Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-02-25, Aktenzeichen 12 (13) Sa 2121/97
ECLI:DE:LAGD:1998:0225.12.13SA2121.97.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 29.10.1997 wird kostenfällig zurückgewiesen.

1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten

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Kündigung, insbesondere darüber, ob die im Interessenausgleich mit Namens-

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liste vorgenommene Leistungsauswahl einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten

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vorgeht.

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Der am 24.11.1948 geborene Kläger ist seit dem 22.11.1976 als gewerblicher

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Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt. Er wurde als Einsteller/Maschinen-

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führer eingesetzt. Im November 1992 und Januar 1993 mahnte die Beklagte schrift-

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lich eine bessere, der Lohngruppe 7 entsprechende Arbeitsausführung an. Seit dem

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01.12.1996 teilt sie den Kläger nur noch als Maschinenführer ein.

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Die Beklagte ist Zulieferer für die Automobilindustrie und beschäftigt in ihrem

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Werk in R. mehr als 5oo Arbeitnehmer. Im Jahre 1997 beschloß sie, aus

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wirtschaftlichen Gründen die "Fertigung mittlerer und kleiner Serien / Profilteile"

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und die "Produktionspalette N." zum 31.12.1997 ins Ausland zu verlagern. Sie

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behält die zwei großen Abteilungen "Presserei und Montage" und "Profilscharniere"

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sowie eine kleine Abteilung zur Teilefertigung für S. und läßt nur noch in Gruppen-

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arbeit arbeiten. Bei der Auswahl der 125 zu kündigenden Mitarbeiter verfuhr sie wie

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folgt: Sie erstellte ein "Werkerprofil", nach dessen Vorgaben die Vorgesetzten in

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einem persönlichen Profil die Leistungen, Fähigkeiten, Kenntnisse und sonstigen

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Eigenheiten (z.B. Krankheitszeiten) eines jeden Mitarbeiters zu beurteilen hatten.

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Entsprechend der individuellen Erfüllung des Werkerprofils wählte die Beklagte die

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Mitarbeiter aus: Die günstig beurteilten Mitarbeiter wurden im Umfang des nach der

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Betriebsänderung verbleibenden Personalbedarfs nicht zur Kündigung vorgesehen;

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die übrigen, schlechter beurteilten Mitarbeiter wurden auf eine Namensliste gesetzt.

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In den Verhandlungen über einen Interessenausgleich erhob der Betriebsrat gegen die Namensliste in sechs Fällen Einwendungen. Danach kam am 3o.o6.1997 der Interessenausgleich mit der Namensliste, die auch den Kläger aufführt, zustande.

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Die Beklagte hat 23 nach dem Kläger (z.T. erst in den 9o'er Jahren, zuletzt 1994)

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eingestellten und in seiner Funktion tätigen und in Lohngruppe 7 eingestuften

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Arbeitnehmern nicht gekündigt.

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Mit Schreiben vom 28.o7.1997 sprach sie gegenüber dem Kläger die ordentliche

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Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.o3.1998 aus. Hiergegen richtet sich

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die am 11.o8.1997 beim Arbeitsgericht Wuppertal eingereichte Kündigungsschutz-

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klage.

33

Der Kläger hat die fehlende Sozialauswahl gerügt und die Beklagte aufgefordert, die

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Gründe für die soziale Auswahl mitzuteilen.

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Die Beklagte hat entgegengehalten, daß soziale Gesichtspunkte nicht mehr zum Tra-

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gen gekommen seien, weil die Weiterbeschäftigung der nicht gekündigten Arbeitneh-

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mer im Interesse des Betriebes gelegen habe, und gemeint, daß der Gesetzgeber in

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§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Weiterbeschäftigung der leistungsfähigen Arbeitnehmer

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zur Regel gemacht habe. Keinesfalls sei die mit Billigung des Betriebsrats vor-

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genommene Auswahl grob fehlerhaft i.S.v. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Der Kläger

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verfüge über keinen Facharbeiterbrief. Wegen Leistungsschwäche bzw. mangelnder

42

Qualität der Arbeit sei er abgemahnt und schließlich nur noch als Maschinenführer

43

eingesetzt worden.

44

Der Kläger hat bestritten, in der Leistung hinter anderen Kollegen zurückzufallen.

45

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 29.1o.1997 der Klage stattgegeben. Die

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form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten greift das Urteil mit

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Rechtsausführungen an. Der Kläger verteidigt das Urteil.

48

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

49

Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die getroffene Aus-

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wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 KSchG beanstandet und die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung festgestellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten gestattet es § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dem Arbeitgeber nicht, der Leistungsauswahl den generellen Vorrang vor der Sozialauswahl zu geben. Die soziale Auswahl ist - bezogen auf den Kläger - grob fehlerhaft i.S.v. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

51

I.

52

1. § 1 Abs. 3 KSchG setzt den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) im Kündi-

53

gungsschutzrecht dergestalt um, daß soziale Kriterien nicht nur als sachlicher

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Differenzierungsgrund anerkannt, sondern zum Differenzierungsgebot für die Un-

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gleichbehandlung (Weiterbeschäftigung oder Entlassung) erhoben werden. Damit

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trägt das Gesetz dem sozialstaatlich beeinflußten Schutz der Berufsausübung (Art.

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12 Abs. 1, Art. 2o Abs. 1 GG) und der Fürsorge, die der Arbeitgeber den Arbeitneh-

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mern mit Bedacht auf die Sozialkriterien in unterschiedlichem Maß schuldet, Rech-

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nung.

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Wegen des gesetzlichen Ansatzes, der Gleichbehandlung, ist der Auswahlkreis

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aus den vergleichbaren Arbeitnehmern zu bilden. Die Auswahl dient der personellen

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Konkretisierung, welchem Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeber das ihm aus

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betrieblichen Gründen zustehende Kündigungsrecht ausüben darf. Wenn der Umstand, daß nicht mehr genug Arbeit vorhanden ist, sich zunächst und unmittelbar auf einen bestimmten Arbeitsplatz auswirkt, soll doch nicht automatisch der Arbeitnehmer entlassen werden, der diesen Arbeitsplatz gerade innehat. Vielmehr sind auch jene Arbeitnehmer einzubeziehen, die diesen Arbeitsplatz innehaben könnten. Die Sozial-

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auswahl korrigiert mithin die zufällige Betroffenheit oder Nichtbetroffenheit, auf

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die der Arbeitnehmer keinen Einfluß hat, weil ihm der Arbeitsplatz durch den Ar-

66

beitgeber in Ausübung des Direktionsrechts zugewiesen worden ist. Dasselbe gilt,

67

wenn aufgrund Reduzierung der Arbeitsmenge oder Arbeitsverdichtung Beschäfti-

68

gungsmöglichkeiten entfallen und die Besetzung von neu zugeschnittenen Arbeits-

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plätzen aus einem Überhang an vergleichbaren Arbeitnehmern vorzunehmen ist.

70

Dabei ist Vergleichbarkeit eine Fiktion, denn kein Arbeitnehmer ist dem anderen

71

in Kenntnissen, Fähigkeiten, Leistungen oder Belastbarkeit völlig gleich ist. Die

72

Unterschiedlichkeit wird indessen erst unter der Prämisse eines "berechtigten be-

73

trieblichen Interesses" (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) oder eines selektiv wirkenden

74

Anforderungsprofils relevant. Ansonsten hat sie keine Bedeutung und steht nicht

75

der nach § 1 Abs. 3 KSchG ausreichenden "annähernden" Vergleichbarkeit ent-

76

gegen.

77

2. Bei der Auswahl unter vergleichbaren Arbeitnehmern ist das Vorgehen nach

78

§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Regel; die Berücksichtigung betrieblicher Belange nach

79

Satz 2 ist die Ausnahme. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis ergibt sich aus der

80

systematischen Aufeinanderfolge der Sätze, aus der prinzipiellen Zielsetzung

81

des Gesetzes, betriebsbedingte Kündigungen an die Berücksichtigung sozialer

82

Auswahlkomponenten zu binden, und ist bereits von der höchstrichterlichen

83

Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 KSchG a.F. anerkannt und ausgearbeitet worden

84

(Vgl. BAG, Urteil vom 24.o3.1983, 2 AZR 21/8o, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969

85

Betriebsbedingte Kündigung, KR-Etzel, 4. Aufl., § 1 KSchG Rz. 591). Der Gesetzgeber hat daran nichts geändert. Dies belegt die Entstehungsgeschichte. Der Gesetz-

86

entwurf der Koalition (BT-Drucks. 13/4612) enthält dazu folgende Passagen:

87

"Im Interesse der besseren Berechenbarkeit der Kündigung für den Arbeitgeber

88

wird die bei betriebsbedingten Kündigungen vorzunehmende Sozialauswahl nach

89

§ 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes auf die sozialen Grunddaten Betriebs-

90

zugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten begrenzt. Die betrieblichen

91

Notwendigkeiten erhalten größeres Gewicht. Es wird deutlicher als bisher gere-

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gelt, daß die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten bei den Arbeitnehmern

93

entfällt, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

94

Dabei werden als Fälle des berechtigten betrieblichen Interesses die Weiterbe-

95

schäftigung eines Arbeitnehmers wegen seiner Kenntnisse, Fähigkeiten und Lei-

96

stungen sowie zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im Betrieb

97

hervorgehoben." (S. 8 f.).

98

"Nach der bisherigen Fassung des § 1 Abs. 3 Satz 2 des Kündigungsschutzge-

99

setzes braucht der Arbeitgeber solche Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl

100

einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung aus betriebstechnischen, wirtschaft-

101

lichen oder sonstigen berechtigten betrieblichen Bedürfnissen geboten ist. Die

102

Neuregelung gibt den einer Sozialauswahl entgegenstehenden betrieblichen

103

Notwendigkeiten größeres Gewicht; sie präzisiert das Interesse des Betriebes

104

an der Weiterbeschäftigung eines bestimmten oder mehrerer bestimmter Ar-

105

beitnehmer dahin, daß hierzu insbesondere auch die Kenntnisse, Fähigkeiten

106

und Leistungen der Arbeitnehmer und die Sicherung einer ausgewogenen

107

Personalstruktur gehören. Bereits bisher sind Leistungsunterschiede -

108

jedenfalls, wenn sie erheblich sind - oder besondere für den geordneten Be-

109

triebsablauf wichtige Qualifikationen als betriebliches Bedürfnis für die Weiter-

110

beschäftigung eines Arbeitnehmers anerkannt (z.B. Urteil des Bundesarbeitsge-

111

richts vom 24. März 1983 - 2 AZR 21/82). Auch in der Erhaltung einer ausge-

112

wogenen Personalstruktur wird insbesondere bei Massenentlassungen ein be-

113

rechtigtes betriebliches Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung bestimmter Ar-

114

beitnehmer gesehen (Vgl. Etzel, ... § 1 KSchG Rz. 598 a)". (S. 13 f.)

115

Danach sollten die betrieblichen Notwendigkeiten größeres Gewicht erhalten und die

116

bereits in Einzelfällen höchstrichterlich anerkannten Herausnahmegründe als berech-

117

tigte betriebliche Interessen verankert werden. Ansonsten hat der Gesetzgeber die

118

von der Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 KSchG entwickelten Grundsätze nicht ver-

119

ändern wollen.

120

Das Regel-Ausnahme-Verhältnis führt dazu, daß auf den 1. Prüfungsschritt (Fest-

121

stellung der miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer) die Sozialauswahl nach

122

Satz 1 als 2. Schritt folgt und danach - als 3. Schritt - die ausnahmsweise Bevorzugung bestimmter Arbeitnehmer aus den Gründen des Satzes 2. Dies ist auch, anders als das LAG Köln (Urteil vom o1.o8.1997, LAGE Nr. 1 zu § 1 KSchG Interessenausgleich) meint, logisch, denn: Die Bevorzugung nach Satz 2 ist gerade und nur dann erforderlich, wenn die Sozialauswahl zu einem Selektionsresultat führt, das die berechtigten betrieblichen Interessen nicht berücksichtigt. M. a. W.: Erst nach Durchführung der Sozialauswahl unter allen vergleichbaren Arbeitnehmer kann festgestellt werden, ob die danach im Betrieb verbleibenden Arbeitnehmer die betrieblichen Notwendigkeiten abdecken oder nicht (vgl. Preis, NZA 97, 1o86). Falls nicht, sind aus dem Kreis der an sich zu entlassenden, d.h. der sozial weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer diejenigen herauszunehmen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erfaßt daher im Ansatz nur solche Arbeitnehmer, die aufgrund der Sozialauswahl nach Satz 1 gekündigt werden müßten.

123

Demzufolge ist die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG der Herausnahme gem. Satz 2 vorzuschalten. Eine Vorselektion nach betrieblichen Interessen ist fehler-

124

haft.

125

3. Der Befund, daß der Gesetzgeber - abgesehen von den erwähnten Modifika-

126

tionen - § 1 Abs. 3 KSchG nicht verändert, namentlich Satz 1, 2. Halbs. und Satz 3

127

beibehalten hat, führt zu der weiteren Schlußfolgerung, daß die Verteilung der

128

Darlegungs- und Beweislast dieselbe geblieben ist. Der Arbeitgeber muß daher die

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tatbestandlichen Voraussetzungen des Satzes 2 darlegen und im Streitfall beweisen.

130

4. Eine andere Frage ist die nach der Qualität der "berechtigten betrieblichen In-

131

teressen . Einerseits entschärft die Neufassung die diktionsmäßig strengeren

132

Anforderungen der früheren Fassung ("Bedürfnisse", "bedingen"), um den "be-

133

trieblichen Notwendigkeiten größeres Gewicht" zu geben. Andererseits lassen der

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in der Begründung des Gesetzentwurfs verwendete Begriff der "Notwendigkeit" und

135

die Bezugnahme auf eine BAG-Entscheidung keine Unzufriedenheit mit tendenziell

136

auf der Linie des Entwurfs liegenden Judikaten erkennen. Insoweit kann daher an die

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bisherige Rechtsprechung angeknüpft werden.

138

Die Herausnahme nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangt grundsätzlich ein einzel-

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fallbezogenes Vorgehen des Arbeitgebers. Bei quantitativ weitreichenden Anpas-

140

sungsprozessen wird dies u. U. auf praktische Schwierigkeiten stoßen. Deshalb kann

141

- analog der gruppenspezifischen Betrachtung (vgl. KR-Etzel, § 1 KSchG Rz. 583 a) -

142

die Ermittlung der betriebsnotwendigen Arbeitnehmer anhand von generell-abstrakten

143

Kriterien legitim sein. Damit ist aber nicht vereinbar, daß der Arbeitgeber von vorne-

144

herein von der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten absieht (vgl. BAG, Urteil

145

25.o4.1985, 2 AZR 14o/84, AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, zu B II 4)

146

und sein "Dreamteam" zusammenstellt.

147

Im übrigen sind die betrieblichen Interessen im einzelnen auszuweisen und verschie-

148

denartige Interessen in eine Struktur zu bringen, um eine Prüfung auf willkürliche

149

Herausnahmen und auf Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. Schaub,

150

Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Aufl., S. 2119) zu ermöglichen bzw. eine beliebige

151

Auswechselung der Herausnahmebegründung zu verhindern.

152

5. Die Kammer neigt zu der Auffassung, daß der Prüfungsmaßstab der "groben

153

Fehlerhaftigkeit" (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG) für die soziale Auswahl nach § 1 Abs.

154

3 Satz 1 KSchG, nicht jedoch für die Herausnahme nach Satz 2 gilt. Sie kann dies

155

für den Streitfall offen lassen. Anzumerken ist lediglich das Folgende:

156

a) Der Terminus der "sozialen Auswahl" (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG) legt nahe,

157

daß die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG

158

gemeint ist und die Nichteinbeziehung aus betrieblichen Gründen gem. Satz 2, be-

159

reits in Abs. 3 ein Sondertatbestand, ausgeklammert bleibt. Wenn Abs. 4 Satz 1 den

160

Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit auf die Bewertung der "sozialen Gesichtspunkte

161

nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander" bezieht, spricht die systematische

162

Abfolge gleichfalls dafür, daß Abs. 5 Satz 2 dasselbe bezweckt und lediglich für die

163

Namensliste umsetzt.

164

b) Anderseits führt die nach Abs. 3 Satz 2 unberechtigte Herausnahme von sozial

165

weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmern zu einem "Fehler in der sozialen Auswahl",

166

so daß unter diesem Aspekt der in Abs. 5 Satz 2 vorgegebene Maßstab der groben

167

Fehlerhaftigkeit auch auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG bezogen werden könnte (vgl.

168

Fischermeier, NZA 97, 1o97). Freilich vernachlässigt diese Überlegung den

169

unterschiedlichen Gegenstand von Sozialauswahl einerseits und betrieblich not-

170

wendiger Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer andererseits. Die Kon-

171

trolldichte muß daher nicht dieselbe sein. Sie fällt überdies bereits in Abs. 3

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unterschiedlich aus, denn bei der Auswahl nach Satz 1 steht dem Arbeitgeber ein

173

Beurteilungsspielraum zu, bei der Herausnahme nach Satz 2 nicht.

174

Richtig ist, daß die durch die gesetzliche Neuregelung bezweckte Berechenbarkeit

175

der Kündigung für den Arbeitgeber leidet, wenn die Herausnahme nach Abs. 3 Satz 2

176

gerichtlich voll nachprüfbar bleibt. Denn in der Praxis ist dieser Punkt ebenso

177

problembeladen wie die Gewichtung der Sozialkriterien (Schiefer, DB 97, 2178).

178

Dem Vortrag des Arbeitgebers, daß die nicht einbezogenen Arbeitnehmer deutlich

179

leistungsstärker, vielseitiger einsetzbar, erfahrener und qualifizierter seien, pflegt

180

der gekündigte Arbeitnehmer im Prozeß entgegenzuhalten, dasselbe sofort oder

181

nach kurzer Einarbeitung auch zu können. Während der Arbeitgeber sich auf das

182

Zeugnis von Vorgesetzten beruft, bietet der Arbeitnehmer gerne Arbeitskollegen als

183

Zeugen an. Auch wird die Einholung eines Sachverständigengutachtens (vgl. Schaub,

184

a.a.O.) oder richterliche Augenscheinseinnahme begehrt, so als sollten durch die

185

Veranstaltung eines Wetthobelns, -fräsens, -bohrens unter den betroffenen Arbeit-

186

nehmern Leistungsunterschiede definitiv feststellbar sein. Vielfach bleibt das Gericht

187

auf Einschätzungen, Prognosen und eigene Beurteilungen oder solche von Dritten

188

angewiesen. Wird danach die Berechenbarkeit des Ausgangs des Kündigungsrechts-

189

streits herabgesetzt, ist es doch eine politisch eingefärbte Frage, wie weit man meint,

190

aus dem Gesetzeszweck argumentieren zu können.

191

c) Stellt man somit auf die politische Zielsetzung und also auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes ab, erledigt sich die Ausdehnung des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG auf Abs. 3 Satz 2. In der Begründung des Gesetzentwurfs (Seite 9) heißt es nämlich wörtlich:

192

"Die soziale Auswahl des Arbeitnehmers soll in diesem Fall (scil. der Fall des Abs.

193

5 Satz 1) nur darauf überprüft werden können, ob die soziale Auswahl der im

194

Interessenausgleich genannten zu entlassenden Arbeitnehmer grob fehlerhaft

195

ist, wenn also die Gewichtung der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und

196

der Unterhaltspflichten der Arbeitnehmer jede Ausgewogenheit vermissen läßt."

197

6. Der Arbeitgeber trägt die Darlegungslast dafür, daß die soziale Auswahl nicht

198

grob fehlerhaft ist.

199

Selbst wenn man § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nicht als rein prozessuale Vorschrift,

200

sondern - vergleichbar mit § 319 BGB - als prozessuale Ausformung eines materiell-

201

rechtlich erweiterten Beurteilungsspielraums der Betriebspartner begreift, ist dem

202

gekündigten Arbeitnehmer aufgrund des aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Gebotes , wirksamen Rechtsschutz zu gewähren (Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG), ein substantieller Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle zu gewähren (BVerfG, Beschluß vom 25.07.1979, BVerfGE 52, 131, 144 ff.; vgl. BVerfG, Beschluß vom 03.08.1989, AP Nr. 40 zu Art. 103 GG; BVerfG, Beschluß vom 17.04.1991, BVerfGE 84, 34 ff., BVerwG, Urteil vom 2o.o9.1984, BVerwGE 7o, 143/148, BAG, Urteil vom o9.o2.1993, 9 AZR 2o3/9o, AP Nr. 1 zu § 1 BildungsurlaubsG Hessen; ferner Schiefer, Schulung und Weiterbildung im Arbeits- und Dienstverhältnis, Rz. 131/133). Eine derartige Kontrolle wäre nicht mehr gegeben, wenn der Arbeitgeber die Entscheidung, den Arbeitnehmer auf die Namensliste zu setzen, nicht nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG begründen müßte. Dem Arbeitnehmer sind die Auswahlüberlegungen im allgemeinen unbekannt. Er ist - ebenso wie das Gericht, das die Auswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfen soll, - auf Informationen seitens des Arbeitgebers angewiesen (vgl. Preis, NZA 97, 1o86, zur Anwendung der prozessualen Sphärentheorie, die allerdings, wenn es um die Darlegung dringender betrieblicher Gründe geht, vom BAG selbst nicht durchgängig beachtet wird, z.B.: BAG, Urteil vom 23.o6.92, 9 AZR 57/91, AP Nr. 22 zu § 1 BUrlG, zu I 2 b, Urteil vom 28.11.9o, 8 AZR 57o/89, AP Nr. 18 zu § 7 BUrlG Übertragung, zu II 4, Urteil vom o3.11.1988, 8 AZR 4o9/85, AP Nr. 43 zu § 7 BUrlG Abgeltung, zu II 3).

203

Um die bessere Berechenbarkeit der Kündigung für den Arbeitgeber zu erreichen, hat allerdings der Gesetzgeber die prozessual- und materiellrechtlichen Angriffsflächen der betriebsbedingten Kündigung verringern wollen. In dem Maße, wie die Chancen des gekündigten Arbeitnehmers, mit der Klage gegen eine möglicherweise sozialwidrige Kündigung zu obsiegen, schwinden, erhöht sich die Aussicht des Arbeitgebers auf Bestandskraft der Kündigung. Als Korrektiv für die Herabsetzung des gerichtlichen Rechtsschutzes ist der zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarte Interessen-

204

ausgleich mit Namensliste vorgesehen. Die vorgerichtliche Einigung der Betriebs-

205

partner soll den Arbeitnehmern Sicherung sein vor nicht betriebsbedingten und sozial

206

unausgewogenen Kündigungen. Die Wahrnehmung individueller Bestandsschutz-

207

interessen wird dem Betriebsrat als Repräsentanten der Belegschaft anvertraut.

208

Indessen ist gegen die Gesetzesregelung Skepsis angebracht, dies vor allem wegen der Erkenntnis, daß der vom Betriebsrat gebilligte Interessenausgleich mit Namensliste nicht den präjudiziellen Richtigkeitsvorschuß verdient, der ihm im Hinblick auf die einzelnen Kündigungen zugedacht wird. Der Betriebsrat ist durchweg überfordert. Ihm kann es an der fachlichen, z.B. juristischen oder berufskundlichen Kompetenz fehlen, ebenso an betrieblichen, organisatorischen und technischen Kenntnissen und betriebswirtschaftlichem Wissen oder an dem Überblick über vergleichbare Arbeitsplätze, über die Qualifikation von Arbeitnehmern oder über Beurteilungsgrundlagen, die z.B. die Herausnahme nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG rechtfertigen sollen. Neben möglichen, selbst verschuldeten oder vom Arbeitgeber verursachten Informationsdefiziten können Betriebsräte mit unterschiedlichem Engagement die Verhandlungen über den Interessenausgleich und die Namensliste führen. Hinzu kommt der zeitliche und sachliche Entscheidungsdruck, zumal wenn der Arbeitgeber den Fortbestand des

209

Betriebes mit dem raschen Zustandekommen des Interessenausgleichs verknüpft.

210

Die Betriebratsmitglieder sind zudem persönlich überfordert. In dem Konflikt,

211

Vertreter aller Arbeitnehmer zu sein, mit der Zustimmung zur Namensliste aber die

212

Entlassung von Arbeitskollegen zu präjudizieren, können persönliche Abhängigkeiten,

213

Sympathie, Nonchalance oder Antipathie gegenüber einzelnen Arbeitnehmern oder

214

Gruppen einfließen (Giesen, ZfA 97, 175) oder zu Koppelungsgeschäften mit dem

215

Arbeitgeber führen. Wenn Betriebsratsmitglieder selbst von der Betriebsänderung

216

betroffen sind, bietet es sich für den Arbeitgeber, um den Weg zum Interessenausgleich zu ebnen, im Vorfeld an, die persönlichen Expektanzen der Betriebsratsmitglieder abzuklären.

217

Nach allem ist die dem Interessenausgleich mit Namensliste beigelegte Richtigkeits-

218

gewähr für die einzelne Kündigung eine Chimäre.

219

Die substantielle Rechtsschutzverlagerung von den Gerichten auf die Betriebs-

220

partner ist allerdings nur zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber von Verfassungs

221

wegen überhaupt gehalten ist, gegen eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung

222

(Mindest-)Schutz zu gewähren. Wäre dies nicht so, ist der Schutz des Interessenaus-

223

gleichs mit Namensliste noch immer besser als gar kein Schutz. Der sozialstaatlich

224

beeinflußte Schutz der Berufsfreiheit gebietet zwar keine bestimmte Ausgestaltung

225

des Kündigungsschutzes, insbes. nicht die vorgängige Kontrolldichte gegen betriebs-

226

bedingte Kündigungen. Jedoch ist der Arbeitnehmer vor willkürlicher und rechtsmiß-

227

bräuchlicher Kündigung zu schützen (KR-Etzel, § 1 KSchG Rz. 15 ff.), dies jedenfalls

228

dann, wenn das auf unbestimmte Zeit eingegangene Arbeitsverhältnis eine Zeitlang

229

bestanden und der Arbeitnehmer also seine Lebensführung und -planung hierauf ein-

230

gerichtet hat und wenn - wie bei einer Massenentlassung - das Interesse des Arbeits-

231

platzinhabers nicht mit dem Interesse von Arbeitsuchenden kollidiert. Die Ausgestal-

232

tung des Kündigungsschutzes liegt im Ermessensspielraum des Gesetzgebers. Aller-

233

dings hat er sich mit der im KSchG vorgenommenen Konkretisierung, nämlich den

234

in § 1 Abs. 1 Satz 2 gebildeten Fallgruppen, selbst dergestalt gebunden, daß prin-

235

zipiell Kündigungsschutz besteht und es (vom Arbeitgeber darzulegende und zu

236

beweisende) Gründe in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers bedarf,

237

um die Kündigung wirksam werden zu lassen. Damit muß es aber gegen eine ander-

238

weitig begründete, insbes. betriebsbedingte Kündigung schon deshalb effizienten

239

Rechtsschutz geben, um auszuschalten, daß die angegebenen betrieblichen Gründe

240

und sozialen Gesichtspunkte nicht Camouflage für andere, u.U. unzulängliche Gründe

241

sind.

242

Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen hält eine Auslegung des § 1 Abs. 5

243

KSchG nicht stand, die dem Arbeitnehmer die Darlegungslast überbürdet (Zwanziger,

244

DB 97, 2179). Dabei geht es nicht um den nostalgischen Transfer gewohnter Grund-

245

sätze, so zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast, auf das geänderte Kündigungsschutzrecht, auch nicht um social engineering, sondern um die Gewährleistung eines Mindestmaßes an effektivem Rechtsschutz (vgl. auch BAG, Urteil vom 18.12.19980, 2 AZR 934/78, AP Nr. 4 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn, zu II 3, 4).

246

Daher schuldet, soweit der Arbeitnehmer die Auswahl als grob fehlerhaft i.S.v.

247

§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG beanstandet, der Arbeitgeber einen nachvollziehbaren

248

Vortrag zu dem nach Abs. 3 Satz 1, 2 KSchG gebildeten Auswahlkreis, den

249

Sozialkriterien und ihrer Gewichtung und zu den daraus für das Arbeitsverhältnis

250

zum klagenden Arbeitnehmer gezogenen Konsequenzen.

251

7. Die Auswahl nach § 1 Abs. 3 bis 5 KSchG unterliegt der Ergebniskontrolle

252

(Fischermeier, NZA 97, 1o96/ 1o97). Unzutreffende Überlegungen beim Aus-

253

wahlverfahren müssen nicht zu einem falschen Ergebnis führen; es besteht jedoch

254

eine tatsächliche Vermutung dafür, daß die danach getroffene Auswahlentscheidung

255

fehlerhaft ist (KR-Etzel, § 1 KSchG Rz. 6o8). Das Gericht muß überdies grobe Fehlerhaftigkeit unterstellen, denn der Arbeitgeber hat es in der Hand, im Prozeß darzutun, daß seine Auswahlentscheidung im Ergebnis doch nicht zu beanstanden ist.

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Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber seinen Darlegungspflichten nach § 1 Abs. 3

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KSchG nicht oder nicht vollständig nachkommt.

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II.

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1. Das Auswahlsystem der Beklagten war, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt

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hat, fehlerhaft. Die Beklagte wählte die zu kündigenden Arbeitnehmer ausschließlich

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anhand eines Spektrums von Leistungs- und Qualifikationskriterien aus. Indem die

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"besten" Mitarbeiter weiterbeschäftigt wurden, entfiel eine Sozialauswahl gem.

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§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Zwar liegt es im Interesse eines jeden Arbeitgebers, der

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quantitativen und qualitativen Personalbedarfsplanung einen optimalen Leistungs-

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standard der Belegschaft zugrunde legen zu dürfen. Dieses allgemeine Interesse ist

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aber kein "berechtigtes betriebliches Interesse" i.S.v. Satz 2 (Fischermeier, NZA 97,

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1o92). Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, daß die Erfüllung des Kriterienkatalogs

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("Werkerprofil"), die den Ausschlag für die Weiterbeschäftigung einer Vielzahl mit

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dem Kläger vergleichbarer Mitarbeiter gab, jeweils betrieblichen Notwendigkeiten

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entsprach. Weiterhin ist nicht ersichtlich, inwieweit die übrigen Maschinenführer

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das Werkerprofil erfüllten und daß die ihnen zuteil gewordene bessere Beurteilung

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und die schlechtere Beurteilung des Klägers objektiv gerechtfertigt waren und daß -

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gemessen an der leistungsschwächsten der nicht gekündigten Vergleichspersonen -

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die Arbeitsleistung des Klägers dahinter signifikant zurückfielen. Schließlich führten

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Einwendungen des Betriebsrats zu einer Veränderung der (leistungsbezogenen)

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Namensliste. Dann aber liegt nahe, daß auch der eine oder andere "Minderleister" von der Kündigung verschont wurde, so daß die sachliche Begründung dafür fehlt, warum gerade beim Kläger Minderleistungen ins Gewicht fallen.

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Da mit der Leistungsauswahl der auswahlrelevante Personenkreis verkannt wurde,

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steht zu vermuten, daß bei Anwendung der Sozialkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1

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KSchG die gegen den Kläger getroffene Auswahl grob fehlerhaft ist. Die Beklagte hat

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es auch im Hinblick auf die vom Kläger benannten, nach ihm eingestellten Vergleichs-

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personen nicht unternommen, die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten zu recht-

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fertigen.

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2. Läßt man den Auswahlverfahrensfehler der Beklagten beiseite, so ergibt

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die Ergebniskontrolle der Auswahlentscheidung ebenfalls deren grobe Fehler-

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haftigkeit.

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Ein berechtigtes betriebliches Interesse daran, daß Maschinenführer über einen

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Facharbeiterbrief verfügen, ist nicht erkennbar. Überdies relativiert sich mit der

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Dauer der einschlägigen Beschäftigung die Bedeutung von Formalqualifikationen.

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Der Kläger war ca. 2o Jahre als Einsteller/Maschinenführer eingesetzt.

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Die schriftlichen Ermahnungen lagen Jahre zurück. Die Behauptung der Beklagten,

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der Klägers habe weiterhin qualitativ mangelhaft gearbeitet, ist unsubstantiiert geblie-

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ben. Der Vortrag im Schriftsatz vom 18.o2.1998 ist zudem verspätet gewesen

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(§ 67 ArbGG); der angebotene Zeugenbeweis läuft auf einen zivilprozessual unzu-

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lässigen Ausforschungsbeweis hinaus.

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III.

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Die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

297

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Kammer vermochte dem

298

Rechtsstreit aufgrund der besonderen Einzelfallumstände keine rechtsgrundsätz-

299

liche Bedeutung beizumessen. Wegen der Einzelheiten der Nichtzulassungsbe-

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schwerde wird die Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

301

Dr. Plüm Glombik Fischer