Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-22, Aktenzeichen 1 L 610/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1022.1L610.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
die der Kreispolizeibehörde V. zum 1. Juni 2008 zugewiesene Stelle der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis
über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

4

hat keinen Erfolg.

5

Der Antragsteller hat zwar den regelmäßig in mit
Beförderungsentscheidungen einhergehenden Verfahren gegebenen
Anordnungsgrund, nicht aber das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs
gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO glaubhaft
gemacht.

6

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts
auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen
Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die
Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für
den Erfolg des Antrags genügt dementsprechend jeder Fehler, der für das
Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz demzufolge nur dann in Betracht kommen,
wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung
des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerberinnen erhalten wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -,
NVwZ 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001- 6 B
1776/00 -, NWVBl 2002, 111, und vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.

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Nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung
ist nicht ersichtlich, dass die vom Antragsgegner getroffene
Auswahlentscheidung verfahrens- oder ermessensfehlerhaft im vorgenannten
Sinne erfolgt ist bzw. eine erneute Auswahlentscheidung des Antragsgegners
zu Gunsten des Antragstellers ausfallen könnte.

9

Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer
Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs.
2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht
übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie aktuelle
Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand
wiedergeben.

10

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003,
200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit
weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B
2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

11

Auch frühere Beurteilungen der Bewerber sind in den Vergleich
einzubeziehen, soweit sich dies aufdrängt.

12

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Februar 2005
- 6 B 1946/04 - und vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -,
jeweils bei juris.

13

Erst bei einem Qualifikationsgleichstand der Beförderungsbewerber kann
die Auswahl anhand von Hilfskriterien getroffen werden.

14

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, a.a.O.

15

Gemessen an diesen Grundsätzen verletzt die Auswahlentscheidung des
Antragsgegners nicht den Grundsatz der Bestenauslese. Ihm wurde mit
Erlass des Innenministeriums NRW vom 28. März 2008 (Az.: 45.1-26.09.03-
16) für den Monat Juni 2008 eine Beförderungsplanstelle nach A 10 BBesO
zugewiesen. In der Vergleichsgruppe A 9 sind nach Angaben des
Antragsgegners 40 Beamtinnen und Beamte enthalten, die für eine
Beförderung grundsätzlich in Betracht kommen. Sämtliche dieser Bewerber
verfügen - wie dem beigezogenen Verwaltungsvorgang zu entnehmen ist -
über eine aktuelle Regelbeurteilung mit einem Mittelwert von 3,33. Die
Vorbeurteilungen nahezu aller Bewerber weisen als Gesamturteil jeweils drei
Punkte auf und wurden zu unterschiedlichen Stichtagen und in
unterschiedlichen Vergleichsgruppen erstellt. Auch und gerade die aktuellen
dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind im
Gesamturteil (3 Punkte) und im Mittelwert (3,33) gleich. Es ist auch nicht
erkennbar, dass die aktuelle Beurteilung des Antragstellers fehlerhaft wäre.
Insofern wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils dieser Kammer vom
22. Oktober 2008 - 1 K 2690/06 - verwiesen. Des Weiteren ist weder
vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine Berücksichtigung früherer
Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen - das Gesamturteil in
den Vorbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen lautetet
jeweils auf drei Punkte - mehr als nur unwesentliche
Qualifikationsunterschiede zu Tage gebracht hätte.

16

Der Antragsgegner durfte vor diesem Hintergrund seine
Auswahlentscheidung anhand von Hilfskriterien treffen. Hinsichtlich der
Festlegung solcher Hilfskriterien gilt, dass der Dienstherr grundsätzlich - nach
sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots - frei
darüber befinden kann, welche zusätzlichen Gesichtspunkte bei im
wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten für die
Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen; eine starre Reihenfolge
möglicher Hilfskriterien besteht dabei nicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -, juris, und
vom 24. Juli 2006 - 6 B 807/06 -, NWVBl. 2007, 57.

18

Vor diesem Hintergrund ist gegen die Auswahl der vom Antragsgegner
herangezogenen Hilfskriterien („1. Beförderungsdienstalter", „2. Innehaben
einer Führungsfunktion", „3. allgemeines Dienstalter" und „4. Lebensalter")
von Rechts wegen nichts einzuwenden. Nicht zu beanstanden ist vor allem,
dass der Antragsgegner mit Blick auf die Besetzung der hier
streitgegenständlichen Stelle bei der Anfertigung der Beförderungsliste dem
ersten Hilfskriterium („Beförderungsdienstalter") das höchste Gewicht
beigemessen hat. Aufgrund des engen Leistungsbezugs dieses Kriteriums ist
eine solche Gewichtung sachgerecht und insofern nicht willkürlich.

19

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004
- 6 B 457/04 -, und vom 14. Juni 2006 - 6 A 1407/04 -, jeweils bei juris; VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom
6. Juni 2008 - 1 L 505/08 -, juris.

20

Da sich unter den Bewerbern auch Beamtinnen befanden, hat der
Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung ferner die Vorgaben des § 25
Abs. 6 Satz 2 LBG NRW berücksichtigt. Auch insofern erweist sich die
Auswahlentscheidung nicht als fehlerhaft.

21

Die in § 25 Abs. 6 LBG vorgesehene Bevorzugung von weiblichen
Bewerbern bei gleicher Eignung und Qualifikation besagt zwar nicht, dass
weiblichen Bewerbern im Rahmen der Auswahl nach Hilfskriterien stets der
Vorrang gegenüber männlichen Bewerbern einzuräumen wäre. Zur
rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der
Frauenförderung hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen allerdings wiederholt entschieden, dass bei gleicher Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung in der Person eines männlichen
Mitbewerbers liegende Gründe sich gegenüber dem Gesichtspunkt der
Frauenförderung nur dann durchsetzen können und zu einer Anwendung der
Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW führen, wenn
deutliche Unterschiede zu Gunsten des männlichen Bewerbers bestehen.
Dabei ist bei gleicher Qualifikation der männlichen und der weiblichen
Bewerber eine Einzelfallprüfung erforderlich, die gebietet, dass stets
sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur das Kriterium der
Frauenförderung - ernst genommen und in die Auswahlerwägungen ihrem
Gewicht entsprechend einbezogen werden. Ob die in der Person des
männlichen Mitbewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten
Sinn überwiegen, ist dabei eine Rechtsfrage, die im Grundsatz
uneingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt, wobei
dieser Ausgangspunkt wesentlich relativiert wird durch die
Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten
Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung und Gewichtung der
maßgeblichen Hilfskriterien.

22

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999
- 6 B 439/98 -, NVwZ-RR 2000, 176, vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -,
NWVBl 2000, 229, vom 9. Februar 2000 - 6 B 581/99 -, juris, vom 27. Mai
2004 - 6 B 456/04 -, juris, vom 24. Juli 2006 - 6 B 807/06 -, a.a.O., und vom
27. November 2007 - 6 B 1493/07 -, juris.

23

In Anwendung dieser Grundsätze geht das Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen regelmäßig davon aus, dass dann, wenn das
Beförderungsdienstalter - wie hier - das erste und damit das für die Auswahl
zuvörderst entscheidende Hilfskriterium ist, erst ein um f ü n f Jahre
höheres Beförderungsdienstalter des männlichen Bewerbers im bisherigen
statusrechtlichen Amt einen Anhaltspunkt für die Anwendung der
Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG darstellt. Ein
Vorsprung beim Beförderungsdienstalter von weniger als fünf Jahren reicht
daher - und zwar auch unter Berücksichtigung eines mitunter deutlich
höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalters des männlichen Bewerbers -
grundsätzlich nicht aus für die Annahme eines deutlichen Unterschiedes zu
Gunsten eines männlichen Bewerbers.

24

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, a.a.O., und
vom 14. Juni 2006 - 6 A 1407/04 -, a.a.O.

25

Ausgehend hiervon ist der Antragsgegner zutreffend davon ausgegangen,
dass die in der Person des Antragstellers liegenden Gründe im Vergleich mit
den beiden Beigeladenen nicht überwiegen.

26

Der Antragsteller ist im Januar 2001 zum Polizeikommissar ernannt
worden, im Wach- und Wechseldienst (WWD) tätig, steht seit April 1985 im
Dienst der Polizei und wurde am 00.00.0000 geboren. Die Beigeladene zu
1. ist demgegenüber im März 2001 zur Polizeikommissarin ernannt worden,
ist IF- Trainerin, seit September 1995 bei der Polizei und wurde am
00.00.0000 geboren.

27

1. HK: Beförderungsdienstalter (Ernennung zum PK / zur PK´in) 2. HK: Innehaben einer
Führungsfunktion 3. HK: allgemeines Dienstalter (Eintritt in die Polizei) 4. HK:

28

Lebensalter

29

Antragsteller Januar 2001 -- April 1985 00.00.0000

30

Beigeladene zu 1. März 2001 -- Sept. 1995 00.00.0000

31

Vorsprung des Antragstellers 2 Monate beförderungsdienstälter kein Vorsprung 10 Jahre und 5 Monate
dienstälter 6 Jahre und 5 Monate lebensälter

32

Die Beigeladene zu 2. ist ebenfalls im März 2001 zur Polizeikommissarin
ernannt worden, ist im Wach- und Wechseldienst (WWD) tätig, seit
September 1995 bei der Polizei und wurde am 00.00.0000 geboren.

33

1. HK: Beförderungsdienstalter (Ernennung zum PK / zur PK´in) 2. HK: Innehaben einer
Führungsfunktion 3. HK: allgemeines Dienstalter (Eintritt in die Polizei) 4. HK:

34

Lebensalter

35

Antragsteller Januar 2001 -- April 1985 00.00.0000

36

Beigeladene zu 2. März 2001 -- Sept. 1995 00.00.0000

37

Vorsprung des Antragstellers 2 Monate beförderungsdienstälter kein Vorsprung 10 Jahre und 5 Monate
dienstälter 8 Jahre und 2 Monate älter

38

Auf der Ebene des hier zuerst herangezogenen Hilfskriteriums
„Beförderungsdienstalter" lässt sich ein nur geringfügiger Vorsprung des
Antragstellers vor den Beigeladenen von jeweils n u r z w e i M o n a t e n
feststellen. Dies führt nach der soeben zitierten Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen mithin - auch in
Anbetracht des höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalter des
Antragstellers - nicht zur Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6
Satz 2 Halbsatz 1 LBG. Jedenfalls ist der mit dem höheren allgemeinen
Dienst- und Lebensalter jeweils verbundene Vorsprung des Antragstellers bei
den hier - erst nachrangig an dritter bzw. vierter Stelle herangezogenen -
Hilfskriterien, will man auf diese noch abstellen, nicht von einer solchen
Dominanz, dass er den nur sehr geringfügigen Vorsprung bei dem zuerst
herangezogenen Hilfskriterium übertreffen und sich damit im Rahmen der bei
§ 25 Abs. 6 Satz 2 LBG erforderlichen Einzelfallprüfung gegenüber dem
Belang der Frauenförderung durchsetzen könnte, zumal der geringe
Frauenanteil in dem hier in Rede stehenden Beförderungsamt (3,41 %) dem
Gesichtspunkt der Frauenförderung eine gewisse Dringlichkeit verleiht.

39

Vgl. andererseits zu einem neunzehn Jahre höheren Dienstalter und
fünfzehn Jahre höheren Lebensalter des männlichen Bewerbers bei einem
Vorsprung im Beförderungsdienstalter von weniger als fünf Jahren: VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 6. Juni 2008 - 1 L 505/08 -, a.a.O.

40

Selbst wenn man demgegenüber davon ausgehen wollte, dass der
Antragsgegner
- etwa aufgrund des höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalters des
Antragstellers - von der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG hätte
Gebrauch machen müssen, so würde dieser Fehler des Auswahlverfahrens
hier gleichwohl ausnahmsweise nicht zu einer Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs gerade des Antragstellers führen. Über die
Feststellung eines Fehlers der Auswahlentscheidung hinaus ist für das
gerichtliche Eingreifen im Wege der einstweiligen Anordnung erforderlich,
dass die Aussichten der Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen
Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen" sind, ihre
Auswahl also möglich erscheint. Diese Prognose lässt sich im Hinblick auf
den Antragsteller indes nicht treffen. Wie der vorgelegten
Beförderungsrangliste des Antragsgegner zu entnehmen ist, befinden sich vor
dem Antragsteller - aufgrund des zulässigen ersten Hilfskriteriums des
Beförderungsdienstalters - noch mindestens zwei weitere männliche
Bewerber, die vor dem Antragsteller zum Zuge kommen würden. Dies gilt
namentlich etwa mit Blick auf PK H. und PK T. , die beide nochmals
dienst- und lebensälter sind als der Antragsteller.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da
sie keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen
haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

42

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

43