Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2016-07-13, Aktenzeichen I-18 U 95/15
ECLI:DE:OLGD:2016:0713.I18U95.15.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des

Landgerichts Kleve vom 24.06.2015 (2 O 315/13) wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Klägerin oder der Drittwiderbeklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

I.

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Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer zahnärztlichen Behandlung der Beklagten durch den Drittwiderbeklagten. Der Drittwiderbeklagte hat mit Zustimmung der Beklagten seine Honoraransprüche an die Klägerin abgetreten.

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Die der Zahlungsklage zugrunde liegenden Leistungen des Drittwiderbeklagten rechnete die Klägerin unter dem 19.12.2012 mit 20.124,92 € ab. Zahlungen hierauf leistete die Beklagte trotz Mahnung mit Fristsetzung zum 08.02.2013 und weiterer Mahnungen nicht, denn die Beklagte hielt die Leistungen des Drittwiderbeklagten für unbrauchbar und deshalb für sie wertlos. Die Beklagte hat ihrerseits im Wege der Drittwiderklage ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 5.001 € geltend gemacht sowie Feststellungsklage hinsichtlich aller noch entstehenden materiellen und immateriellen Schäden erhoben.

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Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 24.06.2015 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 20.124,92 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen und hat die Drittwiderklage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht Honoraransprüche nach Maßgabe der §§ 398 ff., 611 ff. BGB für zahnärztliche Leistungen zu. Der Anspruch auf Zahlung des Honorars ergebe sich aus dem Behandlungsvertrag, der auch hinsichtlich prothetischer Leistungen nach dienstvertraglichen Vorschriften zu beurteilen sei. Weil der Zahnarzt als Dienstverpflichteter keinen Erfolg schulde, sondern nur die Erbringung der von ihm versprochenen Dienste, sei die Vergütung hierfür grundsätzlich auch dann zu entrichten, wenn die erbrachte Leistung mängelbehaftet sei; das Dienstvertragsrecht kenne keine Gewährleistung. Der mit der Klage geltend gemachte Honoraranspruch sei nicht gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB entfallen. Der Ausschluss des Vergütungsanspruchs gemäß § 628 Absatz 1 Satz 2 BGB komme nur dann in Betracht, wenn ein Zahnarzt einen völlig unbrauchbaren Zahnersatz hergestellt und eingesetzt habe, der für den Patienten gänzlich wertlos sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne jedoch ein Behandlungsfehler des Drittwiderbeklagten, der den Honoraranspruch entfallen ließe, nicht festgestellt werden; es liege keine völlig unbrauchbare, wertlose Leistung des Drittwiderbeklagten vor. Der Sachverständige Dr. T... habe in seinem schriftlichen Gutachten und bei der mündlichen Anhörung erläutert, dass die vom Drittwiderbeklagten vorgenommene prothetische Versorgung im Großen und Ganzen lege artis erfolgt und für die Beklagte brauchbar sei. Soweit die Beklagte behauptet habe, dass die am 19.12.2012 eingesetzten Teleskopkronen zu eng gewesen wären, habe der Sachverständige darauf verwiesen, dass dies nicht als Fehler angesehen werden könne. Durchaus sei es möglich, dass ein Patient das Tragen der neuen Prothese anfangs als ausgesprochen unangenehm empfinde und dass deshalb die Friktion nach einer in der Regel kurzen Zeit des Probetragens geändert werden müsse. Dies sei jedoch bereits am nächsten Tag erfolgt. Während seiner Begutachtung hätten sich die Teleskopprothesen jedenfalls gut ein- und ausgliedern lassen. Auch der Umstand, dass die Innenteleskopkronen 22, 23, 33, 43, 45 und 46 nicht bis an das Zahnfleisch heranreichten, sei nach den Ausführungen des Sachverständigen kein Behandlungsfehler. Zwar werde aus ästhetischen Gründen der Rand der Krone häufig bis an die Grenzen des Zahnfleisches oder sogar unterhalb der Zahnfleischgrenze präpariert. Zum Schutz des Zahnfleisches werde jedoch auch die Präparationsgrenze bewusst nicht bis an das Zahnfleisch gelegt, so dass eine sichtbare Fläche des Zahnes zwischen Kronenrand und Zahnfleisch entstehe. Beide Präparationsformen seien lege artis. Soweit der Sachverständige an den Zähnen 12 und 45 jeweils eine zu kurze Krone festgestellt habe, sei die Leistung nachbesserungsfähig gewesen, was die Beklagte durch die Kündigung des Vertragsverhältnisses jedoch verhindert hatte. Der Sachverständige habe ferner eine Kippbewegung und Drehbelastung der Teleskopprothese festgestellt und ausgeführt, sie folge aus der vorliegenden Lockerung der Zähne 12, 11, 21, 22 und 23 (Lockerungsgrad I bis II) und sei demnach befundbedingt und nicht ursächlich herstellungsbedingt. Bezüglich der gerügten optischen Mängel habe der Sachverständige festgestellt, dass sich im Zahnzwischenraumbereich zwar Verblendungsmaterial befinde; Goldgrund sei dabei allerdings nicht zu erkennen gewesen. Die Verbindungen zeigten eine regelgerechte individuelle Zahnform; die Zahnzwischenräume seien auch nicht zu groß. Bezüglich der Neigung der Frontzähne habe der Sachverständige ausgeführt, dass bei der Herstellung einer Teleskopprothese alle Innenteleskopkronen zueinander parallel ausgestaltet werden müssten. Die Ausrichtung der Außenwände sei von cervical nach inzisal schräg nach vorne gestaltet. Damit ergebe sich eine schräge Neigung, die von den Außenteleskopkronen konstruktionsbedingt aufgenommen werden müsse. Dies sei bei den Innenteleskopkronen auf den Zähnen 13, 12, 11, 21, 22 und 23 eingehalten worden. Im Rahmen der Begutachtung habe der Sachverständige ferner per Handartikulation in Zielpunktkontakt zusammengesetzte Situationsmodelle vor und nach Erstellung des Zahnersatzes durch den Drittwiderbeklagten verglichen. Dabei habe sich ergeben, dass die Bisshöhe nach Erstellung des neuen Zahnersatzes leicht erhöht ist. Dabei handle sich um eine ausreichende Bisshöhe, da im Bereich der Kaumuskulatur bei der Patientin keinerlei Probleme dokumentiert seien. Im Ergebnis gehe der Sachverständigen ferner davon aus, dass die Okklusionsebenenneigung der anatomischen Ausrichtung der Kieferverhältnisse der Beklagten entspreche. Für das Vorliegen einer craniomandibulären Dysfunktion (nachfolgend CMD) bereits zu Beginn der Behandlung sei die Beklagte beweisfällig geblieben. Auf den Zeugen M... M... habe die Beklagte verzichtet. Eine Vernehmung der Zeugin Dr. P... sei ebenfalls nicht in Betracht gekommen. Zur Gebisssituation bei der Beklagten im Zeitpunkt der Behandlung durch den Drittwiderbeklagten könne Frau Dr. P... keinerlei Angaben machen. Auch habe nicht feststellen werden können, ob zum Zeitpunkt der Behandlung durch den Drittwiderbeklagten im Bereich der Zähne 12 und 13 eine Zyste vorgelegen habe, die durch einen Behandlungsfehler des Drittwiderbeklagten entstanden sei. Im Zeitpunkt der Begutachtung habe die Stiftkrone am Zahn 12 festgesessen. Das Innenteleskop der Krone 13 habe sich gelöst. Es sei aber schicksalhaft, wenn sich bedingt durch die Belastung ein Stiftaufbau mitsamt Krone löse. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei der Zahn 27 schon im Juni 2011 aufgrund eines starken Knochenabbaus nicht mehr knöchern fixiert gewesen. Demzufolge habe es nicht der Drittwiderbeklagte zu vertreten, dass sich der Zahn endgültig gelockert habe. Nichts anderes gelte für den Zahn 14. Der Sachverständige habe zwar die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass sich unter der Oberkieferteleskopprothese Speisereste ansammelten. Dies sei jedoch nicht auf einen Behandlungsfehler zurückzuführen, sondern auf die Lockerung der vorhandenen Zähne, die nicht den Drittwiderbeklagten angelastet werden könne. Daher habe es auch nicht der Vernehmung der Zeugin L... B... bedurft. Die Drittwiderklage der Beklagten könne mangels Vorliegens eines vorwerfbaren Behandlungsfehlers dementsprechend keinen Erfolg haben.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte rügt, dass das Ziel der Behandlung nicht nur die Herstellung und Einsetzung eines Zahnersatzes, sondern ihre Bisskorrektur gewesen sei. Trotz unstreitiger Vereinbarung sei keine Bisskorrektur vorgenommen worden, so dass in dem Fehlen der Bisskorrektur eine völlig unbrauchbare Leistung des Drittwiderbeklagten liege. Mit Schriftsatz vom 24.03.2015 habe sie Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten zu dem Beweisthema, dass bei ihr bereits eine CMD bestanden habe. Das Landgericht habe diesen Beweisantritt nicht beachtet. Auch habe ein prozessuales Ungleichgewicht zu ihren Lasten bestanden. Auf ihrer Seite sei kein sachverständiger Zeuge gewesen. Demgemäß sei die Ladung der Zeugin Dr. P... als sachverständige Zeugin zum Termin aufgrund der prozessualen Waffengleichheit im Zivilprozess erforderlich gewesen. Ebenfalls werde nicht berücksichtigt, dass der Zeuge M... aufgrund Gedächtnisverlustes als Zeuge nicht mehr zur Verfügung gestanden habe. Dennoch enthalte das Urteil keine Würdigung seiner als Anlage B 12 vorgelegten Zeugenaussage. Das Gericht habe im Zusammenhang mit den Zähnen 12 und 13 die Beweislast verkannt. Das Gericht habe hinsichtlich des Übergangs an Zahn 12 einen Behandlungsfehler festgestellt und im Zusammenhang mit der Zyste im Bereich der Zähne 12 und 13 dargelegt, dass der Sachverständige nicht habe feststellen können, ob die Zyste durch einen Behandlungsfehler des Drittwiderbeklagten entstanden sei. Nach § 630 h Abs. 1 BGB werde ein Behandlungsfehler vermutet, so dass es dem Drittwiderbeklagten oblegen hätte, diese Vermutung durch Beweis des Gegenteils zu entkräften. Darüber hinaus habe das Gericht bei der Auswahl des Sachverständigen nicht darauf geachtet, dass dieser über funktionsanalytische Kenntnisse verfüge. Funktionsanalytische Kenntnisse des Sachverständigen wären jedoch zur Bewertung der streitgegenständlichen Behandlung mit dem Ziel der Bisskorrektur erforderlich gewesen. Ohne diese Verfahrensverstöße wäre das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass eine völlig unbrauchbare, wertlose Leistung des Drittwiderbeklagten vorliege und somit der Vergütungsanspruch nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei. Es sei auch verfahrensfehlerhaft gewesen, dass im Anschluss an die gescheiterte Güteverhandlung sofort die Anträge aufgenommen und ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt worden ist; in eine richtige mündliche Verhandlung sei das Gericht nicht mehr eingetreten. Das nachfolgende Urteil weise sodann Unstimmigkeiten auf.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des am 24.06.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve, Az.: 2 O 315/13, die Klage abzuweisen und

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1. den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, den Betrag von 5.001 € jedoch nicht unterschreiten soll, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2. festzustellen, dass der Drittwiderbeklagte verpflichtet ist, ihr alle materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche ihr aus der zahnärztlichen Behandlung mit Behandlungsschwerpunkt am 19.12.2012 und 20.12.2012 noch entstehen werden, soweit der Anspruch noch nicht auf ein Sozialversicherungsträger oder Dritte übergegangen ist.

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Hilfsweise beantragt die Beklagte,

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die Sache unter Aufhebung des am 24.06.2015 vom Landgericht Kleve, Az.: 2 O 315/13, verkündeten Urteils an das Landgericht Kleve zurückzuverweisen.

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Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin trägt vor, Behandlungsziel sei – unstreitig – eine Bisskorrektur gewesen. Diese sei in vertikaler und horizontaler Richtung durchgeführt worden. Soweit die Beklagte behaupte, es hätten weitere Unterlagen von dem Drittwiderbeklagten berücksichtigt werden müssen, sei dieser Vortrag als verspätet zurückzuweisen. Im Übrigen sei durch den Drittwiderbeklagten sehr wohl eine umfassende Funktionsdiagnostik durchgeführt worden. Auch stelle es keinen Verfahrensverstoß dar, dass das Landgericht die Zeugin Dr. P... nicht geladen habe. Die Beklagte habe die Möglichkeit gehabt, diese als zahnmedizinische Sachverständige zum Termin mitzubringen. Die schriftliche Aussage des Herrn M... M... sei nicht zu berücksichtigen gewesen, da sie lediglich Parteivortrag darstelle. Ebenso wenig habe es einen Verfahrensfehler beim Landgericht gegeben. Nach Durchführung der Beweisaufnahme sei ein Verkündungstermin bestimmt worden. Auch die weitere Rüge, dass der Sachverständige kein Funktionsanalytiker sei, sei falsch. Abgesehen davon, dass diese Rüge verspätet und daher unbeachtlich sei, handele es sich bei dem Sachverständigen durchaus um jemanden, der die fachliche Qualifikation besitze, die hier streitgegenständlichen maßgeblichen Fragen zu beantworten. Auch wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, die Geeignetheit des Sachverständigen zu beanstanden.

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Der Drittwiderbeklagte führt aus, das Landgericht habe den Vergütungsanspruch mit der Herstellung und Einsetzung eines Zahnersatzes vollumfänglich begründet. Damit sei die Frage der Bisskorrektur nicht Gegenstand des landgerichtlichen Urteils geworden. Die dagegen gerichtete Berufung sei unschlüssig. Abgesehen davon habe der Sachverständige Dr. T... in seinem Gutachten vom 13.07.2014 eine ausreichende Bisshöhe festgestellt und diese nochmals anlässlich seiner Befragung durch das Gericht am 25.02.2015 bestätigt. Damit sei eine ausreichende Bisshöhe belegt. Im Übrigen wäre die Beklagte damit präkludiert (§ 531 Abs. 1 ZPO). Denn nach der Anhörung des Sachverständigen habe sie sich in ihrem Schriftsatz vom 24.03.2015 nicht mehr zu den vorzitierten Erhebungen des Sachverständigen eingelassen. Letztlich sei das Vorbringen der Beklagten auch unsubstantiiert. Nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht habe die Beklagte erstmals eine CMD als weitere Komplikation in den Rechtsstreit eingeführt. Bereits der erstinstanzliche Vortrag im Schriftsatz vom 24.03.2015 sei verspätet gewesen. Die Beklagte nehme zwar auf das Gutachten von Frau Dr. P... Bezug; in der Klageerwiderung vom 17.01.2014 schweige sie sich hierzu jedoch aus; deshalb habe das Landgericht der Behauptung einer CMD schon aus prozessualen Gründen nicht nachgehen müssen (§ 296 a ZPO). Ergänzend sei für das zweitinstanzliche Verfahren auf § 531 Abs. 1 ZPO hinzuweisen. Außerdem habe die Beklagte nichts für das Vorliegen einer CMD vorgetragen. Auch das Gutachten der Frau Dr. P... lasse die Diagnose CMD nicht erkennen. Erhellend sei allerdings der Umstand, dass aufgrund einer handschriftlichen Korrektur ein „Knirschen oder Pressen mit den Zähnen“ von „nein“ durch einen Zusatz mit „ja“ angekreuzt worden sei. Die Anlage B 1 sei damit dem vorprozessualen Vorbringen der Beklagten im Nachhinein angepasst worden. Letztlich könne dies dahingestellt bleiben, denn auch die weiteren Dokumentationen, welche die Beklagte erstinstanzlich beigebracht habe, ließen die Diagnose CMD überhaupt nicht zu. Auch der Hinweis auf eine CMD-Behandlung im Jahre 1990 überzeuge nicht. Zunächst einmal sei der Vortrag verspätet (§ 531 Abs. 1 und 2 ZPO). Es sei auch nicht erkennbar, wie eine CMD-Behandlung von vor über 23 Jahren eine irgendwie geeignete Symptomatik heraufbeschworen haben soll. Letztlich habe auch der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. T... die Beklagte untersucht und keine CMD festgestellt. Zu Recht habe das Landgericht Kleve auch ausgeführt, dass die Dokumentation des Drittwiderbeklagten keinerlei Eintrag hinsichtlich einer CMD aufgewiesen habe. Sei aber die Dokumentation äußerlich ordnungsgemäß und bestünden keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit begründen könnten, so sei bei der Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler vorliege, der dokumentierte Behandlungsverlauf zugrunde zu legen. Der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens habe es insoweit nicht bedurft. Abgesehen davon lägen die Voraussetzungen des § 412 ZPO für die Einholung eines Obergutachtens nicht vor. Es sei nicht zu beanstanden, dass die von der Beklagten benannte Zeugin Dr. P... nicht zur mündlichen Verhandlung geladen worden sei. Die Vernehmung der Zeugin Dr. P... sei nicht geboten gewesen, da zum einen bereits ein Sachverständigengutachten vom 13.07.2014 vorgelegen habe und zum anderen das Landgericht mit Beschluss vom 25.04.2014 die Beklagte zur Vorlage der Behandlungsdokumentation der Frau P... zur weiteren Sachverhaltsaufklärung gebeten habe. Dieser Aufklärung sei die Beklagte als beibringungsbelastete Partei nicht nachgekommen. Ferner sei die schriftliche Aussage des zwischenzeitlich nicht mehr vernehmungsfähigen Zeugen M... nicht zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen des § 377 Abs. 3 ZPO hätten nicht vorgelegen. Zu Unrecht meine die Beklagte, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. T... an den Übergang des Zahnes 12 eine fehlerhafte Leistung vorliege. Es fehle auch an einem Schaden, da die Beklagte durch die Weigerung der Nachbesserung sämtliche Schadens- und Schmerzensgeldansprüche verwirkt habe. Eine Zystenbildung im Bereich der Zähne 12 und 13 habe der Sachverständige Dr. T... nicht festgestellt. Der § 630 h Abs. 1 BGB werde in diesem Zusammenhang von der Beklagten missinterpretiert. Eine Zyste liege keinesfalls im Beherrschungsbereich des Drittwiderbeklagten. Die Beklagte hätte nach der grundsätzlichen Beweislastverteilung im Arzthaftungsrecht einen Behandlungsfehler des Drittwiderbeklagten und einen kausalen Schaden bedingt durch eine Pflichtwidrigkeit des Drittwiderbeklagten aufgrund einer Zystenbildung nachweisen müssen. Dies sei der Beklagten nicht gelungen. Soweit die Beklagte ferner behaupte, der Sachverständige Dr. T... habe keine Fähigkeiten zur Begutachtung der streitgegenständlichen Behandlung, da er nicht über funktionsanalytische Kenntnisse verfüge, so sei dieser Vortrag erneut verspätet (§ 531 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte habe erstinstanzlich keinerlei Bedenken geäußert. Im Übrigen besitze der Sachverständige Dr. T... fundierte Kenntnisse hinsichtlich der Funktionsanalyse, die er hinsichtlich des Beweisthemas „Bisskorrektur“ dargelegt habe. Der Drittwiderbeklagte ist ferner der Auffassung, dass eine rechtzeitige Verfahrensrüge wegen nicht „richtiger“ mündlicher Verhandlung unterblieben sei. Soweit die Beklagte schließlich auf weitere Unstimmigkeiten des Urteils verwiesen habe, handele es sich um unbeachtlichen Sachvortrag, der mit dem Antrag auf Tatbestandsberichtigung gemäß § 320 Abs. 1 ZPO innerhalb einer zweitwöchigen Frist ab Zustellung des Urteils hätte geltend gemacht werden müssen. Außerdem habe der Sachverständige Dr. T... nicht nur Ausführung zur Bisshöhe, sondern auch zur Okklusion gemacht. Zwar seien nach dem Vorbringen der Parteien das Vorliegen bzw. die Angaben über Nackenbeschwerden bei der Beklagten streitig. Gleichwohl habe sich der Sachverständige Dr. T... entgegen den Behauptungen der Beklagten mit der Okklusion bei Fertigung seiner Expertise auseinandergesetzt. Danach habe Dr. T... einen gleichmäßigen Bisskontakt bei der Beklagten feststellen können.

19

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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II.

21

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Der Berufung sind keine konkreten Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu entnehmen, welche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen begründen und eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung bzw. eine erneute Beweisaufnahme gebieten.

23

1.

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Die Klage ist begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht Honoraransprüche nach Maßgabe der §§ 398 ff., 611 ff. BGB in Höhe von 20.124,92 € für zahnärztliche Leistungen zu.

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Der mit der Klage geltend gemachte Honoraranspruch ist nicht gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB entfallen. Der Ausschluss des Vergütungsanspruchs gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn ein Zahnarzt einen völlig unbrauchbaren Zahnersatz hergestellt und eingesetzt hat, der für den Patienten gänzlich wertlos ist.

26

Nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme kann ein Behandlungsfehler des Drittwiderbeklagten, der einen Honoraranspruch entfallen lassen könnte, nicht festgestellt werden. Es liegt keine völlig unbrauchbare, wertlose Leistung des Drittwiderbeklagten vor.

27

Der Sachverständige Dr. T... hat in seinem schriftlichen Gutachten und bei der mündlichen Anhörung in Kenntnis des „Therapievorschlags“ der nachbehandelnden Zahnärztin Dr. P... und der zahnmedizinisch-fachlichen Bewertung der Zahnärztekammer Nordrhein nachvollziehbar dargelegt, dass die vom Drittwiderbeklagte vorgenommene prothetische Versorgung im Großen und Ganzen lege artis erfolgt ist und für die Beklagte brauchbar war. Vorhandene Mängel waren jedenfalls – der Beklagten zumutbar – nachbesserungsfähig. Eine Nachbesserung ist infolge der Kündigung der Beklagten unterblieben. Die Beklagte zeigt mit ihrer Berufung keine Mängel der Beweiswürdigung auf. Die Einholung eines weiteren (schriftlichen) Sachverständigengutachtens war nach der Anhörung des Sachverständigen Dr. T... nicht geboten. Es steht im Ermessen des Gerichts, ob es bei Ergänzungsbedürftigkeit des Erstgutachtens die mündliche Erläuterung (§ 411 Abs. 3 ZPO) oder die schriftliche Ergänzung (§ 412 Abs. 1 1. Alt. ZPO) anordnet. Eine völlige Neubegutachtung kommt nur in Betracht, wenn das Erstgutachten als ungeeignet erachtet wird (§ 412 Abs. 1 2. Alt. ZPO). Dafür ist nichts ersichtlich und wird von der Berufung auch nicht aufgezeigt.

28

Entgegen der Auffassung der Beklagten war Frau Dr. P... nicht als sachverständige Zeugin zu laden. Auch insoweit gilt, dass es grundsätzlich dem Ermessen des Tatrichters überlassen bleibt, in welcher rechtlich zulässigen und sachlich geeigneten Art und Weise er seiner Pflicht zur Aufklärung nachkommt. Der Aufklärungspflicht kann etwa dadurch Genüge getan werden, dass das Tatgericht dem Gerichtssachverständigen die Ansichten des Privatgutachters vorhält. Für eine mündliche Anhörung eines Privatgutachters fehlt es demgegenüber an einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Hattemer/Rensen, MDR 2012, 1384, 1386). Der Privatgutachter ist weder sachverständiger Zeuge, denn er kann aus eigener Wahrnehmung über die entscheidungserheblichen Umstände in der Regel nichts berichten, noch ist er gerichtlich bestellter Sachverständiger im Sinne des § 404 ZPO (vgl. Hattemer/Rensen, a.a.O., 1384). Daher ist das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 08.05.2014, S. 11 lediglich ein qualifizierter Parteivortrag, so dass die „Zeugin“ Dr. P... nicht zu vernehmen war. Es genügt, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige – wie vorliegend – die Ansichten der Privatsachverständigen berücksichtigt hat. So hat der Sachverständige Dr. T... sich im Rahmen der mündlichen Anhörung eingehend mit den Einwendungen befasst (Schriftsatz vom 29.08.2014, S. 2 und S. 4), wonach im Bereich der Seitenzähne die Oberkieferteleskopprothese eindeutig wippe und der Zahnzwischenraumbereich goldgelb schimmere, und einen Behandlungsfehler verneint (Protokoll v. 25.02.2015, S. 5, 7 und S. 6; Bl. 334 f. GA) . Das gilt insbesondere auch für die Frage der Lockerung der Zähne. Unabhängig von dem Umstand, ob diese Lockerung schon zum Zeitpunkt der Behandlung vorlag, wäre sie dennoch lege artis gewesen. Es lag nach der glaubhaften Aussage des Sachverständigen Dr. T... kein Lockerungsgrad vor, der eine derartige Teleskopversorgung als nicht indiziert hätte erscheinen lassen. Er hat in seinem Gutachten vom 13.07.2014 (S. 21 f.; Bl. 239 f. GA) ausgeführt, die Zähne zeigten einen Lockerungsgrad von II oder I bis II auf und seien damit eindeutig fühlbar beweglich. Bei einer Lockerung der Zähne ergebe sich konstruktionsimmanent auch eine entsprechende Lockerung des Zahnersatzes. Die Lockerung und die Kippelbewegung der Prothese ergäben sich insgesamt aus der Lockerung der vorhandenen Zähne und seien damit nicht befundbedingt.

29

Auch der Umstand, dass der Zeuge M... seit Ende Oktober 2014 an dem Korsakow-Syndrom erkrankt ist und die Beklagte deshalb auf die Vernehmung dieses Zeugen verzichten musste, gebot nicht, Frau Dr. P... zu laden. Es hätte der Beklagten offen gestanden, Frau Dr. P... zum Termin als Beraterin mitzubringen, nachdem das Landgericht durch Verfügung vom 10.10.2014 darauf hingewiesen hatte, Frau Dr. P... nicht zu laden.

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Die Beklagte rügt ferner erfolglos, dass sich das Landgericht Kleve nicht mit der mit Schriftsatz vom 21.01.2015 als Anlage B 12 vorgelegten Zeugenaussage des Herrn M... vom 18.01.2014 auseinandergesetzt habe. Zwar ist das Schreiben vom 18.01.2014 grundsätzlich als Urkundenbeweis im Sinne von § 416 ZPO verwertbar (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2007 – VI ZR 58/06, NJW-RR 2007, 1077 ff.; Damrau in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 373 Rdnr. 20). Vollen Beweis erbringt die Privaturkunde aber nur in formeller Hinsicht, nicht aber hinsichtlich des materiellen Inhalts. Diesbezüglich unterliegt die Urkunde der freien Beweiswürdigung. Die Würdigung des Inhalts des Schriftstücks ergibt zu Gunsten der Beklagten keine abweichende Beurteilung der zahnärztlichen Leistung des Drittwiderbeklagten. Unabhängig von der Frage, ob der seit Ende Oktober 2014 an dem Korsakow-Syndrom erkrankte Zeuge M... bei Abfassung des Schreibens noch geschäftsfähig war, hat der Sachverständige Dr. T... in seinem Gutachten vom 13.07.2014 unter der Ziffer 1.6 (S. 23, Bl. 242 GA) ausgeführt, dass die Bisshöhe nach Erstellung des neuen Zahnersatzes nicht niedriger, sondern vielmehr leicht erhöht ist. Auch im Rahmen seiner Anhörung hat er erneut festgestellt, dass er keinerlei Notwendigkeit für eine weitere Bisserhöhung bei der Beklagten gesehen habe (S. 3 bis 5 des Protokolls vom 25.02.2015; Bl. 332 R bis 333 R). Insofern besteht schon kein Widerspruch zwischen der Erklärung vom 18.01.2014 und den Feststellungen des Sachverständigen.

31

Der Sachverständige hat ferner in seinem Gutachten vom 13.07.2014 unter Punkt 1.7 festgestellt (S. 23, Bl. 241 GA), dass im Schlussbiss zum Zeitpunkt der Begutachtung im Seitenzahnbereich ein gleichmäßiger Bisskontakt festzustellen ist. Lediglich im Bereich von Zahn 26 sei der Kontakt etwas weniger stark als an den anderen Zähnen. Es liege doch insgesamt eine gleichmäßige Okklusion vor; er habe keine Non-Okklusion festgestellt. Im posterioren Bereich liegt damit eine gleichmäßige Auflage und Abstützung vor. Somit hat der Sachverständige Dr. T..., obwohl die Dokumentation des Drittwiderbeklagten sich nicht dazu äußerte, dass die Beklagte über Nackenbeschwerden und/oder Beschwerden im Rahmen der Kaumuskulatur geklagt habe, aufgrund eigener Feststellungen Äußerungen zur Bisshöhe und zum Bisskontakt gemacht. Soweit die Beklagte darüber hinaus rügt, dass der Sachverständige über keine funktionsanalytischen Kenntnisse verfüge, hat sie es versäumt, ihre diesbezüglichen Bedenken in erster Instanz vorzubringen. Dass Dr. T... über fundierte Kenntnisse hinsichtlich der Kiefer-Funktionsanalyse verfügt, hat er dem Landgericht erstinstanzlich deutlich gemacht. Er konnte Feststellungen zur Bisskorrektur, zur Okklusion und zur Frage, ob sich muskuläre Fehlfunktionen zeigten oder nicht, treffen (Protokoll vom 25.02.2012, S. 3, Bl. 333 GA).

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Schließlich rügt die Beklagte zu Unrecht weitere fehlerhafte Behandlungen durch den Drittwiderbeklagten als vergütungsausschließend; dies gilt insbesondere für den als fehlerhaft gerügten Übergang an Zahn 12, der verbesserungswürdig war. Dennoch führt diese nicht fehlerfreie Leistung des Drittwiderbeklagten an Zahn 12 nicht zu einem völlig unbrauchbaren Zahnersatz. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die bloße erste Anpassung eines Zahnersatzes, bei der sich Mängel insbesondere im Sitz herausstellen, noch keinen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit eines Patienten bedeutet, sondern lediglich belegt, dass das geschuldete prothetische Werkstück mit seiner Eingliederung noch nicht frei von Mängeln ist (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 21.01.2008 - 4 W 28/08, NJW-RR 2009, 30 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 11.02.1967- 5 U 164/96, OLGR 1997, 173 f.). Zumutbare Nachbesserungsmaßnahmen sind daher von einem Patienten hinzunehmen, da ein Zahnersatz häufig auch bei äußerster Präzision des Zahnarztes nicht „auf Anhieb“ beschwerdefrei sitzt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.03.2000 - 8 U 123/99, OLGR 2001, 183 ff.). Stattdessen hat die Beklagte das Vertragsverhältnis jedoch zum 10.01.2013 gekündigt und dem Drittwiderbeklagten keine Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben. Gründe, warum ihr eine solche Nachbesserung nicht zumutbar gewesen sein sollte, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

33

Unzutreffend geht die Beklagte davon aus, dass von dem Drittwiderbeklagten gemäß § 630 h Abs. 1 BGB der Beweis des Gegenteils bezüglich des Vorliegens einer durch die Behandlung verursachten Zyste im Bereich der Zähne 12 und 13 zu führen ist. § 630 h Abs. 1 BGB wird von der Beklagten missverstanden. Abs. 1 regelt nämlich die Umkehr der Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers nur bei Verwirklichung eines voll beherrschbaren Risikos. Ein voll beherrschbares Risiko ist als Tatbestandsvoraussetzung jedoch zu verneinen, wenn in der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten zugleich andere, ggfs. unbekannte oder nicht zu erwartende Dispositionen des Patienten durchschlagen, diesen für das verwirklichte Risiko anfällig mache und dem Behandelnden damit die volle Beherrschbarkeit des Risikobereichs entziehe. Die Bildung einer Zyste lag keinesfalls im Beherrschungsbereich des Drittwiderbeklagten. Es müssen insbesondere nach Aussage des Dr. T... anatomische Verhältnisse vorliegen, die zu einer Zystenbildung besonders beigetragen hätten. Dass es überhaupt zu einer Zystenbildung gekommen ist, vermag die Beklagte aber schon nicht nachzuweisen. Der Sachverständige spricht nur von einer Aufhellung; der Entstehungsbeginn der Aufhellung sei aber nicht feststellbar (Bl. 243 GA).

34

Unzureichend ist ebenfalls die Rüge, dass keine „richtige“ mündliche Verhandlung stattgefunden habe. Wenn die Beklagte tatsächlich eine „richtige“ mündliche Verhandlung hätte haben wollen, hätte sie den diesbezüglichen Verfahrensfehler vor der Stellung der Anträge geltend machen müssen. Eine Verfahrensrüge wegen nicht „richtiger“ mündlicher Verhandlung unterblieb aber, so dass diesbezügliche Mängel geheilt sind.

35

Auch soweit die Beklagte auf weitere Unstimmigkeiten des Urteils unter Ziffer 8 a) bis d) der Berufungsschrift verweist oder darauf, dass die Patientenakte nicht vorgelegen habe, sind diese Umstände nicht geeignet, einen Behandlungsfehler des Drittwiderbeklagten nachzuweisen. Die Patientenakte lag im selbständigen Beweisverfahren vor (Bl. 108 ff. BA). Die Unstimmigkeiten unter 8 a) bis d) der Berufungsbegründungsschrift wirkten sich nicht negativ auf das Urteil aus. Im Übrigen hätten diese Umstände mit dem Antrag auf Tatbestandsberichtigung gemäß § 320 Abs. 1 ZPO innerhalb einer zweiwöchigen Frist ab Zustellung des Urteils geltend gemacht werden müssen.

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2.

37

Aus alledem folgt, dass die Drittwiderklage unbegründet ist.

38

Wegen des Fehlens eines vorwerfbaren Behandlungsfehlers ist weder ein aufrechenbar oder selbstständig geltend gemachter Schmerzensgeldanspruch nach Maßgabe der §§ 280, 611, 630 a ff., 823 Abs. 1 BGB gegeben, noch ein Anspruch gegen den Drittwiderbeklagten auf Feststellung seiner Haftung für materielle und/oder immaterielle Schäden.

39

III.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

41

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

42

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

43

Streitwert: 27.125,94 € (20.124,94 € + 5.001,00 € + 2.000,00 €).