Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-01-17, Aktenzeichen 5 Sa 1141/01
ECLI:DE:LAGK:2002:0117.5SA1141.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Wegen der Darstellung des Sachverhalts wird auf den Tatbestand
des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des
Beklagten ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und
begründet worden, sie ist somit zulässig. Sie hat nur teilweise
Erfolg. Im übrigen ist die Berufung unbegründet.

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Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zu Recht als verpflichtet
angesehen, Auskunft über eine etwaige Abwerbung von Arbeitnehmern
der Klägerin im Zeitraum vom 18.12.2000 bis 31.12.2000 zu erteilen
(1). Ein weitergehender Anspruch auf Auskunftserteilung der
Klägerin besteht dagegen nicht (2).

5

Nach § 60 Abs. 1 BGB war es dem Beklagten untersagt, ohne
Einwilligung der Klägerin während des Bestehens des
Arbeitsverhältnisses, somit für die Zeit bis zum 31.12.2000, in dem
Handelszweige der Klägerin ein Handelsgewerbe zu betreiben oder
Geschäfte für eigene oder fremde Rechnungen zu machen. Für den aus
einer solchen Konkurrenztätigkeit innerhalb eines bestehenden
Vertragsverhältnisses abzuleitenden Auskunftsanspruch reicht es
regelmäßig aus, dass der Berechtigte die Wahrscheinlichkeit seines
Anspruchs darlegt (BAG 21.10.1970 - 3 AZR 479/69 - EzA HGB § 60 Nr.
5; BAG, Urteil vom 21. November 2000 - 9 AZR 665/99 -).

6

Verboten ist nur eine Tätigkeit, die geeignet ist,
Geschäftsinteressen des Arbeitgebers zu gefährden. Dagegen darf ein
kaufmännischer Angestellter, der sich selbständig machen will,
schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses sein künftiges
Handelsgewerbe vorbereiten; maßgebend für die Abgrenzung sind die
Umstände des Einzelfalles (vgl. BAG AP Nr. 9 zu § 60 HGB m. w.
N.).

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Hiernach sind solche Vorbereitungsmaßnahmen, die auf die
Schaffung der formalen und organisatorischen Voraussetzungen für
das geplante eigene Handelsunternehmen gerichtet sind, zulässig,
sofern sich die Tätigkeit in den Vorbereitungshandlungen erschöpft
und nicht aus sonstigen besonderen Gründen die Geschäftsinteressen
des Arbeitgebers noch während des Bestandes des
Arbeitsverhältnisses unmittelbar gefährdet werden, insbesondere
durch Kontaktaufnahme mit Kunden oder anderen Vertragspartnern des
Arbeitgebers (BAG a. a. O.). Danach ist die Anmeldung des geplanten
Gewerbebetriebes durch den Beklagten, die Eintragung in das
Handelsregister, der Abschluss des Gesellschaftsvertrages und die
Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer grundsätzlich nicht zu
beanstanden und gehört zu den zulässigen vorbereitenden Maßnahmen
vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit, solange eine
Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaft, die sich wie die Beklagte
im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung betätigen und damit in
Konkurrenz zu ihr treten wollte, noch nicht entfaltet worden ist,.
Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung AP Nr. 1 zu §
61 HGB den Eintritt eines Handlungsgehilfen als Gesellschafter in
eine GmbH, die im Handelszweig des Arbeitgebers Konkurrenzgeschäfte
tätigt, bereits als Konkurrenztätigkeit angesehen hat, ist diese
Entscheidung auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen, da es
sich in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall um eine
bereits im Geschäftsverkehr tätige Firma handelte, während es sich
vorliegend bei der vom Beklagten mitgegründeten I um eine
Gesellschaft im Gründungsstadium handelte, die ihre
Geschäftstätigkeit ohnehin erst frühestens nach Erteilung einer
Erlaubnis auf Arbeitnehmerüberlassung in rechtlich zulässiger Weise
aufnehmen konnte. Auch die Erlaubniserteilung als solche führt aber
noch nicht zu einer anderen Beurteilung, sofern nicht aufgrund der
Erlaubniserteilung eine Geschäftstätigkeit entfaltet worden ist.
Für eine Aufnahme der Geschäftstätigkeit ab Erlaubniserteilung hat
die Klägerin keine hinreichenden Indizien vorgetragen und
insbesondere nicht substantiiert dargelegt, wann, wo und in welcher
Weise die Gesellschaft gegenüber potentiellen Kunden und
Arbeitnehmern werbend aufgetreten ist. Dies ist lediglich für die
Zeit ab 18.12.2000 anzunehmen, denn zu diesem Zeitpunkt hat die vom
Beklagten mitgegründete Firma I unstreitig mit einer
Zeitungsanzeige für den Abschluss von Arbeitsverträgen im
Geschäftsbereich der Klägerin geworben. Diese Zeitungsanzeige ist
dem Beklagten als Geschäftsführer der inserierenden Firma
zuzurechnen, auch wenn möglicherweise nicht er persönlich für die
Schaltung der Anzeige verantwortlich gewesen ist.

8

Da die Beklagte im einzelnen - insoweit unwidersprochen -
dargelegt hat, dass zahlreiche Arbeitnehmer, die ursprünglich bei
ihr beschäftigt waren, das Arbeitsverhältnis bei der Klägerin -
überwiegend in der Zeit nach dem 18.12.2000 - gekündigt haben und
zur Firma des Beklagten gewechselt sind, ist damit die
Voraussetzung für einen Auskunftsanspruch mit dem erkannten Inhalt
(insbesondere Auskunft über Arbeitsvertragsangebot und -annahme
durch die Firma I gegenüber Arbeitnehmern der Beklagten im
fraglichen Zeitraum) dargetan, weil eine hinreichende
Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Kündigung der von der
Klägerin bezeichneten einzelnen Arbeitnehmer jedenfalls für den
fraglichen Zeitraum auf einer konkreten Abwerbemaßnahme des
Beklagten bzw. von Angehörigen seiner Firma (Zeitungsanzeige)
beruht hat.

9

Der weitergehende Auskunftsanspruch ist dagegen unbegründet.
Die von der Klägerin insoweit im Rahmen des Vorbringens erster
Instanz und mit der Berufungserwiderung vorgebrachten Tatsachen
begründen nach Auffassung des Berufungsgerichts keine hinreichende
Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Beklagte vor dem 18.12.2000
Arbeitnehmer abgeworben hat. Zwar ist der in der angefochtenen
Entscheidung erwähnte Ausdruck von Personal- und Kundenlisten durch
den Beklagten ein Indiz für eine solche Abwerbung, eine
hinreichende Wahrscheinlichkeit ergibt sich aus dem bloßen Ausdruck
von solchen Listen jedoch nicht, zumal die Klägerin zu dem weiteren
Verbleib dieser Listen nichts vorgetragen hat und insbesondere auch
nicht unter Beweisantritt darlegen konnte, dass der Beklagte solche
Listen aus dem Betrieb der Klägerin entwendet und für sein eigenes
Unternehmen verwendet hat. Angesichts des Vorbringens des
Beklagten, dass es im Geschäftsverkehr der Klägerin üblich war,
vorgenommene Ausdrucke von derartigen Listen unmittelbar danach zu
vernichten, ist die von der Klägerin dargestellte
Nichtauffindbarkeit der Listen auch kein zwingendes Indiz dafür,
dass der Beklagte Kunden- oder Mitarbeiterlisten der Klägerin
entwendet hat.

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Der Umstand, dass zahlreiche Arbeitnehmer der Klägerin in der
Zeit nach dem 31.12.2000 zu der Gesellschaft des Beklagten
gewechselt sind, muss ebenfalls nicht auf eine unzulässige, von ihm
ausgehende Beeinflussung zurückgeführt werden, weil insoweit auch
die Möglichkeit einer Einflussnahme durch andere bereits zum
Wechsel entschlossene Mitarbeiter bestand. Selbst wenn die
Wahrscheinlichkeit besteht, dass dies nicht ohne Zutun des
Beklagten geschehen ist, ist daraus noch nicht der zwingende
Schluss auf ein unzulässiges Einwirken durch diesen abzuleiten.
Denn der Beklagte durfte den Arbeitnehmern der Klägerin gegenüber
zulässigerweise seine Absicht erwähnen, das Arbeitsverhältnis bei
der Klägerin zu kündigen und sich selbständig zu machen (vgl. KR-
Fischermeier, 6.Aufl. §626 BGB, Rdn.406; Schaub,
Arbeitsrechtshandbuch 8.Aufl., § 53 II 2)

11

Soweit es sich um die Abwerbung von vor dem 31.12.2000 bei der
Klägerin beschäftigten Arbeitnehmern handelt, hat die Klägerin
erstmalig mit Schriftsatz vom 14.01.2002, somit drei Tage vor der
Berufungsverhandlung vom 17.01.2002, konkret und spezifiziert
vorgetragen, dass der Beklagte gegenüber bestimmten Arbeitnehmern
der Klägerin, nämlich u. a. der Personaldisponentin Frau R und der
Buchhalterin G im Dezember oder Anfang Dezember 2000
Abwerbungsgespräche mit dem Ziel einer Kündigung ihres
Arbeitsverhältnisses zur Klägerin und Abschluss eines
Arbeitsvertrages bei der Firma des Beklagten unternommen hat. Des
weiteren hat die Klägerin in diesem Schriftsatz erstmalig
vorgetragen, dass bereits Mitte Oktober 2000 der Kläger dem
Arbeitnehmer S M auf einer Baustelle in F ein
Arbeitsvertragsangebot für seine eigene Gesellschaft unterbreitet
hat. Soweit in diesem Schriftsatz eine Abwerbung des Arbeitnehmers
H Z in der Zeit zwischen Weihnachten 2000 und dem 31.12.2000
behauptet wird, fällt dieser Sachverhalt ohnehin in den Zeitraum
des gemäß Ziffer 1) zuerkannten Auskunftsanspruch.

12

Hinsichtlich der Einflussnahme auf Kunden mit dem Zwecke der
Abwerbung hat die Klägerin weder in erster Instanz noch im
Berufungsverfahren spezifiziert vorgetragen.

13

Das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 14.01.2002 war
gemäß § 67 Abs. 2 S. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Denn es ist nicht
innerhalb der am 10. Dezember 2001 angelaufenen Frist zur
Berufungsbeantwortung und auch nicht in der Berufungsbeantwortung
der Klägerin vom 10.12.2001 erfolgt, sondern erst danach. Nach der
freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts kann nicht davon
ausgegangen werden, dass die Berücksichtigung des verspäteten
Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde
oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Die Erledigung des
Rechtsstreits würde schon deshalb verzögert, weil angesichts des
Bestreitens des Vorbringens durch den Beklagten in der
Berufungsverhandlung eine Beweisaufnahme erforderlich würde, da die
von der Klägerin benannten Zeugen nicht als präsente Zeugen in der
Berufungsverhandlung zur Verfügung standen und eine Ladung dieser
Zeugen im Wege der vorbereitenden Verfügung durch das Gericht schon
angesichts des Umstands, dass der Schriftsatz mit dem neuen
Vorbringen per Fax erst am Montag, den 14.01.2002 um 20.30 Uhr bei
Gericht eingegangen ist, und im Hinblick auf die dadurch lediglich
zur Verfügung stehende Zeit von zwei Tagen bis zu der
Berufungsverhandlung am 31.01.2002 nicht in Betracht kam. Auch kann
mangels entsprechenden Vorbringens der Klägerin oder ihres
Prozessbevollmächtigten nicht davon ausgegangen werden, dass die
Verspätung des Vorbringens hinsichtlich der erstmals im Schriftsatz
vom 14.01.2002 konkret unter Beweisantritt geschilderten
Abwerbungsumstände nicht auf ihrem Verschulden beruht.

14

Nach alledem war zu entscheiden wie erkannt. Die Kostenfolge
ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 92 Abs. 2 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

16

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf
die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG, wird
hingewiesen.