Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-24, Aktenzeichen 11 Sa 2101/07
ECLI:DE:LAGD:2008:0424.11SA2101.07.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom
18.10.2007 - 2 Ca 1513/07 - wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 18.10.2007
- 2 Ca 1513/07 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass allein die rechtskräftige Verurteilung der Klägerin
wegen Bafög-Betruges in zwei Fällen - Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006,
Akz. 47 Cs 302 Js 307/04 - 749/06 - keinen Zweifel an ihrer charakterlichen Eignung begründet,
welche den Beklagten zur Nichteinstellung der Klägerin in den öffentlichen Schuldienst berechtigt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3.

Die Revision wird nur für den Beklagten zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten hauptsächlich über einen Anspruch der Klägerin gegen das beklagte Land
auf Abschluss eines Arbeitsvertrages.

3

Die Klägerin bewarb sich beim beklagten Land auf die von diesem ausgeschriebene und im Klageantrag
näher bezeichnete Stelle als Lehrerin. Nachdem sie das Auswahlverfahren durchlaufen hatte, übermittelte
die Bezirksregierung ihr ein Schreiben vom 05.06.2007. Dort hieß es u. a., dass die Einstellung der
Klägerin zum 06.08.2007 auf der ausgeschriebenen Stelle "in Aussicht genommen" werde, und zwar entweder
im Beamtenverhältnis, sofern die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorlägen, oder anderenfalls
im Angestelltenverhältnis, voraussichtlich mit der Entgeltgruppe 13 TV-L. Wegen der weiteren Einzelheiten
wird auf das Schreiben vom 05.06.2007 Bezug genommen.

4

Dem vorgenannten Schreiben war eine "Annahmeerklärung" beigefügt, die die Klägerin mit
ihrer Unterschrift versehen zurücksenden sollte. Hierin heißt es u. a.:

5

"Ich nehme die in Aussicht genommene Einstellung ohne Vorbehalt an.

6

Ich versichere, dass ich mich nicht bereits in einem Dauerbeschäftigungs- oder Beamtenverhältnis
im öffentlichen Schuldienst oder Ersatzschuldienst des Landes NRW oder eines anderen Bundeslandes befinde.

7

Ich erkläre, dass ich in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebe. Ich versichere, dass ich
nicht vorbestraft bin und dass gegen mich kein gerichtliches Strafverfahren und kein Ermittlungsverfahren der
Staatsanwaltschaft anhängig ist oder innerhalb der letzten drei Jahre anhängig gewesen ist.

8

Ich verpflichte mich, den Dienst auf Dauer anzutreten.

9

Ich versichere, dass ich noch keine andere Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des Landes NRW
zugesagt habe und dass ich an keinen weiteren Verfahren zur Einstellung in den öffentlichen Schuldienst
des Landes NRW teilnehmen werde."

10

Die Klägerin kreuzte das hierfür vorgesehene, auf gleicher Höhe mit der ersten Zeile platzierte
Feld an und machte am zweiten Absatz einen "Sternchen-Zusatz". In diesem verwies sie am Ende der Seite der
"Annahmeerklärung" auf eine Anlage, die einen Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006 - 47 Cs 302
Js 30/04 - betraf. Darin war gegen die Klägerin wegen Betruges in zwei Fällen am 05.07.2000 und 02.08.2001
(wahrheitswidrige Erklärungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG -) eine
Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 15,00 Euro festgesetzt worden. Einspruch legte die Klägerin
gegen diesen Strafbefehl nicht ein.

11

Mit Schreiben vom 03.07.2007 zog das beklagte Land die der Klägerin mit Schreiben vom 05.06.2007 zum
06.08.2007 in Aussicht gestellte Einstellung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zurück.
Zur Begründung führte es an, aufgrund des Strafbefehls des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006 würden
Zweifel an der charakterlichen Eignung der Klägerin für die Einstellung in den Schuldienst bestehen.

12

Mit ihrer beim Arbeitsgericht Duisburg anhängig gemachten Klage begehrt die Klägerin hauptsächlich
die ihr ursprünglich in Aussicht gestellte Einstellung.

13

Die Klägerin hat im Wesentlichen geltend gemacht:

14

Das beklagte Land habe sich bereits mit der Inaussichtnahme vom 05.06.2007 bezüglich ihrer Einstellung
gebunden. Es habe keinesfalls ihre charakterliche Eignung überprüfen dürfen, da diese lediglich
für die Beamtenernennung maßgeblich sei. Ihrer charakterlichen Eignung stehe nicht der ihr gegenüber
erlassene Strafbefehl entgegen.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

1.das beklagte Land zu verurteilen, die an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg, unter der
Ausschreibungs-Nr.: 1-B 962/191784 ausgeschriebene Stelle eines Studienrats/einer Studienrätin (Besoldungsgruppe
A 13 BBesO) bzw. eines Tarifbeschäftigten/einer Tarifbeschäftigten (Entgeltgruppe 13 TV-L) unbefristet
mit ihr zu besetzen;

17

hilfsweise,

18

das beklagte Land zu verurteilen, über ihre Einstellung als Tarifbeschäftigte (Entgeltgruppe 13 TV-L)
in den Schuldienst des Landes NRW und ihrem Einsatz an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg, auf
der ausgeschriebenen Stelle, Ausschreibungsnummer: 1-B-962/191784, erneut unter Beachtung der Rechtserfassung des
Gerichts zu entscheiden.

19

2.festzustellen, dass allein ihre rechtskräftige Verurteilung wegen Bafög-Betruges in zwei
Fällen - Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006, Az.: 47 Cs 302 Js 307/04-749/06 - keinen
erheblichen Zweifel an ihrer charakterlichen Eignung begründet, welche das beklagte Land zu ihrer
Nichteinstellung in den öffentlichen Schuldienst berechtigt.

20

Das beklagte Land hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Mit der Inaussichtnahme der Einstellung habe es sich gerade noch nicht binden wollen. Im Übrigen würde
auch von Tarifbeschäftigten die Anerkennung der geltenden Rechtsordnung gefordert mit der Folge, dass die
Straftaten der Klägerin für ihre Eignung berücksichtigt werden müssten.

23

Mit seinem am 18.10.2007 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage nur teilweise stattgegeben
und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

24

Der Hauptantrag der Klägerin sei unbegründet. Weder aus dem Schreiben der Bezirksregierung vom 05.06.2007
noch aus Art. 33 Abs. 2 GG könne die Klägerin einen Einstellungsanspruch herleiten. Allerdings sei ihr
Hilfsantrag begründet. Das beklagte Land habe im Hinblick auf die pauschale Nichtberücksichtigung der
Klägerin aufgrund der von ihr angegebenen Vorstrafe ermessensfehlerhaft entschieden mit der Folge, dass sie
einen Anspruch auf Wiederholung der Auswahlentscheidung ohne diesen Fehler und unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des Gerichts habe. Zwar sei eine Verurteilung wegen Betruges zu Lasten der öffentlichen
Hand grundsätzlich geeignet, Zweifel an der charakterlichen Eignung einer Lehrerin zu begründen. Die
Berücksichtigung der Strafe der Klägerin stelle sich jedoch im Lichte von § 53 BZRG als ermessensfehlerhaft
dar. Es würde nämlich einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn die Klägerin sich zwar im Rechtsverkehr
unter Berufung auf die genannte Norm als unverurteilt bezeichnen dürfte, die Behörde jedoch auf die von
ihr - ungeachtet von § 53 BZRG - mitgeteilte Verurteilung ihre Entscheidung bezüglich der Nichtbesetzung
der Stelle mit der Klägerin stützen könnte. Aus der Begründung für die Stattgabe des
Hilfsantrages folge ohne weiteres die Begründetheit des Feststellungsbegehrens der Klägerin.

25

Gegen das dem beklagten Land am 09.11.2007 bzw. der Klägerin am 12.11.2007 zugestellte Urteil haben beide
Parteien mit einem bei Gericht am 29.11.2007 (beklagtes Land) bzw. am 10.12.2007 (Klägerin) eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt. Das beklagte Land hat seine Berufung - nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.02.2008 - mit einem bei Gericht am 07.02.2008 eingereichten Schriftsatz
begründet. Die Klägerin hat ihre Berufung - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis
zum 08.02.2008 - mit einem hier am 08.02.2008 eingereichten Schriftsatz begründet.

26

Das beklagte Land macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

27

Die streitbefangene Stelle sei am 06.08.2007 - unstreitig - durch Herrn B. T. unter Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Probe als Studienrat z. A. nachbesetzt worden. Im Übrigen seien die Zugangsrechte
der Klägerin zu einem öffentlichen Amt, welche sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben würden, durch die
von ihm getroffene Ermessensentscheidung entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht verletzt worden. Insbesondere
sei das Verwertungsverbot gemäß § 51 Abs. 1 BZRG i. V. m. §§ 46 Abs. 1 Nr. 1 a, 47 Abs. 1,
36 Satz 1 BZRG beachtet worden. Maßgeblich sei der Zeitpunkt des Erlasses des Strafbefehls, nicht der Zeitpunkt
der Tatbegehung. Man habe sich innerhalb seiner Bezirksregierungen auf eine einheitliche Ermessensausübung
dahingehend verständigt, bei Verurteilungen in Bafög-Betrugsfällen zu einer Geldstrafe von unter
90 Tagessätzen von einer charakterlichen Ungeeignetheit der Bewerberin bzw. des Bewerbers für die Dauer
von drei Jahren auszugehen. Der Fristbeginn orientiere sich an § 36 BZRG.

28

Das beklagte Land beantragt,

29

das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 18.10.2007 - 2 Ca 1513/07 - teilweise abzuändern und die
Klage insgesamt abzuweisen.

30

Die Klägerin beantragt,

31

1.die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen.

32

2.das beklagte Land unter Abänderung des am 18.10.2007 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts
Duisburg - 2 Ca 1513/07 - zu verurteilen, die an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg,
unter der Ausschreibungs-Nr.: 1-B 962/191784 ausgeschriebene Stelle eines Studienrats/einer Studienrätin (
Besoldungsgruppe A 13 BBesO) bzw. eines Tarifbeschäftigten/einer Tarifbeschäftigten
(Entgeltgruppe 13 TV-L) unbefristet mit ihr zu besetzen;

33

hilfsweise,

34

das beklagte Land zu verurteilen, über ihre Einstellung als Tarifbeschäftigte (Entgeltgruppe 13
TV-L) in den Schuldienst des Landes NRW und ihrem Einsatz an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in
Duisburg, auf der ausgeschriebenen Stelle, Ausschreibungsnummer: 1-B-962/191784, erneut unter Beachtung der
Rechtserfassung des Gerichts zu entscheiden.

35

3.festzustellen, dass allein ihre rechtskräftige Verurteilung wegen Bafög-Betruges in zwei
Fällen - Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006, Az.: 47 Cs 302 Js 307/04-749/06 - keinen
erheblichen Zweifel an ihrer charakterlichen Eignung begründet, welche zu ihrer Nichteinstellung in den
öffentlichen Schuldienst berechtigt.

36

In ihrer Berufungsbegründung legt sie unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens
näher dar, wieso das Schreiben der Bezirksregierung vom 05.06.2007 eine Einstellungszusage enthalte bzw.
sich zu ihren Gunsten ein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebe.

37

Das beklagte Land beantragt noch,

38

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

39

Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen
Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

40

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

41

A.

42

Die Berufung des beklagten Landes, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist
nur teilweise begründet.

43

I. Begründet ist die Berufung insofern, als sie sich gegen die der Klägerin erstinstanzlich
zugesprochene Neubescheidung richtet.

44

1. Richtig hat die Vorinstanz erkannt, dass ein Bewerber bzw. eine Bewerberin um eine Stelle im
öffentlichen Dienst Anspruch auf erneute Durchführung des Auswahlverfahrens nach Maßgabe des
Art. 33 Abs. 2 GG hat, sofern dem öffentlichen Dienstherrn Fehler beim Auswahlverfahren unterlaufen
sind (vgl. z. B. BAG 21.01.2003 - 9 AZR 72/02 - EzA Art. 33 GG Nr. 25; BAG 07.09.2004 - 9 AZR 537/03 -
EzA Art. 33 GG Nr. 27).

45

2. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung
gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach den genannten Kriterien beurteilt
werden (BAG 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - EzA Art. 33 GG Nr. 17). Öffentliche Ämter in diesem Sinne
sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können
(BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - EzA Art. 33 GG Nr. 23; BVerwG 26.10.2000 - 2 C 31.99 - ZTR 2001, 191).

46

a) Dieser Anspruch auf Zugang zu einem öffentlichen Amt setzt eine freie Stelle voraus. Ist eine mit
dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden.
Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft (BAG 28.05.2002
- 9 AZR 751/00 - Rz. 26 a. a. O.; BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - Rz. 21 juris; vgl. auch BVerwG 21.08.2003
- 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370; OVG NRW 05.06.2003 - 6 A 4750/01 - ZBR 2004, 177). Eine Konkurrentenklage
erledigt sich deshalb mit der endgültigen Übertragung des Amts auf den Mitbewerber. Die Stelle
ist damit nicht mehr verfügbar.

47

b) Auch für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten
rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf
gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt lässt sich nicht mehr korrigieren (BVerfG 09.07.2002
- 2 BVQ 25/02 - ZBR 2002, 395). Dem verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber stehen allenfalls
Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übertragen werden müssen
(BAG 02.12.1997 - 9 AZR 668/96 - EzA Art. 3 GG Nr. 78; BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - Rz. 22 juris).

48

c) Die Stelle, auf die sich die Klägerin beworben hat, ist mit dem Mitbewerber C. T. durch die am
07.08.2007 erfolgte Aushändigung der Ernennungsurkunde vom 23.07.2007 zur Übernahme in das
Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung vom 06.08.2007 erfolgt. Damit ist eine Besetzung des Amtes
erfolgt, die dem Bewerber T. eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt hat, die der so vorgenommenen
Ausgestaltung des in Streit stehenden Amtes entspricht (vgl. BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - a. a. O.; BAG
18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - Rz. 26 juris).

49

II. Dagegen ist die Berufung des beklagten Landes unbegründet, soweit sie sich gegen den
Feststellungsausspruch der ersten Instanz richtet.

50

1. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO i. V. m. §
495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zulässig.

51

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses
beantragt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden alsbaldigen
richterlichen Entscheidung hat. Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch
die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis
einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (BAG 03.05.2006 - 1 ABR 63/04 - AP Nr. 61 zu §
81 ArbGG 1979). Dabei sind einzelne Rechte und Pflichten ebenso Rechtsverhältnisse wie die Gesamtheit
eines einheitlichen Schuldverhältnisses (BAG 24.04.2007 - ABR 27/06 - Rz. 15 EzA § 256 ZPO 2002
Nr. 8). Kein Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO sind dagegen abstrakte Rechtsfragen,
bloße Elemente eines Rechtsverhältnisses oder rechtliche Vorfragen (BAG 03.05.2006 - 1 ABR 63/04 - a. a. O.;
BAG 24.04.2007 - 1 ABR 27/06 - Rz. 15 a. a. O.).

52

b) Im Streitfall ist Gegenstand des Feststellungsbegehrens der Klägerin ein einzelnes Recht des beklagten
Landes, nämlich die Frage, ob dieses allein im Hinblick auf die rechtskräftige Verurteilung der Klägerin
wegen Bafög-Betruges in zwei Fällen und die damit aus Sicht des beklagten Landes verbundenen Zweifel an
ihrer charakterlichen Eignung berechtigt war, die Klägerin nicht in den öffentlichen Schuldienst
einzustellen. Diese hat auch im Hinblick darauf, dass es nach ihrem unwidersprochenem Vorbringen im Kammertermin
vom 24.04.2008 nicht ausgeschlossen ist, dass sie sich künftig wieder bei dem beklagten Land um eine Stelle
als Lehrerin bewirbt, ein Interesse an der verlangten Feststellung.

53

2.Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist auch begründet. Zutreffend ist die Vorinstanz davon
ausgegangen, dass das beklagte Land Zweifel an der charakterlichen Eignung der Klägerin für die
ausgeschriebene Stelle an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg nicht allein mit dem von ihr
vorgelegten Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006 wegen Betruges in zwei Fällen begründen
durfte.

54

a) Soweit es um die Einstellung in den öffentlichen Dienst geht, trifft Art. 33 Abs. 2 GG eine Regelung,
die das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG auf freie Wahl des Arbeitsplatzes ergänzt. Nach Art. 33 Abs. 2 GG
hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem
öffentlichen Amt. Die Einstellung von Bewerbern um ein öffentliches Amt wird damit an besondere
Anforderungen (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) geknüpft. Geeignet i. S. von Art. 33 Abs. 2
GG ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen
ist. Zur Eignung gehören darüber hinaus die Fähigkeit und die innere Bereitschaft, die dienstlichen
Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insbesondere die Freiheitsrechte der Bürger
zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten (BVerfG 08.07.1997 - 1 BvR 1934/93 - AP Nr. 67 zu Einigungsvertrag
Anlage I Kap. IXX; BVerfG 21.02.1995 - 1 BvR 1397/93 - AP Nr. 44 zu Einigungsvertrag Anlage I Kap. IXX; BAG 20.05.1999
- 2 AZR 320/98 - Rz. 16 EzA § 123 BGB Nr. 52; BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - EzA Art. 33 GG Nr. 29).

55

b) Der öffentliche Arbeitgeber darf einen Bewerber um ein öffentliches Amt bei der Einstellung nicht
nur nach Vorstrafen befragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert, sondern
auch nach anhängigen Straf- und Ermittlungsverfahren, sofern daran ein berechtigtes Interesse besteht. Dies
ist der Fall, wenn auch ein Ermittlungsverfahren oder ein noch nicht abgeschlossenes Strafverfahren Zweifel an der
persönlichen Eignung des Bewerbers für die in Aussicht genommene Tätigkeit begründen kann
(BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - a. a. O.). Dem steht die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung
nicht entgegen. Diese bindet unmittelbar nur den Richter, der über die Begründetheit der Anklage zu
entscheiden hat. Daraus ergibt sich nicht, dass aus einem Ermittlungsverfahren oder einem anhängigen
Strafverfahren für den Beschuldigten überhaupt keine Nachteile entstehen dürfen (BAG 20.05.1999
- 2 AZR 320/98 - a. a. O.; BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - a. a. O.).

56

c)Im Streitfall durfte das beklagte Land zur Prüfung der charakterlichen Eignung der Klägerin
für die mit der ausgeschriebenen Stelle verbundene geschuldete Tätigkeit nicht nach Vorstrafen fragen,
die in das Bundeszentralregister nicht eingetragen werden dürfen, und auch nicht nach einem in den letzten
drei Jahren, gerechnet ab der Fragestellung, anhängigen Ermittlungsverfahren, das derartige Vorstrafen
betraf. Demzufolge durfte das beklagte Land aus einer wahrheitsgemäßen Antwort der Klägerin
keine für diese nachteilige Schlüsse ziehen.

57

aa) Seit Inkrafttreten des Bundeszentralregistergesetzes ist das Fragerecht auch des öffentlichen Dienstherrn
bei der Einstellung eines Bewerbers für einen zu besetzenden Arbeitsplatz eingeschränkt. Nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, auf die es vorliegend alleine ankommt, da es um den Abschluss eines
Arbeitsvertrages und nicht, wie in dem vom beklagten Land vorgelegten Urteil des VG Düsseldorf vom 08.12.2006
- 2 K 3762/06 -, um eine Beamtenernennung geht, braucht eine Vorstrafe nicht nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG
offenbart zu werden, wenn sie nicht gemäß § 32 Abs. 2 BZRG in ein polizeiliches Führungszeugnis
nach § 30 Abs. 1 Satz 1 BZRG einzutragen ist (BAG 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - AP Nr. 35 zu § 123 BGB;
ebenso Adam, ZTR 2003, 158, 162; MünchArbR/Buchner, 2. Aufl. 2000, § 41 Rz. 151; Schaub/Schaub, ArbR
Hdb., 12. Aufl. 2007, § 26 Rz. 29; offengelassen von BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - a. a. O.). Dann braucht
aber auch eine Frage nach einer derartigen Vorstrafe nicht richtig beantwortet zu werden bzw. wenn sie richtig
beantwortet wird, darf der Arbeitgeber die nun offenbarte Vorstrafe nicht zu Ungunsten des Bewerbers berücksichtigen.
Eine Ausnahme hiervon wird allenfalls dann zu machen sein, wenn die Vorstrafe auf einem Gebiet liegt, das mit der
laut Arbeitsvertrag vom Arbeitnehmer zu verrichtenden Tätigkeit unmittelbar zusammenhängt (vgl. früher
BAG 07.02.1964 - 1 AZR 251/63 - BAG, 261, 263; vgl. auch schon BAG 05.12.1957 - 1 AZR 594/56 - AP Nr. 2 zu § 123 BGB).

58

bb) Gegen die Klägerin war durch Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 30.10.2006 wegen Bafög-Betrugs,
begangen am 05.07.2000 und 02.08.2001, eine Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 15,-- Euro festgesetzt
worden. Diese Strafe durfte gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 5 lit. a BZRG nicht in ein Führungszeugnis
gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 BZRG eingetragen werden. Die Frage des beklagten Landes nach einer Vorstrafe
war insoweit unzulässig mit der Folge, dass die wahrheitsgemäße Beantwortung dieser Frage durch die
Klägerin ihr nicht zum Nachteil bei einer Einstellung in den Dienst des beklagten Landes gereichen darf.

59

cc) Ein ausnahmsweise weitergehendes Fragerecht der angedeuteten Art bestand im Streitfall nicht. Denn die
Geldstrafe wegen Bafög-Betrugs lag nicht auf einem Gebiet, das mit der laut Arbeitsvertrag der Klägerin
zu verrichtenden Lehrtätigkeit zusammenhing. Dieser Betrug betraf die Ausbildungsphase der Klägerin
und hindert sie nicht zuletzt unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens (vgl. hierzu schon BAG
05.12.1957 - 1 AZR 594/56 - a. a. O.) - die Tatbegehung lag zum Zeitpunkt der Bewerbung der Klägerin schon
lange zurück (2000 bzw. 2001) - der vom beklagten Land angesprochenen Vorbildfunktion bei der Unterrichtung
bzw. Erziehung von Kindern nachzukommen. Anders wäre es allerdings, wenn die Vorstrafe z. B. ein
Sittlichkeitsdelikt betroffen hätte und es nicht zu einer Eintragung ins Führungszeugnis der
Klägerin nach § 32 Abs. 2 BZRG gekommen wäre (vgl. BAG 27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - a. a. O.;
früher schon BAG 05.12.1957 - 1 AZR 594/56 - a. a. O.).

60

dd) Im Hinblick auf das hier eingeschränkte Fragerecht der Beklagten durfte diese auch nicht nach einem
in den letzten drei Jahren anhängigen Ermittlungsverfahren fragen. Denn hiermit hätte sie die
Unzulässigkeit der Frage nach der Vorstrafe der Klägerin wegen Bafög-Betruges in zwei
Fällen unterlaufen.

61

B.

62

Die Berufung der Klägerin, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet.

63

Die Klägerin kann weder aus dem Schreiben der Bezirksregierung vom 05.06.2007 noch aus Art. 33 Abs. 2 GG
von dem beklagten Land verlangen, mit ihr die an dem kaufmännischen Berufskolleg X. S. in Duisburg unter
der Ausschreibungsnummer: 1-B 962/191784 ausgeschriebene Stelle eines Studienrats/einer Studienrätin
(Besoldungsgruppe A13 BBesO) bzw. eines Tarifbeschäftigten/einer Tarifbeschäftigten (Entgeltgruppe
13 TV-L) unbefristet zu besetzen. Dahinstehen kann, ob in dem Schreiben der Bezirksregierung vom 05.06.2007
eine Einstellungszusage lag. Denn in jedem Fall ist die von der Klägerin begehrte Stelle inzwischen
endgültig besetzt mit der Folge, dass das Bewerbungsverfahren beendet ist. Insoweit kann auf die
Ausführungen zur Berufung des beklagten Landes unter A. I. 2. verwiesen werden.

64

C.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO i. V. m.
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

66

Die Kammer hat der Rechtssache, soweit diese das Feststellungsbegehren der Klägerin betrifft,
grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb für das beklagte Land die Revision an das
Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Für eine weitergehende
Revisionszulassung bestand kein gesetzlicher Grund (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG).

67

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

68

Gegen dieses Urteil kann von dem beklagten Land

69

REVISION

70

eingelegt werden.

71

Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

72

Die Revision muss

73

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

74

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

75

Bundesarbeitsgericht,

76

Hugo-Preuß-Platz 1,

77

99084 Erfurt,

78

Fax: (0361) 2636 - 2000

79

eingelegt werden.

80

Die Revision ist gleichzeitig oder

81

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

82

schriftlich zu begründen.

83

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen
Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

84

gez.: Prof. Dr. Vossengez.: Welters gez.: Schmerbach