Finanzgericht Hamburg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-02-21, Aktenzeichen 3 K 28/19

Tatbestand

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Streitig ist, ob bei der gemeinsamen Veranlagung der Kläger zur Einkommensteuer die Aufwendungen der Klägerin im Jahr 2015 für die Sanierung und Neudeckung des Daches ihres Einfamilienhauses infolge eines Marderbefalls als außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen sind.

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Die Klägerin erwarb das 1989 erbaute Haus im Jahr 2002 zu einem Preis von … €. Das Dach war zunächst mit Tonpfannen gedeckt. Über dem ebenerdigen Vollgeschoss liegen das Obergeschoss und das Dachgeschoss, jeweils mit Dachschrägen. Der Dachboden war weder vom Inneren des Hauses noch von außen zugänglich. 14,08 % der Wohnfläche nutzt die Klägerin als berufliches Arbeitszimmer, 17,37 % im Souterrain sind fremdvermietet, die restliche Fläche (68,55 %) nutzen die Kläger als Familienheim.

3

Im Streitjahr 2015 erzielte die Klägerin aus freiberuflicher Tätigkeit als … Einkünfte in Höhe von … € und aus Vermietung und Verpachtung Einkünfte in Höhe von minus … €. Der Kläger hatte Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von … €.

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I. Erstmalig beauftragten die Kläger im April 2004 ein Unternehmen mit dem Vertreiben und Aussperren von Steinmardern. Die Firma C (im Folgenden: C) fand einen Marderzugang zum Dach und verschloss ihn und deckte zur Vermeidung von weiterem Marderbefall die Regenrinnen ab (Kosten: 928 €). C gewährleistete den Erfolg der Mardervergrämung für ein Jahr und bot eine jährliche Inspektion an, mit der sich die Gewährleistung um ein weiteres Jahr verlängere. Von dieser Möglichkeit machten die Kläger keinen Gebrauch.

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Im April 2006 verschloss C erneut einen Marderzugang (Kosten: 348 €).

6

Im November 2006 beauftragten die Kläger das Unternehmen D (im Folgenden: D). D entdeckte mit einer Wärmebildkamera eine Mardertoilette im Dach, öffnete es und erneuerte die verschmutzte und schadhafte Dämmung (Kosten: ca. 1.050 €).

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Nachdem die Kläger in der Folgezeit vergeblich selbst versucht hatten, den Marder mit verschiedenen Methoden (z.B. Vergrämungsmittel, Lebendfalle, durch Bewegungsmelder ausgelöstes Licht, Einsatz der Feuerwehr) zu vertreiben, ließen sie im Juni 2010 durch C vier Dachpfannen austauschen, ein an den Veluxfenstern entdecktes Loch verschließen und erneut Vergrämungsmittel ausbringen (Kosten: 300 €). Im November 2010 verschloss das Unternehmen W (im Folgenden: W) einen Marderzugang durch Auswechseln defekter Dachpfannen (Kosten: 101 €). Im September 2012 beauftragten die Kläger erneut C mit der Mardervergrämung und Dachreparatur (Kosten: 232 €).

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Im Jahr 2015 beauftragten die Kläger, die das Haus durchgängig bewohnten, das Unternehmen A GmbH (im Folgenden: A) mit der Dachsanierung. A baute schwerere, von einem Marder nicht mehr zu hebende Dachziegel und als zusätzlichen Schutz diffusionsoffene Wand- und Dachplatten unterhalb der Lattung ein. Die beschädigte und verschmutzte Dämmung wurde erneuert. A berechnete mit Rechnung vom 4. April 2016 insgesamt 54.300 € (…). Im Streitjahr zahlten die Kläger drei Abschlagszahlungen von insgesamt 45.000 €.

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II. 1. Die Kläger machten diese Abschlagszahlungen in ihrer Steuererklärung für die Einkommensteuer 2015 als außergewöhnliche Belastung geltend. Die Dachsanierung sei erforderlich gewesen, weil aufgrund von Kot und Urin der Marder und der Kadaver ihrer Beutetiere eine akute Gesundheitsgefährdung für Sie, die Kläger, und ihren Sohn und ein für sie unerträglicher Gestank entstanden sei. In dem Dachboden seien an unterschiedlichen Stellen insgesamt sieben Mardertoiletten mit einer Größe von bis zu 1 m² gefunden worden. Der als außergewöhnliche Belastung geltend gemachte Betrag von 30.847,50 € ist der der privaten Nutzung entsprechende Teil der Abschlagszahlungen. Der andere Teil wurde von den Klägern als Werbungskosten der Klägerin geltend gemacht und ist nicht streitig.

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2. Auf Nachfragen des Beklagten reichten die Kläger ein unter dem 20. Dezember 2016 erstelltes Gutachten des Dipl.-Ing. Dr. E (… E & F) beim Beklagten ein. Auf das Auftragsschreiben der Klägerin vom 28. November 2016 (…) und das Gutachten (…) wird Bezug genommen. Die Kläger legten außerdem ein Schreiben des C vom 14. Dezember 2016 vor. C bestätigt der Klägerin, seit 2004 mehrfach für sie tätig gewesen zu sein und dass aufgrund der Beschaffenheit des Daches der Marder nicht habe nachhaltig ausgesperrt werden können, weswegen es, C, die Neueindeckung des Daches empfohlen habe.

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Der Beklagte erließ am 29. Mai 2017 den Bescheid für 2015 über Einkommensteuer. Die als außergewöhnliche Belastung geltend gemachten Aufwendungen wurden nicht berücksichtigt, weil sie nicht zwangsläufig im Sinne des § 33 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) gewesen seien.

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3. Die Kläger legten mit Schreiben vom 8. Juni 2017 fristgerecht Einspruch ein. Die konkrete Gesundheitsgefährdung und der Gestank seien unzumutbar gewesen. Die Zimmer im Ober- und im Dachgeschoss (Kind, Schlafen, Arbeiten) seien durch diffundierten Kot und Urin unbewohnbar geworden. Der Reparatur des Daches hätten die Kläger sich nicht entziehen können. Das Haus sei ein Gegenstand des existenznotwendigen Bedarfs. Andere Möglichkeiten, den unzumutbaren Zustand zu beenden, habe es nicht gegeben. Alle sonstigen Versuche, den Marder zu vergrämen, seien erfolglos gewesen.

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Mit Einspruchsentscheidung vom 14. März 2018 wies der Beklagte den Einspruch unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 12. Februar 2018 als unbegründet zurück. Ein eigenes Verschulden der Kläger sei nicht auszuschließen, da ein Marderproblem bereits seit 2003 bestanden habe. Es fehle im Übrigen der Nachweis der Kläger, dass es zwangsläufig gewesen sei, das ganze Dach zu sanieren und neu zu decken. Gegebenenfalls sei bei der Annahme einer außergewöhnlichen Belastung zu berücksichtigen, dass sich durch die Maßnahme der Wert und die Lebensdauer des Daches verbessert hätten.

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III. Die Kläger haben hiergegen am 16. April 2018 Klage erhoben.

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Die Kläger tragen vor, bei den geltend gemachten Aufwendungen handele es sich um außergewöhnliche Belastungen. Die Bewohnbarkeit ihres Hauses sei für die Kläger von existenziell wichtiger Bedeutung. Durch das Gutachten vom 20. Dezember 2016 sei nachgewiesen, dass sich die Kläger der Sanierungsmaßnahme aus tatsächlichen Gründen nicht hätten entziehen können. Dass das Gutachten erst nachträglich erstellt worden sei, sei unerheblich. Es handele sich nicht um ein Gefälligkeitsgutachten.

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Auf dem Dachboden sei durch den Befall von Mardern, die dort auch ihre Jungen geboren hätten, eine regelrechte „Marderkloake“ mit massiven Ausscheidungshaufen und in den angrenzenden Zimmern großflächig durchdiffundierter „schwarzer Schnee“ und giftiger Schimmelbefall entstanden. Dies sei durch das vorgelegte Fotomaterial belegt. Für das Vorliegen der behaupteten Geruchsbelästigung und Gesundheitsgefährdung spreche bereits der Beweis des ersten Anscheins. Die durch die großen Mengen Marderexkremente, -duftsekrete und Beutekadaver ausgelöste Geruchsbelästigung könne durch Partei- und Zeugenvernehmung (Zeugen: die Herren Dr. E, S, H, U, K bewiesen werden. Der Geruch sei mardertypisch und unerträglich gewesen, wie auch durch eine sachverständige Begutachtung des Fotomaterials bewiesen werden könne.

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Es sei außerdem zu einer konkreten Gesundheitsgefährdung der Familie und beim Kläger sogar zur Gesundheitsschädigung gekommen. Seine Asthmaerkrankung habe sich seit 2004 kontinuierlich und deutlich verschlechtert, weil er den verschiedenen hochtoxischen Stoffen in der Marderlosung und Schimmelsporen ausgesetzt gewesen sei (Beweis: Zeugenvernehmung des behandelnden Facharztes, Sachverständigengutachten). Der gemeinsame Sohn sei, ausgelöst durch den Marderbefall, ebenfalls an Asthma erkrankt.

18

Die Kläger tragen vor, das Dach habe wegen des unerträglichen Geruchs und der konkreten Gesundheitsgefährdung zwangsläufig saniert werden müssen. Die durchgeführte Dachsanierung sei erforderlich gewesen, um den bereits seit Jahren bestehenden Marderbefall zu beseitigen und zu beenden. Alternativ hätten die Kläger ausziehen müssen.

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Die Kläger führen aus, sie hätten über 11 Jahre seit 2004 bis zum Jahr 2015 unter Hinzuziehung von Experten sowie unter Beachtung der Marderschutzvorschriften alle sonst in Frage kommenden Maßnahmen ergriffen, um die Marder nachhaltig zu vertreiben. Es sei nicht möglich, Marder durch Wegfangen bzw. Vergrämen dauerhaft zu vertreiben. Es gebe keine wildtierfreien Reviere. Der Marder habe bis zu sieben Rückzugsorte, zu denen er immer wieder zurückkehre. Wo in einem Revier ein Marderrüde ausfalle, wandere sofort der nächste ein und markiere es noch intensiver. Hinsichtlich des klägerischen Vortrags zu den Eigenschaften und dem Verhalten des Steinmarders und den von ihm ausgehenden Gefahren, den die Kläger unter Sachverständigenbeweis stellen, wird auf ihren schriftsätzlichen Vortrag, insbesondere den Schriftsatz vom 13. Januar 2020, Bezug genommen. Betroffenen bleibe allein die Möglichkeit, ein befallenes Haus so abzudichten, dass kein Marder mehr eindringen könne, was den Klägern durch die Verlegung schwerer Dachpfannen und den zusätzlichen Einbau von DWD-Platten gelungen sei. Weil die ursprünglich verwendeten Tonpfannen zu leicht und auch nicht fest miteinander verbunden gewesen seien, sondern nur jede fünfte Pfanne verklammert worden sei, habe die Firma C im Jahr 2006 keine Gewährleistung mehr für den Erfolg der Mardervergrämung geben wollen.

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Die Dachsanierung habe nicht zu einer Werterhöhung des Hauses geführt.

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Die Kläger beantragen,
den Einkommensteuerbescheid 2015 vom 29. Mai 2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. März 2018 dahingehend zu ändern, dass ein Betrag von 30.847,50 € als außergewöhnliche Belastungen berücksichtigt und das zu versteuernde Einkommens auf … € festgesetzt wird.

22

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

23

Der Beklagte nimmt Bezug auf seine Einspruchsentscheidung und sein Schreiben vom 12. Februar 2018.

24

Wegen der von den Klägern vorgetragenen Verbreitung von Mardern sei fraglich, ob es sich überhaupt um eine außergewöhnliche Belastung handeln könne.

25

Die behaupteten Geruchsbelästigungen und Gesundheitsgefährdungen seien nicht positiv festgestellt worden und nicht unstreitig. Das vorgelegte Gutachten sei nachträglich erstellt und damit zum Nachweis nicht geeignet.

26

Die behauptete Belastung stelle kein unabwendbares Ereignis dar. Die Kläger hätten nicht dargelegt, dass sie den behaupteten Schaden nicht verschuldet hätten. Der Marder habe sich seit dem Jahr 2004 immer wieder bemerkbar gemacht und habe erfolgreich vertrieben werden können. Allerdings habe sich die Notwendigkeit gezeigt, die Vergrämungsmaßnahmen in gewissen längeren Zeitständen zu wiederholen. Der für das Jahr 2015 behauptete Zustand des Daches lege die Vermutung nahe, dass die Kläger den Zustand des Daches nicht regelmäßig überprüft und es versäumt hätten, im Bedarfsfall den Einsatz von Vergrämungsmitteln zu beauftragen. Aus diesen Gründen könne keine Erforderlichkeit der dann durchgeführten Dachsanierung erkannt werden.

27

IV. Dem Gericht lagen außer den Schriftsätzen nebst Anlagen folgende Steuerakten vor: Einkommensteuerakte, Akte Allgemeines, Rechtsbehelfsakte.

28

…

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

30

Der angefochtene Einkommensteuerbescheid für 2015 ist rechtmäßig. Zu Recht hat der Beklagte die geltend gemachten Kosten für die Dachsanierung nicht als außergewöhnliche Belastung gemäß § 33 EStG berücksichtigt.

31

I. § 33 Abs. 1 Satz 1 EStG regelt, dass die Einkommensteuer auf Antrag wegen außergewöhnlicher Belastung des Steuerpflichtigen in einem bestimmten Umfang ermäßigt wird, wenn ihm zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes erwachsen. Gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 EStG erwachsen dem Steuerpflichtigen Aufwendungen zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann und soweit die Aufwendungen den Umständen nach notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht übersteigen. Die Voraussetzungen sind immer dann gegeben, wenn es sich um Aufwendungen handelt, die in den besonderen Verhältnissen des einzelnen Steuerpflichtigen oder einer Minderheit von Steuerpflichtigen begründet sind (vgl. BFH, Urteil vom 22. August 1980, VI R 196/77, BFHE 131, 378, BStBl II 1981, 25). Außergewöhnlich müssen dabei sowohl das Ereignis, das die Belastung des Steuerpflichtigen mit sich bringt, als auch die Aufwendungen als solche sein.

32

Aufwendungen zur Wiederbeschaffung existenznotwendiger Gegenstände oder zur Beseitigung von Schäden an diesen können aus Anlass eines unausweichlichen Ereignisses wie Brand, Hochwasser, Kriegseinwirkung, Vertreibung oder politische Verfolgung als aus tatsächlichen Gründen zwangsläufig anzusehen sein (BFH, Urteil vom 9. August 2001, III R 6/01, BFHE 196, 492, BStBl II 2002, 240, m.w.N.). In diesem Zusammenhang hat der BFH insbesondere auch die aus einer "privaten Katastrophe" folgenden Aufwendungen als außergewöhnliche Belastungen i.S. des § 33 EStG angesehen (so im Urteil vom 29. März 2012, VI R 21/11, BFHE 237, 93, BStBl II 2012, 574, m.w.N.; Urteil vom 6. Mai 1994, III R 27/92, BFHE 175, 332, BStBl II 1995, 104).

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Auch wenn das elementare private Wohnbedürfnis nicht durch das Wohnen in einem eigenen Haus befriedigt werden muss, sind Aufwendungen zur Wiederherstellung der Bewohnbarkeit eines selbstgenutzten Einfamilienhauses nach Eintritt eines außergewöhnlichen Schadensereignisses nach der Rechtsprechung des BFH nicht grundsätzlich von der Anwendung des § 33 EStG ausgeschlossen (BFH, Urteile vom 20. Januar 2016, VI R 19/14, BFH/NV 2016, 909; vom 9. August 2001, III R 6/01, BFHE 196, 492, BStBl II 2002, 240; vom 6. Mai 1994, III R 27/92, BFHE 175, 332, BStBl II 1995, 104). Außergewöhnliche Belastungen können dann vorliegen, wenn der Steuerpflichtige wegen Schäden an seinem Wohnhaus Gefahr läuft, seine Existenzgrundlage zu verlieren oder seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können (BFH, Urteile vom 27. August 2008, III R 50/06, BFH/NV 2009, 553; vom 9. Mai 1996, III R 224/94, BFHE 181, 12, BStBl II 1996, 596), insbesondere sein Wohnhaus nicht mehr weiter zu Wohnzwecken nutzen zu können. Denn das Wohnen betrifft grundsätzlich einen existenziell wichtigen Bereich, es gehört zum verfassungsrechtlich geschützten Existenzminimum (BFH, Urteil vom 6. Mai 1994, III R 27/92, BFHE 175, 332, BStBl II 1995, 104).

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Aufwendungen sind nach § 33 EStG steuermindernd zu berücksichtigen, wenn sie einem Steuerpflichtigem erwachsen, weil er gezwungen ist, eine konkrete von einem Gegenstand des existenznotwendigen Bedarfs ausgehende Gesundheitsgefährdung zu beseitigen. Derartigen Aufwendungen kann der Steuerpflichtige aus tatsächlichen Gründen nicht ausweichen, wenn anderenfalls mit einem Schaden für seine Gesundheit oder die Gesundheit seiner Familie zu rechnen ist. Dabei reicht allerdings nicht eine allgemein bekannte Schädlichkeit, sondern es müssen mindestens konkret zu befürchtende Gesundheitsschäden anzunehmen sein (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Beschluss vom 28. März 2018, VI B 106/17, BFH/NV 2018, 716 m.w.N.). Für die in § 33 EStG geforderte Zwangsläufigkeit reicht es nicht aus, wenn der Steuerpflichtige möglicherweise in der Zukunft einer Sanierung nicht mehr ausweichen kann. Vielmehr muss die Sanierung im Zeitpunkt ihrer Durchführung unerlässlich sein. Fehlt es an der konkreten Gefahr, so ist eine dennoch durchgeführte Maßnahme als eine steuerlich nicht zu berücksichtigende Gesundheitsvorsorge zu beurteilen (vgl. BFH, Beschluss vom 15. Oktober 2007, III B 112/06, BFH/NV 2008, 355; Urteil vom 9. August 2001, III R 6/01, BStBl II 2002, 240). Der Nachweis, dass eine Sanierung zur Beseitigung einer konkreten Gesundheitsgefährdung unverzüglich erforderlich ist, obliegt dem Steuerpflichtigen (vgl. BFH, Urteil vom 9. August 2001, III R 6/01, BFHE 196, 492, BStBl II 2002, 240). Wird eine Schadensentwicklung über einen längeren Zeitraum tatenlos hingenommen, fehlt es an der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen (FG Hamburg, Urteil vom 14. März 2000, II 262/99, EFG 2000, 871).

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Um nur die den Umständen nach notwendigen und angemessenen Aufwendungen als außergewöhnliche Belastungen zum Abzug zuzulassen, ist die Unzumutbarkeit anhand objektiver Kriterien zu bestimmen. Handelt es sich um Geruchsbelästigungen, ist das Überschreiten von objektiv feststellbaren Geruchsschwellen erforderlich. Eine Veranlassung der Aufwendungen durch das subjektive Empfinden der Beteiligten genügt nicht (BFH, Urteil vom 29. März 2012, VI R 21/11, BFHE 237, 93, BStBl II 2012, 574, m.w.N.).

36

Der BFH betont, dass durch eine Einbeziehung von Vermögensbelastungen der Anwendungsbereich des § 33 EStG nicht unangemessen ausgedehnt werden darf. Deshalb ist es geboten, in Fällen mit Vermögensberührung den gesetzlichen Merkmalen der Außergewöhnlichkeit und Zwangsläufigkeit besondere Beachtung zu schenken. Entscheidend ist, ob das Ereignis, dessen Folge die Aufwendungen oder die Verpflichtung zum Bestreiten dieser Aufwendungen sind, für den Steuerpflichtigen zwangsläufig war (BFH, Urteil vom 23. Mai, 2002 III R 52/99, BFHE 199, 287, BStBl II 2002, 592). Dabei ist nicht nur auf die der Schadensentstehung nächste Ursache abzustellen, sondern auf das auslösende Ereignis zurückzugreifen, also die dahinterliegenden Ursachen in die Betrachtung mit einzubeziehen. Diese sind unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 33 EStG nach steuer- und verfassungsrechtlichen Maßstäben zu werten (BFH, Urteil vom 6. Mai 1994, III R 27/92, BFHE 175, 332, BStBl II 1995, 104; FG Düsseldorf, Urteil vom 29. September 2006, 1 K 145/04 E, EFG 2006, 1905). Nicht unter § 33 EStG fallen Kosten, die einem Steuerpflichtigen als Folge seiner frei getroffenen Entscheidungen zur Lebensgestaltung und Lebensführung erwachsen (§ 12 EStG). Diese sind grundsätzlich von ihm selbst – ohne eine steuerliche Entlastung – zu tragen. Anspruch auf Solidarität der Gemeinschaft hat der Einzelne in der Regel nur, wenn ihn entweder die Steuerzahlung überfordert – für diese Fälle sehen die §§ 163, 227, 222 Abgabenordnung (AO) die Möglichkeit von Billigkeitsmaßnahmen vor – oder wenn die Aufwendungen einen Bereich der Lebensführung betreffen, der der individuellen Gestaltungsmöglichkeit des Einzelnen entzogen ist (BFH, Urteil vom 3. März 2005, III R 12/04, BFH/NV 2005, 1287).

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II. Von diesen Grundsätzen ausgehend sind die streitigen Aufwendungen der Kläger keine außergewöhnliche Belastung gemäß § 33 EStG.

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1. Einen hinreichenden Nachweis, dass im Streitjahr hinreichend konkrete Gesundheitsgefährdungen oder eine objektiv unzumutbare Geruchsbelästigung tatsächlich eingetreten war, haben die Kläger nicht vorgelegt. Bei der Beseitigung konkreter, von einem Gegenstand des existenznotwendigen Bedarfs ausgehender Gesundheitsgefahren ist ein vor Durchführung dieser Maßnahmen erstelltes amtliches technisches Gutachten zwar nicht erforderlich. Gleichwohl hat der Steuerpflichtige nachzuweisen, dass er sich den Aufwendungen aus tatsächlichen Gründen nicht entziehen konnte (BFH, Urteil vom 29. März 2012, VI R 47/10, BFHE 237, 85, BStBl II 2012, 570).

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Die von den Klägern unter Beweis gestellte abstrakte Gefährlichkeit reicht nicht aus. Das vorgelegte Privatgutachten ist erst nach der Sanierung des Dachs erstellt worden und basiert erkennbar im Wesentlichen auf den Angaben der Klägerin, die sie gegenüber dem Gutachter bei Auftragserteilung gemacht hat. Die vorgelegten Fotos des kontaminierten Dachbodens erlauben dem Gericht keine Rückschlüsse auf das Bestehen konkreter Gesundheitsgefährdungen oder objektiv unzumutbare Geruchsbelästigungen. Ob eine sachverständige Begutachtung der Fotos, gegebenenfalls in Verbindung mit der Vernehmung von Zeugen, insoweit den erforderlichen Nachweis erbringen könnte, erscheint fraglich, kann aber dahingestellt bleiben, weil auch im positiven Fall keine außergewöhnliche Belastung vorliegen würde.

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2. Denn selbst wenn zugunsten der Kläger das Bestehen konkreter Gesundheitsgefährdungen oder objektiv unzumutbarer Geruchsbelästigung unterstellt wird, wären die streitigen Aufwendungen möglicherweise nicht ungewöhnlich, jedenfalls aber nicht zwangsläufig durch sie verursacht gewesen.

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Der Verschmutzung des Dachbodens im Jahr 2015 mit Kot, Urin und Beutekadavern von Mardern in dem behaupteten Maß könnte zwar als ungewöhnlich anzusehen sein. Allerdings ist bei der Beurteilung die dahinterliegende Ursache wertend einzubeziehen, dass nämlich ein oder nacheinander mehrere Marder den Dachboden der Kläger zu ihrem Rückzugsort und dann zu dem Ort für die Aufzucht ihres Nachwuchses machen konnten. Unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags, dass es keine marderfreien Reviere gibt, könnte es zweifelhaft sein, ob dieser Umstand tatsächlich ungewöhnlich im Sinne des § 33 EStG ist.

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3. Diese Frage kann jedoch dahinstehen, denn jedenfalls sind die von den Klägern geschilderte Verschmutzung, Gesundheitsgefährdung und Unerträglichkeit des Geruchs, die sie im Jahr 2015 zu der Dachsanierung veranlasst haben, nicht zwangsläufig gewesen und sind auch zu diesem Zeitpunkt nicht wie eine „private Katastrophe“ über die Kläger gekommen. Diese Situation hat sich vielmehr über Jahre angebahnt und es steht keinesfalls fest, dass sie unausweichlich gewesen ist. Zu dem Umgang der Kläger mit dem Marderproblem hätte es Alternativen gegeben mit zumindest mutmaßlich anderem Ergebnis.

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a) Der erste Marderbefall ist bereits im Jahr 2004 festgestellt worden. Nach ihrem Vortrag haben die Kläger, wenn sie einen Marder bemerkten, in der Weise reagiert, dass sie durch Beauftragung von Fachunternehmen oder eigene Maßnahmen versuchten, den Marder zu vertreiben oder zu fangen. In den Jahren 2006, 2010 (zweimal) und 2012 ließen die Kläger Marderzugänge verschließen. Im Jahr 2006 beauftragten sie zudem die Untersuchung des nicht zugänglichen Dachinneren mit einer Wärmekamera, wodurch eine Mardertoilette entdeckt und entfernt und die verschmutzte Dämmung erneuert wurde. Ab 2012 bis 2015 sind keine weiteren Maßnahmen mehr belegt. Die Kläger haben für diese Zeit lediglich eigene Vergrämungsversuche vorgetragen.

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b) Es bestanden alternative Handlungsmöglichkeiten.

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Zum einen hätte die Dachdeckung schon ab dem Jahr 2004 so geändert werden können, dass der Marder sicher ausgeschlossen wird. Diese dann erst im Jahr 2015 ergriffene Maßnahme wäre auch erfolgreich gewesen, wenn sie vor der Eskalation der Belastungssituation vorgenommen worden wäre. Als Maßnahme der Prävention wären ihre Kosten zu diesem Zeitpunkt allerdings keine außergewöhnliche Belastung gemäß § 33 EStG gewesen (vgl. BFH, Urteil vom 17. Juli 1981, VI R 77/78, BFHE 133, 545, BStBl II 1981, 711; Beschluss vom 15. November 1999, III B 76/99, BFH/NV 2000, 697). Schon wegen dieser außerhalb des Tatbestandes des § 33 EStG stehenden Alternative ist die Zwangsläufigkeit der streitgegenständlichen Situation zu verneinen.

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Im Übrigen hätte dem Marderbefall auch weitergehend vorgebeugt werden können, wenn regelmäßige und hinreichend eng getaktete Kontroll- und Vergrämungsmaßnahmen vorgenommen worden wären und nicht nur bei akutem Befall reagiert worden wäre. Gleichwohl eintretende Schäden hätten dann jeweils zeitnah beseitigt werden können. Häufige Inspektionen und Wartungsarbeiten mögen lästig und mit ständigen und höheren, allerdings unterhalb der Belastungsgrenze des § 33 EStG liegenden Kosten verbunden gewesen sein. Dass es bei konsequenter Durchführung regelmäßiger Inspektionen und Wartung nicht zu zeitgleich sieben Mardertoiletten im Dach und Eindringen der Exkremente bis in das Innere der Zimmer gekommen wäre, ist zwar nur zu vermuten. Zumindest kann jedoch nicht, worauf es für den Tatbestand des § 33 EStG ankommt, positiv festgestellt werden, dass es auch dann zwangsläufig zu einer Eskalation der Situation mit dem Auftreten einer konkreten Gesundheitsgefährdung gekommen wäre. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Kläger in der Zeit von 2004 bis 2012 mit Eigenleistungen und unter punktuellem Einsatz von Fachfirmen, aber offenbar ohne regelmäßige jährliche oder halbjährliche Fachinspektionen, das Marderproblem so unter Kontrolle hatten, dass eine Existenzbedrohung von ihnen nicht gesehen wurde und nicht eingetreten war. Jedenfalls haben die Kläger dies nicht vorgetragen und auch nicht, dass sie ihre Maßnahmen ab 2012 intensiviert haben. Es sind im Gegenteil für die Zeit von 2012 bis 2015 keinerlei professionelle Dachinspektionen und Ausbesserungsarbeiten mehr vorgetragen und belegt worden.

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c) Bei einer wertenden Betrachtung waren die aufgezeigten Handlungsalternativen nicht nur theoretisch möglich, sondern auch tatsächlich erwägenswert.

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Es bestand von vornherein eine nicht geringe Wahrscheinlichkeit, dass eine nachhaltige Vergrämung nicht gelingen würde. Wie die Kläger selbst vortragen, neigen Marder dazu, zu ihren Quartieren zurückzukehren und gegebenenfalls aufgelassene Reviere ihrer Artgenossen zu besetzen. Das Dach des klägerischen Hauses bot unzureichenden Schutz gegen Marderbesuche, insbesondere weil die tönernen Dachpfannen nur ein relativ geringes Gewicht hatten und sie nicht insgesamt fest miteinander verbunden waren und deshalb von Mardern hochgedrückt werden konnten. Dies war den Klägern auch – ohne dass es darauf entscheidend ankommt – jedenfalls ab dem Jahr 2006 bekannt. Nach dem Vortrag des Klägers hat C unter Hinweis auf die Beschaffenheit des Daches sein Angebot einer einjährigen Gewährleistung für den Erfolg seiner Mardervergrämung nicht aufrechterhalten.

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Zusammenfassend ist also die für das Jahr 2015 vorgetragene Gesundheitsgefährdung und Unerträglichkeit der Geruchsbelastung nicht zwangsläufig entstanden, sondern als Folge der Entscheidung der Kläger, so wie geschehen auf den Marder zu reagieren. Dass die Kläger nicht schon vor Eintritt dieser Situation weitergehende Maßnahmen ergriffen, sondern offenbar gehofft hatten, mit geringerem Aufwand das Marderproblem dauerhaft in den Griff zu bekommen, mag verständlich sein, ist aber ihre eigene Entscheidung gewesen und erfüllt daher nicht den Tatbestand des § 33 EStG.

50

d) Nur ergänzend, ohne dass es für die Klagabweisung noch entscheidend ist, wird darauf hingewiesen, dass die Kläger über die Jahre von 2004 an, spätestens ab 2006 finanzielle Vorsorge hätten treffen können. Sie hätten im Rahmen der in § 33 EStG zugrunde gelegten Zumutbarkeit regelmäßig Rücklagen bilden können für den zu besorgenden Fall, dass die konkret getroffenen Maßnahmen unzureichend bleiben und eine Änderung der Dachdeckung sich doch noch als erforderlich herausstellen sollte.

51

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

52

Gründe für eine Zulassung der Revision, § 115 Abs. 2 FGO, sind nicht gegeben.