Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-06-02, Aktenzeichen 13 U 18/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0602.13U18.93.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Die Kläger sind die Eltern und Erben
des ursprüng-lichen Klägers A. B., geboren am 16. Januar 1985 und
verstorben am 19. Juli 1992.

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Der Beklagte zu 1) ist Eigentümer des
Grundstücks S.-Straße 9 in W., das er zusammen mit der Beklag-ten
zu 2), seiner Ehefrau, und seinem Sohn T. be-wohnt.

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Zur Straße hin wird das Grundstück
durch ein Rolltor und einen Gitterzaun abgeschlossen. Von diesem
Eingang gelangt man am Wohnhaus und an einer Werkhalle vorbei auf
das rückwärtige Grundstück. Dort befindet sich ein in den Boden
eingelassenes Schwimmbecken von einer Gesamtlänge von 8,55 m,
dessen oberer Rand etwa 20 cm über den Boden hin-ausragt. Am 6.
März 1991 war das Becken 1,10 m hoch mit Wasser gefüllt und die
Beckenabdeckung war ent-fernt worden, um das Wasser zu
ersetzen.

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Zum Nachbargrundstück der Zeugen T. hin
ist das Grundstück des Beklagten zu 1) durch einen etwa 1,60 m
hohen Zaun begrenzt.

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Am 6. März 1991 spielten auf dem
Grundstück des Beklagten zu 1) dessen Sohn T., geboren am 4. März
1988 und das Kind C. T., geboren am 19. De-zember 1987. Zu ihnen
gesellte sich A. B.. Gegen 16.00 Uhr fiel A. in das Schwimmbecken.
Im Ermitt-lungsverfahren hat C. T. gegenüber dem vernehmenden
Polizeibeamten angegeben, er habe A. in das Wasser gestoßen. A.
wurde dort kurze Zeit später - die genaue Zeitspanne ist streitig -
unter anderem von der Beklagten zu 2) gefunden, aus dem Wasser
gezo-gen, nach Reanimationsmaßnahmen in das Krankenhaus E.
verbracht und am nächsten Tag in das A. Klinikum verlegt, von wo er
am 1. Juni 1991 ent-lassen wurde. Am 2. Januar 1992 wurde er in
eine Rehabilitationsklinik aufgenommen, wo er am 19. Ju-li 1992
verstarb.

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Mit der Klage haben die Kläger Zahlung
eines Schmerzensgeldes und Feststellung der zukünftigen
Ersatzpflicht der Beklagten mit der Begründung ver-langt, diese
hätten die ihnen obliegende Verkehrs-sicherungspflicht verletzt,
weil der Zugang zu dem Schwimmbecken durch das zur Unfallzeit
geöffnete Rolltor ungehindert möglich gewesen sei. Auf diesem Wege
sei auch A. zu dem Schwimmbecken gelangt.

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Durch den Unfall habe A. ein
apallisches Syndrom erlitten. Seine Gehirnzellen seien zerstört
gewe-sen, dennoch habe er Schmerzen gefühlt und seine Hilflosigkeit
empfinden können. Er habe ständig be-treut werden müssen. Eine
Besserung seines Zustan-des habe nicht erwartet werden können.

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Die Kläger haben beantragt,

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1.

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verur-teilen, an sie ein Schmerzensgeld, dessen Höhe in das
Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu zahlen mit 4 % Zinsen seit
dem 23. Dezember 1991,

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2.

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festzustellen, daß die Beklagten als
Gesamt-schuldner verpflichtet sind, ihnen jeglichen Schaden zu
ersetzen, der dem Verstorbenen an-läßlich des Unfalls vom 6. März
1991 entstan-den ist und noch entsteht.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben behauptet, A. sei nicht durch
das Rolltor auf das Grundstück gelangt, sondern über den Zaun zum
Grundstück der Zeugen T. geklettert. Andern-falls hätte die
Beklagte zu 2) ihn sehen müssen, da sie sich ständig im Wohnzimmer
aufgehalten und Blickkontakt zu den im Torbereich spielenden
Kin-dern T. und C. gehabt habe.

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A. sei in der Vergangenheit
ausdrücklich verboten worden, das Grundstück des Beklagten zu 1) zu
betreten, da er wahrheitswidrig behauptet habe, schwimmen zu
können.

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Schließlich müßten sich die Kläger eine
Verletzung ihrer Aufsichtspflicht entgegenhalten lassen.

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Nach Durchführung einer Beweisaufnahme
durch Zeu-genvernehmung hat das Landgericht durch das an-gefochtene
Teil- und Grundurteil den Klägern ein Schmerzensgeld von 30.000,00
DM zugesprochen, im übrigen den Schmerzensgeldanspruch dem Grunde
nach für gerechtfertigt erklärt und den Feststellungs-antrag
abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, die Be-klagten hätten die ihnen
obliegende Verkehrssiche-rungspflicht verletzt, da sie keine
hinreichenden Schutzvorkehrungen gegen die von dem Schwimmbecken
ausgehenden Gefahren für Dritte getroffen hätten. Auszugehen sei
davon, daß A. durch das geöffnete Rolltor auf das Grundstück
gelangt sei. Eine etwaige Aufsichtspflichtverletzung brauche sich
A. nicht anrechnen zu lassen. Unabhängig von einer noch
durchzuführenden Beweisaufnahme stehe fest, daß ein
Schmerzensgeldanspruch i.H.v. jedenfalls 30.000,00 DM bestehe. Den
Feststellungsantrag hat die Kammer wegen der Möglichkeit, bereits
entstan-dene Schäden zu beziffern, abgewiesen und wegen der
Zukunftsschäden als gegenstandslos angesehen. Wegen der
Einzelheiten der Begründung wird auf die Ent-scheidung Bezug
genommen.

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Mit der Berufung begehren die Beklagten
vollstän-dige Klageabweisung. Sie machen weiterhin geltend, die
Grundstücksumzäunung sei ausreichend, zumal fremde Kinder sich ohne
Erlaubnis nie auf dem Grundstück des Beklagten zu 1) aufgehalten
oder dort gespielt hätten. Ihrem Sohn T. und C. T. sei ausdrücklich
eingeschärft worden, den hinteren Teil des Grundstücks nie allein
zu betreten. Daran hät-ten diese sich auch gehalten. Andere Kinder
hätten nur unter Aufsicht auf dem Grundstück gespielt, A. bis zum
Unfall überhaupt noch nicht.

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Im Sommer 1990 sei A., als er in
Begleitung des Klägers auf das Grundstück gekommen sei,
ausdrück-lich erklärt worden, er dürfe nicht auf den hinte-ren
Wiesenteil des Grundstücks gehen. Danach habe er das Grundstück
nicht wieder betreten.

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Die Beklagte zu 2) habe aus dem
Wohnzimmerfenster die Kinder T. und C. stets im Auge gehabt. Sie
hät-te sehen müssen, wenn A. durch das einen Spalt of-fene Rolltor
auf das Grundstück gelangt sei. Daraus sei der Schluß zu ziehen,
daß er über den 1,60 m hohen Maschendrahtzaun geklettert sei.

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Jedenfalls hätten die Kläger ihre
Aufsichtspflicht gegenüber A. verletzt, was gegenüber dem
Schadens-ersatzanspruch zu berücksichtigen sei. Das Schmer-zensgeld
sei mit 30.000,00 DM schon wesentlich zu hoch bemessen.

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Die Beklagten beantragen daher,

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unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie bestreiten, daß die Beklagte zu 2)
vom Wohn-zimmerfenster des Hauses aus ständig den Eingangs-bereich
des Grundstücks im Auge gehabt habe und vertreten die Auffassung,
die Beklagten hätten ihre Verkehrssicherungspflicht verletzt.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Partei-en und
die zu den Akten gereichten Unterlagen ver-wiesen. Die Akten 22 Js
396/91 StA Aachen waren Ge-genstand der mündlichen Verhandlung.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache
keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten gemäß §§
823 Abs. 1, 840 Abs. 1, 847 Abs. 1, 1922 BGB zur Zahlung ei-nes
Schmerzensgeldes verurteilt zum Ausgleich der Körper-verletzung,
die der verstorbene Sohn A. der Kläger, durch den Unfall am 6. März
1991 erlitten hat.

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Der Unfall hat sich dadurch ereignet,
daß A. auf dem Grundstück des Beklagten zu 1) in das dort
befindliche Schwimmbecken gefallen oder gestoßen worden ist. Die
Haf-tung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der
Verkehrs-sicherungspflicht trifft deshalb den Beklagten zu 1) als
Grundstückseigentümer. Sie trifft aber auch die Beklagte zu 2),
dessen Ehefrau, als unmittelbare Mitbesitzerin des Grundstücks. Als
solche war sie nämlich in der Lage, die von dem Grundstück
ausgehenden Gefahren für Dritte tun-lichst abzuwenden.

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Die ihnen obliegende
Verkehrssicherungspflicht haben bei-de Beklagten schuldhaft
verletzt.

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Auf dem Grundstück des Beklagten zu 1)
bildete das im rückwärtigen Teil befindliche Schwimmbecken eine
Gefah-renquelle. Der Rand des Beckens ragte nur etwa 20 cm über den
Erdboden hinaus. Es war zur Unfallzeit ca. 1,10 m hoch mit Wasser
gefüllt. Die Abdeckung des Beckens war entfernt.

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Es liegt auf der Hand, daß ein solches
Schwimmbecken eine Gefahrenquelle für die Personen bildet, die sich
auf dem Grundstück aufhalten. Denn ein Sturz in das Becken, etwa
infolge Unaufmerksamkeit ist ohne weiteres möglich, wenn die
Umrandung nur etwa 20 cm hoch ist.

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Allerdings besteht die
Verkehrssicherungspflicht nicht gegenüber Personen, die sich
unbefugt auf das Grundstück begeben. Das gilt aber wiederum nicht
gegenüber Kindern. Bei diesen müssen deren Spieltrieb,
Unerfahrenheit, Bewegungsdrang und Neugier berücksichtigt werden.
Denn ein Schwimmbecken auf einem Grundstück bietet gerade für
Kinder einen erheblichen Anreiz, wie die Lebenserfahrung zeigt.

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Die Beklagten wußten, daß auf dem
Grundstück Kinder spielten. Nicht nur ihr eigener Sohn T. spielte
dort, sondern auch das Kind C. T.. Sie wußten auch, daß der Sohn
der Kläger in der Nachbarschaft lebte und dieser von dem
Schwimmbecken wußte. Denn A. war im Sommer 1990 auf dem Grundstück
gewesen und hatte dort das Becken gesehen.

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Mußten die Beklagten damit davon
ausgehen, daß in der Nachbarschaft wohnende Kinder von dem
Schwimmbecken wußten, mußten sie in Rechnung stellen, daß die
Kinder aufgrund der oben dargelegten Motivation das Grundstück
aufsuchten, um zu dem Schwimmbecken zu gelangen. Dagegen mußten sie
deshalb zumutbare Sicherungsvorkehrungen er-greifen. Das haben sie
unterlassen.

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Gesichert war das Grundstück durch
einen seitlichen 1,60 m hohen Zaun zum Nachbargrundstück T. und zur
Straße hin durch einen Metallgitterzaun mit einem 3 m breiten
Rolltor. Dieses Rolltor stand tagsüber häufig offen, weil der auf
dem Grundstück des Beklagten zu 1) vorhandene Gewerbebetrieb dieses
Tor als Zugang benutzen mußte. Es stand auch zur Unfallzeit
jedenfalls so weit offen, daß Kinder durch die Öffnung auf das
Grundstück gelangen konnten. Das hat die Beklagte zu 2) im
Ermittlungsverfah-ren 22 Js 396/91 StA Aachen eingeräumt und ergibt
sich ferner daraus, daß am Unfalltag die Kinder T. und C. während
ihres gemeinsamen Spiels durch die Öffnung das Grundstück
verließen. Nach Passieren des Rolltors war der Zugang zum
Schwimmbecken im rückwärtigen Teil ungehindert möglich, denn es
befand sich keine zusätzliche Sicherung, etwa in Form eines Zaunes
auf dem Grundstück, die den Zugang zum Schwimmbecken jedenfalls für
Kinder unmöglich machte oder doch erheblich erschwerte.

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Der Senat geht davon aus, daß auch A.
am Unfalltag durch das offene Rolltor auf das Grundstück und dann
zum Schwimmbecken gelangte. Das ergibt sich einmal daraus, daß die
Kinder T. und C. diesen Zugang bei ihrem Spiel benutzten. A. hat
offenbar diese beiden Kinder begleitet oder ist ihnen nachgefolgt,
als diese auf das Grundstück zurückgingen. Dafür spricht die
Aussage der Zeugin K. T., wonach A. sich zu T. und C. gesellte, als
diese auf dem Grundstück der Familie T. spielten. Warum A., wie die
Be-klagten vortragen, über den 1,60 m hohen Zaun geklettert sein
sollte, ist nicht ersichtlich, da sich ihm ein hin-dernisfreier
Zugang bot, den auch die beiden anderen Kin-der benutzten. Damit
steht in Einklang, daß auch die Zeu-gin K. T. weder A. noch die
Kinder T. und C. jemals dabei beobachtete, daß diese über den Zaun
kletterten.

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Der Vortrag der Beklagten, die Beklagte
zu 2) habe die Straße vor dem Grundstück und das Rolltor zur
Unfallzeit ständig im Blick gehabt, zwingt nicht zu der
Schlußfolge-rung, also müsse A. über den 1,60 m hohen Zaun
geklettert sein. Die Beklagte zu 2) beschäftigte sich im Wohnzimmer
mit einer Strickarbeit. Schon deshalb kann nicht davon ausgegangen
werden, sie habe ihren Blick ununterbrochen und unverwandt auf die
Straße und das Rolltor gerich-tet gehabt. Die Lichtbilder in der
Ermittlungsakte 22 Js 396/91 StA Aachen zeigen zudem, daß vom
straßensei-tigen Wohnzimmerfenster aus das Rolltor jedenfalls nicht
ohne weiteres im Blickfeld liegt. Man muß vielmehr entwe-der nahe
an das Fenster herantreten oder sich sogar aus dem Fenster
herausbeugen, um ungehindert auf den Zugangs-bereich mit dem
Rolltor sehen zu können.

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Damit haben die Beklagten schuldhaft
einen hindernisfrei-en Zugang zu dem Schwimmbecken geschaffen und
unterhal-ten, der auch am Unfalltag von A. benutzt wurde.

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Sie haben ihre
Verkehrssicherungspflicht auch nicht auf andere Weise erfüllt. Es
stellte keine hinreichende Sicherungsmaßnahme dar, A. eindringlich
vor den Gefahren des Schwimmbeckens zu warnen und ihm das Betreten
des Grundstücks zu verbieten. Diese Belehrung ist nach dem Vortrag
der Beklagten ein einziges Mal im Sommer 1990 erfolgt, als A. etwa
5 1/2 Jahre alt war. Die Beklagten konnten und durften nicht davon
ausgehen, eine solche Warnung halte ein Kind vom zukünftigen
Betreten des Grundstücks und vom Aufsuchen des Schwimmbeckens ab.
Denn der Verkehrssicherungspflichtige muß auch dem typischen
kindlichen Ungehorsam Rechnung tragen und außerdem beach-ten, daß
Warnungen gerade bei Kindern nach einem längeren Zeitraum in
Vergessenheit geraten.

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Die Beklagte zu 2) hatte auch zur
Unfallzeit den Grund-stücksbereich mit dem Schwimmbecken nicht
ständig im Auge und unter Kontrolle. Vorstehend ist bereits
dargelegt, daß nicht davon ausgegangen werden kann, sie habe den
Zugangsbereich hinreichend überwacht, um Kinder am Betre-ten des
Grundstücks hindern zu können. Ihr Vortrag, etwa 5 Minuten, nachdem
sie die Rückkehr der Kinder T. und C. auf das Grundstück des
Beklagten zu 1) bemerkt habe, sei sie aufgestanden, um nach den
Kindern zu sehen, weil es etwas ruhig geworden sei, belegt
anschaulich, daß sie keine ausreichende Kontrolle über den
Schwimmbeckenbe-reich hatte. Denn sie sah sich veranlaßt, nach den
beiden Kindern zu schauen, weil sie eben nicht wußte, wo sie sich
aufhielten.

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Danach steht fest, daß die Beklagten
ihre Verkehrssiche-rungspflicht schuldhaft verletzt haben, weil sie
unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht
dafür gesorgt haben, daß Kinder vor den Gefahren des Schwimmbeckens
ausreichend geschützt wurden.

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Ein Mitverschulden mindert den dem
Grunde nach festste-henden Schmerzensgeldanspruch nicht. A. selbst
war im Un-fallzeitpunkt noch keine 7 Jahre alt. Ein Mitverschulden
der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der el-terlichen
Aufsichtspflicht ist nicht zu berücksichtigen. §§ 254, 278 BGB
kommen als Zurechnungsgrundlage nicht in Betracht. Die Anwendung
dieser Bestimmungen setzt eine Sonderverbindung zwischen Gläubiger
und Schädiger voraus. Daran fehlt es bei Ansprüchen aus unerlaubter
Handlung. Ein Mitverschulden seiner gesetzlichen Vertreter brauchte
sich danach das geschädigte Kind nicht entgegenhalten zu
lassen.

84

An dieser Rechtslage hat sich nichts
dadurch geändert, daß die Kläger nunmehr den auf sie im Wege der
Erbfolge übergegangenen Anspruch ihres Sohnes geltend machen.
Richtig ist allerdings, daß sie im Falle einer schuld-haften
Aufsichtspflichtverletzung grundsätzlich als Ge-samtschuldnern mit
den Beklagten ihrem Sohn auf Scha-densersatz haften würden. Würde
nunmehr der mögliche Aus-gleichsanspruch der Beklagten aus § 421
BGB den Klägern entgegengehalten werden können, so würde das
letztlich dazu führen, daß der in der Hand der Kläger befindliche
Schadensersatzanspruch ihres Sohnes gemindert würde. Da-durch würde
aber die ansonsten bestehende Rechtslage, wo-nach der deliktische
Anspruch des geschädigten Kindes ge-genüber dem Schädiger nicht
gemindert wird, wenn den El-tern eine Aufsichtspflichtverletzung
vorzuwerfen ist, in ihr Gegenteil verkehrt. Dazu besteht kein
hinreichender Anlaß, weil sich der Schadensersatzanspruch infolge
der Rechtsnachfolge nicht in seiner Rechtsnatur geändert hat.

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Im übrigen ist der Senat der
Auffassung, daß die Beklag-ten eine Aufsichtspflichtverletzung
durch die Kläger nicht hinreichend vorgetragen haben. Selbst wenn
A. zur Unfallzeit unbeaufsichtigt war, folgt daraus keine
Ver-letzung der den Klägern obliegenden Aufsichtspflicht. Ein Kind
von damals etwas mehr als 6 Jahren bedarf nicht der ständigen
elterlichen Aufsicht, wenn es in einem Dorf wie W. nachmittags
allein spielt. Daß aufgrund der persönli-chen Veranlagung von A.
etwas anderes zu gelten hätte, ist weder konkret vorgetragen noch
sonst ersichtlich.

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Keiner Entscheidung bedarf danach mehr,
ob nicht im Hin-blick auf §§ 1664, 277 BGB den Klägern kein
Mitverschul-densvorwurf angelastet werden kann.

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Infolge seines Sturzes in das Wasser
ist das Gehirn von A. nicht hinreichend mit Sauerstoff versorgt
worden, so daß er ein apallisches Syndrom, also einen
Funktions-ausfall der Großhirnrinde erlitten hat. Das hat dazu
geführt, daß A. zum Pflegefall geworden war. Er war zu
eigenständigen Reaktionen nicht mehr in der Lage und ist etwa 1 1/4
Jahr nach dem Unfall an dessen Folgen verstor-ben. Der Senat geht
davon aus, daß infolge des Funktions-ausfalls des Gehirns die
Persönlichkeit von A. zerstört worden war. Der hierin liegende
immaterielle Schaden ist durch eine Geldentschädigung
auszugleichen, wobei ein möglicher weitgehender Wegfall der
Empfindungsfähigkeit nicht ohne weiteres bei der Bemessung des
Schmerzensgel-des mindernd zu berücksichtigen ist. Vielmehr ist
eine eigenständige Bewertung vorzunehmen, die der Würde des Kindes
gerecht wird und die Zerstörung dessen Persönlich-keit hinreichend
berücksichtigt (vgl. BGH NJW 1993, 781). Auch unter
Berücksichtigung des Umstandes, daß das Land-gericht noch Beweis
erhebt über die körperliche und gei-stige Behinderung von A., ist
der Senat der Auffassung, daß ein Schmerzensgeld von jedenfalls
30.000,00 DM zu Recht festgesetzt worden ist und daß auch darüber
hinaus noch mit großer Wahrscheinlichkeit ein weiteres
Schmer-zensgeld in Betracht kommt. Ein zur Unfallzeit etwas mehr
als 6 Jahre alter Junge ist durch den Unfall zum Pflege-fall
geworden und mußte in diesem Zustand etwa 1 1/4 Jah-re leben, bis
der Tod eintrat. Während dieses Zeitraums konnte er an all den
Dingen, die das Leben auch für Kin-der erst lebenswert machen,
nicht mehr teilnehmen. Ledig-lich seine vitalen Funktionen waren
noch intakt.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 97, Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert der Berufung und Beschwer der Beklagten: 150.000,00
DM.