Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-21, Aktenzeichen 1 K 3096/08
ECLI:DE:VGK:2010:1021.1K3096.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

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Tatbestand
Der Kläger legte im Jahre 1988 die Gesellenprüfung im Stukkateurhandwerk ab und war in diesem Handwerk zunächst unselbständig tätig. Am 10. Januar 1997 wurde er mit dem Gewerbe "Holz- und Bautenschutz" in das Verzeichnis der handwerksähnlichen Gewerbe der Handwerkskammer zu Köln eingetragen. Ferner meldete der Kläger am 15. Januar 1997 beim Beklagten die selbständige Ausübung des Gewerbes "Fuger im Hochbau" an. Seit dem Jahr 2001 ging der Beklagte gegen den Kläger vor, weil dieser in erheblichem Umfang wesentliche Bestandteile des Stukkateurhandwerks als stehendes Gewerbe ausgeführt haben soll, obwohl er mit diesem Handwerk nicht in der Handwerksrolle eingetragen war. Die Bezirksregierung Köln lehnte den Antrag des Klägers auf Erteilung einer befristeten Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle als Stuckateur mit bestandskräftigem Bescheid vom 25. April 2003 ab.

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Am 14. Mai 2004 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Köln eine Klage erhoben, mit der er im Wesentlichen die Feststellung begehrt hat, zur selbständigen Durchführung von Innen- und Außenputzarbeiten auch ohne Eintragung in die Handwerksrolle berechtigt zu sein (VG Köln 1 K 3528/04). Die Kammer hat die Klage mit Urteil vom 30. November 2006 abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat dem Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 05. März 2010 (OVG NRW 4 A 284/07) teilweise entsprochen. Das Berufungsverfahren ist noch anhängig.

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Unter dem 01. Oktober 2007 bat der Beklagte die Handwerkskammer zu Köln und die Industrie- und Handelskammer zu Köln um Stellungnahme zu einer beabsichtigten Untersagung nach § 16 Abs. 3 HwO. Die Handwerkskammer zu Köln stimmte für beide Körperschaften der Maßnahme unter dem 27. November 2007 zu. Der Beklagte übersandte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers den Entwurf einer Ordnungsverfügung und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Dieser teilte im Wesentlichen mit, dass die beabsichtigte Entscheidung grob rechtswidrig sei und das Handeln des Beklagten an die Willkürherrschaft der Nationalsozialisten erinnere.

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Mit am 04. April 2008 zugestellter Ordnungsverfügung vom 19. März 2008 untersagte der Beklagte dem Kläger die Fortsetzung des Stukkateur-, Maurer- und Betonbauer-Handwerksbetriebs in der U. Straße in 00000 Köln und forderte den Kläger auf, den Betrieb binnen eines Monats nach Zustellung der Verfügung einzustellen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte der Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 EUR an. Ferner ordnete er die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, nach den getroffenen Feststellungen sei der Kläger in Bereichen tätig, die dem Stukkateurhandwerk und dem Maurer- und Betonbauerhandwerk zuzuordnen seien. Für beide Tätigkeiten sei eine Eintragung in die Handwerksrolle erforderlich, über die der Kläger nicht verfüge.

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Am 06. Mai 2008 hat der Kläger Klage erhoben und zunächst die Aufhebung der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 19. März 2008 begehrt. Den zugleich gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat die Kammer mit Beschluss vom 25. Juni 2008 abgelehnt (VG Köln 1 L 653/08). Nachdem der Kläger einen Betriebsleiter benannt hatte, wurde er von der Handwerkskammer zu Köln mit Wirkung zum 12. August 2008 in die Handwerksrolle eingetragen. Der Beklagte hob die angefochtene Verfügung mit Wirkung ab dem Tag der Eintragung auf, und das gegen den Beschluss der Kammer durchgeführte Beschwerdeverfahren ist mit Beschluss vom 01. Dezember 2008 eingestellt worden (OVG NRW 4 B 1106/08).

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Der Kläger hat die noch anhängige Klage mit Schriftsatz vom 02. Dezember 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt und zugleich geltend gemacht, er führe die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage weiter. Ihm stehe das erforderliche besondere Feststellungsinteresse zu, weil er aufgrund der Rechtsauffassung des Beklagten gezwungen sei, einen aus seiner Sicht überflüssigen Angestellten zu beschäftigen.

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Die - nunmehr erledigte - Ordnungsverfügung sei rechtswidrig gewesen. Die in Rede stehenden Innen- und Außenputzarbeiten seien Minderhandwerk. Daher sei eine Eintragung in die Handwerksrolle ohnehin nicht erforderlich und könne von ihm nicht verlangt werden. Im Übrigen sei die Eintragungspflicht in Verbindung mit den berufshindernden und beschränkenden Vorschriften der Handwerksordnung verfassungswidrig. Die Berufsbehinderung verstoße zudem gegen europarechtlich garantierte Grundfreiheiten. Insoweit wiederholt und vertieft er seine Ausführungen aus dem Verfahren VG Köln 1 K 3528/04, die in dem Urteil der Kammer vom 30. November 2006 zusammengefasst wiedergegeben worden sind.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 19. März 2008 rechtswidrig gewesen ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er schließt sich der Erledigungserklärung des Klägers an und macht geltend, die Fortführung der Klage sei nunmehr unzulässig. Auch als Fortsetzungsfeststellungsklage sei sie unzulässig, weil der Kläger seit dem 28. September 2009 aufgrund einer unbefristeten Ausnahmebewilligung in eigener Person in die Handwerksrolle für das Stukkateurhandwerk eingetragen sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe
Die Klage, über die die Kammer mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -) ist unbegründet. Der Kläger kann nicht die Feststellung begehren, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 19. März 2008 rechtswidrig gewesen ist, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.

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Die Klage ist statthaft, weil sich das ursprüngliche Klagebegehren nach Erhebung der Klage erledigt hat (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 02. Dezember 2008 die Hauptsache für erledigt erklärt, sodass eine Sachentscheidung regelmäßig nicht mehr in Betracht kommt. Allerdings muss die prozessuale Erklärung des Klägers bei objektiver Würdigung des Erklärten als Änderung der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage verstanden werden. Denn er hat im gleichen Schriftsatz geltend gemacht, er führe die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage fort. Die so geänderte Klage ist aber unzulässig, weil das erforderliche besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt.
Der Kläger macht insoweit geltend, er habe zwischenzeitlich einen Betriebsleiter beschäftigen und bezahlen müssen, um seinem Beruf nachgehen zu können. Damit verweist er auf einen möglichen Schaden, der vorliegend allerdings kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründen kann. Dieses wäre nur zu bejahen gewesen, wenn wegen des behaupteten Schadens ein Schadenersatzprozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt gewesen wäre, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist,

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vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Juli 2009, § 113 Rdn. 95, Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 113 Rdn. 68, Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/v. Albedyll, VwGO, 04. Auflage, § 113 Rdn. 69.

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An diesen Voraussetzungen fehlt es. In dem Vorbringen des Klägers kommt nicht die ernsthafte Absicht zum Ausdruck, eine Schadensersatzklage anhängig machen zu wollen. Die Behauptung eines eingetretenen Schadens setzt eine Gegenüberstellung der Einkommensverhältnisse bzw. des verbleibenden Gewinns vor und nach dem schädigenden Ereignis bzw. eine jedenfalls annähernde Angabe der Schadenshöhe voraus,

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vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/v. Albedyll, § 113 Rdn. 68; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen, Beschluss vom 23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 -.

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An derartigen substantiierten Angaben für einen beabsichtigten Schadensersatzprozess fehlte es. Das pauschale Vorbringen, es sei ein Schaden entstanden, reicht nicht aus.

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Die Klage ist auch unbegründet, weil die angefochtene Verfügung rechtmäßig gewesen ist. Rechtsgrundlage der Untersagung weiterer handwerklicher Tätigkeiten ist § 16 Abs. 3 Satz 1 der Handwerksordnung (HwO). Danach kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebes untersagen, wenn der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt wird.

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Die von dem Beklagten aufgrund dieser Vorschrift ausgesprochene Untersagung, den Stuckateur-, Maurer- und Betonbauerhandwerksbetrieb des Klägers in der U. Str. 00 in 00000 Köln fortzuführen, ist formell rechtmäßig. Die sachliche Zuständigkeit des Beklagten ergibt sich aus § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Zuständigkeiten nach der Handwerksordnung und der EU/EWR-Handwerk-Verordnung vom 24. April 2006 (GV NRW Seite 212, geändert durch Art. 2 der Verordnung vom 01. Dezember 2009 - GV NRW Seite 758), und die örtliche Zuständigkeit knüpft an die gewerbliche Niederlassung des Klägers auf dem Gebiet der Stadt Köln an. Die Handwerkskammer zu Köln (HwK) und die Industrie- und Handelskammer zu Köln (IHK) haben gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagungsverfügung als gegeben ansehen. Die Erklärung ist zwar nicht in Gestalt eines gemeinsam verfassten Dokuments abgegeben worden,

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so wohl VG Arnsberg, Beschluss vom 01. August 2007
- 1 L 568/07 - , GewArch 2007, 426.

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Doch hat die Handwerkskammer ihre Stellungnahme gemäß der zwischen den Körperschaften vereinbarten Verfahrensweise an den Beklagten gesandt und die in der Sache übereinstimmende Stellungnahme der IHK vom 23. November 2007 beigefügt. Die vom Gesetz geforderte Einigkeit beider Behörden in der sachlichen Beurteilung ist damit gegeben.

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Auch materiell-rechtlich begegnet die Untersagungsverfügung keinen Bedenken. Die Fortsetzung des weiteren selbständigen Handwerksbetriebes konnte untersagt werden, weil der Betrieb entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt wurde. Denn das Unternehmen des Klägers wurde als stehendes Gewerbe selbständig ohne die gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO erforderliche Eintragung in der Handwerksrolle betrieben. Ein Gewerbebetrieb ist dem zulassungspflichtigen Handwerk zuzurechnen, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind, § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO. In der Anlage A zur Handwerksordnung sind unter deren Ziffer 1 die Tätigkeit als Maurer und Betonbauer und unter Ziffer 9 die Tätigkeit der Stukkateure als solche Gewerbe aufgeführt. Soweit der Kläger darüber hinaus auch Verfugungsarbeiten an Bauwerken ausführt und dies keine eintragungspflichtigen Handwerksarbeiten sind, hat der Beklagte diese Tätigkeitsbereiche ausdrücklich nicht zum Gegenstand der Ordnungsverfügung gemacht. Die Kammer schließt sich nicht der Auffassung des Klägers an, er sei nicht im Kernbereich der Handwerke eines Stukkateurs oder eines Maurers und Betonbauers tätig. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das den Beteiligten bekannte Urteil in dem Verfahren VG Köln 1 K 3528/04 Bezug genommen, wie es in dem Beschluss der Kammer vom 25. Juni 2008 - 1 L 653/08 - auszugsweise wiedergegeben worden ist. An diesen Ausführungen hält die Kammer fest, zumal die Auffassung der Kammer von der obergerichtlichen Rechtsprechung geteilt wird.

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Vgl. zur Einstufung von Verputzarbeiten als wesentliche Teiltätigkeiten des Stuckateurhandwerks: HessVGH, Beschluss vom 10. April 2008 - 9 UZ 1588/07 - (insbesondere S. 8 des Entscheidungsabdrucks) und BayVGH, Beschluss vom 10. April 2006 - 22 ZB 05.2620 -.

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Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers verstößt die Verpflichtung zur Eintragung in die Handwerksrolle auch nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen das Grundgesetz. Insoweit nimmt die Kammer auf die Ausführungen in ihrem bereits genannten Urteil vom 30. November 2006 Bezug, wie sie bereits im Beschluss vom 25. Juni 2008 - 1 L 653/08 - wiedergegeben worden sind.

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Es liegt insbesondere keine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG vor, soweit die Handwerksordnung den selbständigen Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks im stehenden Gewerbe nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen oder juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet (§ 1 Abs. 1 HwO) und diese Eintragung im Regelfall vom Bestehen der Meisterprüfung (§ 7 Abs. 1a HwO) oder der Erteilung einer Ausübungsberechtigung (§ 7b HwO) abhängig macht. Diese subjektiven Berufswahlbeschränkungen sind im Hinblick auf das gesetzgeberische Anliegen der Gefahrenvermeidung gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat seinen Einschätzungsspielraum dahingehend ausgefüllt, dass für die selbständige Ausübung gefahrgeneigter Handwerke gehobene Anforderungen an die Ausbildung und die Berufserfahrung gestellt werden. Durch die mit dem Dritten Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2934) erfolgten Änderungen sind die Anforderungen, die an einen deutschen Handwerker für die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks gestellt werden, im Verhältnis zu jenen Voraussetzungen, die ein ebensolcher Handwerker aus dem EU/EWR-Ausland mit Niederlassung in Deutschland erfüllen muss, stark angenähert worden,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Februar 2010 - 4 A 2008/05 -,
Rz. 26-28, zit. nach juris.

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Auch der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG wird nicht verletzt, selbst wenn man ihn auf rein innerstaatliche Sachverhalte ("Inländerdiskriminierung") für anwendbar halten sollte. Die selbständige Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks im Rahmen einer in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen gewerblichen Niederlassung ist EU-Ausländern nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Diese sind nach Maßgabe der EU/EWR-Handwerk-Verordnung den Anforderungen angeglichen, die deutsche Handwerker für die Eintragung erfüllen müssen. Soweit für EU/EWR-Handwerker gewisse Erleichterungen verbleiben, sind diese gerechtfertigt. Denn die Ablegung der deutschen Meisterprüfung vor Gründung einer Niederlassung in Deutschland ist für einen EU/EWR-Handwerker vielfach mit erheblich größerem Aufwand und stärkeren Beeinträchtigungen verbunden als für deutsche Handwerker. Insoweit sind nicht nur sprachliche Probleme und gegebenenfalls die Notwendigkeit in Rechnung zu stellen, die Vorbereitung auf die Meisterprüfung vom Ausland aus zu betreiben. Hinsichtlich der nicht in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassenen Handwerker aus anderen Ländern der Europäischen Union rechtfertigen sich verbleibende Ungleichheiten aus dem Umstand, dass dieser Personenkreis seine Dienstleistungen nur ausnahmsweise im Geltungsbereich der Handwerksordnung erbringt.

30

Vgl. OVG NRW a.a.O., Rz. 48 und 50.

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Daher sieht die Kammer keinen Anlass, von ihrer bisherigen verfassungsrechtlichen Bewertung abzuweichen.

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Da es keine Eintragung des Klägers in der Handwerksrolle für das ausgeübte Handwerk gegeben hat, übte der Kläger den selbständigen Betrieb entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung aus. Die von dem Beklagten erlassene Untersagungsverfügung lässt keine Ermessensfehler erkennen.

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Auch die Aufforderung zur Betriebseinstellung binnen eines Monats nach Zustellung der Ordnungsverfügung, die ihre Grundlage ebenfalls in § 16 Abs. 3 S. 1 HwO findet, und die auf § 16 Abs. 9 HwO i.V.m. §§ 55 Abs. 1, 57, 60 und 63 VwVG NW beruhende Zwangsgeldandrohung unterliegen keinen rechtlichen Bedenken.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.