Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2019-04-26, Aktenzeichen 11 W 59/18 (Wx)

Tenor

1. Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts –Registergericht – Mannheim vom 07.06.2018, Az. 00 AR 1196/18, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

3. Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 5.000 EUR

Gründe

I.

1

Die beteiligte Gesellschaft hat ihre Eintragung in das Handelsregister mit der Firma „K. gUG (haftungsbeschränkt)“ angemeldet. Die Abkürzung „gUG“ steht dabei für „gemeinnützige Unternehmergesellschaft“.

2

Das Amtsgericht – Registergericht – Mannheim (Rechtspfleger) wies auf die Unzulässigkeit des gewählten Rechtsform- und Haftungszusatzes „gUG (haftungsbeschränkt)“ hin und teilte mit, dass gegen einen Zusatz „gemeinnützige UG (haftungsbeschränkt)“ keine Bedenken bestünden. Die Beteiligte ging demgegenüber von der Zulässigkeit des gewählten Firmenzusatzes aus.

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Mit dem angegriffenen, mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben vom 07.06.2018 hat das Registergericht die Anmeldung förmlich beanstandet und unter Setzung einer Nachfrist von vier Wochen Gelegenheit zum Nachweis einer Änderung der Firma und zur Vorlage einer vorläufigen Bescheinigung des Finanzamts über die Gemeinnützigkeit gegeben (Hauptband AS 11 f.). Nachfolgend hat das Registergericht darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Schreiben um eine förmliche Zwischenverfügung handle.

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Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 13.06.2018 zugestellte Schreiben richtet sich die mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 22.06.2018 eingelegte Beschwerde der Beteiligten, mit welcher die Gemeinnützigkeitsbestätigung des Finanzamts nachgereicht und die Eintragung mit der Firma „K. gUG (haftungsbeschränkt)“ beantragt wurde (Hauptband AS 28 ff.).

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Das Registergericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 25.06.2018 teilweise abgeholfen, soweit die Vorlage der Gemeinnützigkeitsbescheinigung verlangt war, und das Verfahren unter Nichtabhilfe im Übrigen dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Hauptband AS 35 f.). Die Beteiligte hat ihre Beschwerde ergänzend begründet und sich zu der Nichtabhilfeentscheidung geäußert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

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Die statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

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1. Bei dem mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen und förmlich zugestellten Schreiben vom 07.06.2018 handelt es sich um eine Zwischenverfügung des Registergerichts nach § 374 Nr. 1, § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG, die mit der Beschwerde anfechtbar ist (§ 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. §§ 58 Abs. 1 Halbs. 2, 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG). Dass die Zwischenverfügung nicht in der Form eines Beschlusses ergangen ist, steht der Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen (vgl. OLG Stuttgart, B. v. 23.03.2010 – 8 W 139/10 –, juris Rn. 18 ff., 22).

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In der Gestalt der Abhilfeentscheidung vom 25.06.2018 ist die Zwischenverfügung Gegenstand der Beschwerde. Das Rechtsmittel kann im Übrigen auch nur so verstanden werden, dass es sich – was zulässig ist (vgl. BayObLGZ 1970, S. 133 <135>; Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl. 2017, Rn. 2439) – allein gegen die Beanstandung der gewählten Firma richtet, während die Zwischenverfügung in Bezug auf die nachgereichte Gemeinnützigkeitsbescheinigung hingenommen wird. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt (§§ 59 ff. FamFG).

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2. Die Zwischenverfügung ist unter formellen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.

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a) Das Registergericht hat die Zulässigkeit der von der Beteiligten gewählten Firma von Amts wegen zu prüfen (§ 9c Abs. 2 Nr. 1 GmbHG, § 26 FamFG) und kann die Behebung eines insofern festgestellten Mangels im Wege der Zwischenverfügung nach § 382 Abs. 4 FamFG aufgeben (vgl. Cziupka, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 4 GmbHG, Rn. 88). Dass hierfür ein Beschluss der Gesellschafter notwendig ist, steht dem Erlass der Zwischenverfügung nicht entgegen. Denn dieser dient nur der von § 382 Abs. 4 FamFG zugelassenen Korrektur einer bereits angemeldeten, registerpflichtigen Tatsache (vgl. Krafka, NZG 2019, S. 9 <10> m.w.N.).

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b) Dass die Zwischenverfügung nicht in der Form eines Beschlusses (§ 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG) ergangen ist, führt ebenfalls nicht zu ihrer Aufhebung (vgl. Krafka, NZG 2019, S. 9 <11> m.w.N.; Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 38 Rn. 8; a.A. OLG Düsseldorf, NZG 2017, S. 663 <664 Rn 14>; OLG Jena, BeckRS 2016, 19872; Heinemann, in: Keidel, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 382 Rn. 25). Denn von dem Grundsatz einer Entscheidung durch Beschluss kann gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Registersachen durch Gesetz Abweichendes bestimmt werden. Von dieser Möglichkeit hat der Gesetzgeber in § 382 Abs. 4 FamFG Gebrauch gemacht und für die Bestimmung einer Frist zur Beseitigung eines Eintragungshindernisses – anders als für die den Eintragungsantrag ablehnende Entscheidung (§ 382 Abs. 3 FamFG) – gerade nicht die Beschlussform vorgegeben (vgl. Begr. RegE des FGG-Reformgesetz v. 07.09.2007, BT-Drucks. 16/6308, S. 195; Meyer-Holz, a.a.O., § 38 Rn. 8).

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3. In der Sache geht das Registergericht zu Recht davon aus, dass „gUG (haftungsbeschränkt)“ kein zulässiger Rechtsform- und Haftungszusatz ist.

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a) Gemäß § 5a Abs. 1 GmbHG muss eine Unternehmergesellschaft im Sinn dieser Vorschrift in der Firma abweichend von § 4 GmbHG die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen.

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Im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bislang nicht entschieden ist, ob eine Unternehmergesellschaft, die ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigte Zwecke nach den §§ 51 bis 68 der Abgabenordnung verfolgt, ihre Firma auch unter Verwendung der Abkürzung „gUG (haftungsbeschränkt)“ bilden darf.

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Während eine Ansicht diese Rechtsformbezeichnung nach § 4 Satz 2 GmbHG (direkt oder analog) für zulässig erachtet (vgl. u.a. Cziupka, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 4 Rn. 12; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 4 Rn. 9a, § 5a Rn. 9; C. Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt/Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 4 Rn. 59; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 5a Rn. 56; Vogt, in: Beck'sches Handbuch der GmbH, 5. Aufl. 2014, § 18 D.III.1 Rn. 16; Wachter, GmbHR 2013, R145 ), lehnt die Gegenansicht sie mangels einer entsprechend klaren gesetzlichen Regelung für die Unternehmergesellschaft ab beziehungsweise stellt sie zumindest als problematisch oder fraglich dar (vgl. u.a. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 5a Rn. 7; Schäfer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 5a GmbHG Rn. 13; C. Jaeger, in: BeckOK GmbHG, Stand 1.11.2018, § 4 Rn. 43; Heinze, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 4 Rn. 18a; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 5a Rn. 14 mit Fußnote 10; Hecht, in: Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 4 Rn. 35; J. Schmidt, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 5a Rn. 55; Wicke, in: Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 5a Rn. 6; Mayer/Weiler, Beck'sches Notar-Handbuch, 6. Aufl. 2015, D.I.1. Rn. 45; Deutsches Notarinstitut, Gutachten, DNotI-Report 2013, S. 181 f.).

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b) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

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aa) § 5a Abs. 1 GmbHG geht nach Auffassung des Senats der Regelung des § 4 GmbHG insgesamt, d.h. auch dessen Satz 2, als speziellere Norm vor, wie sich aus der Formulierung „abweichend von § 4“ ergibt (vgl. Altmeppen, a.a.O., § 5a Rn. 7; Heinze, a.a.O., § 4 Rn. 18a; C. Jaeger, a.a.O., § 4 Rn. 43).

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bb) Die gesetzliche Vorgabe, welcher Rechtsformzusatz ausgeschrieben oder abgekürzt in der Firma einer Unternehmergesellschaft enthalten sein darf, ist zudem zwingend sowie buchstabengetreu einzuhalten (vgl. BGH, ZIP 2012, S. 1659 <1661, Rn. 16>; OLG Hamburg, B. v. 02.11.2010 – 11 W 84/10 –, juris Rn. 3). Als mögliche Abkürzung hat der Gesetzgeber dabei allein den Zusatz „UG (haftungsbeschränkt)“, nicht hingegen wie in § 4 S. 1 GmbHG die Verwendung einer sonstigen allgemein verständlichen Abkürzung zugelassen. Damit sind im Anwendungsbereich des § 5a GmbHG nicht genannte Abkürzungsvarianten, etwa durch den Zusatz weiterer Buchstaben, ausgeschlossen (vgl. OLG Hamburg, a.a.O; Westermann, a.a.O., § 5a Rn. 14). Nichts anderes gilt nach dem eng gefassten Wortlaut des § 5a GmbHG für die Firmierung einer gemeinnützigen Unternehmergesellschaft als „gUG (haftungsbeschränkt)“.

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cc) Für diese strenge Auslegung sprechen auch der Sinn und Zweck der Norm. Denn nach der Wertung des Gesetzgebers sollte mit der speziellen und zwingend vorgegebenen Firmierung sichergestellt werden, dass die Geschäftspartner – als unverzichtbarer Bestandteil des Gläubigerschutzes – erkennen können, mit welcher Art von Gesellschaft sie es zu tun haben, um sich entsprechend darauf einstellen zu können (vgl. Begr. RegE des MoMiG v. 25.07.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 31, 74).

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dd) Zudem hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Stärkung des Ehrenamtes vom 21.03.2013 (Ehrenamtsstärkungsgesetz, BGBl. I S. 556) zwar für eine gemeinnützige GmbH die Abkürzung „gGmbH“ in dem neuen § 4 Satz 2 GmbHG geregelt, § 5a Abs. 1 GmbHG indes nicht entsprechend ergänzt. Dass dies lediglich auf ein redaktionelles Versehen zurückzuführen ist, erscheint angesichts des zuvor auch um die Zulässigkeit der Abkürzung „gGmbH“ in Rechtsprechung und Literatur geführten Streits (zusammenfassend: Deutsches Notarinstitut, a.a.O., S. 182) fernliegend. Zwar heißt es in den Gesetzesmaterialien zu § 4 Satz 2 GmbHG, bei der Abkürzung „gGmbH“ handle es sich nicht um einen besonderen Rechtsformzusatz, der auf eine besondere Form der GmbH hinweise (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Entbürokratisierung des Gemeinnützigkeitsrechts v. 06.11.2012, BT-Drucks. 17/11316, S. 17). Dieses Argument kann jedoch auf die abschließende, für andere als die dort vorgegebenen Rechtsformzusatzvarianten nicht offene Vorschrift des § 5a Abs. 1 GmbHG nicht übertragen werden.

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ee) Schließlich greift der Einwand der Beschwerde nicht durch, dass die Unternehmergesellschaft zwischenzeitlich im Rechtsverkehr etabliert sei und der Zusatz „gUG (haftungsbeschränkt)“ bereits vielfach verwendet werde. Selbst wenn dies zuträfe, wäre es Sache des Gesetzgebers, den insofern geänderten Bedürfnissen der Rechtspraxis mit einer Erweiterung des Katalogs zulässiger Rechtsformzusätze in § 5a Abs. 1 GmbHG Rechnung zu tragen.

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4. Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 84 FamFG zurückzuweisen. Die Rechtsbeschwerde wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 70 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG). Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 36 Abs. 1 und 3, 61, 79 GNotKG.