Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-28, Aktenzeichen 21 K 5214/06
ECLI:DE:VGK:2013:0828.21K5214.06.00

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung von Ziff. 1.1, 1.2 und 2. des Beschlusses vom 8. November 2006 (BK 3a/b-06-008/E 30.08.06) verpflichtet, über die Höhe der der Klägerin zu genehmigenden Verbindungsentgelte für die Terminierung in ihr Mobilfunknetz für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu ¾ und die Beklagte zu ¼.

Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d:

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Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz (E2- Netz) nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und nach dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Als letztem der vier Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland wurde der Klägerin am 15. Mai 1997 eine Mobilfunklizenz erteilt. Ihren Betrieb nahm die Klägerin im Oktober 1998 auf.

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Mit - inzwischen bestandskräftiger - Regulierungsverfügung BK 4c-06-004/R vom 30. August 2006 wurde die Klägerin dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen.

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Im Hinblick darauf stellte die Klägerin am 30. August 2006 einen Entgeltgenehmigungsantrag für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen.

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Mit Beschluss vom 8. November 2006 – BK 3a/b-06-008/E 30.08.06 – wurde u.a. in Ziffer 1.1 unter der in Ziffer 2. formulierten auflösenden Bedingung ein Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August bis zum 22. November 2006 in Höhe von 12,4 Cent/Minute und gemäß Ziffer 1.2 ab dem 23. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 9,94 Cent/Minute genehmigt. Die Höhe der Terminierungsentgelte beruhte auf einer von der Beklagten durchgeführten internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 30 – 38 des Beschlusses vom 8. November 2006 Bezug genommen. Nach Ziffer 3 des Beschlusses ist die Genehmigung des Entgelts in Ziffer 1.2 befristet bis zum 30. November 2007.

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Die Klägerin hat am 8. Dezember 2006 Klage erhoben. Darüber hinaus hat sie am 27. November 2006 beantragt, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Terminierungsentgelt für die Anrufzustellung in ihrem Mobilfunknetz ab dem 30. August 2006 vorläufig in Höhe von 21,04 Cent/Minute zu genehmigen (21 L 1845/06). Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom 18. Juni 2007 abgelehnt.

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Zur Begründung der Klage trägt sie vor, dass sie aufgrund ihres späten Markteintritts, der nicht auf ihrer freien unternehmerischen Entscheidung beruht habe, erhebliche Wettbewerbsnachteile gegenüber den sog. D-Netzbetreibern, aber auch gegenüber E-Plus als weiterem E-Netzbetreiber gehabt habe und noch habe. Vor diesem Hintergrund habe sie einen Anspruch auf die Genehmigung höherer Entgelte. Ihr ursprüngliches Begehren, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) anhand der von ihr vorgelegten Kostenunterlagen zu bestimmen, halte sie in Anbetracht der von der Beklagten geltend gemachten Mängel an diesen Kostenunterlagen nicht mehr aufrecht. Den von der Beklagten gewählten Ansatz, das Entgelt stattdessen anhand einer Vergleichsmarktbetrachtung zu ermitteln, akzeptiere sie und teile auch die grundsätzlichen Ausgangspunkte der Beklagten für die Vergleichsmarktbildung. Allerdings seien die Annahmen der Beklagten in einigen Punkten korrekturbedürftig. So beruhten die sie, die Klägerin, treffenden Wettbewerbsnachteile, insbesondere ihr geringer Marktanteil, im Wesentlichen auf ihrem späten Markteintrittszeitpunkt. Deshalb hätte die Beklagte richtigerweise die Vergleichsmarktbildung nach dem jeweiligen Markteintrittsdatum treffen müssen. Ersetze man den von der Beklagten gewählten Vergleichsmarktansatz durch ihren eigenen, so führe dies zu einem höheren Terminierungsentgelt zu ihren Gunsten.

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Unabhängig von dem vorstehend aufgezeigten generellen Fehler in der Vergleichsmarktbildung weise aber auch die von der Beklagten angestellte Ermittlung der Entgelte der Vergleichsbetreiber einige konkrete Fehler zu ihren Lasten auf, die zu korrigieren seien. So sei der französische Betreiber „Bouygues“ aus der Vergleichsmarktbetrachtung herauszunehmen. Nach den von der Beklagten selbst aufgestellten Kriterien für die Vergleichsmarktbildung seien nur diejenigen Länder als Vergleichsmaßstab zu berücksichtigen, in denen die Entgelte originär anhand von Kostenmodellen oder Kostennachweisen bestimmt worden seien. Das französische Unternehmen „Bouygues“ zähle hierzu nicht, da die französische Regulierungsbehörde ARCEP die Entgeltfestlegung letztlich anhand zweier Maßstäbe vorgenommen habe, indem sie zum einen Kostennachweise berücksichtigt habe, zum anderen aber auch eine Vergleichsmarktbetrachtung zu Grunde gelegt habe.

9

Das Vergleichsentgelt für den italienischen Betreiber Wind sei darüber hinaus fehlerhaft ermittelt worden. Bei korrekter Berechnung unter Berücksichtigung der von der Beklagten herangezogenen Erkenntnisquellen ergebe sich für „Wind“ ein durchschnittliches Entgelt für den Betrachtungszeitraum vom 23. November 2006 bis zum 30. November 2007 in Höhe von 12,15 Cent pro Minute, wohingegen die Beklagte ein Entgelt in Höhe von nur 10,50 Cent pro Minute angenommen habe.

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Auch für den spanischen Betreiber „Amena“ seien fehlerhafte Werte zugrunde gelegt worden. So habe die Beklagte ihren Berechnungen Werte aus der Cullen Flash Message Nr. 109/2006 zugrunde gelegt. Bereits am 5. Oktober 2006, und damit deutlich vor dem Erlass der streitgegenständlichen Genehmigung, habe jedoch die spanische Regulierungsbehörde eine verbindliche Entgeltregulierungsentscheidung gegenüber dem Betreiber Amena getroffen, die mit einem Durchschnittsentgelt von 11,29 Cent/Minute deutlich höher ausgefallen sei als zunächst geplant. Die Beklagte habe ihrer Entscheidung jedoch ein Entgelt in Höhe von nur 9,30 Cent pro Minute zugrunde gelegt.

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Der österreichische Betreiber tele.ring müsse aus dem Vergleichsmarkt der 1.800 MHz-Betreiber herausgenommen werden. Zwar sei tele.ring früher ein 1.800 MHz-Netzbetreiber gewesen. Mit Wirkung zum 23. September 2006 sei dieses Unternehmen jedoch von der T-Mobile Austria, einem 900-MHz-Betreiber, übernommen worden. Aufgrund dieser Übernahme sei tele.ring seither ein Teil der T-Mobile Austria und werde gemeinsam mit dieser reguliert. Nach österreichischem Recht gebe es das Unternehmen tele.ring seit der Übernahme durch T-Mobile Austria nicht mehr.

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Unzutreffend sei auch die von der Beklagten vorgenommene Einbeziehung der beiden britischen Betreiber in den Vergleichsmarkt. Die beiden britischen Betreiber T-Mobile und Orange seien richtigerweise aus der auf ein Jahr angelegten Vergleichsmarktbetrachtung herauszunehmen. Denn ein reguliertes Entgelt für diese Betreiber habe zum maßgeblichen Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nur bis zum 31. März 2007 vorgelegen. Für die Zeit ab dem 1. April 2007 hätten nur unverbindliche Vorstellungen bzw. Vorschläge der britischen Regulierungsbehörde Ofcom über die Höhe der Terminierungsentgelte existiert. Darüber hinaus sei auch zu beachten, dass die bis Ende März 2007 geltende Regulierung der britischen Terminierungsentgelte nur die Terminierung im GSM-Netz erfasst habe, wohingegen die Terminierung im UMTS-Netz nicht reguliert gewesen sei. Die bis Ende März 2007 in Großbritannien geltenden, regulierten Entgelte berücksichtigten daher gerade keinen Zuschlag für UMTS. Diese Entgelte hätten daher für die Vergleichsmarktbetrachtung nicht berücksichtigt werden dürfen, da sie nicht – was die Beklagte allerdings für notwendig halte – Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigten.

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Sollten die britischen Betreiber T-Mobile und Orange dennoch zu berücksichtigen sein, so seien jedenfalls die offensichtlichen Fehler, die der Beklagten bei der Ermittlung der Entgelte der beiden britischen Betreiber unterlaufen seien, zu korrigieren. Aufgrund der erforderlichen Korrekturen ergebe sich für die beiden britischen Vergleichsbetreiber ein Entgelt bis inklusive März 2007 in Höhe von 7,4 britische Pence pro Minute unter Berücksichtigung des erforderlichen Zuschlags für UMTS in Höhe von 1,1 Pence, das seien umgerechnet 10,88 Cent pro Minute. Ab dem 1. April 2007 seien umgerechnet 9,11 Cent pro Minute anzusetzen. Dies führe unter Berücksichtigung des einjährigen Betrachtungszeitraumes zu einem Vergleichsentgelt in Höhe von 9,73 Cent/Minute. Zudem habe die Beklagte in ihre Vergleichsmarktbetrachtung fälschlich für den gesamten Zeitraum ab dem 23. November 2006 zu ihren Lasten bereits das abgesenkte Entgelt in Höhe von 9,11 Cent/Minute angesetzt, das in Großbritannien frühestens aber ab dem 1. April 2007 habe Anwendung finden können.

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Darüber hinaus seien noch weitere Korrekturen erforderlich. So müssten die in Deutschland gezahlten besonders hohen Kosten für die UMTS-Lizenzerteilung zu einem (weiteren) Korrekturzuschlag führen. Hierbei handele es sich im Sinne der kartellrechtlichen Rechtsprechung um objektive Strukturunterschiede, die im Wege eines Korrekturzuschlages auszugleichen seien. Die UMTS-Lizenzkosten zählten darüber hinaus auch zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Ohne ihre hinreichende Berücksichtigung gebe eine Vergleichsmarktbetrachtung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Deutschland daher nicht hinreichend wieder. Als Korrekturzuschlag sei nach ihren Berechnungen ein Betrag von 1,575 Cent/Minute gerechtfertigt.

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Des Weiteren sei ihr ein Entgeltaufschlag für den späten Zeitpunkt des Markteintritts zu gewähren, da sie der einzige echte Späteinsteiger auf dem deutschen Mobilfunkmarkt sei. Alternativ sei die Erhöhung des pauschalen Sicherheitszuschlages geboten. Die Beklagte gehe fehl in der Annahme, dass sie durch die von ihr vorgenommene getrennte Vergleichsmarktbetrachtung zwischen den D- und E-Netzbetreibern neben den frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschieden der Netzinfrastruktur zugleich auch dem späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteilen und den daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern angemessen Rechnung getragen habe. Für eine solche Mitberücksichtigung fehle in der Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten bereits jeglicher methodische Ansatz.

16

Bei Vermeidung der aufgezählten Fehler hätte sich nach ihren Berechnungen ein Terminierungsentgelt in der von ihr - der Klägerin - beantragten Höhe ergeben.

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Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG stehe ihrem Begehren, die Beklagte zur Genehmigung höherer Entgelte zu verpflichten, nicht entgegen. Denn die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sei verfassungswidrig und damit nichtig.

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Sollte das Gericht jedoch von einer Anwendbarkeit des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgehen, so wäre jedenfalls dem Hilfsantrag stattzugeben. Ein besonderes Feststellungsinteresse für die im Hilfsantrag geltend gemachte (Fortsetzungs-) Feststellungsklage könne im Falle einer Anwendbarkeit des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht gefordert werden. Unabhängig hiervon sei ein hinreichendes Feststellungsinteresse aber auch zu bejahen. Dieses Interesse ergebe sich sowohl aus einer Wiederholungsgefahr und einem Rehabilitationsinteresse als auch im Hinblick auf mögliche Amtshaftungsansprüche gegen die Beklagte.

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Nachdem die Klägerin in ihrer Klageschrift zunächst beantragt hatte, den Beschluss der Beklagten vom 8. November 2006 aufzuheben, hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses zu verpflichten, ihr für die Anrufzustellung in ihrem Mobilfunknetz Verbindungsentgelte für die Terminierung vom 30. August 2006 bis zum 31. Dezember 2006 in Höhe von 25,73 Cent/Minute und vom 1. Januar 2007 bis zum 30. November 2007 in Höhe von 21,04 Cent/Minute, zusätzlich Aufschläge auf das Verbindungsentgelt in Abhängigkeit von der Anzahl der durch den Zusammenschaltungspartner erschlossenen Orte der Zusammenschaltung (OdZ), sowie zusätzliche Ausgleichszahlungen für nicht einzugsbereichskonform (gemäß den in den Planungsabsprachen abgestimmten Einzugsbereichen) übergegeben Verkehr und ferner abweichende höhere Terminierungsentgelte für Verbindungen aus dem Ausland zu genehmigen, hat sie diesen Antrag mit Schriftsatz vom 22. August 2012 teilweise zurückgenommen.

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Sie beantragt nunmehr,

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1 Die Beklagte unter entsprechender Aufhebung von Ziffern 1.1, 1.2 und 2. des Beschlusses der Beklagten vom 8. November 2006 (Az. BK 3a/b-06-008/E 30.08.06) zu verpflichten, der Klägerin für die Anrufzustellung im Mobilfunk folgende Entgelte zu genehmigen:

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Verbindungsentgelt für die Terminierung

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vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006: 15,33 Cent pro Minute,

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vom 23. November 2006 bis zum 30. November 2007: 14,37 Cent pro Minute,

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2 hilfsweise

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festzustellen, dass der Beschluss der Beklagten vom 8. November 2006 (Az. BK 3a/b-06-008/E 30.08.06) in den Ziffern 1.1, 1.2 und 2 rechtswidrig ist und die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin für die Anrufzustellung im Mobilfunk folgende Entgelte zu genehmigen:

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Verbindungsentgelt für die Terminierung

30

vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006: 15,33 Cent pro Minute,

31

vom 23. November 2006 bis zum 30. November 2007: 14,37 Cent pro Minute.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Vergleichsmarktbetrachtung rechtlich fehlerfrei erfolgt sei. Entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sei ein Preisvergleich vorgenommen worden. Als Vergleichsmärkte könnten auch regulierte Märkte herangezogen werden; die monopolistische Struktur der Terminierungsmärkte schließe die Vergleichsmarktbetrachtung ebenfalls nicht aus. Sie habe bei der Wahl der Vergleichsunternehmen nur solche EU-Länder berücksichtigt, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Ferner habe sie nur solche EU-Länder in die Auswahl einbezogen, in welchen die Entgelte originär anhand von Kostenmodellen bzw. Kostennachweisen bestimmt worden seien. Darüber hinaus seien in die Vergleichsmarktbetrachtung nur die Mobilfunknetzbetreiber mit GSM-Netzinfrastruktur eingestellt worden, die inzwischen u.a. auch über UMTS verfügten. Nach Bereinigung mittels dieser Kriterien seien in der Referenzgruppe 10 Länder verblieben. Um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen, seien die Betreiber in die Vergleichsgruppe 900-MHz-Frequenzen und in die Vergleichsgruppe 1.800-MHz-Frequenzen geclustert worden. Der Vergleichsgruppe mit 1.800-MHz-Frequenzausstattung seien 11 Unternehmen aus 8 Ländern zuzuordnen gewesen. Danach seien separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als „efficient frontier“ errechnet worden. Dabei sei davon ausgegangen worden, dass alle Unternehmen, deren Entgelt auf oder unter dem Mittelwert lägen, zu den an Effizienz orientierten Unternehmen des Vergleichsmarktes gehörten. Um des weiteren dem Maßstab eines Best-Practice-Ansatzes im Rahmen des laufenden Ex-ante Verfahrens angemessen Rechnung zu tragen, sei für die Bestimmung der am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichtenden Terminierungsentgelte erneut das arithmetische Mittel dieser effizienten Betreiber gebildet worden. Es sei davon ausgegangen worden, dass die Marktkräfte in einem Wettbewerbsmarkt den Preis langfristig auf das Niveau der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) drückten, weil sich der effizienteste Anbieter auf dem Markt durchsetzen werde. Zur Berücksichtigung etwaiger Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern und daraus resultierenden Besonderheiten der Vergleichsmärkte, welche kaum zu 100 % identische Verhältnisse mit dem nationalen Markt, für den die Entgelte zu genehmigen seien, aufwiesen, habe sie – die Beklagte – keine reine Bestenbetrachtung angestellt.

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Soweit die Klägerin darauf verweise, sie, die Beklagte, habe sich nicht an der Frequenzausstattung, sondern an den Markteintrittszeitpunkten der Unternehmen orientieren müssen, sei dem nicht zu folgen. Innerhalb einer Vergleichsmarktbetrachtung gebe es kein einzig richtiges Vorgehen. Weder eine Frequenzausstattung mit 1.800-MHz-Frequenzen noch ein später Markteintrittszeitpunkt führten für sich genommen zwangsläufig zu höheren Stückkosten.

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Was die Einbeziehung des französischen Unternehmens Bouygues in den Vergleichsmarkt betreffe, werde darauf hingewiesen, dass in der Vergleichsmarktbetrachtung nur diejenigen Länder und deren Betreiber unberücksichtigt geblieben seien, für die bei der Festlegung der Mobilfunkterminierungsentgelte keine Kostenbetrachtung vorgenommen worden sei. Wie die Klägerin selbst aufzeige, basierten die Untersuchungen der französischen Regulierungsbehörde ARCEP originär auf einer Analyse der Kosten der französischen Mobilfunknetzbetreiber. Diese sei danach noch durch eine Vergleichsmarktbetrachtung abgesichert worden.

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Selbst wenn man dem Vortrag der Klägerin bezüglich des anzusetzenden Vergleichspreises für das italienische Unternehmen Wind folgen würde, hätte dies keinen Einfluss auf das Ergebnis der Vergleichsmarktbetrachtung und mithin auch nicht auf das genehmigte Terminierungsentgelt der Klägerin. Denn die Klägerin übersehe, dass das von ihr neu errechnete durchschnittliche Entgelt in Höhe von 12,15 Cent/Minute (statt 10,50 Cent/Minute) über dem Durchschnitt aller einbezogenen Terminierungsentgelte läge und daher auch weiterhin aus der im zweiten Schritt vorzunehmenden erneuten Durchschnittsbildung herausfiele.

38

Was den Vortrag der Klägerin zum Vergleichspreis des spanischen Unternehmens Amena betreffe, verkenne die Klägerin, dass sie – die Beklagte – im Hinblick auf die Aufwändigkeit einer Vergleichsmarktanalyse und der dabei einzuhaltenden Fristen einen Stichtag habe festlegen müssen, an dem alle relevanten Tarifinformationen hätten vorliegen müssen. Dies sei im Einvernehmen mit der Beschlusskammer der 30. September 2006 gewesen. Insoweit sei es folgerichtig gewesen, die zu diesem Zeitpunkt bekannten Tarife für Amena den Berechnungen zugrunde zu legen und nicht die verbindliche Entgeltregulierungsentscheidung der spanischen Regulierungsbehörde vom 5. Oktober 2006. Soweit nunmehr darauf hingewiesen werde, dass bereits am 28. September 2006 die höhere Entgeltgenehmigung zu Gunsten von Amena durch Presseerklärung bekannt gemacht worden sei, habe man hiervon keine Kenntnis gehabt und auch nicht haben können.

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Auch der österreichische Betreiber tele.ring sei zu Recht in den Vergleichsmarkt der 1.800-MHz-Betreiber einbezogen worden. Denn maßgeblich für die vorgenommene Zuordnung zu einer Vergleichsgruppe sei die tatsächliche Frequenzausstattung des jeweiligen Netzbetreibers gewesen. Unbeschadet der erfolgten Unternehmensübernahme durch T-Mobile Austria, einem 900 MHz-Betreiber, würden die Terminierungsleistungen der tele.ring de facto auch weiterhin in deren Mobilfunknetz mit 1.800-MHz-Frequenzen erbracht. Ein kompletter Austausch der Netzinfrastruktur bzw. eine komplette Überführung des Mobilfunkverkehrs in das Netz der T-Mobile Austria ab dem Zeitpunkt der Übernahme würde jeglicher ökonomischer Vernunft widersprechen.

40

Dass im Übrigen für tele.ring und T-Mobile Austria die vormals getrennt geführten Regulierungsverfahren zusammengefasst worden seien und schließlich für tele.ring exakt jene Entgelte zur Anwendung gekommen seien, die für T-Mobile Austria festgelegt worden seien, sei erst Ergebnis der am 18. Dezember 2006 ergangenen Entscheidung der österreichischen Telekom-Control-Kommission gewesen.

41

Auch der Vortrag der Klägerin bezüglich der britischen Unternehmen T-Mobile und Orange könne deren Ausschluss aus der Vergleichsmarktbetrachtung nicht begründen. Da im Rahmen von KeL auch zukünftige Effizienzsteigerungen zu antipizieren seien, seien für die Vergleichsmarktbetrachtung zum einen alle aktuellen europäischen Notifizierungen, Entscheidungen der Regulierungsbehörden bzw. Gerichtsentscheidungen, die ihr, der Beklagten, bis zum Stichtag 30. September 2006 vorgelegen hätten, berücksichtigt worden. Zum anderen seien aber auch künftige Tarifentwicklungen anhand eines forward-looking-Ansatzes der aufgrund von Kostenbetrachtungen zukünftig beabsichtigten Entgelte zu verifizieren gewesen. Daher seien methodisch konsistent auch die geplanten Mobilfunkterminierungsentgelte für den britischen Markt einbezogen worden, wobei darauf hinzuweisen sei, dass es sich entgegen dem Vortrag der Klägerin nicht um vollkommen unverbindliche Vorschläge von Ofcom handele, sondern um Zieltarife, welche kostenorientiert ermittelt worden seien und sich somit an den KeL orientierten. Im Übrigen seien die Entgelte für die britischen Betreiber fehlerfrei umgerechnet worden, wobei man als Umrechnungskurs auf den Durchschnittskurs der letzten acht Quartale (Zwei-Jahres-Zeitraum) zurückgegriffen habe.

42

Einen höheren als den fünfprozentigen Sicherheitszuschlag, den sie unter Berücksichtigung der kartellrechtlichen Rechtsprechung festgelegt habe, habe sie bei der Vergleichsmarktbetrachtung nicht festsetzen müssen. Bei der Forderung eines weiteren Zuschlags für den späten Markteintritt verkenne die Klägerin, dass den von ihr aufgeführten Nachteilen auch erhebliche Vorteile gegenüberstünden.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird darüber hinaus auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Akte 21 L 1845/06 sowie der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

44

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

45

Soweit die Klägerin ihre zunächst gestellten Anträge auf Aufhebung des Beschlusses der Beklagten vom 8. November 2006, hilfsweise auf Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung höherer Entgelte für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz, sowie zusätzlicher Aufschläge auf das Verbindungsentgelt in Abhängigkeit von der Anzahl der durch den Zusammenschaltungspartner erschlossenen OdZ, sowie von Ausgleichszahlungen für nicht einzugsbereichskonform übergebenen Verkehr und ferner auf Genehmigung höherer Verbindungsentgelte für die Terminierung bei Verbindungen aus dem Ausland mit Schriftsatz vom 22. August 2012 (bei Gericht eingegangen am 24. August 2012) teilweise zurückgenommen hat, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eingestellt.

46

Die nunmehr im Hauptantrag auf die Verpflichtung der Beklagten gerichtete Klage, der Klägerin unter entsprechender Aufhebung der Ziffern 1.1, 1.2 und 2. des Beschlusses vom 8. November 2006 für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt für die Terminierung in ihr Mobilfunknetz in Höhe von 15,33 Cent/Minute bzw. für den Zeitraum vom 23. November 2006 bis zum 30. November 2007 ein Entgelt in Höhe von 14,37 Cent/Minute zu genehmigen, ist zulässig und teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte verpflichtet wird, über die Höhe der der Klägerin zu genehmigenden Verbindungsentgelte für die Terminierung in ihr Mobilfunknetz für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Darüber hinausgehend ist ihr Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, ihr Verbindungsentgelte in der von ihr genannten Höhe zu genehmigen, unbegründet.

47

Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis auf Seiten der Klägerin. Selbst wenn man davon auszugehen hätte, dass der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg - die Durchsetzung höherer Terminierungsentgelte gegenüber den Vertragspartnern der Klägerin und die Nachforderung der Differenzbeträge für den Genehmigungszeitraum - deswegen nicht eintreten kann, weil in Ermangelung einer dahingehenden Anordnung des Gerichts gem. § 123 VwGO eine aufgrund eines gerichtlichen Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gem. § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen,

48

a.A. VG Köln, Teilurteil vom 13. Dezember 2012 – 1 K 3138/05, CR 2013, 164-167.

49

Die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zielt darauf, die Wettbewerber des marktmächtigen, der Entgeltregulierung unterliegenden Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen für einen unübersehbar langen Zeitraum zu schützen. Ihre Wirkung besteht deswegen darin, dass sie die in § 37 Abs. 1 und 2 TKG geregelten zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziert. Die Rückwirkungssperre bezweckt hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entgeltgenehmigungen. Das ergibt sich zuvörderst deutlich aus dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG selbst, der für den Eintritt der Rechtsfolge (Rückwirkungssperre) sowohl den gerichtlichen Ausspruch einer Verpflichtung zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt als auch die Erteilung dieser Genehmigung (durch die Behörde) voraussetzt.

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Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dem Rückwirkungsausschluss des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG liege der Gedanke zugrunde, dass eine rechtskräftige Entscheidung über eine Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Entgelts regelmäßig noch in einem laufenden Genehmigungszeitraum ergehe, so dass dieser Genehmigung auch noch wirtschaftliche Wirkungen für die Zukunft zukommen könnte. Aus den Gesetzesmaterialen ergibt sich nämlich, dass der Umstand, dass zwischen dem Erlass der Entgeltgenehmigung und dem rechtskräftigen Abschluss der sie betreffenden gerichtlichen Verfahren regelmäßig mehrere Jahre vergehen, dem Gesetzgeber nicht nur bekannt war, sondern dass dieser Umstand gerade gesetzgeberisches Motiv für den die Wettbewerber schützenden Rückwirkungsausschluss war,

51

vgl. Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes 2004, Gesetzesbegründung zu § 33, BT-Drs. 15/2316, S. 69 f..

52

Ungeachtet dessen setzt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Entgelts aber auch nicht zwingend voraus, dass sich der bei einem Erfolg der Klage ergebende Entgeltanspruch gegenüber den Vertragspartnern der Klägerin noch durchsetzen lässt. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse setzt nicht voraus, dass sich die materielle Rechtsposition der Klägerin verbessert. Vielmehr reicht ein sonstiges berechtigtes Interesse, ein ideeller oder auch ein rein tatsächlicher Vorteil aus,

53

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, Vorbem. § 40 Rn. 47; BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 –, Juris, Rn. 19.

54

Das Rechtsschutzinteresse entfällt nur dann, wenn das prozessuale Vorgehen die Rechtsstellung der Klägerin in keiner Weise verbessern kann und daher nutzlos ist, wobei die Nutzlosigkeit außer Zweifel stehen, also eindeutig sein muss. Im Zweifel ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen,

55

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 – a.a.O., Rn. 19; Urteil vom 14. Februar 2007 – 6 C 28.05 –, Juris. Rn. 15a); Urteil vom 20. Oktober 2010 – 6 C 18.09 –, Juris, Rn. 18.

56

Vorliegend ergibt sich ein denkbarer - zumindest tatsächlicher - Vorteil des Rechtsschutzbegehrens daraus, dass die Entgeltgenehmigung über ihre - in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossene Zeiträume betreffenden - zivilrechtlichen Folgen hinausgehend auch Wirkungen für die Zukunft entfalten kann. Diese liegen darin, dass die Beklagte gem. § 27 Abs. 2 TKG bei allen Maßnahmen der Entgeltregulierung darauf zu achten hat, dass diese in ihrer Gesamtheit zeitlich und inhaltlich aufeinander abgestimmt sind (Konsistenzgebot). Eine ergangene Entgeltgenehmigung kann damit über dieses gesetzliche Gebot auf nachfolgende Genehmigungen einwirken und diese vorprägen bzw. beeinflussen. Für diesen Prozess der zeitlichen und inhaltlichen Abstimmung wäre im Falle einer erfolgreichen Verpflichtungsklage nicht mehr die - dann aufgehobene - rechtswidrige Entgeltgenehmigung maßgeblich, sondern die aufgrund des gerichtlichen Verpflichtungsurteils ergangene - rechtmäßige - Genehmigung. Die rechtliche Überprüfung und ggf. Korrektur einer ergangenen Entgeltgenehmigung ist für die Klägerin als Unternehmen, das auch in nachfolgenden Zeiträumen voraussichtlich der Genehmigungspflicht für die in Rede stehenden Entgelte unterworfen ist, daher auch insoweit von Vorteil, als sie vermeiden kann, dass sich einmal begangene Rechtsfehler in rechtlich nicht angreifbarer Anwendung des Konsistenzgebots zu Lasten der Klägerin in nachfolgenden Genehmigungen perpetuieren.

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Überdies ist zu sehen, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Rückwirkungssperre nicht nur im Hinblick auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung umstritten ist,

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vgl. etwa Berger-Kögler/Cornils in: in Geppert/Schütz: Beck’scher TKG- Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35, Rn. 119 ff; Mayen/ Lünebürger in Scheurle/ Mayen: Telekommunikationsgesetz, Kommentar 2. Aufl. 2008, § 35, Rn. 105 ff; VG Köln, Teilurteil vom 13. Dezember 2012 – 1 K 3138/05, a.a.O.,

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sondern auch hinsichtlich ihres Eintritts und ihrer Reichweite bei der Anwendung Zweifelsfragen aufwerfen kann, die ggf. in einem darüber zu führenden Rechtsstreit geklärt werden können. Diese Möglichkeit würde der Klägerin aber genommen, wenn weder eine materielle gerichtliche Entscheidung über ihre Klage noch nachfolgend eine - ggf. ein entsprechendes gerichtliches Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsurteil umsetzende – korrigierte Entgeltgenehmigung durch die Beklagte erginge,

60

vgl. hierzu auch: BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 – a.a.O., Rn. 19.

61

Die Klage ist im oben genannten Umfang begründet. Insoweit sind die getroffenen Entgeltregelungen rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

62

Vorliegend kann offen bleiben, ob der Beschluss vom 8. November 2006 deshalb formell rechtswidrig sein könnte, da die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der diesem Verfahren beantragten Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG (Art. 7 Abs. 3 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste – Rahmenrichtlinie – vom 7. März 2002) bzw. ein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt hat. Denn selbst wenn die Beklagte zur Durchführung der entsprechenden Verfahren rechtlich verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Klägerin nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht subjektive Rechte der Klägerin schützen sollen, ihnen mithin kein drittschützender Charakter zukommt, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt sind,

63

vgl. hierzu bereits Urteil der Kammer vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck, S. 13 f..

64

Materiell beruht die Höhe der von der Beklagten im angefochtenen Beschluss vom 8. November 2006 genehmigten Entgelte auf einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Auf dieser Grundlage hat die Beklagte in Ziffer 1.1 in Verbindung mit Ziffer 2. des Beschlusses ein Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006 in Höhe von 11,08 Cent/Minute – die in Ziffer 1.1 in Verbindung mit Ziffer 2 des Beschlusses formulierte aufschiebende Bedingung ist zwischenzeitlich eingetreten (vgl. Ziffer 2.1) – und in Ziffer 1.2 Verbindungsentgelte für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 in Höhe von 9,94 Cent/Minute genehmigt. Die von der Beklagten durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung hält in ihren Grundzügen einer rechtlicher Überprüfung stand.

65

Die Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte im angefochtenen Beschluss vom 8. November 2006 ergibt sich aus der – zwischenzeitlich bestandskräftigen – Regulierungsverfügung BK 4c-06-004/R vom 30. August 2006. In dieser Entscheidung ist die Klägerin in Ziffer 1 des Tenors dazu verpflichtet worden, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Gemäß Ziffer 3 des Tenors wurden die von der Klägerin hierfür verlangten Entgelte der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterstellt.

66

Gemäß § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, wenn die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Aus § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt sich darüber hinaus, dass die für die Erteilung einer Genehmigung erforderliche Bestimmung der KeL in erster Linie auf Basis der vom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 Abs. 1 TKG mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Kostenunterlagen vorzunehmen ist. Dass die von der Klägerin mit Antrag vom 30. August 2006 vorgelegten Kostenunterlagen nicht zur Bestimmung der KeL ausgereicht haben, wird von den Beteiligten zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Dass die Beklagte bei diesem Befund ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG den Entgeltantrag der Klägerin wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf anderer Grundlage (hier: Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) zu genehmigen, lässt auf der Grundlage der diesbezüglich von der Beklagten angestellten Erwägungen (Ziffer 5.1.2.1 des Beschlusses vom 8. November 2006, S. 25 - 30) keine Ermessensfehler erkennen. Solche werden auch von der Klägerin nicht geltend gemacht.

67

Reichen die vom beantragenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen für eine Entgeltgenehmigung nicht aus, so kann gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG die von der Beklagten zu treffende Entscheidung (Genehmigung) auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 (Vergleichsmarktbetrachtung) oder Nr. 2 (Kostenmodell) beruhen. Das der Beklagten in diesem Zusammenhang zustehende Auswahlermessen zwischen dem Heranziehen eines Kostenmodells und der Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung hat sie ermessensfehlerfrei dahingehend ausgeübt, der von ihr zu treffenden Genehmigungsentscheidung eine Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde zu legen. Dabei hat sie das ihr zustehende Ermessen erkannt, die Möglichkeit der Heranziehung eines Kostenmodells aber nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei mit der Begründung abgelehnt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen sei, da ein solches zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und –eröffnung noch nicht vorlag. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte ebenfalls nach insofern nachvollziehbarer Ansicht der Beklagten zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt, so dass auch bei einem solchen Vorgehen der Genehmigungsantrag der Klägerin hätte abgelehnt werden müssen, was wiederum zu einem genehmigungslosen Zustand geführt hätte. Dies hätte weder den Interessen der Beteiligten noch des Wettbewerbs insgesamt gedient.

68

Die von der Beklagten im Rahmen ihrer Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen leitenden Auswahlkriterien für die Bildung der Vergleichsgruppen sind rechtlich nicht zu beanstanden.

69

Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind für eine Vergleichsmarktbetrachtung die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen.

70

Dass die von der Beklagten bei der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen“ anbieten, es sich bei den herangezogenen Märkten um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte“ handelt und auch die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte eine Vergleichsmarktbetrachtung nicht ausschließt, hat die Kammer bereits in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 17. Juli 2013 entschieden,

71

vgl. VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 - , Urteilsabdruck S. 16 – 17.

72

Vorliegend werden keine Gründe vorgetragen, die diese Entscheidung in Frage stellen könnten.

73

Die herangezogenen Märkte sind auch vergleichbar im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG,

74

vgl. VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 –, Urteilsabdruck S. 17 – 20.

75

Handelt es sich damit bei den zum Vergleich herangezogenen Unternehmen grundsätzlich um vergleichbare Märkte, so steht der Beklagten bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung letztendlich heranzieht, ein Auswahlermessen zu,

76

vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck S. 20 – 21.

77

Für die rechtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung der Beklagten bedeutet dies, dass diese nur auf Ermessenfehler zu überprüfen ist, nämlich darauf, ob die Beklagte bei der getroffenen Entscheidung ihr Ermessen überhaupt betätigt hat (Ermessensnichtgebrauch bzw. Ermessensunterschreitung), ob die Beklagte von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch), ob also in der Entscheidung sämtliche nach den Zielen der Ermessensermächtigung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind, und schließlich, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind (Ermessensüberschreitung), d.h. auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Gebot der Gleichbehandlung eingehalten worden sind.

78

Es ist nicht ermessensfehlerhaft, dass sich die Beklagte bei der Vergleichsmarktbetrachtung an internationalen Märkten orientiert und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen hat, in denen nach der Liberalsierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen ist. Nicht ermessensfehlerhaft ist ferner, dass die Beklagte die Mobilfunkbetreiber in der Schweiz allein deshalb unberücksichtigt ließ, da für dieses Land keine rechtliche Verpflichtung besteht, Vereinbarungen, die im Rahmen der Independent Regulators Group (IRG) und der European Regulators Group (ERG) getroffen wurden, umzusetzen. Dem von der Beklagten im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung verfolgte „Länderansatz“ steht auch nicht entgegen, dass auf diese Weise relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern – wie Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren – keine ausreichende Berücksichtigung finden könnten. Auch hierzu hat die Kammer in dem bereits erwähnten Urteil,

79

VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck S. 21 – 22,

80

Feststellungen getroffen, an denen nach nochmaliger Überprüfung festzuhalten ist. Soweit die von der Beklagten ausgewählten Märkte größere strukturelle Unterschiede aufweisen - zu denken wäre beispielsweise an die Mobilfunkbetreiber aus Finnland und Schweden mit – im Gegensatz zu Deutschland - geringer Bevölkerungsdichte und kleinen Ballungsräumen - , betreffen diese Umstände nach der in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorgegebenen Struktur nicht die Frage „vergleichbarer“ Märkte, sondern die Frage, ob diese strukturellen Unterschiede im Rahmen der „Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ durch Korrekturzu- oder - abschläge auszugleichen sind.

81

Berücksichtigt man, dass nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorrangig anhand von Kostenunterlagen festzulegen sind, so kann es auch nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in einem weiteren Schritt auf die Länder eingeschränkt hat, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden sind,

82

vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck, S. 23.

83

Es ist vor dem Hintergrund, dass durch die Vergleichsmarktbetrachtung der wettbewerbsanaloge Preis für die Terminierungsleistungen der Klägerin auf dem deutschen Mobilfunkmarkt möglichst nah an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt werden soll, auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte ihre Auswahl in einem weiteren Schritt auf ausschließlich die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet hat, die – vergleichbar mit den Verhältnissen auf dem deutschen Mobilfunkmarkt – eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufweisen,

84

vgl. VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck S. 23.

85

Ferner ist es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den obigen Auswahlkriterien verblieben waren, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen geclustert hat, nämlich in 900-MHz-Netzbetreiber und 1800-MHz-Netzbetreiber,

86

vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck, S. 24 ff.

87

Dass auf diese Weise für beide Gruppen unterschiedliche Terminierungsentgelte genehmigt werden, ist rechtlich zulässig.

88

.

89

Die Beklagte begründet ihre Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, die zu einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber geführt hat, im wesentlichen damit, dass durch die vorgenommene Tarifspreizung den frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur, dem späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteilen und den daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten der nationalen E-Netz-betreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern angemessen Rechnung getragen werde. Diese Überlegungen halten rechtlicher Überprüfung stand,

90

vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck, S. 24 ff.

91

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang beanstandet, die Beklagte habe fehlerhafte Vergleichskriterien herangezogen, indem sie auf die unterschiedliche Frequenzausstattung und nicht auf die Markteintrittszeitpunkte abgestellt hat, ist darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung eine Vielzahl von Unterscheidungskriterien gibt, an die man die Betrachtung anknüpfen kann und die auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Im Rahmen des Auswahlermessens der Beklagten ist jedoch nicht entscheidend, ob es andere vertretbare Ansätze gibt. Entscheidend ist, ob die von der Beklagten getroffene Auswahl den rechtlichen Vorgaben entspricht. Dies ist aus den oben dargestellten Gründen hinsichtlich der leitenden Auswahlkriterien der Fall.

92

Nach Durchführung der bisher dargestellten Auswahlschritte ergab sich für die Beklagte der Befund einer sehr großen Preisspanne bei den ausgewählten Unternehmen, nämlich zwischen 9,11 Cent/Minute für die britischen Unternehmen T-Mobile und Orange und 14,07 Cent/Minute für das belgische Unternehmen Base. Die Beklagte entschied sich daher, die Referenzgruppe weiter einzuschränken, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier“ errechnete. In einem weiteren Schritt wurden alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts lagen. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier“ wurde erneut das arithmetische Mitteln gebildet. Auch dieses Vorgehen lässt – nach nochmaliger Überprüfung - Ermessensfehler nicht erkennen,

93

vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck, S. 27 - 28.

94

Die Beklagte war im Übrigen aus Rechtsgründen insbesondere auch nicht gehalten, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen,

95

vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck, S. 28..

96

Ermessensfehlerhaft im Sinne eines Ermessensausfalls ist jedoch, dass die Beklagte für den spanischen Betreiber Amena ein Terminierungsentgelt in Höhe von 9,30 Cent/Minute zugrunde gelegt hat, ohne im angefochtenen Beschluss zu begründen, warum sie nicht statt dessen auf den höheren Wert zurückgegriffen hat – die Klägerin hat hier 11,29 Cent/Minute errechnet -, der sich aus der zum Zeitpunkt des Erlasses des hier streitgegenständlichen Bescheides (8. November 2006) gültigen Entgeltgenehmigung der spanischen Regulierungsbehörde CMT (Comisión del Mercado de las Telecommunicaciones) für Amena ergab.

97

Den von der Beklagten zugrunde gelegte Betrag von 9,30 Cent/Minute hat die Beklagte dem Cullen International Regulatory support service vom 21. August 2006 und der Flash message 109/2006 vom 18. September 2006 entnommen. Die hier ausgewiesenen Entgelte entsprachen offensichtlich denjenigen, die die spanische Regulierungsbehörde CMT der EU-Kommission und allen anderen nationalen Regulierungsbehörden am 1. August 2006 als vorläufige Terminierungsentgelte bekanntgegeben hatte. Unberücksichtigt blieb seitens der Beklagten allerdings, dass die spanische Regulierungsbehörde hiernach am 28. September 2006 – so eine von der CMT herausgegebene Presseerklärung – bzw. 5. Oktober 2006 – so der von der Klägerin als Anlage K 16 vorgelegte Beschluss – für Amena deutlich höhere endgültige Entgelte genehmigt hatte. Indem sich die Beklagte mit diesem Umstand im streitgegenständlichen Beschluss nicht auseinandergesetzt, sondern ohne weitere Begründung ihren Berechnungen die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses überholten Werte aus dem Cullen International Regulatory support service vom 21. August 2006 zugrunde gelegt hat, liegt ein Ermessensausfall vor.

98

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die zeitaufwändige Erstellung des internationalen Tarifvergleichs zur Festlegung einer „Deadline“, bis zu welcher Informationen berücksichtigt werden können, zwinge, und sie sich – nach Abstimmung der Fachabteilung mit der Beschlusskammer - den 30. September 2006 als den internen Stichtag gesetzt habe, zu dem die endgültige Entscheidung der CMT nicht vorgelegen habe bzw. bekannt gewesen sei, ist dem entgegen zu halten, dass auch für Entgeltgenehmigungen nach dem TKG grundsätzlich maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung ist,

99

vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 – 6 C 10.12 -, Juris, Rn. 18, 19,

100

mithin vorliegend der 8. November 2006. Angesichts der Komplexität und des damit verbundenen nicht unerheblichen Zeitaufwandes für den zu erstellenden internationalen Tarifvergleich mag es zwar gerechtfertigt sein, in bestimmten Fällen von dem obigen Grundsatz abzuweichen und den maßgeblichen Zeitpunkt für die Berücksichtigung aller relevanten Informationen zeitlich vor zu verlagern. Wie lang dieser Zeitraum im Einzelnen zu bemessen ist, ist angesichts seiner Bedeutung und Tragweite („Deadline“) für die im internationalen Tarifvergleich zu berücksichtigenden Entgelte eine Frage, die vom Entscheidungsträger selbst, hier der Beschlusskammer, zu treffen ist, und die im Beschluss nachvollziehbar darzulegen und zu begründen ist. Dass dies geschehen ist, lässt der Beschluss nicht erkennen. Denn im angefochtenen Bescheid selbst wird der Stichtag nicht erwähnt und damit nicht dargelegt, welche Wertungen und Abwägungen gerade für die Setzung dieses Stichtages maßgeblich waren.

101

Im Zusammenhang mit der Festlegung eines Stichtags wäre auch zu erwägen gewesen, welche tatsächlichen Erkenntnisquellen – die Beklagte verweist im Klageverfahren u.a. auf die „circa“- Website der EU-Kommission, denkbar sind aber auch Anfragen bei den jeweiligen europäischen Regulierungsbehörden oder der EU-Kommission, insbesondere, wenn wegen Ablaufs des Genehmigungszeitraums mit Neuentscheidungen zu rechnen war – zur Verfügung stehen und warum sich die Beschlusskammer gehalten gesehen hat, ausschließlich auf die Angaben in den jeweiligen Cullen International regulatory support services und flash reports zurückzugreifen. Es liegt auf der Hand, dass die Festlegung eines Stichtags für die Berücksichtigung der Tatsachen maßgeblich davon abhängt, welche Erkenntnisquellen nutzbar gemacht werden können. Diesbezüglich wird im angefochtenen Bescheid lediglich ausgeführt, dass und welche Informationen des Instituts Cullen bei der Ermittlung der in die Vergleichsmarktbetrachtung einzubeziehenden Entgelte berücksichtigt worden sind. Es fehlen aber Ausführungen dazu, welche anderen Erkenntnisquellen ggf. zur Verfügung standen und wie sich diese auf die Stichtagsregelung ausgewirkt hätten bzw. haben. Diese Frage hat – wie gezeigt – für die Bildung der Vergleichswerte für Amena entscheidungserhebliche Bedeutung.

102

Unerheblich ist, ob derartige Überlegungen der angegriffenen Entscheidung unausgesprochen zugrunde gelegen haben, wie die Beklagte im Klageverfahren geltend macht. Auch soweit die Beklagte darauf verweist, sie habe in ihren umfangreichen Stellungnahmen im Rahmen des Klageverfahrens alle notwendigen Umstände, die für die Festlegung des gewählten Stichtages maßgeblich waren, nachträglich ausreichend und ermessensfehlerfrei dargelegt und begründet, steht dem entgegen, dass diese nachträglichen Erwägungen und Begründungen schon aus Rechtsgründen keine Berücksichtigung finden können. Maßgeblich ist nämlich nicht, was die Beklagte erstmals im Klageverfahren vorträgt, sondern allein das, was – wenigstens ansatzweise – im angegriffenen Bescheid ausgeführt wird,

103

ständige Rechtsprechung des VG Köln, vgl. z.B. Urteil vom 13. Februar 2003 – 1 K 8003/98 -, MMR 2003, 814 ff.; Juris, Rn. 202 ff.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 -, MMR 2012, 771 ff.; Juris, Rn. 40.

104

Die effektive gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde hier eingeräumt ist, ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Beschlusskammer zur Begründung in ihrer Entscheidung dargelegt hat. Das schließt es aus, eine unterbliebene oder defizitäre Abwägung oder Darlegung als durch anderweitige Unterlagen und Stellungnahmen anderer Vertreter der Beklagten geheilt oder ersetzt anzusehen,

105

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 -, MMR 2012, 771 ff.; Juris, Rn. 40.

106

Ferner ist es als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte bei der Einbeziehung des österreichischen Unternehmens tele.ring in die Vergleichsgruppe der Unternehmen mit 1800-MHz-Frequenzen die von der Klägerin im Einzelnen vorgetragenen Umstände – insbesondere die zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung bereits abgeschlossene umfassende Übernahme von tele.ring durch T-Mobile Austria GmbH, die von der Beklagten als Unternehmen mit einer 900-MHz-Frequenzausstattung eingeordnet wurde - nicht gewürdigt und bewertet hat, so dass hier von einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung auszugehen ist,

107

insoweit noch offen gelassen im Urteil der Kammer vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -.

108

Dem Unternehmen tele.ring wurde zunächst mit Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 3. Mai 1999 (K 39/98-118) eine Konzession zur Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Telekommunikationsdienste im GSM-1800-MHz-Frequenzbereich erteilt. Im August 2005 schlossen die Unternehmen tele.ring und T-Mobile Austria einen Vertrag, der die Übernahme von tele.ring durch T-Mobile Austria zum Gegenstand hatte. Am 11. August 2005 beantragten beide Unternehmen sodann bei der Telekom-Control-Kommission die Genehmigung der Übertragung der Geschäftsanteile der tele.ring an die T-Mobile Austria,

109

vgl. Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 26. April 2006 – F 2/05-75 -.

110

Die Zustimmung wurde mit Bescheid vom 26. April 2006 – F 2/05-75 – u.a. unter der Auflage erteilt (dortige Ziffer 2), das gesamte der tele.ring zugeteilte Frequenzspektrum im UMTS-Bereich binnen 9 Monaten, nachdem die T-Mobile Austria die Kontrolle über tele.ring erlangt hat, in näher bestimmter Weise zu verwerten, d.h. an österreichische Mitkonkurrenten in bestimmten Frequenzpaketen zu verkaufen. Die bis zu diesem Zeitpunkt nicht verwerteten Frequenzen sollten sonst ohne finanziellen Ausgelich an das zuständige Bundesministerium zurückfallen. Gleichfalls am 26. April 2006 erteilte die Europäische Kommission ihre Zustimmung zur Änderung der Eigentumsverhältnisse unter der Maßgabe, dass T-Mobile Austria einen maßgeblichen Teil der tele.ring-Frequenzen und Sendeanlagen an kleinere Mitbewerber weiter verkaufen muss,

111

vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 26. April 2006 über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und EWR-Abkommen (Sache Nr. COMP/M.39.16 – T-Mobile Austria/Tele.ring - K (2006) 1695 endg..

112

Die gesellschaftsrechtliche Zusammenführung wurde mit dem 23. September 2006 abgeschlossen,

113

vgl. Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 15. Oktober 2007 – M 15b/03-111, M 15d/03-113, M 13b, d/06-105, S. 85.

114

Nach Auffassung der Telekom-Control-Kommission konnte zumindest seit dem 26. April 2006 nicht (mehr) davon ausgegangen werden, dass T-Mobile Austria und tele.ring zwei voneinander unabhängige und selbständige Unternehmen darstellen. Wie weit die interne Netzintegration tatsächlich gediehen sei, sei für die wettbewerbliche Beurteilung ohne Belang,

115

vgl. Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 15. Oktober 2007 – M 15b/03-111, M 15d/03-113, M 13b, d/06-105, S. 58.

116

Bereits im Vorgriff auf die geplante Übernahme des Unternehmens tele.ring durch T-Mobile Austria hatte die Telekom-Control-Kommission mit Bescheid vom 19. Dezember 2005 – Z 7/05-163 – zwar noch unterschiedliche Entgelte für die Mobilfunkterminierung in das jeweils eigene Netz von T-Mobile-Austria und tele.ring genehmigt, wobei das genehmigte Entgelt für tele.ring höher lag als für T-Mobile-Austria. Gleichzeitig wurde jedoch eine abweichende Regelung für den Fall der vollzogenen Übernahme von tele.ring durch T-Mobile Austria getroffen. In diesem Falle sollte nämlich das Entgelt von tele.ring ab dem darauffolgenden Monatsersten auf die Höhe des der T-Mobile Austria abgesenkt werden. Dies wurde u.a. damit begründet, dass es sich nach der Übernahme bei den tele.ring betreffenden Terminierungen um solche im Netz der T-Mobile Austria handele,

117

vgl. Telekom-Control-Kommission, Bescheid vom 19. Dezember 2005 – Z 7/05-163 –, S. 38 vorletzter Absatz.

118

Entsprechend wurde im Cullen-report vom 20. Juni 2006, auf den die Beklagte u.a. wegen der in die Vergleichsmarktbetrachtung einzustellenden Entgelthöhen zurückgegriffen hat, sowohl für T-Mobile Austria als auch für tele.ring (dort wohl versehentlich als „tapering“ bezeichnet) dieselbe Entgelthöhe ausgewiesen, wobei bei tele.ring folgender Zusatz aufgenommen wurde: „Tapering has the same mobile termination rates as T-Mobile since the take-over of tapering by T-Mobile has been closed“. Vergleichbare Ausführungen finden sich im Cullen-report vom 21. August 2006, wobei das Unternehmen tele.ring hier auch als solches zutreffend bezeichnet ist. Dass, wie die Beklagte einwendet, die für tele.ring und T-Mobile Austria GmbH vormals getrennt geführten Regulierungsverfahren erst mit Bescheid vom 18. Dezember 2006 durch die österreichische Telekom-Control-Kommission formal zusammengeführt worden sind, so dass für beide Unternehmen erst seit diesem Zeitpunkt exakt gleiche einheitliche Entgelte galten, ändert nichts an dem Befund, dass sich entsprechende Ausführungen und Absichten schon in anderen früheren Entscheidungen finden ließen und selbst aus dem von der Beklagten als Erkenntnisquelle herangezogenen Cullen-report deutlich erkennbar waren.

119

Die Beklagte hat entsprechend den Festlegungen durch die österreichische Regulierungsbehörde und fußend auf den Angaben im Cullen-report dann auch bei der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl für T-Mobile Austria in der Gruppe der 900-MHz-Netzbetreiber als auch für tele.ring in der Gruppe der 1800-MHz-Netzbetreiber ein identisches Entgelt ausgewiesen, das dem für T-Mobile Austria entspricht. Es ist anhand der Ausführungen im angefochtenen Bescheid nicht erkennbar, ob und inwiefern sich die Beklagte mit den besonderen Umständen der Übernahme der tele.ring durch T-Mobile Austria, die bereits vor dem Erlass des streitgegenständlichen Beschlusses rechtlich abgeschlossen war, auseinandergesetzt und diese in ihre Entscheidung mit einbezogen hat. Dies wäre im Hinblick darauf erforderlich gewesen, dass die Beklagte ansonsten ihrer Vergleichsmarktbetrachtung unausgesprochen nur eigenständige Terminierungsmärkte zu Grunde gelegt hat, ein solcher jedoch für die tele.ring nach der Übernahme durch T-Mobile Austria jedenfalls nach den Feststellungen der Telekom-Control-Kommission im Bescheid vom 19. Dezember 2005 nicht mehr bestand. Dass die Marke tele.ring bis heute erhalten blieb, wie die Beklagte vorträgt, ändert hieran nichts.

120

Darüber hinaus sollten nach den Vorgaben der Beklagten nur diejenigen Unternehmen Berücksichtigung finden, die sowohl über eine GSM- als auch UMTS-Netzinfrastruktur verfügten. Ob diese Voraussetzungen bei tele.ring im Genehmigungszeitraum noch vorlagen, ist im Hinblick darauf, dass die Zustimmung zur Übernahme von tele.ring durch T-Mobile Austria seitens der österreichischen Regulierungsbehörde von der vollständigen Abgabe des UMTS-Frequenzspektrums, das der tele.ring zugeteilt worden war, abhängig gemacht worden war, zweifelhaft. Darüber hinaus hätte sich die Beklagte auch damit auseinandersetzen müssen, dass durch die Aufnahme von tele.ring in die Gruppe der 1800-MHz-Netzbetreiber ein Unternehmen berücksichtigt wurde, dessen Entgelthöhe von einem 900-MHz-Netzbetreiber abgeleitet und damit niedriger war. Denn vor der Übernahme waren tele.ring ausweislich der Genehmigungsbescheide der österreichischen Regulierungsbehörde höhere Entgelte genehmigt worden.

121

Soweit die Beklagte einwendet, man habe tele.ring noch in der Gruppe der 1800-MHz-Netzbetreiber berücksichtigen dürfen, da davon auszugehen sei, dass tele.ring im Genehmigungszeitraum noch über ein eigenständiges 1800-MHz-Netz verfügt habe, steht der Berücksichtigung dieses Umstandes zum einen entgegen, dass diese Annahme seitens der Beklagten nicht näher begründet, sondern allein mit dem nicht überzeugenden Hinweis, anderes widerspreche ökonomischer Vernunft, gestützt wurde. Zum anderen finden sich entsprechende Erwägungen aber auch nicht in dem angefochtenen Beschluss, der – wie ausgeführt – eine Auseinandersetzung mit den Besonderheiten der tele.ring gänzlich vermissen lässt.

122

Würde man bei Amena höhere Entgelte bei der Vergleichsmarktbetrachtung zugrunde legen und tele.ring entweder aus der Vergleichsgruppe herausnehmen oder die höheren Werte aus dem Bescheid der österreichischen Regulierungsbehörde vom 19. Dezember 2005 zugrunde legen, die für tele.ring ohne Berücksichtigung der Übernahme durch T-Mobile Austria genehmigt worden waren, so würde dies rein rechnerisch unter Beibehaltung der Vorgaben der Beklagten zu einem höheren Entgelt zu Gunsten der Klägerin führen.

123

Ob darüber hinaus auch die von der Klägerin gerügten weiteren „Fehler“ bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe hinsichtlich des französischen Betreibers „Bouygues“,

124

vgl. hierzu bereits die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck, S. 29,

125

des Unternehmens Wind aus Italien und der britischen Unternehmen T-Mobile und Orange,

126

vgl. zu den britischen Unternehmen bereits die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5163/06 -, Urteilsabdruck, S. 29 f., die allerdings den Vortrag der Klägerin nicht erschöpfend behandeln,

127

zu weiteren Ermessensfehlern führen könnten, braucht vorliegend nicht vertieft zu werden. Denn allein die dargestellten Ermessensfehler hinsichtlich der Einbeziehung der Betreiber Amena und tele.ring führen zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses. Allerdings ist das Gericht gehindert, die Beklagte zu verpflichten, eine Entgeltgenehmigung in einer vom Gericht bestimmten Höhe zu erteilen. Vielmehr ist die Beklagte lediglich zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten. Gegen eine Verpflichtung zur Genehmigung einer vom Gericht zu bestimmenden Entgelthöhe spricht schon, dass es nicht nur eine Möglichkeit gibt, den festgestellten Ermessensfehlern bei der Berücksichtigung der Unternehmen Amena und tele.ring zu begegnen. Maßgeblich für die auf Neubescheidung beschränkte Entscheidung des Gerichts ist darüber hinaus, dass der Beklagten hinsichtlich der Frage der endgültigen Festlegung der zu genehmigenden Entgelte, die die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten dürfen, ein Ausgestaltungsspielraum zukommt, bei dem u.a. auch die in § 27 Abs. 1 und 2 TKG formulierten Zielvorgaben zu berücksichtigen sind. Dieser Entscheidungs- und Abwägungsprozess muss der Beklagten vorbehalten bleiben und kann durch eine gerichtliche Entscheidung nicht ersetzt oder vorweggenommen werden.

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Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Genehmigung nicht nur im Hinblick auf das in Ziffer 1.2 für den Zeitraum ab dem 23. November genehmigte Entgelt rechtswidrig ist, sondern auch im Hinblick auf die in Ziffer 1.1 in Verbindung mit Ziffer 2 des Beschlusses vom 8. November 2006 festgelegte Entgelthöhe von 11,08 Cent/Minute für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006. Zum einen lässt sich nicht genau absehen, inwiefern eine ermessensfehlerfreie Entscheidung im Rahmen der Berücksichtigung der aufgezeigten Besonderheiten hinsichtlich der Unternehmen tele.ring und Amena zu einer Veränderung des in Ziffer 1.1 in Verbindung mit Ziffer 2 festgelegten Entgeltes führen könnte. Zum anderen sind beide Zeiträume derart aufeinander bezogen, dass sie u.a. im Hinblick auf die Wahrung des Konsistenzgebots (§ 27 Abs. 2 Satz 1 TKG) als Einheit zu betrachten sind.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und 2 VwGO.

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Die Revision ist gemäß §§ 135 Sätze 2 und 3, 132 Abs. 2 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.