Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-16, Aktenzeichen 6 B 2069/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0216.6B2069.05.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist nicht begründet. Mit seinem Beschwerdevorbringen hat der
Antragsgegner nicht dargelegt (vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hätte ablehnen müssen.

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Die Antragstellerin ist im Beamtenverhältnis, die Beigeladene im Angestelltenverhältnis
beim N. des Landes Nordrhein-Westfalen, Dezernat 22 (Mineralische Baustoffe,
Organische Baustoffe, Bauchemie), tätig. Beide bewarben sich auf die intern ausgeschriebene
Stelle der Leiterin bzw. des Leiters des Dezernats 22. Der Antragsgegner beabsichtigt, die
ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt: Die vom Antragsgegner getroffene
Auswahlentscheidung sei nicht mit dem in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG -
verankerten Leistungsgrundsatz in Einklang zu bringen. Die Grundsätze, wonach der
Dienstherr Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu
vergleichen habe (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes - LBG -),
beanspruchten auch dann Geltung, wenn wie vorliegend eine Beamtin mit einer Angestellten
um eine Stelle konkurriere. Zwar sei eine solche Stellenbesetzung mit besonderen
Schwierigkeiten verbunden, gleichwohl müssten für den durchzuführenden
Qualifikationsvergleich geeignete, d.h. einen solchen Vergleich in transparenter Form
ermöglichende Nachweise über die ernsthaft in die Auswahl einzubeziehenden Bewerber zur
Verfügung stehen. Dabei müsse (regelmäßig) in erster Linie auf aktuelle dienstliche
Beurteilungen zurückgegriffen werden. Auch bei einer Konkurrenz von Beamten und
Angestellten könne grundsätzlich nicht auf einen solchen Qualifikationsvergleich auf der
Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen, die gewissen formalen Anforderungen
entsprechen müssten, verzichtet werden. Bei Angestellten im öffentlichen Dienst könne dies
etwa in der Weise geschehen, dass Bedarfbeurteilungen bzw. ihnen möglichst nahekommende
Bewertungen als Grundlage einer vergleichenden Bewertung gefertigt würden. Im hier
maßgeblichen Geschäftsbereich des Ministeriums sehe die einschlägige Beurteilungsrichtlinie
sogar eine Beurteilungsmöglichkeit auch für Angestellte vor. Eine entsprechende Basis für
den gebotenen Qualifikationsvergleich zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen sei
jedoch nicht geschaffen, Anlassbeurteilungen seien nicht erstellt worden. Als rein interner
Entscheidungsprozess, über den keine aussagekräftigen und damit gerichtlich nicht
nachvollziehbare Nachweise vorlägen, scheide die Information aus dem Personalgespräch
vom 00.00.0000 als Grundlage für einen Qualifikationsvergleich aus. Dieses Defizit der
Auswahlerwägungen werde auch nicht in rechtlich zulässiger Weise durch die im Laufe des
vorliegenden Verfahrens von dem ausgeschiedenen Abteilungsleiter 2 abgegebene schriftliche
Wiedergabe vom 00.00.0000 seiner im Rahmen des Personalgesprächs am 00.00.0000 zu
Gunsten der Beigeladenen ausgesprochenen Empfehlung vervollständigt. Diese schriftliche
Stellungnahme stelle keinen Leistungsnachweis über die Beigeladene dar, auch insoweit
mangele es an einer tragfähigen Grundlage für den Qualifikationsvergleich. Ebenso wenig
könne zum gegenwärtigen Zeitpunkt davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner auf
der Basis der Empfehlung des ausgeschiedenen Abteilungsleiters einen eigenen Vergleich der
aktuellen Leistungen von Antragstellerin und Beigeladener durchgeführt habe. Nach den
Ausführungen in der Personalratsvorlage und der Antragserwiderung habe er vielmehr
ausschließlich durch Rückgriff auf einzelne Bewertungen mit Blick auf das
Anforderungsprofil der Stellenausschreibung einen Eignungsvorsprung bzw.
"Bewährungsvorsprung" der Beigeladenen bejaht. Erst wenn die bisherige Tätigkeit der
Bewerber unter Leistungsgesichtspunkten gewürdigt und in geeigneter Form dokumentiert
worden sei, sei für die aus dem Leistungs- und Befähigungsprofil zu entwickelnde
Eignungsbewertung Raum.

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Mit seiner Beschwerde macht der Antragsgegner geltend: Nach dem Wortlaut der vom
Verwaltungsgericht herangezogenen Beurteilungsrichtlinien hätten diese nur für den Bereich
des Ministeriums Geltung. Auch sei eine analoge Anwendung dieser Beurteilungsrichtlinien
u.a. mit Blick auf die Mitbestimmung der Personalvertretung problematisch. Zudem gelte die
Richtlinie seit dem 07. Juli 2005 nicht mehr für das N. NRW, weil zu diesem
Termin die Materialprüfung vom ehemaligen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit in den
Geschäftsbereich des ehemaligen Ministeriums für Verkehr, Energie und Landesplanung
übergegangen sei, das zum neuen Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie
geworden sei. Die Richtlinie für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im
Geschäftsbereich des Ministeriums für Verkehr, Energie und Landesplanung sehe eine
Anlassbeurteilung von Angestellten jedoch nicht vor. Damit mangele es an einer tragfähigen
Rechtsgrundlage, auf Grund derer ein Leistungsvergleich zwischen Angestellten und Beamten
in einem formalisierten Verfahren hergestellt werden könne.

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Der damalige vorgesetzte Abteilungsleiter der Beigeladenen habe unter dem 00.00.0000
den vorliegenden Leistungsnachweis erstellt. Diese Leistungseinschätzung beruhe auf einer
entsprechenden mündlichen Empfehlung anlässlich eines am 00.00.0000 geführten
Personalgesprächs. Diese habe sich der Dienstvorgesetzte und Endbeurteiler der Beigeladenen
durch mit Schriftsatz vom 00.00.0000 erfolgte Einführung in das Verfahren zu Eigen
gemacht. Zudem habe der Dienstvorgesetzte in einem zweiten Schritt den Inhalt dieser
Leistungseinschätzung neben dem der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin mit Blick
auf die Merkmale des Anforderungsprofils verglichen. Bei zwei Merkmalen habe sich ein
Vorsprung für die Beigeladene ergeben, der nach Gewichtung im Rahmen des
Auswahlermessens den Ausschlag gegeben habe. Damit sei nicht nachvollziehbar, dass das
Verwaltungsgericht es als letztlich entscheidend angesehen habe, dass die
Leistungseinschätzung nicht von dem Direktor des Materialprüfungsamtes Nordrhein-
Westfalen als maßgeblichem Endbeurteiler erstellt worden sei. Unverständlich sei auch die
Beanstandung, dass sich der Inhalt der Leistungseinschätzung nicht an den Vorgaben der
maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien orientiere, weil weder ein Beurteilungszeitraum
genannt noch Punktwerte verwendet worden seien. Denn eine Anwendung der
Beurteilungsrichtlinie komme nicht in Betracht, und die Einholung von formfreien
Leistungseinschätzungen sei ausreichend.

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Er weise nochmals auf die das Ergebnis des Leistungsvergleichs tragenden
Gesichtspunkte hin. Antragstellerin und Beigeladene erbrächten fachbezogene
Arbeitsleistungen, die überdurchschnittlich und im Wesentlichen gleich einzuschätzen seien.
Die Beigeladene sei jedoch in der Lage, die für das N. NRW wichtige Reputation
in technischen Fachgremien in stärkerem Maße zu vermitteln. Entscheidend sei jedoch, dass
die Beigeladene bei den für die Führungsfunktionen im N. NRW erforderlichen
Schlüsselqualifikationen, namentlich bei Führungs- und Sozialkompetenz, über
Leistungsvorteile verfüge. Sie habe sich in der Lage gezeigt, auch in schwierigen Situationen
ein leistungsfreundliches Arbeitsklima zu schaffen, in dem sie durch Schwung und Initiative
ihre Mitarbeiter und Kollegen habe motivieren können. Die Optimierung von Arbeitsabläufen
und strukturelle Verbesserungen sei sie stets zupackend angegangen und habe so das
Anliegen der „Unternehmensleitung" besonders unterstützt, das N. NRW zu
einem wettbewerbsfähigen Wirtschaftsunternehmen fortzuentwickeln. Durch das Beleben des
Teamgeistes im Dezernat sei es ihr gelungen, Akzeptanz auch für Entscheidungen zu
erreichen, die nicht der unmittelbaren Interessenlage einzelner Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter entsprochen hätten. Gerade in diesem schwierigen Spannungsfeld habe sich die
Beigeladene als Persönlichkeit besonders bewährt. Insbesondere seien es der vermehrt
geforderte Umgang mit Zielkonflikten und die von Führungskräften zu erwartenden
Problemlösungen im Wege praktischer Konkordanz, wo die Leistungen der Beigeladenen
letztlich die insoweit durchschnittlichen Leistungen der Antragstellerin übertreffen
würden.

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Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung hätte ablehnen müssen. Der Beschwerdebegründung stellt letztlich
die maßgebenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Erforderlichkeit einer
nachvollziehbaren Leistungseinschätzung der Beigeladenen und eines darauf gegründeten
Qualifikationsvergleichs zwischen Antragstellerin und Beigeladener nicht in Frage. Mit den
diesbezüglichen Ausführungen findet sich das Verwaltungsgericht in Einklang mit dem
erkennenden Gericht.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter
(NWVBl.) 2005, 180 f., vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463 (464 f.); vgl. a.
Beschluss vom 10. November 2005 - 6 B 1710/05 -.

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Der Hinweis der Beschwerdebegründung auf das Fehlen einer Rechtsgrundlage, nach der
in einem formalisierten Verfahren ein Qualifikationsvergleich zwischen Angestellten und
Beamten hergestellt werden könne, verfängt nicht. Denn das Verwaltungsgericht hat gerade
nicht entscheidungserheblich, sondern lediglich ergänzend auf die Richtlinien für die
dienstliche Beurteilung der Beschäftigten des Ministeriums für Arbeit und Soziales,
Qualifikation und Technologie und im Geschäftsbereich des Ministeriums für Arbeit und
Soziales, Qualifikation und Technologie vom 01. März 2002 - 132/133-5723 - hingewiesen.
Maßgeblicher Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts ist, dass auch bei einer Konkurrenz
von Beamten und Angestellten grundsätzlich nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der
Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen verzichtet werden kann. Dem ist
beizupflichten: Das Prinzip der Bestenauslese beansprucht auch dann Geltung, wenn es um
die Auswahl unter miteinander konkurrierenden Bediensteten geht, die teils in Beamten- und
teils in Angestelltenverhältnissen beschäftigt werden. Das folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG und ist
von den Einzelheiten des jeweiligen Beurteilungssystems und der Beurteilungspraxis
unabhängig. Dies stellt die Beschwerdebegründung auch nicht in Frage. Das
Verwaltungsgericht hat folgerichtig nur eine Möglichkeit aufgezeigt, wie in Anwendung des
hier praktizierten Beurteilungssystems dem Prinzip der Bestenauslese praktisch Rechnung
getragen werden könnte. Dass der Antragsgegner diese Möglichkeit in Zweifel zieht, ist
deswegen nicht geeignet, auch das Prinzip selbst in Frage zu stellen.

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Ebenso zurückzuweisen ist die Kritik der Beschwerdebegründung, hinsichtlich der von
dem ausgeschiedenen Abteilungsleiter 2 unter dem 00.00.0000 abgegebenen schriftlichen
Wiedergabe seiner im Rahmen des Personalgesprächs am 00.00.0000 zu Gunsten der
Beigeladenen ausgesprochenen Empfehlung seien die Bemerkungen des Verwaltungsgerichts.
Das Verwaltungsgericht hat u. a. beanstandet, dass die Stellungnahme vom 00.00.0000 nicht
von dem Direktor des N. Nordrhein-Westfalen als maßgeblichem Endbeurteiler erstellt
worden ist. Auch hat es Kritik daran geübt, dass sich der Inhalt der Stellungnahme vom
00.00.0000 nicht an den Vorgaben der "maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien" orientiere.
Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Stellungnahme keinen
Leistungsnachweis über die Beigeladene darstelle, der einen Vergleich mit der letzten
Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 00.00.0000 ermögliche, ist nicht zu
beanstanden. Unbeschadet des Hinweises der Beschwerdebegründung, dass das Schreiben
vom 00.00.0000 eine nachträgliche Beurteilung bzw. einen Leistungsnachweis in "freier"
Form darstelle, welchen sich der Dienstherr zu Eigen gemacht habe, und damit dies den in der
Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Mai
2004 - 1 B 300/04 - erwähnten Voraussetzungen genüge, ist das Schreiben vom 00.00.0000
in der Sache nämlich mit einer dienstlichen Beurteilung nicht zu vergleichen bzw. von seinem
Akteninhalt her mit einer solchen nicht gleich zu setzen. Denn dem Schreiben mangelt es an
einer nachvollziehbaren Darstellung und Bewertung der fachlichen Leistungen und der
Befähigung der Beigeladenen als Grundvoraussetzung für einen nachfolgend erst möglichen
Leistungs- und Befähigungsvergleich. Dem Schreiben vom 00.00.0000 ist bereits eine
Beschreibung des Arbeits- und Aufgabengebietes der Beigeladenen nicht zu entnehmen. Im
Weiteren finden sich darin lediglich allgemein gehaltene Äußerungen zum Leistungs- und
Befähigungsbild der Beigeladenen, die keinen Bezug zu einem erkennbaren
Bewertungsmaßstab haben und deshalb einer vergleichenden Betrachtung nicht zugänglich
sind. Lediglich zum Führungsverhalten und der sozialen Kompetenz der Beigeladenen finden
sich nähere Ausführungen. Dem Verwaltungsgericht ist im Übrigen darin beizupflichten, dass
zwar gerade im Hinblick auf die Besetzung einer Leitungsstelle der Eignungsprognose eine
besondere Bedeutung zukommen kann, jedoch dabei die Bewertung der fachlichen
Leistungen der miteinander konkurrierenden Bewerber nicht völlig in den Hintergrund treten
darf, zumal dann nicht, wenn es sich bei den Bewerbern um bereits langjährig bei der Behörde
tätige Bedienstete handelt und eine gemeinsame Bewertungsgrundlage gefunden werden
kann.

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Auch die abschließenden Ausführungen der Beschwerdebegründung, wonach die das
Ergebnis der Auswahlentscheidung tragenden Gesichtspunkte nochmals durch den
Antragsgegner "untermauert" werden sollen, führen zu keiner abweichenden Beurteilung.
Diese beschränken sich erneut darauf, dass die Beigeladene bei den für Führungsfunktionen
im N. NRW erforderlichen Schlüsselqualifikationen, namentlich bei Führungs-
und Sozialkompetenz, über Leistungsvorteile verfüge, was entscheidend sei. Damit kann das
zuvor aufgezeigte Defizit der fehlenden Leistungseinschätzung in Bezug auf die Beigeladene
nicht aufgehoben werden. Die vom Antragsgegner pauschal beklagten Schwierigkeiten eines
sachgerechten Leistungsvergleichs zwischen Beamten und Angestellten ändern daran
nichts.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
(GKG).

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