Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-09-22, Aktenzeichen 1 K 6878/02
ECLI:DE:VGK:2009:0922.1K6878.02.00

Tenor

I. Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post
und Eisenbahnen (BNetzA) ist verpflichtet, folgende Unterlagen aus den
Verwaltungsvorgängen zum Beschlusskammerverfahren BK 4a-02-001/ E 07.01.02 (
endgültig) vorzulegen: (Ziffern in Fettdruck = Aktenband; Ziffern in Normaldruck = Seitenzahl)

a) Entgeltantrag vom 08.01.2002 I 1-5, 7, 44, 200, 201, 208, 215
(soweit die Positionen "Kündigungsentgelt", "Kündigung", "Kündigung durch Carrier"
und/oder "Kündigung durch Telekom" betroffen sind) I 1-5, 7, 44, 200, 201, 208, 215

b) Von der Antragstellerin (Beigeladenen) III 1186, 1187, 1188, nachgereichte Unterlagen IV 1473-1478, 1483-1484, 1485,
(soweit die Positionen "Kündigungsentgelt", 1488-1489, 1514, 1515, 1519, 1527 "Kündigung", "Kündigung durch Carrier"
und/oder "Kündigung durch Telekom" betroffen sind)

c) Aufklärungs-, Aufforderungs- und sonstige	III 1071, 1073 Schreiben der Regulierungsbehörde an IV 1460, 1461, 1561,1562, 1564, 1565, 1566,
die Antragstellerin (Beigeladene) 1569, 1574, 1584, 1589, 1591 (soweit die Positionen "Kündigungsentgelt",
"Kündigung", "Kündigung durch Carrier" und/oder "Kündigung durch Telekom" betroffen sind)

d) Gutachten/Stellungnahmen:	III 1085, 1091, 1092

WIK-Endbericht v. 30.08.2001

e) Behördeninterner Prüfbericht nebst Anlagen III 1225, 1229, 1248, 1251, (soweit die Positionen "Kündigungsentgelt", 1255, 1260, 1264, 1269, 1278, 1292
"Kündigung", "Kündigung durch Carrier" und/oder "Kündigung durch Telekom" betroffen sind)

f) Bescheid vom 15.03.2002 III 1381-1383, 1390, 1399

g) Anhörung des Bundeskartellamts IV 1592, 1605

h) Bescheid vom 08.07.2002 IV 1606-1608, 1611-1613

i) Zustellungsnachweise III 1438 IV 1660

II. Von den vorstehend unter I. aufgeführten Unterlagen sind folgende Teile vom Akteneinsichtsrecht nach § 100 VwGO ausgeschlossen:
(Sofern in der folgenden Aufzählung Absätze genannt werden, sind Überschriften
nicht als Absätze zu betrachten. Die Begriffe '(zweimal)', "(dreimal)' etc. geben an,
wie viele zu schwärzende Werte die jeweils benannte Zeile enthält, wenn es mehr als
einer sind.)

Aus dem Entgeltantrag vom 08.01.2002:

Beiakte I:
Auf Blatt 201 die gesamte Tabelle; auf Blatt 208 im zweiten Absatz die Ressortbezeichnungen (fünfmal) sowie die jeweilige Abkürzung; auf Blatt 215 im ersten Absatz
der Text zwischen den Worten "Die Kosten des Teilprozesses" und "werden explizit
ausgewiesen", ferner der Text zwischen den Worten "auch die Kosten des Teilprozesses" und "enthalten", weiterhin unter der Gliederungsziffer 4.2.7.2 im ersten Absatz der Text nach den Worten "auf Basis des" bis zum Ende des Satzes/Absatzes.

Aus den von der Antragstellerin (Beigeladenen) nachgereichten Unterlagen:

Beiakte III:

Auf Blatt 1186 im ersten Absatz der Text zwischen den Worten "welche Bedeutung
die" und "in der "Anlage 2", feiner unter der Überschrift "Antwort zur Frage im
Anschreiben:", im ersten Absatz der Text nach den Worten "Kostenwerte aus" bis
zum Ende des Satzes/Absatzes, im zweiten Absatz der Text zwischen den Worten
"Prozesszeiten aus" und "aufgeführt" sowie im dritten Absatz der Text zwischen den
Worten "wurde ermittelt aus" bis zum Ende des Satzes/Absatzes;
auf Blatt 1187 in der Tabelle die Kostenwerte von der dritten bis zur letzten Zeile (von
"Voranfrage" bis "Kündigung durch die Telekom") in der zweiten bis vierten Spalte
(achtmal je Spalte), ferner die drei Bulletpoints mit Ausnahme der jeweiligen Überschrift;
auf Blatt 1188 die erste Zeile, die vier Bulletpoints mit Ausnahme der jeweiligen
Überschrift, ferner unter der Gliederungsziffer 1.1 der Text zwischen den Worten
"hochbitratige Übertragungswege" und "angeführt", ferner in der Tabelle die
Leitungsschlüsselzahlen in der ersten Spalte (zweimal), außerdem unter der
Gliederungsziffer l .2 der Text zwischen den Worten "unter diesem Punkt" und
"angegeben. In der" sowie der Text nach den Worten "wie folgt ermittelt:" bis zum
Ende des Satzes.

Beiakte IV:

Auf Blatt 1475 unter der Gliederungsziffer 4.2.7 im ersten Absatz der Text zwischen
den Worten "auf der Basis von" und "impliziert, dass", ferner unter der Überschrift
"Aktualisierung nach TAL-Beschluss vom 11.04.02" vollständig der zweite Absatz,
ferner unter der Überschrift "Datengrundlage" im zweiten Absatz vollständig die
Textzeile nach den Worten "TAL-Beschluss S.27:" sowie vollständig die Textzeile
nach den Worten "TAL-Beschluss S.28:", im dritten Absatz der Text zwischen den
Worten "anfallen, wurden" und "der jeweiligen Fachseiten" sowie der Text nach den
Worten "nach REFA erhoben" bis zum Ende des Satzes/Absatzes;
auf Blatt 1476 unter der Gliederungsziffer 4.2.7.2 im ersten Absatz der Text nach den
Worten "auf Basis des" bis zum Ende des Satzes/Absatzes, ferner vollständig die
letzte Textzeile des Blattes;
auf Blatt 1477 vollständig die ersten vier Textzeilen, im zweiten Absatz der Text nach
den Worten "erfolgt durch" bis zum Ende des Satzes, ferner der Text zwischen den
Worten "zur hochbitratigen Anwendung im" und "beauftragt", außerdem unter der
Gliederungsziffer 4.2.7.2.2 im ersten Absatz der Text zwischen den Worten "Die
Prozesszeiten" und "wurden entsprechend", ferner im zweiten Absatz der Text nach
den Worten "die Kalkulationsunterlagen LS übernommen:" bis zum Ende des
Absatzes, unter der Gliederungsziffer 4.2.7.2.3 im ersten Absatz der Text nach den
Worten "LS übernommen und dokumentiert:" bis zum Ende des Blattes;
auf Blatt 1478 vollständig die Angaben bis zur Gliederungsziffer 4.2.7.3, ferner unter
der Gliederungsziffer 4.2.7.6 vollständig der zweite Absatz;
auf Blatt 1484 die gesamte Tabelle; auf Blatt 1488 die gesamte Tabelle;
auf Blatt 1489 die gesamte Tabelle;
auf Blatt 1514 die gesamte Tabelle;
auf Blatt 1515 die gesamte Tabelle;
auf Blatt 1519 vollständig die beiden Tabellen
sowie vollständig das Blatt 1527.

Aus den Aufklärungs-, Aufforderungs- und sonstigen Schreiben der
Regulierungsbehörde an die Antragstellerin (Beigeladene):

Beiakte III:

Auf Blatt 1071 im letzten Absatz der Text zwischen den Worten "welche Bedeutung
die" und "in der "Anlage 2", ferner der Text nach den Worten "die offenkundig" bis
zum Ende des Satzes/Absatzes;
auf Blatt 1073 unter der Gliederungsziffer 1.1 der Text zwischen den Worten
"hochbitratige Übertragungswege" und "angeführt", ferner unter der Gliederungsziffer
1.2 der Text zwischen den Worten "unter diesem Punkt" und "angegeben. In der",
ferner der Text nach den Worten "wie folgt ermittelt:" bis zum Ende des Satzes,
außerdem der Text zwischen den Worten "sind mit einem" und "angegeben", ferner
unter der Gliederungsziffer 1.6 der Eurowert in der ersten und zweiten Zeile sowie im
letzten Absatz dieses Blattes der Text zwischen den Worten "nach ihren Angaben"
und "ausgewiesen wird".

Beiakte IV:

Auf Blatt 1561 unter der Gliederungsziffer 1.1 der Text zwischen den Worten "für die
Montage" und "ausgewiesenen", ferner der Text zwischen "und 51 des" und "gemäß
IML-Gutachten", zudem der Text zwischen den Worten "Sharing-Entgelt bereits" und
"abdeckt" sowie unter der Gliederungsziffer 1.2 der Text in der Klammer;
auf Blatt 1562 vollständig die Angaben zu den Gliederungsziffern l .3 und l .4, ferner
unter der Gliederungsziffer l .5 der Text in der Klammer;
auf Blatt 1565 in der Tabelle vollständig die letzte Spalte sowie die Angaben zu den
Zeilen "Übernahme" bis einschließlich "Kündigung" in der zweiten und dritten Spalte,
ferner vollständig die 2. und 4. Frage, in Frage 5 der Text nach den Worten "nach
ihrer Kalkulation" bis zum Ende des Blattes;
auf Blatt 1566 die ersten drei Worte, ferner der Text zwischen den Worten
"einzuhalten ist, die eine" und "erforderlich machen soll", außerdem vollständig die
7., 8., 9. und 10. Frage; auf Blatt 1574 im zweiten Absatz die Angaben zu den drei
Spiegelstrichen nach den Worten "nicht im Kostennachweis enthalten:" sowie der
folgende Absatz bis zur Frage 7, vollständig die Frage 7, ferner vollständig die
Antwort zur Frage 7 (zwei Absätze), vollständig die Frage 8 sowie die Antwort zur
Frage 8;
auf Blatt 1584 unter der Gliederungsziffer 1.1 im ersten Absatz der Text zwischen
den Worten "des Ressorts" und "erscheinen aus" sowie der Text zwischen den
Worten "Ebenso ist auch" und "bei der Variante", ferner unter der Gliederungsziffer
1.2 der Text nach den Worten "Prozesse der Ressorts" bis zum Ende des
Satzes/Absatzes;
auf Blatt 1589 vollständig die drei Tabellen;
auf Blatt 1591 in der Tabelle die Zahlenwerte in der Spalte "DTAG 07.05.02"
(siebenmal) sowie in der Erläuterung unterhalb der letzten Spalte der Tabelle der
Text nach den Worten "Zeiten im Ressort" bis zum Ende dieser Textpassage.

Aus dem behördeninternen Prüfbericht nebst Anlagen:

Beiakte III:

Auf Blatt 1248 im Absatz vor der Überschrift "9 Gesamtkalkulation" der Text nach
den Worten "Zeitraum für Line-Sharing" bis zum Ende des Satzes/Absatzes, ferner
die Euro-Werte in der zweiten Spalte der Tabelle (achtmal);
auf Blatt 1251 die gesamte Tabelle;
auf Blatt 1255 die gesamte Tabelle;
auf Blatt 1260 die gesamte Tabelle;
auf Blatt 1264 die gesamte Tabelle;
auf Blatt 1269 die gesamte Tabelle;
auf Blatt 1278 die gesamte Tabelle.

Aus dem Bescheid vom 08.07.2002:

Beiakte IV:

Auf Blatt 1611 unter dem Gliederungspunkt b. der Text zwischen den Worten "zu
korrigieren." und "Die Antragstellerin hat".

1

G r ü n d e

2

Am 18.12.2001 schlossen die Klägerin und die Beigeladenen einen Vertrag über
den gemeinsamen Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen (sog. Line Sharing)
der Beigeladenen.

3

Unter gleichzeitigem Widerruf des Vorgängerbescheides vom 15.03.2002 genehmigte die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) mit Beschleid
vom 08.07.2002 (BK 4a-02-001/E 07.01.02) die Line-Sharing-Entgelte (die einmaligen
Bereitstellungsentgelte in fünf Varianten, das Kündigungsentgelt und das Entgelt für die
Leistung "Voranfrage") der Beigeladenen bis
zum 30.06.2003.

4

Die Klägerin hat dagegen fristgerecht Anfechtungsklage erhoben.

5

Die Beigeladene beantragt im vorliegenden Zwischenverfahren sinngemäß
(461/462),

6

der Klägerin in die vom Gericht für entscheidungserheblich gehaltenen Unterlagen
der Regulierungsbehörde in dem mit Schriftsatz vom 14.09.2009 konkretisierten Umfange
keine Einsicht zu gewähren.

7

II.

8

Die tenorierte Entscheidung beruht auf § 138 Abs. 2 und 3 TKG in der Auslegung,
die diese Vorschrift durch das Bundesverwaltungsgericht

9

BVerwG, Beschluss vom 09.01.2007 - 20 F 1.06 -, BVerwGE 127,
282,

10

erfahren hat. Mit ihr wird dem Antrag der Beigeladenen inhaltlich in vollem Umfange entsprochen.

11

1) Aus den bereits mit Hinweisschreiben vom 26.06.2009 den Beteiligten mitgeteilten
Gründen hält die Kammer die unter Ziffer I des Tenors aufgeführten Unterlagen für
gemäß § 138 Abs. 2 Satz 2 TKG entscheidungserheblich, da - nur - sie für
die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides und der Rechtsverletzung
der Klägerin bedeutsam sein können,

12

vgl.: BVerwG, Beschluss vom 15.08.2003 -20 F 7.03-.

13

Dies näher zu begründen, ist nicht Aufgabe der vorliegenden Zwischenentscheidung.

14

2) Andere Möglichkeiten der Sachaufklärung (§ 138 Abs. 2 Satz 2 TKG) bestehen nicht,

15

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 - 1 BvR 2087/03, 2111/03 -, E
115, 205 (238); BVerwG, Beschluss vom 15.08.2003 - 20 F 7.03 -.

16

3) Bei den im Entscheidungstenor unter Ziffer II. aufgeführten Aktenteilen handelt
es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen.

17

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind alle auf ein Unternehmen bezogenen
Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten
Kreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein
berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches
Wissen im weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich
kaufmännisches Wissen,

18

so: BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 -1 BvR 2087/03, 2111/03 -, E 115,
205 (230, 231).

19

Angaben, welche die technischen und kaufmännischen Aspekte der Geschäftstätigkeit
eines Unternehmens betreffen und sich auf die Verhältnisse aus der Vergangenheit
beziehen, müssen allerdings Rückschlüsse auf das gegenwärtige technische
und kaufmännische Wissen dieses Unternehmens, auf seine gegenwärtigen geschäftlichen
Pläne und Absichten erlauben und deshalb einem Wettbewerber nicht
bekannt werden dürfen,

20

so: BVerwG, Beschluss vom 09.01.2007 - 20 F 1.06 -, E 127, 282
(284).

21

In Anwendung dieser Maßstäbe hat die Beigeladene in ihrem "in-camera"
eingereichten Schriftsatz vom 14.09.2009 auf Seiten 8 bis 55 konkret, ausführlich
und nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei den in Rede stehenden Unterlagen
(Tenor Ziffer II) um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt. Das Gericht hat
keinen hinreichenden Anlass, an der Richtigkeit dieser Darstellung zu zweifeln. Eine
darüber hinausgehende gerichtliche Detailbegründung müsste Art und Inhalt der
geheim gehaltenen Unterlagen erkennen lassen und wäre deshalb gemäß § 138
Abs. 3 Satz 3 TKG unzulässig.

22

Obwohl sich die in Rede stehenden Unterlagen auf Umstände und Verhältnisse
aus den Jahren 2001und 2002 beziehen, handelt es sich auch jetzt und im
voraussichtlichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache noch
um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Zwar ist zu bedenken,
dass das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG) die
Auffassung vertritt, dass bei Angaben, die sich auf fünf oder mehr Jahre
zurückliegende Sachverhalte bezögen, eine vertrauliche Behandlung
ausnahmsweise nur dann gewährt werden könne, wenn dargetan sei, dass sie
ungeachtet ihres historischen Charakters weiterhin wesentliche Angaben zur
Geschäftslage des betroffenen Unternehmens darstellten,

23

so: EuG, Beschluss des Präsidenten der Fünften Kammer vom
15.06.2006,
T-271/03, Rn. 45 und 52 (http://curia.europa/jurisp/cgi-bin/gettext.pl).

24

Doch ist im Hinblick darauf, dass Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch Art.
12 Abs. 1 GG geschützt sind und daher ein Rechtsverlust infolge Ablaufs von fünf
Jahren schwerlich angenommen werden kann, zum einen zweifelhaft, ob sich die
vorstehende Auffassung des EuG auf Fallgestaltungen der vorliegenden Art ohne
weiteres übertragen lässt. Zum anderen knüpft diese Auffassung nicht allein an den
Zeitablauf an, sondern eröffnet zumindest in Ausnahmefällen die Möglichkeit,
weiterhin bestehenden Schutzbedarf darzulegen. So liegen die Dinge hier. Denn die
Beigeladene hat im Schriftsatz vom 14.09.2009 auf den Seiten 56 bis 61 substantiiert
und überzeugend dargetan, aus welchen Gründen es sich auch jetzt noch um
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt.

25

4) Bei der gemäß § 138 Abs. 2 Satz 2 TKG i.V.m. dem Beschluss des BVerwG
vom 09.01.2007 (a.a.O., S.293) schließlich gebotenen Abwägung zwischen dem
Geheimhaltungsinteresse der Beigeladenen und dem Interesse der Klägerin, zum
Zwecke des rechtlichen Gehörs uneingeschränkte Akteneinsicht erlangen zu können,
überwiegt das Interesse der Beigeladenen. Dieses ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt,

26

so: BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006, a.a.O., S. 231 ff.

27

und würde irreparabel verletzt, falls der Klägerin Akteneinsicht gewährt würde.
Das gegenläufige Interesse der Klägerin an einer uneingeschränkten Akteneinsicht
ist aber nicht so gewichtig, dass davon der durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährte
effektive Rechtsschutz abhinge. Denn nach der von der Kammer wegen der
gemeinschaftsrechtskonformen Fundierung als maßgeblich herangezogenen
Rechtsprechung des BVerwG sind die gegenüber der Klägerin geheim zu haltenden
Aktenteile im Rechtsstreit in der Hauptsache - trotz § 108 Abs. 2 VwGO - verwertbar,

28

so: BVerwG, Beschluss vom 09.01.2007, a.a.O., S. 290 und 292,

29

so dass Rechtsschutz als solcher vom Gericht gewährt werden kann. Zwar wird
damit das rechtliche Gehör dahingehend eingeschränkt, dass die Klägerin nicht
selbst zu den von der Einsichtnahme ausgeschlossenen Teilen der Unterlagen Stellung
nehmen kann. Doch dürfen die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) und
die Gewährung rechtlichen Gehörs nicht in Gegensatz zueinander gerückt werden,
da beide dem gleichen Ziel des effektiven Rechtsschutzes dienen. Vielmehr kann der
Anspruch auf rechtliches Gehör eingeschränkt werden, wenn dies durch sachliche
Gründe hinreichend gerechtfertigt ist,

30

so: BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006, a.a.O., S. 239/240.

31

Derartige Gründe liegen hier vor, weil sich der Interessenkonflikt nicht auf andere
Weise rechtmäßig lösen lässt. Ein gerichtliches Verwertungsverbot in der Hauptsache
brächte für die Klägerin letztlich weniger Rechtsschutz als die Möglichkeit der
Aktenverwertung "in-camera". Ein Verwertungsverbot müsste nämlich zu einer
Hauptsacheentscheidung nach Beweislastgrundsätzen führen, was sich regelmäßig
zu Lasten des Anfechtungsklägers auswirkte.