Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2008-02-27, Aktenzeichen 5 ME 34/08

Gründe

1

Der Antragsteller wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem es seinen Antrag, der Antragsgegnerin zu untersagen, die Stelle des Realschulrektors (der Realschulrektorin) an der C. in D. bis zum Ablauf einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Entscheidung in dem gleichzeitig eingeleiteten Klageverfahren anderweitig als mit ihm, insbesondere mit der Beigeladenen zu besetzen, abgelehnt hat.

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Das Beschwerdevorbringen, das den Umfang der gerichtlichen Überprüfung im Beschwerdeverfahren begrenzt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt keine von dem angefochtenen Beschluss abweichende Beurteilung. Der Antragsteller hat auch im Beschwerdeverfahren nicht, wie es nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlich ist, glaubhaft gemacht, dass sein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt ist.

3

Die Auswahl unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt - wie hier - in der Rangordnung niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Beamter der Bestgeeignete für einen Beförderungsdienstposten ist, kann als Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden (vgl.: BVerwG, Urt. v. 30.1.2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55, S. 4 <6> m. w. N.). Sie beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Rechtsbegriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien verstoßen hat (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 26.8.2003 - 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197; Beschl. v. 13.4.2005 - 5 ME 30/05 -; Beschl. v. 13.10.2006 - 5 ME 115/06 -, m. w. N.). Hiervon ist das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung zutreffend ausgegangen.

4

Die von dem Antragsteller mit seiner Beschwerde vorgetragenen und einer gerichtlichen Kontrolle zugänglichen Verfahrensverstöße liegen nicht vor.

5

Die Antragsgegnerin schrieb die Stelle, um deren Besetzung die Beteiligten streiten, erstmals im Schulverwaltungsblatt Heft 11/2005 aus (Beiakte B, Bl. 8). Mangels eingehender Bewerbungen entschloss sich die Antragsgegnerin, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen und die Stelle erneut im Schulverwaltungsblatt Heft 2/2006 auszuschreiben (Beiakte B, Bl. 13 f.). Insoweit sind Rechtsfehler nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht geltend gemacht. Auf diese Stelle bewarb sich allein der Antragsteller (Beiakte B, Bl. 16 f., 26 ff.). Am 20. April 2006 führte die Antragsgegnerin zum Zwecke der Erstellung einer Beurteilung für den Antragsteller eine Unterrichtsbesichtigung durch (vgl. Schreiben der Antragsgegnerin v. 6.3.2006 - Beiakte B, Bl. 32). Mit Schreiben vom 1. Juni 2006 beantragte die Frauenbeauftragte eine zweite Ausschreibung gemäß § 7 Abs. 4 NGG (Beiakte B, Bl. 18), woraufhin die Antragsgegnerin die Stelle erneut im Schulverwaltungsblatt Heft 7/2006 ausschrieb und sie dem Antragsteller dieses ebenso wie die Einbeziehung seiner Bewerbung in das Auswahlverfahren mitteilte (vgl. Schreiben v. 13.6.2006 - Beiakte B, Bl. 35).

6

In diesen Zusammenhang rügt der Antragsteller, die Neuausschreibung vor der schriftlichen Abfassung seiner dienstlichen Beurteilung hätte unter Berücksichtigung der gebotenen besseren Bewertung nicht erfolgen dürfen. Sein Einwand ist jedoch nicht berechtigt. Die (dritte) Neuausschreibung der Stelle und der damit verbundene Abbruch des vorangegangenen Stellenbesetzungsverfahrens ist nicht wegen des dem Antragsteller mündlich mitgeteilten und nach Angaben des Antragstellers auf „nicht geeignet“ lautenden Beurteilungsergebnisses erfolgt, sondern weil die Frauenbeauftragte gemäß § 7 Abs. 4 NGG eine erneute Stellenausschreibung verlangt hat. Nach dieser Vorschrift kann die Frauenbeauftragte eine zweite Ausschreibung verlangen, wenn sich keine Frau beworben hat. Die Antragsgegnerin war aufgrund dieses Verlangens verpflichtet, die Stelle neu auszuschreiben und das ursprüngliche Verfahren nicht weiter durchzuführen. Insoweit steht das den Abbruch eines Besetzungsverfahrens betreffende Ermessen dem Dienstherrn kraft seiner personal- und verwaltungspolitischen Organisationsgewalt zu und unterliegt deshalb nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle (vgl.: BVerwG, Urt v. 2.4.1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112 <115>; Nds. OVG, Urt. v. 24.7.2007 - 5 LC 207/06 -). Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin aufgrund des Verlangens der Frauenbeauftragten das ihr eingeräumte Ermessen in dem hier zu entscheidenden Fall rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, sind nicht erkennbar. Die Vorschrift des § 7 Abs. 4 NGG dient - wie die weiteren Absätze des § 7 NGG - der Vermeidung einer Unterrepräsentanz von Frauen (vgl. zu § 7 Abs. 1 NGG: Nds. OVG, Beschl. v. 17.8.2005 - 5 ME 100/05, NdsRpfl. 2005, 327 = NdsVBl. 2006, 110, zitiert nach juris Langtext, Rn. 26). Da sich auf die erste Ausschreibung niemand beworben hatte und daher die Besetzung der Stelle mit einem männlichen Bewerber und eine Zunahme der Unterrepräsentanz von Frauen im Bereich der Besoldungsgruppe A 15 BBesO infolgedessen nicht zu erwarten war, bestand für die Frauenbeauftragte damals noch kein Anlass, eine zweite Ausschreibung zu verlangen. Erst nachdem sich aufgrund der Stellenausschreibung im Schulverwaltungsblatt Heft 2/2006 nur ein männlicher Bewerber, nämlich der Antragsteller, beworben hatte, war die Frauenbeauftragte gehalten zu prüfen, ob sie von ihrer in § 7 Abs. 4 NGG enthaltenen Befugnis Gebrauch macht. Insoweit ist die Stellenausschreibung im Schulverwaltungsblatt 11/2005 als gegenstandslos und die letzte Stellenausschreibung als „zweite Ausschreibung“ im Sinne von § 7 Abs. 4 NGG zu erachten.

7

Die Auswahlentscheidung leidet auch nicht deshalb an einem Verfahrensfehler, weil die Gesamtkonferenz sich mehrheitlich für den Antragsteller ausgesprochen hat und diese sich nach seiner Auffassung mit einer besseren Beurteilung noch deutlicher für ihn ausgesprochen hätte. Ebenso wenig kann sich der Antragsteller darauf berufen, dass nach seiner Auffassung die Entscheidung des Schulträgers im Falle der Vermeidung der von ihm geltend gemachten Beurteilungsfehler zu seinen Gunsten ausgefallen wäre. Denn weder die Entscheidung der Gesamtkonferenz noch die Auffassung des Schulträgers ist für die Entscheidung der Antragsgegnerin bindend. Hätte sich - wie die Gesamtkonferenz - auch der Schulträger vorliegend für den Antragsteller ausgesprochen, hätte dies nichts daran geändert, dass sich die Antragsgegnerin nach § 45 Abs. 2 NSchG lediglich mit diesen ins Benehmen hätte setzen und einen Einigungsversuch hätte herbeiführen müssen. Die Letztentscheidungskompetenz der Antragsgegnerin - auch im Falle des Scheiterns einer Einigung - bleibt hiervon unberührt (vgl.: Galas/Habermalz/Schmidt, Nds. Schulgesetz, 4. Aufl., 2001, § 45, Anm. 3). Vorliegend hat sich die Antragsgegnerin aufgrund des abweichenden Vorschlags der Gesamtkonferenz und des fehlenden Vorschlags des Schulträgers mit diesen ins Benehmen gesetzt und einen Einigungsversuch unternommen. Zudem wurde unter Berücksichtigung des Erlasses des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 6. Juni 2005 (SVBl. 2005, 394) eine Auswahlkommission gebildet und der Antragsgegnerin die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit der Beigeladenen vorgeschlagen (vgl. Beiakte E).

8

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beamte einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung hätte, wenn der Vergleich zwischen den Bewerbern auf einer fehlerhaften Grundlage beruht (vgl.: BVerwG, Urt. v. 18.4.2002 - 2 C 19.02 -, NVwZ-RR 2002, 620). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Maßstab für die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind, weshalb ein Neubescheidungsanspruch nur dann anzuerkennen ist, wenn der Vergleich auf einer fehlerhaften Beurteilung in Bezug auf die Kriterien der Bestenauslese beruht. Legt der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung die aktuellen Beurteilungen der Bewerber zugrunde, müssen diese mithin hinsichtlich der materiellen Kriterien der Bestenauslese aussagekräftig sein. Fehler im Beurteilungsverfahren können demnach nur dann beachtlich sein, wenn sie sich auf den Inhalt der Beurteilung, also auf deren Aussagekraft in Bezug auf die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten auswirken können (ebenso OVG N-W, Beschl. v. 8.7.2003 - 1 B 349/03 -, NWVBl. 2005, 183 <184>; Thür. OVG, Beschl. 21.9.2005 - 2 EO 870/05 -, ThürVBl. 2006, 66). Aus der maßgeblichen Bedeutung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen für die Auswahlentscheidung folgt, dass dieser die tragfähige Grundlage fehlt, wenn die Beurteilungen in diesem Sinne rechtswidrig sind (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 29.5.2005 - 5 ME 164/05 -). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs auf verfahrens- und ermessensfehlerfreie Auswahl kommt in Betracht, wenn die Auswahlentscheidung auf einer rechtswidrigen Beurteilung des unterlegenen Bewerbers beruht, ein gegen die Beurteilung gerichteter Rechtsbehelf aussichtsreich ist und es möglich erscheint, dass eine neue und rechtsfehlerfreie dienstliche Beurteilung zur Auswahl des Antragstellers führt (vgl.: BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; Nds. OVG, Beschl. v. 25.1.2008 - 5 ME 356/07 -; Beschl. v. 9.7.2003 - 5 ME 201/03 -; Beschl. v. 5.6.2003 - 2 ME 123/03 -).

9

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

10

Die Anlassbeurteilung des Antragstellers erweist sich nicht deshalb als rechtswidrig, weil zum Zeitpunkt der Unterrichtsbesichtigung noch kein Bericht der Schulleitung über die bisherige Tätigkeit der Lehrkraft vorlag. Aus Ziffer I. Nr. 3 des für die dienstliche Beurteilung der Lehrer einschlägigen Erlasses vom 5. Mai 1982 (NdsMBl. S. 499, SVBl. S. 110 - nachfolgend Beurteilungserlass), geändert durch Erlasse vom 2. Oktober 1998 (SVBl. S. 321) und vom 17. Mai 2005 (NdsMBl. S. 404, SVBl. 394), folgt nicht, dass die nach Satz 5 einzubeziehenden Angaben des Schulleiters oder eines Mitglieds der kollegialen Schulleitung bereits zum Zeitpunkt der Unterrichtsbesichtigung vorgelegen haben müssen. Ausreichend ist vielmehr die Einbeziehung der Angaben der Schulleitung in die Beurteilung. Eine gegenteilige, seiner Auffassung entsprechende Verwaltungspraxis hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

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Soweit der Antragsteller rügt, seine am 27. Juli 2006 gefertigte Beurteilung entspreche nicht den Vorgaben des Beurteilungserlasses, weil der Bericht des Schulleiters und die Einbeziehung seiner langjährigen Tätigkeit - anders als bei der Beurteilung der Beigeladenen - fehlten, obwohl der Beurteiler diese als weitere Erkenntnisse hätte berücksichtigen müssen, ist ebenfalls eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs wegen unzureichender Sachverhaltsfeststellung, Verstoßes gegen Verfahrensvorschriften und Verletzung des Gleichbehandlungsgebots nicht glaubhaft gemacht.

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Nach Ziffer I. Nr. 3 Satz 4 des Beurteilungserlasses stützt sich die dienstliche Beurteilung gemäß Nr. 2 Satz 1 auf weitere Erkenntnisse, die der Schulaufsichtsbeamtin in ihrer oder der Schulaufsichtsbeamte in seiner dienstlichen Tätigkeit gewonnen hat. Dabei sind Angaben der Schulleiterin oder des Schulleiters oder eines Mitgliedes der kollegialen Schulleitung und gegebenenfalls auch der Fachberaterin oder des Fachberaters einzubeziehen und als solche darzulegen (Ziffer I. Nr. 3 Satz 5 des Beurteilungserlasses). Auf Berichte, Niederschriften oder andere Schriftstücke kann Bezug genommen werden, soweit diese der oder dem zu Beurteilenden bekannt sind (Ziffer I. Nr. 3 Satz 6 des Beurteilungserlasses).

13

Aus diesen Regelungen folgt nach Auffassung des Senats, dass es eines gesonderten Berichts des Schulleiters über die bisherige schulische Tätigkeit des zu beurteilenden Lehrers nicht bedarf (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 25.01.2008 - 5 ME 356/07 -, BA S. 11).

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Zutreffend weist der Antragsteller allerdings darauf hin, dass in seiner Beurteilung vom 27. Juli 2006 (Beiakte C, Bl. 276 ff) seine bisherige langjährige Tätigkeit nur insoweit Berücksichtigung findet, als unter dem Punkt „V. Zusammenfassung und Bewertung“ ausgeführt wird:

15

„Herr E. bringt sich in alle Bereiche der Schule aktiv und gewinnbringend ein. Er wird von allen an <der> Schule Beteiligten sehr geschätzt.“

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Nach den Ausführungen im Widerspruchsbescheid der Antragsgegnerin vom 7. März 2007 (Beiakte A, Bl. 54 ff.), mit dem der Widerspruch des Antragstellers gegen seine Beurteilung zurückgewiesen worden ist, handelt es sich bei dieser Passage in der Beurteilung um eine Zusammenfassung der Aussage der Schulleiterin. Dem ist der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht entgegengetreten. Folglich ist davon auszugehen, dass der Beurteiler Angaben der Schulleiterin gemäß Ziffer I. Nr. 3 Satz 4 und 5 des Beurteilungserlasses berücksichtigt, diese aber als solche nicht dargelegt hat. Allein die mangelnde Darlegung rechtfertigt jedoch nicht die Annahme einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers. Insoweit ist nicht glaubhaft gemacht, dass sich die mangelnde Darlegung der bezeichneten Aussagen als solche der Schulleiterin auf den Inhalt der Beurteilung, also auf deren Aussagekraft in Bezug auf die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers ausgewirkt haben könnte. Anhaltspunkte hierfür sind auch nicht ersichtlich.

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Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung mit der Folge einer Verletzung des Bewerbungsverfahrens lässt sich schließlich nicht damit begründen, der Beurteiler habe die bisherige Tätigkeit des Antragstellers in der Schule im Rahmen der „weiteren Erkenntnisse“ im Einzelnen nicht dargelegt und bewertet. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin in allen von ihr gefertigten Beurteilungen eine vollständige Beschreibung der von der Lehrerin oder dem Lehrer übernommenen Tätigkeiten und Aufgaben in der Schule aufnimmt. Eine solche Tätigkeitsbeschreibung ist nach dem Beurteilungserlass im Übrigen nicht geboten. Soweit die Antragsgegnerin in der Beurteilung der Beigeladenen deren Tätigkeit als Fachbereichskonferenzleiterin und ihre Funktion als Personalratsvorsitzende erwähnt hat, während vom Antragsteller übernommene außerunterrichtliche schulische Aufgaben nicht ausdrücklich erwähnt werden, rechtfertigt dies die Annahme der Rechtswidrigkeit der Beurteilung - wegen Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot - nicht, weil die Erwähnung dieser Tätigkeiten der Beigeladenen nicht im Rahmen einer allgemeinen Tätigkeitsbeschreibung, sondern einzig vor dem Hintergrund erfolgt ist, dass der Beurteiler diese Tätigkeiten für das Eignungsurteil relevant erachtet hat. Diesbezüglich hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass sich die fehlende Erwähnung der von ihm übernommenen außerunterrichtlichen schulischen Aufgaben auf die Aussagekraft hinsichtlich seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgewirkt haben könnte. Er hat nicht aufgezeigt, welche Tätigkeiten der Beurteiler hätte erwähnen müssen und welche Rückschlüsse er aus diesen Tätigkeiten mit Blick auf seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung hätte ziehen können.

18

Rechtliche Bedenken gegen den Inhalt der Angaben der Schulleitung bestehen nicht. Die darin zum Ausdruck kommende positive Einschätzung wird durch die Stellungnahmen des früheren F. vom 21. August 2006 und des G. vom 3. September 2006, die der Antragsteller in dem seine Beurteilung betreffenden Widerspruchsverfahren vorgelegt hatte, bestätigt, wobei anzumerken ist, dass diese Stellungnahmen für die Einbeziehung als weitere Erkenntnisse in die Beurteilung nach dem Beurteilungserlass nicht geeignet sind, da diese nicht von der Schulleiterin stammen.

19

Auf das weitere Beschwerdevorbringen des Antragstellers kommt es nicht an.

20

Soweit das Verwaltungsgericht die Beurteilung des Antragstellers für rechtsfehlerfrei erachtet, weil die Antragsgegnerin die Stellungnahme der Schulleiterin im Widerspruchsverfahren berücksichtigt habe, kann dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin mit ihrer Widerspruchsentscheidung den Beurteilungsspielraum des Beurteilers verletzt hat. Denn nach der hier vertretenen Auffassung liegt hinsichtlich der Angaben der Schulleiterin schon nicht ein in diesem Verfahren beachtlicher Verstoß gegen den Beurteilungserlass vor.

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Auch die vom Antragsteller gerügte Auffassung des Verwaltungsgerichts, selbst im Falle der Rechtswidrigkeit der Beurteilung könnten angesichts des ganz erheblichen Bewertungsunterschiedes zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen bei einer erneuten Auswahl die Erfolgsaussichten nicht offen sein, rechtfertigt eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses nicht. Zwar bestehen gegen diese verwaltungsgerichtliche Auffassung erhebliche Bedenken (vgl. nur: Nds. OVG, Beschl. v. 30.1.2008 - 5 ME 235/07 m. w. N.). Jedoch erweist sich der angefochtene Beschluss jedenfalls im Ergebnis als richtig, da ein im vorliegenden Verfahren zu beachtenden Fehler in der Beurteilung, der die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs begründet, nicht glaubhaft gemacht ist.

22

Im Übrigen mangelt es an der nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderlichen ordnungsgemäßen Darlegung weiterer Rügen des Antragstellers gegen die Rechtmäßigkeit der Beurteilung. Die Bezugnahme auf sein Vorbringen in dem mit dem Ziel der Änderung der Beurteilung angestrengten Widerspruchsverfahren reicht hierfür nicht aus. Vielmehr verlangt § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO die Darlegung derjenigen Gründe, aus denen heraus die Entscheidung der Antragsgegnerin fehlerhaft ist (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 16.5.2007 - 5 ME 116/07 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 11 m. N.).

23

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit einem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat.

24

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und entspricht in ihrer Höhe der Hälfte desjenigen Betrages, der gemäß den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG in einem Hauptsacheverfahren maßgeblich wäre. Der Streitwert beläuft sich daher auf ½ x 6,5 x 5.061,78 EUR (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 15) = 16.450,85 EUR.

25

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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