Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2016-03-30, Aktenzeichen 9 U 171/15

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15. September 2015, Az. 25 O 89/15, teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass der bei der Beklagten bestehende Bausparvertrag Nr. 1 938 … vom 13. September 1978 über den 24. Juli 2015 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten in Höhe von 413,64 EUR freizustellen.

2. Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

5. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Streitwertbeschluss:

Der Streitwert für beide Instanzen wird auf bis zu 4.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt die Feststellung des Fortbestehens ihres Bausparvertrages, den sie am 13. September 1978 über die Bausparsumme von 40.000 DM (= 20.451,68 EUR) abgeschlossen hat. Die dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge II (im Folgenden ABB) enthalten folgende Bestimmungen:

2

§ 1 Vertragszweck

3

(1) Zweck des Bausparvertrages ist die Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Bedingungen.

4

§ 5 Sparzahlungen

5

(1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 4,2 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme am Ersten jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.

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(2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.

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(3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. (…)

8

(4) Ist der Bausparvertrag zugeteilt, so tritt an die Stelle des Rechtes der Bausparkasse, den Bausparvertrag zu kündigen, das Recht, das dem Bausparer bereitgestellte (§ 13) oder bereitzustellende (§ 14) Bauspardarlehen um die rückständigen Bausparbeiträge samt deren Zinsen zu kürzen.

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§ 12 Zuteilungsnachricht

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(1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.

11

(2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme noch nicht begonnen hat.

12

§ 13 Bereithaltung der Bausparsumme

13

(1) Mit Annahme der Zuteilung stellt die Bausparkasse dem Bausparer sein Bausparguthaben und ein Bauspardarlehen in Höhe des das Bausparguthaben übersteigenden Teiles der Bausparsumme bereit.
(2) (…)

14

§ 14 Vertragsfortsetzung

15

(1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.

16

(2) Setzt der Bausparer seinen Bausparvertrag fort, so kann er seine Rechte aus der Zuteilung jederzeit wieder geltend machen. (…)

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Gemäß § 6 Abs. 1 ABB ist das Bausparguthaben mit 3 % p.a. zu verzinsen und gemäß § 20 Abs. 1 ABB ist das Bauspardarlehen mit einem Zinssatz von 5 % p.a. zu gewähren.

18

Der Vertrag wurde am 1. April 1993 zuteilungsreif. Am 1. Januar 2015 bestand ein Bausparguthaben in Höhe von 15.772,48 EUR. Die Beklagte kündigte am 12. Januar 2015 den Bausparvertrag unter Berufung auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB zum 24. Juli 2015.

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Auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

20

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Bausparkasse könne sich auf das Kündigungsrecht gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen. Das Tatbestandsmerkmal des vollständigen Empfangs des Darlehens sei mit der eingetretenen Zuteilungsreife erfüllt.

21

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Auffassung, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien nicht erfüllt. Sie beabsichtige, das Bauspardarlehen in zwei bis drei Jahren für ihre Kinder in Anspruch zu nehmen.

22

Wegen der Nebenforderung hat die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen.

23

Die Klägerin beantragt:

24

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart Az. 25 O 89/15, verkündet am 15. September 2015, wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass der bei der Beklagten bestehende Bausparvertrag mit der Nummer „1 938 …“ vom 13. September 1978 über den 24. Juli 2015 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

25

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 571,44 EUR freizustellen.

26

Die Beklagte beantragt:

27

Die Berufung wird zurückgewiesen.

28

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.

II.

29

Die gemäß § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig und - mit Ausnahme eines geringfügigen Teils der Nebenforderung - begründet. Der Beklagten steht kein Kündigungsrecht zu.

30

1. Die dem Vertrag zugrundeliegenden ABB vermögen die erklärte Kündigung nicht zu rechtfertigen; das macht die Beklage auch nicht geltend. Sie geht zu Recht davon aus, dass die Voraussetzungen der Bestimmung des § 5 Abs. 3 ABB nicht vorliegen.

31

2. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, sie sei kraft Gesetzes berechtigt, den Vertrag zu kündigen, muss ihr der Erfolg versagt werden. Auf das Vertragsverhältnis findet gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) seit dem 1. Januar 2003 Anwendung. Die von der Beklagten erklärte Kündigung findet ihre Rechtfertigung weder in § 488 Abs. 3 BGB (a.) noch ist hier die Regelung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB direkt (b.) oder entsprechend (c.) anwendbar. Auch aus § 490 Abs. 3, §§ 314, 313 Abs. 3 Satz 2 BGB, ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht (d.).

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a. Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Bausparvertrages durch die Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB liegen nicht vor.

33

aa. Allerdings entspricht es der herrschenden Meinung, dass ein Bausparvertrag durch die Bausparkasse dann gemäß § 488 Abs. 3 BGB gekündigt werden kann, wenn er bis zur Bausparsumme vollständig angespart ist. Denn beim Bausparvertrag handelt es sich während der Ansparphase um einen Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB, bei dem der Bausparer Darlehensgeber und die Bausparkasse Darlehensnehmerin ist. Der Bausparvertrag dient dem in § 1 ABB i. V. m. § 1 BauSparkG besonders definierten Zweck der Erlangung eines Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen Bausparsumme und Bauspareinlagen. Mit vollständiger Ansparung des Vertrages bis zur Bausparsumme kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 104/14, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - 19 U 106/13, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488 Rn. 548).

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bb. Eine Vollbesparung liegt jedoch nicht vor.

35

(1) Unstreitig betrug das angesparte Bausparguthaben des über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR abgeschlossenen Vertrages zum Zeitpunkt der Kündigung 15.772,48 EUR.

36

(2) Die Auffassung der Beklagten, die rückständigen Beiträge würden die Differenz zwischen dem aktuellen Bausparguthaben und der Bausparsumme übersteigen, so dass kein Bauspardarlehen mehr ausgezahlt werden müsste und daher ein Kündigungsrecht wie bei einer Vollbesparung bestehe, trifft nicht zu. Die Bestimmung des § 5 Abs. 4 ABB führt nicht dazu, dass die Bausparsumme erreicht ist. Nach dieser Vorschrift tritt an die Stelle des Rechts der Bausparkasse, den Bausparvertrag im Falle der Nichtzahlung der Regelsparbeiträge gemäß § 5 Abs. 3 ABB zu kündigen, das Recht, das dem Bausparer bereitgestellte (§ 13 ABB) oder bereitzustellende (§ 14 ABB) Bauspardarlehen um die rückständigen Bausparbeiträge samt deren Zinsen zu kürzen. Es kann dahinstehen, in welcher Höhe Rückstände aufgelaufen sind. Denn das Vorliegen dieser Voraussetzungen macht die Beklagte, die sich für die Berechtigung ihrer Kündigung gerade nicht auf § 5 Abs. 3 ABB stützt, weder geltend, noch sind sie sonst ersichtlich. § 5 Abs. 3 ABB erfordert eine vorherige schriftliche, erfolglose Aufforderung der Bausparkasse, die nicht geleisteten Bausparbeiträge zu entrichten; dazu ist nichts vorgetragen.

37

Im Übrigen findet § 5 Abs. 4 ABB nur bei zugeteilten Bausparverträgen Anwendung. Die Zuteilung nach § 1 Abs. 5 BauSparkG liegt erst mit ihrer Annahme durch den Bausparer gemäß § 12 Abs. 1 ABB vor. Erst dann wird das Bauspardarlehen nach § 13 Abs. 1 ABB bereitgestellt oder ist es im Fall des § 14 Abs. 2 ABB bereitzustellen.

38

Deshalb kann offen bleiben, ob eine Bausparkasse, die jahrelang die Nichtzahlung von Regelsparbeiträgen hinnimmt, ihr Kündigungsrecht verwirkt und es erst nach erneuter Zahlungsaufforderung bei zukünftigen Rückständen ausüben kann (so Weber, ZIP 2015, 961 [966]).

39

cc. Die ordentliche Kündigung lässt sich auch nicht mit dem Argument des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin rechtfertigen, weil diese das Ziel des Erhalts eines Bauspardarlehens aufgegeben habe, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung gemeint hat. Aus der gegenwärtigen Niedrigzinsphase lässt sich nicht ableiten, die Klägerin habe endgültig ihr Interesse an ein Bauspardarlehen verloren. Die weitere Zinsentwicklung lässt sich nicht sicher prognostizieren und die gegenwärtige Markteinschätzung der Beklagten erlaubt keine Feststellungen über die Absicht der Klägerin, ein Bauspardarlehen auf keinen Fall mehr in Anspruch nehmen zu wollen. Ein offenkundig rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin liegt nicht vor. Sie hat die Niedrigzinsphase nicht zu verantworten und macht aus nachvollziehbaren wirtschaftlichen Gründen die Rechte aus der Zuteilung nicht geltend.

40

b. Die Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung durch die Bausparkasse gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegen nicht vor. Es kann dahinstehen, ob die Bestimmung von ihrem Sinn und Zweck her auf Sparverträge Anwendung findet, bei denen Einlagen an sogenannte „professionelle Darlehensnehmer“ geleistet werden (vgl. zum Meinungsstand: Senat, Urteil vom 23. September 2015 - 9 U 31/15, juris, Rn. 101; Weber, ZIP 2015, 961; ders., beck-Online.Großkommentar [BeckOGK]/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 9.1, Rn. 13ff.; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800). Jedenfalls ist der erstmalige Eintritt der Zuteilungsreife des Bauspardarlehens an den Bausparer nicht der vollständige Empfang des von dem Bausparer an die Bausparkasse gegebenen Darlehens.

41

aa. Gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann der Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ganz oder teilweise kündigen.

42

(1) Allerdings handelt es sich bei einem Bausparvertrag um einen einheitlichen Darlehensvertrag mit gebundenen Sollzinssatz, der die Besonderheit aufweist, dass Bausparkasse und Bausparer mit der Inanspruchnahme des Bauspardarlehens ihre jeweiligen Rollen als Darlehensgeber und Darlehensnehmer tauschen. Die Einlagen des Bausparers stellen daher ein Darlehen an die Bausparkasse dar, für dessen Rückerstattung eine Zeit nicht bestimmt ist (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11, juris, und Beschluss vom 4. Februar 2014 - 9 U 202/13; Mülbert/Schmitz FS Horn (2006), S. 777; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800; Weber, BB 2015, 961).

43

(2) Der Zeitpunkt des vollständigen Darlehensempfangs unterliegt jedoch grundsätzlich der Disposition der Parteien, die privatautonom die Auszahlungsmodalitäten vereinbaren können. Denn die Vorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB begrenzt nicht die Privatautonomie der Parteien bezüglich der Regelung des Zeitpunkts des Darlehensempfangs und der Höhe des Darlehensbetrages. Bereits die in § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. enthaltene Vorgängernorm diente nach der Gesetzesbegründung dem Schuldnerschutz vor überlangen Zinsbindungen. Sie geht auf § 18 Abs. 2 Hypothekenbankgesetz (HypBG, RGBl I 1899, 375) zurück, die für Hypothekendarlehen dieses zwingende Kündigungsrecht schon seit vielen Jahren enthielt (BT-Drucks. 10/4741, S. 22 f.). Weder diese Vorschrift noch § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. oder § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB lassen den Schutz bereits in der Valutierungsphase beginnen. Ein Darlehen ist vollständig empfangen, wenn der Darlehensgeber es dem Darlehensnehmer entsprechend der darlehensvertraglichen Vereinbarung in Höhe des Darlehensnettobetrages zur Verfügung gestellt hat. Werden mehrere Teilzahlungen vereinbart, liegt ein vollständiger Empfang erst mit dem Eingang der letzten Teilzahlung vor (MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 489 Rn. 12; Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 43 m.w.N; Herberger/Martinek/Rüßmann/Schwintowski, jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 489 BGB Rn. 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 489 Rn. 5). Somit kommt es entscheidend darauf an, welche Teilzahlungen die Parteien vereinbart haben. Erst wenn diese Vereinbarung erfüllt und keine weiteren Teilzahlungen mehr offen sind, ist das gesamte Darlehen empfangen.

44

bb. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife liegt kein vollständiger Empfang des Darlehens i.S.v. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor.

45

(1) Der Eintritt der Zuteilungsreife (§ 11 ABB) hat gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ABB auf die Verpflichtung zur Entrichtung des Regelsparbeitrags, also zur Valutierung des vom Bausparer der Bausparkasse zu gewährenden Darlehens, keinen Einfluss, weshalb er zur Bestimmung der vereinbarten Darlehenshöhe nicht geeignet ist (BeckOGK/Weber, aaO, § 489 Rn. 49.1).

46

Nach § 14 Abs. 1 ABB wird der Bausparvertrag im Falle einer Nichtannahme der Zuteilung oder einer nicht fristgemäß abgegebenen Annahmeerklärung fortgesetzt. Die vertragliche Pflicht zur Zahlung des Regelsparbeitrages gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ABB gilt weiter.

47

(2) Die Höhe der vereinbarten Darlehenssumme ist durch Auslegung der Allgemeinen Bausparbedingungen unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages zu bestimmen. Der einzige im Vertrag konkret bestimmte Betrag ist die Bausparsumme von 20.154,68 EUR, die allerdings nach § 2 ABB sowohl das Bausparguthaben als auch das Bauspardarlehen umfasst. Das Bausparguthaben ist das Darlehen des Bausparers an die Bausparkasse. Aus § 11 Abs. 1 lit. a und b der ABB ergibt sich eine Mindestlaufzeit von 18 Monaten und ein Mindestsparguthaben von 40 % der Bausparsumme, also von 8.061,87 EUR. Daraus lässt sich jedoch die Vereinbarung eines Nettodarlehensbetrages noch nicht ableiten. Aus den § 13 Abs. 1, § 11 Abs. 1 lit. b ABB i. V. m. § 1 ABB ist lediglich erkennbar, dass dieser durch die Bausparsumme begrenzt ist, also zwischen dem Mindestsparguthaben von 40 % und 100 % der Bausparsumme liegt. Bei dem Bausparvertrag und damit auch bei dem Bausparguthaben sind zudem die Ungewissheit sowohl des Zeitpunkts des Eintritts der Zuteilungsreife als auch des Abrufs des Bauspardarlehens seitens des Bausparers, der zur Auszahlung führt, zu berücksichtigen. Den ersten Zeitpunkt hat der Bausparer nicht allein in der Hand. Der zweite Zeitpunkt, der von dem ersten abhängig ist, kann von dem Bausparer bestimmt werden. Daher lässt sich die Höhe des Darlehens allenfalls nach dem Umfang der Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Sparbeiträge des Bausparers ermitteln (BeckOGK/Weber, aaO, § 489 Rn. 47ff.).Zudem ist die Bausparkasse nicht berechtigt, den vertraglichen Zinsanspruch des Bausparers durch Verweigerung der Annahme der vereinbarten Sparbeiträge zu vereiteln.

48

(3) Auch aus den Bestimmungen über die Regelsparbeiträge lässt sich die vereinbarte Nettodarlehenssumme indessen nicht ermitteln:

49

Nach § 5 Abs. 1 S. 2 ABB ist der Bausparer berechtigt und verpflichtet, Regelsparbeiträge bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme zu entrichten. Daher ist die volle Ansparphase bis zum Auszahlungszeitpunkt eine Phase der fortlaufenden Teilvalutierungen. Da der Bausparer weder zur Annahme der Zuteilung noch zum Auszahlungsverlangen des Darlehens verpflichtet ist (arg. e § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 1, § 18 ABB) und der Bausparvertrag dann nach § 14 Abs. 1 ABB fortgesetzt wird, ist die maximale Höhe des „Darlehens“ des Bausparers durch die Höhe der Bausparsumme begrenzt. Im Fall der erfolgten Zuteilung steht es dem Bausparer als Darlehensgeber folglich durch sein Auszahlungsverlangen frei, die Darlehenssumme zu begrenzen.

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(4) Das erhellt zugleich, dass auch die Zuteilungsnachricht (§ 12 ABB) als Wissens- und Willenserklärung der Bausparkasse (Mülbert/Schmitz, FS Horn, aaO, S. 781) und selbst die Annahme der Zuteilung auf die vereinbarte Darlehenssumme keinen Einfluss hat. Gemäß § 13 Abs. 1 ABB führt die Annahme der Zuteilung lediglich zur Verpflichtung der Bausparkasse, die Bausparsumme in der Form des Bausparguthabens und des Bauspardarlehens bereitzuhalten. Die Auszahlung hängt zusätzlich von dem Abruf durch den Bausparer ab. Bis dahin bleibt er nach § 5 Abs. 1 S. 2 ABB zur Zahlung der Regelsparbeiträge berechtigt und verpflichtet.

51

(5) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus § 489 Abs. 1 Nr. 2, 2. Hs. BGB nichts anderes. Gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann, wie bereits ausgeführt, der Vertrag nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens gekündigt werden. Nach dem 2. Halbsatz dieser Regelung tritt dann, wenn nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen wird, der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Empfangs. Damit setzt die dort geregelte Maßgeblichkeit der Vereinbarung für den Fristbeginn voraus, dass diese nach dem vollständigen Darlehensempfang getroffen wurde. Auf die Vollständigkeit des Empfangs des Darlehens wird nicht verzichtet. Der 2. Halbsatz des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stellt mit der Vereinbarung vielmehr eine zusätzliche Voraussetzung für die Möglichkeit der Kündigung auf, die im Vergleich zum 1. Halbsatz der Bestimmung, der ausschließlich auf den vollständigen Erhalt des Darlehens abstellt, zu einem weiteren Hinausschieben der Kündigungsmöglichkeit führt (Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 45).

52

cc. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB lässt sich auch nicht dahingehend auslegen, dass der „vollständige Empfang“ den Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife mit erfasst (so aber Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 51, sowie Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800 [1803]). Sinn und Zweck der Vorschrift erfordern eine solche Auslegung auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages nicht. Diesen werden vielmehr durch die ABB und sonstigen gesetzlichen Bestimmungen Rechnung getragen. Die gegenteilige Auslegung widerspricht dem Wesen des Bausparvertrages. Ob ein Darlehen vollständig empfangen ist, ist nicht nur aus Sicht des Schuldners des Darlehens zu beurteilen, wie die Beklagte meint, sondern auch aus Sicht der Bausparkasse, die insoweit die Interessen der Zweckgemeinschaft der Bausparer wahrzunehmen hat. Diese hat ein Interesse, durch einen stetigen Zufluss von Sparbeiträgen die Zuteilungsmasse zu vergrößern, um die Zuteilung von Bauspardarlehen zu beschleunigen. Der Erwerb eines bedingten Anspruchs auf ein Bauspardarlehen während der Ansparphase setzt die im Wechselverhältnis stehenden vertraglichen Hauptleistungspflichten von Leistung der Sparbeiträge und Gewährung eines Bauspardarlehens nicht außer Kraft.

53

c. Eine rechtsentsprechende Anwendung der Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf den erstmaligen Eintritt der Zuteilungsreife bei Bausparverträgen kommt nicht in Betracht. Der Meinung der Beklagten, eine normzweckorientierte Anwendung der Vorschrift unter Berücksichtigung der für Bausparverträge charakteristischen Interessen- und Pflichtenlage der Vertragsparteien rechtfertige die Gleichstellung des vollständigen Empfangs der Darlehensvaluta im Sinne des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit dem erstmaligen Eintritt der Zuteilungsreife (so auch Mülbert/Schmitz, FS Horn, aaO, S. 786; daran anknüpfend Edelmann/Suchowerskyj, WM 2015, 1800; sowie Rollberg, EWiR 2016, 3; Simon, EWiR 2015, 723; OLG Celle, Beschluss vom 3. Februar 2016 - 3 U 192/15; OLG Koblenz, Beschluss vom 18. Januar 2016 - 5 O 38/15; OLG Köln, Beschluss vom 11. Januar 2016 - 13 U 151/15; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Dezember 2015 - 31 U 191/15, juris), vermag der Senat nicht zu folgen.

54

Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Vorliegen der vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassenen Lücke und ihre Planwidrigkeit muss dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - und das ist der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte. Für eine Analogie ist weiter erforderlich, dass der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Beschluss vom 20. November 2014 - IX ZB 16/14, WM 2015, 131).

55

aa. Eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit liegt nicht vor. Dass vom Gesetz mit der Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB bei von herkömmlichen Darlehensverträgen abweichenden Bausparverträgen auch der erstmalige Eintritt der Zuteilungsreife erfasst werden sollte, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Der historische Gesetzgeber hat sich bei der Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängerbestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, von der zu diesem Zeitpunkt schon seit langem geltenden Vorschrift des § 18 Abs. 2 HypBG a.F. leiten lassen (BT-Drucks. 10/4741, S. 23, s. bereits oben unter II.2.b.aa [2]). Nach § 18 Abs. 2 S. 1 HypBG a.F. durfte das Recht der Rückzahlung nur bis zu einem Zeitraume von zehn Jahren ausgeschlossen werden. Nach Satz 2 dieser Bestimmung begann dieser Zeitraum mit der Auszahlung des Darlehens, im Falle der Auszahlung in Teilbeträgen mit der letzten Zahlung. Der 2. Halbsatz entspricht § 489 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs. BGB.

56

Nach der Gesetzesbegründung zur Einführung der Kündigungsrechte in § 609a BGB a.F. wollte der Gesetzgeber die zu weite Schuldnerschutzvorschrift des § 247 Abs. 1 BGB a.F. auf ein angemessenes Maß zurückführen und insbesondere im Bereich der festverzinslichen Kredite das Prinzip der vertraglichen Bindung und Risikozuweisung durchsetzen. Dem widersprach das freie Kündigungsrecht nach § 247 BGB a.F. bei einem Zinssatz von mehr als 6 % unabhängig von der Marktentwicklung. Der Gesetzgeber hat bei dieser Gelegenheit - ohne nähere Begründung - die Vorschrift des § 18 Abs. 2 HypBG auf sämtliche festverzinslichen Kredite ausgedehnt (BT-Drucks. 10/4741, S. 22). Ziel war also im Wesentlichen nicht die von der Beklagten vertretene Ausweitung, sondern die Begrenzung der Kündigungsmöglichkeiten.

57

Dass insoweit nicht eine vom Gesetzgeber nicht geplante, sondern vielmehr eine bewusste Regelungslücke vorliegt, ist insbesondere an der durch Gesetz vom 21. Dezember 2015 erfolgten Änderung des Bausparkassengesetzes ersichtlich. In Kenntnis der Kleine[n] Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 4. Februar 2015 (BT-Drucks. 18/3944) sowohl bezüglich der Kündigungen von Bausparkassen infolge der durch die Niedrigzinsphase bedingten wirtschaftlichen Schwierigkeiten als auch bezüglich eines Kündigungsrechts nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB zehn Jahre nach Eintritt der Zuteilungsreife (Nr. 9), hat die Bundesregierung im Oktober 2015 den Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes der Bausparkassen vorgelegt (BT-Drucks. 18/6418). Dieser - durch den Gesetzgeber am 21. Dezember 2015 insoweit umgesetzte - Entwurf sah trotz der bestehenden Rechtsunsicherheit eine klarstellende oder verdeutlichende Ausweitung des „vollständigen Empfangs“ eines Darlehens auf den erstmaligen Eintritt der Zuteilungsreife in § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gerade nicht vor, obwohl Ziel u. a. die Verbesserung der Reaktionsmöglichkeiten auf die anhaltende Niedrigzinsphase war (BT-Drucks. 18/6418, S. 1). Die Bundesregierung sah ausweislich ihrer Antwort auf die Kleine Anfrage vom 4. Februar 2015 bzgl. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB keinen - klarstellenden - Handlungsbedarf (vgl. BT-Drucks. 18/4195, S. 3 zu Nr. 9).

58

bb. Gleichfalls ist der rechtlich hier zu beurteilende Sachverhalt nicht mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbar. Das ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte den Schutz der Bausparergemeinschaft bemüht, einer Gemeinschaft, die gerade im Vergleich zu herkömmlichen Darlehensverträgen im Rahmen rechtlicher Beurteilungen andere Schlussfolgerungen zulässt (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360).

59

cc. Es kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen, weil die Interessenabwägung keine Analogie rechtfertigt.

60

(1) Der Zweck des Bausparvertrages ist aus Sicht des Bausparers der Erhalt eines zinsgünstigen, nur nachrangig zu besichernden Darlehens unterhalb des Marktniveaus. Die Voraussetzungen hierfür hat er durch die Leistung der vertraglichen Regelsparbeiträge an die Zweckgemeinschaft der Bausparer zu schaffen, für die er - nach der herkömmlichen Ausgestaltung - eine unterhalb des Marktniveaus liegende Habenverzinsung in Kauf zu nehmen hat. Dieses sich gegenseitig bedingende Wechselverhältnis zwischen Bauspareinlagen und Bauspardarlehen innerhalb der beschränkten Personengruppe der Bausparer ist maßgebend für das Bauspargeschäft und wird in § 1 Abs. 1 und 2 BauSparkG definiert (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl. § 1 Anm. 1). Die charakteristische Prägung des Bauspargeschäfts ergibt sich zusätzlich aus der Vertragszweckbestimmung des § 1 ABB sowie den Erläuterungen zu den Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge II, die auf das zinsgünstige Bauspardarlehen auf Grund von bedingungsgemäßen Ansparleistungen hinweisen.

61

(2) Es lässt sich nicht mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang bringen, das „charakteristische gemeinsame Sparziel“ des Bausparvertrages lediglich mit der Erlangung der „Möglichkeit der Ausübung der Option zur Erlangung eines Bauspardarlehens“ zu definieren, wie die Beklagte meint.

62

(a) Aus § 1 Abs. 2 BauSparkG ergibt sich keine einschränkende Zweckbestimmung. Zwar ist nach der dort enthaltenen Legaldefinition Bausparer, wer mit einer Bausparkasse einen Vertrag schließt, durch den er nach Leistung von Bauspareinlagen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt (Bausparvertrag). Diese Vorschrift darf aber nicht isoliert als allein Zweck bestimmend herangezogen werden (so aber Mülbert/Schmitz, FS Horn, aaO, S. 786; Staudinger/Mülbert, aaO, § 488 Rn. 550). Mit der Formulierung, der Bausparer erwerbe einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens, bringt der Gesetzgeber vielmehr zum Ausdruck, dass, anders als bei einem gewöhnlichen Darlehen oder einem Forward-Darlehen, der Darlehensauszahlungsanspruch nicht bereits mit Vertragsschluss begründet wird, sondern von der bausparvertragstypischen Ansparleistung des Bausparers und den Sparleistungen des Kollektivs abhängig ist. Insbesondere ist § 1 Abs. 2 BauSparkG im Zusammenhang mit der zentralen Begriffsbestimmung des Bauspargeschäfts in § 1 Abs. 1 BauSparkG (s.o.) sowie der damit bezweckten Wohnungsbauförderung (§ 1 Abs. 3 BauSparkG) zu sehen. Er ergänzt lediglich die tatsächlich begriffsprägende Vorschrift des § 1 Abs. 1 BauSparkG.

63

Auch die Gesetzesmaterialien geben für die einschränkende Zweckbestimmung keinen Anhaltspunkt. Die Gesetzesbegründung zum Bauspargesetz (BT-Drucks. VI/1900, S. 9 ff.) beschreibt das Wesen des Bauspargeschäfts in der Ansammlung von Kapital zur nachstelligen Finanzierung des Wohnungsbaus. Als charakteristisch wird das Kollektiv, also die Geschlossenheit des Personenkreises beschrieben, deren Mitglieder zunächst bis zur Auszahlung des Bausparguthabens Gläubiger und später nach Zuteilung des Bauspardarlehens Schuldner der Bausparkasse werden. Dabei betont der Gesetzgeber das Wechselverhältnis von Verzicht auf einen nicht marktgerechten Einlagenzins zu Gunsten eines niedrigen Darlehenszinses. Das Entstehen des bedingten Anspruchs auf ein Bauspardarlehen nach Eintritt der Zuteilungsreife wird nicht als Zwischenziel erwähnt. Es wird auf den Auszahlungszeitpunkt abgestellt. Dem entspricht § 5 Abs. 1 S. 2 ABB.

64

(b) Die Auffassung der Beklagten, Zweck des Bauspargeschäfts sei lediglich die Erlangung des Optionsrechts, anstelle des Darlehens selbst, widerspricht zudem dem von ihr in § 1 ABB selbst definierten Vertragszweck. Ihre Auffassung beachtet nicht die Nachteile des Bausparers bei der Hinnahme einer unterhalb des Marktniveaus liegenden Verzinsung des Bausparguthabens. Hierzu ist der Bausparer bereit, weil ihm die daraus resultierenden Vorteile der Zweckgemeinschaft der Bausparer zugutekommen. Anschließend kann er ein zinsgünstiges Bauspardarlehen unterhalb des Marktniveaus nutzen. Der Anspruch auf Abschluss eines Darlehensvertrages selbst stellt daher noch nicht den wirtschaftlichen Ausgleich für die bereits in der Ansparphase hingenommenen wirtschaftlichen Nachteile dar.

65

(c) Der Erhalt eines Anspruchs auf ein Darlehen ist lediglich ein notwendiges Zwischenziel. Dem kommt entgegen der Auffassung der Beklagten (so auch Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800) keine überragende Bedeutung im Sinne einer Zweckerreichung zu. Dies folgt aus den Besonderheiten der Vergabe der Bauspardarlehen aus den begrenzten Mitteln des Kollektivs der Bausparer.

66

Gemäß § 4 Abs. 5 BauSparkG können sich Bausparkassen vor Zuteilung eines Bausparvertrages nicht verpflichten, die Bausparsumme zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuzahlen. Die Bausparkasse kann erst dann Bauspardarlehen ausreichen, wenn ihr von den Mitgliedern des Bausparkollektivs ausreichend Mittel zur Verfügung gestellt wurden. Die Mindestwartezeit lässt sich anhand der Bausparbedingungen errechnen. Bei dem vertraglich vereinbarten Regelsparbeitrag in Höhe von 4,2 Promille der Bausparsumme (§ 5 Abs. 1 S. 1 ABB) sowie einem Mindestsparguthaben von 40 % der Bausparsumme als Zuteilungsvoraussetzung (§ 11 Abs. 1 lit. b ABB) dauert die Ansparphase auch unter Berücksichtigung der Guthabenzinsen von 3 % p.a. (§ 6 Abs. 1 ABB) etwas mehr als sieben Jahre. Diese bausparvertragstypische, regelmäßig mehrjährige Wartezeit bringt es mit sich, dass der Bausparer bei Vertragsabschluss noch nicht absehen kann, wann ihm ein Bauspardarlehen gewährt werden kann (BT-Drucks. VI/1900, S. 10ff.). Ihm ist eine verlässliche Planung nicht möglich.

67

Zudem besteht eine auf wohnungswirtschaftliche Maßnahmen beschränkte Verwendungsmöglichkeit des Darlehens, § 1 Abs. 2 ABB. Für den Bausparer besteht somit das Risiko, dass ihm die angebotene Zuteilung der Bausparsumme zeitlich ungelegen kommt, weil sein geplanter Verwendungszweck sich zwischenzeitlich erledigt hat oder erst später ansteht. Daher besteht keine Pflicht zur Annahme der Zuteilung, worauf in den Erläuterungen zu den Allgemeinen Bausparbedingungen ausdrücklich hingewiesen wird.

68

(3) Der Eintritt der Zuteilungsreife verschafft dem Bausparer nicht eine besondere Rechtsposition, mit der er die Bausparkasse unangemessen lange an einen bereits bei Vertragsschluss fest vereinbarten Guthabenzinssatz binden kann.

69

Fehl geht das Argument der Beklagten, mit Erreichen der Zuteilungsreife könne der Bausparer seine Sparleistungen einstellen, aber gleichzeitig die Bausparkasse an die bei Vertragsabschluss fest vereinbarten Guthabenzinsen binden. Die ABB sehen kein Recht des Bausparers vor, die Regelsparbeiträge einzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 17. Februar 2016 - 9 U 137/15). § 5 Abs. 1 ABB enthält die Verpflichtung des Bausparers, über den Eintritt der Zuteilungsreife hinaus und sogar noch nach der Annahme der Zuteilung die Regelsparbeiträge bis zum ersten Auszahlungszeitpunkt zu bezahlen. Die vereinzelt vertretene Auffassung, es bestehe keine Pflicht zur Zahlung der Regelsparbeiträge, der Sparer könne vielmehr die Zahlungen aussetzen oder der Höhe nach variieren (Laux, VW 1996, 328; Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen [BAKred], ZIP 1995, 691 [695]; Oiwoh, Zur Kündigung von Bausparverträgen im deutschen und österreichischen Recht, Diplomarbeit 2016, Graz, S. 9), trifft nicht zu. Bei der Zweckspargemeinschaft der Bausparer ist die Einzahlung der Sparbeiträge Hauptleistungspflicht der Bausparer (Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO, § 5 Anm. 27; Staudinger/Mülbert, aaO, § 488 Rn. 542). Nur durch ihre Einlagenzahlungen ist die Ausreichung der Bauspardarlehen an andere Mitglieder möglich. Sie sind prägend für das Kollektivsystem zwischen Bausparern und Kreditnehmern (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 46; Schimansky/Bunte/Lwowski/Rümker/Winterfeld, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 124 Rn. 167). Die Regelung über die Verpflichtung zur Zahlung des Regelsparbeitrags in den ABB der Beklagten ist nach dem Wortlaut eindeutig als Vertragspflicht ausgestaltet (vgl. Senat, Urteil vom 17. Februar 2016 - 9 U 137/15). Systematisch regelt § 5 Abs. 1 ABB die Leistungspflicht. § 5 Abs. 2 ABB enthält die Möglichkeit des Bausparers, über den Regelsparbeitrag hinaus mit Zustimmung der Bausparkasse freiwillig höhere Sonderzahlungen zu leisten. § 5 Abs. 3 ABB enthält das Kündigungsrecht der Bausparkasse bei Nichtzahlung der Raten. Dadurch hat die Bausparkasse ein wirkungsvolles Instrument, die mit dem Vertrag vereinbarte Risikoverteilung hinsichtlich der Zinsentwicklung sowie der Verwendungseignung aufrechtzuerhalten. Das Recht des Bausparers, niedrigere Sparbeiträge zu zahlen oder die Zahlung einzustellen, ist in den ABB nicht vorgesehen und wäre mit dem ausdrücklich geregelten Kündigungsrecht der Bausparkasse unvereinbar. Von einer echten Leistungspflicht geht im Übrigen auch das Bausparkassengesetz aus. Nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 BauSparkG müssen die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge Bestimmungen über die Höhe und Fälligkeit der Leistungen des Bausparers sowie über die Rechtsfolgen, die bei Leistungsverzug eintreten, enthalten.

70

(4) Eine analoge Anwendung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB scheidet hier zudem aus, weil selbst bei fiktiver Gleichstellung des Darlehensempfangs mit dem Zeitpunkt der ersten Zuteilungsreife nach der bausparvertragstypischen Vertragsgestaltung eine überlange Zinsbindung der Bausparkasse von mehr als zehn Jahren nicht gegen ihren Willen eintreten kann.

71

(a) Bei der vertragskonformen Durchführung des Bausparvertrages ist eine Bindung der Bausparkasse von mehr als zehn Jahren nach erstmaliger Erlangung der Zuteilungsreife ausgeschlossen. Die längste vertragliche Laufzeit nach Zuteilungsreife für das hier als Darlehen zu wertende Bausparguthaben lässt sich anhand der Höhe des Regelsparbeitrags, des Habenzinssatzes und des Mindestsparguthabens ermitteln. Bei der geschuldeten monatlichen Sparzahlung in Höhe von 4,2 Promille der Bausparsumme gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 ABB und einem Habenzinssatz von 3 % p.a. gemäß § 6 Abs. 1 ABB beträgt die maximale Laufzeit bis zur Vollbesparung der Bausparsumme ca. 16 Jahre. Die Zuteilungsreife bei einem vertraglichen Mindestsparguthaben von 40 % der Bausparsumme (§ 11 Abs. 1 lit. b ABB) tritt nach etwas mehr als sieben Jahren ein. Die Bausparkasse ist bei vertragsmäßiger Durchführung ab Zuteilungsreife längstens neun Jahre gebunden. Im Falle einer vorherigen Annahme der Zuteilung endet die Verzinsungspflicht gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 ABB vorzeitig spätestens mit Ablauf des Monats der Bereitstellung. Damit ist das Darlehen zinslos.

72

(b) Die von der Beklagten zur Begründung der Analogie angeführte überlange Zinsbindung der Bausparkasse von mehr als zehn Jahren kann nur bei einer Einstellung der Zahlung der Regelsparbeiträge entstehen. Diese stellt aber ein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar, welches die Bausparkasse nach § 5 Abs. 3 ABB zur Kündigung berechtigt. Die eigenmächtige Abweichung des Bausparers vom Vertrag ist kein bausparvertragstypisches Risiko, dem mit einer analogen Anwendung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB begegnet werden müsste.

73

(aa) Das Ruhenlassen eines zuteilungsreifen Bausparvertrages ist nicht charakteristisch für das Bauspargeschäft. Es lässt sich weder den gesetzlichen Vorschriften noch den ABB entnehmen. Die Einsammlung von Kapital, um den Bausparern schnellstmöglich Bauspardarlehen aus Mitteln des Kollektivs zur Verfügung stellen zu können, gehört zum Wesen des Bausparvertrages (BT-Drucks. IV/1900, S. 11). Die Einstellung der Sparleistungen widerspricht dem. Es mag zwar ständige Praxis der Bausparkassen sein, die Einstellung der Zahlung der Regelsparbeiträge nach erstmaliger Zuteilungsreife hinzunehmen. Hieraus lassen sich aber keine rechtlichen Schlüsse ziehen. Diese Praxis kann der Bausparkasse mangels Vertragsänderung nicht einseitig aufgedrängt werden. Sie hat vielmehr einen Anspruch auf Zahlung der Regelsparbeiträge (vgl. bereits oben unter II.2.b.bb [3]).

74

(bb) Allerdings entsprach die Einstellung der Regelsparbeiträge in der Vergangenheit dem Interesse der Bausparkassen. Außerhalb der gegenwärtigen Niedrigzinsphase war das Ruhenlassen der zuteilungsreifen Bausparverträge für die Bausparkasse günstig, da ihr die Mittel zur Zuteilung anderer Bauspardarlehen zur Verfügung blieben und sie aus der Zinsdifferenz zu den Zinssätzen der ausgereichten Bauspardarlehen risikolos Erträge erwirtschaften konnte. Lange Zeit lagen zudem die Habenzinssätze unterhalb des Marktniveaus. Zudem dürfte diese Praxis die Attraktivität des Bausparens gesteigert und die Werbung neuer Bausparer erleichtert haben.

75

Weiter war während des Ruhens des Bausparvertrages für die Bausparkasse das noch bestehende Zinsrisiko für die Restlaufzeit im Falle der Wiederaufnahme der Einzahlungen jederzeit überschaubar. Sie war dadurch in der Lage, durch Aufforderung des Bausparers, seinen Einzahlungspflichten wieder nachzukommen, den Vertrag wieder in Vollzug zu setzen. Damit konnte sie das mit dem Vertrag von vornherein übernommene Zinsänderungsrisiko und die faktische Verlängerung der Zinsbindung jederzeit steuern. Sie hatte es also in der Hand, eine Zinsbindung von mehr als zehn Jahren zu vermeiden.

76

d. Die Beklagte kann die Kündigung auch nicht auf § 490 Abs. 3, §§ 314, 313 Abs. 3 BGB stützen (zum Verhältnis der Bestimmungen zueinander vgl. Senat, Urteil vom 23. September 2015 - 9 U 31/15, WM 2016, 311, Rn. 147).

77

aa. Zu Recht beruft sich die Beklagte in der Berufung nicht mehr auf ein Kündigungsrecht aus § 490 Abs. 3, § 314 BGB. Nach § 314 BGB ist eine Kündigung zulässig, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Wie bereits ausgeführt, stellt die Nichtabnahme des Bauspardarlehens kein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar. Hinsichtlich der Nichtzahlung der Regelsparbeiträge hat die Bausparkasse ein spezielleres Kündigungsrecht aus § 5 Abs. 3 ABB, dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Schaffung der Kündigungsvoraussetzungen und die sich daran anschließende Möglichkeit der Ausübung dieses Kündigungsrechts ist ihr zuzumuten. Die Nichtausübung in der Vergangenheit beruhte auf einer eigenen freien Entscheidung.

78

bb. Auch aus § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht. Nach § 313 BGB kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien deshalb den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten und das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist. Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (statt aller BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 235/09, juris). Diese Vorstellungen müssen sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag anders geschlossen haben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, WM 2014, 134). Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB handelt es sich um eine von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweisbar erscheinen muss (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 210/12 NZG 2014, 1036). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

79

(1) Die Geschäftsgrundlage wäre nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens endgültig aufgegeben hätte. Zwar war Vertragszweck nach § 1 BauSparkG, § 1 ABB die Erlangung von Mitteln zur wohnwirtschaftlichen Verwendung (s. bereits oben unter II.2.c.cc.[2][c]). Doch ist zum einen die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben. Zum anderen ist der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden nicht erfolgten Inanspruchnahme des Bauspardarlehens abzuleiten. Schon der seit Abschluss des Bausparvertrages bis zur Zuteilungsreife vergehende Zeitraum legt es angesichts der Notwendigkeit der wohnwirtschaftlichen Verwendung des Bauspardarlehens nahe, dass aufgrund veränderter Umstände das Bauspardarlehen nicht in Anspruch genommen wird. Auch für diesen Fall ist nach der vertraglichen Vereinbarung die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorgesehen, mithin eine Risikoverteilung vorgenommen worden.

80

(2) Die Geschäftsgrundlage wäre auch nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und -darlehen mit der Folge dauerhaft gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte hat über den gesetzlich vorgegebenen Rahmen hinaus insoweit das vertragsspezifische Risiko übernommen, was ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht als unzumutbar erscheinen lässt. Eine solche vertragliche Risikoübernahme schließt die Rechte aus § 313 BGB regelmäßig aus (BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 176/12, NJW 2014, 2177). Eine Abweichung hiervon ist hier nicht geboten. Es hätte der Beklagten oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung anders zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte auszuüben.

81

3. a. Die Verpflichtung zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren folgt aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte durch die unberechtigte Kündigung ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat.

82

b. Die notwendigen Rechtsverfolgungskosten betragen unter Berücksichtigung einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr, einer Auslagenpauschale von 20,00 EUR und der Umsatzsteuer insgesamt 413,64 EUR, weil für die Gebührenrechnung ein Gegenstandswert von 3.167,66 EUR anzusetzen ist.

83

aa. Der Gegenstandswert für die vorgerichtlichen Anwaltskosten ist gemäß § 23 Abs. 3 RVG i. V. m. § 48 GKG, § 3 ZPO nach dem maßgeblichen wahren Interesse der Klägerin an dem Urteil (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 1976 - VI ZR 154/75) zu schätzen.

84

bb. Bei der Klage auf Feststellung des Fortbestehens eines Bausparvertrages kommt es dem Kläger hinsichtlich des Bausparguthabens nicht auf den Rückerhalt oder die eigene Nichtzahlung eines Kapitalbetrages in Höhe des Guthabens an, sondern auf den fortgesetzten Erhalt des vereinbarten Entgelts für die Kapitalüberlassung. Im Rahmen der Feststellungsklage kann zudem der Gedanke des § 9 ZPO berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 30. April 2008 - III ZR 202/07, juris, Rn. 2; MünchKommZPO/Wöstmann, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 2). Soweit § 9 ZPO voraussetzt, dass das Stammrecht selbst im Streit ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 9 Rn. 1; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11. April 2005 - 17 W 21/05), ist diese Voraussetzung hier erfüllt, da die Feststellung des Fortbestands des Bausparvertrages die des Bezugsrechts des Bausparers für die künftigen Zinsen umfasst. Diesbezüglich ist daher der 3,5-fache Jahreszins aus dem Bausparguthaben bei Mandatierung anzusetzen.

85

cc. Neben dem Zinsinteresse ist auch das mögliche Interesse des Klägers am Erhalt des Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen der Bausparsumme und dem angesparten Guthaben zu berücksichtigen. Dieses besteht alternativ zum Zinsinteresse, weil die Inanspruchnahme des Darlehens die Verzinsungspflicht des Bausparguthabens entfallen lässt. Wegen des Alternativverhältnisses der Interessen des Bausparers und der Ungewissheit, ob das Bauspardarlehen in Anspruch genommen wird, hält es der Senat im Rahmen der Feststellungsklage für gerechtfertigt, das wirtschaftliche Interesse beider Ansprüche zu kumulieren und sie mit einem Abschlag von 50% zu berücksichtigen.

86

dd. Die Zinserwartung aus dem zum Zeitpunkt der Mandatierung bestehenden Bausparguthaben in Höhe von 15.772,48 EUR betrug bei einem Zinssatz von 3 % p.a. für einen Zeitraum von 3,5 Jahren 1.656,11 EUR. Diese ist mit einem 50-prozentigen Abschlag mit einem Betrag von 828,06 EUR anzusetzen.

87

Zum Zeitpunkt der Mandatierung bestand ein Darlehensanspruch in Höhe von 4.679,20 EUR, der ebenfalls mit 50 %, also 2.339,60 EUR, anzusetzen ist, woraus sich der Gegenstandswert von 3.167,66 EUR errechnet.

III.

88

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2, § 269 Abs. 3 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich der Streitwertbemessung wird auf die oben stehenden Ausführungen zum Gegenstandswert der vorgerichtlichen Anwaltskosten Bezug genommen. Durch den Instanzenzug haben sich keine wesentlichen Wertveränderungen ergeben.

89

2. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung von den Hinweisbeschlüssen und Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm, Koblenz, Köln und Celle ab, die eine auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützte Kündigung des Bausparvertrages für rechtmäßig halten.