Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2004-10-26, Aktenzeichen 2 WF 176/04

Tenor

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Karlsruhe vom 20. August 2004 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers trägt die Antragsgegnerin.

3. Der Beschwerdewert wird auf 9.800 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien sind die Eltern der am 08. Februar 2000 geborenen X. Die Parteien haben am 15.09.1997 die Ehe geschlossen. Seit spätestens Dezember 2002 leben die Parteien dauernd getrennt.

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Zum Trennungszeitpunkt haben beide Parteien, die deutsche Staatsangehörige sind, in der Schweiz gelebt. Beide haben im Februar 2003 beantragt, X. dem jeweiligen Antragsteller zur Pflege und Erziehung zuzuweisen. Der Antragsteller hat darüber hinaus beantragt, der Antragsgegnerin ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen, die Antragsgegnerin hat beantragt, hierüber erst nach Vorliegen eines kinderpsychologischen Gutachtens zu entscheiden, dies auch wegen des Verdachts von sexuellen Übergriffen durch den Antragsteller gegenüber X.

3

Im Verfahren wurde ein Gutachten der Psychologin und Psychotherapeutin B. eingeholt. Mit Verfügung des Kantonsgerichts Zug vom 20.08.2003 wurde dem Antragsteller ein begleitetes Umgangsrecht jeden Mittwochnachmittag von 15.00 Uhr - 17.00 Uhr bzw. nach Ablauf eines Monats von 14.30 Uhr bis 17.30 Uhr eingeräumt. Die hiergegen von der Antragsgegnerin eingelegte Beschwerde wurde zurückgewiesen.

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Der erste Besuchstermin vom 29.10.2003 kam nicht zustande. Am 30.10.2003 nahm der Antragsteller X. mit Hilfe von Dritten aus der Spielgruppe und war in der Zeit bis 05.11.2003 mit ihr untergetaucht. Nachdem X. am 05.11.2003 mit dem Antragsteller in einem Züricher Hotel aufgegriffen wurde, verfügte das Kantonsgerichtspräsidium Zug mit Verfügung vom 06.11.2003 die Fremdplatzierung von X. X. wurde daraufhin in einem Kinderheim untergebracht. Unter dem 22.12.2003 wurde diese Verfügung durch das Obergericht des Kantons Zug aufgehoben und X. für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der Parteien der Antragsgegnerin zur Pflege und Erziehung zugewiesen. Weiter wurde dem Antragsteller das Recht eingeräumt, X. wöchentlich mittwochs von 14.30 Uhr bis 17.30 Uhr zu besuchen oder für Besuche abzuholen. Die Verfügung enthält darüber hinaus die Regelung, dass die Parteien nach Ablauf eines halben Jahres Anspruch auf Überprüfung und ggf. Neuregelung des persönlichen Verkehrs des Beschwerdeführers mit X. haben.

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Die Antragsgegnerin ist nach Erlass dieser Verfügung mit X. nach Karlsruhe verzogen. Nachdem teilweise ein Umgang in Begleitung von Frau W., auf die sich die Parteien übereinstimmend geeinigt haben, zustande gekommen ist, fanden Umgangstermine am 09.06., 16.06., 23.06., 30.06., 07.07., 14.07., 21.07. und 28.07.2004 nicht statt. Mit Ausnahme des Termins vom 21. Juli 2004, an dem X. ausweislich eines ärztlichen Attests unter einem Atemwegsinfekt litt, begründete die Antragsgegnerin den Ausfall der Termine damit, dass X. nicht zum Vater wolle.

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Nachdem die Entscheidung des Obergerichtes Kanton Zug mit Beschluss des Familiengerichts Karlsruhe vom 07. Juni 2004 mit Vollstreckungsklausel versehen worden ist und der Antragsgegnerin darüber hinaus in dem vorgenannten Beschluss ein Zwangsgeld von bis zu 10.000 EUR für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung angedroht wurde, hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 14. Juni 2004 die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 10.000 EUR für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung beantragt.

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Zur Begründung hat er vorgetragen, dass X. den Umgang mit dem Vater wolle, dieser aber von der Mutter boykottiert werde. Es bestünden Anzeichen für das Vorliegen von PAS. Im Hinblick darauf, dass sich X. immer mehr dem Vater entfremde, sei es dringend geboten, nunmehr Zwangsmaßnahmen zu verhängen, um einen Umgang des Vaters mit X. zu gewährleisten.

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Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten und hat vorgetragen, X. sei durch die Ereignisse nach Trennung der Eltern, insbesondere durch die Entführung durch den Antragsteller, so traumatisiert, dass es ihrem wirklichen Willen entspreche, den Vater nicht zu treffen. Nur um Schlimmeres zu verhindern, gehe sie zum Vater.

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Zwischen den Parteien sind weiter ein Verfahren auf Aussetzung des Umgangs mit Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, eingeleitet durch die Antragsgegnerin, sowie ein solches auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes nebst Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, eingeleitet durch den Antragsteller, erstinstanzlich anhängig. Über die Anträge ist noch nicht entschieden.

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Das Familiengericht Karlsruhe hat mit dem angefochtenen Beschluss gegen die Antragsgegnerin wegen schuldhafter Zuwiderhandlung gegen den Umgangsbeschluss vom 22.12.2003 für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von 1.400,00 EUR, insgesamt 9.800,00 EUR festgesetzt. Zur Begründung hat das Familiengericht ausgeführt, es liege eine vollstreckbare Entscheidung vor. Die Antragsgegnerin habe gegen diese schuldhaft verstoßen, da sie nicht ausreichend mit erzieherischen Mitteln auf X. eingewirkt habe, um diese zum Umgang zu motivieren. Im Hinblick auf das Alter von X. sei dies für die Antragsgegnerin möglich. Auch seien nachträgliche Gründe, welche eine Abänderung der Umgangsentscheidung gebieten würden, nicht gegeben. Die mehrfache Festsetzung eines Zwangsgeldes in einem Beschluss sei zulässig. Die Höhe der verhängten Zwangsgelder sei im Hinblick auf die Einkommensverhältnisse der Antragsgegnerin angemessen.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der diese die Aufhebung des Zwangsgeldbeschlusses verfolgt.

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Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin vor, der Wille von X. nicht zum Vater zu wollen, sei zu berücksichtigen. X. sei durch die Entführung durch den Vater und durch die im November 2002 stattgefundenen sexuellen Übergriffe so belastet, dass ihr ein Umgang nicht zumutbar sei. Der Verhängung eines Zwangsgeldes stehe im Übrigen entgegen, dass die zu vollstreckende Regelung nicht hinreichend bestimmt sei und darüber hinaus Antrag auf Aussetzung des Umgangs gestellt worden sei. Über diesen müsse nunmehr vorab entschieden werden. Zu berücksichtigen sei weiter, dass eine Überwindung des Kindeswillens mit elterlichem Zwang im Hinblick auf die jüngste Änderung des § 1631 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sei. Zumindest seien die Gründe für die Weigerungshaltung unabhängig vom Alter des Kindes vorab vor einer Entscheidung nach § 33 FGG durch Sachverständigengutachten festzustellen.

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Die Antragsgegnerin beantragt

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den Beschluss des Familiengerichts Karlsruhe aufzuheben und den Antrag auf Verhängung eines Zwangsgeldes zurückzuweisen.

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Der Antragsteller beantragt

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Der Antragsteller trägt vor, das Zwangsgeld sei zu Recht verhängt worden, da die Problematik in der Durchführung des Umgangs Gründe in der Person der Mutter und nicht in der des Kindes habe.

18

Die nunmehr nach den Sommerferien stattgefundenen Umgangstermine zeigten im Übrigen, dass es der Mutter möglich sei, X. zum Umgang zu motivieren.

19

Der Senat hat die Eltern und X. durch die beauftragte Richterin angehört. Weiter lag eine schriftliche Stellungnahme der den Umgang begleitenden Psychologin Frau W. vor. Darüber hinaus wurde im Anhörungstermin der Vertreter des Jugendamts angehört.

II.

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Die gem. § 19 Abs. 1 FGG zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht begründet.

21

Die Voraussetzungen des § 33 FGG für eine Verhängung von Zwangsgeld liegen vor.

22

Dass vorher kein Vermittlungsverfahren gem. § 52 a FGG durchgeführt wurde, steht der Anordnung eines Zwangsgelds nach § 33 FGG nicht entgegen. Die Durchführung eines Vermittlungsverfahrens nach § 52 a FGG ist nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags auf Festsetzung eines Zwangsgeldes, nachdem beides voneinander unabhängige Verfahrensarten sind (vgl. auch OLG Frankfurt, OLG Report Frankfurt 2002, 328; OLG Bamberg, FamRZ 2001, 169).

23

Ziffer 3 der Verfügung des Obergerichts Zug ist hinreichend bestimmt. Voraussetzung für ein Zwangsgeldverfahren ist eine vollzugsfähige gerichtliche Verfügung. Zwar regelt die Verfügung des Obergerichtes Zug nur, zu welchen Zeiten der Antragsteller mit seinem Kind zusammen sein darf. Verpflichtungen der Antragsgegnerin sind nicht enthalten. Dies steht jedoch der Vollzugsfähigkeit der Verfügung nicht entgegen. Denn die Berechtigung des Antragstellers korrespondiert mit hinreichender Deutlichkeit mit der Verpflichtung der Antragsgegnerin das Kind zur Ausübung des Umgangsrechts bereit zu halten. Nach Ansicht des Senats ist es nicht erforderlich, dass die Regelung ausdrücklich erkennen lässt, der sorgeberechtigte Elternteil sei gehalten, das Kind zu bestimmten Zeiten zur Ausübung des Umgangsrechts des anderen Elternteils bereit zu halten. Nicht jede Einzelheit der Pflichten eines Beteiligten muss umschrieben sein. Maßgeblich ist, ob bei verständiger und objektiver Betrachtungsweise hinreichend deutlich ist, was mit der Verfügung von dem Betroffenen verlangt wird (OLG Karlsruhe, 20. Senat, Beschluss vom 03. April 1998, 20 WF 27/98; OLG Frankfurt, FamRZ 1996, 876; OLG Koblenz, FamRZ 1996, 560, 561; anderer Ansicht Oberlandesgericht Bamberg FamRZ 1995, 428). Vorliegend folgt denknotwendig aus der Zubilligung des Umgangsrechtes für den Antragsteller, dass die Antragsgegnerin das Kind zur Ausübung dieses Umgangs bereithalten muss. Damit ist eine ausreichende Grundlage für Zwangsmaßnahmen nach § 33 FGG gegeben.

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Das Zwangsgeld wurde angedroht, sodass auch § 33 Abs. 3 Satz 1 FGG erfüllt ist.

25

Soweit die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 16. Juni 2004 vor dem Amtsgericht Karlsruhe-Durlach die Aussetzung des Umgangsrechtes des Antragstellers begehrt hat, steht dies ebenfalls einer Verhängung von Zwangsgeldern nicht entgegen. Solange eine vom Familiengericht getroffene Umgangsregelung noch besteht, also nicht ausgesetzt ist, ist diese in Kraft und somit vollziehbar. Dies führt dazu, dass die Umgangsregelung auch gem. § 33 FGG zu vollstrecken ist (vgl. Senat FamRZ 2002, 684; OLG Bamberg FamRZ 2000, 1098; im Grundsatz ebenfalls OLG Hamburg FamRZ 1996, 1093 und OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 1349). Eine bloße Erwartung, mit dem Aussetzungsantrag möglicherweise Erfolg zu haben, vermag den Vorwurf der vorsätzlichen oder der fahrlässigen Zuwiderhandlung gegen eine wirksame Verfügung jedenfalls nicht zu entkräften. Anders hätte es der Verpflichtete in der Hand allein durch Einlegung eines Rechtsmittels im Hauptverfahren oder der Stellung eines Abänderungsantrags die Vollziehung einer wirksamen Verfügung auf unabsehbare Zeit zu verhindern und das ohnehin schwerfällige Zwangsmittelverfahren auszuhebeln. Zudem kann eine Zwangsgeldfestsetzung nach § 18 FGG jederzeit - auch nachträglich - aufgehoben oder abgeändert werden, auch nachdem das Zwangsgeld beigetrieben worden ist, mit der Wirkung, dass es zurück zu vergüten ist (Keidel/Kuntze/Zimmermann, FGG, 15. Aufl., Rn. 24, zu § 33 FGG). Auch dies spricht gegen eine Aufhebung des Zwangsgeldes wegen des Aussetzungsantrags der Mutter. Eine andere Bewertung mag nur dann geboten sein, wenn nachträglich erhebliche neue Gründe für die Aussetzung des Umgangs entstanden sind und der Verpflichtete durch diese Gründe bis zu der beantragten neuen ggf. einstweiligen - Regelung des Umgangs in eine Art Zwangslage geraten ist (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1993,1349; vgl. auch OLG Hamburg FamRZ 1996, 1093). Denn dann kann es an der für eine Zwangsgeldfestsetzung schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die Umgangsanordnung fehlen.

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Vorliegend streiten jedoch die Parteien sowohl im neuen Umgangsverfahren als auch im Zwangsgeldverfahren wie schon die ganze Zeit aus denselben Erwägungen darüber, ob es X. zumutbar ist, Umgang mit dem Vater zu haben. Dies rechtfertigt keine Aussetzung des Zwangsgeldverfahrens (ebenso OLG Braunschweig, FamRZ 2002, 1351).

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Die ablehnende Haltung von X. gegenüber ihrem Vater steht der Verhängung eines Zwangsgeldes nach den zutreffenden Ausführungen des Familiengerichts jedenfalls nicht entgegen. Zwar ist die Androhung eines Zwangsgeldes gem. § 33 FGG nicht geboten, wenn nicht ersichtlich ist, dass der betreuende Elternteil mit erzieherischen Mitteln noch auf das Kind einwirken kann, um dessen ablehnende Haltung gegenüber den Umgangskontakten zu überwinden. Dies gilt insbesondere bei älteren Kindern, deren nachvollziehbarem Willen bei der Umgangsregelung eine erhebliche Bedeutung zukommt (Senat, FamRZ 2002, 624). Dies gilt jedoch nur dann, wenn zum einen aufgrund des Alters des Kindes davon auszugehen ist, dass der Widerstand nicht nur vorgegeben ist. Zum anderen darf die Verweigerung nicht darauf zurückzuführen sein, dass der Umgangsverpflichtete seiner sich aus § 1684 Abs. 2 BGB ergebenen Verpflichtung, erzieherisch auf das Kind zum Abbau des Widerstands einzuwirken, nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist der umgangsverpflichtete Elternteil gehalten, aufgrund seiner elterlichen Autorität durch geeignete Maßnahmen auf das Kind einzuwirken und einen entgegenstehenden Widerstand des Kindes zu überwinden.

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Dass dies bei sachgerechtem Einsatz der erforderlichen - und vorliegend zugunsten der Antragsgegnerin auch unterstellten - erzieherischen Fähigkeiten gelingt, ist jedenfalls bei Kindern im Alter von X. anzunehmen. Dies zeigt sich schon daraus, dass X. zwischenzeitlich Umgang mit ihrem Vater hat. Es ist daher anzunehmen, dass die Mutter, sofern X. überhaupt aus freiem Willen Kontakt mit dem Vater bislang abgelehnt hat, in der Vergangenheit nichts unternommen hatte, um einen solchen Willen zu überwinden, vielmehr sich untätig hinter ihn zurückgezogen hat, weil er ihr willkommen ist (vgl. dazu auch OLG Karlsruhe, 16. Zivilsenat, Beschluss vom 13. September 2002, 16 WF 110/02).

29

Nach dem Ergebnis der Anhörung, welches dem Senat durch die beauftragte Richterin vermittelt wurde, ist im Übrigen davon auszugehen, dass der Wille von X. beeinflusst ist. Zwar hat X. bei ihrer Anhörung in zweiter Instanz entgegen den Angaben in erster Instanz ausdrücklich ausgeführt, sie wolle den Vater nicht sehen. Nachvollziehbare Gründe über den immer wieder wiederholten Vorwurf hinaus, der Vater habe sie geklaut und die Mutter an die Brust geschlagen, vermochte das Kind - insoweit auch altersgemäß - nicht angeben. Vielmehr zeigten auch die zuletzt stattgefundenen Umgangskontakte, dass es X. ohne weiteres möglich ist, den Vater zu treffen. Dass sie hierdurch traumatisiert wurde, ergibt sich weder aus ihren eigenen Angaben, noch aus dem vorgelegten schriftlichen Bericht der den Umgang begleitenden Frau W. Zwar wird es für den Vater immer schwieriger Kontakt zu X. aufzubauen, doch war am Ende immer wieder ein vertrauliches Zusammensein möglich.

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Auch aus dem vorgelegten Gutachten der Sachverständigen B., die X., allerdings vor der Entziehung durch den Vater, begutachtet hat, ergibt sich, dass ein begleiteter Umgang keinen Bedenken begegnet. Die von der Mutter behauptete Traumatisierung durch die Entziehung lässt sich den gesamten Akten und der Anhörung nicht entnehmen. Aus dem Polizeibericht ergibt sich, dass X. wohlbehalten und fröhlich gemeinsam mit dem Vater aufgefunden wurde. Auch wenn die Entziehungsaktion durch den Vater zu missbilligen ist, rechtfertigt diese keinen Ausschluss des Umgangs. Gleiches gilt hinsichtlich der behaupteten sexuellen Übergriffe, die schon Gegenstand des Gutachtens B. waren und einem begleiteten Umgang danach nicht entgegenstehen.

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Soweit die Antragsgegnerin ausführt, im Hinblick auf § 1631 Abs. 2 BGB könne sie nicht mittels eines Zwangsgeldes dazu angehalten werden, den Kindeswillen durch elterlichen Zwang zu überwinden, vermag dem der Senat nicht zu folgen. § 1631 Abs. 2 BGB normiert das Recht der Kinder auf gewaltfreie Erziehung. Die Neufassung beruht auf dem Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechtes (Bundesgesetzblatt I, 1479 vom 07.11.2000). Durch § 1631 Abs. 2 BGB sollte verdeutlicht werden, dass die gewaltfreie Erziehung mehr als ein Erziehungsstil ist, von welchem die Elternteile im Einzelfall auch Abstand nehmen können. Hieraus zu schließen, dass es zu seelischen Verletzungen, die gem. § 1631 Abs. 2 BGB unzulässig sind, kommen würde, wenn die Antragsgegnerin X. zum Umgang mit dem Vater zwinge und § 1631 Abs. 2 BGB deshalb gegen Umgangskontakte spreche, ist nicht richtig. Unter seelischen Verletzungen im Sinne dieser Vorschrift sind vor allem sprachliche Äußerungen der Nichtachtung oder Verachtung zu fassen. Insoweit handelt es sich um ein von der Vorschrift negativ bewertetes Erziehungsmittel. Dies schließt jedoch nicht aus, durch andere elterliche Erziehungsmittel bestimmte Verhaltensweisen des Kindes zu beeinflussen (vgl. auch Palandt/Diederichsen, BGB, 63. Aufl., Rn. 14 zu § 1631 BGB). Die Förderung des Umgangs von X. mit dem Antragsteller setzt keine seelischen Verletzungen im Sinne des § 1631 Abs. 2 BGB voraus. Vielmehr ergibt sich aus dem Bericht der den Umgang begleitenden Frau W., dass X. gern mit ihrem Vater zusammen ist. Wäre es der Mutter möglich X. zu vermitteln, dass sie wirklich hinter Umgangskontakten mit dem Vater steht, wäre dies nicht eine seelische Verletzung, sondern die einzig richtige Erziehungsmaßnahme im Interesse des Kindes.

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Wiederholungsgefahr besteht, nachdem der Aussetzungsantrag seitens der Mutter immer noch im Raume steht und auch diese im Rahmen der Anhörung ausgeführt hat, man möge X. erst Zeit geben und dann später den Umgang mit dem Vater wieder aufnehmen. Dies zeigt jedoch, dass sie auch weiterhin Schwierigkeiten hat, den Umgang des Kindes mit dem Vater zu fördern.

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Die Zwangsgelder sind auch im Übrigen zutreffend verhängt. Unstreitig sind die in der Beschlussformel des Familiengerichts aufgeführten Umgangstage nicht zustande gekommen. Soweit für einen Umgangstag ein ärztliches Attest seitens der Antragsgegnerin vorgelegt wurde, führte dieser verhinderte Umgang nicht zur Verhängung eines Zwangsgeldes.

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Die Verhängung mehrerer Zwangsgelder ist zulässig. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des Familiengerichtes, welches auf die Entscheidung des Bayerischen Oberlandesgerichts vom 27. Januar 1993 (FamRZ 1993, 824) Bezug nimmt, an. Fallen wie hier mehrere Umgangstermine aus, muss es möglich sein, mehrere Zwangsgelder wegen mehrerer Verstöße gegen eine gerichtliche Umgangsregelung zu verhängen. Die Notwendigkeit einer erneuten Androhung entsteht erst nach erfolgter Zwangsgeldfestsetzung (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, FamRZ 1993, 1349).

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Die Zwangsgelder sind der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Höhe des verhängten Zwangsgeldes steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes. Es sind die Umstände des Einzelfalles, z. B. die Stärke des auf die Missachtung gerichteten Willens, das Maß des Verschuldens, die wirtschaftlichen Verhältnisse, die Wirkungslosigkeit bisheriger Zwangsgelder und die Intensität mehrerer Zwangsgelder zu berücksichtigen. Vorliegend fällt ins Gewicht, dass seit der Trennung der Parteien im Dezember 2002 erst wenige Umgangstermine stattgefunden haben. Für den hier streitigen Zeitraum hat sich die Antragsgegnerin allein auf den Willen des erst vierjährigen Kindes zurückgezogen. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung, sie sei „Vollstreckerin des Willens“ von X. Auch im Termin zur Anhörung durch die beauftragte Richterin hat die Antragsgegnerin insoweit wenig Zugeständnisse gemacht. Aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse ist das verhängte Zwangsgeld nicht als zu hoch anzusehen. Die Antragsgegnerin erhält für sich und ihr Kind einen monatlichen Unterhalt von 5.000 Schweizer Franken. Im Übrigen hat sie eine beträchtliche Unterhaltsnachzahlung erhalten. Eine Herabsetzung der Zwangsgelder ist daher nicht angezeigt.

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Die Kostentscheidung beruht auf §§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG, 2 Nr. 1 KostO.

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Der Geschäftswert richtet sich in Anwendung des Rechtsgedanken des § 119 Abs. 2 KostO nach der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes (vgl. auch OLG Zweibrücken, OLGR Zweibrücken, 2000, 332; OLG Bamberg, FamRZ 2000, 489; BayObLG, FamRZ 1998, 1129).