Landgericht Bonn (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-06, Aktenzeichen 16 O 27/04
ECLI:DE:LGBN:2004:1006.16O27.04.00

Tenor

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde

des Notars U N mit dem Amtssitz in

T vom 23.6.1999 (UR.-Nr.: ###/19##) wird

für unzulässig erklärt.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin

zu 30 % und die Beklagte zu 70 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die

Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in

Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung

der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheits-

leistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden

Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien bleibt vorbehalten, jegliche

Sicherheit durch selbstschuldnerische, unbedingte,

unbefristete und unbeschränkte Bürgschaft eines

in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuer-

bürgen zugelassenen Kreditinstituts oder Kredit-

versicherers oder einer deutschen Versicherung,

die als Garantie- und Kautionsversicherer zuge-

lassen ist, zu leisten.

1

T a t b e s t a n d

:

2

Die Klägerin war bis Anfang 2001 als selbständige Versicherungsvermittlerin für die Beklagte tätig. Vermittelt wurden sowohl von der Beklagten als auch von der Klägerin Versicherungen der M AG. Das Vertriebskonzept sah dabei vor, dass die Beklagte als Hauptvertreterin und die Klägerin als deren Untervertreterin agierte.

3

Am 23.6.1999 unterzeichnete die Klägerin zu Gunsten der Beklagten - allerdings noch unter der Firma D GmbH handelnd - ein notarielles Schuldanerkenntnis vor dem Notar U N in T zur UR.-Nr. ###/19## in einem Umfang von 15.000,-- DM nebst 8 % Zinsen ab dem 23.6.1999. Nachdem die Beklagte ihre Firma in G GmbH geändert hatte, beauftragte sie mit Schreiben vom 23.4.2004 den Obergerichtsvollzieher I B in F mit der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen der Klägerin und beantragte, bei dessen Fruchtlosigkeit die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch die Klägerin herbeizuführen. Die Zwangsvollstreckung belief sich zu diesem Zeitpunkt auf einen Betrag von 10.873,31 €, der sich aus der Hauptforderung in Höhe von 7.669,38 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 2.966,37 sowie täglich anfallender weiterer Zinsen in Höhe von 1,68 € und den Vollstreckungskosten und den Zwangsvollstreckungsgebühren in Höhe von insgesamt 325,09 € zusammensetzte.

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Die Klägerin ist der Auffassung, die Zwangsvollstreckung aus dem notariellen Schuldanerkenntnis sei unzulässig, da sie wirksam mit Gegenansprüchen gegenüber der Beklagten aufgerechnet habe und hilfsweise aufrechne.

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Zum einen stünden ihr aufgrund des Vertrages mit der Beklagten noch unregulierte Provisionsansprüche zu. Sie bezieht sich insoweit auf eine unstreitige Revisionsabrechnung vom 19.1.2001 (Anlage K 4). Hierzu behauptet sie, daraus ergebe sich, dass die Beklagte den fälligen Anspruch in Höhe von 7.442,47 DM nur in Höhe von 5.000,-- DM - unstreitig - durch Barzahlung beglichen habe. Der Restbetrag in Höhe von 2.442,47 DM sei nach wie vor offen.

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Dieser Abrechnung vom 19.1.2001 (Anlage K 4) hat die Klägerin selbständig eine Auflistung weiterer offener Forderungen beigefügt, die zu Gunsten der Beklagten offene Gesamtforderungen von 29.824,72 € dokumentieren. Die Klägerin hat diese Forderung, die zwar vom gleichen Tag datiert, aber in der Abrechnung unberücksichtigt ist, nicht weiter kommentiert und gemeint (vgl. Schriftsatz vom 7.9.2004, Bl. 183 d.A.), diese Gegenforderungen seien für sie nicht nachvollziehbar, so dass sie sich dazu nicht näher erklären könne.

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Ergänzend behauptet sie, ihr stünden aus den Gutschriften aus ihrem Cash-Depot entsprechend der Abrechnung vom 19.1.2001 noch Stornoreserven in Höhe von 22.419,25 DM (= 11.463,14 €) zu. Da die Stornoreserve längstens zwei Jahre nach Entstehen der Provisionsansprüche eingefroren werden dürfe, was zwischen den Parteien unstreitig ist, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die letzten Provisionen aus Dezember 2000 bzw. aus Januar 2001 spätestens im Februar 2003 freizugeben. Auch habe sich die Stornoreserve auf ihrem Cash-Depot nicht verringert, weil die Beklagte der Klägerin keine Stornogefahrmitteilung übersandt habe und damit ihrer Nachbearbeitungspflicht nicht nachgekommen sei. Sie ist der Ansicht, dass selbst wenn die von ihr vermittelten Versicherungsverträge aufgrund fehlender Prämienzahlungen durch die Versicherungsnehmer storniert worden seien, dies nur dann zum Entfallen des Provisionsanspruchs führen könne, wenn die Beklagte eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung vorgenommen habe. Unterbleibe eine solche Nachbearbeitung aber, beruhe die Tatsache, dass die Prämie nicht gezahlt worden sei, auf vom Unternehmer zu vertretenden Umständen, so dass ihr Provisionsanspruch trotz Stornierung erhalten bleibe. Außerdem sei ein etwaiger Rückforderungsanspruch der Beklagten jedenfalls verwirkt, soweit er sich über das Cash-Depot hinaus auf den verdienten Provisionsanspruch in Höhe von 1.248,82 € beziehe. Sie habe davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, dass sich die Beklagte bei stornobelasteten Verträgen aus der Stornoreserve bediene und ihr nicht nach 3 ½ Jahren die verdienten Provisionsansprüche nochmals streitig mache.

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Auch ist sie der Ansicht, die Beklagte hätte ihren sich aus dem Schuldanerkenntnis ergebenden Anspruch bereits im Januar 2001 mit den sofort fälligen Provisionen in Höhe von 2.442,47 DM aufrechnen müssen. Der noch verbleibende Anspruch der Beklagten sei dann im Februar 2003 durch Ver- bzw. Aufrechnung mit den Gutschriften aus dem Cash-Depot erfüllt worden. Da die Forderung aus dem Cash-Depot den Anspruch der Beklagten aus dem Schuldanerkenntnis übersteige, gebühre ihr noch der nicht erfüllte Anspruch aus Provisionen aus dem Cash-Depot in Höhe von insgesamt 2.894,34 €. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnungen der Klägerin wird auf deren Forderungsaufstellung vom 3.5.2004 (Anlage K 5) ausdrücklich verwiesen.

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Hilfsweise erklärt die Klägerin in der Klageschrift vom 3.5.2004 die Aufrechnung ihrer Gegenforderungen mit der Forderung der Beklagten aus dem notariellen Schuldanerkenntnis.

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Sie beantragt,

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1.

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die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde

13

des Notars U N mit dem Amtssitz in

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T vom 23.6.1999 (UR.-Nr. ###/19##) für unzu-

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lässig zu erklären,

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2.

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.894,34 € nebst

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Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz

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seit dem 21.2.2003 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, zwischen ihr und der M AG sei vereinbart worden, dass grundsätzlich die M die Nachbearbeitung übernehmen solle. Seitens der M seien die Versicherungsnehmer nach §§ 38, 39 VVG qualifiziert abgemahnt worden und zwar unter Hinweis auf die Folgen des Nichtzahlens, insbesondere das Freiwerden von Versicherungsschutz. Nur soweit die Versicherungsnehmer selbst gekündigt hätten, sei die Kündigung zwecks Nachbearbeitung der Klägerin überlassen worden. Dass die Kündigung des Versicherungsnehmers in den Fällen an den Vermittler weitergeleitet wurde, könne ebenfalls der M entnommen werden. Da auch die übrigen für die Klägerin abgerechneten Versicherungsverträge entsprechend dieser Verfahrensweise nachgearbeitet worden seien, habe sie ihrer Nachbearbeitungspflicht Genüge getan. Sie vertritt ferner die Auffassung, es handele sich bei den Abrechnungen lediglich um Provisionsvorschüsse. Ein Vertrauensschutz der Klägerin bestehe nicht, so dass auch die über dem Cash-Depot hinausgehenden Provisionsansprüche bei Stornierungen entfallen würden.

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Hinsichtlich der weiteren offenen Forderungen ist sie der Auffassung, diese seien zwischenzeitlich auf einen Sollsaldo von 30.075,75 € angewachsen und beruft sich insoweit auf eine "Aufstellung Vertriebspartner Darlehen" vom 30.9.2004 -Anlage B 13- und eine Abrechnung vom gleichen Tage -Anlage B 14-.

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Sie trägt dazu ausdrücklich vor:

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Bei den Forderungen handele es sich offensichtlich um eigenständige Forderungen außerhalb der laufenden Provisionsabrechnungen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

:

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Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet.

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Die Klägerin beantragt zu Recht, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars U N mit dem Amtssitz in T vom 23.6.1999 für unzulässig zu erklären, da die darin titulierte Forderung zwischenzeitlich durch Aufrechnung seitens der Klägerin in vollem Umfang untergegangen ist. Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin allerdings nicht zu.

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Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten aus §§ 87 a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 4 HGB Gegenansprüche in Höhe von 12.711,96 €, so dass sie mit der berechtigten titulierten Forderung nebst Zwangsvollstreckungskosten in Höhe von insgesamt 10.976,49 € (Hauptforderung: 7.669,38 € zuzüglich Zinsen bis zum 3. Mai 2004 in Höhe von insgesamt 2.982,02 € zuzüglich Zwangsvollstreckungskosten in Höhe von 325,09 €) wirksam die Aufrechnung erklärt hat; allerdings erst seit Erhebung der Klage vom 03.05.2004.

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Auszugehen ist vorliegend - worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat - von der Revisionsabrechnung der Beklagten vom 19.1.2001. Die dort enthaltene Aufstellung über die laufenden Provisionen und die Stornierungsreserven (sog. Cash-Depot) ist als Provisionsabrechnung im Sinne des § 87 c Abs. 1 HGB einzuordnen. Eine solche Abrechnung stellt ein abstraktes Schuldanerkenntnis nach § 781 BGB dar. Es ist davon auszugehen, dass dieses Schuldanerkenntnis durch die Beklagte zumindest durch schlüssiges Verhalten angenommen wurde, in dem sie sich auf diese Abrechnung bezogen hat. Jedenfalls muß sich die Klägerin an diese Abrechnung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB festhalten lassen.

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Sowohl der Anspruch auf laufende Provision als auch der Anspruch auf Auszahlung der Stornierungsreserve ist fällig. Die laufenden Provisionen waren bereits im Januar 2001 auszuzahlen. Die Stornierungsreserve wird unstreitig zwei Jahre nach Entstehung des Provisionsanspruches von dem sie gebildet wurde, also spätestens im Jahre 2003 fällig. Die Beklagte kann auch die Klägerin nicht darauf verweisen, dass sie auf eine Gesamtabrechnung der Beklagten hätte warten müssen. Nachdem die Beklagte es vielmehr über Jahre versäumt hatte, eine eigene Abrechnung vorzunehmen, war die Klägerin berechtigt, selbständig eine eigene Abrechnung vorzunehmen. Allerdings standen sich die einzelnen Ansprüche keinesfalls in einem kontokorrentähnlichen "Verrechnungssystem" gegenüber. Vielmehr bedurfte es einer entsprechenden Aufrechnungserklärung einer der Parteien. Hier ist eine solche durch die Klägerin, allerdings erst mit Klageerhebung zum 03.05.2001, erfolgt. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte daher auch berechtigt, aus dem Schuldanerkenntnis die darin titulierten Zinsen zu fordern.

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Sämtliche Provisionen, die Gegenstand der Provisionsabrechnung vom Januar 2001 waren, also sowohl die laufenden Provisionen als auch die Provisionen, die auf die Stornierungsreserve entfielen, sind nicht wieder entfallen, obwohl unstreitig Verträge, deren Provisionen über das Volumen von laufenden Provisionen und Cash-Depot hinausgingen, von den jeweiligen Versicherungsnehmern nicht durchgeführt oder storniert worden sind. Der Handelsvertreter hat grundsätzlich auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass das Geschäft nicht ausgeführt worden ist (§ 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB). Der Anspruch auf Provision entfällt nur ausnahmsweise, wenn die Umstände, die zur Nichtausführung der Verträge geführt haben, nicht vom Unternehmer zu vertreten sind (§ 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB). Solche Umstände sind hier durch die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht hinreichend vorgetragen worden. Es ist - da nicht erheblich bestritten - unstreitig, dass die Stornierung der Versicherungsverträge auf ein Verhalten der Versicherungsnehmer zurückzuführen ist. Dies genügt aber für die Annahme, die Nichtdurchführung sei durch die Beklagte nicht zu vertreten, nicht. Im Rahmen von Versicherungsverhältnissen ist vielmehr grundsätzlich eine Nachbearbeitung von Versicherungsverträgen, deren Nichtdurchführung droht, vom Unternehmer zu verlangen. Hierzu gehört insbesondere auch die Mitteilung der drohenden Stornierung an den Versicherungsvertreter selbst, damit dieser eigenständig Kontakt zum Versicherungsnehmer aufnehmen kann.

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Hieran fehlt es vorliegend:

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Soweit durch die Klägerin zu einzelnen Versicherungsverträgen behauptet worden ist, die Beklagte habe Stornogefahrmitteilungen erhalten, ist die insoweit beweispflichtige Beklagte beweisfällig geblieben. Die Beklagte hat insbesondere durch die Übersendung der dem Umfang nach beeindruckenden Anlagen B 24 ff. ihre Substantiierungspflicht nicht genügt. Vielmehr ergibt eine nähere Untersuchung der übersandten Anlagen (B 24 ff.), dass zwar offensichtlich in den meisten Fällen eine Zahlungsaufforderung an die Kunden und eine entsprechende Mahnung ergangen ist. Dass hier allerdings auch nur versucht worden sein sollte, die Klägerin entsprechend der oben zitierten Verpflichtung durch eine Stornogefahrmitteilung auf die Problematik der Kündigung hinzuweisen, läßt sich diesen Anlagen nicht entnehmen.

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Im übrigen hat die Beklagte auch weder dargetan noch ordnungsgemäß unter Beweis gestellt, dass der Klägerin diese Stornomitteilungen zugegangen sind. Insoweit wird ergänzend auf das beiden Parteien bekannte Urteil des OLG Dresden in dem Parallelverfahren 15 O #####/#### Bezug genommen. Daran anschließend gilt:

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Die zugegeben hohen Anforderungspflichten an die Darlegungslast bezüglich der Übersendung von Stornomitteilungen hat die Beklagte auch im vorliegenden Fall weiterhin nicht erfüllt.

38

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Provisionsanspruch der Klägerin unter diesen Umständen auch dann nicht entfallen, wenn die Beklagte - wie von dieser behauptet - selbst keinen Provisionsanspruch vom Versicherer erhalten hat. Zwar kann im Einzelfall der Provisionsanspruch eines Untervertreters auch dann entfallen, wenn feststeht, dass der Unternehmer den Provisionsanspruch des Hauptvertreters nicht erfüllt (BGHZ 91, 370). Indessen ist diese Entscheidung des BGH nicht auf alle diese Fälle in vollem Umfange anwendbar. Würde man nämlich diese Entscheidung des BGH auf alle Provisionsansprüche des Untervertreters anwenden, hätte dies zur Folge, dass der Hauptvertreter lediglich darlegen müßte, vom vertretenen Versicherer keine Provision erhalten zu haben. Damit bliebe aber die Regelung des § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB unbeachtet, wonach die Provision des Versicherungsvertreters nur entfällt, wenn der Hauptvertreter darlegen und beweisen kann, dass die Nichtausführung des Vertrages nicht von ihm zu vertreten ist. Der Regelung des § 87 a HGB kann demnach nur dann Genüge getan werden, wenn man weiterhin fordert, dass grundsätzlich der Hauptvertreter darzulegen hat, dass er entweder infolge Zahlungsunfähigkeit des vertretenen Versicherers die Provision nicht erhalten hat oder dass der Ausnahmetatbestand des § 87 a Abs. 3 HGB vorliegt (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 93, 1188; siehe auch Evers, Versicherungswirtschaft 2000, 1438 m.w.N.).

39

Vorliegend wird weder die Zahlungsunfähigkeit der M AG noch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 87 a Abs. 3 HGB (s.o.) dargelegt. Mithin entfällt der Provisionsanspruch der Klägerin auch nicht vor dem Hintergrund, dass die Beklagte möglicherweise selbst keine Provision erhalten hat.

40

Aufgrund der Abrechnung vom 19.1.2001 steht der Klägerin mithin ein Honoraranspruch in Höhe von 12.711,96 € zu. Sie konnte daher mit der titulierten Forderung in Höhe von insgesamt (s.o.) 10.976,49 € komplett aufrechnen und damit den Anspruch der Beklagten zu Fall bringen.

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Gegenüber dem Restanspruch in Höhe von 1.735,47 € hat die Beklagte allerdings wirksam die (Hilfs-) Aufrechnung mit eigenen Gegenansprüchen erklärt.

42

Insoweit ist klarzustellen, dass aufgrund der eigenen Sachdarstellung der Beklagten, die in ihrem Schriftsatz vom 7.9.2004 in dankenswerter Klarheit klargestellt hat, dass es sich "bei den Forderungen offensichtlich um eigenständige Forderungen außerhalb der laufenden Provisionsabrechnungen" handelt, feststeht, dass diese Forderungen nicht ohne entsprechende Erklärungen beider Parteien in ein Kontokorrentverhältnis eingestellt werden kann.

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Dies erklärt auch, dass diese

eigenständigen

Forderungen in der Abrechnung vom 19.1.2001 nicht aufgeführt sind, sondern lediglich als selbstständige offene Forderungen in der Anlage dieser Abrechnung beigefügt waren.

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Damit stehen diese Forderungen zunächst selbstständig nebeneinander. Nachdem die Klägerin hier wirksam die Aufrechnung ihrer Ansprüche mit den titulierten Ansprüchen erklärt hat, ist es der Beklagten somit nicht mehr möglich, mit ihren aus dieser Aufstellung resultierenden Forderungen wirksam die Aufrechnung zu erklären. Diese Aufrechnungserklärung geht damit ins Leere.

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Andererseits geht die Kammer aufgrund des Gesamtvorbringens beider Parteien davon aus, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin, die schon der Klageschrift diese Aufstellung selbst ihrer Berechnung beigefügt und damit auch zugrunde gelegt hat, noch Ansprüche in Höhe von

mindestens

29.824,72 DM zustehen, mit denen sie hinsichtlich des die titulierte Forderung überschießenden Betrages nunmehr die Aufrechnung wirksam erklären kann. Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 7.9.2004 (Bl. 183) ist so nichtssagend, dass es die zunächst - nach eigenem Vorbringen - als berechtigt anerkannte Forderung der Beklagten nicht zu erschüttern vermag. Nach Auffassung der Kammer fehlt es an jedweder Erklärung der Klägerin dazu, warum diese Position im einzelnen nicht berechtigt sein sollte. Umgekehrt ist allerdings auch anzumerken, dass die Darlegungen der Beklagten, warum aus dieser Forderung von einstmals 29.824,72 DM zwischenzeitlich ein Gesamtsaldo in Höhe von 30.075,75 € entstanden sein soll (vgl. Schriftsatz vom 7.9.2004), ebenfalls schlicht nicht nachvollziehbar ist. Gleichwohl steht dies nach Auffassung der Kammer einer Aufrechnung in Höhe des oben genannten Betrages von 1.735,47 € nicht entgegen. Insoweit ergibt sich aus den Regeln der §§ 366, 367 BGB, in welchem Umfange die unstreitigen Forderungen der Beklagten aus der der Abrechnung vom 19.01.2001 beigefügten Aufstellung der Gegenansprüche in Höhe von insgesamt 29.824,72 DM hier im einzelnen auf die Gegenforderung der Klägerin anzurechnen sind. Unter diesen Umständen war daher die Zahlungsklage abzuweisen.

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Die weiteren Gegenansprüche mag die Beklagte in einem gesonderten Verfahren gegen die Klägerin geltend machen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

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Streitwert

:

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Klageantrag zu 1): 10.976,49 €,

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Klageantrag zu 2): 2.894,34 €,

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Hilfsaufrechnung: 1.735,47 €,

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Insgesamt: 15.606,00 €.