Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-05-31, Aktenzeichen 7 L 803/12
ECLI:DE:VGD:2012:0531.7L803.12.00

Tenor

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung ver-pflichtet, die Abschiebung der Antragstellerin zu 1) bis zur Entschei-dung der zuständigen Ausländerbehörde der Stadt C über ih¬ren dort gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Antragstel¬ler zu 2) einstweilen auszusetzen. Im Übrigen wird der Antrag abge¬lehnt.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 1.250 Euro festgesetzt.

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Der am 8. Mai 2012 bei Gericht wörtlich gestellte Antrag,

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der Antragsgegnerin zu untersagen, die Antragstellerin aus der Bundesrepublik Deutschland abzuschieben,

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hat im tenorierten Umfang Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO voraus, dass das Bestehen eines materiellen Anspruchs, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird (Anordnungsanspruch), und die besondere Eilbedürftigkeit im Sinne einer Unzumutbarkeit, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht hat. Im Unterschied zum Beweis verlangt die bloße Glaubhaftmachung keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit. Die tatsächlichen Grundlagen des geltend gemachten Anspruchs müssen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sein und bei der dann vorzunehmenden vollen Rechtsprüfung zu dem Anspruch führen. Allerdings können ausnahmsweise beim Bestehen erheblicher Anhaltspunkte für eine rechtliche Unmöglichkeit einer Abschiebung des Antragstellers und zumal wenn wie hier irreversible Nachteile für den Antragsteller drohen auch offene Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren für den Erlass einer Sicherungsanordnung ausreichen.

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OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2008 – 18 B 40/08 -, NRWE, Rz. 15ff.

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Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

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Die Antragsteller haben mit der für den 4. Juni 2012 vorgesehenen Abschiebung der Antragstellerin zu 1) einen Anordnungsgrund, gerichtet auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung, glaubhaft gemacht.

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Sie haben auch nach den zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten einen Anspruch auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (= Duldung, § 60a AufenthG) glaubhaft gemacht. Nach der insoweit nur in Betracht kommenden Vorschrift des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Letzteres ist hier der Fall.

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Allerdings folgt die rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung der Antragstellerin zu 1) nicht allein – wie die Prozessbevollmächtigten der Antragsteller meinen – bereits aus der mit dem deutschen Staatsangehörigen Herrn U, dem Antragsteller zu 2), am 00.00.2011 in C geschlossenen Ehe.

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Zum (verneinten) Anspruch auf eine Duldung wegen einer Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen: OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juni 1999, - 18 B 923/99 –, vom 12. September 2000, - 18 B 1074/00 -, InfAuslR 2001, 157, und 24. Februar 2004 – 18 B 265/04 -, NRWE.

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Vielmehr ist höchstrichterlich geklärt, dass auch unter Beachtung der wertentscheidenden Grundsatznorm des Art. 6 GG ein ausländischer Ehegatte eines deutschen Staatsangehörigen grundsätzlich auf das Visumsverfahren und den damit verbundenen Beeinträchtigungen verwiesen werden darf.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Dezember 2007, - 2 BvR 2341/06 -, InfAuslR 2008, 239

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Allerdings spricht vorliegend viel dafür, dass die Beigeladene, als für den Ort des beabsichtigten ehelichen Zusammenlebens am Wohnort des deutschen Ehemanns gem. § 4 OBG NRW zuständige Ausländerbehörde, dem von der Antragstellerin zu 1) geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1, Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht die Vorschrift des § 5 Abs. 2 AufenthG entgegenhalten kann mit der Begründung, sie sei ohne das erforderliche Visum eingereist und ihr Ermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sei nicht auf Null reduziert. Denn die Vorschrift des § 5 Abs. 2 AufenthG ist nicht anwendbar, wenn die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV vorliegen.

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OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007, - 18 B 1535/07 - , NRWE; zur Sicherungsfähigkeit dieser Privilegierung im einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO: OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2008, - 18 B 40/08 -, NRWE.

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Das Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschrift ist auch überwiegend wahrscheinlich. Danach kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Die Abschiebung der Antragstellerin zu 1) ist durch die Antragsgegnerin mit Verfügung gem. § 60a AufenthG vom 27. April 2012 bis zum 27. Juli 2012 ausgesetzt worden

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der spätere Wegfall (nach Stellung des Antrages auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis etwa durch Eintritt einer auflösenden Bedingung) ist insoweit ohne Belang: OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2008, - 18 B 40/08 -, NRWE.

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und mit der Eheschließung am 24. November 2011 und der unstreitig bereits geführten ehelichen Lebensgemeinschaft erfüllt die Antragstellerin die Voraussetzungen der Anspruchsnorm der §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

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Vor diesem Hintergrund kann schon offenbleiben, ob die Antragstellerin sich darüberhinaus auch auf die Privilegierung nach § 39 Nr. 4 AufenthV berufen kann.

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Unstreitig erfüllt die Antragstellerin zu 1) auch die Passpflicht und ist ihre Identität und Staatsangehörigkeit geklärt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a und 4 AufenthG). Für den Fall, dass ihr Lebensunterhalt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) nicht gesichert sein sollte,

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was bislang weder von der Antragsgegnerin noch von der hierfür zuständigen Beigeladenen geprüft wurde -

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bestehen nach Aktenlage indes keine Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin zu 1) einen atypischen Fall verwirklichte, bei dem von dieser allgemeinen Erteilungsvoraussetzung nicht gem. § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG im Regelfall abzusehen wäre. Und schließlich ist nach Lage der dem Gericht zugänglichen Akten ein die zwingende Versagung eines Aufenthaltstitels von vorneherein rechtfertigender Ausweisungsgrund hinsichtlich der Antragstellerin zu 1) nicht zu erkennen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Soweit sich die Antragsgegnerin hierzu im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstmals auf ihre Angaben im Asylverfahren beruft, sie sei mit einem "anderen marokkanischen Pass gereist", als dem ihren, lässt sich dem schon nicht entnehmen, dass die Antragstellerin zu 1) mit einem falschen Pass eingereist sei. Ihre Angaben beziehen sich insoweit ausdrücklich nur auf die Reise nach Istanbul. Allerdings ist der Antragsgegnerin zuzugestehen, dass die Antragstellerin zu 1) mit der Einreise ohne ein in ihrem Fall erforderliches Visum unerlaubt eingereist ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) und damit einen Ausweisungsgrund (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) verwirklicht. Ob dieser Ausweisungsgrund aber zum Zweck, gegenwärtig bzw. in absehbarer Zukunft zu befürchtende Beeinträchtigungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder sonstiger erheblicher Interessen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne von § 55 Abs. 1 AufenthG abzuwenden, der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Berücksichtigung der hierzu von der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2010, - 18 B 1598/10 -, NRWE;

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entgegensteht, wird die Beigeladene im Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahren zu prüfen haben.

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Allerdings könnte dem Anspruch de lege lata in tatsächlicher Hinsicht entgegenstehen, dass die Antragstellerin zu 1) sich nicht zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (§§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Ob dies so ist, kann nach dem Akteninhalt nicht eindeutig festgestellt werden. Ihr eigenes Vorbringen ist hierzu uneinheitlich und hinreichend klare Feststellungen der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen lassen sich der Akte nicht entnehmen. Zum Einen geht die Antragsgegnerin von mangelnden Deutschkenntnissen aus (Vermerk Bl. 105 der Akte) zum Anderen ist von der Sachbearbeitung zur Niederschrift des Umverteilungsantrages aufgenommen worden, dass die Antragstellerin zu 1) die deutsche Sprache "gut beherrsche" (Bl. 42 der Akte). Doch selbst wenn die Antragstellerin zu 1) keine ausreichenden Deutschkenntnisse vorweisen könnte, führte dies im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zum hinreichend sicheren Ausschluss des geltend gemachten Anspruchs. Denn aus Rechtsgründen ist die Geltung des Spracherfordernisses für Ehegatten deutscher Staatsangehöriger derzeit zweifelhaft. Das Verwaltungsgericht Oldenburg hat mit Beschluss vom 10. Mai 2012 – 11 B 3223/12 – (juris) zu dieser Frage folgendes ausgeführt:

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"In der höchstrichterlichen Rechtsprechung war zunächst auch geklärt, dass dieses Spracherfordernis mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 7 Abs. 2 der Familiennachzugsrichtlinie 2003/86/EG des Rates vereinbar ist (BVerwG, Urteil vom 30. März 2010 - 1 C 8.09 - InfAuslR 2010, 331; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 25. März 2011 - 2 BvR 1413/10 - InfAuslR 2011, 237). Hieran sind indes neuerdings berechtigte Zweifel entstanden. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 1 C 9.10 - InfAuslR 2012, 59) hat im Rahmen einer Kostenentscheidung nach Erledigung des Rechtsstreits die Auffassung vertreten, dass die Frage, ob das Spracherfordernis gegen die genannte Bestimmung der Familiennachzugsrichtlinie verstößt, zweifelhaft geworden sei und bei Fortführung des Verfahrens dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung hätte vorgelegt werden müssen. Dabei ist auf eine Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 4. Mai 2011 gegenüber dem Europäischen Gerichtshof im Verfahren C-155/11 PPU verwiesen worden. Hierin wird unter Berücksichtigung des Wortlauts des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/86 EG, des systematischen Zusammenhangs mit Abs. 1 der Bestimmung, der Zielsetzung der Richtlinie und des Art. 8 EMRK, wonach der Familiennachzug nicht unangemessen erschwert werden darf, die auch nach Meinung der beschließen Kammer gut nachvollziehbare Auffassung vertreten, dass eine Verweigerung der Einreise und des Aufenthalts nicht wegen einer nicht bestandenen Eingliederungsprüfung im Ausland erfolgen darf. Vielmehr erlaube Art. 7 Abs. 2 der Familiennachzugsrichtlinie lediglich, Integrationsmaßnahmen nach der Aufenthaltsgewährung zu fordern. Das angeführte Verfahren beim Europäischen Gerichtshof ist mit Beschluss vom 10. Juni 2011 ohne Entscheidung zur Sache beendet worden, weil sich der zu Grunde liegende Rechtstreit in der Hauptsache erledigt hatte.

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Die mithin ungeklärte Rechtsfrage kann wegen ihrer Schwierigkeit und weitreichenden Bedeutung nicht in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren geklärt werden, sondern bedarf einer sorgfältigen Beurteilung im Hauptsacheverfahren, in dem auch eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV in Erwägung zu ziehen ist."

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Dem schließt sich die beschließende Kammer an.

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So im Ergebnis auch VG Aachen, Beschluss vom 19. Januar 2012, - 8 L 341/11 -, juris Rz. 32.

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Diese europarechtliche Frage ist auch für den vorliegenden Fall von Belang, obwohl die Antragstellerin als Familienangehörige eines Unionsbürgers nicht unter den Anwendungsbereich der Familiennachzugsrichtlinie fällt. Denn wenn sich das Spracherfordernis des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG in seiner Ausgestaltung als

vor

der Einreise nachzuweisende Nachzugsvoraussetzung als europarechtswidrig und damit unanwendbar erweist,

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sei es wegen des europarechtlichen Anwendungsvorrangs oder der unmittelbaren Anwendbarkeit einer nicht vollständig umgesetzten Richtlinie

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führt dies wegen der in § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG angeordneten entsprechenden Anwendung im nationalen Recht zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten und rechtlich kaum begründbaren Schlechterstellung deutscher Ehegatten gegenüber sonstigen Drittstaatsangehörigen. Gerade durch die Verweisung in § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG hat der Gesetzgeber deutlich geregelt, dass er insoweit eine Gleichbehandlung der Nachzugsvoraussetzungen zu deutschen und sonstigen drittstaatsangehörigen Ehegatten regeln wollte. Damit sind auf Grund

nationalen

Rechts die Vorgaben der Richtlinie auch für diesen Personenkreis zu beachten.

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So ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 9.Juni 2009, - 1 C 11/08 -, juris Rz. 29 für den Regelungsbereich des Art 15 Abs. 3 der Familiennachzugsrichtlinie, dessen Umsetzung § 31 AufenthG dient und der durch die Verweisung in § 28 Abs. 3 AufenthG auf die Ehegatten deutscher Staatsangehöriger Anwendung findet.

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Spricht vor diesem Hintergrund der ungeklärten und ungeprüften Tatsachengrundlage und der vorstehend dargestellten offenen Rechtsfrage vieles für eine mögliche erfolgreiche Bescheidung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft für die Antragstellerin zu 1), war die begehrte Anordnung auch in Ansehung der nur schwer rückgängig zu machenden Folgen für die Antragsteller und im Hinblick auf das Gewicht ihrer durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten ehelichen Lebensgemeinschaft auszusprechen. In zeitlicher Hinsicht war die einstweilige Anordnung auf die zu treffende Entscheidung der zuständigen Ausländerbehörde und der sich hieraus ergebenden Rechtsschutzmöglichkeiten zu beschränken. Der unbeschränkt gestellte Antrag war, soweit er darüber hinaus geht, abzulehnen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 VwGO. Danach sind die Kosten der Beigeladenen insgesamt aufzuerlegen, weil sie sich den Ablehnungsantrag der Antragsgegnerin zu Eigen gemacht und bislang trotz der deutlichen Hinweise auf die Rechtslage durch die Antragsgegnerin geweigert hat, den Aufenthaltserlaubnisantrag der Antragstellerin entgegenzunehmen und in eigener Zuständigkeit (§ 4 OBG NRW) zu bearbeiten. Das teilweise Unterliegen der Antragstellerseite blieb bei der Kostenentscheidung als nur unerheblich außer Betracht.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Das für die Bemessung des Streitwertes maßgebende Interesse eines Ausländers an der vorläufigen Aussetzung seiner Abschiebung bewertet die Kammer in ständiger Praxis, auch bei subjektiver Antragshäufung, mit einem Viertel des gesetzlichen Auffangwertes von 5.000,-- Euro, soweit nur eine Person von der ausländerrechtlichen Maßnahme betroffen ist.