Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-02-03, Aktenzeichen 13 A 5579/97
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0203.13A5579.97.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist mit der von ihr in D. betriebenen
Apotheke im Handelsregister seit April 1995 wie folgt
eingetragen: "Apotheke am D. platz Apothekerin C.
O. Internationale Apotheke, D. , D. straße
, Inhaberin: Apothekerin C. O. , D. ". Im
Zusammenhang mit dieser Eintragung hat sich die Beklagte u.a.
gegenüber der Klägerin dahingehend geäußert, dass sie einer
Firmierung "Internationale Apotheke am D. platz, Apothekerin
C. O. " nicht zustimmen könnte, sondern höchstens
"Internationale Apotheke" als Zusatzbezeichnung neben der
bisherigen Firmierung "Apotheke am D. platz, Apothekerin
C. O. " zulässig sei.

3

Mit Ordnungsverfügung vom 9. Oktober 1996 untersagte die
Beklagte nach entsprechenden Feststellungen einer weiter
gehenden Firmierung durch die Klägerin dieser, zukünftig mit
"Internationale Apotheke am D. platz, C. O. "
oder "Apotheke am D. platz Internationale Apotheke
C. O. " zu firmieren. Den hiergegen gerichteten
Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4.
April 1997 zurück.

4

Die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage vom 2. Mai 1997
hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf durch Urteil vom 11.
November 1997 entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen.

5

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt die
Klägerin ihr Begehren weiter. Sie macht im Wesentlichen
folgendes geltend: Drei Apotheken in M. sowie eine in
H. und eine in H. nennten sich "Internationale
Apotheke". Bezogen auf verordnungspflichtige Produkte, die den
Tatbestand des § 73 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes (AMG)
erfüllten, sei jede Apotheke in Deutschland im Zusammenhang mit
§ 18 der Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) in der Lage,
Arzneimittel nach Vorlage einer ärztlichen Verordnung
einzuführen. Auch sei einzuräumen, dass die Apotheke nicht
berechtigt sei, ein für diesen Bereich geltendes Lager
internationaler Arzneimittel auf Vorrat zu halten. Davon seien
jedoch nicht sog. Nahrungsergänzungsmittel und andere
ausländische Produkte erfasst, die nicht Arzneimittel in dem
genannten Sinne seien, sondern zu dem Sortiment der
apothekenüblichen Waren gem. § 25 ApoBetrO gehörten. Nach
solchen Produkten steige die Nachfrage aufgrund der vielfachen
Reisen der Verbraucher. Der Import und die Zollformalitäten
lösten jedoch einen gewissen Aufwand aus. Auch sei die
Abgrenzung der Arzneimittel im Ausland zum Teil anders, so dass
eine besondere Prüfung nach den deutschen Maßstäben
erforderlich werde. Diesen Aufwand betrieben nicht alle
Apotheken im gleichen Umfang. Ihre - der Klägerin -
Dienstleistungsbereitschaft wie ihr Sortiment rechtfertigten
die Einstufung als "Internationale Apotheke". Auch verfüge sie
über umfangreiche Literatur bezüglich ausländischer, nicht
zugelassener Arzneimittel. In ihrer Apotheke könnten Patienten
in den Sprachen Englisch, Französisch, Russisch, Italienisch
und Holländisch kommunizieren; für Sonderfälle stehe ein
Sprachcomputer zur Verfügung. - Die Klägerin hat ihre
Aktivitäten, Kooperationen und Serviceleistungen im Bereich der
internationalen Pharmazie in einer 20 Punkte umfassenden
Darstellung aufgelistet. Dabei betont sie ihre Stellung als
Informations- und Dokumentationscenter.

6

Die Klägerin beantragt,

7

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Ordnungsverfügung der Beklagten
vom 9. Oktober 1996 und deren
Widerspruchsbescheid vom 4. April 1997
aufzuheben.

8

Die Beklagte beantragt,

9

die Berufung zurückzuweisen.

10

Sie macht im Wesentlichen geltend, die Klägerin stehe weder
in ständigen Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten und Kunden im
Ausland, noch habe die Nachfrage von Kunden aus dem Ausland
nach Medikamenten in der Apotheke der Klägerin einen
nennenswerten Umfang. Der potentielle Kunde werde daher in die
Irre geführt. Dies gelte auch im Hinblick auf das Beratungs-
und Serviceangebot der Klägerin. Diese täusche eine bevorzugte
und besondere Stellung der eigenen Apotheke vor. Sie werbe
nämlich mit Selbstverständlichkeiten, die für alle anderen
Apotheken gleichermaßen gelten würden. Die Klägerin erwecke den
Eindruck, dass ihre Apotheke eine Leistung anbiete, die andere
Apotheken üblicherweise nicht erbringen könnten.

11

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren
Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die
Beiakten Bezug genommen.

12

Entscheidungsgründe:

13

Die Berufung ist zulässig. Gegen die Zulässigkeit der
Berufung (oder der Klage) spricht nicht, dass sich die Klägerin
in einer Wettbewerbssache am 23. März 1999 vor der zuständigen
Industrie- und Handelskammer verpflichtet hat, es zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung
"Internationale Apotheke" zu benutzen und/oder benutzen zu
lassen. Denn ein solcher Vergleich zwischen zwei Wettbewerbern
könnte einverständlich aufgehoben werden.

14

Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg.

15

Zunächst ist klarzustellen, dass Streitgegenstand die
Ordnungsverfügung der Beklagten vom 9. Oktober 1996 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 4. April
1997 mit dem Verbot ist zukünftig mit "Internationale Apotheke
am D. platz, C. O. " oder "Apotheke am
D. platz Internationale Apotheke C. O. " zu
firmieren. Hingegen ist nicht Streitgegenstand die
Zusatzbezeichnung "Internationale Apotheke" zu der
Firmenbezeichnung "Apotheke am D. platz, C.
O. ", soweit dieser Zusatz entsprechend der Eintragung im
Handelsregister hinter dem Namen der Apothekerin erfolgt.

16

1. Die genannte Ordnungsverfügung ist rechtmäßig. Dabei ist
auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung des Senats abzustellen, da es sich bei der
Ordnungsverfügung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung
handelt und im materiellen Recht eine Regelung hinsichtlich des
maßgeblichen Zeitpunkts nicht gegeben ist.

17

Vgl. zu dieser Problematik Urteil
des Senats vom 10. Dezember 1998 - 13 A
2711/97 -, Sammlung
Lebensmittelrechtlicher Entscheidungen
(LRE) 36, S. 150 m. w. N.

18

2. Die Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der
Apothekerkammer Nordrhein vom 7. Juni 1995, MBl. NRW S. 1008,
zuletzt geändert am 10. Dezember 1997, MBl. NRW S. 860 - (BO)
enthält in ihrem § 9 einschlägige Wettbewerbsregelungen, deren
Durchsetzung durch Verwaltungsakt der Kammer gem. § 6 Abs. 1
Nr. 5 des Heilberufsgesetzes des Landes NRW (HeilBerG)
ermöglicht wird. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BO ist Wettbewerb
verboten, wenn er unlauter ist. Nach Satz 2 der genannten
Vorschrift ist u. a. eine Werbung, die irreführend ist, nicht
erlaubt. § 9 Abs. 2 BO, der Verbots-Beispiele bringt, untersagt
unter Nr. 4 das Vortäuschen einer bevorzugten oder besonderen
Stellung der eigenen Apotheke, der eigenen Person oder des
Apothekenpersonals. Diese Regelungen fanden sich auch bereits
in der Berufsordnung in der dem angefochtenen Verwaltungsakt
zugrunde liegenden Fassung von 1995. Bedenken gegen die
Vereinbarkeit der erwähnten Regelungen mit höherrangigem Recht
hat der Senat angesichts der Ermächtigung durch § 32 Nr. 10
HeilBerG nicht.

19

Zur Vereinbarkeit von Werbeverboten
und Werbeeinschränkungen mit Art. 12 GG
vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996
- 1 BvR 744/88 u. a. -, NJW 1996, 3067
und mit Art. 30 EGV (jetzt Art. 28 EG)
EuGH, Urteil vom 15. Dezember 1993 - C-
292/92 -, Slg. 1993, I-6787.

20

3. Die Bezeichnung "Internationale Apotheke am D. platz"
sowie ein optisch durch größere Buchstaben und deren Intensität
hervorgerufene Hervorhebung verursachen beim
Durchschnittsverbraucher und damit bei einem beachtlichen und
daher schützenswerten Teil des angesprochenen Publikums

21

- vgl. BVerwG, Urteil vom 24.
November 1994 - 3 C 2.93 -, BVerwGE 97,
132 -

22

eine Irreführung i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 BO. Dabei geht der
Senat zugunsten der Klägerin von einem durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher und nicht von einem flüchtigen
Verbraucher aus.

23

Vgl. zu diesem Maßstab EuGH, Urteile
vom 16. Juli 1998 - C-210/96 -, LRE 35,
S. 70, vom 28. Januar 1999 - C-303/97 -
, LRE 36, S. 1 und vom 13. Januar 2000
- C-220/98 -.

24

Unter einer "Internationalen Apotheke" versteht der genannte
Durchschnittsverbraucher und damit ein wesentlicher Teil der
Verbraucherschaft zunächst eine Apotheke, die besondere
Beziehungen zu Pharma-Herstellern oder sonstigen Lieferanten im
Ausland hat, vielleicht auch in Form einer Apotheken-Kette, und
die einen wesentlichen Teil ihrer Umsätze mit ausländischen
Arzneimitteln erzielt. Er erwartet aber auch, diese
Arzneimittel in der Apotheke vorzufinden. Auch dem
interessierten und aufmerksamen Durchschnittsverbraucher sind
die Regelungen des § 73 AMG und des § 18 ApoBetrO oder auch nur
die Tatsache, dass ausländische Medikamente in der Regel nicht
vorrätig gehalten werden dürfen, nicht bekannt, zumal dies dem
Prinzip des freien Warenverkehrs im europäischen Binnenmarkt
widerspricht. Bei dem Durchschnittsverbraucher fallen
Vorstellung und Wirklichkeit demnach auseinander. Dem steht
nicht entgegen, dass es im Ausland hergestellte
Fertigarzneimittel (sog. Parallelimporte) gibt, die als
deutsche Präparate abgegeben und vorrätig gehalten werden
dürfen. Sie oder sog. Reimporte rechtfertigen die Firmierung
als "Internationale Apotheke" schon deshalb nicht, weil durch
Rahmenvertrag gem. § 129 SGB V mit den gesetzlichen
Krankenkassen alle Apotheken zur Abgabe solcher Arzneimittel
gehalten sind, weil sie billiger sind.

25

Vgl. Pfeil/Pieck/Blume,
Apothekenbetriebsordnung, Stand 1999, §
18 Rz. 2

26

4. Die Klägerin erfüllt mit ihrer Firmierung zugleich § 9
Abs. 2 Nr. 4 BO. Sie erweckt durch ihre Firmierung wie durch
die beanstandete optische Hervorhebung den Eindruck einer
bevorzugten und besonderen Stellung, die ihr aber jedenfalls
hinsichtlich des Hauptauftrags der Apotheken, nämlich der
Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, nicht zukommt.

27

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
3. September 1991 - 3 C 11.89 -, NJW
1992, 589 zu dem Werbebegriff "Haus der
Gesundheit" im Zusammenhang mit einer
Apotheke.

28

Auch insofern fallen Vorstellung und Wirklichkeit
auseinander.

29

5. Bei den aufgezeigten Verstößen handelt es sich nicht etwa
um eine unerhebliche Nebensächlichkeit. Vielmehr werden
durchaus schützenswürdige Verbraucher-Interessen berührt (und
der Wettbewerb beeinträchtigt). Viele Kaufinteressenten werden
den Reiz des Besonderen zum Anlass nehmen, in dieser Apotheke
zu kaufen und sich diese Apotheke zu merken. Erst recht werden
sie die Apotheke der Klägerin aufsuchen, wenn sie ein
ausländisches Medikament benötigen oder zunächst Auskünfte
darüber.

30

Die aufgezeigte Erfüllung der vorstehend erörterten
Verbotstatbestände des § 9 BO wird auch nicht deshalb in Frage
gestellt, weil die Klägerin tatsächlich einige internationale
Bezüge zu haben scheint, was aber nicht weiter aufgeklärt zu
werden braucht. Ein internationales Nebensortiment bei den
apothekenüblichen Waren i.S.d. § 25 ApoBetrO, die Fähigkeit,
bezüglich ausländischer Arzneimittel besonders gut beraten und
solche besonders schnell und günstig beschaffen zu können
u. ä., rechtfertigt die in Rede stehende Firmierung nicht.
Dadurch kann der vorhandene Irrtum nicht ausgeräumt werden,
weil von der Rechtfertigung nicht der Hauptzweck einer
Apotheke, die Abgabe von Arzneimitteln, berührt wird. Dass
ausländische Arzneimittel beschafft werden können, gleicht den
erwarteten, aber nicht vorhandenen Vorrat an ausländischen
Arzneimitteln nicht aus, zumal das im Prinzip jede Apotheke
kann, sei es unmittelbar oder unter Zwischenschaltung eines
geeigneten Großhändlers. Ihr möglicherweise - tatsächliche
Erhebungen oder sonstige Feststellungen sind weder von der
Beklagten noch von der zuständigen Amtsapothekerin aktenkundig
gemacht worden - besonders international ausgerichtetes
Nebensortiment und ihr behauptetes "know how" betreffend
ausländische Arzneimittel und Beipackzettel und als
Informations- und Dokumentationscenter sowie die behaupteten
Sprachkenntnisse des Personals bewirken auch nicht die Bejahung
einer Vorzugs- oder Sonderstellung, die die Bezeichnung
"Internationale Apotheke" rechtfertigen würde. Auch insofern
steht das - rechtlich notwendige - Fehlen eines Vorrats an
ausländischen Medikamenten entgegen. Überdies ist der
"Vorsprung" der Klägerin nicht ausreichend, weil andere
Apotheken - bis auf vielleicht die Sprachkenntnisse des
Personals - ähnliche Leistungen erbringen können, zumal die
Beklagte eine "Internationale Arzneimittel-Informationsstelle"
unterhält, auf die alle Apotheken zurückgreifen können.
Insofern ist den internationalen Bezügen durch die nicht
streitgegenständliche Berechtigung, "Internationale Apotheke"
als Zusatzbezeichnung (ohne optische Hervorhebung und hinter
dem Namen der Apotheke und der Apothekerin) zu führen,
ausreichend Rechnung getragen.

31

Vgl. auch Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O.,
§ 4 Rz. 156 ff.

32

Ob die Beklagte wie nach einem in der mündlichen Verhandlung
mitgeteilten Vorstandsbeschluss der Kammer beabsichtigt, nach
dem Jahr 2001 auch im Fall der Klägerin die Verwendung der
Zusatzbezeichnung verbietet und angesichts der von der Klägerin
vor Bekanntmachung dieses Beschlusses getätigten Investitionen
und der eigenen positiven Äußerung des Beklagten im
Eintragungsverfahren des Registergerichts untersagen darf, kann
auf die nach der jetzigen Sach- und Rechtslage zu treffende
Entscheidung keinen Einfluss haben.

33

Für die vorstehende Beurteilung ist es auch unerheblich, ob
die Klägerin die Eintragung einer Wort-Bild-Marke mit dem
Wortzusatz "Internationale Apotheke" nachweisen könnte oder
nicht. Denn auch eine Marke ist zur Rechtfertigung eines
Irrtums ungeeignet.

34

6. Die Klägerin hat den Anteil ihres Umsatzes mit dem
Ausland nicht dargelegt. Ob er mit 20 % bei Arzneimitteln (mit
Zwischenhandel) und insgesamt 30 %, wie die Klägerin in der
mündlichen Verhandlung angegeben hat, wesentlich ist, kann
angesichts der vorstehenden Ausführungen offen bleiben. Daneben
lässt der Senat auch offen, ob nicht ein wesentlicher Teil der
Bevölkerung erwarten wird, dass in einer "Internationalen"
Apotheke mehrere Sprachen gesprochen werden und unter den in
der Apotheke gesprochenen Sprachen auch die zu finden sein
werden, die die bedeutendsten ausländischen Bevölkerungsgruppen
sprechen, wenn diese nicht anteilsmäßig unbedeutend sind. Nach
dem Statistischen Jahrbuch Nordrhein-Westfalen 1998 waren in
D. über 50 % der ausländischen Bevölkerung Türken und
über 10 % Bewohner des ehemaligen Jugoslawiens. Dabei machen
die Türken rund 10 % der Gesamtbevölkerung aus, was erkennbar
nicht als unbedeutender Anteil angesehen werden kann. Die
Klägerin hat nach Aktenlage jedoch weder Personal mit
Sprachkenntnissen in Türkisch noch in einer der in Jugoslawien
gesprochenen Sprachen. Schließlich bedarf es keiner
Ausführungen zu § 9 Abs. 1 Satz 1 BO, da sich die
Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung bereits aus den
vorstehenden Darlegungen ergibt.

35

7. Soweit der Senat vorstehend beschrieben hat, wie ein
durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger
Durchschnittsverbraucher die Firmierung "Internationale
Apotheke" und die optische Hervorhebung des Begriffs
wahrscheinlich auffassen wird, war weder eine
Verbraucherbefragung noch die Einholung eines
Sachverständigengutachtens erforderlich.

36

Vgl. auch EuGH, Urteile vom 16. Juli
1998, a.a.O., vom 28. Januar 1999
a.a.O., sowie vom 13. Januar 2000 - C-
220/98 -, BVerwG, Beschluss vom 3.
September 1991, a.a.O.

37

Die Firmierung richtet sich an das Publikum allgemein und
nicht an einen abgegrenzten Teil der Bevölkerung. Die
Senatsmitglieder gehören zu den durch die fragliche Werbung
angesprochenen Kreisen und können sich ohne Schwierigkeiten die
aufgezeigten Reaktionsweisen anderer Verbraucher mit
ausreichender Wahrscheinlichkeit aufgrund allgemeiner Lebens-
und Berufserfahrung vorstellen. Da ihnen selbst bei Betrachtung
der fraglichen Bezeichnung das Vorhandensein auch ausländischer
Arzneimittel, der Umsatz mit dem Ausland und der Anspruch des
Besonderen spontan eingefallen sind, kann darauf geschlossen
werden, dass so auch der Durchschnittsverbraucher reagiert.

38

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
3. September 1991, a.a.O.

39

8. Die Klage kann auch dann keinen Erfolg haben, wenn die
Bezeichnung "Internationale Apotheke" von anderen Kammern
geduldet werden sollte. Für das Eingreifen eines
Gleichbehandlungsanspruches nach Art. 3 GG kommt es auf eine
gleichmäßige Ermessensbetätigung ein und derselben Behörde an.
Dass die Beklagte die streitige Firmierung sonst dulde,
behauptet die Klägerin selbst nicht; dies ist auch nicht
ersichtlich, da die in H. , H. und M. von der
Klägerin behaupteten so benannten Apotheken nicht im
Zuständigkeitsbezirk der Beklagten liegen. Daher bedarf es auch
keiner Aufklärung der tatsächlichen Verhältnisse und der
Rechtslage für die behaupteten Vergleichsbeispiele.

40

Ist hiernach die angefochtene Ordnungsverfügung in der
Gestalt des ebenfalls nicht zu beanstandenden
Widerspruchsbescheides, der durch die Verweisung auf die
Begründung der Ordnungsverfügung vom 9. Oktober 1996 entgegen
der Behauptung der Klägerin auch eine Begründung enthält,
rechtmäßig, so ist die Berufung zurückzuweisen.

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Gem. § 154 Abs. 2 VwGO hat die Klägerin die Kosten des
Rechtsstreits zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.
10, 711, 713 ZPO.

42

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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