Oberlandesgericht München ()
Beschluss vom 2018-06-25, Aktenzeichen 34 Wx 144/18

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen die am 10. Januar 2018 im Grundbuch des Amtsgerichts Freising von … Bl. … in Abt. III lfd. Nr. 2 vorgenommene Eintragung einer Zwangssicherungshypothek über 50.000 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von 15% hieraus seit 9. März 2013 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1 ist im Grundbuch als Eigentümer von Grundbesitz eingetragen. Am 4.1.2018 beantragte die Beteiligte zu 2, ein Kreditinstitut mit Sitz in Deutschland, die Eintragung einer Zwangshypothek über 50.000 € nebst 15% Jahreszinsen seit 9.3.2013 zu ihren Gunsten.

Sie übergab die ihr am 11.3.2013 erteilte (zweite) vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 9.3.2013. Darin sind als vom Beteiligten zu 1 persönlich abgegebene Erklärungen beurkundet:

– die Bestellung und Bewilligung einer Buchgrundschuld im Betrag von 90.000 € nebst Jahreszinsen von 15% ab Eintragungsbewilligung zu Gunsten der Beteiligten zu 2 und lastend auf einem vom Beteiligten zu 1 erworbenen Wohnungseigentum in Berlin nebst Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (Ziff. I.),

– die persönliche Haftungsübernahme zur Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundschuld zuzüglich der Zinsen und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen dieser persönlichen Haftung in das gesamte Vermögen (Ziff. II.),

– Bewilligung und Antrag, der Gläubigerin sofort eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde in vollem Umfang zu erteilen, auch für den Grundschuldbetrag und die Zinsen ohne Fälligkeitsnachweis.

Mit dieser Ausfertigung waren als Zustellnachweis die Postübergabeurkunde des Gerichtsvollziehers vom 9.1.2017 und die entsprechende Postzustellungsurkunde verbunden.

Am 10.1.2018 nahm das Grundbuchamt die Eintragung wie beantragt vor (Abt. III/2).

Mit Anwaltsschreiben vom 22.3.2018 hat der Beteiligte zu 1 unter Bezugnahme auf die Eintragungsbekanntmachung die Löschung dieser Zwangshypothek beantragt mit der Begründung, es liege kein tauglicher Vollstreckungstitel vor. Die notariell erteilte Vollstreckungsklausel sei nämlich offensichtlich unwirksam, weil im Zeitpunkt ihrer Erteilung die sechsmonatige Wartefrist des § 1193 BGB offenkundig noch nicht abgelaufen gewesen sei. Die offensichtlich fehlerhaft erteilte Klausel könne nicht Grundlage einer Vollstreckung sein, selbst wenn diese aus dem persönlichen Schuldanerkenntnis betrieben werde.

Diesem mit dem Einverständnis des Beteiligten zu 1 als Beschwerde gegen die Eintragung behandelten Rechtsbehelf hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Gegen eine vollzogene und am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnehmende Eintragung kann der Betroffene nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 2 GBO Beschwerde nur mit dem Ziel einlegen, gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit der beanstandeten Eintragung oder gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO deren Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit herbeizuführen (Demharter GBO 31. Aufl. § 71 Rn. 36 f. mit Rn. 49). Die in diesem Sinne beschränkte Beschwerde nach § 71 GBO ist daher auch dann der zutreffende Rechtsbehelf gegen eine Zwangshypothek, wenn der Eigentümer Vollstreckungsmängel geltend macht (Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 71; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2199; Demharter § 71 Rn. 51).

Soweit darüber hinaus die Eintragung einer Zwangshypothek ausnahmsweise gemäß § 71 Abs. 1 GBO mit dem Ziel der (berichtigenden) Löschung anfechtbar ist, ist für einen derartigen Ausnahmefall, sofern er nicht ohnehin von § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO erfasst wird (siehe zu 2.; vgl. OLG Frankfurt FGPrax 1998, 205; BayObLG Rpfleger 1986, 372; Becker in Musielak/Voit ZPO 15. Aufl. § 867 Rn. 7), nichts ersichtlich.

Das auf entsprechenden Hinweis des Grundbuchamts als „Beschwerde nach § 71 GBO“ bezeichnete Rechtsmittel ist somit als beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 GBO auszulegen (vgl. auch Demharter § 71 Rn. 55) und in diesem Rahmen statthaft.

Es erweist sich auch im Übrigen als zulässig (§ 73 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 1, § 11 FamFG), aber unbegründet.

2. Eine Amtslöschung kommt nicht in Betracht.

Unzulässig im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO wäre die Eintragung nur, wenn sie nach ihrem Inhalt einen Rechtszustand oder -vorgang verlautbaren würde, den es aus Rechtsgründen nicht geben kann (Senat vom 23.6.2016, 34 Wx 189/16 = Rpfleger 2017, 23 m. w. Nachw.). Dabei muss sich die Unzulässigkeit aus dem Eintragungsvermerk selbst oder den zulässig in Bezug genommenen Eintragungsunterlagen ergeben (BayObLGZ 1975, 398/403).

Die angegriffene Eintragung ist nicht in diesem Sinne unzulässig. Das Gesetz sieht Zwangshypotheken mit dem verlautbarten Inhalt vor, §§ 866, 867 Abs. 1 und 2 ZPO. Die als Titel im Eintrag (§ 1115 Abs. 1 BGB) in Bezug genommene notarielle Urkunde (vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 5, § 795 ZPO), die in vollstreckbarer Ausfertigung erteilt ist (vgl. § 797 Abs. 2 ZPO), eignet sich ihrem bestimmten Inhalt nach (vgl. BGH NJW 1997, 2887) grundsätzlich für die Vollstreckung.

3. Auch die mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs verfolgte Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die Eintragung eines Amtswiderspruchs setzt gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO voraus, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist (Hügel/Holzer § 53 Rn. 15 f. und 24). Dabei müssen die Gesetzesverletzung feststehen und die Unrichtigkeit des Grundbuchs glaubhaft sein (Demharter § 53 Rn. 28).

a) Bei der Eintragung hat das Grundbuchamt nicht gegen gesetzliche Vorschriften, seien es solche grundbuchrechtlicher Art (vgl. Schöner/Stöber Rn. 2180 - 2183; Demharter Anh. zu § 44 Rn. 69), seien es solche auf vollstreckungsrechtlicher Ebene (Schöner/Stöber Rn. 2169 - 2179; Demharter Anh. zu § 44 Rn. 68 ff.), verstoßen.

Erörterungsbedürftig ist - auch aus der Sicht des Beschwerdeführers - lediglich, ob die Urkundenlage, wie sie sich dem Grundbuchamt auf Grund des Eintragungsantrags bot, die Eintragung der Sicherungshypothek als Akt der Zwangsvollstreckung erlaubte. Dies allerdings ist der Fall. Der erhobene Einwand greift nicht durch.

b) Die notarielle Urkunde vom 9.3.2013 enthält eine persönliche Haftungsübernahme für eine bestimmte, durch die bewilligte Grundschuld definierte Geldsumme sowie die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen. Eine der Gläubigerin notariell erteilte vollstreckbare Urkundenausfertigung (vgl. § 795 Satz 1, § 797 Abs. 2 ZPO) lag vor.

Dass die vollstreckbare Ausfertigung der Gläubigerin bereits am 11.3.2013 erteilt worden war, mithin zu einem Zeitpunkt, als das Kapital der Grundschuld mit Blick auf die sechsmonatige Frist gemäß § 1193 Abs. 1 BGB in zeitlicher Hinsicht nicht fällig sein konnte, bedingt keine Gesetzesverletzung des Grundbuchamts bei seiner Eintragungstätigkeit. Die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek aufgrund des abstrakten Schuldversprechens setzt nicht die vorherige Androhung der Vollstreckungsmaßnahme unter Einhaltung einer Sechsmonatsfrist voraus, so dass das Vorliegen einer qualifizierten Vollstreckungsklausel nicht für den Vollzug der Maßnahme verlangt werden kann. Unabhängig davon hatte das Grundbuchamt als Vollstreckungsgericht nicht zu prüfen, ob anstelle der erteilten und vorgelegten einfachen Vollstreckungsklausel eine qualifizierte Klausel nach § 726 ZPO erforderlich gewesen wäre. Dazu im Einzelnen:

aa) Ob das Grundschuldkapital zu dem Zeitpunkt fällig war, als die Beteiligte zu 2 die Eintragung der Zwangshypothek beantragt hat, musste das Grundbuchamt nicht prüfen.

Die Beteiligte zu 2 vollstreckt vorliegend nicht aus der Sicherungsgrundschuld, sondern aus der persönlichen Forderung nebst Vollstreckungsunterwerfung. Die Forderung aus dem persönlichen Schuldversprechen gemäß § 780 BGB (vgl. BGH WM 2007, 588 Rn. 12) aber ist - ohne Kündigung - mangels abweichender Vereinbarung sofort fällig (§ 271 BGB). Deshalb bedarf es keines gesonderten Fälligkeitsnachweises nach § 751 ZPO.

Die für das Grundschuldkapital geltende Fälligkeitsbestimmung des § 1193 Abs. 1 BGB, die gemäß § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB bei Sicherungsgrundschulden nicht abdingbar ist, gilt nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut nicht für ein zusätzlich gegebenes, abstraktes Schuldversprechen.

bb) Unerheblich und deshalb von der Prüfungspflicht des Grundbuchamts nicht umfasst ist des Weiteren die Frage, ob die Beteiligte zu 2 die Vollstreckung aus dem abstrakten Schuldversprechen vor Beantragung der Zwangshypothek unter Einhaltung einer sechsmonatigen Wartefrist angedroht hat, denn die Frage der „Verwertungsreife“ des abstrakten Schuldversprechens stellt sich hier nicht.

(1) Zwar setzt die Zwangsversteigerung wegen der fälligen dinglichen Grundschuldzinsen in Rechtsanalogie zu §§ 1234, 1193 Abs. 1 Satz 3 BGB die Kündigung des Grundschuldkapitals oder die Androhung der Zwangsversteigerung und das Verstreichen einer Wartefrist von sechs Monaten bis zur Antragstellung des Gläubigers zum Versteigerungsgericht voraus (BGH NJW 2017, 2469). Auch hat der Bundesgerichtshof obiter dicta ausgeführt, von dem Erfordernis einer Versteigerungsandrohung bzw. einer Kündigung des Kapitals und des Verstreichens der Wartefrist könne nach § 307 Abs. 1 BGB nicht durch die Vereinbarung eines vollstreckbaren abstrakten Schuldanerkenntnisses zugunsten des Grundschuldgläubigers abgewichen werden; diese Erfordernisse gälten mithin auch dann, wenn der Gläubiger einer Grundschuld die Zwangsversteigerung (Hervorhebung durch den Senat) wegen einer persönlichen Forderung auf Grund eines vollstreckbaren abstrakten Schuldversprechens zu seinen Gunsten betreibt (BGH NJW 2017, 2469 Rn. 31). Denn der Gläubiger kann wegen seines durch den Titel ausgewiesenen persönlichen Anspruchs mit der Zwangsversteigerung oder -verwaltung in das Grundstück des Schuldners vollstrecken (§ 866 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO; Zöller/Seidel ZPO 32. Aufl. § 867 Rn. 21).

(2) Daraus kann allerdings nicht abgeleitet werden, dass bereits die Eintragung einer Sicherungshypothek zugunsten des aus der fälligen persönlichen Forderung vollstreckenden Gläubigers eine Vollstreckungsandrohung unter Einhaltung einer 6-monatigen Frist voraussetze.

Während die Zwangsversteigerung dem Gläubiger Befriedigung aus dem Verwertungserlös und die Zwangsverwaltung Befriedigung aus den Erträgen des Grundstücks verschafft, bewirkt die Zwangshypothek lediglich eine (Rang-)Sicherung zugunsten des Gläubigers (Becker in Musielak/Voit ZPO 15. Aufl. § 866 Rn. 2). Zwar kann auch der Gläubiger einer Zwangshypothek - jedenfalls ab Verwertungsreife (BGH NJW 2017, 2469 Rn. 31; Clemente ZfIR 2008, 589/596) - gemäß § 867 Abs. 3 ZPO die Zwangsversteigerung des Grundstücks auf der Grundlage des persönlichen Titels betreiben, ohne sich zusätzlich einen dinglichen Duldungstitel verschaffen zu müssen. Denn nach dieser Vorschrift genügt zur Befriedigung aus dem Grundstück durch Zwangsversteigerung der vollstreckbare (Zahlungs-)Titel, auf dem die Eintragung der Zwangshypothek vermerkt ist. Ein gesonderter Duldungstitel gegen den Grundstückseigentümer ist - von Ausnahmefällen abgesehen - nicht erforderlich (vgl. BGH NJW 2008, 1599 Rn. 12). Die Zwangshypothek selbst stellt sich aber nur als Vorstufe einer möglichen, nicht zwingenden, späteren Gläubigerbefriedigung durch Verwertung dar.

Schon deshalb ist die Eintragung einer Zwangshypothek nicht vergleichbar mit einer Verwertung der Pfandsache durch Verkauf, die der Pfandgläubiger gemäß § 1233 Abs. 1, § 1234 BGB unter Einhaltung einer Wartefrist anzudrohen hat. Die auf die Versteigerung wegen fälliger Grundschuldzinsen zur Schließung einer Gesetzes- und Schutzlücke herangezogene Vorschrift des § 1234 BGB ist daher bereits wegen der grundlegenden Unterschiedlichkeit der Sachverhalte nicht auf die nur auf Sicherung, nicht bereits auf Verwertung gerichtete Vollstreckungsmaßnahme der Zwangssicherungshypothek anwendbar.

Zudem erzeugt eine eingetragene Zwangshypothek für den Schuldner keinen vergleichbaren Handlungsdruck wie ein eingetragener Zwangsversteigerungsvermerk. Die Verwertbarkeit des Grundstücks wird durch die eingetragene Zwangshypothek nicht beeinträchtigt. Der sich um eine Umfinanzierung bemühende Schuldner ist ohnehin verpflichtet, potentielle Finanzierungsgeber umfassend und zutreffend über seine finanziellen Verhältnisse zu informieren. Während ein eingetragener Versteigerungsvermerk allerdings dazu führen kann, dass Kaufinteressenten von ihrem marktgerechten Angebot wegen der Aussicht auf die Möglichkeit eines günstigen Erwerbs im Rahmen einer Zwangsversteigerung Abstand nehmen (vgl. Volmer MittBayNot 2017, 560/564), werden die wirtschaftlichen Handlungsmöglichkeiten des Schuldners durch die Zwangshypothek nicht in vergleichbarer Weise beeinträchtigt.

Aus den parlamentarischen Unterlagen zum Entwurf eines Gesetzes zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz; BT-Drucks. 16/9821) ergibt sich schließlich nicht, dass mit Blick auf die hier in Rede stehende Zwangsvollstreckungsmaßnahme nach § 867 ZPO eine vom Gesetzgeber übersehene Schutz- und Gesetzeslücke bestehe; deshalb liegen die Voraussetzungen für eine Analogie nicht vor. Mit § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB sollte vielmehr nach dem Willen des Gesetzgebers sichergestellt werden, dass dem Schuldner einer Sicherungsgrundschuld die Kündigungsfrist von sechs Monaten ungeschmälert erhalten bleibt und er diesen Zeitraum nutzen kann, um sich ohne den zusätzlichen Druck eines laufenden Zwangsversteigerungsverfahrens und unabhängig von den Rechtsbehelfen im Zwangsversteigerungsverfahren auf die durch die Kündigung des Kapitals der Grundschuld entstandene Situation einzustellen (vgl. auch BGH NJW 2017, 2469 Rn. 17). Zu seinem Schutz vor unberechtigter Zwangsvollstreckung wurde darüber hinaus mit § 769 Abs. 1 Satz 2 ZPO die gesetzliche Grundlage für eine einstweilige Einstellung ohne Sicherheitsleistung erweitert (BT-Drucks. 16/9821 Seite 18).

Die vom Beteiligten zu 1 vertretene Rechtsmeinung geht weit über den mit der Gesetzesnovellierung verfolgten Rahmen hinaus. Müsste bereits die Vollstreckung durch Eintragung einer Zwangshypothek mit einer sechsmonatigen Vorlauffrist angedroht werden, so wäre unabhängig von den Voraussetzungen des § 769 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein vollstreckungsfreier Zeitraum von sechs Monaten garantiert. Dem Schuldner würde die Möglichkeit eröffnet, Vermögen durch Übertragung oder Beleihung zum Nachteil des Titelgläubigers beiseite zu schaffen, so dass der Gläubiger auf die Durchführung von Anfechtungsprozessen mit den damit verbundenen Risiken und Erschwernissen angewiesen wäre. Die titulierte und fällige persönliche Forderung, die dem Gläubiger den Vollstreckungszugriff auf das Vermögen des Schuldners eröffnet und zur Sicherheitenverstärkung neben die Grundschuld tritt (vgl. BGH WM 1990, 1927/1929; WM 2000, 1058/1059; WM 2007, 588 Rn. 14), würde dadurch in ihrem Wert erheblich beeinträchtigt.

cc) Davon unabhängig obliegt nicht dem als Vollstreckungsorgan befassten Grundbuchamt die der Sache nach dem Klauselerteilungsverfahren zugeordnete Prüfung, ob die - einfache - Vollstreckungsklausel nach §§ 724, 725 ZPO zu Recht erteilt wurde oder als qualifizierte Klausel nach § 726 Abs. 1 ZPO (vgl. MüKo/Lieder § 1193 Rn. 6 a.E.; Staudinger/Wolfsteiner § 1193 Rn. 11; Derleder ZIP 2009, 2221/2226; Böttcher NJW 2010, 1647/1650 f.; Clemente ZfIR 2017, 523/525) hätte erteilt werden müssen verbunden mit dem Hinweis, dass die Zwangsvollstreckung erst nach Ablauf einer datumsmäßig bestimmten oder bestimmbaren Frist zulässig sei (eingehend zur eingeschränkten Prüfungskompetenz des Grundbuchamts als Vollstreckungsorgan bei Eintragung einer Zwangshypothek: Senat vom 23.6.2016, 34 Wx 189/16 = Rpfleger 2017, 23 m. Anm. Wagner EWiR 2017, 255 und Everts DNotZ 2017, 343). Das Vollstreckungsorgan hat im Allgemeinen nur nachzuprüfen, ob eine Klausel vorhanden ist und ob sie ordnungsgemäß erteilt wurde, nicht hingegen, ob sie erteilt werden durfte. Nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen kann eine Nichtigkeit der Klausel anzunehmen und dies auch vom Grundbuchamt oder sonstigen Vollstreckungsorgan zu beachten sein (BGH NJW-RR 2012, 1146 Rn. 15 - 17 sowie 1148 Rn. 12; NJW-RR 2013, 437 Rn. 9; NJW-RR 2017, 510 Rn. 13; Senat vom 13.4.2018, 34 Wx 381/17, juris Rn. 43 m. w. Nachw.).

Wenn der Bundesgerichtshof ausführt (NJW 2017, 2469 Rn. 32 a.E.), dass bei einer Vollstreckung wegen der Grundschuldzinsen das Versteigerungsgericht als Vollstreckungsorgan trotz erteilter - einfacher - Klausel die Verwertungsreife, nämlich die fristgerechte Androhung der Versteigerung, zu prüfen und zu beachten hat, betrifft dies einen anderen und aus den unter bb) dargestellten Gründen nicht vergleichbaren Sachverhalt.

dd) Sonstige Vollstreckungsmängel sind weder behauptet noch ersichtlich.

c) Darüber hinaus ist nicht glaubhaft gemacht, das heißt erheblich wahrscheinlich (Demharter § 53 Rn. 28 a. E. mit § 29a Rn. 3), dass das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig geworden ist.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich - unabhängig von der materiellen Richtigkeit - die Wirksamkeit der Titulierung. Zudem wurde der Antrag auf Eintragung der Zwangshypothek erst deutlich später als sechs Monate nach der Grundschuldbestellung gestellt. In den in Kopie beigelegten, im Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren ergangenen Entscheidungen ist zudem ausgeführt, dass die Gläubigerin (die Beteiligte zu 2) die Grundschuld mit Schreiben vom 7.7.2016 gekündigt und der Schuldner (der Beteiligte zu 1) den Zugang der Grundschuldkündigung mit Anwaltsschreiben vom 22.8.2016 bestätigt habe. Danach war schon nach dem Vorbringen des Beteiligten zu 1 die sechsmonatige Wartefrist bei Beantragung der Zwangshypothek am 4.1.2018 längst abgelaufen. Dann ist es aber überwiegend wahrscheinlich, dass mit der Eintragung die Hypothek entstanden ist (vgl. § 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO; Zöller/Seibel § 867 Rn. 25) und das Grundbuch die materielle Rechtslage zutreffend wiedergibt.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Pflicht des Beteiligten zu 1, die Gerichtskosten für sein erfolgloses Rechtsmittel zu tragen, folgt unmittelbar aus § 22 Abs. 1 GNotKG i. V. m. Nr. 14510 KV GNotKG. Für eine Kostenerstattungsanordnung zugunsten der Beteiligten zu 2 besteht kein Anlass.

Der Geschäftswert entspricht gemäß §§ 36, 53 GNotKG dem Betrag der Zwangshypothek.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Das obiter dictum des Bundesgerichtshofs zum Wartegebot betrifft die aus einer persönlichen Haftungsunterwerfung betriebene Zwangsversteigerung und eine insoweit ausfüllungsbedürftige Schutzlücke. Für die Vollstreckung durch Eintragung einer Zwangshypothek ergibt sich daraus kein Klärungsbedarf (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO; vgl. auch Everts DNotZ 2017 343/347). Weil der Senat bei der Beurteilung dieser Rechtsfrage mit dem Oberlandesgericht Nürnberg (FGPrax 2018, 14) übereinstimmt und abweichende Rechtsprechung nicht ersichtlich ist, besteht auch unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsprechung kein Zulassungsgrund (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 GBO).

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG ):