Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-17, Aktenzeichen 6 A 1781/10
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0217.6A1781.10.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll¬streckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicher¬heitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf bis 30.000 Euro fest¬gesetzt.

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Gründe:

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Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen mit der Maßgabe, dass die Klägerin ihren Abschluss Magister artium an der Universität L. erwarb.

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Das Verwaltungsgericht E. hat die Klage durch Urteil vom 6. Juli 2010 abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vorträgt:

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In ihrem Fall sei auf die frühere Rechtslage abzustellen. Ihr dürfe allein wegen der Dauer des Verwaltungsverfahrens bzw. des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kein Nachteil erwachsen. Da es im Zeitpunkt ihrer erneuten Antragstellung im April 2009 und sogar noch im Zeitpunkt des Abschlusses des unbefristeten Arbeitsvertrages unter dem 3. Juli 2009 keine wirksame Altersgrenze gegeben habe, habe ihrer Verbeamtung nichts mehr im Wege gestanden; jene habe deshalb auch nicht künstlich hinausgezögert werden dürfen, bis eine anspruchsvernichtende Regelung getroffen worden sei. Die abweichende Argumentation des Verwaltungsgerichts sei unsauber und nicht stringent.

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Zudem seien Billigkeitsgesichtspunkte nicht beachtet worden, die in ihrem Falle für die Anwendung des alten Rechts sprächen. Sie gehöre nämlich zu der Gruppe von Menschen, die einen Verbeamtungsantrag zu einem früheren Zeitpunkt unter der Geltung der alten, unwirksamen Regelung nicht hätten stellen können, weil sie das 35. Lebensjahr vollendet hatten, einen solchen Antrag jedoch hätten stellen können, wenn die neue Rechtslage bereits zum damaligen Zeitpunkt gegolten hätte.

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Im Übrigen sei die Neuregelung der Höchstaltersgrenze unwirksam. Es liege ein Fall der unzulässigen echten Rückwirkung vor. Das beklagte Land habe "durch die verzögerte Bearbeitung des bereits im April gestellten Antrags den Tatbestand einer unechten Rückwirkung zielgerichtet konstruiert". Ein Gesetzgeber, der mit der Entscheidung eines Antrags so lange zuwarte, bis die Voraussetzungen einer unechten Rückwirkung erfüllt seien, handele missbräuchlich. Schließlich sei ihr Vertrauen auf Einstellung schutzwürdig.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 3. November 2009 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen.

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Das beklagte Land hat keinen Antrag gestellt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

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Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Verpflichtungsklage ist unbegründet. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen oder über ihren entsprechenden Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Ablehnung des Übernahmeantrages ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

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Sie ist zwar mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i.S.v. § 17 Abs. 1 LGG.

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Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris; siehe ferner Urteile vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92, und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981, sowie Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris, und vom 22. Juni 2010 - 6 A 699/10 -, juris.

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Dieser Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten – die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden – Verfahrensfehler.

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Vgl. dazu näher OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, a.a.O.

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Es ist auch offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, weil das materielle Recht dem beklagten Land hier keinen Entscheidungsspielraum eröffnet. Die Entscheidung hätte auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen.

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Die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist deshalb ausgeschlossen, weil sie im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die laufbahnrechtliche Altersgrenze überschritten hat.

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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Das insoweit maßgebende materielle Recht bietet hier keine Anhaltspunkte für die Annahme eines davon abweichenden Beurteilungszeitpunkts. Dem einschlägigen Fachrecht ist nicht zu entnehmen, dass die – durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW S. 381) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 – neu gefassten Regelungen zur Höchstaltersgrenze die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unberührt lassen sollen. Der Verordnungsgeber hat es in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unterlassen, eine Übergangsregelung zu treffen, nach der die frühere Rechtslage in bestimmten Fällen fortgilt. Nach beamtenrechtlichen Grundsätzen sind ferner statusbegründende Entscheidungen nicht rückwirkend und damit grundsätzlich nur nach dem jeweils geltenden Recht möglich. Im Übrigen konnte die Klägerin allein aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - nicht darauf vertrauen, das beklagte Land werde keine neue Höchstaltersgrenzenregelung treffen oder jedenfalls all diejenigen in das Beamtenverhältnis auf Probe übernehmen, die mit ihrer Antragstellung von dieser Rechtsprechung profitieren wollten.

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Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: LVO NRW n.F.) darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchst. a) LVO NRW n.F. nur derjenige in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, der das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Klägerin hat im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats aber bereits das 50. Lebensjahr vollendet.

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Die Neuregelungen sind mit höherrangigem Recht vereinbar und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Der Senat hat hierzu in den Urteilen vom 27. Juli 2010 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris, ausgeführt:

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Eine laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird, wie der Senat u.a. bereits im Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352, ausgeführt hat, weder durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16) noch durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) - mit dem die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden ist -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), ausgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtsauffassung des Senats bestätigt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143, sowie Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251.

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In Anbetracht der Zielsetzung des Verordnungsgebers (vgl. S. 31 seiner Begründung zum Entwurf der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften) ist die in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG vereinbar.

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Vgl. zur Höchstaltersgrenze von 35 Jahren: OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, a.a.O.

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Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO NRW n.F.). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW n.F. können weitere Fallgestaltungen Berücksichtigung finden.

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Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O.,

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hinreichend Rechnung getragen. Er hat die Gemengelage der Fallgestaltungen, die unter § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. gefasst worden sind, aufgelöst. Nunmehr ist die Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG, die das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) als Ausnahmegrund in § 6 Abs. 1 Satz 3 ff. LVO NRW a.F. vermisst hatte, sowie die Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr in den Katalog der zwingend zu beachtenden Verzögerungsgründe aufgenommen worden (vgl. § 6 Abs. 2 Buchst. a) und b) LVO NRW n.F.). Alle weiteren möglichen Ausnahmen sind jetzt nicht mehr, wie das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. beanstandet hatte, voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt. § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. sieht zwei Ausnahmefälle mit benannten Tatbestandsvoraussetzungen vor. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW n.F. eröffnet die Zulassung einer Ausnahme für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen und knüpft an ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn an, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung orientiert sich im Kern an den Beweggründen, die etwa dem sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 zu Grunde lagen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. enthält daneben eine Härteklausel, die an die persönliche Situation im Einzelfall anknüpft. Schließlich ist die in § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW a.F. für den Fall der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens enthaltene Ausnahmefiktion durch § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. ersetzt und damit unter rechtsdogmatischen Aspekten folgerichtig - den besonders benannten Ausnahmefällen in § 6 LVO NRW n.F. zugeordnet worden.

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Der Verordnungsgeber hat rechtsfehlerfrei von Übergangsregelungen abgesehen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass dem Zeitpunkt der Antragstellung nur im Rahmen des erwähnten § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. Bedeutung zukommt.

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Schließlich hätte entgegen vereinzelt erhobenen Bedenken eine nicht ordnungsgemäße oder gar fehlende Beteiligung der Spitzenorganisationen (vgl. § 53 BeamtStG, § 94 Abs. 1 LBG NRW) nicht die Unwirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze zur Folge.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 - 2 N 1.78 -, BVerwGE 59, 48; Lechtermann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblattslg. Stand: März 2009, § 106 LBG NRW a. F. Rn. 40; Plog/Wiedow, BBG, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 12a; a. A.: Fürst, GKÖD, Bd. I, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 14 ff.; Battis, BBG, 4. Aufl., § 118 Rn. 7.

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Hieran hält der Senat auch unter Würdigung der Berufungsbegründung fest.

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§ 6 Abs. 2 LVO NRW n.F. greift nicht zu Gunsten der Klägerin ein. Insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug und sieht von einer weiteren Darstellung ab, § 130b Satz 2 VwGO.

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Auch die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter gemäß § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. scheidet aus. Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen der insoweit allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. nicht. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig unter Hinweis auf die – von Anfang an unwirksame – Höchstaltersgrenze alten Rechts abgelehnt wurde, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung seines Verbeamtungsantrags verzögert hat, ließe im Sinne der Verordnung die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen.

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Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris.

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Im Fall der Klägerin, der anders liegt, sind die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. hingegen nicht erfüllt. Ihr beruflicher Werdegang hat sich nicht aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen derart verzögert, dass das Entgegenhalten der Höchstaltersgrenze unbillig erschiene. Maßgeblich für die Verzögerung ihres beruflichen Werdegangs war im Wesentlichen der von der Klägerin zu vertretende Umstand, dass sie sich zunächst mit der Banklehre, dem Studium mit dem Hauptfach Englische Philologie und dem Abschluss Magister sowie der mehrjährigen Tätigkeit als Sekretärin anderweitig beruflich orientiert hatte.

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Auch die behördliche Behandlung ihres Verbeamtungsantrages erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. In dem Angebot eines Arbeitsvertrages unter dem 3. Juli 2009 kann unter den Umständen des vorliegenden Falls die Ablehnung des Übernahmeantrags nicht gesehen werden. Dies verdeutlicht das behördliche Schreiben vom 10. Juni 2009, mit dem mitgeteilt worden ist, der ausdrücklich gestellte - Antrag der Klägerin vom 29. April 2009 könne derzeit noch nicht bearbeitet werden, weil die Reaktion der Landesregierung zu den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 abgewartet werden solle. Davon abgesehen wäre eine in jenem Angebot liegende Ablehnung inzwischen bestandskräftig geworden, weil die Klägerin sie nicht angegriffen hat. Der mit Schreiben vom 29. April 2009, also unter Ausnutzung der Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009, gestellte Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wurde nicht – mit der Folge einer Verzögerung des beruflichen Werdegangs – rechtswidrig unter Berufung auf die LVO NRW a.F. abgelehnt. Der Bescheid vom 3. November 2009 stützt sich vielmehr auf die Neuregelungen, deren zeitnahes Inkrafttreten das beklagte Land, das am laufbahnrechtlichen Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten wollte, auch abwarten durfte. Vor diesem Hintergrund lässt allein der Umstand, dass zur Zeit der Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestand, die Anwendung der neuen Altersgrenze nicht unbillig i.S.v. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. erscheinen.

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Liegen damit schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. nicht vor, musste und durfte das beklagte Land auch keine Ermessensentscheidung über die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter treffen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Der Senat knüpft bei der Auslegung und Anwendung der §§ 6 Abs. 2, 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats zum früheren Recht an und führt diese lediglich fort. Grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen sind dadurch nicht aufgeworfen. Dass sie sich in vielen ähnlich gelagerten Streitfällen ebenfalls stellen, genügt für eine Revisionszulassung nicht.

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Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 -.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.