Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-01-19, Aktenzeichen I-15 U 35/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0119.I15U35.04.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21. Januar 2004 verkündete Urteil der

2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen die Klägerin keine Ansprüche aus dem Avalkreditvertrag vom 19. November 1985 zum Zwecke der Über-nahme einer Mietbürgschaft zur Verpflichtung in Höhe von 150.000,00 DM zu-stehen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

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I.

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Die beklagte Bank berühmt sich gegenüber der Klägerin des Bestehens einer Ausgleichsforderung aus dem Avalkreditvertrag vom 19. November 1985 aufgrund ihrer Inanspruchnahme durch die R KG aus einer Mietausfallbürgschaft auf erstes Anfordern. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die negative Feststellung, dass der Beklagten ihr gegenüber keine Ansprüche aus dem Avalkreditvertrag vom 19. November 1985 zum Zwecke der Übernahme einer Mietbürgschaft zur Verpflichtung in Höhe von 150.000,00 DM zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Durch schriftlichen Mietvertrag vom 12./14. November 1985 hatte der zwischenzeitlich von der Klägerin geschiedene Ehemann, M., von den Herren S., Dr. R. und Frau R., vertreten durch die Grundstücksverwaltung R, das Objekt Hotel C in D, Str. 60 und 64 angemietet. Nach § 2 des Mietvertrages begann das Mietverhältnis am 1. April 1986 und endete am 31. März 1996, wobei es sich jeweils um ein Jahr verlängerte, wenn nicht eine der Parteien spätestens 12 Monate vor Ablauf der Mietzeit widersprach (Bl. 45 - 48 GA). In einer Zusatzvereinbarung vom 11. November 1985 zum vorgenannten Mietvertrag vereinbarten die Mietvertragsparteien, dass der Mieter eine Mietsicherheit in Höhe von 6 Monatsmieten einschließlich Nebenkosten durch Beibringung einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Deutschen Großbank oder eine anderweitige gleichwertige Sicherheit zu erbringen hatte (Ziffer 1.) In Ziffer 10 wurde vereinbart, dass der Mieter eine einmalige Option, die schriftlich mindestens 12 Monate vor Vertragsschluss geltend gemacht werden musste, erhielt, das Mietverhältnis auf weitere fünf Jahre zu verlängern. In Ziffer 11 wurde schließlich die Anpassung des monatlich geschuldeten Mietzinses an den Lebenshaltungskostenindex geregelt (Bl. 49 - 53 GA). Durch Bürgschaftsvertrag vom 19. November 1985 übernahm die Beklagte gegenüber den Herren S, Dr. R und R zur Erfüllung sämtlicher von Herrn M gegenüber den vorgenannten Bürgschaftsgläubigern übernommenen Verpflichtungen aufgrund des Mietvertrages vom 14. November 1985 eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 76.693,78 EUR (= 150.000,00 DM). Die Beklagte verpflichtete sich, Beträge bis zur vorgenannten Gesamthöhe auf erstes Anfordern an die Vermieter zu überweisen, sofern ihr diese bei deren Zahlungsanforderung gleichzeitig schriftlich bestätigten, dass der Mieter seinen Verpflichtungen aus dem vorerwähnten Mietvertrag nicht nachgekommen sei. In Höhe des Betrages der Höchstbetragsbürgschaft (76.693,78 EUR) gewährte die Beklagte der Klägerin und deren Ehemann am 26. November 1985 einen Avalkredit (Bl. 54 - 56 GA).

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Am 24. November 1995 schloss der Ehemann der Klägerin mit den Eigentümern der Häuser Straße 60 und 64, vertreten durch die T mbH einen als Nachtrag zum Mietvertrag vom 14. November 1985 bezeichneten Vertrag, der gegenüber dem Ausgangsmietvertrag wesentliche Änderungen in Bezug auf die Anmietung zusätzlicher Flächen im Erdgeschoss des Hauses Str. 60 in D (Teilfläche vormals W), eine Mieterhöhung für das bereits bestehende Mietverhältnis in den Häusern Str. 60 und 64 und eine Verlängerung des Mietverhältnisses bis zum 31. Dezember 2005 enthielt.

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Nachdem der Ehemann der Klägerin mit seinen Mietzinszahlungsansprüchen für das angemietete Objekt in Verzug gekommen war, nahm die R KG die Beklagte mit Schreiben vom 17. Dezember 2002 aus dem Bürgschaftsvertrag vom 19. November 1985 in Höhe von 76.693,78 EUR in Anspruch, da Mietrückstände in Höhe von 97.970,83 EUR beständen. Die Beklagte veranlasste am 18. Dezember 2002 die Auszahlung der Bürgschaftssumme auf das Konto der R KG und verlangte mit Schreiben vom gleichen Tag von dem Ehemann der Klägerin den Ausgleich für die Erfüllung ihrer Bürgschaftsverpflichtung. In einem weiteren Schreiben vom gleichen Tag verlangte sie auch von der Klägerin den Ausgleich der Bürgschaftssumme über 76.693,78 EUR.

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Mit ihrer Feststellungsklage macht die Klägerin geltend, dass ihre Haftung aus dem Avalkreditvertrag nach Ablauf von 10 Jahren beendet gewesen sei. Anlass für die Erteilung der Mietausfallbürgschaft durch die beklagte Bank sei der Abschluss des auf 10 Jahre befristeten Mietvertrages ihres geschiedenen Ehemannes für das Hotel C D gewesen. Die Verlängerung des Mietvertrages um weitere 10 Jahre - noch dazu entgegen den Regelungen des Mietvertrages - und die Kreditausweitung auf ebenfalls weitere 10 Jahre könnten daher ihre Haftung nicht begründen.

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Die Klägerin hat behauptet, dass das Hotelinventar entsprechend der Sicherungsübereignungsklausel in dem Avalkreditvertrag sicherungsübereignet worden sei. Die Beklagte habe deshalb hieraus zunächst Befriedigung suchen müssen. Sie habe erst im Jahre 2003 erfahren, dass der Mietvertrag aus dem Jahre 1985 verlängert worden sei. Der Kreditvertrag habe sich aber nur auf den ursprünglichen Mietvertrag bezogen. Bei der Verlängerungsvereinbarung handele es sich nicht mehr um den ursprünglichen Mietvertrag.

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Demgegenüber ist die Beklagte der Rechtsauffassung, dass der Avalkreditvertrag aus dem Jahre 1985 im Zusammenhang mit der späteren Bürgschaftsforderung stehe. Die Bürgschaft und der Avalkreditvertrag seien unbefristet. Der ursprüngliche Mietvertrag sei um weitere 10 Jahre verlängert worden und unterfalle deshalb auch Bürgschaft und Avalkreditvertrag.

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Das Landgericht hat in seiner angefochten Entscheidung, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, die Feststellungsklage abgewiesen, weil die Klägerin aufgrund des mit der Beklagten geschlossen Avalkreditvertrages vom 19. November 1985 verpflichtet sei, dieser alle Aufwendungen zu ersetzen, die diese aufgrund der Mietbürgschaft vom 19. November 1985 hatte. Der Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten wegen Zahlung der Bürgschaftssumme beruhe auf dem Avalkredit, den sie den Eheleuten M eingeräumt habe. Ein solcher Avalkreditvertrag sei ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des §§ 675, 670 BGB. Die Beklagte habe den aufgrund der Bürgschaftsverpflichtung aufzuwendenden Geldbetrag als Darlehen zur Verfügung gestellt.

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Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht ergebe sich aus dem Avalkreditvertrag, dass die Bürgschaft der Beklagten unbefristet sein sollte. Die Beklagte sei bei dieser Sachlage nicht verpflichtet gewesen, sich darum zu kümmern, ob der
Ehemann der Klägerin eine Verlängerungsoption wahrgenommen habe, ob die Eheleute M zu diesem Zeitpunkt in Trennung gelebt und die Klägerin deswegen möglicherweise kein Interesse mehr an einer Verlängerung des Mietvertrages über das Hotel C gehabt habe. Es könne des Weiteren nicht festgestellt werden, dass der Avalkreditvertrag unwirksam, insbesondere wegen Sittenwidrigkeit nichtig sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Klägerin seinerzeit bei Vertragsunterzeichnung echte Mitdarlehensnehmerin gewesen sei.

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Der Umstand, dass der Mietvertrag nicht - so wie es der Ursprungsmietvertrag vorsehe - jeweils um ein Jahr weiter gelaufen, sondern mit Vertrag vom 24. November 1995 bis zum 31.Dezember 2005 verlängert worden sei, führe nicht zu einer wesentlichen Änderung, die die Bürgschaft bzw. den Avalkreditvertrag unwirksam mache. Da alle weiteren Bestimmungen des Mietvertrages unverändert bestehen geblieben seien, könne nur die Verlängerung bis zum Jahre 2005 als wesentliche Abänderung angesehen werden. Doch sei aus der Sicht der Beklagten und der Klägerin kein wesentlicher Unterschied gegenüber der laufenden Verlängerung um 1 Jahr zu erkennen, soweit es - wie im vorliegenden Fall - um Zahlungen der Beklagten im Jahre 2002 gehe. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, dass die Schuld der Beklagten und damit der Aufwendungsersatzanspruch gegenüber der Klägerin geringer wäre, wenn der Mietvertrag über das Hotel C jährlich weiter gelaufen wäre.

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Aus dem Umstand, dass in dem Avalkreditvertrag eine Sicherungsübereignung des Hotelinventars vereinbart worden sei, sei zu Lasten der Beklagten nichts herzuleiten. Selbst wenn tatsächlich Hotelinventar sicherungsübereignet worden wäre, sei die Beklagte nicht verpflichtet, zunächst aus diesem Übereignungsvertrag vorzugehen und die Klägerin nicht aus dem Avalkreditvertrag in Anspruch zu nehmen.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte Berufung der Klägerin.

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Die Klägerin ist der Rechtsauffassung, dass bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts, wonach der streitgegenständliche Avalkreditvertrag vom 19./26. November 1985 auch mit ihr zustande gekommen sei, nicht zutreffe. Tatsächlich sei der Vertrag ausschließlich zwischen ihrem geschiedenen Mann und der Beklagten zustande gekommen. In diesem Zusammenhang sei bedeutsam, dass im Text des Schreibens der Beklagten vom 19. November 1985 an keiner Stelle davon die Rede sei, dass die Beklagte gerade oder auch mit ihr irgendeinen Vertrag abschließen wolle, ebenso wenig aus dem Zusatz zu diesem Schreiben, um deren auch von der Klägerin unterschriebene Rücksendung die Beklagte gebeten habe. Denn mit ihrer Unterschriftsleistung unter diesen Zusatz zum Schreiben der Beklagten vom 19. November 1985 habe sie lediglich bestätigt, dass sie "mit dem Inhalt dieses Schreibens ... einverstanden" sei, nicht jedoch damit, Vertragspartnerin der Beklagten werden

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Erst 17 Jahre später, nachdem ihr geschiedener Ehemann und alleiniger Vertragspartner der Beklagten zahlungsunfähig geworden sei, habe die Beklagte den Versuch unternommen, sie als Mit-Darlehnsnehmerin einzustufen und Zahlung von ihr zu erlangen. Unbeschadet dessen ergebe sich die Unbegründetheit der geltendgemachten Ausgleichsforderung der Beklagten auch aus folgenden Erwägungen:

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Die von der Beklagten auf Bitten ihres geschiedenen Ehemannes für diesen übernommene streitgegenständliche Mietkautionsbürgschaft habe sich klar und unmissverständlich ebenso wie der Avalkreditvertrag selbst auf den von ihrem Ehemann am 14. November 1985 mit den Vermietern abgeschlossenen Mietvertrag bezogen. Dieser Mietvertrag sei ohne ihre Kenntnis, aber mit Beteiligung der Beklagten und mit deren Zustimmung - im Jahre 1995 aufgehoben und durch den neuen Mietvertrag vom 24. November 1995 ersetzt worden. Auf eine entsprechende damalige Anforderung sowohl ihres Ehemannes als auch dessen Vermieter habe die Beklagte diesen - wiederum ohne ihre Beteiligung und ohne ihre Kenntnis - im Oktober 1995 schriftlich bestätigt, dass die streitgegenständliche Mietkautionsbürgschaft vom 19. November 1985 auch für diesen Mietvertragsneuabschluss vom 24. November 1995 gelten solle. Die mietvertragliche Vereinbarung vom 24. November 1995 habe sich keineswegs, wie dies die Beklagte glauben machen wolle, lediglich auf eine Abänderung der Vertragslaufzeit bezogen. Vielmehr seinen Hauptgegenstand der neuen mietvertraglichen Vereinbarung zwischen ihrem Ehemann und den Vermietern die "Anmietung zusätzlicher Flächen im Erdgeschoss des Hauses Straße 60 in D (Teilfläche vormals W)" und eine sehr deutliche "Mieterhöhung gewesen. Solche ganz neuen und gravierenden Änderungen und/bzw. Erweiterungen des streitgegenständlichen Avalkreditvertrages seien wirksam, ausgehend von der vorstehenden Prämisse, dass (auch) sie Vertragspartnerin der Beklagten geworden sei, nur mit ihrer Beteiligung und mit ihrer ausdrücklichen Zustimmung vertragserhaltend möglich gewesen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Beklagten ihr gegenüber keine Ansprüche aus dem Avalkredit vom 19. November 1985 zum Zweck der Übernahme einer Mietbürgschaft zur Verpflichtung in Höhe von 150.000,00 DM zustehen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Sie behauptet, Vermieterin des Ehemannes der Klägerin sei die aus den Gesellschaftern S, R und Dr. R bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewesen, die am 26. April 1996 durch Aufnahme von vier Kommanditisten und Eintragung in das Handelsregister in die R und S KG umgewandelt worden sei. Diese Umwandlung berühre allerdings nicht die Identität der Vermieterin, weil die durch die Eintragung in das Handelsregister entstandene Kommanditgesellschaft mit der ursprünglichen Vermieterin, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, identisch sei.

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Die Beklagte halte an ihrer Auffassung fest, dass die Klägerin aufgrund des Avalkreditvertrages vom 19. November 1985 verpflichtet sei, ihr die Aufwendungen zu erstatten, die ihr aus der Inanspruchnahme aufgrund der Bürgschaft entstanden seien. Dies sei in erster Linie der gezahlte Bürgschaftsbetrag in Höhe von EUR 76.693,78 (DM 150.000,00).

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Auf Wunsch der Klägerin und ihres damaligen Ehemannes habe sie eine Bürgschaft "auf erste Anforderung" übernommen. Sei sei daher verpflichtet gewesen, auf entsprechende Aufforderung der Vermieterin zunächst zu zahlen. Sie habe keine Möglichkeit gehabt, diesem Anspruch eventuelle materielle Einwendungen entgegen zusetzen. Diese blieben bei der Bürgschaft auf erste Anforderung einem evtl. Rückforderungsprozess vorbehalten. Dieses Risiko gehe im Innerverhältnis der Parteien zu Lasten der Klägerin, einer Kauffrau. Wenn diese der Auffassung sei, dass der von der Vermieterin geltend gemachte Mietrückstand nicht durch die Bürgschaft abgesichert sei, möge sie die entsprechenden Ansprüche gegen die Vermieterin verfolgen. Gegebenenfalls sei sie auch bereit, Zug-um-Zug gegen Erstattung ihrer Aufwendungen der Klägerin evtl. Rückforderungsansprüche aus der Bürgschaft auf erste Anforderung an die Klägerin abzutreten, allerdings unter Ausschluss jeglicher Haftung für den Bestand derartiger Ansprüche. Die Klägerin könne nicht einwenden, durch den Nachtrag vom 14. November 1995 habe sich das Risiko ihrer Inanspruchnahme erhöht. Ihrem früheren Ehemann habe es frei gestanden, durch einen zusätzlichen separaten Mietvertrag weitere Flächen anzumieten. Hierdurch möge sich sein Geschäftsrisiko erhöht haben, gleichzeitig seien jedoch auch seine geschäftlichen Chancen gestiegen. Die Haftung der Klägerin aus der Avalkreditvereinbarung sei hierdurch nicht beeinflusst worden. Das mit der Avalkreditvereinbarung von der Klägerin übernommene Risiko sei auch nicht dadurch erhöht worden, dass mit dem Nachtrag vom 24. November 1995 die Mietzeit um weitere zehn Jahre verlängert worden, zumal der ursprüngliche Mietvertrag dem früheren Ehemann der Klägerin eine fünfjährige Option eingeräumt habe, sich das Risiko der Beklagten also von vorneherein bis in das Jahr 2001 erstreckt habe. Danach wäre der Mietvertrag unbefristet jeweils um ein Jahr fortgesetzt worden. Die Klägerin habe also bei Abschluss des Avalkreditvertrages ohnehin damit rechnen müssen, dass sie weit über das Jahr 2000 hinaus aus diesem Vertrag haften würde. Demgemäss sei sie von der Klägerin und ihrem damaligen Ehemann auch beauftragt worden, eine unbefristete Bürgschaft zu übernehmen.

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Unterstelle man jedoch, entgegen der von ihr vertretenen Auffassung, dass die Klägerin nur für die auf den ursprünglichen Mietvertrag entfallenden Mietrückstände hafte, so sei von folgendem auszugehen:

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Die Parteien haben unter Ziffer 11 in der Anlage zum ursprünglichen Mietvertrag vom 11./12./14. November 1985 - wie bei derartigen Mietverträgen üblich - eine Indexklausel vereinbart. Die entsprechende Anpassung des Mietzinses an den Lebenshaltungskostenindex sei dem ursprünglichen Mietvertrag also immanent. Dieses Risiko sei von der Klägerin übernommen worden. Entsprechend sehe der Nachtrag vom 24. November 1995 zum Mietvertrag eine Anpassung der Miete für das ursprünglich angemietete Objekt Straße 60 auf DM 31.842,60 vor.

26

Demgemäss setze sich die Nettomiete einschließlich Nebenkosten aufgrund des Nachtrages zum Mietvertrag vom 14. November 1995 wie folgt zusammen:

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Indizierte Miete für das

28

ursprünglich angemietete Objekt	31.342,60 DM

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zzgl. Nebenkostenvorauszahlung

2.500,00 DM

30

33.842,60 DM

31

Über die Indexanpassung hinaus sei die Miete für das ursprünglich angemietete Objekt von DM 31.342,60 auf DM 32.842,50 angehoben, also zusätzlich um

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1.499,90 DM

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Die Nettomiete für die zusätzlich angemieteten Flächen Straße 64 betrage einschließlich Nebenkostenvorauszahlung	24.517,68 DM.

34

Die Nettomiete für neuangemieteten Flächen im Erdgeschoss Straße 60 betrage einschließlich Nebenkostenvorauszahlung

7.950,00 DM

35

Mithin betrage die Nettomiete einschließlich Nebenkosten insgesamt

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67.810,18 DM

37

Hiervon betrage der Anteil der indizierten Miete für das ursprüngliche Objekt einschließlich Nebenkostenvorauszahlung 49,91% (33.842,60 DM von 67.810,18 DM).

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49,91% des von der Vermieterin mit Schreiben vom 17. Dezember 2002 geltend gemachten Mietrückstandes in Höhe von 97.970,83 EUR seien 48.897,24 EUR. Dieser Betrag sei der Anteil, der von dem Mietrückstand auf den ursprünglichen Mietvertrag entfalle und ihr von der Klägerin in jedem Fall zu erstatten sei.

39

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

40

II.

41

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

42

Die Klägerin kann die Feststellung begehren, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Avalkreditvertrag vom 19. November 1985 gegen sie zustehen. Denn die Klägerin ist nicht verpflichtet, der Beklagten die Aufwendungen zu erstatten, die dieser aufgrund deren Inanspruchnahme aus der Mietausfallbürgschaft vom 19. November 1985 durch die R KG entstanden sind.

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Dies gilt unabhängig von der Entscheidung der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob zwischen ihnen überhaupt ein Avalkreditverhältnis begründet wurde. Selbst wenn dies zu bejahen wäre - wofür nach Auffassung des Senats die Unterschrift der Klägerin vom 26. November 1985 unter das Schreiben der Beklagten vom 19. November 1985 spricht - stünde der Beklagten gegen die Klägerin kein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675, 670 BGB zu, weil die Zahlung in Höhe von 76.693,78 EUR, welche die Beklagte am 18. Dezember 2002 an die R und S KG geleistet hat, nicht von der Mietausfallbürgschaft umfasst wird, welche die Beklagte am 19. November 1985 gegenüber den Herren S, Dr. R und Frau R übernommen hatte und auf die sich der Avalkredit bezieht.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Umfang einer Bürgschaft maßgeblich anhand ihres Wortlauts zu bestimmen, wobei verbleibende Unklarheiten zulasten des Gläubigers gehen (BGHReport 2003, 1075 f). Den Anlass für die Erteilung der Mietbürgschaft an die Herren S, Dr. R und Frau R bildete der Mietvertrag vom 12./14. November 1985 nebst Zusatzvereinbarung vom 11. November 1985, den der geschiedene Ehemann der Klägerin mit den vorgenannten Vermietern abgeschlossen hatte. Nach Ziffer 1 der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag hatte danach der Mieter eine Mietsicherheit in Höhe von 6 Monatsmieten einschließlich Nebenkosten durch Beibringung einer unbefristeten und selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank zu stellen. Die Klägerin hat nicht behauptet, dass der Beklagten gegenüber das Verlangen nach Übernahme der Bürgschaft anders begründet worden sei. Die Laufzeit des zunächst abgeschlossenen Mietvertrages war nach dessen § 2 auf den 31. März 1996 befristet. Durch den als "Nachtrag zum Mietvertrag vom 14. November 1985" bezeichneten Vertrag vom 24. November 1995 zwischen dem Ehemann der Klägerin und den Eigentümern der Häuser Straße 60 und 64 wurde die Laufzeit des Ursprungsmietvertrages bis zum 31. Dezember 2005 verlängert. Ob die Klägerin danach auch für Mietschulden haftet, die ihr geschiedener Ehemann nach dem 31. März 1996 im Wege des Aufwendungsersatzes einzustehen hat, hängt maßgeblich davon ab, ob durch den am 24. November 1995 vom Hauptschuldner mit dem Gläubiger geschlossenen Vertrag der ursprünglichen Mietvertrag fortgesetzt, also lediglich in seiner Laufzeit verlängert werden sollte, oder ob neue Verbindlichkeiten begründet wurden, die bei Erteilung der Bürgschaft und dem Abschluss des Avalkreditvertrages mit der Klägerin auch nicht als zukünftige Rechtsgeschäfte in die Verhandlungen einbezogen worden sind, welche der Bürgschaftserteilung vorausgingen. Nur im ersteren Fall wären die Rechtsfolgen eines solchen Rechtsgeschäfts wegen der fehlenden Befristung der Mietausfallbürgschaft ebenfalls für die Klägerin verbindlich; im anderen Fall würde die Klägerin nicht schon deshalb haften, weil der neue Mietvertrag inhaltlich mit dem Erstmietvertrag in zahlreichen Regelungspunkten übereinstimmt (§ 767 Abs. 1 S. 3 BGB).

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Im Streitfall haben die Mietvertragsparteien den Ausgangsmietvertrag auf die Dauer von 10 Jahren befristet. Dabei waren sich die Vertragsparteien von vorneherein einig, den Vertrag auf Wunsch des Ehemannes der Klägerin in Zukunft um weitere fünf Jahre zu verlängern. Denn dem Ehemann der Klägerin wurde in Ziffer 10 der Zusatzvereinbarung vom 11. November 1985 eine einmalige Option zur Vertragsverlängerung auf weitere fünf Jahre eingeräumt Zwar sind auch in einem solchen Fall Mietforderungen, die nach der Vertragsverlängerung infolge Optionsausübung entstehen, aus der Sicht bei Erteilung der Bürgschaft lediglich zukünftige Forderungen. Deren Inhalt ist in diesem Falle jedoch nach Grund und Umfang von vorneherein genau abgesteckt und das "Haftungsrisiko" damit gegenständlich eindeutig beschrieben. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mussten also bei Unterzeichnung des Avalkreditvertrages bzw. Übernahme der Mietbürgschaft allenfalls eine einmalige Verlängerung des Mietverhältnisses um fünf Jahre bis zum 31. März 2001 aufgrund des dem Ehemann der Klägerin eingeräumten Optionsrechts in Rechnung stellen. Von dem weiteren Recht des Ehemannes der Klägerin, das Mietverhältnis jährlich um ein weiteres Jahr zu verlängern, wurde ersichtlich überhaupt kein Gebrauch gemacht. Im Streitfall wurde der Mietvertrag jedoch nicht aufgrund des eingeräumten Optionsrechts um einmalig fünf Jahre verlängert sondern einvernehmlich sogleich um 10 Jahre bis zum 31. Dezember 2005. Für die Klägerin bedeutet diese Vertragsverlängerung ein erhebliches, zusätzliches wirtschaftliches Risiko, weil während der Vertragsverlängerung der befristet abgeschlossene Mietvertrag von keiner Seite ordentlich gekündigt werden kann und damit der Mietzins auch dann bis zum Ende der vereinbarten verlängerten Mietzeit geschuldet wird, wenn der Hotelbetrieb in den angemieteten Räumen wegen Unrentabilität längst eingestellt werden musste. Dieses Risiko war gegenüber dem Ausgangsmietvertrag selbst dann erhöht, wenn man die diesem immanente "automatische" Vertragsverlängerung um jeweils ein Jahr in Rechnung stellt. Denn dieser Vertragsverlängerung konnte nach § 2 Abs. 1 a.E. des Ausgangsmietvertrages durch Wahrung einer Frist von 12 Monaten widersprochen und das Vertragsverhältnis damit praktisch jährlich beendt werden. Neben der Vertragsverlängerung um 10 Jahre wurde durch die Nachtragsvereinbarung vom 24. November 1995 der Mietgegenstand verändert. Der Ehemann der Klägerin mietete von seinen Vermietern eine zusätzliche Teilfläche im Erdgeschoss des Hauses Graf-Adolf-Straße 60 an, für die er einen zusätzlichen Mietzins von monatlich 9.142,50 DM incl. MWSt. zu errichten hatten. Ferner vereinbarten die Mietvertragsparteien für das auf weitere 10 Jahre fest abgeschlossene Mietverhältnis eine drastische Mieterhöhung. So hatte der Ehemann der Klägerin für die von ihm angemieteten Räume über die im Ursprungsmietvertrag vereinbarte Mieterhöhung von monatlich 6,91 % (= 3.965,46 DM incl. MWSt, Bl. 89 GA) hinaus pro Hotelzimmer eine weitere Miete von monatlich 30,00 DM zusätzlich zu zahlen. Insgesamt führte die Vertragsgestaltung durch die Nachtragsvereinbarung vom 24. November 1995 dazu, dass der Ehemann der Klägerin neben der im Ursprungsmietvertrag vereinbarten Mieterhöhung von 3.965,46 DM eine monatliche Miete von 11.902,50 DM (30,00 DM x 80 Zimmer zuzüglich MWSt + 9.142,50 DM für zusätzlich angemietete Flächen) aufzubringen hatte, was zu einer Gesamtmonatsbelastung von 77.981,71 DM führte (Bl. 90 GA). Dies sind 15 % der Gesamtmonatsbelastung. Dies zeigt, dass durch den Nachtragsmietvertrag vom 24. November 1995 das Haftungsrisiko der Klägerin, auch noch über den Zeitpunkt der im Ursprungsmietvertrag vorgesehenen Vertragsverlängerung (31. März 2001) infolge Ausübung des Optionsrechts hinaus im Wege des Aufwendungsersatzes für Mietschulden ihres geschiedenen Ehemannes in Anspruch genommen zu werden, so erhöht wurde, dass die hier streitgegenständlichen Mietzinszahlungsansprüche aus dem Jahr 2002 als neue Verbindlichkeiten zu qualifizieren sind, die bei Erteilung der Bürgschaft und dem Abschluss des Avalkreditvertrages mit der Klägerin auch nicht als zukünftige Rechtsgeschäfte in die Verhandlungen einbezogen worden sind und deshalb von der Mietausfallbürgschaft nicht umfasst werden.

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Daran ändert auch das eigene Vorbringen der Klägerin nichts, die Beklagte sei am Abschluss des neuen Mietvertrages vom 24. November 1995 beteiligt gewesen, habe diesem zugestimmt und sogar ihrem Ehemann und dem Vermieter schriftlich bestätigt, die Bürgschaft solle auch für den Mietvertragsneuabschluss gelten. Zu einen ist dieses Vorbringen erstmals im zweiten Rechtszug aufgestellt und daher als neues Vorbringen im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO schon nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte hat sich dieses Vorbringen nämlich gerade nicht zu eigen gemacht, es vielmehr ausdrücklich bestritten, indem sie geltend macht, von dem Nachtragsmietvertrag erst Anfang des Jahres 2003 Kenntnis erhalten zu haben. Zum anderen hätte im Falle einer Beteiligung der Beklagten an den Nachtragsverhandlungen des Ehemannes der Klägerin nur ihre Bürgenhaftung im Außenverhältnis zum Bürgschaftsgläubiger erweitert werden können; ohne Einbeziehung der - bei den Nachtragsverhandlungen nicht durch ihren Ehemann vertretenen - Klägerin und damit ohne deren Wissen und Billigung konnte allerdings deren Haftung aus dem Avalkredit nicht verschärft werden, so dass der Beklagten auch in diesem Fall die Geltendmachung eines Aufwendungsersatzanspruchs gegenüber der Klägerin verwehrt wäre.

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Die Erhöhung des vorbeschriebenen Risikos räumt die Beklagte schließlich selbst ein. Der in Nr. 4 des ihr nachgelassenen Schriftsatzes vom 30. Dezember 2004 unternommene Versuch, zumindest einen Teil ihrer Aufwendungen dem Ausgangsmietvertrag zuzurechnen, vermag ihrer Rechtsverteidigung auch nicht etwa nur zum Teil zum Erfolg zu verhelfen. Die Beklagte übersieht hierbei die nach Lage der Dinge nicht fernliegende Möglichkeit, dass es zu den Mietrückständen eventuell nur deshalb gekommen ist, weil sich gerade die zugemieteten Teilflächen als nicht rentabel erwiesen haben. War nämlich das Hotel bei betriebswirtschaftlich vernünftiger Kalkulation mit den ursprünglich angemieteten Flächen ausgelastet und gewinnbringend zu betreiben und kam es erst nach Zumietung und - im Ausgangsmietvertrag nicht vorgesehener - Mieterhöhung zu Mietrückständen, wären solche ausschließlich auf die bereits erwähnte Risikoerhöhung zurückzuführen. Die Beklagte obläge die Darlegungslast dafür, dass es sich anders verhielte. Obwohl der Senat all dieses im Verhandlungstermin vom 17. November 2004 unmissverständlich angesprochen hat, ist die Beklagte darauf in ihrem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Dezember 2004 nicht eingegangen. In der Tat dürften die Feststellungen dazu im Nachhinein praktisch nur sehr schwer zu treffen sein. Eben deshalb muss es dabei bleiben, dass die Beklagte für die jedenfalls nach der Mietvertragsänderung entstandenen Verbindlichkeiten selbst im Falle ihrer eigenen Bürgenhaftung nicht bei der Klägerin Rückgriff nehmen kann.

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Demgegenüber kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, auf Wunsch der Klägerin und ihres damaligen Ehemannes habe sie eine Bürgschaft "auf erste Anforderung" übernommen. Sie sei daher verpflichtet gewesen, auf entsprechende Anforderung der R & S KG zunächst zu zahlen und habe keine Möglichkeit gehabt, diesem Anspruch eventuelle materielle Einwendungen entgegen zu setzen; diese blieben bei der Bürgschaft auf erste Anforderung einem eventuellen Rückforderungsprozess vorbehalten.

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Abgesehen davon, dass es im vorliegenden Fall ohnehin fraglich ist, ob die von der Beklagten übernommene Bürgschaft auf erstes Anfordern überhaupt dem erklärten Wunsch der Klägerin und ihres Ehemannes entsprach (nach dem Mietvertrag hatte der Ehemann der Klägerin nämlich nur eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen) und nicht etwa Zweckmäßigkeitsüberlegungen der Beklagten entgegenkam, hat die in der Bürgschaftserklärung abgegebene Verpflichtung, auf erstes Anfordern an den Begünstigten zu leisten, mitnichten die Bedeutung, dass der Bürge auf jede formalisierte Zahlungsaufforderung des Gläubigers zunächst einmal leisten muss und die materielle Berechtigung der Forderung des Gläubigers immer erst in einem Rückforderungsprozess geklärt wird (vgl. BGH, NJW 1984, 923, 924; NJW 1994, 380, 381; NJW 1996, 717 - 719; NJW 1998, 2280, 2281; NJW 1999 2361, 2362). Derjenige, der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt - in erster Linie Banken und Versicherungen -, muss die Möglichkeit haben, seine Haftung inhaltlich so abzugrenzen, dass er erwarten kann, mit Aussicht auf Erfolg nur wegen solcher Forderungen in Anspruch genommen zu werden, für die er tatsächlich in dem erklärten umfassenden Sinne einstehen will. Dies geschieht in der Praxis einmal dadurch, dass die Zahlung von der Erfüllung bestimmter formaler Merkmale abhängig gemacht wird. Daneben aber kann die Einstandspflicht auch inhaltlich auf einen bestimmten Anspruch innerhalb eines Vertragsverhältnisses beschränkt werden. Dies folgt schon aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. Hat der Verpflichtete eine entsprechende Eingrenzung vorgenommen, ist diese bereits im Ausgangsprozess zu beachten. Bei dem hier erhobenen Einwand, die der Klage zugrunde liegende Hauptforderung werde durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht gesichert, geht es darum, ob insoweit überhaupt eine gültige Zahlungszusage vorliegt. Umstritten sind Art und Umfang des gedeckten Risikos. Diese Frage betrifft die eingegangene Verpflichtung in ihrem Kern und ist damit so grundlegend, dass ihre Klärung schon im Erstprozess möglich sein muss (BGH NJW 1996, 717 - 719). Verlangt der Berechtigte Zahlung aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern für eine Forderung, die - wie im vorliegenden Fall - durch die Bürgschaft nicht gesichert wird, fehlt es an einer vertragsgemäßen Anforderung der Bürgenleistung. Selbst die stark formalisierte Art der Zahlungszusage rechtfertigt es nicht, die Akzessorietät von Hauptforderung und Bürgschaft zunächst völlig aufzulösen und den Verpflichteten wegen eines Anspruchs zur Leistung zu verurteilen, auf den sich seine Erklärung gar nicht bezieht. Andernfalls würde sich die Gefahr, dass der Gläubiger von der Zahlungszusage Gebrauch macht, obwohl ihm keine gesicherte Hauptforderung zusteht, in einer für den Bürgen kaum mehr vertretbaren Weise erhöhen. Auch im Hinblick auf unabweisbare Interessen seines Auftraggebers, der ihm im Falle der Verurteilung Aufwendungsersatz schuldet, muss dem Bürgen der Einwand möglich sein, seine Verpflichtung umfasse lediglich eine andere Art von Hauptforderung als die, deren Erfüllung der Gläubiger begehrt. Der Gläubiger wird dadurch nicht unangemessen belastet. Sein berechtigtes Interesse daran, durch einen weitgehenden Einwendungsausschluss sofortige Zahlung des Bürgen zu erhalten, erstreckt sich nur auf solche Forderungen, die die Bürgschaft auf erstes Anfordern überhaupt einbezieht. Daher ist es dem Gläubiger zuzumuten, dass die Frage des Geltungsumfangs der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht erst in den Rückforderungsprozess entschieden wird (BGH, a.a.O.). Diesem Recht entspricht die Pflicht des Bürgen gegenüber dem Rückgriffsschuldner, ihn auch im Fall der Klausel "Zahlung auf erstes Anfordern" vor Auszahlung anzuhören und von ihm etwa vorgebrachte liquide Einwendungen zu berücksichtigen (so ausdrücklich OLG München NJW-RR 1988, 950). Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt, indem sie auf das Anforderungsschreiben der R und S KG vom 17. Dezember 2002 (Bl. 92 GA) bereits am 18. Dezember 2002 die Überweisung der Bürgschaftssumme auf das von dieser angegebene Konto veranlasste und erst anschließend die Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tag von der von ihr bereits vorgenommenen Zahlung unter Beifügung des Anforderschreiben der R und S KG in Kenntnis setzte. Zu einer solchen Anhörung bestand schon deswegen besondere Veranlassung, weil die Zahlung aus der Mietbürgschaft von der R und S KG angefordert wurde, während der Ursprungsmietvertrag vom 11./12./14. November 1985 mit den Herren S, Dr. R und Frau R abgeschlossen worden war und die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern ohnehin nur zu zahlen hatte, wenn ihr vom

Vermieter

schriftlich bestätigt wurde, dass der Mieter seinen Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietvertrag vom 14. November 1985 nicht nachgekommen ist. Zwar mag es sein, dass die R und S KG de facto mit dem Vermieter des Ursprungsmietvertrages identisch ist, wenn die Herren S, Dr. R und Frau R vormals in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts miteinander verbunden waren und diese GbR durch die Aufnahme von vier Kommanditisten in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt wurde. Für die Beklagte ersichtlich war diese von ihr jetzt behauptete identische Vermieterstellung allerdings nicht. Denn in dem Ursprungsmietvertrag vom 11./12./14 November 1985 sind die Herren S, Dr. R und Frau R nur in Person aufgeführt, ohne Hinweis darauf, dass die vorgenannten Personen untereinander in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts miteinander verbunden waren. Bei dieser Sachlage ist genauso das Vorliegen einer Eigentümergemeinschaft denkbar, wofür zudem spricht, dass der Nachtragsmietvertrag vom 14. November 1985 mit den Eigentümern der Häuser Str. 60 und 64 abgeschlossen worden ist. Wie die R und S KG bei Vorliegen einer Eigentümergemeinschaft als Vermieter Rechtsnachfolger derselben geworden sein könnte, erschloss sich der Beklagten aus dem Anforderungsschreiben der R und S KG jedenfalls nicht. Für die Beklagte bestand daher genügend Veranlassung, die Klägerin vor Zahlung an die R und S KG anzuhören. Wie das Antwortschreiben der Beklagten vom 17. März 2002 belegt, wäre in diesem Zusammenhang auch überprüft worden, ob die von der R und S KG geltend gemachte Mietschuld überhaupt von der Mietausfallbürgschaft erfasst worden wäre.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 76.693,78 EUR