Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-19, Aktenzeichen 13 A 2151/06
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1119.13A2151.06.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 29. März 2006 wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 50.000,-- Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend gemachten
Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nur im Rahmen der
Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor.

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Im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachten ernstlichen Zweifel an
der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) trägt sie vor, die fiktive
Zulassung des Arzneimittels "Q. ®-Kapseln" sei nicht erloschen. Eine Änderung
der arzneilich wirksamen Bestandteile wegen des Austauschs des Auszugsmittels
Methylenchlorid durch überkritisches Kohlendioxid habe nicht zu einer
Neuzulassungspflicht geführt. Dieses Vorbringen kann ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils nicht begründen.

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Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine
Nachzulassung des bezeichneten pflanzlichen Arzneimittels ausscheidet. Die
Voraussetzungen für eine Verlängerung der Zulassung nach § 105 Abs. 4f Satz 1
AMG können nicht erfüllt werden, weil die fiktive Zulassung, die mit der Anzeige vom
Juni 1978 gemäß Art. 3 § 7 Abs. 1 AMNG entstanden ist, nach Maßgabe von Art. 3
§ 7 Abs. 3 AMNG erloschen ist. Der sog. Kurzantrag vom 5. Dezember 1989 bezog
sich bereits nicht mehr auf das angezeigte Präparat, sondern auf ein unzulässig
geändertes Arzneimittel.

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Die Zulässigkeit der Änderung des Auszugsmittels Methylenchlorid durch
überkritisches Kohlendioxid beurteilt sich nach dem im Zeitpunkt der Änderung
geltenden Recht. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage ist daher Art. 3 § 7 Abs. 3
Satz 2 AMNG i. d. F. des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes
vom 24. Februar 1983 (BGBl. I S. 169). Nach dieser Bestimmung durfte ein
Fertigarzneimittel bis zum Erlöschen der Zulassung abweichend von § 29 Abs. 3
AMG auch in geänderter Zusammensetzung der wirksamen Bestandteile nach Art
und Menge in den Verkehr gebracht werden, wenn sich die Änderung darauf
beschränkte, dass ein bislang enthaltener wirksamer Bestandteil nach der Änderung
nicht mehr enthalten ist. Im übrigen verblieb es bei der allgemeinen Bestimmung des
§ 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG i. d. F. vom 16. August 1986 (BGBl. I S. 1296).

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Der Austausch des Auszugsmittels führte zugleich zu einer Änderung des
arzneilich wirksamen Bestandteils "Petasitidis rhizoma" der Art nach.

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Der Senat hat bereits ausgeführt, dass pflanzliche Arzneimittelzubereitungen
komplex zusammengesetzte Mehrstoffsysteme sind, die neben den
Hauptinhaltsstoffen wirksamkeitsmitbestimmende Stoffe, Leitsubstanzen und
Begleitstoffe enthalten.

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Vgl. Beschluss vom 21. Mai 2008 - 13 A 1096/06 -, m. w. N., juris.

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Wirkstoff dieser Arzneimittel ist das Substanzgemisch als solches. Bei
pflanzlichen Arzneimitteln (vgl. § 4 Abs. 29 AMG) bestimmt das
Herstellungsverfahren den Stoff. Neben der zu extrahierenden Ausgangsdroge und
den technischen Bedingungen des Extraktionsverfahrens kommt bei
Pflanzenextrakten auch dem dabei verwendeten Auszugsmittel Bedeutung zu. Eine
Änderung des Extraktionsverfahrens und des eingesetzten Auszugsmittels führt
daher - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im allgemeinen und
insbesondere dann zu einer Änderung des Wirkstoffs der Art nach, wenn die
wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoffe nicht oder nur unzureichend bestimmt
sind.

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Vgl. auch OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002 - 5 B 24.00 - und - 5 B 25.00
-, jeweils juris.

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Die Einschätzung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte
(BfArM) und des Verwaltungsgerichts, der pflanzliche Stoff sei wegen des Wechsels
des Auszugsmittels verändert worden, hält auch der Senat für zutreffend. Die
Ausführungen in der Zulassungsbegründung vermögen hieran nichts zu ändern.

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Die Klägerin lässt ausdrücklich offen, ob die Auffassung des
Verwaltungsgerichts, der Wirkstoff pflanzlicher Arzneimittel sei das Substanzgemisch
als solches, nach dem gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand zutreffend
sei. Jedenfalls sei die Annahme des Verwaltungsgerichts bezogen auf den Zeitpunkt
der Änderung im Jahre 1988 irrig, denn das BfArM habe die Änderung des
Auszugsmittels grundsätzlich als zulässig angesehen, wenn die Vergleichbarkeit der
Extrakte belegt sei. Die Vergleichbarkeit ist indes nicht belegt. Im Übrigen ist für die
Beurteilung, ob eine Änderung des Auszugsmittels zu einer Änderung des arzneilich
wirksamen Bestandteils der Art nach führt, der Zeitpunkt des Ergehens der
Entscheidung des BfArM über die begehrte Nachzulassung und der sich ggf. hierauf
beziehenden gerichtlichen Entscheidung maßgeblich.

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Soweit die Klägerin darauf abhebt, das Auszugsmittel sei bei quantifizierten
Extrakten nicht von Bedeutung, vermag die von ihr dazu gegebene Begründung,
Änderungen der Zusammensetzung ergäben sich bei Durchführung eines
Reinigungsverfahrens und das Vorkommen von Variabilitäten bedeuteten
zwangsläufig Veränderungen, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht aufzuzeigen. Die Klägerin hat auch
nicht die stoffliche Übereinstimmung der beiden Extrakte nach dem Stand der
Wissenschaft belegt. Ihr Hinweis, es gebe ausweislich des aktuellen Europäischen
Arzneibuchs (Grundwerk 2005, Ph. Eur. 5.0/0765) verschiedene Extrakttypen, führt
nicht weiter. Denn es geht um die Frage, ob der Extrakt in seiner Gesamtheit den
arzneilich wirksamen Bestandteil bildet und ein Wechsel des Auszugsmittels eine
Änderung in diesem Sinne bedeutet. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang
auf Monographien (etwa auf die der Kommission E zu Weißdorn) verweist, die die
Wirksamkeit und Unbedenklichkeit betreffen, hat dies für die pharmazeutisch zu
beantwortende Frage, ob eine Änderung des arzneilich wirksamen Bestandteils der
Art vorliegt, keine Bedeutung.

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Soweit die Klägerin ferner mit Schriftsatz vom 1. September 2008 geltend macht,
seit Ergehen des erstinstanzlichen Urteils habe sich die Sach- und Rechtslage
bezogen auf das Arzneimittel Q. zu ihren Gunsten geändert, führt dies
unabhängig davon, ob dieser Vortrag noch Berücksichtigung finden kann, nicht zum
Erfolg des Zulassungsverfahrens. Jedenfalls führen die Ausführungen zur
Klassifizierung des Wirkstoffs in dem Arzneimittel nicht weiter. In Rede steht nicht die
Frage, ob sog. quantifizierte Extrakte durch das verwendete Auszugsmittel
charakterisiert werden, sondern ob der Extrakt in seiner Gesamtheit den arzneilich
wirksamen Bestandteil bildet. Der Wechsel des Auszugsmittels stellt daher eine
Änderung des arzneilich wirksamen Bestandteils nach der Art dar. Die Auffassung
der Klägerin, die sie auch auf das Gutachten von Prof. Dr. G. vom 2. September
2008 stützen will, nach dem das Auszugsmittel unerheblich sei, hilft hier nicht weiter.
Die Beklagte weist in ihrer mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2008 vorgelegten
fachlichen Stellungnahme nachvollziehbar darauf hin, dass die in dem Gutachten
gemachten Ausführungen die einschlägigen pharmakologischen Guidelines
unzutreffend und unvollständig wiedergäben.

15

Soweit die Klägerin schließlich mit dem Zulassungsantrag rügt, die Kommission
E sei vor der Entscheidung über die Versagung der Nachzulassung zu beteiligen
gewesen (§ 25 Abs. 7 Satz 3 und 4 AMG) und ein Beanstandungsverfahren nach
§ 105 Abs. 5 AMG habe durchgeführt werden müssen, verfängt ihre Argumentation
nicht. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Beteiligung der Kommission sei
nicht vor jedweder Versagungsentscheidung zwingend, begegnet aus Sicht des
Senats keinen rechtlichen Bedenken. Die Anhörung der Kommission soll in der Tat
allein sicherstellen, dass das BfArM bei der Entscheidung über die Frage, ob ein
Nachzulassungsantrag wegen unzureichender Begründung der therapeutischen
Wirksamkeit zu versagen ist, auch die Besonderheiten der jeweiligen
Therapierichtung berücksichtigt hat. Im Falle des Erlöschens der fiktiven Zulassung
ist daher die Beteiligung der Kommission nicht geboten.

16

Es bedarf entgegen der Auffassung der Klägerin allerdings keines
Berufungsverfahrens, um der Rechtsfrage weiter nachzugehen, da sie letztlich nicht
klärungsbedürftig ist. Die Nichtbeteiligung der Kommission kann nämlich hier kein im
Zusammenhang mit der Versagung beachtlicher Verfahrensfehler sein. Diese Frage
hat das Verwaltungsgericht zwar offengelassen. Ihr kommt aber aus Sicht des
Senats maßgebliche Bedeutung zu.

17

§ 46 VwVfG lässt eine Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes ausscheiden, wenn
der Verfahrens- oder Formfehler offensichtlich ohne Einfluss auf das
Entscheidungsergebnis war.

18

Zur entsprechenden Anwendung des § 46 VwVfG auf die Bescheidungsklage
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2007 - 13 A 5160/05 -, juris.

19

Maßgeblich ist daher die Kausalität des Verfahrensfehlers. Wenn der
Verfahrensfehler keine Auswirkungen auf die Sachentscheidung hat, entfällt der
Aufhebungsanspruch. So liegt es hier. Das Arzneimittelgesetz eröffnet dem BfArM
keinen Entscheidungsspielraum bei der Entscheidung über den Antrag auf
Nachzulassung des Arzneimittels, wenn die fiktive Zulassung erloschen ist. Es ist
i. S. v. § 46 VwVfG daher offensichtlich, dass eine (etwaige) Verletzung von
Verfahrensvorschriften des Arzneimittelgesetzes die Entscheidung in der Sache nicht
beeinflusst haben kann.

20

Die genannten Vorschriften des Arzneimittelgesetzes sind auch
Verfahrensvorschriften i. S. d. § 46 VwVfG, die nicht dem sog. absoluten
Verfahrensrecht angehören. Absolutes Verfahrensrecht liegt (ausnahmsweise) vor,
wenn dem Betroffenen unabhängig von dem Entscheidungsergebnis bei Vorliegen
eines Verfahrensmangels ein Anspruch vermittelt wird, den Verwaltungsakt aufheben
zu lassen. Solche Verfahrensrechte sind Vorschriften, die nicht nur der Ordnung des
Verfahrensablaufs dienen, sondern dem Betroffenen eine eigene, unabhängig vom
materiellen Recht durchsetzbare Rechtsposition gewähren wollen.

21

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 12. November 1997 - 11 A 49.96 -, BVerwGE 105,
348, 353 = NVwZ 1998, 395, 398; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz,
Kommentar, 10. Auflage, 2008, § 46 Rn. 18; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Auflage, 2008, § 45 Rn. 119 ff;
Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 2006, § 46 Rn. 6.

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Diese Qualität haben die hier in Rede stehenden Verfahrensnormen des
Arzneimittelgesetzes nicht. Die Beteiligung der Kommission dient der Vermittlung von
theoretischem und praktischen Wissen für die Zulassungsentscheidung an das
BfArM und soll ihm inhaltlich zutreffende Entscheidungen ermöglichen. Es kann dem
Gesetzgeber auch nicht unterstellt werden, dass er ein aufwendiges
Beteiligungsverfahren habe regeln wollen, wenn sich das Nachzulassungsverfahren -
wie hier - aufgrund des Erlöschens der fiktiven Zulassung in der Sache erledigt hat.
Hierfür ist nichts ersichtlich.

23

Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage
kommt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht entscheidend an.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 72 Nr. 1 GKG. Den festgesetzten Betrag von
50.000,-- Euro legt der Senat inzwischen in Verfahren der Zulassung eines
Arzneimittel pauschalierend zugrunde, wenn nicht ein Jahresreingewinn in anderer
Höhe nachvollziehbar dargelegt wird. Von einer Änderung des erstinstanzlichen
Streitwerts wird abgesehen, weil der festgesetzte Streitwert im Ergebnis der
seinerzeitigen Rechtsprechung auch der des Senats entspricht.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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