Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2016-02-09, Aktenzeichen 10 U 143/15

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 30.10.2015, Az. 3 O 130/14, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 02.03.2016.

Gründe

I.

1

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen ein Urteil, durch das seine Klage auf Werklohn für nicht erbrachte Leistungen gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, 649 S. 2 BGB abgewiesen wurde.

2

Die Beklagte beauftragte im März 2013 nach vorangegangener öffentlicher Ausschreibung unter Einbeziehung der VOB/B den Kläger mit der Ausführung der Schlosserarbeiten (Herstellen von Fluchtwegen) bei dem Bauvorhaben Gymnasium H. - Energetische Sanierung des Nebengebäudes. Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis am 18. März 2014 gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B und nochmals am 9. April 2014 aus wichtigem Grund.

3

Zur Begründung der Klagabweisung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte zur Kündigung sowohl gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 4 VOB/B als auch aus wichtigem Grund berechtigt gewesen sei. Der Kläger habe seine Pflicht zur angemessenen Förderung des Bauvorhabens verletzt und sei dieser auch nach Fristsetzung nicht nachgekommen. Zudem habe er seine Arbeit unberechtigterweise eingestellt.

4

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

5

Hiergegen wendet sich der Kläger, der mit seiner Berufung Zahlungsansprüche in Höhe von 108.643,28 EUR nebst Zinsen sowie 996,95 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten geltend macht. Er ist der Ansicht, dass weder eine wirksame Kündigung nach §§ 8 Abs. 3 i.V.m. 5 Abs. 4 VOB/B noch eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund vorliege.

6

Die Kündigung vom 18. März 2014 sei unwirksam. Es liege keiner der Gründe vor, die gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B zur Kündigung berechtigten. Es fehle bereits an einem bindenden Montagebeginn. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe nicht einfach bindend einen Montagebeginn an einem bestimmten Tag anordnen können. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Kläger unstreitig Material zur Herstellung der Fluchttreppe bestellt habe. Zum Zeitpunkt der Kündigung seien die Arbeiten nicht mehr eingestellt gewesen. Das Landgericht habe den Inhalt des Telefax des Klägers vom 28. Februar 2014 nicht berücksichtigt.

7

Unerheblich sei, ob die Rechnung vom 9. September 2013 den Anforderungen des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B genügt habe. Mit der Rüge der fehlenden Prüfbarkeit sei die Beklagte ausgeschlossen, da sie diese erstmals am 9. April 2014, also nach mehr als zwei Monaten, vorgebracht habe. Der für die Konstruktion notwendige Stahl sei ein in sich abgeschlossener Teil der Leistung, der zur Stellung einer Abschlagsrechnung im Sinne des § 632a BGB berechtige.

8

Auch durch das Schreiben vom 30. Dezember 2013 habe die Beklagte den Kläger nicht mit dem Beginn der Montage der Stahlkonstruktion in Verzug gesetzt. Darin habe sie ihn lediglich aufgefordert, „mit der Arbeit zu beginnen“. Tatsächlich sei mit den Arbeiten am Gesamtauftrag längst begonnen worden. Die Zeugin X. habe eine ziemlich schlechte Figur abgegeben. Ihre Aussage sei teilweise widersprüchlich gewesen. Das Landgericht habe verkannt, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund eine vorherige Abmahnung voraussetze.

9

Die Kündigung vom 9. April 2014 sei ebenfalls unwirksam. Die Arbeiten seien zu diesem Zeitpunkt nicht eingestellt gewesen. Die fristlose Kündigung bedürfe einer Abwägung der beiderseitigen Interessen. Diese Abwägung habe das Landgericht nicht vorgenommen. Insbesondere habe es nicht berücksichtigt, dass der Kläger in Ausführungsschwierigkeiten gekommen sei, weil die Beklagte die Ausführung nicht zu den vorgesehenen Zeiten vorgesehen habe, und dem Kläger dem Grunde nach eine Abschlagszahlung zugestanden hätte. Das Urteil des Landgerichts sei daher wenigstens aufzuheben und der Rechtsstreit zurückzuverweisen.

10

Eine Rechtsverletzung liege auch darin, dass das Landgericht dem Kläger keine Möglichkeit zur Stellungnahme zu dem nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 18. September 2015 eingeräumt habe.

11

Der Bauzeitenplan vom 5. Februar 2013 sei nicht Bestandteil des Leistungsverzeichnisses gewesen. Vereinbarte Fristen im Bauvertrag seien hinfällig gewesen, da sich die Bauausführung aus vom Auftragnehmer nicht zu vertretenden Gründen um mehrere Monate verzögert habe.

12

Bei Zugang des Schreibens vom 30. Dezember 2013 habe sich der Kläger nicht in Verzug befunden.

13

Das Landgericht habe übersehen, dass der Kläger am 28. Februar 2014 der Beklagten mitgeteilt habe, dass er sich nach Fastnacht mit ganzem Einsatz auf das Projekt konzentrieren und mit der Produktion fortfahren werde. Es hätte daher zunächst eine Abmahnung mit Kündigungsandrohung ausgesprochen werden müssen. Da die Kündigung vom 18. März 2014 in eine Kündigung gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B umzudeuten sei, sei bei der Kündigung vom 9. April 2014 zu berücksichtigen, dass aufgrund der Erstkündigung nicht mehr weitergearbeitet werden musste.

14

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 28. Januar 2016 verwiesen.

II.

15

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 30. Oktober 2015, Az. 3 O 130/14, hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, weil dadurch dem Kläger weitere Kosten entstünden, ohne dass durch eine mündliche Verhandlung weitere, für den Kläger günstige entscheidungserhebliche Erkenntnisse zu erwarten wären (§ 522 Abs. 2 ZPO).

16

Dem Kläger steht kein Werklohnanspruch für die nicht erbrachten Leistungen zu, da die Beklagte zur Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund berechtigt war.

1.

17

Auch wenn bei einem VOB/B-Vertrag die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 oder 3 VOB/B nicht vorliegen, ist der Auftraggeber bei Vorliegen eines sonstigen wichtigen Grundes berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen. Voraussetzung ist, dass durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen. Auch wenn die rechtliche Herleitung dieses Kündigungsrechts nicht einheitlich beurteilt wird, steht die Existenz dieses außerordentlichen Kündigungsrechts außer Frage.

18

Zur fristlosen Kündigung des Vertrags kann vor allem eine schuldhaft begangene Vertragsverletzung des Vertragspartners berechtigen. Unerheblich ist dabei, ob es sich um die Verletzung einer Haupt- oder Nebenpflicht handelt. Auch Nebenpflichten können für den vereinbarten Vertragszweck von erheblicher Bedeutung sein, soweit das Verhalten des Auftragnehmers hinreichenden Anlass für die Annahme bietet, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, juris Rn. 26; Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 19. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 18). In Fällen einer schwerwiegenden Vertragsverletzung ist eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, juris Rn. 24). Ob ein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben ist, ist nach Lage des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei sind für die konkrete vertragliche Situation das Interesse des einen Vertragspartners an der Lösung vom Vertrag und das des anderen an dessen Weiterbestand umfassend gegeneinander abzuwägen (BGH, Urteil vom 2. September 1999 - VII ZR 225/98, juris Rn. 9). Allerdings dürfen die Schutzmechanismen der §§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 7 und 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B nicht durch eine außerordentliche Kündigung umgangen werden. Stützt sich der Vertrauensverlust des Auftraggebers auf mangelhafte oder zögerliche Arbeiten des Auftragnehmers, hat der Kündigung deshalb grundsätzlich eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorauszugehen. Entbehrlich ist sie nach allgemeinen Grundsätzen nur, wenn sie eine reine Förmelei wäre (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 7. Teil Rn. 44).

2.

19

Ausgehend von diesen Grundsätzen war die Beklagte vorliegend zur Kündigung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger aus wichtigem Grund berechtigt. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Kündigung auch gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. 5 Abs. 4 VOB/B oder gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, 1. Var. VOB/B berechtigt war. Die Beklagte hatte ihre Kündigung vom 18. März 2014 zwar nur auf § 8 Abs. 3 VOB/B gestützt. Am 9. April 2014 hat sie aber zusätzlich die Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund erklärt und dies damit begründet, dass der Kläger seine Arbeiten unter Verweis auf eine unberechtigte Forderung eingestellt bzw. überhaupt nicht begonnen habe und an dieser Haltung bis zuletzt festgehalten habe. Dieses Nachschieben von Kündigungsgründen war möglich, da die Kündigungsgründe bereits am 18. März 2014 vorlagen (vgl. Senat, Urteil vom 3. März 2015 - 10 U 62/14, BauR 2015, 1500, juris Rn. 128).

20

a) Allerdings war die Beklagte im März 2014 nicht mehr berechtigt, die Kündigung auf die unberechtigte Geltendmachung der AZ-Rechnung vom 9. September 2013 zu stützen.

21

Kündigt der Auftragnehmer die Arbeitseinstellung an, wenn der Auftraggeber eine geforderte (weitere) Abschlagszahlung nicht erbringt, obwohl diese ihm tatsächlich nicht zusteht, kann dies zur fristlosen Kündigung berechtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Dezember 2014 - I-22 U 92/14, BauR 2015, 842, juris Rn. 74 m.w.N.; OLG München, Urteil vom 22. Februar 2011 - 9 U 1731/10, BauR 2012, 1836, juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1757). Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann aber nicht angenommen werden, wenn der Auftraggeber in Kenntnis des Kündigungsgrundes dem Auftragnehmer eine Frist zur Fortführung der Arbeiten gesetzt hat, er also das Vertrauensverhältnis nicht schon als so zerstört angesehen hat, dass ihm eine Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten war (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. August 1995 - 21 U 225/94, NJW-RR 1996, 1170). Da die Beklagte vorliegend dem Kläger unter anderem mit Schreiben vom 30. Dezember 2013 und 4. Februar 2014 eine Frist zum Beginn der Bauausführung und zur Erfüllung der Pflichten nach § 5 Abs. 3 VOB/B gesetzt hat, kann sie - ungeachtet des Bestreitens des Zugangs des Schreibens vom 4. Februar 2014 durch den Kläger - nicht wegen des ihr bis zu diesem Zeitpunkt bekannt gewordenen Verhaltens des Klägers das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund kündigen. Insbesondere konnte sie die Kündigung aus wichtigem Grund nicht auf die Stellung der Abschlagsrechnung vom 9. September 2013 oder die Ankündigung in dem Schreiben vom 20. November 2013 stützen, die weitere Tätigkeit an dem Bauvorhaben vorerst einzustellen. Indem die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 30. Dezember 2013 und 4. Februar 2014 Fristen zum Beginn der Bauausführung setzte, brachte sie zum Ausdruck, dass sie das Vertrauensverhältnis zum Kläger noch nicht als derart beschädigt ansah, dass eine Fortsetzung des Vertrags unzumutbar gewesen wäre.

22

b) Auch von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers, die den Auftraggeber ebenfalls zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen kann (vgl. Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 19. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 19; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 7. Teil Rn. 29), kann nicht ausgegangen werden. Dabei kann offen bleiben, ob die Erklärung des Klägers in dem Schreiben vom 20. November 2013, die weitere Tätigkeit an dem Bauvorhaben vorerst einzustellen, eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung dargestellt hat. Die Beklagte konnte darauf im März oder April 2014 keine Befugnis zur Kündigung aus wichtigem Grund stützen, da sie diese Erklärung nicht zum Anlass genommen hatte, zeitnah die Kündigung aus wichtigem Grund zu erklären, sondern den Kläger in der Folgezeit mehrfach zum Beginn der Bauausführung aufgefordert hatte.

23

In seinem Schreiben vom 28. Februar 2014 hatte der Kläger ausdrücklich erklärt, dass er sich „nun nach der Fastnacht mit ganzem Einsatz … auf das Projekt Gym. H. konzentrieren und mit der Produktion fortfahren“ werde. Dies war gerade keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Auch in dem Schreiben des Klägers vom 10. März 2014 kann keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden. Zwar teilte der Kläger darin der Beklagten mit, dass die Firma W. „heute noch“ eine Antwort erwarte, ansonsten werde das Material wieder abgeholt. Dabei nahm der Kläger Bezug auf sein Schreiben vom 28. Februar 2014. In diesem hatte er mitgeteilt, er habe sich mit der Firma W. darauf geeinigt, dass diese ein gerichtliches Mahnverfahren zurückhalte, wenn die Beklagte ihm eine Forderungsabtretung in Höhe der noch offenen Rechnungen aus der Stahllieferung vom Oktober bescheinige. Falls dies nicht machbar sei, lasse die Lieferantin die Stahllieferung komplett wieder abholen. Der Kläger wies damit „lediglich“ auf drohende Risiken hin, verweigerte selber aber die Erfüllung nicht ernsthaft und endgültig.

24

c) Die Berechtigung der Beklagten zur Kündigung aus wichtigem Grund im März 2014 ergab sich aber daraus, dass der Kläger durch sein Verhalten im Februar und März 2014 das zu diesem Zeitpunkt bereits beeinträchtigte Vertrauensverhältnis derart beschädigt hat, dass der Beklagten eine Fortführung der vertraglichen Beziehung nicht zuzumuten war.

25

Der Kläger hatte sich pflichtwidrig verhalten, indem er im September 2013 eine Abschlagsrechnung über 80.000,01 EUR stellte. Die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 VOB/B für die Geltendmachung dieser Abschlagsrechnung lagen aus den vom Landgericht dargelegten Gründen nicht vor. Der Umstand, dass die Beklagte die fehlende Prüffähigkeit der Abschlagsrechnung nicht zeitnah gerügt hat, ändert am Fehlen dieser Voraussetzungen nichts. Pflichtwidrig war deshalb auch die Erklärung des Klägers am 20. November 2013, die weitere Tätigkeit an dem Bauvorhaben vorerst einzustellen, nachdem die Beklagte die Abschlagsrechnung vom 9. September 2013 nicht bezahlt hatte und auch nicht einen vom Kläger vorgeschlagenen Sicherungsübereignungsvertrag abgeschlossen hatte. Aufgrund dieses Verhaltens des Klägers bestanden erhebliche Zweifel an seiner Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit. Obwohl die Beklagte dem Kläger am 22. November 2013 mitgeteilt hatte, dass sie aus Rechtsgründen nicht ohne Sicherheiten in finanzielle Vorleistungen gehen könne, und in Aussicht gestellt hatte, dass nach der Lieferung der Stahlkonstruktion auf die Baustelle eine Abschlagsrechnung gestellt werden könne, erschien der Kläger am 29. November 2013 unangemeldet bei der Beklagten, um diese erneut zu einer Abschlagszahlung zu veranlassen. Dies hat das Landgericht aufgrund der Zeugenaussage der für die Beklagte tätigen Architektin X. festgestellt. Diese Feststellungen des Landgerichts sind bindend. Der Kläger trägt in der Berufungsbegründung keine Aspekte vor, die geeignet sind, Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen zu wecken.

26

Aus der Aussage der Zeugin X. ergibt sich ferner, dass sie dem Kläger am 23. Oktober 2013 die Nachricht auf dem Anrufbeantworter hinterließ, die Montage sei erst ab dem 18. November 2013 möglich. Spätestens aufgrund der Aufforderung der Beklagten vom 30. Dezember 2013 war der Kläger verpflichtet, mit der Bauausführung zu beginnen - soweit dies noch nicht erfolgt war - und die für eine zügige Baufortführung und fristgerechte Baufertigstellung erforderlichen Arbeitskräfte und Arbeitsmittel einzusetzen (vgl. § 5 Abs. 1 u. 3 VOB/B). Diesen Pflichten ist der Kläger nicht bzw. nur unzureichend nachgekommen. Die Zeugin X. gab an, dass der Kläger sie am 22. Januar 2014 angerufen habe. Er habe darauf hingewiesen, dass er immer noch keine Antwort von seiner Bank bezüglich der Bürgschaft habe. Zur Bemerkung der Zeugin, dass erst jetzt, wo man vor der Kündigung des Vertrags stehe, eine Reaktion erfolge, habe der Kläger erklärt, es sei ihm erst jetzt bewusst geworden, welchen „Bockmist“ er gemacht habe. Auf die Frage der Zeugen, wie lange er benötige, um das Ganze vorzubereiten und die Arbeiten fertig zu stellen, habe er einen Zeitraum von vier Wochen angegeben. Die Frage, ob er dranbleibe und das in vier Wochen machen werde, habe er bejaht. Die Angaben der Zeugin korrespondieren mit der Aktennotiz vom 23. Januar 2014, die von der Beklagten … vorgelegt worden ist. In dem … Schreiben der Beklagten vom 4. Februar 2014 wird auf die Aussage des Klägers bei seinem Anruf am 22. Januar 2015 Bezug genommen, dass er ab der 5. KW mit der Bearbeitung der Stahlteile beginnen werde und bis zur Lieferung auf die Baustelle vier Wochen Zeit benötige. Zugleich wies die Beklagte in dem Schreiben darauf hin, dass wegen des Fehlens eines funktionierenden Rettungswegs weitere Zeitverzögerungen nicht hingenommen werden könnten.

27

Aufgrund der telefonischen Angaben des Klägers am 22. Januar 2014 musste die Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt trotz der Fristsetzung in dem Schreiben vom 30. Dezember 2013 bis auf die bereits Ende Juli 2013 abgerechnete und zeitnah vergütete Anbringung von Befestigungen am Gebäude noch keine oder jedenfalls nur völlig unzureichende Vorarbeiten ausgeführt hatte. Das Vertrauen der Beklagten in die Leistungsfähigkeit des Klägers wurde durch dessen Mitteilung am 28. Februar 2014, wonach er wegen eines „heftigen Grippevirus“ nicht habe produktiv und bürotechnisch anwesend sein können, weiter erschüttert. Daran vermochte auch die Ankündigung in dem Schreiben nichts zu ändern, er werde sich „nun nach der Fastnacht mit ganzem Einsatz … auf das Projekt Gym. H. konzentrieren und mit der Produktion fortfahren“, da es sich dabei um eine bloße Ankündigung ohne konkrete Aussagen handelte. Zudem hatte der Kläger die Beklagte zuvor nicht von der behaupteten Erkrankung und der angeblich daraus resultierenden wochenlangen Arbeitsunfähigkeit in Kenntnis gesetzt.

28

In dieser Situation bemängelte der Kläger gegenüber der Beklagten am 10. März 2014, dass sein Telefax vom 28. Februar hinsichtlich der Forderungsabtretung für die Stahllieferung noch nicht beantwortet sei, und teilte mit, dass der Materiallieferant „heute noch“ eine Antwort erwarte, ansonsten werde „das Material nun abgeholt“. Mit dieser ultimativen Aufforderung versuchte der Kläger erneut, die Beklagte zumindest zu einer Sicherheitenstellung für seinen Materiallieferant zu veranlassen. Die Beklagte musste aufgrund der Mitteilung des Klägers davon ausgehen, dass dieser auf absehbare Zeit die geschuldete Werkleistung nicht werde erbringen können, weil das für die Leistungserbringung erforderliche und bereits gelieferte Material wieder abgeholt wird und der Kläger aus finanziellen Gründen nicht in der Lage war, das benötigte Material kurzfristig anderweitig zu besorgen. Eine Fortführung des Vertragsverhältnisses war der Beklagten deshalb nicht zuzumuten, da dies nicht nur mit unkalkulierbaren weiteren zeitlichen Verzögerungen verbunden gewesen wäre, sondern aufgrund des Verhaltens des Klägers bis zu diesem Zeitpunkt massive Zweifel an dessen Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit bestanden. Eine (nochmalige) Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vor Ausspruch der Kündigung war nicht erforderlich. Eine Umgehung des Schutzmechanismus der §§ 8 Abs. 3 i.V.m. 5 Abs. 4 VOB/B liegt nicht vor, da der zur Kündigung berechtigende wichtige Grund sich aus der Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses durch das wiederholte unberechtigte Verlangen nach einer Abschlagszahlung und dem Abschluss eines Sicherungsübereignungsvertrags sowie durch das Unvermögen, Materiallieferanten zu bezahlen, ergab.

III.

29

Nachdem die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, wird deren Rücknahme angeregt.