Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-12-05, Aktenzeichen 16 Wx 121/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1205.16WX121.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten zu 1. und 2. sind Mitglieder der im Rubrum
bezeichneten Eigentümergemeinschaft. An den Balkonen und Terrassen
der Anlage, deren Fußbodenoberbelag aus Fliesen besteht, sind
Isolierschäden aufgetreten, die eine Sanierung notwendig machen.
Diese Sanierung ist nach Einholung eines Gutachtens des
Sachverständigen J. vom 30.12.1995 Gegenstand mehrerer
Eigentümerversammlungen gewesen. Mit Schreiben des damaligen
Verwalters vom 07.08.1998 wurden die Antragsteller zu einer
Eigentümerversammlung vom 03.09.1998 eingeladen, deren TOP 3 mit
"Sanierung der Balkone" beschrieben war. In der Versammlung, an der
die Antragsteller nicht teilgenommen hatten, wurde sodann
beschlossen, den Auftrag zur Sanierung von 4 Balkonen, u.a.
desjenigen einer Wohnung der Antragsteller "auf der Grundlage des
Kostenangebots" der Fa. B. zu vergeben. Diese Maßnahme sieht vor,
dass anstelle der bisher über einer bituminösen Abdichtungsbahn in
einem Zementmörtel verlegten keramischen Fliesen lose verlegte auf
Stelzen Betonplatten aufgebracht werden. Diese Verlegeart wurde
gewählt, um bei etwaigen späteren Undichtigkeiten durch ein bloßes
Aufnehmen der Platten ohne Zerstörung des Oberbelags und des
Estrichs an die Abdichtungsbahn zu gelangen.

4

Den Antragstellern, die sich zu diesem Zeitpunkt in Urlaub
befanden, wurde das Versammlungsprotokoll Mitte September 1998
zugeleitet. Mit Fax vom 01.10.1998 baten sie den damaligen
Verwalter, ihnen eine Kopie des Angebots der Fa. B. zuzuleiten.
Dies geschah trotz mehrmaliger telefonischer und einer weiteren
schriftlichen Erinnerung mit Fax vom 13.04.1999 nicht. Erst mit
einem ihrem damaligen Verfahrensbevollmächtigten am 29.04.1999
zugegangenen Anwaltsschreiben wurde den Antragstellern die
Ausführungsart erläutert. Das Kostenangebot der Fa. B. erhielten
sie am 03.05.1999.

5

Mit ihrem am 12.05.1999 eingereichten Antrag haben die
Antragsteller den Beschluss zu TOP 3 über die Sanierung der Balkone
angefochten und wegen Versäumung der Anfechtungsfrist
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrt. Das Amtsgericht hat
unter Ablehnung des Wiedereinsetzungsgesuchs den Antrag
zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde haben die
Antragsteller ergänzend einen Hilfsantrag auf Feststellung
gestellt, dass sie nicht verpflichtet seien, die Kosten der am
03.09.1998 beschlossenen Sanierungsmaßnahme zu tragen. Das
Landgericht hat das Rechtsmittel wegen des Hauptantrags nicht für
begründet erachtet und zu dem Hilfsantrag gemeint, dessen Zulassung
im Beschwerdeverfahren sei nicht sachdienlich i. S. d. entsprechend
anzuwendenden §§ 263, 523 ZPO. Im übrigen sei dieser Antrag auch
nicht begründet.

6

Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit ihrer sofortigen
weiteren Beschwerde, mit der sie Haupt- und Hilfsantrag
weiterverfolgen.

7

II.

8

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere
Beschwerde ist zulässig. Insbesondere beträgt die Beschwer der
Antragsteller mehr als 1.500,00 DM (§ 45 Abs. 1 WEG). Die Beschwer
ist nach dem Anteil der Antragsteller an den Kosten für die
Balkonsanierung zu bemessen und zwar im vorliegenden Fall eines
Beschlussanfechtungsantrags nur an den Kosten für die in der
Versammlung vom 03.09.1998 beschlossene Sanierung von 4 Balkonen
und nicht an den Kosten für die Erneuerung aller Balkone der
Wohnungseigentumsanlage. Die Kosten der am 03.09.1998 beschlossenen
Maßnahme betragen laut Angebot der Firma B. 10.732,37 DM, woraus
sich bei 157/1000 Miteigentumsanteilen der Antragsteller eine
Beschwer von 1.695,71 DM ergibt.

9

In der Sache führt das Rechtsmittel zu einer Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses, weil dieser nicht frei von Rechtsfehlern
ist.

10

Das Landgericht hat zwar zutreffend entschieden, soweit es
festgestellt hat, dass der Beschlussanfechtungsantrag verfristet
und den Antragstellern auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand zu gewähren ist. Diese Feststellung rechtfertigt alleine noch
nicht die Zurückweisung des Antrags, weil im Falle einer
Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses gem. § 23 Abs. 4 S. 2, 2.
HS WEG die Anfechtungsfrist von einem Monat nicht gilt. Mit einer
etwaigen Nichtigkeit hat das Landgericht sich indes trotz
ausdrücklicher Berufung der Antragsteller bereits in erster Instanz
darauf, dass es rechtlich nicht zulässig sei, wenn eine
Eigentümergemeinschaft über die Art und Weise der Ausbildung eines
zum Sondereigentümer gehörenden Bodenbelags entscheide (GA 40),
ergänzt um den Hinweis in der Begründung der Erstbeschwerde, dass
hieraus eine Nichtigkeit des Beschlusses folge (GA 75),
verfahrensfehlerhaft nicht befasst.

11

Des weiteren hat das Landgericht nicht bedacht, dass in dem hier
gegebenen Fall eines Beschlussanfechtungsantrags u. U. auch
Ersatzansprüche gegen den damaligen Verwalter in Betracht kommen
und dieser daher am Verfahren zu beteiligen ist (vgl. BGH MDR 1998,
29 = NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78).

12

Im Einzelnen:

13

1.

14

Die Einreichung des Anfechtungsantrags wegen des in der
Eigentümerversammlung vom 03.09.1998 zu TOP 3 gefassten Beschlusses
erst am 12.05.1999 wäre, wenn der Beschluss nur anfechtbar, aber
nicht nichtig gewesen wäre, verfristet gewesen. Rechtsfehlerfrei
haben die Vorinstanzen auch festgestellt, dass den Antragstellern
wegen der Versäumung der Anfechtungsfrist Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand nicht gewährt werden kann.

15

Nach § 22 Abs. 2 FGG ist einem Beteiligten Wiedereinsetzung zu
gewähren, wenn er ohne Verschulden gehindert war, die Frist zur
Einlegung der sofortigen Beschwerde einzuhalten. Diese Vorschrift
findet auf die Versäumung der Frist des § 23 Abs. 4 S. 2 WEG
entsprechende Anwendung (vgl. z. B. BGHZ 54, 65 [79], Senat OLGR
Köln 1992, 22; Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 23
Rdn. 175 mit weiteren Nachweisen).

16

Wie bereits das Amtsgericht und das Landgericht zutreffend
ausgeführt haben, ist ein Wohnungseigentümers, der an einer
Eigentümerversammlung nicht oder nicht während der gesamten Zeit
teilgenommen hat, verpflichtet, sich bei der Verwaltung oder
anderen Wohnungseigentümern nach dem Inhalt der während seiner
Abwesenheit gefassten Beschlüsse zu erkundigen. Unterlässt er dies,
ist die Versäumung der Anfechtungsfrist nicht unverschuldet i. S.
d. § 22 Abs. 2 FGG (vgl. z. B. Senat a.a.O.; OLG Hamm NZM 1998,
971; OLG Karlsruhe OLGR 1999, 405 = ZMR 1999, 512 = WuM 1999, 545).
Vorliegend haben die Antragsteller das Versammlungsprotokoll
bereits Mitte 1998 erhalten. Von daher wussten sie ab der Rückkehr
aus ihrem Urlaub, dass ein Beschluss über die Sanierung der Balkone
gefasst worden war. Wenn sie sich darüber unterrichten wollten,
welche Ausführungsart genau in dem in dem Beschluss in Bezug
genommenen Angebot der Fa. B. vorgesehen war, hätten sie
unverzüglich versuchen müssen, weitergehende Informationen zu
erhalten. Dies ist allerdings erst mit Fax vom 01.10.1998 und damit
zu einem Zeitpunkt geschehen, zu dem mit einer Erfüllung vor Ablauf
der Anfechtungsfrist am Montag, dem 05.10.1998, nicht gerechnet
werden konnte. Damit ist auch die Entscheidung des
Oberlandesgerichts Karlsruhe (a.a.O.), auf die die Antragsteller
sich in ihrem letzten Schriftsatz vom 01.12.2000 berufen, nicht
einschlägig. Im übrigen hat bereits das Amtsgericht zutreffend
darauf hingewiesen, dass die Antragsteller erst zwei Tage nach der
Beschlussfassung in Urlaub gefahren und am 25.09.1998 zurückgekehrt
sind, sie also hinreichend Zeit und Gelegenheit zur Erkundigung
nach Einzelheiten rechtzeitig vor Ablauf der Anfechtungsfrist
hatten.

17

Wegen der Übermittlung des Versammlungsprotokoll bereits Mitte
September hatten die Antragsgegner innerhalb der Anfechtungsfrist
auch davon erfahren, dass eine bestimmte Sanierungsmaßnahme,
nämlich eines solche entsprechend dem Angebot der Fa. B.
beschlossen worden war. Darauf, ob der Beschlussgegenstand in der
Einladung zur Versammlung gem. § 23 Abs. 2 WEG hinreichend
bezeichnet war (vgl. zu dieser Problematik Merle in
Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 23 Rdn. 177), kommt es deshalb nicht
an. Wenn die Antragsteller, denen aufgrund des Gutachtens des
Sachverständigen J. vom 30.12.1995 bekannt war, dass es mehrere
technische Möglichkeiten zur Sanierung gab, mehr wissen wollten,
hätten sie sich - wie ausgeführt - nach Erhalt des Protokolls und
Rückkehr aus dem Urlaub weitere Erkundigungen einziehen können und
müssen.

18

2.

19

Möglicherweise hat der Anfechtungsantrag indes gleichwohl
Erfolg, weil der Beschluss wegen eines Eingriffs in das
Sondereigentum der Antragsteller und damit wegen fehlender
Entscheidungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft nichtig
sein kann.

20

Die Kompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft zur
ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung aus § 21 Abs. 5
Nr. 2 WEG bezieht sich nur auf gemeinschaftliches Eigentum und
eröffnet keine Befugnis der Gemeinschaft über eine bestimmte
Gestaltung eines zum Sondereigentum gehörenden Bauteils, etwa des
Bodenbelags zu beschließen. Der einzelne Wohnungseigentümer hat
insoweit nur die für eine Instandsetzung notwendige Zerstörung des
alten Belags zu dulden (vgl. Staudinger/Bub, WEG § 14 Rdn. 37) und
darüber hinaus den Ersatzanspruch aus § 14 Nr. 4, letzter HS
WEG.

21

Bereits vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
20.09.2000 - V B 57/99 - (NJW 2000, 3500 = NZM 2000, 1184 = ZMR
2000, 771) zu einer etwaigen Nichtigkeit bestandskräftiger
Mehrheitsbeschlüsse war es allgemeine Meinung, dass ein auf
Durchführung einer baulichen Maßnahme gerichteter
Mehrheitsbeschluss dann nichtig ist, wenn in den Kernbereich eines
Sondereigentumsrechts eingegriffen wird (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR
1996, 210 = WE 1996, 69 Staudinger/Bub a.a.O. § 22 Rdn. 44; Merle
in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 23 Rd. 113 a).

22

Es kann zwar zweifelhaft sein, ob ein derartiger Eingriff in den
Kernbereich des Rechts, bereits dann vorliegt, wenn einem
Sondereigentümer im Wege eines Mehrheitsbeschlusses ein Bodenbelag
aufgezwungen wird, der in der Art des Materials, in Form und Größe
sowie in der Verlegeart anders als der bisherige ist. Der Senat
neigt dazu, dies anzunehmen. Die Frage kann aber letztlich offen
bleiben, weil der einzelne Sondereigentümer wegen § 13 Abs. 1 WEG
in den durch das Gesetz oder Rechte Dritter gezogenen Grenzen
alleine darüber bestimmen kann, welchen Belag er wählt. Der
Gemeinschaft war es zwar nicht verwehrt, mehrheitlich über einen
vom bisherigen Zustand abweichenden Aufbau des Balkonbodens
einschließlich des Untergrundes für den Belag, der noch zum
gemeinschaftlichen Eigentum gehört (vgl. BayObLG WuM 1993, 488), zu
befinden. Für Entscheidungen über die äußere Gestaltung des
Sondereigentums fehlte ihr indes wegen der Zuweisung in § 13 Abs. 1
WEG jegliche, also eine absolute Beschlusskompetenz im Sinne der
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.09.1995. Hiernach können
zwar bei Maßnahmen zur Instandhaltung oder Instandsetzung nicht
oder nicht rechtzeitig angefochtene Mehrheitsentscheidungen
verbindlich sein, aber nur bei solchen, die das gemeinschaftliche
Eigentum betreffen und bei denen die Gemeinschaft gem. § 21 Abs. 5
Nr. 2 WEG eine Entscheidungskompetenz hat, so dass sie auch für
Entschließungen, die nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen,
also fehlerhaft sind, jedenfalls nicht absolut unzuständig ist (BGH
a.a.O. sub II. 4). Eine derartige Zuständigkeit fehlt aber von
vornherein bei der Ausgestaltung des Sondereigentums.

23

Offen ist es bisher allerdings, ob der Bodenbelag des Balkons
tatsächlich zum Sondereigentum der Antragsteller gehört. Hiervon
gehen zwar die Beteiligten in rechtlicher Hinsicht aus. Zweifelhaft
und deshalb gem. § 12 FGG aufzuklären, ist die Frage gleichwohl

24

Wird ein Balkon bzw. ein Teil des Balkons, der - wie der
Bodenbelag an sich sondereigentumsfähig ist (vgl. BayObLG a.a.O.) -
weder in der Teilungserklärung noch in dem Aufteilungsplan
hinreichend als Sondereigentum bezeichnet, so entsteht an ihm im
Zweifel insgesamt gemeinschaftliches Eigentum (vgl. OLG Frankfurt
OLGR 1997, 106). Vorliegend erlaubt die Formulierung in § 1 der
bisher nur vorgelegten Gemeinschaftsordnung (Anlage 2 zur
Teilungserklärung,

25

"Innerhalb der Wohnungen gehören zum
Sondereigentum der Wohnungseigentümer

26

der Fußbodenbelag ..."

27

noch nicht den Schluss, dass hiervon auch der Fußboden eines
Balkons erfasst ist. Eine entsprechende Zuordnung wäre nur dann
möglich, wenn festgestellt werden könnte, dass auch die Balkone
"innerhalb der Wohnungen" liegen, etwa weil sie in weiteren
Bestandteilen der Teilungserklärung, beispielsweise dem
Aufteilungsplan eindeutig dem jeweiligen Sondereigentum zugeordnet
worden sind.

28

Von dieser derzeit noch offenen Frage hängt es ab, ob der
Hauptantrag Erfolg haben wird oder nicht. Zur weiteren
Sachaufklärung war die Sache daher unter Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses an das Landgericht zurückzuverweisen.

29

3.

30

Der in der fehlenden Beteiligung des früheren Verwalters
liegende Verfahrensfehler hätte vom Senat nur dann korrigiert
werden können, wenn eine weitere Sachaufklärung weder notwendig,
noch zu erwarten und nur rechtliches Gehör zu gewähren wäre (BGH
MDR 1998, 29 = NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78). Dies ist indes nach
den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall.

31

4.

32

Wegen des Hilfsantrags ist die Begründung, mit der das
Landgerichts die Zulassung des neuen Antrags im Beschwerdeverfahren
verneint hat, nicht nachzuvollziehen. Es ist nämlich nicht
erkennbar, inwieweit zu einem Antrag, der ohnehin unbegründet sein
soll (so die Hilfserwägung des Landgerichts), eine der Zulassung in
zweiter Instanz ggfls. entgegenstehende Sachaufklärung notwendig
sein soll.

33

Im übrigen treffen die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es
eine Begründetheit des Hilfsantrags verneint hat, zu. Unterstellt
auch der Bodenbelag des Balkons stände in gemeinschaftlichem
Eigentum könnten die Antragsteller eine Freistellung von den Kosten
nur beanspruchen, wenn es sich bei der beschlossenen Maßnahme um
eine bauliche Veränderung handeln würde, der sie nicht zugestimmt
haben. Dies ist indes nicht der Fall. Vielmehr geht es aus den
zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses um eine
Anpassung an heutige technische Möglichkeiten im Aufbau eines
Balkonbodens mit dem Zweck, die Kosten für den nicht
auszuschließenden Fall des Auftretens erneuter Undichtigkeiten
niedrig zu halten. Dies ist eine typische "modernisierende
Instandsetzung".

34

III.

35

Die Kostenentscheidung für das Rechtsbeschwerdeverfahren war
wegen des noch offenen Verfahrensausgangs dem Landgericht
vorzubehalten.

36

Für die Festsetzung des Geschäftswerts gem. § 48 Abs. 3 S. 1 WEG
ist - anders als bei der Rechtsmittelbeschwer - nicht lediglich der
Anteil der Antragsteller an der beschlossenen Sanierungsmaßnahme,
sondern die Gesamtsumme von 10.732,37 DM maßgeblich. Dem auf einen
Teil dieser Kosten bezogenen Hilfsantrag kommt wegen
wirtschaftlicher Identität mit dem Hauptantrag kein selbständiger
Wert zu.

37

Da eine Ermäßigung des Geschäftswerts nach § 48 Abs. 3 S. 2 WEG
nicht veranlasst ist, waren die zu niedrigen Wertfestsetzungen der
Vorinstanzen gem. § 31 Abs. 1 S. 2 KostO abzuändern.