Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-06-09, Aktenzeichen 15 U 25/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0609.15U25.98.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Klägers ist
zulässig; sie ist aber unbegründet. Der mit der Klage auf der
Grundlage seiner Rechnung vom 01.12.1993 geltend gemachte Anspruch
auf Vergütung der nach Auftragsentziehung nicht mehr ausgeführten
Werkleistungen im Sinne des § 649 S. 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2
VOB/B ist vom Landgericht im Ergebnis zu Recht als nicht
hinreichend begründet angesehen worden. Den an die Darlegung des
Umfangs der ersparten Aufwendungen zu stellenden Anforderungen hat
der Kläger auch unter Berücksichtigung seines zweitinstanzlichen
Sachvortrages nicht genügt. Neues tatsächliches Vorbringen in
seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.05.1998 hat gemäß §§
523, 296 a ZPO bei der Entscheidung unberücksichtigt zu bleiben.
Anlaß zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gibt es
nicht. Gemäß § 649 S. 2 BGB (bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B) hat der
Werkunternehmer, dem nach § 649 S. 1 BGB gekündigt wurde - was hier
zugunsten des Klägers unterstellt werden mag -, Anspruch auf die
vertragliche Vergütung, wobei er sich aber anrechnen lassen muß,
was er durch die Kündigung an Aufwendungen erspart hat.
Anrechnungspflichtig sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei
Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der
Kündigung nicht mehr machen muß. Dabei ist auf die Aufwendungen
abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages
entfallen sind. Maßgebend sind dabei im einzelnen die Aufwendungen,
die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der
Kalkulation ergeben (BGH LM § 649 BGB Nr. 25, Nr. 26 und Nr.
28).

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Diesem Erfordernis der Offenlegung seiner Ausgangskalkulation
ist der Kläger nicht gerecht geworden. Seine Rechnung vom
01.12.1993, aus der sich seine Kalkulation entnehmen lassen soll,
erfüllt diese ihr zugeschriebene Funktion nicht. Das scheitert
nicht alleine daran, daß mit - unstreitig nachgefertigten -
Subunternehmerangeboten eine Lohnkostenkalkulation präsentiert
wird, die keine Entsprechung in der Realität findet, weil
tatsächlich die Ausführung in Eigenleistung - ohne Einschaltung von
Nachunternehmern - erbracht werden sollte. Daneben ist in vielen
anderen Einzelpositionen zu bemängeln, daß sie erkennbar nicht zur
Kalkulationsgrundlage getaugt haben und als eine solche auch nicht
zu dienen bestimmt gewesen sind. Nur beispielhaft sei auf die
angeblich "ersparten" Lohnkosten von

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12,00 DM bzw. 14,00 DM pro Stunde verwiesen, die - teils
ausgehend von einem höheren als dem vereinbarten Vertragspreis -
dem Kläger einen Unternehmergewinn von um die

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40,00 DM pro Stunde "beschert" hätten, ohne dabei zu
berücksichtigen, daß Lohnnebenkosten zu entrichten gewesen wären,
die gleichfalls "erspart" worden sind. Entsprechendes gilt
insoweit, als "ersparte" Materialaufwendungen stets nur zu
Einkaufspreisen des hypothetisch zu verbauenden Haupt-Baustoffes
angesetzt worden sind, ohne dem Umstand Rechnung zu tragen, daß mit
dessen Einbau weitere Kosten verbunden gewesen wären, sei es für
Mörtel, Sand, Kies o. ä., sei es für Verschnitt, sei es für
allgemeine Baunebenkosten.

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In der Gesamtschau betrachtet stellt sich die Rechnung des
Klägers vom 01.12.1993 als keine nachvollziehbare und nachprüfbare
Kalkulationsgrundlage dar, so daß dadurch der ihn treffenden
Verpflichtung, die anrechnungspflichtigen Aufwendungen vorzutragen
und zu beziffern, nicht zu genügen ist. Da es an sonstigem Vortrag
dazu, wie die vereinbarte Vergütung von ihm ursprünglich kalkuliert
worden ist, fehlt, kann der Kläger mit seinem Vergütungsverlangen
nicht durchdringen.

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Dieses läßt sich nicht etwa mit der Erwägung rechtfertigen, daß
ihm ein gewisser Prozentsatz der vereinbarten Vergütung als Gewinn
entgangen sei. Der Anspruch aus § 649 S. 2 BGB nämlich knüpft nicht
an den entgangenen Gewinn an, sondern soll dem Unternehmer auf der
Grundlage der vereinbarten Vergütung einen Ausgleich für die
negativen Folgen der Kündigung bieten. Er soll weder einen
geringeren noch einen größeren Erwerb haben, als er ohne die
Kündigung gehabt hätte (BGH LM § 649 BGB Nr. 28 = NJW 1997,
733).

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Da die Größe dieser konkret kündigungsbedingt entstandenen
Differenz vom Kläger nicht nachvollziehbar dargetan ist, hat die
klageabweisende Entscheidung des Landgerichts bestätigt, die
dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen werden
müssen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer
für den Kläger: 11.068,94 DM