Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-08-02, Aktenzeichen 9 A 5580/00
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0802.9A5580.00.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zulassungsverfahren auf 27.110,45 EUR
(früher 53.023,44 DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Das Zulassungsvorbringen ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit
des angegriffenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)
darzulegen (§ 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO in der bis zum 31. Dezember 2001
geltenden Fassung - siehe § 194 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in der Fassung des Gesetzes
zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20. Dezember
2001, BGBl. I S. 3987 -). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen
Entscheidung des Verwaltungsgerichts sind gegeben, wenn die Umstände, die für
die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung i.S. des Entscheidungsergebnisses sprechen,
deutlich überwiegen. Nicht ausreichend sind Zweifel lediglich an der Richtigkeit
einzelner Begründungselemente oder Sachverhaltsfeststellungen, wenn diese nicht
zugleich Zweifel an der Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses begründen. So
liegt der Fall hier.

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Das Zulassungsvorbringen rügt, dass die Einstellung der von KWA geforderten
Selbstkostenpreise als Fremdleistungen i.S.d. § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW nicht
zulässig sei. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang moniert, das
Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Entsorgungsvertrag zwischen dem Kreis
W. und der KWA vom 27. August 1992 in der Fassung des Änderungsvertrages
vom 4. August/ 4. September 1995 dahin ausgelegt, dass Selbstkostenpreise über
die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart worden seien, wird nicht deutlich, welche
Auswirkungen diese Rüge auf das Entscheidungsergebnis des angefochtenen Urteils
haben soll. Zum einen geht es vorliegend nur um das Gebührenjahr 1997, für das
nach § 9 Abs. 9 des Vertrages eindeutig Selbstkostenerstattungspreise vereinbart
worden sind, sodass die Frage des Leistungsentgelts für die übrige Vertragszeit
unerheblich ist. Zum anderen weist die Klägerin selbst darauf hin, dass in jedem Fall
- unabhängig von einer eventuellen Vereinbarung - die zwingenden Vorschriften des
öffentlichen Preisrechts einzuhalten sind.

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Das weitere Vorbringen der Klägerin, die Auffassung des Verwaltungsgerichts
von der Zulässigkeit der Selbstkostenpreise sei jedenfalls deshalb fehlerhaft, weil es
zu Unrecht die Marktgängigkeit der Abfallleistungen für das Jahr 1995 verneine,
rechtfertigt ebenfalls keine ernstlichen Zweifel. Zwar ist bei einer Vereinbarung von
Preisen für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge grundsätzlich Marktpreisen
gemäß § 4 VO PR 30/53 vor Selbstkostenpreisen gemäß §§ 5 bis 8 VO PR 30/53 der
Vorzug zu geben. Marktgängigkeit der Leistung setzt aber voraus, dass für die
angebotene oder nachgefragte Leistung ein Markt besteht. Dies setzt weiter voraus,
dass entweder mehrere Anbieter oder mehrere Nachfrager am Markt agieren.

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Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und
Preisprüfungen, 6. Auflage, § 4 VO PR 30/53 Rdnr.
47.

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Dass eine solche Fallgestaltung in Bezug auf die thermische Verwertung des Abfalls
im Einzugsbereich der Beklagten im hier maßgeblichen Zeitraum vorgelegen hat,
wird von der Klägerin nicht einmal ansatzweise dargelegt.

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Vgl. hierzu für das Gebührenjahr 1996 und den
Regierungsbezirk Köln: Urteil des Senats vom
5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, ZKF 2001, 207 = KStZ
2001, 213 = NVwZ 2002, 223.

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Das von ihr wegen der Marktgängigkeit in Bezug genommene Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 26. Februar 1999 - 14 K 7217/96 - ist vom Senat durch Urteil vom 5. April 2001 -
9 A 1795/99 - geändert worden. Der Senat hat insoweit ausdrücklich festgestellt, dass
Gemeinden sich im Rahmen ihres Organisationsermessens dazu entschließen dürfen, den
gesamten von ihnen zu entsorgenden Abfall, soweit er thermisch verwertbar ist, in einer
einzigen (ortsnah betriebenen) Müllverbrennungsanlage zu entsorgen, und dass es im
Zeitraum 1991 bis 1996 im Regierungsbezirk K. für Aufträge zur thermischen Verwertung
von Rest- und Sperrmüll in einer Größe von 100.000 bis 150.000 t/a keinen Markt gab. Dass
für den Bereich der Beklagten insoweit etwas anderes zu gelten hat, hat die Klägerin nicht
dargelegt. Die Ausführungen der Klägerin, die KWA habe im hier maßgeblichen
Gebührenjahr 1997 "Drittmengen" vom 33.400 t zu marktüblichen Preisen angenommen,
führen insoweit nicht weiter, weil schon die genannte Abfallmenge größenmäßig nicht mit der
Abfallmenge zu vergleichen ist, die der Beklagte zu entsorgen hatte.

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Der Einwand, der kalkulatorische Gewinn habe nicht nachträglich wirksam auf
6,6 Millionen DM vereinbart werden dürfen, greift vorliegend schon deshalb nicht durch, weil
weder die Vereinbarung noch der Betrag in dieser Höhe im Rahmen der Gebührenkalkulation
eine Rolle gespielt haben. Denn beide haben keinen Eingang gefunden in die Kalkulation des
Gebührensatzes, weil dieser die Vorkalkulation der KWA mit einem Gebührenansatz von
5.155.650,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer zugrunde lag. Soweit die Klägerin sich allgemein
gegen die Höhe des Gewinnansatzes wendet, beschränkt sie sich im Wesentlichen darauf,
lediglich schlagwortartig den hier nicht einschlägigen Kostenansatz von 6,6 Millionen DM
bei der Entgeltberechnung als willkürlich zu bezeichnen und auf ein geringes
Unternehmerrisiko der KWA zu verweisen.

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Vgl. zum ansatzfähigen Unternehmerwagnis:
Urteil des Senats vom 4. Oktober 2001 - 9 A
2737/00 -, wonach bei Vereinbarung eines
Selbstkostenerstattungspreises ein allgemeines
Unternehmerwagnis von höchstens 1 % vom Umsatz
zulässig ist, wenn das beauftragte Unternehmen
mehrheitlich im Besitz der auftraggebenden
öffentlich-rechtlichen Körperschaft steht.

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Ob allerdings deshalb, insbesondere unter Zugrundelegung des zutreffenden Betrages, der
vorliegend angefochtene Gebührensatz gegen die hier maßgebliche Veranschlagungsmaxime
des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG verstößt oder nicht, erörtert die Klägerin mit keinem Wort. Eine
argumentative Auseinandersetzung wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, weil es
dem Satzungsgeber nicht nur erlaubt ist, fehlerhafte Kostenansätze zu korrigieren oder durch
den Ansatz bisher nicht berücksichtigter, ansatzfähiger Kostenansätze auszugleichen, sondern
ihm auch im Rahmen der Veranschlagungsmaxime ein Toleranzspielraum von bis zu 3 % der
ansatzfähigen Kosten eingeräumt ist.

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Vgl. etwa Urteil des Senats vom 5. August 1994
- 9 A 1248/92 -, KStZ 1994, 213, und Urteil vom
2. Februar 2000 - 9 A 3665/99 -, NWVBl. 2000, 460
= KStZ 2000, 233.

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Welcher Gewinnansatz aus Sicht der Klägerin angemessen gewesen wäre und ob ein solcher
Gewinnansatz bei der Entgeltregelung dazu geführt hätte, dass das veranschlagte
Gebührenaufkommen das ansatzfähige Kostenvolumen um mehr als 3 % überstiegen hätte,
wird nicht problematisiert. Insoweit mangelt es zugleich an einer konkreten Darlegung,
welche rechtlich relevanten Auswirkungen eine mögliche Korrektur des Gewinnansatzes
letztlich auf das Ergebnis der hier angefochtenen Entscheidung gehabt hätte.

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Das weitere Zulassungsvorbringen, in dem Gebührensatz seien nicht
betriebsbedingte Kosten enthalten, weil entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts das AEZ A. überdimensioniert sei, führt ebenfalls nicht zu
ernstlichen Zweifeln an der angefochtenen Entscheidung. Denn Umstände, die die
Ergebnisrichtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils in Frage stellen könnten, sind
nach den hier allein maßgeblichen Darlegungen der Klägerin nicht ersichtlich. Geht
man mit der Klägerin davon aus, dass die Gesamtverbrennungskapazität der
Müllverbrennungsanlage 211.650 t für den Veranlagungszeitraum 1997 betragen hat,
weil die Anlage nicht erst im Mai 1997- so das Verwaltungsgericht -, sondern bereits
zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt, wenn auch nur teilweise, in Betrieb
genommen worden ist und für den Probebetrieb nur ein Abschlag von höchstens
15 % gerechtfertigt sein dürfte, führt dieses Vorbringen im Ergebnis nicht weiter.
Denn entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei der Ermittlung der Auslastung der
Müllverbrennungsanlage nicht die im Veranlagungszeitraum tatsächlich angelieferte
Müllmenge von 135.000 t/a zu berücksichtigen, sondern die vom Satzungsgeber bei
der Kalkulation prognostizierte Menge von 190.950 t/a. Denn maßgeblich für die
Wirksamkeit der Gebührensätze ist die vom Satzungsgeber zum Ende des Vorjahres
getroffene Prognoseentscheidung, mit welchen voraussichtlichen Abfallmengen und
ansatzfähigen Kosten für die öffentliche Einrichtung Abfallentsorgung zu rechnen
sein werde. Dabei ist der Beklagte für das Jahr 1997 von einer zu verbrennenden
Abfallmenge von 190.950 t/a ausgegangen. Hieraus folgt, dass selbst bei
Zugrundelegung der Kapazitätsberechnungen der Klägerin die Auslastungsquote der
Anlage über 90 % betragen hat. Welche Auslastungsquote hier mit Blick auf die von
der Klägerin geltend gemachten Kosten wegen der Überdimensionierung der
Müllverbrennungsanlage letztlich noch akzeptabel ist, kann in diesem Verfahren
dahinstehen. Denn eine Auslastungsquote von über 90 % vermag jedenfalls
ernstliche Zweifel an dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht zu begründen, zumal
in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass eine Preiskalkulation nach den
Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten auf der Basis einer
100 %igen Auslastungsquote nicht verlangt werden kann, vielmehr eine
Unterschreitung der kostenmäßig optimalen Beschäftigungslage (= 100 %) bis zu
einem Beschäftigungsgrad von 80 % tolerabel ist.

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Vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 4 LSP Rdnr
17.

17

Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob die getroffene Prognose über die
Abfallmengen überhöht und die von der Klägerin geltend gemachte
Fehleinschätzung schon 1991 erkennbar gewesen sind sowie welche Auswirkungen
hat, dass von der Klägerin und den Städten M. und V. Abfallmengen tatsächlich
nicht zum AEZ A. , sondern zur GMVA O. angeliefert worden sind.

18

Im Übrigen enthält das Zulassungsvorbringen der Klägerin auch nicht die
erforderlichen Darlegungen, ob die Kosten der von ihr gerügten Überkapazität
überhaupt im rechtlich erheblichen Umfang Auswirkungen auf den Gebührensatz
gehabt hätten.

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Die Zulassung der Berufung wegen der geltend gemachten besonderen
tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) kommt
ebenfalls nicht in Betracht, weil der Zulassungsantrag nicht dem
Darlegungserfordernis des § 124 a Abs. 2 Satz 4 VwGO genügt. Denn wer sich auf
den Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten
der Rechtssache beruft, muss geltend machen, dass sich der konkret zu
entscheidende Fall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht signifikant, d.h.
erheblich, von dem Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu
entscheidenden Streitfälle unterscheidet.

20

Dem wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht. Der Zulassungsantrag lässt
jede Darlegung zu der Frage vermissen, dass und warum der vorliegende Fall in
tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht deutlich schwieriger als der Durchschnitt der in
verwaltungsrechtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfälle sein soll.

21

Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung
(Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zu. Eine Rechtssache hat
grundsätzliche Bedeutung, wenn eine konkrete, höchstrichterlich nicht geklärte
Rechtsfrage aufgeworfen wird, die sich im Berufungsverfahren stellen würde und die
im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des
Rechts der gerichtlichen Klärung bedarf. Der Hinweis der Klägerin auf 29 weitere
anhängige Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gibt keinen Aufschluss darüber,
wegen welcher nicht geklärter Fragen die Zulassung der Berufung aus Gründen der
Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts erforderlich
ist. Auch rechtfertigt die von der Klägerin schlagwortartig aufgeworfene Frage der
Marktgängigkeit von Abfallleistungen i.S.d. öffentlichen Preisrechts die Zulassung der
Berufung nicht. Der Begriff der Marktgängigkeit der Leistung ist hinreichend
geklärt.

22

vgl. Urteil des Senats vom 5. April 2001 - 9 A
1795/99 -, Seite 15 des Urteilsabdrucks;
Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 4 VO PR 30/53 Rdnr.
47.

23

Im Übrigen wird die Marktgängigkeit der thermische Verwertung des Abfalls
durch die unterschiedlichen konkret-individuellen Umstände des Einzelfalles geprägt,
denen naturgemäß keine über den entschiedenen Einzelfall hinausgehende
verallgemeinerungsfähige Bedeutung zukommen kann.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf § 13 Abs. 2 GKG.

25

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.