Landgericht Mannheim (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-14, Aktenzeichen 8 O 393/02

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass der Kreditvertrag Nr. 60936648 v. 7.12.1992 zwischen den Klägern und der Beklagten über einen Nennbetrag von 40.000,- DM unwirksam ist.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Kläger verlangen Feststellung der Nichtigkeit bzw. hilfsweise der Unwirksamkeit eines mit der Beklagten am 07.12.1992 geschlossenen Kreditvertrages über DM 40.000,-.

2

Die Kläger erteilten in öffentlich beglaubigter Form gem. §§ 129 BGB, 29 GBO (Urkunde der Notarin ES) einer H. & K. Gesellschaft mbH (im Folgenden: Fa. H. & K.) mit Sitz in H. einen Treuhandauftrag mit Vollmacht für den Erwerb eines Anteils an einer "Immobilienfonds Einkaufs- und Gewerbezentrum H. GdbR" (Anlage K 1). Die der Fa. H.& K. erteilte Vollmacht umfasste die uneingeschränkte Vertretung der Kläger bei der Durchführung des Treuhandvertrages und als Gesellschafter des Immobilienfonds sowie zur Verfügung über die Gesellschaftsbeteiligung und die Liegenschaft. Die Vollmacht erstreckte sich auf den Abschluss aller Rechtsgeschäfte im Zuge der Realisierung des Erwerbs des Immobilienanteils durch die Kläger. Darüber hinaus war die Fa. H. & K. zur Vertretung der Kläger gegenüber Gerichten jedweder Art, Behörden und gegenüber jedem Dritten berechtigt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Treuhandauftrages und der Vollmacht wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

3

Bereits am 15.11.1992 unterzeichneten die Kläger - jeweils an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) gerichtet - eine Übermittlung der Daten an die SCHUFA und eine Ermächtigung zum Einzug von Forderungen durch Lastschriften (wegen der Einzelheiten vgl. Anlagen B 2 und 3).

4

Ebenfalls bereits am 15.11.1992 traten die Kläger vorsorglich in Erwartung des abzuschließenden Darlehensvertrages ihre Ansprüche aus den bei der B.-Leben AG geschlossene Lebensversicherungen über den Betrag von jeweils DM 12.000,- unter den Nummern 03070415 und 03070423 an die Beklagte ab (Anlagen B 4 und B 5).

5

Am 07.12.1992 schlossen die Kläger, vertreten durch die Fa. H. & K., mit der Beklagten den Kreditvertrag Nr. 60936648 über DM 40.000,-. Es wurde ein Disagio in Höhe von DM 4.000,- vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kreditvertrages wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.

6

Am 23.12.1992 traten u.a. die Kläger, vertreten durch die Fa. H. & K., diese vertreten durch ihren Bevollmächtigten Rechtsanwalt K., "aufgrund erteilter Vollmacht" der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter dem Namen "Einkaufs- und Gewerbezentrum H. GdbR" bei (Anl. B1).

7

Am 23.12.1992 zahlte die Beklagte die Darlehensvaluta aufgrund einer Anweisung der Treuhänderin an die Fondsgesellschaft aus.

8

Die Kläger sind der Auffassung, der Kreditvertrag mit der Beklagten sei unwirksam, denn die Beklagte habe sich an einer unerlaubten Rechtsbesorgung der Fa. H.& K. beteiligt. Die Fa. H. & K. habe - insoweit unstreitig - nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt. Die Beteiligung der Beklagten an der unerlaubten Rechtsberatung liege in der Prüfung der Finanzierung der Enderwerber im Vorfeld sowie der Erteilung einer grundsätzlichen Finanzierungszusage. Insoweit sei die zu den sog. Unfallhilfefällen ergangene Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall anwendbar.

9

Der Kreditvertrag sei darüber hinaus unwirksam, denn die der Fa. H. & K. erteilte Treuhandvollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Der Kreditvertrag sei auch nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten wirksam, denn der Beklagten habe die durch die Kläger der Fa. H. und K. erteilte Vollmacht nicht im Original oder in notariell beurkundeter Ausfertigung vorgelegen. Ebenso wenig habe der Beklagten die Genehmigungserklärung der Fa. H. & K. in notarieller Ausfertigung vorgelegen. Letzteres wäre aber erforderlich gewesen, denn die Wirksamkeit des Treuhandvertrages habe von der Genehmigung des durch die Kläger gemachten Angebotes abgehangen. Im Übrigen ergebe sich der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz auch aus der notariellen Urkunde selbst, weil die Vollmacht u.a. zur Vertretung gegenüber Gerichten ermächtigt habe. Eine solche Vertretungsberechtigung sei aber Rechtsanwälten vorbehalten, der Gesetzesverstoß ergebe sich somit aus der Urkunde. Auch aus diesem Grunde könne sich die Beklagte nicht auf Rechtsscheinsgesichtspunkte berufen.

10

Hinzu komme, dass die erteilte Vollmacht nicht die Bevollmächtigung zum Abschluss von Kreditverträgen umfasst habe.

11

Die Aufrechnung der Beklagten und die in diesem Zusammenhang ausgeführte Frage der Anwendbarkeit der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft seien für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits völlig ohne Belang.

12

Die Kläger beantragen:

13

Es wird festgestellt, dass der Kreditvertrag Nr. 60936648 vom 07.12.1992 zwischen den Klägern und der Beklagten über einen Nennbetrag von 20.000,00 DM unwirksam ist.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagte ist der Auffassung, der Darlehensvertrag sei wirksam. Der Kreditvertrag sei nicht deshalb unwirksam, weil sich die Beklagte an einer unerlaubten Rechtsbesorgung der Fa. H. & K. beteiligt habe. Die Beklagte habe nur das für eine Bank zur Finanzierung eines Darlehens Übliche getan und die Finanzierungsmöglichkeiten überprüft. Eine darüber hinausgehende Rechtsbesorgung sei von der Beklagten nicht erfolgt.

17

Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, im vorliegenden Fall seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden, da es sich um einen Beitritt zu einem Immobilienfonds gehandelt habe. Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft komme nicht nur dann in Betracht, wenn zunächst ein wirksamer Gesellschaftsbeitritt erfolgt sei. Vielmehr führe jede Form der Unwirksamkeit des Vertragsabschlusses im Hinblick auf die Gesellschaftsgründung oder einen Beitritt zu der Gesellschaft zur Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft. Von diesen Grundsätzen sei in vorliegendem Fall nicht abzuweichen, weil die Mängel des Gesellschaftsvertrages nicht so schwerwiegend seien, dass eine wirksame Gesellschaft nicht fingiert werden könne.

18

Daraus folge, dass die Kläger zunächst eine wirksame Einlageschuld durch ihren Immobilienfondsbeitritt begründet hätten, die mit Hilfe des streitgegenständlichen Darlehens der Beklagten getilgt worden sei. Die Kläger hätten somit Befreiung von ihrer Einlageschuld durch die Auszahlung der Darlehensvaluta erlangt. Diese Befreiung begründe einen bereicherungsrechtlichen Gegenanspruch der Beklagten, mit dem sie gegenüber dem Klageanspruch aufrechnen könne.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

20

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11.12.2002 der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter dem Namen Einkaufs- und Gewerbezentrum H. GdbR, vertreten durch die G. Immobilien-GmbH, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Streit verkündet. Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

Entscheidungsgründe

I.

21

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das für den Klageantrag Ziffer 1 erforderliche besondere Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Zwar fehlt dieses regelmäßig, wenn bereits auf Leistung geklagt werden kann. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch bereits in der Güteverhandlung und auch in den weiteren bei der Kammer anhängigen Rechtsstreiten 8 O 394/02 und 8 O 272/02 deutlich gemacht, dass sie die für die Rückforderungsproblematik von ihr aufgeworfene Problematik des sog. faktischen Gesellschaftsverhältnisses höchstrichterlich überprüfen lassen will. Insoweit würde die von vornherein mit einbezogene Rückabwicklung im Falle der Klagstattgebung zu einer prozessunökonomischen Vielzahl von Rechtsmitteln führen, was wegen des Kostenrisikos auch nicht im Interesse der Beklagten sein kann.

22

Im Übrigen haben die Kläger ein Interesse daran zu wissen, ob sie den Darlehensvertrag weiter bedienen müssen bzw., ob insoweit die Gefahr der Beanspruchung ihrerseits durch die Beklagte besteht.

II.

23

Die Klage ist auch begründet. Die Kläger haben Anspruch auf Feststellung, dass der mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag unwirksam ist.

24

1. Der Darlehensvertrag ist allerdings nicht schon deshalb nichtig, weil sich die Beklagte an einer unerlaubten Rechtsbesorgung der Fa. H. & K. beteiligt hätte. Soweit die Kläger der Beklagten vorwerfen, durch die Prüfung der Finanzierung der Enderwerber im Vorfeld sowie durch die Erteilung einer grundsätzlichen Finanzierungszusage habe sich die Beklagte an einer unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt, weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass sie lediglich das für eine Bank zur Finanzierung Übliche getan hat. Entgegen der Auffassung der Kläger ist der vorliegende Fall auch nicht mit den sog. Unfallhilfefällen vergleichbar, in denen solche Darlehensverträge von Banken mit Unfallopfern für nichtig erklärt wurden, bei denen die Darlehen gegen Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen gewährt wurden und die Banken in organisiertem Zusammenwirken mit anderen Beteiligten (Mietwagenunternehmen, Rechtsanwälte) ein Verfahren betrieben, das auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus lief (BGH WM 1978, 1062). Eine derart enge Zusammenarbeit, die die Tätigkeit der Beklagten als Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung anzusehen rechtfertigen würde, liegt in der reinen Prüfung der Finanzierung des Objektes nicht vor. Insoweit ist der vorliegende Fall eher vergleichbar mit den Fällen einer ständigen Zusammenarbeit zwischen einem Kreditvermittler und der Bank, der gleichfalls nicht grundsätzlich den Vorwurf der Beteiligung der Bank an einer unerlaubten Rechtsbesorgung des Vermittlers rechtfertigt (BGH WM 1998, 923).

25

2. Der mit der Fa. H. & K. geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag ist jedoch wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Dieser Verstoß führt auch zur Nichtigkeit der der Fa. H.& K. erteilten Vollmacht. Die Fa. H. & K. konnte mithin die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages mit der Beklagten nicht wirksam vertreten, weshalb der Darlehensvertrag unwirksam ist.

26

a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt wurde. Dies gilt insbesondere für denjenigen, der ausschließlich und hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil in vorliegendem Fall nicht ein Grundstück, sondern der Anteil an einem Immobilienfonds seitens der Kläger erworben werden sollte. Auch in diesem Fall ging es um rechtsbesorgende Tätigkeiten der Fa. H. & K. beim Abschluss der für den Erwerb des Immobilienfondsanteiles erforderlichen Verträge.

27

Der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG greift nicht ein. Gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG dürfen kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Voraussetzung ist mithin, dass der Unternehmer in erster Linie ein zu seiner eigentlichen Tätigkeit gehörendes Hauptgeschäft besorgt, welches keine Rechtsbesorgung darstellt und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das erlaubnispflichtig ist. Nachdem der Firma H. & K. aber nicht etwa auch ein Steuerberatungsmandat durch die Kläger erteilt worden ist, die vereinbarte Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Erwerb des Immobilienfondsanteils vielmehr das eigentliche Hauptgeschäft gewesen ist, greift der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht ein (vgl. BGH WM 2001, 2260, 2261; vgl. auch BVerfG ZIP 2002, 2048, BGH BB 2002, 1510; BGH NJW 2002, 2599-2602).

28

Dass es sich bei der Fa. H. & K. um eine Rechtsanwaltsgesellschaft i.S. von § 3 RBerG gehandelt habe, ist ebenfalls nicht dargetan (s. auch das vorgelegte Protokoll v. 10.7.2002 i.S.v. J. ./. S. - Anl. K3 -, ausweislich dessen eine entsprechende Frage ausdrücklich verneint wurde).

29

Angesichts der eigenen Rechtspersönlichkeit der Fa. H. & K. kann die Beklagte auch aus dem Umstand, dass Rechtsanwalt K. für diese Firma gehandelt hat, nichts zu ihren Gunsten herleiten, da nicht ihm sondern der Firma die Vollmacht erteilt worden ist.

30

b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten gemäß §§ 171 bis 173 BGB wirksam geworden, denn unstreitig hat der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages die der Firma H. & K. erteilte Vollmacht weder im Original noch in notariell beurkundeter Ausfertigung vorgelegen (BGH NJW 1988, 697).

31

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Darlehensvertrag auch nicht nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam. Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann auch über die in §§ 171 bis 173 BGB geregelten Fälle hinaus nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam sein, wenn es der Vertretene wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter tätig wird und der Vertragspartner dieses Dulden dahingehend versteht und nach Treu und Glauben auch so verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist. Mithin kommen nur solche Umstände in Betracht, die bei oder vor Vertragsschluss gegeben sind (BGH WM 2002, 1273). Entgegen der Auffassung der Beklagten führen im vorliegenden Fall die unstreitigen Handlungen der Kläger vor Abschluss des Darlehensvertrages, die gleichzeitig mit der Beauftragung des Geschäftsbesorgers vorgenommen worden sind wie die Ermächtigung zur SCHUFA-Auskunft, die Einzugsermächtigung und die Abtretung ihrer Lebensversicherungsansprüche bereits begrifflich bzw. vom Inhalt der hierzu jeweils vorgelegten Urkunden her nicht zu der Annahme einer Duldungsvollmacht, denn diese ist nur dann gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben dahin verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (vgl. BGH aaO mit weiteren Nachweisen).

32

Ob dieses Ergebnis auch daraus folgt, weil es sich bei der Duldungsvollmacht um einen Unterfall der konkludenten Außenvollmacht handelt, welche dann aber ebenfalls zur Ausführung des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages erteilt und damit von der Nichtigkeitsfolge des RBerG erfasst wäre, kann dahinstehen.

33

Eine nachträgliche Genehmigung der Darlehensverträge durch die Kläger liegt ebenfalls nicht vor. Insbesondere kann eine solche nachträgliche Genehmigung auch nicht darin gesehen werden, dass die Kläger das Darlehen jahrelang - wenn auch zuletzt unter Vorbehalt - bedient haben. Eine nachträgliche, konkludente Genehmigung setzt voraus, dass der Genehmigende zumindest mit der Möglichkeit gerechnet haben muss, dass die Verträge unwirksam sein könnten (BGH WM 2002, 1273 ff., BGH Bl. 2002 419). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

34

Da der Darlehensvertrag mithin unwirksam ist, steht den Klägern gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Feststellung dieser Unwirksamkeit zu. Einwendungen aus dem sog. Valutaverhältnis hiergegen, wie sie von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des sog. faktischen Gesellschaftsvertrages erhoben werden, stehen ihr nicht zu. Die Beklagte versäumt es insoweit von vornherein hinreichend darzulegen, wie ihre Ausführungen den geltend gemachten Feststellungsanspruch zu Fall bringen sollen. Dass sie insofern nicht aufrechnen kann, bedarf keiner näheren Begründung, ebenso wenig aber im Grunde, dass durch die Grundsätze der faktischen Gesellschaft nach einem wegen Verstoßes gegen das RBerG zunächst ebenfalls unwirksamen Fondsbeitritt der rechtsunwirksame Darlehensvertrag nicht geheilt werden kann (vgl. auch BGH Urteil v. 16.12.2002 (Az. II ZR 109/01): Die Entscheidung macht deutlich, dass die Grundsätze der faktischen Gesellschaft auf das Verhältnis des Anlegers zum Fonds Anwendung finden, mehr aber auch nicht).

III.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 709 Satz 1, 108 ZPO.

36

Beschluß

37

Der Streitwert wird gem. §§ 12 GKG i.V.m. 3 ZPO auf 20.451,68 EUR festgesetzt.

38

Da es sich um eine negative Feststellungsklage handelt, ist gegenüber einer entsprechenden Leistungsklage kein Abzug vorzunehmen.

Gründe

I.

21

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das für den Klageantrag Ziffer 1 erforderliche besondere Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Zwar fehlt dieses regelmäßig, wenn bereits auf Leistung geklagt werden kann. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch bereits in der Güteverhandlung und auch in den weiteren bei der Kammer anhängigen Rechtsstreiten 8 O 394/02 und 8 O 272/02 deutlich gemacht, dass sie die für die Rückforderungsproblematik von ihr aufgeworfene Problematik des sog. faktischen Gesellschaftsverhältnisses höchstrichterlich überprüfen lassen will. Insoweit würde die von vornherein mit einbezogene Rückabwicklung im Falle der Klagstattgebung zu einer prozessunökonomischen Vielzahl von Rechtsmitteln führen, was wegen des Kostenrisikos auch nicht im Interesse der Beklagten sein kann.

22

Im Übrigen haben die Kläger ein Interesse daran zu wissen, ob sie den Darlehensvertrag weiter bedienen müssen bzw., ob insoweit die Gefahr der Beanspruchung ihrerseits durch die Beklagte besteht.

II.

23

Die Klage ist auch begründet. Die Kläger haben Anspruch auf Feststellung, dass der mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag unwirksam ist.

24

1. Der Darlehensvertrag ist allerdings nicht schon deshalb nichtig, weil sich die Beklagte an einer unerlaubten Rechtsbesorgung der Fa. H. & K. beteiligt hätte. Soweit die Kläger der Beklagten vorwerfen, durch die Prüfung der Finanzierung der Enderwerber im Vorfeld sowie durch die Erteilung einer grundsätzlichen Finanzierungszusage habe sich die Beklagte an einer unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt, weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass sie lediglich das für eine Bank zur Finanzierung Übliche getan hat. Entgegen der Auffassung der Kläger ist der vorliegende Fall auch nicht mit den sog. Unfallhilfefällen vergleichbar, in denen solche Darlehensverträge von Banken mit Unfallopfern für nichtig erklärt wurden, bei denen die Darlehen gegen Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen gewährt wurden und die Banken in organisiertem Zusammenwirken mit anderen Beteiligten (Mietwagenunternehmen, Rechtsanwälte) ein Verfahren betrieben, das auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus lief (BGH WM 1978, 1062). Eine derart enge Zusammenarbeit, die die Tätigkeit der Beklagten als Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung anzusehen rechtfertigen würde, liegt in der reinen Prüfung der Finanzierung des Objektes nicht vor. Insoweit ist der vorliegende Fall eher vergleichbar mit den Fällen einer ständigen Zusammenarbeit zwischen einem Kreditvermittler und der Bank, der gleichfalls nicht grundsätzlich den Vorwurf der Beteiligung der Bank an einer unerlaubten Rechtsbesorgung des Vermittlers rechtfertigt (BGH WM 1998, 923).

25

2. Der mit der Fa. H. & K. geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag ist jedoch wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Dieser Verstoß führt auch zur Nichtigkeit der der Fa. H.& K. erteilten Vollmacht. Die Fa. H. & K. konnte mithin die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages mit der Beklagten nicht wirksam vertreten, weshalb der Darlehensvertrag unwirksam ist.

26

a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt wurde. Dies gilt insbesondere für denjenigen, der ausschließlich und hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil in vorliegendem Fall nicht ein Grundstück, sondern der Anteil an einem Immobilienfonds seitens der Kläger erworben werden sollte. Auch in diesem Fall ging es um rechtsbesorgende Tätigkeiten der Fa. H. & K. beim Abschluss der für den Erwerb des Immobilienfondsanteiles erforderlichen Verträge.

27

Der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG greift nicht ein. Gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG dürfen kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Voraussetzung ist mithin, dass der Unternehmer in erster Linie ein zu seiner eigentlichen Tätigkeit gehörendes Hauptgeschäft besorgt, welches keine Rechtsbesorgung darstellt und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das erlaubnispflichtig ist. Nachdem der Firma H. & K. aber nicht etwa auch ein Steuerberatungsmandat durch die Kläger erteilt worden ist, die vereinbarte Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Erwerb des Immobilienfondsanteils vielmehr das eigentliche Hauptgeschäft gewesen ist, greift der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht ein (vgl. BGH WM 2001, 2260, 2261; vgl. auch BVerfG ZIP 2002, 2048, BGH BB 2002, 1510; BGH NJW 2002, 2599-2602).

28

Dass es sich bei der Fa. H. & K. um eine Rechtsanwaltsgesellschaft i.S. von § 3 RBerG gehandelt habe, ist ebenfalls nicht dargetan (s. auch das vorgelegte Protokoll v. 10.7.2002 i.S.v. J. ./. S. - Anl. K3 -, ausweislich dessen eine entsprechende Frage ausdrücklich verneint wurde).

29

Angesichts der eigenen Rechtspersönlichkeit der Fa. H. & K. kann die Beklagte auch aus dem Umstand, dass Rechtsanwalt K. für diese Firma gehandelt hat, nichts zu ihren Gunsten herleiten, da nicht ihm sondern der Firma die Vollmacht erteilt worden ist.

30

b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten gemäß §§ 171 bis 173 BGB wirksam geworden, denn unstreitig hat der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages die der Firma H. & K. erteilte Vollmacht weder im Original noch in notariell beurkundeter Ausfertigung vorgelegen (BGH NJW 1988, 697).

31

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Darlehensvertrag auch nicht nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam. Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann auch über die in §§ 171 bis 173 BGB geregelten Fälle hinaus nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam sein, wenn es der Vertretene wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter tätig wird und der Vertragspartner dieses Dulden dahingehend versteht und nach Treu und Glauben auch so verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist. Mithin kommen nur solche Umstände in Betracht, die bei oder vor Vertragsschluss gegeben sind (BGH WM 2002, 1273). Entgegen der Auffassung der Beklagten führen im vorliegenden Fall die unstreitigen Handlungen der Kläger vor Abschluss des Darlehensvertrages, die gleichzeitig mit der Beauftragung des Geschäftsbesorgers vorgenommen worden sind wie die Ermächtigung zur SCHUFA-Auskunft, die Einzugsermächtigung und die Abtretung ihrer Lebensversicherungsansprüche bereits begrifflich bzw. vom Inhalt der hierzu jeweils vorgelegten Urkunden her nicht zu der Annahme einer Duldungsvollmacht, denn diese ist nur dann gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben dahin verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (vgl. BGH aaO mit weiteren Nachweisen).

32

Ob dieses Ergebnis auch daraus folgt, weil es sich bei der Duldungsvollmacht um einen Unterfall der konkludenten Außenvollmacht handelt, welche dann aber ebenfalls zur Ausführung des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages erteilt und damit von der Nichtigkeitsfolge des RBerG erfasst wäre, kann dahinstehen.

33

Eine nachträgliche Genehmigung der Darlehensverträge durch die Kläger liegt ebenfalls nicht vor. Insbesondere kann eine solche nachträgliche Genehmigung auch nicht darin gesehen werden, dass die Kläger das Darlehen jahrelang - wenn auch zuletzt unter Vorbehalt - bedient haben. Eine nachträgliche, konkludente Genehmigung setzt voraus, dass der Genehmigende zumindest mit der Möglichkeit gerechnet haben muss, dass die Verträge unwirksam sein könnten (BGH WM 2002, 1273 ff., BGH Bl. 2002 419). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

34

Da der Darlehensvertrag mithin unwirksam ist, steht den Klägern gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Feststellung dieser Unwirksamkeit zu. Einwendungen aus dem sog. Valutaverhältnis hiergegen, wie sie von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des sog. faktischen Gesellschaftsvertrages erhoben werden, stehen ihr nicht zu. Die Beklagte versäumt es insoweit von vornherein hinreichend darzulegen, wie ihre Ausführungen den geltend gemachten Feststellungsanspruch zu Fall bringen sollen. Dass sie insofern nicht aufrechnen kann, bedarf keiner näheren Begründung, ebenso wenig aber im Grunde, dass durch die Grundsätze der faktischen Gesellschaft nach einem wegen Verstoßes gegen das RBerG zunächst ebenfalls unwirksamen Fondsbeitritt der rechtsunwirksame Darlehensvertrag nicht geheilt werden kann (vgl. auch BGH Urteil v. 16.12.2002 (Az. II ZR 109/01): Die Entscheidung macht deutlich, dass die Grundsätze der faktischen Gesellschaft auf das Verhältnis des Anlegers zum Fonds Anwendung finden, mehr aber auch nicht).

III.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 709 Satz 1, 108 ZPO.

36

Beschluß

37

Der Streitwert wird gem. §§ 12 GKG i.V.m. 3 ZPO auf 20.451,68 EUR festgesetzt.

38

Da es sich um eine negative Feststellungsklage handelt, ist gegenüber einer entsprechenden Leistungsklage kein Abzug vorzunehmen.