Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-01-20, Aktenzeichen VII-Verg 1/10
ECLI:DE:OLGD:2010:0120.VII.VERG1.10.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 21. Dezember 2009 (VK 41/09) wird zurückgewiesen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die Antragstellerin hat gegen den oben genannten Beschluss der Vergabekammer, durch den ihr Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist, fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt.

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Der Antrag ist unbegründet, denn die sofortige Beschwerde wird voraussichtlich erfolglos bleiben, § 118 Abs. 2 S. 1 GWB a.F., § 118 Abs. 2 S. 3, 1. Alt. GWB n.F..

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Dabei kann offen bleiben,

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ob die Vorschriften in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I. S. 790) anzuwenden sind, insbesondere ob bei der Vergabe eines Interimsauftrages hinsichtlich des nach § 131 Abs. 8 GWB maßgeblichen Beginns des Vergabeverfahrens auf die Vergabe des Hauptauftrages oder die des Interimsauftrags als solchen (was dazu führen kann, dass Hauptvertrag und Interimsauftrag nach unterschiedlichen Regeln zu vergeben und nachzuprüfen wären) abzustellen ist,

ob die Antragstellerin entgegen der Auffassung der Vergabekammer eine fehlende Eignung der T... GmbH rechtzeitig gerügt hat,

welche Auswirkungen es hat, dass die Antragstellerin ihren Betrieb Ende Januar 2010 (vor Beginn der vorgesehenen Vertragslaufzeit) einstellen wird und stattdessen in ihrem Angebot (in das Name und Adresse der Subunternehmen einzutragen waren) nicht erwähnte Nachunternehmen (deren Eignung die An-tragsgegnerin nicht hat prüfen können) einsetzen will.

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Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Interimsauftrag an die T... GmbH vergeben zu wollen, ist nämlich nicht zu beanstanden. Denn wie die Antragsgegnerin zu Recht ausführt, kann die Eignung der T... GmbH auch bei einer Berücksichtigung des § 97 Abs. 4 S. 1 GWB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 nicht verneint werden. Zwar ist danach unter dem Gesichtspunkt der Gesetzestreue auch die Bereitschaft des vorgesehenen Auftragnehmers maßgeblich, die – wirksam – für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge einzuhalten (vgl. Senatsbeschluss vom 09.12.2009 - VII-Verg 38/09). Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die T... GmbH die Wirksamkeit der Rechtsverordnung, mit der der Postmindestlohntarifvertrag für allgemein verbindlich erklärt worden ist, mit vertretbaren Gründen in Frage stellt und sich bereit erklärt hat, bei Feststellung der Wirksamkeit der Verordnung den Tarifvertrag anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist eine rechtswidrige Rechtsverordnung – anders als ein Verwaltungsakt, der bei Rechtswidrigkeit im Allgemeinen (vgl. § 43 Abs. 1 VwVfG) nicht nichtig und daher (vorbehaltlich des § 80 VwGO) zu beachten ist) – unwirksam und auch nicht vorläufig zu beachten. Auch macht die Antragstellerin nicht geltend, die T... GmbH sei zu einer Ausführung des Auftrags finanziell nicht in der Lage. In diesem Rahmen gelten die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss 29. Juli 2009 (VII-Verg 18/09) zur Zuverlässigkeit der T... GmbH weiterhin.

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Auf die Frage, ob sonstige Gründe einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung entgegen stehen, kommt es danach nicht mehr an. Der Senat merkt lediglich an, dass die Tatsache, dass die Antragstellerin ihre Tätigkeit für die Antragsgegnerin über den 31. Januar 2010 hinaus fortsetzen und damit deren unbestritten vorhandenen laufenden Bedarf an Postdienstleistungen befriedigen könnte, unerheblich ist. Die Antragsgegnerin kann auch Interimsverträge (jedenfalls wenn sie die Schwellenwerte erreichen) nicht ohne Weiteres freihändig an die Antragstellerin vergeben (vgl. OLG Dresden, VergabeR 2008, 424). Jedenfalls im Rahmen einer Interessenabwägung wäre zudem zu Lasten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin – anders als die der T... GmbH – für den Vertragszeitraum infolge der Einstellung ihres Betriebes und des Einsatzes eines Nachunternehmers noch ungeklärt ist, wie die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 14. Januar 2010 zutreffend ausgeführt hat.

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Dicks Schüttpelz Frister