Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2010-05-10, Aktenzeichen 13 ME 181/09

Gründe

I.

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Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen eine mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung versehene lebensmittelrechtliche Anordnung des Antragsgegners. Der Antragsgegner hatte bei verschiedenen Betriebskontrollen im Schlacht- und Zerlegebetrieb der Antragstellerin im Zeitraum von Januar 2009 bis August 2009 teilweise aus Warenretouren stammendes verdorbenes Fleisch aufgefunden und sichergestellt. Bei anschließenden amtstierärztlichen Untersuchungen wurde das sichergestellte Fleisch jeweils als verzehrsungeeignet bzw. genussuntauglich beurteilt, zum Teil wurde bei den Untersuchungen mikrobieller Verderb festgestellt, der bereits zu einer ekelerregenden Beschaffenheit geführt hatte. Das verdorbene Fleisch war nach Auffassung des Antragsgegners aufgrund des Umstands, dass es in der Lebensmittelproduktion dienenden Räumen und Kühllagern - dem "Weißbereich" des Betriebes - aufgefunden wurde, nicht für eine Entsorgung als Abfall bzw. als Material der Kategorie 3 nach Art. 6 VO (EG) Nr. 1774/2002, sondern wie verzehrsfähiges Fleisch für eine Weiterverarbeitung vorgesehen. Mit Bescheid vom 28. Oktober 2009 ordnete der Antragsgegner unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Zwangsgeldandrohung zum einen an, dass sich Material der Kategorie 3 innerhalb des Weißbereichs des Betriebes nur noch befinden darf, wenn es im Rahmen der betrieblichen Produktion oder Verarbeitung direkt dort angefallen ist. Zum anderen wurde angeordnet, dass alle Retourwaren unmittelbar nach dem Eintreffen an der Anlieferungsrampe von einer sachkundigen Person abschließend und verbindlich auf die Verzehrsfähigkeit zu überprüfen sind und sich Retourwaren innerhalb des Weißbereichs nur noch nach einer solchen positiv ausgegangenen Überprüfung befinden dürfen. Die Antragstellerin hat gegen diesen Bescheid am 4. November 2009 Klage erhoben. Am 16. November 2009 hat sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage, hilfsweise die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung und weiter hilfsweise die Feststellung, dass die erhobene Klage aufschiebenden Wirkung hat, beantragt. Das Verwaltungsgericht hat diese Anträge insgesamt abgelehnt. Dagegen richtet sich die von der Antragstellerin am 15. Dezember 2009 eingelegte Beschwerde.

II.

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Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 2. Dezember 2009 hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28. Oktober 2009 sowie die Hilfsanträge auf Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung und der Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigt keine vom Beschluss des Verwaltungsgerichts abweichende Entscheidung.

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1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO in formeller Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken begegnet, weil die schriftliche Begründung den sich aus § 80 Abs. 3 VwGO ergebenden Anforderungen genügt. Erforderlich für das Vorliegen einer hinreichenden schriftlichen Begründung im Sinne dieser Bestimmung ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehbarkeit notwendig ist und dass hinter dieses erhebliche öffentliche Interesse das Interesse des Betroffenen zurücktreten muss, zunächst von dem von ihm angegriffenen Verwaltungsakt verschont zu werden (Kopp/Schenke: VwGO, 16. Aufl., § 80 Rdnr. 85 m.w.N.). Dem Begründungserfordernis ist nicht erst dann Genüge getan, wenn ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung tatsächlich vorliegt; ausreichend ist vielmehr - wie bei der Begründung eines Verwaltungsakts nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG -, dass die Behörde die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitteilt, die sie im konkreten Einzelfall zu der Annahme des Vorliegens eines besonderen Vollzugsinteresses und damit zur Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben. Das hat der Antragsgegner in der Begründung der Nr. 4 seiner angegriffenen Verfügung getan. Er vertritt die Auffassung, dass die betriebswirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin hinter dem öffentlichen Interesse an hygienisch einwandfrei hergestellten, behandelten und in den Verkehr gebrachten Lebensmitteln zurückstehen müssten und nicht hingenommen werden könne, dass bis zum Abschluss eines Klageverfahrens das Herstellen, Behandeln und gegebenenfalls Inverkehrbringen von verdorbenen Fleischerzeugnissen weiter andauere. Damit ist der Antragsgegner dem Begründungserfordernis aus § 80 Abs. 3 VwGO hinreichend gerecht geworden. Auf den Umstand, dass der angegriffene Bescheid erst nach einem längeren Zeitraum durchgeführter Kontrollen erging, kommt es in diesem Zusammenhang ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob die der Anordnung der sofortigen Vollziehung zugrunde liegenden tatsächlichen und rechtlichen Annahmen des Antragsgegners zutreffen. Diese Umstände können sich vielmehr nur bei der in materieller Hinsicht vorzunehmenden Interessenabwägung auswirken.

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2. In materieller Hinsicht kann das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn die im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes hinter das Interesse des Adressaten an einem Aufschub des Vollzugs desselben zurücktritt. Im Rahmen der Interessenabwägung haben die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs einen entscheidenden Stellenwert. Ergibt sich bei der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung, dass der Rechtsbehelf in der Hauptsache offensichtlich keinen Erfolg haben wird, weil sich der angegriffene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist, so überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts. Erweist sich der Rechtsbehelf bei summarischer Überprüfung demgegenüber als offensichtlich erfolgreich, überwiegt regelmäßig das Interesse des Adressaten des Verwaltungsaktes, von dessen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben. Stellen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs hingegen bei der allein gebotenen summarischen Überprüfung als offen dar, so ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen erforderlich, bei der in Rechnung zu stellen ist, welche Gründe bei bestehender Unsicherheit im Hinblick auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs für und gegen eine Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts sprechen.

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Der Senat teilt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass zum einen Überwiegendes dafür spricht, dass die Klage in der Hauptsache erfolglos sein wird (dazu unten a)) und zum anderen auch bei der Annahme offener Erfolgsaussichten die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausginge (b)).

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a) § 39 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 LFGB stellt für die Anordnungen unter Nrn. 1. und 2. des angegriffenen Bescheides die zutreffende Rechtsgrundlage dar. Nach Absatz 2 Satz 1 dieser Bestimmung treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. Nach Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 der Regelung können sie insbesondere das Herstellen, Behandeln oder das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin werden im Hauptsacheverfahren voraussichtlich sowohl die Notwendigkeit der getroffenen Anordnungen zur Verhütung künftiger Verstöße gegen Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe b) i.V.m. Abs. 5 VO (EG) Nr. 178/2002 in Gestalt eines Inverkehrbringens von für den menschlichen Verzehr ungeeigneten Lebensmitteln als auch gegen die Vorschriften für den Umgang mit Lebensmittelabfällen in Anhang II Kapitel 6 VO (EG) Nr. 852/2004 durch die angeordneten Maßnahmen zu bejahen sein.

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aa) Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass das bloße Aufbewahren und Auffinden von verzehrsungeeignetem Fleisch in ihrem Betrieb nicht von vornherein ein Inverkehrbringen von nicht sicheren Lebensmitteln i. S. v. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe b) VO (EG) Nr. 178/2002 darstellt, wird ihr indessen voraussichtlich zuzustimmen sein. Ein "Inverkehrbringen" ist nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 1 LFGB und Art. 3 Nr. 8 VO (EG) Nr. 178/2002 das von einem bloßen "Lagern" (vgl. § 3 Nr. 3 LFGB) begrifflich zu unterscheidende Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie der Verkauf, der Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst. Von einem "Bereithalten für Verkaufszwecke" wird erst ausgegangen werden können, wenn sich die Ware nach abgeschlossenem Herstellungsprozess im verkaufsfertigen Zustand befindet und die betriebliche Warenausgangskontrolle durchlaufen hat (vgl. Zipfel/Rathke: Lebensmittelrecht, Loseblatt, Stand: November 2009, Band II, C 101, Art. 3 Rdnr. 43). Im Gegensatz zum Antragsgegner, der offenbar das bloße Auffinden von verdorbenem Fleisch im Lebensmittelbereich ("Weißbereich") bereits mit einem Bereithalten zum Verkauf gleichsetzt, ist das Verwaltungsgericht von der genannten Definition des Inverkehrbringens ausdrücklich ausgegangen und hat dann darauf abgestellt, dass Überwiegendes dafür spricht, dass vorbehaltlich einer weiteren Aufklärung im Eilverfahren zumindest teilweise von einem verkaufsfertigen Zustand der beanstandeten Waren auszugehen war. Dabei hat das Verwaltungsgericht auch nicht etwa - wie die Antragstellerin meint - widersprüchlich argumentiert. Aus dem Umstand, dass sich das Verwaltungsgericht im Hinblick auf die Frage des Inverkehrbringens in tatsächlicher Hinsicht nicht eindeutig festgelegt hat, folgt eine solche Widersprüchlichkeit gerade nicht. Es entspricht vielmehr der Natur des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens, dass abschließende Tatsachenfeststellungen nicht möglich sind. Dies betrifft erkennbar die vom Verwaltungsgericht offen gelassene Frage, ob und in welchem Umfang bei dem beanstandeten Fleisch bereits ein verkaufs- bzw. weitergabefertiger Zustand und deshalb ein Inverkehrbringen zu bejahen war.

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bb) Letztlich kommt es aber auf die Feststellung von bereits erfolgten Verstößen für die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides gar nicht entscheidend an. Eine lebensmittelrechtliche Anordnung zur Verhütung künftiger Verstöße gegen das Verbot des Inverkehrbringens nicht sicherer Lebensmittel setzt nicht notwendig voraus, dass im Rahmen der amtlichen Lebensmittelüberwachung bereits entsprechende Verstöße festgestellt worden sind. Ausreichend ist vielmehr, dass es ohne die Kontrolle voraussichtlich zu einem Inverkehrbringen gekommen wäre. Gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches handelt es sich bei der Eingriffsbefugnis zur Verhütung künftiger Verstöße um einen neuen Tatbestand, nach dem die zuständigen Behörden verpflichtet sind, vorbeugenden Maßnahmen einen höheren Stellenwert beizumessen (vgl. dazu: Zipfel/Rathke, a.a.O., Band II, C 102, § 39 Rdnr. 22). Die Verhütung von erst in der Zukunft zu befürchtenden Verstößen hat den ausdrücklich in der Ermächtigungsgrundlage verankerten Handlungsrahmen über die Beseitigung der Folgen bereits festgestellter Verstöße hinaus deutlich erweitert; die "Eingriffsschwelle" des § 39 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 LFGB ist ersichtlich nicht erst dann überschritten, wenn es bereits beweisbar zu einem Inverkehrbringen nicht sicherer Lebensmittel gekommen ist, sondern schon dann, wenn ein solches Inverkehrbringen verhindert werden soll. Die selbstverständlich weiterhin gebotene Prüfung zur Feststellung von bereits erfolgten Verstößen stellt demnach keine zwingende Beschränkung für den behördlichen Handlungsrahmen (mehr) dar. Die angegriffene Verfügung des Antragsgegners ist auf eine derartige vorbeugende Verhütung von Verstößen auch ersichtlich zugeschnitten.

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cc) Gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben spricht die im Eilverfahren nur mögliche vorläufige Tatsachenwürdigung auch nach Auffassung des Senats dafür, dass das beanstandete Fleisch zumindest teilweise dem Produktionsprozess wieder zugeführt worden wäre und sich nicht kurz vor einer Entsorgung als Lebensmittelabfall befand. Letzteres wäre angesichts der Vielzahl der an verschiedenen Orten im Weißbereich des Betriebes aufgefundenen und nach Beprobung beanstandeten Fleischchargen lebensfremd. Die Umstände sprechen vielmehr dafür, dass eine stetige Trennung von Waren- und Abfallströmen im Betrieb der Antragstellerin nicht stattfindet. Die Antragstellerin enthält sich in der Beschwerdebegründung auch jeder Aussage dazu, was mit dem beanstandeten Fleisch in den vorgesehenen Betriebsabläufen eigentlich hätte geschehen sollen, wenn eine Kontrolle durch den Antragsgegner nicht erfolgt wäre. Deutlich wird dies etwa bei der am 15./16. Juni 2009 festgestellten Vakuumierung von verdorbenem Fleisch aus 42 Kisten "Nacken schier", das nach Auskunft des Betriebsleiters vermutlich aus einer Retoure stammte. Es erschließt sich dem Senat nicht, wie bereits vakuumverpacktes verdorbenes Fleisch in einem späteren Stadium der betrieblichen Abläufe noch zuverlässig als verzehrsungeeignet hätte erkannt werden können. Vielmehr spricht hier alles dafür, dass bei einem Ausbleiben der Kontrolle dieses Fleisch tatsächlich in Verkehr gebracht und damit gegen Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe b) VO (EG) Nr. 178/2002 verstoßen worden wäre. Die Befürchtung ähnlicher Geschehensabläufe bei den anderen Beanstandungen, wäre eine Kontrolle ausgeblieben, erscheint nach Auffassung des Senats naheliegend. Die Antragstellerin setzt den vom Antragsgegner im Bescheid aufgegriffenen Einzelfällen im Beschwerdevorbringen nichts Konkretes entgegen, sondern rekurriert im Wesentlichen auf die innerbetrieblichen Vorgaben zur Retourenbehandlung, die ein Inverkehrbringen von nicht sicheren Lebensmitteln ausschließen sollen. Auch weist sie darauf hin, dass Retourwaren (selbstverständlich) nicht so, wie sie schon einmal an einen Kunden ausgeliefert wurden, erneut (an einen anderen Kunden) ausgeliefert werden und die "Freigabe" einer angelieferten Retoure (etwa des am 18./19. April 2009 sichergestellten Deckelfetts) demzufolge nicht bedeute, dass die Retourware den Betrieb sogleich wieder verlasse. Dies reicht jedoch nicht aus, um entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts eine voraussichtliche Erfüllung des Tatbestandes des § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB zu verneinen. Vielmehr spricht bei lebensnaher Betrachtung der insoweit maßgeblichen Umstände des vorliegenden Falles Überwiegendes dafür, dass im Betrieb der Antragstellerin verdorbenes Fleisch - insbesondere aus Retouren - ohne die behördlichen Kontrollen voraussichtlich nicht direkt entsorgt, sondern in den weiteren Produktionsprozess gelangt und anschließend verkauft worden wäre. Bei der festgestellten Vakuumierung von "Nacken schier" drängt sich dies nach Auffassung des Senats sogar auf. Es ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht etwa widersprüchlich, bei aufgefundenem verdorbenen Fleisch (zunächst) von einer "Lagerung" und von einem (späteren) "Inverkehrbringen" auszugehen. Es ist offensichtlich, dass sich diese Handlungen bezüglich desselben Fleischs keineswegs gegenseitig ausschließen, sondern zeitlich aufeinander folgen können.

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dd) Nicht durchdringen kann die Antragstellerin mit ihrer zur Begründung der Beschwerde angeführten Argumentation, dass vom Auffinden von verzehrsungeeigneten Fleisch in ihrem Betrieb nicht ausgegangen werden könne, weil sich der Antragsgegner auf die jeweiligen Untersuchungsergebnisse des Niedersächsischen Landesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit nicht berufen könne. Vielmehr spricht diese Argumentation nach Auffassung des Senats sogar für das Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen des § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB: Die Antragstellerin führt aus, es sei nicht auszuschließen, dass der Verderb aufgrund des Zeitablaufs und der Art des Transports erst zwischen den Betriebskontrollen und der Untersuchung eingetreten sei. Das Fleisch sei erst ein bis zwei Tage nach der Sicherstellung und nach einem Transport in dem auch für Material der Kategorie 3 verwendeten Kühltransporter, der zu Kontaminationen habe führen können, untersucht worden. Die Lagerbedingungen seien zudem nicht kontrolliert und dokumentiert worden. Der Senat hält einen derartigen Geschehensablauf mit dem Verwaltungsgericht nicht für überwiegend wahrscheinlich, sondern allenfalls für hypothetisch denkbar, was aber nicht ausreicht, um die tatsächlichen Annahmen des angegriffenen Bescheides nachhaltig zu erschüttern. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Eintritt des Verderbs in einem Zeitraum von zwei Tagen bei Lagerung in gekühlter bzw. tiefgekühlter Form bereits äußerst unwahrscheinlich ist. Dass dies bei allen sichergestellten Chargen so geschehen sein soll, was die Antragstellerin wohl geltend machen will, ist indes nach Auffassung des Senats nahezu ausgeschlossen. Die Argumentation der Antragstellerin ist zudem im Hinblick auf ihr Vorbringen, dass bei dem in ihrem Betrieb aufgefundenen und sichergestellten Fleisch nicht von einem "Inverkehrbringen" ausgegangen werden könne und Verstöße gegen Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe b) VO (EG) Nr. 178/2002 zu verneinen seien, nicht nachvollziehbar. Wenn sie nunmehr geltend macht, dass Fleisch sei zum Zeitpunkt der Betriebskontrollen gar nicht - jedenfalls nicht nachweislich - verdorben gewesen, räumt sie damit nämlich indirekt ein, dass das Fleisch nicht etwa für die Entsorgung bestimmt war, sondern Eingang in den Produktionsprozess finden sollte, was voraussichtlich ein späteres Inverkehrbringen zur Folge gehabt hätte. In diesem Zusammenhang erscheint auch die Überlegung des Verwaltungsgerichts, dass der Zeitpunkt der Untersuchung sich voraussichtlich mit dem Zeitpunkt einer erneuten Auslieferung (bei fehlender Kontrolle) gedeckt hätte, keineswegs fernliegend. Der Verweis der Antragstellerin auf die Warenausgangskontrollen, bei denen das Ausliefern verdorbenen Fleischs verhindert worden wäre, kann dem nicht entgegengehalten werden. Die Argumentation der Antragstellerin läuft darauf hinaus, amtliche Kontrollen innerhalb des Betriebs im Hinblick auf die Verhinderung des Inverkehrbringens von nicht sicheren Lebensmitteln gänzlich zu entwerten, weil verlässliche Feststellungen nur nach der Warenausgangskontrolle, also nach Beendigung der innerbetrieblichen Abläufe, getroffen werden könnten. Dass eine solche Einschränkung der Lebensmittelaufsicht nicht der Intention des Gesetzgebers entspricht, bedarf keiner Erläuterung. Die Aufsicht muss vielmehr schon im Hinblick auf die Betriebsabläufe greifen, um zu verhindern, dass verdorbenes Fleisch überhaupt in den Produktionsprozess gelangt, was die Gefahr eines späteren Inverkehrbringens - sei es infolge bewusst unterlassener oder nicht ausreichender betriebsinterner Kontrollen - in sich trägt. Der Hinweis der Antragstellerin, dass ohnehin lediglich an gewerbliche Weiterverarbeiter mit eigenen Wareneingangskontrollen und nicht an Endverbraucher oder den Lebensmitteleinzelhandel geliefert werde, lässt keine andere Bewertung zu. Das Kontrollsystem ist nicht darauf ausgerichtet, es bei einer Überprüfung gleichsam "an der Schwelle zum Endverbraucher" zu belassen, sondern darauf, die Einhaltung der Sicherheits- und Hygienevorschriften auf jeder Produktionsstufe zu gewährleisten. Im Übrigen sei angemerkt - ohne dass es darauf für die rechtliche Bewertung ankommt - dass es der Senat für wenig nachvollziehbar hält, wenn behauptet wird (S. 24 und 55 der Beschwerdebegründung), es werde nicht an Endverbraucher oder den Lebensmitteleinzelhandel geliefert, wenn gleichzeitig auf der Internetseite des Unternehmens (http://www.d-s-fleisch.de, dort unter: Produktion/Zerlegung) wie folgt geworben wird: "Unsere eigene Zerlegung ist der Garant für optimale Fleischsortierung und Zuschnitte, individuell angepasst an Ihre Kundenanforderungen: in klassischen Verkaufsgrößen, auch in fix und fertig portionierten SB-Verpackungen für den Endverbraucher."

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ee) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 LFGB auch für die Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften für den Umgang mit Lebensmittelabfällen in Anhang II Kapitel 6 der VO (EG) Nr. 852/2004 zu bejahen. Darauf hat auch das Verwaltungsgericht abgestellt und insbesondere ausgeführt, dass es bei verzehrsunfähigem Fleisch nicht ausschließlich auf den Bestimmungsakt des Lebensmittelunternehmers ankommen kann, ob dieses nunmehr Material der Kategorie 3 darstellt. Dem folgt der Senat. Im Hinblick auf eine einzelne Fleischcharge kann es für den "Eigenschaftswechsel" von einem verzehrsunfähigem Lebensmittel i.S.v. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe b) VO (EG) Nr. 178/2002 zu Material der Kategorie 3 i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Buchstabe f) VO (EG) 1774/2002 dann nicht auf einen gesonderten einzelnen Bestimmungsaktes des Lebensmittelunternehmers ankommen, wenn dieser Bestimmungsakt der Fleischcharge zu Unrecht vorenthalten wird, sie also nach wie vor als Lebensmittel und nicht als Lebensmittelabfall behandelt wird. Käme es stets allein auf den subjektiven Bestimmungsakt des Unternehmers an, läge es in seiner Hand, die Vorschriften für den Umgang mit Lebensmittelabfällen unangewendet zu lassen, auch wenn die Anwendung dieser Vorschriften offenkundig objektiv geboten ist. Dies spricht dafür, dass der in Art. 6 Abs. 1 Buchstabe f) VO (EG) 1774/2002 vorgesehene Bestimmungsakt jedenfalls im Rahmen der amtlichen Kontrollen durch eine dabei erfolgende Feststellung der Verzehrsunfähigkeit ersetzt werden kann. Zuzugestehen ist der Antragstellerin indessen, dass ihr nicht im Hinblick auf ein und dieselbe Fleischcharge das unzulässige Inverkehrbringen eines nicht sicheren Lebensmittels und Fehler bei der Behandlung als Lebensmittelabfall vorgeworfen werden können. Dies stellt allerdings lediglich eine Unstimmigkeit in der Begründung der angegriffenen Verfügung dar; für die Frage der Rechtmäßigkeit der Anordnungen unter Nr. 1 und 2 der angegriffenen Verfügung kommt es darauf nicht an. Von der Antragstellerin wird nämlich nicht etwa verlangt, ein und dieselbe Fleischcharge nach den für Lebensmittel und gleichzeitig den für Lebensmittelabfällen geltenden Vorschriften zu behandeln. Vielmehr geht es um die Verhinderung künftiger Verstöße bei der gebotenen innerbetrieblichen Trennung zwischen Waren- und Abfallströmen, die über die vom Antragsgegner herangezogene Rechtsgrundlage verwirklicht werden kann. Dass die Bestimmungen zum Umgang mit ehemaligen Lebensmitteln - wie die Antragstellerin meint - außerhalb des Anwendungsbereichs des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches liegen sollen, wenn es - wie hier - gerade um die Verhinderung der Vermischung von Lebensmittelabfällen und Lebensmitteln geht, überzeugt nach Auffassung des Senats nicht. Die Vorgaben zum Umgang mit Material der Kategorie 3 stellen in einer solchen Situation gerade das Spiegelbild zum Umgang mit den Schlachtkörperteilen, die zu einem Lebensmittel verarbeitet werden sollen, dar. Abgesehen davon dürfte sich die Anordnung unter Nr. 1 der angegriffenen Verfügung selbst unter Zugrundelegung der Auffassung, dass die Anwendung des § 39 LFGB für Material der Kategorie 3 i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Buchstabe f) VO (EG) 1774/2002 auch bei einer beabsichtigten Verhinderung der Vermischung von Lebensmittelabfällen und Lebensmitteln ausgeschlossen ist, jedenfalls auf die Bestimmung des § 12 Abs. 2 TierNebG stützen lassen, für deren Anwendung der Antragsgegner nach § 4 Satz 1 Nds. AG TierNebG ebenfalls zuständig ist.

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ff) Der Senat hält die Anordnungen unter Nrn. 1 und 2 der angegriffenen Verfügung auch für erforderlich i.S.d. § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB. Die vom Antragsgegner über einen längeren Zeitraum festgestellten Unregelmäßigkeiten haben ihre Ursache jedenfalls zu einem Großteil in der nach den bisherigen betrieblichen Abläufen nicht hinreichend gewährleisteten Trennung von Waren- und Abfallströmen. Aus den jeweils bei aufgefundenem verdorbenen Fleisch verfügten Einzelmaßnahmen wie Sicherstellung, Beprobung und Entsorgung wurden seitens der Antragstellerin innerbetrieblich offenbar auch keine ausreichenden Konsequenzen für die Zukunft gezogen, so dass sich der Antragsgegner zu einem Eingriff in die innerbetrieblichen Abläufe entschlossen hat. Die Anordnung unter Nr. 1 der angegriffenen Verfügung soll gewährleisten, dass bei Lebensmittelabfällen ein direkter Entsorgungsweg gewählt wird und etwa Material der Kategorie 3 aus Retouren nicht erneut seinen Weg in den Weißbereich des Betriebes findet. Infolge der Anordnung unter Nr. 2 soll bei Retouren eine Differenzierung zwischen Material der Kategorie 3 und verzehrsfähigem Fleisch unmittelbar nach der Anlieferung erfolgen und eine Zwischenlagerung im Weißbereich künftig ausgeschlossen sein. Der von der Antragstellerin als milderes Mittel zu Nr. 1 der Verfügung vorgeschlagene Transport in verschlossenen Behältnissen ist ersichtlich nicht in gleicher Weise geeignet, das Ziel der Trennung von Abfall- und Warenströmen in gleicher Weise zu erreichen, wenn damit zugleich wieder eine Zwischenlagerung im Weißbereich verbunden werden soll. Der Verweis der Antragstellerin auf das im Betrieb vorgesehene und auditierte Retourenmanagement vermag die Unverhältnismäßigkeit der Nr. 2 der angegriffenen Verfügung nicht zu begründen, da sich gerade dieses Retourenmanagement in der Praxis nicht als ausreichend erwiesen hat, um Unregelmäßigkeiten effektiv auszuschließen. Gerade der von der Antragstellerin eingeforderte Zeitraum zur sachkundigen Begutachtung der Retouren - die dann nach derzeitiger Einschätzung des Senats eben doch nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat - dürfte nach Einschätzung des Senats eine Quelle der vom Antragsgegner aufgetretenen Unregelmäßigkeiten gewesen sein. Werden künftig Entscheidungen über die Retouren unmittelbar nach der Anlieferung getroffen, besteht für die weiteren betrieblichen Abläufe (Weiterverarbeitung oder Entsorgung) Klarheit, die sich jedenfalls bislang nicht feststellen ließ. Dass für die geforderte unmittelbare Überprüfung ein zusätzlicher Personaleinsatz erforderlich ist, vermag eine Unverhältnismäßigkeit nach Auffassung des Senats nicht zu begründen.

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b) Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass auch bei der Annahme offener Erfolgsaussichten die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausginge. Das Verwaltungsgericht hat aus Sicht des Senats zutreffend darauf abgestellt, dass die durch die angegriffene Verfügung bewirkte Beeinträchtigung innerbetrieblicher Interessen bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinter das öffentliche Interesse zurücktritt, Verstöße gegen die Lebensmittelsicherheit und -hygiene schon bis zu diesem Zeitpunkt effektiv auszuschließen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine davon abweichende Beurteilung:

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aa) Die Antragstellerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Gesetzgeber bei Maßnahmen zur Durchführung von Verboten beim Umgang mit verzehrsungeeigneten Lebensmitteln anders als bei gesundheitsschädlichen Lebensmitteln keine spezialgesetzliche Regelung zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen getroffen hat (vgl. § 39 Abs. 6 Nr. 1 LFGB). Damit ist aber lediglich die gesetzliche Grundkonstellation der Möglichkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung unter den Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO gegeben. Besondere "Erschwernisse" für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ergeben sich nicht allein aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber für andere Teilbereiche der betroffenen Regelungsmaterie den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung vorgesehen hat. Eine normative Vorgabe für die gerichtliche Interessenabwägung dahingehend, dass der Gesetzgeber dem Aussetzungsinteresse von vornherein einen deutlich höheren Stellenwert beimessen wollte als dem Vollzugsinteresse, folgt daraus nach Auffassung des Senats nicht.

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bb) Der von der Antragstellerin hervorgehobene Umstand, dass der Antragsgegner den angegriffenen Bescheid nach den Kontrollen von Januar bis August 2009 erst Ende Oktober 2009 erlassen hat, spricht nicht gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Die Antragstellerin muss sich vor Augen halten, dass der Antragsgegner bei bzw. nach den einzelnen Betriebskontrollen keineswegs untätig geblieben ist, sondern jeweils verdorbenes Fleisch sichergestellt, untersucht und/oder eine Entsorgung veranlasst hat. Die jeweils unmittelbar gebotenen behördlichen Maßnahmen wurden also ergriffen. Dass der Antragsgegner mit den in dem angegriffenen Bescheid angeordneten Eingriffen in die innerbetrieblichen Abläufe zugewartet und diese erst nach einer Häufung von bei verschiedenen Kontrollen vorgefundenen Unregelmäßigkeiten angeordnet hat, fällt nicht zugunsten des Aussetzungsinteresses in die Waagschale. In Anbetracht der jeweils ergriffenen Einzelmaßnahmen kann vielmehr keineswegs die Rede davon sein, dass der Antragsgegner vor Erlass der Anordnung neun Monate hat "verstreichen lassen".

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cc) Im Hinblick auf die von der Antragstellerin verneinte Gefahr, dass nicht sichere bzw. verzehrsunfähige Fleischwaren an den Endverbraucher gelangen, wird auf die obigen Ausführungen unter a) dd) verwiesen, wonach die Antragstellerin auf ihrer Internetseite Werbung für SB-Verpackungen für Endverbraucher macht. Abgesehen davon kann die Antragstellerin nicht zu ihren Gunsten darauf verweisen, dass eine Verbrauchergefährdung aufgrund der bei ihren Abnehmern vorgesehenen Wareneingangskontrollen ausgeschlossen sei. Dies kann die Antragstellerin von ihren eigenen lebensmittelrechtlichen Pflichten nicht entbinden. Soweit sie im Hinblick auf den Ausschluss von Verbrauchergefährdungen auf die erfolgte Auditierung verweist, reicht dies nach Auffassung des Senats nicht aus, weil dabei lediglich die betrieblichen Vorgaben, nicht aber wie vom Antragsgegner die tatsächlichen Abläufe im Rahmen von unangemeldeten Kontrollen untersucht wurden.

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dd) Der durch die unter Nr. 2 der Verfügung angeordnete unmittelbare Retourenbegutachtung etwa erforderlich werdende Personaleinsatz ist nach Auffassung des Senats nicht als derart gewichtig anzusehen, dass die Antragstellerin daraus zu ihren Gunsten ein überwiegendes Aussetzungsinteresse ableiten könnte. In Anbetracht der doch erheblichen Betriebsgröße - nach eigener Darstellung auf der Internetseite der Antragstellerin wird eine Schlacht- und Zerlegeleistung von 5 Millionen Schweinen pro Jahr angestrebt - erscheint ein verstärkter Personaleinsatz für die Retourenkontrolle vielmehr durchaus zumutbar. Dies gilt auch dann, wenn sich die angegriffene Verfügung im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen sollte und die Antragstellerin ihren Personaleinsatz dann wieder verringern wollen würde. Dass zusätzlich infolge der Verfügung auch bauliche Veränderungen nötig sein sollen, wird von der Antragstellerin zwar behauptet, ist aber für den Senat nicht nachvollziehbar. Aus der Anordnung unter Nr. 1 der angegriffenen Verfügung ergibt sich nicht - wie die Antragstellerin meint - dass gesonderte Flure für einen Transport ausgesonderter Retouren in Räume der Kategorie 3 geschaffen werden müssten. Vielmehr folgt aus dem Wortlaut der Verfügung, dass sich Material der Kategorie 3 nicht mehr im Weißbereich befinden darf, was aber einen direkten Transport von ausgesonderten Retouren in die Räume für Material der Kategorie 3 auf den vorhandenen Wegen im Betrieb keineswegs ausschließt.

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