Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-22, Aktenzeichen 27 L 1050/09
ECLI:DE:VGD:2009:0722.27L1050.09.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 10. Juli 2009 gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 27 K 4544/09 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 8. Juli 2009 anzuordnen,

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ist zulässig aber unbegründet.

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Die Kammer macht von dem ihr durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Ermessen, der Klage aufschiebende Wirkung zu geben, Gebrauch, wenn das Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung des Verwaltungsaktes überwiegt. In diese Interessenabwägung ist insbesondere die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsakts einzubeziehen, die auch im Übrigen die Gewichtung der betroffenen Interessen zu beeinflussen vermag.

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Die Ermessensentscheidung der Kammer fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung spricht Vieles dafür, dass sich die Zwangsgeldfestsetzung und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in der Verfügung vom 8. Juli 2009 im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen werden (A.). Auch im Übrigen lässt sich ein Überwiegen des privaten Aufschubinteresses der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht feststellen (B.).

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A. Die Zwangsgeldfestsetzung in Ziffer 1 (I.) sowie die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 (II.) der Verfügung vom 8. Juli 2009 dürften nach der im Aussetzungsverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig sein.

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I. Die Zwangsgeldfestsetzung in Ziffer 1 des Bescheides findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 60, 64 VwVG NRW.

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Die formelle Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung unterliegt keinen Bedenken. Insbesondere war eine Anhörung gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich.

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Es spricht ferner Vieles für die materielle Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung.

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Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen sind erfüllt. Mit dem Werbeverbot in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Februar 2009 liegt ein gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 9 Abs. 2 GlüStV sofort vollstreckbarer, mit Zwangsmitteln durchsetzbarer Verwaltungsakt im Sinne des § 55 Abs. 1 VwVG NRW vor, soweit sich dieses auf das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen erstreckt. Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die Untersagungsanordnung gerichteten Klage ist insoweit mit Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2009 im Verfahren 27 L 190/09 abgelehnt worden. In Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 18. März 2009 wurde der Antragstellerin das Zwangsgeld in der nunmehr festgesetzten Höhe von 50.000,00 Euro für den Fall der erneuten Zuwiderhandlung angedroht. Auch die Zwangsgeldandrohung ist sofort vollstreckbar gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 8 AG VwGO NRW. Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die Zwangsgeldandrohung gerichteten Klage ist mit Beschluss der Kammer vom 15. Juli 2009 im Verfahren 27 L 415/09 ebenfalls abgelehnt worden.

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Die Antragstellerin dürfte ferner in Nordrhein-Westfalen dem Werbeverbot der Antragsgegnerin vom 5. Februar 2009 zuwider gehandelt haben. Zwar hat die Antragstellerin nach ihrem von der Antragsgegnerin nicht bestrittenen Vorbringen die zum Anlass für die Ordnungsverfügung vom 5. Februar 2009 genommene Werbung für die Internetseite www.x.de von der Internetseite www.x1.de entfernt und damit der Untersagungsanordnung zunächst insoweit Folge geleistet. Mit dieser (einmaligen) Handlung wurde die Ordnungsverfügung vom 5. Februar 2009 jedoch nicht gegenstandslos. Bei dem in dieser Verfügung angeordneten Werbeverbot handelt es sich vielmehr um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, der der Antragstellerin Werbung für unerlaubtes Glücksspiel nach dem GlüStV in Nordrhein-Westfalen auch für die Zukunft untersagt. Aus diesem Grund wurde die Verfügung auch nicht gegenstandslos, als die Antragstellerin die Werbung für das Internetangebot "u", die Anlass für die erste Zwangsgeldfestsetzung und Androhung eines weiteren Zwangsgeldes mit Ordnungsverfügung vom 18. März 2009 war, von der Internetseite www.x1.de entfernte.

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Eine Zuwiderhandlung in Nordrhein-Westfalen gegen die Untersagungsanordnung vom 5. Februar 2009 nach der Androhung eines weiteren Zwangsgeldes dürfte darin zu sehen sein, dass die Antragstellerin auf der von ihr betriebenen Internetseite www.x1.de in der Zeit ab dem 8. Juli 2009 ein Werbebanner und eine Werbeanzeige für das unter der Domain www.x2.com abrufbare Internetangebot darbot. Dieser Internetinhalt war, was die Antragstellerin nicht abstreitet, auch in Nordrhein-Westfalen abrufbar.

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Es handelt sich bei diesem Internetinhalt um Werbung. In Anlehnung an die Definition des § 2 Abs. 2 Nr. 5 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Internet abrufbar gemacht wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern, als Werbung in diesem Sinne zu qualifizieren. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Text des Werbebanners,

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"MILLION EURO CHALLENGE 2009 IHRE GEWINN-CHANCE WERDEN SIE POKER-MILLIONÄR!",

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sowie die im Anzeigentext enthaltene Formulierung,

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"Auch Sie können es schaffen! Sichern Sie sich noch heute Ihren Platz und Ihre Millionen-Chance bei der Million Euro Challenge!",

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ist deutlich darauf gerichtet, die Erbringung der betreffenden Dienstleistung zu fördern. Es bestehen keine Zweifel daran, dass die Veröffentlichung der Werbung durch die Antragstellerin gegen Entgelt erfolgte. Dies wird von der Antragstellerin auch nicht bestritten.

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Bei dem beworbenen Angebot dürfte es sich um Glücksspiel im Sinne des GlüStV handeln. Ein solches liegt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Unter der Domain "www.x2.com" werden Pokerspiele in verschiedenen Spielvarianten veranstaltet. Für den Erwerb einer Gewinnchance bei den Pokerspielen wird ein Entgelt in Form eines Spieleinsatzes verlangt. Zwar weisen die Angaben auf den Internetseiten www.x2.com in die Richtung, dass eine Teilnahme an einem Pokerspiel mit Gewinnmöglichkeit auch ohne Einsatz von Echtgeld eröffnet sein könnte. Ob und in welchem Umfang eine unentgeltliche Teilnahme an den grundsätzlich entgeltlichen Spielen möglich ist, kann jedoch dahinstehen. Denn die etwaige Eröffnung einer unentgeltlichen Teilnahmealternative steht der Einordnung des Angebots als Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV nicht entgegen.

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Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht (2008), § 3 GlüStV Rdn. 6; a.A. wohl Diegmann/Hoffmann/Ohlmann, Praxishandbuch für das gesamte Spielrecht (2008), Rdn. 65, für den Fall, dass eine gleichwertige, praktikable und unentgeltliche Alternative zur Teilnahme an demselben Spiel angeboten wird.

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Die Entscheidung über den Gewinn hängt überwiegend vom Zufall ab und nicht von der Geschicklichkeit der Spieler. Ungeachtet der Frage, ob für bestimmte Varianten des Pokerspiels ausnahmsweise etwas anderes gilt, hängt die Entscheidung über Gewinn oder Verlust beim Pokerspiel grundsätzlich, und zwar auch bei der unter der Domain www.x3.com angebotenen Variante "V", überwiegend vom Zufall ab.

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Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2009 - 1 S 203.08 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 4 B 606/08 -, GewArch 2008, 407; VG Münster, Beschluss vom 3. April 2008 - 9 L 13/08 -, juris.

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Dabei ist auf die Fähigkeiten eines Durchschnittsspielers abzustellen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 4 B 606/08 -, GewArch 2008, 407 sowie zur weiteren Begründung: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2009 - 1 S 203.08 -, juris.

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Das OVG Berlin-Brandenburg führt hierzu in seinem Beschluss vom 20. April 2009 - 1 S 203.08 - aus:

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"Der Erfolg beim Pokerspiel hängt nämlich trotz aller dem Pokerspiel eigenen Möglichkeiten, den Ausgang des Spiels durch geschicktes Taktieren, insbesondere "bluffen", zu beeinflussen, zunächst davon ab, ob die zufällig erhaltenen Karten geeignet sind, eine gewinnträchtige Pokerhand zu bilden, d.h. eine Abfolge von Karten, die einen höheren Wert aufweist als diejenige der Mitspieler. Der gesamte Spielablauf wird dadurch bestimmt, dass die Mitspieler nur die eigenen Karten, und je nach Variante des Pokerspiels, offen gespielte Karten kennen und es sich dabei um so wenige Karten von insgesamt im Spiel befindlichen 52 Karten handelt, dass zuverlässige Vorhersagen über die Qualität der Karten der Mitspieler und ihre sonstige Verteilung regelmäßig kaum, im Einzelfall nur sehr eingeschränkt möglich sind. Der Reiz des Spieles besteht letztlich darin, aus dem Verhalten der übrigen Mitspieler, insbesondere ihren Einsätzen, Vermutungen über die Qualität ihrer Karten anzustellen, deren Richtigkeit ebenfalls ein Zufallselement enthält, das durch die Fähigkeiten und Erfahrungen eines Durchschnittsspielers nicht durch individuelle Anstrengungen zu einer überwiegenden Erfolgswahrscheinlichkeit verändert werden kann, sondern dem Gepräge nach eine Sache des Geschicks, nicht aber der Geschicklichkeit bleibt."

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Diesen Erwägungen schließt sich die Kammer an.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Zwangsgeldfestsetzung nicht wegen Ermessensfehlerhaftigkeit rechtswidrig. Die Durchsetzung von Verwaltungsakten mit Zwangsmitteln erfolgt generell nach pflichtgemäßem Ermessen der zuständigen Vollstreckungsbehörden, §§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 1 VwVG NW. Diese hat insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 45/87 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Februar 2006 - 2 M 211/05 -, juris.

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Aus der Aufgabenzuweisung an die Antragsgegnerin, auf die Einhaltung der Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags zum Verbot der Werbung für Glücksspiel im Internet hinzuwirken, ergibt sich aber, dass ein Regelermessen besteht, die erlassene Verbotsverfügung auch zu vollstrecken. Anders als mit der Festsetzung des zuvor angedrohten Zwangsgeldes – als mildestes hier in Betracht kommendes Zwangsmittel – lässt sich die Einhaltung des Werbeverbots im Internet im Regelfall nicht effektiv durchsetzen. Es handelt sich um eine intendierte Ermessensentscheidung, was dazu führt, dass besondere Gründe vorliegen müssen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, bedarf es insoweit nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NW auch keiner Begründung; selbst ein Ermessensnichtgebrauch ist unschädlich.

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Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Februar 2006 - 2 M 211/05 -, juris mit Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55; vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. (2008) § 40 Rdn. 59; vgl. aber auch BFH, Urteil vom 2. November 1994 - VII R 93/93 -, juris (zu § 333 AO).

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Ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt, der eine andere Entscheidung als die Durchsetzung des Werbeverbots in Form der Festsetzung des mit der Verfügung vom 18. März 2009 angedrohten Zwangsgeldes hätte angezeigt erscheinen lassen, liegt hier nicht vor, so dass es keiner Darlegung der Begründung für ein Einschreiten bedurfte.

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Insbesondere ist ein solcher nicht darin zu erblicken, dass die Antragsgegnerin die zur hier streitgegenständlichen Zwangsgeldfestsetzung führende Werbung für das Glücksspielangebot X3.com vor Erlass der Zwangsgeldfestsetzung nicht gesondert ausdrücklich beanstandete. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin werde die Werbung für dieses Glücksspielangebot nicht oder jedenfalls erst nach konkreter Beanstandung mit erneuter Fristsetzung zum Anlass nehmen, das mit der Untersagungsanordnung vom 18. März 2009 angedrohte Zwangsgeld festzusetzen, besteht nicht. Die Untersagungsanordnung ist nicht auf die Werbung für den Wettanbieter "x" beschränkt, sondern bezieht sich unzweifelhaft auf Werbung für Glücksspiele nach dem Glücksspielstaatsvertrag insgesamt. Die Antragsgegnerin hatte auch in dem gegen die Untersagungsanordnung geführten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 27 L 190/09 ihre Absicht mitgeteilt, ab dem 27. Februar 2009 das angedrohte Zwangsgeld festzusetzen, falls die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt der Anordnung nicht nachgekommen sein sollte. Diese Ankündigung dürfte sich auf alle Verstöße ab dem genannten Datum beziehen. Schließlich ist am 18. März 2009 auch erstmals ein Zwangsgeld festgesetzt worden (wegen einer Werbung für die Online-Tombola "u").

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Die Antragsgegnerin hat ferner den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 58 Abs.1 und 2 VwVG NRW) gewahrt. Es lässt sich nicht feststellen, dass ein milderes Mittel zur Durchsetzung der Untersagungsanordnung zur Verfügung stand. Vielmehr hat die Antragstellerin durch den vorausgegangenen Verstoß gegen die Untersagungsanordnung, der zur ersten Zwangsgeldfestsetzung führte, sowie durch die der streitgegenständlichen Zwangsgeldfestsetzung zu Grunde liegende weitere Zuwiderhandlung zu erkennen gegeben, dass sie bislang nicht bereit ist, der Untersagungsanordnung dauerhaft und konsequent nachzukommen.

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Es begegnet schließlich auch keinen Bedenken, dass die Antragsgegnerin das Zwangsgeld nicht in einer geringeren als der im Bescheid vom 18. März 2009 angedrohten Höhe festgesetzt hat. Bei der Festsetzung des in bestimmter Höhe angedrohten Zwangsgelds ist insoweit im Regelfall keine (erneute) Ermessensausübung geboten.

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vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Februar 2006 - 2 M 211/05 -, juris; ThürOVG, Beschluss vom 22. April 2002 - 1 EO 184/02 -, juris,

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Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Höhe des zuvor angedrohten und nunmehr festgesetzten Zwangsgeldes in Höhe von 50.000 Euro hat die Kammer nicht. Es wird insoweit auf die Gründe des Beschlusses vom 15. Juli 2009 – 27 L 415/09 – verwiesen. Die Antragsgegnerin hat sich, wie sich aus der in Bezug genommenen Verfügung vom 18. März 2009 ergibt, bei der Bestimmung der Höhe des Zwangsgeldes von dem wirtschaftlichen Interesse an der Nichtbefolgung sowie dem sozialen Schaden bei Nichtbeachtung des Werbeverbots leiten lassen.

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II. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 der Verfügung erweist sich nach der im Aussetzungsverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ebenfalls als rechtmäßig. Die Zwangsgeldandrohung bezieht sich – anders als die (erste) Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 der Verfügung vom 5. Februar 2009 – allein auf Zuwiderhandlungen gegen das Werbeverbot in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 5. Februar 2009 auf dem Gebiet von Nordrhein-Westfalen. Dies ist zwar nicht im Tenor der Ziffer 2 der Verfügung vom 8. Juli 2009 ausgeführt, aber ausdrücklich in der zur Auslegung der Verfügung heranzuziehenden Begründung der Ordnungsverfügung. Dort heißt es: "...ist die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes (...) für den Fall erforderlich, dass weiterhin im Internet für öffentliches Glücksspiel i.S.d. § 3 GlüStV in Nordrhein-Westfalen geworben wird." Auch im Zusammenhang mit der Fristsetzung wird die räumliche Beschränkung der Zwangsgeldandrohung auf Verstöße in Nordrhein-Westfalen klar und unmissverständlich ausgedrückt.

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Diese Zwangsgeldandrohung beruht auf §§ 55 Abs. 1, 60, 63 VwVG NRW. Das Werbeverbot in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 5. Februar 2009 stellt einen sofort vollstreckbaren, mit Zwangsmitteln durchsetzbaren Verwaltungsakt im Sinne des § 55 Abs. 1 VwVG NRW dar, soweit es sich auf das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen erstreckt. Bezogen auf eine Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung in Nordrhein-Westfalen hat die Antragsgegnerin mit dem Zwangsgeld das richtige Zwangsmittel ausgewählt und den für Zwangsgelder nach § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW zulässigen Rahmen nicht überschritten. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Auch unterliegt die Verhältnismäßigkeit der Höhe des nunmehr angedrohten Zwangsgeldes von 80.000 Euro keinen Bedenken, nachdem die frühere Zwangsgeldandrohung und festsetzung in Höhe von 30.000 Euro sowie die weitere Zwangsgeldandrohung in Höhe von 50.000 Euro nicht zur dauerhaften Befolgung der Untersagungsanordnung durch die Antragstellerin geführt haben. Die in der Begründung der Verfügung gesetzte Frist bis zum 12. Juli 2009 zur Befolgung der Untersagungsanordnung erscheint angemessen. Die Herausnahme der Werbung aus dem Internetangebot der Antragstellerin dürfte tatsächlich binnen weniger Stunden technisch umsetzbar sein.

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B. Die im Übrigen gebotene Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. An der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldfestsetzung und der Zwangsgeldandrohung besteht ein besonderes öffentliches Interesse, weil nur so die angeordnete Untersagung der Werbung für Glücksspiel im Internet vollzogen und die mit der Untersagung verfolgten Schutzzwecke sichergestellt werden können. Gegenüber diesem öffentlichen Vollzugsinteresse tritt – wie es nach der in § 9 Abs. 2 GlüStV und § 8 AG VwGO NRW (i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO) getroffenen Wertung des Gesetzgebers den Regelfall bildet – das private rein wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin zurück.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG. Im Hauptsachverfahren ist in Anlehnung an Ziffer 1.6.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327) von einem Streitwert in Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes (50.000 Euro) auszugehen. Die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 80.000 Euro im gleichen Bescheid bleibt entsprechend Ziffern 1.6.1 Satz 2, 1.6.2 Satz 1 des Streitwertkataloges 2004 außer Betracht. Der Betrag von 50.000,00 Euro wird im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß Ziffer 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges 2004 halbiert.