Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-02-18, Aktenzeichen VII-Verg 18/10
ECLI:DE:OLGD:2010:0218.VII.VERG18.10.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 05. Februar 2010 (VK 2/10) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die Antragstellerin hat einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Die Vergabekammer hat durch den angefochtenen Beschluss die Zustellung (genauer gesagt, die Übermittlung, vgl. § 110 Abs. 2 S. 2 GWB n.F.) an die Vergabestelle von der Zahlung eines Kostenvorschusses von 4.711,00 € abhängig gemacht. Gegen die Höhe des Kostenvorschusses wendet sich die Antragstellerin.

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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1.

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Die Beschwerde ist zwar zulässig.

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Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Beschluss vom 17.06.2009 – VII-Verg 17/09 m.w.N.) sind allerdings mangels besonderer Vorschriften im GWB Zwischenentscheidungen der Vergabekammer in entsprechender Anwendung des § 44a S. 1 VwGO im Allgemeinen nicht anfechtbar. Dies gilt aber nicht für Entscheidungen, durch die ein Verfahrensbeteiligter irreparabel in seinen Rechten verletzt zu werden droht. Das ist bei der Entscheidung der Vergabekammer, die Übermittlung des Nachprüfungsantrages von der Einzahlung eines bestimmten Kostenvorschusses abhängig zu machen, der Fall, weil eine Sachentscheidung ohne vorherige Einzahlung nicht erfolgen wird (vgl. für den Fall des Gerichtskostenvorschusses § 63 Abs. 1 S. 2, § 67 GKG.

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2.

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Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Zu Recht hat die Vergabekammer die Übermittlung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin von der vorherigen Einzahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 4.711,00 € abhängig gemacht.

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Nach § 128 Abs. 1 S. 2 GWB ist mangels besonderer Vorschriften das VVwKostG anzuwenden. Nach § 16 dieses Gesetzes kann eine auf einen Antrag vorzunehmende Amtshandlung (hier: § 107 Abs. 1 GWB) von der Zahlung eines angemessenen Vorschusses abhängig gemacht werden. Die Höhe der mutmaßlichen Gebühr richtet sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht nach dem GKG, sondern nach § 128 Abs. 2 GWB. Danach beträgt die Gebühr im Allgemeinen zwischen 2.500 € und 50.000 €. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Gebührenrechts (vgl. § 9 Abs. 1 VwKostG), wie sie früher ausdrücklich auch in § 128 Abs. 2 S. 1 GWB a.F. angesprochen waren und heute noch in § 128 Abs. 2, 2. Hs. GWB n.F. zum Ausdruck kommen, ist die Gebühr nach dem Aufwand und der wirtschaftlichen Bedeutung zu bemessen. Im Rahmen der Berechnung eines Kostenvorschusses kann im Allgemeinen – wie dies auch die Vergabekammer getan hat – von einem durchschnittlich zu erwartenden Aufwand ausgegangen werden. Maßgebliches Kriterium ist die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit, die sich nach der Auftragssumme bemisst (vgl. Noelle, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 Rdnrn. 1348 ff.). Die Praxis orientiert sich dabei an einer vom Bundeskartellamt entwickelten Tabelle (vgl. Brauer, in Kulartz/Kus/Portz, GWB, § 128 Rdnr. 6), wobei bei den vielfach noch abgedruckten Tabellen zu berücksichtigen ist, dass diese noch nicht der Änderung des § 128 Abs. 2 GWB durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts Rechnung tragen.

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Die Vergabekammer hat bei ihrer Entscheidung einen Auftragswert von rund 3,3 Mio. € brutto zugrunde gelegt. Das ist nicht zu beanstanden. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Vergabekammer bei ihrer unverzüglich zu treffenden Entscheidung naturgemäß nicht in zeitraubende Ermittlungen über den Auftragswert eintreten kann, vielmehr anhand einfacher und sofort greifbarer Angaben entscheiden muss (vgl. für den Gerichtskostenvorschuss s. auch § 63 Abs. 1 S. 1 GKG: "setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest"). Sie kann daher z.B. die in der Vergabebekanntmachung enthaltenen Angaben zugrunde legen, die an sich den mutmaßlichen Auftragswert enthalten müssten (vgl. EuGH NZBau 2007, 788), im vorliegenden Fall aber fehlen. Sie kann sich auch auf nachvollziehbare Berechnungen des Auftraggebers stützen, ist aber nicht gezwungen, umfangreiche Nachforschungen oder Überprüfungen, insbesondere von nur zum Zwecke der Berechnung der Auftragssumme nachträglich erstellten Angeboten (vgl. zum Problem nachträglicher Angaben auch Berneke, in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, Kap. 40 Rdnr. 27) vorzunehmen. Insoweit ist anzumerken, dass die Antragstellerin in einem Schreiben vom 04.

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Februar 2010 den Auftragswert zunächst gar nur mit zwischen 0,9 und 1,1 Mio. € bewertet hatte, wenige Tage später aber schon mit knapp 1,9 Mio. € brutto. Von daher konnte die Vergabekammer bei ihrer vorläufigen und summarischen Beurteilung die im Zuwendungsbescheid vom 14.07.2009 genannten Kosten zugrunde legen, wobei zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der dort genannten Summe ausweislich eines Telefonats der Vergabekammer mit der Vergabestelle um einen Nettobetrag handelte.

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Soweit die Antragstellerin befürchtet, durch die Höhe der Gebühr werde ihr der Rechtsschutz unzumutbar erschwert, ist darauf hinzuweisen, dass die Gebühr auch unter Zugrundelegung eines Auftragswertes von 1,9 Mio. € auf 3.740,00 € belaufen würde.

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Dicks Schüttpelz Dr.J. Kühnen