Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-11-23, Aktenzeichen I-24 U 67/10
ECLI:DE:OLGD:2010:1123.I24U67.10.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 1. April 2010 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg – Einzelrichter – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin € 6085,07 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 446,25 seit 1. August 2009 und aus je € 1.253,07 seit 5. August 2009, 4. Sep-tember 2009, 6. Oktober 2009 und 5. November 2009 sowie aus € 626,54 seit 4. Dezember 2009 zu zahlen.

Die Beklagten werden desweiteren als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 859,80 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Oktober 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 29% und die Beklagten als Gesamtschuldner 71% zu tragen. Von den Kosten des Rechtstreits zweiter Instanz werden der Klägerin 1/3 und den Beklagten als Gesamtschuldnern 2/3 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e

2

I.

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Nachdem die Klägerin die Klage in Höhe von 1.230,25 € nebst Zinsansprüchen mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat, steht ihr gegen die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß §§ 535 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf rückständigen Mietzins in Höhe von 446, 25 € für den Zeitraum Dezember 2008 bis Juli 2009 sowie in Höhe von weiteren 2.506,14 € (2 mal 1.392,30 € abzüglich eines Minderungsbetrages von 10 %, mithin 2 mal 1.253,07 €) monatlich für die Monate August und September 2009 zu. Darüber hinaus steht ihr entweder gemäß § 535 Abs. 2 BGB als weitere Miete oder gemäß § 546a BGB als Nutzungsentschädigung wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache ein Anspruch auf Zahlung von weiteren 3.132,86 € (2,5 mal 1.392,30 € abzüglich eines monatlichen Minderungsbetrages von 10 %) für die Monate Oktober bis 15. Dezember 2009 zu. Dabei kann dahinstehen, ob das Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 07. September 2009 oder durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 15. Dezember 2009 beendet worden ist. Denn die Ansprüche aus § 535 BGB und aus § 546a BGB sind in der Höhe identisch. Der geschuldete Mietzins ist gemäß § 536 BGB um 10% gemindert, da die Klägerin den Beklagten die Nutzung des vermieteten Hofes ab 1. August 2009 untersagt hat. Hinsichtlich dieses Minderungsbetrages hat die Klägerin die Klage mit Zustimmung der Beklagten im Wesentlichen zurückgenommen. Die Differenz ergibt sich daraus, dass der geminderte Mietzins nicht 1.253.61 €, sondern nur 1.253,07 € (1.392,30 € minus 139.23 €) beträgt.

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Dagegen ist ein weiterer Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den Zeitraum vom 16. Dezember 2009 bis 27. Februar 2010 gemäß § 546a BGB auch bei Annahme einer Minderung von 20%, die sich die Klägerin nach ihrer Klagerücknahme anrechnen lassen will, nicht gegeben. Insoweit war die Klage abzuweisen.

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1.

6

Entgegen der Auffassung der Beklagten waren diese nicht berechtigt, ab August 2009 sämtliche Mietzahlungen einzustellen, weil die Klägerin in ihrem Schreiben vom 22. Juli 2009 die fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten hatte, den Beklagten den Hof nicht mitvermietet zu haben, und diese aufgefordert hatte, den Hof unverzüglich, spätestens bis zum 31. Juli 2009 zu räumen. Dieses unberechtigte Räumungsverlangen der Klägerin führt gemäß § 536 BGB lediglich zu einer Minderung des Mietzinses um 10%.

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a.

8

Die Hoffläche gehörte zu den Mietflächen, deren Gebrauch die Klägerin gemäß § 535 Abs. 1 S. 1 BGB den Beklagten zu gewähren hatte. Aus § 1 des Mietvertrages (MV) der Parteien folgt, dass die Klägerin den Beklagten u.a. ein "Ladenlokal, siehe Grundriss, <und> die gelb umrandete Fläche" vermietet hat. Die Klägerin hat in zweiter Instanz nicht mehr substantiiert bestritten, dass der Hof die gelb umrandete Fläche des § 1 MV darstellt und zu den vermieteten Räumlichkeiten gehörte. Soweit sie ausführt, nicht mehr im Einzelnen beurteilen zu können, ob die vorgelegte Skizze die der Mietausfertigung der Beklagten beigefügte Skizze gewesen sei, da sie sich bei den Mietvertragsverhandlungen von dem Makler K. habe vertreten lassen, ist ihr Bestreiten nicht ausreichend. Denn gemäß § 166 Abs. 1 BGB ist ihr die Kenntnis ihres Vertreters zuzurechnen. Auch wenn § 138 Abs. 4 ZPO durch § 166 BGB nicht eingeschränkt wird (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 138 Rn. 15), so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen grundsätzlich möglich ist, müssen Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich den eigenen Handlungen inhaltlich gleichgestellt werden (vgl. BGHZ 109, 2059; NJW 1995, 130). Der Klägerin obliegt insoweit gemäß § 138 Abs. 1 ZPO die Verpflichtung, sich bei ihrem Vertreter, dessen Wissen ihr materiell-rechtlich zugerechnet wird, über die vermietete Fläche zu erkundigen (BGHZ 109, 205). Dieser Verpflichtung ist sie zwar nachgekommen, indem sie mit dem Makler Kontakt aufgenommen hat. Das Ergebnis ihrer Erkundigungen stellt sie aber inhaltlich nicht ausreichend dar. Denn sie teilt überhaupt nicht mit, welche vermietete Fläche denn die gelbumrandete Fläche des § 1 MV war. Es reicht insoweit ihr Hinweis nicht aus, auch nach dem Gespräch mit dem Makler "nicht mehr beurteilen" zu können, ob die als Anlage B 9 vorgelegte Skizze der Mietausfertigung für die Beklagten beigefügt war. Vielmehr hätte es ihr zumindest oblegen mitzuteilen, welche Fläche nach ihrer Auffassung die gelbumrandete Fläche des § 1 MV darstellte. Nach allem ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen, dass die Hoffläche mitvermietet war.

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b.

10

Die in der Räumungsaufforderung der Klägerin im Schreiben vom 22. Juli 2009 liegende anteilige Erfüllungsverweigerung führt aber nicht - wie die Beklagten meinen - zu einer Minderung des Mietzinses auf Null, sondern lediglich zu einer Minderung um 10%.

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aa.

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Die Vorschriften zur Gewährleistung sind einschlägig, wenn sich der Vermieter wie hier weigert, dem Mieter das Mietobjekt in vertragsgemäßen Zustand zu belassen und sich entschließt, dem Mieter das Mietobjekt nach Überlassung der Mietsache durch eine unberechtigte Räumungsaufforderung teilweise zu entziehen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 12; Schmidt-Futterer, Mietrecht 10. Aufl., § 536 Rn. 248; AG Menden WuM 2007, 190; a. A. Wolf/Eckert/ Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Auflage, Rn. 388 unter Hinweis auf BGH NJW 1978, 103; darin geht es allerdings um die Rechtslage vor Übergabe des Mietobjekts). Denn ein Sachmangel im Sinne des § 536 BGB ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen vom vertraglich vorausgesetzten Zustand der Mietsache. Eine unberechtigte Räumungsaufforderung hinsichtlich einer Teilfläche stellt, wenn der Mieter ihr nachkommt, insoweit eine nachteilige Abweichung des Ist- vom vertraglichen Sollzustand da, da die dem Mieter zur Verfügung stehende Fläche kleiner ist als die vertraglich vorgesehene. Zudem wird der Gebrauch der Gesamtfläche nicht nur unerheblich beeinträchtigt.

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bb.

14

Durch die Aufforderung, die Hoffläche zu räumen, der die Beklagten unstreitig nachgekommen sind, ist den Beklagten indessen nicht die gesamte Nutzung der Pizzeria entzogen worden. Die Beklagten haben vielmehr aus eigenem Entschluss das Geschäftslokal aufgegeben und dann eine andere Pizzeria betrieben. Eine Gebrauchsentziehung der gesamten Pizzeria, und nicht nur des Hofes, ergibt sich auch nicht aus einer etwaigen Nutzungsuntersagung durch die Zeugen F. und P. als zuständige Vertreter der Bauaufsichtsbehörde. Ein Minderungsrecht kann auf diese behauptete Nutzungsuntersagung nicht gestützt werden.

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(1)

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Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und –beschränkungen, die der vertragsgemäßen Nutzung entgegenstehen, dann einen Fehler der Mietsache im Sinne des § 536 BGB darstellen, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen, nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben und mietvertraglich nichts Abweichendes vereinbart ist (vgl. BGH NJW 2000, 1713; Senat GE 2009, 1046; MDR 2006, 1277; OLG Düsseldorf – 10. Zivilsenat – DWW 2006, 240).

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(2)

18

Hier ist entgegen der Auffassung der Klägerin mietvertraglich eine abweichende Risikoverteilung zu Lasten der Beklagten nicht vereinbart. § 24 MV führt nicht dazu, dass den Beklagten das Risiko einer Nutzungsuntersagung aufgebürdet wird. DarIn ist nämlich geregelt, dass der Mieter auf seine Kosten alle erforderlichen Genehmigungen für seinen Geschäftsbetrieb einzuholen hat und auf seine Kosten alle behördlichen und sonstigen Auflagen erbringen muss. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die Klägerin als Vermieterin den Beklagten eine für den gemäß § 1 MV vereinbarten Nutzungszweck - nämlich den Betrieb einer Pizzeria - geeignete Mietsache überlassen muss.

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(3)

20

Eine erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch, die zu einer Minderung berechtigt, kommt nur dann in Betracht, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjektes in der erforderlichen Form untersagt hat oder ein behördliches Einschreiten als sicher zu erwarten ist (vgl. BGH ZMR 1971, 220; OLG Düsseldorf – 10. Zivilsenat – DWW 2005, 235; Senat DWW 2006, 286; GE 2009, 1046).

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Davon ist hier – selbst wenn man den Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt – nicht auszugehen. Denn die Beklagten haben den Ordnungsbehörden einen zutreffenden Sachverhalt, der ein Einschreiten als sicher erwarten ließe, nicht mitgeteilt. Die von den Beklagten behauptete mündliche Aussage der Behörde, eine Nutzung des Mietobjekts ohne den Zugang zum Hof sei wegen der Erforderlichkeit eines zweiten Fluchtweges nicht zulässig, könnte zwar, weil zur Vermeidung einer Verwaltungsgebühr auf den Erlass einer schriftlichen Nutzungsuntersagung verzichtet wurde, grundsätzlich ein behördliches Einschreiten für den Fall erwarten lassen, dass die Nutzung des Restaurants ohne den Zugang zum Hof fortgesetzt würde. Die Klägerin hat aber – wie bereits vom Landgericht ausgeführt - den Beklagten in ihrem Schreiben vom 22. Juli 2009 die Nutzung des Hofes als Fluchtweg gar nicht untersagt, Vielmehr stellt sie in ihrem Schreiben lediglich auf die Untersagung der Nutzung der Hoffläche als Lagerfläche ab. Sie bezieht sich nämlich darauf, dass der Hof mit Kühlschränken, Stühlen, Sonnenschirmen, Kästen mit leeren Flaschen und Gerümpel belegt worden und zu räumen sei. Dass der Hof von den Beklagten, ihrem etwaigen Personal, Gästen oder Lieferanten nicht mehr betreten werden dürfe, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen.

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(4)

23

Außerdem erstreckt sich das Recht eines Mieters von Geschäftsräumen auch ohne besondere Vereinbarung auf das Recht zur üblichen Mitbenutzung von Gemeinschaftsflächen des Hauses (BGH NJW 2007, 146; Bub/Treier/Krämer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Teil III 3 Rn. 1171). Zu derartigen Gemeinschaftsflächen gehört regelmäßig der Hof eines Gebäudes (LG Berlin WuM 1987, 212), so dass die Räumungsaufforderung der Klägerin, die sich, wie sich aus ihrem Schreiben ergibt, offenbar über den Zustand des Hofes geärgert hatte, die Nutzung des Hofes als Fluchtweg auch inhaltlich nicht betreffen konnte.

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Nach allem stellte die Teilräumungsaufforderung der Klägerin eine Nutzung der Pizzeria ohne Zugang zum Hof gar nicht in Frage. Der zweite Fluchtweg war nach wie vor vorhanden. Ein auf diesen Sachverhalt gestütztes behördliches Einschreiten war mithin nicht zu erwarten.

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c)

26

Hinsichtlich der Höhe der Minderung hält der Senat eine Minderungsquote von 10 % für angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin den Zugang zum Hof nicht in Frage gestellt hat. Vielmehr hat sie lediglich die Nutzung des Hofes als Lagerfläche untersagt, so dass sich die Gebrauchsbeeinträchtigung auf die fehlende Lagerungsmöglichkeit von Kästen, Stühlen, Sonnenschirmen und weiteren Gegenständen auf dem Hofe beschränkt. Für diese Gegenstände mussten sich die Beklagten eine andere Fläche suchen. Insoweit schätzt der Senat die Minderung gemäß § 287 ZPO auf 10% des Mietzinses.

27

2.

28

Weitere Ansprüche der Klägerin aus § 546a BGB sind nicht gegeben, obwohl die Räumung nach dem vor dem Landgericht abgeschlossenen Teilvergleich erst zum 27. Februar 2010 erfolgt ist. Wegen dieses Teilvergleichs, an den der Senat gebunden ist, hat der Senat nicht mehr zu prüfen, ob zuvor tatsächlich eine Nichterfüllung oder nur eine bloße Schlechterfüllung der Räumungspflicht vorgelegen hat (vgl. Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 1113).

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Der Anspruch aus § 546a BGB scheitert jedoch trotz fehlender Räumung daran, dass ab dem 16. Dezember 2009 ein Vorenthalten der Mietsache durch die Beklagten nicht mehr festzustellen ist. Die Klägerin kann einen über den Zeitpunkt des 15. Dezember 2009 hinausgehenden Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546a BGB nicht geltend machen. Denn der Anspruch gemäß § 546a BGB ist ausgeschlossen, wenn trotz fehlender Räumung ein Vorenthalten der Mietsache nicht mehr gegeben ist (BGH Beschluss vom 13. Juli 2010 zu Az. VIII ZR 326/09; Wolf/Eckert/Ball, aaO. Rn. 1136). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Vermieter Schlösser austauscht und der Mieter danach keinen Zugang mehr hat (vgl. Senat DWW 2006, 158; KG Berlin NJW-RR 2006, 514; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 546a, Rn. 9;). Denn dann besitzt nicht mehr der Mieter, sondern der Vermieter die Räumlichkeiten.

30

a.

31

Die Klägerin hat zwar nicht die Schlösser zum Ladenlokal selbst ausgetauscht. Laut Rechnung des Schlüsseldienstes hat sie aber am 16. Dezember 2009 die Schlösser zum Hof, zum Heizungskeller und zum Keller gewechselt. Soweit die Klägerin nunmehr in zweiter Instanz erstmals vorträgt, sie habe nicht die Schlösser des Kellers der Beklagten, sondern die Schlösser der davorliegenden Hofkellertür ausgetauscht, hinter der sich erst der Keller der Beklagten neben weiteren Kellerräumen befunden habe, ist dies unerheblich – und zwar unabhängig davon, dass dieser Vortrag entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 4. November 2010, der eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht rechtfertigt, bestritten ist und infolgedessen gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Denn unstreitig verfügten die Räume der Pizzeria über keinen eigenen Zugang zum Keller. Der Keller der Beklagten war nur über den Hof, und damit nur durch die Hofkellertür zu erreichen. Mithin hat die Klägerin – auch wenn sie nicht die Schlösser des Kellerraumes, sondern "nur" die Schlösser der Zugangstür zum Keller ausgetauscht haben sollte - sich zumindest teilweise selbst in den Besitz der an die Beklagten vermieteten Räumlichkeiten gesetzt, weil sie diesen den Zugang zu "ihrem" Keller vereitelt hat. Den Schlüssel der Hofkellertür hat die Klägerin den Beklagten auch trotz Aufforderung nicht überreicht, sondern mitgeteilt, dass dieser beim Hausmeister verbleiben müsse, so dass die Beklagten insoweit keinen freien Zugang mehr zu dem an sie vermieteten Kellerraum hatten.

32

Seiner Pflicht, uneingeschränkten Besitz zu verschaffen, genügt ein Vermieter, der Schlösser austauscht, auch nicht dadurch, dass er dem Mieter zu bestimmten, von ihm oder seinem Hausmeister vorgegebenen Zeiten, den Zutritt zu den Mieträumen ermöglicht (OLG Karlsruhe NZM 2005, 542). Außerdem hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, den Beklagten einen Schlüssel für die Hoftür und die Heizungskellertür angeboten zu haben.

33

Durch den Austausch der genannten Schlösser hat die Klägerin den Beklagten nach allem zumindest die Nutzung des Kellers, des Hofes als Durchgang zum zweiten Fluchtweg und auch die Nutzung der über die Hoftür erreichbaren Personaltoilette unmöglich gemacht und sich selbst in den Besitz gesetzt (vgl. Senat aaO; KG Berlin aaO). Ein Vorenthalten durch die Beklagten ist hinsichtlich dieser Teilflächen aufgrund des Austausches der Schlösser nicht gegeben.

34

b.

35

Darüber hinaus liegt ein Vorenthalten durch die Beklagten hinsichtlich der übrigen Teilflächen ebenfalls nicht vor. Denn insoweit hat die Klägerin den Beklagten auch die Räumung des eigentlichen Ladenlokals, nämlich insbesondere den Ausbau von Einrichtungsgegenständen, erschwert.

36

In erster Instanz hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, dass sich in dem vermieteten Keller die Anschlüsse befanden, an denen die Thekeneinrichtung und weitere nicht genannte Einrichtungsgegenstände des Ladenlokales angeschlossen waren. Für einen ordnungsgemäßen Ausbau der Thekeneinrichtung und weiterer Einrichtungsgegenstände benötigten die Beklagten aber den Zugang zum Keller. Diesen Zugang hat die Klägerin den Beklagten jedoch durch den Schlösseraustausch verwehrt. Denn sie hat den Beklagten nicht etwa die Schlüssel zum Keller übergeben, sondern die Beklagten aufgefordert, sich mit dem in Krefeld wohnenden Hausmeister abzustimmen und in dessen Beisein und nach dessen Zeitvorgaben bzw. zu dessen Arbeitszeiten den Keller zu räumen. Damit konnte auch die Thekeneinrichtung im Ladenlokal nur unter Abstimmung mit dem Hausmeister und nach dessen Arbeitszeiten vollständig ausgebaut werden. Durch den Schlüsselaustausch und das Abstimmungserfordernis mit dem in Krefeld wohnendem Hausmeister hat die Klägerin den Beklagten nach allem nicht nur die Räumung des Kellers, sondern auch die Räumung des Ladenlokals insgesamt erschwert.

37

Soweit die Klägerin nunmehr erstmals in zweiter Instanz behauptet, lediglich die Bierleitung für die Theke habe in den Kellerraum geführt, der den Beklagten überlassen worden sei, vermag dieser bestrittene, und damit gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht zu berücksichtigende Vortrag nichts daran zu ändern, dass jedenfalls für den ordnungsgemäßen Ausbau der Theke in den Räumen der Pizzeria auch nach dem Vortrag der Klägerin der Zugang zum Keller erforderlich war.

38

Die weitere Behauptung der Klägerin, die Theke sei bereits am 15. Dezember 2009 demontiert gewesen, ist ebenfalls bestritten und gemäß §§ 529 Abs.1, 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Darüber hinaus lässt sich dieser neuen Behauptung der Klägerin auch nicht entnehmen, dass die Bierleitung bereits am 15. Dezember ordnungsgemäß entfernt worden war.

39

Auch die neue Behauptung der Klägerin, die Pizzeria sei bereits am 16. Januar 2010 bis auf den Keller vollständig geräumt gewesen, vermag einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung nicht zu begründen. Denn der Mieter ist nach § 266 BGB zu einer Teilrückgabe gar nicht berechtigt (Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 1074) Deshalb gehörte zur ordnungsgemäßen Räumung der gesamten Pizzeria auch die Räumung des Kellers. Einen freien Zugang zu diesem Keller hatten die Beklagten jedoch unstreitig nicht.

40

Darüber hinaus lassen die vorgelegten Fotos, nach denen die Räume der Pizzeria gerade gestrichen worden waren, nicht zweifelsfrei erkennen, ob die Thekeneinrichtung - wie von der Klägerin nunmehr behauptet - vollständig geräumt war. Darauf ist in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden.

41

Außerdem besagt der Begriff der Vorenthaltung nicht nur, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt, sondern auch, dass das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH Beschluss vom 13. Juli 2010 zu Az. VIII ZR 326/09; BGH WuM 2006,102). Deshalb ist ein Vorenthalten auch dann zu verneinen, wenn der Mieter den Besitz an dem ansonsten geräumten Mietobjekt nur deshalb behält, um auf Wunsch des Vermieters etwa Schönheitsreparaturen auszuführen.

42

Nach allem kann sich die Klägerin nach dem Schlösseraustausch nicht mehr darauf berufen, die Beklagten hätten ihr die Mieträume vorenthalten.

43

c.

44

Darüber hinaus scheitert ein Anspruch aus § 546a BGB aus einem weiteren Grunde. Die Klägerin hat nämlich durch den Austausch der Schlösser der Hoftür eine ordnungsgemäße Nutzung der Pizzeria vereitelt. Diese verfügte danach nicht mehr über den notwendigen zweiten Fluchtweg, weil der zweite Fluchtweg über den Hof durch die Hoftür auf die Straße führte. Da die Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB wie die Miete Entgeltcharakter hat (Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 1119), scheidet ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung mangels Vorenthaltens aus, wenn der Vermieter wie hier sich selbst teilweise in den Besitz der Räumlichkeiten setzt und dadurch eine ordnungsgemäße Nutzung der Gesamträumlichkeiten durch den Mieter vereitelt.

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3.

46

Gegenüber dem Klageanspruch (zuvor unter 1.) vermögen die Beklagten mit ihren Hilfsaufrechnungen nicht durchzudringen.

47

a.

48

Schadensersatzansprüche der Beklagten aus § 536 a BGB wegen der anteiligen Erfüllungsverweigerung durch die Klägerin bezüglich der Hofnutzung sind nicht gegeben. Die von den Beklagten geltend gemachten Ersatzansprüche von mindestens 20.000 € sind - wie vom Landgericht ausgeführt- in der Höhe nicht ansatzweise substantiiert dargelegt. Eine Vernehmung der Frau L. würde insoweit lediglich der Ausforschung dienen.

49

Im Übrigen liegt keine Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden vor. Denn die Beklagten haben die Nutzung der gesamten Pizzeria aus eigenem Entschluss eingestellt und unstreitig eine andere Pizzeria betrieben. Soweit sie sich darauf berufen, dass sie diesen Entschluss treffen mussten, weil die von der Klägerin gemieteten Räumlichkeiten aufgrund der Räumungsaufforderung der Klägerin hinsichtlich des Hofes keinen Fluchtweg mehr gehabt hätten, bleibt – wie bereits ausgeführt - festzuhalten, dass die Klägerin den Beklagten weder ausdrücklich noch konkludent die Nutzung des Hofes als Fluchtweg untersagt hat.

50

b.

51

Hinsichtlich des Wasserschadens aus dem Jahre 2007 können die Beklagten – unabhängig von der Frage, ob überhaupt ein Mangel vorgelegen hat - keine Schadenersatzansprüche aus § 536 a Abs. 1 BGB im Wege der Hilfsaufrechnung geltend machen. Denn ihr Vortrag ist aus mehreren Gründen unsubstantiiert. So tragen sie bereits den Zeitraum, in dem die Pizzeria nach ihrer Behauptung geschlossen bleiben musste, nicht konkret vor. Die Angabe, es seien 10 Tage im November gewesen, reicht dafür nicht aus. Darüber hinaus fehlt es an jeglichen Angaben zu den etwaigen Umsätzen und Einbußen im Jahre 2007. Hier werden nur Zahlen für 2009 angegeben, die wiederum durch keinerlei Belege gestützt werden.

52

4.

53

Zinsen und der Anspruch auf vorgerichtliche Kosten ergeben sich aus dem Verzug der Beklagten. Insoweit ist das landgerichtliche Urteil auch nicht angegriffen worden.

54

5.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 269 Abs. 3, 91a Abs. 1, 92 Abs. 2, 98 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 11 ZPO.

56

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

57

Der Streitwert wird unter Berücksichtigung der Klagerücknahme und der Hilfsaufrechnungen der Beklagten gemäß §§ 41 Abs. 2, 45 Abs. 3 GKG - teilweise in Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung (§ 63 Abs. 3 GKG) - wie folgt festgesetzt:

58

I. Instanz

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Für den Rechtsstreit: (nur 1 Hilfsaufrechnung beschieden)

60

17.904.78 € (12.000 € + 2 mal (446,25 € + 2 mal 1.392,30 € abzgl. 10%)) bis zum 8. Februar 2010

61

29.924,20€ (12.000 € + 2 mal (10.192.35 € minus 1.230,25 € Klagerücknahme). bis zum 24. Februar 2010

62

17.924.20 € ( 2 mal 10.192,35 € minus 1.230,25 Klagerücknahme) ab dem 25. Februar 2010

63

Für den Teilvergleich:

64

12.000 € (gemäß § 41 Abs. 2 GKG nur Mietzins ohne Betriebskostenvorauszahlungen)

65

II: Instanz

66

18.255,21 € (3 mal 6.085,07)