Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-02-25, Aktenzeichen VII-Verg 77/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0225.VII.VERG77.03.00

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 10. Dezem-ber 2003 (VK 2 - 116/03) aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Angebotswertung in dem Vergabeverfahren betreffend den Ausbau des Teltow-kanals, PFA 6, Los 2, km 23,200 bis km 25,550 unter Beach-tung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.

II. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin zu 25 % und die Antragsgegnerin zu 75 % zu tragen.

Die Antragsgegnerin hat 75 % der notwendigen Aufwendun-gen zu tragen, die der Antragstellerin in beiden Instanzen ent-standen sind. Der Antragstellerin fallen 25 % der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in beiden Instanzen zur Last.

III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin und die Beigeladene im Beschwerdeverfah-ren notwendig.

IV. Der Beschwerdewert wird auf 1.576.844 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

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Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.

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Mit Recht wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Angebotswertung vom 15. Oktober 2003 die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bejaht hat.

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A.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde bestehen nicht. Sie ergeben sich - entgegen der Auffassung der Beigeladenen - insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift als Beschwerdegegner die Vergabestelle ("Wasserstraßenneubauamt B.") und nicht den öffentlichen Auftraggeber der ausgeschriebenen Beschaffungsmaßnahme ("Bundesrepublik Deutschland") angegeben hat. Nach dem Inhalt der Beschwerdeschrift steht außer Frage, dass sich die Antragstellerin mit ihrem Rechtsmittel gegen die Entscheidung wendet, den Zuschlag für die ausgeschriebenen Bauleistungen zum Ausbau des Teltowkanals, PFA 6, Los 2, km 23,200 bis km 25,550, an die Beigeladene zu erteilen. Dass die Antragstellerin als Gegner des von ihr betriebenen Vergabenachprüfungsverfahrens nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern das für diese handelnde Wasserstraßenneubauamt B. angegeben hat, stellt eine rechtlich unschädliche Falschbezeichnung dar. Sie kann vom Senat im Wege einer schlichten Berichtigung des Rubrums behoben werden.

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B.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat auch in der Sache Erfolg.

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1. Zu Recht beanstandet die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin die Angebotswertung vom 15. Oktober 2003 fehlerhaft durchgeführt und mit unzutreffenden Erwägungen die Eignung und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bejaht hat. Die im Aktenvermerk vom 15. Oktober 2003 niedergelegten Überlegungen tragen nicht die Feststellung, dass die Beigeladene in technischer und fachlicher Hinsicht über die nach den Vergabebedingungen geforderte - überdurchschnittliche - Eignung und Leistungsfähigkeit verfügt.

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a) Nicht fehlerfrei beurteilt hat die Antragsgegnerin die technische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen.

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aa) In Anlage 5 zum "Vergabevermerk vom 13.10.2003" hat die Antragsgegnerin die technische Ausrüstung der Beigeladenen bewertet und untersucht, ob die zur Verfügung stehenden Gerätschaften nach ihrer Art und Zahl erwarten lassen, dass die Beigeladene die ausgeschriebenen Bauarbeiten ordnungsgemäß und fristgerecht durchführen wird. Zutreffend hat sie dabei ausschließlich die Angaben der Beigeladenen im Geräteverzeichnis zugrunde gelegt. Die Antragsgegnerin hat zu Recht unberücksichtigt gelassen, ob die Beigeladene in der Lage wäre, bei Bedarf zusätzliches Gerät kurzfristig zu erwerben oder anzumieten. Dass derartige hypothetische Erwägungen unstatthaft sind, folgt schon aus dem Sinn und Zweck einer Geräteliste. Sie soll dem öffentlichen Auftraggeber einen Überblick über diejenige technische Ausrüstung geben, die der Bieter zur Auftragsausführung zum Einsatz bringen will und über die er im Zeitpunkt der Auftragsdurchführung auch sicher verfügen wird. Nur auf der Grundlage dieser Daten kann der öffentliche Auftraggeber verantwortlich und zuverlässig überprüfen, ob dem jeweiligen Bieter aus technischer Sicht die vertragsgerechte Erledigung der ausgeschriebenen Leistungen möglich ist. Für den Bieter folgt daraus die Notwendigkeit, in das Geräteverzeichnis alle für die Auftragserledigung vorgesehenen Gerätschaften aufzuführen. Handelt es sich um fremdes Gerät, muss überdies dargelegt werden, dass dem Bieter jene technische Ausrüstung im Zeitpunkt der Auftragsdurchführung mit hinreichender Gewissheit zur Verfügung stehen wird. Das gilt auch im Streitfall. Ziffer 11 der Vergabebekanntmachung verlangt vom Bieter ausdrücklich "Angaben über die

ihm für die Ausführung der zu vergebenden Leistungen zur Verfügung stehende

technische Ausrüstung (Unterstreichung hinzugefügt)"; folgerichtig werden die Bieter nach dem Inhalt des Geräteverzeichnisses auch gebeten, die "zur Ausführung der Bauleistung vorgesehene(n) Geräte" aufzulisten, wobei das den Bietern mit den Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellte Formular der Geräteliste ausdrücklich auch eine Spalte für die Anzahl der zur Auftragsdurchführung jeweils vorgesehenen Geräte enthält.

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Auf der vorstehend dargestellten Grundlage hat die Antragsgegnerin zunächst auch die technische Leistungsfähigkeit der Bieter beurteilt. In Bezug auf die Beigeladene ist sie dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass weder für die Spundwandpressarbeiten noch für die Bohrpfahlwandarbeiten deren technische Leistungsfähigkeit gegeben sei. Zur Begründung hat die Antragsgegnerin darauf verwiesen, dass das Geräteverzeichnis der Beigeladenen nur ein Pressgerät und ein Bohrgerät ausweise. In Anlage 5 zum "Vergabevermerk vom 13.10.2003" heißt es dazu im Resümee:

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"Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Hinblick auf die Spundwandpressarbeiten die Bieter Nr. ... 3 (lies: die Beigeladene), ... nicht die technische Leistungsfähigkeit erfüllen, d.h. das für die ordnungsgemäße Ausführung der Maßnahmen in der vorgegebenen Zeit notwendige Gerät nicht vorhanden ist.

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Ebenso verhält es sich ..... bei dem Geräteeinsatz für die Bohrpfahlwandarbeiten."

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bb) Von dieser - im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffenden - Beurteilung hat die Antragsgegnerin im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens Abstand genommen. Wie sich aus dem Aktenvermerk vom 15. Oktober 2003 ergibt, hat sie es einer Weisung des Dezernatsleiters K. (Dezernat N) folgend nunmehr ausreichen lassen, dass die Beigeladene zumindest dann den ausgeschriebenen Auftrag in technischer Hinsicht bewältigen könne, wenn sie über die in ihrem Geräteverzeichnis aufgeführte technische Ausrüstung hinaus weitere, am Markt problemlos verfügbare Gerätschaften einsetze. In dem genannten Aktenvermerk heißt es dazu:

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"Im Zusammenhang mit der Diskussion über die Leistungsfähigkeit der Bietergemeinschaft wurde folgender Dissens deutlich:

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Nach Meinung des Dezernatsleiters N ist unter Leistungsfähigkeit einer Bietergemeinschaft ihre Fähigkeit zu verstehen, mit den ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen, wozu neben der eigenen Gerätschaft auch problemlos am Markt verfügbare Gerätschaften und Fachpersonal gehören, die Baumaßnahme technisch ordnungsgemäß und zeitgerecht abzuarbeiten.

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Diese Fähigkeit wird der Bietergemeinschaft nicht abgesprochen.

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Entsprechend der Meinung der sonstigen Gesprächsrunde wird unter Leistungsfähigkeit verstanden, dass die Bietergemeinschaft mit den im Bieterangabenverzeichnis gemachten Angaben über die eingeplanten Gerätschaften der Zahl nach die Baumaßnahme zeitgerecht abwickeln kann.

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Mangels weiterer Klärungsmöglichkeiten entschied der Dezernatsleiter N, seine Interpretation der Leistungsfähigkeit der Bietergemeinschaft zum Maßstab der Vergabe zu machen."

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Das greift die Beschwerde mit Recht als vergaberechtswidrig an. Nach den Ausschreibungsbedingungen der Antragsgegnerin - namentlich gemäß Ziffer 11 der Vergabebekanntmachung, die unter dem Stichwort "Mindestbedingungen" innerhalb der Angebotsfrist Angaben der Bieter zu ihrer für die Auftragsdurchführung vorgesehenen technischen Ausrüstung verlangt - darf die technische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen ausschließlich anhand der in ihrer Geräteliste verzeichneten Gerätschaften beurteilt werden. Die Antragsgegnerin ist nicht befugt, Geräte, die sie zusätzlich für erforderlich hält, von sich aus mit dem Hinweis zu berücksichtigen, die entsprechende Ausrüstung sei ohne weiteres am Markt erhältlich. Eine solche Verfahrensweise widerspricht nicht nur den bekannt gemachten Vergabebedingungen, wonach der Bieter selbst mit Hilfe der Geräteliste seine technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen hat. Sie verbietet sich darüber hinaus auch deshalb, weil nach dem Inhalt des abgegebenen Angebots völlig offen ist, ob die Beigeladene bereit ist, zum Zwecke der Auftragsdurchführung zusätzliches Gerät anzuschaffen oder zu mieten, obschon sie ihr Angebot ausweislich der Geräteliste mit einem kleineren Gerätepark kalkuliert hat. Ebenso wenig darf die Antragsgegnerin der Beigeladenen nach Ablauf der Angebotsfrist eine Ergänzung oder Änderung des Geräteverzeichnisses gestatten.

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Die Antragsgegnerin hat folglich in ihrer (abschließenden) Angebotswertung vom 15. Oktober 2003 die technische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen mit Erwägungen begründet, die einer vergaberechtlichen Überprüfung nicht stand halten. Bereits aus diesem Grund kann die angefochtene Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen keinen Bestand haben.

21

b) Die Angebotswertung vom 15. Oktober 2003 erweist sich überdies deshalb als fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin bei der Beurteilung der fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit einen unzutreffenden Maßstab angelegt hat.

22

aa) Im Ausgangspunkt richtig hat die Antragsgegnerin an die fachliche Leistungsfähigkeit der Bieter strenge Anforderungen gestellt. Der strenge Beurteilungsmaßstab wird nicht nur durch den überdurchschnittlichen Schwierigkeitsgrad der ausgeschriebenen Bauleistungen gerechtfertigt, sondern ist zudem durch die dem Bieterkreis bekannt gegebenen Bewertungsmaßstäbe festgelegt. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Vergabebekanntmachung auf die schwierigen Randbedingungen der Baumaßnahme und die daraus resultierenden erhöhten Anforderungen an die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit der Bieter hingewiesen. In Ziffer 11 heißt es dazu unter dem Stichwort "Mindestbedingungen":

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"Aufgrund der Randbedingungen (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) werden überdurchschnittlich hohe Anforderungen an die Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit gestellt."

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Ziffer 12 der Vergabebekanntmachung ergänzt diese Anforderungen wie folgt:

25

"Zuschlagskriterien:

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Fachkunde und Erfahrung beim Ausbau von Wasserstraßen, besonders im innerstädtischen Bereich.

Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit.

Preis."

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Bei dieser Ausgangslage ist in die Beurteilung der Fachkunde und Leistungsfähigkeit insbesondere einzubeziehen, ob ein Bieter in den letzten Jahren Arbeiten der ausgeschriebenen Art unter vergleichbaren Randbedingungen (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) bereits ausgeführt hat. Sowohl Ziffer 11 als auch Ziffer 12 der Vergabebekanntmachung betonen als ein wesentliches Kriterium der Eignungsprüfung neben der "Fachkunde" ausdrücklich die "Erfahrung" des Bieters mit Bauleistungen der ausgeschriebenen Art. Ziffer 12 der Vergabebekanntmachung hebt überdies die besondere Bedeutung hervor, die in diesem Zusammenhang den Erfahrungen der Bieter mit dem Ausbau von Wasserstraßen "im innerstädtischen Bereich" zukommen.

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An diesen - dem Bieterkreis bekannt gegebenen - Beurteilungsmaßstab ist die Antragsgegnerin gebunden. Schon aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) ist es ihr verwehrt, im Verlauf der Auftragsvergabe einen anderen (geringeren) Maßstab bei der Überprüfung der Fachkunde und Leistungsfähigkeit anzulegen.

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bb) Die Antragsgegnerin hat in ihrer - der angefochtenen Zuschlagsentscheidung zugrunde liegenden - Angebotswertung vom 15. Oktober 2003 die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nicht nach den vorstehenden Maßstäben beurteilt.

30

Zwar wird in der Anlage 5 zum "Vergabevermerk vom 13.10.2003" noch der richtige Beurteilungsmaßstab angewendet und auf dieser Grundlage festgestellt, dass der Beigeladenen nicht die fachliche Leistungsfähigkeit attestiert werden könne, weil sämtliche drei Firmen der Bietergemeinschaft bisher Spundwandpressarbeiten nur in geringem Umfang und zudem nicht unter den in Rede stehenden schwierigen Randbedingungen erbracht hätten. In Anlage 5 heißt es dazu:

31

"Spundwandarbeiten, auch im innerstädtischen Bereich, wurden sowohl von der Fa. B., der Fa. M. als auch der Fa. M. ausgeführt, ebenso Baggerarbeiten jeder Art. Der Schwierigkeitsgrad aller ausgeführten Arbeiten ist jedoch dem der zu vergebenden Leistung nicht vergleichbar.

32

Die Spundwandarbeiten unter den besonderen Randbedingungen wie hohe, übersteile Böschung und setzungsgefährdete Bauten und Anlagen haben einen Umfang von 75 % aller ausgeschriebenen Leistungen.

33

Die Spundwandarbeiten sind der wesentliche tragende Teil der Uferbefestigung. Die in der Ausschreibung geforderten Nachweise müssen deshalb genauestens erfüllt werden. Alle Firmen der Bietergemeinschaft haben bisher nur Spundwandpressarbeiten in geringem Umfang ohne vergleichbare schwierige Randbedingungen ausgeführt. Der Nachweis der Fachkunde und Erfahrung ist für diesen hauptsächlichen Teil der ausgeschriebenen Leistung, auch bei nicht zu genauer Auslegung der erwähnten Randbedingungen, nicht zu bescheinigen."

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In der Sache nimmt diese Beurteilung Bezug auf den Inhalt des Aktenvermerks vom 3. September 2003. Dort hatte die Antragsgegnerin - ausgehend von der zutreffenden Annahme, dass als Nachweis der fachlichen Leistungsfähigkeit nur innerstädtische Wasserbauleistungen unter den in Ziffer 11 der Vergabebekanntmachung genannten Randbedingungen in Betracht kommen - einzelne Referenzobjekte der Beigeladenen mit dem Ergebnis ausgewertet, dass von dieser derartige Bauleistungen noch nicht erbracht worden seien.

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Im Zuge der (abschließenden) Angebotswertung vom 15. Oktober 2003 hat die Antragsgegnerin diesen Beurteilungsmaßstab, der für die Überprüfung der nach den Ausschreibungsbedingungen geforderten fachlichen Leistungsfähigkeit richtigerweise anzuwenden ist, verlassen. Sie hat entsprechend einer Weisung des Dezernatsleiters K. (Dezernat N) nunmehr genügen lassen, dass die vorgelegten Referenzen die berechtigte Erwartung begründen, die Beigeladene müsse den schwierigen Randbedingungen der ausgeschriebenen Bauleistung gerecht werden können. Der Aktenvermerk vom 15. Oktober 2003 führt dazu aus:

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"Nach dem .... Prüfvermerk (lies: Anlage 5 zum Vergabevermerk vom 13.10.2003) wird der Bietergemeinschaft nicht attestiert, dass die vorgelegten Referenzobjekte den konkreten Randbedingungen der zu lösenden Bauaufgabe entsprechen. Die Anforderungen, dass die Referenzleistungen "im innerstädtischen Bereich ausgeführt worden seien und die in der Ausschreibung aufgeführten geografischen, baulichen und baugrundlichen Randbedingungen aufweisen" sollen, wird nicht erfüllt.

37

Dieser Meinung schließt sich der Dezernatsleiter N nicht an. Es ist seiner Meinung nach ausreichend, dass die vorgelegten Referenzen der Bietergemeinschaft insgesamt verdeutlichen, dass sie das Spundwandeinbringverfahren "Pressen" so beherrscht, dass sie mit den vorgegebenen Randbedingungen der konkreten Bauaufgabe umgehen können müsste."

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Auch das moniert die Beschwerde mit Recht als vergaberechtlich fehlerhaft. Nach den bekannt gemachten - und damit verbindlichen - Ausschreibungsbedingungen der Antragsgegnerin müssen die Bieter anhand der Referenzliste nicht nur ihr fachliches Können zur Bewältigung der ausgeschriebenen schwierigen Bauleistungen, sondern auch ihre Erfahrung mit derartigen Wasserbauleistungen nachweisen. Das erfordert von jedem Bieter, der für den Zuschlag in Betracht kommen soll, den Nachweis, dass er in der Vergangenheit bereits Bauleistungen im innerstädtischen Bereich unter den in Ziffer 11 der Vergabebekanntmachung genannten schwierigen Randbedingungen ausgeführt hat. Es reicht nicht aus, dass der Bieter aufgrund seines Fachwissens und seiner unter anderen Bedingungen erbrachten Bauleistungen an sich zur Bewältigung des ausgeschriebenen Auftrags in der Lage sein müsste. Der gebotene Nachweis darf dabei nur anhand derjenigen Referenzobjekte geführt werden, die der betreffende Bieter nach Maßgabe der Ausschreibungsbedingungen rechtzeitig benannt hat. Von ihm nachträglich angegebene Referenzobjekte müssen bei der Beurteilung also außer Betracht bleiben.

39

2. Erweist sich nach alledem die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 15. Oktober 2003 als fehlerhaft, ist das Vergabeverfahren in die Wertungsphase zurückzuversetzen. Die Antragsgegnerin erhält hierdurch die Gelegenheit, ihre Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fehlerfrei zu wiederholen und sodann das Ergebnis sowie die Begründung ihrer erneuten Wertung in der gehörigen Form des § 30 VOB/A niederzulegen. Der Senat sieht vor diesem Hintergrund davon ab, alleine aufgrund des Vorbringens der Parteien im Vergabenachprüfungsverfahren zu überprüfen, ob die Antragsgegnerin bei zutreffender Anwendung des Vergaberechts die technische und fachliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen - entgegen ihrem bis zum 13. Oktober 2003 vertretenen und eingehend begründeten Standpunkt - bejahen darf oder nicht.

40

Sollte die Antragsgegnerin bei der erneuten Angebotswertung zu dem Ergebnis gelangen, dass die Beigeladene - entgegen der auf Grundlage der zutreffenden Beurteilungsmaßstäbe bislang vertretenen Ansicht - den nach den Ausschreibungsbedingungen geforderten Nachweis einer besonderen fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit erbracht hat, wird sie bei ihrer Zuschlagsentscheidung nicht entscheidend auf den Angebotspreis abstellen dürfen. Nach den veröffentlichten Zuschlagskriterien in Ziffer 12 der Vergabebekanntmachung hat sich nämlich die Auswahl unter mehreren geeigneten Bietern in erster Linie nach dem Kriterium der "Fachkunde und Erfahrung beim Bau von Wasserstraßen, besonders im innerstädtischen Bereich", in zweiter Linie nach dem Kriterium der "Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit" und erst nachrangig nach dem Angebotspreis zu richten.

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II.

42

Die Kostenentscheidung folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten. Ob - wie der Senat bislang angenommen hat - die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die in der Beschwerdeinstanz entstandenen Auslagen der Antragsgegnerin nach Maßgabe des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB sowie in Bezug auf die Beigeladene analog § 162 Abs. 3 VwGO zu verteilen sind oder ob - wie der Bundesgerichtshof meint (vgl. BGH, Beschl. v. 9.2.2004 Umdruck Seite 21 f.) - die Kostenvorschriften der ZPO (hier: §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO) zur Anwendung kommen, kann auf sich beruhen, weil dies vorliegend nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führt. In dem einen wie in dem anderen Fall kann insbesondere die Beigeladene die (teilweise) Erstattung ihrer Aufwendungen von der Antragstellerin beanspruchen.

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Bei der Kostenverteilung hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren nicht in vollem Umfang obsiegt hat. Denn ihrem Antrag, die Beigeladene mangels Eignung und Leistungsfähigkeit von der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags auszuschließen, ist nicht entsprochen worden. Vielmehr ist der Antragsgegnerin (lediglich) aufgegeben worden, die Angebotswertung unter Einschluss einer erneuten Prüfung der Eignung und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu wiederholen.

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III.

45

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.

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W.