Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-25, Aktenzeichen L 9 AS 1068/17

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Heilbronn vom 31. Januar 2017 wird als unzulässig verworfen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Entscheidung des Sozialgerichts Heilbronn, das Verfahren sei durch fiktive Rücknahme der Klage beendet.

2

Die 1975 geborene Klägerin steht im laufenden Leistungsbezug bei dem Beklagten. Am 11.01.2010 erging ein Aufhebungs- und Erstattungsbescheid, mit dem der Bewilligungsbescheid vom 06.06.2009 über die Bewilligung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit vom 01.09.2009 bis 30.09.2009 aufgehoben wurde mit der Begründung, die Klägerin habe während dieses Zeitraums Einkommen aus einer Beschäftigung erzielt und sei deshalb nicht mehr hilfebedürftig. Es ergebe sich eine Gesamtforderung in Höhe von 359 EUR.

3

Im Rahmen eines hier nicht streitgegenständlichen Widerspruchsverfahrens legte der Klägerbevollmächtigte eine Vollmacht vor, die von der Klägerin am 28.08.2014 unterzeichnet wurde und worin dem Rechtsanwalt in Sachen M. gegen JC S. wegen sämtlicher in Betracht kommender Ansprüche Vollmacht erteilt wird. Diese gelte sowohl für das Verwaltungs-, das Widerspruchs- als auch das gerichtliche Verfahren in sämtlichen Instanzen. Die Vollmacht erstrecke sich auf sämtliche auch zukünftige Verfahren, insbesondere auch für die Führung von Untätigkeitsklagen. Der Rechtsanwalt werde mit der Führung sämtlicher Widerspruchs- und Klageverfahren beauftragt, die nach seiner Auffassung erfolgversprechend seien. Er sei darüber hinaus befugt, gegenüber der genannten Behörde sämtliche Anträge zu stellen.

4

Der Beklagte wies den Klägerbevollmächtigten im Rahmen weiterer Widerspruchsverfahren darauf hin, diese Vollmacht als Generalvollmacht nicht zu akzeptieren, sondern für jeden Widerspruch eine eigene Vollmacht zu verlangen.

5

Mit Schreiben vom 07.11.2014 beantragte der Klägerbevollmächtigte die Überprüfung des Aufhebungs- und Erstattungsbescheides vom 11.01.2010 und der dazu bereits ergangenen Änderungsbescheide. Der Überprüfungsantrag werde auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung gestützt.

6

Eine Vollmacht für diesen Überprüfungsantrag fügte der Klägerbevollmächtigte nicht bei. Mit Schreiben vom 07.11.2014 bat der Beklagte im Rahmen weiterer Überprüfungsanträge um Übersendung einer Vollmacht. Eine Verbescheidung des Antrags erfolgte nicht.

7

Am 19.05.2015 erhob der Klägerbevollmächtigte Untätigkeitsklage beim Sozialgericht Heilbronn (SG) mit der Begründung, der Beklagte habe über den Antrag in der Frist des § 88 Sozialgerichtsgesetz (SGG) nicht entschieden (S 6 AS 1658/15).

8

Das SG forderte den Klägerbevollmächtigten auf, eine Vollmacht vorzulegen, und erinnerte ihn hieran mit Schreiben vom 03.08.2015, 23.09.2015 und 21.10.2015. Mit Schreiben vom 17.11.2015 wies das Gericht darauf hin, dass die Klage gemäß § 102 SGG als zurückgenommen gelte, wenn das Verfahren trotz dieser Aufforderung länger als drei Monate nicht betrieben werde. Dieses Schreiben wurde dem Klägerbevollmächtigten am 19.11.2015 zugestellt. Am 29.01.2016 teilte dieser mit, dass es vorerst bei der anliegenden Generalvollmacht verbleibe. Er werde sich bemühen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine auf den Einzelfall bezogene Vollmacht von der Klägerin zu beschaffen. Jedoch sei die Generalvollmacht ausreichend. Aus den §§ 164 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) gehe hervor, dass eine Vollmacht für eine Vielzahl von Rechtsgeschäften erteilt werden könne. So sehe etwa § 168 Satz 2 BGB die Möglichkeit eines Widerrufs für die Zukunft vor. Diese Regelung ergäbe ohne die Möglichkeit einer generellen Vollmacht nur wenig Sinn. Aus der vorliegenden Vollmacht gehe hervor, dass diese wegen sämtlicher in Betracht kommender Ansprüche erteilt werde und auch für das Widerspruchs- und Klageverfahren.

9

Am 24.02.2016 teilte das SG dem Klägerbevollmächtigten mit, die Klage in dem Verfahren S 6 AS 1658/15 gelte nach § 102 Abs. 2 SGG als zurückgenommen.

10

Der Klägerbevollmächtigte hat nunmehr mit Schreiben vom 16.06.2016 beantragt, das Verfahren fortzuführen, da das Gericht nicht berechtigt gewesen sei, von der Klägerin eine einzelfallbezogene Vollmacht anzufordern. Mit Gerichtsbescheid vom 31.01.2017, der dem Klägerbevollmächtigten am 09.02.2017 zugestellt worden ist, hat das SG festgestellt, dass das Klageverfahren S 6 AS 1658/15 durch Rücknahme erledigt sei. Diesem Gerichtsbescheid war die Rechtsmittelbelehrung angefügt, er könne mit der Berufung angefochten werden.

11

Am 13.03.2017 hat der Klägerbevollmächtigte beim SG mündliche Verhandlung beantragt sowie die vom SG als statthaft erachtete Berufung eingelegt. Er halte die Berufung nicht für statthaft, weil eine Beschwer der Klägerin von mehr als 750 EUR nicht ersichtlich sei. Da aber das SG dahingehend belehrt habe, dass die Berufung statthaft sei, sei diese aus Gründen der anwaltlichen Vorsicht auch einzulegen. Sollte sich das Berufungsgericht der hier vertretenen Auffassung anschließen, dürften die Kosten des Berufungsverfahrens der Landeskasse aufzuerlegen sein. Im Übrigen sei die Entscheidung des SG absurd und verkenne die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts an die Anwendung der so genannten Klagerücknahmefiktion. Diese dürfe nicht als Sanktion gegen unkooperatives Verhalten der Klagepartei missbraucht werden, sondern finde nur dann Anwendung, wenn das Unterlassen einer tatsächlich bestehenden Mitwirkungspflicht auf den Wegfall des Rechtsschutzinteresses schließen lasse. Daran fehle es hier. Der Unterzeichner habe darauf hingewiesen, dass er zur Vorlage einer spezifizierten Vollmachtsurkunde nicht verpflichtet sei. Er habe Bezug genommen auf die vorliegende Generalvollmacht. Eine solche Bezugnahme mache keinen Sinn, wenn das Interesse an dem Rechtsstreit weggefallen wäre.

12

Die Klägerin beantragt (sachdienlich gefasst),

13

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Heilbronn vom 31. Januar 2017 aufzuheben und festzustellen, dass das Verfahren S 6 AS 2573/16 vor dem Sozialgericht Heilbronn nicht durch Klagerücknahmefiktion beendet wurde.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Er hat auf die Ausführungen im Gerichtsbescheid Bezug genommen.

17

Mit Schreiben vom 18.07.2017 haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) einverstanden erklärt.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten, der Akten des SG sowie das LSG verwiesen.

Entscheidungsgründe

19

Der Senat konnte den Rechtsstreit ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§ 153 Abs. 1, § 124 Abs. 2 SGG).

20

Die Berufung ist gemäß § 158 Satz 1 des SGG als unzulässig zu verwerfen, weil sie mangels ausreichender Beschwer nicht statthaft ist, so dass es auf die Frage einer Verfristung nicht mehr ankommt.

21

Die Berufung bedarf der Zulassung, weil der in § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG genannte Wert der Beschwer von 750 EUR nicht überschritten wird und die Klageforderung auch keine wiederkehrenden oder laufenden Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft (§ 144 Abs. 1 Satz 2 SGG). Von der Berufungsbeschränkung des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 2. Alt SGG werden auch Untätigkeitsklagen erfasst, denn diese sind entweder auf die Vornahme eines beantragten, aber ohne zureichenden Grund innerhalb von sechs Monaten nicht erlassenen Verwaltungsakts gerichtet (§ 88 Abs. 1 SGG), oder sie haben den Erlass eines Widerspruchsbescheides zum Gegenstand, wenn ohne zureichenden Grund innerhalb von drei Monaten über einen Widerspruch nicht entschieden worden ist (§ 88 Abs. 2 SGG). Betreffen die zu erlassenden Verwaltungsakte Geld-, Dienst- oder Sachleistungen, die einen Wert von 750 Euro nicht übersteigen, unterliegt auch die Untätigkeitsklage der Berufungsbeschränkung (BSG, Beschluss vom 06.10.2011, B 9 SB 45/11 B, Juris).

22

Der Wert des Streitgegenstands richtet sich danach, was das SG dem Rechtsmittelkläger versagt hat und was er davon mit seinem Berufungsantrag weiterverfolgt (statt aller: BSG, Beschluss vom 13.06.2013, B 13 R 437/12 B, Juris). Bei einer Geldleistung ist daher der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren nach dem Geldbetrag zu berechnen, um den unmittelbar gestritten wird. Bei einem unbezifferten Antrag muss das Gericht den Wert ermitteln (s. hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Auflage 2017, § 144 Rndr. 15 b m.w.N.). Vorliegend hat der Klägerbevollmächtigte die Überprüfung eines Aufhebungs- und Erstattungsbescheides verlangt, in dem Leistungen in Höhe von 359 EUR aufgehoben und zurückgefordert wurden. Dies ist folglich der Wert, um den gestritten wird. Dementsprechend hat auch der Klägerbevollmächtigte gegenüber dem LSG angegeben, die Berufung für unzulässig zu halten, weil eine Beschwer von mehr als 750 EUR nicht ersichtlich sei. Damit hat der Klägerbevollmächtigte spätestens gegenüber dem LSG deutlich zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Überprüfungsantrag nicht mehr als 750 EUR begehrt werden.

23

Das SG hat die Berufung auch nicht zugelassen. Allein dadurch, dass der Gerichtsbescheid mit einer falschen Rechtsmittelbelehrung versehen ist, hat das Gericht keine Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen (vgl. BSG, Beschluss vom 02.06.2004, B 7 AL 10/04 B; Beschluss vom 17.11.2015, B 1 KR 130/14 B; Juris).

24

Die Berufung ist daher bereits unzulässig.

25

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das SG über die Erledigung des Rechtsstreits nach § 102 Abs. 2 SGG entschieden hat, denn auch bei Verfahren, die zunächst auf die Fortsetzung eines infolge einer Klagerücknahmefiktion nach § 102 Abs. 2 Satz 1 SGG beendeten Verfahrens gerichtet sind, bestimmt sich der Wert des Beschwerdegegenstandes im Sinne des § 144 Abs. 1 SGG nach dem Streitgegenstand des ursprünglichen Klageverfahrens, denn dies ist das eigentliche Begehren des Klägers (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.12.2016, L 14 AS 745/18;. Sächsisches LSG, Beschluss vom 01.12.2010, L 7 AS 524/09; Bayerisches LSG, Beschluss vom 01.03.2016 L 16 AS 27/16 RG; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 07.08.2012, L 11 AL 170/09; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.10.2015, L 6 AS 432/14; a.A. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.04.2013, L 5 KR 605/12; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.08.2012, L 3 AS 133/12; alle in Juris). Dies folgt auch aus dem Gesetzeszweck des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG, der auf eine Entlastung der Berufungsgerichte abzielt. Entscheidend ist hierbei, dass die Berufung einen Rechtsstreit von geringem Wert betrifft. Auf die Klageart kommt es für die Anwendung des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG nicht an (Bayerisches LSG, Beschluss vom 01.03.2016, a.a.O. unter Verweis auf BSG, Beschluss vom 06.10.2011, B 9 SB 45/11 B zur Untätigkeitsklage). Für den gleichgelagerten Fall einer Wiederaufnahme- oder Restitutionsklage wird dies aus § 591 ZPO abgeleitet (Bayerisches LSG a.a.O.; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.10.2015, a..a.O. unter Verweis auf Hannappel in Roos/Wahrendorf, SGG, § 179 Rdnr. 76 und BSG, Urteil vom 13.04.1967, 5 RKn 171/64). Dafür, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes des fortgesetzten Verfahrens identisch ist mit dem des ursprünglich mit der Klage verfolgten Begehrens, spricht zudem entscheidend, dass es andernfalls von der jeweiligen Entscheidung des Gerichts abhängig wäre, ob die Berufung zulässig ist oder nicht. Das Gericht – hier das SG - entscheidet entweder dahin, dass die Beendigung des Rechtsstreits durch die Klagerücknahme durch Endurteil festgestellt wird, oder, wenn die Klagerücknahme verneint oder für unwirksam gehalten wird, in der Sache. Der Streit um die Fortsetzung des gemäß § 102 Abs. 2 SGG beendeten Verfahrens stellt daher lediglich einen Zwischenstreit dar, der nicht den Streitgegenstand bestimmt (LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.10.2015 a.a.O. m.w.N.; Sächsisches LSG, Beschluss vom 01.12.2010, a.a.O.). Das Argument, so werde das Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes eingeschränkt (so LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.08.2012, a.a.O.), überzeugt nicht. Das Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes wird durch das mögliche Rechtsmittel einer Nichtzulassungsbeschwerde gewahrt, da bei Verkennung der Voraussetzungen für eine fiktive Klagerücknahme nach § 102 Abs. 2, 3 SGG regelmäßig ein Verfahrensfehler i.S.d. § 144 Abs. 2 Nr. 3 vorliegt (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.12.2016 a.a.O.; vgl. auch LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.10.2015 a.a.O.).

26

Mangels ausreichender Beschwer ist die Berufung im Übrigen auch deshalb unzulässig, weil der Klägerbevollmächtigte nach § 105 Abs. 2 Satz 1 und 3 SGG mündliche Verhandlung beim SG beantragt hat mit der Folge, dass der Gerichtsbescheid als nicht ergangen gilt und eine mündliche Verhandlung vor dem SG durchzuführen ist (s. hierzu ausführlich BSG, Beschluss vom 17.11.2015, B 1 KR 130/14 B). Da das SG eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung angefügt hatte, galt für die Einlegung des Rechtsbehelfs die Jahresfrist im Sinne des § 66 Abs. 2 SGG, die der Klägerbevollmächtigte eingehalten hat.

27

Die unzulässige Berufung war somit zu verwerfen.

28

Die Entscheidung über die Erstattung von Kosten beruht auf § 193 Abs. 1 SGG. Eine Vorschrift, der Staatskasse die außergerichtlichen Kosten eines Beteiligten aufzuerlegen, wie dies der Klägerbevollmächtigte begehrt, gibt es im SGG nicht. Im Übrigen kann selbst bei unzutreffender Rechtsmittelbelehrung von einem Anwalt erwartet werden, selber beurteilen zu können, ob die Berufungssumme erreicht wird.

29

Die Revision ist nicht zuzulassen gewesen, weil die Voraussetzungen von § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen.

Gründe

19

Der Senat konnte den Rechtsstreit ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§ 153 Abs. 1, § 124 Abs. 2 SGG).

20

Die Berufung ist gemäß § 158 Satz 1 des SGG als unzulässig zu verwerfen, weil sie mangels ausreichender Beschwer nicht statthaft ist, so dass es auf die Frage einer Verfristung nicht mehr ankommt.

21

Die Berufung bedarf der Zulassung, weil der in § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG genannte Wert der Beschwer von 750 EUR nicht überschritten wird und die Klageforderung auch keine wiederkehrenden oder laufenden Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft (§ 144 Abs. 1 Satz 2 SGG). Von der Berufungsbeschränkung des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 2. Alt SGG werden auch Untätigkeitsklagen erfasst, denn diese sind entweder auf die Vornahme eines beantragten, aber ohne zureichenden Grund innerhalb von sechs Monaten nicht erlassenen Verwaltungsakts gerichtet (§ 88 Abs. 1 SGG), oder sie haben den Erlass eines Widerspruchsbescheides zum Gegenstand, wenn ohne zureichenden Grund innerhalb von drei Monaten über einen Widerspruch nicht entschieden worden ist (§ 88 Abs. 2 SGG). Betreffen die zu erlassenden Verwaltungsakte Geld-, Dienst- oder Sachleistungen, die einen Wert von 750 Euro nicht übersteigen, unterliegt auch die Untätigkeitsklage der Berufungsbeschränkung (BSG, Beschluss vom 06.10.2011, B 9 SB 45/11 B, Juris).

22

Der Wert des Streitgegenstands richtet sich danach, was das SG dem Rechtsmittelkläger versagt hat und was er davon mit seinem Berufungsantrag weiterverfolgt (statt aller: BSG, Beschluss vom 13.06.2013, B 13 R 437/12 B, Juris). Bei einer Geldleistung ist daher der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren nach dem Geldbetrag zu berechnen, um den unmittelbar gestritten wird. Bei einem unbezifferten Antrag muss das Gericht den Wert ermitteln (s. hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Auflage 2017, § 144 Rndr. 15 b m.w.N.). Vorliegend hat der Klägerbevollmächtigte die Überprüfung eines Aufhebungs- und Erstattungsbescheides verlangt, in dem Leistungen in Höhe von 359 EUR aufgehoben und zurückgefordert wurden. Dies ist folglich der Wert, um den gestritten wird. Dementsprechend hat auch der Klägerbevollmächtigte gegenüber dem LSG angegeben, die Berufung für unzulässig zu halten, weil eine Beschwer von mehr als 750 EUR nicht ersichtlich sei. Damit hat der Klägerbevollmächtigte spätestens gegenüber dem LSG deutlich zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Überprüfungsantrag nicht mehr als 750 EUR begehrt werden.

23

Das SG hat die Berufung auch nicht zugelassen. Allein dadurch, dass der Gerichtsbescheid mit einer falschen Rechtsmittelbelehrung versehen ist, hat das Gericht keine Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen (vgl. BSG, Beschluss vom 02.06.2004, B 7 AL 10/04 B; Beschluss vom 17.11.2015, B 1 KR 130/14 B; Juris).

24

Die Berufung ist daher bereits unzulässig.

25

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das SG über die Erledigung des Rechtsstreits nach § 102 Abs. 2 SGG entschieden hat, denn auch bei Verfahren, die zunächst auf die Fortsetzung eines infolge einer Klagerücknahmefiktion nach § 102 Abs. 2 Satz 1 SGG beendeten Verfahrens gerichtet sind, bestimmt sich der Wert des Beschwerdegegenstandes im Sinne des § 144 Abs. 1 SGG nach dem Streitgegenstand des ursprünglichen Klageverfahrens, denn dies ist das eigentliche Begehren des Klägers (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.12.2016, L 14 AS 745/18;. Sächsisches LSG, Beschluss vom 01.12.2010, L 7 AS 524/09; Bayerisches LSG, Beschluss vom 01.03.2016 L 16 AS 27/16 RG; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 07.08.2012, L 11 AL 170/09; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.10.2015, L 6 AS 432/14; a.A. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.04.2013, L 5 KR 605/12; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.08.2012, L 3 AS 133/12; alle in Juris). Dies folgt auch aus dem Gesetzeszweck des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG, der auf eine Entlastung der Berufungsgerichte abzielt. Entscheidend ist hierbei, dass die Berufung einen Rechtsstreit von geringem Wert betrifft. Auf die Klageart kommt es für die Anwendung des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG nicht an (Bayerisches LSG, Beschluss vom 01.03.2016, a.a.O. unter Verweis auf BSG, Beschluss vom 06.10.2011, B 9 SB 45/11 B zur Untätigkeitsklage). Für den gleichgelagerten Fall einer Wiederaufnahme- oder Restitutionsklage wird dies aus § 591 ZPO abgeleitet (Bayerisches LSG a.a.O.; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.10.2015, a..a.O. unter Verweis auf Hannappel in Roos/Wahrendorf, SGG, § 179 Rdnr. 76 und BSG, Urteil vom 13.04.1967, 5 RKn 171/64). Dafür, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes des fortgesetzten Verfahrens identisch ist mit dem des ursprünglich mit der Klage verfolgten Begehrens, spricht zudem entscheidend, dass es andernfalls von der jeweiligen Entscheidung des Gerichts abhängig wäre, ob die Berufung zulässig ist oder nicht. Das Gericht – hier das SG - entscheidet entweder dahin, dass die Beendigung des Rechtsstreits durch die Klagerücknahme durch Endurteil festgestellt wird, oder, wenn die Klagerücknahme verneint oder für unwirksam gehalten wird, in der Sache. Der Streit um die Fortsetzung des gemäß § 102 Abs. 2 SGG beendeten Verfahrens stellt daher lediglich einen Zwischenstreit dar, der nicht den Streitgegenstand bestimmt (LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.10.2015 a.a.O. m.w.N.; Sächsisches LSG, Beschluss vom 01.12.2010, a.a.O.). Das Argument, so werde das Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes eingeschränkt (so LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.08.2012, a.a.O.), überzeugt nicht. Das Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes wird durch das mögliche Rechtsmittel einer Nichtzulassungsbeschwerde gewahrt, da bei Verkennung der Voraussetzungen für eine fiktive Klagerücknahme nach § 102 Abs. 2, 3 SGG regelmäßig ein Verfahrensfehler i.S.d. § 144 Abs. 2 Nr. 3 vorliegt (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.12.2016 a.a.O.; vgl. auch LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.10.2015 a.a.O.).

26

Mangels ausreichender Beschwer ist die Berufung im Übrigen auch deshalb unzulässig, weil der Klägerbevollmächtigte nach § 105 Abs. 2 Satz 1 und 3 SGG mündliche Verhandlung beim SG beantragt hat mit der Folge, dass der Gerichtsbescheid als nicht ergangen gilt und eine mündliche Verhandlung vor dem SG durchzuführen ist (s. hierzu ausführlich BSG, Beschluss vom 17.11.2015, B 1 KR 130/14 B). Da das SG eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung angefügt hatte, galt für die Einlegung des Rechtsbehelfs die Jahresfrist im Sinne des § 66 Abs. 2 SGG, die der Klägerbevollmächtigte eingehalten hat.

27

Die unzulässige Berufung war somit zu verwerfen.

28

Die Entscheidung über die Erstattung von Kosten beruht auf § 193 Abs. 1 SGG. Eine Vorschrift, der Staatskasse die außergerichtlichen Kosten eines Beteiligten aufzuerlegen, wie dies der Klägerbevollmächtigte begehrt, gibt es im SGG nicht. Im Übrigen kann selbst bei unzutreffender Rechtsmittelbelehrung von einem Anwalt erwartet werden, selber beurteilen zu können, ob die Berufungssumme erreicht wird.

29

Die Revision ist nicht zuzulassen gewesen, weil die Voraussetzungen von § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen.