Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-04, Aktenzeichen 2 K 3263/02
ECLI:DE:VGMS:2006:0504.2K3263.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin begehrt die Aufhebung von drei von dem Beklagten der
Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen vom 18. Oktober 2001 zur Errichtung von
jeweils einer Windenergieanlage.

3

Mit Bauanträgen vom 2. bzw. 6. November 2000 beantragten die damaligen
Bauherren der streitgegenständlichen Windenergieanlagen, die Herren I. Q. und I1.
W. - seit dem 23. Januar 2001 tritt die Beigeladene als Bauherrin auf -,
Baugenehmigungen zur Errichtung von zwei Windenergieanlagen vom Typ Enron
TW 1.5 sl mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem Rotordurchmesser von 77 Meter
und einer Nennleistung von 1500 kW und einer Anlage vom Typ Enron Wind 1.5 sl
mit den selben Merkmalen. Eine Prognose der zu erwartenden Schallimmissionen
und des zu erwartenden Schattenwurfs gab es seinerzeit noch nicht. Der Beklagte
wies die Bauherren auf das Fehlen dieser (und anderer) Unterlagen hin, ferner
darauf, dass das Staatliche Umweltamt Herten vorab beteiligt werden müsse.

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Unter dem 14. bzw. 16. November 2000 übersandte der Beklagte der Klägerin
die Bauanträge nebst Anlagen mit der Bitte „um Stellungnahme/Einvernehmen gem.
§ 36 BauGB". Die Schreiben gingen am 15. bzw. 17. November 2000 bei der
Klägerin ein.

5

Die planungsrechtliche Situation hat sich in der Vergangenheit wie folgt
entwickelt:

6

Seit 1998 ist im Gebietsentwicklungsplan - Teilabschnitt Westmünsterland - für
den Regierungsbezirk Münster im nördlichen Gemeindegebiet der Klägerin der
Windeignungsbereich BOR 16 ausgewiesen. Die von der Beigeladenen geplanten
Standorte der Windenergieanlagen liegen ca. 90, 180 und 190 Meter außerhalb des
Windeignungsbereiches BOR 16.

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Der Rat der Klägerin stimmte in seiner Sitzung vom 18. Dezember 2000 einer
Entschließung zu, in den Flächennutzungsplan Konzentrationszonen für die
Windenergienutzung aufzunehmen und Bebauungspläne zur Festsetzung von
Sondergebieten zur Errichtung von Windenergieanlagen aufzustellen. In dieser
Ratssitzung wurde auch über die Frage beraten, ob das gemeindliche Einvernehmen
für die streitgegenständlichen Windenergieanlagen erteilt werden sollte. Der Antrag,
das gemeindliche Einvernehmen zu erteilen, fand ebenso keine Mehrheit wie der
Antrag, die Zurückstellung der Entscheidung zu beantragen. Mit Schreiben vom 9.
Januar 2001 (Eingang beim Beklagten am 11. Januar 2001) teilte die Klägerin dem
Beklagten unter Beifügung von Auszügen aus der Niederschrift über die Sitzung des
Rates mit, der Rat habe sich noch zu keiner Entscheidung durchringen können; das
Thema werde deshalb nochmals erneut im Rat behandelt werden müssen. Sie bitte
deshalb um Fristverlängerung zur Abgabe der gemeindlichen Stellungnahme bis eine
Ratsentscheidung vorliege. Unter dem 17. Januar 2001 (Eingang beim Beklagten am
22. Januar 2001) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, die Bauanträge müssten
erneut am 29. Januar 2001 im Planungsausschuss und am 5. Februar 2001 (im Rat)
behandelt werden. Sie bat den Beklagten, die bisherigen Schreiben in dieser Sache
als Zurückstellungsanträge nach § 15 BauGB zu werten. Eine weitere Erklärung zur
Erteilung oder Versagung des gemeindlichen Einvernehmens erfolgte nicht.

8

Im Frühjahr 2001 ließ die Klägerin das Gemeindegebiet auf geeignete
Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen untersuchen. Nach dem Ergebnis der
eingeholten Gutachten sollte nur der östliche Teil des Windeignungsbereiches BOR
16 mit Erweitung nach Nordosten als Konzentrationszone dargestellt werden.
Hinsichtlich der Einzelheiten der Ergebnisse wird auf den Erläuterungsbericht zur
Änderung des Flächennutzungsplanes und die Umweltverträglichkeitsstudie für die
Konzentrationszone O. von Januar 2002 verwiesen. Nachdem dieses Gutachten am
7. Mai 2001 im Planungsausschuss und am 15. Mai 2001 im Rat vorgestellt worden
war, beschloss der Rat in der Sitzung vom selben Tag die Ausweisung von drei
Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan und fasste zugleich
Aufstellungsbeschlüsse für die Erstellung der Bebauungspläne. Am 13. September
2001 beschloss der Rat die 13. Änderung des Flächennutzungsplanes. Zwei der drei
streitgegenständlichen Windenergieanlagen liegen außerhalb der
Konzentrationszonen. Die dritte, innerhalb einer Konzentrationszone liegende
Windenergieanlage überschreitet die zulässige Maximalhöhe von 100 m.

9

Mit Schreiben vom 18. September 2001, bei der Bezirksregierung Münster
eingegangen am 21. September 2001, beantragte die Klägerin die Genehmigung der
13. Änderung des Flächennutzungsplanes nach § 6 Abs. 1 BauGB.

10

Die Genehmigung der 13. Änderung des Flächennutzungsplanes durch die
Bezirksregierung Münster erfolgte am 22. Oktober 2001, die Bekanntmachung der
Genehmigung im Amtsblatt der Klägerin am 24. Oktober 2001.

11

Am 18. Oktober 2001 hatte der Beklagte der Beigeladenen die beantragten
Baugenehmigungen mit immissionsschutzrechtlichen Auflagen und auflösenden
Bedingungen das Staatlichen Umweltamtes Herten vom 15. Oktober 2001 erteilt.
Hinsichtlich der Baugenehmigung mit der Baugenehmigungsnummer 2 erließ der
Beklagte auf Grund einer überarbeiteten Schallprognose und deren Überprüfung
durch das Staatliche Umweltamt Herten unter dem 14. Februar 2003 einen
Änderungsbescheid, nach dem die Nebenbestimmung hinsichtlich der
schallreduzierten Betriebsweise während der Nachtzeit entfiel.

12

Gegen die Baugenehmigungen legte die Klägerin mit Schreiben vom 29. Oktober
2001 Widerspruch ein, den die Bezirksregierung Münster mit Widerspruchsbescheid
vom 4. Oktober 2002, der Klägerin zugestellt am 16. Oktober 2002, zurückwies.

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Die Klägerin hat am 31. Oktober 2002 Klage erhoben, zu deren Begründung sie
geltend macht:

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Die Baugenehmigungen vom 18. Oktober 2001 seien rechtswidrig und verletzten
sie in ihrem Recht der Planungshoheit als Ausfluss des gemeindlichen
Selbstverwaltungsrechts. Das gemeindliche Abwehrrecht sei nicht dadurch verwirkt,
dass das gemeindliche Einvernehmen im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht
innerhalb der zweimonatigen Stellungnahmefrist versagt und dementsprechend
gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB fingiert worden sei. Eine Verwirkung scheide aus,
weil zu diesem Zeitpunkt (Ende Dezember 2000/Januar 2001) noch gar keine
Versagungsgründe vorgelegen hätten, diese vielmehr erst nachträglich nach der
gutachtlichen Untersuchung des Gemeindegebietes entstanden und erkennbar
gewesen seien. Zunächst hätten die genehmigten Windenergieanlagen außerhalb
der im Gebietsentwicklungsplan ausgewiesenen Eignungszone gelegen. Außerdem
seien die Anlagen unzulässig, weil ihnen nach den Darstellungen des
Flächennutzungsplanes öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
und Satz 3 BauGB entgegenstünden. Maßgeblich sei insofern die Rechtslage im
Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung; zu diesem Zeitpunkt habe die 13.
Änderung des Flächennutzungsplanes schon Rechtswirksamkeit entfaltet. Der
Flächennutzungsplan sei auch wirksam; ein gesonderter Hinweis auf die
Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sei, anders als die Beigeladene
meine, für die beabsichtigte Anstoßwirkung bezüglich eventuell betroffener Bürger
nicht erforderlich gewesen. Ein identisches Ergebnis ergebe sich auch bei Abstellen
auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung, zu dem bereits die Festsetzungen
des Flächennutzungsplanes den Vorhaben entgegengestanden hätten. Denn auch
planreife Flächennutzungspläne seien als entgegenstehende öffentliche Belange zu
berücksichtigen. Jedenfalls gelte dies im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB,
zumal im vorliegenden Fall die Klägerin mit der Vorlage bei der Bezirksregierung
alles für den Eintritt der Rechtsverbindlichkeit des Flächennutzungsplanes
Erforderliche getan habe. Die Übergangsvorschrift des § 245 b BauGB a.F. stehe
dem nicht entgegen; andernfalls würde dessen Schutzzweck der Sicherung der
Planungshoheit der Gemeinden in sein Gegenteil verkehrt.

15

Die Klägerin beantragt,

16

die der Beigeladenen erteilten Genehmigungen vom
18. Oktober 2001 zur Errichtung von Windenergieanlagen des
Typs ENRON TW 1,5 sl, Nabenhöhe 100 Meter,
Rotordurchmesser 77 Meter, Nennleistung 1.500 KW an den
Standorten

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a)	W., V., Gemarkung O., Flur 1, Flurstück 1
(Aktenzeichen: 1),

18

b)	W., S., Gemarkung O., Flur 1, Flurstück 2
(Aktenzeichen: 2) - die Genehmigung in der Fassung des
Änderungsbescheides vom 14. Februar 2003 -

19

c)	W., O., Gemarkung O., Flur 2, Flurstück 3
(Aktenzeichen: 3)

20

und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung
Münster vom 4. Oktober 2002 aufzuheben.

21

Der Beklagte und die Beigeladene treten dem klägerischen Vorbringen entgegen
und beantragen,

22

die Klage abzuweisen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
weiteren Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

25

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Die Baugenehmigungen
verletzen die Klägerin nicht in ihren subjektiven öffentlichen Rechten (§ 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO).

26

Als verletztes Recht kommt nur das durch Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz (GG), Art.
78 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen (LV) gewährleistete Recht der
Selbstverwaltung der Gemeinden in Betracht. Dieses Recht ist durch die Erteilung
der Genehmigungen nicht verletzt.

27

Nach Art. 78 Abs. 1 LV haben die Gemeinden das Recht der Selbstverwaltung
durch ihre gewählten Organe. Das damit gewährte Recht erstreckt sich grundsätzlich
auf alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft und umfasst die Befugnis zur
grundsätzlich eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte (Verfassungsgerichtshof
für das Land Nordrhein-Westfalen - VerfGH NW - , Urteil vom 25. Juni 2002, Az
42/00, NWVBl 2002, S. 367 ff.). Nach Art. 78 Abs. 2 LV sind die Gemeinden in ihrem
Gebiet die alleinigen Träger der öffentlichen Verwaltung, soweit die Gesetze nichts
anderes vorschreiben. Sie haben also die Befugnis, im Rahmen der Gesetze alle
Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln.
Eine Beschränkung der gemeindlichen Selbstverwaltung auf der Grundlage eines
Gesetzes durch eine Maßnahme der vollziehenden Gewalt in einem konkreten
Einzelfall hält sich „im Rahmen der Gesetze" (mit der grundsätzlichen Folge, dass die
Maßnahme das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht nicht verletzt und daher von
der Gemeinde hinzunehmen ist), wenn die ermächtigende Norm mit der Garantie aus
Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 Abs. 1 LV vereinbar ist - in diese Richtung gehende
Zweifel bestehen hinsichtlich keiner der im vorliegenden Fall anzuwendenden
Vorschriften - und die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
erfüllt sind (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NW -,
Urteil vom 15. Mai 1998 - 21 A 6726/95 - m. w. N.). Allerdings bedeutet das nicht,
dass in jedem Fall, in dem die Tatbestandsvoraussetzungen der
Ermächtigungsgrundlage nicht sämtlich erfüllt sind, die Gemeinde gleichzeitig in
ihrem subjektiven öffentlichen Recht der Selbstverwaltung verletzt ist. Beruht die
Rechtswidrigkeit einer Verwaltungsmaßnahme auf einem Umstand, der keinen
Bezug zur Rechtsposition der Gemeinde hat, kann sie dies nicht rügen (so auch
OVG NW a.a.O). Dieser in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO („und dadurch in seinen
Rechten verletzt ist") enthaltene Grundsatz gilt für den Rechtsbehelf einer Gemeinde
nicht anders als für den Rechtsbehelf eines sonstigen Dritten, etwa eines Nachbarn
in einer baurechtlichen Nachbarstreitigkeit.

28

Die angefochtenen Baugenehmigungen verletzen die Klägerin nicht in ihren
subjektiven öffentlichen Rechten.

29

I. Die Genehmigungen sind ohne Verstoß gegen die in § 36 BauGB vorgesehenen
Beteiligungsrechte der Klägerin ergangen.

30

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach
den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der
Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Zwar
hat die Klägerin ihr Einvernehmen nicht ausdrücklich erteilt (§ 36 Abs. 2 Satz 1
BauGB), doch es gilt als erteilt (§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB). Das beruht darauf, dass
der Bürgermeister der Klägerin nicht innerhalb der Frist von zwei Monaten dem
Beklagten mitgeteilt hat, das Einvernehmen werde verweigert. Das löst die
Fiktionswirkung aus.

31

Auch bedurfte es vor Erteilung der Genehmigungen nicht einer erneuten
Einholung des Einvernehmens. Denn die erteilten Baugenehmigungen gestatteten
den mit den Bauanträgen ursprünglich angestrebten uneingeschränkten Betrieb der
Windenergieanlagen nur unter Beachtung immissionsschutzrechtlicher
Nebenbestimmungen, betrafen Anlagen gleicher Größe (Nabenhöhe 100 m,
Rotordurchmesser 77 m) sowie Nennleistung (1500 kW) und bezogen sich deshalb
auf Vorhaben, die sich mit Blick auf die von § 36 BauGB geschützten
Beteiligungsrechte der Klägerin von den Antragsvorhaben nicht rechtserheblich
unterschieden. Das für den uneingeschränkten Anlagenbetrieb als erteilt geltende
Einvernehmen (§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB) schloss das Einverständnis der Klägerin
mit einem aus immissionsschutzrechtlichen Gründen gebotenen eingeschränkten
Betrieb gleichartiger Anlagen ein.

32

II. Die Klägerin wird auch nicht mit Blick auf die in § 35 Abs. 1 und 3 BauGB
geschützten öffentlichen Belange in ihrem Selbstverwaltungsrecht verletzt.

33

Für die rechtliche Prüfung ist auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der
Baugenehmigungen (18. Oktober 2001) abzustellen. Die Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides (4. Oktober 2002) ist nicht
maßgeblich. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung im Baurecht und beruht
darauf, dass dem Bauherrn die aus Art. 14 GG herzuleitende Anspruchsposition nicht
mehr im Nachhinein entzogen werden darf. Das gilt auch dann, wenn Änderungen
der Rechtslage durch kommunales Satzungsrecht eintreten oder Rechtsbehelfe
durch die Gemeinde eingelegt werden; denn mit Blick auf die schützenswerte
Eigentumsposition des Bauherrn ändert sich durch diesen Umstand nichts (so auch
OVG NW in dem oben angeführten Urteil vom 15. Mai 1998, in dem es um die
Anfechtung einer bergrechtlichen Genehmigung durch die Gemeinde ging).

34

Die angefochtenen Baugenehmigungen verletzen das Selbstverwaltungsrecht
der Klägerin nicht deshalb, weil die Klägerin die 13. Änderung ihres
Flächennutzungsplanes, die der Rat beschlossen hatte, um die
Genehmigungsfähigkeit der Windenergieanlagen auszuschließen, bereits vor
Erteilung der Baugenehmigungen der Bezirksregierung Münster zur Genehmigung
vorgelegt hatte. Darstellungen eines - wie hier - noch nicht genehmigten
Flächennutzungsplanes können einem im Außenbereich privilegiert zulässigen
Vorhaben weder nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB noch nach § 35 Abs. 3 Satz 3
BauGB als öffentlicher Belang entgegenstehen. Schon die Gesetzessystematik, wie
sie aus den Regelbeispielen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB ablesbar ist, spricht für
die Wertung des Gesetzgebers, dass nur die Darstellungen des wirksamen
Flächennutzungsplanes für die Zulassung eines Außenbereichsvorhabens beachtlich
sein sollen (vgl. hierzu auch: BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, S. 13).
Bestätigt wird diese Wertung durch die im Juli 2004 in Kraft getretene Änderung des
§ 15 BauGB, mit der der Gesetzgeber den Gemeinden erstmals die
verfahrensrechtliche Möglichkeit an die Hand gegeben hat, ihre
Flächennutzungsplanung schon vor deren Wirksamwerden einem
genehmigungsreifen Vorhaben für begrenzte Zeit und unter weiteren
Voraussetzungen entgegenzusetzen (§ 15 Abs. 3 BauGB i.d.F. vom 23. September
2004 - BGBl. I S. 2414). Wären Darstellungen eines Flächennutzungsplanes - wie die
Klägerin geltend macht - schon vor dessen Wirksamwerden schlechthin öffentliche
Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 BauGB, hätte es dieser Neuregelung nicht bedurft. Als
Ausdruck eines selbstverständlichen, positiv-rechtlicher Regelung nicht bedürftigen
Rechtsgedankens kann der durch die Gesetzesänderung ermöglichte Schutz der
gemeindlichen Flächennutzungsplanung nicht betrachtet werden. Der hier in Streit
stehende und durch § 15 Abs. 3 BauGB geregelte Konflikt zwischen der auf der
Eigentumsgarantie beruhenden Baufreiheit und der auf dem Selbstverwaltungsrecht
der Gemeinden beruhenden Bauleitplanung bedurfte vielmehr präziser, auch den
Zeitaspekt berücksichtigender, also Fristläufe vorsehender verfahrensrechtlicher
Regelungen, um einen sachgerechten und verfassungsrechtlichen Ansprüchen
genügenden Ausgleich konkurrierender subjektiver Rechte zu gewährleisten. Aus
dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2005 - 4 C 5.04 -
(BVerwGE 122 Nr. 43, S. 367) kann die Klägerin nichts im Sinne ihres erstrebten
Klageerfolgs herleiten. Denn die beschlossene, aber noch nicht wirksame
Darstellung in einem Flächennutzungsplan einer Gemeinde genießt - im Gegensatz
zu einem in Aufstellung befindlichen Ziel der Raumplanung - keinen rechtlich
verselbständigten (und deshalb mit § 4 Abs. 4 Satz 1 Raumordnungsgesetz
vergleichbaren) Geltungsanspruch. Der von der Klägerin gezogene Erst-recht-
Schluss verbietet sich deshalb.

35

Ob etwas anderes dann zu gelten hat, wenn die Darstellung in dem noch nicht
wirksamen Flächennutzungsplan einen offenkundigen öffentlichen Belang von
solchem Gewicht zum Gegenstand hat, dass dieser auch ohne förmliche
Bauleitplanung Beachtung verdient, kann unentschieden bleiben. Denn die vom Rat
der Klägerin für die Konzentrationszone O. beschlossene, von dem Antragsvorhaben
3 aber überschrittene Höhenbegrenzung für Windenergieanlagen auf 100 m trägt
keinem derart gewichtigen öffentlichen Belang Rechnung. Das Westfälische Amt für
Landschafts- und Baukultur hatte vorgeschlagen, unter Verzicht auf den westlichen
Teilbereich der Zone die Konzentrationszone nach Osten hin bis an die
Gemeindegrenze zu verschieben. In dem Erweiterungsbereich, in dem die genannte
Anlage errichtet werden sollte, seien die Auswirkungen auf das Landschaftsbild
geringer als im Westen des Windeignungsbereichs. Vorgaben zur Höhenbegrenzung
auf 100 m hatte der Gutachter nicht gemacht; die Klägerin hielt sie für erforderlich,
weil durch Windkraftanlagen, die höher als 100 m seien, „das
Wahrnehmungsvermögen der ursprünglichen Landschaft erheblich beeinträchtigt"
werde. Diese von der Gemeinde geltend gemachten Belange sind nicht so
gravierend, dass durch die Genehmigung wesentliche Elemente der bisherigen oder
zukünftigen gemeindlichen Planung zunichte gemacht würden (vgl. dazu, dass dies
erforderlich wäre: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. Juli 1999 - 1 A 11871/98 -,
juris, Nr.: MWRE109189900). Eine Landschaft verliert ihre Erholungsfunktion nicht
gänzlich dadurch, dass eine mehr als 100 m hohe Anlage errichtet wird.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

37

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167
VwGO, § 709 ZPO.

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