Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-08-12, Aktenzeichen 9 U 21/09

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Grundurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 18.8.2006 wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens. Die Streithelferin der Beklagten trägt die durch die Nebenintervention im Berufungs- und Revisionsverfahren verursachten Kosten selbst.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung (wegen der Kosten) abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der vollstreckbaren Summe, sofern nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer d. Beklagten: 56.500,44 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt von der beklagten ... Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung. Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann (nachfolgend nur: Klägerin) waren seit 1980 Stammkunden der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte). Im November 1994 ließ sich die Klägerin von dem Mitarbeiter ... der Beklagten über eine Kapitalanlage beraten. Auf Empfehlung von ... erwarb die Klägerin mit Vertrag vom 5.12.1994 eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 34 „B., D., F.“ S. und Dr. N. KG" in Höhe von 70.000.- DM zuzüglich 5 % Agio. Dem Beratungsgespräch lag der Verkaufsprospekt der Gründungskommanditistin und Streithelferin der Beklagten zugrunde, weiter gehende Hinweise auf Anlagerisiken wurden nicht erteilt. Nicht Gegenstand des Beratungsgesprächs war auch eine als "Prospekt-Check" bezeichnete Veröffentlichung im Brancheninformationsdienst "kapital-markt intern" (nachfolgend: „kmi“) vom 12.8.1994, wonach nicht sämtliche Informationen, die für eine umfassende wirtschaftliche Beurteilung - und somit für eine Kapitalanlageentscheidung - erforderlich sind, im Prospekt enthalten seien und die Anleger durch den gewählten Veräußerungsfaktor zu sehr reich gerechnet würden.

2

Die Immobilienfondsbeteiligung erwies sich als unrentabel. Unter Berufung auf eine nicht anleger- und objektgerechte Beratung, insbesondere unterlassene Aufklärung über im Einzelnen vorgetragene vielfältige Prospektmängel, nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung des Anlagebetrages nebst des Agios von 5% in Höhe von insgesamt 37.579,95 EUR sowie eines entgangenen Gewinns in Höhe von 18.920,49 EUR in Anspruch.

3

Das Landgericht Ulm hat nach Vernehmung des Bankmitarbeiters ... als Zeugen mit Grundurteil vom 18.8.2006 den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, weil die Beklagte ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt habe, indem sie aktuelle Informationen mangels Auswertung der Veröffentlichung in „kmi“ nicht zur Verfügung stellte.

4

Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht Stuttgart mit Urteil vom 22.1.2007 (10 U 189/06) zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe als Anlageberaterin das Anlagekonzept, das sie der Klägerin empfohlen habe, nicht wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin geprüft und die Klägerin pflichtwidrig hierauf nicht darauf hingewiesen. Schon aus diesem Grund sei die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet.

5

Ein Vertrauen in die Plausibilitätsprüfung des Genossenschaftsverbandes oder ihrer Zentralbank würde die Beklagte nicht entlasten. Sowohl die Beklagte als auch der Genossenschaftsverband bzw. die Zentralbank hätten pflichtwidrig gehandelt, weil sie die Klägerin nicht über die in "kmi" geäußerten Bedenken informiert hätten.

6

Der BGH hat dieses Urteil auf die Revision der Beklagten mit Urteil vom 7.10.2008 (XI ZR 89/07) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.

7

Der BGH hat bestätigt, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Das Berufungsgericht habe aber die sich hieraus ergebende Pflicht zu objektgerechter Beratung verkannt. Eine Plausibilitätsprüfung könne allenfalls im Rahmen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein. Bei einem Beratungsvertrag sei die Bank zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt habe sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Für den Umfang der Beratung sei von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht habe. Eine Bank, die solche Anlageprodukte empfehlen wolle, müsse sie mit banküblichem kritischen Sachverstand einer eigenen Prüfung unterziehen. Erwecke sie den Eindruck, eine Kapitalanlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, so habe sie den Anlageinteressenten auf alle bei ordnungsgemäßer banküblicher Überprüfung erkennbaren Risiken der Anlage hinzuweisen. Eine unterlassene Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage könne dann zur Haftung der Bank führen, wenn bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objektgerecht war.

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Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und welche der Klägerin mitzuteilende Risiken bei ordnungsgemäßer Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar waren, habe das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht getroffen und zu Unrecht angenommen, dass der für die Beklagte tätige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank den Bericht in "kmi" hätten kennen müssen. Zwar müsse eine Bank, die sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt verschaffen, das sie empfehlen will. Dazu gehöre auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Unterrichtet werden müsse über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der B., der F., dem H. und der F.. Die Verpflichtung, kritische Berichte in sämtlichen Brancheninformationsdiensten uneingeschränkt zur Kenntnis zu nehmen und die Anleger unabhängig von der Berechtigung der dort geübten Kritik an einem Anlagemodell auf die Existenz solcher Berichte hinzuweisen, würde aber zu einer uferlosen, kaum erfüllbaren Ausweitung der Pflichten von Anlageberatern und einer damit einhergehenden weitgehenden Verlagerung des Anlegerrisikos auf den Berater führen. Wenn allerdings die Bank Kenntnis von negativen Berichten in Publikationsorganen wie etwa Brancheninformationsdiensten erhalte, müsse sie diese Berichte bei der Prüfung des Anlageobjekts berücksichtigen, insbesondere in Bezug auf konkret angesprochene Mängel und Risiken, ohne dass es darauf ankomme, ob dieses Organ von ihr üblicherweise ausgewertet wird oder nicht. Dabei führe aber eine vereinzelt gebliebene Publikation, deren Meinung sich in der Fachöffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt hat, nicht ohne weiteres zu einer Hinweispflicht, sondern nur dann, wenn im Einzelfall die Bank bei der Überprüfung des Anlageobjekts selbst auf das in dem kritischen Bericht genannte Risiko hätte aufmerksam werden müssen und aus diesem Grund dem Anleger eine Aufklärung schuldete.

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Die Beklagte und deren Streithelferin bringen vor,

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die Beklagte sei nur Vermittlerin gewesen, es sei allenfalls ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, der Prospekt vermittle ein zutreffendes Gesamtbild, die darin gemachten Angaben seien vollständig und richtig. Weiche Kosten seien ausreichend benannt, deren genauere Aufschlüsselung sei nicht geschuldet gewesen. Dass die Erstvermittlungs- und Erstvermietungsgarantie nicht alle Risiken abdecke, ergebe sich aus dem Prospekt, ein nicht erfasstes Risiko bilde nur der Fall eines über 2 Jahre andauernden Leerstands, eine Verflechtung sei nur insoweit aufzuzeigen, als es um Projektbeteiligte gehe, in deren Hand die Durchführung des Vorhabens ganz wesentlich gelegt sei. Es sei auf die Möglichkeit einer abweichenden Entwicklung und deren Folgen und auch auf eine eingeschränkte Fungibilität hingewiesen worden. Auf Innenprovisionen unter 15 % sei nicht hinzuweisen gewesen, die Angaben im Prospekt seien ausreichend.

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Die Beklagte und deren Streithelferin beantragen,

12

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

13

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

15

Die Klägerin beanstandet im Wesentlichen, dass die Beklagte nicht darauf hingewiesen habe, dass der Prospekt nicht eine klare Differenzierung zwischen Substanzkosten und sog. weichen Kosten und damit eine Beurteilung ermögliche, welcher Teil des Gesamtaufwandes und der Einlagen der Anleger nicht Wert bildend verwendet werde, dass der Prospekt das Vermietungsrisiko verniedliche, dass die Kalkulation entgegen kaufmännischer Vorsicht auf einer unterstellten Vollvermietung beruhe, dass die angebotene Mietgarantie nur in begrenzten Fällen zum Zuge komme, sich im Ergebnis auf zwei Jahresnettomieten beschränke und zudem die dafür anfallende überhöhte Prämie versteckt sei, dass die kalkulierten Mieten über den jeweils ortsüblichen und erreichbaren Mieten lägen, dass wegen der vielfältigen engen Verflechtung der Projektbeteiligten Interessenkollisionen gegeben seien, dass die Prognoserechnung schon deshalb unrichtig sei, weil nur Rücklagen für Instandhaltungs-, nicht aber auch für Modernisierungskosten berücksichtigt seien, dass die Kritik in „kmi“ den am Projekt beteiligten Konzerngesellschaften 1994 bekannt gewesen und dennoch nicht offenbart worden sei, dass die fehlende Fungibilität der Beteiligung nicht hinreichend verdeutlicht wurde, dass die an die Beklagte aus den Zahlungen der Anleger zurückerstattete Provision von 8 % verschwiegen worden sei.

16

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der von den Parteien und der Streithelferin eingereichten Schriftsätze verwiesen.

17

Mit Schriftsatz vom 20.5.2009 ist die Herausgeberin von „kmi“, die „m.-Verlag dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten, um ihre Interessen bei der Beurteilung der Qualität ihrer Publikationen zu wahren.

18

Die Beklagte und deren Streithelferin haben beantragt, diese Nebenintervention zurückzuweisen. Der Senat hat nach mündlicher Verhandlung durch das am 24.6.2009 verkündete Zwischenurteil den Beitritt mit eingehender Begründung, auf die Bezug genommen wird, zurückgewiesen.

II.

19

Die Berufung bleibt auch nach neuerlicher Verhandlung ohne Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis richtig entschieden. Die Beklagte schuldet der Klägerin Schadensersatz, weil sie die ihr obliegenden Pflichten aus dem Beratungsvertrag in zumindest zwei entscheidenden Punkten verletzt hat.

1.

20

Nicht mehr gestritten werden kann darüber, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen wurde. Ein solcher Vertrag kommt schon dann stillschweigend zustande, wenn der Anleger wegen der Anlage eines Geldbetrages an die Bank herantritt und sie um Rat fragt oder wenn die Bank an den Anleger herantritt, um ihn entsprechend zu beraten und wenn dann das Beratungsgespräch auch tatsächlich geführt wird (vgl. BGHZ 123,126). Dass diese Voraussetzungen gegeben sind, steht fest aufgrund der Bekundungen des Zeugen ... und der Klägerin anlässlich ihrer persönlichen Anhörung. Keineswegs ging es im Verhältnis der Parteien um eine bloße Anlagevermittlung. Dementsprechend gelangt auch der BGH im Revisionsverfahren zu einem Beratungsvertrag. Die Beklagte schuldete eine anleger- und objektgerechte Beratung, die bei Verwendung eines Prospekts etwaige Unrichtigkeiten und Unklarheiten aufzudecken hatte.

2.

21

Nicht in Betracht zu ziehen ist , dass die Beklagte schon deshalb fehlerhaft beraten hätte, weil sie eine Anlageform empfohlen hat, die nicht anlegergerecht gewesen wäre.

22

Nur angedeutet wird nämlich, dass die Klägerin ausschließlich sichere Anlageformen wünschte. Nicht vorgetragen ist, dass das ausdrücklich gesagt worden wäre. Soweit der Zeuge ... durchblicken ließ, dass die Klägerin sichere Anlageformen bevorzugte, wurde das durch die Klägerin nicht aufgegriffen. Nur andeutungsweise ist zur Risikoneigung oder Risikobereitschaft in der Form vorgetragen, dass als entscheidend die angeblichen Zusicherungen erschienen seien, die Anlage sei seriös, vollkommen sicher und jederzeit verkäuflich. In Betracht zu ziehen ist deshalb nur die Pflicht zu objektgerechter Beratung, die eine Aufklärung über alle für den Anleger bedeutenden Umstände des Geschäfts umfasst, die bekannt sein müssen, soll der Anleger in die Lage versetzt sein, seine Entscheidung selbstbestimmt und deshalb selbstverantwortlich zu treffen.

3.

23

Die Beklagte haftet nicht deshalb, weil auf die Veröffentlichung in „kmi“ vom 12.8.1994 nicht hingewiesen wurde. Dieser Streitpunkt ist durch das Revisionsurteil des BGH für den Senat bindend entschieden. Weder die Beklagte noch ihre Zentralbank oder der Genossenschaftsverband waren verpflichtet, im Rahmen der geschuldeten eigenen sachverständigen Prüfung des Anlageprojekts die Informationsschrift „kmi“ zu beziehen und auf jede kritische Veröffentlichung in diesem oder einem anderen Informationsdienst hinzuweisen. Dass der Artikel vom 12.8.1994 der Streithelferin als einer u.a. für den Vertrieb zuständigen Projektbeteiligten oder der Beklagten vor oder bei der Beratung der Klägerin bekannt gewesen wäre, kann nicht schon deshalb festgestellt werden, weil Auszüge aus der Veröffentlichung in einen auf das Jahr 1994 bezogenen Pressespiegel der Streithelferin aufgenommen worden waren (S32). Hieraus kann nämlich nicht der Schluss gezogen werden, dass die kritische Veröffentlichung schon 1994, insbesondere vor der Beratung im November 1994 oder der Beitrittserklärung vom 5.12.1994, zur Kenntnis genommen wurde. Der Pressespiegel ist nicht datiert und enthält auch Zeitungsartikel, die erst nach dem Beitritt der Klägerin erschienen waren. Hinweispflichten hätten in dem vorliegenden Fall, in dem sich Warnungen in der Fachpresse nicht gehäuft hatten, ohnedies nicht hinsichtlich der Veröffentlichung als solcher bestanden, sondern nur in der Sache, wenn ein Umstand bekannt geworden wäre, auf den die Bank ohnehin nach kritischer Prüfung der Anlage hätte hinweisen müssen. Es kann deshalb dahinstehen, ob sich die Beklagte eine unterstellte Kenntnis der DG Anlage GmbH überhaupt zurechnen lassen müsste.

4.

24

Ein bei objektgerechter Beratung zu offenbarender Umstand liegt vorliegend aber darin, dass die Höhe der Aufwendungen, die tatsächlich in Grund und Boden und in Bauerrichtung oder Renovierung und Umbau investiert werden sollten, nicht nachvollziehbar in dem Prospekt dargetan und auch nicht aus dem sog. Investitionsplan eindeutig erschlossen werden konnte. Hierauf war hinzuweisen unabhängig davon, dass dieser Punkt auch in „kmi“ angesprochen worden war (BGH NJW 2000, 3346; 2006,2042).

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a) Ein rechtlich relevanter und hinweisbedürftiger Prospektmangel liegt vor, wenn "weiche" Kosten bei einem Anlagemodell in nicht unerheblicher Höhe anfallen und ein Anleger dem Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen kann, in welchem Umfang die von ihm eingezahlte Einlage nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet wird, denn dabei handelt es sich um einen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand.

26

Fehlerhaft ist der Prospekt schon, wenn sich die Kostenverteilung nicht unmittelbar aus den Erläuterungen zu abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplänen ergibt, sondern wenn es erforderlich ist, zunächst einen Abgleich verschiedener Prospektangaben über die Anschaffungs- und Herstellungskosten und anschließend eine Reihe von Rechengängen vorzunehmen. Das wäre mit den Anforderungen an einen wahrheitsgemäßen, vollständigen und verständlichen Prospekt nicht zu vereinbaren. (BGH - 6.2.2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006,2042).

27

b) Die Klägerin beanstandet zu Recht, dass vorliegend unter der Rubrik „Projektkosten“ zwar Grundstücks- und Grundstücksnebenkosten mit 73,74 Mio DM beziffert werden, dass aber Bau- und Baunebenkosten, Vermittlungskosten, Garantiekosten, Planungsleistungen und Baubetreuung in einer Kostengruppe von 182,97 Mio DM zusammengefasst werden (Investitionsplan S.19), wobei keine Differenzierung nach den einzelnen Objekten in D., B. und F. vorgenommen wurde, sondern eine Anmerkung eine ungefähre prozentuale Verteilung der Gesamtkosten auf die drei Objekte bekannt gibt und ohne jeden Informationswert bleibt. Weitere Erläuterungen sind nicht erkennbar.

28

Unter einer weiteren Kostengruppe werden „Gesellschaftskosten“ von 22,632 Mio. DM zusammengefasst, die Kosten für Konzeption, Vertriebskoordination und Marketing, Eigenkapitalbeschaffung, Treuhand- und Fondsverwaltung und schließlich Vermietungs- und Garantieleistungen zusammenfassen. Nähere Erläuterungen finden sich wiederum nicht.

29

Es ist deshalb nicht erkennbar, welche Garantiekosten als Projektkosten und welche weiteren Garantiekosten als Gesellschaftskosten anfallen. Einzelbeträge werden nicht zugeordnet. Vermittlungskosten sind als „Projektkosten“ ebenso zu finden wie als „Finanzierungskosten“ und als „Vertriebskoordination“ und als „Eigenkapitalbeschaffung“ unter der Rubrik „Gesellschaftskosten“, ohne dass eine konkrete Differenzierung und eine durchgehende Zuordnung konkreter Kosten möglich wäre. Welche konkreten Aufwendungen als Vermittlungs- und Garantiekosten, die Bestandteil der Projektkosten sein sollen, anfallen, ist nicht erkennbar. Es kann somit nicht erkannt werden, welche Beträge nun konkret für welchen Zweck bei welchem der drei Objekte des Fonds verwendet werden. Vermittlungs- und Garantiekosten erscheinen besonders intransparent.

30

Die im Prozess von der Streithelferin nachgebrachten Erläuterungen verdeutlichen lediglich, welche zusätzlichen Informationen zusätzlich geboten waren, sollte ein Anleger in die Lage versetzt werden, die Renditeaussichten des Fonds realistisch einzuschätzen.

31

Soweit die Streithelferin meint, die Zuordnung zu weichen Kosten oder Anschaffungs- und Herstellungskosten könne ein Anleger unschwer vornehmen anhand der Festlegungen schon des 1. Bauherren-Erlasses (Schreiben des BMF vom 13.8.1981, BStBl I 604), kann dem nicht gefolgt werden, weil es hier nicht um die steuerliche Zuordnung zu Werbungskosten oder Anschaffungs- oder Herstellungskosten geht. Zutreffend ist vielmehr die Auffassung der Klägerin, dass dem Prospekt unmittelbar nicht entnommen werden kann, welche Aufwendungen nicht in Anschaffung und Bebauung fließen und damit lediglich einen Kostenfaktor bilden, der weder substanz- noch wertbildend ist und nach dem Verlassen der Investitionsphase zuerst einmal aus der vorgesehenen Vermietung und Verpachtung entsprechend weniger werthaltiger Immobilien erwirtschaftet werden muss, bevor an Renditen zu denken ist.

32

Dass sich die fehlende Aufgliederung für einen Fachmann aus dem Prospekt ergab, ist nicht entscheidend. An der Mangelhaftigkeit des Prospekts und der daraus folgenden Pflicht der Beklagten, Informationen für eine sachgerechte Anlageentscheidung über die unzulänglichen Prospektangaben hinaus zu Verfügung zu stellen, ändert dies nichts. Von der Klägerin kann nicht erwartet werden, dass sie den Prospekt mit dem geschulten Blick eines Fachmanns studiert. Dass sie nicht nachgefragt hat, ändert an der Haftung der Beklagten nichts. Unzureichende Beschreibungen in einem Prospekt bezüglich Umständen von objektiver Bedeutung können schadensersatzrechtlich nicht allein deshalb folgenlos bleiben, weil der Anlageinteressent auf Grund mangelnder oder nur begrenzter Erfahrung keinen Anlass gesehen hatte, sich zu dem betreffenden Punkt Informationen geben zu lassen (BGH WM 2006, 668ff.).

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c) Vergeblich wird die Kausalität der unzulänglichen Prospektangaben und der fehlenden Ergänzung bei der Beratung bestritten. Nach der Rechtsprechung entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein nicht aufgedeckter Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH WM 2006, 668 ff), ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Es besteht deshalb die (widerlegbare) Vermutung, dass der Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Die Verwendung des Prospektes als Arbeitsgrundlage durch den Anlageberater spricht auch für dessen kausale Wirkung (vgl. BGH WM 2008, 391 Tz. 17, 18). Es wird deshalb vermutet, dass der Anleger sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung an dem Immobilienfonds nicht beteiligt hätte. Dieser Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens steht auch im Regelfall keine gleichwertige, einen Entscheidungskonflikt begründende Handlungsalternative gegenüber (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.3.2006, I-6 U 84/05, bei Juris). Entscheidend ist, dass die unvollständige Information der Klägerin die Möglichkeit genommen hat, ihre Investitionsentscheidung auf Basis der Kenntnis aller relevanten Umstände zu treffen (Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 3. Aufl 2007, § 45 Rn. 63).

34

Nach der durchaus unterschiedlichen Darstellung der Weichkosten durch die Parteien steht jedenfalls fest, dass ein namhafter Teil der Gesamtaufwendungen von 318 Mio DM zur Bestreitung weicher Kosten verwendet wurde. Das spricht für eine Beweislastumkehr aufgrund einer Kausalitätsvermutung.

35

d) Nicht gefolgt werden kann der Streithelferin, soweit sie ein Verschulden der Beklagten ausschließen will, weil 1994 eine Pflicht des Anlageberaters, darüber aufzuklären, in welchem Umfang Einlagemittel nicht in das Objekt fließen, nicht bekannt gewesen sei. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum kann nicht damit begründet werden, dass mangels einer vor 1999/2000 entwickelten Rechtsprechung auch die Einholung von Rechtsrat die Hinweispflicht angeblich nicht aufgedeckt hätte. Die Pflicht zu objektgerechter Beratung, die sich an den Besonderheiten des jeweiligen Anlageobjekts zu orientieren hat, bestand 1994 in gleicher Weise. Es war immer schon ohne weiteres zu erkennen, dass es für eine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung ist zu wissen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Einlage überhaupt nicht dem Objekt zugeführt wird, mittels dessen in der Zukunft die erhofften Renditen erwirtschaftet werden sollen. Es gab 1994 weder eine gefestigte allgemeine Überzeugung, dass auf unproduktive Mittelverwendungen nicht hinzuweisen sei noch eine entsprechende Rechtsprechung.

5.

36

Die Beklagte muss sich auch vorwerfen lassen, dass sie eine Vermittlungsprovision von 8 % im Wege der Rückvergütung aus den von den Anlegern an den Fonds gezahlten Beträgen erwartete und auch erhalten hat, ohne diesen für die Anlageentscheidung gewichtigen Umstand offen zu legen. Im Prospekt ist dieser Umstand nur unzulänglich angedeutet, so dass eine unmissverständliche Offenlegung eines bei der Beklagten vorhandenen Interessenkonflikts zwingend geboten war.

37

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. bei Wertpapiergeschäften § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Die hierzu vorliegende Rechtsprechung des BGH beschränkt sich nicht auf Banken, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergüten (BGHZ 146, 235, 239), sondern ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden (BGH WM 2007, 487; WM 2009, 405). Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH WM 2007, 487).

38

b) Unter der Überschrift „Finanzierungsplan“ findet sich eine Auflistung der erforderlichen Geldmittel, darunter ein als Beteiligungskapital bezeichneter Betrag von 177,65 Mio.DM. Als Anmerkung zu diesem Beteiligungskapital ist der folgende klein gedruckte Hinweis (Prospekt S. 19) vorhanden: „ Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5 % erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung.“ Weitere Erläuterungen finden sich im Prospekt nicht. Zusätzliche Informationen erteilte auch die Beklagte nicht. Im Investitionsplan (Prospekt S.19) findet sich unter der Rubrik Gesellschaftskosten die Position „Eigenkapitalbeschaffung 5.330 TDM“. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, damit sei hinreichend deutlich dargestellt, dass den beratenden Banken des genossenschaftlichen Finanzverbunds, somit auch der Beklagten, von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger ein Betrag rückvergütet werde, der in der Höhe insgesamt 8 % der Einlagensumme entspricht. Die Höhe der Aufwendungen, die insgesamt für die Vermittlung von Beitritten von Anlageinteressenten vom Fonds aus den Einzahlungen der Anleger vergütet werden soll, ist aufgrund der Eigenart der Prospektdarstellung allenfalls durch eine sorgfältige vergleichende Betrachtung unterschiedliche Begriffe (Eigenkapital, Beteiligungskapital) und unterschiedlicher zahlenmäßiger Darstellungen (5.330 TDM, 5 % Agio) und durch eigene Rechenarbeit zu erschließen (5.330 TDM sind 3 % des Beteiligungskapitals). Eine hinreichende Erläuterung findet sich auch nicht auf dem Zeichnungsschein, den die Klägerin am 5.12.1994 unterzeichnete (K 2), auf welchem die Beklagte als Vermittlerbank auch nicht namentlich, sondern nur mittels ihrer Bankleitzahl und der Zeuge ... als Berater erwähnt werden. Der Prospektinhalt vermittelt deshalb auch nicht in Verbindung mit dem Zeichnungsschein vom 5.12.1994 die Information, dass eine Summe, die insgesamt 8 % der Einlagesumme entspricht, der eigenen Bank zufließt, die der Klägerin gegenüber als Beraterin aufgetreten ist, die durch anleger- und objektgerechte Beratung die Interessen des Anlegers und nicht die eigenen zu wahren vorgibt.

39

Der Senat verkennt nicht, dass der BGH offenbar davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Anleger unter der Bezeichnung „Kosten der Beschaffung von Eigenkapital“ ausreichend sicher eine Umschreibung von Aufwendungen für die Vermittlung von Beitritten zur Fondsgesellschaft versteht, vgl. BGH ZIP 2007, 871; BGH BKR 2008, 199 ; BGHZ 158, 110, 121. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, dass der Senat diese Auffassung jedenfalls für den vorliegenden Prospekt nicht teilt, in dem zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich Beteiligungskapital und Eigenkapital ohne jede weitere Erläuterung verwendet werden. Denn richtig und vollständig wären die Prospektangaben nur, wenn ihnen ohne weiteres entnommen werden könnte, dass die eigene Hausbank, die dem Kläger gegenüber als Anlageberaterin aufgetreten und tätig geworden ist, diejenigen Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält, die als solche der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind und darüber hinaus den Betrag, den der Kläger wie alle anderen Anleger auch als Agio an den Fonds entrichtet hat.

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Das ist aber gerade nicht der Fall. Auch wenn unterstellt würde, es seien objektiv zutreffende und darüber hinaus auch verständliche Angaben wenigstens zur Gesamthöhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und zum Verwendungszweck des Agio enthalten, so wird doch nicht einmal ansatzweise deutlich, wer die Gelder vereinnahmt. Das bleibt versteckt. Der Anleger kann dem Prospekt weder entnehmen, dass auch seine Volksbank aus seiner Einlage und aus dem Agio und damit im Wege einer Rückvergütung eine Provision erhält noch in welcher Höhe dies geschieht.

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c) Zu Unrecht meint die Beklagte, das grundlegende Urteil des BGH vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) zur Aufklärung über Rückvergütungen im Rahmen von Beratungsverträgen komme deshalb nicht zur Anwendung, weil die Beklagte nur Produkte des eigenen Finanzverbundes empfohlen habe, die auch ohne eine Rückvergütung ausgewählt worden wären. Daran ist richtig, dass grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn (nur) konzern- oder institutsgruppeneigene Produkte angeboten werden, selbst wenn Konkurrenzangebote vorteilhafter sein sollten. Anderes erwartet der Kunde von einer Volksbank ohne ausdrückliche Nachfrage nach fremden Produkten auch nicht (BGH WM 2007,487). Damit verbindet sich aber nicht die Vorstellung eines Anlegers, dass die beratende Bank in diesen Fällen die Pflichten eines Beraters beiseite legen dürfe und insbesondere auch im eigenen Interesse Empfehlungen abgeben dürfe. Die Beklagte verkennt den Sinn der Aufklärungspflicht. Die Aufklärung ist erforderlich, um dem Anleger den Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Rückvergütungen tragen die Gefahr in sich, dass einem Kunden Anlagen nicht allein im Kundeninteresse auf der Grundlage strikter Prüfung der Anleger- und Objektgerechtigkeit des erteilten Rates empfohlen werden. Erst durch die Aufklärung, auch über die Höhe der Rückvergütung, wird der Anlageinteressent in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse seiner Bank selbst einzuschätzen und in seine Anlageentschließung einzubeziehen und somit autonom zu entscheiden (vgl hierzu Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 860 ff.). Die genannte Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 betrifft zwar Ausgabe- und Verwaltungskostenaufschläge eines Aktienfonds, darin liegt aber kein erheblicher Unterschied. Entscheidend ist nur, dass die Rückvergütung umsatzabhängig gewährt wird und deshalb objektiv einen Anreiz in sich trägt, das mit einer Provision verbundene Produkt bevorzugt zu empfehlen. Die Umsatzabhängigkeit liegt hier zumindest für den als Agio bezeichneten Betrag auf der Hand, dessen Höhe unmittelbar von der Höhe der gezeichneten Anlage abhängt, und ist nach Darstellung der Beklagten auch im übrigen als ein Teilbetrag von weiteren 3 % des Beteiligungskapitals zu verstehen.

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d) Soweit die Beklagte darauf abstellen will, dass für Vermittlungsprovisionen unter 15 % keine Hinweispflicht bestehe (BGH WM 2007, 873; WM 2007, 1367), ist die Rechtslage durch den Beschluss des BGH vom 20.1.2009 (WM 2009, 405; ZIP 2009, 455) geklärt worden. Danach betrifft die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, nach der eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen unter 15 % nicht besteht (BGH ZIP 2007, 871), lediglich Informationspflichten aus einem Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht aber unabhängig von deren Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages. Bei der Rückvergütung geht es um die Aufdeckung einer Gefährdungssituation, bei der es nicht auf die Höhe der Provision ankommen kann.

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e) Die Pflicht eines Anlageberaters zur Vermeidung von Interessenkonflikten beschränkt sich auf den Bereich der Wertpapiere des WpHG, dem der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds nicht unterfällt. Der BGH hat in der genannten Entscheidung auch deutlich gemacht, dass die im Urteil vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) herangezogene Norm des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nur aufsichtsrechtlich zum Ausdruck bringe, was zivilrechtlich ein allgemein anerkannter Grundsatz sei, dass nämlich im Anlageberatungsverhältnis vertragswidrige Interessenkonflikte vom Berater zu vermeiden sind. Die Beklagte hatte als Beraterin die Interessen der Klägerin zu wahren, nicht aber die eigenen. Von einem Berater erwartet ein Anleger auch nicht – wie bei einem Vermittler –, dass dieser anpreisend und werbend im Interesse eines Kapitalsuchers und in Verfolgung eigener Provisionsinteressen bestimmte Anlagen anbietet. Wollte die Beklagte vorliegend Interessenkonflikte, die mit einem Beratungsverhältnis nicht zu vereinbaren sind, schon nicht vermeiden, sondern sich solchen aussetzen, musste sie zumindest den Anlageinteressenten deutlich und unmissverständlich darauf hinweisen, dass auch eigene finanzielle Interessen die Anlageempfehlung beeinflussen könnten.

44

f) Die Beklagte hat die Klägerin fehlerhaft beraten, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dazu bedarf es keines besonderen Vorbringens der Klägerin. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Nichtvertretenmüssens gegeben sind, muss die Beklagte darlegen und beweisen, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. § 282 BGB a.F.). Dies hat der BGH zuletzt mit Beschluss vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07) nochmals verdeutlicht. Zu Unrecht meint die Beklagte sinngemäß, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1994 die Rechtslage nicht erkennbar gewesen wäre. Die Beklagte verkennt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt (BGH WM 2009, 405). Die Beklagte kann auch keine anders lautende Rechtsprechung benennen, die zum hier fraglichen Zeitpunkt (1994) allgemein akzeptiert gewesen wäre.

45

g) Dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften oder unterlassenen Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Das heißt, dass die aufklärungspflichtige Beklagte beweisen muss, dass die Klägerin die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGHWM 2009, 789 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger a.a.O., Rn. 863).

46

Dass und gegebenenfalls weshalb die Klägerin die Rückvergütungen im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermag die Beklagte konkret nicht darzutun und zu beweisen.

6.

47

Über eine Verjährungseinrede war nicht zu entscheiden. Die Streithelferin hat zwar mit Schriftsatz vom 10.11.2006 eine solche Einrede erwähnt, die das Landgericht übergangen habe, nähere Ausführungen aber nicht gemacht. Dass die Beklagte oder deren Streithelferin erstinstanzlich Verjährung eingewandt und konkret begründet hätten, ist nicht ersichtlich.

7.

48

Da das Landgericht nur über den Grund der Haftung der Beklagten entschieden hat, sind die bestehenden Streitpunkte zur Höhe, insoweit insbesondere zum Umfang entgangenen Gewinns und einer Berücksichtigung von Ausschüttungen und steuerlicher Vorteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

8.

49

Der Schriftsatz der Beklagten vom 31.7.2009 gab keine Veranlassung, nochmals in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die Klägerin hat sich auf nicht offenbarte Provisionen berufen. Dieser Gesichtspunkt war Gegenstand umfangreicher Erörterungen in der mündlichen Verhandlung.

III.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels umfassen dabei auch die Kosten des Revisionsverfahrens, in welchem eine Sachentscheidung nicht getroffen wurde (vgl. MK-Gieber, ZPO, 3. Aufl., § 97 Rn.12).

51

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

52

Die Zulassung der Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die abweichende Auffassung des OLG Dresden (Urteil vom 24.7.2009, 8 U 1240/08) geboten.