Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-14, Aktenzeichen 2 Sa 81/17
ECLI:DE:LAGRLP:2017:0914.2Sa81.17.00

Tenor

I. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 01.02.2017 - 4 Ca 1983/16 - werden zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 72 % und die Beklagte zu 28 %.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden und die Zahlung eines 13. Monatsgehalts.

2

Der Kläger war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 01. März 2001 (Bl. 10 - 14 d. A.) in der Zeit vom 01. August 1992 bis zum 31. März 2016 als Grafiker gegen ein Bruttomonatsentgelt von 4.618,00 EUR im Jahr 2013, 5.018,00 EUR seit dem 01. Januar 2014 und 5.518,00 EUR seit dem 01. Januar 2016 beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 01. März 2001 enthält u.a. folgende Regelungen:

"§ 3

3

Arbeitszeit

4

(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 38,5 Stunden wöchentlich.

5

(2) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und die Pausen richten sich nach der Übung des Betriebes.

§ 4

6

Vergütung

7

Herr/Frau A. erhält für seine/ihre vertragliche Tätigkeit ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von

8

6.000,00 DM.

9

Die Vergütung ist jeweils am Letzten des Monats fällig. Die Zahlung erfolgt bargeldlos. Zusätzlich wird als freiwillige Leistung ein 13. Monatsgehalt gezahlt, das je zur Hälfte als Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld ausbezahlt wird.

§ 5

10

Über- und Mehrarbeit

11

(1) Durch die monatliche Vergütung sind 10 etwaige Über- oder Mehrarbeitsstunden abgegolten.

12

(2) Der Ausgleich von Über- und Mehrarbeitsstunden, soweit nicht gem. Abs. 1 abgegolten, erfolgt grundsätzlich durch Gewährung von Freizeit oder, wenn dies aus betrieblichen oder krankheitsbedingten Gründen nicht möglich ist, durch Abgeltung."

13

Bis zum Jahr 2001 erhielt der Kläger das 13. Monatsgehalt. Ab dem Jahr 2002 wurden die Zahlungen eingestellt. Hierzu hatte Geschäftsführer der Beklagten den Mitarbeitern im Jahr 2002 in einer Mitarbeiterversammlung erklärt, dass sich das Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinde und kein Weihnachtsgeld gezahlt werde, solange diese wirtschaftlichen Schwierigkeiten anhalten würden.

14

In den Jahren 2006 und 2007 zahlte die Beklagte jeweils mit dem Novembergehalt eine Jahres-Sonderzuwendung in Höhe von 30 % des Monatsentgelts an diejenigen Mitarbeiter - darunter auch der Kläger -, die am 1. Dezember des jeweiligen Jahres eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit von mindestens elf Monaten hatten und sich an diesem Tag in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befanden (Bl. 314, 315 d. A.)

15

Unter dem 04. Mai 2012 wurde dem Kläger folgende "Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 01. März 2001" (Bl. 186 d. A.) vorgelegt, die er jedoch nicht unterzeichnete:

16

"Folgende Punkte sind - wirksam ab dem 01. Juli 2012 - zusätzlich zum Arbeitsvertrag festzuhalten:

17

§ 4 (1) Vergütung ändert sich wie folgt:

18

Herr A. erhält für seine vertragliche Tätigkeit eine Erhöhung seines Bruttogehalts um 400,00 EUR auf ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 4.418,00 EUR. Weiterhin wird eine zusätzliche Anhebung des Bruttogehalts zum 01.01.2013 auf 4.518,00 EUR vereinbart.

19

§ 5 Über- und Mehrarbeit ändert sich wie folgt:

20

Durch die monatliche Vergütung sind sämtliche Über- oder Mehrarbeitsstunden abgegolten. Es besteht außerdem kein Anspruch auf Freizeitausgleich.

21

(…)"

22

Mit seiner am 24. Juni 2016 beim Arbeitsgericht Koblenz eingereichten Klage hat der Kläger die Zahlung des 13. Monatsgehalts für die Jahre 2013, 2014 und 2015 in Höhe von insgesamt 14.654,00 EUR brutto sowie Überstundenvergütung für die Zeit vom 01. Januar 2013 bis zum 31. März 2016 in Höhe von insgesamt 37.282,63 EUR brutto mit der Begründung geltend gemacht, er habe nach der als Anlage zur Klageschrift vorgelegten "Jobplanung" der Beklagten in diesem Zeitraum insgesamt 1.230 Überstunden geleistet, die über den nach § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrags durch die monatliche Vergütung abgegoltenen zehn Überstunden pro Monat liegen würden.

23

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 01. Februar 2017 - 4 Ca 1983/16 - und ergänzend auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

24

Der Kläger hat beantragt,

25

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.654,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen,

26

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 37.282,63 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

27

Die Beklagte hat beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Mit Urteil vom 01. Februar 2017 - 4 Ca 1983/16 - hat das Arbeitsgericht der Klage in Bezug auf die mit dem Klageantrag zu 1. geforderte Zahlung des 13. Monatsgehalts für die Jahre 2013 bis 2015 in Höhe von 14.654,00 EUR brutto nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen hinsichtlich der mit dem Antrag zu 2. beanspruchten Überstundenvergütung abgewiesen.

30

Gegen das ihm am 16. Februar 2017 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 28. Februar 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 13. April 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. März 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

31

Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht habe die Klage auf Überstundenvergütung zu Unrecht abgewiesen, weil es die Anforderungen an seine Darlegungslast überspannt habe. Er habe in der Zeit vom 01. Januar 2013 bis 31. März 2016 insgesamt 1.230 Überstunden geleistet. Wegen der Verteilung der Stunden auf die einzelnen Wochen in dieser Zeit verweise er auf die Klageschrift und die dieser beigefügten Unterlagen mit den Auswertungen für jede einzelne Woche. Er habe über einen Zeitraum von 169 Wochen nahtlos die von ihm erbrachten Arbeitsleistungen dargelegt. Zwar habe er sich dabei an den Jobplanungen der Beklagten orientiert. Anknüpfungspunkt sei jedoch der jeweils letzte Tag vor oder zu Beginn des jeweiligen Wochenzeitraums gewesen, weil die Meetings, auf denen die Jobplanungen festgelegt worden seien, unstreitig jede Woche entweder am Freitag vor Beginn der jeweils dargelegten Woche oder am Montag als erster Tag der jeweils dargelegten Woche stattgefunden hätten. Aufgrund dieser Anknüpfungstatsachen stehe fest, dass die Wochenplanung der Beklagten ihrem Umfang nach im Ergebnis den tatsächlich geleisteten Stunden im Wesentlichen entsprochen habe. Zwar sei es richtig, dass die Wochenplanungen der Beklagten laufend angepasst worden seien, die meisten Anpassungen hätten jedoch zwei bis vier Wochen vor dem Einsatz stattgefunden. Wenn es zu Anpassungen gekommen sei, seien zwar geplante Einsätze weggefallen, es seien aber auch ungeplante Einsätze hinzugekommen. In der Regel sei es so gewesen, dass mehr ungeplante Arbeitszeit hinzugekommen als weggefallen sei. Abgesehen davon habe er von vornherein nur einen Teil der geplanten Stunden eingeklagt und so einen etwaigen Wegfall geplanter Stunden bereits berücksichtigt. Im Übrigen bestreite er nicht, dass Planung und tatsächlicher Ablauf nicht identisch sein müssten und es daher auch vorkommen könne, dass die Beklagte mehr Stunden einplane als tatsächlich geleistet würden oder weniger. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich jedoch, dass die Beklagte ihren Mitarbeitern 169 Wochen lang Überstunden vorgebe und nie Minusstunden. Die Arbeit, die die Mitarbeiter der Beklagten zu leisten gehabt hätten, habe durchweg einen höheren Arbeitseinsatz als eingeplant erfordert, jedenfalls keinen niedrigeren. Unabhängig davon habe das Arbeitsgericht in seinem Urteil ausgeführt, ihm würde es als Schätzgrundlage genügen, wenn er für einen gewissen Zeitraum seine tatsächliche Arbeitsleistung angeben sowie weiter darlegen würde, dass die zugewiesenen Arbeiten in der vorgetragenen Zeit nicht hätten erledigt werden können. Insoweit habe das Arbeitsgericht gegen die ihm obliegenden Hinweispflichten verstoßen. Hätte das Arbeitsgericht diesen Hinweis rechtzeitig erteilt, hätte er ergänzend und exemplarisch seine Arbeitszeiten in drei Kalenderwochen, nämlich in den Wochen KW 15 aus 2013, KW 33 aus 2013 und KW 43 aus 2014 dargelegt; wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Berufungsvorbringens des Klägers wird auf seine Ausführen in seiner Berufungsbegründung (Ziffer I 1 b aa - cc = S. 5 - 17 der Berufungsbegründung) Bezug genommen. Die Beklagte habe die Überstunden auch angeordnet. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts handele es sich bei der Jobplanung der Beklagten nicht um eine stillschweigende, sondern um eine ausdrückliche Anordnung. Wenn der Arbeitgeber montags morgens per E-Mail anordne, dass in der laufenden Woche 45 Arbeitsstunden zu leisten seien ("Jobplanung"), dann liege darin bei einer geschuldeten Arbeitszeit von 38,5 Stunden die Anordnung von 6,5 Überstunden. Die Beklagte habe sich gerade nicht darauf beschränkt, für jede Woche nur die zu erledigenden Aufgaben vorzugeben, sondern habe für jedes Projekt eine Arbeitszeit vorgegeben. Auch wenn ein Kläger bei bloßer Vorgabe der zu erledigenden Arbeiten ohne Vorgabe einer konkreten Arbeitszeit darzulegen habe, in welchem Zeitraum sie normalerweise hätten erledigt werden können, könne dies aber dann nicht gelten, wenn der Arbeitgeber selbst eine höhere Stundenleistung vorgebe. Die Jobplanung der Beklagten sei im Ergebnis weitestgehend realistisch gewesen, wenn man davon absehe, dass der tatsächlich angefallene Arbeitsaufwand zumeist höher als der geplante, jedoch keinesfalls niedriger gewesen sei. Sein Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts sei unstreitig entstanden. Eine stillschweigende Vertragsänderung habe es nicht gegeben. Gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts könne eine Willenserklärung im Sinne eines zustimmenden Schweigens unter den konkreten Umständen nicht angenommen werden. Insbesondere wirke sich die Zahlungseinstellung nicht unmittelbar bei seiner Arbeit aus. Von einer Verwirkung des Anspruchs könne ebenfalls keine Rede sein. Wenn die Beklagte selbst vortrage, dass nur ein temporärer Ausschluss gemeint gewesen sei ("ausgesetzt", "solange") fehle es ohnehin an einem Zeitmoment. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf seine Berufungsbegründung vom 13. April 2017 und seinen weiteren Schriftsatz vom 31. Juli 2017 verwiesen.

32

Der Kläger beantragt,

33

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 01. Februar 2017 - 4 Ca 1983/16 - abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen hat, und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 37.282,63 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen,

36

und im Wege der Anschlussberufung,

37

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 01. Februar 2017 - 4 Ca 1983/16 - abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen.

38

Der Kläger beantragt,

39

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

40

Die Beklagte erwidert, der Kläger habe keinen Anspruch auf Vergütung von Überstunden in der Zeit vom 01. Januar 2013 bis zum 31. März 2016. Die Voraussetzungen für eine Schätzung des Umfangs angeblicher Überstunden nach § 287 Abs. 1 ZPO lägen nicht vor. Der Kläger sei bereits seiner Darlegungslast hinsichtlich der Erbringung von Überstunden in diesem Zeitraum nicht nachgekommen. Einen substantiierten Vortrag zur tatsächlichen Arbeitsleistung sei der Kläger schuldig geblieben. Der Kläger habe für keinen Teilzeitraum innerhalb des streitigen Zeitraums seine tatsächliche Arbeitsleistung dargelegt. Insbesondere sei dem Vortrag des Klägers sowie der von ihm vorgelegten Jobplanung weder der Beginn noch die Unterbrechungen oder das Ende seiner Arbeitszeiten zu entnehmen. Vielmehr sei der erstinstanzliche Vortrag des Klägers zu den angeblichen Arbeitszeiten widersprüchlich und daher unbeachtlich. Der Kläger erkenne selbst an, dass ihre Wochenplanungen laufend angepasst und auch mehr Stunden als tatsächlich geleistet eingeplant worden seien. Es würden jedwede konkrete Anhaltspunkte fehlen, die eine Schätzung des Umfangs etwaiger Überstunden ermöglichten. Eine Schätzung wäre willkürlich und habe daher zu unterbleiben. Es habe keine Anweisung an den Kläger gegeben, eine Arbeitsleistung von mehr als 38,5 Stunden pro Woche zu erbringen. Dementsprechend habe das Arbeitsgericht zutreffend hervorgehoben, dass bereits keine Zuweisung von Arbeit durch sie erfolgt sei, die den Kläger zur Leistung von Überstunden gezwungen hätte. Ein Hinweis des Arbeitsgerichts, dass der Kläger zumindest für einen gewissen Zeitraum seine tatsächliche Arbeitsleistung darzulegen habe, sei nicht erforderlich gewesen. Sie habe in ihren Schriftsätzen wiederholt unter Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung sowie unter Hinweis auf den fehlenden Vortrag zum Beginn, den Unterbrechungen und das Ende der tagtäglichen Arbeitszeiten die mangelnde Darlegung des Klägers hinsichtlich seiner tatsächlichen Arbeitszeit gerügt. Der ergänzende Vortrag des Klägers zur tatsächlichen Dauer seiner Arbeitszeit sei unbeachtlich. Bei dem Vortrag des Klägers zu den Arbeitszeiten an den einzelnen Arbeitstagen fehle es durchgängig an einem einlassungsfähigen Vortrag zum Inhalt der Tätigkeiten, ihrem Beginn, ihren Unterbrechungen und ihrem Ende sowie zur Erforderlichkeit der Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit. Er sei nicht geeignet, als Grundlage für eine Schätzung des Umfangs angeblicher Überstunden zu dienen und zudem unzutreffend; wegen der Einzelheiten der Erwiderung der Beklagten zu dem ergänzenden Vortrag des Klägers zur Kalenderwoche 15 in 2013, Kalenderwoche 33 in 2013 und Kalenderwoche 43 in 2014 wird auf ihre Ausführungen in der Berufungserwiderung (Ziff. 1 c = S. 5 - 10 der Berufungserwiderung) Bezug genommen. Eine Anordnung von Überstunden des Klägers liege nicht vor. Der Vortrag des Klägers, sie habe mit der Jobplanung für die kommenden Wochen seine Arbeitszeit angewiesen, sei unzutreffend. Die Jobplanungen würden lediglich interne Schätzungen des Zeitaufwandes einzelner Projekte enthalten, jedoch keine Vorgabe für eine zwingende Einhaltung dieser Arbeitszeiten. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts sei die Rechtsgrundlage für das zuerkannte 13. Bruttomonatsentgelt aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung aufgehoben worden. Die unstreitig von ihrem Geschäftsführer im Jahr 2002 in einer Mitarbeiterversammlung angekündigte Einstellung der Zahlung des 13. Monatsgehalts sei vom Kläger widerspruchslos hingenommen worden, obgleich sich dieser Umstand unmittelbar im Arbeitsverhältnis ausgewirkt habe. Der Kläger habe seit dem Jahr 2002 mit dem Wissen weitergearbeitet, dass er die Zahlung des 13. Monatsgehaltes nicht erhalten werde. Dies habe ihm spätestens mit Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres bewusst gewesen sein müssen. Aufgrund dieses Verhaltens des Klägers habe sie darauf vertrauen und davon ausgehen dürfen, dass der Kläger sie bezüglich des 13. Monatsgehaltes nicht mehr in Anspruch nehmen werde. Aufgrund der erheblichen Dauer des Zeitmoments seien geringere Anforderungen an das Umstandsmoment zu stellen. Dieses liege in der beanstandungslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so dass die Ansprüche des Klägers auch verwirkt seien. Insbesondere würden aus Sicht des Klägers als Empfänger der Sonderzuwendungen im November 2006 und im November 2007 die erhaltenen Zahlungen kein 13. Monatsgehalt darstellen. Den jeweiligen Schreiben sei zu entnehmen gewesen, dass die Bezeichnung, die Höhe, die Voraussetzungen und der Zweck dieser Sonderzuwendungen denjenigen eines 13. Monatsgehalts nicht entsprechen würden.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

42

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger der mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Anspruch auf Vergütung von 1.230 Überstunden in der Zeit vom 01 Januar 2013 bis 31. März 2016 aus §§ 611 Abs. 1, 612 Abs. 1 BGB nicht zusteht. Das Berufungsgericht folgt der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts (§ 69 Abs. 2 ArbGG), dass bereits die Erbringung der Arbeitsleistung vom darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt worden ist und auch die Voraussetzungen für eine Schätzung eines Mindestmaßes geleisteter Überstunden nicht vorliegen (Ziff. A II 2 a - c der Gründe). Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere Beurteilung.

43

Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls unbegründet. Die Beklagte ist gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts nach § 4 Abs. 2 S. 3 des Arbeitsvertrags vom 01. März 2001 zur Zahlung des mit dem Antrag zu 1. geltend gemachten 13. Monatsgehalts für die Jahre 2013 bis 2015 in Höhe von insgesamt 14.654,00 EUR brutto verpflichtet. Dieser Anspruch ist weder durch eine Vertragsänderung der Parteien aufgehoben worden noch verwirkt.

44

I. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Überstundenvergütung ist nicht begründet.

45

1. Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist (st. Rspr., vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 27, NZA 2012, 939; BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 9, NZA 2013, 1100; BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 362/16 - Rn. 23, NZA-RR 2017, 233).

46

2. Nach diesen Grundsätzen scheitert der geltend gemachte Anspruch auf Überstundenvergütung bereits daran, dass der darlegungs- und beweisbelastete Kläger die von ihm behaupteten Überstunden nicht nachvollziehbar dargelegt hat.

47

a) Der Kläger hat seiner Darlegungslast auf der 1. Stufe der Darlegung mit seiner durch Bezugnahme auf die der Klageschrift beigefügten Unterlagen ("Jobplanung" der Beklagten, Aufstellung über die geleisteten Überstunden) erfolgten Klagebegründung nicht genügt.

48

aa) Aus den vorgelegten "Jobplanungen", die nicht die tatsächlich vom Kläger geleisteten Arbeitszeiten, sondern im Rahmen einer Planung für einzelne Projekte bzw. beschriebene Arbeitsaufgaben jeweils nur eine bestimmte Stundenzahl in den angegebenen Zeiträumen ausweisen, geht nicht hervor, an welchen Tagen der Kläger von wann bis wann (Uhrzeiten) Arbeit tatsächlich geleistet bzw. sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten haben soll. Der Kläger hat mit den von ihm in Bezug genommenen "Jobplanungen" für keinen Arbeitstag im streitgegenständlichen Zeitraum dargelegt, von wann bis wann er am jeweiligen Arbeitstag (Arbeitsbeginn und Arbeitsende) tatsächlich gearbeitet haben will.

49

Im Übrigen hat die Beklagte zu Recht beanstandet, dass sich auch nicht nachvollziehen lässt, wie der Kläger die in den als Anlagen zur Klageschrift vorgelegten Aufstellungen jeweils angegebene Gesamtstundenzahl für die aufgeführten Kalenderwochen anhand der "Jobplanungen" überhaupt konkret ermittelt hat, zumal die in den Jobplanungen angegebenen Stundenzahlen und die danach errechneten bzw. handschriftlich vermerkten Stundenzahlen oftmals voneinander abweichen. Soweit der Kläger diesbezüglich angeführt hat, dass er bei der Auswertung der "Jobplanungen" solche Aufträge, die nicht in der Woche erledigt worden seien, auch nicht berücksichtigt habe, bestätigt dies lediglich, dass die tatsächlich vom Kläger geleisteten Arbeitszeiten nicht notwendigerweise mit den Planungen übereinstimmen und daher anhand der "Jobplanungen" auch nicht nachvollzogen werden können. Gleiches gilt, soweit er darauf verwiesen hat, dass er von vornherein nur einen Teil der geplanten Stunden eingeklagt und so einen etwaigen Wegfall geplanter Stunden angeblich bereits berücksichtigt habe. Im Hinblick darauf, dass der Kläger mit seiner Bezugnahme auf die "Jobplanungen" bereits der ersten Stufe der Darlegungslast nicht genügt hat, lassen sich die danach ermittelten Arbeitszeiten nicht nachvollziehen. Weiterhin hat die Beklagte zutreffend gerügt, dass noch nicht einmal die in der anliegenden Aufstellung handschriftlich angegebene Gesamtstundenzahl von 524,4 Stunden für das Jahr 2013 und 433 Stunden für das Jahr 2014 mit der in der Klageschrift (S. 5) geltend gemachten Gesamtstundenzahl für die Jahre 2013 (576 Stunden) und 2014 (533 Stunden) übereinstimmt.

50

Die Klagebegründung ist daher sowohl in tatsächlicher als auch in rechnerischer Hinsicht zur nachvollziehbaren Darlegung der geltend gemachten Überstunden unzureichend.

51

bb) Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung angenommen, dass die "Jobplanungen" der Beklagten auch keine Schätzung der vom Kläger behaupteten Überstunden ermöglichen.

52

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 18, NZA 2015, 1002) darf das Gericht den Umfang geleisteter Überstunden nach § 287 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schätzen, wenn feststeht (§ 286 ZPO), dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, der Arbeitnehmer aber seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht in jeder Hinsicht genügen kann. Eine "Überstundenschätzung" kommt danach in Betracht, wenn aufgrund unstreitigen Parteivorbringens, eigenem Sachvortrag des Arbeitgebers oder dem vom Tatrichter nach § 286 Abs. 1 ZPO für wahr erachteten Sachvortrag des Arbeitnehmers feststeht, dass Überstunden geleistet wurden, weil die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugewiesene Arbeit generell oder zumindest im Streitzeitraum nicht ohne die Leistung von Überstunden zu erbringen war. Kann in einem solchen Falle der Arbeitnehmer nicht jede einzelne Überstunde belegen (etwa weil zeitnah Arbeitszeitaufschriebe fehlen, überhaupt der Arbeitgeber das zeitliche Maß der Arbeit nicht kontrolliert hat oder Zeugen nicht zur Verfügung stehen), kann und muss der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen das Mindestmaß geleisteter Überstunden schätzen, sofern dafür ausreichende Anknüpfungstatsachen vorliegen. Jedenfalls ist es nicht gerechtfertigt, dem aufgrund des vom Arbeitgeber zugewiesenen Umfangs der Arbeit im Grundsatz berechtigten Arbeitnehmer jede Überstundenvergütung zu versagen (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 21, NZA 2015, 1002)).

53

(2) Die Voraussetzungen für eine Schätzung des Mindestumfangs geleisteter Überstunden sind hier nicht erfüllt.

54

Im Streitfall lassen sich anhand der "Jobplanungen", die nicht die tatsächlich vom Kläger geleisteten Arbeitszeiten, sondern im Rahmen einer Planung für einzelne Projekte bzw. beschriebene Arbeitsaufgaben jeweils nur eine bestimmte Stundenzahl in den angegebenen Zeiträumen ausweisen, Beginn und Ende der täglichen Arbeit des Klägers nicht nachvollziehen. Wie bereits oben ausgeführt, ist die Klagebegründung sowohl in tatsächlicher als auch in rechnerischer Hinsicht zur nachvollziehbaren Darlegung der geltend gemachten Überstunden unzureichend. Im Hinblick darauf, dass sich mangels Erfüllung der ersten Stufe der Darlegungslast des Klägers bereits keine Überstundenleistungen feststellen lassen, kommt gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (Ziff. A II 2 b u. c der Gründe) auch eine Schätzung eines (Mindest-)Umfangs geleisteter Überstunden nicht in Betracht.

55

b) Soweit der Kläger mit seiner Berufungsbegründung für drei Kalenderwochen ergänzende Angaben zu seinen Arbeitszeiten gemacht hat, ist auch dieses Vorbringen nicht als Grundlage für eine Schätzung des Umfangs der behaupteten Überstunden im streitgegenständlichen Zeitraum geeignet.

56

In Bezug auf die Kalenderwoche 15 im Jahr 2013 stimmt bereits die Anzahl der angeblichen 54,25 geleisteten Arbeitsstunden (= 15,75 Überstunden) nicht mit der als Anlage zur Klageschrift vorgelegten Aufstellung überein, in der lediglich 51 Arbeitsstunden (= 12,5 Überstunden) angegeben sind. Mit seinem Schriftsatz vom 20. Dezember 2016 hat der Kläger zudem in Widerspruch hierzu zur Kalenderwoche 15 in 2013 ausgeführt, dass er lediglich 47 Stunden gearbeitet habe und der "Job sygonix Styleguide Überarbeitung" mit acht Stunden - abweichend von der vorgelegten "Jobplanung" - nicht angefallen sei. In seiner Berufungsbegründung vom 13. April 2017 hat er hingegen die Überarbeitung des "sygonix Styleguide" mit sechs Stunden am 09. April 2013 und mit zwei Stunden am 12. April 2013 wieder aufgeführt, obwohl er doch mit seinem Schriftsatz vom 20. Dezember 2016 bereits eingeräumt hatte, dass diese Arbeit nicht angefallen sei.

57

Im Übrigen hat der Kläger zum Teil nur bestimmte Stundenzahlen für einzelne Arbeiten angegeben, ohne dass sich nachvollziehen lässt, von wann bis wann er tagtäglich (Arbeitsbeginn und Arbeitsende) gearbeitet haben will. Gleiches gilt auch für die Kalenderwoche 33 in 2013 und die Kalenderwoche 43 in 2014. Weiterhin beinhalten die drei Kalenderwochen in erheblichem Umfang verschiedene Reisezeiten und nicht etwa bestimmte regelmäßige zeitliche (Arbeits-)Abläufe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob in den drei Kalenderwochen die angeführten Reisezeiten als Arbeitszeiten zu berücksichtigen und angeblich keinerlei Pausenzeiten in Abzug zu bringen sind. Jedenfalls sind die nur zum Teil nachvollziehbar dargelegten Arbeitszeiten in den angeführten drei Kalenderwochen keine geeignete Grundlage für eine Schätzung des Umfangs von Überstunden, die in einem mehrjährigen Zeitraum vom 01. Januar 2013 bis 31. März 2016 über die gem. § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrags mit dem Monatsgehalt bereits abgegoltenen zehn Überstunden pro Monat angefallen sein sollen.

58

II. Der Kläger hat gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte auf das von ihnen geltend gemachte 13. Monatsgehalt für die Jahre 2003 bis 2015 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 14.654,00 EUR brutto nebst Zinsen. Dieser Anspruch ist weder durch eine Vertragsänderung der Parteien aufgehoben worden noch verwirkt.

59

1. Mit der Formulierung "Zusätzlich wird … ein 13. Monatsgehalt gezahlt", wie sie in § 4 Abs. 2 S. 3 des Arbeitsvertrags vom 01. März 2001 verwandt wird, begründet der Arbeitgeber typischerweise einen Entgeltanspruch des Arbeitnehmers. Die Bezeichnung des 13. Monatsgehalts als "freiwillige Leistung" schließt den Rechtsanspruch auf diese Leistung nicht aus (vgl. BAG 23. August 2017 - 10 AZR 97/17 - Rn. 19, juris). Der Begriff "freiwillig" bringt lediglich zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber nicht bereits durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zur Zahlung verpflichtet ist. Er genügt nicht, um einen Rechtsanspruch auf die Leistung auszuschließen (BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 22, NZA 2015, 992).

60

2. Der in § 4 Abs. 2 S. 3 des Arbeitsvertrags begründete Anspruch wird durch die - vom Kläger nicht unterzeichnete - Änderungsvereinbarung vom 04. Mai 2012 nicht aufgehoben, weil hiervon nur § 4 Abs. 1 und § 5 des Arbeitsvertrags betroffen sind, nicht aber das in § 4 Abs. 2 festgelegte 13. Monatsgehalt.

61

3. Der arbeitsvertraglich vereinbarte Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt ist auch nicht durch eine konkludente Vertragsänderung beseitigt worden.

62

Unstreitig hat der Geschäftsführer der Beklagten den Mitarbeitern im Jahr 2002 in einer Mitarbeiterversammlung erklärt, dass sich das Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinde und daher kein Weihnachtsgeld gezahlt werde, solange diese wirtschaftlichen Schwierigkeiten anhalten würden. Darin liegt bereits kein Vertragsangebot i.S.v. § 145 BGB, sondern lediglich die Ankündigung der Einstellung der Zahlung für die Dauer der angeführten wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Es kann daher dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen eine widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer nach einem Änderungsangebot des Arbeitgebers als konkludente Annahme der Vertragsänderung ausgelegt werden kann, weil es hier bereits an einem annahmefähigen Vertragsangebot der Beklagten i.S.v. § 145 BGB fehlt (vgl. hierzu BAG 25. November 2009 - 10 AZR 779/08 - Rn. 24, NZA 2010, 283).

63

4. Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.

64

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - Rn. 20, NZA 2007, 690).

65

b) Vorliegend fehlt es jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment.

66

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind allein aufgrund der Dauer des von ihr angeführten Zeitmoments keine derart geringen Anforderungen an das Umstandsmoment zu stellen, dass dieses bereits mit der beanstandungslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erfüllt sein soll. Zeitablauf und Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten reichen für sich genommen für einen Verwirkungseinwand nicht aus. Die Beklagte hat keine besonderen Umstände zur Erfüllung des erforderlichen Umstandsmoments vorgetragen. Vielmehr konnte die Beklagte nach der im Jahr 2002 abgegebenen Erklärung des Geschäftsführers gerade nicht darauf vertrauen, dass Arbeitnehmer später ihre Rechte auf die nur für die Dauer der angeführten wirtschaftlichen Schwierigkeiten eingestellte Zahlung nicht mehr geltend machen würden.

67

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

68

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.