Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2019-07-31, Aktenzeichen 20 U 30/18

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 22.06.2018, Az. 4 O 11/17, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das vorliegende Urteil und das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 22.06.2018 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und der Beklagte können die Vollstreckung durch die jeweilige Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger verfolgt als Insolvenzverwalter über das Vermögen eines in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführten Schiffsfonds einen Haftungsanspruch im Hinblick auf zurückbezahlte Einlagebeträge gegen den beklagten Kommanditisten.

2

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts vom Rottweil vom 22.06.2018, Az. 4 O 11/17, wird Bezug genommen. Diese sind dahingehend zu ergänzen, dass der Beklagte am 11.02.2005 als unmittelbarer Kommanditist der F. Nr. ... GmbH & Co. KG (im Folgenden: F KG oder Schuldnerin) im Handelsregister eingetragen wurde.

3

Das Landgericht hat ein in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2017 antragsgemäß ergangenes Versäumnisurteil gegen den Beklagten aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die zulässige Klage sei unbegründet. Der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern bestünden, für die der Beklagte hafte. Eine Insolvenztabelle mit festgestellten Forderungen habe er nicht vorgelegt. Die Klage sei auf der Basis eines Ausdrucks einer „Tabelle nach § 175 InsO“ erhoben worden, die keine Angaben über eine Prüfung oder Feststellung der angemeldeten Forderungen enthalte. Außerdem enthalte die Auflistung keine konkreten Angaben über den Grund der angemeldeten Forderung, insbesondere das Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses mit der Schuldnerin, aus dem die angemeldete Forderung resultieren solle. Die sodann vorgelegte Tabellenstatistik (Anlage K16, GA 228 ff.) enthalte keine Angaben über den jeweiligen Grund der Forderungen. Auch im weiteren Verfahren sei eine Insolvenztabelle nach § 178 InsO nicht vorgelegt worden. Die zuletzt vorgelegte „Tabelle nach § 175 InsO“ (GA 439 ff.) enthalte nur hinsichtlich der angemeldeten Forderungen Nr. 1-36 Angaben über das Ergebnis der Forderungsprüfung, während solche bei Nr. 37-44 fehlten. Zum anderen sei auch aus dieser Tabelle für keine der angemeldeten Forderungen eine förmliche Feststellung zur Tabelle im Sinne von § 178 Abs. 2 InsO zu erkennen. Lediglich der Tabelle mit Feststellungen nach § 178 InsO käme die von dem Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 20.02.2018 ausgeführten Wirkungen zu. Auch die zuletzt vorgelegte Tabelle enthalte zudem fast ausnahmslos keine konkreten Angaben über das der angemeldeten Forderung jeweils zugrundeliegende Rechtsverhältnis. Substanziierter Vortrag zu den Gläubigerforderungen, deren Bestehen Voraussetzung einer Inanspruchnahme des Beklagten als Kommanditist ist, sei nicht erfolgt.

4

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag vollumfänglich weiter. Er ist der Ansicht, das Landgericht habe übersehen, dass nicht er, sondern das Insolvenzgericht die Tabelle nach § 178 InsO führe. Als Insolvenzverwalter führe er die Tabelle nach § 175 InsO. Mit deren Vorlage und der Vorlage der Tabellenstatistik habe er seiner Darlegungslast zu Forderungen der Gesellschaftsgläubiger genügt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Insolvenzverwalter hinsichtlich sämtlicher angemeldeter Insolvenzforderungen, gleich ob bestritten, festgestellt oder mit einem Widerspruch versehen, einziehungsermächtigt. Die zusätzliche Vorlage der Anmeldeunterlagen sei nicht angezeigt, da eine inzidente Forderungsprüfung nicht möglich sei. Es sei Sache des beklagten Kommanditisten, substantiierte Einwendungen gegen die Insolvenzforderungen zu erheben, was der Beklagte nicht getan habe. Dem Beklagten sei es ohne weiteres möglich gewesen, seine Informationsansprüche gemäß § 166 HGB gegen die Organe der Schuldnerin geltend zu machen und Einsicht in die bei dem Insolvenzgericht hinterlegte Insolvenztabelle nebst Anmeldeurkunden zu nehmen. Auf die weiteren Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung vom 20.09.2018 (GA 487 ff.) wird ergänzend Bezug genommen.

5

Im Berufungsverfahren hat der Kläger weiter vorgetragen, zum 27.05.2019 befänden sich auf den Insolvenzsonderkonten Guthaben in Höhe von insgesamt 4.939.518,59 EUR (4.935.683,49 EUR und 4.291,07 USD). Die Insolvenzforderung der H Bank AG (jetzt: HC Bank AG) habe sich auf 5.294.519,85 EUR reduziert und sei in dieser Höhe zur Insolvenztabelle festgestellt worden. Gläubigerforderungen im Rang des § 38 InsO seien in Höhe von 5.875.316,49 EUR und solche im Rang des § 39 InsO in Höhe von 1.398.843,26 EUR festgestellt worden. Die Unterdeckung betrage mithin 2.334.930,28 EUR (richtig: 2.334.641,16 EUR). Ergänzend wird auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 28.05.2019 (GA 573 ff.) verwiesen.

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Der Kläger beantragt:

7

Das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 22.06.2018, 4 O 11/17, wird wie folgt abgeändert: Das Versäumnisurteil des Landgerichts Rottweil vom 05.09.2017, 4 O 11/17, bleibt aufrechterhalten.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

10

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Erweiterung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Auf die Berufungserwiderung vom 05.11.2018 (GA 526 ff.) und die weiteren Schriftsätze vom 09.07.2019 und vom 23.07.2019 wird ergänzend Bezug genommen.

II.

11

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Haftungsanspruch gemäß § 171, § 172 Abs. 4 HGB in der geltend gemachten Höhe nicht zu. Die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Beklagten kann nicht festgestellt werden, da der Kläger seiner sekundären Darlegungslast hinsichtlich der Rückzahlungen durch die Gesamtheit der Kommanditisten nicht genügt hat.

12

1. Als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F KG ist der Kläger gemäß § 171 Abs. 1, 2 HGB befugt, den Haftungsanspruch der Gesellschaftsgläubiger gegen die Kommanditisten im eigenen Namen geltend zu machen.

13

2. Der Kapitalanteil des Beklagten ist durch Auszahlungen unter den Betrag der geleisteten Einlage gemindert. Die persönliche Haftung des Beklagten war durch die Zahlung eines Betrages in Höhe seiner im Handelsregister eingetragenen Hafteinlage gemäß § 171 Abs. 1 HS. 2 HGB ausgeschlossen. Sie ist infolge der an ihn geleisteten Ausschüttungen in Höhe der Klageforderung nach § 172 Abs. 4 HGB wiederaufgelebt.

14

a) Die von dem Beklagten vereinnahmten Ausschüttungen in Höhe von 34.500 EUR haben seine Kommanditistenhaftung wiederaufleben lassen. Dass sie seinen Kapitalanteil nicht unter die Haftsumme gemindert haben, hat der Beklagte nicht bewiesen.

15

Auszahlungen aus Liquiditätsüberschüssen, durch die der Kapitalanteil des Gesellschafters unter die bedungene Einlage herabgemindert oder eine bereits bestehende Belastung vertieft wird, können zu einer Haftung nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB führen (BGH, Urt. v. 12.03.2013, II ZR 73/11, Tz. 10 f., juris; BGH, Vers.urt. v. 01.07.2014, II ZR 73/12, Rn. 13 f., juris).

16

Der Beklagte hat in den Jahren 2004 bis 2008 unstreitig Auszahlungen der F KG in Höhe von 34.500 EUR erhalten. Er hätte darlegen und ggf. beweisen müssen, dass die Ausschüttungen die Haftung nicht wieder begründet haben (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011, II ZR 271/08, a.a.O., Rn. 21; BGH, Urt. v. 22.03.2011, II ZR 224/08, Rn. 21, juris; MüKo-K. Schmidt, HGB, 3. Aufl. 2012, § 172 Rn. 74, beck-online; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn-Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 172 Rn. 55 f., beck-online; Oetker-Oetker, HGB, 5. Aufl. 2017, § 172 Rn. 30, beck-online). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten nicht.

17

b) Als Kommanditist der F KG haftet der Beklagte gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB.

18

Der Beklagte ist seit 11.02.2005 als Kommanditist in das Handelsregister der Schuldnerin eingetragen (vgl. Anlage K5). Seitdem ist er unmittelbar an der F KG beteiligt und nicht lediglich mittelbar über eine Treuhandkommanditistin.

19

Der Beklagte haftet auch für die Rückzahlung von Einlagen, soweit diese vor seinem Beitritt zu der Schuldnerin als unmittelbarer Kommanditist erfolgt ist (§ 173 HGB). Denn die Haftung nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB hat ihren Grund nicht in einem Haftungsereignis, sondern einer Haftungslage: Jeder nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB haftende Kommanditist muss jederzeit dafür einstehen, dass die Haftsumme durch seine Einlage im Gesellschaftsvermögen gedeckt, also eingezahlt (§ 171 Abs. 1 HGB) und nicht zurückgezahlt ist (§ 172 Abs. 4 HGB; vgl. MüKo-K. Schmidt, a.a.O., § 173 Rn. 31, 33).

20

Mit der Abtretung eines Kommanditanteils übernimmt der neue Kommanditist auch hinsichtlich der Einlageschuld gegenüber der Gesellschaft sowie hinsichtlich der Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern diejenige Rechtsposition, die bis zur Abtretung der frühere Kommanditist innegehabt hatte: Hatte dieser seine Einlage ganz oder teilweise noch nicht erbracht und haftete er deshalb den Gläubigern wegen des offenstehenden Betrages bis zur Höhe der eingetragenen Haftsumme, so haftet nun der neue Kommanditist den Gläubigern mit seinem Privatvermögen in gleicher Weise (BGH, Urt. v. 29.06.1981, II ZR 142/80, BGHZ 81, 82, Rn. 7, juris). Die Nichterbringung der Einlage steht deren Rückzahlung im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB gleich (vgl. E/B/J/S-Strohn, a.a.O., § 173 Rn. 13; Staub-Thiessen, a.a.O., § 173 Rn. 85; Röhricht/v. Westphalen/ Haas-Haas/Mock, a.a.O., § 173 Rn. 16; Baumbach/Hopt-Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 173 Rn. 11, beck-online; Oetker-Oetker, a.a.O., § 173 Rn. 24).

21

Im Falle der Abtretung des Kommanditanteils an einen früheren Treugeber-Kommanditisten – wie vorliegend den Beklagten – spricht dafür zusätzlich, dass die Rückzahlung der Einlage diesem unmittelbar zugutegekommen ist.

22

3. Gläubigerforderungen gegen die Schuldnerin, für die der Beklagte haftet, liegen mindestens in Höhe der Klageforderung vor. Soweit der Beklagte das Bestehen der zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen sowie deren ordnungsgemäße Anmeldung und Prüfung bestreitet, ist sein Bestreiten unbeachtlich.

23

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es zur Darlegung der Forderung ausreichend, wenn der Kläger die Insolvenztabelle vorlegt, mit festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können (BGH, Urt. v. 20.02.2018, II ZR 272/16, Rn. 15, juris; vgl. auch BGH, Beschl. v. 18.10.2011, II ZR 37/10, Rn. 9, juris). Ausreichend ist die Vorlage der von dem Insolvenzverwalter geführten, aktualisierten Tabelle gemäß § 175 InsO (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 27.11.2018, 5 U 65/18, Rn. 46, juris).

24

Mit der Vorlage der Tabellen nach § 175 InsO (GA 439 ff. und Anlage K21, GA 586 ff.) sowie der Tabellenstatistiken vom 18.08.2017 (Anlage K16, GA 228 ff.) und vom 27.05.2019 (Anlage K21, GA 594 ff.) genügt der Kläger seiner Darlegungslast. Zwar handelt es sich hierbei nicht um die von dem Insolvenzgericht geführte Tabelle nach § 178 InsO. Es ist aber davon auszugehen, dass die Tabelle nach § 175 InsO inhaltlich mit derjenigen nach § 178 InsO übereinstimmt. Konkrete Abweichungen der vorgelegten Tabelle von der Insolvenztabelle gemäß § 178 InsO werden von dem Beklagten nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht ersichtlich.

25

Das LG Ansbach, dessen Entscheidung Gegenstand des Revisionsverfahrens II ZR 272/16 bei dem Bundesgerichtshof war, hat die Vorlage der Tabelle im Sinne von § 175 InsO durch den Insolvenzverwalter ebenfalls für ausreichend erachtet (vgl. Urt. v. 30.09.2016, 1 S 14/16, Rn. 25, juris), ohne dass dies von dem Bundesgerichtshof beanstandet worden wäre (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 27.11.2018, a.a.O., Rn. 48).

26

Ausweislich der zuletzt vorgelegten Tabelle nach § 175 InsO (Anlage K21) belaufen sich die angemeldeten 43 Forderungen im Rang des § 38 InsO auf einen Gesamtbetrag von 18.903.605,61 EUR und die Forderungen im Rang von § 39 Abs. 1 Nr. 1 und 5 InsO auf 1.649.456,10 EUR bzw. 28.057,14 EUR. Die Gesamtsumme der Forderungen beträgt 20.581.118,85 EUR. In diesen Beträgen, die auch die Tabellenstatistik (Anlage K21) ausweist, sind festgestellte Forderungen im Rang des § 38 InsO in Höhe von 5.875.316,49 EUR und solche im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO in Höhe von 1.398.843,26 EUR enthalten, d.h. zusammen 7.274.159,75 EUR. Für den Ausfall festgestellte Forderungen bestehen nicht mehr.

27

b) Die Angabe einer Reihenfolge der in der Insolvenztabelle enthaltenen Forderungen hinsichtlich ihrer Geltendmachung durch den Kläger ist nicht erforderlich, da die nach Insolvenzeröffnung vom Insolvenzverwalter einzuziehende Hafteinlage nur noch zur gleichmäßigen (anteiligen) Befriedigung der berechtigten Gläubiger verwendet werden darf (BGH, Urt. v. 20.02.2018, a.a.O., Rn. 17; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.11.2018, a.a.O., Rn. 53; vgl. auch BGH, Beschl. v. 18.10.2011, a.a.O.).

28

c) Das Bestreiten der Gläubigerforderungen durch den Beklagten ist unbeachtlich, da ihm die Einwendung nach § 129 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB aufgrund der Wirkungen der widerspruchslosen Feststellung der Forderungen in der Insolvenztabelle abgeschnitten ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2018, a.a.O., Rn. 21; Drescher, WM 2019, 137, 141).

29

Die Feststellung der Forderungen zur Insolvenztabelle hat für den Insolvenzverwalter und die Gläubiger gemäß § 178 Abs. 3 InsO die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Für den Schuldner ergibt sich die Rechtskraftwirkung nicht aus § 178 Abs. 3 InsO, weil dieser dort nicht genannt ist. Sie folgt aber mittelbar aus § 201 Abs. 2 InsO (BGH, Urt. v. 20.02.2018, a.a.O., Rn. 22). Die Rechtskraftwirkung außerhalb der Vollstreckung besteht schon vor Aufhebung des Verfahrens, sobald die Feststellung zur Tabelle erfolgt ist (BGH, Urt. v. 10.10.2013, IX ZR 30/12, NJW 2014, 391, Rn. 19, juris).

30

Gegen die aus § 128 HGB begründete persönliche Haftung eines Gesellschafters kann dieser gemäß § 129 Abs. 1 HGB von persönlichen Einwendungen abgesehen nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der Gesellschaft erhoben werden können. Ist im Gesellschaftsprozess ein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft ergangen, wirkt dies auch gegen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die der Gesellschaft abgesprochen wurden (BGH, Urt. v. 20.02.2018, a.a.O., Rn. 23). Diese Grundsätze gelten gemäß § 161 Abs. 2 HGB auch für die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB (BGH, Urt. v. 20.02.2018, a.a.O., Rn. 24).

31

Die Einwendungen des Beklagten gegen den Bestand der in der Tabelle nach § 175 InsO aufgeführten Forderungen sowie deren ordnungsgemäße Anmeldung und Prüfung sind daher unbeachtlich. Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass es sich vorliegend nicht um die Insolvenztabelle gemäß § 178 InsO handelt. Denn es ist weder geltend gemacht, noch sonst ersichtlich, dass die Angaben zu den Forderungen von denjenigen in der Insolvenztabelle nach § 178 InsO abweichen. Entscheidend ist letztlich der Inhalt der Insolvenztabelle und nicht deren förmliche Vorlage. Dafür spricht auch, dass die Vorlage einer Insolvenztabelle durch hinreichend konkreten Vortrag ersetzt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1989, II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, Rn. 15, juris).

32

Der Umstand, dass die Komplementär-GmbH der Schuldnerin ebenfalls Insolvenz angemeldet hat und der Kläger auch bei ihr zum Insolvenzverwalter bestellt wurde, rechtfertigt keine andere Beurteilung (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2018, a.a.O., Rn. 35 ff.).

33

Soweit der Beklagte geltend macht, die H Bank AG bzw., nach Umfirmierung, die HC Bank AG, sei nicht mehr Inhaberin der Forderung Nr. 36, da sie die Schiffskredite an die h. veräußert habe, ist sein Vortrag bereits unschlüssig. Selbst wenn dieser zutreffen sollte, was dem in Bezug genommenen Auszug aus dem Konzernabschluss der H Bank AG (GA 458 f.) nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden kann, änderte sich dadurch nichts am Bestehen der Gläubigerforderung.

34

4. Es kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass die Inanspruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Gläubiger notwendig ist, da das vorhandene Gesellschaftsvermögen hierfür nicht ausreicht. Das geht zulasten des Klägers, da er seiner sekundären Darlegungslast nicht entsprochen hat.

35

a) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Inanspruchnahme zur Gläubigerbefriedigung nicht benötigt wird, liegt bei dem Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2018, a.a.O., Rn. 39; BGH, Urt. v. 11.12.1989, a.a.O., Rn. 15; ausführlich OLG Stuttgart, Urt. v. 02.12.1998, 20 U 29/98, Rn. 63 ff., 70, juris; Staub-Thiessen, HGB, 5. Aufl. 2015, § 171 Rn. 226, juris; E/B/J/S-Strohn, a.a.O., § 171 Rn. 96; Röhricht/v. Westphalen/Haas-Haas/ Mock, HGB, 4. Aufl. 2014, § 171 Rn. 92, juris). Im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast hat der Insolvenzverwalter aber die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzulegen, sofern nur er dazu im Stande ist (BGH, Urt. v. 11.12.1989, a.a.O., Rn. 15; vgl. auch BGH, Urt. v. 20.02.2018, a.a.O., Rn. 39). Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und er muss sie nicht beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.01.2018, I ZR 150/15, Rn. 30, juris).

36

b) Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers nicht. Da die Kommanditisten gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB zur Begleichung von Masseverbindlichkeiten und -kosten grundsätzlich nicht in Anspruch genommen werden dürfen (aa), steht mindestens ein Betrag in Höhe ihrer Rückzahlungen zur Begleichung von Gläubigerforderungen zur Verfügung. In welcher Höhe die Kommanditisten bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung Rückzahlungen geleistet haben, hat der Kläger nicht vorgetragen. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Betrag der Kommanditisten-Rückzahlungen die Gläubigerforderungen übersteigt und die Inanspruchnahme des Beklagten deshalb nicht erforderlich ist (bb). Aufgrund seiner sekundären Darlegungslast wäre der Kläger gehalten gewesen, hierzu näher vorzutragen (cc).

37

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht für die durch den Insolvenzverwalter begründeten Masseverbindlichkeiten – anders als für außerhalb des Insolvenzverfahrens entstandene Verbindlichkeiten – schon aus insolvenzrechtlichen Gründen keine Haftung der Gesellschafter (BGH, Teilurt. v. 24.09.2009, IX ZR 234/07, Rn. 11, juris; vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 21.01.2019, 8 U 59/18, Rn. 21, juris). Schuldner der durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters nach Verfahrenseröffnung begründeten Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO) ist der Insolvenzschuldner. Während des Verfahrens beschränkt sich jedoch die Haftung auf die Gegenstände der Insolvenzmasse. Es handelt sich um eine dem Verfahren immanente Haftungsbeschränkung, nach der der Verwalter nicht befugt ist, den Schuldner persönlich mit seinem insolvenzfreien Vermögen zu verpflichten, weil seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 80 Abs. 1 InsO auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen beschränkt ist (BGH, Teilurt. v. 24.09.2009, IX ZR 234/07, a.a.O., Rn. 12). Auch für die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO), insbesondere die Gerichtskosten sowie die Vergütung und die Auslagen des Insolvenzverwalters, haftet der Gesellschafter nicht mit seinem Privatvermögen (BGH, Teilurt. v. 24.09.2009, IX ZR 234/07, a.a.O., Rn. 19; vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 07.09.2016, 9 U 9/16, Rn. 33, juris).

38

Die zur Haftung von Gesellschaftern einer offenen Handelsgesellschaft ergangene BGH-Entscheidung ist auf die Haftung von Kommanditisten übertragbar. Gründe, die dafür sprechen könnten, deren Haftung im Vergleich zu derjenigen von unbeschränkt haftenden Gesellschaftern weiter auszudehnen, sind nicht ersichtlich (so auch Thole, ZGR 2019, 301, 303).

39

bb) In seinem Schriftsatz vom 28.05.2019 (GA 575 ff.) hat der Kläger den Insolvenzforderungen gemäß §§ 38, 39 InsO (7.274.159,75 EUR) lediglich die Kontenstände der Insolvenzsonderkonten (4.939.518,59 EUR) gegenübergestellt und eine Unterdeckung in Höhe von 2.334.930,28 EUR (richtig: 2.334.641,16 EUR) errechnet. Der Umstand, dass die Kontenstände geringer sind als die zuletzt mitgeteilte Höhe der Kommanditisten-Rückzahlungen (5.954.931,17 EUR, Stand: 03.05.2017, Anlage K11, GA 206 f.) ist damit zu erklären, dass der Insolvenzverwalter die Rückzahlungen pflichtwidrig mit Masseverbindlichkeiten und -kosten verrechnet hat. Mit den Kontenständen der Insolvenzsonderkonten kann die Inanspruchnahme des Beklagten daher nicht begründet werden.

40

Die Differenz zwischen den Insolvenzforderungen und den Kommanditisten-Rückzahlungen vermag die Inanspruchnahme des Beklagten ebenfalls nicht zu begründen. Denn den Betrag von 5.954.931,17 EUR hat der Kläger bereits in seinem Zwischenbericht an das Insolvenzgericht vom 03.05.2017 (Anlage K11, GA 206 f.) beziffert. Nachdem seither mehr als zwei Jahre vergangen sind, ist davon auszugehen, dass der Betrag der Rückzahlungen angestiegen ist. Das folgt bereits daraus, dass der Kläger, wie er in dem Schreiben vom 03.05.2017 ausführt, in vielen Fällen Ratenzahlungsvereinbarungen abgeschlossen hat.

41

Insgesamt hat der Kläger die Kommanditisten nach eigenen Angaben im Schreiben vom 03.05.2017 (Anlage K11, GA 206 f.) in Höhe von 8.337.553,13 EUR in Anspruch genommen. Dieser Betrag übersteigt die Summe der Gläubigerforderungen (8.114.759,15 EUR) um 222.793,98 EUR, wenn man neben den zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen (7.274.159,75 EUR) auch die bestrittenen Forderungen (840.599,40 EUR) berücksichtigt. An der Überdeckung ändert sich auch dann nichts, wenn man den im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Betrag von 14.500 EUR, der noch nicht bezahlt wurde, in Abzug bringt. Ob von dem Insolvenzverwalter bestrittene Gläubigerforderungen überhaupt zu berücksichtigen sind (dagegen OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 07.09.2016, 9 U 9/16, a.a.O., Rn. 24; OLG Hamburg, Urt. v. 18.07.2018, 11 U 150/16, Rn. 10, juris) kann daher dahingestellt bleiben.

42

cc) Die sekundäre Darlegungslast des Insolvenzverwalters erstreckt sich auf die bis zur letzten mündlichen Verhandlung eingegangenen Rückzahlungen der Kommanditisten (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 27.06.2019, 8 U 2001/18, S. 6 f.). Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Kommanditisten ist derjenige des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. BGH, Urt. v. 30.01.2018, II ZR 95/16, BGHZ 217, 237, Rn. 60, juris) und die entsprechenden Informationen liegen nur dem Insolvenzverwalter vor.

43

Hierauf wurde der Kläger mit Verfügung vom 05.03.2019 gemäß § 139 ZPO hingewiesen. Auch die Beklagtenseite hat im Schriftsatz vom 09.07.2019 (dort S. 6) fehlende Angaben zu den Zahlungen der Kommanditisten angesprochen. Gleichwohl hat der Kläger seine Angaben zur Höhe der bis zur mündlichen Verhandlung eingegangenen Rückzahlungen nicht aktualisiert.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 10, § 709 S. 2, § 711 ZPO.

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6. Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache sowie zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 ZPO).

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Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage insbesondere dann, wenn sie vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden worden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn dazu in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschl. v. 26.09.2018, XII ZA 10/18, Rn. 3, juris; BGH, Beschl. v. 08.02.2010, II ZR 54/09, NJW-RR 2010, 1047 Rn. 3, juris).

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Die Frage, ob Kommanditisten gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB auch wegen Masseverbindlichkeiten und -kosten (§§ 54, 55 InsO) in Anspruch genommen werden können, ist von dem Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Die Entscheidung vom 24.09.2009 (BGH, Teilurt. v. 24.09.2009, IX ZR 234/07) betrifft die Haftung des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft. Sie gilt darüber hinaus für die Gesellschafter einer GbR (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2015, IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227, Rn. 11, juris). Mit der vorliegend vertretenen Auffassung, dass die Entscheidung vom 24.09.2009 auf die Haftung des Kommanditisten übertragbar ist, weicht der Senat von den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab. Nach seiner Auffassung erfordert die pflichtwidrige Verwendung von Kommanditistenrückzahlungen für Masseverbindlichkeiten und -kosten die fiktive Hinzurechnung der entsprechenden Beträge zu der Sondermasse, die zur Begleichung der Gläubigerforderungen zur Verfügung steht. Das Oberlandesgericht München (Endurt. v. 28.03.2019, 14 U 3954/18, S. 15 ff.; vgl. auch Urt. v. 08.07.2019, 21 U 3749/18, Rn. 29 ff., juris) lässt zwar die Frage dahinstehen, ob die Kommanditisten für Masseforderungen nach §§ 54, 55 InsO haften. Mit seiner Ablehnung, Rückzahlungen der Kommanditisten, die zur Begleichung von Masseverbindlichkeiten und -kosten verwendet wurden, der Insolvenzmasse fiktiv hinzuzurechnen, lässt das OLG München die Inanspruchnahme der Kommanditisten auch wegen dieser Forderungen tatsächlich aber zu und verweist sie auf Schadensersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter (§ 60 InsO). In gleicher Weise verfährt das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Urt. v. 14.05.2019, 5 U 85/18, S. 40 ff., 42).

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Die Frage ist vorliegend entscheidungserheblich, da ohne die Hinzurechnung der für Masseverbindlichkeiten und -kosten verbrauchten Rückzahlungen die Insolvenzmasse zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger auch dann nicht ausreicht, wenn man die vom Insolvenzverwalter bestrittenen Gläubigerforderungen unberücksichtigt lässt. Die Inanspruchnahme des beklagten Kommanditisten wäre erforderlich und die Klage begründet.

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Die Zulassungsgründe der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) sind als Unterfälle des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO; vgl. Musielak/Voit-Ball, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 543 Rn. 4, beck-online; Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 543 Rn. 12 f.) hier ebenfalls erfüllt.