Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2003-04-29, Aktenzeichen 4 Ss 76/03; 4 Ss 76/2003

Tenor

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 15. Oktober 2002 hinsichtlich der Tat III Nr. 1 der Gründe

a) im Schuldspruch dahingehend

geändert,

dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,

b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Heilbronn

zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird

verworfen.

2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil wird

verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe

I.

1

Das Amtsgericht - Schöffengericht - Heilbronn hat T. S. H. am 05. Juni 2002 wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (ein Kilogramm Haschisch) zu der Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit 100 g Kokain sprach das Amtsgericht den Angeklagten frei.

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Sowohl die Berufung der Staatsanwaltschaft, die in beiden Anklagepunkten Verurteilung wegen vollendeten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erstrebte, als auch die Berufung des Angeklagten, der einen vollumfänglichen Freispruch erreichen wollte, wurden durch Urteil des Landgerichts - kleine Strafkammer - Heilbronn vom 15. Oktober 2002 verworfen.

II.

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Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

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Der Angeklagte war als Justizvollzugsbeamter in der Justizvollzugsanstalt H. beschäftigt. Spätestens Anfang 1998 beschloss er, seine berufliche Position durch unerlaubten gewinnbringenden Verkauf illegaler Betäubungsmittel an Gefangene in der Justizvollzugsanstalt auszunutzen.

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Im Jahr 1998 sprach er den ehemaligen Strafgefangenen O. G., den er aufgrund dessen Prahlerei mit einer Verurteilung wegen 60 g Kokain für einen potenziellen Drogenlieferanten hielt, auf die Beschaffung von Marihuana, Haschisch und Kokain zum gewinnbringenden Verkauf in der Justizvollzugsanstalt H. an. Insgesamt fanden mindestens vier persönliche Gespräche und darüber hinaus Telefonate statt, in denen der Angesprochene zum Schein auf die Anfragen des Angeklagten einging. Der Zeuge erweckte im Angeklagten den Glauben, Rauschgift beschaffen zu können, war jedoch tatsächlich hierzu nicht bereit.

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1. Im Frühsommer 1999 bestellte der Angeklagte, der den Eindruck gewonnen hatte, der Zeuge G. sei lieferbereit, bei einem Gespräch in der Gaststätte "T." in H. verbindlich ein Kilogramm "Gras" (also Marihuana) bester Qualität. Über Wirkstoffgehalte wurde nicht gesprochen, jedoch entsprach den Qualitätsvorstellungen des Angeklagten eine Wirkstoffkonzentration von mindestens sechs Prozent. Als Kaufpreis wurden 11 DM pro Gramm Marihuana vereinbart. Aus der Sicht beider Personen war es eine verbindliche Rauschgiftbestellung. Der Zeuge war sich angesichts des konkreten Auftrags sicher, dass ihm der Angeklagte das georderte Kilogramm Marihuana abnehmen und auch den vereinbarten Preis bezahlt hätte, wenn er die Drogen besorgt hätte. Nachdem er zum Schein auf die Bestellung eingegangen war und angekündigt hatte, er werde sich um die Lieferung bemühen, sodass der Angeklagte mit einer baldigen Durchführung des Geschäfts rechnete, unternahm der Zeuge jedoch nichts, um das bestellte Marihuana zu besorgen.

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In der Folgezeit riet O. G. dem Angeklagten dazu, statt Marihuana praktischerweise "Plattenmaterial" (also Haschisch) in die Justizvollzugsanstalt einzuschmuggeln. Der Angeklagte war mit diesem Vorschlag einverstanden und erkundigte sich nach der Lieferung von einem Kilogramm Haschisch. Zu einer konkreten Vereinbarung darüber mit Festlegung des Grammpreises und der näheren Umstände dieses Geschäftes kam es aber nicht mehr, weil der Zeuge zu einem vereinbarten Treffen nicht erschien.

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2. Im Sommer 1999 sprach der Angeklagte im Lokal "P." in H. den Zeugen G. zum wiederholten Mal auf Kokain an.

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Er machte deutlich, dass er Interesse an 100 g Kokain hatte. Der Angesprochene ging zum Schein auch hierauf ein, bestand jedoch auf sofortiger Bezahlung einer solchen Kokainlieferung. Obwohl der Angeklagte behauptete, das Kokain sofort bezahlen zu können, kam es nicht zu konkreteren weiteren Gesprächen über ein Kokaingeschäft. Insbesondere wurde nicht über den Preis gesprochen. Weder der Angeklagte noch der Zeuge sahen in dem Gespräch über Kokain bereits eine verbindliche Bestellung.

III.

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Mit ihrer zulässigen Revision zum Nachteil des Angeklagten beanstandet die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Revision beigetreten.

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Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zu einer Änderung des Schuldspruches hinsichtlich der Verurteilung wegen des Umgangs mit 1 kg Marihuana und zu einer Aufhebung im Rechtsfolgenausspruch; ihre weitergehende Revision gegen den Freispruch bezüglich des Vorwurfs des unerlaubten Handeltreibens mit 100 g Kokain bleibt erfolglos.

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Die Feststellungen und die Beweiswürdigung der Strafkammer lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

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Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterfallen dem Begriff des "Handeltreibens" im Sinne des § 29 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 3. Alt. BtMG alle eigennützigen Bemühungen, die darauf gerichtet sind, den Umsatz mit Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern, selbst wenn es sich nur um eine einmalige oder auch nur vermittelnde Tätigkeit handelt (Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rdnr. 199 mit Rechtsprechungsnachweisen).

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Die Tatbestandsvoraussetzungen sind erfüllt, ohne dass es zu eigenen Umsatzgeschäften oder auch nur zur Anbahnung bestimmter Geschäfte gekommen sein müsste (BGHSt 29, 239, 240; 30, 359, 361; 31, 145, 147 f - jeweils m.w.N.).

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Diese weite Auslegung des Begriffes "Handeltreiben" entspricht der gesetzgeberischen Absicht einer umfassenden Bekämpfung des Rauschgifthandels. Der Gesetzgeber wollte mit diesem Tatbestand einen möglichst lückenlosen Katalog absatzorientierter Tatbegehungsweisen erfassen (Körner, a.a.O., § 29 Rdnr. 199). Geschütztes Rechtsgut ist in erster Linie die Volksgesundheit (BGHSt 31, 168; 34, 180; 37, 182; BGH NJW 1979, 1259; BGH StV 1983, 202; BGH StV 1992, 513 ff.; BGH StV 1999, 433).

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Kriminalpolitisch soll der Tatbestand des Handeltreibens frühzeitig und nahezu lückenlos alle auf Betäubungsmittelabsatz gerichteten Bemühungen erfassen. Wegen ihrer abstrakten Gefährlichkeit für das komplexe und universelle, nicht der Verfügung des Einzelnen unterliegende Rechtsgut der Volksgesundheit sind die mannigfachen Formen des unerlaubten Umganges mit Betäubungsmitteln unter Strafe gestellt. "Handeltreiben" ist insofern ein abstraktes Gefährdungsdelikt (BVerfGE 90, 145, 184; Körner, a.a.O., § 29 Rdnr. 201). Es handelt sich dabei um ein unechtes Unternehmensdelikt, weil es auf die tatsächliche Förderung eines erstrebten Umsatzes nicht ankommt (BGHSt 30, 277; 278; BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 18, 19 und 50; BGH NStZ 1992, 38, 39; Körner, a.a.O., § 29 Rdnr. 201), und nicht um ein Erfolgsdelikt (so jedoch Roxin, StV 1992, 517).

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Im Hinblick auf die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser weiten Definition des "Handeltreibens" kommt einer Versuchsstrafbarkeit nach § 29 Abs. 2 BtMG i.V.m. § 23 Abs. 1 StGB oder nach § 29 a Abs. 1 BtMG i.V.m. §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB kaum praktische Bedeutung zu.

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So sind ernsthafte Verkaufsverhandlungen oder sonstige Kontakte mit einem polizeilichen Scheinaufkäufer oder mit unter polizeilicher Überwachung stehenden Personen nicht lediglich als (untauglicher) Versuch, sondern bereits als vollendetes Handeltreiben zu qualifizieren (Körner a.a.O., § 29 Rdnr. 323 mit Rechtsprechungsnachweisen). Dieses kann selbst dann vorliegen, wenn das Betäubungsmittel, auf welches sich die entfaltete Tätigkeit bezieht, zur Zeit des Tätigwerdens schon polizeilich sichergestellt ist (BGH NStZ 1992, 38). Es setzt nicht den Besitz an dem zum Umsatz bestimmten Rauschgift voraus (BGHSt 25, 290, 291; BGH MDR 1980, 683, 684). Die Tatsache, dass ein Täter im Zeitpunkt der Vereinbarung der Lieferung von Betäubungsmitteln noch keine gesicherte Lieferquelle hatte, sondern lediglich eine reelle Chance sieht, mit Hilfe bereits bestehender Kontakte eine solche Bezugsquelle erschließen und vereinbarungsgemäß liefern zu können, steht der Annahme vollendeten Handeltreibens ebensowenig entgegen (BGH StV 1992, 517). Vollendung liegt auch dann vor, wenn der Verkäufer dem Kaufinteressenten ein verbindliches und ernsthaftes Verkaufsangebot unterbreitet. Dabei ist es rechtlich unerheblich, ob es zu Umsatzgeschäften tatsächlich gekommen ist, ob der Täter über das angebotene Rauschgift verfügen konnte und ob er eine gesicherte Lieferantenzusage hatte (BGH NStZ 2000, 207). Es reicht für die Vollendung des Tatbestandes aus, dass der Täter das Stadium allgemeiner Anfragen verlässt und sich mit dem - von der Absicht zur gewinnbringenden Weiterveräußerung getragenen - ernsthaften Anerbieten, Rauschgift zu erwerben, an eine Person wendet, die nach seiner Vorstellung als Verkäufer oder Vermittler in Betracht kommt, es dieser trotz ernsthafter Bemühungen aber nicht gelingt, ihrerseits einen Lieferanten zu finden (BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 4 = NJW 1986, 2896).

19

Somit grenzt beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln die straflose Vorbereitungshandlung praktisch unmittelbar an die Strafbarkeit wegen Vollendung an. Tathandlungen, die bei anderen Straftatbeständen lediglich als Versuch qualifiziert werden, sind beim Handeltreiben bereits als Vollendung einzustufen. Erst auf Strafzumessungsebene kann hierfür ein angemessener Ausgleich vorgenommen werden.

20

1. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Angeklagte hinsichtlich des oben unter II. 1. dargestellten Tatkomplexes keines versuchten, sondern eines vollendeten Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt. BtMG schuldig.

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Hierfür genügt es, dass der Angeklagte bei O. G. in Gewinnerzielungsabsicht eine aus seiner Sicht verbindliche Bestellung von Rauschgift aufgab; G. kam nach seiner Vorstellung als Verkäufer in Betracht. Es ist unerheblich, daß dieser tatsächlich nicht gewillt war, Rauschgift zu liefern.

22

Der Unterschied zwischen dem vorliegenden Sachverhalt und den vom Bundesgerichtshof (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 4 = NJW 1986, 2896) entschiedenen Fall liegt in der subjektiven Tatseite beim Lieferanten, der dort gewillt ist, Rauschgift zu verkaufen, während dies hier nicht der Fall ist. Die fehlende Verkaufsabsicht kann aber bei Berücksichtigung der Struktur des unerlaubten Handeltreibens als einem unechten Unternehmensdelikt, des hiermit verfolgten Zweckes und der oben angeführten vergleichbaren Fallgestaltungen nicht dazu führen, dass es an der Vollendung fehlt. Auch wenn der Verkäufer an einen V-Mann der Polizei gerät, liegt Vollendung vor, obgleich auch dieser nicht gewillt ist, dem Käufer das Rauschgift auf Dauer zu überlassen. Allein entscheidend für die Tatbestandsvollendung ist hier und ebenso im vorliegenden Fall die Sicht des Angeklagten, der im Zeitpunkt dieser verbindlichen Bestellung G. für einen Drogenlieferanten hielt; der mentale Vorbehalt des lieferunwilligen Verkäufers hindert eine Verurteilung wegen vollendeten Handeltreibens auf Käuferseite nicht.

23

Der Angeklagte hat in diesem Fall auch das Stadium unverbindlicher Anfragen verlassen; er hat eine konkrete Rauschgiftmenge (ein Kilogramm Marihuana) zu einem bestimmten Grammpreis (11 DM pro Gramm) zur gewinnbringenden Weiterveräußerung in der Justizvollzugsanstalt H. verbindlich bestellt - ungeachtet der zivilrechtlichen Unwirksamkeit dieses Geschäftes nach § 134 BGB.

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Aufgrund der Vollendung durch die verbindliche Bestellung von einem Kilogramm Marihuana stellt sich die Frage eines Rücktritts vom Versuch nicht mehr.

25

Der Senat kann ungeachtet der Tatsache, dass bislang nur von versuchtem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ausgegangen wurde, den Schuldspruch ändern, weil nicht ersichtlich ist, dass sich der Angeklagte nach einem entsprechenden rechtlichen Hinweis anders als geschehen hätte verteidigen können.

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Eine Festsetzung der Strafe analog § 354 Abs. 1 StPO ist dem Senat jedoch schon wegen der dem Tatrichter vorbehaltenen Strafrahmenwahl - § 29 a Abs. 1, Abs. 2 BtMG - verwehrt. Insoweit bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung durch das Landgericht.

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2. Im zweiten Fall (100 g Kokain) hingegen haben die Bemühungen des Angeklagten den Bereich lediglich strafloser Vorbereitungshandlungen noch nicht überschritten. Nach den Feststellungen des Landgerichts sahen weder der Angeklagte noch der Zeuge in diesem Gespräch über Kokain eine verbindliche Bestellung, auch wenn bereits von 100 g die Rede war. Das Stadium unverbindlicher Anfragen hat der Angeklagte damit noch nicht verlassen. Namentlich fehlte es an einer Einigung über den Kaufpreis; außerdem waren die Modalitäten des Geschäftes noch klärungsbedürftig. Gerade angesichts der weiten Vorverlagerung der Strafbarkeit vollendeten unerlaubten Handeltreibens ist neben der Absprache über die Menge mindestens eine Einigung über den Kaufpreis erforderlich. Erst dann kann von einer verbindlichen Bestellung ausgegangen werden. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Punkt zu verwerfen.

IV.

28

Die Revision des Angeklagten, mit der er die allgemeine Sachrüge erhebt, ist unbegründet.

29

Der Angeklagte hat sich im Fall III. 1. der Urteilsgründe wie dargelegt nicht nur des versuchten, sondern des vollendeten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht. Für einen Rücktritt ist deshalb kein Raum.