Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-11, Aktenzeichen 12 Sa 769/05
ECLI:DE:LAGHAM:2005:1011.12SA769.05.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 04.03.2005 - 1 Ca 2230/04 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darüber, ob der beklagte K3xxx verpflichtet ist, an dem Kläger ab dem 01.06.2004 eine Vergütung nach Vergütungsgruppe BAT III bzw. ab dem 01.10.2004 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe BAT IV a zu zahlen.

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Der am 22.08.1958 in der ehemaligen UdSSR geborene Kläger steht seit dem 01.10.1996 in den Diensten des beklagten K7xxxxx.

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Er hatte zunächst von 1980 bis Juni 1986 berufsbegleitend ein Studium an der Hochschule für Landwirtschaft in Omsk absolviert und dieses Studium mit dem Grad eines "ingener-zemleustroitel" (Landesvermessungsingenieur/Flurbereinigungsingenieur) abgeschlossen. Im Anschluss an das Studium war er von Juni 1986 bis Juni 1987 im Markscheidewesen (Bergvermessungswesen) des Amtes für Erdgas- und Erdölförderung" "Busuluköl" und sodann, nämlich ab dem 01.07.1987 als Leiter des Bergvermessungsdienstes tätig. Diese Tätigkeit übte er bis Juli 1994 aus. Anfang August 1994 kam er in die Bundesrepublik Deutschland und nahm zunächst an einem Integrationskurs teil. Daran schloss sich in der Zeit vom 29.05.1995 bis 24.05.1996 eine berufliche Weiterbildungsmaßnahme zum GDV-Ingenieur (graphische Datenverarbeitung) an, die der Kläger mit der Gesamtnote "ausreichend" abschloss. Während dieser Fortbildungsmaßnahme absolvierte er ein zweimonatiges Praktikum beim beklagten K3xxx und zwar im Fachbereich 3, Abteilung Liegenschaftskataster im Sachgebiet "Fortführungsvermessungen I".

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Bereits zuvor, nämlich noch im Jahre 1994 hatte er einen Antrag auf Anerkennung seines ausländischen Studiendiploms gestellt. Das Ministerium für Wissenschaft und Forschung des Landes NW hatte daraufhin mit Bescheid vom 27.10.1994, wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 8 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, dem Kläger die Zustimmung erteilt, den verliehenen Grad "ingener-zemleustroitel" in der ausgeschriebenen Form "Diplom-Ingenieur (FH)" mit der Abkürzung "Dipl.-Ing (FH)" zu führen. Zugleich hatte es den oben genannten Studienabschluss auf der Grundlage des Bundesvertriebenengesetzes als gleichwertig mit dem Studienabschluss an einer deutschen Fachhochschule anerkannt. Auf ein weiteres Betreiben des Klägers hin wurde diesem durch das Innenministerium des Landes NW mit Schreiben vom 20.02.1997, wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 27 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, schließlich mitgeteilt, dass eine ausdrückliche Zuordnung zu einem bestimmten Studiengang in den einschlägigen, von dem Ministerium für Wissenschaft und Forschung des Landes NW angeführten Vorschriften nicht vorgesehen sei. Nach den vom Kläger vorgelegten Übersetzungen seiner Urkunden sei seine Ausbildung am ehesten mit den Inhalten des Studiengangs "Vermessungswesen" vergleichbar.

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Seit dem 01.10.1996 steht der Kläger nunmehr in den Diensten des beklagten K7xxxxx. Aufgrund Vertrages vom 30.09.1996 (wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 160 der Gerichtsakte Bezug genommen wird), erfolgte seine Einstellung zunächst befristet bis zum 30.08.1997 als Aushilfsangestellter zur Vertretung der Vermessungstechnikerin B6xxxxxx S6xxx. Der Kläger wurde in Vergütungsgruppe VI b BAT eingruppiert. Aufgrund Vertrages vom 08./17.07.1997, wegen des genauen Inhalts auf Bl. 161 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, wurde der Arbeitsvertrag vom 30.09.1996 dahingehend geändert, dass der Kläger weiterhin zur Vertretung der Vermessungstechnikerin B6xxxxxx S6xxx beschäftigt wurde, und zwar befristet bis zum 30.08.1998. Aufgrund Arbeitsvertrages vom 28.08.1998, wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 162 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, wurde er sodann für die Zeit ab dem 31.08.1998 zur Vertretung der Vermessungstechnikerin S7xxx H5xxxxxx-K6xxxx befristet bis zum 13.06.1999 beschäftigt. Letztlich wurde er mit Vertrag vom 10.06.1999, wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 163 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, für die Zeit ab dem 14.06.1999 als vollbeschäftigter Angestellter auf Dauer eingestellt. Nach § 2 des zuvor genannten Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VkA) jeweils geltenden Fassung. Der Kläger wurde gemäß § 4 des Arbeitsvertrages in die Vergütungsgruppe V c der Anlage 1a zum BAT eingruppiert.

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Der Kläger war seit Beginn seiner Tätigkeit beim beklagten K3xxx in der Abteilung Liegenschaftskataster des Fachbereichs 3 im Sachgebiet "Zentrale Auskunft" im Archiv tätig. Diese Stelle war nach Vergütungsgruppe V c/V b BAT bewertet. Dem Kläger oblag es in erster Linie, Vermessungsunterlagen anzufertigen; dabei ging es im Wesentlichen um die Zusammenstellung aller Unterlagen für das zu vermessende Gebiet. Alle hierfür erforderlichen Informationen hatte der Kläger entweder der EDV entnommen oder sie hatten in Papierform vorgelegen. Zudem war er mit der Verwaltung der Punktnummernübersicht, der Aufstellung des Vermessungsregisters, der Gebührenberechnungen, der Führung des Geschäftsbuches, der Erteilung von Auskünften aus den Nachweisen des Archivs (Geschichts- und Heimatforscher) betraut. Im Verlaufe seiner Tätigkeit im Archiv wurde der Kläger dann, nach seiner Erinnerung war es im Jahre 2002, in Vergütungsgruppe V b BAT höhergruppiert.

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In der Zeit vom 29.04.2003 bis 23.09.2003 nahm er erfolgreich an einer 15tägigen Weiterbildungsmaßnahme "Zusatzqualifikation für Vermessungstechnikerinnen und Vermessungstechniker" des Ennepe-Ruhr-K7xxxxx und des südwestfälischen Studieninstitutes für kommunale Verwaltung Hagen teil. Diese Weiterbildungsmaßnahme diente dem Erwerb des Nachweises der in Vergütungsgruppe V b Fallgruppe 2 des TTV vom 24.04.1991 für "sonstige Angestellte" geforderten gleichwertigen Fähigkeiten.

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Aufgrund Verfügung vom 13.05.2004 (Bl. 36 d.A.) wurde der Kläger dann ab dem 01.10.2004 auf die Stelle 523 0535/34 der Abteilung "Landesvermessung" des Fachbereichs 3 umgesetzt und mit Wirkung zum 01.10.2004 in Vergütungsgruppe IV b BAT höhergruppiert. Auf dieser Stelle ist er mit der Einrichtung und der Erneuerung der Liegenschaftskarte entsprechend den Anforderungen an ein Basisinformationssystem und im Bedarfsfall mit der Überprüfung der automatisierten Liegenschaftskarte befasst.

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Bereits zu Beginn des Jahres 2004, nämlich unter dem 25.03.2004, hatte der beklagte K3xxx in den beiden Abteilungen des Fachbereichs 3 (Kataster, Umwelt und Bauen), d. h. Liegenschaftskataster und Landesvermessung, zum 01.05.2004 die Stelle der Sachgebietsleitung "Fortführungsvermessungen I" der Abteilung Liegenschaftskataster ausgeschrieben. Die Stelle war nach Vergütungsgruppe BAT III/II bewertet. Wegen des weiteren genauen Inhalts der Stellenausschreibung wird auf Bl. 9 der Gerichtsakte Bezug genommen. Neben der Bewerbung des Klägers vom 04.04.2004 lagen dem beklagten K3xxx drei weitere Bewerbungen von verbeamteten Mitarbeitern vor, u.a. die Bewerbung des Herrn G3xxxxxxxx. Dieser hatte zunächst die Fachhochschule für Vermessungswesen besucht und das Studium mit der Note "gut" abgeschlossen. Danach war er bei einem öffentlich-bestellten

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Vermessungsingenieur tätig geworden. Im Anschluss daran war er als Beamtenanwärter in die Dienste des Hochsauerlandkreises getreten. Er hat dort zunächst eine dreisemestrige Beamtenausbildung für Vermessungsingenieure absolviert und diese Ausbildung mit der Laufbahnprüfung abgeschlossen. Beim Hochsauerlandkreis war er zuletzt als Vermessungsoberinspektor (A 10) tätig. Als solcher hat er dann beim beklagten K3xxx angefangen, später wurde er dort zum Vermessungsamtmann (A 11) befördert.

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Am 26.04.2004 fand ein Auswahlvorverfahren durch die beim beklagten K3xxx gebildete Auswahlkommission statt, in welchem entschieden wurde, welcher der Bewerber zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden sollte. Die Auswahlkommission kam in der Sitzung vom 26.04.2004 zu dem Ergebnis, dass der Kläger wegen fehlender Verwaltungserfahrung als Ingenieur in einem Katasteramt der Bundesrepublik Deutschland nicht in die engere Auswahl zu nehmen sei. Auch ein weiterer der beamteten Bewerber wurde wegen zu geringer Berufspraxis für ungeeignet befunden.

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Mit Schreiben vom 29.04.2004, wegen des genauen Inhalts auf Bl. 12 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, teilte der beklagte K3xxx dem Kläger mit, dass sich ausser diesem noch drei weitere Mitarbeiter beworben hätten und dass seine, des Klägers Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Die ausgeschriebene Stelle sei nach Vergütungsgruppe III/II BAT bewertet, da es sich tarifrechtlich um eine Tätigkeit handele, die die Tarifmerkmale der besonderen Schwierigkeit und Bedeutung erfülle. Demnach müsse der Stelleninhaber über vertiefte Fachkenntnisse als Ingenieur verfügen. Diesen Anforderungen werde der Kläger nicht gerecht. Ingenieurtätigkeiten in Deutschland habe er bisher überhaupt noch nicht wahrgenommen. Damit habe er den Nachweis vertiefter Fachkenntnisse als Vermessungsingenieur nicht führen können. Hierauf antwortete der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 10.05.2004 mit dem Antrag, ihn weiterhin in die fachliche Auswahl aufzunehmen und ihm die ausgeschriebene Stelle zu übertragen. Aufgrund einer Information des Personalrats vom 13.05.2004 erfuhr der Kläger dann in den folgenden Tagen, dass der Personalrat der Umsetzung eines Beamten in die Sachgebietsleiterposition "Fortführungsvermessungen I" zugestimmt hatte. Tatsächlich hatte der beklagte K3xxx mit den zwei noch übrig gebliebenen Bewerbern ein Auswahlgespräch geführt und in diesem Auswahlgespräch die Führungsfähigkeiten besonders abgefragt. Im Rahmen dieses Auswahlgesprächs hatte sich für den beklagten K3xxx kein Eignungsgleichstand der beiden verbliebenen Bewerber ergeben; vielmehr hatte der beklagte K3xxx den verbeamteten Mitarbeiter G3xxxxxxxx als den aus seiner Sicht am besten geeigneten Bewerber ausgewählt.

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Mit Schreiben vom 14.05.2004, wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 19 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, teilte der beklagte K3xxx dem Kläger dann schließlich mit, dass das Auswahlverfahren abgeschlossen und die Stelle mit einem beamteten Bewerber besetzt worden sei. Zwar habe sich der Kläger als einziger angestellter Vermessungsingenieur beworben. Allerdings sei die Auswahlkommission in dem Vorgespräch vom 26.04.2004 zu dem Ergebnis gekommen, dass er, der Kläger, für die Sachgebietsleiterposition nicht geeignet sei. Die Gründe seien ihm bereits mit Schreiben vom 29.04.2004 mitgeteilt worden und bezögen sich im Wesentlichen auf fehlende Verwaltungserfahrung als Ingenieur in einem Katasteramt der Bundesrepublik Deutschland.

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Der Beamte G3xxxxxxxx ist bislang noch nicht in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen, sondern zunächst nur umgesetzt worden. Zwischenzeitlich wurde die Sachgebietsleiterstelle zwar mit A 12 bewertet, die Beförderung des Herrn G3xxxxxxxx steht bislang jedoch noch aus. Auf der Stelle, die Herr G3xxxxxxxx zuvor inne hatte, kommt inzwischen ein anderer Mitarbeiter zum Einsatz.

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Mit der am 22.09.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Begehren auf Zahlung einer Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III fortverfolgt.

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Er hat die Auffassung vertreten, die Sachgebietsleiterstelle sei mit ihm zu besetzen gewesen. Er sei Vermessungsingenieur mit abgeschlossenem Fachhochschulstudium der Fachrichtung Vermessungswesen. Da die Stelle ausweislich der Ausschreibung vorrangig mit einem Angestellten habe besetzt werden sollen und er der einzige angestellte Bewerber gewesen sei, hätte er den Zuschlag erhalten müssen. Auf eine weitere Qualifikation sei es nach der Stellenausschreibung nicht angekommen. Im Übrigen verfüge er aufgrund seiner Tätigkeit in der ehemaligen UdSSR über vertiefte Ingenieurkenntnisse und dies bereits seit seinem Studium. Zudem habe er an den beiden Fortbildungsveranstaltungen teilgenommen und bei dem beklagten K3xxx auch Verwaltungserfahrung sammeln können. Er habe auch als einziger Bewerber Führungserfahrung aufzuweisen. Diese habe er nämlich in Russland als Leiter eines Teams von mehreren Vermessungsingenieuren erworben. Auch sei er deshalb geeignet, da er Vermessungsaufgaben wahrgenommen habe. Hilfsweise hat der Kläger eine Vergütung nach Vergütungsgruppe IV a BAT begehrt. Der beklagte K3xxx habe ihn erst mit Wirkung zum 01.10.2004 auf eine Stelle der Vergütungsgruppe IV b BAT versetzt. Demgegenüber werde ein Vermessungsingenieur nach dem Studium für höchstens sechs Monate in Vergütungsgruppe V b BAT eingruppiert, direkt danach erfolge die Eingruppierung in Gruppe IV b BAT. Ihm werde jedoch zugemutet, für den Aufstieg von BAT IV b nach BAT IV a acht Jahre zuzuwarten. Richtigerweise sei er deshalb mindestens nach BAT IV a zu vergüten.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, ihn ab dem 01.06.2004 nach BAT III zu

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entlohnen,

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2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn ab dem 01.10.2004

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gemäß BAT IV a zu entlohnen.

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Der beklagte K3xxx hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der beklagte K3xxx hat im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Kläger nicht Vermessungsingenieur mit abgeschlossenem Fachhochschulstudium der Fachrichtung Vermessungswesen sei. Zur Frage der Gleichwertigkeit habe er nichts vorgetragen, eine Gleichstellung mit einem Vermessungsingenieur habe bislang nicht stattgefunden. Aus dem Grunde erfülle der Kläger bereits nicht das Anforderungsprofil aus der Stellenausschreibung. Zudem habe er nicht dargelegt, dass er der am besten qualifizierte Bewerber gewesen sei. Für eine Eingruppierung des Klägers in die Vergütungsgruppe BAT IV a Fallgruppe 2 sei zunächst das Ableisten einer achtjährigen Bewährungszeit erforderlich. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 04.03.2005 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Vergütung nach Vergütungsgruppe BAT III unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Im Vergleich zu den ausschließlich beamteten Mitbewerbern hätte der Kläger einen Anspruch auf Übertragung der Stelle nur dann gehabt, wenn er mindestens die gleiche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufgewiesen hätte. Indes verfüge der Kläger nicht über die gleiche Eignung und Befähigung wie der beamtete Bewerber G3xxxxxxxx. Dieser habe einen guten Fachhochschulabschluss des Studiengangs Vermessungswesen. Demgegenüber vermittle das Studium des Klägers nicht die gleiche Befähigung wie das Studium an einer deutschen Fachhochschule. Im Bereich des Vermessungswesen spielten auch nationale Standards eine große Rolle, es sei stark von nationalen rechtlichen Aspekten durchzogen, die vom allgemeinen Zivilrecht über das allgemeine Verwaltungsrecht bis hin zum besonderen Verwaltungsrecht reichten. Diese Aspekte seien dem Kläger weder durch sein Studium in der ehemaligen UdSSR vermittelt worden, noch habe er durch langjährige Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland gleichwertige Fähigkeiten erworben. Er sei bis zum 01.10.2004 ausschließlich als Vermessungstechniker und nicht als Vermessungsingenieur eingesetzt gewesen. In dieser Tätigkeit als Techniker habe er auch keine Kenntnisse im Bereich der Bearbeitung von Vermessungsschriften erwerben können, wie sie typischerweise durch einen Ingenieur erfolge. Es fehle ihm zudem die in der Stellenausschreibung geforderte Führungserfahrung. Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet, da es an der achtjährigen Bewährung für den Bewährungsaufstieg von der Vergütungsgruppe IV b Fallgruppe 2 BAT in die Vergütungsgruppe IV a Fallgruppe 2 c BAT fehle. Insoweit könne die Vortätigkeit des Klägers in der ehemaligen UdSSR nicht angerechnet werden.

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Der Kläger hat gegen das ihm am 07.04.2005 zugestellte Urteil am 19.04.2005 Berufung eingelegt und diese am 03.06.2005 begründet.

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Der Kläger rügt, er sei zur Bewerbung erst gar nicht zugelassen worden. Es sei zudem zu berücksichtigen, dass ihm bereits bei der Einstellung versprochen worden sei, dass er demnächst auf eine Ingenieurstelle gesetzt würde, wenn eine solche frei würde. Derartige Zusagen seien durch den damaligen Abteilungsleiter B3xxxx im Jahre 1998 nochmals konkret wiederholt worden. Auch im Rahmen des streitgegenständlichen Bewerbungsverfahrens habe der beklagte K3xxx alles daran gesetzt, ihn zur Rücknahme seiner Bewerbung zu bewegen. In seinem speziellen Fall seien zudem die Regelungen des Bundesvertriebenengesetzes zu berücksichtigen, wonach er keine Nachteile erleiden dürfe. Aus dem Grunde dürfe aus unterschiedlichen nationalen Standards nichts zu seinen Lasten abgeleitet werden. Abgesehen davon, dass er auch nach deutschen Standards qualifiziert sei, sei die Tätigkeit, die er in der ehemaligen UdSSR wahrgenommen habe, darüber hinaus höher qualifiziert gewesen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 04.03.2005 – 1 Ca 2230/04 – abzuändern und

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1. den beklagten K3xxx zu verurteilen, den Kläger ab dem

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01.06.2004 nach Vergütungsgruppe BAT III zu vergüten,

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2. hilfsweise, den beklagten K3xxx zu verurteilen, den Kläger

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ab dem 01.10.2004 nach Vergütungsgruppe BAT IV a zu vergüten.

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Der beklagte K3xxx beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der beklagte K3xxx verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und macht geltend, der Kläger habe weder die Voraussetzungen einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe BAT III, noch die einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe BAT IV a dargelegt. Er sei kein Ingenieur für das Vermessungswesen, eine Gleichstellung habe nicht stattgefunden. Damit hätte der Kläger den Nachweis führen müssen, dass er über gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt wie ein Vermessungsingenieur. Ein solcher Nachweis fehle. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf originäre Eingruppierung in die Vergütungsgruppe BAT III bzw. BAT IV a. Aus seinen Darlegungen sei nicht im Ansatz etwas dafür zu entnehmen, dass seine Tätigkeit im Sinne der in Anspruch genommenen Vergütungsgruppe BAT III besonders schwierig und bedeutsam sei. Im Hinblick auf eine originäre Einstufung in die Vergütungsgruppe IV a Fallgruppe 2 sei bezüglich des Heraushebungsmerkmals der "besonderen Leistungen" keinerlei Sachvortrag erfolgt. Die Berufung des Klägers auf das Bundesvertriebenengesetz führe nicht weiter. Letztlich seien dem Kläger auch keinerlei Beförderungszusagen gemacht worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

40

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

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I.

42

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht ordnungsgemäß begründet (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II.

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In der Sache ist die Berufung allerdings nicht erfolgreich; das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

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1.

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Die Klage ist sowohl mit dem Haupt-, als auch mit dem Hilfsantrag zulässig.

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Der Kläger verfolgt – in das Gewand einer Leistungsklage gefasst – die Feststellung der Verpflichtung des beklagten K7xxxxx, an ihn eine Vergütung nach den Vergütungsgruppen BAT III bzw. BAT IV a zu zahlen, mit einer sogenannten Eingruppierungsfeststellungsklage. Eine solche Klage ist innerhalb des öffentlichen Dienstes allgemein üblich, gegen ihre Zulässigkeit bestehen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Bedenken (vgl. BAG, Urteil vom 26.07.1995 – 4 AZR 280/94, AP Nr. 203 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG, Urteil vom 10.12.1997 – 4 AZR 221/96 -, AP Nr. 237 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG, Urteil vom 29.11.2001 – 4 AZR 736/00 -, AP Nr. 288 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG, Urteil vom 31.07.2002 – 4 AZR 163/01 -, AP Nr. 292 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Dies gilt auch, soweit die Feststellung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzes begehrt wird (vgl. BAG, Urteil vom 31.10.1985 – 6 AZR 129/83 -, RiA 1986, 182).

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2.

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Die Klage ist jedoch weder mit dem Haupt-, noch mit dem Hilfsantrag begründet.

50

a.

51

Die Klage mit dem Hauptantrag, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er ab dem 01.06.2004 in die Vergütungsgruppe III der Anlage 1 a Abschnitt II A BAT/VkA höhergruppiert worden, hat in der Sache keinen Erfolg. Eine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Verletzung des Arbeitsverhältnisses durch den beklagten K3xxx liegt nicht vor. Der beklagte K3xxx war entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht verpflichtet, diesem die ausgeschriebene Stelle der Vergütungsgruppe BAT III mit Wirkung zum 01.06.2004 zu übertragen.

52

aa.

53

Da es einen allgemeinen vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Anspruch eines Arbeitnehmers auf Übertragung einer Beförderungsstelle nicht gibt (vgl. BAG, Urteil vom 13.06.1991 – 8 AZR 347/89 -, n.v.), musste eine etwaige Verpflichtung des beklagten K7xxxxx aus Vertrag, Tarif oder Gesetz auf Leistung von Schadensersatz in der Form, den Kläger so zu stellen, als sei ihm der begehrte Beförderungsdienstposten übertragen worden, von vornherein ausscheiden.

54

bb.

55

Der Kläger hat jedoch auch keinen Anspruch gegen den beklagten K3xxx auf Leistung von Schadensersatz wegen Verletzung des Prinzips der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG.

56

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach den genannten Kriterien beurteilt werden. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes. Dabei sind öffentliche Ämter in diesem Sinne nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (vgl. BAG, Urteil vom 02.12.1997 – 9 AZR 445/96 -, AP Nr. 40 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG, Urteil vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 -, AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG, Urteil vom 19.02.2003 – 7 AZR 67/02 -, AP Nr. 58 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BVerwG, Urteil vom 07.12.1994 – 6 P 35/92 -, AP Nr. 13 zu § 2 BAT SR 2y; BVerwG, Urteil vom 26.10.2000 – 2 C 31/99 -, ZTR 2001, 191 f.). Die Festlegung auf die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gibt jedem Bewerber ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilhabe am Bewerbungsverfahren. Dabei dient sie nicht nur dem Interesse des einzelnen Bewerbers, sondern als Prinzip der sogenannten "Bestenauslese" auch dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Verwaltung (vgl. BAG, Urteil vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 -, AP Nr. 56 zu § 33 Abs. 2 GG).

57

(1).

58

Der Anwendung dieser Grundsätze steht vorliegend nicht entgegen, dass hier eine Konkurrenz zwischen dem Kläger als "Beförderungsbewerber" und - da die Stelle der Sachgebietsleitung zum Auswahlzeitpunkt noch nicht nach A 12 bewertet war - Vermessungsamtmann G3xxxxxxxx als "Versetzungsbewerber" vorliegen könnte. Die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Grundsätze sind jedenfalls auch dann anzuwenden, wenn der öffentliche Arbeitgeber sich dafür entscheidet, eine Stelle allein nach Leistungskriterien zu vergeben, ohne davon im Laufe des Bewerbungsverfahrens abzuweichen (vgl. BAG, Urteil vom 07.09.2004 – 9 AZR 537/03 -, NZA 2005, 879 ff.). Dies war vorliegend der Fall. Der beklagte K3xxx hat sich während des Auswahlverfahrens und des gesamten gerichtlichen Verfahrens allein auf die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung berufen.

59

(2).

60

Bei der Feststellung der Qualifikation eines Bewerbes nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Überprüfung einer Befähigungsbeurteilung des öffentlichen Arbeitgebers ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eingeschränkt. Nur der öffentliche Arbeitgeber soll durch die für ihn handelnden Organe über die Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein persönlichkeitsbezogenes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Bewerber den fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Daher hat sich die gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken, ob der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BAG, Urteil vom 29.10.1998 – 7 AZR 676/96 -, NZA 1999, 717 ff.; BAG, Urteil vom 07.09.2004 – 9 AZR 537/03 -, NZA 2005, 879 ff.). Ist dies nicht der Fall, können die Gerichte die getroffene Entscheidung nicht durch ihre eigene Beurteilung ersetzen (vgl. BAG, Urteil vom 05.03.1996 – 1 AZR 590/92 (A), 1 AZR 590/92 -, AP Nr. 226 zu Art. 3 GG).

61

Vor dem Hintergrund ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass der benachteiligte Bewerber in der Regel nur das Recht hat, dass seine Bewerbung neu zu beurteilen ist. Ein weitergehender Anspruch auf Beförderung setzt voraus, dass sich jede andere Auswahlentscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft erweist, weil die Auswahl zu Gunsten des übergegangenen Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung gewesen wäre (vgl. BAG, Urteil vom 02.12.1997 – 9 AZR 445/96 -, AP Nr. 40 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG, Urteil vom 19.02.2003 – 7 AZR 67/02 -, AP Nr. 58 zu Art. 33 Abs. 2 GG).

62

(3).

63

Der weitergehende Anspruch des übergangenen Bewerbers auf Beförderung nach Art. 33 Abs. 2 GG kommt jedoch nur solange in Betracht, wie es ein öffentliches Amt gibt, das noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft (vgl. BAG, Urteil vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 -, AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Dennoch führt dies nicht dazu, dass bei einer wirksamen und endgültigen Besetzung eines öffentlichen Amtes die Verletzung der in Art. 33 Abs. 2 GG bestimmten Auswahlkriterien folgenlos bleibt. Bei schuldhaftem Verstoß können dem zu Unrecht übergangenen Bewerber Schadensersatzansprüche zustehen, die auf Geldersatz gerichtet sind. Dies gilt auch im Arbeitsrecht (vgl. BAG, Urteil vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 -, AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG, Urteil vom 02.12.1997 – 9 AZR 445/96 -, AP Nr. 40 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG, Urteil vom 13.06.1991 – 8 AZR 347/89 -, n.v.).

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Im Streitfall hat der beklagte K3xxx die ausgeschriebene Sachgebietsleiterstelle dem Mitbewerber G3xxxxxxxx übertragen, den es im Bewerbungsverfahren ausgewählt hatte. Darin ist der endgültige Abschluss des Auswahlverfahrens durch die Besetzung des öffentlichen Amtes zu sehen. Der subjektive Anspruch des Klägers auf chancengleiche Berücksichtigung seiner Bewerbung im Auswahlverfahren ist damit erschöpft.

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Dem steht nicht entgegen, dass der Mitbewerber G3xxxxxxxx bislang noch nicht befördert und noch nicht in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen wurde. Zwar sieht die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Betrauung eines ausgewählten verbeamteten Bewerbers mit der Ausübung eines höher bewerteten Amtes im funktionalen Sinne noch keine endgültige Stellenbesetzung. Gefordert wird vielmehr auch eine Beförderung im

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statusrechtlichen Sinne (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 27.11.1990 – 1 TG 2527/90 -, DÖV 1991, 698 f.). Diese Auffassung folgt jedoch allein aus der im Beamtenrecht herrschenden Unterscheidung zwischen Amt im funktionalen Sinne und Amt im statusrechtlichen Sinne. Darauf, dass diese Unterscheidung auf das Arbeitsrecht nicht übertragbar ist, hat das Bundesarbeitsgericht bereits in seinem Urteil vom 28.05.2002 (– 9 AZR 751/00 -, AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG) hingewiesen.

67

Im vorliegenden Verfahren hatte der beklagte K3xxx dem Mitbewerber G3xxxxxxxx eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt (zu dieser Voraussetzung für die Annahme der Besetzung eines Amtes vgl. BAG, Urteil vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 -, AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Er hatte diesen mit Zustimmung des Personalrats auf die Stelle des Sachgebietsleiters umgesetzt. Diese Umsetzung konnte nur noch im Rahmen einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung, nämlich nur mit sachlichem Grund rückgängig gemacht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.11.2004 – 2 B 72/04 -, Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41). Zudem ist von Belang, das die Stelle, die der Mitbewerber G3xxxxxxxx zuvor inne hatte, inzwischen durch einen anderen Mitarbeiter besetzt ist und damit eine Rückumsetzung des Herrn G3xxxxxxxx auf den zuvor inne gehabten Dienstposten nicht in Betracht kommt. Ferner konnte nicht festgestellt werden, dass dem beklagten K3xxx weitere Dienstposten, auf die der Herr G3xxxxxxxx hätte umgesetzt werden können, zur Verfügung standen. Vor dem Hintergrund, dass der Dienstherr nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den Aufgabenbereich eines Beamten zwar aus jedem sachlichen Grund verändern darf, diesem jedoch ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleiben muss (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.03.2004 – 6 B 71/03 -), war die Entscheidung des beklagten K7xxxxx, den Herrn G3xxxxxxxx mit dem Amt der Sachgebietsleitung zu betrauen, demnach faktisch irreversibel.

68

(4).

69

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nach Besetzung des Amtes nur noch eine Entschädigung in Geld in Betracht kommt, ist vorliegend nicht geboten. Zwar kann einem zu Unrecht übergangenen Bewerber ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist, sei es, dass sich der öffentliche Dienstherr über eine den Bewerbungsverfahrensanspruch sichernde einstweilige Verfügung nach § 62 Abs. 2 ArbGG hinweggesetzt bzw. eine erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes dadurch vereitelt bzw. unzumutbar erschwert hat, dass er den unterlegenen Bewerber nicht rechtzeitig über den Ausgang des Auswahlverfahrens unterrichtet hat, oder wenn ein öffentlicher Arbeitgeber und ein eingestellter Bewerber kollusiv zusammenwirken (vgl. BAG, Urteil vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 -, AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG; OVG Münster, Urteil vom 07.07.2004 – 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87 ff.). So liegen die Dinge hier nicht. Zwar hatte der beklagte K3xxx dem Kläger erst mit Schreiben vom 14.05.2004 mitgeteilt, dass das Auswahlverfahren abgeschlossen und die Stelle mit einem beamteten Bewerber besetzt worden sei. Allerdings hatte der Kläger bereits zwei Wochen zuvor, nämlich durch das Schreiben des beklagten K7xxxxx vom 29.04.2004 erfahren, dass seine Bewerbung nicht hatte berücksichtigt werden können. Da der beklagte K3xxx aufgrund § 242 BGB verpflichtet war, dem Kläger mitzuteilen, welcher Bewerber sich noch im Bewerbungsverfahren befand, hätte der Kläger hinreichend Gelegenheit gehabt, ein einstweiliges Verfügungsverfahren mit dem Ziel der vorläufigen Nichtbesetzung der Stelle mit den verbliebenen Konkurrenten bzw. mit dem Ziel einer weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren zu betreiben.

70

cc.

71

Der Anspruch des Klägers, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei ihm mit dem 01.06.2004 die ausgeschriebene Stelle der Sachgebietsleitung übertragen worden, setzt nach alledem voraus, dass der beklagte K3xxx seine Pflicht zur Vornahme der Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese sowie zur Erfüllung des Anspruchs des Klägers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt hat, dass diese (objektive Pflichtverletzung) auf einem Verschulden des beklagten K7xxxxx beruht und dass das Unterbleiben der Beförderung (als Schaden) durch die Pflichtverletzung adäquat verursacht worden ist, was nur dann der Fall ist, wenn der beklagte K3xxx verpflichtet war, den Kläger zu befördern (vgl. BAG, Urteil vom 13.06.1991 – 8 AZR 347/89 -, n.v., BAG, Urteil vom 07.12.1997 – 9 AZR 445/96 -, AP Nr. 40 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG, Urteil vom 02.12.1997 – 9 AZR 668/96 -, AP Nr. 41 zu Art. 33 Abs. 2 GG; OVG Münster, Urteil vom 07.07.2004 – 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87 ff.).

72

Die Kammer konnte es im Folgenden offen lassen, ob in diesem Zusammenhang der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB mit der Folge zu tragen kommt, dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges schuldhaftes Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 05.10.1998 – 2 B 56/98 -, Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; OVG Münster, Urteil vom 07.07.2004 – 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87 ff.; ). Der beklagte K3xxx hat bei der Durchführung des Auswahlverfahrens und seiner hierauf beruhenden Auswahlentscheidung zu Gunsten des Mitbewerbers G3xxxxxxxx den Kläger schon nicht in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Recht auf chancengleichen Zugang zu dem begehrten öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt. Der Kläger erfüllte bereits nicht die Kriterien des von dem beklagten K3xxx erstellten Anforderungsprofils.

73

(1).

74

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Bewerber der Bestgeeignete für einen Beförderungsdienstposten ist, kann, wie bereits ausgeführt, als wertende Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Die Auswahl beruht auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem "Anforderungsprofil" des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Bewerber den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit auch für ein höherwertiges Amt geeignet sein wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3/00 -, ZTR 2001, 579 f.). Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfang gerichtlicher Kontrolle. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben – in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zurechnenden Umstände er das größte Gewicht beimisst (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3/00 -, ZTR 2001, 579 f.; BVerwG, Beschluss vom 11.08.2005 – 2 B 6/05 -). Da die Bewerber verlangen können, dass die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien erfolgt, hat der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen (vgl. BAG, Urteil v. 21.01.2003 – 9 AZR 72/02 -, AP Nr. 59 zu Art. 33 Abs. 2 GG)).

75

(2.)

76

Im vorliegenden Verfahren hatte der beklagte K3xxx bereits in der internen Stellenausschreibung ein hinreichend konkretes Anforderungsprofil festgelegt. Gesucht wurde ein/e Vermessungsingenieur/in mit abgeschlossenem Fachhochschulstudium der Fachrichtung Vermessungswesen. Zudem hatte der beklagte K3xxx mitgeteilt, dass die Stelle nach Vergütungsgruppe III/II BAT bewertet war. Zwar ist ein bloßer Hinweis auf die vorgesehene Vergütungsgruppe unzureichend, wenn sich die konkreten Anforderungen der zu besetzenden Stelle aus ihr nicht feststellen lassen (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.2003 – 9 AZR 72/02 -, AP Nr. 59 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Vorliegend ließ sich der Stellenausschreibung unter besonderer Berücksichtigung der in ihr enthaltenen Aufgabenbeschreibung sowie der vergütungsrechtlichen Bewertung der Stelle indes hinreichend deutlich entnehmen, dass es sich hierbei um eine Stelle der Vergütungsgruppe III Fallgruppe 2 BAT handelte, aus der nach zehnjähriger Bewährung der Aufstieg in die Vergütungsgruppe II Fallgruppe 2 b BAT möglich ist.

77

Nach Vergütungsgruppe III Fallgruppe 2 BAT werden eingruppiert vermessungstechnische und landkartentechnische Angestellte mit technischer Ausbildung nach Nr. 2 der Bemerkung zu allen Vergütungsgruppen und langjähriger praktischer Erfahrung sowie sonstige Angestellte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, mit langjähriger praktischer Erfahrung, deren Tätigkeit sich durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung oder durch schöpferische oder Spezialaufgaben aus der Vergütungsgruppe IV a Fallgruppe 2 BAT heraushebt.

78

Der beklagte K3xxx hatte in der internen Stellenausschreibung darauf hingewiesen, dass die Prüftätigkeit (Ziff. 2 bis 7 Aufgabenbeschreibung) häufig die Auswertung umfangreicher Vermessungen mit zum Teil widersprüchlichen Unterlagen beinhalte, wobei der zunehmende Einsatz moderner Mess- und Auswertemethoden (freie Stationierung, komplexe Ausgleichung flächenhafter Katasteraufnahmen, satelittengeodätische Verfahren) zu berücksichtigen sei. Unter Ziffer 2. und 3. der Aufgabenbeschreibung der Stellenausschreibung waren zudem die Prüfung und Auswertung zur Übernahme beigebrachter Vermessungsschriften auch besonders schwieriger und umfangreicher Art mit widersprüchlichen Unterlagen (Straßenschlussvermessungen, Urkataster, Separationskataster etc.) und die fachliche Aufsicht und Prüfung der Auswerte- und Übernahmearbeiten besonders angeführt. Damit hatte der beklagte K3xxx auf die Protokollerklärung Nr. 6 lit. e) zu Vergütungsgruppe BAT III Fallgruppe 2. Bezug genommen, wonach besonders schwierige Tätigkeiten und bedeutende Aufgaben zum Beispiel die Aufsichts- und Prüftätigkeit bei der Auswertung von Katastervermessungen mit widersprüchlichen Unterlagen ist. Hierdurch hatte der beklagte K3xxx zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die zu besetzende Stelle besondere Anforderungen an die fachliche Qualifikation des Angestellten, also sein fachliches Können und seine fachlichen Erfahrungen stellt, wodurch sich ihrerseits die besondere Schwierigkeit einer Tätigkeit auszeichnet (vgl. BAG, Urteil vom 11.02.2004 – 4 AZR 684/02 -, AP Nr. 24 zu §§ 22, 23 BAT-O; BAG, Urteil vom 16.06.2004 – 4 AZR 407/03 -, ZTR 2005, 27 ff.).

79

Nach alledem ergab sich aus dem Anforderungsprofil des beklagten K7xxxxx, dass der Bewerber nicht nur über ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium der Fachrichtung Vermessungswesen verfügen musste, sondern dass zugleich eine langjährige praktische Erfahrung als Vermessungsingenieur Voraussetzung für die Stellenbesetzung sein sollte und dass der Bewerber darüber hinaus über ein vertieftes Fachwissen als Vermessungsingenieur verfügen musste. In dem Sinne hatte der beklagte K3xxx die Anforderungen an das Kriterium der "Befähigung" im Sinne der erforderlichen Vorbildung und der "fachlichen Leistung" im Sinne des Fachwissens, des Fachkönnens, der Bewährung im Fach und insbesondere der beruflichen Erfahrung (vgl. BAG, Urteil vom 05.03.1996 – 1 AZR 590/92 (A) -, 1 AZR 590/92 -, AP Nr. 226 zu Art. 3 GG) festgelegt.

80

Darüber hinaus hatte der beklagte K3xxx in der Stellenausschreibung zum Ausdruck gebracht, dass von denjenigen Bewerbern, die im Hinblick auf das Kriterium der fachlichen Leistung und die geforderte Vorbildung einen Leistungsgleichstand aufweisen, Beschäftigte mit Führungserfahrung oder Kenntnissen im Bereich der Bearbeitung von Vermessungsschriften bei gleicher Eignung und Befähigung im Übrigen bevorzugt würden.

81

(3.)

82

Der Kläger erfüllte indes bereits nicht die Voraussetzungen, die sich aus dem Anforderungsprofil für die geforderte "fachliche Leistung" ergaben.

83

Zwar verfügte er über ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium der Fachrichtung Vermessungswesen. Dies wurde und wird vom beklagten K3xxx – was in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ausdrücklich klargestellt wurde - nicht in Abrede gestellt. Allerdings fehlte es dem Kläger zum einen an der langjährigen praktischen Erfahrung als Vermessungsingenieur. Für eine langjährige praktische Erfahrung ist es zwar nicht erforderlich, dass diese im öffentlichen Dienst erworben wurde; es kommt auch der Erwerb der geforderten Erfahrung im Privatdienst in Betracht (Clemems/Scheuring/Steingen/Wiese, VergO VkA, Kommentar, Bd. 2, Anm. 17 zu Teil II VkA, Technische Berufe). Jedoch muss die praktische Erfahrung als Ingenieur in dem zu übertragenden Aufgabengebiet erworben worden sein, also – im vorliegenden Verfahren – auf dem Gebiet des Vermessungs- und Katasterwesens der Bundesrepublik Deutschland. Diese Voraussetzung erfüllte der Kläger nicht. In der Bundesrepublik Deutschland hatte er bislang lediglich als Vermessungstechniker gearbeitet und eben nicht als Vermessungsingenieur.

84

Auch konnte er eine erhöhte Qualifizierung im Vergleich zur Normalqualifizierung eines Vermessungsingenieurs nicht belegen. Er konnte nicht nachweisen, dass er – gemessen an den Normalkenntnissen eines Vermessungsingenieurs – über ein vertieftes fachliches Wissen und Können verfügte. Auch hier wirkt sich wiederum aus, dass er in der Bundesrepublik Deutschland bislang nur als Vermessungstechniker und eben nicht als Vermessungsingenieur gearbeitet hatte. Aus seinen Tätigkeiten in der ehemaligen UdSSR konnte der Kläger bereits deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil es sich hierbei um Tätigkeiten in der Bergvermessung der ehemaligen UdSSR gehandelt hatte und nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, um Tätigkeiten im Vermessungs- und Katasterwesen der Bundesrepublik Deutschland.

85

Die erforderlichen vertieften Fachkenntnisse hat der Kläger sich auch nicht durch die Teilnahme an den beiden Fortbildungsmaßnahmen aneignen können. Bezüglich der beruflichen Weiterbildungsmaßnahme in der Zeit vom 29.05.1995 bis 24.05.1996 zum GDV-Ingenieur fehlt es bereits an jeglichem substantiierten Vorbringen des Klägers zu den Inhalten der Ausbildung. Die 15tägige Weiterbildungsmaßnahme, die der Kläger in der Zeit vom 29.04.2003 bis 23.09.2003 absolviert hatte, beinhaltete gerade nicht den Erwerb zusätzlicher oder vertiefter Ingenieurskenntnisse, sondern diente dem Erwerb einer Zusatzqualifikation für Vermessungstechnikerinnen und Vermessungstechniker.

86

Soweit der Kläger sich darauf berufen hat, er sei der einzige Bewerber mit Führungserfahrung gewesen, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Ausweislich der Stellenausschreibung sollte es auf die Führungserfahrung nämlich nur dann ankommen, wenn sich hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im übrigen ein Gleichstand unter den Bewerbern ergeben hätte. Da der Kläger indes bereits nicht die Anforderungen an die fachliche Leistung erfüllte, kam es auf eine etwaige Führungserfahrung nicht an.

87

Auch mit seinem Argument, dass die Stelle vorrangig mit einem Angestellten habe besetzt werden sollen, vermochte der Kläger nicht durchzudringen. Der Vorrang des angestellten Bewerbers sollte ausweislich der Stellenausschreibung nämlich erst dann zum Zuge kommen, wenn im Hinblick auf alle Kriterien der Auswahl, nämlich fachliche Leistung, Befähigung und Eignung – auch unter Berücksichtigung etwaiger Führungserfahrung und etwaiger Kenntnisse im Bereich der Bearbeitung von Vermessungsschriften - ein Leistungsgleichstand zu verzeichnen gewesen wäre. Dass dies nicht der Fall ist, wurde ausgeführt.

88

b.

89

Auch die Klage im Hilfsantrag zu 2. hat in der Sache keinen Erfolg.

90

aa.

91

Soweit der Kläger einen originären Anspruch auf Eingruppierung in die Vergütungsgruppe BAT IV a für die Zeit ab dem 01.10.2004 geltend macht, ist die Klage bereits deshalb unbegründet, da er nichts dafür dargelegt hat, dass seine derzeitige Tätigkeit sich durch besondere Leistungen im Sinne der Vergütungsgruppe BAT IV a Fallgruppe 2, aus der Vergütungsgruppe IV b Fallgruppe 2 BAT heraushebt bzw. sich zudem zu mindestens einem Drittel durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung oder durch schöpferische oder Spezialaufgaben im Sinne der Vergütungsgruppe IV a Fallgruppe 2 a aus der Fallgruppe 2 heraushebt.

92

Auch eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe IV a BAT im Wege des Bewährungsaufstiegs kann der Kläger nicht beanspruchen. Er ist derzeit in die Vergütungsgruppe IV b Fallgruppe 2 BAT eingruppiert. Aus dieser Fallgruppe ist ein Aufstieg in die Vergütungsgruppe IV a Fallgruppe 2 c BAT erst nach achtjähriger Bewährung in der Vergütungsgruppe IV b Fallgruppe 2 möglich. Darauf, welche Tätigkeiten der Kläger in der ehemaligen UDSSR ausgeübt hat, kommt es demnach nicht an.

93

bb.

94

Soweit der Kläger unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes für die Zeit ab dem 01.10.2004 eine Vergütung nach Vergütungsgruppe IV a BAT begehrt, ist seine Klage ebenfalls unbegründet. Für den beklagten K3xxx hat keine Verpflichtung bestanden, den Kläger bereits zu einem früheren Zeitpunkt in die Vergütungsgruppe IV b BAT einzugruppieren.

95

(1).

96

Soweit der Kläger sich in dem Zusammenhang darauf beruft, Vermessungsingenieure würden nach dem Studium nur für höchstens 6 Monate in Vergütungsgruppe V b BAT eingruppiert, direkt im Anschluss daran erfolge eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe IV b BAT, so übersieht er, dass ein Bewerber keinen Anspruch darauf hat, im öffentlichen Dienst entsprechend seiner fachlichen Qualifikation eingestellt zu werden. Ein solcher Anspruch folgt auch nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Aus dieser Grundgesetzbestimmung ergibt sich ein Anspruch auf Einstellung nämlich nur dann, wenn sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des Bewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung die einzig denkbare rechtmäßige Entscheidung der Behörde ist, weil sich jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.2003 – 7 ARZ 67/02 -,). Weitere Voraussetzung ist zudem, dass der öffentliche Arbeitgeber überhaupt über eine freie Stelle verfügt. Dies war anlässlich der Einstellung des Klägers gerade nicht der Fall. Dieser hatte sich mit Schreiben vom 02.05.1996 von sich aus um eine Stelle als Vermessensingenieur beworben, in seinem Bewerbungsschreiben jedoch zudem ausgeführt, dass er auch bereit sei, als Vermessungstechniker zu arbeiten, sofern im Moment keine Einstellung als Ingenieur möglich sei. Hierauf hatte der beklagte K3xxx dem Kläger mit Schreiben vom 07.06.1996 geantwortet, dass voraussichtlich die Möglichkeit bestehen würde, ihn ab dem 01.10.1996 als Vermessungstechniker befristet einzustellen. Diese Stelle ist dem Kläger dann auch übertragen worden.

97

Soweit der Kläger sein Schadensersatzbegehren zudem auf eine unterlassene Höhergruppierung im Wege des Fallgruppenbewährungsaufstiegs stützt, kommt hinzu, dass Voraussetzung für den Fallgruppenaufstieg eine tatsächliche Bewährung in der jeweils angeführten niedrigeren Vergütungsgruppe ist. Dabei vollzieht sich der Bewährungsaufstieg nach festgestellter Bewährung automatisch, so dass die begehrte Eingruppierung im Rahmen einer regulären Eingruppierungsfeststellungsklage verfolgt werden kann. Für einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Höhergruppierung ist in dem Zusammenhang von vornherein kein Raum.

98

(2).

99

Ob der beklagte K3xxx im Verlaufe der Zeit im Rahmen der weiteren Besetzungsverfahren verpflichtet gewesen wäre, die jeweils ausgeschriebene Stelle mit dem Kläger zu besetzen, war von der Kammer nicht mehr zu prüfen. Ein etwaiger Anspruch auf entsprechende Höhergruppierung hatte sich mit der jeweiligen Besetzung der Stelle mit einem anderen Bewerber erledigt. Der Kläger hat sich auch zu keinem Zeitpunkt im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen eine Stellenbesetzung durch einen Mitbewerber gewehrt und auch später keinerlei Schadensersatzansprüche geltend gemacht.

100

(3).

101

Der Kläger kann auch aus den von ihm behaupteten Zusagen, ihm würde eine Ingenieursstelle übertragen, sobald diese frei sei, nichts zu seinem Gunsten ableiten.

102

Zum einen hätte eine entsprechende vertragliche Zusage bzw. Zusicherung, um im Falle der Nichteinhaltung den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch überhaupt auslösen zu können, u. a. inhaltlich hinreichend bestimmt gewesen sein, d. h. sich auf einen ganz konkreten Dienstposten bezogen haben müssen, was hier nicht der Fall ist. Der Kläger spricht hier ganz allgemein von einer Ingenieursstelle. Dass der beklagte K3xxx ihm eine Stelle nach der Vergütungsgruppe IV a BAT zugesagt hätte, wird von ihm selbst nicht behauptet.

103

Zum anderen hat der Kläger es verabsäumt, durch Inanspruchnahme entsprechenden Rechtsschutzes die Einhaltung der von ihm behaupteten Zusagen einzufordern. Hier muss nach Auffassung der Kammer der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB zum Tragen kommen. Dies hat zur Folge, dass den öffentlichen Arbeitgeber eine Ersatzpflicht für rechtswidriges schuldhaftes Handeln nicht trifft, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden (vgl. OVG NW, Urteil vom 07.07.2004 – 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87 ff.; BVerwG, Beschluss vom 05.10.1998 – 2 B 56/98 -, Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6).

104

(4).

105

Für einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen einer Diskriminierung des Klägers als Spätaussiedler gab es keinerlei Anhaltspunkte.

106

III.

107

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO, wonach der Kläger die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen hat.

108

IV.

109

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Der Rechtssache kommt keine grundsätzlich Bedeutung zu. Auch weicht die Entscheidung nicht von landesarbeitsgerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.

110

Dr. Schlewing
Sikora
Knoke

111

/Bu.