Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-10-27, Aktenzeichen 16 Wx 238/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1027.16WX238.97.00

Tenor

1

GRÜNDE:

2

Die nach §§ 27, 29 FGG zulässige weitere Beschwerde der
Beteiligten zu 2) führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur anderweitigen
Behandlung und Entscheidung.

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Die Ausführungen des Landgerichts halten der rechtlichen
Nachprüfung (§§ 27 Abs.1 S.2 FGG, 55o ZPO) nicht stand.

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Durch Beschluß vom 2o.12.91 hatte das Vormundschaftsgericht
Bergheim Vormundschaft über die - damals minderjährige - Betroffene
angeordnet und die Beteiligte zu 2), eine Rechtsanwältin, zum
Vormund bestellt. Mit dem Bericht vom 28.4.92 über ihre Tätigkeit
vom 2o.12.91 - 31.3.92 (ca. 3 Monate) bat die Beteiligte zu 2) im
Hinblick auf den zeitlichen Aufwand (= wöchentlich etwa 8 - 1o
Std.) und das vorhandene Mündelvermögen um Festsetzung einer
Vergütung von 8.ooo,- DM zzgl. MWSt.( Bl. 28 GA). Mit Beschluß vom
25.5.92 bewilligte das Vormundschaftsgericht - Rechtspflegerin -
daraufhin eine Vergütung von 9.1oo,- DM ( Bl. 42 GA). Wegen eines
Zeitaufwands von durchschnittlich etwa 4 - 5 Std. in der Woche
erbat die Beteiligte zu 2) für ihre weitere Tätigkeit vom 1.4. 92 -
3o.9.92 ( 6 Monate) eine Vergütung von 12.ooo,- DM (Bl. 9o GA). Die
Rechtspflegerin bewilligte eine Vergütung von nur 7.2oo,- DM ( 24
Wochen x 5 Std. x 6o,- DM). Auf die Beschwerde der Beteiligten zu
2) bewilligte das Amtsgericht - Richter - mit Beschluß vom 6.1.94
(Bl. 153 GA) aufgrund des Tätigkeitsberichts vom 31.12.92 und nach
Einholung einer Stellungnahme des im Festsetzungsverfahren
bestellten Ergänzungspflegers, des Steuerberaters S. zum
Vergütungsantrag ( Bl. 138 GA) eine Vergütung von insgesamt 9.2oo,-
DM (= 115 Std. a 8o,- DM). Die Beteiligte zu 2) nahm daraufhin ihre
weitergehende Beschwerde zurück.

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Mit ihrem Antrag vom 14.6.94 (Bl. 247 GA) verlangte die
Beteiligte zu 2) für die Vertretung des Mündels in dem von der
Kindesmutter angestrengten Unterhaltsverfahren vor dem
Familiengericht Bergheim - 61 F 266/92 - Aufwendungsersatz gemäß §
1835 Abs. 3 BGB in Höhe von 3.199,3o DM. Das Vormundschaftsgericht
bewilligte ihr durch den weiteren Beschluß vom 3o.11.94 gemäß der
nach der BRAGO erstellten Kostenrechnung antragsgemäß die weiteren
3.199,3o DM (Bl. 256 GA).

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Ferner verlangt die Beteiligte zu 2) nunmehr für den Zeitraum
vom 1.1o.92 bis 19.7.95 unter Übersendung ihres Tätigkeitsberichts
gemäß ihrem Antrag vom 16.11.95 (Bl. 338 GA) eine Vergütung von
3.5oo,- DM und zusätzlich nach der BRAGO berechneten
Aufwendungsersatz in Höhe von insgesamt 7.721,91 DM für die
Rechtsberatung des Mündels bei der

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a) Auseinandersetzung mit der Miteigentümerin G. P. bezüglich
des Hausgrundstücks .......... und dessen Veräußerung

8

in Höhe von 5.598,2o DM,

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b) Nachlaßangelegenheit Kinder (Urgroßvater)

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in Höhe von 276,81 DM, und

11

c) Nachlaßangelegenheit P. (Großvater)

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in Höhe von 1.846,9o DM.

13

Mit Beschluß vom 31.7.96 bewilligte das Vormundschaftsgericht -
Rechtspflegerin - eine Vergütung von 3.52o,- DM (= 44 Stunden à
8o,- DM) mit der Begründung, im abgerechneten Zeitraum könne für
die genannten Tätigkeiten kein Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 3
BGB beansprucht werden, so daß nach § 1836 BGB nur eine Vergütung
festzusetzen gewesen sei (Bl. 27o GA). Auf die Beschwerde der
Beteiligten zu 2) in ihren Schriftsätzen vom 8.8. + 13.9.96, in
denen sie die Auffassung vertritt, daß die angegebenen anwaltlichen
Tätigkeiten nach der BRAGO zu vergüten seien, hilfsweise sei ein
Stundensatz von 2oo,- DM zzgl. MWSt. anzusetzen, wies das
Amtsgericht - Richter - die Rechtspflegerin an, nach Maßgabe der
näher angeführten Gründe über den Vergütungsantrag der Beteiligten
erneut zu entscheiden (Bl. 287 GA). Daraufhin setzte die
Rechtspflegerin mit Beschluß vom 21.2.97 ( Bl. 292 GA) nur weitere
8o4,81 DM (= anteilige MWSt. 528,- DM + Aufwendungsersatz gemäß §
1835 Abs.3 BGB für die Tätigkeit in der Nachlaßangelegenheit Kinder
in Höhe von 276,81 DM) fest mit der Begründung, die Tätigkeiten
betreffend den Grundbesitz N.ring und in der Nachlaßangelegenheit
P. P. seien bereits vergütet (Bl. 293 GA). Auch gegen den Beschluß
legte die Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 3.3.97 Beschwerde
ein und führte zur Begründung an, ihre Tätigkeit in der
Nachlaßangelegenheit P. habe - wie aus ihrem Bericht hervorgehe -
erst im Frühjahr 94 begonnen, so daß sie mit den früheren
Festsetzungen nicht abgegolten sein könne; außerdem habe - wie ihr
Bericht wiederum ergebe - der wesentliche Teil ihrer Tätigkeit
betreffend den Grundbesitz N.ring in dem Zeitraum ab dem 1.1o.92
gelegen. Das Amtsgericht - Richter - half der Beschwerde teilweise
ab, indem es mit Beschluß vom 29.4.97 nur in der
Nachlaßangelegenheit P. eine weitere Vergütung von 552,- DM (=
weitere 6 Std à 8o,- DM zzgl. MWSt.) festsetzte, und legte im
übrigen die Beschwerde dem Landgericht zur Entscheidung vor (Bl.
3o1).

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Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluß die
Beschwerde vom 3.3.97 gegen den Beschluß des Amtsgerichts -
Rechtspflegerin - vom 21.2.97 aus den zutreffenden Gründen des
Beschlusses des Amtsgerichts vom 29.4.97 zurückgewiesen (Bl.3o2
GA).

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Mit der hiergegen eingelegten weiteren Beschwerde macht die
Beteiligte zu 2) im wesentlichen ergänzend geltend: Die Kammer habe
sich mit ihren Argumenten in der Beschwerdeschrift nicht
auseinandergesetzt. Bei den von ihr nach der BRAGO abgerechneten
Tätigkeiten handele es sich um anwaltliche Dienstleistungen, für
die ihr ein gesonderter anwaltlicher Honoraranspruch zustehe,
hilfsweise beanspruche sie Vergütung nach Stundensatz, wobei ihr
dann Gelegenheit gegeben werden solle, den Zeitaufwand im einzelnen
darzulegen.

16

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen
Entscheidung; denn dem Vormundschaftsgericht ist eine Entscheidung
dahin verwehrt, dem Vormund stehe der von ihm nach der BRAGO
berechnete und ausdrücklich gemäß § 1835 Abs.1, 3 BGB
geltendgemachte Aufwendungsersatz nicht zu - ebensowenig dürfte es
umgekehrt solchen Aufwendungsersatz als Vergütung festsetzen.

17

Legt der Vormund dem VormG bei der Abrechnung seiner Tätigkeit
einen Kostenantrag vor, mit dem er gegen eine nicht mittellose
Betroffene neben der Festsetzung einer Vergütung nach § 1836 Abs.1
BGB gesonderten Aufwendungsersatz für bestimmte Tätigkeiten nach §
1835 Abs.1, 3 BGB verlangt, so ist dieser Festsetzungsantrag als
teilweise unzulässig zu beanstanden. Das Vormundschaftsgericht ist
nicht befugt, zugunsten des Vormunds solche Aufwendungen ganz oder
teilweise festzusetzen. Die §§ 1835, 1836 BGB unterscheiden - wie
der Senat erst kürzlich entschieden hat (Beschluß vom 15.9.97 - 16
Wx 227/97) - streng zwischen Aufwendungsersatz und Vergütung.
Während die Vergütung des Vormunds nach § 1836 Abs.1 BGB vom VormG
festgesetzt werden kann, entsteht hinsichtlich der Aufwendungen ein
unmittelbarer Ersatzanspruch gegen den bemittelten Betroffenen (§
1835 Abs.1 BGB).

18

Gemäß § 1835 Abs.3 BGB gelten als Aufwendungen auch Dienste des
Vormunds, die zu seinem Beruf gehören. Der Sinn der Regelung geht
dahin, daß der Mündel nicht davon profitieren soll, daß der Vormund
aufgrund seiner Spezialisierung für den Mündel etwas verrichten
kann, wozu jeder andere fremde fachliche Hilfe in Anspruch genommen
hätte - wie z.B. Interessenvertretungen, die üblicherweise einem
Anwalt übertragen werden (so der Senat in Rpfleger 97, 65). Deshalb
kann ein zum Vormund bestellter Rechtsanwalt zwar dann, wenn er
meint, daß eine entsprechende anwaltliche Interessenvertretung des
Mündels - wie typischerweise im gerichtlichen Verfahren - vorliegt
und unter sachlichen Gesichtspunkten geboten war, die Aufwendungen
nach der BRAGO berechnen und aus dem von ihm verwalteten Vermögen
des Mündels unmittelbar entnehmen. § 1 BRAGO steht der Anwendung
des § 1835 BGB nicht entgegen, denn dessen Abs.2 S.1 BRAGO schließt
zwar das Eingreifen der BRAGO für den Fall aus, daß ein RA als
Vormund tätig wird, bestimmt in Abs.2 S. 2 aber ausdrücklich, daß §
1835 BGB unberührt bleibt. Auch das Verbot des Selbstkontrahierens
steht nicht entgegen, weil es sich um die Erfüllung einer
Verbindlichkeit gemäß §§ 1795 Abs.2, 181 BGB handelt. Eine
Festsetzung solcher Aufwendungen durch das Vormundschaftsgericht
scheidet bei bemittelten Betroffenen aus ( vgl. Senat aaO - für
Schreibauslagen -; OLG Düsseldorf FamRZ 95, 1283; BayObLG AnwBl.
94,42; Schwab in MünchKomm (3.Aufl.): § 1835 Rdnr. 24 mwN; Damrau/
Zimmermann, Betreuung und Vormundschaft, 2. überarbeitete Aufl. §
835 Rdnr. 16; Knittel, Betreuungsgesetz, Stand: 1.5.97, § 1835 S.
2o; a.A.- wohl überholt - Soergel/Damrau BGB, Stand Frühjahr 87, §
1835 Rdnr. 6). Das Gesetz kennt nur die Bewilligung einer Vergütung
nach § 1836 BGB oder die Festsetzung von Aufwendungs- und
Vergütungsansprüchen gegen die Staatskasse bei - was hier
ausscheidet - mittellosen Betroffenen nach §§ 1835 Abs.4 und 1836
Abs. 2 S. 4 BGB.

19

Soweit der zum Vormund bestellte Rechtsanwalt gegenüber dem
VormG Aufwendungen für die von ihm im Rahmen der Vormundschaft für
das bemittelte Mündel erbrachten anwaltlichen Leistungen nach der
BRAGO abrechnet, darf mithin das VormG weder die Aufwendungen
festsetzen oder bewilligen noch darf es entscheiden, daß insoweit
ein Aufwendungsersatz dem Vormund nicht zusteht und daß diese
Tätigkeit bei der Vergütungsfestsetzung nach § 1836 BGB
berücksichtigt wird (vgl. Schwab aaO § 1835 Rdnr. 24 mwN). Solche
Entscheidungen sind unwirksam und auf Beschwerde hin aufzuheben
(vgl. auch BayObLG FamRZ 95, 1375 mwN). Über den Ersatz solcher
Aufwendungen kann vielmehr im Streitfall sowohl dem Grunde als auch
der Höhe nach ausschließlich das Prozeßgericht entscheiden (vgl.
etwa BayObLG FamRZ 95, 1375; Schwab aaO).

20

Auf diese fehlende Festsetzbarkeit muß das VormG, bevor es den
entsprechenden Festsetzungsantrag - wozu es nach dem Gesetz
verpflichtet wäre - als unzulässig zurückweist, den Vormund
allerdings hinweisen, um diesem Gelegenheit zu ergänzenden
Erklärungen zu geben, insbesondere dazu, ob er auf die Abrechnung
seiner Dienstleistung nach der BRAGO nicht verzichtet und den
Antrag zurücknimmt, um das Honorar notfalls beim Prozeßgericht
einzuklagen, oder ob er auf die Abrechnung nach der BRAGO
verzichtet und auch insoweit die Bewilligung einer Vergütung nach §
1836 BGB verlangt. Im letzteren Fall kann für die anwaltliche
Tätigkeit nunmehr eine Vergütung nach Zeitaufwand, soweit dieser
hilfsweise bereits dargetan ist oder noch dargetan wird,
festgesetzt werden (vgl. BayObLG AnwBl. 94,42; Schwab aaO § 1836
Rdnr.33a). Diese wäre aber nach Ansicht des Senats in der Höhe
immer zu begrenzen auf den Betrag der möglicherweise an sich
berechtigten Anwaltsgebühren. Nimmt indes der Vormund den Antrag
nicht zurück und besteht er auf Festsetzung durch das
Vormundschaftsgericht oder äußert er sich nicht, ist das
Vormundschaftsgericht nicht etwa nunmehr zur Prüfung und
Entscheidung verpflichtet, ob der Vormund etwa zu Unrecht
Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs.1,3 BGB in Höhe der einem
Rechtsanwalt nach § 118 BRAGO zustehenden Gebühren für seine
Tätigkeit von der Betroffenen verlangt, und gegebenenfalls
stattdessen eine Vergütung nach Zeitaufwand gemäß § 1836 Abs. 1 BGB
bewilligen. Über eine Ersatzpflicht nach § 1835 Abs.3 BGB zu prüfen
und zu entscheiden, ist im Streitfall Sache allein des
Prozeßgerichts, das an eine insoweit unzulässige Entscheidung des
VormG auch nicht gebunden wäre ( vgl. BayObLG FamRZ 95, 1376;
anders - bei einer zu Recht festgesetzten Vergütung nach § 1836 BGB
- Senat in Rpfleger 97, 65; Palandt/ Diederichsen BGB § 1836
Rdnr.21 und Soergel /Damrau aaO § 1836 Rdnr. 17, jeweils mwN).

21

Wenn der als Vormund bestellte Rechtsanwalt wie hier teilweise
für seine Leistungen, die zu seinem Beruf gehören, gesondert
Aufwendungsersatz nach der BRAGO verlangt, muß demgemäß auch der
hierfür erbrachte Zeitaufwand bei der Bemessung der Vergütung nach
§ 1836 Abs.1 BGB außer Betracht bleiben (vgl. etwa BayObLG
AnwBl.94, 42 mwN). Der Festsetzungsantrag ist insoweit von
vorneherein als unzulässig zu verwerfen (vgl. OLG Düsseldorf aaO),
d.h. ohne eine Prüfung, ob das Verlangen nach Aufwendungsersatz
gemäß § 1835 Abs.1,3 BGB berechtigt ist oder nicht. Daran ändert
nichts, wenn der Vormund wie hier hilfsweise seine nach der BRAGO
berechneten Tätigkeiten nach Zeitaufwand vergütet haben will. Wenn
der Vormund mit seinem Kostenantrag in erster Linie
Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 1, 3 BGB beansprucht, ist im
Streitfall grundsätzlich zunächst das Prozeßgericht und nicht das
VormG zur entsprechenden Prüfung und Entscheidung berufen, so daß
der Hilfsantrag in gleicher Weise unzulässig ist und nicht etwa das
VormG zwingen kann, die dem Prozeßgericht obliegende positive oder
negative Entscheidung zu treffen. Entscheidungsunerheblich bleibt
die Frage, ob der Vormund für die anwaltliche Tätigkeit vom VormG
noch eine Vergütung nach ~ 1836 BGB festsetzen lassen kann, wenn
das Prozeßgericht dem Grunde nach insoweit das Vorliegen von
Aufwendungen des Vormunds im Sinne von § 1835 Abs. 3 BGB und mithin
die Abrechnung nach BRAGO verneinen sollte.

22

Hier hat die Beteiligte zu 2) mit dem Kostenantrag vom 16. 11.95
an das VormG ihre Tätigkeit aufgespalten in eine Betreuertätigkeit,
für die sie eine Vergütung nach § 1836 Abs.1 BGB verlangt (=
3.5oo,- DM), und in eine Tätigkeit als Rechtsanwalt, für die sie in
bezug auf 3 bestimmte Tätigkeiten nach § 1835 Abs. 1, 3 BGB ein
gesondertes Honorar nach der BRAGO abrechnet (= insgesamt 7.721,91
DM). Das VormG hat insoweit eine Vergütung nach Zeitaufwand (mit
Ausnahme der Nachlaßangelegenheit Kinder, in der die
geltendgemachten RA-Gebühren zuerkannt wurden) festgesetzt in Höhe
von insgesamt 4.876,81 DM (= 5o Std. à 8o,- + MWSt. + 276,81).
Deshalb wird das Landgericht der Beschwerdeführerin nunmehr
zunächst - wie dargetan - Gelegenheit zur Stellungnahme geben
müssen, um insbesondere bei einem eventuellen Verzicht der
Beschwerdeführerin auf den in Rechnung gestellten Aufwendungsersatz
nach der BRAGO den ausschließlich für diese Tätigkeiten
angefallenen Zeitaufwand darzulegen. Sollte hingegen die
Beschwerdeführerin den mit der Beschwerde weiterverfolgten
Festsetzungsantrag und mithin die Beschwerde nunmehr zurücknehmen,
wird sie bei ihrem weiteren außergerichtlichen oder gerichtlichen
Vorgehen zu berücksichtigen haben, daß mit der vom VormG
festgesetzten Vergütung die beiden noch streitigen Tätigkeiten
bereits teilweise abgegolten sind.

23

Da der Senat als Rechtsbeschwerdegericht indes nicht die
erforderliche Aufklärung/Anhörung und etwaig erforderliche
Ermittlungen durchführen kann, ist die Sache an das Landgericht
zurückzuverweisen.

24

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt.