Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-08, Aktenzeichen 1 K 2272/01
ECLI:DE:VGK:2004:0708.1K2272.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes.
Sie bot ihren Endkunden seit dem 01.07.2000 im Rahmen eines Probebetriebs die
elektronische Bestellung von Optionstarifen sowie von Teilnehmeranschlüssen an.
Für die Wahl dieser Form der Auftragserteilung gewährte die Klägerin ihren Endkun-
den im Falle der Bestellung eines Optionstarifs eine Gutschrift in Höhe von 10,00
DM, im Falle der Bestellung eines Teilnehmeranschlusses eine Gutschrift in Höhe
von 20,00 DM. Auf der Homepage der Klägerin befindet sich eine spezielle Seite,
über die die Kunden die Möglichkeit haben, ihre Bestellung abzugeben. Daneben
besteht für Kunden ohne Internetzugang die Möglichkeit, eine elektronische Bestel-
lung über einen Sprachserver mittels einer besonderen Zugangskennzahl ab-
zugeben.

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Nachdem die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die
Klägerin mündlich darauf hingewiesen hatte, dass die Gewährung einer Gutschrift für
die Anspruchnahme eines bestimmten Vertriebsweges nach § 25 Abs. 1 TKG ge-
nehmigungspflichtig sei, beantragte die Klägerin unter Beibehaltung ihrer abwei-
chenden Rechtsauffassung zur Frage der Genehmigungspflicht mit Schreiben vom
12.12.2000, die Gewährung einer Gutschrift von 10,00 DM für die Beauftragung ei-
nes Optionstarifes und einer Gutschrift von 20,00 DM für die Beauftragung eines Teil-
nehmeranschlusses über ein elektronisches Auftragsmanagement ab dem
01.01.2001 zu genehmigen. Zur Begründung führte die Klägerin unter anderem aus,
die Gutschriften enthielten keine unzulässigen Abschläge im Sinne von § 24 Abs. 2
Nr. 2 TKG, da Sie durch die automatische Bearbeitung der Aufträge zusätzliche Kos-
ten einspare. Dem Antrag war eine Anlage mit Darstellungen zu den durch die elekt-
ronische Auftragsbearbeitung zu erwartenden Einsparungen beigefügt.

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Mit Bescheid vom 21.02.2001, der Klägerin zugestellt am gleichen Tage, erteilte
die RegTP der Klägerin die vorläufige, bis zum 31.07.2001 befristete Genehmigung
der Gutschrift in Höhe von 10,00 DM für die Beauftragung bestimmter, näher be-
zeichneter Optionstarife und in Höhe von 20,00 DM für die Beauftragung von ISDN-
Teilnehmer-anschlüssen (ohne Anschlüsse „Business"), jeweils im Rahmen eines
elektronischen Auftragsmanagements unter Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs.
Zur Begründung führte die RegTP unter anderem aus: Die Beschlusskammer habe
die zwischen den Beteiligten strittige Frage, ob es sich bei den verfahrensgegen-
ständlichen Gutschriften um Entgelte oder entgeltrelevante Bestandteile von allge-
meinen Geschäftsbedingungen für das Angebot von Sprachtelefondienst handele,
bis zum Ablauf der Entscheidungsfrist am 21.02.2001 nicht zweifelsfrei beantworten
können. Die in Rede stehenden Gutschriften seien daher ohne Nachweis der tat-
sächlichen produktspezifischen Kosten und ohne Überprüfung am Maßstab der Kos-
ten der effizienten Leistungsbereitstellung vorläufig genehmigt worden. Hierdurch
werde den Interessen der Klägerin und den öffentlichen Interessen gleichermaßen
Rechnung getragen und insbesondere Rechtssicherheit herbeigeführt.

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Am 21.03.2001 hat die Klägerin hiergegen Klage erhoben, mit der sie die
Feststellung verfolgt, dass die Gewährung der Gutschriften nicht
genehmigungspflichtig ist.
Die Beklagte hat die der Klägerin erteilte vorläufige Genehmigung auf deren Antrag
am 30.07.2001 bis zur endgültigen Genehmigung verlängert. Mit Bescheid vom
10.09.2001 hat sie die Gewährung der Gutschriften befristet bis zum 30.06.2002
endgültig genehmigt. Hiergegen hat die Klägerin keine Klage erhoben.

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Sie trägt vor:
Die Klage sei zulässig. Sie habe ein Interesse an der begehrten Feststellung. Dieses
ergebe sich unter dem Gesichtspunkt der konkreten Wiederholungsgefahr. Die Klä-
gerin werde aufgrund der unveränderten Haltung der Beklagten in der Frage der Ge-
nehmigungspflicht weitere Genehmigungsanträge vorbereiten und einreichen müs-
sen. Der Umstand, dass die Folgegenehmigung vom 10.09.2001 in Bestandskraft
erwachsen sei, beseitige nicht die konkrete Wiederholungsgefahr, da sie ihren
Rechtsstandpunkt nicht aufgegeben und das Bestehen der Genehmigungspflicht für
die in Rede stehenden Gutschriften nicht generell anerkannt habe.
Die Klage sei auch begründet, da die streitgegenständlichen Gutschriften nicht der
Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG unterlägen. Sie stellten weder Entgelte
noch entgeltrelevante Bestandteile von AGB für das Angebot von Sprachtelefon-
dienst dar.
Mit der Gutschrift sollten nicht Kosten für die Erbringung von Sprachtelefondienst
abgegolten bzw. Kosteneinsparungen durch Einsatz eines elektronischen Auftrags-
managements abgebildet werden. Die Inanspruchnahme des elektronischen Auf-
tragsmanagements durch die Kunden sei derzeit so gering, dass von einer wahr-
nehmbaren Kosteneinsparung nicht gesprochen werden könne. Sofern von Kunden
zukünftig das elektronische Auftragsmanagement in einem Umfang in Anspruch ge-
nommen werde, dass hiermit Kosteneinsparungen in einem Ausmaße verbunden
seien, dass sie die Kalkulation der Entgelte beeinflussen könnten, werde dies zur
Reduzierung der Entgelte für den Optionstarif bzw. den Teilnehmeranschluss führen
können. Allerdings sei dies derzeit nicht absehbar.
Dass die Gutschrift nicht dazu diene, die tatsächlichen Kosten für das Angebot von
Sprachtelefondienst abzugelten, zeige auch der Umstand, dass die Höhe der
Gutschriften für die Beauftragung eines Optionsangebotes und für die Beauftragung
eines Telefonanschlusses unterschiedlich seien, obwohl die mit dem
Auftragsmanagement verbundenen Kosten wegen des identischen Bestellvorganges
gleich hoch seien.
Die Gutschrift sei nach allem nicht als Entgelt oder entgeltrelevanter Bestandteil von
AGB für das Angebot von Sprachtelefondienst, sondern als Anreizprämie anzuse-
hen, die die Kunden dazu ermutigen solle, das elektronische Auftragsmanagement
stärker als bisher in Anspruch zu nehmen. Sie solle dazu beitragen, bei den Kunden
bestehende Hemmschwellen gegenüber der Inanspruchnahme eines elektronischen
Auftragsmanagements zu überwinden und ein effizientes und innovatives
Auftragsmanagement aufzubauen. Die Gutschrift sei einer Bonusprämie
vergleichbar, wie sie in Form von Sach- oder Geldprämien für bestimmte Zwecke des
Marketings oder der Anreizsetzung im Wirtschaftsverkehr anzutreffen seien. Für eine
Einbeziehung derartiger Prämien in die Entgeltregulierung bestehe kein Bedarf, da
eine rechtliche Kontrolle insoweit bereits über § 1 UWG gewährleistet sei.

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Die Gutschrift werde auch nicht dadurch zu einem entgeltrelevanten Bestandteil
der AGB für das Angebot von Sprachtelefondienst, dass sie auf der Rechnung für die
Bereitstellung des Telefonanschlusses bzw. des Optionsangebotes ausgewiesen
werde. Bei der Gutschrift handele es sich um eine Forderung des Endkunden gegen
die Klägerin, die lediglich im Ergebnis zu einer Reduzierung des von diesem zu
zahlenden Entgelts führe, weil diese Forderung mit der Gegenforderung der Klägerin
verrechnet werde. Die Gutschrift sei eine echte Gegenforderung des Endkunden. Sie
stehe nicht nur auf dem Papier, sondern werde für den Fall eingeräumt, dass der
Kunde die allgemein zu beobachtende Hemmschwelle überwinde und den
Optionstarif bzw. Teilnehmeranschluss im Wege des elektronischen
Auftragsmanagements in Auftrag gebe. Die Beauftragung im Wege des elektroni-
schen Auftragsmanagements zähle auch nicht zu den vertragstypischen
Leistungspflichten des Endkunden. Sie finde deshalb in der allgemeinen
Preiskalkulation der Entgelte für das Angebot von Sprachtelefondienst - jedenfalls
derzeit - keine Berücksichtigung.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der RegTP vom 21.02.2001 aufzuheben und
festzustellen,
dass die Gewährung einer Gutschrift für die Beauftragung eines
Options-tarifs der Klägerin für den Sprachtelefondienst bzw. die
Beauftragung eines Teilnehmeranschlusses der Klägerin über ein
elektronisches Auftragsmanagement nicht der
Entgeltgenehmigungspflicht unterliegt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor:

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Die in Rede stehenden Gutschriften für die elektronische Auftragserteilung
stellten entgeltrelevante Bestandteile von AGB für das Angebot von
Sprachtelefondienst dar, die der Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG
unterlägen. Die inhaltliche Verknüpfung der Bestellung von
Sprachtelefondienstleistungen mit der Art der Bestellung sowie auch die rein äußer-
liche Verbindung der Gutschrift mit der Rechnung kämen in ihrer Wirkung einem
Preisnachlass für den Kunden gleich.
Die Klägerin habe im Entgeltgenehmigungsantrag selbst vorgetragen, dass die
Gewährung der Gutschrift keinen unzulässigen Abschlag darstelle, weil sie durch die
automatisierte Bearbeitung der Aufträge zusätzliche Kosten einspare, die sie auf
diesem Wege teilweise an die Kunden weitergebe.
Die Frage der Genehmigungspflichtigkeit einer Leistung nach § 25 Abs. 1 TKG sei
zudem anhand objektiver Kriterien zu beurteilen. Die nicht vorhersehbare subjektive
Entwicklung des Nachfrageverhaltens der Kunden der Klägerin nach der Einführung
des Gutschriftensystems im Zusammenhang mit der elektronischen Bestellung des
Optionstarifs oder der Beauftragung eines Teilnehmeranschlusses vermöge an der
Genehmigungspflichtigkeit dieses entgeltrelevanten Bestandteils der allgemeinen
Geschäftsbedingungen an sich und somit an der Qualität der Leistung selbst nichts
zu ändern. Unabhängig davon, ob nun mehr oder weniger Endkunden hiervon
Gebrauch machten, bleibe der unmittelbare Einfluss der Gewährung der Gutschriften
auf die tatsächliche Höhe der entsprechenden Überlassungs- bzw.
Verbindungsentgelte bestehen. Hieran vermöge auch der Versuch der Klägerin, eine
sogenannte echte Gegenforderung des jeweiligen Kunden zu konstruieren, die von
der Klägerin nur schlicht verrechnet werden solle, nichts zu ändern.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Dabei kann offen bleiben, ob der von der Klägerin entsprechend der ständigen
Rechtsprechung der Kammer gestellte kombinierte Anfechtungs- und
Feststellungsantrag bereits unzulässig ist, weil es an dem insoweit erforderlichen
Feststellungsinteresse fehlt. Gegen die Annahme eines Feststellungsinteresses
bestehen vorliegend deshalb Bedenken, weil die (Ex-ante-) Genehmigungspflicht von
Endkundenentgelten sich seit dem Inkrafttreten der TKG-Novelle im Juni 2004 nach
§ 39 TKG n. F. richtet, der eine von § 25 Abs. 1 TKG a. F. erheblich abweichende
Regelung der Genehmigungspflicht enthält, so dass die Klägerin mit einer
gerichtlichen Feststellung, dass die in Rede stehenden Gutschriften nach § 25 Abs. 1
TKG a. F. nicht genehmigungspflichtig sind, für die Zukunft möglicherweise wenig
gewonnen hätte. Eine andere Betrachtungsweise wäre allerdings wohl dann
geboten, wenn - so die Klägerin in der mündlichen Verhandlung - die von der RegTP
zwischenzeitlich mehrfach getroffenen Feststellungen zur Genehmigungspflicht der
hier in Rede stehenden Gutschriften nach der Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 1
TKG n. F. weiterhin bis zu ihrer Ersetzung durch neue Entscheidungen der RegTP
wirksam blieben.

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Dies alles bedarf indes keiner Vertiefung, da die Klage jedenfalls unbegründet
ist.

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Die Gutschriften für die Beauftragung eines Optionstarifs bzw. Teil-
nehmeranschlusses im Wege des elektronischen Auftragsmanagements unterliegen
der Ex-ante-Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG.

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Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für das Angebot von Übertragungswegen
und Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklassen 3 und 4 nach § 6 nach
Maßgabe der §§ 24 und 27 bis 31 der Genehmigung durch die
Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine
marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfügt.

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Unter entgeltrelevanten Bestandteilen von AGB sind solche Klauseln zu
verstehen, die entweder die Modalitäten der Entgeltberechnung oder der
Entgeltbezahlung betreffen oder die nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns
bei der Ermittlung und Festlegung des Entgeltes für eine Leistung vernünftigerweise
zu berücksichtigen sind bzw. anders gewendet solche Bestimmungen, die sich nach
allgemeinen Bewertungsmaßstäben bei der Entgeltbildung auswirken,

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vgl. Schuster/Stürmer, in Beck'scher TKG-
Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 25 Rn. 8 f.

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Dabei sind als entgeltrelevant oder preisbildend allerdings nur solche
Regelungen anzusehen, die wesentlich oder unmittelbar auf die Kalkulation des
Entgelts oder Preises Einfluss haben; eher den Charakter von Neben- oder
Zusatzleistungen tragende Faktoren fallen nicht darunter,

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vgl. Urteil der Kammer vom 02. Mai 2002 - 1 K 8007/98 -
.

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Gemessen an diesem Maßstab handelt es sich bei den in Rede stehenden
Gutschriften um unmittelbar entgeltrelevante Bestandteile der AGB der Klägerin
betreffend ihre Optionstarife bzw. Teilnehmeranschlüsse:
Die Höhe des Entgelts, das die Klägerin vom Endkunden für die Bereitstellung eines
Optionstarifes bzw. Teilnehmeranschlusses verlangt, richtet sich bei kaufmännischer
Betrachtungsweise auch danach, was der Kunde zu zahlen bereit ist, um eine
bestimmte Gegenleistung zu erhalten. Wird dem Endkunden durch Wahl eines
elektronischen Auftragsverfahrens bei Optionstarifen und (ISDN-
)Teilnehmeranschlüssen die Möglichkeit der Ersparnis in Form von Gutschriften
gewährt, ist bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen, dass er sich
eher für den angebotenen Tarif entscheiden wird, als ohne diese Einsparmöglichkeit.
Im Übrigen ist auch davon auszugehen, dass die die Gutschrift auslösende Wahl
eines elektronischen Auftragsmanagements Einfluss auf die Kalkulation des Entgelts
für die Bereitstellung der Optionstarife und Teilnehmeranschlüsse hat. Hierfür
sprechen zunächst die eigenen Ausführungen der Klägerin bei Stellung des
Entgeltgenehmigungsantrages, mit denen der Nachweis erbracht werden sollte, dass
die Gutschriften keine unzulässigen Abschläge darstellten. Die Klägerin hat m. a. W.
zu diesem Zeitpunkt selbst vorgetragen, dass durch die Auswahl des elektronischen
Auftragsmanagements Kosten einzusparen seien, die die Gutschriften der Höhe
nach übersteigen. Hierzu hat die Klägerin im Klageverfahren geltend gemacht, sie
habe bei Antragstellung wegen des Rechtsstandpunktes der RegTP zur Vermeidung
von Rechtsnachteilen Kostenunterlagen vorlegen müssen. Tatsächlich seien wegen
des bislang geringen Interesses der Endkunden an der Wahl des elektronischen
Auftragsmanagements derzeit allerdings keine nennenswerten Kosteneinsparungen
zu verzeichnen. Der letztgenannte Vortrag zwingt allerdings nicht zu einer anderen
Betrachtungsweise, da das derzeitige Fehlen von Kosteneinspareffekten nichts an
der grundsätzlichen „Eignung" des elektronischen Auftragsmanagements zur
Reduzierung der Kosten bei der Bestellung von Optionstarifen und
Teilnehmeranschlüssen ändert. Hiervon geht auch die Klägerin selbst aus, da sie
eine Veränderung der Entgeltkalkulation für die genannten Optionstarife etc. bei
zukünftig steigendem Kundeninteresse am elektronischen Auftragsmanagement
einräumt. Wäre dies anders, wäre auch kaum nachvollziehbar, wieso die Klägerin an
der Einführung eines elektronischen Auftragsmanagements überhaupt interessiert ist.
All dies zeigt in hinreichendem Maße, dass die von der Klägerin für die Wahl des
elek-tronischen Auftragsmanagements gewährten Gutschriften keine „Anreizprämien"
für eine von der Bestellung der Optionstarife bzw. Teilnehmeranschlüsse völlig
getrennt zu sehende eigenständige Leistung der Kunden der Klägerin darstellen,
sondern Faktoren sind, die die Entgeltkalkulation für die in Rede stehenden
Optionstarife und Teilnehmeranschlüsse unmittelbar beeinflussen.

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Dass die Klägerin auf dem Markt der in Rede stehenden Optionstarife und
Teilnehmeranschlüsse über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, ist zwischen
den Beteiligten nicht umstritten.

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Unterliegen die Gutschriften damit der Ex-ante-Genehmigungspflicht nach § 25
Abs. 1 TKG, kann auch die von der Klägerin begehrte anderslautende negative
Feststellung nicht ergehen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Nichtzulassung der
Revi-sion auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i. V. m. §§ 137 Abs. 3 und 150
Abs. 13 TKG vom 22.06.2004, BGBl. I 1190 (TKG n. F.).