Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-04, Aktenzeichen 25 K 4619/06
ECLI:DE:VGD:2007:0604.25K4619.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung
Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der Beklagte erteilte der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Bescheid vom 3.
Dezember 1998 die Baugenehmigung zur Errichtung eines 30,2 m hohen
Funkmastes auf dem Grundstück Bstraße 3a in E1. Hierbei handelt es sich um einen
runden Schleuderbetonmast mit einem Durchmesser von 0,984 m am Boden und
0,408 m an der Spitze, ferner ist an der Spitze eine Plattform mit einem Durchmesser
von 3,20 m für die Antennenträger vorgesehen. Außen an dem Mast befinden sich
Kabelstränge sowie eine Steigleiter. Auf dem Grundstück steht außerdem ein
Technikgebäude der Telekom mit einer Ortsvermittlungsstelle. Südlich des
Grundstücks grenzt das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück der
Beigeladenen an. Westlich des Grundstücks grenzt ein städtisches Grundstück mit
Baulichkeiten der freiwilligen Feuerwehr an. Im übrigen sind die Grundstücke in der
Umgebung - für die ein Bebauungsplan nicht besteht - mit ein- bis zweigeschossigen
Wohnhäusern bebaut, in einigen Häusern befinden sich kleinere Ladenlokale
(Lotto/Toto-Annahmestelle mit Postagentur, Metzgerei, Obst- und Gemüseladen,
Reinigung, Friseur, Bäckerei, Krankengymnastik/Massagen/Fußpflege, Apotheke);
wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Karten und die Niederschrift zum
Ortstermin vom 25. April 2007 Bezug genommen.

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Mit Bescheid vom 4. Oktober 2000 erteilte der Beklagte mit Blick auf damals
aufgetretene abstandsflächenrechtliche Bedenken eine geänderte Baugenehmigung,
die die Absenkung der 3,20 m breiten Antennenträgerplattform von der Mastspitze in
Höhe von 30,2 m auf eine Höhe von 28,31 m vorsieht. Widersprüche der
Beigeladenen und weiterer Nachbarn gegen diese Änderungsgenehmigung sind
nicht beschieden worden. In der Form dieser Änderungsgenehmigung ist der Mast
tatsächlich errichtet worden.

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Auf Klage der Beigeladenen und zweier weiterer Nachbarn hat die Kammer mit
Urteil vom 19. April 2002 - 25 K 1287/00 - die Baugenehmigung vom 3. Dezember
1998 aufgehoben mit der Begründung, der Mast habe gebäudegleiche Wirkung und
verstoße gegen § 6 BauO NRW a.F., ferner sei er nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. §§
4, 14 BauNVO unzulässig und verletze den der Beigeladenen zustehenden
Gebietsgewährleistungsanspruch sowie das Gebot der Rücksichtnahme. Der Antrag
der Klägerin auf Zulassung der Berufung wurde mit Beschluss des OVG NRW vom
23. Dezember 2004 - 10 A 2918/02 - abgelehnt, wobei lediglich auf die
abstandsflächenrechtliche Unzulässigkeit des Mastes abgestellt wurde. Das OVG
NRW hatte die Verfahren der damaligen Kläger getrennt; in dem abgetrennten
Verfahren 10 A 5140/04 des Klägers, der von dem Abstandsflächenverstoß nicht
betroffen war, wurden die Verfahrenskosten nach übereinstimmenden
Hauptsachenerledigungserklärungen mit Beschluss vom 29. März 2005 zu gleichen
Anteilen allen drei Beteiligten auferlegt.

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Unter dem 18. Januar 2005 beantragte die Beigeladene beim Beklagten den
Erlass einer Abbruchverfügung hinsichtlich des Mastes.

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Nach Anhörung vom 22. Februar 2005 gab der Beklagte der Klägerin mit
Ordnungsverfügung vom 28. April 2005 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung
auf, innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Ordnungsverfügung den
Antennenträger auf dem Grundstück Bstraße 3a in E1 vollständig zu entfernen, und
drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld von 10.000,-- Euro an. Zur
Begründung führte er aus, die Genehmigung für den Antennenträger vom 8.
Dezember 1998 sei rechtskräftig aufgehoben worden, so dass ein baurechtswidriger
Zustand bestehe; hinsichtlich des beantragten neuen Funkmastes könne von der
Erteilung einer Baugenehmigung nicht ausgegangen werden, da dieser sich nur
geringfügig von dem Vorgänger unterscheide, weiterhin über 30 m hoch sei und die
erforderlichen Abstandsflächen nicht einhalte.

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Die Klägerin erhob gegen die Ordnungsverfügung am 10. Mai 2005 Widerspruch.
Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren machte sie u.a. geltend, es sei unklar, was mit
„Antennenträger" gemeint sei, außerdem sei der Mast aufgrund der
Baugenehmigung vom 4. Oktober 2000, die nicht aufgehoben worden sei, formell
legal. Mit Beschluss vom 7. Juni 2005 - 25 L 907/05 - hat die Kammer die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Beseitigungsverfügung
wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet, wobei die
Kammer dem Grundsatz gefolgt ist, dass eine sofortige Vollziehung von
Beseitigungsverfügungen wegen der Schaffung vollendeter Tatsachen nicht zulässig
ist und Ausnahmen von diesem Grundsatz nicht gegeben sind.

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Nach Anhörung zur Ordnungsverfügung und vor deren Erlass beantragte die
Klägerin unter dem 6. April 2005 die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung
eines Schleuderbetonmastes mit einer Höhe von 30,35 m zu Mobilfunkzwecken mit
dem Ziel, durch Veränderung des Mastes diesem die in den gerichtlichen
Entscheidungen angenommene gebäudegleiche Wirkung zu nehmen. Der
vorhandene Schleuderbetonmast als solcher soll erhalten bleiben; der Durchmesser
ist mit 948 mm angegeben. Die vorhandene Plattform sowie die Steigleiter sollen
demontiert werden. Die Kabel sollen mittels Kabelschellen und Spannbändern
unmittelbar am Mast befestigt werden; eine Detailzeichnung gibt für die Höhe h = 2,0
m, einen Durchmesser des Mastes von 912 mm und einen Maximaldurchmesser
einschließlich Kabelschellen an gegenüberliegenden Seiten von 981 mm an. In
größeren unterschiedlichen Höhen sollen die Antennenträger unmittelbar an dem
Mast montiert werden, was insoweit zu „Verdickungen" in Höhen von ca. 21 m, 25 m
und 29 m mit einem Durchmesser von ca. 1,3 m bis 1,2 m führt. Ein Lageplan 1:500
mit Darstellung der Abstandsflächen fehlt; aus einem Lageplan 1:1000 ist ein
Abstand zum Grundstück der Beigeladenen von ca. 12 m zu entnehmen. Der
Beklagte forderte zunächst mit Schreiben vom 21. April 2005 die Vorlage eines
Lageplanes 1:500 u.a. mit Darstellung der Abstandsflächen. In einem Telefonat vom
3. Mai 2005 teilte er mit, dass weitere Bauvorlagen nicht erforderlich seien, da auch
ohne diese die fehlende Genehmigungsfähigkeit erkennbar sei. Mit Bescheid vom
19. Mai 2005 lehnte er sodann den Bauantrag ab, da das Vorhaben gebäudegleiche
Wirkung habe und nach § 6 BauO NRW a.F. unzulässig sei; in den gerichtlichen
Entscheidungen sei wesentlich auf die Höhe des Mastes abgestellt worden, die
vorgesehene Verschlankung nehme dem Mast nicht die gebäudegleiche
Wirkung.

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Mit ihrem unter dem 24. Mai 2005 erhobenen Widerspruch gegen den
Ablehnungsbescheid machte die Klägerin geltend, der Mast habe keine
gebäudegleiche Wirkung; auf die Höhe komme es nicht an. Andere Gerichte hätten
ähnliche und größere Masten als nicht gebäudegleich bewertet.

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Nach Prüfung der noch nicht beschiedenen Nachbarwidersprüche gegen die
Änderungsgenehmigung vom 4. Oktober 2000 nahm der Beklagte mit Bescheid vom
22. Juli 2005 die Baugenehmigung vom 4. Oktober 2000 zur Absenkung der
Plattform des Antennenträgers gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG NRW zurück mit der
Begründung, nach gerichtlicher Aufhebung der Baugenehmigung vom 8. Dezember
1998 müsse zwangsläufig auch die Rücknahme der Genehmigung vom 4. Oktober
2000 erfolgen, da hier keine anderen Voraussetzungen gegeben seien; die
Rücknahme sei geeignet, den durch die Genehmigung gesetzten Anschein der
Rechtmäßigkeit der Baumaßnahme zu beseitigen, mildere Mittel zur Erreichung
dieses Ziels seien nicht ersichtlich.

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Die Klägerin erhob unter dem 8. August 2005 Widerspruch gegen den
Rücknahmebescheid und bat, diesen Widerspruch solange ruhen zu lassen, wie die
beiden anderen Widerspruchsverfahren anhängig seien.

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Die Bezirksregierung E2 wies die drei Widersprüche mit Widerspruchsbescheid
vom 19. Juli 2006 zurück. Hinsichtlich der Beseitigungsverfügung führte sie aus, der
Mast sei nach den gerichtlichen Entscheidungen formell und materiell illegal, und
auch die weiteren Rechtmäßigkeitsanforderungen seien erfüllt. Hinsichtlich der
Ablehnung des Bauantrages führte sie aus, auch der geänderte Mast verstoße
gegen § 6 BauO NRW a.F.; aufgrund seiner Höhe von 30,35 m liege die
Abstandsfläche weiter mit 12,28 m auf dem Grundstück der Beigeladenen .
Hinsichtlich des Rücknahmebescheides führte sie aus, auch das Vorhaben der
Plattformabsenkung verstoße gegen § 6 BauO NRW, die Rücknahme sei
ermessensgerecht erfolgt.

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Die Klägerin hat am 14. August 2006 Klage erhoben - 25 K 4601/06 hinsichtlich
der Ablehnung des Bauantrages, 25 K 4602/06 hinsichtlich des
Rücknahmebescheides und 25 K 4619/06 hinsichtlich der Beseitigungsverfügung.
Zur Begründung macht sie hinsichtlich des Genehmigungsantrages unter Verweis
auf andere Gerichtsentscheidungen geltend, der Mast habe in seiner verschlankten
Form keine gebäudegleichen Wirkungen mehr. Hinsichtlich der
Beseitigungsverfügung macht sie geltend, der Mast sei bei deren Erlass formell legal
gewesen und sei es noch, da die Baugenehmigung vom 4. Oktober 2000 nicht
bestandskräftig zurückgenommen sei. Diese habe umfassende
Legalisierungswirkung für den gesamten Mast, wie der Beklagte durch seinen
Rücknahmebescheid selbst anerkannt habe; hätte die Genehmigung vom 4. Oktober
2000 nur eine kleine Änderung betroffen, so hätte es der Rücknahme nicht bedurft.
Hinsichtlich der Rücknahmeverfügung macht sie geltend, diese sei
verfahrensfehlerhaft ohne Anhörung der Klägerin erlassen worden, ferner sei sie
ermessensfehlerhaft ergangen, da der Beklagte ausweislich der Formulierung „...
muss erfolgen ..." fehlerhaft angenommen habe, keinen Ermessensspielraum zu
haben.

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In der mündlichen Verhandlung vom 4. Juni 2007 hat die Klägerin die Klagen
25 K 4601/06 und 25 K 4602/06 zurückgenommen, die Verfahren sind eingestellt
worden.

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Die Klägerin beantragt,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. April 2005 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
E2 vom 18. Juli 2006 aufzuheben.

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Der Beklagte tritt der Klage im einzelnen entgegen und beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beigeladene verweist auf die ihrer Auffassung nach auch bei dem
geänderten Vorhaben gegebene gebäudegleiche Wirkung und die nach den
vorangegangenen gerichtlichen Entscheidungen feststehende Rechtswidrigkeit des
vorhandenen Mastes und beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Im Erörterungstermin vom 25. April 2007 hat der Vorsitzende die Örtlichkeit in
Augenschein genommen; auf die Niederschrift wird Bezug genommen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den
Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung des
Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E2 ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO.

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Rechtsgrundlage der Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO
NRW; hiernach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung baulicher
Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten
werden, ferner haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem
Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

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Die Ordnungsverfügung ist zunächst inhaltlich mit der Anordnung, „den
Antennenträger" zu beseitigen, hinreichend bestimmt, § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Sie
bezieht sich darauf, dass nach den vorangegangenen gerichtlichen Entscheidungen
die Baugenehmigung zur Errichtung „des Antennenträgers" aufgehoben worden ist.
Zu beseitigen ist damit die gesamte bauliche Anlage, die aufgrund der aufgehobenen
Baugenehmigung errichtet worden ist.

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Die Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsverfügung, nämlich die
formelle und materielle Illegalität der baulichen Anlage, sind aufgrund der
rechtskräftigen Aufhebung der Baugenehmigung vom 3. Dezember 1998 erfüllt. Die
Klägerin kann sich nicht darauf berufen, die Anlage sei aufgrund der Genehmigung
vom 4. Oktober 2000 formell legal. Zum einen betraf diese Genehmigung nur die
Änderung der Anlage durch Absenkung der Plattform, wie im Ortstermin und in der
mündlichen Verhandlung erörtert worden ist; zum anderen ist auch diese
Genehmigung durch den Bescheid des Beklagten vom 22. Juli 2005
zurückgenommen worden, und diese Rücknahme ist bestandskräftig geworden,
nachdem die Klägerin die insoweit erhobene Klage 25 K 4602/06 zurückgenommen
hat.

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Zugunsten der Klägerin ergibt sich auch nichts aus der Änderung der
Bauordnung durch das Gesetz vom 12. Dezember 2006, GV NRW S. 614. Dass die
vorhandene Anlage gebäudegleiche Wirkung hat, ist in den vorangegangenen
gerichtlichen Entscheidungen rechtskräftig festgestellt. § 6 Abs. 10 BauO NRW n.F.
hat insoweit keine Änderung bewirkt. Auch wenn nunmehr das Maß von 0,4 H
gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW n.F. angewendet wird, verstößt die vorhandene
Anlage weiterhin gegen die Abstandsflächenvorschriften, da auch die sich hiernach
ergebende Abstandsfläche nicht gewahrt ist, wie im Ortstermin und in der
mündlichen Verhandlung erörtert worden ist. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch
auf Zulassung einer Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW n.F. .
Hinsichtlich der früheren Fassung des § 73 BauO NRW ist dies in den
vorangegangenen Entscheidungen im einzelnen ausgeführt. Auch nach der
Neufassung der Vorschrift setzt die Zulassung einer Abweichung eine
grundstücksbezogene Atypik voraus,

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z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. März 2007 - 10 B 275/07 - und vom 5. März 2007
- 10 B 274/07 -,

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an der es hier fehlt. Schließlich lässt die Änderung der BauO NRW den im Urteil
der Kammer vom 19. April 2002 dargelegten bauplanungsrechtlichen Verstoß des
vorhandenen Mastes gegen das Gebot der Rücksichtnahme unberührt.

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Die Klägerin ist zu Recht als Rechtsnachfolgerin der früheren Bauherrin, § 56
BauO NRW, als Störerin in Anspruch genommen worden. Die angefochtene
Ordnungsverfügung begegnet schließlich auch keinen Bedenken hinsichtlich der
Verhältnismäßigkeit und der Ermessensgerechtigkeit; nach der ständigen
Rechtsprechung des OVG NRW ist es die regelmäßige Folge der Aufhebung einer
Baugenehmigung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, dass die
Bauaufsichtsbehörde mit Erlass einer Beseitigungsverfügung gegen das formell und
materiell illegale Vorhaben einschreitet. Ein Austauschmittel, § 21 Satz 2 OBG, hat
die Klägerin nicht angeboten.

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Die Zwangsgeldandrohung genügt den Anforderungen der §§ 57, 60, 63 VwVG
NRW; insoweit hat die Klägerin Bedenken auch nicht geltend gemacht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO; es
entsprach der Billigkeit, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
aufzuerlegen, da diese selbst durch Stellung eines Sachantrages ein Kostenrisiko
übernommen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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