Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-12, Aktenzeichen L 4 R 803/09

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts
Heilbronn vom 27. August 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten auch
des Berufungsverfahrens zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Erstattung seiner Kosten für ein durch Rücknahme des Widerspruchs erledigtes Vorverfahren.

2

Auf Antrag des am 1940 in Rumänien geborenen Klägers erließ die damalige Landesversicherungsanstalt Württemberg, jetzt Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg (DRVBW) den Bescheid vom 25. Februar 1997 über die Feststellung rentenrechtlicher Zeiten nach § 149 Abs. 5 Satz 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI). Hierbei berücksichtigte sie die in Rumänien zurückgelegten Beitrags- und Beschäftigungszeiten der Jahre 1957 bis 1961 sowie 1964 bis 1973 nur zu 5/6 (§ 22 Abs. 3 des Fremdrentengesetzes - FRG -), weil diese Zeiten nur glaubhaft gemacht seien und setzte für die Jahre, in denen weniger als 365 Normen erreicht wurden, einen Teilzeitfaktor an. Außerdem stellte sie fest, dass „für die nach dem FRG anerkannten Zeiten (…) 60 % der maßgebenden Entgeltpunkte berücksichtigt (Faktor 0,6)“ würden (S. 2 des Bescheids). Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 26. September 1997). Hiergegen erhob der Kläger Klage beim Sozialgericht Heilbronn (SG, S 8 RJ 2638/97). Das SG ordnete das Ruhen des Verfahrens an.

3

Die DRVBW bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 18. Oktober 1999 Rente wegen Berufsunfähigkeit ab dem 01. Mai 1999. Dieser Bescheid enthielt den Hinweis, er werde Gegenstand des ruhenden Klageverfahrens vor dem SG. Mit Bescheid vom 28. April 2000 bewilligte die DRVBW dem Kläger Altersrente für schwerbehinderte Menschen ab dem 01. Juni 2000. Dieser Bescheid enthielt die Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch. Bei der Berechnung der Rente berücksichtigte die DRVBW in beiden Bescheiden die in Rumänien zurückgelegten Beitrags- und Beschäftigungszeiten der Jahre 1957 bis 1961 sowie 1964 bis 1973 nur zu 5/6, teilweise den Teilzeitfaktor und für die nach dem FRG anerkannten Zeiten nur 60 v.H. der maßgebenden Entgeltpunkte.

4

Der Kläger beantragte bei der DRVBW mit Schreiben vom 28. Juli 2006 die Neufeststellung seiner Altersrente. Dabei ging es ihm sowohl um die volle Berücksichtigung der Zeiten ohne Kürzung der Entgeltpunkte auf 5/6 und ohne Teilzeitfaktor als auch um die Anerkennung höherer Qualifikationsgruppen. Des Weiteren bat er darum, die notwendige Neufeststellungsentscheidung mit einem Vorbehalt in Bezug auf § 22 Abs. 4 FRG zu versehen. Insoweit solle die Bindungswirkung des Bescheids vom 28. April 2000 aufgehoben werden. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 13. Juni 2006 (1 BvL 9/00 u. a.) wolle er auf jeden Fall von der Neuregelung profitieren, die der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2007 erlassen müsse. Die DRVBW wies den Kläger mit Schreiben vom 14. September 2006 darauf hin, dass wegen der ungekürzten Anrechnung von Zeiten in Rumänien vor dem SG das derzeit ruhende Verfahren anhängig sei. Mit Schreiben vom 27. September 2006 teilte der Kläger der DRVBW mit, dass hinsichtlich der Einstufung in höhere Qualifikationsgruppen keine Identität mit dem beim SG anhängigen Streitverfahren bestehe. Insoweit bitte er um eine Entscheidung. Die Fragen der ungekürzten Anrechnung der Zeiten seien dagegen im Rahmen des Klagverfahrens zu bearbeiten. Wegen des gewünschten Vorbehalts sei es sachgerecht, wenn die DRVBW dem SG gegenüber bestätige, dass der Rentenbescheid vom 28. April 2000 „nach § 96 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) ergangen“ sei.

5

Die DRVBW leitete den Antrag auf Neufeststellung an die nach Inkrafttreten des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Rumänien über Soziale Sicherheit vom 08. April 2005 zuständige Deutsche Rentenversicherung Unterfranken, eine der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten (im Folgenden einheitlich Beklagte) weiter. Mit Bescheid vom 22. August 2007 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Der Kläger habe die Neufeststellung unter Hinweis auf den Beschluss des BVerfG vom 13. Juni 2006 beantragt. Durch Art. 16 des RV-Altersanpassungsgesetzes (RVAltAnpG) vom 20. April 2007 sei in Art. 6 § 4c Abs. 2 des Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetzes (FANG) eine entsprechende Vertrauensschutzvorschrift eingefügt worden. Diese setze aber voraus, dass über einen Rentenantrag oder über einen bis zum 31. Dezember 2004 gestellten Überprüfungsantrag am 30. Juni 2006 noch nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Der Kläger habe seinen Überprüfungsantrag erst am 28. Juli 2006 gestellt. Der Bescheid enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach innerhalb eines Monats Widerspruch eingelegt werden könne.

6

Außerdem stellte die Beklagte mit Bescheid vom 05. September 2007 die Rente des Klägers ab dem 01. Juni 2000 neu fest. Hierbei hob sie die Teilzeitwerte auf und stufte die Tätigkeiten des Klägers für einen Teil des begehrten Zeitraums in eine höhere Qualifikationsgruppe ein. Es ergab sich eine Nachzahlung von EUR 4.437,74. Auf Seite 2 des Bescheids gab sie an, der Bescheid werde nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens. Gleichwohl erteilte sie am Ende des Bescheids die Rechtsbehelfsbelehrung für den Widerspruch. In gleicher Weise stellte die Beklagte mit Bescheid vom 28. November 2007 die Rente wegen Berufsunfähigkeit für die Zeit vom 01. Mai 1999 bis zum 31. Mai 2000 neu fest, es ergab sich eine Nachzahlung von DM 369,80. Dieser Bescheid enthielt den Hinweis, er werde nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens.

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Mit Schreiben vom 21. September 2007 legte der Kläger Widerspruch „gegen den Bescheid vom 22. August 2007“ ein und trug vor, die Voraussetzungen des Art. 16 des RVAltAnpG lägen vor, weil der Bescheid vom 28. April 2004 Gegenstand des beim SG anhängigen Klageverfahrens geworden sei. Unter dem 14. November 2007 verwies die Beklagte auf ihren Schriftsatz vom 12. November 2007 an das SG, in dem mitgeteilt worden sei, dass der Bescheid vom 22. August 2007 entgegen den Ausführungen im Bescheid nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens geworden sei. Der Kläger wurde gebeten, mitzuteilen, ob er seinen unzulässigen Widerspruch zurücknehme.

8

Mit Bescheid vom 06. Dezember 2007 stellte die Beklagte die Altersrente des Klägers im Hinblick auf die durch die Neuberechnung der zuvor bezogenen Rente wegen Berufsunfähigkeit veränderten Entgeltpunkte neu fest. Es ergab sich eine Nachzahlung von EUR 673,71. Mit Bescheid vom 14. Dezember 2007 berechnete die Beklagte die Rente wegen Berufsunfähigkeit erneut neu, hierbei berücksichtigte sie für die Zeit vom 01. Mai 1999 bis zum 31. Mai 2000 einen Zuschlag an Entgeltpunkten entsprechend der Übergangsregelung im FANG (Nachzahlung DM 392,95). Letztlich berechnete die Beklagte mit Bescheid vom 20. Dezember 2007 auch die Altersrente des Klägers neu, weil sich auch für Juni 2000 noch ein Zuschlag an Entgeltpunkten nach dem FANG ergebe (Nachzahlung DM 16,69). Alle Bescheide enthielten den Hinweis, der Bescheid werde nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des anhängigen sozialgerichtlichen Verfahrens.

9

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2007 erklärte der Kläger seinen Widerspruch vom 21. September 2007 im Hinblick auf den Hinweis der Beklagten vom 14. November 2007 für erledigt und bat um Kostengrundentscheidung nach § 63 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X). Die Beklagte lehnte eine Kostenübernahme ab (Bescheid vom 23. Januar 2008). Der Widerspruch sei nicht erfolgreich gewesen, so dass eine Kostenübernahme nicht in Betracht komme. Die dem Verwaltungsakt angefügte Rechtsbehelfsbelehrung stelle keine eigenständige Regelung dar. Die Frage, ob ein Bescheid mit einem Widerspruch angefochten werden könne oder gemäß § 96 SGG Gegenstand eines bereits anhängigen Klageverfahrens werde, könne von ihr (der Beklagten) nicht geregelt werden, da § 96 SGG nicht zur Disposition der Beteiligten stehe. Zur Klärung dieser Frage sei ein Widerspruchsverfahren auch weder sinnvoll noch erforderlich (gewesen), vielmehr hätte eine Information des Gerichts über die Bescheiderteilung genügt mit der Bitte um einen richterlichen Hinweis, ob der Bescheid Gegenstand des Klagverfahrens geworden sei. Der Kläger(bevollmächtigte) habe sich durch die fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung nicht veranlasst sehen müssen, ein Widerspruchsverfahren durchzuführen. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. In dem Widerspruchsbescheid vom 17. März 2008 führte die Widerspruchsstelle der Beklagten ergänzend aus, der einmalige Zuschlag an Entgeltpunkten sei mit Bescheiden vom 14. Dezember 2007 bei der Rente wegen Berufsunfähigkeit und vom 20. Dezember 2007 bei der Altersrente berücksichtigt worden.

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Mit seiner am 17. April 2008 beim SG erhobenen Klage (Az.: S 8 R 1207/08) verfolgte der Kläger sein Begehren weiter. Gegen den Bescheid vom 22. August 2007 sei Widerspruch eingelegt worden, weil er eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung enthalten habe und auch die Begründung für eine unzutreffende Sachbehandlung der Beklagten gesprochen habe. Die Kosten für die Einlegung des Widerspruchs seien wegen der unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung durch das Verhalten der Beklagten verursacht worden.

11

Die Beklagte trat der Klage entgegen.

12

Mit Urteil vom 27. August 2008 hob das SG den Bescheid vom 23. Januar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. März 2008 auf und verurteilte die Beklagte, die außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 22. August 2007 dem Grunde nach zu erstatten. Die Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 SGB X lägen nicht vor, weil der Widerspruch des Klägers nicht erfolgreich gewesen sei. Eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X sei unzulässig. Der Anspruch des Klägers ergebe sich jedoch aus dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (Bezugnahme auf die Ausführungen des Landessozialgerichts Baden-Württemberg [LSG] in dem Urteil vom 01. Juli 2003 - L 11 RJ 514/03 - veröffentlicht in Juris). Die Beklagte habe mit der sachlich unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung gegen die in § 36 SGB X normierte Pflicht verstoßen, den Beteiligten über den (statthaften) Rechtsbehelf zu informieren. Die Berufungssumme von EUR 750,00 sei nicht erreicht. Gründe, die Berufung zuzulassen, lägen nicht vor.

13

Gegen die Nichtzulassung der Berufung im Urteil des SG, das der Beklagten am 03. September 2008 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden war, erhob die Beklagte am 29. September 2008 schriftlich Beschwerde zum LSG. Sie trug dort vor, der Rechtsstreit habe grundsätzliche Bedeutung und darüber hinaus weiche das SG von dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 18. Dezember 2001 (B 12 KR 42/00 R, veröffentlicht in Juris) ab und beruhe hierauf. Die Auffassung des LSG in seinem Urteil vom 01. Juli 2003 (L 11 RJ 514/03), wonach die Entscheidung des BSG vom 18. Dezember 2001 (a.a.O.) nicht anwendbar sei, wenn der Widerspruch zurückgenommen worden sei, treffe nicht zu. Das BSG habe in der genannten Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass eine gesonderte Erstattung von Kosten des Vorverfahrens selbst dann nicht in Betracht komme, wenn der Kläger durch die Rechtsbehelfsbelehrung zur Einlegung von Widersprüchen veranlasst gewesen sein sollte. Eine Übertragung des im sozialgerichtlichen Verfahren nach § 193 SGG geltenden Veranlassungsprinzips auf eine isolierte Kostengrundentscheidung nach § 63 SGB X sei danach ausgeschlossen. Im Übrigen liege eine Pflichtverletzung hinsichtlich des vom SG angenommenen sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht vor, da der erlassene Bescheid bereits gemäß § 96 SGG mit angefochten gewesen sei und deshalb bereits keine Bindungswirkung habe eintreten können. Eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung berühre nicht den Verwaltungsakt, sondern vielmehr den Lauf der Frist nach § 66 Abs. 1 SGG.

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Mit Beschluss vom 18. Februar 2009 ließ der erkennende Senat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG vom 27. August 2008 zu. Das Urteil des SG weiche von dem Beschluss des LSG vom 04. November 2008 - L 10 R 4433/08 - (veröffentlicht in Juris) ab. Das LSG habe in diesem Beschluss entschieden, dass das Begehren auf Erstattung von Kosten eines Vorverfahrens nicht auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gestützt werden könne.

15

Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2009 hat die Beklagte zur weiteren Begründung ihrer Berufung ausgeführt, einem Kostenerstattungsanspruch stehe die Entscheidung des BSG vom 18. Dezember 2001 entgegen. Für eine Kostenentscheidung nach § 63 SGB X bestehe kein Bedarf, weil Kosten, die aus Anlass ins Verfahren einbezogener Bescheide entstanden seien, Teil der gerichtlichen Kostenentscheidung seien. Mit Hilfe des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs lasse sich der durch ein Fehlverhalten des Leistungsträgers bewirkte Nachteil nur dann ausgleichen, wenn die Korrektur „mit dem jeweiligen Gesetzeszweck“ in Einklang stehe. Der vom Kläger geltend gemachte Nachteil bestehe in den durch die Erhebung eines (unzulässigen) Widerspruchs entstandenen Kosten. Sein Begehren richte sich damit letztlich auf Schadensersatzleistungen. Die Voraussetzungen eines Herstellungsanspruchs seien hier nicht gegeben. Das mit dem Widerspruch verfolgte Ziel, nämlich zunächst der Nichteintritt der Bindungswirkung des angefochtenen Bescheids, sei bereits über § 96 SGG abgesichert gewesen. Ein Nachteil in seinen Sozialrechten sei dem Kläger nicht entstanden.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 27. August 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angegriffene Urteil.

21

Beide Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

22

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten, über die der Senat nach § 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist zulässig. Sie ist - nach ihrer bindenden Zulassung durch den Beschluss des erkennenden Senats vom 18. Februar 2009 - statthaft. Die Berufung ist auch nicht nach § 144 Abs. 4 SGG unzulässig. Die in jener Norm genannten „Kosten des Verfahrens“, die allein nicht einer Überprüfung des Berufungsgerichts unterzogen werden können, sind die Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens. Dagegen ist in Rechtsstreitigkeiten, in denen als Hauptsache über Kosten isolierter Vorverfahren gestritten wird, die Berufung nicht nach dieser Vorschrift ausgeschlossen (BSG SozR 3-1500 § 144 Nr. 13).

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Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das SG auf die Klage des Klägers die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 23. Januar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. März 2009 verurteilt, dem Kläger die außergerichtlichen Kosten für das Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 22. August 2007 zu erstatten.

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1. Die Klage ist als Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Variante 1, Abs. 4 SGG) statthaft. Die isolierte Entscheidung eines Sozialleistungsträgers über die Erstattung außergerichtlicher Kosten eines Widerspruchsverfahrens nach Rücknahme oder sonstiger Erledigung des Widerspruchs selbst ist ein Verwaltungsakt (Roos, in: v. Wulffen, SGB X, 6. Aufl. 2008, § 63 Rn. 33). Das nach § 78 Abs. 1 SGG notwendige Vorverfahren wurde insoweit durchgeführt, die Beklagte hat mit Widerspruchsbescheid vom 17. März 2008 über den Widerspruch des Klägers gegen die (ablehnende) Kostengrundentscheidung vom 23. Januar 2008 entschieden. Es war auch zulässig, dass der Kläger seinen Leistungsanspruch nicht beziffert hat, sondern insoweit den Erlass eines Grundurteils beantragt hat (§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGG). Die Höhe der Kostenerstattung setzt der Leistungsträger in einem gesonderten Bescheid nach § 63 Abs. 3 Abs. 1 SGG fest, sie bestimmt sich - bei Rechtsanwälten und Rentenberatern - nach den Voraussetzungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG).

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2. Die Klage war auch begründet. Der angegriffene Bescheid war rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten (§ 54 Abs. 1 Satz 2 SGG). Der Kläger kann von der Beklagten die Erstattung der Kosten aus dem Vorverfahren gegen den Bescheid vom 22. August 2007 verlangen.

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a) Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X hat, soweit der Widerspruch erfolgreich ist, der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Der Senat lässt die Frage offen, ob der Kläger hier bereits aufgrund dieser Vorschrift zumindest einen Teil der Kosten des Vorverfahrens verlangen kann. Im Ergebnis hat die Beklagte mit den Bescheiden vom 14. und 20. Dezember 2007 den begehrten einmaligen Zuschlag an Entgeltpunkten berücksichtigt und die Renten des Klägers entsprechend neu festgestellt. Dies hatte sie mit dem angegriffenen Bescheid vom 22. August 2007 zunächst abgelehnt, weil die Rentenbescheide bindend und die Neufeststellungsanträge zu spät gestellt worden seien. Insofern ließe sich argumentieren, der Kläger habe mit seinem Widerspruch letztlich - zu einem Teil - Erfolg gehabt, selbst wenn dieser unzulässig gewesen sein mag.

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b) Unabhängig hiervon steht dem Kläger wegen der unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung ein Kostenerstattungsanspruch zu.

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aa) Ein Widerspruch hat dann „Erfolg" im Sinne des Gesetzes, wenn die Behörde ihm stattgibt. Dabei kommt es - formal - einzig auf das Stattgeben an (BSG SozR 4-1300 § 63 Nr. 5 m.w.N.). Dem Widerspruch des Klägers wurde indes nicht stattgegeben. Denn der Kläger erklärte seinen Widerspruch für erledigt.

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Wenn der Widerspruch keinen Erfolg hatte, kommt gleichwohl eine Erstattung von Aufwendungen nach § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X in Betracht. Danach gilt Satz 1 der Vorschrift auch, wenn der Widerspruch nur deshalb keinen Erfolg hat, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift nach § 41 SGB X unbeachtlich ist. Einer der Fälle des § 41 SGB X ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Vielmehr erklärte der Kläger seinen Widerspruch deswegen für erledigt, weil der Widerspruch unzulässig war. Denn der Bescheid vom 22 August 2007 war nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des beim SG ruhenden Klageverfahrens geworden.

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Der Senat ist der Ansicht, dass aufgrund einer erweiternden Auslegung des § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X ein Kostenerstattungsanspruch auch nach der Rücknahme eines unzulässigen Widerspruchs gegen einen Bescheid mit unzutreffender Rechtsbehelfsbelehrung besteht (so auch Roos, a.a.O., Rn. 22). Im Ergebnis, wenn auch nicht in der Begründung, schließt sich der Senat damit dem bereits genannten Urteil des LSG vom 01. Juli 2003 (L 11 RJ 514/03, veröffentlicht in Juris, Rn. 24) an.

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Anerkannt ist, dass es bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X nicht darauf ankommt, ob der Widerspruch förmlich zurückgewiesen wird oder ihn der Widerspruchsführer vor einer Entscheidung der Widerspruchsbehörde zurücknimmt, etwa nach einem Hinweis auf die Unbeachtlichkeit des formellen Fehlers. Auch wird die Auffassung vertreten, dass § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X insoweit erweiternd ausgelegt werden kann, als auch in den Fällen des § 42 SGB X, also bei einer unterbliebenen oder nicht wirksam nachgeholten Anhörung, eine Kostenerstattung in Betracht kommt (Roos, a.a.O., Rn. 24; a.A. Krasney-Kasseler Kommentar § 63 SGB X Rn. 9; Becker in Hauck/Noftz, SGB X, § 63 Rn. 38). Diese Regelung zeigt, dass der Gesetzgeber eine Kostenerstattung auch bei nicht erfolgreichen Widersprüchen für angezeigt hält, die - möglicherweise - auf einem Verfahrensfehler der Behörde beruhen. Auch die Beifügung einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung ist ein Verfahrensfehler in diesem Sinne. Sie fällt zwar nicht direkt unter § 41 Abs. 1 SGB X, weil sie in dieser Vorschrift nicht erwähnt ist. Sie ist jedoch mit zumindest mit dem dort in Nr. 2 geregelten Fall, dem Fehlen der notwendigen Begründung, vergleichbar. Die Vorschriften in § 35 SGB X über die notwendige Begründung eines Verwaltungsakts und in § 36 SGB X über die Beifügung einer - zutreffenden - Rechtsbehelfsbelehrung gehören insofern zusammen, als sie den Adressaten des Verwaltungsakts in Stand setzen sollen, verantwortlich über die Anfechtung des Verwaltungsakts zu entscheiden. Hierbei ist unerheblich, dass ein Verstoß gegen § 36 SGB X den Verwaltungsakt nicht rechtswidrig macht (Engelmann, in: v. Wulffen, a.a.O., § 36 Rn. 15). Auch eine Verletzung des § 35 SGB X führt nur zu einer formellen Rechtswidrigkeit, die - gerade nach § 41 SGB X - unbeachtlich ist. Entsprechend führt ein Verstoß gegen § 36 SGB X nur zu einer Verlängerung der Rechtsbehelfsfrist zu Lasten der Behörde. Hinzu kommt, dass der Adressat eines Bescheides im Zweifel das Rechtsmittel einlegen darf, das ihm in dem Bescheid als zutreffendes benannt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Frage stellt, ob ein Bescheid nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand eines anhängigen Rechtsstreites wird oder nicht. Es wird weder dem Adressat des Bescheids noch der den Bescheid erlassenden Behörde in jedem Fall vor Einlegung des im Bescheid genannten Rechtsbehelfes möglich sein, dies abschließend zu klären, zumal diese Frage das jeweilige Gericht entscheidet, nicht aber der Adressat des Bescheids und die den Bescheid erlassende Behörde.

33

Für eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X in diesem Sinne spricht auch das Urteil des BSG vom 18. Dezember 2001 (B 12 KR 42/00 R). Das BSG hat darin eine Kostener-stattungspflicht auch dann für gerechtfertigt gehalten, wenn der Widerspruch keinen Erfolg hatte, jedoch die Einlegung des unzulässigen Widerspruchs (im dortigen Fall lagen gar keine Verwaltungsakte vor) „durch das Verhalten der Beklagten verursacht worden“ seien. Diese Entscheidung betraf nicht eine gerichtliche Kostenentscheidung nach § 193 SGG, bei der auch andere Erwägungen als das Obsiegen und Unterliegen eine Rolle spielen können, sondern - wie hier - einen isolierten, gerichtlich geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch nach § 63 Abs. 1 SGB X.

34

Hinter diesen Erwägungen steht das Veranlasserprinzip, das in verschiedenen Regelungen des formellen Rechts (vgl. nur § 93 der Zivilprozessordnung - ZPO -) zu einer Kostentragungspflicht eines Verfahrensbeteiligten führt, auch wenn das Verfahren letztlich zu seinen Gunsten ausgeht. In Fällen wie hier Fällen hat die Behörde den unzulässigen Widerspruch „provoziert“. Entsprechend ist auch in einem - späteren - gerichtlichen Verfahren eine Kostenerstattungspflicht der Behörde anerkannt, wenn sie durch eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung in einem Widerspruchsbescheid eine unzulässige Klage provoziert hat (Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. 2008, § 193 Rn. 12b). Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum ein Gericht im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG - die auch die Kosten eines Vorverfahrens umfasst - die Veranlassung von Widerspruch und/oder Klage durch fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrungen der Behörde berücksichtigen kann, die Behörde selbst aber bei einer Entscheidung nach § 63 Abs. 1 SGB X hierzu nicht ermächtigt sein soll. Ein solches Verständnis könnte dazu führen, dass sich der Adressat eines Verwaltungsakts mit fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung dazu gedrängt fühlen könnte, seinen unzulässigen Widerspruch nicht zurückzunehmen, sondern eine - im Ergebnis aussichtslose - Klage zu erheben, um sich die Chance einer Kostenerstattung für das Vorverfahren zu erhalten.

35

Aus diesen Gründen kann sich der Senat nicht dem Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 03. August 2009 (L 10 AS 391/09 NZB, veröffentlicht in Juris, Rn. 6 f.) anschließen, das eine Kostenerstattungspflicht der Behörde nach Rücknahme eines Widerspruchs gegen einen Bescheid mit fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung verneint hat. Anders als dort ausgeführt, können Veranlassergesichtspunkte durchaus im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 63 SGB X berücksichtigt werden, wie Abs. 1 Satz 2 dieser Norm zeigt. Auch sind die rechtlichen Unterschiede zwischen Kostenentscheidungen nach § 193 SGG und nach § 63 Abs. 1 SGB X nicht so groß, dass unterschiedliche Gesichtspunkte gelten müssten, zumal - wie ausgeführt - im Rahmen des § 193 SGG auch über die Kosten des Vorverfahrens entschieden wird.

36

Mit dieser Rechtsansicht weicht der Senat nicht von dem Beschluss des 10. Senats des LSG vom 04. November 2008 ab. In jenem Beschluss hat das LSG - zur Frage des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs - nur ausgeführt, eine Kostenerstattung für das Vorverfahren könne nicht mit der Begründung hergeleitet werden, der Leistungsträger hätte dem Leistungsbescheid im Hinblick auf die beim BVerfG anhängigen Verfahren (in denen der Beschluss vom 13. Juni 2006 erging) nur mit einem „Vorbehalt“ erlassen dürfen. Dass in solchen Fällen kein Kostenerstattungsanspruch besteht, ist weitgehend anerkannt (LSG, Beschluss vom 04. November 2008, L 10 R 4433/08 m.w.N.; anders nur Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 27. Juni 2008, L 18 B 1125/07 R). Um diese Konstellation geht es jedoch im Falle des Klägers nicht. Auch der 10. Senat des LSG hat in dem genannten Beschluss vom 04. November 2008 u. a. ausgeführt, dass Fälle eines falschen Hinweises auf den Widerspruch eine gänzlich andere Fallgestaltung darstellten als der dort entschiedene Fall eines fehlenden „Vorbehalts“ (a.a.O., juris Rn. 18 m.w.N.).

37

bb) Die Rechtsbehelfsbelehrung in dem Bescheid der Beklagten vom 22. August 2007 war fehlerhaft. Wie die Beklagte später selbst anerkannt hat, war der Bescheid in das ruhende Klagverfahren vor dem SG einbezogen worden.

38

§ 96 Abs. 1 SGG in der bis zum 31. März 2008 geltenden und daher für den Bescheid der Beklagten vom 22. August 2007 noch anwendbaren Fassung (a.F.) bestimmte: Wird nach Klageerhebung der Verwaltungsakt durch einen neuen abgeändert oder ersetzt, so wird auch der neue Verwaltungsakt Gegenstand des Verfahrens. Das BSG hat sowohl zu § 96 Abs. 1 SGG a.F. (Urteil vom 22. September 1981, 1 RA 31/80, veröffentlicht in Juris, Rn. 26 mit Hinweisen auf BSG, SozR 1500 § 96 Nr. 13 S. 19 ff; SozR 1500 § 96 Nr. 18 S. 27 f und SozR 2200 § 1251 Nr. 75 S. 194) als auch zu § 86 SGG (Urteil vom 23. August 2005, B 4 RA 21/04 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 41) entschieden, dass durch einen Rentenbescheid die Feststellungen eines zuvor erlassenen Feststellungs- bzw. Vormerkungsbescheids nach § 149 Abs. 5 Satz 1 SGB VI in die Regelungswirkung des Rentenbescheids übernommen werden, wodurch sich der Vormerkungs- bzw. Feststellungsbescheid („auf andere Weise“) erledigt und der Rentenbescheid in ein laufendes Widerspruchs- oder Klagverfahren gegen diesen Bescheid einbezogen wird. Ob dies nach der seit 01. April 2008 geltenden Fassung des § 96 Abs. 1 SGG weiterhin gilt, kann hier offen bleiben.

39

In dem Bescheid vom 22. August 2007 hatte die Beklagte eine Neuberechnung der Entgeltpunkte des Klägers nach der Vertrauensschutzregelung in Art. 6 § 4c Abs. 2 FANG abgelehnt. Diese Neuberechnung betraf die Kürzung der Entgeltpunkte der Fremdrentner auf 0,6 nach § 22 Abs. 4 FRG, die das BVerfG in dem Beschluss vom 13. Juni 2006 zumindest für die 1996 rentennahen Jahrgänge teilweise für verfassungswidrig erklärt hatte. Jedoch hatte der Kläger für die Zeit des Bezugs der Rente wegen Berufsunfähigkeit (01. Mai 1999 bis 30. Mai 2000) und auch für den ersten Monat des Bezugs der Altersrente (Juni 2000) einen Anspruch auf den Zuschlag an Entgeltpunkten. Auch in dem Feststellungs- und Vormerkungsbescheid vom 25. Februar 1997 hatte die Beklagte, und zwar für eine später zu gewährende Rente insgesamt, die Kürzung der Entgeltpunkte auf 0,6 festgestellt. Der Bescheid vom 22. August 2007 bestätigte dies. Er hatte also - insoweit - den gleichen Gegenstand. Hierbei ist unerheblich, ob die Beklagte berechtigt war, in dem Bescheid vom 25. Februar 1997 auch Aussagen über die Kürzung auf 0,6 zu treffen oder ob sich hierbei um eine Anrechnung bzw. Bewertung der festgestellten Zeiten handelte, die nach § 149 Abs. 5 Satz 3 SGB VI späteren Rentenbescheiden vorbehalten ist.

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cc) Es sprechen keine Gesichtspunkte gegen einen Kostenerstattungsanspruch des Klägers. Insbesondere ist ihm kein Mitverschulden oder dgl. vorzuwerfen. § 63 Abs. 1 SGB X ist für derartige Einwände nicht offen. Mitverschulden bzw. Mitverantwortlichkeiten können allenfalls zu einem Ausschluss oder einer Kürzung von Schadensersatzansprüchen führen (vgl. den Gedanken des § 254 Abs. 1 und 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB -). Es kann daher die Frage offen bleiben, ob der Bevollmächtigte des Klägers die Fehlerhaftigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung erkennen konnte und ob er in diesem Falle nicht doch gehalten gewesen wäre, Widerspruch zu erheben, um die Bindungswirkung des Bescheids vom 22. August 2007 zu verhindern.

41

d) Da ein Kostenerstattungsanspruch bereits aus einer erweiternden Auslegung des § 63 Abs. 1 SGB X folgt, kann hier offen bleiben, ob ein solcher Anspruch (allein oder auch) nach den Kriterien des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs begründet wäre, wie es das LSG in dem mehrfach genannten Urteil vom 01. Juli 2003 (L 11 RJ 514/03) angenommen hat (a.A: Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 27. Juni 2008, L 18 B 1125/07 R).

42

3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.

43

4. Der Senat lässt wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG die Revision zu. Das Urteil des BSG vom 18. Dezember 2001 hat die Frage nach einer Kostenerstattungspflicht von Behörden nach der Rücknahme unzulässiger Widersprüche wegen fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrungen nicht abschließend klären können, wie die divergierenden Entscheidungen des LSG vom 01. Juli 2003 und des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 03. August 2009 zeigen.

Gründe

23

Die Berufung der Beklagten, über die der Senat nach § 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist zulässig. Sie ist - nach ihrer bindenden Zulassung durch den Beschluss des erkennenden Senats vom 18. Februar 2009 - statthaft. Die Berufung ist auch nicht nach § 144 Abs. 4 SGG unzulässig. Die in jener Norm genannten „Kosten des Verfahrens“, die allein nicht einer Überprüfung des Berufungsgerichts unterzogen werden können, sind die Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens. Dagegen ist in Rechtsstreitigkeiten, in denen als Hauptsache über Kosten isolierter Vorverfahren gestritten wird, die Berufung nicht nach dieser Vorschrift ausgeschlossen (BSG SozR 3-1500 § 144 Nr. 13).

24

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das SG auf die Klage des Klägers die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 23. Januar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. März 2009 verurteilt, dem Kläger die außergerichtlichen Kosten für das Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 22. August 2007 zu erstatten.

25

1. Die Klage ist als Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Variante 1, Abs. 4 SGG) statthaft. Die isolierte Entscheidung eines Sozialleistungsträgers über die Erstattung außergerichtlicher Kosten eines Widerspruchsverfahrens nach Rücknahme oder sonstiger Erledigung des Widerspruchs selbst ist ein Verwaltungsakt (Roos, in: v. Wulffen, SGB X, 6. Aufl. 2008, § 63 Rn. 33). Das nach § 78 Abs. 1 SGG notwendige Vorverfahren wurde insoweit durchgeführt, die Beklagte hat mit Widerspruchsbescheid vom 17. März 2008 über den Widerspruch des Klägers gegen die (ablehnende) Kostengrundentscheidung vom 23. Januar 2008 entschieden. Es war auch zulässig, dass der Kläger seinen Leistungsanspruch nicht beziffert hat, sondern insoweit den Erlass eines Grundurteils beantragt hat (§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGG). Die Höhe der Kostenerstattung setzt der Leistungsträger in einem gesonderten Bescheid nach § 63 Abs. 3 Abs. 1 SGG fest, sie bestimmt sich - bei Rechtsanwälten und Rentenberatern - nach den Voraussetzungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG).

26

2. Die Klage war auch begründet. Der angegriffene Bescheid war rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten (§ 54 Abs. 1 Satz 2 SGG). Der Kläger kann von der Beklagten die Erstattung der Kosten aus dem Vorverfahren gegen den Bescheid vom 22. August 2007 verlangen.

27

a) Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X hat, soweit der Widerspruch erfolgreich ist, der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Der Senat lässt die Frage offen, ob der Kläger hier bereits aufgrund dieser Vorschrift zumindest einen Teil der Kosten des Vorverfahrens verlangen kann. Im Ergebnis hat die Beklagte mit den Bescheiden vom 14. und 20. Dezember 2007 den begehrten einmaligen Zuschlag an Entgeltpunkten berücksichtigt und die Renten des Klägers entsprechend neu festgestellt. Dies hatte sie mit dem angegriffenen Bescheid vom 22. August 2007 zunächst abgelehnt, weil die Rentenbescheide bindend und die Neufeststellungsanträge zu spät gestellt worden seien. Insofern ließe sich argumentieren, der Kläger habe mit seinem Widerspruch letztlich - zu einem Teil - Erfolg gehabt, selbst wenn dieser unzulässig gewesen sein mag.

28

b) Unabhängig hiervon steht dem Kläger wegen der unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung ein Kostenerstattungsanspruch zu.

29

aa) Ein Widerspruch hat dann „Erfolg" im Sinne des Gesetzes, wenn die Behörde ihm stattgibt. Dabei kommt es - formal - einzig auf das Stattgeben an (BSG SozR 4-1300 § 63 Nr. 5 m.w.N.). Dem Widerspruch des Klägers wurde indes nicht stattgegeben. Denn der Kläger erklärte seinen Widerspruch für erledigt.

30

Wenn der Widerspruch keinen Erfolg hatte, kommt gleichwohl eine Erstattung von Aufwendungen nach § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X in Betracht. Danach gilt Satz 1 der Vorschrift auch, wenn der Widerspruch nur deshalb keinen Erfolg hat, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift nach § 41 SGB X unbeachtlich ist. Einer der Fälle des § 41 SGB X ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Vielmehr erklärte der Kläger seinen Widerspruch deswegen für erledigt, weil der Widerspruch unzulässig war. Denn der Bescheid vom 22 August 2007 war nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des beim SG ruhenden Klageverfahrens geworden.

31

Der Senat ist der Ansicht, dass aufgrund einer erweiternden Auslegung des § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X ein Kostenerstattungsanspruch auch nach der Rücknahme eines unzulässigen Widerspruchs gegen einen Bescheid mit unzutreffender Rechtsbehelfsbelehrung besteht (so auch Roos, a.a.O., Rn. 22). Im Ergebnis, wenn auch nicht in der Begründung, schließt sich der Senat damit dem bereits genannten Urteil des LSG vom 01. Juli 2003 (L 11 RJ 514/03, veröffentlicht in Juris, Rn. 24) an.

32

Anerkannt ist, dass es bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X nicht darauf ankommt, ob der Widerspruch förmlich zurückgewiesen wird oder ihn der Widerspruchsführer vor einer Entscheidung der Widerspruchsbehörde zurücknimmt, etwa nach einem Hinweis auf die Unbeachtlichkeit des formellen Fehlers. Auch wird die Auffassung vertreten, dass § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X insoweit erweiternd ausgelegt werden kann, als auch in den Fällen des § 42 SGB X, also bei einer unterbliebenen oder nicht wirksam nachgeholten Anhörung, eine Kostenerstattung in Betracht kommt (Roos, a.a.O., Rn. 24; a.A. Krasney-Kasseler Kommentar § 63 SGB X Rn. 9; Becker in Hauck/Noftz, SGB X, § 63 Rn. 38). Diese Regelung zeigt, dass der Gesetzgeber eine Kostenerstattung auch bei nicht erfolgreichen Widersprüchen für angezeigt hält, die - möglicherweise - auf einem Verfahrensfehler der Behörde beruhen. Auch die Beifügung einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung ist ein Verfahrensfehler in diesem Sinne. Sie fällt zwar nicht direkt unter § 41 Abs. 1 SGB X, weil sie in dieser Vorschrift nicht erwähnt ist. Sie ist jedoch mit zumindest mit dem dort in Nr. 2 geregelten Fall, dem Fehlen der notwendigen Begründung, vergleichbar. Die Vorschriften in § 35 SGB X über die notwendige Begründung eines Verwaltungsakts und in § 36 SGB X über die Beifügung einer - zutreffenden - Rechtsbehelfsbelehrung gehören insofern zusammen, als sie den Adressaten des Verwaltungsakts in Stand setzen sollen, verantwortlich über die Anfechtung des Verwaltungsakts zu entscheiden. Hierbei ist unerheblich, dass ein Verstoß gegen § 36 SGB X den Verwaltungsakt nicht rechtswidrig macht (Engelmann, in: v. Wulffen, a.a.O., § 36 Rn. 15). Auch eine Verletzung des § 35 SGB X führt nur zu einer formellen Rechtswidrigkeit, die - gerade nach § 41 SGB X - unbeachtlich ist. Entsprechend führt ein Verstoß gegen § 36 SGB X nur zu einer Verlängerung der Rechtsbehelfsfrist zu Lasten der Behörde. Hinzu kommt, dass der Adressat eines Bescheides im Zweifel das Rechtsmittel einlegen darf, das ihm in dem Bescheid als zutreffendes benannt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Frage stellt, ob ein Bescheid nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand eines anhängigen Rechtsstreites wird oder nicht. Es wird weder dem Adressat des Bescheids noch der den Bescheid erlassenden Behörde in jedem Fall vor Einlegung des im Bescheid genannten Rechtsbehelfes möglich sein, dies abschließend zu klären, zumal diese Frage das jeweilige Gericht entscheidet, nicht aber der Adressat des Bescheids und die den Bescheid erlassende Behörde.

33

Für eine erweiternde Auslegung des § 63 Abs. 1 Satz 2 SGB X in diesem Sinne spricht auch das Urteil des BSG vom 18. Dezember 2001 (B 12 KR 42/00 R). Das BSG hat darin eine Kostener-stattungspflicht auch dann für gerechtfertigt gehalten, wenn der Widerspruch keinen Erfolg hatte, jedoch die Einlegung des unzulässigen Widerspruchs (im dortigen Fall lagen gar keine Verwaltungsakte vor) „durch das Verhalten der Beklagten verursacht worden“ seien. Diese Entscheidung betraf nicht eine gerichtliche Kostenentscheidung nach § 193 SGG, bei der auch andere Erwägungen als das Obsiegen und Unterliegen eine Rolle spielen können, sondern - wie hier - einen isolierten, gerichtlich geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch nach § 63 Abs. 1 SGB X.

34

Hinter diesen Erwägungen steht das Veranlasserprinzip, das in verschiedenen Regelungen des formellen Rechts (vgl. nur § 93 der Zivilprozessordnung - ZPO -) zu einer Kostentragungspflicht eines Verfahrensbeteiligten führt, auch wenn das Verfahren letztlich zu seinen Gunsten ausgeht. In Fällen wie hier Fällen hat die Behörde den unzulässigen Widerspruch „provoziert“. Entsprechend ist auch in einem - späteren - gerichtlichen Verfahren eine Kostenerstattungspflicht der Behörde anerkannt, wenn sie durch eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung in einem Widerspruchsbescheid eine unzulässige Klage provoziert hat (Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. 2008, § 193 Rn. 12b). Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum ein Gericht im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 193 SGG - die auch die Kosten eines Vorverfahrens umfasst - die Veranlassung von Widerspruch und/oder Klage durch fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrungen der Behörde berücksichtigen kann, die Behörde selbst aber bei einer Entscheidung nach § 63 Abs. 1 SGB X hierzu nicht ermächtigt sein soll. Ein solches Verständnis könnte dazu führen, dass sich der Adressat eines Verwaltungsakts mit fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung dazu gedrängt fühlen könnte, seinen unzulässigen Widerspruch nicht zurückzunehmen, sondern eine - im Ergebnis aussichtslose - Klage zu erheben, um sich die Chance einer Kostenerstattung für das Vorverfahren zu erhalten.

35

Aus diesen Gründen kann sich der Senat nicht dem Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 03. August 2009 (L 10 AS 391/09 NZB, veröffentlicht in Juris, Rn. 6 f.) anschließen, das eine Kostenerstattungspflicht der Behörde nach Rücknahme eines Widerspruchs gegen einen Bescheid mit fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung verneint hat. Anders als dort ausgeführt, können Veranlassergesichtspunkte durchaus im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 63 SGB X berücksichtigt werden, wie Abs. 1 Satz 2 dieser Norm zeigt. Auch sind die rechtlichen Unterschiede zwischen Kostenentscheidungen nach § 193 SGG und nach § 63 Abs. 1 SGB X nicht so groß, dass unterschiedliche Gesichtspunkte gelten müssten, zumal - wie ausgeführt - im Rahmen des § 193 SGG auch über die Kosten des Vorverfahrens entschieden wird.

36

Mit dieser Rechtsansicht weicht der Senat nicht von dem Beschluss des 10. Senats des LSG vom 04. November 2008 ab. In jenem Beschluss hat das LSG - zur Frage des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs - nur ausgeführt, eine Kostenerstattung für das Vorverfahren könne nicht mit der Begründung hergeleitet werden, der Leistungsträger hätte dem Leistungsbescheid im Hinblick auf die beim BVerfG anhängigen Verfahren (in denen der Beschluss vom 13. Juni 2006 erging) nur mit einem „Vorbehalt“ erlassen dürfen. Dass in solchen Fällen kein Kostenerstattungsanspruch besteht, ist weitgehend anerkannt (LSG, Beschluss vom 04. November 2008, L 10 R 4433/08 m.w.N.; anders nur Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 27. Juni 2008, L 18 B 1125/07 R). Um diese Konstellation geht es jedoch im Falle des Klägers nicht. Auch der 10. Senat des LSG hat in dem genannten Beschluss vom 04. November 2008 u. a. ausgeführt, dass Fälle eines falschen Hinweises auf den Widerspruch eine gänzlich andere Fallgestaltung darstellten als der dort entschiedene Fall eines fehlenden „Vorbehalts“ (a.a.O., juris Rn. 18 m.w.N.).

37

bb) Die Rechtsbehelfsbelehrung in dem Bescheid der Beklagten vom 22. August 2007 war fehlerhaft. Wie die Beklagte später selbst anerkannt hat, war der Bescheid in das ruhende Klagverfahren vor dem SG einbezogen worden.

38

§ 96 Abs. 1 SGG in der bis zum 31. März 2008 geltenden und daher für den Bescheid der Beklagten vom 22. August 2007 noch anwendbaren Fassung (a.F.) bestimmte: Wird nach Klageerhebung der Verwaltungsakt durch einen neuen abgeändert oder ersetzt, so wird auch der neue Verwaltungsakt Gegenstand des Verfahrens. Das BSG hat sowohl zu § 96 Abs. 1 SGG a.F. (Urteil vom 22. September 1981, 1 RA 31/80, veröffentlicht in Juris, Rn. 26 mit Hinweisen auf BSG, SozR 1500 § 96 Nr. 13 S. 19 ff; SozR 1500 § 96 Nr. 18 S. 27 f und SozR 2200 § 1251 Nr. 75 S. 194) als auch zu § 86 SGG (Urteil vom 23. August 2005, B 4 RA 21/04 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 41) entschieden, dass durch einen Rentenbescheid die Feststellungen eines zuvor erlassenen Feststellungs- bzw. Vormerkungsbescheids nach § 149 Abs. 5 Satz 1 SGB VI in die Regelungswirkung des Rentenbescheids übernommen werden, wodurch sich der Vormerkungs- bzw. Feststellungsbescheid („auf andere Weise“) erledigt und der Rentenbescheid in ein laufendes Widerspruchs- oder Klagverfahren gegen diesen Bescheid einbezogen wird. Ob dies nach der seit 01. April 2008 geltenden Fassung des § 96 Abs. 1 SGG weiterhin gilt, kann hier offen bleiben.

39

In dem Bescheid vom 22. August 2007 hatte die Beklagte eine Neuberechnung der Entgeltpunkte des Klägers nach der Vertrauensschutzregelung in Art. 6 § 4c Abs. 2 FANG abgelehnt. Diese Neuberechnung betraf die Kürzung der Entgeltpunkte der Fremdrentner auf 0,6 nach § 22 Abs. 4 FRG, die das BVerfG in dem Beschluss vom 13. Juni 2006 zumindest für die 1996 rentennahen Jahrgänge teilweise für verfassungswidrig erklärt hatte. Jedoch hatte der Kläger für die Zeit des Bezugs der Rente wegen Berufsunfähigkeit (01. Mai 1999 bis 30. Mai 2000) und auch für den ersten Monat des Bezugs der Altersrente (Juni 2000) einen Anspruch auf den Zuschlag an Entgeltpunkten. Auch in dem Feststellungs- und Vormerkungsbescheid vom 25. Februar 1997 hatte die Beklagte, und zwar für eine später zu gewährende Rente insgesamt, die Kürzung der Entgeltpunkte auf 0,6 festgestellt. Der Bescheid vom 22. August 2007 bestätigte dies. Er hatte also - insoweit - den gleichen Gegenstand. Hierbei ist unerheblich, ob die Beklagte berechtigt war, in dem Bescheid vom 25. Februar 1997 auch Aussagen über die Kürzung auf 0,6 zu treffen oder ob sich hierbei um eine Anrechnung bzw. Bewertung der festgestellten Zeiten handelte, die nach § 149 Abs. 5 Satz 3 SGB VI späteren Rentenbescheiden vorbehalten ist.

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cc) Es sprechen keine Gesichtspunkte gegen einen Kostenerstattungsanspruch des Klägers. Insbesondere ist ihm kein Mitverschulden oder dgl. vorzuwerfen. § 63 Abs. 1 SGB X ist für derartige Einwände nicht offen. Mitverschulden bzw. Mitverantwortlichkeiten können allenfalls zu einem Ausschluss oder einer Kürzung von Schadensersatzansprüchen führen (vgl. den Gedanken des § 254 Abs. 1 und 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB -). Es kann daher die Frage offen bleiben, ob der Bevollmächtigte des Klägers die Fehlerhaftigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung erkennen konnte und ob er in diesem Falle nicht doch gehalten gewesen wäre, Widerspruch zu erheben, um die Bindungswirkung des Bescheids vom 22. August 2007 zu verhindern.

41

d) Da ein Kostenerstattungsanspruch bereits aus einer erweiternden Auslegung des § 63 Abs. 1 SGB X folgt, kann hier offen bleiben, ob ein solcher Anspruch (allein oder auch) nach den Kriterien des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs begründet wäre, wie es das LSG in dem mehrfach genannten Urteil vom 01. Juli 2003 (L 11 RJ 514/03) angenommen hat (a.A: Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 27. Juni 2008, L 18 B 1125/07 R).

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3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.

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4. Der Senat lässt wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG die Revision zu. Das Urteil des BSG vom 18. Dezember 2001 hat die Frage nach einer Kostenerstattungspflicht von Behörden nach der Rücknahme unzulässiger Widersprüche wegen fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrungen nicht abschließend klären können, wie die divergierenden Entscheidungen des LSG vom 01. Juli 2003 und des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 03. August 2009 zeigen.