Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2016-08-17, Aktenzeichen 4 U 158/14

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.08.2014, Az. 15 O 55/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

(1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.700,00 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 07.03.2014 zu bezahlen.

(2) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Beklagte 12 % und die Klägerin 88 %. Von den Kosten der Nebenintervention tragen die Klägerin 88 % und der Streithelfer selbst 12 %.

4. Das Urteil und - soweit die Berufung zurückgewiesen wird - das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann vom jeweiligen Vollstreckungsschuldner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht gegen die beklagte Stadt (i. F.: Beklagte) Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung im Zusammenhang mit einer von der Klägerin beantragten und von der Beklagten abgelehnten Gaststättenerlaubnis geltend.

1.

2

Die Klägerin ist Inhaberin einer von ihr seit 01.03.2013 betriebenen Spielhalle, für die sie die Spielhallenerlaubnis am 06.06.2011 beantragt und am 31.05.2012 von der Beklagten erhalten hat.

3

Am 17.11.2011 beantragte die Klägerin bei der Beklagten zudem eine Erlaubnis, die Betriebsstätte auch als Gaststätte (Schankwirtschaft) nutzen zu dürfen, und zwar dahingehend, dass dieselben Räumlichkeiten von 08.00 Uhr bis 22.00 Uhr als Spielhalle und von 23.00 Uhr bis 05.00 Uhr als Bar-Betrieb genutzt werden sollten, dazwischen sollten Reinigungs-, Aufräum- und Umbauzeiten liegen.

4

Nach Einschaltung des Regierungspräsidiums als zuständiger Aufsichtsbehörde durch die Beklagte am 09.12.2011, das der Beklagten am 21.02.2012 mitteilte, eine Gaststättenerlaubnis für die wechselnde Nutzung der Spielhalle als Gaststätte müsse im Hinblick auf das Landesnichtraucherschutzgesetz (i. F.: LNRSchG) abgelehnt werden und nach Schlussabnahme der Räume durch ihr Baurechtsamt am 20.03.2012 (Schlussabnahmeschein vom 21.03.2012) lehnte die Beklagte am 01.06.2012 den Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis ab, weil das Rauchen in der beantragten Gaststätte nach § 7 LNRSchG unzulässig, hingegen während der Zeit der Nutzung als Spielhalle das Rauchen uneingeschränkt zulässig sei, weshalb der Raum, der als Spielhalle genutzt werde, nicht geeignet sei, um darin eine Gaststätte i. S. des Gaststättengesetzes zu betreiben. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf den als Anl. K 1 (Bl. 13 ff.) vorgelegten Bescheid verwiesen.

5

Am 29.11.2012 trat das Landesglückspielgesetz (i. F.: LGlüG) in Kraft, das während der von 0.00 Uhr bis 6.00 Uhr dauernden Sperrzeit (§ 46) den Betrieb einer Schank- oder Speisewirtschaft in den Räumen einer Spielhalle verbietet (§ 43 Abs. 5).

6

Die von der Klägerin gegen den ablehnenden Bescheid ergriffenen Rechtsbehelfe (Widerspruch zum Regierungspräsidium, dann Klage zum Verwaltungsgericht) blieben im Ergebnis ohne Erfolg: Durch Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 13.09.2013 (4 K 1117/13, veröffentlicht u. a. in Juris) wurde zwar der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums aufgehoben, im Übrigen aber die (Verpflichtungs-, hilfsweise Bescheidungs-)Klage als unbegründet abgewiesen, da der ablehnende Bescheid vom 01.06.2012 rechtmäßig sei und die Klägerin daher nicht in ihren Rechten verletze, weil im Hinblick auf die Regelung im LGlüG die gesetzlichen Voraussetzungen für die begehrte Gaststättenerlaubnis nicht vorlägen, und die Anträge auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 01.06.2012 und des Widerspruchsbescheids vom 25.02.2013 wurden als unzulässig verworfen.

7

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Bearbeitung ihres Antrags auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis sei aufgrund der klaren Rechtslage amtspflichtwidrig verzögert worden und ihr hätte die Erlaubnis erteilt werden müssen. In Rechtsprechung und Literatur sei seit vielen Jahren geklärt, dass in einem Raum sowohl eine Spielhalle als auch eine Gaststätte betrieben werden dürften. Da der Gesetzgeber ein Rauchverbot in Spielhallen bewusst nicht eingeführt habe, stehe der Nichtraucherschutz einer wechselnden Nutzung der Räumlichkeiten als Spielhalle und Gaststätte nicht entgegen. Nachdem das Gaststättengesetz die Erteilung der Erlaubnis vor der Erteilung der Baugenehmigung nicht verbiete, hätte die Beklagte auch die Bauabnahme nicht abwarten dürfen. Die Beklagte hätte ihr Alternativen zur Umgestaltung der tatsächlichen Verhältnisse nennen müssen, durch die eine Doppelnutzung hätte genehmigungsfähig sein können.

8

Durch das amtspflichtwidrige Verhalten sei ihr ein Schaden entstanden, von dem sie einen Teilbetrag von 151.680,33 EUR (den nach der Ertragsprognose des Steuerberaters ihr für das erste Jahr entgangenen Ertrag) geltend mache. Die Aufnahme des Betriebs erst am 01.03.2013 beruhe auf dem zögerlichen Verhalten der Beklagten und des Regierungspräsidiums.

9

Die Beklagte hat die ablehnende Entscheidung vom 01.06.2012 als rechtmäßig, jedenfalls vertretbar verteidigt. Sie habe die beantragte Wechselnutzung zu Recht unter Berufung auf § 7 Abs. 1 LNRSchG abgelehnt. Jedenfalls sei die Rechtslage bis zum Inkrafttreten des LGlüG am 29.11.2012 nicht eindeutig und ihre ablehnende Entscheidung vertretbar gewesen. Um keinen Präzedenzfall zu schaffen, habe sie sich zulässigerweise zunächst bei anderen Großstädten und beim Regierungspräsidium erkundigt. Vor diesem Hintergrund sei eine Bearbeitungszeit von sechs Monaten nicht unangemessen lang.

10

Die behauptete Pflichtverletzung einer verzögerten Bearbeitung könne für den Schaden nicht ursächlich sein, da das Regierungspräsidium ihre Rechtsauffassung bestätigt habe. Sie bestreite, dass die Klägerin bei Erteilung einer Gaststättenerlaubnis den Betrieb vor dem 01.03.2013 aufgenommen hätte, nachdem sie den Spielhallenbetrieb trotz seit 31.05.2012 vorliegender Erlaubnis erst ab diesem Zeitpunkt aufgenommen habe.

11

Die Beklagte hat die geltend gemachte Höhe des Schadens bestritten, der durch einen frühzeitigen Betrieb nach § 6a GewO weiter gemindert worden wäre. Letzteres begründe ein Mitverschulden.

12

Für die Einzelheiten des Sachverhalts und das Vorbringen in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.

13

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Amtshaftungsanspruch zu, weil die Beklagte keine für einen Schaden der Klägerin ursächliche Amtspflichtverletzung begangen habe.

14

Es könne im Ergebnis dahinstehen, ob die Beklagte aufgrund behaupteter verzögerter Bearbeitung des Antrags der Klägerin auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis ihre Amtspflichten verletzt habe.

15

Zwar habe die Beklagte das Verfahren zur Erteilung einer Gaststättenerlaubnis weitgehend fortlaufend betrieben, in nicht zu beanstandender Weise andere Großstädte um Stellungnahme gebeten und sei auch aufgrund der Vorlage der Angelegenheit beim Regierungspräsidium eine Amtspflichtverletzung nicht zu erkennen, da die Rechtslage sich nicht dergestalt als einfach dargestellt habe, dass eine Einbeziehung der Widerspruchsbehörde als amtspflichtwidrig anzusehen wäre. Auch erscheine es grundsätzlich nicht pflichtwidrig, dass die Beklagte mit ihrer Entscheidung zugewartet habe, bis die Schlussabnahme des Baurechtsamts vorgelegen habe, auch wenn die Erteilung der Gaststättenerlaubnis nicht zwingend von einer solchen abhängig gemacht werden müsse; doch habe in Nebenbestimmung Nr. 3 die Baugenehmigung festgelegt, dass die bauliche Anlage ohne erfolgte Schlussabnahme nicht in Gebrauch genommen werden dürfe. Es sei aber nicht ausgeschlossen, dass die Beschleunigungspflicht nach § 10 S. 2 LVwVfG nach Kenntnis der Bauabnahme bzw. der Stellungnahme des Regierungspräsidiums verletzt worden sei. Dies könne jedoch im Ergebnis dahinstehen, weil ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot im Umfang von ggf. ein bis drei Monaten jedenfalls für den von der Klägerin behaupteten Schaden nicht kausal wäre. Denn insoweit wäre nach Inkrafttreten des LGlüG selbst bei einer um diesen Zeitraum früheren Befassung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens durch das Regierungspräsidium und im anschließenden Klageverfahren durch das Verwaltungsgericht keine andere Entscheidung ergangen.

16

Ein Amtshaftungsanspruch könnte daher allenfalls dann zu bejahen sein, wenn neben einer etwaigen Amtspflichtverletzung in Form eines Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot eine (ggf. weitere) - schuldhafte - Amtspflichtverletzung dergestalt vorläge, dass die Versagung der Gaststättenerlaubnis rechtswidrig gewesen sei, die Klägerin also zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis gehabt hätte.

17

Die Entscheidung der Beklagten vom 01.06.2012 sei aber auch zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig gewesen, da die Beklagte die beantragte Gaststättenerlaubnis nach § 1 Gaststättengesetz für Baden-Württemberg (i. F.: LGastG) (i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 Gaststättengesetz) habe versagen dürfen.

18

Der Begründung in dem ablehnenden Bescheid vom 01.06.2012, wonach das vom LNRSchG verfolgte Ziel, einen umfassenden Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens zu erreichen, nicht erreicht werde, wenn in dem Raum, den die Klägerin als Gaststätte nutzen möchte, vor bzw. nach den Betriebszeiten der Gaststätte geraucht werde, stünden rechtliche Einwände nicht entgegen. Das LNRSchG sei Teil der öffentlichen Sicherheit i. S. v. § 4 Abs. 1 Nr. 2 Gaststättengesetz (i. F.: GastG). Sinn und Zweck dieses Gesetzes seien daher bei der Frage einer Gaststättenerlaubnis zu berücksichtigen. Unstreitig könne eine Gaststättenerlaubnis daher nicht erteilt werden, wenn in der Gaststätte die Vorgaben nach § 7 LNRSchG nicht erfüllt würden. Vorliegend hätte die Klägerin zwar während der Nutzungszeiten der Räume als Gaststätte (23.00 Uhr bis 5.00 Uhr) das Rauchverbot beachtet; doch komme ein Verstoß gegen das Gesetz allein durch eine mögliche Belastung der Gäste und des Personals durch Passivrauchen dadurch in Betracht, dass die Schadstoffe des Tabakrauchs, die während der Nutzung als Spielhalle, während der das Rauchen zulässig gewesen wäre, entstanden seien, auch während der Nutzung als Gaststätte noch vorhanden seien.

19

Auf Grundlage der von der Beklagten in Übereinstimmung mit den gemeinsamen Ausführungshinweisen des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des LNRSchG in Gaststätten angeführten wissenschaftlichen Erkenntnisse des Deutschen Krebsforschungszentrums (DKfZ) sei die Entscheidung der Beklagten nachvollziehbar und rechtlich nicht zu beanstanden, dass eine temporär unterschiedliche Nutzung von Räumlichkeiten durch Gestattung der Nutzung als Spielfläche mit der Möglichkeit des Rauchens und der zeitlich nachgelagerten Nutzung als Gaststätte (Nichtraucherlokal) nicht als zulässig angesehen werde.

20

Die Beklagte habe bei der Versagung der Gaststättenerlaubnis auch die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit beachtet, die es geböten, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die weniger stark in die Freiheit der Berufsausübung des Gastwirts eingriffen, bevor die Gaststättenerlaubnis ganz versagt werde.

21

Die von der Klägerin ins Feld geführte Möglichkeit, durch Einrichtung eines Belüftungs- oder Ventilationssystems die Maßgaben des LNRSchG zu erfüllen, habe die Beklagte nachvollziehbar und unter Hinweis auf die gemeinsamen Ausführungshinweise des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des LNRSchG in Gaststätten sowie auf die Studien des DKfZ abgelehnt.

22

Die Beklagte habe fehlerfrei keine milderen Entscheidungsmöglichkeiten gesehen, als die Versagung der Gaststättenerlaubnis. Dem stehe die Behauptung der Klägerin, auf entsprechenden Hinweis hin wäre sie bereit gewesen, die tatsächlichen Verhältnisse so zu gestalten, dass die Doppelnutzung auch aus Sicht der Beklagten genehmigungsfähig gewesen wäre, nicht entgegen. Weder eine Verkleinerung der Gastfläche noch die Schaffung eines separaten Raucherraums seien geeignet, die Rechtmäßigkeit des Bescheids in Zweifel zu ziehen, denn beide Varianten würden verglichen mit der Nutzung der Räumlichkeiten, wie sie dem Antrag der Klägerin wie auch der Baugenehmigung zugrunde gelegen hätten, ein aliud darstellen.

23

Zu erwägen wäre allenfalls, ob wie vom Klägervertreter erstmals in der mündlichen Verhandlung erwähnt und nach deren Schluss mit Schriftsatz vom 14.08.2014 schriftsätzlich erstmals vorgetragen, ob eine Erteilung der Erlaubnis mit einer Nebenbestimmung hätte ergehen können, nach der auch für die Nutzung der Räumlichkeiten als Spielhalle ein generelles Rauchverbot auferlegt worden wäre. Die Klägerin habe zwar nach Schluss der mündlichen Verhandlung behauptet, sie hätte einer solchen Nutzung mit generellem Rauchverbot auch für die Nutzungszeiten als Spielhalle zugestimmt, es sei jedoch, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erwidert habe, nicht naheliegend, dass die Klägerin eine Nutzung ihrer Spielhalle wirtschaftlich unter der Auflage eines generellen Rauchverbots hätte betreiben wollen. Es sei nicht fehlerhaft, dass die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung davon ausgegangen sei, dass dies keine realistisch in Betracht kommende Entscheidungsalternative dargestellt habe, nachdem entsprechende Einlassungen oder Anträge der Klägerin während oder insbesondere auch nach dem Verwaltungsverfahren nicht erfolgt seien.

24

Jedenfalls sei ein Verschulden nicht gegeben.

25

Nicht jeder objektive Rechtsirrtum begründe ohne weiteres einen Schuldvorwurf. Vielmehr handele der Amtsträger nicht fahrlässig, wenn seine objektiv unrichtige Normauslegung eine Vorschrift betreffe, deren Inhalt zweifelhaft sein könne und durch die höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht klargestellt sei. Sei der Beamte nach sorgfältiger Prüfung bei der Anwendung eines neuen Gesetzes zu einer rechtlich vertretbaren Auslegung gelangt, könne ihm aus der Tatsache, dass seine Rechtsauffassung später von dem Gericht nicht gebilligt werde, kein Schuldvorwurf gemacht werden.

26

Die Entscheidung der Beklagten vom 01.06.2012 sei jedenfalls vertretbar. Nach Aktenlage sei zudem erkennbar, dass die Beklagte die Rechtsfragen sorgfältig geprüft habe. Insbesondere habe sie die Widerspruchsbehörde in die Entscheidung miteinbezogen, sich mit den gemeinsamen Ausführungshinweisen des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums auseinandergesetzt und wissenschaftliche Forschungen des DKfZ zur Frage des Passivrauchens in ihre Überlegungen miteinbezogen. Die Begründung des Bescheids belege eine ausführliche und sorgfältige Befassung mit den einschlägigen Sach- und Rechtsfragen.

27

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 14.08.2014, mit dem sie ihren Vortrag zum Grundsatz der bürgernahen Verwaltung und den Pflichten der Beklagten nach § 25 LVwVfG vertieft habe. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte im Einzelfall ihre Auskunfts- und Beratungspflichten nach dieser Norm verletzt habe. Da die ablehnende Entscheidung rechtmäßig gewesen sei, hätte auch eine frühzeitigere Kommunikation, wie von der Klägerin verlangt, zu keinem für sie günstigeren Ergebnis geführt. Dies gelte auch hinsichtlich der von der Klägerin vorgetragenen Entscheidungsalternative durch Nebenbestimmungen, da die Beklagte - wie dargelegt - ohne eine Amtspflicht verletzt zu haben, keine milderen Mittel als die Versagung der Erlaubnis gesehen habe.

28

Letztlich greife auch der Einwand der Klägerin nicht durch, die Beklagte habe als Gaststättenbehörde § 7 LNRSchG nicht beachten dürfen, weil die Baurechtsbehörde die baurechtliche Zulässigkeit bereits festgestellt habe.

29

Die Bindungswirkung der Erteilung der Baugenehmigung für die Gaststättenbehörde sei nicht unbegrenzt, vielmehr sei auf die originäre oder zumindest überwiegende fachliche Zuständigkeit und Kompetenz abzustellen. Zum Inhalt des feststellenden Teils der Baugenehmigung werde nur das, worüber die Baugenehmigungsbehörde unter bauordnungs- und bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden habe. Im Rahmen der übrigen „uneigentlichen“ Zuständigkeiten der Baugenehmigungsbehörde bestehe hingegen keine Bindungswirkung für das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren.

30

Die Abgrenzung zwischen der Sachkompetenz der Baubehörde zu verbindlicher Entscheidung und ihrer „uneigentlichen“ Zuständigkeit sei dem Regelungsgehalt und der Intention der maßgeblichen Vorschriften zu entnehmen. Erfassten Rechtsvorschriften Gesichtspunkte der typischen Grundstücksnutzung und daraus abzuleitende öffentliche Belange, sei es Aufgabe der Baubehörde, darüber verbindlich zu befinden. Verfolgten die Rechtsvorschriften auch Zwecke, die außerhalb der Grundstücksnutzung als solcher lägen, sei die Gaststättenbehörde angesprochen. Danach fielen in die Entscheidungskompetenz der Baubehörde das Bauordnungs- und Bauplanungsrecht, demgegenüber sei das Gaststättenrecht als Teil des Sicherheits- und Ordnungsrechts auf die Bekämpfung drohender oder bereits bestehender Störungen durch Beseitigung der Störungsquellen gerichtet, gleichgültig ob diese in einer gebietskonformen oder dem Gebietscharakter zuwiderlaufenden Nutzung bestünden. So dürfe die Gaststättenbehörde aus speziellen gewerberechtlichen Erwägungen weitergehende Anforderungen als die Baubehörde etwa zum Schutz der Gäste vor Ausbeutung oder vor Gefahren für Gesundheit oder Sittlichkeit etc. stellen.

31

Vorliegend sei die Beklagte durch die Baugenehmigung nicht gebunden gewesen. Die Regelung des § 7 LNRSchG diene dem Schutz der Gesundheit der Gäste und der Bediensteten, habe damit ganz überwiegend den Gesundheitsschutz zum Ziel und falle in seinem Schwerpunkt unter das Sicherheits- und Ordnungsrecht jenseits des Baurechts. Bauordnungs- und bauplanungsrechtliche Fragestellungen seien daher nur von untergeordneter Bedeutung. Dahingestellt bleiben könne daher, ob die Baurechtsbehörde § 7 LNRSchG nicht beachtet habe oder ob die hier relevanten Fragen des Nichtraucherschutzgesetzes Inhalt des feststellenden Teils der Baugenehmigung gewesen seien.

3.

32

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

33

Zur Begründung trägt sie abgesehen von einer pauschalen Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen vor:

34

Die Beklagte habe einen möglichen Verstoß gegen § 7 LNRSchG schon deshalb nicht prüfen dürfen, weil diese Vorschrift das Bestehen einer Gaststätte voraussetze. Eine beantragte Gaststättenerlaubnis könne nicht von vornherein versagt werden, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Antragsteller in Zukunft gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen könnte. Hätte die Beklagte nach Erteilung der Erlaubnis festgestellt, dass das LNRSchG nicht eingehalten wird, hätte sie hierauf reagieren können, etwa durch Auflagen nach § 5 Abs. 1 GastG.

35

Weiter habe die Beklagte als Gewerbe- und Gaststättenbehörde die beantragte Erlaubnis nicht wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 7 LNRSchG versagen dürfen, weil sie bereits an die Entscheidung des Baurechtsamtes gebunden gewesen sei.

36

Die Baurechtsbehörde sei verpflichtet, alle das Bauvorhaben berührenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen; natürlich sei auch das LNRSchG eine das Bauvorhaben betreffende öffentlich-rechtliche Vorschrift. Im Verhältnis zwischen Baugenehmigung und Gaststättenerlaubnis sei zu beachten, dass der Baugenehmigung im Gaststättenerlaubnisverfahren insoweit Bindungswirkung zukomme, als grundstücksbezogene Umstände im Baugenehmigungsverfahren bereits geprüft worden seien. In Zweifelsfällen komme es darauf an, zu welchem Rechtsgebiet der stärkere Bezug bestehe. Demgegenüber handele es sich bei der Gaststättenerlaubnis um eine Personalkonzession, bei der die Frage der persönlichen und wirtschaftlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers im Vordergrund stehe. Das LNRSchG habe aber mit der Person des Antragstellers überhaupt nichts zu tun. Das von der Beklagten postulierte Verbot der Wechselnutzung knüpfe nicht an die Person des Gewerbetreibenden, sondern nur an die jeweiligen Räumlichkeiten an. Es handele sich um eine lediglich raumbezogene Problematik, für deren Bewältigung Kenntnisse zur Person des Antragstellers weder erforderlich noch notwendig seien. Raumluft sei raumbezogen und raumbezogene Gründe seien vom Baurechtsamt zu prüfen.

37

Wie die Seite 2 des Bescheids vom 01.06.2012 zeige, sei auch die Beklagte von einer rein raumbezogenen Problematik ausgegangen, denn dort heiße es: „Da es hier um die Beschaffenheit der Räume geht, also um die Verhältnisse innerhalb des Betriebes, findet § 4 Abs. 1 Nr. 2 Gaststättengesetz Anwendung.“ Im Rahmen der Prüfung von § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG sei die Entscheidung der Baurechtsbehörde und nicht der Gaststättenbehörde maßgeblich.

38

Ein möglicher Verstoß gegen das LNRSchG als raumbezogener Versagungsgrund sei also durch das Baurechtsamt zu prüfen gewesen. Ob eine entsprechende Prüfung tatsächlich stattgefunden habe, spiele hingegen keine Rolle.

39

Das Baurechtsamt habe in seiner Stellungnahme vom 17.05.2011 (Anlage K 14, Bl. 127 f.) keine Bedenken hinsichtlich des LNRSchG geäußert. Aus seiner Sicht hätten keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit der beantragten Wechselnutzung bestanden, so dass sie davon habe ausgehen dürfen, die Räumlichkeiten seien für diese geeignet. Diese Einschätzung sei durch die am 26.09.2011 erteilte Baugenehmigung vorbehaltlos bestätigt worden, da auch in dieser kein Hinweis auf das LNRSchG enthalten gewesen sei; vielmehr werde unter Ziff. 15 der Baugenehmigung sogar nochmals auf die Stellungnahme vom 17.05.2011 verwiesen.

40

Da mithin die Prüfungskompetenz hinsichtlich des LNRSchG beim Baurechtsamt gelegen habe, habe auch die Gewerbe- und Gaststättenbehörde den Antrag nicht wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen das LNRSchG ablehnen dürfen.

41

Weshalb sich das Landgericht dieser einleuchtenden und gleichermaßen richtigen Argumentation nicht habe anschließen wollen, bleibe unverständlich, insbesondere deshalb, weil auf LGU S. 23 ausgeführt werde, die Baubehörde habe über die aus der Grundstücksnutzung abzuleitenden öffentlichen Belange verbindlich zu entscheiden. Um einen solchen Belang handele es sich auch bei der Gesundheit der Bevölkerung, die das LNRSchG schütze.

42

Selbst wenn die Baurechtsbehörde im Rahmen ihrer „uneigentlichen“ Zuständigkeit gehandelt hätte, wäre die Gaststättenbehörde hieran zwar nicht gebunden, hätte aber die Entscheidung der Baubehörde förmlich zurücknehmen müssen (vgl. LGU S. 22). Eine Rücknahme sei jedoch nie erfolgt; in diesem Zusammenhang wären natürlich auch die im Gesetz hierzu vorgesehenen Kostenerstattungsansprüche zu berücksichtigen.

43

Darüber hinaus habe die Beklagte bewusst gegen die ihr obliegende Beratungs- und Auskunftspflicht nach § 25 LVwVfG verstoßen.

44

Der Beamte sei nicht länger „Diener der Obrigkeit“, sondern „Helfer des Staatsbürgers“. Die Vorschrift sei auch Ausdruck eines rechtsstaatlichen, fairen Verfahrens und des Rechts auf eine gute Verwaltung, das im Zusammenhang mit der Dienstleistungs-Richtlinie des Europäischen Parlaments (Richtlinie 2006/123/EG) stehe, insoweit handele sich also um einen europarechtlich notwendigen Standard. Das Recht auf eine „gute Verwaltung“ werde zudem in Art. 41 GRCh ausdrücklich normiert. Entsprechend den europarechtlichen Vorgaben obliege den Behörden eine Dienstleistungsfunktion gegenüber den Bürgern. Vor diesem Hintergrund sei der in § 25 LVwVfG enthaltene Pflichtenkreis zu verstehen und auszulegen.

45

Die Beratungspflicht nach § 25 Abs. 1 S. 1 LVwVfG verpflichte die Behörde, von sich aus tätig zu werden; einer vorangehenden Anfrage des Bürgers bedürfe es also gerade nicht. Die Auskunftspflicht nach § 25 Abs. 1 S. 2 LVwVfG beziehe sich sowohl auf formelle Gesichtspunkte als auch auf die materielle Rechtslage. Weiterhin bestehe nach § 25 Abs. 2 LVwVfG eine Erörterungspflicht. Habe die Behörde Zweifel hinsichtlich der materiellen Rechtslage, habe sie dem Antragsteller dies mitzuteilen und auf mögliche Alternativen hinzuweisen.

46

Das Verhalten der Beklagten habe keinem dieser Grundsätze genügt.

47

Da die Beklagte vortrage, dass es sich um eine schwierige Rechtsfrage gehandelt habe, zu der eine gefestigte Rechtsprechung nicht vorgelegen habe, hätte sie ihr diese Zweifel zwingend mitteilen müssen. Stattdessen sei ihr in einem persönlichen Gespräch am 25.10.2011 zugesichert worden, dass die beantragte Erlaubnis spätestens zum 01.12.2011 erteilt werde.

48

Ausweislich des als Anlage K 6 (Bl. 33) vorgelegten Aktenvermerks habe sie die Beklagte über die geplante Wechselnutzung im Rahmen dieses Gesprächs vollständig informiert, so dass der Beklagten spätestens zu diesem Zeitpunkt alle entscheidungserheblichen Tatsachen bekannt gewesen seien. Wäre sie sich hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Antrags noch nicht sicher gewesen, hätte sie dies ihr einfach mitteilen können, sich stattdessen aber dafür entschieden, die Erteilung der Erlaubnis verbindlich zuzusagen.

49

Besonders ernüchternd sei die Tatsache, dass die Beklagte sie selbst dann nicht informiert habe, als ihr das Schreiben des Regierungspräsidiums zum 21.02.2012 (Anlage K 11, Bl. 45 f.) vorgelegen habe. Zumindest in diesem Moment hätte sich die Beklagte umgehend mit ihr in Verbindung setzen und das weitere Vorgehen besprechen müssen. Dergleichen habe die Beklagte jedoch bewusst unterlassen.

50

Es hätten verschiedene Möglichkeiten bestanden, die Wechselnutzung genehmigungsfähig zu machen. Die Beklagte hätte bspw. ein Rauchverbot in der Spielhalle - wie in vielen anderen Bundesländern gesetzlich geregelt - verhängen können. Sie hätte auch die Gastfläche verkleinern oder einen separaten Raucherraum einrichten können. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass sie bereits viel Geld für die geplante Wechselnutzung investiert habe, wäre sie natürlich bereit gewesen, die notwendigen Änderungen vorzunehmen, um das Wechselnutzungsmodell umsetzen zu können.

51

Die Amtspflichtverletzung ergebe sich aber auch noch aus einem weiteren Aspekt. Anders als das Baurechtsamt und die Gewerbe- und Gaststättenbehörde der Beklagten hätte sie die nicht veröffentlichten Anwendungshinweise des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums bei Umsetzung des LNRSchG in Gaststätten nicht kennen müssen. Ein Antragsteller habe aber selbstverständlich davon ausgehen dürfen, dass die zuständigen Behörden das geltende Recht kennen und anwenden würden. Aufgrund dessen habe die Beklagte die Problematik des LNRSchG bewusst verschwiegen. In diesem Fall würde es sich um eine arglistige Täuschung handeln, die natürlich haftungsrelevant sei. Der Umstand, dass das LNRSchG sowie die Ausführungshinweise zum streitgegenständlichen Zeitpunkt schon jahrelang gegolten hätten, lege diese Vermutung nahe. Oder aber die Beklagte habe das LNRSchG und die Ausführungshinweise überhaupt nicht gekannt. Auch in diesem Fall läge ein Fehlverhalten der Beklagten vor, da sie sich so umfassend und gründlich zu informieren habe, dass sie die ihr obliegenden Beratungs- und Auskunftspflichten ordnungsgemäß erfüllen könne.

52

Durch das pflichtwidrige Verhalten/Unterlassen der Beklagten sei ihr ein Schaden entstanden. Sie habe den von ihr erstrebten Gewinn nicht realisieren können. Sie mache nunmehr im Wege der Teilklage den entgangenen Jahresertrag für das erste Betriebsjahr (01.04.2012 - 31.03.2013) i. H. v. 151.680,33 EUR netto geltend. Denn sie hätte den Betrieb unverzüglich nach der Bauabnahme (21.03.2012), spätestens am 01.04.2012 aufgenommen, wenn die notwendigen Genehmigungen vorgelegen hätten und sie dies gewusst hätte.

53

Was die Frage der anderweitigen Ersatzmöglichkeit i. S. v. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB betreffe, so komme eine mögliche Haftung des Streithelfers der Beklagten frühestens ab 04.07.2012 (Tag, an dem dieser den Widerspruch gegen den Bescheid vom 01.06.2012 begründete) in Betracht. Denn bis zur Zustellung des den Antrag auf Gaststättenerlaubnis ablehnenden Bescheids der Beklagten vom 01.06.2012 sei der Streithelfer nur für das die Spielhallenerlaubnis betreffende Verfahren mandatiert gewesen und für das Gaststättenerlaubnisverfahren erst im Widerspruchsverfahren mandatiert worden.

54

Die Klägerin beantragt:

55

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.08.2014 wird aufgehoben.

56

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. EUR 151.680,33 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

57

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen:

58

die Berufung zurückzuweisen.

59

Sie trägt zur Begründung abgesehen von einer pauschalen Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen vor:

60

Die von der Klägerin in der Berufung behauptete Pflichtverletzung als Gaststättenbehörde im Zusammenhang mit der angeblichen Bindung an die Baugenehmigung liege nicht vor.

61

Der Einwand der Klägerin, sie hätte als Gaststättenbehörde § 7 LNRSchG deshalb nicht beachten dürfen, weil die Baurechtsbehörde die baurechtliche Zulässigkeit bereits festgestellt habe, greife nicht durch. Nur bezüglich des Teils, der in die fachliche Zuständigkeit und Kompetenz der Baubehörde falle, bestehe eine Bindungswirkung der Baugenehmigung gegenüber der Gaststättenbehörde. Das Landgericht führe auf LGU S. 22 - 24 zutreffend aus, dass die Aspekte des Nichtraucherschutzes nach dem LNRSchG in die Sachkompetenz der Gaststättenbehörde fielen. Das Gaststättenrecht ziele als Teil des Sicherheits- und Ordnungsrechts auf die Bekämpfung drohender oder bereits bestehender Störungen durch die Beseitigung der Störungsquellen, gleichgültig, ob diese in einer gebietskonformen oder dem Gebietscharakter widersprechenden Nutzung bestünden. Die Gaststättenbehörde dürfe aus speziellen gewerberechtlichen Erwägungen weitergehende Anforderungen stellen als die Baubehörde, z. B. Anforderungen zum Schutz der Gäste vor Gefahren für Gesundheit oder Sittlichkeit. Auf den hier genannten Gesundheitsschutz ziele das LNRSchG ab.

62

Die Regelung des LNRSchG in Gaststätten richte sich nach seinem § 8 Abs. 2 nur an die Betreiber der Gaststätten. Ob der Nichtraucher- und damit Gesundheitsschutz in der jeweiligen Gaststätte eingehalten würde, sei also Sache des Betreibers persönlich. Genau diese persönliche Zuverlässigkeit unterfalle aber dem Zuständigkeitsbereich der Gaststättenbehörde. Folgerichtig würden Folgen von Verstößen gegen die Regelungen des LNRSchG im GastG (§§ 4 und 5) geregelt. Das zunächst noch aus dem LNRSchG hergeleitete Verbot der beantragten Doppelnutzung sei bezeichnenderweise auch nicht durch Regelungen der LBO perpetuiert worden, sondern habe Eingang in § 43 Abs. 5 LGlüG und damit eine gewerbe- und gaststättenrechtliche Regelung gefunden.

63

Schließlich sei auf die Auflage in der Baugenehmigung auf S. 4 hinzuweisen, wonach gewerberechtliche Vorschriften von der Baugenehmigung unberührt blieben. Damit habe das Baurechtsamt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es gewerberechtliche Vorschriften wie das LNRSchG nicht geprüft habe, sondern der Prüfung der Gaststättenbehörde vorbehalten habe.

64

Die Entscheidung ihrer Gaststättenbehörde, die Doppelnutzung zu untersagen, sei rechtmäßig gewesen. Wäre der Baugenehmigung eine gegenteilige Entscheidung des Baurechtsamts zu entnehmen, wäre diese rechtswidrig und hätte - worauf das Landgericht bereits hingewiesen habe - von der Gaststättenbehörde zurückgenommen werden können. Eine möglicherweise bindende Entscheidung des Baurechtsamts hätte also im Ergebnis nichts daran geändert, dass die Doppelnutzung letztlich untersagt worden wäre.

65

Sie habe auch nicht eine angebliche Auskunfts- und Beratungspflicht bezüglich möglicher Alternativen verletzt. Selbst wenn man unterstellt, sie hätte zu einem früheren Zeitpunkt Auskunft über die Entscheidung des Regierungspräsidiums geben müssen, hätte dies den tatsächlichen Ablauf des Verfahrens nicht verändert. Sie habe ohne Verletzung einer Amtspflicht keine milderen Mittel als die Versagung der Gaststättenerlaubnis bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Spielhallenerlaubnis gesehen. Es sei auch nicht naheliegend, dass die Klägerin eine Nutzung ihrer Spielhalle wirtschaftlich unter der Auflage eines generellen Rauchverbots hätte betreiben wollen, denn in Baden-Württemberg sei das Rauchen in Spielhallen gestattet gewesen; allein im Betrieb der Klägerin hätte ein Rauchverbot bestanden. Insofern sei es nicht fehlerhaft, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung davon ausgegangen sei, dass dies keine realistisch in Betracht kommende Entscheidungsalternative für die Klägerin und damit auch kein milderes Mittel gewesen sei. Entsprechende Einlassungen oder Anträge der Klägerin seien während des Verwaltungsverfahrens auch nicht erfolgt, sondern erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht. Vor diesem Hintergrund sei es nicht naheliegend, dass die Klägerin eine Gaststättenerlaubnis mit entsprechenden Nebenbestimmungen akzeptiert hätte, so dass es auch an der Kausalität einer behaupteten Auskunfts- oder Beratungspflichtverletzung fehlte.

66

Die Behauptung der Klägerin, ihr sei „in einem persönlichen Gespräch versichert“ worden, „dass die Erlaubnis spätestens am 01.12. erteilt werde“, habe die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 14.07.2014 ohne Substantiierung und vor allem ohne Beweisantritt aufgestellt. Sie habe diese Behauptung noch vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit Schriftsatz vom 22.07.2014 bestritten und das fehlende Beweisangebot gerügt. Ihre diesbezüglichen Behauptungen habe die Klägerin aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung konkretisiert, so dass der Beweisantritt für die im Übrigen unwahre und nicht plausible Behauptung, sie habe eine Zusage erteilt, i.S.v. §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO verspätet sei. Darüber hinaus erfülle auch die behauptete Zusage nicht die formalen Anforderungen des § 37 LVwVfG.

67

Die in der Hinweisverfügung des Senats vom 08.04.2015 (S. 2 f. unter 2.a)) und in den mündlichen Verhandlungen (insbes. S. 3 des Protokolls vom 15.04.2015, Bl.208) vertretene Auffassung, der ablehnende Bescheid vom 01.06.2012 sei deshalb rechtswidrig, weil zuvor mit Ablauf des 17.2.2012 die Genehmigungsfiktion gem. § 6a GewO (i. V. m. § 1 LGastG i. V. m. § 31 Gaststättengesetz) eingetreten sei, treffe nicht zu. Denn die Dreimonatsfrist des § 6a Abs. 1 GewO habe nicht mit dem Eingang auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis am 17.11.2011 zu laufen begonnen, sondern erst mit Erteilung des baurechtlichen Schlussabnahmescheins am 21.03.2012, da erst dann sämtliche Antragsunterlagen i. S. v. § 42a LVwVfG vorgelegen hätten.

68

Gehe man vom Eintritt der Erlaubnisfiktion aus, habe sie die Klägerin entgegen der Auffassung des Senats nicht auf diese hinweisen müssen, zumal die Klägerin anwaltlich vertreten gewesen sei.

69

Wäre der Ablehnungsbescheid vor Eintritt der Fiktionswirkung erlassen worden oder die Rücknahme der fingierten Erlaubnis erfolgt, wäre dies rechtmäßig gewesen. Bei einem solchen rechtmäßigen Alternativverhalten, das grundsätzlich beachtlich sei, wäre der von der Klägerin behauptete Schaden ebenfalls eingetreten. Sie hätte die fingierte Genehmigung auch zurückgenommen, wenn sie davon erfahren hätte, dass die Klägerin in den Räumen der Spielhalle auf Grund der Genehmigungsfiktion die Schankwirtschaft in Wechselnutzung mit der Spielhalle betrieben hätte.

70

Jedenfalls sei ein Schadensersatzanspruch gem. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB aufgrund eines Regressanspruchs der Klägerin gegen den Streithelfer ausgeschlossen, denn dieser habe sich bereits im April 2012 damit befasst, dass sie über den Antrag auf Gaststättenerlaubnis bereits über drei Monate nicht entschieden habe. Der Rechtsanwalt, der um anwaltliche Beratung gebeten werde, sei zu umfassenden und erschöpfenden Belehrungen verpflichtet, soweit der Mandant nicht zu erkennen gebe, dass er Rat nur in einer bestimmten Richtung bedürfe. Der Streithelfer hätte daher auch ohne hierzu ausdrücklich mandatiert zu sein die Klägerin auf einen Eintritt der Genehmigungsfiktion hinweisen müssen.

4.

71

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und des Streithelfers wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Senat vom 15.04.2016 (Bl. 206 ff.), vom 24.06.2015 (Bl. 228 ff.) und vom 27.07.2016 (Bl. 326 ff.) verwiesen.

72

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung von K… G… und E… S… sowie des Streithelfers als Zeugen sowie durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen L… H... Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 24.06.2015 (S. 2 ff., Bl. 229 ff.), das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 16.11.2015 sowie das Protokoll der Sitzung vom 27.07.2016 (S. 2 ff., Bl. 327 ff.) verwiesen.

II.

73

Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg. Die nach den Erklärungen der Klägerin im Schriftsatz vom 10.04.2015 (Bl. 205) und in der Sitzung vom 15.04.2015 (S. 3 des Protokolls, Bl. 208) i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmte und auch im Übrigen zulässige Teilklage ist nur in geringem Umfang begründet. Denn der Klägerin steht zwar ein Schadensersatzanspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. Art. 34 Grundgesetz zu, weil die Versagung der beantragten Gaststättenerlaubnis infolge der zwischenzeitlich eingetretenen Genehmigungsfiktion nach § 6a Abs. 1, Abs. 2 GewO i. V. m. § 1 LGastG i. V. m. § 31 Gaststättengesetz schuldhaft rechtswidrig war und die Beklagte die Klägerin auf den Eintritt der Fiktion auch hätte hinweisen müssen; für den Zeitraum ab 01.07.2012 ist der Anspruch allerdings gem. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil der Klägerin in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen ihren früheren anwaltlichen Bevollmächtigten, den Streithelfer der Beklagten, eine anderweitige Ersatzmöglichkeit zusteht.

74

Im Einzelnen:

75

Die Beklagte hat die ihr der Klägerin gegenüber obliegenden Amtspflichten schuldhaft verletzt (nachfolgend A.). Diese Amtspflichtverletzungen waren für den geltend gemachten Schaden, welcher der Beklagten zurechenbar ist, auch kausal (nachfolgend B.). Für den Zeitraum ab 01.07.2012 besteht dennoch kein Amtshaftungsanspruch, weil für die Klägerin eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht (nachfolgend C.). Als ersatzfähig erweist sich, insbesondere aufgrund der Angaben der Zeugen S… und G… sowie den Ausführungen des Sachverständigen H…, im Ergebnis ein Betrag von 17.700 EUR (nachfolgend D.).

A.

76

Eine Amtspflichtverletzung durch die angebliche Zusage vom 25.10.2011 vermag einen Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Schadens nicht zu begründen (nachfolgend 1.). Die Beklagte hat die der Klägerin gegenüber bestehenden Amtspflichten aber schuldhaft dadurch verletzt, dass sie mit Bescheid vom 01.06.2012 die beantragte Gaststättenerlaubnis abgelehnt hat (nachfolgend 2.). Sie hat weiter die ihr gegenüber der Klägerin bestehenden Amtspflichten schuldhaft verletzt, indem sie auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht hingewiesen hat (nachfolgend 3.).

1.

77

Die im Kern bereits in der Klageschrift (Seite 7) vorgetragene Zusicherung der zuständigen Bediensteten der Beklagten, Frau F…, die Gaststättenerlaubnis werde spätestens zum 01.12.2011 erteilt, vermag einen Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Schadens auch dann nicht zu begründen, wenn man annimmt, in dem Gespräch vom 25.10.2011 sei eine derartige Zusage tatsächlich erfolgt.

a)

78

Die von der Klägerin behauptete Zusicherung, einen bestimmten Verwaltungsakt - hier eine Gaststättenerlaubnis - zu erlassen, wäre nach § 38 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG unwirksam, da sie nicht in schriftlicher Form erfolgt wäre. Eine derartige mündliche, unwirksame Zusicherung wäre eine Amtspflichtverletzung, weil sie die Pflicht zu rechtmäßigem, gesetzmäßigem Verhalten verletzt. Eine Amtspflichtverletzung ließe sich ferner unter dem Gesichtspunkt begründen, dass in einer derartigen mündlichen Zusage die Mitteilung der Tatsache liegen kann, es bestehe gegenwärtig die Absicht, die Erlaubnis zu erteilen. Auch derartige innere Tatsachen können Gegenstand einer Auskunft sein (BGH NJW 1992, 1230, 1231; Staudinger-Wöstmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 839 Rn. 152); diese müssen daher wie jede Auskunft vollständig, richtig und unmissverständlich sein (Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rnrn. 150, 153), so dass eine unrichtige, amtspflichtwidrige Auskunft vorläge.

b)

79

Ein auf diesen Sachverhalt gestützter Amtshaftungsanspruch der Klägerin scheitert jedoch daran, dass die von der Bediensteten F… - unterstellt - verletzte Amtspflicht nicht den Schutzzweck gehabt hat, die Klägerin vor schädlichen Vermögensdispositionen zu bewahren, die diese im Vertrauen auf die - unterstellte - Aussage der Bediensteten F… zur Realisierung der Nutzung der Räumlichkeiten als Gaststätte getätigt hat. Denn für die Klägerin war klar erkennbar, dass die das Verfahren auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis abschließende Entscheidung nicht in der Zusicherung bestand, vielmehr diese abschließende Entscheidung gerade noch nicht ergangen war und durch eine derartige Mitteilung deshalb für ihre weiteren Planungen keine verlässliche Grundlage verschafft werden konnte, diese vielmehr allenfalls den damaligen Stand der behördeninternen Willensbildung offenlegen konnte. Insoweit ist der vorliegende Fall vergleichbar mit dem Sachverhalt, den der Bundesgerichtshof in der Entscheidung NJW 1992, 1230, 1231 zu beurteilen hatte, auch wenn in dem damals entschiedenen Fall anders als vorliegend zum Zeitpunkt des Gespräches am 25.10.2011 das Verwaltungsverfahren förmlich schon begonnen hatte, die Klägerin hier den Antrag aber erst am 17.11.2011 gestellt hat, so dass sich die unterstellte Erklärung der Bediensteten F… auf ein künftiges und nicht ein schon laufendes Verwaltungsverfahren bezog. Dies vermag aber wertungsmäßig keinen Unterschied zu machen: vielmehr ist dann, wenn noch nicht einmal ein Antrag gestellt ist, das Vertrauen des Mitteilungsempfängers noch weniger schutzwürdig.

80

Ferner wäre der von der Klägerin allein als Schaden geltend gemachte entgangene Nettoertrag bei hypothetischer Aufnahme des Betriebs der Gaststätte (positives Interesse) auch dann nicht ersatzfähig, wenn man das Vertrauen der Klägerin auf die behauptete unrichtige Mitteilung grundsätzlich als schutzwürdig ansähe. Denn ebenso wie der Empfänger einer unwirksamen Zusage keinen Anspruch darauf hat, so gestellt zu werden wie bei Verbindlichkeit der Zusage, sondern allenfalls Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen hat, die er im Vertrauen auf ihre Rechtmäßigkeit gemacht hat (Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 243), also das negative Interesse, kann der Geschädigte bei einer unrichtigen Auskunft, auf die er vertraut hat und vertrauen durfte, nur den Schaden ersetzt verlangen, der ihm dadurch entstanden ist, dass er auf die Richtigkeit der Auskunft vertraut und mit Rücksicht hierauf Entscheidungen getroffen hat, die ihn in seinen Vermögensinteressen berühren, nicht hingegen die Herstellung eines Vermögensstandes fordern, den er haben würde, wenn die Auskunft inhaltlich richtig gewesen wäre (BGH NJW 1991, 2759, 2761).

2.

81

Der die Gaststättenerlaubnis ablehnende Bescheid war aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Genehmigungsfiktion des § 6a GewO rechtswidrig und stellte eine fahrlässige Verletzung der Amtspflicht zu recht- und gesetzmäßigem Verhalten dar, die jeden Amtsträger trifft, denn jeder Amtsträger hat die übertragenen Aufgaben und Befugnisse im Einklang mit dem objektiven Recht wahrzunehmen (BGH NJW 1992, 3229, 3330; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 839 Rn. 32; MüKo BGB-Papier, 6. Aufl., §§ 839 Rn. 193 mit zahlr. Nachw. aus der Rspr. des Bundesgerichtshofs in Fn. 650). Die Amtspflicht der Bediensteten der Beklagten zu gesetz- und rechtmäßigem Verhalten in Zusammenhang mit der Entscheidung über die von der Klägerin beantragte Gaststättenerlaubnis ist auch drittschützend, schützt also die Klägerin, denn Dritter i.S.v. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB ist bei Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsaktes jeder, der durch diese Ablehnung in seinen Rechten verletzt ist; mithin fällt die Drittgerichtetheit der Amtspflicht in der Regel mit der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO zusammen (BGH NJW 1994, 1647, 1649; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 173).

a)

82

Vorliegend hat der Senat die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 01.06.2012 zu prüfen, weil sich aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 13.09.2013 (4 K 1117/13) nicht mit Bindungswirkung für den Senat ergibt, dass dieser rechtmäßig war.

aa)

83

Besteht die beanstandete Amtshandlung in einem Verwaltungsakt, ist der Amtshaftungsrichter an das rechtskräftige Urteil eines Verwaltungsgerichts, das die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes feststellt, gebunden, soweit der Streitgegenstand der gleiche ist (BGHZ 175, 221 Tz. 10; BGH NVwZ-RR 2008, 674 Tz. 15; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rnrn. 419 - 421). Bei auf Verpflichtungsklage hin ergangenen Urteilen erstreckt sich diese Bindung auch auf die Beurteilung der Verwaltungsgerichte, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig gewesen seien, soweit keine Veränderung der entscheidungserheblichen Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen ist (BGHZ 175, 221 Tz. 11; BGH NVwZ-RR 2008, 674 Tz. 15; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 420).

bb)

84

Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ablehnung der beantragten Gaststättenerlaubnis ist nicht dadurch entbehrlich, dass das Verwaltungsgericht in seinem rechtskräftig gewordenem Urteil vom 13.09.2013 mit Ausnahme der Aufhebung des Widerrufsbescheids vom 25.02.2013 (4 K 1117/13) die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt hat, der Bescheid vom 01.06.2012 sei rechtmäßig und verletze die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (S. 4 u./5 o. des Urteils, Bl. 118 f. der beigezogenen Verwaltungsgerichtsakten). Denn wie die weiteren Ausführungen in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zeigen, blieb die auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Erlaubnis, hilfsweise auf Neubescheidung über den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis gerichtete Klage deshalb erfolglos, weil nach Inkrafttreten des Landesglückspielgesetzes am 29.11.2012 aufgrund dessen § 43 Abs. 5 der Betrieb einer Gaststätte in den Räumen einer Spielhalle während der Sperrzeit gesetzlich untersagt ist. Das verwaltungsgerichtliche Urteil beruht also auf einer zwischenzeitlichen, nach Erlass des ablehnenden Bescheids vom 01.06.2012, eingetretenen Änderung der Rechtslage, die das Verwaltungsgericht in Anwendung des Grundsatzes, dass es für die Begründetheit der Verpflichtungsklage auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ankommt (siehe bereits BVerwG NJW 1955, 434, 435 f. = BVerwGE 1, 291; aus neuester Zeit VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.04.2014, 6 S 1795/13 Rn. 5 in Juris; speziell zum Gaststättenerlaubnisverfahren Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl., § 4 Rn. 93), zu Recht berücksichtigt hat.

b)

85

Die (materiell-rechtlichen) Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Gaststättenerlaubnis lagen nicht vor (nachfolgend aa)). Dennoch war der Bescheid vom 01.06.2012 rechts- und amtspflichtwidrig, weil für die Versagung der Erlaubnis nach Eintritt der Genehmigungsfiktion gem. § 6a GewO i. V. m. § 1 LGastG und § 31 Gaststättengesetz kein Raum mehr war (nachfolgend bb)). Eine Umdeutung des Bescheids vom 01.06.2012 in eine (grundsätzlich mögliche) Rücknahme der fingierten Erlaubnis i. S. v. § 48 LVwVfG scheidet aus (nachfolgend cc)).

aa)

86

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Gaststättenerlaubnis lagen nicht vor. Der Versagungsgrund des § 1 LGastG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG war erfüllt, weil der beabsichtigte Betrieb der Gaststätte gegen § 7 LNRSchG verstieß.

(1)

87

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht durfte und musste die Beklagte im Rahmen des Verfahrens auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis sehr wohl prüfen, ob der von der Klägerin beabsichtigte Betrieb der Gaststätte im Wechsel mit dem Spielhallenbetrieb gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG verstößt. Der Einwand der Klägerin, § 7 LNRSchG setze das Bestehen einer Gaststätte voraus, ist zwar als solcher richtig, ändert aber nichts daran, dass im Rahmen des Verfahrens auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis die Vereinbarkeit des beabsichtigten Betriebs mit dem LNRSchG zu prüfen ist, denn ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, wie auch die Regelung in den §§ 2 Abs. 1; 4 GastG eines darstellt (Metzner, a.a.O., § 2 Rn. 1; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 2 Rn. 1), dient gerade dazu, im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zu prüfen, ob bei Aufnahme der erlaubnispflichtigen Tätigkeit gemessen an den Versagungsgründen ein gesetz-(ordnungs-)widriger Zustand eintreten würde.

88

Einschlägig ist hier - wie sowohl die Beklagte im Genehmigungsverfahren als auch das Landgericht zutreffend angenommen haben - der Versagungsgrund des § 1 LGastG i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG, wonach die Erlaubnis zu versagen ist, wenn die zur Nutzung im Betrieb des Gewerbes oder zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung für den Betrieb nicht geeignet sind, insbesondere den notwendigen Anforderungen zum Schutz der Gäste und der Beschäftigten gegen Gefahren für u. a. Gesundheit oder den sonst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung notwendigen Anforderungen nicht genügen. Denn § 4 Abs. 1 Nr. 2 ist für die Verhältnisse innerhalb des (geplanten) Gaststättenbetriebs einschlägig, während § 4 Abs. 1 Nr. 3 hinsichtlich der sich aus der örtlichen Lage des Gaststättenbetriebs und der Verwendung der Räume für dessen Zwecke ergebenden rechtlichen Wirkungen nach außen eingreift (Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 179; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 4 Rn. 36) - um solche geht es beim Nichtraucherschutz aber nicht.

89

Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang vorbringt, dem Antragsteller müsse die Möglichkeit gegeben werden, sich gesetzeskonform zu verhalten, eine behördliche Antizipation dergestalt, dass dem Gewerbetreibenden die beantragte Erlaubnis vorsorglich nicht erteilt werde, um damit mögliche Verstöße von vornherein auszuschließen, sei unzulässig, kann dem für das Gaststättenrecht nicht generell gefolgt werden. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG schließt die berechtigte Befürchtung, der Antragsteller werde in der Zukunft seine beruflichen Pflichten nicht erfüllen, die Erteilung der Erlaubnis aus (vgl. nur Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 10 ff.). Auch eine Ungeeignetheit i.S.v. § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG liegt - worauf das Landgericht zu Recht abgehoben hat (LGU S. 14 zweiter Abs.) - nicht erst dann vor, wenn die Beschaffenheit der Räume eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit bedeutet. Es kommt vielmehr darauf an, dass die für den Gewerbebetrieb vorgesehenen Räume diesem Zweck unter Berücksichtigung der Betriebsart in angemessener Weise dienen können (Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 186). Vor allem aber berücksichtigt die Argumentation der Klägerin nicht die hier in Rede stehende und von der Beklagten als auch dem Landgericht bejahte Möglichkeit, dass unabhängig vom konkreten Verhalten (Rauchen oder Nichtrauchen) der Beschäftigten und Besucher während der Öffnung der Räume als Gaststätte der vorgesehene Gaststättenbetrieb aufgrund der Nutzung derselben Räume auch als Spielhalle (in der verbleibenden Zeit [abzüglich Reinigungs- und Umbauzeiten]), in der von Besuchern wie Beschäftigten geraucht werden darf, aufgrund der hierdurch auch während der Nutzungszeiten der Räume als Gaststätte bedingten Dauer der Belastung der Raumluft mit Schadstoffen aus dem Nikotinrauch grundsätzlich (also unabhängig vom Verhalten einzelner Besucher oder Beschäftigter während der Öffnungszeiten als Gaststätte) den Anforderungen an die „Rauchfreiheit in Gaststätten“ (so die amtliche Überschrift von § 7 LNRSchG) nicht genügt. M. a. W.: Steht bereits vor Entscheidung über die Erlaubnis fest, dass der beabsichtigte Gaststättenbetrieb den Anforderungen (hier aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG i. V. m. § 7 LNRSchG) unabhängig vom individuellen Verhalten von Gastwirt, Beschäftigten und Gästen während der Nutzung als Gaststätte nicht genügen kann, darf (und muss) auch die Gaststättenerlaubnis versagt werden, wenn sich der Versagungsgrund nicht durch Nebenbestimmungen ausräumen lässt.

(2)

90

Zu Recht hat das Landgericht angenommen (LGU S. 21 ff. unter I. 6. der Entscheidungsgründe), die Gaststättenbehörde der Beklagten sei auch aufgrund der von ihrem Baurechtsamt am 26.09.2011 genehmigten Nutzungsänderung von einer Spielothek (Spielhalle) in eine Wechselnutzung als Spielothek und Schankwirtschaft nicht gehindert gewesen, die Einhaltung von § 7 LNRSchG am Maßstab von § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG zu prüfen und zu verneinen.

(a)

91

Wie das Landgericht zutreffend gesehen hat (LGU S. 21 unten), geht es insoweit um die Frage der sog. Bindungswirkung, die von einer Gestattung (Erlaubnis) auf die andere ausgeht. Die für diese Bindungs- oder auch Tatbestandswirkung (vgl. Sauter, Landesbauordnung für Baden-Württemberg: 45. Lieferung, Dezember 2014, § 58 Rn. 65) geltenden Grundsätze hat das Landgericht auf LGU S. 22 f. zutreffend dargestellt: Grundsätzlich ist für die Bindung der Behörde, welche über die zweite Erlaubnis (hier: Gaststättenerlaubnis) zu befinden hat, an die Feststellungen der ersten Erlaubnis (hier: Baugenehmigung) entscheidend, zu welchem in die originäre Zuständigkeit der beteiligten Behörden fallenden Regelungsgegenstand der stärkere Bezug besteht (grundlegend BVerwGE 74, 315 Rn. 25 in Juris; speziell für das Verhältnis von Baugenehmigung und Gaststättenerlaubnis BVerwGE 80, 259 Rnrn. 31 f. in Juris). Die feststellende Regelung der Baugenehmigung entfaltet mithin im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren insoweit Bindungswirkung, als es um Rechtsfragen geht, deren Beurteilung in die originäre Regelungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde fällt oder zu ihr zumindest den stärkeren Bezug hat (BVerwGE 84, 11 Rn. 17 in Juris; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 4 Rn. 58).

92

Ergänzend hierzu ist noch zu bemerken:

(aa)

93

Was Gegenstand der Prüfung im Baugenehmigungsverfahren zu sein hat, hängt ausschließlich von der jeweiligen Ausgestaltung des Landes(bauordnungs-)rechts ab (BVerwG NVwZ 1996, 377 u. NVwZ 1996, 378; Sauter, a.a.O., § 58 Rn. 62).

94

Nach § 58 Abs. 1 Satz 2 der Landesbauordnung für Baden-Württemberg in der Fassung vom 05.03.2010 (GBl. S. 357, i. F.: LBO) sind im Baugenehmigungsverfahren (nur) alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen, die Anforderungen an das Bauvorhaben enthalten und über deren Einhaltung nicht eine andere Behörde in einem gesonderten Verfahren durch Verwaltungsakt entscheidet. Hat über die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften eine andere Behörde in einem gesonderten Verfahren durch Verwaltungsakt zu entscheiden, so sind diese Vorschriften nur von der anderen Behörde und nicht von der Baurechtsbehörde zu prüfen (Sauter, a.a.O., § 58 Rn. 57). Das materielle Prüfprogramm der Baurechtsbehörde findet also dort seine Grenze, wo für die Prüfung und für die Entscheidung darüber, ob ein Vorhaben unter besonderen Gesichtspunkten mit besonderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist, durch ein Fachgesetz ein gesondertes öffentlich-rechtliches Zulassungsverfahren (paralleles öffentlich-rechtliches Verwaltungsverfahren) einer anderen Verwaltungsbehörde mit eigenen rechtlichen Voraussetzungen und besonderen Rechtsfolgen geschaffen worden ist, das durch einen Verwaltungsakt abgeschlossen wird (Schlotterbeck, in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, Landesbauordnung für Baden-Württemberg (LBO) und LBOAVO, 6. Aufl., § 58 Rn. 32; sog. Separationsmodell).

(bb)

95

Entscheidend für den Eintritt der Bindungswirkung ist dabei nicht, inwieweit die Baubehörde tatsächlich in die Sachprüfung eingetreten ist oder nicht; entscheidend ist vielmehr lediglich, ob die jeweilige in Rede stehende Frage zum Prüfumfang des Baugenehmigungsverfahrens gehört. Das bedeutet, dass die Bindungswirkung (nur) im Umfang der zu prüfenden Vorschriften besteht, mithin auch dann, wenn die Baurechtsbehörde eine Prüfung hätte vornehmen müssen, aber nicht vorgenommen hat, während umgekehrt trotz vorgenommener Prüfung eine Bindung nicht besteht, wenn die in Rede stehende Vorschrift von der Baugenehmigungsbehörde tatsächlich nicht hätte geprüft werden dürfen (zum Ganzen: Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.01.2010, 1 B 316/09 Rn. 3 in Juris; BVerwG NVwZ 1990, 760, 761; Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 362; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 4 Rn. 58).

(cc)

96

Schließlich ist die für die Erteilung einer Genehmigung zuständige Behörde in einem späteren Genehmigungsverfahren nicht an eine Stellungnahme gebunden, die sie in dem auf Erteilung einer anderen Genehmigung gerichteten Verwaltungsverfahren abgegeben hat (für die Beteiligung der Gaststättenbehörde im Baugenehmigungsverfahren: Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 4 Rn. 60 a. E.; für die Beteiligung der Baurechtsbehörde am gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren: Hessischer VGH NVwZ 1990, 583; allgemein Schmidt-Preuss, DBVl. 1991, 229, 237 unter Hinweis auf BVerwGE DVBl. 1989, 1055, 1060). Dies ist letztlich Ausfluss des Umstandes, dass die erteilte Baugenehmigung hinsichtlich der Rechtsfragen, die in die Prüfungskompetenz der Gewerbebehörden fallen, also der gewerberechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen oder Versagungstatbestände, keinen Vertrauensschutz begründet (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 04.04.2014, 6 S 1795/13, Rn. 6 in Juris, sowie bereits Beschl. v. 14.03.2001, 14 S 2916/99 Rn. 9 in Juris).

(b)

97

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht zu Recht angenommen (LGU S. 23 unten), dass die Beklagte an der Versagung der Gaststättenerlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG i. V. m. § 7 LNRSchG nicht infolge einer Bindung an die Baugenehmigung vom 26.09.2011 gehindert war, denn die Prüfung der Vereinbarkeit der geplanten Nutzung der Räumlichkeit als Gaststätte in einer Wechselnutzung mit der Nutzung als Spielhalle unter dem Gesichtspunkt des Nichtraucherschutzes fällt nicht in die originäre Kompetenz der Baurechtsbehörde; sie weist jedenfalls den stärkeren Bezug zur Regelungskompetenz der Gaststättenbehörde auf.

98

Im Einzelnen:

(aa)

99

Ausgangspunkt der Beurteilung der Bindung der Gaststättenbehörde an die Baugenehmigung muss der in § 58 Abs. 1 Satz 2 LBO verankerte Separationsgrundsatz sein. Da die gaststättenrechtlichen Versagungsgründe des § 4 GastG in einem separaten (gaststättenrechtlichen) Erlaubnisverfahren geprüft werden und dieses durch einen eigenen Verwaltungsakt (Erlaubnis oder Versagung) abgeschlossen wird, hat die Baurechtsbehörde die gaststättenrechtlichen Bestimmungen im Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen; baurechtliches und gaststättenrechtliches Genehmigungsverfahren stehen grundsätzlich selbständig nebeneinander, die Baugenehmigung hat keinen Vorrang vor anderen Gestattungen und damit auch nicht vor der Gaststättenerlaubnis (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.03.2001, 14 S 2916/99 Rn. 3 in Juris; Sauter, a.a.O., § 58 Rnrn 60 f.; Schlotterbeck, a.a.O., § 58 Rnrn. 32, 69). Mithin darf die Baurechtsbehörde die persönlichen Voraussetzungen der Nrn. 1 und 4 des § 4 Abs. 1 GastG nicht prüfen, ebenso wenig die Versagungstatbestände der Nrn. 2 und 3. Entsprechend hat der VGH Baden-Württemberg schon vor der Einfügung von § 58 Abs. 1 Satz 2 LBO nach Anerkennung der Separationsmodells durch die Entscheidung NVwZ-RR 1997, 156 entschieden, dass nicht nur § 4 Abs. 1 Nr. 1, sondern auch § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG eine Vorschrift ist, welche die Baurechtsbehörde nicht nach § 59 Abs. 1 Satz 1 LBO a. F. (= § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO n. F.) zu prüfen hat (Beschl. v. 17.12.1999, 5 S 50/97, Rn. 23 in Juris). Da § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG raumbezogene Anforderungen stellt, trifft die von der Berufung vertretene Ansicht, „raumbezogene Gründe“ seien vom Baurechtsamt zu prüfen, in dieser Allgemeinheit nicht zu. Vielmehr sind auch raumbezogene Gründe nur insoweit im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen, als sie nach § 58 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 LBO zum „Prüfprogramm“ der Baurechtsbehörde gehören.

100

§ 58 Abs. 1 Satz 2 LBO und das „Separationsmodell“ ändern allerdings nichts daran, dass es unter den vom BVerwG in den Entscheidungen BVerwGE 74, 315; 80, 259 und 84, 11 entwickelten Voraussetzungen (s. o. (a)) zu einer Tatbestands- bzw. Bindungswirkung der Baugenehmigung für das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren kommen kann (so auch VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.03.2001, 14 S 2916/99 Rn. 4 in Juris). Das bedeutet im Ergebnis, dass nach Erteilung einer Baugenehmigung die Gaststättenerlaubnis nicht aus baurechtlichen Gründen versagt werden darf (BVerwGE 80, 259 Rn. 31 in Juris m.w.N.; VGH Baden-Württemberg GewArch 2011, 255, 256; Schlotterbeck, a.a.O., § 58 Rn. 69).

(bb)

101

Nach diesen Maßstäben entfaltet eine nach der LBO erteilte Baugenehmigung für die (Wechsel-)Nutzung als Gaststätte keine Bindungswirkung für die Frage, ob die Räume im Hinblick auf den in § 7 LNRSchG verankerten Nichtraucherschutz den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG genügen:

102

Die Einhaltung der Vorschriften des LNRSchG gehört nicht i. S. der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur originären Zuständigkeit der Baurechtsbehörde. Hierzu zählen vielmehr grundsätzlich nur die Vorschriften des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts. Eine Bindungswirkung tritt mithin grundsätzlich nur auf „originär baurechtlichem Gebiet“ ein, also soweit die Baurechtsbehörde über die fachspezifischen Anforderungen des Baurechts zu entscheiden hat (Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 4 Rnrn. 58 und 59). Die Regelungen des LNRSchG zählen nicht zum Bauordnungs- oder Bauplanungsrecht. Sie haben auch nicht Anforderungen zum Gegenstand, die gleichzeitig Gegenstand baurechtlicher Normen sind (keine Identität des Prüfungsgegenstands wie etwa im Sachverhalt, welcher der Entscheidung BVerwGE 74, 315 zugrunde lag, vgl. Sauter, a.a.O., § 58 Rn. 66).

103

Die Frage, ob die für die Nutzung als Gaststätte vorgesehenen Räume den Anforderungen des Nichtraucherschutzes genügen, weist auch keinen stärkeren Bezug zur Regelungskompetenz der Baurechtsbehörde als zu dem der Gaststättenbehörde auf, denn der Nichtraucherschutz nach dem LNRSchG hat nicht Anforderungen an die bauliche Gestaltung und Anordnung der Räume als bauliche Anlage i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 1 LBO zum Gegenstand, worauf die Zuständigkeit der Baurechtsbehörde nach der LBO beschränkt ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, GewArch 2011, 255, 256; Sauter, a.a.O., § 58 Rn. 56). Vielmehr handelt es sich um eine gewerbe- bzw. gaststättenrechtliche Frage, nämlich um den Schutz der Gesundheit der Gäste (und der Beschäftigten) vor den Folgen eines bestimmten Verhaltens (Rauchen), für das der Gaststättenbetreiber (also der Inhaber der Gaststättenerlaubnis) verantwortlich ist (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LNRSchG, vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschl. 18.12.2012, 10 S 2058/11, Rn. 25 in Juris).

104

Dieser Betrachtung steht nicht entgegen, dass Rechtsprechung und Literatur bei von einer Gaststätte ausgehenden typischen Emissionen eine Bindungswirkung der Baugenehmigung für die Gaststättenbehörde annehmen, denn dies beruht darauf, dass die Baurechtsbehörde bauplanungsrechtlich zu prüfen hat, ob von der baulichen Anlage Belästigungen oder Störungen ausgehen, die nach der Eigenart des Baugebiets in diesem selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO). Aufgrund dieser bauplanungsrechtlichen Regelung darf nach Erteilung der Baugenehmigung die Gaststättenbehörde die Gaststättenerlaubnis nicht mit der Begründung versagen, diese typischen Emissionen stellten schädliche Umwelteinwirkungen oder sonstige erhebliche Nachteile, Gefahren und Belästigungen i. S. v. § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG dar, denn diese hängen von Größe, Beschaffenheit und Standort der baulichen Anlage ab (BVerwGE 80, 259 Rnrn. 31 und 32 in Juris; VGH Baden-Württemberg NVwZ-RR 1993, 479, 480; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 4 Rn. 62; Schlotterbeck, a.a.O., § 58 Rnrn. 69 - 71; Sauter, a.a.O., § 58 Rn. 65). Im Fall derartiger Emissionen bzw. Immissionen sind deshalb die allgemeinen Voraussetzungen der Bindungswirkung nach der Rechtsprechung des BVerwG (Identität des Prüfungsgegenstands, also inhaltlich gleicher Maßstab von baurechtlicher und gaststättenrechtlicher Beurteilung, und stärkerer Bezug zur Regelungskompetenz der Baurechtsbehörde) gegeben.

105

Beim Nichtraucherschutz zugunsten von Gästen und Beschäftigten der Gaststätte geht es hingegen nicht um derartige, für die Umgebung(sbebauung) und damit bau(planungs)rechtlich relevante Emissionen bzw. Immissionen, sondern um die Verhältnisse innerhalb des Betriebs; die von §§ 1, 7 LNRSchG gestellten Anforderungen haben keine Entsprechung im Bauplanungs- oder -ordnungsrecht.

106

Dass es sich bei der Einhaltung des Nichtraucherschutzes nach dem LNRSchG um eine gewerberechtliche und damit gaststättenrechtliche Frage handelt und die Gaststättenbehörde aufgrund einer für die beabsichtigte (Wechsel-)Nutzung als Gaststätte erteilten Baugenehmigung nicht gehindert ist, die Einhaltung der Bestimmungen des Nichtraucherschutzes am Maßstab der Bestimmungen des § 4 GastG und insbesondere auch des § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG zu prüfen, zeigt auch die verwaltungsrechtliche Rechtsprechung zur Erteilung von der Einhaltung des LNRSchG dienenden Auflagen nach § 5 GastG an Gaststättenbetreiber, deren Betrieb bereits vor Inkrafttreten des LNRSchG genehmigt worden war. Nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (Beschl. v. 18.12.2012, 10 S 2058/11 Rn. 26 in Juris; in der Sache bereits ebenso ohne nähere Begründung der den Beschluss des VG Stuttgart vom 13.10.2009, 4 K 3374/09, bestätigende Beschluss vom 28.01.2010, 10 S 2392/09, Rn. 4 in Juris; ebenso Hessischer VGH ESVGH 62, 193 Rnrn. 39 f. in Juris m.w.N. zum hessischen Recht) sind nachträgliche Auflagen zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis zum Schutz der nichtrauchenden Gäste auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG i. V. m. § 7 LNRSchG möglich. Da § 5 Abs. 1 GastG auch die Anpassung der Erlaubnis an zum Zeitpunkt der Erteilung nicht vorhersehbare Entwicklungen ermöglichen soll (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 18.12.2012, 10 S 2058/11, Rn. 25 in Juris), folgt daraus zwanglos, dass bei einem - wie im vorliegenden Fall - erst nach Inkrafttreten des LNRSchG gestellten Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis diese versagt werden kann, wenn der geplante Betrieb der Gaststätte den Anforderungen des LNRSchG nicht entspricht und infolgedessen vom Betrieb der Gaststätte Gesundheitsgefahren ausgehen.

107

Schließlich bedarf es nicht wie die Berufung meint der Rücknahme oder des Widerrufs der Baugenehmigung in dem Fall, dass die Gaststättenbehörde für die in Rede stehende Frage nicht an die Baugenehmigung gebunden ist: Nach den oben unter (1) (b) dargestellten Grundsätzen besteht dann schlicht keine Bindung, und zwar auch dann nicht, wenn die Baurechtsbehörde zu Unrecht im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens Vorschriften geprüft hätte, die nicht zu ihrem „Prüfungsprogramm“ gehört hätten. Die vom Landgericht auf LGU S. 22 zitierten Ausführungen von Metzner (a.a.O., § 4 Rn. 361), auf welche die Klägerin insoweit Bezug nimmt, betreffen die Rücknahme und den Widerruf der Baugenehmigung und besagen nicht, dass die Versagung der Gaststättenerlaubnis vor bzw. ohne Rücknahme oder Widerruf der Baugenehmigung nicht möglich ist, obwohl die vom Landgericht und oben unter (a) dargestellten Voraussetzungen der Bindungswirkung nicht vorliegen.

108

Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall die Baurechtsbehörde Regelungen dazu treffen wollte oder getroffen hat, die nach § 58 Abs. 1 Satz 2 LBO nicht zu ihrer „eigentlichen“ Zuständigkeit gehörten, insbesondere nicht, dass sie im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren zu prüfende Fragen entscheiden wollte oder solche entschieden hätte.

(c)

109

Schließlich ist es nach den oben unter (a) (cc) dargestellten Grundsätzen unerheblich, dass die Gaststättenbehörde der Beklagten (Amt für öffentliche Ordnung) in ihrer Stellungnahme zum Bauantrag im Rahmen der Beteiligung gemäß § 55 LBO vom 27.05.2011 (Anlage K 14, Bl. 127) die später von ihr zur Versagung der Gaststättenerlaubnis angeführten Gründe nicht vorgebracht hat.

(3)

110

Der Betrieb der Gaststätte in den vorgesehenen Räumen in Wechselnutzung verstieß gegen § 7 LNRSchG, so dass der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG erfüllt war:

(a)

111

Zutreffend sind die Beklagte und das Landgericht davon ausgegangen, dass ein gegen die Anforderungen des LNRSchG verstoßender Betrieb einer Gaststätte die Versagung der Gaststättenerlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG rechtfertigen kann: Entspricht der Betrieb einer Gaststätte nicht den Anforderungen des LNRSchG, so gehen von diesem Gesundheitsgefahren aus (VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 28.01.2010, 10 S 2392/09, Rn. 4 in Juris; VG Stuttgart, Beschluss v. 13.10.2009, 4 K 3374/09, Rn. 5 in Juris), was die Versagung der Erlaubnis für einen geplanten Gaststättenbetrieb rechtfertigt, wenn kein milderes Mittel (wie eine Auflage nach § 5 GastG oder die teilweise Versagung der beantragten Erlaubnis, vgl. Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 3; BVerwGE 80, 259 Rn. 36 in Juris; s. dazu bereits oben unter (2) (b) (bb) (cc)) in Betracht kommt. In diesem Fall sind die Räume, in denen die Gaststätte betrieben werden soll, nicht i. S. v. § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG geeignet und genügen nicht den notwendigen Anforderungen zum Schutz der Gäste und der Beschäftigten gegen Gefahren für die Gesundheit und wegen des Verstoßes gegen § 7 LNRSchG auch nicht den zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit notwendigen Anforderungen (zu dieser i. S. d. polizeilichen Generalklausel zu verstehenden Formulierung vgl. Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 4 Rnrn. 37 f.; Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl., § 4 Rn. 81; Metzner, a.a.O., Rnrn. 185 f.). Hierunter fallen auch gesundheitsrechtliche Vorschriften (vgl. nur Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 186), so dass auch ein Verstoß gegen § 7 LNRSchG erfasst ist, das nach seinem § 1 Abs. 1 S. 2 dem Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens dient, wie auch die oben unter (2) (b) (b) (bb) angeführte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bestätigt.

(b)

112

Auch wenn § 7 Abs. 1 S. 1 LNRSchG seinem Wortlaut nach nur „das Rauchen“ in „Gaststätten“ untersagt, kann hieraus nicht geschlossen werden, die vom Kläger beabsichtigte Nutzung der Räume als Gaststätte im Wechsel mit der Nutzung als Spielhalle genüge den Anforderungen dieser Bestimmung schon deshalb, weil während der Betriebszeiten als Gaststätte nicht geraucht wird. Eine derartige Auslegung der Vorschrift verfehlte den vom Landesgesetzgeber mit der Regelung verfolgten Zweck des Schutzes der Nichtraucher vor den Gefahren des Passivrauchens, wie er in § 1 Abs. 1 S. 2 LNRSchG explizit Aufnahme in den Gesetzestext gefunden hat. Berücksichtigt man überdies, dass ausweislich der Gesetzesbegründung Ziel des LNRSchG ist, einen umfassenden Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens zu erreichen (LT-Drs. 14/1359 vom 14.06.2007, S. 1; zitiert im Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 18.12.2012, 10 S 2058/11, Rn. 26 in Juris), muss es für die Auslegung des § 7 Abs. 1 S. 1 LNRSchG entscheidend darauf ankommen, ob die Gäste und Beschäftigten der Gaststätte den Gefahren des Passivrauchens ausgesetzt werden, obwohl in den Räumen zwar nicht während des Gaststättenbetriebs, wohl aber zu anderen Zeiten, nämlich während der Nutzung als Spielhalle, geraucht werden darf.

113

Dies hat das Landgericht in Übereinstimmung mit der von der Beklagten im Bescheid vom 01.06.2012 und in den gemeinsamen Ausführungshinweisen des Wirtschaftsministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales zur Umsetzung des LNRSchG vertretenen Auffassung mit zutreffender und ausführlicher Begründung festgestellt (LGU S. 16 u. 17). An diese Feststellung, gegen welche die Berufung auch nichts Konkretes erinnert, ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO gebunden, nachdem an ihrer Richtigkeit keine konkreten Zweifel bestehen. Ist mithin anzunehmen, dass Schadstoffe des Tabakrauchs, die durch Rauchen während der Nutzung als Spielhalle entstehen, auch während der Nutzung als Gaststätte jedenfalls teilweise noch vorhanden sind und infolgedessen eine Belastung von Gästen und Personal durch Passivrauchen besteht, muss die Ausweisung als Nichtraucherraum dauerhaft sein (es sich also „rund um die Uhr“ um einen Nichtraucherraum handeln), was vorliegend aufgrund der geplanten Wechselnutzung (Nutzung auch als Spielhalle, während deren Betrieb hätte geraucht werden dürfen) nicht gewährleistet war.

(c)

114

Zu Recht hat das Landgericht (auf LGU S. 18 zweiter Abs. bis S. 20 oben) angenommen, die Möglichkeit - verglichen mit der vollständigen Versagung der Gaststättenerlaubnis - milderer, weniger einschneidender Maßnahmen habe nicht bestanden. Auch insoweit vermag das Berufungsvorbringen kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Denn unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit wäre die Versagung der Gaststättenerlaubnis nur dann rechtswidrig gewesen, wenn die in Frage stehenden Mittel für das in Rede stehende Ziel - Schutz der Gesundheit von Gästen und Beschäftigten vor den Gefahren des Passivrauchens - gleich geeignet gewesen wären, also die nach dem oben Gesagten i. S. v. § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG gegebenen Gefahren für die Gesundheit von Gästen und Beschäftigten ausgeräumt worden wären, mithin die Erlaubnisfähigkeit herbeigeführt hätten. Derartige mildere Maßnahmen in Form von Nebenbestimmungen oder Betriebseinschränkungen hat die Beklagte zu Recht verneint, auch wenn man berücksichtigt, dass § 5 GastG keine abschließende Regelung darstellt und zur Sicherstellung der Erlaubnisvoraussetzungen des § 4 GastG auch alle nach § 36 LVwVfG möglichen Nebenbestimmungen zulässig sind (§ 36 Abs. 1 Alt. 2 LVwVfG; Metzner, a.a.O., § 5 Rn. 4 sowie Rnrn. 21 ff.) mit Ausnahme der hier von vornherein nicht in Frage kommenden Befristung der Erlaubnis oder ihrer Erteilung unter einer auflösenden Bedingung (vgl. Metzner, a.a.O., § 5 Rn. 23).

(aa)

115

Die von der Klägerin in erster Instanz ins Feld geführte Möglichkeit der Einrichtung eines Belüftungs- oder Ventilationssystems hat das Landgericht als nicht gleich geeignet zum Schutz der Gäste und des Personals vor den Gefahren des Passivrauchens angesehen (LGU S. 18 unten/19 oben). An diese überzeugend begründete Feststellung des Landgerichts ist der Senat nach § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO gebunden. Die Berufung erinnert hiergegen nichts.

(bb)

116

Von vornherein ungeeignet erscheint die weiter angeführte Schaffung eines „separaten Raucherraumes“, denn die Schaffung eines Nebenraums i. S. v. § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG änderte ja nichts daran, dass während der Betriebszeit als Spielhalle in sämtlichen (dann zumindest zwei) Räumlichkeiten geraucht werden darf und die sich während der Betriebszeit der Gaststätte außerhalb des „Raucherraums“ aufhaltenden Nichtraucher den fortwirkenden Gefahren des Passivrauchens, bewirkt durch das während des Betriebs als Spielhalle in sämtlichen Räumen zulässige Rauchen, ausgesetzt wären.

(cc)

117

Im Übrigen hat das Landgericht insoweit ebenso wie im Hinblick auf die weiter ins Feld geführte Verkleinerung der Räumlichkeiten (womit offenbar auf die 75 m²-Grenze des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG abgehoben werden soll) zu Recht angenommen, es handle sich um ein aliud im Vergleich zur beantragten Nutzung. Der Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis bezog sich auf denselben (abgesehen von Nebenräumen wie WC etc. einzigen) Raum wie der Antrag auf Erteilung der Spielhallenerlaubnis und die erteilte Baugenehmigung, von dem während der Nutzung als Gaststätte lediglich die Räume „Billardzimmer“ und „Lager der Schankwirtschaft“ durch Schiebewände bzw. ein Rolltor abgetrennt werden sollten und abtrennbar gewesen wären (siehe den Plan zum Baugesuch, vorgelegt als S. 32 der Anlage K 12, Bl. 62 Rückseite, und den Grundrissplan zur Spielhallenerlaubnis, Bl. 61 der beigezogenen Verwaltungsgerichtsakten, sowie Nebenbestimmung Nr. 14 auf S. 4 der Baugenehmigung, Anlage K 4, Bl. 31), so dass ein nicht weiter teilbarer Gastraum von 99 m² verbleiben sollte. Die Klägerin übersieht in diesem Zusammenhang, dass die Frage der Ermöglichung des Gaststättenbetriebs durch Nebenbestimmungen auf Grundlage des von ihr befolgten und dem Antrag zugrunde liegenden Betriebskonzepts zu beantworten ist (so auch das Verwaltungsgericht Stuttgart in seiner Entscheidung vom 13.09.2013 über die Verpflichtungsklage der Klägerin , 4 K 1117/13, unter 2. der Entscheidungsgründe, S. 8) und es sich bei der Gaststättenerlaubnis um eine raumbezogene Personalerlaubnis handelt, die einer Person für bestimmte Räume erteilt wird (Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 1; Schlotterbeck, a.a.O., § 58 Rn. 69). Für welche Räumlichkeiten diese erteilt werden sollte, hat die Klägerin hier durch das Baugesuch und dem diesem zugehörigen Plan und die antragsgemäß erteilte Baugenehmigung selbst vorgegeben und bezogen auf diese Räumlichkeiten den Antrag auf Gaststättenerlaubnis gestellt. Zwar darf die Gaststättenbehörde die Erlaubnis nicht vollständig versagen, wenn eine teilweise Versagung für einzelne der beantragten Betriebsräume zur Ausräumung der Versagungsgründe ausreicht (Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 4 Rn. 82). Es ist aber nicht Aufgabe der Gaststättenbehörde, durch Auflagen oder sonstige Nebenbestimmungen diese Räumlichkeiten vom Zuschnitt oder der baulichen Gestaltung her völlig zu verändern (etwa dergestalt, dass der eine große Raum in zwei Räume baulich unterteilt und dann nur für einen die Gaststättenerlaubnis erteilt wird) - ebenso wenig wie die Baurechtsbehörde eine Genehmigung mit Nebenbestimmungen erteilen muss, wenn derart umfassende Änderungen notwendig sind, dass ein neuer Bauantrag geboten ist und es nicht deren Aufgabe ist, konkrete Änderungsvorschläge zu machen, die vielleicht geeignet sind, die Baurechtswidrigkeit des Vorhabens zu beheben; das ist vielmehr Sache des Antragstellers (Sauter, a.a.O., § 58 Rn. 123 mit Nachw. aus der Rspr. des VGH Baden-Württemberg).

(dd)

118

Zu Recht hat das Landgericht deshalb allenfalls ein generelles Rauchverbot auch während der Nutzung der Räumlichkeiten als Spielhalle als geeignetes milderes Mittel in Betracht gezogen (LGU S. 19 letzter Absatz/S. 20 oben).

119

Eine solche Auflage hätte aber im Rahmen des gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahrens nicht ergehen können, denn ein derartiges generelles Rauchverbot beinhaltete ja ein Rauchverbot auch während der Nutzung der Räume als Spielhalle und regelte damit eine Frage, die nicht Gegenstand des gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahrens, sondern des gewerberechtlichen Verfahrens auf Erteilung der Spielhallenerlaubnis nach § 33i Gewerbeordnung war und in diesem zu prüfen gewesen wäre. Die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis könnte aber nicht mit einer derartigen Auflage verbunden werden, weil in Baden-Württemberg für Spielhallen kein Rauchverbot galt (und gilt) und eine derartige Auflage mithin nicht rechtmäßig wäre. Sie wäre nicht erforderlich, um sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Spielhallenerlaubnis vorliegen (§ 36 Abs. 1 Alt. 2 LVwVfG), und sie könnte auch nicht damit begründet werden, dass dies zum Schutz der Gäste vor Gefahren i. S. v. § 33 i Abs. 1 S. 2 GewO erforderlich sei, denn insoweit bedürfte es aufgrund des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts einer gesetzlichen Regelung (Rauchverbot; zur vergleichbaren Problematik im Gaststättenrecht vor Erlass der Nichtraucherschutzgesetze Metzner, a.a.O., § 5 Rn. 17 und Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 5 Rn. 9 sowie VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.12.2012, 10 S 2058/11, Rn. 26 in Juris).

(d)

120

Die Zulässigkeit des von der Klägerin beantragten Gaststättenbetriebs ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz, dass in ein und demselben Raum sowohl eine Spielhalle als auch eine Gaststätte betrieben werden darf. Dass dem grundsätzlich so ist, kann seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.10.1988 (1 C 59/86; NVwZ 1989, 51) als in positivem Sinne geklärt angesehen werden (ebenso Marcks in: Landmann / Rohmer, Gewerbeordnung, 70. EL Juni 2015, § 33i Rn. 9 sowie § 3 SpielV Rnrn. 11 f.). Abgesehen davon, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts offenbar eine gleichzeitige Nutzung als Spielhalle und Gaststätte zum Gegenstand hatte (wovon auch Marcks, ebenda, offenbar ausgeht) und nicht die hier in Rede stehenden wechselnde Nutzung derselben Räume zu bestimmten Zeiten als Gaststätte und zu anderen ausschließlich als Spielhalle, ändert diese Rechtsprechung nichts daran, dass beim Betrieb einer Spielhalle und einer Gaststätte in ein und demselben Raum die Gaststättenerlaubnis nur erteilt werden konnte (und kann), wenn keiner der Versagungsgründe des § 4 Abs. 1 GastG vorliegt. Dies lässt sich auch der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.10.1988 eindeutig entnehmen. In dieser wird lediglich ausgesprochen, dass der Betrieb einer Spielhalle in denselben Räumen, in denen die Gaststätte betrieben werden soll, als solcher keinen Versagungsgrund im Sinne von § 4 Abs. 1 GastG darstellt. Vorliegend war aber - wie dargelegt - der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG i.V.m. § 7 LNRSchG erfüllt gewesen. Hinzu kommt, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem Zeitpunkt erging, der lange vor Einführung des gesetzlichen Nichtraucherschutzes lag und sie (und die ihr folgende Kommentarliteratur) mithin nichts darüber aussagt, ob bei der hier in Rede stehenden „Wechselnutzung“ der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG aufgrund eines Verstoßes gegen § 7 LNRSchG vorliegt oder nicht.

121

Für die Zulässigkeit einer solchen Wechselnutzung kann die Klägerin auch nichts aus dem von ihr angeführten Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 13.12.2012 (3 K 2074/12) ableiten, denn die dort offenbar erfolgte Genehmigung einer derartigen Wechselnutzung (siehe Rn. 2 in Juris) erfolgte am 19.10.2006 (a.a.O., Rnrn. 1 und 2) und damit vor Inkrafttreten des LNRSchG.

bb)

122

Der ablehnende Bescheid vom 01.06.2012 war aber dennoch rechtswidrig, weil mit Ablauf des 17.02.2012 die Erteilung der Erlaubnis durch die Beklagte gem. § 6a Abs. 1, Abs. 2 GewO i.V.m. § 1 LGastG i.V.m.§ 31 GastG fingiert wurde und deshalb für einen Ablehnungsbescheid kein Raum mehr war. § 6a Abs. 2 GewO ist für Baden-Württemberg nach wie vor anwendbar, da § 1 LGastG die Weitergeltung des Gaststättengesetzes (Bund) anordnet und deshalb gaststättenrechtliche (Genehmigungs-)Verfahren in Baden-Württemberg „Verfahren nach dem Gaststättengesetz“ i. S. v. § 6a Abs. 2 GewO darstellen.

(1)

123

Aufgrund der von § 6a Abs. 1 GewO bestimmten Dreimonatsfrist galt die am 17.11.2011 beantragte Erlaubnis mit Ablauf des 17.02.2012 als erteilt, da bis zu diesem Tag der Klägerin kein ablehnender Bescheid im Sinne von § 41 LVwVfG bekannt gegeben und keine Verlängerungsmitteilung i. S. v. § 42a Abs. 2 Satz 3 LVwVfG zugegangen war (für die Maßgeblichkeit des Zugangs der Verlängerungsmitteilung: Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 16. Aufl. § 42a Rn. 29 unter Hinweis auf die zu § 10a Abs. 6 Satz 2 BImSchG ergangene Entscheidung des OVG Hamburg vom 5.8.2009, 5 E 10/09 Rnrn. 10 ff. in Juris; speziell zu § 6a Gewerbeordnung auch Stenger, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung 64. EL Juli 2013, § 6a Rn.17). Die schriftlichen und damit in jedem Falle der gebotenen Form (vgl. Kopp / Ramsauer, ebenda) genügenden Mitteilungen der Beklagten vom 21.12.2011 (Anlage K 8, Bl. 36) und vom 05.01.2012 (Anlage K 8, Bl. 38) stellten ihrem Inhalt nach keine Fristverlängerung im Sinne von § 42a Abs. 2 Satz 3 LVwVfG dar; dies schon deshalb nicht, weil in ihnen nicht von einer Verlängerung der Bearbeitungsfrist die Rede ist; im Übrigen aber auch deshalb, weil nicht wie erforderlich (Kopp / Ramsauer, a.a.O., § 42a Rn. 28; Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 42a Rn. 83) eine bestimmte weitere Zeit bzw. ein Endtermin für die Bearbeitung mitgeteilt wurde.

(2)

124

Dem Eintritt der Fiktion mit Ablauf des 17.02.2012 steht auch nicht - wie die Beklagte meint - entgegen, dass der Erlaubnisantrag vom 17.11.2011 i. S. v. §§ 42a Abs. 2 Satz 1 LVwVfG nicht hinreichend bestimmt war, weil erst mit Erteilung des Schlussabnahmescheins durch das Baurechtsamt am 21.03.2012 sämtliche Antragsunterlagen vorgelegen hätten, so dass erst ab diesem Zeitpunkt die Dreimonatsfrist zu laufen begonnen habe.

(a)

125

Zwar setzt „hinreichende Bestimmtheit“ i. S. v. § 42a Abs. 2 Satz 1 LVwVfG voraus, dass die Behörde über den Antrag abschließend entscheiden könnte, er also entscheidungsreif sein muss (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 42a Rn. 11), weshalb er nicht hinreichend bestimmt ist, wenn nicht alle Unterlagen vorliegen, die nach Maßgabe des geltenden Rechts objektiv erforderlich sind, um die Entscheidungsreife des Antrags herbeizuführen (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 42a Rnrn. 26, 26a).

(b)

126

Entgegen der Auffassung der Beklagten und deren offenbar ständiger Verwaltungspraxis gehört aber der Schlussabnahmeschein der Baurechtsbehörde nicht zu diesen Unterlagen. Dass die Erteilung des Bauabnahmescheins keine Voraussetzung für die Erteilung der Gaststättenerlaubnis sein kann, ergibt sich daraus, dass nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung und gaststättenrechtlicher Literatur eine Gaststättenerlaubnis sogar vor Erteilung der Baugenehmigung erteilt werden kann und eine ausstehende Baugenehmigung grundsätzlich ohne Einfluss auf das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren ist (BVerwGE 84, 11 Rn. 13 in Juris und GewArch 1998, 254 Rn. 8; BayVGH NVwZ 1988, 846 f.; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 4 Rn. 57; Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 370). Die Gaststättenbehörde darf deshalb grundsätzlich die Gaststättenerlaubnis selbst dann nicht versagen, wenn nach Lage der Dinge die Baugenehmigung wird versagt werden müssen, es sei denn, es steht fest, dass sich baurechtliche Hindernisse „schlechthin nicht ausräumen“ lassen (BVerwGE 84, 11 Rn. 13 in Juris; BayVGH, a.a.O., 847 Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 372). Ist nicht einmal die Erteilung der Baugenehmigung Voraussetzung für die Erteilung der Gaststättenerlaubnis, kann letztere bei - wie hier - bereits erteilter Baugenehmigung erst Recht nicht davon abhängig gemacht werden, dass auch der Schlussabnahmeschein (Bauabnahmeschein) vorgelegt wird.

127

Zwar muss eine erforderliche Baugenehmigung dann vorliegen, wenn über § 123 VwGO eine vorläufige Gaststättenerlaubnis nach § 11 Gaststättengesetz beantragt wird, denn hier muss gewährleistet sein, dass der Antragsteller die Erlaubnis sofort ausnutzen kann (Michel/Kienzle/Pauly, ebenda, m.w.N.). Daraus lässt sich aber ebenso wenig wie aus der Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 27.04.1990 (GewArch 1990, 419 = NVwZ-RR 1991, 65), wonach eine vorläufige Erlaubnis nach § 11 Gaststättengesetz abgelehnt werden kann, wenn die Baugenehmigung aussteht und erst eine völlig ungeklärte baurechtliche Seite der beabsichtigten Nutzung geprüft werden müsste, von deren baurechtlicher Unbedenklichkeit die Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis praktisch allein abhängt, folgern, die Gaststättenbehörde dürfe mit der Entscheidung regelmäßig zuwarten, bis die Bauabnahme erfolgt sei. Vielmehr hat der VGH (a.a.O.) maßgeblich darauf abgestellt, dass der damalige Antragsteller keinen „prüfungsfähigen baurechtlichen Antrag“ eingereicht hat. In der Literatur wird demgemäß auch nur erörtert, dass und wann es aus Zweckmäßigkeitsgründen sinnvoll sein kann, Fragen im baurechtlichen Genehmigungsverfahren zu klären, bevor über die Gaststättenerlaubnis entschieden wird, wenn ersteres geeigneter erscheint (Michel/Kienzle/Pauly, ebenda; von Ebner, GewArch 1990, 290, 294), nicht aber die Ansicht vertreten, die Gaststättenbehörde dürfe auch dann, wenn (wie hier am 26.09.2011 und damit schon vor Beantragung der Gaststättenerlaubnis) die Baugenehmigung für die geplante (Gaststätten-)Nutzung bereits erteilt ist, noch weiter zuwarten, bis auch die Bauabnahme erfolgt ist. Die Gaststättenbehörde muss in einem solchen Fall vielmehr schlicht das tun, was auch etwa die Baugenehmigungsbehörde tun muss, nämlich das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis (insbesondere nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 Gaststättengesetz) anhand der eingereichten Pläne und Unterlagen prüfen.

(3)

128

Mit Eintritt der Genehmigungsfiktion am 17.2.2012 galt die Gaststättenerlaubnis als erteilt; das heißt der Erlass eines entsprechenden (dem Antrag stattgebenden) Verwaltungsaktes wurde fingiert, jedenfalls ist der Antragsteller so zu behandeln, als sei ihm die beantragte Genehmigung erteilt worden (Kopp / Ramsauer, a.a.O., § 42a RN 2; Stenger, a.a.O., § 6a Rnrn. 19, 21; Tettinger / Wank / Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Aufl., § 6a Rnrn 10 f.). Damit war das durch den Erlaubnisantrag der Klägerin eingeleitete Verwaltungsverfahren abgeschlossen, da dem Antrag durch die fingierte Genehmigung entsprochen worden ist. Mithin war für die danach erfolgte Versagung der beantragten Erlaubnis vom 01.06.2012 nach der objektiven Rechtsordnung kein Raum mehr, diese vielmehr rechtswidrig. Zwar entfaltet eine Entscheidung, mit der eine beantragte Erlaubnis nach Eintritt der Genehmigungsfiktion abgelehnt wird, keine Rechtswirkungen (Kopp/Ramsauer, a.a.O, § 42a Rn. 14; Uechtritz, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, Großkomm. zum VwVfG, § 42a Rn. 39 f.; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 42a Rn. 47); dies ändert aber nichts an der Rechtswidrigkeit einer solchen Entscheidung, zumal sie dem Antragsteller fälschlich suggeriert, infolge Ablehnung seines Antrags könne er die beabsichtigte Nutzung nicht aufnehmen, sondern müsse den Versagungsbescheid anfechten.

cc)

129

Der Ablehnungsbescheid vom 01.06.2012 kann auch nicht in eine Rücknahme der fingierten Erlaubnis i. S. v. § 48 LVwVfG umgedeutet werden. Zwar sind die Vorschriften über Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten auf den fingierten Verwaltungsakt grundsätzlich - zumindest analog - anwendbar (Kopp / Ramsauer, a.a.O., § 42a Rn. 18; Stenger, a.a.O., § 6a Rn. 21); doch scheidet eine Umdeutung schon deshalb aus, weil nach § 47 Abs. 3 LVwVfG die Versagung der Gaststättenerlaubnis als gesetzlich gebundene Entscheidung (vgl. nur Metzner, a.a.O., § 2 Rnrn. 1, 7) nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden darf, wie sie die Rücknahme darstellen würde (vgl. § 48 LVwVfG). Im Übrigen scheitert eine Umdeutung auch daran, dass eine Rücknahme einen anderen Regelungs- und Erklärungsgehalt hat als die Ablehnung eines Antrags (Mann/Sennekamp/Uechtritz, a.a.O., § 42a Rn. 39; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, a.a.O., § 42a Rn. 47; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 42a Rn. 14; VG Bayreuth, Urteil vom 06.03.2012, B K 10.959, Rn. 16 in Juris)

c)

130

Die rechtswidrige Versagung der Gaststättenerlaubnis, für die nach Eintritt der Genehmigungsfiktion kein Raum mehr war, stellte auch eine schuldhafte Verletzung der Amtspflicht zu gesetzmäßigem Verhalten dar. Zwar begründet nicht jede objektiv unrichtige Rechtsanwendung einen Schuldvorwurf, denn wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, kann aus der Missbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden. Die Verneinung des Schuldvorwurfs setzt aber demnach voraus, dass die letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsmeinung nicht nur objektiv vertretbar war, sondern auch aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden ist (BGHZ 146, 153 Rn. 26 in Juris; BGH NJW 2011, 2586 Tz. 13).

131

Hier hat das Landgericht in Anwendung dieser (von ihm zutreffend auf LGU Seite 20 wiedergegebenen) Grundsätze (auf LGU Seite 20 unten / 21 oben) im Ergebnis zu Unrecht angenommen, die Bediensteten der Beklagten hätten ihre Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher Prüfung gewonnen. Das trifft zwar für die Prüfung zu, ob eine Wechselnutzung derselben Räumlichkeiten als Spielhalle (mit der Möglichkeit des Rauchens) und als Gaststätte (mit gesetzlichem Rauchverbot) den Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 2 Gaststättengesetz i.V.m. § 7 LNRSchG erfüllt, nicht aber für die Prüfung der Frage, ob die Genehmigungsfiktion des § 6a GewO eingetreten war. Die Prüfung dieser Frage hat die Beklagte nicht einmal behauptet; dafür, dass sie geprüft worden wäre, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen auch keinerlei Anhaltspunkt. Die Bestimmung des 2009 eingeführten § 6a GewO musste den Bediensteten der Beklagten aber bekannt sein, da nach ständiger Rechtsprechung jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich verschaffen muss (BGH NJW 2011, 2586, Tz. 13).

132

Am fahrlässigen Verhalten der zuständigen Bediensteten der Beklagten änderte sich auch nichts, wenn man annimmt, diese seien beim Erlass des Bescheids vom 01.06.2012 davon ausgegangen, die Genehmigungsfiktion sei noch nicht eingetreten, weil nach ständiger Verwaltungspraxis der Beklagten erst mit Erteilung des Schlussabnahmescheins durch die Baurechtsbehörde die Entscheidungsreife des Gaststättenerlaubnisantrags eintritt, wovon auszugehen ist, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 21.12.2011 (Anl. K 8, Bl. 36) der Klägerin ausdrücklich mitgeteilt hat, für die Erteilung (auch) der Gaststättenerlaubnis sei „die Abnahme durch das Baurechtsamt zwingend Voraussetzung“. Denn diese Auffassung widerspricht - wie oben (unter b) bb) (2) (b)) dargelegt - sowohl der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung als auch der gaststättenrechtlichen Literatur, welche die Bediensteten der Beklagten kennen mussten. Überdies ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte und ihre Bediensteten aufgrund einer sorgfältigen Prüfung der Rechtslage zu dieser Auffassung gekommen sind.

3.

133

Die zuständigen Bediensteten der Beklagten haben die ihnen der Klägerin gegenüber bestehenden Amtspflichten ferner dadurch verletzt, dass sie diese entgegen § 25 LVwVfG nicht zeitnah auf die eingetretene Genehmigungsfiktion hingewiesen und/oder das Erlaubnisverfahren nicht eingestellt und dies der Klägerin mitgeteilt haben.

a)

134

Allerdings haben die Bediensteten der Beklagten - anders als die Klägerin meint - weder ihre Beratungs- und Auskunftspflichten aus § 25 LVwVfG noch eine allgemeine, sich durch die besondere Lage und Umstände zur Amtspflicht verdichtende Fürsorgepflicht (zu dieser etwa BGH NVwZ 2004, 638, 639) dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht auf nach ihrer Auffassung bestehende verschiedene Möglichkeiten, die Wechselnutzung genehmigungsfähig zu machen, hingewiesen haben.

aa)

135

Die Klägerin berücksichtigt nicht hinreichend, dass sich die Beratungspflicht der Behörde bei Genehmigungen auf das jeweilige Genehmigungsverfahren beschränkt, wenn für ein Vorhaben mehrere Genehmigungen erforderlich sind, dies jedenfalls dann, wenn sie für andere Genehmigungsverfahren nicht zuständig ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.03.2007, 18 U 148/06, Rn. 7 in Juris; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 25 Rn. 15). Sie berücksichtigt weiter nicht hinreichend, dass sich die Pflichten aus § 25 Abs. 1 LVwVfG nicht auf Umstände beziehen, die sich bei vernünftiger Überlegung nicht aufdrängen; vielmehr wird die Behörde ihrer Beratungspflicht (schon) dann gerecht, wenn sie diejenigen Erklärungen des Antragstellers anregt, die ihr bezogen auf den jeweiligen Gegenstand und den erkennbaren Zweck des Verfahrens nützlich und zweckmäßig erscheinen, wobei hinsichtlich der Frage, ob eine Beratung oder Auskunft im Einzelfall überhaupt angezeigt ist, auf die von der Behörde angenommene materiell-rechtliche Rechtsauffassung abzustellen ist (OVG Münster, Beschl. v. 14.04.2011, 15 A 592/11, Rn. 17 in Juris; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 25 Rn. 12; Kopp / Ramsauer, a.a.O., § 25 Rn. 12). Zwar kann im Einzelfall die Pflicht bestehen, von Amts wegen auf Rechtsfolgen hinzuweisen, die außerhalb des betreffenden Verwaltungsverfahrens eintreten (VGH Baden-Württemberg NVwZ 2006, 1305), aber auch insoweit nur dann, wenn sich der Behörde aufdrängen muss, dass der Bürger von unzutreffenden Vorstellungen ausgeht (ebenda). Schließlich bezieht sich die Erörterungspflicht aus § 25 Abs. 2 LVwVfG, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut ergibt, nur auf die beizubringenden Unterlagen und Nachweise (sowie die erforderlichen Angaben als solche, vgl. Kopp / Ramsauer, a.a.O., § 25 Rn. 19) und Beschleunigungsmöglichkeiten.

bb)

136

Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt keine Verletzung der Pflichten aus § 25 Satz 1 LVwVfG vor (nachfolgend (1)). Im Übrigen lässt sich aber auch nicht feststellen, dass die Klägerin, wie von ihr nunmehr behauptet, auf die als fehlend monierten Hinweise hin ihren Antrag geändert und / oder ihr Betriebskonzept für die in Frage stehenden Räumlichkeiten geändert hätte (nachfolgend (2)).

(1)

137

Die in diesem Zusammenhang von der Klägerin angeführte Schaffung eines „separaten Raucherraums“ wäre, wenn man sie allein auf den Zeitraum bezieht, in dem die Räumlichkeiten als Gaststätte benutzt werden sollten, von vornherein keine taugliche Alternative (siehe bereits oben unter 2. b) aa) (3) (c) (bb)) .

138

Im Übrigen handelte es sich sowohl bei der Frage der Schaffung eines Raucherraums als auch der Verkleinerung der „Gastfläche“ nicht um eine sich im Sinne der unter aa) dargestellten Grundsätze aufdrängende, naheliegende Überlegung. Dies folgt daraus, dass sich der Erlaubnisantrag auf die Räumlichkeiten bezog, wie sie vor Stellung des Antrags auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis entsprechend dem Baugesuch und dem diesem beiliegenden Grundrissplan baurechtlich am 26.9.2011 genehmigt worden waren. Schon deshalb lag eine Verkleinerung des zeitweise als Spielhalle, zeitweise als Gaststätte zu nutzenden Raumes fern; sie war in den Plänen nicht angelegt und hätte eine Änderung der Baugenehmigung bedingt (siehe dazu bereits oben unter 2. b) aa) (3) (c) (cc)).

139

Schließlich musste die Beklagte auch nicht auf die Möglichkeit eines von der Klägerin selbst verhängten Rauchverbots in der Spielhalle während der Betriebszeit der Räume als Spielhalle hinweisen. Eine solche Pflicht scheidet aus mehreren Gründen aus: Erstens betrifft diese Frage nicht das Gaststättenerlaubnisverfahren, sondern das Spielhallenerlaubnisverfahren (s. o. 2. b) aa) (3) (c) (dd)). Zweitens wäre ein „privates“, von der Klägerin als Inhaberin des Hausrechts verhängtes Rauchverbot in den Räumen während der Nutzung der Räume als Spielhalle nicht ausreichend und damit nicht geeignet, den Nichtraucherschutz gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG zu gewährleisten, weil es durch die zuständige Behörde mangels diesbezüglicher öffentlich-rechtlicher Verpflichtung der Klägerin nicht zwangsweise durchgesetzt werden könnte und auch nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG ordnungswidrigkeitenbewehrt wäre. Drittens musste sich die Möglichkeit eines Rauchverbots auch in der Spielhalle der Beklagten nicht aufdrängen, nachdem Baden-Württemberg - bewusst - kein Rauchverbot in Spielhallen eingeführt hat und infolgedessen nicht ohne weiteres die Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist, der Betreiber einer Spielhalle werde dennoch ein generelles Rauchverbot akzeptieren.

(2)

140

Im Übrigen lässt sich auch nicht feststellen, dass die Klägerin, wenn entsprechende Hinweise der Beklagten erfolgt wären, ihren Genehmigungsantrag bzw. ihr Betriebskonzept entsprechend geändert hätte.

141

Diese Behauptung hat die Beklagte hinsichtlich der Schaffung eines Raucherraums und der Verkleinerung der Gaststättenfläche bereits in der Klagerwiderung bestritten (Seite 5 letzter Absatz, Bl. 85). Beweis für ihre Behauptung hat die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht angetreten. Der in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.8.2014 enthaltene Beweisantritt durch Parteivernehmung der Geschäftsführung der Klägerin ist nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen, nachdem unter diese Vorschrift auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz gehaltenes und mithin nach § 296a ZPO nicht berücksichtigungsfähiges Vorbringen fällt (Zöller-Greger, a.a.O., § 296a Rn. 21); er ist im Übrigen aber auch ungeeignet, da mangels Einverständnis der Beklagten eine Parteivernehmung nach § 447 ZPO nicht in Betracht kommt (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 447 Rn. 2) und der für § 448 ZPO notwendige „Anbeweis“ (BGH NJW 1989, 3222, 3223; Zöller-Greger, a.a.O., § 448 Rn. 4) nicht erbracht ist, dies insbesondere deshalb nicht, weil die Klägerin und ihre früheren anwaltlichen Bevollmächtigten sowohl im Widerspruchs- als auch Verwaltungsgerichtsverfahren darauf abgestellt haben, die beabsichtigte „Wechselnutzung“ sei zulässig und verstoße nicht gegen den Nichtraucherschutz, ohne in irgend einer Weise erkennen zu lassen, zu Modifikationen an diesem Betriebskonzept bereit zu sein.

142

Im Ergebnis dasselbe gilt für das Rauchverbot während der Nutzung der Räumlichkeiten als Spielhalle und den Beweisantritt „Parteivernehmung der Geschäftsführerin der Klägerin“ für diese Behauptung auf S. 8 der Berufungsbegründung (Bl. 177).

143

Soweit die Klägerin nunmehr in der Berufungsreplik vom 24.03.2015 (S. 3, Bl. 197) zum Beweis dafür, dass sie eine Alternativlösung umgesetzt hätte, das Zeugnis des K… G... anbietet, ist sie mit diesem Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen.

(3)

144

Damit lässt sich auch nicht feststellen, dass sich eine etwaige Verletzung der Pflicht zur Erörterung von Beschleunigungsmöglichkeiten auf das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens (Versagung der Erlaubnis) ausgewirkt hätte, erst recht nicht, dass der geltend gemachte Schaden (entgangener Gewinn) durch eine derartige Erörterung vermieden worden wäre.

b)

145

Die Bediensteten der Beklagten haben allerdings die dieser gegenüber der Klägerin bestehenden Amtspflichten fahrlässig dadurch verletzt, dass sie nicht zeitnah nach Eintritt der Genehmigungsfiktion das Erlaubniserteilungsverfahren eingestellt haben, weil dieses durch die Fiktion der Genehmigung beendet war (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 9 Rnrn. 36, 37), wodurch die Klägerin vom Eintritt der Genehmigungsfiktion erfahren hätte, oder diese wenigstens auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion hingewiesen haben.

aa)

146

Einer solchen Hinweispflicht kann nicht wie die Beklagte meint (S. 2 des Schriftsatzes vom 22.06.2015, Bl. 223) ein allgemeiner verfahrensrechtlicher Grundsatz entgegenhalten werden, wonach die Verwaltung einen Antragsteller außerhalb eines Bescheids nicht auf die Rechtslage hinweisen müsste. Denn ein solcher Grundsatz änderte nichts an der im Rahmen eines - hier ja aufgrund des Genehmigungsantrags vorliegenden - Verwaltungsverfahrens bestehenden Hinweispflicht aus § 25 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG („Beratung“ i. S. der Überschrift des § 25 LVwVfG meint „Belehrung“ oder „Hinweis“, Engels/Pfau, in: Mann /Sennekamp/Uechtritz, a.a.O., § 25 Rn. 4), die auch Hinweise auf die Rechtslage umfassen kann (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 25 Rn. 13a). Es geht hier nicht um einen allgemeinen Hinweis auf die Rechtslage, sondern darum, dass das konkrete, durch den gestellten Antrag eingeleitete Verwaltungsverfahren durch den Eintritt der Genehmigungsfiktion beendet war und infolge deren Eintritts nicht nur für eine ablehnende, sondern auch für einen dem Antrag stattgebende Entscheidung (Erteilung der Erlaubnis) kein Raum mehr bestand. Zu berücksichtigen ist auch, dass im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens die Behörde die Pflicht trifft, einen Antragsteller über die zur Erreichung des Zieles notwendigen Maßnahmen belehrend aufzuklären oder in anderer Weise helfend tätig zu werden, wenn sie erkennt oder erkennen muss, dass der Betroffene seine Lage in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht richtig zu beurteilen vermag, besonders wenn der Betreffende sonst Gefahr läuft, einen Schaden zu erleiden (BGH NVwZ 2004, 638, 639 m.w.N.; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 157; Engels/Pfau, a.a.O., § 25 Rn. 26). Hier ist ein solcher, jedenfalls ein vergleichbarer Fall gegeben, weil das Ziel, nämlich Erteilung der Gaststättenerlaubnis, durch die eingetretene Fiktion der Sache nach erreicht und der Erlaubnisantrag damit erledigt war. Insoweit war eine „besondere tatsächliche Lage“ (vgl. Staudinger-Wöstmann, a.a.O., Rn. 157) gegeben, welche eine Hinweispflicht begründete, nachdem das Verhalten der Klägerin offensichtlich von der Unkenntnis vom Eintritt der Genehmigungsfiktion bestimmt war.

bb)

147

Daraus, dass nach § 42a Abs. 3 LVwVfG auf Antrag des Antragstellers der Eintritt der Genehmigungsfiktion schriftlich zu bescheinigen ist, lässt sich, anders als die Beklagte meint, nicht im Gegenschluss folgern, eines Hinweises an den Antragsteller, dem der Eintritt der Genehmigungsfiktion ersichtlich nicht bekannt war, bedürfe es nicht.

cc)

148

Soweit die Beklagte schließlich darauf abstellt, eines Hinweises bedürfe es jedenfalls gegenüber einem anwaltlich vertretenen Antragsteller nicht, geht dies schon deshalb ins Leere, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme anzunehmen ist, dass der (nunmehrige) Streithelfer der Beklagten, Rechtsanwalt P…, zum damaligen Zeitpunkt hinsichtlich des Gaststättenerlaubnisverfahrens noch nicht mandatiert war. Dessen Vernehmung ergab, dass er insoweit erst nach der Bekanntgabe des Bescheids vom 01.06.2012 (auch) an ihn und vor Einlegung des Widerspruchs gegen den Bescheid am 05.06.2012 telefonisch hinsichtlich des gaststättenrechtlichen Verfahrens mandatiert wurde (S. 2 - 7 des Protokolls vom 25.06.2015, Bl. 229 - 234). Selbst wenn - wie nicht (siehe nachfolgend zur Frage der anderweitigen Ersatzmöglichkeit unter C. 2. b)) - anzunehmen wäre, Rechtsanwalt P… hätte auch insoweit die Klägerin außerhalb seines Mandats belehren müssen, konnte die Beklagte nicht im Vertrauen darauf, ein für das Gaststättenerlaubnisverfahren nicht mandatierter Anwalt werde die Klägerin außerhalb seines Mandats über die Genehmigungsfiktion belehren, von einem an sich geschuldeten Hinweis ihrerseits absehen.

B.

149

Die oben unter A. 2. a) bb) und 3. b) dargelegten Amtspflichtverletzungen sind für den durch das Unterlassen des Gaststättenbetriebs ab dem 01.04.2012 aus dem Gaststättenbetrieb in Form entgangenen Gewinns geltend gemachten Schaden ursächlich geworden (nachfolgend 1.). Der dadurch entstandene Schaden ist der Beklagten auch zurechenbar, da die Zurechenbarkeit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nach den zum rechtmäßigen Alternativverhalten entwickelten Grundsätzen entfällt (nachfolgend 2.).

1.

150

Für die Kausalitätsfrage ist davon auszugehen, dass die Klägerin den Betrieb der Gaststätte am 01.04.2012 aufgenommen hätte, wenn die rechtlichen Voraussetzungen hierfür vorgelegen hätten und die Klägerin dies erkannt hätte (nachfolgend a)). Die im Erlass des rechtswidrigen Ablehnungsbescheids liegende Amtspflichtverletzung (s. o. A. 2. a) bb)) ist allerdings nur für den ab 01.06.2012 eingetretenen Schaden ursächlich (nachfolgend b)), die amtspflichtwidrig unterbliebene Information über den Eintritt der Genehmigungsfiktion (s. o. A. 3. b)) hingegen auch für den Zeitraum ab 01.04.2012 (nachfolgend c)).

a)

151

Nach dem Ergebnis der im Termin vom 25.06.2015 durchgeführten Beweisaufnahme war die Klägerin darauf eingestellt, mit dem Betrieb sofort nach der am 21.03.2012 erfolgten Erteilung des Schlussabnahmescheins zu starten. Der Zeuge G… hat glaubwürdig und zur Überzeugung des Senats angegeben, dass aus seiner Sicht „die baurechtliche Abnahme der letzte Schritt“ war, und „wir wollten sofort … nach der Baufreigabe (gemeint: Schlussabnahme, Anm. des Senats) anfangen“. Er hat dies nachvollziehbar insbesondere damit begründet, dass die Lichtanlage schon eingebaut, das Mobiliar beschafft, die Bauarbeiten abgeschlossen waren und Herr S… das Personal für die Gaststätte an der Hand gehabt habe (S. 8 und 9 des Protokolls vom 25.06.2015). Der Zeuge S… hat diese Angaben im Kern bestätigt (S. 10 unten und 11 des Protokolls), insbesondere, dass das Personal kurzfristig rekrutierbar gewesen wäre („Ich hätte da nur telefonieren müssen. An einem Tag ist da dann das Personal beieinander“, S. 11 des Protokolls). Er hat auch angegeben, für das Musikprogramm, für das er auch nach Aussage des Zeugen G… verantwortlich war („Die Musikanlage als solche war eingebaut. Für das Programm hatte Herr S… jemanden zu finden“, S 9 unten des Protokolls), Veranstalter an der Hand gehabt zu haben, die er aus seinem Diskothekenbetrieb kannte (S. 11 des Protokolls). Nachdem die baurechtliche Schlussabnahme am 20.03.2012 erfolgte, kann mithin angenommen werden, dass die Klägerin wie behauptet in der Lage und willens gewesen wäre, den Betrieb der Gaststätte zum 01.04.2012 aufzunehmen, wenn zum Zeitpunkt der Schlussabnahme (21.03.2012) auch die übrigen rechtlichen Voraussetzungen vorgelegen hätten und sie dies erkannt hätte.

b)

152

Die im Erlass des rechtswidrigen Bescheids vom 01.06.2012 liegende Amtspflichtverletzung kann allerdings naturgemäß für den Zeitraum vor dem 01.06.2012 nicht schadenskausal geworden sein, denn der Erlass eines rechtswidrigen Bescheids kann für einen vor seinem Erlass bereits entstandenen Schaden nicht (mehr) ursächlich werden. Für den Zeitraum ab 01.06.2012 ist die Kausalität hingegen gegeben. Denn bei der für die Kausalität unter dem Gesichtspunkt des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs entscheidenden Frage, wie die Klägerin bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten vermögensmäßig stünde, ist nicht auf ein „Nichtstun“ der Beklagten anstelle der rechtswidrigen Versagung der Genehmigung abzustellen. Vielmehr ist, da die Beklagte sich - wie der Erlass des Bescheids vom 01.06.2012 zeigt - entschieden hatte, den Antrag der Klägerin zu bescheiden, also zu handeln und sich dieser gegenüber zu deren Antrag äußern, zu fragen, wie dieses Handeln / diese Äußerung bei rechtmäßigem Handeln ausgesehen hätte. Dieses hätte in einem Hinweis auf die eingetretene Genehmigungsfiktion bestehen müssen bzw. in einer Einstellung des Erlaubnisverfahrens, weil dieses durch die fingierte Erlaubnis beendet war, und deren Mitteilung an die Klägerin.

c)

153

Die in der unterbliebenen Mitteilung der Beendigung / Erledigung des Erlaubnisverfahrens durch Eintritt der Genehmigungsfiktion liegende Amtspflichtverletzung ist hingegen bereits für den seit 01.04.2012 entstandenen Schaden kausal: aufgrund der bereits am 17.02.2012 eingetretenen Genehmigungsfiktion hätte die Mitteilung hiervon bzw. die Mitteilung der Einstellung jedenfalls nicht später als zum Zeitpunkt der Erteilung des Schlussabnahmescheins (21.03.2012) erfolgen dürfen, denn die Beklagte hatte nach dem Eintritt der Genehmigungsfiktion bis dahin über einen Monat Zeit, um deren Eintritt zu erkennen und der Klägerin mitzuteilen. Ein längerer Zeitraum kann ihr vorliegend nicht zugebilligt werden, denn erstens war ihr bekannt, dass die Sache für die Klägerin drängte (wie sich aus dem Schriftverkehr und der Erhebung der Untätigkeitsklage im Hinblick auf die beantragte Spielhallenerlaubnis ergibt), und zweitens musste die Beklagte insoweit nicht prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Erlaubnis vorlagen (was im Hinblick auf die beantragte „Wechselnutzung“ schwierig zu beantworten war), sondern „nur“, ob die Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion nach §§ 6a GewO, 42a LVwVfG eingetreten waren.

154

Der Kausalität der Amtspflichtverletzung für den ab 01.04.2012 entstandenen Schaden steht auch nicht entgegen, dass die Spielhallenerlaubnis erst am 31.05.2012 erteilt worden ist:

155

Zum einen ist die Spielhalle, wie sich aus den Angaben des Zeugen G… ergibt (S. 9 des Protokolls vom 24.06.2015, Bl. 236), bereits betrieben worden, wenn auch nicht von der Klägerin, sondern vom Zeugen G…, so dass die beabsichtigte Wechselnutzung faktisch hätte durchgeführt werden können.

156

Zum anderen hätte bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten die Spielhallenerlaubnis nicht erst am 31.05.2012 erteilt werden dürfen, sondern hätte ebenfalls jedenfalls zum Zeitpunkt der Erteilung des baurechtlichen Schlussabnahmescheins erteilt sein müssen. Denn jede Behörde trifft gegenüber dem Antragsteller die Amtspflicht, die an sie gestellten Anträge mit der gebotenen Beschleunigung innerhalb einer angemessenen Frist zu behandeln und die Anträge, sobald eine ordnungsgemäße Prüfung abgeschlossen ist, ungesäumt zu bescheiden (hierzu etwa: BGHZ 30, 19 = NJW 1959, 1219 Rn. 21 in Juris; BGH NVwZ-RR 2008, 674 = VersR 2010, 529 Tz. 13; BGHZ 170, 260 = NJW 2007, 830 Tz. 17). Diese allgemeine Pflicht ist von dem mit der Sache befassten Beamten umzusetzen (vgl. BGHZ 170, 260 Tz. 17) und folgt für das Verwaltungsverfahren aus § 10 Satz 2 LVwVfG (siehe BGH, ebenda). Verletzt ist die Pflicht zur zügigen Sachbearbeitung und zur raschen Sachentscheidung, wenn die Entscheidung über den Antrag über die angemessene Bearbeitungszeit hinaus unverhältnismäßig verzögert wird (etwa BGH NVwZ-RR 2008, 674 Tz. 12 f.). Hier lagen der Beklagten die für die Spielhallenerlaubnis notwendigen Unterlagen offenbar im Herbst 2011 vor. Die Beklagte leitete die Angelegenheit (einschließlich der Akten) nach bereits intern erfolgter Prüfung am 09.12.2011 an das Regierungspräsidium als Aufsichtsbehörde weiter (Anl. K 8, Bl. 36 und 38 sowie S. 2 von K 10, Bl. 44), das nach Prüfung der Sache mit Schreiben vom 23.02.2012 (bei der Beklagten am 24.02.2012 und dem zuständigen Amt am 28.02.2012 eingegangen, Anl. K 11, Bl. 45) unter Rückgabe der Akten mitteilte, es sehe „keine Gründe, die gegen eine Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO sprechen könnten“. Die Spielhallenerlaubnis hätte nun angesichts der bisherigen Verfahrensdauer (Antragstellung am 06.06.2011; Vorlage der weiteren Unterlagen am 04.07. und 20.07.2012, Anl. 3 und 4 zur Klageschrift im Verfahren 4 K 1117/13, dort Bl. 33/35, ferner K 7, Bl. 34; Erteilung der Baugenehmigung am 26.09.2011) zeitnah erteilt werden können und müssen, nachdem sie entgegen der auch insoweit von der Beklagten vertretenen Ansicht (Schreiben vom 21.12.2011, Anl. K 8, Bl. 36) nicht von der baurechtlichen Schlussabnahme abhängig gemacht werden durfte. Denn insoweit kann für die Erlaubnis nach § 33i GewO nichts anderes gelten wie für die strukturell vergleichbare (vgl. nur Marcks, a.a.O., § 33i Rn. 26) Gaststättenerlaubnis (s. o. unter A. 2. b) bb) (2)), wie sich auch dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1993 (1 C 9/92, GewArch 1993, 374) entnehmen lässt, in dem es auf seine zur Gaststättenerlaubnis ergangene Entscheidung BVerwGE 84, 11 ausdrücklich Bezug genommen hat (a.a.O., Rn. 11 in Juris).

2.

157

Der von der Beklagten erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens greift nicht durch:

a)

158

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens grundsätzlich beachtlich (BGH NJW 2000, 661, 663 m.w.N.). Dies gilt auch in Amtshaftungssachen, wobei es hier wie auch sonst um die der Kausalität nachgelagerte Frage geht, inwiefern einem Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können (grundlegend BGH NJW 1986, 576, 579 = BGHZ 96, 157; ferner etwa BGH NJW 1995, 2278, 2780, NJW 1998, 1307, 1308 und NVwZ 2006, 1206, 1207; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 231). Darüber, ob der Einwand erheblich ist, entscheidet der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH NJW 1986, 576, 579; NJW 1993, 520, 521; NVwZ 2006, 1206, 1207; Staudinger-Wöstmann, ebenda). Bei Amtshaftungsansprüchen hat der BGH rechtmäßiges Alternativverhalten insbesondere berücksichtigt, wenn der Behörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu der gleichen Entscheidung hätte kommen müssen (BGH NJW 1995, 2278, 2280; NVwZ 2006, 1206, 1207 mit zahlr. Nachw.). Die Darlegungs- und Beweislast trifft insoweit die beklagte öffentliche Hand (BGH NJW 1998, 1307, 1308 und NJW 1993, 520, 521; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 234).

b)

159

Vorliegend meint die Beklagte, da die Ablehnung der Gaststättenerlaubnis vor Eintritt der Genehmigung rechtmäßig gewesen wäre und dann der Schaden der Klägerin ebenso eingetreten wäre und da sie die fingierte Erlaubnis hätte zurücknehmen können, wäre der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Verhalten ihrerseits entstanden und daher aufgrund dieses rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht zu ersetzen. Dem kann jedoch nicht beigetreten werden:

aa)

160

Was die (fiktive) Ablehnung der beantragten Erlaubnis vor Eintritt der Genehmigungsfiktion betrifft, so ist zwar die Grundvoraussetzung für ein berücksichtigungsfähiges rechtmäßiges Alternativverhalten erfüllt, nämlich dass dasselbe Ergebnis auch rechtmäßig hätte herbeigeführt werden können (Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 235). Auch handelt es sich bei der Entscheidung über die beantragte Gaststättenerlaubnis um eine gebundene Entscheidung, so dass für die Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens grundsätzlich entscheidend ist, wie die Behörde richtigerweise hätte entscheiden müssen (vgl. nur Staudinger-Wöstmann, § 839 Rnrn. 226, 233 mit zahlr. Nachw. aus der höchstrichterl. Rspr.). Dennoch greift der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht durch:

(1)

161

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass das nun als rechtmäßiges Alternativverhalten geltend gemachte Vorgehen dem damals erkennbaren Willen der Behörde widersprochen hätte (vgl. BGH NVwZ 2006, 1206, 1207; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 231). Denn der vorliegende Fall zeichnete sich durch die Besonderheit aus, dass die Gaststättenbehörde der Beklagten aufgrund der aus ihrer Sicht (zutreffend) als schwierig und ungeklärt eingeschätzten Rechtsfrage, ob die beantragte Wechselnutzung derselben Räume als Spielhalle und Gaststätte gaststättenrechtlich zulässig ist oder nicht, über den Antrag nicht ohne Einholung der rechtlichen Einschätzung des Regierungspräsidiums als vorgesetzter Behörde entscheiden wollte, weshalb sie dort am 09.12.2011 entsprechend anfragte (Anl. K 11, Bl. 45). Diese Einschätzung des Regierungspräsidiums, die der Beklagten so wichtig war, dass sie sogar beim Verwaltungsgericht in der bereits anhängigen Untätigkeitsklage betreffend die beantragte Spielhallenerlaubnis die förmliche Aussetzung des Verfahrens beantragte (K 11, Bl. 43), traf erst am 23.02.2012 bei der Beklagten ein (Anl. K 11, Bl. 45) und damit nach Eintritt der Genehmigungsfiktion.

(2)

162

Der Einwand, die Beklagte hätte ja die Ablehnung der Gaststättenerlaubnis vor dem Eintritt der Genehmigungsfiktion aussprechen können, ist aber auch deshalb unerheblich, weil der Beklagten kein (bloßer) Verfahrensfehler unterlaufen ist und deshalb zu berücksichtigen wäre, dass sie ohne einen solchen rechtmäßig den gleichen Verwaltungsakt (Versagung der beantragten Gaststättenerlaubnis) hätte erlassen müssen, sondern man hierfür einen ganz anderen hypothetischen zeitlichen Ablauf unterstellen müsste. Aufgrund des tatsächlichen Ablaufs war für eine rechts- und amtspflichtgemäße Versagung der Erlaubnis eben kein Raum (mehr). Wollte man annehmen, die Beklagte wäre gegenüber der Klägerin als Antragstellerin verpflichtet gewesen, vor Eintritt der Genehmigungsfiktion über den Antrag zu entscheiden, könnte es die Beklagte ohnehin nicht entlasten, dass sie dann eine weitere Pflicht verletzt hätte (vgl. BGH NJW 1986, 576, 579).

(3)

163

Vor allem widerspräche die Berücksichtigung des Einwands, die Beklagte hätte vor Eintritt der Genehmigungsfiktion die beantragte Erlaubnis ablehnen können und müssen, dem Zweck der Genehmigungsfiktion. Denn diese hat zum Ziel, die Genehmigungsverfahren zu beschleunigen und die Nichteinhaltung gesetzlicher Bearbeitungsfristen mit der Fiktion der Erteilung der Genehmigung zu sanktionieren (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl., § 42a Rn. 4; Mann/Sennekamp/Uechtritz, Großkommentar zum VwVfG, § 42a Rn. 17), und zwar auch dann, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung materiell-rechtlich nicht vorliegen. Der fingierte Verwaltungsakt entfaltet sämtliche Rechtswirkungen eines erlassenen Verwaltungsakts; der Antragsteller kann mithin von diesem Gebrauch machen, wie er von einer ausdrücklich, wenn auch rechtswidrig erteilten Erlaubnis Gebrauch machen könnte. Die rechtswidrige fingierte Erlaubnis kann nur unter den Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 - 4 LVwVfG zurückgenommen werden. Mithin kann die Behörde nicht als rechtmäßiges Alternativverhalten einwenden, sie hätte es nicht zum Eintritt der Fiktion kommen lassen dürfen und hätte bei pflichtgemäßem Verhalten vor Eintritt der Fiktion den Antrag ablehnen können und müssen.

bb)

164

Der Einwand, die Beklagte hätte die fingierte Genehmigung zurücknehmen können, vermag ebenfalls keinen beachtlichen Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zu begründen, auch wenn § 48 LVwVfG grundsätzlich anwendbar und nicht durch § 15 Abs. 1 GastG ausgeschlossen ist (Metzner, a.a.O., § 15 Rnrn. 30 ff.; Michel / Kienzle / Pauly, a.a.O., § 15 Rn. 2). Eine Umdeutung der Versagung vom 01.06.2012 in eine (konkludente) Rücknahme der fingierten Genehmigung scheidet wie bereits oben unter A. 2. b) cc) dargelegt aus. Hat die Behörde - wie hier - die rechtswidrige, aber wirksame Erlaubnis nicht zurückgenommen, kann sie sich nicht darauf berufen, sie hätte sie zurücknehmen können. Solange die Rücknahme nicht erfolgt, ist die fingierte Erlaubnis wirksam und hat der Antragsteller die Befugnis, von der Erlaubnis Gebrauch zu machen. Zu Recht führt das OVG Hamburg (Beschl. v. 18.11.2010, 3 Bs 206/10, GewArch 2011, 120, Rn. 52 in Juris) zur Begründung seiner Ansicht, die Behörde könne eine fingierte Genehmigung nicht mit der Begründung unbeachtet lassen, sie könne diese ja, weil rechtswidrig, zurücknehmen, aus: „Ob der Bürger die durch den Verwaltungsakt begründete Rechtsposition gleichsam wieder zurückzugeben hätte, weil die Behörde den Verwaltungsakt zurücknehmen dürfte, ist zu seinem Schutz in dem gesetzlich vorgesehenen Rücknahmeverfahren (mit der damit einhergehenden verfahrens- und materiell-rechtlichen Position des Bürgers) zu prüfen, und ein diesbezüglicher Streit ist in diesem Rahmen auszutragen“. Für einen Amtshaftungsanspruch im Zusammenhang mit einer Nichtbeachtung der Genehmigungsfiktion wie vorliegend kann nichts anderes gelten.

165

Jedenfalls scheitert der Einwand des rechtmäßiges Alternativverhalten insoweit daran, dass nicht wie erforderlich (vgl. BGH NJW 1993, 520, 522) festgestellt werden kann, dass die Beklagte als Schädigerin bei pflichtgemäßem Verhalten denselben Erfolg nicht nur hätte herbeiführen können, sondern ihn herbeigeführt hätte (BGH NJW 1993, 520, 522). Denn die Rücknahme stellt eine Ermessensentscheidung dar (§ 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG), und es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte in Ausübung dieses Ermessens die fingierte Erlaubnis zurückgenommen hätte. Sie hat dies zwar behauptet, die Klägerin hat dies aber bestritten (S. 8 des Protokolls vom 27.07.2016, Bl. 333), und die nach den oben unter a) dargelegten Grundsätzen auch insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat keinen Beweis für ihre Behauptung angetreten. Gegen die nun aufgestellte Behauptung, sie hätte die Erlaubnis zurückgenommen, spricht im Übrigen auch massiv, dass aus damaliger Sicht der Beklagten - wie sie noch im Prozess selbst vorträgt (Klagerwiderung S. 2, 3 und 7, Bl. 82, 83 und 87) - die Rechtslage nach Inkrafttreten des LNRSchG und vor Inkrafttreten des LGlüG (am 29.11.2012) weder „eindeutig“ noch „klar“ war und die in Rede stehende Konstellation (Wechselnutzung) weder vom Gesetzgeber ausdrücklich geregelt war (wie seit dem 29.11.2012) noch „einschlägige Rechtsprechung zur Wechselnutzung in Bezug auf den Nichtraucherschutz“ vorlag, mithin aus damaliger Sicht für die Beklagte zweifelhaft sein musste, ob die fingierte Erlaubnis überhaupt rechtswidrig war und damit die Grundvoraussetzung für eine Rücknahme vorlag (und wenn doch, hätte ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Vertrauensschadens nach § 48 Abs. 3 LVwVfG im Raume gestanden). Erst recht ist nicht ersichtlich, wieso das Rücknahmeermessen der Beklagten auf null geschrumpft gewesen sein soll, wie es der Streithelfervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2016 (S. 8, Bl. 333) für möglich hielt, zumal das Inkrafttreten von § 43 Abs. 5 LGlüG weder auf die Rechtmäßigkeit noch die Wirksamkeit vorher erteilter oder fingierter Gaststättenerlaubnisse einen Einfluss hatte (siehe dazu noch nachfolgend D. 2. b) bb)).

C.

166

Für den Zeitraum ab 01.07.2013 ist die Klage allerdings (zur Zeit, vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 839 Rnrn. 54, 62 und Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rnrn. 299, 308, jeweils mit Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung) unbegründet, weil die Amtspflichtverletzungen lediglich fahrlässig begangen wurden und der Klägerin für diesen Zeitraum ein Schadensersatzanspruch aus §§ 675 Abs. 1, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Streithelfer zusteht, so dass insoweit eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i. S. v. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht:

1.

167

Der Klägerin steht gegen den Streithelfer ein Schadensersatzanspruch aus §§ 675 Abs. 1, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung seiner Hinweis- und Belehrungspflichten aus dem Anwaltsvertrag zu. Denn dieser hätte die Rechtslage prüfen und dabei erkennen müssen, dass die Genehmigungsfiktion eingetreten war, und die Klägerin hierauf hinweisen müssen. Diese Pflicht hat er fahrlässig verletzt, denn der Rechtsanwalt hat grundsätzlich jeden Rechtsirrtum zu vertreten und muss die einschlägigen Gesetze, auch die aus neuester Zeit kennen oder sich die für die Beurteilung des Falles erforderliche Rechtskenntnis verschaffen (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 68 mit Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).

168

Der vertragliche Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegen seinen Rechtsanwalt ist auch als Fallgruppe anerkannt, in der die Haftungssubsidiarität trotz teilweise von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelter Ausnahmen (etwa Verletzungen der Verkehrssicherungspflicht oder die Teilnahme des Amtsträgers am allgemeinen Straßenverkehr) bestehen bleibt (BGH NJW 1964, 2402, 2403 f.; VersR 1966, 184 Rn. 18 in Juris; Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 283 unter Hinweis auf die st. Rspr. des Reichsgerichts).

2.

169

§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB schließt allerdings einen Amtshaftungsanspruch nur insoweit aus, als die anderweitige Ersatzmöglichkeit reicht, so dass bezüglich des „überschießenden Teils“ ein Amtshaftungsanspruch besteht (Staudinger-Wöstmann, a.a.O., § 839 Rn. 291; Tremml/Karger/Luber, Der Amtshaftungsprozess, 4. Aufl., Rn. 182). Insoweit kann nichts anderes gelten als bei § 839 Abs. 3 BGB (hierzu BGH NJW 1986, 1924).

170

Infolgedessen ist vorliegend eine anderweitige Ersatzmöglichkeit nur für den Zeitraum ab 01.07.2012 anzunehmen. Von dieser vom Senat im Termin vom 15.04.2015 dargelegten Auffassung (S. 3 des Protokolls, Bl. 208), die auch dem Beweisbeschluss vom 29.07.2015 zugrunde liegt (S. 2 unter 1.), abzugehen, besteht kein Anlass:

a)

171

Insoweit ist davon auszugehen, dass der Streithelfer erst zwischen dem 01.06.2012 und 05.06.2012 in Bezug auf das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren mandatiert wurde. Die Beklagte hat eine derart späte Mandatierung zwar bestritten (S. 2 des Protokolls vom 15.04.2015, Bl. 207), der Streithelfer hat sie als Zeuge aber glaubhaft bestätigt (siehe dazu bereits oben unter A. 3. b) cc); S. 2 - 7 des Protokolls vom 25.06.2015, Bl. 229 - 234), glaubhaft auch deshalb, weil seine Angabe (S. 2 f., Bl. 229 f.) in Übereinstimmung mit den von ihm im Rahmen seiner Vernehmung vorgelegten Schriftstücken aus seiner Handakte stand, insbesondere damit, dass im Anhang der E-Mail vom 20.12.2011, mit die Geschäftsführerin der Klägerin ihn beauftragte, Untätigkeitsklage zu erheben, nur der Antrag auf Erteilung der Spielhallenkonzession, nicht aber derjenige auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis als Anlage angefügt war. Eine frühere Mandatierung lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Streithelfer in seinem Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 20.04.2012 (Anl. B 1, Bl. 226 f.) im Rahmen der von ihm wegen Nichtbescheidung des Antrags auf Erteilung der Spielhallenerlaubnis am 23.12.2011 erhobenen Untätigkeitsklage wie bereits in der Klageschrift selbst darauf hingewiesen hat, es sei (auch) ein „Antrag auf Gaststättenkonzession … gestellt“ worden und dessen Bescheidung stehe noch aus. Der Streithelfer hat dies in seiner Zeugenaussage plausibel damit erklärt, er habe wie bereits in der Untätigkeitsklageschrift selbst die Verfahrenshistorie sowie außerdem darstellen wollen, dass die Stadt überhaupt nicht entscheide (S. 5 und 7 des Protokolls vom 25.06.2015, Bl. 232 und 234).

b)

172

Entgegen der von der Beklagten im Schriftsatz vom 22.06.2015 geäußerten Auffassung (S. 3 f., Bl. 224 f.) traf den Streithelfer bei in Bezug auf das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren noch nicht erteiltem Mandat keine Belehrungspflicht über die Genehmigungsfiktion in Bezug auf die Gaststättenerlaubnis.

aa)

173

Soweit die Beklagte unter Hinweis auf ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 31.05.2010 (24 U 208/09, dort Rn .13 in Juris) darauf verweist, der Rechtsanwalt sei zu umfassenden und erschöpfenden Belehrungen verpflichtet, soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gebe, dass er des erbetenen Rats nur in einer bestimmten Richtung bedürfe, verkennt sie, dass diese Pflicht zur allgemeinen, umfassenden und erschöpfenden Beratung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (etwa NJW 2011, 2889 Tz. 12; NJW 2008, 2041 Tz. 12; BGHZ 171, 261 Tz. 9 f.) nur im Rahmen des erteilten Anwaltsauftrags, also in den Grenzen des Mandats besteht. Die anwaltlichen Hauptpflichten, insbesondere den maßgeblichen Sachverhalt zu klären, diesen rechtlich zu prüfen, den Auftraggeber über das Ergebnis der Prüfung zu belehren und Nachteile für den Mandanten zu verhindern, bestehen sowohl beim unbeschränkten wie beim beschränkten Mandat nur innerhalb von dessen Grenzen (Vill, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 550, sowie Rinkler, ebenda, Rn. 55; für die Belehrungspflicht des Steuerberaters hinsichtlich auftauchender steuerrechtlicher Fragen ebenso BGH NJW 1995, 958). Ohnehin ist hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein auf das Verfahren betreffend die Spielhallenerlaubnis beschränktes Mandat anzunehmen, das erst nach Zugang des Ablehnungsbescheids vom 01.06.2012 auf das die Gaststättenerlaubnis betreffende Verfahren erweitert wurde.

bb)

174

Allerdings trifft den Rechtsanwalt auch bei einem eingeschränkten Mandat die Pflicht, vor Gefahren zu warnen, die sich ihm bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen müssen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass der Mandant sich der Gefahr nicht bewusst ist (BGH NJW-RR 2008, 1594 Tz. 15; NJW 2002, 1117, 1118; NJW 1997, 2168, 2169). Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn Ansprüche gegen Dritte zu verjähren drohen (BGH NJW-RR 2008, 1594 Tz. 15), aber auch, wenn die Gefahr Interessen des Auftraggebers betrifft, die mit dem beschränkten Auftragsgegenstand in engem Zusammenhang stehen (Vill, a.a.O., Rn. 553).

175

Einen solchen Zusammenhang könnte man hier zwar annehmen, weil zur Verwirklichung des Vorhabens der Klägerin (Wechselnutzung derselben Räume als Spielhalle und Gaststätte) nicht nur die Spielhallen-, sondern auch die Gaststättenerlaubnis notwendig war und überdies im Rahmen der Untätigkeitsklage betreffend die ausbleibende Spielhallenerlaubnis auch der Umstand, dass die Gaststättenerlaubnis ebenfalls beantragt, aber noch nicht erteilt worden war, - und zwar sogar vom Streithelfer selbst (Anl. B 1, Bl. 226 f.; S. 5 des Protokolls vom 24.06.2015) - thematisiert worden und ihm auch das Datum der Antragstellung bekannt war. In Bezug auf den möglichen Eintritt der Genehmigungsfiktion fehlt es aber jedenfalls an dem Erfordernis, dass sich diese und ein aus deren Unkenntnis seiner Mandantin entstehender Schaden dem Streithelfer im Sinne der Rechtsprechung „aufdrängen“ mussten. Das wäre nur der Fall gewesen, wenn es sich um einen ihm bekannten oder für ihn offenkundigen Umstand gehandelt hätte (vgl. BGH NJW 1997, 2168, 2169; Vill, ebenda). Das kann nicht angenommen werden, denn bei der erst mit Wirkung zum 28.12.2009 eingeführten, damals von keinem Beteiligten thematisierten Vorschrift des § 6a GewO handelt es sich nicht um eine Vorschrift, deren Eingreifen auch für das Gaststättenrecht (aufgrund des § 6a Abs. 2 GewO) sich einem Rechtsanwalt, der für das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren (noch) nicht mandatiert war, aufdrängen musste, zumal sich in dem Erlaubnisverfahren, für das er mandatiert war (Spielhalle) die Frage einer Genehmigungsfiktion nicht stellen konnte, weil § 6a Abs. 1 GewO für Spielhallenerlaubnisverfahren nicht gilt (vgl. Stenger, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 6a Rn. 9).

c)

176

Da dem Streithelfer ein angemessener Zeitraum für die Einarbeitung in die tatsächlichen und rechtlichen Probleme des vorliegenden gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahrens zuzubilligen ist und bei dessen Bemessung die Komplexität der Sach- und Rechtslage im vorliegenden Fall zu berücksichtigen ist, musste er erst gegen Ende Juni 2012 erkennen, dass die Genehmigungsfiktion eingetreten war und infolgedessen die Klägerin den Gaststättenbetrieb aufnehmen konnte. Die Zubilligung eines noch längeren Zeitraums erschiene nicht mehr angemessen, zumal wenn man berücksichtigt, dass Rechtsanwalt P… den von ihm am 05.06.2012 eingelegten Widerspruch gegen den Bescheid vom 01.06.2012 mit Schriftsatz vom 04.07.2012 begründet hat (Anl. K 2, Bl. 17). Dies belegt, dass er bis dahin sich mit der Sache inhaltlich auseinandergesetzt hatte. Nur hätte die inhaltliche Auseinandersetzung zu der Erkenntnis führen müssen, dass die Genehmigungsfiktion eingetreten und der die Erlaubnis versagende Bescheid vom 01.06.2012 schon deshalb rechtswidrig war.

D.

177

Der Klägerin steht für den Zeitraum 01.04.2012 - 30.06.2012 ein Schadensersatzanspruch zu, dessen Höhe der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gem. § 287 Abs. 1 ZPO auf 17.700 EUR schätzt.

1.

178

Wie die Klägerin klargestellt hat, macht sie das positive Interesse geltend, also entgangenen Gewinn aufgrund der Nichtaufnahme des Gaststättenbetriebs für den Zeitraum 01.04.2012 - 31.03.2013 (erstes von ihr angenommenes Betriebsjahr), und zwar, wie sich aus der Übernahme des vom Steuerberater M… in der Anl. K 12 ermittelten Jahresertrags von 151.680,33 EUR als Klagsumme ergibt, den entgangenen Nettoertrag ohne Mehrwertsteuer (vgl. S. 7, 8 und 9 der Anl. K 12, Bl. 50, 50 RS und 51).

179

Diese Schadensberechnung ist im Ansatz schlüssig (§§ 249 Abs. 1, 252 Satz 1 BGB); zutreffend ist insbesondere, dass die Klägerin auf den entgangenen Nettoertrag (also ohne Mehrwertsteuer) abstellt, denn der entgangene Gewinn ist nicht umsatzsteuerpflichtig (BGH NJW-RR 1992, 411 f.; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 252 Rn. 14).

2.

180

Für den nach dem oben unter C. ausgeführten (gegenwärtig) allein ersatzfähigen Zeitraum 01.04.2012 - 30.06.2012 nimmt der Senat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme, insbesondere der Ausführungen im schriftlichen Gutachten des Sachverständigen H… vom 16.11.2015 und dessen Angaben bei seiner Anhörung im Termin vom 27.07.2016 (S. 2 ff. des Protokolls, Bl. 327 ff.), die nachvollziehbar, überzeugend und erkennbar von der Sachkunde des Gutachters als Sachverständiger für Hotel- und Gaststättenbetriebe getragen waren, einen ersatzfähigen entgangenen Nettoertrag von 17.700 EUR an.

a)

181

Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 16.11.2015 den entgangenen Nettoertrag für diesen Zeitraum auf 18.297,51 EUR beziffert (S. 29 des Gutachtens).

b)

182

Aufgrund der ergänzenden Ausführungen des Sachverständigem bei seiner Anhörung im Termin vom 27.07.2016 ist jedoch ein ersatzfähiger Betrag von 17.700 EUR EUR anzunehmen.

aa)

183

Dies beruht darauf, dass der in Position 23 der Berechnung des Sachverständigen (Spalte C, „Modellrechnung“) auf S. 32 des schriftlichen Gutachtens enthaltene Betrag für „AfA/Abschreibungen (2.240 EUR) um insgesamt 2.420 EUR auf 4.660 EUR zu erhöhen ist mit der Folge, dass der Jahresertrag (Position 27) statt 73.190 EUR nur 70.770 EUR und für das Vierteljahr 01.04.2012-30.06.2012 damit (1/4 x 70.770 EUR =) 17.692,50 EUR beträgt.

(1)

184

Denn erstens ist der Betrag für Abschreibungen um 400 EUR für die beiden feuerfesten Türen zu erhöhen, deren Beschaffung nach den Angaben der Klägerin ca. 4.000 EUR netto gekostet hat (Berufungsbegründung S. 9, Bl. 178, und S. 6 des Protokolls vom 27.07.2016, Bl. 331), auf die nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Sachverständigen (S. 7 des Protokolls, Bl. 332) der Abschreibungssatz von 10 % ebenfalls anzuwenden ist. Dafür, dass die Aufwendungen 4.000 EUR überstiegen und damit höhere Abschreibungen und einen geringeren Ertrag bewirkten, hat die Beklagte weder Konkretes dargelegt noch Beweis angeboten.

(2)

185

Zweitens ist die Berechnung des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten insoweit zu korrigieren, als die in der als Anl. K 16 vorgelegten Rechnung enthaltenen Investitionen nicht nur zu 1/3 dem Gaststättenbetrieb und zu 2/3 der Spielhalle, sondern vollständig dem Gaststättenbetrieb zuzuordnen sind (S. 7 des Protokolls vom 27.07.2016, Bl. 332), wodurch sich die jährlichen Abschreibungen gegenüber dem schriftlichen Gutachten um 2.020 EUR erhöhen.

bb)

186

Für weitergehende Korrekturen an den im schriftlichen Gutachten des Sachverständigen enthaltenen Berechnungen besteht hingegen kein Anlass:

(1)

187

Soweit der Streithelfer mit Nichtwissen bestritten hat, dass die von der Klägerin behaupteten Investitionen getätigt worden seien, ist dieses Bestreiten unerheblich und für die Beklagtenseite sogar kontraproduktiv, denn je geringer die getätigten Investitionen, umso niedriger sind die von den Umsatzerlösen abzuziehenden Abschreibungen und umso höher ist der Nettoertrag und damit der Schaden. Im Übrigen ergibt sich aus den Angaben der Zeugen S… und G…, an denen zu zweifeln der Senat auch insoweit keinen Anlass sieht, dass sämtliche zur Eröffnung der Gaststätte geplanten Investitionen (Lichtanlage, Schankanlage, Möbel) bereits getätigt waren (insbes. S. 9 und 11 des Protokolls vom 25.06.2015, Bl. 236 und 238).

(2)

188

Weiter ist bei der Ertragsprognose davon auszugehen, dass das Betriebskonzept „Wechselnutzung“ derselben Räume als Gaststätte und Spielhalle auch nach dem Inkrafttreten des LGlüG am 29.11.2012 weiter hätte betrieben werden können. Anders als die Beklagte meint, hatte das Inkrafttreten von § 43 Abs. 5 LGlüG, der eine derartige Wechselnutzung verbietet, keine Auswirkungen auf bereits erteilte (hier: fingierte) Genehmigungen. Denn es gibt keinen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechts, wonach ein erlassener Verwaltungsakt gegenstandslos wird, wenn sich die bei seinem Erlass maßgebliche Rechtslage ändert; vielmehr geht im Gegenteil das Verwaltungsverfahrensrecht (vgl. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LVwVfG) davon aus, dass der Bestand eines begünstigenden Verwaltungsakts nicht durch spätere Änderungen der bei seinem Erlass maßgebenden Rechtslage berührt wird (BVerwG NJW 1984, 1473; BVerwGE 64, 24 Rn. 18 in Juris; Kopp / Ramsauer, a.a.O., § 49 Rn. 49 m.w.N.). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn das neue Recht ausdrücklich oder nach Sinn und Zweck etwas anderes bestimmt (Kopp / Ramsauer, ebenda). Ein solcher gesetzgeberischer Willen lässt sich jedoch dem LGlüG nicht entnehmen. Vielmehr folgt das Gegenteil daraus, dass § 51 LGlüG, welcher die Übergangsvorschriften aus Anlass des Inkrafttretens des Gesetzes enthält, zu § 43 Abs. 5 LGlüG keine Übergangsregelung trifft, es mithin insoweit bei den allgemeinen Grundsätzen verbleibt. Die (Legalisierungs-)Wirkung der fingierten Erlaubnis ist also durch das Inkrafttreten des Landesglückspielgesetzes nicht entfallen. Die (fingierte) Erlaubnis wäre überdies nicht einmal nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LVwVfG rücknehmbar gewesen, da die Spezialregelung in § 15 Abs. 2 und 3 GastG die Anwendung von § 49 LVwVfG ausschließt (Michel / Kienzle / Pauly, a.a.O., § 15 Rn. 12; Metzner, a.a.O. § 15 Rn. 44), so dass eine Gaststättenerlaubnis insbesondere dann nicht widerrufen werden kann, wenn nach ihrer Erteilung Gründe eintreten, welche die Versagung nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GastG rechtfertigten (jeweils ebenda).

189

Wie oben unter B. 2. b) bb) dargelegt, kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die fingierte Genehmigung, weil rechtswidrig, widerrufen hätte.

(3)

190

Von der vom Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten ermittelten Gästezahl von 150 pro Öffnungstag (S. 14) ist weder nach oben noch nach unten abzuweichen:

(a)

191

Wie der Sachverständige bei seiner Anhörung überzeugend dargelegt hat (S. 2 f. des Protokolls, Bl. 327 f. i. V. m. der Anl. zum Protokoll), besteht kein Anlass, die von ihm im Gutachten vom 16.11.2015 angenommene Zahl von Gästen pro Öffnungstag aufgrund eines niedrigeren Flächenbedarfs pro Gast nach oben zu korrigieren, insbesondere ist auch bei der von der Klägerin behaupteten sparsamen „Möblierung“ des Gastraums (ca. 10 Sitzplätze und ca. 5 Stehtische) keine höhere durchschnittliche normale Vollbelegung als die im schriftlichen Gutachten (S. 13) ermittelte Zahl von 75 Plätzen realistisch, so dass bei einer Belegungshäufigkeit von 2,0 mit 150 Gästen pro Öffnungstag (durchschnittlich) zu rechnen ist (Gutachten S. 14).

(b)

192

Diese Zahl ist für den maßgeblichen Zeitraum 01.04.2012 - 30.06.2012 nicht deshalb nach unten zu korrigieren, weil es um die ersten drei Öffnungsmonate geht. Wie der Sachverständige bei seiner Anhörung überzeugend dargelegt hat (S. 3 und 4 des Protokolls vom 27.07.2016, Bl. 328 f.), war aufgrund der besonderen Gegebenheiten der hier in Rede stehenden gastronomischen Nutzung nicht mit einer „Anlaufphase“ zu rechnen, in welcher die vom Sachverständigen angenommene Belegungshäufigkeit von 2,0 noch nicht erreicht wird. Auch wenn man annimmt, dass die Besucher der Spielhalle einerseits und die Besucher der Bar andererseits verschiedene Personengruppen darstellen, ist insbesondere aufgrund der vom Sachverständigen zu Recht angeführten zentralen Innenstadtlage (K… Straße) mit Discotheken, Trend-Lokalen und Clubs in der Umgebung (S. 9 oben des schriftlichen Gutachtens) und der Bekanntheit des Zeugen S… in der „Szene“, der „den Laden geschmissen“ hätte (vgl. S. 4 und 5 des Protokolls vom 27.07.2016 sowie die Angaben des Zeugen S…, S. 11 des Protokolls vom 25.06.2015, Bl. 238) davon auszugehen, dass es keine „Anlaufphase“ mit einer geringeren als der vom Sachverständigen angenommenen Frequentierung der Bar gegeben hätte.

(4)

193

Was den Einwand betrifft, der Sachverständige habe nicht berücksichtigt, dass grundsätzlich nur Hintergrundmusik und keine regelmäßigen Auftritte von „DJ’s“ zulässig gewesen wäre, so ist der Beklagten im rechtlichen Ansatz insoweit zuzustimmen, als regelmäßige Tanzveranstaltungen einer Gaststätte ein besonderes Gepräge geben und dies eine besondere Betriebsart (Tanzgaststätte) i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 2 GastG begründet, mithin ein derartiger Betrieb von der Betriebsart Schank- (oder Speise-)Gaststätte nicht mehr gedeckt wird, während gelegentliches Tanzen und Hintergrundmusik nicht ins Gewicht fallen und mithin von der Erlaubnis einer Schank- oder Speisegaststätte noch umfasst sind (zum Ganzen: BVerwG NVwZ-RR 1989, 14 = GewArch 1988, 387 Rn. 4 in Juris; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 3 Rnrn. 2 und 15; Metzner, a.a.O., § 3 Rnrn. 25 und 49 f.). Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klägerin nur die Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft beantragt hatte, nachdem die Klägerin diese Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 18.01.2016 (S. 2, Bl. 294) nicht bestritten hat, mit der Folge, dass die fingierte Erlaubnis auch nur den Betrieb einer solchen umfasst hätte.

194

Dies rechtfertigt aber nicht die Annahme einer niedrigeren Gästezahl oder eines niedrigeren Ertrags als vom Sachverständigen angenommen. Denn selbst wenn man annehmen wollte, dass das Betriebskonzept der Klägerin die Grenze zur „Gaststätte mit Musikaufführungen“ überschritten hätte, ging der Sachverständige von einer Betriebskonzeption aus, die von der beantragten Betriebsart noch gedeckt gewesen wäre, wie sich aus seinen Ausführungen im Termin vom 27.07.2016 ergibt (S. 5 des Protokolls, Bl. 330). Denn er ist gerade nicht von einer Tanzgaststätte, sondern von einer Schankwirtschaft ausgegangen und hat klargestellt, dass er den Begriff „DJ“ (= Discjockey) in seinem schriftlichen Gutachten (dort insbesondere auf S. 8 unter „Musik“, ferner S. 9 unter „Sonstiges“) fehlerhaft, jedenfalls missverständlich verwendet hat. Im Übrigen kann aber auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass das von der Klägerin beabsichtigte Betriebskonzept die Grenzen der Betriebsart „Schankwirtschaft“ überschritten hätte, nachdem ihr offenbar klar war, dass kein regelmäßiger Tanz zulässig gewesen wäre (vgl. auch die Angabe des Zeugen S… auf die Frage, ob eine Tanzfläche geplant war: „Nein. War auch nicht genehmigt“ - S. 12 oben des Protokolls vom 25.06.2015, Bl. 239).

(5)

195

Schließlich hätte sich nach der Einschätzung des Sachverständigen weder der Umstand, dass in der Gaststätte nicht mehr geraucht werden konnte, noch der Umstand, dass während des Spielhallenbetriebs geraucht werden durfte, ertragsmindernd ausgewirkt (S. 5 unten / 6 oben des Protokolls, Bl. 330 f.).

III.

196

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

197

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts für die Beklagte zuzulassen, nachdem zu der Frage, ob die Genehmigungsbehörde jedenfalls den Antragsteller, der sich dessen nicht bewusst ist, auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion hinzuweisen hat, von der Rechtsprechung soweit ersichtlich bislang nicht entschieden wurde. Hingegen ist für die Klägerin die Revision nicht zuzulassen, denn soweit zu ihrem Nachteil zu erkennen ist, stellen sich keine ungeklärten klärungsbedürftigen oder streitigen Rechtsfragen, beruht dies insbesondere auf einer Anwendung der zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB anerkannten Grundsätze.