Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2020-06-15, Aktenzeichen 10 U 553/19

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 21.11.2019, Az. 3 O 83/19, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Heilbronn ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 18.600,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und Betrugs im Zusammenhang mit dem Erwerb eines von der Beklagten hergestellten Kraftfahrzeugs.

2

Die Klägerin kaufte am 19. Januar 2016 bei der Firma ... ein gebrauchtes Kraftfahrzeug VW Passat Variant 2.0 TDI. Das Fahrzeug ist mit dem von der Beklagten hergestellten Motor EA 189 ausgestattet. Es wurde erstmals am 2. Juni 2014 zugelassen.

3

Das Fahrzeug ist von der Problematik betroffen, die in der Öffentlichkeit unter den Schlagworten „Abgasskandal“ oder „Dieselskandal“ diskutiert wird.

4

Für das Fahrzeugmodell lag zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs wie zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger eine EG-Typgenehmigung vor. Die Motorsteuergerätesoftware verfügte über eine Fahrzykluserkennung; diese erkennt, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Die Software weist zwei unterschiedliche Betriebsmodi auf. Im NEFZ schaltet sie in den Modus 1, in dem es zu einer höheren Abgasrückführungsrate und zu einem verminderten Ausstoß von Stickoxiden (NOx) kommt. Außerhalb des NEFZ, also unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr, wird das Fahrzeug im Modus 0 betrieben.

5

Mitte Oktober 2015 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) gegenüber der Beklagten den Rückruf von 2,4 Millionen betroffenen Fahrzeugen an und vertrat die Auffassung, dass es sich bei der in den Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Das KBA ordnete an, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen.

6

Im Jahr 2016 erließ das KBA für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eine Freigabebestätigung, nach welcher ein von der Beklagten entwickeltes Software-Update geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen.

7

Das Software-Update wurde bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug durchgeführt.

8

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz u.a. wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und Betrugs durch die Beklagte. Sie verlangt die Rückzahlung des Kaufpreises von 18.600,00 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Ferner macht sie Zinsen gemäß § 849 BGB sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend und begehrt die Feststellung, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs befindet.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

10

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Klägerin bei Erwerb des Fahrzeugs der sog. „VW-Abgasskandal“ bekannt gewesen sei. Es fehle daher an einem täuschungsbedingten Irrtum der Klägerin bzw. dem Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Fahrzeugkauf und einem eventuell Schutzgesetze verletzenden bzw. vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.

11

Jedenfalls fehle es an dem für eine deliktische Haftung der Beklagten erforderlichen Schädigungsvorsatz. Maßgeblicher Zeitpunkt sei insoweit der Abschluss des Kaufvertrags. Ab Herbst 2015 sei der Schaden nicht mehr durch ein verwerfliches Verhalten der Beklagten in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise herbeigeführt worden.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

13

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

14

Es sei ein Anspruch der Klagepartei gemäß § 826 BGB gegeben. Auch im Zeitpunkt des Erwerbs habe das Verhalten der Beklagten die Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere die Sittenwidrigkeit und Kausalität, erfüllt. Die Klagepartei habe beim Erwerb keine Kenntnis von der implementierten Abschalteinrichtung gehabt. Der Schädigungsvorsatz sei durch die Veröffentlichung der Ad-hoc-Mitteilung im September 2015 nicht entfallen. Die Beklagte habe gerade nicht alles in ihrer Macht stehende getan, um die Öffentlichkeit umfassend aufzuklären. In ihrem Rückrufschreiben habe sie den Eindruck erweckt, mit der Durchführung des Software-Updates sei der bestehende Sachmangel behoben und die illegale Abschalteinrichtung entfernt. Tatsächlich sei das Fahrzeug mit der Durchführung des Software-Updates mit einer neuen Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters versehen und die Klagepartei abermals über die Konformität des Fahrzeugs mit den gesetzlichen Vorgaben getäuscht worden.

15

Die Klägerin beantragt

16

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Heilbronn, Az.: I 3 O 83/19, verkündet am 21.11.2019:

17

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 18.600,00 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 20.01.2016 bis 19.03.2019 und seither fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges der Marke Volkswagen Passat Variant 2.0 TDI mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen.

18

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 20.03.2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

19

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.680,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2019 zu zahlen.

20

Hilfsweise,

21

4. das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Heilbronn, Az.: I 3 O 83/19 vom 21.11.2019 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurück zu verweisen,

22

Die Beklagte beantragt:

23

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

24

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kaufvertrag sei erst deutlich nach Bekanntwerden der Diesel-Thematik und in Kenntnis der Klagepartei von der Umschaltlogik geschlossen worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Verwendung der hier streitgegenständlichen Software längst öffentlich bekannt gewesen. Die Beklagte habe die Öffentlichkeit über die Verwendung der Umschaltlogik ab dem 22. September 2015 umfassend informiert. Es habe eine großflächige und lang andauernde Medienberichterstattung gegeben. Anfang Oktober 2015 habe die Beklagte eine Website freigeschaltet, auf der jedermann durch Eingabe der FIN überprüfen könne, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Umschaltlogik ausgestattet sei. Ferner habe die Beklagte ihre Vertragshändler und Servicepartner über den Umstand informiert, dass Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 über die Umschaltlogik verfügten. Es fehle daher an einer Täuschung der Klagepartei. Die Klagepartei habe das Fahrzeug in Kenntnis der Tatsache erworben, dass die besagte Software installiert gewesen sei. Jedenfalls wäre die Unkenntnis grob fahrlässig. Durch die Vornahme des Software-Updates sei die mit der Klage beanstandete Umschaltlogik in dem Fahrzeug nicht mehr vorhanden.

25

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

26

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

27

Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen des Erwerbs des mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 826 BGB noch aus einer anderen Anspruchsgrundlage.

1.

28

Das mit dem Motor EA 189 ausgestattete streitgegenständliche Fahrzeug war zwar bei seinem Inverkehrbringen durch die Beklagte mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) versehen. Aufgrund dieser unzulässigen Abschalteinrichtung drohte der Widerruf der erteilten, aber lediglich formal wirksamen EG-Typgenehmigung und in der Folge die Betriebsuntersagung oder -beschränkung auf öffentlichen Straßen gem. § 5 Abs. 1 FZV (vgl. ausführlich BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 Rn. 18 ff.; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 17 ff.).

29

Das Verhalten der Beklagten - das Inverkehrbringen des Dieselmotors EA 189 mit der unzulässigen Abschalteinrichtung - stellt in objektiver und subjektiver Hinsicht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB dar (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 16 ff.).

2.

30

Gleichwohl scheidet vorliegend eine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung der Klägerin aus. Zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch die Klägerin fehlte es an einer sittenwidrigen Veranlassung des Erwerbs seitens der Beklagten.

a)

31

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. November 2013 - I ZR 336/12 Rn. 9 m.w.N.; Urteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12 Rn. 8; Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 16; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15; Senat, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19, juris Rn. 77). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 Rn. 8 m.w.N.; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15).

b)

32

Die maßgebliche Schädigungshandlung der Beklagten ist das Herstellen und Inverkehrbringen des Dieselmotors EA 189 mit der unzulässigen Abschalteinrichtung für das streitgegenständliche Fahrzeug. Dies erfolgte deutlich vor dem Bekanntwerden des sog. Dieselskandals im September/Oktober 2015.

33

Das gilt auch gegenüber solchen Käufern, die - wie vorliegend - das Fahrzeug mit dem Motor EA 189 (gebraucht) von einem (möglicherweise unwissenden) Dritten erworben haben. Denn die Beklagte ging davon aus, dass die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Fahrzeuge als Neu- und später auch als Gebrauchtwagen unverändert durch Dritte weiterveräußert werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 18 U 70/18, juris Rn. 21 ff.; Beschluss vom 29. April 2019 - 16 U 30/19, juris Rn. 6; s.a. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 28). Gerade darauf basiert das Geschäftsmodell der Beklagten. Für den Weiterverkauf von Neufahrzeugen durch ihre Vertragshändler liegt das auf der Hand. Es gilt jedoch auch für den späteren Verkauf als Gebrauchtwagen durch diese Händler oder Dritte, denn auch die spätere Weiterveräußerbarkeit durch einen Fahrzeugkäufer ist für die Attraktivität der (Neu-) Fahrzeuge und damit deren Absatz entscheidend.

34

Soweit ein Hersteller nicht ausdrücklich Abweichendes mitteilt, bringt er mit dem Herstellen und Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das nicht ausdrücklich ohne Straßenzulassung angeboten wird, zum Ausdruck, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 9; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 - 5 U 1318/18, juris Rn. 22). Ein Fahrzeugkäufer setzt - gleichgültig, ob er ein Fahrzeug neu oder gebraucht erwirbt - die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben durch den Hersteller arglos als selbstverständlich voraus (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 25). Er geht berechtigterweise davon aus, dass die insoweit notwendige Typengenehmigung und Betriebszulassung nicht mit rechtlichen Unsicherheiten behaftet sind, die sich daraus ergeben, dass sie durch Verheimlichen der „Umschaltlogik“ gegenüber den maßgeblichen öffentlichen Stellen erschlichen wurden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 18 U 70/18, juris Rn. 44). Vorliegend war der dauerhafte Betrieb des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Straßenverkehr bei Erwerb des Fahrzeugs gefährdet.

c)

35

Allerdings begründet die vorsätzliche Zufügung eines Schadens alleine noch nicht die Haftung aus § 826 BGB. Auf sie muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr immer auch das Urteil der Sittenwidrigkeit zutreffen. Das mag ohne weiteres in den Fällen zu bejahen sein, in denen die sittenwidrige Handlung den Schaden, sei es auch erst über die Schädigung des von ihr unmittelbar Betroffenen, mitverursacht, ohne dass eine Handlung oder Unterlassung des Geschädigten hinzutritt, die erst zu dem Vermögensschaden führt. Macht hingegen der Geschädigte geltend, er sei durch die sittenwidrige Handlung des Täters zu schädlichen Vermögensdispositionen veranlasst worden, dann genügt es nicht, dass der Täter die Möglichkeit eines solchen Kausalverlaufs erkannt und gebilligt hat. Vielmehr trifft ihn der haftungsbegründende Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung nur dann, wenn der Geschädigte die ihn schädigende Handlung gerade deswegen vorgenommen hat, weil er dazu sittenwidrig veranlasst worden ist. Anderenfalls hat sich das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit bei der Schädigung nicht verwirklicht (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - VI ZR 189/78, juris Rn. 18; bestätigt durch Urteil vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 Rn. 8; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 - 9 U 9/19, juris Rn. 42). Es ist deshalb im Ergebnis zutreffend, wenn in der Rechtsprechung der Zeitpunkt der Schadensherbeiführung, hier also der Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags, als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Verhaltens als sittenwidrig bezeichnet wird (so z.B. OLG Celle, Beschluss vom 29. April 2019 - 7 U 159/19, juris Rn. 19; Beschluss vom 27. Mai 2019 - 7 U 335/18, juris Rn. 21; Beschluss vom 1. Juli 2019 - 7 U 33/19, juris Rn. 20; OLG Köln, Urteil vom 6. Juni 2019 - 24 U 5/19, juris Rn. 46). Zwar ist im Grundsatz - worauf das OLG Hamm zutreffend hinweist (OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18, juris Rn. 65; s.a. Sprau in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 826 Rn. 6; Förster in BeckOK BGB, Stand: 1.2.2020, § 826 Rn. 23) - für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Verhaltens auf den Zeitpunkt der Handlung abzustellen. Ist das Verhalten zu diesem Zeitpunkt nicht sittenwidrig, kommt eine Haftung aus § 826 BGB nicht in Betracht. Fallen aber wie im vorliegenden Sachverhalt der Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs mit dem Motor EA 189, der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, und der Zeitpunkt des Erwerbs dieses Fahrzeugs durch einen Gebrauchtwagenkäufer auseinander, muss das Verdikt der Sittenwidrigkeit nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Veranlassung des Geschädigten zur Vornahme der ihn schädigenden Handlung treffen. Es muss daher in Fällen wie dem vorliegenden auch zum Zeitpunkt des Erwerbs des Gebrauchtfahrzeugs durch die Klägerin noch eine sittenwidrige Veranlassung durch die Beklagte vorliegen.

d)

36

Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

37

Infolge des Bekanntwerdens der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei dem Motor EA 189 und den von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen kann ab Mitte Oktober 2015 nicht mehr von einer sittenwidrigen Veranlassung der Schädigung von Käufern gebrauchter Dieselfahrzeuge mit dem Motor EA 189 ausgegangen werden.

38

Dahinstehen kann dabei, ob bereits die Pressemitteilung der Beklagten vom 18. September 2015 und die sog. Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 zum Wegfall des Verdikts der Sittenwidrigkeit geführt haben.

39

Die Pressemitteilung vom 18. September 2015 betraf den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Fahrzeuge, die in den USA vertrieben wurden. Hinweise auf dieselbe Vorgehensweise in Europa ergaben sich daraus nicht. Die Öffentlichkeit und insbesondere potentielle Fahrzeugerwerber in Europa mussten nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die in Europa in den Verkehr gebrachten Fahrzeuge in gleicher Weise betroffen sind.

40

Die Ad-hoc-Mitteilung gemäß § 15 WpHG der Beklagten vom 22. September 2015, in welcher von „Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software“ bei weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 die Rede ist, richtete sich an den Kapitalmarkt und nicht die allgemeine Öffentlichkeit.

41

Allerdings gab die Beklagte am 22. September 2015, wie allgemein bekannt ist, auch eine Pressemitteilung heraus, in der mitgeteilt wurde, dass „Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen“ auffällig seien. Bei diesem Motortyp sei „eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt“ worden.

42

Die Thematik war unmittelbar darauf Gegenstand einer sehr intensiven Berichterstattung in nahezu allen Zeitungen sowie Fernsehsendern und Onlinemedien in Deutschland.

43

Die Beklagte schaltete Anfang Oktober 2015 eine Website frei, auf der durch Eingabe der FIN überprüft werden kann, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Abschalteinrichtung versehen ist, also von dem sog. Dieselskandal betroffen ist. Dies wurde ebenfalls in einer Pressemitteilung bekannt gegeben und war, wie allgemein bekannt ist, Gegenstand einer umfangreichen Presseberichterstattung. Darüber hinaus informierte die Beklagte ihre Vertragshändler und Servicepartner über die Problematik.

44

Am 15. Oktober 2015 gab das KBA in einer Pressemitteilung bekannt, dass es gegenüber der Beklagten den Rückruf von 2,4 Millionen Volkswagen-Fahrzeugen, die mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sind, angeordnet habe. Der Beklagten werde - so die Pressemitteilung weiter - auferlegt, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Dies sei durch entsprechende Nachweise zu belegen. Betroffen seien Fahrzeuge mit EURO 5 Dieselmotoren der Größe 2 l, 1,6 l und 1,2 l Hubraum. Die betroffenen Halterinnen und Halter würden durch den Hersteller zeitlich gestaffelt angeschrieben und aufgefordert, ihr Fahrzeug in der Werkstatt vorzuführen. Über den Rückruf des KBA informierte die Beklagte ebenfalls per Pressemitteilung (vgl. auch die Darstellung des Vorgehens der Beklagten im Urteil des OLG Stuttgart vom 7. August 2019 - 9 U 9/19, juris Rn. 6 ff.).

45

Die Beklagte hat somit die breite Öffentlichkeit und damit auch die potentiellen Erwerber von Kraftfahrzeugen, die mit dem Motor EA 189 ausgestattet sind, in Form von Pressemitteilungen ab Ende September 2015 bis Mitte Oktober 2015 darüber informiert, dass dieser Motor mit einer Abschalteinrichtung versehen ist, die vom KBA als nicht ordnungsgemäß angesehen wird und daher zu entfernen ist. Zusammen mit der Information ihrer Vertragshändler und Servicepartner waren die von der Beklagten bis Mitte Oktober 2015 vorgenommenen Maßnahmen geeignet, bei einem nach diesem Zeitpunkt erfolgten Erwerb eines Fahrzeugs mit dem Dieselmotor EA 189 das Verdikt der Sittenwidrigkeit entfallen zu lassen. Die Beklagte hat die Öffentlichkeit über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei Fahrzeugen mit dem Dieselmotor EA 189 informiert und die Möglichkeit geschaffen, über eine Website zu überprüfen, ob ein Fahrzeug davon betroffen ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der sog. Dieselskandal zeitgleich Gegenstand einer sehr umfassenden Presseberichterstattung war und die Öffentlichkeit ferner durch das KBA informiert wurde. Zwar ist die Presseberichterstattung sowie die Öffentlichkeitsinformation durch das KBA nicht der Beklagten zuzurechnen. Diese sich aus diesen Informationsquellen ergebenden Kenntnisse in der breiten Öffentlichkeit sind aber bei der Beurteilung, welche Anstrengungen von der Beklagte zu unternehmen waren, um den aufgrund des Inverkehrbringens der mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Fahrzeuge fortdauernden Sittenwidrigkeitsvorwurf zu beseitigen, zu berücksichtigen. Bei der in diesem Sinne gebotenen Gesamtbetrachtung kann ab Mitte Oktober 2015 nicht mehr von einer weiterhin als sittenwidrig anzusehenden Veranlassung der Schädigung von Käufern durch das ursprünglich sittenwidrige Inverkehrbringen der Fahrzeuge ausgegangen werden.

46

In der Öffentlichkeit wird kontrovers diskutiert, ob das Software-Update, das von der Beklagten in Umsetzung der vom KBA im Bescheid vom 15. Oktober 2015 verlangten Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge entwickelt wurde, eine geeignete Maßnahme zur Beseitigung des Fehlers, der in der zunächst implementierten unzulässigen Abschalteinrichtung lag, ist und ob das Software-Update negative Auswirkungen auf die Lebensdauer des Motors und den Kraftstoffverbrauch hat. Diese Frage bedarf hier keiner Entscheidung, da es bei einem Erwerb nach Mitte Oktober 2015 bereits an einer sittenwidrigen Veranlassung der Schädigung von Käufern durch die Beklagte fehlt.

47

Unerheblich ist auch, ob ein konkreter Gebrauchtwagenkäufer Kenntnis von der Betroffenheit des Gebrauchtwagens von dem sog. Dieselskandal hat. Maßgeblich ist vielmehr aus den dargelegten Gründen für das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit nur das Verhalten der Beklagten. Es bedarf daher keiner Aufklärung, ob ein Gebrauchtwagenkäufer oder -interessent allgemein Kenntnis von dem sog. Dieselskandal oder von der konkreten Betroffenheit eines bestimmten Fahrzeugs hatte. Es kann deshalb dahinstehen, ob von einem durchschnittlichen Gebrauchtwagenkäufer die Kenntnis der internen Motorenbezeichnung des Herstellers (hier: EA 189) erwartet werden kann. Unerheblich ist auch, dass eine Überprüfung, ob ein bestimmtes Fahrzeug von dem sog. Dieselskandal betroffen ist, auf der von der Beklagten eingerichteten Website die Kenntnis der FIN voraussetzt, und dass deren Kenntnis bei einem Gebrauchtwagenkäufer oder -interessent vor Einsichtnahme in die entsprechenden Fahrzeugpapiere oder Erhalt dieser Information durch den Verkäufer regelmäßig nicht vorliegt. Die von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen waren jedenfalls nach Inhalt und Umfang ausreichend, um die Öffentlichkeit sowie die Besitzer betroffener Dieselfahrzeuge über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu informieren. Diese Informationen waren unter Berücksichtigung der Unterrichtung der Öffentlichkeit durch die Berichterstattung in der Presse geeignet, das Fortwirken des Sittenwidrigkeitsverdikts zu verhindern.

e)

48

Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich nicht aus der bestrittenen Behauptung der Klägerseite, in das Software-Update, das auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt worden sei, sei mit dem „Thermofenster“ eine neue unzulässige Abschalteinrichtung einprogrammiert worden, womit der Endverbraucher über die Konformität des Fahrzeugs mit den gesetzlichen Vorgaben getäuscht werde.

49

Das Software-Update wurde erst nach dem Erwerb des Fahrzeugs durch die Klägerin aufgespielt. Das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Software-Update kann daher schon aus zeitlichen Gründen keine Auswirkungen auf die Kaufentscheidung der Klägerin gehabt haben.

50

Aber auch soweit die Klägerin in der Durchführung des Software-Updates mit der Implementierung eines unzulässigen „Thermofensters“ eine erneute Täuschung seitens der Beklagten über die Konformität des Fahrzeugs mit den gesetzlichen Vorgaben sieht, was von der Beklagten bestritten wird, führt dies nicht zu einem Anspruch der Klägerin. Wie der Senat bereits im Hinblick auf den Motor eines anderen Herstellers ausgeführt hat, käme bei der Verwendung eines Thermofensters die Bejahung eines sittenwidrigen Handelns nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (Senat, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19, juris Rn. 81). Dieser Grundsatz gilt auch für die hier vorliegende Konstellation, in der nach dem Vorbringen der Klägerseite mittels eines Software-Updates, das der Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung dienen sollte, mit einem Thermofenster eine neue unzulässige Abschalteinrichtung installiert worden sein soll. Es kann nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 - 3 U 148/18, juris Rn. 6). Umstände, die das in Frage stellen würden, sind von Klägerseite weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Hat die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt, dann fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dass auf Seiten der Beklagten das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist weder dargetan noch ersichtlich (Senat, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19, juris Rn. 82 f.). Dass die Gesetzeslage an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig ist, zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG auch der Umstand, dass das KBA in Bezug auf das Software-Update nach den unstreitigen Feststellungen des Landgerichts am 27. Mai 2016 bestätigt hat, dass die Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen.

51

Auch nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):

52

„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.

53

Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“

54

Auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) und beispielsweise in den Entscheidungen der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart betriebene - erhebliche - Begründungsaufwand (LG Stuttgart, Urteil vom 17. Januar 2019 - 23 O 178/18, und Urteil vom 9. Mai 2019 - 23 O 220/18, juris, allerdings zu Motoren eines anderen Herstellers) zeigt, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (s.a. OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 - 3 U 148/18, juris Rn. 6, ebenfalls zu einem Motor eines anderen Herstellers).

55

Eine Auslegung, wonach ein „Thermofenster“ eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (Senat, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19, juris Rn. 90).

3.

56

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Aus denselben Gründen, die zur Verneinung einer sittenwidrigen Veranlassung des Erwerbs des Fahrzeugs führen, fehlt es an einer vorsätzlichen Täuschung durch die Beklagte zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch die Klägerin (ebenso OLG Celle, Beschluss vom 27. Mai 2019 - 7 U 335/18, juris Rn. 31; Beschluss vom 1. Juli 2019 - 7 U 33/19, juris Rn. 30). Zudem fehlt es an der Stoffgleichheit des angestrebten Vermögensvorteils im Sinne von § 263 StGB und dem verursachten Vermögensschaden.

57

Die Beklagte haftet auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV.

58

Gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV hat der Inhaber der EG-Typengenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Art. 18 i.V.m. Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Nach der Definition in Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG ist eine Übereinstimmungsbescheinigung „das in Anhang IX wiedergegebene, vom Hersteller ausgestellte Dokument, mit dem bescheinigt wird, dass ein Fahrzeug aus der Baureihe eines nach dieser Richtlinie genehmigten Typs zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspricht“.

59

Nach § 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind.

60

Zum Teil wird vertreten, dass es an einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung bei Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehle, da in diesem Fall das Fahrzeug, für das die Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt sei, nicht dem genehmigten Typ entspreche (insb. Harke, VuR 2017, 83; vgl. Armbrüster, NJW 2018, 3481 f. m.w.N.). Tatsächlich ist dies nicht zutreffend. Die Bescheinigung ist dann gültig, wenn der Hersteller sie unter Verwendung des vorgeschriebenen Formulars ausgestellt hat und wenn sie fälschungssicher sowie vollständig ist. Es gilt daher ein formeller Gültigkeitsbegriff (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17, juris Rn. 106 ff.; Armbrüster, ZIP 2019, 837, 838 m.w.N.).

61

Danach fehlt es bereits an einem tatbestandlichen Verstoß gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Auf die in Rechtsprechung und Literatur streitige Frage, ob die Bestimmungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind, kommt es daher nicht an (vgl. Senat, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19, juris Rn. 106 ff. zu einem anderen Hersteller).

III.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

63

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

64

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 u. Nr. 2 ZPO zugelassen. Zwar beruht die Entscheidung auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sittenwidrigen Veranlassung von mittelbaren Schäden. Allerdings hat die Anwendung der Rechtsprechung auf Fälle der vorliegenden Art angesichts einer Vielzahl von ähnlichen Rechtsstreitigkeiten grundsätzliche Bedeutung. Angesichts zum Teil divergierender obergerichtlicher Entscheidungen dient die Zulassung der Revision auch der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.