Verwaltungsgericht Magdeburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-25, Aktenzeichen 5 B 376/09
ECLI:DE:VGMAGDE:2010:0225.5B376.09.0A

Gründe

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Der zulässige vorläufige Rechtsschutzantrag des Antragstellers, mit welchem er - sinngemäß - beantragt hat,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, von beförderungsgleichen Maßnahmen der Besoldungsgruppe A 9 m. D. mit Zulage abzusehen und zumindest eine entsprechende Stelle freizuhalten, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde,

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ist unbegründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

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Bei einem so genannten Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art ist die notwendige Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) für den Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund der bevorstehenden und nicht rückgängig zu machenden Ernennung eines Konkurrenten stets gegeben. Der erforderliche Anordnungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf erneute Entscheidung über die Bewerbung ist zumindest dann gegeben, wenn die Erfolgsaussichten des abgelehnten Bewerbers bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 24.09.2002, 2 BvR 857/02; BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; alle juris).

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur: Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14.02; juris) entspricht es dem bei der Beförderung nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dementsprechend hat der Dienstherr auf ein regelmäßiges und aktuelles Beurteilungswesen zu achten. Soweit die Beurteilungen von verschiedenen Beurteilern oder aus verschiedenen Behörden oder Dienststellen stammen, ist stets zu prüfen, ob das den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegende Bewertungssystem einheitlich ist und die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungen auch im Übrigen einem Vergleich unterzogen werden können (vgl. nur: OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; juris). Der Bewerber ist dementsprechend in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht (vgl. nur OVG LSA, Beschl. v. 28.11.2006, 1 M 216/06; juris). Der unterliegende Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 02.10.2007, 2 BvR 2457/04; juris). Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen „Konkurrentenstreit“ geltend gemacht werden (so ausdrücklich: BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; beide juris).

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Da die Auswahlentscheidung bei der Beförderung den Grundsatz der Bestenauslese zu beachten hat und zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen ist, dürfen der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen, also solche, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Andere Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein wesentlicher Vorsprung von Bewerbern ergibt (BVerwG, Urt. v. 17.08.2005, 2 C 36.; OVG LSA, Beschl. v. 07.12.2009, 1 M 84/09; juris).

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Diese vorgenannten Voraussetzungen gelten auch im vorliegenden Fall. Denn insoweit handelt es sich bei der Besetzung des nach BesGr. A 9 m. D. mit Zulage bewerteten Dienstpostens um eine entsprechende beförderungsgleiche Maßnahme. Davon geht auch der Antragsgegner ausweislich seiner Antragserwiderung aus. Denn bei der Übertragung dieser Funktionsstelle mit Amtszulage handelt es sich um ein eigenständiges Amt und nicht nur um die bloße Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (vgl.: Bayr. VGH, Beschl. v. 30.09.2009, 3 CE 09.1879 mit Verweis auf Beschl. v. 19.02.2009, 3 CE 08.30227, v. 22.11.2007, 3 CE 07.2274; OVG Koblenz, Urt. v. 20.06.2000, 10 B 11025/00; alle juris). Dies ergibt sich im Übrigen auch aus § 42 Abs. 2 BBesG, wonach Amtszulagen unwiderruflich und ruhegehaltsfähig sind und als Bestandteil des Grundgehaltes gelten. Demnach ist vorliegend nicht die von der erkennenden Kammer und von dem OVG LSA vertretene Rechtsansicht zum mangelnden Anordnungsgrund wegen fehlender Eilbedürftigkeit bei der Übertragung eines „nur“ höherwertigen Dienstpostens einschlägig (vgl. dazu nur: VG Magdeburg, Beschl. v. 21.04.2008, 5 B 62/08 m. w. N. und OVG LSA, Beschl. v. 17.02.2006, 1 M 24/06; beide juris).

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Vorliegend durfte die Antragsgegnerin den Antragsteller zu Recht von der beförderungsgleichen Maßnahme ausschließen. Denn der Antragsteller ist zuletzt am 05.09.2008 zum Polizeihauptmeister befördert worden, so dass bei ihm eine „Beförderungssperre“ bis zum 04.09.2010 gilt. Der Antragsteller war aufgrund dieses Beförderungsverbotes nicht dem Kreis der „beförderungsfähigen“ Bewerber zuzurechnen.

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Mindestwartezeiten wie hier verstoßen nicht gegen den Leistungsgrundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, U. v. 28.10.2004, 2 C 23.03; OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 15.07.1981, 7 A 140/80; VG Mainz, U. v. 21.02.2007, 7 K 653/06 Mz; alle juris). Denn diese weisen einen sachlichen Bezug zum Leistungsgrundsatz auf und resultieren daraus, dass Beförderungsämter nach aller Erfahrung nur solchen Beamten wirksam übertragen werden sollen, die über eine längere Berufserfahrung verfügen und sich bereits in mehrjähriger Tätigkeit in Ämtern ihrer Laufbahn bewährt haben. Darüber hinaus dienen Mindestwartezeiten aber auch der Chancengleichheit im beruflichen Wettbewerb. Denn letztendlich soll verhindert werden, dass Beamte stetig und überschnell befördert werden. Dem dient auch das Verbot der so genannten „Sprungbeförderung“ (vgl. § 10 Abs. 2 LVO LSA {a. F.}; § 3 LVO LSA 2010). Dieser Zweck als „Bewährungszeit“ setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächliche Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Nur übermäßig lange Warte- bzw. Verweildauern verstoßen gegen den Leistungsgrundsatz. Der für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (vgl. zu einer zehnjährigen Wartezeit: BVerwG, Urteil vom 28.10.2004, 2 C 23.03; juris).

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Die gleichmäßige Anwendung einer zweijährigen Verweildauer steht auch nicht § 15 Abs. 3 Satz 1 PolLVO oder § 22 Abs. 2 Ziffer 4 LBG LSA [2010] entgegen, wonach nur eine einjährige Mindestwartezeit zwischen den Beförderungen bestimmt wird. Denn entscheidend ist, dass mit dem Ablauf einer Mindestwartezeit kein Anspruch auf Beförderung entsteht. Demnach kann bereits durch eine durchgehend angewandte und bestehende Verwaltungspraxis die – gesetzliche - Mindestverweildauer in einem Amt verlängert werden, solange sie verhältnismäßig und nicht willkürlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004, 2 C 23.03; juris). Dies ist hier der Fall. Das Gericht hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass die zweijährige Verweildauer im Amt durch die Antragsgegnerin einheitlich und durchgehend angewandt wird. Auch der Antragsteller bestreitet dies nicht. Denn die Antragsgegnerin beruft sich auf einen Beschluss der Landesregierung Sachsen-Anhalt vom 12.12.1995, so dass es sich auch nicht – wie von dem Antragsteller angenommen – „nur“ um einen Beschluss der Staatssekretärskonferenz handelt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 5 Satz 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 5 Nr. 2 GKG. Der 6,5fache Betrag des Endgrundgehaltes mit Zulage ist daher nochmals zu halbieren.