Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-09-19, Aktenzeichen 7 K 3354/97
ECLI:DE:VGAC:2003:0919.7K3354.97.00

Tenor

1.	Soweit die Beteiligten hinsichtlich eines Betrages von 180,-- DM
den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird
das Verfahren eingestellt.

2.	Der Bescheid des Beklagten vom 23. Juni 1997 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 29. September 1997 und des Änderungsbescheides
vom 14. Juli 2000 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger
zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger betreibt in T. -T1. eine Forellenzucht. Die Anlage besteht
aus mehreren Teichen, die aus dem X.-bach gespeist werden und von denen aus
das Wasser - nach Durchlaufen von Kläreinrichtungen - an der Einleitungsstelle E 2
wieder in den X.-bach eingeleitet wird.

3

In dem wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid des Regierungspräsidenten Köln
vom 26. August 1993 wird eine Jahresschmutzwassermenge für E 2 ab dem 1. Juli
1993 von 1.500.000 m3 und ein Überwachungswert für den Parameter Phosphor ab
dem 1. Januar 1994 von 0,2 mg/l festgesetzt.

4

Mit Bescheid vom 23. Juni 1997 setzte das beklagte Landesumweltamt für das
Veranlagungsjahr 1995 eine Abwasserabgabe von 9.300,00 DM fest. Grundlage für
diese Festsetzung war, dass das Staatliche Umweltamt (StUA) B. bei vier
Messungen im Jahre 1995 Phosphorgehalte von 0,20 mg/l (10. Februar), 0,21 mg/l
(21. April), 0,22 mg/l (28. Juli) und von 0,32 mg/l (17. November) gemessen
hatte.

5

Der Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 29. September 1997,
zugestellt am 6. Oktober 1997, den Widerspruch des Klägers als unbegründet
zurück.

6

Am 6. November 1997 hat der Kläger Klage erhoben.

7

Mit Bescheid vom 14. Juli 2000 reduzierte der Beklagte den Abgabebetrag
wegen einer veränderten Berücksichtigung der Vorbelastung auf 9.120,- DM.

8

Im Hinblick auf die Reduzierung des Abgabenbetrages um 180,- DM haben die
Beteiligten in der mündlichen Verhandlung insoweit den Rechtsstreit
übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

9

Der Kläger begründet seine Klage im Wesentlichen wie folgt:
Bei seinen Fischzuchtteichen handele es sich um ein Gewässer im Sinne des § 1
Abs. 1 WHG, so dass keine abwasserabgabepflichtige Einleitung im Sinne des § 2
Abs. 2 AbwAG vorliege. Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob Fischteiche
ein Gewässer seien, komme es auf deren Einbindung in den natürlichen
Wasserkreislauf an. Dies sei bei einer Fischzuchtanlage gegeben, die - wie sein
Betrieb - fortlaufend unverändertes Wasser unmittelbar durch Abzweigen aus dem
Vorfluter beziehe und in der gleichen Menge wieder dem Gewässer zuleite. Das
Wasser fließe in freiem Gefälle durch seine Anlage und nehme hierbei an den
natürlichen Gewässerfunktionen teil. Die in den Teichanlagen vorhandenen Pumpen
würden lediglich der Sauerstoffanreicherung und der Erhöhung der
Strömungsgeschwindigkeit dienen und daher einer Einbindung in den
Gewässerkreislauf nicht entgegen stehen. An der Einordnung seiner
Fischzuchtanlage als Gewässer ändere sich auch dann nichts, wenn man den
landesrechtlichen Gewässerbegriff des § 1 Abs. 2 Nr. 1 LWG einbeziehe.
Die Voraussetzungen für eine Abgabeerhebung seien auch im Übrigen nicht erfüllt.
So beruhe die Grenzwertüberschreitung am 17. November 1995 auf einem
ungewöhnlichen Niederschlagsereignis. Auch durchfließe das Wasser unmittelbar
vor der amtlichen Messstelle Q 2 zwei Schönungsteiche. Diese bildeten einen
natürlichen Lebensraum für zahlreiche Enten, Frösche und andere Tiere. Die in
deren Ausscheidungen enthaltenen Schadstoffe würden die amtlichen
Messergebnisse beeinflussen.
Eine Überschreitung des Überwachungswertes liege im Übrigen nicht vor bzw. sei
nicht nachgewiesen. So fehle es an einer Überschreitung des Überwachungswertes
für die Probenahmen vom 21. April und vom 28. Juli 1995. Da der wasserrechtliche
Erlaubnisbescheid eine Festlegung in der zweiten Dezimalstelle nicht getroffen habe,
würden Werte für Phosphor von 0,21 oder 0,22 mg/l noch keine Überschreitung von
0,2 mg/l bedeuten. Eine Überschreitung des für Phosphor einzuhaltenden
Überwachungswertes liege frühestens bei dem auf 0,3 mg/l aufzurundenden Wert
von 0,25 mg/l vor. Wenn aber nur am 17. November 1995 eine Überschreitung
vorliege, gelte der Überwachungswert nach der "4 aus 5 - Regelung" insgesamt als
eingehalten, so dass die Zahl der Schadeinheiten nicht zu erhöhen sei.
Die im Klageverfahren vorgelegten Probenahmeprotokolle würden belegen, dass das
Staatliche Umweltamt bei der Beprobung und Analyse nicht den Vorgaben der
Erlaubnis entsprechend verfahren sei. Das angewandte Analyseverfahren
entspreche nicht den Festsetzungen der wasserrechtlichen Erlaubnis, da die Analyse
laut Protokoll nach DIN 38409-D-11-4 anstelle der nach dem wasserrechtlichen
Erlaubnisbescheid sowie nach der Anlage zu § 3 AbwAG anzuwendenden
DIN 38405-D 11-4 erfolgt sei. Weiter würden die vorgelegten Probenahmeprotokolle
für Phosphor überhaupt keine Messergebnisse ausweisen, sondern lediglich für
Phosphat-P. Schließlich seien zwei der drei dokumentierten Probeentnahmen bei
einer Wassertemperatur unter 12° Celsius erfolgt. Bei solch niedrigen Temperaturen
würden sich aber keine zuverlässigen Messergebnisse erzielen lassen, da die
Abbauleistung aller biologischen Kläranlagen überproportional zurückgehe, zugleich
aber auch die Toxizität und die biologische Wirksamkeit von Nährstoffeinträgen ins
Gewässer deutlich nachlasse. Aus den Protokollen würden sich weiter Zweifel
hinsichtlich der Probenahmedichte ergeben, da sich diesen nicht entnehmen lasse,
ob der bei qualifizierten Stichproben vorgeschriebene zeitliche Mindestabstand von
zwei Minuten zwischen zwei Einzelproben eingehalten sei.
Schließlich habe das StUA B. die Proben nicht an der im Erlaubnisbescheid
bezeichneten Stelle, sondern in der Abflussrinne entnommen. Der Standort
verschiebe sich damit zwar nur um etwa 1 1/2 m. Dies sei aber deshalb wesentlich,
weil sich an den Rändern der Rinne Schlieren von Algen festsetzen würden. Diese
Algen könnten in die Proben gelangen und die Messergebnisse verfälschen.
Schließlich hätte eine Abgabenermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG gewährt werden
müssen. Der CSB-Wert der 29. AbwasserVwV sei im Veranlagungszeitraum
unstreitig eingehalten worden. Es sei daher davon auszugehen, dass es auch
hinsichtlich des Parameters Phosphor zu einem den Regeln der Technik
entsprechenden Abbau gekommen sei.
Darüber hinaus unterliege die Heranziehung von Fischzuchten zur Abwasserabgabe
durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

10

Der Kläger beantragt,

11

den Bescheid des Beklagten vom 23. Juni 1997 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 1997
und des Änderungsbescheides vom 14. Juli 2000
aufzuheben.

12

Der Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Bei der klägerischen Fischzuchtanlage handele es sich nicht um ein Gewässer
im Sinne von § 1 Abs. 1 WHG. Es fehle an der Gewässereigenschaft, weil das
Wasser des X.-bachs nicht komplett, sondern nur bis zu einer Menge von maximal
50 % zugeführt werde und die aus Betonbecken bestehende Anlage keine
Entwässerungsfunktion erfülle; ein Versickern in den Untergrund und ein Aufsteigen
von Grundwasser seien nicht möglich. Außerdem finde eine Anreicherung des
Wassers mit Sauerstoff statt, es gebe eine Behandlungsanlage für Ammonium und
es sei zeitweise eine Phosphatfällung betrieben worden. Die klägerische Fischzucht
sei daher bestimmt von künstlichen Mechanismen zur Steuerung der
Produktionsabläufe. Bis zur Wiedereinleitung in den X.-bach scheide das vom Kläger
dem X.-bach durch künstliche Vorrichtungen entnommene Wasser aus dem
natürlichen Wasserkreislauf aus. Die Fischzuchtanlage sei daher ebenso wie
Schwimmbecken, Feuerlöschteiche, Zisternen und Kühlwasserbecken nicht als
Gewässer einzustufen. Ein Vergleich der im klägerischen Betrieb vorhandenen
Kläreinrichtungen mit einer Flusskläranlage sei nicht möglich.
Auch im Übrigen seinen die Voraussetzungen für die streitige Abgabeerhebung
erfüllt. Das Abwasserabgabenrecht gehe von einer verschuldensunabhängigen
Verantwortlichkeit aus. Naturrisiken würden daher zu Lasten des Einleiters gehen.
Dies gelte auch für standort- und situationsbedingte Nachteile. Zur Frage des
Standortes müsse sich der Kläger entgegenhalten lassen, dass er diesen ebenso wie
die Ausgestaltung seiner Fischzuchtanlage selbst gewählt habe. Der Kläger
verkenne insoweit auch, dass die Vorschrift des § 4 Abs. 4 AbwAG durchaus
Sanktionscharakter habe.
Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, die Ordnungsgemäßheit der
Probenahmen in Zweifel zu ziehen. Das Ergebnisprotokoll einer Probenahme sei
eine öffentliche Urkunde. Die darin enthaltenen Angaben über die Mängel des
Abwassers und die Schadstoffkonzentration seien Tatsachen im Sinne der §§ 98
VwGO, 418 Abs. 1 ZPO. Soweit im Protokoll als Analyseverfahren für die
Phosphorbestimmung die DIN 38409-D 11-4 benannt sei, handele sich um einen
offensichtlichen Druckfehler, da ein Verfahren DIN 38409-D 11-4 nicht existiere.
Auch die Behauptung des Klägers, nach dem Protokoll sei gar nicht der
abgabenrelevante Parameter Phosphor analysiert worden, sondern vielmehr der
Gehalt an Phosphat, könne die Ordnungsgemäßheit des Probenahmeprotokolls nicht
widerlegen. Durch die Festlegung des Analyseverfahrens DIN 38405-D 11-4 sei
gesichert, dass exakt der Phosphorgehalt gemessen werde, der von der
Wasserbehörde vorgeschrieben sei.
Eine Wassertemperatur von unter 12° Celsius bei der Probennahme stehe der
Verwertbarkeit der Messergebnisse für Phosphor nicht entgegen. Sowohl der
wasserrechtliche Erlaubnisbescheid als auch die Rahmen-AbwasserVwV und die
29. AbwasserVwV würden insoweit keine Regelung enthalten. Die
naturwissenschaftlichen Gegebenheiten, nach denen die Wassertemperatur den
Stickstoffabbau beeinflusse, würden auf den Parameter Phosphor und dessen
Elimination nicht zutreffen. Für dessen Bestimmung sei die Wassertemperatur
irrelevant.
Dem Einwand des Klägers gegen eine Verwendung der qualifizierten Stichprobe
könne nicht gefolgt werden. Die wasserrechtliche Erlaubnis schreibe fest, dass die
Parameter danach zu bestimmen seien. Die Vorgaben für eine ordnungsgemäße
qualifizierte Stichprobe seien vorliegend eingehalten. Die streitgegenständlichen
Protokolle dokumentierten einen Zeitraum von 13, 11 und 12 Minuten für die
jeweiligen Probenahmen. Innerhalb dieser Zeiträume ließen sich fünf Proben im
Abstand von je 2 Minuten zweifellos ziehen.
Die Proben seien nicht an der falschen Stelle genommen worden. Im
wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid sei unter Verweis auf die Systemskizze die
Probenahmestelle Q 2 genau bezeichnet. An dieser Stelle habe das StUA B. die
Proben gezogen.
Die Ansicht des Klägers zu der Nichtberücksichtigung der zweiten Dezimalstelle sei
nicht haltbar. Schon nach allgemeinem Verständnis und Sprachgebrauch sei ein
Wert von 0,21 bzw. 0,22 mg/l höher als ein Wert von 0,2 mg/l. Die gemessenen
Werte würden zeigen, dass genaue Messergebnisse auch hinsichtlich der zweiten
Dezimalstelle erzielt werden könnten, so dass keine Notwendigkeit bestehe, die
Bestimmung und Festsetzung für Phosphor nur bis zu der ersten Dezimalstelle
vorzunehmen.
Die Voraussetzungen für eine Abgabeermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG würden
nicht vorliegen. Die 29. AbwasserVwV enthalte hinsichtlich der abgabenrelevanten
Parameter nur Vorgaben für CSB. Mindestanforderungen für den Parameter
Phosphor seien demgegenüber nicht enthalten. Es müsse daher im Einzelfall
festgestellt werden, welche allgemein anerkannten Regeln der Technik hinsichtlich
der Verringerung des jeweiligen Parameters im entsprechenden Veranlagungsjahr
gegolten hätten und ob diese eingehalten worden seien. Die Vorschrift des § 9
Abs. 5 AbwAG sei parameterbezogen auszulegen. Der Kläger habe aber keine
Maßnahmen zur gezielten Phosphorelimination im streitgegenständlichen
Veranlagungsjahr vorgenommen. Sollte es so sein, dass die Phosphatfällung nicht
die richtige Maßnahme gewesen sei, so hätten andere Maßnahmen ergriffen werden
müssen. Bezogen auf den Parameter Phosphor sei dies unstreitig nicht erfolgt. Gehe
man davon aus, dass im Veranlagungsjahr für Einleitungen der vom Kläger
betriebenen Art hinsichtlich Phosphor keine allgemein anerkannten Regeln der
Technik existiert hätten, würden die Voraussetzungen des § 9 Abs. 5 AbwAG für eine
Reduzierung des Abgabesatzes ohnehin nicht vorliegen.
Schließlich bestünden keine Anhaltspunkte für die vom Kläger behauptete
Verfassungswidrigkeit der Abgabeerhebung für Fischzuchtbetriebe.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Sitzungsniederschrift
sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Soweit die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich eines Betrages
von 180,-- DM den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt
erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen.

18

Im Übrigen ist die Klage begründet.

19

Der Bescheid des Beklagten vom 23. Juni 1997 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 29. September 1997 und des Änderungsbescheides
vom 14. Juli 2000 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl.
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

20

Als Rechtsgrundlage für die Heranziehung des Klägers zu Abwasserabgaben für
den Schadstoff Phosphor für das Veranlagungsjahr 1995 kommen nur die §§ 1, 2, 3,
4 und 9 des Abwasserabgabengesetzes vom 13. September 1976 in der
maßgeblichen Fassung des 4. Änderungsgesetzes vom 5. Juli 1994 (BGBl. I S.
1453) - AbwAG 1994 - in Betracht.

21

Der Kläger ist für das Veranlagungsjahr 1995 nicht nach § 9 Abs. 1 AbwAG 1994
abgabepflichtig. In diesem Zeitraum leitete er kein Abwasser aus seiner
Forellenzuchtanlage in T. -T1. in den X.-bach - ein Gewässer zweiter
Ordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 5 des Wassergesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (LWG) - ein.

22

Ein Einleiten im Sinne des Abwasserabgabengesetzes liegt nach § 2 Abs. 2, 1.
HS AbwAG 1994 vor, wenn Abwasser im Sinne von Absatz 1 dieser Vorschrift
unmittelbar in ein Gewässer verbracht wird. Dies setzt ein unmittelbar auf die
Gewässerbenutzung gerichtetes bewusstes, zweckbestimmtes und zielgerichtetes
Verhalten voraus, welches über die bloße Verursachung des Hineingelangens
schädlicher Stoffe in ein Gewässer hinausgeht.

23

Vgl.	Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Urteil vom 23. Januar 1985 - 2 A 38/84 -, DÖV 1985,
685; Köhler, Abwasserabgabengesetz, 1999, § 2 Rn. 40, 42;
Berendes, Das Abwasserabgabengesetz, 3. Auflage 1995, S.
40.

24

Die Haltung von Fischen in einem Gewässer stellt hingegen einen
abwasserfreien Gebrauch dar; ein Gewässer verliert nicht dadurch seine Eigenschaft
als Gewässer, dass es durch die es bevölkernden Lebewesen verunreinigt wird. Die
Verwendung (und Verunreinigung) von Wasser eines Gewässers in diesem führt
nicht zum Entstehen von Abwasser. Der Tatbestand des Einleitens ist nicht erfüllt,
wenn die Verunreinigung unmittelbar in einem Gewässer erfolgt. Dort gibt es kein
Nebeneinander von Wasser und Abwasser. Das Entstehen von Abwasser erfordert
eine Absonderung von Wasser aus dem Naturhaushalt und damit regelmäßig aus
einem Gewässer.

25

Vgl.	VG Meiningen, Urteile vom 21. November 2002 - 8 K
542/98.ME und 8 K 465/00.ME -, nicht rechtskräftig, zitiert nach
juris-Rechtsprechung; Dahme in: Sieder-Zeitler-Dahme,
Wasserhaus-haltsgesetz und Abwasserabgabengesetz, Stand:
Juni 2003, § 2 AbwAG Rn. 6; Köhler, am angegebenen Ort (a. a.
O.), § 2 Rn. 11; Nisipeanu, Abwasserrecht, 2. Auflage 1991,
S. 145; Sautter/ Baumgärtner, Abwasserabgabe in Baden-
Württemberg, 1984, § 2 AbwAG Rn. 13; Karremann, Das
Fischereirecht in Deutschland sowie einige die Fischerei
berührende Rechtsgebiete, AgrarR 1986, 157, 165.

26

Aus der klägerischen Fischzuchtanlage wird danach kein Abwasser in den X.-
bach eingeleitet, denn es handelt sich bei den Fischteichen selbst um ein
Gewässer.

27

Zur Definition des Gewässerbegriffes verweist § 1 Satz 1 AbwAG 1994
ausdrücklich nur auf Absatz 1 des § 1 des Wasserhaushaltsgesetzes - WHG -.
Wegen dieser Einschränkung ist insoweit Absatz 2 der vorgenannten Norm, wonach
die Länder unter anderem kleine Gewässer von wasserwirtschaftlich untergeordneter
Bedeutung von den Bestimmungen des Wasserhaushaltsgesetzes ausnehmen
können, nicht anzuwenden. Unabhängig von landesrechtlichen Bestimmungen - etwa
in § 1 Abs. 2 LWG - ist grundsätzlich auch das Einleiten in kleine Gewässer
abwasserabgabepflichtig, die von der Regelung des § 1 Abs. 2 WHG und
entsprechender landesrechtlicher Vorschriften erfasst werden.

28

Vgl.	Berendes, a. a. O., S. 37; Dahme, a. a. O., § 1 AbwAG
Rn. 10; Köhler, a. a. O., § 1 Rn. 32.

29

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG - die Nrn. 2 (Küstengewässer) und 3 (Grundwasser)
scheiden erkennbar aus - ist ein oberirdisches Gewässer das ständig oder zeitweilig
in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser. Die
Gruppe der oberirdischen Gewässer gliedert sich daher in die Untergruppe des aus
Quellen wild abfließenden Wassers und die hier alleine in Betracht kommende
Untergruppe des in Betten gefassten Wassers. Jede mit einem Gewässerbett
verbundene, nicht nur gelegentliche Wasseransammlung stellt also ein oberirdisches
Gewässer dar.

30

Vgl.	Knopp in: Sieder-Zeitler-Dahme, a. a. O., § 1 WHG Rn.
6.

31

Unter den Begriff des Gewässerbetts fällt nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch eine äußerlich wahrnehmbare Vertiefung der Erdoberfläche, die als
solche eindeutig vom übrigen Erdreich abgegrenzt ist und schon nach dem äußeren
Erscheinungsbild (bei objektiver Betrachtungsweise) ausschließlich oder im
Wesentlichen dazu dient, Wasser zu sammeln oder fortzuleiten. Unerheblich ist, ob
das Gewässerbett auf natürliche Weise entstanden ist, künstlich geschaffen oder
verändert wurde.

32

Vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 31.
Oktober 1975 - IV C 43/73 -, BVerwGE 49, 293; Berendes, a. a. O.,
S. 36; Czychowski, Wasserhaushaltsgesetz, 7. Auflage 1998, § 1
Rn. 13, 15; Knopp, a. a. O.

33

Nicht jede künstliche Wasseransammlung ist damit aber ein Gewässer. Ein
solches ist dadurch gekennzeichnet, dass es in den natürlichen Wasserkreislauf
eingebunden ist und damit Verbindung zur Ökologie hat. Ein Gewässer liegt
hingegen nicht mehr vor, wenn das Wasser so aus dem unmittelbaren
Zusammenhang des natürlichen Wasserkreislaufs gelöst ist, dass es an den
Gewässerfunktionen wie Verdunsten, Auffangen von Regenwasser, Versickern im
Grund, Aufsteigen von Grundwasser, keinen Anteil mehr hat.

34

Vgl.	OVG NRW, Teilurteil vom 27. März 1991 - 7 A 1927/87 -,
NWVBl 1992, 29 = NuR 1992, 134; Oberverwaltungsgericht für das
Land Mecklenburg-Vorpommern (OVG Meckl.-Vorp.), Beschluss
vom 13. Juni 2002 - 5 M 16/02 -, NuR 2002, 688; Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Februar 1989 - 7 TH
2335/88 -, ZfW 1990, 286; Czychowski, a. a. O., § 1 Rn. 4.

35

Fehlt es an einer solchen Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf, gilt die
(natürliche oder künstliche) Wasseransammlung nicht als Gewässer im Sinne des
Wasserrechts und des Abwasserabgabenrechts. Vom natürlichen Wasserkreislauf
abgesondert sind etwa Wasseransammlungen in Kanalisationen und
Abwasserleitungen, in Kläranlagen, in Wasserversorgungsleitungen, in
Schwimmbecken und Zisternen.

36

Vgl.	OVG Meckl.-Vorp., a. a. O., mit weiteren Nachweisen zu
den einzelnen Beispielen.

37

Nach diesen Grundsätzen ist bei Fischzuchtanlagen die Gewässereigenschaft
regelmäßig gegeben. Lediglich dann, wenn alle Produktionsabläufe und
Milieubedingungen gesteuert werden und die Fischzucht in Siloanlagen, innerhalb
von Gebäuden in Betonbecken oder in ähnlichen künstlichen Anlagen, bei denen
eine völlige Loslösung aus dem Wasserkreislauf vorliegt, betrieben wird, liegt ein
Gewässer nicht vor.

38

Vgl. Karremann, a. a. O.

39

So ist der Landesgesetzgeber ersichtlich davon ausgegangen, dass zur
Fischzucht genutzte Wasseransammlungen grundsätzlich Gewässereigenschaft
besitzen. Er hat auf der Grundlage des § 1 Abs. 2 WHG, wonach die Länder unter
anderem kleine Gewässer mit untergeordneter wasserwirtschaftlicher Bedeutung von
den Bestimmungen des Wasserhaushaltsgesetzes ausschließen können, in § 1 Abs.
2 Nr. 1 LWG für "Grundstücke, die zur Fischzucht oder Fischhaltung oder zu
sonstigen Zwecken mit Wasser bespannt sind und mit einem oberirdischen Wasser
nur durch künstliche Vorrichtungen in Verbindung stehen" eine entsprechende
Regelung getroffen. Diese wäre aber entbehrlich, wenn Fischteiche nicht dem
Gewässerbegriff unterfallen würden.

40

Der seinerzeit zuständige Bundesminister des Inneren hat sich bei der
rechtlichen Qualifizierung von Fischteichen nicht festgelegt, ging aber jedenfalls nicht
davon aus, dass die Gewässereigenschaft grundsätzlich fehlt. Die
Neunundzwanzigste Allgemeine Verwaltungsvorschrift über Mindestanforderungen
an das Einleiten von Abwasser in Gewässer (Fischintensivhaltung, GMBl 1983, 398)
- die Abwasserverordnung vom 21. März 1997 (BGBl. I S. 566) hat diese Regelungen
allerdings nicht übernommen - definiert in Ziff. 1.1 die Fischintensivhaltung nämlich
lediglich als Haltung von Fischen in Anlagen, die nicht Gewässer sind.

41

In einer vom Land Nordhein-Westfalen in Auftrag gegebenen Studie wird
ausgeführt, dass für Fischhaltung genutzte Teiche Gewässereigenschaft haben.

42

Vgl.	Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen, Materialien Nr. 6,
"Ökologische Auswirkungen von Fischteichen auf Fließgewässer",
1994, S. 10.

43

In den Empfehlungen des Bayerischen Landesamtes für Wasserwirtschaft für
den Bau und Betrieb von Fischteichen (Juni 2001)
- http://www.bayern.de/lfw/service/download/teichbau_rl.htm -
heißt es auf Seite 3, dass (Fisch-)Teiche Gewässer im Sinne des Wassergesetzes
sind. Die Empfehlungen sollen lediglich für aus dem unmittelbaren Wasserkreislauf
ausgegliederte technische Anlagen nicht gelten, in denen alle Produktionsabläufe
und Milieubedingungen gesteuert werden. Aus den Ausführungen in den
Empfehlungen zu den Bauwerken einer Forellenzucht (S. 33, 19 ff.; vgl. auch
Anlagen 4 und 5) ergibt sich, dass das Bayerische Landesamt eine solche
Forellenzucht, wie sie vom Kläger betrieben wird, wohl als Gewässer ansehen
würde.

44

Auch in der Rechtsprechung wird - soweit erkennbar - die Gewässereigenschaft
von Fischteichen regelmäßig bejaht. So sieht der Bayerische Verwaltungsgerichtshof
in der Errichtung von Fischteichen die Herstellung von Gewässern.

45

Vgl.	Urteil vom 13. Juni 1979 - Nr. 176 VIII 78 -, NuR 1979,
111; vgl. auch: Schindler, Die Anlage von Fischteichen, NuR 1981,
160.

46

Das Verwaltungsgericht Meiningen hat für zwei verschiedene Fischzuchtanlage,
von denen zumindest eine Anlage (Themar) hinsichtlich Größe und Konzeption mit
der Anlage des Kläger vergleichbar sein dürfte, die Gewässereigenschaft bejaht.

47

Vgl.	Urteile vom 21. November 2002, a. a. O.

48

Hiernach besitzen auch die klägerischen Fischzuchtteiche in T. -T1.
die Eigenschaft eines Gewässers im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG.

49

Ein Gewässer liegt hier vor allem deshalb vor, weil die natürlichen
Gewässerfunktionen im überwiegenden Teil der Fischzuchtanlage gegeben sind und
damit die Anbindung an die Ökologie erhalten bleibt. Mit Ausnahme der verrohrten
Teilstücke und der Brutanlage, die nur einen geringen Teil der gesamten
Wasserfläche ausmachen, kann im weit überwiegenden Teil der Anlage -
insbesondere in den Fisch- und Schönungsteichen - Wasser verdunsten und die
Aufnahme von Niederschlagswasser stattfinden. Wie die mündliche Verhandlung
ergeben hat, besteht in den Fischteichen, auf deren Sohle eine Betonschicht
aufgetragen ist, eine Verbindung zum Grundwasser. Diese Betonschicht dient nach
den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung Reinigungszwecken und
hat jedenfalls nicht die Funktion einer völligen Abdichtung des Untergrundes.
Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten - es handelte sich bei dem Gelände des
Betriebes früher um eine sumpfige Wiese - muss die Sohle der Fischteiche vielmehr
eine gewisse Durchlässigkeit besitzen, um ein Aufschwimmen der Betonschicht zu
verhindern. Hierzu hat der Kläger in die Betonschicht kleine Löcher bohren lassen, so
dass Grundwasser in die Fischteiche aufsteigen kann. Es spielt keine Rolle, dass die
Gewässerfunktionen in einem natürlichen Gewässer möglicherweise deutlicher
ausgeprägt sind. Da nämlich - wie ausgeführt - der Umstand, dass ein Gewässerbett
künstlich geschaffen wurde, für sich alleine nicht gegen das Vorliegen eines
Gewässers spricht, kann auch nicht bereits jede Einschränkung einer
Gewässerfunktion zum Verlust der Gewässereigenschaft führen.

50

Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 23. August 1989 - 2 A 149/85 -,
ZfW 1990, 419, zur Gewässereigenschaft eines in Sohlschalen mit
gestoßenen Fugen ausgebauten Baches.

51

Gleiches gilt auch für den Umstand, dass eine Teilstrecke, nämlich der Zulauf
vom X.-bach bis zu den ersten Fischteichen auf einer Länge von ca. 100 m,
unterirdisch in einem Rohr verläuft. Der teilweise Verlauf oberirdischer Gewässer
durch unterirdische Teilstrecken hat nicht notwendigerweise und in jedem Fall
Einfluss auf die rechtliche Qualifizierung des Gesamtgewässers.

52

Vgl.	BVerwG, Beschluss vom 31. Oktober 1975, a. a. O.; OVG
NRW, Urteil vom 23. August 1989, a. a. O.

53

Sind die natürlichen Funktionen des Gesamtgewässers gegeben und besteht
zudem eine dauerhafte Verbindung zu einem natürlichen Gewässer - beide
Voraussetzungen sind hier erfüllt -, dann bleibt die unmittelbare Einbindung in den
Wasserkreislauf und damit auch die Gewässereigenschaft der Gesamtanlage trotz
der Verrohrung eines Teilstücks erhalten.

54

Die Fischteiche des Klägers sind auch deshalb rechtlich als Gewässer zu
qualifizieren, weil die Anlage nach dem Durchflussprinzip funktioniert und dadurch in
den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Nach Ableitung des Wassers aus
dem X.-bach durchfließt dieses mit natürlichem Gefälle die Fischteiche, Gräben,
Rohre, Reinigungsanlagen und Schönungsteiche und gelangt dann nahezu
vollständig an der Einleitungsstelle E2 wieder zurück in den X.-bach. Zwar werden
nach den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung im unteren Bereich
der Anlage zum Belüften und zur Rezirkulation Pumpen eingesetzt. Diese
Maßnahmen und die damit verbundene Steuerung des Wasserflusses stellen keine
(völlige) Loslösung aus dem Wasserkreislauf dar. Sie erfassen nur 50-60 % des
Wassers; im Winter findet überhaupt keine Rezirkulation statt. Im Ergebnis bleibt die
Anbindung an die Ökologie erhalten. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die
Fließgeschwindigkeit in den Fischteichen deutlich geringer als im X.-bach sein dürfte.
Denn eine Staumauer, ein Wehr oder ähnliche die Fließgeschwindigkeit des Wassers
beeinflussende künstliche Bauwerke führen regelmäßig nicht dazu, dass die
betroffenen Flüsse und Seen, die hierbei teilweise erheblichen Veränderungen
unterworfen sind, die Gewässereigenschaft verlieren. Insgesamt kann daher nicht
davon ausgegangen werden, dass mit der Ableitung aus dem X.-bach eine
endgültige Absonderung des Wasser aus dem natürlichen Wasserkreislauf
stattfindet.

55

Schließlich steht der rechtlichen Einordnung der vom Kläger betriebenen
Fischzuchtanlage als Gewässer nicht entgegen, dass das Wasser im unteren
Bereich der Anlage, nachdem es die Fischteiche durchflossen hat, in speziellen
Einrichtungen gereinigt wird. Insoweit zieht der Kläger zu Recht den Vergleich zu
einer Flusskläranlage. Im Falle einer solchen Flusskläranlage wird kein Abwasser,
sondern mit Abwasser verunreinigtes Gewässer behandelt.

56

Vgl.	Köhler, a. a. O., § 3 Rn. 105; Berendes, a. a. O., S.
36.

57

Es findet auch im klägerischen Betrieb keine Behandlung von Abwasser, sondern
die Reinigung eines verunreinigten Gewässers statt. Das Gesamtbild der Anlage wird
durch die Fischteiche, bei denen die Gewässerfunktionen gegeben sind, bestimmt. In
den Fischteichen entsteht - wie ausgeführt - kein Abwasser im Sinne von § 2 Abs. 1
AbwAG, so dass im rechtlichen Sinne kein Abwasser gereinigt wird. Das Wasser
fließt unmittelbar von einem Gewässer - den Fischteichen - in die Reinigungsanlagen
und wird von dort aus wieder unmittelbar in ein Gewässer - den X.-bach - eingeleitet.
Dies stellt keine Unterbrechung des natürlichen Wasserkreislaufs dar.

58

Für die rechtliche Qualifizierung als Gewässer ist es schließlich unerheblich, dass
eine erwerbsmäßige Nutzung des Gewässers stattfindet, die mit einem Eintrag von
Schadstoffen verbunden ist. Für die Beurteilung der Gewässereigenschaft kommt es
nämlich nicht auf die Zusammensetzung des mitgeführten Wassers an; sogar
Abwasser ist "Wasser" im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG.

59

Vgl.	OVG NRW, Urt. v. 23. August 1989, a. a. O.; Czychowski,
a. a. O., § 1 Rn. 10; Nisipeanu, a. a. O., S. 64.

60

Da somit die klägerischen Fischteiche als Gewässer zu qualifizieren sind,
entsteht - wie ausgeführt - kein Abwasser und ist der Tatbestand des Einleitens im
Sinne von § 2 Abs. 2, 1. HS AbwAG 1994 nicht erfüllt. Der wasserrechtliche
Erlaubnisbescheid vom 26. August 1993, der erkennbar vom Gegenteil ausgeht, hat
insoweit keine tatbestandliche Bindungswirkung und kann daher an diesem Ergebnis
nichts ändern.

61

Vgl.	VG Meiningen, Urteile vom 21. November 2002, a. a.
O.

62

Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
zugelassen (vgl. §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil - soweit
erkennbar - die Frage, ob es sich bei Fischteichen um Gewässer handelt und diese
der Abwasserabgabepflicht unterfallen, obergerichtlich nicht abschließend geklärt
ist.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO.
Hinsichtlich des von den Beteiligten übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt
erklärten Teiles entspricht es der Billigkeit, die Kosten ebenfalls dem beklagten
Landesumweltamt aufzuerlegen, da dieses den Festsetzungsbescheid nach
Überprüfung von sich aus teilweise zu Gunsten des Klägers abgeändert hat.

64

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.