Landgericht Karlsruhe (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-04, Aktenzeichen 5 O 157/10

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 30.638,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2010 zu bezahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin. Diese trägt die Streithelferin selbst.

4. Das Urteil ist gegen Leistung einer Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt einen Minder- und Nullmengenausgleich aus einem Einheitspreisvertrag über die Erbringung von Bauleistungen.

2

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Vertrag vom 17.11./21.11.2008 mit der Durchführung von Erd-, Entwässerungs-, Mauer- und Betonarbeiten bei dem Bauvorhaben „Institut ...“ in P.-B.. Die Parteien vereinbarten Vergütung nach Einheitspreisen und unter Anwendung von § 2 VOB/B. Dem Vertrag lag ein von der Beklagten erstelltes „Leistungsverzeichnis für Auftrag“ zu Grunde, welches zunächst eine allgemeine (ausformulierte) Leistungsbeschreibung und sodann eine Leistungsbeschreibung unter Nennung von Einzelleistungen, voraussichtlichen Mengen und Einheitspreisen enthielt. Nach Ziff. 3.1 der allgemeinen Beschreibung („Kalkulation der Baustelleneinrichtung“) war die komplette Baustelleneinrichtung in die Einheitspreise des Rohbau-LV’s einzukalkulieren.

3

Im Zuge der Ausführung kam es zu insgesamt 15 Nachträgen. Die Beklagte nahm die Leistung am 10.12.2009 ab. Am 26.01.2010 stellte die Klägerin Schlussrechnung über 739.917,43 EUR netto. Die Rechnungssumme beinhaltete einen Teilbetrag i.H.v. 27.145,54 EUR netto als Ausgleich aufgrund von Mindermassen bei zwei näher bezeichneten Positionen (Rundstahl und Lagermatten; Anlage 1 zur Schlussrechnung, AK 173). Die Beklagte hielt der Klägerin entgegen, die Mindermassen würden durch Mehrmengen, die sich durch die Nachträge ergeben hätten, zu über 100 % ausgeglichen, und zog einen geringfügigen Betrag (53,76 EUR) von der Rechnung ab (Schreiben vom 17.02.2010, Anlage K 5). Die Klägerin führte hierauf eine erneute Berechnung der Mehr- und Mindermengen durch, gelangte unter Einbezug angeblicher Nullmengen nunmehr zu einem Vergütungsanspruch i.H.v. 31.349,71 EUR und forderte die Beklagte unter Fristsetzung zur Zahlung auf. Die Beklagte zahlte nicht.

4

Die Klägerin behauptet, die (unstreitig) aufgetretenen Mindermengen beruhten allein darauf, dass die Beklagte falsche Mengen ausgeschrieben habe, nicht hingegen auf einer Änderung des Bauentwurfs oder auf Anordnungen des Bauherrn. Ihr stehe deshalb wegen der Mindermengen ein Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 3 VOB/B zu. Der Vergütungsanspruch belaufe sich auf 38.854,44 EUR abzüglich eines Betrages i.H.v. 10.979,68 EUR aufgrund von Mehrmengen. Die Klägerin meint, bei der Berechnung des Ausgleichs für die Mindermengen seien die Nachträge bzw. geänderte oder zusätzliche Leistungen nicht zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen seien geänderte und zusätzliche Leistungen nur dann, wenn sie ursächlich mit den Leistungspositionen zusammen hingen, die in verminderter Menge oder gar nicht ausgeführt worden seien, sonst aber nicht. Im letzteren Falle seien, falls überhaupt, nur solche Gemeinkostenanteile gegen zu rechnen, die baustellenbezogen ermittelt worden seien, was hier jedoch nicht der Fall sei. Die Gemeinkostenanteile seien vielmehr umsatzbezogen ermittelt worden.

5

Neben den Mindermengen seien hinsichtlich mehrerer Positionen „Nullmengen“ im Gesamtumfang von 3.474,95 EUR aufgetreten. Grund sei, dass aufgrund von Entscheidungen des Bauherrn eine Vielzahl von Leistungen entfallen seien. Die Vorgänge seien als Teilkündigungen i.S.d. § 8 Nr. 1 VOB/B zu behandeln, weshalb die Klägerin gem. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen habe, und zwar in Höhe von 3.474,95 EUR netto.

6

Die Klägerin beantragt:

7

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 31.349,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2012 zu zahlen.

8

Die Beklagte beantragt:

9

Klagabweisung.

10

Sie trägt vor, die Klägerin habe den geltend gemachten Anspruch schon nicht schlüssig begründet. Aus dem Vortrag der Klägerin sei nicht ersichtlich, wo die Mindermassen jeweils angefallen seien. Ohne solchen Vortrag lasse sich nicht überprüfen, ob die Mindermassen auf einem schlichten Wegfall der Leistung beruhten oder auf einer Leistungsänderung, worauf es aber ankomme. Eine Preiserhöhung nach § 2 Nr. 3 VOB/B finde nämlich nur dann statt, wenn sich die Verringerung ohne Einwirkung des Auftraggebers allein aufgrund der an Ort und Stelle vorgefundenen Verhältnisse ergebe, nicht aber dann, wenn sie auf einem Eingreifen des Auftraggebers beruhe. Im letzteren Falle finde § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B Anwendung. Außerdem habe die Klägerin nichts dazu vorgetragen, wie sie die geltend gemachten Gemeinkostenbeträge ermittelt habe. Unabhängig hiervon stehe der Klägerin der geltend gemachte Betrag nicht zu. Die Massenminderungen beruhten in den beiden wesentlichen Positionen (Rundstahl und Lagermatten) auf einer Änderung des Bauentwurfs. Unter anderem sei ein besser vergüteter Beton eingesetzt worden und deshalb weniger Stahl erforderlich gewesen. Hierüber sei ein Nachtrag geschlossen worden, welcher die Vergütung der Änderung abschließend regele. Hinzu komme, dass Umlagenanteile aus Nachträgen wegen geänderter und zusätzlicher Leistungen i.S.d. § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B im Rahmen des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B sehr wohl als Ausgleich anzusetzen seien, und zwar unabhängig davon, ob die Nachträge und/oder geänderten Leistungen mit den Massenminderungen in Zusammenhang stünden. Die Umlagenanteile aus solchen Nachträgen überstiegen hier die Minderkosten.

11

Auch ein Anspruch aufgrund von Nullmengen bestehe nicht. Es fehle an Vortrag, wo die Nullmengen aufgetreten sein sollen, mit derselben Folge für die Überprüfbarkeit wie oben. Die Klage sei insoweit auch unsubstantiiert, da die Klägerin nichts zu ersparten Aufwendungen oder einem anderweitigen Erwerb vorgetragen habe. Zudem handele es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Positionen im wesentlichen um Bedarfspositionen, welche zunächst gar nicht Vertragsbestandteil gewesen seien. Eine gesonderte Beauftragung habe die Klägerin nicht vorgetragen. Hinzu komme, dass keine Massen ohne weiteres entfallen seien. Die Massenänderungen gingen vielmehr auf Anordnungen des Auftraggebers i.S.d. § 2 Nr. 5 oder auf zusätzliche Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 6 VOB/B zurück. Sollte ein Ausgleich für die Nullmengen vorzunehmen seien, so sei dies durch die Verrechnung der Beklagten mit Schreiben vom 17.02.2012 (Anlage K 5, s.o.) bereits geschehen.

12

Der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin schließlich aus formalen Gründen nicht zu. Nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrages seien für den Fall, dass Preise nach § 2 Nr. 3 VOB/B zu vereinbaren seien, die Preisermittlungen spätestens mit dem Nachtragsangebot vorzulegen. Zudem seien Änderungen des Einheitspreises gem. § 2 Nr. 3 VOB/B nach dem Inhalt der Bestimmung nur „auf Verlangen“ vorzunehmen. Ein derartiges Verlangen sei aber nur wegen der beiden Positionen Rundstahl und Lagermatten mit der Schlussrechnung und ansonsten erst mit Schreiben der Klägerin vom 22.03.2010 erhoben worden.

13

Die Beklagte hat der … die für das … die Ausführungsplanung erstellt und die Vergabe vorbereitet hat, den Streit verkündet. Die … ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Die Streithelferin beantragt:

14

Die Klage wird abgewiesen.

15

Sie schließt sich den Ausführungen der Beklagten an und trägt darüber hinaus vor, die Klage sei auch deshalb unschlüssig, weil für die behaupteten Ansprüche gemäß § 2 Nr. 3, § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B im einzelnen dargelegt werden müsste, wie sich für jede einzelne Position, in der Mehr- oder Mindermengen, Änderungen der Ausführung oder zusätzliche Arbeiten behauptet würden, der Preis auf der Basis der ursprünglichen Kalkulation oder anhand der beauftragten Leistungen ermittele. Dies sei nicht geschehen.

16

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen … und …. sowie durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen …. Das Gutachten ist schriftlich erstattet worden. Wegen des Ergebnisses der Begutachtung wird auf das schriftliche Gutachten vom 14.02.2012 verwiesen. Wegen des Ergebnisses der Zeugenbefragungen wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 31.05.2011 verwiesen.

17

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

18

Die Klage ist zulässig und hat weitestgehend in der Sache Erfolg.

19

Der Werklohnanspruch der Klägerin ist zwischen den Parteien im wesentlichen unstreitig. Im Streit stehen allein eine Vergütung für Mindermengen i.H.v. 38.854,44 EUR brutto abzüglich eines Betrages für Mehrmengen i.H.v. 10.979,68 EUR, mithin ein Betrag i.H.v. 27.874,76 EUR, sowie eine Vergütung für Nullmengen i.H.v. 3.474,95 EUR. Die geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin weitgehend zu.

1.

20

Die Klägerin kann von der Beklagten einen Ausgleich für Mindermengen verlangen, welcher der Höhe nach nur geringfügig hinter dem geltend gemachten Betrag zurück bleibt (27.416,85 EUR statt geltend gemachter 27.874,76 EUR). Der Anspruch ergibt sich aus dem Vertrag zwischen den Parteien i.V.m. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B.

a)

21

Die Parteien vereinbarten für die Vergütung ausdrücklich die Anwendung von § 2 VOB/B. Nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B ist bei einer über 10 v.H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält (§ 2 (3) Nr. 3 S. 1 VOB/B).

b)

22

Bei der Ausführung des streitgegenständlichen Bauauftrags fielen unstreitig bei einer Reihe von Positionen Mindermengen an. Die Klägerin hat die betreffenden Positionen in der Klagschrift im einzelnen aufgelistet. Die Soll- und Istmengen ergeben sich für jede einzelne Position aus einer Kalkulationsaufschlüsselung, die die Klägerin als Anlage K 16 vorgelegt hat.

c)

23

Die Auswirkung der Mindermengen auf den Vergütungsanspruch der Klägerin richtet sich (im wesentlichen) nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B.

aa)

24

Die Vorschrift des § 2 (3) Nr. 3 VOB/B kommt im Falle von Mindermengen nur dann zur Anwendung, wenn sich die Verringerung ohne eine Einwirkung des Auftraggebers wegen der an Ort und Stelle vorgefundenen Verhältnisse ergibt (Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. 2010, § 2 Abs. 3 VOB/B Rdn. 35). Sie findet dagegen keine Anwendung, wenn die Mengenabweichungen auf den Fallgestaltungen des § 2 (4) VOB/B (Übernahme einzelner Leistungen durch den Auftraggeber), § 2 (5) VOB/B (Änderungen des Bauentwurfs etc.) oder auf § 2 (8) VOB/B (Leistungen ohne Auftrag oder in Abweichung von dem Vertrag) beruhen. In diesen Fällen gelten nur die entsprechenden Bestimmungen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rdn. 1168).

25

Fraglich ist, wer für die tatsächlichen Voraussetzungen der § 2 (4), (5) oder (8) VOB/B, bei deren Vorliegen § 2 (3) VOB/B nicht zur Anwendung kommt, darlegungs- und beweisbelastet ist. Es liegt nahe, sie als negative Voraussetzungen für die Anwendung von § 2 (3) Nr. 3 VOB/B anzusehen mit der Folge, dass derjenige, der sich auf ihr Vorliegen beruft, hierfür darlegungs- und beweisbelastet ist. Für den vorliegenden Fall kann dies offen bleiben. Erfolgt wie hier die Ausführungsplanung durch den Besteller bzw. ein von ihm beauftragtes Ingenieurbüro, so obliegt dem Besteller zumindest eine sekundäre Darlegungslast für die Umstände, die zu den Mindermengen geführt haben. Denn er kann dann am ehesten hierzu vortragen. Der Unternehmer muss dann erst auf entsprechenden Vortrag hin Gegenbeweis antreten (vorausgesetzt, man sieht die Beweislast überhaupt beim Unternehmer).

bb)

26

im vorliegenden Fall ergaben sich Mindermengen im wesentlichen bei den Positionen Rundstahl BST 500 (04.06.0010) und Lagermatten BST 500 (04.06.0020). Bei dem Rundstahl fiel statt einer Sollmenge von 290 Tonnen lediglich eine Istmenge von 149,632 Tonnen an (vgl. Anlage K 16 Anlagenband Klägerin AS 369). Bei den Lagermatten fiel statt einer Sollmenge von 110 Tonnen lediglich eine Istmenge von 16,317 Tonnen an (vgl. Anlage K 16 Anlagenband Klägerin AS 371). Die Klägerin hat hierfür Mindermengenvergütungen i.H.v. 16.069,10 EUR und 11.076,30 EUR angesetzt. Sämtliche weiteren Positionen, bei denen Mindermengen auftraten, bleiben vom Umfang und auch von dem Betrag her, den die Klägerin für sie angesetzt hat, weit hinter den beiden genannten Positionen zurück. Die Parteien haben ihren Vortrag zum Grund der Mindermengen auf die beiden genannten Positionen beschränkt.

27

Die Beklagte hat vorgetragen, die Massenänderung bei den beiden Positionen sei auf eine Änderung des Bauentwurfs i.S.d. § 2 (5) VOB/B zurück zu führen. Sie hat ausgeführt, die Mindermengen an Lagermatten und Rundstahl seien dadurch entstanden, dass die Ausführung der Bodenplatte gegenüber der ausgeschriebenen Version geändert worden sei. Die Bodenplatte sei durch winkelförmig ausgeführte Betonfundamente verstärkt worden. Dies habe zur Folge gehabt, dass in der Bodenplatte ein Teil der Bewehrung entfallen sei. Außerdem sei ein besser vergüteter Beton eingesetzt worden mit der Folge, dass eine geringere Armierung vonnöten gewesen sei. Auch hierdurch seien in erheblichem Umfang Rundstahl und Lagermatten entfallen.

28

Die Klägerin hat dagegen vorgetragen, die Beklagte habe schlicht zu hohe Stahlmengen ausgeschrieben. Die Argumentation der Beklagten sei unzutreffend. Im Vergleich zur Ausschreibung seien Betonfundamente hinzugekommen, was zu einer zusätzlichen Bewehrung und damit zu einer Mehrmasse an Stahl geführt habe, nicht zu einer Mindermasse. Es treffe zwar zu, dass statt des ausgeschriebenen Betons C 25/30 ein solcher C 30/37 verbaut worden sei. Diese Änderung habe aber keinen Einfluss auf die Bewehrung.

cc)

29

Das Gericht hat zu diesen Behauptungen Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ... sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Klägerin weitestgehend recht.

30

Die Beweisaufnahme hat das folgende ergeben:

31

Der Zeuge …, der bei dem Bauvorhaben als Bauleiter der Klägerin eingesetzt war, hat angegeben, er habe keine Kenntnis davon, dass durch die winkelförmig ausgeführten Betonfundamente ein Teil der Bewehrung entfallen sei. Auf entsprechende Nachfragen der Streithelferin hat er erklärt, dass sich auch eine vorgenommene Änderung im Bereich der überstehenden Fundamentschürzen (Konzeption als tragende Bauteile) allenfalls unerheblich auf den Stahlverbrauch ausgewirkt haben könne. Die Klägerin habe bereits bei der Erstellung der ersten Decke festgestellt, dass zu viel Stahl ausgeschrieben worden sei und deswegen mit dem Bauleiter der Beklagten Kontakt aufgenommen. Dieser habe erklärt, er habe die Stahlmenge bereits selbst in Frage gestellt, sie auf Rückfrage von dem Statiker aber bestätigt bekommen. Was die gestiegene Betonqualität anbelange, so fordere diese keinen geringeren, sondern allenfalls einen höheren Bewehrungsgrad. Die höhere Qualität betreffe die Druckfestigkeit des Betons, während der Stahl für die Aufnahme von Zugkräften zuständig sei.

32

Der Sachverständige ... ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die ausgeschriebenen Stahlmehrmengen im wesentlichen auf Rechen- bzw. sonstige Denkfehler bei der Mengenermittlung zurück gingen. Der Sachverständige hat ausgeführt, bei der Berechnung des Rundstahls habe sich ein Systemfehler eingeschlichen insofern, als bei einer vorgenommenen Multiplikation nicht berücksichtigt worden sei, dass die Querschnittsfläche der Bewehrungsstäbe in Quadratzentimetern angegeben werde, die Dichte aber in Tonnen pro Kubikmeter. Dies habe dazu geführt, dass die Ergebnisse beim Rundstahl um das Zehnfache überhöht seien. Allein hierdurch ergebe sich eine Änderung beim Stabstahl von 339,39 Tonnen auf 34,85 Tonnen. Bei der Berechnung der Stahlmatten sei im Bereich der Randbewehrung ein Zuschlag von 40 % und sodann nochmals ein Zuschlag von 15 % angesetzt worden. Beide Aufschläge gemeinsam seien zu hoch, um damit den Übergreifungsstoß der Matten abzudecken. Außerdem seien die Flächen der Bodenplatte wie auch der einzelnen Geschossdecken nicht zutreffend (für die Bodenplatte: 640,2 m2 statt 704,6 m2). Hinzu komme, dass in die Berechnung eine Geschossdecke zu viel eingegangen sei, nämlich eine Decke über dem 2. OG, die es bei einem dreigeschossigen Gebäude wie hier nicht gebe. Während bei den Wänden beachtet worden sei, dass nur drei Geschosse vorhanden seien, sei bei der Bewehrung der Stützen offensichtlich mit vier Geschossen gerechnet worden.

33

Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, die ausgeschriebenen Mengen korrespondierten nicht mit der vorliegenden Stahlliste. Ausgeschrieben worden seien 290 t Rundstahl sowie 110 t Matten, mithin eine Summe von 400 Tonnen Bewehrungsstahl. Die Menge der Stahlmatten korrespondiere ungefähr mit der Liste (112,41 t). Der Rundstahl aus der Liste sei jedoch ohne einen angesetzten Zuschlag aufaddiert und in die Ausschreibung übernommen worden. Unter Berücksichtigung der wesentlichen Fehler ergebe sich ein Bedarf an Stabstahl im Umfang von 32,90 t und Matten im Umfang von 103,70 t, somit in Summe 136,60 t. Überprüfe man diese Menge wiederum anhand gängiger Erfahrungswerte (Vergleichswertwert pro Kubikmeter umbauten Raumes), so sei dieser Wert wiederum zu gering. Es ergebe sich dann ein Gesamtstahlbedarf von 155 Tonnen. Der Sachverständige hat ergänzt, bei den genannten Werten werde immer von einem Gesamtstahlverbrauch ausgegangen (Matten und Stabstahl zusammen), da es dem Konstrukteur überlassen bleibe, entweder Stabstahl oder Matten als Bewehrung einzusetzen.

34

Der Sachverständige hat schließlich ausgeführt, es seien auch Änderungen im Bauentwurf vorhanden, allerdings nur in geringem Maße und mit einer lediglich leichten Stahlersparnis. Die Stärke der Bodenplatte sei entgegen der Werkplanung von 35 cm auf 45 cm erhöht worden. Hieraus folge eine Minderung im Stahlbedarf für die Bodenplatte. Auch die Änderung der Betongüte von C 25/30 auf C 30/37 ergebe eine leichte Stahlersparnis. Dagegen sei durch die Ausbildung der umlaufende Streifenfundamente gegenüber dem ursprünglichen Schalplan eine Erhöhung des Bewehrungsstahls eingetreten. Ohne eine (aufwändige) genaue Berechnung sei davon auszugehen, dass hierdurch eine Einsparung von 3 - 5 Tonnen Stahl entstanden sei, mithin ca. 2,5 % der insgesamt verbrauchten Menge von 165,9 Tonnen.

35

Der Sachverständige hat zusammengefasst, im Ergebnis resultierten die Mindermengen ganz überwiegend auf Fehlern bei der Stahlmassenermittlung und nur ganz geringfügig aus Änderungen des Bauentwurfs.

36

Nach diesen Ausführungen, denen die Kammer nach eigener Prüfung folgt, trifft der Vortrag der Klägerin zu, dass die Beklagte schlicht falsche Stahlmengen ausgeschrieben hat und es deshalb zu den Stahlmindermengen gekommen ist. Dies ist auch durch die Angaben des Zeugen … bestätigt worden, der (insoweit selbst sachverständig) nachvollziehbar ausgeführt hat, dass die von der Beklagten angeführten Änderungen im Bauentwurf nicht zu einem Stahlminderverbrauch wie hier geführt haben können.

dd)

37

Was die Ursache der Massenminderungen bei den übrigen Positionen anbelangt, so haben weder die Beklagte noch die Klägerin hierzu Vortrag gehalten (s.o.). Aufgrund der sekundären Darlegungslast der Beklagten, der sie nicht nachgekommen ist, ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 2 (4), (5) oder (8) VOB/B insoweit nicht vorliegen.

38

Im Ergebnis stehen die Bestimmungen der § 2 (4), (5) oder (8) VOB/B der Anwendung von § 2 (3) VOB /B weitestgehend nicht entgegen. Anders ist dies lediglich für die von dem Sachverständigen … ermittelte geringfügige Stahlmenge von 3 - 5 Tonnen, die Änderungen des Bauentwurfs zuzuordnen ist.

d)

39

Den aufgetretenen Mindermengen sind lediglich die Mehrmengen bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entgegen zu halten (was die Klägerin bei der Errechnung der Klagforderung getan hat), nicht aber Mehrungen aufgrund der stattgefundenen Nachträge.

40

Die Mehrungen aufgrund von Nachträgen wären bei der Errechnung einer Vergütung für Mindermengen nur dann zu berücksichtigen, wenn es sich hierbei um einen Ausgleich „in anderer Weise“ im Sinne des § 2 (3) Nr. 3 VOB/B handelte. Die Frage, ob dies der Fall ist, ist streitig.

41

Nach einer Auffassung von Usselmann (BauR 2004, 1217 ff.), auf welche sich etwa die Kommentierung bei Werner/Pastor Bezug stützt (a.a.O., Rdn. 1169 FN 204), können Nachträge aus rechtlichen wie betriebswirtschaftlichen Erwägungen zum Ausgleich nicht herangezogen werden. Usselmann führt aus, die Nachtragsvergütung richte sich prinzipiell nicht nach den Bestimmungen von § 2 (3) VOB/B, sondern habe eigene Tatbestandsvoraussetzungen. Eine Vermischung mit Abrechnungsfragen betreffend Mengenüber- oder -unterschreitungen sei somit nicht im Sinne der VOB/B. Darüber hinaus weist Usselmann - auf Grundlage der Erwägung, dass der Mindermengenausgleich des § 2 (3) Nr. 3 VOB/B dem Ausgleich entfallener Gemeinkostenanteile dient - darauf hin, dass die Regelungen von § 2 (5) und § 2 (6) VOB/B (nach denen Nachträge zu vergüten sind) eine zusätzliche (Über-) Deckung von Gemeinkosten durch Nachträge nicht ausschließen. Ziehe man Nachträge zum Ausgleich etwaiger Mindermengen heran, würde dies den Auftraggeber dazu anregen, möglichst viele Leistungen erst nachträglich zu beauftragen, um sich mit dem Hinweis, die Gemeinkosten wären bereits erwirtschaftet, die Umlageanteile zu ersparen. Zudem seien Gemeinkosten für bestimmte Teilleistungen in der Regel zu dem Zeitpunkt, zu dem die betreffenden Mengen entfallen, bereits entstanden. Sie stünden nicht mehr für Tätigkeiten zur Verfügung, die später erforderlich werden oder andersartige Gewerke betreffen. Neu hinzu kommende Leistungen lösten zusätzliche Aktivitäten im Gemeinkostenbereich aus, die nach den vertraglichen Preisermittlungsgrundlagen zu vergüten seien.

42

Nach einem Urteil des Kammergerichts Berlin vom 28.09.2005 (27 U 120/04), von der Beklagten in der Klageerwiderung Seite 5 widergegeben, sind die Umlagenanteile aus Nachträgen gem. § 2 (5) oder (6) VOB/B dagegen als Ausgleich i.S.v. § 2 (3) VOB/B anzusehen. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, durch die Beauftragung von zusätzlichen Leistungen entstünden selbst wieder Gemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten, die durch die in den Nachtragspreisen enthaltenen Zuschläge und Umlagenanteile gedeckt werden müssten. Hinsichtlich der Allgemeinen Geschäftskosten treffe dies schon deshalb nicht zu, weil es sich um Kosten handele, die der Auftragnehmer unabhängig von einem konkreten Bauauftrag generell aufgrund seine Gewerbebetriebes habe. Eine Mehrung dieser Kosten durch Beauftragung zusätzlicher Leistungen sei deshalb ausgeschlossen. Die Beauftragung zusätzlicher Leistungen führe auch nicht zwangsläufig zu einer Erhöhung der Baustellengemeinkosten, da die zusätzlichen Leistungen regelmäßig mit demselben Baustellenapparat erbracht würden. Komme es im Einzelfall zu einer Mehrung solcher Kosten, so seien diese in den jeweiligen Nachtrag einzurechnen.

43

Nach der Kommentierung bei Ingenstau/Korbion ist ein Ausgleich dadurch, dass der Auftraggeber im Rahmen desselben Auftrags zusätzliche Leistungen gem. § 2 (6) VOB/B in Auftrag gibt, „denkbar“, während ein Ausgleich nicht dadurch in Betracht komme, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer im Rahmen eines unmittelbaren örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs einen anderen Auftrag erteile (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Abs. 3 VOB/B Rdn. 38).

44

Soweit die Beklagte für ihre Auffassung, Nachträge seien bei dem Ausgleich von Mindermengen zu berücksichtigen, auf ein Urteil des OLG Bamberg vom 15.12.2010 verwiesen hat (3 U 122/10, zitiert nach Juris), betrifft das Urteil die Frage des Ausgleich bei sog. „Nullpositionen“, nicht aber die hier entscheidende Frage des Ausgleichs bei Mindermengen.

45

Auch die von der Beklagten angeführte Entscheidung BGH NJW 2012, 1348 gibt für die hier zu entscheidende Frage nichts her. Die Entscheidung, welcher die oben zitierte Entscheidung des OLG Bamberg voranging, betrifft ebenfalls den Ausgleich bei „Nullpositionen“, nicht aber den Mindermengenausgleich. Der BGH hat in dieser Entscheidung lediglich am Rande ausgeführt, dass zusätzliche Vergütungsansprüche für geänderte Leistungen nach § 2 (5) VOB/B und für zusätzliche Leistungen nach § 2 (6) VOB/B zu den Vorgängen gehören „können“, die zu einem Ausgleich „in anderer Weise“ i.S.d. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B führen. Der BGH hat sich damit weder festgelegt, dass dies der Fall ist, noch hat er sich geäußert, unter welchen näheren Umständen dies in Betracht kommt.

46

Die Kammer folgt der Auffassung von Usselmann, nach welcher Nachträge i.S.v. § 2 (6) VOB/B bei Mindermengen keinen Ausgleich „in anderer Weise“ i.S.v. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B schaffen können. Der Mehr- bzw. Mindermengenausgleich des § 2 (3) Nrn. 2, 3 VOB/B dient der Verhinderung einer Über- oder Unterdeckung im Gemeinkostenbereich. Es liegt auf der Hand, dass sich die Aktivitäten im Gemeinkostenbereich, die durch Mindermengen entfallen, nicht vergleichen lassen mit denjenigen Aktivitäten, die durch Nachträge zusätzlich ausgelöst werden. Dies gilt entgegen der Auffassung des KG Berlin auch im Bereich der Allgemeinen Geschäftskosten. So ist denkbar, dass das Auftreten von Mindermengen dort zu keinerlei Einsparungen führt, z.B. dann, wenn die Verwaltung des Unternehmers mit dem Vorgang nur insoweit befasst ist, als Material zu bestellen ist, was unabhängig von der zu bestellenden Menge gleichermaßen aufwändig ist. Umgekehrt ist denkbar - und auch nahe liegend -, dass Nachträge im Gemeinkostenbereich zu zusätzlichem Aufwand führen, z.B. durch Bestellung weiterer Materialien oder Beauftragung von Subunternehmern. Auch im Bereich der Baustellengemeinkosten ist ein Vergleich nicht möglich. So kann es sein, dass die Baustelle aufgrund der Nachträge weit länger vorgehalten werden muss als es durch das bloße Verbauen von zusätzlichen Mengen (hier: zusätzlicher Armierungsstahl) der Fall gewesen wäre.

47

Hinzu kommt, dass in der Vergütung von Nachträgen, die sich nach § 2 (5) oder (6) VOB/B bemisst, üblicherweise Gemeinkostenanteile enthalten sind. Rechnete man Nachträge im Rahmen eines Mindermengenausgleichs nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B an, so hinge es aus Sicht des Unternehmers vom Zufall ab, ob ihm die Gemeinkostenanteile aus den Nachträgen im wirtschaftlichen Ergebnis erhalten bleiben oder nicht. Es kann für die hier zu beantwortende Frage auch keinen Unterschied machen, ob eine zusätzliche Leistung im Rahmen eines Nachtrags oder eines eigenständigen Auftrags beauftragt wird. Im letzteren Fall kommt eine Berücksichtigung bei dem Ausgleich von Mindermengen aber keinesfalls in Betracht (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O; s.o.).

48

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bei Auftreten von Mehrmengen in anderen Positionen, die nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B zu verrechnen sind, dem Unternehmer die hierdurch bewirkten zusätzlichen Gemeinkostenanteile ohnehin nicht verbleiben. Findet keine Verrechnung statt, weil es nicht zu Mindermengen kommt, so ist eine Preisanpassung nach § 2 (3) Nr. 2 VOB/B vorzunehmen. Eine derartige Anpassung im Gemeinkostenbereich sieht die VOB/B bei Nachträgen dagegen nicht vor. Auch aus diesem Grunde können Nachträge nicht zum Ausgleich „in anderer Weise“ i.S.d. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B dienen.

49

Die vorgekommenen Nachträge sind damit im Ergebnis bei der Errechnung der Mindermengenvergütung nicht zu berücksichtigen.

e)

50

Die Klägerin hat die Ausgleichsberechnung richtig durchgeführt.

aa)

51

Die Erhöhung des Einheitspreises gem. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt (§ 2 (3) Nr. 3 S. 2 VOB/B). Bei der Preisermittlung sind die Grundlagen des bisherigen Einheitspreises auch für den neue Einheitspreis heranzuziehen. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer ggfls. die Kalkulation des ursprünglichen Angebots offen legen muss (Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 1169).

52

Bei der Berechnung der Mindermengenvergütung ist entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Eigenanteil anzurechnen. Der neue Einheitspreis wird bei einer Mengenunterschreitung um mehr als 10 % für die gesamte Bauleistung ermittelt. Der Auftragnehmer erhält also bei einer entsprechen verringerten Bauleistung seine gesamten Gemeinkosten erstattet und braucht sich keinen Eigenanteil von 10 % der Gemeinkosten anrechnen zu lassen (Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 1169; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010, § 2 VOB/B Rdn. 151).

bb)

53

Die Klägerin hat zu den Grundlagen der Preisermittlung vorgetragen, sie habe ihre Gemeinkosten umsatzbezogen (nicht baustellenbezogen) kalkuliert und dabei die Allgemeinen Geschäftskosten und die Baustellengemeinkosten jeweils mit 10 % kalkuliert. Die Beklagte hat dies bestritten. Das Gericht hat hierzu den von der Klägerin benannten Zeugen … angehört, der bei der Klägerin mit Kalkulationsarbeiten befasst ist. Der Zeuge … hat den Vortrag der Klägerin glaubhaft bestätigt.

cc)

54

Die Klägerin hat zur Berechnung der Mindermengenvergütung für sämtliche Positionen, bei denen Mindermengen angefallen sind, ein Formblatt „Kalkulationsaufschlüsselung“ vorgelegt (Anlagenkonvolut K 16). Sie hat dort den neuen Einheitspreis unter Ansatz des von ihr mitgeteilten umsatzbezogenen Gemeinkostenanteils von 20 % neu berechnet und das Rechenergebnis für jede Position in der Klagschrift mitgeteilt. Die Berechnung ist von der Beklagten nicht beanstandet worden.

55

Ebenso wenig beanstandet hat die Beklagte den Abzugsbetrag für Mehrmengen bei anderen Positionen, den die Klägerin bei der Berechnung der Klagforderung berücksichtigt hat (10.979,68 EUR).

56

Unter Berücksichtigung des Abzugsbetrags für Mehrmengen ergibt sich rechnerisch der im Hinblick auf die Mindermengen eingeklagte Betrag (38.854,44 EUR - 10.979,68 EUR = 27.874,76 EUR).

57

Die Klägerin hat diesen Betrag zu Recht als Bruttobetrag geltend gemacht (§ 2 (3) Nr. 3 S. 3 VOB/B).

dd)

58

Soweit die Beklagte vorgetragen hat, das Vorbringen der Klägerin sei unschlüssig, weil sie es versäumt habe, zur Frage einer anderweitigen Einsetzbarkeit des Personals und auch der Geräte vorzutragen, ist das Vorbringen unerheblich. Hierauf kommt es bei der Errechnung der Mindermengenvergütung nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B nicht an.

ee)

59

Die Klägerin muss sich hiernach lediglich einen geringfügigen Abzug gefallen lassen, weil ein geringer Teil der Mindermengen auf Änderungen im Bauentwurf zurück zu führen ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ... handelt es sich um eine Menge von 3 - 5 Tonnen Stahl. Die Kammer legt unter Anwendung von § 287 ZPO eine Menge von 4 Tonnen zu Grunde und ordnet sie der Position 04.06.0010 (Rundstahl BST 500) zu. Die Klägerin hat insoweit auf ihrer Kalkulationsaufschlüsselung Anlage K 16 (Anlagenband Klägerin AS 369) eine Sollmenge von 290 Tonnen und eine Istmenge von 149,632 Tonnen zu Grunde gelegt (Mindermenge: 140,368 Tonnen). Zieht man 4 Tonnen ab, verbleibt eine Mindermenge von 136,368 Tonnen. Kürzt man den von der Klägerin errechneten Mindermengenausgleichsbetrag von 16.069,10 EUR im entsprechenden Verhältnis, bleibt ein Betrag i.H.v. 15.611,19 EUR, sodass die Klägerin einen Betrag i.H.v. 457,91 EUR zu viel geltend gemacht hat. Mithin verbleibt ein Ausgleichsbetrag i.H.v. 27.416,85 EUR.

60

Der Differenzbetrag i.H.v. 457,85 EUR konnte der Klägerin nicht nach § 2 (5) Nr. 5 VOB/B zugesprochen werden, da die Klägerin hierzu nichts vorgetragen hat.

f)

61

Dem Anspruch der Klägerin stehen entgegen dem Vortrag der Beklagten keine formalen Gründe entgegen.

62

Soweit in den zwischen den Parteien vereinbarten „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ geregelt ist, dass der Auftraggeber seine Preisermittlungen spätestens mit dem Nachtragsangebot vorzulegen hat, wenn nach § 2 Nrn. 3, 5, 6 oder 7 oder 8 Abs. 2 VOB/B Preise zu vereinbaren sind, ist dies hier nicht relevant, weil für den Mindermengenausgleich nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B kein Nachtragsangebot erforderlich ist.

63

Auch die Regelung in § 2 (3) Nr. 3 VOB/B, nach welcher der Ausgleich „auf Verlangen“ zu erbringen ist, steht dem klägerischen Anspruch nicht (teilweise) entgegen. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, ein derartiges Verlangen sei von der Klägerin nur hinsichtlich der Positionen Rundstahl und Lagermatten mit der Schlussrechnung erfolgt. Das Preisanpassungsverlangen sollte zwar spätestens bei der Abrechnung vorgebracht werden (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Abs. 3 Rdn. 31). Zwingend im Sinne einer Ausschlussregelung ist dies aber nicht.

64

Die Klage auf Mindermengenausgleich ist nach alledem weitestgehend begründet.

2.

65

Dasselbe gilt für den Anspruch auf Ausgleich für entstandene Nullmengen.

a)

66

Werden vertraglich vereinbarte Mengen/Leistungen gar nicht ausgeführt (sog. Nullmengen), so hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob und nach welchen Grundsätzen ein Vergütungsanspruch in Betracht kommt. Nach h.M. und unter Einbeziehung der Entscheidung BGH NJW 2012, 1348 ist wie folgt zu unterscheiden:

67

Beruht der vollständige Wegfall der Mengen auf einem Sachverhalt, der dem in § 2 Nr. 3III VOB/B geregelten Fall der Äquivalenzstörung durch Mengenminderung entspricht, so ist die Vorschrift des § 2 Nr. 3III VOB/B anzuwenden (BGH NJW 2012, 1348). Gemeint ist, wie sich aus der Entscheidung des BGH ergibt, der Fall der unzutreffenden Einschätzung der Mengen, die für die Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, bzw. der Fortfall der Leistung aufgrund tatsächlicher Begebenheiten. Beruht der Fortfall der Leistung dagegen auf einer Änderung des Bauentwurfs oder einer „anderen Anordnung“ i.S.d. § 2 Nr. 5 VOB/B, bemisst sich die Vergütung nach dieser Bestimmung. Beruht der Fortfall der Leistung darauf, dass der Bauherr einen Teil der Leistung kündigt, so bestimmt sich die Vergütung wie bei § 649 BGB bzw. § 8 Nr. 2 VOB/B (vgl. hierzu Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010 § 8 VOB/B Rdn. 20 für den nunmehr vom BGH entschiedenen Fall, dass sich eine vereinbarte Position „erübrigt“). Die Vorschrift des § 2 Nr. 3III VOB/B ist in den beiden letztgenannten Fällen nicht anzuwenden (BGH, a.a.O.). In den Fällen des Fortfalls der Leistung aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten und der Teilkündigung ist ein etwaiger Ausgleich zu berücksichtigen, der an anderer Stelle anfällt (etwa durch Mehrmengen; BGH, a.a.O.; Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O.).

68

Ist die Vorschrift des § 2 Nr. 3III VOB (bzw. nach der hier verwendeten Zitierweise: § 2 (3) Nr. 3 VOB/B) anwendbar, so führt dies zu einem Vergütungsanspruch in Höhe des Gemeinkostenanteils der entfallenen Leistung. Dasselbe gilt für den Fall, dass sich die Vergütung nach § 649 BGB bzw. § 8 Nr. 2 VOB/B bemisst. In diesem Falle ist grundsätzlich die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu bezahlen. Im Falle von Nullpositionen wie hier erscheint es aber gerecht, dem Auftragnehmer (ohne näheren Vortrag zu den ersparten Aufwendungen) zumindest die Gemeinkosten zuzugestehen, soweit er dafür nicht an anderer Stelle einen Ausgleich, etwa aufgrund von Mehrmengen erhält (Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010, § 8 VOB/B Rdn. 22 mit Nachweis). Gelangt die Vorschrift des § 2 (5) VOB/B zur Anwendung, ist nach dem Inhalt dieser Vorschrift ein neuer Preis zu vereinbaren.

b)

69

Im vorliegenden Fall sind unstreitig die in der Klagschrift im einzelnen aufgeführten Nullmengen angefallen. Die Klägerin hat als Vergütung hierfür die kalkulierten Baustellengemeinkosten und Allgemeinen Betriebskosten geltend gemacht (vgl. Schriftsatz vom 17.02.2011 Seite 3 = AS 225). Dies hat sie zu Recht getan. Ihr steht (dem Grunde nach) ein Anspruch in entsprechender Höhe zu:

70

Die Parteien haben zur Ursache der Nullmengen unterschiedlich vorgetragen. Die Klägerin hat vorgetragen, die aufgetretenen Nullmengen beruhten auf einer ausdrücklichen Entscheidung des Bauherrn, die als Teilkündigung zu behandeln sei. Die Beklagte hat dagegen vorgetragen, die Nullmengen gingen auf Anordnungen des Auftraggebers i.S.v. § 2 (5) oder auf zusätzliche Leistungen im Sinne von § 2 (6) VOB/B zurück. Die Auswirkung der Nullmengen auf den Vergütungsanspruch der Klägerin hängt nach den oben dargestellten Grundsätzen davon ab, wer recht hat. Beide Seiten haben ihren Vortrag nicht näher ausgeführt. Es kommt demnach darauf an, wem die Substantiierungslast obliegt bzw. was im Falle fehlender Substantiierung gilt. Nach allgemeinen Grundsätzen müsste die Klägerin vortragen, dass die Nullpositionen nicht durch eine Änderung des Bauentwurfs verursacht wurden (nur im Falle der beiden anderen denkbaren Varianten kommt ein Anspruch im Umfang der entfallenen Gemeinkostenanteile in Betracht, s.o.). Im vorliegenden Fall ist die (sekundäre) Darlegungslast aber der Beklagten zuzuweisen. Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe zu den Ursachen der Nullpositionen keine Kenntnis. Dies ist plausibel. Die Klägerin kann allein unter Zugrundelegung des Leistungsverzeichnisses sowie der erhaltenen Ausführungspläne nicht wissen, aus welchen Gründen einzelne Leistungen nicht mehr ausgeführt wurden. Ihr ist auch nicht zuzumuten, im Hinblick auf sämtliche Nachträge oder sonstige Änderungsanordnungen einzeln vorzutragen, dass das Entfallen einzelner Leistungen nicht hierauf beruht. Der Beklagten kann dies dagegen sehr wohl zugemutet werden. Sie hat (durch die Streithelferin) die Ausführungsplanung durchgeführt und daher Kenntnis, aus welchen Gründen welche Position des Leistungsverzeichnisses entfallen ist.

71

Nachdem die Beklagte nichts substantiiertes vorgetragen hat, ist zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, dass ursächlich für die Nullpositionen eine der für Klägerin günstigen Varianten geworden ist, also Verzicht der Beklagten oder Entfallen aufgrund der Umstände. Die Klägerin kann hiernach (grundsätzlich) die Gemeinkostenanteile auf die entfallenen Positionen verlangen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Parteien nicht die Geltung der VOB/B insgesamt vereinbart haben, sondern lediglich die Anwendung von § 2 VOB/B für die Vergütung. Die oben genannten Grundsätze sind ggfls. auch im Rahmen von § 649 BGB anzuwenden.

c)

72

Der Anspruch der Klägerin besteht jedoch nicht für sämtliche angefallene Nullpositionen. Kein Anspruch besteht, sofern es sich um sog. Bedarfspositionen handelt, d.h. um Positionen, bei denen bereits im Vertrag festgelegt worden oder den Umständen nach klar, war, dass sie nur unter bestimmten Voraussetzungen anfallen würden (vgl. auch Ziff. 2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen, Anlagenband Beklagte AS 47). In diesen Fällen wusste die Klägerin, dass sie mit den Gemeinkostenanteilen der betreffenden Positionen nicht sicher rechnen konnte. Betroffen sind hiervon nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Beklagten die lfd. Nrn. 1, 4, 6, 7, 9 und 10 der Auflistung der Klägerin in der Klagebegründung

d)

73

Soweit die Beklagte hinsichtlich einzelner Materialpositionen vorgetragen hat, die Kalkulationsaufschlüsselung sei nicht verständlich, es sei unerfindlich, weshalb durch Wegfall von Material sonstige Fremdkosten entstanden sein sollten (Schriftsatz vom 20.09.20120 Seite 4, AS 137), greift der Einwand nicht durch. Die Klägerin hat geantwortet, sie habe keine Fremdkosten geltend gemacht, sondern entgangene Deckungsbeiträge für Baustellengemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten. Hiernach ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der geltend gemachte Anspruch für die betreffenden Materialpositionen nicht bestehen sollte.

e)

74

Der Anspruch beläuft sich der Höhe nach auf die Summe der von der Klägerin in der Klagschrift ermittelten Beträge für die einzelnen Nullpositionen abzüglich der Bedarfspositionen. Die konkrete Berechnung der einzelnen Positionen ist von der Beklagten nicht beanstandet worden. Hiernach ergibt sich ein Betrag i.H.v. insgesamt 3.221,74 EUR.

f)

75

Eine Kompensation durch die ausgeführten Nachträge kommt ebenso wenig wie oben 1. in Betracht.

3.

76

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befindet sich aufgrund einer klägerischen Zahlungsaufforderung mit Schreiben vom 22.03.2010 und Fristsetzung auf den 26.03.2010 seit dem 27.03.2010 in Verzug. Der Höhe nach sind wie beantragt Zinsen i.H.v. 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz geschuldet. Der geltend gemachte Betrag ist Teil des Werklohnanspruchs der Klägerin und damit eine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB.

II.

77

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 101, 709 ZPO.

Gründe

I.

18

Die Klage ist zulässig und hat weitestgehend in der Sache Erfolg.

19

Der Werklohnanspruch der Klägerin ist zwischen den Parteien im wesentlichen unstreitig. Im Streit stehen allein eine Vergütung für Mindermengen i.H.v. 38.854,44 EUR brutto abzüglich eines Betrages für Mehrmengen i.H.v. 10.979,68 EUR, mithin ein Betrag i.H.v. 27.874,76 EUR, sowie eine Vergütung für Nullmengen i.H.v. 3.474,95 EUR. Die geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin weitgehend zu.

1.

20

Die Klägerin kann von der Beklagten einen Ausgleich für Mindermengen verlangen, welcher der Höhe nach nur geringfügig hinter dem geltend gemachten Betrag zurück bleibt (27.416,85 EUR statt geltend gemachter 27.874,76 EUR). Der Anspruch ergibt sich aus dem Vertrag zwischen den Parteien i.V.m. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B.

a)

21

Die Parteien vereinbarten für die Vergütung ausdrücklich die Anwendung von § 2 VOB/B. Nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B ist bei einer über 10 v.H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält (§ 2 (3) Nr. 3 S. 1 VOB/B).

b)

22

Bei der Ausführung des streitgegenständlichen Bauauftrags fielen unstreitig bei einer Reihe von Positionen Mindermengen an. Die Klägerin hat die betreffenden Positionen in der Klagschrift im einzelnen aufgelistet. Die Soll- und Istmengen ergeben sich für jede einzelne Position aus einer Kalkulationsaufschlüsselung, die die Klägerin als Anlage K 16 vorgelegt hat.

c)

23

Die Auswirkung der Mindermengen auf den Vergütungsanspruch der Klägerin richtet sich (im wesentlichen) nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B.

aa)

24

Die Vorschrift des § 2 (3) Nr. 3 VOB/B kommt im Falle von Mindermengen nur dann zur Anwendung, wenn sich die Verringerung ohne eine Einwirkung des Auftraggebers wegen der an Ort und Stelle vorgefundenen Verhältnisse ergibt (Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. 2010, § 2 Abs. 3 VOB/B Rdn. 35). Sie findet dagegen keine Anwendung, wenn die Mengenabweichungen auf den Fallgestaltungen des § 2 (4) VOB/B (Übernahme einzelner Leistungen durch den Auftraggeber), § 2 (5) VOB/B (Änderungen des Bauentwurfs etc.) oder auf § 2 (8) VOB/B (Leistungen ohne Auftrag oder in Abweichung von dem Vertrag) beruhen. In diesen Fällen gelten nur die entsprechenden Bestimmungen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rdn. 1168).

25

Fraglich ist, wer für die tatsächlichen Voraussetzungen der § 2 (4), (5) oder (8) VOB/B, bei deren Vorliegen § 2 (3) VOB/B nicht zur Anwendung kommt, darlegungs- und beweisbelastet ist. Es liegt nahe, sie als negative Voraussetzungen für die Anwendung von § 2 (3) Nr. 3 VOB/B anzusehen mit der Folge, dass derjenige, der sich auf ihr Vorliegen beruft, hierfür darlegungs- und beweisbelastet ist. Für den vorliegenden Fall kann dies offen bleiben. Erfolgt wie hier die Ausführungsplanung durch den Besteller bzw. ein von ihm beauftragtes Ingenieurbüro, so obliegt dem Besteller zumindest eine sekundäre Darlegungslast für die Umstände, die zu den Mindermengen geführt haben. Denn er kann dann am ehesten hierzu vortragen. Der Unternehmer muss dann erst auf entsprechenden Vortrag hin Gegenbeweis antreten (vorausgesetzt, man sieht die Beweislast überhaupt beim Unternehmer).

bb)

26

im vorliegenden Fall ergaben sich Mindermengen im wesentlichen bei den Positionen Rundstahl BST 500 (04.06.0010) und Lagermatten BST 500 (04.06.0020). Bei dem Rundstahl fiel statt einer Sollmenge von 290 Tonnen lediglich eine Istmenge von 149,632 Tonnen an (vgl. Anlage K 16 Anlagenband Klägerin AS 369). Bei den Lagermatten fiel statt einer Sollmenge von 110 Tonnen lediglich eine Istmenge von 16,317 Tonnen an (vgl. Anlage K 16 Anlagenband Klägerin AS 371). Die Klägerin hat hierfür Mindermengenvergütungen i.H.v. 16.069,10 EUR und 11.076,30 EUR angesetzt. Sämtliche weiteren Positionen, bei denen Mindermengen auftraten, bleiben vom Umfang und auch von dem Betrag her, den die Klägerin für sie angesetzt hat, weit hinter den beiden genannten Positionen zurück. Die Parteien haben ihren Vortrag zum Grund der Mindermengen auf die beiden genannten Positionen beschränkt.

27

Die Beklagte hat vorgetragen, die Massenänderung bei den beiden Positionen sei auf eine Änderung des Bauentwurfs i.S.d. § 2 (5) VOB/B zurück zu führen. Sie hat ausgeführt, die Mindermengen an Lagermatten und Rundstahl seien dadurch entstanden, dass die Ausführung der Bodenplatte gegenüber der ausgeschriebenen Version geändert worden sei. Die Bodenplatte sei durch winkelförmig ausgeführte Betonfundamente verstärkt worden. Dies habe zur Folge gehabt, dass in der Bodenplatte ein Teil der Bewehrung entfallen sei. Außerdem sei ein besser vergüteter Beton eingesetzt worden mit der Folge, dass eine geringere Armierung vonnöten gewesen sei. Auch hierdurch seien in erheblichem Umfang Rundstahl und Lagermatten entfallen.

28

Die Klägerin hat dagegen vorgetragen, die Beklagte habe schlicht zu hohe Stahlmengen ausgeschrieben. Die Argumentation der Beklagten sei unzutreffend. Im Vergleich zur Ausschreibung seien Betonfundamente hinzugekommen, was zu einer zusätzlichen Bewehrung und damit zu einer Mehrmasse an Stahl geführt habe, nicht zu einer Mindermasse. Es treffe zwar zu, dass statt des ausgeschriebenen Betons C 25/30 ein solcher C 30/37 verbaut worden sei. Diese Änderung habe aber keinen Einfluss auf die Bewehrung.

cc)

29

Das Gericht hat zu diesen Behauptungen Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ... sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Klägerin weitestgehend recht.

30

Die Beweisaufnahme hat das folgende ergeben:

31

Der Zeuge …, der bei dem Bauvorhaben als Bauleiter der Klägerin eingesetzt war, hat angegeben, er habe keine Kenntnis davon, dass durch die winkelförmig ausgeführten Betonfundamente ein Teil der Bewehrung entfallen sei. Auf entsprechende Nachfragen der Streithelferin hat er erklärt, dass sich auch eine vorgenommene Änderung im Bereich der überstehenden Fundamentschürzen (Konzeption als tragende Bauteile) allenfalls unerheblich auf den Stahlverbrauch ausgewirkt haben könne. Die Klägerin habe bereits bei der Erstellung der ersten Decke festgestellt, dass zu viel Stahl ausgeschrieben worden sei und deswegen mit dem Bauleiter der Beklagten Kontakt aufgenommen. Dieser habe erklärt, er habe die Stahlmenge bereits selbst in Frage gestellt, sie auf Rückfrage von dem Statiker aber bestätigt bekommen. Was die gestiegene Betonqualität anbelange, so fordere diese keinen geringeren, sondern allenfalls einen höheren Bewehrungsgrad. Die höhere Qualität betreffe die Druckfestigkeit des Betons, während der Stahl für die Aufnahme von Zugkräften zuständig sei.

32

Der Sachverständige ... ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die ausgeschriebenen Stahlmehrmengen im wesentlichen auf Rechen- bzw. sonstige Denkfehler bei der Mengenermittlung zurück gingen. Der Sachverständige hat ausgeführt, bei der Berechnung des Rundstahls habe sich ein Systemfehler eingeschlichen insofern, als bei einer vorgenommenen Multiplikation nicht berücksichtigt worden sei, dass die Querschnittsfläche der Bewehrungsstäbe in Quadratzentimetern angegeben werde, die Dichte aber in Tonnen pro Kubikmeter. Dies habe dazu geführt, dass die Ergebnisse beim Rundstahl um das Zehnfache überhöht seien. Allein hierdurch ergebe sich eine Änderung beim Stabstahl von 339,39 Tonnen auf 34,85 Tonnen. Bei der Berechnung der Stahlmatten sei im Bereich der Randbewehrung ein Zuschlag von 40 % und sodann nochmals ein Zuschlag von 15 % angesetzt worden. Beide Aufschläge gemeinsam seien zu hoch, um damit den Übergreifungsstoß der Matten abzudecken. Außerdem seien die Flächen der Bodenplatte wie auch der einzelnen Geschossdecken nicht zutreffend (für die Bodenplatte: 640,2 m2 statt 704,6 m2). Hinzu komme, dass in die Berechnung eine Geschossdecke zu viel eingegangen sei, nämlich eine Decke über dem 2. OG, die es bei einem dreigeschossigen Gebäude wie hier nicht gebe. Während bei den Wänden beachtet worden sei, dass nur drei Geschosse vorhanden seien, sei bei der Bewehrung der Stützen offensichtlich mit vier Geschossen gerechnet worden.

33

Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, die ausgeschriebenen Mengen korrespondierten nicht mit der vorliegenden Stahlliste. Ausgeschrieben worden seien 290 t Rundstahl sowie 110 t Matten, mithin eine Summe von 400 Tonnen Bewehrungsstahl. Die Menge der Stahlmatten korrespondiere ungefähr mit der Liste (112,41 t). Der Rundstahl aus der Liste sei jedoch ohne einen angesetzten Zuschlag aufaddiert und in die Ausschreibung übernommen worden. Unter Berücksichtigung der wesentlichen Fehler ergebe sich ein Bedarf an Stabstahl im Umfang von 32,90 t und Matten im Umfang von 103,70 t, somit in Summe 136,60 t. Überprüfe man diese Menge wiederum anhand gängiger Erfahrungswerte (Vergleichswertwert pro Kubikmeter umbauten Raumes), so sei dieser Wert wiederum zu gering. Es ergebe sich dann ein Gesamtstahlbedarf von 155 Tonnen. Der Sachverständige hat ergänzt, bei den genannten Werten werde immer von einem Gesamtstahlverbrauch ausgegangen (Matten und Stabstahl zusammen), da es dem Konstrukteur überlassen bleibe, entweder Stabstahl oder Matten als Bewehrung einzusetzen.

34

Der Sachverständige hat schließlich ausgeführt, es seien auch Änderungen im Bauentwurf vorhanden, allerdings nur in geringem Maße und mit einer lediglich leichten Stahlersparnis. Die Stärke der Bodenplatte sei entgegen der Werkplanung von 35 cm auf 45 cm erhöht worden. Hieraus folge eine Minderung im Stahlbedarf für die Bodenplatte. Auch die Änderung der Betongüte von C 25/30 auf C 30/37 ergebe eine leichte Stahlersparnis. Dagegen sei durch die Ausbildung der umlaufende Streifenfundamente gegenüber dem ursprünglichen Schalplan eine Erhöhung des Bewehrungsstahls eingetreten. Ohne eine (aufwändige) genaue Berechnung sei davon auszugehen, dass hierdurch eine Einsparung von 3 - 5 Tonnen Stahl entstanden sei, mithin ca. 2,5 % der insgesamt verbrauchten Menge von 165,9 Tonnen.

35

Der Sachverständige hat zusammengefasst, im Ergebnis resultierten die Mindermengen ganz überwiegend auf Fehlern bei der Stahlmassenermittlung und nur ganz geringfügig aus Änderungen des Bauentwurfs.

36

Nach diesen Ausführungen, denen die Kammer nach eigener Prüfung folgt, trifft der Vortrag der Klägerin zu, dass die Beklagte schlicht falsche Stahlmengen ausgeschrieben hat und es deshalb zu den Stahlmindermengen gekommen ist. Dies ist auch durch die Angaben des Zeugen … bestätigt worden, der (insoweit selbst sachverständig) nachvollziehbar ausgeführt hat, dass die von der Beklagten angeführten Änderungen im Bauentwurf nicht zu einem Stahlminderverbrauch wie hier geführt haben können.

dd)

37

Was die Ursache der Massenminderungen bei den übrigen Positionen anbelangt, so haben weder die Beklagte noch die Klägerin hierzu Vortrag gehalten (s.o.). Aufgrund der sekundären Darlegungslast der Beklagten, der sie nicht nachgekommen ist, ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 2 (4), (5) oder (8) VOB/B insoweit nicht vorliegen.

38

Im Ergebnis stehen die Bestimmungen der § 2 (4), (5) oder (8) VOB/B der Anwendung von § 2 (3) VOB /B weitestgehend nicht entgegen. Anders ist dies lediglich für die von dem Sachverständigen … ermittelte geringfügige Stahlmenge von 3 - 5 Tonnen, die Änderungen des Bauentwurfs zuzuordnen ist.

d)

39

Den aufgetretenen Mindermengen sind lediglich die Mehrmengen bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entgegen zu halten (was die Klägerin bei der Errechnung der Klagforderung getan hat), nicht aber Mehrungen aufgrund der stattgefundenen Nachträge.

40

Die Mehrungen aufgrund von Nachträgen wären bei der Errechnung einer Vergütung für Mindermengen nur dann zu berücksichtigen, wenn es sich hierbei um einen Ausgleich „in anderer Weise“ im Sinne des § 2 (3) Nr. 3 VOB/B handelte. Die Frage, ob dies der Fall ist, ist streitig.

41

Nach einer Auffassung von Usselmann (BauR 2004, 1217 ff.), auf welche sich etwa die Kommentierung bei Werner/Pastor Bezug stützt (a.a.O., Rdn. 1169 FN 204), können Nachträge aus rechtlichen wie betriebswirtschaftlichen Erwägungen zum Ausgleich nicht herangezogen werden. Usselmann führt aus, die Nachtragsvergütung richte sich prinzipiell nicht nach den Bestimmungen von § 2 (3) VOB/B, sondern habe eigene Tatbestandsvoraussetzungen. Eine Vermischung mit Abrechnungsfragen betreffend Mengenüber- oder -unterschreitungen sei somit nicht im Sinne der VOB/B. Darüber hinaus weist Usselmann - auf Grundlage der Erwägung, dass der Mindermengenausgleich des § 2 (3) Nr. 3 VOB/B dem Ausgleich entfallener Gemeinkostenanteile dient - darauf hin, dass die Regelungen von § 2 (5) und § 2 (6) VOB/B (nach denen Nachträge zu vergüten sind) eine zusätzliche (Über-) Deckung von Gemeinkosten durch Nachträge nicht ausschließen. Ziehe man Nachträge zum Ausgleich etwaiger Mindermengen heran, würde dies den Auftraggeber dazu anregen, möglichst viele Leistungen erst nachträglich zu beauftragen, um sich mit dem Hinweis, die Gemeinkosten wären bereits erwirtschaftet, die Umlageanteile zu ersparen. Zudem seien Gemeinkosten für bestimmte Teilleistungen in der Regel zu dem Zeitpunkt, zu dem die betreffenden Mengen entfallen, bereits entstanden. Sie stünden nicht mehr für Tätigkeiten zur Verfügung, die später erforderlich werden oder andersartige Gewerke betreffen. Neu hinzu kommende Leistungen lösten zusätzliche Aktivitäten im Gemeinkostenbereich aus, die nach den vertraglichen Preisermittlungsgrundlagen zu vergüten seien.

42

Nach einem Urteil des Kammergerichts Berlin vom 28.09.2005 (27 U 120/04), von der Beklagten in der Klageerwiderung Seite 5 widergegeben, sind die Umlagenanteile aus Nachträgen gem. § 2 (5) oder (6) VOB/B dagegen als Ausgleich i.S.v. § 2 (3) VOB/B anzusehen. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, durch die Beauftragung von zusätzlichen Leistungen entstünden selbst wieder Gemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten, die durch die in den Nachtragspreisen enthaltenen Zuschläge und Umlagenanteile gedeckt werden müssten. Hinsichtlich der Allgemeinen Geschäftskosten treffe dies schon deshalb nicht zu, weil es sich um Kosten handele, die der Auftragnehmer unabhängig von einem konkreten Bauauftrag generell aufgrund seine Gewerbebetriebes habe. Eine Mehrung dieser Kosten durch Beauftragung zusätzlicher Leistungen sei deshalb ausgeschlossen. Die Beauftragung zusätzlicher Leistungen führe auch nicht zwangsläufig zu einer Erhöhung der Baustellengemeinkosten, da die zusätzlichen Leistungen regelmäßig mit demselben Baustellenapparat erbracht würden. Komme es im Einzelfall zu einer Mehrung solcher Kosten, so seien diese in den jeweiligen Nachtrag einzurechnen.

43

Nach der Kommentierung bei Ingenstau/Korbion ist ein Ausgleich dadurch, dass der Auftraggeber im Rahmen desselben Auftrags zusätzliche Leistungen gem. § 2 (6) VOB/B in Auftrag gibt, „denkbar“, während ein Ausgleich nicht dadurch in Betracht komme, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer im Rahmen eines unmittelbaren örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs einen anderen Auftrag erteile (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Abs. 3 VOB/B Rdn. 38).

44

Soweit die Beklagte für ihre Auffassung, Nachträge seien bei dem Ausgleich von Mindermengen zu berücksichtigen, auf ein Urteil des OLG Bamberg vom 15.12.2010 verwiesen hat (3 U 122/10, zitiert nach Juris), betrifft das Urteil die Frage des Ausgleich bei sog. „Nullpositionen“, nicht aber die hier entscheidende Frage des Ausgleichs bei Mindermengen.

45

Auch die von der Beklagten angeführte Entscheidung BGH NJW 2012, 1348 gibt für die hier zu entscheidende Frage nichts her. Die Entscheidung, welcher die oben zitierte Entscheidung des OLG Bamberg voranging, betrifft ebenfalls den Ausgleich bei „Nullpositionen“, nicht aber den Mindermengenausgleich. Der BGH hat in dieser Entscheidung lediglich am Rande ausgeführt, dass zusätzliche Vergütungsansprüche für geänderte Leistungen nach § 2 (5) VOB/B und für zusätzliche Leistungen nach § 2 (6) VOB/B zu den Vorgängen gehören „können“, die zu einem Ausgleich „in anderer Weise“ i.S.d. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B führen. Der BGH hat sich damit weder festgelegt, dass dies der Fall ist, noch hat er sich geäußert, unter welchen näheren Umständen dies in Betracht kommt.

46

Die Kammer folgt der Auffassung von Usselmann, nach welcher Nachträge i.S.v. § 2 (6) VOB/B bei Mindermengen keinen Ausgleich „in anderer Weise“ i.S.v. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B schaffen können. Der Mehr- bzw. Mindermengenausgleich des § 2 (3) Nrn. 2, 3 VOB/B dient der Verhinderung einer Über- oder Unterdeckung im Gemeinkostenbereich. Es liegt auf der Hand, dass sich die Aktivitäten im Gemeinkostenbereich, die durch Mindermengen entfallen, nicht vergleichen lassen mit denjenigen Aktivitäten, die durch Nachträge zusätzlich ausgelöst werden. Dies gilt entgegen der Auffassung des KG Berlin auch im Bereich der Allgemeinen Geschäftskosten. So ist denkbar, dass das Auftreten von Mindermengen dort zu keinerlei Einsparungen führt, z.B. dann, wenn die Verwaltung des Unternehmers mit dem Vorgang nur insoweit befasst ist, als Material zu bestellen ist, was unabhängig von der zu bestellenden Menge gleichermaßen aufwändig ist. Umgekehrt ist denkbar - und auch nahe liegend -, dass Nachträge im Gemeinkostenbereich zu zusätzlichem Aufwand führen, z.B. durch Bestellung weiterer Materialien oder Beauftragung von Subunternehmern. Auch im Bereich der Baustellengemeinkosten ist ein Vergleich nicht möglich. So kann es sein, dass die Baustelle aufgrund der Nachträge weit länger vorgehalten werden muss als es durch das bloße Verbauen von zusätzlichen Mengen (hier: zusätzlicher Armierungsstahl) der Fall gewesen wäre.

47

Hinzu kommt, dass in der Vergütung von Nachträgen, die sich nach § 2 (5) oder (6) VOB/B bemisst, üblicherweise Gemeinkostenanteile enthalten sind. Rechnete man Nachträge im Rahmen eines Mindermengenausgleichs nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B an, so hinge es aus Sicht des Unternehmers vom Zufall ab, ob ihm die Gemeinkostenanteile aus den Nachträgen im wirtschaftlichen Ergebnis erhalten bleiben oder nicht. Es kann für die hier zu beantwortende Frage auch keinen Unterschied machen, ob eine zusätzliche Leistung im Rahmen eines Nachtrags oder eines eigenständigen Auftrags beauftragt wird. Im letzteren Fall kommt eine Berücksichtigung bei dem Ausgleich von Mindermengen aber keinesfalls in Betracht (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O; s.o.).

48

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bei Auftreten von Mehrmengen in anderen Positionen, die nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B zu verrechnen sind, dem Unternehmer die hierdurch bewirkten zusätzlichen Gemeinkostenanteile ohnehin nicht verbleiben. Findet keine Verrechnung statt, weil es nicht zu Mindermengen kommt, so ist eine Preisanpassung nach § 2 (3) Nr. 2 VOB/B vorzunehmen. Eine derartige Anpassung im Gemeinkostenbereich sieht die VOB/B bei Nachträgen dagegen nicht vor. Auch aus diesem Grunde können Nachträge nicht zum Ausgleich „in anderer Weise“ i.S.d. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B dienen.

49

Die vorgekommenen Nachträge sind damit im Ergebnis bei der Errechnung der Mindermengenvergütung nicht zu berücksichtigen.

e)

50

Die Klägerin hat die Ausgleichsberechnung richtig durchgeführt.

aa)

51

Die Erhöhung des Einheitspreises gem. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt (§ 2 (3) Nr. 3 S. 2 VOB/B). Bei der Preisermittlung sind die Grundlagen des bisherigen Einheitspreises auch für den neue Einheitspreis heranzuziehen. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer ggfls. die Kalkulation des ursprünglichen Angebots offen legen muss (Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 1169).

52

Bei der Berechnung der Mindermengenvergütung ist entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Eigenanteil anzurechnen. Der neue Einheitspreis wird bei einer Mengenunterschreitung um mehr als 10 % für die gesamte Bauleistung ermittelt. Der Auftragnehmer erhält also bei einer entsprechen verringerten Bauleistung seine gesamten Gemeinkosten erstattet und braucht sich keinen Eigenanteil von 10 % der Gemeinkosten anrechnen zu lassen (Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 1169; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010, § 2 VOB/B Rdn. 151).

bb)

53

Die Klägerin hat zu den Grundlagen der Preisermittlung vorgetragen, sie habe ihre Gemeinkosten umsatzbezogen (nicht baustellenbezogen) kalkuliert und dabei die Allgemeinen Geschäftskosten und die Baustellengemeinkosten jeweils mit 10 % kalkuliert. Die Beklagte hat dies bestritten. Das Gericht hat hierzu den von der Klägerin benannten Zeugen … angehört, der bei der Klägerin mit Kalkulationsarbeiten befasst ist. Der Zeuge … hat den Vortrag der Klägerin glaubhaft bestätigt.

cc)

54

Die Klägerin hat zur Berechnung der Mindermengenvergütung für sämtliche Positionen, bei denen Mindermengen angefallen sind, ein Formblatt „Kalkulationsaufschlüsselung“ vorgelegt (Anlagenkonvolut K 16). Sie hat dort den neuen Einheitspreis unter Ansatz des von ihr mitgeteilten umsatzbezogenen Gemeinkostenanteils von 20 % neu berechnet und das Rechenergebnis für jede Position in der Klagschrift mitgeteilt. Die Berechnung ist von der Beklagten nicht beanstandet worden.

55

Ebenso wenig beanstandet hat die Beklagte den Abzugsbetrag für Mehrmengen bei anderen Positionen, den die Klägerin bei der Berechnung der Klagforderung berücksichtigt hat (10.979,68 EUR).

56

Unter Berücksichtigung des Abzugsbetrags für Mehrmengen ergibt sich rechnerisch der im Hinblick auf die Mindermengen eingeklagte Betrag (38.854,44 EUR - 10.979,68 EUR = 27.874,76 EUR).

57

Die Klägerin hat diesen Betrag zu Recht als Bruttobetrag geltend gemacht (§ 2 (3) Nr. 3 S. 3 VOB/B).

dd)

58

Soweit die Beklagte vorgetragen hat, das Vorbringen der Klägerin sei unschlüssig, weil sie es versäumt habe, zur Frage einer anderweitigen Einsetzbarkeit des Personals und auch der Geräte vorzutragen, ist das Vorbringen unerheblich. Hierauf kommt es bei der Errechnung der Mindermengenvergütung nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B nicht an.

ee)

59

Die Klägerin muss sich hiernach lediglich einen geringfügigen Abzug gefallen lassen, weil ein geringer Teil der Mindermengen auf Änderungen im Bauentwurf zurück zu führen ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ... handelt es sich um eine Menge von 3 - 5 Tonnen Stahl. Die Kammer legt unter Anwendung von § 287 ZPO eine Menge von 4 Tonnen zu Grunde und ordnet sie der Position 04.06.0010 (Rundstahl BST 500) zu. Die Klägerin hat insoweit auf ihrer Kalkulationsaufschlüsselung Anlage K 16 (Anlagenband Klägerin AS 369) eine Sollmenge von 290 Tonnen und eine Istmenge von 149,632 Tonnen zu Grunde gelegt (Mindermenge: 140,368 Tonnen). Zieht man 4 Tonnen ab, verbleibt eine Mindermenge von 136,368 Tonnen. Kürzt man den von der Klägerin errechneten Mindermengenausgleichsbetrag von 16.069,10 EUR im entsprechenden Verhältnis, bleibt ein Betrag i.H.v. 15.611,19 EUR, sodass die Klägerin einen Betrag i.H.v. 457,91 EUR zu viel geltend gemacht hat. Mithin verbleibt ein Ausgleichsbetrag i.H.v. 27.416,85 EUR.

60

Der Differenzbetrag i.H.v. 457,85 EUR konnte der Klägerin nicht nach § 2 (5) Nr. 5 VOB/B zugesprochen werden, da die Klägerin hierzu nichts vorgetragen hat.

f)

61

Dem Anspruch der Klägerin stehen entgegen dem Vortrag der Beklagten keine formalen Gründe entgegen.

62

Soweit in den zwischen den Parteien vereinbarten „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ geregelt ist, dass der Auftraggeber seine Preisermittlungen spätestens mit dem Nachtragsangebot vorzulegen hat, wenn nach § 2 Nrn. 3, 5, 6 oder 7 oder 8 Abs. 2 VOB/B Preise zu vereinbaren sind, ist dies hier nicht relevant, weil für den Mindermengenausgleich nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B kein Nachtragsangebot erforderlich ist.

63

Auch die Regelung in § 2 (3) Nr. 3 VOB/B, nach welcher der Ausgleich „auf Verlangen“ zu erbringen ist, steht dem klägerischen Anspruch nicht (teilweise) entgegen. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, ein derartiges Verlangen sei von der Klägerin nur hinsichtlich der Positionen Rundstahl und Lagermatten mit der Schlussrechnung erfolgt. Das Preisanpassungsverlangen sollte zwar spätestens bei der Abrechnung vorgebracht werden (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Abs. 3 Rdn. 31). Zwingend im Sinne einer Ausschlussregelung ist dies aber nicht.

64

Die Klage auf Mindermengenausgleich ist nach alledem weitestgehend begründet.

2.

65

Dasselbe gilt für den Anspruch auf Ausgleich für entstandene Nullmengen.

a)

66

Werden vertraglich vereinbarte Mengen/Leistungen gar nicht ausgeführt (sog. Nullmengen), so hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob und nach welchen Grundsätzen ein Vergütungsanspruch in Betracht kommt. Nach h.M. und unter Einbeziehung der Entscheidung BGH NJW 2012, 1348 ist wie folgt zu unterscheiden:

67

Beruht der vollständige Wegfall der Mengen auf einem Sachverhalt, der dem in § 2 Nr. 3III VOB/B geregelten Fall der Äquivalenzstörung durch Mengenminderung entspricht, so ist die Vorschrift des § 2 Nr. 3III VOB/B anzuwenden (BGH NJW 2012, 1348). Gemeint ist, wie sich aus der Entscheidung des BGH ergibt, der Fall der unzutreffenden Einschätzung der Mengen, die für die Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, bzw. der Fortfall der Leistung aufgrund tatsächlicher Begebenheiten. Beruht der Fortfall der Leistung dagegen auf einer Änderung des Bauentwurfs oder einer „anderen Anordnung“ i.S.d. § 2 Nr. 5 VOB/B, bemisst sich die Vergütung nach dieser Bestimmung. Beruht der Fortfall der Leistung darauf, dass der Bauherr einen Teil der Leistung kündigt, so bestimmt sich die Vergütung wie bei § 649 BGB bzw. § 8 Nr. 2 VOB/B (vgl. hierzu Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010 § 8 VOB/B Rdn. 20 für den nunmehr vom BGH entschiedenen Fall, dass sich eine vereinbarte Position „erübrigt“). Die Vorschrift des § 2 Nr. 3III VOB/B ist in den beiden letztgenannten Fällen nicht anzuwenden (BGH, a.a.O.). In den Fällen des Fortfalls der Leistung aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten und der Teilkündigung ist ein etwaiger Ausgleich zu berücksichtigen, der an anderer Stelle anfällt (etwa durch Mehrmengen; BGH, a.a.O.; Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O.).

68

Ist die Vorschrift des § 2 Nr. 3III VOB (bzw. nach der hier verwendeten Zitierweise: § 2 (3) Nr. 3 VOB/B) anwendbar, so führt dies zu einem Vergütungsanspruch in Höhe des Gemeinkostenanteils der entfallenen Leistung. Dasselbe gilt für den Fall, dass sich die Vergütung nach § 649 BGB bzw. § 8 Nr. 2 VOB/B bemisst. In diesem Falle ist grundsätzlich die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu bezahlen. Im Falle von Nullpositionen wie hier erscheint es aber gerecht, dem Auftragnehmer (ohne näheren Vortrag zu den ersparten Aufwendungen) zumindest die Gemeinkosten zuzugestehen, soweit er dafür nicht an anderer Stelle einen Ausgleich, etwa aufgrund von Mehrmengen erhält (Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010, § 8 VOB/B Rdn. 22 mit Nachweis). Gelangt die Vorschrift des § 2 (5) VOB/B zur Anwendung, ist nach dem Inhalt dieser Vorschrift ein neuer Preis zu vereinbaren.

b)

69

Im vorliegenden Fall sind unstreitig die in der Klagschrift im einzelnen aufgeführten Nullmengen angefallen. Die Klägerin hat als Vergütung hierfür die kalkulierten Baustellengemeinkosten und Allgemeinen Betriebskosten geltend gemacht (vgl. Schriftsatz vom 17.02.2011 Seite 3 = AS 225). Dies hat sie zu Recht getan. Ihr steht (dem Grunde nach) ein Anspruch in entsprechender Höhe zu:

70

Die Parteien haben zur Ursache der Nullmengen unterschiedlich vorgetragen. Die Klägerin hat vorgetragen, die aufgetretenen Nullmengen beruhten auf einer ausdrücklichen Entscheidung des Bauherrn, die als Teilkündigung zu behandeln sei. Die Beklagte hat dagegen vorgetragen, die Nullmengen gingen auf Anordnungen des Auftraggebers i.S.v. § 2 (5) oder auf zusätzliche Leistungen im Sinne von § 2 (6) VOB/B zurück. Die Auswirkung der Nullmengen auf den Vergütungsanspruch der Klägerin hängt nach den oben dargestellten Grundsätzen davon ab, wer recht hat. Beide Seiten haben ihren Vortrag nicht näher ausgeführt. Es kommt demnach darauf an, wem die Substantiierungslast obliegt bzw. was im Falle fehlender Substantiierung gilt. Nach allgemeinen Grundsätzen müsste die Klägerin vortragen, dass die Nullpositionen nicht durch eine Änderung des Bauentwurfs verursacht wurden (nur im Falle der beiden anderen denkbaren Varianten kommt ein Anspruch im Umfang der entfallenen Gemeinkostenanteile in Betracht, s.o.). Im vorliegenden Fall ist die (sekundäre) Darlegungslast aber der Beklagten zuzuweisen. Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe zu den Ursachen der Nullpositionen keine Kenntnis. Dies ist plausibel. Die Klägerin kann allein unter Zugrundelegung des Leistungsverzeichnisses sowie der erhaltenen Ausführungspläne nicht wissen, aus welchen Gründen einzelne Leistungen nicht mehr ausgeführt wurden. Ihr ist auch nicht zuzumuten, im Hinblick auf sämtliche Nachträge oder sonstige Änderungsanordnungen einzeln vorzutragen, dass das Entfallen einzelner Leistungen nicht hierauf beruht. Der Beklagten kann dies dagegen sehr wohl zugemutet werden. Sie hat (durch die Streithelferin) die Ausführungsplanung durchgeführt und daher Kenntnis, aus welchen Gründen welche Position des Leistungsverzeichnisses entfallen ist.

71

Nachdem die Beklagte nichts substantiiertes vorgetragen hat, ist zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, dass ursächlich für die Nullpositionen eine der für Klägerin günstigen Varianten geworden ist, also Verzicht der Beklagten oder Entfallen aufgrund der Umstände. Die Klägerin kann hiernach (grundsätzlich) die Gemeinkostenanteile auf die entfallenen Positionen verlangen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Parteien nicht die Geltung der VOB/B insgesamt vereinbart haben, sondern lediglich die Anwendung von § 2 VOB/B für die Vergütung. Die oben genannten Grundsätze sind ggfls. auch im Rahmen von § 649 BGB anzuwenden.

c)

72

Der Anspruch der Klägerin besteht jedoch nicht für sämtliche angefallene Nullpositionen. Kein Anspruch besteht, sofern es sich um sog. Bedarfspositionen handelt, d.h. um Positionen, bei denen bereits im Vertrag festgelegt worden oder den Umständen nach klar, war, dass sie nur unter bestimmten Voraussetzungen anfallen würden (vgl. auch Ziff. 2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen, Anlagenband Beklagte AS 47). In diesen Fällen wusste die Klägerin, dass sie mit den Gemeinkostenanteilen der betreffenden Positionen nicht sicher rechnen konnte. Betroffen sind hiervon nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Beklagten die lfd. Nrn. 1, 4, 6, 7, 9 und 10 der Auflistung der Klägerin in der Klagebegründung

d)

73

Soweit die Beklagte hinsichtlich einzelner Materialpositionen vorgetragen hat, die Kalkulationsaufschlüsselung sei nicht verständlich, es sei unerfindlich, weshalb durch Wegfall von Material sonstige Fremdkosten entstanden sein sollten (Schriftsatz vom 20.09.20120 Seite 4, AS 137), greift der Einwand nicht durch. Die Klägerin hat geantwortet, sie habe keine Fremdkosten geltend gemacht, sondern entgangene Deckungsbeiträge für Baustellengemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten. Hiernach ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der geltend gemachte Anspruch für die betreffenden Materialpositionen nicht bestehen sollte.

e)

74

Der Anspruch beläuft sich der Höhe nach auf die Summe der von der Klägerin in der Klagschrift ermittelten Beträge für die einzelnen Nullpositionen abzüglich der Bedarfspositionen. Die konkrete Berechnung der einzelnen Positionen ist von der Beklagten nicht beanstandet worden. Hiernach ergibt sich ein Betrag i.H.v. insgesamt 3.221,74 EUR.

f)

75

Eine Kompensation durch die ausgeführten Nachträge kommt ebenso wenig wie oben 1. in Betracht.

3.

76

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befindet sich aufgrund einer klägerischen Zahlungsaufforderung mit Schreiben vom 22.03.2010 und Fristsetzung auf den 26.03.2010 seit dem 27.03.2010 in Verzug. Der Höhe nach sind wie beantragt Zinsen i.H.v. 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz geschuldet. Der geltend gemachte Betrag ist Teil des Werklohnanspruchs der Klägerin und damit eine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB.

II.

77

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 101, 709 ZPO.