Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-03-05, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 1/06
ECLI:DE:OLGD:2007:0305.VI2U.KART1.06.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. Januar 2006, 28 O (Kart) 495/05, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklage vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt: 141.649, 19 €

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Gründe:

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I.

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Der Kläger ist Inhaber eines Elektrofachbetriebes. Der Beklagte ist ein teilrechtsfähiges Sondervermögen des Landes Nordrhein-Westfalen. Er schrieb das Bauvorhaben „RWTH Aachen, Neubau und Erweiterung des Instituts für Kunststoffverarbeitung, 3. Bauabschnitt“ europaweit im Wege des offenen Verfahrens aus.

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Der Kläger gab unter dem 17. Dezember 2003 ein Angebot für das Gewerk „Elektroanlagen 0,4 kV“ ab. Das Angebot war auf einem Leistungsverzeichnis erstellt, das mit einem Angebotsgesamtpreis von 601.955,55 € netto bzw. 698.268,44 € brutto endete. Die unter dem Titel „1.1 Niederspannungshauptverteilung“ angegebene Summe war sowohl am Ende des Titels 1.1. als auch am Ende des Gesamtleistungsverzeichnisses mit jeweils 61.047,44 € netto beziffert. Innerhalb des Titels 1.1 war die Position „1.1.31.- Niederspannungs-NH-Gerüst zur Wandmontage“ anzubieten. Vom Bieter gefordert war die Angabe des Einheitspreises sowie – unter Berücksichtigung der vorgegebenen Anzahl von 2 Stück - die Angabe des Gesamtbetrags.

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Bei Öffnung der Angebote lagen noch vier weitere Angebote vor. Zwei Angebote waren preislich günstiger als das des Klägers. Das günstigste Angebot beruhte auf einem Kalkulationsfehler und wurde zurückgezogen. Über das Vermögen des Bieters mit dem zweitgünstigsten Angebot wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Mit Schreiben vom 13. Februar 2004 teilte der Beklagte dem Kläger gemäß § 13 VgV mit, dass sein Angebot ausgeschlossen werde, weil es nicht die geforderten Preise enthalte. Die Position 1.1.31. sei nicht bepreist worden. Er werde den Zuschlag auf das Angebot eines Mitbieters erteilen.

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Dies rügte der Kläger mit Schreiben vom 18. Februar 2004 als vergaberechtsfehlerhaft. Die Position 1.1.31. sei nur wegen eines Übertragungsfehlers von dem bei ihm noch befindlichen Originalleistungsverzeichnis in das mit dem Angebot eingereichten Leistungsverzeichnis nicht ausgefüllt worden. Die geforderten Preise - Einzel- und Gesamtpreis - seien durch Subtraktion der einzelnen Positionen vom angegebenen Gesamtpreis unter dem Titel 1.1. zu ermitteln. Jedenfalls habe der Beklagte ein Aufklärungsgespräch nach § 24 VOB/A führen müssen.

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Der Beklagte half der Rüge des Klägers nicht ab. Er übersandte dem Kläger per Telefax eine Kopie der streitgegenständlichen Seite aus dem mit dem Angebot eingereichten Leistungsverzeichnis (Anlage K4 b). Unter der Position 1.1.31 befanden sich an den auszufüllenden Stellen des Leistungsverzeichnisses zwei diagonale Striche. Der Beklagte erteilte dem als am wirtschaftlichsten bewerteten Angebot eines anderen Unternehmens den Zuschlag. Dieses Unternehmen führte den Auftrag aus.

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Mit der Klage hat der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von entgangenem Gewinn wegen Verschuldens bei Vertragsschluss begehrt.

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Der Kläger hat geltend gemacht: Der Beklagte habe ihm den Auftrag erteilen müssen. Sein Angebot sei nicht wegen fehlender Preisangaben auf der ersten Wertungsstufe auszuschließen gewesen. Die von ihm beanspruchten Preise seien versehentlich nicht von seinem Mitarbeiter in das mit dem Angebot abgegebene Leistungsverzeichnis übertragen, sondern offen gelassen worden. Die in dem ihm per Telefax vom Beklagten zugesandten Auszug des Leistungsverzeichnisses an Position 1.1.31. eingetragenen beiden Schrägstriche seien erst im Hause der Beklagten bei der Prüfung des Angebots eingefügt worden. Durch Auslegung des Angebots lasse sich der unter Ordnungsziffer 1.1.3. fehlende Gesamtbetrag von 4.691,20 € ermitteln. Sowohl der Angebotspreis des Titels 1.1. als auch der Gesamtangebotspreis des Angebots seien im dem Beklagten vorliegenden Leistungsverzeichnis zutreffend angegeben. Durch Subtraktion der Ordnungsziffern des Titels 1.1. vom Gesamtpreis des Titels 1.1. könne die Differenz ermittelt werden. Da die Stückzahl der Niederspannungs-NH-Gerüste vorgegeben sei, könne der Einheitspreis pro Stück durch einfache Division der Differenz durch den Faktor zwei errechnet werden. Die Vergabestelle sei zumindest zu einer Aufklärung nach § 24 VOB/A verpflichtet gewesen.

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Ihm sei ein Schaden in Höhe von insgesamt 141.649,19 € entstanden. Ausweislich der Kalkulation seien zunächst 153.688,30 € für Wagnis und Gewinn anzusetzen. Für Einzelwagnisse seien angemessene 2% in Abzug zu bringen, so dass der Schaden als entgangener Gewinn verbleibe.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 141.649,19 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2004 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat behauptet, das mit dem Angebot eingereichte Leistungsverzeichnis stelle das Urexemplar des Leistungsverzeichnisses dar. Es seien zwei diagonale Striche unter der Position 1.1.31. eingetragen gewesen. Dem Kläger sei nicht lediglich ein Übertragungsfehler unterlaufen.

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Mit Urteil vom 4. Januar 2006 hat das Landgericht Köln die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das Angebot des Klägers sei mit Recht wegen fehlender Preisangaben von der Wertung ausgeschlossen worden. Selbst wenn das Vorbringen des Klägers zuträfe, er habe die Position 1.1.31 infolge eines Übertragungsfehlers offen gelassen, wäre sein Angebot wegen fehlender Preisangaben zwingend auszuschließen gewesen. Es könne aus Sicht des Auftraggebers nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger eine bestimmte, vom Auftraggeber mit dem Leistungsverzeichnis verlangte Leistung tatsächlich nicht zu erbringen beabsichtige. Diese Möglichkeit könne durch eine Rückrechnung nicht ausgeschlossen werden. Der Beklagte sei zu einer Aufklärung nach § 24 VOB/A bei fehlenden Preisangaben nicht verpflichtet. Eine Aufklärung käme nur bei Unklarheiten des Angebots und in Zweifelsfällen in Betracht, die nicht durch die Auslegung des Angebots zu schließen seien. Im Streitfall habe jedoch keine Unklarheit oder Zweifel an den Angaben des Bieters bestanden, sondern es habe eine fehlende Angabe zu einer Position nachgetragen werden müssen. Auf den Inhalt des Urteils des Landgerichts Köln vom 4. Januar 2006 wird verwiesen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Änderung des Urteils des Landgerichts Köln und die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterverfolgt.

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Der Kläger macht geltend, die fehlenden und versehentlich nicht angegebenen Preise der Position 1.1.31. seien im Wege der Auslegung des Angebots zu ermitteln. Sie seien im angegebenen Gesamtpreis des Titels 1.1. enthalten und ließen sich im Wege der Rückrechnung eindeutig feststellen. Eine Manipulationsgefahr habe nicht bestanden.

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§ 24 Nr. 1 VOB/A entfalte bieterschützenden Wirkung. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, den im Angebot durch die Differenz widergespiegelten Gesamtpreis im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs zu ermitteln. Die Verletzung der Verpflichtung zur Aufklärung rechtfertige die Klage dem Grunde nach.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. Januar 2006, 28 O (Kart) 495/05- LG Köln, abzuändern und den Beklagten zur Zahlung von 141.649,19 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2004 zu verurteilen,

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hilfsweise, das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er macht geltend: Das Angebot des Klägers, dem Preisangaben fehlten, sei nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Mai 2005 (X ZR 243/02, NZBau 2005, 594) nicht nur „in der Regel“, sondern zwingend auszuschließen. Durch bloße Auslegung lasse sich der Inhalt des Angebots nicht eindeutig klären. Die fehlenden Preisangaben unter Position 1.1.31. ließen aus Sicht des Auftraggebers auch den Schluss zu, dass die vom Auftraggeber verlangten Leistungen entweder nicht oder aber kostenfrei erbracht werden sollten.

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Bei der gegebenen Sachlage sei er, der Beklagte, nicht verpflichtet gewesen, mit dem Kläger ein Aufklärungsgespräch gemäß § 24 VOB/A zu führen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm lägen nicht vor. Es bestünden keine Zweifel oder Unklarheiten bezüglich der im Angebot enthaltenen Angaben.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

31

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz des entgangenen Gewinns wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

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1. Nach der ständigen und gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein auf das positive Interesse gerichteter Ersatzanspruch nur in Betracht, wenn dem klagenden Bieter der Zuschlag bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte erteilt werden müssen und der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich an einen anderen Bieter vergeben worden ist (vgl. BGH NJW 2000, 661, 663; BGH, Urt. v. 16.4.2002; X ZR 67/00, NZBau 2002, 517; Urteil v. 01.08.2006, X ZR 146/03). Hätte der klagende Bieter mit seinem Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ausgeschlossen werden müssen, besteht ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch nicht.

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Das Angebot des Klägers war aber nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen.

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Angebote, die nicht dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entsprechen, weil ihnen die geforderten und beanspruchten Preise fehlen, sind zwingend von der Vergabe auszuschließen. Dem steht nicht entgegen, dass § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A als Sollvorschrift formuliert ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2005, X ZR 243/02, Umdruck S. 6, 7; BGH NZBau 2005, 594, 595) ist der Ausschlusstatbestand auch nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Preise im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Die Vergleichbarkeit erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung jeder der in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben ist, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Anderenfalls ist das Angebot zwingend auszuschließen. Für die in einer Ausschreibung geforderte Einheitspreisangabe zu einer einzelnen Leistungsposition gilt danach nichts anderes als zu sonstigen Erklärungen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Fehlt eine geforderte Einheitspreisangabe - gleichgültig aus welchem Grund – so fehlt es an der Vergleichbarkeit der einzelnen Angaben der Angebote. Vollständig fehlende Preisangaben beeinträchtigen die Vergleichbarkeit der Angebote und wirken damit (potentiell) wettbewerbsverzerrend. Der Nachweis einer konkreten Gefahr der Manipulation der Preise und einer dadurch bewirkten Wettbewerbsverzerrung durch den öffentlichen Auftraggeber ist bei Fehlen der Preisangabe nicht zwingend erforderlich.

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Ob eine Preisangabe vorhanden ist oder fehlt, ist im Wege der Auslegung des Angebots zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Maßgebend ist, wie ein Angebotsempfänger in der Situation des öffentlichen Auftraggebers (hier des Beklagten) das Angebot des Bieters bei objektiver Sichtweise und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verstehen durfte. Konkret ist die Frage zu beantworten, ob das Angebot in seiner Gesamtheit betrachtet die geforderten Preisangaben enthielt.

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Unter der Position 1.1.31. der Leistungsbeschreibung war nach Einheitspreis und Gesamtpreis der Betrag anzugeben, den der Kläger für zwei Niederspannungs NH-Gerüste zur Wandmontage verlangte. Diesen Anforderungen hat der Kläger nicht genügt. Dabei ist das Vorbringen des Klägers zu Grunde zu legen, dass das Angebot unter der Position 1.1.31. keine Einzel- und Gesamtpreise, aber auch keinerlei sonstige Eintragungen enthielt. Der Beklagte ist für das Vorliegen eines Ausschlusstatbestandes, das heißt für die Behauptung, es habe eine im Leistungsverzeichnis geforderte Preisangabe bei Angebotsabgabe gefehlt, darlegungs- und beweispflichtig. Er hatte sich in erster Instanz zu seiner Behauptung, im Leistungsverzeichnis des Angebots seien zwei diagonale Striche unter der Position 1.1.31. des Leistungsverzeichnisses eingetragen gewesen, weiteren Vortrag (Bl. 57 GA) zu der Frage vorbehalten, ob die diagonalen Striche von ihm (gemeint sind seine Beschäftigten) stammten. Auf den schriftlich erteilten Hinweis des Senats vom 29. Januar 2007 hat er einen Beweis für die Richtigkeit seiner Behauptung nicht angetreten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er sein Vorbringen nicht ergänzt. Das Vorbringen des Klägers, keine Eintragungen in dem mit dem Angebot eingereichten Leistungsverzeichnis unter der Ordnungsziffer 1.1.3.1 vorgenommen zu haben, gilt damit als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

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Zwar weist der Kläger mit Recht daraufhin, dass sich der von dem vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 24. Mai 2005 (NZBau 2005, 594) entschiedene Fall vom vorliegenden Streitfall dadurch unterscheidet, dass der Bieter, der eine Position nicht mit einem Preis versehen hatte, erst nach Angebotsausschluss mitgeteilt hatte, die nicht angegebene Position aus Kulanz kostenlos erbringen zu wollen. Den Entscheidungsgründen ist indes nicht zu entnehmen, ob der Gesamtpreis des Angebots der Summe der bepreisten Positionen entsprach oder er diese Summe überstieg. Im Streitfall beansprucht der Kläger für die nicht bepreiste Position 1.1.31. jedoch Entgelte, deren Höhe sich aus einer Rückrechnung der zu den einzelnen Positionen angegebenen Preise zu dem angegebenen Gesamtpreis des Titels 1.1. ergeben soll. Nach Auffassung des Klägers darf ein Ausschluss des Angebots wegen der nur - versehentlich - fehlenden Preisangaben, die durch Rückrechnung zu bestimmen sind, nicht zum Ausschluss des Angebots führen.

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Die Auslegung des Angebots des Klägers führt nicht zu dem Ergebnis, dass die geforderten und beanspruchten Angaben zum Einzelpreis und zum Gesamtpreis durch Rückrechnung von der Gesamtsumme des Titels 1.1. bestimmt und im Wege der Auslegung des Angebots ergänzt werden können. Im Wege der rechnerischen Prüfung der Preise kann der öffentliche Auftraggeber zwar feststellen, dass bei Addition der angegebenen Preise des Titels 1.1 sich ein Betrag von 4.691,20 € als Saldo zwischen der Summe der angegebenen Preise und der Gesamtsumme des Titels 1.1 ergibt. Von dieser Differenz sei, so der Kläger, auf die im Leistungsverzeichnis nicht eingetragenen Einzelpreise für die Niederspannungs-NH-Gerüste zu schließen. Bei einer Division dieses Betrages durch die im Leistungsverzeichnis unter Position 1.1.31. vorgegebene Mengenangabe von 2 Stück, lässt sich vom öffentlichen Auftraggeber zwar ein Betrag von 2.345,60 € ermitteln. Dass dieser Betrag den Preis für ein Niederspannungs-NH- Gerüst widerspiegeln sollte, war für den Auftraggeber aber nicht zu erkennen, auch nicht unter Zuhilfenahme des gesamten Leistungsverzeichnisses.

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Die Lückenhaftigkeit der Preisangaben unter Position 1.1.31. lässt sich nicht im Wege der Auslegung des Angebots schließen. Die rechnerische Ermittelbarkeit eines Saldos, das den fehlenden Preisangaben entsprechen könnte, allein reicht jedoch nicht aus, um die Rechtsfolge eines Wertungsausschlusses zu vermeiden. Es müssen noch weitere Umstände hinzutreten, die die Annahme nahe legen, dass der ermittelte Differenzbetrag die fehlenden Preisangaben widerspiegeln konnte. Das Leistungsverzeichnis bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass der im Wege der Rückrechung ermittelte Betrag von 2.345,60 € dem tatsächlichen beanspruchten Einheitspreis für ein Niederspannungs-NH-Gerüst entsprach. Dies anzunehmen wäre beispielsweise dann in Betracht gekommen, wenn an anderer Stelle des Leistungsverzeichnisses die inhaltlich gleiche Position noch ein weiteres Mal abgefragt worden wäre und der dort angegebene Preis seiner Höhe nach der errechneten Differenz entsprach (vgl. OLG Dresden, VergabeR 2002, 174, 176). Solches ist im Streitfall vom Kläger aber nicht vorgetragen. Im Titel 1.1 des nur auszugsweise vorliegenden Leistungsverzeichnisses werden der Einheits- und Gesamtpreis für Niederspannungs-NH-Gerüste nur ein einziges Mal gefordert.

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2. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten wegen entgangenen Gewinns ist nicht deshalb dem Grunde nach gegeben, weil der Beklagte – wie der Kläger meint, insbesondere in Anbetracht eines auslegungsbedürftigen Angebots - gemäß § 24 VOB/A verpflichtet gewesen wäre, ein nach § 24 Nr. 3 VOB/A zulässiges Aufklärungsgespräch über den fehlenden Preis zu führen, und der Ausschluss des Angebots des Klägers nach der im Bietergespräch erfolgten Ergänzung der infolge eines Übertragungsfehlers ausgelassenen Preisangaben nicht hätte erfolgen dürfen. An dem Ausschluss des Angebots des Klägers wegen unvollständiger Preisangaben ändert sich nichts, weil gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Gelegenheit zur Aufklärung in Bezug auf ein eröffnetes Angebot gegeben werden kann (vgl. BGH, NZBau 2003, 406, 408). Eine solche Gelegenheit hat der Beklagte dem Kläger nicht gewährt. Hierzu war der Beklagte auch nicht verpflichtet.

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§ 24 VOB/A bestimmt, dass der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung nur verhandeln darf, um sich über die Eignung des Bieters, das Angebot selbst, etwaige Änderungsvorschläge und Nebenangebote sowie über die Angemessenheit der Preise zu unterrichten. Unstatthaft sind indes Verhandlungen über den Preis des Angebots. Ein Verstoß gegen diese Pflicht hat grundsätzlich zur Folge, dass die unzulässigen Nachverhandlungen über den Preis vergaberechtlich nicht zu berücksichtigen sind. Zwar überschneiden sich die Kriterien für einen Ausschluss des Angebots wegen fehlender Preisangaben mit denjenigen des § 24 VOB/A. Ein Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ist aber vorrangig zu prüfen. Führt die Ergänzung einer fehlenden Angabe zu einer Änderung der Preise (§ 24 Nr. 3 VOB/A) und liegt damit eine unzulässige und unbeachtliche Nachverhandlung vor, so muss das Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A schon wegen unvollständiger Preisangaben auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen werden. Eine nach § 24 Nr. 3 VOB/A zulässige Nachverhandlung vermag daher nichts an dem zwingenden Angebotsausschluss wegen unvollständiger Preisangaben auf der ersten Wertungsstufe zu ändern, wenn Preisangaben fehlen.

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Zwar vertritt der Kläger die Auffassung, im Falle der Durchführung eines Aufklärungsgesprächs hätte eine nach § 24 Nr. 3 VOB/A zulässige Nachverhandlung vorgelegen. Die Ergänzung der wegen eines Übertragungsversehens fehlenden Preisangaben hätte nicht zu einer Änderung des Gesamtpreises des Titels 1.1. und des Gesamtpreises des Angebots geführt. Es wären lediglich die Preise „klargestellt“ worden, die sich durch Rückrechnung ohnehin bestimmen ließen, ohne dass dabei sich der Gesamtpreis des Angebots bzw. des Titels 1.1 nach § 24 Nr. 3 VOB/A geändert hätte. Dabei übersieht der Kläger aber, dass die Prüfung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A vorrangig zu erfolgen hat.

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Es bestand – entgegen der Auffassung des Klägers - auch keine rechtliche Verpflichtung, ein Aufklärungsgespräch zu führen, gegen die der Beklagte verstoßen haben kann. § 24 Nr. 1 VOB/A berechtigt seinem Wortlaut nach den Auftraggeber nur, den Angebotsinhalt mit dem Bieter aufzuklären bzw. in dem gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A zulässigen Umfang Aufklärungsgespräche mit dem Bieter zu führen. Die Vorschrift gewährt dem Bieter jedoch keinen Anspruch auf Nachverhandlungen im Vergabeverfahren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.5.2002, Verg 4/01, IBR 2002, 634). Für den Schadensersatzprozess bedeutet dies, dass nur im Falle einer Reduzierung des Ermessensspielraums auf Null eine schuldhafte Verletzung einer Rechtspflicht zur Führung eines Aufklärungsgespräches durch den Auftraggeber erfolgt.

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Nur in dem Fall, dass sich eine Vielzahl von theoretisch in Betracht zu ziehenden Erklärungsmöglichkeiten auf eine einzige, sich als naheliegend aufdrängende Erklärung reduziert hätte, die keinen zwingenden Ausschluss des Angebots zur Folge gehabt hätte, muss der Auftraggeber ein Aufklärungsgespräch mit dem Bieter führen, um die notwendige Gewissheit zu erlangen, dass das Angebot tatsächlich nicht auszuschließen war. Eine Reduzierung des dem Auftraggeber zustehenden Ermessens auf Null ist dann anzunehmen, wenn sich dem Auftraggeber, bevor er das Angebot ausschloss, im Lichte der objektiven Sachlage aufdrängen musste, dass die ermittelte Differenz zwischen dem Gesamtpreis des Titels 1.1. und der Summe der Ordnungsziffern des Titels 1.1 die fehlenden Preise der Ordnungsziffer 1.1.31. widerspiegelte. Zwar entspricht es der Lebenserfahrung, dass gerade bei sehr umfangreichen Leistungsverzeichnissen fahrlässige Fehler bei der Übertragung der geforderten Preisangaben von der Urschrift in das dem Angebot beigefügten Leistungsverzeichnis infolge von nachlassender Aufmerksamkeit des mit der Bearbeitung betrauten Mitarbeiters möglich sind. Allein die Möglichkeit der rechnerischen Ermittlung einer Differenz zwischen dem Gesamtpreis und der Summe der Ordnungsziffern des Titels 1.1. und die Möglichkeit einer „Rückrechnung“ genügte für die Annahme eines derartigen „Sich-Aufdrängens“ eines Flüchtigkeitsfehlers beim Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses jedoch nicht. Ein Flüchtigkeitsfehler in Form eines Übertragungsversehens hätte sich dem Beklagten beispielsweise dann aufgedrängt, wenn zu dem festgestellten Saldo hinzugekommen wäre, dass die gleiche Position an anderer Stelle des Leistungsverzeichnisses mit einem Preis versehen gewesen wäre. Nur in einem solchen Fall wäre in der Tat von einer Ermessensreduzierung auf Null – neben der Möglichkeit zur ergänzenden Auslegung des Angebots - auszugehen. Eine solche Sachlage war hier indes nicht gegeben.

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Der Lebenserfahrung – wie dem Senat ebenfalls auf Grund seiner regelmäßigen Befassung mit Vergabesachen bekannt ist - entspricht es aber auch, dass Bieter in vergaberechtswidriger Weise geforderte Preisangaben im Leistungsverzeichnis aus den unterschiedlichsten Gründen heraus unterlassen. Aus objektiver Sicht des Erklärungsempfängers konnte das Fehlen der geforderten Preisangaben bedeuten, dass der Bieter die nicht ausgewiesenen Einzel- und Gesamtpreise der Ordnungsziffer 1.1.31. in andere Positionen des Leistungsverzeichnisses verlagert hatte. Es konnten aber auch Teile des Einheitspreises, z.B. der Leistungsanteil „Wandmontage“ der Ordnungsziffer 1.1.31 vom Bieter verlagert worden sein. Naheliegend aus Sicht des öffentlichen Auftragebers war die Erklärung des Bieters, dass eine Verteilung der gesamten Kosten in eine solche Position erfolgt war, deren Preisangabe deutlich höher als 4.691,20 € lag. Dabei kann dahinstehen, in welche anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses die tatsächlich beanspruchten Preise verlagert worden sind. Die Annahme einer auf Null abgepreisten Preisangabe unter Ziffer 1.1.31., die an anderer Stellen aufgepreist worden war und der zufolge das Angebot wegen Unvollständigkeit der Preisangabe zwingend auszuschließen war, verlangt vom Auftraggeber nicht, dass er nachweist, in welche (zweite oder dritte) Position des Leistungsverzeichnisses die Kosten verteilt worden sind, noch war er verpflichtet, die Gründe dafür zu ermitteln, die den Bieter veranlasst haben, den tatsächlich geforderten Preis nicht (vollständig) auszuweisen oder die Kalkulation gemäß § 24 VOB/A zu prüfen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.5.2004, X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473, 478). Eine derartige im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs gegebene Erläuterung des Bieters, die Kosten verlagert zu haben, musste zum zwingenden Ausschluss des Angebots wegen unvollständiger Preisangaben nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A führen.

46

Eine weitere naheliegende Möglichkeit war für einen Dritten in der Position des Beklagten anzunehmen, der Kläger hätte tatsächlich einen geringeren Betrag für die Position 1.1.31. bzw. kein Entgelt beansprucht, wenn ihm die Nichtangabe der geforderten Einzel- und Gesamtpreises im Leistungsverzeichnis bei der Endkontrolle aufgefallen wäre. In diesem Fall hätte nachträglich eine Berichtigung des Gesamtpreises um die ermittelte Differenz erfolgen müssen, mit der Folge, dass der Gesamtpreis sich durch die gegebenen Erläuterungen änderte und der Kläger im Wege nachträglicher Verhandlungen versucht hatte, seine Bieterposition zu ändern. Eine derartige Klarstellung des Angebots nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, die zu einer Änderung des Angebotspreises führte, durfte bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 7.1.2003, X ZR 50/01, NZBau 2003, 406). Insoweit wäre es bei dem Ausschluß des Angebots wegen Missachtung von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A geblieben. Ausgehend von dieser Erklärungsmöglichkeit hatte der Beklagte keine Veranlassung, ein Aufklärungsgespräch mit dem Kläger zu führen.

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Aus Sicht eines Dritten in der Position des öffentlichen Auftraggebers konnte eine weitere, der Lebenserfahrung entsprechende Erklärung für das Entstehen dieser Differenz diejenige sein, die Differenz beruhe auf einer fehlerhaften Addition der Ordnungsziffern des Titels 1.1 oder aber auf einer fehlerhaften Multiplikation der Vordersätze mit den Einzelpreisen der Ordnungsziffern des Titels 1.1.. Eine Berichtigung des Preises im Rahmen des Aufklärungsgesprächs nach § 24 VOB/A zog ebenfalls die Folge nach sich, dass die Berichtigung unbeachtlich bleiben mußte. In der Korrektur des unter Titel 1.1. ausgewiesenen Gesamtpreises hätte eine nach § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässige Preisänderung gelegen. Auch insoweit wäre es allerdings bei einem Ausschluss des Angebots wegen unvollständiger Preisangaben geblieben.

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Nicht gänzlich fernliegend war aus objektiver Sicht des öffentlichen Auftraggebers auch die Überlegung, der Kläger beabsichtige, die vom Auftraggeber verlangte Leistung nicht zu erbringen, weil er sie nicht für erforderlich oder für überflüssig hielt. Aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers war mithin – alternativ - ein Ausschluss des Angebots wegen Änderung der Verdingungsunterlagen nicht auszuschließen, zumal das Angebot als Hauptangebot gemeint und nicht als Nebenangebot gekennzeichnet war (vgl. § 21 Nr. 3 i.V.m. § 25 Nr. 5 VOB/A). Auch diese Möglichkeit legte die Führung eines Aufklärungsgesprächs nicht nahe.

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In Anbetracht der Mehrzahl von Erklärungsmöglichkeiten musste es sich dem Beklagten nicht aufdrängen, dass der Saldo zwischen der Gesamtsumme des Titels 1.1 und der addierten Summe der angegebenen Preise des Titels 1.1 den geforderten Gesamtpreis widerspiegelte. Die vom Auftraggeber dem Bieter im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs zu stellende Frage konnte daher nicht lediglich dahingehend lauten, ob die festgestellte Differenz den beanspruchten Gesamtpreis widerspiegele und es sich um eine versehentliche Auslassung der Preisangaben handelte. Aus objektiver Sicht des öffentlichen Auftraggebers konnte das Offenlassen der unter Position 1.1.31. geforderten und beanspruchten Preise und die Abweichung der Differenz auf verschiedenen Ursachen beruhen. Deren (alternatives) Vorliegen musste jeweils zu einem zwingenden Ausschluss des Angebots des Klägers entweder wegen unvollständiger oder unwahrhaftiger Preisangaben oder wegen Änderung der Verdingungsunterlagen führen. Im Streitfall durfte der Beklagte von einer Aufklärung absehen, da ein Fall der Ermessensreduktion auf Null nicht vorlag. Dies rechtfertigt es nicht, davon auszugehen, der Beklagte habe eine Pflicht, ein Aufklärungsgespräch mit dem Kläger zu führen, verletzt.

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3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Dicks

Schüttpelz

Dieck-Bogatzke