Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2014-12-17, Aktenzeichen VII-Verg 26/14
ECLI:DE:OLGD:2014:1217.VII.VERG26.14.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 1. August 2014 (VK VOL 6/2014) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 50.000 Euro

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G r ü n d e :

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I. Die Antragstellerin geht mit einem Nachprüfungsantrag gegen mutmaßliche De-facto-Vergaben von Rettungsdienst- und Krankentransportleistungen durch den Antragsgegner an gemeinnützige Hilfsorganisationen im Jahr 2014 und gegen dementsprechende Vertragsverhandlungen ohne geregelten Vergabeverfahren vor. Die Vergabekammer hat den Antrag mangels nachweislicher Beauftragungen oder Verhandlungen abgelehnt.

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Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragt,

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1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben und

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2. festzustellen, dass - oberhalb der Schwellenwerte - tatsächliche Beauftragungen im Bereich Rettungsdienst und Krankentransport im Gebiet des Antragsgegners ohne ein geregeltes Vergabeverfahren und ohne ihre, der Antragstellerin, Beteiligung rechtswidrig sind und sie, die Antragstellerin ich ihren Rechten verletzen,

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3. festzustellen, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, solche Rettungsdienst- und Krankentransportleistungen an Dritte nur im Rahmen eines geregelten Vergabeverfahrens zu vergeben,

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4. festzustellen, dass der Antragsgegner im Fall einer Vergabe der genannten Rettungsdienst- und Krankentransportleistungen an Dritte unverzüglich eine Bekanntmachung mit Angabe des Leistungsbeginns zu veröffentlichen hat,

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5. hilfsweise, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vergabekammer zurückzuverweisen,

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6. weiter hilfsweise, das Verfahren an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen.

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Der Antragsgegner beantragt

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Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.

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Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

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Wegen des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, im Übrigen auf die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

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II. Die Beschwerde ist unbegründet. Der Nachprüfungsantrag hat keinen Erfolg.

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1. Aufgrund des Vortrags der Antragstellerin kann nicht festgestellt werden, der Antragsgegner habe im Jahr 2014 De-facto-Vertragsabschlüsse betreffend Rettungsdienst- und/oder Krankentransportleistungen mit gemeinnützigen Hilfsorganisationen getätigt oder er habe diesbezüglich faktisch Vergabeverfahren begonnen. Die von der Antragstellerin insoweit vorgetragenen Indizien rechtfertigen keine dahingehende Schlussfolgerung.

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Ein Vergabeverfahren hat nach herrschender Rechtsprechungsmeinung begonnen, wenn zwei Elemente kumulativ gegeben sind:

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- Interner Beschaffungsentschluss: Der öffentliche Auftraggeber entschließt sich, einen (gegenwärtigen oder künftigen) Bedarf nicht durch Eigenleistung, sondern durch Beschaffen von Lieferungen oder Leistungen als Nachfrager auf dem Markt zu decken.

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- Externe Umsetzung: Der Auftraggeber trifft darüber hinaus zweckbestimmt äußerlich wahrnehmbar Anstalten, den Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses auszuwählen (nicht notwendig durch eine vorherige Bekanntmachung

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(vgl. EuGH NZBau 2005, 111; BayObLG NZBau 2002, 397, 398; BayObLG VergabeR 2003, 669, 670 f.; BayObLG VergabeR 2003, 563, 564; OLG Brandenburg VergabeR 2004, 773, 774; OLG Düsseldorf NZBau 2001, 696, 698; OLG Düsseldorf NZBau 2003, 55; OLG Düsseldorf NZBau 2004, 343; OLG Düsseldorf VergabeR 2012, 846, 848; OLG Rostock NZBau 2003, 457, 458; OLG Jena VergabeR 2004, 113, 118).

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In diesem Sinn mag sich aus Kreistagsbeschlüssen vom 25. Februar und 30. September 2014 eine interne Beschaffungsentschließung ergeben. Eine (zugleich) externe Umsetzung ist dies freilich noch nicht. Vielmehr erwähnen die Kreistagsbeschlüsse ausdrücklich die noch erforderliche Umsetzung durch die Verwaltung. Eine solche Umsetzung, d.h. eine Vornahme auf die Auswahl des Auftragnehmers gerichteter Handlungen, durch ein nach außen hin auftretendes Organ des Auftraggebers ist im Normalfall auch erforderlich (eine Erkenntnis, der sich die Antragstellerin im Übrigen selbst nicht verschlossen hat, vgl. Beschwerdeschrift S. 14 unten). Dagegen ist der Kreistag lediglich ein intern wirkendes Willensbildungsorgan des Kreises. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 30. Januar 2014 (11 Verg 15/13, BeckRS 2014, 04634) steht den Annahmen des Senats nicht entgegen; sie gebietet ebenso wenig eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB. Aus den Gründen des Beschlusses des OLG Frankfurt am Main geht hervor, dass im entschiedenen Fall durch den Beschluss der Stadtverordnetenversammlung der Vertragsschluss unmittelbar hervorgebracht worden ist. Dies ist im Streitfall anders.

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Das Beteiligungsverfahren im Rahmen der Erstellung des Rettungsbedarfsplans des Antragsgegners, zu dem gemeinnützige Hilfsorganisationen zugezogen worden sein sollen (nicht aber die Antragstellerin), hat seinem Zweck nach lediglich die sachgerechte Aufstellung dieses Plans betroffen. Dafür, dass in jenem Zusammenhang insbesondere mit Hilfsorganisationen bereits Vergabeverhandlungen geführt worden sind, ist nichts zu erkennen.

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Für faktische Vertragsverhandlungen über neu abzuschließende Verträge oder für im Jahr 2014 de facto neu abgeschlossene Verträge mit Hilfsorganisationen geben ebenso wenig die von der Antragstellerin als Beleg eingereichten Zeitungsmeldungen etwas her. Im Artikel des E…Magazins vom 15. Januar 2014 ist lediglich davon gesprochen worden: „Der Kreis E. setzt die bewährte Zusammenarbeit mit den Hilfsorganisationen fort“. Nicht aber ist darin von Neuabschlüssen die Rede. Im Beitrag der … Rundschau vom 1. Februar 2014 ist berichtet worden: „Die Mitarbeiter des N. (N.) verlassen demnach die Wache in O. und betreiben stattdessen die neue Wache in I.“. Der N. ist danach in eine andere Rettungswache „versetzt“ worden und „umgezogen“. Allein deswegen ist eine Neuausschreibung nicht ohne Weiteres geboten gewesen.

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2. Bei diesem Befund erweist sich der Nachprüfungsantrag als ein Begehren der Antragstellerin um Gewähren eines vorbeugenden Rechtsschutzes, das - obwohl teilweise in einen Feststellungsantrag gekleidet - nichtsdestoweniger unzulässig ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

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Der Streitwertbemessung ist eine Vertragsdauer von 48 Monaten zugrunde gelegt worden.

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Dicks Brackmann Rubel