Finanzgericht Hamburg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-12, Aktenzeichen 6 K 203/11

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob und ggf. in welcher Höhe eine Darlehensforderung, auf die die Muttergesellschaft der Klägerin ihr gegenüber verzichtet hat, werthaltig war.

2

Geschäftsgegenstand der im Jahr 1983 gegründeten Klägerin war v. a. die Konzeption, die Kreation, die Produktion und der Vertrieb von visuellen und auditiven Kommunikationsprogrammen sowie medienintegrierender, computergestützter Anwendung und Systeme für off- und onlinebasierende Datenverarbeitung. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin war die A AG (ursprünglich firmierend unter B Aktiengesellschaft), die inzwischen formwechselnd umgewandelt wurde in die C Holding ... (im Folgenden: C). Deren Geschäftsgegenstand war u. a. die Entwicklung, die Erstellung und der Vertrieb von Produkten und Dienstleistungen jeder Art auf dem Gebiet der elektronischen Medien und der kommerziellen Kommunikation. Die wesentliche Aufgabe der Klägerin innerhalb der C-Gruppe war die Entwicklung und der Betrieb einer Software-Plattform auf dem Online-Glücksspielmarkt. Im Mittelpunkt ihrer Geschäftstätigkeit stand die Bereitstellung der Technologie, um Wetten, Lotto und andere Glücksspiele vom Endkonsumenten zu verarbeiten und online an die staatlichen Lizenzinhaber zu übermitteln. Wegen der Struktur des C-Konzerns wird auf das Organigramm vom ... 2009 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 03.06.2013, Finanzgerichtsakten -FGA- Anlagenband) Bezug genommen.

3

Die Klägerin erwarb im Jahr 2002 eine Masterlizenz für eine Spielplattform zum Preis von ... €, die sie in der Folgezeit wartete, weiter entwickelte und u. a. den Schwestergesellschaften zur Verfügung stellte. Die Plattform ermöglichte Glücksspielbetreibern wie etwa Lotteriegesellschaften, verschiedene Arten von Glücksspielen und Sportwetten zu verwalten und zu vertreiben einschließlich der Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit den Endkunden.

4

Die C gewährte der D GmbH, deren Vermögen später im Wege der Verschmelzung auf die Klägerin überging, am 31.01.2001 ein Kontokorrentdarlehen (nebst Änderungen vom 01.01.2002 und 01.01.2003: Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 03.06.2013, FGA Anlagenband), das mit 6 % zu verzinsen war und sich zum 31.12.2002 auf ... € belief. Die C schloss am ... 2002 bzgl. aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen gegenüber der Klägerin mit dieser (damals firmierend unter E GmbH) eine Rangrücktrittsvereinbarung ab (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 16.12.2011, FGA Anlagenband).

5

Am 01.01.2008 trat der von allen Bundesländern verabschiedete Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag) vom 30.01./31.07.2007 in Kraft. Nach § 4 Abs. 4 dieses Vertrages war das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet nach einer einjährigen Übergangsphase verboten. Die Klägerin stellte daher zum 01.01.2009 die Vermittlung von Produkten der deutschen Lotteriegesellschaften und das eigene Geschäft mit Endkunden in Deutschland ein. Neben anderen Kosteneinsparungen reduzierte die Klägerin im Streitjahr die Zahl der Angestellten von ... auf ... Um den Umsatzrückgang aufgrund des inländischen Verbotes von Online-Glücksspielen auszugleichen, strebte der C-Konzern eine Ausweitung des Online-Angebots von Sportwetten, Pferdewetten, Casino und Poker im europäischen Ausland an. Die Klägerin sollte innerhalb des Konzerns als zentrale technische Dienstleisterin durch Nutzungsüberlassung der Gaming-Plattform an die Schwestergesellschaften fungieren (vgl. Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes zum 31.12.2008 S. ...).

6

Zur Vermeidung einer Überschuldung der Klägerin verzichtete die C ihr gegenüber mit Vertrag vom ... 2008 auf einen Teilbetrag des Kontokorrentdarlehens, das sich zu diesem Zeitpunkt auf insgesamt ... € belief, in Höhe von ... € (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 16.12.2011, FGA Anlagenband).

7

Zum 31.12.2008 belief sich der Buchwert der von der Klägerin bilanzierten Wirtschaftsgüter, die die Gaming-Plattform ausmachten, auf insgesamt ... € und setzte sich wie folgt zusammen:

8

Masterlizenz:

... €

Lizenz Horses:

... €

Lizenz Interjockey:

... €

EDV Software:

... €

9

Aus den Bilanzen der Klägerin ergeben sich folgende Werte (in €):

10

2008

2009

2010

2011

nicht durch Eigenkapital

gedeckter Fehlbetrag

...

...

...

...

Jahresüberschuss

...

...

...

...

Umsatz

...

...

...

...

11

In ihrer am 02.07.2010 beim Beklagten eingereichten Körperschaftsteuererklärung für 2008 erklärte die Klägerin einen Jahresüberschuss in Höhe von ... €. Den zur Ermittlung dieses Jahresüberschusses in der Gewinn- und Verlustrechnung für 2008 als Ertrag berücksichtigten Teilverzicht auf die Darlehensforderung in Höhe von ... € zog die Klägerin außerbilanziell wieder ab und ermittelte so ein zu versteuerndes Einkommen von ./. ... €.

12

Der Beklagte erließ am 17.03.2011 einen Körperschaftsteuerbescheid für 2008, in dem er die außerbilanzielle Korrektur nicht berücksichtigte und unter Zugrundelegung des erklärten Jahresüberschusses von ... € sowie eines Gesamtbetrags der Einkünfte in Höhe von ... € bei abzugsfähigen Verlusten in Höhe von ... € die Körperschaftsteuer auf ... € festsetzte. Mit Bescheiden vom selben Tag setzte der Beklagte den Gewerbesteuermessbetrag für 2008 auf ... € fest (Gewerbeertrag nach Verlustabzug, abgerundet: ... €) und stellte den verbleibenden Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2008 auf ... € und den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf ... € gesondert fest.

13

Gegen diese Bescheide legte die Klägerin mit Schreiben vom 13.04.2011 Einspruch ein und führte zur Begründung aus, die Forderung, auf die die C verzichtet habe, sei werthaltig gewesen, weil es eine Haftungs- und Konzernverbindung zum Mutterunternehmen gegeben und weil sie, die Klägerin, Gewinne erwirtschaftet habe. Der Verzicht stelle daher eine Einlage zum Teilwert der Forderung dar, sodass der handelsrechtliche Ertrag steuerrechtlich zu eliminieren sei. Bei der Muttergesellschaft sei der handelsrechtlich gebuchte Aufwand aus dem Darlehensverzicht dementsprechend zur Ermittlung des zu versteuernden Einkommens wieder hinzugerechnet worden.

14

Der Beklagte verband die Einsprüche mit Einspruchsentscheidung vom 17.11.2011 zur gemeinsamen Entscheidung und wies sie als unbegründet zurück. Die Behauptung der Klägerin, die Forderung sei im Zeitpunkt des Verzichts werthaltig gewesen, sei nicht nachvollziehbar. Sowohl zum 31.12.2007 als auch zum 31.12.2008 hätten die Bilanzen der Klägerin nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge ausgewiesen. Die Umsätze seien von 2007 bis 2009 rückläufig gewesen. Im Streitjahr sei ohne Berücksichtigung des Ertrages durch den Darlehensverzicht ein Verlust erzielt worden. Schließlich habe die Muttergesellschaft in ihrer Handelsbilanz auf den 31.12.2008 nicht nur den Darlehensverzicht von rund ... € nachvollzogen, sondern zusätzlich die restliche Darlehensforderung um weitere ... € wertberichtigt.

15

Hiergegen richtet sich die am 16.12.2011 erhobene Klage.

16

Die Klägerin trägt vor:

17

Der Darlehensverzicht sei in voller Höhe als Einlage zu behandeln. Die Anschaffungskosten auf die Beteiligung an ihr, der Klägerin, seien bei der C entsprechend erhöht worden. Aufgrund der Rangrücktrittserklärung der C habe kein Zweifel darüber bestanden, dass sie, die Klägerin, ihren Zahlungsverpflichtungen nachkommen werde.

18

Darüber hinaus habe sie ihren Geschäftsbetrieb in den Folgejahren ausbauen können und positive Ergebnisse erzielt; überdies generiere sie aufgrund hoher Abschreibungen jährlich einen hohen Cashflow. Sie sei daher jederzeit in der Lage, das Darlehen an die C zurückzuzahlen. Im Streitjahr sei das Geschäft temporär rückläufig gewesen aufgrund des in diesem Jahr abgeschlossenen Glücksspielstaatsvertrages, der Onlinewetten in Deutschland untersagt habe. Diese rechtlichen Vorgaben hätten sie, die Klägerin, gezwungen, die Vermittlung der deutschen Lotterien einzustellen und im Ausland neue Märkte zu erschließen und eine Produktdiversifikation vorzunehmen. Die hierdurch generierten neuen Ertragspotentiale hätten in der Folgezeit zu positiven Ergebnissen geführt. Nach dem Prognosebericht für 2008 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 19.04.2012, FGA Anlagenband), der vom Aufsichtsrat geprüft und genehmigt worden und Grundlage für die Going-Concern-Prüfung der Wirtschaftsprüfer gewesen sei, habe sie, die Klägerin, lediglich für das Streitjahr negative Ergebnisse erwartet. Die Wirtschaftsprüfer hätten die Beteiligung an ihr daher sehr hoch bewertet. Tatsächlich habe sich die Entwicklung hin zur Gewinnzone etwas verzögert; ab 2010 seien aber wieder positive Ergebnisse erzielt worden. Im Jahr 2011 habe sie, die Klägerin, die Umsätze erheblich gesteigert und einen Jahresüberschuss von ... € erzielt.

19

Zudem seien in der Lizenz an der Spielplattform, die an die Kooperationspartner unterlizensiert werde, und diversen weiteren notwendigen Softwarelizenzen erhebliche stille Reserven vorhanden, die den Unternehmenswert steigerten. Die Gaming-Plattform sei im Jahr 2002 für ... € erworben und laufend weiter entwickelt worden; zum 31.12.2008 habe sie einen nach Wiederbeschaffungskosten berechneten Verkehrswert von ... € gehabt (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 01.08.2012). Zudem sei im Jahr 2012 eine Lizenz für ... € veräußert worden und die diesbezüglichen - nicht bilanzierten - Produktrechte für weitere ... €.

20

Durch die handelsrechtliche Wertberichtigung der Darlehensforderung bei der Muttergesellschaft in Höhe von ... € sei lediglich die verzögerte Rückzahlung des Darlehens berücksichtigt worden. Aufgrund der erforderlichen Neuausrichtung des Geschäfts habe sie, die Klägerin, die wegen des durchaus beachtlichen Cashflows vorhandenen liquiden Mittel für Investitionen benötigt, z. B. für den Abschluss von Versicherungen und den Aufbau neuer Zahlungswege im Ausland, und die Darlehensforderung erst später zurückzahlen können. An der Werthaltigkeit der Forderung und der jederzeit möglichen Rückzahlung sei jedoch nie gezweifelt worden. Auch die Wertberichtigung sei steuerlich bei der Muttergesellschaft nicht berücksichtigt worden.

21

Sie, die Klägerin, sei als Lizenzinhaberin für die Gaming-Plattform für die Geschäftstätigkeit des C-Konzerns unverzichtbar. Vergleichbare Rechte seien auf dem deutschen Markt nicht zu erwerben.

22

Die Klägerin hat ein Gutachten der F AG über den Marktwert der Spielpattform vom 18.03.2013 eingereicht, in dem ein Zeitwert für die Gaming-Plattform in Höhe von ... € ermittelt worden ist und auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

23

Die Klägerin beantragt,

24

1. den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2008 vom 17.03.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17.11.2011 dahingehend zu ändern, dass der verbleibende Verlustabzug um ... € höher auf ... € festgestellt wird,

25

2. den Gewerbesteuermessbescheid für 2008 vom 17.03.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17.11.2011 dahingehend zu ändern, dass der Gewerbesteuermessbetrag auf ... € festgesetzt wird, und

26

3. den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2008 vom 17.03.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17.11.2011 dahingehend zu ändern, dass der festgestellte Verlust um ... € höher auf ... € festgestellt wird.

27

Der Beklagte beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Der Beklagte nimmt zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung Bezug und trägt ergänzend vor:

30

Das Vorliegen einer bilanziellen Überschuldung der Klägerin im Streitjahr sei unstreitig und indiziere die Wertlosigkeit der Forderung, auf die verzichtet worden sei. Das Vorhandensein von den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag übersteigenden stillen Reserven sei weder durch das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten noch durch das Gutachten der vom Gericht beauftragten Sachverständigen nachgewiesen worden. In dem von der gerichtlich beauftragten Sachverständigen erstatteten Gutachten über die Bewertung der Forderung werde weder die Methodenwahl begründet noch die angesetzte Lizenzrate nachvollziehbar berechnet. Der Ansatz von Fortführungswerten entbehre ebenfalls einer näheren Erläuterung.

31

Die Prognose hinsichtlich des Zeitpunktes der zu erwartenden Tilgung lasse die Rangrücktrittserklärung unberücksichtigt. Auch sei im Verzichtszeitpunkt nicht absehbar gewesen, welche künftigen Forderungen entstehen würden.

32

Die Rechtsprechung des BFH bzgl. der Einbeziehung der funktionalen Bedeutung einer Konzerngesellschaft für den Konzern in die Ermittlung des Teilwertes sei mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht auf den Streitfall übertragbar. Darüber hinaus könne die funktionale Bedeutung des Unternehmens im Konzern nicht allein die vollständige Werthaltigkeit der Forderung begründen. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass konkurrierende IT-Unternehmen in gleicher Weise die von der Klägerin erbrachten Leistungen anbieten könnten.

33

Auf die weitere Stellungnahme des Beklagten zu dem Gutachten der F AG mit Schriftsatz vom 21.11.2013 nebst Anlage (FGA Bl. ...) wird ebenso Bezug genommen wie auf die Stellungnahme zu dem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten (mit Schriftsatz vom 23.01.2014, FGA Bl. ...).

34

Bezug genommen wird ferner auf die Sitzungsniederschriften der Erörterungstermine vom 19.04.2012, 20.09.2012 und 21.03.2013 sowie der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2014. Das Gericht hat im Erörterungstermin vom 21.03.2013 Beweis erhoben durch Vernehmung der früheren und jetzigen Wirtschaftsprüfer der Klägerin, Frau G, Frau H und Herrn J, als sachverständige Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird ebenfalls auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

35

Ferner hat das Gericht gemäß Beschluss vom 04.07.2013 Beweis erhoben über Werthaltigkeit der Forderung der C gegenüber der Klägerin zum 31.12.2008 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auf den Inhalt dieses Gutachtens vom 06.12.2013 nebst schriftlicher Ergänzung vom 11.02.2014 und mündlicher Erläuterung in der mündlichen Verhandlung wird auch Bezug genommen.

36

Dem Gericht haben Band III der Körperschaftsteuerakten, Band II der Gewerbesteuerakten und ein Band Bilanz- und Bilanzberichtsakten (St.-Nr. .../.../...) vorgelegen.

Entscheidungsgründe

37

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

38

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Der Beklagte hat zur Ermittlung des zu versteuernden Einkommens außerbilanziell zu Unrecht keine Einlage in Höhe von ... € abgezogen.

39

Der Erlass einer Gesellschafterforderung gegenüber der Gesellschaft führt aus der Sicht der Gesellschaft zum Erlöschen einer Verbindlichkeit und damit zu einer Gewinnerhöhung. Diese in der Steuerbilanz zu erfassende Gewinnerhöhung ist jedoch gemäß § 8 Abs. 3 Satz 3 Körperschaftsteuergesetz (KStG) i. V. m. § 7 Satz 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG) außerhalb der Bilanz zu neutralisieren, soweit es sich bei dem Forderungsverzicht steuerrechtlich um eine Einlage handelt und sofern sich das Einkommen des Gesellschafters nicht entsprechend gemindert hat (Satz 4 der Vorschrift).

40

1. Der Teilverzicht auf die Darlehensforderung ist eine (verdeckte) Einlage der C.

41

a) Eine verdeckte Einlage liegt vor, wenn ein Gesellschafter oder eine ihm nahe stehende Person der Körperschaft außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Einlagen einen einlagefähigen Vermögensvorteil zuwendet und diese Zuwendung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist (BFH-Urteil vom 04.03.2009 I R 32/08, BFHE 224, 410, BFH/NV 2009, 1207). Das Gesellschaftsverhältnis ist ursächlich für die Vermögensmehrung bei der Kapitalgesellschaft, wenn ein Nichtgesellschafter bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns den Vermögensvorteil der Gesellschaft nicht eingeräumt hätte (BFH-Urteil vom 14.07.2009 IX R 6/09, BFH/NV 2010, 397). Bei dem Forderungsverzicht eines Gesellschafters gegenüber einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft ist zu vermuten, dass der Verzicht gesellschaftlich und nicht betrieblich veranlasst ist, wenn sich fremde Gläubiger nicht an der Sanierung beteiligen (BFH-Urteil vom 29.07.1997 VIII R 57/94, BFHE 184, 63, BStBl II 1998, 652).

42

b) Die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist vorliegend unstreitig. Es ist auch nicht ersichtlich, dass und aus welchem Grund ein fremder Dritter bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ersatz- und bedingungslos in derselben Höhe auf eine Darlehensforderung verzichtet hätte. Zwar hätte auch ein Nichtgesellschafter im Hinblick auf den (vorübergehenden) Liquiditätsengpass und die erhoffte finanzielle Sanierung der Klägerin womöglich auf eine sofortige Beitreibung seiner Forderung verzichtet und eine Stundung gewährt oder auch vorübergehend auf die Verzinsung verzichtet, nicht aber auf die Darlehensforderung selbst. Dementsprechend hat auch kein anderer Gläubiger der Klägerin einen Verzicht erklärt.

43

2. Der durch den Forderungsverzicht entstandene Gewinn ist außerbilanziell in voller Höhe zu neutralisieren, weil der Teilwert der Forderung, auf die die C verzichtet hat, ihrem Nennwert entsprach.

44

a) aa) Die Einlage ist gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1 KStG, 7 Satz 1 GewStG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 Halbsatz 1 EStG mit dem Teilwert der Forderung, auf die verzichtet wurde, im Zeitpunkt der Zuführung zu bewerten. Soweit die Forderung im Zeitpunkt des Verzichts nicht (mehr) werthaltig war, bleibt es bei der durch den Wegfall der Verbindlichkeit ausgelösten Gewinnerhöhung (BFH-Beschluss vom 09.06.1997 GrS 1/94, BFHE 183, 187, BStBl II 1998, 307). Diese Grundsätze gelten auch im Fall eines Darlehensverzichtes mit eigenkapitalersetzendem Charakter (BFH-Urteil vom 28.11.2001 I R 30/01, BFH/NV 2002, 677; BFH-Beschluss vom 16.05.2001 I B 143/00, BFHE 195, 351, BStBl II 2002, 436).

45

bb) Der Teilwert ist gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG der Betrag, den ein Erwerber des Betriebs für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde; dabei ist davon auszugehen, dass der Erwerber den Betrieb fortführt. Es kommt darauf an, welchen Betrag ein gedachter Erwerber für den Erwerb der Forderung (Herbeiführung des Verzichts) hätte aufwenden müssen (BFH-Urteil vom 08.06.2011 I R 62/10, BFH/NV 2011, 2117). Der Teilwert einer Darlehensforderung ist im Wege der Schätzung aufgrund der am Bilanzstichtag gegebenen objektiven Verhältnisse zu ermitteln und wird durch die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Schuldners und durch ihre Verzinslichkeit beeinflusst. Maßgebend ist, ob nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufgrund der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Schuldners mit einem (teilweisen) Forderungsausfall zu rechnen ist (BFH-Urteil vom 20.08.2003 I R 49/02, BFHE 203, 319, BStBl II 2003, 941; FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.01.2013 12 K 12056/12, EFG 2013, 1560; Revision anhängig unter I R 23/13).

46

cc) Zur Ermittlung des Teilwerts einer gegen eine Kapitalgesellschaft gerichteten Forderung der Muttergesellschaft ist zunächst vom Vermögensstatus der Tochtergesellschaft laut Handelsbilanz auszugehen und anschließend die Existenz stiller Reserven bei positiver Fortführungsprognose zu prüfen unter Berücksichtigung der Ertragserwartungen und der konkreten Konditionen der Gesellschafterforderung und der funktionalen Bedeutung der Tochtergesellschaft im Konzern (vgl. Benz/Böing, Ubg 2012, 440).

47

b) Bei Anwendung dieser Kriterien war die Forderung, auf die die C verzichtet hat, in voller Höhe werthaltig.

48

aa) Allein schon unter Berücksichtigung der im Vermögen der Klägerin vorhandenen stillen Reserven ergibt sich ein Teilwert der Forderung in Höhe von geschätzt ... €.

49

aaa) Ist die Kapitalgesellschaft überschuldet, beträgt der Teilwert einer gegen sie gerichteten Forderung im Allgemeinen 0,00 € (BFH-Urteile vom 31.05.2005 I R 35/04, BFHE 210, 487, BStBl II 2006, 132; vom 15.10.1997 I R 103/93, BFH/NV 1998, 572; Ostermayer/Erhart, BB 2003, 449). Maßgebend ist insoweit allerdings nicht die bilanzielle Überschuldung, die nur als Indiz herangezogen werden kann, sondern ob eine wirtschaftliche Überschuldung gegeben ist, die zur Insolvenzantragstellung verpflichtet und deren Vorliegen sich nach dem Überschuldungsstatus bestimmt, bei dem die tatsächlichen (Verkehrs-)Werte anzusetzen sind (FG München, Urteil vom 04.02.2004 7 K 337/99, juris). Die Kapitalgesellschaft ist daher wirtschaftlich nicht überschuldet, wenn stille Reserven in Höhe des bilanziellen Überschuldungsbetrages vorhanden sind (BFH-Urteil vom 31.05.2005 I R 35/04, BFHE 210, 487, BStBl II 2006, 132; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 04.10.2010 10 K 1724/08, BB 2011, 1263; FG Hamburg, Beschluss vom 30.08.2001 VII 105/01, EFG 2002, 94).

50

bbb) Die Bilanz der Klägerin zum 31.12.2008, dem Zeitpunkt des Darlehensverzichts, wies - nach Berücksichtigung des Verzichts - zwar einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von ... € aus; die Klägerin war mithin bilanziell überschuldet.

51

ccc) Der Buchwert der bilanzierten Wirtschaftsgüter, die zusammen die Gaming-Plattform bilden, belief sich nach der unstreitigen Angabe der Klägerin zum 31.12.2008 auf insgesamt ... €.

52

ddd) Nach der Feststellung der vom Gericht beauftragten Sachverständigen waren in der Gaming-Plattform zum 31.12.2008 stille Reserven vorhanden, die den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag und z. T. die Forderung, auf die verzichtet wurde, abdeckten. Stille Reserven in anderen bilanzierten oder nicht bilanzierten Wirtschaftsgütern gab es hingegen nicht.

53

(1) Die Sachverständige, die im Streitjahr auch die von der C und der Klägerin beauftragte Abschlussprüferin war, ist bei ihrer Bewertung von Fortführungswerten ausgegangen (sog. Going-Concern-Prinzip) und hat dies unter Hinweis auf die von der C erstellte Umsatzplanung für die Folgejahre sowie der sich daraus ergebenden "free cash flows", die von ihr bei Erstellung des Jahresabschlusses geprüft worden waren, erläutert und begründet (Gutachten S. 7; Stellungnahme vom 11.02.2014 zu Ziff. 1).

54

(2) Obwohl die Gaming-Plattform nicht nur aus der Masterlizenz, sondern auch aus anderen z. T. nicht bilanzierten Vermögensgegenständen besteht, hat die Sachverständige eine Gesamtbewertung vorgenommen, um den Nutzen einzubeziehen, der sich aus dem Zusammenwirken der einzelnen Bestandteile ergibt (Stellungnahme vom 11.02.2014 zu Ziff. 4).

55

(3) Die Sachverständige hat ferner nachvollziehbar erläutert, dass und warum die auch von der F AG verwendete Lizenzpreisanalogiemethode für die Bewertung der Gaming-Plattform geeignet ist und dem für die Bewertung immaterieller Vermögenswerte maßgebenden Standard S 5 des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW S 5; Stand 23.05.2011) entspricht. In Ermangelung eines Marktes für Wirtschaftsgüter, die der Gaming-Plattform der Klägerin vergleichbar wären, kamen marktpreisorientierte Verfahren nicht in Betracht (vgl. IDW S 5 Tz. 132). Die Anwendung kostenorientierter Verfahren hat die Sachverständige mit der Begründung abgelehnt, dass die Summe der Entwicklungskosten regelmäßig keinen Bezug zum potentiellen wirtschaftlichen Wert aufweise (Stellungnahme vom 11.02.2014 zu Ziff. 2). Dies entspricht dem IDW S 5 (Tz. 131). Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass sich die von der Klägerin ermittelte und vom Beklagten nicht in Frage gestellte Summe der Entwicklungskosten, die den Wiederbeschaffungskosten entspricht und nach Auskunft der Sachverständigen die einzige Alternative zur Wertberechnung nach der Lizenzpreisanalogiemethode wäre, entsprechend der Berechnung der Klägerin auf ... € beläuft. Diese Bewertung hätte zur Folge, dass die Forderung allein wegen der in der Gaming-Plattform enthaltenen stillen Reserven als voll werthaltig anzusehen wäre.

56

Innerhalb der kapitalwertorientierten Verfahren ist die Mehrgewinnmethode nach den Ausführungen der Sachverständigen (Stellungnahme vom 11.02.2014 zu Ziff. 2) im Streitfall in Ermangelung einer zuverlässig ermittelbaren Preis- oder Mengenprämie und damit von Produkteigenschaften, die vom Nachfrager wahrgenommen und honoriert werden, nicht geeignet (vgl. IDW S 5 Tz. 123).

57

(5) Nach der Lizenzpreisanalogiemethode wird ermittelt, welche Umsatzerlöse in Form von Lizenzraten durch den Vermögenswert erzielt werden könnten. Die Lizenzraten werden in Prozentsätzen der relevanten Umsatzerlöse ermittelt und durch Abzinsung in einen Barwert umgerechnet, zu dem der Steuervorteil aus der fiktiven steuerlichen Abschreibung des zu bewertenden Vermögenswertes (sog. Tax Amortisation Benefit -TAB-) hinzugerechnet wird.

58

Die Sachverständige hat sich an dem von der Klägerin eingereichten Gutachten der F AG orientiert und dabei die verwendeten Parameter überprüft und z. T. durch andere ersetzt. Dabei hat sie die vom Beklagten gegen das F-Gutachten erhobenen Einwendungen gewürdigt und teilweise berücksichtigt.

59

So hat die Sachverständige nicht die von den Privatgutachtern zugrunde gelegte Umsatzplanung der Klägerin übernommen (sog. "best case"), sondern stattdessen auf die bei der Aufstellung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses bzw. des IFRS-Konzernabschlusses der A AG per 31.12.2008 berücksichtigte, vorsichtigere Umsatzplanung abgestellt (sog. "base case", S. ... des Gutachtens), die sie selbst seinerzeit in ihrer Eigenschaft als von der Klägerin beauftragte Abschlussprüferin geprüft und für plausibel erachtete hatte.

60

Zur Ermittlung der anzusetzenden Lizenzrate hat die Sachverständige die von der F AG über die Datenbanken ktMINE und RoyaltySource ermittelten Lizenzraten auf ihre Vergleichbarkeit mit dem Geschäftsbereich der Klägerin untersucht, zwei Lizenzraten im Bereich "Software" sowie 23 Lizenzraten aus dem Bereich "Online Games" als vergleichbar erachtet und hieraus eine plausible Lizenzrate von 29 % ermittelt. Bei Verengung der "Peergroup" auf sechs besonders gut vergleichbare Unternehmen ergab sich eine Lizenzrate von 29 bis 30 % (E-Mail-Schreiben der Sachverständigen vom 11.02.2014). Die vom Beklagten befürwortete Zugrundelegung der von der Klägerin selbst verwendeten Lizenzraten hat die Sachverständige mit der nachvollziehbaren Begründung abgelehnt, dass diese Raten z. T. Wartungs- und Verwaltungsleistungen enthielten, eine sehr große Bandbreite von 9 bis 95 % aufwiesen und wegen der Berechnung gegenüber Konzerngesellschaften für einen Drittvergleich nicht tauglich seien (Gutachten S. ..., Stellungnahme vom 11.02.2014 zu Ziff. 6).

61

Die Sachverständige hat, wie auch die F AG, einen zehnjährigen Nutzungszeitraum für sachgerecht erachtet, die in diesem Zeitraum anfallenden Lizenzerlöse aber mit einem WACC (Weighted Average Cost of Capital) von 8,88 % statt wie die F AG mit 8,38 % diskontiert; dabei hat die Sachverständige entsprechend der Argumentation des Beklagten einen Fungibilitätszuschlag von 0,5 % als angemessen angesehen (Gutachten S. ...).

62

eee) Geht man von einer Lizenzrate von 30 % aus, ergibt sich ein Verkehrswert der Gaming-Plattform zum 31.12.2008 in Höhe von ... €. Zieht man hiervon den Buchwert von ... € ab, ergeben sich stille Reserven in Höhe von ... €. Nach Abzug des nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags von ... € ergibt sich eine Differenz von ... €. Die streitgegenständliche Forderung von ... € wäre folglich in dieser Höhe durch die stillen Reserven gedeckt gewesen. Bei einer Lizenzrate von 29 % ergibt sich ein Teilwert der Forderung in Höhe von rund ... € (E-Mail-Schreiben der Sachverständigen vom 11.02.2014). Aufgrund der umfassenden und nachvollziehbaren Bewertung der Sachverständigen, der der Senat folgt, schätzt er den Teilwert der Forderung allein unter Berücksichtigung der in der Gaming-Plattform vorhandenen stillen Reserven auf rund ... €. Eine exakte Wertermittlung ist im Hinblick auf die anderen im Rahmen der Teilwertschätzung relevanten Faktoren (unten b) und c)) nicht erforderlich.

63

bb) aaa) Der Teilwert einer Forderung kann sich auch aus der zu erwartenden künftigen Entwicklung der Zahlungsfähigkeit etwa aufgrund einer positiven Gewinn- oder Liquiditätsprognose ergeben. Denn eine Darlehensforderung ist trotz wirtschaftlicher Überschuldung der Schuldnerin teilweise werthaltig, wenn sie aufgrund der zu erwartenden Erträge der Gesellschaft nachweisbar zu einem bestimmbaren Zeitpunkt in der Zukunft erfüllt werden kann (FG München, Urteil vom 04.02.2004 7 K 337/99, juris). In die Beurteilung einzubeziehen sind die Konditionen der Gesellschafterforderung, insbesondere ihre Verzinsung. Ist der Marktzins höher als der vereinbarte Zinssatz, ist der Nennwert in Höhe der Zinsdifferenz für die Zeit zwischen Verzicht und voraussichtlicher Tilgung abzuzinsen (Benz/Böing, Ubg 2012, 446, m. w. N.).

64

bbb) Die Sachverständige kommt in dem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Klägerin das Darlehen innerhalb von drei Jahren hätte zurückzahlen können, und hat unter Verwendung eines Marktzinssatzes von 7,91 % im Verhältnis zu dem vereinbarten Zinssatz von 6 % nach Abzinsung auf den 31.12.2008 einen Teilwert der Forderung von ... € ermittelt (S. ... des Gutachtens). Auch dieses Ergebnis ist aus Sicht des Senates nicht zu beanstanden.

65

(1) Die Sachverständige hat hierzu festgestellt, dass die Klägerin zum 31.12.2008 über ein positives "Working Capital" in Höhe von ... € verfügte, das genügte, um die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber allen anderen Gläubigern mit Ausnahme der Muttergesellschaft zu begleichen (Stellungnahme vom 11.02.2014 zu Ziff. 1).

66

(2) Die Sachverständige ist in ihrer Beurteilung sodann von der Umsatzplanung der Klägerin für die Folgejahre ausgegangen, die auch Grundlage der von der Sachverständigen seinerzeit in ihrer Eigenschaft als von der Klägerin beauftragter Wirtschaftsprüferin im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses für 2008 war (sog. "base case"). In dieser Planung waren die laufenden Verbindlichkeiten als Zahlungsabfluss bereits abgezogen, so dass der verbleibende "free cash flow" in den Folgejahren unbeschadet der mit der C getroffenen Rangrücktrittsvereinbarung in voller Höhe für die Begleichung der Verbindlichkeiten gegenüber der C zur Verfügung gestanden hätte (vgl. Stellungnahme vom 11.02.2014 zu Ziff. 7).

67

(3) Die Ermittlung des für die den Zinsvergleich angesetzten Marktzinses von 7,91 % hat die Sachverständige ebenfalls erläutert (Fußnote 25 zum Gutachten; Stellungnahme vom 11.02.2014 zu Ziff. 8).

68

(4) Dass die positive Umsatz- und Liquiditätsprognose der Klägerin für die Jahre nach dem Streitjahr berechtigt war, ergibt sich aus den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Das Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages zum 01.01.2008 mit einer Übergangsfrist bis zum 01.01.2009 erforderte seitens der Klägerin eine strategische Neuausrichtung. Es ist nachvollziehbar, dass diese Umstrukturierung Zeit und Kapital erforderte, weil neue Vertriebs- und Zahlungswege aufgebaut werden mussten, dass aber andererseits wegen der Verbindung der Klägerin zu den im europäischen Ausland tätigen anderen Konzerngesellschaften die Aussicht bestand, den durch den Glücksspielstaatsvertrag weggefallenen inländischen Umsatz zukünftig durch Umsätze im Ausland auszugleichen. Diese durch die veränderten Rahmenbedingungen gebotene, betriebswirtschaftlich sinnvolle Veränderung und Neuausrichtung rechtfertigt aus Sicht eines potentiellen Forderungserwerbers eine grundsätzlich positive Prognose für die dem Streitjahr folgenden Jahre. Wie sich im Übrigen später gezeigt hat, war diese Prognose realistisch; die Klägerin hat ab 2009 wieder deutlich höhere Umsätze und ab 2010 auch wieder Gewinne erzielt.

69

cc) aaa) Schließlich ist bei der Ermittlung des Teilwerts einer Gesellschafterforderung die funktionale Bedeutung der schuldenden Tochterkapitalgesellschaft für den Gesamtkonzern zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 06.11.2003 IV R 10/01, BFHE 204, 438, BStBl II 2004, 416, für eine Betriebsaufspaltung; FG Hamburg, Urteil vom 20.02.2013 2 K 89/12, EFG 2013, 1071; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 04.10.2010 10 K 1724/08, BB 2011, 1263). Nach der im Ergebnis ähnlichen Auffassung der Finanzverwaltung ist ein bestehender Rückhalt im Konzern als ausreichende Sicherheit für ein Konzerndarlehen anzusehen, solange die Tochtergesellschaft als Darlehensnehmerin ihre Verpflichtungen im Außenverhältnis tatsächlich erfüllt. Eine Teilwertabschreibung der Muttergesellschaft als Darlehensgeberin auf die Darlehensforderung sei dann nicht zulässig (BMF-Schreiben vom 29.03.2011, BStBl I 2011, 277, Tz. 11, 13).

70

Diese für die Bewertung der Forderung auf Seiten des Darlehensgebers und die Frage einer etwaigen Teilwertabschreibung entwickelte Auffassung ist auf die Bewertung der durch den Forderungsverzicht bewirkten Einlage auf der Ebene der Darlehensschuldnerin zu übertragen (Benz/Böing, Ubg 2012, 440; Kulosa in Schmidt, EStG, § 6 Rz. 283, 758; Urbahns, DStZ 2005, 148). Denn der Erwerber einer Forderung bewertet diese höher, wenn sie gegen eine Konzerngesellschaft gerichtet ist, die für den - zahlungsfähigen - Konzern eine strategisch wichtige Bedeutung hat.

71

bbb) Wie in dem Sachverständigengutachten (S. ...) dargelegt und zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist, war die Klägerin innerhalb der C-Gruppe für den technischen Betrieb der Online-Plattformen und die operativen Prozesse wie Software-Entwicklung, Spielscheinabwicklung, Projekt-Management und Kundenbetreuung zuständig. Da die Klägerin die Lizenz für die Gaming-Plattform innehatte und die Plattform wartete, weiter entwickelte und den Schwestergesellschaften zur Verfügung stellte, die damit wesentliche Umsätze erzielen konnten, nahm sie innerhalb des Konzerns eine Schlüsselstellung ein und hatte eine hohe strategische und funktionale Bedeutung. Die Klägerin hat auch überzeugend dargelegt, dass es auf dem deutschen Markt keinen vergleichbaren Anbieter gebe. Die Tätigkeit der Klägerin war damit die unverzichtbare Grundlage für das Geschäftsmodell des Konzerns.

72

dd) Insgesamt kommt die Sachverständige zu dem Ergebnis, dass die Forderung, auf die die C verzichtet hat, in voller Höhe werthaltig war. Der erkennende Senat folgt dem Gutachten und schätzt den Teilwert der Forderung ebenfalls auf ... €. Dieser Teilwert ergibt sich, wie dargelegt, aus den in den Rechten für die Gaming-Plattform enthaltenen stillen Reserven von geschätzt ... €, der positiven Liquiditätsprognose für die Folgejahre, die eine Rückzahlung der Forderung innerhalb von drei Jahren ermöglicht hätte und schon für sich genommen zu einem Teilwert der Forderung von ... € führt, und ergänzend der funktionalen Bedeutung der Klägerin für den C-Konzern. Auf die Auffassung des Beklagten, dass die funktionale Bedeutung der Schuldnerin für den Konzern allein keine Werthaltigkeit begründen könne, für die es im Übrigen in dem o. g. BMF-Schreiben (s. cc) aaa)) keinen Anhaltspunkt gibt, kommt es im Streitfall somit nicht an.

73

3. Die verdeckte Einlage in Höhe von ... € ist auch nicht ausnahmsweise gemäß § 8 Abs. 3 S. 4 KStG bei der Ermittlung des Einkommens wieder hinzuzurechnen.

74

Nach dieser Vorschrift erhöht sich das Einkommen, soweit eine verdeckte Einlage das Einkommen des Gesellschafters gemindert hat.

75

Das zu versteuernde Einkommen der C als Gesellschafterin hat sich nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin aufgrund des Forderungsverzichts jedoch nicht gemindert.

II.

76

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

77

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Zivilprozessordnung.

78

3. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.