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Urteil vom 2005-12-08, Aktenzeichen 11 Sa 44/04

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg – Kn. Villingen-Schwenningen – vom 10.03.2004

– Az. 9 Ca 275/03 – in seinen Ziffern 1 bis 4 abgeändert. Diese lauten nunmehr wie folgt:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 3.959,33 brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB

aus EUR 985,45 seit 04.03.2003

aus EUR 1.222,55 seit 04.04.2003

aus EUR 643,66 seit 04.05.2003

aus EUR 643,66 seit 04.06.2003 und

aus EUR 464,01 seit 04.07.2003

zu zahlen.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 571,59 brutto nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 04.11.2003 zu zahlen.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 653,25 brutto nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 04.12.2003 zu zahlen.

4.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.196,26 brutto nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 04.01.2004 zu zahlen.

II.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Auch die weitergehende Klage wird abgewiesen.

III.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aus einem Arbeitsvertrag mit Bandbreitenregelung.

2

Der zwischenzeitlich verstorbene Ehemann der nunmehrigen Klägerin war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern seit Oktober 1958 beschäftigt, zuletzt als Abteilungsleiter in der nur noch aus ihm bestehenden Abteilung Einspindel-Drehautomaten. Dem Arbeitsverhältnis lag zuletzt der Arbeitsvertrag vom 01.10.1996 zugrunde (Bl. 4 bis 8 d. erstinstanzl. Akte), dessen Ziffer 4 wie folgt lautet:

3

"4.

Arbeitszeit

4

Der Mitarbeiter übernimmt eine
Vollzeittätigkeit
innerhalb des flexiblen
Arbeitszeitmodells
von R.:

5

Regelarbeitszeit

30

bis

48

Stunden wöchentlich

6

bis

8

Stunden täglich.

In Ausnahmefällen

bis

60

Stunden wöchentlich

bis

10

Stunden täglich,

6

wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden.

7

Damit sich starke Schwankungen der Arbeitszeit beim monatlichen Einkommen des Mitarbeiters nicht in gleicher Weise bemerkbar machen, werden für jeden Mitarbeiter
Arbeitszeitkonten geführt
, die bei starker Beschäftigung anwachsen, und in Zeiten schwacher Beschäftigung abgebaut werden, womit eine
Glättung der Schwankungen
erreicht werden soll.

8

Einzelheiten sind im "Flexiblen Arbeitszeitmodell der R. GmbH" geregelt, das in seiner jeweiligen Fassung Bestandteil dieses Vertrages ist.

9

Der Mitarbeiter erklärt sich bereit, an Schichtarbeitsmodellen teilzunehmen."

10

Das im Arbeitsvertrag einbezogene flexible Arbeitszeitmodell hat den nachstehenden Inhalt:

11

"Flexibles Arbeitszeitmodell

12

der

13

R. GmbH

14

Stand vom 1.10.1996

15

Präambel

16

Dieser Arbeitsvertrag soll innerhalb der gesetzlichen Möglichkeiten durch eine maximale Flexibilisierung der Arbeitszeit und andere Regelungen im Sinne eines "Bündnisses für Arbeit" wirken und die Interessen beider Parteien so regeln, dass einesteils die Wettbewerbsfähigkeit der R. GmbH als grundlegende wirtschaftliche Basis zum Erhalt der Arbeitsplätze gestärkt wird, und andererseits möglichst viele Mitarbeiter auch bei stark schwankender Beschäftigung (Auftragsbestand) einen sicheren Arbeitsplatz erhalten. Es soll verhindert werden, dass in Zeiten guten Geschäftsganges Mitarbeiter eingestellt, und in wirtschaftlich schlechten Zeiten wieder entlassen werden müssen.

17

1.

Arbeitszeitrahmen
(Für Vollzeittätigkeiten)

18

Die
"Regelarbeitszeit"
soll zwischen

30

bis

48

Stunden wöchentlich

beziehungsweise

6

bis

8

Stunden täglich
betragen.

19

Es soll versucht werden, mit diesem Zeitrahmen, der auch die Arbeit an Samstagen vorsieht, das angestrebte Ziel zu erreichen.

20

In Ausnahmefällen
kann jedoch

bis

60

Stunden wöchentlich

beziehungsweise

bis

10

Stunden täglich

21

gearbeitet werden, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten 8 Stunden werktäglich im Durchschnitt nicht überschritten werden.

22

Für Teilzeitarbeitnehmer gilt dieser Zeitrahmen grundsätzlich ebenfalls, allerdings anteilig entsprechend der vereinbarten Teilzeit.

23

2.

Steuerung der flexiblen Arbeitszeit

24

Die Steuerung des flexiblen Arbeitszeitmodells erfolgt nach Maßgabe des jeweiligen Auftragsbestandes und der Terminverpflichtungen prinzipiell durch die zuständige Fachabteilung (AV bzw. PPS).

25

Es können unterschiedliche Vorgaben für den ganzen Betrieb, verschiedene Abteilungen oder Mitarbeiter notwendig werden.

26

Die Arbeitszeitsteuerung erfolgt in Absprache mit den Meistern und den Mitarbeitern. Es ist vorgesehen, dass Abteilungen, Arbeitsgruppen oder einzelne Mitarbeiter auch eine Selbststeuerung nach entsprechenden Vorgaben vornehmen können.

27

Wesentliche Änderungen sollen so rechtzeitig abgesprochen werden, dass sich die Mitarbeiter hierauf gut einstellen können.

28

Die jeweilige grundsätzliche Arbeitszeitregelung, den ganzen Betrieb betreffend, wird durch Aushang am schwarzen Brett bekanntgegeben.

29

Davon abweichende, individuelle Arbeitszeiten für einzelne Mitarbeiter, Arbeitsgruppen oder Abteilungen können auch mündlich festgelegt werden.

30

3.

Zeiterfassung – Abrechnung

31

Jeder Mitarbeiter ist verpflichtet, seine tägliche, entsprechend den Vorgaben geleistete Arbeitszeit mittels der zur Verfügung gestellten persönlichen Kennkarte an den dafür vorgesehenen Registriergeräten selbst zu erfassen.

32

Für jeden einzelnen Mitarbeiter wird ein
Zeitkonto
geführt, dessen Stand mit der Monatsabrechnung bekannt gegeben wird.

33

l

Grundsätzlich wird die geleistete Arbeitszeit monatlich abgerechnet und ausbezahlt. Damit sich jedoch Schwankungen in der Arbeitszeit nicht im selben Maße auch beim monatlichen Einkommen bemerkbar machen, insbesondere in Zeiten schwacher Beschäftigung, wird über das Zeitkonto eine
"Glättung"
des monatlichen Einkommens vorgenommen.

-

Kontoaufbau:

34

-

Liegt die Arbeitszeit zwischen 35 und 40 Wochenstunden, werden 20 % der Zeit, die über 35 Wochenstunden liegt, im Zeitkonto behalten.

35

-

Ab 40 Wochenstunden werden 50 % der Zeit, die über 40 Wochenstunden liegt, im Zeitkonto behalten.

36

-

Ab 48 Wochenstunden werden alle über dieser Grenze liegenden Stunden im Zeitkonto behalten.

37

-

Das Zeitkonto wird auf 200 Stunden Guthaben begrenzt.

-

Kontoabbau:

38

-

Liegt die Arbeitszeit unter 40 Wochenstunden, werden monatlich 20 % des Guthabens ausbezahlt, maximal jedoch insgesamt 40 Wochenstunden (Arbeitszeit und Guthabenzeit).

39

-

Da Abrechnung und Auszahlung monatlich erfolgen, werden die angegebenen Wochenstunden über Tagesstunden in Monatsstunden umgerechnet.

40

-

Verlässt ein Mitarbeiter das Unternehmen, so wird das Zeitkonto mit der Schlussabrechnung aufgelöst und ausbezahlt.

41

Dieses Arbeitszeitmodell wurde am 01.10.1996 im Rahmen einer Betriebsversammlung mit der Mehrheit der Mitarbeiter beschlossen.

42

D. den 01.10.1996

43

Unterschrift

44

R. GmbH

45

Geschäftsführung"

46

In der Folgezeit nach Abschluss des Arbeitsvertrags arbeitete der verstorbene Ehemann der Klägerin vom 28.10. bis 17.11.1996, vom 14.06. bis 25.07.1999 und vom 17.04.2001 bis 17.03.2002 in der 35-Stundenwoche und wurde entsprechend der geleisteten Arbeitszeit vergütet. Zu allen übrigen Zeiten arbeitete er in der 40-Stundenwoche, die er auch bezahlt erhielt. Im Februar 2003 kam es zu Gesprächen zwischen der Beklagten und dem verstorbenen Ehemann der Klägerin vor dem Hintergrund einer unbefriedigenden Auftragssituation. Mit der in der Abteilung des verstorbenen Ehemanns der Klägerin für Februar und März 2003 eingeführten Kurzarbeit erklärte sich dieser nicht einverstanden. Versuche, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zu beenden, scheiterten. Daraufhin setzte die Beklagte den verstorbenen Ehemann der Klägerin ab 01.04.2003 auf die ihrer Ansicht nach gemäß der arbeitsvertraglichen Regelungen niedrigstmögliche Arbeitszeit von 30 Wochenstunden mit dem seit August 2002 geltenden Stundenlohn von 16,75 EUR brutto. Zweitinstanzlich noch von Interesse vergütete die Beklagte dem verstorbenen Ehemann der Klägerin für Februar 2003 so 83 geleistete Stunden mit 1.390,25 EUR und 57 Kurzarbeitsstunden mit 262,44 EUR, für März 2003 57 Stunden geleistete Arbeit mit 954,75 EUR, 14 Urlaubsstunden mit 234,50 EUR und 76 Kurzarbeitsstunden mit 344,26 EUR. Im April 2003 kamen 120 Arbeitsstunden mit 210,00 EUR brutto und 12 Feiertagsstunden mit 201,00 EUR brutto zur Abrechnung, für Mai 2003 wurden 30 Arbeitsstunden mit 502,50 EUR, 90 Krankstunden mit 1.507,50 EUR und 12 Feiertagsstunden mit 201,00 EUR abgerechnet und für Juni 2003 78 Krankstunden mit 1.306,50 EUR und 12 Feiertagsstunden mit 201,00 EUR.

47

In den Monaten Juli, August und September 2003 erfolgte keine Vergütung infolge andauernder Erkrankung des verstorbenen Ehemanns der Klägerin nach Ablauf des 6-wöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums. Für Oktober 2003 rechnete die Beklagte sodann 36 Arbeitsstunden mit 603,00 EUR, 66 Krankstunden mit 1.105,50 EUR, 6 Feiertagsstunden mit 100,50 EUR und 30 Urlaubsstunden mit 502,50 EUR ab, woraus 1.401,85 EUR netto zur Auszahlung kamen. Im November 2003 wurden 120 Arbeitsstunden mit 210,00 EUR abgerechnet, was zu einer Auszahlung von 1.269,00 EUR netto führte. Die Dezemberabrechnung berücksichtigte, dass die Beklagte mit dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zwischenzeitlich in einem Parallelverfahren (Arbeitsgericht Freiburg – Kn. Villingen-Schwenningen – 9 Ca 352/03) einen Prozessvergleich geschlossen hatte, wonach das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2003 endete gegen Zahlung einer Sozialabfindung von 6.000,00 EUR. Demzufolge enthielt die Abrechnung der Beklagten für Dezember 2003 für 2,25 Überstunden 37,69 EUR, für 126 Krankstunden 2.110,50 EUR, für 12 Feiertagsstunden 201,00 EUR und für 143,50 Urlaubsabgeltungsstunden 2.403,63 EUR. Hinzu kam die Abfindung von 6.000,00 EUR. Aus der Gesamtabrechnung wurden dem verstorbenen Ehemann der Klägerin 8.550,53 EUR netto zur Auszahlung gebracht.

48

Der verstorbene Ehemann der Klägerin hat die Auffassung vertreten, unbeschadet der Regelungen im Arbeitsvertrag und im flexiblen Arbeitszeitmodell stehe ihm Vergütung für eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden zu. Mit der Reduzierung der Arbeitszeit sei er nicht einverstanden gewesen, deshalb könne er den Differenzlohn seit Mai 2001 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend machen.

49

Im Kammertermin vom 19.11.2003 war der verstorbene Ehemann der Klägerin säumig. Daraufhin erging klagabweisendes Versäumnisurteil. Gegen das ihm am 20.11.2003 zugestellte Urteil legte der verstorbene Ehemann der Klägerin am 21.11.2003 Einspruch ein.

50

Er hat sodann
beantragt,

51

das Versäumnisurteil aufzuheben und

52

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.041,36 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB

53

aus 154,42 EUR seit 01.06.2001

54

aus 400,69 EUR seit 01.07.2001

55

aus 19,10 EUR seit 01.08.2001

56

aus 138,01 EUR seit 01.09.2001

57

aus 515,61 EUR seit 01.10.2001

58

aus 170,84 EUR seit 01.11.2001

59

aus 285,77 EUR seit 01.12.2001

60

aus 400,69 EUR seit 01.01.2002

61

aus 170,45 EUR seit 01.02.2002

62

aus 515,27 EUR seit 01.03.2002

63

aus 595,13 EUR seit 01.04.2002

64

aus 525,73 EUR seit 01.05.2002

65

aus 170,45 EUR seit 01.06.2002

66

aus 515,27 EUR seit 01.07.2002

67

aus 595,10 EUR seit 01.08.2002

68

aus 291,66 EUR seit 01.09.2002

69

aus 408,91 EUR seit 01.10.2002

70

aus 174,41 EUR seit 01.11.2002

71

aus 408,91 EUR seit 01.12.2002

72

aus 291,66 EUR seit 01.01.2003

73

aus 1.679,28 EUR seit 01.03.2003

74

aus 1.364,24 EUR seit 01.04.2003

75

aus 660,16 EUR seit 01.05.2003

76

aus 660,16 EUR seit 01.06.2003

77

aus 1.363,66 EUR seit 01.07.2003

78

zu zahlen.

79

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Oktober 2003 2.897,75 EUR brutto abzgl. bezahlter 1.401,85 EUR netto nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 01.11.2003 zu zahlen.

80

3.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2003 2.897,75 EUR brutto abzgl. bezahlter 1.269,00 EUR netto nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 01.12.2003 zu zahlen.

81

4.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2003 5.979,75 EUR brutto abzgl. bezahlter 2.550,53 EUR netto nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 01.01.2004 zu zahlen.

82

Die Beklagte hat

83

Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils und Klagabweisung im Übrigen

84

beantragt
.

85

Sie hat sich auf den Arbeitsvertrag und das flexible Arbeitszeitmodell berufen und daraus gefolgert, der verstorbene Ehemann der Klägerin habe keinen Anspruch auf eine 40-Stunden-Woche gehabt, sondern lediglich auf eine Vollzeitbeschäftigung, die sich in einer Bandbreite von 30 bis 48 Stunden bewegt habe. Daraus ergäbe sich, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin auch nur die in diesem Rahmen tatsächlich geleistete Arbeitszeit vergütet bekommen könne. Da die Arbeitszeit ab 01.04.2003 auf 30 Stunden festgelegt worden sei, sei die Vergütung dementsprechend vertragsgemäß erfolgt.

86

Das Arbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, in Auslegung des Arbeitsvertrags zwischen der Beklagten und dem verstorbenen Ehemann der Klägerin sei von der Vereinbarung einer 40-Stunden-Arbeitswoche auszugehen. Soweit dagegen der Arbeitsvertrag zulasse, dass die Arbeitszeit durch die Beklagte einseitig im Rahmen eines flexiblen Arbeitszeitmodells zwischen 30 und 48 Stunden wöchentlich festgesetzt werde, sei die Vereinbarung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, denn es liege eine objektive Umgehung von zwingenden Vorschriften des Kündigungsschutzrechtes vor. Die Beklagte habe in ihrem Arbeitszeitmodell nicht nur die zulässige Lage der Arbeitszeit geregelt, sondern auch deren Umfang in ihr Dispositionsrecht gelegt. Dies sei unzulässig, weil der Arbeitnehmer so nicht wisse, welche Entgeltansprüche er erwerben werde, wenn der Arbeitgeber einseitig den Umfang der Arbeitszeit und damit auch den Entgeltanspruch verändern könne. Im Hinblick auf die langjährige Praktizierung des Vertrags sei dieser so auszulegen, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin von einer 40-Wochen-Stunde habe ausgehen können, denn im Arbeitszeitmodell sei immer ein rechnerischer Bezug zur 40-Stunden-Woche gewählt worden.

87

Im Hinblick darauf hat das Arbeitsgericht dem Kläger für Februar 2003 1.010,72 EUR brutto und für März 2003 1.293,90 brutto zugesprochen, wobei es einen Anspruch für Februar 2003 in Höhe von 2.680,00 EUR und für März 2003 in Höhe von 2.814,00 EUR errechnet und hiervon die von der Beklagten für die jeweiligen Monate abgerechneten Beträge von 1.679,28 EUR und 1.560,10 EUR in Abzug gebracht hat. Dabei hat es auch ausgeführt, die einseitig angeordnete Kurzarbeit ohne Einverständnis des verstorbenen Ehemanns der Klägerin sei unbeachtlich gewesen und habe zum Annahmeverzug der Beklagten geführt. Für die Monate April und Mai 2003 hat es auf demselben Wege einen jeweiligen Differenzlohn von 660,16 EUR brutto errechnet und für Juni unter Berücksichtigung dessen, dass Entgeltfortzahlungsansprüche lediglich noch für 15 Arbeitstage bestanden, einen Betrag von 475,91 EUR. Für den Monat Oktober 2003 hat das Arbeitsgericht eine Bruttolohndifferenz zwischen abgerechnetem und zu beanspruchendem Lohn von 559,66 EUR festgestellt. Für November 2003 in Höhe von 643,41 EUR und für Dezember 2003 in Höhe von 1.296,93. Die für den Zeitraum vor Februar 2003 eingeklagten Differenzlöhne hat das Arbeitsgericht dem Kläger allerdings nicht zugesprochen und insoweit die Klage abgewiesen. Dabei hat es sich gestützt auf § 9 des Arbeitsvertrags, in dem eine Ausschlussfrist von zwei Monaten vereinbart war.

88

Das Arbeitsgericht hat sodann wie folgt tituliert:

89

Das Versäumnisurteil vom 19.11.2003 wird teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst:

90

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.060,85 EUR (viertausendsechzig, 85/100) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB

91

aus 1.010,72 EUR (eintausendzehn, 72/100) seit 04.03.2003

92

aus 1.253,90 EUR (eintausendzweihundertdreiundfünfzig, 90/100) seit 04.04.2003

93

aus 660,16 EUR (sechshundertsechzig, 16/100) seit 04.05.2003

94

aus 660,16 EUR (sechshundertsechzig, 16/100) seit 04.06.2003

95

aus 475,91 EUR (vierhundertfünfundsiebzig, 91/100) seit 04.07.2003

96

zu zahlen.

97

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Oktober 2003 2.897,75 EUR (zweitausendachthundertsiebenundneunzig, 75/100) brutto abzüglich bezahlter 1.401,85 EUR (eintausendvierhunderteins, 85/100) netto nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 04.11.2003 zu bezahlen.

98

3.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2003 2.680,00 EUR (zweitausendsechshundertachtzig) brutto abzüglich bezahlter 1.269,00 EUR (eintausendzweihundertneunundsechzig) netto nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 04.12.2003 zu bezahlen.

99

4.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2003 5.979,75 EUR (fünftausendneunhundertneunundsiebzig, 75/100) brutto abzüglich bezahlter 2.550,53 EUR (zweitausendfünfhundertfünfzig, 53/100) netto nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 04.01.2004 zu zahlen.

100

5.

Im Übrigen bleibt hinsichtlich Klagantrag Ziff. 1 das Versäumnisurteil aufrecht erhalten, hinsichtlich der Klaganträge Ziff. 2 bis Ziff. 4 wird im Übrigen die Klage abgewiesen.

101

6.

Der Kläger trägt 16/29, die Beklagte 13/29 der Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Säumnis entstandenen Kosten, welche allein der Kläger zu tragen hat.

102

7.

Der Streitwert beträgt 14.689,00 EUR.

103

Gegen das ihr am 12.03.2004 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts vom 10.03.2004 legte die Beklagte am 01.04.2004 Berufung ein und begründete sie vor Ablauf der bis 31.05.2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist. Sie hält das Urteil aus zwei Gründen für fehlerhaft. Zum einen gehe es fehl in der Annahme, die flexible Arbeitszeitregelung verstoße gegen ein gesetzliches Verbot. Zahlreiche Regelungen auch in Tarifverträgen bewegten sich auf gleicher Ebene, die dem Vertragswerk unterworfenen Mitarbeiter könnten immer mit einer Mindestarbeitsvergütung für 30 Stunden wöchentlich rechnen und seien demzufolge nicht über ihren Verdienst im Unklaren. Zum anderen habe das Arbeitsgericht bei seiner Verurteilung hinsichtlich der Monate Oktober bis Dezember 2003 nicht berücksichtigt, dass die von der Beklagten abgerechneten Bruttolöhne auch zur Auszahlung gekommen sind, also Steuern und Sozialabgaben angeführt wurden.

104

Die Beklagte
stellt
demzufolge
den Antrag:

105

1.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg – Kn. Villingen-Schwenningen – vom 10. März 2004, 9 Ca 275/03, wird abgeändert.

106

2.

Die Klage wird abgewiesen.

107

Die Klägerin
beantragt,

108

die Berufung zurückzuweisen.

109

Sie hält das arbeitsgerichtliche Urteil in all seinen Teilen für zutreffend und unangreifbar. So stelle die Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag und dem flexiblen Arbeitszeitmodell keine Grundlage dafür dar, die Arbeitszeit einseitig mit der Folge entsprechender Gehaltskürzung bis auf 30 Stunden wöchentlich reduzieren zu können. Solches wäre als objektive Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes gemäß § 134 BGB nichtig. Im Übrigen verstoße die Regelung gegen § 12 TzBfG. Richtig sei es auch, den Anspruch auf Vergütung auf der Basis einer 40-Stunden-Arbeitswoche festzulegen, weil die Beklagte in ihrem Arbeitszeitmodell selbst von einer 40-Stunden-Woche ausgehe. Der verstorbene Ehemann der Klägerin habe sich im Übrigen nie mit einer Verkürzung der Arbeitszeit einverstanden erklärt. Auch die Tenorierung für die Monate Oktober bis Dezember sei zutreffend, weil es erstinstanzlich nie unstreitig gewesen sei, dass die Beklagte die in den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Beträge bezahlt habe, solches habe die Beklagte nämlich in erster Instanz gar nicht substantiiert vorgetragen.

110

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen erster Instanz, auf das arbeitsgerichtliche Urteil und auf das Vorbringen der Parteien im Berufungsrechtszug verwiesen.

Entscheidungsgründe

111

Die nach der Höhe des Beschwerdewerts statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete und damit insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem kleinen Teil Erfolg.

I.

112

Die Klägerin als Erbin ihres verstorbenen Ehemanns F. hat Anspruch auf die nunmehr titulierten Lohndifferenzbeträge für die Monate Februar bis Juni und Oktober bis Dezember 2003 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach § 615 BGB. Die Rechtsnachfolge insoweit ist von der Klägerin nicht bestritten und wird damit im Rahmen der vorliegenden Entscheidung festgestellt.

113

Die einseitige Reduzierung der Arbeitszeit auf 30 Stunden pro Woche ab 01.04.2003, die Reduzierung der Arbeitszeit auf 35 Stunden ab 01.02.2003 und die einseitige Anordnung von Kurzarbeit konnten nicht dazu führen, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin nur noch Anspruch auf Vergütung für die angeordneten Arbeitszeiten und auf Kurzarbeitergeld gehabt hätte. Vielmehr war ihm die vertragliche Vergütung fortzuzahlen mit einem unstreitigen Stundenlohn von 16,75 EUR, wobei eine Arbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich nach Auslegung des Arbeitsvertrags zugrunde zu legen war. Die Titulierung der Ansprüche für die Monate Oktober bis Dezember 2003 war allerdings unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich unstreitigen Teilerfüllung anzupassen. In Einzelnen gilt Folgendes:

114

1.

Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die Arbeitszeitregelung der Beklagten in ihrem flexiblen Arbeitszeitmodell, die die Parteien des Arbeitsvertrags zum Gegenstand auch desselben gemacht haben, wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB unwirksam ist. Die Parteien konnten nicht wirksam vereinbaren, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin mit einer Arbeitszeit von 30 bis 48 Stunden wöchentlich vollbeschäftigt sei mit der Folge, dass die Beklagte einseitig anordnen konnte, wie viele Stunden er wöchentlich arbeiten und hierfür vergütet werden musste. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass eine solche Regelung den zwingenden Schutz des Kündigungsschutzgesetzes aushöhlen würde, weil es dem Arbeitnehmer verwehrt wäre, bei einseitigen Eingriffen des Arbeitgebers in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses nach § 2 des Kündigungsschutzgesetzes vorzugehen. Insoweit ist das vom Arbeitsgericht herangezogene Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG, 7 AZR 509/83, AP Nr. 6 zu § 2 KSchG 1969) nach wie vor einschlägig. Die Regelung im flexiblen Arbeitszeitmodell verstößt aber auch gegen § 12 TzBfG. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist der Arbeitsumfang bezogen auf die wöchentliche Arbeitszeit genau zu vereinbaren. Bandbreitenregelungen dagegen sind unzulässig, soweit sie die Gesamtmenge der Arbeitszeit nicht festsetzen (LAG Düsseldorf, 17.09.2004, 18 Sa 224/04; LAG Nürnberg, 17.02.2004, 6 Sa 325/02; LAG Düsseldorf, 30.08.2002, 9 Sa 709/02); denn Abrufarbeit im Sinne des § 12 TzBfG liegt nur vor, wenn ein bestimmtes Arbeitszeitdeputat fest vereinbart worden ist (LAG Brandenburg, 24.10.1996, 3 Sa 393/96). Da also eine feste Arbeitszeitdauer vereinbart sein muss, sind Bandbreitenregelungen und Vereinbarungen mit Mindest- und Höchstdauer unwirksam (Arnold/Gräfe, Arnold, Praxiskommentar zum TzBfG, § 12 Rz. 38; Erfurter Kommentar, Preis, § 12 TzBfG, Rz. 23; Annuß/Thüsing/Jacobs, § 12 Rz. 24). Dies alles begründet sich daraus, dass über das Direktionsrecht zwar die Lage der Arbeitszeit verändert werden kann, nicht jedoch der Arbeitszeitumfang.

115

2.

Aufgrund der Nichtigkeit der Arbeitszeitregelung in Arbeitsvertrag und flexiblem Arbeitszeitmodell muss sich der wirkliche Wille der Vertragsparteien über eine Auslegung des Vertrags ermitteln lassen. Dabei kann zur Ermittlung auf die Vertragsabwicklung in der Vergangenheit zurückgegriffen werden (vgl. Arnold/Gräfe, Arnold, Praxiskommentar zum TzBfG, § 12 Rz. 39; BAG 12.12.1996 – AZR 960/94 – NZA 1997, 191). Lässt sich allerdings aus der Handhabung in der Vergangenheit die wöchentliche Arbeitszeit nicht ermitteln, so kann der Mittelwert der arbeitsvertraglich vereinbarten Bandbreite als wöchentliche Arbeitszeit zugrunde gelegt werden (Arnold/Gräfe, Arnold, Praxiskommentar zum TzBfG, § 12 Rz. 40, MüKomm Arbeitsrecht, Ergänzungsband Schüren, § 166 Rz. 26).

116

Das Berufungsgericht schließt sich der Entscheidung des Arbeitsgerichts insoweit nicht an, als es aus dem Arbeitsvertrag, dem flexiblen Arbeitszeitmodell und dem praktizierten Vertrag eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden gefolgert hat, für die der verstorbene Ehemann der Klägerin deshalb Vergütung beanspruchen konnte. In Vertrag und Arbeitszeitmodell wurde vielmehr eine Bandbreite zugrunde gelegt, die von 30 Stunden bis 48 Stunden reichte mit der Möglichkeit der Erhöhung auf 60 Wochenstunden. Die Bezeichnung einer Vollbeschäftigung sowohl bei 30 als auch bei 48 Stunden macht deutlich, dass eine Arbeitszeit von 40 Stunden gerade nicht garantiert werden sollte. Auch die Praktizierung des Vertrags gibt keinen Hinweis auf eine anzunehmende 40-Stunden-Woche. So hat der verstorbene Ehemann der Klägerin in der Vergangenheit in kürzeren aber auch längeren Phasen 35 Stunden die Woche gearbeitet, ohne dass ein Lohnausgleich erfolgt wäre. Rein rechnerisch würde die geleistete Arbeitszeit seit Anwendung des flexiblen Arbeitszeitmodells bis Anfang des Jahres 2003 zu einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 39,25 Stunden pro Woche führen. Eine Regelhaftigkeit bei der Anordnung geringerer oder höherer Arbeitszeiten ist aber auch hier nicht feststellbar. Das Berufungsgericht sah deshalb keine andere Auslegungsmöglichkeit, als auf den Mittelwert der Bandbreite zurückzugreifen und von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden auszugehen. Der vom Erstgericht dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zugesprochene Differenzlohn war deshalb auf 39/40 zu kürzen.

117

3.

Die Feststellung des Arbeitsgerichts, wonach die Anordnung von Kurzarbeit in den Monaten Februar und März 2003 zu einem Annahmeverzugsanspruch des Klägers führte, ist von der Beklagten in der Berufung nicht angegriffen worden. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Arbeitsvertrag des Klägers kein Einverständnis mit einseitig angeordneter Kurzarbeit enthielt und im Übrigen der Kläger auch tatsächlich mit der angeordneten Kurzarbeit in den beiden fraglichen Monaten nicht einverstanden war. Es fehlte mithin an einer Rechtsgrundlage, ohne die der Arbeitgeber vergütungsfreie Kurzarbeit nicht einführen konnte (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 47 Rz. 2 und 8). Dementsprechend konnte der Kläger auch für die Monate Februar und März 2003 Vergütung für 39 Stunden wöchentlich fordern.

118

4.

Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte nunmehr vorgetragen, für die Monate Oktober bis Dezember 2003 die unstreitig abgerechneten Beträge auch in vollem Umfang vergütet zu haben, d. h. auch Steuer- und Sozialabgaben wurden seitens der Beklagten abgeführt. Dies ist zweitinstanzlich von der Klägerseite nicht in Streit gestellt worden. Damit aber war die Tenorierung des Arbeitsgerichts bezüglich dieser drei Monate abzuändern dahingehend, dass lediglich die Bruttodifferenzen zwischen dem auf der Basis einer 30-Stunden-Woche und dem einer 39-Stunden-Woche errechneten Lohn zuzusprechen war. Das Arbeitsgericht hatte diese Bruttodifferenzen unter Berücksichtigung einer 40-Stunden-Woche bereits festgestellt, diese Werte waren entsprechend der Ausführungen unter Ziffer 2 der Entscheidungsgründe auf 39/40 zu reduzieren.

119

5.

Soweit dem Kläger vom Arbeitsgericht eine höhere Vergütungsdifferenz zugesprochen war, musste seine Klage über die bereits vom Arbeitsgericht vorgenommene Klagabweisung hinaus abgewiesen werden.

120

6.

Die Berufung der Beklagten war dagegen zurückzuweisen, soweit sie über die Abänderung hinaus insgesamt Klagabweisung begehrte.

II.

121

Die Kostenentscheidung erging nach § 92 ZPO. An der erstinstanzlichen Kostenentscheidung hatte sich trotz des Teilobsiegens der Beklagte in der Berufung nichts zu ändern, denn die wesentliche Abänderung, die sich hinsichtlich der Titulierung für die Monate Oktober bis Dezember 2003 ergab, war vom Arbeitsgericht bereits berücksichtigt worden, weil es zur Berechnung des Streitwerts und des sich daraus ergebenen Anteils des Obsiegens und Unterliegens lediglich die Bruttolohndifferenzen zugrunde gelegt hatte, nicht aber, so wie tituliert, die Differenz zwischen den Brutto- und Nettolöhnen. Das Obsiegen der Beklagten insoweit, als das Berufungsgericht von einer 39- und nicht von einer 40-Stunden-Woche ausgeht, ist dagegen geringfügig, führt zu keinem Kostensprung, bleibt deshalb unberücksichtigt und führt nicht zu einer andere Quotelung. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte nach § 97 Abs. 2 ZPO in vollem Umfang, weil ihr wesentliches Obsiegen hinsichtlich der abgeänderten Titulierung der Vergütungen für die Monate Oktober bis Dezember 2003 durch neuen nunmehr substantiierten Sachvortrag zustande kam, der bereits in erster Instanz hätte vorgebracht werden können.

III.

122

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung der Wirksamkeit einer Bandbreitenregelung in Arbeitsverträgen und flexiblen Arbeitszeitmodellen.

123

gez. Bernhard

124

gez. Birkenmeier

125

gez. Bollenbach

Gründe

111

Die nach der Höhe des Beschwerdewerts statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete und damit insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem kleinen Teil Erfolg.

I.

112

Die Klägerin als Erbin ihres verstorbenen Ehemanns F. hat Anspruch auf die nunmehr titulierten Lohndifferenzbeträge für die Monate Februar bis Juni und Oktober bis Dezember 2003 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach § 615 BGB. Die Rechtsnachfolge insoweit ist von der Klägerin nicht bestritten und wird damit im Rahmen der vorliegenden Entscheidung festgestellt.

113

Die einseitige Reduzierung der Arbeitszeit auf 30 Stunden pro Woche ab 01.04.2003, die Reduzierung der Arbeitszeit auf 35 Stunden ab 01.02.2003 und die einseitige Anordnung von Kurzarbeit konnten nicht dazu führen, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin nur noch Anspruch auf Vergütung für die angeordneten Arbeitszeiten und auf Kurzarbeitergeld gehabt hätte. Vielmehr war ihm die vertragliche Vergütung fortzuzahlen mit einem unstreitigen Stundenlohn von 16,75 EUR, wobei eine Arbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich nach Auslegung des Arbeitsvertrags zugrunde zu legen war. Die Titulierung der Ansprüche für die Monate Oktober bis Dezember 2003 war allerdings unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich unstreitigen Teilerfüllung anzupassen. In Einzelnen gilt Folgendes:

114

1.

Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die Arbeitszeitregelung der Beklagten in ihrem flexiblen Arbeitszeitmodell, die die Parteien des Arbeitsvertrags zum Gegenstand auch desselben gemacht haben, wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB unwirksam ist. Die Parteien konnten nicht wirksam vereinbaren, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin mit einer Arbeitszeit von 30 bis 48 Stunden wöchentlich vollbeschäftigt sei mit der Folge, dass die Beklagte einseitig anordnen konnte, wie viele Stunden er wöchentlich arbeiten und hierfür vergütet werden musste. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass eine solche Regelung den zwingenden Schutz des Kündigungsschutzgesetzes aushöhlen würde, weil es dem Arbeitnehmer verwehrt wäre, bei einseitigen Eingriffen des Arbeitgebers in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses nach § 2 des Kündigungsschutzgesetzes vorzugehen. Insoweit ist das vom Arbeitsgericht herangezogene Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG, 7 AZR 509/83, AP Nr. 6 zu § 2 KSchG 1969) nach wie vor einschlägig. Die Regelung im flexiblen Arbeitszeitmodell verstößt aber auch gegen § 12 TzBfG. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist der Arbeitsumfang bezogen auf die wöchentliche Arbeitszeit genau zu vereinbaren. Bandbreitenregelungen dagegen sind unzulässig, soweit sie die Gesamtmenge der Arbeitszeit nicht festsetzen (LAG Düsseldorf, 17.09.2004, 18 Sa 224/04; LAG Nürnberg, 17.02.2004, 6 Sa 325/02; LAG Düsseldorf, 30.08.2002, 9 Sa 709/02); denn Abrufarbeit im Sinne des § 12 TzBfG liegt nur vor, wenn ein bestimmtes Arbeitszeitdeputat fest vereinbart worden ist (LAG Brandenburg, 24.10.1996, 3 Sa 393/96). Da also eine feste Arbeitszeitdauer vereinbart sein muss, sind Bandbreitenregelungen und Vereinbarungen mit Mindest- und Höchstdauer unwirksam (Arnold/Gräfe, Arnold, Praxiskommentar zum TzBfG, § 12 Rz. 38; Erfurter Kommentar, Preis, § 12 TzBfG, Rz. 23; Annuß/Thüsing/Jacobs, § 12 Rz. 24). Dies alles begründet sich daraus, dass über das Direktionsrecht zwar die Lage der Arbeitszeit verändert werden kann, nicht jedoch der Arbeitszeitumfang.

115

2.

Aufgrund der Nichtigkeit der Arbeitszeitregelung in Arbeitsvertrag und flexiblem Arbeitszeitmodell muss sich der wirkliche Wille der Vertragsparteien über eine Auslegung des Vertrags ermitteln lassen. Dabei kann zur Ermittlung auf die Vertragsabwicklung in der Vergangenheit zurückgegriffen werden (vgl. Arnold/Gräfe, Arnold, Praxiskommentar zum TzBfG, § 12 Rz. 39; BAG 12.12.1996 – AZR 960/94 – NZA 1997, 191). Lässt sich allerdings aus der Handhabung in der Vergangenheit die wöchentliche Arbeitszeit nicht ermitteln, so kann der Mittelwert der arbeitsvertraglich vereinbarten Bandbreite als wöchentliche Arbeitszeit zugrunde gelegt werden (Arnold/Gräfe, Arnold, Praxiskommentar zum TzBfG, § 12 Rz. 40, MüKomm Arbeitsrecht, Ergänzungsband Schüren, § 166 Rz. 26).

116

Das Berufungsgericht schließt sich der Entscheidung des Arbeitsgerichts insoweit nicht an, als es aus dem Arbeitsvertrag, dem flexiblen Arbeitszeitmodell und dem praktizierten Vertrag eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden gefolgert hat, für die der verstorbene Ehemann der Klägerin deshalb Vergütung beanspruchen konnte. In Vertrag und Arbeitszeitmodell wurde vielmehr eine Bandbreite zugrunde gelegt, die von 30 Stunden bis 48 Stunden reichte mit der Möglichkeit der Erhöhung auf 60 Wochenstunden. Die Bezeichnung einer Vollbeschäftigung sowohl bei 30 als auch bei 48 Stunden macht deutlich, dass eine Arbeitszeit von 40 Stunden gerade nicht garantiert werden sollte. Auch die Praktizierung des Vertrags gibt keinen Hinweis auf eine anzunehmende 40-Stunden-Woche. So hat der verstorbene Ehemann der Klägerin in der Vergangenheit in kürzeren aber auch längeren Phasen 35 Stunden die Woche gearbeitet, ohne dass ein Lohnausgleich erfolgt wäre. Rein rechnerisch würde die geleistete Arbeitszeit seit Anwendung des flexiblen Arbeitszeitmodells bis Anfang des Jahres 2003 zu einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 39,25 Stunden pro Woche führen. Eine Regelhaftigkeit bei der Anordnung geringerer oder höherer Arbeitszeiten ist aber auch hier nicht feststellbar. Das Berufungsgericht sah deshalb keine andere Auslegungsmöglichkeit, als auf den Mittelwert der Bandbreite zurückzugreifen und von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden auszugehen. Der vom Erstgericht dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zugesprochene Differenzlohn war deshalb auf 39/40 zu kürzen.

117

3.

Die Feststellung des Arbeitsgerichts, wonach die Anordnung von Kurzarbeit in den Monaten Februar und März 2003 zu einem Annahmeverzugsanspruch des Klägers führte, ist von der Beklagten in der Berufung nicht angegriffen worden. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Arbeitsvertrag des Klägers kein Einverständnis mit einseitig angeordneter Kurzarbeit enthielt und im Übrigen der Kläger auch tatsächlich mit der angeordneten Kurzarbeit in den beiden fraglichen Monaten nicht einverstanden war. Es fehlte mithin an einer Rechtsgrundlage, ohne die der Arbeitgeber vergütungsfreie Kurzarbeit nicht einführen konnte (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 47 Rz. 2 und 8). Dementsprechend konnte der Kläger auch für die Monate Februar und März 2003 Vergütung für 39 Stunden wöchentlich fordern.

118

4.

Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte nunmehr vorgetragen, für die Monate Oktober bis Dezember 2003 die unstreitig abgerechneten Beträge auch in vollem Umfang vergütet zu haben, d. h. auch Steuer- und Sozialabgaben wurden seitens der Beklagten abgeführt. Dies ist zweitinstanzlich von der Klägerseite nicht in Streit gestellt worden. Damit aber war die Tenorierung des Arbeitsgerichts bezüglich dieser drei Monate abzuändern dahingehend, dass lediglich die Bruttodifferenzen zwischen dem auf der Basis einer 30-Stunden-Woche und dem einer 39-Stunden-Woche errechneten Lohn zuzusprechen war. Das Arbeitsgericht hatte diese Bruttodifferenzen unter Berücksichtigung einer 40-Stunden-Woche bereits festgestellt, diese Werte waren entsprechend der Ausführungen unter Ziffer 2 der Entscheidungsgründe auf 39/40 zu reduzieren.

119

5.

Soweit dem Kläger vom Arbeitsgericht eine höhere Vergütungsdifferenz zugesprochen war, musste seine Klage über die bereits vom Arbeitsgericht vorgenommene Klagabweisung hinaus abgewiesen werden.

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6.

Die Berufung der Beklagten war dagegen zurückzuweisen, soweit sie über die Abänderung hinaus insgesamt Klagabweisung begehrte.

II.

121

Die Kostenentscheidung erging nach § 92 ZPO. An der erstinstanzlichen Kostenentscheidung hatte sich trotz des Teilobsiegens der Beklagte in der Berufung nichts zu ändern, denn die wesentliche Abänderung, die sich hinsichtlich der Titulierung für die Monate Oktober bis Dezember 2003 ergab, war vom Arbeitsgericht bereits berücksichtigt worden, weil es zur Berechnung des Streitwerts und des sich daraus ergebenen Anteils des Obsiegens und Unterliegens lediglich die Bruttolohndifferenzen zugrunde gelegt hatte, nicht aber, so wie tituliert, die Differenz zwischen den Brutto- und Nettolöhnen. Das Obsiegen der Beklagten insoweit, als das Berufungsgericht von einer 39- und nicht von einer 40-Stunden-Woche ausgeht, ist dagegen geringfügig, führt zu keinem Kostensprung, bleibt deshalb unberücksichtigt und führt nicht zu einer andere Quotelung. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte nach § 97 Abs. 2 ZPO in vollem Umfang, weil ihr wesentliches Obsiegen hinsichtlich der abgeänderten Titulierung der Vergütungen für die Monate Oktober bis Dezember 2003 durch neuen nunmehr substantiierten Sachvortrag zustande kam, der bereits in erster Instanz hätte vorgebracht werden können.

III.

122

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung der Wirksamkeit einer Bandbreitenregelung in Arbeitsverträgen und flexiblen Arbeitszeitmodellen.

123

gez. Bernhard

124

gez. Birkenmeier

125

gez. Bollenbach