Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-10-01, Aktenzeichen 13 B 1156/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1001.13B1156.01.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000,- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung der Klage 1 K 3225/01 VG Köln gegen den Bescheid der Antragsgegnerin
vom 30. März 2001 - Beanstandungsbescheid - im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
Auch aus Sicht des Senats fällt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 vorzunehmende
Abwägung der widerstreitenden Interessen einerseits der Antragstellerin an
Vollzugsaussetzung, andererseits der Öffentlichkeit und des Drittbegünstigten an
alsbaldiger Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts zu Ungunsten der
Antragstellerin aus. Ist die aufschiebende Wirkung der Klage von Gesetzes wegen
ausgeschlossen, ist dies als Vermutung anzusehen, dass in diesen Fällen ein das
Individualinteresse des Betroffenen an Vollziehungsaussetzung überwiegendes
öffentliches Interesse an alsbaldiger Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Dies
kann nur widerlegt werden, wenn im konkreten Fall das Aussetzungsinteresse des
Rechtsbehelfsführers aus besonderen Gründen vorzuziehen ist.

4

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 1994 - 3 C 11.94 -, Buchholz 310 § 80
VwGO Nr. 57.

5

Derartige Gründe liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Eine offensichtliche
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides kann der Senat bei der im
Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO lediglich möglichen eingeschränkten
Prüfungsintensität nicht feststellen. Die Angriffe der Antragstellerin gegen ihn greifen
bei der hier gegebenen Prüfungsdichte nicht durch, so dass der angefochtene
Bescheid im Hauptsacheverfahren voraussichtlich Bestand behalten wird. Auch im
Übrigen kann dem Vollzugsaussetzungsinteresse kein Vorzug eingeräumt werden,
weil ein großes öffentliches Interesse an Wettbewerb im Telekommunikationsmarkt
auch auf der Teilnehmernetzebene besteht und die Beigeladene ihr geplantes
Produkt nur in der Funktion eines Resellers und nicht eines Mieters bzw.
Untervermieters von Teilnehmeranschlüssen am Markt anbringen kann. Mithin muss
es vorliegend bei der von Gesetzes wegen (§ 80 Abs. 2 TKG) vorgesehenen
Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheides vom 30. März 2001 verbleiben.

6

Der Beanstandungsbescheid vom 30. März 2001 enthält zum einen die regelnde
Feststellung des Missbrauchs ihrer marktbeherrschenden Stellung durch die
Antragstellerin und zum anderen die regelnde Aufforderung, diesen Missbrauch
durch ein den gesetzten Vorgaben entsprechendes Angebot abzustellen (Nr. 1 Abs.
1 u. Abs. 2 Satz 1 des Beschlusstenors). Der Bescheid ist gestützt auf § 33 Abs. 2
Satz 2 TKG, der das Vorliegen der Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG
voraussetzt, nämlich (1.) einen Verstoß des Anbieters gegen § 33 Abs. 1 TKG und
(2.) eine missbräuchliche Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung.

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1. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter mit marktbeherrschender
Stellung auf dem Markt für Telekommunikationsleistungen für die Öffentlichkeit
Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei Zugang zu seinen intern
genutzten und zu seinen am Markt angebotenen wesentlichen Leistungen zu den
Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistung für
die Erbringung anderer Telekommunikationsleistungen einräumt, soweit nicht ein
Abweichen hiervon sachlich gerechtfertigt ist.

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a) Die Antragstellerin ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen für
die Öffentlichkeit.

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aa) Es spricht viel dafür, dass insoweit als sachlich und räumlich relevanter Markt
der Endkundenmarkt der Bundesrepublik Deutschland in den Blick zu nehmen ist.
Aus der Gesetzesformulierung "Wettbewerbern auf diesem Markt" folgt, dass der
vom Anbieter beherrschte Markt und der vom Wettbewerber bediente oder
angestrebte Markt identisch sein müssen. Die Beigeladene will auf dem
Endkundenmarkt im Teilnehmernetzbereich Sprachtelefondienst und
Datenübermittlung in Form eines besonders ausgestalteten Produkts, mithin
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit als Reseller erbringen. Die
Antragstellerin ist in gleicher oder ähnlicher Weise in dem selben Markt präsent und
es bestehen keine Zweifel, dass dieser Endkundenmarkt gegenwärtig noch eindeutig
von der Antragstellerin beherrscht wird. Dies hat der Senat bereits in seinem
Beschluss vom 24. August 2000 - 13 B 112/00 - festgestellt; daran hält er fest. Die
Beigeladene will dagegen nicht auf dem - ggf. fiktiven - Markt der
Vorleistungsprodukte für Reseller von Telekommunikationsdienstleistungen in
Wettbewerb zur Antragstellerin treten; sie will zwar solche Vorleistungsprodukte von
der Antragstellerin beziehen, sie aber erst auf einer weiteren Handelsstufe, nämlich
nach "Veredelung" auf dem Endkundenmarkt als
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten.

10

Wollte man indes aus der Sicht des Endkunden als Verbraucher, die
Beigeladene in ihrer Funktion als Reseller zugleich als Anbieter der notwendigen
einzelnen Vorleistungen wie das Betreiben des Teilnehmeranschlusses sowie das
Übermitteln und Empfangen von Sprache und Daten in den unterschiedlichen
technischen Ausgestaltungen und damit auf dem Vorleistungsmarkt für ein Resale im
Wettbewerb zur Antragstellerin sehen, besäße die Antragstellerin, wie vom Senat im
o.a. Beschluss ebenfalls festgestellt, auch bezüglich des Marktes der
Vorleistungsprodukte eine marktbeherrschende Stellung. Bei diesem Markt handelte
es sich zudem um einen solchen für Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit.

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bb) Die vom Netzbetreiber als Vorleistungsprodukt zu erbringende und vom
Reseller gekaufte Verbindungsleistung (Aufbau und Halten der Verbindung) für
Sprache und Daten inclusive Übertragungswegen in der jeweiligen technischen
Ausstattung ist eine Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit. Soweit
der Senat in seinem o.a. Beschluss vom 24. August 2000 Bedenken geäußert hat,
ob das Vorleistungsprodukt, das dem Sprachtelefondienst auf dem Endkundenmarkt
anbietenden Reseller geliefert wird, bereits Sprachtelefondienst sei und der Reseller
das Merkmal der Öffentlichkeit erfülle, bedarf diese nicht differenzierende Äußerung
der Klarstellung: Den in § 3 Nr. 15 und 19 TKG verwendeten Begriff der
"Öffentlichkeit" definiert der Senat unter Einbeziehung des Kreises der für die
jeweilige Leistung in Betracht kommenden Empfänger, mithin der
Leistungszielrichtung, wobei diese aus der Sicht des Diensteanbieters zu bestimmen
ist. Bereits dem Begriff "Dienstleistung" ist eine Zielrichtung immanent. Dienstleistung
ist das Erbringen eines angestrebten, Wert verkörpernden Erfolges zu Gunsten eines
Dritten, womit der Blick auf die für den bestimmungsgemäßen Adressaten
angebotene oder bereit gestellte oder erbrachte Leistung gelenkt wird. Auch die
Voraussetzung "gewerbliche Angebot" in § 3 Nr. 19 TKG lässt eine inne wohnende
Zielrichtung erkennen, nämlich die des Gewinn bringenden Verkaufs an für das
Produkt in Betracht kommende Kunden. Ferner weist die Legaldefinition des
Sprachtelefondienstes in § 3 Nr. 15 TKG ein finales Element durch den inneren
Zusammenhang zwischen "Bereitstellung" von Direkttransport und Vermittlung von
Sprache und der Inbezugnahme der Benutzer im - auch im Sinne eines Finalsatzes
interpretierbaren - Nebensatz auf. Der - vom Diensteanbieter ggf. unter Einschaltung
eines Dritten bewerkstelligte - Direkttransport und die Vermittlung von Sprache soll
dem Benutzer, mithin dem Endkunden, zur Verwendung bereit gestellt werden, damit
(wobei) ihm über Netzanschluss und Endgerät Kommunikation eröffnet wird.
"Öffentlichkeit" ist daher im Ausgangspunkt jede beliebige natürliche oder juristische
Person, die nach der Eigenart der jeweiligen Leistung als Empfänger, Nutzer oder
Verbraucher in Betracht kommt. Als Öffentlichkeit scheiden jedoch kraft eindeutigen
normativen Ausschlusses die Mitglieder geschlossener Benutzergruppen aus, selbst
wenn sie die zuvor genannten Merkmale erfüllen.

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Dieses differenzierende Verständnis von "Öffentlichkeit" ist nicht unvereinbar mit
der Erläuterung des Begriffs "für die Öffentlichkeit" durch Mitteilung der Kommission
an das Europäische Parlament und den Rat über den Stand der Umsetzung der
Richtlinie 90/388/EWG über den Wettbewerb auf dem Markt für
Telekommunikationsdienste (95/C 275/02), ABl. EG Nr. C 275/2 vom 20. Oktober
1995, wonach - im gewöhnlichen Sinne des Wortes verstanden - ein Dienst für die
Öffentlichkeit ein allen Mitgliedern der Öffentlichkeit auf der gleichen Grundlage
zugänglicher Dienst ist. Die Einschränkung der Zugänglichkeit des Dienstes auf der
gleichen Grundlage, was u.a. gleiche rechtliche und technische Gegebenheiten
erfordert, führt zur Eingrenzung der Diensteadressaten auf solche
Öffentlichkeitsmitglieder, die den Dienst unter diesen gleichen Gegebenheiten
verbrauchen oder gebrauchen können und bestimmungsgemäß sollen.

13

Die bei der Antragstellerin nachgefragte und von ihr mit einem entsprechenden
Angebot zu bedienenden Telekommunikationsdienstleistung ist an einen Kreis von
Adressaten gerichtet - bzw. soll gerichtet sein -, die zu der Leistung unter
grundsätzlich gleichen Gegebenheiten Zugang suchen. Der Kreis ist nicht
geschlossen, weil er allen offen steht, die die Rolle eines Resellers einnehmen. Die
vom Netzbetreiber dem Wettbewerber zu erbringende Vorleistung ist insofern an alle
Öffentlichkeitsmitglieder mit gleichen Merkmalen, hier der Resellerfunktion gerichtet.
Hieraus folgt für die Leistungsrelation Netzbetreiber/Wettbewerber, dass auch hier
eine Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit erbracht wird, nämlich
für alle diejenigen Unternehmen, die ihrerseits im Wege des Resale
Telekommunikationsdienstleistungen am Endkundenmarkt erbringen wollen. Nicht
jedoch ist diese Telekommunikationsdienstleistung zugleich an die "Öffentlichkeit"
der Endkunden für Sprachtelefondienst gerichtet, die mit der Öffentlichkeit der
Reseller nicht identisch ist. Die für letztere bestimmte (Telekommunikations-
)Dienstleistung des Netzbetreibers kann nicht zugleich für die Öffentlichkeit der
Endkunden bestimmt sein.

14

b) Die von der Beigeladenen nachgefragten Leistungen sind von der
Antragstellerin intern genutzte wesentliche Leistungen.

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aa) Insoweit kommt es maßgeblich auf die im Zeitpunkt des angefochtenen
Beanstandungsbescheids von der Beigeladenen nachgefragten Leistungen an. Das
folgt schon aus dem maßgeblichen Prüfungszeitpunkt, der für eine Anfechtungsklage
gegen missbrauchsrechtliche Maßnahmen nach § 33 Abs. 2 TKG derjenige des
Erlasses des jeweiligen Bescheides ist.

16

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -.

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Ob der Marktbeherrscher den begehrten Zugang eines Wettbewerbers zu einer
von ihm intern genutzten Leistung zu gewähren hat und seine Weigerung
missbräuchlich ist, kann die Regulierungsbehörde - selbstverständlich - nur
ausgehend von der bis zur behördlichen Entscheidung vorliegenden
Leistungsnachfrage und dem bis dahin gezeigten Verhalten des Marktbeherrschers
beurteilen. Leistungsnachfragen und Reaktionen des Marktbeherrschers nach
diesem Zeitpunkt sind nicht mehr Gegenstand der behördlichen Prüfung und tragen
daher die Verwaltungsentscheidung nicht. Demgemäß kann die von der
Regulierungsbehörde mit der Beanstandung des missbräuchlichen Verhaltens des
Marktbeherrschers zugleich verbundene Aufforderung zur Abstellung des
Missbrauchs auch nur dahin gehen, ein Zugangsangebot für die bis zu ihrer
Entscheidung nachgefragte Leistung zu unterbreiten.

18

Diese Konzentrierung auf die tatsächlichen Grundlagen zum Zeitpunkt der
missbrauchsrechtlichen Maßnahme folgt ferner aus dem Gebot der hinreichenden
inhaltlichen Bestimmtheit von Verwaltungsakten (§ 37 Abs. 1 VwVfG). Zunächst
muss dem Adressaten - ggf. unter Heranziehung der Gründe des Bescheids - klar
sein, welches Verhalten ihm abverlangt wird. Das setzt im Falle eines umstrittenen
Leistungszugangs die Kenntnis der Behörde und des Marktbeherrschers von der
vom Wettbewerber konkret beanspruchten Leistung voraus. Ferner setzt die Prüfung,
ob der Marktbeherrscher der ihm auferlegten Handlungsverpflichtung zur Abstellung
des Missbrauchs nachgekommen ist, oder dies im Wege des Verwaltungszwangs
oder Bußgelds durchzusetzen ist, eine eindeutige Handlungsverpflichtung und
eindeutige Bestimmung der Leistung, zu der der Marktbeherrscher Zugang zu
gewähren hat, voraus. Eine aufsichtsrechtliche Maßnahme, die von ihrer
Ausgestaltung her zu einer Verlagerung der Frage nach dem Inhalt der vom
Wettbewerber konkret nachgefragten Leistung und der Handlungsverpflichtung des
Marktbeherrschers in das Vollstreckungsverfahren oder Bußgeldverfahren führt
- etwa weil sie den Marktbeherrscher zur Bedienung von
Leistungszugangsnachfragen des Wettbewerbers anhält, die erst nach der
behördlichen Entscheidung erfolgten und auf ihre Berechtigung von der Behörde
sowie ggf. auch vom Verwaltungsgericht nicht geprüft sind -, sind weder mit der
Anforderung aus § 37 VwVfG noch mit der Forderung nach effektivem Rechtsschutz
vereinbar. Der Senat versteht daher die Formulierung im Beschlusstenor "... die die
Beigeladene ... nachfragt ..." im Sinne einer im Entscheidungszeitpunkt
fortbestehenden Nachfrage der Beigeladenen, nicht aber ihrer künftigen Nachfragen.

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bb) Im Zeitpunkt des Beanstandungsbescheides waren die Leistungen, zu denen
die Beigeladene Zugang begehrte und noch begehrt, auch für die Antragstellerin
hinreichend erkennbar, wovon der angefochtene Bescheid zu Recht ausgeht. Es
mag offen bleiben, ob das Zugangsbegehren der Beigeladenen zu Beginn der
Kontakte zwischen ihr und der Antragstellerin hinreichend bestimmt war. Jedenfalls
spätestens in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer vom
23. November 2000 musste allen Beteiligten klar sein, dass die Beigeladene als
Reseller auf Verbindungsdienstleistungen der Antragstellerin in der Sprachtelefonie
und der Datenübermittlung im Teilnehmernetzbereich in der jeweiligen technischen
Ausgestaltung (analog, ISDN, ADSL) und auf die entsprechenden
Teilnehmeranschlüsse Zugriff nehmen will, um diese zur Erbringung eigener
Telekommunikationsdienstleistungen für ihre Endkunden im eigenen Namen und auf
eigene Rechnung zu vermarkten.

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Bei diesen Zugriffsobjekten handelt es sich um Leistungen im Sinne des § 33
Abs. 1 Satz 1 TKG. Als Leistung in diesem Sinne ist ein von dem Marktbeherrscher
oder seinem Rechtsvorgänger durch Einsatz eigener Ressourcen geschaffenes oder
erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher Wertschöpfungsebene zur
Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf anderer, ggf. höherer
Ebene zu verstehen. Der Begriff ist weit auszulegen; er kann deshalb notwendige
Anlagen bzw. Anlagenteile und Daten, aber auch ein Produkt materieller oder
geistiger Art sowie einen Vorgang erfassen, soweit er physisch-technisch zum
Gebrauch oder Verbrauch greifbar ist. Das ist sowohl bei den von der Beigeladenen
beanspruchten Teilnehmeranschlüssen als auch bei den Verbindungsleistungen in
den jeweiligen technischen Ausgestaltungen der Fall. Zugang zu einer solchen
Leistung nimmt nicht nur derjenige, der sie gegenständlich nutzt, sondern auch der
den ihr innewohnenden Produktwert etwa durch Einbindung in ein neues Produkt
vermarktet.

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cc) Die von der Beigeladenen beanspruchten, von der Antragstellerin intern
genutzten Leistungen sind wesentlich.

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(i) Allerdings dürfte die Wesentlichkeit hier nicht schon - entsprechend der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aaO., welches die Wesentlichkeit
des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleistung allein aus der Verpflichtung zur
Gewährung entbündelten besonderen Netzzugangs aus § 2 NZV ableitet - unter
Hinweis auf § 4 Abs. 1 TKV bejaht werden können. Denn diese Vorschrift spricht
entgegen ihrer amtlichen Begründung, BR-Drucks. 551/97, S. 26, keinen
Kontrahierungszwang und kein Zugangsrecht bzw. Zugangsgewährungsgebot aus,
sondern verpflichtet den marktbeherrschenden Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes lediglich, sein Leistungangebot so zu gestalten, dass
Diensteanbieter diese Leistung im Resale ihren Kunden anbieten können.

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Lediglich beiläufig sei an dieser Stelle erwähnt, dass der Senat gegen § 4 Abs. 1
TKV keine verfassungsrechtlichen Bedenken hat. Die Regelung dient dem Schutz
der Endkunden, die nicht allein der Macht des Netzbetreibers ausgesetzt sein sollen,
wie auch der Reseller als Kunden, denen wie dem Netzbetreiber der Wettbewerb als
Diensteanbieter eröffnet werden soll; sie ist insoweit von der
Ermächtigungsgrundlage des § 41 Abs. 1 Satz 1 TKG gedeckt und greift auch nicht
in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ein, weil er lediglich eine die
Vermarktung durch andere zugängliche Gestaltung der Leistungsangebote des
Marktbeherrschers verlangt. Ein Zugriffsrecht des Dritten auf die Leistung zum
Zwecke des Resale kann allenfalls aus einer anderen Rechtsvorschrift folgen. Soweit
in dem zwangsweisen Herbeiführen eines Vertrages zwischen Marktbeherrscher und
Wettbewerber, durch den Ersterer im Ergebnis zur Überlassung des Rechts zur
Vermarktung seines Produkt-Eigentums verpflichtet wird, ein Untergang eines Teils
seines Eigentums und nicht eine Konkretisierung der Sozialpflichtigkeit des
Eigentums gesehen wird,

24

vgl. in diesem Zusammenhang Holznagel/Koenig, Der Begriff der wesentlichen
Leistung, Information und Recht, S. 77,

25

kann ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 3 GG nicht angenommen werden, weil das
Vermarktungsrecht durch den Reseller nur gegen Entgelt beansprucht werden kann
und schließlich ein Resale von Leistungen des Netzbetreibers aus übergeordneten
Gemeinschaftsanliegen gerechtfertigt ist.

26

(ii) Wesentlichkeit zielt ausgehend von ihrem Begriffsinhalt stets auf ein
Bezugsobjekt. Wesentlich im Sinne von notwendig oder hauptsächlich oder den
Kerngehalt betreffend ist etwas nur in Beziehung zu etwas anderem. Eine Auslegung
des Begriffs unter Berücksichtigung des natürlichen Sprachgebrauchs, von Sinn und
Zweck der Regelung des § 33 Abs. 1 TKG sowie ihrem systematischen
Zusammenhang führt zu dem Ergebnis, dass die Wesentlichkeit zu messen ist an der
vom Wettbewerber beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistung. Die
beanspruchte Vorleistung scheidet als Bezugsobjekt aus, weil ihre Wesentlichkeit für
sich selbst eine Selbstverständlichkeit ist und dies der Vorschrift keinen Sinne gäbe,
so dass als Bezugsobjekt eben nur eine andere Leistung, und zwar die vom
Wettbewerber unter Nutzung der Vorleistung beabsichtigte
Telekommunikationsleistung in Betracht kommt.

27

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch einen Blick auf das der Vorschrift
innewohnende Gebot der internen und externen Gleichbehandlung. Soll der Zugang
eines Wettbewerbers zu einer Leistung den gleichen Bedingungen entsprechen, die
der Marktbeherrscher sich zur Erbringung anderer
Telekommunikationsdienstleistungen gewährt, kann eine Gleichbehandlung nur
bejaht werden, wenn auch der Wettbewerber die Leistung zur Erbringung anderer
Telekommunikationsdienstleistungen begehrt. Insoweit kann die eine den
grundsätzlichen Zugangsanspruch beschränkende Formulierung "soweit sie
wesentlich ist" um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal "für die Erbringung
anderer Telekommunikationsdienstleistungen" ergänzt werden. Dem Verständnis der
Beigeladenen, das sich lediglich an der grammatikalischen Zuordnung "anderer
Telekommunikationsdienstleistungen" im Relativsatz des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
ausschließlich zum Marktbeherrscher orientiert und nach dem die vom Wettbewerber
beanspruchte Vorleistung nicht wesentlich für die Erbringung einer anderen
Telekommunikationsdienstleistung und in Folge dessen kein Vorprodukt sein müsse
sowie unverändert vermarktet werden könne, kann daher nicht gefolgt werden.

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(iii) Nach den Erkenntnissen des Senats im vorliegenden Verfahren beabsichtigt
die Beigeladene die beanspruchten Vorleistungsprodukte zur Erbringung anderer
Telekommunikationsleistungen auf dem Endkundenmarkt zu nutzen. Eine andere
Telekommunikationsdienstleistung - und damit eine solche auf höherer
Wertschöpfungsstufe - liegt schon dann vor, wenn das andere Produkt sich
erkennbar von dem Vorleistungsprodukt etwa durch inhaltliche Ergänzung oder
Verarbeitung abhebt. Das dürfte allerdings noch nicht der Fall sein, wenn der
Reseller das identische Vorleistungsprodukt im eigenen Namen lediglich unter
anderem Preis und eigener Rechnungslegung weiterreicht, weil die Bepreisung und
Rechnungslegung nicht Inhalt der Telekommunikationsdienstleistung ist.

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Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 13 B 47/00 -,
wonach die Entrichtung des Entgelts und die Kontrolle oder Sicherung der
Entgeltentrichtung eine kundengerichtete Dienstleistung ist; amtliche Begründung der
TKV zu § 4, BR-Drucks. 551/97 vom 24. Juli 1997, S. 26, wonach die bloße
Rechnungslegung kein Telekommunikationsdienst ist.

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Das schließt nicht aus, dass der Marktbeherrscher auf Grund eigenen
Entschlusses Wettbewerbern auf vertraglicher Basis den bloßen Weiterverkauf des
unveränderten Vorleistungsprodukts ermöglicht. Die Beigeladene jedenfalls
beabsichtigt nach ihrer Nachfrage im maßgeblichen Zeitpunkt keine unveränderte
Weitergabe der beanspruchten Vorleistungsprodukte, sondern deren Umgestaltung
zu inhaltlich anderen Produkten. Zwar hat sie mit ihrer erstmaligen Nachfrage bei der
Antragstellerin und auch später noch mit dem Wholesale-Vertragsentwurf nicht zum
Ausdruck gebracht, mit den beanspruchten Leistungen der Antragstellerin selbst
neue Telekommunikationsdienstleistungen für die Endverbraucher herstellen zu
wollen. Von ihren seinerzeitigen Angaben ausgehend durfte die Antragstellerin
durchaus von einem lediglich beabsichtigten schlichten Weiterverkauf der
Vorleistungen zu anderen Preisen ausgehen. Die Beigeladene hat jedoch mit ihrem
Schreiben vom 8. September 2000 an die Regulierungsbehörde mitgeteilt, sie
begehre den Bezug der Vorleistungen, die zur Entwicklung und Herstellung eigener
Telekommunikationsprodukte erforderlich seien, und in der mündlichen Verhandlung
vor der Beschlusskammer gemäß Protokoll vom 23. November 2000, Bl. 3 unten, die
geplanten Produkte mit Rücksicht auf ihr Geheimhaltungsinteresse nur grob dahin
skizziert, dass an Konvergenzprodukte aus Mobilfunk, Festverbindungen, Daten und
Sprache auch mit Mailbox-Einrichtung für Festnetz und Mobilfunk sowie Gewährung
von Minuten-Boni gedacht sei. Diese Angaben hat die Beigeladene auf die
Aufforderung des Beschlusskammervorsitzenden durch ein späteres, auch im
vorliegenden Verfahren geheim zu behandelndes Schreiben vertieft und detailiert. Es
unterliegt keinen Zweifeln, dass sich das von der Beigeladenen geplante so
strukturierte Produkt gegenüber dem von der Antragstellerin gelieferten
Vorleistungsprodukt als ein inhaltlich anderes Produkt darstellt. Auch wenn die
Beigeladene ihren Kunden letztendlich auch nur das Aussenden, Übermitteln und
den Empfang von Nachrichten - Sprache oder Daten - erbringt, wird eine solche
Telekommunikationsdienstleistung inhaltlich und qualitativ anders als der von der
Antragstellerin als Vorleistungsprodukt bereit gestellte Dienst beurteilt werden
müssen. Das geplante Produkt stellt nicht nur eine Summe der Werte aller
Einzelteile, sondern auf Grund eigener Entwicklungsleistungen der Beigeladenen
und der zu erwartenden Wertschätzungen der Endkunden einen selbstständigen
Wert dar. Ob allein schon durch eine Zusammenfassung von Einzelprodukten bei
einheitlicher Tarifstruktur eine Wertschöpfung erfolgt, weil etwa das so dargebotene
"Paket" am Markt eine höhere Wertschätzung erfährt und jedenfalls von bestimmten
Kundenkreisen bevorzugt wird, womit es für den Dienstleister ebenfalls einen
höheren Wert verkörpert, mag offen bleiben. Es bleibt der Antragstellerin überlassen,
einer verbleibenden Restungewissheit, dass die Beigeladene die in Anspruch
genommenen Vorleistungsprodukte möglicherweise lediglich nur weiterreichen wolle,
dadurch zu begegnen, dass sie den Ausschluss eines solchen Verwendungszwecks
der von ihr gelieferten Vorleistungsprodukte zum Gegenstand des Vertrages macht.

31

dd) Die Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, der als Begünstigten auch
den Reseller erfasst, entfällt vorliegend nicht etwa deshalb, weil, wie die
Antragstellerin meint, die von der Beigeladenen als Vorprodukte nachgefragten
Leistungen für sie bereits Endkundenprodukte seien. Denn die genannten einzelnen
Leistungen sind auch für die Antragstellerin zusammenzuführende Vorprodukte für
ihr Endkundenangebot betreffend Sprachtelefondienst und Datendienst in den
verschiedenen technischen Varianten.

32

ee) Mit dem gegenüber dem Vorleistungsprodukt anderen Endkundenprodukt
übernimmt die Beigeladene auch ein eigenes wirtschaftliches Risiko, nämlich das der
Vermarktbarkeit eines solchen Konvergenzprodukts und das der Nichtrealisierung
ihrer Verkaufsforderungen trotz fortlaufender Kosten für gelieferte
Vorleistungsprodukte der Antragstellerin, so dass sie auch in Bezug auf ihre
geplanten Endprodukte Diensteanbieter im Sinne der amtlichen Begründung zu § 4
TKV aaO. ist.

33

ff) Die Erstellung der von der Beigeladenen beabsichtigten Endkunden-
Konvergenzprodukte im Wege des Resale ist ohne die nachgefragten
Vorleistungsprodukte der Antragstellerin nicht denkbar. Soweit die Antragstellerin
vorträgt, auch andere benannte Wettbewerber seien in der Lage, unter
Inanspruchnahme von BC 700 als Reseller eigene
Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, führt das zu keiner anderen
Bewertung. Denn sie hat bereits nicht dargetan, dass jene Wettbewerber das BC 700
für die gleichen Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden nutzen, wie sie
die Beigeladene zu entwickeln beabsichtigt.

34

b) Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat die Antragstellerin der Beigeladenen Zugang
zu den gewünschten Vorleistungsprodukten zu den gleichen Bedingungen zu
ermöglichen, wie sie intern zwischen den jeweiligen Geschäftsbereichen der
Antragstellerin bestehen. Eine solche externe wie interne Nutzung hat die
Antragstellerin der Beigeladenen bisher nicht angeboten.

35

c) Eine sachliche Rechtfertigung für die auch nach der mündlichen Verhandlung
vor der Beschlusskammer aufrecht erhaltene Weigerungshaltung der Antragstellerin
sieht der Senat nicht. Insoweit schließt er sich im Wesentlichen den entsprechenden
Ausführungen im angefochtenen Bescheid an. Er verweist darauf, dass nach der
offenen Fassung des § 4 Abs. 1 TKV ein Resale erkennbar auch im Festnetzbereich
normativ gewollt ist und das Telekommunikationsgesetz keine hiergegen
sprechenden Anhaltspunkte bietet sowie auch das Verfassungsrecht einem Resale
nicht entgegensteht.

36

2. Die Antragstellerin hat mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ihre
marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt.

37

a) Ein solches missbräuchliches Verhalten setzt über die Erfüllung der
Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG
hinaus eine verwerfliche Absicht des Marktbeherrschers voraus, nämlich ein
Marktergebnis durchzusetzen, welches er bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht
erreichen könnte.

38

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -.

39

Nicht missbräuchlich ist daher ein hartes und scharfes Verhandeln in der Sache
oder Verfechten einer nicht abwegigen Rechtsansicht. Derartiges kann bei der hier
gegebenen Prüfungsintensität jedoch nicht mehr zur Entlastung der Antragstellerin
angenommen werden.

40

Die Antragstellerin erfüllt zunächst bereits den Vermutungstatbestand des § 33
Abs. 2 Satz 3 TKG, weil sie sich die Nutzung der nachgefragten
Verbindungsleistungen und Teilnehmeranschlüsse in den jeweiligen technischen
Varianten ohne irgendwelche Einschränkungen ermöglicht, der Beigeladenen den
Zugang aber nur unter den - ggf. modifizierten - Bedingungen des Tarifs BC 700 zu
gewähren bereit ist. Ihre selbst noch nach der mündlichen Verhandlung vor der
Beschlusskammer bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung
gezeigte Verweigerungshaltung spricht ferner dafür, dass sie überdies die
Diensteanbieter, die im Teilnehmernetzbereich Wettbewerb betreiben wollen, in
einen von ihr vorgegebenen, deren Betätigung zumindest einengenden
Belieferungskontrakt zwingen will, um so den genannten Marktbereich mit ihren
Endkundenprodukten und den von ihr genutzten technischen Varianten trotz Resale
anderer auch in Zukunft zu dominieren. Dieses Ziel könnte sie bei funktionierendem
Wettbewerb voraussichtlich nicht erreichen, weil die Wettbewerber dann die
benötigten Vorleistungsprodukte selbst stellen oder anderweitig beziehen könnten.
Diese Zielrichtung der Antragstellerin erschließt sich aus ihrem Verhalten im
Anschluss an die mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer, beispielsweise
aus dem Nichteinhalten getroffener Verständigungsabsprachen sowie von Prüfungs-
und Arbeitsschritten. Zwar wird man der Antragstellerin die Verweigerung von
Verhandlungen nicht als Missbrauch vorhalten können, solange eine klare und
eindeutige Angabe des Wettbewerbers, zu welchen Leistungen Zugang begehrt
werde, fehlte oder - wegen beabsichtigter Abrechnung nach der
Kundeninanspruchnahme ohne entsprechende Kontingentabnahme entsprechend
dem Inhalt des Wholesale-Vertragsentwurfs - ein eigenes wirtschaftliches Risko des
Resellers nicht erkennbar war. Nach der mündlichen Verhandlung vor der
Beschlusskammer musste der Antragstellerin jedoch klar sein, dass die Beigeladene
andere Telekommunikationsdienstleistungen als die von ihr zu liefernden
Vorleistungsprodukte entwickeln und am Endkundenmarkt anbringen will. Die
geheimen Einzelheiten dieser Produkte musste die Antragstellerin zur Unterbreitung
eines verhandlungsfähigen Angebots nicht kennen. Zwar hatte der Vorsitzende der
Beschlusskammer die Beigeladene mit Schreiben vom 27. November 2000 um
nähere Informationen über die unter Verwendung der Vorleistungsprodukte
beabsichtigten Telekommunikationsleistungen gebeten. Doch zielte dies auf Fragen
der Marktabgrenzung und Marktbeherrschung, die nach den obigen Ausführungen
nicht zum Wegfall eines Verstoßes der Antragstellerin gegen ihre Verpflichtung aus
§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG führen. Es war daher an der Antragstellerin, ihr
missbräuchliches Verhalten aufzugeben, indem sie alsbald nach der mündlichen
Verhandlung der Beigeladenen den Weg zu den nachgefragten Leistungen durch ein
im Wesentlichen akzeptables oder jedenfalls verhandlungsfähiges Angebot öffnete.

41

b) Das von der Antragstellerin diesbezüglich mehrfach ins Gespräch gebrachte
Angebot BC 700 - ein Modell "Dial and Benefit", das im Produktportfolio der
Antragstellerin ebenfalls geführt, der Beigeladenen bisher aber nicht angeboten
worden und von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren auch nicht dargestellt
ist - war für die von der Beigeladenen nachgefragte, einem Resale zugängliche
Leistung nicht ausreichend. Das Angebot richtet sich an Großkunden; nach ihm wird
zum Minutenpreis sekundengenau unter Gewährung volumenabhängiger Nachlässe
abgerechnet; die Kunden/Unternehmen müssen sich zur Preselection bei der
Antragstellerin verpflichten; ADSL-Anschlüsse sind, soweit ersichtlich, nicht
Angebotsgegenstand. Dieses Modell lässt seperate Abrechnungen der Beigeladenen
gegenüber den Endkunden nach ihren Tarifen so nicht zu; vor allem schließt es ein
Angebot der Beigeladenen an die Endkunden zum Call-by-Call aus. Nicht undenkbar
erscheint, dass das BC 700 bei Modifizierung in entscheidenden Punkten Grundlage
eines der Nachfrage der Beigeladenen entsprechenden Angebotes, d.h. eines
Resale ermöglichenden Angebotes sein könnte. Ein solches Angebot, das von seiner
Konzeption her allerdings ein anderes Angebot wäre, hat die Antragstellerin selbst
nach der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer jedoch nicht
unterbreitet.

42

Sie hat auch kein Angebot zur Anmietung der Teilnehmeranschlussleitung
unterbreitet. Im Übrigen erhielte die Beigeladene, die kein eigenes Netz betreibt, auf
diesem Wege zwar Zugang zu den jeweiligen Teilnehmeranschlusspunkten; sie wäre
aber noch nicht ohne weiteres zur Übernahme der über das übrige Netz der
Antragstellerin und Verbindungsnetze herangeführten Sprach- und Datensignale,
deren Weiterleitung und Anlieferung beim Endkunden oder umgekehrt zur
Weiterleitung dessen vom Endkunden in das weiter gehende Netz der Antragstellerin
in der Lage.

43

3. Liegen demnach die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG für ein
missbrauchsrechtliches Einschreiten der Regulierungsbehörde vor, durfte die
Antragsgegnerin das Verhalten der Antragstellerin beanstanden und sie zur
Abstellung dessen auffordern.

44

a) Das von der Antragstellerin dazu in Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 des Bescheidtenors
konkret aufgezeigte, missbrauchsbeseitigende Verhalten unterliegt im Ergebnis
keinen Bedenken hinsichtlich der notwendigen Bestimmtheit.

45

(aa) Ausgehend von der Formulierung im Tenor des angefochtenen Bescheides
soll die Antragstellerin ein Angebot machen zu von der Beigeladenen - zum Zwecke
des Wiederverkaufs - nachgefragten AGB-Produkten. Aus den Gründen des
Bescheidies (Bl. 6/7, 18 u. 28) ergibt sich, dass dies die Produkte Bereitstellung
eines Teilnehmeranschlusses in der technischen Ausführung analog, ISDN und
ASDL sowie Sprachtelefondienstleistungen und Datendienstleistungen in
entsprechenden technischen Varianten im Teilnehmernetzbereich sind. Insoweit
handelt es sich um die bis zum maßgeblichen behördlichen Entscheidungszeitpunkt
nachgefragten Leistungen der Beigeladenen. Ferner sollen die vom Angebot
umfassten Produkte der Beigeladenen das Anbieten selbst gestalteter Produkte im
eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen. Ob diese tatsächlich in der
Lage sein wird, die genannten AGB-Produkte zu etwas anderem umzugestalten,
hängt von ihren - im Einzelnen nicht offenbarten - Produktvorstellungen ab und wird
deshalb die Antragstellerin nicht überblicken können. Insoweit reicht es aus, dass
das jeweilige AGB-Produkt generell mit anderen Leistungen zu einer
Telekommunikationsdienstleistung anderen Inhalts verändert und das neue Produkt
den Endkunden als Telekommunikationsdienstleistung der Beigeladenen angeboten
werden kann. Dass die AGB-Produkte der Antragstellerin im Allgemeinen einer
Verarbeitung im Sinne einer Konvergenz mit Leistungen beispielsweise des
Mobilfunks ggf. nach Modifizierung z.B. durch Bereicherung um Schnittstellen
zugänglich ist, unterliegt bei summarischer Betrachtung keinen Bedenken. Vor dem
Hintergrund einer solchen Interpretation der in Absatz 2 der Nr. 1 des Tenors des
angefochtenen Bescheids vom 30. März 2001 reicht dies für eine hinreichende
Bestimmtheit der Verhaltensweise der Antragstellerin zum Abstellen des
Marktmissbrauchs noch aus.

46

(bb) Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Formulierung ihrer
Angebotsverpflichtung im angefochtenen Bescheid gebe entgegen den
Anforderungen der kartellrechtlichen Rechtsprechung das Mindestmaß des von ihr
bei ihrem Angebot Hinzunehmenden und nicht das Höchstmaß des von der
Beigeladenen nachzufragen Erlaubten an, lasse sie mit vielen Fragen allein und
erfasse sogar die jüngste Nachfrage der Beigeladenen nach Zugang zu
Tarifmodellen wie AktivPlus oder XXL, vermag sie damit nicht durchzudringen.
Zunächst ist die Antragstellerin eindeutig nur zur Gewährung von Zugang zu
Leistungen (Vorleistungsprodukten) wie Anschlüssen und Verbindungsleistungen
verpflichtet; Tarifmodelle sind keine Leistungen. Soweit die Antragstellerin Angaben
zu den vom Marktbeherrscher zu beachtenden Mindestanforderungen und den für
den Wettbewerber geltenden Höchstanforderungen, insbesondere Angaben zur
Ermöglichung eines offenen Call-by-Call oder einer Preselection im angefochtenen
Beschluss vermisst, weist das nicht auf Bestimmtheitsmängel. Eine
aufsichtsrechtliche Maßnahme nach § 33 Abs. 2 TKG braucht nicht alle Einzelheiten
der Durchführung des nachgefragten Zugangs zu regeln. Insoweit reicht es, wenn
das betroffene Unternehmen seine Handlungspflicht aus dem Beschluss hinreichend
deutlich erschließen kann und ihm erkennbar ein Freiraum zur
Angebotsausgestaltung und anschließenden näheren Verhandlung dessen
eingeräumt ist. So erscheint es denkbar, dass der zum Angebot verpflichtete
Marktbeherrscher seine Leistungserbringung an die vorherige Realisierung
bestimmter technischer Voraussetzungen oder rechtlicher Beziehungen durch den
Wettbewerber - beispielsweise Einholung der Genehmigung des
Verbindungsnetzbetreibers zur Überlassung der Rechnungsdatensätze an den
Reseller oder Begründung einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zwischen
Verbindungsnetzbetreiber und Reseller - knüpft. Im Hinblick auf zu ermöglichende
Call-by-Call-Verbindungen reichte daher der Hinweis im angefochtenen Beschluss
aus, dass die Antragstellerin für die nicht länger von ihr versorgten Endkunden nicht
mehr zur Abrechnung verpflichtet ist, der nicht marktbeherrschende Reseller aber
hierzu nicht nach § 33 TKG verpflichtet werden könne. Hieraus folgt, dass eine
solche Verpflichtung des Resellers dann zum Gegenstand des Angebots und
Vertrages zu machen ist. Dass die Beigeladene Nachfrage gehalten hätte nach Call-
by-Call-Verbindungen, für die die Antragstellerin die Fakturierung durchzuführen
habe, ist ebenso wenig ersichtlich wie eine von der Antragsgegnerin
ausgesprochene Auflage an die Antragstellerin, ein diesbezügliches Angebot zu
unterbreiten.

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b) Dass die weite Formulierung der Angebotsverpflichtung der Antragstellerin und
die nicht erfolgten Vorgaben eine unverhältnismäßige Belastung der Antragstellerin
bei der Ermöglichung von Call-by-Call-Verbindungen nach sich ziehen könnte,
überzeugt nicht. Die Kennzeichnung eines zu einem Reseller übergewechselten
Kunden in der Datenbank der Antragstellerin dürfte, wenn sie überhaupt notwendig
sein sollte, technisch unproblematisch sein und wird vom Wettbewerber zu entgelten
sein.

48

(c) Dem Hinweis in Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Bescheidtenors kommt eine
eigenständige, konkret regelnde Wirkung nicht zu. Er stellt eine abstrakte
Formulierung dessen dar, was bereits normativ, beispielsweise in § 4 Abs. 1 TKV,
regelnd vorgegeben und von der Antragstellerin unabhängig von der Vollziehbarkeit
des angefochtenen Bescheids zu beachten ist. Insoweit lassen sich hieraus ein
überwiegendes Vollzugsaussetzungssinteresse der Antragstellerin stützende
Erwägungen nicht ableiten.

49

4. Bedenken hinsichtlich des von der Antragsgegnerin ausgeübten Ermessens
und der Wahl des Eingriffsmittels hat der Senat nicht. Insoweit verweist er auf die
nicht zu beanstandenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid vom 30. März
2001.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertfestsetzung aus §§ 13 Abs. 1, 14 Antragsschrift. 1 GKG.

51

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

52