die durch die Beantragung der Aufenthaltsbefugnis ursprünglich nach § 69 AuslG hergestellte Rechtmäßigkeit des Aufenthalts zumindest vorübergehend bis zu der im Jahre 2000 erfolgten Neuerteilung der Aufenthaltsbefugnis unterbrochen. Bei Aufhebung der angefochtenen Verfügung bestehe eine Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht. Die Voraussetzungen des § 40 b StAG seien im Übrigen erfüllt. Zum Zeitpunkt seiner Geburt sei sein Vater schon seit mehr als drei Jahren im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis gewesen. Er sei im Pass seines Vaters eingetragen und lebe derzeit vom Einkommen seiner Mutter.

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Mit Urteil vom 10.10.2001 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Klage auf die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gerichtet war; im Übrigen hat es die Beklagte unter Aufhebung von Ziff. 1 des Bescheids vom 21.9.1999 verpflichtet, dem Kläger die beantragte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Aufgrund der insoweit einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers sei die Rechtshängigkeit seines Begehrens auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in Form einer Aufenthaltserlaubnis nicht entfallen. Hinsichtlich dieses noch im Streit befindlichen Begehrens sei die vom Kläger erhobene Klage als Untätigkeitsklage zulässig und auch begründet. Allerdings scheide § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG als Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Kläger aus, da es nach dem Wortlaut dieser Vorschrift für das Bestehen eines Aufenthaltsrechts eines im Bundesgebiet geborenen Kindes nicht ausreiche, dass der Vater des Kindes im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung sei. Dies führe bei ehelich geborenen Kindern zur Verfassungswidrigkeit der Norm, da es gegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG sowie gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, dass nur die Mutter nach der Geburt eines ehelichen Kindes ein Aufenthaltsrecht vermitteln könne. Eine Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage der Sache an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG scheide jedoch aus, da dem Begehren des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Anwendung des § 20 Abs. 4 Nr. 2 i.V.m. §§ 17, 20 Abs. 5 Satz 1 AuslG entsprochen werden könne. Hiernach könne dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es aufgrund der Umstände des Einzelfalles zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich sei. Der Vater des Klägers halte sich seit über 24 Jahren im Bundesgebiet auf; der Kläger selbst lebe seit seiner Geburt mit seinen Eltern und Großeltern väterlicherseits in familiärer Lebensgemeinschaft zusammen und gehöre zu dem Kreis der im Bundesgebiet geborenen Kinder, für die der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Reform des Staatsangehörigkeitsrechts vom 15.7.1999 mit § 40 b StAG einen Einbürgerungsanspruch geschaffen habe. § 40 b StAG verweise auf § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG, dessen Voraussetzungen beim Vater des Klägers jedoch unstreitig erfüllt seien. Die politische Leitentscheidung des Gesetzgebers, in Deutschland geborenen Kindern ausländischer Eltern nicht nur ein Aufenthaltsrecht, sondern sogar die deutsche Staatsangehörigkeit zuzuerkennen, sei im Rahmen des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG sowohl bei dem Begriff der besonderen Härte als auch bei der Ermessensausübung zu beachten. Unter Berücksichtigung des Gewichts der familiären Beziehung des Klägers im Bundesgebiet und der Zielsetzung des § 40 b StAG müsse in seinem Fall von einer besonderen Härte im Sinne des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG sowie von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen werden. Mit der Erteilung der Aufenthaltsbefugnis durch die Beklagte werde dem durch Art. 6 GG geborenen Familienschutz nicht ausreichend Rechnung getragen. Überdies sei im Fall des Unterbleibens der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis der vom Kläger geltend gemachte, auf § 40 b StAG gestützte Einbürgerungsanspruch in Frage gestellt, da zweifelhaft sein könne, ob mit dem Erwerb einer Aufenthaltsbefugnis ein gewöhnlicher oder nur ein vorübergehender Aufenthalt begründet werde. Rechtsgründe, die der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegen stehen könnten, seien nicht ersichtlich.

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Gegen das ihr am 22.11.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 13.12.2001 die Zulassung der Berufung beantragt. Der Senat hat mit Beschluss vom 16.12.2002 die Berufung zugelassen. Bereits am 15.7.2002 war der Kläger in den Zuständigkeitsbereich der Stadt Mainz umgezogen. Die Beteiligten haben hierauf den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit Ziel des klägerischen Begehrens die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gewesen ist.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10.10.2001 - 7 K 4709/70 - zu ändern, soweit darin Ziff. 1 des Bescheids der Beklagten vom 21.9.1999 aufgehoben worden ist, und die Klage insoweit abzuweisen.

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Zur Begründung trägt die Beklagte vor: Der Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sei zu Recht abgelehnt worden. Die Regelung des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG finde auf den Kläger keine Anwendung. Sinn und Zweck von § 20 Abs. 4 AuslG sei es, Kindern von Ausländern, die vom Ausland aus ins Bundesgebiet einreisten, bei Vorliegen bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Für § 20 Abs. 4 Nr. 1 AuslG ergebe sich dies bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, zu § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG aus dem Gesamtzusammenhang, in dem die Vorschrift zu sehen sei. Eine besondere Härte im Sinne des § 20 Abs. 4 Nr. 2 liege nach der Definition der Literatur und Rechtsprechung dann vor, wenn sich die Lebensverhältnisse, welche die Anwesenheit des Minderjährigen in seiner Heimat bisher ermöglicht hätten, in einer unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Weise änderten und der eingetretenen Notlage nur durch einen Nachzug des Minderjährigen begegnet werden könne. Dabei werde davon ausgegangen, dass die eingetretene Veränderung wesentlich sein müsse und den Minderjährigen ungleich schwerer treffen müsse als Ausländer in vergleichbarer Lage, deren Lebensumstände im Heimatland ebenfalls Veränderungen unterworfen seien. Aus der Definition werde erkennbar, dass auch die Rechtsprechung davon ausgehe, dass § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nur dann Anwendung finde, wenn der Familiennachzug vom Ausland her stattfinde, und dass diese Vorschrift nicht auf Fälle anwendbar sei, in denen ein Kind im Bundesgebiet geboren werde. Das Verwaltungsgericht gehe in seiner Entscheidung überdies auch zu Unrecht davon aus, dass im Fall des Klägers eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben sei. Eine Ermessensreduzierung auf Null komme nur beim offensichtlichen Fehlen einer Entscheidungsalternative in Betracht. So liege es jedoch im Fall des Klägers nicht. Selbst wenn sich der Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG auch auf im Bundesgebiet geborene Kinder erstreckte, lägen beim Kläger keine Umstände vor, die eine besondere Härte im Sinne des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG begründen könnten. Ihm sei zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft eine Aufenthaltsbefugnis gemäß § 31 AuslG erteilt worden. Es sei nicht ersichtlich, warum diese für die Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft nicht ausreichend sein solle. Auch der Umstand, dass durch die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis die Durchsetzung des vom Kläger geltend gemachten Einbürgerungsanspruchs nach § 40 b StAG in Frage gestellt würde, könne keine besondere Härte begründen. Denn der Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet sei am 1.1.2000 nicht rechtmäßig gewesen, da ihm kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zugestanden habe und seine Mutter zu diesem Zeitpunkt nicht im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung gewesen sei. Ein Einbürgerungsanspruch, der dem Kläger durch die Versagung der begehrten Aufenthaltserlaubnis verloren gehen könnte, bestehe daher nicht.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts, soweit es noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, und führt ergänzend aus: Die Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung in jeglicher Form durch die Beklagte sei ermessensfehlerhaft und rechtswidrig gewesen. Die Beklagte hätte ihm zumindest gemäß § 30 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 69 Abs. 3 und Abs. 1 AuslG eine Aufenthaltsbefugnis erteilen können und müssen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten, die Akten des Verwaltungsgerichts Stuttgart, die den Kläger und seine Eltern betreffenden Ausländerakten der Beklagten und die Widerspruchsakte des Regierungspräsidiums Stuttgart, welche dem Senat vorlagen, verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Soweit die Beteiligten hinsichtlich des auf Verpflichtung der Beklagten gerichteten Begehrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Zur Klarstellung war auszusprechen, dass das verwaltungsgerichtliche Urteil insoweit unwirksam ist.

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Im übrigen ist die Berufung der Beklagten nach ihrer Zulassung durch den Senat statthaft und zulässig. Die Beklagte hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach der Zustellung des Beschlusses über ihre Zulassung ausreichend begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (124 a Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO). Sachlich kann die Berufung allerdings keinen Erfolg haben: Das Verwaltungsgericht hat der Klage insoweit zu Recht stattgegeben.

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Die Klage ist als Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) zulässig. Danach ist die Klage abweichend von § 68 VwGO, nach dem vor Erhebung der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen sind, zulässig, wenn über einen Widerspruch ohne zureichenden Grund sachlich nicht entschieden worden ist. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 Satz 2 VwGO). Der Kläger hat am 10.10.1999 gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.9.1999 Widerspruch eingelegt. Die Klage ist beim Verwaltungsgericht Stuttgart am 6.10.2000 eingegangen. Zureichende Gründe, aus denen über den Widerspruch bis zur Klageerhebung (und bis heute) nicht entschieden worden ist, hat die Beklagte nicht genannt. Solche sind auch nicht ersichtlich.

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Die Untätigkeitsklage ist als isolierte Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.9.1999 - soweit dieser noch streitgegenständlich ist -zulässig. Nachdem der Kläger aus dem Zuständigkeitsbereich der Beklagten nach M. verzogen und die örtliche Zuständigkeit für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nunmehr auf die Stadt M. übergegangen ist, fehlt es an der Passivlegitimation der Beklagten. In einem solchen Fall kann der Kläger - wie geschehen - seinen Verpflichtungsantrag gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung auf eine isolierte Anfechtungsklage umstellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.6.1993, InfAuslR 1993, 322).

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Das Verwaltungsgericht ging auch zu Recht davon aus, dass die Klage begründet ist. Die in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids erfolgte Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung war rechtswidrig und verletzt daher den Kläger in seinen Rechten (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 VwGO).

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Allerdings ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG ausscheidet. Danach ist einem Kind, das - wie die Kläger - im Bundesgebiet geboren wird, von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn die Mutter eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt. Die Mutter des Klägers besaß im maßgeblichen Zeitpunkt der Geburt jedoch nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung, sondern lediglich der Vater, dem die Beklagte am 7.5.1992 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt hatte.

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§ 21 Abs. 1 AuslG ist auch keiner Auslegung dahingehend zugänglich, dass es genügt, wenn einer der beiden sorgeberechtigten Elternteile im Besitz der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung ist. Dem steht bereits der eindeutige Wortlaut entgegen. Dessen ungeachtet geben auch weder die Gesetzessystematik noch der Wille des Gesetzgeber für eine solche Auslegung etwas her. Die Gesetzesmaterialien lassen nicht erkennen, was den Gesetzgeber bewogen hat, bei der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis/-befugnis neben der Geburt im Bundesgebiet ausschließlich auf das Aufenthaltsrecht der Mutter und nicht auch alternativ des Vaters abzustellen. Der ursprünglichen Gesetzentwurf enthielt für im Bundesgebiet geborene Kinder die Regelung, dass diesen abweichend von dem in § 20 Abs. 2 Nr. 1 AuslG vorgesehenen und schließlich auch Gesetz gewordenen Erfordernis des Nachzugs zu beiden Elternteilen, die jeweils im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung sein müssen, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann (§ 20 Abs. 3 Satz 2 des Entwurfs, BT-Drs. 11/6960, S. 22). Die Privilegierung der von Amts wegen zu erteilenden Aufenthaltserlaubnis kam erst durch den während des Gesetzgebungsverfahrens geschaffenen „neuen“ ersten Absatz des § 21 AuslG hinzu. Hierzu führte der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung lediglich aus: „Mit dem neuen ersten Absatz soll dem besonderen Sachverhalt der Geburt im Bundesgebiet angemessen Rechnung getragen werden“ (BT-Drs. 11/6960, S. 22). Auch der Umstand, dass in das Zuwanderungsgesetz vom 20.6.2002 (BGBl I S. 1946 ff.) eine dem § 21 Abs. 1 AuslG entsprechende Regelung übernommen worden ist (vgl. Art. 1 -Aufenthaltsgesetz -, § 33, a.a.O.), obgleich bereits verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 21 Abs. 1 AuslG geäußert worden waren, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber gerade nicht eine Privilegierung von Kindern, bei denen lediglich der Vater im Besitz der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung ist, im Blick hatte.

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Zweifelhaft ist, ob § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 GG verstößt. Aufgrund der ausdrücklichen Anknüpfung der gesetzlichen Regelung an das Geschlecht liegt nämlich eine direkte Ungleichbehandlung zwischen Mann und Frau vor, die darin besteht, dass die Beziehung des Vaters zum Kind aufenthaltsrechtlich nicht in derselben Weise privilegiert wird, wie diejenige der Mutter zum Kind. An das Geschlecht anknüpfende Ungleichbehandlungen sind nur insoweit zulässig, soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 28.1.1992, BVerfGE 85, 191, 206/207). Ob solche biologischen Unterschiede damit begründet werden können, dass der Gesetzgeber der besonderen Beziehung zwischen Mutter und Kleinkind unmittelbar nach der Geburt im Interesse der Aufrechterhaltung der entsprechenden, nach Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten familiären Betreuungsgemeinschaft Rechnung tragen will, ist zweifelhaft. Denn die in der ersten Zeit nach der Geburt zwischen Mutter und Kind typischerweise besonders intensiven Beziehungen dauern nur relativ kurze Zeit an; deshalb erscheint es fraglich, ob für eine Privilegierung der Mutter durch § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG ein zwingender sachlicher Grund besteht. Vielmehr ist die Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG in diesem Zusammenhang geeignet, überkommene Rollenverteilungen zwischen Mutter und Vater in der Familie zu verfestigen und daher auch im Hinblick auf das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich bedenklich (vgl. Senatsbeschluss vom 29.1.2001 - 13 S 864/00 - InfAuslR 2001,330).

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Die Frage, ob § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG verfassungskonform ist, kann jedoch offen bleiben, insbesondere ist der Senat nicht zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfG) gehalten. Denn die Vorlagefrage ist nicht entscheidungserheblich (vgl. dazu: BVerfG Kammer-Beschluss vom 5.9.1997, NVwZ 1998,170), da sich der angefochtene Bescheid aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist.

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Denn in der angefochtenen Verfügung hat die Beklagte das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG zu Unrecht verneint. Hiernach kann die Ausländerbehörde im übrigen dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn es auf Grund der Umstände des Einzelfalles zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist.

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Diese Vorschrift ist entgegen der Auffassung der Beklagten auf Kinder anwendbar, die im Bundesgebiet geboren sind. Der Gesetzeswortlaut gibt keinen Anhalt dafür, dass § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nur Anwendung auf ausländische Kinder findet, die vom Ausland her Familiennachzug betreiben. Eine diesbezügliche Einschränkung ist nicht vorgesehen. Entgegen des Auffassung der Beklagten ist eine besondere Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nicht zwangsläufig damit verbunden, dass diese im Ausland auftritt. Bei dem Begriff der besonderen Härte handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. In der Rechtsprechung wurde diese bislang in den Fällen bejaht, in denen sich Lebensverhältnisse, welche die Anwesenheit des Minderjährigen in seiner Heimat bisher ermöglicht haben, in einer unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Weise änderten und der eingetretenen Notlage nur durch einen Nachzug des Minderjährigen begegnet werden konnte (GK-AuslR II - § 20 Anm. 101 ff. m.w.N.). Indes ist diese Rechtsprechung - soweit ersichtlich - zu den Fällen entwickelt worden, in denen ein minderjähriges Kind (nach Vollendung seines 16. Lebensjahres) in die Bundesrepublik eingereist ist und vorher in seinem Heimatland von Verwandten oder einem Elternteil betreut wurde. Dass eine besondere Härte denknotwendig im Fall der Geburt eines Kindes im Bundesgebiet ausgeschlossen ist, lässt sich jedoch hieraus nicht herleiten und kann auch nicht aus dem systematischen Zusammenhang geschlossen werden, in welchem § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG steht. Dies gilt insbesondere angesichts der in § 21 Abs. 2 AuslG getroffenen Regelung, welche die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis von im Bundesgebiet geborenen Kindern betrifft. Hiernach findet auf die Verlängerung der einem Kind erteilten Aufenthaltserlaubnis, soweit die Voraussetzungen des Absatzes 1 und der §§ 17 und 20 nicht vorliegen, § 16 entsprechende Anwendung. Dass - bevor eine Verlängerung nach § 21 Abs. 2 i.V.m. § 16 AuslG in Betracht kommt - zunächst die Voraussetzungen des § 20 AuslG zu prüfen sind, macht jedoch nur Sinn, wenn die in § 20 AuslG getroffenen Regelungen auch auf hier im Bundesgebiet geborene Kinder anwendbar sind. Dass § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG die Personengruppe der im Bundesgebiet geborenen Kinder ausländischer Eltern ausschließen soll, folgt auch nicht aus der Überschrift des § 20 AuslG: „Kindernachzug“. Der Begriff „Nachzug“ setzt nicht zwingend voraus, dass der Zuzug vom Ausland aus betrieben wird. Unter den Begriff des Kindernachzugs fällt grundsätzlich auch die Geburt eines Kindes im Bundesgebiet (HTK-Ausländergesetz, Kommentierung zu § 20, Anm. 1). Hiervon ging auch der Gesetzgeber aus, der im ursprünglichen Gesetzesentwurf - bevor der darin nicht vorgesehene neue Absatz 1 des § 21 AuslG eingefügt wurde - in § 20 Abs. 3 AuslG ausdrücklich eine Regelung für im Bundesgebiet geborene Kinder vorsah, deren anderer Elternteil nicht im Besitz der nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung war; die amtliche Überschrift des § 20 AuslG lautete auch damals: „Kindernachzug“ (BT-Drs. 11/6960, S. 22). Unter dieser Überschrift steht auch § 20 Abs. 1 AuslG, wonach dem minderjährigen ledigen Kind eines Asylberechtigten nach Maßgabe des § 17 eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist. Der Umstand, dass das Kind eines Asylberechtigten erst in der Bundesrepublik geboren wird, schließt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 20 Abs. 1 AuslG nicht aus. Auch der systematische Zusammenhang mit § 20 Abs. 4 Nr. 1 AuslG gibt nichts für die Annahme der Beklagten her, dass bereits in der Bundesrepublik geborene Kinder nicht vom Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG erfasst sein sollen. Die Alternative des § 20 Abs. 4 Nr. 1 AuslG knüpft an das Vorliegen vollkommen anderer Tatbestandsmerkmale wie die hier einschlägige Alternative, nämlich an das Erfordernis besonderer Integrationsmerkmale wie die Beherrschung der deutschen Sprache an. Auch im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.3.1996 - 1 C 28/94 - (InfAuslR 1997,24) klingt an, dass die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nicht deswegen ausscheidet, weil das ausländische Kind in der Bundesrepublik geboren ist. In einem Fall, in dem das ausländische Kind in Deutschland geboren worden war, zur Schulausbildung in sein Heimatland zurückkehrte, anschließend wieder nach Deutschland einreiste und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragte, ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass in den Fällen, in denen § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG als Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für ein im Bundesgebiet geborenes Kind ausscheidet, weil die Mutter nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung ist, die Vorschriften des Nachzugsrechts nach § 20 Anwendung finden (ebenso: GK-AuslR II § 21 Anm. 21 ff.).

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Eine besondere Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG liegt vor, wenn die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis den minderjährigen Ausländer in den Folgen deutlich ungleich schwerer trifft als andere Ausländer in vergleichbarer Lage (vgl. zur Definition der besonderen Härte: GK-AuslR II - § 20 Anm. 102; Hailbronner, Ausländerrecht, A 1, § 20 Anm. 23; Jakober/Lehle/Schwab, Aktuelles Ausländerrecht, § 20, Anm. 14). Bei der Beurteilung, ob eine besondere Härte vorliegt, ist zunächst von der grundsätzlichen Regelung des § 20 Abs. 2 Nr. 2 AuslG auszugehen, der einen gebundenen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den dort genannten Voraussetzungen nur für Kinder vorsieht, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Diese Altersgrenze hat der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Integrationsprobleme, die der Zuzug älterer Jugendlicher erfahrungsgemäß verursacht, getroffen (Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, 110, § 20, Anm. 59). In der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, dass bei diesem Personenkreis der Gesichtspunkt, die Familieneinheit und die persönliche Betreuung der Kinder zu gewährleisten, zunehmend an Gewicht verliere; die in diesem Alter stärker in den Vordergrund tretende Absicht, den Kindern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet zu ermöglichen, rechtfertige keinen zwingenden Nachzugsanspruch (BT-Drs. 11/6321, S. 62 f.). Demgemäß richten sich die von der Rechtsprechung zum Vorliegen einer besonderen Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG entwickelten, den Nachzug älterer Kinder betreffende Kriterien danach aus, dass eine solche dann bejaht wird, wenn sich Lebensverhältnisse, welche die Anwesenheit des Minderjährigen in seiner Heimat bisher ermöglicht haben, in einer unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Weise änderten und der eingetretenen Notlage nur durch einen Nachzug des Minderjährigen begegnet werden konnte. Maßgeblich hierfür ist eine zu treffende Abwägung, ob die gegen den Aufenthalt sprechenden öffentlichen Interessen so gewichtig sind, dass sie die bei der Ablehnung der Erlaubnis zu erwartende Gefahr für die Familie eindeutig überwiegen. Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die Bundesrepublik Deutschland - angesichts der steigenden Arbeitslosigkeit und der Schwierigkeiten, die eine angemessene Integration der Ausländer bereitet - nicht alle Ausländer aufnehmen kann, die an einem längeren oder dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet interessiert sind. Außerdem ist für die Abwägung im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 GG die familiäre Situation wesentlich, auf die das öffentliche Interesse an einer Begrenzung des ausländischen Bevölkerungsanteils trifft. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Gewicht des Erziehungsrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG naturgemäß durch das Alter des den Nachzug begehrenden Jugendlichen bestimmt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.1.1994, InfAuslR 1994, 183 m.w.N.). Der Fall des Klägers unterscheidet sich jedoch gerade dadurch, dass es sich bei ihm nicht um ein älteres Kind handelt, für das die Eltern zunächst den Verbleib im Heimatland bestimmt hatten und die familiäre Lebensgemeinschaft zum hier lebenden Elternteil erst durch den Zuzug (wieder)hergestellt werden soll. Vielmehr bestand bereits seit der Geburt des Klägers im Bundesgebiet - und in dem der Beklagtenentscheidung zugrundeliegenden Zeitraum - eine familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Mutter und seinem Vater, der als Minderjähriger nach Deutschland eingereist ist und seit 7.5.1992 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt. Der Kläger war als Kleinkind zudem in einem Alter, in dem ein Kind nicht nur auf die Bindung an seine Mutter, sondern auch auf die Betreuung und Erziehung durch seinen Vater angewiesen ist. Ihn auf eine Betreuung durch seine damals ausreisepflichtige Mutter in Jugoslawien zu verweisen, hätte die Aufhebung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem Vater bedeutet. Einem Kleinkind kann unter diesen Umständen eine Beendigung einer bereits im Bundesgebiet bestehenden Beistandsgemeinschaft mit seinem Vater nicht zugemutet werden.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Kläger am 19.3.2001 eine Aufenthaltsbefugnis erteilt hat. Denn die Aufenthaltsbefugnis hat keine Geltung für den von dem angefochtenen Bescheid erfassten zurückliegenden Zeitraum.

33

Rechtsgründe, die der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegengestanden hätten, sind nicht ersichtlich. Ausreichender Wohnraum ( § 20 Abs. 4 i.V.m. § 17 Abs. 2 Nr. 2 AuslG) war vorhanden. Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis war auch nicht deswegen zu versagen, weil möglicherweise die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Nr. 3, 1. Halbsatz AuslG vorlagen und der Lebensunterhalt des Klägers nicht aus der Erwerbstätigkeit seines Vaters gesichert war. Denn der Lebensunterhalt des Klägers, der zu keiner Zeit Sozialhilfe bezog, war anderweitig ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert. Da dessen Vater als Minderjähriger in das Bundesgebiet eingereist ist, findet § 20 Abs. 5 AuslG Anwendung, wonach die Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 17 Abs. 2 Nr. 3 erteilt werden kann.

34

Indem die Beklagte im Falle des Klägers das Vorliegen einer besonderen Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG und sogar die Vorfrage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf im Bundesgebiet geborene Kinder ausländischer Eltern verneinte, sah sie bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als nicht erfüllt an. Infolge dessen hat sie bereits nicht erkannt, dass ihr ein Ermessen eröffnet ist. Die ablehnende Entscheidung ist daher fehlerhaft und im Ergebnis zu Recht vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden. Da es sich um den Fall der isolierten Anfechtungs- und nicht um eine Verpflichtungsklage handelt, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte gehalten gewesen wäre, die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz von den Beteiligten in der Hauptsache für erledigt erklärten Teils des Verfahrens ließ sich der Senat davon leiten, dass die Verteilung der Kosten nach billigem Ermessen im Interesse einer Vereinfachung des Verfahrens bei Erledigung der Hauptsache das Gericht von der Verpflichtung entbindet, allein im Hinblick auf die noch offene Kostenentscheidung alle für eine abschließende Entscheidung sonst erforderlichen Feststellungen zu treffen, Beweise zu erheben und schwierige Rechtsfragen zu klären, die für die Hauptsacheentscheidung nun nicht mehr erforderlich sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1994, BVerwGE 46, 216, 218). Die Frage, ob im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses die Beklagte zwingend gehalten gewesen wäre, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG zu erteilen, hätte eingehender rechtlicher Erörterung bedurft, unter welchen Voraussetzungen das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert gewesen wäre. Angesichts dessen hält es der Senat für billig, den Beteiligten insoweit jeweils die Hälfte der Kosten aufzuerlegen, wobei er das erledigte Verpflichtungsbegehren mit der Hälfte des ursprünglichen Streitwertes bemessen hat.

36

Die Revision war zuzulassen, denn die Frage, ob § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG auf in Deutschland geborene und seit ihrer Geburt hier lebende Kinder ausländischer Eltern Anwendung findet, hat grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Diese für das Urteil des Senat entscheidungserhebliche Frage ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht geklärt.

37

Hinsichtlich des auf § 161 Abs. 2 VwGO beruhenden Teils der Entscheidung ist diese unanfechtbar (§ 158 Abs. 2 VwGO).

Gründe

18

Soweit die Beteiligten hinsichtlich des auf Verpflichtung der Beklagten gerichteten Begehrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Zur Klarstellung war auszusprechen, dass das verwaltungsgerichtliche Urteil insoweit unwirksam ist.

19

Im übrigen ist die Berufung der Beklagten nach ihrer Zulassung durch den Senat statthaft und zulässig. Die Beklagte hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach der Zustellung des Beschlusses über ihre Zulassung ausreichend begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (124 a Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO). Sachlich kann die Berufung allerdings keinen Erfolg haben: Das Verwaltungsgericht hat der Klage insoweit zu Recht stattgegeben.

20

Die Klage ist als Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) zulässig. Danach ist die Klage abweichend von § 68 VwGO, nach dem vor Erhebung der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen sind, zulässig, wenn über einen Widerspruch ohne zureichenden Grund sachlich nicht entschieden worden ist. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 Satz 2 VwGO). Der Kläger hat am 10.10.1999 gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.9.1999 Widerspruch eingelegt. Die Klage ist beim Verwaltungsgericht Stuttgart am 6.10.2000 eingegangen. Zureichende Gründe, aus denen über den Widerspruch bis zur Klageerhebung (und bis heute) nicht entschieden worden ist, hat die Beklagte nicht genannt. Solche sind auch nicht ersichtlich.

21

Die Untätigkeitsklage ist als isolierte Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.9.1999 - soweit dieser noch streitgegenständlich ist -zulässig. Nachdem der Kläger aus dem Zuständigkeitsbereich der Beklagten nach M. verzogen und die örtliche Zuständigkeit für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nunmehr auf die Stadt M. übergegangen ist, fehlt es an der Passivlegitimation der Beklagten. In einem solchen Fall kann der Kläger - wie geschehen - seinen Verpflichtungsantrag gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung auf eine isolierte Anfechtungsklage umstellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.6.1993, InfAuslR 1993, 322).

22

Das Verwaltungsgericht ging auch zu Recht davon aus, dass die Klage begründet ist. Die in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids erfolgte Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung war rechtswidrig und verletzt daher den Kläger in seinen Rechten (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 VwGO).

23

Allerdings ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG ausscheidet. Danach ist einem Kind, das - wie die Kläger - im Bundesgebiet geboren wird, von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn die Mutter eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt. Die Mutter des Klägers besaß im maßgeblichen Zeitpunkt der Geburt jedoch nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung, sondern lediglich der Vater, dem die Beklagte am 7.5.1992 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt hatte.

24

§ 21 Abs. 1 AuslG ist auch keiner Auslegung dahingehend zugänglich, dass es genügt, wenn einer der beiden sorgeberechtigten Elternteile im Besitz der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung ist. Dem steht bereits der eindeutige Wortlaut entgegen. Dessen ungeachtet geben auch weder die Gesetzessystematik noch der Wille des Gesetzgeber für eine solche Auslegung etwas her. Die Gesetzesmaterialien lassen nicht erkennen, was den Gesetzgeber bewogen hat, bei der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis/-befugnis neben der Geburt im Bundesgebiet ausschließlich auf das Aufenthaltsrecht der Mutter und nicht auch alternativ des Vaters abzustellen. Der ursprünglichen Gesetzentwurf enthielt für im Bundesgebiet geborene Kinder die Regelung, dass diesen abweichend von dem in § 20 Abs. 2 Nr. 1 AuslG vorgesehenen und schließlich auch Gesetz gewordenen Erfordernis des Nachzugs zu beiden Elternteilen, die jeweils im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung sein müssen, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann (§ 20 Abs. 3 Satz 2 des Entwurfs, BT-Drs. 11/6960, S. 22). Die Privilegierung der von Amts wegen zu erteilenden Aufenthaltserlaubnis kam erst durch den während des Gesetzgebungsverfahrens geschaffenen „neuen“ ersten Absatz des § 21 AuslG hinzu. Hierzu führte der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung lediglich aus: „Mit dem neuen ersten Absatz soll dem besonderen Sachverhalt der Geburt im Bundesgebiet angemessen Rechnung getragen werden“ (BT-Drs. 11/6960, S. 22). Auch der Umstand, dass in das Zuwanderungsgesetz vom 20.6.2002 (BGBl I S. 1946 ff.) eine dem § 21 Abs. 1 AuslG entsprechende Regelung übernommen worden ist (vgl. Art. 1 -Aufenthaltsgesetz -, § 33, a.a.O.), obgleich bereits verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 21 Abs. 1 AuslG geäußert worden waren, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber gerade nicht eine Privilegierung von Kindern, bei denen lediglich der Vater im Besitz der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung ist, im Blick hatte.

25

Zweifelhaft ist, ob § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 GG verstößt. Aufgrund der ausdrücklichen Anknüpfung der gesetzlichen Regelung an das Geschlecht liegt nämlich eine direkte Ungleichbehandlung zwischen Mann und Frau vor, die darin besteht, dass die Beziehung des Vaters zum Kind aufenthaltsrechtlich nicht in derselben Weise privilegiert wird, wie diejenige der Mutter zum Kind. An das Geschlecht anknüpfende Ungleichbehandlungen sind nur insoweit zulässig, soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 28.1.1992, BVerfGE 85, 191, 206/207). Ob solche biologischen Unterschiede damit begründet werden können, dass der Gesetzgeber der besonderen Beziehung zwischen Mutter und Kleinkind unmittelbar nach der Geburt im Interesse der Aufrechterhaltung der entsprechenden, nach Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten familiären Betreuungsgemeinschaft Rechnung tragen will, ist zweifelhaft. Denn die in der ersten Zeit nach der Geburt zwischen Mutter und Kind typischerweise besonders intensiven Beziehungen dauern nur relativ kurze Zeit an; deshalb erscheint es fraglich, ob für eine Privilegierung der Mutter durch § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG ein zwingender sachlicher Grund besteht. Vielmehr ist die Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG in diesem Zusammenhang geeignet, überkommene Rollenverteilungen zwischen Mutter und Vater in der Familie zu verfestigen und daher auch im Hinblick auf das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich bedenklich (vgl. Senatsbeschluss vom 29.1.2001 - 13 S 864/00 - InfAuslR 2001,330).

26

27

Die Frage, ob § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG verfassungskonform ist, kann jedoch offen bleiben, insbesondere ist der Senat nicht zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfG) gehalten. Denn die Vorlagefrage ist nicht entscheidungserheblich (vgl. dazu: BVerfG Kammer-Beschluss vom 5.9.1997, NVwZ 1998,170), da sich der angefochtene Bescheid aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist.

28

Denn in der angefochtenen Verfügung hat die Beklagte das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG zu Unrecht verneint. Hiernach kann die Ausländerbehörde im übrigen dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn es auf Grund der Umstände des Einzelfalles zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist.

29

Diese Vorschrift ist entgegen der Auffassung der Beklagten auf Kinder anwendbar, die im Bundesgebiet geboren sind. Der Gesetzeswortlaut gibt keinen Anhalt dafür, dass § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nur Anwendung auf ausländische Kinder findet, die vom Ausland her Familiennachzug betreiben. Eine diesbezügliche Einschränkung ist nicht vorgesehen. Entgegen des Auffassung der Beklagten ist eine besondere Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nicht zwangsläufig damit verbunden, dass diese im Ausland auftritt. Bei dem Begriff der besonderen Härte handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. In der Rechtsprechung wurde diese bislang in den Fällen bejaht, in denen sich Lebensverhältnisse, welche die Anwesenheit des Minderjährigen in seiner Heimat bisher ermöglicht haben, in einer unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Weise änderten und der eingetretenen Notlage nur durch einen Nachzug des Minderjährigen begegnet werden konnte (GK-AuslR II - § 20 Anm. 101 ff. m.w.N.). Indes ist diese Rechtsprechung - soweit ersichtlich - zu den Fällen entwickelt worden, in denen ein minderjähriges Kind (nach Vollendung seines 16. Lebensjahres) in die Bundesrepublik eingereist ist und vorher in seinem Heimatland von Verwandten oder einem Elternteil betreut wurde. Dass eine besondere Härte denknotwendig im Fall der Geburt eines Kindes im Bundesgebiet ausgeschlossen ist, lässt sich jedoch hieraus nicht herleiten und kann auch nicht aus dem systematischen Zusammenhang geschlossen werden, in welchem § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG steht. Dies gilt insbesondere angesichts der in § 21 Abs. 2 AuslG getroffenen Regelung, welche die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis von im Bundesgebiet geborenen Kindern betrifft. Hiernach findet auf die Verlängerung der einem Kind erteilten Aufenthaltserlaubnis, soweit die Voraussetzungen des Absatzes 1 und der §§ 17 und 20 nicht vorliegen, § 16 entsprechende Anwendung. Dass - bevor eine Verlängerung nach § 21 Abs. 2 i.V.m. § 16 AuslG in Betracht kommt - zunächst die Voraussetzungen des § 20 AuslG zu prüfen sind, macht jedoch nur Sinn, wenn die in § 20 AuslG getroffenen Regelungen auch auf hier im Bundesgebiet geborene Kinder anwendbar sind. Dass § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG die Personengruppe der im Bundesgebiet geborenen Kinder ausländischer Eltern ausschließen soll, folgt auch nicht aus der Überschrift des § 20 AuslG: „Kindernachzug“. Der Begriff „Nachzug“ setzt nicht zwingend voraus, dass der Zuzug vom Ausland aus betrieben wird. Unter den Begriff des Kindernachzugs fällt grundsätzlich auch die Geburt eines Kindes im Bundesgebiet (HTK-Ausländergesetz, Kommentierung zu § 20, Anm. 1). Hiervon ging auch der Gesetzgeber aus, der im ursprünglichen Gesetzesentwurf - bevor der darin nicht vorgesehene neue Absatz 1 des § 21 AuslG eingefügt wurde - in § 20 Abs. 3 AuslG ausdrücklich eine Regelung für im Bundesgebiet geborene Kinder vorsah, deren anderer Elternteil nicht im Besitz der nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung war; die amtliche Überschrift des § 20 AuslG lautete auch damals: „Kindernachzug“ (BT-Drs. 11/6960, S. 22). Unter dieser Überschrift steht auch § 20 Abs. 1 AuslG, wonach dem minderjährigen ledigen Kind eines Asylberechtigten nach Maßgabe des § 17 eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist. Der Umstand, dass das Kind eines Asylberechtigten erst in der Bundesrepublik geboren wird, schließt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 20 Abs. 1 AuslG nicht aus. Auch der systematische Zusammenhang mit § 20 Abs. 4 Nr. 1 AuslG gibt nichts für die Annahme der Beklagten her, dass bereits in der Bundesrepublik geborene Kinder nicht vom Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG erfasst sein sollen. Die Alternative des § 20 Abs. 4 Nr. 1 AuslG knüpft an das Vorliegen vollkommen anderer Tatbestandsmerkmale wie die hier einschlägige Alternative, nämlich an das Erfordernis besonderer Integrationsmerkmale wie die Beherrschung der deutschen Sprache an. Auch im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.3.1996 - 1 C 28/94 - (InfAuslR 1997,24) klingt an, dass die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nicht deswegen ausscheidet, weil das ausländische Kind in der Bundesrepublik geboren ist. In einem Fall, in dem das ausländische Kind in Deutschland geboren worden war, zur Schulausbildung in sein Heimatland zurückkehrte, anschließend wieder nach Deutschland einreiste und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragte, ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass in den Fällen, in denen § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG als Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für ein im Bundesgebiet geborenes Kind ausscheidet, weil die Mutter nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung ist, die Vorschriften des Nachzugsrechts nach § 20 Anwendung finden (ebenso: GK-AuslR II § 21 Anm. 21 ff.).

30

Eine besondere Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG liegt vor, wenn die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis den minderjährigen Ausländer in den Folgen deutlich ungleich schwerer trifft als andere Ausländer in vergleichbarer Lage (vgl. zur Definition der besonderen Härte: GK-AuslR II - § 20 Anm. 102; Hailbronner, Ausländerrecht, A 1, § 20 Anm. 23; Jakober/Lehle/Schwab, Aktuelles Ausländerrecht, § 20, Anm. 14). Bei der Beurteilung, ob eine besondere Härte vorliegt, ist zunächst von der grundsätzlichen Regelung des § 20 Abs. 2 Nr. 2 AuslG auszugehen, der einen gebundenen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den dort genannten Voraussetzungen nur für Kinder vorsieht, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Diese Altersgrenze hat der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Integrationsprobleme, die der Zuzug älterer Jugendlicher erfahrungsgemäß verursacht, getroffen (Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, 110, § 20, Anm. 59). In der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, dass bei diesem Personenkreis der Gesichtspunkt, die Familieneinheit und die persönliche Betreuung der Kinder zu gewährleisten, zunehmend an Gewicht verliere; die in diesem Alter stärker in den Vordergrund tretende Absicht, den Kindern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet zu ermöglichen, rechtfertige keinen zwingenden Nachzugsanspruch (BT-Drs. 11/6321, S. 62 f.). Demgemäß richten sich die von der Rechtsprechung zum Vorliegen einer besonderen Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG entwickelten, den Nachzug älterer Kinder betreffende Kriterien danach aus, dass eine solche dann bejaht wird, wenn sich Lebensverhältnisse, welche die Anwesenheit des Minderjährigen in seiner Heimat bisher ermöglicht haben, in einer unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Weise änderten und der eingetretenen Notlage nur durch einen Nachzug des Minderjährigen begegnet werden konnte. Maßgeblich hierfür ist eine zu treffende Abwägung, ob die gegen den Aufenthalt sprechenden öffentlichen Interessen so gewichtig sind, dass sie die bei der Ablehnung der Erlaubnis zu erwartende Gefahr für die Familie eindeutig überwiegen. Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die Bundesrepublik Deutschland - angesichts der steigenden Arbeitslosigkeit und der Schwierigkeiten, die eine angemessene Integration der Ausländer bereitet - nicht alle Ausländer aufnehmen kann, die an einem längeren oder dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet interessiert sind. Außerdem ist für die Abwägung im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 GG die familiäre Situation wesentlich, auf die das öffentliche Interesse an einer Begrenzung des ausländischen Bevölkerungsanteils trifft. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Gewicht des Erziehungsrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG naturgemäß durch das Alter des den Nachzug begehrenden Jugendlichen bestimmt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.1.1994, InfAuslR 1994, 183 m.w.N.). Der Fall des Klägers unterscheidet sich jedoch gerade dadurch, dass es sich bei ihm nicht um ein älteres Kind handelt, für das die Eltern zunächst den Verbleib im Heimatland bestimmt hatten und die familiäre Lebensgemeinschaft zum hier lebenden Elternteil erst durch den Zuzug (wieder)hergestellt werden soll. Vielmehr bestand bereits seit der Geburt des Klägers im Bundesgebiet - und in dem der Beklagtenentscheidung zugrundeliegenden Zeitraum - eine familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Mutter und seinem Vater, der als Minderjähriger nach Deutschland eingereist ist und seit 7.5.1992 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt. Der Kläger war als Kleinkind zudem in einem Alter, in dem ein Kind nicht nur auf die Bindung an seine Mutter, sondern auch auf die Betreuung und Erziehung durch seinen Vater angewiesen ist. Ihn auf eine Betreuung durch seine damals ausreisepflichtige Mutter in Jugoslawien zu verweisen, hätte die Aufhebung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem Vater bedeutet. Einem Kleinkind kann unter diesen Umständen eine Beendigung einer bereits im Bundesgebiet bestehenden Beistandsgemeinschaft mit seinem Vater nicht zugemutet werden.

31

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Kläger am 19.3.2001 eine Aufenthaltsbefugnis erteilt hat. Denn die Aufenthaltsbefugnis hat keine Geltung für den von dem angefochtenen Bescheid erfassten zurückliegenden Zeitraum.

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Rechtsgründe, die der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegengestanden hätten, sind nicht ersichtlich. Ausreichender Wohnraum ( § 20 Abs. 4 i.V.m. § 17 Abs. 2 Nr. 2 AuslG) war vorhanden. Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis war auch nicht deswegen zu versagen, weil möglicherweise die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Nr. 3, 1. Halbsatz AuslG vorlagen und der Lebensunterhalt des Klägers nicht aus der Erwerbstätigkeit seines Vaters gesichert war. Denn der Lebensunterhalt des Klägers, der zu keiner Zeit Sozialhilfe bezog, war anderweitig ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert. Da dessen Vater als Minderjähriger in das Bundesgebiet eingereist ist, findet § 20 Abs. 5 AuslG Anwendung, wonach die Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 17 Abs. 2 Nr. 3 erteilt werden kann.

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Indem die Beklagte im Falle des Klägers das Vorliegen einer besonderen Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG und sogar die Vorfrage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf im Bundesgebiet geborene Kinder ausländischer Eltern verneinte, sah sie bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als nicht erfüllt an. Infolge dessen hat sie bereits nicht erkannt, dass ihr ein Ermessen eröffnet ist. Die ablehnende Entscheidung ist daher fehlerhaft und im Ergebnis zu Recht vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden. Da es sich um den Fall der isolierten Anfechtungs- und nicht um eine Verpflichtungsklage handelt, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte gehalten gewesen wäre, die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz von den Beteiligten in der Hauptsache für erledigt erklärten Teils des Verfahrens ließ sich der Senat davon leiten, dass die Verteilung der Kosten nach billigem Ermessen im Interesse einer Vereinfachung des Verfahrens bei Erledigung der Hauptsache das Gericht von der Verpflichtung entbindet, allein im Hinblick auf die noch offene Kostenentscheidung alle für eine abschließende Entscheidung sonst erforderlichen Feststellungen zu treffen, Beweise zu erheben und schwierige Rechtsfragen zu klären, die für die Hauptsacheentscheidung nun nicht mehr erforderlich sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1994, BVerwGE 46, 216, 218). Die Frage, ob im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses die Beklagte zwingend gehalten gewesen wäre, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG zu erteilen, hätte eingehender rechtlicher Erörterung bedurft, unter welchen Voraussetzungen das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert gewesen wäre. Angesichts dessen hält es der Senat für billig, den Beteiligten insoweit jeweils die Hälfte der Kosten aufzuerlegen, wobei er das erledigte Verpflichtungsbegehren mit der Hälfte des ursprünglichen Streitwertes bemessen hat.

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Die Revision war zuzulassen, denn die Frage, ob § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG auf in Deutschland geborene und seit ihrer Geburt hier lebende Kinder ausländischer Eltern Anwendung findet, hat grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Diese für das Urteil des Senat entscheidungserhebliche Frage ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht geklärt.

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Hinsichtlich des auf § 161 Abs. 2 VwGO beruhenden Teils der Entscheidung ist diese unanfechtbar (§ 158 Abs. 2 VwGO).