Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-07-07, Aktenzeichen 10 L 790/03
ECLI:DE:VGGE:2003:0707.10L790.03.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin vom 31. März 2003 gegen die in dem Bescheid des
Antragsgegners vom 26. März 2003 enthaltene Zwangsgeldandrohung wird
angeordnet. Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2.	Der Streitwert wird auf 2.000,- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäß gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 31.
März 2003 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 26. März 2003
hinsichtlich der Beseitigungsanordnung wiederherzustellen und bezüglich der
Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

4

hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

5

I. Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist hinsichtlich der
Grundverfügung unbegründet.

6

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in der angefochtenen
Verfügung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
zureichend begründet. Der Antragsgegner hat insoweit in nicht zu
beanstandender Weise die für den Sofortvollzug streitende Ordnungsfunktion
des formellen Baurechts angeführt.

7

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem
Aufschubinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse des
Antragsgegners geht zu Lasten des Antragstellers aus, weil die
Beseitigungsanordnung in dem Bescheid 26. März 2003 im Ergebnis mit
großer Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist.

8

Rechtsgrundlage für die Beseitigungsanordnung ist § 61 Abs. 1 Satz 2
BauO NRW. Es bestehen keine Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit der
Ordnungsverfügung, insbesondere ist sie mittlerweile hinreichend bestimmt
i.S.v. § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Ursprünglich war die Aufforderung „alle
Werbeanlagen" zu entfernen unklar, weil die Qualifizierung als Werbeanlage
i.S.v. § 13 Abs. 1 BauO NRW eine rechtliche Würdigung erforderte, deren
Ergebnis vorliegend nicht eindeutig auf der Hand lag. Die verschiedenen
Deutungsmöglichkeiten des Begriffs etwa hinsichtlich der Frage, ob ihm im
konkreten Fall auch amerikanische Verkehrsschilder unterfallen sollten, sind
nun ausgeschlossen. Es ist für die Antragstellerin hinreichend klar und
eindeutig bestimmbar, was von ihr gefordert wird und welche Tafeln und
Schilder sie entfernen soll. Dies ist durch die Lichtbilder gewährleistet, die mit
der Antragserwiderung vom 17. April 2003 ausdrücklich zum Gegenstand der
Ordnungsverfügung erklärt worden sind. Gegen die nachträgliche Klarstellung
bestehen keine Bedenken. Bestimmtheitsmängel von - nicht deswegen
nichtigen - Verwaltungsakten können von der für den Erlass zuständigen
Behörde durch nachträgliche, grundsätzlich in derselben Form wie der
Verwaltungsakt ergehende Klarstellungen geheilt werden,

9

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. Dezember 1990 - 7 C 5.90 -,
BVerwGE 87, 241 (244); OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 1994 - 10 B
350/94 -; OVG NRW, Urteil vom 27. März 1995 - 1 A 2113/90 -, NWVBl. 1996,
69 ff.; Henneke, in: Knack, VwVfG, 7. Aufl. 2000, § 37 Rdnr. 19.

10

So liegt der Fall hier. Die zuständige Behörde hat in Schriftform gehandelt;
durch die rote Markierung in den Lichtbildern ist genau erkennbar, welche
Tafeln/Schilder beseitigt werden sollen. Der heilende Schriftsatz des
Antragsgegners (mit seinen Anlagen) vom 17. April 2003 ist der
Antragstellerin auch über das Gericht bekanntgegeben worden, womit die
Heilung Wirksamkeit erlangt hat (§ 43 Abs. 1 VwVfG NRW).

11

Die Ordnungsverfügung ist auch mit großer Wahrscheinlichkeit materiell
rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW für ein
bauaufsichtliches Einschreiten liegen vor. Es sind Werbeanlagen ohne
Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden (§ 61 Abs. 1
Satz 1 BauO NRW), weil es an der erforderlichen Baugenehmigung fehlt.

12

Bei den an der Fassade des Hausgebäudes I. Str. in E.
angebrachten Schildern und Tafeln (Bl. 25 - 31 GA) handelt es sich um eine
Werbeanlage im Sinn des § 13 Abs. 1 BauO NRW, ferner stellt die auf
demselben Grundstück freistehende Tafel (Bl. 32 GA) eine weitere
Werbeanlage im vorgenannten Sinn dar. Es kann dahingestellt bleiben, ob
einzelne der Fassadentafeln - in Betracht kommen solche, die
Produktwerbung für noch auf dem Markt befindliche Produkte beinhalten
(„Wrigley's Spearmint Gum", „Coca Cola", „Jim Beam") - auch isoliert
betrachtet Werbeanlagen sind. Jedenfalls ist die Fassadengestaltung in ihrer
Gesamtheit eine ortsfeste Einrichtung, die als Hinweis auf ein Gewerbe dient
und vom öffentlichen Verkehrsraum aus sichtbar ist. Maßgeblich für den
hinweisenden, werbenden Charakter sind Funktion und Zweckbestimmung
der Einrichtung. Ob eine Anlage eine werbende Funktion hat, kann nicht
generell, sondern nur im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung der
örtlichen und sonstigen Gegebenheiten beurteilt werden,

13

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 1994 - 11 B 1466/94 -, BRS 56
Nr. 133; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 13 (Stand der Bearb.
März 2002) Rdnr. 21.

14

Unter den entsprechenden Gegebenheiten des Einzelfalls kann so etwa
die Bemalung einer Hausfassade mit blauweißen Rauten aus Sicht des
Betrachters eine Werbe- und Hinweisfunktion auf eine in dem Gebäude
befindliche bayerische Gastronomieeinrichtung bzw. auf den Ausschank
bayerischen Bieres haben,

15

OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 1998 - 11 A 5482/97 -, BRS 60 Nr.
129; Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, 10. Aufl. 2003, § 13 Rdnr. 84.

16

Hier ist die konkrete Situation dadurch gekennzeichnet, dass die
Antragstellerin in dem Anbringungsgebäude eine Gaststätte der Kette „S.
T. „ im Stil der amerikanischen 50er Jahre des 20. Jahrhunderts betreibt. An
der Hausfassade des Gebäudes I. Str. 169 ist eine Vielzahl von
Tafeln und Schildern angebracht. Zum einen handelt es sich im weitesten
Sinn um amerikanische Verkehrszeichen („Wrong Way", „No Parking on
Highway", „Reserved Parking", „Frontage S. Entrance", „Speed Limit 35",
„No Passing Zone", „No trucks over 5 tons", Autokennzeichen,
Highwaynummern „12" etc.). Ferner angebracht sind englischsprachige
Reklametafeln im Stil der 50er Jahre. Nach eigenem Vortrag der Antragsteller
im Rahmen des verwaltungsbehördlichen Anhörungsverfahrens (BA Heft 3,
Bl. 18) handelt es sich dabei um alte und überholte Werbebotschaften für
Produkte, die zum Teil längst nicht mehr auf dem Markt befindlich sind. Die
Fassadengestaltung durch diese Tafeln sei prägender Bestandteil der mit
dem Namen „S. T. „ verbundenen Geschäftsidee und werbe für diese.
Auch die von der Antragstellerin in N. und F. betriebenen „S. T. „-
Gaststätten besäßen eine vergleichbare Aufmachung.

17

Unter diesem Umständen kommt der Fassadengestaltung in ihrer
Gesamtheit eine Werbe- und Hinweisfunktion dahingehend zu, dass in der im
Hause vorhandenen Gaststätte amerikanische Gastronomie angeboten wird.
Dabei ist nicht erforderlich, dass jeder Betrachter mit der beschilderten
Fassade das Konzept „S. T. „ assoziieren kann. Ausschlaggebend ist,
dass der Zweck der Einrichtung darin besteht, Aufmerksamkeit für das
betriebene Gaststättengewerbe zu erregen und damit das Verhalten des
Betrachters zu beeinflussen,

18

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Mai 1963
- I C 247.58 -, BVerwGE 16, 116.

19

Dies ist angesichts der auffälligen Fassadengestaltung mit der Vielzahl
„typisch amerikanischer" Schilder nicht nur nach der subjektiven Einlassung
der Antragstellerin der Fall, sondern auch für den objektiven Betrachter
hinreichend deutlich, auf dessen Empfängerhorizont abzustellen ist.

20

Es fehlt für die Werbeanlage der Fassadengestaltung wie auch für die
freistehende Werbeanlage an der erforderlichen Baugenehmigung. Letzterer
bedarf es gemäß § 63 Abs. 1 BauO NRW, da in den §§ 65 bis 67, 79 und 80
BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Insbesondere sind die
Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 Nr. 33 BauO NRW, demzufolge
Werbeanlagen bis zu einer Größe von 1 qm genehmigungsfrei errichtet oder
geändert werden dürfen, hier nicht erfüllt. Zwar ist der Anwendungsbereich
der Vorschrift entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht auf
Hinweiszeichen im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 3 BauO NRW beschränkt,
sondern gilt für alle Werbeanlagen,

21

Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 65 (Stand der Bearb. Feb.
2003) Rdnr. 148 m.w.N. zur aktuellen Rechtsprechung.

22

Liegt aber wie hier - objektiv wie auch nach übereinstimmender Ansicht
der Beteiligten - der werbende Charakter (Werbung für die amerikanische
Gastronomie S. T. ) gerade in der Gesamtheit der Fassadengestaltung
durch die Vielzahl an Schildern, dann kommt es auch auf die Größe der
Gesamtheit und nicht auf die Größe des einzelnen Schildes an, das ja
lediglich Bestandteil der Gesamtwerbeanlage ist. Die isoliert zu betrachtende
freistehende Werbeanlage (GA Blatt 32) überschreitet nach dem
eingereichten Fotomaterial die Größe von 1 qm und ist aus diesem Grunde
nicht genehmigungsfrei.

23

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die
Beseitigungsanordnung allein auf die formelle Illegalität der Werbeanlagen
gestützt hat. Denn allein die formelle Baurechtswidrigkeit einer Werbeanlage
rechtfertigt regelmäßig den Erlass einer Beseitigungsverfügung unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung, weil die Bauaufsichtsbehörden
ansonsten nicht in der Lage wären, sofort und effektiv gegen Anlagen der
Außenwerbung einzuschreiten. Zwar ist grundsätzlich neben der formellen
auch die materielle Illegalität Voraussetzung für eine baurechtliche
Beseitigungsanordnung. Eine Ausnahme hiervon gilt jedoch für bauliche
Anlagen, die ohne wesentlichen Eingriff in die Bausubstanz beseitigt und
gegebenenfalls nach Genehmigungserteilung unschwer wieder errichtet
werden können. Bei solchen Anlagen rechtfertigt allein die Ordnungsfunktion
des formellen Baurechts den Erlass einer Beseitigungsverfügung. Gerade mit
Blick auf den wirtschaftlichen Nutzen auch ungenehmigter Werbeanlagen und
der von ihnen ausgehenden Nachahmungswirkung wären die
Bauaufsichtsbehörden ansonsten nicht in der Lage, das gesetzliche
Genehmigungserfordernis effektiv durchzusetzen,

24

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 1979 - 11 B 1447/79 -, BRS
35 Nr. 143; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 1996 - 11 B 1083/96 -;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 61 (Stand der Bearb. Juli 2002)
Rdnr. 84; Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, 10. Aufl. 2003, § 61 Rdnr.
71.

25

Anhaltspunkte dafür, dass die in Rede stehenden Werbeanlagen nicht
ohne wesentlichen Eingriff in ihre Bausubstanz beseitigt werden können, sind
weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist auch nicht zu beanstanden,
dass der Antragsgegner die Antragstellerin im Rahmen seiner
Ermessensausübung als Verhaltensstörerin gemäß § 17 Abs. 1 OBG NRW in
Anspruch nimmt.

26

II. Der Antrag der Antragstellerin ist dagegen begründet, soweit es die in
dem angegriffenen Bescheid vom 26. März 2003 enthaltene
Zwangsgeldandrohung betrifft. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene
Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse der Antragstellerin und dem
Vollziehungsinteresse des Antragsgegners geht insoweit zu Lasten des
Antragsgegners aus, weil die Zwangsgeldandrohung mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist.

27

Es kann dahinstehen, ob es an der gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG
NRW erforderlichen angemessenen Frist fehlt. An der Angemessenheit
könnte unter dem Gesichtspunkt zu zweifeln sein, dass die Frist „14 Tage ab
Zustellung" bereits mit Ablauf des 11. April 2003 endete und damit zu einem
Zeitpunkt, in welchem die Grundverfügung noch unbestimmt und rechtswidrig
war. Jedenfalls ist die Androhung eines Zwangsgeldes von 300,- Euro „je
Werbeanlage" auch gegenwärtig nicht hinreichend bestimmt. Wie dargelegt,
ist die ursprüngliche Unbestimmtheit der Grundverfügung erst durch die
Antragserwiderung im vorliegenden Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes beseitigt worden. Nicht hinreichend klargestellt ist allerdings,
für welche Zuwiderhandlung welche Zwangsgeldsumme angedroht ist. Es ist
nicht eindeutig, dass „je Werbeanlage" sich einmal auf die
Fassadengestaltung des S. T. und zum anderen auf die freistehende
Werbeanlage bezieht. Die Formulierung „300,- Euro je Werbeanlage" kann
aber auch nicht gleichgesetzt werden mit „300,- Euro je markiertes Schild". In
der (nachgebesserten) Grundverfügung ist lediglich klargestellt, dass jedes
markierte Schild entfernt werden soll. Der Antragsgegner legt sich aber im
Hinblick auf die (für die Zwangsmittelandrohung maßgebliche) Anzahl der
Werbeanlagen gerade nicht fest, sondern lässt dies auch noch in der
Antragserwiderung völlig offen: „Teilweise enthalten die Schilder selbst eine
Werbeaussage, soweit dies nicht der Fall ist, liegt gleichwohl
genehmigungspflichtige Werbung vor." Eine Gleichsetzung von „Markiertes
Schild" mit „Werbeanlage" entspricht zudem nicht der durchzusetzenden
Verpflichtung aus der Grundverfügung, denn es ist wie aufgezeigt rechtlich
nicht haltbar, jedes markierte Schild (isoliert) als Werbeanlage zu
qualifizieren, geschweige denn als gem. § 63 Abs. 1 i.V.m. § 65 Abs. 1 Nr. 33
BauO NRW genehmigungsbedürftige Werbeanlage.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der
Antragsgegner ist nur zu einem geringen Teil unterlegen, nämlich lediglich
hinsichtlich der - nicht im selbständigen Vollstreckungsverfahren ergangenen
und nicht streitwerterhöhenden - Zwangsgeldandrohung. Die
Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG, wobei die
Kammer die anzunehmende Bedeutung der Sache aus der Sicht der
Antragstellerin mit einem Betrag von 4.000,- Euro für das
Hauptsacheverfahren veranschlagt. Dieser Betrag wird im Hinblick auf die
Vorläufigkeit einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes hier nur mit der Hälfte angesetzt.

29