Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-05-15, Aktenzeichen 16 B 114/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0515.16B114.09.00

Tenor

Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe unter
Beiordnung von Rechtsanwalt G. R. aus K. bewilligt.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses des
Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 11. Dezember 2008 geändert. Die aufschiebende
Wirkung der Klage VG Gelsenkirchen 7 K 5581/08 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren sowie die
Anwaltsbeiordnung beruhen auf § 166 VwGO iVm den §§ 114 Satz 1, 115 und 121 Abs. 1
ZPO. Dem Prozesskostenhilfebegehren kann insbesondere nicht entgegengehalten werden,
die Rechtsverfolgung der Antragstellerin biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg;
insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen Bezug genommen.

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Die Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO zu
treffende Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der sofortigen
Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung des Antragsgegners verschont zu bleiben,
und dem vom Antragsgegner angeführten öffentlichen Interesse an der vorläufigen
Fernhaltung der Antragstellerin vom motorisierten Straßenverkehr fällt zugunsten der
Antragstellerin aus. Denn die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Oktober 2008
erweist sich nach summarischer Prüfung durch das Beschwerdegericht als offensichtlich
rechtswidrig.

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Die Voraussetzungen für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG
und § 46 Abs. 1 FeV liegen allem Anschein nach nicht vor. Gesicherte Anhaltspunkte dafür,
dass bei der Antragstellerin Erkrankungen oder Mängel iSv § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV iVm mit
der Anlage 4 zur FeV positiv festgestellt sind, werden vom Antragsgegner nicht vorgetragen
und sind auch nicht ersichtlich. Anders als vom Antragsgegner und ihm folgend vom
Verwaltungsgericht angenommen, kann auch nicht gemäß § 46 Abs. 3 iVm § 11 Abs. 8 Satz 1
FeV aus einer Verweigerung einer Begutachtung der Schluss gezogen werden, dass die
Antragstellerin nicht fahrgeeignet sei.

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Das folgt zum einen daraus, dass die Aufforderung des Antragsgegners an die
Antragstellerin vom 15. September 2008, zur Klärung ihrer Konsumgewohnheiten im
Hinblick auf Cannabis ein fachärztliches Gutachten über das Ergebnis einer Blutuntersuchung
beizubringen, rechtswidrig war. Angesichts des zuvor von der Antragstellerin eingeräumten
Konsums und Besitzes von Cannabis richtete sich die Zulässigkeit einer
Untersuchungsanordnung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV bzw. nach § 14 Abs. 1 Satz 2
FeV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen über die Anordnung von
Gefahrerforschungseingriffen lagen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht vor.

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Das gilt ungeachtet des Umstandes, dass dem Wortlaut nach beide Bestimmungen
eingreifen, denn die Antragstellerin hat nach ihrem eigenem Bekunden sowohl
Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes eingenommen (§ 14 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 FeV) als auch widerrechtlich besessen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 FeV). Anders als vom
Antragsgegner und dem Verwaltungsgericht angenommen begründet aber weder ein
einmaliger oder sporadischer Cannabiskonsum noch der Besitz einer nur geringen Menge
eines Cannabisprodukts einen hinreichenden, weitere Aufklärungsmaßnahmen
rechtfertigenden Verdacht auf einen die Fahreignung in Frage stellenden Cannabiskonsum.
Vielmehr ist im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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vgl. eingehend BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 -, NJW
2002, 2378 = DAR 2002, 405 = NZV 2002, 422 (einmaliger Besitz von 5 Gramm Haschisch;
noch zu § 15b Abs. 2 StVZO); im Ergebnis ähnlich auch schon BVerwG, Urteil vom 5. Juli
2001 - 3 C 13.01 -, NJW 2002, 78 = DAR 2001, 522 = VRS 101 (2001), 229 (einmaliger
Cannabiskonsum ohne Bezug zum Straßenverkehr; gleichfalls noch zu § 15b Abs. 2
StVZO)

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darauf Bedacht zu nehmen, dass eine Untersuchungsanordnung unter finanziellem und
zeitlichem Aspekt und insbesondere im Hinblick auf die Einschränkung der
Persönlichkeitsrechte einen erheblichen Eingriff bedeutet und daher eine solche
Inpflichtnahme in einem angemessenen Verhältnis zur Intensität der Gefährdung von
Rechtsgütern der Allgemeinheit bzw. Dritter stehen muss. Vor dem Hintergrund der
differenzierenden Bewertung der Gefahren des Cannabiskonsums in der Anlage 4 zur FeV
kann mithin nicht jeglicher Konsum bzw. im Vorfeld des Konsums jeglicher Erwerb bzw.
Besitz von Cannabis als hinreichender Grund für den Verdacht gewertet werden, dass die
Fahreignung entfallen sei.

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Im Ergebnis weitergehend noch die vom Antragsgegner angeführte ältere
Rechtsprechung, etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 5. November 2001 - 10 S 1337/01 -,
DAR 2002, 183 = NZV 2002, 294 = VRS 102 (2002), 146, und OVG NRW, Beschlüsse vom
22. November 2001 - 19 B 814/01 -, DAR 2002, 185 = NZV 2002, 427 = VRS
102 (2002), 136 (Besitz von 1 g Haschisch), sowie 19 B 927/01, n.v. (Besitz von 6,7 g
Marihuana zu dritt).

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Vielmehr setzt die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung tatsächliche Anhaltspunkte
für ein Konsum- oder Bevorratungsverhalten voraus, das - anders als ein bloß gelegentlicher
Cannabiskonsum oder nur auf gelegentlichen Cannabiskonsum hindeutende Besitz- oder
Beschaffungsmengen - Zweifel an der Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeuges
rechtfertigt. Die dem Wortlaut nach weitergehenden Bestimmungen des § 14 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 FeV bzw. des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV müssen insoweit verfassungskonform ausgelegt
werden.

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Vgl. - im Einzelfall die Zulässigkeit von Untersuchungsanordnungen bejahend -
OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2007 - 16 A 3899/05 - (Einfuhr von 9 g Marihuana aus
den Niederlanden) und 16 A 4487/04 (Einfuhr von 4,65 g Haschisch und 5,0 g Marihuana aus
den Niederlanden), beide veröffentlicht in www.nrwe.de; im Einzelfall die Zulässigkeit von
Untersuchungsanordnungen verneinend OVG Hamburg, Beschluss vom 3. Dezember 2002
- 3 Bs 253/02 -, VRS 105 (2003), 470 (Besitz von 4 g "Cannabis" bei einer Autofahrt);
VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 4. Juli 2003 - 10 S 2270/02 -, DAR 2004, 113 = VRS
106 (2004), 134 (zweimaliger Cannabisbesitz); Thür. OVG, Beschluss vom 3. März 2004
- 2 EO 419/03 -, DAR 2004, 547 = VRS 107 (2004), 77 (einmaliger Cannabiskonsum ohne
Bezug zum Straßenverkehr); OVG Rheinl.-Pfalz, Beschluss vom 4. Dezember 2008
- 10 B 11149/08 -, Blutalkohol 46 (2009), 57 (einmaliger Besitz von 9,67 g Marihuana im
Kfz).

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Anders als für die sog. harten Drogen ist für Cannabis nach der Fahrerlaubnis-
Verordnung eine differenzierende Betrachtungsweise vorgegeben. Der einmalige
Cannabiskonsum ist fahrerlaubnisrechtlich ohne Relevanz. Bei gelegentlichem
Cannabiskonsum ist die Fahreignung nur dann zu bejahen, wenn die unter Ziffer 9.2.2 der
Anlage 4 zur FeV genannten - negativ formulierten - zusätzlichen Erfordernisse (u.a.
Trennung von Konsum und Fahren; kein zusätzlicher Gebrauch von Alkohol oder anderen
psychoaktiv wirkenden Stoffen) erfüllt sind. Bei regelmäßiger Einnahme von Cannabis
entfällt die Fahreignung; von regelmäßiger Einnahme ist auszugehen, wenn täglich oder
nahezu täglich Cannabis konsumiert wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2009 - 3 C 1.08 -, Juris.

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Nach diesen jedenfalls für den Regelfall (vgl. Ziff. 3 der Vorbemerkungen vor Anlage 4
zur FeV) geltenden Kriterien bestehen auch dann keine genügenden Verdachtsgründe für
einen Fahreignungsmangel der Antragstellerin, wenn von deren Angaben gegenüber der
Polizei anlässlich der Wohnungsdurchsuchung bei Herrn F. N., dem Freund der
Antragstellerin, ausgegangen wird. Bei diesem Anlass hatte die Antragstellerin am
14. Februar 2008 eingeräumt - und die Reinschrift des Vernehmungsprotokolls anschließend
unterschrieben -, dass sie "ganz selten", "vielleicht zwei, drei Mal im Jahr" Marihuana
konsumiere. Es sei auch wahr, dass sie im vergangenen Jahr, also 2007, in zwei Fällen
Marihuana für den Eigenbedarf von einem Herrn T. W. gekauft habe, einmal für 10 Euro und
einmal für 15 Euro. Selbst wenn - bei aller Ungewissheit über den Marktpreis, die Qualität
und die pro Einzelkonsum verwendete Menge - davon auszugehen sein dürfte, dass die
Gesamtaufwendungen von 25 Euro für Marihuana einen häufigeren Konsum als "vielleicht
zwei, drei Mal im Jahr" ermöglicht haben, bietet sich gleichwohl das Bild eines bloßen
Gelegenheitskonsums. Würde die Antragstellerin täglich oder nahezu täglich Cannabis
einnehmen, wäre von erheblich höheren jährlichen Ausgaben für den Drogenerwerb
auszugehen bzw. müssten deutliche Hinweise auf weitere Bezugsquellen bestehen, was
indessen nicht der Fall ist. Es fehlt auch an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass die
Antragstellerin eines der in Ziffer 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV genannten zusätzlichen
Erfordernisse nicht erfüllt, es also etwa an der Bereitschaft oder am Vermögen fehlt, den
Konsum von Cannabis und das Führen von Kraftfahrzeugen zu trennen.

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Unabhängig vom Vorstehenden ist die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
27. Oktober 2008 auch deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil der Antragstellerin die
Nichtvorlage eines ärztlichen Gutachtens über eine Blutuntersuchung nicht angelastet werden
kann und mithin nicht den Schluss auf das Fehlen der Fahreignung ermöglicht. In der
Begutachtungsaufforderung des Antragsgegners vom 15. September 2008, die der
Antragstellerin am 18. September 2008 zugestellt worden ist, ist ihr für die Vorlage des
Begutachtungsergebnisses eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung eingeräumt worden. Der
mehrfach wiederholte und optisch hervorgehobene Hinweis auf die Notwendigkeit einer
Blutentnahme innerhalb von acht Tagen ist demgegenüber nicht als eine eigenständige
Fristsetzung zu verstehen, sondern wird - gleichfalls mehrfach - lediglich als Voraussetzung
für die Einhaltung der 20-Tage-Frist für die Vorlage des Gutachtens benannt. Angesichts
dieser Information musste die Antragstellerin, nachdem sich ihre Mutter erst am
29. September 2008 wegen einer Terminsabsprache beim Antragsgegner gemeldet hatte, zwar
damit rechnen, dass sie selbst im Falle einer unverzüglichen Blutentnahme die Frist für die
Vorlage des Gutachtens möglicherweise nicht mehr würde einhalten können. Ihr musste aber
aufgrund der ihr vom Antragsgegner gegebenen Informationen nicht vor Augen stehen, dass
nur eine Blutentnahme binnen acht Tagen ein aussagefähiges Bild über ihren Drogenkonsum
vermitteln konnte und es sich daher - nach der Vorstellung des Antragsgegners - um eine
selbstständige zwingende Frist gehandelt hat. Der Antragstellerin kann gleichfalls nicht
angelastet werden, dass sie nach der telefonischen Unterrichtung durch den Antragsgegner am
29. September 2008 keine weiteren Bemühungen unternommen hat, möglichst schnell eine
Begutachtung in die Wege zu leiten. Denn der Antragsgegner hatte ihr deutlich zu erkennen
gegeben, dass nach dem Ablauf der 8-Tage-Frist für die Blutabnahme eine Begutachtung
nicht mehr anerkannt werden würde.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf
den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 sowie 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Senat differenziert in
Abkehr von seiner bisherigen Praxis nicht mehr danach, welche Fahrerlaubnisklassen im
Streit stehen. Der Streitwert richtet sich gemäß § 52 Abs. 1 GKG nach der Bedeutung der
Sache für den Rechtsschutzsuchenden. Insoweit tritt erfahrungsgemäß die jeweils betroffene
Fahrerlaubnisklasse gegenüber dem Interesse an der Erhaltung oder Wiederherstellung der
individuellen Möglichkeit, am motorisierten Straßenverkehr teilnehmen zu können, in den
Hintergrund. Ein streitwerterhöhendes besonderes Interesse, aufgrund dessen der Streitwert zu
verdoppeln ist, ist lediglich weiterhin im - hier nicht gegebenen - Fall der qualifizierten
beruflichen Nutzung der Fahrerlaubnis, insbesondere als Berufskraftfahrer, anzunehmen (vgl.
OVG NRW, Beschlüsse vom 29. April 2009 - 16 B 481/09 - und vom 4. Mai 2009
- 16 E 550/09 -). Im Übrigen wäre die Streitwertfestsetzung angesichts der hier im Streit
stehenden Fahrerlaubnis der Klasse B auch nach der bisherigen stärker differenzierenden
Praxis keine andere gewesen. Wegen der Vorläufigkeit des in Anspruch genommenen
Rechtsschutzes ist allerdings nur die Hälfte des Auffangbetrages von 5.000 Euro in Ansatz zu
bringen.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG).

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