Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-04-12, Aktenzeichen 17 W 480/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0412.17W480.99.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Die nach § 269 Abs. 3 Satz 5 ZPO statthafte und auch im übrigen
zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Das Landgericht hat
zu Unrecht in analoger Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2, 3 ZPO
eine Kostenentscheidung getroffen. Die Voraussetzungen dieser Norm
sind nicht erfüllt.

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Vor Durchführung des bereits angesetzten Ortstermins durch den
vom Landgericht beauftragten Sachverständigen hat die Kammer "auf
übereinstimmenden Antrag der Parteien" am 14.12.1998 das Ruhen des
Verfahrens mit dem Recht der jederzeitigen Wiederaufnahme
angeordnet, weil der Antragsteller eine Reinigung der fleckigen,
von der Antragsgegnerin als Generalunternehmerin verlegten Teppiche
in dem vom Antragsteller errichteten Bürohaus versuchen wollte,
nachdem er zuvor mit dem vorliegenden Antrag auf Beweissicherung
die gänzliche Entfernung und Neuherstellung sämtlicher Teppiche
begehrte. Zwischenzeitlich hat der Antragsteller die behaupteten
Mängel mittels Reinigung der Teppiche beseitigen lassen, wofür er
33.826,70 DM aufwandte. Die Ursache der Fleckenbildung ist zwischen
den Parteien streitig. Mit Schriftsatz vom 21.10.1999 hat der
Antragsteller erklärt, für ihn bestehe keine Veranlassung, den
Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens
zurückzunehmen.

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Angesichts dieser Erklärung des Antragstellers durfte das
Landgericht das Nichtweiterbetreiben des selbständigen
Beweisverfahrens auf Seiten des Antragstellers nicht als
Antragsrücknahme auslegen. Zwar wird von einigen
Oberlandesgerichten (so z.B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.09.1993
- 5 W 46/93, OLGR 1993, 345; OLG Frankfurt/M., Beschl. v.
27.02.1995 - 22 W 43/94, OLGR 1995, 72 = MDR 1995, 751 = NJW-RR
1995, 1150; OLG Stuttgart, Beschl. v. 17.08.1999 - 12 W 32/99, OLGR
1999, 419) die Auffassung vertreten, das Nichtbetreiben des
Beweisverfahrens seitens des Antragstellers, etwa dadurch, daß
dieser den Auslagenvorschuß für den Sachverständigen trotz
gerichtlicher Mahnung nicht einzahlt, sei als Antragsrücknahme
auszulegen mit der Folge der Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO, indes
vermag sich der Senat dieser Ansicht nicht anzuschließen. Solange
der Antragsteller seinen Beweisantrag nicht ausdrücklich
zurücknimmt, hat das Gericht - hier im Rahmen des selbständigen
Beweisverfahrens - von Amts wegen das Beweisverfahren zu Ende zu
führen. Alsdann sieht das Gesetz in § 494a Abs. 1 mit Absatz 2 ZPO
die Möglichkeit vor, daß dem Antragsgegner die Kosten des
Beweisverfahrens ersetzt werden und das Gericht eine entsprechende
Teilkostenentscheidung fällt.

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Spätestens auf den Antrag der Antragsgegnerin vom 16.04.1999
hin, den Beweisbeschluß vom 09.10.1998 aufzuheben und den Antrag
auf Beweissicherung vom 18.09.1998 zurückzuweisen, worin eine
Wiederaufnahme des bis dahin ruhenden Verfahrens zu erblicken war,
hätte das Landgericht den von ihm beauftragten Sachverständigen
bitten müssen, nunmehr den Ortstermin durchzuführen und die
Beweisfragen zu beantworten, die sich aus der Sicht des
Antragstellers bislang nicht erledigt haben. Zwar hat der
Antragsteller mit Schriftsatz vom 06.12.1999 vorgetragen, seine
Erklärung, die er ihm Rahmen des Beweisverfahrens abgegeben hat,
stelle keine Rücknahme des Antrages dar, sie sei "eher prozessual
gleichzustellen einem Antrag auf Erledigung der Hauptsache", indes
sind die Voraussetzungen einer solchen Erledigung der Hauptsache
bislang nicht erfüllt. Der Antragsteller berühmt sich weiterhin
eines Gewährleistungsanspruchs aus §§ 633 Abs. 1, 633 Abs. 3 BGB,
der die Kosten der von ihm veranlaßten Ersatzvornahme umfaßt.
Insoweit besteht durchaus die Möglichkeit der Erhebung einer
Hauptsacheklage auf eine Fristsetzung nach § 494a Abs. 1 ZPO
hin.

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Solange die Möglichkeit besteht, daß der Antragsteller über §
494a Abs. 1 ZPO veranlaßt werden kann, Hauptsacheklage zu erheben,
ist für eine Analogie zu § 269 Abs. 3 ZPO, wie sie das Landgericht
angenommen hat, kein Raum, weil § 494a Abs. 2 ZPO ausdrücklich den
Erlaß einer Teilkostengrundentscheidung vorsieht, es damit an einer
Regelungslücke fehlt.

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Sofern sich ein Antragsteller - was in concreto tatsächlich
nicht der Fall ist - auf eine Erledigung der Hauptsache beruft,
kann er auf die Aufforderung nach § 494a Abs. 1 ZPO hin
Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erheben, wenn der Antragsgegner der
vom Antragsteller geltend gemachten Erledigung widersprochen hat,
also ein Fall sog. einseitiger Erledigung gegeben ist. Stimmt der
Antragsgegner dagegen der Erledigungserklärung des Antragstellers
im Sinne von § 91a ZPO zu, etwa weil er zuvor den geltend gemachten
und/oder vom Sachverständigen festgestellten Baumangel jetzt
anerkannt und/oder - selbst oder durch Dritte, zum Beispiel durch
seinen Subunternehmer - beseitigt hat bzw. hat beseitigen lassen
oder der Auftraggeber sich wegen des Baumangels im Wege der
Minderung (§§ 634 BGB, 13 Nr. 6 VOB/B) oder durch
Verrechnung/Aufrechnung mit einem Vorschußanspruch oder einem
Schadensersatzanspruch (§§ 635 BGB, 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B)
befriedigt hat und der Auftragnehmer dies akzeptiert oder die
Parteien sich verglichen haben, kommt es nicht zum Verfahren nach §
494a ZPO, weil dem Antragsgegner für diesen Fall nach
zwischenzeitlich gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung (vgl.
z.B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.10.1993 - 10 W 135/93, BauR
1994, 277 = MDR 1994, 201 = OLGR 1994, 92; Beschl. v. 10.01.1995 -
22 W 62/94, BauR 1995, 877 = OLGR 1995, 217; OLG Frankfurt/M.,
Beschl. v. 13.02.1998 - 10 W 31/97, AnwBl 1999, 235; Beschl. v.
05.05.1995 - 13 W 30/95, OLGR 1995, 155; Beschl. v. 18.03.1998 - 1
W 1/98, BauR 1999, 195, 196; Beschl. v. 02.10.1998 - 22 W 54/98,
OLGR 1999, 56 = BauR 1999, 435; OLG Hamburg, Beschl. v. 31.07.1997
- 9 W 16/97, OLGR 1997, 403, 404 = MDR 1998, 242; OLG Hamm, Beschl.
v. 05.05.1998 - 21 W 7/98, OLGR 1998, 264; OLG Karlsruhe
(Freiburg), Beschl. v. 20.05.1998 - 13 W 50/98, BauR 1998, 1278,
1279) das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 494a Abs. 1
ZPO fehlt. Für diesen Fall kann der Antragsteller seine ihm im
Beweisverfahren entstandenen Kosten aufgrund eines
materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs (§§ 635 BGB, 13
Nr. 7 Abs. 1 VOB/B) separat einklagen.

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Bezahlt der Antragsteller nicht den vom Gericht angeforderten
Auslagenvorschuß für den Sachverständigen, kann der Antragsgegner
diesen Vorschuß entrichten, um den Fortgang des Beweisverfahrens,
evtl. bis zur Verfahrensbeendigung nach § 494a ZPO, zu erreichen.
Eine vergleichbare Situation besteht beim Mahnverfahren, wenn der
Antragsgegner Widerspruch eingelegt hat und der Antragsteller
alsdann nicht den erforderlichen Gerichtskostenvorschuß einzahlt.
Auch hier kann der Antragsgegner bzw. Beklagte diesen Vorschuß
einzahlen, um den Antragsteller/Kläger auf diese Weise zu zwingen,
die - offensichtlich unbegründete - Klage zurückzunehmen, um das
Entstehen weiterer Kosten zu vermeiden. In den übrigen Fällen des
Nichtbetreibens des Beweisverfahrens auf Seiten des Antragstellers
hat das Gericht von Amts wegen das Verfahren zu Ende zu führen mit
der Möglichkeit für den Antragsgegner, nach § 494a ZPO zu einer
Kostenentscheidung zu kommen, solange der Antragsteller nicht
ausdrücklich seinen Beweisantrag zurücknimmt, was er jederzeit
kann. Alsdann ist eine Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 ZPO zu
fällen.

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Auf diese Weise ist lückenlos gewährleistet, daß der
Antragsgegner zu einer für ihn günstigen Kostenentscheidung
gelangen kann, falls der Antragsteller - wie auch im vorliegenden
Verfahren offensichtlich - versucht, durch Nichtbetreiben des
selbständigen Beweisverfahrens der für ihn ungünstigen
Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO zu entgehen. Denn im
Grundsatz ist das Bedürfnis anzuerkennen, dem Antragsgegner zu
einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch zu verhelfen, wenn der
Antragsteller zu Unrecht gegen ihn ein gerichtliches Verfahren nach
§§ 485 ff. ZPO eingeleitet hat, weil ihm im Regelfall - im
Gegensatz zum Antragsteller - ein materiell-rechtlicher
Kostenerstattungsanspruch nicht zur Seite steht. Der Antragsteller
ist nämlich nach dem allgemeinen Veranlassungsprinzip bei
Erfolglosigkeit des von ihm eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens,
hier des selbständigen Beweisverfahrens, verpflichtet, dem
Antragsgegner dessen außergerichtliche Kosten zu ersetzen, die
diesem dadurch entstanden sind, daß er sich im Beweisverfahren
verteidigt und insbesondere dazu einen Rechtsanwalt als
Verfahrensbevollmächtigten hinzugezogen hat.

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Folgt man der hier vertretenen Ansicht nicht, daß die Fälle des
Nichtbetreibens des Beweisverfahrens auf Seiten des Antragstellers
vom Gericht durch Fortführung des Verfahrens - notfalls auch gegen
den ausdrücklich geäußerten Willen des Antragstellers - zu
vermeiden sind, gegebenenfalls nach Zahlung des Auslagenvorschusses
durch den Antragsgegner, ist dem Tatbestandsmerkmal "Beendigung der
Beweiserhebung" in § 494a Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung
der Fall des Nichtbetreibens des Verfahrens durch den Antragsteller
gleichzusetzen mit der Folge, daß das Landgericht im vorliegenden
Falle dem Antragsteller zuvor in jedem Falle eine Frist zur
Klageerhebung setzen muß, ehe es eine Kostengrundentscheidung nach
§ 494a Abs. 2 ZPO fällen kann.

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Sollte der Antragsteller dieses Verfahrens Hauptsacheklage
lediglich wegen der von ihm aufgewandten Reinigungskosten von
33.826,70 DM erheben, wird das Landgericht zu erwägen haben, ihm
nach § 494a Abs. 2 ZPO - hilfsweise im Rahmen der
Kostengrundentscheidung im Hauptsacheprozeß gemäß § 96 ZPO -
diejenigen Mehrkosten des Beweisverfahrens aufzuerlegen, die
dadurch entstanden sind, daß der Antragsteller sich im Antrag auf
Einleitung des Beweisverfahrens eines Anspruchs auf Neuherstellung
der Teppichböden berühmt hat, für den der Senat zwischenzeitlich
den Gebührenstreitwert auf 300.000,- DM festgesetzt hat. § 96 ZPO
ist in bezug auf die Kosten des selbständigen Beweisverfahren
anwendbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.08.1997 - 22 W 45/97,
OLGR 1997, 324 = NJW-RR 1998, 358 = BauR 1998, 367; Belz in:
MünchKommZPO, § 96 Rz. 3 m.w.N.; Putzo in: Thomas/Putzo, ZPO, 22.
Aufl. § 96 Rz. 2).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.