Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-01, Aktenzeichen 14 K 791/07
ECLI:DE:VGK:2008:0401.14K791.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

1

Tatbestand

2

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks F.----straße 00/00 in 00000 Köln. Das
Grundstück ist an die öffentliche Abfallentsorgung der Stadt Köln angeschlossen. Mit
Grundbesitzabgabenbescheid vom 18. Januar 2006 zog der Beklagte die Kläger für
das Jahr 2006 u.a. zu Abfallgebühren in Höhe von insgesamt 4.919,96 EUR heran.

3

Am 13. Februar 2006 legten die Kläger hiergegen Widerspruch ein. Zur Begründung wurde ausgeführt,
dass die Restmüllverbrennungsanlage (RMVA) überdimensioniert sei und dass die vom Beklagten geltend
gemachte Gebührenposition möglicherweise Bestechungsgelder enthalte. Der Beklagte wies mit
Widerspruchsbescheid vom 19. Januar 2007 den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde u.a.
ausgeführt, dass die Abfallgebühren u.a. auf der Basis der an die Abfallversorgungs- und
Verwertungsgesellschaft Köln mbH (AVG) gezahlten Entgelte berechnet würden.
Diese Entgelte entsprächen den "Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von
Selbstkosten" (LSP). Die von der AVG betriebene RMVA sei nicht überdimensioniert.
Die Größe sei aufgrund umfangreicher Berechnungen anhand möglicher Ausfallzeiten sowie unter
Berücksichtigung eines von der Stadt Köln beauftragten Gutachtens
zur Zusammensetzung des Kölner Abfalls und der daraus resultierenden Heizwertanalyse bestimmt
worden. Es sei im Übrigen auch nicht möglich, aus den tatsächlich
erzielten hohen Leistungen der RMVA auf eine Überdimensionierung zu schließen;
die Verfügbarkeit der Anlage liege mit über 95% weit über den zum Zeitpunkt der
Planung und Genehmigung erreichten Verfügbarkeiten von anderen damals - und
heute - betriebenen Anlagen. Die "Korruptionsgelder" seien von der AVG ab dem
Jahr 2005 berücksichtigt worden.

4

Am 28. Februar 2007 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wird
vorgetragen, dass der Abfallgebührenbescheid rechtswidrig sei, da die ihm zugrundeliegende
Abfallgebührensatzung nichtig sei. Diese sei nämlich aufgrund einer fehlerhaften Kalkulation
der Leistungen der AVG zustande gekommen; die Kontrolle
nach LSP sei vollkommen ausgefallen.

5

So seien in die Kalkulation Schmiergeldzahlungen und sonstige unangemessene
Zahlungen eingeflossen. Dass der Beklagte für das Jahr 2006 den schmiergeldbedingten Schaden
in seine Kalkulation einbezogen habe, sei zwar vorgetragen worden. Eine solche Einbeziehung
des Schadens sei aber nicht belegt worden, insbesondere finde sie keine Erwähnung in der
Begründung zur 7. Satzung zur Änderung
des Satzung über die Abfallgebühren in der Stadt Köln (AbfGS) vom 16. Dezember
2005. Soweit sich aus der Besprechungsniederschrift der Stadt Köln vom 6. Oktober
2005 ergebe, dass ein bei der AVG eingetretener Korruptionsschaden von
12.493.081,76 EUR berücksichtigt worden sei, sei dies nicht nachvollziehbar, da auf
der Basis dieser Summe die angegebenen Abschreibungen und kalkulatorischen
Zinsen unschlüssig würden.

6

Auch die Berücksichtigung eines Betrages von 1.225.000,00 EUR innerhalb
eines Abschreibungszeitraums von 10 Jahre und die diesbezügliche
Berücksichtigung der kalkulatorischen Zinsen sei nicht verständlich. Zum einen sei
der Gedanke einer Verteilung des Korruptionsschadens auf 10 Jahre nicht
nachvollziehbar. Wegen der feststehenden Rechtswidrigkeit der erhöhten Kosten der
RMVA sei es nicht zulässig, einen solchen Schadensersatz auf Jahre hinaus
entsprechend der Abschreibungen zu strecken. Auch sei unklar, welche Anlagenteile
der Abschreibung unterlägen. Zum anderen machten die Bestechungsgelder nur
einen geringen Teil des Gesamtschadens aus, der die Kosten erhöht habe. Hier
gehe es sowohl um einen Schaden, der infolge der Überdimensionierung der RMVA
selbst entstanden sei, als auch um den Umstand, dass infolge der
Überdimensionierung der Anlage Überkapazitäten geschaffen worden seien, welche
die AVG zu Dumpingentgelten an die Fa. Trienekens verkauft habe. Diesbezüglich
sei von 1998 bis 2003 ein Schaden von 136.329.231,00 EUR entstanden. Weiter
seien auch die kalkulatorischen Zinsen nicht angemessen berücksichtigt worden.
Jedenfalls sei aber durch die Korruption ein Schaden in doppelter Höhe der
gezahlten Bestechungsgelder entstanden. Auch insgesamt sei die Anlage zu teuer
geworden; üblicherweise sei zum damaligen Zeitpunkt von einem Errichtungspreis
von Rund 1.000,00 EUR pro Tonne auszugehen gewesen.

7

Weiter sei im Rahmen der Überprüfung nach LSP zu berücksichtigen, dass die
RMVA überdimensioniert sei. Insgesamt werde die Überdimensionierung der Anlage
durch die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Köln (LG Köln) vom 13. Mai
2004 - B. 107 - 3/04 - , auf das Bezug genommen werde, belegt. Durch diese Feststellungen
sei auch die Rechtsprechung der erkennenden Kammer - die bislang eine
Überdimensionierung verneint habe - hinfällig. Insbesondere sei das LG Köln in seinem Urteil
zum Ergebnis gekommen, dass die RMVA eine Kapazität von 578.160 T/a
aufweise; die Bezirksregierung Köln gehe von einer Kapazität von 560.000 T/a aus.
Der bei Errichtung der RMVA prognostizierte Bedarf habe aber bei 420.000 T/a gelegen; eine
strategische Überkapazität von 25% sei schon zum damaligen Zeitpunkt
entbehrlich gewesen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Herabsetzung der
prognostizierten Brennwerts von 11.300 kJ/kg auf 10.800 kJ/kg keineswegs zu einer
Verdoppelung der Verbrennungskapazität führe. Die Überkapazität der RMVA werde
dadurch belegt, dass in der Folge im Durchschnitt weniger als 400.000,00 T/a durch
die Stadt Köln an die RVG geliefert worden, ein Tiefstand sei im Jahr 2003 mit
300.000,00 T/a erreicht worden.

8

Die RMVA sei auch über die genehmigten T/a hinaus überdimensioniert, d.h. sie
könne - und tue dies auch - weit mehr Müll verbrennen, als in den zugrunde
liegenden Genehmigungsbescheiden genehmigt worden sei. Dies ergebe sich
daraus, dass der von der AVG angegebene Heizwert von 8.700 kJ/kg weitaus zu
niedrig angesetzt sei. Ein solcher Heizwert sei nur für Hausmüll denkbar, tatsächlich
würden in der RMVA aber auch Sortierreste und Sperrmüll verbrannt; der Heizwert
dieser Müllarten übersteige den von Hausmüll weit. Insgesamt müsse daher der
Heizwert tatsächlich ungefähr bei 11.300 kJ/kg liegen, dies zumal im Rahmen des
Hausmülls jetzt die feuchtesten Bestandteile der Kompostierungsanlage zugeführt
würden. Weiter seien die Angaben der AVG zur Verfügbarkeit der Anlage nicht nachvollziehbar.
Eine Auslastung in Höhe von 96% pro Linie sei technisch nicht möglich,
realistisch liege die Auslastung in einem Bereich von 82 bis 85%; diesbezüglich habe
der Beklagte selbst angegeben, dass es wegen der verstopften Pfeifenquenchen zur
Problemen und langen Revisionszeiten gekommen sei. Schließlich könne auch die
Umrüstung von Pfeifen- auf Düsenquenche die von dem Beklagten bemühte
Kapazitätssteigerung um 35% nicht bewirken, es sei vielmehr davon auszugehen,
dass die Anlage schon vor der Umrüstung eine höhere Verbrennungsleistung gehabt
habe. Auch sei das Düsenquenchverfahren nicht genehmigungsfähig. Im Übrigen
verbrenne die AVG auch seit Jahren eine größere Tonnage, als ihr von der
Genehmigungssituation her erlaubt werde. Der Überdimensionierung müsse dadurch
Rechnung getragen werden, dass ermittelt werde, um wie viel eine geringer
dimensionierte Anlage günstiger gewesen wäre.

9

Schließlich entsorge die RMVA zur - aufgrund der Überdimensionierung
bedingten notwendigen - weiteren Auslastung Fremdabfälle aus dem Umland zu
Preisen, die unterhalb der Selbstkostenpreise nach LSP und der Markpreise lägen.
Daher seien die Kosten der RVG durch die unzulässig niedrigen Entgelte nicht in
dem möglichen Umfang verringert, sondern vielmehr durch den "erwirtschafteten"
Verlust gegenüber den normalerweise zu zahlenden Entgelten erhöht worden. Bei
dem Argument, dass bei Ansatz der Satzungspreise auch für Fremdleistungsentgelte
keine Fremdleistungsentgelte erzielt worden wären, handele es sich um eine
Ausrede. Vielmehr ergebe sich aus dem Urteil des LG Köln, dass durch die
Korruption bewusst Überkapazitäten generiert worden seien, um Fremdmüllanlieferer
- durch die dann sinkenden Marktpreise - zu bevorzugen. Damit beruhten die
Mindereinnahmen nicht auf den Erfordernissen des Marktes.

10

Auch sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu Unrecht die Fixkosten nur auf
die Stadt Köln, nicht aber auf die Fremdanlieferer umgebrochen habe. Würden auch
die Fremdanlieferer mit den Fixkosten belastet, sinke die Belastung des Kölner
Bürgers. Endlich sei in Rechnung zu stellen, dass die fehlerhaften Kostenansätze
bezüglich der RMVA auch und gerade in den vergangenen Jahren zu Lasten des
Kölner Bürgers gegangen seien. Dies müsse auch in der Gegenwart berücksichtigt
werden. Die Überdimensionierung der Anlage sei letztlich erst im Jahr 2004 - mit
dem zitierten Urteil des LG Köln - bekannt geworden, daher hätten die
Gebührenbescheide, die vor diesem Jahr lägen, praktisch nicht angefochten werden
können. Es könne nicht sein, dass dies der Beklagten zu einem Vermögensvorteil
verhelfe.

11

Die Kläger beantragen,

12

den Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 18. Januar 2006 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 19.
Januar 2007 aufzuheben.

13

Der Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Zur Begründung führt er aus, dass die Gebührensatzung der Stadt Köln nicht zu
beanstanden sei. Die Stadt Köln habe nur die Angemessenheit und Plausibilität der
Kalkulation der AVG zu überprüfen; es sei nicht ihre Aufgabe jeden Beleg der AVG
"herumzudrehen". Die RMVA sei - im Rahmen der zugrunde zu legenden ex-ante
Betrachtung bei Planung - nicht überdimensioniert, wie sich aus der Rechtsprechung
der erkennenden Kammer ergebe; dieser Rechtsprechung habe das LG nichts
durchgreifenden entgegen stellen können. Es sei zum Zeitpunkt der damaligen
Planung nicht absehbar gewesen, dass sich die Müllmenge, der durchschnittliche
Heizwert und die Verfügbarkeit der Anlage verändern würden. So sei der seinerzeit
angesetzt Heizwert auf der Basis eines unabhängigen Gutachtens ermittelt worden,
auch seien die seinerzeit angesetzten Stillstandszeiten nicht zu beanstanden
gewesen; in vergleichbaren Anlagen hätten die Stillstandzeiten seinerzeit 20%
betragen. Erst später habe sich herausgestellt, dass die Stillstandzeiten wesentlich
kürzer seien. Die hohe Verfügbarkeit der Anlage liege u.a. darin begründet, dass die
Anlage eine gute Qualität habe und vorausschauend gewartet werde. 2007 sei die
Anlage dann von Pfeifen- auf Düsenquenche umgerüstet worden, bis zu diesem
Zeitpunkt habe geprüft werden müssen, ob die Technologie für die RMVA brauchbar
sei.

16

Auch sei die Anlage keineswegs so erbaut worden, dass in ihr mehr als die
jeweils genehmigte Menge habe verbrannt werden können. Die von der AVG
angegebenen durchschnittlichen Heizwerte seien nicht manipuliert worden, auch sei
niemals behauptet worden, dass der Heizwert bei 8.700. kJ/kg liege. Der
Feuchtigkeitsgehalt des Abfalls sei im Übrigen nicht allein maßgeblich für den
Heizwert, auch führe eine Vorsortierung regelmäßig zur Senkung des Heizwerts (da
hochkalorische Abfälle mittlerweile anderweitig verbrannt würden). Die Umrüstung
von Pfeifen- auf Düsenquenche führe mitnichten zu einer Kapazitätssteigerung von
35%; tatsächlich liege nur eine Steigerung von 10% vor. Auch sei das
Düsenquenchverfahren genehmigungsfähig; dementsprechend sei eine Genehmigung tatsächlich erteilt worden.

17

Selbst wenn die RMVA aber überdimensioniert sei, entsprächen die Entgelte
dem öffentlichen Preisrecht. Eine geringer dimensionierte RMVA wäre verhältnismäßig teurer gewesen,
da die Herstellungskosten einer RMVA mit ihrer Größe nicht
linear stiegen; Anlagen mit einer geringeren Kapazität seinen vielmehr tendenziell
relativ teuer. Insoweit müsse - bei Annahme einer Überdimensionierung - ein
Sachverständigengutachten hinsichtlich der Kosten einer geringer dimensionierten
Anlage eingeholt werden. Die Spanne zwischen den tatsächlichen Anlagekosten und
den Kosten für eine kleinere Anlage werde in der Folge dann durch die
Deckungsbeiträge ausgeglichen.

18

Von der Kalkulation her seien die Fixkosten allein der Stadt Köln in Rechnung zu
stellen, die Erträge der Fremdanlieferer könnten allein im Rahmen des sog.
Deckungsbeitrages berücksichtigt werden. Die Stadt Köln habe die Anlage in
Konzeptionierung und Größe bestellt, eine Verteilung der Fixkosten auf die
Fremdanlieferer habe aber zur Folge, dass das Kostendeckungsrisiko auf die AVG
verlagert werde. Sei eine Vermarktung der Fremdmengen zu dem unter
Einbeziehung der Fixkosten errechneten Preis nicht gewährleistet, bliebe der AVG
nur die Alternative, auf der Zahlung dieser Preise zu bestehen und somit - weil es
keine Anlieferungen gebe - auf die Deckungsbeiträge aus Fremdmengen ganz zu
verzichten. Auch sei es nach Kostenrechnungsgrundsätzen nicht möglich, die
Fixkosten auf eine Verarbeitungsmenge zu verteilen.

19

Weiter sei der Korruptionsschaden zutreffend herausgerechnet worden. Klar sei,
dass die Schadenssumme nicht in einem Jahr von den Kosten abgesetzt werden
könne. Vielmehr wirke sich der Korruptionsschaden preisrechtlich in Form einer
Erhöhung der Herstellungskosten aus, die wiederum zu einer Überhöhung der
kalkulatorischen Kosten führe; Ziel der Herausrechnung des Korruptionsschadens
sei es, ein Entgelt zu berechnen, dass so zu bemessen sei, als wären die Preise für
bestimmte Anlagenteile nicht überhöht. Dies könne methodisch gleichwertig durch
Verminderung der Abschreibungs- und Zinsbasen oder - wie es die AVG für
praktikabler gehalten habe - durch Verminderung der vor Berücksichtigung des
Korruptionsschadens ermittelten kalkulatorischen Kosten um die kalkulatorischen
Kosten, die auf die Korruptionssumme entfielen, unter Berücksichtigung der
durchschnittlichen Restlaufzeit der korruptionsbedingt preisliche überhöhten
Anlagenteile (nämlich des Anlagenteils "Abgasreinigung"), geschehen. Letztes sei
geschehen, diesbezüglich werde auf das Papier "Berücksichtigung Rückzahlung von
erhöhtem Werklohn für Kalkulation" Bezug genommen. Dabei sei eine lineare
Abschreibung zugrund gelegt worden, leichte Schwankungen ergäben sich aufgrund
der unterschiedlichen Abschreibungszeiträume und infolge von Neuinvestitionen. In
gleicher Weise seien die Korruptionskosten aus dem kalkulatorischen Zinssatz herausgerechnet
worden. Der Korruptionsschaden werde nicht etwa deshalb
berücksichtigt, weil eine Vereinnahmung von Schadensersatz zu einer massiven
Minimierung der Kosten führe, sondern weil man davon ausgehe, dass in Höhe der
Korruptionssumme die Herstellungskosten überhöht seien.

20

Eine Preisanpassung nach unten, ohne dass sich die Frage nach einem
Schadensersatz in gebührenrelevanter Weise stelle, sei ebenfalls die Folge, wenn
die AVG - wie die Kläger meinten - bei der Vermarktung der für die Zwecke der Stadt
Köln bisher nicht benötigten Kapazitäten geringere als marktübliche Erlöse erzielt
hätten. Diese Preisanpassung sei allerdings dann für die jeweiligen Jahre, nicht aber
für das streitbefangene Jahr relevant, sodass schon aus diesem Grund unter keinen
Umständen ein Abzug von 136.329.231,00 EUR an irgendeiner Stelle vorzunehmen
sei, sondern periodengerecht auf die Mindererlöse allein im streitbefangenem Jahr
abzustellen sei. Davon abgesehen liege es neben der Sache, dass von der AVG für
die Verbrennung von Abfällen privater Dritter andere Preise als die erzielten
Marktpreise zu vereinnahmen gewesen wären. Hätte man für die Verwertung dieser
Abfälle den Satzungspreis gefordert, so wäre keine einzige Tonne angeliefert und
kein Deckungsbeitrag zu den Kosten der Anlage erzielt worden.

21

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
ergänzend Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe
Die Klage ist nicht begründet. Der Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 18.
Januar 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 19.
Januar 2007 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

23

Grundlage für die Heranziehung der Kläger zu den Abfallgebühren für das Jahr
2006 sind § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1 S. 1 AbfGebS. Die Satzung ist wirksam,
insbesondere verstößt sie nicht gegen § 6 Abs. 1 Satz 3 des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein - Westfalen (KAG NRW).

24

Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW soll im Rahmen der Erhebung von
Benutzungsgebühren das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen
Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht übersteigen und in der Regel decken.
Daraus folgt in Verbindung mit den Grundsätzen der Sparsamkeit und
Wirtschaftlichkeit (vgl. § 75 Abs. 1 Satz 2 Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen) und dem Äquivalenzprinzip, dass nur die erforderlichen, d.h. die nicht
überflüssigen bzw. übermäßigen, Kosten berücksichtigt werden dürfen.

25

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. September 1980 -
2 A 2258/79 - , Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9
A 2251/93 - , DVBl 1995, S. 1147 und Beschluss
vom 30. Juli 1992 - 9 A 1386/92 - ;
Schulte/Wiesemann, in: Driehaus,
Kommunalabgabenrecht, Stand September 2007, §
6 Rdnr. 69 ff. m.w.N.

26

Kosten in diesem Sinne sind die nach betriebwirtschaftlichen Grundsätzen
ansatzfähigen Kosten (§ 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW). Zu den ansatzfähigen Kosten
gehören auch die Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen (§ 6 Abs. 2
Satz 4 KAG NRW). Im Rahmen der Fremdleistungsentgelte haben die Gemeinden
vorausschauend zu prüfen, ob der geforderte Preis aufgrund der vertraglichen
Vereinbarungen gerechtfertigt ist. Ist kein Marktpreis, sondern ein Selbstkostenpreis
aufgrund einer Voraus-Preiskalkulation nach den jeweils geltenden preisrechtlichen
Vorschriften (hier die VO PR Nr. 30/53 sowie die LSP) vereinbart, bezieht sich die
Prüfungspflicht darauf, dass die Entgeltkalkulation des Fremdleisters den
Anforderungen der VO PR Nr. 30/53 und der LSP genügt.

27

OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 -
9 A 2251/93 -, DVBl. 1995, 1147; Urteil vom 30.
September 1996 - 9 A 3978/93 -; VG Köln, Urteil
vom 26. Februar 1999 - 14 K 6972/96 - .

28

Nach § 4 Abs. 1 LSP werden im Rahmen der Ermittlung der Selbstkostenpreise
die Kosten aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter
und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Zu den Kosten für die aus Menge
und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter gehören dabei nach Nr.
37 LSP auch die Abschreibungen sowie die nach Nr. 43 LSP zu berücksichtigenden
kalkulatorischen Zinsen. In diesem Rahmen sind nach Nr. 4 Abs. 2 LSP bei
Preisermittlungen auf Grund von Selbstkosten nach Art und Höhe der Kosten
diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur
Erstellung der Leistungen dienen; hinzu tritt insoweit, dass die geltend gemachten
Kosten nicht dem Äquivalenzprinzip widersprechen dürfen.

29

Vgl. dazu OVG NRW, Teilurteil vom 15.
Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - , DVBl 1995, S.
1147; Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 - ,
NWVBl 2002, S. 37.

30

Daraus folgt zum einen, dass überzogene Kosten bzw. Preise - die durch sog.
"Schmiergelder" verursacht bzw. erlangt worden sind - bei der Ermittlung der
Selbstkosten nicht berücksichtigungsfähig sind, da sie bei wirtschaftlicher
Betriebsführung nicht zur Erstellung der Leistungen dienen und da sie dem
Äquivalenzprinzip widersprechen. Der Umfang der überzogenen Kosten bzw. Preise
ergibt sich dabei - zumindest - aus der Höhe der "Schmiergeldzahlungen". Denn es
nicht anzunehmen, dass ein wirtschaftlich denkender Unternehmer
Bestechungsgelder an Politiker oder Amtsträger zahlt, wenn er nicht mindestens in
derselben Höhe nach dem Erhalt des Auftrags durch überhöhten Werklohn
zusätzliche Einnahmen erzielt.

31

Vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K
3507/00 - ; BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR
576/00 -, BGHSt 47, 83 m.w.N.

32

Daraus folgt zum anderen, dass im Rahmen der Ermittlung der Selbstkosten die
Preise bzw. Kosten nicht berücksichtigungsfähig sind, die auf einer
Überdimensionierung von Anlagen beruhen, denn auch diese Kosten dienen bei
wirtschaftlicher Betriebsführung nicht zur Erstellung der Leistungen und
widersprechen dem Äquivalenzprinzip. Insoweit sind nach der Rechtsprechung des
OVG NRW und der Kammer allerdings allein die zum Zeitpunkt der Planung der
Anlage erkennbaren Umstände unter Berücksichtigung der seinerzeit erstellten
Gutachten maßgeblich. Zwar führt diese Rechtsprechung im Ergebnis dazu, dass
Kosten einer Überdimensionierung, die sich aus einer zum Zeitpunkt der Planung
nachvollziehbaren, zum Zeitpunkt des Satzungserlasses sich jedoch als fehlerhaft
herausgestellten, Planung ergeben haben, auch dann einseitig den Kommunen
zugewiesen werden, wenn - wie hier - die seinerzeitige Planung im Einvernehmen
zwischen Kommune und Unternehmer erfolgt ist (vgl. § 6 Abs. 2 des
Entsorgungsvertrages zwischen der Stadt Köln und der AVG vom 27. Mai 1992). Aus
Gründen der Kontinuität und der Rechtseinheit hält die Kammer jedoch - noch - an
dieser Rechtsprechung fest. Jedenfalls sind im Rahmen der Prüfung, ob eine Anlage
überdimensioniert ist, auch Ausfallzeiten und Leistungsspitzen zu berücksichtigen.

33

Vgl. zu alldem OVG NRW, Beschluss vom 17.
August 2007 - 9 A 2238/03 - ; Urteil vom 5. April
2001 - 9 A 1795/99 - , NVwZ-RR 2002, S. 223; VG
Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 -
.

34

Die zu ermittelnden Selbstgesamtkosten (fixe und variable Kosten) des
Unternehmens nach den LSP sind grundsätzlich auf die konkret in Anspruch
genommene Fremdleistung zu verteilen. Gegenstand des Selbstkostenpreises sind
nämlich grundsätzlich nicht die Selbstgesamtkosten des Unternehmens, sondern die
Selbstkosten für die konkrete Fremdleistung. Wenn das Unternehmen im
wesentlichen eine einzige Leistung anbietet, bedeutet dies, dass die
Selbstgesamtkosten durch die Menge der Leistungen zu teilen sind, woraus sich
dann der Selbstkostenpreis für die Einzelleistung ergibt. Erbringt das Unternehmen
die nämliche Leistung auch gegenüber privaten Dritten, sind die Selbstgesamtkosten
dann grundsätzlich im Verhältnis der in Anspruch genommenen Leistungen zu teilen.

35

Vgl. VG Köln, Urteil vom 27. November 2001 - 14
K 5733/98 - ; Ebisch/Gottschalk, Preise und
Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl.
2001, Nr. 4 LSP Rdnr. 23 ff.

36

Der zeitliche Rahmen für die Gebührenkalkulation wird grundsätzlich durch den -
in der Zukunft liegenden - Veranlagungszeitraum bestimmt. Daraus folgt zum einen,
dass es hinsichtlich der Überprüfung der Gebührenkalkulation auf die vor Beginn der
Leistungsperiode erkennbaren Umstände ankommt; dies gilt für alle
kalkulationsrelevanten Umstände, gleich welcher Natur sie sein mögen. Daraus folgt
zum anderen, dass Forderungen bzw. Nachforderungen für vergangene Zeiträume
keine Berücksichtigung im Veranlagungszeitraum finden, und zwar auch dann, wenn
sie erst im Veranlagungszeitraum geltend gemacht werden (können). Dies gilt
sowohl für Forderungen, die gegenüber den Gemeinden geltend gemacht werden,
als auch für Forderungen, die den Gemeinden aus vergangenen Zeiträumen
zustehen.

37

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. September 1996
- 9 A 1722/96 - , StuGR 1997, S. 162; Beschluss
vom 19. Januar 1990 - 2 A 2171/87 - ;
Schulte/Wiesemann, a.a.O., Rdnr. 102.

38

Diese Grundsätze werden für zwischenzeitlich zutage getretene Kalkulationsmängel nicht durch
§ 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW modifiziert (so dass später zutage
getretene Kalkulationsmängel als in der Vergangenheit liegende
Kostenüberdeckungen zu berücksichtigen wären). Nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW
sind Kostenüberdeckungen zwar am Ende eines Kalkulationszeitraumes innerhalb
der nächsten drei Jahre auszugleichen. Diese Vorschrift gilt aber nur für
Kostenüberdeckungen, die aufgrund - im Ergebnis - fehlerhafter Prognosen zustande
gekommen sind und nicht für Kostenüberdeckungen, die Folge von - nach Ablauf der
Gebührenperiode festgestellten - Kalkulationsmängeln sind. Der Wortlaut der
Vorschrift ist zwar insoweit - anders als etwa § 6 Abs. 2 Satz 9 KAG SH - neutral.
Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen jedoch dafür, sie nur auf
Kostenüberdeckungen infolge fehlerhafter Prognosen anzuwenden. Denn die
Vorschrift soll es lediglich ermöglichen, Kostenüber- oder Unterdeckungen auszugleichen, die
durch kalkulatorische Unwägbarkeiten entstehen. Auch hätte eine
andere Auslegung der Vorschrift die Folge, dass Kalkulationsmängel - wenn und
soweit die Kalkulationsgrundlagen wie Üblich über längere Zeit beibehalten worden
sind - über die angegriffenen Gebührenperiode hinaus auch auf in der Vergangenheit
liegende Gebührenperioden - die nicht angegriffen worden sind - durchschlügen.
Dies ist vom Gesetzgeber aber ersichtlich nicht intendiert und hätte massive
Auswirkungen auf eine Kalkulierbarkeit der kommunalen Gebührenhaushalte.

39

Vgl. VGH B.-W., Beschluss vom 27. Januar 2003
- 2 S 2587/00 - , VBlBW 2003, S. 322; Queitsch, in:
Hamacher/Lenz/ Queitsch, KAG NRW, Stand No-
vember 2005, § 6 Rdnr. 64. A.A. wohl Meier/Dibbert,
KStZ 2004, S. 201 ff. Zu der Intention des Gesetzgebers Mitt NW StGB 1999, S. 11 ff. Zu den
Auswirkungen auf die Kalkulierbarkeit der kommunalen
Gebührenhaushalte Naumann, KStZ 2004, S. 190.

40

Nach diesen Grundlagen festgestellte Mängel der Kostenkalkulation führen nur
dann zur Nichtigkeit der Gebührensatzung, wenn im Ergebnis das
Kostenüberschreitungsverbot verletzt wird. Trotz fehlerhafter Gebührenberechnung
liegt eine rechtmäßige Gebührensatzung vor, wenn der Nachweis, dass der
Gebührensatz für die Leistungsperiode gerechtfertigt war, durch die ordnungsgemäß
nach der Leistungsperiode erstellte Betriebsabrechnung erbracht wird;
dementsprechend führt auch eine nicht ausreichende Kontrolle der Kalkulation nach
den LSP durch den Auftraggeber nur zur Nichtigkeit der Gebührensatzung, wenn das
Kostenüberschreitungsverbot verletzt wird. Auch muss eine etwaige
Kostenüberschreitung mehr als 3% betragen; anderes gilt nur, wenn durch die
Gemeinde ein bewusst übersetzter Kostenansatz zugrunde gelegt wird.

41

OVG NRW, Urteile vom 5. August 1994 - 9 A
1248/92 -, NWVBl. 1994, 438, vom 2. Juni 1995 - 15
A 3123/93 -, NVwZ-RR 1996, 697 und vom 24. Juli
1995 - 9 A 2251/93 - NWVBl. 1995, 470; Beschluss
vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 - , StGR 1998, S.
154.

42

An diesen Maßstäben gemessen ist die Gebührenkalkulation der Stadt Köln nicht
zu beanstanden. Dabei kann in formeller Hinsicht dahinstehen, ob die Stadt Köln die
Kalkulation der AVG nach den LSP hinreichend geprüft hat. Jedenfalls wurden im
gerichtlichen Verfahren Unterlagen und Angaben nachgeschoben, die eine
Überprüfung der Kalkulation der AVG nach den LSP im wesentlichen ermöglichen.
Eine detaillierte gerichtliche Prüfung der Unterlagen in allen Einzelheiten war hier
schon deswegen nicht veranlasst, da die Kläger insoweit keine konkreten Rügen
erhoben haben.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN
1.01 - , NWVBl. 2002, S. 427; OVG NRW, Urteil vom
23. November 2006 - 9 A 1029/04 - , NWVBl. 2007,
S. 110.

44

Auch materiell ist nicht zu erkennen, dass die Kalkulation der AVG nach den LSP
dergestalt mangelhaft ist, dass dies die Nichtigkeit der Gebührensatzung zur Folge
hat. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Frage der Berücksichtigung von gezahlten
Schmiergeldern (1.), als auch hinsichtlich der Fragen der Berücksichtigung von
Überkapazitäten (2.), der Verteilung der Fixkosten allein auf die Stadt Köln (3.) und
der Berücksichtigung der Drittanlieferererlösen (4.).

45

1. Die Kalkulation der AVG verstößt hinsichtlich der Berücksichtigung von
"Schmiergeldern" nicht gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das Äquivalenzprinzip. In der
Kalkulation der AVG wurden die gezahlten Schmiergelder in hinreichender Höhe
berücksichtigt. Für sich genommen sind die - in der Vergangenheit - gezahlten
Schmiergelder für den in den Blick zu nehmenden Kalkulationszeitraum ohnehin
unerheblich. Allerdings ist - wie gesagt - davon auszugehen, dass in Höhe der
gezahlten Schmiergelder seinerzeit für den Bau der RMVA überzogene Kosten bzw.
Preise gezahlt worden sind. Diese überzogenen Preise bezogen sich - nach den
Feststellungen des LG Köln - auf das Bauteil "Abgasentsorgung" der RMVA.
Dementsprechend waren die Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen bezogen
auf diesen Bauteil um die seinerzeit gezahlten Schmiergelder zu mindern.

46

Vgl. zum Bezug der Schmiergelder auf die
Position "Abgasentsorgung" LG Köln, Urteil vom 13.
Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - .

47

Dies ist hier - wie der Beklagte nachvollziehbar dargelegt hat - erfolgt. Die AVG
hat nämlich die ursprünglich angesetzten Abschreibungen in Höhe von
37.393.278,00 EUR um einen Betrag von 1.251.903,00 EUR vermindert, so dass im
Ergebnis Abschreibungen in Höhe von 36.141.375,00 EUR verblieben. Auch die
kalkulatorischen Zinsen wurden von ursprünglich angesetzten 17.405.624,00 EUR
um 691.676,00 EUR auf 16.713.948,00 EUR vermindert. Insoweit kann dahinstehen,
ob der angesetzte Abschreibungszeitraum von 10 Jahren zutreffend ermittelt worden
ist, oder ob eine Abschreibung über 14 Jahre veranlasst gewesen wäre (vgl. BA IV
Anlage 1); der Gebührenschuldner des Jahres 2006 wird jedenfalls durch eine
verkürzte Abschreibung nicht beeinträchtigt. Dass die AVG in der Vergangenheit -
d.h. genauer gesagt vor dem Kalkulationszeitraum 2005 - im Rahmen der
Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen den Korruptionsschaden nicht
berücksichtigt hat, ist unerheblich. Selbst wenn der Stadt Köln gegenüber der AVG
diesbezüglich Rückzahlungsansprüche zustünden, wären diese
Rückzahlungsansprüche nicht im Rahmen der Kalkulation für das Jahr 2006 zu
berücksichtigen gewesen, da es sich um Ansprüche handelte, die in der
Vergangenheit wurzeln. Daran ändert § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW nichts, da es hier
nicht um planungsbedingte Kalkulationsumstände - die auszugleichen wären - geht,
sondern um Umstände, die die Kalkulation als solche betreffen. Endlich ist nicht
ersichtlich, dass die Anlage - über die Schmiergeldzahlungen hinaus - überteuert
hergestellt worden wäre; diesbezüglich wird auf die ausführlichen Feststellungen im
bereits mehrfach genannten Urteil des LG Köln Bezug genommen. Die Angabe der
Kläger, dass zum damaligen Zeitpunkt von einem Errichtungspreis von Rund
1.000,00 EUR pro Tonne auszugehen gewesen sei, ist ersichtlich frei gegriffen.

48

2. Die Kalkulation der AVG verstößt auch hinsichtlich einer "Überdimensionierung" der RMVA
im Ergebnis nicht gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das
Äquivalenzprinzip. Zwar musste sich der Stadt Köln für das Gebührenjahr 2006 eine
Überprüfung der sog. Satzungsentgelte nach den LSP im Hinblick auf eine
Überdimensionierung der RMVA aufdrängen (a). Auch ist die RMVA
überdimensioniert (b). Jedoch ist die Kalkulation der AVG im Ergebnis nicht
fehlerhaft, da die Kosten der Überdimensionierung durch den Deckungsbeitrag - der
mit den Fremdverbrennungsentgelten erwirtschaftet wurde - wieder ausgeglichen
werden (c).

49

a) Der Stadt Köln musste sich für das Gebührenjahr 2006 eine Überprüfung der
sog. Satzungsentgelte nach den LSP im Hinblick auf eine Überdimensionierung der
RMVA aufdrängen. Zwar hatte die erkennende Kammer in ihren Urteilen vom 25.
Februar 2003 - Az. u.a. 14 K 3507/00 - die Auffassung vertreten, dass die RMVA
nicht überdimensioniert sei. Diese Urteile waren jedoch in ihren tatsächlichen
Feststellungen durch die ausführlichen tatsächlichen Feststellungen im Urteil des LG
Köln vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - maßgeblich erschüttert worden. Dabei ergab
sich aus den tatsächlichen Feststellungen des LG Köln auch, dass sogar der
damalige Leiter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde - Herr Dr.
Antwerpes - davon ausging, dass die RMVA überdimensioniert sei. Damit bestand
aller Anlass die Frage nach einer Überdimensionierung der RMVA - erneut - einer
Überprüfung zu unterziehen.

50

b) Die RMVA ist überdimensioniert. In der RMVA konnten im Jahr 2006 aufgrund
der technischen und genehmigungsrechtlichen Situation Abfälle mit einem
Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a verbrannt werden (aa). Erforderlich wäre aber nur
der Bau einer Anlage gewesen, mit der eine Gesamtgigajoulewert von
4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können (bb).

51

aa) In der RMVA konnten im Jahr 2006 aufgrund der genehmigungsrechtlichen
Situation Abfälle mit einem Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a (=
Abfallmenge von 569.400 T/a bezogen auf einen Heizwert von 11.300 kJ/kg)
verbrannt werden. Dies ergibt sich im Einzelnen aus dem Genehmigungsbescheid
vom 20. September 2000. Insoweit folgt sowohl aus dem Tenor wie auch aus den
Gründen des Bescheides, dass für die Genehmigung letztlich der
Gesamtgigajoulewert - und nicht etwa eine Abfallmenge - entscheidend sein sollte.
Der Bescheid formulierte "bezogen auf einen Heizwert von....", auch ist in der Sache
klar, dass der Heizwert von 11.300 kJ/kg nie exakt zu erreichen war. Auch
tatsächlich konnte die Anlage im Jahr 2006 "nur" eine maximal mögliche
Feuerungswärmeleistung von 6.434.220,00 GJ/a erbringen. Dies ergibt sich im
Einzelnen aus den durchgängig konstanten Angaben des Beklagten bzw. der AVG
und daraus, dass die Anlage nach behördlicher Prüfung eben mit dieser Feuerungswärmeleistung
genehmigt wurde. Gegen die Richtigkeit dieser Angaben bzw.
Feststellung spricht nicht, dass aufgrund der Art des in der RMVA verbrannten
Mülles ein Heizwert von 8.700 kJ/kg gar nicht erreichbar gewesen wäre. Dieser
Heizwert ist nämlich tatsächlich nie angesetzt worden, vielmehr sind nach den
detaillierten und substantiierten Angaben des Beklagten in den Jahren 2000 bis 2006
Heizwerte zwischen 10.165,00 und 9.572,00 kJ/kg realisiert worden; dass aufgrund
der Zusammensetzung des zu verbrennenden Abfalls ein Heizwert von 11.300 kJ/kg
zwingend vorgegeben gewesen sei, ist eine durch nichts substantiierte Behauptung.
Auch die Behauptung, dass die hohe Auslastung der Anlage nicht nachvollziehbar
sei - sondern dass vielmehr lediglich eine Auslastung von 85% anzusetzen sei -
entbehrt tatsächlicher Grundlagen; so hat das LG Köln hat in dem bereits mehrfach
zitierten Urteil auch für "moderne" Anlagen eine Auslastung von 90% angesetzt.
Weiter ist nachvollziehbar, dass die - hier unstreitige - hohe Wartungsqualität einer
Anlage die Auslastung erhöhen kann. Schließlich beruht auch die Behauptung der
Kläger, dass allein die Umrüstung von Pfeifen- auf Düsenquenche keine
Kapazitätssteigerung von 35% habe bewirken könne, auf fehlerhaften tatsächlichen
Annahmen. Durch die Umstellung von Pfeifen- auf Düsenquenche kommt es lediglich
zu einer Kapazitätssteigerung von ca. 10% (nämlich von 6.434.220,00 GJ/a auf
7.077.940 GJ/a).

52

bb) Bei zutreffender Planung wäre eine Anlage, mit der ein Gesamtgigajoulewert
von 4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können, für die Beseitigung des
Kölner Mülls ausreichend gewesen. Zwar ergibt sich eine Überdimensionierung der
Anlage nicht daraus, dass heute in der RMVA in großem Umfang Müll von
Drittanlieferern verbrannt wird. Denn maßgeblich für die Frage der
Überdimensionierung ist die Erkenntnislage bei Planung der Anlage. Bezogen auf
den Zeitpunkt der Planung der Anlage konnte - noch - von einer notwendigen
Verbrennungsleistung von insgesamt 427.050 T/a bei einem Heizwert von 11.300
kJ/kg (d.h. von einem Gesamtgigajoulewert von 4.825.665 GJ/a) ausgegangen
werden. Sowohl der Tonnagenansatz - 421.000 T/a - , als auch der prognostizierte
Heizwert - 11.300 kJ/kg - , wie auch ein Zuschlag von 5% für Spitzenaufkommen
sind nicht zu beanstanden.

53

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 17. August
2007 - 9 A 2238/03 - ; VG Köln, Urteil vom 25.
Februar 2003 - 14 K 3507/00 - . Vgl. allerdings zur
Problematik der Berücksichtigung des Inkrafttretens
der Verpackungsverordnung und des geänderten
KrW/AbfG HessVGH, Beschluss vom 27. April 1999 -
5 N 3909/98 - , NVwZ-RR 2000, S. 243.

54

Tatsächlich errichtet wurde aber eine um 25% größere Anlage, nämlich eine
solche mit einer potentiellen Verbrennungsleistung von 569.400 T/a bei einem
Heizwert von 11.300 kJ/kg (d.h. mit einem Verbrennungswert von 6.434.220,00
GJ/a). Diese Überdimensionierung kann entgegen den Ausführungen in der sog.
Vorprojektstudie - die von einem Trienekensunternehmen erstellt wurde - und den
Ausführungen im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA (BA III) -
nicht mit der Notwendigkeit der Berücksichtigung von Leistungsspitzen (in Höhe
eines Kapazitätszuschlages von 15%, vgl. BA III) und weitgehend auch nicht mit
Wartungsausfällen von 15% (vgl. BA III und BA V, S. 18) gerechtfertigt werden. Zwar
sind Leistungsspitzen und Wartungsausfälle im Rahmen einer Anlagenplanung
grundsätzlich berücksichtigungsfähig. Dies gilt jedoch nur, wenn eine geringe
Abfallvorhaltekapazität besteht. Eine solche geringe Abfallvorhaltekapazität von 5
Tagen wurde zwar durchgängig in den Ausführungen in der sog. Vorprojektstudie
und den Ausführungen im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA
behauptet.

55

Vgl. z.B. BA III: "Bei der Berechnung war zu
berücksichtigen, dass der Müllbunker aufgrund der
gegebenen Grundstücksverhältnisse und der
erforderlichen Relation zur Größe des Kesselhauses
bestimmte Größen nicht überschreiten konnte..... Die
Stapelmenge im Bunker ist begrenzt auf die
Tonnage von 5 vollständigen
Verbrennungstagen.....". BA V, S. 18:
"Mengenbetrachtung....Es werden folgende
Annahmen getroffen....Die Stapelmasse im
Müllbunker wird auf die maximale
Verbrennungskapazität von 5 Tagen
begrenzt...."

56

Diese Behauptung - die durch Vorlage der genannten Unterlagen auch
gegenüber dem Gericht aufgestellt wurde - entspricht indes nicht den Tatsachen.
Tatsächlich wurde nämlich eine RMVA errichtet, in der eine Abfallvorhaltekapazität
von 14 bis 21 Tagen besteht. Dies ergibt sich aus den eigenen Angaben der AVG auf
ihrer Internetseite, in den ausgeführt wird: "Im Restmüllbunker wird der
"homogenisierte" Abfall zwischengelagert. Er dient als Puffer für die nachfolgenden
Öfen. In ihm kann der Abfall für zwei bis drei Wochen vorgehalten werden."; die
Richtigkeit dieser Angaben wurde auf Vorhalt in mündlicher Verhandlung nicht
abgestritten. Dass bezogen auf eine derartige Vorhaltekapazität noch die
Problematik der Leistungsspitzen und - in erheblichem Umfang - auch
Wartungsausfällen besteht, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Bei
Wartungsausfällen und Leistungsspitzen kann - nach dem Durchlauf des Abfalls
durch den Tagesmüllbunker - die nicht verbrannte bzw. mehr anfallende Menge im
Restmüllbunker zwischengelagert und dann sukzessive verbrannt werden. Denn die
RMVA darf - nach den Angaben der AVG im Papier
Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA - bei Leistungsspitzen und bei
Wartungsausfällen den Abfall im zulässigen Überlastbetrieb von 110% verarbeiten,
auch bestehen nicht nur Leistungsspitzen sondern naturgemäß auch
Anlieferungstiefpunkte (z.B. in Urlaubzeiten). Schließlich sind die Leistungsspitzen
und Wartungsausfälle - weitestgehend - planbar, von daher kann einer Überfüllung
des - großen - Restmüllbunkers dadurch Rechnung getragen werden, dass vor
Eingang der Leistungsspitzen bzw. vor Durchführung der notwendigen Wartungen
der Bunker sukzessive gelehrt wird. Dementsprechend haben der Beklagte und die
AVG wie gesagt selbst durchgängig einen Zusammenhang zwischen Bunkergröße
und der Notwendigkeit der Berücksichtigung von Wartungsausfällen und
Leistungsspitzen hergestellt.

57

Die Angaben über die tatsächliche Bunkergröße
sind abrufbar - Stand 13. Dezember 2007 - unter
http://www.avgkoeln.de/downloads/Infoblatt_RMVA.p
df.

58

Dies alles wird dadurch bestätigt, dass sich auch nach den unter dem 9. Januar
2008 vorgelegten Angaben der AVG eine Zeitverfügbarkeit von 95,62 bzw. 97,26 %
lediglich dahingehend auswirkt, dass die maximal mögliche Feuerungswärmeleistung
von 100% auf 99% bzw. 99,5% reduziert wird. Von daher rechtfertigen die bei der
Planung in Ansatz gebrachten Wartungszeiten von 15% lediglich - und großzügig
bemessen - nur eine Kapazitätserhöhung von 5%. Im Übrigen macht es keinen Sinn,
Spitzenbedarfszuschläge und Wartungszeitenabschläge schlicht zu addieren, da
durch Planung ein aufeinandertreffen von - weitestgehend vorsehbarem -
Spitzenbedarf und - ebenfalls weitestgehend vorhersehbaren - Wartungsausfällen
vermieden werden kann.

59

Gegen eine Berücksichtigung von
Wartungszeiten von 15% auch - mit anderer
Argumentation - LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 -
B. 107 - 3/04 - .

60

Damit ist die Anlage in Höhe von 25% überdimensioniert. Eine Hinnahme dieser
Überdimensionierung kommt nicht mit der Erwägung in Betracht, dass bei Planung
derartiger Anlagen - zwangsläufig - planerische Unsicherheiten bestehen. Denn
diesen Unsicherheiten wurde bereits im Rahmen der Hinnahme der
Planungskonzeption der Anlage durch die Einräumung großzügiger
Einschätzungsspielräume - u.a. hinsichtlich der Einschätzung der zu erwartenden
Tonnagen und des durchschnittlichen Heizwerts - Rechnung getragen; eine
Einräumung "doppelter" - d.h. individueller und pauschaler -
Einschätzungsspielräume kommt nicht in Betracht. Auch in der Sache ist die Zubilligung eines
"Überdimensionierungszuschlags" von 25% aufgrund pauschaler
planerischer Unsicherheiten nicht gerechtfertigt. Denn insoweit bestanden keine
"planerischen Unsicherheiten". Vielmehr wurde die RMVA - jedenfalls durch die AVG
- vorsätzlich überdimensioniert (sei es, um zumindest auch die Abfallmengen aus
anliegenden Kreisen zu verbrennen, sei es um nach vollständigem Inkrafttreten der
TASi Gewinne zu erzielen).

61

Vgl. dazu LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 - B.
107 - 3/04 - .

62

Dieser Überdimensionierung um 25% ist dadurch Rechnung zu tragen, dass im
Rahmen der Überprüfung der angesetzten Entgelte für Fremdleistungen von den
geltend gemachten Kosten für die RMVA pauschal 25% gekürzt werden. Insbesondere kann insoweit
nicht auf die Kosten einer anderen - hypothetischen -
Anlage abgestellt werden. Zum einen lässt sich darüber, welche andere
Planungsentscheidung mit welcher Kostenfolge für den Gebührenzahler die AVG
und die Stadt Köln bei Zugrundelegung einer geringeren Dimensionierung getroffen
hätten, nur spekulieren. Zum anderen war es der Stadt Köln und der AVG - im
Rahmen der erforderlichen Genehmigungen - unbenommen auch eine
überdimensionierte RMVA zu errichten. Der Gebührenzahler hat allerdings nur für
eine "richtig" dimensionierte RMVA einzustehen. Dem Verhältnis, zwischen dem
Recht auch überdimensionierte Anlage zu errichten und der Pflicht, den Gebührenzahlern nur die
Kosten für richtig dimensionierte Anlagen in Rechnung zu
stellen, kann letztlich nur im Wege pauschalierter Abschläge auf die Kosten für die
Anlage Rechnung getragen werden. Schließlich wäre zum gegenwärtigen Zeitpunkt
nicht mit hinreichender Sicherheit ermittelbar, um wie viel eine geringer dimensionierte
Anlage seinerzeit kostengünstiger gewesen wäre. Die Einholung eines
diesbezüglichen Gutachtens begegnet Schwierigkeiten, weil Preise für Leistungen
kaum ex post durch Gutachten feststellbar sind, da sie durch Angebot und Nachfrage
gebildet werden. Die Durchführung einer "nachträglichen Ausschreibung" ist aber
nicht möglich. Soweit sich dies alles möglicherweise deshalb nachteilig auf den
Beklagten bzw. die AVG auswirkt, da eine kleinere Anlage möglicherweise
proportional teurer gewesen wäre, geht dies mit dem Beklagten bzw. der AVG heim.
Der Beklagte und die AVG waren es, die eine überdimensionierte Anlage errichtet
haben, jedenfalls die AVG hat die Überdimensionierung vorsätzlich herbeigeführt.

63

Zum erstgenannten Gesichtspunkt HessVGH,
a.a.O.

64

c) Jedoch ist die Kalkulation der AVG im Ergebnis deswegen nicht fehlerhaft, weil
die Kosten der Überdimensionierung durch den Deckungsbeitrag - der mit den Drittverbrennungsentgelten
erwirtschaftet wurde - teilweise wieder ausgeglichen worden
sind. Denn die AVG hat die Kosten, die auf einer Überdimensionierung der Anlage
um 25% beruhen, dadurch gemindert, dass sie die Erträge aus
Drittanliefererverbrennungen über den sog. Deckungsbeitrag in die Kalkulation der
LSP - Entgelte mit eingestellt hat. Dadurch wurde im Ergebnis ein Satzungspreis für
die Verbrennung des Mülls kalkuliert, der zwar über dem Satzungspreis liegt, der
sich bei Kürzung um die Überdimensionierungskosten ergibt. Die Differenz der zu
vergleichenden Satzungspreise erreicht jedoch nicht die Grenze von 3% der
veranschlagten Gesamtkosten der Abfallbeseitigung von 128.855.087,00 EUR (=
3.865.652,61 EUR) für das Jahr 2006. Angesetzt wurden Verbrennungskosten für die
Stadt Köln in Höhe von 53.678.977,00 EUR, richtigerweise hätten aber nur
52.768.185,00 EUR. angesetzt werden dürfen. Der Unterschiedsbetrag von
910.792,00 EUR liegt jedoch unter der 3% - Schwelle.

65

Im Einzelnen ergibt sich dies rechnerisch aus
folgendem: Infolge der Überdimensionierung der
Anlage sind in einem ersten Schritt die Fixkosten, die
variablen Kosten und die Erlöse aus der
Vorkalkulation RMVA 2006 um 25% zu kürzen
(Fixkosten: 67.013.233,00 EUR, variable Kosten:
10.273.557,00 EUR, Erlöse: 7.681.557,70 EUR).

66

In einem zweiten Schritt sind die variablen
Kosten und die Erträge auf der Basis der Annahme,
dass die Anlage 25% weniger hätte verbrennen
können, zwischen der Stadt Köln - deren 370.000 t
für das Jahr 2006 zwingend hätten verbrannt werden
müssen - und den Fremdanlieferern neu zu verteilen.
Dabei ist eine Anlage mit einer maximal möglichen
Feuerungswärmleistung von 4.825.665,00 GJ/a
zugrunde zu legen, in der nach der Kalkulation des
Planansatz 2006 dann eine Verbrennungsmenge
von 495.052,34 t/j bei einem Heizwert von 10 GJ
hätten erzielt werden können (Berechnung wie Bl.
165 d.A. - max. mögliche Feuerungswärmeleistung
4.825.665,00 GJ/a, davon 99,5% = 4.801.536,6
GJ/a, bei einem Heizwert als Jahresmittelwert von 10
GJ Verbrennungsmenge dann zu 480.153,66 T/a,
zuzüglich Verdunstungsmenge von 2,4% =
491.677,34, zuzüglich Menge Fe-Schrott 3.375 t/j
<gekürzte Menge Fe-Schrott> = 495.052,34 T/a).
Damit hätte für die Fremdanlieferer nur eine
Verbrennungsmenge von 125.052,34 T/a zur
Verfügung gestanden; dies ergibt eine Verteilung der
Verbrennungsmengen zwischen der Stadt Köln und
den Fremdanlieferern von 74,74 % zu 25,26 %. Das
bedeutet, dass die Stadt Köln auf der Basis dieser
Rechnung von den variablen Kosten 74,74% zu
tragen hätte (= 7.678.456,50 EUR), aber auch Erlöse
in Höhe von 74,74% der angesetzten Erlöse
erwirtschaftet hätte (= 5.741.196,20 EUR); auf die
Fremdanlieferer wären variable Kosten in Höhe von
2.595.100,40 EUR und Erlöse in Höhe von
1.940.361,40 EUR entfallen.

67

In einem dritten Schritt sind die zu
berücksichtigenden Fixkosten für die Stadt Köln und
die auf sie entfallenden variablen Kosten zu
addieren, davon sind die auf sie entfallenden Erträge
zu subtrahieren (67.013.233,00 EUR + 7.678.456,50
EUR - 5.741.196,20 EUR); Ergebnis sind Nettokosten von 68.950.493,00 EUR. Bei den
Fremdanlieferern sind von den auf sie entfallenden
variablen Kosten die auf sie entfallenden Erträge zu
subtrahieren (2.595.100,40 EUR - 1.940.361,40
EUR); daraus ergeben sich für sie Nettokosten von
654.739,00 EUR.

68

In einem vierten Schritt ist der prognostizierte
Umsatz Fremdanlieferer für das Jahr 2006 auf der
Basis zu errechnen, dass für die Fremdanlieferer nur
eine Verbrennungskapazität von 125.052,34 T/a zur
Verfügung gestanden hätte. Bei Zugrundelegung des
angesetzten durchschnittlichen Verbrennungspreises
für Fremdanlieferer von 134,64 EUR pro Tonne für
das Jahr 2006 (39.128.000,00 EUR : 290.600 t)
ergibt sich so ein Umsatz von 16.837.047,00
EUR.

69

In einem fünften Schritt sind von diesem Umsatz
die Nettokosten der Fremdanlieferer in Höhe von
654.739,00 EUR abzuziehen; daraus ergibt sich ein
Deckungsbeitrag von 16.182.308,00 EUR.

70

In einem sechsten Schritt sind sodann die
Nettokosten der Stadt Köln in Höhe von
68.950.493,00 EUR um den Deckungsbeitrag zu
kürzen; daraus ergeben sich dann für die Stadt Köln
Verbrennungskosten für eine Menge von 370.000 in
Höhe von insgesamt 52.768.185,00 EUR.

71

Dabei findet die 3% - Regel hier ungeachtet des Umstands Anwendung, dass die
RMVA durch die AVG vorsätzlich überdimensioniert worden ist. Denn eine
Ausnahme von der 3% - Regel ist nur angezeigt, wenn der Verstoß gegen das
Kostenüberschreitungsverbot durch den Satzungsgeber erfolgt und bezogen auf das
streitgegenständliche Gebührenjahr ein vorsätzlicher ist. Dass aber der
Satzungsgeber der Stadt Köln Ende 2005 positiv davon wusste, dass die RMVA
überdimensioniert war, und gleichwohl versucht hat, alle Kosten auf den
Gebührenzahler abzuwälzen, ist nicht ersichtlich.

72

3. Es ist im Ergebnis auch nicht zu beanstanden, dass im Rahmen der Kalkulation die
Fixkosten des Betriebes der RMVA alleine auf die Stadt Köln umgelegt
worden sind (wobei dann allerdings auch die von Drittanlieferern erwirtschafteten
Entgelte als Deckungsbeiträge abgezogen wurden). Zwar entspräche es zunächst
einmal den oben genannten Grundsätzen nach LSP, die gesamten
Selbstgesamtkosten im Verhältnis der verbrannten Tonnage auf die Stadt Köln und
die Drittanlieferer zu verteilen (vgl. auch § 10 und § 12 Abs. 1 des
Entsorgungsvertrages zwischen der Stadt Köln und der AVG vom 27. Mai 1992). Für
das in Rede stehende Berechnungsjahr 2006 würde eine derartige Verteilung der
Selbstgesamtkosten allerdings konkret § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW widersprechen;
nach dieser Vorschrift sind die Kosten nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu
berechnen. Eine Verteilung der gesamten Selbstgesamtkosten im Verhältnis der
verbrannten Tonnagen würde nämlich bei der im Jahr 2006 gegebenen Marktlage für
Drittanlieferer dazu führen, dass die AVG günstiger stünde, wenn sie keinerlei Abfall
von Drittanliefern verbrannt hätte (weil dann die gesamten Selbstgesamtkosten allein
auf die Stadt Köln zu verteilen wären). Folge wäre weiter, dass für die AVG jeglicher
Anreiz zur Aquise von Fremdverbrennungsmengen entfallen wäre und dass der
Gebührenzahler - im Verhältnis zu den tatsächlich gezahlten Verbrennungsentgelten
- mit weit höheren Verbrennungsentgelten belastet worden wäre. Im Übrigen würde
eine Verteilung der Selbstgesamtkosten im Verhältnis der verbrannten Tonnagen
den Umstand überspielen, dass in dem oben genannten Umfang Mehrkapazitäten
der Anlage - u.a. bedingt durch das seinerzeit für Köln veranschlagte Abfallvolumen
und den seinerzeit veranschlagten Heizwert - hinzunehmen sind. Die Ausnutzung
dieser Mehrkapazitäten kann dann aber nicht dazu führen, dass durch sie das vom
öffentlichen Auftraggeber erhobene Entgelt gemindert wird.

73

Vgl. zu einer Berechnungsweise bei der die
Fixkosten allein auf den öffentlichen Auftraggeber
umgebrochen werden und die erwirtschafteten
Entgelte als Deckungsbeiträge angesetzt werden
OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A
2238/03 - ; VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 -
14 K 3507/00 - .

74

In diesem Rahmen weist die Kammer zur Klarstellung darauf hin, dass eine
Änderung dieser Berechnungsmethodik - die nunmehr seit Jahren zugrunde gelegt
worden ist - jedenfalls dann gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden
Grundsatz des Treu und Glaubens (vgl. § 242 BGB) und gegen die guten Sitten (vgl.
§ 138 BGB) verstoßen würde, wenn sie vor dem Hintergrund erfolgt, dass die
Drittverbrennungsentgelte die sog. Satzungsentgelte übersteigen.

75

4. Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte hier - "nur" -
Drittanlieferererlöse in Höhe von prognostizierten 39.128.000,00 EUR (und einen
Deckungsbeitrag von 37.607.695 EUR) in Ansatz gebracht hat. Insoweit ist nicht
ersichtlich, dass der damit prognostizierte Verbrennungspreis für eine Tonne Abfall
von durchschnittlich 134,64 EUR fehlerhaft angesetzt worden wäre und dass die
AVG unter den gegebenen Marktbedingungen einen wesentlich höheren
Verbrennungspreis hätte erzielen können. Dies wird dadurch bestätigt, dass
tatsächlich für das Jahr 2006 ein Drittanliefererverbrennungspreis von 135,39 EUR
erzielt wurde. Dass die AVG unter den gegebenen Marktbedingungen mehr hätte
erlösen können, ist weder vorgetragen noch ersichtlich; es spricht nichts dafür, dass
sie freiwillig auf Einnahmen verzichtet hat.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO.