Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2008-05-07, Aktenzeichen VI-Kart 1/07 (V)
ECLI:DE:OLGD:2008:0507.VI.KART1.07V.00

Tenor

I.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 wird der Be-schluss des Bundeskartellamtes vom 11. Dezember 2006 aufgehoben.

II.

Das Bundeskartellamt hat die Kosten des Beschwerdever-fahrens und die notwendigen Auslagen der Beteiligten zu 1, 3 und 5 zu tragen.

III.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 5 Mio. €.

IV.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

Gründe

2

I.

3

Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend: Universitätsklinikum Greifswald) ist als Anstalt öffentlichen Rechts Teil der Beteiligten zu 2 (nachfolgend: Universität Greifswald). Es verfügt über 15 medizinische Fachabteilungen und ist medizinischer Schwerpunkt für die Aufgaben eines Onkologischen Zentrums, eines Perinatalzentrums, eines Kompetenzzentrums für Schlaganfallversorgung sowie eines Geriatrischen Konsils. Das Universitätsklinikum Greifswald erzielte im Jahr 2005 Umsatzerlöse in Höhe von ca. ... Mio. €.

4

Der Beteiligte zu 3 (nachfolgend: Land Mecklenburg-Vorpommern) ist Träger der Universität Greifswald. Es erzielte aus Beteiligungen und wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben nach eigenen Angaben im Jahr 2005 Umsatzerlöse in Höhe von ca. 397 Mio. €. Zusätzlich hierzu erzielte das Land Mecklenburg-Vorpommern Einnahmen aus den Staatslotterien Lotto und Toto Mecklenburg-Vorpommern. Die Spielerträge betrugen im Jahr 2005 nach Abzug der Lotteriesteuer 101.998.394 €. Hiervon erhielten nach dem Regionalisierungsstaatsvertrag ca. 3 Mio. € die anderen Bundesländer; die Gewinnausschüttung an die Spieler betrug ca. 56 Mio. €.

5

Die Beteiligte zu 4 (nachfolgend: Kreiskrankenhaus (KKH) Wolgast) wird derzeit als kommunaler Eigenbetrieb des Beteiligten zu 5 (nachfolgend: Landkreis Ostvorpommern) ohne eigene Rechtspersönlichkeit geführt; sie soll jedoch in eine gemeinnützige GmbH umgewandelt werden. Das KKH Wolgast verfügt über fünf Fachabteilungen (Innere Medizin, Chirurgie, Gynäkologie/Geburtshilfe, Pädiatrie und HNO) und erzielte im Jahr 2005 Umsatzerlöse in Höhe von ca. 18 Mio. €.

6

Das Universitätsklinikum Greifswald beabsichtigt, vom Landkreis Ostvorpommern 94,5 % der Anteile an dem KKH Wolgast zu erwerben. Die restlichen 5,1 % der Anteile sollen beim Landkreis Ostvorpommern verbleiben.

7

Mit Schreiben vom 27. Juli 2006 meldete das Universitätsklinikum Greifswald das Zusammenschlussvorhaben vorsorglich beim Bundeskartellamt an. Nach Einleitung des Hauptprüfverfahrens untersagte das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben mit Beschluss vom 11. Dezember 2006. Sowohl die formellen als auch die materiellen Untersagungsvoraussetzungen seien erfüllt. Der Anwendungsbereich des GWB sei gemäß § 35 Abs. 1 GWB eröffnet. Der Schwellenwert des § 35 Abs. 1 Nr. 1 GWB sei erreicht, weil die dem Universitätsklinikum gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB zuzurechnenden Umsätze des Landes Mecklenburg-Vorpommern im Jahr 2005 den Schwellenwert von 500 Mio. € überschritten hätten. Das Universitätsklinikum Greifswald sei ein abhängiges Unternehmen des Landes Mecklenburg-Vorpommern. Der Beherrschungstatbestand des § 17 Abs. 1 AktG sei allein schon deshalb erfüllt, weil das Land Mecklenburg-Vorpommern das Universitätsklinikum im Jahr 2002 durch Rechtsverordnung errichtet habe und Träger des Klinikums sei. Die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG könne bei einer alleinigen Trägerschaft nicht widerlegt werden. Auch die materiellen Untersagungsvoraussetzungen seien erfüllt, weil das Zusammenschlussvorhaben auf dem Angebotsmarkt für stationäre Krankenhausdienstleistungen im räumlichen Gebiet Greifswald bzw. dem Raum Greifswald nebst benachbarten Umland die Verstärkung oder zumindest die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung des Universitätsklinikums Greifswald erwarten lasse.

8

Gegen diesen Beschluss wendet sich das Universitätsklinikum Greifswald mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde. Es ist der Ansicht, Zusammenschlüsse von Krankenhäusern unterlägen bereits deshalb nicht der Fusionskontrolle, weil dies durch die Regelungen des Krankenhausrechts und § 69 SGB V ausgeschlossen werde. Aber selbst wenn die Fusionskontrolle eröffnet und das Klinikum als Unternehmen im Sinne des GWB anzusehen wäre, scheitere eine Fusionskontrolle daran, dass der Eingriffsschwellenwert des § 35 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht erreicht sei. Die Umsätze des Landes Mecklenburg-Vorpommern seien nicht zu berücksichtigen. Das Klinikum sei als Anstalt des öffentlichen Rechts rechtlich und wirtschaftlich verselbständigt und damit kein abhängiges Unternehmen im Sinne von § 36 Abs. 2 GWB i.V.m. § 17 AktG. Das Land Mecklenburg-Vorpommern habe aufgrund der Verteilung der Stimmrechte im Aufsichtsrat keine beherrschende Stellung, denn es verfüge nur über zwei von sieben Stimmen. Überdies sei das Land an einer Vielzahl unternehmerischer und wettbewerbswirksamer Entscheidungen nicht beteiligt. Aber selbst wenn die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 GWB erfüllt wären, sei bei der Ermittlung der Umsatzerlöse nach § 38 Abs. 1 GWB zumindest zweifelhaft, ob die Umsätze unselbständiger Landesbetriebe und Sondervermögen überhaupt einbezogen werden dürften. Darüber hinaus vertritt das Universitätsklinikum die Ansicht, dass auch die materiellen Untersagungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Es wendet sich mit der Beschwerde dabei insbesondere gegen sie sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Amtes.

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Die Beteiligte zu 1 beantragt,

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den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 11. Dezember 2006, Az.: B 3 – 1002/06, aufzuheben.

11

Die Beteiligten zu 3 und 5 schließen sich diesem Antrag an.

12

Das Bundeskartellamt beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

14

Das Bundeskartellamt verteidigt seine Untersagungsverfügung und nimmt zu dem Vorbringen der Beschwerde im Einzelnen Stellung.

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II.

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Die zulässige Beschwerde des Universitätsklinikums Greifswald ist begründet. Die Untersagungsverfügung des Amtes ist aufzuheben. Der beabsichtigte Anteilserwerb von 94,5 % am KKH Wolgast durch das Universitätsklinikum Greifswald unterliegt nicht der Zusammenschlusskontrolle.

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1.

18

Ohne Erfolg macht das Universitätsklinikum Greifswald allerdings geltend, dass der Zusammenschluss von Krankenhäuser bereits aufgrund der besonderen krankenhausrechtlichen Regelungen nicht der Fusionskontrolle unterliege.

19

Nach der höchstrichterlich bestätigten Rechtsprechung des Senates wird die Anwendbarkeit der §§ 35 ff. GWB nicht durch die Regelungen des Sozialrechts über die gesetzliche Krankenversicherung und die Bestimmungen zur Krankenhausfinanzierung ausgeschlossen. Überdies sind Krankenhäuser Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts, weil sie gegenüber den Patienten gewerbliche Leistungen erbringen und zwischen den Krankenhäusern erheblicher Qualitätswettbewerb besteht (vgl. Senat, Beschluss v. 11. April 2007 VI Kart 6/05 (V); WuW/E DE-R 1958, BGH, Beschl. v. 16.1.2008 – KVR 26/07, Mitteilung der Pressestelle des Bundesgerichtshofs Nr. 13/2008). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidung des Senates und die dortigen Ausführungen in vollem Umfang Bezug genommen.

20

2.

21

Der beabsichtigte Anteilserwerb am KKH Wolgast unterliegt aber deshalb nicht der Fusionskontrolle, weil der in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB vorgesehene Schwellenwert nicht überschritten ist.

22

Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden danach nur dann Anwendung, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. € erzielt haben. Dies ist vorliegend indes nicht der Fall, denn die dem Universitätsklinikum Greifswald und dem KKH Wolgast zuzurechnenden Umsatzerlöse liegen für das relevante Geschäftsjahr 2005 zusammen bei ca. 4... Mio. € und damit unterhalb von 500 Mio. €.

23

a.

24

Dem Universitätsklinikum Greifswald sind neben den eigenen im Jahr 2005 erzielten Umsatzerlösen (..... Mio. €) auch die Umsatzerlöse des Landes Mecklenburg-Vorpommern zuzurechnen. Das Universitätsklinikum Greifswald und das Land Mecklenburg-Vorpommern sind gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB als einheitliches Unternehmen anzusehen. Ist nach dieser Vorschrift ein am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne von § 17 AktG, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Das Universitätsklinikum Greifswald ist ein abhängiges Unternehmen im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG, denn das Land Mecklenburg-Vorpommern kann auf das Universitätsklinikum unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben.

25

aa.

26

Zwar ist das Land Mecklenburg-Vorpommern eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft und damit an sich kein Unternehmen. Jedoch gilt für das Land die unwiderlegbare Unternehmensfiktion des § 36 Abs. 3 GWB, da es nach eigenen Angaben zumindest an einem Unternehmen mit Mehrheit beteiligt ist (vgl. Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 36 Rn. 46; Bauer in Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, Kartellrecht, Band 2 GWB., § 36 Rn. 199; Mestmäcker/Veelken, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 36 Rn. 33).

27

bb.

28

Entgegen den Ausführungen des Amtes streitet für die Abhängigkeit des Universitätsklinikums Greifswald vom Land Mecklenburg-Vorpommern nicht die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG, wonach von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutete wird, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. § 17 Abs. 2 AktG ist auf eine Anstalt öffentlichen Rechts nicht anwendbar. Zwar ist der Anwendungsbereich der Abhängigkeitsvermutung nicht auf die Aktiengesellschaft beschränkt, sondern es sind auch Unternehmen anderer Rechtsformen miteinzubeziehen. Voraussetzung ist jedoch, dass bei diesen Unternehmensformen die Möglichkeit einer Anteils- oder Stimmenmehrheit im Sinne von § 16 Abs. 1 AktG besteht (Bayer in MünchKomm, AktG, §§ 1-53, 2. Aufl., § 16 Rn. 10). Als Anteil im Sinne von § 16 AktG ist die Beteiligung der Gesellschafter oder Mitglieder am Vermögen des Rechtsträgers zu verstehen (Aktie, Geschäftsanteil, Kapitalanteil). Aus § 16 Abs. 3 Satz 1 AktG ergibt sich, dass für die Stimmenmehrheit die aus den Anteilen resultierenden Stimmrechte, die bei der Willensbildung der Gesellschaft ausgeübt werden können, maßgeblich sind. Stimmenmehrheit kommt daher nur in Betracht, wenn der Unternehmensträger mitglied-schaftlich verfasst ist und der Verbandswille durch Mehrheitsentscheidung gebildet wird (Vetter in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 16 Rn. 11).

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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist bei einer Anstalt öffentlichen Rechts weder eine Anteils- noch eine Stimmenmehrheit möglich. Eine Anstalt öffentlichen Rechts ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Sie besteht aus selbständigen Personal- und Sachmitteln. Sie hat keine Mitglieder, sondern Nutzer. Eine (sonstige) Beteiligung am Anstaltskapital kommt nicht in Betracht. Besteht aber schon keine Beteiligung am Anstaltskapital, scheidet mangels Vorhandensein von Mitgliedern auch eine Stimmenmehrheitsbeteiligung aus (vgl. zur Stiftung Bayer in MünchKomm, aaO., § 16 Rn. 19; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., Bd. 1 §§ 1-75 AktG, § 16 Rn. 11 u. 13; Vetter in K. Schmidt/Lutter, aaO., § 16 Rn. 12).

30

cc.

31

Das Land Mecklenburg-Vorpommern hat aber gemäß § 17 Abs. 1 AktG die Möglichkeit, beherrschenden Einfluss auf das Universitätsklinikum Greifswald auszuüben.

32

Das Merkmal des beherrschenden Einflusses wird im AktG nicht näher definiert. Jedoch besteht Einigkeit, dass ein Unternehmen dann über einen beherrschenden Einfluss verfügt, wenn es die Geschäfts- und Unternehmenspolitik des anderen Unternehmens beeinflussen kann (Bechtold, aaO., § 36 Rn. 38; Bauer in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, aaO., § 36 Rn. 188; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 36 Rn. 51). Es genügt, wenn ein allgemeiner Einfluss auf die Geschäfts- und Personalpolitik möglich ist (BGH WuW/E BGH 2882, 2886 f. – Zurechnungsklausel; KG WuW/E OLG 1993, 1994 – organische Pigmente). Hierzu zählen insbesondere die Entscheidung über Investitionen, Produktion und Vertrieb (KG WuW/E OLG 4075, 4077 – Springer-Kieler Zeitung). Die Beherrschung muss gesellschaftsrechtlich bedingt oder vermittelt sein; eine hiervon unabhängige Einflussmöglichkeit reicht nicht aus (BGH WuW/E BGH 2882, 2886 f. – Zurechnungsklausel). Das wichtigste Mittel der Beherrschung sind Stimmrechte (Koppensteiner in Kölner Kommentar zum Aktienrecht, 2. Aufl., Bd. 1, §§ 1-75 AktG, § 17 Rn. 34; Bayer in MünchKomm, § 17 Rn. 34). Ausreichend ist die Möglichkeit, ein Übergewicht der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen. Eine solche Personalentscheidungsgewalt sichert im Regelfall beherrschenden Einfluss, weil eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass sich die bestellten Mitglieder einflusskonform verhalten werden (Bayer in MünchKomm, aaO., § 17 Rn. 27; J.Vetter in K. Schmidt/Lutter, aaO., § 17 Rn. 6; Bauer in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, aaO., § 36 Rn. 18). Auch Vetorechte, die einem Minderheitsgesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag in Bezug auf strategische Unternehmensentscheidungen eingeräumt werden, können einen beherrschenden Einfluss vermitteln (Bechtold, aaO., § 36 Rn. 38; Bauer in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, aaO., § 36 Rn. 18).

33

Ausgehend von diesen Voraussetzungen hat das Land Mecklenburg-Vorpommern die Möglichkeit, herrschenden Einfluss auf die Geschäfts- und Personalpolitik des Universitätsklinikums Greifswald und damit auf das Unternehmen als Ganzes auszuüben.

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Hierfür bedarf es keiner Entscheidung, ob das Land die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrates des Universitätsklinikums bestimmen kann. Der Aufsichtsrat besteht nach § 4 Abs. 3 der Landesverordnung über die Errichtung des Universitätsklinikums Greifswald der Ernst-Moritz-Arndt Universität Greifswald als Anstalt des öffentlichen Rechts (nachfolgend: UKGVO) aus sieben Mitgliedern und fasst seine Beschlüsse nach § 4 Abs. 4 Satz 1 der Satzung des Universitätsklinikums mit einfacher Mehrheit der anwesenden Mitglieder. Zwar gehören dem Aufsichtsrat nach § 4 Abs. 3 Satz Nr. 1 und 2 UKGVO unmittelbar nur zwei Vertreter des Landes an, nämlich ein Vertreter des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur sowie ein Vertreter des Finanzministeriums. Gleichwohl spricht bei lebensnaher Betrachtung einiges dafür, dass das Land die Bestellung von zumindest zwei weiteren Aufsichtsratsmitgliedern zumindest mittelbar maßgeblich beeinflussen kann. Das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur bestellt gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 UKGVO zwei Sachverständige aus dem Bereich der Wirtschaft und der medizinischen Wissenschaft zu Mitgliedern des Aufsichtsrats (§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 UKGVO). Zwar erfolgt die Bestellung auf Vorschlag der Hochschulleitung, die dazu das Benehmen mit dem Fachbereich Medizin herstellt (§ 4 Abs. 3 UKGVO). Jedoch erscheint es nahe liegend, dass die Hochschulleitung nur solche Sachverständige vorschlägt, die auch die Billigung des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur finden. Die Hochschulleitung und auch der Kanzler der Universität als weitere Aufsichtsratmitglieder (§ 4 Abs. 3 Nr. 4 UKGVO) können gleichfalls nicht als unabhängig von den Interessen des Landes agierende Aufsichtsratsmitglieder angesehen werden. Zutreffend weist das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang auf die berufliche Stellung des Hochschulleiters und des Kanzlers der Universität hin, die als Landesbeamte in einem (unmittelbaren oder mittelbaren) Dienstverhältnis mit dem Land Mecklenburg-Vorpommern stehen, sowie auf die enge organisatorische und finanzielle Verbindung zwischen dem Land und dem Universitätsklinikums (vgl. Seite 10 des Schriftsatzes vom 09.04.2008). Zwar unterliegen die Mitarbeiter und Beamte des Landes, die den Organen der Universität und des Universitätsklinikums angehören, nicht den Weisungen des Landes. Aufgrund des beruflichen Näheverhältnisses liegt es jedoch nahe, dass der Hochschulleiter und Kanzler auf die Belange ihres Dienstherren Rücksicht nehmen und nichts gegen den Willen des Landes und dessen Vertreter unternehmen. Letztlich kommt es aber auch nicht entscheidend darauf an, ob das Land die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder - teilweise mittelbar - nach seinen Vorstellungen bestimmt. Die Beherrschungsmöglichkeit des Landes hat seine Grundlage jedenfalls in den §§ 4 Abs. 1 Satz 1 u. Abs. 5 Satz 3 UKGVO. Hiernach beschließt der Aufsichtsrat u.a. über den Wirtschafts- und Stellenplan und den Abschluss von Dienst- und Arbeitsverträgen mit übertariflicher Vergütung. In beiden Fällen kann die Entscheidung nicht gegen die Stimme der Vertreter des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur und des Finanzministeriums getroffen werden. Diese haben folglich die Möglichkeit, mit ihrer Gegenstimme Entscheidungen des Aufsichtsrates zu blockieren. Das Land bestimmt deshalb im Ergebnis maßgeblich über den Wirtschafts- und Stellenplan des Universitätsklinikums und darüber, ob und welche Mitarbeiter des Klinikums über Tarif bezahlt werden. Gerade der Wirtschafts- und Stellenplan ist aber für die Geschäfts- und Personalpolitik des Universitätsklinikums und damit für seine Stellung im Wettbewerb mit anderen Krankenhäusern entscheidend. Der Wirtschafts- und Stellenplan ist das Planungsinstrument des Klinikums. Er verhält sich über alle geplanten Aufwendungen und Erträge (Erfolgsplan) und über die geplanten Investitionen (Finanzplan). Der Stellenplan entscheidet darüber, wie viele Stellen geschaffen oder abgebaut werden sollen. Die Frage einer übertariflichen Vergütung stellt sich vornehmlich bei Vertragsabschlüssen mit leitenden Mitarbeiter. Gerade diese sind für den Ruf eines Krankenhauses und die Qualität der angebotenen Leistungen, mithin für die Stellung im Wettbewerb von besonderer Bedeutung

35

b.

36

Die nach § 38 Abs. 1 GWB berücksichtigungsfähigen Umsatzerlöse des Landes Mecklenburg-Vorpommern betragen für das Jahr 2005 ca. 317,8 Mio. €, sodass zusammen mit den Umsatzerlösen des Universitätsklinikums Greifswald (..... Mio. €) und des KKH Wolgast (18,2 Mio. €) ein Umsatzerlös von insgesamt 4.... Mio. € vorliegt.

37

aa.

38

Ohne Erfolg macht das Universitätsklinikum Greifswald allerdings geltend, bei der Ermittlung der Umsatzerlöse des Landes dürften unselbständige Landesbetriebe und Sondervermögen nicht berücksichtigt werden.

39

Der Staat ist grundsätzlich überall dort als Unternehmen zu behandeln, wo er sich, gleich in welcher Form, durch das Angebot von Leistungen oder durch die Nachfrage nach solchen wirtschaftlich betätigt (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 130 Rn. 44). In welcher Rechtsform die Umsätze erzielt werden, ist unbeachtlich. So sind Eigenbetriebe der Gemeinden ebenso an das Kartellgesetz gebunden wie die Regieunternehmen anderer Körperschaften, die als Teil der allgemeinen Verwaltung geführt werden und kein rechnerisch abgegrenztes Betriebskapital besitzen (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 130 Rn. 45).

40

bb.

41

Das Land Mecklenburg-Vorpommern hat ohne die Umsatzerlöse des Universitätsklinikums Greifswald im Jahr 2005 berücksichtigungsfähige Umsatzerlöse in Höhe von ca. 317,8 Mio. € erzielt. Von den Einnahmen der "Staatslotterien Lotto und Toto Mecklenburg-Vorpommern" sind nicht nur die Lotteriesteuer, sondern zumindest auch die Gewinnausschüttung an die Spielteilnehmer in Höhe von ca. 56 Mio. € abzusetzen.

42

Zwischen den Verfahrensbeteiligten besteht mit Recht Einigkeit, dass von den im Jahr 2005 eingenommenen Spielerträgen die darin enthaltene Lotteriesteuer gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 GWB in Abzug zu bringen ist, da hiernach bei der Ermittlung der Umsatzerlöses Verbrauchersteuern außer Betracht bleiben.

43

Von dem verbleibenden Betrag (101.998.394 €) sind darüber hinaus aber auch die Gewinnausschüttungen an die Spieler (56.481.927 €) als Erlösschmälerung abzusetzen.

44

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 GWB gilt für die Ermittlung der Umsatzerlöse § 277 Abs. 1 HGB. Als Umsatzerlöse bezeichnet § 277 Abs. 1 HGB die Erlöse aus dem Verkauf oder der Vermietung oder Verpachtung von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft typischen Erzeugnisse und Waren sowie aus von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft typischen Dienstleistungen nach Abzug von Erlösschmälerungen und der Umsatzsteuer. Umsatzerlöse liegen wirtschaftlich nur in Höhe des Betrages vor, den das Unternehmen letztlich von dem Abnehmer erhalten hat. Es handelt sich um eine wirtschaftliche Nettogröße, sodass die Beträge nur in der tatsächlichen Höhe anzugeben sind, mithin Erlösschmälerungen und Steuern abzusetzen sind. Nur so wird über die am Markt tatsächlich erkämpfte Ertragslage des Unternehmens zuverlässig Auskunft gegeben (Förschle in Beck´scher Bilanz-Kommentar, 6. Auf., § 275 Rn. 62). Als Erlösschmälerung im Sinne von § 277 Abs. 1 HGB kommen Preisnachlässe und zurückgewährte Entgelte jeder Form in Betracht. Dazu zählen Nachlässe (Barzahlungs-, Mengen- und Sonderrabatte) und Umsatzvergütungen, Treuerabatte und –prämien ebenso wie die verschiedenen Formen von Gutschriften an Abnehmer für Rückwaren, Gewichtsmängel und Preisdifferenzen (Förschle in Beck´scher Bilanz-Kommentar, aaO., § 275 Rn. 64; Beater in MünchKomm, HGB Bd. 4, §§ 238-342a, § 277 Rn. 11). Auch gehören Gewährleistungsaufwendungen in Form von Preisminderungen hierzu (Beater in MünchKomm, aaO., § 277 Rn. 14).

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Die an die Spielteilnehmer ausgeschütteten Gewinne sind Erlösschmälerungen im Sinne von § 277 Abs. 1 HGB.

46

Der Veranstalter einer Lotterie schließt mit den Spielteilnehmern einen Vertrag, in dem er verspricht, gegen Zahlung eines Einsatzes nach Maßgabe eines feststehenden Spielplans einen Teil der insgesamt vereinnahmten Spieleinsätze als Gewinne an die spielplanmäßig ermittelten Gewinner zu leisten (vgl. nur Sprau in Palandt, BGB, 67. Aufl., § 763 Rn. 1a m.w.Nachw.). Der Gewinner erhält als Gewinn eine Geldleistung, die seinem Spieleinsatz ganz oder teilweise entspricht, aber auch weit darüber hinausgehen kann. Die Gewinnausschüttung an die Spielteilnehmer ist somit wesentlicher Bestandteil des Lotterievertrages und steht nach den Spielbedingungen der staatlichen Lotterien von vornherein und damit nicht manipulierbar fest. Anders als bei nachträglich gewährten Rabatten, Boni oder ähnlichem, die in der Regel einen geringen prozentualen Anteil des erhaltenen Entgelts ausmachen, übersteigen die Gewinne den Spieleinsatz zumeist um ein Vielfaches, so dass der Spielteilnehmer viel mehr zurückerhält als er für die Teilnahme an der Lotterie gezahlt hat. Dies steht der Annahme einer Erlösschmälerung im Sinne von § 277 Abs. 1 Satz 1 HGB jedoch nicht entgegen. Aus der Sicht des Unternehmens macht es keinen Unterschied, ob er der Mehrzahl der Spieler einen prozentualen Anteil ihres Spieleinsatzes zurückgewährt oder an einige wenige Spieler eine den Spieleinsatz um ein Vielfaches übersteigende Gewinnsumme ausschüttet. In beiden Fällen handelt es sich von Anfang an um einen durchlaufenden Posten, der wirtschaftlich den "Erlös des Unternehmens" schmälert. Der Lotterieveranstalter kann über die von den Spielteilnehmern aufgewandten Spieleinsätze nur in der Höhe effektiv verfügen, die nach Auszahlung der Gewinne übrig bleibt.

47

Ein solches Verständnis steht auch in Einklang mit dem Sinn und Zweck des § 35 GWB und der Fusionskontrolle. Die Umsatzerlöse dienen als quantitativer Indikator für das wirtschaftliche Gewicht der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Die wirtschaftliche Macht eines Lotterie-Veranstalters wird durch die erzielten Spielerträge ohne Abzug der Gewinnausschüttungen nicht zutreffend widergespiegelt. Der für die Gewinnausschüttung vorgesehene Anteil an den Spieleinsätzen steht dem Unternehmen von Anfang an nicht als Wettbewerbspotential zur Verfügung. Er kann darüber nicht frei verfügen und zu Zwecken des Wettbewerbs einsetzen, sondern muss sie in Höhe und nach Maßgabe des bekannt gemachten Spielplans zu einem erheblichen Teil wieder an die Spielteilnehmer ausschütten. Werden die Umsatzerlöse eines Lotterie-Veranstalters daher allein anhand der Spielerträge ohne Abzug der Gewinnausschüttungen bestimmt, wird die am Markt bestehende Ertragskraft des Unternehmens und damit seine wirtschaftliche Macht nicht richtig widergegeben.

48

Eine Verwässerung des Umsatzbegriffs durch Elemente der Gewinnermittlung ist – anders als das Bundeskartellamt meint – nicht zu befürchten. Es sind von den Gesamterlösen eben nicht nur Verkehrs- bzw. Verbrauchssteuern abzusetzen, sondern es sind vielmehr auch wie von § 277 Abs. 1 Satz 1 HGB vorgesehen Erlösschmälerungen mindernd zu berücksichtigen.

49

c.

50

Bei der Berechnung der Umsatzerlöse nach §§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 38 Abs. 1 GWB sind vorliegend nicht die im Jahr 2007 erzielten Umsätze der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen zu Grunde zu legen. Wie auch der Vertreter des Bundeskartellamtes im Senatstermin nicht mehr in Zweifel gezogen hat, sind allein die bei Erlass der Untersagungsverfügung im Dezember 2006 maßgeblichen Umsätze des (Geschäfts-) Jahres 2005 maßgeblich, so dass es für die Entscheidung ohne Bedeutung ist, ob zwischenzeitlich die Schwellenwerte des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB erreicht oder überschritten sind.

51

Der maßgebliche Zeitpunkt für die der Beschwerdeentscheidung zugrunde zu legenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen ist abhängig von der Art der Beschwerde. Bei Anfechtungsbeschwerden kommt es im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt an, in dem die Verfügung erlassen wurde (K.Schmidt in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 71 Rn. 8; Birmanns in FK, aaO., § 71 Rn. 17). Aus der Eigenart des Verwaltungsaktes kann sich jedoch (ausnahmsweise) ergeben, dass nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen ist. Dies gilt vor allem für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung, zu denen auch eine kartellbehördliche Verfügung gehört, durch die ein Zusammenschluss untersagt wird. Dementsprechend hat das Beschwerdegericht bei der Überprüfung einer Untersagungsverfügung in der Regel die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen tatsächlichen Veränderungen zu berücksichtigen (vgl. BGH WuW/E DE-R 1163, 1168 f. – HABET/Lekkerland – m.w.Nachw.). Etwas anderes gilt aber dann, wenn es um die Vorfrage geht, ob ein Zusammenschluss überhaupt der Fusionskontrolle unterliegt (BGH WRP 2005, 352, 353 – Deutsche Post/trans-o-flex). Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 35 GWB vorliegen, ist nach den im Verwaltungsverfahren zu prüfenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen zu beurteilen; auf Veränderungen dieser Verhältnisse, die sich nachträglich bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht ergeben, kommt es – ebenso wie bei der Freigabeverfügung (BGH WuW/E DE-R 1163, 1168 f. – HABET/Lekkerland) – nicht an.

52

Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Voraussetzungen des § 35 GWB – so wie hier – bereits bei Erlass der kartellbehördlichen Verfügung nicht vorlagen. Ein rechtswidrig erlassener Verwaltungsakt wird durch eine spätere Veränderung der Sach- und Rechtslage regelmäßig nicht rechtmäßig, und zwar selbst dann nicht, wenn es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 113 Rn. 47). Eine Heilung materieller Rechtsfehler kommt gemäß § 45 VwVfG von vornherein nicht in Betracht. Darüber hinaus wäre es aber auch in hohem Maße unbillig, bei der Entscheidung über die Beschwerde nunmehr die zwischenzeitlich von den Zusammenschlussbeteiligten erzielten – offenbar für das Jahr 2007 über 500 Mio. € liegenden - Umsatzerlöse zu berücksichtigen. Hätte das Bundeskartellamt die Vorschriften der Zusammenschlusskontrolle richtigerweise für nicht anwendbar erklärt, hätte es das angemeldete Zusammenschlussvorhaben durch formloses Abschlussschreiben oder schlichtes Verstreichenlassen der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB freigegeben. Die Zusammenschlussbeteiligten wären aufgrund der dann eingetretenen Freigabefiktion (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB) unumkehrbar zur Fusion berechtigt gewesen und hätten den Zusammenschluss längst vollziehen können. Bei dieser Sachlage darf die nach Erlass der Untersagungsverfügung eingetretene Steigerung der Umsatzerlöse über die Schwellenwerte des § 35 Abs. 1 GWB nicht dazu führen, dass das bei Erlass der angefochtenen Verfügung ohne weitere Prüfung freizugebende Zusammenschlussvorhaben nunmehr der Zusammenschlusskontrolle unterliegt und möglicherweise zu untersagen ist.

53

III.

54

Die Kostenentscheidung folge aus § 78 GWB.

55

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB zuzulassen, weil die Frage, ob bei der Ermittlung der Umsatzerlöse eines Lotterieveranstalters gemäß §§ 35, 38 Abs. 1 GWB von den eingenommenen Spielerträgen die Gewinnausschüttungen an die Spielteilnehmer als Erlösschmälerung abzusetzen sind, rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat.

56

Kühnen Dr. Maimann Ausetz

57

Rechtsmittelbelehrung:

58

Die Hauptsacheentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.