Landessozialgericht NRW (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-25, Aktenzeichen L 11 KA 6/08
ECLI:DE:LSGNRW:2009:1125.L11KA6.08.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 04.07.2001 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt die Zulassung als Psychologische Psychotherapeutin in M.

3

Die 1955 geborene Klägerin ist Diplom-Psychologin und seit 01.01.1999 als Psychologische Psychotherapeutin sowie seit 04.03.1999 als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin approbiert.

4

Ihren im Oktober 1998 gestellten Antrag auf bedarfsunabhängige Zulassung in Düsseldorf und Ermächtigung zur vertragsärztlichen Versorgung als Psychologische Psychotherapeutin/Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin in M lehnten Zulassungs- und Berufungsausschuss ab. Ihre dagegen erhobene Klage - S 33 KA 262/99 - blieb ohne Erfolg (Urteil vom 14.03.2001). Die Klägerin nahm ihre Berufung - L 11 KA 59/01 - im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 10.07.2002 zurück.

5

Das Sozialgericht (SG) Düsseldorf verurteilte die Kassenärztliche Vereinigung Nordrhein, die jetzige Beigeladene zu 8), mit Urteil vom 06.10.2004 - S 17 KA 144/02 - die Klägerin auf ihren Antrag vom 22.11.1999 (eingegangen am 26.11.1999, Bescheid vom 11.02.2000, Widerspruchsbescheid vom 19.06.2002) als Psychologische Psychotherapeutin sowie als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin in das Arztregister einzutragen. Der 10. Senat des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) wies die Berufung der Beigeladenen zu 8) mit Urteil vom 16.05.2007 - L 10 KA 35/04 - zurück. Mit Wirkung vom gleichen Tag erfolgte die Eintragung.

6

Den Antrag der Klägerin vom 22.11.1999 (eingegangen am 24.11.1999) auf Zulassung als Psychologische Psychotherapeutin in M, dessen Planungsbereich seinerzeit offen war (Beschluss des Landesausschusses der Ärzte und Krankenkassen vom 03.11.1999), lehnte der Zulassungsausschuss mit Beschluss vom 28.02.2000 (Bescheid vom 29.02.2000) unter Hinweis auf die (damals noch) fehlende Eintragung in das Arztregister ab.

7

Zur Begründung ihres dagegen eingelegten Widerspruchs machte die Klägerin geltend, der Zulassungsausschuss habe auf Grund der noch nicht abschließenden Klärung des Antrages auf Eintragung in das Psychotherapeutenregister die Entscheidung vertagen müssen.

8

Der Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Beschluss vom 06.09. 2000 (Bescheid vom 20.09.2000) zurück und führte im Wesentlichen aus, die Eintragung in das Arztregister sei unabdingbare Voraussetzung für die Zulassung innerhalb des Regelsystems. Erst dann, wenn die Klägerin die Eintragung in das Arztregister nachweise, könne sie sich um eine Zulassung bewerben. Eine Aussetzung der Entscheidung sei nicht vertretbar. Diese sei nur bei einem in zulässiger Weise gestellten Antrag sachgerecht. Wegen der fehlenden Eintragung in das Arztregister nach § 95 Abs. 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) könne sich die Klägerin jedoch nicht um eine Zulassung bewerben. Erst nach Eintragung könne sie einen (zulässigen) Antrag stellen. Soweit dann unter Umständen Schwierigkeiten aus der Sperrung weiterer Planungsbereiche folgten, sei dies zwangsläufige Folge des Umstandes, dass die Klägerin die Zulassungsvoraussetzungen nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfüllt und nachgewiesen habe. Genauso wenig, wie es nach der Rechtsprechung des LSG NRW (Urteil vom 07.02.1996 - L 11 KA 149/95 -) möglich sei, die Altersgrenze des § 25 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) durch einen frühzeitig gestellten Antrag ohne das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen zu unterlaufen, erscheine es gerechtfertigt, durch einen unbegründeten Zulassungsantrag einen Vertragsarztsitz für eine spätere Zulassung freizuhalten und sich dadurch einen Vorrang gegenüber späteren Antragstellern zu verschaffen, die einen bescheidungsfähigen und begründeten Zulassungsantrag stellten.

9

Hiergegen hat sich die am 20.10.1998 erhobene Klage gerichtet, zu deren Begründung die Klägerin auf das (damals) noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Verfahren über die Eintragung in das Arztregister verwiesen hat. Jenes Verfahren sei vorrangig und deswegen sein Ausgang zunächst abzuwarten.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

den Bescheid des Beklagten vom 20.09.2000 (Beschluss vom 06.09.2000) aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, sie auf ihren Widerspruch gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 28.02.2000 als Psychologische Psychotherapeutin in M zuzulassen.

12

Der Beklagte und die Beigeladene zu 8) haben beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie haben sich auf die Inhalte der angefochtenen Bescheide bezogen.

15

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 04.07.2001 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe mangels Eintragung in das Arztregister keinen Anspruch auf Zulassung und der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Entscheidung bis zum Abschluss des Verfahrens über die Eintragung in das Arztregister auszusetzen. Das Gericht könne zwar, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhänge, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bilde oder von einer Verwaltungsstelle festzustellen sei, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsstelle auszusetzen sei. Die von der Klägerin begehrte Zulassung hänge indes nicht davon ab, ob sie die Voraussetzungen für die Eintragung in das Arztregister erfülle, sondern von dem Nachweis der erfolgten Eintragung. Der ohne Nachweis gestellte Zulassungsantrag sei bereits unzulässig, wofür bereits der Wortlaut der Bestimmung des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB V spreche. Verdeutlicht werde dies zudem durch die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 3 a) Ärzte-ZV, wonach dem Antrag ein Auszug aus dem Arztregister beizufügen sei. Selbst wenn insoweit von einem anderen Ergebnis ausgegangen werde, würde sich eine Anordnung der Aussetzung im Rahmen der nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden Entscheidung im Hinblick auf die Belange der Bedarfsplanung verbieten.

16

Im Berufungsverfahren wendet sich die Klägerin gegen die erstinstanzliche Entscheidung und hat im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 10.07.2002 ergänzend vorgetragen: "Ich habe in M-P Anfang des Jahres 2000 meine Praxis unter der Anschrift, An S, eröffnet. Diese Praxisräume wurden zum Ende des Jahres 2000 gekündigt. Ich bin dort weiter tätig geworden und betreibe meine Praxis ab 01.08.2001 in der I-str. 0. Dort bin ich in einer Praxisgemeinschaft tätig. Ich behandele dort - neben Privatpatienten - überwiegend Kassenpatienten bzw. deren Kinder im Rahmen der Kostenerstattung. Die Krankenkassen (überwiegend AOK und BKK Bayer) genehmigen diese Behandlungen nach Einholung von Gutachten wie üblich im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung. Die Krankenkassen zahlen je nach Punktwert zwischen circa 51,00 Euro und 56,00 Euro pro Behandlungsstunde. Ich leiste ungefähr 15 bis 20 Behandlungsstunden pro Woche und habe zur Zeit zwanzig genehmigte Therapien in der Verhaltenstherapie, fünf Antragsverfahren bei den Kassen laufen. Die Patienten sind zum weitaus überwiegenden Teil Kinder und Jugendliche und wohnen in einem Einzugsbereich, der sich von Düsseldorf über Köln bis Bonn erstreckt. Für den Fall einer bindenden Zulassung in M werde ich mein Beschäftigungsverhältnis bei der Diakonie auf 13 Stunden wöchentlich reduzieren."

17

Das Verfahren (L 11 KA 189/01) ist mit Beschluss vom 10.07.2002 ruhend gestellt und nach Eintragung der Klägerin in das Arztregister für den Zulassungsbezirk M im Mai 2007 unter dem obigen Aktenzeichen fortgesetzt worden.

18

Die Klägerin hat sodann im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 25.11.2009 erklärt: "Ich bin derzeit in der stationären Jugendhilfe tätig. Trägerin ist die Diakonie. Ich bin dort mit einem zeitlichen Volumen von 20 Stunden in der Woche tätig. Dies war nur durch Kindererziehungszeiten unterbrochen. Die Tätigkeit betrifft nur die Kinder- und Jugendpsychotherapie. Meine Praxis befindet sich derzeit in 00000 M (B), B Str. 00. Diese Praxis führe ich seit 01.10.2008. Die stationäre Jugendhilfe, in der ich tätig bin, befindet sich in E-I." Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. In der Sache trägt die Klägerin vor: Sie habe einen Anspruch auf Zulassung. Zum Zeitpunkt der Entscheidungen des Zulassungsausschusses (28.02.2000) und des Berufungsausschusses (06.09.2000) hätten sämtliche Voraussetzungen für eine Eintragung in das Arztregister vorgelegen. Die Eintragung sei allein wegen der eindeutig rechtswidrigen Weigerung der Beigeladenen zu 8) nicht erfolgt. Insofern müsse die Eintragung in das Arztregister zum Zeitpunkt der Antragstellung auf bedarfsabhängige Zulassung unterstellt werden. Der Beklagte hätte den schon im Widerspruchsverfahren gestellten Antrag auf Aussetzung des Verfahrens nicht zurückweisen dürfen. Sie - die Klägerin - sei in rechtswidriger Weise daran gehindert worden, in das Arztregister eingetragen zu werden. Selbst wenn die Auffassung vertreten werden sollte, dass es formal an der Eintragung als statusbegründender Akt gefehlt habe, müsse dem im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs mit der Folge Rechnung getragen werden, dass sie so zu stellen sei, als sei sie in das Arztregister eingetragen worden.

19

Die Klägerin beantragt,

20

das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 04.07. 2001 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 20.09.2000 (Beschluss vom 06.09.2000) zu verurteilen, sie als Psychologische Psychotherapeutin in M, B Str. 00, zuzulassen.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Klägerin auch nicht im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ihr Klageziel erreichen könne und verweist insofern zur weiteren Begründung auf Urteile des Senats vom 07.02.1996 (L 11 KA 149/95) und vom 20.09.2000 (L 11 KA 16/00).

24

Die Beigeladene zu 8), die sich dem Antrag des Beklagten anschließt, tritt ebenfalls dem Begehren der Klägerin entgegen. Diese habe zwar ihren Zulassungsantrag vor Wirksamwerden der Zulassungsbeschränkungen für die Arztgruppe der Psychotherapeuten im Planungsbereich M gestellt. Der Antrag sei indessen unwirksam gewesen, da sie zum Zeitpunkt des Zulassungsantrags nicht in das Arzt- bzw. Psychotherapeutenregister eingetragen gewesen sei. Sie habe damit weder die Voraussetzungen des § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB V, der die Zulassung von der Registereintragung abhängig mache, noch die formelle Voraussetzung des § 18 Abs. 1 Satz 3a Ärzte-ZV, der die Vorlage eines Registerauszuges bei Antragstellung verlange, erfüllt. Ein solcher Antrag sei nicht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV vor einer nach Eingang des Zulassungsantrages beschlossenen Zulassungsbeschränkung geschützt.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakte, der beigezogenen Gerichtsakten des Sozialgerichts Düsseldorf - S 33 KA 262/99 und S 17 KA 144/02 - sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen zu 8) Bezug genommen. Deren Inhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

26

Entscheidungsgründe:

27

Der Senat hat in der Besetzung mit je einem Vertreter der Vertragsärzte und Psychotherapeuten sowie der Krankenkassen verhandelt und entschieden, weil es sich um eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts handelt (§ 12 Abs. 3 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Der Senat konnte trotz Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) bis 7) verhandeln und entscheiden, weil diese ordnungsgemäß geladen und auf diese Möglichkeit hingewiesen worden sind (§ 110 Abs. 1 SGG).

28

Die gemäß §§ 143, 144, 151 SGG statthafte und im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 04.07. 2001 ist unbegründet.

29

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 20.09.2000 (Beschluss vom 06.09.2000) ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 54 Abs. 2 Satz 1 SGG). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zulassung zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung im Zulassungsbezirk M.

30

Rechtsgrundlage für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung in einem wegen Überversorgung mit Zulassungsbeschränkungen belegten Planungsbereich sind § 95 Abs. 2 Satz 1 und 4 i.V.m den konkretisierenden Bestimmungen in §§ 16b, 19 Ärzte-ZV und §§ 101, 103 Abs. 1 SGB V i.V.m. der Richtlinie über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung der vertragsärztlichen Versorgung (BedarfsplRL). Diese Vorschriften finden gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 SGB V und § 1 Abs. 3 Ärzte-ZV für nichtärztliche Psychotherapeuten entsprechende Anwendung. Mit Inkrafttreten des Psychotherapeutengesetzes (PsychThG) vom 16.06.1998 hat der Gesetzgeber nicht nur die Heilberufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten geschaffen (§ 1 PsychThG), sondern auch die Behandlung durch Angehörige dieser Berufsgruppen zum Bestandteil der durch die gesetzlichen Krankenkassen ihren Versicherten zu gewährenden ambulanten Behandlungen erhoben (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 28 Abs. 3 SGB V). Das Gesetz hat zugleich die Psychotherapeuten - in vergleichbarer Weise wie bisher schon Ärzte und Zahnärzte - zur unmittelbaren Behandlung der Versicherten der Krankenkassen zugelassen. Gesetzgeberisches Ziel des mit § 72 Abs. 1 Satz 2 SGB V eingeführten "Integrationsmodells" ist die gleichberechtigte Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 13/8035 S. 15). In Konsequenz dieser Gleichbehandlung von Ärzten, Zahnärzten und Psychotherapeuten unterliegen letztere auch der im Vertragsarztrecht geltenden Bedarfsplanung (BSG, Beschluss vom 08.11.2000 - B 6 KA 52/00 R -).

31

Da die Klägerin ihren Zulassungsantrag im November 1999 gestellt hat, findet die durch Art. 2 Nr. 11 PsychThG zum 01.01.1999 aufgrund der Einbeziehung nichtärztlicher Psychotherapeuten in das SGB V eingeführte Übergangsregelung des § 95 Abs. 10 SGB V, die sich auf bis zum 31.12.1998 gestellte Anträge bezieht, ungeachtet weiterer Voraussetzungen keine Anwendung.

32

Für das Zulassungsbegehren der Klägerin sind grundsätzlich alle Änderungen der Sachlage bis zur mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz sowie Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 02.09.2009 - B 6 KA 35/08 R -). Mithin ist das Klagebegehren nach den aktuellen Vorschriften des SGB V und der Ärzte-ZV i.d.F. des Pflege-Weiterentwicklungsgesetzes vom 28.05.2008 (BGBl I 874 - dort Art. 6 bzw. Art.13) sowie nach Maßgabe der BedarfsplRL in der Gestalt ihrer ab 01.04.2007 geltenden Neufassung vom 15.02.2007 (BAnz 2007 S. 3491) und der Änderungen im Beschluss vom 10.04.2008 (BAnz 2008 S. 2232, in Kraft ab 27.06.2008) zu beurteilen.

33

Die Klägerin, die seit 01.01.1999 approbierte Psychologische Psychotherapeutin ist, war weder zum Zeitpunkt ihrer Antragstellung am 24.11.1999 noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens im Arztregister eingetragen, so dass die Beklagte (auch) dem damaligen Sachstand entsprechend zu Recht das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen verneint hat. Gemäß § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB V, der für Psychotherapeuten - wie alle sich auf Ärzte beziehenden Vorschriften des Vierten Kapitels des SGB V (Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern) - gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 SGB V für Psychotherapeuten entsprechende Anwendung findet, kann sich nur der Psychotherapeut um die Zulassung als Vertragspsychotherapeut bewerben, der seine Eintragung in ein Arztregister nachweist (§ 95 Abs. 2 Satz 4 SGB V i.V.m. § 1 Abs. 2 Ärzte-ZV, der ebenfalls gemäß § 1 Abs. 3 Ärzte-ZV für nichtärztliche Psychotherapeuten entsprechende Anwendung findet).

34

Zwar erfolgte zwischenzeitlich die Eintragung in das Arztregister mit Wirkung zum 16.05.2007, jedoch hatte der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen (§ 96 SGB V) bereits seit 06.04.2000 (zuletzt mit Beschluss vom 30.06. 2009, Rhein. Ärzteblatt 2009 S. 61 f.) für den Planungsbereich M eine Überversorgung mit Psychologischen Psychotherapeuten/psychotherapeutisch tätigen Ärzten, die gemäß § 101 Abs. 4 Satz 1 SGB V, § 4 Abs. 1 Nr. 11, Abs. 4 BedarfsplRL eine Arztgruppe bilden, festgestellt und insoweit eine Zulassungssperre verhängt (§ 103 Abs.1 SGB V i.V.m. § 16 b Ärzte-ZV). An diese Feststellung des Landesausschusses sind die Zulassungsgremien gebunden.

35

Die grundsätzliche Beachtlichkeit aller Tatsachenänderungen bis zur mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz und aller Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz führt zwar dazu, dass im Regelfall sowohl dem zulassungsbegehrenden Arzt vorteilhafte als auch ihm nachteilige Sach- und Rechtsänderungen zu berücksichtigen sind (vgl. BSG, Urteil vom 02.09.2009 - B 6 KA 35/08 R - m.w.N.). Insoweit verhilft der Klägerin nicht zum Erfolg, dass sie ihren Zulassungsantrag noch zu einem Zeitpunkt (24.11.1999) gestellt hat, als M nach den Feststellungen des Landesausschusses vom 03.11.1999 noch ein offener Planungsbereich war. Zwar ist gemäß § 95 Abs. 2 Satz 9 SGB V, § 19 Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV ein Antrag wegen Zulassungsbeschränkungen dann abzulehnen, wenn diese bereits bei Antragstellung angeordnet waren. Damit ist aber nicht jeder Antrag auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung vor einer nach Eingang des Zulassungsantrages beschlossenen Zulassungsbeschränkung geschützt. Vielmehr muss es sich um einen formell und materiell rechtmäßigen Antrag handeln, der den in der Ärzte-ZV geregelten Anforderungen entspricht, d.h. er muss die für eine Zulassung nach der Ärzte-ZV erforderlichen Angaben enthalten und es müssen die nötigen Unterlagen beigefügt sein (so in Bezug auf die sog. "55-Jahres-Zulassungsregelung" BSG, Urteil vom 12.09.2001 - B 6 KA 90/00 R -; Urteile des Senats vom 07.02.1996 - L 11 KA 149/95 - und vom 20.09. 2000 - L 11 KA 16/00 - sowie LSG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 29.11. 2006 - L 7 KA 17/05 - und vom 03.12.2008 - L 7 KA 132/06 -, letzteres im Revisionsverfahren unter dem Az. B 6 KA 2/09 R anhängig). Außerdem muss der Antrag darauf gerichtet sein, die vertragsärztliche Tätigkeit alsbald, mithin im Regelfall spätestens innerhalb von drei Monaten nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung (§ 19 Abs. 3 Ärzte-ZV) aufzunehmen.

36

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war der im November 1999 gestellte Antrag der Klägerin wegen des fehlenden Registereintrags, der erst auf der Grundlage des Urteils des 10. Senats vom 16.05.2007 mit Wirkung zum 16.05.2007 erfolgte, unwirksam. Der Eintragung in das Arztregister kommt im Rahmen des Vertragsarztrechts eine statusbegründende Bedeutung zu (BSG, Urteil vom 23.12.2000 - B 6 KA 26/00 R -), so dass eine rückwirkende Eintragung ausgeschlossen ist.

37

Die unwirksame Antragstellung kann nicht rückwirkend geheilt werden. Die Inanspruchnahme eines formal gegebenen Rechtsanspruchs ist durch den auch das öffentliche Recht (ständige Rechtsprechung, u.a. BSG, Urteil vom 17.09.2008 - B 6 KA 28/07 - und vom 12.12.2007 - B 12 AL 1/06 R -) beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch) beschränkt. Ein Antrag eines (Zahn-) Arztes bzw. Psychotherapeuten ist z.B. missbräuchlich, wenn dieser erkennbar noch nicht alsbald in die Lage kommt, eine vertragsärztliche/vertragspsychotherapeutische Tätigkeit aufzunehmen, weil er z. B. noch für längere Zeit in einem Beschäftigungsverhältnis steht oder er ersichtlich zur Aufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit noch nicht bereit ist (LSG Berlin-Brandenburg a.a.O.). Einen solchen "Antrag auf Vorrat" hat die Klägerin gestellt.

38

Die Klägerin hat nahezu zeitgleich mit ihren unter dem 22.11.1999 datierten Schreiben die Zulassung (eingegangen am 24.11.1999) und die Eintragung in das Arztregister (eingegangen am 26.11.1999) beantragt. Ihr war bewusst, dass ohne die Eintragung in das Arztregister eine Zulassung nicht in Betracht kommt und hat daher wiederholt eine "Vertagung" der Entscheidung bis zur "abschließenden Klärung" des Registerverfahrens beantragt. Gleichermaßen war ihr aufgrund des vorherigen Klageverfahrens (S 33 KA 262/99) bekannt, dass ihre Eintragung - wie seinerzeit bei vielen Psychologischen Psychotherapeuten - rechtlich problematisch und ein längeres Widerspruchs- und Gerichtsverfahren absehbar war, das de facto auch erst mit der Entscheidung des 10. Senats vom 16.05.2007 beendet wurde. Es war bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung für alle Beteiligten offensichtlich, dass die Klägerin zumindest noch nicht alsbald in die Lage kommen konnte, eine vertragsärztliche Tätigkeit aufzunehmen.

39

Der Senat teilt vor diesem Hintergrund für den vorliegenden Rechtsstreit nicht die folgenden verfassungsrechtlichen Bedenken des LSG Berlin Brandenburg (Urteil vom 03.12.2008 - L 7 KA 132/06 -):

40

"Zwar spricht manches dafür, dass aus verfassungsrechtlichen Gründen die Eintragung in das Arztregister für einen wirksamen Zulassungsantrag dann nicht verlangt werden darf, wenn der Zulassungsbewerber vor oder zugleich mit dem Zulassungsantrag, jedenfalls aber vor dem Eintritt von Zulassungsbeschränkungen, den Antrag auf Eintragung in das Arztregister gestellt hat und alle Voraussetzungen für eine Eintragung in das Arztregister erfüllt. Denn dann hat er alles ihm Zumutbare getan, um die Arztregistereintragung vor Eintritt der Zulassungssperre zu erhalten und den Zulassungsantrag wirksam zu machen. Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen müssen staatliche Eingriffe messbar sowie für den Staatsbürger voraussehbar und berechenbar sein (BVerfGE 9, 137, 147). Erforderlich ist, dass die von einer Norm Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können (BVerfGE 103, 332, 384 m.w.N.). Gerade in Fristfragen muss für den Rechtssuchenden klar erkennbar sein, was er zu tun hat, um einen Rechtsverlust zu vermeiden (vgl. BVerfGE 69, 381, 385 f). Diese rechtsstaatlichen Erfordernisse haben besondere Bedeutung bei Regelungen der Berufswahl und auch im so genannten berufswahlnahen Bereich, wie er vorliegend betroffen ist. Normen in diesem Bereich müssen in Zweifelsfällen so ausgelegt werden, dass die Betroffenen die Gestaltung ihres Berufslebens weitestmöglich planen können (BSG, Urteil vom 12.09.2001 - B 6 KA 90/00 R). Diesen verfassungsrechtlichen Erfordernissen würde am besten entsprechen, § 19 Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV so auszulegen, dass der Zulassungsbewerber auch den Antrag auf Eintragung ins Arztregister bis zum letzten Zeitpunkt vor Eintritt der Zulassungsbeschränkung stellen kann. So hätte er Planungssicherheit. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass die Einräumung der Möglichkeit, vor dem Eintritt der Zulassungssperre neben dem Zulassungsantrag selbst auch den auf Eintragung ins Arztregister zu stellen, um von der Zulassungssperre verschont zu bleiben, exakt dem vom BSG entworfenen Bild des "Antrags auf Vorrat" entspricht. Denn ohne die Eintragung ins Arztregister kommt eine Zulassung nicht in Betracht; diese Eintragung ist aber bei Psychologischen Psychotherapeuten - wie auch im vorliegenden Fall - häufig nicht unproblematisch und erfordert eine eingehende Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen, die sich mit einem ggf. anschließenden Rechtsbehelfsverfahren lange hinziehen können, so dass ein Zulassungsbewerber - der im Übrigen unproblematisch die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt - wegen der fehlenden Eintragung ins Arztregister nicht alsbald seine vertragspsychotherapeutische Tätigkeit aufnehmen könnte."

41

Zwar hatte die Klägerin - wie der 10. Senat mit Urteil vom 16.05.2007 entschieden hat - bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung materiell rechtlich einen Anspruch auf Registereintragung, aber bei vorliegender Konstellation noch keine verfassungsrechtlich, insbesondere gemäß Art. 12 Grundgesetz, geschützte Rechtsposition. Die Antragstellung erfolgte vor dem Hintergrund einer unklaren Rechtslage zu dem Zweck, wie sich aus den zahlreichen Vertagungsanträgen ergibt, sich außerhalb jeglicher Planungsverfahren und Feststellungen des Landesausschusses der Ärzte und Krankenkassen für die Zeit des auf die Eintragung gerichteten Antrags-, Widerspruchs-, Klage- und Berufungsverfahren den Planungsbereich offen zu halten, ohne dass offensichtlich war, dass die Klägerin einen Rechtsanspruch auf die Registereintragung und in Folge grundsätzlich auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung hatte. Das Instrument der Bedarfsplanung ist nach der Beurteilung des Gesetzgebers zur Sicherung der finanziellen Stabilität der Gesetzlichen Krankenversicherung zumindest im ärztlichen bzw. psychotherapeutischen Bereich nach wie vor notwendig. Dieses Instrument kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn nicht absehbare Freigaben von Zulassungen in für Neuzulassungen attraktiven Bereichen vermieden werden. Andernfalls könnte sich der Versorgungsgrad in einem Planungsbereich erhöhen und der als bedarfsgerecht festgestellte Versorgungsgrad noch deutlicher als zuvor verfehlt werden (vgl. BSG, Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - m.w.N.). Die erforderliche Planungssicherheit ist hingegen nicht mehr gegeben, wenn - über den eigentlichen Sinn des § 95 Abs. 2 Satz 9 SGB V hinweg - Antragsteller voraussehbar über Jahre einer Zulassungsbeschränkung durch vorzeitige Antragstellung entgehen können. Die Regelungen der §§ 95 ff. SGB V bilden - erst recht mit ihrer Verweisung auf das ärztliche Weiterbildungsrecht - ein ausdifferenziertes gesetzliches Kompetenzgefüge, in dem der Zulassungsbewerber mit den Einzelkomponenten seines auf Zulassung gerichteten Gesamtanliegens planmäßig unterschiedlichen Stellen (Ärztekammer, KÄV, Zulassungsgremien) als Antragsteller gegenüberzutreten hat. Derartige Zuständigkeitszuweisungen machen nur Sinn, wenn die jeweils auf gleichgeordneter Ebene tätig gewordene Behörde auch eine Eigenverantwortlichkeit für ihre Entscheidung trifft und zwar sowohl gegenüber dem Betroffenen wie auch gegenüber drittbeteiligten Behörden i.S. einer sich auf diese erstreckenden Bindungswirkung (BSG, Urteil vom 23.12.2000 - B 6 KA 26/00 R -). Daher verlangt der Antrag auf Zulassung zur vertragsärztlichen bzw. vertragspsychologischen Versorgung auch den Nachweis der Eintragung in ein Arztregister als zeitlich vorangehende Entscheidung. Dieser zeitliche Ablauf zweier grundsätzlich nacheinander erfolgender Verfahren (der Eintragung und Zulassung) wurde von der Klägerin nicht beachtet. Für eine Privilegierung der Klägerin gegenüber Antragstellern, die bei damals weitgehend ungeklärter Rechtslage für Psychotherapeuten, zunächst - wie es die gesetzlichen Vorschriften vorsehen - das Registerverfahren durchgeführt haben, besteht vorliegend keine Veranlassung.

42

Die Klägerin kann ihr Zulassungsbegehren schließlich auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen, weil die Eintragung in das Arztregister rechtswidrig abgelehnt wurde. Der richterrechtlich entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch greift bei einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigten ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Auf der Rechtsfolgenseite muss durch die Vornahme einer Amtshandlung des Trägers ein Zustand hergestellt werden können, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre (st. Rspr., vgl. dazu z.B. BSG, Urteil vom 04.04.2006 - B 1 KR 5/05 R -). Abgesehen davon, dass schon fraglich ist, ob die Klägerin einen solchen Anspruch überhaupt geltend machen kann, kann eine amtswidrige Amtshandlung (wie hier die bedarfsunabhängige Zulassung) nicht verlangt werden.

43

Abgesehen von weiteren rechtlichen Fragen, würde auch ein Folgenbeseitigungsanspruch nicht weiterhelfen, da die Klägerin eben nicht die Wiederherstellung des Zustandes begehrt, wie er vor dem rechtswidrigen Eingriff (Ablehnung der Eintragung) bestand.

44

Nach alledem konnte die Berufung keinen Erfolg haben.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 und 4 SGG in der bis zum In-Kraft-Treten des 6. SGG-Änderungsgesetzes (6. SGGÄndG) vom 17.08.2001 (BGBl I 2144) am 02.01.2002 geltenden Fassung, die im vorliegenden Fall noch anzuwenden ist (hierzu BSG, Urteil vom 30.01.2002 - B 6 KA 12/01 R -; Strassfeld in Jansen, SGG, 3. Auflage 2009, Art. 17 des 6. SGGÄndG, Rdn. 5).

46

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Die Rechtsfrage, ob einem vor Erlass einer Zulassungssperre gestellten Zulassungsantrag die Zulassungsbeschränkung entgegen gehalten werden kann, wenn zum Zeitpunkt der Antragstellung die Eintragung in das Register noch nicht vorlag, ist beim BSG unter dem Aktenzeichen B 6 KA 2/09 R anhängig.