Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-08-23, Aktenzeichen 13 B 865/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0823.13B865.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 3344/01 VG Köln wird insoweit
angeordnet, als die Antragstellerin durch Beschluss der Antragsgegnerin vom 30.
März 2001 zur Unterbreitung eines den Maßgaben der Nr. 1 Abs. 1 und 2 des
Beschlusstenors entsprechenden Angebotes über den gemeinsamen Zugang zum
Teilnehmeranschluss an die Beigeladene zu 2) aufgefordert wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1), die die Antragstellerin voll trägt,
und der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2), die nicht erstattungsfähig
sind, tragen Antragstellerin und Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen hingegen
unbegründet.

3

Die Abwägung des Interesses der Antragstellerin an der
Erlangung von Suspensiveffekt gegenüber dem
Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin und der Beigeladenen
fällt zugunsten der Antragstellerin aus, soweit Begünstigte des
mit der Klage 1 K 3344/01 angefochtenen Beschlusses der
Antragsgegnerin vom 30. März 2001 die Beigeladene zu 2) ist;
sie fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus, soweit
Begünstigte die Beigeladene zu 1) ist.

4

Bei seiner Entscheidung, im Falle der Begünstigung der
Beigeladenen zu 2) ein Überwiegen des Interesses der
Antragstellerin an der Anordnung von Suspensiveffekt
anzunehmen, lässt der Senat offen, ob dieses Ergebnis schon
daraus folgt, dass gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss
möglicherweise nur ein Inhaber einer Übertragungswege-Lizenz (§
6 Abs. 1 Nr. 1 TKG) beanspruchen kann und deshalb der
angefochtene Beschluss vom 30. März 2001, soweit er die eine
solche Lizenz nicht besitzende Beigeladene zu 2) begünstigt,
rechtswidrig wäre. Die Antragsgegnerin und das
Verwaltungsgericht haben die Notwendigkeit einer Lizenz indes
verneint, weil die Beigeladene zu 2) nicht Betreiberin eines
Übertragungsweges sei. Allerdings könnte einiges dafür
sprechen, dass auch ein den Teilnehmeranschluss ausschließlich
im hochbitratigen Bereich benutzender Wettbewerber
Übertragungswege betreibt. Richtig ist zwar, dass ein solcher
Wettbewerber nicht die tatsächliche und rechtliche Kontrolle
iSd § 3 Nr. 1 TKG über sämtliche Funktionen der
Teilnehmeranschlussleitung hat. "Zerlegt" man aber die
Teilnehmer- anschlussleitung in Frequenzbänder und sieht in
diesen Bändern jeweils geschlossene Übertragungswege mit
Funktionen, die für die Realisierung der vom
Frequenzbandinhaber jeweils beabsichtigten
Informationsübertragung unabdingbar erbracht werden müssen, so
wäre auch der Mitbenutzer als Inhaber der rechtlichen und
tatsächlichen Kontrolle der im Frequenzband benötigten
Funktionen denkbar. Zwar stünde der netzseitige Splitter unter
der formalen Kontrolle der Antragstellerin, doch hätte der
Leitungsmitbenutzer ein durchsetzbares Recht gegen sie auf
Inbetriebhaltung dieses Splitters und auf Zugang zu ihm sowie
aufgrund der seiner Kontrolle unterliegenden technischen
Einrichtungen beim Endkunden seinerseits die
Funktionsherrschaft über den der Antragstellerin -
Leitungseigentümer - zur Nutzung verbleibenden
Schmalbandbereich, die die zuvor beschriebene, an den
netzseitigen Splitter anknüpfende Kontrolle der
Leitungseigentümerin zumindest neutralisiert und den
Schmalbandbereich in gewisser Weise für den die Leitung
mitbenutzenden Wettbewerber kontrollierbar macht. So gesehen
wären beide, Leitungseigentümer und Mitbenutzer,
Übertragungswegebetreiber. Andernfalls wäre konsequenterweise
auch der Leitungseigentümer nicht Betreiber eines
Übertragungsweges und insoweit nicht lizenzpflichtig, was aus
gegenwärtiger Sicht nicht überzeugen kann.

5

Maßgebend für die Interessenabwägung zu Gunsten der
Antragstellerin ist indes folgendes: Das Verwaltungsgericht hat
die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet, soweit die
Antragstellerin nach Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b) des klageweise
angefochtenen Beschlusses verpflichtet wird, das Angebot auch
ohne einen Nachweis der Antragsgegnerin über die für den
gemeinsamen Zugang - zum Teilnehmeranschluss - erforderliche
Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde der
Beigeladenen zu 2) zu unterbreiten. Diese erstinstanzliche
Entscheidung ist von der Antragsgegnerin nicht angefochten
worden und daher rechtskräftig. Gegen die Beigeladene zu 2)
ist, wie auch der Antragsgegnerin bekannt ist, bereits im Juni
dieses Jahres das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Es ist
daher davon auszugehen, dass die Beigeladene zu 2) nicht mehr
über die finanzielle Leistungsfähigkeit für die Durchführung
und Aufrechterhaltung des gemeinsamen Zugangs im Sinne eines
Netzzugangs nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG verfügt und ihr erst
Recht nicht die für die Ausübung der Lizenzrechte (§ 8 Abs. 3
Nr. 2 ATKG) notwendigen Finanzmittel zur Verfügung stehen.
Demgemäß steht nicht zu erwarten, dass die Antragsgegnerin
gleichwohl noch von einer hinreichenden Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu 2) ausgehen und dies ggf.
attestieren könnte. Jedenfalls hat sie sich auf das
entsprechende Vorbringen der Antragstellerin hierzu - auch mit
ihrer Stellungnahme vom 16. August 2001 - nicht gegenteilig
geäußert und ist nicht ersichtlich, dass der Geschäftsbetrieb
der Beigeladenen zu 2) im Insolvenzverfahren auf solider, die
Herstellung und den Betrieb des begehrten Netzzugangs
sicherstellender Finanzgrundlage fortgeführt würde. Das Ziel
des angefochtenen Beschlusses vom 30. März 2001 ist erkennbar
auf einen schnellstmöglichen "gemeinsamen Zugang im
Werkbetrieb" (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Buchst. e) des angefochtenen
Beschlusses) gerichtet, was für die Beigeladene zu 2) schon
angesichts des Insolvenzverfahrens noch vor dem von der
Antragstellerin in Aussicht gestellten Standardangebot auf der
Grundlage einer ETSI-Standardisierung, worauf diese dann ein
individuelles Angebot aufbauen will, mit aller
Wahrscheinlichkeit nicht erreichbar sein wird. Für die Zeit
danach wird sich die Beigeladene zu 2) wie alle übrigen
Wettbewerber behandeln lassen müssen, die einen gemeinsamen
Zugang zum Teilnehmeranschluss begehren. Angesichts dessen
erscheint eine sofortige Vollziehung des Beschlusses der
Antragsgegnerin vom 30. März 2001, soweit er die Beigeladene
zu 2) begünstigt und die aufschiebende Wirkung der Klage durch
das Verwaltungsgericht nicht angeordnet worden ist, zur Wahrung
berechtigter Interessen weder der Beigeladenen zu 2) noch des
Wettbewerbs allgemein gerechtfertigt und überwiegt das
Interesse der Antragstellerin an einer vorläufigen Verschonung
vor Vollziehung einer sie belastenden Verwaltungsentscheidung
bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren.

6

Soweit Begünstigte des angefochtenen Beschlusses vom
30. März 2001 die Beigeladene zu 1) ist, überwiegt das
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit. Es
spricht jedenfalls mehr für die Rechtmäßigkeit der an die
Antragstellerin gerichteten Aufforderung, dass verlangte
Angebot gemäß Nr. 1 Abs. 1 des angefochtenen Beschlusses
entsprechend den Maßgaben der Nr. 1 Abs. 2 des Beschlusstenors
an die Beigeladene zu 1) abzugeben, so dass es bei dem aus § 80
Abs. 2 TKG zum Ausdruck kommenden überwiegenden Interesse an
sofortiger Vollziehbarkeit der Beschlusskammerentscheidung
verbleibt.

7

Vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss
vom 19. Mai 1994 - 3 C 11.94 -,
Buchholz OrdNr. 310 § 80 VwGO Nr.
57.

8

Zutreffend hat die Antragsgegnerin den angefochtenen
Beschluss vom 30. März 2001 auf die Ermächtigungsgrundlage des
Art. 3 Abs. 2 Satz 3 und Art. 4 Abs. 5 der VERORDNUNG (EG) Nr.
2887/2000 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 18.
Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss (Abl. EG Nr. L 336/4) - VO (EG) 2887/2000 -
iVm. § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützt.

9

Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 ist die
Antragstellerin seit dem 31. Dezember 2000 verpflichtet, der
Beigeladenen zu 1) ein Angebot betreffend den entbündelten
Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen, was ausgehend von der
Begriffsbestimmung in Art. 2 Buchst. g) der VO (EG) 2887/2000
auch den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss mit dem
Ziel der Nutzung des nicht für sprachgebundene Dienste
genutzten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung
umfasst, nach näherer Bestimmung der Nr. 1 Abs. 1 des Tenors
des angefochtenen Beschlusses zu unterbreiten. Das hat das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt; dem folgt der Senat
uneingeschränkt. Die Antragstellerin hat diese ihre
Verpflichtung im Verwaltungsverfahren und im gerichtlichen
Verfahren selbst mehrfach grundsätzlich anerkannt und damit
auch das Vorliegen der Voraussetzungen der oben genannten
Rechtsgrundlage bejaht, wenn sie auch das Angebot erst nach
Veröffentlichung eines ETSI-Standards abgeben will. Soweit sie
trotz ihres Anerkenntnisses gleichwohl immer noch
Verpflichtungsvoraussetzungen wie einen hinreichenden
Zugangsantrag der Beigeladenen zu 1) verneint, ist dieses
Vorbringen dem Senat unverständlich. Ergänzend sei lediglich
angeführt, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 weder
seinem Wortlaut noch seinem Sinn und Zweck nach einen auf der
Grundlage jener Verordnung oder erst nach ihrem Inkrafttreten
gestellten Zugangsantrag verlangt, sondern einen am 31.
Dezember 2000 vorliegenden angemessenen Antrag auf entbündelten
Zugang zum Teilnehmeranschluss. Einen solchen Antrag der
Beigeladenen zu 1) hat das Verwaltungsgericht zutreffend
festgestellt. Ob sich neben der Verpflichtung der
Antragstellerin zur Angebotsunterbreitung aus Art. 3 Abs. 2
Satz 1 VO (EG) 2887/2000 eine gleiche Verpflichtung auch aus
Vorschriften des nationalen Rechts ergibt, kann offen bleiben.

10

Verweigert der gemeldete Betreiber den von einem
Wettbewerber beantragten Zugang zum Teilnehmeranschluss, kann
der beschwerte Wettbewerber gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 3 iVm.
Art. 4 Abs. 5 VO (EG) 2887/2000 das im Einklang mit Richtlinie
97/33/EG festgelegte einzelstaatliche Streitbeilegungsverfahren
in Anspruch nehmen. Die Einzelheiten des
Streitbeilegungsverfahrens legt das Europarecht nicht fest und
überlässt dies dem nationalen Recht. Das Verfahren der
besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 33 Abs. 2 TKG ist, wie
vom Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, ein solches
nationales Streitbeilegungsverfahren. Es ist geeignet und dazu
bestimmt, Streitigkeiten über den - wie auch immer gearteten -
Netzzugang beispielsweise durch Inpflichtnahme des
Netzeigentümers und ggf. Zurückweisung weiter gehender Begehren
der Wettbewerber zu lösen und damit beizulegen. Das besondere
Missbrauchsverfahren ist entgegen der Ansicht der
Antragstellerin auch geeignet, das Ziel eines fairen Ausgleichs
der beteiligten Interessen beider Parteien (vgl. Art. 9 Abs. 5
Satz 2 der Richtlinie 97/33/EG) sicherzustellen. Denn bereits
im Zuge der mündlichen Verhandlung kann die Beschlusskammer auf
eine einvernehmliche Beilegung des Streits durch die Parteien
hinwirken; sie kann ferner und muss im Falle einer notwendig
werdenden Entscheidung im Rahmen ihres unter Berücksichtigung
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auszuübenden Ermessens
die berechtigten Parteiinteressen abwägen und zu einem den
allgemein gültigen Wertvorstellungen entsprechenden, d. h.
fairen, Ausgleich bringen.

11

Der Senat interpretiert die Formulierungen in Art. 3 Abs. 2
Satz 3 und Art. 4 Abs. 5 VO (EG) 2887/2000, wonach das
"Streitbeilegungsverfahren in Anspruch" genommen werden kann
oder das "Streitbeilegungsverfahren zur Anwendung" kommt, nicht
als eine Tatbestandsverweisung auf die nationalen
Streitbeilegungsregelungen, sondern als eine Bestimmung, nach
der diese nationalen Regelungen entsprechend anzuwenden sind,
wenn nicht sogar als eine Rechtsfolgeverweisung. Bei
entsprechender Anwendung des § 33 Abs. 2 Sätze 1 und 2 TKG
kommt es daher nicht darauf an, dass der Anbieter eine
marktbeherrschende Stellung einnimmt, gegen seine Verpflichtung
aus § 33 Abs. 1 TKG verstößt und seine Stellung missbräuchlich
nutzt, sondern dass er als gemeldeter Betreiber mit
beträchtlicher Marktmacht gegen seine Verpflichtung aus Art. 3
Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 verstößt. Ruft ein Wettbewerber
in einem Streit wegen Zugangs zum Teilnehmeranschluss die
Regulierungsbehörde an, ist diese daher bei gegebenen o.a.
Voraussetzungen ermächtigt, zur Streitbeendigung die ihr durch
§ 33 Abs. 2 eingeräumten gestuften Zwangsmaßnahmen gegen den
Betreiber des Teilnehmeranschlusses zu ergreifen.

12

Die Antragstellerin, ein "gemeldeter Betreiber" iSd Art. 2
Buchst. a) VO (EG) 2887/2000, hat bisher der Beigeladenen zu 1)
den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss, d. h. den
Zugang zum für sprachgebundene Dienste nicht genutzten
Frequenzspektrum, verweigert. Eine Verweigerung liegt auch dann
vor, wenn die grundsätzliche Bereitschaft zur Abgabe eines
entsprechenden Angebots und ggf. zur Herstellung des Zugangs
erklärt, dies aber nicht erfüllt oder die Erfüllung ohne
Rechtfertigung hinausgeschoben wird. Eine solche Rechtfertigung
aus den in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 2887/2000 angeführten
Gründen liegt nicht vor. Die Antragstellerin bestreitet nicht
mehr, dass der von der Beigeladenen zu 1) begehrte gemeinsame
Zugang zum Teilnehmeranschluss technisch machbar ist und die
Netzintegrität gewahrt bleibt. Nach der VO (EG) 2887/2000
erwächst die Verpflichtung des Betreibers des
Teilnehmeranschlusses auf Gewährung eines gemeinsamen Zugangs
nicht erst nach Veröffentlichung technischer Spezifikationen
für die benötigten Geräte durch ETSI.

13

Die Antragstellerin hat überdies, wenn es nach den obigen
Ausführungen hierauf überhaupt noch ankommt, ihre Stellung als
Betreiber mit erheblicher Marktmacht missbraucht. Der Senat hat
keine Bedenken, dass die Antragstellerin im Bereich des Zugangs
zum Teilnehmeranschluss im nicht für sprachgebundene Dienste
genutzten Frequenzspektrum alleinige Marktmachtinhaberin ist,
weil sie immer noch eine marktbeherrschende Stellung im
Teilnehmeranschlussbereich hat und - soweit ersichtlich als
einzige - mit T-DSL ein Produkt im hochbitratigen
Frequenzbereich über eigene Netzstruktur anbietet, so dass sie
den sich etablierenden Markt kontrollieren und maßgeblich
beeinflussen kann. Die Antragstellerin nutzt ihre Stellung
missbräuchlich aus, weil sie den gemeinsamen
Teilnehmeranschlusszugang verzögert mit der erkennbaren Folge
der Stärkung ihrer eigenen Marktposition für DSL-Produkte.

14

Ermessensmängel weist die in Nr. 1 Abs. 1 des angefochtenen
Beschlusses ausgesprochene Aufforderung zur Abgabe eines
Angebotes nicht auf.

15

Dass die Antragsgegnerin von der ihr gegebenen
Eingriffsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat, ist angesichts ihres
den Regelungen der Art. 3 Abs. 2 Satz 3 und Art. 4 Abs. 5 VO
(EG) 2887/2000 zugrundeliegenden Auftrages zur Streitbeilegung
nicht zu beanstanden. Auch erweist sich das Eingriffsmittel der
Aufforderung zur Abgabe eines Angebots innerhalb bestimmter
Frist nach Maßgabe der Nr. 1 Abs. 1 des angefochtenen
Beschlusses unter Beachtung der Grundsätze der Nr. 1 Abs. 2 des
Beschlusstenors als geeignet jedenfalls zur Beilegung des
Streits zwischen den hier zu betrachtenden Parteien und nicht
als unverhältnismäßig, sondern - insbesondere unter
Berücksichtigung der Ablehnung der weiter gehenden Forderungen
der Beigeladenen zu 1) - beiderseits interessengerecht und
fair.

16

Allerdings wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass sie
aufgrund der Ausgestaltung der Verpflichtung in Nr. 1 Absätze 1
und 2 des angefochtenen Beschlusses der Beigeladenen zu 1) ein
individuelles Angebot unterbreiten muss, ohne dass die
Begünstigte zur Verwendung von der ETSI-Standardisierung
entsprechenden Geräten gezwungen ist. Diesem Gesichtspunkt ist
indes hinreichend Rechnung getragen durch Grundsatz d) der Nr.
1 Abs. 2. Danach ist es der Antragstellerin durch entsprechende
Vertragsgestaltung möglich, für den Fall nachweisbarer
Beeinträchtigungen der Netzintegrität, Netzsicherheit oder
Interoperabilität durch nicht standardisierte Geräte die
Begünstigte zum Austausch derselben zu verpflichten. Von dem
Risiko der Nichterfüllung einer solchen Nachbesserungspflicht
in Folge fehlender Finanzkraft des Begünstigten kann die
Antragstellerin ebenso wenig befreit werden wie vom Risiko der
Nichterfüllung der Entgeltverpflichtung.

17

Soweit sich die Antragstellerin gegen den Grundsatz i) der
Nr. 1 Abs. 2 des Tenors des angefochtenen Beschlusses wendet,
kann sie damit ebenfalls nicht durchdringen. Der Senat lässt
offen, welchen Rechtscharakter die für das Angebot geltenden
Grundsätze, insbesondere derjenige des Buchst. i) tragen.
Ausgehend von der Formulierung des einleitenden Satzes des
Abs. 2 der Nr. 1 und insbesondere des Grundsatzes i) ist deren
Verbindlichkeit und die Folge ihrer Nichterfüllung nicht
hinreichend deutlich. Während die Grundsätze für das von der
Antragstellerin abzugebende Angebot wohl uneingeschränkt
gelten, sollen Abweichungen von ihnen in beiderseitigem
Einverständnis der Parteien, also durch vertragliche Einigung,
möglich sein. Das Angebot kann nach Buchst. i) eine
Vorlaufphase für die erstmalige Implementierung des gemeinsamen
Zugangs im Wirkbetrieb von maximal drei Monaten vorsehen.
Ausgehend vom Einleitungssatz können die Parteien auch von
dieser maximalen Vorlaufphase einvernehmlich, d. h.
vertraglich, Ausnahmen vereinbaren. Deshalb lässt sich die
Frage, ob die Vorlaufphase bis zum ersten Wirkbetrieb
tatsächlich drei Monate beträgt, erst nach Abschluss eines
Vertrages über den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss
beantworten. Überdies gibt Buchst. i) keinen Zeitpunkt an, von
dem ab die Vorlaufphase bis zum ersten Wirkbetrieb zu messen
ist. Üblicherweise soll eine derartige Phase dem zur
Leistungerbringung verpflichteten Unternehmen ausreichend Zeit
zur Planung, Materialbeschaffung, Installation, Testlauf u.v.m.
bis zur ersten Leistungsbereitstellung geben. Derartige
Tätigkeiten können von dem Unternehmen aber erst nach
Vertragsabschluss, mithin nach Kenntnis des konkreten Auftrags
und des benötigten Materials usw., in Angriff genommen werden.
Der Senat interpretiert daher aus Sicht eines redlichen
Erklärungsempfängers den Grundsatz i) inhaltlich dahin, dass
die Antragstellerin ein Angebot abzugeben hat, das eine
Vorlaufphase bis zum ersten Wirkbetrieb von maximal drei
Monaten gerechnet ab Vertragsabschluss vorsehen darf. Dem
entspricht auch das in ihrer letzten Stellungnahme dargelegte
Verständnis der Antragsgegnerin. Bedenken hinsichtlich einer
mangelnden Bestimmtheit des Grundsatzes i) und seiner daraus
folgenden Aufhebbarkeit ist deshalb nicht nachzugehen. Die
Interpretation des Senats hat zur Konsequenz, dass gerechnet ab
Annahme eines Angebots der Antragstellerin an das um einen
gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss nachsuchende
Unternehmen erst nach maximal drei Monaten - es sei denn die
beteiligten Parteien haben im beiderseitigen Einverständnis
einen anderen Zeitraum vereinbart - ein erstmaliger gemeinsamer
Zugang zun Teilnehmeranschluss im Wirkbetrieb hergestellt sein
muss. Für die der Antragstellerin vermutlich vorschwebende
Vorstellung, der erstmalige Wirkbetrieb müsse spätestens drei
Monate nach Ablauf der gesetzten Angebotsfrist - d.h. fünf
Monate nach Zugang des Beschlusses vom 30. März 2001 -
erfolgen, bietet die Formulierung des Grundsatzes i) und auch
die Begründung hierzu auf Seite 53 des angefochtenen
Beschlusses keine Anhaltspunkte.

18

Der Senat hat keine Bedenken gegen eine Verpflichtung der
Antragstellerin zur Abgabe eines mit der oben dargestellten
Frist ausgestatteten Angebots, woraus letztlich durch den
angefochtenen Beschluss initiiert im Falle der zu erwartenden
Annahme eine vertragliche Bindung der Antragstellerin an die
o. a. Frist erwüchse. Diese Frist wäre allerdings irrelevant,
wenn das begünstigte Unternehmen selbst eine fristgerechte
Installierung der endkundenseitigen Geräte nicht
bewerkstelligen könnte. Mit der Verpflichtung zur
fristgerechten Bereitstellung eines erstmaligen Wirkbetriebes
würde der Antragstellerin nichts Unmögliches oder
wirtschaftlich Unzumutbares abverlangt. Die dreimonatige - wenn
nicht von den Parteien einvernehmlich geänderte - Frist bis zum
erstmaligen Wirkbereich wird erst nach einem künftigen
Vertragsabschluss über den gemeinsamen Zugang zum
Teilnehmeranschluss zu laufen beginnen. Ausgehend von dem von
der Antragstellerin vorgelegten Gutachten des Sachverständigen
S. vom 23. Juli 2001 erscheint es dem Senat bei der
im vorliegenden Verfahren lediglich möglichen überschlägigen
Prüfung - auch ohne die SmartSplitter der Firma T. in
Betracht zu ziehen - möglich, einen Wirkbereich an einem
ersten Standort binnen drei Monaten herzustellen. Zumindest bei
der Lösung auf der Basis der Siemens-Technologie ist die
Variante "Beschaltung von existierenden Splitterbauträgern"
- jedenfalls als Zwischenlösung - in drei Monaten zu
realisieren, bei Verzicht auf einen Feldtest sogar in kürzerer
Zeit. Auch eine Lösung auf der Basis der Corning-Technologie
erscheint - allerdings ohne Feldtest - innerhalb drei Monaten
durchführbar. Die Antragstellerin hat die Möglichkeit, die
Beigeladene zu 1) auf das Risiko der Verwendung von Technologie
ohne Feldtest hinzuweisen und eine Verlängerung der Frist bis
zur Herstellung eines erstmaligen Wirkbetriebes zu vereinbaren.
Im Übrigen wird sich bezüglich der Herstellung des Wirkbetriebs
an weiteren Standorten der material- und zeitabhängige Engpass
für die Antragstellerin zunehmend verringern. Mag auch die an
die Antragstellerin gerichtete Aufforderung sich nicht in ihre
Zeitplanung für die Betriebsabläufe in ihrem Unternehmen
einfügen und ihre Erfüllung zusätzliche Aufwendungen verlangen,
was aus Unternehmersicht unvernünftig erscheinen mag, so ist
die Entscheidung der Antragsgegnerin vor dem Hintergrund des
vom Gesetzgeber des Telekommunikationsgesetzes gewollten
Förderung des Wettbewerbs auch im Teilnehmeranschlussbereich,
insbesondere bei den Dienstleistungen im hochbitratigen
Frequenzbereich des Teilnehmeranschlusses zumindest vertretbar
und rechtlich nicht angreifbar.

19

Zwingende Erwägungen, die zu einem Überwiegen des
Individualinteresses der Antragstellerin gegenüber dem im
Gesetz zum Ausdruck gebrachten Interesse an
Sofortvollziehbarkeit der Beschlusskammerentscheidung führen
könnten, sind von der Antragstellerin nicht dargelegt.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162
Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1,
14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

21

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

22