Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-15, Aktenzeichen 10 A 3015/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1115.10A3015.05.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als
Gesamtschuldner.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Im T. 32 in X.
(Gemarkung B. , Flur 22, Flurstück 697), auf dem ein Zweifamilienhaus errichtet
ist. Dieses Gebäude und das südlich gelegene Einfamilienhaus Im T. 34 sind
an der gemeinsamen Grundstücksgrenze versetzt traufseitig auf einer Länge von
7,25 m aneinandergebaut. Das Haus Im T. 34 steht 3,75 m vor der Front des
Hauses Im T. 32, welches seinerseits ca. 6,00 m hinter die rückwärtige
Außenwand des Nachbarhauses anbaufrei versetzt ist. Die beiden Häuser haben ein
Satteldach und sind giebelständig zur Straße Im T. ausgerichtet. Die südliche
Dachfläche des Wohnhauses der Kläger und die nördliche Dachfläche des
Gebäudes Im T. 34 sind - soweit die Häuser aneinandergebaut sind - einander
zugewandt.

3

Die vom Beklagten einem Rechtsvorgänger der Kläger für das Haus Im T.
32 erteilte Baugenehmigung vom 9. April 1981 - geändert durch
Nachtragsgenehmigung vom 21. Juli 1981 - enthält unter Ziffer 9. der
"Nebenbestimmungen spezieller Art" folgende Regelung: "... Das geplante Fenster
im Bad (Obergeschoß) muß entfallen. Gem. § 9 AVO zur BauO NW müssen
Öffnungen in der Dachhaut mind. 1,25 m von der Brandwand entfernt sein. Die
Einhaltung dieser Vorschrift wird gegebenenfalls mit Zwangsmitteln durchgesetzt.
Das Bad muß daher mit einer Lüftungsanlage gem. DIN 18017 ausgerüstet werden."
Den gegen diese Nebenbestimmung eingelegten Widerspruch nahmen die
Rechtsvorgänger der Kläger zurück, nachdem der Beklagte sie darauf hingewiesen
hatte, dass bei aneinandergebauten giebelständigen Häusern Öffnungen in
Dachflächen mindestens 2,50 m von der Gebäudetrennwand entfernt sein müssten.

4

Im Januar 2003 bauten die Kläger in die südliche Dachfläche ihres Hauses zur
Belichtung ihres Bades ca. 50 cm von der Grundstücksgrenze und ca. 75 cm von der
gegenüber liegenden Dachfläche entfernt ein Dachflächenfenster ein. Darüber
beschwerte sich die Eigentümerin des Gebäudes Im T. 34 am 16. Januar 2003
beim Beklagten. Sie gab an, derzeitig nicht den Einbau eines eigenen Dachfensters
zu beabsichtigen. Mit Schreiben vom 21. Juli 2004 forderte sie den Beklagten auf,
bauaufsichtlich u.a. deshalb gegen die Kläger einzuschreiten, weil das Fenster
brandschutzrechtliche Abstandsregeln verletze.

5

Durch Ordnungsverfügung vom 20. Dezember 2004 ordnete der Beklagte nach
vorheriger Anhörung gegenüber den Klägern an, das in die südliche Dachhälfte des
Gebäudes Im T. 32 eingebaute Veluxfenster bis zum 28. Februar 2005
zurückzubauen, die Dachhaut zu schließen und in der Feuerwiderstandsklasse F 30
wiederherzustellen. Zugleich wurde ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 1000 EUR für
jeden einzelnen Fall der Nichtbeachtung angedroht. Zur Begründung wurde
ausgeführt, nach § 35 Abs. 5 BauO NRW müssten Öffnungen in der Dachfläche
einen Mindestabstand von 2 m von dem Gebäudeabschluss einhalten. Das von den
Klägern eingebaute Fenster sei jedoch nur ca. 70 cm vom Gebäudeabschluss
entfernt. Ein Abstand von 4 m bis zur nächsten Öffnung in der gegenüberliegenden
Dachfläche sei nur hinreichend, wenn im Hinblick auf die Schicksalsgemeinschaft der
Nachbarn eine Baulasterklärung des Nachbarn vorliege. Eine solche liege nicht vor
und sei auch nicht zu erwarten. Die materielle Baurechtswidrigkeit als Voraussetzung
zum Einschreiten gemäß § 61 BauO NRW sei mithin gegeben. Die Kläger seien als
Eigentümer des Grundstücks Zustandsstörer. Ein milderes Mittel als der Rückbau
des Dachflächenfensters sei nicht erkennbar.

6

Gegen diesen Bescheid legten die Kläger am 18. Januar 2005 Widerspruch ein.
Zur Begründung führten sie aus, dass sie - die Kläger - gesetzeskonform gehandelt
hätten. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut sei die Ausnahmeregel des 2.
Halbsatzes von § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW dem Grundtatbestand im
1. Halbsatz dieser Norm gleichwertig.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 4. März 2005 wies der Landrat des Kreises
W. den Widerspruch der Kläger mit der Maßgabe zurück, dass die Frist zum
Rückbau auf zwei Monate nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung verlängert
werde. Bei § 35 BauO NRW handele es sich um eine nachbarschützende Norm. Bei
einem Verstoß müsse die Behörde regelmäßig zu Gunsten des in seinen Rechten
verletzten Nachbarn einschreiten. Es sei auch unerheblich, ob sich gegenwärtig eine
Öffnung in der gegenüberliegenden Dachfläche befinde oder ob die Nachbarin den
Einbau eines solchen Fensters beabsichtige. Denn maßgeblich sei, dass mit dem
Einbau des Dachflächenfensters durch die Kläger deren Nachbarin die Möglichkeit
genommen werde, innerhalb eines Abstands von 4 m vom Fenster der Kläger
ebenfalls ein Dachflächenfenster einzubauen.

8

Hiergegen haben die Kläger am 24. März 2005 Klage erhoben. Zur Begründung
tragen sie ergänzend vor, die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO
NRW sehe nicht vor, dass eine Zustimmung der Nachbarn in der Form einer
Baulasterklärung abgegeben werde. Ohne eine eindeutige gesetzliche Regelung
dürfe nicht in ihre Eigentumsrechte eingegriffen werden. Der Beklagte zerstöre
Werte, ohne hierdurch einem anderen höher zu bewertenden Rechtsgut Geltung zu
verschaffen.

9

Die Kläger haben beantragt,

10

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. Dezember 2004 in der Fassung
des Widerspruchsbescheids des Landrats des Kreises W1. vom 4. März 2005
aufzuheben.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Mit Urteil vom 22. Juni 2005 - den Klägern am 12. Juli 2005 zugestellt - hat das
Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die
auf § 61 Abs. 1 BauO NRW gestützte Verfügung sei nicht zu beanstanden. Das
Dachflächenfenster verstoße gegen § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW. Die Regelung
des 2. Halbsatzes dieser Bestimmung, die einen Abstand von 4 m zulasse, könne
hier nicht angewendet werden, weil dieser Abstand erst beurteilt werden könne,
wenn die Bauabsichten der Nachbarn bekannt seien. Die Nachbarn gingen insoweit
eine Schicksalsgemeinschaft ein, die durch eine Baulast abzusichern sei. Eine
solche Sicherung sei nötig, auch wenn diese im Gesetz nicht ausdrücklich gefordert
werde. Andernfalls verfüge derjenige, der zunächst ein Dachflächenfenster einbaue,
über eine dem Nachbarn zustehende Rechtsposition und schränke dessen
grundsätzlich gegebene Rechte ein.

14

Am 9. August 2005 haben die Kläger die Zulassung der Berufung beantragt und
am 7. September 2005 deren Begründung vorgelegt. Mit Beschluss vom 11. Mai
2007 hat der erkennende Senat die Berufung zugelassen.

15

Am 16. Mai 2007 haben die Kläger einen Berufungsantrag gestellt. Sie tragen
ergänzend zum erstinstanzlichen Vorbringen vor, eine Einschränkung von
Grundrechten über den im Wortlaut manifestierten Willen des Gesetzgebers hinaus
sei unzulässig. Es sei auch der Grundsatz des Schutzes des Vertrauens auf den
Wortlaut des Gesetzes nicht beachtet worden. Im übrigen sei der für den
Brandschutz vom Beklagten als erforderlich erachtete Abstand von 4 m ungeachtet
der angefochtenen Verfügung gewährleistet. Es bestünden im weiteren ernsthafte
Zweifel an der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgebotes. Schließlich sei es auch
das mildere Mittel, von der Nachbarin die Eintragung einer Baulast zu verlangen.

16

Die Kläger beantragen,

17

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. Juni
2005 die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. Dezember 2004 in der Fassung
des Widerspruchsbescheids des Landrats des Kreises W1. vom 4. März 2005
aufzuheben.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Zur Begründung trägt er ergänzend vor, § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO
NRW sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Die Bestimmung solle einen
effektiven Brandschutz des benachbarten Gebäudes gewährleisten; dies erfordere
die nachhaltige Sicherung eines Gesamtabstands von 4 m. Ließe man eine
Unterschreitung des Abstands von 2 m ohne eine hinreichende Sicherung zu, wäre
die Einhaltung des nach § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO einzuhaltenden Gesamtabstands
von 4 m nicht gesichert, da der Nachbar später nach § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1
BauO NRW unter Einhaltung eines Abstands von 2 m zum Gebäudeabschluss
unabhängig vom Abstand zum Dachfenster auf dem benachbarten Gebäude ein
Fenster einbauen könne. Es bestehe insoweit eine planwidrige - durch Analogie zu
schließende - Regelungslücke. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in einigen
Vorschriften eine Baulast ausdrücklich verlange, könne nicht der Rückschluss
gezogen werden, der Gesetzgeber habe sich in den anderen Fällen bewusst gegen
eine Baulast entschieden.

21

Am 15. Oktober 2007 hat der Berichterstatter eine Ortsbesichtigung
vorgenommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll
vom gleichen Tage Bezug genommen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des
Landrats des Kreises W1. Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu
Recht abgewiesen.

25

Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) ist zulässig, aber nicht
begründet.

26

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. Dezember 2004 in der Fassung
des Widerspruchsbescheids des Landrats des Kreises W1. vom 4. März 2005 ist
rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO.

27

Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Ordnungsverfügung ist § 61 Abs.
1 Satz 2 BauO NRW. Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die
Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung,
der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu
wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser
Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in
Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen
Maßnahmen zu treffen.

28

Die angefochtene Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig, insbesondere hat
die gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 3a BauO NRW zuständige Behörde gehandelt und es
sind auch weder Verfahrens- noch Formverstöße ersichtlich.

29

Die Verfügung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat
den Klägern zu Recht aufgegeben, das Dachfenster in der südlichen Dachhälfte
ihres Hauses zurückzubauen, die Dachhaut zu schließen und in der
Feuerwiderstandsklasse F 30 wiederherzustellen.

30

Die Voraussetzungen für ein Einschreiten liegen vor. Der Einbau des
Dachfensters verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, nämlich gegen § 35
Abs. 5 Satz 3 in Verbindung mit Satz 2 BauO NRW.

31

Über das allgemeine Erfordernis einer harten Bedachung gemäß § 35 Abs. 1
BauO NRW hinaus können nach § 35 Abs. 5 BauO NRW an Dächer, bei denen
aufgrund ihrer Anordnung die Übertragung von Feuer auf andere Gebäude oder
Gebäudeteile zu befürchten ist, besondere Anforderungen gestellt werden. Bei
aneinandergebauten giebelständigen Gebäuden ist das Dach für eine
Brandbeanspruchung von innen nach außen in der Feuerwiderstandsklasse F 30
herzustellen. Öffnungen in Dachflächen müssen mindestens 2 m von dem
Gebäudeabschluss entfernt sein; eine geringere Entfernung ist zulässig, wenn der
Abstand zu Öffnungen in der gegenüberliegenden Dachfläche mindestens 4 m
beträgt.

32

Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber der erhöhten Brandübertragungsgefahr
begegnen, die insbesondere für aneinandergebaute giebelständige Gebäude
besteht. Diese Gebäude, die mit ihren Giebelseiten zur Straße ausgerichtet sind,
sind mit ihren Traufseiten aneinander gebaut. Bei solchen Häusern stoßen die
Dächer im Bereich der gemeinsamen Traufe in erheblichem Maße unmittelbar
aneinander.

33

Vgl. Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, 10. Aufl. Düsseldorf 2003, § 35 Rn 16
f.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt-Kommentar, Stand: August
2007,
§ 35 Rn 13 f..

34

Für diese Fallgruppe werden die Anforderungen an den Brandschutz in § 35 Abs.
5 Sätze 2 und 3 BauO NRW konkretisiert. Auch wenn die aneinandergebauten
giebelständigen Gebäude ausdrücklich nur in Satz 2 genannt sind, gilt auch die
Regelung des Satzes 3 für diese Gebäude. Das ergibt sich einerseits aus dem
Gesamtzusammenhang insbesondere in Abgrenzung des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO
NRW zur allgemeinen Regelung von Dachöffnungen in § 35 Abs. 6 BauO NRW und
andererseits vor dem Hintergrund der anerkanntermaßen bestehenden erhöhten
Brandübertragungsgefahr bei diesen Gebäuden.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 1998 - 11 A 5331/97 -;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 35 Rn 14 ff.; Gädtke/Temme/Heintz, a.a.O., §
35 Rn 17 ff.

36

Die Regelungen des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 BauO NRW sind hier anwendbar,
da das Haus der Kläger und das Nachbarhaus Im T. 34 an der Traufe
miteinander baulich verbunden und die Giebel zur Straße Im T. ausgerichtet
sind.

37

Zur Abwehr der bei diesen Dächern erhöhten Brandgefahr fordert die
nachbarschützende Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW einen
dauerhaften Mindestabstand von 4 m zwischen den Dachöffnungen verschiedener
Gebäude, zu dem jeder Nachbar im Grundsatz 2 m beizutragen hat.

38

Dieser wird nach Halbsatz 1 dieser Bestimmung grundsätzlich dadurch erreicht, dass
jedes Dachfenster zu seiner Grundstücksgrenze einen Abstand von 2 m einzuhalten
hat. Bei dem hier streitigen Dachflächenfenster im Haus der Kläger handelt es sich
um eine derartige Öffnung. Es erfüllt nicht die Feuerwiderstandsklasse F 30 und
gewährleistet nicht die Schließung bei Brand. Es steht mit Halbsatz 1 nicht im
Einklang, da dessen Entfernung bis zum Gebäudeabschluss geringer als 2 m ist.
Nach der durch den Berichterstatter des Senats vorgenommenen Messung ist das
Dachflächenfenster nur ca. 50 cm entfernt vom Gebäudeabschluss. Auch die
ursprünglich vom Beklagten ermittelte Distanz von 60 - 70 cm liegt deutlich unterhalb
der erforderlichen 2 m.

39

Auf die Ausnahmeregelung des Halbsatzes 2 dieser Bestimmung können sich
die Kläger nicht mit Erfolg berufen. Zwar befindet sich gegenwärtig in einem Abstand
von 4 m vom Dachflächenfenster des Hauses der Kläger in der gegenüberliegenden
Dachfläche keine Öffnung.

40

Von der Grundregel, dass ein Abstand von 2 m auf dem eigenen Grundstück
einzuhalten ist, darf aus Gründen des Brandschutzes aber nur dann abgewichen
werden, wenn aufgrund einer entsprechenden Einigung der Nachbarn dauerhaft eine
Entfernung von 4 m zwischen den Öffnungen in den benachbarten Dachflächen
gesichert ist.

41

An einer solchen Einigung der Kläger mit ihrer Nachbarin über die Einhaltung des
Abstands fehlt es hier.

42

Der Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW zwingt - entgegen
der Auffassung der Kläger - zu keinem anderen Verständnis.

43

Der in Art. 20 Abs. 3 GG als Element des Rechtsstaatsprinzips angeordnete
Vorrang des Gesetzes bedeutet nicht, dass der Richter am Wortlaut einer Norm
"haltzumachen" hat. Seine Bindung an das Gesetz bedeutet nicht Bindung an dessen
Buchstaben mit dem Zwang zu wörtlicher Auslegung, sondern Gebundensein an
Sinn und Zweck des Gesetzes. Zur Erfassung des Inhalts einer Norm darf sich der
Richter der verschiedenen, insbesondere der systematischen und der teleologischen
Auslegungsmethoden gleichzeitig und nebeneinander bedienen. Sie stehen zur
grammatischen Auslegung im Verhältnis gegenseitiger Ergänzung.

44

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 1973 - 1 BvL 39/69 und 14/72 -, BVerfGE
35, 263 (278 f.); Beschluss vom
30. März 1993 - 1 BvR 1045/89, 1381/90 und 1 BvL 11/90 -, BVerfGE 88, 145 (166
f.).

45

Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 S. 3 Halbsatz 2 BauO NRW verlangen die
Dauerhaftigkeit des nötigen Abstands aufgrund einer Einigung der Nachbarn. Wie
oben dargelegt, ist es Zweck des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 BauO NRW, der
erhöhten Brandübertragungsgefahr in den Fällen zu begegnen, in denen die Dächer
der Nachbarhäuser im Bereich der Traufen unmittelbar aneinander stoßen. Insoweit
ist es für den Nachbarschutz von besonderer Wichtigkeit, dass die Entfernung
zwischen den für die Brandübertragung besonders gefährlichen Öffnungen in den
Dächern dauerhaft mindestens 4 m beträgt. Dies wird in der Regel durch den in § 35
Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1 BauO NRW vorgesehenen Abstand von jeweils 2 m von
dem Gebäudeabschluss erreicht. Hiervon will auch die Bestimmung des § 35 Abs. 5
Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW nicht abweichen. Der danach zulässige geringere
Abstand als 2 m von dem Gebäudeabschluss erfordert aber eine entsprechende
Einigung der Nachbarn. Denn für die Einhaltung des gesetzlich geforderten
Mindestabstands von 4 m wird in einem solchen Fall das nachbarliche Grundstück in
Anspruch genommen. Grundsätzlich müssen jedoch auf dem jeweiligen
Baugrundstück selbst baurechtmäßige Verhältnisse herrschen. Dritte können nicht
gezwungen werden, die Voraussetzungen für die Bebaubarkeit des Grundstücks zu
schaffen.

46

Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 83 Rn 1; Gädtke, a.a.O., § 6 Rn
175.

47

Ohne eine entsprechende Einigung wird ansonsten unbefugt und damit
rechtswidrig in die nachbarlichen Rechte eingegriffen. Zwar könnte der Nachbar nach
dem Wortlaut der Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 1 BauO NRW
weiterhin in einem Abstand von 2 m zu seiner Grenze Dachflächenfenster einbauen.
Der gesetzlich erforderliche Gesamtabstand von 4 m zur nächsten Öffnung wäre
dann aber nicht sichergestellt und damit die besondere Brandübertragungsgefahr
nicht ausgeschlossen. Der Nachbar müsste dann zur Vermeidung dieser Gefahr
entweder sein Dachflächenfenster an einer anderen Stelle einbauen - sofern dies
überhaupt möglich ist - oder abwarten, bis die Bauaufsichtsbehörde die Beseitigung
des Dachflächenfensters auf dem angrenzenden Grundstück durchgesetzt hätte.
Eine derartige Beschränkung der Rechte des Nachbarn durch den Erstbauenden
widerspricht der Rechtsordnung.

48

Für eine restriktive Auslegung des § 35 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 BauO NRW
spricht schließlich, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine gesetzliche
Ausnahmeregelung handelt, die nur in der BauO NRW geregelt ist. Eine derartige
Ausnahmebestimmung von der Grundregel des ersten Halbsatzes findet weder in
der Musterbauordnung 2002 noch in den anderen Bauordnungen der deutschen
Länder eine Entsprechung.

49

Vgl. hierzu die Übersicht bei: Reichel/Schulte (Hrsg.), Handbuch
Baurordnungsrecht, München 2004, 7. Kapitel, Teil 6 Rn 70 f.

50

Überdies ergibt sich die Ausnahmestellung auch im Hinblick auf die
Grundregelung in § 35 Abs. 6 BauO NRW. Denn hiernach sollen lichtdurchlässige
Bedachungen - zu denen Dachöffnungen zu rechnen sind - grundsätzlich von der
Gebäudeabschlusswand einen Mindestabstand von 1,25 m einhalten. Da diese
Regelung für Dächer im Allgemeinen gilt, kann bei einer Öffnung von Dächern mit
einer gesteigerten Brandübertragungsgefahr ein geringerer Abstand nur zugelassen
werden, wenn ein hinreichender Abstand zum nächsten Fenster dauerhaft gegeben
ist.

51

Der so durch Auslegung bestimmte Regelungsgehalt des § 35 Abs. 5 Satz 3
BauO NRW verstößt entgegen den Ausführungen der Kläger nicht gegen das durch
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Eigentumsrecht. Dieses wird nicht in seinem
Wesensgehalt angetastet, vielmehr handelt es sich hierbei um eine zulässige
Bestimmung der Schranken des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG). Es bestehen
insoweit keine Bedenken gegen eine brandschutzrechtliche Regelung zur Einhaltung
eines Abstands von Dachfenstern. Es ist im Hinblick auf das Eigentumsrecht auch
nicht zu beanstanden, dass der erforderliche Abstand nur dann auf dem
nachbarlichen Grundstück liegen darf, wenn die Nachbarn sich hierüber verständigt
haben. Ansonsten stehen die Eigentumsrechte des Nachbarn an seinem Grundstück
einer unbefugten Inanspruchnahme durch den Bauherrn entgegen.

52

Da es im vorliegenden Fall bereits an der Einigung der Nachbarn fehlt, bedarf es
nicht der Klärung, ob es zur Sicherung des hier fraglichen Brandschutzabstandes
einer Baulast bedarf oder nicht.

53

Einem Einschreiten steht nicht die Legalisierungswirkung einer Baugenehmigung
für das Dachfenster entgegen. Eine Genehmigung für dieses Fenster besteht nicht.
Der Beklagte hat vielmehr unter Ziffer 9. der "Nebenbestimmungen spezieller Art" in
der einem Rechtsvorgänger der Kläger erteilten Baugenehmigung für das
Zweifamilienhaus vom 9. April 1981 geregelt, dass das seinerzeit vorgesehene
Dachfenster im Bad entfallen müsse, weil der erforderliche Abstand zur Brandwand
nicht eingehalten sei. Den gegen diese Nebenbestimmung eingelegten Widerspruch
haben die Rechtsvorgänger der Kläger später zurückgenommen.

54

Für das materiell baurechtswidrige Dachflächenfenster besteht auch kein aus Art.
14 Abs. 1 Satz 1 GG herzuleitender Bestandsschutz. Hierfür hätte das Fenster
jedenfalls zeitweise nach seinem Einbau materiell zulässig gewesen sein müssen.
Dies ist aber nicht der Fall. Die maßgebliche Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3
BauO NRW galt bereits beim Einbau des Fensters im Jahre 2003.

55

Die Verfügung des Beklagten, die zutreffend gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG
NRW gegen die Kläger als Eigentümer des von der Verfügung betroffenen
Grundstücks gerichtet ist, ist auch im übrigen nicht zu beanstanden.

56

Ermessensfehler des Beklagten im Sinne des § 114 VwGO sind nicht gegeben.
Das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde ist regelmäßig auf eine
Pflicht zum Einschreiten reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer baulichen
Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts
beruht.

57

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22. Januar 1996 - 10 A
1464/92 -, BRS 58 Nr. 115, und vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -.

58

Dies ist hier der Fall, weil es sich bei der Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3
BauO NRW im Hinblick auf den beabsichtigten Schutz vor der
Brandübertragungsgefahr um eine nachbarschützende Regelung handelt.

59

Gründe, die es dem Beklagten ermöglichten, ausnahmsweise von einem
Einschreiten abzusehen, sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere steht einer
Inanspruchnahme der Kläger kein Vertrauensschutz entgegen. Der Beklagte hat
bereits mit der für das Haus der Kläger erteilten Baugenehmigung vom 9. April 1981
ausdrücklich den schon seinerzeit beabsichtigten Einbau eines Dachflächenfensters
aus Brandschutzgründen wegen eines unzureichenden Abstands untersagt. Im
übrigen fehlt es hier auch an tatsächlichen Umständen, die einen Vertrauensschutz
begründen könnten. Es ist insbesondere keine entsprechende Praxis des Beklagten
ersichtlich zur Zulässigkeit von Dachfenstern ohne eine Einigung der Nachbarn über
die Einhaltung des erforderlichen Abstands.

60

Auch das vom Beklagten gewählte Mittel ist nicht zu beanstanden. Der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt. Die Verpflichtung zum Rückbau des
Dachfensters zusammen mit der Schließung der Dachhaut - die gemäß § 35 Abs. 5
Satz 2 BauO NRW in der Feuerwiderstandsklasse F 30 zu geschehen hat - ist
erforderlich, um den Verstoß gegen die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 3 BauO
NRW zu beseitigen. Eine etwaige Verpflichtung der Kläger, das Fenster
zurückzubauen, sobald der Nachbar seinerseits ein Fenster einbaut, stellt kein
milderes Mittel dar. Denn aus den oben dargelegten Gründen tritt der Verstoß gegen
§ 35 Abs. 5 Satz 3 BauO NRW nicht erst durch einen möglichen Einbau des
Fensters auf dem Nachbargrundstück ein. Vielmehr ist er bereits dadurch gegeben,
dass die Kläger ohne eine entsprechende Einigung mit ihrer Nachbarin ein Fenster
ohne die Einhaltung eines Abstands von 2 m zur Grenze eingebaut haben.

61

Der Eingriff ist auch nicht unangemessen. Es stellt auch unter Berücksichtigung
von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG keine übermäßige Belastung dar, dass die Kläger
wegen eines Verstoßes gegen eine brandschutzrechtliche Bestimmung ein
Dachflächenfenster zurückbauen müssen. Der gesetzlich vorgesehene vorbeugende
Brandschutz zu Gunsten der Nachbarn ist unabhängig von einer akuten Brandgefahr
wichtiger als das wirtschaftliche Interesse der Kläger, keinen Rückbau des Fensters
durchführen zu müssen.

62

Im übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Kläger nach § 21 Satz 2 OBG
NRW die Möglichkeit haben, ein konkretes Austauschmittel anzubieten. Durch das
Angebot eines Austauschmittels wird aber die Rechtmäßigkeit einer
verhältnismäßigen Ordnungsverfügung nicht berührt.

63

Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs.
1 Nr. 2, 60 Abs. 1, 63 VwVG.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 S. 2 VwGO. Die
Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 11, 711 ZPO.

65

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

66