Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-09-08, Aktenzeichen 5 L 1263/04
ECLI:DE:VGMS:2004:0908.5L1263.04.00

Tenor

Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf
eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des Beschwerdeverfahrens beim
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Az. 12 B 1390/04)
festgestellt, dass die Fortführung des vom Antragsgegner am 6. April 2004 bekannt
gemachten Vergabeverfahrens nach VOL/A betreffend Vereinbarungen gem. §§ 93
ff. BSHG über Leistungen des ambulant betreuten Wohnens durch Einholung und
Öffnung von Angeboten in sämtlichen Losgebieten unzulässig ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht
erhoben werden.

1

G r ü n d e

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Der Antrag des Antragstellers,

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im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss
des Beschwerdeverfahrens beim Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen (Az. 12 B 1390/04) vorläufig
festzustellen, dass die Fortführung des vom Antragsgegner am
6. April 2004 bekannt gemachten Vergabeverfahrens nach
VOL/A betreffend Vereinbarungen gem. §§ 93 ff. BSHG für das
ambulant betreute Wohnen unzulässig ist,

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hat Erfolg. Er ist gem. § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Ein feststellungsfähiges
verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis ergibt sich aus §§ 93 ff. BSHG. Aus § 93
Abs. 2 BSHG folgt ein subjektiv-öffentliches Recht des Antragstellers auf
pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung, das
dieser - anders als der Antragsgegner - durch die Durchführung des
streitgegenständlichen Vergabeverfahrens beeinträchtigt sieht. Das ist ein
hinreichend konkretes Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO, an dessen
Feststellung der Antragsteller nicht nur ein - entgegen der Ansicht des
Antragsgegners für § 43 VwGO ausreichendes (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl.,
§ 43 Rn. 23) - berechtigtes wirtschaftliches, sondern aus den vorstehenden Gründen
auch ein rechtliches Interesse hat.

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Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat den geltend gemachten
Anspruch auf (vorläufige) Feststellung (Anordnungsanspruch) und auch die Gründe
für die Notwendigkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
(Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920
Abs. 2, 294 ZPO).

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Aus den Gründen des Beschlusses vom 22. Juni 2004 im Verfahren gleichen
Rubrums (5 L 756/04) ist die Durchführung des vom Antragsgegner betriebenen
Vergabeverfahrens - und dazu ist auch die der Zuschlagserteilung vorausgehende
Angebots- und Wertungsphase zu rechnen - nicht nur mit verschiedenen
sozialhilferechtlichen Vorschriften, sondern insbesondere auch mit dem Anspruch
des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer
Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG nicht vereinbar.

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Die Verwirklichung dieses Rechts des Antragstellers wird, wenn nicht vereitelt, so
doch jedenfalls im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO wesentlich erschwert, wenn der
Antragsgegner nunmehr vom 8. bis 16. September 2004 Angebote entgegennimmt
und diese anschließend öffnet. Der Antragsteller wäre nicht nur - obwohl eine
Zuschlagserteilung nach dem derzeitigen Stand nicht möglich ist - zur Erstellung und
Abgabe eines eigenen, mit erheblichem Aufwand verbundenen Angebotes
verpflichtet, um sich für den Fall, dass das OVG NRW im Beschwerdeverfahren 12 B
1390/04 die Durchführung des Vergabeverfahrens für zulässig halten sollte, die
Chance auf den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG (dann: durch
Erteilung des Zuschlages) zu erhalten. Darüber hinaus würden die im BSHG
vorgesehenen Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung (vgl. § 93b
Abs. 1 Satz 2 BSHG), die dem Antragsgegner durch den Beschluss vom 22. Juni
2004 im Verfahren 5 L 756/04 aufgegeben und nach Angaben des Antragstellers
auch aufgenommen wurden, beeinträchtigt.

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Nicht nur wäre der Antragsgegner während der Durchführung des förmlichen
Vergabeverfahrens ab dem 8. September 2004 wohl schon nach den Vorschriften
der VOL/A gehindert, Verhandlungen über Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG
durch- bzw. fortzuführen. Er würde sich auch durch das Öffnen der Angebote und
damit durch die Durchführung eines nach Ansicht der Kammer unzulässigen
Vergabeverfahrens einen Überblick über die Marktsituation verschaffen und so für
die auszuhandelnde Vereinbarung mit dem Antragsteller eine derart günstige
Ausgangslage schaffen, die er ohne dieses Ausschreibungsverfahren und bei
Beachtung sozialhilferechtlicher Vorschriften nicht erhalten hätte. Ob eine
Markterkundung, wie vom Antragsgegner eingewandt, nach dem BSHG zulässig
wäre, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist das vom Antragsgegner
beabsichtigte Ausschreibungsverfahren, das auf die Vergabe einer Vereinbarung
nach § 93 Abs. 2 BSHG zielt, mit dem Sozialhilferecht nicht vereinbar. Sollte das
OVG NRW die Unzulässigkeit des Vergabeverfahrens bestätigen, würde der
Antragsgegner seine Verhandlungen mit dem Antragsteller - auch vor dem
Hintergrund des § 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG - trotzdem auf der Grundlage der
Kalkulationen der Bieter, die noch dazu auf einem alleinigen
Leistungserbringungsrecht im Losgebiet und damit besonders günstigen
Wettbewerbsbedingungen beruhen, führen. Selbst wenn der Antragsgegner die
unterschiedlichen Leistungsumstände berücksichtigen würde, könnte er gleichwohl
gewisse Erkenntnisse aus dem Ausschreibungsverfahren auch für den Vertragstypus
ohne Ausschließlichkeitsrecht nutzen. Der Abschluss einer Vereinbarung nach den
§§ 93 ff. BSHG mit dem tarifgebundenen Antragsteller wäre dann so gut wie
ausgeschlossen. Aus dem Vorstehenden ergibt sich auch die Notwendigkeit, die
vorläufige Feststellung nicht auf die Losgebiete 6 und 7, in denen der Antragsteller
Leistungen erbringen möchte, zu beschränken. Denn es bestehen nach den
unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragstellers weder regionale
Preisunterschiede noch wesentliche Differenzen bei den relevanten
Kostenpositionen.

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Demgegenüber hat der Antragsgegner keine gewichtigen Gründe substantiiert
geltend gemacht, die es erforderten, dass das Vergabeverfahren ab dem heutigen
Tage fortgesetzt wird. Insbesondere gebietet es die nunmehr vom Antragsgegner als
Ziel der Fortführung des Vergabeverfahrens angeführte Markterforschung - was im
Übrigen gegen § 16 Nr. 2 VOL/A verstößt - nicht, innerhalb der vom Antragsgegner
für richtig befundenen Frist Angebote einzuholen und diese zu öffnen. Im Übrigen hat
der Antragsgegner verdeutlicht, dass er weiterhin - trotz des Beschlusses der
Kammer vom 22. Juni 2004 -die öffentliche Ausschreibung für ein zulässiges Mittel
hält.

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