Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2005-07-20, Aktenzeichen 4 U 71/05

Tenor

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 143,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche des Klägers wegen seiner Inhaftierung im Rahmen eines Abschiebehaftverfahrens.

2

Der Asylerstantrag des Klägers wurde am 13.03.2003 abgelehnt, der Bescheid aber nicht ordnungsgemäß zugestellt. Das Regierungspräsidium beantragte am 27.02.2004 die Anordnung der Abschiebehaft als Sicherungshaft. Im Rahmen seiner Haftanhörung erklärte der Kläger, er habe nicht gewusst, dass er ausreisen soll. Nach Anordnung der Haft durch das Amtsgericht Waiblingen (AZ: XIV 21 B/2004) wurde der Kläger am 27.02.2004 in der Justizvollzugsanstalt Mannheim inhaftiert. Auf Veranlassung des Regierungspräsidiums erfolgte am 10.03.2004 seine Freilassung. Das Landgericht Stuttgart hat auf eine Beschwerde des Klägers mit Beschluss vom 29.06.2004 (AZ: 2 T 77/04) festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Abschiebehaft nicht vorgelegen haben, da der Ablehnungsbescheid mangels ordnungsgemäßer Zustellung noch nicht bestandskräftig war und der Kläger deshalb nicht ausreisen musste (Blatt 4 ff.).

3

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 143,00 EUR (13 Hafttage zu je 11,00 EUR) aus Art. 5 Abs. 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04.11.1950 (im folgenden EMRK) stattgegeben, weil der Kläger nach § 57 Abs. 2 AuslG i.V.m. §§ 55 Abs. 1, 67 Abs. 1 Nr. 6 AsylVfG nicht zur Ausreise verpflichtet und die Inhaftierung deshalb rechtswidrig war. Im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Sache wurde die Berufung zugelassen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung des Landgerichts wird auf das Urteil vom 08.03.2005 Bezug genommen (Blatt 35 - 45).

II.

4

Mit der Berufung rügt das beklagte Land eine fehlerhafte Anwendung von Art. 5 Abs. 5 EMRK, da die Freiheitsentziehung trotz der fehlerhaften Zustellung des Asylablehnungsbescheids nicht rechtswidrig erfolgt sei.

5

1. Die für eine Freiheitsentziehung nach Art. 5 EMRK erforderlichen Voraussetzungen seien eingehalten worden.

6

a. Die deutsche (innerstaatliche) Ermächtigungsgrundlage ergebe sich aus dem damals noch anzuwendenden § 57 Abs. 2 AuslG. Danach sei die Verhaftung des Klägers zu Recht erfolgt. Eine fehlerhafte Anwendung dieser Norm begründe nach Rechtsprechung und Kommentarliteratur keine Verletzung von Art. 5 EMRK, da ein Fall der Willkür nicht vorgelegen habe.

7

b. Die Freiheitsentziehung sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auf gesetzliche Weise erfolgt. Es komme nicht auf den nicht (ordnungsgemäß) zugestellten Ablehnungsbescheid an, sondern es sei nur das Verfahren über die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung zu untersuchen. Die Anordnung der Abschiebung, der Antrag auf Anordnung der Abschiebehaft und die Entscheidung des Amtsgerichts Waiblingen seien verfahrensfehlerfrei ergangen. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte beschränke sich auf eine Willkürkontrolle. Deshalb führe selbst die Verletzung von Verfahrensgrundsätzen nicht zu einer konventionswidrigen Freiheitsentziehung. Durch den Zustellungsfehler sei allenfalls die Abschiebung rechtswidrig, nicht jedoch die Anordnung der Abschiebehaft. Aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 14.07.1991 (III ZR 181/69, BGHZ 57, 33 = NJW 1971, 1986) ergebe sich, dass zwar eine fehlerhafte Entscheidung des Amtsgerichts Waiblingen vorgelegen habe, diese aber auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg im Sinne des Art. 5 EMRK getroffen worden sei.

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c. Das deutsche Recht stimme mit den Vorgaben des Art. 5 EMRK überein.

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2. Ein Anspruch aus § 839 BGB bestehe nicht, da die Inhaftierung im Einklang mit den formellen und materiellen Voraussetzungen erfolgt sei. Die nicht ordnungsgemäße Zustellung könne nur dann einen Schadenersatzanspruch begründen, wenn der die Haft anordnende Richter insoweit vorsätzlich gehandelt hätte.

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Das beklagte Land beantragt (Schriftsatz vom 14.05.2005, Blatt 53):

11

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 08.03.2005 (AZ: 15 O 417/04) wird abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

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Der Kläger beantragt (Schriftsatz 19.04.2005, Blatt 50):

13

Die Berufung wird zurückgewiesen.

14

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Das Landgericht habe die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs zutreffend festgestellt und subsumiert. Die Anordnung der Abschiebehaft sei rechtswidrig erfolgt. Das Regierungspräsidium hätte sich durch Anwesenheit am Haftverfahren beteiligen und den Zustellungsnachweis über die Ablehnung des Asylantrages vorlegen müssen. Entgegen der Auffassung des beklagten Landes sei der Richter im Rahmen der Haftanordnung sehr wohl verpflichtet, die Zustellung des Ablehnungsbescheids zu überprüfen.

15

Im Übrigen wird auf den Vortrag der Parteien in den gewechselten Schriftsätzen nebst den dazugehörigen Anlagen verwiesen.

IV.

16

Die Berufung ist zulässig. Das Landgericht hat die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen (Blatt 45). Daran ist der Senat gebunden (§ 511 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Sie wurde außerdem innerhalb der vorgeschriebenen Fristen form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

V.

17

Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg, denn das Landgericht hat mit zutreffenden Gründen einen Schadenersatzanspruch bejaht.

18

1. Gemäß Art. 5 Abs. 5 EMRK hat jede Person Anspruch auf Schadenersatz, die unter Verletzung von Art. 5 EMRK von einer Freiheitsentziehung betroffen ist. Nach Wortlaut und Systematik von Art. 5 EMRK ist die Freiheitsentziehung zulässig, wenn

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• sie auf einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage im innerstaatlichen Recht beruht, nach innerstaatlichem Recht "rechtmäßig" ist (BGHZ 57, 33 [38] = NJW 1971, 1986),

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• die Freiheit auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen wird - das ist die Freiheitsentziehung im Rahmen eines vom nationalen Recht angeordneten Verfahrens - und

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• die innerstaatlichen Regelungen über die Ermächtigungsgrundlage und das Verfahren mit den in Art. 5 EMRK enthaltenen Garantien, insbesondere den Eingriffsvorbehalten des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. a) - f) EMRK übereinstimmen, also einer der dort genannten Haftgründe vorliegt (Meyer-Ladewig, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Handkommentar, 1. Aufl. 2003, Art. 5 Rdnr. 4; Peukert in Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Art. 5 Rdnr. 24; Renzikowski, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention von Heribert Golsong, Wolfram Karl u.a., 7. Ergänzungslieferung Juni 2004, Art. 5 Rdnr. 70 mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung in den Fn. 173 - 174).

22

Der europäische Gerichtshof für Menschenrechte bezieht den Ausdruck rechtmäßig häufig gleichzeitig auf das materielle Recht und das Verfahrensrecht (Peukert, Rdnr. 24 und Fn. 51; weitere Nachweise bei Renzikowski, Rdnr. 70, dort Fn. 173). Aus der Verweisung auf dass innerstaatliche Recht folgt die Konventionsverpflichtung, die materiellen und verfahrensrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Mitgliedsstaats einzuhalten (Meyer-Ladewig, Rdnr. 4). Da Art. 5 EMRK auch auf eine Rechtmäßigkeit der Haft nach innerstaatlichem Recht abstellt, ist ein Entschädigungsanspruch nach Art. 5 Abs. 5 EMRK selbst dann zu bejahen, wenn das nationale Recht in einem Punkt verletzt wurde, in dem es über die Anforderungen der EMRK hinausgeht (Peukert, Rdnr. 158).

23

Wenn die Freiheitsentziehung unter Verletzung einer der Garantien des Art. 5 Abs. 1 - 4 EMRK erfolgt, besteht ein unmittelbarer, direkter und verschuldensunabhängiger Anspruch auf Schadenersatz, denn die EMRK ist unmittelbar geltendes innerstaatliches Recht (BGHZ 122, 268 [269 f., 278]; BGHZ 45, 58 [65 ff]; BGHZ 45, 30 [33]; BGHZ 45, 46 [48 ff.]; KG StV 1992, 584; OLG Schleswig, OLGR 2002, 165; Peukert, Rdnr. 156 + 158). Der Anspruch aus Art. 5 EMRK ist vor den ordentlichen Gerichten der Zivilgerichtsbarkeit geltend zu machen. Diese prüfen in eigener Verantwortung das Vorliegen der Voraussetzungen eines auf Art. 5 Abs. 5 EMRK gestützten Schadenersatz- oder Schmerzensgeldanspruchs (OLG Hamm JMBl NW 2003, 114 = InfAuslR 2003, 156 = FGPrax 2003, 98). Der Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 EMRK umfasst auch den Ersatz des immateriellen Schadens, also Schmerzensgeld (BGHZ 122, 268 [279 f.]).

24

2. Da Art. 5 EMRK auch auf eine Rechtmäßigkeit der Haft nach innerstaatlichem Recht abstellt, ist ein Entschädigungsanspruch nach Art. 5 Abs. 5 EMRK selbst dann zu bejahen, wenn das nationale Recht in einem Punkt verletzt wurde, in dem es über die Anforderungen der EMRK hinausgeht (Peukert, Rdnr. 158). Durch die Formulierungen "auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg" und "rechtmäßig festgenommen oder in Haft gehalten" nimmt die Konvention Bezug auf das nationale Recht. Deshalb ist eine Freiheitsentziehung auch dann konventionswidrig, wenn sie vom innerstaatlichen Recht nicht gedeckt ist (EGMR NJW 1987, 3066 [3067, Ziffer 54] = EuGRZ 1987, 101 [106 Ziffer 54]; BGHZ 122, 268 [270]; OLG Köln NVwZ 1997, 518). Es ist deshalb erforderlich, dass die Freiheitsentziehung eine im innerstaatlichen Recht vorgesehene materiellrechtliche Grundlage hat. Für die Frage einer rechtmäßigen Inhaftierung ist nur auf Zulässigkeit der Anordnung der Abschiebehaft abzustellen, nicht auf die der Rechtmäßigkeit der Abschiebung (Meyer-Ladewig, Rdnr. 23).

25

a. Die erforderliche materiellrechtliche Grundlage ist vorhanden. Sie findet sich in der damals noch anzuwendenden Vorschrift des § 57 AuslG.

26

b. Die Freiheitsentziehung muss in einem Verfahren angeordnet worden sein, das den entsprechenden innerstaatlichen Anforderungen gerecht wird (OLG Hamm NJW 1989, 1547; OLG Köln NVwZ 1997, 518).

27

c. Die nicht beziehungsweise fehlerhaft erfolgte Zustellung des Ablehnungsbescheids stellt einen Verfahrensverstoß dar, weshalb die Freiheitsentziehung nicht auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg erfolgt ist.

28

aa. Das beklagte Land ist der Ansicht, die fehlerhafte Entscheidung über die Anordnung der Abschiebehaft sei auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg erfolgt, weshalb kein Schadenersatzanspruch bestehe. Die Zustellung des Ablehnungsbescheids gehöre nicht zu dem Verfahren, welches für die Anordnung und Überprüfung der Freiheitsentziehung zu beachten sei. So werde ausgeführt, bei Art. 5 Abs. 1 (f) EMRK komme es einzig darauf an, ob ein schwebendes Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren besteht. Ob die Ausweisung selbst gerechtfertigt, ob die Auslieferung rechtmäßig ist, stehe hier nicht zur Diskussion (Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, Seite 216, Art. 5 Rdnr. 34). Art. 5 Abs. 1 (f) EMRK enthalte nur eine rein formelle Garantie. Da die Rechtmäßigkeit der Ausweisung nicht zu überprüfen sei, stehe die Haft selbst dann mit (f) in Einklang, wenn die Abschiebung nicht erfolgt, weil sich im Verfahren ergeben hat, dass sie nicht rechtmäßig wäre (Peukert, Rdnr. 98 f.; Renzikowski, Rdnr. 210). Die Vollstreckung einer Freiheitsentziehung verstoße nicht gegen die EMRK, selbst wenn fahrlässig Verfahrensverstöße oder Rechtsfehler begangen worden seien (BGHZ 57, 33 [43] = NJW 1971, 1986 [1987]).

29

bb. Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Denn es geht bei der Frage der ordnungsgemäßen Zustellung der Ablehnung des Asylantrages nicht nur um eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Abschiebungsverfahrens, sondern auch um die materiellen Voraussetzungen für eine Haftanordnung. Das wegen der fehlerhaften Zustellung weiterhin bestehende Aufenthaltsrecht steht einer Haftanordnung entgegen (OLG Karlsruhe NVwZ 1993, 811 [812]; BayObLG NVwZ 1993, 102).

30

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die gemäß § 31 Abs. 1 AsylVfG förmlich zuzustellende Entscheidung über die Ablehnung des Asylantrages dem Kläger nicht ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Infolgedessen war dem Kläger gemäß §§ 55 Abs. 1, 67 Abs. 1 Nr. 6 AsylVfG der (weitere) Aufenthalt in Deutschland gestattet. Die in § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG normierte Aufenthaltsgestattung gewährt ein gesetzliches Aufenthaltsrecht und macht den Aufenthalt des Ausländers rechtmäßig. Eine zuvor bestehende Ausreiseverpflichtung oder eine Abschiebungsverfügung wird rechtswidrig (Hailbronner, Ausländerrecht, 39. Aktualisierung, Februar 2005, § 55 AsylVfG Rdnr. 2, 10 f., 26; Renner, Ausländerrecht, 7. Aufl. 1999, § 57 AuslG Rdnr. 14). § 67 AsylVfG regelt die Frage eines Erlöschens der Aufenthaltsgestattung. Hier ist § 67 Abs. 1 Nr. 6 AsylVfG einschlägig, wonach die Aufenthaltsgestattung erlischt, wenn die Entscheidung des Bundesamtes über den Asylantrag unanfechtbar geworden ist (Hailbronner, a.a.O., § 57 AsylVfG Rdnr. 14, 16). Wegen der fehlerhaften Zustellung war der Ablehnungsbescheid nicht unanfechtbar, der Kläger also nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG zum Aufenthalt in Deutschland berechtigt.

31

Ein erster Asylantrag, für den in jedem Falle ein Asylverfahren durchgeführt werden muss, steht einer Abschiebehaftanordnung entgegen, solange die gesetzliche Aufenthaltsgestattung (§ 55 Abs. 1 AsylVfG) besteht. Der Haftrichter muss die bei einem ersten Asylantrag gegebene gesetzliche Aufenthaltsgestattung von Amts wegen beachten. Die gesetzliche Aufenthaltsgestattung ist somit nicht nur ein Abschiebungshindernis und auch kein nur vorübergehendes Hafthindernis, sondern auch ein Abschiebungshafthindernis. Der Haftrichter hat daher bei einem ersten Asylantrag auch zu prüfen, ob die gesetzliche Aufenthaltsgestattung erloschen ist (OLG Karlsruhe NVwZ 1993, 811 [812]; BayObLG NVwZ 1993, 102; Renner, a.a.O., § 57 AuslG Rdnr. 14).

32

Die Inhaftierung war im Hinblick auf das zu diesem Zeitpunkt bestehende Aufenthaltsrecht rechtswidrig.

33

cc. Das Oberlandesgericht Köln hat in einem vergleichbaren Sachverhalt - es ging um die rechtsunwirksame Zustellung eines Ablehnungsbescheids - Prozesskostenhilfe für eine Schadenersatzklage abgelehnt. Zur Begründung wurde auf den Wortlaut des Art. 5 Abs. 5 EMRK abgestellt. Danach müsse die Freiheitsentziehung als solche gegen Art. 5 EMRK verstoßen, nicht bloß die Art und Weise des dabei beobachteten Verfahrens (OLG Köln, NVwZ 1997, 518). Dem entsprechend wird ausgeführt, eine fehlerhafte Anwendung von (innerstaatlichen) Vorschriften über die Inhaftierung begründe abgesehen vom Fall der Willkür keine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 EMRK (OLG Hamm NJW 1989, 1547 unter Hinweis auf EGMR NJW 1987, 3066 [3067] = EugRZ 1987, 101; BGHZ 57, 33 [43] = NJW 1971, 1986 [1989];; Peukert, a.a.O., Rdnr. 28, 29: "nur die Aufgabe einer Missbrauchs-, beziehungsweise Willkürkontrolle"; Trechsel EuGRZ 1980, 520). Der Begriff der "Rechtmäßigkeit" in Art. 5 Abs. 1 EMRK wird damit auf "nicht willkürlich" reduziert (ebenso Seebode, NStZ 1989, 328).

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dd. Im Gegensatz zu den zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Köln und Hamm geht der Senat mit dem erstinstanzlichen Urteil von einem weiteren Verständnis des Art. 5 EMRK aus. Die Vorschrift des Art. 5 EMRK ist darauf ausgerichtet, grundsätzlich jede rechtswidrige Freiheitsentziehung zu unterbinden. Ausgangspunkt der Rechtskontrolle ist die in Art. 5 EMRK enthaltene Verweisung auf das nationale Recht. Danach muss jede unter Art. 5 EMRK fallende Maßnahme mit den formellen und materiellen Erfordernissen des jeweiligen nationalen Rechts in Einklang stehen. Ein Verstoß gegen das nationale Recht ist auch ein Verstoß gegen Art. 5 EMRK (BGHZ 57, 33 [41 f.] = NJW 1971, 1986 [1988]: "Gewiss knüpft grundsätzlich die Menschenrechtskonvention die Schadenersatzpflicht in Art. 5 MRK an objektiv rechtswidriges Verhalten, ..."; EGMR EuGRZ 1979, 653 f.; KG StV 1992, 584; OLG Oldenburg, Beschluss vom 12.01.2004, 6 W 112/03 {n.v.}; Peukert, a.a.O, Rdnr. 24, 29; Seebode, NStZ 1989, 328 [329]).

35

Für dieses Verständnis sprechen unter anderem die folgenden Argumente:

36

(1) Dem Wortlaut des Art. 5 EMRK lässt sich keine Beschränkung auf ein Willkürverbot entnehmen, denn dort ist von "rechtmäßigen" und auf die "gesetzlich vorgeschriebene Weise" durchgeführten Freiheitsentziehungen die Rede. Das bedeutet, dass Art. 5 EMRK eben nicht nur das Ziel verfolgt, willkürliche Freiheitsentziehungen zu unterbinden, sondern dass jede formell und materiell rechtswidrige Freiheitsentziehung gemeint ist (Seebode, NStZ 1989, 328 [329]). Rechtmäßiges Verwaltungshandeln verlangt insbesondere bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen wie etwa einer Inhaftierung die Einhaltung von formellen und materiellen Vorgaben. Auch der Begriff der gesetzlich vorgeschriebenen Weise lässt erkennen, dass selbst die Konvention die Einhaltung der Verfahrensvorgaben verlangt. Noch deutlicher insoweit der amtliche Text: "in accordance with a procedure prescribed by law". In der Schweiz wird ebenfalls ein weitergehendes Verständnis angenommen, indem darauf abgestellt wird, ob die ausgestandene Haft in irgendeiner Weise unrechtmäßig gewesen ist (BGE vom 05.10.1999 Band 125 I, Seite 394 [397]; BGE vom 26.05.1993 Band 119 Ia, Seite 221 [230]).

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(2) Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall Bozano (EGMR NJW 1987, 3066 [3067] = EuGRZ 1987, 101) sind kein Beleg oder Argument für ein einschränkendes Verständnis, denn dort ist nur die Selbstverständlichkeit festgehalten, dass willkürliche Entscheidungen auf jeden Fall und ohne weiteres konventionswidrig sind (EGMR NJW 1987, 3066 [3067 unter Nr. 59] = EuGRZ 1987, 101: "Auf alle Fälle umfasst Rechtmäßigkeit auch das Fehlen jeglicher Willkür."). Im Übrigen wird insoweit darauf hingewiesen, dass der Europäische Gerichtshof sich nicht als Revisionsinstanz versteht und nicht dazu neigt, sich in jedem Fall mit allen Einzelheiten der nationalen Rechte zu befassen (Seebode, NStZ 1989, 328 [329]). Es trifft allerdings zu, dass in der Entscheidung des EGMR ebenfalls ausgeführt wird, dass Art. 5 EMRK den Zweck verfolgt, den einzelnen vor Willkür zu schützen (EGMR NJW 1987, 3066 [Nr. 54] = EuGRZ 1987, 101). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bezieht den Ausdruck rechtmäßig häufig gleichzeitig auf das materielle Recht und das Verfahrensrecht (Peukert, Rdnr. 24 und Fn. 51; weitere Nachweise bei Renzikowski, Rdnr. 70, dort Fn. 173). Aus der Verweisung auf dass innerstaatliche Recht folgt die Konventionsverpflichtung, die materiellen und verfahrensrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Mitgliedsstaats einzuhalten (Meyer-Ladewig, Rdnr. 4).

38

(3) Die Prüfung der Zustellung des Ablehnungsbescheids ist als Voraussetzung für die Anordnung der Abschiebehaft als Sicherungshaft eine materielle Voraussetzung für die Haftanordnung (OLG Karlsruhe NVwZ 1993, 811 [812]; KG StV 1992, 584). Denn es geht um die Anordnung der Haft als solches und die Ausreisepflicht gehört zu den materiellrechtlichen Voraussetzungen der Sicherungshaft. Ein Haftvollzug ist rechtswidrig im Sinne von Art. 5 EMRK (und nach deutschem Recht), wenn die dafür erforderlichen materiell-rechtlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (KG StV 1992, 584). Man kann nicht einerseits eine Prüfungspflicht des Haftrichters bezüglich der Frage eines Aufenthaltsgestattungsrechts annehmen und dann auf der Kehrseite bei der Verletzung entsprechender Pflichten Ansprüche aus Art. 5 Abs. 5 EMRK verneinen.

39

(4) Auch wenn es "nur" um die Anwendung von Verfahrensrecht ginge, müssten die dort bestimmten Vorgaben eingehalten werden. Ansonsten kann der Zweck des Art. 5 EMRK ohne weiteres ausgehöhlt werden, indem zwar formal das einzuhaltende Verfahren beachtet wird, jedoch wegen dort begangener Fehler (formal) rechtswidrige Inhaftierungen erfolgen. Ein Schaden im Sinne des Art. 5 Abs. 5 EMRK kann aber auch durch Verletzung von Formvorschriften entstehen. Wenn auf das nationale Recht abgestellt wird, sind damit umfassend das materielle und auch das formelle Recht (Verfahrensrecht) gemeint. Der Verstoß gegen Verfahrensregeln ist konventionswidrig. Man kann nicht einerseits umfassend auf das innerstaatliche Recht abstellen und dann quasi durch die Hintertür einen Anspruch wieder verneinen, weil das Verfahrensrecht im konkreten Fall den Asylbewerber nicht schützen soll - die Beachtung von Verfahrensrecht bezweckt vor allem im Bereich der Inhaftierung auch und gerade den Schutz des Betroffenen.

40

(5) Die Sichtweise des OLG Köln könnte im Ergebnis dazu führen, dass der Freiheitsentzug dem Ausweisungsverfahren vorangehen kann, obwohl es noch an einer wirksamen Ausweisung fehlt, da das Aufenthaltsgestattungsrecht weiter besteht (§ 55 Abs. 1 AsylVfG). Renzikowski (a.a.O. Rdnr. 210) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dies gerade nicht vom Zweck des Art. 5 EMRK gedeckt ist. Man kann nicht einerseits eine Prüfungspflicht des Haftrichters bezüglich der Frage eines Aufenthaltsgestattungsrechts annehmen und dann auf der Kehrseite bei der Verletzung entsprechender Pflichten Ansprüche aus Art. 5 Abs. 5 EMRK verneinen.

41

(6) Das Urteil des BGH vom 14.07.1971 (III ZR 181/69; BGHZ 57, 33 [42 f.] = NJW 1971, 1986) führt zwar den Vorrang innerstaatlichen Rechts aus und verneint für den Fall der Strafhaft einen Schadenersatzanspruch nach Art. 5 Abs. 5 EMRK, wenn der dem Urteil zugrunde gelegte Sachverhalt den Strafausspruch rechtfertigt und dieser Sachverhalt mit der nach rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätzen gebotenen Sorgfalt ermittelt wurde. Das bedeutet aber nicht, dass Verfahrensfehler bei der Beurteilung einer Schadenersatzverpflichtung generell außer Betracht bleiben können.

42

Für ein weitergehendes Verständnis spricht auch der (nicht veröffentlichte) Beschluss des OLG Oldenburg vom 12.01.2004 (6 W 112/03), das Prozesskostenhilfe für eine Schmerzensgeldklage wegen ungerechtfertigter Inhaftierung bewilligt hat, weil trotz eines bestehenden Abschiebungshindernisses - Nichtbeschaffbarkeit von Passersatzpapieren - Abschiebehaft angeordnet blieb.

43

d. Das deutsche Recht stimmt mit den Garantien aus Art. 5 EMRK überein.

44

e. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass § 7 PrStHG in Baden Württemberg nicht anwendbar ist, da die entsprechenden Regeln ersatzlos aufgehoben wurden (MüKo-Papier, BGB, 4. Aufl. 2004, § 839 Rdnr. 345). Das OLG Schleswig hat außerdem zutreffend darauf hingewiesen, dass die Anwendung von § 7 PrStHG im Ergebnis zu einem Ausschluss von Ansprüchen aus Art. 5 Abs. 5 EMRK führen kann, weshalb insoweit die Grenzen einer Auslegung der Vorschrift überschritten würden (OLG Schleswig OLGR 2002, 165 [166]). §§ 839 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 BGB sind im Rahmen des Art. 5 Abs. 5 EMRK nicht anwendbar, da ansonsten die weitreichenden Garantien aus dieser Vorschrift unterlaufen werden könnten.

VI.

45

Die Frage, ob neben Art. 5 Abs. 5 EMRK noch Ansprüche aus § 839 BGB bestehen, weil schon das Regierungspräsidium bei der Beantragung des Haftbefehls zu einer Überprüfung des Vorliegens der Haftvoraussetzungen verpflichtet war, kann offen bleiben.

VII.

46

Das beklagte Land trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Entscheidung über die sofortige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

47

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache wird die Revision zugelassen. Der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes hat mitgeteilt, dass neben dem vorliegenden Verfahren eine Vielzahl entsprechender Entschädigungsfälle offen ist. Im Hinblick auf die abweichenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Köln und Hamm ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.