Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-03-18, Aktenzeichen 5 U 173/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0318.5U173.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung der Klägerin und die - unselbständige -
Anschlußberufung der Beklagten sind zulässig.

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In der Sache Erfolg hat lediglich die Berufung der Klägerin,
wohingegen die Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen
war.

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Zutreffend und mit im wesentlichen richtiger Begründung hat das
Landgericht eine Haftung der Beklagten wegen fehlerhafter
Behandlung der Klägerin in der Ambulanz des Kreiskrankenhauses D.
am 15.12.1992 bejaht.

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Die Haftung der Beklagten ergibt sich aus §§ 823, 847, 31 BGB
bzw. hinsichtlich des materiellen Schadens auch aus positiver
Vertragsverletzung des mit der Klägerin geschlossenen
Behandlungsvertrages, wobei der Beklagte zu 1) für den Beklagten zu
2) insoweit gem. § 278 BGB einzustehen hat. Die Beklagten haben
bereits in erster Instanz klargestellt, es sei nicht
auszuschließen, daß die Rechnungen auch betreffend die ambulante
Behandlung seitens des Krankenhauses erstellt worden seien; mithin
liegt nicht etwa eine Chefarztambulanz mit alleiniger
Liquidationsberechtigung und entsprechender alleiniger Haftung des
Chefarztes vor; vielmehr haften beide Beklagten deliktisch.

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Die Ausführungen des Landgerichts zum Haftungsgrund sind vor dem
Hintergrund des erstinstanzlichen Sachverständigengutachtens,
welches auch den Senat in jeder Hinsicht überzeugt und von den
Parteien auch nicht substantiiert angegriffen worden ist,
zutreffend. Sowohl was das Nichterkennen der möglichen
Durchtrennung beider Fingereigennerven des rechten Daumens als auch
einer möglichen Durchtrennung der langen Daumenbeugesehne
anbetrifft, sind den Beklagten Behandlungsfehler vorzuwerfen.

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Daß der Beklagte zu 2) die Durchtrennung der beiden
Fingereigennerven des rechten Daumens nicht erkannt hat, beruht auf
dem Unterlassen der Durchführung einer Zwei-Punkte-Diskrimination
entweder bei der Erst- oder aber jedenfalls bei der
Nachuntersuchung, die der Sachverständige mit nachvollziehbarer
Begründung als im Falle des Verdachts auf Nervendurchtrennung
unbedingt gebotene diagnostische Maßnahme bezeichnet hat. Seine
Feststellung, aus objektiv ärztlicher Sicht verstoße die Verkennung
der Nervenverletzung infolge unzureichender Diagnostik gegen
elementare Behandlungsgrundsätze, macht deutlich, daß dem Beklagten
zu 2) insoweit ein schon als schwer zu bezeichnender
Behandlungsfehler unterlaufen ist.

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Allerdings ergibt sich hieraus gleichwohl keine Haftung der
Beklagten.

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Zwar führt die Bejahung eines schweren Behandlungsfehlers nach
den hierzu in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen unter
Umständen zu einer Beweislastumkehr auch hinsichtlich der
Schadensursächlichkeit des entsprechenden Behandlungsfehlers.
Vorliegend kann jedoch nicht als sicher feststehend erachtet
werden, daß die Nerven, soweit eine Durchtrennung durch die
entsprechende Zwei-Punkte-Diskrimination umgehend festgestellt
worden wäre, sodann auch primär genäht worden wären. Der
Sachverständige hat hierzu nämlich unter Bezugnahme auf
wissenschaftliche Literatur dargelegt, daß bis zum Anfang der 90er
Jahre nicht lediglich die umgehende Nervennaht am Unfalltag als
geboten beschrieben und praktiziert wurde, sondern man in diesem
Zeitraum auch die Sekundärnaht noch für richtig hielt. Der
Sachverständige hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf
hingewiesen, daß auch noch im Jahre 1992 in der Literatur
diskutiert wurde, ob Nervennähte nicht besser erst nach Abheilung
der Weichteilwunden in einem Zweiteingriff ausgeführt werden
sollten.

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Vor diesem Hintergrund kann schon nicht davon ausgegangen
werden, daß selbst bei rechtzeitigem Erkennen einer
Nervdurchtrennung man auf seiten der Beklagten sich zu einer
Primärnaht entschlossen hätte und hätte entschließen müssen.

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Außerdem hat der Sachverständige darauf hingewiesen, daß selbst
bei einer primären Fingernervennaht (also noch am Unfalltag) gute
und sehr gute Ergebnisse bei lediglich der Hälfte der Patienten
mitgeteilt werden und bei Erwachsenen nach weiteren Untersuchungen
eine Fingernervennaht, auch eine primäre, niemals mehr eine
störungsfreie und vollständig normale Tastempfindung erzeugen
kann.

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Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen des Sachverständigen
ist das Unterbleiben der an sich zwingend gebotenen
Zwei-Punkte-Diskriminationsprüfung im Ergebnis irrelevant, weil
nicht festgestellt werden kann, daß bei rechtzeitigem Erkennen
sodann auch unverzüglich am Unfalltag primär genäht worden wäre und
darüber hinaus - was aber kein tragender Gesichtspunkt ist -
hierbei auch ein besseres Ergebnis zu erzielen gewesen wäre.
Insoweit kommt eine Haftung entsprechend den zutreffenden
landgerichtlichen Ausführungen der Beklagten nicht in Betracht.

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Anders verhält es sich hingegen mit der ebenfalls unzulänglichen
Abklärung der Verdachtsdiagnose einer Durchtrennung der langen
Daumenbeugesehnen des rechten Daumens. Hierzu hat der
Sachverständige mit überzeugender und nachvollziehbarer Begründung
dargelegt, zwar ergebe sich aus einem Vermerk in der Ambulanzkarte,
daß kein Anhalt für eine Sehnenverletzung bestehe, weil Beugung
gegen Widerstand gut möglich gewesen sei und Durchblutung und
Sensibilität erhalten seien. In der Akte sei jedoch nicht vermerkt,
auf welche Weise die Überprüfung von Durchblutung und Sensibilität
erfolgt ist. Es sei nicht bekannt, ob eine
Zwei-Punkte-Diskriminationsprüfung durchgeführt worden sei, und es
sei weiter nicht bekannt, in welchen Gelenken des Daumens die
attestierte "aktive Bewegung gegen Widerstand" möglich gewesen sei.
Tatsächlich sei eine Prüfung der aktiven Beweglichkeit in den
Daumengelenken, sowohl im Grundgelenk als auch im Endgelenk
erforderlich gewesen, um beim Verdacht auf eine Sehnenverletzung
unterscheiden zu können, welche Beugesehne möglicherweise verletzt
sei.

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Daß dergestalt eine Beugefähigkeit im Endgelenk des Daumens
geprüft worden ist, ist der Dokumentation der Beklagten, worauf
auch der Sachverständige ausdrücklich hingewiesen hat, nicht zu
entnehmen. Eine dahingehende diagnostische Maßnahme wäre jedoch
dokumentationspflichtig gewesen, denn zu dokumentieren sind die
wichtigsten diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen
(Diagnoseuntersuchungen, Funktionsbefunde, ferner Medikationen
(siehe die Rechtsprechungsnachweise bei Steffen/Dressler
Arzthaftungsrecht, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung,
7. Aufl., Randziffer 458)). Daß die von dem Sachverständigen für
erforderlich erachtete mehrpunktige Prüfung der
Daumensehnenfunktion vor diesem Hintergrund dokumentationspflichtig
gewesen wäre, liegt auf der Hand. Da eine dahingehende Maßnahme
nicht dokumentiert ist, ist davon auszugehen, daß sie auch nicht
durchgeführt worden ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen
ist aber davon auszugehen, daß eine Durchführung dieser
diagnostischen Maßnahme einen positiven Befund ergeben hätte, denn
der Sachverständige hat ausdrücklich darauf hingewiesen, daß bei
dem von ihm als Behandlungsstandard beschriebenen diagnostischen
Vorgehen beide möglichen Verletzungen, also nicht nur die
Fingernervendurchtrennung sondern auch eine Durchtrennung der
langen Beugesehne mit großer Sicherheit erkannt worden wären.

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Bei rechtzeitigem Erkennen einer Durchtrennung der langen
Beugesehne wären der Klägerin auch die hieraus resultierenden
Schadensfolgen erspart geblieben. Der Sachverständige hat nämlich
ausdrücklich darauf hingewiesen, daß bei primärer Naht der
Daumenbeugesehne die später notwendige Kürzung der Sehnenenden
nicht notwendig gewesen wäre. Hieran anknüpfend hat er folgerichtig
ausgeführt, daß dann bei günstigem Heilungsverlauf die
festgestellte Handspannenverminderung der rechten Hand um 5 cm und
die Einschränkung der Daumenstreckung im Grund- und Endgelenk sowie
die Gesamtbeweglichkeit im Daumensattelgelenk voraussichtlich im
nur deutlich geringerem Maße aufgetreten wären. Es überzeugt
deshalb in jeder Hinsicht, wenn der Sachverständige zu dem Ergebnis
gelangt ist, daß die mittelgradige Bewegungseinschränkung des
Daumens und die verminderte Handspanne Folgen der Fehldiagnostik
des Beklagten zu 2) sind, woraus sich die Haftung der Beklagten für
die dahingehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin
ergibt. In diesem Zusammenhang ist, was sich auch bereits aus den
vorstehenden Ausführungen ergibt, darauf hinzuweisen, daß eine
Haftung der Beklagten nur hinsichtlich der Folgen des
Nichterkennens einer Durchtrennung der langen Daumenbeugesehne
besteht nicht auch hinsichtlich des Nichterkennens der
Durchtrennung der Fingernerven des Daumens.

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In diesem Umfang, also was mögliche weitere Folgen der
Verkürzung der Daumenbeugesehne und der hierauf beruhenden
mittelgradigen Bewegungseinschränkung des Daumens und der
verminderten Handspanne anbetrifft, war auch dem
Feststellungsbegehren der Klägerin stattzugeben. Die Klägerin hat
insoweit ein Feststellungsinteresse. Zwar hat der Sachverständige
weitere Nachoperationen derzeit als nicht erforderlich bzw.
sinnvoll erachtet. Es ist jedoch nicht zu verkennen, daß gleichwohl
das Erfordernis späterer Operationen nicht gänzlich auszuschließen
ist und ferner die theoretische Möglichkeit besteht, daß sich aus
den vorgenannten Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit des
rechten Daumens in Zukunft weiterer Behandlungsbedarf oder sonstige
nachteilige Auswirkungen dieser körperlichen Beeinträchtigung
ergeben. Diese zu bejahende und jedenfalls nicht ganz fernliegende
Möglichkeit begründet bereits ein Feststellungsinteresse der

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Klägerin, weil theoretisch Zukunftsschäden möglich und
vorstellbar sind. Dies gilt auch, soweit die Klägerin auf die
Möglichkeit einer späteren Arthrose im beeinträchtigten Gelenk
hingewiesen hat. Daß solche Zukunftsschäden mit Sicherheit zu
erwarten sind, ist im Rahmen eines Feststellungsbegehrens nicht
erforderlich. Insoweit hat demzufolge die Berufung der Klägerin
Erfolg.

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Entsprechendes gilt hinsichtlich des Betrages für das
vorprozessual eingeholte Privatgutachten. Die Einholung dieses
Gutachtens diente in sachdienlicher Weise der Vorbereitung der
Klage der Klägerin, die als medizinischer Laie gehalten war, sich
mit medizinisch fachkundiger Hilfe sachkundig zu machen. Die
entsprechenden Kosten halten sich auch in einem angemessenen
Rahmen. Zwar hat unstreitig der Rechtsschutzversicherer der
Klägerin diese Kosten bereits vorprozessual erstattet. Nach
Übergang des entsprechenden Erstattungsanspruches auf den
Rechtsschutzversicherer vertritt die Klägerin mit Recht die
Ansicht, daß eine Rechtschutzgewährung für eine Klage, mit der auch
der vom Versicherer schon erstattete Kostenbetrag für ein
Privatgutachten geltend gemacht wird, als konkludente
Einverständniserklärung mit der prozessualen Geltendmachung durch
den Versicherungsnehmer zu werten ist. Außerdem hat die Klägerin
eine entsprechende Abtretungserklärung des Rechtsschutzversicherers
vorgelegt, so daß der Klage bzw. Berufung auch hinsichtlich des
entsprechenden Betrages in Höhe von 325,20 DM nebst
Rechtshängigkeitszinsen stattzugeben war.

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Die Berufung der Klägerin hatte mithin in vollem Umfang
Erfolg.

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Demgegenüber war die Anschlußberufung der Beklagten
zurückzuweisen. Der vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeldbetrag
von 5.000,00 DM ist im Ergebnis sachlich angemessen. Zwar ist den
Beklagten zuzugeben, daß die landgerichtlichen Ausführungen zur
Schmerzensgeldbemessung nicht eindeutig erkennen lassen, ob das
Landgericht sich bei seinen dahingehenden Überlegungen
ausschließlich von den Folgen der verspäteten Operation der
durchtrennten Beugesehne hat leiten lassen.

21

Ausweislich des Gutachtens des erstinstanzlichen
Sachverständigen hat dieser zur Haftung der Beklagten führende
Fehler eine mittelgradige Bewegungseinschränkung des Daumens sowie
eine verminderte Handspanne als Dauerschaden ausgelöst. Die den
Beklagten demgegenüber nicht anzulastende Verminderung des
Tastgefühls im rechten Daumen ist demgegenüber von verschwindend
geringer Bedeutung.

22

Angesichts einer permanenten Verminderung der Handspanne sowie
einer Bewegungseinschränkung des Daumens im Grund- und Endgelenk
sowie einer Bewegungseinschränkung im Daumensattelgelenk ist schon
von einer nennenswerten Beeinträchtigung der Greiffunktion der
rechten Hand auszugehen. Zusätzlich ist auch die von der Klägerin
geklagte und vom Sachverständigen nicht als unglaubhaft bezeichnete
Schmerzsymptomatik zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund dieser
Beschwerdesymptomatik und angesichts des Alters der Klägerin, die
demzufolge noch über einen längeren Lebenszeitraum mit dieser
Behinderung leben muß, erscheint das zuerkannte Schmerzensgeld auch
unter Außerachtlassung einer Beeinträchtigung des Tastempfindens
aufgrund der den Beklagten nicht anzulastenden Folgen der
Nervdurchtrennung angemessen. Die Anschlußberufung der Beklagten
war deshalb zurückzuweisen.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91 ZPO.

24

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO.

25

Berufungsstreitwert und Wert der Beschwer der Beklagten:

26

10.325,20 DM