Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-08, Aktenzeichen 11 K 2142/11

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Kläger wenden sich gegen zwei Verfügungen der Beklagten, mit der diese das Nichtbestehen der Rechte der Kläger auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland nach den Vorschriften des FreizügG/EU feststellt, sie auffordert, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland spätestens einen Monat nach Bestands- bzw. Rechtskraft dieser Verfügung zu verlassen und ihnen andernfalls die Abschiebung nach Schweden androht.

2

Die Klägerin Ziffer 1, eine am ...1984 geborene schwedische Staatsangehörige irakischer Herkunft, meldete sich mit Zuzugsdatum 14.05.2009 bei der Beklagten an. Zur Feststellung der gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeit bat die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 20.10.2010 um verschiedene Nachweise, namentlich zu einer Krankenversicherung und zu Erwerbsarbeit. Die Beklagte wurde sodann unterrichtet, dass die Klägerin seit dem 01.10.2009 laufende Hilfe zum Lebensunterhalt nach Kapitel 3 SGB XII bezieht. Mit Schreiben vom 27.12.2010 hörte die Beklagte die Klägerin daraufhin zu einer beabsichtigten Feststellung des Nichtbestehens des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach dem FreizügG/EU an. Eine Äußerung gelangte nicht zu den Akten.

3

Am ...2010 brachte die Klägerin Ziffer 1 den Kläger Ziffer 2 zur Welt. Mit Schreiben vom 04.02.2011 erweiterte die Beklagte sodann ihre entsprechende Anhörung auch auf diesen.

4

Mit zwei Verfügungen vom 07. März 2011 stellte die Beklagte jeweils das Nichtbestehen des Rechts der Kläger auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland fest, forderte die Kläger auf, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland spätestens einen Monat nach Bestands- bzw. Rechtskraft dieser Verfügung zu verlassen und drohte ihnen andernfalls die Abschiebung nach Schweden an. Zur Begründung heißt es dort u.a., die Klägerin Ziff. 1 sei Unionsbürgerin aber nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU i.V.m. Absatz 2. Da sie nicht über ausreichende Existenzmittel verfüge, sei sie auch nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 4 dieses Gesetzes. Freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige, von denen die Klägerin ein Recht auf Einreise und Aufenthalt ableiten könne, seien nicht vorhanden. Für den Kläger Ziff. 2 gelte jeweils dasselbe. Dessen Vater, der Lebensgefährte der Klägerin Ziff. 1, sei ein im Bundesgebiet lediglich geduldeter irakischer Staatsangehöriger, von dem beide kein Aufenthaltsrecht ableiten könnten. Damit könne für die Kläger entsprechend § 5 Abs. 5 FreizügG/EU nach Ermessen der Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt festgestellt werden. Das Ermessen werde zu Ungunsten der Kläger ausgeübt. Gründe, hiervon abzusehen, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Kläger bezögen fortlaufend Sozialleistungen. Das sei den öffentlichen Haushalten nicht zumutbar. Eine Rückkehr nach Schweden sei problemlos möglich. Schützenswerte familiäre Bindungen ins Bundesgebiet bestünden keine. Nachdem somit gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU das Aufenthaltsgesetz Anwendung finde, sei zu prüfen, ob die Kläger danach ein Aufenthaltsrecht erhalten könnten. Das sei nicht der Fall. Für die Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen sei eine Rechtsgrundlage nicht erkennbar. Dasselbe gelte für einen Aufenthalt zum Familiennachzug. Damit ergebe sich für die Kläger aus § 7 Abs. 1 S. 2 FreizügG/EU die Ausreisepflicht. Entsprechend müsse ihnen unter Setzung einer Ausreisefrist die Abschiebung angedroht werden.

5

Die Kläger haben gegen diese Verfügungen fristgerecht Widerspruch eingelegt. Zur Begründung führen sie aus, die Beklagte sei für den Erlass der Verfügungen schon unzuständig. Es sei auch unzulässig, die durch Art. 8 EMRK geschützte Kleinfamilie mit dem Vater des Klägers Ziffer 2 zu trennen. Der Kindsvater habe es auch nicht zu vertreten, dass eine Eheschließung mit der Klägerin Ziffer 1 bislang nicht möglich gewesen sei. Dieser habe es auch nicht zu vertreten, dass er mangels Identitätspapiere bislang ohne Aufenthaltserlaubnis in Deutschland sei.

6

Am 24.03.2011 legten die Kläger gegenüber der Beklagten eine vor dem Jugendamt der Beklagten erstellte Urkunde vor, in der hinsichtlich des Klägers Ziffer 2 eine Erklärung über die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge beurkundet war.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 2011, zugestellt am 30.05.2011, wies das Regierungspräsidium Stuttgart die Widersprüche der Kläger zurück. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, die angegriffene Entscheidung der Beklagten sei nicht zu beanstanden. Die untere Ausländerbehörde sei zuständig für die angegriffene Verfügung. Diese habe zutreffend entschieden, dass ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach dem FreizügG/EU hier nicht bestehe. Die Ausgangsbehörde habe auch ihr Ermessen, ob eine solche Feststellungsentscheidung zu treffen sei, rechtmäßig ausgeübt. Die Kläger seien schwedische Staatsangehörige. Sie könnten jederzeit in ihr Heimatland zurückkehren. Auch der Schutz der Familie aus Art. 8 EMRK müsse nicht zwingend in Deutschland erfolgen. Dieser Schutz sei auch in Schweden gewährleistet. Dem Vater des Klägers Ziffer 2 und Lebensgefährten der Klägerin Ziffer 1 sei es möglich und zumutbar, die für eine Einreise nach Schweden erforderlichen Formalitäten zu erfüllen. Hinderungsgründe seien insoweit nicht ersichtlich.

8

Die Kläger haben am 03. Juni 2011 das Verwaltungsgericht angerufen. Zur Begründung berufen sie sich zunächst auf ihren bisherigen Vortrag im Verwaltungsverfahren. Weil der Vater des Klägers Ziffer 2 und Lebensgefährte der Klägerin Ziffer 1 derzeit keine irakischen Identitätspapiere erhalten könne, könne auch die Geburt des Klägers Ziffer 2 nicht ordnungsgemäß beurkundet werden und dieser erhalte deshalb keinen schwedischen Personalausweis. Dem Kläger Ziffer 2 müsse schon im Hinblick auf Art. 24 Abs. 3 GRCH das Zusammenleben mit beiden Elternteilen ermöglicht werden. Dieses Zusammenleben könne nur im Bundesgebiet möglich sein.

9

Auf Anfrage des Berichterstatters, weshalb die Familie nicht gemeinsam in Schweden glücklich leben könne, teilten die Kläger ergänzend mit, der Vater des Klägers Ziffer 2 habe keinen Pass und könne daher für Schweden kein Visum erhalten. Der Kläger Ziffer 2 selbst könne ohnedies nicht nach Schweden ausreisen, weil er mangels Geburtsurkunde keinen schwedischen Personalausweis erhalten könne. Ohne Geburtsurkunde wüssten die schwedischen Behörden noch nicht einmal, um wessen Kind es sich beim Kläger Ziffer 2 handele und ob dieses die schwedische Staatsangehörigkeit besitze.

10

Die Klägerin Ziffer 1 nahm zum 01.08.2011 eine geringfügige Beschäftigung im Umfang von fünf Wochenstunden (an fünf Tagen je eine Stunde) und einer monatlichen Vergütung von EUR 180,- als Reinigungskraft in einer neben ihrer Wohnung gelegenen Gaststätte auf. Den entsprechenden Arbeitsvertrag legte sie vor.

11

Mit Beschluss vom 27.10.2011 übertrug die Kammer gemäß § 6 Abs. 1 VwGO den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung. Die Kammer ging davon aus, dass keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art und auch keine grundsätzliche Bedeutung vorliege. Mit Beschluss vom 02.11.2011 wies sodann der Einzelrichter den gestellten Antrag der Kläger auf Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts ab. Zur Begründung ist dort darauf verwiesen, die Klage der Kläger werde aller Voraussicht nach erfolglos bleiben. Insbesondere die Klägerin Ziffer 1 könne auf Grund ihrer geringfügigen Beschäftigung nicht als Arbeitnehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 1 FreizügG/EU angesehen werden. Im Anschluss erging eine Ladung zur mündlichen Verhandlung durch den Einzelrichter.

12

Noch vor der mündlichen Verhandlung hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 22.11.2011 auf die Beschwerde der Kläger den vorangegangenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zur Prozesskostenhilfe geändert und eine solche den Klägern bewilligt. Zur Begründung ist u. a. ausgeführt, der Ausgang des Klageverfahrens müsse als offen angesehen werden, weil die Frage weiterer Klärung bedürfe, ob die Klägerin Ziffer 1 wegen der inzwischen aufgenommenen Erwerbstätigkeit ein Recht auf Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet habe. Der Europäische Gerichtshof habe erst zuletzt (Urteil vom 04.02.2010) betont, es sei auf Grund einer Gesamtbewertung zu prüfen, ob eine aufgenommene Tätigkeit als tatsächlich und echt angesehen werden könne. Dabei seien nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Es könnte daher auch im vorliegenden Fall von einem „tatsächlichen und echten“ Arbeitsverhältnis der Klägerin Ziffer 1 auszugehen sein.

13

Mit Änderungsvertrag vom 01.11.2011 wurde die vertragliche Arbeitsleistung der Klägerin Ziffer 1 auf sechs Wochenstunden an sechs Tagen zu je einer Stunde erweitert und die monatliche Vergütung auf EUR 240,- erhöht. Die Klägerin legte diesen Änderungsvertrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor.

14

In der mündlichen Verhandlung trug der Verfahrensbevollmächtigte der Kläger noch ergänzend vor, die Klägerin Ziffer 1 sei bereits schwanger gewesen, als sie am 14. Mai 2009 bei der Beklagten zur Anmeldung gelangt sei. Nähere Angaben hierzu mache er nicht. Im Übrigen sei es ja nur natürlich, dass im Falle einer Familiengründung die Frau zum Manne nachziehe.

15

Die Kläger beantragen,

16

die Verfügungen der Beklagten vom 07. März 2011 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25. Mai 2011 aufzuheben.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie bezieht sich auf die angegriffenen Bescheide.

20

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

21

Das Gericht konnte vorliegend gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch den Einzelrichter entscheiden, wiewohl mit dem vorliegenden Urteil gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zugelassen wurde (vgl. unten). Im Zeitpunkt des Übertragungsbeschlusses, dem 27.10.2011, stellte sich der Rechtsstreit der Kammer ohne weiteres als nicht von grundsätzlicher Bedeutung und ohne besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art dar. Mit dem Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 22.11.2011 über die Gewährung von Prozesskostenhilfe und mit dem geänderten Arbeitsvertrag der Klägerin Ziff. 1 zum 01.11.2011 trat insoweit zwar insoweit eine wesentlich veränderte Prozesslage i.S.v. § 6 Abs. 3 VwGO ein. Diese Vorschrift verpflichtet den Einzelrichter aber nicht zur Rückübertragung, sondern räumt ihm, anders als § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die Übertragung selbst („soll übertragen“), ein nicht intendiertes Ermessen („kann zurückübertragen“) ein. Wenn der Einzelrichter aber bei grundsätzlicher Bedeutung nicht zurückübertragen muss, sondern kann, lässt das Gesetz die Entscheidung des Einzelrichters selbst in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung zu (BVerwG, Urt. v. 29.07.2004 - 5 C 65/03 -, NVwZ 2005, 98).

22

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angegriffenen Verfügungen der Beklagten und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart sind rechtmäßig und verletzen die Kläger daher nicht in ihren Rechten. Sie konnten vom Gericht somit auch nicht aufgehoben werden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

23

Mit Urteil vom 15.07.2009 - 13 S 2372/08 - (NVwZ 2009, 1380) hat der VGH Baden-Württemberg entschieden, dass in allen Fällen ausländerbehördlicher Verfügungen, mit denen die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendet wird, für die Beurteilung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung (in der letzten Tatsacheninstanz) abzustellen ist. Dies gilt daher auch im vorliegenden Fall.

24

Die Beklagte war für die angegriffene Verfügung zuständig. § 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist insoweit anwendbar (BVerwG, Urt. v. 28.06.2011 - 1 C 18/10 -, <juris>). Eine spezielle Zuständigkeit des Regierungspräsidiums nach der Verordnung der Landesregierung und des Innenministeriums über Zuständigkeiten nach dem Aufenthaltsgesetz, dem Asylverfahrensgesetz und dem Flüchtlingsaufnahmegesetz sowie über die Verteilung unerlaubt eingereister Ausländer (Aufenthalts- und Asyl-Zuständigkeitsverordnung - AAZuVO) vom 2. Dezember 2008 (GBl Baden-Württemberg S. 465) existiert nicht, da § 6 Abs. 3 AAZuVO lediglich die Feststellung des Verlustes des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU bei den Regierungspräsidien konzentriert, wohingegen es im vorliegenden Fall allein um die Feststellung des Nicht-Bestehens dieses Rechts geht und es damit bei der Zuständigkeit der unteren Ausländerbehörde verbleibt.

25

Zwar fehlt im FreizügG/EU eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die - auch hier getroffene - Feststellung, dass ein Unionsbürger (von Anfang an) die Rechtsstellung nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU nicht besitzt. Allerdings wird sowohl von § 7 Abs. 1 als auch insbesondere von 11 Abs. 2 FreizügG/EU eine solche Feststellung vorausgesetzt. Daraus folgt, dass die Behörden - gleichsam als Negativum zu einer Entscheidung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU - berechtigt sind, eine solche Negativ-Feststellungsentscheidung mit den dann eintretenden Rechtsfolgen zu treffen.

26

Die Beklagte geht zutreffend davon aus, dass die Klägerin Ziff. 1 - die fortlaufend Sozialleistungen bezieht - nicht freizügigkeitsberechtigt ist, weder nach § 2 Abs. 2 noch nach § 4 FreizügG/EU. Dies galt sowohl im Zeitpunkt der angegriffenen Verfügung als auch jetzt, im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung.

27

Die entscheidende Frage, ob die Klägerin Ziff. 1 aufgrund ihrer geringfügigen Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmerin i.S.v. Art. 45 AEUV (ex Art. 39 EG) anzusehen ist, ist - vergleichsweise klar - zu verneinen. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 04.02.2010 - Rechtssache C-14/09 <Genc> -, zit. n. <juris>) insoweit entschieden:

28

„Als „Arbeitnehmer“ ist ... jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Zwar kann der Umstand, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet werden, ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind, doch lässt es sich unabhängig von der begrenzten Höhe des aus einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit nicht ausschließen, dass die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses von den nationalen Stellen als tatsächlich und echt angesehen werden kann und es somit ermöglicht, dem Beschäftigten die Arbeitnehmereigenschaft zuzuerkennen.

29

Bei der Gesamtbewertung des Arbeitsverhältnisses des Betroffenen sind nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung eines Tarifvertrags auf den Arbeitsvertrag sowie der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis mit demselben Unternehmen längere Zeit bestanden hat. Diese letztgenannten Gesichtspunkte können darauf hindeuten, dass es sich bei dieser Erwerbstätigkeit um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt.“

30

Im konkreten Fall hatte der EuGH festgestellt, dass die dortige Klägerin laut ihrem schriftlich gefassten Arbeitsvertrag u.a. einen Urlaubsanspruch von 28 Tagen besaß und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall vorgesehen war, ferner war die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung vereinbart worden. Die Klägerin war bei einem Gebäudereinigungsunternehmen im Rahmen von dessen Geschäftszweck - als Reinigungsfrau - beschäftigt und dies bereits seit mehreren Jahren.

31

Kein einziges dieser Merkmale ist im Falle der Klägerin Ziffer 1 erfüllt. Nach ihrem schriftlich gefassten Arbeitsvertrag (§ 4) ist ein Urlaubsanspruch der Klägerin Ziffer 1 nicht eingeräumt. Ebenfalls fehlen im schriftlich gefassten Arbeitsvertrag Bestimmungen über die Lohnfortzahlungen im Krankheitsfall. Gemäß § 5 des vorgelegten Vertrages ist die Klägerin Ziffer 1 im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung (lediglich) verpflichtet, den Arbeitgeber unverzüglich zu informieren. Ob die Klägerin möglicherweise einen gesetzlichen Urlaubsanspruch nach dem BUrlG besitzt, kann ebenso dahinstehen wie die Frage, ob im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung ein gesetzlicher Anspruch nach § 616 S. 1 BGB eingreift. In der zu treffenden „Gesamtschau“ (EuGH, Urt. v. 04.02.2010, a.a.O.) kann gesetzlich vorgegebenen und daher gleichsam für alle Beschäftigten geltende Regelungen keine prägende Wirkung in Bezug auf die Frage zukommen, ob es sich im Einzelfall um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt. Auch ein Tarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Ziffer 1 keine Anwendung. Die Klägerin Ziffer 1 ist bei ihrem Arbeitgeber auch nicht bereits seit mehreren Jahren, vielmehr seit einigen Wochen beschäftigt. Schließlich erbringt sie Arbeitsleistungen auch nicht unmittelbar im Rahmen des Geschäftszweckes ihres Arbeitgebers, einer als „Bistro-Pub“ bezeichneten Gaststätte, etwa im Ausschank oder im Bedienen der Gäste. Vielmehr erbringt sie nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag pro Tag eine Stunde Reinigungsleistungen dort. In der vorzunehmenden Gesamtschau sind schließlich auch die räumlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Der Arbeitsort liegt unmittelbar neben der Wohnung der Kläger. Dem Charakter nach liegt eher eine vergütete „Nachbarschaftshilfe“, als eine tatsächliche und echte Arbeitnehmertätigkeit vor. Dafür spricht schließlich auch die Bestimmung in § 9 des vorgelegten schriftlich gefassten Arbeitsvertrages. Danach kann das Arbeitsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung von Fristen gekündigt werden.

32

Mangels Arbeitnehmereigenschaft liegt eine Freizügigkeitsberechtigung der Klägerin Ziffer 1 nicht vor. Nichts anderes gilt für den Kläger Ziff. 2. Insoweit wird ergänzend auf die angegriffenen Bescheide verwiesen (§ 117 Abs. 5 VwGO).

33

Lagen damit die Voraussetzungen für den Erlass der angegriffenen Verfügung analog § 5 Abs. 5 FreizügG/EU durchaus vor, so ist diese Verfügung auch nicht deswegen rechtlich zu beanstanden (§ 114 VwGO), weil sie an einem Ermessensfehler leiden würde.

34

Ob die Feststellung des Nicht-Bestehens des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU tatsächlich getroffen wird, stellt das FreizügG/EU in das pflichtgemäße Ermessen der Ausländerbehörde. Dabei hat die Behörde zu berücksichtigen, dass sie mit einer solchen Feststellungsentscheidung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU eine Ausreisepflicht des Unionsbürgers auslöst, wo hingegen § 2 Abs. 4 FreizügG/EU grundsätzlich von einem aufenthaltstitel-freien Aufenthalt eines Unionsbürgers - freizügigkeitsberechtigt oder nicht - ausgeht. Es müssen daher schon erhebliche Gründe dafür sprechen, eine solche Verfügung bei festgestelltem Nicht-Bestehen des Freizügigkeitsrechts tatsächlich zu erlassen.

35

Die Inanspruchnahme von Sozial(hilfe)leistungen o.ä. genügt als Grund insoweit nicht automatisch. Erforderlich ist vielmehr eine unangemessene Inanspruchnahme (Geyer, HK-AuslR, § 5 FreizügG/EU Rz 12 m. Nachw. auf die Rspr. d. EuGH). Dabei ist die Betrachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der persönlichen Situation des Betroffenen notwendig. Dem werden die angegriffenen Verfügungen noch gerecht.

36

Der Zuzug der Klägerin Ziffer 1 war von Anfang an auf den Bezug von Sozialleistungen hin ausgerichtet. Nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung war sie bereits schwanger, als sie im Mai 2009 nach Deutschland kam. Eine Absicht, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wurde niemals vorgetragen. Vom Vater des Klägers Ziffer 2, dem Lebensgefährten der Klägerin Ziffer 1, waren irgendwelche Unterstützungsleistungen nicht zu erwarten. Dieser war und ist ohne Erwerbseinkommen.

37

Demgegenüber ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Klägerin Ziffer 1 ihre schwedische Heimat verlassen hat. Ein Leben dort, gegebenenfalls unter Inanspruchnahme schwedischer Sozialleistungen, erscheint ohne Weiteres möglich. Die Klägerin Ziffer 1 hat nichts vorgetragen, weshalb solches ihr nicht möglich sein soll. Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung, es sei nur „natürlich“, wenn im Falle einer Familiengründung die Frau zum Manne nachziehe, ist diskriminierend und abwegig. Dies bedarf keiner näheren Darlegung.

38

Soweit die Kläger schließlich geltend machen, auf Grund der besonderen Umstände sei ein Familienleben hier nur im Bundesgebiet möglich, wurde dies zu Recht von der Beklagten im Rahmen der Ermessensbetätigung nicht zu Gunsten der Kläger berücksichtigt. Die Kläger haben an keiner Stelle im bisherigen Verfahren irgendetwas dahingehend vorgetragen, welche Anstrengungen sie unternommen haben, eine Familienzusammenführung in Schweden zu bewerkstelligen. Es gab offenbar nicht den geringsten Versuch, den Lebensgefährten der Klägerin Ziffer 1, einer schwedischen Staatsangehörigen, und Vater des Klägers Ziffer 2, ebenfalls eines schwedischen Staatsangehörigen, nach Schweden zu holen. Die Ausführungen, es gebe bereits Schwierigkeiten bei der Ausstellung schwedischer Papiere für den Kläger Ziffer 2, sind unsubstanziiert und im Übrigen völlig unglaubwürdig. Die schwedische Staatsangehörigkeit der Klägerin Ziffer 1 ist durch ihren schwedischen Reisepass nachgewiesen. Auch der Umstand, dass sie als Mutter hier ein Kind zur Welt gebracht hat, den Kläger Ziffer 2, dürfte unschwer zu belegen sein. Dass sich die deutschen Standesämter in solch einem Fall weigern würden, dem Kläger Ziffer 2 eine Geburtsurkunde auszustellen - gegebenenfalls vorläufig ohne Eintragung eines Vaters - ist durch nichts belegt. Die Kläger haben auch keinerlei entsprechende Verlautbarungen der Behörden dargetan. Dass die schwedischen Behörden wiederum in den vergangenen fast zwei Jahren sich ernsthaft geweigert hätten, dem Kläger Ziffer 2, nachgewiesener Maßen Sohn einer schwedischen Staatsangehörigen, schwedische Dokumente auszustellen, ist gleichfalls völlig unglaubwürdig. Auch insoweit haben die Kläger keinerlei Kommunikation mit den schwedischen Behörden dargelegt.

39

Schließlich haben die Kläger auch nichts dafür dargetan, was man in Bezug auf eine Familienzusammenführung in Schweden bisher unternommen habe. Es mag zwar zutreffen, dass hier in Bezug auf den Vater des Klägers Ziffer 2 und Lebensgefährten der Klägerin Ziffer 1 zunächst gewisse Schwierigkeiten bestehen, nachdem dieser offenbar über keine geeigneten irakischen Dokumente derzeit verfügt. Die Kläger haben aber auch keinerlei Bemühungen vorgetragen, man habe gegenüber den schwedischen Stellen erfolglos entsprechende Versuche unternommen, was die Beklagte dann gegebenenfalls in ihre Ermessensbetätigung hätte einstellen müssen.

40

Nach Lage der Dinge muss angenommen werden, die Kläger wollen unter keinen Umständen in ihr schwedisches Heimatland, um dort mit dem Lebensgefährten und Vater ein Familienleben im Sinne von Art. 8 Abs. 1 EMRK zu führen. Stattdessen legen sie es auf den Bezug von Sozialleistungen an. Solches ist in der gegebenen Konstellation unangemessen, die Entscheidung der Beklagten und des Regierungspräsidiums Stuttgart daher nicht zu beanstanden.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

42

Die Zulassung der Berufung folgt aus § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Der Rechtsstreit gibt Gelegenheit zur obergerichtlichen weiteren Klärung, welche tatsächlichen Umstände zur Annahme eines „tatsächlichen und echten“ Arbeitsverhältnisses i.S.d. Rechtsprechung des EuGH vorliegen müssen.

Gründe

21

Das Gericht konnte vorliegend gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch den Einzelrichter entscheiden, wiewohl mit dem vorliegenden Urteil gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zugelassen wurde (vgl. unten). Im Zeitpunkt des Übertragungsbeschlusses, dem 27.10.2011, stellte sich der Rechtsstreit der Kammer ohne weiteres als nicht von grundsätzlicher Bedeutung und ohne besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art dar. Mit dem Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 22.11.2011 über die Gewährung von Prozesskostenhilfe und mit dem geänderten Arbeitsvertrag der Klägerin Ziff. 1 zum 01.11.2011 trat insoweit zwar insoweit eine wesentlich veränderte Prozesslage i.S.v. § 6 Abs. 3 VwGO ein. Diese Vorschrift verpflichtet den Einzelrichter aber nicht zur Rückübertragung, sondern räumt ihm, anders als § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die Übertragung selbst („soll übertragen“), ein nicht intendiertes Ermessen („kann zurückübertragen“) ein. Wenn der Einzelrichter aber bei grundsätzlicher Bedeutung nicht zurückübertragen muss, sondern kann, lässt das Gesetz die Entscheidung des Einzelrichters selbst in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung zu (BVerwG, Urt. v. 29.07.2004 - 5 C 65/03 -, NVwZ 2005, 98).

22

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angegriffenen Verfügungen der Beklagten und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart sind rechtmäßig und verletzen die Kläger daher nicht in ihren Rechten. Sie konnten vom Gericht somit auch nicht aufgehoben werden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

23

Mit Urteil vom 15.07.2009 - 13 S 2372/08 - (NVwZ 2009, 1380) hat der VGH Baden-Württemberg entschieden, dass in allen Fällen ausländerbehördlicher Verfügungen, mit denen die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendet wird, für die Beurteilung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung (in der letzten Tatsacheninstanz) abzustellen ist. Dies gilt daher auch im vorliegenden Fall.

24

Die Beklagte war für die angegriffene Verfügung zuständig. § 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist insoweit anwendbar (BVerwG, Urt. v. 28.06.2011 - 1 C 18/10 -, <juris>). Eine spezielle Zuständigkeit des Regierungspräsidiums nach der Verordnung der Landesregierung und des Innenministeriums über Zuständigkeiten nach dem Aufenthaltsgesetz, dem Asylverfahrensgesetz und dem Flüchtlingsaufnahmegesetz sowie über die Verteilung unerlaubt eingereister Ausländer (Aufenthalts- und Asyl-Zuständigkeitsverordnung - AAZuVO) vom 2. Dezember 2008 (GBl Baden-Württemberg S. 465) existiert nicht, da § 6 Abs. 3 AAZuVO lediglich die Feststellung des Verlustes des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU bei den Regierungspräsidien konzentriert, wohingegen es im vorliegenden Fall allein um die Feststellung des Nicht-Bestehens dieses Rechts geht und es damit bei der Zuständigkeit der unteren Ausländerbehörde verbleibt.

25

Zwar fehlt im FreizügG/EU eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die - auch hier getroffene - Feststellung, dass ein Unionsbürger (von Anfang an) die Rechtsstellung nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU nicht besitzt. Allerdings wird sowohl von § 7 Abs. 1 als auch insbesondere von 11 Abs. 2 FreizügG/EU eine solche Feststellung vorausgesetzt. Daraus folgt, dass die Behörden - gleichsam als Negativum zu einer Entscheidung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU - berechtigt sind, eine solche Negativ-Feststellungsentscheidung mit den dann eintretenden Rechtsfolgen zu treffen.

26

Die Beklagte geht zutreffend davon aus, dass die Klägerin Ziff. 1 - die fortlaufend Sozialleistungen bezieht - nicht freizügigkeitsberechtigt ist, weder nach § 2 Abs. 2 noch nach § 4 FreizügG/EU. Dies galt sowohl im Zeitpunkt der angegriffenen Verfügung als auch jetzt, im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung.

27

Die entscheidende Frage, ob die Klägerin Ziff. 1 aufgrund ihrer geringfügigen Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmerin i.S.v. Art. 45 AEUV (ex Art. 39 EG) anzusehen ist, ist - vergleichsweise klar - zu verneinen. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 04.02.2010 - Rechtssache C-14/09 <Genc> -, zit. n. <juris>) insoweit entschieden:

28

„Als „Arbeitnehmer“ ist ... jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Zwar kann der Umstand, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet werden, ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind, doch lässt es sich unabhängig von der begrenzten Höhe des aus einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit nicht ausschließen, dass die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses von den nationalen Stellen als tatsächlich und echt angesehen werden kann und es somit ermöglicht, dem Beschäftigten die Arbeitnehmereigenschaft zuzuerkennen.

29

Bei der Gesamtbewertung des Arbeitsverhältnisses des Betroffenen sind nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung eines Tarifvertrags auf den Arbeitsvertrag sowie der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis mit demselben Unternehmen längere Zeit bestanden hat. Diese letztgenannten Gesichtspunkte können darauf hindeuten, dass es sich bei dieser Erwerbstätigkeit um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt.“

30

Im konkreten Fall hatte der EuGH festgestellt, dass die dortige Klägerin laut ihrem schriftlich gefassten Arbeitsvertrag u.a. einen Urlaubsanspruch von 28 Tagen besaß und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall vorgesehen war, ferner war die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung vereinbart worden. Die Klägerin war bei einem Gebäudereinigungsunternehmen im Rahmen von dessen Geschäftszweck - als Reinigungsfrau - beschäftigt und dies bereits seit mehreren Jahren.

31

Kein einziges dieser Merkmale ist im Falle der Klägerin Ziffer 1 erfüllt. Nach ihrem schriftlich gefassten Arbeitsvertrag (§ 4) ist ein Urlaubsanspruch der Klägerin Ziffer 1 nicht eingeräumt. Ebenfalls fehlen im schriftlich gefassten Arbeitsvertrag Bestimmungen über die Lohnfortzahlungen im Krankheitsfall. Gemäß § 5 des vorgelegten Vertrages ist die Klägerin Ziffer 1 im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung (lediglich) verpflichtet, den Arbeitgeber unverzüglich zu informieren. Ob die Klägerin möglicherweise einen gesetzlichen Urlaubsanspruch nach dem BUrlG besitzt, kann ebenso dahinstehen wie die Frage, ob im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung ein gesetzlicher Anspruch nach § 616 S. 1 BGB eingreift. In der zu treffenden „Gesamtschau“ (EuGH, Urt. v. 04.02.2010, a.a.O.) kann gesetzlich vorgegebenen und daher gleichsam für alle Beschäftigten geltende Regelungen keine prägende Wirkung in Bezug auf die Frage zukommen, ob es sich im Einzelfall um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt. Auch ein Tarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Ziffer 1 keine Anwendung. Die Klägerin Ziffer 1 ist bei ihrem Arbeitgeber auch nicht bereits seit mehreren Jahren, vielmehr seit einigen Wochen beschäftigt. Schließlich erbringt sie Arbeitsleistungen auch nicht unmittelbar im Rahmen des Geschäftszweckes ihres Arbeitgebers, einer als „Bistro-Pub“ bezeichneten Gaststätte, etwa im Ausschank oder im Bedienen der Gäste. Vielmehr erbringt sie nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag pro Tag eine Stunde Reinigungsleistungen dort. In der vorzunehmenden Gesamtschau sind schließlich auch die räumlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Der Arbeitsort liegt unmittelbar neben der Wohnung der Kläger. Dem Charakter nach liegt eher eine vergütete „Nachbarschaftshilfe“, als eine tatsächliche und echte Arbeitnehmertätigkeit vor. Dafür spricht schließlich auch die Bestimmung in § 9 des vorgelegten schriftlich gefassten Arbeitsvertrages. Danach kann das Arbeitsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung von Fristen gekündigt werden.

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Mangels Arbeitnehmereigenschaft liegt eine Freizügigkeitsberechtigung der Klägerin Ziffer 1 nicht vor. Nichts anderes gilt für den Kläger Ziff. 2. Insoweit wird ergänzend auf die angegriffenen Bescheide verwiesen (§ 117 Abs. 5 VwGO).

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Lagen damit die Voraussetzungen für den Erlass der angegriffenen Verfügung analog § 5 Abs. 5 FreizügG/EU durchaus vor, so ist diese Verfügung auch nicht deswegen rechtlich zu beanstanden (§ 114 VwGO), weil sie an einem Ermessensfehler leiden würde.

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Ob die Feststellung des Nicht-Bestehens des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU tatsächlich getroffen wird, stellt das FreizügG/EU in das pflichtgemäße Ermessen der Ausländerbehörde. Dabei hat die Behörde zu berücksichtigen, dass sie mit einer solchen Feststellungsentscheidung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU eine Ausreisepflicht des Unionsbürgers auslöst, wo hingegen § 2 Abs. 4 FreizügG/EU grundsätzlich von einem aufenthaltstitel-freien Aufenthalt eines Unionsbürgers - freizügigkeitsberechtigt oder nicht - ausgeht. Es müssen daher schon erhebliche Gründe dafür sprechen, eine solche Verfügung bei festgestelltem Nicht-Bestehen des Freizügigkeitsrechts tatsächlich zu erlassen.

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Die Inanspruchnahme von Sozial(hilfe)leistungen o.ä. genügt als Grund insoweit nicht automatisch. Erforderlich ist vielmehr eine unangemessene Inanspruchnahme (Geyer, HK-AuslR, § 5 FreizügG/EU Rz 12 m. Nachw. auf die Rspr. d. EuGH). Dabei ist die Betrachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der persönlichen Situation des Betroffenen notwendig. Dem werden die angegriffenen Verfügungen noch gerecht.

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Der Zuzug der Klägerin Ziffer 1 war von Anfang an auf den Bezug von Sozialleistungen hin ausgerichtet. Nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung war sie bereits schwanger, als sie im Mai 2009 nach Deutschland kam. Eine Absicht, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wurde niemals vorgetragen. Vom Vater des Klägers Ziffer 2, dem Lebensgefährten der Klägerin Ziffer 1, waren irgendwelche Unterstützungsleistungen nicht zu erwarten. Dieser war und ist ohne Erwerbseinkommen.

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Demgegenüber ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Klägerin Ziffer 1 ihre schwedische Heimat verlassen hat. Ein Leben dort, gegebenenfalls unter Inanspruchnahme schwedischer Sozialleistungen, erscheint ohne Weiteres möglich. Die Klägerin Ziffer 1 hat nichts vorgetragen, weshalb solches ihr nicht möglich sein soll. Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung, es sei nur „natürlich“, wenn im Falle einer Familiengründung die Frau zum Manne nachziehe, ist diskriminierend und abwegig. Dies bedarf keiner näheren Darlegung.

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Soweit die Kläger schließlich geltend machen, auf Grund der besonderen Umstände sei ein Familienleben hier nur im Bundesgebiet möglich, wurde dies zu Recht von der Beklagten im Rahmen der Ermessensbetätigung nicht zu Gunsten der Kläger berücksichtigt. Die Kläger haben an keiner Stelle im bisherigen Verfahren irgendetwas dahingehend vorgetragen, welche Anstrengungen sie unternommen haben, eine Familienzusammenführung in Schweden zu bewerkstelligen. Es gab offenbar nicht den geringsten Versuch, den Lebensgefährten der Klägerin Ziffer 1, einer schwedischen Staatsangehörigen, und Vater des Klägers Ziffer 2, ebenfalls eines schwedischen Staatsangehörigen, nach Schweden zu holen. Die Ausführungen, es gebe bereits Schwierigkeiten bei der Ausstellung schwedischer Papiere für den Kläger Ziffer 2, sind unsubstanziiert und im Übrigen völlig unglaubwürdig. Die schwedische Staatsangehörigkeit der Klägerin Ziffer 1 ist durch ihren schwedischen Reisepass nachgewiesen. Auch der Umstand, dass sie als Mutter hier ein Kind zur Welt gebracht hat, den Kläger Ziffer 2, dürfte unschwer zu belegen sein. Dass sich die deutschen Standesämter in solch einem Fall weigern würden, dem Kläger Ziffer 2 eine Geburtsurkunde auszustellen - gegebenenfalls vorläufig ohne Eintragung eines Vaters - ist durch nichts belegt. Die Kläger haben auch keinerlei entsprechende Verlautbarungen der Behörden dargetan. Dass die schwedischen Behörden wiederum in den vergangenen fast zwei Jahren sich ernsthaft geweigert hätten, dem Kläger Ziffer 2, nachgewiesener Maßen Sohn einer schwedischen Staatsangehörigen, schwedische Dokumente auszustellen, ist gleichfalls völlig unglaubwürdig. Auch insoweit haben die Kläger keinerlei Kommunikation mit den schwedischen Behörden dargelegt.

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Schließlich haben die Kläger auch nichts dafür dargetan, was man in Bezug auf eine Familienzusammenführung in Schweden bisher unternommen habe. Es mag zwar zutreffen, dass hier in Bezug auf den Vater des Klägers Ziffer 2 und Lebensgefährten der Klägerin Ziffer 1 zunächst gewisse Schwierigkeiten bestehen, nachdem dieser offenbar über keine geeigneten irakischen Dokumente derzeit verfügt. Die Kläger haben aber auch keinerlei Bemühungen vorgetragen, man habe gegenüber den schwedischen Stellen erfolglos entsprechende Versuche unternommen, was die Beklagte dann gegebenenfalls in ihre Ermessensbetätigung hätte einstellen müssen.

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Nach Lage der Dinge muss angenommen werden, die Kläger wollen unter keinen Umständen in ihr schwedisches Heimatland, um dort mit dem Lebensgefährten und Vater ein Familienleben im Sinne von Art. 8 Abs. 1 EMRK zu führen. Stattdessen legen sie es auf den Bezug von Sozialleistungen an. Solches ist in der gegebenen Konstellation unangemessen, die Entscheidung der Beklagten und des Regierungspräsidiums Stuttgart daher nicht zu beanstanden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Zulassung der Berufung folgt aus § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Der Rechtsstreit gibt Gelegenheit zur obergerichtlichen weiteren Klärung, welche tatsächlichen Umstände zur Annahme eines „tatsächlichen und echten“ Arbeitsverhältnisses i.S.d. Rechtsprechung des EuGH vorliegen müssen.