Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2003-12-11, Aktenzeichen 27 U 130/03
ECLI:DE:OLGHAM:2003:1211.27U130.03.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24. Juni 2003 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Siegen abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch den vollständigen oder teilweisen Ausfall mit der Forderung in Höhe 24.413,64 EUR

(Rechnung Nr. 208129 vom 13.06.02 über	74,73 EUR

Rechnung Nr. 208224 vom 14.06.02 über	5.904,81 EUR

Rechnung Nr. 208278 vom 13.06.02 über	571,30 EUR

Rechnung Nr. 207273 vom 13.05.02 über	4.924,22 EUR

Rechnung Nr. 207559 vom 31.05.02 über	5.713,01 EUR

Rechnung Nr. 206808 vom 10.05.02 über	6.324,30 EUR

Rechnung Nr. 206650 vom 15.05.02 über	901,27 EUR)

in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der G GmbH mit dem Sitz in L (Amtsgericht Siegen, Aktenzeichen 25 IN 191/02) entstehen wird.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Gründe:

2

A.
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Feststellungsklage auf Schadensersatz in Anspruch, weil diese, nachdem sie am 15.7.2002 zur vorläufigen (sog. schwachen) Insolvenzverwalterin der G GmbH bestellt worden war, die Schuldnerin veranlasst hat, allen Lastschriften, die dem Konto der Schuldnerin in den letzten 6 Wochen belastet worden waren, zu widersprechen. Hierdurch wurde u.a. ein Betrag von 24.413,64 EUR zurückgebucht, den die Klägerin als vereinbarte Vergütung für erbrachte Leistungen im Lastschriftverfahren vom Konto der Schuldnerin eingezogen hatte.

3

Am 1.10.2002 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Der zurückgebuchte Betrag ist zur Masse geflossen. Die Klägerin wird mit ihren Forderungen zumindest teilweise ausfallen.

4

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, durch welches das Landgericht die Klageforderung abgewiesen hat. Es hat dies damit begründet, daß weder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung noch eine auch nur fahrlässige Pflichtverletzung der Beklagten vorliege. Der Rückruf von Lastschriften sei nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn gezielt ein Gläubiger ohne anerkennenswerten Grund gegenüber anderen begünstigt oder bevorzugt werden solle. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. Die Beklagte habe entsprechend dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger gehandelt, indem sie durch Widerruf aller Lastschriften aus den letzten 6 Wochen vor ihrer Bestellung zur Verwalterin für eine entsprechende Mehrung der Masse gesorgt habe.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie unter Berufung auf die Senatsentscheidung NJW 1985, 865 ihr abgewiesenes Begehren weiterverfolgt.

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Sie wiederholt ihre Auffassung, dass der Insolvenzverwalter das Widerspruchsrecht im Lastschriftverfahren nur ausüben dürfe, wenn der zum Einzug gegebene Lastschriftbetrag nicht geschuldet wurde oder sonstige anerkennenswerten Gründe den Schuldner davon abgehalten hätten, den Betrag zu zahlen. Widerspreche er dagegen einer berechtigten Lastschrift, so nutze er eine formale Rechtsstellung in rechtsmissbräuchlicher Weise aus.

7

Darüber hinaus habe das Landgericht sich nicht mit der Frage nach den Aufgaben der vorläufigen Insolvenzverwalterin auseinander gesetzt. Diese habe nicht die Aufgabe gehabt, eine Forderung auf Rückzahlung von Werklohn gegen sie, die Klägerin, durchzusetzen; eine solche Forderung habe es nicht gegeben. Des Weiteren gelte der Gleichbehandlungsgrundsatz aller Insolvenzgläubiger erst im eröffneten Verfahren, und im Falle der Barzahlung hätte auch keine Rückrufmöglichkeit bestanden. Barzahlungen seien im fraglichen Zeitraum noch in großem Umfang erfolgt.

8

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

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Sie beruft sich zunächst darauf, dass die Rückrufe von der Schuldnerin vorgenommen worden seien. Zwar sei die Initiative hierzu von ihr ausgegangen. Das sei aber unverbindlich gewesen; als vorläufige "schwache" Verwalterin habe sie der Schuldnerin keine bindenden Weisungen erteilen können.

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Im Übrigen vertieft sie ihre Auffassung, dass der Rückruf der Lastschrift zum einen schon deshalb gerechtfertigt gewesen sei, weil - so ihre Behauptung - zugunsten der Klägerin gar keine Einzugsermächtigung, sondern nur ein Abbuchungsauftrag bestanden habe, und zum anderen deshalb, weil der Insolvenzverwalter bei Prüfung der Frage nach der Berechtigung zum Rückruf von Lastschriften auch insolvenzrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigen dürfe. Mit den erfolgten Rückrufen seien die Gleichbehandlung der Gläubiger verfolgt sowie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Fortführung des Betriebs erst ermöglicht worden.

11

Ein hinreichender Grund zum Rückruf der Lastschriften aus den letzten Wochen vor dem Insolvenzantrag habe ferner deshalb bestanden, weil sich die Notwendigkeit des Insolvenzantrages schon Wochen vorher abgezeichnet habe und deshalb im Hinblick auf § 64 Abs. 2 GmbHG gar keine Zahlungen mehr hätten herausgehen dürfen. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hätte vielmehr schon die Lastschriftermächtigung bzw. den Abbuchungsauftrag widerrufen müssen.

12

Ergänzend stützt sich die Beklagte auf eine Anfechtung nach §§ 131 und 133 InsO. Die Erteilung einer Einziehungsermächtigung/ eines Abbuchungsauftrags stelle eine bewusste Bevorzugung der Klägerin unter Inkaufnahme evtl. Benachteiligung anderer Gläubiger dar. Des Weiteren liege in der Einziehung der Forderung eine inkongruente Deckung, weil nur ein Abbuchungsauftrag bestanden habe.

13

Hilfsweise macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin nur den Nettobetrag als Schadensersatz verlangen könne, soweit sie mit ihren Rechnungen ausfalle.

14

B.
Die zulässige Berufung ist begründet.

15

I.
Der mit dem zulässigen Feststellungsantrag (§ 256 ZPO) verfolgte Schadensersatzanspruch der Klägerin folgt aus § 60 i.V.m. § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO.

16

1.
Die Pflichtverletzung der Beklagten liegt darin, dass sie aufgrund ihrer Stellung als vorläufige Insolvenzverwalterin die Schuldnerin zum Widerspruch gegen die Lastschriften bei der Sparkasse veranlasst hat. Dass sie rechtlich nicht dazu befugt war, der Schuldnerin eine bindende Weisung zu erteilen, ist insoweit nicht entscheidend. Von einer Weisungsbefugnis hängt die Haftung eines Anstifters nicht ab; es genügt vielmehr, dass dieser tatsächlich das Tätigwerden des unmittelbar Handelnden bewirkt hat (vgl. hierzu nur BGH NJW 1987, 2370; dort wurde die Sparkasse, die den unberechtigten Widerspruch ihres Kunden gegen die Lastschrift veranlasst hatte, als Anstifterin zum Schadensersatz verurteilt). Hier kommt hinzu, dass nach den Angaben der Beklagten in der Berufungsverhandlung der kontoführende Sachbearbeiter der Sparkasse für die Durchführung der Rückbelastung ihre Zustimmung zu dem Widerspruch verlangt hat.

17

2.
Das Handeln der Beklagten war pflichtwidrig, weil eine Berechtigung zum Widerruf der Lastschrift nicht bestand.

18

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt und zwischen den Parteien auch außer Streit, dass der der Schuldner einer Lastschrift nur widersprechen darf, wenn dafür ein "anerkennenswerter Grund" besteht, weil er rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er ohne einen solchen Grund von dem formalen Widerspruchsrecht Gebrauch macht. Welche Gründe in diesem Sinne anerkennenswert sind, beurteilt sich dabei nach dem Zweck, den der Widerspruch im Einzugsermächtigungsverfahren zu erfüllen hat. In erster Linie soll sich der Inhaber eines Kontos, das von seiner Bank wegen einer Lastschrift belastet worden ist, vor einem Missbrauch des Verfahrens durch den Auftraggeber schützen können. Er muss in jedem Falle in der Lage sein, die Einziehung zu verhindern, wenn er entweder überhaupt keine Ermächtigung erteilt oder den Gläubiger zwar generell ermächtigt hat, aber den im Einzelfall zum Einzug gegebenen Lastschriftbetrag nicht schuldet (so genannte unberechtigte Lastschrift). Im Rahmen des Widerspruchszwecks liegt es auch noch, wenn der Schuldner eine im Verhältnis zum Gläubiger an sich berechtigte Lastschrift z.B. wegen des Bestehens von Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrechten nicht genehmigen will (vgl. BGH NJW 1987, 2070).

19

Derartige Gründe macht die Beklagte indes nicht geltend. Sie stützt sich alleine auf den Insolvenzzweck, die "par conditio creditorum" als Widerspruchsgrund. Dieser Zweck rechtfertigt jedoch den Widerspruch nicht, weil das Widerspruchsrecht dem Insolvenzverwalter (früher Konkursverwalter) nur in dem Umfang zusteht, wie es schon bei Verfahrenseröffnung zugunsten des Schuldners besteht, was der Senat bereits mit Urteil vom 22.1.1985 (27 U 156/84) entschieden hat (NJW 1985, 865). Hieran hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest. Erst recht gilt dies für den Schuldner selbst, der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Veranlassung des vorläufigen "schwachen" Insolvenzverwalters den Widerspruch vornimmt.

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a)
Für die Befugnisse des Insolvenzverwalters ist nämlich davon auszugehen, dass dieser mit Übernahme seines Amtes zwar in die Rechte und Pflichten des Schuldners eintritt, aber grundsätzlich für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen kann, als sie dem Schuldner zustehen, deshalb die Lasten und Beschränkungen, die sich aus dem Schuldnervermögen ergeben, beachten und die bei Eröffnung des Verfahrens bestehende Rechtslage übernehmen muss, sofern nicht, insbesondere in den Vorschriften der InsO, etwas anderes bestimmt ist (vgl. BGH NJW 1965, 1585; NJW 1971, 1750 m.w.N.; Senat, a.a.O.). Alleine der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger ändert hieran nichts; er vermag dem Insolvenzverwalter keine zusätzlichen Rechte zu verschaffen.

21

Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Beklagten überzeugen nicht:

22

aa)
So kann die Rückholung des Betrages vom Empfänger insbesondere nicht damit gerechtfertigt werden, dass dieser aufgrund der Lastschrift nur eine ungesicherte Rechtsposition habe. Denn selbst wenn man - bei einer auf Grundlage einer Einzugsermächtigung erstellten Lastschrift - davon ausgeht, dass die Erfüllungswirkung entsprechend der Genehmigungstheorie erst mit der Genehmigung durch den Schuldner eintritt, so ist doch dieser, wenn er gegen die per Lastschrift eingezogene Forderung des Gläubigers keine Einwendungen hat, eben aufgrund der Vereinbarung über den Lastschrifteinzug verpflichtet, die Lastschrift zu genehmigen und damit die endgültige Erfüllung seiner Verbindlichkeit herbeizuführen (BGH NJW 1987, 2070, 2071). Damit lässt sich ein Widerspruch gegen die Lastschrift nicht vereinbaren. Noch klarer ist dies bei der Lastschrift aufgrund eines Abbuchungsauftrags (zu den Unterschieden der beiden Verfahren vgl. Palandt - Sprau, § 676 f BGB, Rdnrn. 28, 29; Gößmann, Recht des Zahlungsverkehrs, 3. Aufl., Rn 138 ff.; sowie den Text des Lastschriftabkommens der Banken vom 12.12.1995, abgedruckt bei Gößmann, S. 234 ff.). Denn in diesem Fall steht dem Schuldner überhaupt kein Widerspruchsrecht gegenüber der eingelösten Lastschrift zu (vgl. Palandt - Sprau, a.a.O., Rn 28). Aufgrund der im Abbuchungsauftrag liegenden bindenden Weisung steht dem Gläubiger vielmehr der Lastschriftbetrag nach Ablauf der Stornierungsfrist aus Nr. 9 Abs. 2 AGB der Banken (Text bei Gößmann, a.a.O., S. 217; inhaltsgleich insoweit die AGB der Sparkassen) endgültig zu. Eine Rückbuchung kann der Schuldner im Abbuchungsauftragverfahren überhaupt nur veranlassen, wenn seiner Sparkasse ein Abbuchungsauftrag nicht vorliegt, Nr. 6 der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr (Text bei Gößmann, a.a.O., S. 244).

23

bb)
Keine Bedeutung für den Umfang der Berechtigung zum Widerspruch gegenüber dem Gläubiger hat die Haftungsvorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG. Ihr Regelungsgegenstand betrifft nur das Innenverhältnis innerhalb einer GmbH, indem sie bestimmt, dass der Geschäftsführer, der nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit noch Zahlungen vornimmt, seiner Gesellschaft haftet. Selbst wenn daraus intern eine Verpflichtung des Geschäftsführers zu folgern sein mag, erteilte Einzugsermächtigungen oder Abbuchungsaufträge für die Zukunft zu widerrufen, so rechtfertigt sie die Rückholung einer aufgrund der noch nicht widerrufenen Einzugsermächtigung oder des noch nicht widerrufenen Abbuchungsauftrags erfolgten Zahlung beim Empfänger nicht.

24

cc)
Schließlich sind die Widerspruchsmöglichkeiten des Lastschriftverfahrens selbst nach dem Vorliegen eines Insolvenzantrages nicht dazu bestimmt, schon vor der Verfahrenseröffnung Werte im Interesse der Gläubigergesamtheit zur zukünftigen Masse zu ziehen. Unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang Zahlungen, die noch vor der Verfahrenseröffnung an Gläubiger geflossen sind, im Interesse der Insolvenzmasse an diese zurückzugewähren sind, ist in den Anfechtungsvorschriften der §§ 129 ff. InsO abschließend geregelt.

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Dass es weder Aufgabe des Schuldners noch des vorläufigen Insolvenzverwalters sein kann, etwaige Anfechtungsansprüche schon im Vorfeld durch Ausübung eines Widerspruchs im Lastschriftverfahren durchzusetzen, wird schon daraus deutlich, dass das Anfechtungsrecht erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht. Für eine frühere Durchsetzung dieser Ansprüche besteht auch kein Bedürfnis, weil etwaige bestehende Ansprüche bei der Prüfung der Frage, ob eine genügende Masse für die Eröffnung des Verfahrens vorhanden ist, natürlich als Aktivposten zu berücksichtigen sind. Die Verfahrenseröffnung hängt deshalb nicht von einer vorherigen Sicherung dieser Ansprüche ab. Bestehen Anfechtungsansprüche jedoch nicht, so darf wie oben bereits ausgeführt nicht einmal der endgültige Verwalter auf Kosten der Empfänger durch Missbrauch einer aus anderen Zwecken bestehenden Widerspruchsmöglichkeit zusätzliche Werte zur Masse holen.

26

b)
Nach alledem war die Schuldnerin hier nicht zum Widerruf der Lastschrift berechtigt und die Beklagte nicht dazu berechtigt, sie zum Widerruf zu veranlassen.

27

Das gilt selbst dann wenn man vom Vorbringen der Beklagten ausgeht, dass die Gläubigerbank die Lastschrift bei der kontoführenden Sparkasse der Schuldnerin unter Vorlage eines Vermerks über das Vorliegen einer Einzugsermächtigung eingereicht hat, während in Wahrheit "nur" ein Abbuchungsauftrag bestand.

28

Denn grundsätzlich ist der Widerspruch gegen die auf eine Einzugsermächtigung gestützte Lastschrift zwar zulässig, wenn eine solche Ermächtigung gar nicht erteilt worden ist. Das kann aber nicht gelten, wenn der Schuldner seiner Bank stattdessen einen Abbuchungsauftrag erteilt hatte. Denn wie oben ausgeführt besteht in einem solchen Fall von vornherein überhaupt kein Widerspruchsrecht gegen die Lastschrift und die Bank, die in Kenntnis eines ihr vorliegenden Abbuchungsauftrags einen solchen Widerspruch beachtet, macht sich ihrerseits möglicherweise gegenüber dem Gläubiger schadensersatzpflichtig (vgl. BGHZ 69, 82; Palandt - Sprau, a.a.O.). Wenn die Sparkasse der Schuldnerin den Widerspruch hier deshalb beachtet hat, weil sie zu Unrecht vom Vorliegen einer Einzugsermächtigung ausging - was sie durfte, wenn die Lastschrift mit dem Einzugsermächtigungsvermerk gekennzeichnet war, weil die Zahlstelle das Vorliegen einer wirksamen Einzugsermächtigung gar nicht zu prüfen hat - dann hätten die Beklagte und die Schuldnerin die Rückbuchung bewirkt, indem sie diesen Umstand ausnutzten. Davon abgesehen schließt der Umstand, dass dem Kreditinstitut des Schuldners ein schriftlicher Abbuchungsauftrag vorliegt, nicht einmal aus, dass der Schuldner darüber hinaus dem Gläubiger mündlich eine Einzugsermächtigung erteilt hat.

29

3.
Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt.

30

Hierfür genügt jede Form von Fahrlässigkeit, die nur dann zu verneinen wäre, wenn man der Beklagten, die zur objektiven Pflichtwidrigkeit eine andere Auffassung vertreten hat, einen entschuldbaren Rechtsirrtum zubilligen müsste. Das ist aber nicht der Fall. Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, die Rechtslage sorgfältig zu prüfen. Das hat die Beklagte nicht getan. Zu diesem Punkt befragt, hat sie in der mündlichen Verhandlung geklärt, dass sie ihre seit mindestens 10 Jahren geübte Praxis, alle Lastschriften der letzten 6 Wochen schon nach der Bestellung zur vorläufigen Insolvenzverwalterin zurückzurufen, sobald sich bei einer Kontenüberprüfung ergebe, dass alleine damit die Verfahrenseröffnung gesichert werden kann, vor dem anhängigen Rechtsstreit "nicht so vertieft wie jetzt" geprüft habe. Sie habe sich auf einen Aufsatz gestützt, wonach der Konkursverwalter sogar zu einem solchen Vorgehen verpflichtet sei. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit ihres Tuns seien ihr nicht gekommen.

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Hiermit hat die Beklagte ihrer Pflicht zur sorgfältigen Prüfung der Rechtslage nicht genügt. Sie hat diese Rechtslage nicht einmal nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung kritisch überprüft. Schon bei einem Blick in die gängigen Standardkommentare zur InsO wäre sie aber auf die oben diskutierte Entscheidung des Senats gestoßen und hätte festgestellt, dass es weder gegenteilige Rechtsprechung noch eine ernsthafte Gegenmeinung im Schrifttum gibt. Die neuere Literatur hat sich vielmehr nahezu einhellig der Senatsentscheidung vom 22.1.1985 angeschlossen (vgl. MüKo - Brandes, Rn 41 zu §§ 60, 61 InsO; Uhlenbruck Rn 24 zu § 82 InsO m.w.N.; Rottnauer, WM 1995, 272, 278 ff und die dort in Fn 51 zitierte Literatur). Der Aufsatz von Skrotzki in KTS 1974, 136 ff., auf den die Beklagte sich gestützt hat, hat dagegen kein Gewicht. Die von Skrotzki vertretene Auffassung war schon im Jahre 1985 als veraltet und überholt zu betrachten, da sie die erst später entwickelte Rechtsprechung des BGH zum Missbrauch des Widerspruchsrechts noch nicht berücksichtigen konnte (vgl. Senat, a.a.O.). Deshalb kann die Beklagte sich nicht auf den Grundsatz berufen, wonach es bei einer höchstrichterlich nicht geklärten Streitfrage an einem Verschulden fehlt, wenn der Verwalter sich einer Literaturmeinung anschließt (OLG Nürnberg ZIP 1986, 244; Uhlenbruck Rn 31 zu § 60 InsO a.E.).

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Diese Bewertung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Rechtsprechung bislang noch keinen Fall zu entscheiden hatte, in dem die Rückbelastung nicht einem einzelnen Gläubiger, sondern der Masse zugute kam (so zutreffend Rottnauer, a.a.O., S. 278). Dies ist nicht entscheidend, weil die auf fast einhellige Zustimmung gestoßenen Argumente, die die Senatsentscheidung vom 22.1.1985 tragen und in den veröffentlichten Leitsätzen niedergelegt sind, auch diesen Fall erfassen und dort zum selben Ergebnis führen.

33

4.
Der Schaden der Klägerin liegt darin, dass sie durch die Ausübung des Widerspruchs den ihr gutgebrachten Betrag wieder verloren hat, die wieder aufgelebte ursprüngliche Forderung dagegen als Masseforderung unstreitig jedenfalls nicht in voller Höhe befriedigt werden wird.

34

Dieser Schaden entfällt nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte bei rechtmäßigem Alternativverhalten den gezahlten Betrag nach Verfahrenseröffnung im Wege der Anfechtung hätte zur Masse ziehen können. Denn das Vorliegen eines Anfechtungstatbestands ist nicht zu erkennen:

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a)
Dass in der Erteilung der Einzugsermächtigung oder eines Abbuchungsauftrags eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung i.S.v. § 133 InsO liegen und die Klägerin dies auch noch erkannt haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Es ist weder dargelegt, wann und unter welchen Umständen die Ermächtigung bzw. der Auftrag erteilt wurde, noch wird die Vornahme dieser Handlung innerhalb des Zehnjahreszeitraums des § 133 InsO behauptet.

36

b)
Auch ein Anspruch nach § 131 InsO scheidet aus. Die Zahlung der Forderung im Lastschriftverfahren ist keine inkongruente Deckung, da die Klägerin einen Anspruch auf die Bezahlung ihrer Leistung hatte. Eine Inkongruenz kann - sofern dieser Vortrag der Beklagten überhaupt zutrifft - deshalb auch nicht darin bestehen, dass die Lastschrift im Wege der Einzugsermächtigung erfolgte, obwohl "nur" ein Abbuchungsauftrag an die Sparkasse erteilt war. Denn bei einer Zahlung im Einzugsermächtigungsverfahren steht sich der Gläubiger wegen der dem Schuldner eröffneten Widerspruchsmöglichkeit im Vergleich zum Abbuchungsverfahren sogar schlechter. Schließlich liegt die

Erteilung

der Einzugsermächtigung bzw. des Abbuchungsauftrags außerhalb der Zeiträume des § 131 InsO und die

Zahlung

per Lastschrift ist nicht inkongruent, weil dieser Zahlungsweg in anfechtungsrechtlich unbedenklicher Weise früher vereinbart war. Welche Variante des Lastschriftverfahrens insoweit vereinbart war, ist dagegen von völlig untergeordneter Bedeutung.

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c)
Eine Anfechtung der Zahlung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheitert schließlich daran, dass nichts dafür ersichtlich ist, dass die Klägerin eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin oder Umstände i.S.v. § 130 Abs. 2 InsO gekannt hätte. Welche Schwierigkeiten der Schuldnerin der Klägerin bekannt gewesen sein sollen, wird von der Beklagten nicht substanziiert dargelegt. Alleine der Umstand, dass sie nur gegen Lastschriftzahlung lieferte, und zwar seit Jahrzehnten, besagt hierüber nichts, weil es sich um ein im Wirtschaftsleben absolut übliches Verhalten handelt, das irgendwelche Rückschlüsse nicht zulässt.

38

II.
Über die Höhe des Schadensersatzanspruchs ist im Rahmen des vorliegenden Feststellungsantrags nicht zu entscheiden. Der Klageantrag enthält keine Festlegung dazu, ob der der Klägerin zu ersetzende Schaden später in Höhe des Brutto- oder des Nettobetrages eintritt.

39

C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711, 723 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die Entscheidung des Falls nicht von einer klärungsbedürftigen Streitfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Kritisch zu der angesprochenen Senatsentscheidung NJW 1985, 865 hat sich soweit ersichtlich in jüngerer Zeit nur Stefan T3 geäußert (in Smid, InsO, § 60, Rn 20); aber auch dieser hat sich nicht für ein Widerspruchsrecht des Schuldners selbst vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgesprochen.