Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-23, Aktenzeichen 5 Sa 12/13
ECLI:DE:LAGK:2013:1023.5SA12.13.00

Tenor

I. Auf die Berufung beider Parteien wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 7. August 2012 – 16 Ca 800711 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt – soweit es nicht rechtskräftig ist – neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2010 57,90 EUR (5 Breakstunden) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2010 138,96 EUR (12 Breakstunden) und weitere 11,58 EUR (Zuschläge für den 7. und 21. März 2010) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2010 92,64 EUR (8 Breakstunden) und weitere 5,91 EUR (Zuschlag für den 4. April 2010) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2010 115,80 EUR (10 Breakstunden) und weitere 5,91 EUR (Zuschlag für den 2. Mai 2010) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juni 2010 23,62 EUR (2 Breakstunden) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juli 2010 84,48 EUR (8 Breakstunden) und weitere 2,95 EUR (Zuschlag für den 4. Juli 2010) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2010 70,86 EUR (6 Breakstunden) und weitere 2,95 EUR (Zuschlag für den 8. August 2010) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2010 17,72 EUR (1,5 Breakstunden) und weitere 2,95 EUR (Zuschlag für den 19. September 2010) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Oktober 2010 44,29 EUR (3,5 Breakstunden) und weitere 4,43 EUR (Zuschlag für den 10. Oktober 2010) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2010 70,86 EUR (6 Breakstunden) und weitere 5,91 EUR (Zuschläge für den 14. und 28. November 2010) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2010 72,36 EUR (6 Breakstunden) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2011 53,15 EUR (4,5 Breakstunden) und weitere 4,43 EUR (Zuschlag für den 30. Januar 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

13. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2011 118,10 EUR (10 Breakstunden) und weitere 5,91 EUR (Zuschlag für den 6. Februar 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

14. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2011 118,10 EUR (10 Breakstunden), weitere 9,80 EUR (0,83 Differenzstunden) und weitere 5,91 EUR (Zuschlag für den 6. März 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte insoweit zugelassen, als sie zur Zahlung von Breakstunden nebst Zuschlägen verurteilt worden ist.

15. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2011 188,96 EUR (16 Breakstunden) und weitere 2,96 EUR (Zuschlag für den 3. April 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

16. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2011 150,58 EUR (12,75 Breakstunden) und weitere 23,62 EUR (Zuschläge für den 1., 8. und 15. Mai 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

17. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juni 2011 206,68 EUR (17,5 Breakstunden) und weitere 53,15 EUR (Zuschläge für den 2., 5., 12., 13. und 23. Juni 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

18. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juli 2011 120,60 EUR (10 Breakstunden) und weitere 3,02 EUR (Zuschlag für den 10. Juli 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

19. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2011 192,96 EUR (16 Breakstunden) und weitere 12,06 EUR (Zuschläge für den 21. und 28. August 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2011 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

20. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2011 192,96 EUR (16 Breakstunden) und weitere 18,09 EUR (Zuschläge für den 4., 11. und 25. September 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 192,96 EUR ab dem 1. Februar 2012 und aus 18,09 EUR ab dem 1. März 2012 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

21. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Oktober 2011 114,57 EUR (9,5 Breakstunden) und weitere 9,05 EUR (Zuschläge für den 3. und 30. Oktober 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 114,57 EUR ab dem 1. Februar 2012 und aus 9,05 EUR ab dem 1. März 2012 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

22. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2011 132,66 EUR (11 Breakstunden) und weitere 9,05 EUR (Zuschläge für den 6 und 13. November 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 132,66 EUR ab dem 1. Februar 2012 und aus 9,05 EUR ab dem 1. März 2012 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

23. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember2011 24,12 EUR (2 Breakstunden) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Februar 2012 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

24. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2012 205,20 EUR (17 Breakstunden) und weitere 15,08 EUR (Zuschläge für den 1., 8., 15. und 29. Januar 2012) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 205,20 EUR ab dem 1. Februar 2012 und aus 15,08 EUR ab dem 1. März 2012 zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

II. Im Übrigen werden die Klage und die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 3/10 und die Beklagte zu 7/10.

IV. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Vergütung sog. „Breakstunden“ und „Differenzstunden“ für den Zeitraum von Februar 2010 bis Februar 2012.

3

Der Kläger ist bei der Beklagten als Flugsicherheitskraft beschäftigt. Mit rechtskräftigem Urteil vom 24. Juni 2009 – 18 Ca 908/09 - stellte das Arbeitsgericht Köln fest, dass seine monatliche Arbeitszeit 160 Stunden beträgt. Sein Stundenlohn betrug bis zum 31. Mai 2010 11,58 EUR, vom 1. Juni 2010 bis zum 30. Juni 2011 11,81 EUR und sodann 12,06 EUR.

4

Auf das Arbeitsverhältnis findet der seit dem 1. Januar 2006 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (MTV) Anwendung. Dieser sieht für Sonntagsarbeit einen Zuschlag von 50 % und für Feiertagsarbeit ein Zuschlag von 100 % vor.

5

Die Beklagte beschäftigte den Kläger in einzelnen Monaten weniger als 160 Stunden. Die sich daraus ergebenden Differenzen macht der Kläger als „Differenzstunden“ geltend.

6

Bei den „Breakstunden“ handelt es sich um Unterbrechungszeiten, die während der Schichtzeit auf Anweisung der Beklagten anfallen. Die Parteien streiten darüber, ob sich die Beklagte während dieser Unterbrechungen in Annahmeverzug befindet oder ob sie rechtlich als Pausen, in denen keine Vergütungspflicht besteht, einzustufen sind. Darüber hinaus bestehen zwischen den Parteien unterschiedliche Auffassungen, ob das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Anordnung von Pausen gewahrt worden ist und welche Konsequenzen sich aus einer möglichen Verletzung des Mitbestimmungsrechts ergeben.

7

Auf das Arbeitsverhältnis findet die Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenplanung“ Anwendung, die durch Spruch der Einigungsstelle vom 31. Januar 2011 zustande gekommen ist.

8

§§ 7 bis 9 der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 lauten auszugsweise:

9

„§ 7 Monatsplan

10

(2) Der Monatsplan enthält folgende Angaben:

11

• Vorname und Name des Mitarbeiters

12

• Personalnummer des Mitarbeiters

13

• Schichtbenennung mit Anfangs- und Endzeit der Schicht

14

• Bezeichnung der freien Tage

15

• Sternchenschichten

16

Nach § 8 wird „auf Grund der Tagesanforderungen der Bundespolizei“ ein sogenannter Tagesplan erstellt. Dieser enthält folgende Angaben:

17

§ 8 Tagesplan

18

(1) Aufgrund der Tagesanforderung der Bundespolizei erstellt der Arbeitgeber den Tagesplan. Der Tagesplan enthält folgende Angaben:

19

• Vorname und Name des Mitarbeiters

20

• Personalnummer des Mitarbeiters

21

• Datum des Einsatztages

22

• Beginn und Ende der Arbeitszeit.

23

(3) Der Tagesplan wird dem Mitarbeiter nach Zustimmung des Betriebsrats unverzüglich zur Kenntnis gebracht.

24

§ 9 Pausen

25

1. Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

26

2. Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.

27

3. Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:

28

a. Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1

29

b. Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Abs. 2

30

c. Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause ("Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause")

31

d. Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause."

32

In § 14 heißt es, dass der Arbeitgeber den Tagesplan als Entwurf unverzüglich nach Erhalt der Tages-Personalanforderungen von der Bundespolizei dem Betriebsrat zuleitet. In § 14 Abs. 4 ist geregelt, dass dann, wenn die Ablehnung nicht binnen 36 Stunden nach Eingang des Entwurfs beim Betriebsrat erfolgt, die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt gilt.

33

In § 15 ist ein „Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle“ geregelt. Als Eilfälle gelten gem. Absatz 1 ausschließlich vertraglich zulässige Kundenanforderungen, Krankheit eines Mitarbeiters und Notfälle, wenn sie auf Grund von unvorhergesehenen Umständen, die Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, Abweichungen vom Tagesplan innerhalb einer Reaktionszeit von 12 Stunden oder kürzer bis zum Beginn der betroffenen Schicht notwendig machen, um einen vertraglich zulässigen Kundenauftrag termingerecht abwickeln zu können. In diesen Fällen gilt gemäß § 15 Absatz 2 die Zustimmung des Betriebsrats für die Dauer von 24 Stunden nach Beginn der zeitlich ersten Änderung des Tagesplans als erteilt, wenn die durch den Eilfall notwendige Dienstplanänderung zu einer Verlängerung der Arbeitsschicht der betroffenen Mitarbeiter führt oder der Betriebsrat unverzüglich von der Eilfallregelung und deren Gründe in Textform unterrichtet wird.

34

In der Betriebsvereinbarung ist weder in dem Mitbestimmungsverfahren für den Monatsplan (§ 13), noch in dem Mitbestimmungsverfahren für den Tagesplan (§ 14), noch in dem Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle (§ 15) etwas über Pausenzeiten gesagt.

35

Die Tagespläne, die in der Betriebsvereinbarung geregelt sind, werden dem Betriebsrat drei bis vier Tage vor dem jeweils geplanten Tag zugeleitet. Sie werden in Abstimmung mit dem Betriebsrat in einem Rhythmus von drei bis vier Tagen auch veröffentlicht. In diesen Tagesplänen sind die Pausenzeiten nicht enthalten.

36

Wegen der für die einzelnen Monate geltend gemachten „Breakstunden“ und „Differenzstunden“ wird ebenso auf den Akteninhalt verwiesen wie bezüglich der von der Beklagten erstellten Stundennachweise und der Lohnabrechnungen.

37

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 machte die Beklagte eine Rückforderung wegen überzahlten Lohns in Höhe von 307,87 EUR gegenüber dem Kläger geltend und kündigte an, diesen Betrag vom Oktoberlohn des Klägers abzuziehen. Tatsächlich erfolgte ein derartiger Abzug nicht. Der Kläger macht diesen Betrag gerichtlich gegenüber der Beklagten geltend.

38

Darüber hinaus verlangt er eine Freischichtzulage für den 18. und den 27. April 2010 sowie den 7. und den 16. Januar 2011. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift und den Schriftsatz vom 11. April 2011 Bezug genommen.

39

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zur Vergütung der „Breakstunden“ und „Differenzstunden“ aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verpflichtet.

40

Der Kläger hat beantragt,

41

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 564,06 € zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.06.2011 zu zahlen (Lohndifferenzen Februar, April 2010, März und Mai 2011);

42

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.175,71 € zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.09.2011 zu zahlen (Break Februar 2010 bis August 2011);

43

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 200,75 € zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.09.2011 zu zahlen (Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit);

44

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 152,04 € zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2011 zu zahlen (Freischichtzuschläge);

45

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307,87 € netto zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 15.10.2010 zu zahlen (angebliche Überzahlung);

46

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 55,48 € zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2012 zu zahlen (Lohndifferenz Februar 2012);

47

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 747,72 € zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.02.2012 zu zahlen (Break-Stunden in der Zeit vom 01.09.2011 bis 29.02.2012);

48

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 69,35 € zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2012 zu zahlen (Zuschläge für Break-Stunden während Sonn- und Feiertagen in der Zeit vom0ß1.09.2011 bis 29.02.2012).

49

Die Beklagte hat beantragt,

50

die Klage abzuweisen.

51

Sie hat die Auffassung vertreten, sie müsse die Unterbrechungen der Arbeitszeit nicht vergüten, weil es sich um Pausen handele, die sie in Ausübung ihres Direktionsrechts anordnen könne. Alle Ruhepausen würden vor Beginn der Schicht durch den jeweiligen Disponenten zugeteilt.

52

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 7. August 2012 überwiegend stattgegeben. Beiden Parteien ist das Urteil am 25. Juni 2013 zugestellt worden. Der Kläger hat am 7. Februar 2013 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 7. Mai 2013 begründet. Die Beklagte hat am 5. Januar 2013 Berufung eingelegt und diese am 5. Februar 2013 begründet.

53

Der Kläger behauptet, die Unterbrechungszeiten würden während des Dienstes oder kurz vor Dienstbeginn bekannt gegeben. Die Unterbrechungen der Arbeitszeiten erfolgten spontan, unvorhersehbar und unregelmäßig. Manchmal verkürzten sie sich, manchmal verlängerten sie sich; manchmal würden sie verschoben oder entfielen ganz. Die Beklagte stimme die Arbeitsunterbrechungen nicht mit dem Betriebsrat ab. Mit dem Betriebsrat sei nur die Dauer der Schicht verbindlich geregelt. Die Unterbrechung erfolge einseitig ohne Mitwirkung des Betriebsrats und verstoße gegen die mit dem Betriebsrat getroffene Vereinbarung sowie gegen betriebsverfassungsrechtliche Vorschriften.

54

Der Kläger beantragt,

55

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.08.2012 – 16 Ca 800/11 – insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen worden ist.

56

Die Beklagte beantragt,

57

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

58

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.08.2012 – 16 Ca 800/11 – insoweit abzuändern, als sie zur Zahlung von Breakstunden nebst Zuschlägen verurteilt worden ist.

59

Der Kläger beantragt,

60

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

61

Die Beklagte ist nach wie vor der Meinung, der Kläger könne die geltend gemachten Ansprüche nicht beanspruchen. Zu Beginn der Schicht stünden der Beginn der Arbeitsunterbrechung und auch deren voraussichtlichen Dauer fest. Die Pausenzeiten würden in der Nacht vor der Einsatztag von dem Disponenten der Nachtschicht festgelegt. Sie würden in die sogenannte „Tabelle Tagesdisposition“ eingetragen. Diese Tabelle und das sogenannte „Planungsprotokoll“ würden für jeden Tag erstellt. Aus dem Planungsprotokoll ergäben sich die Schichten der einzelnen Mitarbeiter, die Truppzusammenstellung und die Pausen- und Fortbildungszeiten, die von den Disponenten erstellt würden. Die Tagesdisposition und die Planungsprotokolle würden nach Erstellung in der Nacht vor dem Einsatztag an den Betriebsrat gesendet.

62

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

63

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

64

A. Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Sie sind gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurden gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt.

65

Sie sind auch ordnungsgemäß begründet.

66

Fehlt es an der Zustellung eines vollständig abgefassten Urteils eines Arbeitsgerichts, beginnt die Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung. In diesem Fall endet die Berufungsfrist sechs Monate und die Berufungsbegründungsfrist sieben Monate nach Verkündung (BAG 28. Oktober 2004 – 8 AZR 492/03 – NZA 2005, 125).

67

Es bedarf nicht der Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe, um die Berufung ordnungsgemäß zu begründen. Denn in einem solchen Fall reicht entweder die Auseinandersetzung mit den hypothetischen Entscheidungsgründen aus, um den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO zu genügen. Ist dies nicht möglich, kann mit der Berufung angegriffen werden, dass das arbeitsgerichtliche Urteil nicht mit Gründen versehen ist. Bereits dies genügt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung (BAG28. Oktober 2004 – 8 AZR 492/03 – NZA 2005, 125).

68

Diesen Anforderungen genügen die Berufungsbegründungen. Die Berufung des Klägers hat sich mit den hypothetischen Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinandergesetzt. Die Beklagte hat gerügt, dass das Urteil nicht mit Gründen versehen sei.

69

B. Die Rechtsmittel sind teilweise begründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Breakstunden und Differenzstunden nebst Zuschlägen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu. Die weitergehend geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht.

70

I. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Breakstunden und Differenzstunden nebst Zuschlägen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu.

71

1. Die Beklagte muss dem Kläger die angefallenen Breakstunden vergüten.

72

a) Zur Begründung der Vergütungspflicht der Breakstunden verweist die erkennende Kammer auf das Urteil der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vom 26. April 2013 (4 Sa 1120/13) und macht sich diese zu Eigen.

73

In der Entscheidung ist ausgeführt:

74

„A. Hinsichtlich der Vergütung der „Breakstunden“ und der entsprechenden Zuschläge geht die erkennende Kammer in Anlehnung an das den Parteien bekannte Urteil der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln (5 Sa 252/12) und unter Berücksichtigung der von der erkennenden Kammer im Urteil vom24. August 2012 (4 Sa 1183/11) bereits ausführlich begründeten Grundsätze von folgender Rechtslage aus:

75

I. Anspruchsgrundlage für die Vergütung der „Breakstunden“ ist § 615 BGB. Dieser setzt Annahmeverzug nach § 293 ff BGB voraus.

76

Der vorliegende Fall ist wie die zahlreichen Parallelfälle dadurch geprägt, dass der Kläger an allen Tagen, an denen er Vergütung der „Breakstunden“ verlangt, zum Schichtbeginn, der in allen Fällen um mindestens 1 Stunde vor den Breakstunden lag, zur Arbeit angetreten ist. Damit hat der Kläger zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit angeboten. Es liegt mithin ein tatsächliches Angebot vor (BAG 29.10.1992 – 2 AZR 250/92). In dem Antritt der Schicht liegt das tatsächliche Angebot, für die Dauer der Schicht Arbeit zu leisten.

77

Dem steht die Entscheidung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 18.11.2009 (5 AZR 774/08) nicht entgegen. Denn in dieser Entscheidung ging es darum, ob die beklagte Arbeitgeberin den dortigen Kläger jeweils eine halbe Stunde vor oder nach der jeweiligen Schicht zu beschäftigen hatte und auf Grund der Nichtbeschäftigung in Annahmeverzug geriet. Hat ein Arbeitnehmer seine Schicht noch gar nicht angetreten, so kann der Arbeitgeber nicht durch ein tatsächliches Angebot in Annahmeverzug gekommen sein. Das Gleiche gilt, wenn die Schichtzeit abgelaufen ist und der Arbeitnehmer ohne weitere Erklärung den Arbeitsplatz verlässt. Ganz anders aber liegt der vorliegende Fall, wo innerhalb der Schicht die Arbeit auf Weisung des Arbeitgebers unterbrochen wird. In dem am 18.11.2009 vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ging es gerade nicht um die hier zu entscheidende Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er während der Schicht, in der der Arbeitnehmer zur Arbeit angetreten ist und tatsächlich gearbeitet hat, die Arbeit unterbrechen lässt.

78

II. Annahmeverzug tritt indes trotz des gegebenen tatsächlichen Angebots nicht ein, wenn der Arbeitgeber die ihm nach § 4 Arbeitszeitgesetz obliegende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch im Voraus feststehende Ruhepausen mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 bis zu 9 Stunden und mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden insgesamt zu unterbrechen.

79

Der Arbeitgeber kommt in diesen Fällen deshalb nicht in Annahmeverzug, weil der Arbeitnehmer während solcher gesetzlicher Arbeitszeitpausen nach § 4 Arbeitszeitgesetz aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig ist (§ 297 BGB – vgl. dazu BAG 18.11.2009 a. a. O.).

80

Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, dass heißt zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun, wobei auch § 106 GewO zu beachten ist. Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder kollektives Recht oder gegen billiges Ermessen, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzuges.

81

Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, in dem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereit gehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (BAG 16.05.2012– 5 AZR 347/11-). Dieses ist im vorliegenden Fall unstreitig. Der Kläger war jeweils zu Beginn der Pausen und auch zu dem Zeitpunkt, als ihm die Pausen mitgeteilt worden sind, am Arbeitsort und arbeitsbereit.

82

Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen, insbesondere auch betriebsverfassungsrechtlichen und die kollektivrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Diese Beweislast ergibt sich daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken (vgl. nochmals BAG 18.11.2009 – 5 AZR 774/08). Zu § 297 BGB aber ist es allgemeine Meinung, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung des § 297 BGB eindeutig ergibt (vgl. z. B. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 – mit weiteren Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung).

83

Die Beklagte hat also die Beweislast dafür, dass die Unterbrechungen die gesetzliche Vorschrift des § 4 ArbZG einhalten, dass sie den betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben und den kollektivrechtlichen Vorgaben entsprechen und billiges Ermessen waren.

84

1. Die Kammer lässt im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Pausen „im Voraus“ im Sinne des § 4 Arbeitszeitgesetz angeordnet worden sind. Die Frage, wie lange im Voraus der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen müssen, ist umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend gehalten, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie dauern soll (BAG 13.10.2009– 9 AZR 1398/08; 29.10.2002 – 1 AZR 603/01). Nach anderer Meinung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt werden (vgl. z. B. LAG Köln 16.05.2012 – 3 Sa 49/12; Neumann/Biebl ArbZG, 16. Auflage, § 4 Rn. 3).

85

...

86

Da im vorliegenden Fall die Klage aus einem anderen Grunde begründet ist, braucht die Kammer diese Frage im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden.

87

2. Es kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen des § 9 Absatz 1 der Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“, die auf Grund eines Spruchs der Einigungsstelle vom 31.01.2011 in Kraft gesetzt wurde und seit April 2011 bei der Beklagten gilt, eingehalten wurden.

88

Nach § 9 Abs. 1 sind dem Mitarbeiter die gesetzlichen Ruhepausen (gemeint sind offenbar: die gesetzlichen Mindest-Ruhepausen) bei Beginn der Schicht mitzuteilen. Aus systematischen Gründen gilt das auch für die in § 9 Abs. 2 geregelten „zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen“. Das hat die Kammer in der den Parteien bekannten Entscheidung vom 24. August 2012 (4 Sa 1183/11) ausführlich im Anschluss an die bereits zitierte Entscheidung der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln begründet. Darauf wird Bezug genommen.

89

Die Beklagte hat im vorliegenden Fall anders als noch in dem Fall, über den die erkennende Kammer am 24. August 2012 entschieden hat(4 Sa 1183/11), ohne Einschränkung behauptet, dass die Pause dem Kläger jeweils bei Beginn der Schicht so mitgeteilt worden ist, wie sie tatsächlich durchgeführt wurde. Sie hat ebenso ausdrücklich behauptet, dass die Pause in keinem Fall verschoben wurde und hat die jeweils nach ihrem Vortrag zu Beginn der Schicht des Klägers tätigen Disponenten als Zeugen benannt.

90

Der Kläger hat hierauf nicht substantiiert entgegnet. Er hat nicht seinerseits substantiiert dargetan, an welchen Tagen die Pause vom Disponenten nicht genannt worden ist. Es kann dem Vorbringen des Klägers nicht einmal sicher entnommen werden, ob er pauschal behaupten will, dass an einzelnen von der Beklagten benannten Tagen die Pause bei Beginn der Schicht nicht tatsächlich so mitgeteilt worden ist wie sie durchgeführt wurde. Unstreitig ist jedenfalls – dies entspricht auch dem Klägervortrag – dass der Kläger sich bei Beginn der Schicht erkundigt, wo er an diesem Tag arbeiten muss. Der Kläger hat dazu vorgetragen, er erfahre dann auch die Lage der Pause, „wenn er Glück habe“. Dem Vortrag des Klägers ist jedoch nicht zu entnehmen, dass er behaupten will, dass ihm in den hier streitigen Fällen gar keine Pause mitgeteilt worden ist. Sollte der Kläger so zu verstehen sein, dass ihm in den hier streitigen Fällen an einzelnen Tagen die Pause nicht schon mitgeteilt worden ist, so müsste er dieses substantiieren. Das entspricht seiner eigenen Wahrnehmung und überfordert ihn auch nicht. Der Kläger hat sich ohnehin Aufzeichnungen über die durchgeführten Pausen gemacht, wie schon sein Klagevortrag und die außergerichtliche schriftliche Geltendmachung zeigen. Es wäre ein Leichtes gewesen, die Tage zu notieren, an denen die Pause nicht spätestens bei Beginn mitgeteilt wurde.

91

Es ist auch nicht klar ersichtlich, ob der Kläger überhaupt behaupten will, dass an den hier streitigen Tagen die Pause durch spätere Anordnung verschoben worden ist. Jedenfalls fehlt auch insoweit substantiierter Vortrag. Auch insoweit hätte der Kläger ohne Probleme diese Fälle notieren können.

92

Es ist daher davon auszugehen, dass entsprechend dem Beklagtenvortrag die jeweils durchgeführte Pause bei Dienstbeginn, wie es der Betriebsvereinbarung entspricht, mitgeteilt worden ist – sofern es sich bei dem Vortrag der Beklagten nicht um sogenannten „Vortrag ins Blaue“ handelt.

93

Im Zivilprozess ist Vortrag wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, wenn die Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird (vgl. hierzu z. B. BGH 20.09.2002 – V ZR 170/01). Bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten. Denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung „ins Blaue hinein“ rechtfertigen können (BGH a. a. O.).

94

Danach durfte die Beklagte ihren Vortrag anhand der ihr vorliegenden Listen über die Zeit des Dienstbeginns und der jeweils bei Dienstbeginn zuständigen Disponenten halten, sofern sie nicht Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Pausen tatsächlich nicht mitgeteilt oder später verschoben wurden. Dass die Disponenten die Pausen jeweils bei Dienstbeginn angegeben haben, wird zumindest indiziell dadurch belegt, dass unstreitig bei Dienstbeginn der Kläger sich nach seinem Einsatzort erkundigen muss. Da der Kläger keine einzige in ihrer Zeit verlegte Pause für den gesamten Klagezeitraum nennt, spricht auch indiziell Einiges dafür, dass die Verlegung tatsächlich selten vorkommt und nicht – wie der Kläger es pauschal behauptet - eher die Regel ist. Die Beklagte hat also Anhaltspunkte für ihren Vortrag. Sie behauptet nicht „ins Blaue hinein“.

95

Danach ist im vorliegenden Fall zum Tatsächlichen festzustellen, dass die jeweils durchgeführte Pause dem Kläger bei Dienstbeginn mitgeteilt worden ist und damit jedenfalls die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung eingehalten sind.

96

3. Es muss jedoch festgestellt werden, dass die Beklagte die Pausen festgelegt hat, ohne gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats dafür erhalten zu haben. Aus diesem Grunde hat die Beklagte die Pausen nicht wirksam festgelegt und damit den Annahmeverzug nicht beseitigt. Die Klageansprüche stehen dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zu. Im Einzelnen gilt Folgendes:

97

a) Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Dauer und die Lage der Pausen (vgl. statt vieler Fitting BetrVG, 26. Aufl., § 87 Rn. 116).

98

Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich aber, dass zu den konkret vom Disponenten dem Kläger am jeweiligen Tag bei Beginn der Schicht mitgeteilten Pausen der Betriebsrat nicht mitbestimmt hat. Weder in dem in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Monatsplan noch in dem dort vorgesehenen Tagesplan sind die Pausen enthalten. Das ist unstreitig und entspricht den Regelungen der Betriebsvereinbarung. Die Pausen werden dem Betriebsrat erst in der Nacht unmittelbar vor dem Einsatz per E-Mail mitgeteilt.

99

Diese bloße Mitteilung genügt aber dem Mitbestimmungsrecht nicht. Es ist vielmehr die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich. Schweigen des Betriebsrats kann nicht als Zustimmung gewertet werden, da das Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG kein Vetorecht ist. Die Regelung sieht auch anders als § 99 BetrVG keine Fristen vor, nach deren fruchtlosem Ablauf die Zustimmung des Betriebsrats fingiert wird (vgl. dazu z. B. BAG 29.01.2008 – 3 AZR 42/06).

100

b) Ebenfalls nicht ausreichend ist es, dass das zuständige Betriebsverfassungsorgan lediglich zu erkennen gibt, es sehe hinsichtlich der Angelegenheit kein Mitbestimmungsrecht, und es damit dem Arbeitgeber in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit ohne inhaltliche Mitgestaltung „freie Hand“ gibt. Im Ergebnis würde dem Arbeitgeber durch ein derartiges Verhalten das alleine Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Sachverhalt eröffnet. Das ist unzulässig (BAG a. a. O., BAG 17.11.1998 – 1 ABR 12/98). Die Behauptung der Beklagten, das Verfahren sei mit dem Betriebsrat „abgestimmt“, ist damit ebenso unerheblich wie unsubstantiiert.

101

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf ein Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht auch nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (vgl. außer den vorherigen Fundstellen auch BAG 26.04.2005 – 1 AZR 76/04 – mit weiteren Nachweisen). Sofern daher das Schweigen der Regelungen der Betriebsvereinbarung über den Monatsplan und den Tagesplan hinsichtlich der Pausen so ausgelegt werden sollte, dass der Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über die Lage der Pausen haben solle, wäre die Betriebsvereinbarung insoweit unwirksam und wäre der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 ebenfalls nicht genügt.

102

d) Allerdings kann das Mitbestimmungsrecht durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung als solcher ausgeübt werden, wenn die Betriebsvereinbarung vorsieht, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, unter bestimmten, in der Vereinbarung geregelten Voraussetzungen die Maßnahme allein zu treffen, wenn also die Betriebsvereinbarung schon das Wesentliche regelt (vgl. hierzu und zum Folgenden BAG 03.06.2003 – 1 AZR 349/02). Das Gesetz fordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt wird, wenn dieser seine Zustimmung – etwa für immer wieder auftretende Eilfälle – im Voraus erteilt hat. Dadurch darf aber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in seiner Substanz verletzt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat in der zitierten Entscheidung eine Betriebsvereinbarung als wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechts angesehen, dabei aber hervorgehoben, dass die Betriebsvereinbarung „detaillierte Regelungen“ über die mit der einseitigen Anordnungsbefugnis verbundenen Verfahrens- und Verteilungsmodalitäten enthielt (so Rn. 56) und dadurch der Betriebsrat die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit „wesentlich mitgestaltet“ habe (so Rn. 54).

103

§§ 7, 8, 14 und 15 der hier vorliegenden Betriebsvereinbarung regeln die Pausen nicht.

104

§ 9 der Betriebsvereinbarung enthält hinsichtlich der Pausen eine solche wesentliche Mitgestaltung jedoch nicht. Vielmehr wird – will man § 9 der Betriebsvereinbarung überhaupt als eine abschließende Regelung des Mitbestimmungsrechts und nicht nur als eine Rahmenregelung hinsichtlich der Pausen verstehen – das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dadurch in seiner Substanz verletzt.

105

Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts wird nicht genügt. Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hinsichtlich der Dauer und der Lage der gesetzlichen Pausen ist offensichtlich, dass der Betriebsrat darüber wachen soll, dass der Arbeitgeber die Pausen nicht nach eigenen betriebswirtschaftlichen Flexibilisierungsgesichtspunkten und nach Gesichtspunkten der Gewinnoptimierung festlegt, sondern dass dabei die Erholungsbedürfnisse und sonstigen persönlichen Bedürfnisse der Arbeitnehmer gewahrt werden (vgl. BAG 01.07.2003 - 1 ABR 20/02).

106

Diesen Kernbereich der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und regelt § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung nicht. In § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung ist lediglich bestimmt, dass die gesetzlichen Ruhepausen in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt werden.

107

In der ersten halben Stunde kann ohnehin eine Pause nicht gewährt werden, weil keine Arbeitszeit vorausgegangen ist und es sich insoweit schon begrifflich nicht um eine Pause handelt. Aber auch eine durch die Betriebsvereinbarung zugelassene Pause bei Beginn der zweiten Arbeitsstunde ist jedenfalls, zumal die Pause „durchgehend“ gewährt werden muss, d. h. in ihrem gesamten gesetzlichen Umfang, in zahlreichen der vom Kläger geleisteten Schichten schon nicht mit dem Gesetz, d. h. mit § 4 ArbZG, vereinbar. Denn sie kann auch bei einer Normalschicht die Erholungsbedürfnisse des Arbeitnehmers nicht befriedigen. Dieser von der Betriebsvereinbarung zugelassene frühe Beginn der Pausen ist ersichtlich im alleinigen Interesse des Arbeitgebers gewählt und würde – sollte man § 9 überhaupt als abschließend verstehen – das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in seiner Substanz aushöhlen.

108

Das gleiche gilt für das zugelassene späteste Ende der Pausen mit Ende der siebten Arbeitsstunde. Zahlreiche Schichten des Klägers haben überhaupt nur acht Arbeitsstunden. Die Pause kurze Zeit vor dem Ende der Schicht kann ebenfalls dem Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers nicht gerecht werden und ist offensichtlich von der Betriebsvereinbarung nur zugelassen, um den betrieblichen Bedürfnissen des Arbeitgebers zu genügen.

109

Dadurch, dass die Betriebsvereinbarung in § 9 Abs. 1 dem Arbeitgeber den sehr weiten Rahmen mit der Zeit nach der ersten Arbeitsstunde bis vor Beginn der (typischerweise) letzten Arbeitsstunde ohne jegliche weitere Einschränkung seines Gestaltungsrechts zur Verfügung stellt, verletzt sie das Mitbestimmungsrecht in der Substanz, regelt es in seinem Kernbereich gerade nicht, lässt sie das Wesentliche der Mitbestimmung bei der Lage und der Dauer der Pausen gerade ungeregelt. § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung stellt damit einen rechtsunwirksamen Verzicht des Betriebsrats auf sei Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dar, das damit für die jeweiligen Pausenanordnungen weiter ausfüllungsbedürftig bleibt.

110

§ 9 Abs. 2 enthält überhaupt keinen zeitlichen Rahmen für die Ruhepausen von weiteren 30 Minuten (wobei aus systematischen Gründen die Gesamtnorm so auszulegen ist, dass diese weiteren 30 Minuten als Pausen zusätzlich zu der gesetzlichen Mindestpause anzusehen sind).

111

d) Ist hinsichtlich der dem Kläger zugewiesenen sogenannten „Breakstunden“ das Mitbestimmungsrecht nicht gewahrt, so ergibt sich daraus, dass dem Kläger die Bezahlung für die entsprechende Zeit zusteht:

112

Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Es soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichen ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Nach der Senatsrechtsprechung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats bei diesen allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergeben, die zuvor nicht bestanden haben (BAG 22.06.2010 – 1 AZR 857/08).

113

Eine Pause, die die Erholungsbedürfnisse des Arbeitnehmers nicht befriedigt, sondern einseitig nach den betrieblichen oder unternehmenspolitischen Zielen des Arbeitgebers angesetzt ist, ist für den Arbeitnehmer belastend. Er soll nicht zu Zeiten die Arbeit unterbrechen müssen, die nicht seinem Erholungsbedürfnis entsprechen. Genau darin den Arbeitnehmer zu schützen, ist die Zielrichtung des Mitbestimmungsrechts. Wenn der Arbeitgeber daher die Pause ohne Wahrung des Mitbestimmungsrechts anordnet, so belastet er den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer hätte ohne die Pause einen Anspruch auf Entgelt, sei es, weil er gearbeitet hätte, sei es, weil der Arbeitgeber sich in Annahmeverzug befände. Der Annahmeverzug wird aber – wie oben gezeigt – nur dann beseitigt, wenn die Pause den gesetzlichen und kollektiven Bestimmungen und billigem Ermessen entsprechend angeordnet ist. Erst dann, wenn die Pause nach billigem Ermessen, gesetzlichen Vorgaben und Einhaltung des Kollektivrechts, damit auch unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte angeordnet ist, wird der sonst bestehende Entgelt- oder Annahmeverzugsanspruch beseitigt. Aus der Verletzung des Mitbestimmungsrechts ergeben sich hiermit also nicht Ansprüche des betroffenen Arbeitnehmers, die zuvor nicht bestanden hätten. Vielmehr werden bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers geschmälert.

114

Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, der Arbeitnehmer müsse nach dem Arbeitszeitgesetz ohnehin bei Arbeit über die in § 4 ArbZG genannten Zeitgrenzen hinaus unbezahlte Pausen hinnehmen bzw. der Arbeitgeber müsse sie anordnen. Denn, wie oben gezeigt, erfüllt nicht jede vom Arbeitgeber angeordnete Pause die Verpflichtung aus § 4 ArbZG, oder umgekehrt, muss der Arbeitnehmer nicht jede angeordnete Pause als Erfüllung der gesetzlichen Pflicht aus § 4 ArbZG hinnehmen, insbesondere dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Pausenanordnung zu seinen eigenen Flexibilisierungsinteressen nutzt ohne Rücksicht auf die Erholungsbedürfnisse der Arbeitnehmer.

115

Dass der Arbeitgeber gem. § 4 ArbZG verpflichtet ist, spätestens nach den dort festgesetzten Zeitgrenzen (Mindest)Pausen anzuordnen, spricht aber gerade für die Anwendung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung mit den oben aufgezeigte Konsequenzen auf die Mitbestimmung bei der Anordnung von Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Denn eine sonst wirksame Sanktionsmöglichkeit versagt hier: Einem auf Unterlassung der nicht mitbestimmten Pausenanordnung gerichteten Antrag des Betriebsrats könnte ein Arbeitsgericht nicht stattgeben, da der Arbeitgeber dann seine täglich bestehende gesetzliche Pflicht nach § 4 ArbZG vor der oft langwierigen Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens ggfls. mit Einigungsstelle gar nicht erfüllen könnte. Allein die Rechtsfolge, dass der Arbeitgeber die unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG angeordnete Pause bezahlen muss, erscheint als angemessene und wirksame Sanktion des Verstoßes.“

116

b) Diese Ausführungen sind auf den Streitfall übertragbar. Entscheidungserhebliche Unterschiede ergeben sich nicht. Sie folgen insbesondere nicht daraus, dass im Streitfall Teile des Sachverhalts streitig gestellt worden sind, die im Verfahren vor der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts unstreitig waren. Der streitige Vortrag der Beklagten zu dem gegenüber dem jeweiligen Mitarbeiter und dem Betriebsrat in der Nacht vor dem Einsatztag praktizierten Verfahren kann zu ihren Gunsten als zutreffend unterstellt werden, ohne dass sich ein anderes Ergebnis ergibt.

117

2. Die Beklagte muss dem Kläger die geltend gemachten Differenzlohnansprüche vergüten. Dies gilt allerdings insoweit nicht, als in einzelnen Monaten Breakstunden angefallen sind.

118

a) Nach § 615 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er in Annahmeverzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff. BGB. Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. § 294 BGB sieht vor, dass die Leistung dem Gläubiger so, wie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden muss. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft im ungekündigten Arbeitsverhältnis in eigener Person, zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise anbieten muss (BAG 29. Oktober 1992 – 2 AZR 250/92 – EzA § 615 BGB Nr. 77). Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung tatsächlich anbieten.

119

Nach § 295 BGB genügt jedoch ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Gemäß § 295 Satz 2 BGB steht dem wörtlichen Angebot die Aufforderung des Arbeitnehmers, die Mitwirkungshandlung vorzunehmen, gleich.

120

b) Danach befand sich die Beklagte in Annahmeverzug.

121

Der Kläger hat mit seinem an die Beklagte gerichteten Begehren, ihn 160 Stunden monatlich zu beschäftigen, seine Arbeitskraft in diesem Umfang wörtlich angeboten (§ 295 Satz 1 BGB). Ein wörtliches Angebot war ausreichend, weil die Beklagte erklärt hat, den Kläger nicht 160 Stunden monatlich beschäftigen zu wollen.

122

c) Der Kläger muss sich - worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat, auf seinen Differenzlohnanspruch die für Breakstunden zuerkannten Ansprüche anrechnen lassen. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger monatlich 160 Stunden zu beschäftigen. Sein Angebot, ihn mehr als 160 Stunden zu beschäftigen, muss sie nicht annehmen.

123

3. Die geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht in voller Höhe. Teilweise hat der Kläger Annahmeverzugsansprüche für Tage eingeklagt, an denen er nicht gearbeitet hat oder die voll bezahlt worden sind. Für einzelne Tage, an denen nach den Lohnnachweisen Breakstunden angefallen sind, hat er keine Vergütung eingeklagt.

124

Im Einzelnen gilt Folgendes:

125

(1) Februar 2010

126

Hier war zunächst zu berücksichtigen, dass das Arbeitsgericht fünf Breakstunden und 14,8 Differenzstunden zugesprochen hat (vgl. Seite 13 der Entscheidungsgründe).

127

Vor diesem Hintergrund war nur noch über die sechs vom Kläger geltend gemachten Breakstunden zu befinden, weil die Beklagte nur in Bezug auf die fünf Breakstunden Berufung eingelegt hat. Der Kläger hat bezüglich der Abweisung der einen Breakstunde Berufung eingelegt.

128

Angefallen sind Breakstunden nach den Stundennachweisen an den folgenden Tagen:

129

7.2.

130

8.2.

131

25.2.

132

26.2.

133

27.2.

134

Dagegen kann der Kläger für den 6. Februar keine zusätzliche Vergütung verlangen, weil er für diese Tage nach Stundennachweis und Lohnabrechnung die volle Schicht bezahlt erhalten hat. Eine Breakstunde oder eine Pause sind nicht angefallen.

135

Es ergibt sich folgende Berechnung:

136

5 x 11,58 EUR = 57,90 EUR.

137

Zinsen waren nach dem Klageantrag ab dem 1. September 2011 zuzusprechen. Dies gilt auch für die folgenden Monate.

138

(2) März 2010

139

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubrik „Norm. Pause“) 12 Breakstunden angefallen.

140

Für den 8. und 9. März kann der Kläger keine zusätzliche Vergütung verlangen, weil er für diese Tage nach Stundennachweis und Lohnabrechnung die volle Schicht bezahlt erhalten hat. Eine Breakstunde oder eine Pause sind nicht angefallen.

141

Es ergibt sich folgende Berechnung:

142

12 x 11,58 EUR = 138,96 EUR.

143

Zuschläge sind für den 7. und 21. März angefallen.

144

Es ergibt sich folgende Berechnung:

145

2 x ½ Stunde x 11,58 EUR = 11,58 EUR.

146

(3) April 2010

147

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 8 Breakstunden angefallen.

148

Für den 3., 7. und 12. April kann der Kläger keine zusätzliche Vergütung verlangen, weil er für diese Tage nach Stundennachweis und Lohnabrechnung die volle Schicht bezahlt erhalten hat. Eine Breakstunde oder eine Pause sind nicht angefallen.

149

Es ergibt sich folgende Berechnung:

150

8 x 11,58 EUR = 92,64 EUR.

151

Ein Zuschlag ist für den 4. April angefallen. Dagegen besteht kein Anspruch für den 25. April, weil dieser Tag ein Montag war.

152

Es ergibt sich folgende Berechnung:

153

1 x ½ Stunde x 11,58 EUR = 5,91 EUR.

154

Der Kläger kann für diesen Monat keine Differenzlohnansprüche verlangen, weil er bereits 152 Stunden bezahlt erhalten und 8 weitere Stunden als Breakstunden zugesprochen bekommen hat.

155

(4) Mai 2010

156

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 11 Breakstunden angefallen. Von diesen hat der Kläger 10 eingeklagt (nicht: den 26. Mai).

157

Vor diesem Hintergrund waren ihm 10 Breakstunden zuzusprechen (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

158

Es ergibt sich folgende Berechnung:

159

10 x 11,58 EUR = 115,80 EUR.

160

Ein Zuschlag ist für den 2. Mai angefallen. Dagegen besteht kein Anspruch für den 6. Mai, weil der Kläger an diesem Tag nicht gearbeitet hat.

161

Es ergibt sich folgende Berechnung:

162

1 Stunde x 0,5 x 11,58 EUR = 5,91 EUR.

163

(5) Juni 2010

164

Dem Kläger waren die zwei geltend gemachten Breakstunden zuzusprechen.

165

Es ergibt sich folgende Berechnung:

166

2 x 11,81 EUR = 23,62 EUR.

167

(6) Juli 2010

168

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 9,75 Breakstunden angefallen.

169

Von diesen 9,75 Stunden hat der Kläger 1,5 Stunden nicht eingeklagt. Es handelt sich um den 5. und den 28. Juli (jeweils eine 3/4 Stunde).

170

Darüber hinaus ist am 2. Juli nur eine Pause im Umfang von einer 3/4 Stunde und nicht wie eingeklagt im Umfang von einer Stunde angefallen.

171

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 8 Breakstunden zuzusprechen

172

Es ergibt sich folgende Berechnung:

173

8 x 11,81 EUR = 94,48 EUR.

174

Ein Zuschlag ist für den 4. Juli angefallen.

175

Es ergibt sich folgende Berechnung:

176

½ Stunde x 0,5 x 11,81 EUR = 2,95 EUR.

177

(7) August 2010

178

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 8,75 Breakstunden angefallen.

179

Von diesen hat die Beklagte 2,75 Stunden bereits bezahlt. Es handelt sich um die Zeiten, die in der Rubrik „Zus. Pause“ aufgeführt sind.

180

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 6 Breakstunden zuzusprechen.

181

Es ergibt sich folgende Berechnung:

182

6 x 11,81 EUR = 70,86 EUR.

183

Ein Zuschlag ist für den 8. August angefallen.

184

Es ergibt sich folgende Berechnung:

185

½ Stunde x 0,5 x 11,81 EUR = 2,95 EUR.

186

(8) September 2010

187

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 3 Breakstunden angefallen.

188

Von diesen hat die Beklagte 1,5 Stunden bereits bezahlt. Es handelt sich um die Zeiten, die in der Rubrik „Zus. Pause“ aufgeführt sind.

189

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 1,5 Breakstunden zuzusprechen.

190

Es ergibt sich folgende Berechnung:

191

1,5 x 11,81 EUR = 17,72 EUR.

192

Ein Zuschlag ist für den 19. September angefallen.

193

Es ergibt sich folgende Berechnung:

194

½ Stunde x 0,5 x 11,81 EUR = 2,95 EUR.

195

(9) Oktober 2010

196

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 6,25 Breakstunden angefallen.

197

Von diesen hat der Kläger 1,5 Stunden nicht eingeklagt (Breakstunden vom 18. und 19. Oktober 2010).

198

Eine Stunde hat die Beklagte bereits bezahlt. Es handelt sich um die Zeiten, die in der Rubrik „Zus. Pause“ aufgeführt sind.

199

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 3,75 Breakstunden zuzusprechen.

200

Es ergibt sich folgende Berechnung:

201

3,75 x 11,81 EUR = 44,29 EUR.

202

Ein Zuschlag ist für den 10. Oktober 2010 angefallen.

203

Es ergibt sich folgende Berechnung:

204

¾ Stunde x 0,5 x 11,81 EUR = 4,43 EUR.

205

(10) November 2010

206

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 13 Breakstunden angefallen.

207

Von diesen hat die Beklagte 6 Stunden bereits bezahlt. Es handelt sich um die Zeiten, die in der Rubrik „Zus. Pause“ aufgeführt sind.

208

Von den verbleibenden 7 Stunden hat der Kläger eine Stunde nicht eingeklagt. Es handelt sich um den 12. und den 30. November 2010 (jeweils eine 1/2 Stunde).

209

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 6 Breakstunden zuzusprechen.

210

Es ergibt sich folgende Berechnung:

211

6 x 11,81 EUR = 70,86 EUR.

212

Zuschläge sind für den 14. und den 28. November 2010 angefallen.

213

Für den 1. November 2010 ist kein Zuschlag geltend gemacht worden.

214

Es ergibt sich folgende Berechnung:

215

2 x ½ Stunde x 0,5 x 11,81 EUR = 5,91 EUR.

216

(11) Dezember 2010

217

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 13 Breakstunden angefallen.

218

Von diesen hat die Beklagte 7 Stunden bereits bezahlt. Es handelt sich um die Zeiten, die in der Rubrik „Zus. Pause“ aufgeführt sind.

219

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 6 Breakstunden zuzusprechen.

220

Es ergibt sich folgende Berechnung:

221

6 x 11,81 EUR = 70,86 EUR.

222

Zuschläge sind nicht geltend gemacht worden.

223

(12) Januar 2011

224

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 10 Breakstunden angefallen.

225

Von diesen hat die Beklagte 4,5 Stunden bereits bezahlt. Es handelt sich um die Zeiten, die in der Rubrik „Zus. Pause“ aufgeführt sind.

226

Von den verbleibenden 5,5 Stunden hat der Kläger eine Stunde nicht eingeklagt. Es handelt sich um den 4. und den 13. Januar 2011 (jeweils eine 1/2 Stunde).

227

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 4,5 Breakstunden zuzusprechen.

228

Es ergibt sich folgende Berechnung:

229

4,5 x 11,81 EUR = 53,15 EUR.

230

Ein Zuschlag ist für den 30. Januar 2011 für eine ¾ Stunde angefallen.

231

Es ergibt sich folgende Berechnung:

232

0,75 x 0,5 x 11,81 EUR = 4,43 EUR.

233

(13) Februar 2011

234

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 11 Breakstunden angefallen. Ab diesem Monat hat die Beklagte die in der Rubrik „Zus. Pausen“ aufgeführten Zeiten nicht mehr bezahlt.

235

Von den 11 Stunden hat der Kläger eine Stunde nicht eingeklagt. Es handelt sich um den 14. Februar 2011 (eine Stunde).

236

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 10 Breakstunden zuzusprechen.

237

Es ergibt sich folgende Berechnung:

238

10 x 11,81 EUR = 118,10 EUR.

239

Ein Zuschlag ist für den 6. Februar 2011 für eine Stunde angefallen.

240

Es ergibt sich folgende Berechnung:

241

1,0 Stunde x 0,5 x 11,81 EUR = 5,91 EUR.

242

(14) März 2011

243

Hier war zunächst zu berücksichtigen, dass das Arbeitsgericht 12 Breakstunden und keine Differenzstunde zugesprochen hat (vgl. Seite 13 der Entscheidungsgründe).

244

Die Berufung der Beklagten ist insoweit begründet, als nur 10 Breakstunden zuzusprechen waren. Die Berufung des Klägers ist insoweit begründet, als 0,83 Differenzstunden zuzsprechen waren (= 160 – 149,17 bezahlter Stunden – 10 zugesprochener Breakstunden).

245

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 12 Breakstunden angefallen.

246

Von den 11 Stunden hat der Kläger zwei Stunden nicht eingeklagt. Es handelt sich um den 7. und 12. März 2011 ( jeweils eine Stunde).

247

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 10 Breakstunden und 0,83 Differenzlohnstunden zuzusprechen.

248

Es ergibt sich folgende Berechnung:

249

10 x 11,81 EUR = 118,10 EUR.

250

0,83 x 11,81 EUR = 9,80 EUR.

251

Ein Zuschlag ist für den 6. März 2011 für eine Stunde angefallen.

252

Es ergibt sich folgende Berechnung:

253

1,0 x 0,5 x 11,81 EUR = 5,91 EUR.

254

(15) April 2011

255

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 16 Breakstunden angefallen.

256

Es ergibt sich folgende Berechnung:

257

16 x 11,81 EUR = 188,96 EUR.

258

Ein Zuschlag ist für den 3. April 2011 für eine halbe Stunde angefallen.

259

Es ergibt sich folgende Berechnung:

260

½ Stunde x 0,5 x 11,81 EUR = 2,96 EUR.

261

(16) Mai 2011

262

Hier war zu berücksichtigen, dass das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit rechtskräftig ist, als es dem Kläger 0,08 Differenzlohnstunden zugesprochen hat, weil die Beklagte insoweit keine Berufung eingelegt hat.

263

Weitere Differenzlohnstunden waren dem Kläger nicht zuzusprechen. Es fehlt bereits an jeglichem Vortrag, wie er auf den geltend gemachten Betrag von 149,92 EUR gekommen ist. Zudem waren ihm 12,75 Breakstunden zuzusprechen.

264

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) nämlich 12,75 Breakstunden angefallen.

265

Es ergibt sich folgende Berechnung:

266

12,75 x 11,81 EUR = 150,58 EUR.

267

Zuschläge für den 1., 8. und 15. Mai 2011 für jeweils eine Stunde angefallen.

268

Es ergibt sich folgende Berechnung:

269

9. Mai (Feiertag): 1 Stunde x 1,0 x 11,81 EUR = 11,81 EUR.

270

8. und 15. Mai: 2 Stunden x 0,5 x 11,81 EUR = 11,81 EUR.

271

gesamt: 23,62 EUR.

272

(17) Juni 2011

273

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 18 Breakstunden angefallen.

274

Eine halbe Stunde war in Abzug zu bringen, weil am 30. Juni 2011 nur eine halbe und nicht wie geltend gemacht eine volle Breakstunde angefallen ist.

275

Es ergibt sich folgende Berechnung:

276

17,5 x 11,81 EUR = 206,68 EUR.

277

Zuschläge sind für den 2., 5., 12., 13. und 23. Juni 2011 für jeweils eine Stunde angefallen.

278

Es ergibt sich folgende Berechnung:

279

2., 12., 13. und 23. Juni (Feiertag): 4,0 Stunden x 1,0 x 11,81 EUR

280

= 47,24 EUR.

281

5. Juni (Sonntag): 1 Stunde x 0,5 x 11,81 EUR x ½

282

= 5,91 EUR.

283

gesamt: 53,15 EUR.

284

(18) Juli 2011

285

Hier war zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger für den Zeitraum vom 1. bis zum 19. Juli 2011 11,5 Breakstunden geltend gemacht hat.

286

In dieser Zeit sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 12 Breakstunden angefallen.

287

Davon hat der Kläger 1,5 Stunden nicht eingeklagt. Es handelt sich um den 1. Juli (1/2 Stunde) und den 17. Juli (1 Stunde).

288

Darüber hinaus ist am 10. Juli nur eine halbe Stunde als Pause angefallen, die nicht vergütet worden ist.

289

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 10 Breakstunden zuzusprechen.

290

Es ergibt sich folgende Berechnung:

291

10 x 12,06 EUR = 120,60 EUR.

292

Ein Zuschlag ist für den 10. Juli für eine halbe Stunde angefallen. Für den 3. Juli ergibt sich kein Zuschlag, weil der Kläger frei hatte.

293

Es ergibt sich folgende Berechnung:

294

½ Stunde x 0,5 x 12,06 EUR = 3,02 EUR.

295

(19) August 2011

296

Hier war zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger für den Zeitraum vom 8. bis zum 31. August 2011 17 Breakstunden geltend gemacht hat.

297

In dieser Zeit sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 16 Breakstunden angefallen.

298

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 16 Breakstunden zuzusprechen.

299

Es ergibt sich folgende Berechnung:

300

16 x 12,06 EUR = 192,96 EUR.

301

Zuschläge sind für den 21. und 28. August für jeweils eine Stunde angefallen.

302

Es ergibt sich folgende Berechnung:

303

2 Stunden x 0,5 x 12,06 EUR = 12,06 EUR.

304

(20) September 2011

305

In dieser Zeit sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 16,5 Breakstunden angefallen.

306

Für den 6. September hat der Kläger eine halbe Stunde nicht eingeklagt.

307

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 16 Breakstunden zuzusprechen.

308

Es ergibt sich folgende Berechnung:

309

16 x 12,06 EUR = 192,96 EUR.

310

Zuschläge sind für den 4., den 11. und 25. September für jeweils eine Stunde angefallen.

311

Es ergibt sich folgende Berechnung:

312

3 Stunden x 0,5 x 12,06 EUR = 18,09 EUR.

313

Ab diesem Monat war entsprechend der Antragstellung zwischen der Verzinsung für die Breakstunden und für die Zuschläge zu differenzieren.

314

(21) Oktober 2011

315

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 10 Breakstunden angefallen.

316

Von den 10 Stunden hat der Kläger eine halbe Stunde nicht eingeklagt. Es handelt sich um den 1. Oktober, für den er nur eine halbe Stunde eingeklagt hat.

317

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 9,5 Breakstunden zuzusprechen.

318

Es ergibt sich folgende Berechnung:

319

9,5 x 12,06 EUR = 114,57 EUR.

320

Zuschläge sind für den 3. und 30. Oktober für jeweils eine Stunde angefallen. Dem Kläger waren allerdings nur 9,05 EUR zuzusprechen, weil er nur diesen Betrag geltend gemacht hat (vgl. Seite 3 seines Schriftsatzes vom 26. März 2012 = Bl. 231 d. A.).

321

Es ergibt sich folgende Berechnung:

322

3 Stunden x 0,5 x 12,06 EUR = 18,09 EUR.

323

(22) November 2011

324

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 11 Breakstunden angefallen.

325

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 11 Breakstunden zuzusprechen. Für den 3., 6., 7. und 10. November hat der Kläger jeweils eine halbe Stunde zu viel geltend gemacht.

326

Es ergibt sich folgende Berechnung:

327

11 x 12,06 EUR = 132,66 EUR.

328

Zuschläge sind für den 6. (1/2 Stunde) und den 13. November (eine Stunde) angefallen.

329

Es ergibt sich folgende Berechnung:

330

1,5 Stunden x 0,5 x 12,06 EUR = 9,05 EUR.

331

(23) Dezember 2011

332

In diesem Monat sind nach der Stundenaufstellung am 28., 29., 30. und 31. Dezember Breakstunden in einem Umfang von jeweils einer halben Stunde angefallen.

333

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 2 Breakstunden zuzusprechen.

334

Es ergibt sich folgende Berechnung:

335

2 x 12,06 EUR = 24,12 EUR.

336

Zuschläge sind nicht angefallen.

337

(24) Januar 2012

338

In diesem Monat sind nach dem Stundennachweis (vgl. die Rubriken „Norm. Pause“ und „Ges. Pause“) 17 Breakstunden angefallen.

339

Vor diesem Hintergrund waren dem Kläger 17 Breakstunden zuzusprechen.

340

Es ergibt sich folgende Berechnung:

341

17 x 12,06 EUR = 205,20 EUR.

342

Zuschläge sind für den 1., 8., 15. und 29. Januar angefallen.

343

Es ergibt sich folgende Berechnung:

344

1. Januar (Feiertag): ½ Stunde x 1,0 x 12,06 EUR

345

= 6,03 EUR.

346

8., 15. und 29. Januar (Sonntag): 1,5 Stunden x 0,5 x 12,06 EUR

347

= 9,05 EUR.

348

gesamt: 15,08 EUR.

349

(25) Februar 2012

350

Für den Februar 2012 steht dem Kläger kein weiterer Anspruch zu.

351

155,4 Stunden hat die Beklagte ihm bereits bezahlt. Zur Zahlung von 4,6 Differenzlohnstunden ist sie durch das Arbeitsgericht rechtskräftig verurteilt worden.

352

Dem steht nicht entgegen, dass das Arbeitsgericht zum Februar 2012 in den Entscheidungsgründen keine ausdrücklichen Ausführungen gemacht hat. Wie der Zinsausspruch erkennen lässt, hat das Arbeitsgericht die Beklagte für diesen Monat zur Zahlung von 55,48 EUR wegen Lohndifferenzen und 54,28 EUR wegen Breakstunden verurteilt.

353

In Höhe von 55,48 EUR ist das Urteil des Arbeitsgerichts rechtskräftig, weil die Beklagte wegen der Verurteilung zur Zahlung von Differenzlohnansprüchen keine Berufung eingelegt hat.

354

Breakstunden waren dem Kläger nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zuzusprechen, weil er für Februar 2012 keine Breakstunden eingeklagt hat. Dies ergibt sich daraus, dass er in dem Schriftsatz vom 26. März 2012 zwar drei Breakstunden in seiner Aufstellung (Bl. 231 d. A.) aufgeführt, diese jedoch nicht in die Berechnung seiner Klageforderung aufgenommen hat.

355

II. Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf restlichen Oktoberlohn 2010 und auf Freischichtzulagen bestehen nicht. Das Berufungsgericht folgt den diesbezüglichen Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

356

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

357

D. Die Kammer hat die Revision teilweise zugelassen, weil zu der Anwendung der Theorie der individuellen Wirksamkeitsvoraussetzung auf der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Anordnung von Pausen noch keine Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vorliegt und die Frage erhebliche praktische Bedeutung über den hier entschiedenen Fall hinaus hat. Außerdem liegt eine Divergenz zu Urteilen anderer Kammern des LAG Köln vor.

358

Soweit die Revision nicht zugelassen worden ist, beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls.

359

Rechtsmittelbelehrung

360

Gegen dieses Urteil kann vonder beklagten Partei

361

R E V I S I O N

362

eingelegt werden.

363

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

364

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

365

Bundesarbeitsgericht

366

Hugo-Preuß-Platz 1

367

99084 Erfurt

368

Fax: 0361 2636 2000

369

eingelegt werden.

370

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

371

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

372

1. Rechtsanwälte,

373

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

374

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

375

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

376

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

377

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.