Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-21, Aktenzeichen 24 K 16103/17
ECLI:DE:VGK:2019:0821.24K16103.17.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteiles beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger begehrt für die von ihm unter der Adresse I1.----straße 00 in C. -H. in einem Gebäude betriebenen zwei Spielhallen glücksspielrechtliche Erlaubnisse. Er übernahm die bestehenden Spielhallen im März 2013. Die gewerberechtlichen Erlaubnisse datieren vom 28. März 2013.

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In der I1.----straße gibt es drei weitere Spielhallenstandorte. Der Abstand zwischen den Spielhallen des Klägers und der des Beigeladenen in der I1.----straße 00 beträgt 119 Meter. Von den Spielhallen in der I1.----straße 00 bzw. 00 sind die Spielhallen des Klägers 324 Meter bzw. 144 Meter (jeweils Luftlinie) entfernt. Die Erlaubnis nach § 33i GewO für den Beigeladenen datiert vom 30. März 1994, für die Betreiberin der Spielhalle in der I1.----straße 00 vom 20. April 2011 und für den Betreiber der Spielhalle in der I1.----straße 00 vom 11. Februar 2009.

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Im August 2015 informierte die Beklagte die Spielhallenbetreiber im Stadtgebiet mit nahezu gleichlautenden Schreiben unter anderem darüber, dass ab dem 1. Dezember 2017 für den Betrieb der Spielhallen gemäß § 24 Abs. 1 des Staatsvertrages zu Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) i.V.m. §§ 4 und 16 des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages vom 13. November 2012 (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag – AG GlüStV NRW) eine (neue) Erlaubnis erforderlich sei. Danach bestehe kein Bestandsschutz mehr. Die Erlaubnis könne nur unter bestimmten Voraussetzungen und nach Prüfung zahlreicher Kriterien, welche im Besonderen Abstandsregelung, Ausstattung, Werbung und Schulung des Personals beträfen, gewährt werden.

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Mit gleichlautenden Schreiben vom 16. November 2016 forderte die Beklagte die Spielhallenbetreiber auf, bis zum 31. Dezember 2016 Erlaubnisanträge zu stellen, die ab dem 2. Januar 2017 geprüft würden. Zugleich teilte sie jeweils mit, dass die Spielhalle in Konkurrenz zu anderen Spielhallenstandorten stehe, da der gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 2. HS AG GlüStV NRW zwischen Spielhallen erforderliche Abstand von 350 Metern unterschritten werde.

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Der Kläger beantragte unter dem 29. Dezember 2016 für beide Spielhallen die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW sowie die Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung von dem Verbot der Mehrfachkonzession des § 25 Abs. 2 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1, 1. HS AG GlüStV NRW sowie des Mindestabstandsgebotes gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. HS AG GlüStV NRW.

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Zur Begründung seines Antrages führte der Kläger unter anderem aus, laut Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen (MIK NRW) vom 10. Mai 2016 sei bei Nichteinhaltung des Verbotes der Mehrfachkonzession und Verstoß gegen das Mindestabstandsgebot eine Ermessenentscheidung zu treffen. Hierfür habe das Ministerium den zuständigen Behörden Entscheidungshilfen an die Hand gegeben, aufgrund derer zunächst festzustellen sei, dass der Kläger die Spielhallen aktuell ohne jede Beanstandung führe. Zudem befänden sich im Umfeld der Spielhallen zwar Konkurrenzbetriebe, insgesamt sei aber keine beanstandenswerte Dichte von Spielhallen festzustellen. Die Standorte seien städtebaulich gewollt, um andere Bereiche von Spielhallen freizuhalten. Im Übrigen würde die Versagung der Erlaubnisse für den Kläger, der nur noch ein kleines Wettbüro und eine Gaststätte betreibe, eine unbillige Härte darstellen. Die Spielhallen stellten die einzige Einnahmequelle des Klägers dar, deren auch nur teilweise Aufgabe zwingend zur Einstellung der gewerblichen Tätigkeit des Klägers führen würde.

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Auch die anderen Betreiber der Spielhallen in der I1.----straße beantragten die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis.

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Unter dem 1. März 2017 legte der Kläger ergänzend betriebswirtschaftliche Unterlagen vor und führte aus, er erziele im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit nur durch die Spielhallen einen Gewinn. Er habe keine Berufsausbildung absolviert, so dass er wirtschaftlich von der derzeitigen Tätigkeit abhängig sei. Im Übrigen habe er nicht damit rechnen müssen, dass er den Betrieb der Spielhallen einstellen müsse, denn die Abstandsproblematik treffe auch andere Unternehmer. Er habe davon ausgehen können, dass er gute Chancen habe, eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für seine Spielhallen zu erhalten, denn er arbeite absolut zuverlässig. Zudem handele es sich bei dem Mindestabstandsgebot um eine Sollvorschrift, so dass Ausnahmen möglich seien. Dies gelte ebenso für die Befreiung von dem Verbot der Mehrfachkonzessionen, denn aus dem zitierte Erlass des MIK NRW ergebe sich, dass auch diesbezüglich die örtlichen Verhältnisse vor Ort eine Rollen spielten.

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Mit nahezu gleichlautenden Anhörungsschreiben vom 14. Juni 2017 setzte die Beklagte den Kläger und die anderen Betreiber davon in Kenntnis, dass beabsichtigt sei, dem Beigeladenen die glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zu erteilen. Der Mindestabstand zwischen den Spielhallen sei unterschritten und eine Ausnahme nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW komme nicht in Betracht. Weder liege eine minimale Unterschreitung vor noch seien topographische Besonderheiten oder städtebauliche Gesichtspunkte ersichtlich. Es sei daher eine Auswahlentscheidung zu treffen. Hinweise, welche Gesichtspunkte einfließen könnten, ergäben sich aus Ziffer 3.5 des Schreibens des MIK NRW vom 10. Mai 2016. Die Anwendung der Kriterien und Gewichtung im Einzelfall stehe im Ermessen der Behörden. Zu berücksichtigen seien die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages, Härtefallgesichtspunkte sowie Aspekte der Zuverlässigkeit. Im Hinblick darauf sei beabsichtigt, dem Beigeladenen die glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen, der bereits am 30. März 1994 eine gewerberechtliche Erlaubnis erhalten habe. Die Erlaubnis des Klägers datiere erst vom 28. März 2013, die der anderen Betreiber vom 11. Februar 2009 und vom 20. April 2011. Unter Darlegung der in der Vergangenheit bei allen Betreibern festgestellten Verstöße führte die Beklagte weiter aus, dass der Beigeladene dem Zuverlässigkeitskriterium in größerem Umfang Rechnung getragen habe, was noch deutlicher werde, wenn das Alter der Spielhallenerlaubnis ins Verhältnis zu den festgestellten Verstößen gesetzt werde. Im Rahmen der Gesamtbewertung und Wertung aller Gesichtspunkte sprächen deshalb alle Argumente dafür, den bestehenden Konflikt ermessengerecht dahingehend zu lösen, dem Beigeladenen die beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen.

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In seiner Stellungnahme vom 27. Juni 2017 hielt der Kläger dem entgegen, dass nicht nur dem Beigeladenen, sondern auch dem Kläger eine Erlaubnis zu erteilen sei. Nach den Ausführungen des MIK NRW seien alle konkurrierenden Spielhallen „Störer“, so dass ein weiter Ermessensspielraum bestehe, der sich nicht darauf beschränke, nur dem zuverlässigsten Betreiber eine Erlaubnis zu erteilen. Vielmehr könne allen Konkurrenzbetrieben eine Erlaubnis erteilt werden, wenn keine schwerwiegenden Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften vorlägen, was nicht nur bei dem Beigeladenen, sondern auch bei dem Kläger der Fall sei.

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Mit Bescheid vom 22. November 2017 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen für seine Spielhalle in der I1.----straße 00 eine bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW, gegen die der Kläger am 8. August 2019 Klage erhoben hat (- 24 K 4868/19 -).

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Den Antrag des Klägers auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für die Spielhallen ab dem 1. Dezember 2017 lehnt die Beklagte mit Bescheid vom 22. November 2017 ab. Zur Begründung wiederholte sie ihre Ausführungen aus dem Anhörungsschreiben und führte unter erneuter Darlegung der für die Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalte bezogen auf alle Konkurrenten im Wesentlichen aus, dass zwischen allen in der I1.----straße ansässigen Spielhallen der durch § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW vorgegebene Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie unterschritten werde und eine Ausnahme nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW nicht in Betracht komme. Der Mindestabstand werde nicht nur unerheblich unterschritten und der Wechsel zwischen den Spielhallen werde nicht durch topografische Besonderheiten erschwert. Auch gebe es keine bauplanungsrechtliche Entscheidung, Spielhallen nur in dem hier relevanten Gebiet anzusiedeln. Eine Verteilung, welche die bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität ermögliche, komme nicht in Betracht, da alle in der I1.----straße betriebenen Spielhallen untereinander den geforderten Mindestabstand nicht einhielten. Im Rahmen der vorzunehmenden Auswahlentscheidung sei in den Blick genommen worden, dass dem Beigeladenen die gewerberechtliche Erlaubnis für seine Spielhalle bereits am 30. März 1994 erteilt worden sei, dem Kläger jedoch erst am 28. März 2013. Der Beigeladene führe seine Spielhalle folglich bereits über den mit Abstand längsten Zeitraum und genieße insoweit den größten Bestandsschutz. Ergänzend sei die gesetzgeberische Wertung des § 1 GlüStV herangezogen worden mit dem Ergebnis, dass der Beigeladene den Zuverlässigkeitskriterien in größerem Umfang Rechnung getragen habe als alle anderen Betreiber. Setze man das Alter der Spielhallenerlaubnis ins Verhältnis zu den festgestellten Verstößen, werde die höhere Zuverlässigkeit des Beigeladenen noch deutlicher. Entgegen seinen Ausführungen im Anhörungsverfahren ergebe sich im Vergleich mit dem Beigeladenen keine größere Zuverlässigkeit des Klägers, welcher sich in Bezug auf die Rechtstreue nicht positiv abhebe. Schließlich sei weder dargelegt noch erkennbar, dass sich im Fall des Klägers im schutzwürdigen Vertrauen getätigte Investitionen nicht amortisiert hätten, zumal die gewerberechtlichen Erlaubnisse erst am 28. März 2013 erteilt worden seien und der Kläger mehrfach auf die neuen Regelungen des Glücksspielrechtes und die Notwendigkeit einer neuen Erlaubnis hingewiesen worden sei. Eine Plicht, dem Kläger die Erlaubnis zu erteilen, ergebe sich auch nicht aus den Hinweisen des MIK bzw. des Innenministeriums (IM) NRW vom 10. Mai 2016 und 6. November 2017, denn nach Ablauf der Übergangsfrist des Glücksspielstaatsvertrages könnten nicht alle Spielhallen weiter bestehen. Die Erteilung einer Erlaubnis an alle Spielhallenbetreiber, die nicht ständig und in schwerwiegender Art und Weise gegen gesetzliche Vorschriften verstießen, stünde mit den nach Ablauf der Übergangsfrist geltenden Abstandsregelungen nicht in Einklang.

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Zudem erteilte die Beklagte dem Kläger für seine Spielhallen mit Bescheid vom 22. November 2017 eine bis zum 30. Juni 2018 befristete Befreiung vom Mehrfachkonzessionierungsverbot sowie vom Mindestabstandsgebot gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV i.V.m. § 25 Abs. 1 und 2 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW, welcher Gegenstand des weiteren Verfahrens des Klägers - 24 K 16109/17 - ist.

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Der Kläger hat am 22. Dezember 2017 Klage gegen den Versagungsbescheid erhoben, zu deren Begründung er vorträgt, die Beklagte habe bei der Auswahlentscheidung ihr Ermessen fehlerhaft zum Nachteil des Klägers ausgeübt. Dieser verliere beide von ihm betriebene Spielhallen, die seine alleinige nennenswerte Einnahmequelle seien. Aus den Erlassen des MIK bzw. IM NRW ergebe sich, dass unter Umständen allen Betreibern eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt werden könne. Allein das Wissen um die Möglichkeit, dass der Betrieb einer Spielhalle eventuell nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV wegen Verstoßes gegen das Abstandsgebot nicht erlaubt werde, sei kein Grund, die Spielhallen aufzugeben.

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Der Kläger beantragt,

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den Versagungsbescheid der Beklagten vom 22. November 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zwei glücksspielrechtliche Erlaubnisse gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV für die beiden Spielhallen in der Hauptstr. 00, in 00000 C. H. , zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verweist auf ihre Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid und trägt ergänzend vor, ein Anspruch auf die Erteilung einer Erlaubnis bestehe nur, wenn der Mindestabstand eingehalten werde. Die gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW mögliche Ausnahme von dem Mindestabstandsgebot stelle eine intendierte Ermessenentscheidung dar. Wenn keine Ausnahme erteilt werde, sei eine Auswahlentscheidung zu treffen. Die Erteilung einer Erlaubnis an alle Konkurrenten sei nicht möglich.

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Die Beiladung ist mit Beschluss vom 23. Juli 2018 erfolgt.

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Der Beigeladenen hat keinen Antrag gestellt.

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Er führt zunächst aus, es bestünden Zweifel an dem Rechtschutzbedürfnis des Klägers im vorliegenden Verfahren, da der Kläger die Erlaubnis an den Beigeladenen nicht angefochten habe. Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, welche (gesetzlich geregelten) Kriterien eine Auswahl zu Gunsten des Klägers begründen könnten.

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Das Gericht hat das vorliegende Verfahren und das weitere Verfahren - 24 K 16109/17 - des Klägers gegen die Stadt C. -H. in der mündlichen Verhandlung am 21. August 2019 zur gemeinsamen mündlichen Verhandlung verbunden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Gerichtsakten des Verfahrens - 24 K 16109/17 - und des Verfahrens - 24 K 4868/19 - nebst der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist jedenfalls unbegründet.

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Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, die Beklagte unter Aufhebung des Versagungsbescheides vom 22. November 2017 zu verpflichten, ihm für seine Spielhallen in der I.----straße 00 in C. H. glücksspielrechtliche Erlaubnisse nach § 24 Abs. 1 zu erteilen, § 113 Abs. 1 und Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO.

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Gemäß § 24 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) vom 15. Dezember 2011, verkündet als Anlage 1 zu Artikel 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 (GV.NRW. S. 524, 535) i.V.m. § 16 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag - AG GlüStV NRW) bedürfen die Errichtung und der Betrieb von Spielhallen, die - wie hier - unter die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fielen, seit dem 1. Juli 2017 einer Erlaubnis nach diesem Staatsvertrag.

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Die Erteilung dieser Erlaubnis ist - unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse - wiederum von der Einhaltung des Verbundverbotes und der Abstandsgebote nach §§ 24, 25 GlüStV abhängig. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Der nach der hierzu ergangenen Ausführungsvorschrift (§ 25 Abs. 1 Satz 2 GlüStV) des § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW festgelegte Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle soll nicht unterschritten werden. Zudem ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, gemäß § 25 Abs. 2 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1, 1. HS AG GlüStV NRW ausgeschlossen.

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Gegen den glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt bestehen ebenso wie gegen das Mindestabstandsgebot, die Bestimmung des Mindestabstandes sowie das Verbundverbot keine verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken,

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vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris, Rn. 188 ff.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 - juris und vom 5. April 2017 - 8 C 16.16 -, juris; insbesondere auch für die in Nordrhein-Westfalen getroffenen Regelungen: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, vom 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 -, juris, Rn. 13 und zuletzt ausführlich: Beschluss vom 16. August 2019 - 4 B 659/18 -, juris, Rn. 9 ff.

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Ausgehend von den hiernach anzuwendenden Regelungen der § 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV, § 16 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW besteht kein Anspruch des Klägers auf Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnisse.

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Dem steht schon § 25 Abs. 2 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1, 1. HS AG GlüStV NRW entgegen, wonach die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit einer weiteren Spielhalle steht, insbesondere - wie hier - in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen ist. Anders als hinsichtlich des Mindestabstandsgebotes ist eine Abweichung oder Ausnahme in diesen Fällen mangels Rechtsgrundlage ausgeschlossen.

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Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Erlassen des MIK bzw. IM NRW vom 10. Mai 2016 und 6. November 2017. Vielmehr wird in dem erstgenannten Erlass unter Ziffer 3.2 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 16 Abs. 3 Satz 1, 1. HS AG GlüStV NRW die Erteilung von Mehrfachkonzessionen ausgeschlossen sei und der Gesetzgeber diesbezüglich eine Ermessensentscheidung nicht vorgesehen habe. Der Erlass vom 6. November 2017 enthält ebenfalls keine Ausführungen, aus denen sich die Möglichkeit einer Ausnahme von dem Verbundverbot ergeben könnte.

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Einer solchen Ausnahme stünde zudem entgegen, dass gerade Mehrfachspielhallen zu einem verstärktem Spielanreiz führen, da sie das verfügbare Spielangebot vervielfachen. Mit dem Verbundverbot hat der Gesetzgeber in zulässiger Weise auf die deutliche Expansion der Branche in den Jahren vor Erlass der neuen Regelungen reagiert, durch die zudem die Intention der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung) unterlaufen wurde, zur Verhinderung und Bekämpfung von Spielsucht die Höchstzahl der Spielgeräte je Standort zu begrenzen. Mehrfachspielhallen, die in einem engen räumlichen Verbund zueinander betrieben werden, stellen ein wesentliches Element zur Steigerung der Spielsucht dar, weil sie durch die Vielzahl der Geräte einen erheblichen Anreiz für ein nicht mehr bewusst gesteuertes Weiterspielen bieten,

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12, u. a. -, juris, Rn. 134 und 150, m.w.N.

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Der Kläger hat - unabhängig davon, ob sich dem Antrag des Klägers bzw. dessen Ausführungen im vorliegenden Verfahren ein solches (hilfsweises) Begehren überhaupt entnehmen lässt - darüber hinaus keinen Anspruch darauf, für eine der beiden Spielhallen eine Erlaubnis zu erhalten.

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Dem steht entgegen, dass die Spielhallen den in § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. HS AG GlüStV NRW festgelegten Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu keiner der anderen Spielhallen, die in der I1.----straße betrieben werden, einhalten.

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Die zuständige Behörde darf zwar gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von der Maßgabe des Mindestabstandes abweichen. Vorliegend ist die Beklagte jedoch ermessensfehlerfrei (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) zu dem Ergebnis gekommen, eine Abweichung von der Maßgabe zum Mindestabstand nicht zu gewähren.

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Aufgrund der gesetzlichen Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden „soll“ und die Behörde von diesem abweichen „darf“, liegt eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Ausnahmen sind nur restriktiv zugelassen. Nur wenn ein wichtiger Grund der vorgesehenen Handhabung entgegensteht, also in atypischen Fällen, darf die Behörde anders verfahren, als im Gesetz vorgesehen ist. Liegen keine Umstände vor, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, so bedeutet das "Soll" ein "Muss". In Regelfällen bedarf es keiner besonderen Begründung für die Anwendung der Soll-Vorschrift,

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vgl. Verwaltungsgericht (VG) Köln, Urteil vom 29. Januar 2014 - 23 K 2890/13 -, juris, Rn. 22 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII C 77.74 -, BVerwGE 49, 16-24; VG Dresden, Beschluss vom 29. März 2018 - 6 L 172/18 -, juris, Rn. 46 f.

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Ausgehend hiervon ist die Annahme der Beklagten, dass vorliegend keine, eine Abweichung vom Mindestabstand rechtfertigenden, objektiven geografischen Besonderheiten vorliegen, nicht zu beanstanden. Es ist ermessensgerecht - wenn nicht sogar geboten -, dass die Beklagte eine Unterschreitung des Mindestabstandes nur zulässt, wenn diese nur geringfügig ist und bzw. oder örtliche Besonderheiten wie etwa außergewöhnliche topografische Verhältnisse im Umfeld des Standortes vorliegen, durch die ein Verstoß gegen das Abstandsgebot maßgeblich relativiert wird,

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vgl. auch VG Münster, Urteil vom 10. Februar 2016 - 9 K 2701/14 -, juris, Rn. 28 ff.

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Diese Vorgehensweise korrespondiert mit der Intention des Gesetzgebers,

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vgl. Landtag NRW, Drucksache 16/17, S. 43 f., Drucksache 16/1245, S. 51.

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gerade in Bezug auf Spielhallen pathologisches Spielverhalten zu bekämpfen. Der Mindestabstand soll sicherstellen, dass der Spieler nach dem Besuch einer Spielhalle nicht direkt zur nächsten Spielhalle gelangt, sondern sich durch die Zurücklegung eines entsprechenden Fußweges "eine gewisse Abkühlung verschafft", bevor sich erneut die Gelegenheit zum Glücksspiel eröffnet, was nur gewährleistet ist, wenn die Möglichkeit des § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW restriktiv gehandhabt wird. Aus den gleichen Gründen ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte eine Ausnahme nur gewährt, wenn diese Voraussetzungen in Bezug auf alle Spielhallen vorliegen, zu denen der Mindestabstand unterschritten wird.

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Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

49

Zwar beträgt der Abstand zwischen den Spielhallen des Klägers und der Spielhalle in der I.----straße 00 324 Meter, so dass Mindestabstand nur um 26 Meter unterschritten wird. Die Entfernung der klägerischen Spielhalle zu der des Beigeladenen beträgt jedoch nur 119 Meter und zu der in der I1.----straße 00 lediglich 144 Meter. Zudem sind topografische Besonderheiten, welche die Unterschreitung des Mindestabstandes in Bezug auf alle anderen Spielhallen maßgeblich relativieren könnten, weder ersichtlich noch von dem Kläger vorgetragen worden.

50

Nichts anderes ergibt sich, soweit die Betreiberin der Spielhalle in der I.----straße 00 in deren Parallelverfahren darauf verweist, bei der Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW sei zu berücksichtigen, dass nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 7. März 2017,

51

BVerfG, - Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 185,

52

ein Verteilmechanismus gewählt werden müsse, der die bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche. Denn - wie sich den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichtes entnehmen lässt - ging es zum einen um die Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen hat, wenn etwa in Innenstädten oder Stadtteilzentren aufgrund der dort bestehenden Gemengelage eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen aufgelöst werden müssen. Zum anderen sollen sich die zuständigen Behörden eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht [Hervorhebungen durch das Gericht],

53

vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, juris, Rn. 185.

54

Darüber hinaus würde durch eine solche Handhabung die Unterschreitung des Abstandsgebotes perpetuiert und das bereits dargelegt Ziel des Glücksspielstaatsvertrages, die Anzahl von Spielhallen durch die Einhaltung des Mindestabstandes zu verringern und so dem Entstehen von Glücksspielsucht entgegen zu wirken (§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV), unterlaufen.

55

Ebenso würde es diesem Ziel widersprechen, wenn - wie der Kläger meint - der Gesichtspunkt der unbilligen Härte i.S.d. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV dazu führen könnte, mehreren Spielhallenbetreibern unabhängig von den Vorgaben des § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW nebeneinander eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen.

56

Es kann vorliegend zudem nicht festgestellt werden, dass die Auswahlentscheidung der Beklagten ermessensfehlerhaft ist.

57

Unabhängig davon, dass der Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisse für beide Spielhallen bereits das Verbundverbot entgegensteht, ist die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung in der vorliegenden Fallkonstellation in Bezug auf den Kläger einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Diese wäre für den Kläger nur dann mit Erfolg angreifbar, wenn er rechtzeitig einen Rechtsbehelf gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis eingelegt hätte,

58

vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. September 2017 - 11 ME 169/17 - juris, Rn. 36; VG Oldenburg, Urteil vom 16. Mai 2017 - 7 A 14/17 -, juris, Rn. 20; VG Leipzig, Beschluss, vom 23. Oktober 2017 - 5 L 549/17 - juris, Rn. 50.

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Daran fehlt es hier, denn die am 8. August 2019 erhobene Klage (- 24 K 4868/19 -) gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis ist unzulässig.

60

Der Zulässigkeit der Klage steht zwar nicht entgegen, dass der Kläger keinen Widerspruch gegen den Erlaubnisbescheid des Beigeladenen eingelegt hat, vgl. § 110 Abs. 3 Satz 1 des Justizgesetzes Nordrhein-Westfalen – JustG NRW, denn der Kläger war an dem Verfahren betreffend die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis an den Beigeladenen i.S.d. § 110 Abs. 3 Satz 1 JustG NRW beteiligt,

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vgl. zu den Anforderungen an ein solche Beteiligung: VG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2012 – 11 K 9127/10 -, juris, Rn. 25; VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2017 – 28 L 1602/17 -, juris; zu der Vorgängerregelung des § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO: OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 8 B 817/10 -, juris, Rn. 15 ff. und Urteil des erkennenden Gerichts vom 24. Juli 2019 - 24 K 2964/19 -, nrwe, dort jedoch mit dem Ergebnis, dass eine Beteiligung nicht erfolgt ist.

62

Der Kläger hat es aber versäumt, fristgerecht Klage gegen den Erlaubnisbescheid des Beigeladenen zu erheben.

63

Nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist die Klage, da ein Widerspruchsbescheid nach § 68 VwGO nicht erforderlich ist, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheides zu erheben. Dabei beginnt die Frist nach § 58 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf und das Gericht, bei dem der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist. Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung eines Rechtsbehelfs nach § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig.

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Hier hat der Kläger im September 2018 Kenntnis von der dem Beigeladenen erteilten glücksspielrechtlichen Erlaubnis erhalten, nachdem sein Prozessbevollmächtigter im Verfahren - 24 K 16103/17 - Einsicht in die Verwaltungsvorgänge betreffend das Erlaubnisverfahren des Beigeladenen genommen hatte.

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Es kann offen bleiben, ob eine durch Akteneinsicht erfolgte Kenntnisnahme des angefochtenen Bescheides, der eine grundsätzlich auch im Hinblick auf den Kläger zutreffende Rechtsmittelbelehrung enthielt,

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vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 11. März 2010 - 7 B 36/09 -, juris, Rn, 15, wonach sich eine abstrakt gefasste Rechtsbehelfsbelehrung ohne weiteres auch auf einen potentiellen Drittbetroffenen bezieht,

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die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO für die Kläger auslösen kann, so dass die Klagefrist für den Kläger im Oktober 2018 ablief, oder ob gemäß § 58 Abs. 2 VwGO von einer einjährigen Klagefrist auszugehen ist.

68

Denn die einjährige Klagefrist des § 58 Abs. 2 VwGO gilt auch in den Fällen, in denen mit der anderweitigen Kenntniserlangung von der Erlaubnis nicht zugleich eine an den Dritten gerichtete amtliche Rechtsmittelbelehrung erteilt wird,

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vgl. zur Jahresfrist in diesen Fällen: BVerwG, Beschluss vom 11. September 2018 – 4 B 34/18 -, juris Rn. 9 ff. m.w.N., OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2015 – 7 A 825/14 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. September 2017 – 11 ME 169/17 -, juris Rn. 37.

70

Der Lauf der Jahresfrist begann jedoch nicht erst mit der Akteneinsicht des Prozessbevollmächtigten des Klägers, sondern bereits zu dem Zeitpunkt, an dem der Kläger zuverlässig Kenntnis von der Erlaubnis des Beigeladenen hätte haben müssen, weil sich ihm das Vorliegen der Erlaubnis aufdrängen musste und es ihm möglich und zumutbar war, sich hierüber, insbesondere durch Nachfrage bei der Beklagten, Gewissheit zu verschaffen. In einem solchen Fall muss sich der Drittbetroffene nach den – auch im öffentlichen Recht anwendbaren – Grundsätzen von Treu und Glauben so behandeln lassen, als sei ihm die streitgegenständliche Erlaubnis in dem Zeitpunkt, in dem er zuverlässig Kenntnis von deren Erlass hätte haben müssen, amtlich bekanntgegeben worden,

71

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. August 2000 – 4 A 11/99 – juris; zur Anwendbarkeit im Glücksspielrecht: OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. September 2017 – 11 ME 169/17 -, juris, Rn. 37.

72

Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass gerade in Fallgestaltungen wie den vorliegenden, in denen mehrere in einer Kommune vorhandene Spielhallenstandorte aus den den Betreibern bekannten Umständen um die Erteilung von Erlaubnissen konkurrieren, von den im Rahmen einer Auswahlentscheidung ganz oder zum Teil unterlegenen Bewerbern vernünftigerweise erwartet werden kann, dass sie sich zeitnah um Klärung der Verhältnisse bzw. Wahrung ihrer eigenen Interessen bemühen. Die gilt insbesondere auch mit Blick auf die Folgewirkungen, die sowohl mit einer (Teil-)Versagung als auch mit einer Erteilung von Erlaubnissen einhergehen, so dass auch die Interessen des Dritten nicht außer Acht gelassen werden können.

73

So liegt der Fall hier.

74

Dem Kläger, der bereits durch das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 14. Juni 2017 wusste, dass die Beklagte beabsichtigte, dem Beigeladenen und nicht ihm bzw. einem anderen Konkurrenten die glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zu erteilen, war spätestens mit Erhalt des ihn betreffenden Versagungsbescheides vom 22. November 2017 bekannt, dass sich die Beklagte auch unter Beachtung der von dem Kläger anlässlich der Anhörung vorgetragenen Einwände entschieden hatte, dem Beigeladenen für dessen Spielhalle in der Hauptstraße und nicht ihm die Erlaubnis zu erteilen. Darauf weist die Beklagte zudem in dem an den Kläger gerichteten Versagungsbescheid ausdrücklich hin. Da es- wie erläutert - auf den Zeitpunkt ankommt, an dem es dem Kläger möglich und zumutbar war, sich darüber Gewissheit zu verschaffen, ob und wann die Erlaubnis an den Beigeladenen bekannt gegeben wurde, ist unerheblich, dass die Beklagte in dem Bescheid des Klägers hierüber keine weiteren Angaben gemacht hat.

75

Darüber hinaus musste dem Kläger aufgrund des Anhörungsschreibens vom 14. Juni 2017 klar sein, dass die Erlaubnis an den Beigeladenen ebenso wie alle weiteren Bescheide und Erlaubnisse vor dem 1. Dezember 2017 bekannt gegeben würde. In diesem Schreiben hatte die Beklagte darauf hingewiesen, dass entgegen der bisher vertretenen Auffassung die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV bereits am 30. Juni 2017 ende, die glücksspielrechtlichen Anforderungen – Durchführung eines Ordnungswidrigkeitsverfahren bei nicht Vorliegen einer Erlaubnis – aus Gründen des Vertrauensschutzes deshalb erst zum 1. Dezember 2017 umgesetzt würden, was bedeutet, dass die Erlaubnisse - wie geschehen - bis zu diesem Termin erlassen worden sein mussten.

76

Ausgehend hiervon hätte der Kläger spätestens Ende Dezember 2018 Klage gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis erheben müssen. Tatsächlich hat er die Klage jedoch erst am 8. August 2019 eingereicht. Infolgedessen ist das Gericht an der inhaltlichen Überprüfung des streitgegenständlichen Bescheides gehindert.

77

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Betreiberin der Spielhalle in der Hauptstraße 40 (erfolgreich) Klage gegen die Erlaubnis des Beigeladenen erhoben hat(- 24 K 16154/17 -) und die Beklagte mit Urteil vom 21. August 2019 (- 24 K 15646/17 -) verpflichtet wurde, den Antrag der genannten Betreiberin auf Erteilung einer glücksspielrechtliche Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu verbescheiden. Denn diese Entscheidung wirkt nur zwischen den Beteiligten dieses Verfahrens und stellt sich für die Klägerin als bloßer Rechtsreflex dar,

78

vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 2012 - 9 VR 6/12 -, juris, Rn. 10; ausdrücklich bezgl. einer Auswahlentscheidung nach dem Glücksspielrecht: VG Oldenburg, Urteil vom 16. Mai 2017 - 7 A 14/17 -, juris, Rn. 20 f.

79

Die davon zu unterscheidende Frage, ob und ggf. wie der Kläger in eine zukünftige erneute Auswahlentscheidung mit einzubeziehen wäre,

80

vgl. hierzu für eine andere Fallgestaltung im Luftverkehrsrecht: OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2016 - 20 D 95/13.AK -, juris, Rn. 81, gegen das die Revision mit Beschluss des BVerwG vom 27. November 2017 - 3 B 44/16 - zugelassen wurde,

81

ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant.

82

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und ihm daher nach § 154 Abs. 3 VwGO für den Fall des Unterliegens keine Kosten aufzuerlegen waren, entspricht es nach § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten ebenfalls nicht für erstattungsfähig zu erklären.

83

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

84

Es bestand kein Anlass, die Berufung zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 VwGO im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Da der Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnisse bereits das Verbundverbot der § 25 Abs. 2 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1, 1. HS AG GlüStV NRW entgegensteht, wirft der Rechtsstreit insbesondere keine Fragen auf, die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen.

85

Rechtsmittelbelehrung

86

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

89

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

90

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

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4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

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5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

93

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

94

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

95

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

96

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

97

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

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Ferner ergeht ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter der folgende

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Beschluss

100

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

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15.000 €

102

festgesetzt.

103

Gründe

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Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Dabei legt das Gericht in Anlehnung an Ziffer 54.1 bzw. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57) den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 Euro zugrunde.

105

Rechtsmittelbelehrung

106

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

107

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

108

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

109

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

110

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.