Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-27, Aktenzeichen 1 K 3615/06
ECLI:DE:VGMI:2009:0127.1K3615.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der zu vollstreckenden Kosten
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger betreiben auf dem Grundstück E. Straße 54 in W. -L.
eine Hobbygeflügelzucht, die verschiedene Arten von Geflügel umfasst.

3

Auf ihren Antrag hin erteilte ihnen der Beklagte unter dem 18.05.2006 gemäß § 1 Abs. 2
der Geflügel-Aufstallungsverordnung vom 09.05.2006 (GAVO) eine bis zum 15.08.2006
befristete Ausnahmegenehmigung von der Aufstallungspflicht für Geflügel. Zugleich behielt
er sich den jederzeitigen Widerruf dieser Genehmigung bei einer Änderung der Sach- und
Rechtslage, insbesondere bei einer Verschärfung der Seuchenlage, vor. Mit weiterem
Bescheid vom 11.08.2006 verlängerte der Beklagte die Geltungsdauer der
Ausnahmegenehmigung bis zum 28.02.2007.

4

Mit Allgemeinverfügung vom 30.09.2006 legte der Beklagte gemäß § 1 Abs. 1 GAVO
mit Wirkung vom 01.10.2006 u.a. ein näher bezeichnetes Gebiet innerhalb der Gemeinde
W. fest, innerhalb dessen ohne Ausnahme die generelle Aufstallungspflicht für Geflügel
galt. Das Grundstück der Kläger wurde hiervon gerade noch mit erfasst, weil die E.
Straße, an deren westlicher Seite das Grundstück der Kläger liegt, die Ostgrenze dieses
festgelegten Risikogebietes bildet. Zur Begründung dieser Entscheidung führte der Beklagte
aus, dass auf Grund der aktuellen Risikobewertung des Friedrich-Löffler-Instituts (im
Folgenden: FLI) und eigener Beurteilung wegen des für Herbst und Winter zu erwartenden
erhöhten Vorkommens von wildlebenden Wat- und Wasservögeln, die in den angegebenen
Gebieten rasten oder überwintern, ein sog. Risikogebiet im Bereich der S. Fischteiche
und des T. C. festgelegt worden sei. Die Geltungsdauer dieser Verfügung wurde bis
zum 28.02.2007 befristet.

5

Mit an die Kläger gerichtetem Bescheid vom 09.10.2006 widerrief der Beklagte die
erteilte Ausnahmegenehmigung zur Freilandhaltung und gab ihnen auf, das Geflügel ab sofort
in geschlossenen Ställen oder unter einer überstehenden, nach oben gegen Einträge
gesicherten dichten Abdeckung und mit einer gegen das Eindringen von Wildvögeln
gesicherten Seitenbegrenzung (Schutzvorrichtung) zu halten. Zugleich ordnete er die sofortige
Vollziehung dieser Regelung an. Zur Begründung verwies er auf das mit Allgemeinverfügung
festgelegte Risikogebiet. Durch eine Aufstallung werde das im Herbst und Winter durch den
Vogelzug erhöhte Risiko des Eintrags des Virus der Klassischen Geflügelpest aus der
Wildvogelpopulation in Nutzgeflügelbestände verringert. Bei der Geflügelpest handele es sich
um eine hochansteckende Tierseuche, die auch von wildlebenden Wat- und Wasservögeln
übertragen werde. In dem betroffenen Gebiet sammelten sich zahlreiche Wat- und
Wasservögel, um dort zu überwintern oder zu rasten. Es sei nicht auszuschließen, dass einer
oder mehrere dieser Wildvögel mit dem Geflügelpestvirus infiziert seien. Werde der Erreger
in Nutztierbestände eingetragen, so bedeute dies einen hohen Schaden nicht nur bei dem
betroffenen Geflügelhalter, sondern auch bei anderen Geflügelhaltern und für die
Allgemeinheit.

6

Gegen diesen Widerrufsbescheid legten die Kläger am 16.10.2006 Widerspruch ein. Sie
bestritten, dass bei der Festlegung des Risikogebietes eine ordnungsgemäße Abwägung
stattgefunden habe. Ihr Hof befinde sich nämlich außerhalb der oft zitierten 3-km-Zone um
das T. Becken. Insoweit wäre es sach- und interessengerecht gewesen, die Südstraße
als Grenze festzulegen. Der Widerruf sei auch deshalb rechtswidrig, weil derzeit "in unseren
Breiten" keine H5N1-Viren festgestellt worden seien. Die derzeit recht hohen
Tagestemperaturen würden Viren sehr schnell zu Grunde gehen lassen. Die Aufstallung des
Geflügels bei diesen Temperaturen würde zu Erkrankungen des Geflügels und zur
Ausbreitung von Parasiten führen. Sie sei mit § 2 TierSchG nicht zu vereinbaren. Die
Risikobewertung des FLI sei nicht glaubhaft. Diese müsse vielmehr mit anderen EU-Staaten
abgestimmt werden.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 13.11.2006 wies die Bezirksregierung Detmold den
Widerspruch der Kläger zurück. Innerhalb des Risikogebietes gelte gemäß § 1 Abs. 1 GAVO
die generelle Aufstallungspflicht. Die Festlegung des Risikogebiets durch Straßengrenzen sei
in Abstimmung mit der Biologischen Station erfolgt. Es lägen Erkenntnisse vor, dass durch
den Vogelzug in dem betroffenen Gebiet zahlreiche Wat- und Wasservögel überwinterten
oder rasteten. Bei der Geflügelpest handele es sich um eine hochansteckende Tierseuche, die
auch durch wildlebende Wat- und Wasservögel übertragen werde. Die Festlegung sei nicht
auf eine Entfernung von maximal drei Kilometern beschränkt. Bei Gefährdungen durch
Vogelzug sei diese entsprechend zu erweitern.

8

Am 07.12.2006 haben die Kläger Klage erhoben mit dem ursprünglichen Begehren, den
Widerrufsbescheid des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung Detmold aufzuheben.

9

Mit Allgemeinverfügung vom 30.03.2007 hat der Beklagte die Festlegung des das
Grundstück der Kläger betreffenden Risikogebietes mit Wirkung zum 01.04.2007
aufgehoben. Er wies darauf hin, dass u.a. für den hier maßgeblichen Teil des
Gemeindegebiets von W. wieder die Möglichkeit bestehe, eine Ausnahmegenehmigung
von der generellen Aufstallungspflicht zu beantragen. Da der Vogelzug relevanter Arten
bereits weitgehend abgeschlossen sei, sei die Notwendigkeit für die Beschränkung der
Freilandhaltung nicht mehr gegeben. Der Beklagte hat diese Allgemeinverfügung bis zum
31.10.2007 befristet und sich den Widerruf vorbehalten.

10

Mit Bescheid vom 03.04.2007 hat der Beklagte den Klägern unter Widerrufsvorbehalt
eine bis zum 31.10.2007 befristete Ausnahmegenehmigung von der Aufstallungspflicht für
Geflügel erteilt.

11

Am 21.09.2007 haben die Kläger ihr Klagebegehren geändert. Sie begehren nunmehr die
gerichtliche Feststellung, dass sie einer Aufstallungspflicht nicht unterliegen, weil das in der
jeweils maßgeblichen Verordnung enthaltene generelle Aufstallungsgebot rechtswidrig und
nichtig sei. Hilfsweise begehren sie die gerichtliche Feststellung, dass der Widerrufsbescheid
des Beklagten vom 09.10.2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.11.2006
rechtswidrig war.

12

Mit Allgemeinverfügung vom 30.10.2007 hat der Beklagte auf der Grundlage von § 13
Abs. 1 der am 23.10.2007 in Kraft getretenen Verordnung zum Schutz gegen die Geflügelpest
(Geflügelpest-Verordnung) - im Folgenden: GeflPestVO - vom 18.10.2007 für das bereits im
Jahr zuvor festgelegte Risikogebiet bestimmt, dass ab dem 01.11.2007 für Geflügel ohne
Ausnahme die generelle Aufstallungspflicht besteht. Zur Begründung hat er ausgeführt: Mit
dem Vogelzug erhöhe sich die Gefahr eines Eintrags des Erregers der Geflügelpest durch
Wildvögel in die hiesigen Nutzgeflügelbestände. In Deutschland sei im Jahr 2007 in
zahlreichen Wildvögeln der Erreger der Geflügelpest nachgewiesen worden. Außerdem sei
die Seuche in mehreren Hausgeflügelbeständen ausgebrochen. Das FLI schließe dabei eine
indirekte kausale Beteiligung von Wildvögeln bei den Ausbrüchen nicht aus. Außerdem
rechne es damit, dass der Erreger weiterhin auf niedrigem Niveau in der Wildvogelpopulation
vorhanden sei. In Folge des Herbstvogelzugs steige die Wildvogeldichte in Deutschland - und
damit auch im Kreis H. - an, so dass Infektionsketten unter Wildvögeln wahrscheinlicher
würden. Insgesamt schätze das FLI in seinem letzten Gutachten vom 15.10.2007 das Risiko
des Eintrags der Geflügelpest in Hausgeflügelbestände als hoch ein. Das südliche Gebiet des
Kreises H. und das nördliche Gebiet des Kreises Q. hätten sich in den vergangenen
Jahren mit ihren zahlreichen Feuchtgebieten im Bereich der S. Fischteiche und des
T. C. zu einem herausragenden Durchzugs-, Rast- und Überwinterungsgebiet für
Wasservögel entwickelt. Mit dem Einsetzen des Vogelzuges im Herbst sammelten sich in
diesen Gebieten in erheblichem Umfang wildlebende Wat- und Wasservögel oder rasteten
dort und führten zu einer zeitweise deutlich erhöhten Vogeldichte. Als Wasservögel zögen
insbesondere die unterschiedlichsten Entenarten aus Nord- und Nordosteuropa, arktische
Sing- und Zwergschwäne und regelmäßig auch arktische Gänse durch. Dabei sei ein ständiger
Standortwechsel zwischen den Feuchtgebieten zu beobachten. Gerade die Gänse
vergesellschafteten sich oft mit den hier inzwischen ansässigen Grauganspopulationen und
seien mit diesen zusammen nicht selten im nahen Umfeld von Geflügelhaltungen zu sehen.
Die Vogelflugzeit stelle daher eine erhebliche Gefährdung der heimischen Geflügelhaltungen
dar, zumal der südliche Bereich des Kreises H. eine hohe Geflügeldichte aufweise. Um
das Risiko des Eintrags der Geflügelpest in die Geflügelhaltungen zu verringern, sei es
erforderlich, in dem bezeichneten Risikogebiet das Geflügel wieder aufzustallen.

13

Mit Schreiben vom 31.10.2007 hat der Beklagte die Kläger darauf hingewiesen, dass die
ihnen erteilte Ausnahmegenehmigung mit Ablauf des gleichen Tages erlösche. Die Erteilung
einer neuen Ausnahmegenehmigung sei nach der Allgemeinverfügung vom 30.10.2007 nicht
möglich, so dass das Geflügel ab sofort aufzustallen sei.

14

Nachdem der Beklagte mit Allgemeinverfügung vom 26.03.2008 für das Risikogebiet die
Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmegenehmigungen wieder eröffnet hatte, hat er mit
Bescheid vom 08.04.2008 den Klägern gemäß § 13 Abs. 2 GeflPestVO eine widerrufliche
Ausnahmegenehmigung von der Aufstallungsverpflichtung für Geflügel erteilt.

15

Die Kläger sind der Auffassung, sie seien nach geltendem Recht nicht gehindert, ihr
Geflügel in Freilandhaltung zu halten, weil das in § 13 GeflPestVO enthaltene
Aufstallungsgebot mit Ausnahmevorbehalt rechtswidrig und damit nichtig sei.

16

Die Voraussetzungen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in §§ 79 a Abs.
2, 18 TierSG seien nicht erfüllt. Ausweislich der Eingangsformel der GeflPestVO
könne das Aufstallungsgebot nur als Maßnahme gegen die besondere Gefahr einer
Tierseuche qualifiziert werden, da insoweit nur auf die Regelung des § 21 TierSG
Bezug genommen werde, nicht aber auch auf § 17 Abs. 1 Nr. 6 TierSG, der ein
Verbot oder die Beschränkung der Viehhaltung im Freien zum Schutz gegen die
allgemeine Gefährdung der Viehbestände durch Tierseuchen ermöglicht. An einer
solchen besonderen Gefahr fehle es allerdings. Dabei könne dahinstehen, ob eine
solche besondere Gefahr im Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen
Eilverordnungen bestanden habe. Denn nach § 18 TierSG seien Maßnahmen bei
besonderer Tierseuchengefahr nur für deren Dauer zulässig. Jedenfalls seit Februar
2007 und erst recht in der gegenwärtigen Situation, die durch das Fehlen von
Seuchennachweisen sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch in
unmittelbar benachbarten Ländern gekennzeichnet sei, könne vom Vorliegen einer
besonderen Seuchengefahr nicht (mehr) ausgegangen werden. Vielmehr stelle diese
den geradezu idealtypischen Fall einer lediglich allgemein-abstrakten Seuchengefahr
dar. Die besondere Gefahr gewissermaßen zum Dauerzustand zu erheben, würde
das auf der Abgrenzung von allgemeiner und besonderer Gefahr beruhende
Regelungssystem des Tierseuchengesetzes in rechtlich unzulässiger Weise
verwischen und wäre, da die Maßnahmen der §§ 19 ff TierSG von keinen weiteren
Tatbestandsvoraussetzungen abhängig seien, verfassungsrechtlich höchst
problematisch.

17

Das in § 13 Abs. 1 GeflPestVO enthaltene Aufstallungsgebot sei auch deshalb
rechtswidrig und damit nichtig, weil die in § 18 TierSG vorausgesetzte Berücksichtigung der
beteiligten Wirtschafts- und Verkehrsinteressen nicht erfolgt sei. Die vorhandenen
Begründungen für die Erste bzw. Zweite Verordnung zur Änderung der
Geflügelaufstallungsverordnung sowie die Geflügelpestverordnung setzten sich nicht damit
auseinander, dass für die betroffenen Tierhalter in Risikogebieten, die an der Freilandhaltung
ihres Geflügels gehindert seien, erhebliche Wettbewerbsnachteile entstünden, die bis hin zu
einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Betriebe reichen könnten. Es fehle
insoweit an der notwendigen Abwägung der Belange des Tierseuchenschutzes mit den
Interessen der betroffenen Tierhalter. Dieser Mangel falle mit zunehmender Dauer der
Aufstallungspflicht immer schwerer ins Gewicht.

18

Jedenfalls fehle es an einer konkreten Ausübung des Verordnungsermessens. Der
Verordnungsgeber habe es unterlassen, den zu regelnden Sachverhalt vollständig zu ermitteln,
d.h. die tatsächlichen Grundlagen über Eignung und Erforderlichkeit des generellen
Aufstallungsgebots sowie die damit verbundenen nachteiligen Folgen. Insbesondere fehle es
an der Zusammentragung sämtlicher abwägungsrelevanter Belange. Neben der fehlenden
Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Tierhalter habe sich der
Verordnungsgeber nicht mit der Frage auseinander gesetzt, welche Konsequenzen die
prinzipielle Stallpflicht gerade bei Fehlen einer Ausnahmemöglichkeit für die Tiergesundheit
hat. Auf beide Aspekte habe das FLI schon in seiner Risikobewertung vom 17.04.2006
hingewiesen. Die Verordnungsbegründungen berücksichtigten diese auch nicht ansatzweise,
obwohl jedenfalls bei Erlass der GeflPestVO ernstzunehmende Bedenken gegen eine
dauerhafte Festschreibung der generellen Stallpflicht mit Ausnahmevorbehalt vorgelegen
hätten.
Schließlich sei das Aufstallungsgebot unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Das Verbot
der Freilandhaltung greife als Berufsausübungsregelung in den Schutzbereich des Art. 12
Abs. 1 GG ein. Weiterhin liege ein betriebsbezogener Eingriff in das in Art. 14 GG verankerte
Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor. Gemessen an dem mit der
Maßnahme verfolgten Zweck, nämlich das Risiko eines Ausbruchs der Geflügelpest dadurch
zu vermindern, dass ein möglicher Kontakt von Nutzgeflügel mit Wildvögeln ausgeschlossen
wird, sei die generelle Aufstallungspflicht bereits nicht oder nur wenig geeignet. Denn bislang
sei ein Eintrag des Erregers durch Wildvögel nicht nachgewiesen worden. Die sog.
Wildvogel-These werde mittlerweile von zahlreichen namhaften Wissenschaftlern als "eher
unwahrscheinlich" abgelehnt, verbunden mit dem Hinweis, dass Maßnahmen, die
ausschließlich an diese wenig wahrscheinliche Hypothese anknüpfen, sogar kontraproduktiv
seien, weil dadurch von den wahren Ursachen abgelenkt werde. Spätestens das Auftreten der
Vogelgrippe in geschlossenen Geflügelbeständen der Massengeflügelzucht habe deutlich
gemacht, dass Wildvögel bei der Verbreitung des Virus - wenn überhaupt - eine eher
untergeordnete Rolle spielen, weshalb Maßnahmen, die ausschließlich an den vermuteten
Übertragungsweg einer Wildvogeleinschleppung anknüpfen, als untauglich bzw. wenig
geeignet abgelehnt werden müssten. Folglich sei die Regelung einer generellen Stallpflicht
mit Ausnahmevorbehalt von vorneherein nicht erforderlich. Hierfür spreche auch, dass nach
derzeitigem Erkenntnisstand der Kläger ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland
eine generelle Stallpflicht für Geflügel bestehe. Der Verordnungsgeber verletze zumindest
durch Verstoß gegen das Übermaßverbot seinen legislativen Gestaltungsspielraum.
Schließlich sei die Maßnahme auch unverhältnismäßig im engeren Sinne, da sie zur
Gefahrenabwehr weder geeignet noch erforderlich sei, erhebliche Eingriffe in die Grundrechte
von Geflügelhaltern zur Folge habe und mit den Anforderungen an eine art- und
tierschutzgerechte Geflügelhaltung, insbesondere von Wasservögeln, nicht vereinbar sei.

19

Der Widerrufsbescheid des Beklagten vom 09.10.2006 sei rechtswidrig gewesen, weil die
Abgrenzung des Risikogebietes nicht Ergebnis einer ordnungsgemäßen Abwägung gewesen
sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass westlich der E. Straße die Gefahr eines Kontakts
zwischen Geflügel und Wildvögeln, die im Bereich des T. C. rasten, bestehen
solle, auf der östlichen dagegen nicht.

20

Die Kläger beantragen nunmehr,

21

festzustellen, dass eine Stallpflicht zu ihren Lasten nicht besteht, weil
das generelle Aufstallungsgebot gemäß § 13 Abs. 1 Geflügelpest-
Verordnung rechtswidrig und damit nichtig ist,

22

hilfsweise
festzustellen, dass der Widerrufsbescheid des Beklagten vom 09.10.2006
in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.11.2006 rechtswidrig
war.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Zur Begründung verweist er auf die angefochtenen Bescheide. Er hat der Klageänderung
mit Schriftsatz vom 02.07.2008 zugestimmt.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf
den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten.

27

Entscheidungsgründe:

28

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

29

Die Klageänderung ist gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig, weil der Beklagte eingewilligt
hat.

30

Die als Hauptantrag erhobene Feststellungsklage ist zulässig, in der Sache aber nicht
begründet.

31

Ein hinreichend konkretes streitiges Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten liegt vor.
Der Beklagte als gemäß § 73 Abs. 1 TierSG i.V.m. § 1 Abs. 5 AG TierSG NRW zuständige
Überwachungsbehörde sieht die Kläger durch § 13 Abs. 1 GeflPestVO grundsätzlich zur
Aufstallung des Geflügels verpflichtet. Dies ergibt sich schon daraus, dass er ihnen mehrfach
Ausnahmegenehmigungen zur Freilandhaltung erteilt hat. Dieses in der Rechtsverordnung
ausgesprochene Gebot gilt unmittelbar. Es bedarf insbesondere keiner Umsetzung durch einen
Verwaltungsakt. Die Wirksamkeit dieses Verbotes und damit die Erforderlichkeit einer
Ausnahmegenehmigung für die von den Klägern betriebene Freilandhaltung von Geflügel ist
zwischen den Beteiligten streitig.

32

Die Kläger haben auch - die behauptete Nichtigkeit unterstellt - ein berechtigtes Interesse
an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung, dass sie nicht durch § 13 Abs. 1 GeflPestVO
verpflichtet sind, ihr Geflügel aufzustallen. Ein berechtigtes Interesse ist insbesondere
gegeben, wenn die Rechtslage unklar ist, die zuständige Behörde insoweit anderer Auffassung
als der Kläger ist und der Kläger sein künftiges Verhalten an der Feststellung orientieren will.
Dies gilt z.B., wenn der Kläger der Auffassung ist, dass er für eine bestimmte Tätigkeit keine
behördliche Erlaubnis benötigt, die Behörde jedoch insoweit anderer Auffassung ist.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.1993 - 3 C 45/91 -, BVerwGE 94,271;
BayVGH, Urteil vom 30.08.2000 - 22 B 00.1833 -, GewArch 2001, 65,
beide auch bei juris; Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15. Auflage 2007,
§ 43 Rn. 24 m.w.N.

34

Hinzu kommt, dass der Verstoß gegen die Aufstallungspflicht nach § 64 Abs. 2 Nr. 19
GeflPestVO als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld geahndet werden kann. Es ist den
Klägern nicht zuzumuten, sich in Ausübung des nach ihrer Meinung bestehenden Rechts auf
Freilandhaltung der Gefahr eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens auszusetzen.

35

Vgl. BayVGH, Urteil vom 30.08.2000 - 22 B 00.1833 -, a.a.O.

36

Es liegt auch kein Fall der Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1
VwGO vor. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, wenn der Kläger seine
Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Dies setzt allerdings voraus,
dass der Rechtsschutz durch die genannten Klagearten in gleichem Umfang und mit der
gleichen Effektivität gewährleistet ist.

37

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.1969 - VII C 56.68 -, BVerwGE 32,333
und bei juris; Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 29.

38

Durch die Subsidiarität sollen unnötige Feststellungsklagen verhindert werden, wenn für
die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung
stehen. Insbesondere soll auch vermieden werden, dass für Anfechtungs- und
Verpflichtungsklage vorgesehene Sonderregelungen (z.B. Durchführung eines Vorverfahrens)
unterlaufen und die Gerichte mit nicht oder noch nicht erforderlichen Feststellungsklagen
belastet werden.

39

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 26.

40

Als vorrangiges Klageverfahren kommt eine Anfechtungsklage gegen den Widerruf einer
erteilten Ausnahmegenehmigung zur Freilandhaltung in Betracht. Auf eine solche Klage
können die Kläger allerdings nicht verwiesen werden. Denn die Konsequenz eines
stattgebenden Urteils wäre die Fortgeltung der Ausnahmegenehmigung, deren
Erforderlichkeit die Kläger gerade bestreiten. Ihr Primärziel, nämlich die Feststellung, dass es
einer Genehmigung nicht bedarf, könnten die Kläger damit nicht erreichen.

41

Vgl. BayVGH, Urteil vom 30.08.2000 - 22 B 00.1833 -, a.a.O.;
Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 29.

42

Die Feststellungsklage ist allerdings unbegründet, weil die Kläger auf der Grundlage von
§ 13 Abs. 1 GeflPestVO - vorbehaltlich einer Ausnahmegenehmigung zur Freilandhaltung -
grundsätzlich verpflichtet sind, das von ihnen gehaltene Geflügel aufzustallen. Das
grundsätzliche Aufstallungsgebot in § 13 Abs. 1 GeflPestVO verstößt nicht gegen
höherrangiges Recht. Die Kammer vermag weder evidente formelle noch inhaltliche Mängel
festzustellen.

43

Formelle Fehler sind nicht ersichtlich. Die GeflPestVO ist vom Bundesministerium für
Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz erlassen worden, das - soweit die
Aufstallungspflicht in Rede steht - nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 TierSG hierzu ermächtigt war. Dem
aus Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG folgenden Zitiergebot ist durch Angabe der einschlägigen
Rechtsgrundlagen Genüge getan. Die Verordnung ist im Bundesgesetzblatt (I 2007, 2348)
bekannt gemacht worden.

44

Das Aufstallungsgebot ist auch nicht inhaltlich fehlerhaft. Es beruht auf einer wirksamen
gesetzlichen Rechtsgrundlage, entspricht den Vorgaben dieser Ermächtigungsnorm und
verstößt nicht gegen sonstiges höherrangiges Recht.

45

Die Ermächtigungsgrundlage findet sich in § 79 Abs. 1 Nr. 2 TierSG, an dessen
Verfassungsmäßigkeit keine Zweifel bestehen. Insbesondere sind entsprechend Art. 80 Abs. 1
Satz 2 GG Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung hinreichend bestimmt.

46

Das Aufstallungsgebot entspricht auch den Vorgaben des § 79 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. §§ 18,
21 Abs. 1 Nr. 1 TierSG. Die Maßnahme dient dem Schutz gegen eine besondere Gefahr, die
für Tierbestände von einer Tierseuche, hier der aviären Influenza, ausgeht. Der Begriff der
"besonderen Gefahr" erschließt sich systematisch aus der Gegenüberstellung mit dem Begriff
der "allgemeinen Gefährdung von Tierbeständen" in § 79 Abs. 1 Nr. 1 TierSG und den
jeweiligen Bezugnahmen auf die Maßgaben in §§ 16 bis 17a TierSG einerseits und §§ 18 bis
30 TierSG andererseits. Erstere beschreiben Schutzmaßregeln gegen "allgemeine
Seuchengefahr", letztere solche gegen "besondere Seuchengefahr". In §§ 18 ff. TierSG geht es
ersichtlich um die Bekämpfung einer konkreten, bereits ausgebrochenen, lokalisierbaren
Tierseuche; dort ist von erkrankten und verdächtigen Tieren sowie von Verschleppung der
Seuche die Rede. Bei den Maßnahmen nach §§ 16 ff. TierSG geht es dagegen lediglich um
Vorsorge gegen die bereits bestehende - abstrakte - Gefahr des Auftretens von Tierseuchen;
sie liegen auf einer gänzlich anderen Ebene als die behördliche Intervention gegen ein sich
konkret abzeichnendes Seuchengeschehen. Der Begriff der besonderen Gefahr in § 79 Abs. 1
Nr. 2 TierSG stellt daher keine Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts von
Schäden, die geschützten Tierbeständen durch eine konkrete Tierseuche drohen. Daher ist
unerheblich, ob die von einem konkreten Seuchengeschehen ausgehende Gefahr für hiesige
Tierbestände als erhöht, dringend oder unmittelbar einzustufen ist.

47

Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 07.12.1999 - 10 S 2690/98 -, juris
(Rn. 27), zur Tötungsanordnung nach der 2. BSE-SchutzVO.

48

Ein konkretes Seuchengeschehen in diesem Sinne hat bei Erlass der GeflPestVO
vorgelegen. Denn im Sommer 2007 wurden in zahlreichen Fällen sowohl in Deutschland als
auch im europäischen Ausland in Geflügelhaltungen wie auch bei Wildvögeln hochpathogene
aviäre Influenza-Viren festgestellt. Das Vorhandensein einer besonderen Gefahr einer
Tierseuche ist nicht etwa von der Feststellung eines Seuchenfalles oder eines Verdachts auf
eine Tierseuche in dem Gebiet, für das die Schutzmaßnahmen angeordnet werden sollen,
abhängig, sondern es reicht auch schon die Bedrohung eines Gebietes durch die Gefahr einer
Seucheneinschleppung von anderswoher zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 18
TierSG.

49

So: Amtliche Begründung zu § 18 TierSG, zitiert nach: Bätza/Jentsch,
Tierseuchenrecht in Deutschland und Europa, Loseblatt, Stand: Oktober
2008, § 18 TierSG Rn. 2.

50

Das Aufstallungsgebot steht auch nicht insofern in Widerspruch zu § 18 TierSG, als seine
Geltungsdauer nicht befristet worden ist. Aus dem Begriff der besonderen Gefahr ergibt sich
keine zwingende Verpflichtung, getroffene Maßnahmen zu befristen. Ob die besondere
Gefahr einer Tierseuche besteht und wie lange diese fortdauert, hat die Veterinärbehörde nach
Ermessen zu entscheiden. Die Worte "für deren Dauer" ist lediglich ein Hinweis für die
Veterinärbehörden in dem Sinne, dass sie die Tierseuchengefahr im Auge behalten und die
zum Schutz dagegen erlassenen Anordnungen aufheben sollen, wenn die Gefahr als beseitigt
anzusehen ist. Die Beurteilung des Zeitpunkts muss ihrem Ermessen vorbehalten bleiben.

51

So: Amtliche Begründung, a.a.O.

52

In diesem Sinne ist das Festhalten des Verordnungsgebers an der grundsätzlichen
Aufstallungspflicht nicht ermessensfehlerhaft. Das konkrete Seuchengeschehen hat sich zwar
mit dem deutlichen Rückgang der einschlägigen Befunde bei Wildvögeln bzw. Geflügel im
Jahr 2008 abgeschwächt. Vor dem Hintergrund anhaltender Funde kann es aber nicht
dahingehend als abgeschlossen bezeichnet werden, dass sich die Gefahr eines Erregereintrags
nur noch als abstrakte Gefahr einstufen lässt.

53

§ 13 Abs. 1 GeflPestVO verstößt auch nicht gegen Grundrechte. Allerdings greift die
grundsätzliche Aufstallungspflicht als Berufsausübungsregelung zu Lasten der gewerblichen
Betreiber von Freiland-Geflügelzucht in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit
gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ein. Denn sie stellt die Zulässigkeit der Freilandhaltung von
Geflügel unter den Vorbehalt einer günstigen Risikoprognose im Hinblick auf die Belange
des Tierseuchenrechts. Der Eingriff ist allerdings durch vernünftige Erwägungen des
Gemeinwohls gerechtfertigt, denn er dient der effektiven Bekämpfung der Tierseuche aviäre
Influenza und ist auch im Übrigen verhältnismäßig.

54

Vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 13.09.2005 - 2 BvF 2/03 -, bei juris;
Tettinger/Mann in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 4. Auflage 2007, Art.
12 Rn. 101 m.w.N.

55

Die Maßnahme ist zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks, das Risiko einer
Übertragung von aviären Influenza-Viren von Wildvögeln auf Geflügel zu verringern,
geeignet. Auszugehen ist dabei von dem unstreitigen Umstand, dass Wildvögel Träger solcher
Viren, jedenfalls in ihrer niedrig-pathogenen Form, sind und niedrig-pathogene Viren zu
hoch-pathogenen Viren, der sog. Geflügelpest, mutieren können. Hieraus folgt, dass eine
Übertragung der Erreger auf Geflügel bei entsprechendem Kontakt mit Wildvögeln
grundsätzlich möglich ist. Soweit die Kläger darauf hinweisen, dass eine solche Übertragung
der Erreger von Wildvögeln auf einen Geflügelbestand bislang nicht nachgewiesen worden
sei, ändert dies an der potentiellen Übertragbarkeit nichts. Gesicherte wissenschaftliche
Erkenntnisse, denenzufolge ein relevantes Übertragungsrisiko durch Wildvögel mit
hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, liegen nicht vor. Sie ergeben sich auch
nicht aus der Darstellung der Kläger, nach der "zahlreiche namhafte Wissenschaftler" die
Relevanz dieses Übertragungswegs als "eher unwahrscheinlich" oder "seltene Ausnahme"
ablehnen. Im Rahmen der Tierseuchenbekämpfung dürfen an die Wahrscheinlichkeit des
Schadenseintritts keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Wegen der hohen
Ausbreitungsgefahr bei einem einmal eingetreten Schadensfall und dem hierauf beruhenden
ernormen Schadenspotential muss es den Veterinärbehörden möglich sein, auch weniger
wahrscheinliche Schadensszenarien hinreichend sicher auszuschließen. Vor dem Hintergrund,
dass die Übertragungswahrscheinlichkeit von Wildvögeln auf Geflügel in der Wissenschaft
umstritten ist, ist die Regelung eines Erlaubnisvorbehalts für die Freilandhaltung daher nicht
zu beanstanden. Der Erlaubnisvorbehalt ermöglicht es der zuständigen Veterinärbehörde, das
Risiko einer Übertragung durch Wildvögel für jede einzelne Freilandhaltung vorab zu prüfen.
Da die für den Fall einer fehlenden positiven Risikoprognose angeordnete Aufstallung die
Kontaktmöglichkeiten zwischen Wildvögeln und Geflügel wesentlich einschränkt, vermindert
sie die Wahrscheinlichkeit eines Erregereintrags in die Geflügelbestände und ist deshalb als
geeignete Maßnahme zu qualifizieren. Daran ändert es auch nichts, wenn - wie die Kläger
vortragen - die anderen EU-Mitgliedstaaten einen solchen Erlaubnisvorbehalt nicht eingeführt
haben.

56

Die Aufstallungspflicht mit Ausnahmevorbehalt ist auch erforderlich. Ein die Halter von
Freiland-Geflügel weniger beeinträchtigendes Mittel, das das Übertragungsrisiko in gleichem
Maße verringert, ist nicht ersichtlich.

57

Schließlich stellt sich die grundsätzliche Aufstallungspflicht auch als verhältnismäßig im
engeren Sinne dar. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass das Aufstallungsgebot lediglich
als Grundsatz ausgestaltet ist. Der Verordnungsgeber überlässt es den nach Landesrecht
zuständigen Veterinärämtern, auf der Basis einer nach § 13 Abs. 2 GeflPestVO
vorzunehmenden Risikobewertung Ausnahmegenehmigungen zur Freilandhaltung zu erteilen.
Von vorneherein ausgeschlossen ist deren Erteilung nur, sofern das Geflügel innerhalb eines
Sperrbezirks, eines Beobachtungsgebiets oder einer Kontrollzone liegt, die nach amtlicher
Feststellung der Geflügelpest bei einem gehaltenen Vogel oder nach amtlicher Feststellung
eines Verdachts auf Geflügelpest bei einem Wildvogel festgelegt worden sind. Gegen eine
Aufstallungspflicht in derartige Situationen wenden sich auch die Kläger nicht. Dass in den
übrigen Fällen nach § 13 GeflPestVO die Freilandhaltung unter den Vorbehalt einer günstigen
Risikoprognose seitens der zuständigen Veterinärbehörde gestellt wird, ist angesichts der
Erforderlichkeit einer effektiven Tierseuchenbekämpfung von den betroffenen
Geflügelhaltern hinzunehmen. Die Klassische Geflügelpest ist eine hochansteckende
Tierseuche, die in kürzester Zeit gravierende wirtschaftliche Schäden im Bereich der
Geflügelhaltung, sei es im Rahmen von Stall- oder Freilandhaltung, herbeiführen kann. Dabei
verkennt die Kammer nicht, dass mit einer möglicherweise auch längerfristigen Aufstallung
von Freiland-Geflügel zum einen gravierende Eingriffe in die betroffenen
Geflügelzuchtbetriebe verbunden sind, weil sich das Geflügel unter Umständen nur noch
eingeschränkt als Freiland-Geflügel vermarkten lässt, und zum anderen erhebliche
Beeinträchtigungen des nach § 1 Tierschutzgesetz zu schützenden Wohlbefindens der an
Freilandhaltung gewohnten Tiere einher gehen. Diese Auswirkungen beruhen allerdings nicht
auf der streitigen Erlaubnispflicht. Sie würden bei grundsätzlich erlaubnisfreier
Freilandhaltung in gleichem Maße eintreten, wenn die zuständigen Veterinärbehörden bei
entsprechender Gefahrenlage die Aufstallung anordnen. Im Übrigen werden sie durch den
Zweck einer effektiven Bekämpfung der aviären Influenza gerechtfertigt.

58

Aus den genannten Gründen ist das grundsätzliche Aufstallungsgebot auch gerechtfertigt,
soweit es in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und somit in die
Eigentumsfreiheit (14 Abs. 1 GG) sowie in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1
GG) eingreift.

59

Die Kläger zeigen auch nicht insofern einen beachtlichen Ermessensfehler des
Verordnungsgebers auf, als sie eine § 18 TierSG nicht genügende Berücksichtigung der
beteiligten Wirtschafts- und Verkehrsinteressen rügen. Zwar ist der amtlichen Begründung
eine Auseinandersetzung mit den wirtschaftlichen Belangen derjenigen Geflügelzüchter, die
Freilandhaltung praktizieren, nicht zu entnehmen. Hierauf kommt es aber nicht an. Denn § 18
TierSG weist mit dem fraglichen Passus den Verordnungsgeber lediglich auf einen
Gesichtspunkt hin, den er im Rahmen seines Verordnungsermessens ohnehin in den Blick zu
nehmen hat. Stellt sich die getroffene Maßnahme - wie bereits dargelegt - auch im Hinblick
auf die beteiligten Wirtschafts- und Verkehrsinteressen als verhältnismäßig dar, bleibt für
einen beachtlichen Ermessensfehler kein Raum. Gleiches gilt, soweit die Kläger eine
mangelnde Sachverhaltsaufklärung durch den Verordnungsgeber im Hinblick auf die
Konsequenzen der Geflügelaufstallung für die Tiergesundheit geltend machen.

60

Die hilfsweise erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage ist bereits unzulässig. Sie ist zwar
nach § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 4 VwGO statthaft, weil sich der ursprünglich zum Gegenstand
der Klage erhobene Widerrufsbescheid des Beklagten vom 09.10.2006 durch Erteilung der
neuerlichen Ausnahmegenehmigung vom 03.04.2007 nach Klageerhebung erledigt hat.

61

Es fehlt allerdings an einem berechtigten Feststellungsinteresse. Die von den Klägern
geltend gemachte Wiederholungsgefahr liegt nicht vor. Angesichts des vorbeugenden
Charakters eines solchen Interesses muss eine hinreichend konkrete Gefahr dafür vorliegen,
dass ein gleichartiger Verwaltungsakt bzw. eine sonstige gleichartige Maßnahme unter im
Wesentlichen nicht veränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ergehen wird. Es
kommt darauf an, ob die Klärung der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen
zukünftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen
Rechtsvorschriften zu erwarten ist.

62

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.10.1999 - 1 B 37/99 -, bei juris.

63

Diese Voraussetzungen sind mit Blick auf die Festlegung des Risikogebietes im Bereich
des T. C. im Herbst 2006 nicht gegeben. Zum einen erging diese Entscheidung
ersichtlich auf der Grundlage einer Risikobewertung des Beklagten, der das damals aktuelle
Seuchengeschehen zu Grunde lag. Die Einrichtung wie die konkrete Abgrenzung eines
Risikogebietes, in dem die Freilandhaltung wegen Vogelzugs eingeschränkt wird, hängt dabei
von den jeweils obwaltenden Umständen ab, so dass eine gerichtliche Feststellung der
Rechtswidrigkeit der Abgrenzung im Frühjahr 2006 keine Klärung für künftiges
Verwaltungshandeln bewirken könnte. Zum anderen hat sich auch die einschlägige
Rechtsgrundlage geändert. Die den hier angefochtenen Bescheiden zu Grunde liegende
Aufstallungspflicht aus § 1 GAVO findet sich nunmehr in § 13 GeflPestVO und ist gerade im
Hinblick auf die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen zur Freilandhaltung neu gefasst
worden.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154, 159 Satz 2 VwGO.

65

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.