Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-18, Aktenzeichen 1 A 801/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0818.1A801.04.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger steht im Range eines Justizhauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8)
im Dienste des Beklagten. Im September 1999 fragte er bei der Beihilfestelle an, ob
die Kosten für eine intrazytoplasmatische Spermainjektion (ICSI) übernommen
würden. Bei dieser Behandlungsmethode handelt es sich um eine besondere
Methode der extracorporalen Befruchtung (= In-vitro-Fertilisation, IVF), bei der
außerhalb des Körpers der Frau ein einzelnes Spermium mit einer Mikropipette direkt
in eine besonders vorbereitete Eizelle injiziert wird und diese Eizelle dann in die
Gebärmutter der Frau übertragen wird. Der Anfrage des Klägers war ein Attest des
Frauenarztes Dr. med. Q. , L. , beigefügt, wonach beim Kläger eine
Fertilitätsstörung (= Fruchtbarkeitsstörung) vorliege, die eine solche Behandlung zur
Erfüllung des beim Kläger und seiner Ehefrau bestehenden Kinderwunsches
erforderlich mache.

3

Mit Schreiben vom 11. Oktober 1999 teilte der Generalstaatsanwalt dem Kläger
mit, dass es sich bei der ICSI-Behandlung um eine wissenschaftlich noch nicht
anerkannte Methode handele. Aufgrund eines Erlasses des nordrhein-westfälischen
Finanzministeriums vom 13. Oktober 1998 könnten die Kosten für eine solche
Behandlung jedoch für bis zu vier Versuche als dem Grunde nach beihilfefähig
anerkannt werden. Daraufhin unterzogen sich der Kläger und seine Ehefrau einer
ICSI-Behandlung, die aber erfolglos blieb. Für die Kosten dieser Behandlung wurde
dem Kläger eine Beihilfe gewährt.

4

Am 1. Januar 2000 trat die Sechzehnte Verordnung zur Änderung der
Beihilfenverordnung (BVO) vom 16. Dezember 1999 (GVBl. S. 673) in Kraft. Durch
Art. I Nr. 7 dieser Verordnung wurde § 8 BVO folgender Absatz 4 angefügt:
"Aufwendungen für eine intrazytoplasmatische Spermainjektion (ICSI) sind nicht
beihilfefähig."

5

Im Rahmen des Schriftverkehrs über die Höhe der für den ersten
Behandlungsversuch zu gewährenden Beihilfe wies der Generalstaatsanwalt mit
Schreiben vom 10. Februar 2000 den Kläger darauf hin, dass aufgrund der Änderung
der Beihilfenverordnung Kosten für eine ICSI-Behandlung nunmehr überhaupt nicht
mehr beihilfefähig seien. Vor dem 1. Januar 2000 entstandene Aufwendungen
könnten allerdings entsprechend dem Erlass vom 13. Oktober 1998 weiterhin
abgerechnet werden.

6

Am 17. März 2000 unterzogen der Kläger und seine Ehefrau sich einer erneuten
ICSI-Behandlung. Für diese Behandlung entstanden dem Kläger Kosten in Höhe von
3501,41 DM (Rechnung vom 4. April 2000). Auf Antrag des Klägers, ihm zu diesen
Aufwendungen eine Beihilfe zu gewähren, erkannte der Generalstaatsanwalt mit
Bescheid vom 10. Mai 2000 lediglich die Kosten einer Spermienuntersuchung i.H.v.
104,88 DM als beihilfefähig an. Bezüglich der nicht als beihilfefähig anerkannten
Kosten für die eigentliche ICSI-Behandlung legte der Kläger Widerspruch ein: Der
Ausschluss der Beihilfefähigkeit für eine solche Behandlung durch § 8 Abs. 4 BVO
stehe im Widerspruch zur jüngsten Rechtsprechung der Sozialgerichte zu den
Bestimmungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V), wonach die
gesetzlichen Krankenkassen die Kosten für eine entsprechende Behandlung zu
übernehmen hätten. Es könne daher keine Rede davon sein, dass es sich bei der
ICSI-Behandlung um eine wissenschaftlich nicht anerkannte Methode handele.
Hilfsweise berufe er sich auf Vertrauensschutz, da ihm die Kostenübernahme
schriftlich zugesichert worden sei.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2001, dem Prozessbevollmächtigten des
Klägers zugestellt am 20. Juni 2001, wies der Generalstaatsanwalt den Widerspruch
des Klägers zurück: Die Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung seien aufgrund der
am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Änderung der Beihilfenverordnung entgegen
der vor dem 1. Januar 2000 bestehenden Verwaltungspraxis nicht mehr beihilfefähig,
da § 8 Abs. 4 BVO die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine solche
Behandlung ausdrücklich ausschließe. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das
nordrhein-westfälische Beihilfenrecht bezüglich der Erstattungsfähigkeit der Kosten
für eine ICSI-Behandlung eine von den Beihilfevorschriften des Bundes bzw.
anderer Bundesländer oder dem SGB V abweichende Regelung treffe. Auf
Vertrauensschutz könne sich der Kläger schon deswegen nicht berufen, weil er vor
Durchführung der zweiten Behandlung auf die neue Rechtslage hingewiesen worden
sei.

8

Der Kläger hat am 19. Juli 2001 Klage erhoben: § 8 Abs. 4 BVO in der Fassung
der 16. Änderungsverordnung vom 16. Dezember 1999 sei rechtswidrig, da der
Ausschluss der Beihilfefähigkeit der ICSI-Behandlung nicht durch § 88
Landesbeamtengesetz (LBG NRW) gedeckt sei. Wissenschaftlich anerkannte
Behandlungsmethoden könnten nur nach § 88 Satz 5 LBG NRW - unter diese
Vorschrift lasse sich die ICSI-Behandlung nicht subsumieren - nicht aber gemäß § 88
Sätze 1-4 LBG NRW von der Beihilfefähigkeit ausgenommen werden. Die ICSI-
Behandlung sei wissenschaftlich anerkannt, und zwar sowohl durch die
Bundesärztekammer, in deren Richtlinien zur Durchführung der assistierten
Reproduktion sie seit 1998 aufgenommen sei, als auch durch die Rechtsprechung
des Bundessozialgerichts. Die Frage, ob eine Behandlungsmethode wissenschaftlich
anerkannt sei oder nicht, lasse sich nur einheitlich entscheiden, so dass auch das
Land Nordrhein-Westfalen an die wissenschaftliche Anerkennung der ICSI-
Behandlung gebunden sei. Darüber hinaus verstoße § 8 Abs. 4 BVO gegen Art. 3
Abs. 1 GG, da zum einen die Aufwendungen für eine solche Behandlung in anderen
Bundesländern beihilfefähig seien, und zum anderen diese Behandlung in den
Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen aufgenommen sei.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

das beklagte Land unter Änderung des Bescheides vom
10. Mai 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
11. Juni 2001 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 21.
April 2000 wegen der am 17. März 2000 durchgeführten ICSI-
Behandlung eine weitere Beihilfe in Höhe von 868,31 EUR zu
gewähren.

11

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

12

und zur Begründung ergänzend ausgeführt, dass Krankheitskosten in erster Linie
aus den Bezügen des Beamten zu tragen seien. Beihilfen träten lediglich ergänzend
hinzu, um die Belastung durch Krankheitskosten zu mildern. Aus diesem
ergänzenden Charakter der Beihilfen ergebe sich für den Dienstherrn ein weiter
Spielraum, innerhalb dessen er die Voraussetzungen, den Umfang sowie Art und
Weise der Beihilfengewährung bestimmen könne.

13

Auf Anfrage des Verwaltungsgerichts hat sich das Finanzministerium des Landes
Nordrhein-Westfalen unter dem 31. Januar 2003 schriftlich zu den Beweggründen
des Verordnungsgebers geäußert, die Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung von
der Beihilfefähigkeit auszunehmen: Maßgeblich für diese Entscheidung sei das
Gesundheitsrisiko für die auf diesem Wege gezeugten Kinder gewesen, das auch
von Anwendern dieser Methode diskutiert werde. An dieser Auffassung werde derzeit
weiter festgehalten, da ausreichende Studien zu dieser Frage nicht vorlägen. Sofern
sich in Zukunft aufgrund von Studien erweisen sollte, dass das Fehlbildungsrisiko bei
einer ICSI-Behandlung nicht höher sei als bei auf natürlichem Wege gezeugten
Kindern, bestünden keine Bedenken, § 8 Abs. 4 BVO zu ändern. Die Bedenken
bezüglich des erhöhten Fehlbildungsrisikos würden auch vom
Bundesverwaltungsgericht anerkannt; in seiner Entscheidung vom 22. März 2001
habe es den Ausschluss der ICSI-Behandlung aus der truppenärztlichen Versorgung
mit eben dieser Begründung gebilligt.

14

Daraufhin hat der Kläger ergänzend vorgetragen, dass neuere Studien,
insbesondere eine Studie der Universität Lübeck, gezeigt hätten, dass das
Fehlbildungsrisiko bei im Wege der intrazytoplasmatischen Spermainjektion
gezeugten Kindern gegenüber dem Fehlbildungsrisiko bei auf natürlichem Wege
gezeugten Kindern geringfügig erhöht sei. Während bei Ersteren bei jedem 12. bis
13. Kind mit einer Fehlbildung zu rechnen sei, trete bei Letzteren bei jedem 14. bis
15. Kind eine Fehlbildung auf. Ein derart geringfügig erhöhtes Fehlbildungsrisiko sei
nicht ausreichend, um die Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung von der
Beihilfefähigkeit auszuschließen, zumal die Studien ergeben hätten, dass das
erhöhte Fehlbildungsrisiko nicht durch die Behandlungsmethode verursacht sei,
sondern auf dem genetischen Erbe der Eltern beruhe. Im Übrigen dürfe die Fürsorge
des Dienstherrn nicht so weit gehen, dem Beamten die Entscheidung abzunehmen,
ob er ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko eingehen wolle. Diese Entscheidung obliege
allein dem Beamten. Werde in diese Entscheidung eingegriffen, verstoße dies gegen
das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.

15

Mit Urteil vom 21. November 2003 hat das Verwaltungsgericht die Klage
abgewiesen: Dem Kläger stehe kein Anspruch auf eine weitere Beihilfe zu, da
Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung gemäß § 8 Abs. 4 BVO nicht beihilfefähig
seien. Es sei auch nicht möglich, dem Kläger für die Teile der ICSI-Behandlung eine
Beihilfe zu gewähren, die auch bei einer konventionellen IVF-Behandlung angefallen
wären. Beihilfe werde nur für die tatsächlich erfolgte, nicht aber für eine
hypothetische Behandlung gewährt. § 8 Abs. 4 BVO verstoße auch nicht gegen
höherrangiges Recht. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für
eine ICSI-Behandlung werde durch die Verordnungsermächtigung gedeckt, da diese
Regelung eine zulässige Konkretisierung des Begriffs "Angemessenheit" in § 88 Satz
2 LBG NRW darstelle. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebiete es ebenfalls nicht,
eine Beihilfe zu den Aufwendungen einer ICSI-Behandlung zu gewähren.
Grundsätzlich habe der Dienstherr seine Fürsorgepflicht bezüglich der Unterstützung
des Beamten in Krankheitsfällen durch die von ihm, dem Dienstherrn, erlassenen
Beihilfevorschriften konkretisiert. Unmittelbar aus der Fürsorgepflicht könne ein
Anspruch nur hergeleitet werden, wenn anderenfalls die Fürsorgepflicht in ihrem
Kern verletzt wäre. Dies sei hier nicht der Fall, da dem Dienstherrn bei der
Ausgestaltung der Beihilferegeln ein weiter Gestaltungsspielraum zukomme. Dieser
Spielraum sei durch den Ausschluss der Aufwendungen für ICSI-Behandlungen
durch § 8 Abs. 4 BVO nicht überschritten. Diese Regelung sei gerechtfertigt, da sich
trotz der vom Kläger zitierten Studie weiterhin nicht ausschließen lasse, dass mit
dieser Behandlungsmethode ein erhöhtes Missbildungsrisiko verbunden sei.
Diesbezüglich sei ausreichend, dass keine gesicherten Erkenntnisse vorlägen, so
dass nicht zu entscheiden sei, welche Studien zum richtigen Ergebnis gekommen
seien. Angesichts der uneinheitlichen Erstattungspraxis in Bund und Ländern könne
der Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch auch nicht auf einen von einem
allgemeinen Konsens getragenen Beihilfestandard stützen. Schließlich verstoße die
Regelung des § 8 Abs. 4 BVO auch nicht gegen den Gleichheitssatz.

16

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers, zu
deren Begründung er ergänzend vorträgt: Der Hinweis auf den kontroversen
wissenschaftlichen Meinungsstand sei nicht ausreichend, um den Ausschluss
medizinischer Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit zu rechtfertigen. In der
heutigen Gesellschaft gebe es zu jedem Thema eine abweichende Meinung. Das
Verwaltungsgericht hätte sich daher bezüglich des angeblich erhöhten
Missbildungsrisikos eine eigene Meinung bilden müssen, ggf. auf Grundlage eines
Sachverständigengutachtens. Im Übrigen sei nicht einzusehen, dass ICSI-
Behandlungen von der Beihilfefähigkeit ausgenommen würden, da die
Dienstfähigkeit des Beamten nicht beeinträchtigt werde, wenn tatsächlich ein Kind
mit Fehlbildung geboren würde. Es sei dem Dienstherrn auch verwehrt, darüber zu
bestimmen, ob ein Beamter Kinder bekomme. Diese Entscheidung liege allein beim
Kläger und seiner Ehefrau. Durch die Weigerung, die Kosten für den einzigen
erfolgsversprechenden Weg, ein Kind zu bekommen, zu übernehmen, mache der
Dienstherr es dem Kläger aber faktisch unmöglich, ein Kind zu bekommen. Dadurch
werde der Kläger in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 (freie Entfaltung der
Persönlichkeit) und Art. 6 GG (Schutz der Familie) verletzt.

17

Der Kläger beantragt,

18

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts
nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen,

21

und weist darauf hin, dass sich aus den vom Kläger zitierten Grundrechten kein
Anspruch auf Gewährung staatlicher Leistungen zwecks Realisierung seines
Kinderwunsches ableiten lasse. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch sei
aufgrund einer bewussten Entscheidung des Verordnungsgebers ausgeschlossen.
Dass § 8 Abs. 4 BVO nicht gegen höherrangiges Recht verstoße, habe das
Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt. Allerdings habe sich die Einschätzung der
Risiken von ICSI-Behandlungen zwischenzeitlich geändert. Der Verordnungsgeber
habe auf diese Entwicklung reagiert, indem er § 8 Abs. 4 BVO durch die am 1.
Januar 2004 in Kraft getretene Neunzehnte Verordnung zur Änderung der
Beihilfenverordnung vom 12. Dezember 2003 (GVBl. S. 756) neu gefasst habe. Nach
der neuen Regelung seien künstliche Befruchtungen unter den Voraussetzungen des
§ 27a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB V beihilfefähig; ICSI-Behandlungen
seien davon nicht mehr ausgenommen. Auf diese Vorschrift könne der Kläger seinen
Anspruch aber nicht stützen, da die neue Regelung nur für nach dem 31. Dezember
2003 entstandene Aufwendungen gelte. Die Entscheidung des Verordnungsgebers,
die neue Regelung nicht rückwirkend in Kraft zu setzen, sei ebenfalls nicht zu
beanstanden, da diesem auch insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum
zustehe.

22

Auf Anfrage des Senats hat das Finanzministerium des Landes Nordrhein-
Westfalen mit Schreiben vom 28. Juli 2005 Unterlagen übersandt, die der
Entscheidung des Verordnungsgebers zur erstmaligen Einfügung des § 8 Abs. 4
BVO durch die 16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung sowie dessen
Änderung durch die 19. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung zugrunde
lagen.

23

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte sowie auf den dem Senat vorliegenden Auszug aus der Beihilfeakte des
Klägers Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht
hat die Verpflichtungsklage [§ 42 Abs. 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)]
des Klägers zu Recht abgewiesen, da ihm kein Anspruch auf die von ihm begehrte
weitere Beihilfe zu den Aufwendungen für die am 17. März 2000 erfolgte ICSI-
Behandlung zusteht (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

26

1. Auf das Schreiben des Generalstaatsanwalts vom 11. Oktober 1999 lässt sich
der vom Kläger geltend gemachte Anspruch nicht stützen, und zwar weder unter dem
Gesichtspunkt einer in diesem Schreiben enthaltenen Zusicherung i.S.d § 38 Abs. 1
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) noch unter dem Gesichtspunkt des
Vertrauensschutzes. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Schreiben eine
Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) enthält oder
lediglich eine nicht rechtsverbindliche Auskunft über die damals geltende Rechtslage.
Unterstellt man zugunsten des Klägers, dass das Schreiben vom 11. Oktober 1999
eine rechtsverbindliche Zusicherung enthält, so wäre der Beklagte, ohne dass es
einer weiteren Erklärung des Generalstaatsanwalts bedurft hätte

27

- zur entsprechenden Auslegung des § 38 Abs. 3 VwVfG
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1995 - 11 C 29/93 -,
BVerwGE 97, 323 -,

28

gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG nicht mehr an diese Zusage gebunden.

29

Nach dieser Vorschrift ist eine erteilte Zusicherung nicht länger bindend, wenn
sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass
die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung
nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Diese
Voraussetzungen sind hier erfüllt: Unterstellt, das Schreiben vom 11. Oktober 1999
enthält eine Zusicherung, so wäre diese an eben jenem Tage mit Blick auf die
damals noch geltende Rechtslage erklärt worden. Erst danach, und zwar am 1.
Januar 2000, trat die 16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung in Kraft,
mit der Aufwendungen für ICSI-Behandlungen von der Beihilfefähigkeit
ausgenommen wurden. Diese Regelung war dem Bediensteten des
Generalstaatsanwaltes, der das Schreiben vom 11. Oktober 1999 verfasste, an
diesem Tage nicht bekannt, da diese Regelung erst am 16. Dezember 1999
beschlossen und erst am 27. Dezember 1999 im Gesetz- und Verordnungsblatt
veröffentlicht wurde. Hätte der betreffende Bedienstete diese Regelung gekannt, so
hätte er die in dem Schreiben vom 11. Oktober 1999 enthaltene Erklärung so nicht
abgegeben und so auch nicht abgeben dürfen, da seine Zusicherung der Rechtslage
widersprochen hätte.

30

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die vier
Behandlungsversuche, auf die sich das Schreiben des Generalstaatsanwalts vom
10. Februar 2000 bezieht, als eine - im Rechtssinne - einheitliche Behandlung
anzusehen wären. § 38 Abs. 3 VwVfG ist nämlich nur anwendbar, solange von der
Zusicherung noch kein Gebrauch gemacht wurde. Bei einer einheitlichen
Behandlung hätte der Kläger bereits am 9. Oktober 1999 (Datum der ersten ICSI-
Behandlung), also vor In-Kraft-Treten des durch die 16. Verordnung zur Änderung
der Beihilfenverordnung eingefügten § 8 Abs. 4 BVO (im Folgenden § 8 Abs. 4 BVO
a.F.) von der Zusicherung Gebrauch gemacht. Unter welchen Umständen eine aus
mehreren Behandlungsschritten bestehende Behandlung als einheitliche Behandlung
anzusehen ist, ist weder in der Beihilfenverordnung noch in einer anderen Norm
geregelt. Ob eine einheitliche Behandlung vorliegt, ist daher nach der Art und den
Umständen der jeweiligen Behandlung zu entscheiden. Danach ist jeder einzelne
ICSI-Behandlungsversuch grundsätzlich - und nach den gegebenen Umständen
auch hier - als rechtlich selbständige Behandlung anzusehen. Die Durchführung
eines weiteren Versuches hängt vom Scheitern des jeweils vorhergehenden
Versuches ab. Hinzu kommt, dass zwischen den hier in Rede stehenden einzelnen
Behandlungsversuchen ein relativ langer Zeitraum gelegen hat. Gegen eine
einheitliche Behandlung spricht auch, dass bei Nichtdurchführung eines weiteren
Versuches nicht wie bei anderen sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden
Behandlungen (z.B. krankengymnastische oder kieferorthopädische Behandlung) ein
bereits erzielter Behandlungserfolg zunichte gemacht wird. Dementsprechend haben
der Kläger und seine Ehefrau insbesondere wegen der seelischen Belastung vor
jedem weiteren Behandlungsversuch erneut abgewogen, ob sie sich einer erneuten
ICSI-Behandlung unterziehen wollen. Schließlich haben sie von sich aus nach dem
dritten Versuch keinen weiteren unternommen.

31

Vertrauensschutz kann der Kläger aus dem Schreiben des Generalstaatsanwalts
vom 11. Oktober 1999 nicht für sich herleiten, da er bereits mit Schreiben vom 10.
Februar 2000 (und zuvor schon telefonisch) und damit vor der erneuten ICSI-
Behandlung am 17. März 2000 auf die neue Rechtslage hingewiesen wurde. Ob
Vertrauensschutzgesichtspunkte in Fällen, in denen eine gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG
nicht mehr verbindliche Zusage vorliegt, überhaupt den geltend gemachten Anspruch
begründen könnten, bedarf daher keiner Entscheidung.

32

2. Aus § 8 Abs. 4 BVO in der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Fassung der
19. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung (im Folgenden: § 8 Abs. 4
BVO n.F.) lässt sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch nicht herleiten, da
diese Vorschrift ausweislich Artikel II Satz 2 der 19. Verordnung zur Änderung der
Beihilfenverordnung nur für nach dem 31. Dezember 2003 entstandene
Aufwendungen gilt. Die streitgegenständliche ICSI-Behandlung fand jedoch bereits
am 17. März 2000 statt.

33

Aufgrund des weiten Gestaltungsspielraums, der dem Verordnungsgeber bei der
Ausgestaltung der Beihilfevorschriften zukommt (s.u. 3 a), war dieser auch nicht
verpflichtet, § 8 Abs. 4 BVO n.F. rückwirkend in Kraft zu setzen. Gesichtspunkte, die
ausnahmsweise zu einer rückwirkenden Regelung Anlass hätten geben müssen,
liegen nicht vor. Insbesondere hat der Verordnungsgeber noch in angemessener
Frist auf die geänderte Erkenntnislage bezüglich des Fehlbildungsrisikos für die im
Wege der intrazytoplasmatischen Spermainjektion gezeugten Kinder reagiert. Dabei
ist dem Verordnungsgeber ein gewisser zeitlicher Spielraum für die Sammlung und
Auswertung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse zuzugestehen. Dieser zeitliche
Spielraum ist hier in Bezug auf die Wiedereinbeziehung der Aufwendungen für ICSI-
Behandlungen in den Kreis der beihilfefähigen Aufwendungen nicht überschritten:
Der Verordnungsgeber hat binnen eines Zeitraums von etwa 18 Monaten auf die
Ende Mai 2002 im Bundesanzeiger (Nr. 92 vom 22. Mai 2002, S. 10941)
veröffentlichte Aufnahme der ICSI-Methode in die Richtlinien des
Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur
künstlichen Befruchtung sowie die Anfang 2002 bekannt gewordenen Ergebnisse der
Lübecker Studie (Bl. 124, 204 und 207 d. Gerichtsakte) reagiert; dies ist angesichts
der zu berücksichtigenden medizinischen und rechtlichen Fragen (z.B. der
Kostenzurechnung, vgl. Bl. 192 d. Gerichtsakte) noch angemessen.

34

Allein aus der - aus Sicht des Klägers unbefriedigenden - Tatsache, dass vor und
ab dem 1. Januar 2004 entstandene Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung in
Bezug auf ihre Beihilfefähigkeit unterschiedlich behandelt werden, folgt keine
Verpflichtung des Verordnungsgebers, eine rückwirkende Regelung vorzunehmen,
soweit damit - wie hier (s.u. 3 f) - nicht der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG verletzt wird.

35

3. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem am 17. März
2000 geltenden Beihilfenrecht. Vielmehr schließt § 8 Abs. 4 BVO a.F. den Anspruch
des Klägers ausdrücklich aus. Dies gilt, wie das Verwaltungsgericht zurecht
entschieden hat, auch bezüglich der Aufwendungen für Behandlungsschritte, die bei
einer konventionellen IVF-Behandlung ohne intrazytoplasmatische Spermainjektion
ebenfalls hätten erfolgen müssen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass
Aufwendungen, die im Grundsatz nicht beihilfefähig sind, vom Dienstherrn nicht
deshalb ersetzt verlangt werden können, weil durch diese Aufwendungen andere
beihilfefähige Aufwendungen erspart worden sind

36

- vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. August 1993 - 12 A
1031/91; Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht NW, Band I, Stand:
April 2005, B I § 1 Anm. 2, S. B 3 -,

37

zum anderen aber auch daraus, dass eine konventionelle IVF-Behandlung im
Falle des Klägers aufgrund der bei ihm vorliegenden Fertilitätsstörung medizinisch
kontraindiziert gewesen wäre.

38

Der durch § 8 Abs. 4 BVO a.F. bestimmte Ausschluss von der Beihilfefähigkeit ist
rechtmäßig. Die Vorschrift beruht auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage
(a). Die im Dezember 1999 vorliegenden Erkenntnisse reichten aus, um den
Ausschluss von für ICSI-Behandlungen entstandene Aufwendungen von der
Beihilfefähigkeit zu rechtfertigen (b). Darüber hinaus verstößt § 8 Abs. 4 BVO a.F.
weder gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (c) noch gegen andere
höherrangige Rechtsvorschriften (d-f).

39

a) § 8 Abs. 4 BVO a.F. findet in § 88 Satz 4 i.V.m. Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW
eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage. § 88 Satz 4 LBG NRW bestimmt, dass
das Nähere, d.h. die ins einzelne gehenden Beihilfebestimmungen, durch
Rechtsverordnung zu regeln sind. Gemäß § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind die
notwendigen und angemessenen Aufwendungen für den Beihilfeberechtigten ....
beihilfefähig. Diese Vorschriften erlauben es dem Dienstherrn,
Behandlungsmethoden von der Beihilfefähigkeit auszunehmen, deren
gesundheitliche Unbedenklichkeit in der medizinischen Fachdiskussion (noch) nicht
abschließend geklärt ist.

40

Vgl. entsprechend BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C
36.00 -, ZBR 2001, 412 (zum Ausschluss der ICSI-Behandlung
aus der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung); OVG
des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 -, juris.

41

Denn dem Dienstherrn, vertreten durch den Verordnungsgeber, kommt bei der
Ausgestaltung der Beihilfevorschriften ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

42

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF
3/88 - BVerfGE 83, 89 m.w.N.

43

Dieser weite Spielraum des Verordnungsgebers erklärt sich aus den
Rechtsgrundlagen der Beihilfengewährung und dem Rechtscharakter der Beihilfen.
Die Gewährung von Beihilfen findet ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des
Dienstherrn (§ 85 LBG NRW). Dieser muss Vorkehrungen treffen, dass der
amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten auch im Falle besonderer
finanzieller Belastungen durch Krankheits-, Pflege-, Geburts- oder Todesfälle nicht
gefährdet wird.

44

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR
1053/98 - BVerfGE 106, 225.

45

Dieser Pflicht kommt der Dienstherr nach dem derzeit geltenden, im Bund und in
den Ländern im Wesentlichen einheitlichen Beihilfensystem durch die Gewährung
ergänzender Beihilfen nach. Mit diesen Beihilfen soll der Beamte von denjenigen
krankheitsbedingten Aufwendungen entlastet werden, die die von den Beamten in
eigener Verantwortung abzuschließende private Krankenversicherung nicht trägt. Mit
den Dienstbezügen stellt der Dienstherr den Beamten nämlich u.a. auch Mittel zum
Abschluss einer solchen Krankenversicherung zur Verfügung. Allerdings sind diese
Mittel entsprechend dem derzeit geltenden Beihil-fensystem nicht so bemessen, dass
die Beamten mit diesen Mitteln die Prämien für einen
krankenversicherungsrechtlichen Vollschutz begleichen könnten. Vielmehr sieht das
geltende Beihilfensystem vor, dass die Beamten eine Krankenversicherung
abschließen, mit der nur ein bestimmter Prozentsatz ihrer krankheitsbedingten
Aufwendungen abgedeckt wird; die restlichen Aufwendungen sollen - jedenfalls
grundsätzlich - durch die ergänzenden Beihilfen abgedeckt werden.

46

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36/02 -,
BVerwGE 118, 227; Urteil des Senats vom 12. November 2003
- 1 A 4755/00 -, NVwZ-RR 2004, 546.

47

Mit dem Erlass von Beihilfevorschriften konkretisiert der Dienstherr, vertreten
durch den Verordnungsgeber, die ihm obliegende Fürsorgepflicht. Diese Pflicht
erfordert von Verfassungs wegen aber nicht den Ausgleich jeglicher aus Anlass von
Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen entstandener Aufwendungen und
auch nicht deren Erstattung in jeweils vollem Umfang. Allerdings dürfen die Beamten
in den genannten Fällen nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleiben, die für
sie unabwendbar sind und denen sie sich nicht entziehen können.

48

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF
3/88 -, a.a.O., sowie Kammerbeschluss vom 16. Septem-ber
1992 - 2 BvR 1161/89 u.a. - NVwZ 1993, 560.

Der somit weite Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers kommt auch in der
Ermächtigungsnorm des § 88 LBG NRW durch die Begriffe "notwendig" und
"angemessen" in § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW zum Ausdruck. Diesen Begriffen
wohnt ein Wertungselement inne, das einen Gestaltungsspielraum eröffnet. Aufgrund
dieses Spielraums darf der Verordnungsgeber Aufwendungen für
Behandlungsmethoden, deren gesundheitliche Unbedenklichkeit in der
medizinischen Fachdiskussion (noch) nicht abschließend geklärt ist, von der
Beihilfefähigkeit ausnehmen.

49

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36.00 -,
a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02
-, a.a.O.

50

Derartige Aufwendungen als nicht "notwendig und angemessen" i.S.d. § 88
Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW zu beurteilen, hält einer rechtlichen Überprüfung stand.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die mit der Anwendung einer aus Sicht
des Verordnungsgebers bedenklichen Behandlungsmethode verbundenen Risiken
gerade dem Beihilfeberechtigten drohen. Aufgrund seines weiten
Gestaltungsspielraums ist es dem Verordnungsgeber nicht verwehrt, gesundheitliche
Risiken für Angehörige und ungeborene Kinder bei seiner Entscheidung zu
berücksichtigen.

51

Das nordrhein-westfälische Beihilfenrecht enthielt in der fraglichen Zeit auch
keine § 27a SGB V entsprechende Norm, die es dem Verordnungsgeber untersagt
hätte, das Fehlbildungsrisiko bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, ob
Aufwendungen für intrazytoplasmatische Spermainjektionen beihilfefähig sind. In
diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass das Bundessozialgericht seine
Entscheidung, der (damalige) Ausschluss der ICSI-Behandlung aus dem
Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen sei rechtswidrig, allein mit den "in
§ 27a SGB V zum Ausdruck gekommenen Wertungen des Gesetzgebers" begründet
hat.

52

Vgl. BSG, Urteil vom 3. April 2001 - B 1 KR 40/00 R -,
BSGE 88, 62.

53

An diese in § 27a SGB V nach seiner Systematik und Zielsetzung zum Ausdruck
gekommene gesetzgeberische Wertung war der Verordnungsgeber für den Bereich
der (beamtenrechtlichen) Beihilfengewährung indes nicht gebunden.

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -,
a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02
-, a.a.O.

55

Denn § 27a SGB V gilt ohne eine Norm, die die Geltung dieser Bestimmung im
Bereich der Beihilfe anordnet, nur für den Bereich der gesetzlichen
Krankenversicherung, nicht aber für den Bereich der Beihilfe. Eine entsprechende
Norm gab es am 16. Dezember 1999 nicht, als § 8 Abs. 4 BVO a.F. durch die
16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung in die Beihilfenverordnung
eingefügt wurde. Erst durch die Bezugnahme auf § 27a SGB V in Art. 1 Nr. 7d der
Neunzehnten Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung (Änderung des § 8
Abs. 4 BVO a.F. zu § 8 Abs. 4 BVO n.F.) hat der Verordnungsgeber selbst die
Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in
Anlehnung an § 27a SGB V geregelt.

56

b) Entgegen den Einwänden des Klägers reichten die im Dezember 1999 gegen
die ICSI-Methode bestehenden medizinischen Bedenken aus, um Aufwendungen für
solche Behandlungen entsprechend der Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. von der
Beihilfefähigkeit auszuschließen.

57

Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang allein der wissenschaftliche
Erkenntnisstand im Dezember 1999, da die 16. Verordnung zur Änderung der
Beihilfenverordnung mit der Einfügung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. am 16. Dezember
1999 erlassen wurde. Der Verordnungsgeber kann bei seiner Entscheidung nur die
Erkenntnisse berücksichtigen, die im Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits
existieren. Eine vom Verordnungsgeber erlassene Regelung wird also nicht -
insbesondere nicht im Sinne einer Automatik - dadurch nachträglich rechtswidrig,
dass neue Forschungsergebnisse zu einem anderen Ergebnis kommen.
Diesbezüglich ist der Verordnungsgeber lediglich gehalten, die wissenschaftliche
Diskussion zu verfolgen, um seine Entscheidung, soweit neue Erkenntnisse
vorliegen, zu überprüfen und ggf. zu ändern. Dieser Verpflichtung ist der
Verordnungsgeber im vorliegenden Fall nachgekommen (s.o. 2.).

58

Die im Dezember 1999 gegen die ICSI-Methode vorliegenden Bedenken, welche
im Übrigen noch in dem hier in Rede stehenden Behandlungszeitpunkt im März 2000
fortbestanden haben, waren so erheblich, dass der Ausschluss der für derartige
Behandlungen entstandenen Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit gerechtfertigt
war. In diesem Zusammenhang bedarf es nicht der Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob das vom
Verordnungsgeber befürchtete erhöhte Fehlbildungsrisiko tatsächlich besteht
(inzwischen dürfte wahrscheinlich, wenn nicht sogar erwiesen sein, dass es
jedenfalls weit geringer ist, als zunächst befürchtet). Entscheidend ist allein, dass
aufgrund der im Dezember 1999 veröffentlichten Forschungsergebnisse sowie dem
damaligen Stand der fachwissenschaftlichen Diskussion ein erhöhtes
Fehlbildungsrisiko nicht zuverlässig auszuschließen war.

59

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -, a.a.O.

60

Bezogen auf den Beurteilungszeitpunkt Dezember 1999 gab es gewichtige
Stimmen aus der medizinischen Fachwelt, die die Ansicht vertraten, es könne nicht
zuverlässig ausgeschlossen werden, dass die ICSI-Methode mit einem erhöhten
Fehlbildungsrisiko für die auf diesem Wege gezeugten Kinder verbunden sei. Dies
ergibt sich u.a. aus den vom Verordnungsgeber vorgelegten Unterlagen: So hat der
Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen seine Richtlinien über ärztliche
Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung am 1. Oktober 1997 durch eine Regelung
(Nr. 10.5) ergänzt, die ausdrücklich feststellte, dass die ICSI-Methode "derzeit keine
Methode der künstlichen Befruchtung im Sinne dieser Richtlinie" ist.

61

Vgl. Bundesanzeiger 1997, Nr. 243, 1209 A; zu den
Grundlagen der Entscheidung des Bundesausschusses vgl.
LSG NRW, Urteil vom 14. März 2000 - L 5 KR 89/99 -, juris.

62

In Ergänzung dieses Beschlusses hat der Bundesausschuss in einer
Protokollnotiz dazu aufgefordert, "durch entsprechende Studien gesicherte Daten
zum Beispiel in Anlehnung an das Mainzer Modell zu gewinnen, die auf der Basis
einer prospektiven Dokumentation eine strukturierte und transparente Erfassung der
nach intrazytoplasmatischer Spermainjektion geborenen Kinder gewährleisten."

63

Vgl. Deutsches Ärzteblatt 1998, Heft 3, A-112.

64

Grund dafür war, dass für die Beurteilung dieser Methode keine ausreichenden
Unterlagen zur Beweissicherung für ihre Unbedenklichkeit vorgelegt worden waren.
Diese Auffassung wurde nach weiterer Prüfung im Arbeitsausschuss
Familienplanung des Bundesausschusses am 5. Oktober 1998 bestätigt. Dabei
wurde insbesondere auf die nicht abschätzbaren Risiken wie erhöhte
Fehlbildungsrate und vermehrte Chromosomenanomalien verwiesen.

65

Vgl. Die Leistungen 2/1999, 113.

66

Prof. Dr. M. , Direktor der Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe der
medizinischen Universität Lübeck, auf dessen Forschungsergebnisse ("Lübecker
Studie") der Kläger sich beruft, hat in einem im November 1999 erschienenen Artikel
zwar betont, es gebe bisher keine Studie, die methodisch einwandfrei ein erhöhtes
Fehlbildungsrisiko nach ICSI-Behandlung nachgewiesen habe. Allerdings räumte
auch er in diesem Artikel ein, "die Datenlage zur ICSI" sei "noch nicht abschließend
geklärt."

67

Vgl. Deutsches Ärzteblatt 1999, Heft 45, B-2330 (B-
2336).

68

Diese Quellen, auf die sich der Verordnungsgeber bei Einfügung des § 8 Abs. 4
BVO a.F. in die Beihilfenverordnung gestützt hat, begründen so gewichtige Zweifel
an der Unbedenklichkeit der ICSI-Methode, dass der Ausschluss der Aufwendungen
für nach dieser Methode vorgenommene Behandlungen von der Beihilfefähigkeit
angesichts des oben dargelegten weiten Gestaltungsspielraums des
Verordnungsgebers gerechtfertigt ist. Der hiergegen erhobene Einwand des Klägers,
in der heutigen Gesellschaft lasse sich zu jeder Frage jemand finden, der eine
Gegenmeinung vertrete, greift nicht durch. Der Kläger verkennt, dass es sich bei den
vorstehend zitierten Quellen nicht um vereinzelte Außenseitermeinungen handelt,
sondern um gewichtige Stimmen aus der medizinischen Fachwelt. Dass andere,
gleichfalls gewichtige Stimmen wie z.B. die Bundesärztekammer die ICSI-Methode
als unbedenklich eingeschätzt haben

69

- vgl. z.B. die Richtlinien der Bundesärztekammer zur
Durchführung der assistierten Reproduktion, Deutsches
Ärzteblatt 1998, Heft 49, A-3166 -,

70

steht der Rechtmäßigkeit des § 8 Abs. 4 BVO a.F. ebenfalls nicht entgegen.
Diesbezüglich ist nochmals darauf zu verweisen, dass es nicht darauf ankommt, ob
ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko tatsächlich besteht, sondern dass aufgrund des im
Dezember 1999 bestehenden Erkenntnisstandes ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko
nicht zuverlässig auszuschließen war. Dass Letzteres der Fall war, bestätigt die
bereits zitierte Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 3. April 2001.

71

Vgl. Rn. 21 des Jurisabdrucks: „Es trifft zu, dass die Risiken
der ICSI für die auf diesem Wege gezeugten Kinder nicht
ausreichend geklärt sind."

72

c) § 8 Abs. 4 BVO a.F. verstößt auch nicht gegen die Fürsorgepflicht des
Dienstherrn. Bei den Aufwendungen für die am 17. März 2000 erfolgte ICSI-
Behandlung handelt es sich nicht um Aufwendungen, die für den Kläger
unausweichlich sind und denen er sich nicht entziehen kann.

73

Zum Kriterium der Unausweichlichkeit vgl. BVerfG,
Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, a.a.O.,
sowie Kammerbeschluss vom 16. September 1992 - 2 BvR
1161/89 u.a. - NVwZ 1993, 560.

74

In einem wertenden Sinne unausweichlich ist die Behandlung schwerer oder gar
lebensbedrohlicher Krankheiten. Der Behandlung einer solchen Krankheit dient die
ICSI-Behandlung nicht. Allerdings ist die ICSI-Behandlung im Falle des Klägers und
seiner Ehefrau die einzige Behandlung, die ihnen (möglicherweise) zur Geburt eines
eigenen Kindes verhelfen kann; das Scheitern der unternommenen Versuche belegt
dabei, dass auch dies mit noch großen Unsicherheiten behaftet ist. Jedoch bestehen
zu einer solchen Behandlung insofern Alternativen, als dass die Erfüllung eines
Kinderwunsches auch im Wege der Adoption oder der Aufnahme eines Pflegekindes
möglich ist. Der Senat verkennt nicht, dass die Nichterfüllung des Wunsches, ein
eigenes Kind zu bekommen, mit einer erheblichen psychischen Belastung des
ungewollt kinderlosen Ehepaares einhergehen kann. Dieser möglichen psychischen
Belastung stand jedoch dass im Jahre 2000 nicht auszuschließende erhöhte
Fehlbildungsrisiko gegenüber. Bei dieser Sachlage ist es jedenfalls vertretbar und im
Ergebnis nicht fürsorgepflichtwidrig, wenn der Dienstherr es ablehnt, die Kosten einer
ICSI-Behandlung zu übernehmen, solange keine gesicherten medizinischen
Erkenntnisse über deren gesundheitliche Unbedenklichkeit vorliegen.

75

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -,
a.a.O.

76

d) Der Verordnungsgeber war auch nicht verpflichtet, vor Erlass des § 8 Abs. 4
BVO a.F. zu prüfen, wie die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für ICSI-
Behandlungen in den Beihilferegelungen des Bundes und der anderen Bundesländer
geregelt war. Denn der Verordnungsgeber hätte selbst dann, wenn derartige
Aufwendungen in allen anderen Bundesländern und im Bund beihilfefähig gewesen
wären, von einem solchen bundeseinheitlichen Standard abweichen dürfen. Die
Länder haben sich beim Erlass von (Beihilfe-)Vorschriften nur an das Bundesrecht,
nicht aber an das zu halten, was im Bund und in anderen Bundesländern in
sachverwandten Regelungsbereichen gilt. Ein über einen bundeseinheitlichen
Standard ausgeübter Zwang zur Vereinheitlichung des Beihilfenrechts wäre auch
nicht mit der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes zu vereinbaren.

77

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR
1053/98 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 12. November 2003 - 1
A 4755/00 -, a.a.O.

Im Übrigen dürfte sich bezüglich der Aufwendungen für ICSI-Behandlungen kein
einheitlicher Beihilfestandard herausgebildet haben, da zumindest im Bund
(zumindest im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung) und im Saarland diese
Aufwendungen nicht erstattungsfähig waren.

78

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -,
a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02
-, a.a.O.

79

e) Die Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. verstößt auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1
oder Art. 2 Abs. 1 GG.

80

Allerdings umfasst der Schutz der Familie auch die freie Entscheidung der Eltern,
wann und wie viele Kinder sie haben wollen.

81

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1984 - 1 BvL 5/83 -
BVerfGE 66, 84, 94; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 16. Auflage
2000, Rn. 644.

82

Der Verwirklichung dieser Entscheidung steht in erster Linie die beim Kläger
vorliegende, seine Zeugungsfähigkeit beeinträchtigende Erkrankung, nicht aber § 8
Abs. 4 BVO a.F. entgegen. Diese Vorschrift enthielt weder ein Verbot, überhaupt ein
Kind zu bekommen, noch ein Verbot, sich einer ICSI-Behandlung zu unterziehen. Die
Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. war allenfalls geeignet, die Entscheidung für oder
gegen eine solche Behandlung unter finanziellen Gesichtspunkten mittelbar zu
beeinflussen. Jedoch verletzt nicht bereits jede mittelbare Beeinträchtigung das
durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht auf Ehe und Familie. Die
Besonderheit des Falles liegt darin, dass der Kläger sich auf Art. 6 Abs. 1 GG nicht in
seiner klassischen Funktion als Abwehrrecht gegen unmittelbare staatliche Eingriffe
beruft. Vielmehr sieht er eine Verletzung des Art 6 Abs. 1 GG darin begründet, dass
ihm der Staat nicht die finanziellen Mittel zur Verfügung stellt, die seiner Ansicht
nach erforderlich sind, um seine aus dieser Norm folgenden Rechte wahrnehmen zu
können. Dieser Gesichtspunkt begründet jedoch keine Verletzung des Art 6 Abs. 1
GG. Zwar enthält diese Norm das Gebot, die Familie zu fördern, jedoch lassen sich
aus diesem Gebot keine Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen
ableiten.

83

Vgl. BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86 u.a. -,
BVerfGE 87, 1, 35; Beschluss vom 6. Mai 1975 - 1 BvR 332/72
-, BVerfGE 39, 316, 326.

84

Denn die staatliche Förderung der Familie durch finanzielle Leistungen steht
unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne
vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen darf. Der Gesetz- bzw.
Verordnungsgeber hat im Interesse des Gemeinwohls neben der Familienförderung
auch andere Gemeinschaftsbelange bei seiner Finanzplanung zu berücksichtigen
und dabei vor allem auf die Funktionsfähigkeit und das Gleichgewicht des Ganzen zu
achten. Demgemäß lässt sich aus der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG in
Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip zwar die allgemeine Pflicht des Staates zur
Förderung der Familie entnehmen, nicht aber die Entscheidung darüber, in welchem
Umfang und in welcher Weise dies zu geschehen hat. Insoweit besteht grundsätzlich
Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Prüfungsmaßstab ist insofern Art. 3 Abs. 1
GG, der jedoch in Verbindung mit Art 6 Abs. 1 gesehen werden muss.

85

Vgl. BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86 u.a. -,
BVerfGE 87, 1, 35.

86

Art. 2 Abs. 1 GG ist hier schon deswegen nicht verletzt, da bezogen auf die
Entscheidung, Kinder zu bekommen, Art. 6 Abs. 1 GG für Ehepaare lex specialis
ist.

87

Vgl. Schmitt-Kammler in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz,
3. Auflage 2003, Art. 6, Rn. 26, Fn. 107.

88

f) Die Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. ist auch mit Art. 3 Abs. 1 GG - unter
Berücksichtigung der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG - vereinbar. Der
allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn die (un-)gleiche Behandlung der
geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache liegen, und
mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr
vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich
und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die vom Gesetzgeber
getroffene Regelung fehlt.

89

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF
3/88 -, a.a.O. m.w.N.

90

Davon ausgehend stellt es keinen Verstoß gegen den allgemeinen
Gleichheitssatz dar, dass Aufwendungen für ICSI-Behandlungen, die vor dem
1. Januar 2000 (Erlass vom 13. Oktober 1998) oder nach dem 31. Dezember 2003
(§ 8 Abs. 4 BVO n.F.) entstanden sind, beihilfefähig waren bzw. sind, nicht aber
Aufwendungen für ICSI-Behandlungen, die im Zeitraum 1. Januar 2000 bis 31. De-
zember 2003 entstanden sind. Der sachliche Grund für diese Ungleichbehandlung
liegt in dem fortschreitenden medizinischen Erkenntnisstand bezüglich des
Fehlbildungsrisikos für die im Wege der ICSI-Behandlung gezeugten Kinder.

91

Allerdings ist dem Kläger zuzugestehen, dass die wiederholte Änderung der die
Beihilfefähigkeit für Aufwendungen einer ICSI-Behandlung geltenden Regelungen
aus Sicht eines juristischen Laien nur sehr schwer nachvollziehbar, wenn nicht sogar
willkürlich erscheint. Willkür im Rechtssinne liegt jedoch erst dann vor, wenn jeder
sachliche Grund für eine bestimmte Vorgehensweise fehlt. Ob ein bestimmter Grund
(noch) ausreicht, um unterschiedliche Regelungen ähnlicher Sachverhalte zu tragen,
hängt u.a. auch von den rechtlichen Bindungen ab, denen der Gesetz- bzw.
Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung einer Rechtsmaterie unterliegt. Bei der
Ausgestaltung des Beihilfenrechts steht dem Verordnungsgeber - dies wurde bereits
begründet - ein sehr weiter Gestaltungsspielraum zu. Angesichts dieses weiten
Spielraums stellt der fortschreitende medizinische Erkenntnisstand einen
hinreichenden Differenzierungsgrund für die unterschiedlichen Regelungen der
Beihilfefähigkeit von ICSI-Behandlungen zwischen 1998 und heute dar.

92

Die Tatsache, dass Aufwendungen für IVF-Behandlungen ohne
intrazytoplasmatische Spermainjektion auch im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis
31. Dezember 2003 beihilfefähig waren, ist ebenfalls nicht geeignet, einen Verstoß
gegen den Gleichheitssatz zu begründen. Auch diesbezüglich liegen ausreichende
sachliche Gründe für die Entscheidung des Verordnungsgebers vor: Zum einen sind
die unterschiedlichen Voten des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen
bezüglich beider Behandlungsmethoden zu nennen. Die IVF-Behandlung ohne
intrazytoplasmatische Spermainjektion hatte der Bundesausschuss bereits 1990
unter Nr. 10.3 in seine Richtlinien über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen
Befruchtung aufgenommen.

93

Vgl. Bundesarbeitsblatt 12/90, S. 21.

94

Dagegen wurde bezüglich der intrazytoplasmatischen Spermainjektion in der am
1. Oktober 1997 in die Richtlinie eingefügten Regelung der Nr. 10.5 ausdrücklich
bestimmt, dass diese Behandlungsmethode keine Methode der künstlichen
Befruchtung i.S.d. Richtlinie sei. Zum anderen bezog sich jedenfalls die im Zeitraum
1997 bis 2002 geführte fachmedizinische Diskussion in erster Linie auf ein erhöhtes
Fehlbildungsrisiko bei ICSI-Behandlungen, nicht aber auf ein vergleichbares Risiko
bei IVF-Behandlungen.

Ob Aufwendungen für ICSI-Behandlungen im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31.
Dezember 2003 - wie vom Kläger behauptet - in vielen anderen Bundesländern
beihilfefähig waren, bedarf keiner weiteren Aufklärung. In diesem Falle wäre die
hiermit verbundene Ungleichbehandlung aufgrund der verfassungsrechtlichen
Kompetenzverteilung gerechtfertigt. Wird der Landesgesetz- bzw. -verordnungs-
geber innerhalb seiner Rechtssetzungskompetenz tätig, können sich die davon
Betroffenen zur Begründung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht auf
abweichende Regelungen des Bundes bzw. anderer Bundesländer berufen.

95

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR
1053/98 -, a.a.O. m.w.N.

96

Schließlich ergibt sich ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz auch nicht daraus,
dass Aufwendungen für ICSI-Behandlungen seit dem 1. Januar 1998 von den
gesetzlichen Krankenkassen übernommen werden mussten und seit der Aufnahme
der ICSI-Behandlung in die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und
Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung auch ein
entsprechender Sachleistungsanspruch gegen die gesetzlichen Krankenkassen
besteht.

97

Bezüglich der Rechtslage nach SGB V vgl. BSG, Urteil vom
3. April 2001 - B 1 KR 40/00 R -, a.a.O.

98

Denn Beihilfe und gesetzliche Krankenversicherung sind unterschiedliche
Systeme sozialer Sicherung, welche nicht isoliert mit Blick auf bestimmte
Einzelregelungen am Gleichheitsgrundsatz gemessen werden können.

99

Vgl. Urteil des Senats vom 12. November 2003 - 1 A
4755/00 -, a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003
- 1 R 5/02 -, a.a.O. m.w.N.

100

Im Zusammenhang mit dem vom Kläger an den Verordnungsgeber gerichteten
Vorwurf der Willkür sei abschließend darauf hingewiesen, dass es rechtlich ebenfalls
nicht zu beanstanden gewesen wäre, wenn der Verordnungsgeber Aufwendungen
für ICSI-Behandlungen ab dem 1. Januar 2000 nicht von der Beihilfefähigkeit
ausgenommen hätte. Auch diese Lösung wäre - entgegen dem Empfinden des
Klägers - nicht willkürlich, sondern im Rahmen des weiten Einschätzungs- und
Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers erfolgt.

101

4. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich schließlich nicht unmittelbar aus
der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW). Dies folgt daraus, dass der
vom Kläger geltend gemacht Anspruch gemäß § 8 Abs. 4 BVO a.F. ausdrücklich
ausgeschlossen ist und diese Norm - wie bereits dargelegt - nicht gegen die
Fürsorgepflicht verstößt. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass hier die
Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern betroffen wäre.

102

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
Zivilprozessordnung (ZPO).

103

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2
VwGO, 127 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) nicht gegeben sind.

104