Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2015-08-07, Aktenzeichen 2 U 3/15

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 23.12.2014 wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 250.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat der Sache nach keinen Erfolg.

A

2

Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3

Dieses hat u.a. festgestellt:

4

„Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Schadensfeststellung und Erstattung von Abmahnkosten geltend.

5

Der Geschäftsführer der Klägerin entwickelte (vor dem Jahr 2006) ein Immobiliennutzungskonzept für Zentren mit klassischen Automobilen und Motorrädern, in denen verschiedene Dienstleistungen konzentriert an einem Ort unter einem einheitlichen Markendach präsentiert werden. Die Klägerin nutzt und vermarktet dieses gewerblich unter der Bezeichnung „M...-Konzept“, wobei zwischen den Parteien streitig ist, worin genau dessen Inhalt besteht bzw. ob die Klägerin überhaupt über Know-how im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Betrieb von Oldtimer-Zentren verfügt. Das „Konzept“ der Klägerin sah vor, dass Oldtimer-Zentren unter dem Namen „M...“ betrieben werden, wobei sie Inhaberin der Wort-/Bildmarke mit dem Wortbestandteil „M... Forum für Fahrkultur“ ist.

6

Die Klägerin schloss am 12. Juli 2007 mit der D... I... GbR einen Kooperations- und Lizenzvertrag (vgl. Anlage K 6), der auf die Erbringung von Beratungsleistungen bezüglich der Errichtung und des Betriebs eines Oldtimer-Zentrums am Standort B.../ S... sowie die Lizenzierung der Wort-/Bildmarke „M... Forum für Fahrkultur“ gerichtet war.

7

Die D... I... GbR ist Teil der Unternehmensgruppe D... H... GmbH & Co. KG, die im Geschäftsverkehr auch unter „A... G...“ auftritt und bei der es sich um einen Immobilien-Projektentwickler mit zahlreichen Bauprojekten in Süddeutschland handelt. Gesellschafter der D... I... GbR sind der Beklagte Ziffer 1 sowie dessen Brüder A... und M... D... Die Familie der Gesellschafter der D... I... GbR ist seit Jahrzehnten Oldtimern und der Szene der Oldtimerliebhaber verbunden. So hat sie an Oldtimerveranstaltungen und -ausfahrten teilgenommen oder diese organisiert und betreibt ein Oldtimer-Zentrum unter der Bezeichnung „M... B...“, wobei dessen konkrete Ausgestaltung zwischen den Parteien streitig ist.

8

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kooperations- und Lizenzvertrages zwischen der Klägerin und der D... I... GbR im Jahr 2007 wurden in Be... und D... Oldtimer-Zentren unter der Marke „M...“ von Dritten betrieben. Ferner existierten bei der D... I... GbR, die dem Projekt am Standort B.../S... den Namen „PS-Kultur“ gegeben hatte, bereits Pläne für die „Oldtimer-Gastronomie-Zentrum“.

9

Zwischen der Klägerin und der D... I... GbR wurde in dem Kooperations- und Lizenzvertrag vom 12. Juli 2007 folgendes Wettbewerbsverbot vereinbart:

10

„8.1 Wettbewerbsverbot.

11

Während der Dauer dieses Vertrages wird der Lizenznehmer Dienstleistungen mit dem M...-Konzept gleicher Art und jeden unmittelbaren oder mittelbaren Wettbewerb mit solchen Dienstleistungen unterlassen. Dasselbe gilt für die Beteiligung jeglicher Art an konkurrierenden Unternehmen und für die Beratung solcher Unternehmen. Die vorstehende Verpflichtung des Lizenznehmers gilt nicht für den Erwerb zum Zwecke der Kapitalanlage von Aktien, die öffentlich an einer deutschen oder ausländischen Wertpapierbörse gehandelt werden, soweit daraus keine Kontrolle des Unternehmens resultiert.“

12

Das Wettbewerbsverbot gilt nach § 13.1 nach Vertragsbeendigung wie folgt:

13

„§ 13 Rechtsfolgen der Beendigung des Vertrages.

14

13.1
Der Lizenznehmer verpflichtet sich, nach Beendigung des Vertrages jegliche Weiterführung des M...-Konzepts auch in abgewandelter Form zu unterlassen. (...)

15

13.4
Die Verpflichtungen unter 13.1 bis 13.3 berühren nicht die Aufrechterhaltung und Fortsetzung des Betriebes am Standort Region S... .“

16

Vereinbart wurde weiter, dass die Klägerin für die Rechtegewährung sowie ihre Leistungen einen Pauschalbetrag in Höhe von 300.000,00 EUR erhält, wobei sich dieser aufgliedert in ein Beraterhonorar in Höhe von 99.999,90 EUR und eine Lizenzgebühr in Höhe von 200.000,10 EUR (vgl. § 7.1 des Kooperations- und Lizenzvertrages). Ferner, dass die Klägerin für den Fall der erfolgreichen Vermietung der Gewerbemietflächen eine Erfolgsgebühr in Höhe von 100.000,00 EUR (später auf 60.000,00 EUR verringert) erhält (vgl. § 7.3 des Kooperations- und Lizenzvertrages). Ab dem Jahr 2009 schlossen die Parteien eine Reihe von Ergänzungsvereinbarungen zu dem im Jahr 2007 abgeschlossenen Vertrag.

17

Gegenwärtig wird kein Oldtimer-Zentrum mehr unter der Bezeichnung „M...“ betrieben. Zuletzt hat die D... I... GbR Ende 2013 die Nutzung der Marke aufgegeben und verwendet seither die Bezeichnung „Mo...“.

18

Der Beklagte Ziffer 1 plant seit längerem die Errichtung eines Oldtimer-Zentrums in M...-F... . Dieses Bauvorhaben wurde von dem Beklagten Ziffer 1 mittels Flyer sowie Plakaten beworben. Mit den Bauarbeiten wurde im Jahre 2013 begonnen. Hierfür bedient sich der Beklagte Ziffer 1 der Beklagten Ziffer 2, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Beklagte Ziffer 3 ist, deren alleiniger Gesellschafter sowie Geschäftsführer wiederum der Beklagten Ziffer 1 ist.

19

Zwischen der Klägerin und der D... I... GbR ist (derzeit in 2. Instanz vor dem Kammergericht) unter anderem ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit der in den genannten §§ 8.1 sowie 13.1 und 13.3 des Kooperationsvertrages geregelten Wettbewerbsverbote anhängig.

20

Die Klägerin ist der Ansicht, hinsichtlich des Bauvorhabens eines Oldtimer-Zentrums in M...-F... stehe ihr gegen den Beklagten Ziffer 1 ein Unterlassungsanspruch aus § 8.1 des Kooperations- und Lizenzvertrags vom 12. Juli 2007 zu. Dieser erstrecke sich auch auf die Beklagten Ziffern 2 und 3.“

21

Das Landgericht hat die in II. Instanz wortgleich wiederholten Anträge abgewiesen. Es hat den Unterlassungsantrag zwar für zulässig, weil insbesondere im Verbund mit der Klagebegründung für hinreichend bestimmt erachtet. Der Sache nach bestehe gegen die Beklagten kein Unterlassungsanspruch aus Vertrag. Sie seien nicht Parteien des Kooperations- und Lizenzvertrages gewesen. Für eine Gleichwohl-Erstreckung auf diese ergebe sich nichts, weshalb die Frage der Wirksamkeit der Wettbewerbsverbote nach § 8 und § 13 des bezeichneten Vertrages offenbleiben könne. Weder Wortlaut noch Vertragsstruktur ließen eine Erstreckung auf Gesellschafter der GbR als eindeutige Vertragspartei erkennen. Für ein anderes Verständnis der Vertragsschließenden sei auch kein Beweis angetreten. Auch § 128 HGB sei der Klägerin nicht behilflich, denn wie der BGH-Entscheidung GRUR 2013, 1268 - Markenheftchen II zu entnehmen sei, sei die Haftung der Gesellschaft eine substanziell andere als diejenige der Gesellschafter, weshalb eine deckungsgleiche Ausdehnung ausscheide. Eine Inhaftungsnahme über § 242 BGB müsse nach dem bezeichneten BGH-Urteil die Ausnahme bleiben. Dafür ergebe sich nichts, zumal den Vertragsschließenden die Rechtsform der GbR bewusst gewesen sei, weshalb auch § 1.3 des Vertrages nach Gesellschaft und Gesellschaftern differenziere. Auch die anderweitige und umfängliche Geschäftstätigkeit des Beklagten Ziff. 1 sei bekannt gewesen. Wenn dann die anwaltlich beratene Klägerin eine Einbeziehungsvereinbarung nicht getroffen habe, könne diese nachträglich auch nicht über Treu und Glauben fingiert werden. Auch habe der Schwerpunkt der Leistung der Klägerin auf der Markenlizenz gelegen, wie auch die Preisstaffelung ausweise; dies habe auch ihre innere Rechtfertigung, da für die Übertragung von Know-how, gar im Sinne von Geschäftsgeheimnissen, nichts erkennbar sei, zumal das Konzept per se - in Be... und D... praktiziert - sich jedermann unschwer geoffenbart habe. Gesetzliche Unterlassungsansprüche nach § 4 Nr. 9 b und c UWG schieden ebenso aus, da die Darlegung der notwendigen wettbewerblichen Eigenart des Konzepts unsubstantiiert geblieben sei, wie im Übrigen auch die Darlegung, dass das angegriffene Projekt der Beklagten insoweit eine Nachahmung darstelle. Da es unstreitig Oldtimerzentren anderer Unternehmen gebe, sei die Abgrenzung der Konzepte, gerade zur Veranschaulichung der Eigenart des eigenen, umso mehr geboten gewesen.

22

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin,
die unter vertiefender Wiederholung erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere daran festhält, dass das Landgericht bei gebotener, jedoch unterlassener vollständiger Aufnahme des Sach- und Streitstandes zu einer Verurteilung hätte kommen müssen. So habe es als Auslegungsgesichtspunkt für eine von den Vertragsschließenden erkennbare weitere Betätigung des Beklagten Ziff. 1 auf dem vom Wettbewerbsverbot betroffenen Marktsegment und danach für die Wertung, dass dieses vertragliche Verbot dem solchermaßen tätigen Beklagten Ziff. 1 nicht habe in den Weg gelegt werden sollen, eine diffuse Betätigung der Familie D... im Oldtimerbereich zu Grunde gelegt, ebenso die bestrittenen, jedenfalls der Klägerin bei Vertragsschluss nicht bekannten weiteren geschäftlichen Aktivitäten des Beklagten Ziff. 1. Keine Beachtung geschenkt habe das Landgericht hingegen der intensiven Zusammenarbeit des Geschäftsführers der Klägerin mit dem Beklagten Ziff. 1 wie auch den insgesamt elf Vertragsergänzungen, in denen stets der Fortbestand des Wettbewerbsverbotes wie die Pflicht zur Geheimhaltung bekräftigt worden seien. Die wirtschaftlich starke Sonderrolle des Beklagten Ziff. 1 in seinem Unternehmensverbund habe dazu geführt, dass ihn das Wettbewerbsverbot selbst getroffen habe. Zudem sei schon vor und im Zuge des streitbetroffenen Vertragsschlusses bekannt gewesen, dass der Beklagte in M...-F... die Eröffnung eines eigenen, gleichartigen Projekts ins Auge gefasst habe, wie im Übrigen schon der Geschäftsführer der Klägerin selbst, weshalb allenfalls eine Kooperation für zulässig erklärt und eine Ausdehnung der Beklagten über die sog. D...-Schutzzone in Südwestdeutschland hinaus zurückgewiesen worden sei. Auch die für die Klägerin bei Vertragsschluss tätigen Rechtsanwälte hätten die Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für gesichert erachtet, und dies zu Recht. Der BGB-Gesetzgeber sei noch von einer gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschaft und deren Gesellschafter ausgegangen. Die BGH-Rechtsprechung, welche auf die rechtliche Verselbstständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erkannt habe, habe zwar zur Auflösung des Gesamtschuldkonstrukts geführt, da die Verpflichtungen von Gesellschaft und Gesellschaftern nicht mehr identisch seien. Doch auch diese Rechtsprechung habe den Rechtsgedanken der §§ 420 f. BGB je nach Interessenlage für nicht ausgeschlossen erklärt. Auch dieser Prüfung habe sich das Landgericht verschlossen. Die Ausdehnung von Wettbewerbsverboten entspreche hergebrachtem Richterrecht, auch dem des BGH, da andernfalls wegen der besonderen Nähe einer solchen Regelung zum Leistungserfolg des Vertrages der Vertragszweck unschwer gefährdet sei. Die vom Landgericht herangezogene BGH-Entscheidung Markenheftchen II sei schon nicht einschlägig, wenn doch, dann sei die gebotene Auseinandersetzung mit der Neubestimmung der Gesellschafterhaftung im Zuge der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch den BGH unterlassen worden. Die anzunehmende Gesellschafterhaftung des Beklagten Ziff. 1 erstrecke sich angesichts seiner Stellung auf die von ihm verwalteten und beherrschten Beklagten Ziff. 2 und 3. Mit den Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen habe sich das Landgericht schon gar nicht befasst. Diese folgten keineswegs der Verneinung der Gesellschafterhaftung des Beklagten Ziff. 1. Denn der Beklagte habe in dem vom Landgericht selbst bezeichneten Urteil Markenheftchen II die vertraglich fixierte Pflicht der GbR erwogen, den Gesellschafter - im vorliegenden Falle den Beklagten Ziff. 1 - von der Verfolgung von gegen das Wettbewerbsverbot verstoßenden Projekten, wie es das streitbetroffene eines sei, abzuhalten, wodurch eine Ersatzpflicht des Beklagten begründet werde. Die Verneinung eines gesetzlichen Anspruchs nach § 4 Nr. 9 b UWG wegen eines angeblichen Vortragsdefizits in Bezug auf die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Geschäftsmodells sei sowohl überraschend wie verfehlt. Richtig sei stattdessen, dass die Behauptungen der Beklagten zu Vorgängergeschäftsmodellen oder zum eigenen Projekt M... B... des Beklagten Ziff. 1 als gleichartig und prioritätsälter unsubstantiiert gewesen seien. Kritik am landgerichtlichen Urteil sei auch zu üben, soweit es die Darlegung der Nachahmung als angeblich substanzlos eingestuft hat. Nicht zuletzt die Beklagten hätten diese Art der Übernahme bestätigt, sich nur für dazu befugt erklärt.

23

Die Klägerin beantragt wortgleich wie bereits erstinstanzlich:

24

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23. Dezember 2014, Aktenzeichen 11 O 100/14, wird abgeändert. Auf die Berufung der Klägerin werden die Beklagten zu 1) bis 3) verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) zu vollziehen am Beklagten zu 1), zu unterlassen,

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im ehemaligen Reichsbahnausbesserungswerk M...-F... Gewerbemietflächen für eine Mehrzahl von Oldtimer-Händler sowie Oldtimer-Ersatzteilanbietern sowie Oldtimer-Werkstätten sowie Oldtimer-Einstellplätzen, verbunden mit gastronomischen Dienstleistungen und einer Sonderfläche für Veranstaltungen (Eventfläche) vorzuhalten und unter einem einheitlichen Kennzeichen gegenüber einer breiten Öffentlichkeit zu bewerben und/oder potenziellen Gewerbekunden zwecks Abschluss von Mietverträgen über Teilflächen anzubieten;

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2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, Auskunft zu erteilen über Ankündigungen gemäß Ziffer 1 gegenüber Dritten zum Zwecke der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen; insbesondere bezüglich einer Beteiligung und/oder zum Zwecke der Anmietung von Gewerbeflächen, gegliedert nach Ansprechpartnern und Angabe von Zeitpunkt und Form der Kontaktaufnahme sowie unter Vorlage geeigneter Belege;

27

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 1 entstanden ist oder noch entstehen wird;

28

4. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, 2.978,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

29

Die Beklagten beantragen:

30

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 11 O 100/14, vom 23.12.2014 wird zurückgewiesen.

31

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung als richtig, wiederholen vertiefend ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und die damit verbundenen Wertungen und halten daran fest, wozu sich die Berufung aber nicht verhalte - das Landgericht hat diese Frage offengelassen -, dass ihre außerordentliche Kündigung wirksam gewesen sei und die ohnehin Allgemeinen Geschäftsbedingungen darstellenden Wettbewerbsverbote - § 8.1 während der Vertragslaufzeit, § 13.1 als nachvertragliche - wegen deren sachlicher, räumlicher und zeitlicher Unbestimmtheit bis Uferlosigkeit mit Ewigkeitsanspruch dem Unwirksamkeitsverdikt nach Art. 101 AEUV wie dem nach § 1 GWB unterfielen.

32

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B

1.

33

Die Berufung der Klägerin scheitert nicht schon daran, dass der zuletzt verfolgte Unterlassungsklageantrag, auf dem die Folgeanträge aufbauen, unbestimmt wäre (§ 252 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), wie die Beklagten beanstanden, was ohnehin von Amts wegen zu beachten ist (BGH GRUR 2014, 398 [Tz. 14] - Online-Versicherungsvermittlung), und womit sich das Landgericht bereits befasst hat. Der Senat vermag dem vom Landgericht insoweit gewonnenen Ergebnis zu folgen.

a)

34

„Mehrzahl von ...“ sind mehrere, also zumindest zwei. Insofern kann sich keine Unklarheit ergeben, zumal die Klägerin diese im Unterlassungsantrag bezeichneten Merkmale als kumulativ zur Entscheidung gestellt hat (Bl. 329).

b)

35

„Oldtimer“.

aa)

36

Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, sodass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht. Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen (BGH a.a.O. [Tz. 15] - Online-Versicherungsvermittlung).

bb)

37

Zwar haben auch die Beklagten diesen Begriff im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens bis zur Antragsneufassung, welche dem zweitinstanzlichen Antrag entspricht, selbst nicht in Zweifel gezogen, obgleich der in der Klage gestellte Antrag mit „ein Oldtimer-Zentrum“ (Bl. 2) bereits Anlass dafür hätte bieten können und nach der jetzigen Einschätzung der Beklagten hätte bieten müssen. Auch der Kooperations- und Lizenzvertrag vom 12.07.2007 (K 6) hatte neben „für klassische Automobile ...“ (Präambel) etwa in Ziff. 1.6 Vertragsregeln aufgelistet „im Bereich des Oldtimerbereichs“, ohne dass ersichtlich Klärungsbedarf aufgekommen war. Auch die Beklagten haben ohne Selbstzweifel im Prozess ausgeführt, etwa im Zusammenhang mit dem Objekt „M... B...“ „Begeisterung für Oldtimer“, „Oldtimersammlung“ oder „Oldtimer-Zentrum“ (Bl. 413, so schon Bl. 50, vgl. etwa auch Bl. 245: „ohne Oldtimer-Bezug“ oder beispielhaft: „Oldtimerreparaturbetriebe“ [Bl. 82] oder „Ausstellung von Oldtimern“ [Bl. 48]).

cc)

38

Es erscheint jedoch nicht treuwidrig, sollte es die vom BGH geforderten objektiven Maßstäbe zur Abgrenzung nicht geben, nun plötzlich entgegen der bisher gezeigten eigenen Sicherheit in der Einschätzung der Begrifflichkeit Bedenken zu entwickeln oder vorzugeben.

dd)

39

Für diesen Terminus bietet die Legaldefinition in § 2 Nr. 22 FahrzeugZulaVO [FZV] einen objektiven Maßstab. Oldtimer sind danach Fahrzeuge, die vor mindestens 30 Jahren erstmals in Verkehr gekommen sind, weitestgehend dem Originalzustand entsprechen, in einem guten Erhaltungszustand sind und zur Pflege des kraftfahrzeugtechnischen Kulturgutes dienen. Seit März 2007 ist für den Nachweis einer solchen Einordnung nach § 23 StVZO ein Gutachten erforderlich. Danach sind die Vorgaben bereits im Erkenntnisverfahren feststehend; im Streitfall im Vollstreckungsverfahren können sie unschwer einer Klärung - gegebenenfalls durch ein solches, in anderem Zusammenhang gesetzlich vorgesehenes Sachverständigengutachten - zugeführt werden.

ee)

40

Dass darunter auch Lokomotiven oder Flugzeuge fallen, wie die Parteien problematisieren, erscheint angesichts der Legaldefinition mit „Fahrzeuge“ fernliegend, da davon nicht Schienen- oder Luftfahrzeuge erfasst werden.

c)

41

Auch „gegenüber einer breiten Öffentlichkeit ...“ hat seine Unbestimmtheit jedenfalls dadurch verloren, dass die Klägerin selbst eine für maßgeblich zu erachtende Begriffsbestimmung mitgeliefert hat: „Das sind Zeitschriftenanzeigen, Plakate, Pressemitteilungen oder ungeschützte Internetseiten“ (Bl. 330).

2.

42

Vertraglicher Unterlassungsanspruch.

a)

43

Der Kooperations- und Lizenzvertrag vom 12.07.2007 (K 6) ist zwischen der Klägerin und der „D... I... GbR“ (im Folgenden kurz: GbR) geschlossen, vertreten durch deren Geschäftsführer, den jetzigen Beklagten Ziff. 1. Weitere Gesellschafter sind die Brüder des Beklagten Ziff. 1, die Herren A... und M... D... .

44

Nach dem klaren Wortlaut des Rubrums ist Vertragsverpflichtete einzig die GbR.

b)

45

Eine Einbeziehung/Erstreckung auf die Gesellschafter, damit auch den Beklagten Ziff. 1, ist nicht schon kraft Gesetzes gegeben (§ 128 HGB [analog]).

aa)

46

Dies hat der BGH in der schon vom Landgericht zutreffend herangezogenen Entscheidung GRUR 2013, 1268 - Markenheftchen II festgestellt. Das Ergebnis der dortigen rechtlichen Bewertung eines auf das Jahr 1998 zurückgehenden Streites (vgl. hierzu Anm. K. Schmidt JuS 2013, 1136) findet - so auch K. Schmidt a.a.O. 1137 - im ersten Leitsatz des BGH seinen klaren Ausdruck: Besteht eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, haften ihre Gesellschafter regelmäßig allein auf das Interesse und nicht persönlich auf Unterlassung, falls die Gesellschaft das Unterlassungsgebot verletzt (BGH a.a.O. [Tz. 11] - Markenheftchen II).

bb)

47

Diese Rechtsprechung hat durchgängige Aufnahme und einhelliges Verständnis in einem verallgemeinernden Sinne dahin erfahren, dass § 128 HGB bei der BGB-Gesellschaft analog Anwendung findet, dass die Unterlassungsschuld der Gesellschaft aber eine andere ist als die Einhaltung der Unterlassungspflicht durch einen Gesellschafter; die Erfüllung der Gesellschaftsschuld ist durch einen Gesellschafter nicht ohne Änderung des Schuldinhaltes möglich. Der Gesellschafter haftet bei Verstößen der Gesellschaft gegen die Unterlassungspflicht nur auf das Gläubiger-interesse. Deshalb wird zur persönlichen Verpflichtung der Gesellschafter ein besonderer Rechtsgrund für erforderlich gehalten (so auch K. Schmidt a.a.O. 1137; Bergmann in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth, BGB, 7. Aufl. [2014], § 714, 19; Hess in Ullmann in jurisPK-UWG, § 12 [Stand: 01.06.2015], 84.1; Hirte NJW 2014, 1219, 1222; Schöne in Bamberger/Roth, BGB, § 714 [Stand: 01.05.2015], 24; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. [2014], § 171, 11 und FN 36; Anm. zur bezeichneten BGH-Entscheidung: Weber JA 2014, 470, 471; NJW-Spezial 2013, 687).

cc)

(1)

48

Mit diesem Urteil hatte der BGH auch keine Kehrtwendung zur bis dahin geltenden Rechtsprechung vollzogen, sondern nur die ab 1999 vorgezeichnete und etwa in BGH GRUR 2006, 493 [Tz. 22] - Michel-Nummern) so fortgesetzte Rechtsprechung bestätigt, was auch darin aufscheint, dass der BGH sich in seiner Entscheidung Markenheftchen II mit einer Vertragslage im Jahre 1988 zu befassen hatte (vgl. auch K. Schmidt a.a.O. 1137).

(2)

49

So findet sich denn auch in der Kommentarliteratur schon vor der Entscheidung Markenheftchen II die nämliche rechtliche Grundwertung. Ist ein Unterlassungsanspruch gegen eine BGB-Gesellschaft begründet, so haftet der einzelne Gesellschafter nicht schon aufgrund seiner Gesellschafterstellung ebenfalls auf Unterlassung. Denn sonst würde es über eine Haftungserstreckung auf das Privatvermögen hinaus zu einer Verdoppelung der Haftung kommen. Er haftet nur (auf Schadensersatz oder Vertragsstrafe), wenn die Gesellschaft ihre Unterlassungspflicht verletzt (zu gesetzlichen Unterlassungsansprüchen: Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. [2015], § 8, 2.21 [der, obwohl mit Erscheinungsjahr 2015, weder die bezeichnete BGH-Entscheidung Markenheftchen II im Fälleverzeichnis anführt noch in der Kommentarstelle, mithin die Rechtslage davor behandelt]; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl. [2014], § 8, 141; Paal in GK-UWG, 2. Aufl. [2015], § 8, 140; Fritzsche in MK-LauterkeitsR, 2. Aufl. [2014], § 8 UWG, 257; Bergmann/Goldmann in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl. [2013], § 8, 129; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn a.a.O. § 128, 29; vgl. auch Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 8, 153; alle ohne kommentierende Aufnahme von Markenheftchen II und damit die Rechtslage vor ihr darstellend).

(3)

50

Zwar wurde bei Unterlassungspflichten in Bezug auf von einer GbR eingegangenen Wettbewerbsverboten eine Erstreckung auf die Gesellschafter vereinzelt erwogen oder bejaht (vgl. Nachweise bei von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. [2008], § 128, 6 und FN 6; Freitag/Seeger in Heidel/Schall, HGB [2011], § 128, 28 und FN 28; Koller in Koller/Roth/Morck, HGB, 11. Aufl. [2011], § 128, 5; Boesche in Oetker, HGB, 3. Aufl. [2013], § 128, 22; schon damals ablehnend: von Gerkan/Haas a.a.O. 6; Freitag/Seeger a.a.O. 28; Emmerich in Heymann, HGB, 2. Aufl. [1996], § 128, 22 und 24; Boesche a.a.O. § 128 FN 76; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl. [1992], § 128, 29; so aber noch Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. [2014], § 128, 17).

(4)

51

Eine Kehrtwendung hatte tatsächlich der II. Zivilsenat des BGH mit der Rechtsprechung BGHZ 146, 341 und zuvor schon BGHZ 142, 315 vollzogen, wonach sich die Gesellschafterhaftung in der GbR als (rein) akzessorische Haftung nach § 128 HGB richte (Ulmer ZIP 2005, 1341, 1344 m.N.). Eine Haftung lediglich auf das Gläubiger-interesse greife nur ein, soweit es um Ansprüche von Gläubigern auf unvertretbare Handlungen der Gesellschaft gehe. All dies sei im Grundsatz unstreitig und bedürfe keiner näheren Darlegung (so Ulmer a.a.O. 1344/45). So liest sich denn in BGH a.a.O. [Tz. 14] - Markenheftchen II zu einer im Jahr 1998 getroffenen vertraglichen Regelung: „Da die personenbezogenen Unterlassungspflichten der Gesellschaft nur von dieser erfüllt werden konnten, hafteten die Gesellschafter“ - und dies bedarf in diesem Zusammenhang der besonderen Beachtung - „auch nach damaliger Auffassung bei Verstößen der Gesellschaft gegen die Unterlassungspflicht nur auf das Gläubigerinteresse“

(5)

52

Letztlich sind Versuche unternommen worden, über § 242 BGB Umgehungsversuchen entgegenzuwirken und den (Allein-)Gesellschafter der so vertraglich gebundenen GbR selbst identisch zu verpflichten (vgl. BGH DB 2005, 282 [juris Tz. 28 f.] - dort gar zu einem Alleingeschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH; Koller a.a.O. § 128, 5; Fritzsche a.a.O. § 8 UWG, 257). Doch auch insoweit hat der BGH in seiner auf einen Vertragsschluss im Jahre 1998 bezogenen Entscheidung Markenheftchen II ausgeführt: Auch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebieten keine Erstreckung der Unterlassungsverpflichtungserklärung auf den Beklagten persönlich. Ein Rückgriff auf § 242 BGB zur Begründung eigenständiger Hauptleistungspflichten kann von vornherein nur zurückhaltend erwogen werden. Im (dortigen) Streitfall kam er nicht in Betracht. Dem Kläger war die Rechtsform der (dortigen) GbR und ihrer Gesellschafter bekannt. Gleichwohl hatte sie nur die Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgemahnt und nicht auch ihre Gesellschafter. Dementsprechend war die Unterlassungserklärung auf die GbR beschränkt. Unter diesen Umständen kann es nicht als treuwidrig angesehen werden, wenn sich der Beklagte darauf beruft, dass durch die Unterlassungspflicht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts für ihn persönlich - außerhalb des Handelns für diese Gesellschaft - keine entsprechende vertragliche Unterlassungspflicht begründet worden ist (BGH a.a.O. [Tz. 15] - Markenheftchen II).

(6)

53

Der vom Klägervertreter insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat entwickelten Einordnung, dass die BGH-Entscheidung Markenheftchen II nur die allgemeine Unterlassungspflicht betreffe, während die schon auf das Reichsgericht zurückgehende BGH-Rechtsprechung zur Unterlassungspflicht aus Wettbewerbsverboten als Spezial-/Sonderfall einer anderen Lösung zugeführt werden müsse, nämlich, da andernfalls durch die einfache Umgehungsmöglichkeit durch die Gesellschafter der Vertragszweck ausgehöhlt werden könne, dahin, dass bei Wettbewerbsverboten die Unterlassungspflicht als insoweit Normalfall in der Kasuistik zu § 242 BGB eine Erstreckung deckungsgleich auf die Gesellschafter selbst erfahren müsste, vermag der Senat nicht beizutreten. Diese Haftungserstreckung ergab sich in der älteren Rechtsprechung von selbst, und zwar deshalb, weil eine rechtliche Verselbstständigung der GbR nach der damaligen Rechtslage noch gar nicht Platz gegriffen hatte. Mit der rechtlichen Verselbstständigung der Gesellschaft aber wurden zwei Rechtspersonen etabliert, bei denen die Frage eines gleichsam Haftungsdurchgriffs auf die Gesellschafter der besonderen rechtlichen Legitimation bedurfte. Dafür bot sich das in Formularbüchern empfohlene Instrument der eigenständigen vertraglichen Einbeziehung der Gesellschafter an, eine Rechtsfolge, die auch durch Vertragsauslegung im Einzelfall als objektiv gewollter Regelungsgehalt zu gewinnen sein mag, und wofür § 242 BGB ausnahmsweise gleichgerichtet Hilfe bieten kann. Der Rechtsbehauptung, dass der Sonderfall stets durch das mit der GbR vereinbarte Wettbewerbsverbot verwirklicht werde, kann der Senat nicht beitreten, auch nicht der Einschätzung, dass dies die allgemeine Regel nach der gesellschaftsrechtlichen Judikatur sei, zu der sich Markenheftchen II nicht verhalte. Denn in dieser Entscheidung Markenheftchen II war eine erhebliche wirtschaftliche Beeinträchtigung des eigenen unternehmerischen Erfolges betroffen, weil die abgemahnte Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die Übernahme der Briefmarkenkatalognummern ihr Produkt gleichwertig machte und den Leistungserfolg der dortigen Klägerin abzuschöpfen drohte. Gab die Gesellschaft - wie dort geschehen -, ein Unterlassungsversprechen ab, war der eigene wirtschaftliche Erfolg durch einen - im Falle der Annahme der Erklärung - Unterlassungsverpflichtungsvertrag wiederum nachhaltig gefährdet, wenn die Gesellschafter sich nicht gebunden fühlten und - wie geschehen - der dortigen Klägerin eigenständig den der Gesellschaft gerade gewillkürt verbotenen Wettbewerb selbst machten. Gleichwohl sah der BGH die Gesellschafter nicht selbst an diese Art des Wettbewerbsverbots gebunden. Danach ging es dort sehr wohl um vertragliche wettbewerbliche Verbote; die vertragliche Regelung betraf zudem den wirtschaftlichen Kern des klägerischen Unternehmens, das eigenständige gleichgerichtete wirtschaftliche Agieren der Gesellschafter war geeignet und im Stande, den Vertragszweck zunichte zu machen. Der Senat vermag danach nicht zu erkennen, dass im Umfeld der zuvor eingetretenen Rechtsprechungsänderung und in Bezug auf Wirtschaftswerte oder Inhalte eines Vertrages, die auf die Unterlassung von Wettbewerb hinauslaufen, die Entscheidung Markenheftchen II nicht einschlägig sei und nur eine rechtliche Aussage treffe etwa für unbedeutende, ganz allgemeine Unterlassungsversprechen, jedenfalls andere Unterlassungsabreden als für Wettbewerbsverbote. Die Abweichung kann auch nicht darin gesehen werden, dass es dort um einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch gegangen sei und hier um einen gewillkürten. Die rechtliche Qualität des Ausgangsanspruchs, dessen sich jemand berühmt, bestimmt die dogmatische Frage der Gesellschafterhaftung nicht, zumal auch offen sein kann, ob eine Unterlassungsverpflichtungserklärung, die aufgrund Gesetzes angemahnt worden war, tatsächlich der Rechtslage entsprochen hat. Zwar mag sich die praktische Bedeutung des vorliegenden Streits entschärfen, wenn den Gesellschafter ohnehin eine eigene gesetzliche/deliktische Verantwortung mit einer parallel zur GbR gehaltenen Unterlassungspflicht träfe (vgl. hierzu auch BGH a.a.O. [Tz. 14] - Markenheftchen II). Dogmatisch muss sich die streitbetroffene Frage aber losgelöst von solchen möglichen Parallelsicherungen beantworten, auf welche sich die Klägerin denn auch über § 4 Nr. 9 UWG beruft.

54

Die Streitfrage ist wie vorgenommen zu beantworten.

(7)

55

Nach Gesetz und Recht war danach ein Erstreckungsautomatismus einer vertraglichen Gesellschaftsschuld dieser Art auf den/die Gesellschafter der GbR nicht gegeben.

c)

56

Zumindest musste die Rechtslage insofern zum maßgeblichen Zeitpunkt des streitbetroffenen Vertragsschlusses als unklar oder offen angesehen werden, weshalb auch noch vor Markenheftchen II in Handbüchern zum Personengesellschaftsrecht empfohlen wurde, die Gesellschafter einer GbR rechtsgeschäftlich persönlich mit zu verpflichten (vgl. Nachweise Bl. 272). Angesichts dieser Offenheit konnte auch nicht als selbstverständliche gemeinsame Grundüberzeugung der Vertragsverhandelnden, und damit gar nicht der Erwähnung wert, eine solche Haftungserstreckung unausgesprochen zu Grunde gelegt werden.

d)

57

Dass die Verhandlungsführer der Klägerin diese aus ihrer Sicht angebliche bare Selbstverständlichkeit angesprochen und so zur stillschweigend übereinstimmend vorausgesetzten Vertragsgrundlage erhoben hätten, ergibt sich nach dem Sachstand ebenso wenig. Vielmehr trägt die Klägerin in Bezug auf die nach Rubrum und Wortlaut nur auf die GbR bezogenen Wettbewerbsverbotsregeln in §§ 8.1, 13.1 und 13.3 des Kooperations- und Lizenzvertrages selbst vor: „Der Wortlaut dieser Klauseln wurde nicht gesondert verhandelt und insbesondere wurde die Frage einer Erstreckung der darin niedergelegten Pflichten der D... I... GbR auf den Gesellschafter nicht erörtert. Das ist unstreitig“ (Bl. 391). Danach kann aus dem Gang jener Vertragsverhandlungen insoweit eine über die reine Vertragsurkunde hinausreichende Auslegungshilfe nicht gewonnen werden.

e)

58

Die gebotene Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen legt ebenfalls kein anderes Verständnis nahe.

aa)

59

Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Bei seiner Willenserforschung hat der Tatrichter aber auch den mit der Absprache verfolgten Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGHZ 184, 128 [Tz. 33]).

bb)

60

Die Urkunde weist im Rubrum die GbR als Lizenznehmerin aus; dort ist auch der Beklagte Ziff. 1 in seiner Funktion als Geschäftsführer benannt. Im weiteren Vertragstext wird durchgängig die Lizenznehmerin in ihre Vertragsrechte und -pflichten eingewiesen. Allerdings verliert der Vertragsinhalt eine Differenzierung nach Vertragsparteien und Drittbeziehungen nicht aus dem Auge. So erklärt § 10.1, dass der Lizenznehmer selbstständiger Kaufmann ist und als solcher für alle Ansprüche haftet. Angesichts des damit geoffenbarten Problembewusstseins hinsichtlich Vertragsstörungen und der klaren Benennung der haftenden Person, hätte es nahegelegen, auch die Gesellschafter ins Auge zu nehmen und deren Haftungsverantwortlichkeit anzusprechen. Der Umstand, dass die Gesellschafterhaftung selbstverständlich sei - was, wie aufgezeigt, nicht der Fall ist -, kann nicht tragender Gesichtspunkt für die Nichterwähnung dieses Umstandes sein. Denn die Haftung der Lizenznehmerin ist jedenfalls gänzlich selbstverständlich; gleichwohl hatte sie ausdrückliche Erwähnung und Regelung gefunden. Umso mehr hätte Anlass bestanden, die weit schwächer gesicherte Haftung von Gesellschaftern anzusprechen und zu regeln; dies umso mehr, wenn man bedenkt, welche „hohe Bedeutung des Wettbewerbsverbots“ (Klägerin Bl. 392) die Klägerin diesem gerade in Bezug auf die Pflichtigkeit der Gesellschafter beigemessen haben will - ohne es allerdings anzusprechen. Dabei greift der Vertragstext selbst über die reinen Vertragsparteien hinaus. Ziff. 1.3 räumt dem Lizenznehmer ein, „die Lizenz als Ganzes auf einzelne gegenwärtige Gesellschafter gemeinsam oder einen einzelnen gegenwärtigen Gesellschafter der D... I... GbR sowie auf einen Dritten, der die Immobilie in B... erwirbt, zu übertragen“, womit eine Vorauszustimmung zur Vertragsübernahme in Bezug auf diesen Standort erklärt war. Ziff. 1.4 gewährte „dem Lizenznehmer darüber hinaus kein Recht zur Eröffnung und / oder dem Betrieb weiterer Unternehmen nach dem M...-Konzept und keinen Anspruch auf Abschluss weiterer Kooperations- und / oder Lizenzverträge“ (vgl. ferner zur Beschränkung der Nutzung der Schutzrechte für diesen Standort: Ziff. 1.5). Obgleich diese Nutzungsbeschränkung bei gleichzeitig genauer Bestimmung der davon betroffenen Rechtsperson auch mit Blick auf dritte Unternehmen geschehen war, wurden auch die Wettbewerbsverbote (§ 8.1 und § 13.1) ausschließlich auf den Lizenznehmer bezogen. Zwar erwähnt § 8.1 auch das Verbot mittelbaren Wettbewerbs und § 8.2 ein Tätigkeitsverbot für ein anderes, durch „einen Dritten geführtes oder kontrolliertes Unternehmen“, auch werden Rechtsfolgen an die Markenverwendung „für andere als die im Vertrag vorgesehenen Zwecke“ (§ 12.3.3) oder entsprechende Fremdnutzung von Know-how (§ 13.3) geknüpft. Gleichwohl erstreckt sich diese Rechtspflicht und Rechtsfolge einzig auf den Lizenznehmer, den in § 10.1 ausdrücklich noch einmal umschriebenen Vertragspartner und Haftungsadressaten. Zwar begründet § 14 Geheimhaltungspflichten, welche naturgemäß die Weitergabe von Informationen an Dritte beinhalten. Auch hier hätte es sich nachgerade anbieten müssen, wäre es eine solche vertragliche Herzensangelegenheit gewesen, da zumeist Menschen Träger solcher als geheim anzusehenden Tatsachen sind, den Geschäftsführer und Gesellschafter als diese natürliche Person und damit Pflichtigen mit in diesen Haftungsverbund zu nehmen. § 14 sieht gar Öffnungsklauseln vor. Zudem ist auch im Rahmen des § 17 UWG anerkannt, dass Gedächtniswissen nicht schutzfähig ist und allenfalls durch ein Wettbewerbsverbot eine weiterreichende exklusive Zuweisung erfahren kann (BGH GRUR 2006, 1044 [Tz. 13] - Kundendatenprogramm). Werden angesichts des Umstandes, dass es zumindest in hohem Maße als rechtlich fragwürdig erscheinen musste, ob bei nur gebundener Gesellschaft eine gleichgerichtete Gesellschafterhaftung besteht, dass das Instrument des Wettbewerbsverbots als Sicherungsinstrument bekannt und in Formularbücher empfohlen war und der Vertrag selbst die Dualität von GbR und Gesellschafter aufzeigt und auch Rechtsberührungen mit Dritten behandelt, ohne Erstreckungsregel Pflichten ausschließlich auf den Lizenznehmer, die GbR als ausdrücklich bezeichnetes Haftungssubjekt, festgeschrieben, kann - zumal die Widersprüchlichkeit im Vortrag der Klägerin, einerseits welch „hohe Bedeutung des Wettbewerbsverbots“ (Bl. 392) in Bezug auf den Gesellschafter gesehen worden sei, sie andererseits „den naheliegendsten Umgehungssachverhalt, nämlich den Wettbewerb durch einen Gesellschafter nicht im Blick hatte“ (Bl. 336), keine klare Auslegungshilfe bietet - nicht als übereinstimmend gewollter Sinngehalt diesem differenziert gehaltenen Vertrag ein Transfer der Pflichten auch auf die Gesellschafter der Lizenznehmerin entnommen werden. Dies ergibt sich auch nicht aus dem sog. „Waagschalenvergleich“ (Klägerin Bl. 336), wonach, wenn die Klägerin der GbR regionale Exklusivität zugebilligt habe und letztere nach § 1.3 zur Weiterübertragung ihres Vertrages berechtigt gewesen sei, diese Übertragung insgesamt wiederum auf das Exklusivgebiet der Region S.../B... beschränkt bleiben müsse. Diese Ausgewogenheit stellt sich aber wie selbstverständlich ein zwischen der Exklusivität zu Gunsten der GbR und deren Selbstbeschränkung durch das Wettbewerbsverbot - womit der Senat damit nur die Regelungsstruktur bezeichnet und nichts zur Wirksamkeit der Wettbewerbsverbote sagt. Das Übertragungsrecht bezog sich wiederum nur auf den Standort B... . Auch dieses im Ansatz in sich stimmige Regelwerk belegt nichts für die hier zu erörternde Kernfrage der Erstreckung all dieser Pflichten auch auf die Gesellschafter, was unschwer hätte geregelt werden können, sich zu regeln nach dem Verständnis der Klägerin gar aufgedrängt haben soll, aber eben keine Regelung gefunden hat.

61

Danach trägt eine Auslegung der Urkunde nach dem Sachstand nicht, dass der Vertrag nach seinem objektivierten Gehalt auch die GbR-Gesellschafter in die Pflicht genommen hat.

f)

62

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den insgesamt elf Vertragsänderungen (K 11). Wie die 11. Ergänzungsvereinbarung in der Aufreihung der Vertragsergänzungsgeschichte besonders gut veranschaulicht, ging es in jedem Ergänzungsvertrag ausschließlich um die Verlängerung der Frist für den Lizenznehmer, auf die Markennutzung zu verzichten zu können, also das Objekt - wie denn auch durch Markenverzicht am 02.12.2013 und Neubenennung des Standortes B... am 04.01.2014 mit „Mo...“ geschehen - nicht mehr unter der lizenzierten Marke führen zu müssen. Einen anderen Regelungsgegenstand hatten diese Verträge nicht. Dabei lag nahe, bei dieser ständigen Wiederholung der Lockerungsmöglichkeit in Teilen der vertraglichen Bindung (Marke) andererseits an das Fortbestehen der Pflicht zum Wettbewerbsverbot (§ 8) und zur Geheimhaltung (§ 14) zu erinnern. Beschrieben waren und blieben aber die Pflichten der GbR. Insoweit ergibt sich daraus nichts für eine Dritterstreckung dieser Pflichten. Vielmehr hätte nahegelegen, wäre der Klägerin die Regelungs- oder Bekräftigungsbedürftigkeit eines solchen angeblichen Vertragsgehaltes bewusst gewesen oder geworden, dies ausdrücklich aufzunehmen oder gesondert zu bestätigen. Dies hat sie nicht getan. Aus dieser reinen Vertragskette kann danach inhaltlich die Begründung oder Bestätigung eines Haftungsdurchgriffs nicht entnommen werden.

g)

63

Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht aus außervertraglichen Gegebenheiten für sich oder im Verbund mit den bisher schon abgehandelten Umständen.

64

Einmal unterstellt, es hätte jene von der Klägerin für sich in Anspruch genommene, von den Beklagten bestrittene „Dichte und Dauer der Zusammenarbeit“ (Bl. 388) gegeben, so trug sich dies alles als Folge und Pflicht der vertraglichen Verbindung nur zwischen den Vertragsparteien zu, mithin der Klägerin und der GbR. Dass letztere zumindest Erfahrungswissen (vgl. Bl. 116, 335) von Herrn H... erhalten sollte, war Gegenstand des Vertrages, schuf aber für sich keinen Sondertatbestand zu Lasten der Gesellschafter.

h)

65

Der Umstand, dass der Beklagte Ziff. 1 selbst eine große eigene wirtschaftliche Geschäftstätigkeit entfaltet hatte, sprach eher dafür, ihn, „Kopf der A...-G...“ (so Klägerin Bl. 294), ausgestattet mit „Know-how ...“, das „sich bei allen möglichen Immobilienprojekten verwenden lässt“ (Klägerin Bl. 294), vertraglich einzubeziehen, nachdem der „D... I... GbR ... seinerzeit nur das Erfahrungswissen des [Beklagten Ziff. 1] an anderen Immobilienprojekten zur Verfügung“ stand (Klägerin Bl. 177). Diese geschäftlichen Aktivitäten des Beklagten Ziff. 1 hat das Landgericht zu Recht nach dem Sach- und Streitstand auch als der Klägerin bekannt zu Grunde gelegt. Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren diesen Kenntnisstand bestreitet (Bl. 389), zeigt sie entsprechendes erstinstanzliches Vorbringen schon nicht auf. Sie hat dort auch nur bestritten, dass die GbR über dieses Projekt B... hinaus irgendwelche Geschäftstätigkeit entfaltet hat (Bl. 5, 177); dies sei wohl deren einziges Projekt gewesen (Bl. 115, 134, 180). Ihr Vortrag zur geschäftlichen Aktivität des Beklagten Ziff. 1, der „unbestritten die Geschicke der Gesamten A...-G... [leitet]“ (Klägerin Bl. 283), war ohne zeitliche Einschränkung gehalten. Gerade wegen dieser Stellung, der „Sonderrolle“ (Bl. 389) des Beklagten Ziff. 1, wollte sie angeblich die im Streit stehende Erstreckung (vgl. Bl. 15, 16). Sie hat denn auch selbst vorgetragen, dass „er ... es [war], der um die Zustimmung der Klägerin zur Ausdehnung der D...-Schutzzone auf M... gebeten hatte und er war es, der schon vor Vertragsschluss seine Pläne zur Eröffnung eines weiteren Oldtimer-Zentrums in M...-F... als sein eigenes Projekt offenbart hatte“ (so Klägerin Bl. 392; „Beklagter Ziff. 1 ... sein eigenes Interesse“ [Bl. 158]; Bl. 390: „Herr A... D... hatte schon Vertragsschluss erklärt, dass er am Standort M... ein ähnliches Projekt im Auge habe wie in S...-B... ...“). Dafür steht auch die E-Mail vom 31.10.2006 der A...-I... GmbH & Co. KG (K 4), also weit vor Vertragsschluss mit der GbR und losgelöst von dieser, in welcher der Standort M... durch die Gesellschaft angesprochen worden war. Wie dem Vortrag der Klägerin entspricht, konnte sie sich eine Realisierung in M... „mit A... D...“ nur im Rahmen einer Kooperation vorstellen (Bl. 392). Diese Verhandlungen scheiterten. Danach war der Beklagte Ziff. 1 nach dem eigenem Vorbringen der Klägerin als eigenständiger wirtschaftlicher Akteur aufgetreten und hatte sich selbst vorab als möglicher Konkurrent in M... präsentiert. Diesen Kenntnisstand räumt die Klägerin denn auch selbst wieder ein: „Die Klägerin bleibt dabei, dass sie bei Vertragsschluss nur die Person und die Rolle des A... D... in der A...G... kannte“ (Bl. 652). In gleicher Weise äußerte sich der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Umso mehr hatte Anlass bestanden, ihn als selbstständige Gefahr für das eigenen Geschäftsmodell im Rahmen des streitbetroffenen Vertrages selbst zu binden. Dass dies nicht geschehen ist, spricht gegen und nicht für eine Auslegung im Sinne einer Erstreckung des Wettbewerbsverbots auch auf ihn als Gesellschafter.

i)

66

Alle diese im Rahmen der Vertragsauslegung aufzunehmenden Wertungsmomente tragen auch nicht - nun unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB - eine Schulderstreckung auf den Beklagten Ziff. 1 als Gesellschafter. Von diesem Haftungsansatz ist ohnehin nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen (BGH a.a.O. [Tz. 15] - Markenheftchen II). Bedenkt man, dass der Beklagte Ziff. 1 selbst das nun im Streit stehende Projekt in M... als eigenes angedacht und angekündigt, sich aber einer vertraglichen Bindung mit der Klägerin verweigert hatte, dass andererseits diese für die Klägerin angeblich so bedeutsame Frage seiner Bindung im Zuge der Vertragsverhandlungen aber gar keine Erörterung gefunden hatte, so kann, unterwirft sich die GbR im Vertrag dieser Vorgabe, verhält sich dieser aber nicht zum greifbar potenziellen Konkurrenten und wirtschaftlich eigenständig agierenden Gesellschafter, dem „Kopf“, nicht über das Ausnahmeinstitut des § 242 BGB mit weitreichenden Folgen dem Beklagten Ziff. 1 etwas auferlegt werden, was die Klägerin erkannt hat, angeblich wollte und unschwer hätte ansprechen oder gar regeln können, was sie aber eben nicht getan hat, und was davor schon gescheitert war am ausdrücklichen Widerstand des Beklagten Ziff. 1. Selbst wenn man - wie die Klägerin - das Instrument des § 242 BGB im Zusammenhang mit die Gesellschaft treffenden Wettbewerbsverboten zwanglos zum Zuge kommen lassen wollte zu Lasten deren Gesellschafter, so stünden einer so großzügigen Handhabung dieses Instituts jedenfalls die Besonderheiten des vorliegenden Falles ergänzend entgegen. Denn unwidersprochen blieb der Vortrag des Beklagten, er wäre niemals eine eigene Verpflichtung dieser Art eingegangen (etwa Bl. 38, 76, 80, 322, 422). Diese Haltung war nicht nur eine Mental-reservation geblieben, sondern war von ihm auch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin dieser gegenüber in Zusammenhang mit dem nun zur Verwirklichung anstehenden Projekt M... klar verlautbart worden. Der Vertrag nennt Gesellschaft und Dritte, nicht jedoch den Beklagten, obgleich dies der Klägerin ein stilles Grundanliegen gewesen sei. Angesichts der Umstände, die nach einer klaren Regelung ausdrücklich in Bezug auf den Beklagten gerufen haben, kann nicht über § 242 BGB ein massiver Eingriff in die wirtschaftliche Betätigungs- und Berufsfreiheit des Beklagten Ziff. 1, der Klägerin helfend beispringend, konstruiert werden, da dieser erklärtermaßen bereits abgelehnt hatte, was zu regeln sich eine der Klägerin aufdrängende eigene Sache war. Andernfalls würde entgegen der manifesten Interessenlage nach dem Verhandlungsstand vor dem Vertragsschluss und bei ihm der Beklagte Ziff. 1 mit einem Tätigkeitsverbot belegt, dem er als Folge des Wertungsansatzes der Klägerin, die Risiko- und Verantwortungssphären verkehrend, nur hätte entgehen können, indem er proaktiv eine eigene vertragliche Bindung nun vertraglich fixiert abgelehnt hätte.

67

Jedenfalls nach diesen Umständen der Vertragsgeschichte kann § 242 BGB die Klägerin nicht in ihrem Sinne begünstigen.

j)

68

Haftet der Beklagte Ziff. 1 schon nicht, haften noch weniger die Beklagten Ziff. 2 und 3 aus Vertrag, zumal diese nicht Gesellschafter der GbR sind und deren weitere Gesellschafter A... und M... D... wiederum auch nicht Gesellschafter dieser beiden beklagten Gesellschaften sind. Diese sollen nur deshalb in die Haftung genommen werden, weil die Planung für das Projekt M... über diese Gesellschaften erfolgt sein soll (vgl. Bl. 24) und diese in die Objektverwertung eingebunden sein sollen (Bl. 11/12). Sie sind aber nicht Träger jenes Vorhabens (Bl. 586). Einzig der Umstand, dass der Beklagte Ziff. 1 diese ebenfalls wirtschaftlich führt (vgl. Klägerin Bl. 162; ferner Bl. 397), vermag die notwendige haftungsrechtliche Klammer und Grundlage nicht zu schaffen.

3.

69

Eine eigenständige Haftung des Beklagten Ziff. 1 auf Auskunft und Schadensersatz, da die GbR es pflichtwidrig unterlassen habe, ihren Gesellschafter, den Beklagten Ziff. 1, von der Verfolgung seiner eigenen Ziele und Interessen mit dem Projekt in M...-F... abzuhalten, was aus deren Verpflichtung zur Unterlassung auch nur mittelbaren Wettbewerbs folge (Klägerin Bl. 397), kann ebenfalls nicht gesehen werden. War der Beklagte Ziff. 1 nicht zur eigenständigen Unterlassung verpflichtet, bezieht sich die Pflicht der GbR zur Unterlassung, und sei es auch zur Unterlassung nur mittelbaren Wettbewerbs, beispielhaft nur auf eine eigene Beteiligung an einer Gesellschaft, welche ihrerseits zur Klägerin in Wettbewerb tritt (vgl. § 8.1). Die eigene Pflichtigkeit des Beklagten kann nicht so konstruiert werden, dass er - selbst zwar vom Vertrag ungebunden - von der GbR nach deren Pflichtenstellung wiederum in die Pflicht hätte genommen werden müssen, Wettbewerb zu unterlassen, was er dann akzessorisch (Einwirkungspflicht der GbR auf ihn) entsprechend § 128 HGB inhaltlich identisch nun an sich selbst hätte vollziehen müssen. Diese Konstruktion kann nicht überbrücken, dass mit der GbR und dem Beklagten Ziff. 1 zwei unterschiedliche Rechtspersonen bestehen, nur die GbR gebunden war und gesetzlich eine Durchgriffshaftung nicht eröffnet ist. Soweit die Klägerin eine solch reflexive Konstruktion und Haftung in Markenheftchen II angelegt sieht, kann dafür allenfalls Tz. 12 Ansatz sein. Dort liest sich zwar, dass „der Beklagte im Rahmen seiner Haftung als Gesellschafter dafür einzustehen hatte, dass die“ (dortige) „P. GbR ihre Unterlassungspflicht einhielt. Eine von dieser unabhängige Verpflichtung in eigener Person hat der Beklagte aber nicht übernommen. Die Gesellschaftsgläubiger können die Gesellschafter nur für die von der Gesellschaft geschuldete Leistung in Anspruch nehmen“ (BGH a.a.O. [Tz. 12] - Markenheftchen II). Der zitierte Eingangssatz begründet aus der Handlungs- und Kontrollstellung des Geschäftsführers und Gesellschafters keine (reflexive) Eigenhaftung auf den inhaltsgleichen Unterlassungsanspruch. Dieser bleibt - wie der Folgesatz zeigt - abgeleitet, akzessorisch; nur in diesem Umfang und dafür haftet der Gesellschafter. Die Deutung der Klägerin, dass die Kontrollpflicht des Gesellschafters an sich selbst zu vollziehen sei und danach eine In-sich-Pflicht bestehe, macht den ganzen Streit zu § 128 HGB überflüssig und verkehrt die bezeichnete BGH-Entscheidung ins Gegenteil.

4.

70

Mit dem Landgericht ergeben sich auch keine Unterlassungspflichten und darauf aufbauend auch nicht die geltend gemachten Folgeansprüche aus § 4 Nr. 9 UWG.

a)

aa)

71

Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses oder einer Dienstleistung kann wettbewerbswidrig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, welche die Unlauterkeit der Nachahmung begründen. Wettbewerbliche Eigenart setzt auch bei technischen Produkten voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft und die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 2009, 1073 [Tz. 10] - Ausbeinmesser; U. v. 22.01.2015 - I ZR 107/13 [Tz. 9] - Exzenterzähne). Dabei gilt, dass der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr gestärkt werden kann (BGH a.a.O. [Tz. 28; vgl. auch 44] - Exzenterzähne).

bb)

72

Wiederkehrende charakteristische Merkmale können die Eigenart eines Produktprogramms mit einheitlicher Zweckbestimmung und Formgestaltung prägen, auch wenn die einzelnen Elemente des Programms eine solche Eigenart für sich nicht aufweisen, wenn sie bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von den Waren anderer Hersteller abheben (BGH a.a.O. [Tz. 20] - Exzenterzähne). Allerdings ist dann nur die Nachahmung des gesamten Programms oder der wiederkehrenden charakteristischen Merkmale wettbewerbswidrig (BGH GRUR 2008, 793 [Tz. 29] - Rillenkoffer; 1986, 673 [juris Tz. 30] - Beschlagprogramm; Wiebe in MünchKomm-LauterkeitsR, 2. Aufl. [2014], § 4 Nr. 9 UWG, 109; Sambuc in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl. [2013], § 4 Nr. 9, 89; vgl. auch Götting in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 4-9, 96 und 97). Denn solange die für einen Nachahmungsschutz erforderliche wettbewerbliche Eigenart nur durch den Programmcharakter begründet wird, ist auch nur die Nachahmung des Gesamtprogramms (und nicht einzelner Bestandteile) unlauter (Sambuc a.a.O. § 4 Nr. 9, 89).

cc)

73

Die Tatbestände des § 4 Nr. 9 a und 9 b UWG bilden einen Streitgegenstand (BGH GRUR 2013, 951 [Tz. 10] - Regalsystem; 2013, 1052 [Tz. 11] - Einkaufswagen III).

dd)

74

Dabei geht die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass die wettbewerbliche Eigenart im Rahmen sämtlicher Fallgruppen des § 4 Nr. 9 UWG (einheitlich) erfüllt sein muss (so Leistner a.a.O. § 4 Nr. 9, 176 und 125; Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 9, 9.24; Wiebe in MünchKomm a.a.O. § 4 Nr. 9, 168; Dittmer in Büscher/ Dittmer/Schiwy a.a.O. § 4 Nr. 9 UWG, 6; vgl. auch BGH GRUR 2011, 79 [Tz. 22] - Markenheftchen I), wobei eine bloße Eignung zur Individualisierung bezüglich bestimmter Merkmale genügen soll (so Leistner a.a.O. 125; vgl. auch Ohly a.a.O. § 4, 9/33). Die nachahmende Anlehnung an verkehrsbekannte Merkmale eines fremden Produktes kann zu einer Übertragung der Gütevorstellung führen (Wiebe a.a.O. § 4 Nr. 9, 181; Ohly a.a.O. 9/67). Die Anlehnung an die fremde Leistung erfordert die erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte (BGH a.a.O. [Tz. 40] - Exzenterzähne).

ee)

75

Schutzfähig sind zwar danach auch Dienstleistungen oder Dienstleistungsprogramme. UWG-Nachahmungsschutz kommt aber immer nur für die konkrete Ausformung einer unternehmerischen Leistung in Betracht (Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl. [2014], § 4, 9/30; Götting in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 4 - 9, 72); das kann gelten für Produktprogramme (Wiebe in MünchKomm-Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. [2014], § 4 Nr. 9, 112; Sambuc in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl. [2013], § 4 Nr. 9, 48) oder für Formate von Fernsehsendungen (Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 4, 9.22 m.N.). Abstrakte Ideen sind nicht geschützt; maßgeblich ist allein die praktische Durchführung der Idee, ihre Verkörperung im Produkt (Ohly a.a.O. 9/30; Götting a.a.O. 55). Nicht schutzfähig ist eine allgemeine Gestaltungsidee (Wiebe a.a.O. 112; Sambuc a.a.O. 48) oder eine geschäftliche Methode (Köhler a.a.O. § 4, 9.23; Leistner in GK-UWG, 2. Aufl. [2013], § 4 Nr. 9, 123) oder eine Geschäftsidee (Köhler a.a.O. 9.23).

ff)

76

Die Parteien, insbesondere auch die Klägerin, erkennen dies selbst, indem sie das sog. M...-Konzept an Franchisekonzepten messen (vgl. Klägerin Bl. 117, 122, 169, 178; Beklagte Bl. 77, 91, 208, 313, 416). Dieser Verweis veranschaulicht die Problemstellung der Schutzfähigkeit zutreffend. Die Idee des Franchising selbst ist als Geschäftsidee ebenso wenig schutzfähig wie etwa die, für Pferdeliebhaber einen Reitstall zu führen, dort Pferde gegen Entgelt einstellen zu lassen und diese zu pflegen, Veranstaltungen wie Kutschfahrten und Ausritte auszurichten und das Angebot mit Gastronomie abzurunden; Gleiches gilt für die Idee der Zusammenführung von Hotel, Spa und Golf oder die Urlaubsidee, die Mithilfe in der französischen Landwirtschaft mit angeschlossenen Kochkursen und Gourmetangeboten zu ermöglichen. So wenig wie jemand das Geschäftsmodell des Franchising an sich als „Erfinder“ schützen lassen kann oder Tauschbörsen oder Radtourismus mit Etappenevents oder Kreuzfahrten mit Zubringersystemen und Tagesausflugsprogrammen, so wenig ist die Idee der Klägerin: Oldtimer-Zentren mit Ausstellung, Fahrzeugpflege, Veranstaltungsprogrammen und Gastronomie, an sich im Rahmen wettbewerblichen Leistungsschutzes monopolisierbar (vgl. allg. zum Veranstaltungsschutz: Fezer WRP 2012, 1173 f. und 1321 f.). Erst wenn sich, wie bei Franchisesystemen - ungeachtet eines markenrechtlichen Schutzes - durch besondere Merkmale einer Corporate Identity etwa durch Farbgebung, prägende, wiederkehrende Ausstattungsmerkmale und ausgefallene Produkte eine bestimmte, in sich geschlossene, unverwechselbare Produktlinie als klar abgegrenztes und individualisierbares unternehmerisches Leistungsergebnis ergäbe, könnte allenfalls ein solcher Leistungsschutz beansprucht werden.

b)

77

Diesen Grad an Leistungsverdichtung weist der klägerische Vortrag für das eigene Produkt selbst nicht aus. Er erschöpft sich in der Wiedergabe von bloßen Elementen einer reinen Geschäftsidee.

aa)

78

So hat die Klägerin - nachdem sich die Elemente des Konzepts in der Präambel des Kooperations- und Lizenzvertrages bereits wiedergefunden haben und die Klägerin sie vielfach wiederholend zusammengestellt hatte (etwa Bl. 117, 122, 162, 329, 337, 398, 650, 654) - sie erneut im Schriftsatz vom 31.07.2015 dahin bezeichnet:

79

„Neuheit und Eigenart leiten sich aus der Kombination folgender, kumulativer Merkmale ab:

80

- Konzentration mehrerer Oldtimer-Anbieter an einem Ort,
- Einbindung von Reparatur- und Ersatzteilanbietern,
- Vermietung von Glasboxen zur Unterbringung von Oldtimern, die dadurch zeitgleich als Ausstellungsobjekte dienen,
- Betrieb der Einzelimmobilie unter einer einheitlichen Dachmarke (Zusammenfassung verschiedener Oldtimer-Zentren unter einer einheitlichen Dachmarke),
- Vermarktung des Oldtimer-Zentrums unter einheitlicher Verwaltung,
- Verbindung von Autoverkauf, Autoreparatur und gastronomischem Zusatzangebot vor Ort,
- Verbindung von Autoverkauf, Autoreparatur und Veranstaltungen bereits im Flächenkonzept und später in Betrieb,
- Unterbringung in alten und ungenutzten Industriegebäuden.“

bb)

81

Damit wird aber weiterhin nur eine Geschäftsidee beschrieben, die sich in ihrem Abstraktionsgrad nicht unterscheidet von einer abstrakten Umschreibung der Wesensmerkmale etwa des Geschäftsmodells des Franchisings oder eines Freizeitparks in seiner Zusammenführung von Fahrbetrieb, Gastronomie, Entertainment, Hotels oder Wasserspaßeinrichtungen. Niemand kann gehindert sein, nur weil es mit diesen allgemeinen Produktelementen bereits das Disneyland, den Europapark oder Tripsdrill gibt, ähnlich ausgerichtete und konzeptionell aufgestellte Freizeitunternehmen zu etablieren. Andernfalls könnte derjenige, der zum ersten Mal die Idee zu einem Reiterhof, einem Vergnügungspark, einem Musicalstandort mit Merchandisingangeboten und Gastronomie, einem Resort (Hotel, Spa, Golf) oder einem Tennispark mit Training, medizinischer Rehabilitation, Wellness und Hotel hatte, ähnlich einem Erfinder oder Urheber einen ganzen Geschäftszweig auf Dauer als seinen ausschließlichen zu monopolisieren. Ein wettbewerbsrechtliches Ausschließlichkeitsrecht mit dem Anspruch, andere von der Nutzung solcher Konzepte gerichtlich fernhalten zu können, kann für Geschäftsmodelle nur dann als begründet angesehen werden, wenn zu der Geschäftsidee in deren konkreter Umsetzung unverkennbare und wiederkehrende Wesensmerkmale hinzutreten, wie etwa Farbgebung, Architektur, Arbeitskleidung des Personals oder manch anderes, was dann in der Kombination und Summe dem angesprochenen Verkehr nahelegt, dass es sich hierbei wohl um eine Kette oder einen Unternehmensverbund handelt. Dazu fehlt jedoch hinlänglicher Vortrag neben der beteuernde Behauptung einer wettbewerblichen Eigenart.

82

Deshalb kann auch insoweit dem Landgericht darin gefolgt werden, dass die Klägerin keinen wettbewerblichen Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 a UWG beanspruchen kann.

c)

83

Nichts anderes ergibt sich in Bezug auf lit. b) der bezeichneten Vorschrift.

aa)

(1)

84

Eine Herkunftstäuschung kann mit der Rufausnutzung zusammenfallen, dies ist hierfür aber nicht erforderlich (Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, § 4, 9/67; Wiebe in MünchKomm-Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. [2014], § 4 Nr. 9, 178; BGH GRUR 2013, 1052 [Tz. 37] - Einkaufswagen III). Eine Rufausnutzung kommt auch in Betracht, wenn zwar nicht die potentiellen Abnehmer der nachgeahmten Erzeugnisse einer Herkunftstäuschung unterliegen, aber das Publikum, das die Nachahmungen bei den Käufern sieht, zu irrigen Vorstellungen über deren Echtheit verleitet wird (Dittmer in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz/Urheberrecht/Medienrecht, 2. Aufl. [2011], § 4 Nr. 9 UWG, 36).

(2)

85

Dabei geht die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass die wettbewerbliche Eigenart im Rahmen sämtlicher Fallgruppen des § 4 Nr. 9 UWG (einheitlich) erfüllt sein muss (so Leistner a.a.O. § 4 Nr. 9, 176 und 125; Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 9, 9.24; Wiebe in MünchKomm a.a.O. § 4 Nr. 9, 168; Dittmer in Büscher/ Dittmer/Schiwy a.a.O. § 4 Nr. 9 UWG, 6; vgl. auch BGH GRUR 2011, 79 [Tz. 22] - Markenheftchen II; GRUR 2009, 79 [Tz. 34] - Gebäckpresse), wobei eine bloße Eignung zur Individualisierung bezüglich bestimmter Merkmale genügen soll (so Leistner a.a.O. 125; vgl. auch Ohly a.a.O. § 4, 9/33). Die nachahmende Anlehnung an verkehrsbekannte Merkmale eines fremden Produktes kann zu einer Übertragung der Gütevorstellung führen (Wiebe a.a.O. § 4 Nr. 9, 181; Ohly a.a.O. 9/67). Die Anlehnung an die fremde Leistung erfordert die erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte (BGH a.a.O. [Tz. 40] - Exzenterzähne). Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf BGH GRUR 2009, 79 [Tz. 34] - Gebäckpresse in der Bekanntheit kein Tatbestandsmerkmal sieht (Bl. 657), kann dem hier beigetreten werden. Solche ist nur im Rahmen der lit. a (Herkunftstäuschung) notwendig, nicht aber im Zusammenhang mit lit. b. Gleichwohl bleibt wettbewerbliche Eigenart als durchgängiges Tatbestandsmerkmal zu fordern.

bb)

86

Hält man dafür, dass auch im Rahmen des § 4 Nr. 9 b UWG der Imagetransfer seinen Ausgang bei einem unternehmerischen Leistungsergebnis nehmen muss, welches wettbewerbliche Eigenart besitzt, so ist auch dieser Tatbestand nach den vorigen Ausführungen nicht erfüllt. Denn dem Vorbringen der Klägerin ist hinsichtlich ihrer Geschäftsidee in deren praktischer Umsetzung und Verkörperung keine wettbewerbliche Eigenart zu entnehmen.

cc)

87

Doch auch wenn man dafür hielte, dass nur eine Individualisierung bestimmter Merkmale oder eine Anlehnung an verkehrsbekannte Merkmale für die Tatbestandserfüllung des § 4 Nr. 9 b UWG ausreichend sein sollte, so müssten zur reinen Geschäftsidee doch weitere Individualisierungsmerkmale hinzutreten, an welche ein Imagetransfer anknüpfen könnte. Dies kann nicht das abstrakte Geschäftsmodell an sich sein, also die gelegentliche Erinnerung des Verkehrs, dass er ein solch wirtschaftliches Modell schon einmal irgendwo anders gesehen hat; andernfalls würde die Idee des reinen Reiterhofes oder des reinen Freizeitparks als Abstraktum monopolisierbar. Für eine notwendige weitere konkrete Verkörperung des unternehmerischen Ergebnisses auf Klägerseite gibt deren Vortrag aber nichts Ausreichendes her.

dd)

88

Diese mehr als bloße Assoziation kann auch nicht dadurch begründet sein, dass die Parteien auf einem engen Markt (Bl. 338, 651) - nur wenige werden sich einen Oldtimer leisten und ihn dann im Rahmen dieses Geschäftsmodells in einem solchen Zentrum einstellen und dort warten lassen können - seit geraumer Zeit durch öffentlich Abgrenzungs- oder okkupative Kommunikationsbemühungen dem angesprochenen Verkehr teils zutreffende, teils irreführende und dann auch gerichtlich verbotene Informationen über sich und den anderen haben zukommen lassen und selbst zu einer Marktverwirrung beigetragen haben. Diese kommerzielle Kommunikation muss für sich bewertet und gegebenenfalls untersagt werden. Dass dies das Bild des klägerischen Konzeptes weiter und zutreffend geschärft hätte, stellt die Klägerin selbst nicht dar und ist auch sonst nicht dem Sachstand zu entnehmen. Danach kann weder dogmatisch noch nach den konkreten Gesichtspunkten erkannt werden, dass und gegebenenfalls in welchem Maße diese zweifelhafte Bekanntheit im angesprochenen Publikum zu einer ergänzenden (Fehl-)Zuschreibung beigetragen hat.

d)

89

Auch ein Anspruch aus § 4 Nr. 9 c UWG ist nicht zu bejahen.

aa)

90

Dieser Tatbestand umschreibt ein Fruchtziehungsverbot (Ohly a.a.O. § 4/71; Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 4, 9.60) und setzt - wie schon in anderem Zusammenhang ausgeführt - nach der Systematik des § 4 Nr. 9 UWG übergreifend das Tatbestandsmerkmal der wettbewerblichen Eigenart der übernommenen Leistungsverkörperung voraus (OLG Jena BeckRS 2013, 06046 [II. 1. a]; OLG Frankfurt GRUR-RR 2012, 213 [juris Tz. 14 und 15]; Ohly a.a.O. 9/72; Köhler a.a.O. 9.60; Leistner a.a.O. 125 und 200). Die für die Nachahmung einer solchen unternehmerischen Leistungshervorbringung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen, das dafür notwendige Know-how (vgl. Ohly a.a.O. 9/72; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 [Stand: 23.09.2014], 150) muss zudem unredlich erworben worden sein. Die Informationen müssen ferner notwendige Bedingung der Nachahmung gewesen sein; eine Nützlichkeit nur etwa für den Vertrieb reicht nicht aus. Die Information braucht zwar nicht geheim zu sein, sie darf aber auch nicht offenkundig sein (BGH GRUR 1964, 31, 33 - Petromax II; Ohly a.a.O. 9/72). Denn was jedem bekannt ist, kann nicht erschlichen sein (Ohly a.a.O. 9/72; Sambuc a.a.O. 169).

bb)

91

Auch dieser Tatbestand ist nach dem Sachstand nicht verwirklicht. Das angeblich nachgeahmte Produkt verfügt schon nicht über eine notwendige wettbewerbliche Eigenart. Bereits daran scheitert auch diese Anspruchsstellung. Auch hat die Klägerin selbst für irrelevant erklärt, ob sie tatsächlich Know-how übertragen habe (Bl. 128); sie will insoweit nur nicht näher spezifiziertes Erfahrungswissen übertragen haben (Bl. 128, 168, 335). (Erst) „durch ihre Tätigkeit in S... hat die Klägerin einen wettbewerbsrechtlichen Besitzstand erworben“ (so Klägerin Bl. 283), also (erst) im Zuge und als Folge des Beratungsprozesses gegenüber der GbR. Auch dies steht dem Abgreifen und Verwerten eines übertragenen Erkenntnisstandes der Klägerin im Weiteren dann durch den Beklagten Ziff. 1 entgegen. Denn sie war dann selbst an diesem Erkenntnisprozess beteiligt. Zudem hat die Klägerin selbst vorgebracht: „Ebenso steht zwischen den Parteien außer Streit, dass das M...-Konzept der Klägerin nicht sonderrechtlich geschützt ist und sich in seiner Eigenart jedermann offenbart, der ein M... oder ein auf der Grundlage des M...-Konzeptes erstelltes Oldtimer-Zentrum besucht. Entsprechend gibt es heute in verschiedenen deutschen Städten (z.B. N... oder F...) Oldtimer-Zentren, die von anderen Betreibern errichtet worden sind und unabhängig von der Klägerin betrieben werden“ (Bl. 163), und: „Denn da das von ihr entwickelte M...-Konzept als nicht-technisches und leicht durchschaubares (Offenkundigkeit) Konzept einem dem Sonderrechtsschutz vergleichbaren Know-how-Schutz nicht zugänglich war, gab es allein die Möglichkeit der vertraglichen Absicherung“ (Bl. 177/178). Danach war offenkundig, was die wettbewerbliche Eigenart des Konzepts ausmachen soll. Damit fehlt es hinsichtlich der behaupteten Verletzungshandlung an allen maßgeblichen tatbestandlichen Voraussetzungen.

e)

92

Ungeachtet all dessen ist aktivlegitimiert hinsichtlich des wettbewerblichen Leistungsschutzes der „Hersteller“ des angeblich nachgeahmten unternehmerischen Leistungsergebnisses oder ein ausschließlicher Vertriebsberechtigter (BGH GRUR 2005, 519 [IV. 2. b] - Vitamin-Zell-Komplex; Ohly a.a.O. § 4, 9/83 f.). Zudem muss ein Wettbewerbsverhältnis zwischen diesem Aktivlegitimierten und dem Nachahmer bestehen (BGH a.a.O. [IV. 2. b] - Vitamin-Zell-Komplex). An beidem fehlt es. Die Klägerin hat das sog. M...-Konzept nicht entwickelt. Sie vertreibt es ihrerseits nur. Wie ausgeführt, will sie einen Besitzstand erst durch das Objekt der GbR erworben haben. Sie war mithin nie selbstständige Herstellerin und ist zudem nicht Wettbewerberin insoweit, zumal die anderen beiden betriebenen M...-Zentren in Be... und D... nicht von der Klägerin geführt werden (vgl. Bl. 133, 657). Auch dies steht der Begründetheit der geltend gemachten Ansprüche entgegen.

f)

93

Auch § 4 Nr. 10 UWG, auf den sich die Klägerin im Weiteren ebenfalls berufen hatte (Bl. 162, 166), ist ihr nicht durchgreifend behilflich.

94

Eine Behinderung kann auch im Rahmen des § 4 Nr. 9 UWG in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden, weil die Aufzählung der Fallgruppen in dieser Vorschrift nicht abschließend ist. Liegt allerdings keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann mit Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur in Ausnahmefällen das Nachahmen eines fremden Produkts als wettbewerbswidrig angesehen werden. Für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Behinderung bedarf es deshalb besonderer Umstände, welche die Annahme zulassen, dass die Klägerin in wettbewerbswidriger Weise in ihrem Bemühen behindert wird, die Wertschätzung und die Exklusivität ihrer Waren und somit ihre Absatzmöglichkeiten aufrechtzuerhalten, oder dem Schöpfer des Originals sonst durch das Anbieten der Nachahmung die Möglichkeit genommen wird, sein Produkt in angemessener Zeit zu vermarkten (BGH GRUR 2013, 1213 [Tz. 63] - SUMO). Die vorliegende Fallgestaltung gibt Anlass zwar zur Prüfung der Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG in seinen Einzeltatbeständen. In seinen Tatbestandsumschreibungen ist das Anliegen der Klägerin, lägen die Voraussetzungen jeweils vor, aber vollständig aufgenommen. Darüber hinausreichende Besonderheiten des Falles, die sich nicht um die Frage der unzulässigen Nachahmung drehen, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Deshalb scheidet der Gesichtspunkt der Behinderung als tatbestandliches Wertungselement im Rahmen des § 4 Nr. 9 UWG ebenso aus wie als ein isoliert die Norm des § 4 Nr. 10 UWG ausfüllendes Merkmal.

g)

95

Und nicht zuletzt ist der Vorwurf der Nachahmung nicht hinreichend darlegt.

96

Die wettbewerbliche Eigenart des Konzeptes wäre, wäre sie nicht schon im Ansatz zu verneinen, allenfalls geringgradig ausgeprägt, der damit einhergehende Schutzbereich damit ohnehin sehr eng. Die Beklagten haben aber unwidersprochen vorgetragen, dass sie in M...-F... ein Sportwagen-Zentrum geplant haben, in welchem „auch neuere, werthaltige Fahrzeuge ausgestellt und zum Verkauf angeboten werden sollen“ (Bl. 279); auch der Bebauungsplan, auf den sich die Klägerin beruft, spricht von einem Oldtimer- und Sportwagen-Zentrum (vgl. etwa Bl. 400, 441, 663). Insoweit ist der Zuschnitt jenes Veranstaltungskonzepts ein anderer, womit sich die Beklagten unschwer aus dem ohnehin allenfalls sehr engen Nachahmungs- und Verletzungsbereich herausbegeben hätten.

97

Auch dies steht dem Erfolg des Rechtsmittels entgegen.

5.

98

Danach bleibt die Berufung erfolglos, ohne dass es auf die Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung und insbesondere auf die der Wirksamkeit der vertraglichen und nachvertraglichen Wettbewerbsverbote ankäme. Auch deshalb hat eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das beim Kammergericht (5 U 118/14) gerade mit dieser Fragestellung rechtshängige Verfahren nicht zu erfolgen.

II.

99

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

100

Die Voraussetzungen für die beantragte Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat folgt ausschließlich anerkannten, höchstrichterlich und auch erst jüngst gebilligten Rechtsgrundsätzen. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall. Der von der Klägerin aufgezeigte (vgl. Bl. 658) Widerspruch in der neueren BGH-Rechtsprechung oder deren Unvereinbarkeit mit maßgeblichen Stimmen in der Literatur besteht nicht, weshalb ein (weiterer) Klärungsbedarf im Rahmen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht besteht.

101

Der Senat folgt auch hinsichtlich der Wertbemessung der landgerichtlichen Festsetzung, welche auf einer näher begründeten Vorgabe der Klägerin beruht, welche keinen Widerspruch erfahren hat.