Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-12-13, Aktenzeichen I-23 U 235/04
ECLI:DE:OLGD:2006:1213.I23U235.04.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. November 2004 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückge-wiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

A.

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Die Klägerin nimmt den beklagten Steuerberater aus abgetretenem Recht ihres Vaters, des Zedenten und Zeugen S, auf Schadensersatz in Anspruch. Der Beklagte war der steuerliche Berater des Zedenten seit den achtziger Jahren. Im Jahre 1992 zeichnete der Zedent eine Beteiligung an einem Immobilienfonds in B, der später in finanzielle Schwierigkeiten geriet. Dies hatte zur Folge, dass der Zedent für die Zeit von 2000 bis zum 1. Quartal 2003 Nachschüsse in Höhe der Klageforderung zu zahlen hatte. Diese Aufwendungen begehrt die Klägerin vom Beklagten im Wege des Schadensersatzes ersetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 166 ff. GA) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte habe den Zedenten zwar in steuerlicher Hinsicht zu der fraglichen Anlage im Jahre 1992 beraten, dabei Pflichten aus dem Steuerberatervertrag indes nicht verletzt. Der Beklagte habe auch keine Pflichten aus einem Vertrag über eine Anlagevermittlung oder Anlageberatung verletzt, weil ein derartiger Vertrag nicht zustande gekommen sei. Gegen die Abweisung der Klage wendet die Klägerin sich mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlich geltend gemachten Schadensersatzanspruch weiter verfolgt. Hilfsweise "füllt" die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch nunmehr um den Betrag "auf", um den die mit der Fondsanlage erzielten steuerlichen Vorteile hinter dem eingesetzten Kapital zurückbleiben. Diesen Betrag errechnet sie in der Berufungsbegründung mit 14.710,81 €.

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Zur Begründung ihrer Berufung wendet die Klägerin sich gegen die Beweiswürdigung in erster Instanz und behauptet weiter, dass der Beklagte dem Zedenten die Beteiligung an dem Immobilienfonds vermittelt und den Zedenten hierzu beraten habe. Das ergebe sich, so die Klägerin weiter, auch aus dem Verhalten des Beklagten gegenüber weiteren Zeichnern anderer Vermögensanlagen. Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte habe für seine Vermittlungstätigkeit eine Provision erhalten. So sei dem Beklagten insbesondere bei der Zeichnung von Fonds das Disagio erlassen worden. Außerdem habe es "Luftrechnungen" gegeben, die der Beklagte im Rahmen seiner steuerberatenden Tätigkeit für die Fondsvermittlungsgesellschaft W dieser gestellt habe. Die Klägerin meint weiter, der Beklagte habe den Zedenten vor Zeichnung des Fonds auf die Risiken für eine Nachschusspflicht hinweisen müssen und dadurch seine Pflichten als Steuerberater auch unabhängig vom Zustandekommen eines Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrages verletzt.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.969,49 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.1.2004 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er wiederholt seine erstinstanzlich bereits erhobene Verjährungseinrede und behauptet im Übrigen, keine Anlagen vermittelt oder hierzu in anderer als steuerlicher Hinsicht beraten zu haben. Demgemäß habe er auch keine Provisionen von der Fondsvertriebsgesellschaft W oder der Fondsgesellschaft P z H-J & B GmbH erhalten.

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Der Senat hat die Parteien angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Berichterstattervermerke vom 23.8.2005 (Bl. 369 ff. GA) und vom 15.11.2005 (Bl. 485 ff. GA) Bezug genommen.

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B.

13

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht hat die Klage auch nach dem Ergebnis der vom Senat wiederholten und ergänzten Beweisaufnahme zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus abgetretenem Recht aus positiver Vertragsverletzung gegen den Beklagten.

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Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

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I.

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Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung ist, seine Entstehung unterstellt, verjährt. Das gilt selbst dann, wenn zwischen dem Zedenten und dem Beklagten ein Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sein sollte.

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1. Maßgeblich für die Verjährung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ist § 68 StBerG a. F.

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a) In zeitlicher Hinsicht richtet sich die Verjährung auch mit Blick auf die zwischenzeitliche Aufhebung des § 68 StBerG durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9.12.2004 nach den bis dahin geltenden Gesetzen, Art. 229 § 12 Abs. 1 i. V. m. § 6 EGBGB.

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b) Auch in sachlicher Hinsicht ist § 68 StBerG a. F. anwendbar. Das liegt insoweit auf der Hand, als die Klägerin wegen der unterbliebenen Belehrung über die Nachschusspflicht eine Verletzung von Pflichten des Beklagten aus dem Steuerberatervertrag vertritt. Nichts anderes gilt aber auch dann, wenn man daneben auch eine Verletzung von Pflichten aus einem weitergehenden Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrag annehmen wollte. Auch dann richtet sich die Verjährung nach § 68 StBerG a. F.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1994, 1405; NJW-RR 1991, 1125 = WM 1991) unterliegen Ansprüche wegen fehlerhafter Beratung bei steuersparenden Anlagen durch einen Steuerberater der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 68 StBerG a. F. Dies gilt auch dann, wenn die Anlageberatung/-vermittlung Gegenstand eines gesonderten Vertrages ist und nicht nur bei Gelegenheit einer Rechts- bzw. Steuerberatung erfolgt (BGH NJW 1994, 1405). Maßgeblich ist der enge innere Zusammenhang der Anlagevermittlung mit der steuerlichen Beratung. Anlageberatung gehört zu den Aufgaben, die bei einer Steuerberatung oft mit anfallen. Das gilt vorrangig, aber nicht nur für die Auswahl steuersparender Anlagen (BGH NJW 1994, 1405; vgl. auch Urteil des Senats vom 29.4.2005 – I – 23 U 4/05).

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Dieser enge innere Zusammenhang zwischen steuerlicher Beratung und einer hier unterstellten – Anlageberatung/-vermittlung, der zur Anwendung des § 68 StBerG a. F. führt, ist im vorliegenden Fall offensichtlich. Der Beklagte war der allgemeine steuerliche Berater des Zedenten. Im Zusammenhang mit den Jahresabschlussarbeiten, die der Beklagte vornahm, und der betriebswirtschaftlichen Auswertung, die ebenfalls der Beklagte erstellte, ergab sich die Frage, wie vorhandene Gewinne steuersparend angelegt werden konnten. Hierzu gab es nach der Darstellung des Beklagten bei seiner Anhörung am 23.8.2005 (Bl. 369 GA) Gespräche mit dem Zedenten, der den Beklagten auf Möglichkeiten ansprach, "vom Spitzensteuersatz wegzukommen". Auch der Aussage des Zeugen S, des Zedenten, zufolge ging es bei den Gesprächen um steuergünstige Anlagemöglichkeiten. Ihm war daran gelegen, eine Steuerersparnis zu erreichen, die auch für seine Altersversorgung nützlich gemacht werden konnte (Aussage in der Vernehmung durch das Landgericht, S. 2 des Protokolls vom 13.10.2004, Bl. 135R GA). In diesem Zusammenhang, so der Zeuge weiter, habe er den Beklagten angesprochen, der ihm dann den Fonds B Straße empfohlen habe. Jede Aufspaltung des einheitlichen Vorgangs in eine Beratung zu steuerlichen Fragen und eine Anlagevermittlung wäre künstlich und kaum durchzuführen. Ausdruck hiervon ist nicht zuletzt, dass die Klägerin selbst in der unterbliebenen Belehrung des Beklagten zur Nachschusspflicht sowohl Pflichten aus einem Anlagevermittlungsvertrag bzw. –beratungsvertrag als auch aus dem Steuerberatervertrag als verletzt ansieht.

22

2. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 68 StBerG a. F. begann im Jahre 2000 und war am 30.12.2003, dem Tag des Eingangs der Klage beim Landgericht, abgelaufen.

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a) Die Frist beginnt gemäß § 68 StBerG a. F. mit der Entstehung des Anspruchs. Der Anspruch entsteht mit dem Eintritt eines Schadens. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH NJW 2005, 1579). Hat ein Mandant infolge fehlerhafter Beratung eine nachteilige Vermögensanlageentscheidung getroffen, dann beginnt die Verjährungsfrist nämlich in dem Zeitpunkt, zu welchem der Mandant sein Geld weggegeben hat und an das Beteiligungsobjekt rechtlich unwiderruflich gebunden ist, so dass er eine Vermögenseinbuße auch tatsächlich nicht mehr vermeiden kann (BGH NJW 1994, 1405). Danach tritt der Schaden des Beratenen aus der Empfehlung einer nachteiligen Vermögensanlage regelmäßig schon mit der rechtlichen Bindung an das Beteiligungsobjekt ein (BGH NJW 1994, 1405; Urteil des Senats vom 29.4.2005 – I – 23 U 4/05). Wollte man auch im vorliegenden Fall auf diesen Zeitpunkt abstellen, so hätte die Verjährung bereits mit der Zeichnung des Fonds durch den Zedenten im Jahre 1992 begonnen und wäre bei Klageeinreichung längst abgelaufen.

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Etwas anderes kann aber dann in Frage kommen, wenn das Unternehmen, in welches der Beratene investiert, anfangs noch wirtschaftlich gesund ist (BGH BGHReport 2005, 157 und Senat a.a.O.). In einem derartigen Fall ist der falsch beratene Vertragspartner erst dann geschädigt, wenn der zu befürchtende Vermögensverlust oder dessen konkrete Gefahr tatsächlich eintritt und der Kapitalverlust nicht nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu befürchten ist (BGH BGHReport 2005, 157). Aber auch wenn man im vorliegenden Fall auf diesen späteren Zeitpunkt abstellen wollte, wäre Verjährung eingetreten. Als spätest möglicher Zeitpunkt kommt hier derjenige in Betracht, in dem die wirtschaftlichen Verhältnisse des Fonds B Straße sich in einer Weise darstellten, dass der Zedent aufgrund des Fondsvertrags zu Nachschusszahlungen verpflichtet war. Das war spätestens im Jahre 2000 der Fall. Gegenstand der Klage sind nämlich Nachschüsse, die bereits für das Jahr 2000 zu leisten waren (s. das Schreiben der Fondsverwaltungsgesellschaft vom 6.5.2003 nebst beigefügter Aufstellung, Anlage zur Klageschrift, Bl. 24 f. GA).

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Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht daraus, dass es in den Jahren ab 2000 Verhandlungen mit der P zu H.-J & B GmbH über eine Rücknahme der Fondsanteile gab. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein Schaden solange noch nicht eingetreten sei, solange der Berater berechtigt geltend machen könne, es lasse sich noch nicht absehen, ob sich die Empfehlung der Anlage doch als sachgemäß erweise (BGHReport 2005, 157). Das betrifft aber die Werthaltigkeit der Anlage als solche, die in einem derartigen Fall noch nicht abzusehen sein mag. Darum geht es hier nicht. Dass dem Zedenten Nachteile durch die Nachschusspflicht entstanden sind, ist mit der Entstehung letzterer unabweisbar. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beteiligten im Verhandlungswege versuchen, den eingetretenen Schaden zu begrenzen bzw. auf Dritte zu verlagern.

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Die zur Nachschusspflicht führende wirtschaftliche Situation des Fonds bestand bereits vor dem 30.12.2000. Das liegt auf der Hand, weil keine Ereignisse erkennbar sind, die gerade am 30. oder 31.12.2000 die für dieses Jahr begründete Nachschusspflicht hätten herbeiführen können. Im Übrigen war bereits in dem Schreiben des Beklagten vom 3.2.2000 (Bl. 22 GA) die Rede davon, dass "Nachschusszahlungen anstehen". Am 30.12.2003 war die dreijährige Frist des § 68 StBerG a. F. daher jedenfalls abgelaufen.

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b) Die Verjährungsfrist war nicht wegen Verhandlungen der Parteien gehemmt. Soweit die Klägerin auf Verhandlungen vor dem 1.1.2002 Bezug nimmt, kommt eine Hemmung ohnehin nicht in Betracht, weil bis dahin Verhandlungen keinen Hemmungsgrund für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung darstellten. Eine Hemmung war nur im Anwendungsbereich des § 852 Abs. 2 BGB a. F. möglich. Soweit die Klägerin Verhandlungen nach dem 1.1.2002 anführt, kommt eine Anwendung des § 203 BGB n. F. wegen Art. 229 § 6 EGBGB grundsätzlich in Betracht. Die Voraussetzungen liegen indes nicht vor. Die Verhandlungen wurden nicht zwischen dem Zedenten oder der Klägerin und dem Beklagten über den Schadensersatzanspruch geführt, sondern zwischen dem Zedenten, vertreten durch den Beklagten, und der P zu H.-J & B GmbH. Sie betrafen eine mögliche Rücknahme der Fondsanteile des Zedenten durch die Fondsgesellschaft.

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3. Dem Beklagten ist es auch nicht nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung verwehrt, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen.

29

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann, falls der primäre Regressanspruch gegen einen Rechtsanwalt oder Steuerberater verjährt ist, ein sekundärer Schadensersatzanspruch bestehen, wenn der Berater es schuldhaft unterlassen hat, den Mandanten bis zum Ende des Mandats auf das mögliche Bestehen eines gegen den Berater gerichteten Regressanspruchs und die kurze Verjährungsfrist hinzuweisen, und der Mandant es dadurch versäumt hat, den Eintritt der Verjährung des primären Anspruchs abzuwenden. Gegebenenfalls ist der Rechtsanwalt gemäß § 249 BGB gehalten, den Mandanten so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Belehrung stünde, wobei nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises davon ausgegangen wird, dass ein ordnungsgemäß belehrter Mandant den Eintritt der Primärverjährung verhindert hätte (s. nur BGH NJW 2003, 822 m. w. Nachw.). Die sekundäre Hinweispflicht entfällt allerdings, wenn der Mandant in der Haftungsfrage rechtzeitig einen Rechtsanwalt eingeschaltet hat; darauf, ob der regresspflichtige Berater davon etwas weiß oder wissen muss, kommt es nicht an (BGH a.a.O.; NJW 2001, 3543).

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So liegt der Fall hier. Der Zedent war nämlich bereits Anfang 2000, also vor Eintritt der Primärverjährung, anwaltlich zu der Haftungsfrage beraten. Dies folgt aus dem Schreiben des Beklagten an die Anlagegesellschaft vom 3.2.2000 (Bl. 22 GA, Anlage zur Klageschrift) und wird auch von der Klägerin in ihrer Stellungnahme zu dem entsprechenden Hinweis des Senats nicht in Abrede gestellt.

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4. Der Beklagte hat sich erstinstanzlich auf die Einrede der Verjährung berufen und dies im Berufungsverfahren wiederholt. Ob letzteres Voraussetzung für eine Berücksichtigung der Einrede im Berufungsverfahren ist, kann dahin stehen. Die Erörterung im Senatstermin gibt lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen: Der Beklagte verweist in seiner Stellungnahme zu den Hinweisen des Senats mit Recht darauf, dass nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Wiederholung der Einrede nicht erforderlich war (BGH BGHReport 2003, 908; NJW 1990, 326). Diese Auffassung wurde im wesentlichen mit § 537 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung begründet. Ob dies auch für Fälle, die – wie hier – nach den ab 1.1.2002 geltenden Vorschriften der ZPO zu beurteilen sind, gilt, ist nicht zweifelsfrei. § 537 ZPO a. F. wurde in dieser Form nicht übernommen.

32

II.

33

Aber auch wenn man die Frage der Verjährung anders beurteilen wollte, hätte die Klägerin den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung nicht.

34

1. Zwischen dem Zedenten und dem Beklagten bestand unzweifelhaft ein Steuerberatervertrag. Pflichten aus diesem Vertrag hat der Beklagte nicht verletzt.

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a) Eine fehlerhafte steuerliche Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung des Zedenten an dem Immobilienfonds behauptet die Klägerin selbst nicht.

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b) Ein Steuerberater ist allerdings verpflichtet, trotz eingeschränkten Mandats auch vor anderweitigen Gefahren, die ihm bekannt oder offenkundig sind, zu warnen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass sich der Mandant der ihm drohenden Nachteile nicht bewusst ist (vgl. BGH, BGHReport 2003, 657 = BB 2003, 924 = ZIP 2003, 806 = MDR 2003, 687 m. w. N.). In diesem Zusammenhang hat der Steuerberater im Rahmen seiner allgemeinen Vertragspflicht, den Mandanten vor Schaden zu bewahren, auf etwaige wirtschaftliche Fehlentscheidungen hinzuweisen, wenn diese für ihn offen zutage liegen (BGH NJW-RR 1991, 1125 m. w. N.). Ist für ihn aufgrund der durch seine bisherige Tätigkeit gewonnenen Kenntnis der wirtschaftlichen Verhältnisse des Klienten zum Beispiel ohne weiteres ersichtlich, dass eine vorgesehene Vermögensanlage den damit beabsichtigten Zweck der Steuerersparnis nicht erreichen wird, so hat er dem Auftraggeber seine Bedenken von sich aus mitzuteilen (BGH a.a.O.). Im Übrigen hat der Steuerberater grundsätzlich von der Belehrungsbedürftigkeit seines Auftraggebers in

steuerlichen

Dingen auszugehen (BGH NJW-RR 1991, 1125). Er schuldet diesem, wenn es um die Beteiligung an einer steuersparenden Vermögensanlage geht, grundsätzlich eine umfassende Aufklärung über die Arten und Möglichkeiten der zu erzielenden Verlustzuweisungen und über deren Vorteile, Nachteile und Risiken in steuerlicher Hinsicht (BGH a.a.O. m. w. N.). Dagegen trifft ihn eine Verpflichtung,

wirtschaftlich

zu beraten, nur, wenn er einen weitergehenden, auch die Anlageberatung einschließenden Auftrag erhalten hat oder von sich aus eine bestimmte Beteiligung empfiehlt. Erst dann darf der Mandant darauf vertrauen, der Steuerberater habe die für ihn wesentlichen wirtschaftlichen Umstände berücksichtigt und einen auf seine aktuelle finanzielle Situation zugeschnittenen Rat erteilt (BGH a.a.O.).

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Ein derartiger Fall, in dem eine Beratungspflicht allein aufgrund des Steuerberatervertrages angenommen werden müsste, liegt hier nicht vor. Die Klägerin behauptet nämlich selbst nicht, dass der Immobilienfonds aufgrund seinerzeit (1992) dem Beklagten bekannter Umstände wirtschaftlich erfolglos geblieben sei. Vielmehr erfüllten sich zunächst die Erwartungen an die insbesondere steuerlichen Folgen der Fondsbeteiligung durchaus. Dass es später zu Nachschussverpflichtungen des Zedenten kam, lag nicht an den seinerzeitigen wirtschaftlichen Verhältnissen des Fonds oder an dessen Organisation o. ä., sondern allein an der wirtschaftlichen Entwicklung auf dem Immobilienmarkt insbesondere in B, wie sie Anfang der neunziger Jahre allgemein nicht erwartet worden war. Damit hat sich lediglich ein Risiko verwirklicht, dass jeder Anlage der hier gegebenen Art anhaftet.

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c) Der Beklagte war entgegen der Auffassung der Klägerin aufgrund des Steuerberatervertrages auch nicht verpflichtet, den Zedenten auf Einzelheiten der Haftung eines Gesellschafters einer GbR hinzuweisen. Das betrifft die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis bzw. die Nachschusspflicht aus § 735 BGB, also rechtliche Fragen zur Ausgestaltung des Immobilienfonds, der eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts darstellt. Dabei geht es nicht um steuerliche Fragen, zu deren Aufklärung und Beantwortung der Beklagte als Steuerberater allein verpflichtet war. Eine Rechtsberatung konnte der Zedent aufgrund des Steuerberatervertrages nicht erwarten. Der Beklagte hätte auch nicht die nach dem Rechtsberatungsgesetz erforderliche Befugnis zu der von der Klägerin vermissten Rechtsberatung gehabt. Für den Beklagten bestand zudem kein Anlass, dem Zedenten ungefragt zu empfehlen, zu rechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit der geplanten Vermögensanlage anwaltlichen Rat einzuholen.

39

Zudem war der Zedent nicht belehrungsbedürftig. Das gilt zumindest hinsichtlich einer Belehrung allgemeiner Art im Sinne eines Hinweises, dass es das Risiko eines Nachschusses generell gibt. Die Nachschusspflicht ist nämlich ausdrücklich in § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 75 GA) geregelt. Dies erschließt sich nach bloßer Lektüre des Vertragstextes.

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2. Der Beklagte haftet auch nicht wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Vertrag über eine Anlageberatung oder –vermittlung.

41

aa) Dafür, dass der Zedent mit dem Beklagten einen

Anlageberatungsvertrag

geschlossen hätte, der zu einer umfassenden Beratung durch den Beklagten zu den wirtschaftlichen Risiken bzw. Hintergründen der geplanten Vermögensanlage verpflichtet hätte, bestehen keine Anhaltspunkte. Auch nach dem Vortrag der Klägerin bzw. nach der Aussage des Zedenten soll der Beklagte die Beteiligung an dem Immobilienfonds lediglich vermittelt haben.

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bb) Auch Pflichten aus einem

Anlagevermittlungsvertrag

hat der Beklagte nicht verletzt.

43

Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH NJW 2000, 2503; NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.; Urteil des Senats vom 18.1.2005 – I – 23 U 174/04, GI 2005, 87 = OLGR 2005, 193). Ein derartiger Auskunftsvertrag hätte den Beklagten als Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Zedenten von besonderer Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 23.9.2004 – III ZR 256/03 = Bl. 274 ff. GA, veröffentlicht in BGHReport 2005, 157; BGH NJW 2000, 2503). Dazu bedarf es – jedenfalls grundsätzlich – vorab der eigenen Information des Anlagevermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen Umstände kann der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muss er dies dem anderen Teil zumindest offen legen (BGH NJW 2000, 2503).

44

Der Beklagte hat Pflichten aus einem derartigen Anlagevermittlungsvertrag nicht verletzt. Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der umfangreichen Beweisaufnahme erster und zweiter Instanz nicht nachgewiesen, dass ein derartiger Vertrag zwischen dem Beklagten und dem Zedenten zustande gekommen ist. Der Senat nimmt zunächst auf die Beweiswürdigung des Landgerichts Bezug, deren Ergebnis sich nach der ergänzenden Beweisaufnahme im Berufungsverfahren bestätigt hat.

45

Der Beklagte hat bei seiner Anhörung geschildert, dass der Zedent ihn nach Möglichkeiten gefragt habe, "vom Spitzensteuersatz wegzukommen". Daraufhin, so der Beklagte weiter, habe er Investitionen in den Betrieb oder den Erwerb von Immobilien vor Ort vorgeschlagen, was dem Zedenten nicht gefallen habe. Erst auf dessen Frage, wie er – der Beklagte – persönlich sein Geld anlege, seien Fonds, die W vermittelte, zur Sprache gekommen. Das stellt noch keine auf den Abschluss eines Vermittlungsvertrags gerichtete Willenserklärung dar. Der Anlass der Gespräche war stets im Rahmen der steuerlichen Beratungstätigkeit des Beklagten die Möglichkeit, Gewinne steuergünstig einzusetzen. Zur Sprache kamen die fraglichen Fondsanlagen nur auf Nachfrage des Zedenten nach den eigenen privaten Anlagen des Beklagten. Wenn dies den Zedenten dazu veranlasst haben mag, ebenfalls eine derartige Anlage zu zeichnen, so begründete dies allein keine Auskunftsverpflichtung des Beklagten im Rahmen eines Anlagevermittlungsvertrages.

46

Der Zedent seinerseits, der Zeuge S, hat bei seiner Vernehmung zwar die Tätigkeit des Beklagten eher im Sinne einer Anlagevermittlung geschildert. Es erscheint aber durchaus möglich, dass der Zedent dabei die lange zurückliegende Situation nicht mehr in allen Einzelheiten in Erinnerung oder missverstanden hat. Dabei spielt auch der persönliche Eindruck des Zedenten bei seiner Vernehmung, die nicht immer ganz klar war, eine Rolle. Es ist jedenfalls allein aufgrund der Aussage des Zedenten keineswegs auszuschließen, dass die Schilderung des Beklagten zutrifft. Der Zeuge W, der nach Aussage des Zedenten bei dem maßgeblichen Gespräch dabei war, konnte sich an ein derartiges Gespräch nicht erinnern. Im Übrigen spricht seine – unterstellte – Anwesenheit bei einem Vermittlungsgespräch bereits eher gegen eine Vermittlungstätigkeit des Beklagten. Der Zeuge W betrieb nämlich die eigentliche Fondsvermittlung für die S Fondsgesellschaft. Zweck seiner Teilnahme an dem Gespräch kann nur die Vermittlung auch gegenüber dem Zedenten gewesen sein. An genaue Einzelheiten des Gesprächsablaufs im Jahre 1992, also vor mehr als 13 Jahren, konnte auch der Zedent sich nicht erinnern. Seine Aussage vor dem Senat war insoweit von Schlussfolgerungen geprägt. So hat der Zeuge aus der Sitzordnung geschlossen, wer ihm welche Papiere übergab. Die Teilnahme des Beklagten an dem Gespräch lässt sich ohne weiteres dadurch erklären, dass ergänzend zu den Informationen des Zeugen W zu den Fondsanlagen auch deren steuerliche Auswirkungen von ausschlaggebender Bedeutung waren. Wenn, was nicht auszuschließen ist und sogar nahe liegt, die Beteiligung des Beklagten sich auf die Steuerberatung beschränkte, so schließt dies einen Anlagevermittlungsvertrag zwischen ihm und dem Zedenten aus.

47

Eine Vermittlungstätigkeit des Beklagten folgt auch nicht aus den von der Klägerin behaupteten Indizien. Die Beweisaufnahme spricht eher dagegen. So haben die Zeugen W, B und A übereinstimmend die Vorgehensweise bei der Akquisition von Kunden der Vermittlungsgesellschaft des Zeugen W geschildert. Dies geschah in erster Linie durch Direktwerbung, schriftlich oder telefonisch. Es wurden auch Informationswochenenden für Interessenten organisiert. Dabei wandten die Zeugen sich auch an Steuerberater wie den Beklagten, um auch an sie Anlagen zu vermitteln. In die Weitervermittlung der Anlagen waren die Steuerberater indes nicht eingebunden. So haben die Zeugen W und A ausdrücklich ausgesagt, dass weder der Beklagte noch sonstige Steuerberater der Fa. W Kunden zugeführt hätten. Wie im einzelnen der erste Kontakt mit dem Zedenten in den achtziger Jahren zustande gekommen war, konnten die Zeugen freilich nicht mehr genau sagen. Indes spricht ein Detail der Aussage des Zedenten im Rahmen des ersten Kontakts mit W eher gegen eine Vermittlung des Beklagten, sondern vielmehr für eigene Vermittlungsbemühungen von W. So sollen die Zeugin B und der Zeuge W den Zedenten im Dezember 1987 aufgesucht haben, nachdem der erste Fonds nicht zustande gekommen war. Die beiden Zeugen versuchten dann nach der Aussage des Zedenten, ihn von der Zeichnung eines Ersatzfonds zu überzeugen. Der Beklagte war nicht dabei oder sonst an diesem Gespräch beteiligt.

48

Gegen eine Vermittlung des Beklagten hinsichtlich des hier maßgeblichen Fonds B Straße spricht auch, dass zum Zeitpunkt der Zeichnung dieses Fonds der Zedent längst in Kontakt mit der W stand. Im Rahmen dieser Beziehung, so der Zeuge W, war es häufig so, dass der Zedent selbst die Initiative ergriff und mit Prospekten an W zu Anlagen herantrat, die letztere eigentlich nicht vermittelte. Auch dies spricht für die Schilderung des Beklagten, der zufolge nicht er den Fonds B Straße vermittelte, sondern der Zedent seinerseits auch insoweit die Initiative ergriff.

49

Auch aus dem Verhalten des Beklagten gegenüber anderen Kunden der W lassen sich keine Indizien dafür gewinnen, dass der Beklagte Anlagen vermittelte. Im Gegenteil haben die hierzu vernommenen Zeugen eine Vermittlungstätigkeit des Beklagten verneint. Auch diese Aussagen lassen den Eindruck aufkommen, dass der Ablauf im Jahre 1992 eher dem entsprach, wie ihn der Zeuge H in seinem Fall geschildert hat. Dieser wurde nämlich durch einen Flyer von W auf den von ihm gezeichneten Fonds aufmerksam. Anschließend befragte er seinen Steuerberater R, einen Sozius des Beklagten, zu der Anlage. Der Zeuge R habe ihm dann, so der Zeuge weiter, die Auskunft erteilt, auch er habe eine derartige Anlage gezeichnet. Dies entspricht dem Gesprächsablauf, wie ihn auch der Beklagte im Verhältnis zum Zedenten geschildert hat, sowie dem allgemeinen Vorgehen bei W, wie es die Zeugin B dargestellt hat. Danach wurde den Interessenten seitens der W stets nahe gelegt, über die jeweiligen Anlagen mit ihren Steuerberatern zu sprechen. Eine derartige Vorgehensweise liegt nahe, weil bei den Fondsbeteiligungen stets steuerliche Aspekte eine gewichtige Rolle spielen dürften.

50

Als Indiz für eine Vermittlungstätigkeit scheiden auch Provisionszahlungen an den Beklagten aus. Ihre Behauptung entsprechender Zahlungen hat die Klägerin ebenfalls nicht bewiesen, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Die ergänzende Beweisaufnahme im Berufungsverfahren hat kein abweichendes Ergebnis ergeben. Provisionszahlungen an Steuerberater, zu denen die Klägerin nur Mutmaßungen anstellt, haben die Zeugen W, B sowie der Beklagte ausdrücklich in Abrede gestellt. Die erstinstanzliche Aussage des Zeugen M schien dagegen in Teilen für Provisionszahlungen zu sprechen. Er hat dies aber bei seiner Vernehmung durch den Senat klargestellt und ausdrücklich ausgesagt, dass er nicht wisse, ob der Beklagte Anlagen vermittelt oder eine Provision erhalten habe. Soweit er "kostenlose Wochenenden" bei Werbeveranstaltungen als Vorteil der Steuerberater angesehen hat, ist dies eine Schlussfolgerung, die so nicht zutrifft. Die Steuerberater nahmen an den Wochenenden an Informationsveranstaltungen der W teil, und zwar als potentielle Kunden. Die Einladungen stellen keine Vermittlungsprovisionen dar. Der Zeuge hat auch klargestellt, dass er nicht mitbekommen habe, ob die Steuerberater Schecks bekommen hätten. Die in der erstinstanzlichen Vernehmung angesprochene Rechnung über 25.000,-- DM betraf ebenfalls keine verdeckte Provision, sondern hat nach der klargestellten Aussage des Zeugen mit dem Verhältnis des Beklagten zu W nichts zu tun.

51

Soweit der Zeuge S Provisionszahlungen mitbekommen haben will, ist auch dies sehr zweifelhaft. Zunächst betrifft dies die Zeit seiner Tätigkeit bei W, also 1994/95, und damit einen Zeitraum nach der hier maßgeblichen Zeichnung des Fonds B Straße durch den Zedenten im Jahre 1992. Auf die seinerzeitigen Verhältnisse sind kaum Rückschlüsse möglich. Im Übrigen hat der Zeuge lediglich eine Mitarbeit des Beklagten bei der Erstellung der Prospekte der W ohne Bezug zu konkreten Kunden bestätigen können. Das hat mit einer Vermittlungstätigkeit des Beklagten oder anderer Steuerberater nichts zu tun. Die angebliche Äußerung des Zeugen M, die Steuerberater bekämen "schön viel Geld" für die Vermittlung, hat der Zeuge M auf Nachfrage des Senats ausdrücklich in Abrede gestellt. Es liegt angesichts des Beweisergebnisses im übrigen auch nahe, dass der Zeuge S dies nicht mehr korrekt in Erinnerung und vielleicht eine andere Äußerung missverstanden haben könnte. So mag vielleicht die Rede vom Honorar der Steuerberater bei der Mitarbeit an dem Prospekt oder auch von den Provisionen nicht der Steuerberater, sondern der Finanzvermittler gewesen sein, die W zur Anlagevermittlung einsetzte. Zu letzteren hat die Zeugin B ausgesagt und auch bestätigt, dass diese Provisionen bekamen. So ist die Aussage des Zeugen S auch im Übrigen von Kenntnissen vom Hörensagen geprägt, wenn er schildert, er habe von der Zeugin B gehört, sie müsse Zahlungen vornehmen, ohne aber selbst derartige Zahlungen mitbekommen zu haben oder wenn er aussagt, er habe von dem Zeugen M gehört, Frau B habe gesagt, sie müsse Schecks ausliefern. Der Zeuge A schließlich hat zwar ein Telefongespräch des Zeugen W mitbekommen, in dem von Provisionen die Rede war, indes ausgeschlossen, dass es sich bei dem Gesprächspartner um den Beklagten gehandelt habe. Es ist gut möglich, dass es sich um einen der Finanzvermittler handelte, die nach der Aussage der Zeugin B Provisionen von W erhielten.

52

Die Klägerin hat auch nicht bewiesen, dass der Beklagte eine Provision in der Form erhielt, dass ihm das Disagio bei der Zeichnung von Fonds erlassen wurde. Der Beklagte hat dies ebenso wie der Zeuge W und die Zeugin B in Abrede gestellt. Die Klägerin mag von dem einen Fall gehört haben, in dem der Zeugin B, nicht dem Beklagten, als Mitarbeiterin der W das Disagio erlassen wurde.

53

Die Klägerin hat auch nicht bewiesen, dass dem Beklagten Provisionen über Scheinrechnungen zukamen. Dies soll nach der Behauptung der Klägerin im Rahmen der steuerberatenden Tätigkeit des Beklagten für W geschehen sein. Dabei sollen Rechnungen über Leistungen ausgestellt worden sein, die tatsächlich nicht erbracht wurden. Entsprechendes hat keiner der Zeugen bestätigt. Im Übrigen wurde W erst ab den Jahren 1993/1994 steuerberatend von dem Beklagten betreut. Das hat der Beklagte entsprechend dargestellt. Die Zeugen R und W haben dies bestätigt. Zuvor wurde W durch einen S Steuerberater beraten. Mit dieser zeitlichen Einschränkung trifft auch die erstinstanzliche Aussage der Zeugin B (Bl. 142R GA) zur "steuerlichen Beratung in S" durchaus zu. Scheinrechnungen, über die die Klägerin mutmaßt und deren Erteilung der Senat nach dem bisherigen Beweisergebnis für sehr unwahrscheinlich hält, können damit aus zeitlichen Gründen schon keinen Einfluss auf die Umstände gehabt haben, die zur Zeichnung des Fonds im Jahre 1992 geführt haben. Schon aus diesem Grunde und unabhängig von der Verjährung des Anspruchs bedarf es auch nicht der Vernehmung des Zeugen M, der bislang noch nicht vernommen wurde und den die Klägerin zum Beweis ihrer Behauptung von angeblichen "Luftrechungen" benannt hat.

54

Da die Klägerin bereits das Zustandekommen eines Anlagevermittlungsvertrages nicht bewiesen hat, kann dahin stehen, ob der Beklagte aus einem derartigen Auskunftsvertrag überhaupt zu der von der Klägerin vermissten Beratung zur Nachschusspflicht verpflichtet gewesen wäre. Das ist zweifelhaft. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass sie über bestimmte, für ihre Anlageentscheidung des Jahres 1992 maßgebliche

Tatsachen

, die für die wirtschaftliche Beurteilung der Anlage von Bedeutung sind, nicht zutreffend aufgeklärt worden wäre. Das unterscheidet die vorliegende Situation von Fällen, wie sie in der Rechtsprechung häufiger anzutreffen sind und etwa auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.9.2004 (Bl. 274 ff. GA, veröffentlicht in BGHReport 2005, 157) zugrunde liegen: Dort ging es ebenfalls um einen Immobilienfonds, zu dem der Anlageinteressent unzureichend bzw. fehlerhaft über das im Zeitpunkt der Anlageentscheidung vorhandene Interesse an der Anmietung der Gewerbeeinheiten informiert worden war. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr wirft die Klägerin, wie ebenfalls bereits ausgeführt, dem Beklagten in erster Linie eine unterbliebene Rechtsberatung zur Nachschusspflicht vor. Es ist nicht zweifelsfrei, ob der Zedent eine derartige Beratung im Rahmen des Anlagevermittlungsvertrages überhaupt hätte erwarten können. Immerhin war es, wie bereits angedeutet, nicht so, dass der Zedent die Bitte um rechtliche Beratung an den Beklagten herangetragen hätte. Man kann deshalb eine Pflichtverletzung auch nicht darin sehen, dass der Beklagte auf eine derartige Bitte hin nicht auf seine fehlende Befugnis zur Rechtsberatung hingewiesen und den Zedenten an einen Rechtsanwalt verwiesen hätte.

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Allein der nach dem Vortrag der Klägerin unterbliebene Hinweis auf eine bezogene Provision könnte zweifelsfrei einen Verstoß gegen Pflichten aus einem Anlagevermittlungsvertrag darstellen. Der Vermittler muss auf eine Provision hinweisen (s. nur Urteil des Senats vom 18.1.2005 – I – 23 U 174/04, GI 2005, 87 = OLGR 2005, 193). Provisionszahlungen sind indes, wie ausgeführt, nicht bewiesen.

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III.

57

Die Schriftsätze der Klägerin vom 22.11.2005, 24.11.2005 und 08.12.2005 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

58

IV.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

60

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

61

Streitwert für das Berufungsverfahren: 21.969,49 €.