Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-10-24, Aktenzeichen 19 U 38/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1024.19U38.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger erwarben von Herrn J.S. aus E. ein mit einem
mehrgeschossigen Bürohaus bebautes Grundstück in I.. Der Kaufpreis
von (ohne MWST) 5.170.000,-- DM sollte durch Übernahme einer
Darlehensschuld des Verkäufers S. von 4,5 Mio. DM bei der Beklagten
und durch Zahlung des Kaufpreisrestbetrages von (netto) 681.800,74
DM getilgt werden. Im Hinblick auf bestehende Mängel des durch den
Bauunternehmer W.G. erstellten Gebäudes hatte der Verkäufer S.
seine Gewährleistungsansprüche gegen den Bauunternehmer an die
Kläger abgetreten.

3

Im Jahre 1994 erhoben die Kläger, die den Kaufvertrag wegen
arglistiger Täuschung anfochten, beim Landgericht Kassel
Vollstreckungsabwehrklage gegen den Verkäufer S.. In der mündlichen
Verhandlung vom 24.11.1994 schlossen die Kläger und der dortige
Beklagte S. einen Vergleich, in welchem das Festhalten am
Kaufvertrag und die Zahlung von noch 500.000,-- DM an den Verkäufer
bei gleichzeitiger Herabsetzung des Kaufpreises um 181.800,-- DM
vereinbart wurde. In dem Vergleich heißt es weiterhin wie
folgt:

4

" ...

5

2. Der Beklagte übergibt den Klägern eine

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selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft

7

der Kreissparkasse K. über einen Betrag von

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250.000,-- DM auf erstes Anfordern.

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3. Die Bürgschaft dient zur Absicherung des An-

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spruchs der Kläger auf Durchsetzung der Ge-

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währleistungsansprüche gegenüber der Firma

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G. für den Fall, daß die Firma G.

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gegenüber Gewährleistungsansprüchen der Kläger

14

mit einer berechtigten Restwerklohnforderung

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gegen den Beklagten aufrechnet. In Höhe des

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etwaigen Aufrechnungsbetrages leistet der Be-

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klagte an die Kläger Zahlung.

18

Dasselbe gilt, falls die Firma G. gegen- über einem
Nachbesserungsanspruch die Zurück-

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behaltung mit seiner Werklohnforderung berech- tigt erklärt.

20

.... "

21

In Ausführung des Vergleichs übernahm die Beklagte gegenüber den
Klägern unter dem 6.12.1994 eine selbstschuldnerische
Höchstbetragsbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 250.000,-- DM. Die
Bürgschaftserklärung hat folgenden Wortlaut:

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" Wir verbürgen uns Ihnen gegenüber ... bis zum Höchst-

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betrag von 250.000,-- DM ... für Ihre Ansprüche gegen

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Herrn J.S., E., aus dem am 24.11.1994 vor dem Landgericht Kassel
geschlossenen Vergleiches -

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8 O 877/94 - auf Durchsetzung der Gewährleistungsan-

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sprüche gegenüber der Firma G. für den Fall, daß

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die Firma G. gegenüber von Ihnen gemachten Ge-

28

währleistungsansprüchen mit einer berechtigten Rest-

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werklohnforderung gegen Herrn J.S., E.,

30

aufrechnet. In Höhe des etwaigen Aufrechnungsbetrages

31

leistet Herr J.S. an die Eheleute M.

32

und A. L. Zahlung. Dasselbe gilt, falls die

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Firma G. gegenüber einem Nachbesserungsanspruch

34

die Zurückbehaltung mit seiner Werklohnforderung be-

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rechtigt erklärt.

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Wir verpflichten uns, auf erstes Anfordern zu zahlen.

37

Wir verbürgen uns mit der Maßgabe, daß wir nur auf die

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Zahlung von Geld in Anspruch genommen werden können.

39

...

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Wir sind berechtigt, uns jederzeit von der Verpflich-

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tung aus der Bürgschaft zu befreien, indem wir den

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Bürgschaftsbetrag ganz oder teilweise zum Zwecke der

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Sicherheitsleistung für die verbürgte Forderung

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hinterlegen.

45

... "

46

Die Kläger haben vorprozessual aus abgetretenem Recht des
Verkäufers S. Schadensersatzansprüche wegen Baumängeln gegen den
Bauunternehmer G. geltend gemacht; deren Höhe haben sie - gestützt
auf Gutachten des Sachverständigen Mathes in dem selbständigen
Beweisverfahren 8 OH 21/95 Landgericht Magdeburg - mit 160.218,--
DM beziffert. Die entsprechende Zahlungsaufforderung der Kläger vom
19.4.1996 wies die Firma G. mit Anwaltsschreiben vom 30.4.1996
zurück, wobei sie sich auf den noch ausstehenden Werklohn berief
und hilfsweise die Aufrechnung mit den Werklohnforderungen
erklärte.

47

Die Kläger forderten nunmehr die Beklagte mit Schreiben vom
20.5.1996 fruchtlos auf, die Summe von 160.218,-- DM zu zahlen. Der
Betrag ist Gegenstand der vorliegenden im Urkundenprozeß erhobenen
Zahlungsklage.

48

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, die Beklagte sei zur
vorbehaltslosen Zahlung auf erstes Anfordern hin verpflichtet.

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Sie haben beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 160.218,-- DM

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zu zahlen.

52

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

53

Sie hat gemeint, die Bürgschaftsverpflichtung sei nur für den
Fall eingegangen, daß der Bauunternehmer berechtigte
Werklohnforderungen den Gewährleistungsansprüchen der Kläger
entgegenhalte. Solche berechtigten Werklohnansprüche hätten die
Kläger nicht dargelegt. Der Firma G. stünden keinerlei
Werklohnansprüche mehr zu.

54

Das Landgericht hat durch das am 18.12.1996 verkündete Urteil
die Beklagte unter dem Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im
Nachverfahren zur Zahlung des mit der Klage geltend gemachten
Betrages verurteilt.

55

Die Beklagte hat gegen das ihr am 17.1.1997 zugestellte Urteil
am 17.2.1997 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung
bis zum 17.4.1997 mit einem an diesem Tage eingegangenen
Schriftsatz begründet.

56

Die Beklagte ist der Auffassung, die von ihr übernommene
Bürgschaft stelle keine solche auf erstes Anfordern dar, weil sie
eine Berechtigung enthalte, die Bürgschaftssumme schuldbefreiend zu
hinterlegen. Eine Hinterlegungsberechtigung sei mit dem Wesen einer
Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht zu vereinbaren. In jedem
Falle sei von den Klägern die Berechtigung der erhobenen
Werklohn-Gegenansprüche des Bauunternehmers G. nicht dargetan, was
zur schlüssigen Darlegung der Voraussetzungen des Bürgschaftsfalles
erforderlich sei.

57

Die Beklagte beantragt,

58

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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die Klage abzuweisen, hilfsweise,

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sich von der Pflicht zur Zahlung durch Hin-

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terlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung

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befreien sowie erforderliche Sicherheit

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durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.

64

Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

66

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und machen im
wesentlichen geltend, die nach dem gerichtlichen Vergleich
gestellte Bürgschaft der Beklagten sei eine solche "auf erstes
Anfordern" mit der sich daraus ergebenden Folge, daß allein die
Behauptung der Fälligkeit des Hauptanspruches genüge. Soweit in dem
Text des Vergleiches und der Bürgschaftserklärung von
"berechtigten" Werklohnansprüchen des Bauunternehmers die Rede sei,
handele es sich lediglich um eine Konkretisierung der gesicherten
Hauptforderung, nicht aber um eine materielle Voraussetzung der
Bürgschaftsverpflichtung.

67

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.

68

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

69

Die formell unbedenkliche Berufung hat in der Sache keinen
Erfolg.

70

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte als Bürgin gemäß §§
765, 767 BGB unter dem Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren
verurteilt, an die Kläger 160.218,-- DM zu zahlen.

71

1.

72

Die Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 6.12.1994 (Bl. 1 AH)
hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen als "Bürgschaft auf
erstes Anfordern" gewertet. Dagegen wendet sich die Berufung ohne
Erfolg.

73

Für die Auslegung einer Bürgschaftserklärung gelten die
allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB (BGH NJW 1992,
1446 f.). Sie hat sich danach auszurichten, was als Wille für den
Empfänger der Bürgschaftserklärung erkennbar geworden ist.

74

Bereits der Wortlaut der Zahlungserklärung der Beklagten

75

"Wir verpflichten uns, auf erstes Anfordern

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zu zahlen."

77

spricht für das Vorliegen einer Bürgschaft auf erstes
Anfordern.

78

Dabei handelt es sich um eine im Rechtsverkehr anerkannte,
bankübliche Bürgschaftsform, die vornehmlich im Außenhandelsverkehr
als Sicherungsmittel und im Rahmen der Konzernfinanzierung
praktische Bedeutung dergestalt besitzt, daß der Bürge dem
Zahlungsverlangen des Gläubigers zunächst keine Einreden und
Einwendungen entgegensetzen darf, diese vielmehr der Prüfung in
einem sich eventuell anschließenden Rückforderungsprozeß des Bürgen
vorbehalten bleiben (Nachweise aus der Rspr. des BGH bei
Palandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., Einf. 14 vor § 765).

79

Verpflichtet sich eine Geschäftsbank bei Übernahme einer
Bürgschaft, "auf erstes Anfordern" Zahlung zu leisten, spricht dies
für den Willen der Bürgin, ohne Nachweis des tatsächlichen
Bestehens der Hauptforderung zu zahlen, weshalb für die
Inanspruchnahme der Bürgin die bloße Behauptung des Bestehens - und
der Fälligkeit - der Hauptschuld ausreicht (BGH NJW 1997, 255).

80

Soweit die Beklagte auf das ihr vorbehaltene Recht zur
Hinterlegung der Bürgschaftssumme (letzter Absatz der
Bürgschaftserklärung) hinweist, spricht dies nicht gegen das
Vorliegen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Zwar soll diese
Bürgschaftsform dazu dienen, dem Gläubiger anstelle des früher
gebräuchlichen Bardepots "sofort liquide Mittel zuzuführen" (BGH
NJW 1997, 255). Der mit der Übernahme einer Bürgschaft auf erstes
Anfordern verfolgte Zweck erleichterter Durchsetzbarkeit der
gesicherten Ansprüche wird auch bei Vereinbarung eines "Rechts zur
Hinterlegung zwecks Sicherheitsleistung" - wie es in der
Bürgschaftserklärung heißt - erreicht. Der Bürge zahlt dann zwar
nicht unmittelbar an den Gläubiger, sondern er ist berechtigt, die
Bürgschaftssumme zu ausschließlich dessen Gunsten zu hinterlegen.
Schuldbefreiende Wirkung hat die bei der Hinterlegungsstelle
vorgenommene Hinterlegung nur, wenn sie zugunsten des Gläubigers
mit dem Verzicht auf das Recht zur Rücknahme erfolgt (arg. § 378
BGB). Daß der Gläubiger über die Bürgschaftssumme insoweit erst
über den Umweg der Hinterlegungsstelle verfügen kann,
beeinträchtigt die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in ihrer
Funktion als "liquides Sicherungsmittel".

81

Auch die näheren Umstände der Bürgschaftserteilung sprechen für
das Vorliegen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.

82

Übernommen wurde die Bürgschaft in Erfüllung eines gerichtlichen
Vergleiches zwischen den Klägern und dem Kreditnehmer S. der
Beklagten. Zur Erledigung der bei dem Landgericht Kassel erhobenen
Vollstreckungsabwehrklage (8 O 877/94) und zur Abgeltung der
Ansprüche des Herrn S. sollten von den Klägern noch 500.000,-- DM
gezahlt und die restliche Kaufpreisschuld von 181.800,-- DM diesen
erlassen werden. Ferner sollte eine Absicherung der an die Kläger
abgetretenen Ansprüche des Verkäufers auf Gewährleistung gegenüber
dem bauausführenden Unternehmer G. dergestalt erfolgen, daß der
Verkäufer S. zusagte, in Höhe derjenigen Beträge an die Kläger
Zahlung zu leisten, die der Bauunternehmer G. als berechtigte
Werklohnforderung den Gewährleistungsansprüchen - sei es im Wege
der Aufrechnung, sei es als Zurückbehaltungsrecht - entgegenhält
(Ziffer 3. des gerichtlichen Vergleiches vom 24.11.1994 - Bl. 8
AH). Zur Absicherung dieses Rückgriffsanspruchs gegenüber dem
Verkäufer S. hatte dieser den Klägern eine selbstschuldnerische
Bürgschaft auf erstes Anfordern über 250.000,-- DM zu stellen
(Ziffer 2. des gerichtlichen Vergleiches - Bl. 7 AH). Eine solche
hatte die Beklagte mit der Erklärung vom 6.12.1994 auch eingehen
wollen, wie der Text der Bürgschaftserklärung auch zeigt.

83

Soweit im Sicherungszweck der Bürgschaft davon die Rede ist, daß
die Hauptschuld für den Fall entstehe, daß der Bauunternehmer G.
mit berechtigten Restwerklohnansprüchen aufrechne oder (gestützt
hierauf) ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache, stellt dies die
Annahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in Frage.
Entscheidend sind dabei die Umstände, die zum Abschluß des
gerichtlichen Vergleiches geführt haben, zu dessen Erfüllung die
Beklagte die Bürgschaft übernommen hat. Maßgeblich sind danach
Ziffern 1. und 2. des Vergleichs, wonach die Kläger an den
Verkäufer S. noch einen Restkaufpreis zahlen und S. im Gegenzug
eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern stellen
sollten. Ziffer 3. des Vergleichs konkretisiert lediglich die durch
diese Bürgschaft gesicherte Forderung, nämlich: das
Zahlungsverlangen der Kläger für den Fall, daß die von Herrn S. an
sie abgetretenen Gewährleistungsansprüche wegen berechtigter
Restwerklohnforderungen des Bauunternehmers G. (gegen S.) nicht
durchsetzbar sein sollten. Für diesen Fall versprach S. den Klägern
Zahlung (Ziffer 3. letzter Satz des Vergleiches).

84

Die Formulierung "berechtigte Restwerklohnforderung" stellt -
entgegen der Auffassung der Beklagten - keine materielle
Voraussetzung für den Eintritt des Bürgschaftsfalles dar; wäre das
der Fall, könnte von einer Bürgschaft "auf erstes Anfordern" nicht
mehr gesprochen werden, weil dann das Bestehen solcher
Restwerklohnforderungen des Bauunternehmers G.
Anspruchsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Beklagten aus
der Bürgschaft vom 6.12.1994 wäre. Die Kläger müßten in diesem
Falle die Berechtigung der zur Aufrechnung gestellten
Restwerklohnansprüche der Firma G. bei Inanspruchnahme der
beklagten Bürgin dartun, obwohl sie aus abgetretenem Recht des
Verkäufers S. die Firma G. wegen Baumängeln auf Gewährleistung in
Anspruch nehmen. Der Zweck des gerichtlichen Vergleiches vom
24.11.1994 und die Interessenlage der daran beteiligten Parteien
waren erkennbar darauf gerichtet, den Streit über die Wirksamkeit
des Kaufvertrages und das Bestehen von Baumängeln des veräußerten
Hausgrundstücks dahin zu beenden, daß die Kläger als Käufer weitere
Zahlungen auf den Kaufpreis vornehmen und der Verkäufer - bei einem
Ausbleiben von Zahlungen des Unternehmers G. auf die erhobenen
Gewährleistungsansprüche - in Höhe des "Ausfallbetrages" einsteht
und die ausfallende Zahlung an die Kläger leistet, wofür sich die
Beklagte bis zur Höhe von 250.000,-- DM zu verbürgen hatte. Hätte
die Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin materiell davon
abhängig sein sollen, daß der Bauunternehmer tatsächlich
"berechtigte" Werklohnansprüche geltend macht, wäre die
Kennzeichnung der zu übernehmenden Bürgschaft als solche "auf
erstes Anfordern" nicht verständlich. Die Stellung einer Bürgschaft
auf erstes Anfordern und die Übernahme einer solchen
bürgschaftsmäßigen Verpflichtung, "auf erstes Anfordern zu zahlen",
ist ein typisches Bankgeschäft, bei welchem die Inanspruchnahme der
bürgenden Bank lediglich voraussetzt, daß der Gläubiger das erklärt
- "anfordert" - , was als Voraussetzung der Zahlung in der
Bürgschaft niedergelegt ist (BGH NJW 1997, 255 m.w.N.). Bei
banktypischen, formalisierten Geschäften - wie es bei einer
übernommenen Verpflichtung, "auf erstes Anfordern" Zahlung zu
leisten, der Fall ist - ist die bürgende Bank an ihrer Erklärung,
"auf erstes Anfordern" Zahlung leisten zu wollen, festzuhalten. Der
Nachweis des Bestehens der gesicherten Forderung ist für die
Inanspruchnahme der Bank aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern
nicht erforderlich. Die Formulierung "berechtigt" ist angesichts
des formalen Charakters einer Bürgschaft auf erstes Anfordern keine
die bürgschaftsmäßige Haftung einschränkende
Anspruchsvoraussetzung, sondern bloße Konkretisierung der durch die
Bürgschaft gesicherten Hauptforderung. Diese Konkretisierung ist -
worauf die Kläger mit Recht hinweisen - ähnlich und vergleichbar
mit dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (in: NJW 1997, 255)
zugrundeliegenden Sachverhalt, in dem - ebenfalls - die hiesige
Beklagte eine Bürgschaft auf erstes Anfordern für "fällige"
Werklohnforderungen übernommen hatte.

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Die von der Beklagten in jenem Verfahren vertretene Auffassung,
die Voraussetzung "fälliger" Forderungen in der Bürgschaftsurkunde
sei nicht nur als formelle, sondern als materielle Bedingung zu
verstehen, hat der Bundesgerichtshof als mit dem Wesen der
Bürgschaft auf erstes Anfordern typischerweise nicht vereinbar
bezeichnet. Nichts anderes gilt nach Auffassung des Senats im
vorliegenden Falle, in dem der Bürgschaftsfall auf die
Geltendmachung "berechtigter" Restwerklohnforderungen im Wege der
Aufrechnung oder des Zurückbehaltungsrechts abstellt.

86

2.

87

Die Voraussetzungen für den Bürgschaftsanspruch sind auch
gegeben.

88

Der Gläubiger, der einen Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes
Anfordern in Anspruch nimmt, braucht nicht im einzelnen
vorzutragen, daß die gesicherte Hauptforderung besteht (BGH NJW
1979, 1500; 1997, 255). Es reicht vielmehr aus, wenn er das
erklärt, was als Voraussetzung der Zahlung in der Bürgschaft
niedergelegt ist (BGH NJW 1994, 380, 381; 1997, 255). Das haben die
Kläger vorliegend getan:

89

Sie haben mit Anwaltsschreiben vom 19.4.1996 (Bl. 60/61 AH) den
Bauunternehmer G. - gestützt auf ein Beweissicherungsgutachten des
Sachverständigen M. - zur Zahlung von Schadensersatz nach
Gewährleistungsgrundsätzen in Höhe von 160.218,-- DM aufgefordert.
Diese Ansprüche wurden von dem Bauunternehmer G. mit
Anwaltsschreiben vom 30.4.1996 (Bl. 62 AH) zurückgewiesen, wobei
hilfsweise die Aufrechnung mit Werklohnforderungen in Höhe des
geltend gemachten Schadensersatzanspruches erklärt wurde und er
ferner die Zurückbehaltung mit der Werklohnforderung geltend
gemacht hat ("...wenn sichergestellt ist, daß der ihr zustehende
Werklohn ausgezahlt wird..."). Das Vorbringen der Beklagten im
Schriftsatz vom 12.09.1997 und in der mündlichen Verhandlung vom
06.10.1997 rechtfertig keine hiervon abweichende Beurteilung.
Einmal war zwischen den Parteien bis zum Eingang dieses nicht
nachgelassenen Schriftsatzes in beiden Instanzen unstreitig, daß G.
gegenüber den Klägern die Aufrechnung erklärt und ein
Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat. Auch solche (einfachen)
Rechtstatsachen können zugestanden werden, so daß die Beklagte an
ihren bisherigen Sachvortrag gebunden ist. Die Beklagte kann auch
nicht mit ihrer Ansicht durchdringen, G. habe im Schreiben vom
02.05.1996 (Bl. 62 AH) deshalb nicht wirksam aufgerechnet, weil er
die Aufrechnung nur hilfsweise erklärt habe und dies sei nur im
Prozeß möglich. Die Formulierung der Bevollmächtigten G.s in diesem
Schreiben ist auszulegen dahin, daß er sich gegen die von den
Klägern geltend gemachten Ansprüche durch Aufrechnung und
Zurückbehaltung wehren wird. Diesen Willen G.s haben seine
Bevollmächtigten in diesem Schreiben unmißverständlich zum Ausdruck
gebracht, woraus folgt, daß es leere Förmelei wäre, noch zusätzlich
eine unbedingte Erklärung G.s zu fordern, bevor die Voraussetzungen
für die Anforderung der Bürgschaft erfüllt wären. Daß die Beklagte
dies ebenso gesehen hat, erweist ihr Vorbringen in beiden
Instanzen.

90

Damit sind die Voraussetzungen des Bürgschaftsfalles
eingetreten.

91

Umstände, die den Einwand des Rechtsmißbrauchs begründen
könnten, sind nicht festzustellen. Ausnahmsweise kann sich der
Bürge gegenüber einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auf die
materielle Unbegründetheit der Anforderung berufen, wenn es klar
auf der Hand liegt, daß der Gläubiger eine formale Rechtsstellung
mißbraucht (BGH NJW 1994, 380). Nach dem bisherigen Sachstand ist
davon auszugehen, daß weder die Berechtigung der
Restwerklohnforderung des Unternehmers G. noch die Berechtigung der
an die Kläger abgetretenen Gewährleistungsansprüche zweifelsfrei
feststehen. Bloße Zweifel daran, ob die Kläger mit dem verbürgten
Hauptanspruch durchdringen werden, lassen die Inanspruchnahme des
Bürgen, der sich auf erstes Anfordern verbürgt hat, noch nicht als
rechtsmißbräuchlich erscheinen.

92

3.

93

Soweit die Beklagte hilfsweise die Titulierung der Befugnis
erstrebt, sich von der Pflicht zur Zahlung durch Hinterlegung
zwecks Sicherheitsleistung zu befreien, kann dem nicht entsprochen
werden. Zwar hat sich die Beklagte in der Bürgschaftserklärung vom
6.12.1994 das Recht vorbehalten, die Bürgschaftssumme ganz oder
teilweise zum Zwecke der Sicherheitsleistung für die verbürgte
Forderung zu hinterlegen. Von dieser Möglichkeit der
schuldbefreienden Hinterlegung hat die Beklagte unstreitig keinen
Gebrauch gemacht, so daß eine Erfüllung der
Bürgschaftsverpflichtung bislang nicht eingetreten ist. Der
Beklagten steht es nach wie vor bis zum Eintritt der Rechtskraft
des Urteils offen, ihre Bürgschaftsschuld durch vereinbarungsgemäß
schuldbefreiende Hinterlegung zu erfüllen. Für eine gerichtliche
Anordnung der Möglichkeit zur Vornahme einer schuldbefreienden
Hinterlegung ist im Erkenntnisverfahren kein Raum. Die vereinbarte
Möglichkeit schuldbefreiender Hinterlegung begründet kein
Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Bürgschaftsforderung. Das
Prozeßrecht sieht nur in ausdrücklich bestimmten Fällen (z.B. § 780
ZPO) die verfahrensmäßige Durchsetzung eines materiellrechtlichen
Haftungsvorbehalts vor. Die von der Beklagten vorgetragene
vereinbarte Möglichkeit der Schuldbefreiung durch Hinterlegung
fällt nicht hierunter.

94

4.

95

Die Berufung muß daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO
zurückgewiesen werden.

96

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

97

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der
Beklagten: 160.218,-- DM