Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-02-13, Aktenzeichen 2 L 4334/03
ECLI:DE:VGD:2004:0213.2L4334.03.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 24. November 2003 sinngemäß gestellte Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, die der Bezirksregierung E durch das
Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen mit Erlass
vom 17. Oktober 2003 (45.2 - 3001/1) zugewiesene Stelle der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO mit dem Beigeladenen zu
besetzen, bevor nicht der Antragsgegner eine erneute
Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts getroffen hat,

4

hat keinen Erfolg.

5

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

6

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf,
dass die Bezirksregierung E (im Folgenden: Bezirksregierung) die Absicht hat, die in
Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein
Anordnungsgrund, da dessen Ernennung zum Polizeidirektor und Einweisung in die
freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO das vom Antragsteller geltend
gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würden.

7

Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung der
Bezirksregierung zu Gunsten des Beigeladenen ist formell und materiell nicht zu
beanstanden.

8

Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Die
Bezirksregierung ist für die Ernennung der Beamtinnen und Beamten des höheren
Dienstes bei den Kreispolizeibehörden des Bezirks zuständig, denen ein Amt der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO verliehen wird. Die verfahrensmäßigen
Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden. Der nach § 78 Abs. 1 Satz 1, 82 Abs.
1, 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG) zuständige
Polizei-Bezirkspersonalrat bei der Bezirksregierung E hat nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 LPVG am 14. November 2003 seine Zustimmung zu der Beförderung
erteilt.

9

Es bestehen auch keine Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der
Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung der Bezirksregierung, die sofort
besetzbare Stelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO mit dem Beigeladenen
anstelle des Antragstellers zu besetzen, erweist sich bei der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht
als rechtsfehlerhaft.

10

Die Bezirksregierung durfte das Beförderungsverfahren so gestalten, dass sie im
Rahmen ihrer Beförderungsentscheidung nur diejenigen Bewerber berücksichtigt, die
bereits in eine nach A 15 BBesO bewertete Funktionsstelle eingewiesen worden
sind. Es unterliegt keinen Bedenken, unter diesen Bewerbern die Entscheidung nach
dem Kriterium der Verweildauer seit der Einweisung in die entsprechende
Funktionsstelle vorzunehmen. Dieses Verfahren ist nicht zu bestanden, da Beamte in
Anwendung einer gleichförmigen Verwaltungspraxis nur im Wege eines dem
Leistungsgrundsatz entsprechenden Auswahlverfahrens in eine Funktionsstelle nach
A 15 BBesO eingewiesen werden.

11

Beförderungsentscheidungen für die Besetzung von Planstellen nach A 15
BBesO im Geschäftsbereich der Polizei werden nach dem Erlass des
Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden:
Innenministerium) vom 9. April 1997 (Az.: IV B 1 - 311) unter Nr. IV, den die
Bezirksregierung entsprechend ihrer Rundverfügung vom 5. März 1999 für ihren
Bereich umgesetzt hat, nach folgenden Kriterien durchgeführt:

12

„Freie A 15- und A 16-Planstellen werden grundsätzlich ausgeschrieben, um in
einem Auswahlverfahren den geeignetsten Bewerber / die geeignetste Bewerberin
ermitteln zu können.

13

In dem Auswahltermin sollen in erster Linie die Bewerber zum Zuge kommen,
die

14

- entsprechend gute Beurteilungen nach den Beurteilungsrichtlinien [...]
vorweisen können,

15

- sich in unterschiedlichen Funktionen bewährt haben, wobei
Verwendungsbreite und mehrjährige Erfahrungen verstärkt gewichtet werden
können und

16

- ihre derzeitige Funktion grundsätzlich mindestens drei Jahre ausgeübt
haben."

17

Die Bezirksregierung richtet nach der Darstellung in ihrem Schriftsatz vom
4. Dezember 2003 in gleichförmiger Verwaltungspraxis ihre
Beförderungsentscheidungen für die Besetzung von Planstellen nach A 15 BBesO
dementsprechend nach folgenden Kriterien aus:

18

1) Es werden ausschließlich Polizeivollzugsbeamte befördert, die im Wege der
Ausschreibung in eine nach A 15 BBesO bewertete Funktion gelangt sind und

19

2) die jeweils längste Verweildauer nach Einweisung in die Funktionsstelle
aufweisen können.

20

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsteller in Bezug
genommenen Schreiben des Polizeipräsidenten E1 an die Bezirksregierung vom 18.
November 2003 hinsichtlich einer „Absprache" zwischen den erwähnten Stellen über
eine Beförderung des Antragstellers. Zum einen wird eine solche Absprache seitens
der Bezirksregierung unter Hinweis auf die fehlende Zuständigkeit der betreffenden
Stellen bestritten. Zum anderen stellt auch der Polizeipräsident E1 die
Beförderungsentscheidung nach den dargestellten Kriterien nicht in Frage.

21

Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, nach welchen
(sachlichen) Umständen er das Verfahren ausgestaltet, innerhalb dessen eine
Beförderungsentscheidung getroffen wird. Danach ist es nicht zu beanstanden, dass
die Bezirksregierung nur diejenigen Beamten in die Auswahl einbezogen hat, die
bereits in eine nach Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewertete Funktion eingewiesen
worden sind.

22

Dies ist bei dem Antragsteller wie bei dem Beigeladenen der Fall. Dem
Antragsteller wurde auf der Grundlage der Auswahlentscheidung der
Bezirksregierung vom 16. August 2002 durch Verfügung des Polizeipräsidenten E1
vom 10. September 2002 mit Wirkung vom 15. Juli 2002 die Leitung der
Polizeiinspektion Süd beim Polizeipräsidium E1 übertragen. Es handelt sich hierbei
gemäß Erlass des Innenministeriums vom 10. April 2000 (- IV C 3 - 7112 -) über die
Bewertung von Funktionen des höheren Dienstes im Bereich der Polizei um eine
Funktionsstelle nach A 15 BBesO, da diese Inspektion eine Stärke von mehr als 180
Planstellen - zum 1. Oktober 2003 von 264,21 Planstellen - umfasst. Lediglich
ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass diese Planstellenstärke - und damit die
Wertigkeit einer Funktionsstelle nach A 15 BBesO - erst im Zuge einer
Umorganisation im Sommer 2002 erreicht wurde. Die Leitung der Polizeiinspektionen
1 und 3 des Polizeipräsidenten E1, die der Antragsteller vorher innehatte, wurde
demgegenüber mit A 13/A 14 BBesO bewertet.

23

Dem Beigeladenen wurde hingegen auf der Grundlage der Auswahlentscheidung
der Bezirksregierung vom 9. Januar 2002 bereits durch Verfügung des
Polizeipräsidenten E vom 17. Januar 2002 und damit bereits etwa ein halbes Jahr
früher die Leitung des Ständigen Stabes beim Polizeipräsidium E übertragen. Es
handelt sich hierbei nach dem genannten Erlass ebenfalls um eine nach A 15 BBesO
bewertete Stelle.

24

Das der Besetzung der Beförderungsstelle zu Grunde gelegte Kriterium der
Verweildauer seit der Einweisung in die Funktionsstelle unterliegt keinen rechtlichen
Bedenken. Es ist jedenfalls dann rechtlich zulässig, wenn bereits anlässlich der
vorangegangenen Übertragung eines solchen höherwertigen Dienstpostens eine am
Leistungsgrundsatz orientierte Vorauswahl erfolgt war.

25

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. August 1985 - 1 B 319/85 -, ZBR 1986,
54, vom 27. Juni 1995 - 6 B 1136/95 - und vom 8. Dezember 1999 - 12 B 1255/99 -
, IÖD 2000, 160; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 23. August
1994 - 1 TG 1749/94 -, RiA 1995, 188; Beschluss der Kammer vom 19. April 2001
- 2 L 302/01 -.

26

Denn der Leistungsgrundsatz gebietet nur eine einmalige Entscheidung nach
Leistungskriterien zwischen den jeweiligen Bewerbern. Der Dienstherr kann deshalb
bei der Vergabe bestimmter - in der Regel höher bewerteter - Dienstposten eine
Auswahl nach Leistungsgrundsätzen treffen und dann, wenn eine bestimmte
Beförderungsplanstelle zur Verfügung steht, seine
Beförderungsauswahlentscheidung nur zwischen den Inhabern dieser Dienstposten
(sogenannte Beförderungsdienstposten) treffen.

27

Vgl. Beschluss der Kammer vom 22. Juni 2001 - 2 L 317/01 -.

28

Das nach dem Erlass des Innenministeriums vorgesehene und oben
beschriebene Auswahlverfahren zur Übertragung eines solchen höherwertigen
Dienstpostens stellt eine hinreichend am Leistungsgrundsatz orientierte Vorauswahl
dar. Für Auswahlentscheidungen sind nach der neueren Rechtsprechung,

29

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, vom 27. Februar
2003 - 2 C 16.02 -, und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -; OVG NRW, Beschluss
vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -; Beschlüsse der Kammer vom 13.
November 2003 - 2 L 3302/03 - und des VG Köln vom 3. November 2003 - 19 L
2044/03 -,

30

in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen
Leistungsstand wiedergeben. Ältere dienstliche Beurteilungen können daneben als
zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden. Sie stellen keine Hilfskriterien für
die Auswahlentscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um Erkenntnisse, die über
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und
die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind.

31

Sind hiernach Auswahlentscheidungen regelmäßig auf der Grundlage
dienstlicher Beurteilungen zu treffen, so trägt die zusätzliche Berücksichtigung der
Bewährung in unterschiedlichen Funktionen und die besondere Eignung eines
Beamten für das durch die Wahrnehmung von Führungsaufgaben geprägte Amt des
höheren Dienstes dem Grundsatz der Bestenauslese gleichermaßen und in
besonderer Weise Rechnung.

32

Vgl. Beschluss der Kammer vom 19. April 2001, a.a.O.

33

Hinweise, dass die damaligen Auswahlentscheidungen der Bezirksregierung zur
Besetzung der Funktionsstellen mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht
nach den durch Erlass des Innenministeriums vom 9. April 1997 vorgegebenen
Maßstäben durchgeführt worden sind, sind weder vom Antragsteller vorgetragen
noch sonst ersichtlich.

34

Stellt das Auswahlverfahren mithin eine am Leistungsgrundsatz orientierte
Vorauswahl dar, so konnte die Bezirksregierung dem Beigeladenen aufgrund seiner
höheren Verweildauer - nämlich fast genau sechs Monate - seit der Einweisung in
eine Funktionsstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO gegenüber dem
Antragsteller den Vorzug zu geben.

35

Hierbei durfte die Bezirksregierung zur Berechnung auf den Zeitpunkt der
Einweisung in die Funktionsstelle abstellen. Dies dient der Transparenz und
Nachvollziehbarkeit der Entscheidung. Es kommt demnach nicht auf eine etwaige
kommissarische Übernahme der Funktion als Leiter des Ständigen Stabes bei dem
Polizeipräsidenten E durch den Beigeladenen ab September 2001 an. Dies gilt
ebenso für die Frage, ob der Antragsteller in früheren Funktionen als Leiter einer
„großen Inspektion" bei den Polizeipräsidenten L und E1 und damit auf einem
höherwertigen Dienstposten tätig war. Maßgeblicher Berechnungszeitpunkt für die
Verweildauer ist allein die nach durchgeführtem Auswahlverfahren erfolgte
Einweisung in die entsprechende Funktionsstelle.

36

Das Vorbringen des Antragstellers, die nunmehr getroffene
Beförderungsauswahl beruhe auf einem Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz, da
er zwar nach der aktuellen dienstlichen Beurteilung von 2002 wie der Beigeladene
mit 4 Punkten beurteilt sei, jedoch in der Vorbeurteilung von 1999 mit 4 Punkten
besser beurteilt sei als der Beigeladene mit 3 Punkten, führt deshalb nicht zum
Erfolg. Es kommt im jetzigen Verfahrensstadium nicht mehr auf einen aktuellen
(unmittelbaren) Leistungsvergleich zwischen ihm und dem Beigeladenen an. Es ist
auch unerheblich, ob nach der bereits oben wiedergegebenen neueren
Rechtsprechung der Antragsteller aufgrund der besseren Bewertung in der
Vorbeurteilung nach Leistungsgrundsätzen heute als besser qualifiziert anzusehen
wäre als der Beigeladene oder ob eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die zeitlich
einen Beurteilungsbeitrag auf einer höherwertigen Funktionsstelle (hier nach A 15
BBesO) enthält, einer Beurteilung auf einer „reinen" Stelle nach A 14 BBesO
vorrangig ist. Ob der Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens mit der längsten
Verweildauer bei der Stellenbesetzung dann zurücktreten muss, wenn seine
Leistungen sich deutlich verschlechtert haben, er sich insbesondere in der neuen
Funktion nicht bewährt hat, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung.
Denn der Beigeladene ist ebenso wie der Antragsteller aktuell mit der
überdurchschnittlichen Gesamtnote „4 Punkte" beurteilt.

37

Nach den oben dargestellten Beförderungskriterien der Bezirksregierung erfolgt
eine Vorauswahl allein im Rahmen des am Leistungsgrundsatz orientierten
Auswahlverfahrens. Das Auswahlverfahren gibt dem einzelnen Beamten die
Möglichkeit, sich um die für eine spätere Beförderung vorentscheidende Vergabe
einer Funktionsstelle zu bewerben und im Falle seiner Nichtberücksichtigung bereits
auf dieser Entscheidungsstufe einen eventuellen Verstoß gegen den
Leistungsgrundsatz zu rügen. Macht er hiervon keinen Gebrauch, so stellt es keine
Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs dar, wenn die spätere
Bewerbung um die Beförderungsstelle aufgrund einer kürzeren Verweildauer
unberücksichtigt bleibt.

38

Vgl. Beschluss der Kammer vom 19. April 2001, a.a.O.

39

Eine nachfolgende Beförderungsentscheidung darf sich dann in nicht zu
beanstandender Weise an der Verweildauer seit erfolgter Einweisung in die
entsprechende Funktionsstelle orientieren.

40

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der
Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht
ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige
eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

41

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20
Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

42