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Beschluss vom 2014-06-12, Aktenzeichen 3 VK LSA 37/14

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf ……… Euro.

Gründe

I.

1

Mit der Veröffentlichung am 28.03.2014 schrieb der Antragsgegner im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Baumaßnahme ……….., …………, Vergabe-Nr. ………, aus. Die Ausschreibung erfolgte in fünf Losen. Für alle Lose mussten Angebote abgegeben werden. Die Submission war am 11. April 2014, 13.00 Uhr.

2

Zum Nachweis der Eignung entsprechend Buchstabe u) der Veröffentlichung galt Folgendes: Präqualifizierte Unternehmen führen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen. Bei Einsatz von Nachunternehmen ist auf Verlangen nachzuweisen, dass die vorgesehenen Nachunternehmen präqualifiziert sind oder die Voraussetzungen für die Präqualifikation erfüllen. Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt 124 „Eigenerklärung zur Eignung“ vorzulegen. Bei Einsatz von Nachunternehmen sind die Eigenerklärungen auch für die vorgesehenen Nachunternehmen abzugeben, es sei denn, die Nachunternehmen sind präqualifiziert. In diesem Fall reicht die Angabe der Nummer, unter der die Nachunternehmen in der Liste des Präqualifikationsverzeichnisses geführt werden. Gelangt das Angebot in die engere Wahl, sind die Eigenerklärungen (auch für die Nachunternehmen) durch Vorlage der in der Eigenerklärung zur Eignung genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen. Das Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung“ ist erhältlich – VOB-Onlineportal.

3

Die Eigenerklärung zur Eignung verlangt die Angabe des Umsatzes des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren.

4

Darüber hinaus hat der Bieter zum Nachweis seiner Fachkunde folgende Angaben gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A zu machen: Nachweis vergleichbarer Leistungen gemäß Formblatt 124 bereits mit dem Angebot.

5

Zum Eröffnungstermin am 11. April 2014, 13.00 Uhr, lagen fünf Hauptangebote und 15 Nebenangebote vor.

6

Die Antragstellerin legte zum Submissionstermin ein Hauptangebot für alle fünf Lose in Höhe von insgesamt ……… Euro brutto sowie drei Nebenangebote zu Los 2, ein Nebenangebot zu Los 3 und zwei Nebenangebote zu Los 4 beim Antragsgegner vor.

7

Die Antragstellerin wies in ihrer Eigenerklärung zur Eignung den Umsatz des Unternehmens in den letzten drei Geschäftsjahren mit ….. Mio, ….. Mio und …… Mio Euro aus und wies mit ihrem Angebotsbegleitschreiben vom 10. April 2014 darauf hin, dass es sich hierbei um die Umsatzdaten der Jahre 2009 bis 2011 handelte.

8

Die Verfahrensbeteiligte legte ein Angebot in Höhe von ……… Euro vor und ein Nebenangebot zu Los 1 sowie ein Nebenangebot zu Los 4.

9

Sie ist im Präqualifikationsverzeichnis beim Verein für Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. Bonn eingetragen. Das Angebot wurde vollständig abgegeben.

10

Das vom Antragsgegner beauftragte Planungsbüro erstellte am 22. April 2014 einen Vergabebericht. Der Bericht empfiehlt nach rechnerischer und wirtschaftlicher Prüfung den Zuschlag für Los 3 an die Verfahrensbeteiligte unter Berücksichtigung des Nebenangebotes zu erteilen. Das Nebenangebot wurde für wertbar gehalten. Die Überprüfung der Einzelpreise der Angebote habe das Planungsbüro mittels der Aufgliederung der Angebotssummen/Einheitspreise sowie des Preisspiegels überprüft. Der Antragsgegner schloss sich mit Vermerk vom 23. April 2014 dem Prüfergebnis des Planungsbüros an.

11

Mit Schreiben vom 28. April 2014 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot zu den Losen 1, 3, 4 und 5 nicht das wirtschaftlichste sei.

12

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28. April 2014 das Vergabeverfahren. Der Antragsgegner half der Beanstandung der Antragstellerin nicht ab.

13

Mit Schreiben vom 5. Mai 2014 legte der Antragsgegner die Vergabeunterlagen der 3. Vergabekammer zur Prüfung vor.

14

Mit Schreiben vom 21. Mai 2014 ist die Antragstellerin durch die Vergabekammer zum Sachverhalt angehört worden. Ihr wurde die Möglichkeit gegeben, schriftlich Stellung zu nehmen.

15

Insbesondere wies die Vergabekammer die Antragstellerin darauf hin, dass ihr Antrag zwar zulässig, aber nach derzeitiger Aktenlage unbegründet sei, da sie keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen könne.

16

Mit Schreiben vom 26. Mai 2014 nimmt die Antragstellerin, inzwischen vertreten durch die Verfahrensbevollmächtigte, Stellung.

17

Die Antragstellerin führt aus, dass ein Vergabenachprüfungsverfahren nach dem Landesvergabegesetz LSA als Verwaltungsverfahren ausgestaltet sei, das nicht nur auf subjektiv-öffentlichen Rechtsschutz entsprechend §§ 107 ff. GWB gerichtet sei. Vielmehr sei die Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt eine auf Antrag zuständige Rechts- und Fachaufsicht für alle Vergabestellen gemäß § 2 LVG LSA, soweit die Schwellenwerte des § 19 Abs. 4 LVG LSA überschritten seien. Daher sei die Vergabekammer von Amts wegen verpflichtet, den gesamten Vergabevorgang zu prüfen und einer Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterziehen. Ein individuelles Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers sei keine Voraussetzung. Auch habe die Vergabekammer nicht zu prüfen, ob ein Bieter eine ernsthafte Chance auf den Zuschlag habe. Die Vergabekammer habe auch nicht festzustellen, ob ein Antragsteller in eigenen Rechten verletzt sei und welche Maßnahmen anzuordnen seien, um eine solche Rechtsverletzung zu beheben.

18

Die Antragstellerin könne weiterhin der Argumentation der Vergabekammer nicht folgen, dass ihr Angebot wegen fehlender Nachweise ausgeschlossen werden müsse. Aus der Bekanntmachung sei nicht klar, welche Nachweise vorzulegen seien. Angaben zur Fachkunde seien im Angebot der Antragstellerin vollständig enthalten. Auch sei unklar, welche Erwartungen die Vergabestelle an abgeschlossene Geschäftsjahre habe. Aus Sicht der Antragstellerin könnten dies nur Geschäftsjahre sein, für die die Jahresabschlüsse bereits zur Veröffentlichung herausgegeben worden seien. Der Jahresabschluss 2012 wurde mit der Stellungnahme nachgereicht, der Jahresabschluss für 2013 sei noch nicht fertig und damit das Geschäftsjahr nicht abgeschlossen.

19

Schließlich sei der Gesamtumsatz auch aus der Referenzliste erkennbar gewesen. Die Antragstellerin weist darauf hin, dass die Eignungsprüfung allein dem Antragsgegner obliege und nicht der Vergabekammer. Schließlich sei auch im vorangegangenen Verfahren, das durch Beschluss der Vergabekammer aufgehoben worden sei, kein Zweifel an der Eignung festgestellt worden.

20

Mit einem weiteren Schriftsatz vom 26. Mai 2014 nimmt die Antragstellerin zur Wertung durch den Antragsgegner Stellung und legt dar, dass durch den Antragsgegner keine Wirtschaftlichkeitsprüfung stattgefunden habe.

21

Die Antragstellerin gehe weiterhin davon aus, dass das Nebenangebot der Verfahrensbeteiligten nicht gleichwertig sei und dies vom Antragsgegner nicht geprüft worden sei.

22

Die Antragstellerin beantragt,

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1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten im Verfahren zur Vergabe der Erneuerung der …………. in der …….., Vergabe Nr. des Antragsgegners ……… im Zuge des Gesamtprojektes Sanierung und Umbau der ………… verletzt ist,

24

2. die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und die Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern,

25

3. die Gewährung von Akteneinsicht.

26

Der Antragsgegner beantragt,

27

den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

28

Gemäß § 29 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) hat die Behörde den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Der Antragstellerin wurde von Seiten der Vergabekammer mit Beschluss vom 14. Mai 2014 teilweise Akteneinsicht gewährt.

29

Die Verfahrensbeteiligte beantragt mit Schreiben vom 14. Mai und 20. Mai 2014

30

Akteneinsicht.

31

Der Verfahrensbeteiligten wurde von Seiten der Vergabekammer mit Beschluss vom 16. Mai 2014 teilweise Akteneinsicht gewährt.

II.

32

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

33

Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA - vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012) - ausgegeben am 30.11.2012 - ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

34

Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA.

35

Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen entsprechend § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

36

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

37

Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt.

38

Der Antrag ist jedoch unbegründet, da die Antragstellerin kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben hat und damit durch das beanstandete Wertungsergebnis nicht in ihren Rechten verletzt wird.

39

Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 3, 1 a) VOB/A aus formellen Gründen von der Wertung auszuschließen.

40

Die Antragstellerin hat in ihrer Eigenerklärung zur Eignung Umsatzdaten genannt, die entsprechend ihrem Anschreiben vom 10. April 2014 den Jahren 2009 - 2011 zuzuordnen sind. Gefordert waren jedoch die Umsätze der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre gewesen, demnach von 2011 - 2013.

41

Grundsätzlich müssen Angebote, um im Wettbewerb verbleiben zu können, die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Dies gilt auch soweit es sich - wie vorliegend - um Nachweise handelt, die zur Beurteilung der Eignung des Bieters gefordert worden sind. Auch hier ist zu prüfen, ob das Angebot eines Bieters sämtliche geforderten Eignungsnachweise bzw. Angaben enthält (formelle Eignungsprüfung), ohne dass dem Auftraggeber dabei ein Beurteilungsspielraum zusteht.

42

Die Eigenerklärung der Antragstellerin mit den falschen Umsatzzahlen, hier: 2009 – 2011, statt der geforderten Umsätze von 2011 - 2013, ist keine fehlende, sondern eine unrichtige Erklärung. Unter § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A fallen lediglich geforderte Erklärungen und Nachweise, die bis zum Fristablauf mangels Vorlage physisch nicht vorhanden oder unvollständig sind oder sonst formalen Vorgaben nicht entsprechen, so dass das Angebot gar nicht geprüft werden kann. Eine inhaltliche Nachbesserung des Angebots sollte durch die Einführung der Vorschrift gerade nicht erreicht werden. Vielmehr verhindert die Regelung lediglich, dass unvollständige Angebote per se ausgeschlossen werden. Eine inhaltliche Veränderung, ein Austausch oder eine Ergänzung bereits vorliegender Unterlagen stellt jedoch eine unzulässige Nachbesserung dar. Bei inhaltlich unzureichenden Angeboten, bleibt nur ein Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Körperlich fehlende Erklärungen oder Nachweise können Gegenstand einer Nachforderung sein, aber körperlich vorliegende unvollständige Erklärungen oder Nachweise dürfen nicht nachgebessert werden (OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/12). Dieser Gedanke resultiert aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und gilt ebenso für Eignungsnachweise. Eine spätere Korrektur von bereits eingereichten Eignungsnachweisen ist damit nicht möglich.

43

Die Forderung der Eigenerklärung zur Eignung sowie die Bezugsquelle des Formblattes gingen aus der öffentlichen Bekanntmachung eindeutig hervor. Hier stehen nicht die Referenzangaben in Frage, sondern die für die Beurteilung der Eignung verlangten Angaben. Die Umsätze waren für die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre anzugeben. Bei einer Ausschreibung im Jahr 2014 sind die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre die Jahre 2011 - 2013. Auf die Veröffentlichung von Jahresabschlüssen kommt es hierbei nicht an, denn als Nachweis der Jahresumsätze in der engeren Auswahl reicht eine Bestätigung eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters aus, wenn z.B. keine testierten Jahresabschlüsse vorliegen. Zur Beurteilung der Eignung müssen dem Auftraggeber aktuelle Daten vorliegen, um diese Entscheidung vorzunehmen.

44

Verlangt der Auftraggeber nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe a) VOB/A Angaben über den Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit diese Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind und liegen die Leistungen außerhalb des geforderten Zeitraums der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, wird die Eignungsforderung nicht erfüllt (VK Thüringen, B. v. 24.06.2009 - Az.: 250-4002.20-3114/2009-005-SOK).

45

Ein Hinweis auf Referenzen aus den Jahren 2012 und 2013 ersetzt nicht die falsch abgegebene Erklärung.

46

Im Rahmen dieser formellen Prüfung ist noch keine Ermessensentscheidung des Antragsgegners geboten. Im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist das Angebot der Antragstellerin damit formell auszuschließen.

47

Soweit die Antragstellerin erklärt, dass die Vergabestelle nicht erläutert habe, welche Umsätze sie verlange, so geht diese Unklarheit zu Lasten der Antragstellerin, denn zum Einen hatte der Antragsgegner keinen Anlass zu glauben, dass ein Bieter diese eindeutige Forderung unklar auslege, zum Anderen hätte die Antragstellerin dies vor Abgabe ihres Angebotes mit dem Antragsgegner im Zuge ihrer Nachfragen vom 2. April und 7. April 2014 klären können. Insoweit ist dieser Fehler der Antragstellerin nicht dem Antragsgegner anzulasten.

48

Für die Entscheidung ist es unerheblich, dass der Antragsgegner diesen Ausschlussgrund nicht erkannt hat, da die Vergabekammer hieran nicht gebunden ist und das Vergabeverfahren insgesamt prüft.

49

Auch der Hinweis der Antragstellerin, dass ihre Eignung im letzten Vergabeverfahren nicht beanstandet wurde, ist hier nicht entscheidungserheblich, da das Vergabeverfahren, das dem hier beanstandeten vorausging, durch Beschluss der Vergabekammer aufgehoben wurde. Die Eignung eines Bieters und auch die Vollständigkeit der Angebote sind in jeder Ausschreibung erneut zu prüfen. Im vorliegenden Fall erfolgt der Ausschluss des Angebotes auch nicht wegen mangelnder Eignung, sondern wie dargelegt, wegen einer vorliegenden falschen Erklärung.

50

Da das Angebot der Antragstellerin von der Wertung bereits aus formellen Gründen auszuschließen ist, kann ihr objektiv kein Schaden durch die Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter entstehen. Ihr würde in dem beanstandeten Verfahren kein Schaden drohen und sie würde durch das Vergabeverfahren nicht in ihren Rechten verletzt werden.

51

Ein Nachprüfungsantrag ist unbegründet, wenn sicher ausgeschlossen werden kann, dass die behaupteten Vergaberechtsverstöße des öffentlichen Auftraggebers die Bieterchancen des Antragstellers beeinträchtigt haben könnten (OLG Düsseldorf, B. v. 25.04.2012 - Az.: VII-Verg 107/11; B. v. 25.04.2012 - Az.: VII-Verg 100/11).

52

Der Rechtsauffassung der Antragstellerin, die Vergabekammer habe unabhängig des Antrages der Antragstellerin, das gesamte Vergabeverfahren zu prüfen und alle Rechtsfehler zu beanstanden, wird seitens der Vergabekammer nicht gefolgt. Das Landesvergabegesetz regelt ein Tätigwerden der Vergabekammer nur, soweit ein Bieter das Verfahren beanstandet. Eine darüber hinausgehende Fach- und Rechtsaufsicht wird der Vergabekammer durch das Gesetz nicht auferlegt.

53

Denn entsprechend der Begründung des Landesvergabegesetzes soll das Nachprüfungsverfahren „durch die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes dem Unternehmen die Durchsetzung seiner rechtlich begründeten individuellen Interessen eröffnen“. Des Weiteren führt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung aus: „Durch die Bestimmung des Absatzes 2 (§19) werden die widerstreitenden Interessen der Vergabestellen und der beauftragten Unternehmen an einer schnellen Entscheidung und einer sofortigen Ausführung der Maßnahme sowie dem Interesse des erfolglosen Bieters, der Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Zuschlagserteilung zuvorzukommen, in Einklang gebracht.“

54

Daraus ergibt sich, dass das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren nach dem Landesvergabegesetz allein dem Schutz subjektiver Rechte des jeweiligen Antragstellers dient, d.h. ihm wird ein individueller Primärrechtsschutz in Anlehnung an den Rechtsschutz im Oberschwellenbereich gewährt. Eine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle soll mit dem Landesvergabegesetz gerade nicht erreicht werden und findet damit im Nachprüfungsverfahren nicht statt. Sofern aufgrund einer Beanstandung durch einen Bieter ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 19 Abs. 2 LVG LSA durchgeführt wird, kann die Vergabekammer auch im Verwaltungsverfahren eine Entscheidung zu Ungunsten eines Bieters treffen, insbesondere wenn seine individuellen Interessen nicht rechtlich begründet sind.

55

Auf die Klärung der in der Beanstandung der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen kommt es damit nicht mehr an, denn einen grundsätzlichen schadensunabhängigen Anspruch auf Rückversetzung eines ggf. fehlerbehafteten Vergabeverfahrens hat ein Bieter nicht. Ein solcher Anspruch besteht vielmehr nur dann, wenn ansonsten realistische Chancen des Bieters auf den Zuschlag durch den jeweils konkret beanstandeten Vergabefehler ohne eine entsprechende Rückversetzung beeinträchtigt werden könnten. Dies ist hier aus den bereits dargelegten Gründen nicht der Fall.

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III.
Kosten

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA).

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Kostenfestsetzung

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Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs. 1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO LSA und berücksichtigen dabei die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19 Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA).

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Die Gesamtkosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von …….. Euro (§ 19 Abs. 5 S. 3 LVG LSA) und Auslagen in Höhe von ……… Euro (§ 14 Abs. 1 VwKostG LSA).

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Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ………. Euro hat durch die Antragstellerin unter Verwendung des Kassenzeichens 3300-…….. auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 81000000, BIC: MARKDEF1810, IBAN: DE21810000000081001500 zu erfolgen.

62

Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau …….., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.