Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-05-08, Aktenzeichen I-5 U 13/01
ECLI:DE:OLGD:2003:0508.I5U13.01.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 08. Dezember 2000 verkün-dete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zu-rückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten abwenden gegen Si-cherheit in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages.

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Die Klägerin macht als Versicherer gegen die Beklagte Ansprüche ihrer angeblichen Versicherungsnehmerin, der S. GmbH (S.), auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten geltend.

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Die S. war Mitglied der A. (A.). Diese A. war von der Firma M. AG (M.) mit Werkleistungen für das C. (C.) beauftragt worden.

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Die S schloss ihrerseits mit der B. (Rechtsvorgängerin der Beklagten) einen Vertrag vom 12. Mai/8. Juni 1995 über die Herstellung der Systemtechnik für die Untermaschinerie des C.

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Die Gewährleistung regelt Ziff. 10.1 dieses Vertrages. Danach ist die Gewährleistungsdauer vereinbart mit 60 Monaten nach erfolgreich abgeschlossenem Probebetrieb und vorläufiger Übernahme der Gesamtanlage durch den Auftraggeberkunden (in Modifizierung der besonderen Einkaufsbedingungen 8/91 der L.).

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Bereits vor Abschluss des Werkvertrages - nämlich am 20. April 1995 - hatte die S mit der Beinen Wartungsvertrag geschlossen, der eine Laufzeit von fünf Jahren und einem Monat vorsah beginnend mit der Abnahme (die A. schloss ihrerseits später mit der Messe einen entsprechenden Wartungsvertrag - 18. Dezember 1995/8. März 1996).

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Vor Abschluss des Vertrages hatte die S. die B. am 9. Dezember 1994 gebeten, ein Angebot abzugeben. In dieser Aufforderung war vorgesehen die Geltung der VOB/B für die Gewährleistung sowie eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren, bei Erteilung eines Wartungsauftrages von fünf Jahren jeweils zuzüglich vier Wochen. Bestandteil des Angebotes sollten nach der Aufforderung durch die S. u.a. sein:

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die Leistungsbeschreibung vom 1. November 1994 (nach der dortigen Ziff. 3.28 war zur Gewährleistung vorgesehen: Verträge über jährliche Wartung mit der Befugnis, eine vom Auftragnehmer namhaft gemachte und konzessionierte Wartungsfirma statt des Auftragnehmers selbst zu beauftragen),

die Anlage zur Ausschreibung (dort ist vorgesehen eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren und einem Monat bzw. bei Abschluss eines Wartungsvertrages von fünf Jahren und einem Monat; weiter enthält die Anlage die Bitte der A. an den Bieter, zeitgleich mit dem Angebot zum Abschluss eines Werkvertrages ein Angebot über die Wartung während der Gewährleistung zu machen)

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Nach Abschluß der Arbeiten fanden am 21. Mai 1996 Messungen zum Verschmutzungsgrad des Hydrauliköles statt. Nach dem Protokoll vom 10. Juni 1996 waren die in der Untermaschinerie gemessenen Werte im vorgegebenen Toleranzbereich. Am 13. August 1996 fand eine Besprechung statt (Notiz vom 15. August 1996), wonach die 3. Messung des Verschmutzungsgrades des Öles nach Beendigung der Nachbesserungsarbeiten und des Austausches von Zylindern stattfinden solle.

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Am 5. März 1997 nahm die M die Arbeiten gegenüber der A.ab. Im Abnahmeprotokoll heißt es u.a.:

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"4. Gewährleistungsfrist beginnt zu laufen jedoch nicht für die

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Leistungsteile, die wegen Mängeln bzw. Nichterbringen von der

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Abnahme ausgenommen worden sind.

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5. Restarbeiten und Mängelpunkte seien in Anlage 1 Seite 1 bis 16 zu-

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sammengestellt."

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Anlage 1 enthält eine Mängelaufnahme anlässlich der Begehung vom 18. November 1996 zwischen der GbR C. und der M. Dort sind zur Untermaschinerie verschiedene Punkte festgehalten, die aber nicht den hier behaupteten Mängeln in der Hydraulik entsprechen. Anlage 2 zur Abnahme enthält die Niederschrift über die Vorbegehung mit der Messe zur Abnahme der Leistung der Firma M. (A. C. und M).

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Mit Schreiben vom 7. November 1997 unterrichtete die S. die B. einen "Havarieeinsatz" im C und bat um sofortige Mängelbeseitigung und Information (Leckagen an den Zylindern). Am 11. März 1998 bestätigte die Firma B Zylinderleckagen und bat um Terminvorgaben. Allerdings ist dieses Schreiben eine Reaktion auf ein Fax der S vom 6. März 1998 und betrifft offenbar andere Zylinder. Am 1. April 1998 forderte die S die Firma B zur Beseitigung der noch bestehenden Mängel auf. Am 21. April 1998 antwortete die Firma B Systemtechnik, es würden - bestimmte - Zylinder ab KW 20 ausgetauscht.

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Am 17. Juli 1998 kündigte die S den Wartungsvertrag mit der B fristlos, weil durch den Konkurs der B die weitere Erbringung der geschuldeten Leistung gefährdet sei. Nach Kündigung des Wartungsvertrages mit der B führten die Firmen H. und S. in den Jahren 1998 und 1999 (Wartungs-) Arbeiten an der Hydraulikanlage durch. Im Wartungsbericht 1999 vermerkte die Firma H. u.a.:

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"Öl konnte nicht gereinigt werden, Filteranlage fehlt. Alle Zylinder haben starke Riefen. Ersatzteile fehlen. ..."

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Anschließend beauftragte die Firma S die Firma I mit der Untersuchung der Hydraulik. Sie erstellte Berichte vom 6. und vom 28. September 1999. Darin hielt sie fest, sie habe verschmutztes Hydrauliköl vorgefunden, was zurückzuführen sei auf Zunderpartikel wegen schlechtem Schweißen und nicht ordnungsgemäßem Entfernen von Bohrgrat und Rostbildungen in den Rohren.

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Mit Schreiben vom 21. September 1999 forderte die S die B KG (Rechtsnachfolgerin der B Systemtechnik) auf, diese Mängel zu beseitigen bzw. Stellung zu nehmen. Sie erinnerte mit Schreiben vom 24. und vom 30. September 1999. Mit Schreiben vom 8. Oktober 1999 kündigte die S an, sie werde ab 18. Oktober 1999 die Ersatzvornahme durchführen lassen; die Kosten betrügen 1,6 Mio. DM, sie verlange Vorschuss in Höhe von 1,25 Mio. DM. An die Zahlung dieses Vorschusses erinnerte sie mit Schreiben vom 3. November 1999.

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Mit Schreiben vom 12. November 1999 (GA 77) antwortete die Firma B

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Systemtechnik (für die KG), die Gewährleistung sei beendet; die Ausführungen in dem "Gutachten" der Firma I seien unzutreffend.

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Die Anwälte der Klägerin forderten mit Schreiben vom 5. März 2000 250.000 DM, weil die Klägerin in dieser Höhe einen Schaden der S reguliert habe. Entsprechende Ansprüche der S gegen die Beklagte seien auf sie übergegangen.

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Am 19./20. November 2000 trat die S an die Klägerin angebliche Ansprüche gegen die Firma B bzw. deren Rechtsnachfolgerin auf Zahlung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von 500.000 DM ab.

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Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 250.000 DM abgewiesen. Ansprüche der S gegen die Beklagte seien jedenfalls verjährt.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin.

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Sie hält sich für aktiv legitimiert. Ersatzansprüche seien kraft Gesetzes auf sie übergegangen, jedenfalls abgetreten. Sie habe am 21. Oktober 1999 250.000 DM an die S gezahlt. Diese Zahlung sei zu verrechnen auf die Abrechnungen der Firma I für die Arbeiten gemäß Rechnungen vom 23. Oktober 2000 bis zum 26. Januar 2001 in Höhe von insgesamt 355.570,65 DM (GA 167 ff.).

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Die fünfjährige Gewährleistungsfrist gelte unabhängig von dem Abschluss eines Wartungsvertrages, weil die S selbst für fünf Jahre Gewähr zu leisten gehabt habe. Der Werkvertrag enthalte keine Bedingung dergestalt, dass die fünfjährige Gewährleistungsfrist nur bei Abschluss des Wartungsvertrages gelte.

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Die Kündigung sei unwirksam gewesen, weil sie nicht an die Firma B gerichtet worden sei; jedenfalls sei sie berechtigt gewesen.

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Es gelte mindestens eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren und einem Monat gerechnet vom Kündigungszeitpunkt des Wartungsvertrages, diese Frist laufe also ab am 17. August 2000. Die Beklagte habe noch bis April 1998 umfassende Gewährleistungsarbeiten ausgeführt.

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Nach Hinweis des Senates, dass keine Verjährung eingetreten sein dürfte, hat die Klägerin ihre Klage erhöht auf 532.644,40 EUR nebst 5 % Zinsen vom 30. Oktober 1999 an. Sie macht geltend, sie habe in dieser Höhe für die S als Versicherungsnehmerin Rechnungen der Firmen I, T und des TÜV bezahlt einschließlich Eigenleistungen der S. Den Rechnungen lägen Arbeiten zugrunde zur Beseitigung der Mängel an der von der Beklagten eingebauten Hydraulik.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zur Zahlung von 532.644,40 EUR nebst 5% Zinsen seit dem 30. Oktober 1999 zu verurteilen.

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Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung.

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Sie bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin und die Wirksamkeit der Abtretung.

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Zur Verjährung meint sie, ohne Wartungsvertrag laufe keine fünfjährige Gewährleistungsfrist. Im übrigen sei die Klage zunächst nicht ihr, sondern einer falschen Partei zugestellt worden. Die Klage könne auch deshalb nicht verjährungsunterbrechend wirken, weil die Klägerin nicht Gläubigerin der angeblichen Ansprüche geworden sei.

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Die Beklagte bestreitet Mängel ihrer Arbeiten. Die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen lägen erkennbar nicht vor. Der private Gutachter der Klägerin M. habe - unstreitig - keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern sei erst nach Abschluss aller Arbeiten hinzugezogen worden.

38

Die Hydraulikanlage sei nach der Abnahme im März 1997 jahrelang unbeanstandet in Betrieb gewesen. Mängel seien erstmals nach der Kündigung des Werkvertrages behauptet worden. Messungen über Schmutz hätten nicht stattgefunden. Auch die Wartung der Anlage im Jahre 1998 sei noch ohne Beanstandungen gewesen.

39

Die angeblichen Verschmutzungen und die Behauptungen zu ihrer Ursache seien nicht plausibel. Die Verschmutzungen hätten zu anderen Schäden führen müssen.

40

Darüber hinaus wendet die Beklagte sich gegen einzelne Rechnungspositionen und die Erforderlichkeit der verschiedenen angeblich durchgeführten Arbeiten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist und ob der S Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zustehen, denn mögliche Kostenerstattungsansprüche sind - entgegen der vom Senat zunächst vertretenen Auffassung - jedenfalls verjährt.

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Das Rechtsverhältnis der Parteien richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des materiellen Rechtes, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

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Zu laufen begann die Verjährungsfrist gem. Ziff. 10.1 der vertraglichen Vereinbarung nach Abschluss des erfolgreichen Probebetriebes und vorläufiger Übernahme der Gesamtanlage durch den Auftraggeberkunden. Die Parteien haben nicht dazu vorgetragen, wann der Probebetrieb abgeschlossen und die Anlage vorläufig übernommen worden ist. Spätestens dürfte dies jedoch geschehen sein am 05. März 1997 mit der Abnahme der Werkleistung der A.durch die M. Für einen früheren Verjährungsbeginn hat die Beklagte nichts vorgetragen.

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Die Dauer der Verjährungsfrist war vertraglich vereinbart mit 60 Monaten, Ziff 10.1. Legt man diese Frist zugrunde, so wäre die Verjährung abgelaufen am 05. März 2002, also nach Klageerhebung.

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Maßgebend ist jedoch nicht die ursprünglich vereinbarte 5-jährige Gewährleistung sondern eine Verjährungsfrist von 2 Jahren und 1 Monat.

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Die ursprünglich vereinbarte Gewährleistungsfrist von 5 Jahren war abhängig vom Wartungsvertrag der Vertragsparteien. Zwar enthält der Werkvertrag selbst keine ausdrückliche Bezugnahme auf den Wartungsvertrag. Der Zusammenhang zwischen der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsdauer und Wartungsvertrag ergibt sich aber aus der Vorgeschichte zum Vertragsschluß.

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Bereits in der Aufforderung der A.an die Beklagte zur Abgabe eines Angebotes vom 09. Dezember 1994 war unter Ziff. 5 vorgesehen, dass die Gewährleistungsfrist grundsätzlich 2 Jahre betragen sollte, sich aber bei Erteilung eines Wartungsauftrages auf 5 Jahre verlängere (jeweils zuzüglich 4 Wochen).

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Das Gleiche ergab sich aus der Leistungsbeschreibung vom 01. November 1994, die nach Ziff. 1 der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes Bestandteil des Angebotes der Beklagten sein sollte. In Ziff. 3.28 dieser Leistungsbeschreibung heißt es unter Ziff 3.28 (unter der Überschrift "Technische Vorbemerkungen und Vorschriften"):

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"Es ist beabsichtigt, mit dem AN. Verträge für die jährliche Wartung der bühnentechnischen Anlagen abzuschließen.

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Es steht dem Betreiber jedoch frei, auch eine vom AN. Namhaft gemachte und von ihm konzessionierte Wartungsfirma mit den Arbeiten hierfür zu beauftragen.

53

Die Ansprüche aus der Gewährleistung werden hiervon nicht berührt."

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Weiter hatte die A.der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes vom 09. Dezember 1994 beigefügt eine Anlage zur Ausschreibung, die ebenfalls Bestandteil des Angebotes sein sollte. Auch in dieser Anlage zur Ausschreibung heißt es, die Gewährleistungsfrist sei auf 2 Jahre + 1 Monat bzw. bei Abschluß eines Wartungsvertrages auf 5 Jahre + 1 Monat festgesetzt. In diesem Zusammenhang enthält die Anlage zur Ausschreibung den Hinweis, die Gewährleistungserweiterung von 25 auf 61 Monate sei an den Abschluß eines Wartungsvertrages (des Betreibers) mit der A. gebunden; deshalb erbitte die A. (von der Beklagten) zeitgleich zum Angebot über die Lieferung, Montage, Inbetriebnahme etc. ein "Angebot über die Wartung während der Gewährleistung".

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Alle diese Hinweise belegen, dass von Anfang an nach dem Willen beider Vertragspartner die Verlängerung der Gewährleistung an den Abschluß eines entsprechenden Wartungsvertrages gebunden sein sollte.

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Dem entspricht es, dass die Vertragspartner noch vor Abschluß des Werkvertrages am 20. April 1995 einen Wartungsvertrag für die Dauer von 5 Jahren + 1 Monat abgeschlossen haben. Gerade diese zeitliche Reihenfolge macht besonders augenfällig, dass der Wartungsvertrag Grundlage für die erst anschließend im Werkvertrag vom 12. Mai / 08. Juni 1995 vereinbarte Gewährleistungsdauer von 60 Monaten sein sollte.

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Dieser Wertung widerspricht es nicht, wenn in den Unterlagen jeweils von einer Gewährleistungsdauer von 5 Jahren + 1 Monat bzw. 60 Monate zzgl. 4 Wochen die Rede ist, tatsächlich aber die vertragliche Gewährleistung für 5 Jahre vereinbart wurde. Denn in Ziff. 10.1 des Werkvertrages heißt es, die Gewährleistung betrag 60 Monate nach erfolgreich abgeschlossenem Probebetrieb und vorläufiger Übernahme der Gesamtanlage durch den Auftraggeber-Kunden. Faktisch war also auch die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist länger als 60 Monate.

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Auch der Vortrag der Klägerin, über den Abschluss des Wartungsvertrages sei bei Vertragsschluss zwischen der S und der Beklagten nicht gesprochen worden, die S habe also in jedem Fall eine fünfjährige Gewährleistungsfrist gewollt, steht dieser Auslegung nicht entgegen. Als der Werkvertrag geschlossen wurde, war der Wartungsvertrag bereits vereinbart, so dass kein Anlass bestand, über die Dauer der Gewährleistung noch einmal zu reden. Vielmehr spricht das dafür, dass die mit der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes übersandten Unterlagen Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen sein sollten.

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Der Wartungsvertrag ist beendet worden. Die S hat ihn am 15. Juli 1998 fristlos gekündigt. Ob diese Kündigung wirksam war oder nicht, kann dahinsehen; unstreitig hat die Beklagte nach dieser Kündigung Wartungen nicht mehr vorgenommen. Mit der Beendigung des Wartungsvertrages verkürzte sich die Gewährleistungsfrist auf 2 Jahre (+ 1 Monat), mindestens aber bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Wartungsvertrages. Dies folgt aus einer ergänzenden Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der S und der Beklagten.

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Die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung sind gegeben.

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Erforderlich ist zunächst, dass die Vereinbarung der Vertragsparteien eine Regelungslücke - eine planwidrige Unvollständigkeit - aufweist. Eine solche Regelungslücke liegt dann vor, wenn die Vertragsparteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. (BGH NJW 2002, 2310).

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Hier liegt eine solche planwidrige Unvollständigkeit vor. Die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsdauer war gebunden an den Wartungsvertrag. Der Wartungsvertrag enthält in Ziff. 7 detaillierte Regelungen über die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung. Eine Regelung, welche Auswirkung eine Kündigung des Wartungsvertrages auf die verlängerte Gewährleistungsfrist haben würde, ist jedoch nicht getroffen worden.

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Durch Auslegung ist der Werkvertrag für diesen Fall dahin zu ergänzen, dass bei nachträglichem Wegfall des Wartungsvertrages die Gewährleistung 2 Jahre (+ 1 Monat) beträgt, mindestens aber bis zur Beendigung des Wartungsvertrages.

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Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei der ergänzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten. Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, ihr Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Lassen sich nach diesen Kriterien hinreichende Anhaltspunkte für den hypothetischen Parteiwillen nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Sie findet im übrigen ihre Grenze an dem im - wenn auch lückenhaften - Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen; sie darf nicht zu einer Änderung oder Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen. (BGH NJW 2002, 2310 m. N.).

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Maßgebend ist also, welche Vereinbarung die Vertragspartner bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise getroffen hätten, hätten sie bedacht, dass der Wartungsvertrag vor Ablauf der 5 Jahre + 1 Monat beendet sein würde. Die S war interessiert, von der Beklagten eine 5-jährige Gewährleistung zu erhalten, weil sie selbst gegenüber ihrem Auftraggeber eine solche Gewährleistungsdauer übernommen hatte. Sie selbst hatte ihre Gewährleistungserweiterung gebunden an den Abschluß eines Wartungsvertrages. Die Beklagte hätte zu einer Verlängerung der Gewährleistung nicht ohne weiteres Anlass gehabt. Das damit verbundene größere Haftungsrisiko konnte sie jedoch eingehen, wenn und soweit sie die Wartung der Maschinen selbst in der Hand hatte (und hierfür auch bezahlt wurde). Redlicher Weise hätte daher keiner der Vertragspartner ohne entsprechende Bindung an den Wartungsvertrag eine Verlängerung der Gewährleistung vereinbart. Ebenso hätten die Vertragspartner andererseits für den Fall - vorzeitiger - Beendigung des Wartungsvertrages nicht an einer unverändert 5-jährigen Gewährleistung festhalten können. Dies gilt auch für den Fall, dass die S den Wartungsvertrag mit der Beklagten beenden und durch andere Firmen warten lassen würde. Denn auch dann hätte die Beklagte sich redlicher Weise nicht auf eine längere Gewährleistung einzulassen brauchen, weil sie keinen Einfluß auf die Qualität der Wartung mehr hätte nehmen können und keinen Anlaß hatte, für die Arbeiten anderer Firmen einzustehen. Vielmehr entsprach es in diesem Fall Sinn und Zweck ihrer Vereinbarung, mit dem Zeitpunkt der Beendigung des Wartungsvertrages wieder zu der kurzen Verjährungsfrist von 2 Jahren (+ 1 Monat) zurückzukehren.

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Diese Frist endete am 5. März (April) 1999 und war im Zeitpunkt der Klageerhebung abgelaufen.

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Nichts anderes gilt im Ergebnis, wenn man eine etwaige Hemmung der Gewährleistungsfrist gemäß § 639 Abs. 2 BGB berücksichtigt. Voraussetzung für eine Hemmung nach dieser Vorschrift ist, dass sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins des Mangels oder der Beseitigung des Mangels unterzieht. Dann ist die Verjährung so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung mitteilt oder den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert. Hier kommt in Betracht eine Hemmung infolge Mängelprüfung bzw. Beseitigung durch die Beklagte im Einverständnis mit der S. Die erste Aufforderung der S dürfte zu sehen sein in ihrem Fax vom 7. November 1997. Aufgrund dieser Aufforderung ist die Beklagte zunächst tätig geworden. Wann sie ihre Tätigkeit für beendet erklärt hat, ist nicht dargetan. Mit Schreiben vom 11. März 1998 hat die Beklagte sodann mitgeteilt, sie erwarte weitere Terminvorgaben. Weiter hat sie mit Schreiben vom 21. April 1998 mitgeteilt, sie könne ab der 20. KW die Mängel beseitigen. Kurz darauf hat sie ihre Tätigkeit eingestellt, so dass davon auszugehen ist, dass die Beklagte jedenfalls seit Ende April 1998 nicht mehr tätig geworden ist.

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Mithin lief die maximale Hemmungszeit vom 7. November 1997 bis zum 30. April 1998, das sind 164 Tage. Rechnet man auf den ursprünglichen Gewährleistungsendzeitpunkt vom 5. März 1999 (bzw. 5. April, bei zwei Jahren und einem Monat) den Hemmungszeitraum von 164 Tagen hinzu, so ergibt sich ein Ablauf der Gewährleistungszeit am 29. September 1999, so dass die Klage nicht rechtzeitig erhoben worden ist.

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An einer Hemmung würde es ohnehin dann fehlen, wenn es sich bei den von der Beklagten durchgeführten Arbeiten nicht um Mangelprüfungen, sondern um normale Wartungsarbeiten gehandelt hat, wie dies geltend macht. Dieser Einwand kann jedoch dahinstehen, weil auch dessen ungeachtet die Gewährleistungsansprüche verjährt sind.

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Auch wenn auf den Werkvertrag die Vorschriften der VOB/B anzuwenden sein sollten, bleibt es dabei, dass die Klage nach Ablauf der Gewährleistungsfrist erhoben worden ist. Zwar wäre dann gem. § 13 Nr. Abs. 1 S. 2 VOB/B durch erstmalige Mängelrüge vom 7. Nov. 1997 die Regelgewährleistungsfrist erneut in Gang gesetzt worden. Diese wäre aber dann am 7. Nov. 1999 abgelaufen, mithin ebenfalls vor Erhebung der Klage.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren:

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bis zum 28. Juli 2002	250.000 DM = 127.822,97 EUR

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danach	532.644,40 EUR

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Beschwer der Klägerin:	über 20.000 EUR

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B.