Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-01-30, Aktenzeichen VI-U (Kart) 25/98
ECLI:DE:OLGD:2002:0130.VI.U.KART25.98.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 21.1.1998 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden zu 80 % der Klägerin und zu 20 % der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jedoch kann die Klägerin die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe erbringt.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit erbringt.

Die Sicherheiten können durch Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt ein Reisebüro. Sie vermittelt seit Juli 1987 unter anderem Flugreisen für das Luftverkehrsunternehmen der Beklagten. Im vorliegenden Prozess streiten die Parteien über die Angemessenheit und Wirksamkeit einer einseitigen Herabsetzung der der Klägerin für Vermittlungen von inländischen Flugreisen zustehenden Vergütung sowie einer Kündigung des zugrunde liegenden Vertrages durch die Beklagte.

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Die Klägerin ist seit 1987 als Verkaufagentin für die Beklagte tätig. Zuletzt schloss sie mit der I... (I... A... T... A...) - diese handelnd als Vertreterin der Beklagten, die Mitglied der I... ist, - die sogenannten Passage-Agenturverträge oder „passenger sales agency agreements“ (nach Muster der I... in englischer Sprache) vom 1.9.1988 und vom 15.12.1993 ab. Diese „passenger sales agency agreements“ bestimmten hinsichtlich der Vergütung der Klägerin für Flugreisevermittlungen (auch solchen für die Beklagte) sowie hinsichtlich einer Beendigung dieser Verträge:

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- der Vertrag vom 1.9.1988 (Anl. K 1 in englischer Sprache sowie im Anschluss hieran die Übersetzung der Klägerin):

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„PROVISIONEN

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Nr. (12)

7

Für die im Rahmen dieser Vereinbarung vom Agenten geleisteten Dienste hat der Transportunternehmer gemäß den Verkaufs-Agenturvorschriften eine Provision in einer Höhe zu zahlen, die von Zeit zu Zeit von dem Transportunternehmer bestimmt wird. Diese Provision stellt eine vollständige Kompensation (im englischsprachigen Original: shall constitute full compensation) der Dienste dar, die dem Transportunternehmer geleistet werden. Der Agent verpflichtet sich, keine höheren Provisionen als die von dem Transportunternehmer bestimmten zu fordern oder einzubehalten.

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BEENDIGUNG

9

Nr. (16) Diese Vereinbarung oder deren Gültigkeit für einen spezifischen Standort (e) des Agenten kann ohne Verbindlichkeit zur Erfüllung jeder Partei hinsichtlich der Verpflichtungen, die sich vor dem Datum der Beendigung angesammelt haben, beendet werden:

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(a) zwischen dem Agenten und dem Transportunternehmer zu jeder Zeit mit schriftlicher Kündigung einer der Parteien an die andere, wobei eine solche Kündigung nicht eher als am letzten Tag des Monats nach dem Monat wirksam wird, in dem die Kündigung ausgestellt wird, worin das effektive Beendigungsdatum enthalten sein soll.“

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Die I...-Resolution 016 a regelte hierzu ergänzend (Anl. K 3; Übersetzung der Klägerin im Anschluss an die Übersetzung von Anl. K 1):

12

„2) Die Provisionsrate für den Verkauf von Passagierbeförderung, die insgesamt inländisch ist, ist diejenige, die der die Beförderung bereitstellende Transportunternehmer bestimmt.“

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- der Vertrag vom 15.12.1993 (Anl. B 1; Übersetzung. Anl. K 1 a – entsprechend der I...-Resolution 824 – und Übersetzung S.../P...-K... im Anschluss an die zweite Anl. B 1):

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„Nr. 9. VERGÜTUNG (im englischsprachigen Original: RENUMERATION)

15

Die Fluggesellschaft wird den Agenten für die im Rahmen dieses Vertrages verkauften Beförderungsleistungen und sonstige Dienste nach Vorgaben und in einer Höhe, die dem Agenten von der Fluggesellschaft von Zeit zu Zeit mitgeteilt wird, vergüten. Solche Vergütung gilt als vollständige Bezahlung (im englischsprachigen Original: shall constitute full compensation) der Dienstleistungen für die Fluggesellschaft als vereinbart.

16

Nr. 13. VORZEITIGE BEENDIGUNG DES VERTRAGES (im englischsprachigen Original: TERMINATION)

17

13.1

18

Dieser Vertrag oder seine Anwendung auf eine/mehrere spezifische Geschäftsstelle/n des Agenten wird vorzeitig beendet, wenn in Übereinstimmung mit den Sales Agency Rules:

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13.1.1

20

die Fluggesellschaft den Vertrag mit dem Agenten kündigt,

21

13.1.2

22

der Agent sich von dem Vertrag mit der Fluggesellschaft zurückzieht,

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13.1.3 ...

24

13.1.4 ...

25

13.2

26

Die Mitteilung der vorzeitigen Beendigung des Vertrages nach den oben erwähnten Gründen kann jederzeit schriftlich erfolgen. ..., wird eine solche Mitteilung mit dem letzten Tag des auf die Kündigung folgenden Monats wirksam. ...“

27

Bis zum 30.6.1997 zahlte die Beklagte Verkaufsagenten wie der Klägerin für die Vermittlung von nationalen und internationalen Flügen aufgrund einseitiger (und den vorgenannten Verträgen entsprechender) Festsetzung eine Standardprovision von 9 % des Flugpreises.

28

Mit dem als „Änderungskündigung des Passageagenturvertrages“ überschriebenen Schreiben vom 18.12.1996 (der Klägerin zugegangen am 2.1.1997) teilte die Beklagte (unter anderem) der Klägerin mit (Anl. K 4):

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„mit Bezug auf Paragraph 13 (Termination) der I...-Resolution 824, passenger sales agency agreement, beenden wir hiermit den (mit) ... Ihrem Unternehmen geschlossenen Agenturvertrag ...

30

Gleichzeitig bieten wir Ihnen ... den Abschluss eines neuen Agenturvertrages zu den nachfolgend genannten Bedingungen an:

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1) Die geltende Verkaufsprovision für rein innerdeutsche Beförderung beträgt

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5 %.

33

2) Die variablen Landegebühren (Passenger Service Charges) werden nicht

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verprovisioniert.

35

3) Die übrigen Vertragsbestimmungen bleiben unverändert. ...“

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Die Klägerin widersprach dieser „erklärten Änderungskündigung“ mit Schreiben vom 28.1.1997 und bemängelte, dass dem vorgenannten Schreiben der Beklagten eine Vollmacht der Unterzeichnenden nicht beigefügt war (Anl. K 5). Hierüber,über den Wirkungszeitpunkt einer Änderungskündigung und über die Frist zur Erklärung eines Einverständnisses der Klägerin mit dem Abschluss eines neuenAgenturvertrages zu geänderten Provisionsbedingungen (Herabsetzung der Verkaufsprovision bei innerdeutschen Flügen von 9 auf 5 %) führten die Parteien anschließend Schriftwechsel (Anl. K 5 bis K 7).

37

Mit mehreren Schreiben ihrer inzwischen eingeschalteten Rechtsanwälte vom 26.2.1997 ließ die Klägerin „vorbehaltlos“ die Annahme des Angebots der Beklagten vom 18.12.1996 zum Abschluss eines neuen Passageagenturvertrages zu den geänderten Provisionsbedingungen erklären, wobei sie zugleich darauf hinweisen ließ, dass die (unter ausdrücklichem Vorbehalt einer gerichtlichen Überprüfung von ihr angezweifelte) Wirksamkeit der Kündigung vom 18.12.1996 Geschäftsgrundlage ihrer Annahmeerklärung sei (Anl. K 8 und K 8a). Die Beklagte lehnte die Annahmeerklärung unter dieser Bedingung ab (Anl. K 9). Sie zahlt Verkaufsagenten für eine Vermittlung innerdeutscher Flüge seit dem 1.7.1997 nur noch eine Provision von 5 %.

38

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der „Änderungskündigung“ der Beklagten vom 18.12.1996, bei der es sich in Wahrheit um eine unzulässige Teilkündigung handele, geltend gemacht. Hierzu hat sie sich darauf berufen, dass sie die Kündigung mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde mit Recht zurückgewiesen (vgl. § 174 BGB) und die Beklagte den Mangel einer Vollmacht in der folgenden Zeit nicht geheilt habe. Außerdem - so die Klägerin - sei die Kündigungserklärung infolge Unbestimmtheit nicht wirksam. Vor allem sei sie auch deswegen ungerechtfertigt, da die Beklagte sich des Mittels einer Änderungskündigung zur Durchsetzung niedrigerer Provisionssätze aus Rechtsgründen nicht habe bedienen dürfen. Die Beklagte verfüge nach dem geltenden Passageagenturvertrag über die rechtliche Möglichkeit zu einseitiger und ermessensgebundener Bestimmung der Höhe der Provisionen, mit der Folge, dass die Ausübung des Ermessens einer Billigkeitsprüfung gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliege. Die Beklagte suche sich einer solchen Überprüfung jedoch rechtsmissbräuchlich zu entziehen, indem sie – dieses allein zum Zweck einer Herabsetzung von Provisionen - zu dem unter diesen Umständen nicht zulässigen Mittel einer Änderungskündigung gegriffen habe. Die Klägerin hat die „Änderungskündigung“ vom 18.12.1996 ferner unter dem Gesichtspunkt einer kartellrechtswidrigen Behinderung beanstandet und hierzu ausgeführt, die Beklagte sei auf dem relevanten Markt, als den sie, die Klägerin, den innerdeutschen Passagierflugverkehr betrachtet hat, marktbeherrschend. Die Klägerin hat sich überdies in einer unternehmensbezogenen Abhängigkeit zu der Beklagten gesehen, da die Vermittlungen von Flugreisen für die Beklagte bei ihr einen hohen Geschäftsanteil einnähmen und es einen nicht wieder gutzumachenden Imageverlust bedeute, nicht mehr als Verkaufsagent der Beklagten zugelassen zu sein. Bei der gebotenen Interessenabwägung stelle die ausgesprochene Änderungskündigung eine unbillige Behinderung ihres, der Klägerin, Unternehmen dar, zumal der nunmehr nur noch eingeräumte Provisionssatz von 5 % eine auskömmliche Vermittlung von Inlandsflügen für die Beklagte nicht mehr zulasse.

39

Die Klägerin hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, nach Maßgabe des „passengersales agency agreement“ vom 1.9.1988(Anl. K 1) ihre, derKlägerin, Leistungen mit denen sie Beförderungsleistungenzwischen den Reisekunden und der Beklagten vermittle,auch ab dem 1.7.1997 entgegenzunehmen und zwar erst-rangig zum Provisionssatz von 9 % des Flugpreises für dieVermittlung von Inlandsflügen, hilfsweise zu einem solchenvon 5 %;

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sowie im Wege einer Zwischenfeststellungsklage

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2. festzustellen, dass das „passenger sales agency agree-ment“ vom 1.9.1988 (Anl. K 1) zwischen ihr, der Klägerin,und der Beklagten nicht durch die Erklärung der Beklagtenvom 18.12.1996 beendet worden sei.

43

Die Beklagte hat

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Klageabweisung beantragt.

45

Die Beklagte hat die Unzulässigkeit des Leistungsantrags gerügt. In der Sache hat sie das Vertragsverhältnis durch Änderungskündigung vom 18.12.1996 und Nicht-Annahme des Angebots zum Abschluss eines neuen Vertrages als wirksam beendigt angesehen. Die Beklagte hat auch den Tatbestand einer kartellrechtswidrigen Behinderung verneint. Sie hat die Verminderung des Provisionssatzes für die Vermittlung von Inlandsflügen in den Zusammenhang mit einer - ihr frei stehenden - Neuordnung ihres Provisionssystems gestellt, welches (nämlich unter der Bezeichnung „P...P...“) den Verkaufsagenten erlaube, auf das Ganze gesehen (und mit Hilfe sogenannter „incentives“) sogar höhere Provisionen als in der Vergangenheit zu erzielen.

46

Das Landgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage und nach Umdeutung des hauptsächlich gestellten Leistungsantrages in einen Feststellungsantrag mit seinem Urteilsausspruch festgestellt, dass die Beklagte nach Maßgabe des „passenger sales agency agreement“ vom 1.7.1987 von der Klägerin vermittelte Inlandsflüge zu einem Provisionssatz von 5 % entgegenzunehmen habe. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe, zumal die Klägerin den Mangel einer Vollmacht nicht unverzüglich im Sinne von § 174 BGB gerügt habe, den bestehenden Passageagenturvertrag durch eine Änderungskündigung wirksam beendigt. Sie, die Beklagte, sei durch das ihr im Vertrag eingeräumte einseitige Leistungsbestimmungsrecht an einer Kündigung rechtlich nicht gehindert gewesen. Die Änderungskündigung sei auch frei von kartellrechtlichen Bedenken. Deswegen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung einer Provision in ursprünglicher Höhe von 9 %. Es sei jedoch festzustellen, dass die Beklagte Vermittlungsleistungen der Klägerin mit 5 % zu verprovisionieren habe, denn die Klägerin habe das mit der Vertragskündigung verbundene Angebot der Beklagten zum Abschluss eines neuen Vertrages wirksam angenommen. Der auf die Feststellung des Fortbestandes des ursprünglichen Agenturvertrages gerichtete Zwischenfeststellungsantrag der Klägerin sei jedenfalls unbegründet. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils wird verwiesen.

47

Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, der sich die Beklagte (im Wege unselbständiger Anschlussberufung) angeschlossen hat.

48

Die Klägerin hat mit ihrem Rechtsmittel unter Abänderung des angefochtenen Urteils zunächst eine Entscheidung nach ihren im ersten Rechtszug gestellten Anträgen sowie hilfsweise festzustellen begehrt,

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a) dass die Beklagte nach Maßgabe des „passenger sales agency agreement“ vom 1.9.1988 die von ihr, der Klägerin, vermittelten Inlandsflüge auch nach dem 1.7.1997 zu einem Provisionssatz von 9 % entgegenzunehmen habe;

50

b) dass die Zahlung eines Provisionssatzes von 9 % für die von ihr, der Klägerin, vermittelten Inlandsflüge billigem Ermessen entspreche.

51

Die Beklagte hat mit ihrem Anschlussrechtsmittel eine Abweisung der Klage erstrebt.

52

Die Klägerin hält an ihrer die Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 18.12.1996 und eine kartellrechtswidrige Behinderung betreffenden Einschätzung fest und trägt hierzu unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag unter Vorlage von Zahlenwerk ergänzend insbesondere Folgendes vor:

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Die von der Beklagten für eine Vermittlung von Inlandsflügen gewährte Provision von 5 % sei nicht oder kaum noch kostendeckend, eine Ticketvermittlung für die Beklagte sei damit insgesamt nicht mehr tragbar und den Agenten nicht mehr zuzumuten (siehe GA 457 f., 461 f., 463, 280 bis 282 sowie Anl. BB 5 und BB 8). Demgegenüber lasse sich dem Agenturvertrag entnehmen, dass die Beklagte ihren Verkaufsagenten eine Zahlung kostendeckender Provisionen schulde (siehe Nr. 12 des Vertrages vom 1.9.1988 und Nr. 9 des Vertrages vom 15.12.1993: „... shall constitute full compensation ...“). Dies sei nur durch Zahlung einer Provision von 9 % für die Vermittlung von Inlandsflügen sicher zu stellen.

54

Das neue, „P...P...“ genannte Provisionssystem der Beklagten aus dem Jahre 1997 gleiche die dargestellten Nachteile nicht aus. Darüber hinaus verstoße dieses Provisionssystem, welches mit dem Bestreben, Reisebüros durch eine umsatzabhängige Staffelung der Vergütung für Flugreisevermittlungen an sich zu binden, Ausdruck einer gemeinsamen und auf Vereinbarungen beruhenden Geschäftspolitik der Fluggesellschaften S.., U... A... und der Beklagten einerseits sowie von B... A... und A... A... andererseits sei, gegen europäisches Kartellrecht und sei deshalb - wie die möglichen Einkünfte von Flugreisevermittlern aus diesem Provisionssystem - nicht zu berücksichtigen. Der die genannten Vereinbarungen von Fluggesellschaften betreffende Vorgang sei seit 1998 auch Gegenstand eines Untersuchungsverfahrens der Europäischen Kommission, die dieserhalb die Fluggesellschaft B... A... bereits mit einem namhaften Bußgeld belegt habe, und einer Beschwerde des Bundesverbandes mittelständischer Reiseunternehmen an die Europäische Kommission (vgl. GA 458 ff. und Anl. BB 9 bis BB 11). Außerdem liege ein abgestimmtes Verhalten der Beklagten mit anderen Fluggesellschaften vor, denn ebenso wie die Beklagte hätten auch ausländische Fluggesellschaften die Vermittlerprovisionen zunächst in ihren Heimatländern und alsdann in einem zweiten Schritt auch auf dem deutschen Markt gesenkt.

55

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin den mit ihrer Berufung hilfsweise angekündigten Antrag zu a) zum Hauptantrag gemacht; sie beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen,

57

a) dass die Beklagte nach Maßgabe des „passenger salesagency agreement“ vom 1.9.1988 die von ihr, der Klägerin,vermittelten Inlandsflüge auch nach dem 1.7.1997 zu einemProvisionssatz von 9 % entgegenzunehmen habe;

58

b) hilfsweise, dass die Zahlung eines Provisionssatzes von9 % für die von ihr, der Klägerin, vermittelten Inlandsflügebilligem Ermessen entspreche.

59

Den im ersten Rechtszug verfolgten Zwischenfeststellungsantrag hat die Klägerin fallen gelassen. Sie hat außerdem klar gestellt, dass auch mit den ursprünglich angekündigten Berufungsanträgen nicht angegriffen werden sollte, dass das Landgericht den erstinstanzlichen Leistungsantrag in einen Feststellungsantrag umgedeutet hat.

60

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

62

Sie hat den vorstehend wiedergegebenen Feststellungsantrag der Klägerin zu a) in Höhe einer Provision von 5 % anerkannt und hat ihre Anschlussberufung zurückgenommen (siehe zu beidem GA 393 R).

63

Die Beklagte nimmt ebenfalls auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und hält die ausgesprochene Änderungskündigung aus der Überlegung heraus für rechtens, dass die ihr zu Gebote stehende unternehmerische Freiheit eine Neuordnung ihres Vertriebs- und Provisionssystems allenfalls unter Einräumung angemessener Übergangsfristen ohne weiteres gestatte. Dass die Klägerin im Sinne des Kartellrechts hierdurch unbillig behindert werde, habe sie nicht mit Erfolg dargelegt. Die Beklagte widerspricht dem von der Klägerin vorgetragenen Zahlenwerk. Sie verweist auf eine von ihr angestellte und rechnerisch unbestrittene Vergleichsberechnung von Provisionsansprüchen („Simulation“, vgl. GA 442 ff.), aus welcher hervorgehe, dass das 1997 eingeführte „P…-P…-I…-System“ die Klägerin in dieser Hinsicht gegenüber dem früheren Rechtszustand sogar besser stelle. Einkünfte aus dem Vergütungssystem „P...P...“ seien in die rechtlichen Überlegungen einzubeziehen. Dieses Provisionssystem sei kartellrechtlich unbedenklich.

64

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst deren Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile sowie auf die Niederschriften über die Senatssitzungen vom 8.6.1999 (GA 393, 393 R) und vom 19.9.2001 (GA 476 f.) Bezug genommen.

65

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

66

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

67

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr für die Vermittlung von Flugreisen im Inland eine höhere Provision als 5 % des Flugpreises bezahlt.

68

A) Zu dem mit der Berufung gestellten Hauptantrag der Klägerin, festzustellen, dass die Beklagte nach Maßgabe des „passenger sales agency agreement“ vom 1.9.1988 die von ihr, der Klägerin, vermittelten Inlandsflüge auch nach dem 1.7.1997 zu einem Provisionssatz von 9 % entgegenzunehmen habe:

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I. Soweit das Feststellungsbegehren der Klägerin die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten, ihre, der Klägerin, Vermittlungsleistungen zu einem Provisionssatz von 5 % zu vergüten, enthält und diese Verpflichtung in dem weitergehenden Feststellungsantrag aufgeht, hat die Beklagte den Klageanspruch im Senatstermin am 8.6.1999 anerkannt (GA 393 R). Auf Grund des Teilanerkenntnisses der Beklagten ist gemäß § 307 Abs. 1 ZPO ohne Sachprüfung auf eine entsprechende Feststellung zu erkennen, die das Landgericht im angefochtenen Urteil bereits ausgesprochen hat. Diese Feststellung unterliegt auch deswegen keiner Überprüfung mehr durch den Senat, weil die Beklagte ihre Anschlussberufung zurückgenommen hat.

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Klarstellend hierzu ist lediglich anzumerken, dass die Beklagte Vermittlungsleistungen der Klägerin nach Maßgabe der Bestimmungen des „passenger salesagency agreement“ vom 15.12.1993 in der Fassung der Einigung der Parteien gemäß dem Schriftwechsel vom 18.12.1996 (Schreiben der Beklagten) und vom 26.2.1997 (Schreiben der Rechtsanwälte der Klägerin) entgegen zu nehmen hat. Maßgebend für die Verpflichtungen der Beklagten ist der aktuell zwischen den Parteien bestehende Passage-Agenturvertrag. Der gültige Vertrag entspricht den Regelungen des Vertrages vom 15.12.1993 in der soeben dargestellten Fassung, dessen Zustandekommen die Beklagte durch ihr Teilanerkenntnis stillschweigend eingeräumt hat (ausgefüllt durch einen auf ihr Angebot vom 18.12.1996 und die Annahmeerklärung der Klägerin vom 26.2.1997 geänderten und einer Vermittlung von innerdeutschen Flugreisen geltenden Provisionssatz von 5 % für die Vermittlung von Inlandsflügen vom 1.7.1997 an - sowie durch sonstige Änderungen, denen die Parteien das Vertragsverhältnis unterzogen haben mögen und die nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind). Zwar hat die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag insoweit Bezug genommen auf den Vertrag vom 1.9.1988, wozu sie im Senatstermin am 19.9.2001 ausgeführt hat, eine Ausfertigung des Vertrages vom 15.12.1993 von der Beklagten nicht erhalten zu haben. Die Klägerin hat eine beiderseits erfolgte Unterzeichnung des Vertrages vom 15.12.1993 jedoch nicht in Abrede gestellt und hat im Termin zum Ausdruck gebracht, dass der Entscheidung, und zwar auch insoweit, als sie nicht auf dem Teilanerkenntnis der Beklagten beruhe, der aktuelle Passage-Agenturvertrag, mit anderen Worten die Regelungen des Vertrages vom 15.12.1993 in der abgeänderten Fassung, zugrunde zu legen seien.

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II. Der Klägerin kann aus der Vergütungsbestimmung in Nr. 9 des Agenturvertrages vom 15.12.1993 in Verbindung mit einer für die Vergangenheit geltenden einseitigen Leistungsbestimmung der Beklagten und einer entsprechenden beiderseitigen Handhabung durch die Parteien beginnend mit dem 1.7.1997 die Zahlung einer Provision in Höhe von 9 % des Flugpreises für eine Vermittlung von Inlandsflügen mit Erfolg nicht mehr fordern. Die Beklagte hat den Vertrag vom 15.12.1993 im Wege einer sogenannten Änderungskündigung mit ihrem Schreiben vom 18.12.1996 wirksam beendet. Der kündigungsbedingten Beendigung dieses Vertrages stehen kartellrechtliche Gründe nicht entgegen. Allerdings ist der Klägerin eine kartellrechtliche Überprüfung dadurch, dass sie das Angebot der Beklagten zum Abschluss eines geänderten Vertrages angenommen hat, nicht verschlossen. Die Klägerin hat ihre Annahmeerklärung unter den ausdrücklichen Vorbehalt einer gerichtlichen Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung gestellt.

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a) Die Beklagte hat mit Schreiben vom 18.12.1996 eine Änderungskündigung des bestehenden Passage-Agenturvertrages („passenger sales agency agreement“) vom 15.12.1993 erklärt. Die Änderungskündigung war – wie schon das Landgericht entgegen der Ansicht der Klägerin entschieden hat – zureichend bestimmt, d.h. klar und eindeutig als solche zu verstehen.

73

Die Änderungskündigung stellt eine ordentliche Kündigung des gesamten Vertragsverhältnisses verbunden mit dem Antrag auf Abschluss eines neuen, modifizierten Vertrages dar (vgl. BGH NJW 2000, 515, 517). Genau so war die Erklärung der Beklagten vom 18.12.1996 aufzufassen. Diese Erklärung bezog sich auf den geltenden Passage-Agenturvertrag. Es war ausdrücklich aus ihr heraus zu lesen, dass die Beklagte diesen Vertrag beenden und nur dann mit der Klägerin weiter zusammen arbeiten wollte, wenn diese in den Neuabschluss eines Agenturvertrages einwilligte, mit dem die Standardprovision für die Vermittlung rein innerdeutscher Flüge auf 5 % des Flugpreises herabgesetzt würde. Darauf, dass die Beklagte die Kündigung in dem genannten Schreiben ausdrücklich auf Nr. 13 der Abreden des Vertrages vom 15.12.1993 (in der Fassung der I...-Resolution 824) gestützt hatte, muss zur Begründung ausreichender Bestimmtheit ihrer Erklärung nicht abgestellt werden, da schon aufgrund der übrigen Umstände hinlänglich klar sein musste, dass die Kündigungserklärung sich nur auf den damals gültigenAgenturvertrag beziehen konnte. Demgegenüber lässt sich die Erklärung der Beklagte weder als eine (lediglich) teilweise Kündigung des Vertrages noch als Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts (gemäß Nr. 9 S. 1 des Vertrages vom 15.12.1993) deuten. Es war für einen Empfänger des Schreibens vom 18.12.1996 unmissverständlich zu ersehen, dass die Beklagte den Vertrag und eine Zusammenarbeit insgesamt beendigen wollte, wenn einer Absenkung der Provision nicht zugestimmt würde. Zur Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts hätte es einer Kündigung des gesamten Vertrages, die die Beklagte ausdrücklich ausgesprochen hat, im übrigen nicht bedurft.

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b) Die Änderungskündigung war wirksam. Die Überprüfung der Wirksamkeit hat sich nach deutschem Recht zu richten. Denn die Parteien haben ihre rechtlichen Beziehungen gemäß Nr. 17 des Agenturvertrages vom 15.12.1993 (gleichlautend auch bereits Nr. 21 des Vertrages vom 1.9.1988) der Geltung deutschen Rechts unterstellt, also die Anwendung deutschen Rechts im Sinne von Art. 27 Abs. 1 EGBGB gewählt.

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c) Die Kündigungserklärung der Beklagten ist nicht deswegen wirkungslos, weil ihr nach dem anzuwendenden deutschen Recht (entgegen § 174 S. 1 BGB) eine Vollmachtsurkunde nicht beigefügt war und/oder die Unterzeichner des Kündigungsschreibens vom 18.12.1996 von den zu einer Vertretung der Beklagten befugten Personen nicht bevollmächtigt waren. Die Klägerin hat die Kündigungserklärung wegen Unterlassens der Vorlage einer Vollmachtsurkunde für die Unterzeichner des Schreibens vom 18.12.1996 nicht – wie es § 174 S. 1 BGB vorschreibt – unverzüglich zurückgewiesen. Unverzüglichkeit ist im Sinne der in § 121 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltenen und für das gesamte Privatrecht geltenden Legaldefinition dahin aufzufassen, dass das von einem Vertreter vorgenommene einseitige Rechtsgeschäft (im vorliegenden Fall die Änderungskündigung des bestehenden Agenturvertrages) mangels Beifügung einer Vollmachtsurkunde ohne schuldhaftes Zögern zurückzuweisen war. Durch die Rechtsprechung hat sich insoweit die Regel herausgebildet, dass von Unverzüglichkeit in diesem Sinn im Allgemeinen nur bei Wahrung einer zeitlichen

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Obergrenze für die geforderte Erklärung von zwei Wochen zu sprechen ist (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 121 BGB, Rdn. 3 m.w.N.). Die Klägerin hat diese Frist überschritten, da sie – nachdem ihr die Änderungskündigung der Beklagten vom 18.12.1996 nach eigenem Vortrag am 2.1.1997 zugegangen war – das Fehlen einer Vollmachtsurkunde erst mit Antwortschreiben vom 18.1.1997 beanstandet hat (Anl. K 5). Die Klägerin hätte die Änderungskündigung aus dem genannten Grund spätestens am 16.1.1997 zurückweisen müssen.

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Es ist nicht veranlasst, die im Normalfall zugrunde zu legende Höchstfrist von zwei Wochen für die Erklärung wegen besonderer Umstände des vorliegenden Falles zu verlängern. Der Hinweis der Klägerin darauf, dass der gekündigte

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Agenturvertrag in englischer Sprache abgefasst (dies gilt im übrigen sowohl für den Vertrag vom 15.-12.1993 als auch für jenen vom 1.9.1988) und verhältnismäßig umfangreich war, rechtfertigt solches nicht. Die Erklärung der Änderungskündigung war jedenfalls in deutscher Sprache gehalten. Dass sich ihre Wirksamkeit nach deutschem Recht beurteilte, ging aus einer am Ende des Vertrages aufgeführten Bestimmung hervor (aus Nr. 17 oder aus Nr. 21, je nachdem, ob auf den früheren oder auf den damals gültigen Vertrag abgestellt wird). Diese Bestimmung ließ sich rasch und ungehindert auffinden, wenn – wie anzunehmen ist, da die Klägerin sich anwaltlichen Beistands bediente – mit dem gebotenen Problembewusstsein an die rechtliche Überprüfung herangegangen wurde. Hierzu mussten – schon vom rechtlichen Ansatz her – die weiteren vertraglichen Abreden nicht untersucht und bewertet werden, so dass eine Verlängerung der im Regelfall anzuwendenden Höchstfrist für die Zurückweisung der Kündigungserklärung nicht angebracht ist.

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Der weitere Einwand der Klägerin, die Unterzeichner der Änderungskündigung seien zur Abgabe einer derartigen Erklärung mit Wirkung für die Beklagte nicht bevollmächtigt gewesen, greift ebenfalls nicht. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, die Beklagte habe ihr unter dem 19.2.1997 die Originalvollmachten der unterzeichnenden Personen vorgelegt (GA 6, 109, 111, Anl. K 7). Dem widerspricht das Bestreiten einer Vollmacht, ohne dass die Klägerin diesen Widerspruch im Prozess aufgelöst hat. Das der Bevollmächtigung geltende Bestreiten ist daher aus prozessualen Gründen unbeachtlich.

80

d) Bei Anwendung deutschen Rechts kann die Klägerin sich mit Erfolg auch nicht darauf berufen, die Beklagte habe zu dem Zweck, die Provisionsansprüche ihrer Verkaufsagenten zu kürzen, von dem ihr durch Nr. 9 S. 1 des Agenturvertrages vom 15.12.1993 (sachlich gleich lautend Nr. 12 S. 1 des Vertrages vom 1.9.1988) eingeräumten Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch machen müssen, mit der rechtlichen Folge, dass die Bestimmung der Beklagten nach § 315 Abs. 3 BGB einer Prüfung auf ihre Billigkeit zu unterziehen gewesen wäre, sowie mit der weiteren Folge, dass – so die Klägerin – die Beklagte sich des Mittels einer Änderungskündigung nicht habe bedienen dürfen und die Erklärung einer Änderungskündigung unwirksam sei.

81

Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht aufgrund der vorformulierten und von der Beklagten gestellten Bedingungen des I...-Vertrages, welches eine einseitige Veränderung der Provisionsansprüche der Verkaufsagenten abdeckt und dem Verwender – wie im Streitfall der Beklagten – ein völlig freies, an keine Voraussetzung gebundenes und in seinem Umfang unbeschränktes Bestimmungsrecht einräumt, hält nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der gebotenen Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht stand und ist daher rechtsunwirksam, ohne dass die Möglichkeit zu einer geltungserhaltenden Reduktion besteht (vgl. BGH NJW 2000, 515 516 m.w.N.). Dies ist Gegenstand der Erörterung der Rechtslage im Senatstermin am 19.9.2001 gewesen. Infolge der unwirksamen formularmäßigen Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten ließ sich eine Herabsetzung der Provision rechtlich hierauf nicht stützen, und die Beklagte war aus Rechtsgründen ebenso wenig gehalten, von der unwirksamen Klausel, die ihr lediglich dem Wortlaut nach eine einseitige Leistungsbestimmung gestattete, Gebrauch zu machen.

82

e) Die Klägerin hält die mit dem Angebot auf Abschluss eines Agenturvertrages zu verschlechterten Provisionsbedingungen verbundene Änderungskündigung der Beklagten gleichfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer gegen nationales Kartellrecht verstoßenden unbilligen Behinderung für unwirksam, dies aber zu Unrecht. Eine Beanstandung der Kündigung unter dem Aspekt einer Ungleichbehandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund scheidet im übrigen ohnedies aus, da die Beklagte die Klägerin nach eigenem Vortrag nicht ungleich behandelt, sondern die Verträge mit allen Verkaufsagenten beendigt und die Standardprovision für die Vermittlung von Inlandsflügen einheitlich auf 5 % herabgesetzt hat. Anderes hat die Klägerin nicht vorgetragen.

83

Allerdings trifft es zu, dass eine Änderungskündigung, die sich als eine kartellrechtlich verbotene unbillige Behinderung eines anderen Unternehmens erweist, ohne weiteres unwirksam ist, so dass es bei der Fortsetzung des bisherigen Vertragsverhältnisses und im vorliegenden Fall mithin auch bei einer Standardprovi-sion von 5 % für die Vermittlung innerdeutscher Beförderungen verbleibt (vgl. BGH GRUR 1989, 774, 776 m.w.N.). Den Maßstab der Prüfung bilden insofern die §§ 26 GWB a.F. und 20 GWB n.F.. § 26 GWB in seiner bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung ist anzuwenden, weil die Beklagte die Änderungskündigung vom 18.12.1996 noch unter der Geltung dieser Norm ausgesprochen hat. Die Änderungskündigung ist aber auch an § 20 GWB n.F. zu messen, da die Beklagte ihre Kündigung für die Zukunft aufrechterhalten will. Zu unterschiedlichen Prüfungsergebnissen kommt es deswegen nicht. Die Vorschriften der §§ 26 Abs. 2 S. 1 GWB a.F. und 20 Abs. 1 GWB n.F. regeln im Wortlaut identisch, dass marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern dürfen. Die §§ 26 Abs. 2 S. 2 GWB a.F. und 20 Abs. 2 GWB n.F. verbieten übereinstimmend marktstarken Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen, derartige Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unbillig zu behindern.

84

1. Ein Verstoß gegen die §§ 26 Abs. 2 S. 1 GWB a.F. und 20 Abs. 1 GWB n.F. ist zu verneinen, da die Beklagte nicht Normadressatin dieser Bestimmungen ist. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

85

Sachlich und räumlich relevanter Markt ist der bundesweite Markt für die Vermittlung von Flugreiseleistungen an Endverbraucher und Geschäftskunden, wobei es für das Ergebnis dahingestellt bleiben kann, ob dieser Markt in sachlicher Hinsicht weiter zu begrenzen ist auf die der Vermittlung von rein innerdeutschen Flugreisen. Auf dem Vermittlungsmarkt, auf dem die Klägerin als Anbieterin und die Beklagte als Nachfragerin tätig ist, kann eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten weder festgestellt noch überhaupt dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin entnommen werden. Die Beklagte betätigt sich durch Erbringen von Flugreiseleistungen auf dem Markt für den innerdeutschen Passagierflugverkehr. Auf diesem Markt mag sie sowohl insgesamt als auch bezogen auf einzelne Städteverbindungen marktbeherrschend sein - was hier freilich nicht festgestellt werden muss, sondern unterstellt werden kann. Dies ist indessen nicht aufschlussreich dafür, dass die Beklagte auch auf dem benachbarten und hier einschlägigen Markt für die Vermittlung von Flugreisen eine marktbeherrschende Stellung als Nachfragerin einnimmt. Was für den Markt für innerdeutsche Passagierflüge gilt, ist auf jenen Markt nicht ohne weiteres übertragbar. Hinsichtlich des Vermittlungsmarkts kann lediglich festgestellt werden, dass die Beklagte mit einem Marktanteil von etwa .. % der größte Nachfrager nach Vermittlungsleistungen ist (siehe das von der Klägerin in Ablichtung vorgelegte Schreiben des Bundeskartellamts vom 21.1.1997 an die Beklagte im Anlagenhefter K 1 ff.). Dieser Umstand allein begründet indes keine marktbeherrschende Stellung, und die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, auf Grund welcher nach § 22 Abs. 1 GWB a.F. und § 19 Abs. 2 GWB n.F. zu prüfender Merkmale - dieses für sich allein betrachtet oder zusammengenommen mit der Position als Nachfragerin auf dem Markt - eine derartige Stellung der Beklagten angenommen werden kann. Der auf die Beklagte allein entfallende Nachfrageanteil liegt jedenfalls weit unterhalb der an einen Marktanteil von einem Drittel anknüpfenden Vermutungsregel der §§ 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F. und 19 Abs. 3 S. 1 GWB n.F., deren Anwendung in Kartellzivilrechtsstreitigkeiten ohnedies höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (vgl. zu § 22 Abs. 3 GWB a.F.: BGH WuW/E BGH 2483, 2488 f. - Sonderungsverfahren).

86

Die Beklagte mag sich - wie die Klägerin vorgetragen hat (GA 275 ff.) - über Beteiligungen an Reisebürounternehmen sowie durch eigene Tochterunternehmen im übrigen zwar auch auf dem Vermittlungsmarkt für Flugreiseleistungen als Anbieterin gewerblich betätigen. Gemessen an den in § 19 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GWB n.F. und überwiegend wortlautgleich in § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB a.F. genannten Kriterien spricht jedoch schon nach dem Vorbringen der Klägerin nichts dafür, die Beklagte habe deswegen auch auf diesem Markt eine marktbeherrschende Stellung inne. Diesbezüglich, vor allem hinsichtlich des für die Bestimmung einer Marktstellung nach wie vor gewichtigen Merkmals der Marktanteile fehlt es von Seiten der Klägerin an jedem die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale ausfüllendem Vortrag.

87

Hiervon abgesehen folgt aus der Anknüpfung des Behinderungsverbots an eine marktbeherrschende Stellung, dass das Verbot nur für den Markt gelten kann, auf dem die marktbeherrschende Stellung besteht oder sich auswirkt. Das Behinderungsverbot wird durch ein marktbeherrschendes Unternehmen also nur verletzt, wenn die marktbeherrschende Stellung des behindernden Unternehmens gerade auf dem Markt besteht oder sich auswirkt, auf dem das betroffene Unternehmen behindert wird. Hieraus zu schließen, ein marktbeherrschendes Unternehmen (hier die Beklagte) dürfe auch auf einem Drittmarkt, auf dem es nicht marktbeherrschend sei, andere Unternehmen (so die Klägerin) nicht im Sinne von § 26 Abs. 2 GWB a.F. oder § 20 Abs. 1 GWB n.F. behindern, würde den Anwendungsbereich des Behinderungsverbots jedoch zu weit ausdehnen. Deshalb setzt eine Verletzung des Behinderungsverbots stets voraus, dass das behinderte Unternehmen auf dem von dem behindernden Unternehmen beherrschten Markt ebenfalls tätig ist (vgl. BGH WuW/E BGH 2483, 2489 f. - Sonderungsverfahren m.w.N.). Dies trifft auf die Klägerin nicht zu. Die Klägerin betätigt sich auf dem Markt für innerdeutsche Passagierflüge, auf dem die Beklagte teilweise – also auf einzelnen Flugstrecken (= Teilmärkten) – marktbeherrschend sein mag, nicht.

88

2. Auch mit § 26 Abs. 2 S. 2 GWB a.F. und § 20 Abs. 2 GWB n.F. lässt sich die Unwirksamkeit der Änderungskündigung nicht begründen.

89

aa) Es ist zu Gunsten der Klägerin allerdings anzunehmen, dass die Beklagte auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die Vermittlung von Flugreiseleistungen infolge ihrer bedeutenden Nachfragemacht über eine marktstarke Stellung verfügt. Die Klägerin hat dargelegt, dass ihr Reisebüro mit Blick auf die Beziehungen zu Geschäftskunden, die Umsätze und die Marktstellung der Beklagten im innerdeutschen Passagierluftverkehr nicht darauf verzichten kann, Passagierflüge mit dem Unternehmen der Beklagten zu vermitteln und diese Vermittlungsmöglichkeit gleichermaßen im „Sortiment“ zu führen, ohne erhebliche und unzumutbare Wettbewerbsnachteile in Kauf zu nehmen. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Zumal es sich bei dem Unternehmen der Klägerin unbestritten um ein kleines oder mittleres Unternehmen handelt, ist von daher anzunehmen, dass eine Abhängigkeit als Anbieter gewerblicher Leistungen von der Beklagten in der Weise besteht, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Nachfrager von Flugvermittlungsleistungen auszuweichen, nicht bestehen.

90

bb) Die Klägerin ist in einem Geschäftsverkehr, der anderen gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, von der Beklagten auch objektiv dadurch behindert worden, dass die Beklagte den bestehenden Agenturvertrag gekündigt und ihr den Abschluss eines neuen Vertrages - was die Provisionsbasis anbetrifft - nur zu ungünstigeren Bedingungen angeboten hat. Der Begriff der Behinderung in § 20 Abs. 1 GWB ist weit zu verstehen und erfasst jedes Marktverhalten, das objektiv nachteilige Auswirkungen für den hiervon Betroffenen hat (vgl. BGH WuW/E 863, 870 - Rinderbesamung II; BGHZ 81, 322, 327 - Original-VW-Ersatzteile II; 116, 47, 57 - Amtsanzeiger).

91

cc) Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass - wie nach § 26 Abs. 2 GWB a.F. und nach § 20 Abs. 1 und 2 GWB n.F. weiter erforderlich ist - die objektiv gegebene Behinderung der Klägerin unbillig ist.

92

(1.) Eine dahingehende Feststellung ist - einer Prüfung gemäß § 315 Abs. 3 BGB sachlich vergleichbar - abhängig von einer Abwägung der wirtschaftlichen Individualinteressen der Beteiligten, die unter Beachtung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu erfolgen hat (vgl. BGHZ 81, 322, 331 - Original-VW-Ersatzteile II). Insoweit sind das Interesse der Klägerin an einer auskömmlichen Vermittlung von Inlandsflügen und das Interesse der Beklagten an der Zubilligung unternehmerischen Freiraums bei der Ausgestaltung ihres Vertriebssystems gegeneinander abzuwägen. Es kann im Streitfall jedoch nicht ausschließlich den Gegenstand der vorzunehmenden Abwägung bilden, dass die Beklagte von dem ihr nach dem Agenturvertrag unbenommenen Recht Gebrauch gemacht hat, die Vertragsbeziehung zur Klägerin ordentlich zu kündigen. Denn die Beklagte hat der Klägerin - dem Wesen der Änderungskündigung entsprechend - gleichzeitig den Abschluss eines neuen Agenturvertrages angetragen und damit die Möglichkeit einer Fortsetzung der Vertragsbeziehungen aufgezeigt, dies allerdings auf der Grundlage einer von 9 % auf 5 % verminderten Standardprovision. Die Beklagte hat das Vertragsverhältnis mit der Klägerin also nicht unter allen Umständen, sondern nur dann beenden wollen, wenn die Klägerin in eine Ermäßigung ihres Provisionsanspruchs für einen bestimmten Bereich ihrer für die Beklagte entfalteten Vermittlungstätigkeit nicht einwilligte. Damit kann die Änderungskündigung der Beklagten nur als unbillig im Sinne des kartellrechtlichen Behinderungsverbots zu beurteilen sein, wenn auch die Herabsetzung der Standardprovision auf 5 % als unbillig behindernd zu bewerten ist. Dies ist aber allenfalls dann anzunehmen, wenn eine Kürzung der Provisionsbezüge unter dem Gesichtspunkt eines angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen der Parteien nicht zu rechtfertigen ist, mit anderen Worten, wenn die Annahme des Vertragsangebots der Beklagten der Klägerin nicht zuzumuten war, weil - vor dem Hintergrund einer bestehenden „sortimentsbezogenen“ Abhängigkeit von der Beklagten - eine gemäß dem angetragenen Neuvertrag verminderte Provisionsbasis ihre Wettbewerbschancen unangemessen beeinträchtigte und insbesondere eine ihre betrieblichen Unkosten deckende und auskömmliche Vermittlung von Inlandsflügen für die Beklagte hierdurch ausgeschlossen war. Dagegen unterliegt die Beklagte weder einem kartellrechtlichen Kontrahierungszwang noch einem Zwang, es bei den Vergütungsbedingungen, unter denen Verkaufsagenten in der Vergangenheit für sie arbeiteten, für alle Zukunft zu belassen. Das Behinderungsverbot will auch dem Normadressaten eine unternehmerische Freiheit namentlich bei der Einrichtung eines seinen Vorstellungen entsprechenden Vertriebssystems nicht nehmen, sondern nur den Missbrauch von Marktmacht verhindern. Wenn daher nicht besondere Umstände vorliegen, eine auskömmliche Vermittlung von Inlandsflügen weiterhin möglich ist, und die Beklagte ihren Verkaufsagenten jedenfalls eine angemessene Frist zur Umstellung auf das neue Vergütungssystem eingeräumt hat, ist ihr Vorgehen unter dem Gesichtspunkt des kartellrechtlichen Behinderungsverbots nicht zu beanstanden. Gemessen hieran ist im vorliegenden Fall nicht festzustellen, die Klägerin werde durch die Beklagte unbillig behindert.

93

(2.) Die Klägerin macht zwar geltend, ihr sei bei Anwendung eines nach den Vorstellungen der Beklagten geänderten Vergütungssystems, insbesondere mit Rücksicht auf eine Absenkung der Standardprovision auf einen Satz von 5 %, eine auskömmliche Vermittlung innerdeutscher Beförderungsleistungen für die Beklagte nicht mehr möglich. Sie hat hierzu auf (trotz Nachfrage nicht weiter erläuterte) Kosten verwiesen, die bei Flugbuchungen entstehen (GA 280 ff., 461 ff.), und hat Gegenüberstellungen mit den Einnahmen vorgenommen (GA 456 ff. - wobei die Klägerin den die behaupteten Provisionseinnahmen betreffenden Betrag von 198.598 DM im Senatstermin am 19.9.2001 dahin richtig gestellt hat, dass ein Betrag von 189.598 DM zutreffend sei; außerdem - so die Klägerin in diesem Termin - bezögen sich die genannten Kosten von 156.000 DM ausschließlich auf den Flugbereich). Das von der Klägerin vorgetragene und eine Gewinn- und Verlustrechnung aus ihrer Geschäftstätigkeit unter anderem für die Beklagte darstellende Zahlenwerk ist bestritten. Ob es zutrifft und vor allem die Behauptung der Klägerin trägt, in Folge der Herabsetzung der Provisionsbasis sei eine Vermittlung von innerdeutschen Flügen für die Beklagte nicht mehr tragbar, kann aber auf sich beruhen. Denn ungeachtet dessen, dass der Vortrag der Klägerin in diesem Punkt wertungsbesetzt ist, ohne dass sie die ihren Wertungen (GA 458: „kaum noch kostendeckend“, „nicht mehr zuzumuten“) zugrunde liegenden Tatsachen offen gelegt hat, ist - hierauf hat die Beklagte ausdrücklich hingewiesen - jedenfalls unstreitig, dass die Klägerin in ihre Gewinn- und Verlustrechnung die möglichen Provisionseinkünfte, die aus dem (umsatzabhängigen) Vergütungsprogramm „P...P...“ (in den Schriftsätzen der Parteien teilweise auch bezeichnet als „Incentive-Programm“) resultieren können, welches die Beklagte seit dem 1.7.1997 praktiziert und welches ihren Verkaufsagenten über eine Standardprovision von 5 % hinaus im einzelnen Fall weitere Provisionseinnahmen vermittelt, nicht einbezogen hat. Die Beklagte hat ihr neues Vergütungssystem erläutert und eine Vergleichsrechnung vorgetragen (genannt „Simulation“, vgl. GA 442 bis GA 445), aus der hervorgeht, dass die Klägerin sich unter Einschluss der Vergütungen, die sich aus den Regelungen des Programms „P...P...“ ergeben (also auf der Grundlage einer Standardprovision von 5 % für Vermittlungen von Inlandsflügen zuzüglich solcher Vergütungen, die das Programm „P...P...“ zu erzielen erlaubt), im Ergebnis sogar besser steht als bei einer Fortschreibung der bis zum 30.6.1997 geltenden Provisionsregelung (Basis 9 %) über diesen Zeitpunkt hinaus. Die von der Beklagten vorgelegte Vergleichsrechnung ist rechnerisch, was ihre Grundlagen und das Ergebnis anbelangt, unstreitig.

94

Dies schließt die Feststellung einer Unbilligkeit der Behinderung aus, denn bei der Prüfung dieser Frage ist (selbstverständlich) auch zu berücksichtigen, welche Vergütungsleistungen die Beklagte der Klägerin neben einer Verminderung der Standard-Provision auf einen Satz von 5 % im sachlichen Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit einer Vermittlung von inländischen Flugreisen sonst noch zukommen lässt, und die dazu geeignet sind, die (isoliert betrachtet) nachteiligen wirtschaftlichen Auswirkungen ihrer Maßnahme für die einzelnen Agenten, so auch für die Klägerin, abzumildern, wenn nicht gänzlich aufzufangen. Hiervon abgesehen hat die Beklagte der Klägerin eine angemessene Frist zugestanden, sich auf das neue Vergütungssystem einzustellen. Die Beklagte hat ihre dahingehende Absicht mit dem der Klägerin am 2.1.1997 zugegangenen Schreiben vom 18.12.1996 mitgeteilt. Die am 1.7.1997 vollzogene Umstellung gewährte der Klägerin eine hinreichende Möglichkeit, ihren Geschäftsbetrieb dem neuen Vergütungssystem anzupassen. Die Klägerin macht überdies nicht geltend, die ihr tatsächlich zur Verfügung stehende Umstellungsfrist sei zu kurz bemessen gewesen. Es kann daher auch unter diesem Gesichtspunkt eine Unbilligkeit der Behinderung nicht bejaht werden.

95

(3.) Allerdings argumentiert die Klägerin dahin, dass umsatzabhängige Sonderprovisionen nach dem Programm „P...P...“ bei der Prüfung der Unbilligkeit nicht berücksichtigt werden dürften, da dieses Sonderprovisionsprogramm gegen europäisches Kartellrecht verstoße. Dieser Beurteilung durch die Klägerin ist indesen nicht beizutreten.

96

aaa) Die Klägerin beanstandet ohne Erfolg einen in der Umsetzung des Sonderprovisionsprogramms „P...P...“ liegenden Verstoß gegen Art. 82 S. 1 EG. Verboten ist nach dieser Bestimmung die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Eine Anwendung dieser Vorschrift scheitert im vorliegenden Fall jedoch bereits daran, dass nicht festzustellen ist, die Beklagte verfüge auf dem einschlägigen Markt (mindestens also auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes) über eine marktbeherrschende Stellung. Als eine beherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 S. 1 EG ist die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens anzusehen, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten, also die Bedingungen, unter denen sich Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder wenigstens merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in seinem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne dass ihm dies zum Schaden gereichte (vgl. EuGH Slg. 1979, 461, 520 - Hoffmann-La Roche/Vitamine). Diese Kriterien treffen auf die Beklagte nicht zu. Was die tatsächlichen und von der Klägerin vorgetragenen Verhältnisse anbetrifft, hat sich der Senat hiermit bereits oben unter 1. auseinander gesetzt. Hierauf ist zu verweisen. Danach kann nicht einmal von einer Beherrschung des gesamten Inlandsmarktes durch die Beklagte ausgegangen werden. Bloße Marktstärke der Beklagten ist dagegen nicht ausreichend, um zu einer Anwendung von Art. 82 EG zu gelangen.

97

Wollte man eine Marktbeherrschung durch die Beklagte unterstellen, dann ist jedenfalls das weitere Tatbestandsmerkmal von Art. 82 S. 1 EG, nämlich die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung durch die Beklagte, zu verneinen. Der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung erfasst alle Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen des Vorhandenseins des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktteilnehmer abweichen (vgl. EuGH a.a.O., 541). Welche Verhaltensweisen eines Unternehmens danach typischerweise als eine missbräuchliche Ausnutzung angesehen werden können, lassen die in Art. 82 S. 2 Buchst. a) bis d) genannten Beispielsfälle erkennen. Unter Buchst. a) ist zum Beispiel eine unmittelbare oder mittelbare Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen erwähnt. Als derartige Preise und Geschäftsbedingungen (in einem weit aufzufassenden Sinn; vgl. Langen/Dirksen, KartR, 9. Aufl., Art. 82 EG, Rdn. 89) sind auch die Provisionsbedingungen zu verstehen, die die Beklagte ihren Verkaufsagenten für die Vermittlung von Flügen anbietet. Nach dem der Entscheidung des Streitfalls als unstreitig zugrunde zu legenden Tatsachenstoff ist indessen von einer Unangemessenheit dieser Bedingungen gerade nicht auszugehen. Auch insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter 2. cc) (2.) verwiesen werden. Es istebenso wenig von der Klägerin vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, das Vergütungssystem der Beklagten, das - bezogen auf eine Vermittlung inländischer Flugreisen - aus der Kombination einer festen Standardprovision (5 %) mit Sonderprovisionen nach dem Programm „P...P...“ besteht, stelle als solches eine missbräuchliche Ausnutzung im Sinne von Art 82 S. 1 EG dar. Aus den von der Klägerin als Anlage BB 9 in Ablichtung vorgelegten Mitteilungen der Kommission zu Allianzen zwischen der Beklagten, S... und U... A... sowie zwischen B... A... und A... A... vom 30.7.1998 (ABl. C 239 vom 30.7.1998, S. 5 ff.) ergibt sich dies nicht, da ein Ausschluss von Vergütungssystemen, die eine Bindung der Reisebüros an die Mitglieder der Allianzen auf den betreffenden Märkten zum Ziel haben oder bewirken, lediglich als ein Mittel bezeichnet wird, Zuwiderhandlungen abzustellen (siehe ebenda S. 9 und 15).

98

Unabhängig hiervon geht aus den von der Klägerin als Anlagen BB 9 und 10 vorgelegten Ablichtungen, die sie zum Anlass genommen hat, ein machtmissbräuchliches und gegen europäisches Kartellrecht verstoßendes Verhalten der Beklagten zu behaupten, hervor, dass - worauf abermals die Beklagte aufmerksam gemacht hat - Gegenstand mehrerer von der Europäischen Kommission eröffneter Verfahren lediglich das horizontale Verhalten der Fluggesellschaften S..., U... A... und der Beklagten einerseits sowie der B... A... und A... A... andererseits gegenüber ihren Wettbewerbern (also gegenüber anderen Luftverkehrsbetreibern) ist, wobei dem möglicherweise auch die Überlegung zugrunde liegt, dass Vergütungssysteme, die sich auf umsatzabhängige Staffelungen gründen und die eine Bindung der Reisebüros an die genannten Fluggesellschaften auf den betreffenden Märkten zum Ziel haben oder bewirken, kartellrechtlichen Bedenken unterliegen (siehe Anl. BB 9, S. 9 und 15, Rdn. 26). Trifft dies zu, sind die diesbezüglichen und im Horizontalverhältnis der beteiligten Luftverkehrsgesellschaften getroffenen Abreden nach nationalem Zivilrecht nichtig (vgl. hierzu Langen/Dirksen, Art. 82 EG, Rdn. 208 m.w.N.).

99

Eine anzunehmende Nichtigkeit erstreckt sich jedoch nicht ohne weiteres auch auf diejenigen Rechtsbeziehungen, die im Vertikalverhältnis - mithin und bezogen auf den vorliegenden Streitfall: zwischen den Parteien dieses Prozesses oder von der Beklagten und anderen Verkaufsagenten - begründet worden sind. Denn die das rechtsgeschäftliche Verhalten der genannten Fluggesellschaften untereinander betreffende Nichtigkeitsfolge ergreift grundsätzlich nicht die mit Dritten abgeschlossenen Verträge. Dies ist nur anders zu beurteilen, wenn die mit Dritten abgeschlossenen Verträge wegen eines Kartellrechtsverstoßes ihrerseits nichtig wären. Hierfür ist zu fordern, dass sich ein Verstoß unmittelbar aus dem betreffenden Rechtsgeschäft ergibt und nicht ohne dessen Aufhebung beseitigt werden kann (vgl. - wenn auch in anderem Zusammenhang - Markert in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 20 GWB, Rdn. 226; Langen/ Dirksen, Art. 82 EG, Rdn. 208 - jeweils m.w.N.). Bereits die erstgenannte Voraussetzung eines in dem betreffenden Rechtsgeschäft selbst liegenden Kartellrechtsverstoßes ist jedoch zu verneinen.

100

bbb) Die Klägerin rügt des weiteren erfolglos einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG. Danach sind verboten (und gemäß Art. 81 Abs. 2 EG: nichtig) alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Die Klägerin macht insofern, und zwar im Hinblick auf eine Absenkung der Provisionen der Verkaufsagenten, eine verbotene abgestimmte Verhaltensweise von Luftverkehrsgesellschaften geltend, und zwar namentlich unter der Beklagten, S..., A... F..., K... B... A..., I... und U... A....

101

Eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise liegt in jeder Form der Koordinierung, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, die aber bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt (vgl. EuGH Slg. 1975, 1663 - Zucker). Die tatsächlichen und diesen Begriff ausfüllenden Voraussetzungen lassen sich jedoch schon dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen. Es fehlt an einer hinreichend konkreten Darlegung einer abgestimmten Verhaltensweise der genannten Fluggesellschaften durch die Klägerin, deren Vortrag keine Darstellung enthält, welches Provisionsverhalten diese Fluggesellschaften gegenüber ihren Verkaufsagenten im Inland an den Tag gelegt haben. Außerdem geht aus den von der Klägerin vorgelegten Anlagen hervor, dass andere Fluggesellschaften die Provisionssätze nicht im gleichen Maß abgesenkt haben wie die Beklagte (siehe Anl. BB 3, S. 1 und 5; BB 4, S. 2 sowie die Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 4.6.1999, GA 394 [vollständiges Schreiben des Bundeskartellamts an die Beklagte vom 21.1.1997], dort S. 3 f.). Lediglich einseitige und dem Begriff aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG nicht unterfallende einseitige Anpassungen erscheinen hiernach nicht ausgeschlossen. Hierbei ist nicht ohne Bedeutung für die rechtliche Würdigung, dass die Europäische Kommission, an die die Klägerin dieserhalb unter dem 14.7.1999 eine Beschwerde über die Beklagte gerichtet hat (Anl. BB 11), - wie im Senatstermin am 19.9.2001 in tatsächlicher Hinsicht unstreitig gestellt worden ist - die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise der Beklagten bisher nicht verfolgt, sondern faktisch duldet.

102

Hiervon abgesehen ist der Klägerin auch insoweit im Kern die gleiche Überlegung, die vorhin, und zwar im Vorabschnitt unter aaa) (dort a.E.) bereits dargestellt worden ist, entgegenzuhalten. Zivilrechtlich unwirksam sind die den Provisionsbedingungen für ihre Verkaufsagenten geltenden Vereinbarungen nur dann, wenn sie ihrerseits feststellbar gegen Kartellrecht verstoßen. Dies ist hingegen nicht der Fall.

103

f) Die Klägerin kann entgegen ihrer Auffassung von der Beklagten eine höhere als die tatsächlich gewährte Vergütung (5 % Standardprovision zuzüglich Leistungen aus dem Sonderprovisionsprogramm „P...P...“) auch nicht gemäß Nr. 9 S. 2 des Agenturvertrages („passenger sales agency agreement“) vom 15.12.1993 fordern, wobei der Senat annimmt, dass diese Bestimmung gemäß den Absprachen der Parteien vom 18.12.1996 (Erklärung der Änderungskündigung durch die Beklagte) und 26.2.1997 (Annahmeerklärung der Klägerin) als solche erhalten geblieben sind. Nr. 9 S. 2 des Vertrages lautet:

104

„Solche Vergütung gilt als vollständige Bezahlung (im englischsprachigen Original: shall constitute full compensation) der Dienstleistungen für die Fluggesellschaft als vereinbart.“

105

Die Klägerin legt diese Bestimmung zu Unrecht dahin aus, dass die Beklagte eine Provision in bestimmter Höhe (hier 9 %) zu gewährleisten habe. Die genannte vertragliche Regelung ist lediglich als eine Pauschalierungsabrede zu verstehen, die klar stellen soll, dass die Leistungen des Agenten mit der Zahlung einer Provision durch die Fluggesellschaft abgegolten sein sollen, und es dem Agenten verwehrt sein soll, daneben eine weitere Vergütung zu beanspruchen.

106

B) Zum Hilfsantrag der Berufung, festzustellen, dass die Zahlung eines Provisionssatzes von 9 % für die von der Klägerin vermittelten Inlandsflüge billigem Ermessen entspreche:

107

Der Hilfsantrag ist dahin zu verstehen, dass nur eine Vergütung in der angegebenen Höhe, nicht aber eine solche zu einem Provisionssatz von 5 % - und wie zu ergänzen ist: in Verbindung mit dem von der Beklagten praktizierten Provisionsprogramm „P...P...“ - als billig im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB zu bewerten sei. Diesem Hilfsantrag ist indessen genauso wenig Erfolg beschieden wie dem gestellten Hauptantrag. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann hierzu auf die vorstehenden Ausführungen unter A) Bezug genommen werden.

108

C) Die nicht nachgelassenen und nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 19.9.2001 eingegangenen Schriftsätze der Parteien geben dem Senat keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

109

D) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 515 Abs. 3 S. 1 ZPO a.F.. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO a.F..

110

Streitwert für den Berufungsrechtszug

111

- bis zum 8.6.1999: 100.000 DM (= 51.129,19 €),

112

- seither: 75.000 DM (= 38.346,89 €).

113

Wert der Beschwer der Klägerin: 75.000 DM (= 38.346,89 €)