Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-14, Aktenzeichen 15 Sa 508/05
ECLI:DE:LAGHAM:2005:0714.15SA508.05.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des ArbG Gelsenkirchen vom 28.01.2005 - 2 (3) Ca 666/03 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 17.02.2003 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 21.03.2003 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.627,51 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz seit dem 01.03.2003 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt,

1. an den Kläger 52.964,88 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz auf jeweils 6.620,61 EUR ab 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10. und 01.11.2003 abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 16.878,71 EUR zu zahlen,

2. an die G3xxxxx L1xxxxxxxxxxxxxxxxx AG zur Versicherungsnummer 53x 54xx für die Rechnung des Klägers 1.134,80 EUR brutto zu zahlen,

3. auf das Konto des Klägers für vermögenswirksame Leistungen bei der W3xxxxxxx Bausparkasse, Konto-Nr. 91 01xx 02x 555, 319,04 EUR zu zahlen,

4. an den Kläger am 01.12.2003 und 01.01.2004 jeweils 6.620,61 EUR zu zahlen,

5. an den Kläger 2.924,51 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz ab 01.03.2003 abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 608,74 EUR zu zahlen,

6. an den Kläger 1.558,59 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz seit dem 01.06.2003 zu zahlen,

7. an den Kläger 4.453,12 EUR brutto am 01.11.2003 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 59.005,67 EUR festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit von zwei fristlosen, hilfsweise fristgemäß ausgesprochenen Kündigungen der Beklagten sowie über Gehaltsansprüche des Klägers aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.

3

Der am 24.05.1943 geborene Kläger ist seit dem 01.01.1994 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem 01.04.1997 ist er Leiter des Rechnungswesens und in dieser Funktion als außertariflicher Angestellter zu einer Monatsvergütung von zuletzt 6.620,61 € brutto tätig. Dem Arbeitsverhältnis liegt der schriftliche Arbeitsvertrag vom 02.04.1997 zugrunde. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf Bl. 3–7 d.A. Bezug genommen. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein Betriebsrat gewählt.

4

Die Beklagte wurde am 15.07.1993 mit Sitz in B1xxxxx gegründet. Gründungsanlass war die Stilllegung der Kokerei Z1xxxxxxxx in E2xxx, von der die Beklagte unter anderem freige-setzte Belegschaftsmitglieder übernehmen sollte. Zum Geschäftsgegenstand der Beklagten gehörten insbesondere der Bereich Abbruch, namentlich der Rückbau von Bergwerks- und anderer Industrieanlagen, Verfüllung von nicht mehr benötigten Schächten, Wertstoffauf-bereitung aus dem Bergbaubereich sowie die Sparte Bau und Sanierung. Gründungsgesell-schafter waren zum einen die R3x I2xxxxxxxxxxxxxx GmbH, deren Anteile heute von der Firma E5xxxxx (ehemals R4xxxxxxx Umwelt GmbH) gehalten werden, zum anderen Herr H4xxxxxx B2xxxx aus B1xxxxx. Die Geschäftsleitung de r Beklagten war zunächst mit

5

einem Mitarbeiter aus dem R3x Konzern als technischem Geschäftsführer bzw. ab Ende des Jahres 2000 mit zwei Geschäftsführern und von Seiten des Gesellschafters H4xxxxxx B2xxxx mit dessem jüngeren Bruder, Herrn H5xx-J4xxxx B2xxxx, als kaufmännischem Geschäftsführer besetzt. Die Finanzierung der Beklagten erfolgte auf der Grundlage einer Vereinbarung mit der R3x T3xxxxx GmbH über ein "automatisches CASH-Management-System", wonach täglich die Bestände des Kontos der Beklagten auf das Konto der R3x T3xxxxx GmbH bei d2xxxxxxx B3xx übertragen wurden. In diese Vereinbarung trat später anstelle der R3x T3xxxxx GmbH die R3x S4xxxxxx AG ein.

6

Im September 2002 verkaufte Herr H4xxxxxx B2xxxx seinen Geschäftsanteil an die Mitgesellschafterin E5xxxxx und schied als Gesellschafter gegen einen Kaufpreis von 5 Mio. € aus. In diesem Zusammenhang schied auch Herr H5xx-J4xxxx B2xxxx per Oktober 2002 aus der Geschäftsführung aus und wurde durch den Geschäftsführer J2xxxxx T1xxxx ersetzt. Der bisherige Prokurist der Beklagten, der Zeuge K1xxxxxx, wurde mit Wirkung zum 01.10.2002 zum technischen Geschäftsführer bestellt; als weiterer Geschäftsführer verblieb zunächst Herr L4xx, der diese Funktion bereits seit 1993 wahrgenommen hatte.

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Kurz nach dem Wechsel in der Geschäftsführung veranlasste der kaufmännische Geschäftsführer der Beklagten die Vorbereitungen für den Jahresabschluss 2002. Hierbei zeigten sich erhebliche Unstimmigkeiten. Die Beklagte schaltete deshalb zunächst die Revision der R3x S4xxxxxx AG und später die Konzernrevision der R3x AG für eine detaillierte Bilanzprüfung ein. Im Zuge dieser Revision waren von November 2002 bis Februar 2003 mehrere Revisoren täglich vor Ort mit Prüfungen befasst. Nach Darstellung der Beklagten wurde dabei festgestellt, dass die Beklagte in der Vergangenheit keine Überschüsse, sondern Fehlbeträge in Höhe von über 28 Mio. € erwirtschaftet hatte.

8

Am 23.01.2003 fand eine Geschäftsführerbesprechung bei der Beklagten statt, über die ein Protokoll erstellt wurde. Unter Ziffer 2 dieses Protokolls heißt es:

9

"Der Jahresabschluss 2002 wird mit einem Ergebnis von –13,7 Mio. € abschließen. Die Jahresabschlüsse 2001 und voraussichtlich darüber hinaus auch die Jahre 2000, 1999 und eventuell 1998 sind wegen Überbewertung nichtig und müssen neu aufgestellt und testiert werden. Die Details der erforderlichen Korrekturen werden derzeit mit der KPMG als Abschlussprüfer abgestimmt.

10

Zur Vermeidung der Folgen einer bilanziellen Überschuldung wurde von R3x S4xxxxxx ein Rangrücktritt auf Finanzforderungen an R1x erklärt.

11

Eine Zinsfreistellungsvereinbarung als Alternative zu einem Forderungsverzicht wird von S4xxxxxx vorbereitet."

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Protokolls wird auf Bl. 358 ff. d.A. verwiesen.

13

Am 03.02.2003 fasste die Geschäftsführung der Beklagten folgenden Beschluss:

14

"Beschluss der Geschäftsführung der

15

R5 & B4 I1xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH, B1xxxxx,

16

vom 03.02.2003

17

Vorbemerkung:

18

Die Jahresabschlüsse der R5 & B4 I1xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH (R1x) für die Jahre 1998 bis 2001 enthalten in einem wesentlichen Umfang eine fehlerhafte Aktivierung unfertiger Leistungen. Diese Überbewertung unfertiger Leistungen führt gem. § 42 a GmbHG in Verbindung mit § 256 Abs. 5 AktG analog wegen des Verstoßes gegen die Bewertungsvorschriften (Überbewertung von Aktivposten) zur Nichtigkeit der entsprechenden Jahresabschlüsse. Aufgrund der vorliegenden Nichtigkeit der Jahresabschlüsse aus inhaltlichen Gründen sind die Jahresabschlüsse neu aufzustellen. Die neu aufgestellten Jahresabschlüsse sind dem für die betreffenden Geschäftsjahre bestellten Wirtschaftsprüfer (KPMG) zum Zwecke der Testierung vorzulegen. Die dann neu aufgestellten und neu testierten Jahresabschlüsse sind der aktuellen Gesellschafterversammlung der R1x zur Feststellung vorzulegen.

19

Demgemäß beschließen die Geschäftsführer der R1x einstimmig folgendes:

20

"1. Aufgrund der vorliegenden Nichtigkeit der Jahresabschlüsse der R1x für die Jahre 1998 bis 2001 werden diese Jahresabschlüsse neu aufgestellt.

21

2. Die neu aufgestellten Jahresabschlüsse der R1x für die Jahre 1998 bis 2001 werden der KPMG zum Zwecke der Testierung vorgelegt.

22

3. Die dann neu aufgestellten und neu testierten Jahresabschlüsse der R1x für die Jahre 1998 bis 2001 werden der Gesellschafterversammlung (E5xxxxx GmbH als Alleingesellschafter) zur Feststellung vorgelegt."

23

gez. J2xxxxx K1xxxxxx gez. H7xxxx L4xx gez. J2xxxxx T1xxxx"

24

Mit Schreiben vom 14.02.2003 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers zum 31.12.2003 an. In Anlage A zum Anhörungsschreiben vom 14.02.2003, das dem Betriebsrat am gleichen Tage zuging, heißt es zu den Kündigungsgründen wie folgt:

25

"Begründung:

26

Herr K2xxxxxxx ist als kaufmännischer Leiter der R1x zuständig für die Erstellung der Jahresabschlüsse der Gesellschaft. Unabhängig von einer Verantwortung des kaufmännischen Geschäftsführers trifft ihn eine eigene, originäre Verantwortlichkeit für eine ordnungsgemäße Bilanzierung.

27

Die Jahresabschlüsse der R1x für die Jahre 1998 bis 2001 enthalten in einem wesentlichen Umfang eine fehlerhafte Aktivierung unfertiger Leistungen. Es handelt sich um massive Fehlbuchungen, aufgrund derer über Jahre hinweg Verluste nicht in der tatsächlich angefallenen Höhe ausgewiesen wurden. Die Verluste summieren sich auf einen Gesamtbetrag in Höhe von € 16.172.000,00.

28

Die vorgenannte Überbewertung unfertiger Leistungen führt gem. § 42 a GmbHG i.V.m. § 256 Abs. 5 AktG analog wegen des Verstoßes gegen Bewertungsvorschriften (Überbewertung von Aktivposten) zur Nichtigkeit der entsprechenden Jahresabschlüsse.

29

Die massiven Verstöße gegen ordnungsgemäßes kaufmännisches Handeln sind für jeden durchschnittlich kaufmännisch vorgebildeten Mitarbeiter, der für diesen Bereich verantwortlich ist, erkennbar. Entweder handelte es sich um vorsätzliche Falschbuchungen und damit um einen eklatanten Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen; oder aber es handelte sich um so eklatante fachliche, handwerkliche Mängel, dass ebenfalls ein schwerwiegender Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen festzustellen ist.

30

In jeder Alternative ist es der R1x nicht zumutbar, länger, und sei es auch nur für die Dauer der vertraglichen Kündigungsfrist von 6 Monaten bis zum Halbjahresende (31.12.2003), an dem Arbeitsverhältnis mit Herrn K2xxxxxxx festzuhalten.

31

B1xxxxx, den 14.02.2003"

32

Der Betriebsrat hat der Kündigung mit Schreiben vom 14.02.2003 zugestimmt.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens vom 14.02.2003 wird auf Bl. 94 f. d.A. verwiesen.

34

Mit Schreiben vom 17.02.2003, das dem Kläger am gleichen Tage durch den Zeugen I3xxxx übergeben wurde, erklärte die Beklagte dem Kläger die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung zum 31.12.2003. Die Kündigung ist unterzeichnet vom Geschäftsführer der Be-klagten T1xxxx sowie vom Zeugen I3xxxx mit dem Zusatz "in Vertretung". Mit Schreiben vom 20.02.2003 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers das Kündigungsschreiben vom 17.02.2003 zurückgewiesen. Das Schreiben vom 20.02.2003 hat folgenden Wortlaut:

35

"...

36

wir vertreten ausweislich beiliegender Vollmacht Herrn G1xxx K2xxxxxxx und weisen Ihre Kündigung vom 17.02.03 wegen nicht ordnungsgemäßen Nachweises der Vertretungsmacht der Unterzeichner des Kündigungsschreibens und weil diese Vertretungsmacht tatsächlich nicht besteht zurück. Das gleiche gilt für das Schreiben vom 17.02.03 "Verzicht auf das vereinbarte Wettbewerbsverbot".

37

..."

38

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Beklagte durch zwei Geschäftsführer oder einen Geschäftsführer und einen Prokuristen vertreten wird. Nicht streitig ist weiter, dass der Zeuge I3xxxx Handlungsvollmacht, aber keine Prokura hatte und dass Vollmachten dem Kündigungsschreiben vom 17.02.2003 nicht beigefügt waren. Ausweislich des Anstellungsvertrages des Zeugen I3xxxx vom 31.08.1995 war dieser seit dem 01.10.1995 als Personalleiter bei der Beklagten tätig. Gemäß § 10 des genannten Arbeitsvertrages hatte der Zeuge I3xxxx Handlungsvollmacht für den gesamten Personalbereich und war zur selbstständigen Einstellung sowie zur Kündigung von Arbeitnehmern berechtigt, wobei er bei dem Mitarbeiterkreis der AT-Angestellten das zusätzliche Einverständnis der Geschäftsführer einzuholen hatte. Wegen der weiteren Einzelheiten des genannten Arbeitsvertrages des Zeugen I3xxxx wird auf Bl. 139 ff. d.A. Bezug genommen.

39

Mit Klageschrift vom 07.03.2003, die am gleichen Tage beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen einging, macht der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung vom 17.02.2003 geltend. Der Kläger hat vorgetragen, ihm seien im Zusammenhang mit der sogenannten Aktivierung von Herstellungskosten für die Projekte "Sophia Jacoba" und der "Sanierung Annagelände", auf die die Beklagte sich zur Begründung der Kündigung vom 17.02.2003 berufe, keine schuldhaften Vertragspflichtverletzungen vorzuwerfen. Darüber hinaus habe die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Auch der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Darstellung gegenüber dem Betriebsrat erschöpfe sich in Allgemeinplätzen ohne nachprüfbaren tatsächlichen Gehalt. Bestritten werde, dass über den Inhalt der Mitteilung vom 14.02.2003 hinaus der Betriebsrat weitere Informationen erhalten habe. Zu einer etwaigen Verdachtskündigung sei er, der Kläger, nicht ordnungsgemäß angehört worden; die nach Auffassung der Beklagten vergebliche Anhörung sei zudem dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden. Betritten werde weiter, dass das Schreiben des Betriebsrates vom 14.02.2003 der Beklagten vor Ausspruch der Kündigung zugegangen war.

40

Am 06.03.2003 führten die Zeugen L2xxxxxxx und K4xx, die im Rahmen der oben genannten Revision bei der Beklagten tätig waren, mit dem Zeugen A2xxxxxxx, einem Untergebenen des Klägers, ein Gespräch, über das ein Besprechungsprotokoll gefertigt wurde. Das Protokoll vom 07.03.2003 hat folgenden Inhalt:

41

"Besprechungsprotokoll Gespräch mit Herrn A2xxxxxxx am 06.03.03

42

Thema: Bewertung der unfertigen Leistungen zum 31.12.2001

43

Teilnehmer: Herr A2xxxxxxx (R1x), H8 L2xxxxxxx, K4xx (R3x S4xxxxxx AG)

44

Herr A2xxxxxxx ist seit Gründung der Gesellschaft Mitarbeiter des Rechnungswesens. Er war im Rahmen der Jahresabschlussprüfung 2001 von der Abteilung Rechnungswesen zuständig für das Ausfüllen der Formulare der Stichprobe des Wirtschaftsprüfers zur Bewertung der unfertigen Leistungen.

45

Herr A2xxxxxxx hat die Formulare zu den einzelnen Projekten den zuständigen Baustellenleitern vorgelegt und mit diesen ausgefüllt. In den Formularen sollten entsprechend der Logik der verlustfreien Bewertung den aktivierten Herstellungskosten und den zukünftig noch anfallenden Herstellungskosten die künftigen Erlöse gegenübergestellt und somit bei Unterdeckung (im Fall, dass die Herstellungskosten die Erlöse übersteigen) ein Wertberichtigungsbedarf festgestellt werden. Herr K2xxxxxxx, der damalige kaufmännische Leiter, hat Herrn A2xxxxxxx die von den Baustellenleitern einzutragenden Erlöse vorgegeben. Die Kosten wurden von den Baustellenleitern eingegeben. Die von Herrn K2xxxxxxx vorgegebene Richtung bei der verlustfreien Bewertung war, zu einem Überschuß bzw. mindestens zu einem Ausgleich zwischen Erlösen und Kosten zu kommen (Herr K2xxxxxxx hat in diesem Zusammenhang gegenüber Herrn A2xxxxxxx den Ausspruch getätigt "... es muß passen"). In Fällen, in denen die Baustellenleiter Bedenken gegen die Einschätzung hatten, wurden diese in einem Gespräch mit Herrn K2xxxxxxx geklärt.

46

Herr A2xxxxxxx hatte auskunftsgemäß keinen Kontakt zu dem Wirtschaftsprüfer.

47

..."

48

Mit Schreiben vom 20.03.2003 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer weiteren beab-sichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers zum 31.12.2003 an.

49

Anlage A zum Schreiben vom 20.03.2003, in der die Kündigungsgründe aufgeführt sind, hat folgenden Inhalt:

50

"Anlage A zur Mitteilung über personelle Veränderungen an den Betriebsrat

51

hier: Beabsichtigte fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung zum 31.12.2003 von Herrn G1xxx K2xxxxxxx

52

Herr K2xxxxxxx ist bekanntlich als kaufmännischer Leiter der R1x zuständig für die Erstellung der Jahresabschlüsse der Gesellschaft. Unabhängig von einer Verantwortung des kaufmännischen Geschäftsführers trifft ihn eine eigene, originäre Verantwortlichkeit für eine ordnungsgemäße Bilanzierung.

53

Wie Ihnen bereits mit Anhörungsschreiben vom 14.02.2003 mitgeteilt, enthalten die Jahresabschlüsse der R1x für die Jahre 1998 bis 2001 in ganz erheblichem Umfang eine fehlerhafte Aktivierung unfertiger Leistungen. Es handelt sich um gravierende Fehlbuchungen, aufgrund derer über Jahre hinweg Verluste nicht in der tatsächlich angefallenen Höhe ausgewiesen wurden. Diese Verluste summieren sich auf einen Gesamtbetrag in Höhe von T€ 16.172. Wie ebenfalls mitgeteilt, führt diese Überbewertung unfertiger Leistungen gem. § 42 a GmbHG in Verbindung mit § 256 Abs. 5 AktG analog wegen des Verstoßes gegen Bewertungsvorschriften (Überbewertung von Aktivposten) zur Nichtigkeit der entsprechenden Jahresabschlüsse, vorliegend der Abschlüsse für die Jahre 1998 bis 2001.

54

Wegen vermuteter vorsätzlicher Falschbuchung, jedenfalls eklatanter fachlicher, handwerklicher Mängel im Zusammenhang mit der Buchung, Bilanzierung und Erstellung der Jahresabschlüsse haben wir gegenüber Herrn K2xxxxxxx nach erfolgter Anhörung vom 14.02.2003 und Ihrerseits hierzu erfolgter Zustimmung am 17.02.2003 die fristlose Kündigung, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2003 ausgesprochen.

55

Nachträglich haben wir nunmehr erfahren, dass Herr K2xxxxxxx im Zusammenhang mit der Jahresabschlussprüfung 2001 auf das Ausfüllen der Formulare der Stichprobe des Wirtschaftsprüfers zur Bewertung der unfertigen Leistungen Einfluss genommen hat. Diese Formulare werden den Baustellenleitern vorgelegt und von diesen ausgefüllt. In den Formularen sollen entsprechend der Logik der verlustfreien Bewertung den aktivierten Herstellungskosten und den zukünftig noch anfallenden Herstellungskosten die künftigen Erlöse gegenübergestellt und somit bei Unterdeckung (also im Fall, dass die Herstellungskosten die Erlöse übersteigen) ein Wertberech-tigungsbedarf festgestellt werden. Herr K2xxxxxxx hat hier die von den Baustellenleitern einzutragenden Erlöse vorgegeben; ferner hat er die Vorgabe gemacht, bei der verlustfreien Bewertung zu einem Überschuss bzw. mindestens zu einem Ausgleich zwischen Erlösen und Kosten zu kommen.

56

Durch diese Vorgehensweise des Herrn K2xxxxxxx, die von Herrn A2xxxxxxx (Mitarbeiter der Abteilung Rechnungswesen) erklärt wurde, wird nunmehr der Verdacht vorsätzliche Handlungsweise des Herr K2xxxxxxx, namentlich vorsätzlicher Falschbuchungen im Bereich der Aktivierung unfertiger Leistungen bestätigt. Zudem ergibt sich aus dem Sachverhalt eine vorsätzliche Verschleierung unrichtiger Buchungen im Zusammenhang mit der Jahresabschlussprüfung durch den Wirtschaftsprüfer.

57

Aufgrund dieses Verhaltens, das einen ganz schwerwiegenden Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Herrn K2xxxxxxx darstellt, beabsichtigen wir vorsorglich (unter Aufrechterhaltung der bereits erfolgten Kündigung) nochmals eine fristlose Kündigung, hilfsweise ordentliche Kündigung per 31.12.2003, gegenüber Herrn K2xxxxxxx auszusprechen.

58

B1xxxxx, den 20.03.2003

59

..."

60

Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 98 ff. d.A. Bezug genommen. Der Betriebsrat, der das Anhörungsschreiben am 20.03.2003 erhalten hatte, erklärte mit Schreiben vom 21.03.2003, er stimme der beabsichtigten Kündigung zu.

61

Mit Schreiben vom 21.03.2003, welches dem Kläger am gleichen Tage zuging, teilte die Beklagte dem Kläger folgendes mit:

62

"...

63

unbeschadet und unter Aufrechterhaltung der fristlosen sowie hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 17.02.2003 kündigen wir hiermit das Arbeitsverhältnis vorsorglich nochmals fristlos mit sofortiger Wirkung, hilfsweise fristgerecht zum 31.12.2003.

64

Die Kündigungsgründe können Ihnen auf Verlangen unverzüglich mitgeteilt werden.

65

Der Betriebsrat wurde vor Ausspruch dieser Kündigung ordnungsgemäß sowohl zur fristlosen als auch zur hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört.

66

Der Betriebsrat hat hierzu seine Zustimmung erteilt.

67

..."

68

Das Schreiben vom 21.03.2003 ist wiederum vom Geschäftsführer der Beklagten T1xxxx sowie dem Zeugen I3xxxx mit dem Zusatz "in Vertretung" unterzeichnet. Mit Schreiben vom 25.03.2003 wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers auch dieses Kündigungsschreiben wegen nicht ordnungsgemäßen Nachweises der Bevollmächtigung der Unterzeichner und wegen tatsächlichen Nichtbestehens dieser Vollmacht zurück.

69

Mit Schriftsatz vom 25.03.2003, der am gleichen Tage beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen einging, macht der Kläger auch die Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 21.03.2003 geltend.

70

Der Kläger hat vorgetragen, auch die Kündigung vom 21.03.2003 sei als rechtsunwirksam anzusehen. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er, der Kläger, den Baustellenleitern die in den Stichprobenformularen des Wirtschaftsprüfers einzutragenden Erlöse nicht vorgegeben.

71

Er, der Kläger, bestreite weiter, dass die Stellungnahme des Betriebsrates vom 21.03.2003 der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung vom 21.03.2003 vorgelegen habe.

72

Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen der Beklagten nicht aufgelöst worden sei, sei die Beklagte verpflichtet, die ihm zustehenden Gehälter für die Zeit bis zum 31.10.2003 in Höhe von 52.964,88 € brutto abzüglich des während dieses Zeitraums bezogenen Arbeitslosengeldes von 16.878,71 €, das anteilige Gehalt für den Monat Februar 2003 in Höhe von 2.924,51 € abzüglich des insoweit erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 608,74 € sowie die Gehälter für die Monate November und D3xxxxxx 2003 in Höhe von jeweils 6.620,61 € zu zahlen. Darüber hinaus habe er Anspruch auf die arbeitsvertraglich zugesagte Prämie für die Erstellung des Jahresabschlusses 2002 in Höhe von zuletzt 5.627,51 € brutto. Die Beklagte sei weiter verpflichtet, auf die zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherung für den Zeitraum März bis Oktober 2003 Beiträge in Höhe von 1.134,80 € sowie vermögenswirksame Leistungen für den selben Zeitraum in Höhe von 319,04 € zu zahlen. Schließlich habe er Anspruch auf Zahlung des restlichen Urlaubsgeldes für das Kalenderjahr 2003 in Höhe von 1.558,59 € brutto sowie des vereinbarten 13. Gehaltes für das Kalenderjahr 2003.

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Der Kläger hat beantragt,

74

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 17.02.2003 nicht aufgelöst wurde, sondern ungekündigt fortbesteht,

75

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.627,51 € brutto nebst 5% Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz seit dem 01.03.2003 zu zahlen,

76

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 21.03.2003 aufgelöst wurde,

77

4. die Beklagte zu verurteilen,

78

a) an den Kläger 52.964,88 € brutto nebst 5% Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz auf jeweils 6.620,61 € ab 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10. und 01.11.2003 abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangene 13.558,30 € (richtig: 16.878,71 €) zu zahlen,

79

b) an die G3xxxxx L1xxxxxxxxxxxxxxxxx-AG zur Versicherungsnummer 55xxxxx für die Rechnung des Klägers 1.134,80 € brutto zu zahlen,

80

c) auf das Konto des Klägers für vermögenswirksame Leistungen bei der W3xxxxxxx Bausparkasse Konto-Nr.: 91 01xx 02x 555 319,04 € zu zahlen,

81

d) an den Kläger am 01.12.2003 und 01.01.2004 jeweils 6.620,61 € brutto zu zahlen,

82

e) an den Kläger 2.924,51 € brutto nebst 5% Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz ab 01.03.2003 abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 608,74 € zu zahlen,

83

f) an den Kläger 1.558,59 € nebst 5% Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz seit dem 01.06.2003 zu zahlen,

84

g) an den Kläger 6.620,61 € am 01.11.2003 zu zahlen.

85

Die Beklagte beantragt,

86

die Klage abzuweisen.

87

Sie hat vorgetragen, die Zurückweisung der Kündigungen durch den Kläger gemäß § 174 BGB seien ins Leere gegangen. Der Zeuge I3xxxx sei seit 1995 als Personalleiter bei ihr beschäftigt. Er habe die zuletzt aus zwei weiteren Mitarbeitern bestehende Personalabteilung geleitet und sei ausweislich seines Anstellungsvertrages zu Kündigungen berechtigt, habe Handlungsvollmacht für den gesamten Personalbereich und sei im Innenverhältnis den Prokuristen gleichgestellt.

88

Für die Kündigung vom 17.02.2003 sei ein wichtiger Grund gegeben. Dem Kläger seien schuldhafte Vertragspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Aktivierung von Herstellungskosten für die Projekte "Sophia Jacoba" und "Sanierung A4xx-Gelände" im Jahresabschluss 2001 und Quartalsabschluss per 30.09.2002 vorzuwerfen. Kurz nach dem Wechsel in der Geschäftsführung und im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Jahresabschlusses 2002 hätten sich erhebliche Unstimmigkeiten in Bezug auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens ergeben, die zu einer Einschaltung der Revision sowie zu einer detaillierten Bilanzprüfung geführt hätten. Die Überprüfungen, die von November 2002 bis Februar 2003 gedauert hätten, hätten zu der Erkenntnis geführt, dass ein Großteil der Verluste nicht etwa die Geschäftsvorgänge des Jahres 2002, sondern die Jahre 1998 bis 2001, und hierbei insbesondere die Buchungen im Bereich der jeweiligen Bilanzposition "unfertige Leistungen", betroffen hätten. Die unter Führung des Klägers erstellten Jahresabschlüsse für die Jahre 1998 bis 2001 hätten jeweils einen Jahresüberschuss ergeben, zuletzt zum 31.12.2001 in Höhe von 1.846.000,00 DM. Die Gewinne seien auch an die Gesellschafter ausgeschüttet worden. Die Überprüfung der Revision habe demgegenüber ergeben, dass ein Fehlbetrag von 28.000.000,00 € zu verzeichnen sei. Nach dem Stand der Prüfung per Februar 2003 habe sich allein betreffend die Bilanzposition "unfertige Leistungen" der Jahresabschlüsse 1998 bis 2001 ein Fehlbetrag und Wertberichtigungsbetrag in Höhe von 16.172.000,00 € ergeben, der sich mittlerweile auf 18.723.828,99 € erhöht habe. Die Geschäftsführung habe deshalb mit Beschluss vom 03.02.2003 die Nichtigkeit der Jahresabschlüsse 1998 bis 2001 festgestellt und die Neuausstellung der Jahresabschlüsse beschlossen.

89

Die gravierendsten Verstöße gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Buchführung hätten sich im Bereich der jeweiligen Bilanzposition "unfertige Leistungen" gezeigt. Insbesondere sei festgestellt worden, dass

90

- Herstellungskosten aktiviert worden seien, denen keine entsprechenden Aufträge gegenübergestanden hätten,

91

- die Verlustsituation von Aufträgen bei der Bemessung der aktivierten Herstellungskosten ignoriert worden sei,

92

- eine Vielzahl von Einzelaufträgen zu einem fiktiven (quasi nicht endenden) Gesamtauftrag zusammengefasst worden seien, so dass unter anderem "unfertige Leistungen" betreffend bereits abgeschlossene Aufträge in dem scheinbar weiterlaufenden Gesamtauftrag aktiviert geblieben und bis in das Geschäftsjahr 2002 verschleppt worden seien,

93

- von Erlösen auf erstellte "Teilschlussrechnungen" nur 80% als anfallende Herstellungskosten gegengerechnet, die verbliebenen 20% im Ergebnis als Gewinne an die Gesellschafter ausgeschüttet und nicht einmal Rückstellungen für die in diesen Fällen vereinbarte und zu erfüllende Gewinnbeteilung dritter Unternehmen (Beihilfegemeinschaften) gebildet worden seien.

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Die in jeder Hinsicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung zuwiderlaufende, aktivierte Herstellungskosten trotz Auftragserledigung über Jahre verschleppende Vor-gehensweise werde exemplarisch verdeutlicht an Hand des Komplexes "Zeche Sophia Jacoba". Bei diesem Auftrag seien die nachträglich aufgedeckten Verluste in erster Linie durch die vollständige Fehlbehandlung der aktivierten Herstellungskosten entstanden. Bei diesen auf der Aktivseite gebuchten Herstellungskosten handele es sich um eine "Neutrali-sierungsposition" zu den tatsächlich aufgelaufenen und gebuchten Kosten, die als Aufwand auf der Passivseite zu buchen seien. Da bei Ausführung eines Auftrages zunächst einmal Kosten entstünden, die sich auf der Passivseite niederschlügen und damit das Bilanzer-gebnis verschlechterten, sei es durchaus zulässig und sachgerecht, im Hinblick auf die künftigen (noch nicht abgerechneten) Erlöse eine Gegenposition für die halbfertigen Arbeiten auf der Aktivseite einzustellen. Bis zur Höhe der tatsächlich angefallenen Kosten könnten daher entsprechende Herstellungskosten aktiviert werden, wenn nach Abzug gegebe-nenfalls noch anfallender Kosten ein Erlös in zumindest entsprechender Höhe zu erwarten sei. Die aktivierten Herstellungskosten dürften nicht höher sein als die gebuchten Kosten,

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müssten jedoch in jedem Fall niedriger sein bzw. abgewertet werden, sofern der Auftrag nicht verlustfrei laufe, also die für den Auftrag noch zu erwartenden Erlöse voraussichtlich die Herstellungskosten nicht abdeckten. Da es sich bei den zu erwartenden Erlösen um eine Schätzposition handele, müsse gerade im Bereich der aktivierten Herstellungskosten jeweils sehr genau und sorgfältig geprüft werden, ob diese Aktivposition noch gerechtfertigt sei oder nicht (verlustfreie Bewertung). Seien keine ausreichenden Erlöse mehr zu erwarten, müsse unverzüglich eine Abwertung der aktivierten Herstellungskosten in entsprechendem Umfang erfolgen.

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Bei dem Auftrag "Sophia Jacoba" seien dem Kläger in diesem Zusammenhang schwerwiegende Pflichtverletzungen vorzuwerfen. Dieser Auftrag sei seit Beginn im Jahre 1997 als einheitlicher Gesamtauftrag unter der Buchungsnummer 23150 behandelt und dementsprechend auch die Buchung (Kosten, aktivierte Herstellungskosten) der jeweiligen Aufträge untrennbar unter dieser Buchungsnummer zusammengefasst worden. Eine derartige Vorgehensweise erfordere besondere Sorgfalt bei der verlustfreien Bewertung. Der Kläger habe jedoch mit dem Hinweis auf einen vermeintlich weiterlaufenden "Gesamtauftrag" und unter Missachtung der tatsächlichen Erlössituation alle angefallenen Kosten als Herstellungskosten aktiviert, eingehende Zahlungen auf Teilschlussrechungen nur zu 80% gegengebucht und so eine durchgehende Marge von 20% gebildet. Der Kläger habe Gewinnbeteiligungen Dritter (BEGEN) weder durch Reduzierung der Marge noch durch Bildung einer entsprechenden Rückstellung berücksichtigt sowie das Fehlen einer Erlöslage nach Auftragsbeendigung nicht beachtet und damit eingetretene Verluste über die Jahre bis ins Geschäftsjahr 2002 verschoben. Für den "Gesamtauftrag Sophia Jacoba" seien über die Gesamtauftragszeit seit 1997 kumulierte Umsatzerlöse in Höhe von 39.901.000,00 € erzielt worden. Die Selbstkosten des Auftrages hätten 38.853.000,00 € betragen. Der tatsächliche Gewinn aus dem Gesamtauftrag "Sophia Jacoba" habe sich auf lediglich 1.047.000,00 € belaufen, was bezogen auf den Umsatz eine Marge von 2,63% ausmache. Unter Berücksichtigung der fünfzigprozentigen Gewinnbeteiligung der H6xxxxxxx T4xxxxx GmbH sei insgesamt nur ein Gewinn von etwa einer halben Million Euro zu verzeichnen gewesen.

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Im Jahresabschluss per 31.12.2001 betreffend den Auftrag "Sophia Jacoba" seien 9.577.473,00 DM (= 4.896.884,00 €) als Herstellungskosten (unfertige Leistungen) auf der Aktivseite gebucht worden. In der vom Kläger erstellten Bestandsabrechnung per 30.09.2002 seien auf der Aktivseite als Herstellungskosten für diesen Gesamtauftrag immer noch 5.500.000,00 € ausgewiesen, die in Ermangelung jeglicher Erlöserwartung vollständig hätten abgewertet und aufgelöst werden müssen. Der Gesamtauftrag "Sophia Jacoba" sei Ende

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des Jahres 2001 nahezu abgeschlossen, die bestehenden Teilaufträge im Wesentlichen abgewickelt und weitere Aufträge nicht mehr zu erwarten gewesen. Dies werde auch durch die aus der Bestandsabrechnung des Klägers (Anlage B 21) ersichtliche Auftragsentwicklung im Jahre 2002 hinreichend deutlich. Dort seien für den Auftrag "Sophia Jacoba" zum 30.09.2003 nur noch restliche Selbstkosten in Höhe von 576.253,00 € und ein restlicher Gesamterlös 2002 in Höhe von lediglich 109.233,00 € ausgewiesen. Die Erlöse, die die aktivierten Herstellungskosten in Höhe von 4.896.884,00 € zuzüglich weiterer Kosten zumindest abdecken müssten, hätten de facto weniger als 2% dieser Summe ausgemacht. Die unfertigen Leistungen hätten daher in der Bilanz 2001 für den Auftrag "Sophia Jacoba" auf "Null" abgewertet werden müssen. Der Ansatz der aktivierten Herstellungskosten in der Bilanz 2001 stelle einen eklatanten Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung dar. Es liege eine Falschbilanzierung vor, wenn Herstellungskosten aktiviert blieben, denen keine entsprechenden Erlöse gegenüber stünden. Das bewusste Vorgehen des Klägers sei auch daran zu sehen, dass er trotz der in der Bestandsabrechnung festgestellten rudimentären Erlöse von 109.233,00 € den Bestand der aktivierten Herstellungskosten für den Auftrag "Sophia Jacoba" auch in der Folgezeit nicht abgewertet, sondern per Quartalsabschluss September 2002 sogar noch um die im Jahre 2002 angefallenen Restabwicklungskosten (abzüglich Erlöse) auf insgesamt. 5.363.679,00 € erhöht habe. Mit diesem Vorschlag sei der Kläger in die Jahresabschlussbesprechung betreffend den Jahresabschluss 2002 gegangen, von dessen Erstellung er später abberufen worden sei.

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Sie, die Beklagte, verweise in diesem Zusammenhang auf das Stichprobenformular vom 15.02.2002 betreffend den Auftrag "Sophia Jacoba" (Anlage B 22; Bl. 268 d.A.). In diesem Formular seien als aktivierte Herstellungskosten per 31.12.2001 die obengenannten Beträge von 9.577.473,00 DM angegeben. Zur Prüfung, ob eine verlustfreie Bewertung vorgelegen habe, hätten die geschätzten noch anfallenden Kosten sowie die geschätzten Erlöse eingetragen werden müssen. Der Wirtschaftsprüfer habe von einer verlustfreien Bewertung dann ausgehen können, wenn die geschätzten Erlöse zumindest die Summe der aktivierten Herstellungskosten zuzüglich der geschätzten noch anfallenden Kosten erreichten. Das Formular weise als geschätzten Erlös einen Betrag in Höhe von 10.000.000,00 DM und als geschätzte noch anfallende Kosten einen Betrag von insgesamt 5.000.000,00 DM aus. Tatsächlich seien jedoch lediglich 2% = 109.000,00 € der angegebenen Erlöserwartung als Resterlös erzielt worden. An Selbstkosten seien ca. 10% = 580.000,00 € der angegebenen Summe entstanden. Die in dem Formular aufgeführten Zahlen stammten inhaltlich nicht von

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dem unterzeichnenden Bauleiter J5xxxx, sondern seien vom Kläger bzw. in seinem Auftrag durch den Zeugen A2xxxxxxx vorgegeben worden. Darüber hinaus seien die in dem Formular vom 15.02.2002 (Anlage B 22) angegebenen Zahlen ohne ergänzende Erläuterung nicht geeignet gewesen, eine verlustfreie Bewertung zu belegen. Die vom Wirtschaftsprüfer K3xxxxxxxx im Rahmen der Bilanzvorbesprechung erhobenen Bedenken seien durch den Kläger mit dem Hinweis zerstreut worden, dass der Auftrag "Sophia Jacoba" auch noch im Jahre 2003 laufe und in diesem Jahr weitere 10.000.000,00 DM Erlöse erzielt würden. Von Bedeutung sei in diesem Zusammenhang ein Vermerk, den der Wirtschaftsprüfer auf das Formular vom 15.02.2002 gesetzt habe (Anlage B 23; Bl. 269 d.A.). Um seine Aussage zu bekräftigen, habe der Kläger dem Wirtschaftsprüfer zusätzlich eine Aufstellung von Aufträgen übergeben, die gemäß Leistungsverzeichnis in Bearbeitung seien. Diese Aufstellung schließe mit einem Auftragsbestand für "Sophia Jacoba" in Höhe von 20.383.770,00 DM ab (Anlage B 24; Bl. 270 d.A.). Die in der Anlage B 24 genannten Abbruchaufträge seien nicht ausgeführt und auch nicht abgerechnet worden; insbesondere seien sie nicht Bestandteil der den aktivierten Herstellungskosten in Höhe von 9.500.000,00 DM zugrunde liegenden Leistungen. Der Auftrag "Sophia Jacoba" sei bereits am 28.02.2002, also nur wenige Tage nach Erstellung des Stichprobenformulars vom 15.02.2002 (Anlage B 22) und Übergabe der Aufstellung (Anlage B 24) an den Wirtschaftsprüfer schlussabgerechnet worden, und zwar in Höhe eines Betrages von 164.000,00 DM. Gleichwohl seien die Herstellungskosten per 30.09.2002 aktiviert geblieben.

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Bei dem Auftrag "Sanierung A4xx-Gelände" (Auftrags-Nr.: 51822) seien in dem Stichprobenformular vom 12.02.2002 (Anlage B 25; Bl. 271 d.A.) die in der zu prüfenden Bilanz 2001 aktivierten Herstellungskosten in Höhe von 1.781.817,00 DM angegeben und zur Rechtfertigung einer verlustfreien Bewertung noch anfallende Kosten in Höhe von 46.400.00,00 DM und als geschätzte Erlöse 54.900.000,00 DM angegeben worden. Danach habe der Wirtschaftsprüfer von einer verlustfreien Bewertung ausgehen können. Den Angaben zukünftiger Kosten und insbesondere Erlöse habe jegliche Grundlage gefehlt. Im Jahre 2002 seien tatsächlich Erlöse beim Auftrag "Sanierung A4xx-Gelände" in Höhe von "Null" erzielt worden; gleiches gelte für die Selbstkosten. Der Auftrag "Sanierung A4xx-Gelände" sei bereits im Jahre 2001 abgearbeitet gewesen. Zur Vermeidung einer zwingend erforderlichen Abwertung der aktivierten Herstellungskosten sei ein in vollem Umfang laufender Auftrag mit Erlöserwartung von 54.900.000,00 DM vorgespiegelt worden, obwohl es tatsächlich weder einen Auftrag noch zu erwartende Erlöse gegeben habe und die Aktivposition von knapp 1.800.000,00 DM umgehend hätte aufgelöst werden müssen. Die falschen Zahlen habe der Kläger vorgegeben. Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, dass der Kläger trotz erkennbar nicht eingehender Erlöse und entsprechender "Null-Buchung" auch die aktivierten Herstellungskosten betreffend den Auftrag "Sanierung A4xx-Gelände" in den Monats- und Quartalsabschlüssen aus 2002 weiter fortgeschrieben habe und mit dieser bilanziellen Vorgabe in die anfangs noch mit ihm geführten Jahresabschlussbesprechungen für das Jahr 2002 gegangen sei.

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Dem gegenüber hat der Kläger vorgetragen, soweit die Kündigungen vom 17.02. und 21.03.2003 als Verdachtskündigungen ausgesprochen worden seien, fehle es an seiner vorherigen Anhörung. Er, der Kläger, sei lediglich von den Revisoren der R3x S4xxxxxx AG sowie R3x AG am 13.02.2003 nach dem Grund für die Abweichung der seinerzeit unter seiner Mitwirkung erstellten Bewertungen von der jetzigen Bewertung befragt worden. Er habe daraufhin erwidert, er kenne die Bewertungsgrundsätze für die jetzt neu aufgestellten Jahresabschlüsse nicht. Da ihm keine nachprüfbaren Tatsachen mitgeteilt worden seien, habe er keine weitere Stellungnahme abgeben können. Die Beklagte habe ihn, den Kläger, vor Ausspruch der Kündigung vom 21.03.2003 – insoweit unstreitig – nicht nochmals angehört.

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Der Kläger hat weiter vorgetragen, er bestreite, dass in den Jahresabschlüssen 1998 bis 2001, bei deren Erstellung er mitgewirkt habe, in erheblichem Umfang bilanzielle Falsch-buchungen enthalten seien und diese zu einem Wertberichtigungsbedarf in zweistelliger Millionenhöhe und zur Nichtigkeit der Jahresabschlüsse seit 1998 geführt hätten. Er bestreite weiter, dass bei der Beklagten ein Fehlbetrag von über 28.000.000,00 € für das Geschäftsjahr 2002 zu verzeichnen sei und dass die von der Beklagten vorgelegten Jahresabschlüsse die tatsächlichen Wertverhältnisse der Gesellschaft zutreffend wiedergäben. Er, der Kläger, habe nicht zu Unrecht Herstellungskosten aktiviert, denen keine entsprechenden Aufträge gegenüber gestanden hätten. Bei der Stilllegung der Zeche "Sophia Jacoba" habe es sich um einen Gesamtauftrag gehandelt. Es sei ein erstes Teilpaket von ca. 67.000.000,00 DM verbrieft worden, das im Laufe der Zeit durch Nachtrags- und Zusatzbestellungen ergänzt worden sei. Die Einzelarbeiten habe er in zulässiger Weise als einheitlichen Gesamtauftrag gewertet, da er bei der Vorbereitung der Jahresabschlüsse von dem damaligen Prokuristen K1xxxxxx sowie dem Bauleiter J5xxxx eine Liste erhalten habe, die die Einzelarbeiten jeweils einem Gesamtauftrag zugeordnet hätten. Auch verbal sei ihm erklärt worden, es handele sich bei sämtlichen Einzelarbeiten um einen einheitlichen Gesamtauftrag. Entsprechendes hätten auch die Geschäftsführer in den vorbereitenden Besprechungen zur Erstellung der Jahresabschlüsse erklärt. Auftragsunter-lagen hätten ihm, dem Kläger, nicht vorgelegen. Bei der Frage, ob Einzel- oder Gesamt-auftrag vorgelegen habe, habe er von den Angaben der Mitarbeiter mit Kundenkontakt und den Weisungen der Geschäftsführung ausgehen müssen. Auch der Wirtschaftsprüfer K3xxxxxxxx habe keine abweichende Bewertung im Hinblick auf Einzel- oder Gesamtauftrag getroffen.

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Er, der Kläger, habe auch nicht zu Unrecht bei den Zahlungen lediglich 80 % als Herstellungskosten und 20 % als Gewinn in den Jahresabschluss einbezogen. Die Gewinnmarge von 20% sei ihm von den Geschäftsführern B2xxxx und L4xx nach Einschätzung des Wirtschaftsprüfers K3xxxxxxxx vorgegeben worden. Er habe es auch nicht zu Unrecht unterlassen, Rückstellungen wegen bestehender Gewinnbeteiligung Dritter zu bilden. Eine Gewinnbeteilung Dritter sei ihm nicht bekannt gewesen.

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Er, der Kläger, bestreite, seinen Mitarbeiter A2xxxxxxx angewiesen zu haben, den Bauleitern vorzugeben, welche Erlöse sie in die für den Wirtschaftsprüfer bestimmten Stichprobenformulare zur Bewertung der unfertigen Leistungen einzutragen hatten. Er habe dem Zeugen A2xxxxxxx vielmehr gesagt, die Eintragungen müssten passen, also inhaltlich und sachlich richtig sein. Soweit er mit Bauleitern gesprochen habe, sei dies nur zur Behebung von Unklarheiten in deren schriftlichen Mitteilungen geschehen. Zu keiner Zeit habe er in der Weise Einfluss genommen, dass die tatsächlichen Verhältnisse unrichtig dargestellt werden sollten.

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Er, der Kläger, habe seine Aufgaben unter Berücksichtigung der ihm zum Zeitpunkt der Erstellung der Jahresabschlüsse zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten sachgerecht ausgeführt. Er habe hierbei die Werthaltigkeit der Baustellen aus den zur Verfügung gestellten Unterlagen und den Aussagen der Bauleiter bzw. Oberbauleiter und den Anweisungen der Geschäftsführung ermittelt. Er habe keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass sich aus einzelnen Erlösabrechnungen Verluste ergeben würden, welche bei der Aktivierung der Herstellungskosten zu Verlustverschiebungen in Folgejahre hätten führen können.

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Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, im Jahresabschluss per 31.12.2001 betreffend den Auftrag "Sophia Jacoba" noch 9.577.473,00 DM (=4.896.884,00 €) als Herstellungskosten (unfertige Leistungen) auf der Aktivseite gebucht und denselben Betrag in die Bestandsabrechnung zum 30.09.2002 als "Anfangsbestand" übernommen habe, so sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass dieser Auftrag bereits Ende 2001 – nach Darstellung der Beklagten – im Wesentlichen abgeschlossen gewesen sei. Maßstab für ihn, den Kläger, sei die Anfang Januar 2002 ihm übergebene Leistungsmeldung des Bauleiters J5xxxx per 31.12.2001 gewesen (Anlage B 24; Bl. 270 d.A.). Der Bauleiter J5xxxx habe ihm mitgeteilt,

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dass die Aufträge Bestand hätten und in der Folgezeit abgewickelt und abgerechnet würden. Für den vorbereiteten Zwischenabschluss per 30.09.2002 seien sowohl vom Bauleiter J5xxxx also auch vom Oberbauleiter K1xxxxxx und dem Geschäftsführer B2xxxx die Zahlen genehmigt worden. Die von der Beklagten vorgelegte Bestandsabrechnung (sogenannte Excel-Tapete; Anlage B 21; Bl. 267 d. A.) habe er nicht erstellt. Vielmehr sei diese von seinem Mitarbeiter A2xxxxxxx gemacht worden. Die Auftrags- und Erlössituation betreffend die Aufträge "Sophia-Jacoba" und "Sanierung A4xx-Gelände" sei ihm nicht bekannt gewesen. Für die Vorbereitung des Zwischenabschlusses zum 30.09.2002 habe er die Zahlen an Hand der Excel-Liste ermittelt. Diese Zahlen seien allerdings nicht allein die Grundlage gewesen; hinzugekommen seien auch die Leistungsmeldungen der Bauleiter. Die Excel-Tabelle habe nur die bis zum Zeitpunkt ihrer Erstellung geflossenen Erlöse wiedergegeben, während aus den Leistungsmeldungen der Bauleiter weitere umfangreiche ausstehende Erlöse zu entnehmen gewesen seien.

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Soweit die Beklagte auf das Stichprobenformular vom 15.02.2002 (Anlage B 22; Bl. 268 d.A.) verweise, habe er dort lediglich den Auftragswert für den Auftrag "Sophia Jacoba" mit 95.000.000,00 DM eingetragen. Die Auftragsnummer sowie die aktivierten Herstellungskosten seien von einer Mitarbeiterin des Wirtschaftsprüfers eingetragen worden. Die Beträge hinsichtlich der Personalkosten von 300.000,00 DM und der geschätzten Erlöse von 10.000.000,00 DM stammten vom Bauleiter J5xxxx. Nicht zutreffend sei, dass für den Gesamtauftrag "Sophia Jacoba" zum 31.12.2001 nur noch 164.000,00 DM abrechnungsfähig gewesen seien. Der Auftrag sei zum 31.12.2001 über noch nicht abgerechnete ca. 20.000.000,00 DM gelaufen, von denen 9.500.000,00 DM ausgeführt, aber noch nicht abgerechnet gewesen seien. Der Betrag von 9.500.000,00 DM enthalte zu einem erheblichen Teil Nachträge, die nicht im Ursprungsauftrag von 1997 enthalten gewesen seien. Die von der Beklagten vorgelegte Rechnung vom 28.02.2002 (Anlage B 28; Bl. 422 d.A.) sei ohne Aussagekraft, da es sich um eine "Teilschlussrechnung" gehandelt habe, die nachträglich von den Prüfern des Auftragsgebers, dem E6xxxxxxxx Bergwerksverein, als "Schlussrechnung" bezeichnet worden sei. Selbst wenn bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses der Anlage B 24 (Bl. 270 d.A.) eine Abarbeitung nicht in Betracht gekommen sei, seien diese Positionen doch weiter im Auftrag enthalten und somit verbindlich gewesen.

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Auch beim Auftrag "Sanierung A4xx-Gelände" sei ihm, dem Kläger, kein Fehlverhalten vor-zuwerfen. Er habe in das Stichprobenformular vom 12.02.2002 (Anlage B 25; Bl. 271 d.A.) lediglich den Auftragswert von 70.500.000,00 DM eingetragen. Die Ermittlung der Zahlen sei

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auf der Grundlage des vom Bauleiter T5xxxx angegebenen Bestandswertes mit 25.000.000,00 DM zuzüglich des vom Bauleiter T5xxxx angegebenen Betrages an geschätzten Erlösen mit 54.936.608,00 DM erfolgt. Er, der Kläger, habe zu Recht die Zahlen aus der Leistungsmeldung des Bauleiters T5xxxx übernommen und keinen Anlass gehabt, den Bestandswert der Herstellungskosten anzuzweifeln. Die Richtigkeit der vom Bauleiter T5xxxx angegebenen Zahlen habe er sich noch einmal vom Oberbauleiter K1xxxxxx bestätigen lassen.

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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I3xxxx, K1xxxxxx, L2xxxxxxx, K4xx, A2xxxxxxx, J5xxxx, T5xxxx und K3xxxxxxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Sitzungen vom 01.12.2004 (Bl. 451 ff. d.A.) und vom 28.01.2005 (Bl. 493 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Durch Urteil vom 28.01.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 17.02.2005 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 16.03.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen sowie am 14.04.2005 begründet worden ist.

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Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen seien als rechtsunwirksam anzusehen. Insbesondere sei der Zeuge I3xxxx nicht kündigungsberechtigt gewesen. Ihm, dem Kläger, sei nie bekannt gemacht worden, dass der Zeuge I3xxxx auch für außertarifliche Angestellte zuständig gewesen sei. Personelle Entscheidungen hinsichtlich außertariflicher Angestellter seien allein von den Geschäftsführern getroffen und umgesetzt worden. Aus diesem Grunde sei er berechtigt gewesen, die Kündigungen wegen mangelnder Vollmachtsvorlage zurückzuweisen.

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Die Beklagte sei auch nicht berechtigt gewesen, das Arbeitsverhältnis außerordentlich oder ordentlich zu kündigen. Er, der Kläger, habe weder im Jahresabschluss 2001 noch im Quar-talsabschluss per 30.09.2002 zu Unrecht Herstellungskosten aktiviert. Soweit der Zeuge K1xxxxxx bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung bestätigt habe, dass nach seiner Ein-schätzung die Herstellungskosten überbewertet gewesen seien, weil Nachträge nicht realisiert worden seien, habe das Arbeitsgericht nicht festgestellt, dass diese Nachträge nicht hätten realisiert werden können. Zudem sei die Entscheidung, die Nachträge nicht mehr zu realisieren, erst im Jahre 2003 gefallen. Dies sei der früheste Zeitpunkt für eine Neubewer-tung der Herstellungskosten gewesen. Die Beklagte habe im Übrigen nicht vorgetragen, woher und wann er, der Kläger, Kenntnis davon erlangt haben solle, dass die Herstellungs-kosten überbewertet gewesen seien. Er bestreite, dass er im Zeitpunkt der Mitarbeit an der Erstellung von Jahresabschlüssen Kenntnisse gehabt habe, die zu einer abweichenden Bewertung der Herstellungskosten Veranlassung gegeben hätten. Er habe davon ausgehen müssen, dass der angefallene Aufwand auch abrechenbar gewesen sei. Er habe keine Anhaltspunkte gehabt, dass die Bauleiter Arbeiten in Auftrag gegeben und damit Fremdaufwand ausgelöst hätten, ohne dass eine Abdeckung dieses Aufwandes durch Erlöse des Auftraggebers der Beklagten, des E6xxxxxxxx Bergwerkvereins, zu erwarten gewesen sei. Die jeweiligen Bauleiter (der Zeuge J5xxxx beim Bauvorhaben "Sophia Jacoba", der Zeuge T5xxxx bei der Sanierung des A4xx-Geländes) hätten eigenverantwortlich entschieden, Arbeiten mit entsprechendem Aufwand auszuführen. Diese Entscheidung hätten sie nur treffen dürfen, wenn eine Abdeckung des Aufwandes durch Erlöse auf Grund der Auftragssituation zu erwarten gewesen sei. Er, der Kläger, habe davon ausgehen müssen, dass deren Entscheidungen, auch in den Vorjahren, richtig gewesen seien. Für ihn habe kein Anlass zur Prüfung bestanden. Er habe auch davon ausgehen müssen, dass die jeweilige Bauleitung nur Arbeiten in Angriff genommen habe, die durch den Auftrag gedeckt und abrechenbar gewesen seien und deshalb auch als Herstellungskosten hätten aktiviert werden können.

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Zu der Frage, warum die vom Zeugen K3xxxxxxxx wiedergegebene Angabe, beim Auftrag "Sophia Jacoba" seien weitere Erlöse in Höhe von 10.000.000,00 € in 2003 zu erwarten, unrichtig gewesen sein solle, habe das Arbeitsgericht keine Feststellung getroffen. Diese Angabe sei tatsächlich nicht unrichtig gewesen. Nach der ihm, dem Kläger, vorgelegten Aufstellung vom 31.12.2001 sei für "Sophia Jacoba" noch ein Auftragswert von 20.000.000,00 DM zu erwarten gewesen. Die Positionen "Verwaltung" und "Rundwäsche" beim Auftrag "Sophia Jacoba" seien zum 31.12.2001 noch nicht vollständig bearbeitet gewesen. Diese Arbeiten seien im Auftrag des E6xxxxxxxx Bergwerksvereins enthalten gewesen. Dass die beim Auftrag "Sophia Jacoba" angesetzten Herstellungskosten objektiv unrichtig gewesen seien, ergebe sich auch nicht daraus, dass dieser Auftrag am 28.02.2002 in Höhe von 164.000,00 DM schlussabgerechnet worden sei. Denn diese Rechnung sei eine "Teilschlussrechnung" gewesen. Der Auftrag "Sophia Jacoba" sei im Jahres 2001 ebenso wenig beendet gewesen wie der Auftrag "A4xx-Gelände". Ihm, dem Kläger, habe die "Schlussrechnung" vom 28.02.2002 nicht vorgelegen. Ihm sei auch unbekannt gewesen, dass der Prüfer des Auftraggebers E6xxxxxxxx Bergwerksverein aus dieser Teilschlussrechnung durch handschriftlichen Zusatz eine Schlussrechnung gemacht habe. Dies sei sachlich unzutreffend gewesen. Es gehe nicht an, dass ein Kunde im Rahmen eines

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Werkvertrages Rechnungen des Werkunternehmers eigenmächtig als "Schlussrechnung" deklariere.

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Das Arbeitsgericht sei auch einem Irrtum unterlegen, wenn es ausgeführt habe, die für den Auftrag "Sanierung A4xx-Gelände" aktivierten Herstellungskosten per 30.09.2002 hätten nicht verlustfrei bewertet werden dürfen. Die Angabe des Zeugen T5xxxx, der Auftrag sei im Jahre 2001 vollständig abgearbeitet gewesen und im November 1999 sei eine Schlussabrechnung erstellt worden, schließe nicht aus, dass nach diesem Zeitpunkt weitere Arbeiten neu in Auftrag gegeben und ausgeführt worden seien, die erst im Jahre 2001 abgeschlossen aber noch nicht abgerechnet gewesen seien. Dementsprechend könnten auch weiter Herstellungskosten aktiviert werden, weil zukünftig Rechnungen zu erstellen gewesen seien. Er, der Kläger, gehe davon aus, dass auch insoweit die Herstellungskosten zutreffend erfasst worden seien. Dass im Jahre 2002 für den Auftrag "Sanierung A4xx-Gelände" ein Erlös von 0,00 € erzielt worden sei, sei für die Frage der Berechtigung zur Aktivierung von Herstellungskosten bedeutungslos. Dieser Umstand besage nur, dass im Jahre 2002 keine Zahlungen des Auftraggebers erfolgt seien, mutmaßlich deshalb, weil im Jahre 2002 oder Ende 2001 keine Rechnung erstellt worden sei. Dies besage nichts dazu, ob in Zukunft noch Rechnungen hätten erstellt werden können und ob auf diese Rechnungen Zahlungen geleistet und damit "Erlöse erzielt" würden. Die Gründe dafür, dass die Beklagte keine Erlöse mehr habe erzielen wollen, lägen auf der Hand: Die Beklagte werde abgewickelt, solle also kein aktives Geschäft mehr betreiben. Die aufwändige Abrechnung gegenüber Konzerngesellschaften habe man sich schlichtweg erspart. Denn für die Vermögenslage des Konzerns in seiner Gesamtheit sei es völlig irrelevant, ob zwischen seinen Tochtergesellschaften noch Zahlungen hin und her flössen oder nicht. Für ihn, den Kläger, sei jedenfalls nicht ersichtlich gewesen, dass der Auftrag beendet gewesen sei. Es sei Sache der Geschäftsführung gewesen, für den Informationsfluss seitens der Bauleiter an ihn, den Kläger, zu sorgen, wenn ein Auftrag entgegen einer ursprünglichen Annahme nicht weitergeführt werde. Die Verantwortung dafür, wenn tatsächlich Herstellungskosten zu Unrecht aktiviert worden seien, habe nicht bei ihm, dem Kläger, gelegen, sondern bei den Bauleitern, die Herstellungskosten durch entsprechende Baumaßnahmen ausgelöst hätten, ohne dass ein Auftrag des E6xxxxxxxx Bergwerksvereins hierfür vorgelegen habe. Als Leiter des Rechnungswesens habe er lediglich für eine zutreffende Erfassung des Aufwandes zu sorgen gehabt. Dass die Bauleiter ihre Kompetenzen überschritten, sei für ihn nicht absehbar gewesen. Zu keiner Zeit sei er angewiesen worden, hierfür besondere Sicherungen zu treffen. Er, der Kläger, habe davon ausgehen können, dass die ihm von den Bauleitern gemeldeten Zahlen sachgerecht gewesen seien.

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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei jedenfalls bei der Kündigung vom 17.02.2003 die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt.

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Schließlich sei auch die Betriebsratsanhörung vom 14.02.2003 nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Betriebsratsanhörung enthalte keine nachvollziehbaren Einzeltatsachen, welche unfertigen Leistungen im Einzelnen fehlerhaft aktiviert worden seien. Ebenso wenig seien dem Betriebsrat Tatsachen mitgeteilt worden, warum es sich um "massive" Fehlbuchungen bzw. "massive" Verstöße gehandelt habe. Zu Unrecht werde er in der Betriebsratsanhörung zudem als "kaufmännischer Leiter" bezeichnet. Dadurch sei beim Betriebsrat ein völlig falscher Eindruck erzeugt worden, nämlich der einer umfassenden Verantwortlichkeit im gesamten kaufmännischen Bereich. Als "kaufmännischer Leiter" sei ab 1998 der Zeuge B5xx unterhalb der Geschäftsführung tätig gewesen, den er, der Kläger, lediglich zu unterstützen gehabt habe.

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Auch der von der Beklagten zur Kündigung vom 21.03.2003 vorgetragene Sachverhalt rechtfertige keine Kündigung. Die Erklärung des Zeugen A2xxxxxxx vom 06.03.2003 sei nicht verwertbar. Es handele sich dabei um eine von den Zeugen K4xx und L2xxxxxxx gefertigte Erklärung. Der Zeuge A2xxxxxxx habe sie lediglich unterschrieben. Die dort wiedergegebenen Äußerungen hätten nicht notwendigerweise die Bedeutung, er, der Kläger, habe veranlassen wollen, unrichtige Werte in einer Bilanz festzustellen. Die Angabe des Zeugen A2xxxxxxx bei der Staatsanwaltschaft, er, der Kläger, habe in Gesprächen mit den Bauleitern deren Bedenken gegen die Ergebniseinschätzung ausgeräumt, sei nicht zutreffend. Es habe keine Gespräche zwischen ihm und den Bauleitern gegeben. Etwas anderes hätten die Zeugen J5xxxx und T5xxxx als die allein für "Sophia Jacoba" bzw. "Sanierung A4xx-Gelände" zuständigen Bauleiter nicht ausgesagt. Einer Verwertung des vom Zeugen A2xxxxxxx am 07.03.2003 unterzeichneten Schriftstückes sowie dessen Aussage bei der Staatsanwaltschaft stehe zudem entgegen, dass diese schriftlich hinterlegten Äußerungen die persönliche Anhörung des Zeugen durch das Gericht nicht ersetzen könnten. Ob diese Äußerungen des Zeugen zutreffend seien, lasse sich nur durch persönliche Vernehmung des Zeugen und durch Rückfragen klären. Dies sei aber auf Grund der Aussageverweigerung des Zeugen nicht möglich.

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Auch im Hinblick auf die Kündigung vom 21.03.2003 fehle es an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung. Dem Betriebsrat sei weder das vom Zeugen A2xxxxxxx unterzeich-nete Schriftstück vom 07.03.2003 vorgelegt noch mitgeteilt worden, gegenüber welchen

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Baustellenleitern er, der Kläger, angebliche Vorgaben gemacht haben solle. Es sei im Rahmen der Betriebsratsanhörung auch nicht festgehalten worden, bei welcher Baustelle und bei welchem Stichprobenformular welche Zahl von ihm angeblich vorgegeben worden sein solle, um zu einer verlustfreien Bewertung zu kommen.

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Seien die Kündigungen damit als unwirksam anzusehen, habe er Anspruch auf die vertragsgemäßen Leistungen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Dies gelte auch für den eingeklagten Prämienanspruch für die Erstellung des Jahresabschlusses 2002 in Höhe von 5.627,51 € brutto. Die Beklagte habe sich auch so insoweit in Annahmeverzug befunden. Es sei die eigene Entscheidung der neuen Geschäftsführung der Beklagten gewesen, ihn, den Kläger, an diesen Arbeiten nicht mehr zu beteiligen. Die Mitwirkung an den Jahresabschlüssen habe zu seinen arbeitsvertraglichen Pflichten gehört. Spiegelbildlich hierzu habe er einen entsprechenden Beschäftigungsanspruch und damit Anspruch auf die Prämie.

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Soweit die Beklagte Einwände gegen die Höhe der von ihm geltend gemachten Forderungen erhoben habe, trage er dem Rechnung und stelle klar, dass beim Zahlungsantrag zu Ziffer 4 a) übergegangene Ansprüche der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 16.878,71 € abzuziehen und der Antrag zu Ziffer 4 c) auf 216,00 € sowie der Antrag zu Ziffer 4 g) auf 4.453,12 € zu ermäßigen seien.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 28.01.2005 – 2 (3) Ca 666/03 – abzuändern und

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 17.02.2003 nicht aufgelöst wurde, sondern ungekündigt fortbesteht,

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2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.627,51 € brutto nebst 5% Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz seit dem 01.03.2003 zu zahlen,

130

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 21.03.2003 aufgelöst wurde,

131

4. die Beklagte zu verurteilen,

132

a) an den Kläger 52.964,88 € brutto nebst 5% Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz auf jeweils 6.620,61 € ab 01.04, 01.05, 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10. und 01.11.2003 abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 16.878,71 € zu zahlen,

133

b) an die G3xxxxx L3xxxxxxxxxxxxxxxx AG zur Versicherungs-Nr.: 55xxxxx für die Rechnung des Klägers 1.134,80 € brutto zu zahlen,

134

c) auf das Konto des Klägers für vermögenswirksame Leistungen bei der W3xxxxxxx Bausparkasse Konto-Nr.: 92xx 01xx 52x 216,00 € zu zahlen,

135

d) an den Kläger am 01.12.2003 und 01.01.2004 jeweils 6.620,61 € brutto zu zahlen,

136

e) an den Kläger 2.924,51 € brutto nebst 5% Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz ab 01.03.2003 abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 608,74 € zu zahlen,

137

f) an den Kläger 1.558,59 € nebst 5% Zinsen über dem EZB-Basiszinssatz seit dem 01.06.2003 zu zahlen,

138

g) an den Kläger 4.453,12 € am 01.11.2003 zu zahlen.

139

Die Beklagte beantragt,

140

die Berufung insgesamt zurückzuweisen.

141

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, das Arbeitsgericht habe die fristlose Kündigung vom 17.02.2003 aufgrund schuldhafter Vertragspflichtverletzung des Klägers im Zusammenhang mit der Aktivierung der Herstellungskosten für die Projekte "Sophia Jacoba" sowie "Sanierung A4xx-Gelände" im Jahresabschluss 2001 und im Quartalsabschluss per 30.09.2002 zu Recht als begründet angesehen. Der Kläger habe unter Missachtung der tatsächlichen Erlössituation alle anfallenden Kosten als Herstellungskosten aktiviert, nach gestellten Teilschlussrechnungen die damit in Zusammenhang stehenden Herstellungskosten nur um 80% reduziert und so eine durchgehende Marge von 20% gebildet, Gewinnbeteiligungen Dritter weder durch Reduzierung der Marge noch durch Bildung einer entsprechenden Rückstellung berücksichtigt und damit tatsächlich aufgetretene Verluste bis in das Geschäftsjahr 2002 verschoben. Den im Bereich der Herstellungskosten gebuchten aktivierten Beträgen hätten keine zu erwartenden Erlöse mehr gegenüber gestanden. Es habe sich um eine reine "Luftnummer" gehandelt. Ungeachtet dessen habe der Kläger diese "Herstellungskosten" nicht abgewertet, sondern sogar noch nach Auftragsbeendigung in voller Höhe von 4.896.884,00 € im Jahresabschluss 2001 und im Quartalsabschluss per 30.09.2002 aufgestockt auf 5.363.679,00 € aktiviert. Zu Recht habe das Arbeitsgericht dieses Verhalten als eine die Kündigung rechtfertigende, schwerwiegende Vertragspflichtverletzung angesehen. Die im Jahresabschluss 2001 und im Zwischenabschluss per 30.09.2002 auf Aktivseite berücksichtigten Herstellungskosten beim Auftrag "Sophia Jacoba" in Höhe von ca. 9.500.000,00 DM hätten vom Kläger nur dann aktiviert werden dürfen, wenn diesen Herstellungskosten Leistungen zu Grunde gelegen hätten, für die noch zumindest 9.500.000,00 DM hätten abgerechnet werden können, und entsprechende Erlöse zu erwarten gewesen wären. Hiervon habe definitiv keine Rede sein können. Sie, die Beklagte, verweise in diesem Zusammenhang auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Die dem Wirtschaftsprüfer K3xxxxxxxx zur Rechtfertigung der aktivierten Herstellungskosten überreichte Aufstellung (Anlage B 24, Bl. 270 d.A.) habe lediglich Positionen aus dem Altleistungsverzeichnis enthalten, bei denen kein unmittelbarer Auftrag vorgelegen habe und auch keine Freigabe erteilt worden sei. Die in Anlage B 24 aufgelisteten Positionen seien daher nicht geeignet gewesen, auch nur für 1,00 € die verlustfreie Bewertung der aktivierten Herstellungskosten zu rechtfertigen. Der zweitinstanzliche Sachvortrag des Klägers könne hieran nichts ändern. Nach seinem eigenen Vorbringen falle ihm eine grobe Vernachlässigung seiner Aufgaben und Vertragspflichten zur Last. Es bleibe das Geheimnis des Klägers, woher er die Rechtfertigung zur Aktivierung von ca. 9.340.000,00 DM herleiten wolle.

142

Unhaltbar und abwegig seien die "Verschwörungstheorien", wonach Korrekturbuchungen und Erstellung neuer Bilanzen von der Intention getragen seien, den früheren Mitgesellschafter B2xxxx in Höhe von 2.000.000,00 € in Anspruch nehmen zu können. Es sei auch ein Fantasiegebilde des Klägers, wenn er behaupte, es habe noch abrechenbare Forderungen aus nicht näher bezeichneten Nachträgen gegeben, die auf Grund einer Entscheidung der Geschäftsführung im Jahre 2003 nicht mehr realisiert/abgerechnet werden sollten. Außerhalb der abgerechneten 164.000,00 DM für den Auftrag "Sophia Jacoba" seien keine erbrachten Leistungen abrechnungsfähig.

143

Der Kläger habe auch Kenntnis davon gehabt, dass für den Auftrag "Sophia Jacoba" lediglich noch Leistungen in Höhe von 164.000,00 DM abrechnungsfähig gewesen seien. Es sei in keiner Weise erklärbar, dass der Kläger als Leiter des Rechnungswesens von der Schlussrechung vom 28.02.2002 keine Kenntnis gehabt habe. Sein bewusstes Handeln ergebe sich auch aus seinem Verhalten gegenüber dem Wirtschaftsprüfer K3xxxxxxxx im Zusammenhang mit der Zerstreuung von Zweifeln an der verlustfreien Bewertung. Das manipulierte Stichprobenformular vom 15.02.2002 (Anlage B 22, Bl. 268 d.A.) weise aktivierte Herstellungskosten in Höhe von 9.500.000,00 DM und geschätzte Erlöse in Höhe von 10.000.000,00 DM sowie ferner noch anfallende Kosten in Höhe von 5.000.000,00 DM aus. Selbst mit diesen unzutreffenden Angaben sei keine verlustfreie Bewertung belegt gewesen. Der Wirtschaftsprüfer K3xxxxxxxx habe den Kläger daraufhin angesprochen, dass sich an Hand dieser Zahlen ein Verlust in Höhe von 4.500.000,00 DM ergebe. Um die Bedenken des Wirtschaftsprüfers auszuräumen, sei ihm die Aufstellung (Anlage B 24, Bl. 270 d.A.) überreicht worden, die im Einzelnen aufgelistete Aufträge mit einem Gesamtvolumen von 20.000.000,00 DM beinhalte, und hierzu erklärt worden, dass der Auftrag noch bis 2002/2003 laufen werde, die geschätzten Erlöse nur das Jahr 2002 beträfen und weitere Erlöse in Höhe von 10.000.000,00 DM im Jahre 2003 zu erwarten seien. Wie bereits mehrfach dargestellt, gebe es diese Aufträge aber nicht.

144

Soweit der Kläger geltend mache, er habe den Angaben und Leistungsmeldungen der Bauleiter vertraut, habe das Arbeitsgericht ihm zu Recht zur Last gelegt, dass er dann keine klaren Vorgaben gemacht habe. Nicht die Bauleiter, sondern der Kläger als Leiter des Rechnungswesens sei zuständig für die Bewertung der unfertigen Leistungen gewesen. Als vertragliche Hauptpflicht habe er zu prüfen und zu bewerten, ob und in welchem Umfang bereits erbrachte Arbeitsleistungen vorgelegen hätten, für die es noch keine Abrechnung gebe, die jedoch noch hätten abgerechnet werden können und hinsichtlich derer ein entsprechender Erlöseingang zu erwarten gewesen sei.

145

Hinsichtlich der Fehlleistungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Projekt "Sanierung A4xx-Gelände" gelte Entsprechendes. Die Schlussrechnung für dieses Projekt sei im November 1999 erstellt und im Januar 2000 versandt worden. Weitergehende Aufträge/ Nachträge seien allenfalls signalisiert, nicht jedoch tatsächlich erteilt worden. Dennoch habe der Kläger per 31.12.2001 unfertige Leistungen in Höhe von ca. 1.700.000,00 DM weiterhin aktiviert und bis zum Quartalsabschluss per 30.09.2002 fortgeschrieben. Dies könne der Kläger nicht mit der Bemerkung rechtfertigen, die Schlussrechnung per Jahreswechsel 1999/2000 schließe nicht aus, dass danach noch weitere Arbeiten ausgeführt worden seien. Hierin zeige sich das grob vertragswidrige und die Kündigung rechtfertigende Verhalten des Klägers.

146

Die Kündigung vom 17.02.2003 sei auch formal nicht zu beanstanden. Die Stellungnahme des Betriebsrates zur Kündigung vom 17.02.2003 habe am 14.02.2003 vorgelegen und sei am gleichen Tage der Geschäftsleitung übergeben worden. Die Kündigung selbst sei erst am 17.02.2003, also nach definitivem Zugang der Betriebsratsentscheidung, ausgesprochen worden. Die Betriebsratsanhörung vom 14.02.2003 sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden.

147

Der Zeuge I3xxxx sei auch berechtigt gewesen, die Kündigung zu unterschreiben. Einer Vollmachtsvorlage habe es nicht bedurft. Der Zeuge I3xxxx sei für alle Arbeitnehmer, auch für den Kläger, als Personalleiter erkennbar gewesen. Die Regelungen im Arbeitsvertrag des Zeugen I3xxxx, dass er bei Kündigungen von AT-Angestellten das zusätzliche Einverständnis der Geschäftsführer einzuholen habe, begründe keine Einschränkung der Vollmacht im Außenverhältnis. Unzutreffend sei, dass Personalentscheidungen hinsichtlich außertariflicher Angestellter allein von den Geschäftsführern getroffen, insbesondere umgesetzt worden seien.

148

Entgegen der Auffassung des Klägers sei auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei der Kündigung vom 17.02.2003 gewahrt worden. Die Feststellung der Nichtigkeit der Jahresabschlüsse durch ihre Geschäftsführung am 03.02.2003 markiere den frühestmöglichen Zeitpunkt der positiven Kenntniserlangung von den die Kündigung vom 17.02.2003 tragenden Gründen.

149

Unbeschadet dessen sei auch die Kündigung vom 21.03.2003 als rechtswirksam anzusehen. Im Rahmen der Besprechung mit den Revisoren L2xxxxxxx und K4xx vom 06.03.2002 habe

150

der Zeuge A2xxxxxxx unmissverständlich klargestellt, dass die Stichprobenformulare auf Anweisung des Klägers manipuliert worden seien. Dies habe der Zeuge A2xxxxxxx auch im Rahmen seiner Vernehmung vor der Staatsanwaltschaft Bochum zum Ausdruck gebracht (Protokoll vom 28.06.2004; Anlage B 33; Bl. 442 d.A.). Das Besprechungsprotokoll vom 07.03.2003 sowie die Aussage des Zeugen A2xxxxxxx bei der Staatsanwaltschaft seien auch verwertbar.

151

Die Betriebsratsanhörung zur Kündigung vom 21.03.2003 sei nicht zu beanstanden. Sie gebe die der Kündigung zu Grunde liegenden Gründe vollständig wieder.

152

Das Verlangen des Klägers auf Zahlung der Prämie für die Erstellung des Jahresabschlusses 2002 in Höhe von 5.627,51 € brutto sei treuwidrig. Zum einen sei der Kläger an der eigentlichen Erstellung des Jahresabschlusses 2002 nicht mehr beteiligt gewesen; zum anderen habe er gerade in diesem Bereich durch seine schuldhafte Vertragspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Erstellung der Vorjahresabschlüsse, der Quartalsabschlüsse sowie zuletzt der Vorbesprechungen des Jahresabschlusses 2002, die damit verbundene Verschleierung von erheblichen Verlusten und dadurch erforderliche Neuaufstellung der Jahresabschlüsse einen ganz erheblichen wirtschaftlichen Schaden verursacht.

153

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

154

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

155

I

156

Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

157

II

158

Der Sache nach hat die Berufung im Umfang der vom Kläger im Berufungsverfahren gestellten Anträge Erfolg.

159

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 17.02.2003 weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2003 aufgelöst worden. Denn die Anhörung des Betriebsrats, die gemäß Anhörungsschreiben vom 14.02.2003 durchgeführt worden ist, entspricht inhaltlich nicht den Anforderungen, die an die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG zu stellen sind.

160

a) Eine Kündigung ist nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat zuvor überhaupt beteiligt zu haben, sondern auch dann, wenn er seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachgekommen ist (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.1995 – 2 AZR 974/94, NZA 1996, 419, 421 m.w.N.). Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt. Sie hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht vorzubringen (siehe BAG, AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972).

161

An die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren sind allerdings nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Prozess. Zudem gilt der Grundsatz der "subjektiven Determinierung". Danach ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Hinsichtlich dieser Umstände genügt es andererseits in der Regel nicht, dass der Arbeitgeber sie nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig vorträgt oder bloße Werturteile mitteilt. Der für die Kündigung maßgebende Sachverhalt ist vielmehr so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG, Urteil vom 15.11.1995 – 2 AZR 974/94, NZA 1996, 419, 421 m.w.N.).Die pauschale Umschreibung des Kündigungsgrundes kann lediglich ausnahmsweise dann genügen, wenn der Arbeitgeber seine Motivation nicht mit konkreten Tatsachen belegen kann (BAG, Urteil vom 06.06.1991 – 2 AZR 540/90; Urteil vom 08.09.1988, EZA § 102 BetrVG 1972 Nr. 73). So muss der Arbeitgeber bei einer verhaltensbedingten (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigung dem Betriebsrat die Vorfälle genau bezeichnen, die die Kündigung rechtfertigen sollen. Zur vollständigen Mitteilung des Kündigungssachverhalts gehört es auch, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitteilt, zu welchem Ergebnis seine Nachforschungen zur Aufklärung des Sachverhalts geführt haben. Will der Arbeitgeber in erster Linie oder auch nur vorsorglich die Kündigung auf den Verdacht einer Verfehlung stützen, falls ihm der Nachweis der Taten nicht gelingt, muss er auch dies dem Betriebsrat mitteilen und die Umstände angeben, aus denen er den Verdacht herleitet.

162

b) Diesen Anforderungen, die an die Informationspflicht des Arbeitgebers im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG zu stellen sind, ist die Beklagte nicht ausreichend nachgekommen. Vielmehr enthält die Anlage A zum Anhörungsschreiben vom 14.02.2003 ausschließlich allgemein gehaltene Vorwürfe, die die Beklagte gegen den Kläger erhebt. Die konkreten Tatsachen, auf welche die Beklagte die im Anhörungsschreiben genannten Vorwürfe stützt, sind dort nicht einmal im Ansatz genannt, so dass der Betriebsrat ohne weitere eigene Nachforschungen nicht in der Lage war, zu prüfen, ob die Vorwürfe der Beklagten stichhaltig erscheinen. Die Beklagte führt in der Anlage A zum Anhörungsschreiben vom 14.02.2003 als Begründung für die beabsichtigte Kündigung des Klägers im Wesentlichen folgendes aus:

163

"...

164

Die Jahresabschlüsse der R1x für die Jahre 1998 bis 2001 enthalten in einem wesentlichen Umfang eine fehlerhafte Aktivierung unfertiger Leistungen. Es handelt sich um massive Fehlbuchungen, aufgrund derer über Jahre hinweg Verluste nicht in der tatsächlich angefallenen Höhe ausgewiesen wurden. Die Verluste summieren sich auf einen Gesamtbetrag in Höhe von € 16.172.000,00.

165

Die vorgenannte Überbewertung unfertiger Leistungen führt gem. § 42 a GmbHG i.V.m. § 256 Abs. 5 AktG analog wegen des Verstoßes gegen Bewertungsvorschriften (Überbewertung von Aktivposten) zur Nichtigkeit der entsprechenden Jahresabschlüsse.

166

Die massiven Verstöße gegen ordnungsgemäßes kaufmännisches Handeln sind für jeden durchschnittlich kaufmännisch vorgebildeten Mitarbeiter, der für diesen Bereich verantwortlich ist, erkennbar. Entweder handelte es sich um vorsätzliche Falschbuchungen und damit um einen eklatanten Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen; oder aber es handelte sich um so eklatante fachliche, handwerkliche Mängel, dass ebenfalls ein schwerwiegender Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen festzustellen ist.

167

..."

168

Diese Informationen über die Kündigungsgründe können unter den hier gegebenen Verhältnissen nicht als hinreichend im Sinne des § 102 Abs. 1 BetrVG angesehen werden. Unstreitig hatte die Revision der Beklagten bereits am 26.11.2002 damit begonnen, die Jahresabschlüsse der vergangenen Jahre zu überprüfen. Auf Grund der konkreten Feststellungen der Revision wurde ausweislich des Protokolls der Geschäftsführerbesprechung vom 23.01.2003 unter anderem Folgendes festgehalten:

169

"...

170

Der Jahresabschluss 2002 wird mit einem Ergebnis von - 13.700.000,00 € abschließen. Die Jahresabschlüsse 2001 und voraussichtlich darüber hinaus auch Jahre 2000, 1999 und eventuell 1998 sind wegen Überbewertung nichtig und müssen neu aufgestellt und testiert werden. Die Details der erforderlichen Korrekturen werden derzeit mit der KPMG als Abschlussprüfer abgestimmt".

171

Der Beklagten war damit bereits im Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats am 14.02.2003 bekannt, dass die nach ihrer Darstellung aufgelaufenen Verluste im Wesentlichen darauf beruhten, dass bei den Projekten "Sophia Jacoba" und "Sanierung A4xx-Gelände" Herstellungskosten aktiviert worden waren, die nach Auffassung der Beklagten nicht "verlustfrei bewertet" waren. Die Beklagte bezieht sich zur Begründung der Kündigung ausschließlich auf schuldhafte Vertragspflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit konkreten Buchungsvorgängen bei diesen beiden Projekten. Tatsachen, die den Schluss auf Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit anderen Projekten der Beklagten zulassen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Vorwurf der Beklagten geht bei dem Projekt "Sophia Jacoba" konkret dahin, der Kläger habe im Jahresabschluss per 31.12.2001 insoweit Herstellungskosten in Höhe von 9.577.473,00 DM aktiviert und als verlustfrei bewertet bezeichnet. Ausweislich des Stichprobenformulars des Wirtschaftsprüfers (Anlage 22; Bl. 268 d.A.) seien die Erlöse auf 10.000.000,00 DM betreffend das Jahr 2002 geschätzt worden; gemäß Anlage B 24 (Bl. 270 d.A.) habe das Auftragsvolumen per 31.12.2001 ca. 20.000.000,00 DM betragen. Diese Angaben betreffend den Vorgang der Aktivierung von Herstellungskosten für das Projekt "Sophia Jacoba" sollen nach der Darstellung der Beklagten aus verschiedenen Gründen falsch sein.

172

Bezogen auf das Projekt "Sanierung A4xx-Gelände" wirft die Beklagte dem Kläger konkret vor, er habe per 31.12.2001 im Jahresabschluss Herstellungskosten in Höhe von 1.781.817,00 DM aktiviert und als "verlustfrei bewertet" angesehen. Diese Annahme soll schon deshalb falsch sein, weil für das genannte Projekt bereits im November 1999 eine Schlussrechnung erstellt worden sei und deshalb per 31.12.2001 keine begründete Erlös-erwartung mehr bestanden habe.

173

Diese konkreten Tatsachen, die auf den Ermittlungen der Revision beruhen und mit denen die Beklagte die Kündigung vom 17.02.2003 begründen will, werden in der Anlage A zur

174

Betriebsratsanhörung vom 14.02.2003 mit keinem Wort erwähnt. Für den Betriebsrat war weder ersichtlich, bei welchem Projekt der Beklagten dem Kläger "massive Fehlbuchungen" vorgeworfen werden sollen noch konnte er erkennen, welche konkreten Buchungsvorgänge die Beklagte beanstanden wollte. Für den Betriebsrat war nicht einmal ersichtlich, in welchem der Jahresabschlüsse der Jahre 1998 bis 2001 die konkret beanstandeten Buchungsvorgänge zu suchen waren. Ohne weitere Nachforschungen bzw. konkrete Hilfestellungen durch die Beklagte, z.B. durch Vorlage des Revisionsberichts, konnte der Betriebsrat nicht erkennen, welche konkreten Fehler dem Kläger im Rahmen der Aufstellung der Jahresabschlüsse zur Last gelegt werden sollten. Ohne weitergehende Informationen erschloss sich dem Betriebsrat weder, welche Vorfälle im einzelnen die Kündigung rechtfertigen sollen, noch war er in der Lage, die Stichhaltigkeit der Vorwürfe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden.

175

Nach dem Vortrag des Klägers hat der Betriebsrat über den Inhalt der Mitteilung vom 14.02.2003 hinaus keine weiteren Informationen erhalten. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Ist die Beklagte ihrer Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nur durch die Mitteilungen im Anhörungsschreiben vom 14.02.2003 und damit nicht in ausreichender Weise nachgekommen, so ist die Kündigung vom 17.02.2003 sowohl als fristlose als auch als fristgerechte Kündigung unwirksam.

176

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch durch die Kündigung der Beklagten vom 21.03.2003 weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2003 aufgelöst worden. Denn die Kammer konnte sich nicht davon überzeugen, dass die Beklagte einen Grund für diese Kündigung hatte.

177

a) Die Beklagte wirft dem Kläger in diesem Zusammenhang unter Berufung auf das Protokoll eines Gespräches, welches die Zeugen L2xxxxxxx und K4xx mit dem Zeugen A2xxxxxxx am 06.03.2003 geführt haben, vor, er habe im Zusammenhang mit der Jahresabschlussprüfung 2001 auf das Ausfüllen der Formulare der Stichprobe des Wirtschaftsprüfers zur Bewertung der unfertigen Leistungen Einfluss genommen; der Kläger habe die von den Baustellenleitern einzutragenden Erlöse vorgegeben und die Vorgabe gemacht, bei der verlustfreien Bewertung zu einem Überschuss bzw. mindestens zu einem Ausgleich zwischen Erlösen und Kosten zu kommen. Sollte der Kläger tatsächlich dieses von ihm bestrittene Verhalten an den Tag gelegt haben, der Tatvorwurf der Beklagten also zutreffen, so könnte hierin ein wichtiger Grund zur Kündigung gesehen werden.

178

aa) Der Nachweis, dass der Kläger tatsächlich das ihm von der Beklagten vorgeworfene Verhalten an den Tag gelegt hat, ist der Beklagten allerdings nicht gelungen.

179

(1) Der Zeuge A2xxxxxxx, auf dessen Informationen die Angaben der Zeugen L2xxxxxxx und K4xx im Besprechungsprotokoll vom 07.03.2003 beruhen, hat sich anlässlich seiner Vernehmung durch das Arbeitsgericht im Termin vom 01.12.2004 insoweit auf ein Aussageverweigerungsrecht berufen.

180

Soweit die Beklagte sich auf die Aussage des Zeugen A2xxxxxxx im Rahmen seiner staatsanwaltschaftlichen Vernehmung vom 28.06.2004 bezieht, lässt sich hieraus folgende Aussage des Zeugen A2xxxxxxx entnehmen:

181

"Ich meine heute, dass es richtig ist, was im Protokoll vom 06.03.2003 niedergelegt ist, nämlich dass letztlich Herr K2xxxxxxx die Erlöse vorgegeben hat."

182

Ob die Vorwürfe des Zeugen A2xxxxxxx allerdings berechtigt sind, kann allein auf der Grundlage des Protokolls über das Gespräch vom 06.03.2003 und der Aussage des Zeugen A2xxxxxxx bei der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung nicht mit hinreichender Sicherheit gesagt werden. Insbesondere kann angesichts der Aussageverweigerung des Zeugen A2xxxxxxx anlässlich seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht nicht geklärt werden, worauf der Zeuge A2xxxxxxx die fraglichen Vorwürfe konkret stützt.

183

(2) Die Zeugen L2xxxxxxx und K4xx, die das Gespräch mit dem Zeugen A2xxxxxxx am 06.03.2003 geführt haben, können letztlich nur bekunden, dass der Zeuge A2xxxxxxx die im Besprechungsprotokoll vom 07.03.2003 festgehaltenen Vorwürfe erhoben hat. Ob diese Vorwürfe tatsächlich zutreffen, der Kläger also die von den Baustellenleitern eingetragenen Erlöse vorgegeben hat, können die Zeugen nicht sagen.

184

(3) Der Zeuge J5xxxx, der als Bauleiter bei dem P2xxxxx "S5xxxx J6xxxx" tätig war, hat ausgesagt, die in dem Stichprobenformular (Anlage 22; Bl. 268 d.A.) enthaltenen Zahlen seien im Gespräch mit dem Zeugen A2xxxxxxx entstanden. Die Zahlen, die in das Stichprobenformular gekommen seien bzw. kommen sollten, seien letztlich vom Zeugen A2xxxxxxx gekommen. Für ihn, den Zeugen, sei regelmäßig Ansprechpartner der Zeuge A2xxxxxxx als Kaufmann gewesen. Mit dem Kläger habe er direkt wenig oder gar nichts zu tun gehabt. Er könne sich nicht an einen Fall erinnern, wo er zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die ihm vom Zeugen A2xxxxxxx genannten Zahlen nicht hätten stimmen können.

185

(4) Der Zeuge T5xxxx als Bauleiter des Projekts "Sanierung A4xx-Gelände" hat bekundet, wenn ihm das Stichprobenformular vom 12.02.2002 (Anlage B 25; Bl. 271 d.A.) vorgelegt werde, so sage er dazu, dass der Auftragswert und die Zahl betreffend die aktivierten Herstellungskosten ihm vorgegeben worden seien. Die übrigen Zahlen stammten von ihm, dem Zeugen, auch die geschätzten Erlöse in Höhe von 54.000.000,00 DM. An Einzelheiten, woher er die Zahlen habe, könne er sich aber nicht mehr erinnern. Die Zahl hinsichtlich der geschätzten Erlöse sei ihm weder vom Kläger noch vom Zeugen A2xxxxxxx vorgegeben worden.

186

bb) Auf der Grundlage dieses Beweisergebnisses kann der von der Beklagten erhobene Tatvorwurf, der Kläger habe die von den Baustellenleitern einzutragenden Erlöse vorgegeben, nicht als bewiesen angesehen werden. Es verbleiben letztlich die vom Zeugen A2xxxxxxx erhobenen Vorwürfe, wie sie im Protokoll des Gesprächs vom 06.03.2003 sowie in der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung vom 28.06.2004 festgehalten worden sind. Ob diese Vorwürfe zutreffen, kann angesichts der Aussageverweigerung des Zeugen A2xxxxxxx nicht weiter geprüft werden. Damit steht letztlich nur fest, dass der Zeuge A2xxxxxxx bei der Besprechung mit den Revisoren am 06.03.2003 und bei seiner staatsanwaltschaftlichen Vernehmung am 28.06.2004 die oben genannten Erklärungen tatsächlich abgegeben hat. Ob diese Erklärungen der Wahrheit entsprechen, konnte nicht geklärt werden. Die Aussagen der übrigen Zeugen sind im Hinblick auf das hier interessierende Beweisthema unergiebig gewesen.

187

Festzuhalten bleibt damit, dass der Beklagten der Nachweis nicht gelungen ist, dass der Kläger im Zusammenhang mit der Jahresabschlussprüfung 2001 auf das Ausfüllen der Formulare der Stichprobe des Wirtschaftsprüfers zur Bewertung der unfertigen Leistungen tatsächlich Einfluss genommen hat, wie die Beklagte im Rahmen der Betriebsratsanhörung vom 20.03.2003 den Kündigungsgrund umschrieben hat. Als sogenannte Tatkündigung kann die Kündigung vom 21.03.2003 damit weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2003 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben.

188

b) Allerdings kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung als Grund zur Kündigung in Betracht kommen (vgl. BAG, Urteil vom 20.08.1997 – 2 AZR 620/96, NZA 1997, 1340). Eine Verdachtskündigung ist dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmo-

189

mente auf objektive Tatsachen gründen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. BAG, a.a.O. m.w.N.).

190

Diese nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erforderlichen Vorausset-zungen einer Verdachtskündigung sind vorliegend nicht gegeben. Der Kläger hat vorgetra-gen, er sei zu einer etwaigen Verdachtskündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten; insbesondere hat sie nicht dargelegt, wann und auf welche Weise sie den Kläger zu den Verdachtsmomenten, er habe die von den Baustellenleitern einzutragenden Erlöse vorgegeben, vor Ausspruch der Kündigung vom 21.03.2003 angehört hat. Eine ohne hinreichende Anhörung des verdächtigten Arbeitnehmers ausgesprochene Verdachtskündigung ist schon aus diesem Grunde unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 13.09.1995, EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6; Urteil vom 11.04.1985, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 62).

191

3. Ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 17.02.2003 und vom 21.03.2003 weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2003 aufgelöst worden, so ist die Beklagte gemäß § 615 BGB zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Soweit die vom Kläger eingeklagten Monatsgehälter für die Zeit bis Oktober 2003 in Frage stehen, hat der Kläger klargestellt, dass er sich insoweit Leistungen der Bundesagentur für Arbeit in einer Gesamthöhe von 16.878,71 € anrechnen lässt. Er hat weiter entsprechend der Einwände der Beklagten den Arbeitgeberanteil der vermögenswirksamen Leistungen auf insgesamt 216,00 € begrenzt und als 13. Monatsgehalt lediglich Zahlung des offenen Restbetrages von 4.453,12 € verlangt. Weitere Einwände gegen die Höhe der vom Kläger geltend gemachten Forderungen hat die Beklagte nicht erhoben.

192

4. Der Kläger hat auch Anspruch auf Zahlung von 5.627,51 € brutto nebst Zinsen im zuerkannten Umfang. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 02.04.1997 in Verbindung mit § 615 BGB. Danach hat der Kläger Anspruch auf Zahlung einer Prämie pro abgelaufenem Geschäftsjahr für die außerordentliche Mehrbelastung im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses, zu der der Kläger arbeitsvertraglich verpflichtet war. Solange den Kläger diese Pflicht trifft, kann er die Beklagte auf Zahlung der entsprechenden Gegenleistung in Form der vereinbarten Prämie in Anspruch nehmen.

193

Die Entscheidung der Beklagten, den Kläger an den Arbeiten zur Erstellung des Jahresabschlusses 2002 nicht mehr zu beteiligen, kann an den im synallagmatischen Verhältnis stehenden Vertragspflichten der Parteien nichts ändern. Die Beklagte ist nicht berechtigt, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Vertragspflichten einseitig zu suspendieren. Solange die Vertragspflicht des Klägers besteht, den jeweiligen Jahresabschluss zu erstellen, kommt die Beklagte in Annahmeverzug, wenn sie den Kläger von dieser Pflicht suspendiert und damit die Leistung des Klägers insoweit nicht annimmt. Gemäß § 615 BGB kann der Kläger in diesem Fall für die in Folge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.

194

Soweit die Beklagte geltend macht, die Leistungsentgegennahme sei ihr unzumutbar gewesen, kann ein derartiges Recht zur Ablehnung der Arbeitsleistung unter Fortfall der Gegenleistung nur in besonderen Ausnahmefällen anerkannt werden. In Betracht gezogen wird ein dahingehendes Recht des Arbeitgebers bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers (z. B. Tätlichkeiten gegenüber dem Arbeitgeber, dringender Verdacht des sexuellen Missbrauchs von Kleinkindern in einer Kindertagesstätte durch einen Erzieher). Vorausgesetzt wird dabei ein Verhalten, dass noch schwerer wiegt als ein für eine außerordentliche Kündigung erforderlicher "wichtiger Grund" (vgl. BAG, Urteil vom 19.08.1975, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 15; Urteil vom 26.07.1995 – 2 AZR 665/94, nicht veröffentlicht). Ein solches Fehlverhalten des Klägers steht vorliegend nicht zur Diskussion.

195

Die Höhe der fraglichen Forderung ist zwischen den Parteien nicht streitig.

196

III

197

Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung der im Termin vom 23.06.2005 reduzierten Forderungen des Klägers auf 59.005,67 € reduziert.

198

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

199

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

200

Dr. Wendling
Willmann
Jacobs

201

/Go.