Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-05-23, Aktenzeichen 2 L 782/06
ECLI:DE:VGD:2006:0523.2L782.06.00

Tenor

1. Gemäß § 65 VwGO werden

Polizeikommissar U
Polizeikommissar X
Polizeikommissar U
Kriminalkommissar N,
Polizeikommissar Q,
Polizeikommissar T,
Polizeikommissar A,

beigeladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt
werden.

2. Der Antrag wird abgelehnt.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die unter Ziffer 1 des Beschlussausspruchs genannten Beamten sind gemäß
§ 65 Abs. 2

4

VwGO beizuladen, da sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind,
dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.

5

Gegenstand und Stand des Verfahrens ergeben sich aus der Antragsschrift vom
27. April 2006, den Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin
vom 5. Mai 2006 und vom 12. Mai 2006 sowie den Schriftsätzen des
Polizeipräsidiums E vom 2. Mai 2006, vom 9. Mai 2006 und vom 19. Mai 2006.

6

II.

7

Der am 27. April 2006 bei Gericht sinngemäß gestellte Antrag,

8

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, die dem Polizeipräsidium E für den Monat
Mai 2006 zugewiesenen sieben Beförderungsstellen der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Stellenbesetzung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist
und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten
Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist,

9

hat keinen Erfolg.

10

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

11

Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in
Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein
Anordnungsgrund, da deren Ernennung zu Oberkommissaren und Einweisung in die
freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO das von der Antragstellerin
geltend gemachte Recht auf eine dieser Stelle endgültig vereiteln würde.

12

Die Antragstellerin hat aber einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des
Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist - im Ergebnis - formell und
materiell nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes
ist dabei auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Prüfung des
geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls) derselbe
Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

13

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002
- 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 -
1 B 41/06 -,
www.nrwe.de.

14

Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Die
verfahrensmäßigen Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden. Insbesondere
hat der Personalrat des Polizeipräsidiums E nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 LPVG am 2. Mai 2006 seine Zustimmung zu der Beförderung der Beigeladenen
erteilt.

15

Die Entscheidung des Antragsgegners, die sofort besetzbaren Stellen der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, erweist sich - im
Ergebnis - auch nicht in materieller Hinsicht als zu Lasten der Antragstellerin
rechtsfehlerhaft.

16

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr
bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.

17

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -,
NVwZ 2003, 200; OVG NRW, Beschluss vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -,
RiA 2005, 253.

18

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.

19

Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.

20

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 und
vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse
vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl 2004, 463, vom 27. Februar 2004 -
6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, und vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -,
NVwZ-RR 2002, 594, m.w.N.

21

Die vom Antragsgegner der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten, nach den
Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen
(Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch
Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999,
SMBl. NRW. 203034; nachfolgend: BRL Pol) erstellten aktuellen dienstlichen
Regelbeurteilungen bilden hierfür eine ausreichende Entscheidungsgrundlage. Die
Antragstellerin und die Beigeladenen sind jeweils im statusrechtlichen Amt eines
Kommissars zum Stichtag 1. Oktober 2005 mit dem Gesamturteil "Die Leistung und
Befähigung übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte)
dienstlich beurteilt worden.

22

Der Antragstellerin war auch nicht auf Grund einer weiter gehenden inhaltlichen
Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Vorrang gegenüber den
Beigeladenen einzuräumen. Dem Dienstherrn steht bei der Würdigung von
Einzelfeststellungen einer dienstlichen Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt
überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Für die Frage, ob Einzelfeststellungen in
einer Beurteilung so bedeutsam sind, dass sie die Annahme eines
Qualifikationsunterschieds im Verhältnis zu anderen Bewerbern rechtfertigen, kommt
es auf eine Vielzahl subjektiver und objektiver Beurteilungsstandards, darunter auch
etwaige vom Dienstherrn vorgegebene sachliche und persönliche Anforderungen des
Beförderungsamts, an. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte
Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen
oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu
beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der
gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden
ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen
angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den
Dienstherrn dabei allerdings eine - u.U. erhöhte - Begründungs- und
Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden
Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine
Bedeutung beimessen will.

23

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -,
IÖD 2006, 74, vom 27. Juli 2005 - 6 B 1007/05 -, vom 29. März 2005 -
6 B 246/05 -, vom 29. Dezember 2004 - 6 B 1509/04 -, vom 5. November 2004
- 6 B 2182/04 -, vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, und
vom 24. Juli 2003 - 1 B 581/03 -, NWVBl. 2005, 138, jeweils m.w.N.

24

In Anwendung dieser Maßstäbe ist der Antragsgegner zu Recht davon
ausgegangen, dass sich ein Leistungsvorsprung der Antragstellerin bei einer
inhaltlichen Auswertung der aktuellen Regelbeurteilungen im Hinblick auf die
Hauptmerkmale nicht aufdrängt, da sich insoweit keine Unterschiede in der
Bewertung ergeben. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen sind
jeweils in zwei Hauptmerkmalen mit "5 Punkten" und in einem Hauptmerkmal mit
"4 Punkten" beurteilt.

25

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war der Antragsgegner nicht
verpflichtet, eine unterschiedliche Gewichtung der verschiedenen Hauptmerkmale,
etwa der Hauptmerkmale "Leistungsverhalten" oder "Leistungsergebnis"
vorzunehmen. Denn es steht dem Dienstherrn im Rahmen seines
Beurteilungsspielraumes frei, allen Hauptmerkmalen eine gleiche Wertigkeit im
Rahmen des Qualifikationsvergleichs beizumessen.

26

OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2005 - 6 B 834/05 - und vom
8. September 2004 - 6 B 1586/04 -.

27

Der Dienstherr ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht
verpflichtet, im Rahmen des Qualifikationsvergleichs eine inhaltliche Auswertung der
Submerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilung vorzunehmen. Nach Auffassung
der Kammer drängen sich insoweit bereits deshalb keine Qualifikationsunterschiede
auf, weil den Submerkmalen nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei
eine solche Bedeutung nicht zukommt. Dies ergibt sich aus der Art und Weise ihres
Zustandekommens bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung und der ihnen
damit seitens des Richtliniengebers beigemessenen Bedeutung. Die Bewertung der
Submerkmale in dem in Nr. 6.2 BRL Pol niedergelegten Umfang obliegt zunächst
allein dem jeweiligen Erstbeurteiler. Gemäß Nr. 9.2 BRL Pol ist der Endbeurteiler nur
zur abschließenden Bewertung des Gesamturteils sowie der Hauptmerkmale, nicht
hingegen zur abschließenden Entscheidung über die Submerkmale befugt. Auch
wenn der Endbeurteiler hinsichtlich der Bewertung der Hauptmerkmale und des
Gesamturteils mit dem Erstbeurteiler nicht übereinstimmt, sehen die
Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei nur seine abweichende Bewertung zum
Gesamturteil und zu den Hauptmerkmalen vor. Dies hat zur Folge, dass
Submerkmale grundsätzlich auch nicht geändert werden, wenn der Endbeurteiler in
Anwendung von Nr. 9.2 BRL Pol zu einer anderen Bewertung der Hauptmerkmale
und des Gesamturteils gelangt. In diesen Fällen verlieren sie mit der abschließenden
Bewertung durch den Endbeurteiler ihre Aussagekraft. Ein von der Antragstellerin
angestrebter Umkehrschluss ist aus den genannten Gründen nicht zulässig.

28

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. August 2005 - 6 B 1164/05 -, vom
2. Mai 2005 - 6 B 594/05 -, vom 10. September 2004 - 6 B 1585/04 - und -
6 B 1584/05 - und vom 12. Mai 2004 - 6 B 189/04 -.

29

Der Dienstherr war mithin nicht verpflichtet, im Rahmen des
Qualifikationsvergleichs eine inhaltliche Auswertung der Submerkmale
vorzunehmen.

30

Vgl. auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 1 L 349/05 -,
www.nrwe.de.

31

Ein Leistungsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin ergibt sich auch nicht aus
den in ihrer dienstlichen Beurteilung unter Nr. III.4 aufgeführten künftigen
Einsatzmöglichkeiten. Die Einschätzung der Antragstellerin, sie sei aufgrund ihrer
dort aufgeführten Fähigkeit, als Sachbearbeiterin in jedem Ermittlungskommissariat
eingesetzt werden zu können, besser qualifiziert als die Beigeladenen, geht fehl.
Denn es handelt sich hierbei um die nach Nr. 7.4 BRL Pol darzustellenden künftigen
Einsatzmöglichkeiten der Beamtin oder des Beamten. Die mit der Erfüllung
dienstlicher Aufgaben verbundenen Anforderungen und die hierbei gezeigten
Leistungen sind bereits bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung zu
berücksichtigen. Der anzulegende Beurteilungsmaßstab für die dienstlichen
Anforderungen ist dabei im Hinblick auf das Amt im statusrechtlichen Sinne - hier als
Kommissar - zu bestimmen.

32

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 - und vom
6. September 2005 - 6 B 985/05 -.

33

Die Antragstellerin kann einen Qualifikationsvorsprung gegenüber den
Beigeladenen schließlich auch nicht aus der Leistungsentwicklung herleiten.
Allerdings kann für Auswahlentscheidungen im Grundsatz auf ältere Beurteilungen
als zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Diese stellen keine
Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die
deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie
sich nicht zu dem aktuell erreichten Leistungsstand und auch nicht stets zu den im
derzeitigen statusrechtlichen Amt erbrachten Leistungen. Gleichwohl können sie bei
einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die
künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Auch ihre zusätzliche
Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine
Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten
Beamten zu treffen ist,

34

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359,
vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003
- 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003
- 6 B 2321/03 -.

35

Allerdings muss bei Auswahlentscheidungen nicht immer ein chronologisch
rückwärts gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag
geben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten
Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss geben, wer
für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist. Auf die Frage, ob und inwieweit
aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Konkurrenten
zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können,
kann es in aller Regel keine allein richtige Antwort geben. In den allermeisten Fällen
werden vielmehr unterschiedliche Einschätzungen möglich sein, die gleichermaßen
vertretbar erscheinen. So kann die Aussagekraft früherer Beurteilungen gegen Null
tendieren, wenn sie z.B. aus dem besonderen Blickwinkel einer Bedarfsbeurteilung
erteilt wurden, oder wenn sie unter Geltung anderer Beurteilungsrichtlinien, die einen
sachgerechten Qualifikationsvergleich erschweren, erstellt worden sind. Auch kann
ein besonderes Anforderungsprofil für die konkret zu besetzende Stelle den Rückgriff
auf ältere Beurteilungen für einen Qualifikationsvergleich ungeeignet erscheinen
lassen, weil diese keinen Aufschluss über die Erfüllung der besonderen
Anforderungen geben mögen. Demgemäß muss dem Dienstherrn bei der
Auswertung früherer Beurteilungen ein Entscheidungsspielraum zugestanden
werden, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den
früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen
werden können. Deshalb muss andererseits von ihm eine - unter Umständen
erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht verlangt werden, wenn er
früheren Beurteilungen für den Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen
will. Andernfalls liefe die gerichtliche Kontrolle, die angesichts des
Entscheidungsspielraumes des Dienstherrn zwangsläufig nur in eingeschränktem
Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere. Die dem Dienstherrn obliegende
Begründung und Substantiierung seiner Entscheidung muss insbesondere die
Prüfung ermöglichen, ob er seinen Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt,
dabei die Grundsätze der Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch
sonst den rechtlichen Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen
Begrifflichkeiten eingehalten hat.

36

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. April 2005 - 6 B 457/05 -, vom
29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 -, und
vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -.

37

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist es rechtlich nicht zu beanstanden,
dass der Antragsgegner aus früheren Beurteilungszeiträumen keinen
Leistungsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin hergeleitet hat. Dies gilt zunächst
im Hinblick auf die Berücksichtigung von Vorbeurteilungen im Beurteilungszeitraum
vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002, in dem sich die Antragstellerin
noch in den statusrechtlichen Ämtern einer Polizeiobermeisterin (A 8 BBesO) bzw.
Polizeihauptmeisterin (A 9 m.D. BBesO) im mittleren Dienst (Laufbahnabschnitt I)
befand, wohingegen die Beigeladenen damals bereits als Kommissare (A 9 g.D.
BBesO) dem gehobenen Dienst (Laufbahnabschnitt II) angehörten. Die
Antragstellerin war zum Stichtag der Regelbeurteilungsrunde 1. Januar 2003 auf der
Grundlage des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen
vom 7. November 2002 nicht dienstlich beurteilt worden, weil feststand, dass sie im
Januar 2003 "prüfungsfrei" als Polizeikommissarin in den gehobenen Dienst
aufsteigen würde und eine im bisherigen Statusamt erstellte Beurteilung insoweit
"verbraucht" gewesen wäre. Eine unmittelbar vergleichbare Vorbeurteilung der
Antragstellerin liegt allerdings auch jetzt nicht vor, obwohl der Polizeipräsident E "zur
Vermeidung beurteilungsfreier Zeiträume" den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum
31. Dezember 2002 in die aktuelle, zum Stichtag 1. Oktober 2005 erstellte dienstliche
Beurteilung der Antragstellerin einbezogen hat. Denn eine unmittelbare
Vergleichbarkeit mit den Vorbeurteilungen der Beigeladenen scheidet aus, weil diese
zum Stichtag 1. Januar 2003 in einem anderen Laufbahnabschnitt beurteilt worden
sind.

38

Zur Notwendigkeit der Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen vgl.
BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, DÖD 2002, 99; OVG NRW,
Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230; Beschlüsse
der Kammer vom 7. April 2005 - 2 L 119/05 -, www.nrwe.de und vom 5. April 2005
- 2 L 134/05 -, www.nrwe.de.

39

Selbst wenn jedoch versucht würde, eine Vergleichbarkeit der Vorbeurteilungen
dadurch herzustellen, dass bei der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin eine
gedankliche Trennung der beiden Beurteilungszeiträume vom 1. Januar 2000 bis
zum 31. Dezember 2002 einerseits und vom 1. Januar 2003 bis zum
30. September 2005 andererseits durchgeführt würde, ergäbe sich hieraus kein
Leistungsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin. Denn es wäre insoweit zu
berücksichtigen, dass sie sich - wie dargelegt - in dem genannten früheren Teil des
Beurteilungszeitraums noch im mittleren Dienst (Laufbahnabschnitt I) befand und
damit einer anderen Vergleichsgruppe angehörte als die Beigeladenen, die sich
bereits den Anforderungen des gehobenen Dienstes (Laufbahnabschnitt II) stellen
mussten. Deshalb wiese auch eine dienstliche Beurteilung mit "5 Punkten" die
Antragstellerin nicht zwangsläufig als besser qualifiziert gegenüber den mit
"4 Punkten" beurteilten Beigeladenen aus. Aus diesem Grund ist es - im Ergebnis -
rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner aus den Vorbeurteilungen
keinen Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin hergeleitet hat.

40

Ohne Rechtsfehler konnte der Antragsgegner im Hinblick auf die
Leistungsentwicklung auch von einer Heranziehung der Vor-Vorbeurteilung der
Antragstellerin absehen. Unabhängig davon, dass der Antragsgegner im
Klageverfahren 2 K 867/01 (VG Düsseldorf) verbindlich erklärt hat, die dienstliche
Beurteilung der Antragstellerin für den Zeitraum vom 1. Juli 1996 bis zum
31. Dezember 1999 bei künftigen Personalauswahlentscheidungen nicht mehr
heranzuziehen, ergibt sich aus dieser zum Stichtag 1. Januar 2000 im
statusrechtlichen Amt einer Polizeiobermeisterin (A 8 BBesO) erstellten dienstlichen
Beurteilung mit dem Gesamturteil "3 Punkte" jedenfalls kein Qualifikationsvorsprung
zu Gunsten der Antragstellerin gegenüber den Beigeladenen.

41

Ist demnach von einer im wesentlichen gleichen Qualifikation der Antragstellerin
und der Beigeladenen auszugehen, so ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der
Beigeladenen auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Frauenförderung
nicht zu beanstanden. Stehen im wesentlichen gleich qualifizierte männliche und
weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, so ist nach § 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m.
§ 25 Abs. 6 Satz 2 LBG für die Auswahlentscheidung allerdings das gesetzliche
(Hilfs-)Kriterium der Frauenförderung zu beachten.

42

§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG hat folgenden Wortlaut:

43

"Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen
Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei
gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern,
sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen".

44

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat entschieden, dass
Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen
Gemeinschaften vom 9. Februar 1976 einer nationalen Regelung nicht
entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen
Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche
Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen
Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind,
bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen
Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,

45

diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche
Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die
Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die
Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den
weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere
dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und

46

solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine
diskriminierende Wirkung.

47

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - C-405/95 -, ZBR 1998, 132.

48

Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine
Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten
den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des
Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur
den bestimmten und begrenzten Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar
dem Anschein nach diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit
bestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und
verringern sollen.

49

Dies fordert und gebietet eine Einzelfallprüfung, wonach stets die jeweils
relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung -
ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht
entsprechend einbezogen werden. Dabei muss eine rechnerische Unterbesetzung
hinsichtlich der Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu
bedarf es weder einer "signifikanten Unterrepräsentation",

50

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,

51

noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2
Halbsatz 1 LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger
Frauen als Männer befinden.

52

Allerdings greift im Verhältnis zwischen den Beigeladenen und der Antragstellerin
die in § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG enthaltene "Öffnungsklausel" ein. Hiernach
kommt der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen, wenn in der
Person des männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Ob dies der Fall
ist, ist grundsätzlich eine Rechtsfrage, die einer uneingeschränkten gerichtlichen
Kontrolle unterliegt.

53

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -,
NWVBl. 2000, 229, vom 22. Februar 1999, a.a.O., und vom 10. November 1999
- 6 B 503/99 -.

54

Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die Entscheidungsfreiheit
des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden
Bestimmung der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl
zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im
Falle einer Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts
grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei
einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt, sofern
diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber
haben.

55

OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O., und vom
10. November 1999 - 6 B 503/99 -; Schnellenbach, Einige Bemerkungen zur
Frauenförderung, NWVBl. 1998, 417 (418).

56

Den Vorgaben des EuGH, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien
und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem
Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, ist einerseits
zu entnehmen, dass nicht nur "krasse", ins Auge fallende Sachverhalte die
Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen oder ein überwiegendes Gewicht
nur dann anzunehmen ist, wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den
Umständen des Einzelfalles als "unbillig" oder "unerträglich" darstellt. Andererseits
folgt hieraus, dass zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche
Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe
im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG überwiegen.

57

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.

58

Ausgehend von den dargestellten Maßstäben ist festzustellen, dass in der
Person der Beigeladenen liegende Gründe überwiegen.

59

Beim Polizeipräsidium E werden in Konkurrenzsituationen der
Auswahlentscheidung folgende Hilfskriterien zugrunde gelegt:

60

Längste Verweildauer im statusrechtlichen Amt

61

Längste Verweildauer in der Laufbahngruppe gehobener Dienst

62

Längste Verweildauer im Polizei-/Verwaltungsdienst

63

Höchstes Lebensalter/Geburtsdatum.

64

Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Bei im wesentlichen
gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr grundsätzlich darin frei,
welchen zusätzlichen (sachlichen) Kriterien - den sog. Hilfskriterien - er im Rahmen
seiner Ermessensausübung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst.
Er ist insbesondere nicht an eine starre, etwa durch die größere Leistungsnähe
bestimmte Rangfolge der Hilfskriterien gebunden. Durch das Auswahlkriterium darf
lediglich der zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht in Frage
gestellt werden. Zudem muss der Dienstherr bei der Verwendung der Hilfskriterien
auf eine "einheitliche Linie" achten, darf von diesen also nicht "nach Belieben", d.h.
ohne erkennbares System, alternativ Gebrauch machen,

65

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, IÖD 2002,
147, vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -, DÖD 2001, 127, und vom 4. Januar 1999
- 6 B 2096/98 -, ZBR 1999, 316.

66

Der Dienstherr kann sich bei der Wahl der Hilfskriterien allgemein oder bei der
Vergabe bestimmter Ämter auf die Heranziehung eines einzelnen, aus seiner Sicht
besonders aussagekräftigen Hilfskriteriums beschränken und bei der Auswahl unter
gleich qualifizierten Bewerbern etwa allein das allgemeine Dienstalter oder allein das
Beförderungsdienstalter zu Grunde legen. Es steht ihm aber auch frei, mehrere
Hilfskriterien entweder abgestuft oder kumulativ in den Blick zu nehmen. Dabei
können Dienstaltersgesichtspunkte herangezogen werden, weil mit einem höheren
Dienstalter in der Regel ein Vorsprung an Berufserfahrung verbunden ist (vgl. auch
Nrn. 6 und 8.1 Abs. 2 BRL Pol).

67

Vgl. etwa Beschlüsse der Kammer vom 5. April 2005 - 2 L 134/05 -,
www.nrwe.de, vom 2. März 2005 - 2 L 175/05 - und vom 14. August 2003 -
2 L 2385/03 -.

68

In Anwendung dieser Maßstäbe kann dahinstehen, ob ein Vorsprung von
1 ½ Jahren bei der Verweildauer im statusrechtlichen Amt bei einer Beförderung von
A 9 BBesO nach A 10 BBesO bereits zur Anwendung der Öffnungsklausel zu
Gunsten männlicher Mitbewerber führt, wie sich dies aus einem Schreiben der
Gleichstellungsbeauftragten beim Polizeipräsidium E vom 22. November 2005 an
den Polizeipräsidenten ergibt, dessen Inhalt sich dieser zu eigen gemacht hat. Denn
jedenfalls ist der Vorsprung der Beigeladenen im Hinblick auf ihre jeweilige
Verweildauer im statusrechtlichen Amt wie auch unter Berücksichtigung des
Eintrittsdatums in den Polizei- oder Verwaltungsdienst und des Lebensalters so
bedeutsam, dass die Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG zu
ihren Gunsten eingreift. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Die
Beigeladenen stehen seit dem 29. März 1996 bzw. dem 29. Januar 1998 und damit
etwa fünf bzw. sieben Jahre länger im aktuellen statusrechtlichen Amt eines
Kommissars als die erst am 31. Januar 2003 zur Kommissarin ernannte
Antragstellerin. Darüber hinaus befinden sich die Beigeladenen bereits seit dem
1. Oktober 1978, dem 1. Oktober 1979 bzw. seit dem 1. Oktober 1980 und damit
zwischen elf und dreizehn Jahre länger im Polizei- bzw. Verwaltungsdienst als die
am 1. Oktober 1991 in den Polizeidienst getretene Antragstellerin. Nicht zuletzt sind
die zwischen 1959 und 1963 geborenen Beigeladenen zwischen fünf und neun Jahre
lebensälter als die im Jahre 1968 geborene Antragstellerin. Nach der
Rechtsprechung des OVG NRW, der die beschließende Kammer folgt, stellt ein
Vorsprung beim Dienstalter von fünf oder mehr Jahren in der Regel einen Umstand
dar, der geeignet ist, ein Überwiegen der in der Person des männlichen Bewerbers
liegenden Gründe zu rechtfertigen.

69

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2000 - 6 B 552/99 -, DÖD 2000,
137, vom 29. März 2001 - 6 B 1954/00 - und vom 27. Mai 2004 - 6 B 547/04 -.

70

Im Ergebnis kann deshalb ein im Sinne der Öffnungsklausel relevanter
Vorsprung der Beigeladenen aufgrund ihres höheren Dienst- und Lebensalters
festgestellt werden.

71

Die im Rahmen der Öffnungsklausel gebotene weitere Abwägung unter
Berücksichtigung der gegenwärtigen "Frauenquote" führt zu keinem anderen
Ergebnis, da der vom Antragsgegner telefonisch mitgeteilte Anteil der Frauen im hier
in Rede stehenden Beförderungsamt (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) mit 10,2%
nicht mehr so gering ist, dass der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein
besonderes Gewicht erhalten müsste.

72

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -,
ZBR 2000, 286 (LS), und vom 25. November 1999, a.a.O.

73

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie bisher
noch nicht am Verfahren beteiligt und damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt
waren.

74

Die Festsetzung des Streitwertes auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf
§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Vervielfachung dieses Betrages um
die Anzahl der streitbefangenen Stellen kommt nicht in Betracht, weil sämtliche
Stellen im selben Auswahlverfahren vergeben wurden.

75

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November 2004 - 6 ?B 2090/04 -,
www.nrwe.de, und vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -, IÖD 2004, 30.

76

Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2
GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

77