Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-18, Aktenzeichen 7 K 1531/10
ECLI:DE:VGGE:2011:0318.7K1531.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin ist seit vielen Jahren mit der Tätigkeit "Erteilung von Nachhilfeunterricht, Betrieb einer Ergänzungsschule" in C. gewerblich gemeldet. Neben ihrer Hauptniederlassung in der V.-----------straße bestehen auch verschiedene unselbständige Zweigstellen innerhalb C1. . Als die Beklagte feststellte, dass eine Zweigstelle auch in der I. Straße °°° betrieben wurde, bat sie die Klägerin mit Schreiben vom 24. Februar 2010, auch diese gewerblich anzumelden. Dazu teilte diese mit Schreiben vom 1. März 2010 mit, dass "Nachhilfeunterricht" gemäß der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu §§ 14, 15 und 55c der Gewerbeordnung (GewAnzVwV) von der Anzeigepflicht ausgenommen sei. Mit weiterem Schreiben vom 11. März 2010 erläuterte die Beklagte unter Bezugnahme auf Rechtsprechung ihre Auffassung, wonach der übliche Nachhilfeunterreicht und die Hausaufgabenbetreuung als gewerbliche Tätigkeit anzusehen und deshalb gemäß § 14 der Gewerbeordnung (GewO) anzumelden sei. Ggfs. müsse dies per Ordnungsverfügung durchgesetzt werden.

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Da die Klägerin nicht reagierte, forderte die Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 31. März 2010 die Klägerin auf, eine Gewerbeanzeige für ihren Betrieb in der I. Straße °°° vorzunehmen, und drohte ein Zwangsgeld von 500 EUR an. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Verfügung Blatt 20 f des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

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Daraufhin hat die Klägerin am 12. April 2010 die vorliegende Klage erhoben.

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Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen und zusammengefasst vor, dass hinsichtlich der Auslegung des Begriffs "Unterrichtswesen" gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO nach einem Urteil des VG Arnsberg eine Einzelfallbetrachtung erforderlich sei. Dabei seien Dienstleistungen "höherer Art", wie auch das Bundesverwaltungsgericht entschieden habe, nicht unter den Gewerbebegriff zu subsumieren. Nachhilfeunterricht, Hausaufgabenbetreuung insbesondere im Bereich der gymnasialen Oberstufe und Abiturvorbereitung, wie sie sie in dieser Zweigstelle nahezu ausschließlich betreibe, sei dabei als Dienstleitung "höherer Art" zu qualifizieren, so dass diese Tätigkeit kein anzeigepflichtiges Gewerbe darstelle. Entsprechend werde gemäß Nr. 2.3 GewAnzVwV der Nachhilfeunterricht von der Anzeigepflicht ausgenommen.

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Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 31. März 2010 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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die Klage abzuweisen,

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und bezieht sich zur Begründung auf den streitigen Bescheid und ihre Erläuterungen im Schreiben vom 11. März 2010.

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Das Verfahren ist durch Beschluss vom 15. März 2011 auf den Einzelrichter übertragen worden. Die Parteien haben schriftsätzlich auf eine mündliche Verhandlung verzichtet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Da die Parteien auf eine mündliche Verhandlung verzichtet haben, kann die Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

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Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 VwGO) ist nicht begründet, da der angefochtene Bescheid rechtmäßig ist und die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO ist auch der Betrieb einer unselbstständigen gewerblichen Zweigniederlassung anzuzeigen. Dies gilt auch vorliegend für die Zweigniederlassung in der I. Straße °°°, denn die von der Klägerin angebotenen Tätigkeiten "Nachhilfeunterricht", "Hausaufgabenbetreuung" und "Abiturvorbereitung" sind nicht als freiberufliche Tätigkeit anzusehen und unterfallen auch nicht dem Begriff "Unterrichtswesen" im Sinne § 6 GewO; sie sind damit nicht vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen.

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So: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 01.07.87 - 1 C 25/85 - (juris) und die Vorinstanzen: VG Aachen, Urteil vom 04.04.84 - 3 K 1240/83 - (juris) und Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW, Urteil vom 10.06.85 - 4 A 1248/84 - (juris)

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Denn unbeschadet der Frage, ob dies schon daraus folgt, dass die Klägerin eine juristische Person ist - ebenfalls offengelassen vom Bundesverwaltungsgericht a.a.O. -, sind ihre angebotenen Dienstleitungen nicht als solche "höherer Art" und damit als freiberuflich anzusehen.

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Dieser Auffassung folgt auch der überwiegende Teil der Kommentierung:

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Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, § 6 Rdnr. 17; Tettinger/Wank, GewO, § 6 Rdnr. 17. A.A.: Repkewitz in Friauf, GewO, § 6 Rdnr. 17, jeweils mit weiteren Nachweisen

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Dabei wird davon ausgegangen, dass sich die tatsächliche Tätigkeit der Klägerin, so wie sie sich in ihrem Internetauftritt darstellt und ihrem Schriftsatz vom 10. Januar 2011 für die hier betroffene Zweigstelle beschreibt, von dem üblichen "Nachhilfeunterricht" nicht erheblich unterscheidet, auch wenn dort überwiegend Unterricht für die Klassen 11 - 13 stattfinden sollte. Ein solcher Unterricht ist aber weder inhaltlich noch vom Lehrpersonal als Dienstleistung "höherer Art" anzusehen. Dies hat auch das von der Klägerin zitierte Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 7. Juni 1984 (1 K 2175/83) so entschieden. Selbst wenn auch ausgebildete Lehrer tätig seien, erfordere der Betrieb dies nicht; vielmehr könnte dieser Unterricht auch von Studenten und höherklassigen Mitschülern erbracht werden (Seite 7/8 des amtlichen Umdrucks). Dabei hat vorliegend die Klägerin trotz gerichtlicher Verfügung vom 15. Dezember 2010 zur Qualifikation ihres Lehrpersonals keine Angaben gemacht.

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Auch aus den von der Klägerin (aus Schleswig-Holstein) zitierten Verwaltungsvorschriften kann ein für sie günstigeres Ergebnis nicht abgeleitet werden. Zum einen können diese Gerichte bei der Gesetzesauslegung (hier § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO) ohnehin nicht binden. Zum anderen galt diese Fassung der Verwaltungsvorschriften mit dem Begriff "Nachhilfeunterricht" auch schon zur Zeit der oben zitierten gegenteiligen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

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für NRW: Ausführungsanweisung zu den §§ 14, 15 und 55c GewO, RdErl. v. 24.06.80 - MBl. NRW 1980, S. 1694 ff

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Für NRW gilt darüber hinaus, dass die obige Ausführungsanweisung von 1980 zunächst - insoweit wortlautgleich - durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung der §§ 14, 15 und 55c GewO, RdErl. v. 30.11.95 (MBl. NRW 1996, S. 3 ff) abgelöst worden ist; diese ist allerdings inzwischen im Zuge der Bereinigung der Verwaltungsvorschriften mangels Übernahme in die elektronische Version der Sammlung des Ministerialblattes ersatzlos aufgehoben worden, vgl. Abschlusserklärung des Innenministers NRW in MBl. 2004, S. 244. Die Anwendung erfolgt durch die Behörden gleichwohl informell.

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Vgl. dazu Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Rdnr. 1 a.E. zum Musterentwurf in Band II, Nr. 12

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Im Übrigen darf auch darauf hingewiesen werden, das die entsprechende Verwaltungsvorschrift aus Hessen, die im Kommentar Friauf im Band IV als Anhang I.2. unter Bezugnahme auf den Musterentwurf abgedruckt ist, als Erläuterung zum Begriff "Nachhilfeunterricht" folgenden Zusatz in Klammern enthält:

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(in Fällen der Unterrichtserteilung kann die Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit insbesondere deshalb zu verneinen sein, weil es sich entweder um landesrechtlich geregeltes Unterrichtswesen handelt oder eine Dienstleistung höherer Art gegeben ist, die zur Annahme einer freiberuflichen Tätigkeit führt)

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Nach alledem ist die Tätigkeit der Klägerin auch in der hier betroffenen Zweigstelle I. Straße °°° als gewerblich anzusehen; die Aufforderung zur gewerblichen Anmeldung ist deshalb rechtmäßig und die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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