Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-04, Aktenzeichen 1 K 7854/01
ECLI:DE:VGK:2004:1104.1K7854.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin bot ihren Geschäftskunden die Optionstarife Business-Call 300,
500, 550 und 700 an. Diese genehmigte die Regulierungsbehörde für Telekommuni-
kation und Post (RegTP) durch Bescheide vom 09. November 2000, befristet bis zum
31. März 2002 (Tarife BusinessCall 500, 550, 700), bzw. vom 11. Mai 2001, befristet
bis zum 30. Juni 2002 (Tarif BusinessCall 300). Die Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen (AGB) für diese Optionsangebote enthielten bis zum 01. Oktober 2001 je-
weils eine Regelung, der zufolge der Anschluss nur mit einer dauerhaften Voreinstel-
lung auf die Klägerin als Verbindungsnetzbetreiberin überlassen wurde. Unter dem
20. Juli 2001 beantragte die Klägerin hinsichtlich der Entgelte für Sprachverbindun-
gen nach Russland, Weißrussland, Ukraine und Kasachstan die Genehmigung einer
Preissenkung ab dem 01. Oktober 2001.
Die RegTP erteilte der Klägerin durch Bescheid vom 25. September 2001 die
beantragte Genehmigung, wobei sie unter Ziffer 2 folgende Regelung traf:

3

„Die Genehmigung erfolgt mit der Maßgabe, dass die Antragstellerin in
ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Möglichkeit, sich während
der Vertragsdauer auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber dauerhaft
voreinstellen zu lassen, zukünftig nicht mehr ausschließen darf."

4

Die Genehmigung war hinsichtlich der Tarife BusinessCall 500, 550 und 700 be-
fristet bis zum 31. März 2002, hinsichtlich des Optionsangebotes BusinessCall 300
bis 30. Juni 2002.
Zur Begründung führte die RegTP aus:
Durch den von der Klägerin bisher praktizierten Preselection-Ausschluss würden die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen ohne sachlichen Grund insgesamt
erheblich beeinträchtigt. Zwar sei die Behörde bislang davon ausgegangen, dass
insoweit ein offenkundiger Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1
GWB nicht vorliege, da der Kunde nicht gezwungen werde, Verbindungen innerhalb
des Festnetzes oder vom Festnetz zu Zugängen von Online-Diensten exklusiv über
die Klägerin zu beziehen. Vielmehr bleibe es dem Kunden unbenommen, Fernge-
spräche oder die Zuführung zu Online-Diensten Call-by-Call über andere Netzbetrei-
ber zu führen. Jedoch hätten die vom Unternehmen U. T. GmbH in
einem anderen Entgeltgenehmigungsverfahren gemachten Angaben über die tat-
sächliche Marktsituation gezeigt, dass sich der Preselection-Ausschluss in der Praxis
nicht durch die verbleibende Call-by-Call-Möglichkeit kompensieren lasse. Ein erheb-
licher Teil der früheren Preselection-Kunden des genannten Wettbewerbers sei näm-
lich zu Options-Tarifen der Klägerin gewechselt und habe in der Folgezeit Verbin-
dungsdienstleistungen des Wettbewerbers auch im Wege des Call-by-Call nicht mehr
in Anspruch genommen. Somit sei davon auszugehen, dass der vertragliche Prese-
lection-Ausschluss die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Anbieter von Fernverbin-
dungsleistungen erheblich beeinträchtige. Eine weitere erhebliche Wettbewerbsbe-
einträchtigung folge daraus, dass diejenigen Kunden, die sich zur dauerhaften Vor-
einstellung auf die Klägerin verpflichtet hätten, während der Vertragsdauer nicht
mehr für Preselection-Angebote anderer Anbieter zu Verfügung stünden. Die Aus-
schlussklausel komme in ihrer Wirkung einem Kopplungsgeschäft gleich. Zwar werde
der Kunde nicht gezwungen, Fernverbindungsleistungen ausschließlich über die Klä-
gerin zu beziehen, jedoch werde er im Ergebnis gehindert, die nämlichen Leistungen
im Weg der Preselection über einen anderen Verbindungsnetzbetreiber zu beziehen,
obwohl dieser Tarif wirtschaftlich für ihn möglicherweise sinnvoller wäre. Aus dem
Umstand, dass die Klägerin den Tarif „AktivPlus" ohne entsprechende Ausschluss-
Klausel anbiete, lasse sich folgern, dass die Klägerin die Klausel nur aufgrund ihrer
besonderen Marktstellung durchzusetzen in der Lage sei.
Aus Verhältnismäßigkeitsgründen habe man davon abgesehen, die Genehmigung
wegen offenkundigen Verstoßes gegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB gemäß § 27 Abs. 3
TKG gänzlich zu versagen. Zur Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen
sei die gewählte Nebenbestimmung ausreichend.
Zudem liege ein Ausbeutungsmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vor,
da die Klägerin bei wirksamem Wettbewerb einen Preselection-Ausschluss nicht
durchsetzen könnte.

5

Die Klägerin hat am 25. Oktober 2001 Anfechtungsklage gegen Ziffer 2 des
Bescheides vom 25. September 2001, die als Auflage zu werten sei, erhoben. In der
mündlichen Verhandlung hat sie die Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage
umgestellt.

6

Die Klägerin trägt vor, die Auflage habe nicht auf § 36 Abs. 1 VwVfG gestützt
werden können, weil die in Rede stehenden Tarife auch ohne Änderung der AGB
genehmigungsfähig seien.
Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB liege nicht vor. Zudem schrän-
ke die angegriffene Nebenbestimmung die bestandskräftigen Genehmigungen vom
09. November 2000 und 11. Mai 2001 rechtswidrig ein; die Voraussetzungen der §§
48, 49 VwVfG lägen nicht vor.

7

Die Klägerin beantragt,

8

festzustellen, dass Ziffer 2 des Be-
scheides der RegTP vom 25.
September 2001 rechtswidrig
gewesen ist.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie verteidigt den Inhalt des angefochtenen Bescheides und trägt ergänzend vor,
die beanstandete Klausel der Klägerin verstoße zusätzlich gegen § 43 Abs. 6
TKG.

12

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der von der RegTP vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwie-
sen.

13

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

14

Die Klage ist unzulässig.

15

Im für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Ge-
richts,

16

vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 1999,
Buchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6,

17

ist das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte
Feststellungsinteresse nicht gegeben.

18

Die Annahme einer insoweit zunächst in Betracht zu ziehenden Wiederho-
lungsgefahr setzte voraus, dass die Behörde in naher Zukunft eine gleichartige
Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die gleichen tatsächlichen und
rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten
Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis erforderlich wäre,
dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen
Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungsakts.

19

BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979, Buch-
holz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil vom 24. Februar
1983, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129; Beschluss
vom 21. Oktober 1999, Buchholz 310 § 113 Abs. 1
VwGO
Nr. 7.

20

Ausgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei-
nen, da sich inzwischen die maßgebliche Rechtslage geändert hat.

21

Vorliegend ging es um die Genehmigung von entgeltrelevanten Bestandteilen der
AGB für das Angebot von Sprachtelefondienst gegenüber Endkunden. Während
diese Genehmigung unmittelbar kraft Gesetzes erforderlich war (§ 25 Abs. 1 TKG
a.F.), gilt nach § 39 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes in der seit dem 26. Juni
2004 geltenden Fassung vom 22.06.2004, BGBl. I 1190, (TKG n.F.) nunmehr
Folgendes:

22

Die Genehmigungspflichtigkeit hängt von einer der Entgeltgenehmigung
vorangehenden selbständigen Ermessensentscheidung der RegTP ab. Denn in § 39
Abs. 1 Satz 1 TKG n.F. heißt es nunmehr, dass die Regulierungsbehörde Entgelte
von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von
Telekommunikationsdiensten (§ 3 Nr. 24 TKG n.F.) für Endnutzer (§ 3 Nr. 8 TKG
n.F.) einer Entgeltgenehmigung

23

- deren Regelungsbereich beschränkt sich allerdings, wie § 39
Abs. 1
Satz 3 i.V.m. §§ 35 Abs. 3 Satz 2 und 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG n.F. zeigt,
trotz der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung entgeltrelevanter Allge-
meiner Geschäftsbedingungen nicht etwa auf Entgeltfragen im enge-
ren Sinne -

24

unterwerfen kann. Außerdem setzt ein derartiger, die Genehmigungspflichtigkeit
erst begründender Verwaltungsakt Tatsachen voraus, welche die Annahme
rechtfertigen, „dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur
Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 nicht zur Erreichung der
Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 führen würden" (§ 39 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F.).
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so „soll" die Regulierungsbehörde außerdem „die
Genehmigungspflicht auf solche Märkte beschränken, auf denen in absehbarer Zeit
nicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes zu rech-
nen ist" (§ 39 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.). All dies zeigt, dass die Ex-ante-
Genehmigungspflichtigkeit von Endkundenentgelten und darauf bezogenen
Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach neuem Rechts nur äußerst subsidiär
gegenüber der nachträglichen Regulierung nach § 39 Abs. 3 TKG n.F. ist.

25

Ob unter diesen Umständen künftig in Bezug auf einen Preselection-Ausschluss
im Endnutzerbereich eine dem hier umstrittenen Verwaltungsakt vergleichbare
Entscheidung der RegTP hinreichend wahrscheinlich wäre, kann auf sich beruhen.
Für die Verneinung der Wiederholungsgefahr reicht es nämlich bereits aus, dass eine
solche Entscheidung jedenfalls von anderen rechtlichen Voraussetzungen abhinge
als der Bescheid vom 25. September 2001. Das beantragte Feststellungsurteil hätte
für die Klägerin keinen rechtlichen Wert, da die RegTP daran wegen der dargelegten
Änderung der Rechtslage nicht gebunden wäre.

26

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergäbe sich auch nicht unter dem
Gesichtspunkt der typischerweise kurzfristigen Erledigung. Danach soll ein derartiges
Interesse im Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs.
4 GG) ohne weiteres zu bejahen sein, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt
typischerweise kurzfristig erledigt und es deshalb ohne die Zulassung einer
Fortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Hauptsachenentscheidung hinsichtlich
der Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme käme,

27

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 145 zu
§ 113.

28

Jedoch setzt die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unter
diesem Gesichtspunkt nach Auffassung des Gerichts voraus, dass der erledigte
Verwaltungsakt einen tiefgreifenden spezifischen Grundrechtseingriff beinhaltet,

29

vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 24. November
1998, DVBl 1999, 1226 (1227); a.A. Kopp/Schenke,
a.a.O.

30

Ein solcher ist aufseiten der Klägerin nicht zu erkennen.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Nichtzulassung der
Revision auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150
Abs. 13 TKG n.F.