Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-04-06, Aktenzeichen VII-Verg 19/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0406.VII.VERG19.11.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen Nr. 2 und Nr. 3 des Beschlusses der 3. Vergabekammer des Bundes vom 01. Februar 2011 (VK 3-135/10) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auf-wendungen der Antragsgegnerinnen trägt die Antragstellerin.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin zu 1. schrieb namens sämtlicher Antragsgegnerinnen im Oktober 2010 den Abschluss wirkstoffbezogener Rabattvereinbarungen gemäß § 130 a Abs. 8 SGB V für den Zeitraum vom 01. Juni 2011 bis 31. Mai 2013 aus. Nach Rüge reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag wegen verschiedener, im Tenor des Beschlusses der Vergabekammer näher aufgeführter Wirkstoffe ein. Dabei machte sie eine Vielzahl von Vergaberechtsverstößen geltend. Die Vergabekammer ordnete in ihrem – insoweit unangefochten gebliebenen – Beschluss Folgendes an:

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Den Antragsgegnerinnen … wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren Zuschläge auf die Angebote der Beigeladenen zu 1. bis 7. zu den Regionallosen 1 bis 7, Wirkstoffe Amisulprid (Nr. 5), Citalopram (Nr. 16), Gabapentin (Nr. 26), Mirtazapin (Nr. 42), Omeprazol (Nr. 47), Sertralin (Nr. 54), Trimipramin (Nr. 62), Losartan + Hydrochlortiazid (Nr. 67), Lamotrigin (Nr. 73) zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird den Antragsgegnerinnen … aufgegeben, das Verfahren in den Stand vor der Angebotsabgabe zurückzuversetzen und den Bietern unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Gelegenheit zur erneuten Angebotsabgabe zu geben. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) werden der Antragstellerin zur Hälfte auferlegt. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) werden den Antragsgegnerinnen … zur Hälfte als Gesamtschuldnerinnen auferlegt.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin und der Antragsgegnerinnen … werden gegeneinander aufgehoben.

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Die Vergabekammer hat dabei im Wesentlichen folgende Vergaberechtsverstöße festgestellt:

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Infolge der bevorstehenden und inhaltlich noch unklaren Änderungen an der Packungsgrößenverordnung sei eine ordnungsgemäße Kalkulation nicht möglich gewesen,

Die Prüfungsmaßstäbe für unauskömmliche Angebote seien unzureichend gewesen.

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Die übrigen Rügen hat die Vergabekammer jedoch für unbegründet gehalten. Dabei handelte es sich im Wesentlichen um folgende Punkte:

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Ausschreibung nach gleichem Wirkstoff und Normpackungsgrößen,

Berücksichtung neuer Substitutionsvorgaben nach § 129 SGB V

Kartellrechtswidrige Bildung einer Einkaufsgemeinschaft

Fehlende Loslimitierung

Lediglich ein Zuschlagsgewinner je Regionallos

Vorlage von Verpflichtungserklärungen von Unterauftragnehmern bereits mit dem Angebot

Vorgesehene Vertragsstrafen

Zulassung des Arzneimittels bereits bei Benennung

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Gegen die Entscheidung zu Nr. 2 und Nr. 3 wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Auffassung, das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens rechtfertige eine vollständige Überwälzung der Kosten und notwendigen Aufwendungen auf die Antragsgegnerinnen. Letztere seien gehalten gewesen, ein vollständig neues Vergabeverfahren zu beginnen. Mit ihrer Absicht, in diesem Vergabeverfahren Zuschläge an die Beigeladenen zu erteilen, seien die Antragsgegnerinnen gescheitert. Die Antragstellerin beantragt daher,

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den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 01. Februar 2011 (VK 3-135/10)

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zu Nr. 2 dahingehend abzuändern, dass den Antragsgegnerinnen die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) als Gesamtschuldnerinnen vollumfänglich auferlegt werden,

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zu Nr. 3 dahingehend abzuändern, dass die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin vollumfänglich den Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldnerinnen auferlegt werden,

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die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

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Die Antragsgegnerinnen beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie sind der Auffassung, sie seien vor der Vergabekammer nur teilweise unterlegen gewesen. Sie seien bei dem erneuten Vergabeverfahren nicht so weit gebunden, wie von der Antragstellerin begehrt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabe- und Vergabekammerakten sowie die Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Entscheidung der Vergabekammer zur Kostenverteilung nach § 128 Abs. 3 und 4 GWB hält einer Überprüfung stand.

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1.

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Der Senat hat davon abgesehen, die Beigeladenen am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Ihnen sind durch die Kostenentscheidung der Vergabekammer keine Kosten der Vergabekammer oder notwendige Aufwendungen der Antragstellerin oder der Antragsgegnerinnen auferlegt worden. Dies soll auch nach dem Beschwerdeantrag der Antragstellerin nicht der Fall sein.

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2.

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Ob und inwieweit ein Verfahrensbeteiligter im Sinne des § 128 Abs. 3 S. 1 GWB (für die Kosten der Vergabekammer) und des § 128 Abs. 4 S. 1 GWB (für die notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten) unterliegt, richtet sich in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Begehren des Antragstellers (vgl. Senat, Beschluss vom 22.02.2010 – VII-Verg 62/09; BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 – Rdnr. 76 m.w.N.).

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Danach führt ein teilweiser Misserfolg einiger Rügen des Antragstellers nicht von vornherein zu einem teilweisen Unterliegen. Erreicht z.B. der Antragsteller entsprechend seinem Begehren das Ausscheiden des Angebots des Beigeladenen aus der Wertung, während das Vergabeverfahren im Übrigen fortgesetzt werden kann, ist es für den Antragsteller unerheblich, ob das Angebot des Beigeladenen nur aus einem oder aus allen von ihm angeführten Gründen auszuschließen ist. Die Bieterchancen des Antragstellers haben sich durch den Ausschluss des Beigeladenen verbessert, wobei das Maß dieser Verbesserung nicht von der Anzahl der Ausschlussgründe abhängt.

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Erstrebt der Antragsteller dagegen den Ausschluss des Angebots des Beigeladenen in einem fortzuführenden Vergabeverfahren (wobei dann möglicherweise sogar aller Voraussicht nach sein – des Antragstellers – Angebot den Zuschlag erhalten wird), erreicht er aber demgegenüber wegen Fehlern der Ausschreibung selbst nur die Wiederholung des Vergabeverfahrens (mit der Folge, dass sämtliche Bieter, einschließlich des Beigeladenen, gegebenenfalls sogar Dritte, eine – zweite - Chance erhalten), so haben sich durch die Entscheidung der Nachprüfungsinstanz zwar die Bieterchancen des Antragstellers gegenüber der ursprünglichen Entscheidung der Vergabestelle verbessert, jedoch nicht in einem Umfange wie von ihm begehrt. In diesem Falle hat der Senat auch eine Kostenteilung zur Hälfte für gerechtfertigt gehalten (Beschluss vom 22.02.2010 – VII-Verg 62/09).

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Vor dem Hintergrund dieser Maßstäbe ist die Entscheidung der Vergabekammer nicht zu beanstanden. Zwar dürfen die Antragsgegnerinnen in diesem Vergabeverfahren nicht, wie von ihnen beabsichtigt, Zuschläge an Drittunternehmen erteilen. Durch die Zurückweisung bestimmter Rügen sind die Bieterchancen der Antragstellerin jedoch messbar nicht in einem Umfange verbessert worden, wie von ihr begehrt.

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Die Bewertung einzelner Rügen mag erschwert sein, wenn sie sich – wie hier - sämtlich gegen die Grundlage der Ausschreibung als solcher richten, und damit dazu dienen, dem Antragsteller bei fortbestehender Vergabeabsicht eine zweite Chance zu erhalten. Dabei kann in Betracht kommen, bestimmte Rügen kostenrechtlich zu vernachlässigen (vgl. § 92 Abs. 2 ZPO analog). Andererseits kann die Vergabekammer typischerweise auch davon ausgehen, dass bestimmte Rügen nur erhoben werden, wenn sie die Bieterchancen des Antragstellers tatsächlich zu beeinträchtigen geeignet sind und damit auch nach Auffassung des Antragstellers seine Bieterchancen nur dann optimal gesichert sind, wenn die Rügen von der Nachprüfungsinstanz vollständig für zulässig und begründet erachtet werden. Das bedeutet, dass in einer solchen Fallkonstellation die Zurückweisung einer Rüge vielfach dazu führt, dass die Bieterchancen des Antragstellers in einem erneuten Vergabeverfahren nicht so weit verbessert worden sind, wie er dies in dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren begehrt hat.

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Bei der Kostenquotierung fällt im konkreten Fall ins Gewicht, dass zwar in einem erneuten Vergabeverfahren infolge der Ausführungen der Vergabekammer zur PackungsgrößenVO bessere Kalkulationsgrundlagen zur Verfügung stehen. Davon profitieren aber nicht nur die Antragstellerin, sondern auch alle anderen Bieter. Wichtige Rügen, auf die die Antragstellerin Wert gelegt hat und die – wenn sie die Vergabekammer für berechtigt gehalten hätte – ersichtlich auch ihre Bieterchancen erheblich hätte verbessern können wie die Bildung einer Einkaufsgemeinschaft durch die Antragsgegnerinnen und das Fehlen einer Loslimitierung sowie die Bezuschlagung nur eines Unternehmens je Gebietslos und Wirkstoff, sind von der Vergabekammer zurückgewiesen worden.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

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Den Verfahrensbeteiligten wird aufgegeben, dem Senat die notwendigen Angaben zur Streitwertfestsetzung mitzuteilen. Bei der Streitwertfestsetzung ist von den Kosten ausgegangen worden, mit denen die Antragstellerin infolge der angegriffenen Kostenentscheidung der Vergabekammer belastet worden ist (die Hälfte der Gebühren der Vergabekammer sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin).

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Schüttpelz Frister Rubel