Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-19, Aktenzeichen 9 A 4247/06
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0319.9A4247.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 260,00 EUR
festgesetzt.

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Gründe:

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Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Zulassungsgrund nach
§ 124 Abs. 2 VwGO i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.

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1. Das gilt zunächst hinsichtlich der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit des angegriffenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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a) Das Verwaltungsgericht hat zur Rechtmäßigkeit des in der Tarifstelle 10.4.9 des
Allgemeinen Gebührentarifs zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung in der Fassung
der Vierten Verordnung zur Änderung der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung vom
22. Juli 2003 (GV. NRW. 428) festgelegten Gebührenrahmens ausgeführt, dass dieser den
Anforderungen des § 3 GebG entspreche. Er sei so bemessen, dass zwischen der den
Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr einerseits und der Bedeutung,
dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung für den
Kostenschuldner andererseits ein angemessenes Verhältnis bestehe. Der Kläger stellt die zur
Begründung dieser Annahme durch das Verwaltungsgericht getroffenen Aussagen nicht
durchgreifend in Frage.

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aa) Unzutreffend ist zunächst die - sich im Folgenden in unterschiedlichem
Zusammenhang auswirkende - grundlegende Vorstellung des Klägers, die behördliche
Tätigkeit im Rahmen des § 12a Abs. 1 ApoG in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur
Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 (BGBl. I 3352) erschöpfe sich darin,
einen zur Genehmigung vorgelegten (Standard)Vertrag in der Weise zu überprüfen, dass
dieser lediglich gelesen und abgehakt werden müsse. Das apothekenrechtliche
Genehmigungsverfahren eines Heimversorgungsvertrags erschöpft sich darin nicht. So ist u.
a. gemäß § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG die Genehmigung nur dann zu erteilen, wenn die
ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung gewährleistet ist, insbesondere Art und Umfang der
Versorgung, das Zutrittsrecht zum Heim sowie die Pflichten zur Überprüfung der
ordnungsgemäßen, bewohnerbezogenen Aufbewahrung der von ihm gelieferten Produkte
durch pharmazeutisches Personal der Apotheke sowie die Dokumentation dieser Versorgung
vertraglich festgelegt sind. Um diese vertragliche Gestaltung mit Blick auf ihre tatsächliche
Tragfähigkeit verlässlich beurteilen zu können, bedarf es zumindest einer Bestandsaufnahme
der tatsächlichen Verhältnisse. In welcher Weise die Behörde die hierfür erforderlichen
Erkenntnisse im Einzelnen gewinnt, liegt in ihrem pflichtgemäßen Ermessen (§ 10 Satz 2
VwVfG NRW).

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Ebenso ist es nicht zu beanstanden, dass bei der Bemessung des Gebührenrahmens der
Aufwand für „Rückfragen und Beratungen der Apotheker und der Heime", der im Rahmen
der Genehmigung von Versorgungsverträgen anfällt, berücksichtigt wird. Auch dies ist nach
Maßgabe des § 25 VwVfG NRW (Beratung, Auskunft) innerhalb des Verwaltungsverfahrens
Verpflichtung der zuständigen Behörde, um eine Genehmigung des vorgelegten Vertrags zu
ermöglichen oder ggf. eine Entscheidungsgrundlage für die Versagung der Genehmigung zu
schaffen. Diese speziell auf das Genehmigungsverfahren von Verträgen nach § 12a ApoG
bezogenen Leistungen sind nicht durch andere Gebührenstellen erfasst. Hierdurch werden
eventuelle Beratungsleistungen auf anderen Gebieten des Apothekenwesens abgegolten.

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Im Übrigen zeigt der konkrete Fall, in welchem es hinsichtlich des zur Genehmigung
vorgelegten Vertrags Änderungsbedarf gegeben hat, dass sich die Verwaltungstätigkeit nicht
auf den vom Kläger behaupteten Leseaufwand beschränkt.

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Das oben dargelegte Verständnis vom Ablauf des Genehmigungsverfahrens steht in
Einklang mit der gesetzgeberischen Vorstellung anlässlich der Einfügung des § 12a in das
Apothekengesetz. Bereits im Gesetzentwurf des Bundesrates zur Änderung des
Apothekengesetzes vom 26. Februar 1999 ist ausgeführt, dass mit der Einfügung des § 12a
eine vertragliche Regelung zwischen Heimträgern und öffentlichen Apotheken für eine
verbesserte Arzneimittelversorgung ermöglicht werden solle, die nach der bisherigen
Gesetzeslage nicht möglich sei.

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Vgl. BT-Drs. 14/756, S. 1, 5, auch unter Hinweis auf die erhöhte
Arzneimittelsicherheit.

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Der ursprüngliche Entwurf des § 12a ApoG hatte in seinem Satz 2 folgenden
Wortlaut:

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„In dem Vertrag sind Art und Umfang der Versorgung, Informations- und
Beratungspflicht des Apothekers sowie die Pflicht zur Überprüfung der ordnungsgemäßen
Aufbewahrung zu regeln."

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Mit der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit vom 24. April 2002 erhielt
§ 12a die schließlich Gesetz gewordene Fassung, in welcher die Voraussetzungen für eine
Genehmigungserteilung (insbesondere in Abs. 1 Satz 3) dezidiert aufgeführt sind.

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Vgl. BT-Drs. 14/8875, S. 4 f.

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Im Bericht des Ausschusses ist hierzu aus Sicht der Mitglieder der Fraktionen der SPD
und der Bündnis 90/Die Grünen ausgeführt, dass ein essentieller Punkt der Novellierung die
Steigerung der Sicherheit und Qualität der Arzneimittelversorgung in Heimen betreffe. Diese
im Konsens mit der Apothekerschaft entwickelten Regularien leisteten einen wichtigen
Beitrag zur Verbesserung der medizinisch-pharmazeutischen Versorgung und Betreuung der
Heimbewohner. Sie seien im Kontext mit dem Heimgesetz und dem Pflege-
Qualitätssicherungsgesetz zu sehen. Der Ausschuss merkte ergänzend an, dass § 12a der
Erhöhung des Schutzes der Heimbewohner und der Beschäftigten des Heimes diene. Das
Genehmigungsverfahren diene unter anderem dem Ziel, prüfen zu können, ob der Vertrag der
Versorgung diene und die geltenden Bestimmungen beachtet würden.

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Vgl. BT-Drs. 14/8930, S. 2, 4.

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Angesichts dieser gesetzgeberischen Zielvorstellungen, die im Wortlaut des § 12a ApoG
ihren ausdrücklichen Niederschlag gefunden haben, lassen sich keine Anhaltspunkte dafür
erkennen, dass es dem Gesetzgeber um eine bloße Pro-forma-Überprüfung von
Standardverträgen gegangen wäre.

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bb) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Genehmigung des
Heimversorgungsvertrags einen wirtschaftlichen Wert für den Apotheker besitzt. Die
hiergegen gerichteten Einwände des Klägers stellen die Argumentation in der angefochtenen
Entscheidung im Ergebnis nicht durchgreifend in Frage. Der Kläger geht bei seinen
Überlegungen bereits von einem unzutreffenden Ansatz aus: Auf die Frage, ob ein Apotheker
durch die Genehmigung des Heimversorgungsvertrags einen neuen Patientenkreis
hinzugewinnt, kommt es nicht an. Der wirtschaftliche Wert liegt darin, dass er sich den nach
der Änderung des Apothekengesetzes erforderlichen rechtlichen Zugang zur dauerhaften
Versorgung der Heimbewohner schafft und den bislang bestehenden tatsächlichen Zugang
sichert. Den wirtschaftlichen Wert mag es schmälern, aber nicht gänzlich ausschließen, dass
die freie Apothekenwahl der Heimbewohner durch den Versorgungsvertrag nicht
eingeschränkt werden und keine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten einer Apotheke
erfolgen darf.

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Unter dieser Prämisse hat der Kläger nichts dafür vorgetragen, dass in der Genehmigung
des Heimversorgungsvertrags überhaupt kein wirtschaftlicher Wert oder sonstiger Nutzen
liegt. Dass die Versorgung von Heimbewohnern mit Arzneimitteln einen höheren Umsatz
bedingt, als wenn diese Versorgung nicht erfolgte, liegt auf der Hand und wird auch vom
Kläger nicht bestritten. Bereits hierin liegt für den Apotheker der wirtschaftliche Wert der
Vertragsgenehmigung; welche konkreten Gewinne im Einzelfall hieraus resultieren, ist
unerheblich.

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Unabhängig hiervon ist für den typischen Regelfall, auf den es zur Beurteilung der
Wirksamkeit der Gebührennorm allein ankommt, davon auszugehen, dass auch Gewinne aus
der Heimversorgung erwirtschaftet werden; ob der Kläger selbst im konkreten Fall durch die
Heimversorgung Gewinne erzielt, ist wiederum unbeachtlich. Dass aus dem durch die
Heimversorgung erhöhten Umsatz in Anbetracht der zusätzlich anfallenden Kosten
grundsätzlich kein Gewinn verbleibt, behauptet der Kläger nicht. Er hat erstinstanzlich
lediglich vorgetragen, es müsse angesichts der neuen Sach- und vor allem Personalkosten
genau kalkuliert werden, ob sich Heimversorgungsverträge überhaupt rechnen. Die vom
Kläger in Bezug genommene Stellungnahme von Herzog kommt zu dem Ergebnis, dass es
nach präziser Kalkulation der konkreten Verhältnisse u. U. wirtschaftlich sinnvoller sein
könne, vom Abschluss von Heimversorgungsverträgen Abstand zu nehmen. Ähnliches ergibt
sich aus den Ausführungen von Räth/Herzog/Rehborn, Heimversorgung und Apotheke, 2003,
Kapitel 7 (Die Belieferung von Altenheimen aus wirtschaftlicher Sicht). Beiden Publikationen
ist inhaltlich gemein, dass sie Apotheker angesichts des erwarteten Umsatzes vor einem
vorschnellen Abschluss eines Heimversorgungsvertrags warnen und eine ausführliche
Kostenbetrachtung anraten. Ihnen kann jedoch nichts dafür entnommen werden, dass mit
Heimversorgungsverträgen grundsätzlich keine Gewinne erwirtschaftet werden. Entscheidet
sich daher der Apotheker für den Abschluss des Heimversorgungsvertrags, ist der
pauschalierende Schluss des Verordnungsgebers gerechtfertigt, dass dieser Entscheidung im
Regelfall die kaufmännische Überlegung zugrunde liegt, aus dem erstrebten Umsatz Gewinne
zu erwirtschaften.

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Die Sachlage stellt sich auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags, dass die
Apotheke einen Versorgungsauftrag habe und deswegen der Abschluss des
Heimversorgungsvertrags nicht abgelehnt werde, nicht anders dar. Es ist weder vorgetragen
noch ersichtlich, dass angesichts der flächendeckenden Versorgung mit Apotheken in
Nordrhein-Westfalen der Ausfall der Versorgung mit Arzneimitteln zu befürchten wäre, wenn
sich ein einzelner Apotheker gegen den Abschluss eines Heimversorgungsvertrags
entscheidet.

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b) Das Verwaltungsgericht hat des Weiteren zutreffend ausgeführt, dass es im Lichte des
Art. 3 Abs. 1 GG auf die Rechtslage in anderen Bundesländern als Nordrhein-Westfalen nicht
ankommt.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. November 2005 - 9 A 3399/03 -.

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Dies stellt der Kläger im Grunde auch nicht in Abrede. Sofern er dennoch darauf
hinweist, dass die Gestaltung der Gebühren in anderen Bundesländern abweichend ausfällt,
bietet dieser Befund allein keinen Aufschluss über die (Nicht)Einhaltung des
Äquivalenzprinzips durch die in Nordrhein-Westfalen Geltung beanspruchende
Gebührennorm. Es hilft in diesem Zusammenhang auch nicht weiter, der mit der Tarifstelle
10.4.9 getroffenen Festlegung „wucherische Höhe" vorzuhalten. Vielmehr bedürfte es einer
gesonderten Darlegung dessen, welche tatsächlichen Umstände in anderen Bundesländern zur
Normierung einer niedrigeren (Rahmen)Gebühr geführt haben und was sich hiervon auf die
Verhältnisse in Nordrhein-Westfalen übertragen lässt. Hierzu fehlt es im
Zulassungsvorbringen jedoch an jeglicher Darlegung.

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c) Das Verwaltungsgericht hat es sodann zu Recht als unerheblich angesehen, dass die im
Rahmen der Apothekenaufsicht vorgesehenen Tarifstellen 10.4.2 (Genehmigung einer
Apothekenverwaltung) und 10.4.4 (Abnahmebesichtigung) geringere Gebühren vorsehen,
weil sie mit dem vorliegenden Gebührentatbestand nicht vergleichbar seien. Die hiervon
erfassten Verwaltungstätigkeiten sind mit dem Verwaltungsaufwand und der wirtschaftlichen
Bedeutung der Genehmigung eines Heimversorgungsvertrags nicht vergleichbar, sodass
durchgreifende Bedenken mit Blick auf den Gesichtspunkt der Binnengerechtigkeit nicht
aufgeworfen sind. Der mit einer solchen Tätigkeit noch am ehesten vergleichbaren
Entscheidung über die Genehmigung von Arzneimittelversorgungsverträgen nach § 14 ApoG
liegt hingegen - worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - ein vergleichbar
gestalteter Gebührenrahmen zugrunde, wobei die geringfügige Differenz von 50,00 Euro bei
der Höhe der Mindestgebühr vernachlässigbar ist. Bei der Höchstgebühr von 2.550,00 Euro
liegt diese Tarifstelle ohnehin über der hier streitigen Tarifstelle.

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Soweit der Kläger die Höhe des durchschnittlich entstehenden Verwaltungsaufwands in
Frage zu stellen versucht, leidet seine Argumentation - wie bereits dargelegt - durchgreifend
unter der unzutreffenden Annahme, der Verwaltungsaufwand beschränke sich auf die
schlichte Durchsicht eines Vertragstextes.

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d) Die Einwände des Klägers gegen die konkrete Gebührenbemessung verfangen
ebenfalls nicht.

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aa) Soweit er rügt, dass die überschlägigen Berechnungen des Verwaltungsgerichts zur
Höhe des Betrags, der für den tatsächlichen Verwaltungsaufwand anzusetzen sei, bloße
Hypothesen seien, die seinen Sachvortrag und Beweisantritt nicht würdigten, leiden seine
Darlegungen an dem bereits aufgezeigten Mangel, dass er den regelmäßig entstehenden
Verwaltungsaufwand bereits im Ansatz unzutreffend würdigt. Überdies hat das
Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt, dass bei der zeitlichen
Bemessung des Verwaltungsaufwands zu berücksichtigen sei, dass eine Bindung an
standardisierte Verträge nicht bestehe, sodass selbst bei Vorliegen eines der (im übrigen von
mehreren Institutionen erstellten und unterschiedlichen) standardisierten Verträge eine
sorgfältige Prüfung erfolgen müsse, ob nicht in Einzelheiten - wie das auch in den vom
Verwaltungsgericht zu entscheidenden Fällen teilweise erfolgt sei - hiervon abgewichen
worden sei. Schließlich ist es eine schlichte Behauptung des Klägers, dass die Genehmigung
des konkreten Versorgungsvertrags den Amtsapotheker nicht mehr als zehn Minuten und
einen Verwaltungsangestellten nicht mehr als weitere dreißig Minuten in Anspruch nehme.
Woher der Kläger diese Kenntnis regelmäßig anfallender verwaltungsinterner
Bearbeitungszeiten im apothekenrechtlichen Genehmigungsverfahren haben will, die in dieser
Weise von Seiten der Beklagten weder dokumentiert noch eingeräumt worden sind, bleibt
offen.

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bb) Das Verwaltungsgericht hat des Weiteren dargelegt, dass der mit der Amtshandlung
verbundene Verwaltungsaufwand im Einzelfall nicht genau ermittelt, sondern nur
berücksichtigt werden müsse und deshalb einer Schätzung durch die Behörde zugänglich sei.
Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2004 - 9 B 1591/04 -, juris; Urteil vom 28.
November 2000 - 5 A 2625/00 -, DÖV 2001, 647; zur „Berücksichtigung" des
Verwaltungsaufwands grundlegend BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 4.02 -,
BVerwGE 118, 123.

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Diesen Ansatz greift der Kläger in Bezug auf den angefallenen Verwaltungsaufwand, der
im konkreten Fall als vom Verwaltungsgericht als nicht über drei Stunden hinausgehend
angesehen wurde, nicht auf, sondern verweist lediglich wiederholt auf den - von ihm
unzutreffend eingeschätzten - Umfang der behördlichen Tätigkeit.

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cc) Auch zur Erhebung von weiteren 5 Euro pro Heimplatz ab dem 26. Heimplatz
zusätzlich zur Mindestgebühr hat der Kläger die Argumentation der angefochtenen
Entscheidung nicht durchgreifend in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht hat hierzu
zutreffend ausgeführt, dass dem Beklagten bei der Festlegung und Schätzung des
wirtschaftlichen Nutzens im Rahmen der festgelegten Gebühr ein weiter Ermessensspielraum
zuzugestehen sei. Die Erhöhung trage dem Umstand Rechnung, dass die Umsätze und damit
auch die Gewinne in der Regel höher seien, je größer die Anzahl der Bewohner des Heimes
sei, mit dem der Vertrag geschlossen werde. Ein grobes Missverhältnis zwischen Gebühr und
der mit ihr abgegoltenen Leistung der öffentlichen Hand bestehe nicht.

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Vgl. zu diesem Maßstab BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 4.02 -, a. a. O.; OVG
NRW, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 9 A 5943/96 -, Der Gemeindehaushalt 2000, 280.

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Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Bemessung mit 5 Euro pro weiterem Heimplatz
ab dem 26. Heimplatz willkürlich wäre, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Jedenfalls hat es in
diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung, ob jeder Bewohner eines Heimes
seinen Arzneimittelbedarf nach dem Abschluss des Heimversorgungsvertrags ganz oder auch
nur überwiegend sowie ohne zeitliche Begrenzung in der Apotheke des Klägers deckt.
Entscheidungstragend ist allein die Annahme, dass mit der Anzahl der Bewohner des Heims
die Möglichkeit gegeben ist, dass der Umsatz und damit in der Regel auch der zu erwartende
Gewinn steigt. Auch dem Senat drängt sich insbesondere in Anbetracht der Laufzeit des auf
unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrags und des absolut gesehen geringen Betrags von 5
Euro/Heimplatz für die Annahme eines groben Missverhältnisses nichts auf.

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dd) Die Rüge einer günstigeren Gebührenpraxis in anderen Regierungsbezirken
Nordrhein-Westfalens ist ohne Belang, weil sich hieraus kein Anspruch auf eine
entsprechende Gleichbehandlung für den Kläger ergibt. Denn mit Blick auf die
Ermessensausübung, wie sie hier im Streit steht, bindet der Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1
GG nur die jeweilige Behörde für ihren Zuständigkeitsbereich; seine Einhaltung ist folglich
immer nur in Bezug auf ein und dieselbe Behörde zu prüfen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni 2004 - 9 A 3155/01 -, juris m. w. N.

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2. Die Berufung ist nicht aufgrund besonderer rechtlicher oder tatsächlicher
Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Der Zulassungsgrund gemäß § 124
Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Angriffe des Rechtsmittelführers gegen das
erstinstanzliche Urteil entscheidungserhebliche Fragen solcher Schwierigkeit aufwerfen, dass
sich diese nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren, sondern erst in einem
Berufungsverfahren klären und entscheiden lassen. Der Kläger hat die Erfüllung dieser
Voraussetzungen schon nicht dargelegt. Ungeachtet dessen ergibt sich aus den Ausführungen
unter 1., dass sich im Rahmen der vorliegenden Rechtssache keine solche Fragen stellen.

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3. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO) ist ebenfalls nicht gegeben. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung,
wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses
Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den
konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder
Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die
Frage auszuformulieren und substanziiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich
gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen
wird.

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Zur Beantwortung der vom Kläger als klärungsbedürftig angesehenen Frage,

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ob die Tarifstelle 10.4.9 des Allgemeinen Gebührentarifs zur AVwGebO gegen
höherrangiges Recht verstößt,

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ist die Durchführung eines Berufungsverfahrens nicht erforderlich, wie den Ausführungen
zu 1. entnommen werden kann. Hinsichtlich der Frage,

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ob die Gebührenfestsetzung im konkreten Fall rechtmäßig erfolgt ist,

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ist nicht erkennbar, welche Bedeutung sie über den konkreten Fall hinaus haben soll.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf § 52 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG).

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