Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-07-08, Aktenzeichen 22 A 1969/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0708.22A1969.01.00

Tenor

Der Antrag wird verworfen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,--
EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist bereits unzulässig. Die Klägerin ist nicht
antragsberechtigt. Berechtigt zur Stellung eines Zulassungsantrags sind nach § 124
Abs. 1 VwGO nur die Beteiligten des erstinstanzlichen Verfahrens und
gegebenenfalls deren Rechtsnachfolger.

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Vgl. Seibert in: Sodan/Ziekow, Kommentar zur
VwGO, Stand: Februar 2002, § 124a Rdnr. 8; Happ
in: Eyermann/Fröhler, VwGO Kommentar, 11. Aufl., §
124a Rdnr. 12; Meyer-Ladewig in: Schoch u.a.,
VwGO, Stand Januar 2003, Vorb § 124 Rdnr. 37 und
§ 124a Rdnr. 7; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 23.
Januar 1998 – 5 S 2053/97 -, NVwZ 1998, 975.

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Die Klägerin war am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt. Die Klage ist
ausdrücklich nur im Namen und im Auftrag des Ehemannes der Klägerin erhoben
worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Klage auch im Namen der Klägerin erhoben
sein sollte, lassen sich der Klageschrift vom 22. Juni 1999 und der nachfolgenden
Korrespondenz nicht entnehmen. Für den früheren Kläger bestand im Übrigen auch
kein Anlass, die Klage zugleich im Namen seiner Ehefrau zu erheben. Die in diese
Richtung deutenden Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 11. Juni 2003,
das mit der Klage geltend gemachte Abwehrrecht beruhe auf einem Nießbrauch, der
ihr und ihrem Ehemann nur gesamthänderisch zugestanden habe, gehen schon
deshalb fehl, weil diese Einordnung des durch notariellen Vertrag vom 26. April 1988
begründeten Nießbrauchsrechts nicht zutrifft. Nach § 2 des Vertrages ist das
Nießbrauchsrecht der Klägerin und ihrem Ehemann "als Gesamtberechtigten gemäß
§ 428 BGB" eingeräumt worden. Damit ist nach dem eindeutigen Wortlaut der
Vereinbarung eine Gesamtgläubigerschaft entstanden, bei der die Klägerin und ihr
Ehemann jeweils ein eigenes, selbstständig ausübbares Nießbrauchsrecht erworben
haben. Anhaltspunkte dafür, dass entgegen dem Wortlaut eine gesamthänderische
Bindung der Klägerin und ihres Ehemannes gewollt war, die dazu geführt hätte, dass
die Tochter der Klägerin nur an beide Elternteile gemeinsam hätte leisten und beide
Elternteile die Leistung nur an sich gemeinsam hätten fordern können (§ 432 Abs. 1
Satz 1 BGB), sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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Vgl. zu den in Betracht kommenden
Gestaltungsmöglichkeiten für eine Mehrheit von
Nießbrauchberechtigten BGH, Beschluss vom 21.
Dezember 1966 – V ZB 24/66 -, NJW 1967, 627
ff.

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Die Klägerin ist auch nicht als (Mit-) Erbin im Wege der materiellen
Rechtsnachfolge in die verfahrensrechtliche Position ihres verstorbenen Ehemannes
eingerückt. Das, wie darlegt, selbstständige Nießbrauchsrecht des Ehemannes ist
nicht vererbt worden, sondern gemäß § 1061 Satz 1 BGB mit dem Tod des
Ehemannes erloschen.

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Vgl. auch BGH, a.a.O., S. 629; ferner OVG
NRW, Urteil vom 15. Oktober 1993 – 7 A 2994/91 -,
NVwZ 1994, 696, und OLG Frankfurt, Urteil vom 20.
Oktober 1999 – 13 U 88/97 -.

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Soweit es in der Kommentarliteratur heißt, bei Versterben eines
Gesamtberechtigten (i.S. des § 428 Satz 1 BGB) bleibe das Nießbrauchsrecht
zugunsten der anderen Gesamtberechtigten ungeschmälert bestehen,

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vgl. etwa Münchener Kommentar zum BGB, 2.
Aufl., § 1030 Rdnr. 17; Palandt, BGB-Kommentar,
61. Aufl., § 1061 Rdnr. 2,

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handelt es sich um eine juristisch ungenaue Ausdrucksweise, die jedoch im oben
erläuterten Sinne einer Mehrheit von Rechten zu deuten ist.

11

So schon BGH, a.a.O., S. 627.

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Für ihre Antragsberechtigung kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf
einen gewillkürten Parteiwechsel berufen. Die von der Klägerin beabsichtigte
Fortführung des Verfahrens (auch) unter Berufung auf ihr originär eigenes
Nießbrauchsrecht ist eine Antragsänderung, die der Sache nach auf eine - subjektive
und zugleich objektive – Klageänderung hinausläuft und im Zulassungsverfahren
unzulässig ist. Denn das Zulassungsverfahren dient ausschließlich der Überprüfung
der erstinstanzlichen Entscheidung und knüpft an deren Streitgegenstand an.

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OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Januar 1998 –
18 B 22/98 – und vom 21. Mai 2001 – 8 A 3373/99 -;
so im Ergebnis auch OVG NRW, Beschluss vom 23.
Oktober 1998 – 22 B 2150/98 – sowie OVG
Thüringen, Beschlüsse vom 19. April 2001 – 3 ZKO
888/98 – und vom 22. Januar 2003 – 1 ZKO 506/01 -
.

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Jedenfalls bei einer – wie hier – vollständigen Auswechslung des
erstinstanzlichen Streitgegenstandes,

15

zum Streitgegenstand einer Nachbarklage vgl.
BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 1997 – 4 B 167.96 -,
NVwZ-RR 1998, 457,

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fehlt es an dieser Anknüpfung und damit an dem grundlegenden Erfordernis
eines jeden Rechtsmittels, wonach der Angriff des Rechtsmittelführers (zumindest
teilweise) auf die Beseitigung einer in der vorinstanzlichen Entscheidung enthaltenen
Beschwer gerichtet sein muss.

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Vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - IX ZR
250/98 -, NJW 1999, 2118, 2119.

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Dementsprechend kann die Änderung einer Klage im Berufungsverfahren nicht
Ziel des Rechtsmittels sein, sondern sie setzt dessen Zulässigkeit - und damit auch
dessen Zulassung - voraus.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Mai 2001 – 8
A 3373/99 –; BGH, Urteile vom 6. Mai 1999, a.a.O.,
und vom 20. März 2000 – II ZR 250/99 -, NJW 2000,
1958; Ortloff in : Schoch u.a., a.a.O., § 91 Rdnr. 94
Fn. 142.

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Abgesehen davon sind vorliegend auch die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO
(i.V.m. § 125 Abs. 1 VwGO) für eine Klageänderung nicht gegeben. Die übrigen
Beteiligten haben in die Klageänderung nicht eingewilligt. Die Fortführung des
Verfahrens durch die Klägerin aufgrund eigenen Rechts ist auch nicht sachdienlich,
weil das Verfahren nicht geeignet ist, den Streitstoff in der Sache zu klären. Im
Verhältnis zur Klägerin ist die angefochtene Baugenehmigung bestandskräftig
geworden.

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Vgl. zur fehlenden Sachdienlichkeit bei dieser
Konstellation BVerwG, Urteil vom 3. Juli 1987 – 4 C
12.84 -, Buchholz 406.19 Nr. 72.

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Die Klägerin hat versäumt, (rechtzeitig) Widerspruch und Klage zu erheben. Der
unter dem 27. Januar 1998 eingelegte Widerspruch gegen die Baugenehmigung des
Beklagten vom 15. Januar 1998 erfolgte ausdrücklich nur im Namen und im Auftrag
des Ehemannes der Klägerin sowie der gemeinsamen Tochter. Anhaltspunkte dafür,
dass der Widerspruch auch für die Klägerin gelten sollte, lassen sich dem
Widerspruchsschreiben und/oder der nachfolgenden Korrespondenz nicht
entnehmen. Soweit ersichtlich, war der Umstand, dass die Klägerin an dem
besagten Grundstück ebenfalls nießbrauchsberechtigt ist und damit
widerspruchsbefugt gewesen wäre, seinerzeit nicht einmal aktenkundig. Der
Schriftsatz vom 11. Juni 2003 kann schon deshalb nicht als rechtzeitiger
Widerspruch der Klägerin gewertet werden, weil die Klägerin ihr Widerspruchsrecht
zu diesen Zeitpunkt bereits verwirkt hatte. Nach der ständigen Rechtsprechung muss
sich ein Nachbar, der sichere Kenntnis von einer Baugenehmigung erhalten hat oder
hätte haben müssen, so behandeln lassen, als wäre ihm die Genehmigung amtlich
mitgeteilt worden. Sofern ihm mit der anderweitigen Kenntniserlangung von der
Genehmigung nicht zugleich eine amtliche Rechtsmittelbelehrung erteilt wird, muss
er seinen Widerspruch daher innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO
einlegen; ein später eingelegter Widerspruch ist unzulässig.

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Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1974
– IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294, und vom 3. Juli
1987, a.a.O.

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So ist es hier. Die Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen hatten den
damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Ehemannes und der Tochter der
Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 1998 eine Ablichtung der Baugenehmigung
vom 15. Januar 1998 übersandt. Hierdurch hat neben ihrem Ehemann auch die
Klägerin von der Baugenehmigung zuverlässig Kenntnis erlangt. Dies entspricht der
allgemeinen Lebenserfahrung. Gegenteiliges ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Außerdem hat die Beigeladene aufgrund der Baugenehmigung bauliche Aktivitäten
auf dem Baugrundstück entfaltet, die für die Klägerin jedenfalls hätten Anlass sein
müssen, sich von der Baugenehmigung Kenntnis zu verschaffen und Widerspruch
einzulegen, um eine Beeinträchtigung ihres Nießbrauchsrechts abzuwenden. Die
damit einschlägige Jahresfrist ist, ohne dass es insoweit einer tagesgenauen
Bestimmung des Fristbeginns bedürfte, ersichtlich seit langem verstrichen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 und 3
GKG.

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