Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2001-03-15, Aktenzeichen 4 U 150/00
ECLI:DE:OLGHAM:2001:0315.4U150.00.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. Juli 2000 verkündete Urteil der I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist nach seiner Darstellung Künstler und
Tonträgerproduzent der Popgruppe ?F F?, ferner Inhaber der Rechte
an deren Künstlernamen. Er ist Inhaber zweier Marken ?F F?, die
unter den Nummern 209 2062 - eingetragen am 20. Februar 1995 -
(siehe Bl. 8 d.A.) und Nr. 2047728 - eingetragen am 21. Oktober
1993 - (vgl. Bl. 14 d.A.) beim D Patent- und Markenamt registriert
sind.

3

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2)
und 3) sind, betrieben in P eine Diskothek unter der Bezeichnung F
- zur Ausgestaltung des Zeichens vgl. Bl. 59 d.A., die sie
mittlerweile in ?L? umbenannt haben.

4

Der Kläger hat in erster Instanz u.a. ausgeführt, Tonträger der
Darbietungen der Popgruppe ?F F? seien seit 1993 millionenfach
vertrieben worden. Ihre Titel seien seit 1994 regelmäßig in der
Hitparade vertreten gewesen. Er selbst habe in der Zeit von 1997
bis 1999 in B ein Internetcafé unter der Bezeichnung ?F F?
betrieben, in dem auch regelmäßig Musikdarbietungen stattgefunden
hätten. Die früheren Inhaber der Marke Nr. 2047728 hätten bis 1997
?unter der Marke? eine Diskothek geführt.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

den Beklagten bei Meidung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im
geschäftlichen Verkehr einen Gewerbebetrieb (Diskothek und Betrieb
von gastronomischen Einrichtungen) unter dem Namen F F zu
betreiben.

7

Die Beklagten haben beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie haben die Einrede der Nichtbenutzung der Marken erhoben.
Falls der Kläger sie für die Dienstleistungen eines Komponisten und
die Musikproduktion rechtserhaltend benutzt habe, fehle es an der
erforderlichen Verwechselungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2
Markengesetz.

10

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C
und sodann der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Wegen der
Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen
Urteils Bezug genommen.

11

Mit ihrer Berufung streben die Beklagten die Abweisung der Klage
an. Sie führen dazu unter anderem aus, es fehle nicht nur die
Identität, sondern auch eine Ähnlichkeit zwischen den Marken des
Klägers und dem von ihm verwendeten Zeichen F, wie schon die
unterschiedliche Schreibweise und graphische Gestaltung zeigten. F
habe entgegen der Ansicht des Landgerichts keine ?recht starke
Kennzeichnungskraft?. Eine Dienstleistungsähnlichkeit zwischen
Komposition und Musikproduktion einerseits und dem Betreiben einer
Diskothek andererseits sei nicht gegeben. Selbst wenn der Kläger
ein Internetcafé betrieben haben sollte, was nach wie vor
bestritten werde, liege darin keine rechtserhaltende Benutzung der
Marke für den Dienstleistungsbereich ?Diskothek?. Schließlich sei
der Antrag zu weitgehend.

12

Die Beklagten beantragen,

13

abändernd die Klage abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Er verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die Berufung der Beklagten ist begründet, da dem Kläger der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht.

19

Ein Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Markengesetz
scheitert an der fehlenden Verwechselungsgefahr der beiden Marken
des Klägers mit den von den Beklagten früher verwendeten
Zeichen.

20

Bei der Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalles zu
berücksichtigen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht
zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und
der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen
sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke besteht. So kann
ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Dienstleistungen durch
einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden
und umgekehrt (vgl. dazu zuletzt BGH GRUR 2000, 608 ff., 610 ARD-1
m.w.N.).

21

Die Kennzeichnungskraft von ?F F? ist als allenfalls
durchschnittlich anzusehen, da der Begriff - als ?S? übersetzt -
für Dienstleistungen aus dem Bereich der Unterhaltungsbranche im
weitesten Sinne nicht besonders originell erscheint. Für eine
Steigerung der Kennzeichnungskraft im Verkehr - insbesondere in
letzter Zeit, die wegen der ?Flüchtigkeit? von Bekanntheit in der
Pop-Szene relevant ist - liegen ausreichende Anhaltspunkte nicht
vor, wie die Musiktitel (vgl. Bl. 27 d.A.) zeigen. Dagegen ist eine
hohe Zeichenähnlichkeit bis zur klanglichen Identität zwischen den
Marken des Klägers und den von den Beklagten verwendeten Zeichen zu
bejahen.

22

Es fehlt aber an der erforderlichen Ähnlichkeit der
Dienstleistungen. Dabei ist in erster Linie auf die Art und den
Zweck der jeweiligen Dienstleistung abzustellen, wobei die
Verkehrsauffassung nach den berechtigten Verbrauchererwartungen
entscheidend ist (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 Rdn.
393). Gemeinsamkeiten in der Beschaffenheit oder Erbringungsstätte
sind bei der Beurteilung weniger relevant, als die wirtschaftliche
Bedeutung und die branchenmäßige Nähe beider Dienstleistungen (vgl.
Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 9 Rdn. 66).

23

Soweit die Marke Nr. 2092067 auch den Schutz des Betriebes einer
Diskothek erfaßt, kann das bei der Beurteilung der
Dienstleistungsähnlichkeit - es läge dann Identität vor - nicht
herangezogen werden. Die Beklagten haben insoweit zu Recht die
Einrede der Nichtbenutzung nach § 25 Abs. 2 Markengesetz erhoben.
Selbst wenn der Kläger in der Zeit von 1997 bis 1999 ein
Internetcafé betrieben haben sollte, führt das zu keinem anderen
Ergebnis, da darin keine rechtserhaltende Benutzung für die
Dienstleistung ?Diskothek? liegt (vgl. § 26 Abs. 1 Markengesetz).
Eine Dienstleistung ?Internetcafé? läßt sich nicht unter dem
Begriff ?Diskothek? subsumieren, da sie etwas anderes beinhaltet,
nämlich die Möglichkeit des ?Surfens im Internet?. Allein der
Umstand, daß auch Musik gespielt worden sein soll, ändert an dem
unterschiedlichen Inhalt des Begriffes nichts. Die Benutzung einer
lediglich ähnlichen Dienstleistung im Sinne von § 14 Abs. 2
Markengesetz ist dagegen nicht rechtserhaltend (vgl. Ingerl/Rohnke,
Markenrecht, § 26 Rdn. 62).

24

Somit verbleiben als heranzuziehende Dienstleistungen auf seiten
des Klägers die Musikproduktion, die der Zeuge C bei seiner
Vernehmung durch das Landgericht bestätigt hat, und das
Komponieren. Beide sind aber mit dem Betreiben einer Diskothek
nicht ähnlich im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 Markengesetz. Gerade
die wirtschaftliche Bedeutung und der Eindruck auf den Empfänger
der Leistung sind so unterschiedlich, daß keine ausreichende
Verbindung zwischen ihnen angenommen werden kann. Das erstere sind
künstlerisch geprägte Tätigkeiten im mehr kreativen Bereich,
während das zweite eine rein kommerzielle Angelegenheit ist. Eine
allenfalls denkbare räumliche Überschneidung im Bereich der
Musikproduktion reicht nicht aus, um eine Ähnlichkeit zu bejahen.
Auch für die durch die Marke Nr. 2047728 geschützten
Dienstleistungen, nämlich Erlebnisunterhaltung durch künstlerische,
musikalische und Zauber-Darbietungen für jeden Anlaß, hat der
Kläger eine rechtserhaltende Benutzung nicht nachgewiesen (§ 25
Abs. 2 Markengesetz). Das behauptete Betreiben einer Diskothek
durch seinen Rechtsvorgänger reicht dazu nicht aus, da sich diese
Dienstleistung unter die geschützten Dienstleistungen gleichfalls
nicht subsumieren läßt.

25

Für Ansprüche im Hinblick auf eine bekannte Marke im Sinne von §
14 Abs. 2 Nr. 3 Markengesetz fehlen gleichfalls die
Voraussetzungen. Der Kläger hat nicht im einzelnen dargelegt, aus
welchen Umständen hergeleitet werden soll, daß es sich um im Inland
?bekannte? Marken handeln soll. Soweit er bei der ersten Marke
einen Bekanntheitsgrad von 70 % bei den 12 bis 25jährigen vermutet,
entbehrt das jeglicher tatsächlicher Untermauerung.

26

Ein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Markengesetz
scheitert unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob der Kläger
oder die Musikgruppe selbst Inhaber eines solchen ?Namens? sind,
schon daran, daß es an der erforderlichen Branchennähe fehlt. Für
die Bejahung einer Branchennähe muß der Verkehr zumindest zu der
Annahme kommen können, daß zwischen den jeweiligen Tätigkeiten im
vorliegenden Fall geschäftliche Zusammenhänge bestehen könnten. Für
eine solche Annahme ist aber wegen der unterschiedlichen
Ausrichtung der Tätigkeiten kein Raum; rein faktische
Berührungsmöglichkeiten reichen nicht aus.

27

Hinsichtlich einer bekannten geschäftlichen Bezeichnung im Sinne
von § 15 Abs. 3 Markengesetz gelten die Ausführungen zu einer
?bekannten Marke? entsprechend.

28

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr.
10, 711, 713 ZPO.