Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-20, Aktenzeichen 13 A 3112/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1220.13A3112.00.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 100.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin beantragte unter dem 16. Januar 1998 - ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht - auf der Grundlage des § 39 TKG die Genehmigung von Anschluss-
und Verbindungsentgelten im Zusammenhang mit dem Netzzugang für Anbieter von
Corporate-Networks (AfCN) und legte die nach § 2 TEntgV vorgesehenen Kosten-
nachweise mit drei Mustervereinbarungen mit identischen Entgelten vor.

4

Dem vorausgegangen war ein auf § 97 Abs. 3 TKG iVm. § 4 PTRegG gestützter
Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin für Verbindungsleistungen für Corporate-
Network-Betreiber (CN-Betreiber), den die Beklagte zurückgewiesen hatte, weil es
sich bei den Leistungen nicht um Erbringung von Sprachtelefondienst, sondern um
die Gewährung eines Netzzugangs nach § 39 Alt. 1 TKG handele und die
Kostennachweise gemäß § 2 TEntgV nicht vorgelegt seien. Die hiergegen geführte
Klage der Klägerin 1 K 7606/97 VG Köln hatte auch in der Berufung keinen Erfolg
(vgl. Beschluss des Senats vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -).

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Mit Bescheid vom 25. März 1998 lehnte die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) den neuerlichen o.a.
Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin vom 16. Januar 1998 mit der Begründung
ab, der Antrag sei nicht auf einen konkreten, abgeschlossenen Vertrag gestützt. Eine
vom konkreten Einzelfall losgelöste Genehmigung komme nicht in Betracht. § 39
TKG spreche von Entgelten für die Gewährung "eines" Netzzugangs und meine
damit die im konkreten Einzelfall vereinbarten Entgelte. Eine pauschale
Genehmigung von Entgelten würde die Vorschrift des § 6 Abs. 5 NZV leer laufen
lassen, durch den die Vereinbarungen des marktbeherrschenden Unternehmens mit
einzelnen Nachfragern eines Netzzugangs in den Rang eines allgemeinen
Grundangebotes erhoben werden könnten.

6

Hiergegen hat die Klägerin am 27. April 1998 Klage erhoben mit der
Begründung, die Ablehnung sei rechtswidrig. Unabhängig davon, dass Entgelte für
Verbindungen zwischen ihrem Netz und demjenigen des CN-Betreibers überhaupt
nicht der Genehmigungspflicht gemäß §§ 39, 25 Abs. 1 TKG unterlägen - wie sie im
Verfahren 1 K 7606/97 VG Köln/13 A 2490/00 OVG NRW vertreten hat -, sei die
Ablehnung rechtswidrig, weil die Entgeltgenehmigungsvorschriften des
Telekommunikationsgesetzes und der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung eindeutig für eine vom Einzelfalls losgelöste
Genehmigung sprächen und nicht die Vorlage von einzelvertraglich vereinbarten
Entgelten verlangten. Dies folge zunächst aus der Bezugnahme des § 25 Abs. 1
TKG auf Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), wonach eine vom konkreten
Einzelvertrag losgelöste Entgeltgenehmigung möglich sein müsse. § 28 Abs. 1 TKG
beschränke die Vorlagepflicht auf "genehmigungsbedürftige Entgelte und
entgeltrelevante Bestandteile der AGB", ohne von einem Einzelvertrag zu reden.
Dem entsprechend fordere § 2 Abs. 1 Nr. 1 TEntgV lediglich die Vorlage einer
detaillierten Beschreibung der Dienstleistung einschließlich Angaben zu deren
Qualität und einen Entwurf der AGB. Wenn danach schon der Entwurf der AGB
genüge, dann verlange die Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung erst
recht nicht die Vorlage eines bereits abgeschlossenen Einzelvertrages. Das Ersetzen
nicht genehmigter vereinbarter Entgelte in Dienstleistungsverträgen durch
genehmigte Entgelte gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG mache vor allem dann Sinn,
wenn eine vom Einzelfall losgelöste Genehmigung möglich sei. Für Entgelte für einen
besonderen Netzzugang stelle § 39 TKG auch keine erhöhten Anforderungen an die
Vorlagepflicht. Aus seiner Formulierung "für die Gewährung eines Netzzugangs nach
§ 35 TKG" könne nicht auf den Gesetzeswillen geschlossen werden, nur eine
einzelvertragsbezogene Entgeltgenehmigung zulassen zu wollen. Das Wort "eines"
sei nicht im Sinne eines Zahlwortes, sondern lediglich als unbestimmter Artikel zu
verstehen. Ein einzelvertragsbezogener Ansatz sei auch der
Netzzugangsverordnung (NZV), insbesondere ihrem § 6 Abs. 1 nicht zu entnehmen.
Die Vorlagepflicht diene lediglich der Kenntnis der Regulierungsbehörde, ob Verträge
über besondere Netzzugänge wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen i.S.d.
§ 38 TKG enthielten. Auch § 6 Abs. 5 Satz 1 NZV spreche nicht für eine
Genehmigung einzelvertragsbezogener Entgelte. Wenn das dort vorgesehene
Grundangebot ohnehin als AGB anzusehen sei, sei kein Grund für ein
einzelvertragliches Entgeltgenehmigungsverfahrens ersichtlich. Denn es mache
keinen Unterschied, ob die Genehmigung für Entgelte begehrt werde, die zunächst in
einem Einzelvertrag vereinbart und später zu AGB würden oder ob sie von
vornherein in AGB enthalten seien. Die Annahme einer einzelvertragsbezogenen
Entgeltgenehmigung verstoße gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht. Sowohl Art.
4a Abs. 2 der Richtlinie 90/388/EWG, ABl. Nr.L 192/10, als auch Art. 14 iVm. Art. 7
Abs. 3 der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG, ABl. Nr. L 199/32, sähen zwar
die Veröffentlichung eines Standardszusammenschaltungsangebotes vor. Sie
besagten aber nicht, dass die Veröffentlichung eines Standardangebots nur auf der
Grundlage eines als Grundangebot anerkannten Einzelvertrages erfolgen könne.
Vielmehr sei vorgesehen, dass das Standardangebot selbst, d.h. die AGB des
betroffenen Unternehmens, von den nationalen Regulierungsbehörden zu
veröffentlichen sei.

7

Die Klägerin hat beantragt,

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1. die Beklagte unter Aufhebung ihres
Bescheides vom 25. März 1998 zu verpflichten, die
beantragte Entgeltgenehmigung für den besonderen
Netzzugang für Anbieter von Corporate-Networks zu
erteilen,
2. festzustellen, dass die Entgelte für Verbindungen
aus ihrem Telefonnetz/ISDN in das Corporate-
Network ("Break-In"-Verkehr) wie die Entgelte für
Verbindungen aus der Corporate-Network-Plattform
in ihr Telefonnetz/ISDN ("Break-Out"-Verkehr) nicht
genehmigungspflichtig sind.

9

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat unter Vertiefung der Gründe des angefochtene Bescheides ergänzend
vorgetragen: Für die erforderliche Vorlage konkreter Zugangsvereinbarungen
sprächen entscheidend ökonomische Erwägungen. Würden die Entgelte abstrakt
genehmigt, wären die Wettbewerber der Klägerin nicht in vorausgehende
Vertragsverhandlungen einbezogen, was entgegen der Konzeption des
Telekommunikationsgesetzes auf eine zentrale Steuerung des Wettbewerbs durch
die Regulierungsbehörde hinausliefe. Über dies dienten bereits vereinbarte Entgelte
als Indiz für am Markt verhandelbare Preise, die einen Hinweis auf das Kostenniveau
der Klägerin darstellten, weil sie vorangegangene Kalkulationen des
Angebotspreises durch die Klägerin voraussetzten. Würde die Klägerin der Vorlage
einer konkreten Entgeltvereinbarung und damit auch einer Kostenkalkulation vor den
Vertragsverhandlungen enthoben, stünde zu befürchten, dass sie ihre Kalkulation
stets erst nachträglich auf den Entgeltantrag abstelle. Auf den Wortlaut des § 25
Abs. 1 TKG komme es nicht an, weil § 39 TKG für Entgelte für besondere
Netzzugänge lediglich eine Rechtsfolgenverweisung auf die
Entgeltregulierungsvorschriften beinhalte. Außerdem seien die Endkundentarife des
Sprachtelefondienstes angesichts der unterschiedlichen Verhandlungsposition der
Klägerin zu Endkunden einerseits und konkurrierenden Wettbewerbern andererseits
nicht mit den Entgelten für besondere Netzzugänge vergleichbar. Europarechtliche
Vorgaben stünden dem einzelvertraglichen Ansatz der Entgeltgenehmigung nicht
entgegen, weil die von der Klägerin genannten Richtlinien lediglich die Verpflichtung
der nationalen Regulierungsbehörden zur Veröffentlichung von
Standardzusammenschaltungsangeboten regelten.

12

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 6. April 2000, auf dessen
Entscheidungsgründe verwiesen wird, abgewiesen. Der Senat hat die Berufung
zugelassen, die die Klägerin fristgemäß begründet hat.

13

Die Klägerin trägt vor: Das Verwaltungsgericht habe mit der Pflicht zur Vorlage
eines einzelvertraglichen Entgeltes eine zusätzliche Genehmigungsvoraussetzung
aufgestellt und durchbreche den Grundsatz, dass nicht nur einzelvertraglich
vereinbarte Entgelte, sondern auch Entgelte als Bestandteile allgemeiner
Geschäftsbedingungen des regulierten Unternehmens genehmigungsfähig seien.
Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 39 TKG rechtfertigten dies nicht. Die
Verwendung des Wortes "eines" sei nicht als Zahlwort zu verstehen und die
Nichterwähnung "entgeltrelevanter Bestandteile der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen" rechtfertige keine Reduzierung der Regelung auf
einzelvertraglich vereinbarte Entgelte. Das bestätige die klarstellende Begründung zu
§ 39 des Gesetzentwurfs. Die Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung
sei u.a. auf Grund des § 39 TKG erlassen, so dass sie, insbesondere ihr § 2 Abs. 1
Nr. 1, auch für Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs gelte und damit auch
für solche, die bloße Bestandteile der AGB seien, ohne dass es der Vorlage eines
einzelvertraglich vereinbarten Entgelts bedürfe. Die Funktion des § 6 Abs. 5 NZV,
nämlich nach der amtlichen Begründung die Sicherstellung diskriminierungsfreier
Angebote, werde auch erreicht durch von ihr selbst standardisiert entwickelte AGB,
die einheitlich für alle Vertragspartner gelten. Außerdem habe sie in Folge des
Diskriminierungsverbotes und der strengen Kontrolle der Regulierungsbehörde
keinen Verhandlungsspielraum. Selbst wenn § 6 Abs. 5 NZV ein Instrumentarium zur
Erhebung einer einzelvertraglich vereinbarten Bedingung des Netzzugangs zu einem
Grundangebot biete, so erlaube das nicht, "alle" Netzzugangsverträge diesem Weg
zu unterwerfen. Die Beklagte wolle das unternehmerische Initiativrecht zur
Formulierung der Vertragsbedingungen bereits auf der Entwurfs- und
Verhandlungsebene durch Mitspracherechte der Wettbewerber beschneiden, was
vom Zweck der Entgeltregulierung nicht gefordert und unverhältnismäßig sei. Das
zusätzliche Genehmigungserfordernis eines einzelvertraglich vereinbarten Entgelts
verstoße gegen den Grundsatz des gesetzlichen Vorbehalts. Hätte die Beklagte nicht
eine einzelvertragliche Entgeltvereinbarung verlangt, hätte sie die Genehmigung
erteilen müssen, ebenso wie sie ihrem - der Klägerin - später gestellten gleichen
Entgeltgenehmigungsantrag lediglich auf einzelvertraglicher Grundlage entsprochen
habe.

14

Eine doppelte Rechtshängigkeit des Klagebegehrens zu 2) liege nicht vor, da
den Begehren im vorliegenden Verfahren und im Verfahren 1 K 7609/97 VG Köln/13
A 2940/00 OVG NRW in Folge unterschiedlicher Entgeltgenehmigungsanträge und
Ablehnungsbescheide andere Sachverhalte zu Grunde lägen. Entgelte für
Verbindungsleistungen unterlägen aus den von ihr im vorgenannten Verfahren
ausgeführten Gründen nicht der Genehmigungspflicht nach § 39 TKG.

15

Die Klägerin beantragt,

16

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den
Klageanträgen zu erkennen.

17

Die Beklagte entgegnet: Die Klägerin verkenne die besondere Bedeutung des
Netzzugangs für den Wettbewerb und die darauf beruhende selbstständige Stellung
des § 39 TKG gegenüber den allgemeinen Entgeltregelungen im Dritten Teil des
Gesetzes. Die Genehmigungsvoraussetzungen müssten sich nicht unmittelbar aus
der Norm selbst, sondern könnten sich auch aus einer Gesamtschau zu
berücksichtigender Normen, wie der auf § 35 Abs. 5 TKG beruhenden
Netzzugangsverordnung ergeben. Ein Widerspruch ihres Verständnisses von § 39
TKG zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 TEntgV bestehe nicht. Beide Vorschriften hätten bereits
unterschiedliche Regelungsgehalte. Das Einzelvertragsprinzip des § 39 TKG folge,
wie vom Verwaltungsgericht im Ergebnis richtig erkannt, aus § 6 Abs. 5 NZV und
auch aus ökonomischen Erwägungen. Es ermögliche, die Kräfte des Wettbewerbs
als Entdeckungsprozess möglichst weitgehend zu entfalten. Verhandelte und
vereinbarte Tarife dienten als Indiz für am Markt verhandelbare Preise. § 6 Abs. 5
Satz 2 NZV spreche nicht für die Ansicht der Klägerin. Denn erst nach Entwicklung
eines Grundangebots durch die Regulierungsbehörde, bei der nicht einfach vorher
vorgelegte AGB des Marktbeherrschers deklaratorisch zusammen zu fassen seien,
sei dieses in die AGB des marktbeherrschenden Netzbetreibers aufzunehmen.
Einzelvertragsgenehmigungen seien auch weniger eingriffsintensiv als abstrakte
Genehmigungen. Bei lediglich genehmigten Standardbedingungen der Klägerin hätte
die Regulierungsbehörde keine Möglichkeit, bei Nichtakzeptierung dieser durch die
Wettbewerber regelnd einzugreifen, was dem Liberalisierungsgedanken zuwider
laufe. Eine Gleichbehandlung der Entgelte für besonderen Netzzugang mit
Endkundenentgelten für Sprachtelefondienst komme schon deshalb nicht in Betracht,
weil in letzterem Fall, in welchem die Vorlage von Einzelverträgen nicht realisierbar
und den Endkunden eine Verhandlungsposition nicht gegeben sei, gerade eine vom
Einzelfall losgelöste Genehmigung sinnvoll sei. Der Klägerin verbleibe auch bei
einzelvertraglichen Entgelten für die Netzzugangsgewährung ein vielfältiger
Verhandlungsspielraum.
Ob dem Klageantrag zu 2) die Rechtshängigkeitseinrede entgegenstehe, könne
offen bleiben, weil für Verbindungsentgelte jedenfalls § 39 TKG eingreife.

18

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte
und der Verwaltungsvorgänge (Beiakten Heft 1 und 2) Bezug genommen.

19

II.

20

Die zulässige Berufung, über die der Senat wegen einstimmiger Beurteilung ihrer
Erfolgsaussicht und der Erforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung nach
Anhörung im Beschlusswege gemäß § 130a VwGO entscheidet, ist
unbegründet.

21

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

22

1. Soweit die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1) die Verpflichtung der
Beklagten zur Genehmigung der beantragten Entgelte verfolgt, ist die Klage im
maßgeblichen gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt bereits unzulässig - geworden
-. Es fehlt ihr gegenwärtig das für die Fortführung der Klage erforderliche allgemeine
Rechtsschutzbedürfnis. Die Entgelte für Verbindungsleistungen, die die Klägerin für
die Gewährung eines besonderen Netzzugangs für CN-Betreiber zu verlangen
beabsichtigt, sind zwischenzeitlich durch Beschluss der RegTP vom 16. Oktober
1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - genehmigt. Dass diese Genehmigung auf Grund
eines einzelvertragsbezogenen Antrages erfolgt ist, ist unerheblich, weil
Antragsgegenstand die Entgelte an sich und nicht in bestimmte Anträge gekleidete
Entgelte waren und die Klägerin die genehmigten Entgelte auch anderen
Wettbewerbern für gleiche Leistungen anbieten muss. Wie die Klägerin selbst
vorgetragen hat, sind die von ihr unter dem 16. Januar 1998 und die unter dem
30. Juli 1998 zur Genehmigung gestellten Entgelte identisch. Der Genehmigung hat
bereits die RegTP eine gewisse Rückwirkung - bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen
Inanspruchnahme der Leistung - zuerkannt, wenn dies auch nur wegen der
Auswirkung zu Gunsten der Wettbewerber erfolgt ist. Über dies kommt nach der
Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01
-) der Entgeltgenehmigung grundsätzlich Rückwirkung auf den Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses zu. Vor dem Hintergrund ist durch die nunmehr genehmigten
Entgelte im Ergebnis zugleich auch dem mit Antrag vom 16. Januar 1998 geltend
gemachten Begehren entsprochen. Mit der vorliegenden Verpflichtungsklage kann
die Klägerin nicht mehr erlangen, als sie ohnehin bereits erlangt hat. Die weitere
Inanspruchnahme staatlicher Gerichte wegen des Klagebegehrens zu 1) ist daher
nicht mehr gerechtfertigt.

23

Die Klage mit dem Begehren zu 1) wäre überdies unbegründet. Die Beklagte war
nicht zur Genehmigung der mit Antrag vom 16. Januar 1998 geltend gemachten
Entgelte verpflichtet; insoweit war der Ablehnungsbescheid vom 25. März 1998
rechtmäßig.

24

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung der mit Antrag vom
16. Januar 1998 geltend gemachten Entgelte.

25

Diese Entgelte unterliegen der Ex ante-Regulierung gemäß §§ 39 Alt. 1, 25
Abs. 1 TKG. Das hat der Senat bereits durch Beschluss vom 27. November 2001 -
13 A 2940/00 - entschieden. Hieran hält er fest, weil die Klägerin nichts Neues im
Vergleich zu ihrem Vorbringen im vorgenannten Verfahren vorgetragen hat.

26

Der Genehmigung nach § 39 TKG unterliegende Entgelte sind nur solche, die
einzelvertraglich vereinbart sind. Die von der Klägerin vorgelegten Entgelte
entsprachen hingegen lediglich den von ihr entworfenen, also nicht verhandelten und
nicht vereinbarten Standardpreisen im Sinne Allgemeiner Geschäftsbedingungen, für
die das Telekommunikationsgesetz im Vierten Teil keine Genehmigungsregelung
vorsieht.

27

Der Senat teilt mit dem Verwaltungsgericht die Ansicht, dass dem Wort "eines" in
§ 39 Alt. 1 TKG nicht ohne weiteres seine Verwendung als Zahlwort zu entnehmen
ist und deshalb nicht bereits die Formulierung der Vorschrift eine Anwendung
ausschließlich auf Entgelte für die Gewährung eines - im Sinne eines Zahlwortes -
individuell vereinbarten Netzzugangs, kurz auf individuell vereinbarte
Netzzugangsentgelte verlangt.

28

Ob sich zur Interpretation des § 39 Alt. 1 TKG der § 6 Abs. 5 NZV eignet,
unterliegt insoweit Bedenken, als dieser nicht zu der von der Beklagten vertretenen,
von Erwägungen der Praktikabilität und der Markttransparenz getragenen
Interpretation zwingt. Soweit die Regulierungsbehörde nach § 6 Abs. 5 Satz 1 NZV
verpflichtet ist, die Bedingungen einer - nach §§ 6 Abs. 1, 5 NZV vorzulegenden
einzelvertraglichen, auch die Entgelte ausweisenden (Anlage zu § 5 Abs. 2 Buch. j)) -
Vereinbarung über einen besonderen Netzzugang, die erwartungsgemäß Bestandteil
einer Vielzahl von Vereinbarungen über besonderen Netzzugang sein werden, zu
veröffentlichen, soll dadurch - nach der Begründung im Regierungsentwurf, BR-
Drucks. 655/96 S. 11 - "schrittweise ein Grundangebot an nach § 2 entbündelten
Leistungen entwickelt (werden), das auf abgeschlossenen Vereinbarungen über
besondere Netzzugänge aufbaut". Danach kommen zwar für das Grundangebot an
Leistungen nur vom marktbeherrschenden Netzzugangsanbieter und vom
Netzzugang nachfragenden Wettbewerber vertraglich vereinbarte Bedingungen und
nicht allein vom Netzzugangsanbieter mustervertraglich, etwa in Form von AGB oder
gar von der Regulierungsbehörde entwickelter Bedingungen in Betracht. Beantragt
der Netzzugangsanbieter allerdings die Genehmigung mustervertraglicher Entgelte,
folgt aus § 6 Abs. 5 Satz 1 NZV im Umkehrschluss lediglich, dass die
Regulierungsbehörde diese weder veröffentlichen noch in ein Grundangebot
aufnehmen kann. Weiter Gehendes folgt aus der Regelung nicht, insbesondere nicht,
dass es wegen der Erschwernisse für die Regulierungsbehörde zur Erstellung eines
möglichst viele Leistungen umfassenden Grundangebots oder aus ökonomischen
Erwägungen oder wegen beabsichtigter besserer Entfaltung der Kräfte des
Wettbewerbs der Wille des Gesetzgebers gewesen sei, der Entgeltregelung des § 39
Alt. 1 TKG nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte zu unterwerfen.

29

Die Auslegung des Gesetzes in dem von der Beklagten vertretenen Sinne folgt
aus einer Gesamtschau der §§ 35 und 39 TKG.

30

Ein wichtiges Anliegen des europäischen und nationalen
Telekommunikationsrechts ist der Wettbewerb durch Verbindung von
Telekommunikationsinfrastrukturen. Dazu regelt das Telekommunikationsgesetz in
seinem Vierten Teil den offenen Netzzugang und die Zusammenschaltung, wobei es
von Netzzugang als dem Oberbegriff ausgeht (vgl. § 3 Nr. 9 TKG) und die
Zusammenschaltung als einen Fall des besonderen Netzzugangs sieht (vgl. § 1 Abs.
2 Satz 2 NZV), während das Europarecht (vgl. Richtlinie 96/19/EG der Kommission
vom 13. März 1996 zur Änderung der sog. Diensterichtlinie 90/388/EWG, ABl. Nr. L
74/13, Art. 1 Abs. 1) lediglich den umfassenden Begriff der Zusammenschaltung
verwendet. Netzzugang wird, wie sich aus § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG ergibt, aufgrund
einer Vereinbarung gewährt, die gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 TKG der
Regulierungsbehörde vorzulegen und zu veröffentlichen ist. Mit § 35 Abs. 5 bietet
das TKG eine Ermächtigungsgrundlage für eine Rechtsverordnung, die Art und
Weise des besonderen Netzzugangs bestimmt und Rahmenvorschriften für die
Netzzugangsvereinbarung setzt. Die u.a. hierauf beruhende Netzzugangsverordnung
beschreibt in der Anlage zu § 5 Abs. 2 die Bestandteile einer Vereinbarung über
besondere Netzzugänge einschließlich der Zusammenschaltung und nennt dort unter
Buchst. j) die Festlegung der Entgelte. Erst mit der individuellen Vereinbarung auch
der Entgelte für den besonderen Netzzugang bzw. die Zusammenschaltung kann
ausgehend von § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB von einer zustande gekommenen
Netzzugangsvereinbarung gesprochen werden. Aus alledem folgt zum einen, dass
die Vorlagepflicht aus § 35 Abs. 2 Satz 3 TKG nicht nur die individuell ausgehandelte
Vereinbarung an sich, sondern auch die individuell ausgehandelten und vereinbarten
Entgelte für die Netzzugangsgewährung umfasst, und zum anderen, dass Entgelte
nicht isoliert und vor allem nicht vom Netzzugangsanbieter generell entwickelt
vorgelegt werden können.

31

Allerdings dient die Vorlagepflicht aus § 35 Abs. 2 Satz 3 TKG u. a. der
Veröffentlichung der Vereinbarung und damit der Information der übrigen
Netzzugangsnachfrager mit dem Ziel eines diskriminierungsfreien, chancengleichen
Wettbewerbs und stellt die genannte Vorschrift keine solche der Entgeltregulierung
dar. Diese findet sich vielmehr für den offenen Netzzugang und die
Zusammenschaltung in § 39 TKG,

32

vgl. zur eigenständigen Bedeutung des § 39:
Beschluss des Senats vom 27. November 2001 - 13
A 2940/00 -,

33

der jedoch die entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 TKG vorsieht und
damit zu einer Vorlagepflicht der Entgelte für einen einzelvertraglich individuell
vereinbarten - besonderen - Netzzugang führt. Wenn der Gesetzgeber für beide
Regelungsbereiche jeweils von vorzulegenden Entgelten ausgeht, spricht alles dafür,
dass damit ein und derselbe Vorgang gemeint ist, und dass die unter dem einen
Aspekt geforderten Modalitäten auch für den anderen Aspekt Gültigkeit
beanspruchen, mithin das aus § 35 Abs. 2 Satz 3 TKG i.V.m. der
Netzzugangsverordnung abgeleitete Erfordernis einzelvertraglich vereinbarter
Entgelte auch für die Entgeltregulierung nach § 39 TKG gilt.

34

Dies wird bestätigt a) durch die in § 35 Abs. 1 TKG erfolgte Gleichstellung des
den Zugang zum Netz des Marktbeherrschers nachfragenden Nutzers, der nicht
selbst Netzbetreiber ist, und des Nutzers mit selbst betriebenem Netz im Hinblick auf
den Zugriffsanspruch und b) durch die hierzu parallel in § 39 TKG - der im inneren
Zusammenhang mit § 35 Abs. 1 TKG steht - erfolgte Gleichstellung der
Entgeltregulierung für eine Netzzugangsgewährung und für die Durchführung einer
Zusammenschaltungsanordnung. (a) Nutzer i.S.d. § 35 Abs. 1 TKG, dem der
marktbeherrschende Netzbetreiber Zugang zu seinem Netz zu gewähren hat, ist zum
einen der einen Netzzugang in Form der Zusammenschaltung nachfragende andere
Netzbetreiber und Diensteerbringer sowie zum anderen der - schlichte - Bereitsteller
von Telekommunikationsdiensten, der dazu ohne Betreiben eines eigenen Netzes
die Leistungen des Netzes des Marktbeherrschers in Form des allgemeinen
Netzzugangs einsetzt. Beiden Arten von Nutzern ist vom Marktbeherrscher
grundsätzlich Netzzugang in der jeweils erforderlichen Ausgestaltung zu
ermöglichen. (b) Eine Zusammenschaltung der Netze zweier Netzbetreiber erfolgt
aufgrund der strukturellen Unterschiede der zu koppelnden Netze und der deshalb
erforderlichen besonderen Zugangseinrichtungen regelmäßig in Form eines
besonderen Netzzugangs; sie ist deshalb hinsichtlich ihrer technischen und
wirtschaftlichen Bedingungen zwischen beiden Netzbetreibern auszuhandeln und zu
vereinbaren, wodurch notwendigerweise auch die Zusammenschaltungsentgelte
einzelvertraglich vereinbart werden. Lediglich wenn und soweit den beiden
Netzbetreibern eine Vereinbarung der Zusammenschaltung, insbesondere eine
Entgeltvereinbarung, nicht gelingt, hat die Regulierungsbehörde auf Antrag die
Zusammenschaltung ersatzweise anzuordnen und kann anschließend ggf. die
Entgelte ersatzweise festsetzen, was den Charakter der Individualität und
Einzelvertragsbezogenheit (hier) der Entgelte jedoch nicht ändert. Bei vereinbarter
und bei angeordneter Zusammenschaltung stehen deshalb stets einzelvertragliche,
individuelle Entgelte zur Regulierung an, die - im Falle der Vereinbarung schon unter
dem Gesichtspunkt des besonderen Netzzugangs (vgl. § 1 Abs. 2 NZV) gemäß Alt. 1
und im Falle der Anordnung gemäß Alt. 2 des § 39 TKG - der entsprechenden
Anwendung der dort angeführten Vorschriften unterliegen. Soll aber, wie der Struktur
des § 39 TKG zu entnehmen ist, die Netzzugangsgewährung schlechthin bezüglich
der Entgeltregulierung der Netzzusammenschaltung gleichstehen, müssen an die
vorzulegenden Entgelte in beiden Alternativen des § 39 TKG die gleichen
Anforderungen gestellt werden, d. h. auch für die Entgeltregulierung für eine
Netzzugangsgewährung sind einzelvertraglich vereinbarte Entgelte erforderlich.

35

Mit dem dargelegten Verständnis der Formulierung "Entgelte für die Gewährung
eines Netzzugangs" im Sinne einzelvertraglich vereinbarter Netzzugangsentgelte
wird entgegen der Ansicht der Klägerin kein weiteres Genehmigungserfordernis
aufgestellt, sondern lediglich ein gesetzliches Merkmal interpretiert. Die Pflicht zur
Vorlage des entsprechenden Vertrages bei der Regulierungsbehörde ergibt sich
bereits aus § 35 Abs. 2 Satz 3 TKG und § 6 Abs. 1 NZV.

36

2. Soweit die Klägerin begehrt festzustellen, dass Verbindungsentgelte im
Rahmen des Netzzugangs für CN-Betreiber nicht genehmigungspflichtig seien, ist die
Klage bereits unzulässig.

37

Der Klage steht bereits die anderweitige Rechtshängigkeit entgegen. Die
Klägerin hat bereits im Verfahren 1 K 7606/97 VG Köln/13 A 2940/00 OVG NRW
unter 2) beantragt, "... festzustellen, dass die Entgelte für Verbindungsleistungen
über den besonderen Netzzugang für AfCN nicht der Genehmigungspflicht
unterliegen. Dieses Antragsbegehren ist nach seinem erkennbaren Inhalt identisch
mit dem hiesigen Feststellungsbegehren, auch wenn letztes detaillierter formuliert ist.
Der Identität der beiden Feststellungsbegehren steht nicht entgegen, dass dem
vorgenannten früheren Rechtsstreit ein Genehmigungsantrag vom 12. Mai 1997 und
ein Ablehnungsbescheid vom 18. Juli 1997 zu Grunde lag, während dem hiesigen
Streit ein Genehmigungsantrag vom 16. Januar 1998 und ein Ablehnungsbescheid
vom 25. März 1998 vorausgingen. Diese Vorgänge vermitteln dem
streitgegenständlichen Rechtsverhältnis keinen unterschiedlichen Inhalt. Denn der
die rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien prägende konkrete Sachverhalt
vor dem Hintergrund der zwischen ihnen anzuwendenden öffentlich-rechtlichen
Regelungen bleibt der gleiche. In beiden Fällen ist Gegenstand ein konkret
beabsichtigtes Entgeltgebilde der Klägerin für konkrete Verbindungsleistungen für
bestimmte Wettbewerber, dessen Genehmigungsbedürftigkeit nach §§ 39 Alt. 1, 25
Abs. 1 TKG umstritten ist. Nicht geprägt sind die Rechtsbeziehungen dagegen von
dem Antrag, mit dem das Entgelt vorgelegt wird und der lediglich ein Akt der
Geltendmachung der vom Antragsteller behaupteten Rechtsbeziehungen ist, und von
dem Bescheid, durch den die Behörde lediglich die behauptete Rechtsbeziehung
verneint.

38

Über dies fehlt der Klägerin das Feststellungsinteresse nach § 43 Abs. 1 VwGO,
weil die umstrittene Frage bereits im Rahmen des Klageantrages zu 1)
notwendigerweise beantwortet worden ist.

39

Nach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO
zurückzuweisen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus
§ 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

40

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2,
137 VwGO nicht vorliegen.

41

III.

42

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.

43