Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-12-23, Aktenzeichen 3 U 126/09

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 10.06.2009 - 2 O 375/07 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.885,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 01.02.2006 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger 57 % und die Beklagte 43 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 29.928,00 EUR.

Gründe

I.

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über den Nachlass des verstorbenen E… H…, der die Beklagte auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 29.928,00 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2006 in Anspruch genommen hat.

2

Im Dezember 2003 beauftragte die Beklagte den Immobilienmakler H… damit, einen Käufer für die in ihrem Eigentum stehende Immobilie H…straße … in Ü… (Hotel „….“) zu finden. Weil die Bemühungen von Herrn H… zunächst ohne Erfolg blieben, schaltete er zusätzlich das Maklerbüro K… in M…-D… ein, welches das Objekt im Internet zum Verkauf anbot.

3

Nach einem Brandschaden im Oktober 2004 meldete sich der Interessent H… bei der Maklerin K… weshalb am 21.04.2005 unter Einschaltung des Maklers H… ein Besichtigungstermin durchgeführt wurde, an dem Herr H…, der Interessent H…, die Zeugin M…-M… in Vertretung der Maklerin K… sowie der spätere Käufer S… M… teilnahmen. Ein weiterer Besichtigungstermin fand am 02.02.2005 in Anwesenheit der nämlichen Personen statt.

4

Die Interessenten H… und M… legten am 25.05.2005 ein gemeinsames Kaufangebot über 785.000,00 EUR vor (Anlage K 10, Bl. 31 f d.A.). Der weitere Kaufinteressent Dr. A… übermittelte der Beklagten in der weiteren Folge den Entwurf eines Grundstückskauf-Vorvertrages vom 06.06.2005 mit einem Kaufpreis von 850.000,00 EUR (Bl. 70 d.A.).

5

Mit notariellem Kaufvertrag vom 08.07.2005 verkaufte die Beklagte die Immobilie an Herrn M… zu einem Preis von 860.000,00 EUR (Bl. 227/236 d.A.). Laut § 1 des Vertrages wurde die im Kaufpreis enthaltene Versicherungssumme in Höhe von 489.740,08 EUR, die dem Veräußerer wegen des Brandes gegen die S…-Versicherung zusteht, mitverkauft und an den Erwerber abgetreten, der die Versicherungsleistung zum Wiederaufbau der beschädigten Immobilie zu verwenden hat (vgl. Anlage 2 zum Kaufvertrag, Bl. 238 d.A.).

6

Der ursprüngliche Kläger H… hat die Beklagte auf Zahlung von 29.928,00 EUR zuzügl. Zinsen in Anspruch genommen und im erstinstanzlichen Verfahren insbesondere vorgetragen, im Rahmen des ersten Besichtigungstermins die Beklagte darauf hingewiesen zu haben, dass er für die Vermittlung eine Maklerprovision in Höhe von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer verlange. Ein Provisionsverlangen habe zusätzlich sein an die Beklagte gerichtetes Schreiben vom 25.05.2005 (Anlage 8, Bl. 29 d.A.) enthalten, dem Allgemeine Geschäftsbedingungen (Anlage 9, Bl. 30 d.A.) beigefügt gewesen seien.

7

Durch Beschluss vom 19.11.2008 wurde über den Nachlass des inzwischen verstorbenen Maklers H… das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet und der jetzige Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 101/102 d.A.).

8

Die Beklagte ist dem Begehren vor allem mit der Behauptung entgegengetreten, sie habe im Frühjahr 2005 mit den weiteren Kaufinteressenten F…, K…, Dr. A… und Dr. A… in Vertragsverhandlungen gestanden und habe Herrn H…, der sich im Mai 2005 unaufgefordert gemeldet habe, um ihr weitere Interessenten zuzuführen, am Telefon erklärt, sie sei mit einer Besichtigung nur dann einverstanden, wenn er von ihr keine Verkäuferprovision beanspruche. Dies sei von Herrn H… ausdrücklich zugesagt worden.

9

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen sowie des sonstigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf das Urteil vom 10.06.2009 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

10

Das Landgericht hat durch dieses Urteil nach Vernehmung der Zeugen M…-M…und L… der Klage in vollem Umfang stattgegeben mit der Begründung, zwischen den Parteien sei ein Maklervertrag im Sinne von § 652 Abs. 1 BGB geschlossen worden. Die Zeugin M…-M… habe glaubhaft bestätigt, dass der Makler H… beim Besichtigungstermin ein Exemplar seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen an die Beklagte übergeben habe. Diese seien wirksam einbezogen worden und hätten ein eindeutiges Provisionsverlangen beinhaltet. In Kenntnis dieses Provisionsverlangens habe sich die Beklagte Vermittlungstätigkeiten des Maklers H… gefallen lassen. Da für den Käufer das Maklerbüro K… eingeschaltet gewesen sei, habe für die Beklagte klar sein müssen, dass sie im Verkaufsfall eine Provision zu bezahlen hat. Einen nachträglichen Verzicht durch den Makler H… habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Der Käufer M… sei der Beklagten durch den Makler H… vermittelt worden. Obwohl die Beklagte das Objekt zunächst für 950.000,00 EUR habe verkaufen wollen, stimme der beabsichtigte Vertrag mit dem tatsächlich geschlossenen Hauptvertrag weitgehend
überein. Eine Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Vertragsschluss sei zu vermuten.

11

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, die ihren ursprünglichen Antrag auf Klagabweisung weiterverfolgt. Sie macht im Wesentlichen geltend, ihr Vortrag, gegenüber dem Makler H…. im Rahmen eines Telefonats erklärt zu haben, zu einem Ortstermin nur unter der Bedingung einverstanden zu sein, wenn sie keine Provision zu zahlen habe, sei durch den Zeugen L… bestätigt worden. Diesen Gesichtspunkt habe das Landgericht übergangen. Durch ihre ausdrückliche Ablehnung jeglicher Provisionszahlung sei gerade kein Maklervertrag zu Stande gekommen. Die Zahlung einer Provision sei deshalb abgelehnt worden, weil zum damaligen Zeitpunkt Herr K… und Dr. A… ernstlich am Kauf des Objekts interessiert gewesen seien und weil bei einem Verkauf an diese Personen keine Maklerprovision angefallen wäre. Unter der identischen Bedingung habe sie sich dazu bereit erklärt, dass sich auch die weiteren Makler J… und G… um den Verkauf des Objektes bemühen. Dem bislang erfolglos gebliebenen Makler H… habe sie zu keinem Zeitpunkt eine Verkäuferprovision zubilligen wollen. Aus diesem Grunde komme es auf einen Verzicht durch den Kläger nicht an. Im Übrigen sei der Anspruchsteller für die Anspruchsvoraussetzungen beweispflichtig. Diesen Nachweis habe der Kläger in Anbetracht der Äußerungen des Zeugen L… nicht zu führen vermocht. Ferner hat die Beklagte die verlangten Zinsen dem Grund und der Höhe nach bestritten.

12

Im Termin vor dem Senat vom 18.11.2009 hat die Beklagte erstmals den vorerwähnten Kaufvertrag vom 08.07.2005 vorgelegt und die Auffassung vertreten, der Kläger könne allenfalls eine Provision aus dem Differenzbetrag zwischen Kaufpreis und Versicherungssumme beanspruchen. Außerdem hat die Beklagte den Zeugen H… in die Sitzung gestellt und dessen Vernehmung zum Beweis der Behauptung beantragt, der Makler H… habe beim Besichtigungstermin weder ein Kuvert übergeben noch mündlich zum Ausdruck gebracht, dass er auf die Zahlung einer Provision bestehe.

13

Die Beklagte beantragt:

14

Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 10.06.2009 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

15

Der Kläger stellt den Antrag,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Er hebt hervor, der Zeuge L… habe keine Angaben dazu machen können, zu welchem Ergebnis das Telefonat zwischen dem Makler H… und der Beklagten geführt habe. So habe dieser insbesondere nicht sagen können, ob sich die Beklagte mit Herrn H… in der Provisionsfrage einig geworden sei oder nicht. Aus diesen Gründen habe es an einer eindeutigen Willenserklärung der Beklagten gefehlt. Außerdem habe der Makler H… die Frage der Provision vor dem Besichtigungstermin nochmals aufgegriffen, denn die Zeugin M…-M… habe geschildert, wie Herr H… gegenüber der Beklagten auf seiner 3 %igen Provision plus Mehrwertsteuer bestanden habe. Ein unmissverständliches Provisionsverlangen sei außerdem den am 21.04.2005 übergebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu entnehmen gewesen. Dem Provisionsverlangen vom 21.04.2005 habe die Beklagte zu keinem Zeitpunkt mehr widersprochen. Die Maklerin K… sei für die Käuferseite tätig geworden, eine Provisionsteilung habe nicht stattgefunden. Die Beklagte habe nicht wissen können, mit wem ein Kaufvertrag schlussendlich geschlossen werde und sei daher daran interessiert gewesen, mit dem Kaufinteressenten M… in Kontakt zu treten. Am Zustandekommen eines Maklervertrages könne insgesamt nicht gezweifelt werden. Von einem Verzicht auf Makleransprüche durch den Makler H… könne keine Rede sein.

18

Das Vorbringen im Termin vom 18.11.2009 hält der Kläger für verspätet. Was die Höhe der Maklerprovision anlange, sei der vereinbarte Kaufpreis maßgeblich.

19

Wegen der weiteren Details des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

20

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache einen teilweisen Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von 12.885,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 01.02.2006 verlangen (§ 652 BGB).

1.

21

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass ein Maklervertrag zwischen der Beklagten und dem Makler H… zu Stande gekommen ist.

22

a) Für einen konkludenten Vertragsschluss, der hier mangels schriftlicher oder mündlicher Vereinbarung allein in Betracht kommt, bedarf es einer entsprechenden Willenserklärung des Interessenten. Sie liegt regelmäßig nicht in einem Sichgefallenlassen von Maklerdiensten (BGH NJW 1984, 232). Erforderlich ist mindestens, dass der Interessent Maklerdienste entgegennimmt und dabei weiß oder wissen muss, dass der Makler hierfür von ihm bei Abschluss des beabsichtigten Hauptvertrages eine Vergütung verlangen wird. Soweit allerdings der Makler den Nachweis von Vertragsgelegenheiten bzw. die Vermittlung eines Vertrages nicht als (scheinbar) Beauftragter eines Dritten zusagt, kann der Interessent kein Handeln in Erfüllung eines Drittauftrages, sondern muss eine Vertragserklärung gegenüber sich selbst annehmen. Handelt es sich um einen gewerbsmäßigen Makler, so folgt grundsätzlich aus § 653 Abs. 1 BGB, dass die Vertragserklärung auf einen Maklervertrag und nicht bloß auf einen unentgeltlichen Auftrag gerichtet ist. Entsprechend ist es in dieser Situation an dem Interessenten, einen etwa fehlenden Willen zum Provisionsversprechen, d.h. die Ablehnung des Angebots unmissverständlich zu erklären. Unklarheiten gehen zu seinen Lasten, im Prozess hat er die Beweislast für die Vereinbarung eines unentgeltlichen Auftrags statt eines Maklervertrages (BGH NJW 1981, 1444). Ein Fall, in dem der Makler nicht als Beauftragter eines Dritten auftritt, liegt in der Regel vor, wenn der Interessent den Kontakt initiiert hat (OLG Köln NJW-RR 1989, 247; Reuter in Staudinger, 2003, § 653 BGB Rn. 6). Von einer Vertragserklärung des Interessenten ist daher regelmäßig auszugehen, wenn er einen Suchauftrag erteilt. Anders kann es sich dann verhalten, wenn der Interessent nach Erhalt der mit dem Provisionsverlangen verbundenen Information über das Kaufobjekt weiteres Tätigwerden des Maklers nicht begehrt oder sogar eine Provisionszusage ausdrücklich ablehnt (BGH NJW-RR 1991, 371; BGH NJW-RR 1997, 506; BGH NJW-RR 1996, 1459). Denn dadurch gibt er zweifelsfrei zu erkennen, dass er das Tätigwerden des Maklers gerade nicht im Rahmen eines Maklervertrages mit Provisionspflicht wünscht (BGH NJW 2002, 817). Soweit der Interessent sich die Hilfe des Maklers - etwa bei der Besichtigung des Objekts - gefallen lässt, nachdem er zuvor eine provisionspflichtige Maklertätigkeit abgelehnt hat, kommt es darauf an, ob der Makler das als Bereitschaft auffassen kann, nunmehr doch einen Maklervertrag abschließen zu wollen. Wenn der Makler seine Hilfe nicht eindeutig von einer Provisionszahlung des Interessenten abhängig gemacht hat, ist das im Zweifel nicht der Fall (BGH NJW 2002, 1945; Reuter in Staudinger, a.a.O., § 653 BGB Rn. 9).

23

b) Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist im vorliegenden Fall ein konkludenter Abschluss eines Maklervertrages zu bejahen. Die Beklagte hat unstreitig von sich aus den Makler H… damit beauftragt, Maklerdienste in Bezug auf den Verkauf des Hotels „…“ zu entfalten. Von einer entgeltlichen Tätigkeit des Maklers musste sie daher grundsätzlich ausgehen.

24

Der Senat sieht es zudem als erwiesen an, dass der Makler H… trotz einer möglichen vorherigen Protestation der Beklagten beim Besichtigungstermin vom 21.04.2005 die Fortsetzung seiner Tätigkeit unmissverständlich von der Zahlung einer Provision durch die Beklagte abhängig gemacht hat.

25

aa) Es erscheint bereits zweifelhaft, ob nach dem Empfängerhorizont (§§ 157, 133 BGB) die streitigen, angeblich fernmündlich abgegebenen Erklärungen der Beklagten als endgültige Ablehnung einer Provisionszahlung zu verstehen waren. Richtig ist zwar, dass vom Zeugen L… zu erfahren war, die Beklagte habe gegenüber dem Makler vor dem Ortstermin im Rahmen des mit diesem geführten Telefonats zum Ausdruck gebracht, sie brauche eigentlich keine weiteren Interessenten mehr und sei mit einem Ortstermin nur einverstanden, wenn er von ihr keine Provision verlange (S. 8 des Protokolls vom 02.03.2009, Bl. 122 d.A.). Ein Beweisverwertungsverbot greift insoweit nicht ein, weil das Telefonat vom Zeugen nicht über eine Mithöreinrichtung verfolgt wurde und ein Mithörenlassen durch die Beklagte nicht vorlag (vgl. BGH NJW 2003, 1727; Zöller/Greger, 27. Aufl. 2009, § 286 ZPO Rn. 15 b). Jedoch kann diese Erklärung - unterstellt, der diesbezügliche Vortrag der Beklagten wird als bewiesen erachtet - aus der Sicht des Maklers H… auch dahin interpretiert werden, dass die Beklagte die Absicht hatte, in erster Linie an die ihr bereits bekannten Interessenten Dr. A… und K… etc. zu verkaufen, um eine Provisionspflicht zu vermeiden, jedoch für den Fall, dass das Objekt an keine der Beklagten bereits von anderer Seite benannte Person verkauft wird, bereit war, eine Vergütung an ihn zu entrichten, nachdem die Beklagte von sich aus Herrn H… eingeschaltet hatte und die Preisverhandlungen noch nicht abgeschlossen waren. Die Beklagte konnte gerade nicht erwarten, dass sie Nachweis- oder Vermittlungsleistungen des Maklers H… unentgeltlich erhalten würde.

26

bb) Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass das vom Zeugen L… geschilderte Telefonat noch vor dem Brand im Hotel „…“ stattgefunden hat (S. 8 des Protokolls vom 02.03.2009, Bl. 122 d.A.). Auch nach der Erinnerung der Beklagten lag das fragliche Telefonat noch vor dem ersten Besichtigungstermin. Unmittelbar vor der Besichtigung vom 21.04.2005 wurden der Beklagten aber vom Makler H… in einem weißen Kuvert Allgemeine Geschäftsbedingungen übergeben, die ein Provisionsverlangen enthielten, wie die Zeugin M…-M… glaubhaft bekundet hat (S. 10 des Protokolls, Bl. 124 d.A.). Nachdem die Beklagte aufgeschlossen habe, habe es - so hat die Zeugin M…-M… weiter mitgeteilt - außerdem ein Gespräch zwischen ihr, der Beklagten, und Herrn H…. gegeben. Hierbei habe Herr H… gegenüber der Beklagten geäußert, „ich bekomme meine 3 Prozent Provision plus Mehrwertsteuer, und damit basta“ (vgl. S. 11 des Protokolls, Bl. 125 d.A.). Demnach hat der Makler H… nach einer eventuellen Ablehnung einer Provisionszahlung durch die Beklagte gegenüber der Beklagten unmissverständlich verdeutlicht, dass er weitere Maklerdienste nur gegen Zahlung einer Provision zu erbringen bereit ist. Wenn unter diesen Umständen die Beklagte sich weitere Maklerdienste gefallen lässt, die hier in der Besichtigung des Objekts liegen, konnte dieses Verhalten aus der Sicht des Maklers Hoffmann nur dahin ausgelegt werden, dass sie mit der Zahlung der verlangten Provision einverstanden ist.

27

Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der durch das Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat der Senat nicht. Diese entfalten daher Bindungswirkung.

28

cc) Es kommt hinzu, dass die Zeugin M…-M… als Käufermaklerin aufgetreten ist (S. 11 des Protokolls, Bl. 125 d.A.). Die Beklagte konnte auch nicht berechtigterweise annehmen, dass der Makler H… eine Maklercourtage von Käuferseite erhält. Dass sich zwei Makler eine (Käufer-) Provision teilen, ist weder allgemein üblich noch durfte die Beklagte im konkreten Fall hierauf vertrauen. Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Viel näher lag es vielmehr, dass der Kläger gerade keine Courtage vom Käufer bekommt. Bei dieser Sachlage konnte der Makler H… erst recht von einer Bereitschaft der Beklagten ausgehen, nunmehr doch einen Maklervertrag abschließen zu wollen.

29

dd) Rechtlich unerheblich ist, was die Beklagte mit anderen Maklern, die sich für dritte Interessenten um ein Verkaufsangebot der Beklagten bemühten, vereinbart hatte. Für die Entscheidung des Streitfalles kommt es allein darauf an, wie das Verhalten der Beklagten vom Makler H…zu verstehen war. Eine Vernehmung der Zeugen J… und G… war somit entbehrlich.

30

ee) Mit ihrem Vortrag, der Zeuge H… könne bestätigen, dass Herr H… anlässlich des Besichtigungstermins keinen weißen Briefumschlag an die Beklagte übergeben und auch nicht geäußert habe, er bestehe auf eine Provision, kann die Beklagte nicht mehr gehört werden. Er ist neu im Berufungsverfahren (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), ausreichende Entschuldigungsgründe i.S.v. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hat die Beklagte nicht dargetan.

31

Nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren nur dann zuzulassen, wenn sie 1. Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Danach muss sich die Partei exkulpieren; andernfalls ist ihr neues Vorbringen unberücksichtigt zu lassen (Heßler in Zöller, a.a.O., § 531 ZPO Rn. 34 f.). Nachlässigkeit liegt immer dann vor, wenn die Partei fahrlässig in 1. Instanz nicht vorgetragen hat. Hierzu zählt jedes Versäumnis des Vortrags, das gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO verstößt (Heßler, a.a.O., § 531 ZPO Rn. 31; Ball in Musielak, 7. Auf. 2009, § 531 ZPO Rn. 19). Insbesondere schließt die genannte Vorschrift die Berücksichtigung solcher tatsächlichen Umstände, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits der Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in der Berufungsinstanz aus (BGH NJW 2004, 2152).

32

Im vorliegenden Fall ist solch eine schuldhafte Verletzung der Prozessförderungspflicht durch die Beklagte festzustellen. Der Kläger hat bereits mit Schriftsatz vom 11.03.2008 behauptet, bei der ersten Besichtigung sei mit der Beklagten über die Maklerprovision gesprochen und dieser sinngemäß gesagt worden, „ich kriege wie immer 3 % zzgl. Mehrwertsteuer und damit basta“, die Beklagte habe darauf entgegnet, „ja ja, ich weiß das…“, wobei der Kläger Beweis durch die Vernehmung der Zeugin M…-M.. angeboten hat (Bl. 80 d.A.). Die Zeugin wurde darauf hin mit Verfügung vom 19.03.2008 zum Termin vom 28.03.2008 geladen. Angesichts dieser Prozesslage hätte eine sorgfältige und auf die Förderung des Prozesses bedachte Partei zeitnah Erkundigungen bei den übrigen Personen eingeholt, die am Besichtigungstermin vom 21.04.2005 teilgenommen haben, um in Erfahrung zu bringen, wie sich der Sachverhalt nach der Erinnerung dieser Gesprächsteilnehmer zugetragen hat und ob die Möglichkeit besteht, mit Hilfe von Gegenzeugen die fragliche Behauptung des Klägers zu widerlegen. Dies wurde aber von der Beklagten versäumt, was deshalb umso unverständlicher ist, weil die Beklagte mit Herrn H… ebenfalls Verkaufsverhandlungen geführt hat (vgl. Anlage K 10) und ihr sowohl der Name als auch die Anschrift von Herrn H… bekannt waren. Außerdem lag es auf der Hand, dass es, nachdem der Vertragsschluss höchst streitig war, für den Ausgang des Rechtsstreits u.U. maßgeblich auf die Beweislage und die Beweiswürdigung durch das Gericht ankommen kann. Da vom Landgericht infolge des Ablebens des Maklers H… neuer Termin zur mündlichen Verhandlung nach der Aufnahme des Verfahrens durch den jetzigen Kläger erst auf den 02.03.2009 anberaumt wurde, bestand ausreichend Zeit und Gelegenheit, rechtzeitig mit Herrn H… in Kontakt zu treten und prozessrelevante Informationen zu beschaffen. Der Beklagten hätte somit das jetzige Vorbringen schon vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt sein müssen, ebenso dessen Erheblichkeit für die Entscheidung des Streitfalles. Bei ordnungsgemäßen Vorgehen hätte die Beklagte schon im Verfahren erster Instanz den Zeugen H… benennen und auf dessen Vernehmung hinwirken können. Dass der Beklagtenvertreter erst kurz vor dem Termin vom 18.11.2009 mit Herrn H… gesprochen hat, lässt die Nachlässigkeit unberührt. Eine andere rechtliche Beurteilung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil die Beklagte den Zeugen H… in die Sitzung gestellt hat. Eine Präklusion gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist nicht davon abhängig, dass durch die Zulassung die Erledigung des Verfahrens verzögert wird (Heßler, a.a.O., § 531 ZPO Rn. 36; Reichold in Thomas/Putzo, 29. Aufl. 2008, § 531 ZPO Rn. 17).

33

ff) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann von einem arglistigen Vorgehen des Maklers H… keine Rede sein. Im Falle einer Protestation eines Interessenten ist der Makler ohne weiteres dazu befugt, gegenüber dem anderen Teil klarzustellen, dass er nur gegen Vergütung zur Erbringung weiterer Dienste bereit ist, weil der Makler zu einer unentgeltlichen Tätigkeit nicht verpflichtet ist. Es ist in solch einer Situation am Interessenten, von der Inanspruchnahme zusätzlicher Maklerleistungen Abstand zu nehmen, will er einen Vertragsschluss vermeiden. Auch der Beklagten stand dieser Weg offen.

34

2. Unstreitig wurde der Beklagten der Käufer M… durch den Makler H… zugeführt. Darin liegt der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages im Sinne von § 652 Abs. 1 BGB. Denn ein solcher Nachweis besteht in einer Mitteilung des Maklers an seinen Auftraggeber, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (BGH NJW 2005, 754). So liegt der Fall hier.

35

3. Ein Hauptvertrag zwischen der Beklagten und dem Käufer M… wurde am 08.07.2005 zu einem Kaufpreis in Höhe von 860.000,00 EUR geschlossen. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

36

Eine wesentliche Abweichung zwischen dem Hauptvertrag und demjenigen Geschäft, dessen Abschluss Herr H… nach dem Maklerauftrag vermitteln sollte, liegt nicht vor. Die Beklagte hat im Schreiben vom Dezember 2003 zwar eine Preisvorstellung von 950.000,00 EUR angegeben (Anlage 2, Bl. 15 d.A.). Dem Landgericht ist aber darin beizupflichten, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung keine ins Gewicht fallende Divergenz besteht. Der erzielte Kaufpreis liegt weniger als 10 % unter den ursprünglichen Vorstellungen der Beklagten. Die übrigen Interessenten waren nicht einmal bereit, den vom Erwerber M… angebotenen Kaufpreis zu bezahlen.

37

4. Eine Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Abschluss des Hauptvertrages ist zu vermuten. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2008, 651) wird der Ursachenzusammenhang vermutet, wenn der Makler die Gelegenheit zum Vertragsschluss nachgewiesen hat und seiner Tätigkeit der Abschluss des Hauptvertrages in angemessenem Zeitabstand folgt. Nur dann, wenn zwischen dem Nachweis und dem Hauptvertragsabschluss ein Jahr oder mehr liegt, streitet ein sich von selbst ergebender Schluss auf den Ursachenzusammenhang nicht mehr für den Makler (BGH NJW 2006, 3062). Im vorliegenden Fall liegt zwischen dem Besichtigungstermin vom 21.04.2005 und dem Vertragsschluss vom 08.07.2005 ein Zeitraum von nicht einmal 3 Monaten, sodass an der Kausalität nicht gezweifelt werden kann.

38

5. Für einen nachträglichen Verzicht des Klägers auf Provisionsansprüche liegen keinerlei Indizien vor. Ein solcher nachträglicher Verzicht wurde von der Beklagten jedenfalls nicht bewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist er auszuschließen.

39

6. Der vom Kläger verlangte Maklerlohn in Höhe von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer ist der Höhe nach nicht zu bemängeln. Die übliche Provision bei Grundstücksgeschäften beläuft sich auf 3 % netto (OLG Frankfurt NZM 1999, 231; Palandt/Sprau, 69. Aufl. 2010, § 653 BGB Rn. 3).

40

Indes ist rechtserheblich, dass der Beklagten der vereinbarte Kaufpreis gar nicht in ganzer Höhe zugeflossen ist. Die Provision des Verkäufermaklers hat sich an dem vom Verkäufer erzielten Barkaufpreis zu orientieren (BGH NJW 1995, 1738; Reuter in Staudinger, 2003, § 653 BGB Rn. 171). Nur Leistungen des Käufers, die als Teile des Kaufpreises zu gelten haben, sind einzubeziehen (BGHNJW 1965, 1755). Bei einem Nachweismakler kommt es nicht auf die dem Erwerber für den Bau zugesagten Zuschüsse an (OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 1279; Roth in Münchener-Kommentar, 5. Aufl. 2009, § 652 BGB Rn. 200). Daraus folgt, dass für die Ermittlung der Maklercourtage hier lediglich ein Betrag in Höhe von 370.259,92 EUR zugrunde gelegt werden kann. Erzielt hat die Beklagte nämlich lediglich den Differenzbetrag zwischen dem Kaufpreis und der Versicherungsleistung. Tatsächlich handelte es sich bei dem vereinbarten Kaufpreis von 860.000.00 EUR nicht um den Verkehrswert des veräußerten Objekts, sondern um dessen Wert ohne Brand- und Wasserschaden. Verkauft wurde von der Beklagten auch nur eine beschädigte Immobilie. Für die abgetretene Versicherungssumme musste der Erwerber keinerlei Kaufpreis entrichten, vielmehr wurde diese Summe laut Vertrag auf den Kaufpreis angerechnet (Bl. 229 d.A.). Für die Frage der Bemessung der Maklervergütung kann es im Ergebnis keinen Unterschied machen, ob die Verkäuferin die Versicherungssumme für sich behält und vom Erwerber nur den weit geringeren Wert des durch den Brand in Mitleidenschaft gezogenen Hausgrundstücks erhält oder ob in den Kaufpreis die abgetretene Versicherungssumme mit eingerechnet wird, für die der Erwerber nichts zu bezahlen hat. Ob der Käufer die Versicherungsleistung zum Wiederaufbau heranzuziehen hat, ist irrelevant, weil es nicht auf die Aufwendungen des Erwerbers ankommt und weil solche Zuschüsse, wie bereits dargelegt worden ist, grundsätzlich außer Betracht zu lassen sind.

41

Demnach schuldet die Beklagte dem Kläger eine Provision in Höhe von 12.882,05 EUR:

42

Kaufpreis

860.000,00 EUR

abzügl. Versicherungssumme

489.740,08 EUR

ergibt:

370.259,92 EUR

davon 3 %

11.107,80 EUR

zuzügl. 16 % MwSt.

1.777,25 EUR

Summe:

12.885,05 EUR

43

7. Die zuerkannte Nebenforderung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Mit Schreiben vom 11.01.2006 wurde der Beklagten Frist zur Zahlung bis 31.01.2006 gesetzt (Anlage K 16, Bl. 38/39 d.A.). Infolgedessen befindet sich die Beklagte seit dem 01.02.2006 in Verzug.

III.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO. Nach der Quote des Obsiegens und Unterliegens hat der Kläger 57 % der Kosten des Verfahrens erster Instanz zu tragen, denn er hat lediglich zu 43 % gewonnen (12.885,05 EUR zu 29.928,00 EUR). Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen hingegen der Beklagten voll zur Last. Diese hat in erster Instanz weder offen gelegt, dass das verkaufte Objekt in beschädigtem Zustand keinen Wert von 860.000,00 EUR hatte, noch mitgeteilt, dass die Versicherungssumme auf den Kaufpreis angerechnet wurde und vom Käufer lediglich der Differenzbetrag zu zahlen war, obwohl ihr dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Der Teilerfolg des Rechtsmittels beruht daher auf einem neuen Vorbringen i.S.v. § 97 Abs. 2 ZPO. Zu Unrecht verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang zur Begründung ihrer Gegenansicht auf die Anlage K 13 (Bl. 35 d.A.), denn in dem an die Herren M… und H.. gerichteten Schreiben des Maklers H… vom 29.08.2005 ist nur die Rede davon, dass sich die Parteien über den Ankauf zum Preis von 860.000,00 EUR zuzügl. Versicherungsleistung einig geworden seien. Der Inhalt dieses Schreibens ließ also gerade nicht erkennen, dass die Versicherungssumme auf den Kaufpreis angerechnet werden sollte.

45

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

46

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.