Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1990-12-21, Aktenzeichen 19 U 104/90    (vormals: 19 U 147/86)
ECLI:DE:OLGK:1990:1221.19U104.90VORMALS1.00

Tenor

1

(Eine Revision gegen das Verwerfungsurteil gemäß § 547 ZP0 wäre
nicht statthaft. Vgl. BGH NJW 64, 2303; BGH NJW 64, 2303; BGH NJW
82, 2071; BGHZ 47, 21; Zöller-Schneider, ZP0, 16. Aufl., § 547 Rdn.
2; Baumbach-Lauterbach/Hartmann, ZP0, 48. Aufl., § 591 Anm. 1).

2

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

3

I.

4

Die Klägerin begehrt die Wiederaufnahme eines im Jahr 1984
begonnenen Rechtsstreits gegen die Be-klagte, ihre Tochter. Die
Klägerin hat in dem Aus-gangsverfahren 17 0 20/84 LG Köln = 19 U
147/86 OLG Köln die Zahlung eines Betrages von 20.000,-- DM mit der
Begründung verlangt, die Be-klagte habe einen der Klägerin
gehörenden Geldbe-trag entwendet, ihn abredewidrig ohne
Zugriffsmög-lichkeit der Klägerin angelegt und ihn auch in der
Folgezeit der Klägerin vorenthalten.

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Das Landgericht hat u.a. nach Vernehmung des Zeugen R., des
damaligen Freundes der Beklagten, die Klage abgewiesen.

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In dem nachfolgenden Berufungsverfahren 19 U 147/86 hat die
Klägerin u.a. vorgetragen, der Zeuge R. ha-be falsch ausgesagt. Der
Senat hat erneut eine Be-weisaufnahme vorgenommen und wiederum eine
Verneh-mung des Zeugen R. durchgeführt. Sodann hat der Se-nat durch
Urteil vom 6. März 1987 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
In den Entscheidungsgrün-den dieses Urteils ist zugunsten der
Beklagten auch auf die Aussage des Zeugen R. abgestellt worden.

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In dem Strafverfahren 81 Js 134/88 StA Köln = 527 Cs 1/89 AG
Köln hat der Zeuge R. - von dem sich die Beklagte mittlerweile
getrennt hatte - am 22. November 1988 vor der Polizei ein
Geständnis abgelegt, zugunsten der Beklagten falsche Aussagen vor
Gericht gemacht zu haben. Gegen den Zeugen R. ist am 5. Januar 1989
zu 527 Cs 1/89 AG Köln Straf-befehl wegen uneidlicher Falschaussage
und Betruges ergangen, der rechtskräftig geworden ist.

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Im Anschluß hieran wurde eine auf eine Straftat des Zeugen R.
gestützte Restitutionsklage nicht form- und fristgerecht
erhoben.

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In dem sodann gesondert gegen die Beklagte durch-geführten
Strafverfahren 81 Js 295/89 StA Köln = 529 Cs 983/89 AG Köln ist
gegen die Beklagte unter dem 20. Februar 1990 Strafbefehl wegen
Anstiftung des Zeugen R. zur uneidlichen Falschaussage und wegen
Betruges ergangen. Nachdem die Beklagte hier-gegen Einspruch
eingelegt hatte, ist das Verfahren von dem Amtsgericht mit
Zustimmung der Staatsan-waltschaft und der Beklagten durch Beschluß
vom 2. April 1990 gemäß § 153 a Abs. 2 Satz 1 StP0 vor-läufig
eingestellt worden mit der Auflage der Zah-lung einer Geldbuße von
4.000,-- DM in monatlichen Raten zu je 1.000,-- DM. Die Beklagte
zahlte hier-auf drei Raten; die vierte Rate zahlte sie - nach
Zustellung der vorliegenden Restitutionsklage, die die Klägerin im
Hinblick auf die Ein-Monats-Frist des § 586 Abs. 1 ZP0 vorsorglich
schon nach ihrer Kenntniserlangung von der vorläufigen Einstellung
des Strafverfahrens erhoben hat - nicht mehr; die Beklagte hat
angekündigt, diese vierte Rate auch in Zukunft nicht zahlen zu
wollen.

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II.

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Die Restitutionsklage nach §§ 578, 580 Nr. 4 ZP0, über die der
Senat gemäß § 584 Abs. 1 ZP0 zu befin-den hat, ist - derzeit -
unzulässig.

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1. Auf die Verurteilung des Zeugen R. (rechts-

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kräftig gewordener Strafbefehl vom 5. Januar 1989 mit der
Wirkung des § 410 StP0) wegen un-eidlicher Falschaussage und wegen
Betruges zu Lasten der Klägerin als Wiederaufnahmegrund ge-mäß §§
580 Nr. 3, 581 Abs. 1 ZP0 ist die unter dem 23. Mai 1990 erhobene
Restitutionsklage nicht gestützt.

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Insoweit wäre auch die Notfrist zur Klageerhe-bung nach § 586
Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZP0 i.V.m. § 580 Nr. 3 ZP0 längst
abgelaufen.

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2. Die Wiederaufnahme des Verfahrens ist derzeit

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aber auch nicht wegen Vorliegens des Restitu-tionsgrundes eines
strafbaren Verhaltens der Be-klagten nach § 580 Nr. 4 ZP0
zulässig.

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a) Zwar würde die Beschuldigung der Staatsan-

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waltschaft Köln aus dem Strafbefehl vom 20. Februar 1990 - die
Beklagte habe den Zeugen R. zur uneidlichen Falschaussage
an-gestiftet und hierdurch, weil diese Falsch-aussage den Erfolg
der gegen die Beklagte gerichteten Klage verhindert habe, einen
Betrug zu Lasten der Klägerin begangen - den tatsächlichen
Voraussetzungen des § 580 Nr. 4 ZP0 genügen.

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Die derzeitige Unzulässigkeit der Restitu-tionsklage ergibt sich
aber aus § 581 Abs. 1 ZP0: Die Beklagte ist wegen der ihr
vorgeworfenen Straftat nicht rechtskräftig verurteilt worden; es
kann aber auch nicht etwa die Durchführung des Strafverfahrens aus
anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht erfolgen.

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Entscheidend ist, daß in dem Strafverfahren 81 Js 295/89 StA
Köln = 529 Cs 983/89 AG Köln das Verfahren von dem Amtsgericht
durch Be-schluß vom 2. April 1990 zunächst lediglich vorläufig
gemäß § 153 a Abs. 2 Satz 1 StP0 eingestellt worden ist mit der
Auflage der Zahlung der Geldbuße von 4.000,-- DM in vier
monatlichen Raten. Nachdem die Beklagte die vierte Rate nicht mehr
gezahlt hat, ist in dem somit fortzuführenden Strafverfahren
Ter-min zur Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht noch nicht
anberaumt, weil die hierfür benö-tigte Akte des vorliegenden
Rechtsstreits dem Amtsgericht wegen des bei dem Senat anhängi-gen
Wiederaufnahmeverfahrens noch nicht zur Verfügung steht.

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b) Die einstweilige Einstellung des Strafver-

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fahrens nach § 153 a StP0 steht jedenfalls einer
(rechtskräftigen) Verurteilung im Sinne des § 581 erste Alternative
ZP0 nicht gleich.

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§ 153 a StP0 setzt zwar einen höheren Tatver-dacht voraus als
die folgenlose Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 StP0.
Doch bleibt auch bei § 153 a StP0 die Schuldfrage offen; die
Verfahrensbeendigung nach dieser Vorschrift hat rein prozessualen
Charakter (Löwe-Rosenberg/Rieß, StP0, 24. Aufl., § 153 a Rdn. 31),
so daß die Unschuldsvermu-tung angesichts der Freiwilligkeit der
Aufla-generfüllung durch einen Beschuldigten nicht tangiert wird
(LR-Rieß a.a.0. Rdn. 14).

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c) Eine vorläufige Verfahrenseinstellung nach

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§ 153 a StP0 (sei es durch die Staatsanwalt-schaft mit
Zustimmung des Gerichts nach Ab-satz 1 Satz 1, sei es durch das
Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach Ab-satz 2 Satz 1
der Vorschrift) kann auch nicht als ein anderer Grund im Sinne der
zweiten Alternative des § 581 Abs. 1 ZP0 angesehen werden,
dessentwegen die Durchführung des Strafverfahrens nicht möglich
wäre. Dies gilt schon ungeachtet der Weigerung der Beklagten, die
letzte Rate der ihr auferlegten Geldbuße zu zahlen; doch wird
gerade durch diese Wei-gerung die Richtigkeit der von dem Senat
ge-genüber der Auffassung der Klägerin vertrete-nen Ansicht noch
unterstrichen. Die Voraus-setzungen des § 581 Abs. 1 zweite
Alternati-ve ZP0 wären allenfalls dann gegeben, wenn die Beklagte
als Beschuldigte alle Auflagen und Weisungen erfüllt hätte und die
Tat nach endgültiger Verfahrenseinstellung gemäß § 153 a Abs. 1
Satz 4 (i.V.m. Abs. 2 Satz 2) StP0 nicht mehr als Vergehen hätte
verfolgt werden können.

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Inwieweit überhaupt Verfahrenseinstellungen nach §§ 153 ff. StP0
der zweiten Alternative des § 581 Abs. 1 ZP0 genügen können, wird
in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt, ohne
daß insoweit zwischen den einzelnen Einstellungstatbeständen mit
ihren unterschiedlichen strafprozessualen Voraus-setzungen immer
genügend unterschieden würde. So stellt es eine unzulässige
Gleichstellung der Vorschriften der §§ 153 ff. dar, wenn
Wieczorek-Rössler (ZP0, 2. Aufl., § 581 Anm. B III a 3) davon
ausgeht, daß bei einer Einstellung nach §§ 153 bis 154 d StP0
"Straftat und Verschulden vorausgesetzt" wird. Daß dies nicht
richtig ist, ergibt sich schon für § 153 StP0 daraus, daß die
Anwend-barkeit dieser Vorschrift keine höhere Wahr-scheinlichkeit
der Tatbegehung voraussetzt als den bloßen Tatverdacht bei
Einleitung des Ermittlungsverfahrens (LR-Rieß § 153 Rdn. 32; aber
auch bei dem für § 153 a StP0 erforder-lichen höheren Tatverdacht
bleibt die Schuld-frage letztlich offen (LR-Rieß § 153 a Rdn. 31).
Zutreffend differenziert daher Wieczorek-Rössler an anderer Stelle
(§ 581 Anm. B III a) durchaus danach, ob durch die
Verfahrenseinstellung nichts über die Bege-hung der Straftat
entschieden wird.

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Ob Einstellungen nach den §§ 153 ff. StP0 die
Prozeßfortsetzungsbedingung des § 581 Abs. 1 ZP0 begründen, ist
also für die ein-zelnen strafprozessualen Einstellungsvor-schriften
je unterschiedlich zu beurteilen.

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Zu § 153 a StP0, sind, soweit ersichtlich, noch keine
Entscheidungen ergangen.

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Die zu § 153 StP0 ergangenen Urteile (vgl. OLG Koblenz MDR 79,
410 unter Ablehnung der Anwendbarkeit des § 581 ZP0; hiergegen
diffe-renzierend Zöller-Schneider, ZP0, 16. Aufl., § 581 Rdn. 8)
wie auch die zu § 154 StP0 ver-öffentlichten Entscheidungen (für
die Zuläs-sigkeit der Restitutionsklage OLG Hamburg MDR 78, 851;
dagegen, soweit staatsanwaltschaft-liche Einstellung, OLG Hamm MDR
86, 679) und das hierzu einschlägige Schrifttum (Wieczo-rek-Rössler
a.a.0.; Stein-Jonas/Grunsky, ZP0, 20. Aufl., § 581 Rdn. 2;
Zöller-Schneider, § 581 Rdn. 8 und 9;
Baumbach-Lauterbach/Hart-mann, ZP0, 48. Aufl., § 581 Anm. 1 B;
Thomas-Putzo, ZP0, 16. Aufl., § 581 Anm. 1; AK-ZP0 Greulich, 1987,
§ 581 Rdn. 7; Zimmermann, ZP0, 1990, § 581 Rdn. 2 - nur letzterer
nennt als einzige Kommentarstelle ausdrücklich auch § 153 a StP0,
während die übrigen Autoren le-diglich pauschal auf "§§ 153 ff."
StP0 ab-stellen) lassen sich auf die Fallgestaltung des § 153 a
StP0 nicht ohne weiteres übertra-gen. Unzutreffend geht daher die
Klägerin da-von aus, daß nach "völlig einheitlicher Auf-fassung"
die Einstellung gemäß § 153 a StP0 einen Grund im Sinne von § 581
Abs. 1 ZP0 darstelle, der eine rechtskräftige Verurtei-lung
hindere:

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Solange die Verfahrenseinstellung nach

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§ 153 a StPO nur vorläufig ist, solange also der Beschuldigte
oder Angeschuldigte die Auf-lagen oder Weisungen noch nicht
(vollständig) erfüllt hat, fehlt es an der
Prozeßfortset-zungsbedingung für ein Wiederaufnahmeverfah-ren nach
§ 581 Abs. 1 ZP0. Auch die Klage-frist des § 586 ZP0 hat somit
nicht schon mit der Kenntnis der Klägerin von der vorläufigen
Verfahrenseinstellung zu laufen begonnen.

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Dies folgt aus der Vorschrift des § 153 a Abs. 1 Satz 4
(vorliegend: i.V.m. Abs. 2 Satz 2) StP0. Erst nach Erfüllung der
Aufla-gen und Weisungen (und nach einem entspre-chenden Beschluß
über die endgültige Einstel-lung des Strafverfahrens) kann die der
Be-klagten zur Last gelegte Tat der Anstiftung zur uneidlichen
Falschaussage und des Prozeß-betruges nicht mehr als Vergehen
verfolgt werden. Solange aber die Möglichkeit der Fortsetzung des
Strafverfahrens besteht - et-wa wenn der Beschuldigte oder
Angeschuldigte (wie hier die Beklagte) die Auflagen oder Weisungen
nicht oder nicht vollständig er-füllt und daher von dem
Strafgericht Haupt-verhandlung anzuberaumen ist - bleibt der
Ausgang des Strafverfahrens ungewiß. Es kann sowohl eine
Verurteilung wie auch ein Frei-spruch erfolgen; selbst eine erneute
Verfah-renseinstellung wäre nicht ausgeschlossen. Es liegt somit
bei der erst vorläufigen Einstel-lung des Strafverfahrens unter
Erteilung von Auflagen und Weisungen nach § 153 a StP0 ei-nerseits
kein Grund im Sinne des § 581 Abs. 1 zweite Alternative ZP0 vor,
der eine (rechts-kräftige) Verurteilung wegen einer Straftat nach §
580 Nr. 4 ZP0 hindern und damit schon jetzt zur Zulässigkeit der
Restitutionsklage führen würde. Andererseits läßt die vorläufi-ge
Einstellung nach § 153 a StP0 aber auch (nach ihrem Widerruf) die
Möglichkeit eines zukünftigen Freispruchs offen, der eine
Re-stitutionsklage endgültig unzulässig sein ließe (hierzu
Wieczorek-Rössler, § 581 Anm. B II b).

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3. Nicht in Betracht kommt eine Aussetzung des Ver-

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fahrens über die Restitutionsklage nach §§ 148 oder 149 ZP0 bis
zur rechtskräftigen Entschei-dung in dem Strafverfahren gegen die
Beklagte.

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Voraussetzung für die Aussetzung des Verfahrens wäre, daß die
Restitutionsklage nach Prüfung von Amts wegen überhaupt zulässig
ist; mangelt es hieran, muß die Klage als unzulässig verworfen
werden (§ 589 Abs. 1 Satz 2 ZP0). Die Verwerfung als - derzeit -
unzulässig kann nicht durch eine Aussetzungsanordnung umgangen
werden (vgl. BGHZ 50, 115, 122).

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Aber selbst wenn man eine Aussetzung wenigstens dann für
zulässig und geboten hielte, wenn der rechtskräftige Abschluß des
Strafverfahrens kurz bevorsteht (so Zöller-Schneider § 581 Rdn. 5),
so fehlte es hieran vorliegend in zeitlicher Hinsicht. Es ist noch
nicht einmal eine erstin-stanzliche Verurteilung der Beklagten
erfolgt, so daß der Zeitpunkt einer rechtskräftigen Ver-urteilung
nicht abzusehen ist.

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Es kann somit ferner dahinstehen, ob auch die sachlichen
Voraussetzungen einer Aussetzung we-gen Vorgreiflichkeit (§ 148
ZP0) oder Einflusses (§ 149 ZP0) des Strafverfahrens deswegen zu
ver-neinen wären, weil der Zivilrichter im Wieder-aufnahmeverfahren
zum Vorliegen einer Straftat als Restitutionsgrund nicht einmal an
das rechtskräftige Strafurteil gebunden wäre (h.M.: BGHZ 85, 32
ff.; Zöller-Schneider, § 581 Rdn. 1).

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZP0.

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß
§§ 708 Nr. 10, 713 ZP0.

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Streitwert für das Wiederaufnahmeverfahren, zu-gleich Beschwer
der Klägerin: 20.000,-- DM.