Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-08, Aktenzeichen 6 B 542/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0608.6B542.05.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die dem
Polizeipräsidium S. zum 00.00.0000 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe
A 13 BBesO nicht mit einem Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden
ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen; diese tragen die Beigeladenen selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4
Sätze 3 und 6 VwGO) führen zum Erfolg des Rechtsmittels.

3

Der Antragsteller und die Beigeladenen verrichten Dienst als
Kriminalhauptkommissar bzw. Polizeihauptkommissare beim Polizeipräsidium (PP)
S. . Sie haben jeweils eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO
inne. In ihren aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen vom 00.00.0000 bzw.
00.00.0000 sind alle mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung ...
übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte) beurteilt worden. Der Antragsteller hat
dabei in allen Hauptmerkmalen 4 Punkte erhalten. Der Beigeladene zu 1. ist in den
Hauptmerkmalen "Leistungsverhalten", "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" mit
4 Punkten und im Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" mit 3 Punkten beurteilt worden.
Dem Beigeladenen zu 2. sind in den Hauptmerkmalen "Leistungsergebnis" und
"Sozialverhalten" 4 Punkte und im Hauptmerkmal "Leistungsverhalten" 5 Punkte
zuerkannt worden. Das Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" ist bei ihm nicht beurteilt
worden, da ihm zum damaligen Zeitpunkt keine Mitarbeiter unterstanden. Der
Antragsteller und die Beigeladenen nehmen ebenso wie vier weitere Beamte, die
zum 00.00.0000 eine Beurteilung mit 4 Punkten erhalten haben, eine Funktion
wahr, die gemäß dem Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bewertet ist. Sie üben
derzeit sämtlich Führungsfunktionen aus und werden solche den Darlegungen des
Antragsgegners zufolge auch nach einer Beförderung wahrnehmen.

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Dem PP S. ist für den Monat 00.0000 eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugewiesen worden, für die das PP den
Beigeladenen zu 1. ausgewählt hat. Die beabsichtigte Stellenbesetzung ist bisher
nicht durchgeführt worden, da ein Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im
Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Stelle vorläufig nicht mit einem
Konkurrenten zu besetzen, Erfolg hatte (vgl. Beschluss des Senats vom
29. März 2005
- 6 B 216/05 -). Für den Monat Januar 2005 ist dem PP S. eine weitere
Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugewiesen worden. Im Hinblick
darauf, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu 1. bezüglich
der für 00.0000 zugewiesenen Stelle wegen des vom Antragsteller durchgeführten
Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nicht wie geplant umgesetzt werden
konnte, beabsichtigt der PP S. , nunmehr die für 00.0000 zugewiesene Stelle
mit dem Beigeladenen zu 1. zu besetzen.

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Zur Begründung der Auswahl des Beigeladenen zu 1. hat der PP S.
ausgeführt, die Bewertung der Hauptmerkmale in den aktuellen Beurteilungen der
zum Bewerberkreis zählenden Beamten lasse keinen Qualifikationsvorsprung
einzelner Bewerber erkennen. Ein geringfügiger Unterschied in der Bewertung der
jeweiligen Hauptmerkmale verliere deutlich an Gewicht im Hinblick auf die
Gesamtnote der einzelnen Bewerber: Der Beigeladene zu 2. habe als einziger der
sieben Bewerber im Hauptmerkmal "Leistungsverhalten" 5 Punkte erhalten, jedoch
sei bei ihm das Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" nicht bewertet worden. Die
übrigen Konkurrenten hätten mit Ausnahme des Beigeladenen zu 1., dem im
Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" 3 Punkte zuerkannt worden seien, und einem
weiteren Beamten, der im Hauptmerkmal "Sozialverhalten" ebenfalls mit 3 Punkten
bewertet worden sei, in allen Hauptmerkmalen 4 Punkte erhalten. Die deshalb
notwendige Betrachtung der im Jahre 0000 erteilten Beurteilungen ergebe, dass nur
noch die beiden Beigeladenen, die damals mit 4 Punkten im Amt der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO bzw. 5 Punkten im Amt der Besoldungsgruppe A 11
BBesO beurteilt worden seien, leistungsbezogen in direkter Konkurrenz zueinander
stünden. Die diesen Beamten im Jahre 0000 erteilten Beurteilungen ließen keine
weitere Differenzierung erkennen. Nach den Kriterien "letzte Ernennung" und
"Standzeit zu der A 13-Funktion" sei vorrangig der Beigeladene zu 1. zum Ersten
Polizeihauptkommissar zu ernennen.

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Den Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung aufzugeben, die dem PP S. zum
00.00.0000 zugewiesene Stelle der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO nicht mit einem
Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung
des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden
worden ist,

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hat das Verwaltungsgericht abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Die von
dem Antragsgegner in einem Parallelverfahren dargelegten Gründe, warum er dem
Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" bei seiner Auswahlentscheidung keine
maßgebliche Bedeutung beigemessen habe, erwiesen sich als tragfähig. Der
Antragsgegner habe der Besonderheit Rechnung getragen, dass einer der nach dem
Ergebnis ihrer aktuellen Regelbeurteilungen für die Beförderungsauswahl in Betracht
kommenden Beamten, nämlich der Beigeladene zu 2., seine Führungsaufgaben im
Zeitpunkt der letzten Regelbeurteilung noch nicht wahrgenommen habe und damit in
seiner letzten Regelbeurteilung noch keine Bewertung in diesem Hauptmerkmal habe
erfahren können. Der Antragsgegner habe dieses Merkmal bei der
Auswahlentscheidung in allen Fällen vernachlässigen dürfen. Ein qualitativer
Vergleich bezüglich dieses Hauptmerkmals sei nämlich nicht zwischen allen für die
Beförderung in Betracht kommenden Beamten möglich gewesen. Angesichts der
Tatsache, dass zwischenzeitlich alle Bewerber Führungsaufgaben wahrnähmen,
verbiete es sich ferner, einen Qualifikationsvorsprung aus der Bewertung der
"Mitarbeiterführung" hinsichtlich der Bewerber anzunehmen, die bereits während des
Beurteilungszeitraums und zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt
Vorgesetztenfunktion ausgeübt hätten. Zwar begegne die Bewerberauswahl insoweit
Bedenken, als der Antragsgegner im weiteren Verlauf der Auswahlentscheidung der
sich aufdrängenden inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Regelbeurteilungen im
Hinblick auf die Bewertung des Hauptmerkmals "Leistungsverhalten" bei dem
Beigeladenen zu 1. mit 4 Punkten und dem Beigeladenen zu 2. mit 5 Punkten nicht
zumindest im Sinne einer erforderlichen Begründungs- und Substantiierungspflicht
nachgegangen sei. Trotz des insoweit bislang bestehenden Mangels wirke sich die
Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung jedoch nicht zu Gunsten des
Antragstellers aus. Es erscheine nämlich - im Hinblick darauf, dass der Antragsteller
im Gesamturteil seiner Regelbeurteilung aus dem Jahre 0000 lediglich 3 Punkte
erhalten habe - als ausgeschlossen, dass ihm nach Beseitigung des Mangels ein
Vorrang gegenüber den Mitbewerbern einzuräumen wäre.

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Mit der Beschwerde macht der Antragsteller geltend: Der Umstand, dass einer
der in Betracht kommenden Beamten im Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" nicht
beurteilt worden sei, könne nicht dazu führen, dass dieses Merkmal im Bereich der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO vollständig ausgeblendet werde. Ansonsten werde
die qualitative Ausschärfung verzerrt. Die Rechtsprechung, der zufolge das
Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" in den niedrigeren Besoldungsgruppen außer
Acht zu lassen sei, sei nicht auf Sachverhalte übertragbar, in denen es um
Beförderungsstellen der höheren Besoldungsgruppen gehe. Die Führungsfunktion
habe in den letztgenannten Besoldungsgruppen einen anderen Stellenwert und sei
als grundsätzlich bedeutungsvoll für die Beförderungsämter anzusehen.

10

Damit sind Gründe dargelegt, aus denen der angefochtene Beschluss zu ändern
und dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes stattzugeben ist. Ein
Anordnungsgrund ist gegeben, weil der Dienstherr die Beförderungsstelle, um die es
geht, vorrangig mit dem Beigeladenen zu 1. besetzen will. Ein Anordnungsanspruch
ist ebenfalls glaubhaft gemacht. Nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung erweist sich die
Entscheidung über die Besetzung der Beförderungsstelle als fehlerhaft, und es ist
nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller den Beigeladenen in der erneut zu
treffenden Auswahlentscheidung vorgezogen wird.

11

Der Antragsgegner hat dem Unterschied, der sich in den aktuellen Beurteilungen
des Antragstellers und des Beigeladenen zu 1. hinsichtlich der Bewertung des
Hauptmerkmals "Mitarbeiterführung" ergibt, zu Unrecht keine Bedeutung
beigemessen. Die dafür genannten Gründe erweisen sich als nicht tragfähig. Dass
der Beigeladene zu 2. im Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" nicht beurteilt worden
ist, rechtfertigt es nicht, den Unterschied aus dem Qualifikationsvergleich
auszublenden.

12

Die Begründung des Antragsgegners kann sich nicht auf die bisherige
Rechtsprechung des Senats stützen. Tatsächlicher Ausgangspunkt der betreffenden
Entscheidungen,

13

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom
8. September 2004 - 6 B 1586/04 - und - 6 B
1587/04 -, vom 16. September 2004 - 6 B 1913/04 -
und vom 7. Januar 2005 - 6 B 2441/04 -,

14

waren sämtlich Fälle, in denen in den aktuellen Beurteilungen bei dem jeweiligen
Antragsteller das Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" beurteilt worden war, bei dem
jeweils ausgewählten Beigeladenen bzw. bei einem der ausgewählten Beigeladenen
hingegen nicht. Hinzu trat die Besonderheit, dass die streitgegenständliche
Beförderung die bis dahin ausgeübte Funktion unberührt lassen sollte und das
angestrebte Amt typischerweise nicht mit Führungs- bzw. Vorgesetztenaufgaben
verbunden war. Die in diesen Fallkonstellationen durch den Dienstherrn getroffene
Entscheidung, dem Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" keine ausschlaggebende
Bedeutung beizumessen, hat der Senat nicht beanstandet. Hieran ist festzuhalten: In
der geschilderten Fallkonstellation muss es in der Entscheidungsfreiheit des
Dienstherrn stehen, ob er das Merkmal der Mitarbeiterführung im Rahmen der
Auswahlentscheidung unberücksichtigt lässt oder den Umstand, dass der eine oder
andere Beamte bereits Führungsfunktionen wahrgenommen hat und diesbezüglich
beurteilt worden ist, in seine Entscheidung einbezieht. Für beides lassen sich gute
Gründe anführen.

15

Ein vergleichbarer Fall ist vorliegend nicht gegeben. Das hier in Frage stehende
Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO ist typischerweise mit
Vorgesetztenfunktionen verbunden, und sowohl der Antragsteller als auch die
Beigeladenen haben bisher bereits solche Funktionen ausgeübt. Sie sollen dies nach
Angaben des Antragsgegners auch in Zukunft tun. Im Übrigen ist, anders als in den
oben genannten Fällen, neben dem Antragsteller auch der für die Beförderung
Ausgewählte, der Beigeladene zu 1., im Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" beurteilt
worden.

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Geht es - wie hier - um ein Beförderungsamt, bei dem die Führung von
Mitarbeitern regelmäßig eine Rolle spielt, das also typischerweise mit
Vorgesetztenaufgaben verbunden ist, so kann die Beurteilung in diesem Punkt bei
der Beförderungsentscheidung nicht von vornherein ausgeblendet werden. Das hat
der Senat bereits in dem weitgehend sachgleichen Verfahren des Antragstellers
betreffend die seit 00.0000 besetzbare Planstelle mit Beschluss vom 29. März 2005 -
6 B 216/05 - entschieden. Angesichts der Bedeutung, die der "Mitarbeiterführung"
für ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO im Bereich der Polizei regelmäßig
zukommt, ist es dem Dienstherrn verwehrt, sich auf den Hinweis zurückzuziehen,
dass nicht alle dem Bewerberfeld zugehörigen Beamten im Hauptmerkmal
"Mitarbeiterführung" beurteilt worden seien. Es kann nicht einleuchten, in dieser
Fallkonstellation von im wesentlichen gleichen Beurteilungen auszugehen. Eine
derartige Handhabung verstößt schon im Allgemeinen gegen das Prinzip der
Bestenauslese. Im Einzelfall kann sie überdies, wie der vorliegende Fall belegt, dazu
führen, dass ein Beamter, der (bei gleichem Gesamturteil) in einem für die zu
besetzende Stelle relevanten Hauptmerkmal schlechter als ein Mitbewerber beurteilt
worden ist, diesem bei ansonsten gleich beurteilten Hauptmerkmalen ohne
stichhaltige Begründung vorgezogen wird. Eine solche Begründung ist aber
unverzichtbar, wenn Unterschiede in den dienstlichen Beurteilungen außer Betracht
gelassen werden sollen, deren Berücksichtigung sich - wie hier - aufdrängt oder
wenigstens nahe liegt.

17

Die fehlerhafte Betätigung des Auswahlermessens war potentiell kausal für das
Auswahlergebnis. Es erscheint nicht als ausgeschlossen, dass der Antragsteller im
Rahmen der erneut durchzuführenden Auswahlentscheidung den Vorzug vor den
Beigeladenen erhalten wird. Der Beurteilungsunterschied zwischen dem Antragsteller
und dem Beigeladenen zu 1. hinsichtlich des Hauptmerkmals "Mitarbeiterführung"
vermittelt dem Antragsteller sogar einen Qualifikationsvorsprung, sofern der
Dienstherr den Bewertungsunterschied nicht aus tragfähigen Gründen außer Acht
lassen kann und lässt. Ebenso erscheint mit Blick auf das oben Ausgeführte
denkbar, dass dem Antragsteller - auf der Ebene der aktuellen Beurteilungen - in
rechtsfehlerfreier Weise der Vorrang vor dem Beigeladenen zu 2. eingeräumt werden
kann.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO,
die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.