Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-10, Aktenzeichen 14 L 2133/01
ECLI:DE:VGK:2001:1210.14L2133.01.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 23.
August 2001 gegen die Verfügungen zu Ziffer I. bis IV., VI. und VII. des Tenors des
Bescheides des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 8. August 2001 wird
angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 50.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Antragsteller ist Gesellschafter und gemäß § 5 Abs. 1 des
Gesellschaftsvertrages (GV) alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der von
ihm initiierten "L. ".

4

Die "L. " ist nach §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 2 GV eine
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die auf unbefristete Dauer gegründet worden ist
und deren Gegenstand und Zweck die gemeinsame private Kapitalanlage in
Devisen-, Aktien- (Index-), Zins- und Terminmärkten ist. Gesellschafter kann gemäß
§ 4 Abs. 1 GV jede natürliche oder juristische Person werden, die sich unter
Anerkennung des GV sowie des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages
(GVV) zur Leistung einer vollen Einlage von mindestens 5.000,00 DM oder eines
höheren auf volle 1.000,00 DM lautenden Betrages verpflichtet; kleinere Beträge
werden nur im Ausnahmefall angenommen. Beitretende werden mit Zustimmung der
Geschäftsführung durch Annahme des Antrages Gesellschafter; die Annahme des
Antrages erfolgt, sobald die Geschäftsführung von dem Treuhänder, der U.
GmbH in L. , die Nachricht erhält, dass die vereinbarte Einlage dem
Treuhandkonto der Gesellschaft, über das der Antragsteller und der
Alleingeschäftsführer des Treuhänders nur gemeinsam verfügungsberechtigt sind,
gutgeschrieben wurde (§ 4 Abs. 2 Satz 1 u. 2 GV i.V.m. dem Treuhandvertrag). Für
den Zeichnungsbetrag erhält der Gesellschafter Anteile an der Gesellschaft im
Verhältnis seiner Einlage zum Gesamtvermögen der Gesellschaft, jeweils
ausgedrückt in DM zum Zeitpunkt der Komplettzeichnung (§ 4 Abs. 3 Satz 2 GV). Die
beigetretenen Gesellschafter nehmen ab dem nächsten Monatsersten, der auf den
Eingang des kompletten Zeichnungsbetrages auf dem Treuhandkonto folgt, am
Gewinn und Verlust der Gesellschaft teil; Gewinne und Verluste werden
entsprechend der Anzahl der Gesellschafteranteile quotal aufgeteilt (§ 4 Abs. 4 GV).
Eine Haftung der Gesellschafter über die von ihnen geleisteten Beiträge hinaus wird
nach § 8 Abs. 3 GV ausdrücklich ausgeschlossen. Gemäß §§ 2 Abs. 1 Satz 2, 7 Abs.
1 GV wird zur Erreichung des Gesellschaftszwecks das Gesellschaftsvermögen als
Treuhandvermögen unter Einschaltung von Tradern verwaltet, wobei die Wahl der
einzelnen Finanzportfolioverwalter dem Geschäftsführer vorbehalten bleibt.

5

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 u. 2 GVV kann sich die Geschäftsführung zur
anlagemäßigen Verwaltung des Gesellschaftsvermögens Dritter, sog. Trader oder
Händler, bedienen, welchen lediglich eine eingeschränkte Handlungsvollmacht erteilt
wird, die es ihnen erlaubt, mechanistische Anweisungen nach den
Handelssystemkomponenten der Gesellschaft zu tätigen. Die grundsätzlichen
Anlagerichtlinien werden von der Gesellschaft bestimmt und ergeben sich aus dem
GV sowie aus dem GVV (§ 7 Abs. 2 GV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GVV). Danach ist
der Erwerb von Grundstücken oder grundstücksähnlichen Rechten für die
Gesellschaft ausgeschlossen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GV i.V.m. § 4 Abs. 2 GVV). Zudem
ist der Trader zur Risikobegrenzung für das Gesellschaftsvermögen zu verpflichten,
den von ihm verwalteten Teil des Gesellschaftsvermögens zu maximal 10% in einem
Deal zu binden sowie offene Positionen grundsätzlich durch "Stop-Loss-Orders"
abzusichern (§ 8 Abs. 1 GV). Innerhalb dieser Anlagerichtlinien obliegt den Tradern
gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GVV der Vollzug der Anlageinstrumente bezüglich Art,
Ausmaß und Zeitpunkt ihres Einsatzes gemäß den Handelssystemkomponenten. Die
potentiellen Tradingkomponenten sind im Zeichnungsprospekt der "L. " näher
beschrieben. Die Geschäftsführung erhält nach § 10 Abs. 1, 2 u. 4 GV i.V.m. § 2 Abs.
3 Satz 1 u. 2 GVV für ihre Tätigkeit 40% des monatlichen Nettoertrages aus den
abgeschlossenen Geschäften auf den Bank- bzw. Brokerkonten der Gesellschaft,
wobei aber eventuelle Verlustvorträge vorher vollständig abgebaut sein müssen;
weiterhin fallen der Geschäftsführung eventuelle Erstattungen und Zinsflüsse zu, die
die Geschäftsführung unmittelbar von den jeweiligen kontoführenden Instituten bzw.
Brokern erhält (z.B. Over-Night-Zinsen).
Mit Wirkung zum 1. Oktober 2000 schloss der Antragsteller für die "L. " mit der
O. in London einen Verwaltervertrag mit Entscheidungsvollmacht,
nach dessen Ziffer 2.3 die O. als Vermögensverwalter nach ihrem
alleinigen Ermessen in ihrer Funktion als "Allokations-Manager" stets die
letztendliche Anlageentscheidung trifft und die "L. " als Kunde keine anderen
als die vom Verwalter vorgesehenen Investments wählen kann. In einem Schreiben
vom 26. September 2000 wies die O.
gegenüber dem Antragsteller zur Klarstellung ausdrücklich darauf hin,
dass gemäß den Vertragsbestimmungen, insbesondere Ziffer 2.3, alle Investment-
Entscheidungen bezüglich der Anlagegelder der "L. " ausschließlich von der
O. zu treffen sind.

6

Mit Anhörungsschreiben vom 25. Juni 2001 teilte das Bundesaufsichtsamt für
das Kreditwesen (BAKred) dem Antragsteller mit, dass er - ausweislich des
vorliegenden Zeichnungsprospekts einschließlich des GV sowie des GVV der "L.
" - mit der Verwaltung des Beteiligungskapitals der Gesellschafter für diese unerlaubt
gewerbsmäßig die Finanzportfolioverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 des
Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) erbringe. Dem Antragsteller stünde bei
seiner Vermögensverwaltungstätigkeit auch Entscheidungsspielraum zu, da er die
Befugnis besitze, die einzelnen Trader zu bestimmen und ihnen Handlungsvollmacht
über die Anlagekonten der "L. " einzuräumen. Von dem Erlass einer
Untersagungsverfügung gemäß § 37 KWG sowie einem Auskunfts- und
Vorlageverlangen gemäß § 44c KWG könne vorläufig nur abgesehen werden, wenn
der Antragsteller innerhalb einer Frist von drei Wochen ab Datum des Schreibens
folgende Voraussetzungen vollständig erfülle: Der Antragsteller erkläre sich bereit,
die Fortführung der Finanzportfolioverwaltung ab sofort einzustellen, indem er selbst
bzw. die von ihm beauftragten Trader die weitere Verwaltung des in
Finanzinstrumenten angelegten Vermögens der "L. "-Gesellschafter unter-
lassen. Der Antragsteller übersende dem BAKred eine Kopie des Widerrufs der von
ihm an Trader erteilten Handlungsvollmachten. Der Antragsteller unterrichte das
BAKred über die aktuelle Anzahl der "L. "-Gesellschafter und über die Gesamt-
summe des von ihnen zur Verfügung gestellten Beteiligungskapitals. Der
Antragsteller teile dem BAKred mit, bei welchen Instituten er Konten für die "L.
" eröffnet habe, auf die das Beteiligungskapital vom Treuhandkonto zu
Anlagezwecken weitergeleitet worden sei. Der Antragsteller übersende dem BAKred
in Kopie die entsprechenden Kontoeröffnungsunterlagen und teile dem BAKred mit,
welche Vermögenswerte sich zur Zeit auf den jeweiligen Anlagekonten sowie auf
dem Treuhandkonto befänden. Der Antragsteller übersende dem BAKred eine Kopie
der mit den jeweiligen Instituten geschlossenen Vereinbarung, aus der sich die Haf-
tung des Antragstellers für eventuelle Nachschussverpflichtungen und die
Freistellung der "L. "-Gesellschafter von Nachschussverpflichtungen gemäß §
8 Abs. 2 GV ergebe. Der Antragsteller erkläre sich bereit, alle "L. "-
Gesellschafter schriftlich zu unterrichten, dass er ohne eine Erlaubnis gemäß § 32
KWG nicht zur Verwaltung des in Finanzinstrumenten angelegten Vermögens der
"L. " befugt sei, und lege den entsprechenden Entwurf eines Anschreibens dem
BAKred zur Abstimmung vor. Der Antragsteller teile schließlich dem BAKred die
Unternehmen/Personen mit, mit denen er Verträge über den Vertrieb des "L.
"-Beteiligungsangebots geschlossen habe.

7

In seinem Schreiben vom 30. Juli 2001 antwortete der Antragsteller dem BAKred
im Wesentlichen, dass er mit der Verwaltung des gesamten Vermögens der "L.
" einen lizensierten Portfolioverwalter beauftragt habe und sich seine Tätigkeit auf
administrative Aufgaben im Rahmen der Durchführung der "L.
" beschränke. Die Handelsentscheidungen würden nicht durch ihn, sondern durch
den eingeschalteten regulierten Vermögensverwalter getroffen; dies ergebe sich
auch aus dem Zeichnungsprospekt einschließlich des GV sowie des GVV der "L.
". Die Auffassung des BAKred, dass bereits die Beauftragung eines
Finanzportfolioverwalters und die Einräumung einer entsprechenden Hand-
lungsvollmacht als Finanzportfolioverwaltung einzustufen sei, finde in dem Fall, dass
- wie hier - der beauftragte und bevollmächtigte Finanzportfolioverwalter selbst die
konkreten Anlageentscheidungen treffe, weder im Gesetzeswortlaut noch in der
Gesetzesbegründung eine Stütze und stelle unter Berücksichtigung des gesetzlichen
Bestimmtheitsgebotes, das hier wegen der Strafbewehrung in § 54 KWG zu
beachten sei, eine nicht zulässige extensive Auslegung des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3
KWG dar. Ferner sei die Beauftragung und Bevollmächtigung des lizensierten Fi-
nanzportfolioverwalters durch den Antragsteller nicht "für andere" i.S.d. § 1 Abs. 1a
Satz 2 Nr. 3 KWG erfolgt, weil nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom
29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Rechtsfähigkeit besitze, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene
Rechte und Pflichten begründe, und damit das in Rede stehende Handeln des
Antragstellers als Eigenhandeln der "L.
" durch ihr Geschäftsführungsorgan anzusehen sei. Schließlich seien die vom
BAKred geforderten Maßnahmen unzweckmäßig; insbesondere würden bei einer
Einstellung der Tätigkeit des Portfolioverwalters die Vermögenswerte der "L. "
nicht mehr betreut, wodurch eine erhebliche Gefährdung des Anlegervermögens
eintreten könne.

8

Mit Bescheid vom 8. August 2001 untersagte das BAKred dem Antragsteller
gemäß § 37 KWG, die Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG
gewerbsmäßig oder in einem Umfang zu erbringen, der einen in kaufmännischer
Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert; dies umfasse insbesondere die Ver-
waltung des Beteiligungskapitals der Gesellschafter der "L.
", auch soweit der Antragsteller Dritte in die Verwaltung des
Beteiligungskapitals miteinbeziehe bzw. Dritte mit der Verwaltung des
Beteiligungskapitals betraue (I.). Zudem wurde dem Antragsteller nach § 37 KWG die
Werbung für Geschäfte über die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten
angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum untersagt (II.). Ferner
wurde dem Antragsteller gemäß § 37 KWG aufgegeben, die von ihm erteilten
Handlungsvollmachten zu widerrufen, soweit es andere Geschäfte als die
Rückführung des Gesellschaftsvermögens auf das Konto des Treuhänders der "L.
" betreffe, sowie die von ihm beauftragten Trader anzuweisen, die Vermögenswerte
der "L. " dem Konto des Treuhänders gutzubringen; darüber hinaus wurde
dem Antragsteller aufgegeben, sämtliche "L. "-Gesellschafter schriftlich zu
unterrichten, dass er zur Verwaltung ihres Beteiligungskapitals und zur Erteilung von
Handlungsvollmachten für die Verwaltung des Beteiligungskapitals nicht befugt sei
(III.). Für den Fall, dass der Antragsteller nach Zustellung des Bescheides der
Untersagungsverfügung zu I. oder dem Werbeverbot zu II. zuwider handeln sollte
oder der Abwicklungsanordnung zu III. nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen
ab Zugang des Bescheides nachkommen sollte, drohte das BAKred ihm nach § 13
des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG) i.V.m. § 50 KWG jeweils die
Festsetzung eines Zwangsgeldes von 50.000,00 DM an (IV.). Darüber hinaus gab
das BAKred dem Antragsteller gemäß § 44c Abs. 1 KWG Folgendes auf:
Übersendung einer Kopie des Widerrufs der von dem Antragsteller an Trader jeweils
erteilten Handlungsvollmachten gemäß Ziffer III. des Tenors der Verfügung sowie
Übersendung von Nachweisen für die Übertragung der sich auf den Tradingkonten
der Gesellschaft befindlichen Vermögenswerte auf das Treuhandkonto des "L.
"-Treuhänders; Übersendung einer Kopie des Informationsschreibens an die "L.
"-Gesellschafter gemäß Ziffer III. des Tenors der Verfügung; Unterrichtung über die
aktuelle Zahl der "L. "-Gesellschafter und über die Gesamtsumme des von
ihnen zur Verfügung gestellten Beteiligungskapitals; Mitteilung, bei welchen Instituten
der Antragsteller Konten für die "L.
" eröffnet hat, auf die das Beteiligungskapital vom Treuhandkonto zu
Anlagezwecken weitergeleitet wurde, sowie Übersendung der entsprechenden
Kontoeröffnungsunterlagen in Kopie und Nachweis, welche Vermögenswerte sich zur
Zeit des Zugangs der Verfügung auf den jeweiligen Anlagekonten sowie auf dem
Treuhandkonto befinden; Mitteilung der Unternehmen/Personen, mit denen der
Antragsteller Verträge über den Vertrieb des "L.
"-Beteiligungsangebots geschlossen hat (VI.). Für den Fall, dass der
Antragsteller dem Ersuchen zu VI. nicht oder nicht vollständig innerhalb von drei
Wochen nach Zugang der Verfügung nachkommen sollte, drohte das BAKred ihm
nach § 13 VwVG i.V.m. § 50 KWG die Festsetzung eines Zwangsgeldes von
50.000,00 DM an (VII.). Schließlich ordnete das BAKred die sofortige Vollziehung der
Zwangsgeldandrohungen zu IV. und VII. gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) an (VIII.). Zur Begründung wurde ergänzend zu
dem Anhörungsschreiben ausgeführt, der Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung
in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG würde dem Gesetzeszweck widersprechend
ausgehöhlt, wenn Personen, die - wie der Antragsteller in § 5 Abs. 2 Satz 1 GV i.V.m.
§ 1 GVV - vertraglich die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter
Vermögen für andere übernommen hätten, sich der Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1
KWG durch die Erteilung von Handlungsvollmachten oder Untervollmachten an Dritte
mit der Begründung entziehen könnten, ihnen stehe hinsichtlich der
Anlageentscheidungen kein Entscheidungsspielraum zu. Außerdem vertrete das
BAKred auch unter Berücksichtigung der von dem Antragsteller zitierten BGH-
Entscheidung weiter die Auffassung, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als
solche nicht kontofähig und damit in dem hier in Rede stehenden Bereich nicht
rechtsfähig sei. Schließlich sei die Erteilung der Auskünfte und die Vorlage der
Unterlagen gemäß Ziffer VI. des Tenors der Verfügung erforderlich, um das BAKred
in die Lage zu versetzen zu überprüfen, ob der Antragsteller den unter Ziffer I. bis III.
des Tenors der Verfügung aufgegebenen Anordnungen nachgekommen sei.

9

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 23. August
2001 Widerspruch ein und beantragte zugleich, die sofortige Vollziehung
aufzusetzen. Zur Begründung wurde in Ergänzung des bisherigen Vorbringens
geltend gemacht, dass die "L.
" nach der zitierten BGH-Entscheidung, die inzwischen durch den Beschluss
des BGH vom 16. Juli 2001 - II ZB 23/00 - bestätigt worden sei, eigene Rechte und
Pflichten aus den Vermögensanlagen herleiten könne. Aus der somit gegebenen
Rechtsfähigkeit folge aber zwingend die Kontofähigkeit der "L.
". Davon abgesehen sei in § 2 Abs. 2 Satz 2 GVV geregelt, dass die
Geschäftsführung über den Abschluss von Verträgen im Zusammenhang mit § 2
Abs. 1 GVV (Aufnahme von Gesellschaftern; Führung der Bücher und des
Gesellschaftsregisters durch den Treuhänder; Beauftragung der Trader; Bestellung
des Treuhänders; Bestellung des Kontenprüfers; Mitwirkung bei der Abwicklung des
Zahlungsverkehrs; Durchführung von Abrechnungen durch den Treuhänder;
Liquidationsabwicklung im Falle der Auflösung der Gesellschaft; Durchführung der
Gesellschafterversammlungen und Information der Gesellschafter) hinaus keine
rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft begründen dürfe. Nur auf
diese administrativen Tätigkeiten beziehe sich der Begriff "Verwal-tung des
Gesellschaftsvermögens" in § 5 Abs. 2 Satz 1 GV bzw. § 1 GVV. Im Übrigen
unterliege bereits der von dem Antragsteller beauftragte und bevollmächtigte
lizensierte Finanzportfolioverwalter der Aufsicht des BAKred.

10

Mit Schreiben vom 18. September 2001 lehnte das BAKred den Antrag auf
Aussetzung der Vollziehung der in dem Bescheid vom
8. August 2001 enthaltenen Verfügungen ab, weil nach der gebotenen
summarischen Prüfung keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
Bescheides bestünden und der Gesetzgeber in § 49 KWG die
Grundsatzentscheidung getroffen habe, dass Widerspruch und Anfechtungsklage
gegen Maßnahmen auf der Grundlage der §§ 37, 44c Abs. 1 KWG keine
aufschiebende Wirkung hätten. Demgegenüber vermöge die von dem Antragsteller
geltend gemachte Existenzvernichtung das öffentliche Interesse an der sofortigen
Vollziehung der Untersagungsverfügung nicht zu überwiegen.

11

Mit Bescheid vom 25. September 2001 setzte das BAKred gegenüber dem
Antragsteller das unter Ziffer VII. des Tenors der Verfügung vom 8. August 2001
angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 DM gemäß § 14 VwVG fest.
Zugleich drohte es dem Antragsteller für den Fall, dass er der Verfügung vom 8.
August 2001 weiter zuwider handeln sollte, indem er nicht binnen einer Frist von
zehn Tagen nach Zustellung des Bescheides vom 25. September 2001 die unter
Ziffer VI. des Tenors der Verfügung vom 8. August 2001 aufgegebenen Auskünfte
erteile oder die dort genannten Unterlagen vorlege, die Festsetzung eines weiteren
Zwangsgeldes in Höhe von 100.000,00 DM nach § 13 VwVG i.V.m. § 50 KWG an.
Schließlich ordnete das BAKred die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldfestsetzung
und der weiteren Zwangsgeldandrohung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO an.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller dem Ersuchen gemäß
Ziffer VI. des Tenors der Verfügung vom 8. August 2001 auch nach Ablauf der ihm
gesetzten Frist ohne Angabe von Gründen nicht nachgekommen sei.

12

Am 2. Oktober 2001 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Ge-
währung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.

13

Zur Begründung des Antrags legt er ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen
ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. T. vom 6. September 2001 vor. Darüber
hinaus trägt er vor, dass der Begriff "mechanistische Anweisungen" in § 3 Abs. 1
Satz 1 GVV lediglich zum Ausdruck bringen solle, dass der Trader die durch die
Gesellschafter festgelegten generellen Anlagerichtlinien beachten müsse; innerhalb
dieser Anlagerichtlinien treffe der Trader jedoch die Handelsentscheidungen nach
seinem freien Ermessen. Außerdem sei die Handlungsvollmacht des Traders inso-
weit "beschränkt", als er gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 GVV vom Depot der Gesellschaft
keine Entnahmen oder Auszahlungen vornehmen könne. Ferner heiße es sowohl im
Informationsblatt 1/99 für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor
des BAKred als auch im Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen
von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG der Deutschen Bundesbank
von November 1999, dass ein Entscheidungsspielraum i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr.
3 KWG nur gegeben sei, wenn die konkrete Anlageentscheidung im eigenen
Ermessen des Verwalters liege. Auch lasse § 6 Ergänzungsanzeigenverordnung
(ErgAnzV), der regele, welche speziellen Angaben und Unterlagen derjenige, der
eine Erlaubnis zur Finanzportfolioverwaltung beantrage, einreichen müsse, keine
Rückschlüsse auf die von dem BAKred vertretene weite Interpretation des Begriffs
"Verwaltung" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG zu. Davon abgesehen handele es sich
bei der "L. " auch um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff.
BGB, weil die gemeinsame private Kapitalanlage als gemeinsamer Zweck nach §
705 BGB ausreiche und sich die Informations- und Mitwirkungsrechte der
Gesellschafter ergänzend zum GV und zum GVV aus den gesetzlichen
Bestimmungen ergäben; im Übrigen sei die "L. " auch nach außen hin als
Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgetreten.

14

Der Antragsteller beantragt,

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die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom
23. August 2001 gegen die Verfügungen zu Ziffer I. bis IV.,
VI. und VII. des Tenors des Bescheides des
Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 8. August
2001 anzuordnen bzw. wiederherzustellen.

16

Die Antragsgegnerin beantragt,

17

den Antrag abzulehnen.

18

Sie trägt in Ergänzung ihrer bisherigen Ausführungen vor, dass der Begriff
"Verwaltung" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG bei der nach Wortlaut sowie Sinn und
Zweck der Regelung gebotenen Auslegung dergestalt im wirtschaftlichen Sinne
verstanden werden müsse, dass auch Tätigkeiten erfasst seien, die zwar nicht unmit-
telbar auf den Erwerb oder den Verkauf von Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11
KWG gerichtet seien, jedoch eine grundlegende Weichenstellung zur
Vermögensverwaltung in Finanzinstrumenten bedeuteten. Daher stelle die Wahl
eines Vermögensverwalters, der selbst bestimmte Anlagestrategien verfolge,
wirtschaftlich eine Verwaltungsentscheidung dar. Davon abgesehen seien der GV
und der GVV lediglich als einheitlicher Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. §§ 675,
662 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) anzusehen, so dass es sich bei der "L. "
nicht um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff. BGB handele. Dies
folge vor allem daraus, dass das gemeinsame Interesse der Anleger an der Erzielung
einer möglichst hohen Rendite als gemeinsamer Zweck i.S.d. § 705 BGB nicht
ausreiche. Zudem würden die Anleger über die konkreten geschäftlichen Aktivitäten
der "L.
" nur unzureichend informiert. Auch würden den Anlegern keine Mitwirkungsrechte
bei der vorgeblichen gemeinsamen Zweckverfolgung eingeräumt, so dass der
Antragsteller ihnen gegenüber eine dominierende Stellung innehabe. Gegen eine
gesellschaftsrechtliche Verbundenheit spreche schließlich auch, dass die Anleger
gemäß § 13 Abs. 1 GV ihre vermeintliche Gesellschaftseinlage ohne Beschränkung
auf Dritte übertragen könnten. Dessen ungeachtet könne eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts als solche auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller
zitierten BGH-Entschei-dungen kein Konto errichten, da bei einem Gesellschaf-
terwechsel nach Kontoeröffnung die neu hinzugekommenen Gesellschafter der Bank
- mangels Eintragung (des aktuellen Gesellschafterbestandes) einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts in ein öffentliches Register - unbekannt blieben und damit für sie
keine Legitimationsprüfung nach § 154 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) durchgeführt
werden könne.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

20

II.

21

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des
Antragstellers vom 23. August 2001 gegen die Verfügungen zu Ziffer I. bis IV., VI.
und VII. des Tenors des Bescheides des BAKred vom 8. August 2001 ist
zulässig.

22

Insbesondere ist der Antrag statthaft, weil ein Widerspruch gegen Maßnahmen
des BAKred auf der Grundlage der §§ 37 und 44c KWG gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 VwGO i.V.m. § 49 KWG keine aufschiebende Wirkung hat und sich der
gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht allein
auf den Grundverwaltungsakt, sondern auch auf die Vollstreckungsmaßnahmen - wie
hier die Androhung von Zwangsgeldern - erstreckt, da andernfalls der § 80 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 49 KWG zugrunde liegende Sinn und Zweck -
Schnelligkeit und Effektivität des Verwaltungshandelns zum Schutz der Anleger - in
unverständlicher Weise ausgehöhlt würde (vgl. hierzu: Engelhardt/App, Kommentar
zum VwVG, 5. Auflage 2001, § 6 Rdnr. 13; Sadler, Kommentar zum VwVG, 4.
Auflage 2000, § 6 Rdnr. 85). Im Übrigen können die in dem Tenor des Bescheides
vom 8. August 2001 in Ziffer IV. und VII. enthaltenen Zwangsgeldandrohungen des
BAKred auch als "Maßnahmen auf der Grundlage der §§ 37 und 44c KWG" i.S.d. §
49 KWG angesehen werden, da die den Zwangsgeldandrohungen vo-
rausgegangenen Grundverfügungen in Ziffer I. bis III. und VI. des Bescheidtenors
aufgrund von §§ 37, 44c KWG erlassen worden sind. Dass das BAKred in Ziffer VIII.
des Bescheidtenors die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen gemäß §
80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, ist rechtlich unschädlich.

23

Der Antrag ist auch begründet.

24

Die von dem Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende
Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der
Verfügungen zu Ziffer I. bis IV., VI. und VII. des Tenors des Bescheides des BAKred
vom 8. August 2001 und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden
Wirkung seines Widerspruchs vom 23. August 2001 fällt zu Lasten der An-
tragsgegnerin aus, weil nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage bei der im
vorliegenden Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel
an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügungen bestehen (Rechtsgedanke
des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO).

25

Das gilt zunächst bezüglich der auf §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG
gestützten Verfügungen in Ziffer I. bis III. des Bescheidtenors.

26

Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG kann das BAKred, wenn Finanzdienstleistungen
ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis erbracht werden, die sofortige
Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser
Geschäfte anordnen. Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG kann das BAKred für die
Abwicklung Weisungen erlassen und eine geeignete Person als Abwickler bestellen.
Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis des BAKred, wer im
Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbringen will. Eine
Finanzdienstleistung ist nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG unter anderem die
Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit
Entscheidungsspielraum (Finanz-portfolioverwaltung).

27

Ob der Antragsteller durch seine Tätigkeit als Geschäftsführer der "L. "
(unerlaubt) die Finanzportfolioverwaltung ausübt, erscheint nach dem derzeitigen
Kenntnisstand ernstlich zweifelhaft, da die Tatbestandsmerkmale "Verwaltung
einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen" und "für andere" in § 1 Abs.
1a Satz 2 Nr. 3 KWG wohl nicht vorliegen dürften.

28

Das Tatbestandsmerkmal "Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten
angelegter Vermögen" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG dürfte wohl nicht gegeben
sein, weil nach dem bislang ermittelten Sachverhalt die konkreten
Anlageentscheidungen hinsichtlich des Vermögens der "L. " nicht von dem
Antragsteller, sondern von der von dem Antragsteller mit Wirkung zum 1. Oktober
2000 beauftragten O. in London getroffen werden, welche gemäß
Ziffer 2.3 des Verwaltervertrages i.V.m. dem Schreiben an den Antragsteller vom 26.
September 2000 alle Investment-Entscheidungen bezüglich der Anlagegelder der "L.
" nach ihrem alleinigen Ermessen trifft. Dass diese Vereinbarung in (teilweisem)
Widerspruch zu den an die Trader eigentlich nach §§ 2 Abs. 2 Satz 2, 7 Abs. 2, 8
Abs. 1 GV i.V.m. § 4 Abs. 1 u. 2 GVV zu machenden - allerdings auch bloß sehr ge-
ringen - Vorgaben in Form der Anlagerichtlinien der "L.
" steht, ist im - hier allein relevanten - Außenverhältnis zur O.
rechtlich ohne Bedeutung. Dabei ist der - vom Wortlaut her offene - Begriff "Ver-
waltung" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG als das Treffen von konkreten
Anlageentscheidungen zu interpretieren. Das ergibt sich sowohl aus der
Gesetzesbegründung als auch aus einer systematischen Auslegung der Norm in Be-
zug auf § 6 ErgAnzV und ist auch mit Sinn und Zweck der §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz
2 Nr. 3 KWG vereinbar.

29

In der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist zunächst der
Hinweis enthalten, dass der Tatbestand auf Anhang Abschnitt A Nr. 3 der
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie beruht (vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache
13/7142, S. 24). Anhang Abschnitt A Nr. 3 der Richtlinie des Rates über Wertpapier-
dienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22/EWG) (abgedruckt in: Amtsblatt der
Europäischen Gemeinschaften vom 11. Juni 1993 Nr. L 141, S. 27ff.) definiert als im
Sinne der Richtlinie zu regulierende Dienstleistung unter anderem die "individuelle
Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines
Mandats der Anleger, sofern die betreffenden Portefeuilles eines oder mehrere der in
Abschnitt B genannten Instrumente enthalten". Dieser ebenfalls recht weiten
Formulierung kann allerdings gleichwohl durch den Zusatz "individuell" entnommen
werden, dass die "Verwaltung" einen gewissen Konkretisierungsgrad aufweisen
muss und nicht bloß eine allgemeine sein darf. Diese Tendenz findet ihre
Bestätigung in dem zweiten Satz der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr.
3 KWG, wonach die Regelung die Verwaltung von Finanzinstrumenten erfasst, die
dem Verwalter einen Entscheidungsspielraum bei Anlageentscheidungen einräumt
(vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 13/7142, S. 24). Demnach lässt sich
"Verwaltung" i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nach der Gesetzesbegründung
i.V.m. der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie als das Treffen von individuellen bzw.
konkreten Anlageentscheidungen interpretieren.

30

Dieser Auslegung entspricht auch § 6 der - durch das BAKred im Einvernehmen
mit der Deutschen Bundesbank nach Anhörung der Spitzenverbände der Institute
aufgrund von §§ 24 Abs. 4, 64e Abs. 2 Satz 4 KWG erlassenen - Verordnung über
die Ergänzungsanzeige von Finanzdienstleistungsinstituten und Wertpapierhandels-
banken nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Ergänzungsanzeigen-verordnung).
Nach Satz 1 Nr. 1 dieser Vorschrift haben Anzeigepflichtige, welche die
Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG anbieten, zusätzlich
zu den allgemeinen Angaben und Unterlagen unter anderem eine Aufzählung der
Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG nach Art und Gattung, die im Rahmen der
Verwaltung angeschafft oder veräußert werden, einzureichen. Solche näheren
Angaben wird jedoch vor allem derjenige machen können, der die konkreten
Anlageentscheidungen trifft, und nicht schon derjenige, der einen Verwalter mit der
Anlage eines Vermögens nach dessen alleinigem Ermessen beauftragt und
entsprechend bevollmächtigt. Dass der Verordnungsgeber die zuletzt beschriebene
Tätigkeit nicht als Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG
eingestuft wissen wollte, wird auch daran deutlich, dass zu den nach § 6 ErgAnzV
vorzulegenden besonderen Unterlagen nicht auch der entsprechende Auftrag bzw.
die entsprechende Vollmacht an den nach alleinigem Ermessen anlegenden
Vermögensverwalter gehört, was aber bei Annahme einer erlaubnispflichtigen
Tätigkeit in diesem Fall nahe gelegen hätte.

31

Ferner ist die so gewonnene Auslegung des Begriffs "Verwaltung" in § 1 Abs. 1a
Satz 2 Nr. 3 KWG auch mit Sinn und Zweck der §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3
KWG vereinbar, welcher gemäß Abs. 2 der Präambel der
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie darin besteht, die Anleger zu schützen sowie die
Stabilität des Finanzsystems zu gewährleisten. Diese Zwecke werden bereits
dadurch erreicht, dass derjenige, der nach seinem Ermessen die konkreten
Anlageentscheidungen trifft, (als Finanzportfolioverwalter) der Aufsicht des BAKred
bzw. - bei Erbringen von Finanzdienstleistungen im Ausland - der jeweiligen
ausländischen Aufsichtsbehörde unterliegt. So ist im vorliegenden Fall die O.
nach dem bisher unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers
sowohl in Deutschland beim BAKred als auch in Großbritannien bei der dortigen
Aufsichtsbehörde (als Finanzportfolioverwalter) lizensiert.

32

Die damit gefundene Interpretation des Begriffs "Verwaltung" in § 1 Abs. 1a Satz
2 Nr. 3 KWG wird - soweit ersichtlich - auch von der Literatur geteilt, nach der
entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als Vermögensverwaltung i.S.d. § 1
Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist, dass dem Finanzdienstleister ein eigener
Ermessensrahmen bei den Anlageentscheidungen eingeräumt wird, die konkrete
Anlageentscheidung also letztlich auf dem Ermessen des Verwalters beruht (vgl.
Jung, BB 1998, S. 649 (651); Jung / Schleicher, Neue gesetzliche Regelungen für
Finanzdienstleister - Die 6. KWG-Novelle, 1. Auflage 1998, S. 55; Beck/Samm,
Kommentar zum KWG, Loseblatt, Stand: September 1998, § 1 Rdnr. 268).

33

Schließlich muss sich die Antragsgegnerin entgegenhalten lassen, dass das
BAKred in seinem Informationsblatt 1/99 für inländische Unternehmen im
Finanzdienstleistungssektor in Abschnitt I. Gliederungspunkt A. unter dem Stichwort
"Finanzportfolioverwaltung" selbst Folgendes verlautbart hat: "Erfasst wird die
Verwaltung von Finanzinstrumenten, die dem Verwalter einen Entscheidungs-
spielraum bei den Anlageentscheidungen einräumt. Ein Entscheidungsspielraum ist
gegeben, wenn die konkreten Anlageentscheidungen im eigenen Ermessen des
Verwalters liegen." Dieser Auslegung entsprechend gibt die Deutsche Bundesbank in
ihrem Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Fi-
nanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG von November 1999 in Ziffer 1.2
unter dem Stichwort "Finanzportfolioverwaltung" folgenden Hinweis: "Wesentliches
Kriterium für eine Einstufung als Finanportfolioverwalter ist das Vorhandensein von
Entscheidungsspielraum bei den zu treffenden Anlageentscheidungen. Ein Ent-
scheidungsspielraum ist gegeben, wenn die konkreten Anlageentscheidungen im
eigenen Ermessen des Verwalters liegen."

34

Dass der Antragsteller selbst konkrete Anlageentscheidungen trifft, indem er der
O. - entgegen der mit ihr für die "L. " geschlossenen
Vereinbarung - konkrete Anweisungen bezüglich der Anschaffung und Veräußerung
von einzelnen Finanzinstrumenten erteilt oder die O.
lediglich deshalb beauftragt bzw. bevollmächtigt hat, weil sie bloß eine
sehr eingeschränkte Zahl von Anlagemöglichkeiten anbietet, ist vom BAKred bisher
nicht gemäß § 44c KWG, der in seinen Absätzen verschiedene Instrumente zur
Sachverhaltsaufklärung vorsieht, ermittelt worden. Ebenso wenig ist bislang vom
BAKred nach § 44c KWG ermittelt worden, dass der Antragsteller neben der O.
andere Trader mit der Verwaltung des Vermögens der "L. " beauftragt und ent-
sprechend bevollmächtigt hat und diesen Tradern konkrete Anweisungen bezüglich
der Anschaffung und Veräußerung von einzelnen Finanzinstrumenten erteilt hat bzw.
diese Trader lediglich deshalb beauftragt bzw. bevollmächtigt hat, weil sie bloß eine
sehr eingeschränkte Zahl von Anlagemöglichkeiten anbieten. Schließlich hat das
BAKred bisher auch nicht ermittelt, dass der Antragsteller selbst einzelne
Finanzinstrumente für die "L. " angeschafft bzw. veräußert hat.

35

Außerdem ist vorliegend auch die Erfüllung des weiteren Tatbestandsmerkmals
"für andere" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ernstlich zweifelhaft, weil der
Antragsteller wohl als Geschäftsführungsorgan einer rechtsfähigen Gesellschaft
bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff. BGB gehandelt haben und damit ein
Eigenhandeln der "L. " vorliegen dürfte.

36

Zunächst dürfte die "L. " wohl eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d.
§§ 705 ff. BGB darstellen, da sich die Anleger durch den GV gegenseitig verpflichtet
haben, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den GV bestimmten
Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten, womit die
(niedrigen) Anforderungen des § 705 BGB an das Vorhandensein ein Gesellschaft
bürgerlichen Rechts erfüllt sind. Dabei reicht als gemeinsamer Zweck i.S.d. § 705
BGB auch die Verwaltung eigenen Vermögens aus, wenn damit - wie hier - die
Absicht der Gewinnerzielung verbunden ist (Palandt-Sprau, Kommentar zum BGB,
60. Auflage 2001, § 705 Rdnr. 20 m.w.N.). Auch die übrigen Einwendungen der
Antragsgegnerin gegen eine Anerkennung der "L. " als Gesellschaft
bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 BGB dürften wohl nicht durchgreifen: Zunächst ist
in § 710 Satz 1 BGB ausdrücklich geregelt, dass die übrigen Gesellschafter einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind,
wenn - wie vorliegend in § 5 Abs. 1 GV - in dem Gesellschaftsvertrag die Führung
der Geschäfte einem Gesellschafter allein übertragen ist. Die Kontrollrechte der
übrigen Gesellschafter der "L. " ergeben sich dabei in erster Linie aus § 716
BGB, nach dessen Abs. 1 sich ein Gesellschafter, auch wenn er von der Geschäfts-
führung ausgeschlossen ist, von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich
unterrichten, die Geschäftsbücher und die Papiere der Gesellschaft einsehen und
sich aus ihnen eine Übersicht über den Stand des Gesellschaftsvermögens
anfertigen kann, wobei gemäß Abs. 2 eine dieses Recht ausschließende oder be-
schränkende Vereinbarung der Geltendmachung des Rechts nicht entgegen steht,
wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht. Darüber hinaus
kann jeder Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine
Gesellschafterversammlung herbeiführen, wenn die Geschäftsführung nicht zu ihr
einlädt und der Gesellschafter die Einberufung berechtigterweise verlangen kann
(Palandt-Sprau, a.a.O., Vorbem. v. § 709 Rdnr. 10 m.w.N.). Auf einer derartigen
Versammlung der "L. "-Gesellschafter könnte gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. d)
i.V.m. Abs. 4 lit. e) Satz 3 GV auch der Geschäftsführer mit einer Mehrheit von 80%
der abgegebenen Stimmen abberufen werden; bei dieser Abstimmung dürfte der
Geschäftsführer aus dem Gedanken der Interessenkollision heraus selbst nicht
mitwirken (vgl. hierzu: Palandt-Sprau, a.a.O., Vorbem. v. § 709 Rdnr. 15 m.w.N.).
Ferner kann jeder Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts über seinen
Gesellschaftsanteil, d.h. die Mitgliedschaft insgesamt, mit Zustimmung der übrigen
Gesellschafter verfügen, wobei die erforderliche Zustimmung der übrigen
Gesellschafter auch - wie hier in § 13 Abs. 1 GV - bereits im Gesellschaftsvertrag
enthalten sein kann (Palandt-Sprau, a.a.O., § 719 Rdnr. 6 m.w.N.). Schließlich ist bei
der Beurteilung der Frage, ob die "L. " eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts
i.S.d. §§ 705 ff. BGB darstellt, zu berücksichtigen, dass die "L. " im
Rechtsverkehr nach außen hin - wie etwa in ihrer Vereinbarung mit der O.
oder in ihrem Zeichnungsprospekt gegenüber den potentiellen Anlegern - als
Gesellschaft bürgerlichen Rechts - in der Form der sog. Publikumsgesellschaft (vgl.
zum Begriff: Palandt-Sprau, a.a.O., § 705 Rdnr. 47 m.w.N.) - aufgetreten ist. Im Üb-
rigen ist es bei einer sog. Publikumsgesellschaft, die zum Zweck der
Kapitalsammlung auf der Grundlage eines fertigen Gesellschaftsvertrages dem
Beitritt einer Vielzahl persönlich nicht miteinander verbundener Gesellschafter
offensteht, zulässig, dass - wie vorliegend der Antragsteller nach § 4 Abs. 2 GV - der
Geschäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrag über den Beitritt neuer
Gesellschafter entscheidet (Palandt-Sprau, a.a.O., § 705 Rdnr. 16a).

37

Weiterhin dürfte die "L. " wohl auch rechtsfähig sein und sich damit das
Handeln des Antragstellers als Eigenhandeln der "L. " durch ihr
Geschäftsführungsorgan darstellen. Nach dem Urteil des BGH vom 29. Januar 2001
- II ZR 331/00 - (NJW 2001, S. 1056 ff.) kann die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen
Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr
grundsätzlich, d.h. soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede
Rechtsposition einnehmen; soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und
Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14
Abs. 2 BGB). Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, warum die "L. " aus der
von dem Antragsteller für sie mit der O. geschlossenen
Vermögensverwaltungsvereinbarung nicht selbst berechtigt und verpflichtet sein
könnte. Darüber hinaus dürfte die "L. " - entgegen der Auffassung des BAKred -
aber auch kontofähig, d.h. selbst Berechtigte und Verpflichtete aus den von dem
Antragsteller sowie dem Treuhänder für sie abgeschlossenen Kontoverträgen sein.
Dabei kann das von der Antragsgegnerin aufgeworfene Problem, dass bei einem
Gesellschafterwechsel nach Kontoeröffnung die neu hinzugekommenen
Gesellschafter der Bank - mangels Eintragung (des aktuellen
Gesellschafterbestandes) einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in ein öffentliches
Register - unbekannt blieben und damit für sie keine Legitimationsprüfung nach §
154 Abs. 2 AO durchgeführt werden könne, dadurch vermieden werden, dass sich
die Gesellschafter bei der Kontoeröffnung verpflichten, jeden späteren Wechsel in
der Zusammensetzung der Gesellschafter der Bank unverzüglich schriftlich
anzuzeigen, so dass dann insoweit eine Legitimations- bzw. Bonitätsprüfung
vorgenommen werden kann (vgl. schon zur "früheren" Rechtslage: Lwowski, in:
Hellner / Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Loseblatt, Stand: Oktober 1995, Rdnr.
2/725). Mit einer vergleichbaren Argumentation hat im Übrigen der BGH in seinem
Beschluss vom 16. Juli 2001 - II ZB 23/00 - (NJW 2001, S. 3121 ff.) die Fähigkeit der
(Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts bejaht, als Kommanditistin einer
Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen zu werden. Dessen
ungeachtet konnten - nach dem bislang unwidersprochen gebliebenen Vortrag des
Antragstellers - die bestehenden Bank-, Broker- und Treuhandkonten ohne
ersichtliche rechtliche Probleme für die "L. " als Gesellschaft bürgerlichen
Rechts eröffnet und geführt werden.

38

Dafür, dass der Antragsteller vorliegend - abweichend von den vertraglichen und
gesetzlichen Regelungen - nicht als Geschäftsführer der "L. ", sondern als
Dritter gehandelt hat, liegen bisher keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte
vor.

39

Davon abgesehen dürften die Verfügungen zu Ziffer I. und II. des Tenors des
Bescheides des BAKred vom 8. August 2001 wohl insoweit zu unbestimmt i.S.d. § 37
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) sein, als in ihnen dem
Antragsteller generell die Erbringung der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a
Satz 1 u. 2 Nr. 3 KWG sowie die Werbung für Geschäfte darüber untersagt wird und
diese Untersagung anschließend nur in Ziffer I. teilweise ("insbesondere") im Hinblick
auf die Tätigkeiten des Antragstellers für die "L. " konkretisiert wird (vgl. zur
Unbestimmtheit von Verfügungen gemäß § 37 KWG: Fischer, in: Boos / Fischer /
Schulte-Mattler, Kommentar zum KWG, 1. Auflage 2000, § 37 Rdnr. 8 m.w.N.;
Szagunn / Hauk / Ergenzinger, Kommentar zum KWG, 6. Auflage 1997, § 37 Rdnr. 6
m.w.N.).

40

Ferner bestehen nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage bei der im
vorliegenden Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel
an der Rechtmäßigkeit der auf §§ 44c Abs. 1, 1 Abs. 1b u. 1a Satz 1 u. 2 Nr. 3 KWG
gestützten Verfügungen in Ziffer VI. des Tenors des Bescheides des BAKred vom 8.
August 2001.

41

Gemäß § 44 c Abs. 1 Satz 1 KWG hat ein Unternehmen, bei dem Tatsachen die
Annahme rechtfertigen, dass es ein Institut ist, dem BAKred auf Verlangen Auskünfte
über die Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Institute
i.S.d. KWG sind nach § 1 Abs. 1b KWG Kreditinstitute und Finanzdienstleistungs-
institute. Finanzdienstleistungsinstitute sind gemäß § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG
Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem
Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten
Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind.

42

Vorliegend dürfte es sich bei den Verfügungen in Ziffer VI. des Bescheidtenors
ihrem Inhalt nach wohl um Weisungen für die Abwicklung i.S.d. § 37 Satz 2 KWG
und nicht um Ermittlungsmaßnahmen im Hinblick auf eine mögliche unerlaubte
Tätigkeit des Antragstellers als Finanzportfolioverwalter nach § 44c Abs. 1 KWG
handeln, welche erst die Sachverhaltsgrundlage für ein Einschreiten nach § 37 KWG
liefern sollen (vgl. zur Reihenfolge von Maßnahmen aufgrund von § 44c und § 37
KWG: Lindemann, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, Kommentar zum KWG, 1.
Auflage 2000, § 44c Rdnr. 2; Reischauer / Kleinhans, Kommentar zum KWG, Lose-
blatt, Stand: Juli 1999, § 44c Rdnr. 1). Dafür dürfte auch der äußere Umstand
sprechen, dass die Verfügungen gemäß § 44c KWG nach den Verfügungen gemäß §
37 KWG in einem gemeinsamen Bescheid ergangen sind. Zudem hat auch das
BAKred sowohl in der Bescheidbegründung (S. 9) als auch in der Antragserwiderung
vom 22. Oktober 2001 (S. 11/12) selbst eingeräumt, dass die Verfügungen in Ziffer
VI. des Bescheidtenors erforderlich seien, um überprüfen zu können, ob der
Antragsteller den in Ziffer I. bis III. des Bescheidtenors enthaltenen Untersagungs-
bzw. Abwicklungsanordnungen nachgekommen sei. Nach den zuvor gemachten
Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Verfügungen in Ziffer I. bis III. des
Bescheidtenors dürften die Voraussetzungen der §§ 37 Satz 1 u. 2, 32, 1 Abs. 1a
Satz 2 Nr. 3 KWG (unter Zugrundelegung des bislang ermittelten Sachverhalts)
jedoch nicht gegeben sein.

43

Die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der auf § 13 VwVG i.V.m. § 50
KWG gestützten Androhungen von Zwangsgeld in Höhe von jeweils 50.000,00 DM in
Ziffer IV. und VII. des Tenors des Bescheides des BAKred vom 8. August 2001
ergeben sich aus den ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der jeweiligen
Grundverfügungen in Ziffer I. bis III. und VI. des Bescheidtenors.

44

Die Kosten des Verfahrens hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Antragsgegnerin
zu tragen, da sie unterliegt.

45

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1
Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei hat das Gericht das wirtschaftliche Interesse des
Antragstellers an einer Fortführung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der "L.
" auf 100.000,00 DM geschätzt. Dieser Betrag ist für das vorläufige
Rechtsschutzverfahren zu halbieren.