Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-01-13, Aktenzeichen 6 B 2907/97
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0113.6B2907.97.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Antragsgegners abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist nicht gemäß § 146 Abs. 4 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in entsprechender Anwendung
des § 124 Abs. 2 VwGO zuzulassen. Der vom Antragsgegner
geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
greift nicht durch. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an
der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung.

3

Die umstrittene Versetzungsverfügung vom 00.00.0000
erfüllt - was unter den Beteiligten unstreitig ist - den
Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 des
Landespersonalvertretungsgesetzes (LPVG). Der insoweit
zuständige Bezirkspersonalrat hat seine Zustimmung endgültig
verweigert (Schreiben vom 00.00.0000). Entgegen der vom
Antragsgegner vertretenen Auffassung ist die Verweigerung der
Zustimmung durch den Bezirkspersonalrat bei der im Verfahren
des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO nur
möglichen summarischen Prüfung nicht unbeachtlich und die ohne
dessen Zustimmung verfügte Versetzung der Antragstellerin
daher rechtswidrig. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ist eine Verweigerung der Zustimmung
durch die Personalvertretung auch ohne gesetzliche Festlegung
der dafür zugelassenen Gründe unbeachtlich, wenn die von der
Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb
der Mitbestimmung liegen. Der Personalvertretung ist es nicht
gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der
vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem
gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An
einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat
angeführten Gründe sich dem gesetzlichen
Mitbestimmungstatbestand, dessen Inhalt sowie insbesondere dem
Sinn und Zweck des gesetzlichen Mitbestimmungserfordernisses
nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung in diesem Sinne
offensichtlich nicht möglich, so läßt das erkennen, daß die
Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines
Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne
einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches
Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Es ist
mißbräuchlich und löst deshalb keine Rechtsfolgen aus.
Vielmehr gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der
gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt.

4

Bundesverwaltungsgericht, Beschluß
vom 27. September 1993 - 6 P 4.93 -,
Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der
Länder, Entscheidungssammlung, ES/D IV
1 Nr. 63.

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Der Senat braucht nicht in nähere Erörterungen zur
Reichweite des Mitbestimmungstatbestandes bei Versetzungen
einzutreten. Jedenfalls ist es Sache des zur Mitbestimmung bei
Versetzungen berufenen Personalrats, die Zustimmung zu einer
vom Dienststellenleiter beabsichtigten Versetzung zu versagen,
die mit geltendem Recht unvereinbar ist. Der vom
Bezirkspersonalrat zur Begründung seiner Entscheidung
angeführte § 43 LPVG kann im Grundsatz einer beabsichtigten
Versetzung entgegenstehen.

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Die Berechtigung des Bezirkspersonalrats, die beantragte
Zustimmung zur Versetzung der Antragstellerin zu versagen,
weil die Maßnahme gegen § 43 LPVG verstoße, ist nicht deshalb
in Frage gestellt, weil nach § 43 Satz 1 LPVG der beim
Versorgungsamt Gelsenkirchen eingerichtete (örtliche)
Personalrat dazu berufen ist, eine Entscheidung über die
Zustimmung zur Versetzung zu treffen. Es handelt sich dabei um
eine Entscheidungsbefugnis, welche den im Zusammenhang mit
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LPVG dem hier zuständigen
Bezirkspersonalrat eröffneten Entscheidungsrahmen nicht
begrenzt.

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Vgl. Cecior/Dietz/Vallendar, Das
Personalvertretungsrecht in Nordrhein-
Westfalen, § 43 Rdnr. 29; Etzel in
Lorenzen/Eckstein,
Bundespersonalvertretungsgesetz, § 47
Rdnr. 140.

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Es kann dahingestellt bleiben, ob der Bezirkspersonalrat
die Verweigerung der Zustimmung zur Versetzung in der Sache zu
Recht darauf gestützt hat, die nach § 43 LPVG erforderliche
Zustimmung des örtlichen Personalrats fehle. Eine etwaige
Fehleinschätzung des Bezirkspersonalrats könnte allenfalls
dann zur Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung führen,
wenn sie offensichtlich, die Begründung demnach letztlich
vorgeschoben wäre. Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede
sein. Der Schutz des § 43 Satz 1 LPVG gilt entsprechend für
Ersatzmitglieder, solange sie gemäß § 28 Abs. 1 LPVG in den
Personalrat eingetreten sind. Bei einer im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung
spricht einiges dafür, daß sich der Bezirkspersonalrat im
Zeitpunkt seiner Entscheidung zu Recht auf § 43 LPVG berufen
hat, weil ein Fall des § 28 Abs. 1 Satz 2 LPVG vorliege. Im
Zeitpunkt der Erörterung am 00.00.0000 wie auch im
Zeitpunkt der Beschlußfassung nahm der Bedienstete N.
als vor der Antragstellerin berufenes (reguläres)
Personalratmitglied an einem auswärtigen Lehrgang teil, der
bis zum 00.00.0000 dauerte. Damit war der
Verhinderungsfall eingetreten, und zwar unabhängig davon, ob
in der Zeit vom 00. bis 00.00.0000
Personalratsangelegenheiten zu erledigen waren.

9

Bundesverwaltungsgericht, Beschluß
vom 27. September 1984 - 6 P 38.83 -,
ZBR 1985, 60; Lorenzen in Lorenzen/
Eck-stein, a.a.O., § 31 Rdnr. 9, 19.

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Entgegen der vom Antragsgegner vertretenen Auffassung
greift die Schutzvorschrift des § 43 Satz 2 LPVG nicht erst
ein, wenn das Ersatzmitglied "mit einiger Regelmäßigkeit" in
den Personalrat eintritt.

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Der Bezirkspersonalrat brauchte sich bei seiner
Entscheidung nicht auf Spekulationen darüber einzulassen, an
welchen künftigen Tagen des Monats August 0000 der Bedienstete
N. bis zu seinem möglichen endgültigen Ausscheiden
aus dem Personalrat mit dem Bestehen der Laufbahnprüfung seine
Personalratstätigkeit wieder aufnehmen werde. Es handelte sich
nach den konkreten Umständen des vorliegenden Falles, die den
Antragsgegner im übrigen zu der Verfügung vom 00.00.0000
veranlaßt haben, um Unwägbarkeiten. Ein Ende des
Vertretungsfalles war im Zeitpunkt der Entscheidung des
Bezirkspersonalrats nicht absehbar, so daß die
Schutzvorschrift des § 43 LPVG greift und es dahingestellt
sein kann, ob § 43 LPVG dann nicht einschlägig ist, wenn das
Ersatzmitglied zwar im Zeitpunkt des Erlasses einer
Versetzungsverfügung dem Personalrat angehört, im Zeitpunkt
des Wirksamwerdens der Maßnahme dem Personalrat aber mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr angehören
wird, weil es z.B. in dem Zeitpunkt einen bereits bewilligten
Erholungsurlaub antreten und damit selbst verhindert sein
wird.

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Vgl. dazu Lorenzen, a.a.O., § 31
Rdnr. 19.

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Auf die weitere Entwicklung der Verhältnisse - die
dienstliche Weisung des Antragsgegners vom 00.00.0000
und die am 00.00.0000 vom örtlichen Personalrat
erteilte Zustimmung - kommt es nicht an, weil es sich um
Umstände handelt, die erst nach der Entscheidung des
Bezirkspersonalrats eingetreten sind und nicht nachträglich
zur Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung führen
können.

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Die erstinstanzliche Entscheidung hat unabhängig davon
Bestand, ob ihr darin zu folgen ist, daß die
Versetzungsverfügung wegen der fehlenden Zustimmung des
Bezirkspersonalrats offensichtlich rechtswidrig sei. Die nach
§ 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung ginge auch
dann zum Nachteil des Antragsgegners aus, wenn insoweit
Restzweifel angebracht wären. In Anbetracht einer hohen
Wahrscheinlichkeit, daß die Versetzung der Antragstellerin
jedenfalls zur Zeit rechtswidrig ist, erscheint dem Senat das
Aufschubinteresse der Antragstellerin gegenwärtig als
vorzugswürdig.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

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