Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-28, Aktenzeichen 22d A 2044/01.O
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0228.22D.A2044.01O.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Das Verfahren wird eingestellt.

Der Dienstherr trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Beamten
erwachsenen notwendigen außergerichtlichen Kosten.

1

Gründe:

2

I.

3

Der am 20. Juli 19 geborene Beamte trat am 3. Oktober 1977 als
Polizeiwachtmeister im Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Dienst der Polizei des
Landes Nordrhein-Westfalen ein. Ihm wurde am 20. Juli 1987 die Eigenschaft eines
Beamten auf Lebenszeit verliehen. Der Beamte wurde, nachdem er die II.
Fachprüfung abgelegt hatte, mit Wirkung vom 13. September 1991 zum
Polizeikommissar und mit Wirkung vom 31. Januar 1996 zum Polizeioberkommissar
ernannt. Mit Wirkung vom 1. April 1996 wurde der Beamte an das
Polizeiausbildungsinstitut T. versetzt. Er war dort als Fachlehrer in der reformierten
Ausbildung (Schießen/Nichtschießen sowie Foto- und Videotechnik) tätig. Unter dem
19. Dezember 1996 wurde der Beamte dahin dienstlich beurteilt, dass die Leistung
und die Befähigung den Anforderungen voll entsprächen.

4

Die erste Ehe des Beamten ist 1992 geschieden worden; er war seit 1999 in
zweiter Ehe verheiratet. Diese Ehe ist am 21. Januar 2003 geschieden worden. Seit
dem 26. August 1999 ist der Beamte als Schwerbehinderter mit einem Grad der
Behinderung von 50 anerkannt.

5

Der Beamte ist disziplinarrechtlich nicht vorbelastet.

6

Wegen eines Vorfalls, der den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet,
ist der Beamte strafrechtlich vorbelastet. Durch Urteil des Amtsgerichts Dortmund
vom 4. März 1998 - 91 Ds 37 Js 525/97 - ist er wegen einer vorsätzlichen
Trunkenheit im Verkehr sowie wegen Bestechung zu einer Gesamtgeldstrafe von
100 Tagessätzen zu je 80 DM verurteilt worden. In den Gründen II. des Strafurteils
heißt es:

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"In der Nacht vom 20. auf den 21.06.1997 unternahm der
Angeklagte, der in M. wohnt, einen Zug durch eine Reihe von
E. Gaststätten, wobei er im Verlaufe der Nacht eine
erhebliche Menge an alkoholischen Getränken zu sich nahm.
Während dieser mehrere Stunden dauernden Kneipentour hatte
der Angeklagte, der im Besitz der Fahrerlaubnis der Klasse III
ist, seinen Pkw BMW 325 Coupè mit dem amtlichen
Kennzeichen V. - bei sich. Das Fahrzeug soll nach seinen
unwiderlegten Angaben bei mehreren Kneipenwechseln eine
unbekannt gebliebene weibliche Kneipenbekanntschaft
gefahren haben.

8

In den frühen Morgenstunden des 21.06.1997 befand sich
der Angeklagte in der Gaststätte "A. H. markt" in der E.
Innenstadt. Sein Pkw war vor der Gaststätte geparkt. Gegen
07:45 Uhr verließ der Angeklagte die Gaststätte und fiel einem
Großmarktangestellten auf, wie er deutlich schwankend seinen
Pkw bestieg und davonfuhr. Der Angestellte alarmierte die
Polizei, die daraufhin in Person der Polizeibeamten U. und
C. eine Fahndung nach dem Pkw des Angeklagten
durchführte. Die beiden eingesetzten Streifenwagenbeamten
erblickten das Fahrzeug des Angeklagten aus Richtung
H. markt kommend, den Heiligen Weg in nördlicher Richtung
befahrend. Der Angeklagte mußte sein Fahrzeug an der
Lichtzeichenanlage I. Weg/X. Straße/C. weg auf
der Linksabbiegerspur bei Rotlicht für seine Fahrspur anhalten.
Während der beobachteten Fahrstrecke des Pkw's des
Angeklagten konnte von den nachfahrenden Polizeibeamten
keine Auffälligkeit in der Fahrweise festgestellt werden.

9

An der vorbeschriebenen Ampel setzten sich die beiden
uniformierten Polizeibeamten mit ihrem als Polizeifahrzeug
erkennbaren Dienstwagen neben den Pkw des Angeklagten
und schritten zur Personalienfeststellung des Angeklagten. Bei
dieser Gelegenheit entdeckten sie in den Papieren, die ihnen
der Angeklagte gab, dessen Polizeidienstausweis. Da der
Angeklagte eine sehr starke Alkoholfahne hatte und nur
undeutlich sprechen konnte, machten sie ihn auf den Verdacht
einer Trunkenheitsfahrt aufmerksam, und es wurde ihm ein
Alkoholtest angeboten, den der Angeklagte bereitwillig
durchführte. Der Alkoholtest mit dem Gerät Dräger 7410 ergab
einen Wert von 2,81 ‰. Nachdem der Angeklagte den Wert
abgelesen hatte, tat er sehr überrascht und fragte die Beamten
in Kenntnis der Tatsache, dass sie ihn als Kollegen erkannt
hatten, ob man nicht die weiteren Maßnahmen umgehen
könnte. Hier drückte sich der Angeklagte etwa wie folgt aus:
„Kann man da nichts regeln? Mann, da habe ich ja Scheiße
gebaut. Ich würde auch gerne fünf Kisten Bier bezahlen."
Dieses Angebot lehnten die einschreitenden Polizeibeamten ab
und ordneten eine Blutprobe an.

10

Die dem Angeklagten um 08:24 Uhr entnommene Blutprobe
enthielt einen Blutalkoholgehalt von 2,16 ‰.
Zurückgerechnet auf den Zeitpunkt der Fahrt könnte dies eine
Blutalkoholkonzentration von 2,33 ‰ ergeben haben.

11

Der Angeklagte war sich seiner alkoholbedingten
Fahruntüchtigkeit bereits zum Antritt seiner Fahrt von der
Gaststätte bis zum Ansprechen durch die Polizei bewußt. Es ist
nicht auszuschließen, dass der Angeklagte infolge des
erheblich genossenen Alkohols in seiner Fähigkeit, das Unrecht
der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln,
erheblich vermindert war (§ 21 StGB)."

12

Unter dem 18. Juli 1997 wurde der Beamte mit sofortiger Wirkung an die
Kreispolizeibehörde V. abgeordnet. Das Polizeiausbildungsinstitut T. leitete mit
Verfügung vom 21. Juli 1997 disziplinare Vorermittlungen ein und setzte das
Disziplinarverfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens aus. Nach Abschluss
des Strafverfahrens setzte das Polizeiausbildungsinstitut T. die Vorermittlungen fort
und leitete durch Verfügung vom 29. September 1998 das förmliche
Disziplinarverfahren ein. Der Beamte erhielt im anschließenden
Untersuchungsverfahren Gelegenheit zur Äußerung.

13

Mit der Anschuldigungsschrift vom 3. Februar 1999 wird dem Beamten zur Last
gelegt, dadurch ein Dienstvergehen im Sinne des § 83 Abs. 1 in Verbindung mit § 57
Satz 3 LBG NRW begangen zu haben, dass er

14

außerhalb des Dienstes am 21. Juni 1997 in
Dortmund im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug
geführt hat, obwohl er infolge des Genusses
alkoholischer Getränke nicht in der Lage war, das
Fahrzeug sicher zu führen, und anschließend den
einschreitenden Polizeibeamten einen Vorteil - fünf
Kisten Bier - angeboten hat, damit sie die Straftat
nicht verfolgten.

15

Die Disziplinarkammer hat durch das angefochtene Urteil die Dienstbezüge des
Beamten wegen Dienstvergehens um 5 v.H. auf die Dauer von 18 Monaten gekürzt.
Sie hat sich in tatsächlicher Hinsicht an die oben wiedergegebenen Feststellungen
des Amtsgerichts Dortmund gebunden gesehen, zumal der Beamte den Vorwurf in
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung im Wesentlichen eingeräumt habe. Bei der
Auswahl und Bemessung der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sei zu
berücksichtigen, dass der Beamte kriminelles Unrecht begangen habe. Die aktive
Bestechung habe einen besonders hohen Ansehensverlust des Beamten und der
Beamtenschaft insgesamt zur Folge. Wegen des disziplinaren Gewichts der
Bestechung sei eine Gehaltskürzung unausweislich. Dies gelte unabhängig davon,
dass der Beamte seit langen Jahren im Polizeidienst stehe, gute Beurteilungen
erhalten habe und die Pflichtverletzung letztlich eingeräumt habe. Zu seinen Gunsten
werde auch eine starke alkoholische Beeinflussung - allerdings nicht als
Schuldmilderungsgrund - und eine angespannte familiäre Situation in Rechnung
gestellt. § 14 Abs. 1 Satz 1 DO NRW stehe der Gehaltskürzung nicht entgegen, weil
eine zusätzliche Pflichtenmahnung erforderlich sei. Der Beamte habe sich nämlich in
einem hohen Maße uneinsichtig gezeigt. Obwohl er die strafrechtliche Verurteilung
hingenommen habe, stehe er nicht zu der Bestechung als der schwer wiegenderen
Verfehlung. Er ziehe sich jetzt auf die Behauptung zurück, er könne sich nicht mehr
an Einzelheiten des Vorwurfs erinnern. Dies könne ihm jedoch nicht abgenommen
werden, weil er etwa eine Stunde mit den den Vorfall aufnehmenden Polizisten
zugebracht und längere Zeit über seine Absicht diskutiert habe, mit dem PKW
weiterzufahren. Dies alles deute darauf hin, dass der Beamte das Geschehen nicht
verarbeitet, sondern verdrängt habe. Folglich bestehe auch eine
Wiederholungsgefahr.

16

Der Beamte hat gegen das ihm am 24. April 2001 zugestellte Urteil am 16. Mai
2001 Berufung eingelegt und trägt zu deren Begründung vor:

17

Die Disziplinarkammer habe übersehen, dass im Strafurteil die starke
Alkoholisierung als Schuldmilderungsgrund anerkannt worden sei. Bei einer
Alkoholkonzentration von mehr als 2,2 Promille sei die Steuerungsfähigkeit erheblich
vermindert. Dies treffe insbesondere in seinem Fall zu, weil er nicht an Alkohol
gewöhnt sei. Das Verfahren habe nach § 14 Abs. 1 Satz 1 DO NRW eingestellt
werden müssen, weil keine zusätzliche Pflichtenmahnung erforderlich sei. Die
Erklärung, die er in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung abgegeben habe, zeuge
durchaus von Unrechtseinsicht, und zwar unabhängig davon, dass er sich nicht an
Einzelheiten erinnern könne. Dass er längere Zeit mit den Polizeibeamten
gesprochen habe, lasse sich durchaus mit der Alkoholisierung erklären, die auch das
beeinträchtigte Erinnerungsvermögen plausibel mache. Ein widersprüchliches
Aussageverhalten bestehe nicht. Hinsichtlich der Erklärung im Strafverfahren sei der
auf ihn ausgeübte Druck zu berücksichtigen. Entscheidend sei, dass er den Vorwurf
nicht bestreite und das Fehlverhalten bedauere.

18

Der Beamte beantragt,

19

das angefochtene Urteil zu ändern und das
Verfahren einzustellen.

20

Der Vertreter der obersten Dienstbehörde beantragt,

21

die Berufung zu verwerfen.

22

II.

23

Die zulässige Berufung des Beamten hat Erfolg.

24

Die Berufung greift das erstinstanzliche Urteil zwar in vollem Umfang an. Die
tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil - auch zur subjektiven Tatbestandsseite -
werden jedoch nicht ernsthaft in Frage gestellt und sind wegen der Bindungswirkung
nach § 18 Abs. 1 Satz 1 DO NRW für das Disziplinarverfahren nicht zweifelhaft.
Soweit es eine verminderte Schuldfähigkeit betrifft (§ 21 StGB), die im Strafurteil im
Zweifel zugunsten des Beamten bejaht, im erstinstanzlichen Urteil aber verneint
worden ist, geht es nicht um die Bindung an tatsächliche Feststellungen im Sinne von
§ 18 Abs. 1 Satz 1 DO NRW. Feststellungen zur verminderten Schuldfähigkeit sind
nicht für die Schuldfähigkeit als solche, sondern nur für das Strafmaß von
Bedeutung, was auch darin seinen Niederschlag findet, dass Feststellungen zur
verminderten Schuldfähigkeit in einem Strafurteil für Disziplinargerichte nicht bindend
sind.

25

OVG NRW, Urteil vom 2. Oktober 2002 - 6d A
859/01.O - mwN.

26

Der Senat teilt die von der Disziplinarkammer vertretene Auffassung, dass als
angemessene Reaktion auf das Fehlverhalten des Beamten eine Gehaltskürzung in
Betracht kommt. Dem Vertreter der obersten Dienstbehörde ist zwar darin zu folgen,
dass der Versuch eines Beamten, mit seinem Fall befasste Amtsträger zu bestechen,
je nach den Umständen des Einzelfalles auch eine Degradierung oder die
Höchstmaßnahme nach sich ziehen kann. Nach den Umständen des vorliegenden
Falles ist jedoch allein die Gehaltskürzung angebracht. Zu diesen Umständen gehört
zunächst, dass der Beamte das Vorhaben nicht mit Nachdruck verfolgt und ein
Bestechungsmittel - fünf Kisten Bier - aufgeboten hat, das kaum zum Erfolg führen
konnte. Anhaltspunkte dafür, dass der Beamte seine dienstliche Stellung ins Spiel
gebracht und versucht hat, daraus zusätzliche Vorteile zu gewinnen, bestehen nicht.
Entgegen der Auffassung der Disziplinarkammer ist die starke alkoholische
Beeinflussung des Beamten als Milderungsgrund bei der Maßnahmenwahl
anzuerkennen.

27

Der Senat unterstellt - wie schon das Strafgericht - zugunsten des Beamten, dass
infolge des erheblich genossenen Alkohols seine Fähigkeit, das Unrecht der Tat
einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, erheblich vermindert war (§ 21
StGB). Für diese Unterstellung zugunsten des Beamten spricht, dass bei
Blutalkoholwerten ab 2 Promille eine verminderte Schuldfähigkeit ernsthaft in
Betracht kommt und vom Gericht zu prüfen ist.

28

Vgl. Fischer in Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch
und Nebengesetze, 51. Aufl., § 20 RdNr. 21.

29

Dieser Wert war zur Tatzeit nach den Feststellungen des im Strafverfahren gehörten
Sachverständigen mit 2,33 ‰ deutlich überschritten. Betrachtet man das
Erscheinungsbild des Beamten und sein Verhalten bis zur Entlassung durch die den
Fall aufnehmenden Polizeibeamten, fallen Umstände auf, die auf eine
rauschbedingte Minderung der Steuerungsfähigkeit weisen. Ausweislich der
Feststellung des Arztes, der die Blutprobe entnommen hat, wirkte der Beamte auf ihn
stark alkoholisiert und benommen. Obwohl der Beamte nach dem Alco-Test erkannt
hatte, dass er stark alkoholisiert war, suchte er die Polizeibeamten davon zu
überzeugen, dass er in diesem Zustand die Fahrt mit dem Pkw fortsetzen könne. Das
- vom Beamten nicht bestrittene - Angebot an seine Kollegen, die Angelegenheit mit
dem Entgelt für fünf Kisten Bier zu bereinigen, spricht ebenfalls für eine deutlich
eingeschränkte Schuldfähigkeit. Dem Beamten, der mit der Ausbildung jüngerer
Polizeibeamter befasst war, hätte bei voller Schuldfähigkeit klar sein müssen, dass
dieses Angebot kaum zum gewünschten Erfolg führen konnte, weil die betroffenen
Polizisten für einen eher unbedeutenden Geldbetrag ihren Beruf aufs Spiel gesetzt
hätten. Bemerkenswert ist auch, dass ihm zur „Bereinigung" der Situation nichts
Besseres einfiel, als den Polizeibeamten den Gegenwert für Alkohohl anzudienen,
dem er selbst gerade zugesprochen hatte.

30

Der demnach anzuerkennende Maßnahmemilderungsgrund rechtfertigt es nicht,
von einer Gehaltskürzung abzusehen. Von der Trunkenheitsfahrt ging eine hohe
Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer aus. Der Beamte hätte diese Gefährdung
erkennen können und der Versuchung, dennoch den Pkw zu führen, widerstehen
können und müssen. Die Bestechung war ebenfalls keine Bagatelle. Der Beamte hat
insbesondere in seiner Eigenschaft als Ausbilder und Vorgesetzter auch unter
Berücksichtigung seiner eingeschränkten Schuldfähigkeit gravierend versagt.

31

Der Gehaltskürzung steht jedoch das Maßnahmeverbot in § 14 Abs. 1 Satz 1 2.
Halbsatz DO NRW entgegen. Neben der bereits wegen desselben Sachverhalts
verhängten Geldstrafe ist die in Betracht kommende Gehaltskürzung nicht
erforderlich, um den Beamten zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten.

32

Unter dem Gesichtspunkt des Gebots einer Pflichtenmahnung ist die
Verhängung einer zusätzlichen Disziplinarmaßnahme nur ausnahmsweise zulässig,
wenn die Verfehlung zu der k o n k r e t e n Befürchtung Anlass gibt, der Beamte
werde trotz der bereits gegen ihn verhängten straf- oder ordnungsrechtlichen
Sanktion auch in Zukunft gegen seine Beamtenpflichten verstoßen. Bei der hierfür
anzustellenden Prognose sind sein bisheriger Werdegang, die in seiner Person,
seiner dienstlichen Tätigkeit und der ihm zur Last gelegten Tat liegenden Umstände
maßgeblich zu berücksichtigen. Denn nur aufgrund einer derartigen Beurteilung sind
hinreichend verlässliche Schlüsse auf sein zukünftiges Verhalten möglich. Ferner ist
von Bedeutung, ob der Beamte bereits in einschlägig auffällig geworden ist und sich
z.B. schon früher gegenüber Strafen, Ordnungs- oder Disziplinarmaßnahmen als
uneinsichtig erwiesen hat. Die Prüfung der Notwendigkeit einer zusätzlichen
Pflichtenmahnung muss darüber hinaus das bisherige Verhalten des Beamten in
seiner Gesamtheit erfassen, weil Aufgabe und Ziel disziplinarer Maßnahmen es nicht
nur ist, künftig einschlägige Handlungen, insbesondere Straftaten zu verhindern,
sondern ganz allgemein den Beamten zu pflichtgemäßen Verhalten zu veranlassen.
Nur wenn auch insoweit die Gewähr durch die strafrechtliche Sanktion gegeben
erscheint, ist eine Disziplinarmaßnahme nicht mehr "erforderlich" im Sinne des § 14
DO NRW.

33

Vgl. zu § 14 BDO BVerwG, Urteil vom 20.
Februar 2001 - 1 D 7.00 -, BVerwGE 114, 50.

34

Der Senat hält es im vorliegenden Fall nicht für notwendig, eine Pflichtenmahnung
auszusprechen. Die Prognose ist für den Beamten insgesamt günstig. Vor dem
Dienstvergehen war er weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.
Er kann auf eine mehr als 25-jährige, im Übrigen unbeanstandete Tätigkeit bei der
Polizei zurückblicken. Das Fehlverhalten selbst liegt annähernd sechs Jahre zurück.
Der Beamte ist kein Alkoholiker. Es handelt sich um ein einmaliges Versagen, das
nach den nicht widerlegten Angaben des Beamten durch einen familiären Konflikt
ausgelöst worden ist. Die konkrete Befürchtung, der Beamte werde trotz der gegen
ihn verhängten strafrechtlichen Sanktion auch in Zukunft gegen seine
Beamtenpflichten verstoßen, lässt sich nicht damit begründen, dass er, wie das
Verwaltungsgericht meint, Erinnerungslücken vorschiebt und die notwendige
Auseinandersetzung mit dem angeschuldigten Fehlverhalten vermissen lässt. Der
Senat hält es für denkbar, dass sich der Beamte wegen des genossenen Alkohols
und der verstrichenen Zeit nicht mehr im Einzelnen an das Geschehen erinnert. Die
mangelnde Bereitschaft und/oder Fähigkeit des Beamten, sich das Vorgefallene
immer wieder zu vergegenwärtigen und auf Befragen zu allen Einzelheiten des
Geschehens zu stehen, besagt nicht, dass der Beamte uneinsichtig wäre. Der
Beamte hat in der Hauptverhandlung vor dem Senat bekräftigt, dass er den Vorwurf
nicht bestreite und den Vorfall sehr bedauere. Damit unterscheidet sich der
vorliegende Fall wesentlich von den Beispielsfällen in der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, in denen die Notwendigkeit einer Pflichtenmahnung mit
der mangelnden Einsichtsfähigkeit des Beamten begründet worden ist. Dies gilt vor
allem für das vom Verwaltungsgericht angezogene Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 7. September 1982 - 1 D 79.81 -, in dem die
Erziehungsbedürftgkeit des damals beschuldigten Beamten mit der überzogenen und
im Widerspruch zum eigenen Vorbringen stehenden Art begründet worden ist, in der
sich jener Beamte verteidigt hat.

35

Die Kostentscheidung beruht auf § 115 Abs. 1 DO NRW.

36

Das Urteil ist seit seiner Verkündung rechtskräftig (§ 90 DO NRW).