Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-06-06, Aktenzeichen VI-3 Kart 235/07 (V)
ECLI:DE:OLGD:2012:0606.VI3KART235.07V.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 - BK 8-07/272 - aufgehoben.

Die Bundesnetzagentur hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e:

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A.

3

Die Beschwerdeführerin ist ein . . .

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Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Festlegung der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007, die bestimmt, welche Preisindizes von den Netzbetreibern bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 StromNEV in Anwendung zu bringen sind. Die Preisindizes sind in Anlage 1 zur Festlegung im einzelnen aufgeführt, sie sind ausschließlich anlagengruppenspezifisch bestimmt. Gemäß Ziffer 2 der Festlegung finden sie auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung, die das in 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben; lediglich bereits bestandskräftige Genehmigungsbescheide sind von der Geltung ausgenommen.

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Zur Begründung der Festlegung hat die Beschlusskammer 8 ausgeführt, die Erfahrungen in der ersten Entgeltgenehmigungsrunde hätten gezeigt, dass die Netzbetreiber sehr unterschiedliche Indexreihen zur Anwendung brächten; zugleich habe eine Überprüfung der häufig herangezogenen Indexreihen ergeben, dass ihre Rückführung auf die maßgeblichen Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes Bedenken begegne. Die nur anlagengruppenbezogene Festlegung der Preisindizes hat sie damit begründet, dass für eine stärkere Differenzierung im Sinne einer Aufspaltung einzelner Anlagengruppen ein zwingendes Erfordernis nicht erkennbar sei; zudem hätte eine solche den Aufwand, den die Netzbetreiber hinsichtlich ihrer Kalkulation von Anschaffungs- und Herstellungskosten betreiben müssten, deutlich erhöht. Bei der Festlegung der einzelnen Preisindizes ist die Beschlusskammer ausweislich der Begründung ihres Beschlusses wie folgt vorgegangen: Bei den in Ziff. 6 der Beschlussbegründung aufgeführten Anlagengruppen hat sie jeweils eine Indexreihe des Statistischen Bundesamtes unverändert zugrunde gelegt. Für die übrigen Anlagengruppen hat sie hingegen Mischindizes gebildet, indem sie verschiedene Indexreihen bzw. Subindizes des Statistischen Bundesamts zu einem anlagengruppenspezifischen Index verkettet hat. Die Mischindizes für die in Ziff. 7 der Beschlussbegründung aufgeführten Anlagengruppen umfassen Materialpreise und Löhne. Dies verlange eine variable Gewichtung der Löhne mit dem Ziel, eine Veränderung der Arbeitsproduktivität zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der Arbeitsproduktivität, die nach ihrer Auffassung von den Indexreihen Fachserie 16 und Fachserie 17 nicht wiedergespiegelt werde, hat sie auf die vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Indexreihen für Lohnstückkosten verschiedener Wirtschaftsbereiche (Fachserie 18) zurückgegriffen. Da diese Fachserie lediglich bis 1970 zurückreiche, hat sie die von der Indexreihe nicht erfassten Werte für die Jahre von 1962 bis 1969 mittels einer Extrapolation bestimmt, der sie die durchschnittliche Änderungsrate der Lohnstückkosten in den Jahren 1970 bis 1992 von etwa 4 % zugrunde gelegt hat. In diesen Mischindex sind ausweislich Ziff. 12 2. Absatz die beiden Komponenten Lohn- und Materialpreis mit einem Faktor (x) für die angesetzte Arbeitsmenge (Faktor Lohn) und 1 - x (Faktor Material) eingeflossen.

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Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen. Zur Begründung trägt sie vor:

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Die Festlegung sei schon formell rechtswidrig, da der Beschluss an schwerwiegenden Verfahrensfehlern leide. Zum Einen habe die Bundesnetzagentur ihre Anhörungspflicht nach § 67 Abs. 1 EnWG verletzt. Die Fristen zur Stellungnahme für die Netzbetreiber seien zu kurz bemessen gewesen. Die Stellungnahmefrist von drei Wochen ab Veröffentlichung im Internet in Bezug auf den ersten Entwurf bzw. von zwei Wochen ab Veröffentlichung im Amtsblatt sei angesichts der Komplexität des Themas, der wirtschaftlichen Bedeutung der Festlegung und der Tatsache, dass sich die Bundesnetzagentur selbst bereits seit den Entscheidungen im Rahmen der ersten Entgeltgenehmigungsrunde mit der Thematik intensiv befasst gehabt habe, viel zu kurz. Des Weiteren sei es ihr in der gesetzten Frist von sieben Werktagen nicht möglich gewesen, zu dem zweiten Entwurf, der ein völlig neues Konzept mit einem neuen statistischen Verfahren enthalten habe, fundiert Stellung zu nehmen.

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Zum Anderen sei die Bundesnetzagentur ihrer Begründungspflicht nach § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG nicht nachgekommen. Es habe keine Möglichkeit bestanden, sich mit den Überlegungen der Bundesnetzagentur auseinanderzusetzen. Aus dem Rechtscharakter der Festlegung und der Komplexität der geregelten Materie folgten erhebliche Anforderungen an die erforderliche Begründung. Zahlreiche materielle Aspekte seien in der Festlegung überhaupt nicht begründet worden. Besonders gravierend sei die fehlende Herleitung der Lohnkomponente bei den Mischindexreihen. Zudem fehle die Begründung dafür, dass bei einigen Anlagegruppen das Abstellen auf eine Indexreihe sachgerecht sei bzw. dass im Unterschied dazu das Heranziehen einer Indexreihe des Statistischen Bundesamtes bei den in Ziffer 7 des angegriffenen Beschlusses angeführten Anlagengruppen nicht sachgerecht sei. Des Weiteren fehle vielfach eine Begründung für die von der Bundesnetzagentur gewählte Vorgehensweise bei der Zusammensetzung der Mischindexreihen.

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Die Festlegung sei darüber hinaus materiell rechtswidrig. Sie stehe nicht im Einklang mit §§ 30 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 3 StromNEV. Die festgelegten Preisindizes würden gegen § 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV verstoßen, denn sie beruhten nicht ausschließlich auf den Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes. Vielmehr würden auch hochaggregierte und sachfremde Daten aus der Fachserie 18 herangezogen, die ausschließlich Statistiken über die volkswirtschaftliche Gesamtrechnung enthielten.

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Darüber hinaus erfülle die Festlegung nicht das von § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV geforderte Kriterium der „Sachgerechtigkeit“. Die festgelegten Preisindizes gewährleisteten keine sachgerechten Ergebnisse bei der Ermittlung von Tagesneuwerten. Dies ergebe zum Einen eine Bewertung des gesamten Anlagevermögens der Beschwerdeführerin mit den festgelegten Preisindizes im Vergleich zu einer Bewertung mit dem sog. Investitionsgüterpreisindex. Eine Bewertung des gesamten Anlagevermögens der Beschwerdeführerin mit dem Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte führe zu einem höheren Tagesneuwert als eine Bewertung des Anlagevermögens mit den Preisindizes der Bundesnetzagentur. Die Tagesneuwerte für das Sachanlagevermögen ermittelt unter Anwendung der von der Bundesnetzagentur festgelegten Preisindizes lägen um rund 10 % unter den Werten bei Anwendung des Investitionsgüterindex. Eine Ermittlung der Tagesneuwerte des Anlagevermögens mit den von der Bundesnetzagentur festgelegten Preisindizes führe zu einem Wert von rund . . . €. Hingegen ergebe die Anwendung der Preisindizes des Investitionsgüterindexes einen Tagesneuwert in Höhe von . . . €.

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Zum Anderen verdeutliche ein sog. Praxisabgleich bei einzelnen Anlagengütern, dass es an der Sachgerechtigkeit der mit Hilfe der festgelegten Preisindizes ermittelten Tagesneuwerte fehle. Dabei würden die historischen AHK einzelner Anlagengüter bzw. deren Tagesneuwerte an den aktuell auf dem Markt für diese Anlagengüter geforderten Preisen gemessen. Wenn die Indexreihen sachgerecht seien, müssten beide Ergebnisse zumindest annähernd gleich sein. Ein exemplarischer Praxisabgleich anhand der Anlagegruppe Kabel 1 kV belege jedoch, dass die indizierten Ergebnisse nicht annähernd den aktuellen Marktpreisen entsprächen.

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Darüber hinaus seien viele der festgelegten Preisindizes selbst nicht sachgerecht, so dass eine sachgerechte Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 StromNEV nicht gewährleistet sei. Bei einer großen Anzahl von Mischindexreihen, welche die Anlagengruppen der Kabel und Freileitungen beträfen, würden im Zusammenhang mit der Ermittlung der Lohnkomponente sachwidrig Statistiken über das produzierende Gewerbe anstelle des Baugewerbes herangezogen. Dies habe insbesondere den Ansatz unrealistischer Steigerungen der Arbeitsproduktivität zur Folge.

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Bei einer Vielzahl von Mischindexreihen sei zudem nicht berücksichtigt worden, dass Aufgaben der Planung und Überwachung anfallen würden. Ferner habe die Bundesnetzagentur bei erdverlegten Kabeln (Nieder- und Mittelspannung) die Materialkosten nicht sachgerecht abgebildet. Sachwidrig sei auch das Vorgehen bei der Berücksichtigung der Kosten für den Verkehrswegebau beim Verlegen von Mittel- und Niederspannungskabeln. Bei den Indexreihen für Umspannwerke habe die Bundesnetzagentur den Anteil der Stahlkonstruktionen nicht sachgerecht abgebildet. Für die Anlagengruppen Ortsnetz- und Kundenstationen sei die Indexreihe „Stahlskelettkonstruktion“ sachrichtig. Denn bei diesem Index handele es sich um einen Bauleistungsindex, der sowohl das Material, als auch die Aufstellungs- und Montagekosten von Stahlskelettkonstruktionen abbilde. Unverständlich sei jedoch, warum dieser Index nicht auch für die Preisentwicklung anderer Stationen, so in den Indexreihen für 380/220/110/30/10 kV-Stationen, angesetzt worden sei. Da dieser Index sowohl das Material als auch die Lohnkomponente bei der Erstellung dieser Stationen abbilde, müsse die Gewichtung des bislang verwendeten Materialindexes und der Lohnkomponente reduziert werden und hierfür der Index „Stahlskelettkonstruktion“ mit einer Gewichtung von mindestens 5 % einbezogen werden.

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Schließlich sei der Beschluss rechtswidrig, weil mit seinem Tenor zu Ziffer 2.) eine unzulässige Rückwirkung des Verwaltungsaktes auf bereits laufende Entgeltgenehmigungsverfahren angeordnet worden sei. Die Beschwerdeführerin werde mit bindender Wirkung zur Anpassung ihres Genehmigungsantrags verpflichtet, obwohl dieser bereits vor Zustellung des angefochtenen Beschlusses gestellt worden sei. Dadurch verstoße die Bundesnetzagentur gegen die Rechtsprechung, nach der in einem Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG der Zeitpunkt der Antragstellung der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist. Unabhängig davon begründe der Tenor zu Ziffer 2.) auch die rechtswidrige Anordnung der rückwirkenden Geltung eines belastenden Verwaltungsaktes, ohne dass die hierfür nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung erforderliche gesetzliche Ermächtigung vorhanden sei.

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Sie beantragt,

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den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17.10.2007 (BK8-07/272) aufzuheben,

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hilfsweise,

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den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17.10.2007 (BK8-07/272) aufzuheben, soweit mit dem Tenor zu Ziffer 2.) angeordnet wird, dass die Preisindizes auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG Anwendung finden, die das im Jahr 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben.

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Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, es fehle schon an einer materiellen Beschwer der Betroffenen. Im Übrigen verteidigt sie die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang, die Protokolle der Senatssitzungen mit den in Bezug genommenen Hinweisen, den Beweisbeschluss des Senats vom 18. Februar 2009 und das Gutachten der Mitarbeiter des Statistischen Bundesamts vom 10. März 2010 Bezug genommen, das diese in der Senatssitzung vom 29. März 2012 erläutert und ergänzt haben.

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B.

22

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der von der Betroffenen angegriffenen Festlegung, denn die von der Beschlusskammer 8 entwickelten Indizes können eine sachgerechte Ermittlung der Tagesneuwerte nicht gewährleisten.

23

I.

24

Die Anfechtungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere fehlt es entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht an einer materiellen Beschwer der Betroffenen.

25

Die Preisindizes finden gem. Ziffer 2 der angegriffenen Festlegung „auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung, die das im Jahr 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben.“ Betroffen ist daher zum einen die so genannte 2. Entgeltgenehmigungsrunde aus dem Jahre 2008 und zum anderen die Festlegung der Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode. Bei einem Erfolg der Anfechtungsbeschwerde entfällt durch die Aufhebung der Festlegung die Grundlage für ihre Anwendung. Dies hat Einfluss nicht nur auf die § 23a EnWG-Genehmigungen aus dem Jahre 2008, sondern auch auf das Ausgangsniveau im Rahmen der Erlösobergrenzenfestlegung. Auch für letztere kommt es entscheidend darauf an, ob die zugrundeliegenden Preisindizes rechtsfehlerhaft sind, weil insoweit das Ausgangsniveau anzupassen ist. Ungeachtet dessen ist die Regelungswirkung aber auch weder inhaltlich noch zeitlich auf die in Ziffer 2 angeführten Verfahren beschränkt, denn die festgelegten Indizes müssen für die nachfolgenden Regulierungsperioden fortgeschrieben werden.

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II.

27

In der Sache hat die Beschwerde Erfolg. Dabei kann es offen bleiben, ob auch die von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorgebrachten Rügen durchgreifen. Zu Recht wenden sich die Netzbetreiber inhaltlich gegen die von der Beschlusskammer gebildeten Mischindizes. Mit ihnen ist eine sachgerechte Ermittlung von Tagesneuwerten schon deshalb nicht gewährleistet, weil weder die Einbindungs- und Montageleistungen der Anlagen und Anlagenteile mit Lohnindizes des Wirtschaftszweigs „Produzierendes Gewerbe“ der Fachserie 16 noch dabei erzielte Produktivitätsfortschritte durch einen in diesem Wirtschaftszweig verzeichneten Produktivitätsfortschritt repräsentativ abgebildet werden. Unabhängig davon hat die Beschlusskammer es auch rechtsfehlerhaft unterlassen, die ermittelten Mischindizes auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Die weiteren methodischen Einwände sind indessen unbegründet.

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1. § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV ermächtigt die Regulierungsbehörde, Festlegungen zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 StromNEV in Bezug auf die in Anwendung zu bringenden Preisindizes oder die den Preisindizes zugrundeliegenden Indexreihen und deren Gewichtung, die Bildung von Anlagengruppen sowie den zugrundezulegenden Zinssatz zu treffen.

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1.1. Ihr Entschließungs-, aber auch das Auswahlermessen hat die Beschlusskammer - sachgerecht - ausgeübt.

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§ 30 StromNEV räumt der Regulierungsbehörde ein so genanntes „freies“ Ermessen ein, denn sie hat zunächst die Wahl, ob sie überhaupt tätig werden will (Entschließungsermessen) und kann sodann weiter wählen, in welcher Weise sie sich bei mehreren rechtlich zulässigen Maßnahmen betätigt (Auswahlermessen) (vgl. dazu nur: Knack/Henneke, VwVfG, 9. A., 2010, Rdnr. 31 zu § 40). Dieses Ermessen hat die Regulierungsbehörde entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen einzuhalten (§ 40 VwVfG). Der gerichtlichen Kontrolle unterliegt die Ermessensausübung nur eingeschränkt; sie ist darauf beschränkt, ob die Regulierungsbehörde von entscheidungserheblichen Tatsachen ausgegangen ist, die Grenzen des Ermessens eingehalten sowie dem Zweck der Ermächtigung entsprechend eine Entscheidung unter sachgemäßen Erwägungen getroffen und mit Gründen versehen hat (vgl. nur Knack/Henneke, a.a.O., Rdnr. 47 ff. zu § 40).

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Ihr Entschließungsermessen hat die Bundesnetzagentur fehlerfrei erkannt und ausgeübt. Sie hat in dem angegriffenen Beschluss dargelegt, dass ihr die Erfahrungen aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde Anlass für die Festlegung gegeben haben. In dieser haben die Netzbetreiber nicht nur sehr unterschiedliche Indexreihen zur Anwendung gebracht, die Überprüfung dieser Reihen hat darüber hinaus auch Bedenken hinsichtlich ihrer Rückführung auf die maßgeblichen Fachserien 16 und 17 ergeben. Diese Problematik ist dem Senat aus den verschiedenen bei ihm anhängig gewesenen Beschwerdeverfahren bekannt, er hat die sich dabei zutage getretenen Fragen mit den Verfahrensbeteiligten eingehend erörtert und in diesem Zusammenhang auch die Frage aufgeworfen, ob es nicht sachgerecht sei, dass die Regulierungsbehörde von ihrer Festlegungsbefugnis Gebrauch mache, um so für alle Netzbetreiber verbindliche Vorgaben zur Ermittlung der Tagesneuwerte zu schaffen.

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Ob die Regulierungsbehörde die Festlegung zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte anlagenspezifisch oder anlagengruppenspezifisch trifft, steht ebenfalls in ihrem Ermessen. Da der Verordnungsgeber eine Rangfolge nicht vorgegeben hat, sind beide Möglichkeiten als gleichwertig anzusehen. Insbesondere nimmt der Verordnungsgeber es schon im Grundsatz hin, dass mit der Indexbildung – ebenso wie mit Anlagengruppen - eine gewisse Pauschalierung verbunden ist und verzichtet damit auf die punktgenaue Abbildung der Preisentwicklung spezifischer Anlagengüter. Dies hat zur Folge, dass die Netzbetreiber mit daraus hergeleiteten systemimmanenten Einwendungen nicht gehört werden können.

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Das ihr zustehende Auswahlermessen hat die Beschlusskammer sachgerecht ausgeübt, indem sie die Anlagengruppen entsprechend der Anlage 1 zur StromNEV übernommen hat. Sie hat ihre Entscheidung für diese anlagengruppenspezifische Festlegung damit begründet, dass für eine anlagenspezifische Festlegung kein zwingendes Erfordernis erkennbar gewesen sei, diese vielmehr für die Netzbetreiber zu einem erhöhten Aufwand hinsichtlich der Kalkulation von Anschaffungs- und Herstellungskosten geführt hätte (Ziffer II.3., S. 3). Zudem sprach hier die schon bewährte Gruppenbildung aus Anlage 1 der StromNEV, durch welche die typischen Anlagen der Energieversorgung unter dem Aspekt gleicher technischer Funktion und Bauart, also sachnah, in Gruppen zusammengefasst sind, und damit der Aspekt der Arbeitseffizienz dafür, bei der Festlegung zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte entsprechend zu verfahren. Da die Preisentwicklung eines Anlageguts maßgeblich von seiner Bauart bestimmt wird, war es sachgerecht, die für die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern des § 6 Abs. 5 StromNEV entwickelten Anlagengruppen auch auf die Bildung der Indexreihen anzuwenden. Wie die Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung weiter anführt, haben schließlich auch Gründe der Verhältnismäßigkeit die Beschlusskammer bewogen, sich für die anlagengruppenspezifische Festlegung zu entscheiden. Nicht nur für die anlagenspezifische Festlegung selbst wäre der zeitliche Aufwand erheblich höher gewesen, sondern diese würde auch für die Unternehmen zu einem erheblichen Mehraufwand führen, weil sie in Folge dessen verpflichtet wären, jede einzelne Anlage im Rahmen ihres Entgeltgenehmigungsantrags gesondert auszuweisen und zu berechnen.

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1.2. Mit der Festlegung von Indexreihen ist naturgemäß ein Gestaltungsauftrag der Regulierungsbehörde verbunden, in dessen Rahmen die Regulierungsbehörde allerdings nicht völlig frei ist, sondern die ihr in § 6 Abs. 3 StromNEV vorgegebenen Kriterien zu beachten hat. Insbesondere kommt der Regulierungsbehörde dabei nicht ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, denn die von der Rechtsprechung hierfür aufgestellten Voraussetzungen liegen nicht vor. Preisindizes für die Ermittlung der Tagesneuwerte sind hinreichend bestimmbar und können in ihren tatsächlichen Voraussetzungen gegebenenfalls durch Sachverständigengutachten geklärt werden (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 5.10.2010, EnVR 49/09, Rdnr. 8).

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Die zu erstellenden Indexreihen sollen auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten eine sachgerechte Ermittlung der Tagesneuwerte, also des Wiederbeschaffungswerts für ein Anlagengut ermöglichen. Betroffen davon sind die sog. Altanlagen, die vor dem 1.01.2006 aktiviert worden sind und für die das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung gilt. Anders als das Prinzip der Realkapitalerhaltung berücksichtigt dieses Prinzip, das schon der VVII+ zugrundelag, die Inflation nicht im Rahmen des Eigenkapitalzinssatzes, sondern im Rahmen der Abschreibung. Der für die Altanlagen errechnete Tagesneuwert ist folglich maßgeblich für die Höhe ihrer kalkulatorischen Abschreibung und die insoweit anzusetzende Eigenkapitalverzinsung. Auf diese Weise soll den zwischenzeitlichen Preissteigerungseffekten Rechnung getragen und so die Investitionsfähigkeit der Netzbetreiber auch mit dem eigenfinanzierten Anteil ihres Netzanlagevermögens sichergestellt werden.

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Bei der Festlegung von Preisindizes ist die Regulierungsbehörde daher verpflichtet, auf die in § 6 Abs. 3 StromNEV verwiesenen Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamts zurückzugreifen und die Preisindizes aus diesen Indexreihen dergestalt zu entwickeln, dass sie die Preisentwicklung der Anlagengüter des Netzbetriebs unter Berücksichtigung ihrer Zielsetzung bestmöglich abbilden.

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Die Fachserie 16 stellt den Index der tariflichen Stundenlöhne und Monatsgehälter dar, die Fachserie 17 den Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte. Da ihre Indizes nicht auf das Sachanlagevermögen der Netzbetreiber zugeschnitten sind, ist zunächst zu klären, mit welchen dieser Indizes die Preisentwicklung der Anlagengüter - oder Anlagengruppen – bestmöglich abgebildet werden kann.

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Bei einer Vielzahl von Anlagengütern kann der Tagesneuwert nur in der Weise sachgerecht ermittelt werden, dass neben den reinen Bezugskosten für Anlagen und Anlagenteile beim Hersteller auch – die nicht unerheblichen - Kosten anlässlich ihrer Einbindung vor Ort, also für die Montage der Netzteile, Erdarbeiten pp. berücksichtigt werden. In solchen Fällen sind geeignete, also die jeweilige Preisentwicklung repräsentativ abbildende Indizes auszuwählen und miteinander zu einem anlagen- oder anlagengruppenspezifischen Index zu „verketten“. Dies erfordert zunächst eine sachgerechte Wägung von hierfür in Ansatz zu bringenden Anteilen und damit auch die Ermittlung der maßgeblichen Kostentreiber. Soweit es die Einbindungs- und Montageleistungen angeht, müssen diese über einen repräsentativen Index der tariflichen Stundenlöhne und Monatsgehälter aus der Fachserie 16 abgebildet werden. Schließlich muss der sich so aus den vorhandenen Indexreihen des Statistischen Bundesamts neu zu entwickelnde Mischindex einen Tagesneuwert ergeben, der die technische Entwicklung berücksichtigt. Die Fachserie 17 trägt dem Rechnung, weil bei der Ermittlung der reinen Preissteigerung für ein gewerbliches Produkt die für die Höhe des Preises maßgeblichen preisbestimmenden Faktoren solange wie möglich konstant gehalten und insbesondere Qualitätsverbesserungen daher folgerichtig eliminiert werden (s. die Erläuterungen des Statistischen Bundesamts zum Index der Erzeugerpreise). Anders verhält es sich dagegen bei der Fachserie 16, die allein die Steigerung der Lohnkosten wiedergibt und daher naturgemäß keine Aussage darüber trifft, inwieweit ein Produktionsfortschritt und damit die technische Entwicklung dazu geführt hat, dass sich die zur Herstellung einer Produkteinheit benötigte Arbeitszeit verringert hat. Da die Fachserie 16 Produktivitätsfortschritte bei der Erbringung von Arbeitsleistungen nicht berücksichtigt, § 6 Abs. 3 StromNEV aber die Berücksichtigung der technischen Entwicklung fordert, musste die Regulierungsbehörde daher bei der Verkettung prüfen, ob die maßgeblichen Leistungen einen relevanten und damit berücksichtigenswerten Produktivitätsfortschritt erfahren haben und sie diesbezüglich auf geeignete Informationsquellen zurückgreifen oder sich Informationen mit Hilfe der ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten beschaffen kann, um ihn bestmöglich und damit sachgerecht abzubilden.

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1.3. Dabei kann die Regulierungsbehörde gemäß § 68 Abs. 1 EnWG, der § 57 GWB und § 128 TKG nachgebildet ist, alle Ermittlungen führen und alle Beweise erheben, die erforderlich sind. Subsidiär findet § 24 VwVfG Anwendung, der sie grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Welche Ermittlungsmaßnahmen sie wählt, steht in ihrem Ermessen. Grenze ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, so dass unter sachgerechtem und rationellem Einsatz der zur Verfügung stehenden Mittel diejenigen Maßnahmen zu treffen sind, die der Bedeutung des aufzuklärenden Sachverhalts gerecht werden und erfahrungsgemäß Erfolg haben können (§ 10 Satz 2 VwVfG; HaneC. in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. A., 2010, Rdnr. 3 zu § 68; Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., 2008, Rdnr. 36 zu § 24).

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Die Ermittlungen müssen daher angemessen sein, und zwar im Hinblick auf Art, Umfang, Zeit, Auswahl der Mittel und Belastung für den Betroffenen und die Allgemeinheit. Ob eine kostspielige oder zeitraubende Ermittlungstätigkeit angebracht ist, hängt von der Gewichtigkeit des öffentlichen Interesses an der Verwaltungsmaßnahme ab. Dabei hat eine Abwägung zwischen dem öffentlichen und privaten Interesse an einer schnellen Erledigung und dem an einer gründlichen und vollständigen Tatsachenbeschaffung zu erfolgen. In diese Abwägung ist auch das in § 10 Satz 2 VwVfG verankerte Beschleunigungsgebot einzustellen. Je schwerwiegender die Rechtsfolgen der Entscheidung sind, umso eingehender muss die Ermittlung sein. Andererseits aber muss der Verwaltungsaufwand noch sinnvoll eingesetzt werden. Nicht zuzumuten sind der Behörde wahllos zeitraubende, kaum Aussicht auf Erfolg bietende Nachforschungen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und damit der der Verwaltungspraktikabilität zwingt nicht zur „pfenniggenauen“ Ermittlung; es darf auch pauschalisiert werden. Soweit weitere Ermittlungen nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, ist eine Schätzung aufgrund gesicherter Erfahrungssätze möglich. Als Schätzung wird verstanden, dass der angenommene Sachverhalt der wahrscheinlichste ist. Sie kommt v.a. bei der Annahme von Quantitäten und Wertschätzungen in Betracht (Kallerhoff, a.a.O., Rdnr. 38 zu § 24).

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2. Vor diesem Hintergrund haben die die Bildung von Mischindizes betreffenden Rügen der Betroffenen ganz überwiegend Erfolg.

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2.1. Zu Recht wendet die Betroffene sich dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei den von ihr gebildeten Mischindizes für die Einbindungs- und Montageleistungen der Anlagen und Anlagenteile Lohnindizes des hoch aggregierten Wirtschaftszweigs „Produzierendes Gewerbe“ der Fachserie 16 verwandt hat. Dass die Beschlusskammer im Zuge der Bildung von Mischindizes nicht weiter ermittelt hat, welche Unternehmen die vor Ort anfallenden Einbindungs- und Montageleistungen der Netzanlagen und -anlagenteile regelmäßig durchführen bzw. in der Vergangenheit durchgeführt haben, sondern statt dessen hinsichtlich der Lohnentwicklung auf die hoch aggregierten statistischen Daten des Wirtschaftszweigs des „Produzierenden Gewerbes“ zurückgegriffen hat, rügt die Betroffene mit Recht. Schon durch die damit zugrunde gelegte Lohnentwicklung wird nicht gewährleistet, dass die Einbindungs- und Montageleistungen im Netzanlagenbau repräsentativ und damit sachgerecht abgebildet werden.

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2.1.1. Die Anwendung der Indexreihe „Löhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes“ hat die Beschlusskammer in dem angegriffenen Beschluss damit gerechtfertigt, dass Arbeitskräfte dieses Gewerbes die Montage der Anlagegüter ausführen. Weder das Baugewerbe noch das Verarbeitende Gewerbe bildeten den Wirtschaftsbereich für die in Frage stehenden Arbeitsleistungen vollständig ab. Ein Elektroinstallateur könne dem verarbeitenden Gewerbe, dem Dienstleistungsbereich oder dem Baugewerbe zugeordnet werden. Desweiteren seien Installationsarbeiten insbesondere in der Vergangenheit auch von Energieversorgungsunternehmen selbst beziehungsweise anderen Energieversorgungsunternehmen durchgeführt worden. Diese Leistungen seien somit der Branche der Energie- und Wasserversorgung zuzuordnen. Dem lag zugrunde, dass die Beschlusskammer im Rahmen des Konsultationsverfahrens weder belastbare Informationen dazu gewonnen hatte, von welchen Unternehmen die Einbindungs- und Montagearbeiten durchgeführt wurden und werden, noch zu den Produktivitätsveränderungen im Zeitablauf. Wie den Verwaltungsvorgängen zu entnehmen ist, ist die Frage, welche Indexreihen die Lohnentwicklung der Einbindungs- und Montagearbeiten repräsentativ abbilden, wie auch ihr Produktivitätsfortschritt im Verlaufe des Konsultationsverfahrens vehement diskutiert worden. In dem Festlegungsentwurf vom 18.05.2007 hatte die Beschlusskammer zunächst primär bei den Netzanlagengruppen der Freileitungen und Kabel den Index der tariflichen Stundenlöhne der Energie- (und Wasser-)versorgung in Ansatz gebracht. Auf die im Rahmen der Konsultation von Netzbetreibern und Verbänden geäußerte Kritik hin, dass Einbindungs- und Montageleistungen auch bei weiteren Anlagengütern anfielen und die Arbeiten in der Regel nicht von den Energieversorgern selbst, sondern durch Dritte durchgeführt würden, hat sie sodann unter dem 21.09.2007 einen überarbeiteten Entwurf vorgelegt. Dieser enthielt entsprechende Mischindizes auch bei anderen Anlagegruppen, wobei sie hinsichtlich des Lohnanteils aller Mischindizes nun auf den höher aggregierten Index der tariflichen Stundenlöhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes zurückgegriffen und diese - erstmals - um einen Produktivitätsfortschritt dieses Wirtschaftszweigs bereinigt hatte. Dagegen wandten sich zahlreiche Netzbetreiber und Verbände in ihren Stellungnahmen, die sie innerhalb der ihnen (nur) bis zum 2.10.2007 gewährten Stellungnahmefrist eingereicht hatten. Sie kritisierten einheitlich, dass die Arbeitsleistungen typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen seien und ganz überwiegend Unternehmen dieses Gewerbes die Arbeiten auch durchführten. Da dieser Wirtschaftszweig indessen nur mit ca. 10 % in den höher aggregierten und vom Verarbeitenden Gewerbe dominierten Index der „Löhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes“ einfließe, sei die Lohnentwicklung des Produzierenden Gewerbes nicht repräsentativ. Zudem bedürfe der neue methodische Ansatz eines Praxisabgleichs. Wie der Vorsitzende der Beschlusskammer 9, B., im Rahmen des Senatstermins näher erläutert hat, haben die Beschlusskammern 8 und 9 im Rahmen der Konsultation bei den Verbänden der Energiewirtschaft und repräsentativen Netzbetreibern lediglich Recherchen zu den Wägungsanteilen für Lohn und Material sowie etwa hinsichtlich der Zusammensetzung einzelner Mischindizes durchgeführt. Sie sind jedoch trotz der diesbezüglichen Einwände der Frage, welchen Wirtschaftszweigen die Unternehmen zuzuordnen sind, die die fraglichen Einbindungs- und Montagearbeiten in der Vergangenheit durchgeführt haben, nicht weiter nachgegangen und haben damit nicht weiter aufgeklärt, welcher Index der Fachserie 16 die Lohnkosten repräsentativ abbildet. Der Umstand, dass historische Daten in erheblichem Umfang hätten abgefragt und ausgewertet werden müssen, sprach - wie der Vorsitzende der Beschlusskammer 9 in der Senatssitzung erläutert hat - aus ihrer Sicht dagegen.

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2.1.2. Dass die Bundesnetzagentur von der weiteren Aufklärung des Sachverhalts damit aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Verwaltungspraktikabilität abgesehen hat, rechtfertigt den Rückgriff auf die Lohnentwicklung des hoch aggregierten Wirtschaftszweigs des Produzierenden Gewerbes nicht.

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Allerdings wird - wie die Sachverständigen des Statistischen Bundesamts in ihrem Gutachten ausgeführt haben - ein solcher Rückgriff auf höher aggregierte Reihen von dem sog. Auskunftsdienst ihrer Behörde dann empfohlen, wenn ein Tarifindex nicht alle relevanten Unternehmen abdeckt, so dass es zu einer Untererfassung der relevanten Unternehmen kommen würde. Den Erläuterungen des Sachverständigen C. in der Senatssitzung war indes zu entnehmen, dass diese – unverbindliche und unter den Vorbehalt des konkreten Verwendungszwecks gestellte – Empfehlung anders gelagerte Sachverhalte betrifft. Bei den an sie gerichteten Anfragen geht es in der Regel darum, im Rahmen von Vertragsgestaltungen an einen geeigneten Index, etwa zur Wertsicherung anzuknüpfen. Kann der Vertragsinhalt in einem solchen Fall nicht eindeutig einem Wirtschaftszweig, für den ein Index vorliegt, zugeordnet werden, so geht die Empfehlung dahin, den höherrangigen Index zu verwenden. Eine solche Empfehlung kann indessen schon im Grundsatz nicht für den Bereich der Eingriffsverwaltung gelten. Anders als bei einer Vertragsgestaltung stehen sich Behörde und von der Maßnahme Betroffener nicht gleichberechtigt, sondern im Verhältnis der Über-/Unterordnung gegenüber.

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Der Rückgriff auf die statistischen Daten des Produzierenden Gewerbes führt auch nicht zu einer repräsentativen Abbildung der Lohnentwicklung. Als hoch aggregierter Wirtschaftszweig umfasst das Produzierende Gewerbe in der Abgrenzung der amtlichen Statistik die Industrie und das Produzierende Handwerk, dazu gehören die Teilbereiche Bergbau und Gewinnung von Steinen und Erden, Verarbeitendes Gewerbe, Energie- und Wasserversorgung sowie Baugewerbe, wobei das Verarbeitende Gewerbe - mit 80 % (nach der Erhebung im Jahre 2008) bzw. 76 % (im Jahre 1995) - die bedeutendste Rolle spielt. In die Lohnentwicklung dieses Wirtschaftsabschnitts - Verarbeitendes Gewerbe - fließen wiederum das Ernährungsgewerbe und die Tabakverarbeitung, das Textil- und Bekleidungsgewerbe, das Ledergewerbe, das Holzgewerbe, das Papier-, Verlags- und Druckgewerbe, Kokerei, Mineralölverarbeitung, die Herstellung von chemischen Erzeugnissen, von Gummi- und Kunststoffwaren, von Keramik, von Möbeln, Schmuck, Musikinstrumenten, Büromaschinen, DV-Geräten und Einrichtungen, von Geräten der Elektrizitätserzeugung und -verteilung sowie von Metallerzeugnissen, die Metallerzeugung und -bearbeitung, das Glasgewerbe sowie – mit einem ganz erheblichen Anteil - der Maschinen- und Fahrzeugbau ein. Wie in der Senatssitzung anhand der – nachstehend wiedergegebenen - graphischen Darstellungen eines betroffenen Netzbetreibers mit den Beteiligten erörtert, ist damit bei 67 % der Wirtschaftsbereiche, die in den Wirtschaftszweig Produzierendes Gewerbe eingehen, eine Sachnähe zu den Einbindungs- und Montageleistungen nicht ersichtlich, so dass in erheblichem Ausmaß sachfremde Lohnentwicklungen in ihre Abbildung einfließen.

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Als sachfremd erachtet auch der Senat die Wirtschaftszweige

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Sie gehen mit einem Anteil von 67 % in die maßgeblichen Daten der Fachserien für den hoch aggregierten Wirtschaftszweig „Produzierendes Gewerbe“ ein.

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Herstellung von Metallerzeugnissen: 7%

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Herstellung von Geräten d. Elektrizitätserzeugung,-verteilung u.ä.: 5%

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Energieversorgung: 7%

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Baugewerbe: 14%

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→ Sachfremd: 67%

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2.1.3. Ob das Unterlassen der weiteren Aufklärung in der Sache zu beanstanden ist und daher einen Verfahrensfehler begründet, bedarf keiner Entscheidung.

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Eine weitere Aufklärung wäre allerdings – wie die Anhörung der Sachverständigen im Senatstermin ergeben hat – mit einigem personellen und zeitlichen Aufwand verbunden gewesen. In der Vergangenheit sind solche Arbeiten – wie den Stellungnahmen der Netzbetreiber und Verbänden im Verwaltungsverfahren zu entnehmen ist - in nicht unerheblichem Umfang auch von den Netzbetreibern selbst und nicht von Unternehmen des Baugewerbes durchgeführt worden. Der Anteil der Fremdleistungen hat sich indessen im Laufe der Zeit zu Lasten der Eigenleistungen verschoben. Von daher hätten Ermittlungen sich auf einen erheblichen Zeitraum – im Strombereich bis zu 50 Jahren, im Gasbereich sogar bis zu 65 Jahren - und eine repräsentative Auswahl an Netzbetreibern erstrecken müssen, um zu repräsentativen Ergebnissen zu führen. Hinzu kommt der Umstand, dass bei einem solchen Zeitraum fraglich ist, ob dieser bei den einzelnen Unternehmen noch dokumentiert ist. Angesichts dessen mag es vertretbar sein und keinen Verfahrensfehler begründen, dass die Beschlusskammer den Versuch einer weiteren Aufklärung nicht unternommen hat. Für sie hätte allerdings gesprochen, dass der Versuch einer zumindest stichprobenartigen Erhebung der Beschlusskammer eine gesicherte Datengrundlage und damit bessere Erkenntnisse für eine zuverlässige Einschätzung hätte verschaffen können, mit Hilfe welcher Daten die um einen etwaigen Produktivitätsfortschritt bereinigte Lohnentwicklung repräsentativ abgebildet werden kann. Wie auch die Sachverständigen schon in ihrem schriftlichen Gutachten ausgeführt haben, hätten Informationen über die quantitative Bedeutung der in der Vergangenheit am Netzanlagenbau beteiligt gewesenen Unternehmen es der Beschlusskammer ermöglicht, einen Tarifindex aus den relevanten und damit repräsentativen Wirtschaftszweigen zu konstruieren, der die Lohnentwicklung zuverlässig(er) abgebildet hätte. Dafür, dass derartige Ermittlungen nicht von vorneherein aussichtslos gewesen wären, sprechen die Recherchen, welche das Institut für Wirtschaftsstudien Basel GmbH im Rahmen seiner Studie „Preisindizes für das schweizerische Netz“ getätigt hat. Sie haben rund 240 Abrechnungen aus einer Zeitspanne von den 1960er- Jahren bis ins erste Jahrzehnt, die auch verschiedene geographische Gegebenheiten abdeckten, ausgewertet, um u.a. die Wägungsanteile zu ermitteln (Studie, S. 19).

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In der Sache hat das Unterlassen einer möglichen Aufklärung zur quantitativen Bedeutung der einzelnen Wirtschaftszweige bei den Einbindungs- und Montageleistungen zur Folge, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen hätte abwägen müssen, mit Hilfe welches der in Betracht kommenden Lohnindexes die Lohnentwicklung bestmöglich abgebildet werden kann. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass die unterbliebene Aufklärung nicht ohne weiteres zu Lasten der Netzbetreiber gehen darf, da die Regulierungsbehörde im Bereich der Eingriffsverwaltung die materielle Beweislast und damit das Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts trägt (HaneC., Rdnr. 6 f. zu § 68; BerlKommEnR/Paul, 2. A., 2010, Rdnr. 5 ff. zu § 68; Zeidler in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2011, Kapitel 47, Rdnr. 10 ff.; ebenso: Schneider in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. A., 2011, Rdnr. 19 f. zu § 57 GWB; Kallerhoff, Rdnr. 55 zu § 24). Bei der Unsicherheit der Datengrundlage hätte es nahegelegen, den Lohnindex zugrundezulegen, der nach heutigem Stand die Lohnentwicklung am repräsentativsten abbildet und damit sachgerecht ist, zumal der Index für die Zukunft fortgeschrieben wird. Das dürfte der Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes sein. Für ihn spricht nicht nur, dass diese Installations- und Montagearbeiten typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen sind, sondern sie – nach dem Vorbringen der Netzbetreiber - jedenfalls heute tatsächlich auch überwiegend von Bauunternehmen durchgeführt werden. Auch hat die Bundesnetzagentur im Übrigen – soweit nämlich vorhanden - auf Indizes für Bauleistungen abgestellt, also auf die Indizes für Bauleistungspreise, die „die Entwicklung der Preise für den konventionell gefertigten Neubau ausgewählter Bauwerksarten des Hoch- und Tiefbaus sowie für Instandhaltungsmaßnahmen an Wohngebäuden darstellen“. Dort werden u.a. die Preisentwicklungen im „Straßenbau“, bei „Brücken im Straßenbau“ und bei „Ortskanälen“ aufgeführt, für entsprechende Tiefbauarbeiten hat die Beschlusskammer daher die Bauleistungsindizes verwandt. Bewertungskonsistent wäre es aus der Sicht des Senats daher gewesen, auch bei den übrigen Einbindungs- und Montageleistungen auf das Baugewerbe abzustellen. Entsprechend wurde auch in der Studie „Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz“ (April 2010) verfahren, die das Institut für Wirtschaftsstudien Basel GmbH im Auftrag der Eidgenössischen Elektrizitätskommission durchgeführt hat. Die Studie hatte zum Ziel, für die Rückindexierung von Elementen des schweizerischen Elektrizitätsnetzes repräsentative Indexreihen zu entwickeln. Ausgangslage ist dort, dass die Anschaffungswerte aufgrund unvollständiger historischer Investitionskosten durch Rückindizierung der aktuellen Wiederbeschaffungspreise berechnet werden. Das Institut hat es als sachgerecht angesehen, für den Arbeitsanteil der „Erschließung der Baustelle, des Transports, der Montage und der Projektierung“ etwa bei Freileitungen, Kabelleitungen, Unterwerken und Transformatoren den schweizerischen Lohnindex Baugewerbe anzusetzen. Schließlich spricht für seine Verwendung auch, dass – wie noch ausgeführt werden wird - Produktivitätsfortschritte der maßgeblichen Leistungen sachgerecht nur durch statistische Daten des für sie spezifischen Wirtschaftszweigs abgebildet werden können.

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2.2. Mit Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer einen Produktivitätsfortschritt bei den Einbindungs- und Montagearbeiten berücksichtigt hat, indem sie die Lohnkosten um die Arbeitsproduktivität des Produzierenden Gewerbes bereinigt hat. Auch für Produktivitätsveränderungen bei den Einbindungs- und Montageleistungen des Netzanlagenbaus sind die in der Fachserie 18 enthaltenen statistischen Daten des Produzierenden Gewerbes nicht repräsentativ; sie werden nicht sachgerecht abgebildet.

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2.2.1. Fehl geht allerdings die Rüge, die Beschlusskammer sei nach § 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV schon im Grundsatz nicht befugt gewesen, auf die Fachserie 18 des Statistischen Bundesamts zurückzugreifen, um einen Produktivitätsfortschritt im Herstellungsprozess zu berücksichtigen.

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Grundsätzlich ist es sachgerecht, gestiegene Lohnkosten und Produktivitätsfortschritte in ihren saldierten Auswirkungen zu betrachten. Bei der Verkettung von Mischindizes ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Kosten der Montage durch eine verbesserte Technologie im Vergleich zu den Materialkosten an Gewicht verlieren. Derartige Produktivitätsfortschritte, die bei der Erstellung von Netzanlagen erzielt worden sind, können durch eine kontinuierliche Anpassung der Wägungsanteile berücksichtigt werden. Eine andere Möglichkeit ist es, die Produktivitätsentwicklung durch einen offiziell ausgewiesenen Index abzubilden und mit seiner Hilfe den Lohnindex zu korrigieren. Wie die Beschlusskammer in der angegriffenen Festlegung ausgeführt hat, hatte sie im Rahmen der Konsultation keine Daten zur Veränderung der Mengengerüste im Zeitverlauf erhalten und daher auf statistische Daten der Fachserie 18 des Statistischen Bundesamts zurückgegriffen, um auf diese Weise die Veränderung der Wägungsanteile durch Produktivitätsfortschritte abzubilden.

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Der Rückgriff auf statistische Daten der Fachserie 18 ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Die Fachserie 16 gibt allein die Steigerung der Lohnkosten wieder und trifft daher naturgemäß keine Aussage darüber, inwieweit der Produktionsfortschritt und damit die technische Entwicklung dazu geführt hat, dass sich die zur Herstellung einer Produkteinheit benötigte Arbeitszeit verringert hat. Da § 6 Abs. 3 StromNEV aber die Berücksichtigung der technischen Entwicklung fordert, musste die Regulierungsbehörde auf andere Informationsquellen zurückgreifen oder sich diese Informationen mit Hilfe der ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten beschaffen. Von daher begegnet der Rückgriff auf die Fachserie 18 keinen grundsätzlichen Bedenken. Er ändert nichts daran, dass die von der Bundesnetzagentur entwickelten Indexreihen auf den Fachserien 16 und 17 beruhen, denn durch ihn sind die Lohnkosten der Fachserie 16 lediglich modifiziert worden.

63

2.2.2. Indessen ist der Rückgriff auf die Daten zur Arbeitsproduktivität des Produzierenden Gewerbes nicht sachgerecht, weil diese für einen Produktivitätsfortschritt bei der Herstellung von Netzanlagen nicht repräsentativ sind. Die Beschlusskammer hat pauschal den von ihr ermittelten durchschnittlichen Produktivitätsfortschritt aller Branchen des Produzierenden Gewerbes von 2,2 % p.a. auf die beim Leitungsbau anfallenden Arbeiten, die Einbindungs- und Montageleistungen vor Ort, übertragen. In der Volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung werden – wie der Sachverständige Dr. D. in der Senatssitzung näher erläutert hat - nur das Verarbeitende Gewerbe, die Energie- und Wasserversorgung und das Baugewerbe mit Einzelwerten ausgewiesen (Fachserie 18). Dabei liegt die Arbeitsproduktivität im Baugewerbe mit 0,1 % p.a. deutlich unter den Werten der übrigen Wirtschaftszweige, die des Verarbeitenden Gewerbes liegt bei 2,5 %, die der Energie- und Wasserversorgung bei 3,1 % p.a.. Von dem Verarbeitenden Gewerbe wird – wie schon ausgeführt - auch der Maschinen- und Fahrzeugbau und die Computerindustrie erfasst, die durch technologischen Fortschritt und die Substitution menschlicher Arbeitskraft in den vergangenen Jahrzehnten erhebliche Produktivitätsfortschritte aufweisen konnten.

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Durch den Rückgriff auf solche allgemeinen Daten zur Arbeitsproduktivität des Produzierenden Gewerbes werden sektorspezifische Eigenheiten nicht berücksichtigt. Sie können daher einen etwaigen Produktivitätsfortschritt bei der Erstellung von Netzanlagen nicht repräsentativ abbilden. Auch die Gutachter des Instituts für Wirtschaftsstudien Basel GmbH haben einen solchen daher im Rahmen der Studie „Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz“ (April 2010) zur Bemessung der Produktivitätsentwicklung abgelehnt (Studie, S. 5, 18, 40).

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Mit der höheren Produktivitätssteigerung von 3,1 % p.a. in der Branche der Energie- und Wasserversorgung lässt sich der angenommene Produktivitätsfortschritt nicht stützen. Dieser Wachstumssatz betrifft die leitungsgebundene Energiewirtschaft in toto, d.h. ihre gesamten Versorgungsleistungen von der Energiegewinnung über die Verteilung bis zum Vertrieb. Produktivitätsfortschritte in dem gesamten Bereich aber lassen einen Rückschluss weder auf solche im Bereich des Netzanlagenbaus noch auf solche im Bereich der fraglichen Einbindungs- und Montageleistungen zu.

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Nichts anderes gilt für die ebenfalls höhere Produktivitätssteigerung in der Elektrobranche, die mit der Herstellung von elektrotechnischen Anlagen befasst ist (3,3 %). Dass ein „bedeutender Systemlieferant für die schlüsselfertige Installation von Strom- und Rohrleitungsnetzen“ dieser Branche zuzuordnen ist, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass bei der Montage und dem Aufstellen der Netze entsprechende Produktivitätsfortschritte zu verzeichnen sind.

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Ohne Erfolg verweist die Bundesnetzagentur schließlich auf einzelne technologische Neuerungen im Bereich des Netzanlagenbaus. Insbesondere mit neuen Verfahren der Rohrverlegung, etwa mittels Einpflugtechnik lässt sich die Annahme einer Produktivitätssteigerung von 2,2 % p.a. nicht stützen. Unabhängig davon, dass es diese nach Angaben der Netzbetreiber schon seit den 1960er Jahren gibt und diese Technik auch nur in ländlichen Gegenden zum Einsatz kommen kann, sind die dabei anfallenden Arbeiten auch nicht einschlägig. Letztere hat die Beschlusskammern vornehmlich mit den spezifischen Bauleistungsindizes erfasst („Leitungsgraben ausheben“), sie unterfallen daher nicht den „Einbindungs- und Montageleistungen vor Ort“. Auch das weiter angeführte „Zählersetzen in Neuanlagen“ betrifft nur eine technische Neuerung – den Sicherheitskontaktuniversalstecker -, die nicht repräsentativ für die zu erbringenden Arbeitsleistungen ist. Die angeführten Beispiele sprechen daher dafür, dass der Produktivitätsfaktor – wie auch von den Gutachtern der Studie „Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz“ (April 2010) für die Erstellung von Kabel- und Freileitungen angenommen – als gering einzustufen ist (Studie, S. 4, 17).

68

2.2.3. Bei dieser Sachlage führt die gebotene Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände dazu, dass der Produktivitätsfortschritt der Einbindungs- und Montagearbeiten vor Ort hier allenfalls durch einen Rückgriff auf die statistischen Daten zur Arbeitsproduktivität des Baugewerbes hätte repräsentativ und damit sachgerecht abgebildet werden können. Der Umstand, dass es sich um Arbeiten handelt, die vornehmlich von Unternehmen des Baugewerbes durchgeführt werden, spricht aus Sicht des Senats für eine tätigkeitsbezogene Betrachtung und damit dafür, sich dem Produktivitätsfortschritt durch die Verwendung der Arbeitsproduktivität dieses Wirtschaftszweigs – mit 0,1 % p.a. - plausibel anzunähern. Die Verwendung des Lohnindexes des Baugewerbes und seine Bereinigung um den entsprechenden Produktivitätsfortschritt hätte die Lohnentwicklung der Einbindungs- und Montagearbeiten nicht nur repräsentativer, sondern auch den Netzbetreibern günstiger abgebildet. Wie in der Senatssitzung mit den Beteiligten erörtert, stellt sich die Lohnentwicklung im Produzierenden Gewerbe zwar im Zeitverlauf etwas günstiger dar als im Baugewerbe, denn letztere liegt leicht unter der des Produzierenden Gewerbes. Indessen dreht sich dieses Verhältnis bei einer Bereinigung um den Produktivitätsfortschritt um. Die deutlich höhere Produktivitätsentwicklung im Produzierenden Gewerbe führt dazu, dass – wie der Sachverständige Dr. D. im Senatstermin bestätigt hat - die um sie bereinigte Lohnentwicklung deutlich unter der entsprechenden des Baugewerbes liegt. Diese Einschätzung, die der Sachverständige im Senatstermin auf der Grundlage einer überschlägigen Rechnung vorgenommen hat, ist durch die nachträglich vorgenommene und zu den Akten gereichte Berechnung der Sachverständigen bestätigt worden; die durchschnittliche jährliche Wachstumsrate der bereinigten Tariflöhne im Baugewerbe liegt um etwa 2 Prozentpunkte über den vergleichbaren Werten des Produzierenden Gewerbes.

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Alternativ dazu hätte die Bundesnetzagentur – wie die schweizerischen Gutachter – aber auch historische Abrechnungen auswerten können, um einen Produktivitätsfortschritt unmittelbar mit Hilfe der so ermittelten Veränderung der Wägungsanteile abzubilden (Studie, S. 19).

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2.3. Zu Recht beanstandet die Betroffene schließlich auch, dass die Beschlusskammer die von ihr gebildeten Mischindizes nicht verprobt, also einer Plausibilitätskontrolle unterzogen hat. Entgegen der Auffassung der Beschlusskammer schied eine Plausibilisierung nicht schon deshalb aus, weil etwa der von den Netzbetreibern geforderte Abgleich mit aktuellen Beschaffungsvorgängen angesichts des technischen Fortschritts, der sich in einer neu errichteten Anlage widerspiegelt, nur eingeschränkt aussagekräftig wäre.

71

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist es bei einer Verkettung von Indizes vielmehr unerlässlich, die gefundenen Indizes bzw. die sich aus ihnen ergebende durchschnittliche jährliche Teuerung überschlägig daraufhin zu überprüfen, ob sie überhaupt plausibel, also annehmbar, einleuchtend und nachvollziehbar sind oder völlig außerhalb eines solchen Rahmens liegen. Ziel einer Plausibilitätskontrolle ist es, eine ggfs. vorhandene offensichtliche Unrichtigkeit zu erkennen, die Richtigkeit eines Werts oder Ergebnisses kann und soll nicht verifiziert werden. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den mit Hilfe der Indizes zu ermittelnden Tagesneuwerten um synthetische Tagesneuwerte handelt, insbesondere aber auch mit Blick auf das fehlende Datenmaterial war sie vorliegend zwingend geboten. Gerade weil die Beschlusskammer im Zuge der Zuordnung der Einbindungs- und Montagearbeiten zu einem Lohnindex und der Abbildung des Produktivitätsfortschritts bei dem Bau von Netzanlagen von Ermittlungen abgesehen und mangels sektorspezifischer Daten auf hochaggregierte statistische Daten zurückgegriffen hat, hätte es einer Plausibilisierung bedurft. Sie ist unabhängig davon immer dann schon notwendig, wenn Preisentwicklungen von Gütern mangels spezifischer Indexreihen durch die Verkettung von (Material- und Lohn-) Indizes abgebildet werden, da die Datengrundlage in solchen Fällen unsicher ist. Je höher der Aggregations- und damit der Abstraktionsgrad der herangezogenen statistischen Daten ist, desto strenger müssen die Anforderungen an eine Plausibilitätskontrolle sein.

72

Die Sachverständigen Dr. D. und E. haben im Rahmen ihrer Anhörung bestätigt, dass aus statistischer Sicht eine Plausibilisierung der Ergebnisse gerade bei Entscheidungen unter Unsicherheit über die tatsächlich gegebenen Verhältnisse unentbehrlich ist. Wie der Sachverständige Dr. D. erläutert hat, gibt es vielfältige Methoden der Plausibilisierung. Eine solche kann entweder „endogen“ durchgeführt werden, etwa durch Sensitivitätsanalysen oder „exogen“, durch Vergleiche mit anderen Indikatoren, so etwa mit Baupreisindizes oder den Erzeugerpreisindizes gewerblicher Produkte in geeigneter Abgrenzung. Auch internationale Vergleiche ähnlicher Sachverhalte sind für eine Plausibilisierung geeignet. Dass Möglichkeiten der Plausibilisierung für vergleichbare Sachverhalte zur Verfügung stehen und angewandt werden, ist auch der Studie „Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz“ (April 2010) zu entnehmen, die das Institut für Wirtschaftsstudien Basel GmbH im Auftrag der Eidgenössischen Elektrizitätskommission durchgeführt hat. Die Robustheit der von ihm entwickelten Indexreihen hat es u.a. mit Hilfe einer Sensitivitätsanalyse getestet, bei der die Zusammensetzung der verwandten Warenkörbe bzw. die zugrunde liegenden Indizes verändert und diese Auswirkungen analysiert worden sind. Eine solche Analyse zeigt - wie der Sachverständige E. näher ausgeführt hat - bei verketteten Indizes das Spektrum möglicher Ergebnisse auf und kann damit wertvolle Hinweise darauf geben, an welchen Stellen es „sich lohnt“, mehr Aufmerksamkeit und Aufwand zu verwenden, etwa um die Ergebnisse zu verfeinern bzw. besser abzusichern. Eine weitere sinnvolle Überprüfung des methodischen Vorgehens kann erfolgen – so der Sachverständige E. weiter -, indem man eine entwickelte Methodik auf solche Teilkomponenten anwendet, für die Baupreisindizes vorliegen, so etwa für die Gewerke „Graben ausheben“ oder „Beton der Fundamente“. Für diese Teilkomponenten können die betrachteten Einflussgrößen, Material, Lohn und Produktivitätsindikatoren identifiziert, durch geeignete Indizes hinterlegt, Gewichte ermittelt und die erzielten Ergebnisse den Baupreisindizes gegenüber gestellt werden. Schließlich hat er als weitere Plausibilisierungsmöglichkeit den auch in der Studie des schweizerischen Instituts für Wirtschaftsstudien angeführten Abgleich der konstruierten Preisentwicklung mit der „Realität“ angeführt, bei dem im Rahmen von Fallstudien z.B. aus historischen Unterlagen die tatsächlichen Anschaffungskosten ermittelt und nach einer Qualitätsanpassung den konstruierten Preisentwicklungen gegenüber gestellt werden.

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2.4. Ohne Erfolg rügt die Betroffene indessen im Übrigen, dass einzelnen Mischindizes Indizes zugrundeliegen, mit denen die Preisentwicklung der Anlagengruppen nicht sachgerecht abgebildet wird.

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2.4.1. Fehl geht der Einwand der Betroffenen, die für Umspannwerke (380/220/110/30/10 kV-Stationen) entwickelte Indexreihe bilde die Preisentwicklung nicht repräsentativ ab, weil die Beschlusskammer bei der Bildung dieses Mischindex nicht - wie bei den Anlagengruppen Ortsnetz-und Kundenstationen - die Indexreihe der „Stahlskelettkonstruktion" verwandt habe. Jener Bauleistungsindex bilde sowohl das Material als auch die Aufstellungs- und Montagekosten von Stahlskelettkonstruktionen ab, die insbesondere bei Umspannwerken vorkäme; ihr Kostenanteil betrage zwischen 5% und 10%.

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Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur hat die Indexreihe anhand der Auswertung eines Netzbetreibers, der F., abgebildet, indem sie aus vier Indexreihen mit der entsprechenden Gewichtung einen Mischindex gebildet hat. Dazu gehören die Indexreihe "Elektrische Geräte zum Schließen, Unterbrechen, Schützen oder Verbinden von elektrischen Stromkreisen, für eine Spannung von mehr als 1000 V" mit 55%, die Indexreihe "Transformatoren mit Flüssigkeitsisolation“ mit 10%, die Indexreihe "Tarifliche Stundenlöhne Energieversorgung“ mit 25% und die der Ingenieurleistungen mit 10%. Lediglich von diesem einen Netzbetreiber ist ein Vorschlag unterbreitet worden, der die Indexreihe Stahlskelettkonstruktion jedoch nicht beinhaltete. Von daher hatte die Bundesnetzagentur schon keinen Anlass, einen entsprechenden Anteil als Kostentreiber und damit diese Indexreihe in ihre Abwägung mit einzubeziehen. Nichts anderes ergibt sich aber auch aus dem Vorbringen der Betroffenen, nach deren Angaben schon Zweifel daran bestehen, ob es sich um einen maßgeblichen Kostentreiber dieser Anlagengruppe handelt. Ihren Angaben zufolge würden sich die Tagesneuwerte um maximal 1,7 % erhöhen. Unabhängig davon lässt sich aber nach den Ausführungen des Sachverständigen auch nicht feststellen, dass die Einbeziehung dieses Index die Tagesneuwerte für diese Anlagengruppe besser abbilden würde. Der Sachverständige E. hat dazu überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass diese Reihe generell nicht geeignet ist, eine Preisentwicklung repräsentativ abzubilden. Bei dem Index handelt es sich entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht um einen eigentlichen Bauleistungsindex, der die Preisentwicklung über Preiserhebungen abbildet, sondern um eine Verknüpfung von Material- und Lohnindex. Die auf diese Weise ermittelten Preise sind aus der Sicht des Statistischen Bundesamts nicht repräsentativ, die Reihen sollen daher so auch nicht fortgeführt werden.

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2.4.2. Ohne Erfolg beanstandet die Betroffene auch, bei einer Vielzahl von Mischindexreihen würden die anfallenden Aufgaben der Planung und Überwachung nicht sachgerecht abgebildet. Da unstreitig die Regieaufgaben von ihren Ingenieuren durchgeführt würden, dränge es sich geradezu auf, die Regiekosten mit Hilfe des Indexes für Ingenieurleistungen abzubilden. Montageleistungen würden von Handwerkern und Mitarbeitern der Baubranche erbracht; Regieleistungen würden regelmäßig von Ingenieuren wahrgenommen. Weder die Lohnentwicklung noch die Entwicklung der Arbeitsproduktivität verlaufe für diese beiden Arbeitnehmergruppen identisch. Der getrennte Ansatz des Indexes für Ingenieurleistungen, den sie zur Abbildung der Regiekosten vorschlage, sei zudem deshalb gerechtfertigt, weil die Regieleistungen beim Bau von Freileitungen und Stationen einen Umfang von 5% bis 10% der Gesamtkosten erreichen würden.

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Nach den überzeugenden Ausführungen der Gutachter ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer hinsichtlich des Lohnanteils nicht weiter differenziert und auf ihn wie auch auf die Montage- und Einbindungsleistungen einheitlich einen Index angewandt hat.

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Spezielle Tarifindizes, mithilfe derer die auch durch Mitarbeiter der Energieversorgungsunternehmen verursachten Montage- und Regiekosten repräsentativ abgebildet werden könnten, existieren nicht. Insbesondere ist der von der Betroffenen vorgeschlagene Preisindex für Ingenieurleistungen nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen nicht geeignet, da er davon ausgeht, dass für die Übernahme von Planungs- und Überwachungsmaßnahmen selbstständige Ingenieurbüros beauftragt werden, deren Leistungen nach der HOAI vergütet werden. Im Übrigen bildet er bis 2008 ausschließlich die Entwicklung der Gebühren für die Planung und Überwachung von Bauleistungen für den Neubau von Wohngebäuden ab. Überdies lässt sich aber auch nicht feststellen, dass die Unternehmen, die in der Vergangenheit Montage- und Regieleistungen erbracht haben, unterschiedlichen Wirtschaftszweigen zugeordnet sind. Auch das Institut für Wirtschaftsstudien Basel GmbH hat es in der Studie „Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz“ (April 2010) als sachgerecht angesehen, für den Arbeitsanteil der „Erschließung der Baustelle, des Transports, der Montage und der Projektierung“ etwa bei Freileitungen, Kabelleitungen, Unterwerken und Transformatoren einheitlich den schweizerischen Lohnindex Baugewerbe anzusetzen. Bei dieser Sachlage ist ein pauschalisierender einheitlicher Ansatz eines Index für die Lohnkosten nicht zu beanstanden, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass es sich angesichts des geltend gemachten Anteils von 5% bis 10% der Kosten für Freileitungen und Stationen um einen maßgeblichen Kostentreiber dieser Anlagengruppen handelt. Hinsichtlich der Wahl des Indexes „Löhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes“ gilt das oben bereits Ausgeführte (s. oben unter 2.1.).

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2.4.3. Unbegründet ist weiter die Rüge, die Materialkosten wie auch die anfallenden Montageleistungen bei Nieder- und Mittelspannungsanlagen würden sachgerechter durch den Bauleistungsindex Erdkabel abgebildet. Die Betroffene meint, die Indexreihe „Andere elektrische Leiter, auch mit Anschlussstücken versehen oder dafür vorbereitet (ohne Kabelsätze für Beförderungsmittel), für eine Spannung von 1000 V oder weniger“ aus der Erzeugerpreisstatistik bilde die Materialkosten bei erdverlegten Kabeln (Niederspannung) demgegenüber nicht repräsentativ ab, weil dieser Index überwiegend aus der Preisentwicklung für einfache Haushaltskabel zusammengesetzt sei. Auch die Abbildung der Materialkosten für Mittelspannungskabel durch den verwandten Index „Elektrische Leiter für eine Spannung von mehr als 1000 V“ sei nicht sachgerecht, da dieser Index überwiegend Starkstromkabel ab 110 kV beinhalte und somit überwiegend die Preisentwicklung von Hoch- und Höchstspannungskabeln abbilde.

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Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur ist nicht zu beanstanden. Die Sachverständigen G., H. und E. haben überzeugend und nachvollziehbar dargelegt, dass die Entwicklung der Materialkosten bei erdverlegten Nieder- und Mittelspannungskabeln durch die von der Bundesnetzagentur gewählten Indizes der Erzeugerpreisstatistik sachgerecht abgebildet wird. Da im Zeitpunkt der Festlegung standardmäßig keine Indexaggregate in der geforderten Untergliederung zur Verfügung standen, hat die Bundesnetzagentur Subindizes aus dem Erhebungsprogramm der Erzeuger- und Baupreisstatistik ausgewählt, die inhaltlich den von der Verordnung geforderten Anlagen(gruppen) am besten entsprachen. Aus der von den Sachverständigen dargestellten Zusammensetzung geht hervor, dass isolierte Elektrokabel, -leitungen und -drähte für eine Spannung von 1 kV in dem von der Bundesnetzagentur gewählten Materialindex für die Anlagengruppe „Kabel Niederspannungsnetz“ enthalten sind. Auch die von ihr für die Anlagengruppe „Kabel Mittelspannungsnetz“ herangezogene Indexreihe „Elektrische Leiter für eine Spannung von mehr als 1000 V“ stellt die Materialkosten bestmöglich dar, denn sie wird nach dem Güterverzeichnis für Produktionsstatistiken, Ausgabe 2002, nicht weiter untergliedert. Demgegenüber stellt – wie sie weiter ausgeführt haben - der Bauleistungsindex „Erdkabel“ die Bauleistung im Zusammenhang mit der Verlegung nicht nur eines 1-kV Kabels, sondern ganz generell von Nieder-/Mittel- und Hochspannungskabeln nicht repräsentativ dar. Das Verlegen von „Erdkabeln“ ist beim Hochbau eine eher unbedeutende Position und wird daher als separate Kostenposition kaum wahrgenommen, was darauf schließen lässt, dass Bauunternehmen Preise für diese Bauleistung im Rahmen von Ausschreibungen oft nicht separat, sondern summarisch kalkulieren - als pauschalen Ansatz oder als Aufschlag auf die kalkulierten Preise wichtigerer Bauleistungen - . Daher bietet sich eine Indexierung der Investitionskosten von Nieder-/Mittel-/Hochspannungsnetzen mit der Preisentwicklung des Verlegens von Erdkabeln nicht an. Dagegen spricht auch die Möglichkeit, dass die Position wegen ihres geringen Gewichts zukünftig im Rahmen der Baupreisstatistik nicht mehr erhoben wird.

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Auch insoweit allerdings gilt, dass die mit der Verwendung der Materialindizes und ihrer Verkettung mit einem Lohnindex verbundene Unsicherheit es erfordert, die erzielten Ergebnisse mit besonderer Sorgfalt zu verproben, also einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. Dafür würde sich – wie die Sachverständige G. in der Senatssitzung bestätigt hat - aus heutiger Sicht auch der von der Betroffenen angeführte Preisindex für 1 kV-Kabel anbieten, den es seit 2009 gibt und dessen Werte zurück bis in das Jahr 2000 veröffentlicht werden.

82

2.4.4. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Bundesnetzagentur bei den für die Anlagengruppen Mittel- und Niederspannungskabel als Kostentreiber berücksichtigten Arbeiten der Oberflächenwiederherstellung auf die im Rahmen der Konsultation eingegangenen Vorschläge zur Gewichtung des Oberflächenanteils zurückgegriffen hat. Dass die Indexreihe „Verkehrswegebau Oberbauschichten aus Asphalt“ mit einem Anteil von 75 % statt 50% zu berücksichtigen sei, wendet die Betroffene ohne Erfolg ein.

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Wie die Bundesnetzagentur schon in den Gründen ihrer Festlegung ausgeführt hat, hat sie innerhalb der Position „Oberfläche“ nicht die Wägung des Subindex „Zeitreihen aus 61261 BJ0111“ des Statistischen Bundesamts zugrunde gelegt, sondern diese auf Vorschlag des Branchenverbands GEODE durch ein vereinfachtes Wägungsverhältnis „Oberfläche mit Asphalt“ zu 50 % und „Oberfläche ohne Bindemittel“ zu 50 % ersetzt, um gerade den Bedürfnissen der Netzbetreiber Rechnung tragen und die Preisentwicklung repräsentativ abbilden zu können. Der Branchenverband GEODE hat insoweit auf die im Hause BET vorhandenen Preis- und Kostenansätze zurückgegriffen, denen eigene Ausschreibungen und im Kundenauftrag durchgeführte Kalkulationen zugrunde lagen. Die Beschlusskammer konnte daher davon ausgehen, dass diese auch repräsentativ sind.

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3. Fehl geht schließlich der weiter erhobene Einwand, die in Ziffer 2 bestimmte zeitliche Geltung verstoße gegen das Rückwirkungsverbot. Ziffer 2 der Festlegung sieht vor, dass die Preisindizes auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung finden, die das im Jahr 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben.

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Das Verbot echter und unechter Rückwirkung von Gesetzen betrifft allein Rechtsnormen und deren Wirkung. Hier geht es indessen nicht um eine Änderung der maßgeblichen Vorschriften, also des EnWG und der StromNEV, sondern um die von der Regulierungsbehörde zu deren Konkretisierung erlassene Festlegung, die einheitliche Leitlinien zum Ziel hat. Durch sie werden die in der StromNEV festgelegten Bedingungen und Methoden des Netzzugangs lediglich ergänzt und modifiziert, nicht aber inhaltlich geändert. Für den Netzbetreiber, der für eines der näher bezeichneten Geschäftsjahre einen Netzentgeltantrag stellt, ändert sich die Rechtslage mithin nicht nachteilig, er muss die Tagesneuwerte seiner Anlagengüter lediglich anhand der nunmehr von der Regulierungsbehörde konkretisierten Indizes berechnen. Soweit diese den von Anfang an bestehenden Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers entsprechen, kann er auch nicht geltend machen, dass sein Vertrauen in den Fortbestand der Rechtslage enttäuscht sei.

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C.

87

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde ganz überwiegend Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten zu tragen und der Betroffenen die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

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2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der betroffenen Netzbetreiber an einer Aufhebung der Festlegung bemisst der Senat – wie mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörtert – jeweils pauschal auf 50.000 EUR. Soweit die Festlegung sich wirtschaftlich auf die Höhe der gemäß § 23a EnWG genehmigten Entgelte und die nach der ARegV festgelegten Erlösobergrenzen auswirkt, ist dies erst im Rahmen der Beschwerden gegen die individuellen Entscheidungen zu berücksichtigen.

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D.

90

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).