Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-18, Aktenzeichen 1 K 3341/06
ECLI:DE:VGK:2007:0118.1K3341.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

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Tatbestand:

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Die Klägerin betrieb auf dem Grundstück F. Straße 00 - 00 u.a. einen
Gaststättenbetrieb mit Außengastronomie. Seit Juni 2006 hat sie ihren Firmensitz
nicht mehr dort, sondern in der M.-----straße 00 in Köln.
Ihr Geschäftsführer ist Herr I. ( ) N. . Der frühere Oberkreisdirektor des
Rheinisch-Bergischen Kreises untersagte ihm durch bestandskräftige
Ordnungsverfügung vom 03. April 1978 gemäß § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung
(GewO) die Ausübung des Gewerbes Tankstelle sowie Einzelhandel mit Ölen,
Pflegemitteln, gebrauchten Kraftfahrzeugen u.ä.. Der Beklagte untersagte Herrn N.
durch bestandskräftige Ordnungsverfügung vom 09. September 1987 die Ausübung
des Gewerbes Durchführung und Planung von Werbung für Theater-, Zirkus- und
artverwandte Branchen; Einzelhandel mit Zirkus- und Schaustellerbedarf,
Schrottverwertung und Recycling sowie die Ausübung jedes anderen Gewerbes, das
der Gewerbeordnung unterliegt.
Der Klägerin wurden für Einzelveranstaltungen (Tag der offenen Tür,
Weihnachtsfeier der Bezirksvertretung Lindenthal u.ä.) mehrfach kurzfristige
gaststättenrechtliche Gestattungen erteilt. Am 31. August 2001 erteilte der Beklagte
Herrn N. eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung zur Errichtung eines
Biergartens mit 180 Sitzplätzen und 31 Stellplätzen. Mit Ordnungsverfügung vom 14.
November 2003 forderte der Beklagte die Klägerin gestützt auf § 15 Abs. 2 GewO
i.V.m. § 31 des Gaststättengesetzes (GastG) zur Schließung ihres
Gaststättenbetriebs auf und drohte ihr für den Fall der Zuwiderhandlung
unmittelbaren Zwang an. Gleichzeitig ordnete er die sofortige Vollziehung der
Ordnungsverfügung an. Hiergegen legte die Klägerin am 24. November 2003
Widerspruch ein. Am 15. März 2004 bzw. 10. Mai 2004 beantragte sie (formlos bzw.
förmlich) die Erteilung einer Gaststättenkonzession für den Betrieb einer Schank-
und Speisewirtschaft im Rahmen eines Biergartens. Daraufhin forderte der Beklagte
sie u.a. auf, in geeigneter Weise die privatrechtliche Befugnis zur Nutzung der für
den Biergarten vorgesehenen Fläche nachzuweisen. Dies geschah in der Folge
nicht. Durch Bescheid vom 16. Juni 2005, zugestellt am 28. Juni 2005, lehnte der
Beklagte die Erteilung der Gaststättenkonzession wegen fehlenden
Sachbescheidungsinteresses ab. Gleichzeitig setzte er eine Verwaltungsgebühr in
Höhe von 3.750 EUR fest. Hierbei handele es sich um ¾ derjenigen Gebühr, die im
Erlaubnisfall festzusetzen gewesen sei. Für eine darüber hinaus gehende
Reduzierung seien weder Gründe geltend gemacht noch ersichtlich. Hiergegen legte
die Klägerin am 01. Juli 2005 Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie ausführte,
einen Rechtsanspruch auf Konzessionserteilung zu haben. Mit dem Verlangen nach
dem Nachweis einer privatrechtlichen Nutzungserlaubnis, mache sich der Beklagte
zum Sachwalter der Interessen der Eigentümer. Im Übrigen sei das Nutzungsverhält-
nis nach wie vor streitig.
Durch rechtskräftiges Urteil vom 13. Dezember 2005 - 22 U 40/05 - verurteilte das
OLG Köln die Klägerin zur Herausgabe des Grundstücks F. Straße 00 - 00 an
den Eigentümer.
Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch gegen die Schließungsverfügung
vom 14. November 2003 durch Widerspruchsbescheid vom 14. Juni 2006, zugestellt
am 20. Juni 2006, denjenigen gegen die Ordnungsverfügung vom 16. Juni 2005
durch Widerspruchsbescheid vom 19. Juli 2006 zurück.

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Die Klägerin hat am 17. Juli 2006 Klage erhoben, zu deren Begründung sie u.a.
vorträgt, das Grundstück F. Straße 00 - 00 sei schon seit 1997 als Biergarten
(von einer Firma U. T. GmbH) genutzt worden. Ihre, der Klägerin, Tätigkeit, über
die der Beklagte stets informiert gewesen sei, sei jahrelang geduldet worden. Erst
seit 2002 sei man massiv gegen sie vorgegangen, woran die ehemalige
Grundstückeigentümerin entscheidenden Anteil habe. Gegen andere - ebenso wenig
konzessionierte - Biergärten bzw. Gaststätten wie denjenigen am Aachener Weiher
sowie die Kolbhallen werde nicht eingeschritten. Hierin liege ein Verstoß gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Grundlagen für die seinerzeit gegen ihren
Geschäftsführer ergangenen Gewerbeuntersagungen - die im Übrigen dem
Beklagten seit Jahren bekannt seien - seien heute nicht mehr existent.

4

Die Klägerin beantragt,

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1. die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 14. November 2003 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 14.
Juni 2006 aufzuheben,

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2.

7

3. den Beklagten unter Aufhebung seiner Ordnungsverfügung vom 16. Juni
2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln
vom 19. Juli 2006 zu verpflichten, ihr eine Gaststättenerlaubnis nach § 2 Abs.
1 GastG für den Betrieb einer Schankwirtschaft im Rahmen eines Biergartens
auf dem Grundstück F. Straße 00 - 00 in 00000 Köln zu erteilen,

8

4.

9

5. den Gebührenbescheid des Beklagten vom 16. Juni 2005 in der Fassung
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 19. Juli 2006
sowie der Fassung vom heutigen Tage aufzuheben.

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6.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Verpflichtungsklage sei bereits wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses
unzulässig, da rechtskräftig feststehe, dass die Klägerin eine Gaststättenerlaubnis
nicht nutzen könne. Jedenfalls sei die Versagung zu Recht ergangen, ebenso die
Gebührenfestsetzung. Hinsichtlich der Anfechtungsklage gegen die
Schließungsverfügung sei das Rechtsschutzinteresse zweifelhaft, da die Klägerin
seit August 2006 nicht mehr auf dem streitbefangenen Grundstück ansässig sei. Im
Übrigen verweist er auf das Bestehen einer Gewerbeuntersagungsverfügung gegen
den Geschäftsführer der Klägerin.

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Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung den Gebührenbescheid vom
16. Juni 2005 auf 1.875,-- EUR ermäßigt.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

18

Das mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Anfechtungsbegehren ist bereits
unzulässig.

19

Diesem gegen die Betriebsschließungsanordnung und die hierauf bezogene
Zwangsmittelandrohung gerichteten Antrag fehlt das erforderliche
Rechtsschutzbedürfnis. Diese Maßnahmen sind nämlich gegenstandslos geworden,
nachdem die Klägerin die Betriebsstätte in Befolgung des rechtskräftigen - sie zur
Herausgabe und Räumung verpflichtenden - Urteils des OLG Köln vom 13.
Dezember 2005 zum Juni 2006 aufgegeben hat. Anhaltspunkte dafür, dass sie
insoweit die Verfügungsmacht wiedererlangen könnte, sind nicht ersichtlich,

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vgl. hierzu: Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 11.
Juni 1991 - 4 A 1014/90 -.

21

Die Klage im Übrigen ist unbegründet.

22

Dies gilt zunächst für den Klageantrag zu 2.
Die angegriffene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 16. Juni 2005 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 19. Juli 2006 ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

23

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten
Gaststättenerlaubnis.
Dabei ist für die Beurteilung der insoweit erhobenen Verpflichtungsklage auf die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen,

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vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 113,
Rdn. 217.

25

Hiernach fehlt es dem Erlaubnisantrag zum einen am
Sachbescheidungsinteresse.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlt es am Antrags- oder
Sachbescheidungsinteresse für einen Erlaubnisantrag, wenn der Antragsteller an der
Verwertung der von ihm beantragten Erlaubnis gehindert, die Erlaubnis für ihn also
infolge eines schlechthin nicht ausräumbaren Hindernisses nutzlos wäre,

26

BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 - 1 C
18/87 -, NVwZ 1990, 559.

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Ein solches schlechthin nicht auszuräumendes Hindernis ist vorliegend in dem
rechtskräftigen Urteil des OLG Köln vom 13. Dezember 2005 zu sehen, durch das
die Klägerin zur Herausgabe des Grundstücks, auf dem sie den Biergarten zu
betreiben gedenkt, an die Eigentümerin verurteilt worden ist.

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Zum anderen steht auch § 4 Abs. 1 Ziffer 1 GastG der Erteilung einer
Gaststättenkonzession an die Klägerin entgegen.
Nach dieser Vorschrift ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme
rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche
Zuverlässigkeit nicht besitzt.
Der Klägerin fehlt es an der erforderlichen Zuverlässigkeit, da ihrem Geschäftsführer
durch bestandskräftige Ordnungsverfügung vom 09. September 1987 des Beklagten
die Ausübung jedes Gewerbes, das der Gewerbeordnung unterliegt, untersagt
worden ist. Eine Wiedergestattung nach § 35 Abs. 6 GewO hat der Geschäftsführer
der Klägerin nicht erlangt.

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Auch der Klageantrag zu 3., mit dem der Kläger die Aufhebung des
Gebührenbescheides hinsichtlich der Versagung der Gaststättenkonzession erstrebt,
ist unbegründet.

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Die auf § 15 Abs. 2 des Gebührengesetzes NRW (GebG) i.V.m. Tarifstelle
12.14.1 des Allgemeinen Gebührentarifs der Allgemeinen
Verwaltungsgebührenordnung gestützte Festsetzung der Verwaltungsgebühr in
Höhe von nunmehr 1.875,--EUR ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Nach § 15 Abs. 2 GebG ermäßigt sich die vorgesehene Gebühr u.a. im Falle der Ab-
lehnung eines Antrages aus anderen Gründen als wegen Unzuständigkeit um ein
Viertel; sie kann bis zu einem Viertel ermäßigt werden oder es kann ganz von ihrer
Erhebung aus Billigkeitsgründen abgesehen werden.
Gemäß Tarifstelle 12.14.1 b) des Allgemeinen Gebührentarifs wird für die
Entscheidung über die Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes in den
Fällen von besonders bedeutendem Umfang eine Gebühr von bis 5.000,-- EUR
erhoben. Nach der vom Beklagten intern vorgenommenen Staffelung nach Größe
fällt für - hier einschlägige - Gaststätten von über 250 qm die Maximalgebühr von
5.000,-- EUR an. Diese ist auf drei Achtel ermäßigt worden. Dass darüber hinaus
nicht im Ermessens- oder Billigkeitswege eine weitere Reduktion erfolgt ist, ist
rechtlich nicht zu beanstanden.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.