Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-31, Aktenzeichen 12 A 4848/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0731.12A4848.05.00

Tenor

Die Berufung wird als unzulässig verworfen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 135.153,34 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der Senat entscheidet über die mit Senatsbeschluss vom 21. Februar 2006
zugelassene Berufung des Beklagte nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 125
Abs. 2 VwGO durch Beschluss, weil sie ist bereits unzulässig ist.

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Sie ist nämlich entgegen § 124 a Abs. 6 VwGO nicht innerhalb eines Monats
nach Zustellung des Beschlusses über die Berufungszulassung begründet worden.
Der Beschluss des Senates vom 23. Februar 2006 über die Zulassung der Berufung
ist dem Beklagten gegen Empfangsbekenntnis am 28. Februar 2006 zugestellt
worden. Die Frist zur Begründung der Berufung, über die der Beklagte durch die dem
Zulassungsbeschluss beigefügte Rechtsmittelbelehrung ordnungsgemäß belehrt
worden ist, endete gemäß §§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188
Abs. 2 BGB am Dienstag, dem 28. März 2006. Eine - allerdings lediglich paraphierte
- Kopie der Zulassungsbegründung ist dem Senat hingegen erstmals zusammen mit
dem Wiedereinsetzungsgesuch am 3. April 2006 zugegangen, das Original am 4.
April 2006.

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Dass der Fristenlauf mit dem auf dem Empfangsbekenntnis vermerkten
Zustellungsdatum 28. Februar 2006 begonnen hat, wird nicht dadurch in Frage
gestellt, dass das Empfangsbekenntnis durch den Landesverwaltungsrat E. , den
die Rechtsabteilung in dieser Sache unterstützenden Fachkoordinator für
Erstattungsstreitigkeiten, unterschrieben worden ist. Bei der Zustellung an juristische
Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden gemäß § 174 Abs. 4 ZPO ist das
Schriftstück an dem Tage zugestellt, an welchem der hierfür nach der
behördeninternen Aufgabenverteilung zuständige Bedienstete den Empfang mit
Datum und seiner Unterschrift bestätigt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 1981

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- 5 C 56.80 -, FEVS 31, 89 (91); BAG, Urteil vom 2. Dezember 1994 - 4 AZB
17/94 -, NJW 1995, 1916; OVG NRW, Beschluss vom 14. November 1995 - 8 B
2303/95 - jeweils m.w.N.

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Dass Landesverwaltungsrat E. in seiner Funktion als Fachkoordinator, der
inhaltlich auf die jeweilige Erstattungssache Einfluss nehmen konnte, behördenintern
- etwa durch allgemeine Dienstanweisung oder Organisationsplan - für die
Abzeichnung des Empfangsbekenntnisses nicht zuständig gewesen wäre, wird vom
Beklagten weder substantiiert vorgetragen, noch ist dies sonst ersichtlich. Eine
solche Unzuständigkeit ergibt sich namentlich nicht daraus, dass
Landesverwaltungsrat E. nach § 67 Abs. 1 VwGO für das Berufungsverfahren die
Postulationsfähigkeit fehlt und er den Beklagten im Rechtsstreit insoweit nicht
vertreten kann.

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So auch: OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2006 -15 A 3600/05; nichts
Gegenteiliges besagt auch Beschluss vom 14. November 1995 - 8 B 2303/95 - , der
sich lediglich zur Zeichnungsbefugnis eines Abteilungsleiters neben der des
Sachbearbeiters verhält.

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Denn die Mitwirkung eines zuständigen Behördenbediensteten bei einer
Zustellung gemäß § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 174 Abs. 4 ZPO unterliegt trotz der
damit verbundenen Erklärung, dass das Schriftstück als zugestellt angesehen
wird,

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vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, 25. Auflage 2005, § 174 Rdnr. 6,

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jedenfalls nicht dem Vertretungszwang nach § 67 Abs. 1 VwGO, wobei offen
bleiben kann, ob § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 174 Abs. 4 ZPO als speziellere
Regelung die Anwendung der allgemeinen Vorschrift des § 67 Abs. 1 VwGO
ausschließt oder ob es an einer Prozesshandlung i.S.v. § 67 Abs. 1 VwGO fehlt.

12

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 2. Dezember 1999

13

- 12 B 98.964 -.

14

Dem Beklagten kann auch nicht in Anwendung von § 60 Abs. 1 VwGO
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, denn die Fristversäumung
ist nicht unverschuldet erfolgt. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts liegt ein "Verschulden" i.S.v. § 60 Abs. 1 VwGO vor,
wenn diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die für einen gewissenhaften und
für seine Rechte und Pflichten

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sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach
den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war.

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Vgl. u.a. Urteil vom 28. April 1967 - 4 C 100.66 -, BVerwGE 27, 36; Beschluss
vom 6. Juni 1995 - 6 C 13.93 -, Buchholz 310, § 60 VwGO Nr. 198.

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Dabei sind an eine Behörde zwar keine strengeren, aber auch keine geringeren
Anforderungen zu stellen, als an einen Rechtsanwalt.

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Vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Februar 1992 - 8 B 121.91 -, Buchholz
310, § 60 VwGO Nr. 176, und vom 7. Februar 2005 - 2 B 104.04 -.

19

Auch das sog. Behördenprivileg bei der Vertretung in den Rechtsmittelinstanzen
bezweckt keine Besserstellung der Behörde gegenüber einer anwaltlich vertretenen
Privatperson.

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Diesen Grundsätzen gemäß hat der Beklagte die Versäumung der Frist für die
Begründung der Berufung deswegen zu vertreten, weil er keine hinreichenden
Vorkehrungen für eine wirksame Ausgangskontrolle in Fristsachen getroffen hat, die
gewährleisten, dass der tatsächliche Abgang fristwahrender Schriftsätze zweifelsfrei
nachgewiesen werden kann.

21

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. September 2005 - 2 B 44.05 -, Buchholz 310,
§ 60 VwGO Nr. 257.

22

Nicht nur Rechtsanwälte, sondern auch Behörden haben ihre Büroabläufe so zu
organisieren, dass - jedenfalls für fristwahrende Schriftsätze - etwa durch Führung
eines Postausgangsbuches oder durch einen Vermerk im Terminkalender eine
wirksame Ausgangskontrolle durchgeführt werden kann. Dies entspricht der
Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Juli 1988 - 2 C 6.88 -, Buchholz 310, § 60
Nr. 156, und vom 4. Oktober 2002 - 5 C 47.01 -, FEVS 54, 390, m.w.N.; BSG, Urteil
vom 18. März 1987 - 9 B RU 8/86 -, BSGE 61, 213; BFH, Beschluss vom 18. Januar
1984 - I R 196/83 -, BFHE 140, 146; BGH, Beschluss vom 26. September 1994
- II ZB 9/94 -, NJW 1994, 3171.

24

Die Ausgangskontrolle dient dazu, den Abgang fristwahrender Schriftsätze
sicherzustellen und den Nachweis hierüber zu ermöglichen. Diesen Anforderungen
genügt es nicht, wenn der mit der Befähigung zum Richteramt ausgestattete
Prozessvertreter des Beklagten, in dessen Verantwortungsbereich die Einhaltung
von Rechtsmittelfristen fällt, hier die richtig adressierte und von ihm unterschriebene
Berufungsbegründungsschrift zusammen mit den Mehrexemplaren in eine
Umlaufmappe getan, auf dessen erstes freies Feld "Post" geschrieben und sodann
diese Mappe - unter gleichzeitiger Anbringung eines sog. "Abvermerks" mit Datum
und Namenszeichen auf dem Konzept - auf den Postausgang des Aktenbocks in
seinem Zimmer gelegt hat. Zwar entspricht es einem festen Plan unter
Zugrundelegung allgemeiner Geschäftsanweisungen des Beklagten, dass die so
abgeworfene Post durch sorgfältig ausgewählte, erfahrene und zuverlässige
Mitarbeiter noch am gleichen Tag abgetragen und über die Poststelle versandt wird.
Eine organisatorisch zuverlässige Vorbereitung der weiteren Beförderung der
ausgehenden Post, die einen weiteren Nachweis dafür, dass das Schriftstück
tatsächlich in den Postlauf gelangt ist, erübrigt,

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vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 8. März 2006 - 8 A 1117/05 -, juris,

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setzt indes voraus, dass die - durch den Abgangsvermerk auf dem Konzept als
letzter Kontrollmaßnahme dokumentierte - Einlegung des fristwahrenden
Schriftsatzes in das Postausgangsfach die "letzte" Station auf dem Weg zum
Adressaten darstellt, d.h. die abgehende Post von dort unmittelbar zum Briefkasten
oder zur maßgeblichen gerichtlichen Einlaufstelle gebracht wird.

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Vgl. BGH, Beschluss vom 22. Mai 2003 - I B 32/02 -, BGHReport 2003, 1035;
Beschluss vom 5. Februar 2003 - IV ZB 32/02 -, NJW-RR 2003, 862, und Urteil vom
11. Januar 2001 - III ZR 148/00 -, NJW 2001, 1577, jeweils m.w.N.

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Dies kann für das Ausgangsfach im Aktenbock des Sachbearbeiters der
Großbehörde M. S. nicht angenommen werden. Nach den Angaben
des Beklagten gelangt das Ausgangsgut nicht auf geradem Wege und unmittelbar
vom Aktenbock in den Postgang der Deutschen Post oder eines anderen
Zulieferungsdienstes. Der Botendienst sammelt nämlich zunächst den Inhalt der
Ausgangsfächer aller Sachbearbeiter des Dienstgebäudes "I. -I1. " zweimal
täglich ein und verbringt diese Vorgänge gesammelt zur Poststelle im besagten
Dienstgebäude. Dort werden die nicht an andere Stellen der Behörden gerichteten
Umlaufmappen entsprechend ihrem Zielvermerk "Post" oder "Poststelle" aussortiert
und in einer speziellen Postkiste zwischengelagert. Diese Kisten werden gemäß
einem festen "Fahrplan" dreimal täglich mit einem internen Busdienst der
Botenmeisterei zum benachbarten "I1. des M. " gefahren, wo die
zentrale Poststelle des Beklagten untergebracht ist. Dort werden die einzelnen
Schriftstücke erneut sortiert und - soweit es sich um Gerichtspost handelt - den
jeweiligen Gerichten zugeordnet, als Sammelpost gebündelt und entsprechend
versandt. Der Weg eines fristgebundenen Schriftstückes vom Ausgangsfach eines
Sachbearbeiters bis zum Verlassen des behördlichen Herrschaftsbereiches gliedert
sich mithin in mehrere Arbeitsschritte mit jeweils eigenem Fehlerrisiko. Diese
Komplexität des Vorganges lässt es trotz der organisatorischen Vorgaben als
Ausgangskontrolle nicht ausreichen, wenn der Sachbearbeiter lediglich das Einlegen
einer Fristsache in das Abgangsfach seines Aktenbocks schriftlich festhält.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 Halbsatz 2
VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167
VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

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Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 3, 71
Abs. 1 Satz 2, 72 Nr. 1 GKG.

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