Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2013-11-12, Aktenzeichen 5 UF 140/11

Tenor

Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Verfahren über eine Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Donaueschingen vom 24.05.2011 (2 F 34/11 SO) wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt Verfahrenskostenhilfe für eine von ihm beabsichtigte Beschwerde.

2

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des Kindes A., geb. am 23.07.2007. Der Kindesvater hat im Oktober 2009 die Vaterschaft anerkannt. Die Kindesmutter ist Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge.

3

Die Eltern lebten zunächst zusammen in einem Haushalt mit zwei weiteren Kindern der Mutter, die von zwei weiteren Vätern abstammen, S. D., geb. am 22.08.2001, und L. D., geb. am 19.10.2004.

4

Um Pfingsten 2010 trennten sich die Eltern. Der Kindesvater verblieb mit den drei Kindern der Kindesmutter in der ehemals ehelichen Wohnung, die Kindesmutter verließ diese Wohnung spätestens dann, als sie sich in der Schweiz einem neuen Lebenspartner zuwandte, mit diesem zusammenzog und Heiratspläne hatte. Die Kindesmutter sah ihre Kinder unregelmäßig an Wochenenden sowie in den Ferien, bei diesen Gelegenheiten nahm die Kindesmutter die drei Kinder auch mit an ihren neuen Wohnort in der Schweiz.

5

Für Anfang März 2011 plante die Kindesmutter den Umzug der Kinder an ihren neuen Wohnort in der Schweiz. Zu diesem Zweck ließ sie das Kindergeld, das bis einschließlich Januar 2011 auf das Konto des Kindesvaters überwiesen wurde, ab Februar 2011 auf ihr Konto überweisen. Bereits am 14.01.2011 meldete die Kindesmutter die Kinder beim Einwohnermeldeamt in der Schweiz an (I, 95); auch im Kindergarten bzw. in der Schule wurden die Kinder angemeldet.

6

Die Kindesmutter teilte Anfang 2011 dem Kindesvater mit, dass sie den Umzug der Kinder in die Schweiz plane.

7

Im vorliegenden Verfahren hat der Kindesvater mit Anwaltsschriftsatz, datiert auf den 01.03.2011, eingegangen beim Amtsgericht am 07.03.2011, einen Antrag auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge gestellt. Er hat sich auf die Verfassungswidrigkeit des damals geltenden § 1626a BGB berufen. Am 10.03.2011 ging mit Datum vom gleichen Tag ein Antrag des Antragstellers auf Verfahrenskostenhilfe ein, in dem ein „beigefügter Schriftsatz“ als „Entwurf“ bezeichnet wird (im VKH-Heft des Antragstellers).

8

Zwischen dem 03.03. und dem 09.03.2011 verzog die Kindesmutter mit den Kindern in die Schweiz. Ab Montag, den 14.03.2011, besuchten die beiden älteren Kinder die dortige Schule, das gemeinsame Kind A. wurde für die Einschulung zum August 2011 angemeldet (I, 101). Am 29.04.2011 heiratete die Kindesmutter ihren schweizerischen Lebensgefährten (I, 111). Dem gemeinsamen Kind wurde eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz erteilt, die als Einreisedatum den 09.03.2011 ausweist (I, 181).

9

Nachdem die Kindesmutter mit den Kindern Anfang März 2011 in die Schweiz gezogen war, beantragte der Kindesvater mit Anwaltsschriftsatz vom 10.03.2011, eingegangen beim Familiengericht am gleichen Tag, den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Dies ist Gegenstand des Parallelverfahrens (Az. 2 F 36/11 - 5 UF 139/11).

10

Das Familiengericht Donaueschingen führte am 14.04.2011 eine Anhörung der Kindeseltern in beiden Verfahren durch (vgl. Protokoll I, 55). In diesem Rahmen wies es insbesondere darauf hin, dass eine internationale Zuständigkeit fehlen könnte.

11

Mit Beschluss vom 24.05.2011 wies das Familiengericht Donaueschingen den Antrag des Kindesvaters zurück. Zur Begründung führt es aus, dass der Antrag unzulässig sei, da eine internationale Zuständigkeit nicht gegeben sei. Die Zuständigkeit richte sich nach dem KSÜ. Dieses verdränge die in Art. 8 EuEheVO geregelte perpetuatio fori. Ein Fall des widerrechtlichen Verbringens im Sinne von Art. 7 KSÜ bzw. Art. 10 EuEheVO sei nicht gegeben, da die Kindesmutter Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge sei. Das Kind habe mittlerweile seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz. Der Beschluss wurde dem Kindesvater am 26.05.2011 zugestellt (I, 217).

12

Mit Anwaltsschreiben vom 24.06.2011, eingegangen beim Oberlandesgericht am 24.06.2011 (II, 5, der Stempel des Nachtbriefkastens auf II, 1 dürfte auch für diesen Schriftsatz gelten), beantragte der Kindesvater Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren. Zur Begründung verwies er auf den Entwurf einer Beschwerdeeinlegung und -begründung mit dem angekündigten Antrag:

13

Unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Donaueschingen vom 24.05.2011 (Az. 2 F 34/11 SO) wird die alleinige elterliche Sorge für die minderjährige Tochter A. D., geboren am 23.07.2007, dem Kindesvater und Antragsteller übertragen.

14

Es liege eine widerrechtliches Verbringen vor, da der Kindesvater seinen Antrag auf Alleinsorge vor dem Umzug in die Schweiz gestellt habe. Es gebe auch keinen gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder in der Schweiz, weil die Kinder im Schwarzwald verwurzelt seien.

15

Die Kindesmutter ist dem Antrag entgegen getreten. Die Kinder seien in der Schweiz integriert.

16

Das Jugendamt hat mit Schreiben vom 18.07.2011 (II, 45) Stellung genommen und ausgeführt, dass es von einem rechtmäßigen Aufenthaltswechsel ausgeht, da die Mutter die alleinige elterliche Sorge habe, so dass eine internationale Zuständigkeit nicht mehr bestehe.

17

Am 11.12.2011 schlossen die Kindeseltern eine vorläufige Vereinbarung über den Umgang des Kindesvaters mit dem gemeinsamen Kind (II, 53).

18

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

19

Der Antrag des Kindesvaters auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist zurückzuweisen, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg bietet, § 76 Abs. 1 FamFG mit § 114 ZPO.

20

Zu Recht hat das Familiengericht mit dem Beschluss vom 24.05.2011 den Antrag des Kindesvaters auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge zurückgewiesen, da dieser mangels internationaler Zuständigkeit unzulässig ist. Auch bei Einlegung des im Verfahrenskostenhilfeverfahren angezeigten großzügigen Maßstabs ist eine Erfolgsaussicht für ein Rechtsmittel dagegen nicht gegeben.

21

Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf die ausführlichen und überzeugenden Ausführungen im Beschluss vom 24.05.2011, die sich der Senat nach eigener Prüfung zu eigen macht. Nur ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen.

22

Zutreffend hat das Familiengericht im bezeichneten Beschluss darauf hingewiesen, dass sich eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte hier lediglich aus Art. 8 Abs. 1 EuEheVO ergeben könnte. Danach sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, die Gericht des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei Anwendung dieser Vorschrift wären die deutschen Gerichte zuständig.

23

Diese Zuständigkeit wird im vorliegenden Fall jedoch verdrängt durch die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 KSÜ, nach der die Gerichte des Vertragsstaats zuständig sind, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, so dass gem. Abs. 2 bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat (nur) die Gerichte des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig sind (dazu im Folgenden unter 2.). Jedenfalls zum Zeitpunkt der Beantragung von Verfahrenskostenhilfe für das vorliegende Beschwerdeverfahren Ende Juni 2011 ist ohne jeden Zweifel von einem Aufenthaltswechsel des Kindes in die Schweiz auszugehen (dazu im Folgenden unter 3.).

1.

24

Zunächst besteht keine gem. Art. 5 Abs. 2 KSÜ bzw. Art. 8 Abs. 2 EuEheVO vorrangige Zuständigkeit nach Art. 7 KSÜ bzw. Art. 10 EuEheVO, da kein widerrechtliches Verbringen des Kindes vorliegt. Zu Recht hat das Amtsgericht insoweit im angefochtenen Beschluss darauf hingewiesen, dass es nach den entsprechenden Legaldefinitionen in Art. 7 Abs. 2 KSÜ bzw. Art. 2 Nr. 11 EuEheVO auf das Verletzen eines Sorgerechts ankommt. Das Sorgerecht stand jedoch der Kindesmutter allein zu. Allein die Möglichkeit für den Kindesvater, wegen der verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die damalige Vorschrift des § 1626a BGB eine entsprechende Abänderung erreichen zu können, führte noch nicht dazu, dass im Sinne dieser Vorschriften eine gemeinsame Sorge oder gar Alleinsorge des Kindesvaters angenommen werden könnte.

2.

25

Ein in der Schweiz begründeter Aufenthalt des Kindes führt zu einer dortigen Zuständigkeit gem. Art. 5 KSÜ. Art. 8 EuEheVO ist dann nicht (mehr) anwendbar.

26

Gem. Art. 61 lit. a EuEheVO besteht ein Vorrang der EuEheVO gegenüber dem KSÜ nur dann, wenn das betreffende Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat. Dabei kommt es auf den Aufenthalt im Zeitpunkt der Sachentscheidung an, so dass nach einem Aufenthaltswechsel aus einem Mitgliedstaat der EuEheVO in einen Nichtmitgliedstaat, der aber Mitglied im KSÜ ist, eine perpetuatio fori nicht in Betracht kommt. Nur dann wird der Vorrang der nunmehr gem. Art. 5 KSÜ bestehenden internationalen Zuständigkeit gewahrt.

27

Dieser Vorrang des internationalen Abkommens vor der Europäischen Verordnung entspricht im Verhältnis zwischen MSA und EuEheVO ganz allgemeiner Meinung, da auch dort durch völkerrechtskonforme Auslegung der Kollisionsnorm des Art. 60 lit. a EuEheVO ein Konflikt mit dem MSA vermieden werden soll (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.04.2012 - 17 UF 22/12 - Juris Rn. 9; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2011 - 18 UF 6/11 - Umdruck, S. 5; Staudinger/Henrich, Bearbeitung 2008, Art. 21 EGBGB Rn. 159; NomosKommentar-BGB/Gruber, 2. Aufl., Band 1; Art. 60 EuEheVO Rn. 6; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht, Kap. B, Rn. 76).

28

Dies gilt aber in gleicher Weise auch für das Verhältnis der EuEheVO zum KSÜ (im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2011 - 18 UF 6/11 - Umdruck, S. 5; MünchKomm-FamFG/Rauscher, 2. Aufl., § 99 Rn. 38; Prütting/Hau, FamFG, 3. Aufl., Vor §§ 98-106 Rn. 12; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht, Kap. B, Rn. 260; Staudinger/Henrich, Bearb. 2008, Art. 21 EGBGB Rn. 160a; a.A. ohne nähere Begründung Staudinger/Spellenberg, Bearb. 2005, Art. 61 EheGVO Rn. 3). Mit der Vorschrift des Art. 61 lit. a EuEheVO soll ein Konflikt mit der Zuständigkeit nach Art. 5 KSÜ eines Staates vermieden werden, für den die EuEheVO nicht gilt. Diese Vorschrift in der EuEheVO aus dem Jahre 2003 beruht darauf, dass sich bei Abschluss des KSÜ im Jahre 1996 die Vertragsstaaten in Art. 52 Abs. 2 bis 4 KSÜ verpflichtet haben, in künftigen zwischenstaatlichen Vereinbarungen oder regionalem Einheitsrecht den Vorrang des KSÜ gegenüber Drittstaaten zu wahren. Zum hier relevanten Zeitpunkt der Beantragung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bestand aber gem. Art. 5 KSÜ eine internationale Zuständigkeit der Schweiz, auch wenn diese erst nach Einleitung des inländischen deutschen Verfahrens entstanden ist. Ein solcher Übergang der Zuständigkeit auf den Staat des neuen Aufenthalts ist in Art. 5 Abs. 2 KSÜ ausdrücklich vorgesehen, anders als in Art. 8 EuEheVO. Ein Konflikt mit der hier nunmehr bestehenden Zuständigkeit der Schweiz gem. Art. 5 Abs. 2 KSÜ kann nur dann vermieden werden, wenn Art. 8 EuEheVO mit seiner dem KSÜ fremden perpetuatio fori gem. Art. 61 lit. a EuEheVO nicht gilt, weil kein gewöhnlicher Aufenthalt in einem Mitgliedstaat im Sinne von Art. 2 Nr. 3 EuEheVO (mehr) besteht.

29

Soweit ganz vereinzelt in der Literatur vertreten wird, im Bereich der internationalen Zuständigkeit sei wegen des anderen Wortlauts in Art. 61 EuEheVO gegenüber Art. 60 EuEheVO (in ersterem fehlen die Worte „im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten“) das MSA weitergehend vorrangig gegenüber der EuEheVO als das KSÜ zur EuEheVO (so NomosKommentar-BGB/Gruber, a.a.O., Art. 61 EuEheVO Rn. 4), überzeugt dies nicht. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese etwas andere Formulierung auf einer sachlichen Entscheidung des Verordnungsgebers beruht (so auch Gruber selbst, a.a.O., Art. 60 EuEheVO Rn. 5). In den ersten Entwürfen zur EuEheVO war das KSÜ auch noch als weiterer Buchstabe im heutigen Art. 60 EuEheVO aufgeführt (vgl. KOM (2002) 222 endg., S. 51), obwohl deutlich war, dass gegenüber dem KSÜ der Vorrang der EuEheVO weniger weit geht. Die Kommission hielt zunächst eine ausdrückliche Beschränkung des Vorrangs der Verordnung auf Kinder, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedsstaat haben, nicht für erforderlich, weil dies ihrer Ansicht nach unmittelbar aus Art. 52 KSÜ folge (a.a.O., S. 20 f.). In einem weiteren Zwischenschritt war dann überlegt worden, an den entsprechenden Buchstaben für das KSÜ im heutigen Art. 60 eine textliche Klarstellung anzufügen (vgl. Rat der Europäischen Union, Vermerk des Vorsitzes vom 30.04.2003, Nr. 8281/03, S. 31). Die dann erfolgte Ausgliederung des KSÜ aus der heutigen Vorschrift des Art. 60 EuEheVO in einen eigenen Art. 61 EuEheVO war - soweit ersichtlich - jedenfalls im Bereich der internationalen Zuständigkeit nicht mit einer Erweiterung des Vorrangs der EuEheVO verbunden, vielmehr sollte dieser Vorrang eingeschränkt werden.

3.

30

Schließlich besteht jedenfalls zum Zeitpunkt der Beantragung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerde Ende Juni 2011 kein gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in Deutschland mehr.

31

Unter dem Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ eines Kindes ist der Ort zu verstehen, an dem eine gewisse Integration des Kindes in ein soziales und familiäres Umfeld zu erkennen ist. Dieser Ort ist unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls festzustellen (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - C-497/10 PPU - Juris Rn. 47 m.w.N.). Dabei kann die Absicht des betreffenden Elternteils, sich mit dem Kind in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, die sich in bestimmten äußeren Umständen wie dem Erwerb oder der Anmietung einer Wohnung im Aufnahmemitgliedstaat manifestiert, ein Indiz für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts sein (EuGH, a.a.O., Rn. 50). Zwar ist zur Unterscheidung des gewöhnlichen Aufenthalts von einer bloßen vorübergehenden Anwesenheit festzustellen, dass der gewöhnliche Aufenthalt grundsätzlich von gewisser Dauer sein muss, damit ihm ausreichende Beständigkeit innewohnt. Allerdings ist dabei keine Mindestdauer erforderlich. Maßgebend für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts in den Aufnahmestaat ist nämlich vor allem der Wille des betreffenden Elternteils, dort den ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Interessen in der Absicht zu begründen, ihm Beständigkeit zu verleihen. Die Dauer eines Aufenthalts kann daher nur als Indiz im Rahmen der Beurteilung seiner Beständigkeit dienen, die im Licht aller besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist (EuGH, a.a.O., Rn. 51, im konkreten Fall befand sich das Kind zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts erst seit vier Tagen im Ausland, a.a.O. Rn. 43). So kommt die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Zielstaat auch nach kurzer Zeit dann in Betracht, wenn der Aufenthalt von vornherein auf Dauer angelegt und die auf Dauer angelegte Ausreise rechtmäßig erfolgt ist (BGH FamRZ 2011, 542, 545, Rn. 35; OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 239). Der von der Europäischen Kommission herausgegebene „Leitfaden zur Anwendung der neuen Verordnung Brüssel II“ hält daher für möglich, dass ein Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt am Tag seiner Ankunft in einem Mitgliedstaat erwirbt (S. 15).

32

Zu Recht hat das Familiengericht im angefochtenen Beschluss darauf hingewiesen, dass angesichts der mindestens seit Januar 2011 dokumentierten Planungen und Vorbereitungen der Kindesmutter und der tatsächlich erfolgten sofortigen Integration des Kindes und seiner Geschwister in die dortigen Lebensverhältnisse (Aufenthaltserlaubnis und Kindergartenbesuch) ein unmittelbar mit Umzug erfolgter Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts vorliegt. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Beantragung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerde Ende Juni 2011 kann der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in der Schweiz nicht mehr in Zweifel gezogen werden.

33

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht.