Finanzgericht Münster (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-04, Aktenzeichen 8 K 4209/02 Kg
ECLI:DE:FGMS:2004:0304.8K4209.02KG.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

1

a.

T a t b e s t a n d :

2

Streitig ist, ob die beklagte Agentur für Arbeit - Familienkasse - zu Recht gegenüber der Klägerin (Klin.) ab November 2001 die Festsetzung des Kindergeldes für die Söhne (A.), geb. am 31.01.1993, und (M.), geb. am 16.02.1995, aufgehoben hat.

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Die Klin. ist Deutsche. Sie ist seit dem 15.06.1994 mit dem aus Pakistan stammenden (H.) verheiratet. H. ist Muslime. Er hat die deutsche Staatsangehörigkeit angenommen.

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Die Klin. und H. haben drei weitere Kinder: L (geb. am 16.04.1998), O (geb. am 24.02.1999) und V (geb. am 01.02.2000). Die Klin. war von ihrem Ehemann H. und von ihr übereinstimmend zur Kindergeldberechtigten erklärt worden. Zu ihren Gunsten hatte daher die Beklagte (Bekl.) das Kindergeld für ihre Kinder festgesetzt.

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Am 19.08.1999 teilte H. der Bekl. anlässlich einer persönlichen Vorsprache mit, dass die Kinder A. und M. ab dem Schuljahr 1999/2000 für zwei bis drei Jahre eine Schule in Pakistan besuchen würden. Eine inhaltsgleiche Mitteilung erging am 20.08.1999 durch das zuständige Sozialamt. Die Kinder seien in Pakistan internatsmäßig untergebracht und die Großeltern würden in der Nähe leben. Am 07.09.1999 gingen am 03.08.1999 ausgestellte Schulbescheinigungen der pakistanischen Schule ein, wonach der Schulbesuch noch bis zum Jahr 2004 dauern werde. Die Bescheinigung vom 03.08.1999 für M. enthielt außerdem den Hinweis, dass M. in einem Kindergarten dieser Schulinstitution untergebracht sei. Nach dem Inhalt der Bescheinigungen leben beide Kinder in einem Schulinternat. A. war laut Bescheinigung vom 03.08.1999 in der ersten Klasse dieser Schule. Außerdem war bescheinigt, dass die Eltern sämtliche Kosten tragen würden.

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Diese Erkenntnisse wurden seitens der Bekl. zunächst nicht weiter bewertet. Anlässlich der Geburt des fünften Kindes V setzte die Bekl. mit Verfügung vom 15.02.2000 erneut das Kindergeld für alle Kinder für die Zeit ab Februar 2000 fest, ohne allerdings einen entsprechenden Bescheid zu erteilen (§ 70 Abs. 1 Satz 2 EStG).

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Am 13.11.2001 wies das Sozialamt nochmals die Bekl. auf den ausländischen Schulbesuch der beiden Kinder hin. Aus diesem Anlass prüfte die Bekl. den Fall erneut unter Berücksichtigung der aktuellen Rechts- und Weisungslage. Es gelangte zu der Feststellung, dass die beiden Kinder A. und M. ihren inländischen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt aufgegeben hätten.

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Mit Bescheid vom 15.11.2001 hob die Bekl. die Kindergeldfestsetzung für die Zeit ab November 2001 gemäß § 70 Abs. 2 EStG mit der Begründung auf, die beiden Söhne hätten aufgrund ihrer Schulausbildung in Pakistan keinen Wohnsitz mehr in der Bundesrepublik.

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Zur Begründung ihres hiergegen eingelegten Einspruchs trug die Klin. vor, ihre beiden Kinder hätten nach wie vor ihren Lebensmittelpunkt hier in der Bundesrepublik, und zwar in G-stadt . Unser Staat sei leider nicht in der Lage, seinen Mitbürgern eine auch glaubensmäßig ausgerichtete Schulbildung zu erteilen, so dass sie und H. gezwungen seien, diesen Teil der Ausbildung in Pakistan nachzuholen. Dies könne allerdings nicht dazu führen, dass während dieser Zeit ein Anspruch auf Kindergeld versagt werde. Sie werde notfalls eine Verfassungsbeschwerde einreichen, da ansonsten eine Ungleichbehandlung zwischen deutschen Kindern deutscher Abstammung und solchen etwa pakistanischer Abstammung mit der Folge unterschiedlicher Religionszugehörigkeit bestehen würde.

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Die Bekl. wies den Einspruch als unbegründet zurück (Einspruchsentscheidung vom 01.07.2002).

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Die Bekl. meinte unter Hinweis auf die beiden BFH-Urteile vom 23.11.2000, VI R 165/99 und VI R 107/99, BStBl. II 2001, 279 und 294, dass die beiden Kinder A. und M. nicht mehr die für die Kindergeldzahlung gemäß §§ 62, 63 EStG erforderlichen Wohnsitze bzw. gewöhnlichen Aufenthaltsorte in Deutschland hätten. Sie seien bei Beginn des Schulbesuchs in Pakistan ab August 1999 noch sehr jung gewesen. Da es sich um einen mehrjährigen Schulbesuch handeln würde - soweit ersichtlich, seien die beiden Kinder immer noch in Pakistan - könne nach den Grundsätzen des BFH nicht davon ausgegangen werden, dass die beiden Söhne noch einen Wohnsitz in Deutschland hätten. Daran ändere sich auch nichts, wenn sie sich während der mehrwöchigen Schulferien hier aufhalten sollten. Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung sei § 70 Abs. 2 EStG. Hiernach sei die Festsetzung des Kindergeldes aufzuheben, soweit in den Verhältnissen, die für die Zahlung des Kindergeldes erheblich seien, Änderungen eingetreten seien. Die Aufhebung habe mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse also gegebenenfalls auch rückwirkend zu erfolgen. Ein Ermessensspielraum stehe der Familienkasse im Rahmen
des § 70 Abs. 2 EStG nicht zu.

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Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage. Zur Begründung trägt die Klin. mit Schriftsatz vom 01.08.2002 vor, beide Kinder sowie auch die Eltern würden die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen. Die Kinder würden sich seit August 1999 aufgrund der mangelnden Möglichkeit, ihnen hier in Deutschland eine ihrem Glauben entsprechende Schulausbildung zu gewähren, in Pakistan befinden. Es seien dies also noch nicht einmal drei Jahre. Die Kinder seien immer während der Schulferien, die insgesamt drei Monate andauern würden, in G-stadt , so dass auch von kurzfristigen Aufenthalten in Deutschland nicht die Rede sein könne. Angesichts der Zuwanderungsdebatte sei es nahezu ein Hohn, wenn auslandsstämmige Deutsche, die vollständig in die Gesellschaft integriert seien, und deren Kinder eine ihrem Glauben entsprechende Schulausbildung hier nicht gewährt werden könne, "bestraft" würden, wenn sie ihren Kindern für eine gewisse Zeit einen glaubensgemäßen Unterricht in dem Ursprungsland ermöglichen würden. Der Staat müsse entweder hier entsprechende Möglichkeiten schaffen oder aber, wenn, aus welchen Gründen auch immer, dies nicht möglich sei, diese Kinder bzw. deren Eltern zumindest nicht schlechter stellen als ebenfalls deutsche Kinder, die eine entsprechende Schulausbildung in Deutschland bekommen würden. Dies gelte umso mehr, wenn die Kinder nach Beendigung des Ausbildungsabschnittes ohnehin in die Bundesrepublik zurückkehren würden, um hier die weitere Schulausbildung fortzusetzen.

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Im Schriftsatz vom 11.11.2002 führte die Klin. ergänzend aus, es müsse auch bestritten werden, dass die Kinder noch bis zum Jahr 2004 dort die Schule besuchen würden, und zwar unabhängig davon, was auf der Schulbescheinigung stehe. Es sei immer noch Sache der Eltern, die Kinder vorzeitig nach Deutschland zurückzuholen. Dies würden sie im Übrigen müssen, sofern das Kindergeld nicht bewilligt werde. Unabhängig jedoch von der bisherigen bzw. der abzusehenden Dauer eines Schulbesuchs verbleibe es dabei, dass die Kinder ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik, im Haushalt ihrer Eltern, beibehalten hätten. Die Kinder befänden sich, sofern sie nicht zur Schule gehen müssten, in G-stadt . Es seien dies mindestens drei bis vier Monate.

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Es stehe auch außer Rede, dass die Kinder nach Beendigung des Schulbesuchs in Pakistan nach G-stadt zurückkehren würden, um hier dann weiterführende Schulen zu besuchen. Die Kinder hätten die deutsche Staatsangehörigkeit, ihre Mutter sei schon immer Deutsche gewesen. Die Kinden würden zu Hause Deutsch sprechen, so dass Zweifel an der Rückkehr der Kinder nach Beendigung des Schulbesuches nicht verständlich seien. Schwierigkeiten bei einem Wechsel auf eine deutsche, weiterführende Schule aus sprachlichen Gründen seien nicht gegeben. Aus welchem Grund die notwendigen schulischen Grundlagen nicht ausreichen würden, um im deutschen Schulsystem mitzuhalten, sei nicht ersichtlich, zumal unstreitig der Standard in deutschen Schulen leider nicht sehr hoch sei. Die persönlichen Bindungen nach Deutschland seien nach wie vor gegeben. Abgesehen davon, dass die Eltern und die Familie mütterlicherseits vollständig in Deutschland wohnen würden, hätten die Kinder noch aus ihrer Zeit im Kindergarten und aufgrund der Nachbarschaft Freundschaften mit anderen, deutschen Kindern.

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Nach wie vor hätten die Kinder zum dauerhaften Wohnen geeignete Räumlichkeiten in der Wohnung der Eltern. Sie hätten hier ebenfalls Kleidung, Spielsachen und private Dinge, wie sie üblicherweise Kinder an ihrem Wohnsitz haben würden. Die Kinder könnten daher jederzeit, wann immer sie es wünschen würden, die Wohnung nutzen, zumal sie seitens der Eltern auch als Kinderzimmer vorgehalten würden.

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Es treffe auch nicht zu, dass der Aufenthalt bei den Eltern Besuchscharakter habe. Die Eltern, wie die Kinder, würden die Wohnung in G-stadt als ihren gemeinsamen Wohnsitz empfinden, so dass die Kinder in den Ferien nach Hause kommen würden. Nur am Rande sei bemerkt, dass die Stadt G-stadt verschiedentlich den Versuch unternommen habe, sie, die Klin. und H. zu bewegen, die Kinder abzumelden. Dies sei nicht geschehen, weil nach ihrer Auffassung nach wie vor die Kinder ihren Wohnsitz in G-stadt haben würden.

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Im Schriftsatz vom 14.02.2003 wies die Klin. darauf hin, es sei geplant, dass die beiden Kinder hier zunächst in die X-Schule aufgenommen werden würden, dort werde dann geprüft, welche weiterführende Schule für die Kinder in Betracht komme. Sie könnten zwar als Eltern bereits jetzt einen Schulwunsch äußern, dies sei allerdings nicht verbindlich. Gleichzeitig legte sie für ihre beiden Kinder A. und M. Bescheinigungen vom 14.01.2003 der pakistanischen Schule vor, aus denen hervorgeht, dass A. die dritte Klasse und M. die zweite Klasse besucht.

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Mit Schriftsätzen vom 05.03.2003 und 14.07.2003 legt die Klin. Kopien der Ausweispapiere der beiden Kinder vor, aus denen hervorgeht, dass die Kinder zu folgenden Zeiten in Deutschland waren:

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13.06.2000 bis 17.08.2000

20

11.07.2001 bis 27.08.2001

21

09.06.2002 bis 26.08.2002.

22

Außerdem ergibt sich daraus, dass die beiden Kinder am 18.05.2003 aus Pakistan ausgereist sind. Die Klin. trägt hierzu vor, die Kinder seien am 18.05.2003 in die Bundesrepublik eingereist und würden am 30.08.2003 die Bundesrepublik verlassen, um in Pakistan weiterhin die Schule zu besuchen.

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Die Klin. beantragt,

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den Bescheid der Bekl. vom 15.11.2001 sowie die Einspruchsentscheidung vom 01.07.2002 aufzuheben.

25

Die Bekl. beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie trägt ergänzend vor, im vorliegenden Fall habe sie im Rahmen der Einspruchsentscheidung nicht nur die Rechtslage aufgezeigt, sondern auch dargelegt, wie der BFH inzwischen in gleich- bzw. ähnlich gelagerten Kindergeldfällen entschieden habe. Danach sei festzuhalten, dass die zum Zeitpunkt des Fortzuges noch sehr jungen Kinder (4 und 6 Jahre) offenbar zumindest für 5 Jahre in Pakistan, mithin im außereuropäischen Ausland, schulisch ausgebildet würden. Ob und wann sie wieder nach Deutschland zurückkehren würden, sei bislang aus Sicht der Bekl. kaum absehbar. Wenn die Klin. den Fall so darstelle, dass die Kinder nach Beendigung dieses Ausbildungsabschnittes nach Deutschland zurückkehren würden, so seien an dieser Perspektive erhebliche Zweifel angebracht. Gerade unter Berücksichtigung des jungen Lebensalters dürfte schon eine einjährige Abwesenheit, bei der es vorliegend ja nicht verblieben sei, zu einer erheblichen persönlichen und schulischen Entfremdung führen. Nach 5 Jahren durchgehender ausländischer Schulausbildung werde sich ein Wechsel auf eine deutsche weiterführende Schule schon aus sprachlichen Gründen problematisch gestalten. Ob die dafür notwendigen schulischen Grundlagen dann ausreichen würden, um im deutschen Schulsystem mitzuhalten, dürfe ebenfalls in Frage gestellt werden. Letztlich dürften auch die persönlichen Bindungen in Deutschland nach einem derartig langen Auslandsaufenthalt weitgehend abgerissen sein. Soweit die Klin. anführe, die Kinder können in den Schulferien immer nach Deutschland, so sei dies nicht nachgewiesen. Abgesehen davon wären derartige sporadische Besuchsaufenthalte in Deutschland auch unzureichend, um den Inlandswohnsitz beizubehalten. Grundsätzlich spreche zwar eine Internatsunterbringung dafür, dass der Inlandswohnsitz beibehalten werde. Im konkreten Einzelfall würden aber die übrigen Begleitumstände - wie aufgeführt - für eine dauerhafte bzw. zumindest langfristige Aufgabe des Inlandswohnsitzes sprechen. Eine Kindergeldberechtigung sehe der Gesetzgeber für derartige Konstellationen nicht vor. Daran ändere auch die Zuwanderungsdebatte nichts, auf die sich die Klin. berufe.

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Die weitere Klagebegründung, wonach der Wechsel nach Pakistan aus Glaubensgründen erfolge, sei zwar nachvollziehbar, kindergeldrechtlich aber unbedeutend.

29

Dem Grunde nach bestehe nach alledem bereits vom Folgemonat des Fortzugs nach Pakistan, ab September 1999, kein inländischer Kindergeldanspruch mehr. Allerdings seien die zu dieser Feststellung führenden Erkenntnisse schon zum Zeitpunkt der erneuten Kindergeldfestsetzung vom 15.02.2000 bekannt gewesen. Diese Festsetzung sei insoweit rechtswidrig. Die Korrekturnorm des § 70 Abs. 2 EStG sei nicht einschlägig. Eine Rechts- bzw. Weisungsänderung stelle keine Änderung im Sinne dieser Regelung dar. Eine Änderung der Verhältnisse sei die Änderung der tatsächlichen oder auch der rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes. Als Korrekturnorm für diese Festsetzung ab Februar 2000 komme nur § 70 Abs. 3 EStG in Betracht. Eine derartige Änderung dürfe nur ab dem Folgemonat der Korrektur verfügt werden. Dies bedeute im Streitfall, dass die in November 2001 verfügte Aufhebung für die Zeit ab Dezember 2001 eingreife. Der angefochtene Bescheid werde entsprechend zu ändern sein.

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Im Übrigen würde die Klin. andeuten, ihre Kinder vor Ablauf des bis zum Jahre 2004 bescheinigten Schulbesuchs wieder nach Deutschland zu holen. Diesen Vortrag solle die Klin. zumindest konkretisieren und sich z. B. dazu äußern, wann und in welcher Schule die Kinder wieder im Inland angemeldet werden sollen. Soweit das Einwohnermeldeamt die Kinder amtlicherseits habe abmelden wollen, sei dies aus ihrer Sicht bezeichnend. Es solle erwogen werden, die Vorgänge der Stadt G-stadt beizuziehen.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die vorgelegte Kindergeldakte Bezug genommen.

32

Der Senat hat in diesem Verfahren am 04.03.2004 mündlich verhandelt. Auf die Niederschrift hierüber wird verwiesen.

33

a.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

34

Die Klage ist nicht begründet.

35

Die Bekl. hat die Kindergeldfestsetzung für die Kinder A. und M. der Klin. ab November 2001 zu Recht aufgehoben. Die Kinder A. und M. haben ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland aufgegeben, als sie ab August 1999 mit ihrer Schulausbildung in Pakistan begonnen und dort ihren Wohnsitz begründet haben.

36

Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 S. 3 EStG hat derjenige, der im Inland über einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt verfügt, einen Kindergeldanspruch nur für diejenigen Kinder, die ebenfalls im Inland, in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt innehaben. Pakistan zählt nicht zu den in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten Staaten.

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Der Wohnsitzbegriff im Sinne von § 8 AO, der wörtlich mit der Legaldefinition des

38

§ 30 Abs. 3 Satz 1 des ersten Buches Sozialgesetzbuch (SGB I) übereinstimmt, die für das Kindergeldrecht bis 1995 Anwendung fand, setzt neben zum dauerhaften Wohnen geeigneten Räumlichkeiten das Innehaben der Wohnung in dem Sinne voraus, dass der Steuerpflichtige tatsächlich über sie verfügen kann und sie als Bleibe entweder ständig benutzt oder sie doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit

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- wenn auch in größeren Zeitabständen - aufsucht. Ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume zu Erholungszwecken reicht nicht aus. Außer dem Innehaben einer Wohnung setzt der Wohnsitzbegriff zunächst Umstände voraus, die darauf schließen lassen, dass die Wohnung durch den Inhaber beibehalten und als solche benutzt werden soll. Das Wesen eines Wohnsitzes im steuerrechtlichen Sinne besteht somit darin, dass objektiv die Wohnung ihrem Inhaber jederzeit (wann immer er es wünscht) als Bleibe zur Verfügung steht und von ihm subjektiv zu entsprechender Nutzung auch bestimmt ist. In dieser zur objektiven Eignung hinzutretenden subjektiven Bestimmung liegt der Unterschied zwischen dem bloßen Aufenthalten in einer Wohnung und dem Wohnsitz.

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Das Innehaben der Wohnung muss unter Umständen erfolgen, die darauf schließen lassen, dass die Person die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Die gesetzliche Regelung geht dahin, aus äußeren objektiven Tatsachen Schlüsse auf das zukünftige tatsächliche Verhalten einer Person zu ziehen. Es handelt sich deshalb um eine Prognoseentscheidung.

41

Im Einzelfall können auch zwei Wohnsitze nebeneinander bestehen (vgl. auch § 19 Abs. 1 Satz 2 AO), wenn nach den äußeren Umständen der Lebensmittelpunkt zeitlich und örtlich zwei Wohnungen in verschiedenen Orten zuzuordnen ist und so zwei Schwerpunkte der Lebensverhältnisse gebildet worden sind.

42

Eine vorübergehende räumliche Trennung vom Wohnort steht der Beibehaltung eines Wohnsitzes nicht entgegen. Allein die mit einer Unterbringung in einer studentischen Wohngemeinschaft verbundene räumliche Trennung von den Eltern bedingt keine Auflösung der familiären Bindungen und bringt keine Verlagerung des Schwerpunktes der Lebensverhältnisse an den Ort des Studiums mit sich. Am Studienort oder in der Nähe des Studienortes in einem möblierten Zimmer oder Studentenwohnheim wohnende Studenten behalten ihren Wohnsitz bei den Eltern, soweit durch die auswärtige Unterbringung ihre Bindung zum Elternhaus bestehen bleibt. Dabei sind von der Rechtsprechung Zeiträume von drei und auch von fünf Jahren als unbedenklich angesehen worden.

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Dient ein Auslandsaufenthalt ausschließlich der Durchführung einer bestimmten Maßnahme (wie z. B. der Schul- oder Berufsausbildung), ist er deshalb von vorneherein zeitlich beschränkt, und hat der Betroffene die Absicht, nach dem Abschluss der Maßnahme wieder an den bisherigen Wohnort oder gar in die elterliche Wohnung zurückzukehren, reicht dies allein jedoch nicht dafür aus, um vom Fortbestand des bisherigen Wohnsitzes während des Auslandsaufenthaltes auszugehen. Die Feststellung der Rückkehrabsicht besagt grundsätzlich nichts darüber, ob der Inlandswohnsitz während des vorübergehenden Auslandsaufenthaltes beibehalten oder aber aufgegeben und nach der Rückkehr neu begründet wird. Der Inlandswohnsitz wird in solchen Fällen nur dann beibehalten, wenn der Betroffene entweder seinen Lebensmittelpunkt weiterhin am bisherigen Wohnort hat (keine Wohnsitzbegründung am Ort des Auslandsaufenthaltes) oder er zwar keinen einheitlichen Lebensmittelpunkt mehr hat, er aber nunmehr über zwei Schwerpunkte der Lebensverhältnisse (zwei Wohnsitze) verfügt, von denen einer am bisherigen Wohnort liegt.

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Bei von vorneherein auf mehr als ein Jahr angelegten Auslandsaufenthalten reichen kurzzeitige Besuche und sonstige kurzfristige Aufenthalte zu Urlaubs-, Berufs- oder familiären Zwecken, die nicht einem Aufenthalt mit Wohncharakter gleichkommen und daher nicht "zwischenzeitliches Wohnen" in der bisherigen Wohnung bedeuten, nicht dazu aus, um die Aufrechterhaltung des Inlandswohnsitzes anzunehmen. Zum Einen müssen die objektiven Wohnverhältnisse so geartet sein, dass sie die Möglichkeit eines längeren Wohnens des Kindes in der Wohnung der Eltern bieten. Zum Anderen darf die Anwesenheit des Kindes in der elterlichen Wohnung nicht nur Besuchscharakter haben, wie das bei Aufenthalten von jeweils zwei bis drei Wochen pro Jahr der Fall ist. Was die Begleitumstände des Innehabens einer Wohnung anbelangt, liegt ihre Beurteilung weitgehend auf tatsächlichem Gebiet. Die Klin. trägt die Feststellungslast dafür, dass ihre beiden Kindern in dem Streitzeitraum ab November 2001 über einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort im Inland verfügt haben.

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Die Frage, ob ein ausländisches minderjähriges Kind, das im Heimatland der Eltern bei Verwandten untergebracht ist, dort die Schule besucht und sich nur während der Ferien bei seinen Eltern im Inland aufhält, in der Bundesrepublik über einen Wohnsitz verfügt, war bereits verschiedentlich Gegenstand der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zum Bundeskindergeldgesetz und des BFH zum Ausbildungsfreibetrag und zum Kindergeld nach den X. Abschnitt des EStG (vgl. zum Vorstehenden BFH-Urteil vom 23.11.2000, VI R 107/99, a. a. O. m. w. N.).

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Der BFH hat in dem Urteil vom 23.11.2000, VI R 107/99 a. a. O. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das BSG in seinem Urteil vom 30.09.1996, SozR 3-5870, § 2 Nr. 33, BSGE 79/147 seine im Urteil vom 17.12.1981, 10 RKg 12/81, SozR 3-5870, § 2 Nr. 25 BSGE 53, 49 zum Bundeskindergeldgesetz vertretene Rechtsauffassung hinsichtlich der dort festgestellten Lebenserfahrung aufgegeben hat.

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Das BSG hat in seinem Urteil vom 17.12.1981, a. a. O. zum Bundeskindergeld die Auffassung vertreten, mit dem Schulbesuch in der Heimat würden die natürlichen Bindungen an den heimatlichen Kulturkreis hergestellt, wiederhergestellt oder gefestigt. Die Schulausbildung des Kindes im Heimatland der Eltern sei die Grundlage für eine weitere Berufsausbildung oder eine Beschäftigung in der Heimat. Die familiäre Wohn- und Lebensgemeinschaft zwischen Kindern und Eltern werde für die zeitlich nicht absehbare Dauer der Ausbildung aufgegeben. Das Kind habe deshalb keinen Wohnsitz im Geltungsbereich des Bundeskindergeldgesetzes.

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Dem ist der BFH in seinem Urteil vom 22.04.1994, III R 22/92 BStBl. II 1994, 887 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das vorgenannte BSG-Urteil gefolgt. Der III. Senat hat ausgeführt, werde ein minderjähriges Kind für mehrere Jahre zum Besuch der Schule bei Verwandten im Heimatland der Eltern untergebracht, diene nach der Lebenserfahrung ein solcher Auslandsaufenthalt vor allem auch dem Zweck, sich längerfristig in die dortigen Lebensverhältnisse einzuleben. Diese Umständen schlossen es dann regelmäßig aus, weiterhin vom Innehaben einer Wohnung bei den Eltern im Inland auszugehen (vgl. auch das Urteil des III. Senats im BFH-Urteil vom 27.04.1995 III R 57/93 BFH/NV 1995, 997 sowie der Beschluss des VI. Senats vom 10.08.1998 VI B 21/98 BFH/NV 1999, 285).

49

Demgegenüber hat das BSG in seinem Urteil vom 30.09.1996, a. a. O. seine im Urteil vom 17.12.1981, a. a. O. vertretene Auffassung ausdrücklich aufgegeben. Es hat ausgeführt, für Ausländerkinder, die ihren Wohnsitz bisher bei ihren Eltern in der Bundesrepublik begründet hatten und anschließend im Land ihrer Staatsangehörigkeit die Schule besuchten, bestehe für die Zeit vom Jahr 1985 ab kein Erfahrungssatz des Inhalts mehr, dass die familiäre Wohn- und Lebensgemeinschaft zwischen Eltern und Kindern für die Dauer der Ausbildung aufgegeben werde. Ein großer Teil der Kinder, die zum Schulbesuch in das Heimatland ihrer Eltern geschickt würden, kehre wieder in die Bundesrepublik zurück. Ein von vorneherein auf 3 Jahre begrenzter Auslandsaufenthalt sei - wie bei den deutschen Kindern, die für einige Jahre ein Internat im Ausland besuchten - als vorübergehend anzusehen. Im Übrigen stellten sich eher Bedenken gegen eine starre Zeitgrenze bei der Anwendung des Begriffs des vorübergehenden Aufenthalts.

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Der BFH hat in seinem Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99 a. a. O. unter Punkt 9. der Begründung darauf hingewiesen, dass sein Urteil weder eine Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des BFH zum Wohnsitz i. S. d. § 8 AO noch von der des BSG zum Wohnsitz i. S. d. § 30 Abs. 3 S. 1 SGB I beinhalte.

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Ausgehend von den Rechtsgrundsätzen des BFH und des BSG kann der Senat nicht feststellen, dass die beiden Kinder A. und M., die ab August 1999 zwecks Kindergarten- bzw. Schulbesuch in einem Internat in Pakistan leben, noch ihren Wohnsitz in Deutschland in ihrem Elternhaus ab August 1999 beibehalten haben.

52

Der Senat meint, dass es entsprechend den vom BFH entschiedenen Fällen bei der Frage der Beibehaltung des Wohnsitzes in sehr starkem Maße darauf ankommt, ob es sich bei dem Kind, das zwecks Schulbesuch bzw. Hochschulbesuch ins Ausland geht, um ein älteres Kind handelt (z. B. um einen 14-jähriges Kind, vgl. dazu BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99 a. a. O.), oder ob es um ein minderjähriges, sehr junges Kind geht (z. B. um ein 6-jähriges Kind, vgl. BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 165/99 a. a. O und BFH-Urteil vom 27.04.1995 III R 57/93 BFH/NV 1995, 967).

53

Außerdem kommt es auch in erheblichem Maße darauf an, ob der im Ausland stattfindende Schulbesuch von vornherein für einen relativ kurzem Zeitraum von einem Jahr oder für längere Zeiträume von 3 Jahren und länger geplant ist. Hierbei ist ebenfalls von Bedeutung, ob die Länge des Auslandsaufenthaltes von vornherein feststand, oder diese zunächst auf unbestimmte Zeit geplant war.

54

Weiterhin ist zu berücksichtigen, ob die zu besuchende Schule in einem Land mit einem gegenüber Deutschland völlig anderem kulturellen und gesellschaftlichen Umfeld liegt.

55

Zudem ist von Bedeutung, ob die Kinder im Ausland bei ihren Großeltern bzw. einem nahen Angehörigen oder in einem Schulinternat untergebracht sind.

56

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, ob dem Kind objektiv Räume in seinem bisherigen Elternhaus, wann immer es wünscht, als Bleibe zur Verfügung stehen.

57

Diese gesamten Umstände sind dafür maßgebend, ob die vorübergehende Trennung vom Wohnort der Eltern der Beibehaltung eines Wohnsitzes im Elternhaus nach der Lebenserfahrung entgegensteht.

58

Ausgehend hiervon sprechen nach Auffassung des Senats mehr Indizien dagegen, dass die beiden Kinder A. und M. ab August 1999 noch ihren Wohnsitz bei den Eltern beibehalten haben, als dafür.

59

Im vorliegenden Fall sind zwar unstreitig die objektiven Kriterien des steuerlichen Wohnsitz-Begriffes erfüllt. Es ist gewährleistet, dass den beiden Kindern objektiv Räume, wann immer sie es wünschen, als Bleibe zur Verfügung stehen. Die Klin. hat hierzu - vom Bekl. unwidersprochen - behauptet, dass die beiden Kinder zum dauerhaften Wohnen geeignete Räumlichkeiten in der Wohnung der Eltern haben. Sie haben hier ebenfalls Kleidung, Spielsachen und private Dinge, wie sie üblicherweise Kinder an ihren Wohnsitz haben. Die beiden Kinder können daher jederzeit, wann immer sie es wünschen, die für sie vorgesehenen Wohnräume benutzen, zumal sie seitens der Eltern auch als Kinderzimmer vorgehalten werden.

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Den beiden Kindern der Klin. stehen demnach die Räumlichkeiten in der Wohnung der Eltern zwar objektiv jederzeit als Bleibe zur Verfügung, sie waren aber subjektiv von ihnen nicht zur entsprechenden Nutzung bestimmt. Wie bereits oben ausgeführt, geht es insoweit um eine Prognoseentscheidung hinsichtlich des zukünftigen tatsächlichen Verhaltens der Kinder. Das Innehaben der von ihnen genutzten Zimmer in ihrem Elternhaus, muss unter Umständen erfolgen, die daraus schließen lassen, dass die Kinder die von ihnen genutzten Zimmer beibehalten und benutzen werden. Dabei spielt eine besondere Rolle, ob sie trotz des langandauernden Auslandsaufenthaltes das Wohnen im elterlichen Haus noch als einen Schwerpunkt ihrer Lebensverhältnisse ansehen. Insoweit ist es von Bedeutung, ob sie noch von einem Fortbestehen der familiären Wohn- und Lebensgemeinschaft zwischen ihnen und ihren Eltern ausgingen bzw. ausgehen konnten.

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Der Senat kann aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles nicht die Feststellung treffen, dass die Kinder A. und M. seit August 1999 ihren Wohnsitz in Deutschland unter gleichzeitiger Begründung eines neuen weiteren Wohnsitzes in Pakistan beibehalten haben. Er lässt sich dabei von folgenden Erwägungen leiten:

62

Die Kinder A. und M. waren im August 1999 als sie mit ihrem langjährigen Auslandsaufenthalt in Pakistan begannen, mit 4 1/2 und 6 1/2 Jahren noch sehr jung. Der Senat geht entsprechend dem Vorbringen der Klin. davon aus, dass sie und ihr aus Pakistan stammender Ehemann H. die beiden Kinder in ein Internat mit angeschlossener Schule nach Pakistan gegeben, haben damit diese eine dem muslimischen Glauben des aus Pakistan stammenden Ehemannes entsprechende Schulausbildung erhalten.

63

Nach den im Verwaltungsverfahren vorgelegten Bescheinigungen der pakistanischen Schule vom 03.08.1999 ist das Kind M. damals in den Kindergarten dieser Institution aufgenommen und das Kind A. in die erste Klasse eingeschult worden. Aus beiden Bescheinigungen ergibt sich, dass die Erziehung der beiden Kinder in dieser Schule im Jahr 2004 enden sollte.

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Aufgrund des glaubwürdigen Vorbringens der Klin. geht der Senat bei der anzustellenden Prognoseentscheidung davon aus, dass die Klin. und ihr Ehemann von vornherein beabsichtigt haben, dass sie die beiden Kinder spätestens nach der Zeit der Grundschule in Pakistan in eine deutsche weiterführende Schule einschulen wollen.

65

Der Senat teilt die Aufassung des BFH im Urteil vom 23.11.2000 VI R 165/99 a. a. O. dass Kinder, die in einem solch jungen Alter, wie es bei A. und M. der Fall ist, ins Ausland geschickt werden, in besonderem Maße der Betreuung bedürfen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie in diesem Land - wie es bei Pakistan der Fall ist - ein gänzlich anderes kulturelles, religiöses und gesellschaftliches Umfeld als in Deutschland vorfinden. Die Kinder A. und M. dürften diese besondere Betreuung in dem Kindergarten und der Schule sowie in dem Schulinternat bzw. bei den in der Nähe des Schulinternats wohnenden Eltern des Ehemannes erhalten haben. Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass die ursprünglich von der Klin. nach ihrem Vorbringen an sich für zwei bis drei Jahre vorgesehene Schulausbildung in Pakistan für die ganze Grundschulzeit ausgedehnt worden ist bzw. werden wird.

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Auch wenn der Aufenthalt der beiden Kinder in Pakistan nach dem Vorbringen der Klin. in erster Linie der religiösen Erziehung der Kinder im muslimischen Glauben dient, ist nach der Lebenserfahrung anzunehmen, dass der langjährige Aufenthalt ihrer beiden Kinder in dem Herkunftsland ihres Ehemannes auch dem Zweck dient, dass die Kinder die Heimat des Vaters der Kinder genauer kennenlernen und sich in die dortigen Lebensverhältnisse einleben sollen. Die Bindungen in sprachlicher, gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Hinsicht an den Kulturkreis des Vaters werden hergestellt und gefestigt. Das Entstehen neuer Beziehungen und die Lockerung der bisher bestehenden Bindungen führen regelmäßig zu einer Verwurzelung im Ausland (Heimatland des Vaters), verbunden mit einer entsprechenden Einschränkung der bisherigen familiären Wohn- und Lebensgemeinschaft zwischen Kindern und Eltern. Diese Umstände schließen es dann regelmäßig aus, weiterhin vom Innehaben einer Wohnung bei den Eltern im Inland unter Umständen auszugehen, die darauf hinweisen, dass die Wohnung beibehalten und als solche genutzt werden soll und wird (vgl. BFH-Urteil vom 22.04.1994 III R 22/92 BStBl. II 1994, 887, 889 r. Sp. m. w. N. und BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99 unter II. 9. a der Gründe).

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Der Senat ist der Auffassung, dass die Klin. dadurch, dass sie ihre beiden Kinder A. und M. ab August 1999 für einen langjährigen Ausandsaufenthalt nach Pakistan geschickt hat, damit gewissermaßen zwangsläufig in Kauf genommen hat, dass die beiden Kinder in dem Heimatland des Vaters Wurzeln finden und losgelöst vom Elternhaus eigenständige kulturelle und soziale Bindungen eingehen. Eine solche Entsendung der Kinder in das Heimatland des Vaters unterscheidet sich von einem schlichten vorübergehenden auswärtigen Schulbesuch, bei dem lediglich ein anderer Schulort gewählt wird. Allein die Absicht der Eltern, den Aufenthalt der Kinder im Heimatland des Vaters zeitlich zu begrenzen und sie sodann nach Deutschland zurückkehren zu lassen, kann die nach objektiven Kriterien zu bestimmende Wohnsitzbegründung nicht entscheidend beeinflussen.

68

Die bisher in jedem Jahr von 2000 bis 2003 in den Sommerferien stattgefundenen 6 bis 11-wöchigen Aufenthalte der beiden Kinder in ihrem Elternhaus stellen dementsprechend lediglich Aufenthalte zu Besuchszwecken dar. Dadurch haben die Kinder nicht im Inland eine von zwei Wohnsitzen als Schwerpunkt der Lebensverhältnisse aufrecht erhalten. Es kommt dabei nicht darauf an, dass die Eltern die familienmäßigen Beziehungen mit ihren beiden Kindern durch Wochenendbesuche und Besuche in weiteren Ferien der Kinder gerne intensiver gepflegt hätten, dass dieses aber wegen der großen Entfernung und der dadurch bedingten Flugkosten wirtschaftlich für sie nicht tragbar gewesen sei. Dass die Kinder nicht häufiger nach Deutschland kommen konnten, haben die Eltern und die beiden Kinder von vornherein gewusst und in Kauf genommen. Dies gehört zu den vom Senat zu berücksichtigenden objektiven Umstände.

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Auch die Annahme des gewöhnlichen Aufenthaltes (§ 9 AO) im Inland kommt nicht in Betracht. Der gewöhnliche Aufenthalt von minderjährigen, schulpflichtigen Kindern kann regelmäßig nicht dort angenommen werden, wo sie sich während der Schulferien aufhalten (BFH-Beschluss vom 10.08.1998 VI B 21/98 BFH/NV 1999, 285; Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil vom 26.02.1988 IX K 146/87 EFG 1988, 418).

70

Das Vorbringen der Klin., es sei gleichheitswidrig, wenn auslandsstämmige Deutsche, die vollständig in die Gesellschaft integriert seien, und deren Kinder eine ihrem Glauben entsprechende Schulausbildung hier in Deutschland nicht gewährt werden könne, "bestraft" würden, wenn sie ihren Kindern für eine gewisse Zeit einen glaubensgemäßen Unterricht in dem Ursprungsland ermöglichen würden und das weitere Vorbringen der Klin., der Staat müsse hier entsprechende Möglichkeiten schaffen, oder aber, wenn, aus welchen Gründen auch immer, dies nicht möglich sei, diese Kinder bzw. deren Eltern zumindest nicht schlechter stellen, als ebenfalls deutsche Kinder, die eine entsprechende Schulausbildung in Deutschland bekommen würden, kann der Klage nicht zum Erfolg verhelfen.

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Die Anknüpfung der Kindergeldberechtigung an den Wohnsitz oder gewöhnlichen

72

Aufenthalt des Kindes in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG verstößt weder gegen Artikel 3 Abs. 1 des Grundgesetzes, noch gegen Artikel 6 Abs. 1 Grundgesetz (BFH-Urteil vom 23.11.2000, VI R 165/99, a. a. O. Abschnitt II. 2 b und 2 c der Gründe; BFH-Beschluss vom 24.08.2001, VI B 122/01, BFH/NV 2002, 327).

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Die Bekl. war auch berechtigt, die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 15.11.2001 nicht nur für die Zeit ab Dezember 2001 sondern auch bereits ab dem Monat November 2001 aufzuheben. Die Vertreterin des Bekl. hat in der mündlichen zu Recht darauf hingewiesen, dass als Korrekturnorm hier nicht nur § 70 Abs. 3 EStG in Betracht komme, wonach eine Änderung nur für den Folgemonat, also ab Dezember 2001 zulässig gewesen wäre.

74

Die Bekl. war berechtigt, die ursprünglichen Kindergeldfestsetzungen für die Kinder A. und M. aufgrund der ihr nachträglich im August 1999 bekannt gewordenen Tatsache des Auslandsaufenthaltes der beiden Kinder A. und M. gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO zu ändern. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO wird nicht durch § 70 Abs. 3 EStG verdrängt (BFH-Urteil vom 26.07.2001 VI R 163/00 BStBl. II 2002, 174).

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Außerdem ergibt sich die Berechtigung zur Änderung der Kindergeldfestsetzungen für die Kinder A. und M. aus § 70 Abs. 2 EStG.

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Die Bekl. war durch die Kindergeldfestsetzung vom 15.02.2000, bei der gemäß § 70 Abs. 1 Satz 2 EStG von der Erteilung eines schriftliches Bescheides abgesehen worden war, nicht an der Änderung der Kindergeldfestsetzungen für die Kinder A. und M. gehindert. Denn die Festsetzung des Kindergeldes mit Bescheid vom 15.02.2000 betraf lediglich die am 01.02.2000 geborene Tochter V nicht aber die Kinder A. und M.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.