Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-18, Aktenzeichen 12 L 857/07
ECLI:DE:VGGE:2007:1018.12L857.07.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten
der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
die im Fachbereich Geisteswissenschaften im Institut für Romanische
Sprachen und Literaturen im Fach Französisch zu besetzende Stelle eines
Studienrates/einer Studienrätin im Hochschuldienst mit keiner anderen
Bewerberin/keinem anderen Bewerber zu besetzen, bis erneut über die
Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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1.	Der Antrag ist zulässig.

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a) Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist
gemäß § 52 Nr. 4 Satz 2 VwGO i.V. m. § 1 Abs. 2 Buchstabe d) AG VwGO
NRW gegeben. Die Frage des Sitzes der Antragsgegnerin (E. oder F. )
ist vom Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW) nunmehr dahingehend beantwortet worden, dass die Antragsgegnerin
ihren Sitz im Sinne prozessrechtlicher Zuständigkeitsbestimmungen in F.
hat.

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OVG NRW, Beschluss vom 6. Februar 2007 - 5 F 26/06 -.

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b) Auch ist das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin zu bejahen.
Insbesondere entfällt das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin nicht
deshalb, weil - wie von der Antragsgegnerin vorgetragen - die Stelle bereits
mit der Beigeladenen endgültig besetzt worden sein soll.

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Zunächst kann der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin nicht gefolgt
werden, die
- endgültige - Besetzung der Stelle folge bereits aus der der Beigeladenen
gegenüber abgegebenen Zusage. Unabhängig von der Frage, ob hier
inhaltlich überhaupt eine wirksame Zusicherung i.S. von § 38 Abs. 1 VwVfG
vorliegt, ist eine Zusicherung jedenfalls nicht der zugesicherten Maßnahme -
hier die Einstellung - gleichzustellen. Durch eine - unterstellte -
rechtswirksame Zusicherung gegenüber der Beigeladenen durch das
Schreiben des Rektors vom 18. Juli 2007 ist die Stelle noch nicht mit
Sperrwirkung für andere Bewerber besetzt worden.

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Weiterhin ist die ausgeschriebene Stelle auch nicht in der Folgezeit
endgültig mit der Beigeladenen besetzt worden. Zwar trifft es zu, dass bei
Angestellten, bei denen nicht wie bei Beamten eine Ernennung oder
Beförderung vorgenommen wird, auf Grund der sogenannten Tarifautomatik
eine Stelle bereits dadurch rechtswirksam besetzt werden kann, dass die
entsprechenden (neuen) Tätigkeiten übertragen werden, sofern diese
Übertragung nicht nur vorübergehend erfolgt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2005
- 1 B 1450/05 - m.w.N.

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Im vorliegenden Fall hat aber die Antragsgegnerin gegenüber dem
Gericht noch vor der geplanten Dienstaufnahme der Beigeladenen am 1.
Oktober 2007 die erbetene klarstellende Erklärung abgegeben, dass keine
Personalmaßnahme erfolgt, die zur endgültigen Besetzung der Stelle führt
(vgl. Vermerk des Berichterstatters vom
19. September 2007). Es besteht kein Anlass, daran zu zweifeln, dass sich
die Antragsgegnerin hieran gehalten hat, zumal nur dies im Einklang mit der
ständigen Rechtsprechung steht, dass einem nicht ausgewählten Mitbewerber
die Möglichkeit eines effektiven Rechtsschutzes im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren gewährt werden muss. Die inzwischen erfolgte
Dienstaufnahme der Beigeladenen am
1. Oktober 2007 hat demnach nicht zur endgültigen Besetzung der Stelle mit
der Beigeladenen geführt, weil - wie bereits angeführt - das Tarifrecht auch
die vorübergehende Übertragung einer Tätigkeit kennt, von der hier aus den
genannten Gründen auszugehen ist.

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Im Übrigen hat die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 24. September
2007 auch ausgeführt, dass dem Dienstantritt der Beigeladenen am 1.
Oktober 2007 hinsichtlich der Frage der endgültigen Besetzung der Stelle
keine selbständige Bedeutung zukommt.

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Selbst für den Fall, dass die Antragsgegnerin weitere Schritte in Richtung
einer endgültigen Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen unternommen
hätte, wofür allerdings keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, wäre davon
auszugehen, dass der Antragsgegnerin angesichts der hier vorliegenden
Umständen erforderlichenfalls eine Lösung von dem Arbeitsvertrag mit der
Beigeladenen möglich wäre. Denn der Vermerk des Berichterstatters vom 19.
September 2007 ist auch der Beigeladenen zusammen mit dem
Beiladungsbeschluss übersandt worden. Sie konnte demnach zu keinem
Zeitpunkt davon ausgehen, dass es bis zu einer Entscheidung des
beschließenden Gerichts zu einer endgültigen Besetzung der
ausgeschriebenen Stelle kommen kann.

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Angesichts dieser Sachlage braucht nicht vertiefend darauf eingegangen
zu werden, welche Folgerungen bei einer unterstellten endgültigen Besetzung
der Stelle aus dem Umstand zu ziehen wären, dass die Antragsgegnerin die
Antragstellerin nicht vor einer solchen Maßnahme rechtzeitig von der für sie
negativen Entscheidung informiert hat,

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vgl. zu diesem Erfordernis Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19.
September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, S. 1247,

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und damit die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren verhindert hätte.

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2.	Der Antrag ist indessen nicht begründet.

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Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß §
123 Abs. 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294
ZPO, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung
glaubhaft macht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und
durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss
(Anordnungsgrund).

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a) Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Die ausgeschriebene Stelle sollte
bereits zum 1. Oktober 2007 mit der Beigeladenen besetzt werden und soll
spätestens unmittelbar nach Beendigung des vorliegenden Verfahrens
endgültig mit der Beigeladen besetzt werden. Insofern besteht für die
Antragstellerin die Gefahr, dass sie der Möglichkeit verlustig geht, Inhaberin
der Stelle zu werden.

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b) Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht.

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Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beamtenstellen hat der
Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden
Auswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der
Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung
der Konkurrenten zu bewerten.

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Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch
eines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch
darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien
Gebrauch macht.

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Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch bezieht sich nicht nur auf die
verfahrensrechtlich und materiellrechtlich richtige Vornahme des eigentlichen
unmittelbaren Eignungs- und Leistungsvergleiches zwischen mehreren
Bewerbern, sondern schließt bereits die rechtliche Prüfung ein, ob ein
erstelltes Anforderungsprofil rechtlich zulässig ist und ob die Bewerber dieses
Anforderungsprofil erfüllen.

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Die Antragstellerin erfüllt nicht das in der Stellenausschreibung erstellte
Anforderungsprofil (1). Zwar erfüllt auch die Beigeladene nicht die
Voraussetzungen für die Ernennung zur Beamtin (2). Daraus folgt jedoch kein
Anordnungsanspruch der Antragstellerin (3).

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(1) Wird ein sogenanntes konstitutives (mitunter auch abdrängend
genanntes) Anforderungsprofil aufgestellt, führt dies dazu, dass ein Bewerber,
der dieses Anforderungsprofil nicht erfüllt, bereits im Vorfeld der eigentlichen
Auswahlerwägungen aus dem Bewerberfeld ausscheidet. Um ein
konstitutives Anforderungsprofil handelt es sich dann, wenn die Frage des
Vorliegens des in Rede stehenden Merkmals ohne Weiteres bejahend oder
verneinend und anhand objektiver überprüfbarer Fakten beantwortet werden
kann.

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Vgl. z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004
- 1 B 455/04 -, vom 17. Oktober 2006 - 1 B 1430/06 -;
Urteil vom 26. März 2007 - 1 A 2117/05 -; OVG Koblenz, Beschluss vom 15.
Oktober 2002 - 10 B 11229/02 -,
NVwZ-RR 2003, 762.

28

Bei der im vorliegenden Fall in der Stellenausschreibung geforderten
Promotion handelt es sich um einen solchen konstitutiven Bestandteil des in
der Stellenausschreibung aufgestellten Anforderungsprofils. Zwar weist die
Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass das Anforderungsprofil trotz des
bestehenden Ermessensspielraumes des Dienstherrn nicht beliebig gestaltet
werden kann und dass sich das Anforderungsprofil in sachgerechter Weise an
den Aufgaben der zu besetzenden Stelle orientieren muss. Einer solchen
inhaltlichen Überprüfung bedarf es im vorliegenden Fall hinsichtlich der
geforderten Promotion jedoch nicht. Denn die Promotion konnte (und musste)
hier jedenfalls deshalb gefordert werden, weil dies in § 66 c der
Laufbahnverordnung NRW (LVO) vorgeschrieben ist. Nach dieser Vorschrift
besitzt die Befähigung für die Laufbahnen des Studienrats im
Hochschuldienst, wer die Voraussetzungen des § 66 b erfüllt. In § 66 b LVO,
der die Befähigung für Akademische Räte behandelt, wird aber im Abs. 1 Nr.
2 der Nachweis einer auf die Laufbahn hinführenden Promotion gefordert.

29

Diese Voraussetzung erfüllt die Antragstellerin unstreitig nicht.

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(2) Allerdings erfüllt auch die Beigeladene nicht sämtliche in der
Ausschreibung genannten Voraussetzungen. Zwar hat die Beigeladene
promoviert. Auch besteht nach den Ausführungen der Antragsgegnerin kein
Anlass, daran zu zweifeln, dass die Promotion der Beigeladenen eine auf die
Laufbahn hinführende Promotion i.S. des
§ 66 b Abs. 1 Nr. 2 LVO bzw. der Ausschreibung ist.

31

Jedoch erfüllt die Beigeladene auf Grund ihres Lebensalters nicht die
Voraussetzungen für die Einstellung als Beamtin, was in der Ausschreibung
jedoch gefordert worden war.

32

Die Ausschreibung richtet sich ausschließlich an Bewerber, die die
Voraussetzungen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis erfüllen. Eine
andere Auslegung lässt der Text der Ausschreibung nicht zu. Das folgt nicht
nur aus der Benennung der Stelle (Studienrat/Studienrätin,
Besoldungsgruppe A 13). So enthält die Ausschreibung einen ausdrücklichen
Hinweis auf das Höchstalter gemäß der beamtenrechtlichen Vorschrift des §
44 Abs. 1 LVO sowie auf die beabsichtigte Einstellung als Beamter auf Probe
und die Notwendigkeit der Erfüllung der allgemeinen beamtenrechtlichen
Voraussetzungen. Ausdrücklich wird das Erfordernis der Staatsangehörigkeit
eines der Mitgliedsländer der Europäischen Union genannt, wobei hierbei
ersichtlich an § 6 des Landesbeamtengesetzes NRW (LBG) angeknüpft wird.
Bezeichnenderweise hat auch Prof. Dr. K. noch in seinem Schreiben an
den Rektor vom 11. Juni 2007 „beantragt", die Beigeladene in ein
unbefristetes Beamtenverhältnis einzustellen.

33

Der Vortrag der Antragsgegnerin, das Haushaltsrecht lasse auch eine
Einstellung als Angestellte zu, ist nicht geeignet, das Abweichen von den
Anforderungen in der Ausschreibung zu rechtfertigten. Zwar mag es
grundsätzlich haushaltsrechtlich möglich sein, eine vorgesehene
Beamtenstelle auch an eine Angestellte zu vergeben. Diese Option hat aber
in der Ausschreibung keinen Niederschlag gefunden.

34

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Dienstherr an das von
ihm aufgestellte Anforderungsprofil in dem jeweiligen Auswahlverfahren
gebunden ist.

35

BVerwG, Urteile vom 11. August 2005 - 2 B 6/05 - und
vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 -
1 B 40/02 - und vom 24. Juli 2003
- 1 B 581/03 -.

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Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn man die Beschränkung auf
Bewerber, die die in der Stellenausschreibung geforderten
beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, nicht als Anforderungsprofil im
eigentlichen Sinne (Aufstellen von Eignungsmerkmalen für die Wahrnehmung
der zu übernehmenden Tätigkeiten), sondern als
„Organisationsgrundentscheidung" versteht.

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Vgl. zu diesem Begriff BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C
17.03 -; OVG NRW, Beschluss vom 11. Juni 2006 - 6 B 1184/06 - .

38

Die Bindung an die Vorgaben in der Ausschreibung für das jeweilige
Auswahlverfahren gibt auch im vorliegenden Verfahren Sinn. Es könnte
nämlich andernfalls zu erheblichen Verzerrungen bei der
Auswahlentscheidung kommen, die den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG
zuwiderliefen. Dies wäre etwa der Fall, wenn potenzielle Bewerber auf Grund
der in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen von einer Bewerbung
Abstand nehmen, aber ein anderer Bewerber, der die Voraussetzungen
ebenfalls nicht erfüllt, ausgewählt würde, nur weil er sich gleichwohl beworben
hat.

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c) Die somit rechtlich bedenkliche Auswahl der Beigeladenen vermag
jedoch gleichwohl keinen Anordnungsanspruch der Antragstellerin zu
begründen. Denn nach ständiger Rechtsprechung kann ein abgelehnter
Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann
beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl im
Rahmen des laufenden Auswahlverfahrens offen sind, seine Auswahl also
möglich ist.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 1BvR 857/02 -;
BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, S.101; OVG
NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -.

41

Im vorliegenden Fall steht aber fest, dass die Antragstellerin selbst bei
einer erneuten Auswahlentscheidung nach Maßgabe des in der
Stellenausschreibung erstellten Anforderungsprofils nicht ausgewählt werden
kann. Eine erneute Auswahlentscheidung könnte sich allenfalls zugunsten
von etwaigen anderen Bewerbern, die die beamtenrechtlichen
Voraussetzungen und auch ansonsten das Anforderungsprofil erfüllen,
auswirken. Auf die etwaige Benachteiligung von solchen weiteren Bewerbern
kann sich die Antragstellerin jedoch nicht berufen, weil ihr insoweit kein
subjektives Recht zusteht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene etwaige ihr entstandene
außergerichtliche Kosten selbst zu tragen hat, weil sie keinen Antrag gestellt
hat und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs.
3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2
GKG.

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