Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-07-31, Aktenzeichen 2 Ws 320/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0731.2WS320.95.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Das Schöffengericht Bergisch Gladbach hat den Angeklagten auf
übereinstimmenden Antrag des Verteidigers und des
Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft vom Vorwurf des Betruges
im besonders schweren Fall in vier Fällen aus tatsächlichen Gründen
freigesprochen. Dem Angeklagten, einem Makler und
Wohnungseigentümer, wurde vorgeworfen, die Vermietung von vier in
seinem Eigentum stehenden Wohnungen von der Zahlung einer
Maklerprovisionen an seinen Sohn, den Zeugen G. F., der ebenfalls
Makler ist, abhängig gemacht und es bewußt unterlassen zu haben,
die potentiellen Mieter darüber zu informieren, daß der Makler der
Wohnungen mit ihm als dem Eigentümer und Vermieter der Wohnungen
wirtschaftlich verflochten sei. Dadurch seien Provisionszahlungen
in Höhe von 13.ooo,- DM geleistet worden, ohne daß ein
entsprechender Provisionsanspruch bestanden habe.

4

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung
eingelegt. Sie erstrebt die Aufhebung des Urteils und eine
Verurteilung des Angeklagten entsprechend der Anklage.

5

Die 7. kleine Strafkammer des Landgerichts Köln, die die
Auffassung vertritt, es handele sich um eine Annahmeberufung im
Sinne von § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO, hat die Berufung der
Staatsanwaltschaft mit dem angefochtenen Beschluß nicht angenommen
und gemäß § 313 Abs.2 Satz 2, § 322 a StPO als unzulässig
verworfen. Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, § 313
Abs. 1 Satz 2 StPO müsse im Fall des Freispruchs des Angeklagten
nicht nur gelten, wenn die Staatsanwaltschaft eine Geldstrafe von
nicht mehr als dreißig Tagessätzen, sondern "erst recht", wenn sie
"sogar Freispruch" beantragt habe.

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Gegen diesen, der Staatsanwaltschaft am 6. Juli 1995
zugestellten Beschluß richtet sich deren am 10. Juli 1995 bei dem
Landgericht Köln eingegangene sofortige Beschwerde vom 7. Juli
1995.

7

II.

8

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.

9

1.

10

Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ergibt sich aus § 322 Abs.2
StPO.

11

a.

12

Zwar ist die Entscheidung des Berufungsgerichts, mit der eine
Berufung nach § 313 StPO nicht angenommen und - deshalb - als
unzulässig verworfen wird, gemäß § 322 a Satz 2 StPO unanfechtbar.
Die Vorschrift schränkt die Anfechtbarkeit jedoch nur für die Fälle
ein, in denen tatsächlich ein Fall der Annahmeberufung (§ 313 Abs.1
StPO) vorliegt. Ist dies nicht der Fall oder besteht gerade - wie
hier - Streit darüber, ob die Vorschrift des § 313 StPO von der
Berufungskammer zu Recht angewandt worden ist, muß die Entscheidung
- wie in den übrigen Fällen, in denen die Berufung durch das
Berufungsgericht als unzulässig verworfen wird - im Rechtsmittelzug
überprüfbar sein. Das zulässige Rechtsmittel in diesen Fällen ist
die sofortige Beschwerde (ebenso :OLG Koblenz NStZ 1994, 601).

13

b.

14

Das Rechtsmittel ist auch fristgerecht eingelegt worden und
damit insgesamt zulässig.

15

2.

16

Es ist begründet.

17

Ein Fall der Annahmeberufung im Sinne des § 313 StPO liegt nicht
vor; die Berufung der Staatsanwaltschaft bedurfte deshalb einer
Annahme nicht und konnte auch nicht gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 StPO
als unzulässig verworfen werden.

18

Die Auffassung der Strafkammer, eine Berufung der
Staatsanwaltschaft bedürfe im Fall des Freispruchs des Angeklagten
"erst recht" der Annahme nach § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO, wenn die
Staatsanwaltschaft selbst den Freispruch beantragt habe, findet im
Wortlaut dieser Vorschrift keine Stütze und ist auch mit dem
gesetzgeberischen Zweck nicht vereinbar (vgl. OlG Koblenz a.a.O.;
Kleinknecht/Meyer-Gossner, StPO, 42. Aufl., § 313,
Rdn.1).

19

a.

20

Dem Wortlaut des § 313 Abs. 1 StPO nach bedarf eine Berufung der
Annahme, wenn der Angeklagte freigesprochen wurde und die
Staatsanwaltschaft eine Geldstrafe von nicht mehr als dreißig
Tagessätzen beantragt hatte. Der Fall, daß dem Freispruch des
Angeklagten ein entsprechender Antrag des Sitzungsvertreters der
Staatsanwaltschaft vorausging, ist im Gesetz nicht geregelt. Der
Wortlaut der Vorschrift kann auch nicht auf diesen Fall ausgedehnt
werden. Denn der Antrag , den Angeklagten freizusprechen, ist im
Verhältnis zu dem Antrag auf Verhängung einer geringen Geldstrafe
nicht ein wesensgleiches Minus, sondern ein Aliud:

21

Mit dem Antrag, eine geringe Geldstrafe zu verhängen, bringt die
Staatsanwaltschaft zum Ausdruck, daß das dem Angeklagten zur Last
gelegte Vergehen weniger schwer wiegt und seine Schuld als gering
anzusehen ist. Es geht dabei um das "wie" der Verurteilung.

22

Mit dem Antrag, den Angeklagten freizusprechen, bringt sie
hingegen ihre Auffassung zum Ausdruck, daß dieser nach dem Ergebnis
der Hauptverhandlung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen
nicht verurteilt werden kann. Es geht dabei um das "ob" der
Verurteilung. Über das Gewicht der Tat besagt dies ebensowenig wie
über die Erfolgsaussichten einer Berufung. Der Antrag kann auf den
unterschiedlichsten Gründen beruhen. Vorstellbar ist etwa, daß sich
der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft für diese Instanz nur
deshalb zu dem Antrag auf Freispruch gezwungen sieht, weil das
Gericht bestimmte Beweismittel nicht zugelassen hat und eine
Überführung des Angeklagten deshalb nicht möglich war.

23

b.

24

Die Auffassung der Strafkammer läßt sich auch nicht auf Sinn und
Zweck des § 313 Abs. 1 StPO gesetzgeberische Intention stützen.

25

Die §§ 313 und 322 a sind durch Art.2 des Gesetzes zur
Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.1993 (BGBl.I S.51) in die
Strafprozeßordnung eingeführt worden. Das Gesetz beschränkt sich im
Rechtsmittelbereich auf eine Einschränkung der Berufung bei
Verurteilungen zu Geldstrafe wegen Straftaten mit geringer Schwere
(vgl. Böttcher/Mayer, NStZ 1993,153 [155]). Zwar beschäftigen sich
die Gesetzesbegründungen (vgl. die Begründung des Entwurfs eines
Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege BT-Drucksache 12/1217,
S.17 [38f] und die Begründung der Beschlußempfehlung des
Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT- Drucksache 12/
3832) und - soweit ersichtlich - die Beratungen nicht ausdrücklich
mit der Frage, ob im Fall des Freispruchs des Angeklagten die
Berufung der Staatsanwaltschaft der Annahme bedarf, wenn sie selbst
Freispruch beantragt hat. Aus den Gesetzmaterialien ergibt sich
aber, daß die Annahmeberufung den Fällen der Bagatellkriminalität
vorbehalten bleiben sollte (vgl. Rieß, AnwBl 1993, 51 [55 f]).
Diese werden aber ausschließlich durch einen entsprechend geringen
Bestrafungsantrag der Staatsanwaltschaft gekennzeichnet, nicht
durch einen Antrag auf Freispruch.

26

Der Gesetzentwurf des Bundesrates (BT-Dr 12/1217), die
Beratungen (vgl. die Beschlußempfehlung und den Bericht des
Rechtsausschusses, BT-Dr 12/3832) und die endgültige
Gesetzesfassung waren von der Zielsetzung bestimmt, nach der
Erweiterung der Bundesrepublik Deutschland um fünf neue Länder eine
funktionierende rechtsstaatliche Justiz in den neuen Ländern
aufzubauen . Aus der Erkenntnis, daß die Justiz bereits am Rande
der Belastbarkeit arbeitet und personelle Ressourcen auf
herkömmliche Weise nicht mehr zu gewinnen sind, war es das Anliegen
des Gesetzgebers, die Möglichkeiten zu einer Vereinfachung und
Straffung der Gerichtsverfahren auszuschöpfen (BT-Drucksache
12/1217 ["Zielsetzung"].

27

In § 313 StPO hat dieses gesetzgeberische Anliegen mit der
Einführung einer Annahmeberufung seinen Ausdruck gefunden. Es
bestand aber von Anfang an Klarheit darüber, daß diese
Einschränkung der "Berufungsfähigkeit" nur bei "Taten geringer
Schwere" in Betracht kommen sollte. In der Begründung des
Gesetzentwurfs des Bundesrats wird zunächst die Möglichkeit
erörtert und verworfen, nach Straftaten zu differenzieren. Im
Anschluß hieran heißt es (BT-Dr.12/1217 S.22 f):

28

"Jedoch erscheint es...nicht ausgeschlossen, an die Höhe der
Sanktion anzuknüpfen. Zwar hängt es nicht allein von der
Tatschwere, sondern auch von der Täterpersönlichkeit ab, welche
Sanktion den Täter trifft. Bei Verurteilungen, die am untersten
Ende der Sanktionsrahmen liegen, kann jedoch auch unter
Berücksichtigung der vorausgehenden Prüfung der §§ 153, 153 a StPO
generell davon ausgegangen werden, daß auch objektiv eine Straftat
von geringer Schwere vorliegt. [...] Bei Taten geringer Schwere
soll die Berufung nur zulässig sein, wenn sie durch das
Berufungsgericht zugelassen wird."

29

Zwar hat die Festlegung des Bereichs, in dem ein Vergehen als
Bagatellkriminalität anzusehen ist, im Gesetzgebungsverfahren eine
Änderung erfahren (der Gesetzentwurf des Bundesrats sah eine Grenze
von 30 Tagessätzen bei Verurteilung bzw. einen Antrag der
Staatsanwaltschaft von nicht mehr als sechzig Tagessätzen im Fall
des Freispruchs vor); außer Zweifel steht aber, daß die Regelung -
auch angesichts der an dem Gesetzesvorhaben geäußerten Kritik (vgl.
nur Ostendorf, Neue Kriminalität 1992, 20, sowie die Stellungnahme
des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer,
BRAK-Mitteilungen 3/1991) - sich auf diesen Bereich der
Kriminalität beschränken sollte. Diese Grenze läßt sich aber sicher
nur aufgrund des Strafantrags ziehen.

30

Der Antrag auf Freispruch gibt für die Einordnung nichts her.
Würde man den Fall der Annahmeberufung auf die Fälle ausdehnen, in
denen der Angeklagte auf Antrag der Staatsanwaltschaft
freigesprochen worden ist, würden damit auch Verfahren von der
Berufung ausgeschlossen, die erhebliche Kriminalität zum Gegenstand
haben, zumal nach Ausweitung der Strafgewalt der Schöffengerichte
auf Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren auf Grund der Änderung des §
24 GVG durch Art.3 des Rechtspflegeentlastungsgesetzes.

31

Beispielhaft hierfür ist der vorliegende Fall. Dem Angeklagten
wird Betrug im besonders schweren Fall, § 263 Abs.1, 3 StGB,
vorgeworfen. Käme es zu einer Verurteilung entsprechend der
Anklage, stünde bei einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr (§
263 Abs.3 StGB) eine Geldstrafe zur Ahndung der Tat gar nicht zur
Verfügung.

32

c.

33

Daß bei dieser Auslegung des § 313 StPO Fallkonstellationen
denkbar sind, die unbefriedigend erscheinen, muß um der
Rechtsklarheit willen hingenommen werden. So ist etwa vorstellbar,
daß der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Freispruch in
einem Fall beantragt, in dem ein hypothetischer Bestrafungsantrag
dreißig Tagessätze nicht überschritten hätte. Hier könnte sich in
der Tat der Antrag auf Freispruch für den Angeklagten im Hinblick
auf die Zulässigkeit der Berufung als ungünstig erweisen. Ob man
deshalb eine Berufung der Staatsanwaltschaft, wenn sie in der
Hauptverhandlung Freispruch beantragt hat, von ihrer Erklärung
abhängig machen sollte, daß sie im Fall der Verurteilung eine
höhere Strafe als Geldstrafe von 30 Tagessätzen beantragt hätte (so
Kleinknecht/Meyer-Gossner, a.a.O., § 313 Rdn.4), kann dahinstehen,
weil hier eine solche Erklärung bereits sinngemäß darin liegt, daß
die Staatsanwaltschaft mit der Berufung eine Verurteilung des
Angeklagten entsprechend der Anklage erstrebt.

34

Der Beschluß des Landgerichts über die Nichtannahme der Berufung
und ihre Verwerfung als unzulässig war daher aufzuheben.

35

III.

36

Die Kosten des Rechtsmittels einschließlich der dem Angeklagten
insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse,
weil es sich um ein Rechtsmittel handelt, daß weder zugunsten noch
zuungunsten (§ 473 Abs. 2 StPO) des Beschuldigten eingelegt worden
ist, mit dem die Staatsanwaltschaft vielmehr lediglich ihre Aufgabe
wahrnimmt, Gerichtsentscheidungen ohne Rücksicht darauf mit dem
Gesetz in Einklang zu bringen, welche Wirkung damit für den
Beschuldigten erzielt wird (Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O, § 473
Rdn. 17).