Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2016-10-14, Aktenzeichen 8 U 1038/15
ECLI:DE:OLGKOBL:2016:1014.8U1038.15.0A

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 18. August 2015, Az. 6 O 48/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin und der Kläger haben die Kosten der Berufung zu je 50 % zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und der Kläger können die Voll-streckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Kläger begehren gegenüber der Beklagten unter anderem die Feststellung des wirksamen Widerrufs ihrer auf den Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen, die Freigabe von Sicherheiten und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

2

Die Kläger schlossen mit der Beklagten zur Finanzierung einer in ...[Z] gelegenen Immobilie am 29. Dezember 2003/20. Januar 2004 einen Verbraucherdarlehensvertrag (Anlage K 1) über eine Darlehensvaluta von 115.000,00 €, die mit 4,71 % (nominal) verzinst werden sollte. Der Zins war bis zum Ablauf des Jahres 2013 unveränderlich. Das Darlehen war durch eine Grundschuld besichert, die zunächst auf der erworbenen Immobilie und später auf einem Grundstück in ...[Y] lastete.

3

Nach der den Klägern von der Beklagten erteilten schriftlichen Widerrufsbelehrung zum Darlehensvertrag sollte die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt“ der Belehrung beginnen.

4

Die Kläger ließen mit einem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. Oktober 2013 (Anlage K 3) den Widerruf des Darlehensvertrages erklären. Diesem Widerrufsschreiben war eine schriftlich erteilte Vollmacht des Klägers zu 2) beigefügt. Die Beklagte wies den Widerruf nach § 174 Satz 1 BGB mit Schreiben vom 05. November 2013 unter Hinweis auf die fehlende Vorlage einer Vollmacht der Klägerin zu 1) zurück (Anlage K 4).

5

Mit schriftlicher Übereinkunft vom 16./17. Dezember 2013 (Anlage B 5) und somit vor Ablauf der zum 31. Dezember 2013 endenden Zinsbindung, schlossen die Kläger mit der Beklagten eine Konditionenneuvereinbarung mit einer Laufzeit von einem Jahr, also bis zum 31. Dezember 2014, mit einem gebundenen Sollzinssatz von 1,52 % ab. In dieser Vereinbarung heißt es unter anderem:

6

„Es gelten die Bestimmungen des bestehenden Darlehensvertrages mit etwaigen Änderungs-/Ergänzungsvereinbarungen, die Allgemeinen Darlehensbedingungen sowie die bereits bestehenden Sicherheiten/Sicherheitsverträge weiter. Unter Vereinbarung der Konditionen gemäß (…) sowie der weiteren vorstehenden Regelungen setzen Darlehensnehmer und die ...[A] AG das bestehende Darlehensverhältnis fort.“

7

Am 10. September 2014 reichten die Kläger Klage ein, mit der sie unter anderem die Feststellung des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages begehrten. Noch vor Zustellung der Klage an die Beklagte, die erst am 17. Dezember 2014 erfolgte (ZU, Bl. 11a GA), nämlich am 25. September 2014, unterbreitete die Beklagte den Klägern ein Angebot auf Abschluss einer weiteren, in weiten Teilen inhaltsgleichen Konditionenneuvereinbarung. Dieses Angebot nahmen die Kläger mit Unterschrift vom 03. November 2014 (Anlage B 6) an. Diese zweite Konditionenneuvereinbarung enthielt in Abweichung von der ersten Konditionenneuvereinbarung eine Zinsbindungsfrist bis zum 31. Dezember 2018 bei einem Zinssatz von 1,55%.

8

Mit Schreiben vom 10. November 2014 (Bl. 88 GA) erklärten die Kläger gegenüber der Beklagten den Widerruf ihrer auf Abschluss dieser Vereinbarung gerichteten Willenserklärungen.

9

Mit Schriftsatz vom 10. April 2015 (Bl. 36 GA) sprach der Prozessbevollmächtigte der Kläger erneut den Widerruf der auf Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen aus.

10

Mit ihrer Klage haben die Kläger geltend gemacht, der Darlehensvertrag sei wirksam widerrufen worden, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht in Lauf gesetzt worden sei. Die Widerrufsbelehrung kläre durch Verwendung der Formulierung, die Frist beginne „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, über den Beginn der Widerrufsfrist nicht ordnungsgemäß auf. Die Belehrung über die Widerrufsfolgen sei ebenfalls fehlerhaft, da ein Hinweis auf den Fristbeginn für die Rückgewährpflichten fehle. Auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie in mehrfacher Hinsicht von der Musterbelehrung abgewichen sei.

11

Die Kläger haben erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1.

12

a) Es wird festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom29.12.2003/20.01.2004 zur Darlehensnummer ...-001/002 über einen Betrag von 71.259,14 EUR hinaus keine weiteren Zahlungen schuldet.

13

b) Hilfsweise:

14

aa) Es wird festgestellt, dass die Kläger den Darlehensvertrag vom 29.12.2003/20.01.2004 zur Darlehensnummer ...-001/002 mit Schreiben vom 23.10.2013 wirksam widerrufen haben.

15

bb) hierzu (1 b aa) wiederum hilfsweise für den Fall, dass das Gericht im Schreiben vom 23.10.2013 keinen wirksamen Widerruf erblicken sollte, wird beantragt:

16

Es wird festgestellt, dass die Kläger den Darlehensvertrag vom 29.12.2003/20.01.2004 zur Darlehensnummer ...-001/002 mit Schreiben vom 24.04.2015 wirksam widerrufen haben.

2.

17

Die Beklagte wird verurteilt,

18

a) die Löschung der Grundschuld über 115.000,00 € zu Gunsten der Beklagten auf dem Grundstück ...[X] Weg 7b, ...[Y], Grundbuch von ...[Y], Band 41, Bl. 1563 in Abteilung III zur laufenden Nummer 1 in grundbuchtauglicher Form zu bewilligen und

19

b) das Schuldversprechen der Kläger an die Beklagte über 115.000 EUR herauszugeben.

3.

20

Die Beklagte wird verurteilt, die vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.008,01 EUR an die Kläger zu zahlen.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die gestellten Feststellungsanträge seien bereits unzulässig, da sie zu unbestimmt seien und es an einem Feststellungsinteresse fehle. Der Widerruf mit Schreiben vom 23. Oktober 2013 sei unwirksam, da eine Vollmacht der Klägerin zu 1) - das ist insoweit unstreitig - nicht vorgelegen habe. Die Widerrufsbelehrung sei nicht fehlerhaft. Es sei auch keine inhaltliche Bearbeitung der Musterbelehrung erfolgt. Im Übrigen stehe der Ausübung eines Widerrufsrechts der Einwand des Rechtsmissbrauchs, des widersprüchlichen Verhaltens und der Verwirkung entgegen. Denn die Kläger hätten den Darlehensvertrag nach Widerrufserklärung durch die - unstreitig abgeschlossenen - Konditionenneuvereinbarungen vom 16./17. Dezember 2013 (Anlage B 5) und nochmals vom 25. September/03. November 2014 (Anlage B 6) zu neu ausgehandelten Bedingungen fortgesetzt und damit nach erklärtem Widerruf zweimal bestätigt.

24

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 18. August 2015 (Bl. 114 ff. GA), auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Feststellungsanträge seien jeweils zulässig, die Klage jedoch unbegründet. Durch die beiden Widerrufsschreiben sei der Vertrag nicht wirksam in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden, weil die Widerrufsfrist im Zeitpunkt des Widerrufs verstrichen gewesen sei. Zwar sei die verwendete Belehrung hinsichtlich des Fristbeginns („frühestens“) nicht ordnungsgemäß. Die Beklagte könne sich aber auf die Schutzwirkungen des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen. Von der Musterbelehrung sei die Beklagte zwar an mehreren Stellen abgewichen, sie habe aber keine inhaltliche Bearbeitung vorgenommen. Die zusätzliche Aufnahme des Belehrungstextes für den finanzierten Erwerb eines Grundstücks sei unschädlich. Die Belehrung sei nicht erforderlich gewesen, da kein verbundenes Geschäft vorliege. Der Zusatz „mehrere Darlehensnehmer“ am Ende der Belehrung sei korrekt. Es sei daher unschädlich, dass dieser Zusatz nicht in der Anlage 2 zu § 14 Abs. 2 und 3 BGB-InfoV enthalten sei.

25

Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 24. August 2015 zugestellte Urteil, wenden sich die Kläger mit ihrer am 24. September 2015 beim Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, mit der sie die Abänderung des angefochtenen Urteils begehren. Die Kläger rügen die Verletzung materiellen Rechts. Zur näheren Darstellung wird auf die Berufungsbegründung vom 26. Oktober 2015 (Bl. 158 ff. GA) und die Schriftsätze vom 25. Januar 2016 (Bl. 195 ff. GA), vom 01. Juli 2016 (Bl. 241 GA) sowie vom 02. September 2016 (Bl. 298 ff. GA) verwiesen.

26

Die Kläger beantragen zuletzt:

1.

27

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mainz vom 18.08.2015 zum Aktenzeichen 6 O 48/15 wird

28

a) festgestellt, dass die Kläger der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 29.12.2003/20.01.2004 zur Darlehensnummer ...-001/002 über einen Betrag von 71.259,14 EUR hinaus keine weiteren Zahlungen schulden,

29

b) hilfsweise:

30

aa) festgestellt, dass die Kläger den Darlehensvertrag vom 29.12.2003/20.01.2004 zur Darlehensnummer ...-001/002 mit Schreiben vom 23.10.2013 wirksam widerrufen haben,

31

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht diesen Antrag als unzulässig ansehen sollte,

32

aa) festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 29.12.2003/20.01.2004 geschlossene Darlehensvertrag zur Darlehensnummer ...-001/002 durch Widerruf vom 23.10.2013 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde.

33

bb) und hierzu (aa) wiederum hilfsweise für den Fall, dass das Gericht im Schreiben vom 23.10.2013 keinen wirksamen Widerruf erblicken sollte,

34

festgestellt, dass die Kläger den Darlehensvertrag vom 29.12.2003/20.01.2004 zur Darlehensnummer ...-001/002 mit Schreiben vom 24.04.2015 wirksam widerrufen haben,

35

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht diesen Antrag als unzulässig ansehen sollte,

36

bb) festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 29.12.2003/20.01.2004 geschlossene Darlehensvertrag zur Darlehensnummer ...-001/002 durch Widerruf vom 24.04.2015 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde.

37

b) die Beklagte verurteilt,

38

aa) die Löschung der Grundschuld über 115.000,00 € zu Gunsten der Beklagten auf dem Grundstück ...[X] Weg 7b, ...[Y], Grundbuch von ...[Y], Band 41, Bl. 1563 in Abteilung III zur laufenden Nummer 1 in grundbuchtauglicher Form zu bewilligen und

39

bb) das Schuldversprechen der Kläger an die Beklagte über 115.000 EUR herauszugeben.

40

c) die Beklagte verurteilt,

41

die vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.008,01 EUR an die Kläger zu zahlen.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Berufung zurückzuweisen.

44

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 10. Dezember 2015 (Bl. 177 ff. GA) Bezug genommen.

II.

45

Die zulässige Berufung der Kläger ist nicht begründet.

A.

46

Die Klage ist zulässig.

47

Zu Recht ist bereits das Landgericht von der Zulässigkeit der Feststellungsanträge ausgegangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt der Vorrang der Leistungsklage nicht ausnahmslos. Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann. Es besteht jedoch keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (BGH, Urteil vom 19. April 2016 - VI ZR 506/14 -, Rn. 6, juris). Daher ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Feststellungsklage zulässig ist, wenn von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung schon nach einem rechtskräftigen Feststellungsurteil auszugehen ist (BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 87/04 -, Rn. 6, juris, m. w. N.). Dies ist bei einer Bank, die der Aufsicht des Bundesamtes für das Kreditwesen unterliegt, ohne weiteres anzunehmen (BGH, Urteil vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94 -, BGHZ 130, 59-70, Rn. 17). Entsprechende Feststellungsklagen werden auch in jüngeren Entscheidungen unproblematisch als zulässig angesehen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15 -, Rn. 7; Beschluss vom 19. Januar 2016 - XI ZR 200/15 - Urteil vom 05. Mai 2015 - XI ZR 406/13 -, Rn. 16, juris).

48

Dass die Beklagte ausdrücklich erklärt hat, entgegen der vorstehend genannten Vermutung nicht freiwillig leisten zu wollen, vermag an der Zulässigkeit des von den Klägern gestellten Feststellungsantrags nichts zu ändern. Die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen, also auch die Ordnungsgemäßheit der Klageerhebung, ist an objektiven Kriterien auszurichten. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn der im Rahmen einer Feststellungsklage in Anspruch Genommene - hier die Beklagte - es in der Hand hätte, die richtige Klageart - unter Umständen sogar nachträglich - durch entsprechende „taktische“ Erklärungen im Prozess zu bestimmen (OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016, 8 U 899/15).

B.

49

Die Klage ist unbegründet.

50

Zwischen den Parteien besteht kein durch wirksamen Widerruf der Kläger entstandenes Rückabwicklungsschuldverhältnis im Sinne der §§ 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1, 346 ff. BGB.

51

Die Kläger haben daher weder einen Anspruch auf Feststellung, noch einen Anspruch auf Löschungsbewilligung oder Herausgabe des schriftlichen Schuldversprechens.

1.

52

Die Kläger haben ihre auf Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. Oktober 2013, der Beklagten zugegangen am 28. Oktober 2013, zunächst nicht wirksam widerrufen.

53

Der im Schreiben vom 23. Oktober 2013 erklärte Widerruf war unwirksam, nachdem diesem Schreiben unstreitig lediglich eine von dem Kläger zu 2) unterzeichnete Vollmacht beigefügt war und die Beklagte den Widerruf unter Hinweis auf § 174 Satz 1 BGB und die ungeklärten Vertretungsverhältnisse in Bezug auf die Klägerin zu 1) unverzüglich im Sinne der genannten Vorschrift zurückgewiesen hat (vgl. dazu OLG Koblenz, 8 U 899/15, Urteil vom 29. Juli 2016).

54

Gemäß § 351 Satz 1 BGB kann das Rücktrittsrecht nur von allen und gegen alle ausgeübt werden, wenn bei einem Vertrag auf der einen oder der anderen Seite mehrere Beteiligte sind. Durch die Verweisung in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F., wonach auf das Widerrufs- und das Rückgaberecht die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechend Anwendung finden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, ist auch die für das gesetzliche Rücktrittsrecht geltende Regelung des § 351 BGB in Bezug genommen worden (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. Dezember 2015 - 17 U 145/14 -; OLG Koblenz, Urteil vom 19. August 2016, - 8 U 1299/15 -; a. A. MüKo/BGB/Masuch, 5. Auflage 2007, § 355 Rn. 24 und MüKo/BGB/Ulmer, 4. Auflage 2003, § 357 Rn. 9). Die erforderliche wirksame Widerrufserklärung der Klägerin zu 1) als Mitdarlehensnehmerin ist mithin nicht abgegeben worden.

55

Soweit der Kläger zu 2) vorträgt, der Widerruf sei selbstverständlich im Einverständnis mit der Ehefrau erfolgt, läge darin lediglich eine von der Ehefrau gegenüber dem Kläger abgegebene Erklärung. Eine solche reicht jedoch nicht aus, da die Widerrufserklärung von der Klägerin zu 1) gemäß § 351 Satz 1 BGB gegenüber der Beklagten abzugeben gewesen wäre.

56

Auch die Voraussetzungen des § 1357 Abs. 1 BGB liegen in Anbetracht der Höhe der Darlehensvaluta nicht vor (vgl. dazu Palandt/Brudermüller, BGB, 75. Auflage 2016, § 1357 Rn. 11 und Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 492 Rn. 1).

57

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrung, in der es am Ende heißt:

58

„Bei mehreren Darlehensnehmer [Grammatikfehler aus der Vorlage übernommen] kann jeder Widerrufsberechtigte seine Willenserklärung gesondert widerrufen“.

59

Denn hierbei handelt es sich um eine Belehrung über eine nach der Auffassung der Beklagten gegebene Möglichkeit der Ausübung des Widerrufsrechts, aber nicht um eine vom Willen der Parteien getragene vertragliche Vereinbarung der Parteien, dass in Abweichung von § 351 BGB, der grundsätzlich abdingbar ist, der einzelne Darlehensnehmer isoliert und/oder mit Wirkung für beide widerrufen können soll.

60

Insgesamt sind damit die auf den Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen der Darlehensnehmer nicht mit Schreiben vom 23. Oktober 2013 wirksam widerrufen worden.

2.

61

Ein formell wirksamer Widerruf der auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen ist mit Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 10. April 2015 (Bl. 36 GA), das der Beklagten am 29. April 2015 zugegangen ist (EB auf Bl. 46 GA), erfolgt.

62

a) Das Widerrufsrecht hat seine rechtliche Grundlage in §§ 491, 495 Abs. 1, 355 BGB in der vom 01. August 2002 bis 07. Dezember 2004 geltenden Fassung (Art. 229, § 9 und § 22 Abs. 2 EGBGB).

63

b) Der Widerruf ist auch fristgerecht erfolgt. Die Widerrufsfrist beträgt gem. § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. zwei Wochen. Sie beginnt gem. § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht mitgeteilt worden ist, die auch einen Hinweis auf den Fristbeginn enthält. Vorliegend steht der Wirksamkeit des von den Klägern erklärten Widerrufs ein vorheriger Ablauf der Widerrufsfrist nicht entgegen, weil die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt worden ist.

64

Die Widerrufsbelehrung genügte nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach die Belehrung umfassend, inhaltlich richtig, unmissverständlich und für den Verbraucher eindeutig sein muss (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10 -, Rn. 32, juris; Urteil vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07 -, WM 2011, 23, Rn. 26; Beschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10 -, WM 2011, 655, Rn. 10).

65

Unzureichend war die den Klägern erteilte Belehrung hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist, über den der Verbraucher gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB eindeutig zu informieren ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08 -). Die von der Beklagten verwendete Formulierung, die Frist beginne "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung", belehrt den Verbraucher, wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist, weil sie nicht umfassend und zudem irreführend ist (BGH, Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 168/14 -, juris; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris, Rn. 14; BGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - III ZR 557/13 Rn. 19 m.w.N., juris; Urteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, juris Rn. 13, m.w.N.).

66

c) Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV ist der Beklagten - entgegen der Auffassung des Landgerichts - verwehrt.

67

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 168/14 -, Rn. 18, juris) kann sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nur berufen, wenn die Widerrufsbelehrung dem Muster der Anlage 2 zu dieser Bestimmung in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10 -, Rn. 37, juris; BGH, Urteil vom 18. März 2014 - II ZR 109/13 -, NJW 2014, 2022 Rn. 15, jeweils m.w.N.). Bei vollständiger Verwendung kann sich der Unternehmer auf die in § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a. F. geregelte Fiktion auch dann berufen, wenn das Muster fehlerhaft ist und den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a. F. an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht genügt (BGH, Urteil vom 18. März 2014, a.a.O., Rn. 15; Urteil vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11 -, juris). Unterzieht der Verwender den Text der Musterbelehrung dagegen einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, so bleibt die mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht erhalten (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10 -; Urteil vom 1. März 2012 - III ZR 83/11 -, juris). Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der vorgenommenen inhaltlichen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10 -, Rn. 39, juris; BGH, Urteil vom 1. März 2012 - III ZR 83/11 -, Rn. 17, juris). Unerheblich ist deshalb auch, ob die Abweichungen von der Musterbelehrung nur in der Aufnahme von zutreffenden Zusatzinformationen zugunsten des Belehrungsempfängers bestehen (BGH, Urteil vom 18. März 2014 - II ZR 109/13 -, Rn. 16, juris; Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 168/14 -, Rn. 18, juris).

68

Es kommt nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, darauf an, ob der Verwender den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Belehrung ersichtlich einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Dies ist hier in mehrfacher Hinsicht der Fall.

69

aa) Insbesondere im Abschnitt „Finanzierte Geschäfte“ hat die Beklagte erhebliche Veränderungen gegenüber der Musterbelehrung vorgenommen, wobei mit Blick auf die für die Gesetzlichkeitsfiktion abstrakt zu beurteilende Frage einer inhaltlichen Bearbeitung (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, Rn. 25, juris) dahinstehen kann, ob diese Belehrung im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig war. Nach der Musterbelehrung war nach der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ in Satz 2 bei der Erklärung der „wirtschaftlichen Einheit“ zwischen Darlehensverträgen zur Finanzierung von Grundstücken und sonstigen Sachen zu differenzieren. Im Fall der Finanzierung von Grundstücken sollte Satz 2 der Belehrung

70

„Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung und Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen.“

71

ersetzt werden durch den Satz

72

„Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgeht und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.“

73

Hiervon abweichend hat die Beklagte die thematisch zutreffende Belehrung als Satz 3 hinter den zu ersetzenden Satz 2 eingefügt und darüber hinaus Satz 3 umformuliert.

74

bb) Weiterhin hat die Beklagte der Widerrufsbelehrung einen Satz über die Widerrufsmöglichkeit bei mehreren Darlehensnehmern angefügt, der in dem gesetzlichen Muster nicht enthalten ist.

3.

75

Der Widerruf entfaltet aber unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten keine materielle Wirkung.

76

a) Zunächst haben die Kläger durch den Abschluss der Konditionenneuvereinbarung im Dezember 2013 eine ausdrückliche Vereinbarung mit der Beklagten dahingehend getroffen, dass das ursprüngliche Darlehen fortgesetzt werden soll. Diese Vereinbarung im Sinne der §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB schlossen die Kläger in Kenntnis ihres vermeintlichen Widerrufsrechts mit der Beklagten ab. Denn im Dezember 2013 hatten die anwaltlich beratenen Kläger bereits erstmals den Widerruf erklärt.

77

Aus der Formulierung

78

„Es gelten die Bestimmungen des bestehenden Darlehensvertrages mit etwaigen Änderungs-/Ergänzungsvereinbarungen, die Allgemeinen Darlehensbedingungen sowie die bereits bestehenden Sicherheiten/Sicherheitsverträge weiter. Unter Vereinbarung der Konditionen gemäß (…) sowie der weiteren vorstehenden Regelungen setzen Darlehensnehmer und die ...[A] AG das bestehende Darlehensverhältnis fort.“

79

folgt unmittelbar, dass die Kläger den Vertrag als wirksam behandeln und erfüllen und am Bestehen des Vertrags - auch für die Vergangenheit - unter Abstandnahme von dem bereits erklärten Widerruf im Sinne einer Fortsetzung des Darlehens festhalten wollten.

80

aa) Der Annahme einer freiwilligen und bewussten Vertragsfortsetzung steht nicht entgegen, dass die Kläger mit der Beklagten in dem ursprünglichen Darlehensvertrag eine Konditionen-neuvereinbarung bzw. Zinsanpassung zum Ende der Festzinsperiode vereinbart hatten. Denn es bestand für die Kläger keine Verpflichtung zum Abschluss einer solchen Vereinbarung. Die vertragliche Vereinbarung in dem ursprünglichen Darlehensvertrag sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass eine neue Vereinbarung nicht zustande kommt. Die Kläger haben darüber hinaus durch die Ausübung des Widerrufs und des sich Berühmens eines Widerrufsrechts zum Ausdruck gebracht, dass sie sich an die Konditionenneuvereinbarungsabrede in dem ursprünglichen Darlehensvertrag nicht gebunden fühlten.

81

bb) Der Umstand, dass die erste Widerrufserklärung mit Schreiben vom 23. Oktober 2013 unwirksam war, steht der bewussten vertraglichen Abbedingung der Widerrufsfolgen durch die Konditionenneuvereinbarung vom Dezember 2013 nicht entgegen. Hier ist allein darauf abzustellen, dass die Kläger bei Abschluss der Prolongationsvereinbarung im Dezember 2013 subjektiv davon ausgingen, zum Widerruf berechtigt zu sein.

82

cc) Es ist auch nicht erkennbar, dass die Kläger die beiden Konditionenneuvereinbarungen mit der Beklagten aus einer alternativlosen Zwangslage heraus hätten abschließen müssen. Die Kläger tragen selbst vor, dass sie wegen der Veräußerung des mit dem Darlehen finanzierten Objektes entweder eine Darlehensverlängerung bei der Beklagten oder die Finanzierung bei einer neuen Bank realisieren konnten und dass sie sich „für die Fortsetzung des Darlehens entschieden“ haben (Schriftsatz des Klägervertreters vom 26. Juni 2015, Seite 10, Bl. 79 GA). Dem Vortrag der Kläger lässt sich nicht entnehmen, inwieweit eine Fortsetzung des Darlehens von der Beklagten erzwungen oder erschlichen worden sein soll. Im Übrigen hätten die anwaltlich beratenen Kläger nach Ablauf von 10 Jahren auch ein gesetzliches Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB ausüben können.

83

dd) Die Vereinbarung aus dem Jahr 2013 haben die Kläger nochmals durch den Abschluss einer insoweit inhaltsgleichen Vereinbarung im Herbst 2014 bestätigt. Auch darin heißt es ausdrücklich, dass Darlehensnehmer und die ...[A] AG das bestehende Darlehensverhältnis fortsetzen.

84

Diese Prolongationsvereinbarung aus dem Jahr 2014 ist entgegen der klägerischen Ansicht auch wirksam zustande gekommen. Selbst wenn die Beklagte den Klägern eine Frist für die Annahme des Verlängerungsangebots bis zum 09. Oktober 2014 gesetzt hätte und die Kläger diesen Antrag der Beklagten verspätet angenommen hätten, so stellte diese Annahme der Kläger gem. § 150 Abs. 1 BGB einen neuen Antrag dar, den die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 04. November 2014 (Bl. 86 GA), zumindest aber auch konkludent durch die Fortsetzung des Darlehens zu den vereinbarten Konditionen, angenommen hat.

85

Die Kläger konnten ihre auf Abschluss der Verlängerungsvereinbarung gerichteten Willenserklärungen auch nicht mit Schreiben vom 10. November 2014 (Bl. 88 GA) widerrufen. Denn insofern besteht kein gesondertes Widerrufsrecht. Mit der Konditionenanpassung wurden lediglich die vertraglichen Bedingungen modifiziert und so der ursprüngliche Vertrag vollzogen. Hier besteht eine andere Interessenlage als bei einem Fall der Darlehensgewährung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist daher kein Widerrufsrecht gegeben (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013, Az. XI ZR 6/12, NJOZ 2014, 493).

86

Es hätte den anwaltlich vertretenen Klägern auch freigestanden, die beiden Verlängerungen nur unter einem entsprechenden Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung des Widerrufs zu vereinbaren. Von dieser Möglichkeit haben sie keinen Gebrauch gemacht.

87

b) Aus den dargelegten konkreten Umständen des Falles folgt zugleich, dass die Kläger sich vorliegend auch für den Fall, dass eine rechtsgeschäftliche Abbedingung oder der vertragliche Ausschluss der Widerrufsfolgen zu verneinen wäre, jedenfalls nach § 242 BGB nicht auf einen Widerruf oder die durch einen Widerruf ausgelösten Rechtsfolgen berufen können.

88

Möglichen Ansprüchen der Kläger infolge einer Rückabwicklung des Darlehensvertrages aus dem Jahr 2003 steht der von der Beklagten geltend gemachte Einwand der Verwirkung nach § 242 BGB entgegen.

89

aa) Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf (Zeitmoment) das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände (Umstandsmoment) voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich jeweils nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 9.10.2013 - XII ZR 59/12 -, juris).

90

Zeitmoment und Umstandsmoment stehen insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist. Die zeitlichen und sonstigen Umstände des Falles müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste.

91

Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche (BGH, a.a.O., Rn. 10).

92

bb) Solche Umstände sind vorliegend gegeben. Das erforderliche Zeitmoment ergibt sich vorliegend aus dem Umstand, dass die Kläger aus ihrer Sicht bereits im Oktober 2013 den Widerruf erklärt hatten und dass die Kläger dann nach Zurückweisung des Widerrufs durch die Beklagte mit Schreiben vom 05. November 2013 nicht nur bis zur Erhebung der Klage im September 2014 (Zustellung im Dezember 2014) nichts Weiteres zur Durchsetzung ihres vermeintlichen Widerrufsrechts unternommen haben, sondern darüber hinaus durch den Abschluss von zwei Prolongationsvereinbarungen vor Klagezustellung über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr trotz ausgeübten Widerrufsrechts der Beklagten dazu Veranlassung gegeben haben, auf den Fortbestand des Darlehensvertrages zu vertrauen.

93

Zu diesem Zeitablauf von mehr als einem Jahr nach erklärtem Widerruf treten gewichtige Umstandsmomente, die das Vertrauen der Beklagten in den Fortbestand der vertraglichen Beziehung ganz besonders schutzwürdig erscheinen lassen. Zum einen ist das der Umstand, dass die bereits anwaltlich vertretenen Kläger nach Zurückweisung des Widerspruchs durch die Beklagte ihre Widerrufsinteressen zunächst nicht weiter verfolgt haben. Insbesondere haben sie durch ihren Prozessbevollmächtigten, was bei einem Fortbestehen des Rückabwicklungswillens nahe gelegen hätte, nicht nochmals unter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht beider Kläger erneut vorgerichtlich den Widerruf erklärt.

94

Weiterhin haben die Kläger im Zusammenhang damit ihre Darlehensverbindlichkeiten vertragsgemäß monatlich weiter erfüllt und damit ein Vertrauen bei der Beklagten in die Fortsetzung des Vertrages gefördert.

95

Hinzu kommt, dass die Kläger im Jahr 2013 und dann nochmals im Jahr 2014 den Darlehensvertrag vorbehaltlos schriftlich verlängert haben. Zugleich haben sie in der zweiten Prolongationsvereinbarung eine Zinsfestschreibung bis zum Jahr 2018 gewählt. Damit haben sie einen ganz besonderen Beitrag zur Manifestation des Vertrauens der Beklagten in den Fortbestand des Vertrages begründet. Denn während die erste Verlängerung nur für ein Jahr vereinbart wurde, haben die Kläger sich 2014 für eine noch längere vertragliche Bindung an die Beklagte entschieden.

96

Nach alledem wären Ansprüche der Kläger auf Rückabwicklung und damit auch auf Freigabe der Sicherheiten in Form der Grundschuld und des Schuldversprechens verwirkt.

C.

97

Einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten können die Kläger ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen.

98

Dabei kann offen bleiben, ob die vertragliche Abbedingung der Widerrufsfolgen oder der Einwand der Verwirkung auch die zur Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten umfasst.

99

Ein Anspruch aus Verzugsgesichtspunkten (§§ 286, 288 Abs. 1 BGB) scheidet aus, weil die Beklagte sich zum Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts und damit des Anfalls der Geschäftsgebühr nicht in Verzug befand.

100

Auch unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung der Pflicht zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06 -, Rn. 18, juris m.N.) kann ein Ersatzanspruch vorliegend nicht festgestellt werden. Dieser würde unter anderem voraussetzen, dass das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der beklagten Bank, insbesondere einem etwa verschuldeten Rechtsirrtum, beruht (BGH, a.a.O., Rn. 18, juris). Hierzu ist seitens der Kläger nichts vorgetragen. Für einen Rechtsirrtum hat der Schuldner nur dann einzustehen, wenn er die Rechtswidrigkeit seines Handelns erkannt hat oder zumindest hätte erkennen können. Dies kann auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Belehrung der Klägerin über ihr Widerrufsrecht nicht ohne weiteres unterstellt werden. Die Anforderungen an eine wirksame Widerrufsbelehrung waren im Jahre 2003/2004 nicht geklärt. Entsprechende Urteile des Bundesgerichtshofs stammen erst aus späterer Zeit (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08 - BGHZ 180, 123-134, juris). Ein Verschulden kann mithin nicht festgestellt werden.

D.

101

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97, 100 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

E.

102

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Verfahren bis zum 29. Juni 2015 auf 58.283,56 € und im Hinblick auf die Klageerweiterung ab dem 30. Juni 2015 und für das Berufungsverfahren in Höhe von 196.283,56 € festzusetzen, davon 58.283,56 € für den Klageantrag zu 1) und die darunter gefassten Hilfsanträge, denen im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 GKG keine eigenständige Bedeutung zukommt. Das entspricht den nach dem Klägervortrag geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen (vgl. Seite 12 des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 10. April 2015, Bl. 41 GA, Rückseite).

103

Der Wert des Klageantrages zu 2 a) beträgt 115.000,00 €. Der Wert eines Antrags auf Erteilung einer Bewilligung zur Löschung einer Grundschuld, die den Rückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag besichert, ist bei Widerruf des Darlehens gem. § 6 Satz 1 Alt. 3 ZPO mit dem Nennwert der Grundschuld zu bemessen. Das gilt unabhängig von der Höhe der Valutierung, weil sich die dingliche Belastung in voller Höhe des Nennbetrages auswirkt (BGH, Beschluss vom 04. März 2016, - XI ZR 39/15 - und Beschluss vom 24. Oktober 2007, - IV ZR 99/07-, juris).

104

Der Wert des Klageantrages zu 2 b) war vorliegend mit 23.000,00 € in Ansatz zu bringen. Insoweit bemisst der Senat den Wert des Schuldversprechens, das kein Wertpapier im Sinne des § 6 ZPO darstellt, im vorliegenden Fall gem. § 3 ZPO mit 20% der versprochenen Schuldsumme von 115.000,00 €. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten nicht bereits mit der bestehenden Grundschuld hinreichend abgesichert gewesen wäre, sodass dem Schuldversprechen nur eine geringe wirtschaftliche Bedeutung neben der Grundschuld zukommt. Das Schuldversprechen diente ausweislich der entsprechenden Sicherungsabrede der Parteien in der Urkunde zum Schuldversprechen zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus der geschäftlichen Beziehung mit den Klägern, sodass der Urkunde wegen dieser Zweckbindung auch keine eigenständige Verkehrsbedeutung zukommt.

F.

105

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

106

Die von den Klägern angeführten Fundstellen aus der Rechtsprechung und der Literatur (vgl. Bl. 80 GA) gebieten eine Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht. Denn diese Fundstellen stellen auf eine Fallgestaltung ab, in der das Widerrufsrecht erst nach Vereinbarung der Prolongation ausgeübt wurde. Sie betreffen demnach ein mögliches Vertrauen des Darlehensgebers in die Nichtausübung eines bestehenden Widerrufsrechts aufgrund einer Vertragsverlängerung, während vorliegend ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde in die Abkehr und Nichtaufrechterhaltung eines bereits ausgeübten Widerrufsrechts. Entscheidungserheblich war hierbei das Abstellen auf die konkreten Umstände des Einzelfalles.