Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-20, Aktenzeichen 2 Sa 402/10
ECLI:DE:LAGRLP:2011:0120.2SA402.10.0A

weitere Fundstellen ...

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 11.03.2009 (1 Ca 1034/08) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die im Urteil titulierten Zahlungsansprüche des Klägers auf Lohnzahlung September 2008, Dezember 2008, Januar 2009 und Februar 2009 nebst Zinsen (Urteil Ziff. 2, 3, 4, 7) zur Insolvenztabelle festgestellt werden.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit zweier Arbeitgeberkündigungen und sich hieraus ergebender Zahlungsforderungen.

2

Der Kläger war seit 01.08.2006 beim Inhaber der Firma I. T., Herrn G. B., dem späteren Insolvenzschuldner, nachfolgend Arbeitgeber genannt, zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt 2.889,62 EUR beschäftigt. Der Arbeitgeber beschäftigte in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer.

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Der Kläger war als Mechaniker eingestellt worden, wurde jedoch sowohl als Mechaniker als auch als Fahrer im sogenannten Nahverkehr eingesetzt, wobei die Begriffsbestimmungen zwischen den Beteiligten umstritten waren. Als Nahverkehr bezeichnete es der Arbeitgeber, wenn der Fahrer täglich nach Hause kam, als Fernverkehr Fahrten, die von Sonntagabend bis Freitagnachmittag dauerten, ohne dass der Fahrer zwischendurch nach Hause zurückkehrte. Einen Einsatz als Fahrer in diesem sogenannten Fernverkehr hat der Kläger abgelehnt. Auf dem Betriebshof befand sich eine Werkstatt, auf dem Betriebshof ist der Sohn des Arbeitgebers, Herr M. B., als Fuhrparkleiter beschäftigt. Dieser verfügte, wie der Kläger, über eine Mechanikerausbildung und führt auch Reparaturarbeiten durch.

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Anfang Mai 2008 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mündlich. Am 28.07.2008 wurde dem Arbeitgeber durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers schriftlich mitgeteilt, dass die mündliche Kündigung unwirksam sei.

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Mit Schreiben vom 30.07.2008, dem Kläger zugegangen am 31.07.2008, kündigte der Arbeitgeber das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsinternen Gründen zum 31.08.2008.

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Anfang August 2008 wurde ein Herr G. T. als Mitarbeiter in der Werkstatt eingestellt.

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Der Kläger erhielt im September 2008 Arbeitslosengeld in Höhe von 1.177,80 EUR netto, arbeitete vom 01.10.2008 bis 30.11.2008 bei einer luxemburgischen Firma, erhielt für die Zeit vom 15.12.2008 bis 31.01.2009 Arbeitslosengeld in Höhe von 1.845,22 EUR netto und für den Monat Februar 2009 weitere 1.177,80 EUR netto. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis erneut am 26.01.2009 ordentlich wegen verhaltensbedingter Gründe, und zwar mit Schreiben gegenüber dem Kläger, mit Schreiben gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten und mit Schriftsatz vom 27.01.2009, bei Gericht am 28.01.2009 eingegangen. Die Kündigungen werden gestützt auf Vorfälle im Herbst 2007, bei denen der Kläger für den 20. und 21.09.2009 jeweils Überstunden in Höhe von 4,5 Stunden aufgeschrieben hatte. Dies veranlasste Frau B., weitere Überstundenaufstellungen zu überprüfen, dabei stellte sie nach Angaben des Arbeitgebers eine Differenz in Höhe von insgesamt 40,5 Stunden fest.

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Der Kläger hat mit am 07.08.2008 eingegangener Klage sich gegen die Rechtswirksamkeit der betriebsbedingte ausgesprochenen Kündigung gewandt. Er hat vorgetragen, er sei für die Werkstatt eingestellt worden und es sei mündlich vereinbart worden, dass er ab und zu mal Fahrten im Nahverkehr übernehmen müsse. Er habe in der Werkstatt arbeiten und dann noch zusätzlich Fahrten durchführen müssen. Er sei teilweise erst spätabends nach Hause gekommen. Die Einstellung des Herrn T. zeige, dass ausreichend Arbeit in der Werkstatt vorhanden gewesen sei. Die betriebsbedingte Kündigung sei als Freikündigung zur Anstellung eines anderen Mitarbeiters unzulässig gewesen.

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Er hat weiter bestritten, dass er 40,5 Überstunden zu Unrecht aufgeschrieben habe. Bei dem Vorfall vom 20. und 21.09.2009 sei ihm im Vorhinein Urlaub genehmigt worden. Dies sei auch von seinem Urlaubskonto abgezogen worden. Dennoch habe er sich überreden lassen, trotz seines Urlaubs, die Fahrten vorzunehmen, so dass er sich zu Recht Überstunden aufgeschrieben habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 30.07.2008, zugegangen am 31.07.2008, nicht zum 31.08.2008 aufgelöst wird;

12

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für September 2008 2.889,62 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.10.2008 abzüglich seitens der A. f. A. am 08.01.2009 gezahlter 1.177,80 EUR netto zu zahlen;

13

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Dezember 2008 2.889,62 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.01.2009 abzüglich hierauf seitens der A. f. A. vom 15.12. bis 31.12.2008 am 20.02.2009 gezahlter 667,42 EUR netto zu zahlen;

14

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Januar 2009 2.889,62 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.02.009 abzüglich hierauf seitens der A. f. A. am 20.02.2009 gezahlter 1.177,80 EUR netto zu zahlen;

15

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die beiden ordentlichen Kündigungen vom 26.01.2009, dem Kläger jeweils zugegangen am 28.01.2009, aufgelöst wird;

16

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die weitere ausgesprochene Schriftsatzkündigung mit Schriftsatz vom 27.01.2009, dem Kläger zugegangen am 05.02.2009, beendet wird;

17

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Februar 2009 2.889,62 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.03.2009 abzüglich seitens der A. f. A. am 28.02.2009 gezahlter 1.177,80 EUR netto zu zahlen.

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Der Arbeitgeber hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen,

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sein Unternehmen habe einen Auftragsrückgang zu verzeichnen. In der auf dem Betriebshof eingerichteten Werkstatt seien aufgrund der Werkstattverhältnisse lediglich Reparaturen geringeren Umfangs ausgeführt worden. Der Fuhrparksleiter M. B. habe allein die anfallenden Wartungs- und Reparaturarbeiten durchführen können. Er habe sich daher entschieden, den Personalbestand in der Werkstatt zurückzufahren, so dass der Arbeitsplatz des Klägers ersatzlos weggefallen sei. Herr T. sei ihm vor seiner Anstellung Anfang August 2008 als hervorragender und hochqualifizierter Meister bekannt gewesen. Da er ihn unerwartet "auf dem freien Markt" habe abgreifen können, habe er sich dazu entschieden, Herrn T. einzustellen. Gerade die besonderen Fähigkeiten hätten im Fernverkehrsbestand zu erheblichen Einsparungen geführt und darüber hinaus ihm sogar weitere Einkünfte verschafft. Er habe auf dem Betriebshof in D-Stadt eine gänzlich andere Organisationsstruktur einführen können, so dass er die Absicht gefasst habe, den Werkstattbereich weiter auszubauen. Die Bank habe jedoch die Finanzierung zum Ausbau der Werkstatt abgelehnt, so dass Herr T. im Frühjahr 2009 wieder entlassen worden sei.

22

Der Kläger sei zwar in erster Linie als Mechaniker eingestellt worden, sei jedoch zunehmend weniger in der Werkstatt und dafür mehr im Nahverkehr eingesetzt worden, bis er ab Mitte 2007 fast ausschließlich im Nahverkehr tätig gewesen sei. Dies sei auf seinen Widerwillen gestoßen. Im Sommer habe er dann aus Anlass der Eigenkündigung des Klägers die Entscheidung getroffen, den Nahverkehr gänzlich einzustellen und dies auch getan. Da der Nahverkehr eingestellt worden sei, sei auch der weitere Nahverkehrsfahrer, Herr S. Mitte/Ende August 2008 betriebsbedingt gekündigt worden.

23

Der Kläger habe im Herbst 2007 das vereinbarte Gehalt bekommen und darüber hinaus sämtliche Fahrstunden mit dem Lkw als Überstunden in Rechnung gestellt. Am 20. und 21.09. sei ihm kein Urlaub genehmigt worden. Es handele sich um einen Lohnbetrug, daher bedürfe es keiner Abmahnung.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 11.03.2009 verwiesen.

25

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Die betriebsbedingte Kündigung sei nicht gerechtfertigt. Dem Vortrag des Arbeitgebers ließen sich zwei unternehmerische Entscheidungen entnehmen, zum einen die Entscheidung, den Personalbestand im Rahmen der Werkstatt zurück zu fahren, zum anderen die Entscheidung, die Abteilung Nahverkehr aufzugeben. Diese unternehmerischen Entscheidungen könnten nicht auf Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit überprüft werden, sondern nur darauf, ob die behaupteten Unternehmerentscheidungen tatsächlich vorlägen und ob sie tatsächlich zum Wegfall des Arbeitsplatzes geführt haben und ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich seien.

26

Der Vortrag zur Betriebsbedingtheit sei widersprüchlich. Zunächst habe der Arbeitgeber die Werkstatt reduzieren wollen. Das Kündigungsschreiben sei dem Kläger am 31.07.2008 zugegangen. Bereits Anfang August 2008 sei Herr T. als Mitarbeiter für die Werkstatt neu eingestellt worden. Mit dieser Einstellung habe der Arbeitgeber seiner vermeintlichen unternehmerischen Entscheidung zuwider gehandelt. Es könne zwar angenommen werden, dass es sich bei dem weggefallenen Arbeitsplatz nicht um denselben Arbeitsplatz handele, der im August 2008 neu geschaffen worden sei. Eine vergleichbare Tätigkeit liege jedoch vor, da diese in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen sich bestimmen lasse.

27

Der Arbeitgeber habe sich auch darauf berufen, dass der Kläger es abgelehnt habe im Fernverkehr zu arbeiten, weshalb eine Weiterbeschäftigung als Fernfahrer nicht möglich gewesen sei, obwohl zum Kündigungszeitpunkt sogar noch zusätzliche Fahrer im Fernverkehr eingestellt werden sollten. Das Arbeitsverhältnis habe sich jedoch nicht als auf ein Arbeitsverhältnis als Fahrer im Nahverkehr konkretisiert. In der Werkstatt sei entgegen der Ausführungen des Arbeitgebers eine Weiterbeschäftigung für den Kläger vorhanden gewesen. Die Kündigung sei eine unzulässige Austauschkündigung.

28

Der Kläger behalte seinen Lohnanspruch über den 31.08.2008 hinaus.

29

Die Kündigungen vom 26.01.2009 und 27.01.2009 seien unwirksam. Zwar möge eine Differenz von 40,5 Stunden zwischen den Berechnungen des Klägers und der von Frau B. vorgelegen haben. Der Arbeitgeber habe jedoch nicht vorgetragen, woraus sich ein Fehlverhalten des Klägers ergeben sollte. Er hätte darlegen müssen, an welchem Tag wie viele Überstunden abgerechnet wurden, die vom Kläger gar nicht abgeleistet worden seien. Den handschriftlichen Aufzeichnungen lasse sich lediglich entnehmen, dass eine Differenz aufgetreten sei. Es hätte jedoch erklärt werden müssen, warum er von der Richtigkeit der Aufstellung der Frau B. ausgehe. Die Vorfälle vom 20. und 21.09. seien zwar hinreichend substantiiert, doch habe zwischen den Parteien Uneinigkeit darüber bestanden, ob dem Kläger zuvor Urlaub bewilligt worden war. Insofern stehe nicht fest, dass dieser Sachverhalt für sich alleine zur Kündigung geführt hätte und einen die Kündigung rechtfertigenden Grund geliefert hätte.

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Damit habe der Kläger auch einen Anspruch auf Zahlung des Gehaltes für den Monat Februar 2008. Die erhaltene Arbeitslosenunterstützung habe der Kläger von seinem Zahlungsanspruch in Abzug gebracht.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.

32

Das Urteil wurde dem Arbeitgeber zugestellt am 06.04.2009, am 04.05.2009 hat er hiergegen Berufung eingelegt und seine Berufung mit am Montag, dem 08.06.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.

33

Der Kläger sei seit längerer Zeit nicht mehr als Mechaniker beschäftigt worden, sondern fast ausschließlich im Nahverkehr. Aufgrund der Werkstattverhältnisse sei eine Auslastung des Klägers nicht mehr gegeben. Er sei daher seit etwa Mitte 2007 fast ausschließlich im Nahverkehr tätig gewesen, habe hierüber seine Unzufriedenheit geäußert, sei darauf hingewiesen worden, dass in der Werkstatt für ihn keine Arbeit gewesen sei. Dies habe der Kläger eingesehen, was zu dem Wunsch führte, das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2008 aufzuheben. Auch das Arbeitsverhältnis des weiteren im Nahverkehr eingesetzten Mitarbeiters sei beendet worden. Die Kündigung des Klägers, der ansonsten beanstandungsfreie Arbeit als Kraftfahrer erbrachte, sei für den Beklagten Veranlassung gewesen, den Nahverkehr einzustellen und die Werkstatt zurückzufahren und nur noch kleinere Arbeiten wie Ölwechsel, Lichtreparaturen u. a. durchzuführen. Wenn das Arbeitsgericht einen Widerspruch hinsichtlich der Einstellung des Mitarbeiters T. entdecke, könne dieser Widerspruch geklärt werden. Während es sich bei dem Kläger lediglich um einen Mechaniker-Gesellen gehandelt habe, sei Herr T. ein hochqualifizierter Meister, der sein Arbeitsverhältnis bei der Firma G. in D-Stadt beendet hatte und somit auf dem Markt verfügbar gewesen sei. Dies habe der Arbeitgeber zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die Werkstatt einzustellen, noch nicht gewusst. Nach Verfügbarkeit des Meisters T. habe er die Möglichkeit gesehen, auf dem Betriebshof in D-Stadt eine vollumfängliche Werkstatt mit Grube einzurichten und sich auch auf dem freien Markt um Aufträge benachbarter Speditionen zu bemühen. Die Entscheidung, den Lkw-Meister T. einzustellen, habe zunächst nicht dazu geführt, auch den Kläger als Mechaniker-Gesellen weiterbeschäftigen zu können. Dessen Fähigkeiten seien nicht vergleichbar mit den Fähigkeiten eines Mechaniker-Meisters. Für die Weiterbeschäftigung des Klägers habe eben kein Bedarf mehr bestanden. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wäre zwar im Fernverkehr gegeben gewesen. Dort wollte der Kläger aber jedoch nicht eingestellt werden.

34

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts zur verhaltensbedingten Kündigung sei ebenfalls nicht richtig. Die Zeugin M. B. habe Ende des Monats September festgestellt, dass der Kläger für den 20. und 21.09.2007 jeweils 4,5 Überstunden aufgeschrieben habe, obwohl diese bereits im Grundlohn enthalten waren und Überstunden nicht angefallen seien. Wenn das Gericht ausführe, zwischen den Parteien betreffs des 20. und 21.09. bestehe Uneinigkeit darüber, ob dem Kläger zuvor Urlaub bewilligt worden sei, hätte das Gericht den angebotenen Beweisen nachgehen müssen. Das Gericht könne jedoch nicht einfach zu Lasten des Arbeitgebers unterstellen, ohne eine Beweisaufnahme durchgeführt zu haben, dass aufgrund Uneinigkeit die aufgezeichneten Überstunden rechtmäßig gewesen seien.

35

Nachdem am 04.06.2009 die vorläufige Verwaltung des Vermögens des Arbeitgebers angeordnet wurde (Amtsgericht D-Stadt X IN XX/09) wurde am 01.07.2009 um 12.30 Uhr das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde der Beklagte bestellt.

36

Nachdem das Verfahren unterbrochen war, hat es der Kläger gegenüber dem Insolvenzverwalter wieder aufgenommen. Der Insolvenzverwalter hat die Berechtigung der vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten titulierten Forderungen aus dem arbeitsgerichtlichen Urteil bestritten.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 11.03.2009 - 1 Ca 1034/08 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Weiter beantragt er auch,

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die mit Schriftsatz des Klägers vom 30.08.2009 neu verfassten Zahlungsansprüche abzuweisen.

41

Der Kläger beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

43

Er beantragt weiter bezüglich der Zahlungsansprüche

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5. Die Forderung des Klägers auf Lohnzahlung für den Monat September 2008, in Höhe von 2.889,62 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.10.2008 abzüglich seitens der A. f. A. am 08.01.2009 gezahlter 1.177,80 EUR netto, wird zur Insolvenztabelle festgestellt.

45

6. Die Forderung des Klägers aus Lohnzahlung für den Monat Dezember 2008 in Höhe von 2.889,62 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.01.2009 abzüglich hierauf seitens der A. f. A. vom 15.12. bis 31.12.2008 am 20.02.2009 gezahlter 667,82 EUR netto, wird zur Insolvenztabelle festgestellt.

46

7. Die Forderung des Klägers auf Lohnzahlung für den Monat Januar 2009, in Höhe von 2.889,62 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.02.2009 abzüglich hieraus seitens der A. f. A. am 20.02.2009 gezahlter 1.177,80 EUR netto, wird zur Insolvenztabelle festgestellt.

47

10. Die Forderung des Klägers auf Lohnzahlung für den Monat Februar 2009, in den Höhe von 2.889,62 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.03.2009 abzüglich seitens der A. f. A. am 28.02.2009 gezahlter 1.177,80 EUR netto, wird zur Insolvenztabelle festgestellt.

48

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Betriebliche Gründe für eine Arbeitgeberkündigung lägen nicht vor, eben so wenig verhaltensbedingte Gründe.

49

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 20.01.2011.

Entscheidungsgründe

I.

50

Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. v. m. § 520 ZPO). Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens konnten alle zur Durchführung eines zulässigen Berufungsverfahrens notwendigen fristwahrenden Handlungen durch den Arbeitgeber selbst vorgenommen werden.

II.

51

Letztendlich erweist sich das Rechtsmittel als nicht erfolgreich. Im Ergebnis jedenfalls hat das Arbeitsgericht Trier zutreffend entschieden, dass die betriebsbedingte Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, dass verhaltensbedingte Gründe für weitere Kündigungen nicht vorlagen und demgemäß dem Kläger Zahlungsansprüche aus der Unwirksamkeit dieser Kündigungen aus Annahmeverzugsgesichtspunkten zustehen.

III.

52

Ob die Entscheidung des Arbeitsgerichts in allen Punkten zutreffend ist, bedarf keiner Entscheidung, insbesondere ob es dem Beklagten gelungen ist, im Berufungsverfahren den möglicherweise bestehenden Widerspruch auszuräumen, dass er sich einerseits auf eine Reduzierung des Werkstattbetriebes beruft, allerdings noch innerhalb der Kündigungsfrist des Klägers diese Entscheidung rückgängig macht und durch Einstellung eines neuen Meisters mit dem Ziel der Ausweitung des Reparaturbetriebes und der Akquirierung anderer Aufträge dieser Unternehmerentscheidung konträr zuwider handelt.

53

Die Kündigung des Klägers ist schon deswegen unwirksam, weil anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch im Fahrverkehr des Arbeitgebers bestanden.

54

Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen (offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) unterbleiben. Der Arbeitgeber kann Angebot und Kündigung miteinander verbinden, indem er ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer sofort eine Änderungskündigung ausspricht. Macht der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, ist der Arbeitgeber regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, gleichwohl eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Falle des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen.

55

Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - in AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969).

56

Es ist dem Arbeitnehmer nur dann verwehrt, den Arbeitgeber bei einer ausgesprochenen Beendigungskündigung auf eine mögliche Änderungskündigung mit einem abgelehnten Inhalt zu verweisen, wenn er das Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat. Hat er erkennen lassen, dass er das Änderungsangebot in keinem Falle annehmen werde, ist sein Verhalten widersprüchlich, wenn er sich später auf eine mögliche Änderungskündigung beruft. Für eine vorbehaltlose und endgültige Ablehnung in diesem Sinne ist es erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei Ablehnung des Änderungsangebotes unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten (vgl. BAG, AP Nr. 113 zu § 1 KSchG 1969 "betriebsbedingte Kündigung"). Allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Arbeitsangebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses enthebt den Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden. Die Ablehnung der einverständlichen Ablehnung schließt es nicht aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der Änderung herausstellt (vgl. BAG a. a. O.). Deshalb ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, trotz Ablehnung einer freiwilligen Änderung eine Änderungskündigung auszusprechen. Nur für den Fall, dass er bei Ablehnung des Änderungsangebotes unmissverständlich zu erkennen gibt, er sei unter gar keinen Umständen, auch nicht Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung bereit, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, kann der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung aussprechen. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast dahingehend, dass der Arbeitnehmer definitiv und endgültig das Änderungsangebot abgelehnt hat, d. h. dass dieser weder einvernehmlich noch unter dem Vorbehalt der Prüfung der sozialen Rechtfertigung im Sinne des § 2 KSchG bereit war, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten.

57

Eine Ablehnung mit dieser Klarheit, wie sie von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefordert wird, hat der Arbeitgeber nicht vorgetragen. Der Arbeitgeber hat sich darauf berufen, dass der Kläger nicht im Fernverkehr eingesetzt werden wollte, d. h. mit Fahrten, die ausschließlich von sonntags bis freitags liefen.

58

Zwischen den Parteien bestand des Weiteren darüber Streit, dass ausschließlich diese Fahrten, die mit mehrtägiger Abwesenheit vom Wohnort verbunden waren, vom Beklagten durchgeführt worden sind. Auch fehlen Zahlenangaben des Beklagten zu dem Umfang dieser Tätigkeiten, insbesondere, da der Kläger substantiiert bestritten hat, dass sämtliche Fahrer außer den beiden im "Nahverkehr" unter der Woche nicht nach Hause zurückfahren.

59

Der Arbeitgeber hatte Bedarf im Bereich des Fahrpersonals, wie er erstinstanzlich und auch zweitinstanzlich eingeräumt hat. Er hätte den Kläger hier durchaus einsetzen können. Dass der Kläger bei einer auf betriebsbedingte Gründe gestützte Änderungskündigung, begründet mit dem Wegfall von Arbeit in der Werkstatt und begründet mit dem Wegfall von Arbeit im Nahverkehr es abgelehnt hätte, die Tätigkeit als Kraftfahrer eventuell unter Modalitäten, dass nicht jede Woche eine mehrtägige Abwesenheit an Fahrten erforderlich war, durchzuführen und diese Änderung der Arbeitsbedingungen auch nicht hilfsweise bei Überprüfung der Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung angenommen hätte, ist vom Beklagten nicht dargestellt.

60

Damit erweist sich allein aus diesem Grunde unabhängig von der Frage, ob im Werkstattbereich tatsächlich ein Arbeitskräfteüberhang entstanden ist durch eine bindende Unternehmerentscheidung, die ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung als sozial ungerechtfertigt.

61

Hinsichtlich der verhaltensbedingten Kündigung ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts zutreffend. Im Berufungsverfahren sind keine rechterheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Die Berufungskammer nimmt daher voll umfänglich Bezug auf die Begründung des angefochtenen Urteils.

62

Sofern der Arbeitgeber im Berufungsverfahren rügt, das Arbeitsgericht habe für den 20. und 21.09.2007 die Darlegungs- und Beweislast verkannt, ist dem nicht zu folgen. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es Sache eines eine Kündigung aussprechenden Arbeitgebers ist, die Berechtigung dieser Kündigung nach den Grundsätzen des §§ 1 ff. KSchG nachzuweisen.

63

Der Beklagte hätte also nachweisen müssen, dass dem Kläger für diese beiden Tage kein Urlaub bewilligt wurde und dass dem Kläger für diese beiden Tage nicht die Urlaubsansprüche aus seinem Urlaubsplan reduziert worden sind, so wie es der Kläger vorgetragen hat.

64

Allein der Hinweis darauf, die Tage seien hinsichtlich der Stundenzahl und einer doppelten Zahlung hinreichend präzisiert, ersetzt nicht den erforderlichen Tatsachenvortrag, dass es sich um eine Vertragsverletzung des Klägers handelt.

65

Erweist sich somit auch die verhaltensbedingte Kündigung, die gegenüber dem Kläger dreifach ausgesprochen wurde, als rechtsunwirksam, konnte sie das Arbeitsverhältnis nicht beenden. Die Zahlungsansprüche des Klägers gegenüber dem Arbeitgeber, dem späteren Insolvenzschuldner, folgen bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis § 615 BGB unter Berücksichtigung auf den Sozialversicherungsträger übergegangene Ansprüche gemäß § 11 KSchG.

66

Die Kostenentscheidung folgt § 97 ZPO.

67

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.