Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-08, Aktenzeichen 1 L 81/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0508.1L81.08.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, das Verfahren zur Besetzung der noch nicht besetzten 4. Stelle
der Funktion „Dienstgrupppenleiterin/Dienstgruppenleiter Polizeidienst für den
Wachdienst C. /H. „ unverzüglich fortzusetzen und über das
Besetzungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten
je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Hauptantrag des Antragstellers,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
die bei ihm noch vorhandene letzte von 4 Stellen eines Dienstgruppenleiters
der Wache C. /H. , bewertet nach der BesGr. A 13 BBesO, mit dem
Antragsteller zu besetzen,

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hat keinen Erfolg.

5

Dieser Antrag ist auf eine mit dem Sinn und Zweck einer einstweiligen
Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der
Entscheidung in der Hauptsache gerichtet. Eine antragsgemäß erlassene
Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO würde dem
Antragsteller nämlich bereits diejenige Rechtsposition vermitteln, die er bei
einem Obsiegen in der Hauptsache erlangen kann. Dies will er mit dem
vorliegenden Verfahren sofort erreichen und damit die Hauptsache
vorwegnehmen.

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Eine solche Vorwegnahme der grundsätzlich dem Klageverfahren
vorbehaltenen Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
ist jedoch nur dann
- ausnahmsweise - zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im
Hauptsacheverfahren nicht erreichbar ist, dem Antragsteller ohne den Erlass
der begehrten einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile
drohen und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im
Klageverfahren voraussichtlich obsiegen wird.

7

So die ständige Rechtsprechung; vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 20. August
1999 - 6 B 1305/99 - m. w. N. und vom 30. Oktober 2002 - 6 B 1828/02 -.

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Einem Erfolg dieses Antrags steht bereits entgegen, dass der
Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihm ohne eine dem
Hauptantrag folgende einstweilige Anordnung schlechthin unzumutbare
Nachteile drohen. Vielmehr kann er effektiven Rechtsschutz in anderer Weise,
als mit dem Hauptantrag verfolgt, erlangen. Da der Antragsgegner das
bisherige Auswahlverfahren, das auf die Besetzung von 4 Stellen gerichtet
war, nach der Besetzung von 3 Stellen seit Juli 2007 nicht weiterführt, ist
davon auszugehen, dass er das Verfahren zur Besetzung sämtlicher 4 Stellen
zwischenzeitlich rein tatsächlich beendet hat und zur Besetzung der noch
unbesetzten Stelle (ggfs. unter Einbeziehung weiterer Stellen) ein neues
Auswahlverfahren mit erneuter Ausschreibung durchführen wird. Dadurch
würde sich für den Antragsteller das Feld der Mitbewerber ebenso wie seine
Chance auf Erhalt des hier beanspruchten Dienstpostens verändern. Um
seine bisherige Rechtsposition zu wahren, reicht es nicht aus, ihm
Rechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem bei
Konkurrentenstreitigkeiten üblichen Inhalt, über sein Besetzungsbegehren
erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,
zu gewähren, da dies auch eine neue Bewerberlage nicht von vornherein
ausschließen würde. Um von ihm durch die Beendigung des bisherigen
Auswahlverfahrens drohende Nachteile abzuwenden, ist zwar zum
gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht die von ihm mit dem Hauptantrag
begehrte Dienstpostenbesetzung und damit die Vorwegnahme der
Hauptsache erforderlich, jedoch seinem Hilfsantrag,

9

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
über die Besetzung der bei ihm noch vorhandenen letzten Stelle eines
Dienstgruppenleiters der Wache C. /H. , bewertet nach der BesGr. A
13 BBesO, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
entscheiden,

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in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu entsprechen.

11

Insoweit hat der Antragsteller sowohl das Vorliegen eines
Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 3
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO)
glaubhaft gemacht.

12

Dem Anordnungsgrund steht nicht entgegen, dass vorliegend nicht eine
Beförderungsstelle, sondern nur ein Dienstposten im Streit ist. Zwar kann ein
Dienstposten regelmäßig durch Umsetzung des Dienstposteninhabers wieder
freigemacht werden. Wird die Stelle von dem Bewerber jedoch benötigt, damit
sich für ihn überhaupt eine Beförderungsmöglichkeit eröffnet, ist ein
Anordnungsgrund zu bejahen.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2005
- 6 B 2695/04 -, juris; siehe auch Verwaltungsgerichthof Baden-Württemberg,
Beschluss vom 16. Oktober 2007
- 4 S 2020/07 -, juris.

14

So verhält es sich vorliegend. Eine Beförderung in die BesGr. A 13
BBesG setzt nach dem Erlass des Innenministeriums NRW vom 5. Januar
2007 - 43.3-58.25.20 - die vorherige Innehabung einer nach dieser
Besoldungsgruppe bewerteten Funktion, die der Antragsteller mit seiner
Bewerbung erstrebt, voraus.

15

Gleichfalls ist ein Anordnungsanspruch gegeben. Die Entscheidung des
Antragsgegners, die verbliebene 4. Stelle der Funktion
„Dienstgrupppenleiterin/
Dienstgruppenleiter Polizeidienst für den Wachdienst C. /H. „ nicht mit
dem Antragsteller zu besetzen, weil er von der Auswahlkommission nach
deren Protokoll vom 12. Juli 2007 derzeit für eine Verwendung als
Dienstgruppenleiter als weniger gut geeignet angesehen worden ist, erweist
sich als fehlerhaft.

16

Im Hinblick darauf, dass es sich bei dem zu vergebenden Dienstposten
um einen Beförderungsdienstposten handelt, ist bei der Auswahlentscheidung
der Grundsatz der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu
vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster
Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand
wiedergeben.

17

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember
2002 - 2 C 31/01-, DÖD 2003, 200 ff. m. w. N. und vom 27. Februar 2003 - 2
C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar
2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

18

Ob der Antragsgegner dies bei der Bewerberauswahl in ausreichendem
Maße berücksichtigt hat, ist bereits nach den vorliegenden Unterlagen
fraglich. Zwar hat er eine Liste erstellt, in der neben dem Ergebnis der
aktuellen Beurteilungen und deren Mittelwert auch das Gesamturteil der
voraufgegangen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber aufgenommen
worden ist. Obwohl die Bewerber bereits danach leistungsmäßige
Unterschiede aufweisen, sind sie sämtlich zu Einzelgesprächen vor die
Auswahlkommission geladen worden, ohne dass zuvor eine leistungsmäßige
Rangfolge unter ihnen festgelegt worden war. Dies begegnet bereits
Bedenken im Hinblick darauf, dass Auswahlgesprächen nur eine beschränkte
Aussagekraft beigemessen werden kann. Der Eindruck eines
Auswahlgesprächs kann in aller Regel nur zur Abrundung des sich aus
dienstlichen Beurteilungen bzw. damit vergleichbaren Leistungsnachweisen
ergebenden Bildes herangezogen werden, da es nur eine Momentaufnahme
von der Persönlichkeit des Beamten vermitteln kann.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2002, - 6 B 1275/01 -, Recht
im Amt 2003, 155 f. und Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -,
Recht im Amt 2006, 125 f. sowie Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -
und 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -

20

Hieraus folgt gleichzeitig, dass der Dienstherr (erst) bei einem sich aus
den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand
mehrerer Bewerber das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres Kriterium
für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen kann.

21

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005, aaO

22

Die Auswahlentscheidung ist jedenfalls fehlerhaft, weil der Antragsgegner
nicht seiner sich aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG
ergebenden Verpflichtung nachgekommen ist, die wesentlichen
Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die schriftliche Dokumentation
der wesentlichen Auswahlerwägungen ist einerseits geboten, um den
unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu
befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für
eine fehlerhafte Auswahlentscheidung bestehen. Andererseits eröffnet erst
die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die
Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig
nachzuvollziehen.

23

So Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom
9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, Recht im Amt 2008, 26 ff.

24

Warum der Antragsteller nach Auffassung der Auswahlkommission für
eine Verwendung als Dienstgruppenleiter derzeit weniger gut geeignet als die
ausgewählten Bewerber ist, lässt sich der Niederschrift über das Ergebnis der
Auswahlgespräche nicht entnehmen. Auch ist eine schriftliche Ablehnung der
Bewerbung des Antragstellers unterblieben. Die Gründe sind ihm nach den
Angaben in der Antragserwiderung lediglich am 31. Juli 2007 telefonisch und
am 1. August 2007 persönlich von dem Leiter der Auswahlkommission
erläutert worden. Ein Vermerk ist darüber nicht gefertigt worden.

25

Soweit der Antragsgegner im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
Gründe für die Ablehnung des Antragstellers angeführt hat, müssen diese für
die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung außer Betracht
bleiben. Die erstmalige Darlegung der Auswahlerwägungen des Dienstherrn
im gerichtlichen Verfahren kann die fehlende schriftliche Fixierung der
Auswahlerwägungen im Auswahlverfahren nicht ersetzen, da § 114 Satz 2
VwGO nur die Ergänzung von Ermessenserwägungen, nicht aber ihre
vollständige Nachholung zulässt.

26

So BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007, aaO

27

Ein weiterer Mangel des Auswahlverfahrens sind fehlende
Aufzeichnungen über die mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche.
Um sicherzustellen, dass jedem Teilnehmer an den Auswahlgesprächen die
gleichen Chancen eingeräumt worden sind, seine für die Entscheidung
maßgeblichen Fähigkeiten unter Beweis zu stellen, ist erforderlich, dass
jeweils die gleichen oder jedenfalls vergleichbare Fragen und/oder Themen
zur Diskussion gestellt werden. Ferner muss den Bewerbern ein gleicher oder
ausreichend großer Zeitraum eingeräumt werden, in dem sie ihre
Vorstellungen darlegen können. Ebenso muss die anschließende Bewertung
einheitlich sein.

28

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005, aaO

29

Im Hinblick auf die Bedeutung, die dem bei leistungsmäßig qualifizierten
Bewerbern durch ein ergänzend geführtes Auswahlgespräch gewonnenen
Eindruck für das Ergebnis der Auswahlentscheidung zukommen kann, ist eine
Dokumentation des Gesprächsverlaufs und seiner Bewertung unverzichtbar.
Nur dann ist auch ein Nachvollziehen der Gespräche und auch eine
gerichtliche Überprüfung möglich.

30

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006
- 1 B 1587/05 -, juris und Beschluss vom 12. Dezember 2005, aaO

31

Vor dem Hintergrund dieser Anforderungen reicht der vorgelegte
allgemeine Interviewleitfaden, an dem sich die vom Antragsgegner
durchgeführten Auswahlgespräche ausgerichtet haben sollen, nebst einem
Blankovordruck für die Bewertung des Gesprächs nicht aus.

32

Erweist sich somit das bisherige Auswahlverfahren als fehlerhaft, liegt
gleichzeitig kein sachlicher Grund für die Beendigung dieses Verfahrens vor.
Der Antragsgegner ist daher verpflichtet, dieses Auswahlverfahren
unverzüglich fortzuführen und eine neue Auswahlentscheidung unter
Beachtung der vorstehenden Darlegungen zu treffen.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

34

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

35