Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-01-21, Aktenzeichen 19 U 52/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0121.19U52.93.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger war über zwanzig Jahren Geschäftsführer des
Kaufhauses N. in W., das dem "K." angeschlos-sen ist und in der
Form einer GmbH ##blob##amp; Co KG betrie-ben wird, und an dem er bis zur
Übertragung der Firmenanteile auf den jetzigen Inhaber, Herrn R.
N., zum 01.01.1990 neben seiner Tante mit 43 % be-teiligt war.

3

Im Zuge der Anteilsübertragung und Firmenveräuße-rung wurde
zwischen dem Erwerber und Übernehmer N. und dem Kläger und seiner
Tante als Veräußerer eine Grundsatzvereinbarung getroffen, in der
unter Ziff. 6 festgehalten wurde, daß der bisherige
Geschäftsführervertrag mit dem Kläger bis zum 31.12.1994
fortgesetzt werden sollte.

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Am 23.01.1992 wurde der Kläger bei der Entnahme einer
Damenarmbanduhr aus einer Schublade in der Schmuckabteilung des
Kaufhauses beobachtet, die er in sein Büro brachte, ohne sie zu
bezahlen oder als Ansichtsexemplar registrieren zu lassen, wie es
den hausinternen Vorschriften entsprach. Die Uhr hatte einen
Verkaufswert von 149,00 DM.

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Daraufhin wurde der Kläger zu dem Firmeninhaber N. zitiert, der
ihn des Diebstahls bezichtigte und ihm als
alleinvertretungsberechtigter Geschäfts-führer mündlich fristlos
kündigte. Die schriftli-che Kündigung folgte am nächsten Tag.

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Mit der Klage wendet der Kläger sich gegen die Wirksamkeit der
Kündigung.

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Er hat behauptet, die Uhr lediglich zur Ansicht mitgenommen zu
haben, um sie seiner Lebensgefähr-tin zu zeigen. Er habe vorgehabt,
sie registrieren zu lassen, sei dazu aber nicht mehr gekommen, weil
er zunächst von einer Kundin angesprochen worden, später vom Zeugen
Sch. um Mithilfe beim Umrücken von Theken gebeten und schließlich
mit der Zeugin Z. zusammengetroffen sei, der er die Uhr noch
ge-zeigt habe, bis er schließlich über die Lautspre-cheranlage zur
Firmenleitung gerufen worden sei. Die Uhr habe er auf dem Wege
dorthin auf seinem Schreibtisch abgelegt. Den Diebstahlsvorwurf
habe er sofort energisch bestritten.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien
nicht durch die fristlose Kündigung der Firma N. GmbH vom
24.01.1992 aufgelöst worden ist, sondern un-gekündigt
fortbesteht.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben behauptet, der Kläger habe die Uhr heim-lich an sich
genommen und in seiner Manteltasche versteckt. Den Diebstahl habe
er auf Vorhalt ein-geräumt.

13

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Verneh-mung der
Zeuginnen K. und St..

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Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll vom 10.12.1992 verwiesen.

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Durch das am 16.02.1993 zugestellte Urteil vom 04.02.1993 hat
das Landgericht die Klage abgewie-sen mit der Begründung, die
ausgesprochene Kündi-gung sei wirksam, weil der Kläger eines
Diebstahls überführt sei. Seine Zueignungsabsicht ergebe sich aus
der heimlichen Ansichtnahme und der fehlenden Registrierung. Dabei
sei ohne Belang, ob der Klä-ger tatsächlich aufgehalten worden sei,
da er ohne weiteres die Registrierung noch nach dem Ausruf über
Lautsprecher hätte vornehmen lassen können. Wegen der weiteren
Einzelheiten wird auf die Urteilsgründe der angefochtenen
Entscheidung ver-wiesen.

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Hiergegen richtet sich die am 09.03.1993 eingegan-gene Berufung
des Klägers, die mit am 06.05.1993 beim Oberlandesgericht
eigegangenem Schriftsatz nach Fristverlängerung zum 10.05.1993
begründet worden ist.

17

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstin-

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stanzliches Begehren weiter und trägt vor, das Landgericht habe
seine Tatsachenfeststellungen auf zu schmaler Beweisgrundlage
getroffen. Ein harm-loser Vorgang sei vom Personal
fehlinterpretiert worden. Der neue Firmeninhaber N. habe mehrfach
versucht, ihm - dem Kläger - Unredlichkeiten anzu-lasten, um aus
dem Vertrag mit ihm herauszukommen; dies sei beim Personal bekannt
gewesen.

19

Der Kläger beantragt,

20

das Urteil des Landgerichts Köln aufzuheben und festzustellen,
daß das Arbeitsverhält-nis zwischen den Parteien nicht durch die
fristlose Kündigung der Fa. N. GmbH vom 24.01.1992 aufgelöst worden
ist, sondern un-gekündigt fortbesteht.

21

Die Beklagten beantragen,

22

Zurückweisung der Berufung.

23

Sie bestreiten, eine Atmosphäre des Mißtrauens gegenüber dem
Kläger geschaffen zu haben. Er sei lediglich bei unüblichen
Vorgängen um Aufklärung gebeten worden. Die Aussagen der beiden
Zeuginnen beruhten auf unvoreingenommener Wahrnehmung und nicht
etwa auf einer Verdachtshaltung.

24

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der beidersei-tigen Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der
Zeugen K., St., Sch., J. und Z. sowie durch Par-teivernehmung des
Klägers auf Antrag der Beklag-ten. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 20.12.1993 Bezug
ge-nommen. Die Ermittlungsakte 26 Js 230/92 Staatsan-waltschaft
Köln war Gegenstand der mündlichen Ver-handlung.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

27

Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten
Beweisaufnahme ist ein zur Kündigung berechtigen-der "wichtiger
Grund" i.S. des § 626 BGB nicht er-wiesen.

28

Allerdings sind bei leitenden Angestellten an den wichtigen
Grund zur außerordentlichen Kündigung nur verhältnismäßig geringe
Anforderungen zu stel-len (vgl. BAG AP Nr. 42, 49 zu § 626 BGB;
Senats-urteil vom 26.11.1993, 19 U 93/93 = 21 O 243/92 LG Köln;
Schaub, Arbeitsrechtshandbuch 7. Aufl., § 14 III 3). Auch unter
Berücksichtigung dessen ist je-doch die fristlose Kündigung im
vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt. Sie könnte nur begründet
sein, wenn ohne vernünftigen Zweifel als erwiesen angesehen werden
könnte, daß der Kläger sich die Armbanduhr rechtswidrig zueignen,
sie also stehlen wollte. Ein bloßer Verstoß gegen eine
innerbe-triebliche Ordnungsbestimmung, wie sie die Rege-lung über
die Eintragung einer zur Ansicht ent-nommenen Ware ins Auswahlbuch
darstellt, kann die fristlose Kündigung nicht begründen. Nur wenn
sich ein Angestellter, sei er auch Geschäftsführer, trotz Abmahnung
hartnäckig an solche Regeln nicht hält, mag auch in deren
Verletzung ein Grund zur fristlosen Kündigung liegen können. So
liegen die Dinge hier aber nicht.

29

Durch die teilweise wiederholte, teilweise gegen-über der ersten
Instanz erweiterte Beweisaufnahme hat der Senat sich nicht davon
überzeugen können, daß der Kläger die Armbanduhr stehlen wollte
oder daß er auch nur einen begründeten Verdacht hierzu veranlaßt
hätte.

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Die Zeugin K., auf deren Beobachtungen der Ver-dacht gegen den
Kläger letztlich zurückgeht, sah ihn von ihrem Platz in der
Parfümerieabteilung aus, in der sie tätig war, in die gegenüber
liegende Schmuckabteilung gehen, die damals ge-rade unbesetzt war,
weil die dort aushilfsweise arbeitende Zeugin St. eine Kaffepause
machte. Der Kläger zog eine der Schubladen auf, benahm sich dabei
aber, wie die Zeugin K. auf Nachfragen ausdrücklich betont hat,
nicht auffällig. Konnte man nach dem Beweisprotokoll des
Landgerichts noch annehmen, der Kläger habe sich in auffälliger,
so-zusagen "sichernder" Weise verhalten, so scheidet diese
Möglichkeit jetzt aus. Die Zeugin K. hat es für möglich gehalten,
daß der Kläger sich nur nach einer Verkäuferin umsehen wollte. Ihre
Bekundung vor dem Landgericht, ihr sei die Sache verdächtig
vorgekommen, hat sie jetzt mit einem konkreten Verhalten des
Klägers nicht begründen können. Offenbar hatte sich aufgrund
vorangegangener Dieb-stahlsfälle im Kaufhaus N. eine allgemeine
Ver-dachtsatmosphäre unter den Angestellten ausgebrei-tet, aus der
heraus die Zeugin K. überhaupt erst auf den Kläger aufmerksam
wurde. Ihre Bemerkung, sie habe es nicht als ganz normal empfunden,
daß der Kläger allein an die Schublade gegangen sei, hat die Zeugin
gleich darauf relativiert, indem sie sie auf den Fall der
Anwesenheit einer Verkäu-ferin bezog; die Zeugin St. war aber
gerade abwe-send. Die übrigen Beobachtungen der Zeugin K., die die
Zeugin St. über die Anwesenheit des Klägers in ihrer Abteilung
benachrichtigte und dabei auch den im Kaufhaus N. als Detektiv
tätigen Zeugen J. traf, der mit der Zeugin St. Kaffee trank, sind
unergiebig. Daß der Kläger beim Weggehen aus der Schmuckabteilung
"etwas", nämlich die Armbanduhr, in der Hand hielt, versteht sich
von selbst und ist unstreitig.

31

Die tatsächlichen Beobachtungen der Zeugin St. beschränken sich
darauf, daß sie ihn noch in der Nähe des Ausgangs der
Schmuckabteilung antraf, als sie nach der Benachrichtigung durch
die Zeugin K. hinzu kam. Die von ihr geschilderte Frage des
Klägers, ob sie ein Bonbon haben wolle, ist irre-levant. Ihren
Eindruck, der Kläger sei nervös ge-wesen, konnte sie trotz
eindringlicher Bemühungen des Senats nicht näher erläutern. Er ist
deshalb zum Nachteil des Klägers nicht verwendbar.

32

Der Detektiv J. hat den Kläger nur aus einiger Entfernung von
der Tür des Büros aus beobachtet, wo er Kaffee getrunken hatte. Er
konnte nichts be-kunden, was in seinem Erkenntniswert in Bezug auf
das Verhalten des Klägers in der Schmuckabteilung über die Aussagen
der Zeuginnen K. und St. hin-ausging.

33

Ein auch nur halbwegs sicherer Schluß, daß sich so wie der
Kläger nur ein Dieb verhält, ist danach aufgrund der Zeugenaussagen
über seinen Aufenthalt in der Schmuckabteilung nicht möglich. Daß
er - unstreitig - die Uhr mit einem Verkaufswert von 149,00 DM
nicht in ein Auswahlbuch eingetragen hat, reicht wie dargelegt als
Kündigungsgrund nicht aus. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
spricht aber sogar einiges dafür, daß der Kläger jedenfalls die
Absicht hatte, sie noch einzutra-gen. Seine Darstellung, er sei
gewohnt gewesen, zur Ansicht mitgenommene Sachen in das an der
Hauptkasse geführte Auswahlbuch einzutragen, sei dazu aber nicht
mehr gekommen, ist nicht wider-legt. Die Zeuginnen K. und St.
konnten zu dem Weg des Klägers nach dem Verlassen der
Schmuckabtei-lung nichts Wesentliches sagen. Auch der Zeuge J. hat
nur bekunden können, der Kläger sei aus der Schmuckabteilung
"zielstrebig" in Richtung Perso-nalausgang, also seines Büros,
gegangen, und er habe ihn dort hinausgehen sehen, besagt letztlich
nichts; denn das Weitere hat der Zeuge nicht mehr beobachtet.
Eindeutig für den Kläger spricht je-denfalls die Aussage der Zeugin
Z., der der Kläger die Armbanduhr gezeigt hat mit dem Bemerken, er
müsse sie noch ins Auswahlbuch eintragen. Da die Zeugin ihn vorher
beim Räumen größerer Gegenstände gesehen hatte, spricht einiges
dafür, daß es sich dabei um die Hilfeleistung für den Zeugen Sch.
ge-handelt hat, die nach dessen Bekundung allerdings früher am
Nachmittag stattgefunden haben soll. Die Zeugin hat einen
zuverlässigen Eindruck hinterlas-sen und ist auch auf
eindringlichen Appell des Se-nats, den Kläger nicht etwa
wahrheitswidrig zu be-günstigen, bei ihrer Darstellung
geblieben.

34

Unter diesen Umständen kann der Senat nicht davon ausgehen, der
Kläger habe die Uhr nicht ins Aus-wahlbuch eintragen wollen. Es
bleibt die nahelie-gende Möglichkeit, daß er dazu nur wegen des
Rufs ins Büro des Geschäftsführers N. nicht mehr gekom-men ist.

35

Daß er dort den Diebstahl der Uhr eingeräumt habe, hat der
Kläger bei seiner Vernehmung als Partei auf Antrag der Beklagten
abgestritten. Weiteren Beweis hat die Beklagte hierzu nicht
angetreten. Die vorprozessual aufgestellte Behauptung, der Kläger
habe im Beisein der Personalleiterin Raf-felsieper gestanden, hat
sie nicht aufrechterhal-ten können.

36

Die weiteren Streitigkeiten zwischen den Parteien, die im Laufe
des Rechtsstreits erwähnt worden sind, können auf sich beruhen,
weil sie nicht Ge-genstand der Kündigung sind.

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Auf die Berufung des Klägers hin war nach allem seiner Klage
stattzugeben.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr.
10, 711 ZPO.

39

Berufungsstreitwert und Beschwer der Beklagten 96.000,00 DM.