Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-01-19, Aktenzeichen 13 U 171/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0119.13U171.93.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Aufgrund seines an die Beklagte zu 1. gerichteten Angebots vom
03.04.1990 erhielt der Kläger den Auftrag, auf dem Grundstück der
Beklagten einen Teich und eine Terrasse anzulegen. Nach Durchfüh-
rung dieser Arbeiten stellte er entsprechend dem Angebot netto
pauschal 4.800,00 DM in Rechnung. Ferner berechnete er für
Zusatzarbeiten gemäß seiner Rechnung vom 24.09.1990 weitere
2.055,36 DM netto.

3

Der Kläger hat behauptet, die Arbeiten mangelfrei entsprechend
der vertraglichen Vereinbarung er- bracht zu haben, weshalb die
Beklagten das Werk auch abgenommen hätten.

4

Eine Zahlung der Beklagten in Höhe von 1.000,00 DM sei bestimmt
gewesen für die Erstellung einer Ter- rasse, auf der eine Pergola
errichtet ist.

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Der Kläger hat demzufolge unter Einbeziehung der gesetzlichen
Mehrwertsteuer beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, an ihn

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a) 4.800,00 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 29.12.1990

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b) 3.015,11 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 08.02.1991

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zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben vorgetragen, Vertragspartner des Klägers sei allein
die Beklagte zu 1. Der Teich sei entgegen der vertraglichen
Vereinbarung nicht als ökologisches Kleingewässer hergestellt
worden. Er weise nicht drei verschieden tiefe Wasserzonen auf. Das
Fundament sei weder wasserdicht noch frostsicher. Deshalb sei das
Werk des Klägers nicht abgenommen worden. Der Teich müsse neu er-
richtet werden, was mindestens 6.384,00 DM koste. Mit diesem Betrag
haben sie hilfsweise die Auf- rechnung erklärt.

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Mit den an den Kläger am 23.05.1990 gezahlten 1.000,00 DM seien
alle Zusatzarbeiten bis auf 70,00 DM netto für Torfmull und zwei
Ballen TKS bezahlt worden. Im übrigen seien die Arbeiten zum Teil
überhöht berechnet und mangelhaft.

14

Anstelle einer zunächst erhobenen Feststellungswi- derklage
haben die Beklagten Schadensersatz im We- ge der Widerklage
verlangt.

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Dem liegt zugrunde, daß in der Zeit vom 29.12.1990 bis
30.12.1990 infolge starker Regenfälle vom Gartengrundstück der
Beklagten Wasser in den Sou- terrainbereich ihres Wohnhauses
geflossen ist, wo- durch es zu Schäden kam.

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Die Beklagten haben behauptet, Ursache der Über- schwemmung sei
gewesen, daß durch den Bau des Tei- ches die im Gelände vorhandene
natürliche Abfluß- rinne verkleinert worden sei. Ferner sei durch
die Arbeiten ein Geländegefälle zwischen der Abfluß- rinne bis zur
Terrasse geschaffen worden.

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Den ihnen entstandenen Schaden haben die Beklagten unter
Darlegung im einzelnen auf 77.736,96 DM be- rechnet und demzufolge
beantragt,

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den Kläger zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 77.736,96
DM nebst 14 % Zinsen seit dem 30.12.1990 zu zahlen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

21

Er hat vorgetragen, Ursache des Wassereinbruchs seien
katastrophenartige Niederschläge gewesen. Die Dränage des
Wohnhauses der Beklagten sei zu klein und nicht den technischen
Normen entspre- chend ausgelegt gewesen. Eine hinter dem Haus vor-
handene Terrasse liege höher als die Eingangstür. Hierüber sei ein
erheblicher Wassereinbruch er- folgt. Das Gelände weise ferner
Gefälle zum Garten hinauf. Zur Ableitung des Oberflächenwassers
habe er eine künstliche Mulde angelegt, die zum Abfluß normaler
Regenfälle ausreiche.

22

Im übrigen hat der Kläger Einwendungen gegen ver- schiedene
Schadenspositionen erhoben.

23

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Be- weisaufnahme
Klage und Widerklage abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt,
Vertragspartner des Klägers sei nur die Beklagte zu 1. Sie sei zur
Zahlung des Werklohns für den Teich und eine Terrasse nicht
verpflichtet, da das Werk des Klägers mangelhaft und unbrauchbar
sei. Der Werklohnanspruch wegen Zusatzarbeiten sei zwar teilweise
berechtigt, aber erloschen durch die Aufrechnung mit Mängelbeseiti-
gungskosten.

24

Die Widerklage sei unbegründet, weil nicht fest- gestellt werden
könne, daß die Ausbildung des Teichrandes als Wulst einen
Werkmangel darstelle. Jedenfalls fehle es an einem Verschulden des
Klägers, weil er die durch das Gelände bedingte Abwasser- und
Abflußsituation nicht habe erkennen müssen. Es könne auch nicht
festgestellt werden, daß der Kläger die Terrasse unter der Pergola
mit Gefälle zum Haus hin angelegt habe.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das
Urteil Bezug genommen.

26

Mit der Berufung verfolgen die Beklagten ihre Wi- derklage in
verändertem Umfang und unter Erweite- rung auf einen
Feststellungsantrag weiter.

27

Sie machen geltend, aufgrund der vom Landgericht durchgeführten
Beweisaufnahme stehe fest, daß der Teich durch den Kläger
fehlerhaft angelegt worden sei. Dadurch seien die natürlichen
Abflußverhält- nisse so verändert worden, daß das Oberflächenwas-
ser bei Regenfällen durch den Teichrand zu ihrem Haus hingeführt
worden sei. Die vom Kläger ange- legte Mulde liege nicht im Verlauf
der natürlichen Abflußrichtung und könne daher das Oberflächenwas-
ser weder auffangen noch ableiten. Das habe auch der Kläger
erkennen müssen. Ferner habe er einen leichten Geländerücken
zwischen der natürlichen Abflußrinne und ihrem Wohnhaus eingeebnet,
um darauf die Terrasse anzulegen, die zusätzlich noch Gefälle zum
Haus hin habe.

28

Sie berechnen den ihnen durch die Überschwem- mung entstandenen
Schaden nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründung auf 76.867,41 DM,
wovon sie brutto 79,80 DM für Zusatzarbeiten absetzen. Ein weiterer
Anspruch stehe dem Kläger nicht zu, da diese Arbeiten mit der
Zahlung des Betrages von 1.000,00 DM abgegolten seien.

29

Der Feststellungsantrag sei erforderlich, da die Hausisolierung
durch die eingezogene Nässe mögli- cherweise schadhaft geworden
sei.

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Die Beklagten beantragen daher,

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unter teilweiser Abänderung des an- gefochtenen Urteils den
Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an sie als
Gesamtgläubiger 76.787,61 DM nebst 14 % Zinsen seit dem 20.09.1991
zu zahlen,

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sowie festzustellen, daß der Kläger verpflichtet ist, ihnen
allen weite- ren Schaden zu ersetzen, der durch den Wassereinbruch
in der Zeit vom 29. bis 30.12.1990 von außen in ihr Haus in den
Wohn- und Wirtschaftsbereich, der sich im Souterrain des Hauses
befin- det, entsteht.

33

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

35

Er trägt vor, die Lage des Teiches sei in Abstim- mung mit den
Beklagten vorgenommen worden. Da ihm die natürliche Abflußrinne
nicht bekannt gewesen sei, treffe ihn somit kein Verschulden. Der
Teich und die Ausbildung seines Randes als Wulst seien auch für die
Schäden nicht ursächlich geworden. Jedenfalls wesentlich
mitursächlich sei, daß die Dränrohre des Hauses der Beklagten und
eine Dränwasserpumpe nicht angeschlossen worden seien. Trotz des
Wulstes habe Oberflächenwasser in den Teich hineinlaufen können und
sei auch hineinge- laufen. Die Einebnung des leichten
Geländerückens habe sich eher günstig ausgewirkt, weil dadurch die
Böschung zum Haus der Beklagten hin abgeflacht worden sei.

36

Im übrigen bestreitet der Kläger einen Teil der geltendgemachten
Schadensposten.

37

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die Schriftsätze der Par- teien und die zu den Akten
gereichten Unterlagen Bezug genommen.

38

Die Akten 9 C 141/91, 80 H 15/90 und 80 H 1/91, sämtlich
Amtsgericht Aachen, waren Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

40

Die zulässige Berufung führt in der Sache dazu, daß es bei der
erstinstanzlichen Klageabweisung verbleibt, die auf Zahlung
gerichtete Widerklage jedoch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu
erklären ist. Insoweit ist der Rechtsstreit dem Grunde nach zur
Entscheidung reif, so daß der Senat hierüber vorab entschieden hat,
§ 304 ZPO. Die Höhe der Widerklageforderung bedarf hingegen
weiterer Aufklärung. Da hierzu bislang keine Fest- stellungen
getroffen worden sind, hat der Senat gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
den Rechtsstreit insoweit an das Landgericht zurückverwiesen, damit
den Parteien nicht die Möglichkeit genommen wird, ihr
diesbezügliches Vorbringen in zwei Tatsachen- instanzen zur
Überprüfung zu stellen.

41

Ebenso hat die Berufung Erfolg, soweit mit ihr er- neut
Feststellungswiderklage erhoben worden ist.

42

1.) Zur Klage

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Ein Werklohnanspruch des Klägers gemäß § 631 BGB in Höhe von
4.800,00 DM zuzüglich 14 % Mehrwert- steuer, also 5.472,00 DM gegen
die Beklagte zu 1. für die Herstellung der Teichanlage besteht
nicht.

44

Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, ist nur die Beklagte
zu 1. Vertragspartnerin des Klä- gers. Denn dessen Angebot war nur
an diese gerich- tet, so daß davon auszugehen ist, daß der Werkver-
trag auch nur zwischen ihr und dem Kläger zustan- degekommen
ist.

45

Nach den Feststellungen des Sachverständigen W. in seinem
Gutachten vom 08.02.1991 (80 H 15/90 Amts- gericht Aachen) in
Verbindung mit seiner Anhörung vom 09.10.1992 vor dem Landgericht
ist der Boden des Teiches konstruktionsbedingt weder wasserdicht
noch frostsicher. Denn der Kläger hat die Betons- ohle nicht in
normengerechter Sperrbetondicke mit Dichtmittelzusatz hergestellt.
Die eingelegte Teichfolie ist zu dünn und damit nicht reißfest. Sie
ist infolge ihrer unzureichenden Stärke nicht gegen den Eingriff
von Wurzeln und Nagetieren sicher. Der Beckenrand aus Beton wies
bei der Besichtigung durch den Sachverständigen bereits Risse auf,
so daß der Wasserspiegel im Teich nicht gehalten werden konnte.

46

Da somit der Teich erhebliche konstruktionsbeding- te Mängel
aufweist, ist er unbrauchbar. Der sich daraus ergebende
Gewährleistungsanspruch gemäß § 634 BGB führt dazu, daß ein
Werklohnanspruch des Klägers nicht besteht.

47

Zu Recht hat das Landgericht entschieden, daß ge- mäß § 631 BGB
dem Kläger ein Werklohnanspruch für Zusatzarbeiten in Höhe von
1.353,50 DM zusteht. Insoweit wird auf das angefochtene Urteil
Bezug genommen, § 543 Abs. 1 ZPO.

48

Auch dieser Anspruch richtet sich nur gegen die Beklagte zu 1.
Das folgt daraus, daß nur sie Part- nerin des Hauptvertrages war.
Deshalb ist davon auszugehen, daß auch nur die Beklagte zu 1. die
Zusatzarbeiten in Auftrag gegeben hat. Eine Beauf- tragung auch
durch den Beklagten zu 2. hat der Kläger nicht konkret
behauptet.

49

Die Beklagten haben auf ihren Beweisantrag zu ihrer Behauptung,
der Kläger habe erklärt, mit der unstreitigen Zahlung von 1.000,00
DM seien neben der Anlegung der Terrasse unter der Pergola
sämtliche vom Hauptauftrag nicht umfaßten Neben- arbeiten
abgegolten - mit Ausnahme zweier Beträge für Torfmull und zwei
Ballen TKS -, verzichtet, um insoweit eine kostenaufwendige
Beweisaufnahme zu vermeiden.

50

Danach ist entsprechend dem Vortrag des Klägers in Verbindung
mit seiner Parteiaussage davon auszuge- hen, daß mit der Zahlung
von 1.000,00 DM nur die Anlegung der Pergolaterrasse abgegolten
ist, nicht aber die weiter berechneten Zusatzarbeiten, soweit sie
vom Landgericht als berechtigt anerkannt wor- den sind.

51

Der Vortrag des Klägers, die Kürzung seines Werk- lohns
hinsichtlich der Zusatzarbeiten durch das Landgericht sei zu
Unrecht erfolgt, kann nicht berücksichtigt werden, weil er insoweit
das Urteil nicht angegriffen hat, § 536 ZPO.

52

Die dem Kläger danach an und für sich zustehende Forderung von
1.353,50 DM ist jedoch erloschen durch die von den Beklagten
erklärte Aufrechnung mit ihrem Schadensersatzanspruch wegen der
Über- schwemmungsschäden, § 389 BGB. Auch wenn dessen Höhe
abschließend noch nicht geklärt ist, kann unbedenklich jedenfalls
davon ausgegangen werden, daß er den Betrag von 1.353,50 DM
wesentlich über- steigen wird.

53

Danach verbleibt es auch insoweit bei der Klageab- weisung. Das
Landgericht wird allerdings zu beach- ten haben, daß es nach
Ermittlung der Schadenshöhe den vorgenannten Betrag von der
Widerklageforde- rung absetzen muß.

54

2.) Zur Widerklageforderung

55

Der Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 1. wegen der durch
den Wassereinbruch in der Zeit vom 29.12. bis 30.12.1990
hervorgerufenen Schäden ergibt sich aus § 635 BGB und positiver
Verletzung des Werkvertrages.

56

Die Kosten für die Beseitigung der Werkleistung des Klägers und
die Wiederherstellung der frühe- ren Abflußverhältnisse (Position m
der Berufungs- begründung Bl. 296) stellen einen unmittelbar durch
die mangelhafte Teichanlage verursachten Schaden dar. Sie sind
deshalb grundsätzlich gemäß § 635 BGB zu ersetzen.

57

Die gemäß der Rechnung B. vom 31.07.1991 verlang- ten Kosten von
9.206,00 DM netto (Bl. 304, 305) sind allerdings nach dem
derzeitigen Sachstand zu kürzen um die Position 2.4 von 1.380,00 DM
und 1.080,00 DM, was das Landgericht zu beachten haben wird.
Hierbei handelt es sich ausweislich der Rechnung um die Erdarbeiten
für die Anlegung eines neuen Teiches mit 80 qm Wasserfläche. Diese
Kosten können dem Kläger nicht angelastet werden.

58

Die übrigen in der Berufungsbegründung aufge- schlüsselten
Aufwendungen dienen dem Ersatz soge- nannter Mangelfolgeschäden.
Diese Schäden stehen nicht in einem engen, unmittelbaren
Zusammenhang mit dem mangelhaften Teichbauwerk, sondern sind erst
durch das Hinzutreten weiterer Umstände ent- standen, nämlich die
starken Regenfälle und den nachfolgenden Wassereinbruch in das
Souterrain des Hauses der Beklagten. Sie sind deshalb nach den
Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen.

59

Ob der Werkvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1.
bezüglich der Teichanlage und der Zusatzarbeiten auch Schutzwirkung
zu Gunsten des Beklagten zu 2. hat mit der Folge, daß diesem ein
eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den Kläger
zusteht, kann dahinstehen. Als Miteigentümer des Grundstücks und
der im Hause befindlichen Gegenstände, soweit sie nicht ohnehin
wesentliche Bestandteile des Hauses und damit des Grundstücks sind,
§§ 93, 94 BGB, hat er ebenso wie die Beklagte zu 1. einen
gesetzlichen Schadenser- satzanspruch wegen Eigentumsverletzung
gegen den Kläger gemäß § 823 Abs. 1 BGB.

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Aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Be- weisaufnahme
steht fest, daß der Kläger den Mangel des von ihm hergestellten
Teichbauwerks zu vertre- ten und das Eigentum der Beklagten
schuldhaft ver- letzt hat und dadurch der Schaden entstanden
ist.

61

Ursächlich für den Wassereintritt in das Haus der Beklagten war
die Ausbildung eines zu hohen Wulst- randes um den neu angelegten
Teich. Durch diesen Wulst ist das Regenwasser zur Schadenszeit aus
seiner früheren natürlichen Abflußrinne zum Haus der Beklagten
hingelenkt worden, floß über die Terrasse und sodann ins
Souterrain.

62

Diese Feststellung ergibt sich eindeutig aus den
übereinstimmenden Gutachten der Sachverständigen W. und Dr. K..

63

Der Sachverständige W. hat bereits in seinem schriftlichen
Gutachten vom 08.02.1991 (Bl. 21 ff. 80 H 15/90 Amtsgericht Aachen)
ausgeführt, das Teichbauwerk liege zu hoch. Dies führe zu einer
höhen- und profilbedingten Ableitung des Nieder- schlagswassers bei
Starkregenfällen und Wassersät- tigung des Bodens hin zum
abgesenkten Hausbereich. Er hat dies in seiner mündlichen
Stellungnahme am 09.10.1992 bekräftigt und ausgeführt, der Rand-
bereich liege zu hoch und rage aus der Landschaft heraus, statt in
das Gelände eingebettet zu sein.

64

Der Sachverständige Dr. K. hat in seinem Gutachten vom
25.03.1991 (Bl. 26 ff. 80 H 1/91 Amtsgericht Aachen) ausgeführt,
der Wasserschaden sei durch die Veränderung der natürlichen
Abflußverhältnisse durch das Teichbauwerk auf dem Grundstück der
Beklagten verursacht worden. Der Teich sei zum Teil in einer im
Gelände vorhandenen natürlichen Abflußrinne angelegt worden.
Dadurch habe das in- folge des starken Regens am 29.12.1990
auftreten- de Oberflächenwasser nicht in dieser natürlichen Rinne
abfließen können. Bei seiner mündlichen An- hörung vom 18.12.1992
hat er das dahin erläutert, durch die Randausbildung des Teiches
sei der Wasserzufluß zum Haus der Beklagten hin umgeleitet worden.
Wäre der Wulst nicht vorhanden gewesen, so wäre das
Oberflächenwasser zunächst in der vorhan- denen natürlichen
Geländerinne und dann durch den Teich hindurch und zum Teil auch
noch daneben ab- geflossen und schließlich im weiteren ursprüngli-
chen Verlauf der alten Rinne am Haus der Beklagten
vorbeigeflossen.

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Damit steht fest, daß der vom Kläger hergestellte, hoch aus dem
Gelände ragende Teichrand die natür- liche Abflußrichtung des
Regenwassers so verändert hat, daß dieses in Richtung des Hauses
der Be- klagten fließen konnte. Wäre der Teichrand niveau- gleich
mit dem Gelände angelegt worden, so hätte das Wasser in der
natürlichen Abflußrinne durch den Teich hindurch abfließen
können.

66

Der Meinung des Klägers, die Sachverständigen müß- ten noch dazu
befragt werden, ob nicht der Teich- rand das Wasser statt zum Haus
der Beklagten hin hangwärts gedrückt habe, kann sich der Senat
nicht anschließen. Die Sachverständigen haben eindeutig dargelegt,
der Teichrand habe das Wasser zum Haus hin gelenkt. Das stimmt auch
mit der Lebenserfah- rung überein, wonach Wasser in der Natur stets
bergab läuft, nicht aber hangwärts. Ein bergseiti- ges Ansteigen
des Wasserspiegels ist nur möglich, wenn die natürliche
Abflußrichtung versperrt ist. Das war hier nicht der Fall, da das
Gelände zum Haus der Beklagten hin abfällt.

67

Ob weitere Schadensursachen auch darin zu sehen sind, daß der
Kläger einen früher vorhandenen leichten Höhenrücken zwischen der
natürlichen Abflußrinne und dem Haus eingeebnet hat, um die
Terrasse unter der Pergola anlegen zu können und ob er diese
Terrasse mit Gefälle zum Haus hin an- gelegt hat, bedarf bei dieser
Sachlage keiner Ent- scheidung.

68

Der Vortrag des Klägers, Fehler in der Hausdränage der Beklagten
seien jedenfalls mitursächlich für den Wassereintritt gewesen,
trifft nicht zu.

69

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. K. in seinem
Gutachten vom 25.03.1991 war die Hausdränage funktionsfähig,
allerdings nur aus- gelegt für einen normalen
Schichtenwasseranfall. Durch die flächenhafte Überschwemmung zur
Scha- denszeit sind aber einige Liter Oberflächenwasser je Sekunde
auf das Haus zugeflossen. Diese Wasser- menge konnte von der
Dränage nicht bewältigt wer- den. Hierfür brauchte die Dränage aber
auch nicht ausgelegt zu sein. Denn mit der Zuführung solcher
Wassermengen brauchte nicht gerechnet zu werden. Das von dem
Grundstück abfließende Regenwasser wurde durch die vorhandene
natürliche Abflußrinne problemlos abgeleitet. Das hat der
Sachverständige Dr. K. dahin erläutert, nach seinen Berechnungen
seien am Schadenstag Niederschläge von etwa 8 Li- ter je Sekunde
aufgetreten. Diese Menge wäre ohne weiteres in der Rinne
abgeflossen, die jedenfalls 8 Liter je Sekunde Wasser aufnehmen
könne, wahr- scheinlich sogar bis zu 25 Liter je Sekunde. Dem
entspricht auch, daß es nach den unwiderlegten Angaben der
Beklagten, die von dem Sacherständigen Dr. K. für glaubhaft
gehalten worden sind, nie zu Überschwemmungen im Haus infolge von
Regenfällen gekommen ist, weil eben die natürliche Abflußrinne das
Wasser ableitete.

70

Demzufolge brauchte die Dränage nicht so ausge- staltet zu sein,
daß sie auch zum Haus fließendes Hangwasser aufnehmen konnte.
Allein die Umlen- kung des Oberflächenwassers durch die fehlerhafte
Teichrandausbildung zum Haus der Beklagten hin hat zum
Schadenseintritt geführt.

71

Der Kläger hat bei der fehlerhaften Anlegung des Teiches
jedenfalls fahrlässig gehandelt. Die leichte Hanglage des Geländes
zum Haus der Be- klagten hin war in der Örtlichkeit ohne weiteres
erkennbar. Sie war auch dem Kläger bekannt. Der Kläger mußte
aufgrund dieser natürlichen Verhält- nisse damit rechnen, daß
Oberflächenwasser hangab- wärts zum Haus hin fließen konnte. Damit
hat er auch gerechnet, wie sich aus seiner Bekundung vor dem
Landgericht am 21.05.1993 ergibt. Denn danach spielte bei den
Erörterungen über die Anlegung eines Teiches Wasser eine Rolle. Um
auftretendes Wasser abzufangen, will der Kläger oberhalb des
Teiches eine Rinne ausgebildet haben, die ihren Zweck allerdings
nicht erfüllen konnte, weil sie nicht in der Fließrichtung des
Wassers angelegt worden ist. Mithin war sich der Kläger aber durch-
aus bewußt, daß Oberflächenwasser zum Haus der Be- klagten fließen
konnte.

72

Er durfte deshalb den Teichrand nicht in einer Höhe ausbilden,
die zur Änderung der Fließrichtung des Wassers zum Haus hin
führte.

73

Der Sachverständige W. hat dazu ausgeführt, ein Gärtnermeister,
der sich wie der Kläger mit Landschaftsgestaltung befasse, müsse
die Gewäs- sersituation berücksichtigen und auf den Verlauf des
Geländewassers achten. Dazu bedürfe es keiner eingehenden
geologischen Fachkenntnisse. Der Teich habe zwar an der
vorgesehenen Stelle angelegt wer- den können, allerdings tiefer als
tatsächlich ge- schehen und ohne den hohen Teichrand. Bei sachge-
rechter, nämlich fachmännischer Anlegung hätte das
Oberflächenwasser durch den Teich in seiner alten Fließrichtung
abfließen können. Das entspricht auch den Darlegungen des
Sachverständigen Dr. K..

74

Der Kläger, der sich ausweislich seiner Briefbögen mit Gartenbau
und Landschaftsgestaltung befaßt und auch in dieser Eigenschaft die
Anlegung des Teiches übernommen hat, muß bei der Ausführung des
Auftrages die hierfür allgemein anerkannten fachtechnischen Regeln
beachten. Das hat er, wie aufgrund der dargelegten Ausführungen der
Sachver- ständigen zur Überzeugung des Senats feststeht, nicht
getan, so daß ihm jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last fällt.

75

Danach besteht der Schadensersatzanspruch beider Beklagten dem
Grunde nach.

76

3.)

77

Die im zweiten Rechtszug erneut erhobene Feststel-
lungswiderklage ist zulässig.

78

Sie ist sachdienlich, weil die mit ihr geltendge- machten
Ansprüche die nämlichen sind wie die mit der Leistungsklage
verfolgten, § 530 Abs. 1 ZPO.

79

Ihr steht nicht entgegen, daß die Parteien in der mündlichen
Verhandlung vom 18.12.1992 vor dem Landgericht die mit Schriftsatz
vom 11.03.1991 anhängig gemachte Feststellungswiderklage für er-
ledigt erklärt haben. Denn die übereinstimmende Erklärung, der
Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, bewirkt lediglich die
Beendigung der Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs, hin-
dert demzufolge dessen erneute klageweise Geltend- machung
nicht.

80

Das Rechtsschutzinteresse für die erneut begehrte Feststellung
besteht, weil die durchaus nicht ent- fernt liegende Möglichkeit
besteht, daß das Haus der Beklagten infolge der Durchfeuchtung
weitere Schäden erlitten hat und noch erleidet. So ist insbesondere
nicht auszuschließen, daß die Dämm- schicht unter dem Estrich des
Souterrainfußbodens so durchnäßt ist, daß sie nicht mehr
austrocknen kann und erneuert werden muß. Danach ist das
Vorhandensein oder der Eintritt weiterer Schäden nicht von der Hand
zu weisen.

81

Die Feststellungswiderklage ist auch begründet, wie aus den
Darlegungen zu der auf Zahlung gerich- teten Widerklage folgt.

82

Insoweit konnte der Senat die begehrte Feststel- lung
abschließend treffen.

83

Die Entscheidung über die Kostentragungspflicht hinsichtlich des
Berufungsrechtsstreits hat das Landgericht zu treffen, weil diese
vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt.

84

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreck- barkeit
bedarf es nicht, weil dieses Urteil keinen vollstreckungsfähigen
Inhalt hat.

85

Streitwert der Berufung gemäß Beschluß vom 02.11.1993 und
Beschwer des Klägers: 84.287,61 DM.