Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-11-03, Aktenzeichen 24 U 73/92
ECLI:DE:OLGK:1992:1103.24U73.92.00

Tenor

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T A T B E S T A N D :

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Der Kläger macht aufgrund eines am
06.10.1989 mit dem Beklagten geschlossenen Maklervertra-ges
Provision geltend für den Abschluß eines Mietvertrages zwischen der
A. mbH (im Folgen-den "Firma A. GmbH" genannt) als Vermieterin und
dem Beklagten sowie fünf weiteren Personen als Mieter des
Nachtlokals "T." in K.

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Der Beklagte betrieb seinerzeit in K,
die Musikgaststätte "L.", und zwar unter der Fir-mierung H.P.M. M.
GmbH (im Folgenden "Firma H.P.M." genannt). Geschäfsführer waren
der Be-klagte sowie drei weitere Personen, nämlich die Herren K.-H.
P., T. und B..

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Unter dem 06.10.1989 beauftragte der
Beklagte den Kläger mit dem Nachweis bzw. der Vermitt-lung eines
Objektes im innerstädtischen Be-reich von K., wobei zwischen den
Parteien streitig ist, ob - wie der Beklagte behaup-tet - dieser
für sich neben dem Betrieb des L. ein "zweites Standbein" suchte
oder der Beklagte für sich und seine Mitgeschäftsführer der Firma
H.P.M. ein neues Betätigungsfeld suchte, wie der Kläger behauptet
hat.

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In dem Maklervertrag heißt es im
einzelnen:

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"Hiermit beauftrage ich Herrn B. H. mit
der Vermittlung eines geeigneten Objektes im in-nerstädtischen
Bereich von K. zur Durchführung von Life-Musik-Veranstaltungen für
eine Publi-kumsmenge von bis zu 1 200 Menschen. ...

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Für den Nachweis oder die Vermittlung
zahlt der Empfänger bei Erwerb oder Anmietung eines Objektes durch
ihn oder einen Verwandten ei-ne Courtage von 3 % vom
Wirtschaftswert des Vertrages unter Einschluß aller damit
zusam-menhängenden Nebenabreden und Ersatzgeschäfte (Anmietung
statt Ankauf oder Ankauf statt Anmietung) zzgl. der gesetzl. MWSt.
Beim Nach-weis oder der Vermittlung von Mietverträgen gelten
Optionen grundsätzlich als Vertragsver-längerung."

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Nach Übersendung zweier Angebote unter
den Da-ten vom 13.12.1989 und 09.02.1990 bot der Klä-ger dem
Beklagten Anfang Februar 1990 aus dem Vermittlungsbestand der M. V.
und C. M. GmbH (im Folgenden "Firma M. Z. GmbH" genannt), mit der
er zusammenarbeitete, die Anmietung des Objektes M. an. Zwischen
dem Kläger und der Firma M. Z. GmbH war eine hälftige Teilung eines
etwaigen Provisionsanspruchs vereinbart worden.

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Bei dem Objekt "T." handelte es sich um
ein Bier- und Speiselokal, welches als Cabaret mit Bar- und
konzessioniertem Nachtbetrieb bis 4.30 Uhr geführt wurde. Es faßt,
jedenfalls ohne Durchführung von Umbauarbeiten, maximal 150
Personen. Ob Life-Musik veranstaltet wer-den darf, ist zwischen den
Parteien streitig. Mieter und Betreiber des Lokals war aufgrund
Mietvertrages vom 30.06.1984 mit dem damaligen
Grundstückseigentümer B. eine Firma O. GmbH, die auch
Konzessionsträgerin war.

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Am 19.02.1990 besichtigte der Beklagte
in An-wesenheit des Klägers erstmalig das Objekt und bekundete
grundsätzliches Interesse, an einer Anmietung wobei der Beklagte
behauptet hat, dieses Interesse habe er nicht für sich, son-dern
für die Firma H.P.M. GmbH bekundet, was auch ein
Mietvertragsentwurf belege, der die H.P.M. GmbH als Mieter
ausweise. Der Beklagte hat insoweit behauptet, dieser
Mietvertrags-entwurf stamme vom Kläger.

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Am 04.04.1990 übergab der Kläger dem
Beklagten Pläne des Objektes. Für den Fall der Anmietung des Lokals
war beabsichtigt, daß der Beklagte nebst Partnern sämtliche
Geschäftsanteile der Firma O. GmbH erwerben sollte, um so die
Über-nahme der auf die O. GmbH lautende Konzession zu sichern.
Vermieterin des Objektes sollte die Firma A. GmbH werden, die das
Objekt von Herrn B. zu erwerben beabsichtigte.

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Nach Besprechungen am 25., 26.04.1990
und 17.05.1990 zwischen den Parteien erfolgte am 23.05.1990 die
notarielle Beurkundung des Mietvertrages vor dem Notar E. (UR-Nr. )
zwischen der Firma A. GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer
D., sowie dem Beklagten und den Herren K.-H. P., T., W. P. und
Siegel "als zukünftige Gesellschafter der Firma O. GmbH". Der als
Nachtrag zum Gewerbemietver-trag zwischen Herrn B. und des O. GmbH
vom 30.06.1984 bezeichnete Mietvertrag sollte nur unter der
Voraussetzung wirksam werden, daß die Firma A. GmbH Eigentümerin
des Objektes M. würde und der Beklagte nebst Partnern die
Ge-schäftsanteile der Firma O. GmbH erwarb. Bei-des geschah in der
Folgezeit.

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In dem Mietvertrag vom 23.05.1990 war
eine Mietdauer bis zum 30.09.2000 festgelegt sowie eine einmalige
Option auf Verlängerung des Mietvertrages um weitere 5 Jahre
eingeräumt worden. Der Mietzins betrug 12.000,00 DM mo-natlich.

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In dem zur Beurkundung von der Firma Z.
GmbH erstellten Entwurf des Notarvertrages war un-ter Ziffer 12
ursprünglich eine Regelung vor-gesehen, nach der der Mieter für die
Vermitt-lung des Mietvertrages eine Courtage in Höhe von 3 % der
10-Jahres-Miete zuzüglich gesetzl. MWSt. zu zahlen habe. Dieser
Passus wurde auf Drängen des Beklagten und seiner Partner
gestrichen, nachdem zuvor der Geschäftsführer der Firma A. GmbH D.
telefonisch Rücksprache mit Herrn M. Z. genommen hatte.

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Mit Rechnung vom 06.06.1990 stellte der
Kläger dem Beklagten unter Zugrundelegung eines Wirtschaftswertes
für den Mietver-trag von 1.440.000,00 DM (120 Mietmonate x
12.000,00 DM) eine 3 %ige Provision nebst MWSt. in Höhe von
49.248,00 DM in Rechnung, die er unter dem 19.07.1990 anmahnte.

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Mit weiterer Rechnung vom 27.07.1990
stellte er im Hinblick auf die im Mietvertrag festge-legte Option
unter Zugrundelegung eines Wirt-schaftswertes von 720.000,00 DM (60
Mietmonate x 12.000,00 DM) eine weitere Provisionsforde-rung in
Höhe von 24.624,-- DM in Rechnung.

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Beide Beträge hat der Kläger mit der
Klage geltend gemacht.

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Der Kläger hat behauptet, anläßlich
eines Gespräches am 01.06.1990 im V. in K. habe der Beklagte ihm
gegenüber erklärt, daß er, der Kläger, sich um die Bezahlung seiner
Provision keine Sorgen zu machen brauche, er, der Be-klagte, werde
persönlich alleine dafür einste-hen, falls sich seine Partner nicht
daran be-teiligen sollten.

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Der Beklagte hat die Auffassung
vertreten, ein Provisionsanspruch des Klägers entfalle schon
deshalb, weil das Objekt des Hauptvertrages nicht die in dem
Maklervertrag zugrundegeleg-ten Kriterien erfülle.

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Er hat behauptet, anläßlich einer
Besprechung zwischen den Parteien habe sich sein Partner P. nach
einer Provisionspflicht für die Anmie-tung des Objektes "T."
erkundigt. Der Kläger habe dabei erklärt, auf die H.P.M. GmbH
ent-falle keine Provision. Weiterhin hat der Be-klagte die
Auffassung vertreten, in der Strei-chung der Provisionsregelung
zugunsten des Klägers aus dem Entwurf des Notarvertrages liege ein
Verzicht.

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Das Landgericht hat der Klage nach
durchge-führter Beweisaufnahme stattgegeben. Es hat ausgeführt, das
Objekt "T." habe den im Maklervertrag angesprochenen Kriterien
ent-sprochen, da Life-Musik möglich sei und die Personenzahl von 1
200 lediglich eine Höchst-grenze darstelle. Unerheblich sei, daß
der Mietvertrag nicht alleine mit dem Beklagten zustandegekommen
sei. Denn jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt habe der Beklagte
zum Aus-druck gebracht, den Hauptvertrag zusammen mit anderen
schließen zu wollen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe
auch fest, daß der Beklagte am 01.06.1990 Zahlung einer Provision
zugesagt habe. Auch hieraus ergebe sich der klägerische Anspruch.
Die Höhe des Provisions-anspruchs ergebe sich aus dem Inhalt des
Ver-trages vom 06.10.1989.

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Hiergegen richtet sich die form- und
fristge-recht eingelegte Berufung des Beklagten, mit der er
weiterhin geltend macht, das Objekt des Vertragschlusses sei nicht
vergleichbar mit dem laut Maklervertrag nachzuweisenden. Auch sei
die Identität zwischen dem Auftraggeber des Maklervertrages und dem
Vertragspartner des Hauptvertrages nicht gewahrt, da nach sei-ner
Auffassung Mieter des Objektes T. die Fir-ma O. GmbH geworden sei.
Eine Vermittlungstä-tigkeit habe der Kläger nicht erbracht, er
ha-be keinen Einfluß auf die Firma A. GmbH ausge-übt, um diese zum
Vertragsschluß zu veranlas-sen. Darüber hinaus habe der Kläger eine
unzu-lässige Doppelmaklertätigkeit entfaltet, da er auch für die
Firma A. GmbH tätig gewesen sei.

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Der Beklagte ist weiterhin der
Auffassung, nach der sogenannten Verflechtungsrechtspre-chung
entfalle ein Provisionsanspruch des Klä-gers auch deshalb, weil -
so behauptet der Beklagte - wirtschaftliche Identität zwischen der
Firma M. Z. GmbH und der Firma A. GmbH als Vertragspartnerin der O.
GmbH bestehe. Mehr-heitlicher Gesellschafter beider Gesellschaf-ten
sei Herr M1 Z..

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Im nachgelassenen Schriftsatz vom
13.10.1992 ergänzt der Beklagte seinen diesbezüglichen Vortrag
dahingehend, daß Herr M. Z. als Ge-sellschafter der Firma I. M. Z.
GmbH, deren 100%ige Tochter die Firma M. Z. GmbH sei, auch
Alleingesellschafter einer Firma A. Anla-gegesellschaft für
Wohnungsbau und Grundbesitz GmbH sei. Diese Gesellschaft sei
wiederum alleinige Geschäftsführerin (richtig wohl:
Ge-sellschafterin) der A. Anlagengesellschaft für W. u. G. GmbH
& Co KG und wirtschaftlich deren Eigentümerin. Dieser KG gehöre
die Firma A. GmbH.

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Erstmalig in dem nachgelassenen
Schriftsatz vom 13.10.1992 trägt der Beklagte weiterhin vor, die
Firma A. GmbH habe inzwischen das Grundstück M. durch notariellen
Kaufvertrag vom 13.03.1991 zum Preis von 3,600.000,00 DM veräußert.
Sie habe von Anfang an nicht beab-sichtigt, das Objekt langfristig
zu erwerben. Diesen Hintergrund habe der Kläger dem Beklag-ten und
seinen Mitgesellschaftern verschwie-gen. Hätte der Beklagte diese
Zusammenhänge gekannt, wären er und seine Partner nicht als Mieter,
sondern als Käufer aufgetreten. Eine Kontaktaufnahme des Beklagten
und seiner Part-ner zu dem Verkäufer B. zwecks Erwerb des Ob-jektes
M. habe der Kläger verhindert.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Köln vom 29.01.1992 die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er vertritt die Auffassung, der
Mietvertrag vom 23.05.1990 sei entgegen der Auffassung des
Be-klagten nicht mit der Firma O. GmbH geschlossen worden, sondern
zwischen der Firma A. GmbH und dem Beklagten und seinen Partnern,
so daß per-sönliche Identität bestehe.

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Eine wirtschaftliche Verflechtung
zwischen der Firma M. Z. GmbH und der Firma A. GmbH bestrei-tet er
und behauptet insoweit, Herr M1 Z., Ge-sellschafter der Firma A.
GmbH, sei an der Firma M. Z. GmbH sowie deren Holding nicht
beteiligt.

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Er ist weiterhin der Auffassung, durch
die Streichung der im Entwurf zum notariellen Ver-trag vorgesehen
gewesenen Regelung zum Provi-sionsanspruch sei ein Verzicht
seinerseits nicht wirksam erklärt worden, da der Zeuge M. Z. zur
Abgabe einer derartigen Erklärung von ihm nicht bevollmächtigt
gewesen sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der
angefochtenen Entscheidung, gewechselten Schriftsätze und
vorgelegten Urkunden Bezug ge-nommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die Berufung ist zulässig, bleibt in
der Sache selbst aber bis auf einen Teil des Zinsanspruchs
erfolglos.

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Zu Recht hat das Landgericht den
Beklagten zur Zahlung von Maklerprovision gem. § 652 BGB in Höhe
von insgesamt 73.872,00 DM verurteilt.

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1)

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Der Kläger ist aktivlegitimiert. Allein
der Um-stand, daß der Kläger eine Provisionsteilung mit der Firma
M. Z. GmbH vereinbart hatte, führt entgegen der Auffassung des
Beklagten nicht dazu, daß deshalb das Bestehen einer
BGB-Gesell-schaft zwischen diesen angenommen werden müßte mit der
Folge, daß nur beide Gesellschafter gemeinsam die Forderung geltend
machen könn-ten. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich, daß sich die Firma M. Z. GmbH und der Kläger zur
Erreichung eines gemeinsamen Zweckes im Sinne von § 705 BGB
verbunden hätten. Die Verabredung einer Gewinnbeteiligung alleine
stellt keinen gemeinsamen Zweck in diesem Sinne dar (Palandt-Thomas
§ 705 Rdn. 50 m. w. N.). Nur dann, wenn über die angestrebte
Gewinnbetei-ligung ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck
angestrebt wird, kann von einem Gesell-schaftsverhältnis gesprochen
werden. Vorliegend erschöpfte sich der Zweck des Zusammenschlusses
in der Verabredung einer Gewinnbeteiligung.

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2)

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Dem Kläger steht ein Provisionsanspruch
jeden-falls aus einer Nachweismaklertätigkeit zu, da er dem
Beklagten die Anmietungsmöglichkeit des Objektes T. nachgewiesen
hat. Zwischen den Parteien ist am 06.10.1989 ein Maklervertrag
zustandegekommen, der eine Provisionspflicht so-wohl für eine
Nachweis- als auch für eine Ver-mittlungstätigkeit begründete. Zwar
ist in dem ersten Absatz des Auftragsschreibens nur von einem
Auftrag zur Vermittlung die Rede. Aus dem weiteren Zusammenhang
ergibt sich indessen unmißverständlich, daß auch der Nachweis eines
Objektes eine Provisionspflicht auslösen sollte. Von daher kann
dahinstehen, ob der Kläger über-haupt, was der Beklagte in Abrede
stellt, auf die Firma A. GmbH eingewirkt hat im Sinne einer
Vermittlung. Denn jedenfalls hat der Kläger das Objekt
nachgewiesen.

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3)

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Der Mietvertrag vom 23.05.1990 ist
entgegen der Auffassung des Beklagten auch mit dem Vertrags-partner
des Maklervertrages zustandegekommen, nämlich dem Beklagten und
nicht etwa mit der Firma O. GmbH.

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Die Firma O. GmbH kann schon deshalb
nicht Ver-tragspartnerin der Firma A. GmbH geworden sein, da zum
Zeitpunkt der notariellen Beurkundung des Mietvertrages der Erwerb
der Geschäftsanteile an der O. GmbH durch den Beklagten und seine
Part-ner noch nicht vollzogen war, sondern sich die
Geschäftsanteile noch in der Hand des Gesell-schafters B. befanden.
Ein Vertretungsberechtig-ter dieser GmbH hat an dem
Vertragsabschluß aber nicht mitgewirkt.

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Eine Anwendung der Grundsätze des § 11
Abs. 1 GmbHG über die Vorgesellschaft kommt nicht in Betracht. § 11
GmbHG regelt eine Situation, in der Rechtswirkungen schon die in
der Gründung befindliche GmbH als Vorgesellschaft und
selb-ständiges Rechtssubjekt treffen. Vorliegend war eine gänzlich
andere Situation gegeben, nämlich die, daß der Erwerb der
Geschäftsanteile einer existenten GmbH beabsichtigt war, nicht aber
ei-ne neue Gesellschaft gegründet werden sollte.

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Eine Anwendung der Grundsätze der
Vorgesell-schaft auf diese Situation würde in unzulässiger Weise im
Sinne eines Vertrages zu Lasten Dritter in die Rechtsstellung der
GmbH eingreifen.

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Unabhängig hiervon ist aber darauf
hinzuweisen, daß der Beklagte und seine Partner in der not-ariellen
Urkunde unter der Bezeichnung Beteilig-te zu 1.) namentlich
aufgeführt und ausdrücklich als Mieter benannt sind. Daß sie in dem
als Anlage zu der notariellen Urkunde aufgeführten Nachtrag zum
Gewerbemietvertrag vom 30.6.1984 als "handelnd für die O. GmbH"
bezeichnet sind, ändert nichts an dem vorrangigen klaren Wortlaut
der Haupturkunde und mag aus konzessionsrechtli-chen Gründen
erfolgt sein.

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Die Tatsache, daß Vertragspartei des
Haupt-vertrages nicht der Beklagte alleine, sondern noch weitere
fünf Partner in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft geworden sind,
steht der Bejahung der wirtschaftlichen Identität nicht entgegen.
Es ist als wirtschaftlich gleichartig zu betrachten, wenn nicht der
Auftraggeber al-leine, sondern eine Personengesellschaft, an der er
beteiligt ist, den Hauptvertrag abschließt (Schwerdtner,
Maklerrecht, Rdn. 142; BGH NJW 1976, 1844, 1845). Jede andere
Bewertung würde es dem Maklerkunden ermöglichen, durch
Einbezie-hung eines weiteren Beteiligten in dem Hauptver-trag den
Provisionsanspruch des Maklers zu un-terlaufen.

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Steht danach fest, daß der Mietvertrag
nicht mit der Firma O. GmbH zustandegekommen ist, geht auch der
Einwand des Beklagten ins Leere, die Maklertätigkeit des Klägers
sei nicht ursächlich gewesen, da die Firma O. GmbH Vorkenntnis von
dem Objekt besessen habe.

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5)

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Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob
im Hin-blick auf Größe, Fassungsvermögen und zugelasse-ne
Nutzungsart des Objekts T. Identität zwischen dem Inhalt des
Maklervertrages und dem des Hauptvertrags bejaht werden kann. Denn
jeden-falls ist der zwischen den Parteien zustandege-kommene
Maklervertrag konkludent abgeändert und dahingehend ergänzt worden,
daß auch das Objekt T. den Anforderungen des nach dem Maklervertrag
nachzuweisenden Objekts genügte. Eine derartige konkludente
Änderung des Maklervertrages wird im allgemeinen dann angenommen,
wenn sich der Auftraggeber eine weitere Tätigkeit des Maklers
gefallen läßt, obwohl bereits feststeht, daß das ursprünglich
beabsichtigte Geschäft nicht oder nicht zu den in Aussicht
genommenen Bedingungen zustande kommt. Will sich der Auftraggeber
nun-mehr in einer provisionsfreien Sphäre bewegen, muß er dies
ausdrücklich klarstellen (Schwerdt-ner, Maklerrecht Rdnr. 136).
Eine derartige Ge-nehmigung der Abweichung lag hier seitens des
Beklagten vor. Aufgrund der Besichtigung des Objektes T. vom
19.2.1990 war dem Beklagten bewußt, daß dieses nicht die
Voraussetzungen erfüllte, die nach dem ursprünglichen
Maklerver-trag an das nachzuweisende Objekt zu stellen waren.
Dennoch bekundete er Interesse an einer Anmietung des Objektes und
nahm danach noch wei-tere Maklerleistungen des Klägers entgegen,
wie die Planübergabe vom 4.4.1990 belegt.

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Soweit der Beklagte behauptet, im
Gespräch vom 19.2.1990 nicht ein Interesse an der Anbietung durch
ihn selbst, sondern ein Interesse der Fir-ma H. P. M. GmbH an einer
Anmietung bekundet zu haben, und damit zum Ausdruck bringt, daß in
Ab-änderung des ursprünglichen Maklervertrages nun die Firma H. P.
M. GmbH Vertragspartner des Mak-lervertrages und damit
provisionspflichtig ge-worden sei, rechtfertigt dies im Ergebnis
keine abweichende Beurteilung des Sachverhaltes. Denn der Beklagte
hat für diese seine Behauptung kei-nen Beweis angetreten.

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Ebenfalls keinen Beweis hat er für
seine Be-hauptung, der zu den Akten gereichte undatierte Entwurf
eines Mietvertrages betreffend das Ob-jekt M., der die Firma H. P.
M. GmbH als Mieter ausweist, stamme vom Kläger, angetreten. Stammte
er tatsächlich vom Kläger, so könnte dies als gewichtiges Indiz
dafür zu betrachten sein, daß Vertragspartner des Maklervertrages
nunmehr die Firma H. P. M. GmbH sein sollte, was einen
Pro-visionsanspruch gegen den Beklagten persönlich ausschließen
könnte. Der Vertragsentwurf selbst läßt keinerlei Rückflüsse auf
eine Urheberschaft des Klägers zu.

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Entgegen der Auffassung des Beklagten
kann von einer unzulässigen Doppelmaklertätigkeit, bei der der
Makler seinen Provisonsanspruch ver-wirkt, nicht ausgegangen
werden. Eine unzulässi-ge Doppelmaklertätigkeit setzt voraus, daß
sich der Makler gegenüber zu beiden Vertragspartnern des
Hauptvertrags zu einer Vermittlungstätigkeit verplichtet hatte. In
dieser Situation befände sich der Makler in einer
Interessenkollision, da er die Interessen beider Parteien an einem
möglichst günstigen Abschluß zu vertreten hätte. Namentlich im
Hinblick auf den Preis des Objek-tes des Hauptvertrages wird der
Makler in der Regel aber nur einer Partei interessengerecht dienen
können.

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Demgegenüber kann von einer
unzulässigen Doppel-maklertätigkeit dann schon nicht mehr
gesprochen werden, wenn sich die Tätigkeit des Maklers für den
einen Teil in dem Nachweis einer Gelegen-heit zum Vertragsschluß
erschöpft, mag auch zur anderen Seite hin ein
Vermittlungsmaklervertrag zustandegekommen sein (BGH NJW 70, 1075,
1076). In dieser Konstellation ist der Makler nur einem der
Auftraggeber gegenüber verpflichtet einen möglichst vorteilhaften
Vertragsabschluß, insbe-sondere einen günstigen Preis zu
erreichen.

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Das Zustandekommen eines auf eine
Vermittlungs-tätigkeit gerichteten Maklervertrages zwischen dem
Kläger und der Firma A. GmbH hat der Beklag-te aber nicht
substantiiert dargetan. Insoweit trägt er lediglich vor, der Kläger
sei von der Firma A. GmbH beauftragt worden, einen Mieter für das
Objekt zu suchen. Dieser Vortrag läßt aber die Möglichkeit offen,
daß sich das angeb-liche Vertragsverhältnis zwischen Kläger und der
Firma A. GmbH in der Verpflichtung zum Nachweis eines
Mietinteressenten erschöpfte.

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Entgegen der Auffassung des Beklagten
liegt kein Fall einer den Provisionsanspruch ausschließen-den
Verflechtung vor.

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Es kann offen bleiben, ob und
gegebenenfalls welche gesellschaftsrechtlichen Verbindungen
zwischen der Firma M. Z. GmbH und der Firma A. GmbH bestanden.
Gegebenenfalls bestehende ge-sellschaftsrechtliche Verflechtungen
haben ent-gegen der Auffassung des Beklagten schon deshalb keinen
Einfluß auf den Provisionsanspruch des Klägers, weil dieser auch
nach dem Vortrag des Beklagten in keine etwaige
gesellschaftsrechtli-che Verbindungen einbezogen war. Denn nach dem
oben Gesagten führte die zwischen dem Kläger und der Firma M. Z.
GmbH vereinbarte Provisionstei-lung eben nicht zur Gründung einer
BGB-Gesell-schaft zwischen diesen Beteiligten.

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Aber auch unabhängig hiervon gibt es
keinen Grund, die Tatsache der Vereinbarung einer
Pro-visionsteilung einer Verflechtung gleichzusetzen und deshalb
einen Provisionsanspruch des Klägers zu verneinen.

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Ausgangspunkt für die Versagung eines
Provisons-anspruchs bei sogenannter unechter Verflechtung ist die
Tatsache, daß die Verbindung des Maklers mit der Gegenseite zu
einem Interessenkonflikt, führt der ihn zur sachgerechten
Wahrnehmung der Interessen seines Auftraggebers ungeeignet
erscheinen läßt (Dehner NJW 1991, 3254, 3259 m. w. N.). Die
Vereinbarung einer Provisionsteilung führte nicht dazu, daß der
Kläger nun auch die Interessen der Firma M. Z. GmbH bzw. der Z.
-Gruppe wahrzunehmen hatte. Sie wirkte sich im Gegenteil zum
Nachteil des Klägers aus und dürfte für diesen eher Anlaß gewesen
sein, dem Beklagten und weiteren Mietinteressenten andere Objekte
anzubieten, um auf diese Weise in den Genuß eines ungeschmälerten
Provisionsanspruches zu gelangen.

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8)

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Es kann nicht festgestellt werden, daß
der Klä-ger auf einen ihm zustehenden Provisionsanspruch verzichtet
hätte.

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In der Streichung der im Entwurf des
notariel-len Vertrages vorgesehenen Erklärung zur
Provi-sionszahlung kann eine solche Verzichtserklärung nicht
gesehen werden, weil der Kläger an der notariellen Beurkundung
nicht mitgewirkt hat. Gleiches gilt für die telefonische Erklärung
des Geschäftsführers M. Z., da nicht vorgetragen ist, daß Herr Z.
diese Erklärung im Namen des Klägers und in dessen Vollmacht
abgegeben hätte.

198

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Soweit der Beklagte behauptet, der
Kläger habe anläßlich einer Besprechung dem Zeugen P. gegen-über
erklärt, auf die Firma H. P. M. GmbH käme eine Provision nicht zu,
kann offenbleiben, ob der Kläger diese Erklärung tatsächlich
abgegeben hat und ob in ihr eine Verzichtserklärung gese-hen werden
könnte. Denn der Beklagte räumt an anderer Stelle selbst ein, daß
im Zusammenhang mit den Verhandlungen über das Objekt T. sehr wohl
über einen Provisionsanspruch gesprochen worden sei. Es bleibt
mangels konkreter Sub-stantiierung aber unklar, in welcher
zeitlichen Reihenfolge diese Erklärungen abgegeben worden sein
sollen. Lag die angebliche Erklärung des Klägers, auf die H. P. M.
GmbH käme keine Provi-sion zu, zeitlich vor Gesprächen über eine
Pro-visionspflicht, so kann sich ihr Aussagegehalt auf die
Wiedergabe der Rechtslage aus der Sicht des Klägers beschränkt
haben, nämlich diejenige, daß Vertragspartner des Maklervertrages
nur der Beklagte, nicht aber die Firma H. P. M. GmbH sei, diese
also auch nicht provisionspflichtig sein könne. Ob bei umgekehrter
Reihenfolge der Erklärungen ein Verzicht auf einen
Provisionsan-spruch entnommen werden kann, kann letztlich wi-derum
offenbleiben, da jedenfalls die zeitliche Einordnung der Erklärung
von dem insoweit dar-legungsbelasteten Beklagten nicht
substantiiert dargetan worden ist.

201

202

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9)

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205

206

Zutreffend hat das Landgericht die Höhe
des Provisionsanspruchs des Klägers aus dem zwischen den Parteien
geschlossenen Maklervertrag vom 6.10.1989 hergeleitet. Unter dem
darin genannten "Wirtschaftswert" ist die Summe aller
Mietzah-lungen während der vertraglichen Laufzeit des
Mietverhältnisses zu verstehen. Dies ergibt die Auslegung der
Vereinbarung.

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209

Schon das Fehlen einer ausdrücklichen
Beschrän-kung der Berechnungsgrundlage für die Provision auf einen
befristeten Zeitraum läßt die Ausle-gung zu, daß in
Vermietungsfällen die vertragli-che Gesamtlaufzeit der Berechnung
zugrundezule-gen ist. Auch die Gleichsetzung von Kauf- und
Mietverträgen durch die Formulierung "Anmietung statt Ankauf" weist
in diese Richtung. Die wei-terhin getroffene Vereinbarung, daß beim
Nach-weis oder bei der Vermittlung von Mietverträgen Optionen als
Vertragsverlängerungen zu betrach-ten sein, belegt, ebenfalls daß
die Gesamtsver-tragsdauer maßgebliche Berechnungsgrundlage sein
sollte. Die Verlängerung eines befristeten Miet-verhältnisses kann
sich nämlich überhaupt nur dann provisionserhöhend auswirken, wenn
im übri-gen die vertraglich vereinbarte Gesamtlaufzeit des
Mietvertrages Berechnungsgrundlage des Pro-visionsanspruches war.
Sollte Berechnungsgrund-lage des Provisionsanspruches demgegenüber
ein geringerer Zeitraum als der der Laufzeit des Mietvertrages
sein, so bliebe eine Vertragsver-längerung ohne Einfluß auf die
Berechnung der Provision. Die Regelung zur Provisionserhöhung bei
Vertragsverlängerungen bliebe dann ohne ei-genen Sinngehalt.

210

211

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Dem Kläger steht auch ein
Provisionsanspruch für die in dem notariellen Vertrag vom 23.5.1990
dem Beklagten eingeräumte Option auf einmalige Verlängerung des
Mietverhältnisses für die Dauer von weiteren fünf Jahren zu. Zwar
entspricht es in aller Regel nicht dem Willen der Parteien, daß der
Makler auch für Verlängerungsverträge, an deren Zustandekommen er
nicht unmittelbar mitgewirkt hat, eine Provision erhält. Etwas
anderes gilt aber dann, wenn der dem Makler er-teilte Auftrag nicht
nur auf das Zustandekommen des Erstvertrages, sondern auch auf das
etwaiger Folgeverträge gerichtet war (BGH WM 1986, 329, 230). So
war es hier. Ausweislich der Regelung im Vertrag vom 6.10.1989
sollten Optionen grund-sätzlich auch als Vertragsverlängerungen
be-trachtet werden. Bedenken an der Wirksamkeit dieser
Individualvereinbarung bestehen nicht.

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10)

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217

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Soweit der Beklagte in dem
nachgelassenen Schriftsatz vom 13.10.1992 erstmalig vorträgt, der
Kläger habe es unterlassen, den Beklagten über von vornherein
gefaßte Verkaufsabsichten der Firma A. GmbH in Kenntnis zu setzen,
und eine Kontaktaufnahme zum Verkäufer B. verhindert habe, besteht
kein Anlaß zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung. Denn
dieser Vortrag vermag weder den nach dem oben Gesagten dem Klä-ger
zustehenden Provisionsanspruch in Frage zu stellen, noch begründet
er aufrechenbare Scha-densersatzansprüche gegen den Kläger.

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Zwar begründet der Maklervertrag die
Verpflich-tung des Maklers, in Wahrnehmung der Interessen des
Auftraggebers diesem alle ihm bekannten Um-stände, die für die
Entscheidung des Auftragge-bers von Bedeutung sein können,
mitzuteilen (BGH NJW 1981, 2685, 2685). Das Unterlassen einer
gebotenen Mitteilung setzt aber voraus, daß die mitzuteilenden
Umstände bekannt sind. Dafür, daß der Kläger die behaupteten
Verkaufsabsichten der Firma A. GmbH vor Abschluß des Mietvertrages
gekannt habe, trägt der Beklagte nichts vor. Es sind auch keinerlei
Anhaltspunkte dafür ersicht-lich, daß der Kläger diese angebliche
Ansicht gekannt haben müßte.

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Auch die behauptete Verhinderung einer
Kontakt-aufnahme zum Verkäufer B. stellt keine Verlet-zung der dem
Kläger obliegenden Pflicht, die In-teressen seines Auftraggebers zu
wahren, dar.

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Vorliegend steht nach der Behauptung
des Beklag-ten nicht die Beeinträchtigung allgemeiner,
ty-pischerweise bei jedem Auftraggeber eines Mak-lers vorhandener
Interessen infrage. Vielmehr soll ein bei dem Beklagten angeblich
vorhandenes spezielles Interesse, nämlich das am Erwerb des
Objektes, durch das Verhalten des Klägers tan-giert worden sein.
Bei diese Sachlage könnte dem Kläger eine Pflichtverletzung nur
vorgeworfen werden, wenn ihm dieses spezielle Interesse des
Beklagten am Erwerb des Objektes bekannt gewesen wäre. Daß der
Beklagte aber seinerzeit überhaupt Interesse in diesem Sinne
bekundet hätte, ist weder substantiiert dargetan noch sonst wie
er-sichtlich.

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11)

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Der Zinsanspruch des Klägers stützt
sich auf §§ 284, 288 BGB. Dieser ist aber nur in der zuer-kannten
Höhe begründet. Die Inanspruchnahme von Kredit zu einem Zinssatz
von jedenfalls 7,1 % ist nur für einen Teilbetrag der zuerkannten
Forderung in Höhe von 41.709,09 DM aufgrund der Zinsbescheinigungen
der Kreissparkasse Köln vom 1.10.1990 bzw. des Darlehensvertrages
vom 29.9.1987/1.5.1990 belegt worden. Die vorgelegte Bescheinigung
der S. K. vom 3.6.1991 läßt im Hinblick auf die regelmäßig in
gleichbleibender Höhe in Erscheinung tretenden Tilgungsbeträge
erkennen, daß ein Ratenkreditvertrag infrage steht. Daß der Kläger
diesen bei Verfügbarkeit der Klageforderung vorzeitig gekündigt
hätte, ist nicht dargetan worden.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 97 Abs. 1 in Verbindung mit 92 Abs. 2, 708 Nr. 11,
711 ZPO.

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Streitwert für die Berufungsinstanz und
Wert der Beschwer des Beklagten: 73.872,00 DM

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Wert der Beschwer des Klägers: unter
60.000,00 DM