Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-07-23, Aktenzeichen VII-Verg 24/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0723.VII.VERG24.03.00

Tenor

I. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Verga-bekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 1. April 2003

(VK - 6/2003-B) aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, im Vergabeverfahren für Bau-leistungen "A 57, AS Neuss-West, Los I.1" das Angebot der Antragstel-lerin einschließlich der am 24. Oktober 2002 nachgereichten Unterlagen wieder in die Angebotswertung einzubeziehen.

II.	Die Anschlussbeschwerde der Beigeladenen wird zurückgewiesen.

III. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabe-kammer und die im Verfahren nach § 118 GWB in der Beschwerdein-stanz entstandenen Aufwendungen einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen. Von den übrigen Kosten des Beschwerdeverfahrens und den insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin haben die Antragsgegnerin 97 % und die Beigeladene 3 % zu tragen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen ihre Kosten selbst.

IV. Für die Antragstellerin war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Be-vollmächtigten in beiden Instanzen notwendig.

V.	Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 159.386 EUR

(Beschwerde: 155.886 EUR; Anschlussbeschwerde: bis 3500 Euro; für das Verfahren nach § 118 GWB: 155.886 EUR).

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet, die Anschlussbeschwerde der Beigeladenen ist es nicht.

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I.

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1. Wie schon im Senatsbeschluss vom 21.5.2003 ausgeführt, hat die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) nicht verletzt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dort gemachten Ausführungen verwiesen.

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2. Auch in der Sache hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Erfolg. Wie in dem bereits zitierten Senatsbeschluss dargelegt, durfte die Antragstellerin nicht unter Berufung auf den Erlass HVA.B.StB mit der Begründung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, sie habe ihre Angaben über die Nachunternehmerleistungen nicht schon mit dem Angebot vorgelegt, jedenfalls aber mit Schreiben vom 24.10.2002 unvollständig nachgereicht. Zwar heißt es in Ziffer 6 der "Bewerberbedingungen über die Vergabe von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau" (nachfolgend: "Bewerberbedingungen"):

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"Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistungen von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

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(Hervorhebung durch den Senat)

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Unstreitig hat die Vergabestelle diese Bedingung indes nicht wortgetreu gehandhabt, sondern Nachunternehmerklärungen auch dann zugelassen, wenn sie nicht bereits dem Angebot beigefügt waren, dort nur angekündigt und auf Anforderung der Vergabestelle nachgereicht wurden. Dadurch hat die Vergabestelle beim betroffenen Bieterkreis, der als Auftragnehmer von Bauleistungen der in Rede stehenden Art (Straßen- und Brückenbau) in Betracht kommt, den nachhaltigen Eindruck erweckt, durch die vorgenannte Vorgehensweise dem Erfordernis der Vorlage eines Nachunternehmerverzeichnisses genügen zu können. Unter den Bietern und folglich auch bei der Antragstellerin wurde damit ein entsprechendes Vertrauen geschaffen. Der Vergabestelle ist es daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, der als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im Vergaberecht gilt, verwehrt, ohne eine entsprechende rechtzeitige und deutliche Vorankündigung gegenüber dem Bieterkreis sich auf den Wortlauf der Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen zu berufen und in Abweichung von ihrer bisherigen Vergabepraxis das Angebot der Antragstellerin als unvollständig zu betrachten, weil die Nachunternehmererklärung dem Angebot nicht beigefügt, sondern nur angekündigt war.

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Der Senat hat diese Rechtsgrundsätze schon in der (den Parteien bekannten) Sache Verg. 8/03 angewandt und hält daran auch im Anschluss an die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung fest. Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die eine Abweichung hiervon rechtfertigen könnten. Schon der Wortlaut des § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A zeigt, dass es einem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich unbenommen ist, die Nachreichung einer geforderten Nachunternehmererklärung zuzulassen, und dass die Antragstellerin daher auf eine entsprechende tatsächliche
Übung der Antragsgegnerin vertrauen durfte. Dass eine solche Praxis für alle Bieter gleichermaßen gelten musste, versteht sich von selbst und ist auch hier eingehalten worden. Für alle Bieter, denen die - nur in Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen enthaltene - Anforderung des Nachunternehmerverzeichnisses bekannt gegeben worden war, bestand aufgrund der langjährigen Vergabepraxis der Vergabestelle dasselbe Verständnis.

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Zu Unrecht meinen die Antragstellerin und die Beigeladene, das Angebot der Antragstellerin müsse jedenfalls deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden, weil das Nachunternehmerverzeichnis der Antragstellerin auch in der nachgereichten Fassung unvollständig sei und mithin nicht den Bewerberbedingungen genüge. Auch dies ist bereits im Senatsbeschluss vom 21.5.2003 ausgeführt und bedarf daher keiner erneuten Erörterung.

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II.

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Die Anschlussbeschwerde der Beigeladenen ist unbegründet, weil sie keine Kostenerstattung von der obsiegenden Antragstellerin verlangen kann.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den § 128 Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB, soweit über die Kosten und Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer entschieden worden ist, und aus einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften, soweit es den Beschwerderechtszug anbelangt.

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IV.

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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beigeladenen vom 21.7.2003 gibt keinen Anlass zur Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung oder Abweichung von der im Beschluss vom 21.5.2003 im Einzelnen dargelegten und in der Verhandlung nochmals erörterten Beurteilung des Senats, auch nicht in Bezug auf die neue und pauschale, von den Feststellungen im Verfahren Verg 8/03 und hier (vgl. Beschluss vom 21.5.2003, Seite 5, 1. Absatz a. E.) abweichenden Behauptung, die Vergabepraxis der Antragsgegnerin sei nicht allen, sondern nur einigen der in Betracht kommenden und angesprochenen Bietern bekannt gewesen.

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B. D. W.