Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-27, Aktenzeichen 3 K 1607/11

Tenor

Es wird festgestellt, dass die vom Regierungspräsidium ... - Landespolizeidirektion - gegenüber dem Kläger ab dem 19.04.2010 vorgenommene längerfristige Observation sowie der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Standortbestimmung rechtswidrig waren.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen der Kläger 3/5 und der Beklagte 2/5.

Tatbestand

1

Der am ... geborene Kläger, ein ehemaliger Polizeibeamter im Dienste des Beklagten, wurde mit Urteil des Landgerichts ... vom 05.11.1990 - 78 KLs 19/89 - VI AK 26/90 - wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen, davon in sechs Fällen in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen, sowie homosexueller Handlungen in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

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Am 10.03.2010 verurteilte das Landgericht ... den Kläger im Verfahren 2 KLs 86 Js 6593/07 AK 9/09 - wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen (Tatzeit von Ende 1995 bis Ende 1996) erneut zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren auf Bewährung.

3

Die Staatsanwaltschaft ... ermittelte in der Zeit ab 1996 wiederholt gegen den Kläger wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Kindern. Die Ermittlungsverfahren 82 Js 516/96, 82 Js 359/97 und 82 Js 2535/03 wurden indessen gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, in einem weiteren Fall wurde das strafrechtliche Ermittlungsverfahren mangels eines Anfangsverdachts im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO nicht eingeleitet.

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Der Kläger ist Mitglied im Vorstand der ..., einem Verein, der sich u. a. mit der Pflege und Förderung des Wassersports auf dem ... befasst und zusammen mit dem ... eine Bootsanlegestelle in ... am ... unterhält.

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Der Kläger unternimmt mit seinem Kajütboot von dieser Bootsanlegestelle aus Ausfahrten auf den ... Immer wieder nimmt er auch Kinder und Jugendliche mit, mit denen zusammen er auch im Boot auf dem Rhein übernachtet.

6

Vor dem Hintergrund der strafrechtlichen Vorgeschichte des Klägers war dieses Verhalten Gegenstand einer gemeinsamen Vorstandssitzung der ... und des ... am ... Der Kläger erklärte damals, sein Fehlverhalten liege mittlerweile 16 Jahre zurück und sei bei der Aufnahme in den Verein bekannt gewesen. Schon aus Eigeninteresse nehme er nur Kinder und Jugendliche auf das Boot mit, mit deren Eltern er gut bekannt sei.

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..., Leiter des Sachgebiets ... und Mitglied des YC ..., teilte am 11.03.2010 einem deutschen Kollegen von der Kriminalpolizei ... mit, dass im ... in den letzten drei Jahren immer wieder beobachtet worden sei, wie der Kläger mit männlichen Kindern und Jugendlichen mit seinem Boot auf dem ... spazieren fahre und auch übernachte. Darauf angesprochen, habe der Kläger erklärt, dass alles mit den Eltern abgesprochen und auch sonst in Ordnung sei. Auch der Leiter der Kripo ..., ..., sei gelegentlich auf dem Boot. - Er, ..., habe bereits 2008/2009 den Polizeiposten in ... und die Wasserschutzpolizei in ... informiert, zumal der Kläger im August 2009 zusammen mit zwei Jungen auf dem ... in ... gewesen sei.

8

Die Polizeidirektion ... bat die Landespolizeidirektion beim Regierungspräsidium ... um Übernahme des Verfahrens, weil auch der Leiter ihrer Kriminalpolizei betroffen sei. Am 19.04.2010 ordnete das Regierungspräsidium ... - Landespolizeidirektion - für die Zeit bis zum 19.07.2010 die längerfristige Observation, den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen, den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung, den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Standortbestimmung und den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger gestützt auf § 22 PolG gegen den Kläger an. In der Antragsschrift des Dezernats Sonderfälle/Organisierte Kriminalität des Regierungspräsidiums ... - Landespolizeidirektion - vom 14.04.2010 heißt es, der homosexuell orientierte Kläger, der - wie das Verfahren vor dem Landgericht ... im Jahre 1990 ergeben habe - zudem an einer ausgeprägten Persönlichkeitsstörung leide, habe über viele Jahre hinweg Kontakt zu männlichen Kindern und Jugendlichen gesucht, sie in seiner Wohnung, in seinem Bett und auf seinem Boot übernachten lassen. Die entsprechenden Situationen habe er zur Begehung von Sexualstraftaten genutzt, und zwar auch, als im Zusammenhang mit dem Verfahren vor dem Landgericht ... im Jahre 1990 der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt gewesen sei bzw. als Freigänger während der Verbüßung der anschließenden Strafhaft. Wie die weiteren strafrechtlichen Ermittlungsverfahren in den 90er Jahren gezeigt hätten, habe durch die Vernehmung der geschädigten Jungen kein Tatnachweis geführt werden können, weil diese wegen ihrer Scham- und Schuldgefühle keine belastenden Aussagen gemacht hätten. Im Jahre 1989 seien bei der Durchsuchung der Wohnung des Klägers viele Lichtbilder von den nackt fotografierten Jungen gefunden worden. Daraufhin seien die Geschädigten eher bereit gewesen, belastende Angaben zu den sexuellen Handlungen zu machen. - Dass der Kläger nun wiederum 10- bis 16jährige Jungen in der Regel mit Einverständnis der Eltern in seiner Wohnung und auf seinem Boot übernachten lasse, begründe zwar nicht den Anfangsverdacht einer Straftat, weshalb strafprozessuale Maßnahmen wie etwa eine Wohnungsdurchsuchung nicht in Betracht kämen. Die verdeckten Observationsmaßnahmen dienten aber dazu, festzustellen, ob der Kläger weiterhin Kinder und Jugendliche in seinen Wohnbereich aufnehme und mit ihnen dort nächtige, um so potentiell Geschädigte zu erkennen und zu identifizieren, damit bevorstehende Straftaten erkannt und ggf. ein Strafverfahren eingeleitet werden könne. Die verdeckten Observationen seien geeignet und erforderlich, weil durch Maßnahmen mit geringerer Eingriffstiefe die vollzugspolizeiliche Aufgabe der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten nicht erfüllt werden könne.

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Mit Verfügung des Regierungspräsidiums ... vom 12.07.2010 wurde die Anordnung der verdeckten Observationsmaßnahmen bis zum 19.10.2010 verlängert. In der Antragsschrift vom 09.07.2010 führte das Dezernat Sonderfälle/Organisierte Kriminalität des Regierungspräsidiums ... - Landespolizeidirektion - u.a. aus, durch die präventivpolizeilichen Observationsmaßnahmen sei festgestellt worden, dass der Kläger sowohl in seiner alten Wohnung in der ... als auch in der neuen Wohnung im ..., die er nach dem Umzug seiner Mutter in ein Altersheim renoviert habe, tagsüber wiederholt Besuch von Jugendlichen gehabt habe. Der allerdings bereits am 24.01.1994 geborene ... sei insgesamt fünfmal zu Besuch in den Wohnungen gewesen, an sechs weiteren Tagen habe der Kläger ihn im Auto mitgenommen und an zehn Tagen sei er zusammen mit ihm meistens für mehrere Stunden auf dem Kajütboot gewesen. Nach einem gemeinsamen Tag auf dem Boot habe er in einer Art und Weise, die einen sexuellen Bezug vermuten lasse, gesagt, „geil, geiler, geiler, am geilsten“, und kurz darauf noch einmal, „es war so geil“. Zu dem am 03.08.1995 geborenen, allerdings noch sehr kindlich aussehenden ... habe er im Bezugszeitraum einen noch engeren Kontakt gehabt. Er sei dreimal mit ihm für mehrere Stunden auf dem Kajütboot gewesen und sei oft zusammen mit ihm Auto gefahren. Wiederholt habe ihn der Jugendliche auch in der Wohnung im ... besucht und fünfmal dort auch übernachtet. Zweimal hätten sie sich zusammen auf einem Gartengelände mit einer Hütte aufgehalten. Bereits zuvor sei das Kraftfahrzeug des Klägers insgesamt 24mal in der Nähe des Gartengrundstücks festgestellt worden, und zwar teilweise für mehr als zwei Stunden. Ebenso habe der Kläger mehrfach Kontakt mit dem Leiter der Kriminalpolizei ... gehabt. So seien sie zusammen mit einem weiteren jungen Mann am 27.04.2010 von 16.35 Uhr bis 19.48 Uhr zusammen auf dem Kajütboot gewesen. Durch die polizeirechtlichen Maßnahmen hätten zwar noch keine konkreten sexuellen Handlungen zwischen dem Kläger und den bisher identifizierten Jugendlichen beweissicher festgestellt werden können. Die Verhaltensweisen des Klägers bezüglich sexuell motivierter Kontakte zu männlichen Kindern und Jugendlichen hätten sich über die Jahre hinweg jedoch nicht verändert. Der Kläger suche über die Schaffung eines Vertrauensverhältnisses u.a. mit den Eltern Kontakt zu den Jungen und verbringe mit ihnen seine Freizeit. Insbesondere die Übernachtungen des im Bezugszeitraum noch 14jährigen ... begründeten den Verdacht eines sexuellen Verhältnisses. Nach Einschätzung der Staatsanwaltschaft ... bestehe derzeit jedoch noch kein Anfangsverdacht im Hinblick auf die Begehung einer Straftat nach § 176 StGB (sexueller Missbrauch von Kindern) bzw. gem. § 182 StGB (sexueller Missbrauch von Jugendlichen).

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Im Zuge der weiteren Observationen wurde im Laufe des Augusts 2010 festgestellt, dass der Kläger mit dem 11 Jahre alten ... im Einverständnis mit dessen Eltern einen zweiwöchigen Urlaub auf dem Kajütboot machen wollte. Die Nacht vom 19.08.2010 auf den 20.08.2010 verbrachte der Kläger zusammen mit diesem Jungen und ... in seinem Kajütboot auf dem Rhein. Daraufhin leitete die Staatsanwaltschaft ... am 25.08.2010 ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren (90 Js 7892/10) wegen des Anfangsverdachts erneuter Straftaten gem. §§ 176, 176a und 182 StGB gegen den Kläger ein. Der Verdacht konnte jedoch durch die Durchsuchung der Person, der Wohnung, des Arbeitsplatzes und des Kajütbootes des Klägers am 26.08.2010 (gem. §§ 102 ff. StPO) nicht belegt werden. Die verdeckten polizeilichen Maßnahmen wurden daraufhin beendet.

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In dem Abschlussbericht des Regierungspräsidiums ... - Landespolizeidirektion - vom 28.06.2011 heißt es, es bestehe die begründete Vermutung, dass durch die am 26.08.2010 durchgeführte Durchsuchung ein unmittelbar bevorstehender sexueller Missbrauch eines damals gerade 12 Jahre alten Jungen (..., geb. am 13.01.1998) auf dem Kajütboot habe verhindert werden können. Nach Auskunft des Kindes sei es zu scheinbar unauffälligen körperlichen Annäherungsversuchen des Klägers mit einer von diesem nicht erkannten sexuellen Motivation gekommen.

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Mit Verfügung vom 15.07.2011 stellte die Staatsanwaltschaft ... das strafrechtliche Ermittlungsverfahren hinsichtlich des sexuellen Missbrauchs von Kindern gem. § 170 Abs. 2 StPO ein.

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Am 19.08.2011 hat der Kläger mit dem Ziel der Feststellung, dass die ab 19.04.2010 gegen ihn durchgeführten verdeckten polizeirechtlichen Überwachungsmaßnahmen rechtswidrig gewesen seien, verwaltungsgerichtliche Klage erhoben. Er trägt vor: Für die Klage sei nach § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben, denn trotz ihrer Doppelfunktionalität und des Hin- und Herspringens zwischen repressiven und präventiven Maßnahmen handele es sich bei den gegen den Kläger durchgeführten verdeckten Observationen nicht um strafrechtliche Ermittlungen, sondern um auf § 22 PolG gestützte präventivpolizeiliche Maßnahmen. - Auch nach Beendigung der verdeckten Observationsmaßnahmen dauere der Eingriff in das Grundrecht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung fort. Ungeachtet der Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft ... behaupte das Regierungspräsidium ... im Zusammenhang mit dem gegen ... wegen der Kontakte zum Kläger eingeleiteten Disziplinarverfahren, dass gegen diesen weiterhin ein Tatverdacht bestehe. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergebe sich unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitation des Klägers aus dem tiefen Eingriff in seine Grundrechtspositionen. Auch müsse einer Wiederholung solcher verdeckter polizeilicher Observationsmaßnahmen für den Fall einer erneuten Anzeige Dritter vorgebeugt werden. - Die verdeckten polizeilichen Maßnahmen seien schließlich auch in der Sache rechtswidrig. Eine erhebliche und damit auch konkrete Gefahr i.S. des § 22 Abs. 2 PolG, die Voraussetzung für die Anfertigung verdeckter Bild- und Tonaufnahmen sowie für die Anwendung technischer Mittel zur Standortbestimmung nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 und 3 PolG sei, habe nicht vorgelegen. Den Polizeibehörden sei seit Jahren bekannt gewesen, dass der Kläger seine Freizeit zur Pflege des Wassersports mit Kindern und Jugendlichen auf dem Kajütboot verbringe, ohne dass es zu Straftaten gegen deren sexuelle Selbstbestimmung gekommen sei. Irgendwelche Besonderheiten, die eine andere Beurteilung hätten rechtfertigen können, habe es nicht gegeben. Stattdessen seien kriminalistische Bauchgefühle für das Vorgehen des Beklagten ausschlaggebend gewesen. So heiße es in den Vermerken etwa, die Geschädigten hätten in der Vergangenheit aus Scham- und Schuldgefühlen keine näheren Angaben gemacht. Es gebe aber weder irgendwelche „Geschädigten“ noch würden Anhaltspunkte dafür benannt, dass diese Scham- und Schuldgefühle hätten. Zu Unrecht schließe der Beklagte aus dem Gebrauch des Wortes „geil“ durch den Kläger darauf, dass der Aufenthalt der Jugendlichen auf dem Boot einen sexuellen Bezug gehabt habe. Dieses Wort habe heute eine allgemein lobende bzw. bestätigende Bedeutung. Wieso aus der „Art und Weise“ seines Gebrauchs auf einen sexuellen Bezug geschlossen werden können solle, teile der Beklagte nicht mit. Seine Spekulation, durch die polizeiliche Durchsuchungsaktion am 26.08.2010 habe eine sexuell motivierte Straftat des Klägers verhindert werden können, offenbare nur seinen Begründungsnotstand. Der Beklagte benenne weder das Kind, noch mache er Angaben dazu, ob es im Zeitpunkt der Straftat die maßgebliche Altersgrenze nicht bereits überschritten gehabt habe. Erst recht könne die Gefahr der Begehung von Straftaten im Jahr 2011 nicht mit einer im Jahre 1989, d.h. vor über 22 Jahren, festgestellten Persönlichkeitsstörung im Zusammenhang mit homosexuellen Neigungen begründet werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich daraus auch heute noch die Gefahr von Straftaten ergeben könne, seien auch nicht ansatzweise benannt worden. Die polizeiliche Aufgabenwahrnehmung wäre ohne die verdeckten Maßnahmen auch weder gefährdet, noch - was überhaupt nur in Betracht komme - beeinträchtigt worden. Denn der Beklagte habe als mildere Ermittlungsmaßnahme etwa die Kinder und Jugendlichen bzw. deren Eltern im Hinblick auf sexuelle Übergriffe seitens des Klägers befragen oder dessen Kajütboot auf molekulargenetische Spuren sexueller Handlungen hin untersuchen können. Das habe umso näher gelegen, als ohnehin höchstens ein Gefahrenverdacht bestanden habe. - Erst recht seien die verdeckte selbsttätige Bildaufzeichnung und die längerfristige Observation rechtswidrig gewesen. Solche Maßnahmen dürften nur zur Bekämpfung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung, d.h. nach § 22 Abs. 5 Nr. 1 PolG von Verbrechen, eingesetzt werden. Der sexuelle Missbrauch von Kindern sei nach §§ 176, 176a StGB aber nur dann ein Verbrechen, wenn der Täter tatsächlich sexuelle Handlungen vornehme. Selbst die Einwirkung auf die Kinder mit pornographischen Schriften oder Filmen genüge hier auf keinen Fall. - Ohnehin sei das Ziel des Beklagten nicht die präventive Datenerhebung zur Verhinderung von Straftaten gewesen. Vielmehr sei es darum gegangen, unabhängig von einem konkreten Anfangsverdacht Beweise für ein zukünftiges Strafverfahren zu beschaffen. So heiße es in den Vermerken der Polizei etwa, die Hinweislage reiche zur Begründung des Anfangsverdachts einer Straftat noch nicht aus. Verfassungsrechtliche Überlegungen zeigten aber, dass polizeirechtliche Maßnahmen zu diesem Zweck unzulässig seien. Der Bundesgesetzgeber habe die Strafverfolgungsvorsorge im Rahmen seiner Zuständigkeit für das gerichtliche Verfahren aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG mit den §§ 100c, 100d, 163f und 100h StPO abschließend geregelt. Unabhängig von alledem seien die angeordneten Maßnahmen auch ungeeignet und sonst unverhältnismäßig gewesen. So hätte dadurch ein Missbrauch zwar vielleicht eindeutig dokumentiert, aber nicht - präventivpolizeilich - verhindert werden können. - Selbst wenn man annehmen wolle, eine längerfristige Observation i.S. des § 21 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG sei erforderlich gewesen, so hätten die danach möglichen Ermittlungsmaßnahmen auch ohne die zusätzlich angeordneten verdeckten Maßnahmen problemlos zum Auffinden weiterer Beweismittel, etwa Zeugen, geführt. Abgesehen davon hätten die im Verein bekannten Namen der Jugendlichen durch eine Befragung der Mitglieder festgestellt werden können. Ein behördliches Umgangsverbot wäre dann ein milderes Mittel gewesen. Die simultane Anwendung personeller und technischer Maßnahmen im Sinne einer Totalüberwachung im Rahmen interpersonaler Beziehungen sei in ihrer Massivität einzigartig und sonst nur aus der Terrorismusbekämpfung bekannt, woraus sich ihre Unverhältnismäßigkeit gegenüber dem Kläger, der seit 15 Jahren strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten sei, offensichtlich ergebe.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass die vom Regierungspräsidium ... - Landespolizeidirektion - gegenüber dem Kläger ab dem 19.04.2010 vorgenommene längerfristige Observation sowie der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufnahmen, der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung, der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Standortbestimmung und der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger rechtswidrig waren.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Bei den angeordneten Maßnahmen handele es sich um solche der Gefahrenabwehr, weshalb es nicht auf einen strafrechtlichen Anfangsverdacht ankomme, sondern darauf, dass die vorliegenden Tatsachen eine polizeiliche Gefahr begründet hätten. Durch die strafprozessuale Durchsuchung habe auch tatsächlich eine schwere Straftat i.S. des § 176a StGB verhindert werden können. Dem Behördenleitervorbehalt aus § 22 Abs. 6 Satz 1 PolG sei Rechnung getragen und der Kläger entsprechend § 22 Abs. 8 PolG nachträglich über die verdeckten Maßnahmen unterrichtet worden. Aber auch die materiellen Anforderungen aus § 22 Abs. 3 PolG seien gegeben gewesen. Es hätten konkrete, objektiv nachvollziehbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgelegen, der Kläger könne ein Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach §§ 176 ff. StGB in Form des (schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern, der sexuellen Nötigung oder der Vergewaltigung begehen. Der Kläger habe weiterhin Kontakt zu männlichen Kindern und Jugendlichen gepflegt, was für einen Mann seines Alters und mit seiner Vorgeschichte großen Bedenken begegne. Die vom Kläger an den Tag gelegten Verhaltensweisen, die in seiner Persönlichkeit gründeten und ein gewisses Schema erkennen ließen, begründeten die Vermutung, er werde auch zukünftig sexuell motivierte Straftaten zum Nachteil von Kindern und Jugendlichen begehen. Alle von ihm ausgewählten Kinder stammten aus sozial schwachen Familien. Durch das Anbieten und Gewähren von Vergünstigungen in Form von Nachhilfe, Freizeitaktivitäten, Bootsaufenthalten, Liebesbekundungen per SMS, Massagen und Geschenken habe der Kläger immer wieder ein Vertrauensverhältnis zu den Kindern geschaffen. Angesichts seiner rechtskräftigen Verurteilung könne daraus auf den Hang zur Begehung erheblicher Straftaten geschlossen werden. Mildere Mittel als die längerfristige Observation hätten nicht zur Verfügung gestanden. Eine zeitliche und räumliche Rundumüberwachung habe nicht stattgefunden. Dem Kernbereich privater Lebensgestaltung des Klägers sei hinreichend Rechnung getragen worden, denn sein Wohnraum sei weder durch Videoaufzeichnungen noch akustisch überwacht worden. - Bezüglich des verdeckten Einsatzes technischer Mittel nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 PolG falle der Kläger unter den in § 20 Abs. 2 PolG genannten Personenkreis, da von ihm eine erhebliche Gefahr ausgegangen sei. Die vom Kläger genannte Durchsuchung seines Bootes auf molekulargenetische Spuren sexueller Handlungen sei jedenfalls keine weniger einschneidende Maßnahme gewesen. Die besondere Gefahr für die körperliche Unversehrtheit und die sexuelle Selbstbestimmung der betroffenen Kinder und Jugendlichen habe den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung, zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes und zur Standortbestimmung gerechtfertigt.

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Dem Gericht liegen die folgenden Akten vor:

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- die Akten des Strafverfahrens vor dem Landgericht ... 78 KLs 19/89 - VI AK 26/90 (auch bezeichnet: 28 Js 881/90 78 KLs 19/90); 4 Bände zuzüglich zweier Sonderbände sowie des zugehörigen Bewährungshefts

- die Akten des Strafverfahrens vor dem Landgericht ... 2 KLs 86 Js 6593/07 AK 9/09; 1 Band

- die Akten der Staatsanwaltschaft ... zum strafrechtlichen Ermittlungsverfahren 90 Js 7892/10; 2 Bände zuzüglich zweier Sonderbände

- drei Bände Akten mit Fotokopien aus polizeilichen Ermittlungsverfahren (zwei Leitz-Ordner und ein Schnellhefter)

- die Akten des Regierungspräsidiums ..., soweit deren Vorlage nicht gem. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO vom Innenministerium verweigert worden ist (ein Leitz-Ordner)

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In der mündlichen Verhandlung hat die Kammer Herrn ... von der Landespolizeidirektion informatorisch zu den gegen den Kläger eingesetzten besonderen Mitteln der Datenerhebung befragt. Bezüglich des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Ergänzend wird auf die dem Gericht vorliegenden Akten und die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Für die Klage als öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist - wovon auch der Beklagte in Übereinstimmung mit dem Kläger ausgeht (vgl. §§ 173 VwGO, 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG) - mangels Sonderzuweisung an eine andere Gerichtsbarkeit gemäß § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Das Regierungspräsidium ... ist nicht im Rahmen der Strafverfolgung, sondern gestützt auf § 22 PolG präventiv-polizeilich tätig geworden. Sowohl in den Anordnungen des Regierungspräsidiums ... - Landespolizeidirektion - vom 19.04.2010 bzw. vom 12.07.2010 als auch in den zu Grunde liegenden Anträgen des Dezernats Sonderfälle/Organisierte Kriminalität vom 14.04.2010 und vom 09.07.2010 wurde als Rechtsgrundlage nur § 22 PolG genannt. Die Maßnahmen werden ausdrücklich als polizeirechtlich qualifiziert.

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Statthafte Klageart ist die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO. Der Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung gegen den Kläger setzt voraus, dass sich aus der Anwendung des § 22 PolG auf einen konkreten Lebenssachverhalt die Berechtigung des Beklagten dazu gegenüber dem Kläger ergibt. Diese auf einen konkreten Sachverhalt gestützte und durch Normen geordnete Beziehung zwischen Kläger und Beklagtem ist als Rechtsverhältnis i.S. des § 43 VwGO zu qualifizieren.

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Ungeachtet der Frage, ob eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht (im Falle erneuter Hinweise, dass der Kläger Kontakte mit Jungen pflegt und sie in seine Wohnung bzw. auf sein Boot mitnimmt), ergibt sich das berechtigte Interesse hier bereits aus dem tiefen Eingriff in das Grundrecht des Klägers aus Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit in seiner Ausprägung als Schutz der Privatsphäre und aus dem Gebot auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. dazu VG Freiburg, Urteil v. 06.07.2005 - 1 K 439/03 -, VBlBW 2006, 152 für den Fall des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtspr. u. a. des Bundesverfassungsgerichts und BVerwG, Urt. 16.05.2007 - C 23.06 -, BVerwGE 129, 42 für das berechtigte Interesse gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Falle bereits abgeschlossener versammlungsrechtlicher Maßnahmen, außerdem Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 7. Aufl., 2009, RN 82 zu § 22). Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg bejaht das berechtigte Interesse außerdem dann, wenn die sich typischerweise vor Einlegung eines Rechtsbehelfs erledigende polizeiliche Maßnahme Teil eines komplexen Maßnahmenkatalogs ist und eine nicht bloß geringfügige Rechtsverletzung bewirkt haben kann (Urt. v. 14.04.2005 - S 2362/04 -, juris). So liegen die Dinge hier, zumal der Betroffene von den verdeckt durchgeführten Maßnahmen in der Regel erst nach deren Abschluss unterrichtet wird (§ 22 Abs. 8 Satz 1 PolG). Darauf, ob die durchgeführten polizeirechtlichen Maßnahmen gegenüber dem Kläger auch eine fortbestehende diskriminierende Wirkung entfalten, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

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Der Kläger kann bzw. konnte seine Rechte auch nicht durch eine Gestaltungsklage in Form der Anfechtungsklage verfolgen (§ 43 Abs. 2 VwGO). Es fehlt an einem anfechtbaren Verwaltungsakt (§ 42 Abs. 1 VwGO). Die Datenerhebung durch Anwendung der in § 22 PolG genannten besonderen Mittel erfolgt in der Form des Realakts. Die Anordnungen vom 19.04.2010 und vom 12.07.2010 haben rein innerdienstlichen Charakter und sind nicht i.S. des § 35 VwVfG auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie bereits daran zu ersehen ist, dass die Maßnahmen verdeckt und damit ohne Kenntnis des Klägers vorgenommen werden sollten (vgl. dazu auch VG Freiburg, Beschl. v. 29.12.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239 mit zahlr. Nachw. aus der Lit.).

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Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Sowohl die gegenüber dem Kläger ab dem 19.04.2010 vorgenommene längerfristige Observation als auch der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Standortbestimmung waren - schon aus formellen Gründen - rechtswidrig.

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Im Einzelnen:

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(Verfassungskonforme) Rechtsgrundlage für sämtliche gegen den Kläger eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung ist § 22 PolG. Das Verwaltungsgericht Freiburg hat bereits entschieden, dass diese Norm in einer Weise ausgelegt werden kann, die mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und den Freiheitsrechten der Betroffenen in Einklang zu bringen ist (VG Freiburg, Beschl. v. 29.12.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239). Die Kammer folgt dieser Auffassung. Das Verwaltungsgericht Aachen (Urt. v. 24.01.2011 - 6 K 140/10 -, Städte- und Gemeinderat 2011, 30, zit. nach juris) ist im Rahmen einer Klage auf Unterlassung einer längerfristigen Observation ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen, die vergleichbare Vorschrift des § 16 a PolG NW sei verfassungsgemäß. Auch im Rahmen eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 08.11.2011 (1 S 2583/11), mit dem dieser einen Antrag eines aus der Sicherungsverwahrung entlassenen Straftäters auf Unterlassung der polizeirechtlichen Observation abgelehnt hat, hat das Bundesverfassungsgericht keine Aussage getroffen, aus der sich ergäbe, dass es die o.g. Norm für verfassungswidrig hielte, sondern die Prüfung der verfassungsrechtlichen Fragen vielmehr dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (vgl. Beschl. v. 27.02.2012 - BvR 22/12 -). Einer Vorlage des Verfahrens an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG bedarf es unter diesen Umständen nicht. Auch der Kläger hat die Verfassungskonformität des § 22 PolG insgesamt nicht in Zweifel gezogen, sondern lediglich dessen rechtswidrige Anwendung im konkreten Fall gerügt.

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Hinsichtlich der gegen den Kläger angeordneten längerfristigen Observation im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG und des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur Standortbestimmung (zur Feststellung des Aufenthaltsorts oder der Bewegungen einer Person oder einer beweglichen Sache gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 3 PolG) hat der Beklagte allerdings bereits die formellen Anforderungen nicht beachtet. Nach § 22 Abs. 6 Satz 1 PolG stehen diese Maßnahmen unter einem sogenannten Behördenleitervorbehalt. Ihr Einsatz wurde aber nicht durch den Regierungspräsidenten angeordnet, sondern sowohl am 19.04.2010 als auch am 12.07.2010 durch ..., den Leiter des für die Kriminalitätsbekämpfung zuständigen Referats 65 der Polizeiabteilung beim Regierungspräsidium ... Auf diesen wurde die Befugnis zur Anordnung dieser besonderen Mittel der Datenerhebung auch nicht wirksam übertragen.

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Allerdings bestimmt § 22 Abs. 6 Satz 2 PolG, dass die Regierungspräsidenten die Anordnungsbefugnis auf besonders beauftragte Beamte des höheren Dienstes übertragen können. Von der gesetzlichen Ermächtigung aus § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PolG, durch Rechtsverordnung Vorschriften zur Übertragung dieser Anordnungsbefugnis zu erlassen, hat das Innenministerium des Beklagten mit § 4 DVO PolG Gebrauch gemacht, wonach die Regierungspräsidenten die Anordnungsbefugnis auf die Leiter der Polizeiabteilungen in den Regierungspräsidien oder deren Vertreter in polizeilichen Aufgaben übertragen können.

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Von dieser Ermächtigung hat der Regierungspräsident ... mit seiner innerdienstlichen Verfügung vom 10.11.2009 zur Durchführung des Polizeigesetzes (hier: Delegation von Anordnungsbefugnissen) Gebrauch gemacht und bestimmt, dass die Befugnis zur Anordnung (einschließlich der Anordnungsbefugnis bei Gefahr im Verzug) und zur Beantragung von u.a. (hier relevant) Maßnahmen gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG (Längerfristige Observation) und § 22 Abs. 1 Nr. 3 PolG (Verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Feststellung des Aufenthaltsortes oder der Bewegungen einer Person oder einer beweglichen Sache) auf den Leiter der Abteilung 6 -Landespolizeidirektion - und die Leiter der Referate 64 - Führung und Einsatz - sowie 65 - Kriminalitätsbekämpfung - übertragen werden.

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Diese Übertragung der Anordnungsbefugnis ist jedoch nicht rechtmäßig, ohne dass es auf die unter den Beteiligten streitige Frage ankommt, ob der Leiter des für die Kriminalitätsbekämpfung zuständigen Referats 65 ebenso wie der Leiter des Referats 64 (Führung und Einsatz) Vertreter des Leiters der Polizeiabteilung beim Regierungspräsidium ... in polizeilichen Aufgaben i.S. des § 4 Satz 1 DVO PolG ist.

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Bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Anordnungsbefugnis auf die Leiter der Polizeiabteilung beim Regierungspräsidium oder deren Vertreter in polizeilichen Aufgaben übertragen werden kann. Die hier erfolgte kumulative Übertragung der Anordnungsbefugnis auf mehrere Stellen ist gerade nicht vorgesehen.

34

Diese Bestimmung ist auch eng (am Wortlaut orientiert) auszulegen. Das ergibt sich zunächst aus der Funktion des Behördenleitervorbehalts. Er soll gewährleisten, dass die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit sowohl einer längerfristigen Observation als auch des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur Feststellung des Aufenthaltsorts oder der Bewegungen einer Person oder einer beweglichen Sache wegen der hohen Eingriffsintensität besonders sorgfältig geprüft werden, was Kompetenz und Weitsicht erfordert (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 7. Aufl., 2009, RN 68 zu § 22). Damit ist eine Delegation der Anordnungsbefugnis auf einen größeren Personenkreis nicht vereinbar, weil anderenfalls die Funktion des Behördenleitervorbehalts unterlaufen würde (vgl. zur Bedeutung von Zuständigkeitsregelungen zur Sicherung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung gerade bei längerfristigen Observationen auch BVerfG, Beschl. v. 02.07.2009 -2 BvR 1691/07 -, juris; zur Bedeutung der Anordnung solcher Maßnahmen durch eine unabhängige Stelle auch noch näher unten). Auch historische Gründe sprechen für dieses Ergebnis. Der Vertreter des Beklagten hat dazu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, der Polizeipräsident (jetzt der Leiter der Polizeiabteilung beim Regierungspräsidium) sei in der Vergangenheit traditionell ein Jurist gewesen, sein Vertreter aber ein mit der eigentlichen Polizeiarbeit vertrauter „gelernter Polizist“. Die Regelung in § 4 DVO PolG hält (bzw. hielt) vor diesem Hintergrund die Möglichkeit offen, die Anordnungsbefugnis entweder auf einen Juristen oder auf dessen Vertreter in polizeilichen Aufgaben und damit auf einen Polizisten zu übertragen.

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Der Einsatz der außerdem zur Anwendung gebrachten besonderen Mittel der Datenerhebung (verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen, verdeckter Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung, verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger) ist aber formell ordnungsgemäß erfolgt. Diese besonderen Mittel der Datenerhebung werden in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG genannt und näher definiert. Auf sie erstreckt sich der Behördenleitervorbehalt nicht, wie sich aus § 22 Abs. 6 Satz 1 PolG ergibt.

36

Angesichts der auch mit diesen Maßnahmen verbundenen tiefen Grundrechtseingriffen begegnet dies durchaus Bedenken (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 7. Aufl., 2009, RN 68 zu § 22), zumal die Funktion des Behördenleitervorbehalts durchaus auch darin besteht, eine polizeiinterne Kontrolle zu gewährleisten (dazu bereits oben). Diese war hier jedoch in der Sache letztlich deshalb gegeben, weil die operativ tätigen Polizeibeamten die besonderen Mittel der Datenerhebung nicht aus eigener Machtvollkommenheit eingesetzt haben, sondern zuvor eine entsprechende Anordnung bei ihrem Referatsleiter beantragt haben (dazu, dass kein Richtervorbehalt besteht, näher unten).

37

Wie bereits ausgeführt, bewirkt allerdings auch die Anwendung der in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG genannten besonderen Mittel der Datenerhebung intensive Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung bzw. (allgemeiner) auf freie Entfaltung der Persönlichkeit durch die Erhebung personenbezogener Daten (§§ 48 PolG, 3 Abs. 1 und 2 Nr. 1 LDSG) auch in Situationen vermeintlicher Vertraulichkeit. Entsprechend der Zielrichtung der Maßnahmen und nach der Intention des Gesetzgebers (vgl. § 22 Abs. 8 PolG, der nur eine - eingeschränkte - nachträgliche Benachrichtigungspflicht vorsieht) kann der Betroffene vorherigen Rechtsschutz in aller Regel nicht erlangen. Auch sonst hat der Betroffene keine Möglichkeit, in einem vorgeschalteten Verfahren auf die Aktivitäten der Verwaltung Einfluss zu nehmen. In dieser Situation bedarf es weitergehender verfahrensmäßiger Sicherungen. Die bloße polizeiinterne Kontrolle durch den Referatsleiter - wie sie hier erfolgt ist - ist allein nicht ausreichend. Es bestehen weitergehende formelle Anforderungen. Die Anordnung muss - von Verfassungs wegen, auch ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wie etwa in § 25 Abs. 2 PolG für die Ausschreibung von Personen und Kraftfahrzeugen - grundsätzlich schriftlich erfolgen sowie begründet und befristet werden, wie dies in der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums zur Durchführung des Polizeigesetzes (VwV PolG) vom 18.07.1997 (GABl. 1997, 406) unter Nr. 1 der Regelung zu § 22 Abs. 6 auch ausdrücklich verlangt wird (vgl. dazu auch BVerfG, Urt. v. 12.04.2005 - 2 BvR 581/01 -, BVerfGE 112, 304; im Hinblick auf den Einsatz eines verdeckten Ermittlers auch VG Freiburg, Urt. v 06.07.2005 - 1 K 439/03 -, VBlBW 2006, 152).

38

Diesen Anforderungen genügen die Einsatzanordnungen vom 19.04.2010 und vom 12.07.2010. Sie enthalten selbst zwar keine Begründung. Die Formulierung „aus vorstehenden Gründen angeordnet“ lässt jedoch erkennen, dass sie jeweils auf die unmittelbar davor in den Akten abgehefteten Anträge des Dezernats Sonderfälle/ Organisierte Kriminalität vom 14.04.2010 bzw. vom 09.07.2010 Bezug nehmen, in denen jeweils ausführlich dargelegt wird, auf Grund welcher Tatsachengrundlage die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung zu welchem Zweck („Ziele der polizeirechtlichen Maßnahmen“) in Abgrenzung zu mangels hinreichendem Tatverdacht noch nicht möglichen strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen (noch) erforderlich ist.

39

Weitergehende formelle Anforderungen bestehen nicht, insbesondere steht der Einsatz der in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG genannten besonderen Mittel der Datenerhebung nicht unter Richtervorbehalt. Die Regelung in § 23 Abs. 3 PolG ist nicht einschlägig. Der besondere Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen i.S. des § 23 PolG wurde nicht angeordnet. Auch in den jeweiligen Anträgen ist nur von „technischen Mitteln außerhalb von Wohnungen zum Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes“ die Rede. Nur ergänzend merkt die Kammer an, dass die informatorische Befragung des Beamten der Landespolizeidirektion in der mündlichen Verhandlung auch keinerlei Hinweise dafür ergeben hat, dass tatsächlich doch personenbezogene Daten in oder aus Wohnungen durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG erhoben worden wären.

40

Ein Richtervorbehalt ergibt sich für den Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG auch nicht unmittelbar aus dem Grundgesetz. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist allerdings geklärt, dass bei Ermittlungsmaßnahmen, die einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff bewirken, eine vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängige Instanz verfassungsrechtlich geboten ist. Bei der Ausgestaltung dieser Kontrolle besteht aber ein Regelungsspielraum. Nur Grundrechtseingriffe von besonders hohem Gewicht stehen unter Richtervorbehalt (vgl. BVerfG, Urteile v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 - BVerfGE 120, 274 und v. 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99 -, BVerfGE 109, 279). Das Bundesverfassungsgericht hat einen Richtervorbehalt angenommen für den heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System, weil dieser den Zugang zu einem Datenbestand eröffnet, der herkömmliche Informationsquellen an Umfang und Vielfältigkeit bei weitem übertreffen kann. Solche informationstechnischen Systeme werden nach den gegenwärtigen Nutzungsgepflogenheiten typischerweise bewusst zum Speichern auch persönlicher Daten von gesteigerter Sensibilität - etwa in Form privater Text-, Bild- oder Tondateien - genutzt. Der verfügbare Datenbestand kann detaillierte Informationen über die persönlichen Verhältnisse und die Lebensführung des Betroffenen, die über die verschiedene Kommunikationswege geführte private und geschäftliche Korrespondenz oder auch tagebuchartige persönliche Aufzeichnungen umfassen (vgl. BVerfG, Urteile v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 - BVerfGE 120, 274).

41

Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass auch die gegen den Kläger angeordneten besonderen Mittel der Datenerhebung nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG gravierende Eingriffe in den Bereich der persönlichen Lebensführung bewirken, so bleiben sie doch hinter der Intensität der kraft Verfassung unter einem Richtervorbehalt stehenden Maßnahmen deutlich zurück. Maßgeblich ist hier vor allem, dass die gegen den Kläger eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung sich auf Vorgänge beziehen, die zur Wahrnehmung durch Dritte zwar häufig nicht bestimmt sind, der Kläger aber auch - etwa im Unterschied zu den Gegebenheiten bei einem informationstechnischen System - nicht darauf vertrauen konnte, dass sie Dritten grundsätzlich verborgen bleiben, zumal sie sich letztlich in der Öffentlichkeit abspielten und der Kläger schon deshalb davon ausgehen musste, dass Dritte davon Kenntnis erlangen.

42

Unerheblich ist, dass gegen den Kläger gleichzeitig mehrere besondere Mittel der Datenerhebung zum Einsatz gekommen sind. Im Hinblick auf das dem „additiven“ Grundrechtseingriff innewohnende besondere Gefährdungspotential sind deshalb zwar besondere Anforderungen an das Verfahren zu beachten. Die die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung anordnende Stelle (hier: der Leiter des Referats 65) muss über alle Eingriffe informiert sein, weil nur so eine verantwortliche Prüfung und ggf. Feststellung einer übermäßigen Belastung möglich ist. Ebenso müssen alle Ermittlungsmaßnahmen (d.h. die eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG) in den Akten dokumentiert sein (vgl. BVerfG, Urt. v. 02.09.2010 - 2 BvR 581/01 - BVerfGE 112, 304 und EGMR, Urt. v. 02.09.2010 - 35623/05 -; NJW 2011, 1333). Diese Anforderungen sind hier indessen beachtet worden.

43

Auch in der Sache ist der Einsatz der in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG genannten besonderen Mittel der Datenerhebung rechtmäßig erfolgt. Die Anwendung dieser einzelnen Mittel unterliegt unterschiedlich strengen rechtlichen Voraussetzungen. Auch die Voraussetzungen für die Maßnahme mit den strengsten Anforderungen sind indessen erfüllt.

44

Durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen kann der Polizeivollzugsdienst persönliche Daten von den in § 20 Abs. 2 PolG genannten Personen - und damit quasi von jedermann (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 7. Auflage, 2009, RN. 20 zu § 22) - zur Abwehr einer erheblichen Gefahr erheben. Zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten auf die vorstehend beschriebene verdeckte Weise dagegen nur über die in § 20 Abs. 3 Nr. 1, 2 und 4 PolG genannten Personen erhoben werden, und damit - hier relevant - u. a. über Personen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass sie künftig Straftaten begehen (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 PolG).

45

Die Erhebung personenbezogener Daten durch die außerdem formell rechtmäßig zum Einsatz gebrachten besonderen Mittel der Datenerhebung - verdeckter Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung, verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG) - ist nach § 22 Abs. 3 PolG nur unter strengeren Voraussetzungen zulässig. Zur Abwehr einer Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leben, Gesundheit und Freiheit einer Person oder für bedeutende fremde Sach- und Vermögenswerte dürfen die o.g. besonderen Mittel der Datenerhebung gegen die in § 20 Abs. 2 PolG genannten Personen (Nr. 1) eingesetzt werden - und damit quasi gegen jedermann, wie oben bereits dargelegt wurde; zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung ist die Erhebung von Daten mit den genannten besonderen Mitteln dagegen nur über die in § 20 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 PolG genannten Personen zulässig (Nr. 2).

46

Im konkreten Fall sind auch die strengeren Anforderungen aus § 22 Abs. 3 PolG erfüllt.

47

Allerdings dürfte eine hier überhaupt nur in Betracht kommende Gefahr für Leben, Gesundheit und Freiheit nicht bestanden haben.

48

Eine Gefahr liegt vor, wenn sich aus einem bestimmten einzelnen (realen) Sachverhalt die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens - hier: für eines der genannten hochrangigen Rechtsgüter - ergibt (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 7. Auflage, 2009, RN 12 zu § 3). Anknüpfungspunkt dafür kann vorliegend nur sein, dass der Kläger trotz der von ihm in der Vorgeschichte begangenen Sexualstraftaten wieder ständig Kontakt zu Kindern und Jugendlichen gesucht und diese u. a. auf sein Kajütboot mitgenommen hat. Es erscheint indessen zweifelhaft, ob tatsächlich bei jeder dieser Kontaktaufnahmen alsbald mit der Begehung eines Sexualdelikts nach §§ 176 ff. StGB zu rechnen war. Auch wenn der Kläger in der Vergangenheit wiederholt solche Sexualdelikte begangen hat, so ist doch nichts dafür ersichtlich, dass quasi bei jeder Kontaktaufnahme mit einem minderjährigen Jungen alsbald mit der Vornahme strafbarer sexueller Handlungen gerechnet werden musste. Der Kläger hat auch bei den von ihm begangenen Sexualstraftaten nie Gewalt angewendet, sondern es ist ihm immer gelungen, die Kinder soweit zu bringen, dass sie die Vornahme der sexuellen Handlungen „freiwillig“ über sich ergehen ließen. Dafür wird regelmäßig eine gewisse Zeitdauer des Kontakts erforderlich sein. Auch dürfte bei dieser „konsensualen“ Form der Tatbegehung nur ein Schaden für das Schutzgut der sexuellen Selbstbestimmung der betroffenen Kinder gedroht haben, nicht aber für ihr Leben, ihre Gesundheit oder ihre Freiheit.

49

Indessen war der Beklagte gemäß § 22 Abs. 3 Nr. 2 PolG zur Anwendung der in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG aufgeführten besonderen Mittel der Datenerhebung berechtigt. Die vom Beklagten getroffenen Maßnahmen dienten der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung i.S. des § 22 Abs. 5 PolG. Beim Kläger lagen auch tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass er künftig solche Straftaten begehen werde.

50

Der Kläger stellt zunächst grundsätzlich in Frage, dass die genannte Norm auf die vom Beklagten angeordneten und durchgeführten Maßnahmen überhaupt anwendbar ist. Er trägt dazu vor, der Beklagte habe mit dem Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung Maßnahmen vorgenommen, die allein der - mangels eines gegenwärtigen Tatverdachts - zukünftigen Strafverfolgung dienten und daher von der landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage in § 22 Abs. 2 und 3 PolG ohnehin nicht mehr gedeckt seien. Dem ist nicht zu folgen. Der Kläger verkennt, dass die besonderen Mittel der Datenerhebung zur Verhütung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung und nicht zur Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten angeordnet und durchgeführt worden sind (vgl. zu dieser Differenzierung im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten auch Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 7. Aufl., 2009, RN 41ff. zu § 20).

51

Die Verhütung von Straftaten fällt grundsätzlich in die Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Gefahrenabwehr, und zwar auch dann, wenn die entsprechenden Maßnahmen bereits vorbeugend im Zeitraum vor dem Beginn einer konkreten Straftat erfolgen sollen. Das Tatbestandsmerkmal der Verhütung von Straftaten bezieht sich in diesem Zusammenhang auf Maßnahmen, die eine - drohende - Rechtsgutsverletzung von vornherein und damit in einem Stadium verhindern sollen, in dem es noch nicht zu strafwürdigem Unrecht gekommen ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348).

52

Letztlich stellt auch der Kläger diese Landeskompetenz nicht in Frage. Er argumentiert vielmehr, die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung sei von der landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage nicht mehr gedeckt, weil es dem Beklagten nicht um die Verhinderung einer Rechtsgutsverletzung in Form einer Straftat gegangen sei, sondern darum, bereits im Vorfeld einer Straftat im Sinne der Strafverfolgungsvorsorge Beweismittel für ein erst zukünftiges Strafverfahren zu gewinnen. Dieser Argumentation stimmt die Kammer nicht zu.

53

Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt. Die Vorsorge für die Verfolgung noch gar nicht begangener, sondern erst in ungewisser Zukunft (möglicherweise) bevorstehender Straftaten fällt nicht unter den landesrechtlichen Kompetenztitel der Gefahrenabwehr, sondern unter die konkurrierende Bundeszuständigkeit für das gerichtliche Verfahren im Sinne des § 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Der Landesgesetzgeber ist hier zur Gesetzgebung nur zuständig, wenn und soweit der Bundesgesetzgeber von seiner Kompetenz keinen abschließenden Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348).

54

Vieles spricht dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit den §§ 100 f und 100 h StPO, wonach die hier zur Anwendung gekommenen besonderen Mittel der Datenerhebung im Strafverfahren prinzipiell nur gegen einen Beschuldigten gerichtet sein dürfen und damit wenigstens einen Anfangsverdacht voraussetzen, eine abschließende Regelung getroffen hat und somit für Landesrecht kein Raum mehr verbleibt. Denn wie etwa § 81 b StPO („für Zwecke des Erkennungsdienstes“) oder § 81 g StPO („zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren“) zeigen, hat der Bundesgesetzgeber im Rahmen seiner Kompetenz für das gerichtliche Verfahren durchaus auch Regelungen getroffen, die der Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten dienen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, denn der Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung erfolgte nicht zum Zwecke der Strafverfolgungsvorsorge, sondern sollte verhindern, dass der Kläger künftig erhebliche Straftaten begeht.

55

In den Antragsschriften vom 14.04.2010 und vom 09.07.2010 wurde allerdings jeweils ausführlich erörtert, dass der Kläger weiterhin die Verhaltensweisen an den Tag lege wie im Zusammenhang mit den von ihm begangenen Sexualstraftaten (Kontaktaufnahme mit Kindern und Jugendlichen und anschließender gemeinsamer Aufenthalt an unbeobachteten Orten). Daraus wurde die Folgerung gezogen, der Kläger begehe weiterhin Sexualstraftaten nach §§ 176 ff. StGB. Die deshalb in der Vergangenheit gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahren hätten nur deshalb eingestellt werden müssen, weil die Kinder und Jugendlichen wegen ihrer Schuld- und Schamgefühle keine zur Verurteilung führenden Angaben gemacht hätten. Weiter heißt es auch, durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel könne ggf. die Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens ermöglicht werden. Diese Ausführungen deuten durchaus daraufhin, dass die gegen den Kläger ergriffenen verdeckten Maßnahmen der Datenerhebung zukünftig die Einleitung und erfolgreiche Durchführung eines Strafverfahrens ermöglichen sollten. Eine solche Sichtweise griffe jedoch zu kurz.

56

Im Konflikt zwischen präventivem und repressivem Tätigwerden (hier in der Form der Strafverfolgungsvorsorge) muss für die Polizei der Rechtsgüterschutz stets Vorrang haben. Erkennt die Polizei durch den Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung, dass der Kläger alsbald eine (Sexual-)Straftat begehen wird, so muss sie zu deren Verhinderung frühzeitig eingreifen. Konsequent dazu heißt es in den Antragsschriften auch, es gehe darum, Informationen zu sammeln, die bevorstehende Straftaten erkennen lassen, um - wie zu ergänzen ist - sofort einschreiten zu können. Wenn gleichwohl in den Antragsschriften immer wieder auf die erfolglose Durchführung strafrechtlicher Ermittlungsverfahren in der Vergangenheit abgestellt wird, so wird damit letztlich nur gesagt, aus deren Einstellung gemäß § 170 Abs. 2 StPO könne nicht gefolgert werden, beim Kläger sei auch zukünftig trotz der von ihm an den Tag gelegten Verhaltensweisen nicht mehr mit der Begehung von Straftaten zu rechnen. Vor dem Hintergrund der Pflicht der Polizei zum Rechtsgüterschutz kann unter diesen Umständen nicht angenommen werden, der Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung habe vorrangig oder auch nur schwerpunktmäßig der Gewinnung von Beweismitteln für ein erst zukünftiges Strafverfahren gedient (vgl. zu diesem Abgrenzungskriterium zwischen repressivem und präventivem Tätigwerden der Polizei auch Wolf, Stephan, Deger, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 6. Aufl., 2009, RN 5 zu § 1) In den Verfügungen vom 19.04.2010 bzw. vom 12.07.2010 heißt es folglich auch, die angeordneten Maßnahmen dienten der vorbeugenden Bekämpfung (nicht: Aufklärung) von Straftaten.

57

Ohne Erfolg wendet der Kläger dazu ein, wenn es der Polizei tatsächlich um die Verhinderung zukünftiger Straftaten und nicht um die vorbeugende Sammlung von Beweismitteln gegangen wäre, so hätte sie spätestens eingreifen müssen, als sie im August 2010 erkannt habe, dass der Kläger sein Kajütboot für eine Ausfahrt auf dem Rhein mit einem gerade 11 Jahre alten und damit in den Anwendungsbereich des § 176 Abs. 1 StGB fallenden Jungen belade. Der informatorisch befragte Beamte der Landespolizeidirektion hat dazu erklärt, die Polizei sei damals aus taktischen Gründen noch nicht eingeschritten. Ob das im Sinne der Verhinderung einer Straftat polizeitaktisch richtig war, ist von der Kammer nicht zu beurteilen. Denn ein diesbezüglicher Fehler im Einzelfall würde die präventive Ausrichtung des Einsatzes der besonderen Mittel der Datenerhebung nicht in Frage stellen.

58

Unzutreffend ist auch die Behauptung des Klägers, durch die eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung hätte eine Straftat ohnehin nur beweissicher dokumentiert, aber nicht verhindert werden können. Das Gegenteil ist richtig. Wie die beiden gegen den Kläger ergangenen Strafurteile des Landgerichts ... zeigen, beging er die Sexualstraftaten vorzugsweise in seiner Wohnung. Dort wurden aber gerade keine besonderen Mittel der Datenerhebung eingesetzt.

59

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung besonderer Mittel der Datenerhebung sind in § 22 Abs. 3 Nr. 2 PolG auch hinreichend bestimmt bezeichnet. Bei polizeilichen Maßnahmen zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten wird der polizeiliche Eingriff allerdings auf Tatsachen stützt, bei denen noch offen ist, ob sie in harmlosen Zusammenhängen verbleiben oder sich zur Straftat und damit zur Rechtsgutsverletzung weiterentwickeln werden. Die den Anlass für polizeiliche Maßnahmen bildenden Straftaten sowie die Anforderungen an die Tatsachen, die auf deren künftige Begehung hindeuten, müssen daher so konkretisiert werden, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung besonders hohe Risiko einer Fehlprognose verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist. Die Norm muss handlungsbegrenzende Tatbestandsmerkmale enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit gewährleisten, wie er auch sonst für die Gefahrenabwehr bzw. die Strafverfolgung geboten ist. Auch die auf Tatsachen gegründete, aber sonst nicht näher konkretisierte Möglichkeit, dass jemand möglicherweise irgendwann in der Zukunft Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wird, kann nicht ausreichen. Die Schwierigkeiten der Abgrenzung eines harmlosen von dem in eine Straftatbegehung mündenden Verhalten müssen in der Norm selbst durch einschränkende Tatbestandsmerkmale bewältigt werden. Allein die Beschränkung auf Straftaten von „erheblicher Bedeutung“ genügt nicht, weil sich daraus kein Anhaltspunkt dafür ergibt, wann ein Verhalten auf die künftige Begehung solcher Straftaten hindeutet (vgl. dazu BVerfG, Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 116, 348 und Beschl. v. 03.03.2004 - 1 BvF 3/92 -, BVerfGE 110, 33).

60

Die danach für eine ausreichende Bestimmtheit erforderliche tatbestandseinengende Funktion wird hier durch die Beschränkung der Datenerhebung auf den in § 20 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 PolG genannten Personenkreis erreicht. Zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten dürfen nur Daten über Personen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass sie künftig Straftaten begehen bzw. über die Kontakt- und Begleitpersonen solcher Personen erhoben werden (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Kommentar, 7. Auflage, 2009, RN 47 ff. zu § 20 und Wolf, Stephan, Deger, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 6. Aufl., 2009, RN 14 und 15 zu § 22).

61

Bloße Vermutungen oder allgemeine Erfahrungssätze können grundsätzlich nicht ausreichen, um das Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte zu begründen, der Betroffene werde zukünftig Straftaten begehen. Es müssen vielmehr Tatsachen festgestellt sein, die eine solche Gefahrenprognose tragen. Dabei kann allerdings durchaus auf polizeiliches Erfahrungswissen zurückgegriffen werden (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 -, 1 BvR 595/07, BVerfGE 120, 274 zur Onlinedurchsuchung nach dem Niedersächsischen Verfassungsschutzgesetz).

62

Nach diesem Maßstab lagen während des gesamten Zeitraums des Einsatzes der besonderen Mittel der Datenerhebung (also insbesondere auch bei der Verlängerung) tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, der Kläger werde erneut eine Straftat des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern nach §§ 176, 176 a StGB begehen.

63

Der Kläger wurde bereits zweimal wegen Straftaten nach § 176 StGB rechtskräftig verurteilt, und zwar einmal in 7 Fällen und das andere Mal in 4 Fällen, auch wenn die Tatbegehung mittlerweile bereits über 15 Jahre zurückliegt. Unerheblich ist dabei, dass der Kläger im Jahre 1990 vom Landgericht ... auch wegen homosexueller Handlungen verurteilt worden ist, was nach der ersatzlosen Aufhebung des § 175 StGB nicht mehr strafbar ist. Denn sexueller Missbrauch von Kindern ist selbstverständlich weiter unter Strafe gestellt. Im Rahmen der Strafverfahren wurde beim Kläger auch eine schwerwiegende Persönlichkeitsstörung festgestellt, die im Zusammenhang mit seiner homosexuellen Veranlagung die Begehung solcher Straftaten zum Nachteil männlicher Kinder begünstigt und in den Strafverfahren sogar zur Zuerkennung verminderter Schuldfähigkeit geführt hat. Die Kammer verkennt nicht, dass der Kläger nach der ersten Verurteilung deshalb eine Psychotherapie durchgeführt und auch abgeschlossen hat. Wie die zur zweiten Verurteilung führenden Straftaten in den Jahren 1995 und 1996 zeigen, war damit jedoch kein dauerhafter Erfolg verbunden. Die Tatbegehung war stets auch durch ein bestimmtes Schema gekennzeichnet. Der Kläger nahm Kontakt mit den Kindern auf, ließ ihnen verlockende Vorteile und Vergünstigungen zukommen, gewann so ihr Vertrauen, bis er dann schließlich vorzugsweise in seiner Wohnung die Straftaten beging. Auch im hier maßgeblichen Zeitraum suchte der Kläger wieder intensiv Kontakt zu männlichen Jugendlichen und Kindern, ließ ihnen Vorteile zukommen (Bootsfahrt), gewann so ihr Vertrauen und hielt sich dann wieder an unbeobachteten Orten mit ihnen auf (Übernachtung im Kajütboot auf dem ...). Dies ist für einen Mann seines Alters ein ohnehin eher ungewöhnliches Verhalten. Jedenfalls die Übernachtungen auf dem ... sind auch kaum damit zu erklären, der Kläger habe die Kinder und Jugendlichen für den Wassersport begeistern wollen. Der Kläger wurde mit diesem Verhalten auch sozial auffällig. So wurde der Kläger bereits im Jahre 2005 von Mitgliedern des ... darauf angesprochen und musste im Rahmen einer Vereinsveranstaltung deswegen auch eine Erklärung abgeben. Weil entsprechende Vorgänge schambehaftet sind und deshalb nur ungern zum Gegenstand der Erörterung gemacht werden, ist dies schon für sich genommen ungewöhnlich und ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass der Umgang des Klägers mit männlichen Kindern und Jugendlichen deutlich aus dem Rahmen des sozial Üblichen fiel. Auch zu der jetzt streitigen Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung kam es, weil der Umgang des Klägers mit Kindern und Jugendlichen einem ... Polizeibeamten als ungewöhnlich und verdächtig auffiel. Insbesondere vor dem Hintergrund der strafrechtlichen Vorgeschichte lagen damit durchaus Anhaltspunkte dafür vor, der Kläger werde erneut Straftaten nach §§ 176 ff StGB begehen.

64

Die Kammer verkennt nicht, dass das Landgericht ... in seinem Urteil vom 10.03.2010 die gegen den Kläger verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren noch zur Bewährung ausgesetzt hat, was nach § 56 Abs. 2 StGB nicht nur besondere Umstände, sondern vor allem voraussetzt, dass erwartet werden kann, der Verurteilte werde künftig auch ohne Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen (positive Sozialprognose). Im Ergebnis rechtfertigt das jedoch keine andere Beurteilung. Eine gesetzlich angeordnete Bindung der Polizei oder des Verwaltungsgerichts an die strafrichterliche Prognose besteht ohnehin nicht. Das Landgericht hat seine Entscheidung auch nur knapp und allein mit der seit der letzten Tat verstrichenen Zeit sowie mit dem von Reue getragenen Geständnis des Klägers begründet. Von dem für die polizeiliche Prognose maßgeblichen, oben näher beschriebenen Verhalten des Klägers hatte es offensichtlich keine Kenntnis und konnte es bei der Prognose schon deshalb nicht berücksichtigen.

65

Dem Kläger konnte zwar nicht nachgewiesen werden, dass er nach 1996 noch einmal eine vergleichbare Straftat begangen hat, weshalb die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren jeweils eingestellt wurden. Auch das rechtfertigt jedoch keine andere Beurteilung. Gerade die in den letzten Jahren bekanntgewordenen Missbrauchsskandale zeigen, dass entsprechende Straftaten - selbst wenn sie in großem Stil begangen werden - den Strafverfolgungsbehörden häufig unbekannt bleiben oder die Täter aus anderen Gründen nicht zur Verantwortung gezogen werden können.

66

Bei der gebotenen verfassungsorientierten Auslegung des § 22 Abs. 3 PolG durfte sich der Beklagte allerdings nicht mit der Feststellung begnügen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung gegen den Kläger im Zeitpunkt der Anordnung vorgelegen haben. Vielmehr musste er seine darauf bezogene Bewertung ständig den sich wandelnden Verhältnissen anpassen (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 29.12.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239). Das wirkt sich indessen nicht zu Gunsten des Klägers aus. Denn nicht nur für die Einleitung, sondern auch für die Aufrechterhaltung und Verlängerung der Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor. Wie die durchgeführten verdeckten Maßnahmen gezeigt haben, hat der Kläger auch während des Beobachtungszeitraums den ungewöhnlichen und intensiven Kontakt mit männlichen Kindern und Jugendlichen fortgesetzt. Darauf, dass die Kinder und Jugendlichen zum größten Teil bereits 14 Jahre und älter und damit keine tauglichen Tatobjekte nach § 176 StGB mehr waren, kommt es nicht an. So hat - wie das Lichtbild in der Akte zeigt - etwa ... einen deutlich jüngeren Eindruck gemacht. Zeigte der Kläger eine Tendenz, mit Kindern und Jugendlichen Kontakte unter Umständen zu pflegen, die vor dem Hintergrund seiner Vorgeschichte und seiner Veranlagung auf eine Kontaktaufnahme zum Zwecke sexueller Aktivitäten hindeuteten, so kann jedenfalls im Rahmen der präventiv-polizeilichen Tätigkeit nicht das Risiko eingegangen werden, es darauf ankommen zu lassen, ob er die strafrechtsrelevante Altersgrenze jeweils exakt beachtet. Schlussendlich hat der Kläger dann auch tatsächlich Kontakt zu gerade 11 bzw. 12 Jahre alten Kindern gesucht und aufgenommen.

67

Der sexuelle Missbrauch von Kindern wäre beim Kläger auch ein Verbrechen und damit eine Straftat mit erheblicher Bedeutung im Sinne des § 22 Abs. 5 Nr. 1 PolG gewesen. Da der Kläger innerhalb der letzten 5 Jahre (2010 durch das Landgericht ...) wegen einer solchen Tat verurteilt worden ist, wäre die Straftat des Klägers jedenfalls unter den mit einer Mindeststrafe von einem Jahr bedrohten Qualifikationstatbestand des § 176 a Abs. 1 StGB gefallen und damit ein Verbrechen i.S. des § 12 StGB. Wäre es wie bei den der Verurteilung durch das Landgericht ... im Jahre 1990 zu Grunde liegenden Straftaten auch zum Analverkehr gekommen, so hätte auch der Qualifikationstatbestand aus § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB mit einer Mindeststrafe von 2 Jahren vorgelegen.

68

Über den Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung entscheidet der Polizeivollzugsdienst nach pflichtgemäßem Ermessen. Ein Ermessensfehler läge vor, wenn die Landespolizeidirektion ihre Entscheidung auf einen unzutreffenden Sachverhalt gestützt hätte. Das ist aber nicht der Fall. In der Antragsschrift vom 14.04.2010 heißt es zwar, der Antragsteller habe auch während der Außervollzugsetzung des im Strafverfahren - 78 KLs 19/89 - VI AK 26/90 - vor dem Landgericht ... gegen ihn ergangenen Haftbefehls und während der Verbüßung der Strafhaft als Freigänger sexuelle Handlungen an Jungen vorgenommen. Dadurch entsteht der missverständliche Eindruck, der Kläger habe auch in diesem Zusammenhang Straftaten des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 StGB begangen, während tatsächlich deswegen keine Verurteilung erfolgt ist. Diese Sachlage war der Polizei indessen bekannt, wie aus den weiteren Ausführungen in der Antragsschrift vom 14.04.2010 folgt, dass keiner der Jungen damals belastende Angaben gegen den Kläger gemacht habe. Ungeachtet dessen waren diese Umstände für die Anordnung der besonderen Mittel der Datenerhebung auch nicht tragend. Maßgeblich war vielmehr, dass der Kläger wieder wie im Zusammenhang mit den von ihm tatsächlich begangenen Straftaten und in der gleichen Art und Weise Kontakt zu Kindern und Jugendlichen gesucht hat.

69

Nach § 22 Abs. 3 PolG (wie übrigens auch nach Abs. 2 der Norm) dürfen die besonderen Mittel der Datenerhebung nur eingesetzt werden, wenn anderenfalls die Wahrnehmung der polizeilichen Aufgabe gefährdet oder erheblich erschwert wäre. Diese Anforderungen geben Anlass, wegen der damit verbundenen gravierenden Grundrechtseingriffe besonders genau zu prüfen, ob der Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung zur Erreichung des damit verfolgten polizeilichen Ziels, der Begehung erneuter Straftaten nach §§ 176 ff StGB durch den Kläger vorzubeugen, wirklich geeignet, erforderlich und auch im engeren Sinne verhältnismäßig ist. Mit den Darlegungen in der Anordnung bzw. in der Verlängerung der Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung ist die Kammer der Auffassung, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach diesem strengen Maßstab beachtet wurde.

70

Die vom Kläger gegen die Erforderlichkeit der allein noch zu prüfenden Maßnahmen nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

71

Durch molekulargenetische Untersuchungen der Wohnung und des Bootes des Klägers hätten Straftaten jedenfalls nicht verhindert, sondern allenfalls festgestellt werden können.

72

Eine (längerfristige) Observation allein hätte ebenfalls nicht ausgereicht. Damit hätte nicht festgestellt werden können, ab welchem Zeitpunkt der für sich genommen harmlose Kontakt des Klägers mit den Kindern und Jugendlichen in die Phase der Straftatbegehung übergeht. Dazu musste vielmehr zusätzlich festgestellt werden, mit welchen Kindern und Jugendlichen (Alter) der Kläger jeweils Umgang hat und wie dieser im Einzelfall einzuordnen ist (harmlose Freizeitgestaltung oder Anbahnung sexueller Kontakte). Dazu bedurfte es zusätzlicher akustischer Maßnahmen (Feststellung des Charakters und Inhalts der Gespräche) und der Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen zur zuverlässigen Identitätsfeststellung.

73

Die Feststellung der Namen der Kinder, mit denen der Kläger Umgang hatte, durch Befragung der Vereinsmitglieder mit einem anschließenden Umgangsverbot wäre zur Verhinderung von Straftaten nicht ausreichend gewesen. Abgesehen davon, dass auf diese Weise kaum abschließend hätte festgestellt werden können, mit welchen Kindern - etwa außerhalb des Vereinsgeländes - der Kläger Umgang pflegt, hätte auch ein solches Verbot - soweit es rechtlich überhaupt angeordnet werden kann - jedenfalls ohne die besonderen Mittel der Datenerhebung kaum zuverlässig überwacht werden können. Ohnehin stellt sich die Frage, ob eine solche Vorgehensweise der Polizei angesichts der damit verbundenen Bloßstellung des Klägers in seinem sozialen Umfeld wirklich ein milderes Mittel gewesen wäre.

74

Die selbsttätige Bildaufzeichnung erfolgte - wie die mündliche Verhandlung ergeben hat - im Bereich der Wohnung und des Bootes des Klägers, d.h. an den Orten, an denen der Kläger in der Vergangenheit vorzugsweise seine Straftaten begangen hat. Die Polizei hatte so die Möglichkeit festzustellen, ob der Kläger diese Orte mit potentiellen Tatopfern aufsucht.

75

Der Kläger stellt die Berechtigung des Beklagten zur Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG grundsätzlich in Frage, indem er vorträgt, die Polizei hätte stattdessen einfach Zeugen (wohl vor allem Vereinsmitglieder und insbesondere potentielle Opfer) daraufhin befragen können, ob der Kläger Aktivitäten entfaltet, die auf die Vorbereitung von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung hindeuten. Dass die Polizei auf diese Weise in einem so schambesetzten Bereich gerade von unter 14 Jahre alten Kindern, auf deren Aussagen es letztendlich maßgeblich angekommen wäre, zuverlässige Angaben hätte erlangen können, hält die Kammer für ausgeschlossen, zumal der Kläger in der Vergangenheit gegen die Tatopfer auch nie gewaltsam vorgegangen ist, sondern diese stets durch Vergünstigungen gefügig gemacht hat. Wegen der mit einer solchen Befragung verbundenen regelrechten Stigmatisierung des Klägers stellt sich hier erst recht die Frage, ob diese Vorgehensweise tatsächlich ein milderes Mittel gewesen wäre.

76

Die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG war auch nicht wegen einer Verletzung des Kernbereichs der persönlichen Lebensführung des Klägers rechtswidrig.

77

Auch beim Umgang mit gefährlichen Menschen hat der Staat zwar dem aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgenden - keiner Abwägung unterliegenden - Gebot unbedingter Achtung einer Sphäre des Bürgers für eine ausschließlich private, „höchstpersönliche“ Entfaltung Rechnung zu tragen (Kernbereich privater Lebensgestaltung). Räumliches Substrat dieses Freiraums ist regelmäßig die Privatwohnung. Das verlangt zwar nicht einen absoluten Schutz der Räume der Privatwohnung, wohl aber einen absoluten Schutz des Verhaltens in diesen Räumen, soweit es sich als individuelle Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung darstellt (vgl. BVerfG, Urt. v. 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98 u.a. -, BVerfGE 109, 279). Außerdem umfasst der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung die Kommunikation mit anderen Personen des besonderen Vertrauens, deren Kreis u.a. die in §§ 52, 53 StPO genannten Zeugnisverweigerungsberechtigten einschließt, wobei aber Gespräche außerhalb der danach besondere Vertraulichkeit genießenden Themenkreise (vgl. zu diesen Trurnit, Kernbereichsschutz bei der Datenerhebung nach § 22 bis 25 PolG, VBlBW 2010, 413/414) nicht geschützt sind.

78

Dieser Kernbereich wurde vorliegend gewahrt. Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass in der Wohnung des Klägers überhaupt keine Überwachungsmaßnahmen durchgeführt wurden. Auch sonst ist nichts dafür ersichtlich, dass die Datenerhebung auch oder sogar gerade auf die Gewinnung von Informationen in dem nach dem o.g. Maßstab besonders geschützten Bereich gerichtet gewesen wäre. Zu diesem gehört zwar auch die Sexualität mit ihren individuellen Ausdrucksformen. Das gilt jedoch nicht, soweit das diesbezügliche Verhalten im Zusammenhang mit der Begehung von Straftaten steht (vgl. dazu erneut Trurnit, Kernbereichsschutz bei der Datenerhebung nach § 22 bis 25 PolG, VBlBW 2010, 413/414).

79

Das Argument des Klägers, die gegen ihn zum Einsatz gebrachten besonderen Mittel der Datenerhebung seien überhaupt nur im Bereich der Terrorismusbekämpfung zulässig, findet im Gesetz keine Stütze.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es besteht kein Anlass, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

81

Beschluss vom 27. November 2012

82

Der Streitwert wird gemäß §§ 39 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG auf 25.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

22

Für die Klage als öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist - wovon auch der Beklagte in Übereinstimmung mit dem Kläger ausgeht (vgl. §§ 173 VwGO, 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG) - mangels Sonderzuweisung an eine andere Gerichtsbarkeit gemäß § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Das Regierungspräsidium ... ist nicht im Rahmen der Strafverfolgung, sondern gestützt auf § 22 PolG präventiv-polizeilich tätig geworden. Sowohl in den Anordnungen des Regierungspräsidiums ... - Landespolizeidirektion - vom 19.04.2010 bzw. vom 12.07.2010 als auch in den zu Grunde liegenden Anträgen des Dezernats Sonderfälle/Organisierte Kriminalität vom 14.04.2010 und vom 09.07.2010 wurde als Rechtsgrundlage nur § 22 PolG genannt. Die Maßnahmen werden ausdrücklich als polizeirechtlich qualifiziert.

23

Statthafte Klageart ist die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO. Der Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung gegen den Kläger setzt voraus, dass sich aus der Anwendung des § 22 PolG auf einen konkreten Lebenssachverhalt die Berechtigung des Beklagten dazu gegenüber dem Kläger ergibt. Diese auf einen konkreten Sachverhalt gestützte und durch Normen geordnete Beziehung zwischen Kläger und Beklagtem ist als Rechtsverhältnis i.S. des § 43 VwGO zu qualifizieren.

24

Ungeachtet der Frage, ob eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht (im Falle erneuter Hinweise, dass der Kläger Kontakte mit Jungen pflegt und sie in seine Wohnung bzw. auf sein Boot mitnimmt), ergibt sich das berechtigte Interesse hier bereits aus dem tiefen Eingriff in das Grundrecht des Klägers aus Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit in seiner Ausprägung als Schutz der Privatsphäre und aus dem Gebot auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. dazu VG Freiburg, Urteil v. 06.07.2005 - 1 K 439/03 -, VBlBW 2006, 152 für den Fall des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtspr. u. a. des Bundesverfassungsgerichts und BVerwG, Urt. 16.05.2007 - C 23.06 -, BVerwGE 129, 42 für das berechtigte Interesse gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Falle bereits abgeschlossener versammlungsrechtlicher Maßnahmen, außerdem Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 7. Aufl., 2009, RN 82 zu § 22). Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg bejaht das berechtigte Interesse außerdem dann, wenn die sich typischerweise vor Einlegung eines Rechtsbehelfs erledigende polizeiliche Maßnahme Teil eines komplexen Maßnahmenkatalogs ist und eine nicht bloß geringfügige Rechtsverletzung bewirkt haben kann (Urt. v. 14.04.2005 - S 2362/04 -, juris). So liegen die Dinge hier, zumal der Betroffene von den verdeckt durchgeführten Maßnahmen in der Regel erst nach deren Abschluss unterrichtet wird (§ 22 Abs. 8 Satz 1 PolG). Darauf, ob die durchgeführten polizeirechtlichen Maßnahmen gegenüber dem Kläger auch eine fortbestehende diskriminierende Wirkung entfalten, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

25

Der Kläger kann bzw. konnte seine Rechte auch nicht durch eine Gestaltungsklage in Form der Anfechtungsklage verfolgen (§ 43 Abs. 2 VwGO). Es fehlt an einem anfechtbaren Verwaltungsakt (§ 42 Abs. 1 VwGO). Die Datenerhebung durch Anwendung der in § 22 PolG genannten besonderen Mittel erfolgt in der Form des Realakts. Die Anordnungen vom 19.04.2010 und vom 12.07.2010 haben rein innerdienstlichen Charakter und sind nicht i.S. des § 35 VwVfG auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie bereits daran zu ersehen ist, dass die Maßnahmen verdeckt und damit ohne Kenntnis des Klägers vorgenommen werden sollten (vgl. dazu auch VG Freiburg, Beschl. v. 29.12.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239 mit zahlr. Nachw. aus der Lit.).

26

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Sowohl die gegenüber dem Kläger ab dem 19.04.2010 vorgenommene längerfristige Observation als auch der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Standortbestimmung waren - schon aus formellen Gründen - rechtswidrig.

27

Im Einzelnen:

28

(Verfassungskonforme) Rechtsgrundlage für sämtliche gegen den Kläger eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung ist § 22 PolG. Das Verwaltungsgericht Freiburg hat bereits entschieden, dass diese Norm in einer Weise ausgelegt werden kann, die mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und den Freiheitsrechten der Betroffenen in Einklang zu bringen ist (VG Freiburg, Beschl. v. 29.12.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239). Die Kammer folgt dieser Auffassung. Das Verwaltungsgericht Aachen (Urt. v. 24.01.2011 - 6 K 140/10 -, Städte- und Gemeinderat 2011, 30, zit. nach juris) ist im Rahmen einer Klage auf Unterlassung einer längerfristigen Observation ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen, die vergleichbare Vorschrift des § 16 a PolG NW sei verfassungsgemäß. Auch im Rahmen eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 08.11.2011 (1 S 2583/11), mit dem dieser einen Antrag eines aus der Sicherungsverwahrung entlassenen Straftäters auf Unterlassung der polizeirechtlichen Observation abgelehnt hat, hat das Bundesverfassungsgericht keine Aussage getroffen, aus der sich ergäbe, dass es die o.g. Norm für verfassungswidrig hielte, sondern die Prüfung der verfassungsrechtlichen Fragen vielmehr dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (vgl. Beschl. v. 27.02.2012 - BvR 22/12 -). Einer Vorlage des Verfahrens an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG bedarf es unter diesen Umständen nicht. Auch der Kläger hat die Verfassungskonformität des § 22 PolG insgesamt nicht in Zweifel gezogen, sondern lediglich dessen rechtswidrige Anwendung im konkreten Fall gerügt.

29

Hinsichtlich der gegen den Kläger angeordneten längerfristigen Observation im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG und des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur Standortbestimmung (zur Feststellung des Aufenthaltsorts oder der Bewegungen einer Person oder einer beweglichen Sache gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 3 PolG) hat der Beklagte allerdings bereits die formellen Anforderungen nicht beachtet. Nach § 22 Abs. 6 Satz 1 PolG stehen diese Maßnahmen unter einem sogenannten Behördenleitervorbehalt. Ihr Einsatz wurde aber nicht durch den Regierungspräsidenten angeordnet, sondern sowohl am 19.04.2010 als auch am 12.07.2010 durch ..., den Leiter des für die Kriminalitätsbekämpfung zuständigen Referats 65 der Polizeiabteilung beim Regierungspräsidium ... Auf diesen wurde die Befugnis zur Anordnung dieser besonderen Mittel der Datenerhebung auch nicht wirksam übertragen.

30

Allerdings bestimmt § 22 Abs. 6 Satz 2 PolG, dass die Regierungspräsidenten die Anordnungsbefugnis auf besonders beauftragte Beamte des höheren Dienstes übertragen können. Von der gesetzlichen Ermächtigung aus § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PolG, durch Rechtsverordnung Vorschriften zur Übertragung dieser Anordnungsbefugnis zu erlassen, hat das Innenministerium des Beklagten mit § 4 DVO PolG Gebrauch gemacht, wonach die Regierungspräsidenten die Anordnungsbefugnis auf die Leiter der Polizeiabteilungen in den Regierungspräsidien oder deren Vertreter in polizeilichen Aufgaben übertragen können.

31

Von dieser Ermächtigung hat der Regierungspräsident ... mit seiner innerdienstlichen Verfügung vom 10.11.2009 zur Durchführung des Polizeigesetzes (hier: Delegation von Anordnungsbefugnissen) Gebrauch gemacht und bestimmt, dass die Befugnis zur Anordnung (einschließlich der Anordnungsbefugnis bei Gefahr im Verzug) und zur Beantragung von u.a. (hier relevant) Maßnahmen gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG (Längerfristige Observation) und § 22 Abs. 1 Nr. 3 PolG (Verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Feststellung des Aufenthaltsortes oder der Bewegungen einer Person oder einer beweglichen Sache) auf den Leiter der Abteilung 6 -Landespolizeidirektion - und die Leiter der Referate 64 - Führung und Einsatz - sowie 65 - Kriminalitätsbekämpfung - übertragen werden.

32

Diese Übertragung der Anordnungsbefugnis ist jedoch nicht rechtmäßig, ohne dass es auf die unter den Beteiligten streitige Frage ankommt, ob der Leiter des für die Kriminalitätsbekämpfung zuständigen Referats 65 ebenso wie der Leiter des Referats 64 (Führung und Einsatz) Vertreter des Leiters der Polizeiabteilung beim Regierungspräsidium ... in polizeilichen Aufgaben i.S. des § 4 Satz 1 DVO PolG ist.

33

Bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Anordnungsbefugnis auf die Leiter der Polizeiabteilung beim Regierungspräsidium oder deren Vertreter in polizeilichen Aufgaben übertragen werden kann. Die hier erfolgte kumulative Übertragung der Anordnungsbefugnis auf mehrere Stellen ist gerade nicht vorgesehen.

34

Diese Bestimmung ist auch eng (am Wortlaut orientiert) auszulegen. Das ergibt sich zunächst aus der Funktion des Behördenleitervorbehalts. Er soll gewährleisten, dass die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit sowohl einer längerfristigen Observation als auch des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur Feststellung des Aufenthaltsorts oder der Bewegungen einer Person oder einer beweglichen Sache wegen der hohen Eingriffsintensität besonders sorgfältig geprüft werden, was Kompetenz und Weitsicht erfordert (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 7. Aufl., 2009, RN 68 zu § 22). Damit ist eine Delegation der Anordnungsbefugnis auf einen größeren Personenkreis nicht vereinbar, weil anderenfalls die Funktion des Behördenleitervorbehalts unterlaufen würde (vgl. zur Bedeutung von Zuständigkeitsregelungen zur Sicherung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung gerade bei längerfristigen Observationen auch BVerfG, Beschl. v. 02.07.2009 -2 BvR 1691/07 -, juris; zur Bedeutung der Anordnung solcher Maßnahmen durch eine unabhängige Stelle auch noch näher unten). Auch historische Gründe sprechen für dieses Ergebnis. Der Vertreter des Beklagten hat dazu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, der Polizeipräsident (jetzt der Leiter der Polizeiabteilung beim Regierungspräsidium) sei in der Vergangenheit traditionell ein Jurist gewesen, sein Vertreter aber ein mit der eigentlichen Polizeiarbeit vertrauter „gelernter Polizist“. Die Regelung in § 4 DVO PolG hält (bzw. hielt) vor diesem Hintergrund die Möglichkeit offen, die Anordnungsbefugnis entweder auf einen Juristen oder auf dessen Vertreter in polizeilichen Aufgaben und damit auf einen Polizisten zu übertragen.

35

Der Einsatz der außerdem zur Anwendung gebrachten besonderen Mittel der Datenerhebung (verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen, verdeckter Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung, verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger) ist aber formell ordnungsgemäß erfolgt. Diese besonderen Mittel der Datenerhebung werden in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG genannt und näher definiert. Auf sie erstreckt sich der Behördenleitervorbehalt nicht, wie sich aus § 22 Abs. 6 Satz 1 PolG ergibt.

36

Angesichts der auch mit diesen Maßnahmen verbundenen tiefen Grundrechtseingriffen begegnet dies durchaus Bedenken (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 7. Aufl., 2009, RN 68 zu § 22), zumal die Funktion des Behördenleitervorbehalts durchaus auch darin besteht, eine polizeiinterne Kontrolle zu gewährleisten (dazu bereits oben). Diese war hier jedoch in der Sache letztlich deshalb gegeben, weil die operativ tätigen Polizeibeamten die besonderen Mittel der Datenerhebung nicht aus eigener Machtvollkommenheit eingesetzt haben, sondern zuvor eine entsprechende Anordnung bei ihrem Referatsleiter beantragt haben (dazu, dass kein Richtervorbehalt besteht, näher unten).

37

Wie bereits ausgeführt, bewirkt allerdings auch die Anwendung der in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG genannten besonderen Mittel der Datenerhebung intensive Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung bzw. (allgemeiner) auf freie Entfaltung der Persönlichkeit durch die Erhebung personenbezogener Daten (§§ 48 PolG, 3 Abs. 1 und 2 Nr. 1 LDSG) auch in Situationen vermeintlicher Vertraulichkeit. Entsprechend der Zielrichtung der Maßnahmen und nach der Intention des Gesetzgebers (vgl. § 22 Abs. 8 PolG, der nur eine - eingeschränkte - nachträgliche Benachrichtigungspflicht vorsieht) kann der Betroffene vorherigen Rechtsschutz in aller Regel nicht erlangen. Auch sonst hat der Betroffene keine Möglichkeit, in einem vorgeschalteten Verfahren auf die Aktivitäten der Verwaltung Einfluss zu nehmen. In dieser Situation bedarf es weitergehender verfahrensmäßiger Sicherungen. Die bloße polizeiinterne Kontrolle durch den Referatsleiter - wie sie hier erfolgt ist - ist allein nicht ausreichend. Es bestehen weitergehende formelle Anforderungen. Die Anordnung muss - von Verfassungs wegen, auch ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wie etwa in § 25 Abs. 2 PolG für die Ausschreibung von Personen und Kraftfahrzeugen - grundsätzlich schriftlich erfolgen sowie begründet und befristet werden, wie dies in der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums zur Durchführung des Polizeigesetzes (VwV PolG) vom 18.07.1997 (GABl. 1997, 406) unter Nr. 1 der Regelung zu § 22 Abs. 6 auch ausdrücklich verlangt wird (vgl. dazu auch BVerfG, Urt. v. 12.04.2005 - 2 BvR 581/01 -, BVerfGE 112, 304; im Hinblick auf den Einsatz eines verdeckten Ermittlers auch VG Freiburg, Urt. v 06.07.2005 - 1 K 439/03 -, VBlBW 2006, 152).

38

Diesen Anforderungen genügen die Einsatzanordnungen vom 19.04.2010 und vom 12.07.2010. Sie enthalten selbst zwar keine Begründung. Die Formulierung „aus vorstehenden Gründen angeordnet“ lässt jedoch erkennen, dass sie jeweils auf die unmittelbar davor in den Akten abgehefteten Anträge des Dezernats Sonderfälle/ Organisierte Kriminalität vom 14.04.2010 bzw. vom 09.07.2010 Bezug nehmen, in denen jeweils ausführlich dargelegt wird, auf Grund welcher Tatsachengrundlage die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung zu welchem Zweck („Ziele der polizeirechtlichen Maßnahmen“) in Abgrenzung zu mangels hinreichendem Tatverdacht noch nicht möglichen strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen (noch) erforderlich ist.

39

Weitergehende formelle Anforderungen bestehen nicht, insbesondere steht der Einsatz der in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG genannten besonderen Mittel der Datenerhebung nicht unter Richtervorbehalt. Die Regelung in § 23 Abs. 3 PolG ist nicht einschlägig. Der besondere Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen i.S. des § 23 PolG wurde nicht angeordnet. Auch in den jeweiligen Anträgen ist nur von „technischen Mitteln außerhalb von Wohnungen zum Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes“ die Rede. Nur ergänzend merkt die Kammer an, dass die informatorische Befragung des Beamten der Landespolizeidirektion in der mündlichen Verhandlung auch keinerlei Hinweise dafür ergeben hat, dass tatsächlich doch personenbezogene Daten in oder aus Wohnungen durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG erhoben worden wären.

40

Ein Richtervorbehalt ergibt sich für den Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG auch nicht unmittelbar aus dem Grundgesetz. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist allerdings geklärt, dass bei Ermittlungsmaßnahmen, die einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff bewirken, eine vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängige Instanz verfassungsrechtlich geboten ist. Bei der Ausgestaltung dieser Kontrolle besteht aber ein Regelungsspielraum. Nur Grundrechtseingriffe von besonders hohem Gewicht stehen unter Richtervorbehalt (vgl. BVerfG, Urteile v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 - BVerfGE 120, 274 und v. 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99 -, BVerfGE 109, 279). Das Bundesverfassungsgericht hat einen Richtervorbehalt angenommen für den heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System, weil dieser den Zugang zu einem Datenbestand eröffnet, der herkömmliche Informationsquellen an Umfang und Vielfältigkeit bei weitem übertreffen kann. Solche informationstechnischen Systeme werden nach den gegenwärtigen Nutzungsgepflogenheiten typischerweise bewusst zum Speichern auch persönlicher Daten von gesteigerter Sensibilität - etwa in Form privater Text-, Bild- oder Tondateien - genutzt. Der verfügbare Datenbestand kann detaillierte Informationen über die persönlichen Verhältnisse und die Lebensführung des Betroffenen, die über die verschiedene Kommunikationswege geführte private und geschäftliche Korrespondenz oder auch tagebuchartige persönliche Aufzeichnungen umfassen (vgl. BVerfG, Urteile v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 - BVerfGE 120, 274).

41

Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass auch die gegen den Kläger angeordneten besonderen Mittel der Datenerhebung nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG gravierende Eingriffe in den Bereich der persönlichen Lebensführung bewirken, so bleiben sie doch hinter der Intensität der kraft Verfassung unter einem Richtervorbehalt stehenden Maßnahmen deutlich zurück. Maßgeblich ist hier vor allem, dass die gegen den Kläger eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung sich auf Vorgänge beziehen, die zur Wahrnehmung durch Dritte zwar häufig nicht bestimmt sind, der Kläger aber auch - etwa im Unterschied zu den Gegebenheiten bei einem informationstechnischen System - nicht darauf vertrauen konnte, dass sie Dritten grundsätzlich verborgen bleiben, zumal sie sich letztlich in der Öffentlichkeit abspielten und der Kläger schon deshalb davon ausgehen musste, dass Dritte davon Kenntnis erlangen.

42

Unerheblich ist, dass gegen den Kläger gleichzeitig mehrere besondere Mittel der Datenerhebung zum Einsatz gekommen sind. Im Hinblick auf das dem „additiven“ Grundrechtseingriff innewohnende besondere Gefährdungspotential sind deshalb zwar besondere Anforderungen an das Verfahren zu beachten. Die die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung anordnende Stelle (hier: der Leiter des Referats 65) muss über alle Eingriffe informiert sein, weil nur so eine verantwortliche Prüfung und ggf. Feststellung einer übermäßigen Belastung möglich ist. Ebenso müssen alle Ermittlungsmaßnahmen (d.h. die eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG) in den Akten dokumentiert sein (vgl. BVerfG, Urt. v. 02.09.2010 - 2 BvR 581/01 - BVerfGE 112, 304 und EGMR, Urt. v. 02.09.2010 - 35623/05 -; NJW 2011, 1333). Diese Anforderungen sind hier indessen beachtet worden.

43

Auch in der Sache ist der Einsatz der in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG genannten besonderen Mittel der Datenerhebung rechtmäßig erfolgt. Die Anwendung dieser einzelnen Mittel unterliegt unterschiedlich strengen rechtlichen Voraussetzungen. Auch die Voraussetzungen für die Maßnahme mit den strengsten Anforderungen sind indessen erfüllt.

44

Durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen kann der Polizeivollzugsdienst persönliche Daten von den in § 20 Abs. 2 PolG genannten Personen - und damit quasi von jedermann (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 7. Auflage, 2009, RN. 20 zu § 22) - zur Abwehr einer erheblichen Gefahr erheben. Zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten auf die vorstehend beschriebene verdeckte Weise dagegen nur über die in § 20 Abs. 3 Nr. 1, 2 und 4 PolG genannten Personen erhoben werden, und damit - hier relevant - u. a. über Personen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass sie künftig Straftaten begehen (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 PolG).

45

Die Erhebung personenbezogener Daten durch die außerdem formell rechtmäßig zum Einsatz gebrachten besonderen Mittel der Datenerhebung - verdeckter Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung, verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG) - ist nach § 22 Abs. 3 PolG nur unter strengeren Voraussetzungen zulässig. Zur Abwehr einer Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leben, Gesundheit und Freiheit einer Person oder für bedeutende fremde Sach- und Vermögenswerte dürfen die o.g. besonderen Mittel der Datenerhebung gegen die in § 20 Abs. 2 PolG genannten Personen (Nr. 1) eingesetzt werden - und damit quasi gegen jedermann, wie oben bereits dargelegt wurde; zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung ist die Erhebung von Daten mit den genannten besonderen Mitteln dagegen nur über die in § 20 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 PolG genannten Personen zulässig (Nr. 2).

46

Im konkreten Fall sind auch die strengeren Anforderungen aus § 22 Abs. 3 PolG erfüllt.

47

Allerdings dürfte eine hier überhaupt nur in Betracht kommende Gefahr für Leben, Gesundheit und Freiheit nicht bestanden haben.

48

Eine Gefahr liegt vor, wenn sich aus einem bestimmten einzelnen (realen) Sachverhalt die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens - hier: für eines der genannten hochrangigen Rechtsgüter - ergibt (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 7. Auflage, 2009, RN 12 zu § 3). Anknüpfungspunkt dafür kann vorliegend nur sein, dass der Kläger trotz der von ihm in der Vorgeschichte begangenen Sexualstraftaten wieder ständig Kontakt zu Kindern und Jugendlichen gesucht und diese u. a. auf sein Kajütboot mitgenommen hat. Es erscheint indessen zweifelhaft, ob tatsächlich bei jeder dieser Kontaktaufnahmen alsbald mit der Begehung eines Sexualdelikts nach §§ 176 ff. StGB zu rechnen war. Auch wenn der Kläger in der Vergangenheit wiederholt solche Sexualdelikte begangen hat, so ist doch nichts dafür ersichtlich, dass quasi bei jeder Kontaktaufnahme mit einem minderjährigen Jungen alsbald mit der Vornahme strafbarer sexueller Handlungen gerechnet werden musste. Der Kläger hat auch bei den von ihm begangenen Sexualstraftaten nie Gewalt angewendet, sondern es ist ihm immer gelungen, die Kinder soweit zu bringen, dass sie die Vornahme der sexuellen Handlungen „freiwillig“ über sich ergehen ließen. Dafür wird regelmäßig eine gewisse Zeitdauer des Kontakts erforderlich sein. Auch dürfte bei dieser „konsensualen“ Form der Tatbegehung nur ein Schaden für das Schutzgut der sexuellen Selbstbestimmung der betroffenen Kinder gedroht haben, nicht aber für ihr Leben, ihre Gesundheit oder ihre Freiheit.

49

Indessen war der Beklagte gemäß § 22 Abs. 3 Nr. 2 PolG zur Anwendung der in § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG aufgeführten besonderen Mittel der Datenerhebung berechtigt. Die vom Beklagten getroffenen Maßnahmen dienten der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung i.S. des § 22 Abs. 5 PolG. Beim Kläger lagen auch tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass er künftig solche Straftaten begehen werde.

50

Der Kläger stellt zunächst grundsätzlich in Frage, dass die genannte Norm auf die vom Beklagten angeordneten und durchgeführten Maßnahmen überhaupt anwendbar ist. Er trägt dazu vor, der Beklagte habe mit dem Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung Maßnahmen vorgenommen, die allein der - mangels eines gegenwärtigen Tatverdachts - zukünftigen Strafverfolgung dienten und daher von der landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage in § 22 Abs. 2 und 3 PolG ohnehin nicht mehr gedeckt seien. Dem ist nicht zu folgen. Der Kläger verkennt, dass die besonderen Mittel der Datenerhebung zur Verhütung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung und nicht zur Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten angeordnet und durchgeführt worden sind (vgl. zu dieser Differenzierung im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten auch Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 7. Aufl., 2009, RN 41ff. zu § 20).

51

Die Verhütung von Straftaten fällt grundsätzlich in die Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Gefahrenabwehr, und zwar auch dann, wenn die entsprechenden Maßnahmen bereits vorbeugend im Zeitraum vor dem Beginn einer konkreten Straftat erfolgen sollen. Das Tatbestandsmerkmal der Verhütung von Straftaten bezieht sich in diesem Zusammenhang auf Maßnahmen, die eine - drohende - Rechtsgutsverletzung von vornherein und damit in einem Stadium verhindern sollen, in dem es noch nicht zu strafwürdigem Unrecht gekommen ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348).

52

Letztlich stellt auch der Kläger diese Landeskompetenz nicht in Frage. Er argumentiert vielmehr, die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung sei von der landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage nicht mehr gedeckt, weil es dem Beklagten nicht um die Verhinderung einer Rechtsgutsverletzung in Form einer Straftat gegangen sei, sondern darum, bereits im Vorfeld einer Straftat im Sinne der Strafverfolgungsvorsorge Beweismittel für ein erst zukünftiges Strafverfahren zu gewinnen. Dieser Argumentation stimmt die Kammer nicht zu.

53

Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt. Die Vorsorge für die Verfolgung noch gar nicht begangener, sondern erst in ungewisser Zukunft (möglicherweise) bevorstehender Straftaten fällt nicht unter den landesrechtlichen Kompetenztitel der Gefahrenabwehr, sondern unter die konkurrierende Bundeszuständigkeit für das gerichtliche Verfahren im Sinne des § 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Der Landesgesetzgeber ist hier zur Gesetzgebung nur zuständig, wenn und soweit der Bundesgesetzgeber von seiner Kompetenz keinen abschließenden Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348).

54

Vieles spricht dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit den §§ 100 f und 100 h StPO, wonach die hier zur Anwendung gekommenen besonderen Mittel der Datenerhebung im Strafverfahren prinzipiell nur gegen einen Beschuldigten gerichtet sein dürfen und damit wenigstens einen Anfangsverdacht voraussetzen, eine abschließende Regelung getroffen hat und somit für Landesrecht kein Raum mehr verbleibt. Denn wie etwa § 81 b StPO („für Zwecke des Erkennungsdienstes“) oder § 81 g StPO („zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren“) zeigen, hat der Bundesgesetzgeber im Rahmen seiner Kompetenz für das gerichtliche Verfahren durchaus auch Regelungen getroffen, die der Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten dienen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, denn der Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung erfolgte nicht zum Zwecke der Strafverfolgungsvorsorge, sondern sollte verhindern, dass der Kläger künftig erhebliche Straftaten begeht.

55

In den Antragsschriften vom 14.04.2010 und vom 09.07.2010 wurde allerdings jeweils ausführlich erörtert, dass der Kläger weiterhin die Verhaltensweisen an den Tag lege wie im Zusammenhang mit den von ihm begangenen Sexualstraftaten (Kontaktaufnahme mit Kindern und Jugendlichen und anschließender gemeinsamer Aufenthalt an unbeobachteten Orten). Daraus wurde die Folgerung gezogen, der Kläger begehe weiterhin Sexualstraftaten nach §§ 176 ff. StGB. Die deshalb in der Vergangenheit gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahren hätten nur deshalb eingestellt werden müssen, weil die Kinder und Jugendlichen wegen ihrer Schuld- und Schamgefühle keine zur Verurteilung führenden Angaben gemacht hätten. Weiter heißt es auch, durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel könne ggf. die Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens ermöglicht werden. Diese Ausführungen deuten durchaus daraufhin, dass die gegen den Kläger ergriffenen verdeckten Maßnahmen der Datenerhebung zukünftig die Einleitung und erfolgreiche Durchführung eines Strafverfahrens ermöglichen sollten. Eine solche Sichtweise griffe jedoch zu kurz.

56

Im Konflikt zwischen präventivem und repressivem Tätigwerden (hier in der Form der Strafverfolgungsvorsorge) muss für die Polizei der Rechtsgüterschutz stets Vorrang haben. Erkennt die Polizei durch den Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung, dass der Kläger alsbald eine (Sexual-)Straftat begehen wird, so muss sie zu deren Verhinderung frühzeitig eingreifen. Konsequent dazu heißt es in den Antragsschriften auch, es gehe darum, Informationen zu sammeln, die bevorstehende Straftaten erkennen lassen, um - wie zu ergänzen ist - sofort einschreiten zu können. Wenn gleichwohl in den Antragsschriften immer wieder auf die erfolglose Durchführung strafrechtlicher Ermittlungsverfahren in der Vergangenheit abgestellt wird, so wird damit letztlich nur gesagt, aus deren Einstellung gemäß § 170 Abs. 2 StPO könne nicht gefolgert werden, beim Kläger sei auch zukünftig trotz der von ihm an den Tag gelegten Verhaltensweisen nicht mehr mit der Begehung von Straftaten zu rechnen. Vor dem Hintergrund der Pflicht der Polizei zum Rechtsgüterschutz kann unter diesen Umständen nicht angenommen werden, der Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung habe vorrangig oder auch nur schwerpunktmäßig der Gewinnung von Beweismitteln für ein erst zukünftiges Strafverfahren gedient (vgl. zu diesem Abgrenzungskriterium zwischen repressivem und präventivem Tätigwerden der Polizei auch Wolf, Stephan, Deger, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 6. Aufl., 2009, RN 5 zu § 1) In den Verfügungen vom 19.04.2010 bzw. vom 12.07.2010 heißt es folglich auch, die angeordneten Maßnahmen dienten der vorbeugenden Bekämpfung (nicht: Aufklärung) von Straftaten.

57

Ohne Erfolg wendet der Kläger dazu ein, wenn es der Polizei tatsächlich um die Verhinderung zukünftiger Straftaten und nicht um die vorbeugende Sammlung von Beweismitteln gegangen wäre, so hätte sie spätestens eingreifen müssen, als sie im August 2010 erkannt habe, dass der Kläger sein Kajütboot für eine Ausfahrt auf dem Rhein mit einem gerade 11 Jahre alten und damit in den Anwendungsbereich des § 176 Abs. 1 StGB fallenden Jungen belade. Der informatorisch befragte Beamte der Landespolizeidirektion hat dazu erklärt, die Polizei sei damals aus taktischen Gründen noch nicht eingeschritten. Ob das im Sinne der Verhinderung einer Straftat polizeitaktisch richtig war, ist von der Kammer nicht zu beurteilen. Denn ein diesbezüglicher Fehler im Einzelfall würde die präventive Ausrichtung des Einsatzes der besonderen Mittel der Datenerhebung nicht in Frage stellen.

58

Unzutreffend ist auch die Behauptung des Klägers, durch die eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung hätte eine Straftat ohnehin nur beweissicher dokumentiert, aber nicht verhindert werden können. Das Gegenteil ist richtig. Wie die beiden gegen den Kläger ergangenen Strafurteile des Landgerichts ... zeigen, beging er die Sexualstraftaten vorzugsweise in seiner Wohnung. Dort wurden aber gerade keine besonderen Mittel der Datenerhebung eingesetzt.

59

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung besonderer Mittel der Datenerhebung sind in § 22 Abs. 3 Nr. 2 PolG auch hinreichend bestimmt bezeichnet. Bei polizeilichen Maßnahmen zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten wird der polizeiliche Eingriff allerdings auf Tatsachen stützt, bei denen noch offen ist, ob sie in harmlosen Zusammenhängen verbleiben oder sich zur Straftat und damit zur Rechtsgutsverletzung weiterentwickeln werden. Die den Anlass für polizeiliche Maßnahmen bildenden Straftaten sowie die Anforderungen an die Tatsachen, die auf deren künftige Begehung hindeuten, müssen daher so konkretisiert werden, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung besonders hohe Risiko einer Fehlprognose verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist. Die Norm muss handlungsbegrenzende Tatbestandsmerkmale enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit gewährleisten, wie er auch sonst für die Gefahrenabwehr bzw. die Strafverfolgung geboten ist. Auch die auf Tatsachen gegründete, aber sonst nicht näher konkretisierte Möglichkeit, dass jemand möglicherweise irgendwann in der Zukunft Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wird, kann nicht ausreichen. Die Schwierigkeiten der Abgrenzung eines harmlosen von dem in eine Straftatbegehung mündenden Verhalten müssen in der Norm selbst durch einschränkende Tatbestandsmerkmale bewältigt werden. Allein die Beschränkung auf Straftaten von „erheblicher Bedeutung“ genügt nicht, weil sich daraus kein Anhaltspunkt dafür ergibt, wann ein Verhalten auf die künftige Begehung solcher Straftaten hindeutet (vgl. dazu BVerfG, Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 116, 348 und Beschl. v. 03.03.2004 - 1 BvF 3/92 -, BVerfGE 110, 33).

60

Die danach für eine ausreichende Bestimmtheit erforderliche tatbestandseinengende Funktion wird hier durch die Beschränkung der Datenerhebung auf den in § 20 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 PolG genannten Personenkreis erreicht. Zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten dürfen nur Daten über Personen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass sie künftig Straftaten begehen bzw. über die Kontakt- und Begleitpersonen solcher Personen erhoben werden (vgl. Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Kommentar, 7. Auflage, 2009, RN 47 ff. zu § 20 und Wolf, Stephan, Deger, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Komm., 6. Aufl., 2009, RN 14 und 15 zu § 22).

61

Bloße Vermutungen oder allgemeine Erfahrungssätze können grundsätzlich nicht ausreichen, um das Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte zu begründen, der Betroffene werde zukünftig Straftaten begehen. Es müssen vielmehr Tatsachen festgestellt sein, die eine solche Gefahrenprognose tragen. Dabei kann allerdings durchaus auf polizeiliches Erfahrungswissen zurückgegriffen werden (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 -, 1 BvR 595/07, BVerfGE 120, 274 zur Onlinedurchsuchung nach dem Niedersächsischen Verfassungsschutzgesetz).

62

Nach diesem Maßstab lagen während des gesamten Zeitraums des Einsatzes der besonderen Mittel der Datenerhebung (also insbesondere auch bei der Verlängerung) tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, der Kläger werde erneut eine Straftat des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern nach §§ 176, 176 a StGB begehen.

63

Der Kläger wurde bereits zweimal wegen Straftaten nach § 176 StGB rechtskräftig verurteilt, und zwar einmal in 7 Fällen und das andere Mal in 4 Fällen, auch wenn die Tatbegehung mittlerweile bereits über 15 Jahre zurückliegt. Unerheblich ist dabei, dass der Kläger im Jahre 1990 vom Landgericht ... auch wegen homosexueller Handlungen verurteilt worden ist, was nach der ersatzlosen Aufhebung des § 175 StGB nicht mehr strafbar ist. Denn sexueller Missbrauch von Kindern ist selbstverständlich weiter unter Strafe gestellt. Im Rahmen der Strafverfahren wurde beim Kläger auch eine schwerwiegende Persönlichkeitsstörung festgestellt, die im Zusammenhang mit seiner homosexuellen Veranlagung die Begehung solcher Straftaten zum Nachteil männlicher Kinder begünstigt und in den Strafverfahren sogar zur Zuerkennung verminderter Schuldfähigkeit geführt hat. Die Kammer verkennt nicht, dass der Kläger nach der ersten Verurteilung deshalb eine Psychotherapie durchgeführt und auch abgeschlossen hat. Wie die zur zweiten Verurteilung führenden Straftaten in den Jahren 1995 und 1996 zeigen, war damit jedoch kein dauerhafter Erfolg verbunden. Die Tatbegehung war stets auch durch ein bestimmtes Schema gekennzeichnet. Der Kläger nahm Kontakt mit den Kindern auf, ließ ihnen verlockende Vorteile und Vergünstigungen zukommen, gewann so ihr Vertrauen, bis er dann schließlich vorzugsweise in seiner Wohnung die Straftaten beging. Auch im hier maßgeblichen Zeitraum suchte der Kläger wieder intensiv Kontakt zu männlichen Jugendlichen und Kindern, ließ ihnen Vorteile zukommen (Bootsfahrt), gewann so ihr Vertrauen und hielt sich dann wieder an unbeobachteten Orten mit ihnen auf (Übernachtung im Kajütboot auf dem ...). Dies ist für einen Mann seines Alters ein ohnehin eher ungewöhnliches Verhalten. Jedenfalls die Übernachtungen auf dem ... sind auch kaum damit zu erklären, der Kläger habe die Kinder und Jugendlichen für den Wassersport begeistern wollen. Der Kläger wurde mit diesem Verhalten auch sozial auffällig. So wurde der Kläger bereits im Jahre 2005 von Mitgliedern des ... darauf angesprochen und musste im Rahmen einer Vereinsveranstaltung deswegen auch eine Erklärung abgeben. Weil entsprechende Vorgänge schambehaftet sind und deshalb nur ungern zum Gegenstand der Erörterung gemacht werden, ist dies schon für sich genommen ungewöhnlich und ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass der Umgang des Klägers mit männlichen Kindern und Jugendlichen deutlich aus dem Rahmen des sozial Üblichen fiel. Auch zu der jetzt streitigen Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung kam es, weil der Umgang des Klägers mit Kindern und Jugendlichen einem ... Polizeibeamten als ungewöhnlich und verdächtig auffiel. Insbesondere vor dem Hintergrund der strafrechtlichen Vorgeschichte lagen damit durchaus Anhaltspunkte dafür vor, der Kläger werde erneut Straftaten nach §§ 176 ff StGB begehen.

64

Die Kammer verkennt nicht, dass das Landgericht ... in seinem Urteil vom 10.03.2010 die gegen den Kläger verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren noch zur Bewährung ausgesetzt hat, was nach § 56 Abs. 2 StGB nicht nur besondere Umstände, sondern vor allem voraussetzt, dass erwartet werden kann, der Verurteilte werde künftig auch ohne Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen (positive Sozialprognose). Im Ergebnis rechtfertigt das jedoch keine andere Beurteilung. Eine gesetzlich angeordnete Bindung der Polizei oder des Verwaltungsgerichts an die strafrichterliche Prognose besteht ohnehin nicht. Das Landgericht hat seine Entscheidung auch nur knapp und allein mit der seit der letzten Tat verstrichenen Zeit sowie mit dem von Reue getragenen Geständnis des Klägers begründet. Von dem für die polizeiliche Prognose maßgeblichen, oben näher beschriebenen Verhalten des Klägers hatte es offensichtlich keine Kenntnis und konnte es bei der Prognose schon deshalb nicht berücksichtigen.

65

Dem Kläger konnte zwar nicht nachgewiesen werden, dass er nach 1996 noch einmal eine vergleichbare Straftat begangen hat, weshalb die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren jeweils eingestellt wurden. Auch das rechtfertigt jedoch keine andere Beurteilung. Gerade die in den letzten Jahren bekanntgewordenen Missbrauchsskandale zeigen, dass entsprechende Straftaten - selbst wenn sie in großem Stil begangen werden - den Strafverfolgungsbehörden häufig unbekannt bleiben oder die Täter aus anderen Gründen nicht zur Verantwortung gezogen werden können.

66

Bei der gebotenen verfassungsorientierten Auslegung des § 22 Abs. 3 PolG durfte sich der Beklagte allerdings nicht mit der Feststellung begnügen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung gegen den Kläger im Zeitpunkt der Anordnung vorgelegen haben. Vielmehr musste er seine darauf bezogene Bewertung ständig den sich wandelnden Verhältnissen anpassen (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 29.12.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239). Das wirkt sich indessen nicht zu Gunsten des Klägers aus. Denn nicht nur für die Einleitung, sondern auch für die Aufrechterhaltung und Verlängerung der Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor. Wie die durchgeführten verdeckten Maßnahmen gezeigt haben, hat der Kläger auch während des Beobachtungszeitraums den ungewöhnlichen und intensiven Kontakt mit männlichen Kindern und Jugendlichen fortgesetzt. Darauf, dass die Kinder und Jugendlichen zum größten Teil bereits 14 Jahre und älter und damit keine tauglichen Tatobjekte nach § 176 StGB mehr waren, kommt es nicht an. So hat - wie das Lichtbild in der Akte zeigt - etwa ... einen deutlich jüngeren Eindruck gemacht. Zeigte der Kläger eine Tendenz, mit Kindern und Jugendlichen Kontakte unter Umständen zu pflegen, die vor dem Hintergrund seiner Vorgeschichte und seiner Veranlagung auf eine Kontaktaufnahme zum Zwecke sexueller Aktivitäten hindeuteten, so kann jedenfalls im Rahmen der präventiv-polizeilichen Tätigkeit nicht das Risiko eingegangen werden, es darauf ankommen zu lassen, ob er die strafrechtsrelevante Altersgrenze jeweils exakt beachtet. Schlussendlich hat der Kläger dann auch tatsächlich Kontakt zu gerade 11 bzw. 12 Jahre alten Kindern gesucht und aufgenommen.

67

Der sexuelle Missbrauch von Kindern wäre beim Kläger auch ein Verbrechen und damit eine Straftat mit erheblicher Bedeutung im Sinne des § 22 Abs. 5 Nr. 1 PolG gewesen. Da der Kläger innerhalb der letzten 5 Jahre (2010 durch das Landgericht ...) wegen einer solchen Tat verurteilt worden ist, wäre die Straftat des Klägers jedenfalls unter den mit einer Mindeststrafe von einem Jahr bedrohten Qualifikationstatbestand des § 176 a Abs. 1 StGB gefallen und damit ein Verbrechen i.S. des § 12 StGB. Wäre es wie bei den der Verurteilung durch das Landgericht ... im Jahre 1990 zu Grunde liegenden Straftaten auch zum Analverkehr gekommen, so hätte auch der Qualifikationstatbestand aus § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB mit einer Mindeststrafe von 2 Jahren vorgelegen.

68

Über den Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung entscheidet der Polizeivollzugsdienst nach pflichtgemäßem Ermessen. Ein Ermessensfehler läge vor, wenn die Landespolizeidirektion ihre Entscheidung auf einen unzutreffenden Sachverhalt gestützt hätte. Das ist aber nicht der Fall. In der Antragsschrift vom 14.04.2010 heißt es zwar, der Antragsteller habe auch während der Außervollzugsetzung des im Strafverfahren - 78 KLs 19/89 - VI AK 26/90 - vor dem Landgericht ... gegen ihn ergangenen Haftbefehls und während der Verbüßung der Strafhaft als Freigänger sexuelle Handlungen an Jungen vorgenommen. Dadurch entsteht der missverständliche Eindruck, der Kläger habe auch in diesem Zusammenhang Straftaten des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 StGB begangen, während tatsächlich deswegen keine Verurteilung erfolgt ist. Diese Sachlage war der Polizei indessen bekannt, wie aus den weiteren Ausführungen in der Antragsschrift vom 14.04.2010 folgt, dass keiner der Jungen damals belastende Angaben gegen den Kläger gemacht habe. Ungeachtet dessen waren diese Umstände für die Anordnung der besonderen Mittel der Datenerhebung auch nicht tragend. Maßgeblich war vielmehr, dass der Kläger wieder wie im Zusammenhang mit den von ihm tatsächlich begangenen Straftaten und in der gleichen Art und Weise Kontakt zu Kindern und Jugendlichen gesucht hat.

69

Nach § 22 Abs. 3 PolG (wie übrigens auch nach Abs. 2 der Norm) dürfen die besonderen Mittel der Datenerhebung nur eingesetzt werden, wenn anderenfalls die Wahrnehmung der polizeilichen Aufgabe gefährdet oder erheblich erschwert wäre. Diese Anforderungen geben Anlass, wegen der damit verbundenen gravierenden Grundrechtseingriffe besonders genau zu prüfen, ob der Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung zur Erreichung des damit verfolgten polizeilichen Ziels, der Begehung erneuter Straftaten nach §§ 176 ff StGB durch den Kläger vorzubeugen, wirklich geeignet, erforderlich und auch im engeren Sinne verhältnismäßig ist. Mit den Darlegungen in der Anordnung bzw. in der Verlängerung der Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung ist die Kammer der Auffassung, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach diesem strengen Maßstab beachtet wurde.

70

Die vom Kläger gegen die Erforderlichkeit der allein noch zu prüfenden Maßnahmen nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

71

Durch molekulargenetische Untersuchungen der Wohnung und des Bootes des Klägers hätten Straftaten jedenfalls nicht verhindert, sondern allenfalls festgestellt werden können.

72

Eine (längerfristige) Observation allein hätte ebenfalls nicht ausgereicht. Damit hätte nicht festgestellt werden können, ab welchem Zeitpunkt der für sich genommen harmlose Kontakt des Klägers mit den Kindern und Jugendlichen in die Phase der Straftatbegehung übergeht. Dazu musste vielmehr zusätzlich festgestellt werden, mit welchen Kindern und Jugendlichen (Alter) der Kläger jeweils Umgang hat und wie dieser im Einzelfall einzuordnen ist (harmlose Freizeitgestaltung oder Anbahnung sexueller Kontakte). Dazu bedurfte es zusätzlicher akustischer Maßnahmen (Feststellung des Charakters und Inhalts der Gespräche) und der Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen zur zuverlässigen Identitätsfeststellung.

73

Die Feststellung der Namen der Kinder, mit denen der Kläger Umgang hatte, durch Befragung der Vereinsmitglieder mit einem anschließenden Umgangsverbot wäre zur Verhinderung von Straftaten nicht ausreichend gewesen. Abgesehen davon, dass auf diese Weise kaum abschließend hätte festgestellt werden können, mit welchen Kindern - etwa außerhalb des Vereinsgeländes - der Kläger Umgang pflegt, hätte auch ein solches Verbot - soweit es rechtlich überhaupt angeordnet werden kann - jedenfalls ohne die besonderen Mittel der Datenerhebung kaum zuverlässig überwacht werden können. Ohnehin stellt sich die Frage, ob eine solche Vorgehensweise der Polizei angesichts der damit verbundenen Bloßstellung des Klägers in seinem sozialen Umfeld wirklich ein milderes Mittel gewesen wäre.

74

Die selbsttätige Bildaufzeichnung erfolgte - wie die mündliche Verhandlung ergeben hat - im Bereich der Wohnung und des Bootes des Klägers, d.h. an den Orten, an denen der Kläger in der Vergangenheit vorzugsweise seine Straftaten begangen hat. Die Polizei hatte so die Möglichkeit festzustellen, ob der Kläger diese Orte mit potentiellen Tatopfern aufsucht.

75

Der Kläger stellt die Berechtigung des Beklagten zur Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG grundsätzlich in Frage, indem er vorträgt, die Polizei hätte stattdessen einfach Zeugen (wohl vor allem Vereinsmitglieder und insbesondere potentielle Opfer) daraufhin befragen können, ob der Kläger Aktivitäten entfaltet, die auf die Vorbereitung von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung hindeuten. Dass die Polizei auf diese Weise in einem so schambesetzten Bereich gerade von unter 14 Jahre alten Kindern, auf deren Aussagen es letztendlich maßgeblich angekommen wäre, zuverlässige Angaben hätte erlangen können, hält die Kammer für ausgeschlossen, zumal der Kläger in der Vergangenheit gegen die Tatopfer auch nie gewaltsam vorgegangen ist, sondern diese stets durch Vergünstigungen gefügig gemacht hat. Wegen der mit einer solchen Befragung verbundenen regelrechten Stigmatisierung des Klägers stellt sich hier erst recht die Frage, ob diese Vorgehensweise tatsächlich ein milderes Mittel gewesen wäre.

76

Die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG war auch nicht wegen einer Verletzung des Kernbereichs der persönlichen Lebensführung des Klägers rechtswidrig.

77

Auch beim Umgang mit gefährlichen Menschen hat der Staat zwar dem aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgenden - keiner Abwägung unterliegenden - Gebot unbedingter Achtung einer Sphäre des Bürgers für eine ausschließlich private, „höchstpersönliche“ Entfaltung Rechnung zu tragen (Kernbereich privater Lebensgestaltung). Räumliches Substrat dieses Freiraums ist regelmäßig die Privatwohnung. Das verlangt zwar nicht einen absoluten Schutz der Räume der Privatwohnung, wohl aber einen absoluten Schutz des Verhaltens in diesen Räumen, soweit es sich als individuelle Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung darstellt (vgl. BVerfG, Urt. v. 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98 u.a. -, BVerfGE 109, 279). Außerdem umfasst der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung die Kommunikation mit anderen Personen des besonderen Vertrauens, deren Kreis u.a. die in §§ 52, 53 StPO genannten Zeugnisverweigerungsberechtigten einschließt, wobei aber Gespräche außerhalb der danach besondere Vertraulichkeit genießenden Themenkreise (vgl. zu diesen Trurnit, Kernbereichsschutz bei der Datenerhebung nach § 22 bis 25 PolG, VBlBW 2010, 413/414) nicht geschützt sind.

78

Dieser Kernbereich wurde vorliegend gewahrt. Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass in der Wohnung des Klägers überhaupt keine Überwachungsmaßnahmen durchgeführt wurden. Auch sonst ist nichts dafür ersichtlich, dass die Datenerhebung auch oder sogar gerade auf die Gewinnung von Informationen in dem nach dem o.g. Maßstab besonders geschützten Bereich gerichtet gewesen wäre. Zu diesem gehört zwar auch die Sexualität mit ihren individuellen Ausdrucksformen. Das gilt jedoch nicht, soweit das diesbezügliche Verhalten im Zusammenhang mit der Begehung von Straftaten steht (vgl. dazu erneut Trurnit, Kernbereichsschutz bei der Datenerhebung nach § 22 bis 25 PolG, VBlBW 2010, 413/414).

79

Das Argument des Klägers, die gegen ihn zum Einsatz gebrachten besonderen Mittel der Datenerhebung seien überhaupt nur im Bereich der Terrorismusbekämpfung zulässig, findet im Gesetz keine Stütze.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es besteht kein Anlass, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

81

Beschluss vom 27. November 2012

82

Der Streitwert wird gemäß §§ 39 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG auf 25.000,00 EUR festgesetzt.