Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-04-30, Aktenzeichen 13 U 207/01
ECLI:DE:OLGK:2003:0430.13U207.01.00

Tenor

Auf die Berufung des Widerbeklagten zu 2) wird das Versäumnis- und Schlussurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 27.11.2001 - 10 O 81/92 - im Kostenpunkt und insoweit teilweise abgeändert, als über die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2) entschieden worden ist. Insoweit wird das angefochtene Urteil im Tenor zu Ziffern 3. und 5. wie folgt neu gefasst:

3. Auf die Widerklage wird der Widerbeklagte zu 2) - als Gesamtschuldner mit der Klägerin - verurteilt, an die Beklagten 7.730,32 EUR (= 15.110,19 DM) nebst 4 % Zinsen aus 19.610,11 EUR (= 38.354,04 DM) für die Zeit vom 24.12.1994 bis 2.10.2001 sowie aus 7.730,32 EUR seit dem 3.10.2001 zu zahlen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen diese selbst zu 39 %, die Widerbeklagten als Gesamtschuldner zu 10 %, die Klägerin allein zu 41 % und der Widerbeklagte zu 2) allein zu 10 %. Die außergerichtlichen Kosten des Widerbeklagten zu 2) tragen dieser selbst zu 31 % und die Beklagten zu 69 %. Die Klägerin trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten zu 48 % und der Widerbeklagte zu 2) zu 52 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg. Das Landgericht
hat mit Recht eine Haftung des Widerbeklagten zu 2) (im Folgenden:
Widerbeklagten) aus § 635 BGB a.F. für die im Gutachten des
Sachverständigen K. als Positionen I, II, III, 1 - 6, 10 und 13
aufgeführten Mängel wegen fehlerhafter Planung und Bauüberwachung
angenommen und den Beklagten die geltend gemachten Heizmehrkosten
zuerkannt. Dagegen steht dem Widerbeklagten - anders als das
Landgericht meint - der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte
Honoraranspruch gem. § 631 BGB zu. Im Einzelnen:

3

1. Fehlerhafte Planung

4

Das Landgericht hat den Beklagten - unter Berücksichtigung eines
hälftigen Mitverschuldens - zu Recht wegen fehlerhafter Planung des
Fußbodenaufbaus im Erdgeschoss (Pos. I) gem. § 635 BGB a.F. Ersatz
der Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 17.082,72 DM netto
zugesprochen.

5

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen
P. (Bl. 726 ff.) ist die Oberseite der Rohbetonbodenplatte ohne
Horizontalabdichtung ausgeführt. Dies stellt einen Mangel - auch -
des Architektenwerkes dar, weil der Widerbeklagte die bei einem
nicht unterkellerten Haus nach DIN 18195, Teil 4, Abschn. 5.1.4
erforderliche Feuchtigkeitsabdichtung in seiner Planung nicht
hinreichend berücksichtigt hat. Dass der Widerbeklagte seine
zeichnerische Darstellung des Bodenbelags mit der Überschrift
"Isolieren + Estrich + Belag" versehen hat (Bl. 66), genügte für
eine ordnungsgemäße Planung nicht:

6

a) Die Planung der Abdichtung eines Bauwerks muss bei
einwandfreier handwerklicher Ausführung zu einer fachlich
richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen. Wie
detailliert diese Planung sein muss, hängt von den Umständen des
Einzelfalls ab. Maßgebend sind insoweit insbesondere die
Kenntnisse, die von einem ausführenden Unternehmer unter
Berücksichtigung der baulichen und örtlichen Gegebenheiten zu
erwarten sind (vgl. BGH BauR 00, 1330, 1331). Sind Details der
Ausführung besonders schadensträchtig, müssen diese im Einzelnen
geplant und dem Unternehmer in einer jedes Risiko ausschließenden
Weise verdeutlicht werden (BGH a.a.O.).

7

b) So liegt es hier. Die Abdichtung der Bodenplatte ist bei
einem nicht unterkellerten Haus nicht nur ein besonders
schadensträchtiger Bereich. Sie sollte auch nach dem Vorbringen des
Widerbeklagten - wie es schon der Sachverständige P. in seinem
Gutachten festgehalten hat (Bl. 727) - durch die Bauherren selbst
vorgenommen werden (Bl. 886, 1190 ff.). Im Hinblick darauf war der
Widerbeklagte erst recht verpflichtet, die Feuchtigkeitsabdichtung
detailliert zu planen, denn er konnte sich keinesfalls darauf
verlassen, dass die Beklagten oder von ihnen eingeschaltete
Hilfskräfte die Abdichtung ordnungsgemäß ausführen würden (vgl. BGH
a.a.O.). Das gilt umso mehr, als die Skizze des Widerbeklagten -
wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - sogar offen lässt,
ob es sich um eine Isolierung gegen Feuchtigkeit oder gegen
Wärmeverlust handelt.

8

Selbst wenn - was der Widerbeklagte nunmehr in Widerspruch zu
seinem bisherigen Vorbringen offenbar geltend machen will (vgl. Bl.
1255) - die Isolierung der Bodenplatte von einem Bauunternehmen
hätte durchgeführt werden sollen, würde im Ergebnis nichts anderes
gelten. Der Widerbeklagte hätte dann zumindest sicherstellen
müssen, dass die Abdichtung, wenn schon auf eine Detailplanung
verzichtet wurde, nach seiner mündlichen Ein- und Anweisung auf der
Baustelle ordnungsgemäß ausgeführt wurde (vgl. OLG Köln VersR 93,
1229). Dass dies in Abstimmung mit den Bauherren zumindest
vorgesehen war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der
Widerbeklagte hat danach lückenhaft geplant, ohne sich in der
Folgezeit um die Umsetzung seiner Planung zu kümmern. Dass ihn
hieran kein Verschulden trifft, hat der insoweit beweispflichtige
(vgl. BGHZ 48, 310) Widerbeklagte nicht dargelegt.

9

c) Zu Unrecht bestreitet der Widerbeklagte den Eintritt eines
Schadens mit der Begründung, in der Vergangenheit sei kein einziges
Mal Feuchtigkeit aufgetreten. Der Schaden der Beklagten liegt
darin, dass ihr Haus über eine nicht DIN-gerechte Bodenplatte
verfügt. Dieser Schaden ist unmittelbar ersatzfähig, nicht erst,
wenn es zu einem Mangelfolgeschaden gekommen ist. Soweit der
Widerbeklagte beanstandet, der vom Sachverständigen ermittelte
Aufwand für die Herstellung einer flächendeckenden
Horizontalabdichtung von netto 34.165,44 DM enthalte in ganz
erheblichem Umfang Sowieso-Kosten (Bl. 1191), fehlt es an der
erforderlichen Substantiierung.

10

d) Auch der Einwand des Widerbeklagten (Bl. 1188), die
Abdichtung der Bodenplatte gehöre zu den Ausbaugewerken, für die er
keine Bauüberwachung übernommen habe, greift nicht. Wer
hinsichtlich der Horizontalisolierung der Bodenplatte die
Bauaufsicht inne hatte, ist für die Haftung des Widerbeklagten
wegen unvollständiger Planung ohne Bedeutung. Insbesondere wird die
Schadensursächlichkeit dieses Planungsfehlers nicht dadurch
unterbrochen, dass die für den weiteren Fußbodenaufbau oder die
diesbezügliche Bauaufsicht Verantwortlichen - nach den
Feststellungen des Landgerichts die Beklagten selbst - die
vorherige Überprüfung der Bodenplatte unterlassen haben. Vielmehr
haftet der Widerbeklagte zusammen mit den insoweit verantwortlichen
Beklagten, wie das Landgericht durch die rechtsfehlerfreie
Anwendung des § 254 Abs. 1 BGB entschieden hat.

11

e) Mit seinem Einwand, ohne den erst später Anfang 1992 von den
Beklagten veranlassten Einbau einer Fußbodenheizung wäre die
Isolierung von vorneherein nicht zu beanstanden gewesen (Bl. 1191),
kann der Widerbeklagte ebenfalls nicht durchdringen. Dass die
Mangelhaftigkeit der Bodenplatte allein auf der später eingebauten
Fußbodenheizung beruht, lässt sich weder dem 2. Gutachten des
Sachverständigen P. vom 06.01.1997(Bl. 726 - 729) noch den
mündlichen Erläuterungen dieses Sachverständigen (Bl. 927 ff.)
entnehmen. Der nachträgliche Einbau der Fußbodenheizung wird vom
Sachverständigen lediglich im Zusammenhang mit der Fußbodenhöhe,
der davon abhängigen Türhöhe und der Wärmedämmung angesprochen (Bl.
925 f.). Im Hinblick darauf verwechselt der Widerbeklagte hier
offensichtlich Wärmedämmung und Feuchtigkeitsisolierung, so dass
weder eine Anhörung des Sachverständigen P. noch die Einholung
eines weiteren Gutachtens erforderlich sind.

12

2. Fehlerhafte Bauüberwachung

13

Der Widerbeklagte haftet den Beklagten darüber hinaus wegen
unzureichender Bauüberwachung.

14

a) Der die örtliche Bauaufsicht führende Architekt hat dafür zu
sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet
wird. Die ihm insoweit obliegenden Leistungen richten sich nach den
Umständen des Einzelfalls. Der Architekt ist zwar grundsätzlich
nicht verpflichtet, sich ständig auf der Baustelle aufzuhalten.
Vielmehr muss er die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise
überwachen und sich durch häufige Kontrollen vergewissern, dass
seine Anweisungen sachgerecht erledigt werden. Bei wichtigen oder
kritischen Bauabschnitten, die ein hohes Mängelrisiko aufweisen und
von denen das Gelingen des gesamten Werkes abhängt, ist der
Architekt allerdings zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer
intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet (vgl. BGH
BauR 00, 1513, 1514; 01, 273/274; NJW 94, 1276, 1277; WM 71, 680,
681; OLG Hamm ZfBR 02, 257, 263 - ständ. Rspr.; Werner/Pastor, Der
Bauprozess, 10. Aufl. Rdnr. 1498 ff., 1500). Gleiches gilt, wenn
sich im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben
(vgl. BGH NJW 94, 1277) oder wenn sich der Bauunternehmer als nicht
unbedingt zuverlässig erwiesen hat (vgl. BGH NJW 78, 322; WM 71,
681). In derartigen Fällen wird der Architekt sogar verpflichtet
sein, die Ausführung der jeweiligen Baumaßnahme persönlich oder
durch einen zuverlässigen Bauleiter zu überprüfen (vgl. BGH BauR
00, 1514, 1515; 01, 274). Handwerkliche Selbstverständlichkeiten
bei allgemein üblichen Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den
Bauunternehmer vorausgesetzt werden kann, braucht der Architekt
dagegen nicht zu überwachen, sofern es sich nicht um einen
unzuverlässigen Bauunternehmer handelt (vgl. Werner/Pastor a.a.O.
Rdnr. 1499).

15

Überdies schuldet der Architekt zur Vermeidung späterer
Beweisprobleme auch die unverzügliche, objektive Klärung der
Mängelursachen, wozu insbesondere die sachkundige Unterrichtung des
Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und der sich daraus
ergebenden Rechtslage gehört (vgl. BGH NJW 85, 328, 330; 94, 1277).
Den Bauunternehmer muss er ggfls. zur mangelfreien Ausführung der
Baumaßnahme veranlassen (vgl. BGH BauR 00, 1515).

16

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Haftung des Widerbeklagten
hinsichtlich der Pos. 1 - 6, 10 und 13 sowie der Pos. II und III im
Ergebnis zu bejahen. Die mit diesen Positionen gekennzeichneten -
unstreitigen - Ausführungsmängel sind durch eine objektiv
unzureichende Erfüllung der Bauleiteraufgaben verursacht worden und
stellen damit zugleich Mängel des Architektenwerks dar, für die der
Widerbeklagte mangels Nachbesserungsfähigkeit gem. § 635 BGB a.F.
Schadensersatz zu leisten hat.

17

Pos. 1 - 6, 10, 13

18

aa) Zunächst lässt sich eine schadensursächliche
Pflichtverletzung des Widerbeklagten im Zusammenhang mit der -
bloßen - Mängelfeststellung, der Unterrichtung der Beklagten als
Bauherren und der Wahrung ihrer Interessen gegenüber der Klägerin
nicht feststellen: Der Widerbeklagte hat, wie sich ohne weiteres
aus seinem Schreiben vom 13.8.1991 (Bl. 33) ergibt, die hier in
Rede stehenden Baumängel erkannt. Die dort unter der Überschrift
"Gasbetonmauerwerk" als Pos. 1 - 4, 6, 10 und 14 aufgeführten
Baumängel betreffen offenkundig die im vorliegenden Rechtsstreit
mit Pos. 1 - 6, 10 und 13 bezeichneten Mängel.

19

Dass den Beklagten diese Ausführungsmängel bekannt waren, wird
von ihnen zu Unrecht bestritten. Dabei ist unerheblich, ob ihnen
die jeweiligen Mängel - gemessen an ihrer Entstehung - zeitnah
mitgeteilt wurden. Da die Klägerin die Bauarbeiten spätestens
kündigungsbedingt eingestellt hat und die Mängel nicht im Wege des
Baufortschritts überdeckt wurden, war es ausreichend, wenn den
Beklagten die Mängel im Zeitpunkt ihrer Kündigungsentscheidung
bekannt waren. Daran besteht kein Zweifel. Das Kündigungsschreiben
ihres anwaltlichen Bevollmächtigten vom 16.8.1991 (Bl. 35 ff.)
zählt u.a. diejenigen Mängel auf, die Gegenstand des
Berufungsverfahrens sind.

20

Dem Widerbeklagten kann in diesem Zusammenhang nicht entgegen
gehalten werden, er habe seine sonstigen Beratungs- und
Betreuungspflichten - was das weitere Vorgehen gegen die Klägerin
betrifft - verletzt. Etwaige Pflichten dieser Art endeten
jedenfalls, nachdem die Beklagten wegen der weiteren Abwicklung der
Baumängel und der Wahrung ihrer Interessen einen Anwalt
eingeschaltet hatten (vgl. BGH NJW 73, 1457, 1458).

21

bb) Den Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch auch nicht
wegen eines Vergabeverschuldens des Widerbeklagten zu. Die
erstinstanzliche Beweisaufnahme hat die Behauptung der Beklagten,
der Widerbeklagte habe die Rohbauarbeiten an die Klägerin vergeben,
obwohl ihm seit April 1991 aufgrund des ebenfalls von ihm betreuten
Bauvorhabens B. die Unzuverlässigkeit der Klägerin bekannt gewesen
sei, nicht bestätigt. Weder der Zeuge M. noch die Zeugen B. haben
in ihrer Vernehmung einen konkreten Zeitpunkt angeben können, zu
dem von der Klägerin zu vertretende Baumängel am Bauvorhaben der
Zeugen B. offenkundig waren.

22

cc) Gleichwohl haftet der Widerbeklagte den Beklagten wegen
fehlerhafter Bauaufsicht, denn er hätte bereits die Entstehung der
o.g. Baumängel verhindern können und müssen. Unter den hier
gegebenen Umständen traf ihn eine intensivierte
Überwachungspflicht, in deren Rahmen er die fraglichen Baumaßnahmen
der Klägerin entweder selbst oder durch einen zuverlässigen
Bauleiter vor Ort hätte beaufsichtigen müssen, um sofort eingreifen
und für eine von vorneherein ordnungsgemäße Herstellung sorgen zu
können:

23

Die im Berufungsverfahren noch streitigen Mangelpositionen 1 -
6, 10 und 13 resultieren aus Maurerarbeiten der Klägerin, die als
zentrale und wichtige Bauabschnitte generell einer gesteigerten
Überwachungspflicht unterliegen. So ist bei Maurerarbeiten
besonders darauf zu achten, dass die Steine im richtigen Verbund
vermauert und die einzelnen Wände ordnungsgemäß verzahnt werden
(vgl. Bindhardt/Jagenburg, Die Haftung des Architekten, 8. Aufl. §
6 Rdnr. 119). Die Maurerarbeiten der Klägerin weisen dagegen nicht
nur im Bereich der Verankerung und Verzahnung (Pos. 1, 2, 13)
unstreitig gravierende Mängel auf.

24

Zwar muss eine gesteigerte Überwachungspflicht nicht unbedingt
durch persönliche Anwesenheit auf der Baustelle während der
fraglichen Bauphasen erfüllt werden. Hier kommt aber als Grund für
eine intensivierte Bauaufsicht hinzu, dass der Klägerin noch
zahlreiche weitere Fehler unterlaufen sind. So führt der
Widerbeklagte selbst in seinem Schreiben vom 13.8.1991 insgesamt 23
Baumängel auf. Vor diesem Hintergrund traf den Widerbeklagten die
Pflicht, die Baumaßnahmen der Klägerin vor Ort selbst oder durch
einen zuverlässigen Dritten zu überwachen. Hierzu bedarf es nicht
der Feststellung, wann genau die Klägerin mit den Maurerarbeiten
begann und in welchem Zeitpunkt welche Mängel erkennbar waren. Wenn
der Widerbeklagte - wie er zunächst selbst vorgetragen hat (Bl.
198) - täglich zwei- bis dreimal auf der Baustelle war, müssen ihm
die Baumängel der Klägerin bei sorgfältiger Kontrolle sofort
aufgefallen sein. Dies gilt auch, wenn die Baustellenbesuche -
entsprechend dem Vortrag in der Berufungsbegründung (Bl. 1184) -
lediglich zwei- bis dreimal wöchentlich erfolgten und zusätzlich
noch der Sohn des Widerbeklagten auf der Baustelle war. Nach seinem
eigenen Vorbringen (Bl. 1184) will er die Baumängel jeweils auch
prompt erkannt haben. Dann aber ist unverständlich, dass sich der
Widerbeklagte weiterhin auf bloße Baustellenbesuche und mündliche
Mängelrügen gegenüber der Klägerin beschränkt hat, anstatt das
Auftreten des ersten - von ihm prompt erkannten - Mangels zum
Anlass zu nehmen, jedenfalls die für das Gelingen des Bauvorhabens
bedeutsamen Maurerarbeiten ab sofort persönlich oder durch einen
Dritten vor Ort intensiv zu beaufsichtigen. Dass die Baumängel auch
bei unmittelbarer Überwachung vor Ort nicht zu verhindern waren,
ist nicht dargelegt.

25

dd) Die - von den förmlichen Voraussetzungen des § 634 Abs. 1
BGB nicht abhängige (vgl. OLG München NJW-RR 88, 338) - Haftung des
Widerbeklagten erstreckt sich auch auf die Pos. 10 ( fehlerhafte
Fensterlaibungsanschläge). Der Einwand des Widerbeklagten (Bl.
210), diese Position sei nicht Gegenstand der Schlussrechnung und
es fehle insoweit an einem Schaden, greift nicht. Der
Sachverständige P. hat festgestellt, dass die Fensteranschläge
nicht aus der Schlussrechnung herausgerechnet worden sind (Bl.
930).

26

Die Höhe der auf die Pos. 1 - 6, 10 und 13 entfallenden
Mangelbeseitigungskosten hat der Sachverständige in nicht zu
beanstandender Weise auf netto 11.505,-- DM beziffert.

27

Pos. II und III (Horizontal- und Vertikalisolierung am
Gebäudesockel)

28

Die Annahme des Landgerichts, der Widerbeklagte hafte auch
insoweit wegen fehlerhafter Bauüberwachung, begegnet keinen
Bedenken. Soweit der Widerbeklagte die Übernahme der Bauaufsicht
hinsichtlich der Horizontal- und Vertikalisolierung am
Gebäudesockel bestreitet, ist dies unerheblich:

29

aa) Sowohl in seiner Schlussrechnung vom 27.9.2001 (Bl. 1032
ff.) als auch in seiner - in 2. Instanz nur noch hilfsweise geltend
gemachten - Honorarrechnung vom 2.3.2001 (Bl. 1016) hat der
Widerbeklagte pauschal die Objektüberwachung für das Wohnhaus als
Leistungsbild angesetzt. Auch sein Schreiben vom 3.12.1991 (Bl.
942), in dem er die Beklagten darauf hinweist, dass eine
Überwachung der Garage nicht vereinbart gewesen sei, spricht
eindeutig gegen die behauptete Einschränkung der
Bauleitertätigkeit. Dieses Schreiben legt im Umkehrschluss die
Annahme nahe, dass - abgesehen von der Garage - vom Widerbeklagten
eine umfassende Objektüberwachung geschuldet war. Es wäre auch in
der Sache alles andere als einleuchtend, wenn die Beklagten dem
Widerbeklagten die Bauüberwachung zwar für das Rohbau-, Putzer-,
Schreiner-, Dachdecker- und Zimmergewerk, nicht aber für den
besonders wichtigen Bereich der Mauerwerkisolierung übertragen
hätten. Vor diesem Hintergrund reicht die nicht näher
substantiierte Behauptung des Widerbeklagten, die in Schwarzarbeit
durchzuführende Horizontalisolierung sei von seiner Bauleitung
ausgenommen worden, für ein wirksames Bestreiten der Bauaufsicht
nicht aus.

30

bb) War der Widerbeklagte danach auch hinsichtlich der
Positionen II und III zur Bauaufsicht verpflichtet, bestehen gegen
seine Haftung aus den vom Landgericht angeführten Gründen keine
Bedenken. Der Einwand der Berufung (Bl. 1193), die
Horizontalisolierung sei im Hinblick auf die unterhalb des
Betonfußbodens eingebrachte Folie entbehrlich, geht fehl. Der
Sachverständige P. hat hierzu festgestellt (Bl. 728, 930), dass die
PE-Folie keine Dichtungsmaßnahme darstellt. Die Berufung zeigt
nicht auf, warum dies unzutreffend sein soll.

31

cc) Die vom Sachverständigen P. ermittelten Kosten für die
Herstellung einer ordnungsgemäßen Horizontal- und
Vertikalisolierung in Höhe von netto 10.434,78 DM hat der
Widerbeklagte mit seinem pauschalen Hinweis auf angebliche
Sowieso-Kosten nicht wirksam bestritten.

32

3. Hilfswiderklage auf Ersatz mangelbedingter
Heizmehrkosten in Höhe von 3.000,-- DM

33

Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht auch den
Hilfswiderklageanspruch zuerkannt, denn die für die Zeit von 1992
bis einschließlich 1998 geltend gemachten Heizmehrkosten stellen
einen gem. § 635 BGB a.F. ersatzfähigen unmittelbaren
Mangelfolgeschaden dar: Der Sachverständige P. hat plausibel und
überzeugend dargelegt, dass erhöhte Heizkosten entstanden sind,
solange die Rohbaumängel nicht beseitigt sind und das Haus nicht
verputzt ist (Bl. 931). Ursache des Energieverlustes ist dabei die
fehlende Verputzung des Hauses, die nach dem Vorbringen der
Beklagten ohne vorherige Beseitigung der Rohbaumängel nicht möglich
ist (Bl. 812 f.). Die Beklagten berufen sich in diesem Zusammenhang
darauf, dass allein eine Fa. Zimmer bereit sei, die Putzarbeiten
unter Übernahme der Gewährleistung durchzuführen, die insoweit
erforderlichen Vorarbeiten in einer Größenordnung von 22.000 DM von
ihnen jedoch nicht finanziert werden könnten (Bl. 813, 814). Dieses
Vorbringen wird vom Widerbeklagten ohne Erfolg angegriffen, denn
der geltend gemachte Ersatzanspruch ist allein vom Vorliegen eines
mangelbedingten Folgeschadens abhängig. Der Einwand des
Widerbeklagten (Bl. 1194), die Beklagten könnten nicht das Haus
viele Jahre ohne Mängelbeseitigung und unverputzt stehen lassen,
kann aus Rechtsgründen lediglich für eine etwaige
Anspruchsbeschränkung aus § 254 Abs. 2 BGB von Bedeutung sein.
Insoweit ist dem Widerbeklagten zwar zuzugeben, dass eine über
einen Zeitraum von 6 Jahren unterlassene Verputzung unter normalen
Umständen für ein Mitverschulden der Bauherren spricht. Die
Beklagten haben jedoch dargelegt (Bl. 813, 875), dass aufgrund der
Ausführungsmängel der Klägerin weder sie selbst noch der
Widerbeklagte einen Putzer hätten finden können, der zur
gewährleistungspflichtigen Übernahme der Putzarbeiten bereit
gewesen sei. Dem ist der Widerbeklagte nicht substantiiert entgegen
getreten, obwohl es ihm als Architekt ohne weiteres möglich sein
muss, ein entsprechendes Angebot einer Putzerfirma vorzulegen.
Angesichts dessen kommt ein Mitverschulden der Beklagten gem. § 254
Abs. 2 BGB nicht in Betracht.

34

Die Höhe der von den Beklagten beanspruchten Heizmehrkosten von
500,-- DM jährlich ist im Hinblick auf eine beheizbare Wohnfläche
von - unstreitig - etwa 180 qm gemäß § 287 ZPO nicht zu
beanstanden.

35

4. Gegenüber den berechtigten Schadensersatzansprüchen der
Beklagten beruft sich der Widerbeklagte im Ergebnis ohne Erfolg
darauf, dass den Beklagten zur Mangelbeseitigung ein -
schadensminderndes - Finanzpolster zur Verfügung stehe, weil der
der Klägerin rechnerisch zustehende Werklohnanspruch die
geleisteten Akontozahlungen übersteige (Bl. 1178).

36

a) Im rechtlichen Ausgangspunkt ist dem Widerbeklagten
allerdings beizupflichten: Der Architekt, der fehlerhaft geplant
oder überwacht hat, braucht dem Bauherrn insoweit keinen
Schadensersatz zu leisten, als endgültig feststeht, dass dieser an
den Bauunternehmer wegen des in Rede stehenden Mangels keinen
Werklohn entrichten muss. Insoweit fehlt es - nach Erfüllung der
Schadensersatzpflicht durch den Bauunternehmer als Gesamtschuldner
- an einem Schaden des Bauherrn, § 422 Abs. 1 BGB (vgl. BGH NJW 96,
2370, 2371; OLG Hamm ZfBR 02, 257, 259).

37

b) Im vorliegenden Fall steht zwar aufgrund des rechtskräftigen
Versäumnisurteils gegen die Klägerin fest, dass diese über die
bereits erhaltenen Akonto-Zahlungen hinaus von den Beklagten keinen
weiteren Werklohn beanspruchen kann. Darüber hinaus war zwischen
den Parteien bislang auch unstreitig, welchen Werklohn die Klägerin
ohne Vorliegen der Mängel hätte beanspruchen können (vgl. dazu OLG
Hamm a.a.O. S. 264): Sowohl die Beklagten (Bl. 494) als auch der
Widerbeklagte (Bl. 550) haben die Werklohnforderung der Klägerin
ohne Mängel bisher auf der Grundlage der vom Widerbeklagten
durchgeführten Rechnungsprüfung übereinstimmend mit 73.912,06 DM
beziffert. Den vom Sachverständigen P. ermittelten Werklohn von
80.135,90 DM (Bl. 453) haben dagegen beide Parteien als überhöht
angegriffen, weil der Sachverständige der Klägerin Leistungen
zugeordnet habe, die tatsächlich von den Beklagten in Eigenleistung
erbracht worden seien (Bl. 494, 550).

38

Von diesem unstreitigen Sachverhalt kann sich der Widerbeklagte
nicht durch bloßen Hinweis auf die Berechnung des Sachverständigen
P. lösen, ohne sich zumindest mit seiner eigenen Rechnungskürzung
und dem entsprechenden Vorbringen der Beklagten auseinander zu
setzen. Die Schadensersatzforderung der Beklagten würde sich daher
zwar nicht - wie der Widerbeklagte meint - um 16.135,90 DM, jedoch
um 9.912,06 DM (73.912,06 DM - 64.000,00 DM) verringern.

39

c) Dabei bliebe indessen unberücksichtigt, dass die Beklagten
mit ihrem gegen die Klägerin gerichteten Schadensersatzanspruch aus
§ 635 BGB a.F. in Höhe von 9.912,06 DM bereits die Aufrechnung
gegen die Werklohnforderung der Klägerin erklärt haben (Bl. 583).
Diese Aufrechnung bewirkt nicht nur, dass der Klägerin wegen der
streitgegenständlichen Mängel kein Werklohnanspruch mehr zusteht.
Sie hat darüber hinaus auch gem. § 389 BGB zu einem entsprechenden
Erlöschen der Widerklageforderung geführt. Wenn die Beklagten in
Höhe von 9.912,06 DM ihre Widerklageforderung aber bereits
eingebüßt haben, kann nicht ein erneuter Abzug dieses Betrages nach
den vom BGH (NJW 96, 2370) aufgestellten Grundsätzen erfolgen.

40

5. Danach errechnet sich die Widerklageforderung - vorläufig -
wie folgt:

41

Alleinhaftung des Widerbeklagten

42

Pos. I (Bodenplatte) brutto 19.815,96 DM

43

Gesamtschuldnerische Haftung mit der Klägerin

44

Pos. 1 - 6, 10, 13 brutto 13.345,80 DM

45

Pos. II und III brutto 12.104,34 DM

46

Zwischensumme 45.266,10 DM

47

Heizmehrkosten 3.000,00 DM

48

Gesamtsumme 48.266,10 DM

49

Von dem Schadensersatzbetrag, auf den der Widerbeklagte als
Gesamtschuldner haftet, ist der von den Beklagten gegen die
Restwerklohnforderung der Klägerin zur Aufrechnung gestellte Betrag
in Höhe von 9.912,06 DM in Abzug zu bringen, § 422 Abs. 1 BGB. Den
Beklagten steht daher ein Schadensersatzanspruch in Höhe von
38.354,04 DM zu, § 635 BGB a.F.

50

6. Gegen diesen Anspruch hat der Widerbeklagte indessen mit
seiner - jetzt primär geltend gemachten - Honorarforderung aus der
Schlussrechnung vom 27.9.2001 über 23.234,85 DM wirksam die
Aufrechnung erklärt, §§ 631 Abs. 1, 387, 389 BGB. Diese - gemäß den
jeweiligen Mindestsätzen der HOAI berechnete - Honorarforderung ist
fällig, der Höhe nach nicht erheblich bestritten und entgegen der
Auffassung des Landgerichts auch nicht gem. § 242 BGB verwirkt.

51

a) Der Widerbeklagte ist berechtigt, sein Architektenhonorar
nach den Mindestsätzen der HOAI zu berechnen, denn die an sich
vorrangige, zwischen den Parteien nur mündlich getroffene
Honorarvereinbarung über brutto 17.400,-- DM ist wegen
Nichteinhaltung der gem. §§ 4 Abs. 2 HOAI, 126 Abs. 1 BGB
vorgeschriebenen Schriftform unwirksam, § 125 S. 1 BGB. Dies hat
zur Folge, dass nach § 4 Abs. 4 HOAI die jeweiligen Mindestsätze
der HOAI, auf die sich die Schlussrechnung vom 27.9.2001 stützt,
als vereinbart gelten.

52

b) Die Fälligkeit des zur Aufrechnung gestellten
Honoraranspruchs begegnet - wie auch seine Höhe - keinen
Bedenken.

53

Gem. § 8 Abs. 1 HOAI hängt die Fälligkeit der Honorarforderung
von der Überreichung einer prüffähigen Honorarschlussrechnung ab.
Das Erfordernis der Prüffähigkeit soll den Auftraggeber in die Lage
versetzen, die Rechnung zu prüfen und die Richtigkeit der einzelnen
Ansätze zu beurteilen (vgl. BGH NJW 95, 399, 401). Dabei kann die
Prüffähigkeit ausnahmsweise schon bei Schätzungsangaben gegeben
sein, wenn dem Architekten nicht alle Unterlagen und Informationen
vorliegen, er die vorhandenen Unterlagen sorgfältig auswertet und
der Auftraggeber die fehlenden Angaben anhand seiner Unterlagen
unschwer ergänzen kann (BGH a.a.O.; BauR 99, 265, 266).

54

Nach diesen Grundsätzen ist die Schlussrechnung vom 27.9.2001
nicht zu beanstanden. Sie enthält eine der Ermittlung der
angenäherten Gesamtkosten dienende Kostenberechnung nach DIN 276,
die gem. § 10 Abs. 2 HOAI für die Leistungsphasen 1 bis 4 in jedem
Fall ausreicht. Einen Kostenanschlag oder eine Kostenfeststellung
hat der Widerbeklagte nicht erbracht, weil nach seinem Vorbringen
nahezu sämtliche Gewerke von den Beklagten in Eigenleistung
erbracht und die Angaben zu den Putzer-, Dachdecker-, Zimmerer- und
Schreinergewerken daher nach Angeboten von dem Widerbeklagten
bekannten Handwerkern geschätzt worden seien. Die Beklagten haben
weder hierzu noch zu der Schlussrechnung selbst Stellung genommen.
Ihre Berufungserwiderung befasst sich - auch durch Bezugnahme auf
den Schriftsatz vom 10.9.2001 - allein mit der Rechnung vom
2.3.2001 über 17.400,-- DM. Die Schlussrechnung vom 27.9.2001 ist
damit im Ergebnis nicht streitig. Die erstmals mit dem nach Schluss
der mündlichen Verhandlung eingegangenen und insoweit nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 19.2.2003 erhobenen Einwendungen
gegen die Schlussrechnung geben dem Senat keinen Anlass, nach § 156
ZPO zu verfahren.

55

c) Der Widerbeklagte muss sich auf seine Honorarforderung auch
keine Vorschusszahlung in Höhe von 15.550,-- DM anrechnen lassen.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von den
Beklagten behauptete Zahlung dieses Betrages aufgrund der Aussage
des hierzu vernommenen Zeugen G. nicht bewiesen ist.

56

Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.1.2003, eingegangen
am 28.1.2003, die Nichtberücksichtigung ihrer Beweisangebote aus
dem Schriftsatz vom 10.9.2001 (Bl. 1020) rügen, die
Vorschusszahlung an den Widerbeklagten durch Antrag auf Vorlage der
Zahlungsquittung gem. § 421 ZPO unter Beweis stellen und darüber
hinaus unter Beweisantritt Hilfstatsachen für die angebliche
Zahlung behaupten, ist dies entweder gem. §§ 527, 520 Abs. 2, 296
Abs. 1 ZPO a.F. verspätet oder unerheblich:

57

aa) Die Berufungserwiderung der Beklagten vom 26.8.2002 enthält
zu der behaupteten Vorschusszahlung keinerlei Sachvortrag, sondern
lediglich eine pauschale Bezugnahme auf die erstinstanzlichen
Schriftsätze (Bl. 1223, 1224, 1245). Erstmals im Schriftsatz vom
27.1.2003 beantragen die Beklagten, dem Widerbeklagten gem. § 421
ZPO die Vorlegung der Zahlungsquittung aufzugeben. Dieser erst nach
Ablauf der Berufungserwiderungsfrist (26.08.2002) gestellte
Beweisantrag ist verspätet, denn im Falle seiner Zulassung würde
das Verfahren - wegen der entweder erforderlichen
Vorlegungsvernehmung gem. § 426 ZPO oder des nach § 425 ZPO zu
erlassenden Beweisbeschlusses - länger dauern, während der
Rechtsstreit bei Zurückweisung entscheidungsreif ist (vgl. BGHZ 86,
31). Für den Senat bestand angesichts des erst vier Werktage vor
der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatzes auch keine
prozessuale Möglichkeit mehr, die Verzögerung zu vermeiden. Eine
genügende Entschuldigung der Beklagten für die Verspätung ist weder
vorgetragen noch ersichtlich. Dass die Quittung über die angebliche
Vorschusszahlung sich im Besitz des Widerbeklagten befinden soll,
haben die Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 8.3.1995 (Bl. 636)
geltend gemacht, ohne jedoch den Antrag nach § 421 ZPO zu stellen.
Mit diesem Beweismittel sind die Beklagten daher gem. §§ 527, 520
Abs. 2, 296 Abs. 1 ZPO a.F. ausgeschlossen.

58

bb) Ohne Erfolg beanstanden die Beklagten, das Landgericht habe
ihre Beweisantritte im Schriftsatz vom 10.9.2001 auf Vernehmung der
Zeugen E. und W. N. sowie des beklagten Ehemannes als Partei
übergangen. Die Beklagten haben in jenem Schriftsatz unter
entsprechendem Beweisantritt zwar vorgetragen, der Widerbeklagte
habe - bei seiner Honorarabrechnung - den angeforderten und "in
Gegenwart des Zeugen N. bezahlten Honorarvorschuss" nicht
berücksichtigt. Die Zeugen E. und W. N. sind unter den hier
gegebenen Umständen als Beweismittel jedoch ungeeignet: Nachdem
diese Zeugen, die gemäß Ergänzungsbeweisbeschluss des Landgerichts
vom 6.4.2000 (Bl. 948) zur Frage der Vorschusszahlung und
Quittungserteilung vernommen werden sollten, in der mündlichen
Verhandlung vom 3.8.2000 von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach §
383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO Gebrauch gemacht hatten, war der bloße Hinweis
im Schriftsatz vom 10.9.2001, die Zeugen seien nunmehr zur Aussage
bereit, nicht ausreichend. Die Beklagten hätten als Beweisführer
vielmehr eine schriftliche Erklärung der Zeugen über ihre
Aussagebereitschaft vorlegen müssen (vgl. OLG Köln NJW 75, 2074;
Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl. § 383 Rdnr. 7). An einer solchen
Erklärung fehlt es auch im Berufungsverfahren.

59

Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.1.2003
eidesstattliche Versicherungen der Zeugen E. und W. N. vom
6.12.1994 vorlegen, in denen jedenfalls der Zeuge E. N. eine
Vorschusszahlung an den Widerbeklagten bestätigt, können diese -
auch als Urkundenbeweis - nicht verwertet werden. Ob dies schon
daraus folgt, dass die eidesstattlichen Versicherungen vor der
Zeugnisverweigerung abgegeben wurden, bedarf keiner Entscheidung.
Eine Verwertung der Zeugenerklärungen könnte jedenfalls nicht ohne
das - hier fehlende - Einverständnis des Widerbeklagten erfolgen.
Anders als etwa das Protokoll einer Zeugenvernehmung aus einem
anderen Verfahren, welches grundsätzlich im Wege des
Urkundenbeweises in den Prozess eingeführt werden kann (vgl.
Zöller/Greger, a.a.O. § 355 Rdnr. 4 m.w.N.), handelt es sich bei
den vorgenannten eidesstattlichen Versicherungen um bloße
schriftliche Zeugenaussagen, die ohne entsprechende Beweisanordnung
gem. § 377 Abs. 3 ZPO bei fehlendem Einverständnis beider
Parteien nicht verwertet werden dürfen (vgl. Zöller/Greger, a.a.O.
§ 377 Rdnr. 11).

60

Die darüber hinaus beantragte Vernehmung des beklagten Ehemannes
gem. § 448 ZPO kam weder in erster Instanz noch im
Berufungsverfahren in Betracht. Sie wäre allenfalls dann möglich
gewesen, wenn für die behauptete Vorschusszahlung bereits eine
gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen würde. Davon kann jedoch keine
Rede sein.

61

cc) Der Vortrag der Beklagten (Bl. 1267), die Vorschusszahlung
sei gegenüber der Finanzbehörde deklariert worden, das Finanzamt
habe die Honorarzahlung zu den Gesamtherstellungskosten des Hauses
gerechnet, in ihren vom Widerbeklagten unterzeichneten Anträgen auf
Gewährung von Wohnungsbaufördermitteln vom 27.12.1988 und 3.10.1989
sei ein Betrag von 15.000,-- DM für Architektenleistungen bereits
angegeben worden, enthält auch insgesamt betrachtet kein
schlüssiges Indiz für die behauptete Zahlung und ist deshalb
unerheblich. Da der Vorschuss nach Darstellung der Beklagten am
13.5.1991 an den Widerbeklagten gezahlt worden sein soll, sind
Angaben in zeitlich früheren Förderanträgen ersichtlich ohne
Beweiswert. Auch die behauptete Unterrichtung des zuständigen
Finanzamtes über eine Honorarzahlung an den Widerbeklagten und eine
angebliche Anerkennung dieser Zahlung durch das Finanzamt reichen
aus Sicht des Senats nicht aus, um die Zahlung nachzuweisen.
Gleiches gilt für die Behauptung, der Zeuge W. N. habe am 13.5.1991
bei der Raiffeisenbank Baesweiler einen Betrag von 16.500,-- DM
abgehoben.

62

d) Anders als das Landgericht und die Beklagten meinen, hat der
Widerbeklagte seine Befugnis, die Honorarforderung gegen den
Schadensersatzanspruch der Beklagten zur Aufrechnung zu stellen,
nicht gem. § 242 BGB verwirkt.

63

aa) Die Verwirkung eines Rechts als Unterfall der wegen
Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung setzt
neben dem sog. - hier nicht zweifelhaften - Zeitmoment das
Vorliegen besonderer, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhender
Umstände voraus, die das Vertrauen des Verpflichteten
rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr
geltend machen (vgl. nur BGH NJW-RR 95, 109; 92, 1240; NJW 01,
1649). Das Landgericht hat diesen Vertrauenstatbestand im
Wesentlichen darin gesehen, dass der Widerbeklagte im Zusammenhang
mit der Rückforderung des angeblich geleisteten Honorarvorschusses
durch die Beklagten nicht deutlich gemacht habe, sein Honorar noch
geltend machen zu wollen. Außerdem seien die Beklagten aufgrund
ihrer prozessualen Situation schutzwürdig, denn mangels
formwirksamer Honorarvereinbarung (§ 4 Abs. 1 HOAI) müssten sie
eine Honorarabrechnung nach der HOAI substantiiert bestreiten, was
ihnen angesichts des Zeitablaufs nicht zuzumuten sei.

64

bb) Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Das für die Verwirkung
erforderliche Umstandsmoment liegt regelmäßig nur dann vor, wenn
der Verpflichtete sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten -
etwa durch Vermögensdispositionen (vgl. BGH NJW 84, 1684) - darauf
eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend
machen. Hierzu haben die Beklagten nichts vorgetragen. Ihrem
Vorbringen lässt sich auch nicht entnehmen, dass sie aufgrund der
vom Widerbeklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit dem
Honoraranspruch in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, während
sie bei rechtzeitiger Geltendmachung ihre Lebensführung
entsprechend angepasst hätten (vgl. BGHZ 103, 71). Denkbar wäre
dies überhaupt nur, wenn die Beklagten aufgrund des Verhaltens des
Widerbeklagten davon hätten ausgehen dürfen und ausgegangen sind,
dass ihnen der eingeklagte Schadensersatz im vorliegenden
Rechtsstreit zumindest in bestimmter Höhe zugesprochen wird und für
die weitere Lebensführung verplant werden kann. Dafür ist jedoch
nichts ersichtlich.

65

Im übrigen weist der Widerbeklagte zu Recht darauf hin, dass er
bereits im Schriftsatz vom 7.2.1995 (Bl. 610) deutlich gemacht hat,
die Beklagten müssten das vereinbarte Honorar entrichten, wenn sie
so gestellt werden wollten, als sei der Architektenvertrag
ordnungsgemäß zustande gekommen. Auch wenn dies als reine
Schlüssigkeitserwägung - im Zusammenhang mit der Rückforderung der
streitigen Vorschusszahlung - dargestellt wird, konnten die
Beklagten jedenfalls bis zum Abschluss dieses Rechtsstreits nicht
davon ausgehen, der Widerbeklagte werde seinen Vergütungsanspruch
nicht mehr im Wege der Aufrechnung geltend machen. Sie mussten
zumindest in Rechnung stellen, dass der Widerbeklagte die
Geltendmachung der Honorarforderung von der voraussichtlichen
gerichtlichen Entscheidung über seine Haftung abhängig macht.

66

Die vom Landgericht unterstellten Beweisschwierigkeiten der
Beklagten bei der Abwehr des Honoraranspruchs können den Einwand
der Verwirkung ebenfalls nicht begründen. Sie wären - sollten sie
tatsächlich gegeben sein - mangels entsprechenden Sachvortrags
nicht darauf zurückzuführen, dass die Beklagten darauf vertraut
haben und darauf vertrauen durften, der Widerbeklagte werde seinen
Honoraranspruch nicht mehr geltend machen (vgl. BGH NJW 01,
1650).

67

e) Eine etwaige Verjährung der Honorarforderung hindert die
Aufrechnung gem. § 390 S. 2 BGB nicht, da sich der
Schadensersatzanspruch der Beklagten und die gem. § 8 HOAI mit
Erteilung der Schlussrechnung fällige - nach § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB
verjährende - Honorarforderung in unverjährter Zeit aufrechenbar
gegenüber gestanden haben.

68

Der Schadensersatzanspruch der Beklagten verringert sich somit
gem. § 389 BGB auf 15.119,19 DM (= 7.730,32 EUR). Dabei ist der
Senat davon ausgegangen, dass der Widerbeklagte seine Aufrechnung -
um sich etwaige Gesamtschuldnerausgleichsansprüche gem. § 426 Abs.
2 BGB zu erhalten - zunächst gegen den Schadensersatzanspruch aus §
635 BGB richtet, für den er allein haftet (Pos. I)

69

7. Zinsen auf die verbleibende Widerklageforderung können die
Beklagten seit dem 24.12.1994 gem. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB a.F. i.V.
mit Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB nur in Höhe von 4 % verlangen,
denn der geltend gemachte - bestrittene - Zinssatz von 11,5 % ist
nicht hinreichend belegt. Weder die vorgelegte Kontenübersicht (Bl.
746, 747) noch die Bescheinigung der Raiffeisenbank Baesweiler vom
26.2.1996 (Bl. 822) lassen erkennen, in welcher Höhe die Beklagten
Kreditmittel zu einem Zinssatz von 11,5 % in Anspruch genommen
haben. Der Schriftsatz vom 17.3.2003, in dem die Beklagten unter
Vorlage zweier Kreditverträge aus dem Jahre 1992 behaupten, laufend
in einer die Widerklageforderung übersteigenden Höhe Kredit in
Anspruch genommen zu haben, ist erst nach Schluss der mündlichen
Verhandlung eingegangen und kann daher nicht berücksichtigt werden.
Im Hinblick darauf, dass der Widerbeklagte den Zinsanspruch noch in
der Berufungsbegründung vom 08.02.2002 ausdrücklich bestritten hat,
hält der Senat eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem.
§ 156 ZPO für nicht geboten.

70

Der Zinsanspruch steht den Beklagten auf die berechtigte
Hauptforderung von 38.354,04 DM bis zum 2.10.2001, d.h. dem Eingang
der Schlussrechnung vom 27.9.2001 (Bl. 1028) zu. Rückwirkung kommt
der Aufrechnung mit dem Honoraranspruch des Widerbeklagten gem. §
389 BGB nur bis zu dem Zeitpunkt zu, in welchem die beiderseitigen
Forderungen zur Aufrechnung geeignet gegenüber getreten sind. Dies
war der 2.10.2001, denn die Honorarforderung ist gem. § 8 Abs. 1
HOAI erst mit Überreichung der Schlussrechnung fällig und damit
aufrechnungsfähig geworden.

71

8. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92
Abs. 1, 100 Abs. 2, 4, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

72

Eine Zulassung der Revision gem. 543 Abs. 2 ZPO n.F. kommt nicht
in Betracht, weil es an den in dieser Vorschrift genannten
Voraussetzungen fehlt.

73

Berufungsstreitwert:

74

Bis zum Eintritt in die mündliche Verhandlung: 49.035,38 EUR
(Berufung: 19.610,11 EUR; Hilfsaufrechnung (§ 19 Abs. 3 GKG):
11.879,79 EUR; Anschlussberufung: 17.545,48 EUR).

75

Danach: 31.489,90 EUR

76

Beschwer der Beklagten: 11.879,79 EUR (= 23.234,85
DM)

77

Beschwer des Widerbeklagten zu 2): 19.610,11 EUR
(38.354,04 DM)