Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-08-01, Aktenzeichen 14 L 1779/03
ECLI:DE:VGGE:2003:0801.14L1779.03.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin
abgelehnt.

Der Streitwert beträgt 250,00 (.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäße Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 3502/03 VG Gelsenkirchen der
Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 16. April 2003 über die
Androhung eines Zwangsgeldes in Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung N. vom 13. Juni 2003 anzuordnen,

4

ist gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Die (er-
neute) Zwangsgeldandrohung gemäß § 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das
Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) in der Neufassung vom 19. Februar 2003
- GV.NRW S. 156 - ist ein nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) i.V.m. § 8 Satz 1 AG VwGO NRW sofort vollziehbarer Verwaltungsakt im
Rahmen der Verwaltungsvollstreckung.

5

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1997 - 1 A 10.95 -,
NVwZ 1998, 393 (diese und nachfolgende Entschei-dungen zitiert nach JURIS);
Sadler, VwVG/VwZG,
4. Auflage, § 14 VwVG, RdNr. 1 und OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2002 -
15 B 1355/02 -,
NWVBl 2003, 104.

6

Dem dagegen eingelegten Widerspruch bzw. der nachfolgend erhobenen Klage
der Antragstellerin kommt keine aufschiebende Wirkung zu.

7

Der auch im Übrigen zulässige Antrag ist nicht begründet. Die gemäß § 80 Abs. 5
VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse der
Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben, und
dem öffentlichen Interesse an einem Vollzug der Androhung des Zwangsgeldes fällt
zu Lasten der Antragstellerin aus, weil sich die Androhung schon bei der in diesem
Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung als offenbar rechtmäßig erweist. An
der Vollziehung offensichtlich rechtmäßiger Verwaltungsakte besteht ein
überwiegendes öffentliches Interesse.

8

1.

9

Die allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendung von Verwaltungszwang
nach
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW liegen vor. Danach kann ein Verwaltungsakt, der u.a. auf
die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden,
wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung
hat. So liegt es hier.

10

Der Antragsgegner hat der Antragstellerin durch Ordnungsverfügung vom 31.
August 2001 u.a. den Rückbau der allein noch in Rede stehenden geschotterten
Fläche zwischen der Gewässerböschung und der Gebäudewand der von der
Antragstellerin angemieteten Halle auf dem Grundstück Q. -S. -Straße 3 in
S1. aufgegeben. Diese Ordnungsverfügung ist vollziehbar. Sie ist
unanfechtbar, weil die Antragstellerin die hiergegen nach Erlass des
Widerspruchsbescheides erhobene Klage 14 K 2264/02 VG Gelsenkirchen mit
Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 25. Juli 2002 mit der Folge der
Verfahrenseinstellung zurückgenommen hat. Ob diese Ordnungsverfügung
rechtmäßig ist, ist im Grundsatz nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Denn die Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme hängt nicht von der
Rechtmäßigkeit der Grundverfügung, sondern von deren Wirksamkeit und
Vollziehbarkeit bzw. Unanfechtbarkeit ab. Voraussetzung für Vollstreckungsakte ist
mithin die Existenz einer vollziehbaren Grundverfügung als Titel,
nicht aber die inhaltliche Richtigkeit des Titels.

11

OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2000
- 5 B 1956/99 - JURIS.

12

Maßgeblich ist mithin allein die - hier gegebene - Wirksamkeit der
Ordnungsverfügung vom 31. August 2001. Diese ist insbesondere hinreichend
bestimmt i.S.d. § 37 VwVfG NRW, so dass dahinstehen kann, ob ein inhaltlich nicht
hinreichend be-stimmter Verwaltungsakt gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW nichtig
oder wegen Un-klarheit über die getroffene und zu vollstreckende Regelung nicht
vollzugsfähig ist.

13

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 11. Mai 2000
- 10 B 306/00 - JURIS.

14

Der Antragsgegner hat in nicht zu beanstandender Weise ein Wiederaufgreifen
des abgeschlossenen Verfahrens nach § 51 Verwaltungsverfahrensgesetz für das
Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) bzw. eine Rücknahme der
Ordnungsverfügung nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW abgelehnt, wie nachfolgend unter
2. dargelegt wird, so dass dahinstehen kann, welche Folgerungen sich bei Bestehen
eines derartigen Anspruchs für die Vollziehbarkeit der Verfügung vom 31. August
2001 bzw. für das vorliegende Aussetzungsverfahren ergäben.

15

Auch die weiteren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die hier streitige
Zwangsgeldandrohung liegen vor.

16

Dem Bestimmtheitsgebot (vgl. § 63 Abs. 3 VwVG NRW) ist hinreichend
Rechnung getragen.

17

Zu den Anforderungen vgl.: OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Januar 1999 - 1
L 2065/96 -, NVwZ-RR 1999, 493, OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom
19. Juni 1997 - 3 M 115/96 -, NVwZ 1997, 1027 und VGH Baden-Württemberg, Urteil
vom 17. August 1995 - 5 S 71/95 -, NVwZ-RR 1996, 612.

18

Die Androhung bezieht sich eindeutig auf die vorgenannte Ordnungsverfügung.
Weil der von dieser miterfasste Rückbau des Unterstandes für Rollwagen und
Transportkisten zwischenzeitlich verwirklicht worden war, war für die Antragstellerin
unmissverständlich klar, dass ihr das konkret bezifferte, der Höhe nach
angemessene Zwangsgeld von (nunmehr) 1000,00 ? (vgl. § 63 Abs. 5 VwVG NRW)
für den Fall droht, dass sie dem bestandskräftig weiterhin verfügten Rückbau der
oben näher bezeichneten geschotterten Fläche bis zu der gesetzten Frist am 15. Mai
2003 keine Folge leisten würde. Dass sich die Zwangsgeldandrohung (nunmehr)
ausschließlich auf die ungenehmigte Schotterfläche bezieht, wird zudem aus der
Begründung der Verfügung eindeutig erkennbar.

19

Die Androhung genügt ferner dem Schriftlichkeitsgebot des § 63 Abs. 1 Satz 1
VwVG NRW, enthält eine - unter Berücksichtigung der Dauer des Erstverfahrens -
angemessene Fristbestimmung zur Erfüllung der Verpflichtung (§ 63 Abs. 1 Satz 2
VwVG NRW) und ist dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin gegen
Empfangsbekenntnis ordnungsgemäß zugestellt worden (§ 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG
NRW). Ob und ggf. welche Folgerungen aus dem zwischenzeitlichen Ablauf der in
der - vollziehbaren - Androhung bestimmten Frist erwachsen, bedarf hier keiner
Entscheidung.

20

Rechtmäßigkeitszweifel resultieren auch nicht daraus, dass der Antragsgegner
vorliegend - erneut - eine Zwangsgeldandrohung erlassen hat, ohne gegen die
Antragstellerin aus der schon zusammen mit der Ordnungsverfügung verfügten (vgl.
§ 63 Abs. 2 VwVG NRW) und somit ebenfalls in Bestandskraft erwachsenen
Zwangsgeldandrohung vom 31. August 2001 vorzugehen, insbesondere (drei
Monate nach deren Unanfechtbarkeit) ein Zwangsgeld nach § 64 VwVG NRW
festzusetzen und beizutreiben (vgl. § 60 Abs. 2, 3 VwVG NRW).

21

Anders als im Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (vgl. dessen § 13
Abs. 6 Satz 2) ist nach dem nordrhein-westfälischen
Verwaltungsvollstreckungsgesetz die Zulässigkeit einer weiteren Androhung nicht
davon abhängig, dass das zunächst angedroht Zwangsmittel erfolglos war. Es lässt
sich auch nicht etwa dem verfassungsrechtlichen Willkürverbot (Art. 3 GG) ein
Grundsatz entnehmen, nach dem ein erneutes Zwangsgeld erst dann angedroht
werden darf, wenn das zuvor angedrohte nicht nur verwirkt, sondern auch
beigetrieben worden ist.

22

BVerwG, Beschluss vom 30. November 1994
- 4 B 243/94 -, NVwZ-RR 1995, 299.

23

Gegen die teilweise vertretene Auffassung, dass vor Androhung eines weiteren
Zwangsgeldes erst die Festsetzung und Beitreibung des zunächst angedrohten
Zwangsgeldes abzuwarten sei, spricht zudem der Zweck dieses Zwangsmittels als
Instrument mittelbaren Zwanges. Dieser Zwang wird vornehmlich durch die
Androhung selbst erreicht. Die darauf folgende Festsetzung und Beitreibung des
Zwangsgeldes sollen lediglich der Androhung den erforderlichen Nachdruck
verleihen.

24

So ausdrücklich OVG für das Land Brandenburg, Beschluss vom 28. August
1998 - 4 B 63/98 -,
NZV 1999, 184 unter Zitierung abweichender
älterer Rechtsprechung.

25

Im Übrigen erfolgt die Durchsetzung von Verwaltungsakten mit Zwangsmitteln
generell nach pflichtgemäßem Ermessen der zuständigen Vollstreckungsbehörde.
Hiernach steht es auch in deren Ermessen, in welcher Reihenfolge sie Zwangsmittel
einsetzt, ob sie sie wiederholt (vgl. § 60 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW) und ob sie sie
konsequent durchsetzt. Deshalb entspricht es ganz überwiegender Meinung, dass
(so-gar) die genannte bundesrechtliche Regelung die Behörde nur dazu verpflichtet,
den Erfolg der früheren Androhung abzuwarten, nicht aber zunächst das früher ange-
drohte Zwangsmittel festzusetzen.

26

Vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 12. April 1995
- 3 TH 2470/94 -, NVwZ-RR 1996, 361 (363) m.w.N., Engelhardt/App, VwVG/VwZG,
5. Auflage, § 13 VwVG, RdNrn. 11 f, Sadler, VwVG/VwZG, 4. Auflage, § 13,
RdNrn. 34, 65, 67 m.w.N.

27

Hiernach begegnet es keinen Bedenken, wenn der Antragsgegner der
Antragstellerin ohne vorherige Zwangsgeldfestsetzung und -beitreibung (erneut) ein
nunmehr erstmals konkret beziffertes Zwangsgeld für den Fall der Nichtbefolgung der
einzig noch bestehenden Rückbauverpflichtung der Schotterfläche androht. Insoweit
ist als selbstverständlich davon auszugehen, dass der Antragsgegner die erste
Androhung als erfolglos betrachtet und die vorliegende Zwangsgeldandrohung vom
16. April 2003 die Festsetzung eines Zwangsgeldes aus der bestandskräftigen
Androhung vom 31. August 2001 ausschließt.

28

In diesem Sinne auch Engelhardt/App a.a.O.,
§ 13 VwVG, RdNr. 12.

29

Dahingehende Einwände hat die Antragstellerin überdies auch nicht
vorgebracht.

30

Schließlich besteht auch kein der Anwendung von Zwangsmitteln zur
Durchsetzung der Beseitigungsverfügung entgegenstehendes
Vollstreckungshindernis, weil die Antragstellerin zur Erfüllung ihrer Verpflichtung in
Rechte Dritter eingreifen müsste, ohne dass diesen gegenüber eine
Duldungsverfügung erlassen worden wäre.

31

Vgl. zu einem sich daraus regelmäßig ergebenden Vollstreckungshindernis: OVG
NRW, Beschluss vom
10. Oktober 1996 - 11 B 2310/96 -, NVwZ-RR 1998,
76 und Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. September 2000 -
1 B 116/00 -, Sächs.VBl 2000, 294.

32

Ansatzpunkt hierfür könnte das übereinstimmende Vorbringen der Beteiligten
sein, die zu beseitigende Schotterfläche befinde sich auf im Eigentum der Stadt
S1. stehenden Grund und Boden (vgl. die u.a. durch die Ausführungen Bl. 2
f u. Bl. 8 BA Heft 2 14 K 3502/03 belegten Ausführungen im Widerspruchsbescheid
vom 24. April 2002 sowie die Klagebegründung vom 13. Mai 2002). Dieser gegen-
über ist eine Verfügung zur Duldung des nach Maßgabe der Ordnungsverfügung
vom 31. August 2001 angeordneten Rückbaus der Schotterfläche, soweit ersichtlich,
nicht ergangen. Einer solchen bedurfte es unter den hier gegebenen Umständen des
Einzelfalls indessen nicht, weil die Stadt als Eigentümerin der Fläche selbst an den
Antragsgegner mit dem Ziel herangetreten war, deren Rückbau in die Wege zu
leiten, wie vornehmlich aus den Vermerken vom 27. November 2000 und 4. Januar
2001 (Bl. 8 u. 9 ff BA a.a.O.) sowie aus der jedenfalls als Entwurf gefertigten
„städtischen Ordnungsverfügung" vom 30. Dezember 1999 (Bl. 2 f BA a.a.O.) frei von
Zweifeln folgt. Wenn aber die Stadt S1. als „Dritter" mit der der
Antragstellerin auferlegten Verpflichtung nicht nur einverstanden ist, sondern diese
sogar selbst begehrt, ist der Erlass einer Duldungsverfügung ihr gegenüber nicht
erforderlich.

33

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 11. Juli 2001
- Az. 1 ZB 01.1255 -, BayVBl 2002, 275 (276).

34

Auch diesbezüglich hat die Antragstellerin überdies zu keinem Zeitpunkt
Bedenken angemeldet.

35

2.

36

Entgegen ihrer Ansicht hat der Antragsgegner ihren Antrag auf Rücknahme der
bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 31. August 2001 nach § 48 Abs. 1
VwVfG NRW und den zumindest sinngemäß gestellten Antrag auf Wiederaufgreifen
jenes Verfahrens nach § 51 VwVfG NRW in nicht zu beanstandender Weise
abgelehnt. Ein solcher Anspruch besteht auch bei nicht nur summarischer Prüfung
nicht. Die im Schreiben des Antragsgegners vom 26. Mai 2003 angeführten Gründe
geben, wenn auch knapp, die wesentlichen Erwägungen zutreffend wieder. Insoweit
gilt im Einzelnen:

37

Wiederaufgreifensgründe gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG NRW liegen nicht vor.

38

Ein von der Antragstellerin reklamierter „neuer Sachverhalt" bzw. eine
nachträgliche Änderung der Sachlage gemäß dessen Abs. 1 Nr. 1 liegen nicht vor. In
diese Richtung geht allerdings ihr Vorbringen, erstmals nach Bestandskraft der
Ordnungsverfügung aus näher dargelegten Gründen in Erfahrung gebracht zu
haben, dass die Schotterfläche nicht anlässlich der Errichtung der angemieteten
Halle durch die Bauunternehmung Borgers aufgebracht worden sei - wovon die
Antragstellerin ihrer jetzigen Behauptung nach bislang als naheliegend ausgegangen
sei und was sie mangels angeblich vorhanden gewesener einschlägiger Beweismittel
zur Klagerücknahme im Verfahren 14 K 2264/02 veranlasst haben will -, sondern
durch einen Tiefbauunternehmer, der im Auftrag der Stadt S1. „seinerzeit"
den Gewässergraben hergestellt habe, damit die den Gewässergraben aushebenden
Baufahrzeuge ausreichenden Halt hätten.

39

Die Auswertung des Verwaltungsvorgangs im bestandskräftig abgeschlossenen
Verfahren ergibt indessen, dass dieser Sachverhalt - seine Richtigkeit hier insoweit
lediglich unterstellt - entgegen der jetzigen Behauptung der Antragstellerin (auch für
diese) keineswegs neu ist, sondern ihr schon unmittelbar nach Einleitung des
Ordnungsverfahrens bekannt war und sie dies auch dem Antragsgegner gegenüber
entsprechend vorgetragen hat. Denn im Anschluss an die einschlägige Anhörung
vom 14. März 2001 fand am 20. März 2002 ein Ortstermin im Bereich des
Firmengeländes der Antragstellerin statt, an dem deren Geschäftsführer (Herr T.
) teilnahm. Dieser hat ausweislich des hierüber gefertigten Vermerks nach seinem
vorherigem Hinweis auf die sich angeblich aus Brandschutzgründen ergebende
Notwendigkeit der Schotterfläche „dann plötzlich" erklärt, „dass die geschotterte
Fläche in Folge des Gewässerausbaus angelegt wurde, da aufgrund der großen
Durchfeuchtung das Gelände nicht anders befahrbar gewesen wäre" (Bl. 14, 15 BA
a.a.O.). Auch im Klageverfahren war als eine Möglichkeit der Errichtung der
Schotterfläche allerdings sehr vage eine Herstellung „städtischerseits" angesprochen
worden. Dieses Vorbringen entspricht der Sache nach dem jetzigen angeblich neuen
Erkenntnisstand, und zwar auch soweit es den damit untrennbar verbundenen, bei
der „Vorortprüfung" zu Tage getretenen angeblichen Umstand betrifft, der entlang
dem Gewässer von dem Bauunternehmer der Stadt S1. aufgebrachte
- hier in Rede stehende - Schotter unterscheide sich grundlegend von dem beim
Lagerhallenbau verwendeten.

40

Angemerkt sei, dass ungeachtet der nicht gegebenen nachträglichen Änderung
der Sachlage i.S.d. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW aus den noch darzustellenden
Gründen auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Abs. 2 nicht vorlägen.

41

Auch neue Beweismittel i.S.d. § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW sind nicht zu
bestätigen. Darunter fallen sowohl gänzlich neue Beweismittel, die früher überhaupt
noch nicht zur Verfügung standen - was hier offenbar nicht der Fall ist -, als auch im
Zeitpunkt des Verfahrens schon vorhandene Beweismittel, die ohne Verschulden des
Betroffenen zum Verfahren nicht oder nicht mehr rechtzeitig beschafft werden
konnten oder von deren Existenz der Betroffene noch gar keine Kenntnis hatte.

42

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage,
§ 51, RdNr. 33 m.w.N.

43

Vorliegend ist nicht ansatzweise ersichtlich, aus welchen Gründen es der
Antragstellerin nicht möglich gewesen sein sollte, sämtliche der nunmehr benannten
Zeugen bereits im Erstverfahren zu „beschaffen". Wie sich ihrem Vorbringen in der
Antragsschrift entnehmen lässt, war es ihr ohne weiteres möglich, über eine bloße
Kontaktaufnahme mit der ihr schon seinerzeit bekannten Baufirma C. deren
(früheren und aktuellen) Bauleiter bzw. einen Polier dieser Firma sowie den weiteren
Zeugen C1. zu ermitteln. Warum die Antragstellerin im Erstverfahren keine
derartigen Ermittlungen angestellt hat, obwohl sie mit prinzipiell gleichlautenden
Erwägungen durchgängig ihre „Störereigenschaft" bestritten hat, bedarf keiner
weiteren Aufklärung. Entscheidend ist allein, dass ihr dieses ohne weiteres möglich
gewesen wäre, sie indessen davon Abstand genommen und die gegen die
Ordnungsverfügung erhobene Klage zurückgenommen hat.

44

Die Argumentation der Antragstellerin im Schriftsatz vom 31. Juli 2003, ein
entsprechender Beweisantritt sei ihr weder im Zeitpunkt der Klageerhebung (Mai
2002) noch in der Folgezeit möglich gewesen, überzeugt nicht. Insbesondere ist ihr
vager Hinweis, zum damaligen Zeitpunkt habe auf entsprechendes telefonisches
Auskunftsersuchen ihres Geschäftsführers bei der Firma C. niemand gewusst,
von wem die Schotterfläche hergestellt worden sei, angesichts dessen nicht
nachvollziehbar, dass es dieser Firma im April/Mai 2003, also ein Jahr später, durch
„Nachforschun-gen ... in ihren alten Unterlagen sowie einer Nachfrage bei ihrem
früheren Bauleiter ..." ohne weiteres möglich gewesen ist, die gewünschten
Auskünfte zu erteilen und Zeugen hierfür zu benennen. Dies belegt, dass die
Antragstellerin ein Jahr zuvor jedenfalls keine ernsthaften Nachforschungen
angestellt hat.

45

Selbst wenn ihr jedenfalls die „Existenz" des Zeugen C1. , wie behauptet, erst
im Zuge der nach Abschluss des Erstverfahrens betriebenen Nachforschungen
bekannt geworden sein sollte und angenommen würde, für die „Neuheit" dieses
Beweismittels i.S.d. § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW käme es nicht auf
Verschuldensgesichtspunkte an, lägen für sämtliche vorgebrachten
Wiederaufgreifensgründe jedenfalls die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 51 Abs.
2 VwVfG NRW nicht vor.

46

Hiernach ist der Antrag nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes
Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren
Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen. Grobes
Verschulden ist anzunehmen, wenn einem Betroffenen das Bestehen eines Grundes
bekannt war oder doch sich den ganzen ihm bekannten Umständen zufolge
aufdrängen musste, und er trotzdem unter Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäß
§ 26 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW und der einem ordentlichen Verfahrensbeteiligten
zumutbaren Sorgfaltspflicht sich nicht weiter um die Sache kümmerte, insbesondere
auch die Behörde nicht auf das vorhandene oder doch möglicherweise beschaffbare
Beweismittel hinwies, wobei das Verschulden eines Bevollmächtigten dem
Vertretenen zuzurechnen ist.

47

Kopp/Ramsauer a.a.O., § 51 VwVfG, RdNr. 45 m.w.N.

48

So liegt es hier. Die Antragstellerin hat im Erstverfahren von Anfang an
nachdrücklich bestritten, die Schotterfläche selbst hergestellt zu haben und wegen
der fehlenden Eigentümerstellung somit weder als Verhaltens- noch als
Zustandsstörer ordnungspflichtig zu sein. In diesem Zusammenhang hat sie
ausdrücklich klageweise geltend gemacht, die Schotterfläche sei entweder im
Zusammenhang mit der Errichtung der Lagerhalle durch die Bauherrin bzw. deren
Bauunternehmer hergestellt worden oder aber sei bereits von Anfang an vorhanden
gewesen, sei also städtischerseits hergestellt worden. Der Antragstellerin musste
sich mithin geradezu aufdrängen, entweder selbst die von ihr nunmehr angeführten
und ohne ersichtliche Schwierigkeiten beschafften Zeugen zu benennen oder zum
Mindesten auf die Möglichkeit, diesbezüglich einschlägige Beweismittel ermitteln zu
können, hinzuweisen. Wie ausgeführt, ist jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht
erkennbar, dass ihr dies nicht bereits im Verwaltungsverfahren, spätestens aber im
Verfahren 14 K 2264/02 VG Gelsenkirchen bei Beachtung zumutbarer
Sorgfaltsanforderungen. möglich gewesen sein sollte. Eine (einmalige) telefonische
Nachfrage ihres Geschäftsführers genügt insoweit nicht. Von weiteren, auch ihrem
Prozessbevollmächtigten zumutbaren Aufklärungsmöglichkeiten/-hinweisen hat sie,
aus welchen Gründen auch immer, jedenfalls in einer ausschließlich ihr
zurechenbaren Weise keinen Gebrauch gemacht, sondern diese Klage „aus
Gründen, die nicht in der Sache selbst liegen", zurückgenommen. Sie hat daher die
sich daraus ergebenden Folgen der Bestandskraft des auch möglicherweise
rechtswidrigen Bescheides hinzunehmen, wobei zu betonen ist, dass materielle
Gerechtigkeit einerseits und Rechtssicherheit andererseits gleichwertige Rechtsgüter
sind.

49

Der Antragsgegner hat auch ermessensfehlerfrei eine Rücknahme und/oder
einen Widerruf der Ordnungsverfügung vom 31. August 2001 gemäß § 51 Abs. 5
i.V.m.
§§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 1 VwVfG NRW abgelehnt. Eine diesbezügliche abschlägige
Behördenentscheidung ist im Rahmen der eingeschränkten gerichtlichen
Überprüfungsmöglichkeit einer Ermessensentscheidung (vgl. § 114 VwGO)
regelmäßig nicht zu beanstanden, wenn die Behörde einem Betroffenen gegenüber,
bei dem aus ihm zurechenbaren Gründen die Voraussetzungen für ein
Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG NRW nicht vorliegen, auch eine
Rücknahme oder einen Widerruf des in Frage stehenden Verwaltungsakts
ablehnt.

50

Vgl. Kopp/Ramsauer a.a.O., § 51, RdNr. 24 u. 51.

51

Anhaltspunkte für eine abweichende Beurteilung im vorliegenden Fall bestehen
nicht. Vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin in ihrem
Wiederaufgreifensantrag der Sache nach, allerdings unter Zeugenbenennung
lediglich ihr früheres Vorbringen modifizierend wiederholt, ist es nicht
ermessensfehlerhaft, wenn der Antragsgegner eine Rücknahme/einen Widerruf auch
mit der sinngemäßen Erwägung ablehnt, die unterschiedlichen Auffassungen
hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung seien bereits Gegenstand
des Erstverfahrens gewesen, das durch die Klagerücknahme bestandskräftig
abgeschlossen sei.

52

Die Berufung auf die Bestandskraft des Verwaltungsakts führt vorliegend
schließlich weder zu einem schlechthin unerträglichen Ergebnis noch stellt die
Berufung der Antragsgegnerin auf dessen Unanfechtbarkeit einen Verstoß gegen
Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten dar .

53

Vgl. zu diesen Erwägungen: BVerwG, Beschluss vom
16. August 1989 - 7 B 57.89 -, NVwZ-RR 1990, 26 und Kopp/Ramsauer a.a.O. § 51
VwVfG, RdNr. 7 m.w.N.

54

Abgesehen davon, dass mit der (bloßen) Zwangsgeldandrohung nicht zwingend
weitere für die Antragstellerin belastenden Maßnahmen verbunden sind, gilt dies
auch deshalb nicht, weil die (abermalige) Behauptung der Antragstellerin, die
streitige Schotterung sei im Auftrag der Stadt S1. erstellt worden,
keineswegs als feststehend oder auch nur als sehr wahrscheinlich zutreffend zu
Grunde gelegt werden kann. Denn der oben zitierten einschlägigen Behauptung des
Geschäftsführers der Antragstellerin anlässlich des Ortstermins im März 2001 ist ein
anwesender Mitarbeiter des Tiefbauamts der Stadt S1. spontan mit dem
nachvollziehbaren Hinweis entgegengetreten, im Rahmen des Gewässerausbaus sei
das Gelände von der Seite, wo die Schotterung liege, gar nicht befahren worden (vgl.
Bl. 15 BA Heft 2 a.a.O.).

55

Diese Äußerung des städtischen Tiefbauamtsmitarbeiters ist der Antragstellerin
zusammen mit der Aussage ihres Geschäftsführers in einem die Gesprächsinhalte
des Ortstermins zusammenfassenden Schreiben des Antragsgegners vom 11. Mai
2001 ausdrücklich zugeleitet worden, ohne dass sie bzw. ihr Prozessbevollmächtigter
dieser substantiierten Erwiderung in der Folgezeit ansatzweise entgegengetreten
wären.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf den §§ 20 Abs. 3 i. V. m. 13 Abs. 1 GKG und Ziff. I.7. und
8. des Streitwertkataloges 1996 (DVBl 1996, 605); hiernach ist als Wert die Hälfte
des Betrages der Zwangsgeldandrohung zu Grunde zu legen, der wegen des
Charakters des vorläufigen Rechtsschutzes nochmals zu halbieren ist.

57