Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-30, Aktenzeichen 7 A 848/10
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0330.7A848.10.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.592,- Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Das Behördenprinzip des § 5 Abs. 2 AG VwGO NRW ist mit Außerkrafttreten dieses Gesetzes und Inkrafttreten des JustG NRW zum 1. Januar 2011 weggefallen, so dass Anfechtungsklagen gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen den Rechtsträger zu richten sind, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Dementsprechend hat der Senat das Passivrubrum wie oben ersichtlich berichtigt.

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Der zulässige Antrag ist unbegründet.

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Aus den innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO von der Klägerin dargelegten Gründen ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) noch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) noch deren grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 VwGO).

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Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf diesen Zulassungsgrund, muss er einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des angefochtenen Urteils mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen.

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Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

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Das Verwaltungsgericht hat die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 20. Juni 2007 bestätigt, soweit diese der Klägerin darin aufgab, mit dem Tag des Freiwerdens der (vom Verwaltungsgericht so bezeichneten) sog. "Mansardwohnung" und der "Dachwohnung" im Hause Q.---straße 21 in B. (Gemarkung B. , Flur 82, Flurstück 1069) deren Eigennutzung oder Nutzungsüberlassung an Dritte auf Dauer zu unterlassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Nutzung der streitgegenständlichen Wohnungen sei formell illegal. Ungeachtet einer durchaus vorhandenen Indizwirkung für eine schon früher vorhandene Wohnnutzung würden diese beiden Wohnungen zumindest in ihrer heutigen Ausgestaltung als Maisonette-Wohnungen über jeweils zwei Geschosse keinen Bestandsschutz genießen. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass das Gebäude zu einer Zeit errichtet worden sei, zu der es keine schriftlichen Baugenehmigungen gegeben habe. Sie sei für das Vorliegen einer Baugenehmigung bzw. der Voraussetzungen für die Annahme eines Bestandsschutzes darlegungs- und beweispflichtig. Erweise es sich als unaufklärbar, ob der genehmigte Bestand eines Gebäudes rechtmäßig verändert worden sei und ob dementsprechend Bestandsschutz bestehe, so gehe dies regelmäßig zu Lasten des Ordnungspflichtigen. Aus den in den beigezogenen Bauakten befindlichen Hinweisen, Plänen und Zeichnungen aus den Jahren 1907, 1921, 1924, 1971, 1982 und 1992 ergäben sich keine Hinweise auf eine genehmigte Wohnnutzung in dem oberen und unteren Dachgeschoss. Die Klägerin könne sich auch nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Duldung des rechtswidrigen Zustands durch die Behörde berufen; hierfür bedürfe es vielmehr der sog. "aktiven Duldung", deren Voraussetzungen hier nicht vorlägen.

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Die mit dem Zulassungsvorbringen erhobenen Einwände der Klägerin bleiben ohne Erfolg.

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Die Klägerin meint, die vorliegend als "Dachwohnung" bezeichnete Wohnung – das ist die straßenseitig gelegene Wohnung im unteren Dachgeschoss (d.h. oberhalb des 2. Obergeschosses), von der eine Stiege bzw. Treppe in einen darüber liegenden Raum des oberen Dachgeschosses führt, der als Wohnraum mit Schlafempore genutzt wird (im Verwaltungsvorgang mitunter als "Galeriegeschoss" bezeichnet) – sei vor mehr als 30 Jahren einer Wohnnutzung zugeführt worden. Die Richtigkeit dieser Aussage einmal unterstellt, so ist gleichwohl nicht dargelegt, dass die Wohnnutzung formell legal bzw. bestandsgeschützt sei.

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Entgegen der Annahme der Klägerin ist in der auf der Grundlage von § 49 Abs. 1 VwVfG NRW am 27. September 1993 erfolgten Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 18. Mai 1993 keine "aktive Duldung" der Wohnnutzung durch die Beklagte zu sehen. Mit der genannten Ordnungsverfügung hatte die Beklagte der Klägerin u.a. aufgegeben, das zum Nachbargrundstück Q.---straße 19 hin gelegene Dachfenster, welches einen geringeren Abstand als 2 m von der Gebäudeabschlusswand habe, zu verschließen. Die Klägerin argumentiert, zwischen den Beteiligten sei unstreitig gewesen, dass dieses Dachfenster dem alleinigen Zweck gedient habe, den unter den Dachflächen befindlichen Raum zu belichten, um diesen Raum als Aufenthaltsraum nutzen zu können. Eine Schließung des Fensters hätte folglich zwangsläufig auch zur Beendigung der Aufenthaltsraumqualität der Fläche in dem entsprechenden Geschoss geführt und somit auch zu einer Beendigung der Nutzung dieser Fläche zu Wohnzwecken. Einer Abhilfe im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sei daher eindeutig und unmissverständlich eine Duldung der Nutzung dieser Flächen zu Aufenthaltszwecken und damit auch zu Wohnzwecken zu entnehmen. Eine andere Interpretation der Aufhebung der Ordnungsverfügung sei nicht ersichtlich, zumal die Beklagte von der Rechtmäßigkeit ihrer Ordnungsverfügung ausgegangen sei; andernfalls hätte sie die Aufhebung nicht auf § 49 Abs. 1 VwVfG NRW gestützt.

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Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die Einschätzung der Klägerin hinsichtlich des Zwecks des Dachfensters geteilt hat. Jedenfalls geht die Klägerin fehl, wenn sie einen Aufenthaltsraum zwangsläufig mit einer Wohnnutzung gleichsetzt. Aufenthaltsräume sind gemäß § 2 Abs. 7 BauO NRW Räume, die zum nicht nur vorübergehenden Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sind. Der so legal definierte Aufenthaltsraum beschränkt sich keineswegs auf die Nutzung als Wohn- oder Schlafraum oder als Küche. Darüber hinaus können z.B. auch Arbeitsräume wie Büro-, Geschäfts- oder Verkaufsräume, Warteräume, Werkstätten, Gaststätten, Versammlungsräume, Unterrichtsräume, Krankenräume, Sport- und Spielräume, Bastel- und Werkräume als Aufenthaltsräume angesehen werden.

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Vgl. Johlen, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Aufl. 2011, § 2 Rn. 233.

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Darüber hinaus fehlt es vorliegend auch an einer "aktiven Duldung", also einer unmissverständlichen Erklärung der zuständigen Bauaufsichtsbehörde, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Die schlichte – hier einmal zugunsten der Klägerin unterstellte – Hinnahme eines formell illegalen Geschehens hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, eine als rechtswidrig erkannte Praxis zu beenden und die Herstellung baurechtmäßiger Zustände zu bewirken.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, BRS 74 Nr. 203, und vom 16. März 2007 – 7 B 134/07 –, NVwZ-RR 2007, 661 (662), jeweils m.w.N.

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Der Widerruf der Ordnungsverfügung aus dem Jahr 1993 enthält keine den o.g. Anforderungen an eine "aktive Duldung" genügende Erklärung. Dem damaligen Verwaltungsvorgang lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass die Beklagte auch eine Erklärung zur Duldung einer Wohnnutzung in den Räumlichkeiten in dem straßenseitig gelegenen Teil des unteren Dachgeschosses und in dem Geschoss unmittelbar unter dem Dach abgegeben hat. Anlass für den Widerruf war vielmehr die Erkenntnis der Behörde, dass die damals streitige Fensteröffnung zum Bestand gehöre. Daraus den Schluss zu ziehen, dass die Beklagte sich unmissverständlich und verbindlich mit der Nutzung des das Dachfenster enthaltenen Raums zu Wohnzwecken abgefunden habe, ist fernliegend.

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Im Übrigen würde sich selbst bei Annahme einer "aktiven Duldung" der Wohnnutzung des betreffenden Raums diese Duldung nicht zwangsläufig auch auf die Duldung der sich über zwei Geschosse erstreckenden "Dachwohnung" in ihrer heutigen Gestalt erstrecken. Die Klägerin trägt vor, die Duldung des Belassens des Dachfensters sei auf Dauer erfolgt, gleiches gelte zwangsläufig für die Nutzung der Flächen im "Galeriegeschoss" zu Wohnzwecken. Aus welchen Gründen sich die vermeintliche "aktive Duldung" dann auch auf die gesamte zweigeschossige Wohnung in ihrer heutigen Gestalt beziehen soll, zeigt das Antragsvorbringen nicht überzeugend auf. Der Hinweis darauf, dass ein 10 m² großer Raum nicht als selbständige Wohnung hätte genutzt werden können und daher stets eine Verbindung zu den Wohnräumen im darunterliegenden Geschoss bestanden habe, ist nicht zwingend, schon gar nicht im Hinblick darauf, dass die "Dachwohnung" in ihrer heutigen Gestalt von der Beklagten aktiv geduldet werde. Genauso gut könnte die geringe Größe des Raums unmittelbar unter dem Dach auch ein Indiz dafür sein, dass hinsichtlich dieses Raums bislang keine Wohnnutzung genehmigt worden ist.

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Hinsichtlich der sog. "Mansardwohnung" – damit ist die im straßenabgewandten Teil des 2. Obergeschosses gelegene Wohnung gemeint, die über eine Stiege mit einem darüber liegenden (d.h. im unteren Dachgeschoss), ebenfalls im rückwärtigen Teil des Hauses gelegenen Raum verbunden ist – ist die Klägerin der Ansicht, diese sei nicht formell illegal, sondern bestandsgeschützt. Da das hier in Rede stehende "historische" Gebäude zu einem Zeitpunkt errichtet worden sei, zu dem förmliche Baugenehmigungen nicht erteilt worden seien und somit auch nichts Schriftliches verlangt werden könne, sei anhand der Gebäudestruktur, der konkreten Ausgestaltung der baulichen Anlage sowie der Berücksichtigung der zeitgemäßen Nutzung eines derartigen Gebäudes zu bewerten, welche konkrete Nutzung sich aufdränge. Angesichts der – der Schnittzeichnung von 1921 zu entnehmenden – Raumhöhe von 2,55 m im 2. Obergeschoss und von 2,05 m im darüber liegenden Geschoss, der ausreichenden Belichtungsmöglichkeiten der Räume durch mehrere Fenster und 2 Gauben dränge sich vorliegend eine Nutzung zu Wohnzwecken auf. Dafür spreche auch, dass ein Mansardgeschoss – gemeint ist das untere Dachgeschoss – bestimmungsgemäß und definitionsgemäß ein Wohngeschoss sei. Dränge sich aufgrund der Würdigung der o.g. Umstände eine bestimmte Nutzung eines Gebäudes auf, sei hierin zumindest ein Anscheinsbeweis zugunsten des Bauherren zu sehen, dessen Wirkung vom Bauaufsichtsamt anhand eines "Gegenbeweises" zu widerlegen wäre. Derartige Umstände seien jedoch nicht ersichtlich, so dass vorliegend alles dafür spreche, dass die Nutzung der "Mansardwohnung" formell legal, zumindest jedoch bestandsgeschützt sei.

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Abgesehen davon, dass die Klägerin hiermit nicht darlegt, dass gerade die in Rede stehende "Mansardwohnung" in ihrer heutigen Gestalt über zwei Geschosse bestandsgeschützt sei, steht ihrer Argumentation entgegen, dass der Ordnungspflichtige, der sich gegenüber einer bauaufsichtlichen Verfügung auf Bestandsschutz beruft, hierfür im Falle der Unaufklärbarkeit auch bei älteren baulichen Anlagen die Beweislast trägt. Der Anscheinsbeweis kommt hingegen nur bei typischen Abläufen in Betracht. Derart typisch kann nur ein Ablauf sein, der vom menschlichen Willen unabhängig ist, d.h. gleichsam mechanisch abrollt. Im Bereich der Kausalität kommt ein Anscheinsbeweis nur dann in Betracht, wenn ein Tatbestand feststeht, der nach der Lebenserfahrung auf einen bestimmten Ursachenzusammenhang hindeutet. Bei Vorgängen, die vom bewussten individuellen Verhalten gesteuert werden, mag es von Fall zu Fall statistisch belegbare "Erfahrungen" darüber geben, dass die eine Verhaltensweise die Regel und die andere die Ausnahme ist. Erfahrungen dieser Art geben aber zugunsten eines Anscheinsbeweises nichts her.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1979 – 4 C 86.76 –, BRS 35 Nr. 206, und Beschluss vom 19. März 1996 – 4 B 30.96 –, juris Rn. 8 m.w.N.; Boeddingshaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand: Dezember 2010, § 61 Rn. 44.

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Hiervon ausgehend greifen die Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins schon deswegen nicht zugunsten der Klägerin, weil die Art der Nutzung eines Gebäudes keinen Bezug zu einem regelhaften, vom menschlichen Willen unabhängigen Ablauf aufweist. Im Übrigen drängt sich die von der Klägerin behauptete Nutzung auch nicht auf. Schon die Raumhöhe deutet nach der Lebenserfahrung nicht darauf hin, dass die Wohnnutzung auch oberhalb des 2. Obergeschosses bestandsgeschützt ist. Im Gegenteil, angesichts der bei historischen Gebäuden regelmäßig anzutreffenden beträchtlichen Raumhöhe spricht die Höhe von lediglich 2,05 m (bzw. von 2,00 m in der Zeichnung von 1924) im unteren Dachgeschoss eher gegen die Annahme einer (legalisierten) Wohnnutzung. Im Vergleich zur Raumhöhe im 1. und 2. Obergeschoss (3,00 m bzw. 2,55 m) liegt vielmehr der Schluss nahe, dass bei einer Raumhöhe von nur 2,05 m in dem betreffenden Geschoss keine Wohnnutzung vorgesehen und genehmigt war. In diesem Zusammenhang deutet auch der – hinsichtlich der Frage nach einem möglichen Bestandsschutz der Wohnnutzung freilich nicht maßgebliche – Bericht der örtlichen Feuerwehr über einen Einsatz im Haus Q1.---straße 21 am 3. November 1907 darauf hin, dass vorliegend eben nicht angesichts der Gebäudestruktur und seiner konkreten Ausgestaltung typischerweise von einer Wohnnutzung auszugehen ist, indem dort die Ausbreitung des Feuers auf die Fußböden "der 1. und 2. Etage und des Speichers" beschrieben wird. Mit dem Wort "Speicher" kann nämlich keine Wohnnutzung gemeint gewesen sein; als "Speicher" bezeichnet man vielmehr Räume für die Lagerung von Gütern.

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So auch der beschließende Senat im Beschluss gleichen Rubrums vom 11. Oktober 2007

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– 7 B 1511/07 –.

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Der Hinweis der Klägerin, dass mit dem Begriff "Mansardgeschoss" bestimmungs- und definitionsgemäß ein Wohngeschoss gemeint sei, verfängt schon deshalb nicht, weil dieser Begriff in den vorliegenden (historischen) Planzeichnungen und Unterlagen betreffend das Haus Q1.---straße 21 in B. nicht enthalten ist. Die Klägerin hat selber im Zusammenhang mit dem im Jahr 2007 bei der Beklagten eingereichten Bauantrag zur Errichtung einer Feuerleiter als 2. Rettungsweg die beiden oberen Geschosse ihres Hauses als "Dachgeschoss" und "Galeriegeschoss", nicht jedoch (das untere Dachgeschoss) als "Mansardgeschoss" bezeichnet. Lediglich die zum – abgelehnten – Bauantrag des Beigeladenen vom 18. August 2009 gehörenden Bauvorlagen enthalten die Bezeichnung "Mansardgeschoss" für das Geschoss oberhalb des 2. Obergeschosses.

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Hat die Klägerin nicht nachweisen können, dass die "Mansardwohnung" bestandsgeschützt ist, kommt es auf die Frage, ob der Bestandsschutz durch Baumaßnahmen betreffend die Treppen entfallen ist, nicht mehr an. Nur der Vollständigkeit halber und im Hinblick auf den ebenfalls geltend gemachten Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sei darauf hingewiesen, dass die heutigen Treppendurchbrüche vom 2. Obergeschoss in den rückwärtigen Teil des unteren Dachgeschosses und vom straßenseitig gelegenen Teil des unteren Dachgeschosses in das obere Dachgeschoss sich nicht mit der Sachlage decken, wie sie sich nach den in den Bauakten befindlichen Plänen und Zeichnungen darstellt. Anhaltspunkte dafür, dass die in den alten Plänen dargestellten geradlinig verlaufenden Treppen die damaligen tatsächlichen Gegebenheiten unzutreffend wiedergeben würden, sind nicht ersichtlich. Sie ergeben sich auch nicht aus dem Antragsvorbringen, wonach die Treppe vom zweiten Obergeschoss zum unteren Dachgeschoss deshalb nicht in der dargestellten Weise vorhanden gewesen sein könne, weil sie vor der Wand geendet hätte und weil sie extrem hohe Stufen und einen sehr geringen Auftritt gehabt haben müsste. Abgesehen davon, dass für die ursprüngliche Treppe höchstwahrscheinlich mehr Platz als von der Klägerin angenommen zur Verfügung stand, weil das von ihr genannte, Platz beanspruchende WC offensichtlich erst zu einem späteren Zeitpunkt eingebaut wurde, spricht gerade eine Treppe mit hohen Stufen und geringem Auftritt gegen eine (bestandsgeschützte) Wohnnutzung; derartige Treppen bzw. Stiegen sind in alten Häusern vielmehr zum Speicher bzw. zu Abstellräumen hin anzutreffen.

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Die Rechtssache weist auch keine besonderen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.

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Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin gegen die Tatsachenfeststellungen oder rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden.

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Wie sich den vorstehenden Ausführungen entnehmen lässt, ergeben die von der Klägerin gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorgetragenen Einwände – auch unter Berücksichtigung der von ihr formulierten Fragen, "ob in der Erklärung [der] Beklagten vom 27.09.1993 eine ,aktive Duldung‘ zu sehen ist" und "ob die im letzten Jahrhundert (insbesondere 1921) eingereichten Bauvorlagen betreffend die Darstellungen im 2. Obergeschoss und im Mansardgeschoss nur schematisch sind, folglich der heute bestehende Verlauf der Treppenräume nach 1921 vorgenommen wurde bzw. in der anhand der Baustruktur und der historischen Umstände vorzunehmenden Beurteilung, ob die rückwärtigen Räume im Mansardgeschoss seither zu Wohnzwecken genutzt wurden" – keinen Anlass zu derartigen Zweifeln.

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Die Rechtssache hat schließlich nicht die von der Klägerin angenommene grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

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Eine Rechtsfrage ist von grundsätzlicher Bedeutung, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche, klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage allgemeiner Bedeutung aufwirft. Die von der Klägerin als grundsätzlich angenommene Fragestellung, "welche Anforderungen an die Erklärung eines Bauaufsichtsamtes im Sinne einer ,aktiven Duldung‘ zu stellen sind", ist in der Rechtsprechung hinreichend geklärt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen nebst den angeführten Rechtsprechungsnachweisen verwiesen.

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Die ebenfalls als grundsätzlich angenommene Fragestellung, "welcher Maßstab an die Beweisführung (Möglichkeiten eines Anscheinsbeweises) bzw. die Beweislastregelungen zur formellen Illegalität bzw. zum Bestandsschutz bei historischen Gebäuden bzw. bei Gebäuden, deren Errichtung zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, zu dem Baugenehmigungen noch nicht erteilt wurden, anzusetzen ist", ist nicht klärungsbedürftig. Die an den Anscheinsbeweis bzw. an Beweislastregelungen zu stellenden Voraussetzungen sind hinreichend geklärt. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, warum die aufgeworfene Frage hier entscheidungserheblich sein soll.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an dem Streitwertkatalog der Bausenate des beschließenden Gerichts vom 17. September 2003 (BauR 2003, 1883). Nach dessen Nr. 10 a) entspricht der Streitwert in Fällen des Nutzungsverbots dem Jahresnutz- oder –mietwert. Da Gegenstand des Zulassungsverfahrens nur noch die sog. "Mansardwohnung" und die "Dachwohnung" sind, errechnet sich der Streitwert für das zweitinstanzliche Verfahren aus der Summe der Jahresmieten für diese beiden Wohnungen. Diese belaufen sich nach den – über den Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingereichten – Angaben des Beigeladenen auf 2.388,- Euro (12 x 199,- Euro) und auf 3.204,- Euro (12 x 267,- Euro).

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Der Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

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Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.