Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-15, Aktenzeichen 8 B 1074/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0915.8B1074.05.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Minden vom 10. Juni 2005 wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.500,00 EUR
festgesetzt.

Der Beschlusstenor soll den Beteiligten vorab per Telefax bekannt gegeben
werden.

1

Gründe:
I.
Die Antragsteller sind Eigentümer des im Außenbereich gelegenen Grundstücks Im
G. in F. . Mit Bescheid vom 17. Dezember 2001 erteilte der Antragsgegner
dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen eine Baugenehmigung zur Errichtung einer
Windkraftanlage (Nabenhöhe 98 m, Rotordurchmesser 70 m, Nennleistung
1.800 kW) auf dem Grundstück Gemarkung N. , Flur , Flurstück . Der
Genehmigung waren verschiedene Nebenbestimmungen beigefügt. Am 26. August
2002 erhoben die Antragsteller Widerspruch gegen diese Baugenehmigung. Ihren
Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs lehnte das
Verwaltungsgericht Minden mit Beschluss vom 11. März 2003 - 9 L 1484/02 - ab. Auf
die dagegen erhobene Beschwerde der Antragsteller änderte das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom
4. August 2003 - 10 B 700/03 - die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Minden
und ordnete die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an. Mit
Nachtragsbaugenehmigung vom 3. Dezember 2003 und mit Änderungsbescheid
vom 20. Januar 2004 änderte der Antragsgegner die Auflagen der erteilten
Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001. Gegen beide Änderungen legten die
Antragsteller Widerspruch ein. Auf Antrag der Antragsteller stellte das
Verwaltungsgericht Minden mit Beschluss vom 23. Dezember 2004 - 9 L 1003/04 -
fest, dass der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat. Den auf § 80 Abs. 7 VwGO
gestützten Antrag der Beigeladenen, die Entscheidungen des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 4. August 2003 und
des Verwaltungsgerichts Minden vom 23. Dezember 2004 abzuändern, lehnte das
Verwaltungsgericht Minden mit Beschluss vom 9. Februar 2005 - 9 L 99/05 - ab. Auf
die dagegen erhobene Beschwerde der Beigeladenen stellte das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom
27. April 2005 - 10 B 355/05 - die sofortige Vollziehbarkeit der Baugenehmigung mit
der Begründung wieder her, die Antragsteller müssten eine Verletzung in eigenen
nachbarlichen Rechten nicht mehr befürchten, nachdem der Baugenehmigung
veränderte Nebenbestimmungen zur Regelung der Schallemissionen beigefügt
worden seien.

2

Am 10. Juni 2005 haben die Antragsteller einen Antrag auf Änderung der
Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
27. April 2005 gestellt. Diesen Abänderungsantrag hat das Verwaltungsgericht mit
Beschluss vom selben Tage abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der
Antragsteller.

3

II.

4

Die Beschwerde mit dem Antrag,

5

unter Änderung des angefochtenen Beschlusses
den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen vom 27. April 2005 - 10 B
355/05 - zu ändern und die aufschiebende Wirkung
des Widerspruchs der Antragsteller gegen die der
Beigeladenen erteilten Baugenehmigung vom
17. Dezember 2001 in der Gestalt der
Nachtragsgenehmigung vom 3. Dezember 2003 und
des Änderungsbescheids vom 20. Januar 2004 zur
Errichtung einer Windkraftanlage Typ Enercon
E-66/18.70 (mit einer Nabenhöhe von 98 m und
einem Rotordurchmesser von 70 m) auf dem
Grundstück Gemarkung N. , Flur , Flurstück ,
wiederherzustellen,

6

bleibt ohne Erfolg.

7

1. Mit dem vorliegenden Antrag begehren die Antragsteller bei sachgerechter
Auslegung (§§ 88 und 122 Abs. 1 VwGO) - weiterhin - die Anordnung der kraft
Gesetzes gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung
ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 in der
Gestalt der Nachtragsgenehmigung vom 3. Dezember 2003 und des
Änderungsbescheids vom 20. Januar 2004. Dem steht nicht entgegen, dass nach
der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen Neuregelung in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG

8

- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der
Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003
zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur
Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen
mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I
S. 1865) -

9

Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50
Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005)
erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz
gelten. Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche
Genehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.
Baugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m.
§ 212 a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen
Voraussetzungen des § 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch
der Antragsteller richtet sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens.
Die sofortige Vollziehbarkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht
nachträglich entfallen. Auf Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005
für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden
sind, findet unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG
weiterhin § 212 a Abs. 1 BauGB Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der
Baugenehmigung eingetretenen und zuletzt durch den Beschluss vom 27. April 2005
- 10 B 355/05 - wiederhergestellten sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005
hinaus ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus
dem Regelungszusammenhang des § 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a)
und dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers
(b). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).

10

a) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine
Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der
gesetzlichen Neuregelung. § 67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5
bis 8 - eine Ausnahme von dem in § 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar,
dass bereits begonnene Verfahren einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die
auf Widersprüchen Dritter beruhen,

11

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C
42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass, BImSchG, 6.
Aufl., 2005, § 67 Rn. 31,

12

bei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die
Ausnahme von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf
Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem
1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden
- wenn nicht der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten
Möglichkeit einer Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der
Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes
über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005
geltenden Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine
Gesamthöhe von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des
Anhangs der 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung

13

- Verordnung zur Änderung der Verordnung über
genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung
der Anlage 1 des Gesetzes über die
Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005
(BGBl. I S. 1687) -

14

einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der
Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer
Baugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist,
die bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung
fortgeführten Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3
Halbsatz 2 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das
Gesetz - sogar - für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung
für die Errichtung einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor,
nach der nicht ein völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde
eingeleitet werden muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten
Verfahrensstand aufbauen können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht
demgemäß darin, im Interesse der Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung
anhängiger Verfahren entgegenzuwirken, die anderenfalls aus der geänderten
Abgrenzung zwischen bau- und immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen
Anlagen erwachsen würde. Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass
Entsprechendes - erst recht - dann gilt, wenn der Bauherr bereits eine
Baugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall sollen dem Betreiber die Vorteile
eines schon erreichten Verfahrensstandes nicht genommen werden. Zu diesen
Vorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung.

15

b) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren
deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9
BImSchG steht ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für
Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im
Zusammenhang mit den Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182)
entstanden sind. Der Gesetzgeber wollte den hinsichtlich der Genehmigung von
Windkraftanlagen bei Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm
entstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelung in
§ 67 Abs. 9 BImSchG "Reibungsverluste" vermeiden.

16

Vgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3.

17

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach § 67
Abs. 9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen wollte,
sind danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im Gegenteil
dem Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen Durchführung des
Verfahrens dienen.

18

c) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1
BImSchG die mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft
Gesetzes eingetretene sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre,
sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche
Regelungen, durch die der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene
verfahrensrechtliche Lage, in der sich ein Beteiligter befindet, mit Wirkung für die
Zukunft einwirkt, nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen
Grundsatz des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen
des Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige
Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern Übergangsregelungen nichts
Abweichendes bestimmen.

19

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November
2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 401; Hess. VGH,
Beschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -,
InfAuslR 1991, 272; Sächs. OVG, Beschluss vom
15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119;
BayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 1998
- 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999, 373.

20

Dieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip
wurzelnden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes
eingeschränkt. Deren Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus
Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

21

Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR
475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353), Beschluss vom
7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -,
BVerfGE 87, 48 (62 ff.).

22

Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von
Verfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die
Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können
verfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in
gleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor
diesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen
Prozessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch
anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine
einschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt
eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der
Statthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.

23

BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR
1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O., m.w.N.

24

Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines Rechtsmittels
geht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus § 212 a Abs. 1
BauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht ihm nicht erst
aufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO), sondern
bereits kraft Gesetzes zu.

25

Die vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür,
dass die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor
dem 1. Juli 2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine
ausdrückliche gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige
Vollziehbarkeit einer vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem
Dritten angefochtenen Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des
30. Juni 2005 entfällt, besteht nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige
Gesetzesauslegung. Eine eindeutige Übergangsregelung wäre aus den dargelegten
verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber,
der finanzielle Dispositionen aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen
Position getroffen hat, diese Position wieder hätte genommen werden sollen. Der
Gesetzgeber musste bei der Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von
Windkraftanlagen, denen ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare
Baugenehmigungen erteilt worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen
- so auch hier - unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in
Betrieb genommen hatten. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem
Dritten angefochtenen Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung hätte zur Folge gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu
verhalten wollte, aufgrund des am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes
verpflichtet gewesen wäre, die Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu
nehmen und sodann im Einzelfall die behördliche Anordnung der aufschiebenden
Wirkung zu beantragen. Das würde sogar dann gelten, wenn ein Antrag des
Nachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zuvor
schon erfolglos geblieben wäre. Eine derart weitgehende Zurückstellung der
Vertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers hätte eine ausdrückliche
Regelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich tragfähige Begründung
erfordert; an beidem fehlt es hier.

26

Da nach alldem hier - weiterhin - ein Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
vorliegt, kommt es auf den Bescheid des Staatlichen Amtes für Umwelt und
Arbeitsschutz OWL vom 27. Juli 2005 über die Anordnung der sofortigen Vollziehung
nicht an. Diese Anordnung geht ins Leere, da dem Widerspruch der Antragsteller
schon kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt.

27

2. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9
BImSchG ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als
Baugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für
Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67
Abs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten
angefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die
Baugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem
aufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren
zuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zu dessen unanfechtbarem
Abschluss.

28

Die Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige
Baugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für
das Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung
sich entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

29

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4
B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und vom 23. April 1998
- 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil
vom 27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58
Nr. 147,

30

nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung
beurteilt. Eine Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die
Immissionsschutzbehörde für die Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht
zu beurteilenden Baugenehmigung für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet
danach nicht statt. Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67
Abs. 9 BImSchG fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die
Baugenehmigung rechtswidrig ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage
schon nach bisherigem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung
bedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der vorliegenden Art auch die
Voraussetzungen für eine Beiladung der immissionsschutzrechtlich zuständigen
Behörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung nicht im
Sinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.

31

Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden
Ausführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der
Baugenehmigungsbehörde lediglich auf Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005
erteilte und noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen zum Gegenstand haben.
Sie beziehen sich hingegen nicht auf Überwachungs- oder
Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten
Baugenehmigungen.

32

3. Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen
Erfolg.

33

Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerde gegen Beschlüsse des
Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und
123 VwGO) neben einem bestimmten Antrag die Gründe darlegen, aus denen die
Entscheidung zu ändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen
Entscheidung auseinandersetzen. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das
Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe. Diese Prüfung fällt zu Lasten
der Antragsteller aus.

34

Mit der angegriffenen Entscheidung hat das Verwaltungsgericht den auf § 80
Abs. 7 VwGO gestützten Antrag der Antragsteller abgelehnt. Der Antrag ist darauf
gerichtet, den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen vom 27. April 2005 - 10 B 355/05 - zu ändern, mit dem die sofortige
Vollziehbarkeit der der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung vom 17. Dezember
2001 in der Gestalt der Nachtragsgenehmigung vom 3. Dezember 2003 und des
Änderungsbescheids vom 20. Januar 2004 zur Errichtung einer Windkraftanlage Typ
Enercon E-66/18.70 wiederhergestellt worden ist. Das Vorbringen der Antragsteller
gibt keine Veranlassung, diese Entscheidung zu ändern.

35

a) Ohne Erfolg berufen die Antragsteller sich darauf, dass der erstmals am
15. März 2005 vorgetragene und am 13. April 2005 auch zum Gegenstand einer
mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Aachen gemachte Aufsatz von
Piorr (Landesumweltamt NRW) mit dem Titel "Müssen Emissionsdaten für die
Planung von Quellen, die nachts betrieben werden sollen, auch nachts erhoben
werden?" bereits vorliegende Erkenntnisse zur Erforderlichkeit von
Emissionsmessungen zur Nachtzeit auf eine neue wissenschaftliche Basis gestellt
habe.

36

Die diesem Aufsatz zu entnehmenden Erkenntnisse stellen keine neuen
Umstände dar, die es rechtfertigen, die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. April 2005 - 10 B 355/05 - zu ändern. Wie
sich aus dem Aufsatz selbst ergibt, wird schon seit mehreren Jahren die Genauigkeit
von Geräuschprognosen für die Nachtzeit hinsichtlich hoher Windkraftanlagen
diskutiert. Dabei werden zum einen eine nur unzureichende Aussagekraft einer auf
der DIN ISO 9613-2 basierenden Ausbreitungsrechnung und zum anderen
"berichtete Tag- und Nacht-Unterschiede" angeführt. An diesem Diskussionsstand
hat der von den Antragstellern genannte Aufsatz für die im vorliegenden
Zusammenhang allein relevante Frage der Prognosesicherheit nichts Wesentliches
geändert. In ihm legt Piorr lediglich dar, eine nachts in größerer Höhe auftretende
Windscherung könne "prinzipiell" zu höheren Immissionen im Teillastbereich führen.
Für die Feststellung, ob das tatsächlich so ist, hält Piorr die Durchführung
entsprechender messtechnischer Untersuchungen für erforderlich. Erst deren
Ergebnisse sollen Anlass geben können, die Angaben zur Messunsicherheit bei
Emissionsmessungen von hohen Windkraftanlagen zu überdenken. Dem Aufsatz von
Piorr sind somit keine neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse zu entnehmen, die die
bislang vertretene Auffassung zur Prognosesicherheit schon jetzt durchgreifend in
Frage stellen könnten. Angesichts dessen fehlt es für die Annahme der Antragsteller,
die Immissionsbelastungen an ihrem Wohnhaus müssten in Anbetracht der
Feststellungen von Piorr um bis zu 3 dB(A) höher bewertet werden, an einer
hinreichenden Grundlage.

37

b) Auch der Verweis der Antragsteller auf die vom Länderausschuss für
Immissionsschutz (LAI) in seiner 109. Sitzung vom 8. bis 9. März 2005 zur
Anwendung empfohlenen "Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei
Windenergieanlagen" rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Den Antragstellern ist zwar
zuzugestehen, dass diese Hinweise die Empfehlung enthalten,
Immissionsmessungen nachts vorzunehmen. Daraus lässt sich aber kein Grund für
eine Änderung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 27. April 2005 - 10 B 355/05 - herleiten. Insbesondere ist
den Hinweisen des LAI kein Anhalt dafür zu entnehmen, dass die Antragsteller
entgegen der in dem genannten Beschluss vertretenen Auffassung durch den
Betrieb der in Rede stehenden Windkraftanlage eine Verletzung ihrer nachbarlichen
Rechte befürchten müssten.

38

c) Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem in der Beschwerdebegründung
genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2005 - 4 B
29.05 - herleiten. Die Antragsteller beziehen sich auf eine Passage dieses
Beschlusses, in der von einer Auflage "in Form einer konkreten Betriebsregelung auf
Begrenzung der Emissionen der Anlage auf einen unterhalb der Nennleistung
liegenden Schallleistungspegel in Verbindung mit einer entsprechenden Steuerung
der Anlage" die Rede ist, mittels derer ein Unterliegen in dem entschiedenen
Verfahren hätte vermieden werden können. Diese Ausführungen stellen den
Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
27. April 2005 - 10 B 355/05 - aber nicht in Frage. Denn entgegen der Auffassung
der Antragsteller vermag der Aufsatz von Piorr - wie bereits dargestellt - die der
angefochtenen Genehmigung zugrunde liegende Prognose nicht durchgreifend in
Zweifel zu ziehen und rechtfertigt deshalb auch nicht die von ihnen für erforderlich
gehaltene Erhöhung der Bewertung der Immissionsbelastung um bis zu 3 dB(A).

39

d) Ohne Erfolg berufen sich die Antragsteller auch auf den Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Januar 2005 - 7 B 12114/04 -. Die
Antragsteller wollen aus diesem Beschluss ableiten, dass Dritte - entgegen der
Rechtsprechung - im Rahmen einer Klage gegen die Genehmigung von
Windkraftanlagen einen Anspruch auf Überprüfung auch der Umweltbelange hätten.

40

Dafür, dass der Baunachbar ein subjektives Recht auf Beachtung aller, auch der
ersichtlich allein im öffentlichen Interesse normierten gesetzlichen Vorgaben hätte,
gibt die zitierte Entscheidung nichts her. Sie bezieht sich vielmehr darauf, ob die
Bestimmungen über Öffentlichkeitsbeteiligung im förmlichen
immissionsschutzrechtlichen Verfahren wegen ihrer Funktion als Trägerverfahren für
die Umweltverträglichkeitsprüfung drittschützende Wirkung entfalten.

41

Die Klärung der Frage, ob an der Auffassung festzuhalten ist, dass § 10
BImSchG und § 3 UVPG keine nachbarschützenden Vorschriften sind,

42

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2004
- 22 B 1288/03 -,

43

oder ob im Hinblick auf Art. 10 a der UVP-Richtlinie

44

- eingefügt durch die Richtlinie des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über
die Beteiligung der Öffentlichkeit bei der
Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener Pläne
und Programme und zur Änderung der Richtlinien
85/337/EWG und 96/61/EG des Rates in Bezug auf
die Öffentlichkeitsbeteiligung und den Zugang zu
Gerichten, Richtlinie 2003/35/EG, ABl. Nr. L 156 vom
25. Juni 2003, S. 17 ff. -,

45

der bis zum 25. Juni 2005 von den Mitgliedstaaten umzusetzen war und eine
gerichtliche Überprüfung auch der verfahrensrechtlichen Rechtmäßigkeit von
Entscheidungen durch "Mitglieder der betroffenen Öffentlichkeit" vorsieht, eine
europarechtskonforme Auslegung der insoweit maßgeblichen innerstaatlichen
Verfahrensvorschriften als drittschützend geboten ist,

46

so OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 25. Januar 2005
- 7 B 12114/04 -, DÖV 2005, 436; kritisch Lecheler,
ZNER 2005, 127 (130 f.),

47

muss zwar einem etwaigen Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

48

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. März 2005
- 10 B 2462/04 - und vom 27. April 2005 - 10 B
355/05 -.

49

Das allein vermag aber - wie schon in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. April 2005 - 10 B 355/05 - festgestellt
worden ist - ein Überwiegen des Suspensivinteresses der Antragsteller nicht zu
begründen.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise erstattungsfähig, weil
sie sich mit der Antragstellung dem sich aus § 154 Abs. 3 VwGO ergebenden
Kostenrisiko ausgesetzt hat.

51

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 63 Abs. 3
Satz 1 GKG.

52

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 und
66 Abs. 3 Satz 3 GKG.

53