Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-16, Aktenzeichen 11 L 2950/02
ECLI:DE:VGK:2002:1216.11L2950.02.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom
5. Dezember 2002 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. November
2002 an die Beigeladene zu 2) (Az.: 00 00 00/00) wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

2. Der Streitwert wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

1

I.

2

Die Beigeladene zu 1 ist ein konzessioniertes Eisenbahnunternehmen mit Sitz in
der Bundesrepublik Deutschland. Sie betreibt seit dem Jahr 2000 Personenverkehr
im Raum Oldenburg und bestellte für die Fahrplanperiode 2002/2003 bei der
Beigeladenen zu 2 für Strecken in Norddeutschland Zugtrassen. U. a. meldete sie
dabei am 15. April 2002 für die Relation Osnabrück-Wilhelmshaven
Personennahverkehr im Stundentakt mit zusätzlichen Taktverstärkern zu
Hauptverkehrszeiten an, darunter die Trassen Nr. 00000 (Wilhelmshaven ab 6.08-
Osnabrück an 8.28 Uhr) und Nr. 00000 (Osnabrück 6.27 ab, Oldenburg 8.18 Uhr an).
Auf der Strecke verkehren sonst keine Personenzüge.

3

Die Beigeladene zu 1 wurde von der E. Mitte Mai 2002 darauf hingewiesen,
dass diese Strecken nicht frei, sondern bereits von Unternehmen des E. -Konzerns
belegt seien.
Die E. Cargo hatte am 8. April 2002 die Trassen Nr. 00000 und 00000 als Be-
darfstrasse Mittwochs bis Samstags für zwei Güterzüge auf der Relation Osnabrück-
Großkneten angemeldet, die auf der Strecke Wilhelmshaven- Cloppenburg und Qua-
kenbrück - Oldenburg den selben Fahrweg wie die obengenannten Trassen der
Beigeladene zu 1. benötigen und im übrigen bis Ludwigshafen weitergeführt
wurden.

4

Die Beigeladene zu 2 lehnte die Trassenbestellung der Beigeladene zu 1 mit
Schreiben vom 20. Juni für den Abschnitt Quakenbrück-Oldenburg ab und machte
der Antragstellerin ein Trassenangebot, das diese am 24. Juni 2002 annahm.

5

Die Beigeladene zu 1 übersandte der Antragsgegnerin am 4. Juni 2003 eine
Durchschrift eines Schreibens an die E. mit Beschwerden über die
Trassenvergabe und schrieb, dass sie es "begrüßen" würde, wenn die
Antragsgegnerin sich "kurzfristig vermittelnd einschalten würde".

6

Bei einem von der Antragsgegnerin angeregten Moderationsgespräch am 22.
August 2002, zu dem die Antragstellerin nicht hinzugezogen war, erläuterte die
Beigeladene zu 2, dass der Antragstellerin auf Grund ihren "Allgemeinen
Bedingungen für die Benutzung des Eisenbahninfrastruktur" Vorrang zu gewähren
sei. Das Gespräch führte nicht zu einer Einigung und die Beigeladene zu 1 erklärte,
dass sie ihre früheren Schreiben als Antrag nach § 14 Abs. 5 AEG verstanden haben
wolle, falls eine Vermittlung scheitere. Sie werde den Umfang des Antrages noch
einmal deutlich machen. Die Beigeladene zu 1 wies darauf hin, dass sie zur
Vorbereitung der bestellten Fahrten noch einigen Vorlauf brauche und dass eine
Lösung spätestens im November gefunden werden müsse. Die Antragsgegnerin
verlangte von der Beigeladene zu 2 detaillierte Auskunft über die kollidierenden
Trassenbestellungen und wies darauf hin, dass sie ohne weitere Information nach
Aktenlage entscheiden werde. Die Beigeladene zu 2 wies mit Schreiben vom 29.
August 2002 darauf hin, dass die Antragstellerin bereits zugunsten der Beigeladene
zu 1 fünf Trassen abgemeldet und 16 Trassen zeitlich verändert habe und ein
vollständiger Wegfall der Bedarfstrassen zu einem Verlust des Verkehrs für die An-
tragstellerin führen könne.

7

Die Beigeladene zu 1. und die Beigeladene zu 2 suchten in der folgenden Zeit
weiter nach Trassenalternativen auf der Strecke Osnabrück- Hannover, wo ein
Konflikt mit der E. bestand.

8

Mit E-mail vom 31. Oktober 2001 teilte die Beigeladene zu 1. der Beigeladenen
zu 2 mit, dass Alternativen zur Trassierung Osnabrück-Hannover nicht bestünden.
Die Beigeladene zu 1 leitete dies an die Antragsgegnerin weiter. Auf Grund eines
Telefongespächs. über das kein Aktenvermerk existiert, ging die Antragsgegnerin
nun davon aus, dass keine Einigung zwischen den Beteiligten möglich war.

9

Die Antragsgegnerin unterrichtete die Beigeladenen von der Einleitung des
Infrastrukturzugangsverfahrens nach § 14 Abs. 5 EIBV, zog die Antragstellerin
hinsichtlich der Relation Osnabrück-Oldenburg mit Bescheid vom 5. November 2002
zu dem Verfahren zu und bat um Vorlage der Anmeldungen für diese Relation. Die
Antragstellerin legte die 18 Anmeldungen am 11. November 2002 vor (Bl. 269 bis
287 der Beiakten)und bat um Akteneinsicht.

10

Mit Bescheid vom 22. November 2002 forderte die Antragsgegnerin die
Antragstellerin auf, unverzüglich, spätestens bis zum 25. November 2002, Auskunft
über folgende Fragen zu geben:

11

a) Hat die Beigeladene zu 2 auf der Strecke Osnabrück-Oldenburg-
Wilhelmshafen für die Zeit zwischen 6.08 Uhr und 8.28 Uhr Montags bis
Freitag Trassen an die Antragstellerin vergeben, die mit Bestellungen der
Beigeladenen zu 1 für bestimmte Züge kollidieren könnten, und wenn ja ,
welche?
b) Gibt es einen bestehenden Rahmenvertrag, und in Bezug auf die
kollidierenden Trassen einen bestehenden Trassennutzungsvertrag? Wenn ja,
wann und mit welcher Laufzeit haben Sie den Vertrag über die Benutzung der
Trassen abgeschlossen ?
c) Handelt es sich um sogenannte Bedarfstrassen?
d) Gibt es Umstände, die eine Beibehaltung der Trasse in der Zeit zwischen
06.08 und 08.28 Uhr erforderlich machen und wenn ja welche ? Wenn nicht,
gibt es Umstände, die Fahrten in anderen Zeitfenstern erforderlich machen ?
e) Gibt es bestehende Verträge mit einem Kunden, den Sie bedienen? Wenn
ja, mit wem und wann haben Sie diese mit welcher Laufzeit abgeschlossen
?

12

und ordnete die sofortige Vollziehung der Maßnahme an. Außerdem wurde bei
Nichtbefolgen ein Zwangsgeld angedroht. Die Verfügung wurde der Antragstellerin
per E-mail vorab mitgeteilt und am Montag, dem 25. November 2002, zugestellt.

13

Dagegen legte die Antragstellerin am 27. November 2002 Widerspruch ein, weil
die Frist unangemessen kurz sei und das Verfahren nach § 14 Abs. 5 AEG zu spät
durchgeführt werde. Die Antragstellerin beantragte bei der Antragsgegnerin die
Aussetzung der Vollziehung und stellte beim Verwaltungsgericht am 27. November
2002 einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO - 11 L 2856/02 -, über den noch nicht
entschieden ist.

14

Mit Bescheid vom 29. November 2002, zugestellt am 4. Dezember 2002, erließ
die Antragsgegnerin folgenden, auch an die Antragstellerin adressierten Bescheid:

1. Der Beigeladene zu 1 wird aufgegeben, der Beigeladenen zu 1 die von ihr
bestellten Trassen für die Züge 00000 ... und 00000 ...zu gewähren und mit ihr
eine Vereinbarung nach § 14 Abs. 4 AEG über die Nutzungsbedingungen
abzuschließen.

15

und ordnete die sofortige Vollziehung der "Verpflichtung" an. Auch dieser
Bescheid wurde der Antragstellerin vorab als E-mail zugesandt.

16

In der Begründung stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Trasse der
Beigeladenen zu 1 als vertakteter Verkehr Vorrang genieße. Die Antragstellerin habe
auf die Frage nach der zeitlichen Flexibilität mit Auskunftsbescheid vom 22.
November 2002 die Auskunft verweigert. Die Beigeladene zu 1 habe das Bestehen
einer langfristigen Vertragsbeziehung nicht nachgewiesen. Die Anmeldungen der
Beigeladene zu 1 seien deshalb als Neuanmeldungen anzusehen, denen keine
Priorität einzuräumen sei. Weitere Ermittlungen seien wegen des bisherigen
Auskunftsverweigerung der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 nicht
erfolgversprechend und wegen des bevorstehenden Fahrplanwechsels sowie des
Ablaufs der 6-Wochenfrist nach § 14 Abs. 5 AEG mehr möglich.

17

Gegen den Bescheid legte die Beigeladene zu 2 am 3. Dezember und die
Antragstellerin am 5. Dezember 2002 Widerspruch ein und beantragten die
Aussetzung der Vollziehung, die diese ablehnte.

18

Die Antragstellerin hat am 5. Dezember 2002 bei Gericht einen Antrag auf
Ausseztung der Vollziehung gestellt.
Sie ist der Ansicht, dass die Auskunftsfrist unangemessen kurz sei. Sie habe die mit
Zuziehungsbescheid vom 5. November 2002 gestellten Fragen ihrer Ansicht nach
umfassend beantwortet. Wenn weitere Auskunfte nötig gewesen wären, hätte die
Antragsgegnerin diese bei ordnungsgemäßer Ermittlung bereits früher stellen
können.
Ausserdem dürfe das Verfahren jetzt nicht mehr durchgeführt werden, weil die
sechs- bzw. acht-Wochenfrist verstrichen sei. Nach Ablauf der Frist sei ein Antrag
auf Durchführung des Zugangsverfahrens abzulehnen. Der Eingriff der Behörde in
die privatrechtliche Vertragsgestaltung stelle eine Ausnahme dar, die nur in engen
Grenzen zulässig sei. Die Frist in § 14 Abs. 5 AEG sei als Ausschlussfrist anzusehen
und dienen auch dem Schutz der Unternehmen, die eine Trasse erhalten hätten. Die
Antragsgegnerin könne nicht jetzt noch in bestehende Nutzungsverträge eingreifen,
weil die Betroffenen Planungssicherheit brauchten. Die Antragstellerin habe im Juni
2001 einen Beförderungsvertrag abgeschlossen, der bis zum 31. Dezember 2003
laufe. Die betreffenden Großunternehmen sei auf die Lieferung angewiesen seien.
Auf der jetzt betroffenen Strecke sei im Jahr 2002 eine Menge von 70.000 t
Flüssigschwefel befördert, was 3.500 LKW-Transporten entspreche.
Die Antragsgegnerin sei außerdem verpflichtet, die verschiedenen Verkehre wie
Personennahverker, -fernverkehr und Güterverker untereinander nicht zu
benachteiligen. Durch die Entscheidung der Antragsgegnerin werde die Trasse dem
Güterverkehr entzogen. Außerdem seien auch die Güterverkehre in ein logistisches
Netz eingebunden, das erheblichen, auch internationalen Abstimmungsbedarf
erfordere. Für die von der Antragstellerin gefahrenen Verkehre bestehe nach Art. 3
COTIF teilweise eine Beförderungspflicht.
Im übrigen könne die Beigeladene zu 1 die angebotene Verbindung ohnehin nicht
mehr bis zum Fahrplanwechsel anbieten.

19

Die Antragstellerin beantragt,

20

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den
Netzzugangsbescheid der Antragsgegnerin vom 29. 11. 2002 wieder
herzustellen.

21

Die Antragsgegnerin beantragt,

22

den Antrag zurückzuweisen.

23

Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

24

Die Beigeladenen zu 1 weist darauf hin, dass der Antragstellerin der Konflikt
schon durch verschiedene Pressemitteilungen vom September 2002 und einer
Mitteilung an den Vorstandsvorsitzenden der E. AG vor der förmlichen
Hinzuziehung durch die Antragsgegnerin bekannt gewesen sei.

25

Die Beigeladene zu 2 bestätigt den Vortrag der Antragstellerin.

26

Die Kammer hat am 13. Dezember 2002 einen Erörterungstermin
durchgeführt.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakten , die Akten des Verfahren 11 L 2856/02 und die dazu vorgelegten
Verwaltungsvorgang verwiesen.

28

II.

29

Der Antrag ist zulässig und begründet.

30

Das Verwaltungsgericht ist örtlich zuständig; das Gericht geht mit den von den
Beteiligten davon aus, dass sich die Streitigkeit nicht auf unbewegliches Vermögen
oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis bezieht.

31

Der Antrag ist auch begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene
Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Das öffentliche
Interesse und das Interesse der Beigeladenen zu 1) an der sofortigen Vollziehung
des Bescheides haben hinter dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der
Vollziehung verschont zu bleiben, zurückzutreten. Denn bei der hier nur möglichen
summarischer Prüfung ist der Bescheid vom 29. November 2002 rechtswidrig.

32

Die angefochtene Verfügung beruht auf § 14 Abs. 5 des Allgemeinen
Eisenbahngesetzes vom 27. Dezember 1993, BGBl. I S. 2378, in der Fassung vom
21. Juni 2001, BGBl. I S. 2191 - AEG - Diese Vorschrift weist dem
Eisenbahnbundesamt für den Fall des Nichtzustandekommens einer vertraglichen
Vereinbarung über die Benutzung einer Infrastruktur eine Vermittlerrolle zu, die
Anordnungen über die Vertragsgestaltung oder Vertragsersetzung zwischen dem
Infrastrukturunternehmen und dem Verkehrsunternehmen erlaubt. § 14 Abs. 5 AEG
setzt damit Art. 30 der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 26. Februar 2001, ABl. L 75 vom 15. März 2001, S. 29ff. - RL 2001/14/EG
- um. Diese Richtlinie ersetzt die Richtlinie 95/19 des Rates vom 19. Juni 1995, Abl.
Nr. L 143 vom 27. 6. 1995, S. 75 ff.

33

Auf Grund von Art. 14 Abs. 5 AEG kann, anders als bei der allgemeinen Aufsicht
nach dem neueingefügten § 14 Abs. 3a AEG,

34

Vgl. BT-Drucksache 14/6929, S. 12

35

auch in die schon mit anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen geschlossenen
privatrechtlichen Nutzungsverträge eingegriffen werden. Ähnlich wie die
Regulierungsbehörde im Bereich der Telekommunikation fördert und sichert das
Eisenbahnbundesamt einen adäquaten Netzzugang im Interesse aller Benutzer mit
dem Ziel des größtmöglichen wirtschaftlichen Nutzens für die Betreiber und dem
größtmöglichen Nutzen für die Endbenutzer. Einzelheiten des Verfahrens sind in der
Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung vom 17. Dezember 1997 BGBl. I, S.
3153 - EIBV - geregelt. Eine neue EIBV, die die Regelungen der bis zum 15. März
2003 umzusetzenden RL 2001/14/EG in das nationale Recht übernimmt, besteht
noch nicht.

36

Der hier auf Grund von § 14 Abs. 5 AEG erlassene Verwaltungsakt
ist allerdings nicht hinreichend bestimmt.

37

Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt so so klar und deutlich sein,
dass der Adressat erkennen kann, was durch den Bescheid geregelt wird und welche
Auswirkungen er für ihn hat. Dabei können in entsprechender Anwendung des § 133
BGB zwar die Begründung und sonstige Umstände, die den Beteiligten bekannt sind,
zur Auslegung herangezogen worden. Gerade im Bereich der Eingriffsverwaltung
muss aber für den Adressaten aus der Verfügung selbst klar erkennbar sein, welche
Handlungen oder Unterlassungen von ihm gefordert werden. Dieser tragende
Grundsatz des Verwaltungshandelns ist seit je her betont worden.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. 9. 1992 - 1 C 36/89 -, DVBl. 93, S. 1220;
Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. § 41 II 5, Stel-
kens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 37 Anm.
23.

39

Dementsprechend muss bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten deutlich
erkennbar sein, welche Verträge oder Rechtsverhältnisse - wie z. B. die
Eigentumsverhältnisse bei der Enteignung oder Umlegung - auf welche Art und
Weise umgestaltet werden.

40

Vgl. BGH, Urt. vom 1. 2. 1982 III ZR 93/90, NJW 1982, S. 2179.

41

Diesen Anforderungen genügt die Verfügung der Antragsgegnerin vom 29.
November 2002 nicht. Der Bescheid enthält kein unmittelbar an die Antragstellerin
gerichtetes Gebot oder Verbot, sondern nur die Aufforderung an die Beigeladene zu
2, der Beigeladenen zu 1 Zugang zu ihrem Netz zu gewähren. Damit bleibt unklar, ob
die Beigeladene zu 2 nun den mit der Beigeladenen zu 1 geschlossenen Vertrag
kündigen muss und die Antragstellerin ihre Züge bis zum Zugang und
Wirksamwerden einer Kündigung rollen lassen kann - für diese Art der Auslegung
spricht der Wortlaut der Verfügung - oder ob andererseits der Bescheid selbst
unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung hat und der Vertrag der Beigeladenen zu 2
mit der Antragstellerin über die Trassenvergabe mit Wirksamwerden des Bescheides
als aufgelöst gilt. Letzteres wollte die Antragsgegnerin wohl anordnen, wie sich im
Erörterungstermin gezeigt hat, kommt aber in der Verfügung selbst nicht zum
Ausdruck und ist auch durch Auslegung nicht zweifelsfrei zu ermitteln, wie die
Diskussion im gerichtlichen Erörterungstermin gezeigt hat.

42

Es ist außerdem zweifelhaft, ob das durchgeführte Infrastrukturverfahren hier den
Anforderungen des § 14 Abs. 5 AEG entsprach, ob dabei Verfahrensvorschriften
umgangen wurden und ob und wie sich dies auf die Entscheidung ausgewirkt hat.
Denn nicht nur das Infrastrukturunternehmen, sondern auch die Aufsichtsbehörde ist
verpflichtet, ein faires und nicht diskriminierendes Verfahren durchzuführen und die
widerstreitenden Interessen der Beteiligten sachgerecht abzuwägen.

43

Verwaltungsverfahren sind nach § 10 VwVfG an sich nicht förmlich, aber § 14
Abs. 5 AEG stellt i. V. mit § 22 VwVfG als Sonderregelung höhere Anforderungen.
Das Infrastrukturverfahren setzt einen Antrag voraus und soll nicht länger als sechs
bzw. mit Verlängerung zehn Wochen dauern. Nach § 13 Abs. 2 VwVfG ist der
notwendig zu Beteiligende vom Verfahren zu benachrichtigen oder von Amts wegen
hinzuzuziehen. Das ist nicht nur ein Gebot der Rechtstaatlichkeit im Interesse des
Hinzuziehenden, sondern dient auch dem öffentlichen Interesse an einer
sachgerechten Entscheidungsvorbereitung.

44

Hier ist die Antragsgegnerin zunächst ohne Antrag tätig geworden. Denn die
Schreiben der Beigeladenen zu 1 vom 3./4. Juni 2002 waren zunächst nicht als
Antrag, sondern nur als Anregung angesehen worden. Im Moderationsgespräch vom
22. August 2002 ist dann ein aufschiebend bedingter Antrag gestellt worden, wobei
unklar ist, wann die Bedingung eingetreten ist. Die Antragsgegnerin ging nach ihrer
Erklärung im gerichtlichen Erörterungstermin seit dem 30. Oktober 2002 auf Grund
des E-mails vom selbenTage ,- die sich aber nicht auf die hier streitbefangenen
Trasse der Antragstellerin beziehen - und von Telefongesprächen davon aus, dass
nun ein unbedingter Antrag vorlag. Über diese Gespräche existiert kein
Aktenvermerk, so dass die unbedingte Antragstellung und ihr Zeitpunkt derzeit nicht
eindeutig feststellbar sind. Ohne einen - unbedingten - Antrag eines Beteiligten durfte
die Antragsgegnerin jedoch das Infrastrukturverfahren überhaupt nicht
durchführen.

45

Die Antragsgegnerin hat ferner einen Teil der Betroffenen bis Oktober 2002
angehört, die Antragstellerin als unmittelbar betroffenean diesem
Vermittlungsverfahren aber nicht beteiligt und auch zu dem Moderationsgespräch
vom 22. August 2002 nicht hinzugezogen. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus
bereits im September einen Verwaltungsakt mit Zwangsgeldandrohung angekündigt,
um die von der Beigeladene zu 1. geplanten Fahrten vorsorglich in das Kursbuch
aufnehmen zu lassen, d. h. zu einem Zeitpunkt, als das Verfahren nach § 14 Abs. 5
AEG mangels Antragstellung noch nicht begonnen hatte und die Antragstellerin noch
nicht hinzugezogen war.

46

Die Entscheidung ist hier im übrigen auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die
Antragsgegnerin nach dem Vermerk über das Moderationsgespräch vom 22. August
2002 nur die Beigeladene zu 1 gefragt hat, ob diese bei einer späten Entscheidung
noch ausreichend Zeit zur Aufnahme des geplanten Verkehrs habe und die
organisatorischen Erfordernisse der Antragstellerin vor dem Erlass ihrem
Auskunftsbescheid vom 22. November 2002 weder erfragt noch ermittelt hat und sie
ihrer Entscheidung über den notwendigen Zeitpunkt und der Zumutbarkeit einer so
späten Verfügung nicht zugrundegelegt hat.

47

Vor diesem Hintergrund ist auch eine Beweislastentscheidung nicht
gerechtfertigt. Die Antragstellerin hat die Auskunft nicht grundsätzlich verweigert,
sondern das Verfahren zunächst als solches wegen des von ihr angenommenen
Fristablaufs in Frage gestellt und Rechtsmittel eingelegt. Die fehlende Mitwirkung
eines Beteiligten kann aber nur dann zu seinen Lasten berücksichtigt werden, wenn
die gesetzte Frist angemessen war.

48

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2000 - 11 B 76/00 -, NJW
2001, S. 841.

49

Davon ist angesichts des oben geschilderten Ablaufs des Verfahrens insgesamt
aber nicht auszugehen.

50

Unabhängig vom Verfahren ist auch inhaltlich fraglich, ob hier eine ermessensfehler-
freie Entscheidung vorliegt.

51

Dabei ist zu prüfen, ob die von der Beigeladenen zu 2 angewandten
Konstruktionsprioritäten in Abschnitt 2 Ziff. 2 der Allgemeinen Bedingungen über die
Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der E. AG vom 29. Juni 2001,
Bundesanzeiger Nr. 118 S. 13179 - Allgemeinen Nutzungsbedingungen (ABN)-
diskriminierend sind.
Das AEG und die EIBV enthalten bis auf den Hinweis auf den vertakteten Verkehr
und das Diskriminierungsverbot kaum Maßstäbe dafür, nach welchen sachlichen
Gesichtpunkten bei konkurrierenden Trassenanträgen zu entscheiden ist. Auch die
Antragsgegnerin geht aber davon aus, dass nicht jeder Trassenkonflikt außerhalb
des Personennahverkehrs nach dem Höchstpreisverfahren zu lösen ist, sondern
dieses Verfahren nur dann anzuwenden ist, wenn gleichartige Verkehre miteinander
konkurrieren. Ob bei der Bestimmung der Gleichartigkeit nur auf die in § 14 Abs. 1
Satz 3 AEG ausdrücklich erwähnten Unterscheidungsmerkmale der
Taktgebundenheit oder der Vernetzung abgestellt werden kann oder ob auch weitere
Unterscheidungsmerkmale wie z. B.die gleichmäßige Berücksichtigung der
Verkehrsarten, die Länge der Gesamtverbindung, die Art der zu befördernden Güter
und wie hier die Existenz von mehrjährigen Lieferverträgen berücksichtigt werden
kann, ist streitig.

52

Bei der Entgeltfestsetzung hat das OVG Münster entschieden,

53

- vgl. Beschluss vom 25. 8. 2000, - 20 B 959 -.

54

dass das Eisenbahnbundesamt die unternehmerischen Festsetzungen des
Intrastrukturunternehmens als Grundlage seiner Entscheidungen nehmen muss.
Auch § 3 Abs. 1 Ziff. 1 EIBV verweist nur allgemein auf "sachlich gerechtfertigte"
Unterscheidungen und Art. 22 und 24 der RL 2001/14/EG sehen vor, dass der
Infrastrukturbetreiber selbst Nutzungsbedingungen und - sachgerechte -
Vorrangkriterien festlegen kann.

55

Die unternehmerischen Festsetzungen der Beigeladenen zu2. in den
Allgemeinen Nutzungsbedingungen kann und muss die Antragsgegnerin allerdings
an den normativen Regelungen messen. Diskriminierend sind Unterscheidungen, die
das Gleichheitsgebot verletzen. Gleiches muss gleich und Verschiedenes seiner
Eigenart entsprechend behandelt werden. Mit Rücksicht darauf erscheint es nicht
von vorne herein sachwidrig, längerfristige vertraglichen Bindungen in gewissem
Umfang zu berücksichtigen. Trotz des Gebotes der Wettbewerbsförderung sehen
auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 und 17 der RL 2001/14/EG die Berücksichtigung von
längerfristigen Rahmenverträgen vor, um den nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1
Satz 3 der Richtlinie "legitimen kommerziellen Erfordernissen" der Antragsteller
entgegenzukommen.

56

Diesen Fragen sind ebenso wie die Frage, ob eine stärkere Beteiligung der
neuen Wettbewerber bei der Fahrplanerstellung notwendig ist und die Struktur der
E. als Holdinggesellschaft sachgerecht ist, allenfalls im Hauptsacheverfahren oder
vom Gesetz- oder Verordnungsgeber zu entscheiden. Angesichts dieser Fragen wird
aber deutlich, dass die Antragstellerin hier nicht in grob sachwidriger Weise
bevorzugt wurde, sondern die Beigeladene zu 2. nur ihre allgemeinen -
möglicherweise überprüfungsbedürfigen - Vergabegrundsätze angewendet hat, die
die Antragsgegnerin in anderen Fällen nicht zum Anlass für ein Einschreiten
genommen hat. Um so weniger bestand im vorliegenden Fall die Notwendigkeit,
unmittelbar vor dem Fahrplanwechsel in die Rechte der Antragstellerin
einzugreifen.

57

Aber auch die Interessenabwägung im Übrigen - unabhängig von den Ausführungen
zur Rechtmäßigkeit der Verfügung - führt zur Aussetzung der Vollziehung.

58

Die Antragstellerin ist vertraglich verpflichtet, gefährliche Güter zu transportieren,
für die nach Art. 3 COTIF eine Beförderungspflicht besteht. Diese Güter müssen in
speziell dafür ausgerüsteten Kesselwagen der Auftraggeberin befördert werden, von
denen nicht unbegrenzt viele vorhanden sind. Das Transportgut muss vor dem
Verladen erhitzt werden und noch in warmem Zustand ankommen, so dass längere
Wartezeiten vor und während der Beförderung nicht möglich sind. Die Antragstellerin
hat nach ihrem Vortrag im gerichtlichen Erörterungstermin erst durch die
Akteneinsicht ihres Bevollmächtigten am 21. November 2002 erfahren, welche
Trasse genau betroffen ist. Sie hatte wenig Zeit, die Organisation der Transporte zu
ändern, sofern dafür überhaupt Kapazitäten vorhanden sind. Daran ändern auch die
Presseberichte zu einer Zeit, in der die Antragstellerin noch nicht einmal zum
Verfahren zugezogen war, nichts.

59

Demgegenüber erscheinen die Interessen der Beigeladenen zu 1 auf
Erweiterung ihres bisherigen Verkehrs weniger schwerwiegend. Denn dabei wird
nicht in bereits bestehende Verträge eingegriffen, auf deren Bestand die
Antragstellerin und auch Dritte vertrauten, sondern ein Angebot erweitert, auf das
sich zunächst noch niemand eingestellt hatte.

60

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die der Beigeladenen zu 1 durch die
späte Antragsstellung nach § 14 Abs. 5 AEG die späte Entscheidung der
Antragsgegnerin verursacht hat. Wer selbst fünf Monate abwartet, ehe er ein von
seinem Antrag abhängiges Rechtsbehelfsverfahren in Gang setzt, kann vom
Konkurrenten nicht erwarteten, dass dieser seine Organisation und die langfristig
envertraglichen Verpflichtungen binnen drei Wochen ändert.

61

Die Notwendigkeit einer zeitlichen Vorausplanung ist dabei nicht nur sachlich
unmittelbar einleuchtend, sondern hat auch in den einschlägigen Rechtsvorschriften
ihren Niederschlag gefunden.
Nach § 4 Abs. 2 EIBV sollen Anmeldungen für die neue Fahrplanperiode 8 Monaten
vor Beginn der neuen Fahrplanperiode vorliegen. Das Infrastrukturunternehmen hat
gemäß § 4 Abs. 3 EIBV mindestens zwei Monate nach Ablauf der Anmeldefrist ein
Angebot abzugeben; das Angebot kann nur innerhalb eines Monats angenommen
werden. In § 14 Abs. 5 AEG ist durch die Gesetzesänderung zum 1. Juli 2002 eine
Fristbegrenzung (6 Wochen, einmal verlängerbar um 4 Wochen) für das
Infrastrukturverfahren eingefügt worden, um das Verfahren zu beschleunigen.

62

Vgl. BT - Drucksache 14/6929, S. 16.

63

Nach Art. 21 der RL 2001/14/EG ist das Koordinierungsverfahren beim
Infrastrukturunternehmen auf einen Monat begrenzt, dabei sollen nach Abs. 6
Streitigkeiten "rasch" beigelegt werden, eine Entscheidung ist innerhalb von zehn
Arbeitstagen zu treffen.

64

Die Eilbedürftigkeit besteht nicht nur wegen des Organisationsaufwandes für die
Erstellung des Fahrplanes, sondern auch aus der Notwendigkeit, Planungssicherheit
für Betreiber und Kunden zu schaffen. Darauf weist der Erwägungsgrund 14 der RL
2001/14/EG hin, wonach den Bedürfnissen der Nutzer auf die Planung ihrer
Geschäfte Rechnung zu tragen ist.

65

Selbst die Beigeladene zu 1 hat bei der Abgabe des Hochstpreisangebotes
darauf hingewiesen, dass eigentlich eine Vorlaufzeit von 5 Monaten notwendig sei.
Auch die Antragsgegnerin selbst hat in anderen Verfahren (VG Köln - 11 L 12/00-)
die Eilbedürftigkeit des Intrastrukturverfahren betont und darauf darauf hingewiesen,
dass aus § 4 EIBV hervorgehe, dass die Infrastruktur zeitnah vergeben werden
solle.

66

Da dies zu Lasten der Antragstellerin nicht geschehen ist, ist auf Grund der
Interessenabwägung die Vollziehung auszusetzen.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu
erklären, weil diese keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen
Kostenrisiko ausgesetzt haben.

68

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.