Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-06, Aktenzeichen 6 K 33/06
ECLI:DE:VGMS:2006:0606.6K33.06.00

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2005 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2005 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Apotheker und betreibt die „ Apotheke A" in T. . In der
Apotheke hat der Kläger als Kundenbindungssystem den sogenannten A-Taler
eingeführt. Der Kunde erhält den Taler u.a. bei einem Einkauf aus dem
Selbstbedienungssortiment im Gesamtwert von mindestens 10 EUR. Nicht
ausgegeben werden die Taler beim Kauf von Arzneimitteln, die der
Arzneimittelpreisverordnung unterliegen. Die Taler können einzeln oder gesammelt in
der Apotheke A bzw. bei verschiedenen örtlichen Kooperationspartnern eingelöst
werden. Die aktuellen Prämien und der entsprechende Talerwert sind einem vom
Kläger ausgegebenen Werbeflyer zu entnehmen.

3

Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass
dieser im Tausch gegen die A-Taler auch nicht apothekenübliche Waren im Sinne
des § 25 Apothekenbetriebsordnung - ApBetrO - ausgebe. Beispielhaft erwähnt
seien Regenschirm, Schraubenzieher mit integrierter Wasserwaage,
Taschenmesser, Einkaufsroller, Profihaartrockner, Obstschalen sowie Platzteller aus
Chrom. Zwar sei die Einführung von Kundenbindungssystemen in Apotheken
grundsätzlich zulässig. Unzulässig sei aber die Abgabe nicht apothekenüblicher
Waren in der Apotheke.

4

Der Kläger entgegnete mit Schreiben vom 1. September 2004, sein Verhalten sei
nicht zu beanstanden. § 25 ApBetrO bezöge sich nur auf Waren, die entgeltlich in
Apotheken veräußert würden.

5

Mit Bescheid vom 11. Januar 2005 untersagte die Beklagte dem Kläger unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung, in der von ihm betriebenen „Apotheke A" bei
Einlösung der dort erhältlichen Taler sogenannte Prämienprodukte, bei denen es
sich nicht um apothekenübliche Waren im Sinne von § 25 ApBetrO handele,
abzugeben, bzw. abgeben zu lassen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte die
Beklagte dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 EUR an. Zur Begründung
führte die Beklagte aus, § 25 ApBetrO sei auf die gegen Einlösung der Taler in der
Apotheke erhältlichen Prämienprodukte anwendbar. Es handele sich um einen
entgeltlichen Erwerb. Den Talern komme ein berechenbarer anteiliger Wert zu. Aus
der Sicht der Kunden komme der Erwerb der entsprechenden Produkte gegen
Einlösung der Taler einem Einkauf gleich. Im Gegensatz zum sonstigen Einzelhandel
unterlägen die Apotheken bezüglich der Waren, die neben Arzneimitteln in den
Verkehr gebracht werden dürften, Beschränkungen auf Grund der Bestimmung des §
25 ApBetrO. Es sei die gesundheitspolitische Absicht des Verordnungsgebers, durch
die Einschränkung des Warenangebots in der Apotheke zu gewährleisten, dass sich
der Apotheker in erster Linie seiner Hauptaufgabe, der Sicherstellung einer
ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung widme. Dadurch solle
die Funktion der Apotheke als zentrale Abgabestelle für Arzneimittel gestärkt und die
Entwicklung der Apotheke zum Drugstore verhindert werden.

6

Gegen den Bescheid der Beklagten erhob der Kläger am 17. Januar 2005
Widerspruch und suchte zugleich erfolgreich um die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes nach (Beschluss vom 21. März 2005 - 6 L 34/05 -).

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2005 wies die Beklagte den
Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 11. Januar 2005 zurück. Die
Beklagte bestätigte ihre Auffassung, wonach die Abgabe nicht apothekenüblicher
Prämienprodukte gegen § 25 ApBetrO verstoße. Die Taler seien gleichzusetzen mit
Rabattmarken, die durch Bezahlung anderer Waren zuvor erkauft worden seien und
einen Wert darstellten, der einem bestimmten Geldbetrag entspreche. Um den Taler
zu erwerben, müsse der jeweilige Kunde Aufwendungen in Form von Einkäufen in
der Apotheke des Klägers vornehmen. Die Abgabe nichtapothekenüblicher Waren im
Tausch mit den Talern verstoße überdies gegen die Berufsordnung für
Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Westfalen - Lippe - BO -.
Nach § 9 Abs. 1 BO sei unlauterer Wettbewerb verboten. Die Abgabe
nichtapothekenüblicher Ware sei insbesondere unter dem Gesichtspunkt der
unsachlichen Beeinflussung und des übertriebenen Anlockens von Patienten/Kunden
sowie im Hinblick auf einen möglichen Arzneimittelfehlgebrauch bzw. Mehrverbrauch
unzulässig. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den entsprechenden Artikeln
überwiegend um werthaltige Gebrauchsgegenstände handele, werde auf die Kunden
ein besonderer Anreiz ausgeübt.

8

Der Kläger hat am 6. Januar 2006 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor:
Die Ordnungsverfügung sei bereits wegen der fehlenden Zuständigkeit der Beklagten
rechtswidrig und aufzuheben. Soweit die Beklagte einen Verstoß gegen § 25
ApBetrO geltend mache, unterliege die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften
der ApBetrO und die Sanktionierung eventueller Verstöße gemäß §§ 64 Abs. 3, 69
Arzneimittelgesetz - AMG - den staatlichen Ordnungsbehörden, hier dem Kreis
T. . Dieser sei zu Recht nicht tätig geworden. Berufsrechtliche Regelungen und
Konsequenzen ließen sich dem § 25 ApBetrO nicht entnehmen.
Die Ordnungsverfügung verstoße ferner gegen das Bestimmtheitsgebot. Zwar führe
die Beklagte verschiedene Gegenstände, die nach ihrer Ansicht unter § 25 ApBetrO
subsumierbar seien, auf. Die Aufzählung sei jedoch nicht abschließend. Über die
Auslegung des § 25 ApoBetrO habe schon vor der Neufassung durch das KV-
Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 (BGBl. I, S. 2190) Uneinigkeit
bestanden. Die Neufassung habe die Unklarheiten nicht beseitigt. So lasse sich
trefflich darüber diskutieren, was Mittel und Gegenstände seien, die der Gesundheit
des Menschen zumindest mittelbar dienten.
Die Verfügung sei auch materiell rechtswidrig. Kundenbindungssysteme würden von
Apothekern bundesweit seit etwa Herbst 2002 angeboten. Zum Zwecke der
Kundenbindung sei die Abgabe von Wertreklamegegenständen in den
Apothekenbetriebsräumen üblich. Bisher sei es unbeanstandet geblieben, wenn die
Wertreklamegegenstände nicht unter das Apothekenrandsortiment des § 25 ApBetrO
hätten subsumiert werden können. Dies belege der Katalog aus dem Jahre 2004
eines Landesapothekerverbandes, in dem Reklamegegenstände, die in der
Apotheke zum Zwecke der Kundenbindung abgegeben werden könnten, angeboten
würden. In dem Katalog befänden sich Zugabeartikel wie Gummibärchen,
Weihnachtslebkuchen, Kugelschreiber, Handtücher, Fußbälle usw.. Zudem sei auch
nach § 9 Abs. 2 Nr. 9. a) BO die Abgabe von Kalendern ausdrücklich zulässig.
Ein Verstoß gegen § 25 ApBetrO sei nicht gegeben, weil es an einer entgeltlichen
Abgabe fehle. Der Kunde erwerbe die Taler als Zugabe. Bei einer solchen sei
anerkannt, dass sie dem Anwendungsbereich des § 25 ApBetrO entzogen sei. Der
Taler sei eine freiwillige Leistung, die zu Zwecken der Kundenpflege gewährt werde.
Die Aushändigung eines Talers als Zugabe unterscheide sich nicht von der
Aushändigung anderer Zugaben. Entgegen der Auffassung der Beklagten handele
es sich bei den Talern auch nicht um Rabattmarken oder Geldwerttaler. Allein der
Umstand, dass dem Taler - wie jeder Zugabe - ein gewisser Wert zukomme, lasse
nicht auf eine Entgeltlichkeit im Sinne des § 25 ApBetrO schließen.
Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides stünden ferner
verfassungsrechtliche Bedenken entgegen. Der Apotheker stehe gerade im Bereich
des Randsortiments, in dem ein Kundenbindungssystem seine maßgebliche Wirkung
entfalte, mit zahlreichen anderen Anbietern, wie Drogerien und Supermärkten, im
Wettbewerb. Wolle man einem Apotheker die Einführung eines
Kundenbindungssystems, das gerade auch den Einzelhandel vor Ort durch die
Einbindung verschiedener Kooperationspartner fördere, verbieten, würde ihn dies in
seinen Rechten aus Artikel 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig belasten. Es könne
nicht erkannt werden, wie das Kundenbindungssystem die Arzneimittelversorgung
oder das Vertrauen der Öffentlichkeit in die berufliche Integrität des Apothekers
gefährde. Auch die Gefahr, dass sich die Apotheke zum Drugstore entwickele, sei
nicht gegeben. Die Prämien, die er, der Kläger, anbiete, seien Allerweltsprodukte, die
ein Kunde, wenn er an einem Erwerb interessiert sei, auch in vielen Geschäften oder
im Internet erwerben könne. Zudem läge ein übertriebenes Anlocken nach der
Rechtsprechung des BGH nur vor, wenn die Rationalität der Nachfrageentscheidung
vollständig in den Hintergrund trete. Dabei sei auf den verständigen, durchschnittlich
informierten Verbraucher abzustellen. Dass bei diesem die Rationalität der
Nachfrageentscheidung beeinflusst werde, sei nicht ersichtlich.

9

Der Kläger beantragt,

10

den Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2005 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2005
aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus dem
Verwaltungsverfahren. Ergänzend trägt sie vor, der Erlass der angefochtenen
Verfügung erfolge im Rahmen der Zuständigkeit gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 6 des
Heilberufsgesetzes - HeilBerG -. Das Verhalten des Klägers stelle einen Verstoß
gegen dessen Berufspflichten dar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf
den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 6 L 34/05 und der von der Beklagten
übersandten Verwaltungsvorgänge.

11

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten
vom 11. Januar 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember
2005 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1
VwGO).
Zwar genügt die angefochtene Ordnungsverfügung dem verfahrensrechtlichen
Bestimmtheitsgebot, auch ist die angefochtene Verfügung ansonsten in formeller
Hinsicht nicht zu beanstanden. Sie erweist sich aber in materieller Hinsicht als
rechtswidrig, weil die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 1
Nr. 6 HeilBerG vom 9. Mai 2000 (GV. NRW. S. 403) in der Fassung vom 1. März
2005 (GV. NRW. S. 148) nicht vorliegen.

13

Der angefochtene Bescheid ist hinreichend bestimmt (§ 37
Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -).
Die hinreichende Bestimmtheit setzt voraus, dass für den Adressaten des
Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und
unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Der
Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts muss sich allerdings nicht unmittelbar und
ausschließlich aus dem Entscheidungssatz ergeben. Es reicht aus, wenn sich die
Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner
Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres
erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt.

14

Vgl. zu den Anforderungen an die Bestimmtheit einer
Unterlassungsverfügung OVG NRW, Urteil vom 7. November
2006 - 13 A 1314/06 - und Beschluss vom 17. November 1994 -
5 B 1043/94 -.
Hieran gemessen, ist der angefochtene Bescheid nicht zu beanstanden. Der
Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2005 enthält den abstrakten Begriff
„apothekenübliche Waren", dessen Inhalt im Einzelfall zwar streitig sein kann. Wie
die beispielsweise Aufzählung der Waren in der Verfügung zeigt, geht es der
Beklagten aber darum, die Abgabe von naturgemäß nicht abschließend aufzählbaren
Waren zu unterbinden, die eindeutig nicht zum apothekenüblichen Randsortiment
gehören, wie etwa Schraubenzieher, Platzteller oder Obstschalen. Hierauf kann der
Kläger sein Verhalten ohne weiteres einstellen.

15

Als Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung
kommt allein § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG in Betracht. Dieser ermächtigt die Beklagte
als zuständige Behörde für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufstandes zu
sorgen, die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen
sowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände
zu treffen; hierzu kann sie Verwaltungsakte erlassen. Die Zuständigkeit der
Beklagten als berufsrechtliche Standesorganisation beschränkt sich auf die Kontrolle
und Einhaltung berufs- und standesrechtlicher Regelungen ihrer Mitglieder, soweit ihr
nicht - wie durch § 1 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Zuständigkeiten im
Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktgesetz vom 11. Dezember 1990
(GV. NRW. 1990, S. 659) in der Fassung vom 5. April 2005 (GV. NRW. S. 306) -
MPG ZustV NRW - , § 9 Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG geschehen - ausnahmsweise
weitergehende Befugnisse eingeräumt sind. Unter Hinweis auf einen Verstoß gegen
Gesetze und Verordnungen kann die Beklagte daher keine Eingriffsverwaltungsakte
erlassen, für die die - ausschließliche - Zuständigkeit anderer staatlicher Stellen
gegeben ist. Sie ist insbesondere nicht ermächtigt, an Stelle oder neben der
zuständigen Ordnungsbehörde Eingriffe im Bereich der Gefahrenabwehr zu
erlassen.

16

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 1997 -
13 B 161/97 -, DÖV 1998, 345; OVG Thüringen, Beschluss vom
27. Juni 2006 - 2 EO 793/05 -, APR 2007, 26;
Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Auflage 2002, §
13 Rdnr. 4.
Eine solche Befugnis hat die Beklagte vorliegend für sich nicht in Anspruch
genommen. Der angefochtene Verwaltungsakt zielt, wie auch die Bezugnahme auf §
9 BO zeigt, darauf ab, ein berufswidriges Geschäftsgebaren des Klägers zu
untersagen.

17

Vgl. zur Abgrenzung der Zuständigkeiten der
Kartellbehörden und der Apothekerkammern BHG, Beschluss
vom 19. März 1991 - KVR 4/89 -, NJW-RR 1991, 1067.
Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG liegen indes nicht vor. Dabei ist,
da es sich bei der Untersagungsverfügung um einen Dauerverwaltungsakt handelt
und das materielle Recht keinen anderen Zeitpunkt bestimmt, für die Beurteilung auf
den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen.

18

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. November 2006 - 13 A
1314/06 -.
Das von der Beklagten beanstandete Verhalten stellt keinen Verstoß gegen
Berufspflichten dar. Insoweit wird klarstellend und bezugnehmend auf die
Ausführungen des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf
hingewiesen, dass Gegenstand der Untersagungsverfügung nicht das vom Kläger
betriebene Kundenbindungssystem an sich und auch nicht die Einlösung der Taler in
Kooperationsgeschäften ist. Gegenstand der Ordnungsverfügung ist allein die
Abgabe nicht apothekenüblicher Waren in der Apotheke des Klägers im Tausch
gegen die Taler. Dieses Verhalten verstößt nicht gegen Berufspflichten.

19

Gemäß § 29 HeilBerG sind die Kammerangehörigen verpflichtet, ihren Beruf
gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf
entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Nähere Regelungen zu den
Berufspflichten enthält die auf der Ermächtigung der §§ 31, 32 HeilBerG beruhende
BO vom 6. Dezember 1995 (MBl. NRW 1996, S. 406) in der Fassung vom 21. Mai
1997 (MBl. NRW 1997, S. 1015). Diese bestimmt in § 3 BO, dass der Apotheker die
für die Ausübung des Berufes geltenden Gesetze, Verordnungen und
Satzungsregelungen zu beachten hat.

20

Das von der Beklagten beanstandete Verhalten verstößt nicht gegen Gesetze,
Verordnungen oder Satzungsrecht.

21

Der von der Beklagten geltend gemachte Verstoß gegen Vorschriften der
ApBetrO in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 1995 (BGBl. I S.
1 zuletzt geändert durch Art. 35 des Gesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378)
liegt nicht vor. Dahinstehen kann daher, ob die ApBetrO überhaupt
Berufsausübungsregelungen im Sinne des § 6 HeilBerG, § 3 BO enthält, was
jedenfalls deshalb zweifelhaft sein könnte, weil die Vorschriften der ApBetrO nach §
1 Satz 2 ApBetrO primär die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der
Bevölkerung sicherstellen und die Zuständigkeit zur Beseitigung von Verstößen - als
Aufgabe der Gefahrenabwehr - nach § 69 AMG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 MPG ZustV
NRW den Kreisen und kreisfreien Städten als zuständige Landesbehörden obliegt.

22

Ein Verstoß gegen Regelungen der ApBetrO liegt nicht vor, weil die dortigen
Vorschriften das beanstandete Verhalten nicht erfassen.
§ 25 ApBetrO, der selbst keine Verhaltenspflichten enthält, benennt einen
abschließenden Katalog apothekenüblicher Waren. Diese darf der Apothekenleiter
nach § 2 Abs. 4 ApBetrO nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den
ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des
Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt. Nach § 34 Nr. 2. I) ApBetrO
handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 25 ApBetrO in Verbindung mit § 2 Abs. 2
und 3 ApBetrO (richtig wohl § 2 Abs. 4 ApBetrO) andere als die dort bezeichneten
Waren in den Verkehr bringt oder in den Verkehr bringen lässt.

23

Während in § 25 ApBetrO in der bis zum 31. Dezember 2003 gültigen Fassung
enumerativ und abschließend diejenigen Warengruppen aufgelistet waren, die in
Apotheken ausnahmsweise neben Arzneimitteln in den Verkehr gebracht werden
durften, weitet die nunmehr gültige Fassung des § 25 ApBetrO das in Apotheken
zulässige Warenangebot erheblich aus. Das Angebot ist nicht mehr auf bestimmte
Warengruppen beschränkt, sondern nach § 25 Nr. 2 ApBetrO offen für nahezu jede
Art von Ware, soweit die jeweiligen Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger
der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder
diese fördern. Damit wird den Bedürfnissen der Weiterentwicklungen im
Gesundheitswesen Rechnung getragen und dem Apotheker die Möglichkeit
eingeräumt, sich in eigener Verantwortung den Marktanforderungen seines
Einzugsbereichs anzupassen und in berufsangemessener Weise im Sinne der
Begründung zu dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Januar 2002 - 1
BvR 1236/99 - „im Wettbewerb mit anderen Verkaufsstellen seine
Kundenorientierung" herauszustellen.
Vgl. amtliche Begründung zu § 25 abgedruckt bei Cyran/Rotta,
Apothekenbetriebsordnung, Kommentar, Stand Januar 2005, §
25 sowie bei Pfeil u.a., Kommentar zur
Apothekenbetriebsordnung, Stand 7/2005, § 25.
Die Regelungen sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Indem der
Gesetzgeber das Warenangebot weiterhin auf bestimmte Warengruppen und Waren
mit gesundheitlichem Nutzen beschränkt, greift er in das Grundrecht der
Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Die Beschränkung steht im Einklang mit Art.
12 Abs. 1 GG, denn sie dient der Sicherstellung der ordnungsgemäßen
Arzneimittelversorgung der Bevölkerung.
Vgl. Cyran/Rotta, a.a.O., § 25 Rdnr. 4 ff.
Sie gewährleistet, dass der Apotheker nicht durch ein zu umfangreiches Anbieten
oder Feilhalten von Waren in der Apotheke seine Hauptaufgabe - die Gewährleistung
einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung (vgl. § 1
Apothekengesetz - ApoG -) - vernachlässigt und sich überwiegend anderen
Geschäften zuwendet. Eine derartige Geschäftsgestaltung, die befürchten lässt, dass
sich die Apotheke zum Drugstore entwickelt, liegt nicht im gesundheitspolitischen
Interesse, wie die Regelung des § 2 Abs. 4 ApBetrO, die den Vorrang des
Arzneimittelversorgungsauftrages des Apothekenleiters nochmals betont, zeigt.

24

Vgl. amtliche Begründung zu § 25 a.F. abgedruckt bei
Cyran/Rotta, a.a.O., § 25 sowie bei Pfeil u.a., a.a.O., § 25; vgl.
auch BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 216/98 -.
Die von der Beklagten benannten Prämienprodukte wie Obstteller, Einkaufsroller,
Platzteller sind zwar keine Mittel oder Gegenstände im Sinne des § 25 Nr. 2
ApBetrO, die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar
dienen oder diese fördern. Sie fallen aber gleichwohl nicht unter § 25 ApBetrO, weil
dieser von „Waren" spricht. Im allgemeinen Rechtsverkehr wird unter „Ware" eine
Sache verstanden, die zum Zweck der Erzielung von Einnahmen an den Kunden
abgegeben wird, mithin zum (eigentlichen) Gegenstand eines Handelsgewerbes
zählt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Handelsgesetzbuch - HGB - in der bis zum 30. Juni 1999
gültigen Fassung). § 25 ApBetrO kommt daher bereits seinem Wortlaut nach nur bei
der Abgabe von Gegenständen, die im Rahmen des Hauptgeschäfts gegen Entgelt
abgegeben werden, zur Anwendung. Vom Anwendungsbereich nicht erfasst wird
damit die kostenlose Abgabe von Zugaben, Zuwendungen und Geschenken, mit
deren Hilfe das Hauptgeschäft unterstützt wird.

25

Vgl. Cyran/Rotta, a.a.O., § 25 Rdnr. 10; Pfeil u.a.; a.a.O., §
25 Rdnr. 3; Scholtissek, Werbeverbot - Ist der freie
Apothekerberuf wirklich frei ?, GewArch 1992, 264 (266).
Eine Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 25 ApBetrO auf unentgeltliche
Zugaben, Geschenke und Prämien ist nach dem oben dargelegten Zweck der
Regelung auch nicht erforderlich. Die unentgeltliche Abgabe von Zugaben,
Zuwendungen und Geschenken lässt weder eine drugstoreähnliche Erweiterung des
Verkaufssortiments befürchten, noch rechtfertigt sie die Annahme, dass der
Apotheker seine Hauptaufgabe wegen der Führung eines (gewinnträchtigen)
unzulässigen Nebengeschäftes vernachlässigt. Bestätigt wird diese Auslegung
letztlich auch durch § 9 Abs. 2 Nr. 9. a) BO, in der die Abgabe von Zugaben,
Zuwendungen und Geschenken ausdrücklich geregelt und in der die Abgabe eines -
unzweifelhaft - nicht apothekenüblichen Kalenders für zulässig erachtet wird.

26

Beim Eintausch der Taler gegen Prämienprodukte findet ein entgeltlicher
Warenaustausch im oben genannten Sinne nicht statt. Zwar wirbt der Kläger in
seinem Werbeprospekt damit, dass mit dem Taler bei ihm oder bei
Kooperationspartnern kostenlos „eingekauft" werden könne. Eine Entgeltlichkeit ist
jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger Aufwendungen tätigt,
um Leistungen zu erhalten. Der Kunde erwirbt den Taler aber weder unmittelbar als
Gegenleistung eines Einkaufs, noch erwirbt er bei der Einlösung der Taler entgeltlich
Prämienprodukte, weil er - jedenfalls bei einer Gesamtschau - für den Erhalt der
Produkte keine eigenen, sich vermögensmindernd auswirkenden Aufwendungen zu
tätigen hat.
In der Abgabe der Taler bzw. in dem Eintausch dieser Taler ist auch keine
Entgeltminderung zu sehen. Der Taler wird vielmehr zusätzlich als freiwillige Abgabe
aus Anlass des eigentlichen Leistungsaustausches zur Kundenpflege übergeben.
Der Käufer schuldet unabhängig von der Einlösung des Talers den vollen Kaufpreis.
Unerheblich ist, dass dem Taler bezogen auf die Prämien ein berechenbarer
anteiliger Wert zukommt. Dies rechtfertigt insbesondere nicht die Annahme, der
Käufer habe die Prämienprodukte selbstständig neben dem eigentlichen
Hauptgeschäft entgeltlich erworben.

27

Der von der Beklagten behauptete Verstoß gegen § 9 BO liegt ebenfalls nicht
vor.
Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es zunächst, dass die Beklagte ihre
Verfügung erst im Widerspruchsbescheid ergänzend auf einen Verstoß gegen § 9
BO gestützt hat. Ein berufswidriges Verhalten des Klägers ist tatbestandsmäßig
zwingende Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die angefochtenen Bescheide. Das
Vorliegen dieser Voraussetzung hat das Gericht unabhängig davon zu klären, ob die
Beklagte sich auf sämtliche, das berufswidrige Verhalten begründende, Umstände
gestützt hat. Überdies ist anerkannt, dass es der Behörde nicht verwehrt ist, die
Begründung eines Verwaltungsakts sogar über den Abschluss des
Widerspruchsverfahrens hinaus im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen
oder zu ändern. Eine solche grundsätzlich auch ohne § 45 Abs. 2 VwVfG NRW
zulässige Nachbesserung begegnet rechtlichen Bedenken nur dann, wenn durch sie
der Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 B 20/02 - mit
weiteren Nachweisen.
Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Beklagte das den Beteiligten bekannte
streitgegenständliche Verhalten des Klägers im Widerspruchsverfahren lediglich
einer weitergehenden rechtlichen Bewertung zugeführt hat.
Ein berufswidriges Werbeverhalten lässt sich nicht feststellen. Nach § 9 Abs. 1 BO ist
Wettbewerb verboten, wenn er unlauter ist. Nicht erlaubt ist eine Werbung, die
irreführend oder nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkt, sowie eine
Werbung, die einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigt.
Die Werbung der Apotheker darf ihrem beruflichen Auftrag, die ordnungsgemäße
Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, nicht widersprechen.
Die Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass die Apothekerin und der
Apotheker - obwohl auch Gewerbetreibende - sich nicht von Gewinnstreben
beherrschen lassen, sondern ihre Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe
wahrnehmen. In diesem Sinne sollen die Werbeverbote dem
Arzneimittelfehlgebrauch entgegenwirken und die ordnungsgemäße Berufsausübung
stärken. Insbesondere soll das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität
der Apotheke erhalten und gefördert werden. Nach § 9 Abs. 2 Nr. 9 BO, ist
vorbehaltlich einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles unter
besonderer Berücksichtigung des Abs. 1 nicht erlaubt

28

a) das Gewähren von Zugaben und Zuwendungen mit
Ausnahme von apothekenüblichen Kunden- und
Kinderzeitungen oder -zeitschriften sowie Kurzinformationen mit
beratendem Inhalt, ......
c) Zuwendungen und Geschenke an Kunden, Angehörige
anderer Heilberufe oder nichtärztlicher Heilberufe.
Die Regelungen sind, da sie kein generelles Zugaben- und Zuwendungsverbot
enthalten, sondern eine einzelfallbezogene Bewertung ermöglichen, einer dem Art.
12 Abs. 1 GG Rechnung tragenden verfassungskonformen Auslegung zugänglich.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. September 1996 - 1 BvR
461/92 -, BGBl. I, S.17; BHG, Beschluss vom 19. März 1991 -
KVR 4/89 -, NJW-RR 1991,1067 zur Frage der
Verfassungsmäßigkeit eines generellen Verbots der Abgabe
von Zugaben und Zuwendungen in einer Berufsordnung für
Apotheker.
Dabei unterliegt die Entscheidung, welche Werbeform als üblich, als angemessen
oder als übertrieben zu bewerten ist, zeitbedingten Veränderungen. Hier ist dem
Wandel im Werbeverhalten des Handels Rechnung zu tragen. Denn durch dieses
Verhalten ändern sich Wahrnehmungsfähigkeit und Wahrnehmungsbereitschaft der
Verbraucher und damit auch die Beurteilung der Frage, welche Werbung unlauter ist.

29

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88
u.a. -, BVerfGE 94, 372, NJW 1996, 3067.
Bei der Beurteilung, ob eine unlautere und deshalb berufswidrige Werbung vorliegt,
ist ferner zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht das apotheken- oder
verschreibungspflichtige Warensortiment bewirbt, das nach § 78 AMG einer
Preisbindung unterliegt, sondern das sogenannte Randsortiment, mit dem er als
Kaufmann im Wettbewerb bestehen muss. Das Bundesverfassungsgericht hat
mehrfach,
vgl. grundlegend BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR
744/88 u.a.-, a.a.O., vom 12. September 1996 - 1 BvR 461/92 -,
a.a.O., sowie vom 8. November 1996 - 1 BvR 1033/94 -, juris,
entschieden, dass Apotheker als Angehörige eines freien Berufes - im Gegensatz zu
anderen freien Berufen - auch Kaufleute sind, die hinsichtlich der apothekenfreien
Arzneimittel und des Randsortiments im allgemeinen Wettbewerb stehen. Es besteht
daher ein gewichtiges anzuerkennendes Interesse des Apothekers, im Wettbewerb
mit anderen Verkaufsstellen seine Kundenorientierung herauszustellen und mittels
Werbe- oder Marketingstrategien in berufsangemessener Weise um das Vertrauen
der Bevölkerung zu werben. Werbung, die zwangsläufig dazu führt, die Entscheidung
eines Kunden für oder gegen eine Apotheke zu beeinflussen, ist nicht grundsätzlich
unzulässig, sondern gewollte Folge des Leistungswettbewerbs. Auch
Konkurrenzschutz und Schutz vor Umsatzverlagerungen stellen vor diesem
Hintergrund keine legitimen Zwecke dar, die die Einschränkungen der Berufsfreiheit
rechtfertigen könnten. Verfassungsrechtlich tragfähig sind lediglich Werbeverbote,
die die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichern und
das Vertrauen darauf gewährleisten, dass der Apotheker sich nicht maßgeblich an
ökonomischen Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientiert.
Nur insoweit sind sie auf der Grundlage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit
dem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar und durch Gemeinwohlbelange gedeckt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. -
, a.a.O..
Ausgehend hiervon ist das Werbeverhalten des Klägers nicht zu beanstanden. Die
vom Kläger eingeführte Werbemaßnahme führt neben einer Anwerbung von
Neukunden zu einer Kundenbindung, indem es die Kundentreue belohnt. Ein solches
Talersystem ist - soweit nicht der Preisbindung unterliegende Arzneimittel erfasst
werden - grundsätzlich zulässig.

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Vgl. VG Weimar, Beschluss vom 27. Januar 2003 - 6 E
1740/02.We -, vgl. zur Unzulässigkeit der Abgabe von „Talern"
bei verschreibungspflichtigen, preisgebundenen Medikamenten
LG Hanau, Urteil vom 31. August 2004 - 6 O 68/04 -, juris -.
Diese Beurteilung trägt dem Umstand Rechnung, dass die werbemäßige Gewährung
von Rabatten und Zuwendungen nach der Anhebung der Zugabeverordnung durch
Gesetz vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1661) und des Rabattgesetzes vom 23. Juli
2001 (BGBl. I. S. 1663) an Bedeutung gewonnen hat, was zugleich zur Konsequenz
hat, dass Sachverhalte, die in der Vergangenheit unter die Zugabeverordnung fielen,
nicht unverändert als Wettbewerbsverstöße nach § 1 UWG verfolgt werden können.
Vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - I ZR 173/01 -, NJW 2002,
3403; Bonussysteme in Apotheken darstellend: „Prämienjagd
und Kundenfang" in Akzente, Magazin für EDV und Marketing
in der Apotheke, 2005, 4. ff.
Die grundsätzliche Zulässigkeit wird letztlich auch von der Beklagten nicht in Abrede
gestellt. Ist danach die Abgabe von unentgeltlichen Prämien, Zuwendungen und
Geschenken grundsätzlich zulässig, ist eine weitergehende Differenzierung des
Werbeverhaltens nach der Apothekenüblichkeit der abgegebenen Prämien nicht
geboten. Die Differenzierung ist insbesondere nicht zum Schutz der
ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich.
Soweit die Beklagte eine Anlockwirkung behauptet, vermag das Gericht eine solche
nicht zu erkennen. Die Beklagte selbst hat bereits nicht nachvollziehbar dargelegt,
weshalb die Rationalität der Kaufentscheidung des durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. September 2001 - 13 A
2814/99 -, NWVBl. 2002,193,
wegen der Abgabe nicht apothekenüblicher Produkte in der Apotheke erheblich
beeinflusst werden oder gar in den Hintergrund treten könnte.

32

Vgl. zur Anlockwirkung BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - I
ZR 173/01 -, a.a.O., speziell zur Anlockwirkung durch die
Gewährung von Bonuspunkten für die Rückerstattung der
Praxisgebühr durch einen Apotheker: eine solche verneinend:
OLG Rostock, Urteil vom 4. Mai 2005 - 2 U 54/04 - , juris, sowie
LG Frankfurt, Urteil vom 11. November 2004 - 2/3 O 241/04 -,
NJW-RR 2005, 405.
Der Annahme einer übermäßigen, die Kaufentscheidung unsachlich beeinflussenden
Anreizwirkung steht überdies entgegen, dass es sich bei den angebotenen
nichtapothekenüblichen Prämien um Allerweltsprodukte handelt. Die Anreizwirkung
wird letztlich auch nicht durch den Ausgabeort - hier die Ausgabe in der Apotheke -
bestimmt. Maßgeblich für die Anlockwirkung ist vielmehr die Attraktivität des
angebotenen Produkts. Soweit die Beklagte auf die Werthaltigkeit der Produkte
verweist, trifft dies allenfalls auf einzelne, nicht aber auf jedes nicht apothekenübliche
Produkt zu. Überdies erfasst dieses Kriterium nicht lediglich die nicht
apothekenüblichen Produkte, sondern auch diejenigen des apothekenüblichen
Randsortiments.

33

Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Abgabe nicht
apothekenüblicher Prämien - nicht aber die Abgabe apothekenüblicher Produkte - mit
der Gefahr eines Medikamentfehlgebrauchs einhergehen könnte, bestehen
ebenfalls nicht. Dass der Kunde durch die Zuwendungen zu unnötigem oder
unüberlegtem Kauf von Medikamenten veranlasst werden könnte, ist wenig
wahrscheinlich, zumal sich die Prämiengewährung nicht auf bestimmte oder
bestimmt abgrenzbare Arzneimittel bezieht, sondern das breite
Selbstbedienungssortiment erfasst. Der Kunde kann überdies weiterhin frei
entscheiden, auf welches rezeptfreie Medikament er sein Interesse lenken will,
sodass die Anreizwirkung damit weit gestreuter ist als bei einer Werbung für ein
bestimmtes Erzeugnis.

34

Eine Störung des Vertrauens in die Integrität des Klägers wegen der Abgabe
nicht apothekenüblicher Produkte ist weder von der Beklagten substantiiert
behauptet worden, noch bestehen hierfür konkrete Anhaltspunkte. Überdies ist auch
nicht nachvollziehbar, warum eine solche Gefahr bei der Abgabe nicht
apothekenüblicher Gegenstände anzunehmen sein sollte, eine solche aber bei der
Abgabe apothekenüblicher Gegenstände zu verneinen wäre.

35

Erweist sich damit die Grundverfügung als rechtswidrig, kann die diesbezügliche
Zwangsgeldandrohung ebenfalls keinen Bestand haben.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO i. V. m. §§
708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

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