Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-01-08, Aktenzeichen 12 Sa 1301/02
ECLI:DE:LAGD:2003:0108.12SA1301.02.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 26.07.2002 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsgehalts in Anspruch. Die Beklagte reklamiert die Unwirksamkeit der Vertragsstrafenabrede nach § 309 Nr. 6, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und beantragt im übrigen die Herabsetzung der Strafe nach § 343 BGB.

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Die Klägerin, ein Textilhandelsunternehmen mit Sitz in O., ist damit befasst, weltweit DOB-Artikel für Ihre Muttergesellschaft zum Vertrieb über deren Filialkette einzukaufen. Im Februar 2002 suchte sie per Zeitungsinserat eine Empfangs- und Geschäftsleitungssekretärin. Der Beklagten, die sich auf das Inserat gemeldet hatte, schlug die Klägerin die Einstellung auf einer anderen Position, als Einkaufssachbearbeiterin, vor.

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Am 08.04.2002 schlossen die Parteien einen von der Klägerin vorformulierten Anstellungsvertrag. Die Vertragsurkunde enthält auf 7 Seiten 19 Paragraphen. § 1 sieht Einstellung der Beklagten zum 01.05.2002 als Einkaufssachbearbeiterin in der Verwaltung O. der Klägerin vor. § 2 befristet das Arbeitsverhältnis zum Zwecke der Probe für die Dauer vom 01.05 bis 31.10.2002 mit einer beiderseitigen Kündigungsfrist von zwei Wochen während der Probezeit. § 3 legt das Bruttomonatsgehalt auf Euro 1.687, 27 fest. Unter § 11 Vertragsstrafe / Vertragsbruch bestimmt der Vertrag wörtlich:

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Im Falle der schuldhaften Nichtaufnahme, der vertragswidrigen Beendigung der Tätigkeit oder der fristlosen Kündigung der Arbeitnehmerin aufgrund von vertragswidrigem Verhalten, ist die Arbeitnehmerin verpflichtet, dem Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von 1 Bruttomonatsgehalt zu zahlen. Weitergehende Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers bleiben vorbehalten.

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Am 25.04.2002 teilte die Klägerin der Beklagten telefonisch mit, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht antreten werde Am 26.04.2002 leitete sie der Klägerin per Telefax ein auf den 25.04.2002 datiertes Schreiben mit dem Betreff Rücktritt vom Arbeitsvertrag zu. In dem Schreiben wiederholte sie, das Arbeitsverhältnisses am 02.05.2002 nicht anzutreten, nannte als Rücktrittsgründe geringere Entfernung, höheres Gehalt etc. beim neuen Arbeitgeber und bedankte sich bei der Klägerin für deren Einverständnis, sie aus dem Vertrag zu nehmen . Dem widersprach die Klägerin mit Antwortschreiben vom 30.04.2002. und machte die Verwirkung der Vertragsstrafe nach § 11 des Arbeitsvertrages geltend, da die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, den Arbeitsvertrag nicht erfüllen zu wollen. Als Schaden führte die Klägerin ihre Aufwendungen (Schaltung einer Zeitungsanzeige, zeitliche Inanspruchnahme von mit der Einstellung befassten Mitarbeitern) im Zusammenhang mit der Einstellung der Beklagten bzw. der Neueinstellung einer anderen Kraft an.

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Nachdem die Beklagte die Vertragsstrafe nicht innerhalb der ihr bis zum 15.05.2002 gesetzten Frist leistete, hat die Klägerin vor dem Arbeitsgericht Oberhausen Klage auf Zahlung von 1.687,27 Euro erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, dass Vertragsstrafenabrede nach § 309 Nr. 6, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB wirksam sei und dass die Beklagte die Strafe in voller Höhe verwirkt habe.

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Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Sie hat die Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel reklamiert und im übrigen die Herabsetzung der Strafe beantragt: Mit ihrem Schreiben vom 25.04.2002 sei jedenfalls das Arbeitsverhältnis fristgemäß zu 10.05.2002 gekündigt worden. Das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Arbeitsleistung für sieben Arbeitstage sei gleich Null gewesen

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Durch Urteil vom 26.07.2002 hat das Arbeitsgericht unter Herabsetzung der Vertragsstrafe auf ca. 1/5 eines Bruttomonatsgehalts die Beklagte zur Zahlung von Euro 330,00 verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das Urteil an: Das Arbeitsgericht habe weder das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers noch den Umstand, dass die Vertragsstrafe eine fühlbare Sanktion darstellen solle, hinreichend berücksichtigt.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitgerichts Oberhausen vom 26.07.2002 die Beklagte verurteilen, an sie, die Klägerin, Euro 1.357,27 nebst 5 % Zinsen über dem Bruttozinssatz aus Euro 1.687,27 für die Zeit vom 16.05. bis 04.09.2002 und aus Euro 1.357,27 ab 05.09.2002 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung ist unbegründet.

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Das Urteil des Arbeitsgerichts hat unabhängig davon Bestand, ob die Vertragsstrafenklausel wirksam ist oder nicht. Ist die Klausel wirksam, führt die nach § 343 BGB gebotene Herabsetzung der Strafe zu keinem höheren als dem erstinstanzlich zugesprochenen Betrag. Ist das Strafversprechen für den Nichtantritt der Arbeit unwirksam, steht der Klägerin gegen die Beklagte ohnehin kein Anspruch auf Vertragsstrafe zu.

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1. a) Vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurden Vertragsstrafen-klauseln der vorliegenden Art sowohl in der Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 27.04.2000, 8 AZR 301/99, n.v., zu I 1 5, Urteil vom 27.05.1992, 5 AZR 324/91, EzA Nr. 8 zu § 339 BGB, zu II, Urteil vom 23.05.1984, 4 AZR 129/82, AP Nr. 9 zu § 339 BGB, LAG Köln, Urteil vom 16.11.2001, MDR 02, 830, Sächs. LAG, Urteil vom 25.11.1997, LAGE Nr. 12 zu § 339 BGB) als auch im Schrifttum (Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl., § 611 BGB Rz. 323, MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl., § 57 Rz. 57, ErfK/Müller-Glöge, 2. Aufl., §§ 339-345 BGB, Rz. 12 f., 18) für grundsätzlich zulässig erachtet. Ihre Überprüfung richtete sich darauf, ob den Erfordernissen der Bestimmtheit und Klarheit genügt und ob durch die Aufnahme der Klausel in den (vorformulierten) Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer überrascht wurde. Soweit eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB oder entsprechend § 11 Nr. 6 AGBG stattfand, wurde für die Angemessenheit der Vertragsstrafe argumentiert, dass es dem Arbeitgeber typischerweise erhebliche Schwierigkeiten bereite, den ihm den durch Vertragsbruch des Arbeitnehmers entstandenen Schaden zu beweisen (Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1992, S. 472 ff ).

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Nach dem Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB ist umstritten, ob die bisherigen Grundsätze zur Wirksamkeit von Vertragsstrafenklauseln noch gelten. Die Spannbreite der Rechtsmeinungen reicht von der grundsätzlichen Akzeptanz derartiger Klauseln (Preis/Stoffels, Der Arbeitsvertrag II V 30 Rz. 27, Gotthardt, ZIP 02, 283, Henssler, RdA 02, 138, Annuß, BB 02, 463) über eine skeptische Betrachtung (Richardi, NZA 02, 1063 f.; vgl. Gaul/Boewer, Aktuelles Arbeitsrecht 2002, Bd. 2, C 1) bis hin zu ihrer weitgehenden bzw. generellen Ablehnung (Däubler, NZA 01, 1336, Reinecke, DB 02, 586, v. Koppenfels, NZA 02, 601, Thüsing, BB 02, 2673). Die erstinstanzliche Rechtsprechung ist ebenso kontrovers (dafür: ArbG Duisburg, Urteil vom 14.08.2002, NZA 02, 1038, dgg.: ArbG Bochum, Urteil vom 08.07.2002, DB 02, 1659).

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Der Streitfall erfordert keine Klärung der Problematik, ob unter neuem Recht Vertragsstrafenklauseln in vorformulierten Arbeitsverträgen generell oder unter Beschränkung auf bestimmte, typische Konstellationen noch zulässig sind. Es spricht allerdings viel dafür, dass zumindest die vorliegende Klausel, mit der der Nichtantritt der Arbeit mit einer Vertragsstrafe belegt wird, auch unter Beachtung des Gebots des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen, gemäß § 309 Nr. 6 BGB unwirksam ist.

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b) Für die Zulässigkeit der Vertragsstrafenklausel wird weiterhin mit den typischen Schwierigkeiten des Arbeitgebers, den ihm durch Vertragsbruch entstandenen Schaden darzulegen und zu beweisen, argumentiert (Gotthardt, a.a.O.). Die Bedeutung des Schadensaspektes und damit des Nachweisaspektes wird aus einer Doppelfunktion der Vertragsstrafe abgeleitet, nämlich einerseits als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anzuhalten, und andererseits dem Gläubiger die Möglichkeit der erleichterten Schadloshaltung zu eröffnen (Preis/Stoffels, a.a.O., Rz. 4). Die Beweislastschwierigkeiten des Arbeitgebers seien eine arbeitsrechtliche Besonderheit : Das Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB treffe nach seinem Zuschnitt Klauselverwender, denen der Nachweis seines Schadens regelmäßig nicht schwer falle und ein Schadenersatzanspruch deshalb als Sanktion für die Vertragsverletzung zur Verfügung stehe. Demgegenüber könne der Arbeitgeber bei einem Vertragsbruch des Arbeitnehmers den Schadensnachweis kaum führen (Gotthardt, ZIP 02, 283 unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 23.05.1984, a.a.O.) Das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an dem formularvertraglich vereinbarten Strafversprechen ergebe sich somit daraus, dass ihm typischerweise ein nicht unerheblicher Schaden entstehe, er jedoch den Schaden bzw. die Schadenshöhe nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand nachweisen könne (Preis/Stoffels, a.a.O., Rz. 30).

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c) Diese Erwägungen vermögen weder rechtlich noch tatsächlich zu überzeugen.

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Der Hinweis auf die Doppelfunktion der Vertragsstrafe ist ein Griff in die Mottenkiste der Rechtsprechung. Diese hat in der Tat noch in den 80 er Jahren einen solchen Doppelcharakter der Vertragsstrafe angenommen (BAG, Urteil vom 16. Mai 1984, 7 AZR 162/81, n.v., zu III 2 a, BGH, Urteil vom 23.06.1988, BGHZ 105, 27), danach jedoch herausgestellt, dass die Vertragsstrafe in erster Linie bezweckt, einen wirkungsvollen Druck auf den Schuldner zur Einhaltung seiner Verpflichtung auszuüben. Der Umstand, welchen Schaden der Vertragsbruch herbeiführen konnte, sei zwar bei der Festsetzung der Höhe der Vertragsstrafe zu berücksichtigen. Eine entscheidende Rolle für den Anspruch aus dem Strafversprechen spiele es jedoch nicht, ob die trotz des Versprechens begangene Handlung zu einer Schädigung oder nur zu einer Gefährdung von Interessen des Gläubigers geführt habe (BAG, Urteil vom 25.10.1994, 9 AZR 265/93, n.v., zu III 1 b; BGH, Urteil vom 01.06.1983, NJW 1984, 919, zu II 1, BGH, Urteil vom 24.05.1992, NJW 92, 2625, zu II 1a; vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2001, NJW-RR 02, 608, zu III 2 a). Ist aber der Aspekt eines möglichen oder tatsächlichen Schadenseintritts nachrangig, lässt sich die Angemessenheit des Strafversprechens nicht mit Überlegungen zu Schwierigkeiten des Gläubigers, den ihm durch den Vertragsbruch entstandenen Schaden darzulegen und zu beweisen, begründen.

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Der Hinweis auf den schwierigen Schadensnachweis ist nicht selten Camouflage für nachweislich fehlenden Schaden. Denn es stellt eine Standardsituation dar, dass der Arbeitgeber die Arbeitsversäumnis notgedrungen durch kurzfristige Arbeitsumverteilung und Arbeitsverdichtung auffängt, ihm zwar u.U. Aufwendungen für Überstunden oder für den Einsatz einer Aushilfe entstehen, die Aufwendungen jedoch den beim vertragsbrüchigen Arbeitnehmer eingesparten Lohnkosten zurückbleiben, also per Saldo ein Vermögensschaden nicht eingetreten ist. Eine andere Standardsituation ist es, dass der Arbeitnehmer in den ersten Wochen für den Arbeitgeber arbeitsmäßig keinen Gewinn , sondern eine zusätzliche Belastung bedeutet, weil er eingewiesen, eingearbeitet und besonders kontrolliert werden muss (vgl. BAG, Urteil vom 09.05.1985, 2 AZR 372/84, AP Nr. 4 zu § 620 BGB, zu B II 3 a aa, bb). Die Beschäftigung des Arbeitnehmers unter diesen Umständen bis zum Ablauf einer kurzen Probezeit-Kündigungsfrist macht für den Arbeitgeber keinen Sinn; die aufzuwendenden Lohnkosten verschlechtern noch mehr die Bilanz. Führt daher der Nichtantritt der Arbeit nicht ohne weiteres zu einem Schaden des Arbeitgebers, geht erst recht die Annahme fehl, dass typischerweise ein nicht unerheblicher Schaden entstehe . Diese Annahme wird auch durch kein empirisch fundiertes Material belegt.

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Danach kann dahin stehen, ob die angeführten Beweislastschwierigkeiten des Arbeitgebers überhaupt eine arbeitsrechtliche Besonderheit sind und sich nicht ebenso im sonstigen Rechtsbereichen, z. B. im Mietrecht, dem Geschädigten stellen können.

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Der Wortlaut des § 309 Nr. 6 BGB mag auf den typischen Fall zugeschnitten sein, dass der Klauselverwender die Sachleistung und der Kunde die Geldleistung zu erbringen hat. Die Norm verbietet die Vertragsstrafe aber ebenso, wenn der Kunde der Sach-, Werk- oder Dienstleister ist und die Strafe an die Lösung vom Vertrag anknüpft (Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 309 Rz. 37). Sie ist daher, seitdem sie durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB im Arbeitsrecht gilt, ohne weiteres auf das Strafversprechen des Arbeitnehmers anwendbar. Das Gesetz verweist nunmehr den Arbeitgeber auf eine Schadenspauschalierung, wenn er für den Fall des Vertragsbruchs Schwierigkeiten, den Schaden nachzuweisen, vermindern will (Palandt/Heinrichs, § 309 Rz. 33). Indem die Schadenspauschalierung ihrerseits durch § 309 Nr. 5 BGB gesetzliche Regulierungen erfahren hat, läuft es somit einen Wertungswiderspruch hinaus, diesen Regulierungen durch den Einsatz der Vertragsstrafe als Kombinationspräparat entgehen zu wollen. Es mag befürchtet werden, dass die Schadenspauschalierung nicht ausreicht, um auf schadensersatzrechtlicher Ebene der Gefahr zu begegnen, dass der Vertragsbruch des Arbeitnehmers sanktionslos bleiben könnte. Dem Arbeitgeber bleibt es indessen unbenommen, die Vertragsstrafe i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB mit dem Arbeitnehmer auszuhandeln und sich mit einem vorformulierten Arbeitsvertrag zu begnügen.

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d) Der Streitfall exemplifiziert die Konstellation fehlenden Arbeitgeber-Schadens. Es ist nicht einmal erkennbar, dass die Beklagte durch den Nichtantritt der Arbeit einen Schaden der Klägerin herbeiführen könnte.

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Indem die Klägerin angibt, dass ihr in den ersten Wochen des Beschäftigungsverhältnisses sicherlich nicht daran liege, aus der Arbeitskraft der Beklagten Gewinn zu erzielen, macht sie selbst keinen Schaden geltend. Es kommt somit nicht mehr darauf an, ob sie die Beklagte selbst für wenige Tage beschäftigt und nicht freigestellt hätte. Die Beschäftigung in der Kündigungsfrist wiegt nicht die Lohn- und Personalverwaltungskosten auf, die auf die Klägerin während der Einarbeitung der Beklagten als Einkaufssachbearbeiterin zugekommen wären. Diese Kosten rechnen sich im allgemeinen erst, nachdem der Arbeitnehmer in seinem Arbeitsbereich eingearbeitet ist. Mit ihrem weiteren Vortrag, aus rein tatsächlichen Gründen nicht die Kosten für eine neues Inserat und den Zeit- und Verwaltungsaufwand für die Bewerbersuche darlegen zu können, hat die Klägerin von vornherein auf die Darlegung eines Vertragsbruchsschadens verzichtet. Wenn sie schließlich vorbringt, dass der aus der Neueinstellung zu erwartende Gewinn infolge des Vertragsbruchs des Vorgängers hinausgeschoben werde, verweist sie im Kern auf bloße Exspektanzen, die sowohl tatsächlich als auch rechtlich völlig ungesichert sind. Sie hat überdies im Prozess jedwede konkrete Darlegungen zu einem möglichen Verzögerungsschaden vermissen lassen.

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Die Klägerin macht geltend, dass ihre Inseratskosten sich gewöhnlich auf Euro 1.136,80 belaufen, und weist auf die finanzielle Belastung durch Personal- und Verwaltungskosten und die Erstattung von Vorstellungskosten hin. Dieser Vortrag ist freilich für einen Anspruch aus einer Schadenspauschalierungsabrede nicht zielführend. Denn § 11 des Anstellungsvertrages statuiert eindeutig eine Vertragsstrafe . Die Klausel wäre als Schadenspauschalierung außerdem nach § 309 Nr. 5 lit. b BGB unzulässig, weil sie den Eindruck einer den Gegenbeweis ausschließenden Festlegung erweckt (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2001, NJW-RR 2002, 1027-1030); insoweit ist eine Modifikation nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht veranlasst. Danach kann auf sich beruhen, dass die Klägerin offenbar im Frühjahr 2002 weder vor noch nach der Einstellung der Beklagten nach einer Einkaufssachbearbeiterin inseriert hatte (vgl. zur Problematik der Inseratskosten als Vertragsbruchschaden: BAG, Urteil vom 23.03.1984, 7 AZR 37/81, AP Nr. 8 zu § 276 BGB Vertragsbruch, zu II). Sie hat auch im Prozess nicht näher vorgetragen, ob, wann und wie nach der Absage der Beklagten mit der Position der Einkaufssachbearbeiterin verfahren wurde.

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c) Stellt man auf den Primärzweck des Strafversprechens ab, den Arbeitnehmer zur vertragstreuen Erfüllung der Arbeitspflichten anzuhalten, ist allerdings richtig, dass dem Arbeitgeber die Vertragsstrafe als Sicherungs- und Druckmittel dienen kann, zumal es ihm sonst an hinreichenden Möglichkeiten fehlt, den Arbeitnehmer, der vertragswidrig seine Arbeit nicht aufnimmt oder beendet, zur Arbeitsleistung zu zwingen (MüKo/Müller-Glöge, 3. Aufl., § 50, Rz. 420 ff.). Der Weg, die Nachleistung der Arbeit durchzusetzen, ist ihm wegen des Charakters der Arbeitsleistungspflicht als absoluter Fixschuld versperrt. (BAG , Urteil vom 13.02.2002, 5 AZR 470/00, AP Nr. 57 zu § 4 EntgeltFG, zu I 2 a, Urteil vom 17.03.1988, 2 AZR 576/87, AP Nr. 99 zu § 626 BGB, zu II 4 d; grotesk - eine Befristung der Arbeitspflicht annehmend - Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl., § 7 Rz. 113).

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Rechnet man daher die problematische Durchsetzbarkeit des Arbeitsleistungsanspruchs zu den im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten , so genügt dieser Befund noch nicht zur Einschränkung oder gar Ausschaltung des Klauselverbots nach § 309 Nr. 6 BGB. Vielmehr muss die Besonderheit von einem Gewicht sein, das nach angemessener Berücksichtigung (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) und nach Modifizierung des gesetzlichen Klauselverbots verlangt.

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Die Vertragsstrafenabrede steht im Interesse des Gläubigers. Ihre Angemessenheit im Arbeitsrecht ist daher ausgehend von einem generellen Prüfungsmaßstab, der durch Berücksichtigung der konkreten individuellen Umstände zu ergänzen ist, - nach dem Arbeitgeber-Interesse an der Erbringung der Arbeitsleistung zu bestimmen. Maßgebend ist insoweit der Arbeitsvertrag, wobei am ehesten die Bestimmungen über Probe-/Einarbeitungszeiten, Kündigungsfristen, Vertragsdauer, Arbeitszeit und Tätigkeit (Position/Funktion) darüber Auskunft geben, inwieweit der Arbeitgeber an einer - womöglich nur noch kurzfristigen - Vertragserfüllung interessiert sein kann.

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Geht es um die erstmalige Arbeitsaufnahme, ist zum einen zu beachten, dass vereinbarte kurze Kündigungsfristen das Interesse des Arbeitgebers an der Erbringung der Arbeitsleistung von vornherein begrenzen. Zum anderen schwindet das schutzwürdige Interesse, wenn in der Anfangszeit die betriebswirtschaftlich sinnvolle Einsetzbarkeit des Arbeitnehmers hinter dem für seine Einweisung, Einarbeitung und Erprobung erforderlichen Aufwand zurückbleibt (vgl. BAG, Urteil vom 09.05.1985, a.a.O.).

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Aspekte der Generalprävention oder eines dem deutschen zivilrechtlichen Sanktionensystem fremden Strafschadensersatzes (punitive and exemplary damages) begründen kein berechtigtes Arbeitgeber-Interesse. Eine ohnehin selten verifizierbare - Branchenüblichkeit, Vertragsstrafen zu vereinbaren, mag eine Besonderheit in Teilbereichen des Arbeitslebens sein; sie ist keine Besonderheit des Arbeitsrechts. Üblichkeiten ergeben weder die Rechtmäßigkeit noch Angemessenheit einer Klausel, die an sich in Formularverträgen verboten ist (zutr. Sächs. LAG, Urteil vom 25.11.1997, LAGE Nr. 12 zu § 339 BGB). Der Geltungsanspruch der §§ 305 ff., § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB würde gleich wieder aufgegeben, wenn jedwede amorphen, selbst schlechte Gewohnheiten und Gebräuche als Besonderheit des Arbeitsrechts sanktuarisiert würden.

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In die angemessene Berücksichtigung von arbeitsrechtlichen Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) ist indessen der Umstand, dass die Vertragsstrafenklausel einseitig den Arbeitgeber bevorteilt, einbeziehen und gegen das Interesse des Arbeitnehmers abwägen, seinerseits gleichgewichtig ein Strafversprechen für den Fall des vom Arbeitgeber begangenen Vertragsbruchs, insbes. der Nichtzahlung von Vergütung, zu erhalten. Sein Interesse an einem Druckmittel gegen den Arbeitgeber entfällt nicht schon deswegen, weil der Vergütungsanspruch anders als der Arbeitsleistungsanspruch gerichtlich durchsetzbar ist; denn das Hinausziehen der Vergütungszahlung durch den Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer in erhebliche Bedrängnis bringen, wenn er seinen Pflichten etwa aus einem Miet- oder Kreditvertrag nicht mehr nachkommen kann und den Bestand dieser Verträge gefährdet.

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d) Vorliegend hatte die Klägerin kein Interesse daran, dass die Beklagte nach ihrer Absage vom 25./26.04.2002 noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist arbeitete.

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Bereits die vereinbarte zweiwöchige Kündigungsfrist während der Probezeit (§ 2 des Anstellungsvertrages) setzt dem Interesse der Klägerin an einer durch Vertragsstrafe gesicherten Arbeitsleistung der Beklagten eine erste, zeitliche Grenze. Des weiteren musste die Beklagte als Einkaufssachbearbeiterin in den ersten Wochen eingewiesen, eingearbeitet und kontrolliert werden und bedeutete daher für die Klägerin keinen Gewinn . Hätte die Beklagte vertragstreu ihre Arbeitskraft angeboten, hätte ihre Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einerseits für die Klägerin wenig Sinn gemacht, andererseits ihr Lohnkosten verursacht. Bei dieser Ausgangslage ist ein Interesse der Klägerin an der kurzfristigen Arbeitsleistung und damit der Absicherung durch eine Vertragsstrafe nicht erkennbar. Daher wundert es nicht, dass die Klägerin im Schreiben vom 30.04.2002 die Vertragsstrafe nicht als Druckmittel für eine Arbeitsaufnahme am 02.05.2002 einsetzte, sondern sie unmittelbar als Zahlungs-forderung geltend machte. Die Vertragsstrafe darf indessen dem Arbeitgeber nicht dafür herhalten, Kasse machen (vgl. Reinecke, DB 02, 586).

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Hinzu kommt, dass nach Dafürhalten der Kammer die in § 2 des Anstellungsvertrages getroffene Kündigungsfrist unwirksam ist. Nach § 7 Abs. 3 des allgemeinverbindlichen MTV-Groß- und Außenhandel NRW kann während der Probezeit das Arbeitsverhältnis in den ersten 14 Kalendertagen täglich bis zum Ende des darauf folgenden Tages, danach mit einer Frist von 4 Wochen gekündigt werden. Nach Abs. 5 können einzelvertraglich längere Kündigungsfristen vereinbart werden. Demgegenüber bestimmt § 2 des Anstellungsvertrages durchgehend für die sechsmonatige Probezeit eine Kündigungsfrist von 2 Wochen , ist also für (die ersten) 2 Wochen tarifgerecht, während für 19 Wochen die tarifliche Mindestkündigungsfrist halbiert wird. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorb v §§ 307-309, Rz. 8) hat die Gesamtnichtigkeit der vertraglichen Kündigungsfristvereinbarung zur Folge. Es gilt also § 7 Abs. 3 MTV-Groß- und Außenhandel NRW. Ob sich die Beklagte auf die vertragliche Kündigungsfrist, die sie evtl. in den ersten 14 Tagen begünstigte, hätte berufen können, kann dahin stehen: Sie hat es nicht getan. Selbst wenn man § 7 Abs. 3 MTV-Groß- und Außenhandel NRW ( während der Probezeit ) entnimmt, dass die Kündigung vor Dienstantritt ausgeschlossen ist, so hätte das Arbeitsverhältnis zum Ende des 2 Kalendertages, i.c. zum 02.05.2002, gekündigt werden können. Entsprechend reduzierte sich das Interesse der Klägerin an der Vertragsdurchführung auf 1 Feiertag und 1 Arbeitstag.

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e) Die Kammer versteht den Unmut des Arbeitgebers über den Arbeitnehmer, der sich ohne Einhaltung von Kündigungsfristen vom Vertrag lossagt, und sein Anliegen, ungeachtet eines vermögensrechtlichen Schadenseintritts mittels der Vertragsstrafe einerseits einen Ausgleich für seine Bemühungen und den entstandenen Ärger zu erhalten, andererseits aus pädagogischen und präventiven Erwägungen dem Arbeitnehmer einen Denkzettel zu verpassen. Dieser Aspekt ist jedoch für die Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 6, § 310 Abs. 4 S. 2 BGB ohne tragende Bedeutung und vermag die Angemessenheit des Strafversprechens für den Fall der Nichtaufnahme der Tätigkeit nicht herzustellen.

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Zur Klarstellung weist die Kammer darauf hin, dass es vorliegend um die Vertragsstrafe für den Nichtantritt eines mit Einarbeitungsaufwand verbundenen, kurzfristig kündbaren Probearbeitsverhältnisses geht. Anders können die Dinge liegen, wenn Arbeitnehmer praktisch sofort voll einsetzbar ist oder wenn der Vertragsbruch eines eingearbeiteten, an eine längere Kündigungsfrist gebundenen Arbeitnehmers sanktioniert werden soll.

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2. Jedenfalls ist die im erstinstanzlichen Urteil vorgenommene Herabsetzung der Vertragsstrafe auf Euro 330,- nicht zu beanstanden.

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a) Nach der Rechtsprechung (BAG 30.11.1994, 5 AZR 702/93, AP Nr. 16 zu § 4 TVG, zu I 3) sind bei der Beurteilung der Angemessenheit der Strafe alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Nach § 343 Abs. 1 Satz 2 BGB ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Insbesondere kommt es auf die Funktion der Strafe als Druck- und Sicherungsmittel an, ferner auf die Art des Verstoßes, den Verschuldensgrad und die wirtschaftliche Lage des Schuldners. Das Fehlen eines Schadens rechtfertigt allein eine Herabsetzung nicht; entscheidend ist, welchen Schaden der Vertragsbruch hätte herbeiführen können.

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b) Eine verbreitete Auffassung (Sächs. LAG, a.a.O., Preis, a.a.O., S. 480, Preis/Stoffels, a.a.O., Rz. 4) stellt für die Höhe der Strafe grundsätzlich auf das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung des Vertrages ab und nimmt den Bruttolohn, den der Arbeitnehmer bei rechtmäßigem Alternativverhalten bezogen hätte, als Maßstab sowohl für den Wert der Arbeitsleistung als auch für die finanzielle Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Dies führt, wenn eine Vertragsstrafe von einem Bruttomonatslohn vereinbart ist, jedoch z.B. die Kündigungsfrist in der Probezeit nur zwei Wochen beträgt, zur entsprechenden Begrenzung bzw. Herabsetzung der Vertragsstrafe.

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Die Kammer hält es schon für fragwürdig, allein das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Vertragsdurchführung zum Ansatzpunkt für Höhe bzw. Herabsetzung der Strafe zu nehmen: Auch Gründe der Betriebsorganisation oder der Personalführung können ein Interesse des Arbeitgebers an einer selbst kurzfristigen Vertragsdurchführung ergeben. Jedenfalls ist nicht plausibel, das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an dem Bruttolohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist festzumachen. Die Lohn- und Lohnnebenkosten spiegeln als Belastung des Arbeitgebers gerade nicht sein Interesse an dem Arbeitsantritt wider. Vielmehr besteht sein Interesse primär in den Vorteilen (bzw. vermiedenen Nachteilen), die ihm die Arbeitsleistung, wenn auch nur für kurze Zeit, bringen könnte. Die Vorteile entsprechen weder regelmäßig (vgl. BAG, Urteil vom 09.05.1985, a.a.O.) noch im Streitfall dem Bruttolohnbetrag bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Die Annahme des Arbeitsgerichts, dass es für die Klägerin sogar von Vorteil gewesen sei, dass die Beklagte sie am 25.04.2002 vom Nichtantritt der Arbeit unterrichtet habe, hat die Klägerin mit der Berufung nicht auszuräumen vermocht.

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c) Das Arbeitsgericht hat unter offenbarer Berücksichtigung der Schwere des Vertragsverstoßes und des Verschuldensgrades der Beklagten eine Sanktion für erforderlich und den Betrag von Euro 330,-- für ausreichend gehalten. Mit diesem Betrag ist die Klägerin in jedem Fall mehr als gut bedient.

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Der schlichte Sanktionsgedanke vermag nach Auffassung der Kammer wie oben ausgeführt - eine Vertragsstrafe nicht auszulösen. Jedenfalls rechtfertigt der Gedanke keine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zugunsten der Klägerin. Ihr wirtschaftliches Interesse an der Arbeitsleistung geht ebenfalls gegen Null . Andere Gesichtspunkte, die für ihre Interessenlage beachtlich sein könnten, hat sie nicht geltend gemacht.

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Im Übrigen ist, indem bei der Beurteilung der Angemessenheit der Strafe alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, bei der Herabsetzung der Vertragsstrafe - wie bei der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (Palandt/Heinrichs, § 307 Rz. 9) - das gesamte Vertragsbild einzubeziehen. Dieser Aspekt hat aufgrund der strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers einerseits (BAG, Urteil vom 16.03.1994, 5 AZR 339/92, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe, zu II 1 b dd) und des vor allem nach Maßgabe der jeweiligen Tarifverträge hergestellten Gleichgewichts andererseits eine im Arbeitsrecht eigene, besondere Bedeutung. Damit wirkt sich neben der bereits benannten Einseitigkeit der Strafversprechens, das der MTV Groß- und Außenhandel NRW nicht kennt, zu Lasten der Klägerin eine Vertragsgestaltung aus, die dadurch geprägt ist , dass sie sich teilweise über Tarifnormen schlicht hinwegsetzt oder vertragliche Regelungsfreiräume (i.c. beginnend mit dem Direktionsrecht ,§ 1 des Anstellungsvertrages) in konsequenter Einseitigkeit durch ihr günstige Klauseln ausfüllt. Die auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden allgemeinverbindlichen Tarifnormen des Groß- und Außenhandels NRW werden von vornherein verschwiegen, so dass etwa die Tarifwidrigkeit der Kündigungsfristen (Nach § 12 Abs. 1 des Vertrages gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen , wobei § 622 Abs. 2 BGB den Arbeitnehmer gegenüber § 7 Abs. 2 MTV schlechter stellt) oder der Verfallfristen (§ 17 des Vertrages - § 15 MTV) unkenntlich bleibt.

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Eine Partei, die Vertragsuntreue der anderen Partei bestrafen will, muss sich an der von ihr selbst im Vertrag zum Ausdruck gebrachten eigenen Rechtstreue messen lassen. Nachzutragen ist, dass es der Klägerin wegen der tarifwidrigen Elemente ihres Vertragsformulars schlecht ansteht, für die Vertragsstrafe generalpräventive Gründe zu reklamieren: Der Arbeitgeber, der selbst den Tarifvertrag unterläuft, verzerrt gerade zu seinen Gunsten die Wettbewerbsbedingungen gegenüber den tariftreuen Arbeitgebern und kann sich nicht als deren Schutzpatron aufspielen.

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II. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

50

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Für die Zulassung der Revision fehlt es an einem gesetzlichen Grund. Die Rechtsache hat keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, weil die Kammer bei den entscheidungstragenden Ausführungen zu § 343 BGB der BAG-Rechtsprechung gefolgt ist und auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt hat.

51

Wegen der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Klägerin auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

52

Dr. Plüm Nelius Schulz