Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2006-01-10, Aktenzeichen 6 U Kart 58/05
ECLI:DE:OLGSH:2006:0110.6UKART58.05.0A

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 8. Juli 2005 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen in I. 1. des Tenors dahingehend geändert, dass es am Ende "zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer" heißt, in I. 3., 4. und 5. des Tenors wird das Teilurteils wie folgt geändert und neu gefasst:

I. 3. Es wird festgestellt, dass mit der Übertragung der örtlichen Gasversorgungsanlagen an die Klägerin alle zwischen der Beklagten und Tarifkunden im Stadtgebiet X. nach der AVBGasV bestehenden Verträge über Gasversorgung auf die Klägerin übergehen. Im Übrigen wird die Klage in Ziffer 3. des Antrages der Klägerin (Urteilsausfertigung S. 11; Hauptantrag) abgewiesen.

I. 4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Eigentum an den weiteren örtlichen Gasversorgungsanlagen, die der örtlichen Gasversorgung im Stadtgebiet X. dienen und die nicht in Anlage K 1 aufgelistet sind, auf die Klägerin zu übertragen.

I. 5. Die Klage wird in Ziffer 6. des Antrages der Klägerin (Urteilsausfertigung S. 11 f.) abgewiesen

Die Kosten der Berufung fallen zu 95 % der Beklagten, zu 5 % der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 14.000.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen dürfen die Parteien die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird hinsichtlich I. 4. des Tenors zugelassen.

Gründe

I.

1

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Sie bringt zur Begründung im Wesentlichen vor:

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Der Abtretungsvertrag vom 24. Februar 2004 (Anlage K 26) sei mangels Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde nichtig. Gesetzliche und vertragliche Ansprüche auf Übertragung des Gasnetzes und der Tarifkunden stünden der Klägerin wegen Nichtigkeit des Konzessionsvertrages vom 18. Dezember 2003 (Anlage K4; im Folgenden: Konzessionsvertrag 2003) nach Verletzung verschiedener Verbotsgesetze nicht zu, so der §§ 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 des Energiewirtschaftsgesetzes vom 24. April 1998 (im Folgenden: EnWG 1998), 19 Abs. 4 Nr. 1 und 2 GWB, 1 Abs. 3 und 3 KAV (Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas; Konzessionsabgabenverordnung). Ein vertraglicher Anspruch aus § 10 Abs. 3 Satz 1 des Konzessions-Vertrages vom 2. Juli 1984/25. September 1984 (Anlage K 5; im Folgenden: Konzessionsvertrag 1984) auf Übertragung von Gasnetz und Kundenverhältnissen bestehe nach einem Wegfall der Geschäftsgrundlage seit Inkrafttreten des EnWG 1998 nicht mehr. Ab diesem Zeitpunkt sei die Trennung der Märkte für den Netzbetrieb und der Energielieferung möglich und das Eigentum am Netz wirtschaftlich nicht mehr unergiebig. Das Landgericht habe die in § 11 Abs. 3 Konzessionsvertrag 1984 enthaltene Verpflichtung der Klägerin nicht berücksichtigt, von der Beklagten das Personal zu übernehmen. Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe nicht aufgelöster Anschlusskostenbeiträge bestehe bei dem im ersten Rechtszug ohne Abzüge unstreitig gestellten Kaufpreis von 11.500.000 € nicht, nach dem in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2005 vertretenen Standpunkt jedenfalls dann nicht, wenn die Tarifvertragsverhältnisse, wie hier, nicht übergingen. Ein solcher Übergang ergebe sich weder aus dem Konzessionsvertrag 1984 noch aus Gesetz. Gegen einen Übergang spreche nicht zuletzt, dass die Beklagte nach § 118 Abs. 3 des Energiewirtschaftsgesetzes in seiner ab 13. Juli 2005 geltenden Fassung (im Folgenden: EnWG) jetzt Grundversorger in X. sei. Eine Konzessionsabgabe für die Gaslieferung an Haushaltskunden und sonstige Tarifkunden in Höhe von 0,27 ct/kWh schulde sie nicht.

3

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt eine Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass der Kaufpreis Zug um Zug zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer und das Eigentum an den weiteren örtlichen Gasversorgungsanlagen (I. 4. des Tenors) zu übertragen sei. Sie tritt dem Vorbringen der Beklagten in allen Punkten entgegen. Eine Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde sei nicht erforderlich, da der Stadt X. alle Geschäftsanteile der Klägerin zustünden und der Abtretungsvertrag vom 24. Februar 2004 deshalb nur eine Verlagerung innerhalb des Vermögens der Stadt mit sich bringe. Der Konzessionsvertrag 2003 verstoße nicht gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Die Geschäftsgrundlage für den vertraglichen Anspruch auf Übertragung des Gasnetzes sei allein schon deshalb nicht entfallen, weil die Beklagte den Sachwert des Gasnetzes als Gegenleistung erhalte. Die Beklagte habe im ersten Rechtszug den Sachzeitwert mit 11.500.000 € unstreitig gestellt, aber gerade nicht abzüglich der Anschlusskostenbeiträge. Diese könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie nach § 118 Abs. 3 EnWG jetzt Grundversorger sei, nachdem sie die Übertragung des Gasnetzes und der Tarifkundenverhältnisses bis zu dessen Inkrafttreten zu Unrecht verweigert habe.

4

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Berufungsbegründung vom 24. November 2005, die Berufungserwiderung vom 24. November 2005, die Schriftsätze vom 8. und 9. Dezember 2005 und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2005 verwiesen.

II.

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Die Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten nach dem Konzessionsvertrag 1984 und § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG Übereignung des in X. belegenen Gasnetzes einschließlich der dazugehörigen Grundstücke verlangen. Die Tarifkundenverhältnisse gehen nach dem Konzessionsvertrag 1984 über. Die Beklagte muss die Anschlusskostenbeiträge „herausgeben“ und die erforderlichen Auskünfte erteilen. Die Beklagte schuldet dagegen nur die im Konzessionsvertrag 1984 vereinbarten Konzessionsabgaben. Über darüber hinausgehende Schadensersatzansprüche ist nicht zu entscheiden.

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1. Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht nach §§ 10 Abs. 3 Satz 1, 11 Abs. 2 Satz 1 Konzessionsvertrag 1984, 398 Satz 1 BGB ein Anspruch gegen die Beklagte auf Übertragung des Eigentums am Gasnetz zu. Die Stadt X. hat der Klägerin alle aus dem Konzessionsvertrag 1984 gegen die H.- Gaswerke GmbH zustehenden Ansprüche durch Vertrag vom 24. Februar 2004 abgetreten (Anlage K 26). Diese richten sich nun gegen die Beklagte als deren Rechtsnachfolgerin.

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a. Dieser Vertrag ist nicht nach § 118 Abs. 1 der Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein (GO) unwirksam. Nach dieser Bestimmung sind Geschäfte des bürgerlichen Rechtsverkehrs, die ohne die nach den Vorschriften der Abschnitte 1 bis 4 der Gemeindeordnung erforderliche Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde abgeschlossen werden, unwirksam. Die Übernahme von Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen zugunsten von Gesellschaften bedarf jedoch keiner Genehmigung nach § 86 Abs. 2 Satz 2 GO, wenn der kommunalen Körperschaft mindestens 75 % der Anteile gehören. Diese Kriterien für die Genehmigungsfreiheit gelten auch für Rechtsgeschäfte, die der Übernahme von Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen wirtschaftlich gleichkommen (vgl. von Scheliha/Sprenger, GO, § 86 Rn. 4). Der Stadt X. stehen alle Geschäftsanteile der Klägerin zu. Es handelt sich bei dem Abtretungsvertrag wirtschaftlich nur um eine Vermögensverlagerung, ganz gleich, wer Partner des Kaufvertrages mit der Beklagten ist.

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b. Der Abtretungsvertrag ist nicht nach § 134 BGB nichtig. Seine Gültigkeit als Verfügungsgeschäft bliebe unberührt von einer Nichtigkeit des Konzessionsvertrages 2003 (Anlage K 4), eines nur relativ zwischen der Stadt X. und der Klägerin wirkenden Verpflichtungsgeschäftes. Der Abtretungsvertrag führt lediglich zu einem Wechsel der Gläubigerin des Anspruchs aus §§ 10 Abs. 3 Satz 1, 11 Abs. 2 Satz 1 Konzessionsvertrag 1984. Für die Beklagte als Schuldnerin ändert sich nichts. Die Leistung kann, wie es § 399 BGB für die Abtretung voraussetzt, an die Klägerin als neue Gläubigerin ohne Veränderung des Leistungsinhalts erfolgen. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 Konzessionsvertrag 1984 hat die Stadt X. sogar das Recht, einen Dritten zu benennen, der die der Gesellschaft gehörigen technischen Einrichtungen käuflich übernehmen soll. An der Unabhängigkeit des Verfügungs- vom Verpflichtungsgeschäft ändert nichts, dass der Abtretungsvertrag vom 24. Februar 2004 „im Zusammenhang mit der Übernahme der kommunalen Gasversorgung in X. von der Y.“ geschlossen ist (was unter den Gesichtspunkten Fehleridentität, Bedingung oder Geschäftseinheit in Betracht kommt, vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Überbl v § 104 Rn. 23 f.).

9

c. Selbst wenn dem anders wäre, bliebe das Ergebnis dasselbe. Die von der Beklagten für die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages 2003 geltend gemachten Gründe sind nicht durchgreifend.

10

Sie kann sich heute nach § 242 BGB nicht mehr darauf berufen, dass die Stadt X. das Ende des bis zum 31. Dezember 2003 laufenden Konzessionsvertrages 1984 entgegen § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 und entgegen § 10 Abs. 3 Satz 2 Konzessionsvertrag 1984 nicht spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Vertrages in geeigneter Form bekannt gemacht beziehungsweise den Entschluss nicht schriftlich angezeigt hat. Die Beklagte wusste längst, was von der Stadt X. bekannt zu machen war (vgl. deren Amtliche Bekanntmachung vom 25. Juni 2003, K 13 und K 14). Ihr Interesse an der Übernahme der Gebietsversorgung über das Vertragsende hinaus hatte sie durch Vertragsverhandlungen seit August 2002 bekundet. Nach der Amtlichen Bekanntmachung der Stadt X. sind heute bereits mehr als zwei Jahre vergangen. Das lässt es als mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbar erscheinen, dass die Beklagte sich auf die Verletzung der Pflicht zur Bekanntmachung beruft (vgl. zu einer ähnlichen Situation im Vergaberecht § 13 VgV und BGH, MDR 2005, 797: „Entsprechend dem Schutzzweck des § 13 Satz 4 VgV a. F. ist der nach einem Vergabeverfahren geschlossene Vertrag nur dann nichtig, wenn ein unterlegener Bieter in seinen Informationsrechten verletzt ist und auf ein Nachprüfungsverfahren drängt“).

11

Der Konzessionsvertrag 2003 ist nicht nach §§ 134 BGB, 13 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 nichtig. Danach haben Gemeinden ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Die Norm regelt die Möglichkeit zusätzlichen Leitungsbaus, um zu verhindern, dass dieser wegen der Eigentümerstellung z. B. einer Gemeinde vereitelt wird (vgl. dazu die Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 13/7274). Hier geht es nicht darum, dass der Beklagten zusätzlicher Leitungsbau verweigert würde. Die Klägerin verlangt aus abgetretenem vertraglichem Recht Herausgabe eines bereits vorhandenen Leitungsnetzes.

12

Der Konzessionsvertrag 2003 ist nicht nach §§ 19 Abs. 4 Nr. 1 und 2 GWB, 2 Abs. 6 KAV unwirksam. § 14 Konzessionsvertrag 2003 bestimmt: „Sollte in diesem Vertrag irgendeine Bestimmung rechtsungültig sein oder werden, so sind sich die Partner darüber einig, dass die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen hierdurch nicht berührt wird. Die Partner verpflichten sich, die ungültige Bestimmung durch eine im wirtschaftlichen Erfolg ihr nach Möglichkeit gleichkommende Bestimmung zu ersetzen“. Danach kommt es nicht darauf an, ob § 7 Abs. 2 Konzessionsvertrag 2003 § 2 Abs. 6 KAV verletzt. Zudem ist das nicht der Fall. § 2 Abs. 6 KAV lautet: „Liefern Dritte im Wege der Durchleitung Strom oder Gas an Letztverbraucher, so können im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Gemeinde für diese Lieferungen Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart werden, wie sie der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Lieferungen seines Unternehmens durch verbundene oder assoziierte Unternehmen zu zahlen hat. Diese Konzessionsabgaben können dem Durchleitungsentgelt hinzugerechnet werden“. Nichts anders als diese gesetzliche Regelung ist in § 7 Abs. 2 Konzessionsvertrag 2003 umgesetzt.

13

Der Konzessionsvertrag 2003 ist nicht unwirksam wegen eines Verstoßes gegen die am 7. Juli 2005 in Kraft getretene Neuregelung des § 1 Abs. 3 und 4 KAV, wonach von der Klägerin belieferte Heizgaskunden nach Auffassung der Beklagten grundsätzlich als Sondervertragskunden behandelt werden müssten, weshalb hierfür auch nur die Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden an die Stadt Ahrensburg gezahlt werden dürfe. Das folge daraus, dass Tarifkunden nur solche der Grundversorgung seien, Grundversorger sei aber nach § 118 Abs. 3 EnWG sie, die Beklagte. Selbst wenn das zuträfe (was nicht der Fall ist): Der Konzessionsvertrag 2003 wäre deshalb nicht insgesamt unwirksam, sondern bestünde nach dessen § 14 unabhängig von einen Verstoß.

14

d. Die Voraussetzungen von § 10 Abs. 3 Satz 1 Konzessionsvertrag 1984 liegen vor. Dort ist bestimmt: „Kommt es auf Veranlassung der Stadt nicht zu einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses, wird die Stadt oder ein von ihr zu benennender Dritter die der Gesellschaft gehörigen technischen Einrichtungen für die Versorgung käuflich übernehmen“. „Käuflich übernehmen“ bedeutet, dass der Stadt oder dem Dritten die Einrichtungen zu übergeben sind und Eigentum an den Sachen zu verschaffen ist (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB).

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e. Die Beklagte kann nicht nach § 313 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB eine Anpassung des Konzessionsvertrages 1984 dahingehend verlangen, dass der Anspruch auf Übereignung entfällt.

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Die Übergangs- und Schlussbestimmungen zum EnWG 1998 bestimmen in Art. 4 § 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998/BGBl. I s. 730) unter „Laufende Konzessionsverträge“: „Laufende Konzessionsverträge, einschließlich der vereinbarten Konzessionsabgaben, bleiben trotz Wegfalls der Ausschließlichkeit im übrigen unberührt.“ Der Konzessionsvertrag 1984 war bei Inkrafttreten des EnWG 1998 ein laufender Konzessionsvertrag. Er soll nach dem Gesetz „unberührt“ bleiben. Das schließt die Möglichkeit nicht aus, dass eine Störung der Geschäftsgrundlage aus Gründen außerhalb des EnWG 1998 vorliegt. Nicht in Betracht kommt aber die Annahme, es liege eine Störung der Geschäftsgrundlage wegen Inkrafttretens des EnWG 1998 vor, namentlich weil danach die Trennung der Märkte für den Netzbetrieb und der Energielieferung möglich ist. Denn dann würde die Regelung des Art. 4 § 1 in einem wesentlichen Punkt gegenstandslos und die laufenden Konzessionsverträge würden vom EnWG 1998 „berührt“.

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Die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB für die von der Beklagten erstrebte Anpassung des Konzessionsvertrages 1984 liegen nicht vor. Anpassung eines Vertrages kann nur verlangen, wem unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Unzumutbarkeit setzt in der Regel voraus, dass das Festhalten am Vertrag zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führen würde (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 313 Rn. 19). Daran fehlt es schon deshalb, weil die Stadt X. der Beklagten nach § 11 Abs. 1 Konzessionsvertrag 1984 einen Kaufpreis zu zahlen hat, der dem Sachwert der Anlagen zur Zeit der Übernahme entspricht. Die Beklagte steht dann als Energieversorgungsunternehmen so da, wie alle anderen Energieversorgungsunternehmen, die Kunden im Wege der Durchleitung gegen ein Durchleitungsentgelt beliefern wollen. Sie kann angesichts der Verpflichtung aus dem Konzessionsvertrag 1984 ihre aus der früheren Monopolstellung gewonnenen Wettbewerbsvorteile in den neu eröffneten, liberalisierten Energiemarkt nicht mitnehmen.

18

2. Auf den Hilfsantrag der Klägerin ist festzustellen, dass mit der Übertragung der örtlichen Gasversorgungsanlagen an die Klägerin alle zwischen der Beklagten und Tarifkunden im Stadtgebiet X. nach der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) bestehenden Verträge der Gasversorgung auf die Klägerin übergehen. Da das Landgericht den Hauptantrag zuerkannt hat, muss auf die Berufung der Beklagten, die den Hauptantrag für unbegründet hält, über den Hilfsantrag entschieden werden, ohne dass es eines besonderen Antrags oder einer Anschlussberufung bedarf (vgl. BGHZ 41, 39; Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 528 Rn. 20).

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a. Der Übergang der Tarifkundenverhältnisse einschließlich der Heizgaskundenverhältnisse (vgl. zu Letzteren § 1 Abs. 3 KAV, §§ 36, 3 Nr. 22 EnWG: Haushaltskunden) folgt aus dem Konzessionsvertrag 1984. Die dort vereinbarte Vertragsübernahme bedarf nach §§ 32 Abs. 6 Satz 1, 2 Abs. 2 AVBGasV abweichend von § 415 Abs. 1 BGB nicht der Zustimmung der Kunden (vgl. zum Streit über den Übergang von Tarifkundenverhältnissen, befürwortend: LG Köln, RdE 2003, 42 in entsprechender Anwendung von §§ 32 Abs. 6 Satz 1, 2 Abs. 2 AVBGasV; vgl. weiter OLG Stuttgart, ZNER 2005, 237 mit hinsichtlich der Begründung ablehnender und überzeugender Anmerkung von Klemm; Hellermann, Das Schicksal der Energieversorgungsverhältnisse beim Wechsel des Verteilungsnetzbetreibers und allgemeinen Versorgers, ZNER 2002, 70, 77; ablehnend: LG Stuttgart, RdE 2005, 174; Säcker/Dörner, Übergang der Energieversorgungsverträge auf den neuen Verteilungsnetzbetreiber bei Auslaufen des alten Konzessionsvertrages?, RdE 2002, 161 ff.).

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Von einem Übergang der Tarifkundenverhältnisse bei Auslaufen des Konzessionsvertrages 1984 sind dessen Parteien stillschweigend ausgegangen. Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist nach § 133 BGB der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Davon ausgehend gibt es keinen vernünftigen Zweifel an der von den Parteien bei Abschluss des Konzessionsvertrages 1984 vorausgesetzten und gewollten Selbstverständlichkeit, dass die Tarifkundenverhältnisse einschließlich derjenigen für Heizgaskunden ohne Verlängerung des Konzessionsvertrages nicht bei der H.- Gaswerke GmbH verbleiben, sondern auf das neue Gasversorgungsunternehmen übergehen sollten. Weil das für die Vertragspartner selbstverständlich war, findet sich in dem Vertrag keine ausdrückliche Regelung. Das wird durch mehrere Bestimmungen des Konzessionsvertrages 1984 deutlich. Die Stadt X. hat sich in einer Zeit ohne Trennung der Märkte für Netzbetrieb und Energielieferung in § 2 Abs. 2 Konzessionsvertrag 1984 nur verpflichtet, während der Dauer dieses Vertrages weder selbst eine Eigenerzeugung oder sonstige Gasversorgung vorzunehmen, noch anderen Unternehmen irgendeine Gasversorgung unter Benutzung öffentlichen Grundes zu gestatten. Nach § 10 Abs. 3 Konzessionsvertrag 1984 sollte die H.- Gaswerke GmbH nur berechtigt sein, Gas-Durchgangsleitungen auch nach Ablauf des Vertrages in Betrieb zu halten und zur Gasversorgung anderer Gemeinden zu benutzen. Für dieses Durchleitungsrecht sollten besondere Vereinbarungen getroffen werden. Von der Belieferung von Tarifkunden innerhalb X. ist nicht die Rede. In § 10 Abs. 4 Konzessionsvertrag 1984 ist bestimmt: „Erwirbt die Stadt das Ortsnetz, so ist die Gesellschaft für die weitere Gaslieferung vorzugsweise zu berücksichtigen, wenn nicht die von anderer Seite gebotenen Preise und Bedingungen insgesamt günstiger sind. Die Gesellschaft ist in jedem Falle zu einem Angebot aufzufordern“. Eine vorzugsweise Berücksichtigung der H. Gaswerke GmbH wäre entbehrlich, wenn die Tarifkundenverhältnisse bei ihr blieben. Auch § 11 Abs. 3 Konzessionsvertrag 1984, wonach die Stadt Ahrensburg oder der von ihr beauftragte Dritte das gesamte zur Durchführung der Versorgungsaufgaben in Betriebsstätten der Gesellschaft im Bereich dieses Vertrages tätige Personal zu übernehmen hat, ist verständlich nur, wenn die Tarifkundenverhältnisse übergehen.

21

Die Zustimmung der Tarifkunden ist nach § 32 Abs. 6 Satz 1 AVBGasV entbehrlich. Dort ist bestimmt: „Tritt an Stelle des bisherigen Gasversorgungsunternehmens ein anderes Unternehmen in die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein, so bedarf es hierfür nicht der Zustimmung des Kunden. Der Wechsel des Gasversorgungsunternehmens ist öffentlich bekannt zu machen. Der Kunde ist berechtigt, das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der Bekanntmachung folgenden Monats zu kündigen“. In § 2 Abs. 2 AVBGasV ist geregelt: „Kommt der Versorgungsvertrag dadurch zustande, dass Gas aus dem Verteilungsnetz des Gasversorgungsunternehmens entnommen wird, so ist der Kunde verpflichtet, diese dem Unternehmen unverzüglich mitzuteilen“. Diesen gesetzlichen Regelungen liegt zugrunde, dass es den Tarifkunden im Allgemeinen gleichgültig ist, wer ihnen das Gas zu unveränderten Bedingungen liefert, auch nach Liberalisierung des Energiemarktes. Ohne konkrete und bewusste Entscheidung eines Kunden für ein bestimmtes Energieversorgungsunternehmen soll er durch das Gasversorgungsunternehmen beliefert werden, dem das Verteilungsnetz gehört, aus dem Gas entnommen wird. Wollen Tarifvertragskunden sich von der Beklagten im Wege der Durchleitung weiter beliefern lassen, erfordert das eine Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin und den Abschluss eines neuen Vertrages. Wäre es anders und blieben die Tarifkundenverhältnisse bei der Beklagten, könnte diese nach Ablauf des Konzessionsvertrages 1984 und entgegen der dort übernommenen Verpflichtung als frühere Monopolistin wirtschaftliche Vorteile ohne sachlichen Grund in den liberalisierten Energiemarkt mitnehmen. Diese Vorteile liegen darin, dass zahlreiche Tarifkunden nach allgemeiner Lebenserfahrung ohne Aufklärung auch nach einer Trennung von Netzbetrieb und Gaslieferung einfach nichts unternehmen und nicht kündigen werden. Der Wettbewerb zwischen den Parteien wird nun dazu führen, dass die Kunden erheblich früher vom Übergang ihrer Vertragsverhältnisse erfahren werden und sich dann informieren und entscheiden können.

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Die Beklagte kann nicht nach § 313 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB eine Anpassung des Konzessionsvertrages 1984 dahingehend verlangen, dass der vertraglich bestimmte Übergang der Tarifkundenverhältnisse entfällt. Das folgt aus dem bereits erwähnten Art. 4 § 1 des G. vom 24. April 1998 und daraus, dass die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB nicht vorliegen. Es lässt sich nicht sagen, dass es ein untragbares, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarendes Ergebnis wäre, wenn die Tarifkundenverhältnisse auf die Klägerin übergingen. Die Beklagte steht im Wettbewerb um Kunden dann nur so da, wie alle sonstigen Energieversorgungsunternehmen, die Kunden gewinnen können und müssen, um diese im Wege der Durchleitung zu beliefern. Ein Grund dafür, weshalb die Beklagte die wirtschaftlichen Vorteile aus ihrer Zeit als Monopolistin, entgegen ihrem vertraglichen Versprechen sollte behalten können, ist nicht ersichtlich. Nach dem Konzessionsvertrag 1984 musste die Beklagte stets mit einem Verlust der aufgrund einer nach dem Konzessionsvertrag 1984 zeitlich befristeten Monopolstellung erworbenen Tarifkunden ohne finanziellen Ausgleich rechnen. Darauf konnte sie sich bei ihrer Kalkulation seit 1984 einstellen und hat das gewiss auch getan.

23

b. Aus der Übergangsregelung des § 118 Abs. 3 EnWG lässt sich zugunsten der Beklagten in Bezug auf den Übergang der Tarifkundenverhältnisse nichts ableiten. Die Übergangsregelung hat zum Gegenstand, dass bis zum 31. Dezember 2006 Grundversorger das Unternehmen ist, das die Aufgabe der allgemeinen Versorgung am 13. Juli 2005 durchgeführt hat, nicht nach § 36 Abs. 2 Satz 1 EnWG dasjenige, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert. Diese Übergangsregelung hängt damit zusammen, dass nach § 36 Abs. 2 Satz 2 EnWG Betreiber von Energieversorgungsnetzen der allgemeinen Versorgung verpflichtet sind, erstmals zum 1. Juli 2006 den Grundversorger festzustellen. Sinn der Übergangsregelung ist, für die Übergangszeit Zweifel daran auszuschließen, wer Grundversorger ist. Sie hat nicht zum Ziel und Gegenstand, ein Energieversorgungsunternehmen zu schützen, das einem anderen Energieversorgungsunternehmen ein Energieversorgungsnetz und Tarifkundenverhältnisse vorenthält, deren Übertragung vertraglich geschuldet ist. Zu den Tarifkundenverhältnissen gehören auch diejenigen der Heizgaskunden (vgl. §§ 1 Abs. 3 KAV, 36, 3 Nr. 22 EnWG).

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3. Die Beklagte schuldet der Klägerin aus dem Konzessionsvertrag 1984 neben der Übertragung der Tarifkundenverhältnisse als Nebenpflicht die „Herausgabe“ der nicht aufgelösten Anschlusskostenbeiträge. Dabei handelt es sich nach den unstreitigen Erläuterungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2005 um Beiträge der Tarifkunden zu den Kosten ihres Gasanschlusses, die über die Dauer von zwanzig Jahren mit jährlich 5 % abgeschrieben werden. Zu Recht hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass Herausgabe der Anschlusskostenbeiträge den Übergang der Tarifkundenverhältnisse voraussetze, weil an sich den Tarifkunden die Beiträge zustünden. Diese gehen jedoch über. Die in dem angefochtenen Urteil bezeichneten nicht aufgelösten Anschlusskostenbeiträge sind in der Sache lediglich ein Abzugsposten von dem von der Klägerin Zug-um-Zug an die Beklagte zu entrichtenden Kaufpreis. Darüber bestand in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2005 Einigkeit. Deshalb ist der von der Klägerin gestellte Antrag so bestimmt, wie es § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO voraussetzt.

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Ohne Erfolg bringt die Beklagte vor, sie habe im ersten Rechtszug als Sachzeitwert 11.500.000 € unstreitig gestellt, wovon die Anschlusskostenbeiträge nicht abzuziehen seien. Im gesamten ersten Rechtszug wie auch vorprozessual war davon nicht die Rede. Das Gegenteil ist der Fall. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Mai 2005 hat die Beklagte den Sachzeitwert mit 11.500.000 € unstreitig gestellt. Dabei hat sie zutreffend ausgeführt, dass auch die Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung vom 20. April 2005 diesen Betrag unstreitig gestellt habe (Bl. 241 d. A.). In dieser mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin als Kaufpreis 11.500.000 € angeboten und denselben Antrag gestellt, wie in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2004 (Bl. 216, 122 d. A.). Dort hat dieser bezüglich der hier maßgeblichen Ziffer 1 die Anträge aus dem Schriftsatz vom 15. Juli 2004 gestellt. In diesem Schriftsatz findet sich wie auch im gesamten Prozess durchgehend eine klare Trennung zwischen den von der Beklagten herauszugebenden Anschlusskostenbeiträgen zum Stichtag 31. Dezember 2003 in Höhe von 1.165.000 € und dem von der Klägerin Zug-um-Zug zu zahlenden Kaufpreis von insgesamt 11.500.000 €.

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4. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, die Stadt X. müsse ihr Personal übernehmen. Letzteres trifft nach § 11 Abs. 3 Konzessionsvertrag 1984 zu, führt aber nicht zu einer Änderung des angefochtenen Urteils.

27

a. Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, nach § 273 Abs. 1 BGB die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht). Diese Einrede kann die Beklagte nach § 404 BGB auch der Klägerin entgegenhalten. Eine Zug-um-Zug-Einschränkung muss aber bestimmt sein im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, damit das Urteil einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat (vgl. §§ 726 Abs. 1, 756 Abs. 1, 765 ZPO; BGH, NJW 1993, 324; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 253 Rn. 13c). Dem hat die Beklagte nicht Rechnung getragen. Sie hätte die ihr gebührende Leistung durch Benennung des zu übernehmenden Personals bestimmt bezeichnen müssen. Die Klägerin kann das nicht, weil sie nicht weiß, welches Personal im Einzelnen zu übernehmen ist.

28

b. Das Vorbringen der Beklagten dürfte als neues Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen sein. Die Beklagte hat ihren Einwand im ersten Rechtszug erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Schriftsatz vom 20. Mai 2005 erhoben (Bl. 241 d. A.). Das konnte als Verteidigungsmittel nach §§ 296a, 282 Abs. 1 ZPO nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergangen ist, grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden. Der Beklagten war mit Beschluss vom 20. April 2005 nachgelassen, zum Schriftsatz der Klägerin vom 8. April 2005 (Bl. 169 ff. d. A.) binnen eines Monats Stellung zu nehmen, sodass eine Berücksichtigung nach § 283 Satz 2 ZPO in Betracht kommt. Der Antrag der Klägerin auf Zug-um-Zug-Verurteilung war aber bereits in früheren Schriftsätzen enthalten und im Schriftsatz vom 8. April 2003 nichts Neues. Darauf war der Schriftsatznachlass ersichtlich nicht bezogen. Gründe dafür, weshalb sie das Verteidigungsmittel erst so spät geltend gemacht hat, hat die Beklagte auch nach Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2005 nicht vorgebracht.

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5. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die nicht näher bezeichneten weiteren örtlichen Gasversorgungsanlagen in X. zu übertragen. Eine solche Verpflichtung kann sich nicht ergeben aus einer ergänzenden Auslegung des Konzessionsvertrages 1984, insbesondere dessen § 10 Abs. 3 Satz 1 dahingehend, dass auch Grundstücke unter diese Regelung fielen. Denn ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen, hätte nach § 313 Satz 1 BGB a. F. der notariellen Beurkundung bedurft.

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Eine Verpflichtung zur Übertragung der Anlagen ergibt sich jedoch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dort ist bestimmt: „Werden solche Verträge (gemeint: Von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Vertrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören) nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisherige Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung zu überlassen“.

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Unter einem dem Wortlaut nach zunächst mehrdeutigen „überlassen“ ist in diesem Zusammenhang Übertragung des Eigentums zu verstehen. Nach der Amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs (Bundestags-Drucksache 13/7274) zum EnWG 1998 sollte durch die Regelung des damaligen § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG ausgeschlossen werden, dass wegen des Netzeigentums des bisherigen Versorgers ein Wechsel praktisch verhindert wird und es zu wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen durch Verlegung eines zweiten Netzes kommt. Ein Versorgerwechsel dürfe nicht an prohibitiv hohen Kaufpreisen für das Netz scheitern; dazu sei die wirtschaftlich angemessene Vergütung im Einzelfall zu ermitteln. Die befürchteten wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen für zweite Verteilungsanlagen ließen sich zwar auch schon dadurch vermeiden, dass der Gebrauch der vorhandenen notwendigen Verteilungsanlagen gewährt wird (vgl. etwa durch Pacht, § 581 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Erwähnung von „prohibitiv hohen Kaufpreisen“ in der Begründung des Gesetzentwurfs lässt sich aber entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Übertragung des Eigentums gewollt hat. Das entspricht auch dem, was in alten und lang laufenden Konzessionsverträgen regelmäßig vertraglich vereinbart wurde, so wie hier. Auch spricht das Gesetz davon, dass der bisher Nutzungsberechtigte „seine“ Verteilungsanlagen zu überlassen habe. Das bezieht sich dem Wortlaut nach auf die, diesem gehörenden Verteilungsanlagen, nicht auf die von ihm lediglich genutzten. Schließlich ist nicht zu erkennen, weshalb § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG einen Anspruch lediglich auf Überlassung zur Nutzung der notwendigen Verteilung begründen sollte, wo die Energieversorgungsunternehmen nach §§ 20 ff. EnWG ohnehin einen Anspruch gegen die Betreiber von Energieversorgungsnetzen auf diskriminierungsfreien Netzzugang und Durchleitung der von ihnen an Kunden zu liefernden Energie gegen angemessenes Entgelt haben.

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6. Die Klägerin kann die begehrte Auskunft nach § 242 BGB verlangen. Aus Treu und Glauben ergibt sich eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (vgl. Palandt/Heinrich, a.a.O., § 261 Rn. 8 ff.). Dass zur geschuldeten käuflichen Übernahme der technischen Einrichtungen für die Gasversorgung auch die Herausgabe einer vollständigen Netzdokumentation zum Stichtag, eines Netzplans und eines vollständigen Mengengerüstes zum Stichtag gehört, ist eine selbstverständliche Nebenpflicht (vgl. die Beispiele bei Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 15). Entsprechendes gilt hinsichtlich der Übertragung bzw. Herausgabe der bestehenden Verträge mit Tarifkunden, durch Vorlage einer Übersicht, in der die einzelnen Kunden bezeichnet sind, sowie hinsichtlich der im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke, die der örtlichen Gasversorgung in Ahrensburg dienen und der näher bezeichneten Dienstbarkeiten.

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7. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe von 0,27 ct/kWh für die Belieferung an Haushaltskunden ab 1. Januar 2004 lässt sich § 2 Abs. 2 Nr. 2 b) KAV nicht entnehmen. Dort ist lediglich geregelt: „Bei der Belieferung von Tarifkunden dürfen folgende Höchstbeträge je Kilowattstunde nicht überschritten werden: ... bei sonstigen Tariflieferungen in Gemeinden bis 100.000 Einwohner 0,27 Cent, ... .“ Auch eine andere Anspruchsgrundlage besteht nicht.

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Nach § 14 Abs. 4 EnWG 1998 (jetzt § 48 Abs. 4 EnWG) bestand die Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben auch nach Ablauf des Konzessionsvertrages für ein Jahr fort, es sei denn, dass zwischenzeitlich eine anderweitige Regelung getroffen wird (was hier nicht geschehen ist). Die Klägerin hat in der Klageschrift selbst vorgetragen, die Stadt Ahrensburg habe zu akzeptieren, dass sie aufgrund der unbefriedigenden Gesetzeslage und der bis zum 31. Dezember 2003 bestehenden konzessionsvertraglichen Bindung von der Beklagten nur die geringe Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden im wichtigen Segment der Haushaltskunden erhalte. Ab 1. Januar 2004 habe die Stadt X. mit der Klägerin aber die Zahlung von Konzessionsabgaben bei Haushaltskunden abweichend in ihrem Sinne konzessionsvertraglich vereinbart (Bl. 39 d. A.). Dieser Vereinbarung lässt sich aber keine entsprechende Zahlungsverpflichtung der daran nicht beteiligten Beklagten entnehmen. § 14 Abs. 4 EnWG meint nicht eine anderweitige Regelung mit irgendeinem anderen Energieversorgungsunternehmen, sondern mit dem Partner des auslaufenden Konzessionsvertrages.

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Nach § 9 Abs. 1 des Konzessionsvertrages 1984 sollte die Gesellschaft der Stadt für die Benutzung des öffentlichen Grundes eine Konzessionsabgabe zahlen in Höhe von 1,50 % des Umsatzes aus Gasverkäufen zu Sondervertragsbedingungen, von 2,12 % des Umsatzes aus Gasverkäufen zu Allgemeinen Gastarifen, soweit der Umsatz im Gebiet der Stadt erzielt wurde. Diese Konzessionsabgaben hat die Beklagte seit dem Ablauf des Konzessionsvertrages 1984 und bis heute bezahlt. Für die Zeit ab 1. Januar 2005 schuldet die Beklagte die vertraglichen Konzessionsabgaben zumindest nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB weiter (vgl. OLG Celle, Urteil vom 23. März 1999, Az.: 13 U 101/99; veröffentlicht in juris)

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In der Berufungserwiderung macht die Klägerin erstmals einen Anspruch auf Zahlung des Differenzbetrages von 0,24 Cent/kWh zwischen der Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden in Höhe von 0,03 Cent/kWh und für sonstige Tarifkunden in Höhe von 0,27 Cent/kWh als Schadensersatz geltend (Bl. 306 f. d. A.). Die darin liegende Klageänderung ist nach § 533 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zulässig. Sie kann hier nicht auf Tatsachen gestützt werden, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind. Wie die Klägerin stünde, wenn ihr das Gasnetz und die Tarifkunden zum 1. Januar 2004 übertragen worden wäre, lässt sich dem nicht entnehmen. Die Klägerin muss einen eventuellen Schadensersatzanspruch anderweit geltend machen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO lediglich hinsichtlich der Feststellung in I. 4 des angefochtenen Urteils zuzulassen (vgl. zur teilweisen Zulassung der Revision Zöller/Gummer, a.a.O., § 543 Rn. 19, 22). Nur dort ist entscheidungserheblich, ob nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ein Anspruch auf Übertragung des Eigentums an Grundstücken besteht. Im Übrigen hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.