Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2014-01-22, Aktenzeichen VI-3 Kart 181/09 (V)
ECLI:DE:OLGD:2014:0122.VI3KART181.09V.00

Tenor

Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 04.02.2009 – BK 8-08/1882-11 – aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, einen Festlegungsbeschluss mit Wirkung zum 01.01.2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin und die Bundesnetzagentur jeweils zu 50 %.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird . . . festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e:

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A.

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Die Betroffene, bei der es sich um eine vollständig entflochtene . . .prozentige Tochter der B. handelt, betreibt als unabhängige Netzgesellschaft ein Elektrizitätsverteilernetz in C., an das ca. . . . Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind. Im Jahr 2008 leitete die Bundesnetzagentur gegen die Betroffene von Amts wegen ein Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen ein. Mit Blick darauf hatte die Betroffene bereits am 18.02.2008 die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags und am 25.06.2008 die Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe eines Erweiterungsfaktors von . . . beantragt.

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Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens übermittelte die Betroffene erforderliche Daten und Informationen; des Weiteren hatte sie Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung der Bundesnetzagentur zu äußern. Mit Stellungnahme vom 14.11.2008 machte sie u.a. Besonderheiten ihrer Versorgungsaufgabe mit dem Ziel einer Bereinigung des Effizienzwerts gem. § 15 Abs. 1 ARegV geltend.

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Mit dem angegriffenen Bescheid vom 04.02.2009 hat die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Regulierungsperiode festgesetzt, wobei sie einen Effizienzwert der Betroffenen von . . . % zugrunde legte. Den pauschalierten Investitionszuschlag hat sie in Höhe von . . . % pro Kalenderjahr der ersten Regulierungsperiode anerkannt und den weitergehenden Antrag wie auch die Anträge auf Anpassung der Erlösobergrenzen durch einen Erweiterungsfaktor und auf Bereinigung des Effizienzwerts aufgrund nachgewiesener Ineffizienzen nach § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV abgelehnt.

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Die Erlösobergrenzen hat sie wie folgt festgelegt:

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. . .

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Im November 2011 haben die Parteien hinsichtlich der Beschwerdepunkte „Nichtberücksichtigung von Anlagen im Bau und geleisteten Anzahlungen bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus“, „fehlende Einberechnung eines Risikozuschlags bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes“, „Ansatz des generellen Produktivitätsfaktors“, „Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags“, „Härtefallantrag Verlustenergie“ und „Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung“ eine außergerichtliche Verständigung erzielt. Die ursprünglich auch dagegen gerichtete Beschwerde hat die Betroffene entsprechend der mit der Bundesnetzagentur getroffenen Vereinbarung mit Schriftsatz vom 20.01.2012 zurückgenommen.

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Mit der Beschwerde macht sie weiterhin geltend, der Bescheid vom 04.02.2009 sei formell rechtswidrig. Es habe keine hinreichende Anhörung nach § 67 Abs. 1 EnWG stattgefunden, da das der Anhörung dienende formelhafte Schreiben nur aus tabellarischen Darstellungen zur Ermittlung der Erlösobergrenze bestanden habe. Die zentrale Frage des Festlegungsverfahrens – die Bestimmung des individuellen Effizienzwerts – sei hingegen in der Anhörung nicht nachvollziehbar dargelegt worden. Die Bundesnetzagentur habe die im Verwaltungsverfahren abgegebene Stellungnahme der Betroffenen nicht bzw. jedenfalls nicht ausreichend gewürdigt. Infolge der mangelnden Transparenz des Verfahrens sei eine Kontrolle der Verwaltungsentscheidung unmöglich. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sei rechtsfehlerhaft abgelehnt worden. Die Festlegung leide zudem an schwerwiegenden Begründungsmängeln und verstoße damit gegen § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG. So bliebe die konkrete Herleitung des der Beschwerdeführerin zugewiesenen Effizienzwerts von . . . % völlig im Dunkeln. Die Ablehnung der geltend gemachten Besonderheiten der Versorgungsaufgabe gem. § 15 ARegV sei überwiegend pauschal und abstrakt.

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Darüber hinaus sei der Bescheid materiell rechtswidrig.

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Die Durchführung des Effizienzvergleichs sei rechtsfehlerhaft erfolgt. Die ihr vorliegenden Informationen, die sie sich nur mit sachverständiger Hilfe aus den veröffentlichten Gutachten der D. sowie aus dem „G.“ – Projekt der Verbände hätte erarbeiten können, gäben begründeten Anlass zu der Annahme, dass die verwendete Datenbasis fehlerhaft sei, die mangelnde Datenqualität zu einer Verzerrung der Ergebnisse des Effizienzvergleichs führe, die Auswahl des Modells und die Durchführung des Effizienzvergleichs methodische Schwächen aufwiesen, die Ermittlung des Effizienzwertes intransparent bleibe und die Parameterauswahl unvollständig und damit fehlerhaft gewesen sei. Zudem sei die Orientierung der Effizienzgrenze am besten Netzbetreiber, wie in §§ 12-14 ARegV i.V.m. Ziffer 2 der Anlage 3 zu § 12 ARegV vorgesehen, von den Vorgaben des EnWG nicht gedeckt und verstoße gegen den höherrangigen § 21 a Abs. 5 S. 4 EnWG.

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Des Weiteren müsse der von der Beschlusskammer angesetzte Effizienzwert gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV bereinigt werden.

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Eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe ergebe sich daraus, dass die Zahl der kostenerhöhenden Zählpunkte im Verhältnis zu den Anschlusspunkten in ihrem Netzgebiet überdurchschnittlich hoch sei. Während das branchenübliche Durchschnittsverhältnis bei . . . Zählpunkten je Anschlusspunkt liege, weise ihr Versorgungsgebiet ein Verhältnis von . . . und damit den höchsten Wert im Vergleich . . . auf. Dieses Verhältnis sei auf das städtisch geprägte Versorgungsgebiet mit einem hohen Anteil großer Mehrfamilienhäuser, insbesondere sog. Plattenbauten und insgesamt geringen Wohnungsgrößen zurückzuführen. Durch das gegenüber dem Durchschnitt der Netzbetreiber erhöhte Verhältnis von Zähl- zu Anschlusspunkten hätten sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten um . . . Euro erhöht. Diese Mehrbelastung übersteige den auf . . . Euro zu beziffernden Schwellenwert deutlich.

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Als weitere Besonderheit im Sinne des § 15 ARegV stelle sich die infolge der besonderen Netzstrukturierung ergebende ungewöhnlich niedrige Netzlast dar. Der plötzliche strukturelle Wandel und der damit verbundene Wegbruch der Industrie nach . . . hätten die Anforderungen an das Netz im Wirtschaftsraum C. maßgeblich verändert. Die bestehende Netzinfrastruktur sei auf große Industrie- und Gewerbebetriebe ausgelegt und dimensioniert gewesen. Durch den Rückgang der Industrie seien die ehemals notwendigen Anlagen nur noch gering ausgelastet oder ohne Nutzung verblieben. Die extreme Lastschwerpunktveränderung habe massive Netzstrukturierungsmaßnahmen notwendig gemacht, um das Netz den neuen Anforderungen anzupassen. Insoweit handele es um von außen an die Versorgungsaufgabe herangetragene Anforderungen, auf die sie keinen Einfluss gehabt habe. Im Rahmen der dem Aufbau einer bedarfsgerechten Netzinfrastruktur dienenden Anpassung seien zwischen . . . und . . . umfangreiche Investitionsvorhaben mit einem Gesamtvolumen von . . . Euro entsprechend den städtischen Entwicklungs- und Flächennutzungsplänen durchgeführt worden. Die Investitionen in die Netzstruktur hätten im Jahr . . . zu Mehrkosten bei den kalkulatorischen Abschreibungen in Höhe von . . . Euro, bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung in Höhe von . . . Euro sowie bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer in Höhe von . . . Euro geführt.

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Mit Schriftsatz vom 10.12.2013 macht die Betroffene darüber hinaus geltend, dass sie einen Anspruch auf Anpassung bzw. Erhöhung der kalkulatorischen Gewerbesteuer habe. Die Verweigerung der Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Bundesnetzagentur trotz der Erhöhung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung im streitgegenständlichen Beschluss verstoße gegen § 8 StromNEV und sei rechtswidrig.

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Die Betroffene beantragt,

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den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 04.02.2009 (AZ BK8-08/1882-11) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode (Jahre 2009 – 2013) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu festzulegen.

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Die Bundesnetzagentur beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe. Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei eine Bereinigung des Effizienzwertes nicht vorzunehmen, denn ein Vergleich ihrer Versorgungsaufgabe mit den durch die Vergleichsparameter allgemein beschriebenen Versorgungsaufgaben aller Netzbetreiber zeige keine Besonderheiten, die eine Effizienzwertbereinigung rechtfertigen könnten.

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Das geltend gemachte Verhältnis von Anschlusspunkten zu Zählpunkten stelle keine Besonderheit dar. Bei der Betroffenen sei eine außergewöhnlich große Belastung im Vergleich zu anderen Netzbetreibern nicht ersichtlich. Im Übrigen sei das Verhältnis von Zählpunkten zu Anschlusspunkten im Effizienzvergleich hinreichend erfasst. Darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen, dass aus dem Verhältnis von Anschluss- zu Zählpunkten Mehrkosten in der behaupteten Höhe resultierten.

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Die durch Lastschwerpunktverschiebungen bedingte Netzlast stelle ebenso wenig wie die Durchführung von Netzstrukturierungsmaßnahmen eine Besonderheit im Sinne des § 15 Abs. 1 ARegV dar. Die Beschwerdeführerin habe schon nicht dargelegt, woraus sich der angeblich durch die Lastsituation bedingte umfassende Umstrukturierungsbedarf ergebe. Es sei bereits nicht zu erkennen, dass die Betroffene mit den zahlreichen Netzumbaumaßnahmen auf von außen an ihre Versorgungsaufgabe herangetragene Anforderungen reagiert habe.

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Überdies sei der Umstand einer niedrigen Netzauslastung durch die Erhöhung der entsprechenden Jahreshöchstlast um den prozentualen Anteil des Leerstandes im Effizienzvergleich vollständig abgebildet worden. Weiterhin seien sowohl die Anzahl an Umspannstationen als auch die Leitungslängen als Vergleichsparameter im Effizienzvergleichsmodell enthalten. Zudem habe die Betroffene auch insoweit die Mehrkosten nicht nachgewiesen.

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Der Beschwerde sei der Erfolg schließlich auch im Hinblick auf den von der Beschwerdeführerin erstmals mit Schriftsatz vom 10.12.2013 erhobenen Anspruch auf Erhöhung der kalkulatorischen Gewerbesteuer zu versagen. Diese gegen die Bestimmung des Ausgangsniveaus gerichtete Rüge sei als verspätet zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzungen vom 14. März 2012 und 11. Dezember 2013 Bezug genommen.

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B.

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Die zulässige Beschwerde der Betroffenen, mit der sie die Durchführung des Effizienzvergleichs angreift sowie die Bereinigung ihres Effizienzwertes und die Erhöhung der kalkulatorischen Gewerbesteuer begehrt, ist aus den mit den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2013 im Einzelnen erörterten Gründen nur zum Teil begründet.

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I. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, der angegriffene Bescheid sei bereits formell rechtswidrig. Weder ist die Anhörung verfahrensfehlerhaft durchgeführt worden noch leidet der Beschluss an einer mangelhaften Begründung.

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Die Entscheidung über die Festsetzung der Erlösobergrenzen ist eingehend begründet und lässt die wesentlichen tatsächlichen Umstände und Erwägungen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben, im Sinne des § 73 Abs. 1 EnWG hinreichend erkennen. Dies gilt auch für die von der Betroffenen beanstandete Ablehnung des Antrags nach § 15 ARegV. Vor Erlass des angefochtenen Bescheids ist der Betroffenen mit Schreiben vom 30.10.2008 Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Entscheidung gegeben worden, von der sie Gebrauch gemacht hat. Mit sämtlichen von der Betroffenen im Rahmen des Verwaltungsverfahrens als Besonderheiten der Versorgungsaufgabe geltend gemachten Gesichtspunkten hat sich die Bundesnetzagentur in dem angegriffenen Beschluss inhaltlich auseinandergesetzt und im Einzelnen begründet, aus welchen Gründen sie eine Bereinigung des Effizienzwertes ablehne. Im Hinblick auf die Änderung der Netzlast und die Notwendigkeit der Netzumstrukturierung hat sie ausgeführt, dass diese Umstände hinreichend im Effizienzvergleichsmodell abgebildet seien und keine Besonderheit im Sinne des § 15 ARegV begründeten. Die weiteren von der Betroffenen im Verwaltungsverfahren geltend gemachten Umstände hat die Bundesnetzagentur ausdrücklich nicht als die Betroffene in herausragender Weise charakterisierende Merkmale anerkannt. Auch mit dem von der Betroffenen angeführten sog. „City-Effekt“ hat sich die Bundesnetzagentur in dem Beschluss konkret befasst: Nach ihrer Auffassung stellt das Verhältnis Zähl- zu Anschlusspunkten schon keine Besonderheit dar, weil eine Benachteiligung städtischer Netzbetreiber nicht bestehe.

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Dass die Bundesnetzagentur keine mündliche Verhandlung durchgeführt hat, beruht nicht auf einer fehlerhaften Ermessensausübung und führt nicht zur formellen Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses. Ermessensentscheidungen unterliegen der gerichtlichen Kontrolle nur eingeschränkt darauf hin, ob sie nicht auf sachwidrigen Erwägung beruhen, das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, der zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde. Sollte die Bundesnetzagentur – wie die Betroffene vorträgt - von mündlichen Verhandlungen unter Hinweis auf ihre zeitliche Belastung abgesehen haben, liegt darin kein Ermessensfehlgebrauch. Die Entscheidung, die Verfahren einheitlich schriftlich zu führen, beruht angesichts des knappen Zeitrahmens bis zum Beginn der Anreizregulierung am 01.01.2009, in dem die Bundesnetzagentur in einer Vielzahl von Fällen Erlösobergrenzen festsetzen musste, auf sachgerechten, die zur Verfügung stehenden Ressourcen in den Blick nehmenden Erwägungen. Auch ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot ist nicht dargetan.

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II. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Bescheid auch nicht wegen fehlerhafter Durchführung des Effizienzvergleichs und Ermittlung des individuellen Effizienzwertes rechtswidrig. Die Rügen der Betroffenen, die verwendete Datenbasis sei fehlerhaft, die mangelnde Datenqualität führe zu einer Verzerrung der Ergebnisse, die Auswahl des Modells sowie die Durchführung des Effizienzvergleichs wiesen methodische Schwächen auf und die Parameterauswahl sei unvollständig, verhelfen der Beschwerde nicht zum Erfolg (vgl. Beschl. des Senats vom 12.01.2011, VI-3 Kart 185/09).

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1. Grundlage der Effizienzwertermittlung ist das Benchmarking - der von der Bundesnetzagentur durchgeführte Effizienzvergleich -, der schon grundsätzlich gerichtlich allenfalls eingeschränkt nachprüfbar sein kann.

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Mit einem Benchmarking-Verfahren, einem systematischen Unternehmensvergleich, soll die unternehmensindividuelle Kosteneffizienz ermittelt werden. Konkret handelt es sich um mathematische Modelle, die Outputgrößen in Form von erbrachten Leistungen mit Inputmengen – üblicherweise den Kosten – einzelner Unternehmen in Beziehung setzen und mit den daraus resultierenden Produktivitätskennzahlen die Effizienz einzelner Unternehmen im Vergleich zu anderen einschätzen. Es erlaubt nur die Bestimmung der relativen Effizienz, d.h. der Effizienz der Unternehmen relativ zu den entsprechenden Referenzunternehmen und kann auch generell die Realität nur bestmöglich widerspiegeln. Entscheidend für die Güte eines solchen Modells ist, ob es in der Lage ist, wesentliche Kostentreiber auf der Outputseite, aber auch regional unterschiedliche Kosten auf der Inputseite im Rahmen der Effizienzberechnung adäquat zu berücksichtigen. Die Auswahl des „richtigen“ Effizienzvergleichsmodells ist ein sehr komplexer Prozess, der aus der Natur der Sache heraus für die Regulierungsbehörde mit Einschätzungs- und Gestaltungsfreiraum verbunden sein muss.

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Der Gesetzgeber hat dementsprechend in § 21a Abs. 5 S. 1, S. 4 und S. 5 EnWG (nur) die Forderung aufgestellt, dass die angewendeten Methoden robust und damit so ausgestaltet sein müssen, dass eine veränderte Parameterauswahl nicht zu grundlegend anderen Ergebnissen führt, sie insbesondere strukturelle Unterschiede zu berücksichtigen haben und die auf diese Weise ermittelten unternehmensindividuellen Effizienzvorgaben erreichbar und übertreffbar sein müssen. Mit § 112 a EnWG hat er der Bundesnetzagentur aufgegeben, zu der gesamten Methodik der Anreizregulierung bis zum 1. Juli 2006 den Bericht zur Einführung der Anreizregulierung vorzulegen. Auf seiner Grundlage hat der in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG ermächtigte Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde für die Durchführung des Effizienzvergleichs Methoden und Rahmenbedingungen an die Hand gegeben, die die Vereinfachung und Verallgemeinerung der komplexen Realität nach wissenschaftstheoretischen Erkenntnissen ermöglichen und die Effizienz eines Netzbetreibers auf diese Weise darstellbar und messbar machen soll. Konkrete Vorgaben dazu enthalten die §§ 12 – 14 ARegV sowie Anlage 3 zu § 12 ARegV, im Übrigen sind der Bundesnetzagentur Freiräume belassen.

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Danach hat die Regulierungsbehörde als Parameter des Benchmarkings Aufwands- und Vergleichsparameter zu berücksichtigen. Ausgehend von den Aufwandsparametern ist ein „duales Benchmarking“ angelegt, um ein unverzerrtes Benchmarking zu gewährleisten. Grundlage sind zum einen die nach § 14 ARegV ermittelten Kosten mit den standardisiert zu ermittelnden Kapitalkosten. Durch letztere soll die Vergleichbarkeit gewährleistet und Verzerrungen berücksichtigt werden, wie sie insbesondere durch unterschiedliche Altersstruktur der Anlagen und Abschreibungspraktiken entstehen können (§§ 13 Abs. 2, 14 ARegV). Da sie aber nicht in der Lage sind, auch unterschiedliche Aktivierungspraktiken zu neutralisieren, ist zum anderen in einem gesonderten Benchmarking die Kostenbasis gemäß den Netzentgeltverordnungen (mit Restbuchwerten) zu verwenden (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 6 f.). Als Vergleichsparameter hat die Regulierungsbehörde solche zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe und der Gebietseigenschaften zu berücksichtigen, insbesondere die geografischen, geologischen oder topografischen Merkmale und strukturellen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe auf Grund demografischen Wandels des versorgten Gebiets. Sie sollen geeignet sein, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn sie messbar oder mengenmäßig erfassbar, nicht durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflussbar und nicht in ihrer Wirkung ganz oder teilweise wiederholend sind, insbesondere nicht schon durch andere Parameter abgebildet werden. Als mögliche Vergleichsparameter zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe führt der Verordnungsgeber verschiedene Parameter an und gibt der Regulierungsbehörde für die ersten beiden Regulierungsperioden konkret vor, die – schon im Rahmen des kartellrechtlichen Preis- und Erlösvergleichs maßgeblichen - Strukturparameter „Anzahl der Anschlusspunkte/Ausspeisepunkte“, „Fläche des versorgten Gebiets“, „Leitungslänge“ und „zeitgleiche Jahreshöchstlast“ zu verwenden (§ 13 Abs. 1 S. 4, Abs. 4 ARegV). Darüber hinaus kann die Regulierungsbehörde weitere Parameter nach Maßgabe des Abs. 3 verwenden. Satz 7 gibt ihr insoweit lediglich auf, die Auswahl mit qualitativen, analytischen oder statistischen Methoden vorzunehmen, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Im Rahmen einer Auswahl anhand qualitativer Methoden können insbesondere Expertenwissen (durch Experten-befragungen) und internationale Regulierungserfahrungen berücksichtigt werden. Analytische Untersuchungen können grundsätzliche Wirkungszusammenhänge zwischen Netz und Kosten aufzeigen und quantifizieren; als derartige analytische Kostenmodelle nennt der Verordnungsgeber in seiner Begründung die Modellnetz- und die Referenznetzanalyse. Mittels statistischer Analysen werden Parameter auf der Basis von Unternehmensdaten und von Verfahren gewählt, die geeignet sind, die Bedeutung der Parameter empirisch zu belegen (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 57). Unterschiede zwischen Strom-. und Gasnetzen sind zu berücksichtigen, die konkrete Verwendung kann bezogen auf die verschiedenen Netzebenen erfolgen. Die strukturelle Vergleichbarkeit soll möglichst weitgehend gewährleistet sein.

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Die Methoden für die Durchführung des Effizienzvergleichs sind in Anlage 3 zu § 12 ARegV konkretisiert. Bei den Benchmarking-Methoden wird generell zwischen solchen unterschieden, die auf einer statistischen Regression basieren (so gen. parametrische bzw. ökonometrische Verfahren) und solchen, die eine Kennzahlenanalyse beinhalten (nicht-parametrische Verfahren). Beide bilden über bestimmte grafisch darstellbare Kostenfunktionen den funktionalen Zusammenhang zwischen Input- und Outputgrößen ab, so dass eingeschätzt werden kann, wie die Leistungsgrößen von den eingesetzten Faktoren abhängen. Sie unterscheiden sich darin, dass parametrische Verfahren – anders als nicht-parametrische – im Vorfeld Annahmen über die funktionalen Zusammenhänge von Outputs und Inputs treffen, nicht-parametrische dagegen die einzelnen Faktoren unmittelbar zueinander ins Verhältnis setzen. Weiter kann zwischen deterministischen und stochastischen Verfahren differenziert werden, letztere berücksichtigen auf Ausreißern oder Zufallseinflüssen beruhende Datenungenauigkeiten, indem eine statistische Korrektur der Effizienzgrenze vorgenommen wird (vgl. zu Vorstehendem nur: Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 276; Schneider, Günstiger Strom für Industrie- und Sonderkunden, 2009, 46 ff.). Daneben existieren analytische Kostenmodelle, die vorwiegend zur Identifikation der wesentlich kostentreibenden Faktoren eingesetzt werden.

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Um die Robustheit des Effizienzvergleichs zu gewährleisten, hat der Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde bei der Durchführung des Effizienzvergleichs die komplementäre Nutzung jeweils einer parametrischen und einer nicht-parametrischen Methode – der international anerkannten parametrischen Stochastic Frontier Analysis (SFA) und der ebenfalls international anerkannten nicht-parametrischen Data Envelopment Analysis (DEA) – vorgegeben. Für beide hat sie vorher Ausreißeranalysen im Sinne einer Plausibilitätskontrolle durchzuführen, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen müssen. Wann ein Wert als Ausreißer zu gelten hat, ist für beide Methoden näher ausgeführt (Nr. 5 der Anlage 3). Für die Ermittlung von Ausreißern bei der parametrischen Methode sind verschiedene wissenschaftliche Methoden als insbesondere geeignet angeführt.

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Maßstab für die Bestimmung der Effizienzwerte sind die so gen. Frontier-Unternehmen, d.h. die Effizienzgröße wird von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand gebildet. Für die Netzbetreiber, die im Effizienzvergleich als effizient ausgewiesen werden, gilt ein Effizienzwert von 100 %, für alle anderen ein entsprechend niedrigerer Wert (Nr. 2).

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Die Zumutbarkeit, Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der auf der Grundlage des ermittelten Effizienzwerts gebildeten individuellen Effizienzvorgabe (§ 21a Abs. 5 S. 4 EnWG) wird durch verschiedene Mechanismen gewährleistet. Neben der komplementären Nutzung der o.g. Methoden und der vorgesehenen Ausreißerbereinigung sind dies im Rahmen des eigentlichen Effizienzvergleichs das so gen. „duale Benchmarking“ (§ 12 Abs. 4a ARegV, s.o.), die Verwendung des besseren Werts bei einer Abweichung der auf diese Weise mit den zulässigen Methoden ermittelten Effizienzwerte (§ 12 Abs. 3 ARegV) und die Deckelung des Effizienzwerts auf 60 % (§ 12 Abs. 4 ARegV). Im Rahmen des Verfahrens zur Festsetzung der Erlösobergrenze besteht weiterhin die Möglichkeit der gesonderten Berücksichtigung struktureller Besonderheiten (§ 15 Abs. 1 ARegV), die Einräumung eines angemessenen mehrjährigen Zeitraums zur Erreichung der Effizienzgrenze und die Korrekturregelung des § 16 Abs. 2 ARegV, die eine individuelle Anpassung der Effizienzvorgaben des jeweiligen Netzbetreibers ermöglicht (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.07, S. 53 ff. zu § 12).

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In Anbetracht all dessen kann die gerichtliche Überprüfung schon grundsätzlich nicht allgemein das vorab durchgeführte Verfahren des Effizienzvergleichs betreffen, sondern muss vor dem Hintergrund des konkreten Beschwerdeverfahrens darauf beschränkt sein, ob die Bundesnetzagentur den individuellen Effizienzwert ohne einen den betroffenen Netzbetreiber nachweislich belastenden Verfahrensfehler ermittelt hat. Da das Beschwerdegericht die von der Regulierungsbehörde gewonnenen Ergebnisse nicht von Amts wegen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen hat, kommt es entscheidend darauf an, ob der Vortrag der Beteiligten - oder der Sachverhalt als solcher - dazu bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten Anlass gibt (zum GWB: BGH, Beschl. v. 11.11.2008, KVR 60/07).

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2. Vor diesem Hintergrund haben die Rügen der Betroffenen zu dem von der Bundesnetzagentur durchgeführten Effizienzvergleich keinen Erfolg.

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2.1. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, der Effizienzvergleich sei in seiner Durchführung schon nicht hinreichend nachvollziehbar und inhaltlich auch nicht ausreichend begründet. Die Entscheidung über die Festsetzung der Erlösobergrenzen, die Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens ist, ist eingehend begründet und lässt die wesentlichen tatsächlichen Umstände und Erwägungen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben, i.S.d. § 73 Abs. 1 EnWG hinreichend erkennen. Davon zu unterscheiden ist der vorab im Wege eines Effizienzvergleichs ermittelte individuelle Effizienzwert, der als Ermittlungsergebnis in dieses Verfahren nur einfließt. Insoweit lässt der in der Entscheidung in Bezug genommene, auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlichte Bericht der Firma Sumiscid AB die Vorgehensweise bei der Parameterauswahl, der Modellbildung und der Ausreißeranalyse im Einzelnen hinreichend erkennen. Daneben hat die Bundesnetzagentur ihre Vorgehensweise auch dadurch nachvollziehbar und transparent werden lassen, dass sie verschiedene Informationsveranstaltungen für die betroffenen Netzbetreiber durchgeführt hat, in denen die Durchführung des Effizienzvergleichs erläutert wurde. Diese fanden zwar teilweise in englischer Sprache statt, wurden aber in deutscher Sprache simultan übersetzt, so dass der Vorgabe des § 23 Abs. 1 VwVfG, wonach die Amtssprache deutsch ist, hinreichend Rechnung getragen worden ist.

43

Unabhängig davon hat die Bundesnetzagentur zulässigerweise (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2009, EnVR 39/08) noch im Beschwerdeverfahren ergänzende Ausführungen zur Durchführung des Effizienzvergleichs gemacht, § 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 2. und 3. VwVfG, indem sie - zur Verfahrensvereinfachung - auf die Beschlüsse des Senats vom 12.01.2011, VI-3 Kart 185/09 und vom 21.07.2010, VI-3 Kart 184/09 (V), ihren diesbezüglichen Vortrag sowie auf ihre Schriftsätze im anhängigen Verfahren VI-3 Kart 180/09 (V) Bezug genommen hat. Zwar kann die Bezugnahme auf Anlagen schriftsätzlichen Vortrag grundsätzlich nicht ersetzen. Da die Bundesnetzagentur aber auf Rechtsausführungen zu einem abstrakten Rechtsproblem verweist, das keiner gesonderten Ausführungen im Streitfall bedarf, weil keine individuellen, streitgegenständlichen Besonderheiten oder Auswirkungen vorliegen, ist diese Bezugnahme ausnahmsweise zulässig.)

44

Auf dieser Grundlage ist es den Netzbetreibern ermöglicht worden, das Projekt „Benchmarking Transparenz“ durchzuführen.

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Dass die Bundesnetzagentur weitere Unternehmensdaten nicht veröffentlicht hat, ist – unter Abwägung der berechtigten Interessen aller betroffenen Netzbetreiber – nicht zu beanstanden. Die Bewertung, die der einzelne Netzbetreiber erfährt, hängt unweigerlich von den Daten ab, welche die anderen Netzbetreiber in das Verfahren einbringen. Sein individuelles Ergebnis kann er dadurch einschätzen, dass die Bundesnetzagentur die Effizienzwerte der einzelnen Netzbetreiber entsprechend der Transparenzvorgabe des § 31 Abs. 1 ARegV in nicht anonymisierter Form veröffentlicht, so dass bekannt ist, welche Unternehmen als effizient gelten und wie groß der Abstand zu dem ermittelten Effizienzniveau ist. Die Richtigkeit des für ihn ermittelten Effizienzwerts kann er allerdings dadurch nicht nachvollziehen. Dafür müsste der einzelne Netzbetreiber Zugriff auf sämtliche Daten haben, mit denen die Netzbetreiber in das Verfahren eingegangen sind (s.a. Franz/Aengenendt in Berl KommEnR, 2. A., Rdn. 97 f. vor § 21a EnWG). Da es sich jedenfalls bei den anonymisierten Kostendaten um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, deren Veröffentlichung – wie § 31 Abs. 3 ARegV klarstellt – nicht erfolgen soll und zu deren uneingeschränkten Preisgabe bislang auch keiner der Netzbetreiber in den bei dem Senat anhängigen Beschwerdeverfahren sein Einverständnis erklärt hat, muss das Interesse an der Transparenz des für den einzelnen Netzbetreiber ermittelten Effizienzwerts dahinter zurücktreten. Darin liegt auch keine mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht mehr zu vereinbarende Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes. Der unter-nehmensindividuell ermittelte Effizienzwert ist nur ein Faktor bei der Ermittlung der individuellen Effizienzvorgabe, bei der mittels ökonometrischer Methoden zukünftig abzubauende Ineffizienzen prognostiziert werden. Nach der Systematik der ARegV stellt der Effizienzwert daher einen nicht notwendigerweise abschließenden Schritt dar, der unternehmensindividuell korrigiert werden kann. Zum einen hat der Netz-betreiber die Möglichkeit, Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe, die durch die Auswahl der Parameter keine Berücksichtigung gefunden haben, entsprechend § 15 ARegV in das Verfahren einzubringen und auf diese Weise eine Bereinigung zu er-zielen. Zum anderen stellt der Verordnungsgeber mit der Korrekturregelung des § 16 Abs. 2 ARegV sicher, dass die mit Hilfe des Effizienzwerts ermittelte Effizienzvorgabe entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 5 S. 4 ARegV unter Nutzung der ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreicht und übertroffen werden muss. Mit diesen beiden Anpassungsmöglichkeiten hat der Netzbetreiber zeitnahe Möglichkeiten zur Korrektur der für ihn letztlich ermittelten Erlösobergrenzen. Sie sorgen faktisch dafür, dass - wie es in § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV zum Ausdruck kommt – der Effizienzvergleich nicht aufgrund gerichtlicher Nachprüfung wiederholt werden muss, was letztlich auch zu einem „perpetuum mobile“ führen würde.

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2.2. Auch die Rüge der Fehlerhaftigkeit der Datengrundlage geht fehl.

47

Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin wird bereits nicht deutlich, dass – und wie - sich die abstrakt geltend gemachten Fehler bei der Datenerhebung auf den für sie ermittelten Effizienzwert tatsächlich ausgewirkt haben sollen.

48

Das Beschwerdegericht ist nur bei ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit des mitgeteilten Auswertungsergebnisses im Rahmen seines Amtsermittlungs-grundsatzes verpflichtet, eigene Erhebungen anzustellen und insbesondere nachzuprüfen, ob dem Auswertungsergebnis der Regulierungsbehörde eine zuverlässige Datenerhebung zugrunde lag (BGH, a.a.O.). Auch wenn die Betroffene den für sie ermittelten Effizienzwert in tatsächlicher Hinsicht mangels offen gelegter Datengrundlage nicht im Einzelnen nachvollziehen kann, müsste sie gleichwohl aufzeigen können, dass das Vergleichsverfahren an einem Fehler leidet, der sich zu ihrem Nachteil ausgewirkt hat. Wäre der Effizienzwert zum Nachteil der Betroffenen fehlerhaft ermittelt worden, könnte sie die Effizienzvorgabe mit den ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen. Dass dies der Fall ist, macht sie indessen nicht geltend.

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Unabhängig davon verkennt die Betroffene, dass eine vollständige Fehlerfreiheit der Datengrundlage schon systembedingt nicht zu erreichen war, weil die Regulierungsbehörde auf die ihr von den Netzbetreibern und/oder den Landesregulierungsbehörden entsprechend §§ 12 Abs. 4, 29 Abs. 1 ARegV zu übermittelnden Daten zurückgreifen musste und lediglich bei etwaigen Unplausibilitäten auf deren Korrektur drängen konnte. Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber bei der Ermittlung des Effizienzwerts und der sich daraus ergebenden Effizienzvorgabe die oben beschriebenen, auf unterschiedlichen Stufen des Verfahrens zur Ermittlung der Erlösobergrenze wirkenden Sicherungs-maßnahmen - als ausreichend und effizient i.S.d. Verfahrensbeschleunigung - vorgesehen, die auch der Fehleranfälligkeit der Datengrundlage Rechnung tragen sollen. Schon bei der Erstellung der Datensätze können Fehler entstehen: ein Netzbetreiber kann unbewusst eine unvollständige oder falsche Angabe machen, indem er eine Definition missversteht oder ihm bei der Eingabe ein Fehler unterläuft, des Weiteren können Daten oder Datensätze während der Bearbeitung verfälscht werden. Daher muss zum einen die Plausibilität der Daten getestet werden, bevor diese in einer Effizienzanalyse verwandt werden, zum anderen muss das Modell der Effizienzmessung selbst gegenüber Ausreißern robust sein. Soweit es die Datengrundlage angeht, hat der Verordnungsgeber die Bundesnetzagentur im Übrigen ausdrücklich ermächtigt, den Effizienzvergleich bei nicht rechtzeitig übermittelten Daten auch ohne diese durchzuführen (§ 29 Abs. 1 S. 3 ARegV), auf Daten des letzten verfügbaren Kalenderjahres zurückzugreifen oder aber fehlende oder offenkundig unzutreffende Daten durch Schätzung oder eine Referenznetzanalyse zu ermitteln (§ 30 S. 1, 2 ARegV). Dass die Bundesnetzagentur von ihr beanstandete oder höchst wahrscheinlich unplausible Daten verwandt hat, macht die Betroffene selbst nicht geltend, sie räumt vielmehr ein, dass Netzbetreiber ihre Angaben verifizieren und ggfs. verbessern konnten. Das Petitum der Betroffenen, die Regulierungsbehörde hätte nach jeder Korrektur von Daten durch einen Netzbetreiber den gesamten Effizienzvergleich neu durchführen müssen, geht fehl, denn dies würde auf ein „perpetuum mobile“ hinauslaufen. Dass der Verordnungsgeber dies auch angesichts des engen Zeitfensters für die Durchführung des Effizienzvergleichs nicht wollte, kommt in den engen zeitlichen Vorgaben und der Option, auf eine nicht vollständige Datengrundlage zurückzugreifen, wie auch letztlich in § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV zum Ausdruck.

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2.3. Die Beschwerde kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Bundesnetzagentur die Ausreißerbereinigung innerhalb der Effizienzberechnung fehlerhaft vorgenommen habe. Dass die gewählte Vorgehensweise, die Ausreißeranalyse im Rahmen der Datenvalidierung und damit im Vorfeld der anzuwendenden Vergleichsmethoden durchzuführen, gegen die methodischen Vorgaben des Verordnungsgebers verstößt, ist nicht ersichtlich. Die Vorgaben für die Bundesnetzagentur finden sich – wie oben dargestellt – in Ziffer 5 der Anlage 3 zu § 12 ARegV, danach sind für beide Methoden Ausreißeranalysen mittels statistischer Tests durchzuführen. Für die parametrische Methode (SFA) nennt der Verordnungsgeber in einer nicht abschließenden Aufzählung einige wissenschaftliche Methoden, u.a. die Cook’s Distance-Methode, welche die Bundesnetzagentur neben den anderen angeführten angewandt hat. Dass diese für die Ermittlung von Ausreißern nicht sachgerecht sein soll und die Bundesnetzagentur daher von ihrer Freiheit zur weiteren Ausgestaltung der Methode fehlerhaft Gebrauch gemacht hat, wird mit der Beschwerde nicht aufgezeigt. Im Übrigen ist auch nicht dargelegt, dass die Ausreißeranalyse im Vorfeld zu einem besseren Effizienzwert geführt hätte.

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2.4. Die Rüge, die im Rahmen des Effizienzvergleichs angewandte SFA-Methode sei fehlerbehaftet, führt ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde. Es werden nur pauschale Bedenken gegen die Auswahl der Methode bei der Normierung der Kostenfunktion im Rahmen der SFA angeführt; dass die Methode wissenschaftlich unüblich und nicht hinreichend begründet sei und durch eine besser geeignete und üblichere Methode zu ersetzen wäre, wird dagegen nicht aufgezeigt. Im Übrigen weist die Bundesnetzagentur darauf hin, dass diese Methode über Jahrzehnte in der Ökonometrie erprobt und anerkannt ist.

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Soweit es den Parameter der zugrunde gelegten Verteilung des Ineffizienzterms (SFA) angeht, führt dieser von der Bundesnetzagentur gewählte tendenziell zu einer den Netzbetreibern günstigeren Verteilung. Letztlich kommt es aber auf all das nicht entscheidend an, weil auch hier nicht dargelegt ist, dass der Betroffenen durch die geltend gemachten Fehler ein konkreter Nachteil entsteht.

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Dies gilt auch im Hinblick auf die weiteren Rügen zur Rechtmäßigkeit des Effizienzvergleichs (Methodenrobustheit, Korrektur der Heteroskedastizität, fehlerhafte Modellbildung). Insoweit fehlt es ebenfalls schon an einer substantiierten Darlegung, inwieweit die behaupteten Fehler sich nachteilig auf den Effizienzwert der Betroffenen ausgewirkt haben. Sie sind daher nach der Rechtsprechung des Senats unbeachtlich.

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2.5. Schließlich geht auch die Rüge fehl, die Auswahl der Vergleichsparameter sei fehlerhaft erfolgt.

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Die von der Bundesnetzagentur gewählten Parameter „Leitungslänge der Netzebene“, „Summe der Anschlusspunkte“, „zeitgleiche Jahreshöchstlast“ sind die vom Verordnungsgeber in § 13 Abs. 4 Nr. 1, 2a und 3 ARegV verbindlich vorgegebenen. Sie können – wie § 13 Abs. 3 S. 6 ARegV anführt – bezogen auf die verschiedenen Netzebenen verwendet werden. Für den Fall, dass die konkrete Auswahl durch die Bundesnetzagentur, die sie entsprechend den Vorgaben des § 13 Abs. 3 S. 7 ARegV mit Hilfe qualitativer, analytischer und statistischer Methoden vorgenommen hat, dazu führt, dass Besonderheiten der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers nicht hinreichend berücksichtigt werden, hat der Verordnungsgeber eine Bereinigung des ermittelten Effizienzwerts nach § 15 ARegV vorgesehen. Dies stellt eine ausreichende Korrekturmöglichkeit des ermittelten Effizienzwerts dar, mit der die individuelle Situation des Netzbetreibers in den Blick genommen wird, so dass eine nachträgliche Korrektur der Parameterauswahl nicht in Betracht kommt.

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Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Bundesnetzagentur zwar den Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“ gemäß der Verordnungsvorgabe in § 13 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV berücksichtigt hat, dagegen nicht den Zusammenhang zwischen der Zahl der Anschlusspunkte und der Zahl der nachgelagerten Zählpunkte. Der Bundesnetzagentur kommt bei der Bestimmung der für den Effizienzvergleich relevanten Vergleichsparameter ein weites Regulierungsermessen und eine Einschätzungsprärogative zu. Die Bundesnetzagentur hat nach umfassender wissenschaftlicher Untersuchung und unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 13 Abs. 4 S. 1 ARegV insgesamt elf Vergleichsparameter festgelegt, zu denen die Zahl der zu einem Anschlusspunkt gehörigen Zählpunkte nicht gehört. Der Berücksichtigung der Zählpunkte steht bereits die Vorschrift des § 13 Abs. 3 S. 2 und S. 3 ARegV entgegen. Danach sind Parameter nur dann geeignet, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen, wenn sie nicht „in ihrer Wirkung ganz oder teilweise wiederholend sind, insbesondere nicht bereits durch andere Parameter abgebildet werden“. Die Zahl der einem Anschlusspunkt zugehörigen Zählpunkte wird im Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“ ersichtlich zumindest teilweise abgebildet und würde bei einer zusätzlichen Berücksichtigung den Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“ in seiner Wirkung zumindest teilweise wiederholen.

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Es kann daher dahinstehen, ob ein Vergleichsparameter „Anzahl der Zählpunkte“ gegebenenfalls zu „anderen“ und/oder „besseren“ Ergebnissen geführt hätte als der Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“. Diese Überlegung verbietet sich schon deshalb, weil der Vergleichsparameter „Anschlusspunkte“ durch den Verordnungs-geber in § 13 Abs. 3 S. 4 Nr. 1 ARegV verbindlich vorgegeben worden ist (Senat, Beschl. v. 15.12.2010, VI-3 Kart 204/09 (V)). Unabhängig davon hat die Bundesnetzagentur aber auch ausgeführt, dass die zusätzliche Berücksichtigung des Parameters „Zählpunkte“ dazu geführt hatte, dass sechs weitere Parameter, darunter die verordnungsrechtlich Vorgegebenen, nicht mehr signifikant waren. Dies zeigt, dass eine hohe Korrelation dieses Parameters mit den anderen Parametern besteht. Multikollinearität soll aber gerade vermieden werden. Etwaige mit dem sog. Cityeffekt einhergehende Belastungen der städtischen Netzbetreiber können im Rahmen des

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§ 15 ARegV berücksichtigt und der Effizienzwert bereinigt werden.

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III. Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer die Ermittlung der Effizienzwerte an den effizientesten Unternehmen orientiert hat. Damit ist sie den Vorgaben in § 12 Abs. 1 ARegV i.V.m. Ziffer 2 der Anlage 3 gefolgt, wonach die Effizienzgrenze von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand gebildet wird. Für Netzbetreiber, die im Effizienzvergleich als effizient ausgewiesen werden, gilt ein Effizienzwert in Höhe von 100 %, für alle anderen Netzbetreiber ein entsprechend niedrigerer Wert. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieser Vorgabe in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Die Orientierung der Effizienzgrenze verstößt insbesondere nicht gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG und § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG.

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§ 21a Abs. 5 EnWG regelt lediglich die Bestimmung der Effizienzvorgaben, enthält jedoch keine Vorgaben zur Bestimmung der Effizienzgrenze. Seinem Wortsinn nach beschreibt der Begriff Effizienz das Verhältnis von Input zu Output, von Leistung zu Kosten und ist damit gleichbedeutend mit Wirtschaftlichkeit, deren Ziel es ist, mit geringstmöglichem Aufwand einen möglichst großen Ertrag zu erreichen. Die Orientierung an den effizientesten Unternehmen folgt darüber hinaus auch aus den Vorschriften des EnWG (ebenso OLG Naumburg, Beschl. v. 20.10.2011, Kart W 10/09; vgl. auch Müller-Kirchenbauer in: Säcker, BerlKommEnR, 2. Aufl., Anh. § 21a EnWG, § 12 ARegV Rdn. 7; a.A. Theobald/Hummel/Gussone/Feller, Anreizregulierung. Eine kritische Untersuchung, S. 111ff). Nach § 21a Abs. 1 S. 1 ARegV können die Netzzugangsentgelte der Betreiber von Energieversorgungsnetzen abweichend von der Entgeltbildung nach § 21 Abs. 2 bis 4 EnWG auch durch eine Methode bestimmt werden, die Anreize für eine effiziente Leistungserbringung setzt (Anreizregulierung). Anreize für eine effiziente Leistungserbringung können aber nur dann wirkungsvoll gesetzt werden, wenn diesbezüglich nicht auf den Durchschnitt aller am Effizienzvergleich beteiligten Unternehmen, sondern auf den effizienten Netzbetreiber abgestellt wird. Eine Orientierung am Durchschnitt hätte zur Folge, dass rund die Hälfte der Unternehmen keinerlei oder inverse Vorgaben zur Effizienzsteigerung erhielten (vgl. BNetzA, Bericht nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG, S. 36, RN 118; Müller-Kirchenbauer in: Säcker, BerlKommEnR, a.a.O.). Die Orientierung an den effizientesten Netzbetreibern wird damit vom Sinn und Zweck der Anreizregulierung gestützt. Wegen des grundsätzlich bestehenden unternehmerischen Interesses an einer Gewinnmaximierung, spielt es auch keine Rolle, dass der Gewinn einzelner Unternehmen möglicherweise nicht so groß ausfällt, wie bei einer Orientierung am Durchschnitt.

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Auch die kostenorientierte Entgeltbildung orientierte sich an einer rationellen und effizienten Betriebsführung. § 21 Abs. 2 EnWG bestimmt insoweit, dass die Entgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Die Formulierung „..die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen“ macht deutlich, dass der Vergleichs- und Bewertungsmaßstab sich nicht auf einen Durchschnittswert beschränkt. Auch die Regelungen zur Einführung der Anreizregulierung verweisen in § 21a Abs. 4 S.2, 5 EnWG für die Ermittlung der beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Kostenanteile auf § 21 Abs. 2 EnWG. Die Regelung in § 21 Abs. 4 EnWG rechtfertigt keine andere Bewertung. Diese enthält eine widerlegbare Vermutung, dass die Betriebsführung eines Netzbetreibers nicht der nach § 21 Abs. 2 EnWG entspricht, wenn dessen Entgelte, Erlöse oder Kosten die durchschnittlichen Entgelte, Erlöse oder Kosten vergleichbarer Netzbetreiber überschreiten. Das Überschreiten des Durchschnittswertes rechtfertigt lediglich aus Gründen der Vereinfachung des Vergleichsverfahrens die Vermutung für das Vorliegen von Ineffizienzen und ist damit ein Kriterium für die Umkehr der Beweislast. Daraus lässt sich aber nicht schließen, dass der Durchschnitt materieller Referenzwert für die Effizienz i.S.d. § 21 Abs. 2 EnWG sein soll.

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Die Orientierung an den effizientesten Unternehmen steht entgegen der Auffassung der Betroffenen auch mit den Vorgaben in § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG in Einklang, wonach die Effizienzvorgaben so gestaltet sein müssen, dass sie von den Netzbetreibern erreicht und übertroffen werden können. Wie bereits ausgeführt, wird dies durch verschiedene Ansätze gewährleistet. Zum einen wird der Effizienzwert in vier gesonderten Verfahren ermittelt – der SFA und DEA jeweils mit standardisierten Kapitalkosten sowie mit der Kostenbasis gemäß den Netzentgeltverordnungen. Im Rahmen des Effizienzvergleichs nach Ziffer 5 der Anlage 3 zu § 12 ARegV sind sowohl in der DEA als auch der SFA Ausreißeranalysen und bei der DEA zusätzlich eine Supereffizienzanalyse durchzuführen, bei denen die als Ausreißer ermittelten Werte aus dem Datensatz entfernt werden, um eine Verzerrung des Effizienzvergleichs zu verhindern. Nach § 12 Abs. 4 ARegV findet eine Deckelung der Effizienzwerte auf 60 % statt. Von den im Rahmen des dualen Benchmarking ermittelten vier Effizienzwerten wird der höhere Effizienzwert verwendet, § 12 Abs. 3 ARegV (best of four). Nach § 15 Abs. 1 ARegV kann eine Bereinigung des Effizienzwerts aufgrund struktureller Besonderheiten erfolgen. Zum Abbau der individuellen Ineffizienzen wird dem Netzbetreibern nach § 16 Abs. 1 ARegV ein angemessener Zeitraum von einer oder – wie es für die erste Regulierungsperiode vorgesehen ist – mehreren Regulierungsperioden eingeräumt, wobei der Abbau gleichmäßig erfolgt (individuelle Effizienzvorgabe). Soweit all diese Maßnahmen nicht ausreichen, können darüber hinaus die Effizienzvorgaben des jeweiligen Netzbetreibers individuell angepasst werden. Mit diesen Sicherungsmechanismen wird dem Gebot der Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der Effizienzvorgabe hinreichend Rechnung getragen. Dies gilt auch für Unternehmen, die einen Effizienzwert von 100 % aufweisen. Denn der Effizienzwert gibt nur die relative Effizienz in Bezug auf die Vergleichsunternehmen wieder, besagt jedoch nichts über die absolute Effizienz. Die Effizienz ist auch nicht statisch, so dass sich die Effizienzgrenze verändern kann. Insbesondere ist davon auszugehen, dass angesichts des bestehenden natürlichen Monopols der Energieversorgung bei allen Netzbetreibern Potential zu effizienterem Handeln vorhanden ist. Die Betroffene macht auch nicht geltend, dass sie ihre individuelle Effizienzvorgabe nicht erreichen und übertreffen kann.

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Vor diesem Hintergrund führt die Orientierung der Effizienzgrenze an den jeweils effizientesten Netzbetreibern weder für die Betroffene noch im Allgemeinen zu einer Verletzung der Art. 12 oder 14 GG. Eine Verletzung der Eigentumsfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 GG scheidet schon deshalb aus, weil die Anreizregulierung lediglich zukünftige wirtschaftliche Chancen und Verdienstmöglichkeiten betrifft. Es liegt auch kein rechtswidriger Verstoß gegen die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vor. Die mit den Regelungen der Anreizregulierung verbundene Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Betroffenen sowie der übrigen Netzbetreiber ist aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Mit den Regelungen sollen die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG umgesetzt werden. Sie sind zur Erreichung dieser Ziele geeignet, erforderlich und angemessen (OLG Naumburg, a.a.O.).

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IV. Soweit die Beschwerdeführerin die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer begehrt, hat die Beschwerde Erfolg. Die Anpassung ist im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Änderungen bei der Eigenkapitalverzinsung wegen der Neufestlegung der Zinssätze vom 7. Juli 2008 vorzunehmen. Aus der in § 8 StromNEV vorgeschriebenen Anbindung der kalkulatorischen Gewerbesteuer an die Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung folgt, dass bei einer Veränderung der Bemessungsgrundlage auch die Gewerbesteuer anzupassen ist (BGH, Beschl. vom 09.10.2012, EnVR 86 und 88/10) Insoweit ist unerheblich, ob die Betroffene eine entsprechende Anpassung bereits im - vor der Neufestlegung der Zinssätze abgeschlossenen - Entgeltgenehmigungsverfahren beantragt hat. Die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer stellt sich als rechnerische Folge aus der Änderung der Bemessungsgrundlage dar und bedarf keines zusätzlichen tatsächlichen Vorbringens seitens des Netzbetreibers (BGH, a.a.O.).

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Auch wenn die Beschwerdeführerin diese Rüge erstmals mit Schriftsatz vom 10.12.2013 und damit nach Ablauf der Frist für die Beschwerdebegründung erhoben hat, war sie entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht als verspätet zurückzuweisen. Der allgemeine Grundsatz des Verwaltungsprozessrechts, wonach das Gericht nur an das Ziel einer Klage oder eines Rechtsmittels, nicht aber an die rechtliche Begründung gebunden ist, gilt auch für das Beschwerdeverfahren nach §§ 75 ff. EnWG (BGH, Beschl. v. 06.11.2012, EnVR 101/10). Zwar ist das Beschwerdegericht nicht gehalten, Feststellungen der Regulierungsbehörde, die im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen worden sind, von Amts wegen zu überprüfen (vgl. BGH, aaO; Beschl. v. 21. 07.2009, EnVR 12/08; v. 28.06.2005, KVR 27/04). Daraus folgt jedoch nicht, dass der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens auf einzelne Feststellungen beschränkt ist, die der angefochtenen Entscheidung der Regulierungsbehörde zugrunde liegen. Streitgegenstand ist vielmehr der prozessuale Anspruch, gekennzeichnet zum einen durch die begehrte Rechtsfolge, wie sie in dem Antrag zum Ausdruck gebracht wird, sowie zum anderen durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll (vgl. BVerwG, Urteil v. 31.08.2011, 8 C 15/10, mwN).

66

Der Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde gegen die Festlegung der Erlösobergrenzen für die 1. Regulierungsperiode ist gekennzeichnet durch das Begehren der Beschwerdeführerin, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und eine ihr günstigere Festsetzung zu veranlassen, und durch die von der Bundesnetzagentur herangezogenen, den angefochtenen Bescheid tragenden Erwägungen. Einzelne Elemente dieses Sachverhalts bilden demgegenüber grundsätzlich keinen selbständigen Streitgegenstand. Demnach sind grundsätzlich auch solche Elemente des dem Beschwerdebegehren zugrundeliegenden Sachverhalts zu berücksichtigen, auf die sich der Beschwerdeführer erst nach Ablauf der Frist zur Begründung des Rechtsmittels gestützt hat. Aus der Bestimmung des § 78 Abs. 4 Nr. 2 EnWG, wonach der Beschwerdeführer innerhalb der Begründungsfrist die Tatsachen und Beweismittel angeben muss, auf die sich die Beschwerde stützt, folgt nichts anderes. Zweck dieser Vorschrift ist zum einen die Festlegung des Streitgegenstands; zum anderen ist ihr zu entnehmen, dass das Gericht nicht gehalten ist, nicht angegriffene Feststellungen der Regulierungsbehörde von Amts wegen zu überprüfen. Eine Präklusionswirkung des Inhalts, dass der Beschwerdeführer gehindert wäre, nach Ablauf der Begründungsfrist weitere Tatsachen und Beweismittel anzuführen, kann hingegen weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch aus deren Sinn und Zweck oder aus sonstigen für die Auslegung relevanten Umständen abgeleitet werden (BGH, Beschl. v. 06.11.2012, EnVR 101/10 mwN). Der Senat sieht sich an einer Berücksichtigung auch nicht dadurch gehindert, dass die Beschwerdeführerin nach Abschluss des Vergleichsvertrages mit der Bundesnetzagentur den Umfang der Beschwerde auf die Gesichtspunkte „formelle Rechtswidrigkeit des Bescheides“, „rechtsfehlerhafte Durchführung des Effizienzvergleichs“, „Nichtberücksichtigung der strukturellen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe“ und „Orientierung der Effizienzgrenze am jeweils effizientesten Netzbetreiber“ in dem Sinne beschränkt hat, dass nur die genannten Punkte Gegenstand der andauernden gerichtlichen Auseinandersetzung sein und einer gerichtlichen Klärung zugeführt werden sollten. Die Beschwerdeführerin hat bei der Formulierung des Beschwerdegegenstandes den nunmehr geltend gemachten Gesichtspunkt erkennbar nicht im Blick gehabt, sondern ist davon ausgegangen, dass die das Ausgangsniveau betreffenden Rechtsfragen vollumfänglich durch den Vergleich erledigt sind. Dieses war aber im Hinblick auf die in Rede stehende Problematik nicht der Fall. Eine – betragsmäßige - Beschränkung ihres die Erlösobergrenzenfestsetzung betreffenden Anfechtungsbegehren und damit eine echte Beschränkung des Streitgegenstandes war damit aber nicht verbunden. Auch die Vereinbarungen in dem Vergleichsvertrag sind nicht dahingehend zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin auf die Geltendmachung solcher Gesichtspunkte verzichtet, die weder in dem Vergleichsvertrag geregelt worden sind noch bis dato überhaupt Gegenstand der Auseinandersetzung waren.

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V. Soweit die Betroffene wegen behaupteter Besonderheiten der Versorgungsaufgabe eine Bereinigung des Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV zu ihren Gunsten begehrt, hat die Beschwerde teilweise Erfolg. Während das Verhältnis der Anzahl der Zählpunkte zur Anzahl der Anschlusspunkte zu einer Bereinigung des Effizienzwertes führen muss, hat die Bundesnetzagentur es im Hinblick auf die Kosten der Netzstrukturierungsmaßnahmen im Ergebnis zu Recht abgelehnt, den Effizienzwert zu korrigieren.

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1. Gemäß § 15 Abs. 1 ARegV in der Fassung vom 29.10.2007, die auf die im Streitfall in Rede stehende ersten Regulierungsperiode Anwendung findet, hat die Regulierungsbehörde einen Aufschlag auf den Effizienzwert anzusetzen, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe bestehen, die im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nicht hinreichend berücksichtigt wurden und dies die Kosten um mindestens 3 % erhöht.

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Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber 2007 sicherstellen wollen, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebiets oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt wurden, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effizienzwerts und damit seiner Ineffizienzen finden, so dass die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der auf der Grundlage der Effizienzwerte zu bestimmenden Effizienzvorgaben gewährleistet wird. Verursachen derartige individuelle Besonderheiten Kosten in erheblichem Ausmaß, sollen sie im Wege einer individuellen Betrachtung bewertet und ein angemessener Aufschlag auf den Effizienzwert festgesetzt werden. Mit dem Schwellenwert von 3 % soll gewährleistet werden, dass die Prüfung struktureller Besonderheiten grundsätzlich nur in wirtschaftlich bedeutsamen Einzelfällen den allgemeinen Effizienzvergleich ergänzt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 59 f.).

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Zur Versorgungsaufgabe gehören alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind nicht nur die in § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (vgl. BGH, Beschl. v. 09.12.2012, EnVR 88/10, Rdn. 59).

71

2. Die im Netz der Betroffenen über dem Durchschnitt liegende Anzahl von . . . Zählpunkten pro Anschlusspunkt ist eine Besonderheit im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine über dem Durchschnitt der Netzbetreiber liegende Zahl von Zählpunkten eine nach § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV relevante Besonderheit darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 09.10.2012, EnVR 88/10). Die Ausführungen im Beschluss des Bundesrates vom 5. Juli 2013 zu der dort vorgeschlagenen Änderung des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV (BR-Drs. 447/13, Bl. 28) geben keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung der Rechtslage. Soweit in der Begründung zu dem Änderungsvorschlag darauf abgestellt wird, dass die Auslegung der jetzigen Fassung des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV durch den Bundesgerichtshof dem Charakter der Norm als grundsätzlich eng auszulegende Ausnahmeregelung entgegen stehe und Änderungen der Regelung des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV geboten seien, um dessen sachlichen Anwendungsbereich, wie ursprünglich vom Verordnungsgeber beabsichtigt gewesen sei, auf außergewöhnliche strukturelle Unterschiede zu beschränken, ist diese nachgeschobene Rechtsauffassung im Rahmen der genetischen Auslegung zur Ermittlung des vom Verordnungsgeber 2007 Gewollten nicht maßgebend. Die in dem Beschluss des Bundesrats dargestellten Auslegungsgrundsätze können allenfalls in der zweiten Regulierungsperiode relevant werden.

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Es steht fest, dass die Anzahl der Messstellen bzw. Zählpunkte pro Anschlusspunkt im Netz der Betroffenen überdurchschnittlich hoch ist. Der dem Mittelwert für alle Unternehmen, die am Projekt „Benchmarking Transparenz 2008“ teilgenommen haben, entsprechende Durchschnittswert beträgt unstreitig 2,80.

73

Die Betroffene hat auch dargetan, dass sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten infolge dieser Besonderheit um mehr als 3 % erhöhen. Ausweislich der Gründe der genannten Entscheidung hat der Netzbetreiber im Hinblick auf die erhöhte Anzahl von Zählpunkten im Verhältnis zu Anschlusspunkten darzulegen, in welchem Umfang die Kosten für die Zählpunkte gerade dadurch angestiegen sind, dass pro Anschlusspunkt mehr Zählpunkte vorhanden sind, als dies dem Durchschnitt entspricht. Der Ansatz der durchschnittlichen Kosten eines Zählpunktes – gegebenenfalls basierend auf den genehmigten Preisen – genügt für sich genommen nicht, da sich daraus nicht ergibt, ob die Kosten einer Messstelle an einem Anschlusspunkt, dem weitere Messstellen zugeordnet sind, den durchschnittlichen Kosten entsprechen oder ob sie gegebenenfalls sogar geringer sind – z.B. wegen der räumlichen Nähe der Messstellen. Erforderlich ist danach ein Nachweis der Mehrkosten, die gerade dadurch entstehen, dass die Anzahl der Messstellen pro Anschlusspunkt über dem Durchschnitt liegt (vgl. BGH, a.a.O., Rdn. 77).

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Diese Vorgaben hat die Betroffene durch die ihr bisheriges Vorbringen ergänzenden Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 30.04.2013, deren Berücksichtigung im Beschwerdeverfahren zulässig ist (vgl. BGH, Beschl. v. 09.10.2012, EnVR 86/10; Rdn. 30), methodisch korrekt sowie rechnerisch plausibel umgesetzt und Mehrkosten in Höhe von . . . Euro nachgewiesen. Um diejenigen Kosten zu identifizieren, die gerade dadurch entstehen, dass die Anzahl der Zählpunkte pro Anschlusspunkt überdurchschnittlich hoch ist, hat die Betroffene in einem ersten Schritt die Anzahl der Zähpunkte ermittelt, die vorliegen würden, wenn sie das durchschnittliche Verhältnis von 2,8 aufweisen würde. Sie hat korrekt berechnet, dass in ihrem Netz in diesem fiktiven Fall statt . . . Zählpunkten lediglich . . . vorhanden wären. Sodann hat die Beschwerdeführerin mengenabhängige (variable) und mengenunabhängige (fixe) Kosten unterschieden und zu diesem Zweck diejenigen Kostenpositionen ermittelt, die abhängig von der Anzahl der Zählpunkte sind. In einem weiteren Schritt hat die Beschwerdeführerin diese Kostenpositionen darauf hin geprüft, welcher Teil mengenabhängig ist und ob eine Abhängigkeit der Kostenposition zum Verhältnis der Zählpunkte zu den Anschlusspunkten tatsächlich besteht. Die Mehrkosten hat die Betroffene ausschließlich auf der Basis der mengenabhängigen Kosten unter Zugrundelegung des konkreten Mengengerüstes berechnet. Durch die Isolierung der mengenabhängigen Kosten und die Kalkulation der Mehrkosten ausschließlich auf der Grundlage dieses Kostenanteils genügt die Berechnung den an den Mehrkostennachweis anzulegenden Voraussetzungen. Die von der Betroffenen angewandte Methode ermöglicht den konkreten Vergleich der Kosten, die bei einer durchschnittlichen Anzahl von Zählpunkten pro Anschlusspunkt entstünden mit denjenigen, die sich bei einer Erhöhung der Anzahl der Zählpunkte ergeben.

75

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur war die Betroffene nicht gehalten, die Kosten anschlusspunktbezogen zu ermitteln und diejenigen Anschlusspunkte für den Mehrkostennachweis außer Betracht zu lassen, an denen keine überdurchschnittliche Anzahl von Zählpunkten vorhanden ist. Auch die Forderung der Bundesnetzagentur, die Mehrkosten zählpunktescharf zu ermitteln, musste die Betroffene nicht erfüllen, um den Mehrkostennachweis den höchstrichterlichen Vorgaben entsprechend zu führen. Die Anforderungen der Bundesnetzagentur sind übersetzt. Angesichts der Anzahl der Zählpunkte würde es der Betroffenen den Nachweis unzumutbar erschweren, wenn sie die Mehrkosten nur durch eine zähl- bzw. anschlusspunktscharfe Berechnung für jeden ihrer . . . Anschluss- und ihrer . . . Zählpunkte belegen könnte. Der Auffassung der Bundesetzagentur, wonach die Mehrkosten zwingend nach dieser Methode und mit diesem Aufwand zu ermitteln seien, liegt die Annahme zugrunde, dass der Ansatz der durchschnittlichen Kosten durch den Bundesgerichtshof grundsätzlich ausgeschlossen sei. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist das aber nicht der Fall: Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt es vielmehr darauf an, ob die Kosten eines Zählpunktes an einem Anschlusspunkt mit mehreren Zählpunkten den durchschnittlichen Kosten entsprechen oder geringer sind. Es ist aber nicht anzunehmen, dass eine Mehrzahl von Zählpunkten pro Anschlusspunkt grundsätzlich zu Synergieeffekten führt und die Kosten pro Zählpunkt sinken, wenn an einem Anschlusspunkt eine überdurchschnittliche Anzahl vorhanden ist. So hat die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2013 ausdrücklich erklärt, dass es nicht zu messbaren, relevanten Synergieeffekten komme, d.h. die in die Mehrkostenberechnung einbezogenen Kostenpositionen pro Zählpunkt nicht sinken, wenn mehrere Zählpunkte an einem Anschlusspunkt vorhanden sind. Damit entspricht ihr methodischer und rechnerischer Ansatz den Vorgaben des Bundesgerichtshofs.

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Angesichts der Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach Synergieeffekte nicht messbar seien, wäre es Sache der Bundesnetzagentur, die Entstehung und das potentielle Ausmaß derartiger Effekte aufzuzeigen. Insoweit reicht es nicht aus, dem entgegenstehenden Vorbringen der Beschwerdeführerin durch pauschale Vermutungen zu begegnen. Dies gilt umso mehr, als dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, dass eine Mehrzahl von Messstellen pro Ausspeisepunkt insbesondere bei den Messdienstleistungen keine Synergieeffekte generiert. So ist die Annahme, der Aufwand für die Ablesung mehrerer Messstellen in einem Gebäude verhalte sich nicht proportional zur Anzahl der Messstellen, weil nur ein Ablesetermin erforderlich sei, unzutreffend, weil überwiegend vom Selbstableseverfahren Gebrauch gemacht wird und die Kosten der Ablesung damit vollkommen unabhängig davon sind, ob der Zähler sich in einem Einfamilien- oder in einem Mehrfamilienhaus befindet. Auch die Vorstellung, in den übrigen Fällen erfolge die Ablesung durch „Sammeltermine“, was zu niedrigeren Kosten pro Messstelle führe, entspricht den üblichen tatsächlichen Verhältnissen nach Kenntnis des Senats nicht.

77

Die Beschwerdeführerin hat zu Recht sämtliche Verwaltungsgemeinkosten als fixe Kosten bewertet und für den Mehrkostennachweis außer Betracht gelassen. Die von der Bundesnetzagentur genehmigten Fremdleistungskosten für Zählerwechsel, Instandhaltung, Nacheichung, Reparatur und Demontage sind dagegen erkennbar mengenabhängig. Sie hat darüber hinaus nachvollziehbar dargelegt, dass die auf die Kostenstelle Messung geschlüsselten Personalkosten ebenfalls proportional abhängig von der Anzahl der Zählpunkte abhängig sind. Bei den Abrechnungs- und Messdienstleistungen hat die Beschwerdeführerin einen Verteilschlüssel für das Stromnetz ermittelt und der Mehrkostenberechnung wiederum nur die mengenabhängigen Kostenpositionen zugrunde gelegt. Die Kosten für Anlagenabgänge hat die Beschwerdeführerin in nachvollziehbarer Weise als mengenabhängig gekennzeichnet, da es sich insoweit nach ihrer Darstellung ausschließlich um Demontagekosten handele. Nicht zu beanstanden ist, dass sie für die Bewertung der Mehrkosten bei den kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer die erkennbar stückbezogenen Zähler und Messeinrichtungen einbezogen und Anlagengruppen wie Werkzeuge, Geräte und EDV-Anlagen außer Betracht gelassen hat. Zu Recht hat sie nur die Kapitalkosten der Zähler der Haushalts- sowie der kleinen Gewerbekunden in den Mehrkostennachweis einfließen lassen und die Fernmessanlagen der leistungsgemessenen Großkunden als Fixkosten bewertet. Auch in rechnerischer Hinsicht ist die Mehrkostenermittlung nicht zu beanstanden.

78

Die erstmals in der mündlichen Verhandlung am 11.12.2013 erhobenen Einwendungen der Bundesnetzagentur gegen die in Ansatz gebrachten Material– und Personalkosten geben keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung. Gegen die Mehrkostenermittlung der Beschwerdeführerin hat die Bundesnetzagentur mit Schriftsatz vom 17.07.2013 ausschließlich methodische Einwendungen erhoben, die rechnerischen Ansätze aber nicht angegriffen. Die in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Bedenken waren pauschaler Natur und inhaltlich nicht hinreichend substantiiert, um der Beschwerdeführerin ihrerseits eine substantiierte Entgegnung im Termin zu ermöglichen. Die Bundesnetzagentur hat zudem nicht darzulegen vermocht, dass bei Berücksichtigung der geltend gemachten Einwände und einer korrekten alternativen Berechnung die Mehrkostenschwelle nicht erreicht wird. Insbesondere hat sie eine Alternativberechnung nicht vorgelegt. Dieses gilt auch im Hinblick auf den des Weiteren vorgebrachten Einwand, bei den kalkulatorischen Kosten sei die Altersstruktur nicht berücksichtigt.

79

Ausgehend von den variablen Gesamtkosten hat die Betroffene die sich aus der Anzahl von . . . Zählpunkten pro Ausspeisepunkt ergebenen konkreten Mehrkosten ermittelt, indem sie zunächst die variablen Kosten für die durchschnittlich anzutreffenden 2,8 Zählpunkte und sodann die Kosten für . . . Zählpunkte pro Anschlusspunkt errechnet hat. Die Differenzwerte bilden die Mehrkosten, die sich daraus ergeben, dass im Netz der Betroffenen pro Anschlusspunkt . . . und nicht 2,8 Zählpunkte vorhanden sind.

80

3. Eine Bereinigung des Effizienzwertes im Hinblick auf die von der Betroffenen angeführten Netzstrukturierungsmaßnahmen hat die Bundesnetzagentur dagegen zu Recht abgelehnt. Zwar können sich strukturelle Besonderheiten der Versorgungsaufgabe durchaus auch aus notwendigen Rückbaumaßnahmen im Netz ergeben, etwa beim Wegfall von Großabnehmern oder im Rahmen von Stadtumbaumaßnahmen aufgrund von Bevölkerungsrückgang im Versorgungsgebiet. Der Senat vermag aber auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2013 nicht festzustellen, dass die in dem Zeitraum von . . . bis . . . durchgeführten Maßnahmen auf Anpassungs- bzw. Rückbauerfordernisse als Folge von Lastschwerpunktverschiebungen zurückzuführen sind.

81

a. Der von der Betroffenen unter dem Stichwort „Netzlast/Netzstrukturierung“ zunächst geltend gemachte Gesichtspunkt, ihre Abnehmer- und Abnahmestruktur sei durch abnahmeschwache Gewerbe- und Haushaltskunden geprägt, was eine geringere zeitgleiche Jahreshöchstlast zur Folge habe, rechtfertigt eine Anpassung des Effizienzwertes nicht. Unabhängig davon, ob eine niedrige Netzlast überhaupt eine Besonderheit im Sinne des § 15 ARegV darstellen kann, hat sie nicht zu berücksichtigungsfähigen Mehrkosten geführt. Solche macht die Betroffene im Hinblick auf die niedrige Netzlast bereits nicht geltend: Ihre Argumentation, die geringe Jahreshöchstlast wirke sich bei gleicher Kostenhöhe negativ auf den Effizienzwert aus, verdeutlicht, dass die Betroffene hierin eine Ursache für den im Vergleich zu Netzbetreibern mit höherer Jahreshöchstlast schlechteren Effizienzwert sieht. Einen Zusammenhang zwischen der geringen Netzlast und darauf entfallenden, abgrenzbaren Mehrkosten hat sie jedoch nicht hergestellt.

82

b. Nachdem der Senat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen hat, dass die genannten Gesichtspunkte keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe begründen und es zudem an einem hinreichenden Mehrkostennachweis fehle, macht sie nunmehr Mehrkosten für Netzstrukturierungsmaßnahmen geltend, die durch den plötzlichen strukturellen Wandel und das damit einhergehende Wegbrechen der Industrie notwendig gewesen seien, um das Stromnetz den geänderten Anforderungen anzupassen. Auch dieses geänderte Vorbringen gibt keinen Anlass zu einer Korrektur des Effizienzwertes.

83

Zum einen stellt die von der Betroffenen nur sehr pauschal und allgemein beschriebene Notwendigkeit, das Netz an geänderte Bedürfnisse anzupassen, nicht schon prinzipiell eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe dar. So legt die Beschwerdeführerin bereits nicht dar, dass sich ihre maßgeblich von der Situation anderer ostdeutscher Netzbetreiber unterscheidet, die von dem strukturellen Wandel infolge der Wende ebenfalls betroffen sind. Eine Besonderheit im Sinne des § 15 setzt zwar kein Alleinstellungsmerkmal voraus, aber doch eine Konfrontation mit einer exogenen Anforderung an die Versorgungsaufgabe, die den Netzbetreiber in einem außergewöhnlich großen Umfang trifft (vgl. BGH, Beschl. v. 09.10.2012, EnVR 88/10). Auch wenn durchaus davon auszugehen ist, dass die von der Betroffenen geltend gemachten Maßnahmen als Folge der Übernahme einer maroden Netz- sowie Infrastruktur erforderlich geworden sind, galten diese Bedingungen nicht nur und auch nicht in einem besonderen Ausmaß für die Betroffene, sondern für sämtliche Netzbetreiber in den neuen Bundesländern. Die Wiedervereinigung und die sich daraus ergebenden, sämtliche Ebenen umfassenden Auswirkungen und Umwälzungen stellen keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe der Betroffenen dar, sondern bilden die Bedingungen und Voraussetzungen, unter denen sich jedwede unternehmerische Tätigkeit in den neuen Bundesländern vollzog.

84

Überdies hat die Betroffene nicht substantiiert dargetan, dass die geltend gemachten Kosten für Anpassungsmaßnahmen durchgehend auf die Lastschwerpunktveränderungen zurückzuführen sind. Es fehlt bereits an nachvollziehbaren Angaben dazu, in welchen Zeiträumen es zu den Lastschwerpunktveränderungen gekommen ist und inwiefern die geltend gemachten Umstrukturierungen und Investitionen sich als unmittelbare Reaktion darauf darstellen. Auch wenn grundsätzlich Rückbaumaßnahmen als Folge eines massiven Strukturwandels eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe bilden können, ersetzt allein die Bezugnahme auf die Stichwörter „extreme Lastschwerpunktveränderung“ und „Wegbrechen der Industrie“ substantiiertes Vorbringen nicht. Die Betroffene beschränkt sich vielmehr auf die pauschale Angabe, es sei zu „extremen Lastschwerpunktveränderungen“ gekommen. In welchem Zeitraum sich diese abgespielt haben, welche Datenbasis zugrunde gelegt wurde, um diese Bewertung zu rechtfertigen und um wie viel der Bedarf bzw. die Nachfrage nach Strom tatsächlich abgenommen haben, ergibt sich daraus aber nicht. Da nicht angenommen werden kann, dass es infolge der Wende zu einer kontinuierlichen Verringerung des Bedarfs bzw. der Nachfrage gekommen ist, ist detailliertes Vorbringen dazu nicht entbehrlich.

85

Im Einzelnen:

86

Im Hinblick auf die unter Ziff. 1 des Schriftsatzes vom 30.04.2013 beschriebene Kettennetzablösung ist schon nicht feststellbar, dass die beschriebenen Investitionen in redundant ausgelegte Mittel- und Niederspannungsnetze sowie der Umbau von Trafostationen überhaupt durch eine als Besonderheit zu wertende, exogene Anforderung an die Versorgungsaufgabe der Betroffenen veranlasst worden sind. Die Betroffene hat nicht im Einzelnen dargelegt, inwieweit diese Maßnahmen erforderlich waren, um das Netz einem dauerhaft geänderten Bedarf anzupassen und insbesondere diese Investitionen nicht von reinen Modernisierungsmaßnahmen abgegrenzt. Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die beschriebenen Maßnahmen ausschließlich dem Rückbau überflüssiger Versorgungsstrukturen dienten und damit kausal auf Lastschwerpunktveränderungen zurückzuführen sind, führen die geltend gemachten Investitionskosten in Höhe von . . . Euro nicht zu Mehrkosten in den Bereichen „kalkulatorische Abschreibungen“, „kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung“ und „kalkulatorische Gewerbesteuer“ in einer den Schwellenwert übersteigenden Höhe.

87

Die von der Betroffenen unter Ziff. 2 des Schriftsatzes beschriebenen Investitionen stellen schon auf der Grundlage ihres eigenen Vorbringens keine Rückbaumaßnahmen als Reaktion auf Lastschwerpunktveränderungen dar. Vielmehr trägt die Betroffene selbst vor, dass es sich um Maßnahmen im Rahmen eines Programmes gehandelt habe, das die Attraktivität ostdeutscher Städte und Gemeinden als Orte des Lebens und Arbeitens stärken und die Wohnungsmärkte stabilisieren sollte. Ein Zusammenhang zwischen diesen Maßnahmen und der von der Betroffenen als Besonderheit geltend gemachten Lastschwerpunktveränderung ist nur insoweit zu erkennen, als dass ostdeutsche Städte einen erheblichen Investitionsstau aufwiesen, der ebenso wie die Lastschwerpunktveränderungen auf die Zweiteilung Deutschlands zurückzuführen ist. Allein dieser historische Zusammenhang rechtfertigt es aber nicht, die Bedingungen, unter denen Netze in Ostdeutschland entwickelt und ausgebaut werden, grundsätzlich als Besonderheit im Sinne des § 15 ARegV anzusehen. Maßnahmen im Rahmen des Bund-Länder-Programms sind nicht nur im Stadtgebiet und Netzgebiet C., sondern in ganz Ostdeutschland realisiert worden. Ein Programm, das der Stärkung der Attraktivität ostdeutscher Städte und Gemeinden dient, stellt keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe der Betroffenen dar. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, inwiefern die im Rahmen dieses Programms durchgeführten Maßnahmen und Investitionen auf Lastschwerpunktveränderungen beruhen oder es sich um Modernisierungsmaßnahmen handelt.

88

Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, zur Netzstrukturierung aufgrund der starken Lastverschiebung sei die Umstellung der Niederspannungsversorgung von einem Dreieck–Netz auf ein Stern-Netz sowie die Erhöhung der Spannung durch andere Transformatoren notwendig gewesen. Die Investitionen in Höhe von . . . Euro hätten zu einer deutlichen Verbesserung der Versorgungsqualität geführt hätten. Auch im Hinblick auf diese Maßnahmen hat die Betroffene einen kausalen Zusammenhang zu Lastschwerpunktveränderungen nicht nachvollziehbar und plausibel dargestellt. Ihrem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass es sich um Rückbaumaßnahmen zwecks Anpassung an eine sinkende Nachfrage handelt, sondern sie trägt selbst vor, dass die Maßnahmen zur Verbesserung der Versorgungsqualität geführt hätten. Derartige Modernisierungsinvestitionen sind aber nicht notwendig durch Besonderheiten der Versorgungsausgabe veranlasst.

89

Für die von der Beschwerdeführerin beschriebene Umstellung auf eine zweischienige Versorgung Strom/Fernwärme bzw. Strom/Gas gilt nichts anderes. Wiederum bleibt unklar, ob und inwieweit die Netzerneuerungsinvestitionen durch massive Lastschwerpunktveränderungen veranlasst worden sind. Da die Betroffene selbst erläutert, dass die Umstellung im Zuge von Gebäudesanierungen und einem örtlich stark gestiegenen Elektroenergiebedarf notwendig geworden sei, kann in diesem Zusammenhang somit keine Rede davon sein, dass eine sinkende Nachfrage Rückbaumaßnahmen erforderlich gemacht hätte. Es handelt sich hier vielmehr um eine Investition, die erforderlich war, um einem gestiegenen Bedarf gerecht zu werden. Auch ihr Vorbringen, wonach es zum Wegfall der Gasversorgung bzw. der Fernwärmeversorgung gekommen sei, belegt eine erhöhte Nachfrage nach Strom. Das Argument, es seien Netzanpassungsmaßnahmen infolge von extremen Lastschwerpunktveränderungen notwendig gewesen, die ihrerseits Folge des Wegbruchs der Industrie seien, ist in diesem Zusammenhang somit nicht stichhaltig. Vielmehr ist anzunehmen, dass sich die beschriebenen Maßnahmen als Teil der Netzanpassung darstellen, die auf die insgesamt gewandelten und geänderten Bedürfnisse der in dem Netzgebiet der Betroffenen ansässigen Abnehmer hin erforderlich geworden sind. Es ist durchaus davon auszugehen, dass besondere Anpassungsleistungen der ostdeutschen Netzbetreiber erforderlich waren. Diese der historischen Entwicklung geschuldete Situation ist aber, wie bereits ausgeführt, nicht als Besonderheit der Versorgungsaufgabe der Betroffenen anzusehen.

90

Unter die von der Betroffenen unter Ziff. 5 dargestellten effizienzsteigernden Maßnahmen fallen ausweislich ihres eigenen Vorbringens sämtliche Investitionen, die notwendig gewesen seien, um das Netz an die neuen Anforderungen anzupassen. Dieser Vortrag ist ebenfalls zu pauschal und zu wenig nachvollziehbar, um eine Korrektur des Effizienzwertes rechtfertigen zu können. Die infolge der Übernahme eines maroden Netzes und einer maroden Infrastruktur erforderlichen Investitionen können nicht ohne weiteres auf Besonderheiten ihrer Versorgungsaufgabe zurückgeführt werden.

91

Auch die unter Ziff. 6 genannte Verlagerung von Anlagen in den öffentlichen Verkehrsraum zur Vermeidung von Entschädigungszahlungen kann nicht als Besonderheit der Versorgungsaufgabe der Betroffenen gewertet werden. Zunächst bleibt die Betroffene auch in diesem Zusammenhang eine nachvollziehbare Schilderung des Sachverhaltes schuldig. Darüber hinaus ist aber die in Bezug genommene Situation für ostdeutsche Netzbetreiber geradezu typisch gewesen.

92

Soweit die Betroffene unter Ziff. 7 die Ablösung des . . .Netzes durch ein . . .Netz geltend macht, gilt wiederum, dass bereits nach ihrer eigenen Darstellung der Austausch infolge des örtlich stark gestiegenen Elektroenergiebedarfs erforderlich geworden sein soll. Auch diese Netzanpassungsmaßnahme ist demnach nicht auf den Rückgang der Industrie als Folge der Wende, sondern durch einen gestiegenen Bedarf veranlasst worden. Es kann als unstreitig unterstellt werden, dass es im Netzgebiet der Betroffenen zu erheblichen Nachfrageänderungen gekommen ist und durchaus erhebliche Anpassungsleistungen erforderlich waren. Es ist aber – wie ausgeführt – nicht feststellbar, dass die Betroffene insoweit stärker als andere ostdeutsche Netzbetreiber betroffen war.

93

Auch im Hinblick auf die unter Ziff. 8 dargestellten Netzerneuerungsmaßnahmen, die nach dem Vorbringen der Betroffenen infolge der flächendeckenden Sanierung ganzer Straßenzüge erforderlich geworden seien, ist ein kausaler Zusammenhang mit Lastschwerpunktveränderungen nicht feststellbar. Allein die Übernahme einer maroden Infra- und Netzstruktur und der Umstand, dass infolge des Investitions- und Sanierungsstaus flächendeckende Sanierungsmaßnahmen durchgeführt worden sind, stellt keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Sinne des § 15 ARegV dar.

94

Darüber hinaus ordnet die Betroffene den Mehrkosten im Sinne des § 15 ARegV im Wesentlichen Kosten von Anlagegütern zu, die als Strukturparameter im Effizienzvergleich berücksichtigt worden sind. Der Großteil der von ihr ermittelten Mehrkosten entfällt auf Kabel und Stationen. Die Parameter „Stromkreislänge HS-Kabel“, „Stromkreislänge MS-Kabel“, „Stromkreislänge NS“ und „Umspannstation“ sind aber im Effizienzvergleich als Parameter berücksichtigt worden. Soweit sie darauf verweist, die Umstrukturierungsmaßnahmen hätten nicht zu einem Mehr an Anlagen geführt, da im gleichen Maße Rückbaumaßnahmen hätten erfolgen müssen, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Die im Rahmen der Umstrukturierung neu hinzugekommenen Anlagen sind durch die genannten Parameter hinreichend im Effizienzvergleich berücksichtigt worden. Die Kosten für Rückbaumaßnahmen werden dagegen kalkulatorisch als Aufwand im jeweiligen Jahr des Rückbaus erfasst und erhöhen die Kosten des Jahres 2006 nicht.

95

C.

96

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Hinsichtlich der noch rechtshängigen Beschwerdepunkte entspricht eine hälftige Kostenauferlegung dem Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens. Entsprechend der Vereinbarung der Parteien waren die Kosten, soweit sie auf den zurückgenommenen Teil der Beschwerdepunkte entfielen, gegeneinander aufzuheben.

97

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen setzt der Senat unter Zugrundelegung übereinstimmenden Angaben der Betroffenen und der Bundesnetzagentur wie folgt fest:

98

. . .

99

Nach Abschluss des Vergleichsvertrages und entsprechender Teilrücknahme reduzierte sich der ursprüngliche Gesamtstreitwert um den Wert der von dem Vergleich erfassten Beschwerdepunkte auf den Wert der zwischen den Parteien noch streitigen Beschwerdepunkte.

100

D.

101

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

102

Rechtsmittelbelehrung:

103

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).