Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-28, Aktenzeichen L 14 P 13/09 ER

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegner vom 18. Februar 2008 wird angeordnet.

Die Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens.

Gründe

I.

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Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Berufung, mit der sie sich gegen die ordentliche Kündigung des mit den Antragsgegnern bestehenden Versorgungsvertrages gewandt hat.

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Sie betreibt ein Pflegeheim in H. mit ca. 158 Plätzen.

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Am 15. August 2005 schlossen die Antragstellerin sowie die Antragsgegner einen ab 1. Juni 2005 gültigen Versorgungsvertrag über die stationäre Versorgung der bei den Antragsgegnern versicherten Pflegebedürftigen.

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Bereits vor Inkrafttreten dieses Versorgungsvertrags führte der Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) im Auftrag der Antragsgegner am 24. Mai 2005 eine Qualitätsprüfung in den Räumen der Antragstellerin durch. Am 12. Dezember 2006 erfolgte eine weitere Qualitätsprüfung (sog. Anlassprüfung) durch den MDK. Die Heimaufsicht der Stadt H. leitete an den MDK Informationen über ein im Oktober 2006 erfolgtes Gespräch zwischen der Heimaufsicht und einigen (ehemaligen) Mitarbeiterinnen der Antragstellerin. Diese berichteten, sowohl die Arbeitssituation für die Pflegekräfte als auch die Betreuung der Bewohner habe sich verschlechtert, seit die - ausgebildete Tierärztin - Frau Dr. G. in erheblichem Maße in die Pflegekonzeption und den Arbeitsablauf in dem Heim eingreife. Es bestehe ein minutiöser Pflegeplan für alle Pflegekräfte. Die Heimbewohner müssten alle um 8.30 Uhr frühstücken und dürften nicht "ausschlafen". Die Pflegekräfte erhielten ein Grundgehalt und Leistungsprämien, die aus ihrer Sicht jeden Monat neu und willkürlich festgesetzt würden. Ziel sei es, dass die Pflegekräfte die Bewohner zu einem bestimmten Verhalten bewegen sollten, dann werde die entsprechende Prämie gezahlt. Beide Pflegedienstleiterinnen verließen die Antragstellerin zum 15. November 2006.

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Der Prüfbericht des MDK vom 10. Januar 2007 wies über die Prüfung im Dezember 2006 im Einzelnen Folgendes aus: Der Stellenschlüssel betrug danach 35,69 (Soll: 31,97). Im Rahmen der Überprüfung der sog. Ergebnisqualität wurden neun Heimbewohner untersucht und befragt. Am Ende des Berichtes finden sich unter der Rubrik "empfohlene Maßnahmen unmittelbarer Handlungsbedarf", u. a. ein sachgerechter Umgang bei einem Dekubitusrisiko oder bereits vorliegendem Dekubitus in Form von Ermittlung individueller bewohnerbezogener Bewegungs-Lagerungs-Intervalle unter Berücksichtigung der Haut- und Wundsituation, ein sachgerechter Umgang mit eingesetzten Hilfsmitteln, das Erstellen eines handlungsleitenden Ernährungsplans bei Einschränkung in der selbstständigen Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme sowie bei verordneter Sondenkost, die Informationsweitergabe an den behandelnden Arzt und Festlegung der Tagestrinkmenge und Führen entsprechender Protokolle. Weiter wurde die Anpassung der Speisezeiten bei dementiell veränderten Bewohnern sowie die Sicherstellung einer den Versichertenbedürfnissen angepassten und an den pflegerischen Notwendigkeiten orientierten Körper-, Lippen- und Haarpflege für erforderlich gehalten. Außerdem wurde mittelfristiger Handlungsbedarf in Form einer Ergänzung des Pflegeprozesses und dessen Dokumentation gesehen. Mit Schreiben vom 12. Januar 2007 gab der MDK der Antragstellerin Gelegenheit, binnen drei Wochen zu dem Bericht Stellung zu nehmen. Mit Bescheid vom 12. Februar 2007 legten die Antragsgegner der Antragstellerin auf, bis zum 25. März 2007 bestimmte Maßnahmen des kurzfristigen Handlungsbedarfs umzusetzen und bis zum 12. August 2007 solche des mittelfristigen Handlungsbedarfs. Auf einem diesem Prüfbericht beigefügten Erklärungsvordruck erklärte die Antragstellerin mit Datum vom 23. März 2007, alle Maßnahmen des Handlungsbedarfs umgesetzt zu haben. Die Antragsgegner bestätigten den Eingang der Erklärung und teilten der Antragstellerin mit, sie sei ihrer Mitteilungspflicht nachgekommen.

6

Am 25. Januar 2007 fand in den Räumen der Antragsgegnerin zu 1. ein Gespräch mit Frau H., Inhaberin der Firma I. GmbH & Co. KG, statt, worin sie über die ihr bekannten Mängel im Heim der Antragstellerin berichtete. Frau H. führte danach insbesondere die Wundbetreuung alle 14 Tage, auf Anforderung auch außerhalb dieses Rhythmus, durch. Sie schilderte dabei insbesondere Versäumnisse beim Anlegen und Wechseln von Wundverbänden. Die seit Beginn 2007 tätige neue Pflegedienstleiterin, Frau J., habe verschiedenen Heimbewohnern gegen deren Wunsch Dr. K. als Hausarzt aufgezwungen, der sich z. T. nicht patientenfreundlich verhalten habe. Am 17. Januar 2007 sei eine Stationsschwester (während ihres Dienstes) stark alkoholisiert gewesen. Erst eine Woche zuvor sei eine andere Stationsschwester aus demselben Grund fristlos entlassen worden.

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Am 10. April 2007 führte der MDK eine weitere Qualitätsprüfung bei der Antragstellerin durch. Es wurden wiederum neun Versicherte untersucht und befragt. Zweck war die Evaluation des Handlungsbedarfs aus der Vorprüfung vom 12. Dezember 2006 sowie eine weitere anlassbezogene Prüfung wegen Hinweisen auf Mängel in der Wundversorgung bzw. deren Dokumentation, Nichtverabreichung oder Dokumentierung von Medikamenten sowie fehlerhafte Verabreichung von Sondenkost entsprechend der ärztlichen Verordnung. Der Prüfbericht des MDK vom 2. Mai 2007 weist folgende Ergebnisse dieser Qualitätsprüfung aus. Der MDK stellte fest, dass acht Maßnahmen des Handlungsbedarfs, die in dem vorangegangenen Prüfbericht zur Erledigung anstanden, umgesetzt worden waren. Im Bereich des unmittelbaren Handlungsbedarfs wurden wiederum 14 Maßnahmen (z. T. mit mehrfachen Unterpunkten) zur Umsetzung empfohlen. Einen Schwerpunkt bildeten dabei erneut der sachgerechte Umgang mit einem Dekubitusrisiko bzw. bereits vorliegendem Dekubitus und der sachgerechte Umgang bei Einschränkung in der selbstständigen Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme (insbesondere bei Versorgung mit PEG-Sonden). Von der Nennung eines mittelfristigen Handlungsbedarfs wurde mit Rücksicht auf die bis zum 12. August 2007 laufende Frist zur Umsetzung entsprechender Maßnahmen aufgrund des vorangegangenen Prüfberichtes abgesehen. Auch dieser Bericht wurde an die Stadt H. als Sozialhilfeträger sowie die Antragstellerin übersandt, letztere erhielt erneut eine Frist von 21 Tagen, um sich zu dem Bericht zu äußern.

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Am 13. Juni 2007 wandten sich mehrere Mitarbeiter der Antragstellerin schriftlich an die Heimaufsicht der Stadt H. und schilderten dortige Missstände. Unterschrieben wurde die Erklärung von neun Mitarbeiterinnen. Im Wesentlichen bemängelten sie den Führungsstil von Frau Dr. G. und wiederholende Unterbesetzung beim Personal sowie weitere Schwierigkeiten mit der Erstellung und Ausgabe des Dienstplans. Mit Schreiben vom 19. Juni 2007 hörten die Antragsgegner die Antragstellerin dazu an, den Versorgungsvertrag fristgerecht gemäß § 74 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) zu kündigen. Der unmittelbare sowie der mittelfristige Handlungsbedarf aus den Prüfberichten vom 10. Januar und 2. Mai 2007 wurden zitiert. Der Vater des derzeitigen Betreibers und ehemalige Betreiber Dr. L. senior gab am 26. Juni 2007 eine Einschätzung über die Situation des Pflegeheims ab, die ehemalige Mitarbeiterin Frau M. erstellte einen "Mängelkatalog" am 25. Juni 2007. Die Stadt H. (Heimaufsicht) leitete diese Berichte an den Antragsgegner zu 3. weiter. Der Heimbewohner Alfred N. beschwerte sich außerdem am 10. Juli 2007 über die Heimleitung. In einem weiteren Scheiben vom 9. August 2007 bekräftigten die Antragsgegner ihre Absicht, den Versorgungsvertrag fristgerecht zu kündigen. Sie wiesen insbesondere darauf hin, dass der Antragstellerin sei geraumer Zeit eine verantwortliche Pflegedienstleitung fehle. Es wurde außerdem angekündigt, die personelle Besetzung der Einrichtung zeitnah zu überprüfen.

9

Mit Schreiben vom 12. Juli 2007 wandte sich die Antragstellerin an den Antragsgegner zu 6. und nahm zu dem Schreiben der Antragsgegner vom 19. Juni 2007 Stellung. Sie vertrat die Ansicht, dass der in jenem Schreiben genannte Handlungsbedarf im Ergebnis dazu geführt habe, dass der MDK unter Berücksichtigung der Prüfergebnisse eine Wiederholungsprüfung gerade nicht empfohlen habe. Daher könne nicht von Qualitätsmängeln gesprochen werden. Nach Überprüfung der Feststellungen des MDK habe sich herausgestellt, dass der vermeintliche Handlungsbedarf insbesondere im Hinblick auf die Versorgung von Dekubitus-Geschwüren sowie beim Umgang mit der Nahrungs- und Flüssigkeitsversorgung nicht vorliege. Deshalb bestehe kein Kündigungsgrund.

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Mit Schreiben vom 9. August 2007 erwiderten die Antragsgegner zu 1. bis 6. der Antragstellerin, es könne keine Rede davon sein, dass sie - die Antragstellerin - die Gewähr für eine leistungsfähige, wirtschaftliche und pflegerische Versorgung biete. Der MDK habe bei seiner letzten Qualitätsprüfung erneut erhebliche Mängel in der Ergebnisqualität festgestellt. Es sei auch weiterhin nicht gelungen, einen nachhaltigen Personalstamm aufzubauen. Durch diese Pflegemängel seien Versicherte wiederholt zu Schaden gekommen. Der Antragstellerin wurde aufgegeben, hinsichtlich der beabsichtigten Einstellung einer qualifizierten Pflegedienstleitung für den 1. September 2007 aussagekräftige Unterlagen und Nachweise über die Qualifikation des Bewerbers zu übersenden. Mit Schreiben vom 16. August 2007 teilte die Antragstellerin den Antragsgegnern mit, mit Wirkung zum 16. August 2007 sei eine neue verantwortliche Pflegekraft befristet bis zum 31. August 2007 eingestellt worden.

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Am 4. September 2007 führte der MDK eine weitere Qualitätsprüfung bei der Antragstellerin durch. Er bezeichnete sie als Anlassprüfung, nachdem sich Hinweise auf umfangreiche Mängel in der Pflegequalität ergeben hätten. Neben einer Untersuchung und Befragung von zehn Heimbewohnern wurden auch umfangreiche Angaben u. a. zum Personal, zur Ablauforganisation und konzeptionellen Grundlage gemacht. Der Stellenschlüssel betrug danach 32,42 (Soll: 27,70). Am Ende des allgemeinen Teils wurden 33 Maßnahmen des kurzfristigen Handlungsbedarfs, z. T. mit weiteren Untergliederungen sowie fünf Maßnahmen des mittelfristigen Handlungsbedarfs empfohlen. Der Prüfbericht datiert vom 21. September 2007. Mit Schreiben vom selben Tag teilte der MDK den Antragsgegnern mit, dass sich der Anlass der Prüfung überwiegend bestätigt habe. Es seien weiterhin erhebliche Probleme in der Personalbesetzung sowie Mängel bei der Pflegequalität festzustellen. Auch wenn keine negativen Auswirkungen auf den Gesundheitszustand der Heimbewohner festgestellt worden seien, sei die Vielzahl der Qualitätsmängel bei der pflegerischen Versorgung als bedenklich einzustufen. Der Prüfbericht vom 21. September 2007 wurde der Antragstellerin durch den MDK übersandt. Ihr wurde wiederum eine Frist von drei Wochen zur Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 2. November 2007 erteilte die Stadt H. für den Sozialhilfeträger das Einvernehmen mit der Kündigung des Versorgungsvertrags. Mit Schreiben vom 7. November 2007 bekräftigten die Antragsgegner ihr Vorhaben, den Versorgungsvertrag fristgerecht zu kündigen. Sie stellten außerdem fest, dass die Antragstellerin zu dem Prüfbericht des MDK vom 21. September 2007 keine Stellungnahme abgegeben habe. Die Defizite bei der Dekubitus-Vermeidung seien anhaltend, eine adäquate Pflege sei nicht gewährleistet und nach der Prüfung vom 12. Dezember 2006 sei keine entscheidende Veränderung im Betrieb der Antragstellerin festzustellen. Der bei den Prüfungen im Dezember 2006 und September 2007 festgestellte Handlungsbedarf wurde im Einzelnen aufgeführt.

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Mit Schreiben vom 22. November 2007 nahm die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner zu 6. zu dem Prüfbericht vom 21. September 2007 Stellung. Sie habe fehlende Dokumentationen nachgereicht, hinsichtlich der Dekubiti seien die Mitarbeiter auf die korrekte Einstellung des Wechseldrucksystems hingewiesen worden und fehlende Eintragungen seien nachgeholt worden. Auch sei die Pflegeplanung überarbeitet worden. Es würden regelmäßig Gewichtskontrollen (insbesondere bei Patienten mit PEG-Sonden) durchgeführt und die Angemessenheit der Nahrung überprüft. Auch sei eine personelle Kontinuität gegeben, da über einen längeren Zeitraum einzelne Mitarbeiter für bestimmte Bewohner zuständig seien. Mit Schreiben vom 23. November 2007 teilte der Antragsgegner zu 6. der Antragstellerin mit, dass die o. g. Stellungnahme nicht mehr berücksichtigt werden könne, da die Anhörungsfrist bereits verstrichen sei und die erbetene vierwöchige Verlängerung nicht gewährt werden könne. Der Antragsgegner zu 6. gewährte der Antragstellerin mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 jedoch eine Fristverlängerung bis zum 15. Januar 2008, um auf das Schreiben vom 7. November 2007 zu antworten. Mit Schreiben vom 31. Dezember 2007 nahm die Antragstellerin zu der Qualitätsprüfung des MDK vom 10. April 2007 Stellung. Im Auftrag des Antragsgegners zu 6. nahm der MDK mit Schreiben vom 14. Januar 2008 zu diesem Schreiben der Antragstellerin Stellung. Auf die Sichtung der umfangreichen Anlagedokumente werde verzichtet, da eine Beurteilung nach Aktenlage keinen Eindruck über den tatsächlichen Praxistransfer ermögliche. In dem Ergebnis der Qualitätsprüfung vom 4. September 2007 enthalte der aktuelle Maßnahmenkatalog den erforderlichen Handlungsbedarf. Mit Schreiben vom 29. Januar 2008 erteilte die Stadt H. für den Sozialhilfeträger erneut ihr Einvernehmen mit der Kündigung des Versorgungsvertrags.

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Mit Bescheid vom 18. Februar 2008 kündigten die Antragsgegner den Versorgungsvertrag mit der Antragstellerin zum 28. Februar 2009. Zur Begründung wurde angeführt, dass die am 5. April 2005, 12. Dezember 2006 und 10. April und 4. September 2007 durchgeführten Qualitätsprüfungen massive Mängel ergeben hätten, die eine gefährdende Pflege nach sich ziehen könnten bzw. bereits nach sich gezogen hätten. Aufgrund der anhaltenden Defizite bei der Beseitigung der Qualitätsmängel werde der Versorgungsvertrag ordentlich gemäß § 74 Abs. 1 SGB XI gekündigt. Die Auswertung der von der Antragstellerin übersandten Stellungnahme habe zu keiner anderen Bewertung des Sachverhalts geführt. Aufgrund der genannten Prüfungen müsse aufgrund von fortlaufend festgestellten erheblichen Defiziten im Bereich der Vermeidung von Dekubitalgeschwüren davon ausgegangen werden, dass eine fachlich adäquate Pflege gemäß des Rahmenvertrags nach § 75 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI sowie der gemeinsamen Grundsätze und Maßstäbe zu Qualität und Qualitätssicherung einschließlich des Verfahrens zur Durchführung von Qualitätsprüfungen nach § 80 SGB XI nicht gewährleistet sei. Auch nach dem 19. Juni 2007 (1. Anhörungsverfahren bezüglich der beabsichtigten Kündigung) seien gravierende Beschwerden eingegangen. Aufgrund von anhaltenden Defiziten bei der Beseitigung von Qualitätsmängeln kündige man daher im Einvernehmen mit dem Landkreis H., vertreten durch die Stadt H. (als zuständigem Träger der Sozialhilfe), den Versorgungsvertrag. Im Folgenden wurde der in den Prüfberichten vom 10. Januar 2007, 2. Mai 2007 und 21. September 2007 aufgeführte kurzfristige und mittelfristige Handlungsbedarf im Einzelnen aufgeführt. Aufgrund der Vorgeschichte sei von einer Mängelbeseitigung nicht auszugehen. Die auferlegten Maßnahmen des kurz- bzw. mittelfristigen Handlungsbedarfs aus den Vorprüfungen und den daraus resultierenden Bescheiden hätten weiterhin uneingeschränkt Bestand. Angesichts der Vielzahl von nicht abgestellten Defiziten und Mängeln, die sich seit Jahren wiederholten, sehe man sowohl die persönliche Zuverlässigkeit als Betreiber als auch die Gewähr für eine leistungsfähige wirtschaftliche und pflegerische Versorgung der Versicherten nicht mehr als gegeben an. Die Pflegeeinrichtung habe ihre Pflichten gegenüber den pflegebedürftigen Menschen und den Pflegekassen gröblich verletzt, so dass ein Festhalten am Versorgungsvertrag nicht zumutbar sei. Dies gelte insbesondere deshalb, weil Pflegebedürftige infolge von Pflichtverletzungen zu Schaden gekommen seien und somit schwerwiegende Qualitätsmängel vorlägen. Die Verbände der gesetzlichen Pflegekassen hätten bei ihrer Entscheidung eine umfassende Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsbewertung in der Form vorgenommen, dass sie die mit der fristgerechten Kündigung verbundenen einschneidenden wirtschaftlichen Folgen für den Betreiber dem berechtigten Interesse der pflegebedürftigen Menschen an vertraglich zugesagter Pflegequalität gegenübergestellt habe. Darüber hinaus seien den Pflegebedürftigen keine weiteren Pflichtverletzungen bzw. Gefährdungen durch die Pflegeeinrichtung zumutbar. Die Gesundheit der Pflegebedürftigen sei als höherwertig einzustufen.

14

Am 14. März 2008 erhob die Antragstellerin dagegen Klage. Mit Urteil vom 16. Januar 2009 wies das SG Hildesheim die Klage ab.

15

Die Antragstellerin hat außerdem am 19. Januar 2009 im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens vor dem SG Hildesheim (S 51 P 4/09 ER) begehrt, die aufschiebende Wirkung der Klage herzustellen. Das SG hat mit Beschluss vom 2. Februar 2009 den Antrag als unzulässig zurückgewiesen. Dagegen hat die Antragstellerin Beschwerde erhoben (L 14 P 12/09 B ER). Außerdem hat sie am 6. Februar 2009 beim Senat die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage beantragt. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen Folgendes vor: Die Eilbedürftigkeit folge daraus, dass die Kündigung des Versorgungsvertrags dazu führe, dass die Antragstellerin ab 1. März 2009 ihren Heimbetrieb insgesamt einstellen müsse. Denn es wäre ihr nicht möglich, mit den Eigenanteilen, die von den Bewohnern selbst gezahlt werden, die Kosten des Einrichtungsbetriebes zu bestreiten. Sie hält die Kündigung aus folgenden Gründen für unwirksam. Darin sei auf die Qualitätsprüfung vom 5. April 2005 verwiesen worden, obwohl der Versorgungsvertrag erst zum 1. Juni 2005 Wirkung entfalte. Im Übrigen seien in der Kündigung keine konkreten Kündigungsgründe benannt worden. § 74 SGB XI - worauf sich die Antragsgegner bezögen - fordere eine nicht nur vorübergehende Verletzung des § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI. Weiter seien Angaben darüber erforderlich, welchen der in § 72 Abs. 3 genannten Anforderungen die Antragstellerin nicht mehr genüge. Die Antragsgegner hätten jedoch in ihrer Kündigung auf den Seiten 2 bis 9 lediglich Auszüge aus den Qualitätsberichten des MDK wiederholt, ohne konkrete Pflichtverletzungen gegenüber den Heimbewohnern zu benennen. Auch sei widersprüchlich, dass auf Seite 1 der Kündigung festgestellt werde, dass massive Mängel vorlägen, die eine gefährdende Pflege nach sich ziehen könnten bzw. nach sich gezogen hätten. Am Ende - auf Seite 9 - der Kündigung heiße es schließlich, dass Pflegebedürftige infolge von Pflichtverletzungen zu Schaden gekommen seien. Abgesehen davon, dass es an konkreten Begründungen fehle, liege auch kein Kündigungsgrund gemäß § 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XI vor. Denn die Antragstellerin sei weiterhin in der Lage, eine leistungsfähige pflegerische Versorgung zur Verfügung zu stellen. Die Antragsgegner hätten es versäumt, im Wege einer wertenden Beurteilung zu ermitteln, was der Gesetzgeber darunter verstehe. Gegenstand der Kündigung hätte weiter sein müssen, anhand der Feststellungen des MDK solche Qualitätsmängel zu benennen, die darauf schließen ließen, dass die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht mehr gegeben sei. Der Rahmenvertrag (im Sinne von § 75 Abs. 1 SGB XI) zur vollstationären Dauerpflege in Niedersachsen in der Fassung vom 01.01.2007 enthalte in § 12 eine Regelung zur Leistungsfähigkeit. Schließlich fehle der Kündigung eine Zukunftsprognose. Der Gesetzgeber verlange, dass der Kündigungsgrund nicht nur vorübergehend erfüllt sei, deshalb sei eine Prognose darüber erforderlich, dass die Kündigungstatbestände nicht nur vorübergehend bestanden. Am 1. Januar 2006 sei die "Qualitätsprüfungs-Richtlinie" in Kraft getreten. Die MDK-Prüfberichte vom 10. Januar sowie 2. Mai 2007 seien jedoch noch auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt außer Kraft getretenen MDK-Anleitung erstellt worden. Mithin hätten sie nicht zur Grundlage der Kündigung gemacht werden dürfen. Der Gesetzgeber habe die Kündigungsermächtigung in § 74 SGB XI als "Kann-Bestimmung" ausgestaltet. Den Antragsgegnern sei mithin ein Ermessen zur Kündigung eingeräumt worden, wozu sie in den Kündigungsschreiben jedoch keinerlei Ausführungen gemacht hätten. Der Hinweis auf eine erfolgte umfassende Interessenabwägung sei zu pauschal, denn es fehle an der Darlegung der dabei entscheidenden Erwägungen. Der Kündigung sei auch nicht zu entnehmen, ob und ggf. wie die Antragsgegner überhaupt ein Handlungs- bzw. ein Auswahlermessen ausgeübt hätten. Im Hinblick auf das Handlungsermessen hätte dargestellt werden müssen, aus welchen konkreten, auf die Einrichtung der Antragstellerin bezogenen Gründen überhaupt eine Kündigung in Betracht gezogen worden sei. Hinsichtlich des Auswahlermessens fänden sich keine Hinweise darauf, ob die Antragsgegner erkannt oder auch erwogen hätten, dass auch andere Maßnahmen als die Kündigung des Versorgungsvertrages geeignet sein können, vermeintlich bestehende Mängel zu beseitigen. Im Übrigen seien die Antragsgegner insoweit von falschen Voraussetzungen ausgegangen, als sie meinten, die vom MDK empfohlenen Maßnahmen hätten weiter Bestand, obwohl der MDK auf Seite 12 seines Prüfberichtes vom 2. Mai 2007 bereits ausdrücklich bescheinigt habe, dass die dort genannten Maßnahmen von der Antragstellerin umgesetzt worden seien. Auch sei nicht zutreffend, dass die Antragstellerin mehrfach aufgefordert worden sei, Mängel zu beseitigen. Tatsächlich habe sie lediglich einen einzigen Bescheid, der vom 12. Februar 2007 datiere, erhalten. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegner davon ausgegangen seien, dass "seit vielen Jahren" Mängel im Betrieb der Antragstellerin aufgetreten seien, da es hier nur um den Zeitraum von der 1. Prüfung vom 12. Dezember 2006 bis zur 3. Prüfung am 4. September 2007 gehen könne, dies sei weniger als ein Jahr.

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Die Kündigung sei auch nicht verhältnismäßig. Sie sei stets "ultima ratio". Die Kündigungserklärung enthalte keine Ausführungen dazu, dass und ggf. welche weniger einschneidenden Mittel statt der Kündigung zur Verfügung gestanden hätten. Unter dem Aspekt der Qualitätssicherung enthalte § 115 Abs. 2 SGB XI die speziellere (Kündigungs-)Regelung. Offensichtlich hätten die Antragsgegner von Beginn an keine andere Maßnahme als die Kündigung im Auge gehabt, was bereits daran deutlich werde, dass diese allein auf § 74 SGB XI gestützt worden sei und § 115 Abs. 2 SGB XI keinerlei Erwähnung gefunden habe. § 115 SGB XI enthalte aber auch andere Maßnahmen als die Kündigung. Außerdem habe keine ordnungsgemäße Anhörung vor der Kündigung stattgefunden. In dem Anhörungsschreiben vom 7. November 2007 hätten die Antragsgegner bezüglich des aus den MDK-Berichten übernommenen Handlungsbedarfs unterstellt, dass eine Umsetzung nicht erfolgt sei. Die Kündigung vom 18. Februar 2008 enthalte keine Hinweise darauf, dass die Stellungnahmen der Antragstellerin vom 22. November und 31. Dezember 2007 zu der beabsichtigten Kündigung berücksichtigt worden seien. Die Antragsgegner hätten in der Anhörung keine konkreten Gründe mitgeteilt, auf die sie die Kündigung des Versorgungsvertrags möglicherweise hätten stützen können. Die Antragstellerin vertritt außerdem die Auffassung, dass es sich bei § 115 Abs. 2 SGB XI um eine Spezialregelung für die Kündigung von Versorgungsverträgen im Falle festgestellter Qualitätsmängel handele. Der Gesetzgeber habe diese Regelung als eine besondere Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verstanden. Die Antragsgegner seien daher nicht berechtigt gewesen, ihre Kündigung auf § 74 Abs. 1 SGB XI zu stützen. Denn § 115 SGB XI schreibe folgenden Handlungsablauf zwingend vor: Feststellung der Mängel, Anhörung der Einrichtung zu diesen Mängeln, Entscheidung über die zu treffenden Maßnahmen, Erteilung eines entsprechenden Maßnahmebescheides mit Fristsetzung, Prüfung etwaiger Beseitigungen von Mängeln, Ermessensentscheidung, ob eine Kündigung erfolgt. Die Antragsgegner hätten jedoch vorliegend nicht einmal geprüft, ob die Antragstellerin die im Maßnahmebescheid vom 12. Februar 2007 genannten Mängel vollständig und fristgerecht umgesetzt habe. Weiterhin fehle es auch am erforderlichen Einvernehmen des Sozialhilfeträgers, weil die Antragsgegner diesem keinen vollständigen Sachverhalt bzw. die in Frage kommenden Maßnahmen unterbreitet hätten. Sie bezweifelt außerdem, dass die Kündigung tatsächlich durch sämtliche Landesverbände der Pflegekassen ausgesprochen worden sei, weil die Anschriften der einzelnen Landesverbände im Briefkopf nicht ersichtlich seien und auch nicht erkennbar sei, ob die Unterzeichner des Bescheides dazu berechtigt gewesen seien. Weiter sei zu berücksichtigen, dass das Bundessozialgericht (BSG) in seiner Entscheidung vom 12. Juni 2008 (B 3 P 2/07 R) ausgeführt habe, dass sich die Ermessensausübung durch die kündigenden Landesverbände an Art. 12 Grundgesetz (GG) zu orientieren habe.

17

Am 5. Mai 2009 sei im Hause der Antragstellerin eine weitere Qualitätsprüfung des MDK durchgeführt worden. Der Prüfbericht datiere vom 15. Mai 2009. Der Anlass für die Prüfung sei eine Regelprüfung gewesen. Darin sei vermerkt worden, dass 15 im Qualitätsbericht vom 21. September 2007 benannte Mängel (z. T. mit mehrfachen Untergliederungen) umgesetzt worden seien. Die Umsetzung einer Reihe nicht bemängelter Maßnahmen sei nicht überprüft worden. Anhand einer Gegenüberstellung der in der Kündigung vom 18. Februar 2008 aufgeführten Maßnahmen und der laut Prüfbericht vom 15. Mai 2009 umgesetzten Positionen ergebe sich, dass das Verbesserungspotential weit überwiegend umgesetzt worden sei. Die Antragsgegner hätten keine einzige der Empfehlungen des MDK aus dessen Prüfbericht vom 21. September 2007 zum Anlass für die Anordnung von Maßnahmen genommen bzw. Fristen zur Umsetzung solcher Maßnahmen gesetzt. Zum Prüfbericht selbst sei Folgendes auszuführen: Hinsichtlich der angeblichen Dekubitusgefahr einiger Heimbewohner (Versicherte 1, 2, 4-6) fehle dem Prüfbericht jegliche Feststellung, dass und welche negativen Auswirkungen dies auf den Gesundheitszustand gehabt haben könnte. Entsprechendes gelte für angebliche Qualitätsmängel bei der Nahrungs- und Flüssigkeitsversorgung (insbesondere bei PEG-Sonde). Der Prüfbericht weise außerdem mehr Empfehlungen aus, als im Abschlussgespräch mit der Antragstellerin besprochen worden seien. Außerdem weise der Prüfbericht bei den entsprechenden Versicherten aus, das Dekubitusrisiko sei erkannt worden. Es verwundere daher, dass in der Zusammenfassung eine andere Beurteilung vorgenommen worden sei. Die Heimaufsichtsbehörde habe bei ihrer Überprüfung am 1. April 2009 diese Mängel nicht festgestellt. Auch lasse der Prüfbericht vom 15. Mai 2009 wiederum eigene Entscheidungen der Antragsgegner vermissen. Denn nicht der MDK könne Maßnahmen anordnen, sondern nur sie selbst. Im Übrigen erreiche die Antragstellerin in dem Komplex 14 des Prüfberichts einen Erfüllungsgrad von 71,43 %, im Komplex 15 von 96,39 % sowie im Komplex 16 von 76,43 %.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegner vom 18. Februar 2008 herzustellen.

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Die Antragsgegner beantragen,

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den Antrag zurückzuweisen.

22

Sie vertreten die Auffassung, dass ein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht bestehe. Sie halten die Ausführungen des SG Hildesheim in dessen Urteil vom 16. Januar 2009 zum Hauptsache-Verfahren für zutreffend. Sie sind außerdem der Ansicht, dass ihre Kündigung auf der Grundlage von § 115 SGB XI erfolgte. Dessen Voraussetzungen seien unzweifelhaft erfüllt, denn die Antragstellerin habe keine fristgerechte Beseitigung der festgestellten Qualitätsmängel nachweisen können. Außerdem habe die Heimaufsicht der Antragstellerin die Wahrnehmung ihrer Leitung durch Herrn Dr. L. untersagt und die sofortige Vollziehung angeordnet. Auch seien bekanntermaßen Strafverfahren gegen Dr. L. und seine (damalige) Lebensgefährtin Frau Dr. G. eingeleitet worden, die Staatsanwaltschaft habe Anklage erhoben. Die Fristen zur Beseitigung der vom MDK festgestellten Mängel seien von den Antragsgegnern, nicht aber vom MDK, gesetzt worden. Auch handele es sich bei den festgestellten Pflegemängeln nicht nur um vernachlässigte Dokumentationspflichten, sondern solche Qualitätsmängel, die die Einhaltung von hygienischen Maßnahmen beim Umgang mit Medikamenten und Materialien beträfen, den sachgerechten Umgang mit einem Dekubitusrisiko oder einem bereits vorliegenden Dekubitus sowie den sachgerechten Umgang bei Einschränkungen in der selbstständigen Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme. Dies seien Mängel, die sich unmittelbar gesundheitsgefährdend auswirken könnten. Die Antragsgegner vertreten außerdem die Auffassung, dass Umstände, die nach Ausspruch der Kündigung eintreten, für die Vertragsparteien allenfalls Anlass sein könne, einvernehmlich eine Aufhebung der Kündigung zu vereinbaren oder den Versorgungsvertrag neu abzuschließen.

23

Der Senat hat mit Beschluss vom 27. Februar 2009 die Stadt H. beigeladen sowie mit Beschluss vom 27. Februar 2009 angeordnet, dass die Berufung der Antragstellerin in Bezug auf den Bescheid der Antragsgegner vom 18. Februar 2008 bis zu der Entscheidung des Senats über den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes aufschiebende Wirkung hat. Der Senat hat zur Begründung angeführt, eine offensichtliche Aussichtslosigkeit des Antrags der Antragstellerin könne er nach überschlägiger Betrachtung wegen der Komplexität der tatsächlichen Umstände und der rechtlichen Voraussetzungen im Zusammenhang mit der Kündigung nicht feststellen. Auch bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass Bewohner aufgrund einer unzureichenden Pflege- und Betreuungssituation im Heim akuten gesundheitlichen Gefährdungen ausgesetzt seien.

24

Die Beigeladene hat mit Bescheid vom 22. Dezember 2008 dem Geschäftsführer der Antragstellerin Dr. L. ein Beschäftigungsverbot gemäß § 18 Abs. 1 Heimgesetz erteilt und die Anordnung der sofortigen Vollziehung angeordnet. Außerdem hat die Staatsanwaltschaft H. mit Datum vom 21. Oktober 2008 gegen Dr. L. und Dr. G. Anklage wegen fahrlässiger Körperverletzung erhoben. Dem lag u. a. ein Fall der Patientin O. zugrunde, die - laut Anklagevorwurf - trotz einer unzureichenden pflegerischen Überwachung in einem Zimmer untergebracht wurde, wo sie aus dem Bett fiel und sich eine Platzwunde zuzog, obwohl bekannt war, dass diese Patientin bereits mehrfach aus dem Bett und aus dem Sessel gefallen war. Außerdem war Gegenstand des Strafverfahrens die Zufuhr von Essen, wobei eine Heimbewohnerin gegen ihren Willen derartig massiv gefüttert wurde, dass sie keine Luft mehr bekam, und eine andere Patientin sich nach einem ähnlichen Vorgang erbrechen musste. Einer weiteren Patientin, die nicht essen wollte, soll gegen ihren Willen Essen zugeführt und der Kehlkopf der Patientin unsachgemäß so gedrückt worden sein, um Schluckreflexe auszulösen. Dabei habe sie Nahrungsreste in die Luftwege aspiriert und sich dadurch übergeben müssen. Die genannten Strafverfahren gegen Dr. L. und Frau Dr. G. wurden auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Freisprüchen beendet. Die Beigeladene hat in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem VG Hannover das Beschäftigungsverbot und die Anordnung des Sofortvollzuges betreffend Dr. L. zurückgenommen.

II.

25

Der Antrag ist zulässig und gemäß § 86b Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auch begründet.

26

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegner vom 18. Februar 2008 ist danach anzuordnen. Nach der genannten Vorschrift kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch der Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung der Berufung richtet sich gem. § 154 Abs.1 SGG nach der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss v.16.März 2009,L 1 R 118/09 ER).

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Der Senat ist dabei im Rahmen der im einstweiligen Rechtsschutz vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen den Interessen der Antragstellerin an der Fortsetzung des Versorgungsvertrags einerseits und dem öffentlichen Interesse der Antragsgegner an der sofortigen Vollziehung der Kündigung des Versorgungsvertrags andererseits zu der Überzeugung gelangt, dass die Interessen der Antragstellerin überwiegen. Soweit die Entscheidung der Behörde weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig ist, erfolgt die Interessenabwägung nach den folgenden Kriterien. Abzuwägen sind auf der Seite des Antragstellers die Folgen, die ihm entstehen würden, wenn das Gericht die einstweilige Anordnung nicht erließe, das Hauptsacheverfahren jedoch positiv für ihn ausginge, mit denjenigen Folgen auf Seiten des Antragsgegners, wenn das Gericht die einstweilige Anordnung erließe, sich aber im Hauptsacheverfahren herausstellen würde, dass der Anspruch nicht bestehe (Meyer-Ladewig/Keller, 9. Auflage 2008, § 86b Rdnr. 29a). Auf Seiten des Antragstellers sind dabei in die Interessenabwägung folgende Aspekte einzubeziehen: Die Intensität einer drohenden Verletzung von Grundrechten, insbesondere im Sinne der Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz, sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse (Krodel NZS 2001, 449, 455) und das Verhalten des Antragstellers. Auf Seiten des Antragsgegners sind das Verhalten der Behörde von Bedeutung sowie das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung, das bedeutet im vorliegenden Fall der Schutz der Pflegebedürftigen in der Einrichtung der Antragstellerin.

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1. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung des Versorgungsvertrags anhand der Kündigung vom 18. Februar 2008 führt weder zu einer offenbaren Rechtswidrigkeit noch zu einer offenbaren Rechtmäßigkeit. Für die nach § 74 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) ausgesprochene Kündigung des Versorgungsvertrags kommen zwei verschiedene Kündigungsgründe in Frage. Die Antragsgegner haben sich in ihrer Kündigung auf § 74 SGB XI, im anschließenden Gerichtsverfahren aber auf § 115 SGB XI bezogen. Der erste Kündigungsgrund setzt nach § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB XI voraus, dass die zugelassene Pflegeeinrichtung nicht nur vorübergehend eine der Voraussetzungen des § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI nicht oder nicht mehr erfüllt, dies gilt auch, wenn die Pflegeeinrichtung ihre Pflicht wiederholt gröblich verletzt, Pflegebedürftigen einen möglichst selbstständiges und selbstbestimmtes Leben zu bieten, die Hilfen darauf auszurichten, die körperlichen, geistigen und seelischen Kräfte der Pflegebedürftigen wiederzugewinnen oder zu erhalten und angemessenen Wünschen der Pflegebedürftigen zur Gestaltung der Hilfe zu entsprechen. Nach § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI (i. d. Fassung vom 9. September 2001, gültig bis 30. Juni 2008, die hier noch anzuwenden ist, weil die Kündigung vom 18. Februar 2008 datiert) dürfen Versorgungsverträge nur mit Pflegeeinrichtungen abgeschlossen werden, die

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1. den Anforderungen des § 71 genügen,

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2. die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bieten,

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3. sich verpflichten, nach Maßgabe der Vereinbarungen nach § 80 einrichtungsintern ein Qualitätsmanagement einzuführen und weiterzuentwickeln.

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Der zweite hier in Betracht kommende Kündigungsgrund findet sich in § 115 Abs. 2 SGB XI. Nach Satz 1 dieser Vorschrift entscheiden die Landesverbände der Pflegekassen nach Anhörung des Trägers der Pflegeeinrichtung und der beteiligten Trägervereinigung unter Beteiligung des zuständigen Trägers der Sozialhilfe, soweit bei einer Prüfung nach diesem Buch Qualitätsmängel festgestellt werden, welche Maßnahmen zu treffen sind, erteilen dem Träger der Einrichtung hierüber einen Bescheid und setzten ihm darin zugleich eine angemessene Frist zur Beseitigung der festgestellten Mängel. Sofern die festgestellten Mängel nicht fristgerecht beseitigt werden, können die Landesverbände der Pflegekassen gemäß § 74 Abs. 1 den Versorgungsvertrag kündigen (Satz 2). Zwar haben die Antragsgegner nach der MDK-Prüfung vom 12. Dezember 2006 einen sog. Maßnahme-Bescheid im Sinne von § 115 Abs. 2 Satz 1 SGB XI erlassen, worin sie der Antragstellerin aufgegeben haben, die dort genannten Mängel bis zum 25. März 2007 umzusetzen.

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Fraglich ist jedoch, ob die danach bei der vom MDK durchgeführte Prüfung am 10. April 2007 festgestellten Pflegedefizite im Hause der Antragstellerin die Antragsgegner tatsächlich berechtigten, gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 SGB XI zu kündigen. Im Vergleich zu der zuvor durchgeführten Prüfung am 12. Dezember 2006 waren jedenfalls einige Mängel abgestellt worden, so insbesondere Probleme mit dem sachgerechten Umgang bei Inkontinenz, bei der Dokumentation der Durchführung der sozialen Betreuung, Probleme bei der Ausrichtung der sozialen Betreuung auf besondere Bedürfnisse der Heimbewohner, Probleme bei der Sicherstellung der Lippen-, Körper- und Haarpflege sowie im Bereich der vollständigen Dokumentation der Medikamente, bei der fachlichen Überprüfung der Pflegekräfte, bei Aussagen zu den Ressourcen der Heimbewohner und den daraus folgenden Pflegeziele sowie bei der Dokumentation der Pflegeziele. Die MDK-Prüfung vom 10. April 2007 ergab demgegenüber weiterhin Mängel bei der fachgerechten Dokumentation der Bedarfsmedikamente und auch im Bereich der Hygiene sowie beim fachgerechten Umgang mit dem Dekubitusrisiko der Heimbewohner, und zwar nicht nur bei der Anwendung der Skala zur Ermittlung des Risikos und der Ermittlung individueller Bewegungs(Lagerungs)-Intervalle, sondern auch bei der Lagerung in der Nacht in konkreten Fällen. Auch bei der Hygiene der Wundversorgung sowie beim sachgerechten Umgang mit eingesetzten Hilfsmitteln, insbesondere der Einstellung von Dekubitus-Matratzen sowie deren Abdecken, und schließlich beim sachgerechten Umgang bei Einschränkungen der Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme wurden weiterhin Mängel festgestellt. In dem Kündigungsschreiben vom 18. Februar 2008 wurden davon jedoch lediglich die Probleme bei der richtigen Behandlung von Dekubiti genannt, obwohl auch bei der MDK-Prüfung vom 4. September 2007 die genannten Mängel erneut festgestellt wurden.

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Der Senat hat insoweit Bedenken, ob die Darstellung der in den einzelnen MDK-Prüfberichten aufgeführten Maßnahmen zur Verbesserung der Pflege ohne eine zusammenfassende Bewertung der konkreten Pflegeversäumnisse, dem Erfordernis einer die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe darlegenden Begründung des Verwaltungsaktes im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Verwaltungsverfahren - (SGB X) verletzt. Der Kündigungserklärung fehlt jedenfalls eindeutig die Beurteilung der festgestellten Qualitätsmängel, die aus der Sicht des Senats von unterschiedlicher Qualität sind. In Anbetracht der Tatsache, dass manche der verletzten Pflichten die Dokumentation unterschiedlicher Aspekte betrifft - dies reicht von medizinisch relevanten Fragen wie der Dokumentation der Bedarfsmedikamente oder der Dokumentation von Allergien bis zur Durchführung der sozialen Betreuung der Heimbewohner und darüber hinaus z. B. auch Vorschriften über die Erstellung von Dienstplänen des Pflegepersonals -, hätten die Antragsgegner die Bedeutung dieser Qualitätsmängel werten müssen. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Entscheidung, den Versorgungsvertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, im Ermessen der Antragsgegner stand, ist eine Wertung der festgestellten Qualitätsmängel unerlässlich. Ein - nach der Überzeugung des Senats - hinreichender Grund für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung des Versorgungsvertrags wäre die akute gesundheitliche Beeinträchtigung der Heimbewohner durch die Pflegedefizite gewesen. Dazu finden sich im Kündigungsschreiben keinerlei Ausführungen, abgesehen von der Feststellung, dass anhaltende Defizite bei der Vermeidung von Dekubitusgeschwüren bestehen. Inwieweit dies zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen geführt hat, ist jedoch dem Kündigungsschreiben nicht zu entnehmen. Bei der Überprüfung vom 4. September 2007, d. h. der letzten vor Ausspruch der Kündigung, hat der MDK bei keinem der von ihm untersuchten Heimbewohner Gesundheitsschäden festgestellt, die sich eindeutig als Folge von Pflegemängeln darstellen.

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Zwar hat er verschiedene Pflege-Defizite beim Umgang mit der Dekubitusprophylaxe, insbesondere beim Verändern der Sitz- bzw. Liegeposition, festgestellt. Danach wurden Heimbewohner trotz des erkannten Dekubitus-Risikos über mehrere Stunden nicht bewegt. Teilweise fehlten aber auch entsprechende Dokumentationen. Bei keinem der Heimbewohner war jedoch die Gefahr so erhöht, dass ein Dekubitus drohte bzw. aufgetreten war.

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Der MDK hat außerdem Mängel bei der Nahrungszufuhr mittels PEG-Sonde festgestellt. So war bei einem Heimbewohner in sechs Monaten ein erheblicher Gewichtsverlust (von 13 Kilo) eingetreten. Allerdings hatte der Betreuer erst im Juli 2007 den Einsatz der PEG-Sonde genehmigt, obwohl der Gewichtsverlust schon im Mai 2007 begann. Es ist daher nicht sicher festzustellen, dass der Gewichtsverlust Folge einer mangelhaften Versorgung mittels der PEG-Sonde war.

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Soweit der MDK bei den untersuchten Heimbewohnern Folgen von erlittenen Stürzen feststellte, konnte nicht ermittelt werden, ob die Stürze auf einem Defizit bei der Vermeidung des Sturz-Risikos beruhten. Auch soweit Probleme beim Umgang mit einem Blasen-Katheter vorlagen, führte dies nicht zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Heimbewohners.

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Nach der Einschätzung der Antragsgegner, die sich insoweit auf die Qualitätsprüfungen des MDK stützen, bestanden auch keine schwerwiegenden, kurzfristig nicht behebbaren Mängel in der stationären Pflege, die die Antragsgegner - allerdings nach einem entsprechenden Antrag des Heimbewohners - verpflichtet hätten, diesen in eine andere geeignete Pflegeeinrichtung zu vermitteln. Ob das Vorkommnis eines solchen schwerwiegenden Pflegemangels bereits für eine ordentliche Kündigung ausreicht, oder die im Gesetz vorgesehene Maßnahme, den betroffenen Heimbewohner in eine andere geeignete Pflegeeinrichtung zu vermitteln, ein vorrangig vor der Kündigung anzuwendendes milderes Mittel darstellt, kann der Senat offen lassen, weil solche gravierenden Pflegemängel weder Bestandteil des Kündigungsschreibens sind noch aus den MDK-Prüfungen hervorgehen. Der Senat konnte auch offen lassen, ob die in § 115 Abs. 3 Satz 1 SGB XI genannte Möglichkeit, die vereinbarte Pflegevergütung zu kürzen, soweit die Pflegeeinrichtung ihre gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere die Verpflichtung zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung, ganz oder teilweise nicht einhält, ebenfalls ein vorrangiges Mittel vor Aussprache einer Kündigung darstellt, weil es insbesondere im vorliegenden Fall fraglich erscheint, ob das personell ohnehin unterbesetzte Heim der Antragstellerin seine Qualitätsmängel hätte verbessern können, wenn die Pflegevergütung reduziert worden wäre.

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Auch im Hinblick auf die in § 72 Abs. 3 bzw. § 71 SGB XI genannten Anforderungen sind dem Kündigungsschreiben keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Antragstellerin in schwerwiegender und anhaltender Weise ihre vertraglichen Pflichten und die Zulassungsvorrausetzungen verletzt hat. Dies wäre jedoch nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) für die Rechtmäßigkeit einer ordentlichen Kündigung eines Versorgungsvertrags erforderlich (Urteil vom 12. Juni 2008, Az. B 3 P 2/07 R). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die gegen Frau Dr. G. bzw. den Geschäftsführer der Antragstellerin Dr. L. junior von der Beigeladenen eingeleiteten Strafverfahren mit Freisprüchen endeten und das Beschäftigungsverbot gegen Dr. L. zurückgezogen wurde. Frau Dr. G. ist im Übrigen bereits seit September 2007 nicht mehr in der Einrichtung der Antragstellerin tätig.

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2. Nach der Überzeugung des Senats führt die Abwägung der Folgen, die die Kündigung des Versorgungsvertrags für die Antragstellerin bedeuten würde, mit dem öffentlichen Interesse der Antragsgegner an der sofortigen Vollziehung der Kündigung unter Berücksichtigung der o. g. Ausführungen, wonach die körperliche Unversehrtheit der Heimbewohner nicht verletzt ist, zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Antragstellerin überwiegt.

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Die Vollziehung der von den Antragsgegnern ausgesprochenen Kündigung des Versorgungsvertrags würde auf Seiten der Antragstellerin zum Verlust ihrer wirtschaftlichen Existenz führen. Der Betrieb des Pflegeheims genießt den Schutz der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Zwar handelt es sich bei der Antragstellerin um eine GmbH, jedoch auch juristische Personen des Privatrechts stehen unter dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG (BVerfGE 95, 173, 181). Die Kündigung der Antragsgegner greift in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin dergestalt ein, dass der Heimbetrieb nicht aufrecht erhalten werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der ganz überwiegende Teil der Heimbewohner bei den Pflegekassen der gesetzlichen Pflegeversicherung versichert ist, deren Landesverbände hier die Kündigung ausgesprochen haben. Aufgrund der nach einer solchen Kündigung verbleibenden Einnahmen aus Zahlungen der Sozialhilfeträger bzw. der privaten Pflegeversicherungsunternehmen können Pflegeheime wie das der Antragstellerin nicht existieren (vgl. BSG a. a. O.).

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Zwar wird auch das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit nicht schrankenlos gewährt, so regelt Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, dass die Berufsausübung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden kann. § 74 SGB XI, der die Antragsgegner zum Ausspruch der Kündigung des Versorgungsvertrags ermächtigte, stellt eine solche gesetzliche Regelung dar, die die Berufsausübung im vorliegenden Fall einschränkt. Der Senat braucht an dieser Stelle nicht zu entscheiden, ob die Kündigung selbst wegen einer Verletzung des Grundrechtes der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG rechtswidrig ist, für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes genügt vielmehr die Feststellung, dass die Vollziehung dieser Kündigung vor der Entscheidung der Hauptsache vor dem Hintergrund der bei ihr eintretenden Folgen unverhältnismäßig und mithin rechtswidrig wäre. Die Vollziehung der Kündigung des Versorgungsvertrags zum 1. März 2009 würde nach der Überzeugung des Senats bei der Antragstellerin in kürzester Zeit zum Wegfall ihrer wirtschaftlichen Existenz führen, ohne dass dies - im Falle eines für sie positiven Ausgangs des Hauptsacheverfahrens - reparabel wäre. Nicht nur im Hinblick auf diese massiven Folgen, die die Antragsstellerin zu befürchten hätte, sondern auch insbesondere im Hinblick darauf, dass die von den Antragsgegnern in ihrer Kündigung aufgeführten Pflegedefizite bzw. -mängel kein Ausmaß erkennen lassen, das die konkrete Feststellung einer akuten gesundheitlichen Beeinträchtigung der Heimbewohner ermöglichen würde, erscheint der Sofortvollzug der Kündigung unverhältnismäßig. Allein eine konkrete gesundheitliche Beeinträchtigung auch nur einiger Heimbewohner und der darin zu sehende Eingriff in deren körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 GG würden den Sofortvollzug der Kündigung des Versorgungsvertrags rechtfertigen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf einer analogen Anwendung von §§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.

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