Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Schlussurteil vom 2012-06-06, Aktenzeichen VI-U (Kart) 1/06
ECLI:DE:OLGD:2012:0606.VI.U.KART1.06.00

Tenor

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 31. August 2005 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird, soweit über das Rechtsmittel nicht bereits durch das am 4. März 2011 verkündete Teilurteil des Senats entschieden worden ist, zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 82 % und die Beklagte zu 18 %.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

V.

Der Wert der Berufung wird auf bis 30.000.000 € festgesetzt (§§ 39 Abs. 1, Abs. 2, 40, 44, 47 GKG).

Davon entfällt auf den Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ein Teilbetrag von 2.900.000 €.

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G r ü n d e

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I.

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Mit Teilurteil vom 4. März 2011 hat der Senat u. a. die Beklagte verurteilt, der Klägerin schriftlich Auskunft zu erteilen erstens (vgl. Ziff. I. 1. Spiegelstrich 1 des Tenors) über die gesamte Anzahl von Anrufen bei dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu den im Leistungsschein festgelegten Zugangsrufnummern …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, S. + …, und zwar für die Zeit von März 2002 bis Dezember 2002 und für die Jahre 2003, 2004 und 2005 sowie zweitens (vgl. Ziff. I. 1. Spiegelstrich 2 des Tenors) über die gesamte Anzahl von Zugriffen in dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu der im Leistungsschein festgelegten Zugangsseite B. Assist für den Zeitraum ab dem 17.05.2004 bis zum 31.12.2004.

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Auf ihre Verurteilung hin hat die Beklagte der Klägerin zunächst mit Schreiben vom 20.7.2011 Auskünfte betreffend die Anzahl von Anrufen bei dem von dieser betriebenen Auskunftssystem erteilt. Diese war in Bezug auf die gemäß Tenor Ziff. I. 1. Spiegelstrich 1 des Teilurteils geschuldeten Angaben nicht nach den einzelnen dort genannten Zeitabschnitten aufgegliedert. Auf eine entsprechende Beanstandung der Klägerin hin hat die Beklagte ihre Angaben insoweit einmalig korrigiert und mit hier in Bezug genommenem Schreiben vom 13. Dezember 2011 eine neue Auskunft vorgelegt.

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Die Klägerin meint, es bestünde Anhalt für die Annahme, die Beklagte habe die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt und will die Beklagte nunmehr verurteilt sehen, dass diese die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben vom 13. Dezember 2011 an Eides statt zu versichern habe. Zur Begründung ihres Begehrens beruft sie sich auf den vorbezeichneten Mangel der zunächst erteilten Auskunft vom 20.7.2011 und sie führt zudem im Wesentlichen aus: Die Beklagte habe die von ihr geschuldete Auskunft über Jahre verweigert und diese auch nach ihrer Verurteilung durch den Senat erst nach Aufforderung erteilt. Die nun gemeldeten Zahlen erschienen unplausibel. Hinsichtlich des gesamten Zeitraums März bis Dezember 2002 sei mit der Nachmeldung einer noch höheren Anrufzahl, als sie mit der Auskunft vom 13.12.2011 mitgeteilt worden sei, zu rechnen gewesen. Diese Erwartung gründe sich auf schriftliche Angaben, die die Beklagte vormals im Verlaufe des Jahres 2002 in Bezug auf die Monate Februar und August 2002 gemacht habe. Den damaligen Meldeschreiben hätten Unterlagen beigelegen, aus denen hervorgehe, dass die tatsächliche Anzahl der Nutzungsfälle in den beiden genannten Monaten sowie auch in den Monaten Juni und Juli 2002 jeweils deutlich höher als in dem Auskunftsschreiben genannt gelegen habe. Die prozentualen Überschreitungen, die insoweit hinsichtlich der genannten vier Monate des Jahres 2002 festzustellen seien (von etwa .. bis .. %), lägen erheblich über der prozentualen Erhöhung, wie sie sich in Bezug auf den gesamten Zeitraum März bis Dezember 2002 aus einem Vergleich der jetzigen Auskunft mit "der bisherigen Meldung" ergebe (lediglich ca. 50 %). Dass für die übrigen Monate des Jahres 2002 (März bis Mai sowie Oktober bis Dezember) solche Abweichungen bei den Nutzungszahlen zu verzeichnen seien, mit denen die aus der streitbefangenen Auskunft hervorgehende Erhöhungsquote von nur etwa 50 % für den Gesamtzeitraum plausibel zu erklären wäre, sei völlig unwahrscheinlich.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, durch ihren gesetzlichen Vertreter vor dem zuständigen Amtsgericht an Eides statt zu versichern, dass sie die zur Erfüllung des Ausspruchs I. (Auskunft) des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. März 2011, Aktenzeichen VI-U (Kart) 1/06 erteilten Auskünfte gemäß ihrem Schreiben an die D. AG vom 13. Dezember 2011, das dem vom 14. Dezember 2011 datierenden Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten W. & S. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH an C. C., Partnergesellschaft beigefügt war, so vollständig erteilt hat, wie sie dazu imstande ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt, insbesondere auf den Schriftsatz der Klägerin vom 18. April 2012 nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Soweit nach dem Teilurteil vom 4. März 2011 noch über die Berufung der Klägerin zu entscheiden ist, hat diese keinen Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verlangen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft vom 13. Dezember 2011 an Eides statt zu versichern.

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1. Ein Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung setzt mit Blick auf §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB Grund für die Annahme voraus, dass die vom Auskunftsschuldner erteilten (formal vollständigen) Angaben nicht mit der erforderlichen Sorgfalt getätigt worden sind. Die Darlegungs- und Beweislast trifft insoweit den Auskunftsgläubiger (vgl. Krüger, in: Münchener Komm. zum BGB, 6. Aufl., § 259 Rdnr. 39). Maßgeblich ist das Gesamtverhalten des Schuldners. Nicht ohne Weiteres ausreichend ist es, dass der Schuldner die Auskunft früher verweigert hat (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl., § 259 Rdnr. 13). Ein hinreichender Grund setzt zwar nicht voraus, dass konkrete inhaltliche Mängel der Auskunft bereits festzustellen sind. Jedoch begründet die Feststellung einer Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Angaben in einzelnen Punkten andererseits nicht schon ohne Weiteres die Annahme mangelnder Sorgfalt (vgl. aus der neueren Rechtsprechung etwa OLG Naumburg, Beschluss v. 12. Oktober 2010 -1 U 73/10-, bei juris zu Rdnr. 8). Von einer Sorgfaltspflichtverletzung ist immer dann auszugehen, wenn Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten der Auskunft bei gehöriger Sorgfalt hätten vermieden werden können (vgl. OLG Naumburg, a.a.O.; vgl. a. OLG Hamburg, Urteil v. 26. Mai 2005 -3 U 91/04-, bei juris zu Rdnr. 38). Davon ist nicht auszugehen, wenn die Auskunftsmängel auf unverschuldete Unkenntnis oder auf einen entschuldbaren Irrtum zurückzuführen sind (vgl. OLG Naumburg, a.a.O.), was in der Regel dann nicht gegeben ist, wenn Angaben mehrfach berichtigt worden sind (vgl. OLG Hamburg, a.a.O.).

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2. Von diesen Grundsätzen ausgehend ist ein hinreichender Grund für die Annahme einer sorgfaltswidrigen Auskunfterteilung durch die Beklagte nicht festzustellen.

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a. Ein solcher Grund folgt nach dem oben Ausgeführten nicht bereits daraus, dass die Beklagte ihre Verurteilung zur Erteilung der Auskunft im Laufe des hiesigen Rechtsstreits zu verhindern versucht hat. Dass sie die Auskunft nicht unmittelbar nach dem am 4. März 2011 verkündeten Teilurteil, sondern –in der ursprünglichen Fassung- erst mit Schreiben vom 20. Juli 2011 erteilt hat, ist für sich genommen ebenfalls unverdächtig. Die Zeitspanne als solche liefert keinen Hinweis auf eine mangelnde Sorgfalt bei der Aufstellung des Verzeichnisses.

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b. Dass die zunächst erteilte Auskunft keine Aufschlüsselung der Anrufzahlen gemäß den austenorierten Zeitabschnitten enthalten hat, bedeutet zwar einen Mangel dieser Auskunft, den die Beklagte bei gehöriger Würdigung des Urteilstenors sowie der Begründung des Teilurteils vom 4. März 2011 (dort S. 7/8) hätte vermeiden können. Hiernach konnte nicht zweifelhaft sein, dass die Klägerin mit den Auskünften in die Lage zu versetzen ist, Endabrechnungen für die einzelnen streitbefangenen Kalenderjahre zu erstellen, was ihr naturgemäß bei einer nicht aufgeschlüsselten Gesamtangabe aller Anrufe des aus dem Tenor des Teilurteils ersichtlichen Gesamtzeitraums nicht ermöglicht werden kann. Gleichwohl begründet diese Unvollständigkeit noch keinen Grund, der die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung rechtfertigt. Denn die Beklagte hat die Unvollständigkeit ihrer ursprünglichen Angaben zeitnah behoben und inzwischen eine dem anfänglichen Mangel abhelfende Auskunft erteilt, anhand deren nunmehr die Erstellung von Jahresendabrechnungen möglich ist.

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c. Davon, dass diese (vervollständigte) Auskunft ihrerseits nicht mit der gebotenen Sorgfalt erteilt worden ist, kann nicht ausgegangen werden.

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Insoweit stützt sich die Klägerin zur Begründung ausschließlich auf vermeintliche Widersprüche zwischen der aktuellen Auskunft und Angaben, die die Beklagte im Jahre 2002 hinsichtlich der im Februar sowie August 2002 getätigten Anrufzahlen machte. Die mit der Auskunft vom 13. Dezember 2011 genannten Nutzungszahlen des Jahres 2002 sollen hiernach unplausibel sein. Mit ihnen gehe im Vergleich zu den gemäß Schreiben vom 14.3.2002 (Anl. BK 27 zum Schriftsatz der Klägerin v. 18.4.2012) sowie 13.9.2002 (Anl. BK 28 zum selben Schriftsatz) gemeldeten Zahlen eine Erhöhung der Nutzungen von lediglich etwa 50 % einher, und zwar bezogen auf den gesamten Zeitraum März bis Dezember 2002. Aus den Aufstellungen, die den beiden genannten Schreiben aus dem Jahre 2002 beilagen, würde sich jedoch ergeben, dass schon die damaligen Angaben unzutreffend gewesen seien und die tatsächlichen Nutzungsfälle nicht bloß um etwa 50 %, sondern um mehr als .. % (Februar 2002) bzw. um etwa .. % (August 2002) über den seinerzeit gemeldeten Zahlen gelegen hätten; zudem würde die dem Schreiben vom 13.9.2002 beiliegende Aufstellung offenbaren, dass auch die tatsächlichen Nutzungsfälle der Monate Juni und Juli 2002 deutlich, nämlich um etwa .. % (Juni) bzw. um etwa .. % (Juli) über den von der Beklagten im Jahre 2002 gemeldeten Zahlen gelegen hätten.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist aus alledem kein durchgreifender Grund für die Annahme eines der aktuellen Auskunft anhaftenden Sorgfaltsmangels abzuleiten. Die von der Klägerin überreichten vorbezeichneten Schreiben der Beklagten aus dem Jahre 2002 nebst den diesen beigefügten Anlagen lassen bei verständiger und unbefangener Betrachtung keinen stichhaltigen Anhalt für einen Sorgfaltsmangel erkennen. Dass schon damals die Beklagte zumindest sorgfaltswidrig oder gar bewusst der Klägerin unzutreffende Nutzungszahlen nannte, kann nicht festgestellt werden. Die Mutmaßung der Klägerin, die den beiden vorerwähnten Schreiben der Beklagten aus dem Jahre 2002 beigefügten Aufstellungen seien möglicherweise versehentlich mitübersandt worden, entbehrt einer Grundlage und ist haltlos. Vielmehr nehmen beide Schreiben jeweils ausdrücklich auf "… die Meldung aller aktuellen Einwahlnummern und

aller

bisherigen Callzahl-Meldungen für das laufende Jahr…" (Hervorhebung durch den Senat) Bezug. Dabei erschließt sich in Gesamtbetrachtung der Urkunden aus diesen zwanglos und eindeutig, dass die Beklagte bei ihren Angaben zwischen so genannten "D.-Call-Nutzungsfällen" einerseits und "Nicht-D.-Calls" (Hervorhebung durch den Senat) unterschied. In ihren Schreiben verhielt sie sich ausschließlich über Nutzungsfälle der erstgenannten Art, während die beigefügten Anlagen separat Nutzungszahlen zu beiden Nutzungsarten ausweisen, wobei die Zahlen der "D.-Call-Nutzungsfälle" in den Schreiben einerseits und den Anlagen andererseits jeweils übereinstimmen. Die von der Klägerin vorliegend ausgebrachten Beanstandungen betreffen in der Sache jeweils exakt die Unterschiede zwischen den in den Schreiben der Beklagten genannten Anrufzahlen der "D.-Call-Nutzungsfälle" und den Additionen der Zahlen beider Nutzungsarten, wie sie sich jeweils aus den Anlagen ergeben. Angesichts dieser Zusammenhänge enthalten die überreichten Urkunden aus dem Jahre 2002 schon nicht die vermeintlichen Widersprüchlichkeiten, die die Klägerin vorliegend für den von ihr reklamierten Verdacht einer sorgfaltswidrig erteilten Auskunft anführt. Ein brauchbarer Anhalt dafür, dass die Beklagte bei der von ihr auf Grund des Teilurteils des Senats vom 4. März 2011 erteilten Auskunft die nötige Sorgfalt nicht hat walten lassen, ergibt sich aus alledem nicht. Die Klägerin hat zudem auch nichts dazu vorgetragen, inwieweit die zuletzt von der Beklagten erteilte Auskunft in Bezug auf die einzelnen im Urteilstenor genannten Zugangsrufnummern möglicherweise unrichtig bzw. unvollständig sein soll. Unschlüssig ist ihr Vorbringen schon deshalb, weil die Klägerin nichts dazu vorgetragen hat, wie sich die so genannten "D.-Calls" einerseits und "Nicht-D.-Calls" andererseits definieren und womöglich voneinander unterscheiden, ferner ob bzw. inwieweit Nutzungen der einen oder der anderen Art mit den im Tenor des Teilurteils vom 4. März 2011 im Einzelnen genannten Rufnummern getätigt wurden und schließlich ob bzw. inwieweit die Nutzungsarten jeweils der in § 3 i des Datenüberlassungsvertrages vom 11./31. Oktober 2000 geregelten Meldepflicht unterlagen. Erfolglos bleibt das hier noch zur Beurteilung stehende Klagebegehren unabhängig von dem soeben Ausgeführten schließlich auch deshalb, weil die Klägerin keine Umstände aufzeigt, die einen tragfähigen Anhalt dafür bieten, dass die Anrufzahlen bei den zur Debatte stehenden Zugangsrufnummern im gesamten Zeitraum März bis Dezember 2002 tatsächlich mehr als nur etwa 50 % über den Nutzungszahlen liegen, wie sie sich aus den im Laufe des Jahres 2002 erfolgten Angaben der Beklagten ergeben haben sollen. Die vermeintlichen Nutzungszahlenverhältnisse, wie die Klägerin sie hinsichtlich der vier Monate (Februar sowie Juni bis August 2002) behauptet, liefern keine Hinweise über die Anzahl von "D.-Calls" und "Nicht-D.-Calls" sowie das numerische Verhältnis der beiden Nutzungsarten in den übrigen sechs Monaten aus dem Zeitraum März bis Dezember 2002 und (erst recht) auch nicht in dem gesamten streitbefangenen 46 Monate umfassenden Zeitraum März 2002 bis Dezember 2005. Dass die zur Diskussion stehenden vermeintlichen Nutzungszahlenverhältnisse in diesem Zusammenhang repräsentativ seien und Rückschlüsse auf den gesamten streitbefangenen Zeitraum oder wenigstens auf den Abschnitt März bis Dezember 2002 zuließen, kann nicht festgestellt werden. Hierfür ist nichts Brauchbares dargetan. Im Gegenteil offenbaren die von der Klägerin in Bezug auf lediglich vier Monate reklamierten Nutzungszahlenverhältnisse bereits eine erhebliche Spannbreite, die von Überschreitungsquoten von etwa .. % bis hin zu etwa .. % reicht. Angesichts dessen kann nicht einmal für diese kurze Zeit ansatzweise von einem wenigstens auf einem gewissen Niveau stabilen Nutzungsverhalten gesprochen werden. Hinreichend sichere Rückschlüsse auf die übrige streitbefangene Zeit verbieten sich vor diesem Hintergrund erst recht.

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Nach alledem kann dahinstehen, ob die von der Klägerin reklamierten Nutzungszahlenverhältnisse sich auch im Hinblick auf die Ausführungen in dem nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Beklagten vom 23. Mai 2012 als unzutreffend erweisen. Der nicht nachgelassene Schriftsatz, der keinen neuen Sachvortrag enthält, hat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben. Gleiches gilt für den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 5. Juni 2012.

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III.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die in § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO genannten Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Dr. J. K. B. L.