Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2004-08-23, Aktenzeichen 11 U 196/03
ECLI:DE:OLGK:2004:0823.11U196.03.00

Tenor

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.11.2003 (14 O 179/03) wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

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G r ü n d e :

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1. Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Hinweisbeschluss vom 22.6.2004 Bezug, zu dem die Klägerin nicht mehr Stellung genommen hat,.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat auch die Kosten der Anschlussberufung zu tragen. Infolge der Zurückweisung der Berufung durch den Senat nach § 522 Abs. 2 ZPO verliert die Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung. Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass die Kosten in diesem Fall entsprechend den von der Rechtsprechung zur Rücknahme der Berufung aufgestellten Grundsätzen (BGHZ 4, 229; 80, 146, 149 f.; OLG Köln - 5. Zivilsenat - NJW 2003, 1879 = OLGR 2003, 128; OLG Celle NJW 2002, 3555; Zöller-Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 524 Rdn. 43) zu verteilen sind. Danach trägt grundsätzlich der Berufungskläger auch die Kosten der durch Zurückweisung der Berufung wirkungslos gewordenen Anschlussberufung (so etwa OLG Köln - 2. Zivilsenat - Beschlüsse vom 25.7.2003 - 2 U 97/03 und vom 19.12.2003 - 2 U 119/03; OLG Hamburg MDR 2003, 1251; OLG Celle - 16. Zivilsenat - NdsRpfl 2004, 105; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl. Rdn. 383; Ludwig MDR 2003, 670; Hülk/Timme MDR 2004, 14).

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Die Gegenmeinung, die bei einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO die Kosten im Verhältnis der Streitwertanteile von Berufung und Anschlussberufung aufteilt (OLG Brandenburg OLGR 2003, 457 = MDR 2003, 1261; OLG Dresden BauR 2003, 1431; OLG Düsseldorf NJW 2003, 1260 = MDR 2003, 288 = Rechtspfleger 2003, 45; OLG Celle - 2. Zivilsenat - NJW 2003, 2755 = NdsRpf 2003, 181 = BauR 2003, 137; Pape NJW 2003, 1150; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 524 Rdn. 22; Reichold in: Thomas-Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 517 Rdn. 11; Zöller-Gummer § 524 Rdn. 44), vermag nicht zu überzeugen. Sie benachteiligt ohne zureichenden Grund den Berufungskläger, der auf den nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO erforderlichen Hinweis hin, die Berufung zurücknimmt, gegenüber dem, der es auf eine Entscheidung ankommen lässt. Nicht zwingend ist auch der Hinweis auf die Entscheidung des Großen Senats des BGH zur Kostenverteilung im Falle der Nichtannahme der Hauptrevision nach § 554 b ZPO a.F. (BGHZ 80, 146). Dort werden die Kosten der unselbständigen - mit der Nichtannahme der Revision nach § 566 Abs. 2 Satz 3 ZPO a.F. wirkungslos werdenden - Anschlussrevision dem Revisionsbeklagten mit der Erwägung auferlegt, er wisse von vornherein, dass er mit seinem Rechtsschutzbegehren nur dann zum Zuge komme, wenn die Revision nicht abgelehnt werde (BGHZ 80, 146, 150). Es ist schon zweifelhaft, ob diese Entscheidung für das neue Revisionsrecht Gültigkeit beanspruchen kann. In diesem ist die Annahmerevision durch das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde abgelöst worden (§ 544 ZPO). Danach beginnt die Revisionsbegründungsfrist erst dann, wenn die der Beschwerde über die Nichtzulassung der Revision stattgegeben worden ist (§ 544 Abs. 6 Satz 3 ZPO). Da der Revisionsbeklagte die Anschließung erst bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären braucht, hat er vorher keine Veranlassung, eine Anschlussrevision einzulegen. Dementsprechend hat der Gesetzgeber - anders als in § 556 Abs. 2 Satz 3 ZPO a.F. bei der Nichtannahme der Revision - das Schicksal der Anschlussrevision für den Fall, dass sie bereits vor der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden ist, in § 554 Abs. 2 ZPO nicht mehr (ausdrücklich) geregelt. Die Parallelen zwischen dem Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO und dem Revisionsannahmeverfahren nach früherem Recht vermögen eine Kostenaufteilung jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Dabei besteht ein wesentlicher Unterschied darin, dass der Berufungskläger zuvor auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit einer Frist zur Stellungnahme hinzuweisen ist (§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Dieses für das frühere Revisionsannahmeverfahren nicht geltende Erfordernis der Einräumung einer Stellungnahmefrist soll dem Berufungsführer gerade auch die Möglichkeit eröffnen, aus Kostengründen das Rechtmittel zurückzunehmen, wenn er keine erheblichen Gesichtspunkte mehr vorbringen kann. Davon könnte er jedoch abgehalten werden, wenn durch eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO dem Gegner ein Kostenanteil für die Anschlussberufung auferlegt würde, der die mit der Rücknahme des Berufung verbundene Kostenersparnis überwiegt.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:

37.176,58 EUR (Berufung 32.617,98 EUR, Anschlussberufung 4.558,60 EUR)