Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-06-19, Aktenzeichen 16 Wx 74/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0619.16WX74.95.00

Tenor

Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2. werden der Beschluß vom 28.3.1995 der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 4 T 184/95 - und die Entscheidung des Amtsgerichts Waldbröl vom 2.1.1995 - 10 XVII 128/94 - aufgehoben. Das Verfahren wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Waldbröl zurückverwiesen, das auch über die Kosten der weiteren Beschwerde zu befinden hat.

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Gründe:

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Für die Betroffene, die in einem Altenheim lebt und erhebliches Sparvermögen besitzt ist durch Beschluß des Amtsgerichts eine Betreuung mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge angeordnet worden. Die Beteiligte zu 2. wurde als Betreuerin eingesetzt. Sie beantragte am 21.11.1994 für ihre Bemühungen Vergütung und Aufwendungsersatz in Höhe von 1.210,51 DM. Die Beteiligte zu 2. führt an, daß sie Betreuungen berufsmäßig führt, demgemäß ist in der zur Erstattung vorgelegten Abrechnung die Mehrwertsteuer gesondert ausgewiesen, im Streitfall 15 % von 1.052.62 DM, also 157,89 DM, ferner ist ein Stundensatz von 62,50 DM zugrundegelegt. Durch Beschluß des Amtsgerichts vom 2.1.1995 wurde die Erstattung der angemeldeten Vergütung mit Ausnahme der vorgenannten Mehrwertsteuer bewilligt. Gegen den Abzug der Mehrwertsteuer hat die Beteiligte zu 2. Erinnerung eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, bei vermögenden Betreuten stehe der Berufsbetreuerin eine angemessene Vergütung zu. Was angemessen sei, bestimme sich nach der Höhe des vorhandenen Vermögens, nach den Einkünften aus dem Vermögen, dem Umfang der flüssigen Geldmittel, sowie dem zeitlichen Aufwand für die Tätigkeit, nach der Bedeutung und der Schwierigkeit der Geschäfte sowie nach der damit einhergehenden Verantwortlichkeit. Ferner sei anerkannt, daß ihre Bürokosten

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berücksichtigt werden können, wozu auch die gesetzliche Mehrwertsteuer für ihren Personalaufwand gehöre. Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen. Die nunmehr als Beschwerde zu behandelnde Erinnerung wurde durch Beschluß des Landgerichts vom 28.3.1995 zurückgewiesen. Zur Begründung ist darauf abgestellt, die zu leistende Steuer sei keine Aufwendung der Betreuerin im Interesse der Betreuten. Mit ihrer dagegen erhobenen weiteren Beschwerde verfolgt die Beteiligte zu 2. ihren Anspruch weiter, die Mehrwertsteuer gesondert festzusetzen.

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Das Rechtsmittel der Betreuerin ist zulässig. Mit der Unterschrift ihres Bevollmächtigten unter der Beschwerdeschrift ist das Formerfordernis in § 29 FGG gewahrt, auch wenn die Betreuerin ihre Beschwerde zunächst allein angefertigt und unterzeichnet hatte. § 29 FGG verlangt nicht, daß ein Rechtsanwalt die Rechtsbeschwerde erstellt hat. Es genügt, wenn der Inhalt der Rechtsmittelschrift gegengezeichnet wird. Das ist hier geschehen. Die weitere Beschwerde der Betreuerin ist statthaft, §§ 29 Abs. 4, 20 Abs. 1, 27 FGG. Lediglich für Ersatzansprüche nach § 1835 Aus. 4 BGB i.V.m. § 16 Abs. 2 ZSEG ist der Rechtsweg in Vergütungssachen eingeschränkt und eine weitere Beschwerde ausgeschlossen. Doch die in § 1835 Abs. 4 BG B vorausgesetzte Mittellosigkeit ist beim Umfang des Sparvermögens der Betroffenen nicht gegeben. Unerheblich bleibt auch, daß der in § 20 a FGG vorgesehene Beschwerdewert im Streitfall nicht erreicht wird. In Vergütungssachen kommt § 20 a FGG nicht zur Anwendung ( vgl. Keidel-Kuntze-Winkler, FGG, 12. Aufl.. Vor. §§ 19-20, Rdnr. 28 ). Sachlich ist die weitere Beschwerde der Betroffenen im ausgesprochenen Umfang berechtigt. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind aufzuheben, da sie eine Rechtsverletzung beinhalten, §§ 29 FGG, 550 ZPO. Das Verfahren ist zur erneuten Entscheidung über die Abrechnung der Beschwerdeführerin an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Dabei darf die von der Beteiligten zu 2. Zu zahlende Mehrwertsteuer nicht unberücksichtigt bleiben.

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Der Vergütungsanspruch der Betreuerin ergibt sich aus den §§ 1908 i, 1836 Abs. 1 BGB. Die Betroffene besitzt ausreichendes Vermögen, aus dem die Vergütung ihrer Betreuerin bezahlt werden kann, diese ist zudem Berufsbetreuerin. Wielange Barvermögen für eine Betreuervergütung herangezogen werden darf und wann Mittellosigkeit eintritt, hat der Gesetzgeber bei der Reform des Rechtes der Vormundschaft und Pflegschaft nicht näher ausgestaltet. In Rechtssprechung und Literatur wird die Frage, wann das Vermögen eines Betreuten nicht mehr eingesetzt werden muß, unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird die Grenze in Anlehnung an § 92 KostO. bei einem 50.000 DM übersteigendem Vermögen gesehen ( vgl. Dt. Vormundschaftsgerichtstag, FamRZ 1992, 1396 ). Weniger weitgehend wird vertreten, jedenfalls das sozialhilferechtliche Schonvermögen im Sinne von § 88 BSHG unangetastet zu bleiben hat ( vgl. BayObLG FamRZ 1993, 474 ). In der Rechtsprechung wird verbreitet die Auffassung vertreten, daß die Frage nach der Höhe einsetzbaren Vermögens sich m Anlehnung an die Vorschriften des Prozeßkostenhilferechtes beantwortet ( vgl. OLG Hamm FamRZ 1995, 50). Welcher dieser Ansichten der Vorzug gebührt, darf im Streitfall offenbleiben. Die in den

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dargestellten Meinungen jeweils gesetzten Grenzen sind bei einem Sparvermögen in

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der hier vorhandenen Größenordnung überschritten, Mittellosigkeit besteht in keinem

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Fall, auf das Sparvermögen kann, auch unter Berücksichtigung der Notwendigkeit,

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Mittel für die Heimkosten bereitzuhalten, zurückgegriffen werden. Die Rechtsbeschwerdeführerin ist Berufsbetreuerin. Zur Annahme einer Berufsbetreuung kann im Einzelfall genügen, daß mehr als zwei Betreuungen geführt werden ( vgl. Erman-Holzhauer, BGB, 9. Aufl., § 1836 Rdz. 16 ). Davon ist bei der Zweitbeteiligten auszugehen. Ihr Briefkopf weist sie als Berufsbetreuerin aus. Zudem hat das Amtsgericht Bergisch-Gladbach in einem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beschluß zum Ausdruck gebracht, daß die Beteiligte zu 2. in einem Umfang Betreuungen fülu1, der nur berufsmäßig bewältigt werden kann. Zweifelsohne kann diese Feststellung auch hier zugrundegelegt werden. Soweit die Vorinstanzen die von der Rechtsbeschwerdeführerin zu zahlende Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Vergütungshöhe unbeachtet lassen möchten, begegnet dies rechtlichen Bedenken.

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Ob ein Berufbetreuer oder eine Berufsbetreuerin die auf Vergütung oder Aufwendungsersatz zu entrichtende Steuer erstattet verlangen kann, wird unterschiedlich beantwortet. Die gesonderte Erstattung der vom jeweiligen Betreuer zu zahlenden Mehrwertsteuer wird vielfach mit der hier von den Vorinstanzen vertretenen Auffassung abgelehnt, bei der Steuer handele es sich nicht um eine Aufwendung, die der Berufsbetreuer im Interesse des betreuten Menschen eingehe. Die Verpflichtung, Mehrwertsteuer abzuführen sei ausschließlich eine persönliche Schuld des Berufsbetreuers, die aus der Vergütungszahlung herrühre, aber damit auch abgegolten sei ( vgl. AG Bremen, Rpfl. 92, 437; AG Mühldorf, Rpfl 93, 154; LG Wuppertal, JurBüro 94, 412; LG Münster, JurBüro 93, 421; LG Augsburg JurBüro 93, 694 ; LG München , JurBüro 93, 38 ). Völlig entgegengesetzt zu dieser Meinung, die den Rechtsauffassungen vor der Reform durch das Betreuungsgesetz verhaftet ist ( vgI. BGH NJW 75, 210 m.w.N. ), steht die Ansicht, der auf die Vergütung entfallende Mehrwertsteueranteil sei in entsprechender Anwendung von § 8 Abs. 1 Nr. 3 ZSEG gesondert zu erstatten ( vgI. LG Köln FamRZ 1992, 221; LG Paderborn JurBüro 92, 693: LG Kleve, JurBüro 1995, 158; LG Heidelberg FamRZ 1993, 1245; LG BerIin, BTPrax 1993, 105 ). Im Kern wird hier darauf abgestellt, schon wegen der zwischenzeitlichen Reform durch das Betreuungsgesetz könne an den bisherigen

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Rechtsauffassungen nicht mehr festgehalten werden. Überdies erfordere die zur Betreuervergütung getroffene Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes

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eine verfassungskonforme Auslegung von § 1836 BGB (vgI. BVerfG NJW 1980,2179

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ff. ). Nach bei den Gesichtspunkten sei eine gesonderte Erstattung der Mehrwertsteuer

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dringend geboten. Das Ziel des Betreuungsgesetzes, dem Mangel an qualifizierten

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Betreuern abzuhelfen, werde nicht erreicht, wenn zur Übernahme einer Betreuung

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vorhandene Angehörige freier Berufe eine Betreuung nicht übernehmen, weil sie ihre

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durch die Vergütung anfallende steuerliche Belastung nicht ergänzend geltend machen

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können, sondern aus der Vergütung bezahlen sollen, obgleich das Bundesverfassungsgericht eine angemessene Vergütung für Berufsbetreuer ( im Entscheidungsfall Pfleger ) verlangt. Die soweit ersichtlich überwiegende Meinung geht davon aus, daß die Umsatzsteuer bei der Festsetzung einer Vergütung nach § 1836 Abs. 1 BGB als Rechnungsposten berücksichtigt werden muß ( vgI. BayObLG FamRZ 1992, 854; FamRZ 94, 124 ). Die Vergütung soll sich nach dieser. Ansicht bemessen nach dem Umfang des Aktiv- und des Reinvermögens, nach der Höhe der Einkünfte aus dem Vermögen, dem Umfang der flüssigen Geldmittel, nach dem zeitlichen Umfang der Betreuertätigkeit, der Schwierigkeit der Geschäfte und nach dem Grad der Verantwortlichkeit. Falls der Betreuer mehrwertsteuerpflichtig ist, soll dies in die Gesamtabwägung einbezogen und danach die Vergütung bestimmt werden ( vgl. BayObLGZ 1991,272,273 ).

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Der Senat schließt sich der zuletzgenannten Auffassung an. Danach darf Mehrwertsteuer weder völlig unberücksichtigt bleiben, noch gesondert erstattet werden, sie muß vielmehr in die Gesamtabwägung zur Bestimmung der endgültigen Vergütung eingestellt werden. Der Senat geht in seiner bisherigen Rechtssprechung davon aus ( zuletzt Beschluß vom 5.5.1995, 16 Wx 72/95 ), daß bei der Betreuervergütung kein genereller Mindeststundensatz zugrundegelegt werden kann, weil dazu § 1836 BGB keine rechtliche Grundlage bietet und weil die Festlegung eines Mindeststundensatzes der im Einzelfall denkbaren Handlungsbreite für die Betreuer nicht gerecht würde. Ebenso wie eine Betreuung sich an der bestehenden konkreten Erforderlichkeit auszurichten hat, muß die Angemessenheit einer Vergütung in jedem Einzelfall gesondert beantwortet werden. Ausgangspunkt ist der von Betreuerseite konkret glaubhaft gemachte Zeitaufwand. Hinzu kommt der angemessene Stundensatz, in den alle maßgebenden Umstände für die Abwicklung und Gestaltung der Betreuung einfließen müssen. Dies sind die anteiligen Bürounkosten einschließlich der Personalkosten, die Schwierigkeit der Sache und der damit verbundene Verantwortungsgrad, oder der Umfang des Vermögens, auf das Zugriff genommen werden kann. Durch eine Abwägung aller dieser Umstände wird eine angemessene Einzelfallvergütung erreicht. In diese Rechtsprechung fügt sich nahtlos ein, die Mehrwertsteuerpflicht des jeweiligen Betreuers bei der Bemessung der Vergütung mit zu berücksichtigen.

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Es gibt keinen Grund, bei der vorbezeichneten Abwägung die Mehrwertsteuer des jeweiligen Betreuers nicht als Rechnungsposten mit zu berücksichtigen. Die Belastung mit Umsatzsteuer ist ein wichtiger Punkt der Kostenstruktur eines Büros. Wenn diese Struktur insgesamt berücksichtigungsfähig ist, kann der Einzelposten Umsatzsteuer nicht ausgenommen werden. Die Nichtbeachtung der Mehrwertsteuer hätte zudem zur Folge, daß nicht umsatzsteuerpflichtige Betreuer eine höhere Nettovergütung erhalten, weil ihnen die Vergütung nicht durch eine Steuerlast herabgesetzt wird. Eine solche Ungleichbehandlung ist sachlich nicht berechtigt. Andererseits kann der Steuerbelastung nicht dadurch Rechnung getragen werden, daß die Mehrwertsteuer zur jeweiligen Vergütung gesondert erstattet wird. Dazu fehlt eine rechtliche Grundlage, insbesondere § 8 Abs. 1 S. 3 ZSEG darf nicht entsprechend angewendet werden. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn eine Regelungslücke besteht. Das ist nicht erkennbar.

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Zur Erstattungsfähigkeit der auf die Betreuervergütung entfallenden Mehrwertsteuer ist

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den Materialien zum Betreuungsgesetz nichts zu entnehmen (BT-Drucksache 11/4528)

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Das ist ein erstes Anzeichen dafür, daß diese zwar als Rechnungsposten beachtet werden muß, aber in der dann festgesetzten Vergütung enthalten ist. Selbst einem als Betreuer eingesetzten Rechtsanwalt könnte die Mehrwertsteuer trotz der Regelung in § 25 Abs. 2 BRAGO nicht erstattet werden, weil nach § 1 Abs. 2 BRAGO die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung und damit die gesetzliche Erstattung von Mehrwertsteuer nicht gilt, wenn der Anwalt als Betreuer tätig geworden ist ( vgI. OLG Celle, Nds.Rechtspflege 1994, 187 ). Aus der oben angesprochenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ( vgI. BVerGE 54, 251 ) kann nichts anderes hergeleitet werden. Die dort zur Vergütung des Betreuers für einen mittellosen Menschen entwickelte Vorstellung, daß zur Beimessung dieser Vergütung auf die Grundsätze zur Entschädigung gerichtlicher Sachverständiger zurückgegriffen werden kann, ist nicht auf die Vergütung bei einem vermögenden Betreuten zu übertragen ( vgI. BayObLG Rpfl. 92, 297 m.w.N. ).

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Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Voraussetzungen ist die im Streitfall zugrundegelegte Vergütung nicht zutreffend ermittelt und nicht angemessen, weil die

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Mehrwertsteuerlast der Betreuerin auch als Rechnungsposten unberücksichtigt bleiben

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sollte. Mit diesem Ausgangspunkt können die Entscheidungen der Vorinstanzen keinen

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Bestand haben. Dem Senat ist eine abschließende Festsetzung nicht möglich, weil noch

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weitere Ermittlungen erfolgen müssen, welche dem Rechtsbeschwerdegericht verwehrt

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sind. Unerheblich ist für die weiteren Ermittlungen, daß die Rechtsbeschwerdeführerin

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die Begründung ihres Rechtsmittels an ihrem Ziel ausrichtete, die gesonderte Erstattung der Mehrwertsteuer durchzusetzen. Ihr Begehren kann im Wege der Auslegung dahin verstanden werden, daß sie für die streitbefangene Abrechnung die Berücksichtigung der für die Vergütung zu zahlenden Mehrwertsteuer erreichen und damit den Einbezug der Steuerlast in die festgesetzte Vergütung sicherstellen möchte. Damit muß die bisher der Betreuerin zugebilligte Vergütung insgesamt neu berechnet werden. Nachgegangen werden muß bei der Neuberechnung der Kostenstruktur für die Arbeit der Betreuerin. Diese wird dem Amtsgericht mit einer plausiblen Aufstellung der Bürokosten darzulegen haben, mit welcher konkreten Kostenstruktur sie arbeitet und welcher Stundensatz sich daraus unter Berücksichtigung der übrigen oben dargelegten Bemessungsgrundlagen ergibt. Erst danach darf die Mehrwertsteuer als Rechnungsposten vor der endgültigen Bemessung der Vergütung berücksichtigt werden. Zweifelsohne jedoch nur dann, wenn konkret glaubhaft gemacht wird, daß eine Umsatzsteuerpflicht des jeweiligen Betreuers besteht. Zur Darlegung wird auf eine entsprechende Bescheinigung des zuständigen Finanzamtes zurückgegriffen werden können. Keine erneute Überprüfung ist im Streitfall für den geltend gemachten Zeitaufwand notwendig. Dieser ist m der streitbefangenen Abrechnung nachvollziehbar und prüffähig vorgetragen. Die erforderliche Plausibilitätsprüfung wurde soweit ersichtlich zutreffend vorgenommen. Nicht weiter nachgegangen werden muß letztendlich auch der Frage, ob in dem geltend gemachten Zeitaufwand die Arbeit von Hilfskräften aufgeführt wurde. Zwar kann eine gesonderte Berücksichtigung von Hilfskräften nicht erfolgen, da die mit dem Einsatz von Hilfskräften verbundenen

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Kosten in den Bürokosten enthalten sind und durch deren Berücksichtigung in die endgültige Vergütung einfließen. Für den Streitfall haben diese Erwägungen keine Auswirkungen. Kosten für Hilfskräfte sind nicht gefordert. Eine unter Berücksichtigung der vorliegenden Begründung neu erstellte Abrechnung der Betreuerin muß nach alledem enthalten eine pausible Darstellung des Zeitaufwandes in dem zur Abrechnung gestellten Verfahren, die Kostenstruktur des Büros, eine plausible Bewertung der eigenen Personalkosten zuzüglich Mehrwertsteuer, eine Darstellung besonderer Verantwortlichkeiten und Schwierigkeiten, sowie eine Begründung dazu, daß die nach diesen Faktoren angemessene Vergütung aus dem freien Vermögen des Betreuten bezahlt werden kann. Daß diese Verfahrensweise unpraktikabel wäre ( vgI. OIG Schleswig FamRZ 1995,46 ), ist nicht zu ersehen.