Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-01-14, Aktenzeichen I-18 U 75/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0114.I18U75.03.00

Tenor

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlan-desgericht M., den Richter am Oberlandesgericht H. und die Richterin am Oberlan-desgericht S.

für R e c h t erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das am 18. Februar 2003 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2 b Zivilkammer des Landgerichts Düssel-dorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger macht gegen das beklagte Land Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung geltend, da er bei der Besetzung einer C 3 Professorenstelle an der Musikhochschule D. nicht berücksichtigt worden ist.

3

Der im Jahr 1948 geborene Kläger ist Oberstudienrat an einem Gymnasium in D. (Besoldungsgruppe A 14 nach dem Bundesbesoldungsgesetz). Er unterrichtet die Fächer Musik und Geschichte. In der Zeit von 1979 bis März 2001 war er außerdem im Nebenamt als Lehrbeauftragter an der Musikhochschule D. tätig.

4

Der Kläger verfügt über ein abgeschlossenes Hochschulstudium für das Lehramt. Die Teilprüfung in Schulmusik zum 1. Staatsexamen hat er mit der Note "sehr gut" bestanden, ebenso die Teilprüfungen im 1. Staatsexamen in Philosophie/Pädagogik und Geschichte. Er hat das 1. Staatsexamen insgesamt mit Auszeichnung bestanden. Es handelte sich um das beste Staatsexamen, das in NRW in dieser fachlichen Kombination je abgelegt worden ist. Das 2. Staatsexamen hat der Kläger ebenfalls mit der Note "sehr gut" bestanden, wobei er in sämtlichen künstlerischen Disziplinen ein "sehr gut" bekam. Er hat zudem eine spezielle staatliche Musiklehrerprüfung abgelegt, die er ebenfalls mit der Note "sehr gut" in den Fächern Klavier und Gehörbildung sowie in Theorie und Tonsatz abgeschlossen hat. Daneben hat der Kläger im Bereich der Musikpädagogik promoviert. Seine Dissertation über ein historisches Thema aus der Musikpädagogik wurde mit der Note "magna cum laude" bewertet und ist im Schott-Verlag veröffentlicht worden.

5

Der Kläger ist Leiter eines von ihm gegründeten Ensembles "D. Band", mit dem er bundesweit auftritt und Tanz- und Popmusik darbietet. Daneben spielt der Kläger im gesamten Bundesgebiet regelmäßig in renommierten Jazzclubs als Pianist, zum Teil mit international bekannten Künstlern. Ferner leitet der Kläger eine Schulcombo, für die er Kompositionen und Arrangements in den Stilen Blues, Soul, Tanzmusik und internationale Popmusik geschrieben und veröffentlicht hat.

6

Anfang 2000 schrieb die Musikhochschule D. öffentlich eine C 3 Professur für das Fach "Schulpraktisches Instrumentalspiel/Improvisation" aus (Bl. 8 d.A.). Im Ausschreibungstext heißt es u.a.:

7

"Das Aufgabengebiet dieser Stelle umfasst (...) den künstlerischen Unterricht in Liedspiel und Improvisation (Schwerpunkt: Schulpraktisches Klavierspiel) sowie den Aufbau und die Leitung von Ensembles Populärer Musik. Die Besetzung erfolgt bei Vorliegen der Voraussetzungen in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit der Besoldungsgruppe C 3.

8

Hierzu müssen die personalrechtlichen Vorgaben nach dem Kunsthochschulgesetz des Landes NRW erfüllt werden.

9

Diese sind in der Regel:

10

Abgeschlossenes künstlerisches und/oder musikpädagogisches Hochschulstudium

Pädagogische Eignung für die Hochschullehre

Besondere Befähigung zur künstlerischen Arbeit

Zusätzliche künstlerische Leistungen

11

Die Bewerberinnen und Bewerber müssen in besonderer Weise kompetent sein, den Studierenden der Schulmusik künstlerische Fähigkeiten im Bereich des schulpraktischen Instrumentalspiels/Improvisation sowie systematische Methoden und Techniken zu deren Aneignung zu vermitteln. Neben guten pianistischen Fähigkeiten werden stilistische Vielseitigkeit sowie musikunterrichtliche Praxis (in der Regel nachgewiesen durch eine mindestens dreijährige Unterrichtstätigkeit an einer allgemeinbildenden Schule im Sek. I/Sek. II-Bereich oder an einer vergleichbaren Institution) erwartet. Erfahrungen im Partiturspiel und im Bereich E-Piano/Elektronische Tasteninstrumente sind wünschenswert. (...)"

12

Diese Professorenstelle sollte neu eingerichtet werden, wofür die vom Kläger bekleidete Lehrbeauftragtenstelle im Bereich "Schulpraktisches Klavierspiel" in die Professorenstelle umgewandelt und damit aufgewertet werden sollte.

13

Auf die Ausschreibung hin bewarben sich der Kläger sowie 57 weitere Bewerber. Im September 2000 wurden 10 Bewerber, darunter der Kläger, zu einer Vorstellung vor einer bei der Musikhochschule D. gebildeten Berufungskommission eingeladen. Die Aufgabe der Berufungskommission bestand darin, aus den 10 Bewerbern 3 auszuwählen und diese dem Ministerium für Schule, Wissenschaft und Forschung (MSWF) für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vorzuschlagen. Die Kommission bestand aus 5 Musikprofessoren, 2 Lehrbeauftragten und 2 Studierenden.

14

Die 10 geladenen Bewerber erhielten vorab einen Ablaufplan, der die für die Vorstellung vorgesehenen Inhalte sowie den geplanten Ablauf wiedergab (Bl. 9 f d.A.). Inhalt der mehrstündigen Vorstellung war eine künstlerische Vorstellung, in der die Bewerber mehrere Improvisationen sowie ein Lied- und Liedbegleitspiel darbieten sollten, eine pädagogische Vorstellung, in dem zwei Lehrproben mit Studierenden der Musikhochschule durchgeführt werden sollten, eine Arbeit mit einem kleinen Ensemble sowie ein Gespräch mit der Berufungskommission.

15

Am 23.11.2000 fand die Vorstellung des Klägers vor der Berufungskommission statt. Hierbei erschien ein Mitglied der Berufungskommission, der Lehrbeauftragte H., während des Improvisationsteils eine halbe Stunde zu spät. Ein anderes Kommissionsmitglied, Prof. N., verließ während der Darbietung einer Jazzimprovisation durch den Kläger für ca. 3 – 5 Minuten den Raum, um eine Skulptur, die für die Darbietung "Improvisation nach einem Bild/Skulptur" benötigt wurde, zu holen. Vor dem Vorstellungsteil "Improvisation" verteilte der Kläger von ihm selbst erstellte Noten an die Kommissionsmitglieder, die das Thema seiner Improvisation enthielten. Diese Noten hatte er ebenfalls während der Darbietung der Improvisation vorliegen. Im Vorstellungsteil "Pädagogische Vorstellung" kam es zu einer versehentlichen Vertauschung der beiden Klavierstudenten. Der Kläger unterrichtete daher den Studierenden mit dem Hauptfach Klavier mit den Unterlagen, die er für den Studenten mit Nebenfach Klavier vorgesehen hatte und umgekehrt. Dieses Versehen wurde von der Berufungskommission erst nach der Lehrprobe bemerkt und fand bei der abschließenden Beurteilung der Vorstellung des Klägers Berücksichtigung. Der Kläger selbst betrachtet seine Lehrprobe trotz der Vertauschung der Studenten als "gelungen". Bei der Arbeit mit der Combo, die aus Studierenden der Musikhochschule D. bestand, äußerte der Kläger zunächst, er wisse gar nicht, was er den Musizierenden noch beibringen solle. Anschließend übte er mit ihnen noch ein Pianosolo sowie die Feinabstimmung der Instrumente ein.

16

Nach Durchführung aller Vorstellungstermine beriet die Berufungskommission über die Auswahl der Bewerber. Der Kläger wurde einstimmig bei einer Enthaltung als "nicht listenfähig" eingestuft, was bedeutet, dass er nach Auffassung der Berufungskommission nicht dem MSWF als möglicher Kandidat für die Professur vorgeschlagen werden sollte. Als listenfähig wurden von der Berufungskommission die Bewerber Dr. E., Herr R. sowie Herr U. angesehen.

17

Am 04.01.2001 schlug die Berufungskommission dem MSWF die Bewerber Dr. E., Herrn R. sowie Herrn U. in der genannten Reihenfolge für die Besetzung der ausgeschriebenen Professur vor. Dieser Vorschlag wurde ebenfalls vom Senat der Hochschule sowie vom Fachbereichsrat des Fachbereichs 3 der Musikhochschule getragen.

18

Begründet wurde die Wahl von Dr. E. von der Kommission u.a. wie folgt:

19

"Dr. E. bringt trotz des Alters von 32 Jahren für die Stelle C 3 eine außerordentlich große Breite an Qualifikationen mit: Er ist ausgewiesener Musikwissenschaftler und Chorleiter, er kennt durch seine lange Chorpraxis auf höchstem Niveau die Chorliteratur von der alten Musik bis zur neuen Musik, er ist vertraut mit der Jazz-Praxis, er hat mehrjährige Erfahrungen im Unterricht des Faches schulpraktisches Klavierspiel. Er hat eigene Kompositionen in einem namhaften Verlag veröffentlicht. Eine vergleichbare Breite verbunden mit hoher Qualität kann keiner seiner Mitbewerber nachweisen. ... Dr. E. beeindruckte als der Bewerber mit der größten Breite an Kompetenzen. Seine unkonventionelle Improvisation zu Beginn stand künstlerisch auf hohem Niveau; sie überzeugte durch Eigenständigkeit. ... Besondere Kompetenzen wurden sichtbar in den Lehrproben. Herr E. hat klare und sehr differenzierte musikalische Vorstellungen, die er auch verbal zügig formulieren kann. ... Er stellt Ansprüche und kann begeistern. Selbst die Arbeit mit der vorzüglichen Combo führte zu Fortschritten in Spiel und Interpretation. ... Durch die Vielfalt seiner in der Vorstellung wie im Werdegang erkennbar gewordenen Kompetenzen dürfte er in der Lage sein, innerhalb der vielen Fächer des Schulmusikstudiums integrierend, fächerverbindend zu wirken. Die Kommission war der Auffassung, dass von ihm ... wichtige Impulse für die Öffnung der Hochschule auf andere Musikbereiche ausgehen werden."

20

Auch die Herren R. und U. hielt die Kommission für geeignet, wobei sie zu Herrn R. ausführte, dieser sei derjenige Bewerber mit der höchsten künstlerischen Kompetenz im Bereich der Improvisation gewesen und zu Herrn U., dieser er habe im Bereich des vorbereiteten Liedspiels die beste Leistung aller Bewerber erbracht.

21

Zur Vorstellung des Klägers wurde im vom Vorsitzenden der Kommission erstellten Protokoll folgendes ausgeführt (Bl. 103 d.A.)

22

"Ablauf der Vorstellung:

23

Freie Improvisation: Herr M. spielt nach Noten eine von ihm sogenannte Tanzimprovisation im personanten Satz (sh. Anlage)

24

Jazz-Improvisation: All the things you are. Er spielt auf dem mitgebrachten Key-Board und singt auch die Strophe. Insgesamt sehr einfach; Tanzmusikorientiert.

25

Freie Improvisation über eine gestellte Skulptur: An zwei Klavieren mit Präparierung des einen Flügels. Klopfen, mit Schlägeln auf die Saiten. Wenig Bezug zur Struktur der Plastik.

26

Vorbereitetes Liedspiel: "Wer hie das Elend". Im Stil des Mittelalters. Es waren zwei Königskinder. Begleitung kommentiert, veranschaulicht den Text. Wüstentango – versiert, lebendig gespielt.

27

Prima-Vista-Liedspiel: Weiß mit ein Blümlein-Choralsatz, 1. Strophe gesungen – Didn`t my Lord im passenden Begleitsatz, Griechisches Lied – rhythmisch unzureichend bewältigt.

28

Improvisation über die gegebene Reihe 5: Passacaglia. Gut gelungen

29

Lehrprobe 1: Nun ruhen alle Wälder – Go down Moses

30

Lehrprobe 2: Mackie Messer – Stück aus dem Reelbook

31

Arbeit mit der Combo: Herr M. wusste anfangs nichts zu verbessern. Fragte die Musiker. Schien ihnen kaum etwas vermitteln zu können.

32

Gespräch mit der Kommission"

33

Ergänzend führte der Vorsitzende der Kommission gegenüber dem MSWF folgendes aus (Bl. 42):

34

"Herr Dr. M. spielte die geforderte

freie

Improvisation ebenso wie die Jazz-Improvisation "nach Noten", die er selbst erstellt hatte. Diese Noten hat er der Kommission zur Verfügung gestellt. Das Spiel "nach Noten" ist aber das Gegenteil von dem, was wir in diesem Abschnitt der Vorstellung erwarteten: Er sollte frei improvisieren! Gleiches gilt für das von ihm vorbereitete Vorspiel des selbstgewählten Volksliedes. Meine Bemerkung "nach Noten" meint in diesem Kontext also: Unzureichende Leistung! und dies in seinem künstlerischen Teil der Vorstellung!

35

Wir forderten eine

Jazz

-Improvisation. Das Protokoll verzeichnet: "Tanzmusik orientiert". Auch dies ist in diesem Zusammenhang eine disqualifizierende Anmerkung!

36

Bei der Improvisation über die von der Kommission gestellte Skulptur habe ich in meinen Notizen geschrieben: "Geklopfe am Klavier". Mein Kommentar spricht für sich selbst.

37

Zum Vom-Blatt-Spiel habe ich im Protokoll nichts vermerkt. Zur Vervollständigung des Protokolls füge ich meine Anmerkung in den Notizen an: "Läßt sich Zeit. Ganz gut."

38

Entsprechend dem eingereichten Vorschlag erging am 20.02.2001 ein Rufschreiben des MSWF an Herrn Dr. E.

39

Am 01.03.2001 teilte der Dekan des Fachbereichs 3 der Musikhochschule D. dem Kläger schriftlich mit, dass sein Lehrauftrag an der Hochschule "aufgrund der Besetzung der neuen Professur Schulpraktisches Instrumentalspiel/Improvisation zum 01.04.2001 nicht verlängert werden könne" (Bl. 11 d.A.).

40

Der Kläger wandte sich daraufhin mit anwaltlichem Schreiben vom 20.03.2001 an die Musikhochschule D. und bat darum, die ausgeschriebene Stelle nicht zu besetzen (Bl. 12 d.A.), da er beabsichtige, nach Erhalt der erforderlichen Informationen einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Er rügte ferner Fehler im Stellenbesetzungsverfahren.

41

Dieses Schreiben beantwortete die Musikhochschule D. mit Schreiben vom 03.04.2001 (Bl. 15 d.A.). In diesem Schreiben, das eine Rechtsbehelfsbelehrung (Klage vor dem VG M. binnen eines Monats) enthält, wurden die gerügten Verfahrensmängel zurückgewiesen. Ferner wurde ausgeführt, der Kläger habe keine Chance gehabt, platziert zu werden. Über den Stand des Besetzungsverfahrens wurden keine Ausführungen gemacht.

42

Klage erhob der Kläger nicht.

43

Es folgte weitere Korrespondenz des Klägers mit dem MSWF, im Rahmen welcher der Kläger mehrfach Verfahrensfehler bei der Durchführung des Stellenbesetzungsverfahrens rügte. Die Vorwürfe des Klägers wurden vom MSWF zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 16.06.2001 erhob der Kläger außerdem eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen den Leiter der Berufungskommission Prof. Dr. S. sowie gegen den Rektor der Musikhochschule Prof. Dr. R.

44

Zwischenzeitlich fanden Berufungsverhandlungen mit dem ausgewählten Bewerber Dr. E. statt. Am 19./29. April 2001 wurde die Berufungsvereinbarung getroffen. Am 20.08.2001 übersandte das MSWF der Musikhochschule D. die Ernennungsurkunde für Herr Dr. E., welche diesem am 12.09.2001 mit Wirkung zum 01.10.2001 ausgehändigt wurde. In der Zeit vom 01.04.2001 bis 01.10.2001 war Dr. E. bereits als Lehrbeauftragter an der Musikhochschule D. tätig, d.h. er übte die Tätigkeit aus, die der Kläger seit 1979 ausgeübt hatte.

45

Von der Besetzung der Professorenstelle wurde der Kläger mit einem Schreiben der Musikhochschule D. aus September 2001, das er nach seinen Angaben am 13.09.2001 erhalten hat, und mit dem ihm seine Bewerbungsunterlagen zurückgesandt wurden, informiert.

46

Der Kläger hat vorgetragen:

47

Die Auswahlentscheidung der Berufungskommission sei fehlerhaft gewesen. Zu Unrecht sei bemängelt worden, er habe "vom Blatt" gespielt statt zu improvisieren. Er habe lediglich das Thema seiner Improvisation in Noten festgehalten und dazu dann etwa 8 Minuten lang improvisiert. Die Combo, mit der er im Vorstellungsteil "Arbeit mit einem kleinen Ensemble" zu arbeiten gehabt hätte, habe schon von vornherein "aufführungsreif" gespielt, so dass für eine konstruktive Arbeit fast kein pädagogischer Raum mehr verblieben sei. Zudem seien in der Vertauschung der beiden Klavierstudenten und der zeitweisen Abwesenheit von Kommissionsmitgliedern während seiner Vorstellung relevante Verfahrensfehler zu sehen.

48

Die Berufungskommission habe dem MSWF nicht den Bewerber Dr. E. vorschlagen dürfen, sondern sie habe vielmehr ihn (den Kläger) für die Professur vorschlagen müssen. Angesichts seines Werdegangs und der Qualität seiner Vorstellung sei er der geeignetere Kandidat für die in Rede stehende Professur gewesen. Dr. E. erfülle bereits die nach dem Ausschreibungstext geforderten Einstellungsvoraussetzungen nicht. Die Stellenausschreibung habe auf eine Tätigkeit in der pädagogischen Abteilung der Musikhochschule, nämlich in der Unterrichtung künftiger Musiklehrer, gezielt. Das Stellenprofil habe daher nur ein Bewerber erfüllen können, der eine musikpädagogische Ausbildung absolviert und insbesondere selbst einmal als Lehrer an einer allgemein bildenden Schule unterrichtet habe. Dr. E., der zuvor – was unstreitig ist – lediglich Unterricht an der Musikhochschule W. sowie an einer Fachakademie für Musik, an einer Musikschule und an einem Konservatorium erteilt habe, erfülle diese Voraussetzungen nicht.

49

Der Kläger hat beantragt,

50

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 6.699,70 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatz seit dem 08.08.2002 zu zahlen,

51

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm bis zu seinem Eintritt in den beamtenrechtlichen Ruhestand monatlich die Differenz zwischen einem Beamtengehalt nach C 3 und A 14 zu zahlen und nach seinem Eintritt in den Altersruhestand eine Altersversorgung zu zahlen, die davon ausgeht, dass er ab dem 01.04.2001 ein Gehalt nach der Besoldungsgruppe C 3 des Bundesbesoldungsgesetzes bezogen hat.

52

Das beklagte Land hat beantragt,

53

die Klage abzuweisen.

54

Das beklagte Land hat bestritten, dass der Berufungskommission bei der Durchführung des Stellenbesetzungsverfahrens für die Auswahlentscheidung relevante Fehler unterlaufen seien.

55

Es hat vorgetragen:

56

Alle 10 der zum Vorstellungstermin geladenen Bewerber hätten die in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt. Für die endgültige Auswahlentscheidung sei es auf die Qualität der im Vorstellungstermin gezeigten Leistungen angekommen. Die Vorstellung des Klägers habe unter Mängeln gelitten; seine Leistungen seien weit hinter denen der drei listenplatzierten Bewerber zurückgeblieben. Der Abstand des Klägers zu den listenfähigen Bewerbern sei so groß gewesen, dass er keine Chance gehabt hätte, in den für das MSWF bestimmten "Dreier-Vorschlag" aufgenommen zu werden, was sich aus den zur Akte gereichten Bewertungen der Leistungen der Bewerber ergebe.

57

Das beklagte Land hat ferner die Auffassung vertreten, der Kläger sei bereits durch das Schreiben der Musikhochschule D. vom 01.03.2001 hinreichend über den Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens in Kenntnis gesetzt worden.

58

Die Einzelrichterin der 2 b Kammer des Landgerichts Düsseldorf hat die Klage durch Urteil vom 18.02.2003 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es liege eine Amtspflichtverletzung insoweit vor, als der Kläger nicht rechtzeitig über die beabsichtigte Stellenbesetzung informiert worden sei. Es fehle jedoch an der erforderlichen Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger im Vergleich zu seinen Mitbewerbern der geeignetste Kandidat gewesen sei mit der Folge, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Professur erhalten hätte.

59

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter verfolgt.

60

Der Kläger trägt vor, die ihn betreffende ablehnende Entscheidung der Berufungskommission sei fehlerhaft gewesen. Die Berufungskommission habe bereits deshalb amtspflichtwidrig gehandelt, weil sie die Bewerbung des Dr. E. nicht habe berücksichtigen dürfen. Dr. E. habe bereits die Einstellungsvoraussetzungen für die Professur nicht erfüllt, da er nicht über ein abgeschlossenes musikpädagogisches Studium verfüge. Gleiches gelte auch für die Bewerber R. und U. Die Stellenausschreibung für die Professur, an die die Hochschule gebunden gewesen sei, könne aber nur dahingehend verstanden werden, dass dieses eine erforderliche Voraussetzung für die Einstellung sei. Er – Kläger – verfüge demgegenüber über eine abgeschlossene Ausbildung als Lehrer für die Sekundarstufen I und II sowie über eine jahrelange Berufserfahrung als Musiklehrer. Ferner trägt der Kläger vor, das Bewerbungsverfahren sei in mehrfacher Hinsicht verfahrensfehlerhaft gewesen. Neben den vorgetragenen formalen Fehlern habe die Berufungskommission auch kein ordentliches Protokoll geführt und sie habe den Werdegang des Klägers sowie die in diesem zum Ausdruck kommenden besonderen Fähigkeiten und Qualifikationen nicht berücksichtigt. Vielmehr seien seine Leistungen im Bewerbungsverfahren unangemessen schlecht beurteilt worden. Er sei auch durch die Darstellung seiner Improvisation anhand der Skulptur als "Geklopfe am Klavier" herabgewürdigt worden. Offensichtlich habe das gesamte Bewerbungsverfahren nur eine Alibifunktion gehabt, da die Kommission von vornherein vorgehabt habe, Dr. E. zu berufen. Dies stelle aber kein objektives und unvoreingenommenes Verfahren mehr dar.

61

Der Kläger trägt ferner vor, es müsse bei der Beurteilung der haftungsausfüllenden Kausalität berücksichtigt werden, dass der Ausgang eines wiederholten Bewerbungsverfahrens ungewiss gewesen wäre. Dies gehe aber angesichts der vorliegenden Verfahrensfehler zu Lasten des beklagten Landes.

62

Der Kläger beantragt,

63

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18.02.2003 – 2 b O 112/02 abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 6.699,70 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatz ab Klageerhebung zu zahlen;

64

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger bis zu seinen Eintritt in den beamtenrechtlichen Ruhestand monatlich die Differenz zwischen einem Beamtengehalt nach C 3 und A 14 zu zahlen und nach seinem Eintritt in den Altersruhestand die Differenz zwischen einer Altersversorgung nach C 3 und A 14 des Bundesbesoldungsgesetzes zu zahlen.

65

Das beklagte Land beantragt,

66

die Berufung zurückzuweisen.

67

Das beklagte Land verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es führt aus, die vorgetragenen Mängel des Bewerbungsverfahrens hätten sich auf die Urteilsfindung der Berufungskommission nicht ausgewirkt, so dass keine relevanten Verfahrensfehler vorlägen. Darüber hinaus habe das Landgericht die Einstellungsvoraussetzungen für die Professur sowie die fehlende Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und dem vorgetragenen Schaden zutreffend beurteilt.

68

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

69

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

70

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

71

Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung des beklagten Landes aus Verletzung ihm gegenüber dem Kläger obliegenden Amtspflichten zurückgewiesen.

72

Dem Kläger steht ein Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gegen das beklagte Land nicht zu.

73

Zwar hat das beklagte Land Amtspflichten verletzt, die auch gegenüber dem Kläger bestanden. Dies ist aber für den geltend gemachten Schaden nicht ursächlich geworden; denn der Kläger hat nicht darzulegen vermocht, dass seine Bewerbung bei rechtzeitiger Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes erfolgreich gewesen wäre.

74

1.

75

Eine Amtspflichtverletzung zum Nachteil des Klägers ist darin zu sehen, dass die Berufungskommission bzw. das MSWF dem Kläger nicht rechtzeitig und in ausreichendem Maße über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens Mitteilung gemacht haben.

76

a.

77

Die Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle hat sich an den durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu orientieren. Diese Bestimmung gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe der vorgenannten Kriterien. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber um das Amt bereits Bediensteter des Dienstherrn ist, der das Amt zu vergeben hat, oder ob es sich um einen außenstehenden Bewerber handelt (BGH, Urt. vom 06.04.1995, NJW 1995, 2344 ff).

78

Eine Entscheidung, durch die unter Verstoß gegen die vorgenannten Kriterien eine ausgeschriebene Stelle einem schlechter qualifizierten Mitbewerber übertragen wird, kann daher die Verletzung eines vom Grundgesetz gewährleisteten subjektiven Rechts des besserqualifizierten unterlegenen Bewerbers durch die öffentliche Gewalt darstellen. Der unterlegene Bewerber muss daher gegen diese Rechtsverletzung Rechtsschutz in Anspruch nehmen können, und die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe müssen den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG an einen effektiven Rechtsschutz genügen. Ein derartiger Rechtsbehelf ist die beamtenrechtliche Konkurrentenklage, mit der der unterlegene Bewerber Rechtsschutz gegen die Ablehnung seiner Bewerbung begehren und die vorausgegangene Auswahlentscheidung auch auf einen möglichen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG überprüfen lassen kann (BGH aaO).

79

Eine solche Klage kann indessen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. vom 25.08.1988, BVerwGE 80, 127), die auch die Billigung des BVerfG gefunden hat, keinen Erfolg mehr haben, wenn die Stelle durch einen anderen Bewerber besetzt worden ist, da dessen Einstellung bzw. Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Dies schränkt den Rechtsschutz des unterlegenen Mitbewerbers nicht unzumutbar ein, da dieser die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes, insbesondere durch einen Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 VwGO, zu verhindern suchen kann. Dies setzt allerdings voraus, dass der unterlegene Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung des Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erlangt. Diese Pflicht des Dienstherrn folgt unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG; denn das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Dies aber wäre der Fall, wenn der unterlegene Bewerber erst nach der Ernennung des Mitbewerbers vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erführe (vgl. BGH aaO).

80

b.

81

Diese Grundsätze, die sowohl für den Fall gelten, dass der Bewerber bereits in Diensten des betreffenden Dienstherrn steht als auch für den Fall, dass es sich um einen externen Bewerber handelt, sind auf den vorliegenden Fall anwendbar.

82

Nach den vorgenannten Kriterien ist der Kläger nicht in ausreichender Weise über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens informiert worden, so dass bereits in der unterbliebenen Mitteilung des Ergebnisses des Bewerbungsverfahrens eine Amtspflichtverletzung des beklagten Landes zum Nachteil des Klägers liegt.

83

Hierbei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Bewerbungsverfahren um ein mehrstufiges Verfahren gehandelt hat. So hatte zunächst die Berufungskommission der Musikhochschule in Ausübung ihres Grundrechts aus Art 5 Abs. 3 GG unter Beachtung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG darüber zu entscheiden, welche der Kandidaten in eine Berufungsvorschlagsliste aufgenommen werden. Diese Liste wurde sodann dem Ministerium für Wissenschaft und Forschung NRW übermittelt, das über die endgültige Einstellung des Bewerbers entscheidet und die Ernennung vornimmt.

84

Der Kläger ist zu keinem Zeitpunkt vor der Ernennung des Bewerbers Dr. E. ausreichend informiert worden, weshalb es ihm unabhängig von der Frage, wann eine Mitteilung hätte erfolgen müssen, nicht möglich war, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

85

aa.

86

Hinsichtlich der Aufnahme in die Berufungsliste hat jeder Bewerber einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (vgl. Reich, Hochschulrahmengesetz, 8. Aufl., 2002, § 45 RdN 3, OVG Schleswig, ZBR 2000, 101, 102). Dies begründet unabhängig von der Frage, ob die Aufnahme in die Berufungsliste einen Verwaltungsakt darstellt (vgl. Reich, aaO, § 45 RdN 3 m.w.N.) ein entsprechendes subjektives Recht des Bewerbers, das im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auch durchgesetzt werden kann (vgl. OVG Schleswig, ZBR 2000, 101).

87

Dem Kläger wäre es somit grundsätzlich möglich gewesen, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 123 VwGO vorzugehen. Dies hätte aber zuvor eine ordnungsgemäße Mitteilung des Ergebnisses des Bewerbungsverfahrens vorausgesetzt. Diese liegt indes nicht vor. Zu einer ordnungsgemäßen Mitteilung gehört zwar nach herrschender Auffassung nicht die namentliche Benennung des erfolgreichen Bewerbers. Der unterlegene Bewerber muss aber aus der Mitteilung erkennen können, ob dem Mitbewerber aus qualifikationsbezogenen Überlegungen oder unter Zugrundelegung eines oder mehrerer, im Einzelnen zu bezeichnender Hilfskriterien der Vorrang eingeräumt werden soll (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl., 2001, RdN 76).

88

Eine derartige Mitteilung ist an den Kläger aber zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Im Schreiben vom 01.03.2001 ist ihm lediglich mitgeteilt worden, die Professur werde zum 01.04.2001 besetzt, was bereits unzutreffend und zudem geeignet war, den Kläger daran zu hindern, nach dem 01.04.2001 einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Das Schreiben vom 03.04.2001 enthielt lediglich Ausführungen zu beanstandeten Verfahrensfehlern. Trotz einer entsprechenden Bitte im Anwaltsschreiben vom 20.03.2001, die konkrete Auswahlentscheidung und deren Begründung zu erfahren, ist diese nicht mitgeteilt worden. Auch in der späteren Korrespondenz ist dies nicht nachgeholt worden. Zudem ist die unzutreffende Information, die Stelle sei zum 01.04.2001 besetzt worden, zu keinem Zeitpunkt korrigiert worden.

89

bb.

90

Auch unmittelbar vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde an Dr. E. ist der Kläger nicht ausreichend informiert worden.

91

Das Schreiben vom September 2001 ist, wie der Kläger unwidersprochen behauptet, erst nach Aushändigung der Urkunde an den erfolgreichen Bewerber Dr. E. am 13.09.2001 bei ihm eingegangen. Auch wenn die Ernennung des Dr. E. erst zum 01.10.2001 wirksam werden sollte, konnte der Eintritt der Wirksamkeit der Ernennung nach Aushändigung der Urkunde nicht mehr verhindert werden (vgl. Schnellenbach, aaO, RdN 41). Auch insoweit war dem Kläger also keine Gelegenheit gewährt worden, entsprechend seiner der Beklagten gegenüber mitgeteilten Absicht einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

92

c.

93

War der Kläger somit nicht ausreichend und zudem falsch über den Stand des Bewerbungsverfahrens informiert worden, kann ihm auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, er habe keinen Primärrechtsschutz im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB in Anspruch genommen. Denn die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz muss dem Bewerber zumutbar sein, wofür entsprechende Informationen erforderlich sind (vgl. BGH, Urt. vom 06.04.1995, NJW 1995, 2344). Auch hatte der Kläger, dessen Lehrauftrag nicht über den 31.03.2001 hinaus verlängert worden war, nach dem 01.04.2001 keine Veranlassung mehr, eine Sicherungsanordnung zu beantragen, da er aufgrund des Schreibens vom 01.03.2001 davon ausgehen musste, die Stelle sei schon besetzt, was den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz unzulässig gemacht hätte.

94

2.

95

Der Kläger hat jedoch nicht darlegen können, dass er im Falle der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes mit großer Wahrscheinlichkeit die ausgeschriebene Professur erhalten hätte.

96

a.

97

Für den Verlauf der Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten trägt grundsätzlich der Kläger die Darlegungs- und Beweislast, wobei ihm aber erhebliche Erleichterungen zugute kommen (vgl. BGH NJW 1995, 2344, 2345). Steht die Amtspflichtverletzung und eine zeitlich nachfolgende Schädigung fest, kann – sofern dafür nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit besteht – der öffentlichen Körperschaft der Nachweis überlassen werden, dass der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist. Dem Geschädigten kommen darüber hinaus die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute, die auch die Anforderungen an die Darlegung verringern (vgl. BGH NJW 1995, 2344, 2345). So obliegt es dem Geschädigten in diesem Falle zunächst nur, darzulegen, dass er im Verhältnis zum tatsächlich Ernannten und zu seinen Mitbewerbern der für die ausgeschriebene Stelle am besten Geeignetste gewesen wäre und dass bei sachgerechtem Vorgehen die Auswahl auf ihn hätte fallen müssen. Kommt der Geschädigte dem nach, obliegt es dem Dienstherrn, dem bei der Entscheidung über eine Stellenbesetzung ein weiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum zukommt, seinerseits substantiiert darzulegen, wie sich die Dinge bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens entwickelt hätten, d.h. welche konkreten Eignungsbeurteilungen und Auswahlerwägungen seiner Entscheidung zu Grunde lagen. Liegen, wie hier vom Kläger geltend gemacht, zusätzliche Verfahrensfehler vor, kommen dem Geschädigten zusätzlich weitere Darlegungs- und Beweiserleichterungen zu Gute. So muss der Dienstherr in diesem Fall zusätzlich konkret vortragen, wie sich die geltend gemachten Fehler ausgewirkt haben würden, wobei er seinen Vortrag durch konkrete Tatsachen untermauern muss (vgl. BGH NJW 1995, 2344, 2345; BGH NJW 1983, 2241, 2242; OLG Köln, Urt. vom 20.03.1997, Az: 7 U 198/96, auch VersR 1997, 971). Auch hierbei verbleibt es aber grundsätzlich bei der Beweislastverteilung zu Lasten des Geschädigten. Eine Umkehr der Beweislast kommt demgegenüber nur dann in Betracht, wenn die Beweislage des Geschädigten durch eine Fürsorgepflichtverletzung seines Dienstherrn entscheidend verschlechtert worden ist (BGH NJW 1983, 2241, 2242).

98

b.

99

Wendet man diese Grundsätze der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auf den vorliegenden Fall an, ist es dem Kläger nicht gelungen darzulegen, dass er im Falle eines pflichtgemäßen Handelns des Dienstherrn die ausgeschriebene Professur erhalten hätte.

100

aa.

101

Eine tatsächliche Vermutung hierfür aufgrund einer entsprechenden Lebenserfahrung ist nicht ersichtlich. Vielmehr stellt die Entscheidung über die Besetzung einer Professur stets eine Einzelfallentscheidung dar, bei der es auf eine umfassende Würdigung der Qualifikation und der Leistungen der einzelnen Bewerber ankommt. Es kann daher nicht aufgrund des Sachzusammenhangs darauf geschlossen werden, dass der Kläger die Stelle erhalten hätte, zumal sich 58 Bewerber auf die Stelle beworben hatten und kein Mitglied der Berufungskommission eine Berufung des Klägers befürwortete.

102

bb.

103

Dementsprechend bedarf es im Rahmen einer Beurteilung gemäß § 287 ZPO der Prüfung, ob die rechtzeitige Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes zu einer Neudurchführung des Stellenbesetzungsverfahrens und als deren Ergebnis schließlich zu einer Auswahl gerade des Klägers für die in Rede stehende Professur geführt hätte. Auch diese vermag nicht zu einem für den Kläger günstigen Ergebnis zu führen.

104

(1)

105

Die Entscheidung über die Einstellung oder Beförderung eines Bewerbers und die Auswahl unter mehreren Bewerbern liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn; die insoweit vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar, insbesondere darauf, ob sachwidrige Erwägungen angestellt wurden. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen sachlichen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er das grundrechtsgleiche Zugangsrecht verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird. Führt dieser Leistungsvergleich zu einer im wesentlichen gleichen Eignung der Bewerber für das zu besetzende Amt, kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen (vgl. BGH, NJW 1995, 2344, 2345 m.w.N., OVG Schleswig, ZBR 2000, 101, 102, OLG Köln, Urteil vom 20.03.1997, VersR 1997, 971).

106

(2)

107

Das beklagte Land hat die Besetzung der Stelle mit Dr. E. damit begründet, dass dieser hinsichtlich seines Werdegangs eine große Breite an Qualifikationen mitbringe, die verbunden mit der hohen Qualität keiner seiner Mitbewerber nachweisen könne. Hinsichtlich der persönlichen Vorstellung hat es ausgeführt, Dr. E. habe als der Bewerber mit der größten Breite an Kompetenzen beeindruckt. Auch im Pädagogischen habe er überzeugt (vgl. Beurteilung Bl. 47 f d.A.).

108

(a)

109

Diese Auswahlentscheidung ist unter Berücksichtigung des dem beklagten Landes zustehenden weiten Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden und sie steht im Einklang mit dem Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung.

110

Ausweislich der Stellenausschreibung sollte der Bewerber auf die Professur neben den allgemeinen Einstellungsvoraussetzungen in besonderer Weise kompetent sein, den Studierenden der Schulmusik künstlerische Fähigkeiten im Bereich des schulpraktischen Instrumentalspiels/Improvisation zu vermitteln. Gute pianistische Fähigkeiten , stilistische Vielseitigkeit und musikunterrichtliche Praxis wurde erwartet. Diesen Voraussetzungen hat das beklagte Land im Rahmen seiner Auswahlentscheidung Rechnung getragen.

111

(b)

112

Hierbei handelte es sich auch um zulässige Auswahlkriterien, die die

113

Berufungskommission bzw. das Ministerium der Entscheidung im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums zu Grunde legen konnten.

114

Neben dem bisherigen Werdegang des Bewerbers kam es der Berufungskommission entscheidend auch auf das Ergebnis des Vorstellungstermins an. Dies stellt bei der Besetzung eines Faches mit einem künstlerischem Inhalt eine sachgerechte Entscheidungsbasis dar.

115

Auch die im Vorstellungstermin geforderten Darbietungen der Bewerber stehen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Lehrinhalt der Professur, so dass die Grenzen des der Berufungskommission zustehenden Beurteilungsspielraums auch insoweit nicht überschritten worden sind. Die geforderten Leistungen – Improvisationen unterschiedlicher Stilrichtungen, Lied- und Liedbegleitspiel, Vom-Blatt-Spielen sowie die pädagogischen Vorstellungen sind ausweislich des vom Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.12.2003 überreichten Studienplans (Anlage A) Gegenstand des Studienfachs Schulpraktisches Klavierspiel und Improvisation. Ihre Darbietung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens ist daher sachlich nicht zu beanstanden.

116

Gleiches gilt auch hinsichtlich der Zusammenarbeit mit einer Jazzcombo. Soweit der Kläger hierbei geltend macht, das Bewerbungsverfahren sei insoweit unsinnig gewesen, da er das einzuübende Musikstück im Vorhinein nicht kennen durfte, ist dies unerheblich. Die Arbeit mit der Combo stand ebenfalls in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Tätigkeit im Rahmen der Professur. Die Aufgabe wurde allen Bewerbern in gleichem Maße gestellt. Sie war auch offensichtlich zu bewältigen, wie die Beurteilung der Mitbewerber Dr. E. und R. zeigt. Es ist auch nicht ersichtlich und konkret vorgetragen, weshalb die Aufgabe unsinnig sein sollte. So kann anhand der für den Bewerber unbekannten Situation die Spontaneität, das Ideenreichtum, die Musikalität sowie die Fähigkeit des Bewerbers, ihm unbekannte Musikstücke spontan zu erfassen und zu interpretieren, festgestellt werden.

117

(3)

118

Dass unter Zugrundelegung der von der Berufungskommission aufgestellten Auswahlkriterien dem Bewerber Dr. E. der Vorzug eingeräumt worden ist, ist ebenfalls unter Berücksichtigung des dem Dienstherrn zustehenden weiten Beurteilungsspielraums sachlich nicht zu beanstanden.

119

(a)

120

Der Bewerber Dr. E. erfüllte entgegen der Auffassung des Klägers die formalen Einstellungsvoraussetzungen für die Erlangung der Professur. Insbesondere war für die Einstellung ein abgeschlossenes Lehramtsstudium nicht erforderlich.

121

Nach dem Inhalt der Ausschreibung, der sich an die Einstellungsvoraussetzungen des § 27 Abs. 1 KunstHG NRW anlehnt und an den das beklagte Land bei seiner Entscheidung über die Einstellung gebunden war, war ein "abgeschlossenes künstlerisches und/oder musikpädagogisches Hochschulstudium" gefordert. Über ein abgeschlossenes musikwissenschaftliches Hochschulstudium sowie eine Promotion verfügt Dr. E. unstreitig. Er hat das Fach "Komposition" mit Auszeichnung bestanden und sodann über das Thema "Die späte Chormusik von György Ligeti" promoviert (Note: sehr gut).

122

Daneben war ein abgeschlossenes musikpädagogisches Hochschulstudium nicht Einstellungsvoraussetzung. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus dem Wortlaut der Stellenanzeige. Vielmehr besagt diese, dass der Bewerber über ein abgeschlossenes künstlerisches oder über ein musikpädagogisches Hochschulstudium oder über beide Abschlüsse verfügen muss. Dass demgegenüber das Vorliegen eines abgeschlossenen musik

pädagogischen

Hochschulstudiums zwingend erforderlich wäre, ist dem Wortlaut der Anzeige nicht zu entnehmen. Dies ergibt sich auch nicht aus der Art der zu besetzenden Stelle. Es handelt sich, wie dem Inhalt des Lehrplans für das Studium der Musikpädagogik (Bl. 136 d.A.) zu entnehmen ist, bei dem Fach Schulpraktisches Instrumentalspiel und Improvisation um ein künstlerisches Fach und nicht um ein musikpädagogisches Fach. Das Fach Schulpraktisches Instrumentalspiel und Improvisation ist unter Ziff. 5.1.2 unter der Rubrik "A Musikpraxis, Künstlerische Disziplin" neben den Fächern Hauptinstrument, Nebeninstrument, Stimmbildung/Gesang, Chorleitung usw. aufgeführt. Daneben ist unter Ziff. C "Musikpädagogik/Didaktik der Musik" mit den Fächern Geschichte der Musikerziehung, Musikpädagogische Konzeptionen der Gegenwart, Didaktik und Methodik einzelner Lernfelder des Musikunterrichts in der Sekundarstufe II usw. aufgeführt. Hierbei handelt es sich im Gegensatz zu den Fächern unter Ziff. A um pädagogische Fächer, während die unter Ziff. A aufgeführten Fächer – mögen sie auch wie das Fach Schulpraktisches Klavierspiel und Improvisation nur beim Lehramtsstudium gelehrt werden - künstlerischen Charakter haben. Gleiches ergibt sich auch aus dem vom Kläger im Termin überreichten Bericht der Gutachterkommission (Anlage C) vom 10.02.2000. Auch in diesem Bericht ist das Fach Schulpraktisches Instrumentalspiel unter Ziff. 6 "Künstlerische Ausbildung" aufgeführt.

123

Dass es sich bei dem Fach Schulpraktisches Klavierspiel und Improvisation um ein künstlerisches Fach handelt, ergibt sich auch aus dem Lehrinhalt dieses Fachs. Den Studenten sollen – wie auch aus der Stellenausschreibung, aus der vom Kläger im Termin überreichten Studien- und Prüfungsordnung, Anlage A, und aus dem Bericht, Anlage C, ersichtlich ist – die künstlerischen Fähigkeiten des schulpraktischen Instrumentalspiels und der Improvisation vermittelt werden. Des weiteren sollen den Studierenden systematische Methoden und Techniken zu deren Aneignung vermittelt werden. Die Studierenden sollen somit eigene Fähigkeiten im künstlerischen Bereich vermittelt werden, nicht aber sollen den Studierenden pädagogische Fähigkeiten beigebracht werden, d.h. es soll ihnen in diesem Fach nicht vermittelt werden, mit welchen Methoden sie im Schulunterricht den Schülern Kenntnisse in den von ihnen erlernten praktischen Fähigkeiten des Improvisierens, Vom-Blattspielens usw. näher bringen sollen. Nur bei derartigen Fächern (vorliegend Ziff. 5.C des Lehrplans) handelt es sich aber um pädagogische Fächer, für deren Lehre eine pädagogische Hochschulausbildung erforderlich ist, was sich auch aus §§ 44 HRG und 27 Abs. 1 KunstHG NRW ergibt (vgl. auch Reich, Hochschulrahmengesetz, § 44 RdN 10).

124

Liegt aber kein musikpädagogisches Fach vor, erfüllte Dr. E. die Einstellungsvoraussetzung des abgeschlossenen Hochschulstudiums.

125

Dr. E. erfüllte auch die weiteren Einstellungsvoraussetzungen.

126

Zwar verfügte Dr. E. auch nicht über eine dreijährige Unterrichtstätigkeit an einer allgemeinbildenden Schule im Sek. I/Sek. II Bereich. Insoweit handelte es sich aber ausweislich des Ausschreibungstextes, nach dem im Hinblick auf das Erfordernis einer pädagogischen Eignung für die Hochschullehre eine musikunterrichtliche Praxis eine weitere Voraussetzung war, um keine zwingende Einstellungsvoraussetzung. Vielmehr konnte die geforderte musikunterrichtliche Praxis auch durch eine dreijährige Unterrichtstätigkeit an einer vergleichbaren Institution nachgewiesen werden. Über diese verfügte Dr. E., da er seit 1996 Lehrbeauftragter für Schulpraktisches Klavierspiel, Partiturspiel und Improvisation an der Staatlichen Hochschule für Musik W. und am Konservatorium W. war. Zwar handelt es sich bei dieser Lehrtätigkeit nicht um einen Unterricht mit Schülern der Sekundarstufe. Vorliegend geht es aber auch darum, Studierenden der Musikpädagogik Fertigkeiten beim Spielen eines Musikinstruments in Form einer Improvisation und des Liedspiels beizubringen und nicht um erziehungswissenschaftliche Fragen. Genau in diesem Bereich war Dr. E. aber bereits als Lehrbeauftragter tätig. Insoweit liegt eine vergleichbare unterrichtende Tätigkeit vor.

127

(b)

128

Das beklagte Land hat auch nachvollziehbar und unter Verwendung zulässiger Erwägungen dargelegt, dass Dr. E. der am besten geeignete Bewerber für die Professur war.

129

Das beklagte Land hat nachvollziehbar dargelegt, dass Dr. E., sowie auch die ebenfalls platzierten Herren R. und U., bei der Vorstellung bessere Leistungen dargeboten haben, so dass ihnen gegenüber dem Kläger der Vorzug einzuräumen war. Hierbei handelte es sich auch um zulässige und im Rahmen des Ermessens- und Beurteilungsspielraums liegende Erwägungen der Berufungskommission. Soweit der Kläger hiergegen Einwendungen erhebt, stellt er demgegenüber in unzulässiger Weise sein Ermessen und seine Beurteilung an die Stelle der Berufungskommission.

130

Ob eine Improvisation gut gespielt ist, den Charakter einer Skulptur zutreffend in Musik umsetzt, den Musikstil wie Jazz richtig trifft oder ob eine Lehrprobe gelungen ist, unterliegt der Beurteilung der insoweit auch fachkundigen Berufungskommission. Diese Kommission hat die dargebotenen Leistungen nach wertender Erkenntnis, die nicht nach allgemeinen objektiven Wertmaßstäben getroffen wird, sondern ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil der Kommissionsmitglieder darstellt, zu bewerten. Es steht ihr somit ein weiter Spielraum zur Verfügung, der der richterlichen Bewertung entzogen ist. Lediglich ob die Grenzen dieses Spielraums überschritten worden sind, unterliegt der richterlichen Beurteilung.

131

Eine Überschreitung dieser Grenzen ist indes nicht ersichtlich.

132

Die Berufungskommission hat hinsichtlich des Dr. E. in den vorgenannten Bereichen des Bewerbungsverfahrens im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums eine Beurteilung abgegeben, die auf ein gegenüber dem Kläger wesentlich höheres Leistungsniveau im künstlerischen Bereich schließen lässt.

133

Sie hat ausgeführt, seine Jazzimprovisation sei lebendig gewesen und habe einen kreativen Umgang mit der Idiomatik des Jazz gezeigt (Bl. 48 d.A.). Zur Improvisation über die Skulptur hat die Kommission ausgeführt, diese habe gut hörbar vom Vor-Bild Strukturmuster übernommen. Auch die Zusammenarbeit mit der Combo wurde positiv bewertet. So führt die Kommission aus, die Arbeit des Dr. E. mit der vorzüglichen Combo habe auch zu Fortschritten in Spiel und Interpretation geführt.

134

Auch hinsichtlich der Mitbewerber R. und U. hat die Kommission eine positive Bewertung abgegeben. Bezüglich des Herrn R. hat die Kommission u.a. ausgeführt, er sei der Bewerber mit der höchsten künstlerischen Kompetenz im Bereich der Improvisation gewesen, so sei die expressionistische Improvisation über eine Skulptur außerordentlich ausdrucksvoll gewesen, schlüssig im Gesamtverlauf und dem Bildwerk in Form und Ausdruck in besonderer Weise entsprechend. Zur Zusammenarbeit mit der Combo hat die Kommission ausgeführt, Herr R. habe sich als fachlich souveräner und einfühlsamer Lehrer gezeigt, der das gegenseitige Zuhören der Musiker untereinander erfolgreich verbessert habe (Bl. 40 d.A.).

135

Bei Herrn U. wurde u.a. das vorbereitete Liedspiel als "höchste Kunst" und als die beste Leistung aller Bewerber dargestellt (Bl. 41 d.A.).

136

Demgegenüber hat die Berufungskommission die Leistungen des Klägers während des Vorstellungstermins als weniger qualifiziert beurteilt.

137

Soweit die Jazzinterpretation des Klägers als "einfach und Tanzmusik orientiert" bewertet worden ist, stellt dies eine Beurteilung dar, die sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums hält. Gleiches gilt auch hinsichtlich der Beurteilung der expressionistischen Improvisation zu einer Skulptur als mit wenig Bezug zur Struktur der Plastik sowie der Darstellung eines griechischen Liedes als rhythmisch unzureichend bewältigt (Bl. 103 d.A.).

138

Auch die Kritik, der Kläger habe die geforderten freien Improvisationen "nach Noten" gespielt, hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums. Der Kläger hat selbst erstellte Noten, die das Thema des zu improvisierenden Stücks enthalten, an die Kommissionsmitglieder verteilt und diese auch selbst bei seiner Darstellung vorliegen gehabt (vgl. Bl. 254 R d.A.). Dass dies als "Spiel nach Noten" gewertet wurde, ist nicht fehlerhaft. Es kann davon ausgegangen werden, dass die aus Fachleuten bestehende Berufungskommission erkennen konnte, dass auf den vom Kläger zur Akte gereichten Noten lediglich das Thema der zu improvisierenden Stücke und nicht die gesamte Improvisation dargestellt war. Dass aber auch das Vorliegen des Themas zu einer Improvisation in Form von Noten als nicht freie Improvisation gewertet wird, erscheint nicht fehlerhaft. Denn auch wenn lediglich das Thema der Improvisation in Form von Noten dem Musizierenden vorliegt, macht dies einen anderen Eindruck als wenn ein Musiker völlig frei spielt. Das in Noten abgefasste Thema kann dem Darsteller eine Orientierungshilfe für seine Improvisation geben. Dies war aber offensichtlich von der Berufungskommission nicht gewollt gewesen, was auch dem Kläger, der nach seinem Vorbringen sein Vorgehen gegenüber der Berufungskommission erläuterte, bewusst gewesen sein muss. Der Vorsitzende der Kommission war auch nicht verpflichtet, den Kläger darauf hinzuweisen, dass er ohne Noten spielen müsse. Wie ein Bewerber für eine Professur für das Fachgebiet Improvisation, zudem mit einer langjährigen Berufserfahrung, die an ihn gestellten Aufgaben zu bewältigen hat, gehört zur Aufgabenstellung. Eine "Hilfestellung" bei einer Bewerbung für eine derart hohe Position, bei der auch ein selbständiges Arbeiten gefordert wird, konnte der Kläger daher nicht erwarten. Im übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Jazz-Improvisation auch ohne Berücksichtigung der Frage, ob der Kläger "nach Noten" gespielt hat, von der Kommission als einfach und tanzstil-orientiert kritisiert wurde.

139

Auch die Lehrprobe mit der Combo hat die Berufungskommission im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bewertet. So hat sie ausgeführt, der Kläger habe zunächst nichts zu verbessern gewusst, was bei einem erwarteten Aufbau und Leitung eines Ensembles populärer Musik (siehe Anzeige, Bl. 8), auf unzureichende Fähigkeiten des Klägers schließen lässt. Hierbei kann der Kläger, wie bereits ausgeführt worden ist, auch nicht mit Erfolg geltend machen, die geforderte Aufgabe sei unsinnig gewesen, da er das von der Combo gespielte Stück im Vorfeld nicht kennen durfte.

140

(c)

141

Die Berufungskommission hat auch insoweit nicht ermessenfehlerhaft gehandelt, als sie unter Berücksichtigung des Werdegangs des Klägers und dessen Leistungsnachweisen ihm nicht gegenüber Dr. E. den Vorrang eingeräumt hat.

142

Dass die Berufungskommission den Leistungen der Bewerber im Rahmen des Vorstellungstermins eine hohe Bedeutung beigemessen hat, liegt innerhalb ihres ihr zustehenden Beurteilungsspielraums und ist angesichts des Umstands, dass eine künstlerische Professur besetzt werden sollte auch nachvollziehbar. Zwar stellen auch Art und Umfang erworbener Studienabschlüsse sowie die Dauer der Berufserfahrung zulässige Einstellungskriterien dar. Die Gewichtung der einzelnen Einstellungskriterien obliegt aber allein dem Dienstherrn im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums, der vorliegend auch nicht überschritten worden ist. Hierbei hat die Kommission hinsichtlich Dr. E. auch ausgeführt, dieser sei aufgrund seines Werdegangs für die ausgeschriebene Stelle qualifiziert, was nachvollziehbar ist. So verfügt Dr. E. über einen mit Auszeichnung abgeschlossenen Studienabschluss in Komposition sowie über eine mit der Note "sehr gut" bewertete Dissertation. Er hat zudem mit einem von ihm geleiteten Chor Wettbewerbe gewonnen. Dass die Kommission demgegenüber dem Kläger nicht den Vorzug gegeben hat, obwohl dieser anders als Dr. E. auch über ein abgeschlossenes Musikpädagogikstudium sowie über weitere Studienabschlüsse verfügt und dessen Leistungen mehrfach mit "sehr gut" bewertet wurden, ist im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums somit nicht zu beanstanden.

143

Auch hinsichtlich der in der Stellenausschreibung aufgeführten wünschenswerten Kenntnisse im Bereich E-Piano/Elektronische Tasteninstrumente hat die Kommission nicht ermessensfehlerhaft gehandelt, indem sie den Kläger nicht berufen hat. Ausweislich der Stellenausschreibung handelte es sich hierbei um eine Voraussetzung, die lediglich erwünscht, und somit nicht Bedingung für die Einstellung war. Dem Bewerber, der über diese Kenntnisse verfügte, konnte somit nur dann der Vorrang eingeräumt werden, wenn er hinsichtlich der übrigen Einstellungsvoraussetzungen, auf die es primär ankam, zumindest über gleichwertige Qualifikationen wie seine Mitbewerber verfügte, was hinsichtlich des Klägers angesichts der schlechteren Beurteilung im Rahmen des Vorstellungstermins nicht der Fall war.

144

(4)

145

Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass das vorgenannte Ergebnis in erheblicher Weise durch sachfremde Erwägungen bzw. Verfahrensfehler beeinflusst worden ist.

146

Zwar macht der Kläger zahlreiche Verfahrensfehler geltend. Es ist aber nicht ersichtlich, dass sich diese auf das vorgenannte Ergebnis des Bewerbungsverfahrens ausgewirkt haben.

147

(a)

148

Hinsichtlich der kurzfristigen Abwesenheit von Prof. N. und Herrn H. ist zu berücksichtigen, dass beide Kommissionsmitglieder trotz ihrer Abwesenheit bei allen 4 Teilen der Vorstellung (diverse Improvisationen, Liedspiel, Lehrprobe und Abschlussgespräch) zumindest zu einem Teil anwesend waren. Es war ihnen somit noch möglich, sich ein Bild von der Leistung des Klägers zu machen. Ihre Stimmen bei der Abstimmung über die Platzierung auf der Liste waren auch nicht Ausschlag gebend. Vielmehr war die Abstimmung über die mangelnde Listenfähigkeit des Klägers einstimmig bei einer Enthaltung ausgefallen.

149

(b)

150

Auch hinsichtlich der vertauschten Lehrproben bei den Klavierschülern ist nicht ersichtlich, dass sich dieser Umstand auf das Ergebnis der Entscheidung der Berufungskommission ausgewirkt hat.

151

Der Kommission ist der Fehler nach dem Vorstellungstermin aufgefallen und bei der Entscheidung über die Platzierung berücksichtigt worden. Die Lehrproben sind auch – anders als die Arbeit mit der Combo – nicht beanstandet worden. So ist auch nicht ersichtlich, welcher Umstand außer die Vertauschung an sich dem Kläger zum Nachteil gereicht haben soll. Beide Studenten studierten das Fach "Klavier", ein Student jedoch lediglich im Nebenfach. Dass auch ein Musikstudent, der das Fach Klavier im Nebenfach studiert, dieses Instrument beherrschen muss, liegt aber auf der Hand. Etwas anderes trägt der Kläger auch nicht vor. Insbesondere ist aus seinem Vorbringen nicht ersichtlich, dass die Lehrproben wegen Über- bzw. Unterforderung der Studenten misslungen wären.

152

(c)

153

Ferner kommt es nicht darauf an, dass, wie der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz und somit in unzulässiger Weise, § 531 ZPO, geltend macht, kein ausreichendes Protokoll geführt worden ist. Eine gesetzlich geregelte Pflicht der Berufungskommission, ein Protokoll in einer bestimmten Weise zu führen, ist nicht ersichtlich. Im übrigen kann das Fehlen eines Protokolls die Entscheidungsfindung der Berufungskommission nicht beeinflusst haben, so dass eine Auswirkung auf das Ergebnis des Berufungsverfahrens nicht ersichtlich ist (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, DVBl 1990, 943, 944).

154

(d)

155

Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein Verfahrensfehler insoweit vorliegt, als die Berufungskommission hinsichtlich der Person des Klägers befangen gewesen sein soll.

156

Dafür, dass es sich beim Bewerbungsverfahren um ein "Alibiverfahren" gehandelt haben soll mit dem vorbestimmten Ziel, Dr. E. zu berufen, ist nichts ersichtlich und nichts konkretes vorgetragen. So haben ausweislich des Protokolls der Berufungskommission zur Abstimmung über die Platzierung der Bewerber auch mehrere Mitglieder der Berufungskommission für die anderen Bewerber gestimmt.

157

Auch die interne Notiz des Kommissionsvorsitzenden, Prof. Dr. S., die Improvisation des Klägers über die Skulptur sei mit einem "Geklopfe am Klavier" zu vergleichen, vermag die Besorgnis der Befangenheit nicht zu begründen. Zwar dürfte diese Notiz nicht nur als eine Beschreibung der Spielweise des Klägers zu verstehen sein, der während der Improvisation tatsächlich teilweise mit Schlägeln auf die Saiten des Klaviers geklopft hatte. Vielmehr muss der Notiz auch entnommen werden, dass der Kommissionsvorsitzende die Darbietung des Klägers als nicht zutreffend intoniert ansah. Eine unzulässige Herabwürdigung des Klägers ist aber aus der für interne Zwecke gefertigten Bemerkung – anders als beispielsweise bei einer öffentlichen Pressenotiz - nicht ersichtlich. Sie steht noch in einem Zusammenhang mit der Darbietung des Klägers und beschreibt verkürzt die Art der Interpretation durch den Kläger, die der Kommissionsvorsitzende offensichtlich für wenig aussagekräftig hielt. So hat der Kommissionsvorsitzende die Darbietung des Klägers im Protokoll (Bl. 103 d.A.) als mit "wenig Bezug zur Struktur der Plastik" beschrieben.

158

Auch eine Befangenheit des Kommissionsmitglieds Prof. N. ist nicht ersichtlich.

159

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, Prof. N. habe alle Kommissionsmitglieder im Vorfeld der Vorstellungsgespräche dahingehend beeinflusst, nicht für ihn zu stimmen, da er Dienstpflichten verletzt habe, handelt es sich um neuen Vortrag, der gemäß § 531 ZPO nicht zugelassen werden kann. Im übrigen hat der Kläger auch erklärt, es habe von zwei Studenten Beschwerden gegen ihn gegeben.

160

d.

161

Der Kläger hat somit nicht darzulegen vermocht, dass er, hätte er erfolgreich einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch genommen, zum Zuge gekommen wäre.

162

Weder spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass ihm gegenüber Dr. E. der Vorrang eingeräumt worden wäre, noch dass er im Rahmen eines neuen Bewerbungsverfahrens die Professur erhalten hätte. Hierfür spricht weder die Lebenserfahrung noch sind sonstige Umstände dafür ersichtlich. Es besteht – wie aus der hohen Anzahl der Bewerber ersichtlich ist – ein erhebliches Interesse an einer Professur für das Fach Schlupraktisches Klavierspiel und Improvisation. Zudem hat, wie bereits ausgeführt, kein Mitglied der Berufungskommission sich für eine Berufung des Klägers ausgesprochen.

163

Dies geht auch zu Lasten des Klägers, da Gründe für eine Umkehr der Beweislast nicht vorliegen. Diese kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Dienstherr seine gegenüber dem Geschädigten obliegende Fürsorgepflicht in erheblichem Maße verletzt hat und dies dazu geführt hat, dass der Geschädigte in Beweisnot gerät (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.1983, NJW 1983, 2241, 2242), was angesichts der obigen Ausführungen vorliegend nicht der Fall ist.

164

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 30.12.2003 gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

165

3.

166

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

167

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

168

Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.

169

Streitwert für die Berufungsinstanz

170

und Beschwer des Klägers: EUR 25.363,15

171

(EUR 6.699,70 +

172

EUR 18.663,45)

173

M. H. S.