Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-25, Aktenzeichen 13 A 788/15
ECLI:DE:OVGNRW:2016:0825.13A788.15.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 6. März 2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist ein Personenbeförderungsunternehmen, das seit Jahrzehnten im Zuständigkeitsbereich der Bezirksregierung Münster tätig ist und die Genehmigung für die eigenwirtschaftliche Verkehrserbringung im Zuständigkeitsbereich des Beklagten zu 2. erstrebt.

3

Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Bezirksregierung Münster vom 14. Dezember 2012 gab der Beklagte zu 2. als Aufgabenträger des ÖPNV bekannt, dass die Genehmigung nach §§ 13, 42 PBefG für die Buslinien 317 (Telgte - Everswinkel), 390 (Ostbevern, Brock - Telgte), 391 (Telgte - Münster-Handorf, Fliegerhorst), 392 (Telgte-Berdel - Telgte), 393 (Telgte-Raestrup - Telgte) und 394 (Telgte-Vechtrup - Telgte) mit Wirkung zum 8. Januar 2014 für eine Geltungsdauer bis zum 7. Januar 2022 (letzter Ferientag) neu erteilt werden sollten. Er forderte interessierte Verkehrsunternehmen, die bereit seien, diese(n) Linienverkehr(e) eigenwirtschaftlich/ kommerziell, d.h. ohne öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO(EG) Nr. 1370/2007 zu betreiben, auf, ab dem 17. Dezember 2012 bis zum 19. Januar 2013 entsprechende Anträge an die Bezirksregierung Münster als zuständige Genehmigungsbehörde zu richten. Nach dem Inhalt der Bekanntmachung sollten die Genehmigungsanträge im Rahmen des Anhörungsverfahrens und in Absprache mit der Genehmigungsbehörde unter Berücksichtigung des Nahverkehrsplans insbesondere anhand der Kriterien Einhaltung bzw. Erfüllungsgrad der Vorgaben des gewünschten Bedienungskonzepts und Umfang und Qualität des Angebots bewertet werden. In der Ausschreibung wurde darauf hingewiesen, dass, sofern bis zum Ablauf der Frist keine eigenwirtschaftlichen/ kommerziellen Anträge gestellt würden, das wettbewerbliche Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 bzw. Art. 5 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 1370/2007 eingeleitet werde. Verspätet gestellte Anträge würden nicht berücksichtigt.

4

Der in der Bekanntmachung in Bezug genommene Nahverkehrsplan verweist u.a. auf den im Mai 2000 als „Münsterland-Tarif“ der Verkehrsgemeinschaft Münsterland (VGM) eingeführten Gemeinschaftstarif für den Bus- und Bahnverkehr im Münsterland. Dieser hat die zuvor getrennten Fahrpreissysteme der Bahn und des Busverkehrs in einen neuen Zonentarif zusammengeführt. Der Münsterland-Tarif ermöglicht den ÖPNV-Kunden in den vier Münsterlandkreisen und der Stadt Münster die Nutzung von Bus- und Bahnangeboten mit einem Ticket. In den benachbarten Tarifgebieten Rhein-Ruhr, Ruhr-Lippe, Niederrhein, Ostwestfalen-Lippe sowie Osnabrück gelten Übergangsregelungen auf Grundlage des Münsterland-Tarifs, die tarifüberschreitende Fahrten mit einem Ticket ermöglichen. Umgekehrt ermöglichen die Tarife der benachbarten Räume eine Tarifierung in das Münsterland (vgl. 2. Nahverkehrsplan Kreis Warendorf, Teilbaustein I, S. 48).

5

Mit drei beim Beklagten zu 1. am 18. Januar 2013 eingegangenen Anträgen beantragte die Klägerin die Genehmigung für die in der Vorabbekanntmachung benannten Linien für die Zeit vom 8. Januar 2014 bis zum 8. Januar 2024. Die Anträge unterschieden sich wie folgt:

6

Nach Maßgabe eines Antrags beabsichtigte die Klägerin die Erbringung der vollen Leistung unter Anwendung des ihrer Auffassung nach unauskömmlichen VGM-Tarifs unter der Bedingung eines Ausgleichs von Mindereinnahmen durch den Erlass einer allgemeinen Vorschrift - im folgenden Antrag zu 1.

7

Nach Maßgabe eines weiteren Antrags beabsichtigte die Klägerin die Erbringung der vollen Leistungen aber unter Anwendung ihres den VGM-Tarif übersteigenden Haustarifs - im folgenden Antrag zu 2.

8

Mit dem dritten Antrag erklärte die Klägerin sich zur Anwendung des VGM-Tarifs im Gegenzug zu einem reduzierten Leistungsumfang bereit - im folgenden Antrag zu 3.

9

Mit einem der Klägerin am 11. April 2013 zugestellten Zwischenbescheid verlängerte die Bezirksregierung Münster die Bearbeitungsfrist für die Anträge gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 PBefG in der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung bis zum 4. Juli 2013.

10

Den Antrag zu 1. lehnte die Bezirksregierung Münster mit Bescheid vom 17. Mai 2013, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 7. August 2013, ab. Dazu führte sie im Wesentlichen aus, eine allgemeine Vorschrift sei vom Beklagten zu 2. nicht erlassen worden. Dieser beabsichtige den Erlass einer solchen auch nicht. Einen Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift habe die Klägerin nicht. Schließlich überschreite der Antrag die in der Vorabbekanntmachung vorgegebene Laufzeit für das Linienbündel WAF 5 um zwei Jahre.

11

Mit Bescheid vom 16. Mai 2013, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 6. August 2013, lehnte die Bezirksregierung Münster den Antrag zu 2. ab. Der Antrag entspreche zwar hinsichtlich des Leistungsumfangs den Vorgaben der Vorabbekanntmachung unter Einbeziehung des geltenden Nahverkehrsplans. Dies gelte aber nicht für den deutlich über dem VGM-Gemeinschaftstarif angesiedelten Haustarif. Der Haustarif sei sehr einfach strukturiert; es gebe keine Unterscheidungen zwischen Erwachsenen, Kindern oder Schülern. Ebenso seien keine Rabattierungen für Fahrkarten im Abonnement vorgesehen, da es nur Einzelfahrscheine, Wochen- und Monatskarten gebe. Hierdurch würden sich die Tickets für den Schulträger teilweise um mehr als 100% im Vergleich zum VGM-Tarif verteuern. Schließlich überschreite auch dieser Antrag die in der Vorabbekanntmachung vorgegebene Laufzeit für das Linienbündel WAF 5 um zwei Jahre.

12

Zur Begründung der Ablehnung des Antrags zu 3. durch Bescheid vom 15. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. August 2013 erklärte die Bezirksregierung Münster, der Antrag entspreche weder dem Nahverkehrsplan des Beklagten zu 2. noch dem von ihm in Abstimmung mit der Stadt Telgte gewünschten und in der Vorabbekanntmachung zugrundegelegten Bedienungskonzept. Mit Ausnahme der Linie T 317 würden für den Schülerverkehr nur eine morgendliche Hin- und eine mittägliche Rückfahrt angeboten, wobei die Linien 392 und 393 zusammengefasst worden seien. Das Angebot beinhalte insbesondere nicht die geforderten Rückfahrten zur 4., 5. und 9. Unterrichtsstunde. Der Antrag überschreite auch die in der Vorabbekanntmachung vorgegebene Laufzeit für das Linienbündel WAF 5 um zwei Jahre.

13

Die Klägerin hat, nachdem ihr die Widerspruchsbescheide am 8. August 2013 zugestellt worden waren, am 9. September 2013 (Montag) Klage erhoben.

14

Während des gerichtlichen Verfahrens hat sie sich erfolgreich an einem von dem Beklagten zu 2. durchgeführten EU-weiten Ausschreibungsverfahren für das Linienbündel WAF 5 für Verkehrsleistungen auf den Linien 390, 391, 392, 393, 394 und T317 beteiligt. Der Beklagte zu 2. hat der Klägerin unter dem 9. Dezember 2013 den Zuschlag erteilt. Mit Bescheid vom 12. Mai 2014, zugestellt am 26. Mai 2014, hat die Bezirksregierung Münster der Klägerin für die Dauer vom 8. Januar 2014 bis 17. Januar 2022 die Genehmigungen für den gemeinwirtschaftlichen Verkehr erteilt. Gegen den Genehmigungsbescheid vom 12. Mai 2014 hat die Klägerin unter dem 19. Juni 2014 Widerspruch erhoben, über den die Bezirksregierung Münster in Absprache mit der Klägerin wegen des anhängigen Klageverfahrens noch nicht entschieden hat.

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Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor: Ihr stehe trotz der ihr am 12. Mai 2014 erteilten Genehmigung ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage zu. Auf Grund des von ihr erhobenen Widerspruchs gegen die Genehmigung vom 12. Mai 2014 könne ihr Antrag auf Erteilung einer eigenwirtschaftlichen Genehmigung noch positiv beschieden werden. Die Genehmigung vom 12. Mai 2014 gewähre ihr eine schlechtere Rechtsposition als die von ihr mit der Klage erstrebte. Auf die Erteilung der Genehmigung habe sie wegen des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit einen Anspruch. Die Genehmigungsbehörde und der Aufgabenträger verlangten die Anwendung des unauskömmlichen VGM-Tarifs. Mit diesem Tarif seien die Verkehrsleistungen eigenwirtschaftlich nicht durchführbar. Auf Grund des im Personenbeförderungsgesetz verankerten Vorrangs der eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung habe sie einen Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift. Hilfsweise sei dem Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit durch Genehmigung der Anträge zu 2. oder 3. Rechnung zu tragen.

16

Die Klägerin hat beantragt,

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1. den Beklagten zu 1. zu verpflichten, der Klägerin unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Mai 2013 (Bils gegen WAF 5/3) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2013 entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 18. Januar 2013 die Genehmigung für die Erbringung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs mit Kostenausgleich durch eine allgemeine Vorschrift für das Linienbündel WAF 5 mit den Linien 390 bis 394 und T317 für den Zeitraum vom 8. Januar 2014 bis zum 8. Januar 2024 zu erteilen,

18

2. den Beklagten zu 2. zu verpflichten, eine allgemeine Vorschrift im Sinne des Artikel 3 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 zu erlassen, mit welcher der Klägerin die Anwendung des VGM-Tarifs als gemeinwirtschaftliche Verpflichtung auferlegt und ihr der durch die Anwendung des VGM-Tarifs entstehenden Kostennachteil ausgeglichen wird.

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3. hilfsweise zu 1. und 2. den Beklagten zu 1. zu verpflichten, der Klägerin unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Mai 2013 (Bils gegen WAF 5/2) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. August 2013 die Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Linienverkehr entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 18. Januar 2013 unter Anwendung eines Haustarifs für das Linienbündel WAF 5 mit den Linien 390 bis 394 und T317 für den Zeitraum vom 8. Januar 2014 bis zum 8. Januar 2024 zu erteilen,

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4. hilfsweise zu 3. den Beklagten zu 1. zu verpflichten, der Klägerin unter Aufhebung des Bescheides vom 15. Mai 2013 (Bils gegen WAF 5/1) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. August 2013 die Genehmigung für den (reduzierten) eigenwirtschaftlichen Linienverkehr entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 18. Januar 2013 für das Linienbündel WAF 5 mit den Linien 390 bis 394 und T 317 für den Zeitraum vom 8. Januar 2014 bis zum 8. Januar 2024 zu erteilen.

21

Die Beklagten haben jeweils beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie haben die Auffassung vertreten, die Klage sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Zwar regele das PBefG unterschiedliche Anforderungen im Hinblick auf den eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehr im Vorfeld der Genehmigung. Das novellierte Personenbeförderungsgesetz führe aber zu einer einheitlichen Genehmigung. Gegenstand der Genehmigung sei gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 PBefG die tatsächliche Verkehrsdurchführung (Einrichtung und Betrieb) gemäß Fahrplan (einschließlich Linienweg) mit entsprechenden Betriebs-, Beförderungs- und Tarifpflichten. Die Erbringung der realen Verkehrsleistung für den ÖPNV erfolge unabhängig von der zugrundeliegenden Vollfinanzierung des Verkehrsunternehmens, sofern diese als gesichert angesehen werden könne. Es sei auch rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin Widerspruch gegen die erteilte Genehmigung vom 12. Mai 2014 erhebe, obwohl ihr antragsgemäß die Genehmigung erteilt worden sei.

24

Im Übrigen haben die Beklagten die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Sowohl nach nationalem als auch nach europäischem Recht bestehe eine Wahlfreiheit des Aufgabenträgers zwischen den Alternativen „allgemeine Vorschrift“ und „öffentlicher Dienstleistungsauftrag“. Die Anträge zu 2. und 3. entsprächen in mehrfacher Hinsicht nicht dem vom Aufgabenträger unter Berücksichtigung des geltenden Nahverkehrsplans gewünschten Bedienungskonzept. Das vom Aufgabenträger gewählte wettbewerbliche Verfahren gewährleiste der Klägerin kostendeckende Einnahmen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klage sei sowohl mit dem Haupt- als auch mit den Hilfsanträgen unzulässig, nachdem der Klägerin am 12. Mai 2014 die Genehmigung für das Linienverkehrsbündel erteilt worden sei. Die erstrebte Genehmigung könne nicht erteilt werden, weil das aus § 13 Abs. 2 PBefG abzuleitende allgemeine Verbot der Doppelbedienung entgegenstehe. Soweit die Klägerin ihr Rechtsschutzbedürfnis damit begründe, dass sie die ihr unter dem 12. Mai 2014 erteilte „gemeinwirtschaftliche Genehmigung“ für minderwertig halte, greife dieser Einwand nicht durch. Die Bezirksregierung Münster sei auch im Falle der positiven Bescheidung eines der klägerischen Anträge nicht verpflichtet, die Genehmigung vom 12. Mai 2014 aufzuheben. Die Klägerin habe selbst die unternehmerische Entscheidung getroffen, sich am europaweiten Vergabeverfahren zu beteiligen.

26

Die Klägerin hat rechtzeitig die vom Senat zugelassene Berufung eingelegt und zur Begründung ausgeführt:

27

Ihre Klage sei zulässig.

28

Es fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Verkehrserbringung auf der Basis eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags stellte ein Aliud im Vergleich zu der von ihr begehrten eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung dar. Die "gemeinwirtschaftliche" Genehmigung, welche sie mit Bescheid vom 12. Mai 2014 erhalten habe, gewähre ihr eine erheblich schlechtere Rechtsposition, als die von ihr begehrte eigenwirtschaftliche Genehmigung. Bei der Verkehrserbringung auf der Basis eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags stehe dem Aufgabenträger als Auftraggeber das Bestimmungsrecht der Leistung zu. Über den initiierten Ausschreibungswettbewerb werde die Gegenleistung bestimmt, welche nicht in dem vom Fahrgast zu entrichtenden Tarif bestehe. Dieser werde bei den ausgeschriebenen Bruttoverträgen direkt an den Aufgabenträger durchgeleitet. Die Gegenleistung sei ein "Preis", den der Aufgabenträger für den Verkehr zahle. Das Verkehrsunternehmen agiere nicht als Gewerbetreibender, sondern als Lohnunternehmer und Subunternehmer des Aufgabenträgers.

29

Die Beteiligung am Vergabeverfahren sei vorsorglich erfolgt, um die Chance auf die Durchführung des Linienverkehrs zu wahren. Erfolgt sei sie auch unter dem Gesichtspunkt der Schadensminimierung. Sie, die Klägerin, beabsichtige, im Obsiegensfall Amtshaftungsansprüche geltend zu machen. Ihr sei kein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen, da sie infolge der Zuschlagserteilung zur Beantragung der Genehmigung für den gemeinwirtschaftlichen Verkehr verpflichtet gewesen sei.

30

Die Erteilung einer eigenwirtschaftlichen Genehmigung sei nicht aufgrund des Verbots der Doppelbedienung nach § 13 Abs. 2 PBefG ausgeschlossen. Der Sinn und Zweck des Doppelbedienungsverbots, eine Konkurrenz zweier oder mehrerer Verkehrsunternehmen auf einer Linie zu verhindern, sei hier nicht tangiert.

31

Die Aufhebung der ihr erteilten gemeinwirtschaftlichen Genehmigung sei möglich. Sofern sie mit ihren eigenwirtschaftlichen Anträgen Erfolg habe, sei der Beklagte zu 1. im Wege einer ermessensfehlerfreien Entscheidung zur Aufhebung der Genehmigung vom 12. Mai 2014 verpflichtet.

32

Im Übrigen stünde ihr ein Anspruch auf Genehmigung zu.

33

Der Antrag zu 1. genüge den Vorgaben aus der Vorabbekanntmachung und den Vorgaben des Nahverkehrsplans. Sofern eine Genehmigungslaufzeit vom 8. Januar 2014 bis zum 8. Januar 2024 beantragt worden sei, stelle dies keine wesentliche Abweichung von der Vorabbekanntmachung dar. Jedenfalls könne die von ihr beantragte eigenwirtschaftliche Genehmigung aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte zu 2. in der Vorabbekanntmachung eine Laufzeit bis zum 7. Januar 2022 angegeben habe, nicht in Gänze versagt werden. Ihr hätte als Minus jedenfalls die beantragte eigenwirtschaftliche Genehmigung für den Zeitraum vom 8. Januar 2014 bis zum 7. Januar 2022 erteilt werden müssen.

34

Die Bezirksregierung Münster habe den Antrag auch nicht deshalb ablehnen dürfen, weil der Beklagte zu 2. den Erlass einer allgemeinen Vorschrift nach Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 verweigert habe. Auf deren Erlass habe sie einen Anspruch. Eine Beschränkung der unternehmerischen Freiheit, insbesondere auch der Freiheit zur Entgeltbestimmung, sei auch nach europäischem Recht nur möglich, wenn den Verkehrsunternehmen hierfür ein Ausgleich gezahlt werde. Einen solchen Ausgleich gebiete zudem Art. 12 Abs. 1 GG.

35

Nach der Novellierung des PBefG sei der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit aufrechterhalten worden. Aus dem Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit folge, dass die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags subsidiär zur eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung sei. Folglich sei auch das Definitionsrecht des Aufgabenträgers subsidiär zum Definitionsrecht des Verkehrsunternehmens. Der Beklagte zu 2. habe mit seinen Vorgaben seine Eingriffsbefugnisse überschritten. Ihr sei ein Ausgleich zu gewähren, der die Möglichkeit der eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung sicherstelle. Diese Möglichkeit bestehe, ohne dass die Eigenwirtschaftlichkeit beseitigt werde, denn § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG sehe den Erlass einer allgemeinen Vorschrift nach der VO (EG) Nr. 1370/2007 explizit vor.

36

Dem Beklagten zu 2. stehe weder europarechtlich noch nationalrechtlich ein Wahlrecht zu, ob er eine allgemeine Vorschrift erlasse oder einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag vergebe.

37

Sofern das Gericht dem nicht folge, sei dem Antrag zu 2. (volle Leistung, Haustarif) zu entsprechen. Die vom Beklagten zu 2. veranlasste Vorabbekanntmachung sei in der vorliegenden Form ohne Rechtsgrundlage erfolgt. Zum Zeitpunkt der Vorabbekanntmachung im Jahre 2012 hätten keine mit § 13 Abs. 2a S. 2 und § 8a Abs. 2 PBefG vergleichbare Regelung existiert, die die Aufstellung entsprechender Vorgaben durch eine Vorabbekanntmachung vorgesehen hätten. Diese Regelungen seien erst mit der PBefG-Novelle am 1. Januar 2013, also nach der streitgegenständlichen Vorabbekanntmachung, eingeführt worden.

38

Die Versagung könne darüber hinaus nicht auf § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG gestützt werden, da die Voraussetzungen dieses Versagungsgrundes nicht gegeben seien. Weiche der Antrag von den Vorgaben in der Vorabbekanntmachung ab, sei die Genehmigung nach § 13 Abs. 2a PBefG zu erteilen, wenn der Aufgabenträger sein Einvernehmen hinsichtlich der Abweichung erteile. Selbst wenn das Schweigen des Beklagten zu 2. nicht als Erteilung des Einvernehmens bewertet werden könne, habe die Nichterteilung des Einvernehmens durch den Beklagten zu 2. nicht die zwingende Folge, dass der Antrag abzulehnen gewesen sei. Vielmehr sei dann zu ermitteln, ob die Anforderungen, von denen mit dem eigenwirtschaftlichen Antrag abgewichen werde, wesentlich seien, also Kernanforderungen des Verkehrs darstellten. Das sei hier nicht der Fall.

39

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Genehmigung für die eigenwirtschaftliche Verkehrserbringung auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG zu versagen. Der Beklagte zu 1. habe bei der Bescheidung des Antrags selbst zu beurteilen, welche öffentlichen Verkehrsinteressen bestünden. Er habe gleichzeitig die schutzwürdigen Interessen der Klägerin auf Erteilung der begehrten Genehmigung unter Beachtung des ihr zukommenden Definitionsrechts zu beachten und diese Interessen gerecht gegeneinander abzuwägen. Dies sei jedoch nur dann möglich, wenn er der Klägerin das Delta zwischen dem unauskömmlichen und einem auskömmlichen Tarif über eine allgemeine Vorschrift ausgleiche. Werde dieser Ausgleich verweigert, könne der Antrag der Klägerin, der eine Anwendung eines auskömmlichen Haustarifs für die Erbringung des geforderten Leistungsumfangs vorsehe, nicht mit angeblich entgegenstehenden öffentlichen Verkehrsinteressen versagt werden.

40

Im Übrigen seien die Vorgaben des Beklagten zu 2. in seinem Nahverkehrsplan für die Genehmigungsentscheidung des Beklagten zu 1. unbeachtlich. Bei einem Nahverkehrsplan handele es sich um eine Rahmenplanung, so dass Detailregelungen gänzlich unzulässig seien. Selbst wenn die Tarifvorgabe im Nahverkehrsplan zulässig sei, wäre die Vorgabe für die Bezirksregierung Münster nicht bindend, da ihr nach § 13 Abs. 2a S. 1 PBefG Ermessen eingeräumt sei.

41

Anzumerken sei in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin als einziges Verkehrsunternehmen eigenwirtschaftliche Anträge gestellt habe. Es habe daher keine Konkurrentensituation vorgelegen, bei der die Bezirksregierung Münster eine Wertung habe vornehmen müssen, welcher Antrag die bessere Verkehrsbedienung biete. Ermessen sei nicht ausgeübt worden. Das dem Beklagten zu 1. eingeräumte Ermessen sei zu ihren Gunsten auf Null reduziert. Es seien derartig hohe Anforderungen für die eigenwirtschaftliche Verkehrserbringung ausgewiesen, dass ihr und den übrigen Verkehrsunternehmen keine Möglichkeit der auskömmlichen unternehmerischen Initiative verbleibe.

42

Auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten dritten eigenwirtschaftlichen Antrags seien die Vorgaben des Beklagten zu 2. für die Entscheidung der Bezirksregierung aus den obigen Erwägungen unerheblich.

43

Die Klägerin beantragt,

44

das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 6. März 2015 aufzuheben und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

45

Die Beklagten beantragen jeweils,

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die Berufung zurückzuweisen.

47

Der Beklagte zu 1. trägt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags vor, die Klage sei unzulässig. Die Klägerin begehre etwas, das sie schon erhalten habe. Fehl gehe die Auffassung, sie habe eine Rechtspflicht zur Rücknahme der am 12. Mai 2014 erteilten Genehmigung im Falle des Erfolgs der Klage. Das novellierte PBefG treffe auf der Genehmigungsseite keine Unterscheidung mehr zwischen „eigenwirtschaftlicher" und „gemeinwirtschaftlicher" Genehmigung. Infolge dessen sei keine „gemeinwirtschaftliche" Genehmigung aufzuheben. Der Klägerin wäre im Falle der Erfolgs der Klage vielmehr genau die Genehmigung zu erteilen, über die sie bereits verfüge.

48

Der Aufgabenträger sei nicht nur befugt, sondern auf Grund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus Gründen der rechtssicheren Durchführung eines späteren Vergabeverfahrens bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung am 1. Januar 2013 sogar verpflichtet gewesen, eine sog. Vorabbekanntmachung zu tätigen. Für diese hätten die Vorgaben des § 8a Abs. 2 PBefG noch nicht gegolten. Die Vorabbekanntmachung habe (noch) nicht (zugleich) der EU-weiten Veröffentlichung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens von gemeinwirtschaftlichen Verkehrsdienstleistungen durch den Aufgabenträger i.S.v. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 gedient. Zweck sei lediglich eine zeitlich vorausgehende Abfrage der Bereitschaft von Verkehrsunternehmen, eine definierte (Mindest-)Verkehrsdienstleistung eigenwirtschaftlich zu erbringen.

49

Fehl gehe die Rechtsauffassung der Klägerin, der Beklagte zu 2. als zuständiger Aufgabenträger habe in das dem Verkehrsunternehmen zukommende Definitionsrecht auf Leistungs- und Gegenleistungsseite zur eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung durch seine Vorabbekanntmachung in unzulässiger Weise eingegriffen, weil er die Anwendung des VGM-Verbundtarifs vorgeschrieben habe ohne die finanziellen Nachteile durch eine allgemeine Vorschrift nach Art. 3 Abs. 2 (VO) EG Nr. 1370/2007 auszugleichen. Die Einschätzung beruhe auf einer Fehlinterpretation des Art. 3 Abs. 2 (VO) EG Nr.1370/2007 sowie auf dem sog. „Ferlemann-Papier". Das Tarifgestaltungsrecht der Klägerin könne nur unter Berücksichtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen an einer ausreichenden Bedienung, d.h. im Rahmen der rechtlichen Vorgaben der §§ 2 Abs. 3, 5 Abs. 3 und 8 Abs. 3 ÖPNVG NRW, § 8 Abs. 3 PBefG sowie des geltenden Nahverkehrsplans für den Kreis Warendorf zum Tragen kommen. Der Nahverkehrsplan sehe aber den VGM-Tarif als allgemeinverbindlichen und von allen Verkehrsunternehmen anzuerkennenden Höchsttarif vor. Die Klägerin als Mitglied der VGM-Tarifgemeinschaft habe sich selbst der Anwendung des Verbundtarifs unterworfen. Soweit die Klägerin meine, Tarifvorgaben im Nahverkehrsplan seien unzulässig, ergebe sich Gegenteiliges aus § 8 Abs. 3 Satz 4 ÖPNVG NRW. Die von der Klägerin immer wieder eingeforderte angemessene Gegenleistung für den vom Beklagten zu 2. geforderten Leistungsumfang im Linienbündel Warendorf 5 werde im Übrigen durch den öffentlichen Dienstleistungsauftrag gewährleistet.

50

Der Beklagte zu 2. schließt sich den Ausführungen des Beklagten zu 1. an und macht unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags ebenfalls geltend, die Klage sei unzulässig. Die Ausführungen der Klägerin zum Parallelbedienungsverbot griffen nicht durch. Der Gesetzgeber habe, da es sich bei den Genehmigungen um besondere Rechte handele, geregelt, dass unabhängig vom Inhaber der Genehmigung wegen des bestehenden Drittschutzes ein weiterer Verkehr nicht zugelassen werde. Demgemäß komme es nur darauf an, dass ein Recht bestehe; ob eine Personenidentität gegeben sei, sei irrelevant. Die Klage sei auch unbegründet. Weder aus europäischem noch aus dem nationalen Recht folge ein Anspruch der Klägerin auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift. Aus § 12 PBefG, wonach zum Antrag v.a. die Beförderungsentgelte und der Fahrplan gehörten, folge, dass im Falle der Klägerin eine wesentliche Abweichung im Sinne des § 13 Abs. 2a PBefG vorliege, mit der Folge, dass eine Genehmigung nicht zu erteilen sei.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

52

Entscheidungsgründe:

53

Die zulässige Berufung ist insgesamt unbegründet.

54

A. Bedenken gegen die Zulässigkeit der subjektiven und objektiven Klagehäufung bestehen nicht.

55

B. Die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage ist zulässig (I.). Sie ist aber sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit den Hilfsanträgen unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Genehmigung ihrer Anträge zu (II.).

56

I. Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig.

57

1. Die Klägerin hat das nach § 55 Abs. 1 PBefG stets erforderliche Widerspruchsverfahren durchgeführt. Nach dieser Regelung bedarf es eines Vorverfahrens auch dann, wenn ein Verwaltungsakt angefochten wird, den eine oberste Landesverkehrsbehörde oder das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur erlassen hat. § 55 Satz 1 PBefG stellt insoweit nicht nur eine Sondervorschrift in Bezug auf die obersten Behörden im Sinne des § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO dar, sondern setzt - wie aus dem Wort „auch“ folgt - die Durchführung eines Vorverfahrens im Bereich des Personenbeförderungsgesetzes stets voraus. Die Regelung stellt damit eine abweichende Regelung im Sinne von § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JustizG NRW dar, die von der weit reichenden Abschaffung des Widerspruchsverfahrens in Nordrhein-Westfalen (§ 110 Abs. 1 JustizG NRW) unberührt bleibt.

58

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 28. November 2012 - 6 L 1873/12 -, juris, Rn. 32; vgl. ferner BayVGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - 11 B 10.2791 -, juris, Rn. 49, sowie Beschluss vom 22. Dezember 2009 - 11 CS 09.2081 -, = juris, Rn. 25 bis 34 m.w.N.

59

2. Für die Durchführung des Klageverfahrens besteht ein Rechtsschutzbedürfnis.

60

a) Hieran fehlt es nicht deshalb, weil die Bezirksregierung Münster der Klägerin mit Bescheid vom 12. Mai 2014 bereits eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb des Linienbündels WAF 5 für die Dauer vom 8. Januar 2014 bis zum 7. Januar 2022 erteilt hat. Mit dieser Genehmigung ist dem Begehren der Klägerin auf Erteilung einer Genehmigung, mit der ihr der eigenwirtschaftliche Betrieb des Linienbündels erlaubt wird, nicht entsprochen worden. Die von der Klägerin in diesem Klageverfahren erstrebte Genehmigung unterscheidet sich zwar wegen § 9 PBefG dem Umfang nach nicht von der ihr bereits erteilten Genehmigung. Die damit verfolgte Zielrichtung ist jedoch wegen des divergierenden materiellen Anliegens eine völlig andere. Im Falle des Erfolgs der Klage würde sich diese deshalb für die Klägerin nicht als nutzlos erweisen:

61

Zwar ist mit dem Inkrafttreten des novellierten Personenbeförderungsgesetzes (Art. 1 des Gesetzes zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften vom 14. Dezember 2012, BGBl. I 2598) mit Wirkung zum 1. Januar 2013 § 13a PBefG 2006, der die Voraussetzungen der Genehmigung bei gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen regelte, entfallen. § 13 PBefG gilt nunmehr ohne Einschränkungen sowohl für die Genehmigung eigenwirtschaftlicher als auch nicht eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen. Gleichwohl differenziert das neue Personenbeförderungsgesetz weiterhin zwischen der eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung und der Verkehrserbringung auf der Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags („gemeinwirtschaftliche" Verkehrserbringung). Dass in materieller Hinsicht ein wesentlicher Unterscheid zwischen der „eigenwirtschaftlichen“ und der „gemeinwirtschaftlichen" Genehmigung besteht, verdeutlicht der in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG verankerte Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit. Niederschlag findet die Differenzierung zudem in formeller Hinsicht im Genehmigungsverfahren. So ist § 12 Abs. 1 Nr. 1 PBefG um den Buchstaben e) ergänzt worden, wonach bei Beantragung einer "gemeinwirtschaftlichen" Genehmigung der Nachweis über einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 370/2007 dem Genehmigungsantrag beigefügt werden muss und im Falle eines beabsichtigten eigenwirtschaftlichen Verkehrs die Fristen des § 12 Abs. 6 PBefG, auf welchen § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG verweist, zu beachten sind. Unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 PBefG können Sonderregelungen hinsichtlich der Geltungsdauer der Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Verkehr greifen. Zudem beansprucht das einem vorhandenen Unternehmer nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 c) PBefG eingeräumte Ausgestaltungsrecht nur bei eigenwirtschaftlichen Verkehren Geltung, da der beauftragte Unternehmer auf Grundlage der Vorgaben eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nicht über derartige Spielräume verfügen wird. Schließlich räumt § 40 Abs. 3 S. 1 PBefG der Genehmigungsbehörde die Befugnis ein, im Falle eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs Änderungen des Fahrplans zu verlangen, wenn die maßgebenden Umstände sich wesentlich geändert haben.

62

b) Das Begehren der Klägerin ist nicht deshalb auf eine offensichtlich unmögliche Leistung gerichtet, weil sie bereits über eine Genehmigung verfügt. Die ihr am 12. Mai 2014 erteilte Genehmigung ist nicht bestandskräftig. Sie kann, sollte sie sich als rechtswidrig erweisen, ohne Rücksicht auf Rechte anderer Verkehrsunternehmen aufgehoben werden.

63

c) Das Rechtsschutzbedürfnis steht auch nicht wegen eines widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin in Frage. Auf die Beantragung der Genehmigung für den gemeinwirtschaftlichen Verkehr konnte sie in zumutbarer Weise nicht verzichten, weil sie sich ansonsten der Gefahr ausgesetzt hätte, dass sie im Falle des Scheiterns ihrer Klage endgültig von der Verkehrserbringung ausgeschlossen gewesen wäre.

64

3. Da die Klägerin sich als Verkehrsunternehmen, das Verkehrsleistungen eigenwirtschaftlich anbieten will, auf den in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG verankerten Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit berufen kann, ist sie gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.

65

4. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage im Übrigen bestehen nicht.

66

II. Die Verpflichtungsklage ist aber unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Genehmigung ihrer Anträge vom 18. Januar 2013 zu. Die Bescheide des Beklagten zu 1. vom 15., 16. und 17. Mai 2013 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 5., 6. und 7. August 2013 sind rechtmäßig (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

67

Die Klägerin hat nach Maßgabe der § 13 PBefG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 4 PBefG keinen Anspruch auf Genehmigung ihrer Anträge vom 18. Januar 2013, weil ihren Begehren zwingende Versagungsgründe entgegenstehen.

68

1. Zwar greift hinsichtlich sämtlicher Anträge nicht bereits der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 3 b) PBefG (Doppelbedienungsverbot). Danach ist die Genehmigung für den Linienverkehr zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere, der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung Verkehrsaufgaben wahrnehmen soll, die vorhandene Unternehmen oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen. Sinn und Zweck des Doppelbedienungsverbots ist es, eine Konkurrenz zweier oder mehrerer Verkehrsunternehmen auf einer Linie zu verhindern, um eine wirtschaftliche Verkehrserbringung zum Wohle der Verkehrsnutzer und zur Sicherstellung der Planungssicherheit für die Verkehrsunternehmen zu gewährleisten. Insbesondere soll ein ruinöser Wettbewerb zwischen zwei Verkehrsunternehmen um denselben Verkehr verhindert werden.

69

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 -, juris, Rn. 27.

70

Dieses Verbot ist hier nicht tangiert, weil in tatsächlicher Hinsicht keine Doppelbedienung in Rede steht. Die Linien sollen ausschließlich von Klägerin bedient werden. Nur die rechtliche Bewertung des Verkehrs soll sich ändern.

71

2. Die Genehmigung des Antrags auf Erbringung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs unter Anwendung des VGM-Tarifs mit Kostenausgleich durch eine allgemeine Vorschrift (Antrag zu 1.) ist aber zwingend zu versagen, weil öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG entgegenstehen.

72

Öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG können, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, auch in anderen als den unter a) bis c) im Einzelnen benannten Fällen beeinträchtigt sein. Eine Beeinträchtigung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

73

Urteil vom 24. Oktober 2013 - 3 C 26.12 -, zu § 13 PBefG a.F., juris, Rn. 22; vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 8. März 2016 -11 ZB 15.1901 -, juris, Rn. 22,

74

auch dann anzunehmen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Bewerber um eine eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung die betreffende Linie wegen fehlender Kostendeckung nicht dauerhaft - also nicht während der gesamten Laufzeit der Genehmigung - in dem der Genehmigung zugrunde liegenden Umfang betreiben kann, obwohl ein entsprechendes Verkehrsbedürfnis besteht.

75

Das ist hier der Fall.

76

a) Ein Bedürfnis, den Verkehr den Vorgaben des Bedienungskonzepts und des Nahverkehrsplans entsprechend zu erbringen, besteht.

77

Gemäß § 3 Abs. 2 ÖPNVG NRW obliegt dem Aufgabenträger und nicht dem Verkehrsunternehmen, das Recht zur Definition angemessener Verkehrsleistungen. Insoweit stellt der Nahverkehrsplan das Instrument des Aufgabenträgers des ÖPNV dar, mit welchem er den Anforderungen des § 8 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW entsprechend die Anforderungen an den gewünschten Verkehr definiert.

78

Der Beklagte zu 2. hat dementsprechend unter Beteiligung der Verkehrsunternehmen (§ 9 Abs. 2 ÖPNVG NRW) die Vorgaben des Landesgesetzgebers aus § 2 Abs. 3 S. 2 ÖPNVG NRW zur Gewährleistung einer angemessene Bedienung der Bevölkerung durch den ÖPNV umgesetzt. Angemessen ist danach eine Verkehrsbedienung, die den Bedürfnissen der Fahrgäste nach hoher Pünktlichkeit und Anschlusssicherheit, fahrgastfreundlich ausgestalteten, sicheren und sauberen Fahrzeugen sowie Stationen und Haltestellen, bequemem Zugang zu allen für den Fahrgast bedeutsamen Informationen, fahrgastfreundlichem Service und einer geeigneten Verknüpfung von Angeboten des ÖPNV mit dem motorisierten und nicht motorisierten Individualverkehr Rechnung trägt. Wie aus § 5 Abs. 3 ÖPNVG NRW folgt, ist zudem das Hinwirken auf eine integrierte Verkehrsgestaltung im ÖPNV ein legitimes Anliegen des Aufgabenträgers. Hierzu sieht das Gesetz etwa die Bildung einheitlicher Gemeinschaftstarife, kooperationsraumübergreifende Tarife mit dem Ziel eines landesweiten Tarifs, koordinierte Verkehrsangebote im ÖPNV sowie einheitliche Beförderungsbedingungen vor.

79

Ausgehend hiervon besteht kein Anlass zur Annahme, das vom Beklagten zu 2. entwickelte Bedienkonzept und der Nahverkehrsplan entsprächen nicht dem Verkehrsbedürfnis. Einen „überzogenen Luxusverkehr“ vermag der Senat nicht zu erkennen. Für eine solche Annahme bietet auch das Vorbringen der Klägerin keine konkreten Anhaltspunkte.

80

b) Die Klägerin kann die dem Bedienkonzept und dem Nahverkehrsplan entsprechenden Leistungen dauerhaft eigenwirtschaftlich nicht erbringen. Eigenwirtschaftlich sind nach § 8 Abs. 4 S. 2 PBefG in der seit dem 1. Januar 2013 gültigen Fassung Verkehrsleistungen, wenn deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Art. 3 Abs. 2 und 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden.

81

Eine allgemeine Vorschrift hat der Beklagte zu 2. nicht erlassen. Dies hat, wie die Klägerin selbst erklärt hat, zur Folge, dass sie nicht in der Lage ist, die geforderten Verkehrsleistungen dauerhaft kostendeckend zu erbringen.

82

c) Offen bleiben kann, ob der Beklagte zu 1. das Bestehen von Zahlungsansprüchen des Verkehrsunternehmens gegen Dritte zum Zwecke des Defizitausgleichs prüfen müsste,

83

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2013, a.a.O., Rn. 32,

84

da feststeht, dass der Klägerin solche Ansprüche nicht zustehen. Insbesondere kann sie nicht zum Zwecke des Defizitausgleichs den Erlass einer allgemeinen Vorschrift beanspruchen.

85

Vgl. VG Stade, Urteil vom 30. Juni 2016 - 1 A 1432/14 -, juris, Rn. 59 ff.; VG Augsburg, Urteil vom 24. März 2015 - Au 3 K 15.79 -, juris, Rn.110 ff.

86

aa) Allgemeine Vorschriften dienen dazu, Verkehrsleistungen auf einem Niveau sicherzustellen, die das normale Marktgeschehen sonst nicht leisten würde.

87

Vgl. Grischkat/Karl/Berschin/Schaaffkamp, Allgemeine Vorschriften gemäß Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007, Verkehr und Technik, 2010, 466 (467).

88

Die allgemeine Vorschrift ist nach Art. 2 lit l VO (EG) Nr. 1370/2007 eine Maßnahme, die diskriminierungsfrei für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geografischen Gebiet gilt, das im Zuständigkeitsbereich einer zuständigen Behörde liegt. Gegenstand allgemeiner Vorschriften können nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen sein. Im Sinne der Verordnung bezeichnet der Ausdruck „gemeinwirtschaftliche Verpflichtung“ eine von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte (Art. 2 lit. e VO (EG) 1370/2007).

89

bb) Für den von der Klägerin begehrten Erlass einer allgemeinen Vorschrift im laufenden Genehmigungsverfahren besteht danach kein Raum. Die allgemeine Vorschrift muss, damit eine diskriminierungsfreie Anwendung sichergestellt und der zu erwartende Ausgleich für die Unternehmen kalkulierbar ist, sämtlichen Verkehrsunternehmen in ihrem Geltungsbereich bereits vor Ablauf der Frist zur Abgabe eines Angebots zugänglich sein.

90

cc) Auf den Erlass einer allgemeinen Vorschrift hat ein Verkehrsunternehmen auch keinen Anspruch.

91

Nach Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007 gilt der Grundsatz, dass dann, wenn eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen gewährt, dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfolgt. Nach Abs. 2 der Vorschrift können abweichend von Absatz 1 gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein. Überdies gilt nach Art. 3 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 1370/2007, dass unbeschadet der Artikel 73, 86, 87 und 88 des Vertrags die Mitgliedstaaten allgemeine Vorschriften über die finanzielle Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die dazu dienen, Höchsttarife für Schüler, Studenten, Auszubildende und Personen mit eingeschränkter Mobilität festzulegen, aus dem Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnehmen können. Eine Verpflichtung der zuständigen nationalen Behörde zum (vorrangigen) Erlass einer allgemeinen Vorschrift zum Ausgleich für die Verpflichtung zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sehen diese Regelung nicht vor.

92

Eine solche Verpflichtung besteht auch nach dem nationalen Recht nicht.

93

Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 PBefG gilt die VO (EG) Nr. 1370/2007, soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Abs. 2 S. 4 PBefG oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG möglich ist. Nach Satz 2 des § 8a Abs. 1 PBefG kann die zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Damit räumt sie dem Aufgabenträger ein Wahlrecht ein, ob er eine allgemeine Vorschrift erlässt oder einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag vergibt. Die Regelung verdeutlicht mit dem Wort „soweit“, ebenso wie der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG (danach ist die Genehmigung zu versagen ist, wenn der Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt) zugleich, dass der nach § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG bestehende Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit grundsätzlich nur zum Tragen kommen kann, wenn das vom nach § 3 ÖPNVG NRW zuständigen Aufgabenträger festgelegte Verkehrskonzept eigenwirtschaftlich realisierbar ist.

94

Vgl. Knauff, Der Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre im ÖPNVG auf Grundlage des novellierten Personenbeförderungsgesetzes, GewArch2013, 283, Anm. 1., 2b).

95

Der Grundsatz wird zwar durch §§ 13 Abs. 2a S. 3 ff. PBefG relativiert. So ist nach § 13 Abs. 2a S. 3 PBefG die Genehmigung zu erteilen, wenn der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht und darüber hinaus von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nur unwesentlich abweicht. Nach S. 5 der Regelungen gelten als wesentlich Abweichungen für Anforderungen zur Anwendung verbundener Beförderungstarife und Beförderungsbedingungen, für die ein Ausgleich nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gezahlt werden soll. Anders als die Klägerin meint, folgt aus dieser Regelung aber kein Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift zur Sicherstellung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit. Sie verdeutlicht allenfalls, dass die Anwendung verbundener Beförderungshöchsttarife nicht ohne Ausgleichspflicht verlangt werden kann. Sie bestimmt insoweit aber keinen Vorrang hinsichtlich der in Betracht kommenden Handlungsformen.

96

Für ein Wahlrecht streitet auch die Gesetzesbegründung zu § 13 Abs. 2a PBefG. So wird in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Deutschen Bundestages (BT-Drucksache 17/10857, S. 20) ausgeführt: „Hinsichtlich der Anwendung verbundener Beförderungstarife und -bedingungen wird vorausgesetzt, dass die zuständige Behörde Ausgleichszahlungen in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorsieht. Diese Regelung ersetzt die bisherige Regelung von § 39 Absatz 2 Satz 2 PBefG, einen Ausgleich für die Versagung eines an sich genehmigungsfähigen Tarifs zu gewähren, wenn dies aus Gründen des öffentlichen Verkehrsinteresses oder des Gemeinwohls geboten war."

97

Vgl. auch BT-Drs. 17/8233, S. 23.

98

Nach Maßgabe des Landesrechts - hier § 11a Abs. 2 ÖPNVG NRW - ist der Erlass einer allgemeinen Vorschrift nur für die Ausbildungsverkehr-Pauschale, nicht aber für Fälle der hier in Rede stehenden Art, vorgesehen.

99

Die Weigerung des Beklagten zu 2., eine allgemeine Vorschrift zu erlassen, führt nicht zu einem Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG. Die Klägerin erhält jedenfalls auf Grund ihres öffentlichen Dienstleistungsauftrags vom Beklagten zu 2. eine Gegenleistung für ihre Verkehrserbringung. Von einem enteignungsgleichen Eingriff kann deshalb keine Rede sein. Auch an einem unzulässigen Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Verkehrsunternehmen fehlt es, wenn der Aufgabenträger in Fällen, in denen eine angemessene Verkehrsbedienung eigenwirtschaftlich nicht sichergestellt werden kann, auf einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag zurückgreift. Art. 12 Abs. 1 GG verpflichtet den Aufgabenträger in einem solchen Fall nicht zum Erlass allgemeiner Vorschriften.

100

3. Die Genehmigung des Antrags auf Erbringung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs nach Maßgabe des Haustarifs (Antrag zu 2.) ist nach § 13 Abs. 2a S. 2 ff. PBefG zwingend zu versagen.

101

Nach dieser Regelung ist die Genehmigung zu versagen, wenn ein in der Frist nach § 12 Abs. 6 PBefG gestellter Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt oder sich nur auf Teilleistungen bezieht, es sei denn die zuständige Behörde erteilt gegenüber der Genehmigungsbehörde ihr Einvernehmen zu den beantragten Abweichungen. Nach § 12 Abs. 6 PBefG ist der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr spätestens drei Monate nach der Vorabbekanntmachung zu stellen, wenn die zuständige Behörde die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Abs. 2 bis 4 VO (EG) Nr. 1370/2007 oder nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen plant. Gemäß § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht und darüber hinaus von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nur unwesentlich abweicht (Satz 3). Als wesentlich gelten grundsätzlich Abweichungen von Anforderungen zu Linienweg und Haltestellen, zu Bedienungshäufigkeit und Bedienungszeitraum, zur Abstimmung der Fahrpläne und zur Barrierefreiheit (Satz 4). Das Gleiche gilt für Anforderungen zur Anwendung verbundener Beförderungstarife und Beförderungsbedingungen, für die ein Ausgleich nach der VO (EG) Nr. 1370/2007 gezahlt werden soll (Satz 5).

102

a) Der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2a S. 2 ff. PBefG findet Anwendung. Dem steht nicht entgegen, dass die Regelung erst zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist und die Vorabbekanntmachung bereits am 14. Dezember 2012 erfolgte.

103

Eine Übergangsregelung für diesen Fall enthält das PBefG nicht. Der Wortlaut schließt eine Anwendung nicht aus, auch wenn sich § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG primär auf Vorabbekanntmachungen im Sinne des ebenfalls am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen § 8a Abs. 2 S. 2 PBefG bezieht. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG gleichfalls nicht ausgeschlossen. Die Regelung bezweckt, dass die in einer Vorabbekanntmachung genannten Anforderungen, die mit einem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbunden sein und so für einen gemeinwirtschaftlichen Verkehr gelten sollen, grundsätzlich verbindliche Wirkung für die Genehmigung eines beantragten eigenwirtschaftlichen Verkehrs haben. Die konkreten und öffentlich bekannt gemachten Standards sind nach § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG Messlatte für eigenwirtschaftliche Genehmigungsanträge, die innerhalb des Zeitfensters, das § 12 Abs. 6 PBefG eröffnet, eingehen. Der Vorrang des eigenwirtschaftlichen Verkehrs greift somit, wenn bei der Genehmigungsbehörde genehmigungsfähige Anträge eingereicht werden, die dem bisherigen Verkehrsangebot mindestens entsprechen und das vom Aufgabenträger bekanntgemachte Niveau der ausreichenden Verkehrsbedienung im Wesentlichen erreichen.

104

Durch diesen Regelungsansatz, der die Prüfung gemein- und eigenwirtschaftlicher Anträge sowohl im Verfahrensablauf als auch hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs miteinander verknüpft, ist sichergestellt, dass der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit nicht zu Lasten der Fahrgäste zum Tragen kommen kann, indem im öffentlichen Verkehrsinteresse eigenwirtschaftliche Anträge selbst dann genehmigt werden können, wenn sie in wesentlicher Hinsicht unter dem Niveau bleiben, das der Aufgabenträger bestellen will und zu finanzieren bereit ist. Im Gegenzug besteht für die Verkehrsunternehmen durch die Anforderungen an die Bekanntmachung Transparenz hinsichtlich des Beurteilungsmaßstabs im Genehmigungsverfahren und durch § 12 Abs. 6 S. 3 PBefG die Sicherheit, dass die Privilegierung eines vom Aufgabenträger bestellten Verkehrs erlischt, wenn dieser das zuvor von ihm selbst bekanntgemachte Niveau unterschreitet. Sollte der Aufgabenträger die mit der Vorabbekanntmachung gesetzten Anforderung im Rahmen der Vergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags nicht umsetzen, so hat dies zur Folge, dass sein Einvernehmen im Sinne von § 12 Abs. 6 S. 2 PBefG zur Zulassung verspäteter (eigenwirtschaftlicher) Anträge als erteilt gilt.

105

Vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 26f, 33; Fromm/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht 4. Aufl.,§ 13 Rn. 15a, b.

106

Diese Zwecksetzung greift auch hier. Der Beklagte zu 2. hat auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung erklärt, er habe sich an die in der Bekanntmachung benannten Vorgaben binden und diese zur Grundlage des von ihm vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrags machen wollen. Hiervon ist offensichtlich auch der Beklagte zu 1. ausgegangen, der in der mündlichen Verhandlung erklärt hatte, auch wenn in seinen Bescheiden keine Vorschrift benannt worden seien, habe er die Ablehnungen auf alle in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen, so auch auf § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG stützen wollen.

107

Das aus den rechtsstaatlichen Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit abzuleitende verfassungsrechtliche Verbot einer Rückwirkung von Rechtsfolgen ("echte Rückwirkung") steht der Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG nicht entgegen. Eine unzulässige echte Rückwirkung liegt hier nicht vor. Die Regelung greift nicht nachträglich ändernd in einen abgewickelten, der Vergangenheit angehörenden Sachverhalt ein.

108

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2013 -1 C 1.13 -, juris, Rn. 15.

109

Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Norm auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und die betroffenen Rechtsbeziehungen dabei nachteiliger bewertet als das zuvor geltende Recht. Grundsätzlich ist eine derartige unechte Rückwirkung aber zulässig, weil die Gewährung vollständigen Schutzes gegen die Veränderung der bestehenden Rechtslage den dem Gemeinwohl verpflichteten Gesetzgeber lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen würde. Aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip können sich allerdings Grenzen der Zulässigkeit einer unechten Rückwirkung ergeben. Diese sind jedoch erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks ungeeignet oder nicht erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen. Die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, genießt keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz.

110

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2013, a.a.O., Rn. 16.

111

Nach diesen Maßgaben fehlt es an einer unzulässigen unechten Rückwirkung. Der Kläger hatte vor dem Inkrafttreten des § 13 Abs. 2a S.2 PBefG noch nicht einmal einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung gestellt.

112

b) Die Versagungsvoraussetzungen liegen vor.

113

aa) Es fehlt nicht an einer ordnungsgemäßen Vorabbekanntmachung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

114

vgl. Urteil vom 29. Oktober 2009 - 3 C 1.09 -, juris, Rn. 20 ff.,

115

bedurfte es, wenn der Aufgabenträger eine von ihm für erforderlich gehaltene Verkehrsbedienung durch gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen sicherstellen wollte, zur Sicherung des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen einer gesicherten Prognose, dass eine eigenwirtschaftliche Verkehrserbringung nicht möglich ist. Dazu war es erforderlich, dass der Aufgabenträger vor der Einleitung des Ausschreibungswettbewerbs auf das Auslaufen einer bestehenden Linienverkehrsgenehmigung oder eine beabsichtigte Neueinrichtung einer Linie hinwies und dazu aufforderte, innerhalb einer von ihm in Abstimmung mit der Genehmigungsbehörde festzulegenden Frist einen Antrag auf eigenwirtschaftliche Genehmigung zu stellen. Dies musste, um sowohl für die in Betracht kommenden Verkehrsunternehmen als auch für den Aufgabenträger und die Genehmigungsbehörde die erforderliche Rechtssicherheit herzustellen, mit dem klaren Hinweis verbunden sein, dass nach einem fruchtlosen Ablauf der Frist das Bestellverfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 eingeleitet werde und dass erst später gestellte eigenwirtschaftliche Anträge die Initiative des Aufgabenträgers nicht mehr zu hindern vermochten. Die rechtliche Grundlage für eine solche Verfahrensgestaltung lag - so das Bundesverwaltungsgericht - in § 8 Abs. 4 S. 3 PBefG a.F. Wenn dort die Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 und damit die Einrichtung eines gemeinwirtschaftlichen Verkehrs an die Voraussetzung geknüpft werde, dass eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht möglich sei, setze dies notwendigerweise eine dem materiellen Recht folgende Verfahrensstufung und damit auch die Berechtigung voraus, Ausschlussfristen für das Angebot solcher vorrangiger Verkehrsleistungen zu setzen.

116

Die Vorabbekanntmachung des Beklagten zu 2. genügt diesen Anforderungen. In ihr wird darauf hingewiesen, dass die Genehmigung für die streitgegenständlichen Buslinien neu erteilt werden soll. Ferner wird mitgeteilt, dass das wettbewerbliche Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 2 bzw. Abs. 3 der VO (EG) Nr. 1370/2007 nach Ablauf der Ausschlussfrist am 19. Januar 2013 eingeleitet wird, wenn bis zu diesem Zeitpunkt keine eigenwirtschaftlichen/ kommerziellen Anträge gestellt würden. Die Verkehrsunternehmen wurden zudem darauf hingewiesen, dass die Genehmigungsanträge unter Berücksichtigung des Nahverkehrsplans insbesondere anhand der Kriterien Einhaltung bzw. Erfüllungsgrad der Vorgaben des gewünschten Bedienungskonzepts und Umfang und Qualität des Angebots bewertet würden.

117

Ob die Vorabbekanntmachung im Übrigen den Vorgaben des § 8a Abs. 2 S. 2 PBefG genügt, ist unerheblich, da kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben war. Dementsprechend bedurfte es auch nicht einer Veröffentlichung im Amtsblatt EU nach Maßgabe des Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007.

118

bb) Der innerhalb der Ausschlussfrist bei der Genehmigungsbehörde eingegangene Antrag der Klägerin entsprach hinsichtlich des Tarifs nicht den Vorgaben der Vorabbekanntmachung. Das Einverständnis zur beantragten Abweichung vom Beförderungstarif, der nicht dem bisherigen Verkehrsangebot entsprach, hat der Beklagte zu 2. nicht erteilt. Die Abweichung ist zudem wesentlich nach § 13a Abs. 2a S. 5 PBefG.

119

c) Liegen die Versagungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG vor, kann offen bleiben, ob die Genehmigung wegen der Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen auch auf § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG gestützt werden konnte und auf welche nicht bereits von § 13 Abs. 2a S. 2 PBefG erfassten Verkehrsinteressen sich die Beklagte berufen könnte. Für das Vorliegen des zwingenden Versagungsgrundes genügt es jedenfalls nicht, dass der beantragte Verkehr mit dem Nahverkehrsplan nicht im Einklang steht. In einem solchen Fall käme nach § 13 Abs. 2a S. 1 PBefG nur die Ablehnung eines Genehmigungsantrags im Rahmen einer Ermessensentscheidung in Betracht. Dass der Beklagte zu 1. in seinen Bescheiden ein ihm zustehendes Ermessen erkannt und ausgeübt hat, vermag der Senat nicht zu erkennen.

120

4. Aus den vorangegangenen Erwägungen folgt zugleich, dass die Klage auch erfolglos bleibt, soweit die Klägerin die Erteilung einer Genehmigung nach Maßgabe des Antrags zu 3. (VGM-Tarif, eingeschränkte Leistungen) begehrt.

121

Auch insoweit steht der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2a S. 2 ff. PBefG entgegen. Das Einverständnis zu den beantragten Abweichungen, die nicht dem bisherigen Verkehrsangebot entsprechen, hat der Beklagte zu 2. nicht erteilt. Die Abweichungen von der Bedienhäufigkeit und dem Bedienzeitraum sind zudem wesentlich im Sinne des § 13 Abs. 2a S. 4 PBefG.

122

C. Die gegen den Beklagten zu 2. gerichtete Klage ist zulässig (I.), sie ist aber unbegründet (II.).

123

I. Die Klage ist als Leistungsklage gerichtet auf den Erlass einer allgemeinen Vorschrift, welche im Zuständigkeitsbereich des Beklagten zu 2. grundsätzlich als Satzung erlassen wird, zulässig. Für die Leistungsklage fehlt es der Klägerin als vermeintliche Inhaberin des behaupteten materiellen Anspruchs nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) folgt aus dem in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG verankerten Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit.

124

II. Die Klage ist aber unbegründet. Aus den Gründen zu B. II. 2. steht der Klägerin kein Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift zu.

125

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

126

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO ge-nannten Gründe vorliegt.