Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2002-09-05, Aktenzeichen 1 Verg 2/02
ECLI:DE:OLGKOBL:2002:0905.1VERG2.02.0A

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 30. April 2002 aufgehoben.

2. Der Nachprüfungsantrag der Beschwerdegegnerin wird als unbegründet verworfen.

3. Die Beschwerdegegnerin trägt die Kosten des gesamten Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführer.

4. Der Beschwerdewert wird auf 7 Mio. Euro festgesetzt.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegner war notwendig.

Gründe

1

A. I. 1. Der Beschwerdeführer zu 1 (kurz: SPNV-Nord) ist ein Zweckverband, dessen Mitglieder das Land Rheinland-Pfalz, die Städte K. und T. und zwölf im nördlichen Landesteil gelegene Kreise sind. Ihm obliegen als Aufgabenträger gemäß §§ 4 Abs. 2, 6 Abs. 2 u. 3 des Landesgesetzes über den Personennahverkehr (NVG) vom 17. November 1995 (GVBl. S. 450) Planung, Gestaltung und Finanzierung des Schienenpersonennahverkehrs im nördlichen Teil von Rheinland-Pfalz.

2

Der Beschwerdeführer zu 2 (kurz: RMV) ist ein vom Land Hessen sowie mehreren hessischen Kreisen und kreisfreien Städten getragener Verkehrsverbund, der nach §§ 4, 5 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs in Hessen vom 21. Dezember 1993 (HessÖPNVG) in der Fassung vom 19. Januar 1996 (GVBl. I S. 50) als Aufgabenträger für Planung, Organisation und Durchführung des Regionalverkehrs im Rhein-Main-Gebiet sowie in Teilen Mittel- und Südhessens zu sorgen hat.

3

Die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs auf Schiene und Straße obliegt in beiden Bundesländern Verkehrsunternehmen (§ 7 S. 2 NVG, § 4 Abs. 1 S. 3 HessÖPNVG), die von den Aufgabenträgern mit der Erbringung der Verkehrsdienstleistungen beauftragt werden.

4

Die Beschwerdegegnerin (kurz: DB REGIO), eine 100prozentige und von der Muttergesellschaft beherrschte Tochter der D. B. AG, ist ein Verkehrsunternehmen, das Leistungen auf dem Gebiet des Schienenpersonennahverkehrs anbietet und erbringt.

5

2. Im Jahre 2000 beschlossen die Beschwerdeführer, Schienenpersonennahverkehrsleistungen auf fünf teils in Rheinland-Pfalz, teils in Hessen liegenden Linien („Westerwaldnetz“) mit Wirkung ab 12. Dezember 2004 für die Dauer von 10 Jahren gemeinsam neu zu vergeben. Derzeitige Leistungserbringerin ist die Beschwerdegegnerin.

6

Mit der Organisation und Durchführung der Ausschreibung einschließlich der Erarbeitung der Vergabeunterlagen beauftragten SPNV-Nord und RMV im Dezember 2000 die Rhein-Main-Verkehrsverbund Service GmbH (kurz: RMS), die verpflichtet wurde, als Vorlagen die Vergabeunterlagen der EU-weiten Ausschreibung „S-Bahn Rhein-Neckar“ und „Standardisierte Vergabeunterlagen“ des RMV zu verwenden.

7

Die „Standardisierten Vergabeunterlagen“ waren im Laufe des Jahres 2000 von verschiedenen Fachabteilungen des RMV erarbeitet worden. Koordinator und Moderator dieser Grundlagenarbeit war K. D., der auch einer Arbeitsgruppe angehörte, in der Mitarbeiter des RMV, des SPNV-Nord und der RMS die Gestaltung der Ausschreibung „Westerwaldnetz“ erörterten. Die „Erklärung zur Abnahme der Vergabeunterlagen“ durch den RMV vom 22. Oktober 2001 trägt u. a. auch seine Unterschrift.

8

Sein Vater Klaus D. ist seit mehreren Jahren Mitglied des Vorstandes der D. B. AG. Am 20. Juni 2000 wurde er in den Aufsichtsrat der DB REGIO gewählt, dem er immer noch angehört.

9

II. 1. Anfang November 2001 schrieben die Beschwerdeführer gemeinsam EU-weit im Offenen Verfahren nach der VOL/A Leistungen der „Personenbeförderung per Bahn im Schienenpersonennahverkehr im Dieselbetrieb im Bereich des Westerwaldnetzes“ mit einem geschätzten Auftragswert von rund 547 Mio. DM (ca. 280 Mio. €) aus.

10

Ziel der Ausschreibung ist der Abschluss eines Bruttovertrages mit Anreizsystem: Der Auftragnehmer erhält von den Auftraggebern ein vom Fahrgastaufkommen unabhängiges festes Leistungsentgelt, das sich erhöhen oder verringern kann, wenn bestimmte Qualitätsstandards (Akzeptanzwerte) über- oder unterschritten werden (Bonus-Malus-System). Das wirtschaftliche Risiko aus dem Fahrscheinverkauf tragen die Auftraggeber.

11

Die Bieter können zwischen 3 Bonus-Malus-Kategorien mit unterschiedlichen Chancen und Risiken wählen.

12

Durch eine Preisgleitklausel mit Selbstbehalt (10%) soll der Entwicklung der Personal- und Kraftstoffkosten Rechnung getragen werden. Die Bieter können einen höheren Selbstbehalt anbieten.

13

Einziges Zuschlagskriterium ist ein „fiktiver Angebotspreis“, der nach einem in den Vergabeunterlagen erläuterten Modus aus dem tatsächlichen Angebotspreis unter Berücksichtigung des angebotenen Selbstbehalts und der gewählten Bonus-Malus-Kategorie errechnet wird.

14

Die Leistungsbeschreibung enthält sehr detaillierte Vorgaben zu Alter, Beschaffenheit und Ausstattung der Schienenfahrzeuge, zur Anzahl der Reservefahrzeuge, zur Taktdichte sowie Anzahl der täglichen Fahrten, und Musterfahrpläne für jede Strecke als unverbindliche Orientierungsrahmen für die „eigene Fahrplanplanung durch den Bieter“.

15

Der Auftragnehmer soll jährlich ein festes Budget für Marketingmaßnahmen einplanen, dass zu einem Drittel den Auftraggebern für deren Dachmarketing zur Verfügung stehen und zu zwei Dritteln nach Abstimmung mit den Vergabestellen, die sich ein Weisungsrecht vorbehalten für linienbezogene Werbung des Verkehrsunternehmens verwendet werden soll.

16

Fahrgastinformationen außerhalb der Fahrzeuge und Beschwerdemanagement sollen den Auftraggebern obliegen.

17

Nebenangebote und Änderungsvorschläge sind nicht zugelassen.

18

Einige ursprünglich umstrittene Bestimmungen der Vergabeunterlagen haben sich zwischenzeitlich erledigt (s. unten A. IV.).

19

2. 30 Unternehmen forderten die Vergabeunterlagen an, darunter die DB REGIO am 8. November 2001.

20

Bis zum 24. April 2002 gingen bei der RMS mehrere Bewerberanfragen und Rügeschreiben ein. Beantwortet wurden alle Eingaben von leitenden Angestellten der RMS. Ausweislich des Vergabevermerk (Bl. 414, 647) hat K. D. an der Bearbeitung und Beantwortung der Rügeschreiben der Antragstellerin vom 27. November und 17. Dezember 2001 mitgewirkt. Bezüglich der anderen Eingaben ist eine über die bloße Kenntnisnahme hinausgehende Tätigkeit nicht feststellbar.

21

III. Am 21. Februar 2001 stellte die Beschwerdegegnerin bei der Vergabekammer Rheinland Pfalz einen Nachprüfungsantrag.

22

Unter Hinweis auf das Grundgesetz, Vorschriften des europäischen und nationalen Eisenbahnrechts sowie Nahverkehrsgesetze der Länder beanstandete sie, dass „die Gesamtstruktur der Ausschreibung eine unzulässige Überschreitung des gesetzlichen Handlungsrahmens der Aufgabenträger und einen rechtswidrigen Eingriff in den der Antragstellerin gesetzlich vorbehaltenen unternehmerischen Gestaltungsfreiraum darstellt und die Antragstellerin dadurch in ihren Wettbewerbschancen im Vergabeverfahren beeinträchtigt wird.“ Außerdem rügte sie Verstöße gegen §§ 8, 16 VOL/A. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19. Februar, 19. März und 5. April 2002 Bezug genommen.

23

Im weiteren Verlauf des Verfahrens wurde dann kontrovers erörtert, ob § 16 VgV einschlägig sei, weil der Vater des RMV-Mitarbeiters D. dem Vorstand der Muttergesellschaft der Beschwerdegegnerin angehört.

24

In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 23. April 2002 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdegegnerin mit, Klaus D. sei auch Mitglied des Aufsichtsrats der DB REGIO. Dies wurde von den Beschwerdeführern zunächst mit Nichtwissen bestritten, dann aber nach Vorlage entsprechende Belege durch die Beschwerdegegnerin (Anlage 11 zum Schriftsatz vom 26. April 2002) mit Schriftsatz vom 29. April 2002 unstreitig gestellt.

25

Mit Beschluss vom 30. April 2002 hat die Vergabekammer, ohne auf die vor der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich geltendgemachten Vergaberechtsverstöße einzugehen, die Beschwerdeführer verpflichtet, die Ausschreibung aufzuheben:

26

K. D. hätte als wegen der Mitgliedschaft seines Vaters im Aussichtsrat der DB-REGIO voreingenommen geltende Person i. S. d. § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a, Abs. 2 VgV „bereits bei der Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung nicht mitwirken“ dürfen. Dieser Mangel könne nicht dadurch geheilt werden, dass der Mitarbeiter vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werde. Die Aufhebung der Ausschreibung sei die zwingende Folge des Verstoßes gegen das Mitwirkungsverbot.

27

IV. In der Zeit seit der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat sich folgendes ereignet:

28

1. Am 24. April 2002 wurde K. D. von der weiteren Mitwirkung am Vergabeverfahren „Westerwaldnetz“ ausgeschlossen und durch den RMV-Mitarbeiter F. ersetzt.

29

2. Am 21. Mai 2002 trafen sich in Frankfurt der Verbandsdirektor des SPNV-Nord Dr. G., der Prokurist des RMV A., der Justiziar des RMV, F. und Mitarbeiter der RMS. Sie erörterten die weitere Vorgehensweise im vorliegenden Vergabeverfahren und unterzogen „die wesentlichen Entscheidungen unter Beachtung der Rügen und Anfragen einer erneuten Prüfung und Diskussion“ (TOP 5 des Ergebnisprotokolls, Anlage zum Schriftsatz der Beschwerdeführer vom 24. Juni 2002). Als Ergebnis wurde u. a. festgehalten:

30

„Die Antworten auf die bislang eingegangenen Bieteranfragen und Rügen wurden entsprechend der Anlage 1 diskutiert. Sie wurden von den Aufgabenträgern gemeinsam getragen und sind weiterhin gültig.

31

Die Struktur und die Inhalte der Leistungsbeschreibung und des Verkehrsvertrages wurden unter Berücksichtigung der Modifikationen (TOP 3) bestätigt, da sie seinerzeit gemeinsam von den Aufgabenträgern im RMV mit intensiver Mitwirkung der einzelnen Fachbereiche entwickelt und formuliert worden sind.“

32

In derselben Sitzung (TOP 3) wurden die von der Antragstellerin gerügte optionale Ausschreibung der derzeit nicht befahrenen Teilstrecke Siershahn-Engers und alle damit zusammenhängenden Bestimmungen der Verdingungsunterlagen gestrichen. Gleiches gilt für die beanstandeten Klauseln über langfristige Leistungsveränderungen (B.5.7.1, B.10.2.10 der Leistungsbeschreibung Stichwort: Mengenkorridore). Dies wurde allen Bewerbern mit Schreiben vom 29. Mai 2002 zusammen mit der Verlängerung der Angebotsfrist bis 15. Juli 2002 mitgeteilt.

33

Der Beschluss, Nebenangebote und Änderungsvorschläge zuzulassen, wurde auf anwaltlichen Rat am oder kurz vor dem 27. Mai 2002 revidiert.

34

3. Von der Antragstellerin als Verstoß gegen § 16 Nr. 1 VOL/A gerügte „Unklarheiten“ im Zusammenhang mit der wenige Kilometer über nordrhein-westfälisches Gebiet führenden KBS 461 (Westerburg Altenkirchen Au) sind, was bereits vor Bekanntmachung der Ausschreibung zu erwarten war, durch eine rechtswirksame und rückwirkend seit dem 1. September 2001 geltende Vereinbarung zwischen dem SPNV-Nord und dem Verkehrsverbund Rhein-Sieg ausgeräumt worden.

35

V. Gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 30. April 2002 wenden sich die Antragsgegner mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde, die die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die kostenpflichtige Zurückweisung des Nachprüfungsantrages zum Ziel hat:

36

Die Mitwirkung von K. D. an der Vorbereitung des förmlichen Vergabeverfahren unterfalle nicht dem Anwendungsbereich des § 16 VgV. Ein eventueller Verstoß gegen diese Vorschrift sei außerdem durch die Entscheidungen der Auftraggeber vom 21. Mai 2002 geheilt worden. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag mangels rechtzeitiger Rüge unzulässig, auf jeden Fall aber unbegründet, weil die von der Antragstellerin herangezogenen Vorschriften des Eisenbahn- und Nahverkehrsrechts nichts darüber besagten, wie eine Ausschreibung von Verkehrsleistungen zu gestalten sei. Gemessen an den Normen des Vergaberechts sei die Ausschreibung nicht zu beanstanden.

37

Weiterhin beantragen sie festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.

38

Die Beschwerdegegnerin hält die angefochtene Entscheidung für richtig und beantragt,

39

1. die sofortige Beschwerde als unbegründet zu verwerfen,

40

2. hilfsweise, die Ausschreibung wegen ihrer wettbewerbswidrigen Gesamtstruktur aufzuheben,

41

3. weiter hilfsweise, durch geeignete Maßnahmen Rechtsverletzungen zu ihrem Nachteil zu beseitigen und eine Schädigung ihrer Interessen zu verhindern,

42

4. den Beschwerdeführern die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, hilfsweise bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, dass sich ursprünglich begründete Beanstandungen erst durch nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens getroffene Entscheidungen der Beschwerdeführer erledigt haben,

43

5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.

44

Sie trägt vor:

45

Der amtlichen Begründung der Regierungsvorlage zu § 16 VgV sei zu entnehmen, dass als voreingenommen geltende Personen nicht an der Erstellung der Leistungsbeschreibung mitwirken dürften; dies gebiete auch Sinn und Zweck der Norm. Außerdem hätten die Beschwerdeführer auch nach Bekanntmachung der Ausschreibung gegen das Mitwirkungsverbot verstoßen.

46

Die Entscheidungen der Auftraggeber vom 21. Mai 2002 stellten sich nur formal als Neuvornahme dar und seien deshalb unbeachtlich. Tatsächlich handele es sich um eine reine Formalie, die nicht auf einer echten, vom Ausgang der ursprünglichen Entscheidungen unbeeinflussten Sachprüfung beruhe, sondern nur von dem Bestreben getragen sei, ein fehlerhaftes Vergabeverfahren zu retten. Es könne nicht angenommen werden, dass die Teilnehmer der Sitzung vom 21. Mai 2002 ihre Entscheidungen völlig unabhängig von dem Umstand getroffen hätten, dass nur eine Bestätigung der früheren Entscheidungen die Fortführung des Vergabeverfahrens nach dem ursprünglichen Zeitplan ermögliche. Vielmehr habe aus verfahrenstaktischen Gründen ein offensichtliches Interesse daran bestanden, unter Mitwirkung von K. D. getroffene Entscheidungen unabhängig von ihrem Inhalt in ihrer ursprünglichen Form zu bestätigen. Würde man öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit zubilligen, einen Verstoß gegen § 16 VgV mitten im Nachprüfungsverfahren durch Bestätigungsbeschluss zu heilen, würde die Vorschrift restlos ausgehöhlt. Die Auftraggeber bräuchten keine Vorkehrungen zur Einhaltung des Mitwirkungsverbots zu treffen. Sie könnten vielmehr abwarten, ob es zu einem Nachprüfungsverfahren komme und gegebenenfalls einen Wiederholungsbeschluss fassen, mit dem alle ursprünglichen Entscheidungen bestätigt werden.

47

Weiterhin sei die Ausschreibung auch materiell vergaberechtswidrig. Die Auftraggeber seien nicht berechtigt, die am Auftrag interessierten Verkehrsunternehmen durch eine übermäßig starre und detaillierte Leistungsbeschreibung zu reinen „Lohnkutschern“ zu degradieren. Eine solche Ausschreibungsstruktur verletze nicht nur das öffentliche (Eisenbahn- und Nahverkehrs-)Recht, sondern auch das Vergaberecht. Insgesamt sei die Ausschreibung als bewusste, planvolle und zielgerichtete Ausnutzung ihrer Wettbewerbsnachteile insbesondere im Bereich der Personalkosten konzipiert; ihr werde jede Möglichkeit genommen, diese Nachteile durch unternehmerische Kreativität auszugleichen.

48

Für den Ausschluss von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen fehle eine sachliche Begründung.

49

Die Bonus-Malus-Regelung sei wegen der Übergewichtung des objektiven Kriteriums „Pünktlichkeit“ in Verbindung mit der willkürlichen Festlegung eines utopischen Akzeptanzwertes von 90% auf eine Bestrafung des Auftragnehmers angelegt, weshalb ein Verstoß gegen § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A vorliege.

50

B. Auf die sofortige Beschwerde der Vergabestellen ist der Beschluss der Vergabekammer von 30. April 2002 aufzuheben und der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen.

51

I. Die angefochtene Entscheidung unterliegt allerdings nicht schon deshalb der Aufhebung, weil die Vergabekammer Rheinland-Pfalz unzuständig gewesen wäre.

52

Das geltende Recht enthält keine ausdrückliche Zuständigkeitsregelung für den Fall gemeinsamer Ausschreibung durch in verschiedenen Bundesländern ansässige Auftraggeber (s. §§ 104 Abs. 2 GWB, 18 VgV). Eine Zuständigkeitsbestimmung nach dem „Schwergewicht der Maßnahme“ (Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss) führt hier zwar rückblickend zu einem eindeutigen Ergebnis, weil knapp 70% der Verkehrsleistungen in Rheinland-Pfalz erbracht werden sollen, ist aber bei Eingang eines Nachprüfungsantrages, wenn über die Frage der ein Zuschlagsverbot auslösenden Zustellung (§§ 110 Abs. 2 S. 1, 115 Abs. 1 GWB) zu befinden ist, in der Regel noch nicht möglich. Außerdem sind Fälle denkbar, in denen der Schwerpunkt der Leistungserbringung eben nicht eindeutig ist, was zu Zuständigkeitsstreitigkeiten und in deren Folge zu mit dem Beschleunigungsgebot im Nachprüfungsverfahren nicht zu vereinbarenden Verzögerungen führen kann.

53

Solange der Verordnungsgeber den in § 127 Nr. 5 GWB normierten Auftrag, Regelungen über die genaue Abgrenzung der Zuständigkeiten der „Vergabekammern der Länder voneinander“ zu treffen, nicht erfüllt, ist § 18 Abs. 8 VgV auch zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes so auszulegen, dass im Falle gemeinsamer Ausschreibung durch in verschiedenen Bundesländern ansässige Auftraggeber die Vergabekammer eines jeden in Frage kommenden Landes zuständig ist (s. dazu Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 104 GWB, Rdn. 7, 8)

54

II. Im Falle einer Auftragsvergabe im Offenen Verfahren unterfallen der Bekanntmachung (§ 17 Nr. 1 VOL/A) vorausgehende Entscheidungen der Vergabestelle nicht dem Anwendungsbereich des § 16 VgV.

55

1. Gemäß § 16 VgV gelten Organmitglieder, Mitarbeiter, Beauftragte oder Mitarbeiter eines Beauftragten der Vergabestelle (kurz: Mitarbeiter) als voreingenommen und dürfen deshalb grundsätzlich nicht bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren mitwirken, wenn sie in diesem Verfahren selbst Bieter oder Bewerber sind oder zu einem Bieter/Bewerber in einer in dieser Vorschrift definierten besonderen Beziehung stehen (wobei eine Nähebeziehung zu einem natürlichen oder gesellschaftsrechtlichen Angehörigen eines Bieters/Bewerbers mangels einer dem Abs. 2 entsprechenden Erweiterungsklausel nicht genügt). Weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck der Norm lassen bei einer Ausschreibung im Offenen Verfahren eine Erstreckung des Mitwirkungsverbots auf das Vorbereitungsstadium zu.

56

a) Bieter und Bewerber sind Teilnehmer am Wettbewerb (vgl. §§ 7 VOL/A, 8 VOB/A, ).

57

Im Falle einer Ausschreibung im Offenen Verfahren (Öffentliche Ausschreibung) ist „Bewerber“ ein Unternehmen, das nach öffentlicher Bekanntmachung die Vergabeunterlagen anfordert (§§ 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). „Bieter“ ist, wer bereits ein Angebot abgegeben hat.

58

Im Stadium der Vorbereitung einer Ausschreibung im Offenen Verfahren gibt es noch keine um den Auftrag konkurrierenden Unternehmen und folglich mangels Wettbewerbs auch keine Teilnehmer an einem solchen.

59

b) Ein förmliches Vergabeverfahren nach §§ 3 Nr. 1 Abs. 1, 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, 101 Abs. 2 GWB beginnt damit, dass der Auftraggeber seine Absicht, einen Auftrag vergeben zu wollen, unter kurzer Mitteilung der wesentlichen Auftragsmerkmale EU-weit im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften sowie im Inland in Tageszeitungen, Amtsblättern oder Fachzeitschriften bekannt macht (§§ 3a Nr. 3 Abs. 1, 17 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) und eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordert. Vor diesem Zeitpunkt gibt es kein Vergabeverfahren, an dem eine als voreingenommen geltende Person mitwirken könnte.

60

Zu welchem Zeitpunkt ein der Nachprüfung gemäß §§ 107 ff. GWB zugängliches und möglicherweise dem Mitwirkungsverbot nach § 16 VgV unterliegendes „materielles“ Vergabeverfahren beginnt, wenn ein öffentlicher Auftraggeber Maßnahmen ergreift, um einen ausschreibungspflichtigen Auftrag „formlos“, etwa durch Verlängerung des Vertrages mit dem bisherigen Leistungserbringer, zu vergeben, bedarf vorliegend keiner Erörterung. Die hierzu ergangene Rechtsprechung (z. B. OLG Düsseldorf, VergabeR 01, 329) ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin auf den Regelfall der Auftragsvergabe in einem entsprechend den vergaberechtlichen Vorschriften eingeleiteten förmlichen Verfahren nicht übertragbar.

61

2. Der Senat hat keinen Anlass anzunehmen, dass der Verordnungsgeber in der Ende 2000 beschlossenen Vergabeverordnung den Begriffen „Bieter“, „Bewerber“ und „Vergabeverfahren“ eine völlig andere als die vorstehend dargestellte, älteren Vorschriften des Vergaberechts entsprechende Bedeutung geben wollte. Weder in der Verordnung selbst noch in den amtlichen Begründungen (BrDrs. 455/00) findet sich dafür irgendein Hinweis. In der Begründung der Regierungsvorlage (S. 20) heißt es zwar:

62

„Danach hat der Auftraggeber dafür Sorge zu tragen, dass solche voreingenommenen Personen nicht auf für das Vergabeverfahren relevante Entscheidungen einwirken; das können z. B. die Entscheidungen über die Auswahl der Bewerber oder über das wirtschaftlichste Angebot, aber u. U. auch bereits die Festlegung der Leistungsbeschreibung sein.“

63

Daraus kann aber entgegen der Auffassung der Vergabekammer und der Beschwerdegegnerin nicht geschlossen werden, dass die Festlegung der Leistungsbeschreibung generell zu den Entscheidungen in einem Vergabeverfahren gehört. Die Einschränkung „u. U.“ belegt das Gegenteil. Unter welchen Umständen § 16 VgV für die Mitwirkung an der Erarbeitung der Vergabeunterlagen gilt, hängt von der Art des Vergabeverfahrens ab. Entscheidet sich der Auftraggeber für ein Nichtoffenes Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb (§ 3a Nr. 1 Abs. 1 i. V. m. § 3 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A), muss die Leistungsbeschreibung bei Bekanntmachung der Aufforderung, Teilnahmeanträge zu stellen, noch nicht fertiggestellt sein. Sie kann auch noch geändert werden, bis ausgewählte Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. In der Zwischenzeit kann es aber bereits einen Bewerber (s. auch Art. 1 lit. c DKR) geben, zu dem ein Mitarbeiter der Vergabestelle in einer besonderen Beziehung i. S. d. § 16 VgV steht. Unter diesen Umständen ist der als voreingenommen geltenden Person die (weitere) Mitwirkung an der Fertigstellung oder Änderung der Vergabeunterlagen untersagt.

64

3. § 20 VwVfG, der demselben Rechtsgedanken folgt wie der ihm teilweise nachgebildete § 16 VgV, knüpft daran an, dass ein Behördenmitarbeiter entweder selbst Beteiligter ist oder zu einem Beteiligten in einer besonderen Beziehung steht. Nach § 13 Abs.1 Nr. 3 VwVfG sind Beteiligte „diejenigen, mit denen die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen will oder geschlossen hat“. Eine (natürliche oder juristische) Person wird nicht allein dadurch Beteiligter, dass sie als Vertragpartner in Frage kommen könnte. Voraussetzung ist vielmehr eine Gesprächsaufnahme mit dem Ziel des Vertragschlusses; erst ab diesem Zeitpunkt kommt das Tätigkeitsverbot gemäß § 20 VwVfG zum Tragen. Bei einer Auftragsvergabe im Offenen Verfahren entsteht eine vergleichbare Situation erst, wenn ein Unternehmen durch Anforderung der Vergabeunterlagen zu erkennen gibt, dass es am Wettbewerb um einen Vertragsschluss teilnehmen (= sich beteiligen) will.

65

4. Es ist eine akademische Frage, ob § 16 VgV eine Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, des Neutralitätsgebots oder des Diskriminierungsverbots ist. Anknüpfungspunkt ist unzweifelhaft die nur im Falle des Abs. 3 unter engen Voraussetzungen widerlegbare Vermutung eines Interessenkonflikts aufgrund einer objektiv-abstrakten Gefährdungslage; anders ausgedrückt: der „böse Schein“, der allerdings für einen Teil der normierten Gefährdungslagen entkräftet werden kann. Ein „böser Schein“ kann aber erst entstehen, wenn aus der anonymen Masse aller theoretisch als Auftragnehmer in Frage kommenden Unternehmen eines als Wettbewerbsteilnehmer hervortritt, zu dem ein Mitarbeiter der Vergabestelle in einer als wettbewerbsgefährdend vermuteten Beziehung steht.

66

5. § 16 VgV normiert den Auftrag an die Vergabestelle, „dafür Sorge zu tragen, dass solche voreingenommenen Personen nicht auf für das Vergabeverfahren relevante Entscheidungen einwirken“ (Regierungsbegr. a. a. O.). Der Normadressat kann diesen Auftrag aber erst erfüllen, wenn er weiß oder bei gebotener Sorgfalt wissen könnte, dass er einen Mitarbeiter hat, der kraft gesetzlicher Vermutung als voreingenommen gilt. Abgeleitet wird diese Vermutung aus einer objektiven Gefährdungslage, von der eine Vergabestelle frühestens Kenntnis haben kann, wenn der Wettbewerb durch Beteiligung von Unternehmen tatsächlich begonnen hat. Ob ein öffentlicher Auftraggeber in dem einen oder anderen Fall vorhersehen oder vermuten kann, welches die Gefährdungslage (mit-)begründende Unternehmen als mehr oder weniger wahrscheinlicher Wettbewerbsteilnehmer in Betracht kommt, muss bei der Auslegung einer abstrakt-generellen Norm unberücksichtigt bleiben.

67

6. Die von der Vergabekammer vorgenommene und von der Beschwerdegegnerin für richtig erachtete Auslegung des § 16 VgV mit der Konsequenz der Aufhebung der Ausschreibung würde angesichts des weitgefassten Angehörigenbegriffs (Abs. 2) in Verbindung mit der Tatsache, dass bei einer Ausschreibung im Offenen Verfahren regelmäßig ein nicht überschaubarer Kreis von Unternehmen als Bewerber/Bieter in Betracht kommen kann, von vielen Vergabestellen Unmögliches verlangen. Um das Aufhebungsrisiko zu minimieren, müsste beispielsweise eine Großstadt, die häufig Bau- und Dienstleistungen aller Art vergibt, alle Mitarbeiter, deren Angehörige (i. S. d. § 16 Abs. 2 VgV) Bau- oder Dienstleistungsunternehmen beraten (könnten) oder in einem solchen Unternehmen Führungspositionen innehaben (könnten), auf Verdacht von jeglicher Mitwirkung an Beschaffungsvorgängen ausschließen. Die arbeits- und beamtenrechtlichen Probleme einer derartigen Vorgehensweise, aber auch die nachteiligen Auswirkungen auf ein geordnetes Verwaltungshandeln wären unüberschaubar. Es ist ausgeschlossen, dass dies vom Verordnungsgeber gewollt sein könnte. Ebenso kann ausgeschlossen werden, dass er für Vergabestellen in der Regel überhaupt nicht einschätzbare Risiken schaffen wollte.

68

7. Der Senat verkennt nicht, dass die Leistungsbeschreibung das weichenstellende Kernstück einer jeden Ausschreibung im Offenen Verfahren nach der VOL/A ist und Manipulationen denkbar sind, die, wenn sie unentdeckt bleiben, einen fairen Wettbewerb beeinträchtigen. Die strikte Bindung der Vergabestellen insbesondere an die Verdingungsordnungen und das Recht eines sich benachteiligt fühlenden Interessenten, die Vergabeunterlagen zur Nachprüfung durch Vergabekammern und -senate zu stellen, bieten jedoch insoweit einen ausreichenden Schutz, so dass es einer vom Wortlaut losgelösten Auslegung (oder analogen Anwendung) des § 16 VgV nicht bedarf. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass alle bisherigen Gerichtsentscheidungen zur Frage des Mitwirkungsverbots Tätigkeiten als voreingenommen geltender Personen nach Einleitung eines förmlichen Vergabeverfahrens zum Gegenstand hatten.

69

III. 1. Allerdings stellte die spätere Mitwirkung des K. D. an der Bearbeitung zweier Rügenschreiben der Antragstellerin jeweils einen Verstoß gegen § 16 VgV dar.

70

Der Eingang einer Rüge gibt der Vergabestelle regelmäßig Anlass, ihre bisherige Tätigkeit selbstkritisch zu überdenken und Maßnahmen in Erwägung zu ziehen, die gestaltenden Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren haben können.

71

Die Bescheidung einer Rüge ist deshalb in aller Regel eine Entscheidung i. S. d. § 16 VgV, an der ein Mitarbeiter, dessen Vater dem Aufsichtsrat eines Bewerbers/Bieters angehört, nicht mitwirken darf (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV).

72

2. Diese Verfahrenfehler wurden jedoch geheilt.

73

§ 16 VgV normiert keine Konsequenzen eines Verstoßes gegen das Mitwirkungsverbot.

74

a) Gemäß § 114 Abs. 1 S. 1 GWB trifft die Vergabekammer „die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern“. Entscheidet das Beschwerdegericht in der Sache selbst (§ 123 S. 2 GWB), tritt es an die Stelle der Vergabekammer und trifft die Maßnahmen, die die Vergabekammer im Falle einer Zurückverweisung treffen könnte (Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, Rdn. 851).

75

In Betracht käme hier keinesfalls die Aufhebung der gesamten Ausschreibung, sondern lediglich die Verpflichtung der Vergabestellen, die beiden unter Verstoß gegen § 16 VgV zustande gekommenen Entscheidungen unter Ausschluss als voreingenommen geltender Personen einer Überprüfung zu unterziehen und neu zu treffen (zur Rechtslage im Verwaltungsverfahrensrecht s. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 20 Rdn. 67 m. w. N.).

76

Dies genau haben die Beschwerdeführer am 21. Mai 2002 getan, und zwar schon bevor der Senat mit Schreiben des Vorsitzenden vom 9. Juli 2002 auf die von der Beschwerdegegnerin erstmals mit Schriftsatz vom 5. August 2002 aufgegriffenen Verstöße gegen das Mitwirkungsverbot hingewiesen hat. Sie haben damit eine entsprechende Anordnung durch den Senat entbehrlich gemacht.

77

b. Der Senat teilt hier nicht die Bedenken der Beschwerdegegnerin gegen die Möglichkeit der Heilung eines Verstoßes gegen § 16 VgV, soweit es um die Mitwirkung einer als voreingenommen geltenden Person an der Bearbeitung von Rügen geht.

78

aa) Das geltende Recht enthält keine Regelung darüber, wie sich die Vergabestelle verhalten soll, wenn sie feststellt oder darauf aufmerksam gemacht wird, dass ein Verstoß gegen § 16 VgV vorliegt.

79

Die Mitwirkung eines als voreingenommen geltenden Mitarbeiters macht die betreffende Entscheidung verfahrensfehlerhaft. Die Rechtsordnung lässt die Heilung auch schwerwiegender Verfahrensfehler durch Nachholung oder Neuvornahme zu (z. B. §§ 41 SGB X, 45 VwVfG: Unterlassen der erforderlichen Anhörung eines Beteiligten; § 29 Abs. 2 S. 2 StPO: Mitwirkung eines befangenen Richters).

80

Die gegen die Zulassung einer Heilungsmöglichkeit im Vergabeverfahren gerichtete Argumentation der Beschwerdegegnerin lässt sich auch auf das Verwaltungsverfahren übertragen: Die Verwaltungsbehörde könnte faktisch weitgehend risikolos ihre verfahrensrechtlichen, teils aus dem Grundgesetz abgeleiteten Pflichten ignorieren und abwarten, ob dies auffällt und von einen Anfechtungsberechtigten beanstandet wird (s. dazu Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 45 Rdn. 113 ff.). Trotzdem hat sich der Gesetzgeber nicht nur entschlossen, die Heilung grundsätzlich zuzulassen. Er hat vielmehr im Interesse der Beschleunigung verwaltungsrechtlicher Verfahren mit Änderung des § 45 Abs. 2 VwVfG durch das GenBschlG 1996 der Verwaltungsbehörde sogar die Möglichkeit eingeräumt, der aussichtsreichen Klage eines Verfahrensbeteiligten durch Heilung bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Grundlage zu entziehen.

81

Dass dem Beschleunigungsgrundsatz gerade auch im Vergaberecht ein hoher Stellenwert zukommt, ergibt sich u. a. aus den §§ 110 Abs. 1 S. 2, 113 GWB.

82

bb) Dass die Heilung eines Verstoßes gegen § 20 VwVfG nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens zumindest nach herrschender Literaturmeinung nicht möglich sein soll (Kopp/Ramsauer, a. a. O. Rdn. 68; Stelkens/Bonk/Sachs, a . a. O. Rdn. 164; a. A. VGH München NVwZ 82, 510, 514), steht der Entscheidung des Senats nicht entgegen.

83

Verwaltungs- und Vergabeverfahren unterscheiden sich in einem wesentlichen Punkt: Anders als die Verwaltungsbehörde, deren Tätigkeit in einem konkreten Verfahren mit Erlass des Verwaltungsakts (§ 9 VwVfG) und somit beendet ist, bevor ein Beteiligter rechtliche Schritte ergreift, bleibt die Vergabestelle auch nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens Herrin des Vergabeverfahrens, das jedenfalls bis zur Zuschlagsreife, unter Umständen sogar bis zur Zuschlagserteilung, fortgeführt werden kann, solange sich nichts Gegenteiliges aus dem Gesetz (§ 115 Abs. 1 GWB) oder einem Beschluss der Vergabekammer oder des Vergabesenats ergibt. Der auch in der Regelung des § 107 Abs. 3 GWB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, dass nämlich die Vergabestelle ihre eigenen Fehler auch selbst korrigieren soll, gilt in jeder Lage des Verfahrens. Deshalb kann sie auch einen Vergaberechtsverstoß beheben, auf den sie erst im Laufe eines Nachprüfungsverfahrens aufmerksam (gemacht) wird.

84

cc) Die Auftraggeber haben am 21. Mai 2002 keine substanzlosen pro-forma-Entscheidungen getroffen und unkritisch alles bestätigt, was unter Mitwirkung von K. D. beschlossen worden war (worauf allerdings die etwas missverständliche Formulierung im Ergebnisprotokoll zu TOP 5 hindeuten könnte). Sie haben vielmehr unter TOP 3 einem Teil der Rügen stattgegeben, die die Beschwerdegegnerin bereits mit Schreiben vom 27. November und 17. Dezember 2001 erhoben hatte, damals aber als unbegründet zurückgewiesen worden waren. Dass sie den Beschluss, Nebenangebote und Änderungsvorschläge zuzulassen die Nichtzulassung hatte die Beschwerdegegnerin ebenfalls mit Schreiben vom 27. November 2001 erfolglos gerügt auf anwaltlichen Rat revidiert haben, ändert nichts an der Feststellung, dass am 21. Mai 2002 nach selbstkritischer Prüfung echte Sachentscheidungen getroffen wurden.

85

dd) Es gibt keinen sachlichen Grund, die Korrektur des durch einen Verstoß gegen § 16 VgV begründeten Verfahrensfehlers nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht mehr zuzulassen.

86

Die Mitwirkung eines als voreingenommen geltenden Mitarbeiters besagt nichts über die inhaltliche (Un-)Richtigkeit der betroffenen Entscheidung (die an dieser Stelle, weil es eben „nur“ um eine Verfahrensfrage geht, auch nicht zu prüfen ist). Deshalb könnte der Senat den Beschwerdeführern nur aufgeben, neu über die Rügen entscheiden, wäre aber nicht befugt, vorzugeben, wie zu entscheiden wäre. Eine andere Vorgehensweise könnte unter Umständen zu dem Ergebnis führen, dass eine Vergabestelle angewiesen würde, eine Entscheidung zu wiederholen, deren sachliche Richtigkeit Vergabekammer oder Vergabesenat bereits festgestellt hat.

87

Folglich wären die Mitarbeiter der Vergabestellen bei künftigen Entscheidungen genauso frei oder, wie die Beschwerdegegnerin meint, unfrei, wie sie es am 21. Mai 2002 waren. An dem unterstellten Zwang, alles tun zu müssen, was geeignet erscheint, um „ein fehlerhaftes Vergabeverfahren zu retten“, würde sich, abgesehen davon, dass der Zeitdruck inzwischen noch größer wäre, auch durch eine verfahrensrechtliche Anweisung des Senats nichts ändern.

88

ee) Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass dann, wenn anders als hier nur der Verfahrensfehler gemäß § 16 VgV Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist (oder der Antragsteller seine sonstigen Rügen nach realistischer Bewertung der Erfolgsaussichten nicht mehr aufrechterhält), nach Heilung das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt werden kann mit der Folge, dass die Vergabestelle in entsprechender Anwendung des § 91a ZPO (unter Berücksichtigung des sich aus § 155 Abs. 4 VwGO ergebenden Rechtsgedankens) die Verfahrenskosten und notwendigen Auslagen des Gegners zu tragen hat. Angesichts der hohen Streitwerte in Vergabeverfahren mit Auftragswerten oberhalb der Schwellenwerte liegt es also bereits aus Kostengründen in Interesse der öffentlichen Auftraggeber, Verstöße gegen § 16 VgV von vornherein zu vermeiden.

89

Kommt es in diesem Zusammenhang wegen einer Fehleinschätzungen bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage doch zu einem Verfahrensfehler, gibt es keinen Grund, der Vergabestelle die Möglichkeit der Heilung auch noch im laufenden Nachprüfungsverfahren zu versagen. § 16 VgV hat nicht den Zweck, einem Nachprüfungsantrag zum Erfolg zu verhelfen. Er soll sicherstellen, dass alle wesentlichen Entscheidungen eines Vergabeverfahrens unter Ausschluss von Personen getroffen werden, bei denen allein aufgrund einer Nähebeziehung zu einem Wettbewerbsteilnehmer Voreingenommenheit vermutet wird. Diese Vermutung verliert ihre Berechtigung, wenn durch neutrale Mitarbeiter der Vergabestelle neu entschieden wird. Dadurch wird § 16 VgV nicht ausgehöhlt; der Zweck der Vorschrift wird vielmehr erreicht. Der Fehler wird mit der Kostentragungspflicht (ausreichend) sanktioniert.

90

Beruft sich ein Antragsteller zugleich auch auf die sachliche Unrichtigkeit verfahrensfehlerhafter Entscheidungen, etwa weil wie hier nicht allen seinen Rügen stattgegeben wurde, kann sich die Vergabestelle ohnehin nicht auf eine „Formalentscheidung“ als Ergebnis einer (scheinbaren) Prüfung zurückziehen, will sie nicht riskieren, im Nachprüfungsverfahren wegen materieller Vergaberechtsverstöße kostenpflichtig zu unterliegen.

91

IV. Die von der Antragstellerin in den Schriftsätzen vom 19. Februar, 19. März und 5. April 2002 geltend gemachten Verstöße gegen europäisches und nationales (Vergabe-) Recht, soweit sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch aufrechterhalten wurden, können dem Nachprüfungsantrag ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Insbesondere liegt kein unzulässiger Eingriff in die unternehmerische Gestaltungsfreiheit der BD Regio vor.

92

1. Die Annahme der Beschwerdegegnerin, die Vergabestellen hätten gegen Art. 87e Abs. 3 GG verstoßen, ist so fernliegend, dass sich ein näheres Eingehen hierauf erübrigt.

93

2. Die Leistungsbeschreibung steht nicht in Widerspruch zu europäischem Recht.

94

a) Die VO (EWG) Nr. 1191/69 (ABl. Nr. L 156/1) in der ursprünglichen Fassung vom 26. Juni 1969 richtete sich an 6 Mitgliedsstaaten einschließlich der Bundesrepublik Deutschland, die den Eisenbahnverkehr als staatliche Aufgabe ansahen und dafür Staats(monopol)betriebe unterhielten. Sie enthielt den Auftrag, das Eisenbahnwesen auf eine marktwirtschaftliche und an Wettbewerbsprinzipien orientierte Grundlage zu stellen. Verkehrsdienstleistungen sollten künftig von gewerblichen Verkehrsunternehmen erbracht werden, die frei von „Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes“ (= gemeinwirtschaftliche Leistungen i. S. d. deutschen Rechts) wie Betriebs-, Beförderungs- und Tarifpflicht (Art. 1 Abs. 1, Art. 2) eigenverantwortlich darüber entscheiden, welche Leistungen zu welchen Preisen sie dem Bürger anbieten.

95

Dem Verordnungsgeber war damals allerdings bewusst, dass insbesondere auf dem Gebiet des (nach wie vor defizitären) Schienenpersonennahverkehrs das Ideal einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung durch Verkehrsunternehmen, die sich allein aus sowohl (mindestens) kostendeckenden als auch für den Bürger akzeptablen Beförderungsentgelten finanzieren, auf unabsehbare Zeit unerreichbar bleiben würde. Deshalb bestimmte er, dass Verkehrsunternehmen weiterhin „Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes“ auferlegt werden können, soweit diese für die Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung unerlässlich sind (Art. 1 Abs. 2, Art. 14). Die daraus resultierenden Belastungen der Verkehrsunternehmen sollten durch finanzielle Zuwendungen des Staates ausgeglichen werden.

96

b) Durch die VO (EWG) Nr. 1893/91 vom 20. Juni 1991 (ABl. Nr. L 169/1) wurde Art. 14 der VO (EWG) Nr. 1191/69, der bis dahin die Auferlegung von Verpflichtungen nur durch Hoheitsakt vorsah, geändert.

97

An die Stelle des bisherigen behördlichen Verfahrens mit staatlichen Ausgleichszahlungen sollte im Regelfall, „um dem Grundsatz der wirtschaftlichen Eigenständigkeit der Verkehrsunternehmen gerecht zu werden“ (s. Präambel), ein Vertrag zwischen Behörde und Unternehmen treten, in dem u. a. die „Einzelheiten des Verkehrsdienstes, vor allem die Anforderungen an Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit und Qualität“ zu regeln sind (Art. 14 Abs. 2 lit. a).

98

Die Vergütungsregelung kann sowohl in einem Nettovertrag (der Auftragnehmer trägt das wirtschaftliche Risiko aus dem Fahrscheinverkauf und erhält vom Auftraggeber einen die Betriebskosten nur teilweise deckenden festen Zuschuss) als auch in einem Bruttovertrag (s. oben A. II. 1) getroffen werden (Art. 14 Abs. 2 lit. b). Beide Vergütungsmodelle stehen gleichrangig zur Wahl.

99

c) Das geltende europäische Eisenbahnrecht enthält keine Vorschriften über das zum Abschluss eines Verkehrsvertrages führende Verfahren (so auch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in der Begründung ihres noch nicht umgesetzten Vorschlags vom 26. Juli 2000 in der Fassung vom 21. Februar 2002 für eine Verordnung, die die VO (EWG) Nr. 1191/69 ersetzen soll [http://europa.eu.int/eur-lex/de/com/pdf/2000/de_500C0007.pdf und: http://europa.eu.int/eur-lex/de/dat/2002/ ce151/ce15120020625de01460183.pdf]).

100

d) Der nationale Gesetzgeber bestimmte in § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) vom 27. Dezember 1993, dass die nach Abs. 1 zuständigen Bundes- und Landesbehörden gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienstleistungen i. S. d. VO (EWG) Nr. 1191/69 ausschreiben können.

101

Es kann dahinstehen, ob die zwischenzeitlich im Zuge der Bahnstrukturreform an die Stelle der Landesbehörden getretenen Aufgabenträger für den kraft Gesetzes (§ 1 RegG) zur Daseinsfürsorge gehörenden öffentlichen Schienenpersonennahverkehr (in Rheinland-Pfalz Zweckverbände, in Hessen Verkehrsverbünde) spätestens seit dem Inkrafttreten der §§ 97 ff. GWB am 1. Januar 1999 verpflichtet sind, gemeinwirtschaftliche Verkehrdienstleistungen, die sie einen Verkehrsunternehmen per Vertragsschluss „auferlegen“ wollen, auszuschreiben und nach „Maßgabe der folgenden Vorschriften im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren“ (§ 97 Abs. 1 GWB) zu vergeben (so Vergabekammer Magdeburg, Beschl. v. 6. Juni 2002 - VK 05/02 MD [rk]; offengelassen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. Juli 2002 - Verg 22/02: Es spreche allerdings vieles für die Annahme, dass die Regelungen des Vergaberechts denen des AEG vorgingen). Auch wenn § 15 Abs. 2 AEG weiterhin anwendbar wäre, beschränkte sich das Ermessen der Aufgabenträger auf die Frage, ob sie ausschreiben. Mit der Entscheidung für eine Ausschreibung unterwerfen sie sich dem Vergaberechtsregime (OLG Düsseldorf a. a. O). Sie haben dann, da sie zu den Auftraggebern gemäß § 98 Nrn. 2, 3 GWB gehören, in aller Regel das Offene Verfahren anzuwenden (§ 101 Abs. 5 GWB). Das Verhandlungsverfahren, das dem schriftsätzlich dargestellten Selbstverständnis der Antragstellerin eher entspräche, ist nach heutigem nationalem und europäischem Recht nur unter engen, bei der Vergabe von Verkehrsdienstleistungen regelmäßig nicht vorliegenden Voraussetzungen zulässig (s. dazu Bechtold, GWB, 2. Aufl. § 101 Rdn. 7).

102

e) Die von der Antragstellerin beanstandete inhaltliche Gestaltung der Vergabeunterlagen einschließlich des von ihr als „Zwangsjacke“ bezeichneten Leistungsverzeichnisses ist somit an den Vorschriften des nationalen Vergaberechts (insbesondere § 8 VOL/A) i. V. m. den EWG-Richtlinien für das öffentliche Beschaffungswesen zu messen. Art. 14 n. F. der VO (EWG) Nr. 1191/69 regelt, ohne ins Detail zu gehen, lediglich den inhaltlichen Rahmen eines Verkehrsvertrages und benennt einige notwendige Elemente, steht aber einer weiteren Ausgestaltung durch ein im Einklang mit dem nationalen Vergaberecht stehendes Leistungsverzeichnis nicht entgegen.

103

Auch die von der Kommission vorgeschlagene Verordnung (a. a. O.) „wird nicht vorgeben, welche Ziele von den öffentlichen Diensten erreicht werden sollten, wie sie zu erreichen sind und wie die Rolle der Behörden bei der Festlegung der Dienste und der Spielraum der Betreiber für Experimente gegeneinander abgewogen werden sollten.“ Allerdings sollen die Behörden (= Aufgabenträger nach nationalem Recht) Verkehrsdienstleistungen „von hoher Qualität“ gewährleisten und dies durch Festlegung zahlreicher, nicht abschließend aufgeführter Kriterien für die Auftragsvergabe sicherstellen, darunter auch solcher, die Spezifikationen und Zustand der Schienenfahrzeuge betreffen.

104

Ein Recht der als Auftragnehmer in Frage kommenden Verkehrsunternehmen, auf die Beschaffenheit künftig zu erbringender Verkehrsdienstleistungen bereits im Vergabeverfahren durch unternehmerische Gestaltungsfreiheit (Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 5. April 2002, S. 23) Einfluss zu nehmen, ist weder geltendem noch geplantem europäischen Recht zu entnehmen.

105

3. Ein Verstoß gegen die den öffentlichen Schienenpersonennahverkehr regelnden Gesetze der Länder Rheinland-Pfalz und Hessen liegt ebenfalls nicht vor.

106

§ 4 Abs. 1 NVG, 4 Abs. 1 HessÖVPNG bestimmen zwar, dass die Aufgabenträger für Planung und Organisation des öffentlichen Personennahverkehrs auf Straße und Schiene zuständig sind, dessen Durchführung aber grundsätzlich den Verkehrsunternehmen obliegt. Zum Inhalt der Verkehrsverträge enthalten diese Normen aber keine Aussagen. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 HessÖVPNG haben die Verkehrsverbünde „für die Planung und Gestaltung der regionalen Verkehrslinien und Verkehrsnetze (Verkehrssysteme, Leistungsumfang und Qualität) und deren Umsetzung zu sorgen“. Die Einzelheiten sind in Verkehrsverträgen zu regeln. Eine vergleichbare Regelung enthält § 6 Abs. 2 NVG: Den Aufgabenträgern obliegen u. a. Fahrplangestaltung, Werbemaßnahmen und Öffentlichkeitsarbeit sowie Maßnahmen zur Steigerung der Attraktivität des Schienenpersonennahverkehrs. § 8 NVG verpflichtet die Aufgabenträger zur Aufstellung von Nahverkehrsplänen, die u. a. Aussagen zu „den Standards der zum Einsatz kommenden Fahrzeuge“ enthalten sollen (Abs. 3 Nr. 9).

107

Keiner landesrechtlichen Vorschrift kann direkt oder indirekt entnommen werden, dass den Aufgabenträgern bei der inhaltlichen Gestaltung eines Verkehrsvertrages oder eines dem Vertragsschluss vorausgehenden Verfahrens die von der Antragstellerin behaupteten Grenzen gesetzt wären. Die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs obliegt zwar den Verkehrsunternehmen, die Verantwortung für dessen qualitative Ausgestaltung liegt aber in den Händen der Aufgabenträger, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben Aufträge nach den Regeln des Vergaberechts vergeben und im Einklang mit den europäischen Recht als Auftraggeber darüber bestimmen können, welche konkrete Leistung sie von den Auftragnehmern erwarten.

108

Auch der Hinweis der Antragstellerin auf § 8 Abs. 1 S. 1 HessÖVPNG geht fehl. Zwar heißt es dort, dass die Verkehrunternehmen „ihre Aufwendungen aus den Beförderungserlösen und den gesetzlichen Ausgleichsleistungen und Erstattungen selbst erwirtschaften“ sollen. Der Realität des defizitären öffentlichen Personennahverkehrs trägt jedoch Satz 2 dieser Norm Rechnung: „Soweit dies nicht möglich ist, tragen die Aufgabenträger und die Verkehrsverbünde nach § 5 Abs. 2 die mit der Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben anfallenden Kosten.“

109

4. Soweit die Antragstellerin anzweifelt, dass die ausgeschriebenen Leistungen die in den Nahverkehrsgesetzen der Länder Rheinland-Pfalz und Hessen enthaltene Forderung nach einer bedarfsgerechten Gestaltung des öffentlichen Personennahverkehrs erfüllen, ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe der Vergabekammern und -senate sein kann, den tatsächlichen oder vermeintlichen Bedarf einer Vergabestelle zu ermitteln oder zu überprüfen. Dazu sind Aufsichtsbehörden und Rechnungshöfe berufen.

110

Vergabekammern und -senate haben, wie sich z. B aus §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 3 GWB ergibt, die Vereinbarkeit einer Ausschreibung mit den Vorschriften des Vergaberechts, d. h. ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen.

111

Es ist deshalb auch nicht Aufgabe des Senats, darüber zu befinden, ob Ausschreibungsmodalitäten zweckmäßig sind oder gar darüber zu spekulieren, ob eine andere inhaltliche Gestaltung der Vergabeunterlagen wie die Antragstellerin behauptet zu erheblichen Kosteneinsparungen führen könnte. Überspitzt ausgedrückt: Verlangt ein Aufgabenträger die Ausstattung der Zugtoiletten mit goldenen Armaturen, so ist das mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Fall für Aufsichtsbehörde oder Rechnungshof. Vergaberechtlich wäre dagegen nichts einzuwenden, weil allein der Auftraggeber entscheidet, was er haben will und wie er es haben will.

112

5. Gemessen an den Vorschriften des Vergaberechts erweist sich die Ausschreibung als rechtmäßig.

113

a) Die Ausschreibung eines Bruttovertrages mit Anreizsystem ist vergaberechtlich unbedenklich. Die der Bonus-Malus-Regelung zugrundeliegenden Qualitätsstandards sind nicht willkürlich und gelten für alle am Auftrag interessierten Unternehmen gleichermaßen. Ein ungewöhnliches Wagnis (§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A) wird niemandem aufgebürdet. Vielmehr kann der Gewinner der Ausschreibung genau das anstreben, was ihm nach Auffassung der Beschwerdegegnerin angeblich verwehrt wird: Die Verbesserung der Qualität des Schienenpersonennahverkehrs durch unternehmerische Kreativität, und zwar sowohl im eigenen als auch im Interesse der Bevölkerung.

114

Das gilt auch für des Kriterium „Pünktlichkeit“.

115

Eine Wertigkeit von 60% bei den objektiven Qualitätskriterien andere Faktoren wie „Sauberkeit der Züge“ und „Funktionsfähigkeit der Fahrscheinautomaten“ werden mit jeweils 10% bewertet ist nicht willkürlich, sondern entspricht dem Stellenwert, den die Einhaltung von Fahrplänen und die Erreichbarkeit von Anschlusszügen bei den Fahrgästen haben. Die Attraktivität des öffentlichen Personennahverkehrs hängt wesentlich von der Pünktlichkeit ab. Nicht ohne Grund gibt es immer wieder „Pünktlichkeitsoffensiven“ der oder unter Beteiligung von Verkehrsunternehmen.

116

Der Beschwerdegegnerin ist es auch in der mündlichen Verhandlung nicht gelungen, den Senat von der Willkürlichkeit des Akzeptanzwertes von 90% überzeugen.

117

Unter Berücksichtigung des von den Vergabestellen angesetzten Toleranzwerts von - 3% greift die Malusregelung erst dann, wenn im Jahresdurchschnitt mehr als 13 von 100 Zügen unpünktlich sind, wobei weiterhin zu beachten ist, dass Züge mit Verspätungen bis zu 3 Minuten noch als pünktlich gelten sollen und deshalb bei der Ermittlung der „Schlechterfüllungsquote" von vornherein unberücksichtigt bleiben. Ein Verkehrsunternehmen könnte also eine Pünktlichkeitsquote von 100% erreichen, selbst wenn ein ganzes Jahr lang kein einziger Zug exakt nach Fahrplan fährt.

118

Nicht unter die Bonus-Malus-Regelung fallen Betriebsstörungen infolge von Bauarbeiten, Naturkatastrophen und anderen Ereignissen, die die Einrichtung eines Ersatz- oder Notverkehrs mit Bussen erfordern, sonstige Zugausfälle und als Nichterfüllung definierte Verspätungen († 60 Min. oder † Taktfolge). Dafür wird der Verkehrsvertrag besondere Regelungen enthalten.

119

Die Annahme von Willkür könnte deshalb ernsthaft nur in Betracht gezogen werden, wenn der Wert von (mindestens) 87% im Regelbetrieb für ein leistungsfähiges Verkehrsunternehmen objektiv unerreichbar wäre. Das ist bereits nach den aktuellen Zahlen, die die Beschwerdegegnerin auf konkrete Nachfrage durch den Senat in der mündlichen Verhandlung genannt hat, offensichtlich nicht der Fall. Sie hätte vielmehr die realistische Chance, sogar in den bei >91% beginnenden Bonusbereich zu gelangen. Erhebliche Probleme soll es ihren Angaben zufolge derzeit auf der Lahntalbahn geben, deren westlicher Streckenabschnitt zwischen Koblenz und Limburg Gegenstand der Ausschreibung ist. Dass der vorgetragene Pünktlichkeitswert von zur Zeit 76% allerdings nicht repräsentativ sein kann, belegen von den Beschwerdeführern vorgelegte Zahlen: Im Jahre 2000 waren nach einer Auswertung der DB Netz AG, die als Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Messstellen betreibt, 87,5% der DB-Regio-Züge im Westerwaldnetz unter Berücksichtigung der 3-Minuten-Toleranz pünktlich. Im darauffolgenden Jahr wurde am Bahnhof Limburg, dem Knoten des Westerwaldnetzes, eine Pünktlichkeitsquote von 90,9% ermittelt, allerdings unter Berücksichtigung einer 5-Minuten-Toleranz. Deutlich schlechter war mit 77,4% der Wert in Fulda, dem Endbahnhof des östlich von Limburg gelegenen, nicht ausgeschriebenen Teils der Lahntalbahn.

120

Im Übrigen hat es der Auftragnehmer selbst in der Hand, für eine Verbesserung der Pünktlichkeitsquote zu sorgen. Selbst wenn, wie die Beschwerdegegnerin behauptet, im Durchschnitt 80% aller Verspätungen auf Ursachen zurückzuführen sind, die, wie etwa Mängel der Eisenbahninfrastruktur, außerhalb des Verantwortungsbereichs des Verkehrsunternehmens liegen, bleibt immer noch ein Verbesserungspotential von 20%, das beispielsweise eine Steigerung der Pünktlichkeit von 84,4% (in den Verdingungsunterlagen mitgeteilter Wert mit 3-Minuten-Toleranz für die Monate Februar - April 2001) auf 87,5% durch eigene Anstrengungen zuließe. So kann etwa die Verjüngung des Fahrzeugparks Verspätungen als Folge technischer Störungen deutlich reduzieren. Im Übrigen hatte die Beschwerdegegnerin exakt den Wert von 87,5% bereits im Jahre 1990 ohne Ausschöpfung des Verbesserungspotentials erzielt.

121

b) Gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Es gilt somit der Grundsatz: Je detaillierter, desto besser. Weil es auf dem neuen Markt des Schienenpersonennahverkehrs mit zahlreichen „Newcomern“ als potentiellen Bietern weder verkehrsübliche Bezeichnungen oder normierte technische Spezifikationen gibt, mit deren Hilfe die komplexen Leistungen nach Art, Beschaffenheit und Umfang hinreichend beschreibbar wären, ist auch nichts gegen eine detaillierte konstruktive Leistungsbeschreibung (§ 8 Nr. 2 Abs. 1 lit. b VOL/A) einzuwenden. Da auch keine für Verkehrsdienstleistungen ungewöhnliche Anforderungen (§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A) gestellt werden, erweist sich die Leistungsbeschreibung jedenfalls in der durch die Entscheidungen der Auftraggeber vom 21. Mai 2002 modifizierten Fassung als vergaberechtskonform.

122

Im Übrigen verbleiben dem Auftragnehmer zahlreiche, die innerbetriebliche Organisation betreffende Gestaltungsspielräume. Die Verdingungsunterlagen enthalten beispielsweise keine Vorgaben zur Wartung und Instandhaltung der Schienenfahrzeuge, zum Standort der dafür notwendigen Einrichtungen und zum Personaleinsatz. Die notwendigen Entscheidungen kann das Verkehrsunternehmen eigenverantwortlich nach seinen Bedürfnissen treffen.

123

c) § 17 Nr. 3 Abs. 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. g VOL/A setzen ungeschrieben, weil selbstverständlich, das Recht der Vergabestelle voraus, allein darüber zu entscheiden, ob sie Nebenangebote/Änderungsvorschläge zulassen will oder nicht. Ob die im Vergabevermerk und in Schriftsätzen der Beschwerdeführer dargelegten Gründe für deren Ausschluss Aufsichtsbehörde oder Rechnungshof überzeugen, kann dahinstehen. Vergaberechtlich wären diese Ausführungen nur von Relevanz, wenn sie Anhaltspunkte für eine Diskriminierung der Beschwerdegegnerin enthielten. Dies ist allerdings nicht der Fall.

124

d) Die Ausschreibung verstößt entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin auch in ihrer Gesamtstruktur nicht gegen das Diskriminierungsverbot.

125

\'d6ffentliche Auftraggeber sind nicht berechtigt und schon gar nicht verpflichtet, unabhängig von der konkreten Ausschreibung bestehende Wettbewerbsvorteile und - nachteile potentieller Bieter durch die Gestaltung der Vergabeunterlagen „auszugleichen“. Es mag sein, dass die Antragstellerin „aufgrund ihrer Stellung als Tochtergesellschaft der ehemals öffentlich-rechtlichen Bundeseisenbahn und der aus diesem Erbe resultierenden Personalstruktur als einziges für den Auftrag in Betracht kommendes Unternehmen in dem Vergabeverfahren im Personalkostenbereich besonders benachteiligt“ ist (Schriftsatz vom 19. Februar 2002). Das ist aber eine vergaberechtlich irrelevante Frage ihrer Wettbewerbsfähigkeit. Eine Vergabestelle verstößt nicht allein deshalb gegen den in § 97 Abs. 2 GWB normierten Gleichbehandlungsgrundsatz, weil sie auf „ererbte“ Wettbewerbsnachteile eines ehemaligen Staatsunternehmens keine Rücksicht nimmt, sondern die Ausschreibung innerhalb der vom Vergaberecht gezogenen Grenzen nach ihren Vorstellungen gestaltet. Auch aus § 1 Abs. 2 AEG, der allgemeine Maßnahmen zur Förderung des Wettbewerbs auf der Schiene zum Gegenstand hat, ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nichts anderes.

126

Außerdem hat die Antragstellerin im Zuge der Bahnstrukturreform nicht nur Nachteile, sondern auch Vorteile „geerbt“, die ihr bei Ausschreibungen zugute kommen können. Sie hat von der Deutschen Bundesbahn faktisch das Monopol im Schienenpersonennahverkehr übernommen; noch im Geschäftsbericht für 2001 beziffert sie ihren Marktanteil mit knapp 92%. Damit hat sie beispielsweise auf dem Markt für Schienenfahrzeuge eine Nachfragemacht, mit der sie den Konkurrenten weit voraus ist. Hinzu kommen ihr Informations- und Erfahrungsvorsprung als langjährige Leistungser-bringerin und die bereits vorhandene (überregionale) Infrastruktur für Wartungseinrichtungen u. ä..

127

Die Beschwerdeführer haben, was zulässig ist, die Ausschreibung so gestaltet, dass sie auf einen reinen Preiswettbewerb hinausläuft. Die von ihnen beeinflussbaren Ausgangsbedingungen sind für alle interessierten Unternehmen gleich, so dass ein fairer Wettbewerb gewährleistet ist. Eine Bevorzugung oder Benachteiligung eines bestimmten potentiellen Bieters oder gar die von der Antragstellerin behauptete „bewusste, planvolle und zielgerichtete Ausnutzung ihrer Wettbewerbsnachteile“ ist nicht feststellbar. Ob sie „Festlegungen getroffen (haben), die auf Grund ihrer Unzweckmäßigkeit und Unwirtschaftlichkeit gerade nicht dem entsprechen, was ein technisch versiertes und wirtschaftlich agierendes Verkehrsunternehmen entschieden hätte“ (Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 5. August 2002, S. 44), ist unerheblich. Kein Unternehmen hat Anspruch darauf, dass die Vergabestelle seine unternehmerische Kreativität in dem von ihm gewünschten Umfang nutzt. Vergaberechtlich unterscheidet sich der „Lohnkutscher“ nicht von dem Bauunternehmer, der rechtlich unbedenklich ein Verwaltungsgebäude nach detaillierten und unabänderlichen Plänen der Vergabestelle errichten soll.

128

V. Da der Nachprüfungsantrag ohne Erfolg bleibt, hat die Beschwerdegegnerin die Kosten des gesamten Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführer zu tragen.

129

Eine Kostenquotelung wegen gegenstandslos gewordener Rügen (Option, Mengenkorridor und KBS 461) kommt nicht in Betracht. Die Kostenentscheidung hat sich unabhängig davon, wie viele und welche Rügen erhoben wurden, ausschließlich am Ausgang des Nachprüfungsverfahrens zu orientieren. Auf die Erfolgsaussichten gegenstandlos gewordener Rügen käme es allenfalls an, wenn sich zugleich das Nachprüfungsverfahren erledigt hätte.

130

Im Hinblick auf die Heilung der Verstöße gegen § 16 VgV hat der Senat erwogen, den Beschwerdeführern in Anlehnung an § 155 Abs. 4 VwGO wegen Mitverschuldens einen Teil der Kosten aufzuerlegen, davon jedoch Abstand genommen. Die vom Senat bejahten Verstöße gegen das Mitwirkungsverbot waren weder für die Einleitung noch die Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens ursächlich. Sie wurden erst gegen Ende des Beschwerdeverfahrens Verfahrensgegenstand. Alle Verfahrenskosten und Auslagen der Verfahrensbeteiligten wären in gleicher Höhe auch dann entstanden, wenn die Beschwerdegegner diese Fehler nicht begangen hätten.

131

VI. Der Beschwerdewert ist gemäß § 12 a Abs. 2 GKG mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten auf 7 Mio. Euro festzusetzen. Dieser Betrag entspricht 5% des um durchlaufende Posten (insbesondere Infrastrukturkosten) bereinigten Auftragswerts und dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin.

132

VII. Angesichts der rechtlichen Schwierigkeiten des Verfahrens war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegner notwendig (§§ 128 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG).