Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2022-01-25, Aktenzeichen 16a U 158/19

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 06.09.2019, Az. 29 O 104/19, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 30.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

A.

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.

2

Der Kläger kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Benz, GLK 220 CDI 4-Matic BE, als Gebrauchtfahrzeug mit einer damaligen Laufleistung von 22.231 km am 20.09.2013 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten zu einem Preis von 37.200,00 EUR. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 651 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5.

3

In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert. Die Details und die Bewertung sind streitig.

4

Am Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 03.06.2019 wies das streitgegenständliche Fahrzeug einen Kilometerstand von 84.369 auf.

5

Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt für Recht zu erkennen:

6

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 28.901,92 EUR sowie Zinsen in Höhe von 8.353,47 EUR, nebst weiterer Zinsen aus 37.200,00 Euro in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 01.05.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 GDI 4MATIC BlueEFFICIENCY mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDC2049841G------.

7

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 26.09.2018 in Annahmeverzug befindet.

8

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Z-Versicherung AG… zur Schadensnummer: … vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.256,60 EUR sowie an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 102,26 EUR, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 513,49 EUR gegenüber der … Rechtsanwälten freizustellen.

9

4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 1.030,15 EUR erledigt ist.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

B.

13

Das Landgericht hat in der Sache wie folgt für Recht erkannt:

14

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.051,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.03.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 GDI 4MATIC BlueEFFICIENCY mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDC2049841G------.

15

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeuges seit dem 26.09.2018 in Annahmeverzug befindet.

16

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Z-Versicherung AG … zur Schadensnummer: … vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.256,60 EUR sowie an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 102,26 EUR, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.03.2019 zu erstatten.

17

4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 1.030,15 EUR erledigt ist.

18

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

19

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe aus § 826 BGB ein Schadensersatzanspruch zu. Das Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuges verstoße gegen die VO (EG) 715/2007, weshalb aufgrund der daraus folgenden Gefahr einer Betriebsuntersagung dessen objektiver Verwendungszweck eines Einsatzes im öffentlichen Straßenverkehr gefährdet sei. Hierüber habe die Beklagte mit dem Inverkehrbringen konkludent getäuscht, wodurch dem Kläger in Gestalt des ungewollten Abschlusses des Kaufvertrages ein Schaden entstanden sei. Das Verhalten der Beklagten sei als sittenwidrig zu qualifizieren. Der Entscheidung sei nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen, dass Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB hierbei vorsätzlich gehandelt hätten, da die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die Beklagte habe wissentlich und willentlich eine Emissionskontrollstrategie gewählt, welche nur im Prüfbetrieb des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) – konkret im Temperaturfenster von 20°C und 30°C – die gesetzlich vorgesehenen Grenzwerte einhalte und im Normalbetrieb – u.a. bei Temperaturen unter 20°C – aufgrund einer Abschalteinrichtung zu einer Verschlechterung der Emissionswerte führe. Diese Aussage sei dem eigenen Vortrag der Beklagten zu entnehmen, „wonach das Emissionsverhalten eines Fahrzeugs auf der Straße generell von demjenigen im Labor abweiche; dass es bei +5°C oder bei -7°C ein anderes sei als bei 20°C bis 30°C, sei offensichtlich.“ Den für die Beklagte handelnden Personen habe jedenfalls klar gewesen sein müssen, dass ein Fahrzeug, das bereits bei der in Deutschland herrschenden Durchschnittstemperatur von 10,5 °C nicht mehr in der Lage sei, die gesetzlich festgelegten Grenzwerte für NOx-Emissionen einzuhalten, offensichtlich nicht den Vorgaben der VO (EG) 715/2007 entspreche.

C.

20

Nach dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung (03.06.2019) hat das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) mit Bescheid vom 21.06.2019 die in dem Fahrzeug enthaltene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet. Gegen diesen Bescheid erhob die Beklagte Widerspruch, so dass dieser bislang noch nicht in Bestandskraft erwachsen ist.

D.

21

Die Beklagte hat gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt, mit dem Ziel einer vollständigen Klageabweisung. Zur Begründung trägt sie insbesondere vor, die AGR werde erst oberhalb von 35°C Umgebungstemperatur reduziert, eine komplette Abschaltung bei höheren Temperaturen erfolge nur im Fall eines Bauteildefekts des Ladeluftkühlers. Unterhalb von 20°C erfolge eine Reduktion erst ab 14°C. Dies habe sie bereits erstinstanzlich vorgetragen. Eine Abschaltung der AGR bei tieferen Temperaturen erfolge nicht. Auch die Schlussfolgerung des Landgerichts, das Fahrzeug halte die relevanten Grenzwerte allein unter den – engen – Prüfbedingungen des NEFZ (also u.a. im Temperaturfenster zwischen 20°C und 30°C) ein, nicht jedoch auch unter den Bedingungen des realen Straßenbetriebs (u.a. Temperaturen unter 20°C), sei unzutreffend und lasse keine Auseinandersetzung mit ihrem Vortrag (der Beklagten) erkennen. Das „Thermofenster“ habe zur Zeit der Erteilung der Typgenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine industrieübliche und vom KBA nicht beanstandete Steuerung des Emissionskontrollsystems dargestellt, so dass es bereits keine Abschalteinrichtung darstelle. Sie (die Beklagte) habe im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens die temperaturabhängige Steuerung der AGR angezeigt. Das KBA habe hierin keinen Grund zum Einschreiten gesehen.

22

Hinsichtlich der vom KBA nunmehr als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandeten KSR liege keine Regelung vor, aufgrund der auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet werde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen. Es liege kein Mechanismus vor, der erkenne, ob das Fahrzeug sich auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befinde und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Die KSR sei vielmehr in beiden Fallgruppen aktiviert, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand. Es gebe keine manipulative Prüfstandserkennung.

23

Es fehle auch an einem zu berücksichtigenden schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer Kenntnis von Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB. Dieser beschränke sich auf Mutmaßungen und Spekulationen, weshalb hierzu auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten bestehe.

24

Die Beklagte beantragt für Recht zu erkennen:

25

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 06.09.2019 (Az. 29 O 104/19) wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

26

Der Kläger beantragt

27

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

28

und

29

beantragt im Wege der Anschlussberufung zuletzt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 06.09.2019 für Recht zu erkennen:

30

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 26.230,40 EUR sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26.08.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDC2049841G------.

31

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 513,49 EUR gegenüber der … freizustellen.

32

Hinsichtlich des Antrags zu 1 wird im Übrigen die Erledigung des Rechtstreits erklärt. In Bezug auf die mit der Anschlussberufung geltend gemachten Deliktszinsen in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 18.04.2018 wird die Berufung zurückgenommen.

33

Die Beklagte beantragt,

34

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

E.

35

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen, begehrt aber im Wege der Anschlussberufung nach den zuletzt gestellten Anträgen der Anschlussberufung eine frühere Verzinsung des nach seiner Ansicht noch offenen Hauptsachebetrages (Antrag Ziffer 1) sowie die Freistellung von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als vom Landgericht zugesprochen. Zur Begründung seines Antrages auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten und seiner Anschlussberufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor,

36

die vom KBA beanstandete KSR werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet. Dem liege zugrunde, dass in einem niedrigen Verbrennungstemperaturbereich weniger NOx entstehe, weshalb die normalerweise bis zu 2.000°C erreichende Verbrennungstemperatur auf dem Prüfstand durch den Einsatz einer Kühlflüssigkeit, welche das Abgasrückführungsrohr umgebe, heruntergekühlt werde, damit dort weniger NOx entstehe, obwohl dies – wie von der Beklagten selbst angegeben – zur Kondensation von Abgasbestandteilen an zu kühlen Innenwänden des abgasrückführenden Rohres (sog. Versottung) führe. Diese Kühl-Regelung werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet. Hierzu habe die Beklagte eine Steuerung in dem Fahrzeug verbaut, welche die Bedingungen des NEFZ erkenne. U.a. werde der Prüfstand des NEFZ aufgrund der Vorkonditionierung erkannt, nach der sich die Umgebungstemperatur in einem Zeitraum von mindestens 6 Stunden nicht um mehr als 3°C verändern dürfe. Auch werde die KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug durch die Parameter Umgebungstemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Drehzahl und Motorlast gesteuert. Weder die KSR selbst noch die mit ihr verbundene Prüfstandserkennung seien von der Beklagten gegenüber dem KBA im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens offengelegt worden. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass der Rückrufbescheid hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps aufgrund nachträglich dem KBA bekannt gewordener Informationen ergangen sei. Durch eine sogenannte „freiwillige“ Kundendienstmaßnahme habe die Beklagte versucht, über ein Software-Update dem verpflichtenden Rückruf zuvorzukommen.

37

Auch hinsichtlich des Thermofensters habe die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren nicht die erforderlichen Angaben gemacht und daher das KBA getäuscht. Die Angabe, das AGR-System sei „kennfeldgesteuert“ enthalte mitnichten sämtliche Informationen zur Arbeitsweise des AGR-Systems, einschließlich seines Funktionierens bei niedrigen Temperaturen.

38

Auch sei in dem Fahrzeug eine Timerfunktion enthalten, was sich aus der Auskunft des KBA vom 09.03.2021 in einem Parallelverfahren gegenüber dem Landgericht Mönchengladbach ergebe.

F.

39

Der Senat hat mit den Parteien am 07.12.2021 mündlich verhandelt. Das streitgegenständliche Fahrzeug wies zum 06.12.2021 eine Laufleistung von 104.308 km auf. Auf das Protokoll und ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen wird Bezug genommen.

40

Der Kläger hat mit nachgelassenen Schriftsatz vom 04.01.2022 zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.11.2021 Stellung genommen.

II.

41

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg, da dem Kläger weder aus §§ 826, 31 BGB (A.), § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (B.) noch aus einer sonstigen deliktischen (C.) oder vertraglichen (D.) Anspruchsgrundlage ein Anspruch gegen die Beklagte zusteht und deshalb die Klage vollumfänglich abzuweisen ist. Die zulässige Anschlussberufung des Klägers hat aus diesem Grund hingegen keinen Erfolg.

A.

42

Einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB hat der Kläger nicht schlüssig dargetan.

1.

43

Für die Prüfung eines Anspruchs wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB – in der Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge – geht der Senat von folgendem Maßstab aus:

44

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urt. v.30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29).

45

Nach diesen Grundsätzen kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.

2.

46

An diesem Maßstab gemessen, hat der Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht schlüssig behauptet (zu den Voraussetzungen eines schlüssigen Vortrags unter a.). Soweit der Kläger über das sogenannte Thermofenster und die KSR hinaus weitere unzulässige Abschalteinrichtungen behauptet, ist sein Vortrag mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als Behauptung ins Blaue hinein unbeachtlich (dazu unter b.). Hinsichtlich der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltenen Funktionalitäten in Gestalt eines Thermofensters und einer KSR lässt sein Vortrag tatsächliche Anhaltspunkte zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 826 BGB vermissen (dazu unter c.), weshalb sein Vortrag hierzu als Behauptung ins Blaue hinein ebenfalls unbeachtlich ist. Aus diesem Grund wird zu diesen Behauptungen weder eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst noch war den vom Kläger angebotenen Beweisen nachzugehen.

a.

47

Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger sowohl bezüglich der technischen Zusammenhänge der Motorsteuerung als auch bezüglich der Abläufe bei der Beklagten in Darlegungsnot ist, weil es sich um Interna der Beklagten handelt und der Kläger selbst außerhalb des Geschehens steht. Vor diesem Hintergrund misst der Senat das Vorbringen des Klägers an folgenden Vorgaben:

48

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 7 m.w.N.) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei ggf. die benannten Zeugen und die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.

49

Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich – wie hier der Kläger – nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Emissionsminderung keine sichere Kenntnis von Einzelheiten haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; i. d. R. wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8 m.w.N.). An letzterem fehlt es (siehe folgend unter b. und c.).

b.

50

Soweit der Kläger über das sogenannte Thermofenster und die in dem Fahrzeug – unstreitig – enthaltene KSR weitere unzulässige Abschalteinrichtungen, u.a. in Gestalt einer drehzahlabhängigen Abschalteinrichtung behauptet, sei es als Ausgestaltung der KSR oder als eigenständige Abschalteinrichtung, ist sein Vortrag mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als solcher ins Blaue hinein unbeachtlich. Die klägerische Behauptung einer Timerfunktion im Zusammenhang mit der KSR beruht auf tatsächlichen Anhaltspunkten, lässt aber keine eigenständige Abschalteinrichtung neben der KSR erkennen (s.u. unter c. cc. (2) (a)).

c.

51

Hinsichtlich der Verwendung des Thermofensters und der KSR bringt der Kläger keine tatsächlichen Anhaltspunkte für seine Behauptung vor, die Beklagte habe mit Wissen ihrer Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB insoweit unzulässige Abschalteinrichtungen verwendet und habe hierüber zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung das KBA getäuscht. Sofern nicht bereits aufgrund der Tatbestandswirkung des Rückrufbescheides vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist, was hier aufgrund des unbekannten Tenors des Rückrufbescheides nicht beurteilt werden kann, begründet die Existenz eines das streitgegenständliche Fahrzeug betreffenden Rückrufbescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen allein für deren Vorliegen und damit für einen Gesetzesverstoß einen tatsächlichen Anhaltspunkt, nicht aber für dessen Qualität, insbesondere nicht dafür, dass dieser Gesetzesverstoß vorsätzlich begangen worden ist. Hierfür bedarf es gesonderter tatsächlicher Anhaltspunkte. Diese sind hier nicht ersichtlich. Sie folgen vorliegend weder aus den angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart (aa.), der Verwendung des Thermofensters (bb.) oder der KSR per se (cc.) noch aus sonstigen Umständen (dd.). Auch kann nicht in Anlehnung an die sogenannte Hühnerpest-Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden (ee.)

aa.

52

Hinsichtlich des streitgegenständlichen Sachverhalts sind die vom Kläger angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Denn diese richteten sich zum einen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten und haben zumindest mittlerweile nicht mehr Manipulationen in Gestalt unzulässiger Abschalteinrichtungen an Euro 5Fahrzeugen der Beklagten zum Gegenstand, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug zählt. Dies ist dem Senat aufgrund der in der Berufungsverhandlung erörterten und von ihm in anderen Verfahren eingeholten Auskünfte der Staatsanwaltschaft Stuttgart (Auskunft vom 05.05.2021 im Verfahren 16a U 173/19 sowie Auskünfte vom 21.10.2021 und 17.11.2021 im Verfahren 16a U 60/19) bekannt. Aus der Auskunft vom 05.05.2021 ergibt sich, dass die strafrechtlichen Ermittlungen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten geführt werden. Aus den zuletzt genannten ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen gegen Mitarbeiter der Beklagten unterhalb der Ebene von Repräsentanten mittlerweile eingestellt hat, soweit sich ihre Ermittlungen auf Euro 5-Fahrzeuge der Beklagten erstreckt hatten, die von Rückrufbescheiden des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen sind. Die diesen Komplex betreffende Einstellung des Ermittlungsverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachts begründete die Staatsanwaltschaft Stuttgart insoweit u.a. damit, dass sie keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können.

bb.

53

Im Hinblick auf das so genannte Thermofenster ist weder ein Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch ein Irrtum auf Seiten des KBA über dessen Vorliegen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens ersichtlich.

54

(1) Zumindest ab 2008 war der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ sowohl dem KBA – wie der Senat aus in Parallelverfahren erteilten Auskünften weiß – als auch dem EU-Normgeber (vgl. Mitteilung der EU-Kommission – 2008/C 182/08 – über die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Emissionen, dort unter Nr. 8) bekannt.

55

Damit durfte auch die Beklagte bei der nach 2008 beantragten EG-Typgenehmigung davon ausgehen, dass die Existenz von Thermofenstern dem KBA bekannt gewesen war und ihr insoweit keine Pflicht oblegen hatte, ungefragt von sich aus auf ein Thermofenster hinzuweisen. Die damals gültige VO (EG) 692/2008 hatte für die erforderlichen Antragsunterlagen in ihrer Anlage 3 (Muster des Beschreibungsbogens) des Anhangs I eine Positivliste vorgesehen, in der keine ausdrücklichen Angaben hinsichtlich Abschalteinrichtungen verlangt worden sind. Dies hat sich erst durch die Verordnung Nr. 646/2016 geändert, nach der die Hersteller verpflichtet wurden, ihre Emissionsstrategien (BES = Base Emission Strategy [dt. „Standard Emissionsstrategie“] sowie AES = Auxiliary Emission Strategy [dt. „zusätzliche Emissionsstrategie“]) offen zu legen.

56

Zudem fehlen auch Anhaltspunkte für einen entsprechenden Irrtum des KBA über das Emissionsverhalten betreffende und für die Erteilung der EG-Typgenehmigung relevante Umstände, insbesondere für eine Fehlvorstellung des KBA darüber, dass die AGR temperaturabhängig erfolgt.

57

(2) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom Generalanwalt beim EuGH als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet, vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 23.09.2021 – C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128, juris Rn. 104) und denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich.

58

(3) Auch aus einer unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte – möglicherweise erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte – wofür es angesichts der von der Beklagten offen gelegten Antragsunterlagen (Anlage BK 8), aus denen sich ergibt, dass die die AGR steuernden Parameter konkret angegeben worden waren (vgl. Ziffer 3.2.12.2.4.1 des Beschreibungsbogens) keine Anhaltspunkte gibt –, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26).

59

(4) Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, werden nicht vorgetragen.

60

(a) Solche lassen sich auch nicht der von der Beklagten eingeräumten Ausgestaltung des sogenannten „Thermofensters" entnehmen, nach der die AGR oberhalb von 35°C sowie unterhalb von 14°C lediglich reduziert werde und eine Abschaltung der AGR bei tieferen Temperaturen (unterhalb von 14°C) nie und bei höheren Temperaturen (oberhalb von 35°C) nur im Fall eines Bauteildefekts des Ladeluftkühlers erfolge.

61

(b) Auch die Feststellung des Landgerichts, dass diese Steuerung der AGR dazu führe, dass das streitgegenständliche Fahrzeug die bei der NEFZ-Prüfung einzuhaltenden Grenzwerte allein unter den Prüfbedingungen des NEFZ einhalte, kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. An diese in den Entscheidungsgründen vom Landgericht getroffene Feststellung ist der Senat – ungeachtet der Frage, ob es sich hier überhaupt um eine tatbestandliche Feststellung im Sinn von § 314 Satz 1 ZPO handelt und nicht lediglich um eine Wertung (vgl. dazu Feskorn in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 314 Rn. 3) – nicht gebunden, da diese widersprüchlich ist (vgl. Feskorn a.a.O. Rn. 6). Denn der vom Landgericht dem Vortrag der Beklagten zugemessene Aussagegehalt, kann diesem in keiner Weise entnommen werden. Dem im landgerichtlichen Urteil wiedergegebenen Beklagtenvortrag, „dass das Emissionsverhalten eines Fahrzeugs auf der Straße generell von demjenigen im Labor abweicht; dass es bei +5°C oder -7°C ein anderes ist als bei 20°C bis 30°C, sei offensichtlich“, kann – entgegen der Wertung des Landgerichts – keine Aussage zur Einhaltung irgendwelcher Grenzwerte entnommen werden. Zudem stellt diese erkennbar generell gemeinte Aussage der Beklagten keinen Sachvortrag speziell zum streitgegenständlich betroffenen Fahrzeugtyp dar.

cc.

62

Ein Anhaltspunkt für ein vorsätzlich sittenwidriges Handeln durch die Beklagte folgt auch nicht aus dem Vorhandensein einer KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug.

63

(1) Selbst zugunsten des Klägers unterstellt, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen (dazu folgend unter B.) oder Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB, geschlossen werden.

64

Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei der installierten KSR um eine Abschalteinrichtung handelt und dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit ohne weiteres von den sie entwickelnden Ingenieuren hätte erkannt werden müssen, werden weder vom Kläger vorgetragen noch sind solche anderweitig ersichtlich.

65

(2) Der Kläger behauptet lediglich ins Blaue hinein, dass die KSR offenkundig unzulässig sei. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, wie die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene KSR tatsächlich ausgestaltet ist, insbesondere für seine Behauptung, diese funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im Realbetrieb oder sei an eine Prüfstandserkennung gekoppelt, werden nicht vorgetragen.

66

(a) Soweit der Kläger – gestützt auf die Auskunft des KBA vom 09.03.2021 gegenüber dem Landgericht Mönchengladbach (Anlage BK 4) zu einem Mercedes-Benz C 220 CDI – behauptet, die KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei so ausgestaltet, dass nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur mit der Folge eines höheren NOx-Ausstoßes bzw. der Überschreitung des NOx-Grenzwertes eingeregelt werde, lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, die KSR funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb. Darüber hinaus führt das KBA in der in der Berufungsverhandlung erörterten und dem Senat aus einem anderen Verfahren bekannten Auskunft vom 26.04.2021 gegenüber dem Landgericht Stuttgart aus, die den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp (GLK 220 CDI 4-Matic, Euro 5) betroffen hat und die ebenfalls den Einsatz eines Timers im Zusammenhang mit der KSR thematisiert, dass „die Funktionalität gleichermaßen im Prüfstandsbetrieb wie im realen Straßenverkehr festzustellen ist“. Damit stellt auch das KBA hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps klar, dass die KSR bei diesem auf dem Prüfstand in gleicher Weise wie im realen Fahrbetrieb arbeitet. Damit beschränkt sich die Aussagekraft der angeführten tatsächlichen Anhaltspunkte (Rückrufbetroffenheit, Auskünfte des KBA) auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, nicht aber auf eine emissionsrelevante Prüfstandserkennung oder eine offenkundige Unzulässigkeit der KSR oder auch nur eine prüfstandsnahe Bedatung. Aus den Auskünften ergibt sich mit Blick auf den Timer insbesondere nicht, nach welcher Zeit dieser abläuft und welche konkrete Auswirkung dies auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges hat.

67

(b) Soweit der Kläger sich für seine Behauptung, die KSR werde unter Prüfbedingungen anders geregelt als im Realbetrieb, auf einen Beitrag im Bayerischen Rundfunk vom 10.02.2021 (Anlage BK 1) beruft, ist dieser als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Der Artikel stützt sich auf eine Auskunft des Bundesverkehrsministeriums. Diese Auskunft kann aber nicht zuverlässiger sein als die vorstehend dargestellte aktuellere des KBA als der zuständigen Fachbehörde, von der das Bundesverkehrsministerium seinerseits seine Informationen erhält.

68

(c) Auch die vom Kläger angeführten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr, E..., Dr. H... und Dipl.-Wirt.-Ing. (FH) S... begründen jeweils keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass die KSR in Abhängigkeit einer Erkennung des NEFZ-Prüfstandes gesteuert wird.

69

(aa) Der Sachverständige Prof. Dr. E... stellte in dem als Anlage BK 3 vorgelegten Gutachten vom 16.02.2021 zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR fest, aber eben keine Prüfstandserkennung. Auf eine solche Feststellung kann nicht aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass der Sachverständige die Formulierung „Umschaltlogik“ verwendet (S. 47 des Gutachtens), da dieser gerade nicht feststellen konnte, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen verhielten sich die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich.

70

(bb) Das Gutachten des Sachverständige Dr. H... vom 12.05.2021 (Anlage BK 2) ist bereits mangels durchgeführter Emissionsmessungen als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Zudem ist nicht plausibel, wie der Sachverständige aus im Realbetrieb ebenfalls vorkommender geringer Motordrehzahl und geringer benötigter Motorleistung auf eine „Teststanderkennung“ schließen will.

71

(cc) Der Sachverständige Dipl.-Wirt.-Ing. (FH) S... (Gutachten vom 13.04.2021, Anlage BK 5) hat sich bei seiner Begutachtung auf einen Vergleich der Emissionsmessungen auf dem Rollenprüfstand und im Realbetrieb beschränkt und aus der dabei ermittelten Grenzwertüberschreitung um den Faktor von 4,84 auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennung geschlossen. Dies ist untauglich – auch als tatsächlicher Anhaltspunkt. Denn dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellen Fahrverhalten auch aus den – zulässigerweise – auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten, wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30°C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden.

72

(d) Hinweise zur Art der Ausgestaltung der KSR könnten sich möglicherweise aus dem Inhalt des Rückrufbescheides des KBA ergeben. Dieser ist aber nicht bekannt und scheidet daher als tatsächlicher Anhaltspunkt aus. Raum für eine Anordnung der Vorlage des Rückrufbescheides nach § 142 Abs. 1 ZPO besteht insoweit nicht. Auch wenn die Regelung des § 142 ZPO nicht unmittelbar Beweiszwecken dient, sondern dem Gericht als Maßnahme der materiellen Prozessleitung ermöglichen soll, sich frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1), setzt eine solche Anordnung einen schlüssigen und zu berücksichtigenden Klagevortrag voraus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn 7; BGH, Urt. v. 26.06.2007 – XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 – 32, juris Rn. 20 am Ende) und dient nicht dazu, einen solchen erst herbeizuführen. Die Frage einer sekundären Darlegungslast der Beklagten zu diesem Punkt stellt sich nicht, da die Aussagekraft der Existenz eines Rückrufbescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen als tatsächlicher Anhaltspunkt sich nicht darauf erstreckt, dass der Gesetzesverstoß in Gestalt der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen vorsätzlich oder in einer bestimmten Schwere oder Weise erfolgt ist.

73

(3) In einem solchen Fall, in dem das Emissionsverhalten des Fahrzeugs nicht an eine Erkennung des Prüfstandes gekoppelt ist, mithin die Abschalteinrichtung – wie hier – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30 m.w.N. und BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 321/20, juris Rn. 30 m.w.N., jeweils zum Thermofenster; sowie BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 26 zur KSR).

74

(4) Zudem ist dem Senat aus der vom Kläger selbst angeführten Auskunft des KBA vom 23.02.2021, die der Senat in einem anderen Verfahren (Az. 16a U 69/19) erhalten hat, bekannt, dass das KBA die KSR nicht per se als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet, sondern nur dann, wenn die KSR im Fahrzeug tatsächlich enthalten, aktiv und für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ relevant ist. Letztere Voraussetzung überprüft das KBA ausweislich der erteilten Auskunft durch ein sogenanntes „Testing-Out“, bei dem getestet wird, ob die jeweilige Fahrzeugvariante auch mit aktivierter Abschalteinrichtung und damit mit abgeschalteter Emissionsoptimierung und deshalb verringerter AGR die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ einhält. Dies spricht – zumal es bereits an tatsächlichen Anhaltspunkten für eine ohne weiteres erkennbare unzulässige Abschalteinrichtung fehlt (s.o.) – sogar positiv gegen ein vorsätzliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen.

dd.

75

Auch die weiteren vom Kläger angeführten Umstände sind als tatsächliche Anhaltspunkte für eine Repräsentantenkenntnis ungeeignet. Für seine Behauptung, die Beklagte habe mittels sogenannten „freiwilligen Kundendienstmaßnahmen“ heimlich versucht, die KSR zu entfernen und auf diese Weise einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA zuvor zu kommen, werden vom Kläger keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt.

ee.

76

Entgegen der Ansicht des Klägers kann ein vorsätzliches Handeln von Repräsentanten der Beklagten auch nicht mit der vom Bundesgerichtshof in der sogenannten Hühnerpest-Entscheidung (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.1968 – VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91 – 198, juris Rn. 28) zur Produkthaftung entwickelten Beweislastumkehr begründet werden.

77

Nach dieser Entscheidung hat in Fällen, in denen jemand bei bestimmungsgemäßer Verwendung eines fehlerhaften Industrieerzeugnisses an einem der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geschädigt wird, der Herstellers des Erzeugnisses die Vorgänge aufzuklären, die den Fehler verursacht haben und dabei darzutun, dass ihn hieran kein Verschulden trifft.

78

Vorliegend macht der Kläger aber bereits keine Schädigung aufgrund einer Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geltend, sondern einen reinen Vermögensschaden, der ihm durch einen Mangel des Industrieerzeugnisses selbst entstanden sein soll. Des Weiteren erfasst die vom BGH hierzu entwickelte Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens nur den für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ausreichenden Fahrlässigkeitsvorwurf (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 38), nicht aber den Vorwurf vorsätzlichen Handelns, auf den es hier ankommt.

B.

79

Auch ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB wird vom Kläger nicht schlüssig dargelegt. Es fehlen insoweit tatsächliche Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln von Verrichtungsgehilfen der Beklagten. Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Verrichtungsgehilfen der Beklagten werden zumindest nicht mehr wegen Euro 5Fahrzeugen der Beklagten geführt, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug gehört (s.o. unter A. 2. c. aa). Darüber hinaus fehlen entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Ausgestaltung des Thermofensters (s.o. unter A. 2. c. bb.) oder der KSR (s.o. unter A. 2. c. cc.), aus denen jeweils auf eine Kenntnis von Verrichtungsgehilfen, insbesondere der die Funktionalitäten entwickelnden und applizierenden Ingenieure, geschlossen werden kann. Es werden auch keine sonstigen tatsächlichen Anhaltspunkte vorgebracht, aus denen auf eine Kenntnis von Verrichtungsgehilfen geschlossen werden kann (s.o. unter A. 2. c. dd.).

C.

80

Es scheiden auch sonstige deliktische Anspruchsgrundlagen aus.

1.

81

Dem Kläger steht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB bereits mangels eines schlüssigen Vortrages zu einer vorsätzlichen Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung (s.o.) kein Anspruch zu.

2.

82

Eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den Vorschriften der VO (EG) 715/2007, der VO (EG) 692/2008 oder §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert an der fehlenden Schutzgesetzqualität der in Bezug genommenen Vorschriften. Diese dienen dem Schutz der Umwelt und Gesundheit der Menschen bzw. der Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen, nicht aber dem Schutz der Vermögensinteressen einzelner Fahrzeugerwerber (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 11 – 14 m.w.N.).

3.

83

Die Beklagte haftet auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 130 OWiG. § 130 OWiG ist kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (dazu ausführlich BGH, Urt. v. 13.04.1994 – II ZR 16/93 –, BGHZ 125, 366 - 382, juris Rn. 19 – 24; ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.2004 – 5 U 875/04, juris Rn. 28; KG Berlin, Urt. v. 20.07.2001 – 9 U 1912/00, NZG 2002, 383 - 389, juris Rn. 40; wohl a.A., wenn dort auch nicht tragend, OLG Oldenburg, Urt. v. 12.10.2006 – 8 U 344/05, PStR 2007, 254, juris Rn. 32).

D.

84

Vertragliche Ansprüche sind nicht ersichtlich, da der Kläger das Fahrzeug nicht von der Beklagten gekauft hat, sondern von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten.

III.

85

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Berufung der Beklagten auf § 91 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der Anschlussberufung des Klägers auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

86

Die Revision war nicht zuzulassen. Die dem Berufungsurteil zugrundeliegenden rechtlichen Fragen hat das Revisionsgericht geklärt (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 223/20, juris Rn. 7ff). Die Anwendung dieser Vorgaben, einschließlich der Bewertung, ob die eine und die andere Seite ihrer jeweiligen Darlegungslast genügt hat, ist Rechtsanwendung im Einzelfall. Diese hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ergibt sich Vereinheitlichungsbedarf i. S. v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. Eine schlichte Subsumtionsdiskrepanz bei gleichem oder unterschiedlichem Sachverhalt und Vortrag in beiden Verfahren ermöglicht die Revisionszulassung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht.

IV.

87

Der nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 04.01.2022 ist vom Senat berücksichtigt worden. Dieser gibt, zumal er keinen neuen Sachvortrag enthält, keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

88

Soweit der Kläger (erneut) auf Realbetriebsmessungen als tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen abstellt, ist dies sowohl unzutreffend, weil gegenüber dem Prüfstandsbetrieb im NEFZ erhöhte Emissionen im Realbetrieb zwanglos andere Ursache haben können (s.o. unter II. A. 2. c. cc. (2) (c) (cc)), als auch unerheblich, da die Ablehnung eines Anspruchs aus §§ 826, 31 BGB und § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB nicht mangels Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt, sondern mangels eines – auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützten – Vortrages zu einer wissentlichen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen durch Repräsentanten (II. A. 2. c.) und/oder Verrichtungsgehilfen (II. B.) der Beklagten und einer damit einhergehenden Täuschung des KBA. Tatsächliche Anhaltspunkte für eine wiederholt behauptete Prüfstandserkennung sowie für eine „offenkundige“ Unzulässigkeit der KSR werden vom Kläger weiterhin nicht vorgetragen.