Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-01-23, Aktenzeichen 9 U 94/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0123.9U94.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte
und begründete Berufung der Beklagten hat auch in der Sache in
vollem Umfang Erfolg.

3

Das Landgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, daß die
Beklagte sich weder auf die Vorvertraglichkeit des
Versicherungsfalles noch auf einen Ausschluß gemäß § 25 Abs. 1 Satz
2 ARB 75 oder auf eine Obliegenheitsverletzung gemäß § 15 Abs. 1
a), Abs. 2 ARB 75 berufen kann; das Klagebegehren scheitert jedoch
an der mangelnden Erfolgsaussicht der Klage, für die Deckungsschutz
begehrt wird.

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Eine Vorvertraglichkeit des Versicherungsfalles gemäß § 14 Abs.
3 ARB 75 liegt nicht vor. Gemäß § 14 Abs. 3 S. 1 ARB 75 gilt der
Versicherungsfall in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der
Versicherungsnehmer, der Gegner oder ein Dritter begonnen hat oder
begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten und Rechtsvorschriften
zu verstoßen.

5

Ein solcher Verstoß kann vorliegend nicht festgestellt werden.
Der Lebensgefährte der Klägerin, der sich bereits 1990 verpflichtet
haben soll, sie für ihre Dienste in seinem Testament zu bedenken,
hat weder durch dieses Versprechen noch durch seine Untätigkeit
gegen bestehende Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften verstoßen.
Gemäß § 2302 BGB war das schuldrechtliche Versprechen nichtig
(siehe Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., § 2302 Rn 2), eine
Verpflichtung zur Errichtung eines Testaments mit einem bestimmten
Inhalt bestand daher nicht. In diesen Fällen, bei Ansprüchen wegen
unentgeltlicher, in Erwartung künftiger Zuwendungen (z.B.
Erbeinsetzung, Heirat) gemachter Dienstleistungen, tritt der
Versicherungsfall in der Regel erst ein, wenn der durch die Dienste
Begünstigte oder sein Erbe die erwartete Zuwendung verweigert
(Harbauer ARB, 6. Aufl., § 14 Rz. 46). Dies war aber frühestens
nach dem Tod von W.P. im Jahre 1998 der Fall; zu diesem Zeitpunkt
bestand unstreitig die Rechtsschutzversicherung bei der
Beklagten.

6

Auch die Voraussetzungen von § 14 Abs. 3 S. 3 2. Alt. ARB 75
liegen nicht vor. Danach besteht kein Versicherungsschutz, wenn
eine Willenserklärung oder Rechtshandlung, die vor oder innerhalb
von drei Monaten nach Versicherungsbeginn vorgenommen wird, den
Versicherungsfall auslöst.

7

Die Beklagte sieht eine solche Willenserklärung oder
Rechtshandlung in dem - nichtigen - Versprechen des Herrn P., die
Klägerin für ihre Dienste testamentarisch zu entlohnen. Dem kann
nicht gefolgt werden. § 14 Abs. 3 S. 3 2. Alt. ARB 75 trägt der
Tatsache Rechnung, daß die vom Versicherer übernommene Gefahr nicht
nur in den Fällen von Abs. 3 S. 1 ARB 75 in ein konkretes
Verwirklichungsstadium eintritt, sondern die erste Phase der
Gefahrverwirklichung erfahrungsgemäß häufig schon dann gegeben ist,
wenn eine Willenserklärung oder Rechtshandlung vorgenommen wird,
die ihrer Art nach geeignet ist, einen Verstoß im Sinne von Satz 1
auszulösen. Die Regelung soll den Versicherer davor schützen,
Rechtsschutz für Streitigkeiten gewähren zu müssen, deren Ursachen
schon in der Zeit vor Abschluß des Versicherungsvertrages liegen.
Hierdurch soll verhindert werden, daß ein
Rechtsschutzversicherungsvertrag gezielt auf eine schon latent
vorhandene Rechtsstreitigkeit abgeschlossen wird (Harbauer, a.a.O.,
§ 14 Rn 69). In der Regel ist der Abschluß eines Vertrages als
solcher noch nicht als auslösende Willenserklärung im Sinne von §
14 Abs. 3 S. 3 ARB 75 zu werten (OLG Düsseldorf, NJW-RR 95, 285;
Harbauer, a.a.O., § 14 Rn 76). Das gilt auch hier für das
Versprechen des W.P., die Dienste der Klägerin zu entlohnen. Da
dieses Versprechen Grundlage des geltend gemachten Anspruchs ist
und nicht die nichtige Verpflichtung, ein Testament mit bestimmtem
Inhalt zu errichten, ist bei der Prüfung der Voraussetzungen von §
14 Abs. 3 Satz 3 ARB 75 auf die Frage abzustellen, ob diese
Willenserklärung ihrer Natur nach erfahrungsgemäß häufig Streit
nach sich zieht, also "den Keim eines nachfolgenden Rechtsverstoßes
des einen oder anderen Teils bereits in sich trägt" (Harbauer,
a.a.O., § 14 Rn 76). Diese Frage ist zu verneinen, so daß die
Beklagte sich nicht mit Erfolg auf die Vorvertraglichkeit des
Versicherungsfalles berufen kann.

8

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die
abgeschlossene Rechtsschutzversicherung decke nicht die Wahrnehmung
ihrer rechtlichen Interessen, weil sie im Zusammenhang mit einer
selbständigen oder freiberuflichen Tätigkeit stünden, § 25 Abs. 1
Satz 2 ARB 75. Es liegt hier zwar kein Arbeitsverhältnis im
herkömmlichen Sinne vor, arbeitsvertraglicher Natur sind aber auch
Ansprüche wegen unentgeltlicher oder erheblich unterbezahlter
Dienstleistungen, die in Erwartung künftiger, dann jedoch
unterbleibender Zuwendungen (Erbeinsetzung, Heirat, Adoption)
gemacht werden (Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 612 Rz. 4;
Harbauer, a.a.O., Vor § 21 Rz. 120). Die von der Klägerin
verfolgten Ansprüche sind daher grundsätzlich vom
Versicherungsschutz gedeckt.

9

Auch eine Verletzung der Aufklärungsobliegenheit gemäß § 15 Abs.
1 a), Abs. 2 ARB 75 kann nicht festgestellt werden. Zwar hat die
Klägerin wesentliche Teile des Sachverhalts erst im Laufe des
Deckungsprozesses mitgeteilt, diese vorsätzliche aber folgenlose
Verletzung der Aufklärungsobliegenheit führt jedoch nicht zur
Leistungsfreiheit, weil es an einer entsprechenden Belehrung der
Klägerin durch die Beklagte fehlt. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs sind die zunächst für die Kraftfahrtversicherung
entwickelten Grundsätze bezüglich der Belehrungspflicht auch auf
andere Versicherungszweige, d.h. auch im Rahmen der
Rechtsschutzversicherung anzuwenden (Harbauer, a.a.O., § 15 Rz.
32).

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Der von der Klägerin mit der Klage begehrte Deckungsschutz für
eine Klage gegen die Erben des Herrn W.P. scheitert jedoch, weil
die Beklagte ihre Leistungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ARB 75
wegen mangelnder Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage verneinen
kann.

11

Nach § 1 Abs. 1 ARB 75 hat der Rechtsschutzversicherer dann
Deckungsschutz zu gewähren, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen
Interessen notwendig ist, d.h., wenn die beabsichtigte
Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht
mutwillig erscheint. Das Erfordernis der hinreichenden
Erfolgsaussicht ist wörtlich § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO entnommen. Nach
der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.09.1987 (BGH VersR
87, 1186) sind die sachlichen Anforderungen an die hinreichende
Erfolgsaussicht in der Rechtsschutzversicherung die gleichen wie
bei der Gewährung von Prozeßkostenhilfe (so auch Harbauer, a.a.O.,
§ 1 Rz. 33 a.E.).

12

Vorliegend hat die Klägerin sowohl dem Grunde als auch der Höhe
nach die behaupteten Ansprüche nicht ausreichend substantiiert
dargelegt und unter Beweis gestellt. Bis Ende 1994 fehlt es schon
an Anhaltspunkten, in welchem Umfang Pflegeleistungen erbracht
worden sind. Sie behauptet ohne sachliche Begründung, ihr stehe
auch vor der Anmietung der Wohnung B. 39 durch Herrn P. eine
Entlohnung von 2.500,00 DM monatlich für geleistete Pflegedienste
zu. Für diesen Zeitraum ist schon nicht vorgetragen, wo und in
welchem Umfang Pflegedienste geleistet worden sind. Kost und Logis
hat Herr P. ihr erst ab November 1994 im Rahmen ihres
Zusammenlebens geleistet, für die Zeit vor diesem Termin sind
Ansprüche der Klägerin in keiner Weise substantiiert dargelegt.

13

Auch für den Zeitraum Dezember 1994 bis zum Tode 1998 reicht der
Vortrag der Klägerin nicht aus, um eine hinreichende
Erfolgsaussicht zu begründen. Die Klägerin kann schon nicht
nachweisen, daß überhaupt eine verbindliche Absprache getroffen
worden ist mit dem Inhalt, daß sie für ihre Pflegedienste über die
gewährten Leistungen hinaus entlohnt werden sollte. Soweit die
Klägerin im Schriftsatz vom 09.11.1999 (Bl. 44 d.A.) behauptet hat,
ihr Lebensgefährte W.P. habe vor Einzug in die Wohnung B. 39 und
insbesondere gelegentlich der Wohnungseinweihungsparty der Zeugin
D.-N. gegenüber erklärt, er sei sehr froh, daß die Klägerin nun für
ihn sorgen werde und werde sie in seinem Testament einmal dafür
bedenken, ist dieser Vortrag zu wenig konkret, um die Vereinbarung
einer entgeltlichen Tätigkeit der Klägerin zu belegen.

14

Eine Vergütung für die Leistungen der Klägerin folgt auch nicht
aus § 612 Abs. 1 BGB, denn bei Dienstleistungen für Verwandte,
Freunde und im eheähnlichen Verhältnis folgt aus der Dienstleistung
allein noch kein Vergütungsanspruch (Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl.,
§ 612 Rz. 4). Die Klägerin hat hier auch keinen von ihr geleisteten
Aufwand vorgetragen, der über die Pflegeleistungen hinausgeht, den
eine Ehefrau oder eine Lebenspartnerin ohne Vergütung leisten
würde. Die Klägerin beschreibt die von ihr erbrachten Tätigkeiten
wie folgt (Bl. 2 d.A.):

15

"Die Klägerin verpflichtete sich, für den Lebensgefährten P. zu
sorgen. Sie übernahm seine vollständige Betreuung. Sie kochte für
ihn das Essen. Sie erledigte für ihn sämtliche Besorgungen. Sie
achtete darauf, daß er strikte Diät einhielt. Sie säuberte und
pflegte seine Kleidung. Außerdem leistete sie ihm, der auf ständige
Gesellschaft angewiesen war, ganztägig Gesellschaft."

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Diese "Dienstleistungen" werden von einer Ehefrau oder
Lebensgefährtin in der Regel unentgeltlich erbracht, zumal dann,
wenn der andere Teil - wie hier - die Kosten für den gesamten
Lebensunterhalt trägt. Aus den von der Klägerin vorgetragenen
Tatsachen war daher eine Vergütung für ihre Tätigkeit über das
bereits Erhaltene hinaus nach den Umständen gerade nicht zu
erwarten.

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Eine Bewilligung von Prozeßkostenhilfe käme daher nicht in
Betracht, weil es an der Voraussetzung der hinreichenden
Erfolgsaussicht gemäß § 114 Abs. 1 ZPO fehlen würde. Die Beklagte
ist daher gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ARB 75 berechtigt, ihre
Leistungspflicht zu verneinen.

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Es ist der Beklagten wegen ihres vorprozessualen Verhaltens auch
nicht verwehrt, sich auf mangelnde Erfolgsaussichten der
Rechtsverfolgung zu berufen. Grundsätzlich muß der
Rechtsschutzversicherer, wenn er den Rechtsschutz wegen mangelnder
Erfolgsaussicht versagen will, dies dem Versicherungsnehmer
unverzüglich, d.h., ohne schuldhaftes Zögern unter Angabe der
Gründe mitteilen, § 17 Abs. 1 Satz 2 ARB 75. Wird diese
Mitteilungspflicht verletzt, so verliert er das Recht, seine
Leistungspflicht wegen fehlender Erfolgsaussicht zu verneinen (OLG
Köln, VersR 89, 359 m.w.Nw; OLG Hamm, VersR 94, 1225; OLG
Düsseldorf, NJW-RR 95, 285; OLG Koblenz, VersR 99, 1487; Harbauer,
a.a.O., § 17 Rz. 2). Der Bundesgerichtshof hat den Einwand
allerdings dann zugelassen, wenn sich der Versicherer die Prüfung
der Erfolgsaussichten der Klage in seinem Ablehnungsschreiben
vorbehalten hatte (BGH VersR 86, 132).

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Vorliegend hat die Beklagte sich in den beiden
Ablehnungsschreiben vom 09.06.1999 (Bl. 25, 26 d.A.) und 21.06.1999
(Bl. 10 d.A.) mit keinem Wort auf eine fehlende Erfolgsaussicht der
beabsichtigten Klage berufen. Die Ablehnung des gewünschten
Rechtsschutzes hat die Beklagte allein auf § 14 Abs. 3 und § 25 ARB
75 gestützt. Erst während des Rechtsstreits hat sich die Beklagte
auf die mangelnde Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung
berufen.

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Dieses Verhalten kann der Beklagten jedoch aus folgenden Gründen
nicht zum Vorwurf gemacht werden:

21

Für die Beklagte bestand bis zur Erhebung der Deckungsklage am
29.06.1999 keinerlei Anlaß, die Erfolgsaussichten der
beabsichtigten Klage gegen die Erben des Herrn P. zu prüfen, denn
die Klägerin hat vorgerichtlich weder um Deckungsschutz für ein
Klageverfahren gebeten noch hat sie der Beklagten den
vollständigen, zutreffenden Sachverhalt unterbreitet. Mit Schreiben
vom 21.05.1999 (Bl. 27, 28 d.A.) hat sie den Sachverhalt in groben
Zügen geschildert und um Kostenzusage wegen des arbeitsrechtlichen
Beratungsbedarfs gebeten. In diesem Schreiben war von der Absicht,
Klage zu erheben, noch keine Rede. Die Klägerin hat der Beklagten
auch zu keiner Zeit einen Entwurf der beabsichtigten Klage
zugeleitet, um ihr die Möglichkeit zu geben, die Erfolgsaussichten
zu prüfen.

22

Da die Klägerin in ihrem Schreiben vom 21.05.1999 nur um
Beratungsrechtsschutz nachgesucht hatte, bestand für die Beklagte
kein Anlaß, in ihrem Antwortschreiben vom 09.06.1999 (Bl. 25, 26
d.A.) auf die Erfolgsaussichten einer möglichen Klage einzugehen.
Auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 21.06.1999 (Bl. 10 d.A.)
geht hervor, daß Gegenstand der Verhandlungen nur die Gewährung von
Beratungsrechtsschutz war, denn die Beklagte bezeichnet die Sache
in ihrem Schreiben als "Beratungssache Darinka". Weitere
Korrespondenz ist zwischen den Parteien offensichtlich nicht
geführt worden, denn die Klägerin hat bereits mit Schriftsatz vom
29.06.1999 Deckungsklage erhoben. Auch der Klageerwiderung der
Beklagten (Bl. 20 ff. d.A.) ist zu entnehmen, daß die Klägerin bis
zu diesem Zeitpunkt nur Versicherungsschutz für eine Beratung
begehrt hatte. Nach Kenntnis der Klageschrift hat die Beklagte in
der Klageerwiderung dann auch zu den Erfolgsaussichten der
beabsichtigten Klage Stellung genommen. Auch zu diesem Zeitpunkt
war der Beklagten allerdings der vollständige, zutreffende
Sachverhalt noch nicht bekannt. Die Klägerin hat eine für die
Beurteilung der Erfolgsaussichten erhebliche Tatsache, nämlich den
Zeitpunkt des Zusammenziehens mit Herrn W.P., erst während des
Rechtsstreits korrigiert, nachdem die Beklagte den Sachverhalt
durch eigene Nachforschungen aufgeklärt hatte. In einem solchen
Fall kann es der Beklagten nicht verwehrt sein, unverzüglich nach
Kenntnis des wahren Sachverhalts die Leistungsverweigerung auch auf
die mangelnde Erfolgsaussicht zu stützen. Eine ordnungsgemäße und
abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage ist der Beklagten
erst möglich gewesen, nachdem um Rechtsschutz für ein
Klageverfahren nachgefragt und ihr der Sachverhalt im Rahmen der
vorliegenden Deckungsklage vollständig und wahrheitsgemäß
vorgetragen worden war.

23

Die Beklagte ist daher mit dem Einwand der fehlenden
Erfolgsaussicht nicht ausgeschlossen, weil vorgerichtlich eine
Prüfung der Erfolgsaussichten einer Klage im Rahmen des begehrten
Beratungsrechtsschutzes noch nicht erforderlich, aber auch nicht
abschließend möglich war.

24

Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.10.1985 (BGH
VersR 86, 132) führt zu keiner anderen Entscheidung. Zwar hat der
Bundesgerichtshof dort ausgeführt, daß in Fällen, in denen das
Verfahren gemäß § 17 Abs. 2 und 3 ARB 75 vorgerichtlich nicht
eingehalten worden sei, dem Versicherungs-nehmer gegebenenfalls
durch eine entsprechende Verfahrens-gestaltung Gelegenheit zu geben
sei, das dort vorgesehene schiedsgutachterliche Verfahren
einzuschlagen, um dem Einwand mangelnder Erfolgsaussicht zu
begegnen. Da die Beklagte sich hier bereits in der Klageerwiderung
auch auf fehlende Erfolgsaussichten der Klage berufen hat (Bl. 23
d.A.), hatte die Klägerin ausreichend Gelegenheit, einen
substantiierten Vortrag mit entsprechenden Beweisangeboten
darzulegen und gegebenenfalls noch einen Stichentscheid
herbeizuführen. Dies ist nicht geschehen, so daß die Einholung
eines Stichentscheids zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr
erforderlich ist.

25

Da es an der notwendigen Erfolgsaussicht der beabsichtigten
Klage fehlt, war das Urteil auf die Berufung der Beklagten
abzuändern und die Klage abzuweisen.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

27

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10,
713 ZPO.

28

Streitwert für die 2. Instanz und Beschwer der Klägerin:
26.315,80 DM (Kosten einer Instanz nach einem Streitwert von
270.000,00 DM)