Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-01-06, Aktenzeichen 34 L 4528/03.PVL
ECLI:DE:VGD:2004:0106.34L4528.03PVL.00

Tenor

Die Beteiligte wird im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, das
Mitbestimmungsverfahren zu der Abordnung mit dem Ziel der Versetzung von G aus
dem M1 an den M zum Zweck der Besetzung einer Referentenstelle in der
IT-Abteilung des M fortzuführen.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Beteiligte schrieb, nachdem sie den Antragsteller im Wege der Mitwirkung
beteiligt hatte, im August 2003 die Stelle eines Referenten/einer Referentin für die
Informationstechnologiestelle des M dienststellenübergreifend aus. Die Stelle ist
nach den Besoldungsgruppen A13 h.D. bis A15 bewertet. Vorgesehen war sie für
einen Diplominformatiker. Als besondere Anforderungen waren in dem
Ausschreibungstext unter anderem überdurchschnittliche Staatsexamina oder ein
überdurchschnittliches Examensergebnis in einem Hochschul- oder
Fachhochschulstudium im Ingenieurwesen (z.B. Kommunikationstechnik oder
Informatik), und gute Kenntnisse und Erfahrungen in Netzwerktechniken und mit
Microsoft Produkten (Betriebssystem, Büroanwendungen) genannt. Wegen der
Einzelheiten wird auf den Ausschreibungsvorgang verwiesen.

4

Von den fünf Bewerbern, die sämtlich nicht aus dem M stammten, wurde einer,
G, zu einem Vorstellungsgespräch am 29. Oktober 2003 eingeladen. G ist
Diplom-Physiker und hat die erste Staatsprüfung für die Lehrämter für die
Sekundarstufe I und II in den Fächern Physik und Mathematik absolviert. Er war zur
Zeit der Bewerbung seit Oktober 2001 als Regierungsrat z.A. als Dezernent bei dem
M1 beschäftigt.

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Nach dem Ergebnis des Vorstellungsgesprächs beabsichtigte die Beteiligte, G
die ausgeschriebene Stelle zu übertragen. Unter dem 30. Oktober 2003 beantragte
sie bei dem Antragsteller die Zustimmung zur Abordnung von G aus dem M1 an den
M für die Dauer von sechs Monaten mit dem Ziel der Versetzung.

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Der Antragsteller äußerte unter dem 11. November 2003 Bedenken und lehnte
es nach Erörterung mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 ab, die Zustimmung zu
dieser Maßnahme zu erteilen. Wegen der Begründung wird auf die genannten
Schreiben verwiesen.

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Die Beteiligte schrieb dem Antragsteller unter dem 5. Dezember 2003, die
Ablehnung der Zustimmung zu der getroffenen Auswahlentscheidung weise keinen
Bezug zu dem Mitbestimmungstatbestand auf und sei deshalb unbeachtlich. Sie, die
Beteiligte, werde das Abordnungsverfahren G fortführen.

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Am 9. Dezember 2003 hat der Antragsteller in der Hauptsache
(34 K 8579/03.PVL) die Feststellung beantragt, seine Ablehnung der Zustimmung zur
Abordnung von G aus dem M1 an den M sei beachtlich.

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Am gleichen Tag hat er um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er
beantragt,

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die Beteiligte im Wege der einstweiligen Verfügung zu
verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren zur Abordnung von
G aus dem M1 an den M zum Zweck der Besetzung einer
Referentenstelle in der IT-Abteilung vorläufig fortzuführen.

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Die Beteiligte beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
beigezogenen Ausschreibungsvorgang und den Bewerbungsvorgang G sowie auf
den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

14

II.

15

Der Antragsteller hat für sein Antragsbegehren im Beschlussverfahren einen
Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 79 Abs. 2 LPVG NRW, 85 Abs. 2
ArbGG, 935, 936, 940, 920 Abs. 2 ZPO).

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1. Der Anspruch des Antragstellers auf ordnungsgemäße Durch- und Fortführung
eines Mitbestimmungsverfahrens kann grundsätzlich durch eine einstweilige
Verfügung gesichert werden (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
17. Februar 2003, 1 B 2544/02.PVL, PersR 2003, 202). Gerade im Fall des Abbruchs
eines Mitbestimmungsverfahrens wegen angeblich rechtsgrundlos verweigerter
Zustimmung kommt diese Form des vorläufigen Rechtsschutzes zum Zuge.

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2. Die Abordnung von G an den M ist gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6
LPVG NRW mitbestimmungspflichtig, weil sie für mehr als drei Monate beabsichtigt
ist. Der Antragsteller als Personalrat der aufnehmenden und die Versetzung
wesentlich betreibenden Dienststelle kann das Mitbestimmungsrecht ausüben.
Darüber streiten die Beteiligten nicht.

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3. Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsverfahren zu Unrecht abgebrochen. Die
Verweigerung der Zustimmung durch den Antragsteller ist offensichtlich beachtlich.
Der Antragsteller macht (auch) Gründe geltend, die er allgemein und zum Schutz der
von ihm kollektiv vertretenen Beschäftigten gegen die von der Dienststelle
beabsichtigte Maßnahme ins Feld führen darf.

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3.1 Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 11. November 2003 die
Verweigerung seiner Zustimmung angekündigt und schon damals darauf
hingewiesen, dass G aus seiner, des Antragstellers, Sicht das in der Ausschreibung
vorgegebene Anforderungsprofil nicht erfülle. Dieses Vorbringen hat er in der
endgültigen Ablehnung der Zustimmung in Bezug genommen und damit sinngemäß
wiederholt. In der Sache trifft die Auffassung des Antragstellers offensichtlich zu. G
ist gemessen am Inhalt der Ausschreibung ungeeignet. Er kann kein Studium oder
keine Berufsausbildung als Informatiker vorweisen. Er ist Physiker und Inhaber der
Lehrbefähigung für Physik und Mathematik an den Sekundarstufen des
nordrhein-westfälischen Schuldienstes. Er hat kein überdurchschnittliches Examen in
einem ingenieurfachlichen Studiengang abgelegt. Er verfügt nach dem
unwidersprochenen Vortrag des Antragstellers nicht über nennenswerte Erfahrungen
im Betrieb von computergestützten Netzwerken. Schließlich kann er auch keine
belegten besonderen Kenntnisse und Erfahrungen in der Welt der Microsoft Produkte
vorweisen. Aus seiner Bewerbung ergibt sich, dass er sich mit Java-Programmierung
unter der Regie der Firma T und mit Netzwerktechnik auf der Basis von
Unix-Rechnern beschäftigt hat. Das qualifiziert ihn nicht in besonderer Weise für den
Umgang mit Microsoft Software und den daraus entstehenden
Programmierungsaufgaben.

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3.2 Der Antragsteller kann die offensichtlich mangelnde Übereinstimmung der
Eignung und der Fähigkeiten des Bewerbers mit dem in der Stellenausschreibung
enthaltenen Anforderungsprofil bei der Ausübung seiner Mitbestimmungsbefugnis
geltend machen. Das liegt innerhalb der durch den Mitbestimmungstatbestand
geschützten Interessen. Sie beziehen sich dabei über den engen
Abordnungstatbestand hinaus schon jetzt auf einen Dauereinsatz von G. Die
- vorübergehende - Abordnung ist ausdrücklich mit dem Ziel einer Versetzung
beabsichtigt.

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3.3 Schutzzweck der Mitbestimmung bei Abordnungen der hier betroffenen Art
sind die kollektiven Interessen der Beschäftigten der aufnehmenden Dienststelle,
aber auch das allgemeine Interesse an einer strikt nach Eignungs- und
Leistungsgesichtspunkten vorgenommenen Stellenbesetzung und an der Einhaltung
der von der Dienststelle aufgestellten Auswahlgrundsätze. Dabei kann und muss sich
die Personalvertretung an den Anforderungen orientieren, die die Dienststelle bei der
Absicht, die Stelle zu besetzen, selbst vorgegeben hat. Das gilt insbesondere dann,
wenn eine unter Mitwirkung des Personalrates erfolgte Ausschreibung stattgefunden
hat. Die Rüge des Personalrats, G vermöge die Anforderungen der Ausschreibung
nicht zu erfüllen, zielt in den Kern des personalvertretungsrechtlichen
Schutzbereichs. Die Beteiligte wählt einen Bewerber aus, der anders als einige der
Mitbewerber, offensichtlich kein Ingenieurstudium nachweisen kann und der,
ebenfalls anders als Mitbewerber, keine Berufserfahrungen als
Netzwerkadministrator hat. Die Dienststelle löst sich mit ihrer Personalentscheidung
deutlich von den Vorgaben, die sie zuvor selbst für die einzurichtende Stelle aus
wohl erwogenen sachlichen Gründen aufgestellt hat. Noch in der Erläuterung zur
Stellenausschreibung vom 17. Juli 2003 an den Antragsteller hatte die Beteiligte
darauf hingewiesen, es werde bewusst ein Personenkreis angesprochen, der über
eine einschlägige akademische Ausbildung verfüge; es solle gerade vermieden
werden, dass der Stelleninhaber gezwungen sei, sich die notwendigen
Fachkenntnisse im Selbststudium anzueignen. Davon rückt die Dienststelle im
Verfahren ab, selbst wenn die Verwendung eines Diplom-Physikers fachnäher ist, als
die bisherige Praxis, die Aufgaben durch Juristen des höheren Dienstes
wahrnehmen zu lassen. Mit dem Einsatz eines nicht gerade völlig fachfremden, aber
doch einschlägig nicht ausgebildeten und noch weniger erfahrenen Mitarbeiters sind
außerdem unausweichlich Mehrbelastungen der in der Dienststelle vorhandenen
Angehörigen verbunden.

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3.4 In der von dem Antragsteller beschlossenen Zustimmungsverweigerung liegt
kein Übergriff in die allein der Dienststelle zustehende Auslese aus einem
Bewerberfeld und den der Dienststelle dabei zustehenden Beurteilungsspielraum. Es
geht nicht um eine von der Einschätzung der Dienststelle abweichende Bewertung
der Qualifikation des Bewerbers, sondern um die Frage, ob der Bewerber überhaupt
und von vorn herein die Anforderungen erfüllt.

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3.5 Es kann offen bleiben, ob die weitere Rüge des Antragstellers, er sei im
Vorfeld des Auswahlgesprächs durch die Dienststelle nicht ausreichend informiert
worden, beachtlich ist. Darauf kommt es nicht an. Eine mitbestimmungsrelevante
Einwendung unter einer Mehrzahl genügt.

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3.6 Nicht entscheidend ist, ob die Einwendungen des Antragstellers dazu führen
müssen, dass die Abordnung und spätere Versetzung von G letztlich unterbleibt. Das
hängt vom Ausgang des Mitbestimmungsverfahrens ab. Gegenwärtig ist lediglich von
Bedeutung, ob der Antragsteller die Zustimmung aus völlig sachfremden
Erwägungen rechtsmissbräuchlich verweigert. Das ist nicht der Fall.

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4. Es besteht auch ein Verfügungsgrund, obwohl die einstweilige Verfügung sich
jedenfalls zum Teil als Vorwegnahme der Hauptsache auswirkt. Ohne einstweilige
Verfügung werden die Rechte des Antragstellers gesetzwidrig übergangen, ohne
dass sich das in einem späteren Stadium nach rechtskräftigem Abschluss der
Hauptsache effektiv rückgängig machen oder ausgleichen ließe. Durch den
Zeitablauf während des Hauptsacheverfahrens verfestigt sich zudem die
Personalmaßnahme, sodass sie auch dann kaum noch korrigierbar ist, wenn sich
später die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung herausstellt. Der
Dienststelle ist eine Fortführung des Mitbestimmungsverfahrens ohne weiteres
zuzumuten. Da es sich um die personelle Angelegenheit eines Beamten handelt,
endet ein Einigungsstellenverfahren lediglich mit einer Empfehlung (§ 66 Abs. 7
Satz 4 LPVGNW).

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In personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren wird keine
Kostenentscheidung getroffen.

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