Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-05-28, Aktenzeichen 19 U 153/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0528.19U153.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche aus einer
selbstschuldnerischen, der Höhe nach auf 74.000,00 DM beschränkten
Bürgschaft geltend, die dieser am 13.12.1996 zur Sicherung aller
bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten
Forderungen der Klägerin gegen die K-Transport GmbH übernommen hat,
deren Gesellschafter der Beklagte zusammen mit einem Herrn K. war.
Am 30.01.1997 kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung mit der
K-Transport GmbH fristlos. Per 02.02.1997 errechnete die Klägerin
eine offenstehende Forderung gegen die GmbH in Höhe von 73.710,08
DM, die sich aus einer Hauptsumme von 69.156,27 DM und Zinsen von
4.553,81 DM zusammensetzt. Wegen dieser Forderung nimmt die
Klägerin als Bürgen in Anspruch.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 73.710,08 DM nebst 5 %
Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Bundesbank aus 68.527,27
DM seit dem 03.02.1998 zu zahlen.

5

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die Forderung der Klägerin gegen die GmbH
beliefe sich auf maximal 35.000 DM. Die Klägerin habe ohne seine
Zustimmung unberechtigt Umbuchungen vom Konto einer früher
bestehenden GbR des Mitgesellschafters K. und eines Herrn Kö. auf
das Konto der K-Transport GmbH vorgenommen. Außerdem habe er gegen
die GmbH Forderungen in Höhe von insgesamt fast 30.000 DM.

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Durch Verfügung vom 26.03.1998 hat das Landgericht einen frühen
ersten Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt (Bl. 14 d.A.).
Dem Beklagten ist gleichzeitig eine Frist zur Klageerwiderung
gesetzt worden (§ 275 I ZPO). Nach Eingang der Klageerwiderung hat
die Berichterstatterin der Klägerin durch Verfügung vom 24.04.1998
(Bl. 24 d.A.) eine Erwiderungsfrist von 3 Wochen gesetzt, innerhalb
derer die Klägerin auch einen Schriftsatz eingereicht hat (Bl. 31
d.A.). Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.06.1998 hat die
Klägerin zusätzlich Kontoauszüge über die Hauptforderung
vorgelegt.

9

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil dieses
ergänzte Vorbringen der Klägerin, das es als schlüssig ansah, gemäß
§ 296 I ZPO als verspätet zurückgewiesen, weil die Klägerin ihr
Vorbringen nicht schon innerhalb der durch die Verfügung vom
24.04.1998 gesetzten Frist ergänzt habe, und der Rechtsstreit bei
seiner Berücksichtigung verzögert würde, weil noch eine
Beweisaufnahme notwendig sei, die bei rechtzeitigem Vorbringen im
Termin vom 24.06.1998 habe durchgeführt werden können. Auf dieser
Grundlage hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf die
Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug
genommen.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung macht geltend, das Landgericht habe ihr
Vorbringen zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. Zur Sache
wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen erster Instanz.

11

Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren
erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen;

13

ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

16

ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

17

Dem Vorbringen der Klägerin zur Sache tritt er gemäß seiner
Berufungserwiderung vom 01.03.1999 entgegen.

18

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen
Anlagen Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

20

Die zulässige Berufung der Klägerin führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Landgericht, weil das Urteil auf einem Verfahrensfehler beruht (§
539 ZPO).

21

Das Landgericht hätte das Vorbringen der Klägerin nicht nach §
296 I ZPO als verspätet zurückweisen dürfen. Bei Anberaumung eines
frühen ersten Termins ist die Frist zur schriftlichen Stellungnahme
des Klägers auf die Klageerwiderung durch das Gericht zu setzen (§
275 IV ZPO), also nicht durch den Vorsitzenden oder den
Berichterstatter allein. Daran ist angesichts der unterschiedlichen
Terminologie in Absatz 1 und Absatz 2 - 4 des § 275 ZPO nicht
vorbeizukommen. Während die Fristen des Absatz 1 ausdrücklich vom
Vorsitzenden oder von einem durch ihn bestimmtes Mitglied des
Gerichts gesetzt werden können, spricht die ZPO in den anderen
Absätzen nur vom "Gericht". Dabei ist unbestritten, dass für im
Verhandlungstermin getroffene Anordnungen darunter der gesamte
Spruchkörper (bzw. der Einzelrichter oder der Vorsitzende der
Kammer für Handelssachen) zu verstehen ist (Zöller/Greger, ZPO 21.
Aufl., § 275 Rn. 7 a). Das muß aber auch für außerhalb der
mündlichen Verhandlung getroffene Anordnungen gelten. Insofern
schließt der Senat sich dem OLG Frankfurt an, das ausgeführt hat
(NJW-RR 1986, 1445, 1446):

22

"...Der von dem LG ... anberaumte Termin zur mündlichen
Verhandlung war ein früher erster Termin. Eine Frist zur
schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung mußte deshalb
auf § 275 IV ZPO gestützt werden. Eine solche Frist kann nach dem
eindeutigen Wortlaut des Gesetzes aber nur durch das Gericht, also
im vorliegenden Fall die Zivilkammer, nicht aber durch den
Berichterstatter der Kammer gesetzt werden. ... Der Senat bleibt
bei seiner Auffassung, daß die Frist nach § 275 IV ZPO von dem
gesamten Spruchkörper gesetzt werden muß. Hierfür spricht der
Wortlaut des Gesetzes. Man kann nicht annehmen, der Gesetzgeber
habe in § 275 IV ZPO den Begriff 'Gericht' umfassend, sowohl den
gesamten Spruchkörper wie auch nur den Vorsitzenden oder
Berichterstatter bezeichnend, gebraucht. Es läge sonst der
sonderbare Fall vor, daß in einem Paragraphen in Abs. 1 der
Gesetzgeber bei der Kompetenzzuweisung den Vorsitzenden und das von
ihm bestimmte Mitglied des Prozeßgerichts benennt, in Abs. 2 und
Abs. 3 mit dem Begriff 'Gericht' den gesamten Spruchkörper meint,
und mit dem gleichen Begriff 'Gericht' in Abs. 4 sowohl den
gesamten Spruchkörper wie auch den Vorsitzenden oder das von ihm
bestimmte Mitglied des Prozeßgerichts bezeichnet. Für eine solche
verwirrende terminologische Änderung in Abs. 4 hätte auch keine
Notwendigkeit bestanden. Denn wenn der Gesetzgeber gewollt hätte,
daß die Frist für die Replik im frühen ersten Termin von dem
gesamten Spruchkörper, vor dem ersten Termin jedoch von dem
Vorsitzenden oder von dem von ihm bestimmten Mitglied des
Prozeßgerichts gesetzt werden kann, hätte er diese Folge unschwer
dadurch erreichen können, daß er § 275 IV ZPO statt mit den Worten
'das Gericht kann' mit den Worten 'es kann' eingeleitet hätte.
Alsdann wäre aus den vorangehenden Absätzen zu entnehmen gewesen,
daß im frühen ersten Termin die Frist von dem Spruchkörper und vor
dem frühen ersten Termin von dem Vorsitzenden oder von dem von ihm
bestimmten Mitglied des Prozeßgerichts gesetzt werden kann. Es läßt
sich schließlich nicht überzeugend behaupten, die
Kompetenzzuweisung für die Replikfrist an den Spruchkörper statt an
den Vorsitzenden oder das von ihm bestimmte Mitglied des
Prozeßgerichts ergebe keinen rechten Sinn. Die Setzung der Frist
für die Klageerwiderung stellt einen Vorgang von solcher
Regelmäßigkeit im Arbeitsablauf eines Spruchkörpers dar, daß sie
einem einzelnen Mitglied des Spruchkörpers zugewiesen werden kann,
die Bestimmung einer Frist für eine Replik vor einem frühen ersten
Termin setzt aber im Regelfall voraus, daß man auf Grund der
Besonderheiten des konkreten Rechtsstreits glaubt, diesen
Rechtsstreit im frühen ersten Termin abschließend erledigen zu
können. Und insoweit läßt sich die Meinung vertreten, eine solche
Vorentscheidung solle von dem Spruchkörper in seiner Gesamtheit
getragen werden..."

23

Dieser Meinung hat sich de lege lata die überwiegende Literatur
angeschlossen (vgl. die Zusammenstellung bei Zöller/Greger a.a.O.;
so auch im Ergebnis Thomas/Putzo, ZPO 21. Aufl., § 275 Rn. 8). Ein
anderer Senat des OLG Frankfurt hat zwar die Verfügung des
Vorsitzenden für ausreichend gehalten (MDR 1990, 60); dem folgt der
Senat aber aus den dargestellten, überzeugenden Gründen nicht,
abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall auch nicht der
Vorsitzende die Frist gesetzt hat.

24

War die Fristsetzung unwirksam, dann ist das Vorbringen zu
Unrecht als verspätet zurückgewiesen worden. Aber auch wenn man
entgegen der überwiegend vertretenen Meinung eine Fristsetzung nur
durch den Vorsitzenden oder den Berichterstatter für wirksam
hielte, wäre es angesichts des kontroversen Meinungsstandes zu
diesem Thema unangemessen, Vorbringen nach Ablauf einer so
gesetzten Frist als verspätet zurückzuweisen, und dies umso
weniger, wenn eine Partei - wie hier die Klägerin - ihr Vorbringen
schon innerhalb der Frist ergänzt und nach deren Ablauf nur durch
Vorlage von Urkunden vervollständigt hat.

25

Das Landgericht mag die von ihm selbst für notwendig erachtete
Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des beiderseitigen
Berufungsvorbringens nachholen. Angesichts des weitgehend
kontroversen Vorbringens ist eine Beweisaufnahme durch den Senat (§
540 ZPO) nicht sachdienlich.

26

Die Kostenentscheidung war dem Urteil des Landgerichts
vorzubehalten. Eine Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit enthält das zurückverweisende Urteil nach
zutreffender Ansicht nicht, weil es keinen vollstreckungsfähigen
Inhalt hat (Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl., § 539 Rn. 28; § 543 Rn.
24 m. Nachw.).

27

Wert der Beschwer des Beklagten: 73.710,08 DM