Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-05, Aktenzeichen 12 B 137/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0305.12B137.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist nicht begründet.

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Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der beschließende Senat beschränkt
ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung oder Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses. Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, ein
überwiegendes Aufschubinteresse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen
Interesse an der nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordneten sofortigen Vollziehung
des Widerrufsbescheides vom 12. Oktober 2007 zu begründen. Der Widerruf des
Einbeziehungsbescheides vom 5. August 2004 erweist sich auch im Licht des
Beschwerdevorbringens und im Rahmen der in einem einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung nach wie vor als
offensichtlich rechtmäßig.

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Die Antragsgegnerin wäre i.S.d. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG berechtigt, den
Einbeziehungsbescheid nicht zu erteilen. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG i.d.F. des
7. Änderungsgesetzes vom 16. Mai 2007, BGBl. I S. 748, wird der im
Aussiedlungsgebiet lebende Abkömmling einer Bezugsperson i.S.d. § 27 Abs. 1 Satz
1 1. Halbsatz BVFG zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung in den
Aufnahmebescheid der Bezugsperson nur dann einbezogen, wenn die
Bezugsperson dies ausdrücklich beantragt, er Grundkenntnisse der deutschen
Sprache besitzt und in seiner Person keine Ausschlussgründe i.S.d. § 5 BVFG
vorliegen. Dass hier ein Ausschlussgrund nach

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§ 5 Nr. 1 Buchstabe d) BVFG vorliegt - der Antragsteller also eine rechtswidrige
Tat (hier: Vergewaltigung) begangen hat, die im Inland als Verbrechen i.S.d. § 12
Abs. 1 StGB anzusehen (hier: § 177 StGB) und nicht verjährt wäre (hier:
rechtskräftige Verurteilung durch Urteil des Kreisgerichts V. , Gebiet Q. ,
vom 19. Dezember 2003), und eine Verurteilung wegen dieser Tat nach dem
Bundeszentralregistergesetz nicht zu tilgen wäre (hier: Ablauf der 20-jährigen
Tilgungsfrist nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 BZRG am 19. Dezember 2023) - wird in der
Beschwerdebegründung nicht angegriffen.

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Dem Vertrauen auf den Fortbestand eines bestandskräftigen
Einbeziehungsbescheides und auf etwaige Vorteile, die an einen
Einbeziehungsbescheid anknüpfen und nach der Aufnahme in der Bundesrepublik
Deutschland gewährt werden, wird im Gesetz dadurch angemessen Rechnung
getragen, dass ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG nur erfolgen kann,
soweit der Begünstigte - wie hier - von dem Einbeziehungsbescheid noch keinen
Gebrauch gemacht oder aufgrund des Einbeziehungsbescheides noch keine
Leistungen empfangen hat. Dass diese bundesgesetzliche Interessenbewertung
höherrangigen, insbesondere verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, ist
weder vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich.

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Der Antragsteller hat jedoch i.S.d. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG weder von
dem Einbeziehungsbescheid vom 5. August 2004 Gebrauch gemacht noch hat er
aufgrund des Einbeziehungsbescheides bereits Leistungen empfangen, so dass er in
seinem Vertrauen auf den Fortbestand des bestandskräftigen
Einbeziehungsbescheides auch nicht schutzwürdig ist. Dass mit der Beantragung
des Visums ein "Gebrauchmachen" vorliegt, wird vom Antragsteller nicht geltend
gemacht und drängt sich auch sonst nicht auf. Unter dem Begriff des
Gebrauchmachens ist ein "Inswerksetzen" der konkreten Vergünstigung zu
verstehen,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992

9

- 7 C 39.80 -, Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 25,

10

wobei zwischen - der Wahrnehmung der Vergünstigung dienenden -
Ausführungs-handlungen und bloßen Vorbereitungshandlungen zu unterscheiden
ist.

11

Vgl. etwa Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2007,

12

§ 49 Rdnr. 52; zum früheren Recht auch: Forsthoff, Verwaltungsrecht, 10. Aufl.
1973, § 13 S. 269

13

Die einem Abkömmling durch den Einbeziehungsbescheid vermittelte
Begünstigung liegt vorrangig in der Begründung eines ständigen Aufenthalts in der
Bundesrepublik Deutschland (vgl. § 26 BVFG) und - daran anschließend - der
Inanspruchnahme von Hilfen (§ 9 BVFG i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 BVFG), von
Leistungen im Krankheitsfall (§ 11 BVFG i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 BVFG) sowie in der
Anerkennung von Prüfungen und Befähigungsnachweisen (§ 10 BVFG i.V.m. § 7
Abs. 2 Satz 1 BVFG). Die Beantragung des Visums diente - ebenso wie etwaige
sonstige Reisevorbereitun-

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gen - nicht bereits der Begründung des ständigen Aufenthalts durch die Einreise,
sondern lediglich der vorbereitenden Schaffung der Einreisemöglichkeit.

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Schließlich würde ohne Widerruf i.S.d. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG das
öffentliche Interesse gefährdet. Insoweit kommt es darauf an, ob der Widerruf im
öffentlichen Interesse zur Abwehr von Nachteilen für den Staat, Einzelne oder die
Allgemeinheit erforderlich ist.

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Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2007, § 49, Rn. 53; Sachs, in:
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 49, Rn. 69.

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Eine Abwägung des öffentlichen Interesses mit sonstigen
Vertrauensgesichtspunkten, die die Schwelle des Gebrauchmachens nicht erreichen,
scheidet an dieser Stelle aus; derartige Umstände finden im Rahmen der
Ermessensbetätigung Berücksichtigung.

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Eine Gefährdung des öffentlichen Interesses ohne den Widerruf i.S.d. § 49 Abs.
2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG hat das Verwaltungsgericht zu Recht unter Hinweis auf den
Zweck des geänderten Gesetzes und des darin zum Ausdruck kommenden
öffentlichen Interesses - Schutz vor dem Zuzug Schwerkrimineller - bejaht. Dem
Gesetzgeber ist es ersichtlich darum gegangen, den Zuzug von Personen generell
unmöglich zu machen, die sich wegen einer im Inland als Verbrechen anzusehenden
Straftat als Gefahr für die innere Sicherheit darstellen. Im Wege der gesetzlichen -
nicht widerlegbaren - Vermutung wird ein im Ausland verurteilter Straftäter dabei
solange für gefährlich angesehen, solange eine solche Verurteilung nach dem
Bundeszentralregistergesetz noch nicht zu tilgen wäre. Wie bereits dargelegt, handelt
es sich bei dem Antragsteller um eine solche Person, ohne dass es in diesem
Zusammenhang auf eine einzelfallbezogene Gefahrenprognose ankommt, ob bei
dem Antragsteller für die Zukunft eine Wiederholungsgefahr besteht.

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Schon kaum nachvollziehbar sind die Bedenken des Antragstellers, ein
entgegenstehendes öffentliches Interesse könne nicht daraus abgeleitet werden,
dass dem Staat überflüssige Kosten des Aufenthaltes und der Rückführung des
Antragstellers entstehen würden, weil nach dessen etwaiger Einreise in die
Bundesrepublik Deutschland eine Einbeziehung in das Registrier- und
Verteilungsverfahren bzw. die Erteilung einer Bescheinigung nach § 15 Abs. 1, Abs.
2 BVFG ohnehin nicht möglich sei. Zum einen ist das fiskalische Interesse als
öffentliches Interesse i.S.d. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG grundsätzlich
berücksichtigungsfähig; die Vermeidung unnötiger Kosten der öffentlichen Hand wie
Unterkunftskosten und/oder Rückführungskosten liegt angesichts knapper
Haushaltsmittel im Interesse des Staates und der Allgemeinheit. Zum anderen hat
das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, dass derartige Kosten im Fall der
Einreise des Antragstellers gerade im Hinblick auf die Aussichtslosigkeit des
Bescheinigungsverfahrens gemäß § 15 BVFG konkret zu befürchten wären, was der
Antragsteller selbst auch gar nicht bestreitet. Beim Aufnahmeverfahren handelt es
sich um ein selbständiges Verfahren, von dem - sieht man von der Einmaligkeit des
Gespräches i.S.v. § 6 Abs. 2 Satz 3 BVFG ab - keine Bindungswirkungen für das
gesonderte Verfahren nach § 15 BVFG ausgehen. Namentlich hat nach Maßgabe
von § 15 Abs. 1 Satz 3 BVFG eine erneute, unabhängige Prüfung zur Feststellung
von Ausschlussgründen gerade auch i.S.v. § 5 Nr. 1 Buchstabe d) BVFG zu erfolgen.
Rechtsänderungen zwischen Aufnahmebescheid und Einreise, die die
Voraussetzungen der Spätaussiedlereigenschaft einengen oder

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- wie hier - ausschließen, unterfallen nicht dem Verbot der echten Rückwirkung,
sondern gehen dabei grundsätzlich zu Lasten der noch nicht eingereisten Person.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2007

22

- 5 C 38.06 -.

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Ansatzpunkte für ein gleichwohl bestehendes Bleiberecht des Antragstellers sind
nicht ersichtlich und auch nicht annähernd nachvollziehbar vorgetragen.

24

Auch die Ermessensbetätigung der Antragsgegnerin ist nicht zu beanstanden.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass das Verwaltungsgericht die Ermessenserwägung
der Antragsgegnerin, dass der Widerruf auch im wohlverstandenen eigenen
Interesse des Antragstellers liege, zu Recht unbeanstandet gelassen hat. Soweit er
sich von einer Ausreise aus Kasachstan - wie in der Beschwerdebegründung erneut

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anklingt - insofern Vorteile versprechen sollte, als er aufgrund der durch die
Ausreise geschaffenen Fakten letztlich doch im Bundesgebiet bleiben könnte, ist das
- wie schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat - als eine der Rechtslage
widersprechende Erwartung grundsätzlich kein rechtlich schützenswerter Belang.

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Eine erhöhter Vertrauensschutz ist dem Antragsteller auch nicht deshalb
zuzubilligen, weil er unter dem 4. November 2005 einen Antrag auf Erteilung eines
Visums für Spätaussiedler gem. BVFG gestellt hat, der jedoch mit Bescheid der
Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Almaty vom 7. November 2005 und mit
rechtsmittelfähigem Remonstrationsbescheid vom 11. April 2006 abgelehnt worden
ist und nunmehr im Klageverfahren - VG 23 V 11.07 - vor dem Verwaltungsgericht
Berlin weiterverfolgt wird. Ein über das Vertrauen auf den Fortbestand des
Einbeziehungsbescheides hinausgehendes gesteigertes Vertrauen, trotz des
begangenen Verbrechens auf der Grundlage des Einbeziehungsbescheides in die
Bundesrepublik Deutschland einreisen und dort wohnen zu können, ist durch die
ablehnenden Entscheidungen im Visumsverfahren ersichtlich nicht begründet
worden. Selbst wenn und soweit der damit zusammenhängende (Vorbereitungs-)
Aufwand im schutzwürdigen Vertrauen auf den Fortbestand des
Einbeziehungsbescheides erfolgt sein sollte, ist die hierdurch erlittene Einbuße nicht
geeignet, trotz des Vorliegens der Widerrufsvoraussetzungen ein Absehen vom
Widerruf im Wege des Ermessens zu gebieten. Nach der gesetzlichen Konzeption
des § 49 VwVfG begründet ein insoweit entstandener Vermögensnachteil lediglich
einen Entschädigungsanspruch (§ 49 Abs. 6 VwVfG).

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Der Hinweis des Antragstellers auf den Grundsatz von Treu und Glauben
verkennt, dass die ein etwaiges Vertrauensverhältnis begründende Rechtsordnung
der Bundesrepublik Deutschland - ein über den Erlass des Einbeziehungsbescheides
hinausgehender besonderer behördlicher Vertrauenstatbestand ist nicht ersichtlich -
nicht vor belastenden gesetzlichen Neuregelungen schützt und zudem durch die in

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§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG geregelte Befugnis (mit-)geprägt wird, im Fall der
Änderung der Rechtslage bereits bestandskräftig begründete Rechtspositionen unter
bestimmten - engen - Voraussetzungen wieder zu entziehen.

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Der Antragsteller kann sich auch nicht auf eine angeblich überlange Dauer des
Aufnahmeverfahrens berufen. Die Verknüpfung des Hinweises, das
Aufnahmeverfahren laufe seit 1999, mit der Bezugnahme auf das - im Übrigen nach
einer Verfahrensdauer von fast 5 Jahren ergangene - Urteil des EGMR vom 8.
Januar 2004

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- 47169/99 -, Juris, und des darin bei einer Verfahrensdauer von sechs Jahren,
elf Monaten und elf Tagen festgestellten Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK lässt
schon außer Betracht, dass das mit dem Erlass des Einbeziehungsbescheids vom
5. August 2004 beendete Aufnahmeverfahren die vom EGMR kritisierte
Verfahrensdauer bei weitem nicht erreicht hat. Im Übrigen ist weder dargelegt noch
erkennbar, dass die Verfahrensdauer des Aufnahmeverfahrens auf organisatorische
oder sonstige Versäumnisse der Antragsgegnerin zurückzuführen ist. Zudem ist
weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Gewährleistung eines fairen Verfahrens
nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK in "Streitigkeiten in bezug auf zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine ... erhobene strafrechtliche Anklage
..." auch das Aufnahmeverfahren nach dem BVFG erfasst. Ebenso wenig dargelegt
oder ersichtlich ist schließlich, dass der Schutzzweck dieser Gewährleistung der
Verhinderung eines Verbrechens bzw. seiner rechtlichen Konsequenzen dient, das
während einer ggf. überlangen Verfahrensdauer begangen wird und den Grund für
die nunmehr streitige Rechtsentziehung darstellt. Abgesehen davon ist die
Gesetzesbindung von Behörden und Gerichten - hier die Bindung an den in § 5 Nr. 1
Buchstabe d) BVFG gesetzlich verankerten Schutz vor Zuwanderung von
Schwerkriminellen - ein ausdrücklich normiertes Verfassungsprinzip (Art. 20 Abs. 3,
Art. 97 Abs. 1 GG) und Ausnahmen davon sind auch nicht durch eine ggf. überlange
Verfahrensdauer zu rechtfertigen,

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vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 12. Juli 2007 - 9 B 18.07 -, RdL 2007, 271,
und vom 12. Dezember 2000 - 11 B 76.00 -, NJW 2001, 841,

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so dass dem Gesichtspunkt einer überlangen Verfahrensdauer - selbst wenn
eine solche hier gegeben wäre - im Rahmen der Ermessensbetätigung kein den
gesetzlichen Schutzauftrag übersteigendes Gewicht beizumessen wäre.

33

Auch die übrigen, den Anwendungsbereich von § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG
betreffenden Einwände des Antragstellers bleiben ohne Erfolg. Der Einwand, ein
Einbeziehungsbescheid nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG sei von vornherein einem
Widerruf nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG nicht zugänglich, weil ein solcher
Verwaltungsakt nach seinem Zweck vom Fortbestand seiner Voraussetzungen
unabhängig sei, greift nicht durch. Zwar mag es zutreffen, dass ein Widerruf dann
nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG nicht zulässig ist, wenn die Bindungswirkung
des Verwaltungsaktes gerade darauf abstellt, vor nachträglichen Änderungen der
Sach- und Rechtslage zu schützen, wie z. B. bei Baugenehmigungen, wenn später
eine Veränderungssperre eintritt.

34

Vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 49 Rn. 67, m. w. N.

35

Einem Einbeziehungsbescheid kommt eine derartige Schutzfunktion gegenüber
nachträglichen Änderungen der Sach- und Rechtslage jedoch nicht zu; dies gilt
insbesondere dann, wenn dieser - wie hier - noch nicht ausgenutzt worden ist.
Gesetzliche Regelungen, die in Bezug auf bereits bestandskräftig erteilte, jedoch
noch nicht ausgenutzte Einbeziehungsbescheide die bundesrechtliche
Widerrufsmöglichkeit nach § 49 VwVfG abändern, beschränken oder sogar
ausschließen, sind weder dargelegt noch aus dem BVFG, dem 7. Änderungsgesetz
vom 16. Mai 2007, BGBl. I S. 748, oder aus sonstigen einschlägigen
Regelungsbereichen ersichtlich. Sie ergeben sich auch nicht aus der Rechtsnatur der
Einbeziehung. So schützt etwa die Einbeziehung in einen Aufnahmebescheid schon
nicht davor, dass die Einbeziehung mit dem Aufnahmebescheid durch den Tod der
Bezugsperson unwirksam wird, selbst wenn von der Einbeziehung im Wege der
Einreise in die Bundesrepublik Deutschland Gebrauch gemacht worden ist.

36

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004

37

- 5 C 47.03 -, NVwZ 2005, 818 f.

38

Auch kommen der Einbeziehung und dem Aufnahmebescheid endgültig
rechtsgestaltende Wirkungen erkennbar nicht zu. Das Aufnahmeverfahren als
solches verleiht noch keinen gesicherten Status, sondern dient dem Zweck, den
Zustrom Ausreisewilliger durch eine vorläufige Prüfung der Aussiedlereigenschaft
sowohl im Hinblick auf die mit einer Aufnahme verbundenen Belastungen als auch
zum Zwecke der Vermeidung unberechtigter, aus Rechtsgründen nicht zu erfüllender
Erwartungen in geordnete Bahnen zu lenken.

39

Vgl. Begründung des Entwurfs eines Aussiedleraufnahmegesetzes, BT-Drucks.
11/4937; BVerwG, Urteil vom 19. April 1994 - 9 C 20.93 -, BVerwGE 95, 311 (317);
Urteil vom 12. Juli 2001 - 5 C 32.00 -, NVwZ-RR 2002, 388.

40

Aus der zuletzt genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur
"Höherstufung" einer Ehefrau von einem einbezogenen Abkömmling eines
Spätaussiedlers zur Spätaussiedlerin in eigener Person im Bescheinigungsverfahren
nach

41

§ 15 BVFG und zur - gleichwohl unveränderten - Stellung ihres Ehemannes als
weiterem Familienmitglied des Spätaussiedlers i. S. d. § 8 Abs. 2 BVFG ergibt sich
nichts anderes. Dass dem Ehemann trotz der "Höherstufung" seiner Ehefrau keine
Bescheinigung nach § 15 Abs. 2, § 7 Abs. 2 BVFG zusteht, begründet das
Bundesverwaltungsgericht nicht mit der Unveränderbarkeit seiner ihm im
Aufnahmeverfahren zuerkannten Eigenschaft als einem weiteren
Familienangehörigen nach § 8 Abs. 2 BVFG, sondern damit, dass er aufgrund dieser
Eigenschaft nicht im Wege des Aufnahmeverfahrens eingereist ist. Zudem sieht das
Bundesverwaltungsgericht durchaus die Möglichkeit, den veränderten Umständen
über die Härtevorschrift des § 27 Abs. 2 BVFG Rechnung zu tragen.

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Der Vorhalt des Antragstellers, der Gesetzeszweck, wie er sich aus der
Bundestagsdrucksache 16/4017 zum Entwurf des 7. Änderungsgesetzes zum BVFG,
S. 10, ergebe, beziehe sich nicht auf die Vergangenheit, sondern der Gesetzgeber
habe seine Zielsetzung nur für die Zukunft verfolgt, führt nicht weiter. Zwar ist es
richtig, dass sich § 5 Nr. 1 d) BVFG i. d. F. des am 24. Mai 2007 in Kraft getretenen
7. Änderungsgesetzes keine Rückwirkung beimisst und insoweit auf den Schutz
lediglich vor drohender Zuwanderung von Schwerkriminellen und nicht auf deren
Rückführung abzielt. Im vorliegenden Fall soll mit dem für sofort vollziehbar erklärten
Widerruf des Einbeziehungsbescheides jedoch - dem erkennbaren Sinn und Zweck
der Verschärfung des Gesetzes entsprechend - gerade die drohende Zuwanderung
eines Schwerkriminellen i.S.d. Gesetzes verhindert werden.

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers steht damit nicht eine über das
Gesetz hinausgehende rückwirkende Anwendung des novellierten § 5 BVFG in
Rede, sondern allein die seit jeher bestehende - durch die Novellierung nunmehr
jedoch Wirkung entfaltende - gesetzliche Befugnis, im Fall der Änderung der
Rechtslage bereits bestandskräftig begründete Rechtspositionen unter bestimmten -
engen - Voraussetzungen nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG wieder zu entziehen.
Dass diese

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- wie bereits dargelegt auch im Rahmen der Novellierung des § 5 BVFG nicht
modi-fizierte - Ermächtigungsgrundlage ihrerseits trotz der differenzierten
Berücksichtigung begründeter Vertrauenstatbestände etwa gegen das Verbot der
echten Rückwirkung verstößt, hat der Antragsteller nicht geltend gemacht und ist
nicht ersichtlich.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Der Streitwertfestsetzung liegen §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1
GKG zugrunde, wobei dem vorläufigen Charakter des Verfahrens nach § 80 Abs. 5
VwGO durch eine Halbierung des Auffangwertes Rechnung getragen wird.

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Der Beschluss ist gem. § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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