Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1991-10-25, Aktenzeichen Ss 384/91 - 248 -
ECLI:DE:OLGK:1991:1025.SS384.91.248.00

Tenor

1

G r ü n d e

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Das Amtsgericht hat den Angeklagten
wegen Verlet-zung der Unterhaltspflicht zu einer Freiheitsstrafe
von zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der
Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Das Landgericht hat die
Berufung des Angeklagten ver-worfen.

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Das Landgericht hat den Angeklagten für
schuldig befunden, sich in der Zeit von Juli 1989 bis März 1991
seiner Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtehelichen Kind
entzogen zu haben. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der
Angeklagte am 31. Mai 1989 auf seinen Antrag als Berufssoldat aus
der Bundeswehr entlassen worden. Seit Juli 1989 ist er als
Kraftfahrzeugmechanikermeister mit er-heblich niedrigerem Einkommen
tätig. Auf seinen am 21. Dezember 1989 eingegangenen Antrag ist er
durch Bescheid vom 24. Juli 1990 - rechtskräftig seit dem 6. August
1990 - als Kriegsdienstverweigerer aner-kannt. Das Landgericht hat
der Berechnung der Lei-stungsfähigkeit des Angeklagten bis Juli
1990 das fiktive Einkommen des Angeklagten zugrundegelegt, das er
bei Fortsetzung seines Dienstverhältnisses bei der Bundeswehr
gehabt hätte. Nach den Feststel-lungen des Landgerichts hat der
Angeklagte sich u.a. dahin eingelassen, er habe seine Entlassung
aus der Bundeswehr beantragt, weil er aus Gewissen-gründen den
Dienst als Soldat nicht mehr habe fort-setzen können; er habe die
an das Ausscheiden aus dem Dienst geknüpften erheblichen
Verminderungen seines Einkommens in Kauf genommen und geglaubt,
seine Unterhaltsverpflichtungen richteten sich stets nach den ihm
jeweils zur Verfügung stehenden Einkünften. Das Landgericht hat
unterstellt, daß der Angeklagte schon mit seinem Antrag auf
Entlas-sung der Bundeswehr sich bewußt gegen den Dienst mit der
Waffe entschieden habe; es hat gemeint, es habe aber nicht zu
untersuchen, ob der Angeklagte schon vor der Anerkennung am 24.
Juli 1990 Kriegs-dienstverweigerer gewesen sei. Soweit der
Angeklag-te geglaubt habe, schon vor der förmlichen Anerken-nung
als Kriegsdienstverweigerer aus der Bundeswehr ausscheiden und
damit seine Leistungsfähigkeit er-heblich herabsetzen zu dürfen,
handele es sich um einen Verbotsirrtum, der zu einer milderen
Bestra-fung nach den §§ 17 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB führe.

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Die Revision des Angeklagten, mit der
Verletzung materiellen Rechts gerügt wird, führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Landgericht.

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Das Urteil kann keinen Bestand haben,
da das Land-gericht die irrige Ansicht des Angeklagten, die Hö-he
seiner Unterhaltspflicht richte sich stets nach dem ihm jeweils zur
Verfügung stehenden Einkommen, als Verbotsirrtum und nicht - wie es
richtig gewe-sen wäre - als Tatbestandsirrtum behandelt hat.

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Soweit es um die Unterhaltspflicht des
Vaters eines nichtehelichen Kindes geht, ist die
Leistungsfä-higkeit des Unterhaltspflichtigen ein ungeschriebe-nes
Tatbestandsmerkmal in § 170 b StGB (OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW
1981, 63). Ein Irrtum des Unter-haltspflichtigen über die
Leistungsfähigkeit ist ein Tatbestandsirrtum (OLG Köln, a.a.O.;
Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 23. Aufl., § 170 b Rdnr. 34).
Bei der Frage, ob dem Unterhaltspflich-tigen mit Rücksicht auf die
Erhaltung seiner Leistungsfähigkeit ein Berufswechsel verwehrt ist
(vgl. BayObLG NJW 1988, 2750), geht es um die Lei-stungsfähigkeit,
so daß irrige Vorstelllungen über das Verbot eines Berufswechsels
als Tatbestandsirr-tum den Vorsatz ausschließen können. Wenn dem
Ange-klagten ein derartiger Tatbestandsirrtum nicht wi-derlegt
werden könnte, könnte ihm eine vorsätzliche
Unterhaltspflichtverletzung nur insoweit zur Last gelegt werden,
als seine Leistungsfähigkeit sich aus dem tatsächlichen, nicht aber
aus dem fiktiven Einkommen ergab. In der neuen Hauptverhandlung
wird allerdings zu prüfen sein, ob der Angeklagte tatsächlich des
Glaubens war, seine Unterhaltsver-pflichtungen richteten sich stets
nur nach dem je-weils zur Verfügung stehenden Einkommen. Die
Annah-me, der Angeklagte als Vater von drei ehelichen und zwei
nichtehelichen Kindern habe geglaubt, er brau-che nicht nach besten
Kräften seine Leistungsfähig-keit zu erhalten und könne beliebig
einen mit Ein-kommensminderung verbundenen Berufswechsel
vorneh-men, liegt nicht gerade nahe, so daß es näherer Be-gründung
bedarf, wenn ein Tatrichter glaubt, diese Einlassung nicht
widerlegen zu können.

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Von dem Aufhebungsgrund werden die
rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven
Tatbe-stand der Unterhaltspflichtverletzung nicht berü-hrt, so daß
diese aufrecht zu erhalten sind (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 40.
Aufl., § 353 Rdnr. 15).

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Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei
festgestellt, welche Einkünfte der Angeklagte von Juli 1989 bis
Juli 1990 hätte haben können, welche Einkünfte er von August 1990
bis März 1991 gehabt hat, wieviel er unter Berücksichtigung seiner
übrigen Verpflich-tungen auf den Regelunterhaltsanspruch des Kindes
Nicole L. hätte zahlen können und wieviel er tatsächlich gezahlt
hat. Zutreffend ist das Landge-richt davon ausgegangen, daß bis
Juli 1990 bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des
Angeklagten von dem Einkommen auszugehen war, das er bei
Fort-setzung seiner Tätigkeit bei der Bundeswehr erzielt hätte.

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Der Unterhaltspflichtige hat seine
Erwerbsmöglich-keiten voll auszuschöpfen (Senatsentscheidung vom
14.09.1990 - Ss 144/90 -). Er hat einen das Einkom-men mindernden
Berufswechsel zu vermeiden (BayObLG NJW 1988, 2751; Dreher/Tröndle,
StGB, 45. Aufl., § 170 b Rdnr. 6 m.w.N.). Er muß seine Arbeitskraft
so gut wie möglich einsetzen und sich Einkünfte zu-rechnen lassen,
die er bei gutem Willen durch zu-mutbare Erwerbstätigkeit erreichen
könnte (BGH FamRZ 1987, 930, 932). Eine Arbeitsplatzaufgabe oh-ne
Antritt einer anderen Stelle vergleichbaren Ein-kommens ist
unterhaltsrechtlich als nicht geschehen zu behandeln, wenn der
Unterhaltspflichtige durch sie sein Einkommen in nicht zu
verantwortender Wei-se vermindert hat und ihm ein
verantwortlungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten zur Last
zu le-gen ist (BGH FamRZ 1985, 158, 160; 1987, 372, 374; 1987, 930,
933; Kalthoener/Büttner, Die Rechtspre-chung zur Höhe des
Unterhalts, 4. Aufl., Rdnr. 574). Wer - wie der Angeklagte - einen
siche-ren Arbeitsplatz mit einem durchschnittlichen mo-natlichen
Nettoeinkommen vom 2.888,-- DM aufgibt und stattdessen eine Stelle
antritt, in der er nur ca. 1.500,-- DM bis 1.700,-- DM netto
verdient, handelt zumindest leichtfertig, wenn er für den
Un-terhalt von drei ehelichen und zwei nichtehelichen Kindern
aufkommen muß und keine Rücklagen gebildet hat, die ihm
ermöglichen, jedenfalls für eine Über-gangszeit seine
Unterhaltsverpflichtungen in zumut-barer Weise zu erfüllen (vgl.
BGH FamRZ 1987, 372, 374). Das Recht zur Kriegsdienstverweigerung
(Art. 4 Abs. 3 GG), das auch für den Angeklagten als Berufssoldaten
galt, führt bis zum Zeitpunkt der Anerkennung der
Kriegsdienstverweigerung zu keiner anderen Beurteilung. Ob die vom
Angeklagten vorgetragenen Gewissensgründe, auf die er sich oh-nehin
nicht beim Ausscheiden aus der Bundeswehr, sondern erst später
berufen hat, seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer
rechtfertigen, hat das Strafgericht nicht nachzuprüfen. Die
Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erfolgt nach § 10 Abs. 2
KDVG im förmlichen Verwaltungsverfahren nach §§ 63 ff. VwVfG (vgl.
Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 3. Aufl., § 63 Rdnr. 12). Die
Behauptung ei-ner Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst wird
vom Grundgesetz nicht ohne weiteres respek-tiert; die
Rechtmäßigkeit der Weigerung muß in dem vorgesehenen Verfahren
festgestellt werden (BGHSt. 22, 146, 149). Solange die Anerkennung
nicht rechtskräftig erfolgt ist, kann ein Soldat die Erfüllung
seiner Dienstpflichten nicht verwei-gern. Auch die nachträgliche
Anerkennung eines Sol-daten als Kriegsdienstverweigerer hindert
nicht seine Bestrafung wegen einer Gehorsamverweigerung, die er
nach Antragstellung begangen hat (BVerfG NJW 1972, 93; BGHSt 22,
146, 154; Schölz-Lingens, Wehrstrafgesetz, 3. Aufl., § 20 Rdnr.
13). Auch bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit im Rah-men des §
170 b StGB muß der Strafrichter bis zur rechtskräftigen Anerkennung
davon ausgehen, daß Ge-wissengründe der Fortsetzung des Dienstes
bei der Bundeswehr nicht entgegenstanden. Ob ein
Unter-haltspflichtiger sich zu Recht auf sein
Kriegs-dienstverweigerungsrecht berufen kann, hängt allein vom
rechtskräftigen Ausgang seines Anerkennungsver-fahrens ab. Solange
die Anerkennung nicht rechts-kräftig ausgesprochen ist, kann er
sich auch im Un-terhaltsrecht nicht auf seine
Kriegsdienstverweige-rung berufen. Andernfalls könnte der
Unterhalts-pflichtige unter Hinweis auf seine
Kriegsdienstver-weigerung durch Aufgabe seines Dienstes bei der
Bundeswehr seine Leistungsfähigkeit einschränken, obwohl sich im
Anerkennungsverfahren herausstellt, daß er zur Verweigerung nicht
berechtigt ist. Eine Rückwirkung des Ausgangs des
Anerkennungsverfahrens in der Weise, daß je nach Ausgang dieses
Verfahrens die Arbeitsplatzaufgabe nachträglich als gerecht-fertigt
angesehen werden kann oder nicht, ist zu-mindest im Rahmen des
Straftatbestands des § 170 b StGB nicht möglich, da zur Zeit der
Fällig-keit der Unterhaltszahlungen feststehen muß, ob der
Unterhaltspflichtige einer Unterhaltspflichtverlet-zung schuldig
ist oder nicht. Die Strafbarkeit ei-nes Verhaltens kann nicht vom
späteren Ausgang des Anerkennungsverfahrens abhängen.

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Daß danach für die Prüfung der
Leistungsfähigkeit der Antrag des Angeklagten auf Anerkennung als
Kriegsdienstverweigerer bis zur rechtskräftigen Entscheidung des
Anerkennenungsverfahrens unberück-sichtigt bleiben muß, verstößt
nicht gegen sein Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG. Für den Zeitraum
zwischen Antrag und rechtskräftiger Entscheidung über den Antrag
ist das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG bei einer Kollision mit
Grundrechten Dritter oder anderen mit Verfassungsfragen
ausge-statteten Rechtswerten zu begrenzen (BVerfGE 28, 243, 274,
288 und 32, 40, 45 = NJW 1972, 93). Dem-gemäß hindert der Antrag
nach § 3 Abs. 2 Satz 2 KDVG nicht in jedem Fall die Heranziehung
zum Wehrdienst. Auch Unterhaltsberechtigten gegen-über kann sich
ein Unterhaltspflichtiger bezüglich seiner Leistungsfähigkeit erst
von der rechtskräf-tigen Anerkennung an auf sein Recht zur
Kriegs-dienstverweigerung berufen. Die Unterhaltsansprüche auch der
nichtehelichen Kinder stehen ebenso unter dem Schutz der Verfassung
(vgl. Art. 6 GG, hierzu: Leibholz/Rinck/Hesselberger, GG Art. 6
Rdnr. 911 ff.) wie die Gewissensentscheidung eines
Kriegsdienstverweigerers.

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Für die neue Hauptverhandlung wird auf
folgendes hingewiesen: Nach § 47 Abs. 1 StGB darf eine
Frei-heitsstrafe unter sechs Monaten nur verhängt wer-den, wenn
besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des
Täters liegen, die Verhän-gung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung
auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung uner-läßlich
machen. Zur Einwirkung auf den Täter ist eine Freiheitsstrafe nur
dann unerläßlich, wenn die spezialpräventive Funktion der Strafe
selbst durch eine hohe Geldstrafe voraussichtlich nicht oder nur
kaum zu erreichen ist. Insoweit bedarf es einer eingehenden
Würdigung der Tat und der Täterpersön-lichkeit, wobei die
maßgebenden Erwägungen in den Urteilsgründen darzulegen sind
(ständige Senats-rechtsprechung, vgl. SenE vom 22.03.1991 - Ss
101/91 -). Auch bei Unterhaltspflichtverlet-zungen darf die
kurzfristige Freiheitsstrafe nur ultima ratio sein (BayObLG NJW
1988, 2750; OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW 1981, 63; SenE vom
17.02.1987 - Ss 703/86 -).