Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2019-06-28, Aktenzeichen 19 U 182/18
ECLI:DE:OLGK:2019:0628.19U182.18.00

Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin
gegen das Urteil der 10
. Zivilkammer des Landgerichts Bonn
vom 19.10.2018
(10 O 85/18
) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung der Klägerin
ist offensichtlich unbegründet. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

3

D
as Landgericht hat die
Klage verfahrensfehlerfrei und in der Sache zu Recht abgewiesen, weil sie sowohl unzulässig als auch unbegründet ist.
Die
Klägerin kann von der Beklagten nicht die Feststellung verlangen, dass
die
Entscheidung
der
A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (nachfolgend:
A)
vom 20.9.2016 offensichtlich unbillig i.S.d. § 319 BGB
ist
.
Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

4

1
.
Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts hinsichtlich der Unzulässigkeit der Klage
.

5

Zwar dürfte
der Rechtsweg
entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Rechtsst
a
ndpunkt
jedenfalls deshalb
nicht gemäß Ziffer 9.2 Abs. 7 Satz 2 TAL-ÄV ausgeschlossen sein,
wenn
–
wie
vorliegend – das Nachweisverfahren der Stufe 2 nicht durchgeführt wurde.

6

A
llerdings fehlt es an dem erforderlichen F
eststellungsinteresse. Selbst wenn – wie die Klägerin meint – die
(bindende)
Verweisung des Rechtsstreits an die ordentliche Gerichtsbarkeit zu Unrecht erfolgt und/oder (deshalb) bei der Beurteilung des Feststellungsinteresse
s
ein großzügiger Maßstab anzulegen wäre,
könnte diese Zulässigkeitsvoraussetzung
vorliegend
gleichwohl
nicht bejaht werden.
Denn auch nach dem diesbezüglichen Vortrag der Klägerin ist nicht nachvollziehbar, dass und weshalb eine Bezifferung des ihres Erachtens entstandenen Schadens nicht
zumindest soweit
möglich
ist
, dass ein etwaiger Ersatzanspruch schlüssig dargelegt und
dessen Höhe
ggf. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und/oder im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) ermittelt werden könnte.
Hierfür bedarf es angesichts der erleichterten Anforderungen an die Darlegung entgangenen Gewinns
gemäß § 252 BGB
insbesondere keiner Kenntnis der Umsatz- und Kundenzahlen
der durch die Löschungsanordnungen begünstigten Mitbewerber. Abgesehen davon, dass die Klägerin diese Informationen auch bei einem etwaigen der
vorliegenden
Klage stattgebenden Feststellungsurteil kaum erlangen dürfte,
zumal dieses keine Bindungswirkung im Verhältnis zur
B GmbH und erst recht nicht zu
anderen Mitbewerbern der Klägerin oder in Bezug auf andere Kabelverzweiger als den von der vorliegend angegriffenen Entscheidung der
A betroffenen entfal
t
en würde,
geht es um
einen möglichen S
chaden der Klägerin, den sie anhand ihrer
eigenen
Erfahrungswerte und der ihr
ohne Weiteres
zugänglichen
Informationen
zu den von den Entscheidungen der
A betroffenen Gebieten, insbesondere der Zahl der dort zu versorgenden Anschlüsse, ermitteln
und
darlegen können müsste.

7

Eine über die konkreten Fälle hinausgehende Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vorgehens der
A in bereits abgeschlossenen oder noch bevorstehenden Fällen
würde selbst eine die Rechtswidrigkeit feststellende Entscheidung
ebenfalls
nicht bewirken, so dass auch diesbezügliche Überlegungen ein schutzwürdiges Feststellungsint
e
resse der Klägerin nicht begrün
d
en können.
Durch
diese Betrachtungsweise
wird auch nicht die Rechtsweggarantie oder der Anspruch der Klägerin, die Entscheidungen der
A gerichtlich
überprüf
en zu lassen, beeinträchtigt, da
nach der gemäß §

17 a Abs. 2 Satz
3
GVG bindenden Verweisung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit
abgesehen von der Zulassung der aufgrund des geänderten Rechtswegs
notwendigen Anpassung des Klageantrags
lediglich die allgemein für die Zulässigkeit einer zivilrechtlichen Klage geltenden Anforderung
en angewendet werden und
-
auch unter Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Prozessgegners
-
kein rechtfertigender Grund ersichtlich ist hiervon abzusehen
.

8

2
.
Ungeachtet der mangels Vorliegens des Feststellungsinteresses zu verneinenden Zulässigkeit
,
die aus den in dem angefochtenen Urteil dargelegten und mit der Berufung insoweit auch nicht ange
g
riffenen Gründen eine Klageabweisung als unbegründet nicht hindert
,
hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens die Klage ebenso wie das Landgericht für unbegründet.

9

Bei der Entscheidung der
A vom 20.9.2016 handelt es sich um eine Leistungsbestimmung eines Dritten
i
.
S.d. §§ 317 ff. BGB
, die nicht grob unbillig ist, was im Übrigen von der Klägerin auch nicht gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden könnte.

10

a
.
Entgegen dem von der Klägerin verfochtenen Standpunkt
ist der Senat wie das Landgericht der Auffassung,
dass
die
P
arteien de
s Änderungsvertrags vom 11./12.5.2015 (nachfolgend: TAL-ÄV) zum Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung vom 10.2./4.3.2008
die
A im vorliegend maßgeblichen Zusammenhang nicht
als Regulierungsbehörde nach § 133 TKG
, sondern
als Dritte i
.
S.d.
§
§ 317
ff.
BGB
eingesetzt haben.

11

W
enn eine gesetzlich geregelte Zuständigkeit nicht entgegensteht und die Gefahr einer
Interessenkollision
nicht gegeben ist, können die Vertragsparteien wirksam vereinbaren, dass eine Behörde
neben der Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Aufgaben als Dritter i.S.d. § 317 BGB tätig werden
soll (vgl. etwa BGH, Urteil vom 05.11.2015 – III ZR 41/15, in: MDR 2016, 142 f. m.w.N.)
.

12

H
iervon ist nach Auffassung des Senats in der vorliegenden Fallkonstellation auszugehen, in der die Vertragsparteien der
Averschiedene Kompetenzen in Bezug auf die sog.
Vectoring-Liste eingeräumt haben
.
Abgesehen davon, dass die Parteien eines zivilrechtlichen Vertrages keine Disposi
tionsbefugnis hinsichtlich der für öffentlich-recht
liche Maßnahmen zuständigen Verwaltungsbehörde haben dürften,
ergibt sich aus
den
einschlägigen
Regelungen im TAL-ÄV, durch
die
der
A unter Ausschluss des weiteren Rechtswege
s
eine abschließende und für die Vertragsparteien bindende Entscheid
u
ngskompet
en
z
für einzelne
aus dem Vertrag und dessen Vollzug resultierende Streitfragen
übertragen wurde, bei der gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung mit hinreichender Deutlichkeit, dass
die Vertrags
parteien
die
A als Dritte
i.S.d. §§ 317 ff. BGB bestimmt haben. Dass es angesichts der Funktion der
A als Regulierungsbehörde gewisse Überschneidungen
bzw. Abgrenzungsfragen
zu
ihrem
hoheitliche
n
Aufgabenkreis geben mag, stellt insoweit keinen Hinderungsgrund dar, sondern ist notwendige Konsequenz der
Auswahl
der
A, die naheliegend auch aufgrund von deren Sachnähe zu dem im TAL-ÄV geregelten Themenbereich erfolgte.
Ferner steht d
iesem Verständnis der Vertragsklauseln und deren
Wirksamkeit auch nicht entgegen, dass
– wie die Klägerin behauptet -
die Vertragsgestaltung
von der
A (teilweise)
vorgegeben
und
der Vertrag von
der Klägerin
nicht „freiwillig“ abgeschlossen worden sein soll
,
zumal weder erst- noch zweitinstanzlich konkret aufgezeigt wurde, dass und inwieweit die Entschließungsfreiheit der Klägerin gerade in Bezug auf die vorlieg
e
n
d
in Rede stehenden Vertragsklausel
n in rechtlich erheblicher Weise
eingeschränkt gewesen sein soll.

13

A
us den im
Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster vom
25.9.2017 (13

E
339/
17)
im Einzelnen dargelegten Gründen
sprechen
weder
die äußere Form
noch
der Inhalt der Entscheidung der
A vom 20.9.2016
dafür, dass diese
durch
Verwaltungsakttätig geworden
ist
und/oder die Parteien
des
TAL-ÄV diesbezügliche Regelungen getroffen hätten.
Gegenteiliges folgt
entgegen dem von der Klägerin verfochtenen Standpunkt
auch nicht aus einer Entscheidung des Senats in einem vermeintlichen Schiedsgerichtsverfahren (Beschluss vom
1.7.2016
– 19

Sch

7/16
,
abrufbar bei juris
). Dass dort
eine
ähnliche
Entscheidung der
A nicht als Schiedsspruch i.S.d. §§ 1059 ff. ZPO angesehen wurde,
führt nicht dazu, dass es sich (auch) nicht um eine Leistungsbestimmung i.S.d.
§
§

317
ff.
BGB handeln kann. In der genannten Senatsentscheidung
wurde auch nicht – wie die Berufungsbegründung suggeriert – eine Entscheidung der Beklagten
wie die vorlieg
e
n
d
in Rede stehende
als Verwaltungsakt
qualifiziert
, sondern die insoweit in Bezug genommene Passage
bezieht sich auf in dem
dortigen Schreiben zitierte Regulierungsverfügungen
(vgl. juris-Rn

30)
.

14

b
. Ferner
ist das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass die
vorliegend in Rede stehende
Entscheidung der
A vom 20.9.2016
nicht
offenbar unbillig i.S.d. § 319 Abs. 1 BGB ist
, so dass dahinstehen kann, ob eine diesbezügliche Überprüfung
–
wie
die Beklagte meint – durch die Regelungen im TAL-ÄV zu den verschiedenen Nachweisverfahren ausgeschlossen wäre.

15

Offenbare Unbilligkeit
im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Leistungsbestimmung objektiv in so grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt, dass sich die Unrichtigkeit
des Ergebnisses
bei einer
eingehenden,
sachkundigen Prüfung aufdrängt (vgl.
etwa
Hager,
in: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Auflage 2017,
§ 319 BGB
Rn 3 m.w.N.)
.

16

Davon kann auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin gegen
die
Entscheidung der
A und d
e
s
vorangegangenen
Verfahren
s
nicht ausgegangen werden:

17

S
oweit die Klägerin beanstandet, dass kein Antrag der Parteien
des
TAL-ÄV
, sondern der Gemeinde
zu der inkriminierten Entscheidung
der
Ageführt hat, zeigt sie weder
konkret
auf,
in
welchem Zusammenhang ein Antragsrecht (nur) der Vertragsparteien vereinbart worden sein soll
,
noch
ist ersichtlich, inwiefern sich dies auf das Ergebnis der Entscheidung
der
A ausgewirkt haben soll, woraus allein sich
nach dem dargestellten Beurteilungsmaßstab
eine grobe Unbilligkeit i.S.d.
§ 319 BGB ergeben könnte.

18

E
in
Vertragsverständnis
, wonach ein Schutz für den geförderten Ausbau nicht erst
ab
bereits erfolgter
Gewährung einer staatlichen oder aus staatliche
n
Mitteln gewährten Beihilfe
, sondern schon bei einer entsprechenden Absicht
besteht, ist jedenfalls nicht derart
fernliegend, dass die auf dieser Grundlage getroffene Entscheidung der
A als grob unbillig i.S.d. § 319 BGB anzusehen wäre.
Schon im Hinblick darauf ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die
A bei ihrer Entscheidung
nicht
zu einer materiellen Prüfung der Beihilfegewährung verpflichtet ist.
Dies gilt auch insoweit, als die Durchführung eines
Markterkundungsverfahrens sinngemäß als gleichbedeutend mit der eines i
m
TAL-ÄV
erwähnten
Interessenbe
kundungsverfahrens
angesehen wurde.
Denn auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Klägerin ist ungeachtet möglicher rechtlicher oder tatsächlicher Unterschiede beider Verfahren
sarten
für die von der
A getroffene Entscheidung
nicht ersichtlich, inwiefern ein Interessen
be
kundungsverfahren
zu einer abweichenden Bestimmung hätte führen können, zumal ein Markterkundungsverfahren i
m
TAL-ÄV – soweit ersichtlich – nicht erwähnt
wird
.

19

S
chließlich vermag der Senat dem klägerseits in Bezug genommenen Urteil
des Bundesgerichtshofs vom 25.6.1952 (II ZR 104/51
, in:
BGHZ 6, 335ff.) nicht das von ihr postulierte Erfordernis einer Interessenabwägung zur Überprüfung der Ermessensentscheidung zu entnehmen und auch ansonsten nicht zu erkennen,
zumal
der
TAL-ÄV i
m
maßgeblichen Regelung
szusammenhang
ebenfalls keine Berücksichtigung oder Abwägung der wechselseitigen Interessen vorsieht
,
bei der
– wie die Klägerin meint – hätte berücksichtigt werden müssen, dass sie
im Jahre
2011
bereits einen Kooperationsvertrag geschlossen hatte sowie dass die Klägerin und die
B GmbH die gleichen Datenraten zur Verfügung stellen könnten.
Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass
diese (streitigen) Umstände
der
A mitgeteilt wurden oder sonst
bekannt war
en
,
so dass
sie bei der Entscheidung hätten berücksichtigt werden können. Insofern bedurfte oder bedarf
es dazu auch
im vorliegenden Rechtsstreit
keiner Beweisaufnahme
.

20

c
.
Abgesehen davon w
äre die Beklagte für das Feststellungsbegehren der Klägerin
nach Auffassung des Senats
auch nicht passivlegitimiert.

21

Denn der Streit über die Unwirksamkeit einer Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen durch einen Dritten i.S.d. §§ 317 ff. BGB ist grundsätzlich zwischen den Vertragsparteien auszutragen. Insofern hätte die Klägerin die
B GmbH als ihren Vertragspartner in Bezug auf die Vereinbarungen vom 19.2./4.3.2008 und vom 11./12.
5.2015 auf Ersetzung der nach Meinung der Klägerin offenbar unbilligen und deshalb unverbindlichen Bestimmung einer Löschung der Klägerin aus der sog. Vectoring-Liste durch die
A in Anspruch nehmen müssen und nicht die Beklagte des vorliegenden Verfahrens auf Feststellung der offenbaren Unbilligkeit. Abweichendes käme allenfalls in Betracht, falls die Klägerin die Beklagte wegen ihres Erachtens vorliegender Fehlerhaftigkeit der Leistungsbestimmung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könnte. Abgesehen davon, dass eine solche Inanspruchnahme
oder zumindest deren (ernsthafte) Möglichkeit
weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, hat die Klägerin – offensichtlich – keinen
Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, weil zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis besteht, § 839 a BGB nicht (entsprechend) anwendbar ist und als Anspruchsgrundlage allenfalls § 826 BGB in Betracht kommt, dessen Voraussetzungen indes auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht erkennbar sind.

22

d. Auf die weiteren Einwände der Beklagten
gegen das Klage- und Berufungsbegehren der Klägerin
kommt es nach dem Vorstehenden nicht entscheidend an.

23

24

Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.