Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-16, Aktenzeichen 6 B 2156/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0216.6B2156.05.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 12.741,89 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die mit ihr dargelegten, vom Senat allein zu
prüfenden Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigen keine Änderung des
angefochtenen Beschlusses.

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Soweit die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen in ihrer Antragsschrift vom
25. Oktober 2005 verweist, genügt ihr Vorbringen schon nicht den Darlegungserfordernissen
des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, weil es insoweit an einer inhaltlichen Auseinandersetzung
mit dem angefochtenen Beschluss fehlt.

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Auch das weitere Vorbringen führt nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.

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Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass die unter dem 29. August 2005 erfolgte
Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung der Bezirksregierung
B. vom 4. August 2005, mit der sie wegen mangelnder Bewährung aus dem
Beamtenverhältnis auf Probe entlassen worden ist, wegen fehlender Anhörung (§ 28 VwVfG
NRW) rechtswidrig ist. Das Verwaltungsgericht hat insoweit entscheidungstragend darauf
abgestellt, dass § 28 VwVfG NRW mangels Verwaltungsaktsqualität der Anordnung des
Sofortvollzugs nicht anwendbar sei. Mit diesen - nach Ansicht des Senats in der Sache
zutreffenden - Ausführungen hat sich die Antragstellerin inhaltlich nicht auseinandergesetzt.
Ihr Vorbringen, auch das Verwaltungsgericht erkenne insoweit an, dass ihre Auffassung
vertretbar sei, demnach habe die Antragsgegnerin nicht rechtmäßig gehandelt, weil eine zwar
grundsätzlich mögliche Nachholung der vor Erlass nicht vorgenommenen Anhörung im
vorliegenden Fall nicht stattgefunden habe, bezieht sich auf die folgenden Ausführungen des
Verwaltungsgerichts: "Selbst wenn man mit einer Mindermeinung eine Anhörung auch vor
Erlass einer Anordnung der sofortigen Vollziehung für erforderlich halten würde, könnte
diese gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden." Ungeachtet dessen, dass das
Verwaltungsgericht hiermit nicht die Auffassung der Antragstellerin, eine von der
Grundverfügung losgelöste Anordnung des Sofortvollzugs bedürfe einer vorherigen
Anhörung, als vertretbar anerkannt hat, handelt es sich hierbei nur um einen Hinweis
ergänzenden Charakters darauf, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn man der Ansicht
der Antragstellerin folgen würde.

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Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Anordnung
der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht haltbar sei. Gegenstand des
der behördlichen Vollzugsanordnung nachfolgenden gerichtlichen Aussetzungsverfahrens ist
nicht die Prüfung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Vollzugsanordnung am Maßstab des
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Das Gericht nimmt insoweit vielmehr eine eigenständige
Interessenabwägung vor, ohne an die nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO von der Behörde
gegebene Begründung gebunden zu sein.

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Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 5. Juni 2001 - 1 SN 38/01 -, NVwZ-RR 2001, 611;
Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, Verwaltungsgerichts-ordnung, 2. Aufl., § 80
VwGO, Rdnr. 88.

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Diese Interessenabwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus, denn das
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung der
Bezirksregierung B. vom 4. August 2001 überwiegt ihr Interesse, von dem Vollzug
dieser Verfügung einstweilen verschont zu bleiben.

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Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass die hier in Rede stehende
Entlassungsverfügung rechtswidrig ist.

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Die Entscheidung darüber, ob sich ein Beamter in der Probezeit bewährt hat, ist ein Akt
wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs, der gerichtlich nur darauf
überprüfbar ist, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die Grenzen der
Beurteilungsermächtigung verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger
Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde
Erwägungen angestellt worden sind.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 1983 - 2 C 28.82 -, DVBl. 1984, 440, und vom
25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147; OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Mai
2005 - 6 B 236/05 - und vom 7. September 2005 - 6 B 1254/05 - .

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Dass die Bezirksregierung B. diese Grenzen überschritten hat, hat die Antragstellerin
nicht dargetan. Die Bezirksregierung hat die Feststellung der mangelnden Bewährung der
Antragstellerin maßgeblich auf die dienstliche Beurteilung ihres schulfachlichen Dezernenten,
LRSD S. , vom 17. Juni 2005 gestützt. In dieser Beurteilung ist festgestellt worden, dass
sich die Antragstellerin nicht bewährt habe. Soweit die Antragstellerin in ihrer mit der
Beschwerdebegründung in Bezug genommenen Antragsschrift vom 25. Oktober 2005
hinsichtlich ihrer fachlichen Kenntnisse und ihrer Leistungen in der Probezeit zu einer von der
dienstlichen Beurteilung abweichenden Einschätzung gelangt ist, hat bereits das
Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, dass sie mit diesem Vorbringen ihre Sichtweise an
die Stelle der von dem Dienstherrn vorgenommenen Bewertung setzt, was ihr angesichts des
Wesens und der Zielsetzung von dienstlichen Beurteilungen nicht zukommt. Denn es ist
ausschließlich Sache des Dienstherrn, Maßstäbe für dienstliche Beurteilungen festzusetzen
und die Leistung und Befähigung der Beamten hieran zu messen. Insoweit geht die
Antragstellerin auch zu Unrecht davon aus, dass das Verwaltungsgericht auf ihre
Ausführungen in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in der
Antragsschrift, Seite 7 ff., nicht eingegangen sei.

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Es ist auch nicht feststellbar, dass die dienstliche Beurteilung vom 17. Juni 2005 aus
anderen Gründen zu beanstanden ist.

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Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Anzahl der bei der Antragstellerin innerhalb von
sechs Wochen durchgeführten Lehrproben und Unterrichtsbesuche. Der Antragsgegner hat
dies in seiner Beschwerdeerwiderung dahingehend erläutert, dass es sich hierbei um zwei
Lehrproben für ihre dienstliche Beurteilung und um einen durch den Schulleiter jederzeit
möglichen Unterrichtsbesuch gehandelt habe. Es entspreche der üblichen Verwaltungspraxis,
dass die Lehrproben für eine dienstliche Beurteilung - im Falle der Antragstellerin sind diese
am 6. Juni und am 17. Juni 2005 durchgeführt worden - innerhalb von 6 Wochen stattfänden.
Anhaltspunkte dafür, dass diese Ausführungen nicht zutreffend sind, lassen sich weder dem
Vorbringen der Antragstellerin noch den dem Senat vorliegenden Unterlagen entnehmen.
Soweit in dem genannten Zeitraum daneben noch ein Unterrichtsbesuch bei der
Antragstellerin durchgeführt worden ist, ist nicht ersichtlich, inwieweit dieser zu einer
unangemessenen Belastung für sie geführt haben könnte; denn insoweit ist weder dargelegt
noch anderweitig erkennbar, inwieweit dieser bloße Unterrichtsbesuch - ähnlich wie bei einer
Lehrprobe - eine zusätzliche Vorbereitung erforderte. Diesbezüglich hätte es zumindest einer
näheren Darlegung seitens der Antragstellerin bedurft.

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Dass die dienstliche Beurteilung vom 17. Juni 2005 auf einer persönlichen Antipathie des
Beurteilers, LRSD S. , beruht, ist ebenfalls nicht erkennbar. Eine derartige Annahme ergibt
sich namentlich nicht aus einem Vergleich des von dem Schulleiter des M. -Berufskollegs
in M1. , OStD C. , verfassten Leistungsberichts über die Antragstellerin vom 8. Juni
2004 und der ihr unter dem 12. Juli 2004 erteilten dienstlichen Beurteilung, die ebenfalls von
LRSD S. erstellt worden ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stehen die darin
enthaltenen Bewertungen in keinem Widerspruch zueinander. In dem Leistungsbericht wird
der Antragstellerin der Besitz der "nach Studium und verlängerter Probezeit zu erwartenden
Fachkenntnisse" bescheinigt. In der dienstlichen Beurteilung ist von grundlegenden
Fachkenntnissen die Rede. Im Hinblick auf ihre Leistungen als Lehrerin ist in dem
Leistungsbericht festgestellt, dass diese insgesamt noch verbesserungsbedürftig seien, die
Antragstellerin solle ihr Sprachverhalten, Steuerung der Interaktionsprozesse und der
Impulstechnik vor und mit der Klasse noch trainieren. In der dienstlichen Beurteilung werden
der Antragstellerin "eine stark verbesserungswürdige Fähigkeit zur Planung, Vorbereitung
und Gestaltung des Unterrichts sowie eine intensiv zu optimierende Fähigkeit zur Reflektion
fachlicher Zusammenhänge und zur Auswahl von Inhalten und Methoden" attestiert. Auch in
Bezug auf ihr dienstliches Verhalten sind keine Widersprüche zu verzeichnen. In dem
Leistungsbericht wird hierzu festgestellt: "Vor dem Hintergrund einer bereits einjährigen
Verlängerung der Probezeit ist das dienstliche Verhalten der Studienrätin z.A. noch immer
von unverständlicher Stressreaktion (eigene Aussage) belastet." In der dienstlichen
Beurteilung wird insoweit von einer starken Verbesserungsbedürftigkeit ausgegangen.

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In diesem Zusammenhang sei in Bezug auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin, in
der nachfolgenden Zeit habe OStD C. entgegen seiner zunächst vorgenommenen positiven
Beurteilung nur noch durchgehend negative Beurteilungen über sie erstellt, weshalb sich der
Verdacht aufdränge, dass LRSD S. auf die Bewertung von OStD C. richtungsweisend
Einfluss genommen habe, darauf hingewiesen, dass sich OStD C. zu den Leistungen der
Antragstellerin auch schon vor Erstellung des Leistungsberichts vom 8. Juni 2004 kritisch
geäußert hat. Nach einem Unterrichtsbesuch am 26. April 2004 hat er in seinem Schreiben an
die Bezirksregierung B. vom 27. Mai 2004 zum Unterrichtsverhalten der Antragstellerin
ausgeführt: "Frau N. besprach eine vorab zurückgegebene Klassenarbeit. Sie saß während
des gesamten Verlaufs statisch hinter ihrem Pult. Es fand ein ziemlich hektisches, von
zahlreichen Zwischenbemerkungen der Schüler geprägtes Verhalten statt. Die gesamte
Situation erschien mir sehr unprofessionell gesteuert. Das Verhalten der Schüler zeugte von
mangelnder Disziplin, welches die Lehrerin in keiner Weise in den Griff bekam. Im Verlauf
der Schulleiterinspektion kippte das Unterrichtsgespräch insofern, dass sich eine von den
Klassenarbeitsthemen losgelöste hektische Diskussion ergab. Das Verhalten der Lehrerin in
dieser Phase war auffällig sprunghaft und von dem krampfhaften Verhalten bemüht,
wenigstens ein halbwegs vernünftiges Unterrichtsgespräch zu praktizieren. Die von den
Ausbildungskoordinatoren festgestellten methodisch-didaktischen Mängel (s. Anlage)
scheinen mir in voller Gänze bestätigt."

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Die Entlassungsverfügung vom 4. August 2005 leidet auch nicht an einem
Ermessensfehler. Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob die Bezirksregierung B. bei Erlass
dieser Verfügung die vom 3. Februar 2003 bis 4. Juli 2003 währende Dienstunfähigkeit der
Antragstellerin und ihre Mutterschaftszeiten nicht in den Blick genommen hat und aus diesem
Grund davon ausgegangen ist, dass die maximal mögliche Dauer der Probezeit von fünf
Jahren (§ 7 Abs. 6 Satz 2 LVO) verstrichen ist. Hiergegen spricht, dass in den Gründen des
Bescheides vom 4. August 2005 von einer fast fünfjährigen Probezeit die Rede ist. Diese
Frage kann letztlich offen bleiben, weil die Bezirksregierung eine etwaige in Bezug auf eine
nochmalige Verlängerung der Probezeit fehlende Ermessensausübung jedenfalls vor Erlass
des Widerspruchsbescheides vom 1. Dezember 2005 nachgeholt hat. In der
Antragserwiderung vom 11. November 2005 ist insoweit ausgeführt, dass für die Probezeit
eine Mindestdauer von fünf Jahren vorgesehen, deren Ausschöpfung aber nicht zwingend
vorgesehen sei. Stelle der Dienstherr fest, dass eine Bewährung auch bei einem verlängerten
Zeitraum nicht zu erwarten sei, gebiete es die Fürsorgepflicht, dem Beamten frühzeitig die
Möglichkeit einer beruflichen Neuorientierung zu gewähren. Vor Abschluss des
Verwaltungsverfahrens ist eine derartige Ermessensausübung - auch im Rahmen eines
einstweiligen Rechtsschutzverfahrens - jederzeit möglich. Entgegen der Auffassung der
Antragstellerin ist vorliegend auch kein Fall von § 114 Satz 2 VwGO gegeben, denn diese
Vorschrift betrifft die Ergänzung von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens.

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Vgl. in diesem Zusammenhang Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl.,
§ 40 VwVfG, Rdnr. 68 f.

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Bei dieser Sachlage geht die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gerichtlicherseits
vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Ein besonderes
öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung wird
vorliegend schon durch die Notwendigkeit begründet, zugunsten der Schüler eine
angemessene Unterrichtsqualität sicherzustellen. Dass dies durch die Antragstellerin
gewährleistet werden kann, ist nach der ihr erteilten dienstlichen Beurteilung vom 17. Juni
2005 ausgeschlossen. Bereits aus diesem Grund kann eine Tätigkeit der Antragstellerin als
Lehrerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht hingenommen werden. Daneben
ist eine sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung auch aus fiskalischen Gründen
geboten. Wie bereits die Bezirksregierung B. in der Anordnung des Sofortvollzugs vom
29. August 2005 ausgeführt hat, ist es völlig ungewiss, ob die Antragstellerin in der Lage
wäre, im Falle einer Bestätigung ihrer Entlassung im Hauptsacheverfahren die bis dahin
gezahlten Dienstbezüge wieder zurückzuzahlen. Ihr diesbezügliches Vorbringen rechtfertigt
schon deshalb keine andere Beurteilung, weil es in sich nicht schlüssig ist. Zwar macht die
Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend, es sei nicht erkennbar, dass ihr eine spätere
Rückzahlung nicht möglich sei. An anderer Stelle trägt sie jedoch vor, dass mit ihrer
Entlassung aus dem Beamtenverhältnis ihre Existenzgrundlage wegfalle. Benötigt die
Antragstellerin ihre Dienstbezüge aber zur "Wahrung der Sicherstellung ihres
Lebensunterhalts", ist nicht erkennbar, mit welchen finanziellen Mitteln ihr eine spätere
Rückzahlung zu Unrecht geleisteter Dienstbezüge möglich wäre. Gründe, die demgegenüber
eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage rechtfertigen würden, hat die
Antragstellerin nicht dargetan. Dies gilt zunächst für ihren Hinweis auf den Wegfall ihrer
Existenzgrundlage im Falle ihrer Entlassung. Ungeachtet der bereits genannten
Ungereimtheiten in Bezug auf ihr Vorbringen zu einer späteren Rückzahlung zu Unrecht
geleisteter Bezüge, wäre die Antragstellerin darauf zu verweisen, zur Sicherung ihres
Lebensunterhalts gegebenenfalls Sozialleistungen in Anspruch zu nehmen. Auch ihrem
Interesse, eine berufliche Neuorientierung erst nach einer endgültigen Entscheidung im
Hauptsacheverfahren vorzunehmen, kann vorliegend nur eine untergeordnete Bedeutung
beigemessen werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

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