Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-23, Aktenzeichen 325 O 22/16

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 42.616,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 24.2.2016 zu zahlen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags vorläufig vollstreckbar.

und beschließt:

Der Streitwert wird auf 123.437,50 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin ist als Grundstücksverwaltung und Maklerin tätig. Sie stellte auf der Internetseite S.... sieben Wohnungen einer Wohnanlage unter der Adresse O. M.X in H. ein. Die Internetseite enthielt einen Hinweis darauf, dass für die Vermittlung der Wohnungen eine Provision von 6,25 % anfiele. Der Beklagte bestätigte auf der Internetseite sein Interesse an den Wohnungen. Daraufhin wurde von der Internetseite am 17.4.2015 um 18:07 Uhr automatisch eine E-Mail generiert (Anlage K6), die neben dem Daten des Objektes im Anschluss an eine Grußformel, ein PS. mit einer Werbebotschaft und den Kontaktdaten des Internetportals eine Widerrufsbelehrung enthielt, die mit den Worten: „Im Falle eines zustande kommenden Vertrages haben Verbraucher das folgende Widerrufsrecht:“ eingeleitet wird und unter anderem auf das Muster-Widerrufsformular verlinkt. Das Immobilienportal S.... bietet seinen Kunden an, in der automatisch generierten E-Mail für Interessenten ihrer Objekte eine Widerrufsbelehrung einzufügen. Die Klägerin hat diese Option für ihre Objekte ausgewählt. Die automatisierte E-Mail wurde mit dem Betreff „Anfrage zu Ihrem Objekt 8...9“ an v.@ b.-i..de, eine Adresse der Klägerin, übersandt.

2

Der Beklagte wandte sich anschließend telefonisch an die Klägerin und bat um Übersendung eines Exposés, woraufhin die Klägerin die Anlage K7 übersandte. Diese enthält einen Hinweis auf ein Widerrufsrecht für Verbraucher, ohne auf das Muster-Widerufsformular zu verweisen. Ferner endet sie mit einer gesondert zu unterschreibenden Verzichtserklärung, in der es heißt: „Ich bin einverstanden und verlange ausdrücklich, dass Sie vor Ende der Widerrufsfrist mit der Maklertätigkeit beginnen.“ Eine solche Erklärung wurde vom Beklagten nicht abgegeben. In der Folge wandte sich der Beklagte noch wiederholt an die Klägerin und bat um weitere Informationen, welche ihm jeweils übermittelt wurden.

3

Der Beklagte kaufte mit Vertrag vom 28.8.2015 (Anlage K2) die sieben Wohnungen. Die einzig weitere Wohnung der Wohnanlage hatte er bereits mit Kaufvertrag vom 30.7.2015 (Anlage K1) erworben. Der Vertrag vom 28.8.2015 enthält in § 11 eine Bestimmung, wonach die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung der Verwalterin abhängig gemacht wurde. Verwalterin der Wohnanlage war zu jenem Zeitpunkt die Klägerin. In § 10 des Kaufvertrags vom 28.8.2015 vereinbarten die Parteien:

4

„Maklercourtage

5

Die Beteiligten stellen im Verhältnis zueinander klar, dass dieser Vertrag durch den Nachweis bzw. auf Vermittlung der [es folgt die Bezeichnung der Klägerin] als Makler zustande kommt. Die Provision in Höhe von 6,25 % des Kaufpreises inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zahlt der Käufer. Dem Makler soll eine Abschrift dieser Urkunde übersandt werden.“

6

Die Klägerin war im Notartermin durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin vertreten, ohne dass dessen Erscheinen in der Urkunde festgehalten worden wäre oder er den Vertrag mitunterzeichnet hätte.

7

Die Teilungserklärung der Wohnanlage sieht in § 4 vor, dass die Veräußerung einer Wohnung der Zustimmung des Verwalters bedürfe. Die Veräußerung durch den aufteilenden Eigentümer ist hiervon ausgenommen. Der Beklagte erwarb die Wohnungen, die mit Vertrag vom 28.8.2015 verkauft worden waren, durch den aufteilenden Eigentümer, wobei dieser eine bereits verkaufte Wohnung zuvor zurückerworben hatte. Im Anschluss an die Beurkundung bestätigte die Klägerin dem Beklagten vereinbarungsgemäß die Bereitschaft zur Aufhebung des Verwaltervertrags.

8

Die Klägerin übersandte dem Beklagten eine Courtagerechnung über 123.437,50 (Anlage K3). Der Beklagte zahlte am 11.11.2015 36.718,75 € und später weitere 5.897,82 €. Dabei erklärte er sich bereit, 50 % der Courtageforderung zu zahlen, wenn die Klägerin auf ihre weitergehende Forderung verzichtete. Die Differenz zur Hälfte der Courtageforderung ergab sich daraus, dass der Beklagte einen Einbehalt für eine ihm nicht ausgezahlte Instandhaltungsrücklage vornahm. Die Klägerin forderte die Bezahlung der Courtagerechnung durch Anwaltsschreiben vom 20.11.2015 erfolglos an, wofür ihr 1.100,62 € in Rechnung gestellt wurden (Anlage K5). Der Beklagte widerrief während des Prozesses seine auf den Abschluss eines Maklervertrags gerichtete Widerrufserklärung.

9

Die Klägerin behauptet, der Wille der am 28.8.2015 beim Notarvertrag Anwesenden sei darauf gerichtet gewesen, dass die Klägerin einen selbständigen Anspruch gegen den Beklagten erhalte, den sie ggf. auch im Urkundsverfahren durchsetzen könne. Hierfür beruft sie sich auf das Zeugnis des Verkäufers. Die als K6 eingereichte E-Mail sei an die E-Mailadresse des Beklagten m.. t.@gmx.de gegangen, was sie unter das Zeugnis der Mitarbeiter J., S. und A. der I.S. GmbH, ihres eigenen Mitarbeiters Sinn sowie unter Sachverständigenbeweis stellt. Sie bestreitet, dass der Beklagte beim Kauf der Wohnungen als Verbraucher tätig geworden sei.

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Sie meint, die Rechtsprechung über die provisionsschädliche Auswirkung eines institutionalisierten Interessenkonfliktes sei hier nicht anwendbar, weil ein Zustimmungserfordernis nach § 12 WEG mit dem Verkauf aller Wohnungen an den Beklagten entfallen sei. Die Maklerklausel im Kaufvertrag habe einen eigenständigen Provisionsanspruch für sie begründet. Im Übrigen sei ein Maklervertrag durch die Bezugnahme des Beklagten auf die Internetanzeige abgeschlossen worden. Der Widerruf des Maklervertrags sei nicht fristgerecht erfolgt. Der Beklagte sei sowohl in der von dem Internetportal versandten E-Mail als auch in ihrem Maklerexposé über sein Widerrufsrecht informiert worden. Eine Belehrung über das Muster-Widerrufsformular sei nur dann erforderlich, wenn ein Unternehmer dem Verbraucher die Wahl einräumen wolle, die Information über seinen Widerruf auf der Website des Unternehmers elektronisch auszufüllen.

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Die Klägerin beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 80.820,93 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2015 sowie weitere € 1.100,62 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2015 zu zahlen;

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2. den Zahlungsvorbehalt hinsichtlich der Zahlung in Höhe von 36.718,75 € aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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sowie widerklagend,

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die Klägerin zu verurteilen, an ihn € 42.616,57 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung der Widerklage zu zahlen.

18

Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

20

Der Beklagte behauptet, er habe die Wohnungen in dem streitgegenständlichen Objekt im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung erworben.

21

Er meint, die Klägerin dürfe keine Courtage von ihm fordern, weil die Wirksamkeit des Kaufvertrags von ihrer Zustimmung abhängig gewesen sei, weshalb sie sich in einem institutionalisierten Interessenkonflikt befunden habe. Für die Erklärung seiner Zahlung als vorbehaltsfrei fehle es an einem Rechtschutzbedürfnis. Die Maklerklausel im Kaufvertrag habe rein deklaratorische Bedeutung. Sein Widerruf sei wirksam. Seine Verbrauchereigenschaft sei nach § 13 BGB zu vermuten. Er habe keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erhalten, so dass sein Widerrufsrecht gemäß § 356 Abs. 3 BGB erst nach Ablauf von einem Jahr und 14 Tagen verfristet gewesen wäre. Die Absendung einer E-Mail begründe keinen Anscheinsbeweis dafür, dass diese auch den Empfänger erreicht habe. Selbst wenn er die E-Mail vom 17.4.2015 erhalten hätte, wäre für ihn nicht erkennbar gewesen, dass das Internetportal eine Erklärung für die Klägerin abgeben wolle. Zudem sei die Erklärung an versteckter Stelle erfolgt. Im Übrigen wären die beiden voneinander abweichenden Widerrufsbelehrungen schon wegen der Widersprüchlichkeit nicht wirksam, selbst wenn eine von ihnen zutreffend wäre.

22

Die Widerklage wurde der Klägerin am 23.2.2016 zugestellt. Die Klägerin hat der I.S. GmbH nach Schluss der mündlichen Verhandlung den Streit verkündet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Rechtsstreits wird auf das Protokoll der Verhandlung vom 5.4.2016 und die wechselseitigen Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

24

Der Klägerin steht kein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu.

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1. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus der in § 10 des Kaufvertrags enthaltenen Klausel. Eine Klausel, wonach der Käufer eines Grundstückskaufvertrags eine Maklercourtage zu zahlen hat, kann ein eigenständiges Provisionsversprechen darstellen, welches dem Makler als Dritten nach § 328 BGB einen Anspruch auf Zahlung der Provision gegen den Käufer verschafft. In der Regel hat eine solche Klausel jedoch nicht diese Wirkung (Arnold in: Staudinger, BGB, 13. Bearb. (2016), §§ 652 und 653 Rn. 193). Dafür spricht, dass die Parteien eines Kaufvertrags regelmäßig kein Interesse daran haben werden, einem Makler einen Provisionsanspruch auch dann zu verschaffen, wenn bis zum Abschluss des Kaufvertrags kein wirksamer Provisionsanspruch begründet war. Anders wäre die Interessenlage allenfalls bei einer engen Verbindung einer Partei zum Makler, die hier nicht vorliegt. Das Interesse der Parteien eines Grundstückskaufvertrags an einer solchen Maklerklausel besteht vielmehr typischerweise darin, dass sie im Verhältnis zueinander klären wollen, wer eine Maklerprovision, sofern sie überhaupt anfällt, trägt. Eine drittbegünstigende Wirkung einer solchen Klausel soll allerdings dann anzunehmen sein, wenn die Parteien eines Kaufvertrags eine Maklerklausel schließen, obwohl eine Maklertätigkeit, die zu einem Provisionsanspruch geführt haben kann, unzweifelhaft nicht vorliegt (BGH, Urt. v. 22.12.1976 – IV ZR 52/76, NJW 1977, 582). Dieser Gedanke hilft der Klägerin nicht weiter, weil zum Zeitpunkt des Vertragsschluss ein Provisionsanspruch aus einem Maklervertrag gegenüber dem Beklagten begründet war. Ein Anhaltspunkt dafür, dass die Maklerklausel hier eine drittbegünstigende Wirkung haben sollte, ergibt sich allerdings daraus, dass der Klägerin eine Abschrift der Urkunde übersandt werden sollte. Denn die Übersendung der Vertragsabschrift an den Makler wird in der Regel den Zweck haben, dem Makler die Verfolgung eigener Ansprüche zu ermöglichen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 19.6.1995 – 18 U 194/94, NJW-RR 1996, 627). Dem steht in diesem Fall auch nicht entgegen, dass die Klägerin zugleich Verwalterin war und dass der Vertragsschluss nach § 11 von ihrer Zustimmung abhängen sollte. Denn wenn die Vertragsparteien aus diesem Grund der Klägerin eine Abschrift der Vertragsurkunde hätten zukommen lassen wollen, so hätten sie dies sicherlich unter § 11 und nicht in der Maklerklausel des § 10 geregelt. Letztlich spricht aber entscheidend gegen eine drittbegünstigende Wirkung der Maklerklausel, dass es darin heißt: „Die Beteiligten stellen im Verhältnis zueinander klar (…)“ Dieser einleitende Halbsatz verdeutlicht, dass die Maklerklausel nur Wirkung im Verhältnis der Vertragsparteien entfalten sollte. Mit dem Wort Beteiligte sind dabei allein die Kaufvertragsparteien gemeint. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin nicht unter den Erschienen im Kaufvertrag genannt hat und diesen auch nicht unterzeichnet hat. Eine eigene Erklärung der Klägerin hat es demnach nicht gegeben, so dass sie auch als eine der Beteiligten etwas in § 10 klargestellt haben kann.

26

Dem Beweisantritt der Klägerin für die Behauptung, dass die Parteien gewollt hätten, der Klägerin einen selbständigen Anspruch zu verschaffen, ist nicht nachzugehen. Das Beweisangebot ist ungeeignet. Es ist nicht ersichtlich, woher der als Zeuge benannte Verkäufer der Wohnungen wissen soll, was der Beklagte mit der Maklerklausel gewollt hat. Dass es im Beurkundungstermin oder zuvor Gespräche über den Zweck der Maklerklausel gegeben hat, ist nicht vorgetragen. Der Zeuge kann deshalb allenfalls bekunden, was er selbst mit der Maklerklausel zu regeln beabsichtigte. Dies ist jedoch für die Auslegung des Vertrags unerheblich, sofern es nicht für den Beklagten als anderer Vertragspartei erkennbar wurde.

27

Offen bleiben kann, ob die Maklerklausel zumindest ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis darstellt, dass ein Maklervertrag abgeschlossen wurde (vgl. Arnold in: Staudinger, BGB, 13. Bearb. (2016), §§ 652 und 653 Rn. 193 m.w.N.). Denn damit wäre der ursprüngliche vertragliche Anspruch nur bestätigt worden. Dieser Anspruch ist aber, wie im Folgenden dargestellt wird, aufgrund des späteren Widerrufs untergegangen.

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2. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung einer Maklercourtage nach § 652 BGB aus einem Maklervertrag mit dem Beklagten zu.

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a) Die Parteien haben zwar einen Maklervertrag geschlossen, indem der Beklagte auf das Inserat im Internet hin Kontakt zu der Klägerin aufnahm. Da die Internetseite darauf hinwies, dass die Wohnungen für eine vom Käufer zu zahlende Provision in Höhe von 6,25 % vermittelt würden, stellte sich die Anfrage des Beklagten aus Sicht der Klägerin als Angebot auf den Abschluss eines Maklervertrags dar, welches die Klägerin durch Übersendung des Exposé annahm.

30

b) Der Kläger hat jedoch den Maklervertrag wirksam widerrufen.

31

1) Dem Kläger stand nach §§ 312c, 312 g, 355 BGB ein Widerrufsrecht zu, da der Maklervertrag ein Fernabsatzgeschäft darstellte. Ein solches Geschäft liegt nach § 312c BGB vor, wenn ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbrauchter unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande kommt. Der Kläger handelte als Verbraucher. Nach § 13 BGB ist jede natürliche Person Verbraucher, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können. Die negative Formulierung lässt erkennen, dass das Handeln einer natürlichen Person regelmäßig als Verbraucherhandeln anzusehen ist, es sei denn, dass Umstände vorliegen, wonach das Handeln eindeutig einer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit zuzuordnen ist (BGH, Urt. v. 30.9.2009 – VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780). Solche Umstände gibt es hier nicht, denn der Kauf einer Immobilie mit acht Wohneinheiten kann ein Vorgang der privaten Vermögensverwaltung sein.

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2) Die Widerrufsfrist war nicht abgelaufen, als der Beklagte den Widerruf erklärt hat. Zwar beträgt die Widerrufsfrist nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB in der Regel nur 14 Tage. Sie beginnt jedoch nach § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht, bevor der Unternehmer den Verbraucher entsprechend den Anforderungen des Artikel 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 oder des Artikels 246b § 2 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch unterrichtet hat. Eine solche Unterrichtung ist nicht erfolgt.

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aaa) Die von der Klägerin mit dem Exposé übersandte Widerrufsbelehrung enthielt keine ausreichende Belehrung. Die Belehrung entsprach nicht den Vorgaben des Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB. (Art. 246b EGBGB betrifft Finanzdienstleistungen und ist daher für die von der Klägerin zu erbringende Widerrufsbelehrung nicht von Bedeutung.) Nach dieser Bestimmung muss ein Unternehmer über das in der Anlage 2 zum EGBGB enthaltene Muster-Widerrufsformular informieren. Ein Wahlrecht hat der Unternehmer nur insofern, als er nach § 356 Abs. 1 Satz 1 BGB entscheiden kann, ob er dem Verbraucher die Möglichkeit einräumt, das Widerrufsrecht auf der Webseite des Unternehmers auszufüllen. Die Hinweispflicht nach Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB besteht jedoch unabhängig davon, ob der Unternehmer von dieser Option Gebrauch macht.

34

bbb) Die Klägerin hat auch nicht durch die E-Mail vom 17.4.2015, 18:07 Uhr, über das Widerrufsrecht des Beklagten belehrt. Eine wirksame Belehrung scheitert schon daran, dass die E-Mail dem Beklagten nicht zugegangen ist. Hiervon ist prozessual auszugehen. Der Zugang ist streitig. Die Beweisangebote der Klägerin sind nicht geeignet, um den Zugang der E-Mail zu beweisen. Die von der Klägerin benannten Mitarbeiter von ihr und dem Internetportalbetreiber können allenfalls bekunden, dass die E-Mail vom Internetportal versandt wurde, bzw. dass die Kopie der E-Mail bei der Klägerin eingegangen ist. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die E-Mail auch beim Beklagten eingegangen ist. Das Absenden einer E-Mail stellt keinen Nachweis für deren Zugang dar (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 27.11.2012, 15 Ta 206/12, AE 2013, 52). Es begründet nicht einmal einen Anscheinsbeweis dafür (OLG Köln, Urt. v. 5.12.2006 – 3 U 167/05, juris; Singer in Staudinger, BGB, 13. Bearb. (2012), § 130 BGB Rn. 110). Ein solcher Anscheinsbeweis wäre nur dann begründet, wenn der Absender eine Eingangs- oder Lesebestätigung erhalten hätte (Singer in Staudinger, BGB, 13. Bearb. (2012), § 130 BGB Rn. 110; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 130 BGB Rn. 21).

35

Ungeeignet ist auch der Beweisantritt durch Sachverständigen. Die Klägerin benennt keine Anknüpfungstatsachen, aus denen ein Sachverständiger ermitteln können soll, dass die E-Mail vom 17.4.2015 dem Beklagten zugegangen wäre. Derartige Anknüpfungstatsachen ergeben sich nicht aus dem in der Anlage K13 vollständig wiedergegebenen Header der an die Klägerin gesandten E-Mail. Diese E-Mail ist in dieser Form vermutlich gar nicht an den Beklagten versandt worden, worauf schon der Betreff „Anfrage zu Ihrem Objekt 8...9“ hinweist. Eine etwaige inhaltsgleiche automatisch generierte E-Mail an den Beklagten wird sicherlich einen anderen, passenden Betreff erhalten haben. Die Angabe der E-Mailadresse des Beklagten in dem Feld „Reply-To“ stellt schon gar keinen Hinweis dar, dass der Beklagte die E-Mail erhalten hätte. Dieses Feld entscheidet nur darüber, an wen eine E-Mail der Klägerin gegangen wäre, wenn in ihrem E-Mailprogramm die Antwortfunktion genutzt hätte (vgl. Artikel „Header (E-Mail)“ unter de.wikpedia.org, abgerufen am 23.5.2016).

36

Schließlich stellt die Anregung der Klägerin, den Beklagten anzuhören, keinen Beweisantritt dar. Der Anregung war angesichts des entscheidungsreifen Rechtsstreits nicht nachzugehen. Eine Parteivernehmung des Gegners nach § 445 ZPO hat die Klägerin nicht beantragt.

37

Die Widerrufsbelehrung in der E-Mail vom 17.4.2015 wäre im Übrigen auch dann unzureichend, wenn der Klägerin der Nachweis des Zugangs gelungen wäre. Sie lässt schon nicht erkennen, auf welchen Vertrag sie sich bezieht. Eine solche Angabe ist aber erforderlich. Da die Belehrung im Zusammenhang mit einer E-Mail steht, in der der Kaufpreis eines Grundstücks und eine Provision genannt werden, kommen zumindest ein Kaufvertrag oder ein Maklervertrag als mögliche später abzuschließende Verträge in Betracht.

38

Dahin stehen kann damit, ob die Widerrufsbelehrung auch deshalb unwirksam ist, weil sie aufgrund ihrer Platzierung im Anschluss an die Grußformel, die PS-Erklärung, die Links in verschiedene soziale Netzwerke und die Kontaktangaben des Internetportals von den meisten Empfängern übersehen wird. Hierfür spricht immerhin, dass E-Mails regelmäßig nicht in einer ausgedruckten Fassung wie in der Anlage K6, sondern am Bildschirm gelesen werden und dass ein Nutzer, nachdem er auf die verschiedenen Abschlusserklärungen stößt, regelmäßig nicht weiter herunterscrollen wird, weil er nicht davon ausgeht, in der Folge noch rechtserhebliche Erklärungen anzutreffen.

39

3) Das Widerrufsrecht war nicht nach § 356 Abs. 3 BGB erloschen. Nach dieser Bestimmung erlischt ein Widerrufsrecht, wenn es nicht spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach seinem Beginn ausgeübt wurde. Der Beklagte hat sein Widerrufsrecht mit der am 23.2.2016 zugestellten Klagerwiderung geltend gemacht. Der Maklervertrag war erst im April 2014 und damit weniger als ein Jahr zuvor abgeschlossen worden.

40

4) Das Widerrufsrecht ist auch nicht verwirkt. Zwar können auch Gestaltungsrechte wie die Befugnis zur Ausübung eines Widerrufs nach verbraucherschützenden Vorschriften dem aus § 242 BGB abgeleiteten Einwand der Verwirkung ausgesetzt sein. Zu einer solchen Verwirkung kann es jedoch bei Verträgen, auf die das seit dem 13.6.2014 geltende neue Widerrufsrecht Anwendung findet, durch das in weiten Bereichen das sogenannte „ewige Widerrufsrecht“ abgeschafft wurde, kaum noch kommen, weil es regelmäßig schon an dem Zeitelement fehlen wird, wenn ein Widerruf spätestens innerhalb von einem Jahr und zwei Wochen nach Vertragsschluss erklärt wird. Hinzu kommt, dass es hier auch an dem Umstandsmoment fehlt. Der Beklagte hatte nämlich die Courtageforderung nur teilweise gezahlt und erklärt, dass er sich eine Rückforderung des Betrags vorbehalte. Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste der Klägerin deshalb klar sein, dass der Beklagte das Bestehen einer Zahlungspflicht überprüfen werde.

II.

41

Mangels Hauptforderung steht der Kläger kein Anspruch auf Zinsen oder den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu.

III.

42

Auch der weitere Antrag der Klägerin hat keinen Erfolg. Der Antrag, den Zahlungsvorbehalt aufzuheben, ist dahingehend auszulegen, dass die Klägerin die Feststellung begehrt, zum Behalten des vom Beklagten unter Vorbehalt gezahlten Betrags berechtigt zu sein. Dieser Antrag ist unbegründet, da die Klägerin die Zahlung des Beklagten nach dem Widerruf des Maklervertrags an diesen zurückzahlen muss.

IV.

43

Die Widerklage ist begründet. Dem Beklagten steht infolge seines Widerrufs ein Anspruch auf Rückzahlung des von ihm gezahlten Teils der Courtage nach §§ 355, 357 Abs. 1 BGB zu. Einen Wertersatz nach § 357 Abs. 8 BGB muss sich der Beklagte nicht gegenrechnen lassen, weil er nicht ausdrücklich verlangt hat, dass die Klägerin mit ihrer Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt.

V.

44

Der Beklagte kann nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB auch die begehrten Zinsen ab Rechtshängigkeit seines Rückzahlungsverlangen beanspruchen, da zeitgleich mit diesem Verlangen auch die im gleichen Schriftsatz enthaltene Widerrufserklärung der Klägerin zuging.

VI.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO. Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 45 GKG.