Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-11-04, Aktenzeichen 19 U 67/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1104.19U67.02.00

Tenor

Unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senates vom 05.07.2002 und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wird das am 04.12.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 85 O 131/01 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 116.201,28 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2001 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten ihrer Säumnis, die weiteren Kosten der Berufung werden der Klägerin zu 85% und der Beklagten zu 15% auferlegt. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 83% und die Beklagte zu 17%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in der selben Höhe leistet.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in der selben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin klagt aus abgetretenen Recht ihres Ehemannes, der
für die Beklagte zuletzt als alleinvertretungsberechtigter
Handelsvertreter für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland
tätig war.

4

Im Jahre 1993 verkaufte der Ehemann der Klägerin das von ihm
gegründete und aufgebaute Unternehmen, welches Werbetafeln auf
Golfplätzen vermarktete, zum Preis von 1,4 Millionen DM an die
Beklagte. Seit Juni 1993 war der Ehemann der Klägerin als
Handelsvertreter für die Beklagte tätig und erhielt zu-nächst eine
Provision von 20% für jeden neu vermittelten Werbevertrag. Nach
längeren Verhandlungen schlossen der Ehemann der Klägerin und die
Beklagte am 23.03.1995 mit Wirkung zum 01.01.1995 einen
schriftlichen Handelsvertretervertrag, der für den Ehemann der
Klägerin u.a. höhere Provisionen, ein Alleinvertretungsrecht für
die gesamte Bundesrepublik Deutschland vorsah und folgendes
regelte: Die Fälligkeit der Provisionen war abhängig von der Dauer
der Laufzeit der vermittelten Verträge. Bei Aufträgen mit einer
Grundmietdauer von bis zu 3 Jahren wurde die Provision nach
Berechnung der ersten Jahresmiete fällig. Bei Aufträgen mit einer
Grundmietdauer von mehr als 3 Jahren wurde die Provision für die
ersten 3 Jahre nach Berechnung der ersten Jahresmiete und die
Provision für die übrigen Jahre erst nach Berechnung der vierten
Jahresmiete fällig. Darüber hinaus bestimmten § 6 IV für die Dauer
des Vertrages:

5

"Verlängern sich Verträge nach der
ersten fest vereinbarten Laufzeit (Grundmietdauer) automatisch um
weitere Jahre, so steht H." (gemeint ist der Ehemann der Klägerin)
"auch für diese Folgejahre die vereinbarte Provision zu."

6

und § 7 IV 3 für den Fall der Beendigung des Vertrages:

7

"Neue Aufträge und
Vertragsverlängerungen, die erst nach dem Ende des Vertrages von
W." (=Beklagte) "erteilt werden bzw. eintreten, sind nicht mehr
provisionspflichtig."

8

Gem. § 9 I Satz 2 und 3 des Vertrages bedurften Änderungen
und/oder Ergänzungen des Vertrages der Schriftform und auch ein
etwaiger Verzicht auf dieses Schriftformerfordernis sollte nur
schriftlich möglich sein. Wegen der nähere Einzelheiten dieses
Vertrages wird auf die vorgelegten Kopien (AH 2 - 6) Bezug
genommen.

9

Ende 1999/Anfang 2000 plante die Muttergesellschaft der
Beklagten, die W. Holding AG, eine Umstrukturierung der Beklagten,
wonach u.a. der Handelsvertretervertrag mit dem Ehemann der
Klägerin beendet und deren Sohn zum Geschäftsführer der Beklagten
bestellt werden sollte und auch bestellt wurde. Mit dem Ehemann der
Klägerin folgten sodann Verhandlungen wegen einer einvernehmlichen
Aufhebung des Handelsvertretervertrages. Die näheren Einzelheiten
hierzu sind zwischen den Parteien streitig. Der
Handelsvertretervertrag mit dem Ehemann der Klägerin wurde
schließlich mit Schreiben der Muttergesellschaft der Beklagten vom
16.06.2000 zum 31.12.2000 gekündigt.

10

Die Klägerin hat behauptet, ihr stünden aus abgetretenem Recht
ihres Ehemannes ein Anspruch auf rückständige Provisionen in Höhe
von DM 253.480,01 (= EUR 129.602,27) und ein Ausgleichsanspruch in
Höhe DM 1.047.488,65 (= EUR 535.572,42) zu. Bei der geltend
gemachten Provisionsforderung handele es sich um
Provisionsansprüche ihres Ehemannes aus automatischen
Vertragsverlängerungen für Verträge, die vor Abschluß des
schriftlichen Handelsvertretervertrages zustande gekommen und erst
danach verlängert worden seien. Zum Ausgleichsanspruch hat sie
vorgebracht, ihr Ehemann habe in den Jahren 1996 bis 1999 eine
durchschnittliche Jahresprovision in Höhe von DM 1.047.488,65
verdient.

11

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 04.12.2002, auf
dessen Inhalt wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird,
abgewiesen.

12

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Die Klägerin behauptet jedoch nunmehr, ihr Ehemann habe
sämtliche Kunden der Beklagten als Handelsvertreter geworben, so
auch sämtliche in der Anlage K 4 aufgelistete Kunden (AH 9 - 40),
die nach Ablauf der jeweils vereinbarten Grundmietzeit
wahrscheinlich ihre Verträge verlängerten bzw. eine neue Werbung
bestellten. Selbst bei vorsichtiger Schätzung betrage die Höhe der
Neubestellungen ca. 95%. Durch die Beendigung des Vertrages habe
ihr Ehemann Provisionen in Höhe von 1.730.000,-- DM verloren (GA
204).

13

Mit Schriftsatz vom 18.09.2002 bringt sie zudem vor, ihr Ehemann
habe beispielsweise in den Jahren 1995 und 1996 insgesamt 343 neue
Aufträge zu einer Grundmietdauer von 3 bzw. 5 Jahren vermittelt.
Bei 61 dieser Verträge sei es zu einer Vertragsverlängerung um 1
Jahr, bei 11 um 2 Jahre, bei 5 um 3 Jahre gekommen und 62 Verträge
liefen noch. Bei Zugrundelegung dieses Zahlenwerkes errechne sich
als Folge der Kündigung des Vertrages ein Gesamtprovisionsverlust
aus automatischen Vertragsverlängerungen in Höhe von insgesamt
348.657,63 EUR (GA 270, 271). Die Klägerin legt ferner eine
Vielzahl von Provisionslisten und Tabellen vor, auf die sie zur
näheren Begründung ihrer Forderungen Bezug nimmt.

14

Die Klägerin stützt ihre in der Hauptsache geltend gemachten
Zahlungsansprüche nunmehr weiter u.a. auf einen angeblich zur
Vertragsbeendigung geschlossenen Vergleich und behauptet hierzu:
Anläßlich der Marketingmesse in S. sei es zwischen dem 09. und
12.04.2000 zu einer rechtsverbindlichen Einigung zwischen dem
damaligen Geschäftsführer der Beklagten (= Sohn der Klägerin und
des Zedenten), dem Leiter der W. Unternehmensgruppe und
Managing-Direktor der W. Holding AG (=Entscheidungsträger der
Hauptgesellschafterin der Beklagten) Herrn P. Q. und dem Zedenten
gekommen, wonach der Zedent seine Reisetätigkeit mit sofortiger
Wirkung einstellen und an ihn zum Ausgleich hierfür ein in Raten zu
zahlender Betrag in Höhe von 1.200.000,-- DM sowie an rückständigen
Provisionen EUR 129.602,27 gezahlt werden solle (GA 210).

15

Die Beklagte ist der Auffassung, dem Zedenten stünden
Provisionen für automatische Vertragsverlängerungen von
Alt-verträgen, also solchen Verträgen, die vor dem schriftlichen
Handelsvertretervertrag geschlossenen worden seien, nicht zu. Der
Ausgleichsanspruch sei nicht schlüssig dargelegt. Im übrigen tätige
der Durchschnittskunde lediglich ein Geschäft und verlängere seinen
Vertrag nicht. Die Beklagte räumt jedoch mit Schriftsatz vom
12.09.2002 ein, daß 479 der insgesamt 2.395 durch den Zedenten
akquirierten Verträge verlängert wurden, und zwar um
durchschnittlich 1,83 Jahre (GA 233); das entspräche einem
Provisionsverlust für 2001 in Höhe von ca. DM 103.562,42 (= EUR
52.950,62) und in 2002 in Höhe von EUR 52.231,58 jeweils netto (GA
237). Ein Ausgleichanspruch stehe der Klägerin gleichwohl nicht zu,
da die Beklagte künftig auch die Provisionen für
Vertragsverlängerungen bezahlen werde (GA 240). Die "Ankündigung"
künftiger Provisionszahlungen erfolge zur Abwehr des
Ausgleichsanspruches. Mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz
vom 18.10.2002 behauptet sie nunmehr, bei den von ihr angegebenen
Beträgen der angeblichen Provisionsansprüche aus Verlängerungen für
2001 und 2002 habe sie irrtümlich auch solche Verträge, die vor
1995 abgeschlossen gewesen seien, mit einbezogen sowie auch für
1995 und 1996 einen Provisionssatz von 28% statt 20% bzw. 25%
zugrunde gelegt (GA 370).

16

Im Termin vom 5.7.2002 erging gegen die Klägerin ein
Versäumnisurteil, durch das die Berufung zurückgewiesen wurde.
Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Klägerin fristgerecht
Einspruch eingelegt. Sie begehrt nunmehr ferner "hilfsweise" die
Zahlung von 122.011,36,-- EUR an Provisionen für in den Jahren 2001
und 2002 verlängerte Verträge, sowie die Feststellung, daß ihr
Provisionen in Höhe von 28% für ab dem 1.1.2001 verlängerte
Verträge zustünden sowie die Erteilung eines Buchauszuges.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen verwiesen.

18

II.

19

Die formell unbedenkliche Berufung ist lediglich im zuerkannten
Umfange begründet.

20

1.

21

Die Klägerin kann sich zur Begründung der geltend gemachten
Provisions- und Ausgleichsansprüche nicht mit Erfolg darauf
berufen, ihr Ehemann habe anläßlich der Marketingmesse in S. mit
dem hierzu bevollmächtigten Managing-Direktor der W. Holding AG
mündlich einen Vergleich geschlossen, der diese Ansprüche
regele.

22

Nach § 9 I Satz 2 und 3 des Handelsvertretervertrages vom
23.03.1995 bedurften Vertragsänderungen oder -ergänzungen der
Schriftform. Auch dieses Formerfordernis selbst sollte mündlich
nicht abbedungen werden können. Es kann offenbleiben, ob eine
solche sogenannte qualifizierte Schriftformklausel nur durch eine
schriftliche Vereinbarung abgeändert werden kann (so BGHZ 66, 378
(380) = NJW 1976, 1395 m. w. Nachw.; Förschler, in: Münchener
Kommentar, 3. Aufl., § 125, Rn. 77 unten) oder ob es die Parteien
im Rahmen ihrer Autonomie in der Hand haben, auch formlos ihre
frühere anderslautende Bindung wieder aufzuheben (so Erman-Brox,
BGB, 8. Aufl., § 125, Rn. 8; Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., §
125, Rn. 14). Denn das Vorbringen der Klägerin zu der angeblich
Anfang April 2000 getroffenen Vereinbarung steht im
Widerspruch u.a. zu dem von ihr überreichten Schreiben des Zedenten
vom 1.6.2000 an Herrn W. G. (Verwaltungsratspräsident der W.
Holding AG und "wirtschaftlicher Inhaber" der Beklagten), in dem
der Zedent zunächst ausführt:

23

"... Wenn ich mit den Zahlen ein wenig
unvorbereitet war, dann deshalb, weil ich davon ausging, daß wir
uns in einer gegenseitigen großzügigen Art und Weise
auseinandersetzen und auf einen Betrag einigen. Ich ging
einfach davon aus, Erstjahresumsätze hochzurechnen.

24

Im Laufe unseres Gespräches kam jedoch
heraus, daß Du Dich genau auf die gesetzlich vorgeschriebenen
Paragraphen berufen möchtest. Dies ist Dein gutes Recht und ich
habe hiergegen nichts einzuwenden. Deshalb heute die exakten
Zahlen: ...."

25

und sodann seinen vermeintlichen Ausgleichsanspruch berechnet
(AH 41). In diesem Schreiben hat der Zedent nicht - wie die
Klägerin behauptet hat-, Herrn G. lediglich vor Augen geführt, daß
der vereinbarte Betrag nicht völlig aus der Luft gegriffen sei,
sondern geht selbst davon aus, daß eine Einigung noch nicht erzielt
worden sei. Da die Klägerin diesen Widerspruch zwischen diesem von
ihr in Bezug genommenen Schreiben und ihrem übrigen Vorbringen
nicht aufklärt, ist ihr Vorbringen zur angeblichen Vereinbarung
wegen Widersprüchlichkeit unbeachtlich. Die Klägerin macht auch
nicht deutlich, daß die Vereinbarung zum Ausgleichsanspruch von den
Vertragsparteien allein getroffen wurden. Rein rechtlich konnten
der Zedent und sein Sohn als Geschäftsführer der Beklagten eine
solche Vereinbarung treffen, ohne daß es der Zustimmung der
Muttergesellschaft bedurfte. Davon geht aber der Zedent selbst
nicht aus, denn er weist darauf hin, daß der Zeuge Q. als Leiter
der W. als Managing Direktor der W. Holding AG Entscheidungsträger
der Hauptgesellschafterin der Beklagten sich mit den
Aufhebungskondiktionen einverstanden erklärt habe. Wenn es also
nach der Vorstellung des Zedenten zur Wirksamkeit der Vereinbarung
nicht nur der Zustimmung des Geschäftsführers der Beklagten
bedurfte, sondern zusätzlich auch der Zustimmung eines
Entscheidungsträgers der Hauptgesellschafterin, war für den
Zedenten klar, daß die unterschiedlichen Vorstellungen über die
Höhe des Anspruchs (5 Mio DM und 1,2 Mio DM - 12 GA) mit einem
konkreten Zahlenwerk untermauert werden mußten und daß es zu dieser
Vereinbarung trotz der behaupteten Vollmacht des Zeugen Q. der
Zustimmung des Zeugen G. bedurfte. Dementsprechend ließ sich der
Zedent mit dem Verwaltungspräsidenten der AG auf Verhandlungen über
"exakte Zahlen" ein, ohne sich auf eine schon verbindlich
getroffene Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der Beklagten und
auf eine Zustimmung des Zeugen Q. zu berufen. Wäre der Zedent
selbst von einer wirksamen Vereinbarung ausgegangen, hätte nichts
näher gelegen, erneute Verhandlungen unter Berufung auf die
Vereinbarung abzulehnen.

26

2.

27

Der Klägerin steht auch nach dem neuen Vorbringen aus § 87 HGB
kein Provisionsanspruch von 129.602,27 EUR aus abgetretenem Recht
für solche Werbeverträge zu, die bereits vor dem 1.1.1995
abgeschlossenen wurden und sich danach mangels Kündigung
automatisch verlängerten.

28

Die Klägerin behauptet nunmehr, in die Berechnung des
Provisionsanspruches seien keine Kunden einbezogen worden, die im
Jahre 1993 durch Verkauf seines damaligen Unternehmens der
Beklagten übertragen worden seien, sondern die Berechnung enthalte
lediglich die vom Zedenten als Handelsvertreter in den Jahren 1993
und 1994 vermittelten Verträge (GA 193, 194). Die Klägerin legt
jedoch weder eine Provisionsabrechnung vor, noch gibt sie an, wie
sich der von ihr geltend gemachte Provisionsanspruch berechnet,
insbesondere wann, welche Verträge, mit welchem Mietzins verlängert
wurden und welchen Provisionssatz sie ihrer Berechnung zugrunde
gelegt hat. Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob dieses
pauschale Vorbringen als hinreichend substantiiert angesehen werden
kann. Denn die Klägerin bringt auf Bl. 6 und 7 ihres Schriftsatzes
vom 18.07.2002 (GA 196, 197) vor:

29

"Provisionen aus automatischen
Verlängerungen der Aufträge über Werbung ... sind erstmals
im Jahre 2000 angefallen. ... Die von dem Zedenten in dem
Zeitraum von 1993 bis 1994 akquirierten Kunden wurden nicht
motiviert, die Verträge automatisch zu verlängern. Denn die in
diesen Jahren geschlossenen Verträge beinhalteten lediglich ein
Entgelt der Kunden in Höhe von DM 980,-- (und billiger) je Bahn
jährlich. Mit Beginn des Handelsvertretervertrages ... wurde als
Mietzins für die Kunden zwischen der Beklagten und dem Zedenten
abgestimmt jährlich DM 1.600,-- pro Jahr und Bahn (und höher). ....
Dem Zedent war diese Regelung sehr recht, denn er erhielt in den
Jahren 1993 und 1994 lediglich Provisionen in Höhe von 20%. Der ab
01.01.1995 geltende Handelsvertretervertrag regelte demgegenüber
Provisionen von zunächst 25% und später 28%, ... . Aus diesem
Grunde bestand bei dem Zedenten und bei der Beklagten
übereinstimmend das Interesse an dem Neuabschluß von Verträgen.
Dies geschah in der Regel durch Neuakquisition, weil die mit dem
Neuabschluß verbundenen Preiserhöhungen von 75% bei den damals
bereits vorhandenen Kunden nicht durchzusetzen waren. ...

30

Nachdem im wesentlichen die mit den
Altkunden seinerzeit geschlossenen Verträge auf Neukunden
umgestellt waren, .... Die Umstellung der Verträge auf
Neuabschlüsse mit Neukunden konnte somit bis zum Jahre 2000
durchweg erfolgreich praktiziert werden. ...".

31

Wurden jedoch die in den Jahren 1993 und 1994 von dem Zedenten
akquirierten Verträge nicht oder ganz überwiegend nicht verlängert,
- weil eben Neuabschlüsse bevorzugt wurden - so kann der Klägerin
kein Provisionsanspruch in Höhe von 129.602,27 EUR für tatsächlich
nicht erfolgte Verlängerungen dieser Verträge zustehen.

32

3.

33

Auch die Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch hat die
Klägerin nicht schlüssig vorgebracht.

34

Sie behauptet lediglich pauschal, sämtliche in der Anlage K4 (AH
9 - 40) aufgeführten Kunden seien von dem Zedenten nach 1995 neu
geworben worden. Dies bestreitet die Beklagte (GA 178). Unstreitig
hatte die Beklagte 1993 von dem Zedenten dessen Unternehmen
erworben, und zwar für 1,4 Millionen DM. Dieser Preis macht
deutlich, daß damit auch der damals vorhandene Kundenstamm
abgegolten worden ist. Wenn aber die Beklagte schon einen
offensichtlich nicht unbedeutenden Kundenstamm erworben hatte,
obliegt es der Klägerin im Einzelnen vorzubringen, welche Kunden
denn von dem Zedenten (oder einem seiner Untervertreter) wann
geworben worden sind und dies unter Beweis zu stellen. Wenn die
Beklagte bei Abschluß des Handelsvertretervertrages einen
nennenswerten (und geldwerten) Kundenstamm hatte - ihr Unternehmen
war bereits in den 80iger Jahren gegründet worden -, dann kann der
Zedent auch nicht etwa als Mann der ersten Stunde angesehen werden,
sondern die Klägerin hat die volle Darlegungs- und Beweislast für
die Werbung eines jeden Neukunden. Dies steht auch nicht in
Widerspruch zu den vorhergehenden Ausführungen, denn die Beklagte
bestreitet, daß alle "Altkunden" vor 1995 verloren gegangen sind
und die Behauptung der Klägerin, ab 1995 seien die höheren Preise
der Beklagten bei Altkunden "in der Regel" nicht durchzusetzen
gewesen, bedeutet eben nicht, daß alle Altkunden verloren gegangen
sind. Hierzu hätte die Klägerin im einzelnen vortragen müssen.

35

Auch ist die Berechnung des Rohausgleiches nach dem Vorbringen
der Klägerin nicht nachvollziehbar. Die mit den Kunden
geschlossenen Verträge haben in der Regel eine Laufzeit von 3 bis 7
Jahren. Gem. § 7 Ziffer 6 bleiben Provisionsansprüche, die bei
Vertragsende bereits entstanden sind, bestehen, insbesondere aus
Aufträgen, für die erstmals eine Grundmietdauer vereinbart worden
ist. Lediglich neue Aufträge und Vertragsverlängerungen, die erst
nach Vertragsende erteilt werden bzw. eintreten, sind nach dieser
Vertragsklausel nicht mehr provisionspflichtig. Der
Ausgleichsanspruch setzt jedoch gem. § 89 b I Nr. 2 HGB voraus, daß
der Handelsvertreter durch eine Vertragsbeendigung in einem
überschaubaren Zeitraum Provisionsansprüche verliert. Soweit die
Laufzeit von Verträgen und der Provisionsanspruch dafür jahrelang
über das Vertragsende hinausläuft, verliert er in dieser Zeit keine
Provisionsansprüche. Dem Vorbringen der Klägerin ist jedoch nicht
zu entnehmen, daß und inwieweit ihr Ehemann für (konkret welche?)
abgeschlossene Geschäfte mit mehrjähriger Laufzeit auch für einen
Zeitraum nach Ende des Handelsvertretervertrages keinen
Provisionsanspruch hatte oder hat und ab welchem Zeitpunkt ein
Folgeauftrag oder eine Verlängerung überhaupt erst zur Diskussion
stehe.

36

Auch das Vorbringen der Klägerin zu dessen voraussichtlichen
Provisionsverlusten ist mangels Substantiierung unbeachtlich. Die
Klägerin behauptet (GA 204) pauschal einen Provisionsverlust von
1.730.000,-- DM. Wie sich dieser errechnen soll, ist nicht
nachzuvollziehen.

37

Bei der Berechnung der Provisionsverluste ist auf den Umsatz des
Zedenten mit Mehrfachkunden im letzten Vertragsjahr abzustellen (s.
OLG Köln, MDR 1996, 689, 690 m.w.N). Die hiernach anzustellende
Prognose setzt also zumindest voraus, daß die Klägerin das
Verhältnis zwischen Neukunden- und Mehrfachkunden nennt. Zur
Erstellung der Zukunftsprognose ist wenigstens das Vorbringen
erforderlich, wieviel Prozent des Umsatzes mit Mehrfachkunden
erzielt werden. Trotz aller mitgeteilten Zahlenkolonnen ergibt das
Vorbringen der Klägerin dies nicht.

38

Die Klägerin behauptet, die seit 1995 abgeschlossenen Verträge
mit Kunden der Beklagten hätten - mit Ausnahme von ganz wenigen
Vorgängen - eine Grundmietzeit von 5 Jahren gehabt, weshalb es
erstmals im Jahre 2000 zu "automatischen" Vertragsverlängerungen um
ein Jahr gekommen sei (GA 196, 198). Dieses Vorbringen steht im
Widerspruch zu der von ihr selbst überreichten Anlage K4 (AH 9
ff.), die die Umsätze in den Jahren 1995 bis 2000 aus neu
abgeschlossenen Verträgen wiedergeben soll und aus der sich
beispielsweise für das Jahr 1996 ergibt, daß mehr als 40% der für
dieses Jahr abgerechneten Verträge eine Grundmietzeit nicht von 5
sondern lediglich von 1 - 3 Jahren hatten (AH 9 - 13 und 28
-30).

39

Die Klägerin behauptet weiter 50% der Verträge würden
automatisch verlängert (GA 209) und beruft sich als Beispiel auf
die Werbung im Golfclub X. (GA 206). In der Zeit von 1987 - 1993
hätten 9 von 18 Kunden, die für Werbung auf diesem Clubgelände
Verträge mit einer festen Laufzeit von 5 Jahren abgeschlossen
hätten, nach deren Auslaufen Neuabschlüsse getätigt. Acht dieser
Kunden werden namentlich aufgeführt.

40

Ob dieses Vorbringen zur Werbung in einem einzigen Golfclub den
Schluß auf das Verhalten der Kundschaft insgesamt zuläßt, ist
fraglich. Die Beklagte bestreitet dies und bringt zudem vor, daß
der Golfclub X. der Heimatclub des Zedenten sei, der die meisten
der Mitglieder persönlich kenne. Gegen eine Vergleichbarkeit
spricht jedenfalls entscheidend, daß in den Jahren bis 1994
erheblich niedrigere Preise vereinbart worden waren, die für die
Kunden eine Verlängerung interessanter machten, als später im Jahre
2000 die wesentlich höheren Preise, die seit 1995 verlangt wurden
(s.o. UA 9).

41

Auch die Berechnung auf Bl. 6 des Schriftsatzes der Klägerin vom
18.07.2002 (GA 199), die lediglich die Provisionen aus
Vertragsverlängerungen in der Zeit von Januar bis Mai 2000 ins
Verhältnis setzt zu dem im selben Zeitraum angeblich erzielten
"Provisionsumsatz Grundmietdauer" ist nicht geeignet,
voraussichtliche künftige Provisionsverluste des Zedenten zu
ermitteln. Es ist zudem unklar, was die Klägerin unter
"Provisionsumsatz Grundmietdauer" versteht. Im Zeitraum Januar bis
Mai 2000 sollen hierauf DM 97.238,35 angefallen sein. Ausweislich
der Anlage K4 sollen die vom Zedenten in diesem Zeitraum selbst
oder über seinen Sohn vermittelten Neuabschlüsse einen
Provisionsanspruch von jedenfalls DM 276.485,-- (= DM 202.845,--
(AH 26, 27) zzgl. DM 10.520,-- zzgl. DM 63.120 (AH 40)) ergeben
haben.

42

Demnach ist die pauschale Behauptung der Klägerin (GA 203),
mindestens 50% der Kunden verlängerten ihre Verträge, mangels
Substantiierung unbeachtlich.

43

Mit Schriftsatz vom 18.09.2002 bringt die Klägerin zwar vor, ihr
Ehemann habe in den Jahren 1995 und 1996 insgesamt 343 neue
Aufträge zu einer Grundmietdauer von 3 bzw. 5 Jahren akquiriert.
Bei 61 dieser Verträge sei es zu einer Vertragsverlängerung um 1
Jahr, bei 11 um 2 Jahre, bei 5 um 3 Jahre gekommen und 62 Verträge
liefen noch. Nicht nachvollziehbar ist jedoch der von der Klägerin
bei Zugrundelegung dieses Zahlenwerkes behauptete
Gesamtprovisionsverlust betreffend automatische
Vertragsverlängerungen in Höhe von 348.657,63 EUR (GA 270, 271).
Wie sich dieser im einzelnen berechnen soll, ist dem
Klagevorbringen nicht zu entnehmen. Es ist auch weder dem Gericht
noch der Beklagten zumutbar, sich das möglicherweise "Passende" aus
den von der Klägerin eingereichten umfangreichen Unterlagen
herauszusuchen (s. Zöller-Greger, 23. Aufl., § 130 ZPO, Rn. 2
m.w.N.).

44

Die Beklagte hat jedoch mit Schriftsatz vom 12.09.2002 nunmehr
eingeräumt, daß 479 von insgesamt 2.395 von dem Zedenten
akquirierter Verträge verlängert wurden, und zwar um
durchschnittlich 1,83 Jahre (GA 233); das entspräche einem
Provisionsverlust für 2001 in Höhe von ca. DM 103.562,42 (= EUR
52.950,62) und in 2002 in Höhe von EUR 52.231,58 jeweils netto.
Mithin hat die Beklagte einen Provisionsverlust von jedenfalls EUR
105.182,20 zugestanden. Dieses Geständnis ist auch prozessual
wirksam erklärt worden durch die Bezugnahme der Beklagten auf ihre
schriftsätzlichen Erklärungen gemäß § 137 Abs. 3 ZPO (vgl. BGH
NJW-RR 1999, 1113). Durch die vorbehaltlose Antragstellung der
Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 20.09.2002 erfolgte eine
Bezugnahme auf den gesamten vorliegenden Inhalt des Verfahrens. In
der Antragstellung und der anschließenden mündlichen Verhandlung
zur Sache ist der Vortrag der schriftsätzlichen Bekundung
enthalten, denn die mündliche Verhandlung erstreckt sich im Zweifel
auf den gesamten bis zum Termin angefallenen Akteninhalt. Dieser
Punkt ist im Termin mit den Parteien auch eingehend erörtert
worden. In dem anschließenden streitigen Verhandeln ist daher eine
konkludente Bezugnahme auf den bisherigen Akteninhalt zu erkennen
(OLG Saarbrücken OLGR 2001, 209 m. w. N.).

45

Dieses Geständnis hat die Beklagte auch nicht wirksam widerrufen
(§ 290 ZPO). Zwar behauptet sie mit insoweit nicht nachgelassenem
Schriftsatz vom 18.10.2002, bei den von ihr angegebenen Beträgen
der angeblichen Provisionsansprüche aus Verlängerungen für 2001 und
2002 habe sie sich geirrt und irrtümlich auch solche Verträge, die
vor 1995 abgeschlossen gewesen seien, mit einbezogen sowie auch für
1995 und 1996 einen Provisionssatz von 28% statt 20% bzw. 25%
zugrunde gelegt (GA 370). Um konkret welche Beträge sie sich geirrt
haben will und wie hoch der tatsächliche Provisionsverlust des
Zedenten sein soll, gibt sie jedoch nicht an.

46

Gemäß § 290 ZPO ist ein Widerruf nur wirksam, wenn die
widerrufende Partei darlegt und beweist, daß das Geständnis nicht
der Wahrheit entspricht und durch ein Irrtum veranlaßt worden ist.
Hierfür ist die Beklagte jedoch jedenfalls beweisfällig geblieben.
Zudem hätte es eines konkreten Sachvortrages bedurft, wie hoch der
tatsächliche Provisionsverlust sein soll.

47

Zwar können die von der Beklagten zugestandenen
Provisionsverluste für den Ausgleichsanspruch zugrunde gelegt
werden. Die so ermittelte Ausgleichssumme ist jedoch noch
abzuzinsen, da die Klägerin mit dem Ausgleich, der an die Stelle
künftiger, mit der Vertragsbeendigung aber entfallender
Provisionseinnahmen tritt, eine Zahlung erhält, die sich bei der
Fortsetzung des Vertrages auf einen längeren Zeitraum verteilt
hätte. Diese Abzinsung ist unabhängig davon vorzunehmen, zu welchem
Zeitpunkt die Zahlung des Ausgleichs bewirkt wird oder daß sie erst
nach langer Prozeßdauer erfolgt; denn der mit der Beendigung des
Handelsvertreterverhältnisses entstehende Ausgleichsbetrag kann
regelmäßig keine Veränderung dadurch erfahren, daß die tatsächliche
Leistung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt (so BGH MDR 1991,
502 = VersR 1991, 463; ablehnend: Küstner/von Manteuffel/Evers,
Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 6. Aufl., Rn.
662). Da der Ausgleichsbetrag vorliegend lediglich auf im
Durchschnitt 1 Jahr abzuzinsen ist, legt der Senat hierfür die
Abzinsungstabelle für Kapitalbarwerte zu Grunde, § 287 ZPO. (s. BGH
Urteil vom 10. Juli 2002, Az.: VIII ZR 58/00). Dies ergibt bei 5 %
folgende Berechnung:

48

Abzuzinsender Betrag x 0,952381

49

und angewandt auf vorliegenden Sachverhalt:

50

EUR 105.182,20 x 0,952381 EUR 100.173,52,

51

zzgl. Mehrwertsteuer ergibt dies einen

52

Ausgleichanspruch in Höhe von EUR 116.201,28.

53

Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt dieser
Ausgleichanspruch nicht aufgrund ihrer Erklärung im Prozeß, sie
werde - zum Ausschluß des Ausgleichsanspruches - auch nach
Vertragsbeendigung die Provisionen für "automatische
Vertragsverlängerungen" zahlen. Denn der einmal entstandene
Anspruch des Handelsvertreters auf Ausgleich kann nicht einseitig
durch den Prinzipal dadurch zunichte gemacht werden, daß er statt
des Ausgleichs nach Vertragsbeendigung nicht mehr geschuldete
Provisionen zahlt oder zahlen will. Der Ausgleichsanspruch des
Handelsvertreters kann vielmehr gem. § 89 b IV HBG nach
Vertragsbeendigung nur einvernehmlich ausgeschlossen oder
herabgesetzt werden. Die Klägerin oder ihr Ehemann haben sich
jedoch bislang nicht damit einverstanden erklärt, statt des
Ausgleiches weiter Provisionen für automatische
Vertragsverlängerungen zu erhalten. Die Klägerin macht vielmehr
nach wie vor in erster Linie den Ausgleichsanspruch aus
abgetretenem Recht geltend.

54

4.

55

Die in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge sind
zulässig, jedoch nicht begründet. Zwar kann in der Erklärung der
Beklagten, sie werde auch nach Vertragsbeendigung Provisionen für
Vertragsverlängerungen der von dem Zedenten vermittelten Verträge
bezahlen, ein konstitutives Schuldanerkenntnis liegen, auch künftig
zur Verlängerung kommende Verträge - abweichend vom Vertrag - zu
verprovisionieren. Die Beklagte hat dieses Anerkenntnis jedoch zur
"Abwehr" des Ausgleichsanspruches abgegeben. Mithin stand das
Anerkenntnis unter der Bedingung, daß ein Ausgleichanspruch nicht
zu zahlen sei bzw. statt des Ausgleiches diese Provisionen
fortbezahlt werden sollten. Da diese Bedingung nicht eingetreten
ist, ist das von der Beklagten erklärte Schuldanerkenntnis nicht
wirksam geworden (§ 158 I BGB) und die Klägerin kann nunmehr nicht
zusätzlich zum - wenn auch nur teilweise - zuerkannten
Ausgleichsanspruch Provisionen für automatische
Vertragsverlängerungen nach Beendigung des
Handelsvertretervertrages geltend machen.

56

5.

57

Der zuerkannte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus dem
Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 284 ff, 288 BGB.

58

III.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 Abs. 1, 344
ZPO.

60

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO n.F.

61

Die nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht
nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 25.09.2002, 24.10.2002
und 30.10.2002 rechtfertigen keine Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung, § 156 ZPO.

62

Die Voraussetzungen des § 543 II ZPO zur Zulassung der Revision
sind nicht gegeben; die Rechtssache hat weder grundsätzliche
Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichtes.

63

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu EUR
800.000,--.