Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-03-11, Aktenzeichen 4 M 65/19

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die weitere Betreuung ihres Sohnes, des im Rubrum des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Halle als Antragsteller aufgeführten Kindes L. A., geboren am (...). Juli 2013, in der durch die Antragsgegnerin über den Eigenbetrieb Kommunale Bildungseinrichtungen der Lutherstadt Wittenberg (Eigenbetrieb) betriebenen Tageseinrichtung "(S.)" in der Lutherstadt Wittenberg.

2

Mit am 9. Juni 2017 geschlossenem "Vertrag über die Betreuung, Bildung und Erziehung" (Betreuungsvertrag) wurde zwischen der Antragstellerin und dem Eigenbetrieb die Betreuung des Kindes der Antragstellerin in der Tageseinrichtung "(S.)" vereinbart. In diesem Vertrag ist unter § 3 Abs. 2 Satz 1 festgehalten, dass der Eigenbetrieb den Vertrag fristlos kündigen kann, wenn der Kostenbeitrag trotz angemessener Nachfrist für zwei aufeinander folgende Termine nicht gezahlt wurde oder wenn der über einen längeren Zeitraum nicht gezahlte Betrag in der Höhe zwei Kostenbeiträgen entspricht.

3

Auf Antrag der Antragstellerin vom 19. April 2018 übernahm der Beigeladene zu 2. mit Bescheid vom 15. Juni 2018 gemäß § 90 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII die Elternbeiträge für das Kind der Antragstellerin vom 1. Februar 2018 bis 31. August 2018. Einen weiteren Antrag auf Übernahme der Kostenbeiträge stellte die Antragstellerin zunächst nicht.

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Am (…). Mai 2018 verzog die Antragstellerin aus dem Gemeindegebiet der Antragsgegnerin in das Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1. Hiervon setzte sie die Antragsgegnerin nicht in Kenntnis. Der Beigeladene zu 2. ist als Landkreis mit Blick auf beide Gemeindegebiete zuständiger örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe.

5

Mit Schreiben vom 2. November 2018 teilte die Betriebsleiterin des Eigenbetriebs der Antragstellerin mit, dass diese seit mehr als zwei Monaten mit der Zahlung der Elternbeiträge "ganz oder teilweise" im Rückstand sei. Sie forderte die Antragstellerin auf, ihrer Zahlungspflicht "unverzüglich" nachzukommen. Wenn eine Meldung innerhalb von sieben Tagen nach Erhalt des Schreibens nicht erfolge, behalte man sich rechtliche Schritte in Form der Kündigung des Betreuungsplatzes vor.

6

Ebenfalls mit Schreiben vom 2. November 2018 machte die Betriebsleiterin des Eigenbetriebs gegenüber der Antragstellerin in einer "Regressrechnung" die Zahlung eines "Defizitbetrags" in Höhe von 2.612,65 EUR geltend, der dadurch entstanden sei, dass sie trotz Umzugs in eine andere Gemeinde den Betreuungsvertrag nicht rechtzeitig zum Wechsel ihres Wohnsitzes gekündigt habe.

7

Am 5. November 2018 beantragte die Antragstellerin bei dem Beigeladenen zu 2. die Übernahme der Kostenbeiträge für den Besuch der Tageseinrichtung "(S.)". Weiterhin stellte sie bei der Beigeladenen zu 1. einen Antrag auf Bewilligung der weiteren Betreuung ihres Kindes in der Kita "(S.)". Diesen Antrag lehnte die Beigeladene zu 1. mit Bescheid vom 20. November 2018 ab.

8

Die Betriebsleiterin des Eigenbetriebs erklärte gegenüber der Antragstellerin mit Schreiben vom 26. November 2018 die Kündigung des Betreuungsplatzes in der Tageseinrichtung "(S.)" zum 30. November 2018. Zur Begründung führte sie aus, die Beigeladene zu 1. habe ihr am 22. November 2018 mitgeteilt, dass sie einer Betreuung des Kindes außerhalb des Wohnortes nicht zustimme.

9

Mit Bescheid vom 27. Dezember 2018 erklärte der Beigeladene zu 2. gegenüber der Antragstellerin die vollständige Übernahme der Kostenbeiträge für den Besuch der Tageseinrichtung "(S.)" für den Zeitraum vom 1. September 2018 bis 30. November 2018.

10

Am 3. Januar 2019 stellte die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht Halle einen Antrag auf "einstweilige Anordnung und Versetzung in den vorherigen Stand" und führte aus: "hiermit erhebe ich Klage und stelle Antrag gemäß § 123 VwGO auf einstweilige Anordnung und Versetzung in den vorherigen Stand". Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz Bezug genommen.

11

In der Antragserwiderung vom 9. Januar 2019 erklärte die Antragsgegnerin "vorsorglich nochmals die außerordentliche Kündigung des Betreuungsvertrages vom 09.06.2017".

12

Nach erfolgter Beiladung teilte der Beigeladene zu 2. durch Schriftsatz vom 8. Februar 2019 mit, er stimme als zuständiger Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 3b Abs. 1 KiFöG der Betreuung des Kindes in der Tageseinrichtung "(S.)" in der Lutherstadt Wittenberg zu. Diese Zustimmung erfolge rückwirkend zum Zeitpunkt des Umzugs der Antragstellerin aus dem Gemeindegebiet der Antragsgegnerin in das Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1. Zudem teilte er mit, dass er aufgrund der gegenüber der Antragstellerin erklärten Kostenübernahme die Zahlungen der Kostenbeiträge gegenüber dem Eigenbetrieb "mit Zahllauf Januar 2019 geleistet" habe.

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Nachfolgend legte das Verwaltungsgericht den von der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin geltend gemachten Anspruch auf Weiterbetreuung in der Tageseinrichtung "(S.)" als Anspruch des Kindes der Antragstellerin auf einen ganztägigen Platz in einer Tageseinrichtung nach § 3 Abs. 1 KiFöG aus und änderte das Aktivrubrum entsprechend.

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Mit Beschluss vom 20. Februar 2019 hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin verpflichtet, das Kind vorläufig, beginnend ab Bekanntgabe des Beschlusses bis zum 31. Juli 2019, weiter in der Kindertageseinrichtung "(S.)" in der Lutherstadt Wittenberg zu betreuen. Hiergegen richtet sich die mit Telefax vom 28. Februar 2019 beim Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie sowohl das Bestehen eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes in Frage stellt.

II.

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1. Das Aktivrubrum war dahingehend zu berichtigen, dass Antragsteller nicht das minderjährige Kind L. A., sondern – wie in der Antragsschrift durch die Antragstellerin auch angegeben – die Antragstellerin selbst ist. Denn für den durch die Antragstellerin geltend gemachten Anspruch ist nicht der Betreuungsanspruch ihres Kindes aus § 3 Abs. 1, 4 KiFöG, der sich – wie die Antragsgegnerin zu Recht in der Beschwerdebegründung ausführt – nur gegen den Beigeladenen zu 2. richten kann, maßgeblich. Streitentscheidend ist vielmehr – und hierauf hat das Verwaltungsgericht mit der Bezugnahme auf das "Betreuungsverhältnis" letztlich auch abgestellt – der Nutzungsanspruch, der sich unmittelbar aus dem am 9. Juni 2017 zwischen der Antragstellerin und dem Eigenbetrieb geschlossenen Betreuungsvertrag ergibt. Dieser besteht unmittelbar zwischen der Antragstellerin und, da der Eigenbetrieb keine Rechtssubjektivität besitzt, vgl. § 1 Satz 1 des Gesetzes über die kommunalen Eigenbetriebe im Land Sachsen-Anhalt.

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2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat nach den von ihr erhobenen Einwänden, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), keinen Erfolg.

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a. Die Beschwerde ist zulässig. Zwar ist die Beschwerde durch die Antragsgegnerin entgegen § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wurde, eingelegt worden. Die maßgebliche Beschwerdefrist von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung (§ 147 Abs. 2 VwGO) ist aber auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht eingeht. Dass ist hier der Fall, da die Antragsgegnerin gegen den ihr am 1. März 2019 zugestellten Beschluss am 28. Februar 2019 mittels Telefax beim Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschwerde eingelegt hat. Unschädlich ist insoweit, dass der Antragsgegnerin der angegriffene Beschluss erst nach der Beschwerdeeinlegung bekanntgegeben worden ist. Denn die Beschwerde kann auch schon vor Zustellung des Beschlusses eingelegt werden, soweit der Beschluss unterschrieben der Geschäftsstelle übergeben und einem Beteiligten gegenüber bekanntgegeben und damit existent geworden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 148 Rn. 3). Das ist hier der Fall, da der Antragstellerin der Beschluss bereits am 23. Februar 2019 gegen Postzustellungsurkunde zugestellt und damit zugleich bekanntgegeben worden ist.

18

b. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens der Antragsgegnerin steht der Antragstellerin sowohl ein Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (Regelungsanordnung) als auch ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu.

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aa) Ein Anordnungsanspruch steht der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin ergibt sich aus den unter 1. genannten Gründen zwar nicht aus § 3 Abs. 1 KiFöG in Verbindung mit § 3 b Abs. 1 KiFöG. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht indes geprüft, ob das "Betreuungsverhältnis" ordnungsgemäß gekündigt worden ist und dies verneint. Denn rechtlicher Anknüpfungspunkt des geltend gemachten Anspruchs auf Fortsetzung der Betreuung ist § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Betreuungsvertrags zwischen der Antragstellerin und dem Eigenbetrieb vom 9. Juni 2017. Hiernach wird "das am (...).07.2013 geborene Kind L. A. […] ab dem 01.06.2017 in der Tageseinrichtung (T.) [Lutherstadt Wittenberg] aufgenommen."

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Soweit in dem Vertrag von der Tageseinrichtung (T.) die Rede ist, handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler. Denn alle Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass der Betreuungsvertrag vom 9. Juni 2017 die Tageseinrichtung "(S.)" betrifft. Hierfür spricht auch, dass der vorherige Vertrag vom 8. Mai 2017 für den Zeitraum vom 1. Mai 2017 bis 31. Mai 2017 ausdrücklich die Tageseinrichtung (S.) benennt. Auch die "Regressrechnung" des Eigenbetriebs bezieht sich auf die Tageseinrichtung "(S.)". Im Übrigen befindet sich unter Tageseinrichtungen in Trägerschaft der Antragsgegnerin ausweislich deren Internetauftritts unter https://www.wittenberg.de/bildung/kitas.html keine Tageseinrichtung mit dem Namen "(T.)".

21

Aus dieser vertraglichen Regelung ergibt sich ein Anspruch der Antragstellerin, die Tageseinrichtung während der festgelegten Öffnungszeiten zu nutzen, indem sie ihren Sohn dort betreuen lässt. Dieser Anspruch geht aufgrund der individualvertraglichen Vereinbarungen zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin als Trägerin der Tageseinrichtung "(S.)" über den aus § 3 Abs. 1 und 4 KiFöG LSA bestehenden Anspruch des Kindes gegen den örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe hinaus, für den der Senat bislang offen gelassen hat, ob dieser sich auch darauf beziehen kann, den zuständigen örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe dazu zu verpflichten, einen Platz in einer bestimmten Einrichtung oder in einer Einrichtung in einem bestimmten örtlichen Bereich zu beschaffen (vgl. hierzu OVG LSA, Beschl. v. 30.04.2015 – 4 M 41/15 –, juris, Rn. 8).

22

Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob der Betreuungsvertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA in Verbindung mit § 54 Satz 1 VwVfG zu qualifizieren ist, oder ob sich die Antragsgegnerin mit dem Betreuungsvertrag auf das Gebiet des Privatrechts begeben hat, so dass die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht gegeben wäre. Denn im Beschwerdeverfahren ist die Rechtswegzuständigkeit nach § 17a Abs. 5 GVG nicht zu prüfen (vgl. für die Anwendbarkeit auch im Beschwerdeverfahren Ziekow in: Sodan/Ziekow, 5. Aufl. 2018, § 17a GVG Rn. 42 m.w.N. auch zur Gegenauffassung).

23

Der vertraglich begründete Anspruch der Antragstellerin ist weder durch die Kündigungserklärung vom 26. November 2018 noch durch die mit Schriftsatz vom 9. Januar 2019 erklärte Kündigung erloschen. Denn die Kündigungen sind – wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat – jeweils unwirksam.

24

Die Auffassung, der Betreuungsvertrag sei mit Erklärung vom 26. November 2018 wirksam gekündigt worden, vertritt auch die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren nicht mehr und legt dementsprechend keine Gründe dar, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben sei, vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Der Senat hat über diesen Aspekt gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nicht zu entscheiden.

25

Aber auch die zweite Kündigung ist nicht wirksam gegenüber der Antragstellerin erklärt worden. Gemäß § 3 Abs. 2 des Betreuungsvertrages kann dieser fristlos durch den Eigenbetrieb gekündigt werden, wenn der Kostenbeitrag trotz angemessener Nachfrist für zwei aufeinander folgende Termine nicht gezahlt wurde oder wenn der über einen längeren Zeitraum nicht gezahlte Betrag in der Höhe zwei Kostenbeiträgen entspricht. Für beide Kündigungsvarianten ist es demnach erforderlich, eine "angemessene Nachfrist" zur Zahlung zu setzen. Hierdurch wird dem Vertragspartner die Möglichkeit eröffnet, die Folgen der bisherigen Säumnis binnen eines bestimmten Zeitraums abzuwenden. Eine derartige Fristsetzung ist vor der Kündigung aber nicht erfolgt. Vielmehr erklärte die Antragsgegnerin mit an das Verwaltungsgericht gerichtetem Schriftsatz vom 9. Januar 2019 die Kündigung, ohne eine Frist zur Zahlung zu setzen. Eine solche war auch nicht entbehrlich. Denn eine Nachfristsetzung ist nicht bereits mit der "Androhung der Kündigung des Betreuungsvertrages" vom 2. November 2018 erfolgt. Einerseits bezeichnet das Schreiben die konkret geltend gemachte Forderung nicht, sondern stellt nur fest, dass die Antragstellerin mit der Zahlung der Elternbeiträge "seit mehr als zwei Monaten ganz oder teilweise im Rückstand" sei. Dies genügt angesichts des mit der Nachfristsetzung bezweckten Ziels einer letztmaligen Möglichkeit zum vertragsgerechten Verhalten den vertraglich vereinbarten Kündigungsanforderungen nicht. Andererseits ist keine konkrete Zahlungsfrist genannt, sondern lediglich ausgeführt, man behalte sich die Kündigung des Betreuungsplatzes vor, wenn innerhalb von sieben Tagen nach Erhalt des Schreibens keine "Meldung" durch die Antragstellerin erfolge. In einer – vertraglich ohnehin nicht vorgesehene – Aufforderung zur Meldung ist unter Berücksichtigung der gebotenen Auslegung der Erklärung entsprechend den §§ 133, 157 BGB nicht zugleich eine Fristsetzung zur Zahlung zu sehen, zumal die Formulierung offen lässt, was nach Verstreichen der sieben Tage letztlich passieren wird bzw. ob und zu welchem Zeitpunkt gekündigt werden soll, soweit eine "Meldung" tatsächlich erfolgt.

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Die Kündigung ist weiterhin unwirksam, weil der Kündigungsgrund des § 3 Abs. 2 Satz 1 des Betreuungsvertrages nach seinem Sinn und Zweck nur eingreifen kann, wenn die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Kündigung auch zur Tragung des Kostenbeitrags verpflichtet ist. Denn nur dann könnte der Antragstellerin gegebenenfalls ein vertragswidriges Verhalten vorgeworfen werden, welches eine einseitige Lösung vom Betreuungsvertrag rechtfertigen könnte. Eine derartige Kostentragungspflicht bestand seit dem 27. Dezember 2018 aufgrund der erfolgten Kostenübernahme durch den Beigeladenen zu 2. aber nicht mehr. Es würde der Wertung des § 90 Abs. 3 SGB VIII widersprechen, wenn der Träger einer Tageseinrichtung den geschlossenen Betreuungsvertrag kündigen dürfte, obgleich die gesetzliche Pflicht zur Tragung von Kostenbeiträgen nach dem SGB VIII durch den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen worden ist. Ob die Antragsgegnerin – wie sie in ihrer Beschwerdebegründung ausführt – von der Kostenübernahme zum Zeitpunkt der zweiten Kündigungserklärung noch nichts wusste, wogegen der Umstand spricht, dass der Bescheid des Beigeladenen zu 2. vom 27. Dezember 2018 im Anlagenkonvolut zur Antragsschrift enthalten war, kann letztlich dahingestellt bleiben. Denn auch bei Unkenntnis der Antragsgegnerin lagen objektiv die materiellen Kündigungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht mehr vor. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit kann es aber nur darauf ankommen. Nicht entscheidungserheblich ist, wann die Kündigung – eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung – der Antragstellerin entsprechend § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB überhaupt zugegangen ist. Denn aufgrund der objektiven zeitlichen Abläufe kann die im Schriftsatz vom 9. Januar 2019 enthaltene Kündigungserklärung erst nach Übernahme der Kostenbeiträge durch den Beigeladenen zu 2. zur Antragstellerin gelangt sein.

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Offen bleiben kann auch, ob die Kündigung zusätzlich deswegen als unwirksam angesehen werden muss, weil nach § 4 Abs. 3 Satz 2 der Satzung über die Erhebung von Kostenbeiträgen für die Inanspruchnahme von Angeboten und Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Tagespflegestellen im Gemeindegebiet der Lutherstadt Wittenberg in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 1. Januar 2014 (KbSK) vorgeschrieben ist, dass im Falle eines Zahlungsverzugs nach fruchtlosem Ablauf einer Nachfrist die ausstehenden Kostenbeiträge im Wege der Verwaltungsvollstreckung beigetrieben werden. Diese Möglichkeit der unmittelbaren Vollstreckung der Forderungen durch die Antragsgegnerin könnte eine gleichzeitige Kündigung als unverhältnismäßig erscheinen lassen, was umso mehr gelten könnte, wenn – wie vorliegend – die künftige Zahlung der Kostenbeiträge aufgrund einer Kostenübernahmeerklärung sichergestellt erscheint.

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Auch nicht zu entscheiden ist, ob die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin im Falle einer wirksamen Kündigung womöglich einen Anspruch auf Abschluss eines Betreuungsvertrags im Sinne eines Kontrahierungszwangs geltend machen kann, um den durch Zustimmung des Beigeladenen zu 2. wirksam ausgeübten Wahlanspruch ihres Sohnes nach § 3 Abs. 1, § 3 b § 3b Abs. 1 Satz 1 KiFöG durchsetzen zu können.

29

Auch die von der Antragsgegnerin im Übrigen dargelegten Gründe sprechen nicht gegen einen Anordnungsanspruch. Denn anders als in der Beschwerdeschrift dargelegt, ist es aufgrund der obigen Ausführungen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt streitentscheidend, ob der Beigeladene zu 2. die Zustimmung zur Betreuung in einer Tageseinrichtung außerhalb des Ortes des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes aufgrund unverhältnismäßiger Mehrkosten gegebenenfalls zu Unrecht erteilt haben könnte. Diese Frage berührt den vertraglichen Betreuungsanspruch der Antragstellerin nicht.

30

Soweit die Antragsgegnerin meint, das Verwaltungsgericht habe nicht alle von der Antragstellerin geltend gemachten Anträge beschieden, trifft auch das nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr aus der Vielzahl der gestellten Anträge unter Berücksichtigung des Begehrens der Antragstellerin, § 88 VwGO, den für das einstweilige Rechtsschutzverfahren maßgeblichen Antrag ermittelt. Entsprechend hat es an die Antragstellerin mit Verfügung vom 21. Februar 2019 die Anfrage gerichtet, ob an den übrigen Anträgen festgehalten werde. Eine Entscheidung ist demnach – soweit das einstweilige Rechtsschutzverfahren betroffen ist – vollständig erfolgt.

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bb) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO. Der gegen diese Annahme des Verwaltungsgerichts erhobene Einwand der Antragsgegnerin, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass ein Anspruch auf Betreuung ihr gegenüber nicht bestehe, trifft aus den dargestellten Gründen nicht zu. Dass der Anspruch des Kindes der Antragstellerin nach dem KiFöG anderweitig erfüllt worden wäre, ist mit Blick auf den vertraglichen Anspruch der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin für die Bewertung des Vorliegens eines Anordnungsgrundes nicht maßgeblich, da dieser Anspruch einen anderen Bezugspunkt hat. Die von der Antragsgegnerin behaupteten unverhältnismäßigen Mehrkosten betreffen weder den Anordnungsgrund noch das Rechtsverhältnis der Antragstellerin zur Antragsgegnerin. Darüber hinausgehende Gründe hat sie nicht dargelegt.

32

3. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Anordnung einer Frist zur Klageerhebung in der Hauptsache ist unstatthaft und war daher abzulehnen. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 926 Abs. 1 ZPO hat das Arrestgericht – vorliegend das Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat – auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass der Beteiligte, der die einstweilige Anordnung erwirkt hat, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben habe. Bereits nach dem Wortlaut dieser Regelung ist für die Anordnung das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. Das gilt selbst dann, wenn eine einstweilige Anordnung – wie vorliegend allerdings nicht – erst durch das Beschwerdegericht erlassen wird (vgl. MüKoZPO/Drescher, 5. Aufl. 2016, ZPO § 926 Rn. 4; Saenger, ZPO, 7. Aufl. 2017, § 926 Rn. 5, beck-online; BeckOF Prozess, Form. 27.1.7 Anm. Rn. 4, beck-online).

33

Im Übrigen spricht einiges dafür, dass die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 3. Januar 2019 eine Klage in der Hauptsache bereits rechtshängig gemacht haben könnte. Denn die Antragstellerin hat ausdrücklich erklärt: "[…] hiermit erhebe ich Klage und stelle Antrag gemäß § 123 VwGO auf einstweilige Anordnung".

34

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3, § 188 Satz 2 VwGO.

35

5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).