Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-24, Aktenzeichen 2 L 177/05
ECLI:DE:VGD:2005:0324.2L177.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 26. Januar 2005 gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, die ihm mit Wirkung zum 1. Januar 2005
zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit der
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf,
dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der
Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da deren Ernennung zur
Polizeiobermeisterin und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe
A 8 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig
vereiteln würden.

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Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des
Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist bei der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
formell und materiell nicht zu beanstanden.

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Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Die
verfahrensmäßigen Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden, insbesondere
hat der Personalrat der Polizei nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG am
11. Januar 2005 seine Zustimmung zu der Beförderung der Beigeladenen erteilt.

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Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle
Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung des
Antragsgegners, die sofort besetzbare Stelle der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit
der Beigeladenen an Stelle des Antragstellers zu besetzen, erweist sich nicht als
rechtsfehlerhaft.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr
bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.

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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
zunächst Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die vom Antragsgegner der
Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen
des Antragstellers und der Beigeladenen vom 9. Mai 2003 bzw. vom 8. April 2003
(Stichtag: 1. Januar 2003) bilden hierfür eine ausreichende Entscheidungsgrundlage.
Antragsteller und Beigeladene sind hiernach beide als Polizeimeister mit dem
Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen"
(3 Punkte) beurteilt.

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In den beiden aktuellen Beurteilungen finden sich keine, einen
Leistungsvorsprung des Antragstellers aufzeigenden Unterschiede. Dabei ist für den
Vergleich allein maßgeblich, welche Punktwerte der Endbeurteiler vergeben hat,
nicht indes, wie der Erstbeurteiler die Beteiligten in seinem Beurteilungsvorschlag
bewertet hat. Denn die Erstbeurteilung hat lediglich die Bedeutung eines
Beurteilungsvorschlags. Der Endbeurteiler ist aber dem Vorschlag des
Erstbeurteilers - im Übrigen auch dem Vorschlag des Erstbeurteilers der
Beigeladenen - nicht gefolgt. Ein Vergleich beider Endbeurteilungen zeigt, dass nicht
nur die Gesamturteile, sondern auch die drei Hauptmerkmale „Leistungsverhalten",
„Leistungsergebnis" und „Sozialverhalten" übereinstimmend mit jeweils 3 Punkten
beurteilt sind.

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Es ist auch - jedenfalls im Ergebnis - rechtlich nicht zu beanstanden, dass der
Antragsgegner zur Prüfung eines Qualifikationsvorsprungs nicht die Vorbeurteilung
der Beigeladenen in den Blick genommen hat, um festzustellen, ob sich hieraus
Erkenntnisse für die vorzunehmende Auswahlentscheidung herleiten lassen. Sind die
beiden Bewerber auf Grund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, die den
gegenwärtigen Leistungsstand angeben, als im wesentlichen gleich qualifiziert
anzusehen, kann allerdings für die Auswahlentscheidung auch auf ältere
Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Diese stellen
keine sog. Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben
können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar
verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand im derzeitigen
statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor Allem bei einem Vergleich von
Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung
in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung ist
deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung
unter zwei oder mehr aktuell im wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen
ist,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember 2002
- 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420,
vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101, und vom 1. April 2004 -
2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003
- 6 B 2321/03 -.

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Vorliegend besteht indes die Besonderheit, dass der Antragsteller über eine
Beurteilung, die im Verhältnis zur Vorbeurteilung der Beigeladenen im Rechtssinne
ebenfalls eine Vorbeurteilung darstellt, überhaupt nicht verfügt. Die der aktuellen
Beurteilung vom 9. Mai 2003 vorangegangene Beurteilung des Antragstellers vom
22. Mai 2001 (Beurteilung im Eingangsamt der Laufbahn nach Nr. 4.2 der
Beurteilungsrichtlinien der Polizei, RdErl. des Innenministeriums vom
25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034 H - (SMBl. NRW. 203034), geändert durch RdErl.
des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999) betrifft den
Beurteilungszeitraum vom 1. April 2000 bis zum 31. Dezember 2000. Dieser
Zeitraum entspricht aber einem Teil des Beurteilungszeitraumes der aktuellen
dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen, die den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis
31. Dezember 2002 umfasst. Mithin verfügt der Antragsteller über keine
Vorbeurteilung im Rechtssinne, die mit der Vorbeurteilung der Beigeladenen vom
8. Februar 2000 vergleichbar wäre. Auf die Frage, ob die Beurteilung des
Antragstellers vom 22. Mai 2001 unter dem Aspekt nicht mit der Vorbeurteilung der
Beigeladenen vergleichbar sein könnte, als es sich im Falle der Beurteilung des
Antragstellers um eine Beurteilung im Eingangsamt handelt, kommt es folglich nicht
mehr an.

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Sind der Antragsteller und die Beigeladene mithin als im wesentlichen gleich
qualifiziert anzusehen, konnte der Antragsgegner für die zu treffende
Auswahlentscheidung auf Hilfskriterien abstellen. Seine Entscheidung, auf die
Verweildauer in der Besoldungsgruppe A 7 BBesO bzw. das Anstellungsdatum
zurückzugreifen, ist daher nicht zu beanstanden. Danach hat er zu Recht der
Beigeladenen den Vorzug gegeben, die bei beiden Hilfskriterien einen zeitlichen
Vorsprung von 2 ½ Jahren aufweist.

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Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Es
entspricht der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, außergerichtliche Kosten der
Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Antrag gestellt, sich
selbst somit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertbemessung auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf §§ 53
Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht
gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht
für gegeben erachtet.

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