Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-08, Aktenzeichen 10 B 999/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0708.10B999.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- EUR
festgesetzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde des Beigeladenen hat keinen Erfolg.

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Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Senat gemäß
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, führen nicht zu einer Änderung der
angefochtenen Entscheidung, mit der das Verwaltungsgericht die aufschiebende
Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die dem Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung des Antragsgegners vom 12. Februar 2008 zur Errichtung des
Wohnhauses "G. -X. -Straße 55/57" angeordnet hat.

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Klarzustellen ist vorab, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens allein die
Baugenehmigung vom 12. Februar 2008 ist. Zwar hat der Antragsgegner dem
Beigeladenen nach der erstinstanzlichen Entscheidung unter dem 19. Juni 2008 eine
sogenannte "1. Nachtragsgenehmigung" erteilt. Diese stellt jedoch in der Sache eine
Baugenehmigung für ein aliud und nicht eine bloße Modifizierung der
Ursprungsbaugenehmigung dar, weil mit den zugelassenen Änderungen gerichtlich
beanstandete Nachbarrechtsverletzungen ausgeräumt werden sollen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 1996
-11 B 1276/96 -, BRS 58 Nr. 189; Böddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW,

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Stand: Juli 2008, § 75 Rdnr 312 ff. m.w.N.

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Gleichwohl geht der Senat unter den hier gegebenen Umständen im
vorliegenden Verfahren nicht davon aus, dass das Rechtsschutzbedürfnis für den
Antragsteller deshalb entfällt, weil von der angefochtenen Baugenehmigung kein
Gebrauch mehr gemacht wird. Denn der Beigeladene hat sich bereits in seiner
Beschwerdeschrift ausdrücklich vorbehalten, nach Aufhebung des angegriffenen
Beschlusses des Verwaltungsgerichts die Abgrabung, soweit sie zwischenzeitlich
aufgrund der - nur zur Vermeidung eines Baustopps beantragten -
Nachtragsbaugenehmigung wieder verfüllt werden, entsprechend der
Baugenehmigung vom 12. Februar 2008 erneut vorzunehmen.

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In der Sache steht der Antragstellerin auch in Würdigung des
Beschwerdevorbrin-gens ein Abwehranspruch gegen das genehmigte Bauvorhaben
des Beigeladenen zu, weil es zu ihren Lasten gegen Abstandflächenvorschriften
verstößt. Die östliche Außenwand des genehmigten Bauvorhabens hält die
erforderliche Abstandfläche gegenüber der Grenze zum Grundstück der
Antragstellerin nicht ein.

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Zu Unrecht wendet der Beigeladene ein, der Bereich der Abgrabung und
Abböschung müsse bei der Errechnung der Abstandfläche unberücksichtigt bleiben,
weil die Abgrabung im Sinne des § 6 Abs. 4 Satz 5 BauO NRW ausschließlich der
Belichtung diene. Zur Begründung führt er aus, auch die Bereiche der Abgrabungen,
in denen sich weder Zugänge noch Fenster befänden, nähmen Licht weg, wenn sie
wieder verfüllt würden. Dies gelte auch für die Bereiche zwischen den 3 m
auseinander liegenden Fenstern der beiden Gästezimmer im Untergeschoss.
Unterhalb der Fenster des Untergeschosses sei es aus technischen Gründen zur
Einhaltung der Normen und Richtlinien für die Bauausführung geboten, die
Abgrabungen nicht zu verfüllen. Der Bereich könne nicht betreten werden und es
bestünden auch keine Möglichkeiten zur Einsichtnahme aus dem Kellergeschoss auf
das Nachbargrundstück. Es sei auch keine Tatbestandsvoraussetzung des § 6 Abs.
4 Satz 5 BauO NRW, dass eine Abgrabung ausschließlich Belichtungszwecken
dienen müsse.

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Diese Ausführungen liegt ein grundlegendes Fehlverständnis der Bestimmung
des § 6 Abs. 4 Satz 5 BauO NRW zugrunde. Die Regelung bezweckt nach der
Begründung des Entwurfs der Landesregierung (LT-Drs. 14/2433) zum einen eine
Klarstellung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu sog. untergeordneten oder
unselbständigen Abgrabungen.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. April 1991
- 11 A 969/87 -, BRS 52 Nr. 180; Beschluss vom
8. August 1995 - 7 B 1831/95 -.

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Danach darf die Vertiefung lediglich einen Teil des Baukörpers selbst darstellen,
diesem unmittelbar zugeordnet sein, technisch mit ihm in Verbindung stehen und der
Funktion des angrenzenden Raumes unmittelbar dienen wie z.B. bei einem
Kellerschacht oder einer Kellertreppe. Kennzeichnend hierfür ist, dass durch die
Abgrabung das Profil des Baugrundstücks nur punktuell und im Verhältnis zur
übrigen Grundstücksfläche in untergeordnetem Umfang und nicht in einem
großräumigen Zusammenhang verändert wird.

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Bei der hier in Rede stehende Abgrabung über eine Länge von mehr 13 m mit
erheblicher Breite und Tiefe kann von einer untergeordneten und nur punktuellen
Veränderung des Niveaus des Baugrundstücks in dem dargelegten Sinne keine
Rede sein.

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Inwieweit über die vorstehenden Grundsätze hinaus gemäß § 6 Abs. 4 Satz 5
BauO NRW Abgrabungen bei der Ermittlung der Wandhöhe außer Betracht bleiben,
soweit sie nach § 9 Abs. 3 BauO NRW die Geländeoberfläche zulässigerweise
verändern, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Vertiefung. Die
Beschwerdebegründung verhält sich hierzu nicht. Es ist bei summarischer Prüfung
auch nichts dafür ersichtlich, dass ein sachlicher Grund im Sinne des § 9 Abs. 3
BauO NRW für die Veränderung der Geländeoberfläche gegeben sein könnte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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