Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-19, Aktenzeichen 20 L 589/20
ECLI:DE:VGGE:2020:0519.20L589.20.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 20 K 1672/20 gegen die am 12. Mai 2020 verfügte Schließung der Betriebsstätten L.-straße °°°, F. „T. “ sowie A.-straße°°°, F. „B. “ wird mit der Maßgabe angeordnet, dass bei der Erbringung der Dienstleistungen die in der Anlage zu der Coronaschutzverordnung für Massage/Massagestudios festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards zu beachten sind.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der sinngemäße Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 20 K 1672/20 gegen die am 12. Mai 2020 verfügte Schließung der Betriebsstätten L.-straße °°°, F. „T. “ sowie A.-straße °°°, F. „B. “ anzuordnen,

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hat Erfolg.

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Die gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderliche Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Das private Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 12. Mai 2020. Nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die Ordnungsverfügung als rechtswidrig.

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Die Ordnungsverfügung dürfte zwar formell rechtmäßig sein. Sie beruht auf § 28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG), der – sobald eine zu bekämpfende übertragbare Krankheit vorliegt – der allgemein gefassteren Norm des § 16 Abs. 1 IfSG vorgeht.

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Die Ordnungsverfügung erging durch die Antragsgegnerin als örtliche Ordnungsbehörde, die auch für die Durchsetzung der Gebote und Verbote der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) zuständig ist (vgl. § 17 Satz 1 CoronaSchVO, §§ 3 Abs. 1, 9 des Gesetzes zur Regelung besonderer Handlungsbefugnisse im Rahmen einer epidemischen Lage von nationaler oder landesweiter Tragweite und zur Festlegung der Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz [Infektionsschutz- und Befugnisgesetz – IfSBG-NRW]). Eine Anhörung i.S.d. § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) ist offensichtlich vor Ort durchgeführt worden, denn der während des Einsatzes des Ordnungsamtes hinzugezogene Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hatte zumindest Gelegenheit, vor Ort eine mündliche Stellungnahme zu der Schließung abzugeben. Auch konnte die Schließungsverfügung mündlich ergehen, vgl. § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW, § 20 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz – OBG).

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Die Ordnungsverfügung ist aber bei summarischer Prüfung materiell rechtswidrig. Für ihren Erlass liegen nach Aktenlage die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage nicht vor. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde u. a. die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.

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Dass es sich bei der Coronavirus-Krankheit COVID-19 um eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG handelt, unterliegt keinem Zweifel. Auch können Schutzmaßnahmen, die zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Erkrankungen erforderlich sind, grundsätzlich nicht nur gegenüber den in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG genannten Personen, also gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern getroffen werden, sondern – soweit erforderlich – auch gegenüber Dritten (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG).

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Die Antragsgegnerin hat indes nicht aufgezeigt, dass die vollständige Schließung der Betriebsstätten der Antragstellerin – auch und gerade unter Berücksichtigung des Umstands, dass auch nichtmedizinische Massagestudios seit dem 11. Mai 2020 in Nordrhein-Westfalen wieder geöffnet sein dürfen – zur Wahrung des Gesundheits- und Infektionsschutzes (noch) erforderlich ist.

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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergibt sich dies insbesondere nicht aus der vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen erlassenen Coronaschutzverordnung, die u.a. nähere Regelungen für Freizeit- und Vergnügungsstätten (§ 10) sowie für Handwerk, Dienstleistungsgewerbe und Heilberufe (§ 12) enthält. Die Coronaschutzverordnung, die ihrerseits auf § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG gestützt ist, konkretisiert zwar mit ihren Verboten und Geboten abstrakt-generell die Maßnahmen, die aktuell (noch) zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 erforderlich sind. Allerdings lässt sich der Verordnung mit der insofern notwendigen Rechtssicherheit gerade kein eindeutiges Verbot von „Tantra-Massagen“ entnehmen.

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Die Kammer lässt es für das vorliegende Verfahren insofern dahingestellt, ob insbesondere die hier einschlägigen Vorschriften der Coronaschutzverordnung in der hier maßgeblichen Fassung der Vierten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 8. Mai 2020 (GV. NRW. 2020 S. 340a) rechtmäßig sind. Die Kammer weist aber darauf hin, dass sich der Verordnungsgeber grundsätzlich, soweit er sich mit der vorgenannten Änderungsverordnung dafür entschieden hat, vormalige Beschränkungen nach den früheren Verordnungen zu lockern, zwar noch innerhalb des ihm eingeräumten weiten Einschätzungsspielraums bewegen dürfte, der ihm durch das Infektionsschutzgesetz eingeräumt wird.

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Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 3 R 77/20 –, juris Rn. 40.

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Gleichwohl muss der Verordnungsgeber bei der Umsetzung eines Stufenplans, der eine schrittweise Lockerung der Verbote vorsieht, den Gleichheitssatz im Auge behalten. Zwar mögen die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde und den Verordnungsgeber bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sein.

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Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, juris Rn. 25.

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Die insoweit unvermeidbaren Ungleichbehandlungen müssen aber von sachlichen Gründen getragen sein.

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Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 3 R 77/20 –, juris Rn. 40 (zur Ungleichbehandlung von Solarien/Sonnenstudios gegenüber nichtmedizinischen Massage- und Fußpflegepraxen, Nagelstudios und Kosmetikstudios).

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Dies gilt für die vollständige Schließung von Betrieben mit Blick auf die Grundrechte aus Art. 12 und 14 des Grundgesetzes (GG) nicht zuletzt deshalb in besonderem Maße, weil sie mit zunehmender Schließungsdauer für den Betrieb existenzbedrohende Ausmaße erreichen kann. Gerade vor dem Hintergrund, dass die Schließungen massive Eingriffe in die Berufsfreiheit darstellen, bedarf eine Ungleichbehandlung im Sinne eines „Alles oder Nichts“ einer besonderen Rechtfertigung.

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Vgl. etwa aus der inzwischen umfangreichen Rspr.: Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 30. April 2020 – Vf. 61-IV-20 (eA) –, juris Rn. 31; VG Berlin, Beschluss vom 30. April 2020 – 14 L 55/20 –, juris Rn. 35; VG Würzburg, Beschluss vom 24. April 2020 – W 4 E 20.572 –, juris Rn. 11; VG Sigmaringen, Beschluss vom 21. April 2020 – 14 K 1360/20 –, juris Rn. 35.

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Auch müssen insbesondere dann, wenn aus Sicht des Verordnungsgebers aus Gründen des Infektionsschutzes nur begrenzte Lockerungen zu vertreten sind, die insoweit zunehmend diffizilen Regelungen – zumal dann, wenn sie in sehr kurzen Zeitabständen mehrfach geändert werden – hinreichend bestimmt gefasst sein, damit der Normadressat den Überblick darüber behalten kann, welche konkreten Handlungen tagesaktuell wieder erlaubt sind und welche Verbote mit welchen Maßgaben noch Bestand haben. Unklarheiten gehen insofern zu Lasten des Verordnungsgebers.

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Dies zugrunde gelegt folgt die Kammer nicht der Auffassung der Antragsgegnerin, bei den Betriebsstätten der Antragstellerin handele es sich wegen der dort angebotenen „Tantra-Massage“ um Einrichtungen i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 5 CoronaSchVO. Nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 CoronaSchVO ist der Betrieb von „Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen“ (derzeit noch bis zum 25. Mai 2020, vgl. § 19 CoronaSchVO) untersagt. Bei einer am Sinn und Zweck der Coronaschutzverordnung orientierten Auslegung handelt es sich bei der von der Antragstellerin angebotenen Tantra-Massage vielmehr um „Massage“ i.S.d. § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 CoronaSchVO, die unter Beachtung der in der Anlage zu der Coronaschutzverordnung für Massage/Massagestudios festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards (wieder) zulässig ist.

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Nach Auffassung der Kammer sind die hier maßgeblichen Begrifflichkeiten in der Coronaschutzverordnung eigenständig auszulegen. Sie sind daher weder streng akzessorisch zum Prostitutionsgesetz bzw. zum Gewerberecht noch zum Baurecht. Daher kommt es für die hier maßgebliche Bewertung nicht ausschlaggebend darauf an, ob es sich – worauf sich die Antragsgegnerin maßgeblich stützt – bei der hier angebotenen Tantra-Massage um eine sexuelle Dienstleistung im Sinne des Prostitutionsgesetzes bzw. im gewerberechtlichen Sinne handelt. Ebenso wenig ist ausschlaggebend, dass – worauf sich die Antragstellerin maßgeblich stützt – ihr Betrieb in der L.-straße baurechtlich als Massagesalon und nicht als bordellartiger Betrieb zu bewerten ist.

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Vgl. hierzu Urteil der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 29. August 2019 – 5 K 4649/18 –, juris.

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Für die Auslegung der Vorschriften, deren Anwendung hier im Streit steht, kommt es nach dem Sinn und Zweck der Coronaschutzverordnung vielmehr darauf an, ob und welches Infektionsrisiko bei typisierender Betrachtungsweise hinsichtlich der tatsächlich ausgeübten resp. angebotenen Nutzung besteht. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollen vor allem die Regelungen für die Lebensbereiche, in denen Abstand und Hygiene oder geeignete Schutzregeln noch nicht effektiv gewährleistet werden können, erst zu einem späteren Zeitpunkt „gelockert“ werden.

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Vgl. Presseerklärung der Landesregierung NRW vom 6. Mai 2020: „Die stabile Lage unseres Gesundheitssystems und die wenigen Neuinfektionen in Nordrhein-Westfalen erlauben uns nun eine verantwortungsvolle Öffnung, die wir stufenweise und mit besonderem Blick auf die einzelnen Lebensbereiche umsetzen. Unser Grundprinzip ist, dass Erleichterungen überall dort erfolgen können, wo Abstand und Hygiene oder geeignete Schutzregeln zu gewährleisten sind. Damit gehen wir weitere große Schritte in eine verantwortungsvolle Normalität bei gleichzeitigem Gesundheits- und Infektionsschutz.“ (https://www.mags.nrw/pressemitteilung/massvoller-stufenplan).

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Auch aus einer systematischen Gesamtschau der in § 10 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 CoronaSchVO aufgelisteten Freizeit- und Vergnügungsstätten ergibt sich, dass aus Gründen des Gesundheits- und Infektionsschutzes vor allem der Allgemeinheit zugängliche Gemeinschaftsräume von dem Betriebsverbot erfasst sein sollen, in denen typischerweise eine ausgelassene Atmosphäre herrscht und bei denen der Einrichtungsbetreiber nur schwer die Einhaltung von Abstands- und Hygienevorgaben unter den Gästen kontrollieren kann. Auch zeichnen sich – wenngleich mit unterschiedlicher Ausprägung – die aufgelisteten Freizeit- und Vergnügungsstätten dadurch aus, dass es bei ihrem üblichen Betrieb typischerweise zu Face-to-face-Kontakten zum Betriebspersonal und/oder zu den übrigen Gästen kommt und damit ein erhöhtes Risiko für Kontakte zu respiratorischen Sekreten (z.B. durch Küssen, Anhusten, Anniesen) besteht.

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Demgegenüber geht der Verordnungsgeber davon aus, dass bei „körpernahen Dienstleistungen“, wie sie etwa in Massagestudios erbracht werden, das Infektionsrisiko hinnehmbar ist, soweit die Dienstleistungen unter Beachtung passgenauer Infektionsschutzkonzepte erbracht werden.

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Vgl. abermals Presseerklärung der Landesregierung NRW vom 6. Mai 2020: „Für körpernahe Dienstleistungen wie Massagestudios, Kosmetiker und Tattoo-Studios werden passgenaue Infektionsschutzkonzepte im Austausch mit den Berufsvertretungen erarbeitet, um auch hier eine schrittweise Zulassung zu ermöglichen.“

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Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 CoronaSchVO sind demgemäß die dort aufgezählten Handwerker- und Dienstleistungen – namentlich Friseurleistungen, Fußpflege, Kosmetik, Nagelstudios, Maniküre und Massage –, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zum Kunden nicht eingehalten werden kann, unter Beachtung der in der Anlage zu dieser Verordnung festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards zulässig.

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Unter Berücksichtigung dieser differenzierenden Regelungen werden die Betriebsstätten der Antragstellerin mangels vergleichbarem Infektionsrisiko nicht von § 10 Abs. 1 Nr. 5 CoronaSchVO erfasst. Denn für die Tantra-Massage, wie sie von der Antragstellerin angeboten wird, lässt sich ein Infektionsrisiko, welches das Risiko beim Betrieb nichtmedizinischer Massage- und Fußpflegepraxen, Nagelstudios und Kosmetikstudios übersteigt, nicht feststellen. Nach den Betriebsabläufen, wie sie bereits in dem baurechtlichen Verwaltungsstreitverfahren vor der 5. Kammer geschildert wurden (u.a. „maximal denkbare Auslastung der Betriebsfläche bei fünf Mitarbeitern und gleichzeitig sechs Kunden“; „Angebote des Salons deutlich zeitversetzt zueinander“; „pro Tag im Schnitt nur zwei bis vier Klienten“; „Behandlungsräume formal reduziert“ usw.), sind die Betriebe nicht mit Bordellen vergleichbar. Die Kunden werden von einer Masseurin oder einem Masseur jeweils einzeln massiert. Auch findet kein Be- oder Entkleiden in Gemeinschaftsräumen statt. Auch sonst können Begegnungen mehrerer Kunden durch eine gestaffelte Terminvergabe und Abstandsregelungen verhindert werden. Soweit § 10 Abs. 1 CoronaSchVO vor allem der Allgemeinheit zugängliche Einrichtungen erfassen will, bei denen mehrere gleichzeitig anwesende Personen nah beieinander kommen, trifft dies auf die Massagesalons der Antragstellerin demnach nicht zu. Auch kann jedenfalls im Vergleich zu einer sonstigen Wellness -Massage nicht von einem hohen Ansteckungsrisiko infolge einer langen Verweildauer ausgegangen werden.

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Ebenso zu Sonnenstudios bereits OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 3 R 77/20 –, juris Rn. 43.

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Soweit die Tantra-Massage unbekleidet durchgeführt wird und es bei dem Kunden zu einer Ejakulation kommen kann, rechtfertigt auch dies keine andere rechtliche Beurteilung. Der Umstand, dass sich die Kunden unbekleidet über einen längeren Zeitraum in dem Raum, in dem sie massiert werden, aufhalten, begründet kein besonderes Infektionsrisiko. Denn es ist ohne weiteres möglich – und dürfte auch unabhängig von Hygieneanforderungen nach der Coronaschutzverordnung Standard sein – die Massagebänke nach jeder einzelnen Nutzung gründlich zu reinigen und zu desinfizieren.

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Ebenso bereits zu Sonnenstudios OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 3 R 77/20 –, juris Rn. 43.

34

Auch sonst ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin keine belastbaren tatsächlichen Erkenntnisse dafür, dass das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 etwa durch Schweiß, Sperma oder Vaginalsekrete übertragbar ist oder insoweit ein zumindest deutlich erhöhtes Übertragungsrisiko besteht. Dies ist für die Kammer auch sonst nicht ersichtlich.

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Vgl. zur Rechtswidrigkeit der Untersagung der Erbringung von Dienstleistungen in Tattoo-Studios in diesem Zusammenhang auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Mai 2020 – 13 MN 165/20 –, juris Rn. 44: kein erhöhtes Risiko in Bezug auf eine Übertragung durch Blut oder Blutprodukte; siehe auch schon zuvor Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Mai 2020 – 1 B 74/20 –, juris.

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Nach den fachlichen Einschätzungen des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu berufenen Robert Koch-Instituts scheint der Hauptübertragungsweg in der Bevölkerung die Tröpfcheninfektion zu sein. Theoretisch möglich sind auch Kontakt- und aerogene Übertragungen.

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Vgl. RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, Stand: 7. Mai 2020; Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html, Stand: 12. Mai 2020.

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Bei der Tantra-Massage in den Betrieben der Antragstellerin kommt es – soweit anhand der Internetseiten der Antragstellerin und der Angaben der Beteiligten sowohl im vorliegenden Verfahren als auch in dem früheren baurechtlichen Verwaltungsstreitverfahren vor der 5. Kammer ersichtlich – weder zu Küssen noch zum oralen Geschlechtsverkehr. Gegenüber einer Wellness-Massage besteht auch deshalb kein erhöhtes Risiko für Kontakte zu respiratorischen Sekreten.

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Schließlich kann die Tantra-Massage auch nicht etwa deswegen anders beurteilt werden, weil für sie eventuell ein geringerer Bedarf in der Bevölkerung bestehen mag. Für eine bevorzugte Öffnung einzelner Betriebe kann zwar ein besonderer Versorgungsauftrag sprechen. In einem solchen Sinne wird sich für weite Teile der Bevölkerung ein umfassender Grundbedarf für die in § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO genannten Frisöre feststellen lassen. Dagegen handelt es sich bei nichtmedizinischen Massage- und Fußpflegepraxen, Nagelstudios und Kosmetikstudios – wie bei Tantra-Massagen – um Betriebe, die nur von Teilen der Bevölkerung genutzt werden, ohne dass eine über die bloße Körperpflege und -ästhetik hinausgehende Notwendigkeit der Inanspruchnahme auf der Hand liegt. Auch insoweit vermag die Kammer mithin keinen objektiv nachweisbaren Unterschied jedenfalls zu den in § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 bis 4 CoronaSchVO aufgezählten nichtmedizinischen Dienstleitungsangeboten festzustellen.

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Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 3 R 77/20 –, juris Rn. 44.

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Bei alledem war dem Antrag mithin mit der Maßgabe stattzugeben, dass auch seitens der Antragstellerin gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 CoronaSchVO bei der Erbringung der Tantra-Massage-Dienstleistungen die in der Anlage zu der Coronaschutzverordnung für Massage/Massagestudios festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards zu beachten sind.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit der Antragstellerin in dem Tenor des Beschlusses aufgegeben wurde, bei der Erbringung der Dienstleistungen die in der Anlage zu der Coronaschutzverordnung für Massage/Massagestudios festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards zu beachten, handelt es sich lediglich um eine aus Sicht der Kammer gebotene Klarstellung, die kostenrechtlich keine Auswirkungen hat.

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Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Eine Reduzierung des Streitwerts unterhalb des Regelstreitwerts kam nicht in Betracht, weil § 10 Abs. 1 Nr. 5 CoronaSchVO bereits am 25. Mai 2020 außer Kraft treten wird (vgl. § 19 CoronaSchVO) und damit der (Hauptsache-) Rechtsschutz in das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorverlagert ist.