Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-06-16, Aktenzeichen 13 A 3499/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0616.13A3499.99.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. April
1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Juli 1998 und der Neufassung vom 18. Juni 1999
insoweit aufgehoben, als der Klägerin darin aufgegeben wird, auch das im Treppenhaus im Gebäudes
H. straße in M. angebrachte Werbeschild mit Hinweis auf die V. apotheke zu entfernen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin und die Beklagte zu je 1/2.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt in M. bach die im Mai 1997
neu eingerichtete "V. "-Apotheke. Diese befindet sich in
dem Haus H. straße . Dieses Haus hat zunächst von
der eigentlichen H. straße aus einen Eingang, der über
ein Treppenhaus und einen Aufzug zu 8 Etagen führt, in denen
sich unter anderem drei Arztpraxen befinden (Kieferorthopädie,
Gynäkologie, Zahnheilkunde). Rechtwinklig zur
H. straße liegt zu einem platzartigen Bereich
orientiert vor dem Beginn einer Einkaufspassage
("T. "), die Apotheke der Klägerin einschließlich
Eingang. Dort befindet sich auf mehreren aufgestellten und
einem aufgehängten Schild das apothekentypische A-Zeichen in
unmittelbarer Nähe des Eingangs. Im Bereich der Apotheke
handelt es sich bei dem Gebäude um einen 2-geschossigen
Flachbau, während zu dem Platz und zur eigentlichen
H. straße ein achtgeschossiger Bau aufragt, an dem auf
der Seite des Platzes im ca. 5. Stock - baulich integriert -,
nahezu über die ganze Breite (neben einer Uhr) auf die V. -
Apotheke hingewiesen wird. Ein weiterer Würfel mit drei A-
Zeichen und einem roten Pfeil in Richtung Apothekeneingang
hängt über dem zweiten Obergeschoss an der Ecke
H. straße. Sowohl im Fußgängerbereich der
H. straße wie auch an einem Vorsprung des Hauses in
Höhe der ersten Etage befinden sich weitere A-Zeichen mit dem
Zusatz V. -Apotheke, einem blauen Blitz und einem blauen
Pfeil der um die Ecke zu dem Eingang der Apotheke weist. An
dem Hauseingang Nr. , der zwischen dem aufgestellten und dem
in den Hausvorsprung integrierten Schild liegt, hatte die
Klägerin überdies in der Art der sonstigen Parteien des Hauses
ein Schild mit dem A-Zeichen und einem roten, um die Ecke
weisenden Pfeil angebracht, das - wohl gegen den Willen der
Klägerin - inzwischen entfernt worden ist.

3

Mit Ordnungsverfügung vom 14. April 1998 hat die Beklagte
der Klägerin unter anderem aufgegeben, die im Aufzug wie auch
im Treppenhaus des Gebäudes H. straße angebrachten
Werbetafeln, die auf die V. apotheke hinweisen, zu
entfernen. Dabei handelt es sich um Schilder in der Größe
37 x 49 cm mit dem Text "V. -Apotheke - hier im Hause -
Eingang T. - durchgehend geöffnet".

4

Nachdem die Beklagte den Widerspruch der Klägerin mit
Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 1999 zurückgewiesen hat,
hat die Klägerin rechtzeitig vor dem Verwaltungsgericht
Düsseldorf Klage erhoben und nach Neufassung der
Ordnungsverfügung durch die Beklagte beantragt,

5

die Ordnungsverfügung des Beklagten
vom 14. April in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 4. Januar
1999 und der Erklärung vom 18. Juni
1999 aufzuheben.

6

Durch Urteil vom 22. Juni 1999 hat das Verwaltungsgericht
die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten
abgewiesen.

7

Hiergegen hat die Klägerin die vom Senat zugelassene
Berufung eingelegt, mit der sie sich mit Rechtsausführungen
weiterhin gegen die Ordnungsverfügung wendet. Die Klägerin
beantragt,

8

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Berufung zurückzuweisen.

11

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

12

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren
Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten insbesondere
auf die erst- und zweitinstanzlich in Ortsterminen gefertigten
Fotos Bezug genommen.

13

Entscheidungsgründe:

14

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat zur Hälfte
Erfolg. Dies kann der Berichterstatter allein und ohne
mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem sich die Parteien
mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben.

15

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. April 1998 wie
der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. Januar 1999
- beide in der Änderungsfassung vom 18. Juni 1999 - ist
hinsichtlich des Schildes im Fahrstuhl rechtmäßig, jedoch
hinsichtlich des Schildes vor dem Fahrstuhl rechtswidrig.

16

Hierbei ist bei der vorliegenden Anfechtungsklage auf die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung abzustellen.

17

Die Rechtsgrundlage für die Ordnungsverfügung findet sich
in der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der
Apothekerkammer Nordrhein vom 7. Juni 1995, Mbl. NRW S. 1008,
zuletzt geändert am 10. Dezember 1997, Mbl. NRW S. 860 - (BO).
Die Durchsetzung der dortigen Regelungen durch Verwaltungsakt
der Kammer wird durch § 6 Abs. 1 Nr. 5 des Heilberufsgesetzes
des Landes NRW (HeilBerG) ermöglicht.

18

Die Klägerin verstößt gegen § 9 Abs. 1 Satz 2 BO, soweit es
dort heißt, nicht erlaubt sei eine Werbung, die nach Form,
Inhalt oder - hier einschlägig - Häufigkeit übertrieben wirke.
Dieser Maßstab ist - zumal in Verbindung mit der Erläuterung
der Zielsetzung des Werbeverbots in dem weiteren Teil von § 9
Abs. 1 BO - als Art. 12 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG)
einschränkende Regelung auch nach den Maßstäben des
Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich zulässig.

19

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai
1976 - 1 BvR 744/88 u.a. -, NJW 1996,
3067.

20

Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Art. 12
Abs. 1 Satz 1 GG bei der Anwendung der Berufsordnung eine
berufs- und wettbewerbsfreundliche Auslegung erfordert und der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist, erweist
sich die Werbung der Klägerin in der Gesamtschau als
übertrieben. Die Werbung der Klägerin im Außenbereich ist,
auch wenn man berücksichtigt, dass es sich um
Unternehmenswerbung handelt, von erheblicher, auffälliger
Intensität. Dabei ist nicht die Art der Anbringung oder ihre
Größe im Einzelfall zu beanstanden, wohl aber die Vielfalt der
Hinweise. Dass die Beklagte diese intensive Außenwerbung die
möglicherweise ihrerseits bereits den Begriff der Übertreibung
erfüllt im Hinblick darauf hinnimmt, dass die Lage der
Apotheke als etwas ungünstig anerkannt wird, stellt eine
Handhabung dar, die das Gebot berufs- und
wettbewerbsfreundlicher Auslegung der Berufsordnung erfüllt.
Indem die Klägerin ihre Unternehmenswerbung im Fahrstuhl und
gegenüber dem Fahrstuhlaustritt im Erdgeschoss wieder
aufnimmt, ist der Begriff der Übertreibung - auch unter
Berücksichtigung des vorstehend bezeichneten Gebots und des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - erkennbar erfüllt. Die
Intensität der Werbung ist in der Tat der Versuch sich die
Patienten der Ärzte zuzuführen, indem sie quasi geleitet
werden. Dass der Senat gleichwohl § 6 BO in einem solchen Fall
für unanwendbar hält, ergibt sich aus dem Umstand, dass nicht
die Zuführung von Patienten allein verboten wird, sondern
diesbezügliche Vereinbarungen, Absprachen und schlüssige
Handlungen verlangt werden, was - wie die Klägerin zutreffend
hervorhebt - ein Zusammenwirken mit den Personen oder
Institutionen des Gesundheitswesens im Sinne von § 6 Satz 1 BO
erfordert. Die Vorschrift ist erkennbar § 11 des
Apothekengesetzes (ApoG) nachgebildet, der Ausdruck des
Grundsatzes einer strengen Trennung zwischen dem Beruf des
Arztes und dem des Apothekers und seines Personals ist und die
Unabhängigkeit des Apothekers gegenüber den anderen
Heilberufen und den Heilhilfsberufen sichern soll.
Darüberhinaus trägt § 11 ApoG dazu bei, die Freiheit des
Patienten in der Wahl seiner Apotheke zu wahren.

21

Vgl. Urteile des Senats vom
2. September 1999 - 13 A 3323/97 - und
vom 10. Mai 1993 - 13 A 1822/91 -;
ferner BVerwG, Beschluss vom 24. März
1994 - 3 B 49.93 -, NJW 1995, 1627.

22

An dem wie in § 11 ApoG vorausgesetzten - gegebenenfalls
konkludenten - Zusammenwirken zwischen der Klägerin und dem im
Hause praktizierenden oder sonstigen Ärzten fehlt es hier.

23

Der durchschnittlich informierte aufmerksame und
verständige Durchschnittsverbraucher, von dem nach der
herrschenden Meinung allgemein auszugehen ist,

24

vgl. EuGH, Urteile vom 16. Juli 1998
- C-210/96 -, Sammlung
lebensmittelrechtlicher Entscheidungen
(LRE) 35, 70 und vom 28. Januar 1999
- C-303/97 -, LRE 36, 1; BGH, Urteil
vom 10. Februar 2000 - I ZR 97/98 -,
LRE 38, 157; Beschluss des Senats vom
12. August 1999 - 13 A 4016/92 - LRE
37, 192,

25

wird wie das Gericht bei seiner Ortsbesichtigung die
angebrachte Werbung als übertrieben ansehen. Gerade wenn er
bei Benutzung des Aufzuges in diesem bereits das Hinweisschild
der Klägerin kennengelernt hat, wird er sich unangenehm
berührt fühlen, wenn er beim Aussteigen erneut das gleiche
Schild sieht, zumal ihn auf der Straße sofort wiederrum die
Werbung der Klägerin erwartet. Durch die Wirkung der
streitigen Schilder als in ihrer Häufigkeit übertrieben werden
bei den Betroffenen Zweifel an dem Berufsbild der Apothekerin
auftreten, weil sie sich offenbar von Gewinnstreben
beherrschen lässt. Dem durfte die Beklagte durch die
angefochtene Ordnungsverfügung entgegentreten.

26

Dennoch hat die Berufung teilweise Erfolg. Es ist nämlich
gerade (und nur) die schon auf der Straße vorgefundene
mehrfache intensive Bewerbung, die die Übertreibung ausmacht.
Egal von welcher Seite der Patient sich dem Hauseingang des
Ärztehauses genähert hat, ist er mehrfach auf Werbung der
Klägerin gestoßen. Gerade die schon draußen festzustellende
Mehrfachbewerbung setzt sich im Hause fort und wiederholt sich
beim Verlassen des Fahrstuhls, wobei das Gericht auch das
Treppenhaus begangen hat, das ihm so unattraktiv erscheint,
dass von einer regelmäßigen Fahrstuhlbenutzung auch beim Weg
nach unten auszugehen ist. Dass die Klägerin in dem Ärztehaus
in dem auch ihre Apotheke liegt, wegen des Zuschnitts des
Hauses aber einen anderen, abgelegenen Eingang hat, auf das
Vorhandensein der Apotheke hinweisen möchte, erscheint legitim
und wenn es bei einem einmaligen Schild bleibt auch im
Zusammenwirken mit der von der Beklagten nicht beanstandeten
Außenwerbung gerade noch vertretbar. Der Eindruck, der
Patient, der aus einer Arztpraxis kommt, solle in die Apotheke
geleitet werden, entsteht bei nur einem Schild zunächst so
nicht oder doch allenfalls im - von der Beklagten
unbeanstandet gelassenen - Außenbereich. Werbung ist nach der
Berufsordnung zulässig und zielt dann ihrer Natur nach auf
Umsatzverlagerung zugunsten der eigenen Apotheke. Darin liegt
noch keine Übertreibung. Sie entsteht auch nicht durch
Rückwirkung der Außenwerbung, sofern keine Doppelung erfolgt.
Hat die Klägerin an der Beibehaltung eines Schildes - sie
bevorzugt vernünftigerweise dasjenige vor dem Aufzug - ein
sachlich gerechtfertigtes Interesse, so verstößt sie auch
nicht gegen andere Vorschriften der Berufsordnung. Daraus
ergibt sich, dass die Ordnungsverfügung rechtswidrig ist,
indem sie die Beseitigung beider Schilder im Inneren des
Hauses verlangt. Nur vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass
sich die Unzulässigkeit des Schildes im Fahrstuhl nicht
dadurch beeinflussen lässt, dass die Klägerin von der
Wiederanbringung des Schildes am Hauseingang absieht.

27

Nach § 155 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
sind die Kosten hälftig zu teilen. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf
§ 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711, 713 der
Zivilprozessordnung.

28

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

29