Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-08-17, Aktenzeichen I-2 U 22/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0817.I2U22.05.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 20. Januar 2005 verkündete Urteil der 4 b Zivilkammer des Landge- richts Düsseldorf abgeändert .Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger aufer- legt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 30.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf € 315.000,00 festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger ist eingetragener Inhaber des u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents (Anlage K 1; nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent ist am 1. Februar 1997 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 22. März 1996 angemeldet worden. Die Anmeldung wurde am 24. September 1997 veröffentlicht. Die Erteilung des Klagepatents ist am 19. April 2000 bekannt gemacht worden. Das Klagepatent steht in Kraft.

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Die Patentansprüche 1 und 2 des Klagepatents lauten wie folgt:

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„1.Verfahren zum Auswechseln eines in eine Asphaltdecke eingelassene Rahmens (7) einer Schachtabdeckung, wobei horizontal verfahrbare Spreizarme (6) einer Hebeeinrichtung (5) bis in Höhe einer Mörtelfuge, auf der der Rahmen (7) aufliegt , gebracht und dann mit ihren keilförmigen, horizontalen Schenkeln unter den Rahmen (7) in die Mörtelfuge gedrückt werden, danach ein konzentrisch außenseitig des Rahmens (7) verlaufender, sich in seiner Tiefe zumindest bis zur Unterkante des Rahmens erstreckender Schlitz eingefräst wird, anschließend der Rahmen (7) mittels der Hebeeinrichtung ausgehoben, ein neuer Rahmen (7) eingesetzt und der Schlitz vergossen wird.2.Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Anspruch 1, bei der eine Fräseinheit (2) , die konzentrisch um den Rahmen (7) führbar ist, und eine Spreizarme (6) aufweisende Hebeeinrichtung (5) , mit der der Rahmen anhebbar ist , vorgesehen sind, wobei die Fräseinheit (2) und die Hebeeinrichtung (5) höhenverstellbar an einem an sich bekannten , sich im Gebrauchszustand auf der Asphaltdecke abstützenden Gestell (1) gehalten sind und wobei die Spreizarme (69 in horizontaler Ebene hin und her verfahrbar sind und an ihren freien Enden jeweils ein winkelförmiges Auflageteil (19) aufweisen, deren waagerechte, keilförmig ausgebildete Schenkel den Rahmen (7) nach Eindrücken in die Mörtelfuge untergreifen.“

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Ausweislich Spalte 2, Zeilen 30 ff der Klagepatentschrift wird das erfindungsgemäße Verfahren sowie ein Ausführungsbeispiel einer Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens anhand beigefügter Zeichnungen (insgesamt 3) beschrieben, wobei die nachstehend wiedergegebene Figur 1 eine erfindungsgemäße Vorrichtung in einer teilweise geschnittenen Seitenansicht zeigt.

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Der Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Nichtigkeitsklage betreffend den deutschen Anteil des Klagepatents im Umfang des Patentanspruches 1 erhoben (vgl. Anlage L 10). Diese Nichtigkeitsklage ist durch inzwischen rechtskräftiges Urteil des Bundespatentgerichts vom 28. März 2006 abgewiesen worden (vgl. Anlage L 11).

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Die Beklagte übt Verfahren zum Auswechseln eines in eine Asphaltdecke eingelassenen Rahmens einer Schachtabdeckung aus, wie es in der Anlage K 7 beschrieben ist. Dort heißt es u. a . wie folgt :

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„ Unser Verfahren besteht aus folgenden Arbeitsgängen:Als erstes wird eine Bohrung von 85 cm über den Schacht angesetzt und bis auf dem Unterbau, max.16 cm tief, durchgeführt. Nachdem dann mittels unseres Ringknackers die Schachtabdeckung entnommen und die Auflage und die Seiten gesäubert wurden, kann der Einbau beginnen. Als erstes wird dann die Zentriervorrichtung auf die Schachtabdeckung geklemmt und in den Schacht eingesetzt. Mit dem dazugehörigen Lineal wird die Abdeckung Millimeter genau auf Höhe eingestellt und die Schlauchschalung kann eingelegt und aufgepumpt werden. Mit einem Rührgerät wird dann unser HIBA Schacht fix angerührt und in den Hohlraum vergossen, bis ca. 2-3 cm unter OK. Der Abschluss erfolgt dann mit unserem Kalt-asphalt.Alternativ kann auch in folgenden Größen gebohrt werden (85, 100 und 120 cm) , wenn z. B. der Asphalt um den Schacht beschädigt ist oder wenn um die Schachtabdeckung umpflastert werden soll.“

10

Die Beklagte bietet überdies zur Ausübung dieses Verfahrens an und bringt in den Verkehr die aus dem Prospekt gemäß Anlage K 3 ersichtlichen Bohrgeräte HIBO-01 und „Ringknacker“ mit der Artikelbezeichnung 17.01.001, deren Prospektabbildungen nachstehend wiedergegeben werden.

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Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte verletze mit der Ausübung des Verfahrens gemäß Anlage K 7 unmittelbar den Patentanspruch 1 des Klagepatents. Außerdem verletze er mit dem Anbieten und/oder Liefern der Bohrkrone (HIBO-01) und/oder des Ringknackers mittelbar den Patentanspruch 1 des Klagepatents. Er hat den Beklagten deshalb auf Unterlassung und Rechnungslegung in Anspruch genommen und überdies die Feststellung begehrt, dass der Beklagte ihm wegen der patentverletzenden Handlungen zum Schadensersatz verpflichtet sei.

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Der Beklagte hat demgegenüber eingewandt, der Patentanspruch 1 des Klagepatents werde durch das von ihr ausgeübte Verfahren nicht benutzt. Die von ihr angebotenen und gelieferten und mit der Klage beanstandete Geräte seien auch nicht bestimmt für die Ausübung des erfindungsgemäßen Verfahrens. Überdies stehe der Erstreckung des Schutzbereiches des Patentanspruches 1 des Klagepatents im Wege der Äquivalenz auf das von ihr ausgeübte und beanstandete Verfahren der Stand der Technik entgegen. - Nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat der Beklagte überdies mit Schriftsatz vom 12. Januar 2005 auf die inzwischen eingereichte Nichtigkeitsklage verwiesen (vgl. Bl. 77 GA in Verbindung mit Anlagenkonvolut L 10).

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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil in der Sache und im Kostenpunkt wie folgt erkannt:

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I.Die Beklagte wird verurteilt,

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es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-- ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

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1.im räumlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents 0 769 950

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a)

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ein Verfahren zum Auswechseln eines in einer Asphaltdecke eingelassenen Rahmens einer Schachtabdeckung anzuwenden,

19

wobei ein konzentrisch außenseitig des Rahmens verlaufender, sich in seiner Tiefe zumindest bis zur Unterkante des Rahmens erstreckender Schlitz eingefräst wird,

20

sodann horizontal verfahrbare Spreizarme einer Hebeeinrichtung bis in Höhe einer Mörtelfuge, auf der der Rahmen aufliegt, gebracht werden ,danach die horizontal verfahrbaren Spreizarme mit ihren keilförmigen, horizontalen Schenkeln unter den Rahmen in die Mörtelfuge gedrückt werden,anschließend der Rahmen mittels der Hebeeinrichtung ausgehoben, ein neuer Rahmen eingesetzt und der Schlitz vergossen wird;

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und/oder

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b)eine Bohrkrone und einen Ringknacker nebst Hebeeinrichtung anzubieten und/oder zu liefern,die für ein Verfahren zum Auswechseln eines in einer Asphaltdecke eingelassenen Rahmen einer Schachtabdeckung geeignet sind,

23

wobei ein konzentrisch außenseitig des Rahmens verlaufender, sich in seiner Tiefe zumindest bis zur Unterkante des Rahmens erstreckender Schlitz eingefräst wird,

24

sodann die horizontal verfahrbaren Spreizarme einer Hebeeinrichtung bis in Höhe einer Mörtelfuge, auf der der Rahmen aufliegt, gebracht werden ,danach werden die horizontal verfahrbaren Spreizarme mit ihren keilförmigen, horizontalen Schenkeln unter den Rahmen in die Mörtelfuge gedrückt,anschließend wird der Rahmen mittels der Hebeeinrichtung ausgehoben, ein neuer Rahmen eingesetzt und der Schlitz vergossen,ohne die Angebotsempfänger bzw. die Abnehmer unübersehbar schriftlich darauf hinzuweisen, dass Bohrgerät und Ringknacker nebst Hebeeinrichtung ohne die Zustimmung des Klägers nicht für das vorstehende beschriebene Verfahren eingesetzt werden dürfen,

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2.dem Kläger darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er (der Beklagte) seit dem 19. Mai 2000 Handlungen der unter 1. bezeichneten Art vorgenommen hat, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses und unter Angabea) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten,b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, - zeiten und – preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Ab- nehmer,c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, - zeiten und - preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der An- gebotsempfänger,d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagen- höhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Kosten gemindert ist, wobei zum Nachweis der Angaben zu b) die betreffenden Lieferbelege (wie Rechnungen, Liefer- und Zollpapiere) vorzulegen sind.

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II.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 19. Mai 2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

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III.Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

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IV.Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 10% und dem Beklagten zu 90% auferlegt.

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Zur Begründung der Verurteilung – die Abweisung der Klage betraf vor allem das weitergehende Begehren des Klägers dem Beklagten auch das separate Anbieten und/oder Liefern von Bohrkrone und Ringknacker zu untersagen – hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte mit der in Anlage K 7 geschilderten Verfahrensweise von dem Verfahren nach Anspruch 1 Gebrauch mache. Er benutze dieses Verfahren zwar nicht wortsinngemäß, da er die Verfahrensschritte 3 und 4 nicht in der im Patentanspruch 1 beschriebenen Reihenfolge vornehme, sondern umgekehrt. Doch mit dieser Abweichung vom Wortsinn mache er mit äquivalenten Mitteln von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents Gebrauch. Der Erstreckung des Schutzbereiches des Patentanspruches 1 auf das angegriffene Verfahren stehe auch nicht der Formstein-Einwand entgegen. Zwar ergebe sich das angegriffene Verfahren in naheliegender Weise für den Fachmann aus einer Zusammenschau des Standes der Technik gemäß der US-PS nach Anlage K 4 und der CH-PS nach Anlage L 5, doch da diese Zusammenschau zugleich dazu führe , auch das erfindungsgemäße Verfahren nach Patentanspruch 1 als durch den genannten Stand der Technik nahe gelegt anzusehen, könne die Beklagte angesichts der geltenden Kompetenzverteilung zwischen Verletzungsgericht einerseits und Erteilungsbehörde bzw. Bundespatentgericht bzw. BGH als Nichtigkeitsberufungsgericht mit diesem Einwand keinen Erfolg haben. Überdies verletze der Beklagte mit Angebot und Lieferung der angegriffenen Einheit aus „Bohrgerät und Ringknacker“ mittelbar den Patentanspruch 1 des Klagepatentes. Mit diesen Mitteln sei es möglich, den Verfahrensanspruch des Klagepatents äquivalent zu verwirklichen. Als Einheit würden sie geliefert, wenn sie demselben Abnehmer zur Verfügung gestellt würden. Es komme nicht darauf an, ob sie demselben Abnehmer gleichzeitig oder sukzessive geliefert würden. Soweit sie separat veräußert würden, scheide allerdings eine mittelbare Verletzung aus. - Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Nichtigkeitsklage rechtfertige keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Zwar gehe das Gericht davon, dass die Nichtigkeitsklage voraussichtlich zumindest teilweise Erfolg haben und der streitbefangene Verfahrensanspruch nicht in seiner erteilten Fassung bestehen bleiben werde, doch bestehe kein Anlass, nur deshalb von Neuem in die Verhandlung einzutreten.

30

Gegen dieses Urteil hat nur der Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.

31

Der Beklagte macht insbesondere geltend, das Landgericht habe die Bedeutung der erfindungsgemäßen Reihenfolge der einzelnen Verfahrensschritte verkannt. Mit dieser Reihenfolge solle, wie auch das Bundespatentgericht in seinem Urteil vom 28.März 2006 ausgeführt habe, das Auswechseln eines in ein Asphaltdecke eingelassenen Rahmens einer Schachtabdeckung quasi bzw. gleichsam in einem Zug und unter weitgehender Schonung der umgebenden Asphaltdecke ermöglicht werden. Die horizontal verfahrbaren und bis in die Höhe einer Mörtelfuge, auf der der Rahmen aufliegt, gebrachten Spreizarme einer Hebeeinrichtung würden zunächst nur mit ihren keilförmigen horizontalen Schenkeln unter den Rahmen der Mörtelfuge gedrückt, was für den Fachmann erkennbar auch dem Zwecke der Zentrierung der Hebeeinrichtung diene, ohne die Verbindung zur Mörtelschicht bereits zu lösen und damit unkontrollierte Beschädigungen der Asphaltdecke hervorzurufen. Erst nach der so zentrierten Hebeeinrichtung erfolge dann die Einfräsung des Schlitzes, an die sich die Aushebung des Rahmens mittels der zentrierten Hebeeinrichtung sowie das Einsetzen eines neuen Rahmens und das Vergießen des eingefrästen Schlitzes anschließe. Demgegenüber ermögliche das angegriffene Verfahren das Auswechseln eines in einer Asphaltdecke eingelassenen Rahmens gerade nicht in einem Zuge. Vielmehr erfolge zunächst die Einfräsung eines Schlitzes, ohne dass zu dieser Zeit bereits horizontal verfahrbare Spreizarme einer Hebeeinrichtung in die Mörtelfuge gedrückt worden seien und die Hebeeinrichtung zentrierten. Erst nach der Einfräsung des Schlitzes werde mittels eines gesondert einzusetzenden Ringknackers die Mörtelfuge aufgebrochen. Dies habe gegenüber dem patentgemäßen Verfahren den Nachteil, dass die Fräsvorrichtung zum Zeitpunkt des Fräsens nicht durch die Hebeeinrichtung automatisch ausgerichtet werde, sondern dass die Fräsvorrichtung manuell durch Personal positioniert werden müsse. Weil die Fräsvorrichtung zum Zeitpunkt des Fräsens nicht automatisch festgelegt sei, müsse ein Widerlager bereitgestellt werden. Nach dem Fräsen müsse durch manuellen Eingriff eine Hebevorrichtung erst noch positioniert werden. Von einem Auswechseln in einem Zuge, wie es für das erfindungsgemäße Verfahren ausweislich der Entscheidung des Bundespatentgerichts kennzeichnend sei, könne bei dem angegriffenen Verfahren keine Rede sein. Angesichts der Fassung des Patentanspruches und der Erläuterungen in der Klagepatentschrift könne auch keine Rede davon sein, dass bei einer Orientierung an der Erfindung der Fachmann zu der bei dem angegriffenen Verfahren abweichenden Reihenfolge als gleichwirkend habe finden können. Es komme, wie sich aus dem Urteil des Bundespatentgerichts ergebe, bei dem erfindungsgemäßen Verfahren auf die einzuhaltene zeitliche Abfolge der einzelnen Verfahrenschritte an. - Jedenfalls aber stehe der Erstreckung des Schutzbereiches auf die angegriffene Ausführungsform der Stand der Technik entgegen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, ergebe sich das angegriffene Verfahren in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik gemäß Anlagen K 4 und L 5. Es ergebe sich in naheliegender Weise aber auch aus einer Zusammenschau des Standes der Technik gemäß Anlagen L 6 (= Ni 5) und L 5. Dem Durchgreifen des Formstein-Einwandes stehe hier entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht die Entscheidung „Kabeldurchführung“ des Bundesgerichtshofes entgegen, da dieser Stand der Technik gerade, wie sich aus dem Urteil des Bundespatentgerichts ergebe, nicht dem Patentanspruch 1 entgegenstehe. Durch ihn werde zwar – wie das Landgericht völlig zu Recht ausgeführt habe - das angegriffene Verfahren mit der vom Klagepatent abweichenden Reihenfolge der Verfahrenschritte nahe gelegt, nicht jedoch erst die Vorteile des erfindungsgemäßen Verfahrens schaffende spezielle zeitliche Reihenfolge der einzelnen Verfahrensschritte gemäß dem Patentanspruch 1.

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Der Beklagte beantragt,

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auf seine Berufung das Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 20. Januar 2005 abzuän- dern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt mit seiner Erwiderung auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil als im Ergebnis zutreffend und macht geltend, dass die Lösung des Patentanspruches 1 eine Automatisierbarkeit im Sinne einer Standardisierung derart vorsehe, dass das Ausheben und Auswechseln des Schachtrahmens durch randseitig-konzentrische und unterseitige (saubere) Schnitte vorbereitet werden solle. Das unterseitige und konzentrische „Herauslösen“ bzw. “Herausschneiden“ des Schachtrahmens aus dem umliegenden Materialverbund ermögliche es, unkontrollierte Materialausbrechungen beim Ausheben des Schachtrahmens zu vermeiden. Diese werde im Ergebnis durch das konzentrische Ausfräsen in Kombination mit dem unterseitigen Herauslösen gewährleistet. Es sei die Kombination dieser Verfahrensanweisungen, die die technische Lehre des Klagepatents ausmachten und zugleich die Rechtsbeständigkeit rechtfertigen und begründeten. Für die Gewährleistung dieses technischen Erfolges sei die Reihenfolge dieser beiden Verfahrensschritte gleichgültig und unerheblich. (vgl. Bl. 165 GA). Auch stehe es im Belieben des Fachmannes, mit welchen Werkzeugen er diese Verfahrensanweisungen umsetze. Im Blickpunkt der Erfindung stehe nicht das Aufsetzen und die Zentrierung der erforderlichen Werkzeuge, sondern die Vermeidung unkontrollierter Materialausbrechungen. Der Formstein-Einwand des Beklagten sei nicht gerechtfertigt. Die vom Landgericht vorgenommene Zusammenschau des Standes der Technik nach den Anlagen K 4 und L 5, die angeblich in naheliegender Weise zu dem angegriffenen Verfahren führe, sei als „mutig“ anzusehen. Eine solche Zusammenschau werde der Fachmann nicht vornehmen, da jede dieser beiden Druckschriften jeweils für sich eine in sich geschlossene technische Lehre zur Vermeidung unkontrollierter Materialausbrechungen lehre.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.

38

II.

39

Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Das mit der Klage beanstandete Verfahren des Beklagten zum Auswechseln eines in eine Asphaltdecke eingelassenen Rahmens einer Schachtabdeckung macht weder wortsinngemäß noch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents Gebrauch. Selbst wenn man jedoch entgegen der hier vertretenen Auffassung das vom Wortsinn des Patentanspruches 1 des Klagepatents abweichende Verfahren des Beklagten noch als patentrechtlich äquivalent zu dem wortsinngemäßen Verfahren ansehen würde, stünde einer Erstreckung des Schutzbereiches im Wege der Äquivalenz auf das angegriffene Verfahren der Stand der Technik entgegen.

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1.Die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents bezieht sich auf ein Verfahren zum Auswechseln eines in ein Asphaltdecke eingelassenen Rahmens einer Schachtabdeckung.

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Ausweislich Spalte 1, Zeilen 6 u. 7 ist ein solches Verfahren zum Auswechseln eines in eine Asphaltdecke eingelassenen Rahmens einer Schachtabdeckung aus der US-PS 4 924 951 (Anlage K 4/L 8) bekannt.

42

Der Fachmann, der in diese US-PS schaut, entnimmt ihr, wie es in der Klagepatentschrift zutreffend heißt, ein Verfahren zum Auswechseln eines in eine As-phaltdecke eingelassenen Rahmens einer Schachtabdeckung. Bei diesem bekannten Verfahren erfolgt durch eine Fräsvorrichtung zunächst ein präziser Schlitz sehr dicht am Einstiegsschacht entsprechend Merkmal 4 . Danach wird mittels der Fräsvorrichtung, die zugleich eine Hebeeinrichtung aufweist, der Schachtrahmen herausgehoben, und zwar mittels innenseitig reibschlüssig anliegender Spreizarme. In dieser US - Schrift werden als Vorteile dieser Verfahrensweise herausgestellt, dass durch das Einfräsen eines Schlitzes weniger Auffüllarbeiten und Reparaturarbeiten erforderlich seien als bei einem herkömmlichen Verfahren, bei welchem der Schachtrahmen mittels Presslufthämmer, Spitzhacken und Schaufeln freigelegt werde. Überdies wird als weiterer wichtiger Vorteil dieses Verfahren hervorgehoben, dass in einem Arbeitablauf , also gleichsam in einem Zug der Schlitz um den Einstiegsschacht herum geschnitten, der Schachtrahmen herausgehoben und im Anschluss daran wieder eingesetzt werden könne. - Der Fachmann, der in diese Patentschrift schaut, sieht allerdings, dass dort der Schachtrahmen, anders als dies in Deutschland üblich ist, nicht auf einer Mörtelfuge aufliegt, wie es das Klagepatent im Merkmal 2 des Patentanspruches 1 voraussetzt, sondern gleichsam auf Beton u. dergl. aufliegt, so dass es dort auch keines Herauslösens des Schachtrahmens aus einer Mörtelfuge bedarf.

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Die Klagepatentschrift würdigt diesen Stand der Technik dahin, dass bei ihm der Rahmen mittels innenseitig reibschlüssig anliegender Spreizarme nach einem Einfräsen des konzentrisch sich erstreckenden Schlitzes herausgehoben werde (Spalte 1, Zeilen 8 –11).

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Die Klagepatentschrift führt weiter zum Stand der Technik aus, dass es bekannt sei, Rahmen hauptsächlich durch druckluftbetriebene Werkzeuge, wie Drucklufthämmer oder dergleichen aus ihrem Verbund mit der Asphaltdecke zu lösen und manuell auszubauen (Spalte 1, Zeilen 12 -.16).

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An dieser Verfahrensweise wird dasjenige kritisiert, was auch schon die US-PS an dieser Verfahrenweise kritisiert, nämlich, dass dadurch keine halbwegs genaue Arbeitsweise möglich sei, es zu unkontrollierten Ausbrechungen der Asphaltdecke komme, die eine anschließende aufwendige Reparatur notwendig machten. Außerdem müsse in relativ großen Umfang die geöffnete Stelle manuell bearbeitet werden . All dies sei mit einem erheblichen Kostenaufwand verbunden, der sich zum einen aus der erforderlichen Arbeitsintensität und zum anderen aus einem über Gebühr hohen Materialeinsatz ergebe (Spalte 1, Zeilen 17 – 26).

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Nach den Angaben der Klagepatentschrift (vgl. Spalte 1, Zeilen 27 – 31) besteht die der Erfindung liegende Aufgabe darin, ein Verfahren zu schaffen, das

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(1.) weitgehend automatisierbar ist und(2.) ein Auswechseln des Rahmens ohne wesentliche Nacharbeit bzw. Vorbereitung möglich macht.

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Es sollen also 2 Teilaufgaben erfüllt werden, wobei die 2. Teilaufgabe angesichts des dargestellten Standes der Technik und ihrer Nachteile klar ist. - Was es jedoch mit der ersten Teilaufgabe auf sich hat, ist nicht so ganz klar. Das Landgericht hat gemeint, damit solle nur zum Ausdruck gebracht werden, dass bei dem Verfahren nicht mit Hilfe von Presslufthämmern und dergleichen manuell gearbeitet werden müsse. Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen. Dies gilt zum einen deshalb, weil in dem Patentanspruch 1 weder etwas darüber gesagt wird, wie im Einzelnen die erfindungsgemäß einzusetzende Hebeeinrichtung zu arbeiten hat, noch darüber, wie das Einfräsen zu erfolgen hat, so dass das erfindungsgemäße Verfahren durchaus nicht zwingend manuelle Arbeiten ausschließt. Das mit Technikern besetzte Bundespatentgericht hat den Aspekt der „weitgehenden Automatisierbarkeit“ ersichtlich auch anders verstanden (vgl. Anlage L 11 S. 6), nämlich dahin, ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, mittels dessen das Auswechseln eines in eine Asphaltdecke eingelassenen Rahmens einer Schachtabdeckung quasi in einem Zug unter weitgehender Schonung der umgebenden Asphaltdecke möglich ist. Dieser Auffassung folgt auch der Senat. Wenn das Bundespatentgericht davon spricht, dass das Auswechseln quasi in einem Zug „möglich“ sein soll, so bedeutet dies, dass ein Verfahren zur Verfügung gestellt werden soll, welches bei Einsatz geeigneter Vorrichtungen - wie zum Beispiel einer Vorrichtung nach Anspruch 2 - die Möglichkeit bieten soll, gleichsam in einem Zug das Auswechseln vornehmen zu können und den Auswechselvorgang nicht durch zwischenzeitliche zeitaufwendige manuelle Arbeiten abschnittsweise vornehmen zu müssen. Es soll also ein Verfahren bereitgestellt werden, dass in diesem vorgenannten Sinne „weitgehend automatisierbar“ ist.

49

Zur Lösung dieser Aufgabe beschreibt Patentanspruch 1 ein

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1. Verfahren zum Auswechseln eines in eine Asphaltdecke eingelassenen Rah- mens einer Schachtabdeckung mit folgenden Verfahrensschritten:

51

2. Horizontal verfahrbare Spreizarme einer Hebeeinrichtung werden bis in Höhe der Mörtelfuge, auf der der Rahmen aufliegt, gebracht;

52

3. dann werden die horizontal verfahrbaren Spreizarme mit ihren keilförmigen, ho- rizontalen Schenkeln unter den Rahmen in die Mörtelfuge gedrückt;

53

4. danach wird ein konzentrisch außenseitig des Rahmens verlaufender, sich in seiner Tiefe zumindest bis zur Unterkante des Rahmens erstreckender Schlitz eingefräst;

54

5. anschließend wird der Rahmen mittels der Hebeeinrichtung ausgehoben, ein neuer Rahmen eingesetzt und der Schlitz vergossen.

55

Es sollen also in einem ersten Verfahrensschritt die horizontal verfahrbaren Spreizarme einer Hebeeinrichtung bis in die Höhe einer Mörtelfuge , auf der der Rahmen aufliegt, gebracht werden, was zur Vorbereitung des Aufbrechens der Mörtelfuge dient. In einem zweiten Verfahrensschritt sollen dann die horizontal verfahrbaren Spreizarme mit ihrem keilförmigen, horizontalen Schenkeln unter den Rahmen der Mörtelfuge gedrückt werden, was auch dem Zweck der Zentrierung der Hebeeinrichtung dient, ohne zu diesem Zeitpunkt die Mörtelschicht bereits zu lösen und damit unkontrollierte Beschädigungen in der Asphaltdecke hervorzurufen (vgl. Bundespatentgericht S. 6 unten /7 oben) . Erst danach wird in einem dritten Verfahrenschritt ein konzentrisch außenseitig des Rahmens verlaufender, sich in seiner Tiefe zumindest bis zur Unterkante des Rahmens erstreckender Schlitz eingefräst. Erst anschließend wird die Verbindung des Rahmens zur Mörtelschicht gelöst, und zwar im Wesentlichen ohne Beeinträchtigung dieser eine Auflage bildenden Schicht (vgl. Bundespatentgericht Anlage L 11, S. 7 oben und Klagepatent Spalte 4, Zeilen 12 – 14.). In einem vierten und letzten Verfahrenschritt, mit dem sich das Merkmal 5 näher befasst, wird der Rahmen mittels der Hebeeinrichtung ausgehoben, eine neuer Rahmen eingesetzt und der Schlitz vergossen.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Patentanspruch 1 also nicht, was durchaus möglich gewesen wäre, etwa wie folgt formuliert:„Verfahren zum Auswechseln eines in eine Asphaltdecke eingelassenen Rahmens einer Schachtabdeckung, dadurch gekennzeichnet, dass in einem Verfahrenschritt, ein konzentrisch außenseitig des Rahmens verlaufender , sich in seiner Tiefe zumindest bis zur Unterkante des Rahmens erstreckender Schlitz eingefräst wird und in einem weiteren Verfahrenschritt, geeignete Werkzeuge unter den Rahmen in die Mörtelfuge, auf der der Rahmen aufliegt, gedrückt werden, um dann anschließend den Rahmen auszuheben, einen neuen Rahmen einzusetzen und den (eingefrästen) Schlitz zu vergießen.“

57

Vielmehr beschreibt der Patentanspruch 1 eine ganz bestimmte, spezielle Reihenfolge von konkreten Verfahrensschritten und nennt auch teilweise durchaus konkrete Mittel bzw. Werkzeuge , nämlich eine Hebeeinrichtung mit horizontal verfahrbaren Spreizarmen, die keilförmige , horizontale Schenkel haben, mit denen Teile des Verfahrens ausgeübt werden sollen, ohne allerdings anzugeben, dass diese Hebeeinrichtung zugleich auch für das Einfräsen zu sorgen hat. Vielmehr lässt der Wortlaut des Patentanspruches dies offen und setzt insbesondere nicht eine Vorrichtung voraus, wie sie im Patentanspruch 2 beschrieben ist, wenn eine solche Vorrichtung dem Verfasser des Patentanspruches 1 bei dessen Formulierung auch vorgeschwebt haben mag. Der Patentanspruch 1 will mit seiner speziellen Abfolge der Schritte lediglich die Möglichkeit bieten, dass bei dem Einsatz einer geeigneten Vorrichtung, nämlich z. B. einer Vorrichtung nach Patentanspruch 2, das Auswechseln des Rahmens quasi in einem Zug (und nicht in Intervallen) vornehmen zu können

58

Die Klagepatentschrift beschreibt in Spalte 3 Zeile 40 – Spalte 4, Zeile 24 das erfindungsgemäße Verfahren an Hand des in der Klagepatentschrift gezeigten Ausführungsbeispieles bzw. der in Patentanspruch 2 geschützten Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Patentanspruch 1.

59

Als Vorteile des erfindungsgemäßen Verfahrens stellt die Klagepatentschrift heraus, dass beim Auswechseln eines Rahmen die Asphaltdecke weitgehend unbeschädigt bleibe, so dass nachfolgende Reparaturarbeiten in größerem Umfang, wie sie bisher notwendig gewesen seien, entfielen. Lediglich der in seiner Breite recht klein zu haltende Schlitz sei nach einem Einsatz eines neuen Rahmens auszugießen. Das gesamte erfindungsgemäße Verfahren bringe eine erhebliche Kosteneinsparung mit sich, resultierend aus den jetzt möglichen sehr kurzen Reparaturzeiten, einem geringen Materialaufwand sowie den aus den erwähnten Gründen sich ergebenden Verkürzungen von Verkehrsbehinderungszeiten (vgl. Spalte 1, Zeilen 34 – 54).

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Der Streit der Parteien zum Verständnis der erfindungsgemäßen Lehre betrifft im Wesentlichen zwei Fragen. Zum einen geht es darum, ob das Verfahren nach Patentanspruch 1 eine Vorrichtung voraussetzt, bei der die erfindungsgemäß einzusetzende Hebeeinrichtung (vgl. Merkmale 2 und 5) mit der Einrichtung gekoppelt ist, die gemäß Merkmal 4 den Schlitz einzufräsen hat, so wie dies beispielhaft bei der Vorrichtung zur Ausübung des Verfahrens nach Patentanspruch 1 entsprechend Patentanspruch 2 der Fall ist, oder ob bei der Ausübung des Verfahrens eine von der patentgemäßen Hebeeinrichtung völlig unabhängige Fräseinrichtung zum Einsatz kommen kann. Diese Frage ist im Sinne der landgerichtlichen Entscheidung zu beantworten, so dass der Senat auf die dort insoweit gemachten Ausführungen verweist. - Mit welcher Vorrichtung der Schlitz eingefräst wird, lässt der Wortlaut des Patentanspruches 1 offen und sagt an keiner Stelle, dass es eine solche sei, die mit der Hebeeinrichtung gekoppelt sein müsse. Der Patentanspruch 1 befasst sich nur mit der Zurverfügungstellung eines Verfahrens, wobei allerdings eine Hebeeinrichtung mit horizontal verfahrbaren Spreizarmen, die keilförmige , horizontale Schenkel haben, zum Einsatz kommen soll. Wie der Fachmann im Übrigen die Hebeeinrichtung auszugestalten hat und mit welchen Mitteln er das im Merkmal 4 genannte Einfräsen des Schlitzes vornimmt, lässt der Anspruch aber offen.

61

Die zweite Frage betrifft die Frage, welche Bedeutung der Fachmann der Reihenfolge der einzelnen Verfahrensschritte beimisst. Der Kläger meint ersichtlich, die Reihenfolge der einzelnen Verfahrensschritte habe überhaupt keine Bedeutung, sondern die Lehre des Patentanspruches liege darin, anzugeben, das Ausheben und Auswechseln des Schachtrahmens durch randseitig-konzentrische und unterseitige (saubere) Schnitte vorzubereiten. Das unterseitige und konzentrische „Herauslösen“ bzw. “Herausschneiden“ des Schachtrahmens aus dem umliegenden Materialverbund ermögliche es, unkontrollierte Materialausbrechungen beim Ausheben des Schachtrahmens zu vermeiden. Diese werde im Ergebnis durch das konzentrische Ausfräsen in Kombination mit dem unterseitigen Herauslösen gewährleistet.

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Damit gibt der Kläger jedoch keinerlei Erklärung dafür, dass der Patentanspruch 1 eine ganz bestimmte Reihenfolge der einzelnen Verfahrenschritte vorschreibt und keine Erklärung dafür, warum er als Anmelder, wenn es ihm auf die Reihenfolge und die einzusetzenden Werkzeuge für die Ausübung des Verfahrens nicht angekommen wäre, den Patentanspruch 1 nicht so formuliert hat, wie es oben, dem Vortrag des Klägers vom Inhalt des Patentanspruches entsprechend, einmal beispielsweise dargestellt worden ist. Würde man dem Vortrag des Klägers folgen, handelte es sich bei den Begriffen „dann“, „danach“ und „anschließend“ letztlich um Überbestimmungen, die keinerlei Bedeutung haben. Dies ist jedoch nicht richtig.

63

Die Reihenfolge, in der die Verfahrensschritte ausgeübt werden sollen, die durch die Begriffe „dann“, „danach“ und “anschließend“ zum Ausdruck kommen, haben eine Bedeutung . So leuchtet sofort ein, dass der Verfahrenschritt gemäß Merkmal 2 nicht vor dem Verfahrensschritt gemäß Merkmal 3 erfolgen kann und auch dass der Verfahrensschritt gemäß Merkmal 5 nicht vor den Verfahrensschritten gemäß den Merkmalen 2 – 4 erfolgen kann.

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Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann wird aber auch der Anweisung in Merkmal 4 („danach“) eine technische Bedeutung zumessen und sie nicht als bloße Überbestimmung abtun. Dabei ist die einzige Erklärung, die sich dem Fachmann für diese zeitliche Bestimmung dieses Verfahrensschrittes anbietet, die, dass gerade die Einhaltung der damit verbundenen zeitlichen Abfolge der einzelnen Verfahrensschritte, also zunächst die Ausübung der Verfahrensschritte gemäß den Merkmalen 2 und 3 und erst „danach“ die Vornahme des Verfahrensschrittes gemäß Merkmal 4 eine (weitere) Automatisierbarkeit des Verfahrens gemäß den weiteren Vorgaben des Klagepatents erlaubt, so wie sie ihren Niederschlag in Anspruch 2 und in der Beschreibung in Spalte 3, Zeilen 40 ff gefunden haben.

65

Mit der speziellen zeitlichen Reihenfolge, den Verfahrenschritt gemäß Merkmal 4 erst nach den Verfahrenschritten 2 und 3 vorzunehmen („danach“), ermöglicht es die technischen Lehre des Patentanspruches 1 zum Beispiel dann, wenn die Vorrichtung zur Ausübung des im Patentanspruch 1 genannten Verfahrens entsprechend Patentanspruch 2 oder aber vergleichbar ausgestaltet ist, von einer manuellen Positionierung der Fräseinrichtung durch Personal abzusehen, da die Fräsvorrichtung zum Zeitpunkt des Fräsens bereits durch die Hebeeinrichtung automatisch ausgerichtet und zentriert ist, während dies bei einer Abkehr von dieser Reihenfolge nicht der Fall wäre, sondern zum einen zunächst durch das Personal die Fräsvorrichtung positioniert werden müsste und dann, wenn die Verfahrensschritte gemäß den Merkmalen 2 und 3 ausgeübt werden sollen, die Hebeeinrichtungebenfalls manuell zu positionieren wäre, da mit der vorherigen Positionierung der Fräseinrichtung keine Zentrierung des Gestells verbunden wäre. Diese Nachteile einer abgewandelten Reihenfolge sind auch relevant , da der Patentanspruch 1 mit der Bestimmung der genauen Reihenfolge der einzelnen Verfahrensschritte gerade speziell darauf abzielt, eine im zuvor erläuterten Sinne (weitere) Automatisierung (Automatisierbarkeit) zu erreichen.

66

2.Ausgehend von der sich so darstellenden technischen Lehre des Patentanspruches 1 ist festzustellen, dass das mit der Klage beanstandete Verfahren von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents keinen Gebrauch macht.

67

Bei dem angegriffenen Verfahren wird zunächst, ohne dass dem zeitlich die Verfahrenschritte gemäß den Merkmalen 2 und 3 vorangegangen wären, abweichend vom Wortsinn des Patentanspruches 1 ein konzentrisch außenseitig des Rahmens verlaufender , sich in seiner Tiefe zumindest bis zur Unterkante des Rahmens erstreckender Schlitz eingefräst, wobei dies mittels eines sogenannten Ringknackers erfolgt, der nicht mit einer Hebeeinrichtung gekoppelt ist. Erst danach kommt eine Hebeeinrichtung zum Einsatz, wobei horizontal verfahrbare Spreizarme der Hebeeinrichtung bis in Höhe einer Mörtelfuge, auf der Rahmen aufliegt, gebracht werden und dann werden die horizontal verfahrbaren Spreizarme mit ihren keilförmigen , horizontalen Schenkeln unter den Rahmen in die Mörtelfuge gedrückt. Anschließend und damit abschließend wird der Rahmen mittels der Hebeeinrichtung ausgehoben, ein neuer Rahmen eingesetzt und der Schlitz vergossen.

68

Eine wortsinngemäße Benutzung der Verfahrenslehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents liegt mithin nicht vor.

69

Die abweichende Reihenfolge des mit der Klage beanstandeten Verfahrens stellt auch keine zu der erfindungsgemäßen Reihenfolge patentrechtlich äquivalente Reihenfolge dar. Bei der abweichenden Reihenfolge werden nämlich die mit der wortsinngemäßen Reihenfolge verbundenen und im Hinblick auf eine weitere Automatisierung (Automatisierbarkeit) angestrebten Vorteile nicht erreicht, wie sich aus den obigen Ausführungen zu Ziffer II. 1. dieser Gründe ergibt.

70

Demgegenüber laufen die Äquivalenzüberlegungen des Landgerichts letztlich darauf hinaus, dem Wort „danach“ in Merkmal 4 keine technische Bedeutung zuzuerkennen. Für die vorgegebene zeitliche Abfolge des einzelnen Verfahrensschritte des Patentanspruches 1 des Klagepatents gibt es bei dem beanstandeten Verfahren der Beklagten jedoch kein gleichwirkendes bzw. gleichwertiges Ersatzmittel. - Im Übrigen muss der Kläger sich auch aus Gründen der Rechtssicherheit an der eindeutigen Festlegung der Reihenfolge der einzelnen Verfahrensschritte festhalten lassen; er hätte es als Anmelder ohne weiteres in der Hand gehabt, auf die zeitliche Festlegung der einzelnen Verfahrensschritte zu verzichten.

71

3.Selbst wenn man aber den zuvor angestellten Überlegungen zur Äquivalenz nicht folgt, erstreckt sich der Äquivalenzbereich nicht auf das mit der Klage beanstandete Verfahren der Beklagten, da dieses Verfahren, wie bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat, im Hinblick auf den Stand der Technik nicht als erfinderisch angesehen werden kann.

72

Seit der Entscheidung „Formstein“ des Bundesgerichtshofes (vgl. u.a. GRUR 1986, 803) ist bei der Bestimmung des Schutzbereichs nach § 14 PatG 1981 der Einwand zugelassen, die angegriffene und als angeblich äquivalente Benutzung in Anspruch genommene Ausführungsform stelle mit Rücksicht auf den Stand der Technik keine patentfähige Erfindung dar. Der Beklagte kann sich im Patentverletzungsprozess daher nicht nur damit verteidigen, die als patentverletzend beanstandete Ausführungsform sei durch den Stand der Technik bekannt, sondern auch damit , mit Rücksicht auf diesen stelle sie keine Erfindung dar.

73

Dieser hier von dem Beklagten erhobene Einwand greift auch durch. Ausgehend von der US-PS (Anlage K 4 = Anlage Ni 7) ist dem Fachmann ein Verfahren mit Merkmalen 1, 4 und 5 bekannt. Dem Fachmann ist auch bekannt, dass sich die US-PS mit Schachtabdeckungen ohne Mörtelfuge befasst. Dabei erkennt er, ohne erfinderisch tätig sein zu müssen, dass ihm das dort beschriebene Verfahren und die dort beschrieben Vorrichtung nicht ermöglichen, einen auf einer Mörtelfuge aufliegenden Rahmen zu lösen, sondern er hierzu die Mörtelfuge sprengen muss. Er sieht daher, dass er, wenn er das dort beschriebene Verfahren auf Schachtabdeckungen mit Mörtelfuge anwenden will, dieses Verfahren um weitere Verfahrensschritte ergänzen muss, um dies zu erreichen. Eine Anregung, wie er dies erreichen kann, vermitteln ihm die CH-PS (Anlage L 5 = Anlage Ni 8) oder auch die DE-GS (Anlage Ni 6), auf die der Fachmann ohne weiteres stößt.

74

Die CH-PS betrifft ein Vorrichtung zum Anheben von im Straßenbelag verlegten Schachtrahmen. Der Umstand, dass die dort gezeigte Vorrichtung lediglich zum Anheben von im Straßenbelag verlegten Schachtrahmen, nicht aber zum Auswechseln solcher Rahmen geeignet ist, hindert den Fachmann nicht, sich dort Anregungen zu holen. Denn es geht ihm nicht allein darum, eine Vorrichtung zu finden, die ein Auswechseln eines materialschlüssig über eine Mörtelschicht mit unteren Schachtteilen verbundenen Schachtrahmens ermöglicht, sondern eine solche, die ihm ausgehend von dem aus der US-PS bekannten Verfahren zeigt, wie er dieses Verfahren verbessern kann, wenn es darum geht, dass die Schachtabdeckung materialschlüssig über eine Mörtelschicht mit unteren Schachtteilen verbunden ist.

75

Diese CH-PS zeigt dem Fachmann nun aber, dass der dort im Straßenbelag verlegte Schachtrahmen von seiner Unterlage „abgesprengt“ (vgl. Spalte 3, Zeilen 12 ff) wird, wobei an einer Hebeeinrichtung mit einer Hubstange 1 Zugarme 14 angebracht sind, die an ihrem unteren Ende jeweils mindestens einen radial zur Außenseite gerichteten keilförmigen Vorsprung 16 aufweisen, der zum Absprengen des festsitzenden Schachtrahmens und zum Untergreifen des Schachtrahmens dient, um ihn anzuheben. Damit dieser keilförmige Vorsprung an jedem Zugarm gut in die Eingriffstellung gebracht werden kann, weist der Schachtrahmen an seiner Unterseite vorzugsweise gleichmäßig verteilt angeordnete Nischen 17 auf, in die jeweils der Vorsprung 16 eingreift.

76

Auch wenn diese Druckschrift nicht von einer Mörtelfuge spricht, auf der der Rahmen aufliegt, erhält der Fachmann hier doch die Anregung. mit welchen Mitteln er einen auf einer solchen Auflage festsitzenden Schachtrahmen „absprengen“ kann, wobei ihm hierzu die Mittel und das Verfahren genannt werden, wie sie sich in den Merkmalen 2 und 3 des Klagepatents und bei dem angegriffenen Verfahren finden. Es ist ihm daher nahe gelegt, das Verfahren nach der US-PS um diese Verfahrensweise nach der CH-PS zu ergänzen, um den Schachtrahmen so von einer Mörtelfuge zu lösen.

77

Er wird also mit der nach der US-PS bekannten Vorrichtung nur das Fräsen des Schlitzes entsprechend Merkmal 4 vornehmen, um dann mittels der Vorrichtung nach der CH-PS die Verfahrensschritte 2, 3 und 5 vorzunehmen. Er ist mit einer solchen Kombination dann bei dem Verfahren, wie es die Beklagte ausübt. Dass die Vorrichtung nach der US-PS sich nicht in einer Fräsvorrichtung erschöpft, sondern noch eine Hebeeinrichtung beinhaltet, ist unerheblich, da die Ausgestaltung der Vorrichtung, mit der das Einfräsen erfolgt, für dieäquivalente Verwirklichung des Merkmals 4 nicht relevant ist. Der Fachmann wird allerdings aus den im landgerichtlichen Urteil genannten Gründen die Hebeeinrichtung dieser Fräseinrichtung nicht zum Einsatz bringen, sondern die Hebeeinrichtung gemäß der CH-PS, die mit den Spreizarmen verbunden ist. Er ist dann aber bei dem Verfahren, wie es von der Beklagten ausgeübt wird.

78

Dass der Fachmann, der erkennt, dass er mit dem Verfahren, welches mit der Vorrichtung nach US-PS ausgeübt wird, bei einem Schachtrahmen, wie er in Deutschland eingebaut ist, nicht allein zurecht kommt - eine Erkenntnis, die keine erfinderische Überlegung erfordert, sondern durch bloße Erfahrung bzw. Anwendung des Verfahrens in Deutschland vermittelt wird - bei anderen Druckschriften Rat suchen wird und dann auch die CH-PS in Betracht zieht, die im Prinzip das gleiche Gebiet betrifft, und der dortigen Gestaltung und der dort beschriebenen Verfahrensweise Anregungen entnimmt, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass auch diese Patentschrift wie die US-PS eine in sich geschlossene Vorrichtungslösung zeigt. Es geht dem Fachmann nämlich, soweit es allein um das mit der Klage beanstandete Verfahren geht, nicht um eine Vorrichtungslösung , sondern darum, das aus der US-PS bekannte Verfahren, und zwar losgelöst von einer konkreten Vorrichtung, so zu verbessern, dass mit ihm auch auf einer Mörtelfuge aufliegender Rahmen einer Schachtabdeckung gelöst und ausgewechselt werden kann

79

4.Die hier angestellten Überlegungen stehen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht dem Rechtsbestand des Klagepatents entgegen.

80

Nach den Grundsätzen der Entscheidung „Kabeldurchführung“ des Bundesgerichtshofes (vgl. u.a. GRUR 1997, 454) kann der sogenannte „Formstein“- Einwand nicht durchgreifen, wenn er sich in seinem sachlichen Gehalt nur gegen die Schutzwürdigkeit der als schutzwürdig hinzunehmenen Lehre richtet. Die Zugehörigkeit der als äquivalent angegriffenen Ausführungsform zum Schutzbereich kann also nicht ausschließlich mit solchen Überlegungen im Rahmen des Formstein-Einwandes) verneint werden, die – in gleicher Weise auf den Gegenstand des Schutzrechts angewendet – zwingend zu der Feststellung führen müssten, das zuerkannte Schutzrecht beinhalte keine schutzrechtsfähige Lehre zum technischen Handeln.

81

Die unter Ziffer 3. angestellten Überlegungen, mit denen das Durchgreifen des Formstein-Einwandes bejaht worden ist, stehen jedoch nicht der Schutzwürdigkeit des Klagepatents und insbesondere der Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 28.März 2006 entgegen. Das Klagepatent erschöpft sich – anders als das angegriffene Verfahren - nicht in der bloßen Lehre, die Merkmale 2, 3, 4 und 5 miteinander zu kombinieren, bzw. ausgehend von dem Verfahren nach der US-PS das Verfahren mit dem Merkmal 4 zu beginnen und vor dem abschließenden Verfahrensschritt 5 das Verfahren um die aus der CH-PS zu entnehmenden Merkmale 2 und 3 zu ergänzen, sondern stellt, was durch entsprechende Angaben wie „und dann“, „danach“ und „anschließend“ im Anspruchswortlaut zum Ausdruck gebracht wird, auf eine ganz spezielle Abfolge (erst 2 „dann“ 3 „danach“ 4 und „anschließend“ 5) der einzelnen Verfahrenschritte ab (vgl. Bundespatentgericht Anlage L 11, S. 6, 7) mit denen ein Verfahren zur Verfügung gestellt wird, das in dem Sinne „weitgehend automatisierbar“ ist, dass das Auswechseln eines in eine Asphaltdecke eingelassenen und auf einer Mörtelfuge aufliegenden Rahmens einer Schachtabdeckung quasi in einem Zug möglich wird.

82

Der hier angesprochene Fachmann, ein Bauingenieur mit Berufserfahrung im Bereich Tiefbau, hätte somit, um zum Gegenstand des Patentanspruches 1 zu gelangen, die aus der das Untergreifen und Anheben betreffenden Entgegenhaltung gemäß Anlage L 5 (= Anlage Ni 8) betreffenden Verfahrensschritte mit solchen aus der sich mit dem Ausfräsen der Asphaltdecke beschäftigenden Druckschrift gemäß Anlage K 4 (= Anlage Ni 7) in der richtigen, die Vorteile des erfindungsgemäßen Verfahrens schaffenden zeitlichen Reihenfolge kombinieren müssen. In diesen Druckschriften fehlt jedoch, wie das Bundespatentgericht in seiner Entscheidung gemäß Anlage L 11 zutreffend ausgeführt hat, jeglicher Hinweis, dies zu tun und die Verfahrensschritte in der im Patentanspruch 1 konkret beanspruchten zeitlichen Abfolge zu kombinieren.

83

5.Da somit das mit Klage angegriffene Verfahren die technische Lehre des Patentanspruches 1 weder wortsinngemäß noch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht, jedenfalls aber das vom Wortsinn des Patentanspruches 1 abweichende Verfahren der Beklagten durch den Stand der Technik nahe gelegt ist, war die Klage unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.

84

Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 2 ZPO.

85

Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

86

S. R. Dr. B.Vors. Richter am OLG Richter am OLG Richter am OLG