Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-10, Aktenzeichen 13 K 2418/07
ECLI:DE:VGK:2009:0910.13K2418.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beteiligten streiten darüber, ob das im Werk der Klägerin bei der Produktion
von Titandioxid entstehende sog. KRONOCARB als Abfall oder als Produkt einzustufen ist.

3

Die Klägerin betreibt in ihrem Werk in Leverkusen eine genehmigungsbedürftige
Anlage zur Herstellung von Titandioxid nach dem Sulfat- und dem Chloridverfahren.
Im Rahmen des Chloridverfahrens werden titanhaltiges Erz und kalzinierter Petrolkoks mit Chlorgas in einem Reaktor zur Reaktion gebracht. Die Reaktionsprodukte
(TiCl4, CO2, CO) werden nach dem Abkühlen von den Metallchloriden (z.B. FeCl2)
und den Feststoffen (unreagiertes Erz - TiO2, SiO2 -, Koks) in einem Zyklon getrennt.
Die abgeschiedenen Feststoffe und Metallchloride werden in Salzsäure und Wasser
angeteigt. Diese Suspension wird in einer Filterpresse filtriert und die Feststoffe von
den Metallchloriden separiert. Das Filtrat wird in Abhängigkeit von der Eisenkonzentration im Erz als Eisen-(II)-chloridlösung unter dem Namen „G. „ und gegebenenfalls nach weiterer Aufbereitung als „L. „ vertrieben.
Der Filterkuchen (die Feststoffe) wird gewaschen und bis zu einem Wasseranteil von
etwa 30 % getrocknet und unter der Bezeichnung KRONOCARB als Zuschlagstoff
für die Bauindustrie und als Brennstoff zur Energiegewinnung in Kraftwerken und in
der Zementindustrie abgegeben. Es besteht aus Koksstaub, TiO2, SiO2, Wasser und
weiteren Metallverbindungen.

4

Bereits 1997 stellte sich die Frage nach der rechtlichen Einordnung von
KRONOCARB.

5

Im Januar 1998 erläuterte die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass eine aufwändige Waschstufe habe gebaut werden müssen, um KRONOCARB uneingeschränkt einsetzen zu können. Der Markt sei uneinheitlich und der Verkauf müsse
mit bis zu 51 DM/t gefördert werden, mittelfristig bestehe aber eine positive Gewinnerwartung.

6

Im Hinblick auf den vergleichsweise geringen Heizwert von KRONOCARB und
die daraus resultierende problematische energetische Verwertung strebte die Beklagte eine bundeseinheitliche Betrachtung zur Einstufung als Abfall an und legte
diese Frage im Februar 1998 dem zuständigen Landesministerium mit der Bitte um
Abstimmung vor. Eine Beantwortung erfolgte in den Folgejahren nicht.

7

Im Mai 2006 bat die Bezirksregierung Münster die Beklagte um eine Stellungnahme zur rechtlichen Einstufung des Stoffes KRONOCARB, da im Rahmen eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheidverfahrens für ein geplantes Kohlekraftwerk die Zulässigkeit der Mitverbrennung von KRONOCARB geprüft werde.

8

Auf Nachfrage der Beklagten erklärte die Klägerin unter dem 12. Juni 2006, dass
derzeit ein Absatz von mehr als der Jahresproduktion möglich sei, weshalb die Anhebung der Produktion auf 60.000 t/a beabsichtigt sei. Die Erlössituation sei noch
nicht befriedigend. Die Zuzahlungen hätten sich in den letzten zehn Jahren von 60
bis 80 DM/t auf derzeit 15 bis 20 EUR/t verringert. Die Zuzahlung werde als
Vergütung für die weitere Aufarbeitung für den jeweiligen Anlagenzweck
gewährt.

9

Mit Bescheid vom 6. Juli 2006 stellte die Beklagte fest, dass KRONOCARB als
Abfall einzustufen sei. Der Stoff falle unter die Gruppe Q8 und lasse sich mit der Abfallschlüsselnummer 06 11 99 (Abfälle a.n.g.) aus der Gruppe 06 11 (Abfälle aus der
Herstellung von anorganischen Pigmenten und Farbgebern) beschreiben.
KRONOCARB erfülle nicht die Anforderungen eines Produkts. Entscheidend seien
nicht die abstrakten stofflichen Eigenschaften eines Materials, sondern der konkrete
Umgang damit, insbesondere unter Berücksichtigung des Entstehungsverfahrens
und der Verwendung im Markt.
Der Zweck des betrieblichen Handelns im Leverkusener Werk sei auf die Erzeugung
von Titandioxid und nicht auf die Erzeugung von KRONOCARB gerichtet. Es werde
durch bestimmte verfahrenstechnische Maßnahmen sichergestellt, dass bestimmte
Spezifikationen eingehalten würden, trotzdem könne nicht von einem untergeordneten Nebenzweck für den Betrieb einer Nebeneinrichtung gesprochen werden.
KRONOCARB erfülle keine allgemein anerkannten Produktnormen. Eine Qualitätssicherung werde lediglich im Rahmen der werkseigenen Produktionsüberwachung
durchgeführt. Eine Fremdüberwachung durch staatlich anerkannte Stellen finde nicht
statt.
KRONOCARB sei ein nicht angestrebter Produktionsrückstand, der so wirtschaftlich
wie möglich entsorgt werden solle. Bestimmte Verfahrensschritte seien optimiert
worden, um die Qualität der Verwertbarkeit als Abfall zu sichern.
Tatsächliche Nebenerzeugnisse hätten anders als KRONOCARB, für das kein Markt
vorhanden sei, einen wirtschaftlichen Warenwert und unterlägen als solche den für
diese Waren geltenden Regelungen. KRONOCARB hingegen habe einen negativen
Marktpreis. Es werde nicht im Hinblick auf bestehende Handelsverträge produziert.

10

Am 11. Juli 2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen diesen Bescheid ein und
verwies darauf, dass der Antrag auf Mitverbrennung von KRONOCARB gegenüber
der Bezirksregierung Münster zurückgenommen worden sei. Zur
Widerspruchsbegründung trug sie unter Darstellung des Herstellungsverfahrens vor,
dass KRONOCARB u.a. in der Energieerzeugung (Zusatzbrennstoff) sowie der
Baustoffindustrie (Zuschlagstoff) eingesetzt werde.
Sie verwies auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zur
Abgrenzung von Nebenerzeugnis bzw. -produkt und Produktionsrückstand. Danach
müsse die Wahrscheinlichkeit der Wiederverwendung des Stoffes gewiss sein. Dies
sei dann der Fall, wenn der Stoff auf eine bestimmte Nachfrage hin hergestellt worden bzw. ein Markt vorhanden sei.
Die Herstellung von KRONOCARB erfolge zielgerichtet aufgrund von Vereinbarungen in den Verträgen und den darin zugrunde gelegten Qualitätsnormen und Produktspezifikationen, die durch permanente Überwachung und Produktanalysen sichergestellt würden. Für KRONOCARB bestünden Lieferverpflichtungen, so dass
zumindest innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ein Markt bestehe und sich
weiter im Aufbau befinde. Die Klägerin erhalte für die Lieferung von KRONOCARB
einen Lieferpreis mit einem positiven Marktwert. Da durch den Einsatz von
KRONOCARB in den Ziegelwerken eine Produktionsumstellung erforderlich geworden sei, habe sich die Klägerin während der Markteinführung bereit erklärt, den Abnehmern zum Ausgleich der Umstellungskosten einen Zuschuss zu zahlen. Ohnehin
könne ein wirtschaftlicher Vorteil auch darin liegen, dass die Entsorgungskosten für
den Stoff als Produktionsrückstand weit über einem solchen Zuschuss für den Stoff
als Nebenprodukt lägen.
KRONOCARB werde auch nach dem Abschluss des Herstellungsverfahrens ohne
zusätzliche weitere Behandlung oder Aufbereitung unmittelbar verwendet. Der Herstellungsprozess und die Spezifikationen für den Stoff KRONOCARB seien im Hinblick auf seine Verwendung sowohl in der Ziegelindustrie als auch zur Nutzung für
die Energieerzeugung mit erheblichen finanziellen Mitteln angepasst worden. Bei der
Verwendung von KRONOCARB seien keine besonderen Vorsichtsmaßnahmen einzuhalten. Einer eventuellen Listung eines Stoffes im Europäischen Abfallverzeichnis
komme allenfalls deklaratorische Wirkung zu. Es handele sich um eine widerlegbare
Vermutung, dass es sich bei dem Stoff um Abfall handele. In Belgien werde
KRONOCARB nicht als Abfall, sondern als Produkt eingestuft.

11

Unter dem 26. Februar 2007 trug die Klägerin zur Marktentwicklung vor, dass der
Lieferpreis derzeit bei 5 bis 8,50 EUR/t liege. Die Zuschüsse betrügen 15 bis 28
EUR/t. In den kommenden fünf Jahren seien kaum Änderungen der Zuschusshöhe
zu erwarten, da sich die Anfangsinvestitionen erst amortisieren müssten. In dem
darauf folgenden 5-Jahreszeitraum würden erhebliche Rückgänge der Zuschüsse
erwartet und in dem weiteren 5-Jahres-Folgezeitraum werde es das Bestreben sein,
die Zuschüsse gen Null zu bringen.

12

Im weiteren Verlauf wies die Klägerin auf die Mitteilung der Kommission vom
21. Februar 2007 an den Rat und das Europäische Parlament zu Auslegungsfragen
betreffend Abfall und Nebenprodukte hin und trug ergänzend vor, dass es danach
auf die Erzielung eines positiven Marktwertes nicht ankomme, wenn es sich um ein
Produkt und nicht um einen Produktionsrückstand handele. Maßgebend sei allein,
dass es sich bei der Erzeugung eines Materials um das Ergebnis einer technischen
Entscheidung handele.

13

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 2007 wies die Beklagte den Widerspruch
der Klägerin zurück und führte zur Begründung aus, dass es sich bei KRONOCARB
um Abfall im Sinne des § 3 KrW-/AbfG handele. Der erforderliche Entledigungswille
sei anzunehmen. KRONOCARB werde nicht geplant und zielgerichtet hergestellt,
sondern falle bei der Produktion des gewünschten Endproduktes Titandioxid an.

1994 sei eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Modifizierung des
Ablaufes der Herstellung von Titandioxid erteilt worden, die auch die Errichtung einer
Staubaufbereitungsanlage umfasst habe. Diese diene überwiegend dazu, die
während des Produktionsprozesses anfallenden Zyklonstäube zu reinigen, um so die
Voraussetzungen für eine energetische Verwertung des dabei entstehenden Stoffes
KRONOCARB zu schaffen, die in verunreinigtem Zustand nicht möglich sei. Die
Staubaufbereitung stelle vorrangig eine Maßnahme zur Vorbereitung der Verwertung
des Abfalles dar und könne nicht als zielgerichtete Herstellung eines Produktes
angesehen werden.
Bei der Beurteilung der Zweckbestimmung eines Stoffes sei die Auffassung desjenigen, bei dem der Stoff anfalle, anhand der Verkehrsanschauung zu überprüfen.
Hierzu würden objektivierbare allgemein gültige Kriterien - wie Erfüllung allgemeiner
Produktnormen und Qualitätsstandards, spezifische Qualitätskontrolle, Produktion im
Hinblick auf Handelsverträge, Marktpreis - herangezogen. KRONOCARB erfülle
keine allgemein anerkannten Produktnormen. Die durchgeführten
Überwachungsmaßnahmen dienten allein dem Nachweis, dass ein bestimmter
Schadstoffgehalt, dessen Überschreitung die Einstufung als gefährlicher Stoff nach
sich zöge, nicht überschritten werde.
Angesichts der konkreten Vertragsgestaltungen könne nicht von der Zahlung eines
Kaufpreises die Rede sein. Es sei auch nicht absehbar, dass die Zuschüsse in den
nächsten Jahren deutlich zurückgingen. Die Marktentwicklung sei seit 1998 gleich
bleibend und nur ein negativer Marktwert festzustellen. Der wirtschaftliche Vorteil
liege allein darin, dass der Zuschuss zur weiteren Verwertung unter den vermutlich
wesentlich höheren Entsorgungskosten zur Beseitigung liege.
Dem vorgelegten Schreiben der belgischen Behörde OVAM sei keine abschließende
Bewertung zu entnehmen.
Der Umstand, dass KRONOCARB nunmehr nicht mehr in dem geplanten Kohlekraftwerk in Datteln eingesetzt werden solle, veranlasse keine inhaltlich andere Entscheidung.

14

Mit Genehmigungsbescheid vom 12. Oktober 2007 genehmigte die Beklagte
gemäß § 6 BImSchG i.V.m. § 3 Anhang Spalte 1 Nr. 4.1 der 4. BImSchV die
wesentliche Änderung der Anlage zur Herstellung von Titandioxid und
Nebenprodukten. Das Vorhaben beinhalte die Zusammenlegung der Chlorid- und der
Sulfatanlage und die Erhöhung der Pigmentproduktion bei gleichzeitiger Erhöhung
der anderen Stoffe (u.a. Titandioxid 210.000 t/a, KRONOCARB 60.000 t/a).

15

Die Klägerin hat am 15. Juni 2007 Klage gegen die Einstufung des Stoffes
KRONOCARB als Abfall erhoben und zur Begründung vorgetragen, dass die
zugrunde liegenden produktions- und produktbezogenen Umstände nicht
ausreichend gewürdigt worden seien.
Sie stelle eine marktfähige feinkörnige Petrolkoksmischung zu dem Zweck her, diese
als Einsatzprodukt für die Energieerzeugung und die Baustoffindustrie abzugeben.
Das Produkt müsse zum Einsatz in den Anlagen der Kunden nicht mehr
aufgearbeitet oder weiter bearbeitet werden. Der Einsatz von KRONOCARB, das
einen Heizwert von ca. 11.500 kj/kg habe, biete sowohl preislich als auch
technologisch Vorteile, da sich ein hoher Anteil von Titandioxid und Siliciumoxid in
der Koksmischung befinde, wodurch längere Standzeiten der Ausmauerung der
Verbrennungsöfen sowie eine Viskosität der Schlacken und damit eine Verbesserung
ihres Fließverhaltens in den Hochtemperaturverbrennungsprozessen erreicht
würden. Durch die Reinigungsprozesse werde erreicht, dass es frei von gefährlichen
Inhaltsstoffen sei.

16

KRONOCARB falle nicht bei der Herstellung der Pigmente in dem
Chloridverfahren an, sondern werde auf Grund der vorgenommenen Verfahrens- und
apparativen Änderungen zur Filtrierung, zu den Waschprozessen und zur Trocknung
gezielt als vertriebsfähiges Produkt in spezifikationsgerechter Zusammensetzung
erzeugt. Die Herstellung von KRONOCARB sei nicht von der Herstellung des
Nebenprodukts „G. „ abhängig. Die Herstellung beider Nebenprodukte werde
unabhängig voneinander betrieben.
Die Herstellung und der Absatz der Nebenprodukte zusätzlich zu dem Hauptprodukt
trage zur Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin bei. Allen Nebenprodukten sei
gemeinsam, dass sie vor ihrem Einsatz keiner gesonderten Behandlung oder
Aufbereitung bedürften. Die Abnehmer ersetzten bei der Verwendung dieser
Nebenprodukte andere Primärstoffe.
Das gesetzliche Abfallvermeidungsgebot - § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG - habe die
Klägerin veranlasst, aus den im Anlagenprozess anfallenden Rückständen und
Reststoffen der Einsatzstoffe gezielt Nebenprodukte herzustellen. Die Klägerin trage
damit auch den geltenden „best verfügbaren Techniken" bei dem Betrieb der
Titandioxidanlage Rechnung.
Die Einstufung als Abfall werde maßgeblich durch den Entledigungswillen des
Abfallbesitzers bestimmt. Dieser liege nicht vor. Es gebe hier auch keine
objektivierbaren, allgemeingültigen Kriterien nach der Verkehrsanschauung.
Vielmehr sei die genehmigungsrechtliche Anerkennung der Art der
Produktionsanlage in Abstimmung mit der beteiligten Abfallbehörde erfolgt und
bestandskräftig beschieden worden. Damit werde das hergestellte KRONOCARB
sowohl in subjektiver Hinsicht durch die Bestimmung des Inhalts der
Antragsunterlagen durch die Klägerin als auch in objektiver Hinsicht auf Grund der
durch die Genehmigungsbescheide initiierten Verkehrsanschauung als Produkt und
nicht als Abfall angesehen. Sowohl der Genehmigungsbescheid vom 12. Oktober
2007 wie auch die übrigen seit 1994 erteilten Genehmigungsbescheide brächten
zum Ausdruck, dass Herstellungszweck der Produktionsanlage der Klägerin nicht nur
die Herstellung von Titandioxid, sondern auch von Nebenprodukten sei. Es sei
zuletzt festgelegt worden, dass die genehmigte Anlage eine Produktionskapazität
von 60.000 t/a des Fertigproduktes KRONOCARB habe. Das beschriebene
Herstellungsverfahren zur Erzeugung von KRONOCARB sei nach dem Tenor des
Genehmigungsbescheides Bestandteil des Bescheides geworden.
Es werde nur so viel KRONOCARB hergestellt wie auf Grund von Handelsverträgen
geliefert werden könne. Stoffmischungen, die die Klägerin mangels Nachfrage nicht
an Kunden ausliefern könne, durchliefen die Aufbereitungskette zur Herstellung von
KRONOCARB nicht, sondern würden der Abfallentsorgung zugeführt und unter der
Abfallschlüsselnummer 01 03 08 auf der Deponie entsorgt. Gleiches gelte für
Produktmischungen, die den Spezifikationen nicht entsprächen. Diese würden unter
der Abfallschlüsselnummer 06 11 99 beseitigt. Weder 2007 noch 2008 seien Abfälle
der jeweiligen Abfallschlüsselnummern zur Entsorgung gegeben worden.
Im Jahr 2008 sei die Produktions- und Absatzmenge von 36.000 t auf 46.900 t
(geplant 53.000 t) erhöht worden. Die Herstellung und der Vertrieb brächten trotz der
den Verkaufspreis übersteigenden Zuschüsse wirtschaftliche Vorteile für die
Klägerin, da sie sich langfristig einen Markt für ihr Produkt erschließe. Der
Abnehmerkreis sei überschaubar und müsse nicht beworben werden. Wäre
KRONOCARB Abfall, hätte sich die Klägerin die hohen Investitionskosten sowie die
Kosten zur Markteinführung gespart, die höher lägen als die unterhalb von 52 EUR/t
anzusiedelnden Abfallentsorgungskosten für die erzhaltige Koksmischung.
Die Erlössituation bei der Vermarktung von KRONOCARB sei im Übrigen
unerheblich. Diese habe sich auch in der Markteinführungsphase verbessert, denn
die Zuzahlungsbeträge, welche die Klägerin für die technische Einführung in den
Abnahmebetrieben und zur Schaffung eines Absatzmarktes gezahlt habe, gingen
langfristig gen Null.
Ein positiver Marktwert sei ferner weder nach der Mitteilung der Kommission vom
21. Februar 2007 noch nach Art. 3a des Gemeinsamen Standpunktes des Rates
vom 29. Juni 2007 für die Neufassung der Abfallrahmenrichtlinie erforderlich. Es
komme darauf an, dass der Stoff auf Grund einer technischen Entscheidung
absichtlich durch Änderung des Produktionsprozesses hergestellt werde und dass
das Hauptprodukt ohne seinen Anfall hätte hergestellt werden können. Dies treffe
hier zu.
Auch in Anwendung des Art. 5 der Richtlinie 2008/98/EG des Europäische
Parlamentes und Rates vom 19. November 2008 über Abfälle sei KRONOCARB ein
Nebenprodukt, denn es handele sich um „einen Stoff oder Gegenstand, der das
Ergebnis eines Herstellungsverfahrens ist, dessen Hauptziel nicht die Herstellung
dieses Stoffes oder Gegenstandes ist" und der die weiteren Voraussetzungen erfülle.
So werde KRONOCARB als integraler Bestandteil des Herstellungsprozesses nur
erzeugt, wenn die Produktionsmenge auch bei den Kunden nach deren Abnahmezusage abgesetzt werden könne. KRONOCARB erfülle alle geltenden Produkt-,
Umwelt- und Gesundheitsanforderungen für seine Verwendung und führe insgesamt
nicht zu schädlichen Umwelt- und Gesundheitsfolgen.

17

Die Klägerin beantragt,

18

den Bescheid der Beklagten vom 6. Juli 2006 in der Gestalt ihres
Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2007 aufzuheben.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie trägt zur Begründung ergänzend vor, dass ausweislich der
Anlagengenehmigungen Zweck der Produktionsanlage der Klägerin die Herstellung
von Titandioxid sei. KRONOCARB sei kein Nebenerzeugnis dieser
Titandioxidherstellung. Als solches könnten nur Stoffe angesehen werden, die bei
einem nicht hauptsächlich zu ihrer Gewinnung bestimmten Herstellungsverfahren
entstünden, deren sich das Unternehmen nicht entledigen, sondern sie in einem
späteren Vorgang ohne vorherige Bearbeitung nutzen oder vermarkten wolle. Dem
subjektiven Beurteilungsmaßstab stehe die Verkehrsanschauung entgegen.
Als Betreiberin habe die Klägerin gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG die Pflicht, den
Anfall von Abfällen und deren Entsorgung zu planen. Dies geschehe, indem sie die
anfallenden Reststoffe verarbeite. Mit der 1994 genehmigten Errichtung einer
Staubaufbereitungsanlage, die dazu diene, die während des Produktionsprozesses
anfallenden Zyklonstäube zu reinigen, werde der Reinheitsgrad von KRONOCARB
beeinflusst. Weil verunreinigtes KRONOCARB nicht energetisch verwertet werden
könne, sondern nur als Abfall zur Beseitigung in einer Müllverbrennungsanlage
entsorgt werden könne, sei die Einhaltung bestimmter Werte sowie Spezifizierungen
erforderlich. Die Aufbereitung der Zyklonstäube sei daher vorrangig als Maßnahme
zur Vorbereitung der bestmöglichen Verwertung von KRONOCARB als Abfall zu
sehen. Mit den Verfahrensschritten werde die Qualität eines Stoffes als Abfall zur
Verwertung gesichert und kein Produkt erzeugt.
Als Kriterien für eine gezielte Herstellung eines nicht als Hauptprodukt angestrebten
Produktes seien neben Produktnormen oder Spezifikationen, ein positiver Marktwert
sowie eine durch tatsächliche oder konkret mögliche Übernahmeverträge nachgewiesene Nachfrage heranzuziehen. Diesen Anforderungen werde KRONOCARB nicht
gerecht, denn es habe sich seit dem Beginn der Vermarktung im Jahre 1991 kein
positiver Marktwert gebildet. Einer mittelfristig zu erwartenden positiven
Gewinnerwartung stehe entgegen, dass die Klägerin KRONOCARB mit einem Negativsaldo verkaufe, da die Zuschüsse den Lieferpreis überstiegen. Ein deutlicher,
nicht näher bezifferter Rückgang der Zuschusszahlungen werde auch von der
Klägerin nicht vor dem Jahr 2017 erwartet. Auf der Internetseite der Klägerin finde
sich kein Hinweis auf eine Vermarktung von KRONOCARB. Es könne daher nicht
von einer Nachfrage nach KRONOCARB ausgegangen werden. Der Verkaufsplan
sei nicht geeignet, die Behauptung zu belegen, dass KRONOCARB nur in der Menge
hergestellt werde, die auf Grund von Lieferverträgen auch an Kunden abgesetzt
werden könne. Überdies könne schon das Anfallen von Entsorgungskosten einen
negativen Marktwert belegen und Indiz für die Abfalleigenschaft des Materials sein.

Ferner erfordere § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. KrW-/AbfG das unmittelbare Eintreten eines
neuen Verwendungszweckes bei Fortfall des bisherigen. Die Erzeugung von
KRONOCARB erfordere nach Angaben der Klägerin bestimmte Verfahrens- und Behandlungsschritte vor einer Nutzung als Brennstoff, so dass ein unmittelbares
Eintreten eines Verwendungszweckes nicht gegeben sei.
Durch den Genehmigungsbescheid vom 12. Dezember 2007 ergebe sich keine
andere Lage. Dieser nenne als Gegenstand die wesentliche Änderung der Anlage
zur Herstellung von Titandioxid und Nebenprodukten. Die Tabelle liste die Stoffe auf,
deren Kapazität erhöht werden solle, u.a. KRONOCARB. Dieser Wortlaut lasse keine
Rückschlüsse auf eine Einstufung als Abfall oder Produkt zu.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten
Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO - zulässig, aber unbegründet.

25

Der Bescheid der Beklagten vom 6. Juli 2006 in der Gestalt ihres
Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin
nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

26

Soweit die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid festgestellt hat, dass der
in der Anlage der Klägerin anfallende Stoff KRONOCARB Abfall darstellt und diesem
Stoff damit die Produkteigenschaft abgesprochen und diesen als
Produktionsrückstand, der dem Abfallregime unterliegt, eingestuft hat, handelt es
sich um einen feststellenden, belastenden Verwaltungsakt, denn die Beklagte hat
damit nicht lediglich unverbindlich ihre Meinung zur Abfalleigenschaft von
KRONOCARB zur Diskussion gestellt, sondern nach ausführlicher Darlegung der
rechtlichen Grundlagen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und seiner
Anlagen nicht nur eine ausdrückliche Qualifizierung vorgenommen, sondern daran
auch weitergehende Pflichten geknüpft.

27

Dieser feststellende Verwaltungsakt ist rechtmäßig

28

Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist hier der zum
Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltende Rechtsrahmen. Dies ergibt sich
unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es bei feststellenden Verwaltungsakten
- wie hier - darauf ankommt, auf welchen Zeitpunkt bzw. Zeitraum sich einerseits die
getroffene Feststellung bezieht und wogegen sich andererseits die hiergegen
erhobene Klage des Adressaten des Bescheids richtet,

29

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Urteil vom
12. September 2003, - 14 S 718/03 -, juris; so auch Sodan/Ziekow,
Kommentar zur VwGO, § 113, Randnr. 79; zur Dispositionsbefugnis des
Klägers vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 113 Randnr. 40.

30

Ausgehend hiervon stellt die getroffene Feststellung der Beklagten nicht auf
einen bestimmten Zeitpunkt ab, sondern ist - gleichbleibende Verhältnisse unterstellt
- auf Dauer angelegt, denn die Feststellung beansprucht ersichtlich der Eigenart
eines Dauerverwaltungsakts entsprechend Geltung nicht nur für den Zeitpunkt des
Zugangs, sondern insbesondere für den hieran anschließenden Zeitraum.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Rechtmäßigkeit eines auf Dauer
angelegten Verwaltungsakts nicht nur anhand des bei seinem Erlass geltenden
Rechtszustandes, sondern auch unter Einbeziehung der im Zeitpunkt der
gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Rechtslage zu beurteilen ist

31

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom
1. September 1980 - 7 B 189.79 -, juris; VGH BW, Urteil vom
30. September 1993 - 14 S 1946/93 -, juris; und Beschluss vom
10. Dezember 1993 - 3 S 507/93 -, VBlBW 1994, 196;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Urteil vom 10. Dezember 1998, - 13 A 2711/97 -, juris; vgl. auch
Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 12. Aufl., § 113 Randnr. 48.

32

Für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes bedarf es nach gefestigter
Rechtsprechung einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn der Inhalt des
Verwaltungsaktes etwas als rechtmäßig feststellt, was der Betroffene - wie hier -
erklärtermaßen nicht für Rechtens hält.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 - 8 C 105.83 -,
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 72, 265 =
Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1986, 560; Urteil vom 22. Oktober
2003 - 6 C 23.02 -, BVerwGE 119, 123 (124 f.); OVG NRW, Urteil vom
24. November 2008 - 1 A 3684/06 -, juris; U. Stelkens, in: Stel-
kens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 220 m.w.N.

34

Eine ausdrückliche Ermächtigung zum Erlass eines feststellenden
Verwaltungsaktes ist den hier einschlägigen Normen nicht zu entnehmen. Allerdings
ist auch keine ausdrückliche Ermächtigung notwendig, sondern es reicht aus, wenn
sich diese im Wege der Auslegung aus den anzuwendenden Normen ergibt.
Erforderlich und ausreichend ist insoweit, dass das materielle Recht insoweit eine
Befugnis der Behörde zum Handeln enthält; ist die Regelung des "Ob" des
Tätigwerdens erlaubt, ist in Über- und Unterordnungsverhältnissen auch die
Möglichkeit zur Regelung des "Wie" bzw. "Was" des Verwaltungsaktes gegeben und
die Behörde auch zu Teilregelungen des Rechtsverhältnisses im Sinne von
Feststellungen ermächtigt,

35

BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 C 2.01 -, BVerwGE 114, 226 (227
f.); Urteil vom 22. Oktober 2003, a.a.O.; Urteil vom 29. November
1985, a.a.O.; Beschluss vom 2. Juli 1991 - 1 B 64.91 -, Gewerbearchiv
(GewArch) 1991, 398; Urteil vom 22. Oktober 1991 - 1 C 1.91 -, GewArch
1992, 62; Beschluss vom 17. März 1992 - 7 B 24.92 -, DVBl. 1992, 1295
(1295); Urteil vom 22. November 1994 - 1 C 22.92 -, BVerwGE 97, 117
(119 f.); VGH BW, Urteil vom 9. September 1992 - 5 S 3088/90 -, Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1993,
241 (242) = Natur und Recht (NuR) 1993, 140 (140 f.); OVG Berlin,
Beschluss vom 28. Oktober 1999 - 2 N 9.99 -, NVwZ-RR 2000, 649 (649
f.); OVG Brandenburg, Beschluss vom 1. Dezember 1999 - 4 B 127/99 -,
Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2000, 1435; OVG NRW, Urteil vom
26. Juni 1987 - 13 A 2198/96 -, Urteilsabdruck (UA) S. 6, 7 f., und Urteil
vom 2. September 1996 - 25 A 47/94 -, Die öffentliche Verwaltung (DÖV)
1997, 428 (429).

36

Eine diesen Anforderungen entsprechende Ermächtigung folgt hier aus den
§§ 21, 40, 44 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der
umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz
- KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705), zuletzt geändert durch
Gesetz vom 11. August 2009 (BGBl. I S. 2723, 2727), wonach der zuständigen
Behörde Überwachungs-, Sanktions- und Anordnungsbefugnisse zukommen, mit
Hilfe derer sie die Einhaltung der Grundpflichten der §§ 5, 11 KrW-/AbfG
sicherstellen kann und die das Vorliegen eines Unter-/Überordnungsverhältnisses
charakterisieren. § 21 KrW-/AbfG ist die Befugnis zum Erlass der erforderlichen
Anordnungen zur Durchsetzung abfallrechtlicher Pflichten im Einzelfall zu
entnehmen, die die Überwachung der Einhaltung dieser Pflichten notwendigerweise
voraussetzt, während sich aus § 40 KrW-/AbfG die allgemeine
Überwachungsbefugnis der zuständigen Behörde ergibt. Die Vorschriften setzen typischerweise ein Über/Unterordnungsverhältnis voraus. Um diese Aufgaben
sachgerecht erfüllen zu können, steht es der Behörde offen, die zugrunde liegende
streitige Frage, ob ein Stoff dieser Überwachung unterfällt und im Einzelfall
Anordnungen zu erlassen sind, im Wege eines feststellenden Verwaltungsaktes
vorab zu klären. Angesichts dessen besteht die Befugnis, einen entsprechenden
feststellenden Verwaltungsakt zu erlassen, auch unabhängig davon, ob der konkrete
Anlass für ein „Wiederaufgreifen" dieser Frage - wie hier die zunächst geplante
Mitverbrennung von KRONOCARB - entfallen ist.

37

Die Beklagte ist die für die Feststellung gegenüber der Klägerin zuständige
Behörde. Die nach Landesrecht zuständigen Behörden sind zunächst grundsätzlich
in § 63 in Verbindung mit §§ 34 f. des Abfallgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (Landesabfallgesetz - LAbfG -) vom 21. Juni 1988 (GV NRW S. 250),
zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Mai 2008 (GV NRW S. 460) bestimmt. Die
weiteren Zuständigkeiten sind aufgrund der Ermächtigung in § 38 LAbfG durch die
bis zum 31. Dezember 2007 geltende Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten
auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes (ZustVOtU), in der Fassung der
Bekanntmachung vom 14. Juni 1994 (GV NRW S. 360, ber. S. 546), zuletzt geändert
durch Verordnung vom 13. November 2007 (GV NRW S. 561) sowie seit dem
1. Januar 2008 durch die Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz (ZustVU) vom
11. Dezember 2007 (GV NRW S. 662) geregelt worden.
Danach war die Beklagte sowohl zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides im Mai 2007 nach der ZustVOtU als auch zum Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung nach der ZustVU für die Überwachung der Entsorgung von Abfällen
durch den Erzeuger oder Besitzer im Hinblick auf die Pflichten nach §§ 5 und 11
KrW-/AbfG im Fall des - hier gegebenen - Betriebs einer genehmigungsbedürftigen
Anlage nach dem BImSchG zuständig.

38

Bis zum 31. Dezember 2007 folgte die Zuständigkeit der Bezirksregierung für die
Überwachung der Entsorgung von Abfällen durch den Erzeuger oder Besitzer im
Hinblick auf die Pflichten aus §§ 5, 11 KrW-/AbfG aus § 1 Abs. 1 ZustVOtU i.V.m.
deren Anlage Ziffer 30.1.31.1 Nr. 4 Buchst. a). Für die Zeit danach bestimmt sich die
Zuständigkeit nach § 1 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 1 und § 2 Abs. 1 Satz 1 ZustVU.
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 ZustVU ist die Bezirksregierung die obere
Umweltschutzbehörde und diese ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung für den
Vollzug des KrW-/AbfG zuständig, soweit es sich um Anforderungen an die
Errichtung und den Betrieb von Anlagen nach Anhang I der Verordnung oder um
Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts gegenüber dem
Betreiber dieser Anlage handelt und soweit - wie hier - in Anhang II nichts anderes
bestimmt ist.

39

Die Beklagte hat das im Betrieb der Klägerin anfallende KRONOCARB auch zu
Recht als Abfall eingestuft.

40

Grundlage hierfür ist § 3 KrW-/AbfG. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG
sind Abfälle im Sinne dieses Gesetzes alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I zum KrW-/AbfG aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Die Zuordnung zu den jeweiligen
Abfallgruppen erfolgt nach Anhang I zum KrW-/AbfG. Danach fällt KRONOCARB
unter die Gruppe Q8 (Rückstände aus industriellen Verfahren (z.B. Schlacken,
Destillationsrückstände usw.) und lässt sich nach der Anlage zu § 2 Abs. 1 der
Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis (Abfallverzeichnis-Verordnung -
AVV) der Abfallschlüsselnummer 06 11 99 (Abfälle a.n.g.) aus der Gruppe 06 11
(Abfälle aus der Herstellung von anorganischen Pigmenten und Farbgebern)
zuordnen.

41

Die Entledigung im Sinne des § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG wird in § 3 Abs. 2 KrW-
/AbfG gesetzlich definiert und liegt danach vor, wenn der Besitzer bewegliche
Sachen einer Verwertung im Sinne des Anhangs II B oder einer Beseitigung zuführt
oder die tatsächliche Sachherrschaft über die Sache unter Wegfall jeder weiteren
Zweckbestimmung aufgibt. Hier führt die Klägerin KRONOCARB auch einem
Verwertungsverfahren im Sinne des Anhangs II B zu, dem Verfahren R 1
„Hauptverwendung als Brennstoff oder andere Mittel der Energieerzeugung".
Gleichwohl ist ein Stoff einer in Anhang I genannten Stoffgruppe in europarechtskonformer Auslegung nicht allein deshalb Abfall, weil er einem in Anhang II genannten
Verwertungsverfahren zugeführt wird,

42

vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2005 - 8 A 1598/04 -,
Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2006, 91ff., mit
Nachweisen zur europarechtlichen Rechtsprechung.

43

Hinzutreten muss der Entledigungswille. Der Wille zur Entledigung im Sinne des
§ 3 Abs. 1 KrW-/AbfG ist gemäß der Legaldefinition in Abs. 3 der Vorschrift auch
hinsichtlich solcher beweglicher Sachen anzunehmen, die bei der
Energieumwandlung, Herstellung, Behandlung oder Nutzung von Stoffen oder
Erzeugnissen anfallen, ohne dass der Zweck der jeweiligen Handlung hierauf
gerichtet ist (§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG) oder deren ursprüngliche
Zweckbestimmung entfällt oder aufgegeben wird, ohne dass ein neuer
Verwendungszweck unmittelbar an deren Stelle tritt (§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 2 KrW-
/AbfG). Für die Beurteilung der Zweckbestimmung ist die Auffassung des Erzeugers
oder Besitzers unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zugrunde zu legen,
§ 3 Abs. 3 Satz. 2 KrW-/AbfG.

44

Die Zweckbestimmung für einen Stoff bzw. dessen zweckgerichtete Herstellung
ist damit ein wesentliches Kriterium zur Abgrenzung von Produkt bzw. Erzeugnis auf
der einen Seite und Abfall auf der anderen Seite.
Im Rahmen der Ermittlung der Zweckbestimmung sind die Normen des europäischen
Abfallrechts, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und die
sich hieraus entwickelten Anhaltspunkte zur Auslegung des Begriffes „sich
entledigen" zu berücksichtigen.

45

Die am 12. Dezember 2008 in Kraft getretene Richtlinie 2008/98/EG des
Europäischen Parlaments und Rates vom 19. November 2008 über Abfälle - AbfRRL
(ABl. M Nr. 312/S.3), mit der die Richtlinie 75/442/EWG [über Abfälle vom 15. Juli
1975 (ABl. Nr. L 194 S. 39), neugefasst durch Richtlinie 2006/12/EG vom 27. April
2006 (ABl. Nr. L 114 S. 9) - Abfallrahmenrichtlinie] und die Richtlinie 2006/12/EG
[des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2006 (ABl. Nr. L 114
S. 9)] zum 10. Oktober 2010 aufgehoben werden, hat sich - wie aus dem
Erwägungsgrund 22 hervorgeht - die „Präzisierung, wann es sich bei Stoffen oder
Gegenständen, die aus einem Herstellungsprozess hervorgehen, der nicht in erster
Linie zur Erzeugung dieser Stoffe oder Gegenstände bestimmt ist, um Nebenprodukt
und nicht um Abfall handelt" zum Ziel gesetzt. Dem folgend wird in Artikel 5 Abs. 1
bestimmt, dass ein Stoff oder Gegenstand, der das Ergebnis eines
Herstellungsverfahrens ist, dessen Hauptziel nicht die Herstellung dieses Stoffes
oder Gegenstandes ist, nur dann als Nebenprodukt und nicht als Abfall im Sinne des
Artikel 3 Nr. 1 gelten kann, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

46

a) es ist sicher, dass der Stoff oder Gegenstand weiter verwendet wird,
b)der Stoff oder Gegenstand kann direkt ohne weitere Verarbeitung, die über
die normalen industriellen Verfahren hinausgeht, verwendet werden,
c)der Stoff oder Gegenstand wird als integraler Bestandteil eines
Herstellungsprozesses erzeugt und
d)die weitere Verwendung ist rechtmäßig, d.h. der Stoff oder Gegenstand
erfüllt alle einschlägigen Produkt-, Umwelt- und
Gesundheitsschutzanforderungen für die jeweilige Verwendung und führt
insgesamt nicht zu schädlichen Umwelt- oder Gesundheitsfolgen.

47

Diese Definition erfolgte ersichtlich vor dem Hintergrund und unter
Berücksichtigung der bis dahin ergangenen Rechtsprechung des EuGH zur
Konkretisierung des Abfallbegriffs sowie der Mitteilung der Kommission (der
Europäischen Gemeinschaften) vom 21. Februar 2007 an den Rat und das
Europäische Parlament zur Mitteilung zu Auslegungsfragen betreffend Abfall und
Nebenprodukte (KOM (2007) 59 endgültig), deren Ziel es war, die Definition von
Abfall gemäß Artikel 1 der bis dahin geltenden AbfallRRL in der Auslegung des
Europäischen Gerichtshofs zu erläutern, um sicherzustellen, dass die Richtlinie
ordnungsgemäß angewandt wird.

48

Auszugehen ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte nach wie vor von dem in
der Rechtsprechung des EuGH

49

vgl. beispielsweise Urteile vom 15. Juni 2000 - C-418/97 und C-
419/97 -, ARCO Chemie Nederland, Slg. 2000, I-4475, und vom
11. November 2004 - C-457/02 -, Niselli, Slg. 2004, I-10853,

50

zugrunde gelegten weiten Abfallbegriff und der sich daraus ergebenden
Notwendigkeit, Produktionsrückstände nur ausnahmsweise dem abfallrechtlichen
Regime zu entziehen.
In seiner Entscheidung in Sachen „Palin-Granit Oy",

51

Urteil vom 18. April 2002 - C-9/00 -, Slg. 2002 I-3533,

52

hat der EuGH zur Voraussetzung erhoben, dass die Wiederverwendung nicht nur
möglich, sondern ohne vorherige Bearbeitung in Fortsetzung des
Gewinnungsverfahrens gewiss sein muss.
Hieran anknüpfend hat der EuGH

53

Urteile vom 11. November 2004 - C-457/02 -, Niselli, a.a.O., und vom
15. Januar 2004 - C-235/02 -, Petrolkoks, Slg. 2004 S. I-1005

54

dann keine Rechtfertigung dafür gesehen, Nebenerzeugnisse dem Abfallregime
zu unterwerfen, wenn diese wirtschaftlich einen nicht unerheblichen Warenwert
haben und deren Wiederverwendung gewiss ist. Die Wahrscheinlichkeit einer
solchen Wiederverwendung sei dann, wenn über die bloße Möglichkeit der
Wiederverwendung hinaus ein wirtschaftlicher Vorteil bestehe, dies zu tun, hoch, da
in diesem Fall der Stoff nicht mehr als Last betrachtet werden könne, derer sich der
Besitzer zu entledigen suche. Er habe dann als echtes Erzeugnis zu gelten, auf
dessen Gewinnung die jeweilige Herstellungshandlung gerichtet sei.
Danach ist das Vorliegen langfristiger Verträge zwischen dem Besitzer des Stoffes
und dem späteren Verwender als Anhaltspunkt dafür zu werten, dass das Material
verwendet wird und damit die Gewissheit der Verwendung besteht. Kann das
Material mit Gewinn verkauft werden, so ist eher davon auszugehen, dass es mit
Gewissheit verwendet wird. Ein hoher Preis, der dem Marktpreis des Materials
entspricht oder ihn übersteigt, ist ein Indiz dafür, dass es sich nicht um Abfall handelt.
Jedoch können angesichts der Gefahr, dass ein symbolischer Preis geboten wird,
damit das Material als Nicht-Abfall eingestuft wird, die Kosten der Abfallbehandlung
nicht außer Acht gelassen werden,

55

vgl. Mitteilung der Kommission, a.a.O.

56

Unter Berücksichtigung der nach diesen Grundsätzen vorzunehmenden
Zweckbestimmung und des damit durch die Verkehrsanschauung objektivierten
Abfallerzeuger- und Entledigungswillens stellt sich das im Produktionsprozess der
Klägerin anfallende KRONOCARB als Abfall dar.
KRONOCARB entsteht bei der Herstellung oder Behandlung von Stoffen oder
Erzeugnissen, ohne dass der Zweck der Produktion unmittelbar hierauf gerichtet ist
(§ 3 Abs. 3 Satz. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG). Der Hauptzweck der Anlage der Klägerin ist
darauf gerichtet, Titandioxid zu erzeugen. KRONOCARB fällt an, nachdem die
Hauptreaktionsprodukte in einem ersten umfänglichen Schritt von den
Metallchloriden und Feststoffen getrennt und die beiden letzteren einem weiteren
Behandlungsverfahren unterzogen wurden. KRONOCARB entsteht aus dem
Filterkuchen, der nach dem Ausfiltrieren der unter dem Namen „G. „
vertriebenen Eisen-(II)-Chloridlösung anfällt, und ist mithin unstreitig nicht
Hauptprodukt der Anlage.

57

Es ist aber auch kein Nebenprodukt im Sinne der vorstehenden Ausführungen,
denn es ist bereits nicht als sicher anzusehen, dass KRONOCARB weiter verwendet
wird. Zwar trägt die Klägerin vor, KRONOCARB werde nur in dem Umfang
„produziert" wie eine Nachfrage vorhanden sei. Dem steht aber entgegen, dass
KRONOCARB in unmittelbarer Abhängigkeit von den Produktionskapazitäten von
Titandioxid anfällt. So können je im Hauptherstellungsprozess erzeugter Tonne
Titandioxid 0,37 t KRONOCARB anfallen, bei einer gegenwärtig auf 150.000 t
Titandioxid ausgelegten Jahresproduktion mithin etwa 55.500 t. Dies spiegelt sich
auch in den jeweiligen Kapazitätsberechnungen wider, denn die Kapazität von
KRONOCARB steigt verhältnismäßig in demselben Maß wie die Produktion von
Titandioxid ausgeweitet wird und umgekehrt. Schon in Anbetracht dieser Anknüpfung
und Abhängigkeit der jeweiligen Produktionskapazitäten vermag die Behauptung der
Klägerin, die Produktion von KRONOCARB erfolge im Hinblick auf bestehende
Lieferverträge, nicht zu überzeugen.
Dies gilt umso mehr, als es der Klägerin seit Anfang der 90er Jahre nicht gelungen
ist, einen stabilen Markt für den Stoff KRONOCARB aufzubauen. Angesichts der im
Verlauf des Verfahrens getroffenen Aussagen zur Marktentwicklung spricht vielmehr
alles dafür, dass der Absatz des anfallenden KRONOCARB zwar bislang erfolgt ist,
dies jedoch nur durch erhebliche Anschubleistungen seitens der Klägerin ermöglicht
wurde. So werden - wie auch bereits Anfang der 90er Jahre - noch immer hohe
Zuschüsse an die Abnehmer gezahlt, die den Lieferpreis deutlich überschreiten. Von
einer Nachfrage nach dem Stoff kann infolgedessen nicht ausgegangen werden,
denn eine solche setzt die Bereitschaft voraus, für ein Produkt etwas zu bezahlen,
ohne die gezahlte Summe zugleich erhöht um ein Vielfaches zurückzuerhalten. Dies
ist hier indes nicht der Fall.

58

Die Klägerin selbst räumt ein, dass ein positiver Marktwert bislang nicht erzielt
werden konnte. Noch Anfang 1998 hatte die Klägerin davon gesprochen, es sei
„mittelfristig von einer positiven Gewinnerwartung" auszugehen. Ein solche positive
Gewinnentwicklung wird nach ihren Darlegungen im Widerspruchs- und gerichtlichen
Verfahren zur Entwicklung der Zuschusssituation jedoch allenfalls langfristig
erwartet, wobei aber auch nicht deutlich wird, weshalb sich die Situation nunmehr im
Vergleich zu den Vorjahren sowie der hierzu erfolgten Einschätzung zu ihrem Vorteil
ändern sollte. Die Absatzsituation von KRONOCARB hat sich damit in den
vergangenen 15 und mehr Jahren nicht nachhaltig zum Positiven gewandelt. In den
90er Jahren musste die Klägerin bis zu 51 DM/t aufwenden, um Abnehmer für
KRONOCARB zu finden. Nach den Angaben im Widerspruchsverfahren betrugen
allein die Zuschüsse 15 bis 28 EUR/t. Nach den Angaben im Verkaufsplan nach dem
Stand 1. Januar 2008 beliefen sich die Übernahmepreise (=Zuschüsse abzüglich
Lieferpreis) auf 10 bis 26 EUR/t. Hinzu kamen die ebenfalls von der Klägerin zu
tragenden Frachtkosten, so dass sich die von der Klägerin zu tragenden
Gesamtkosten auf 23 bis 32 EUR/t summierten, wovon auf den - nach den Angaben
der Klägerin - langjährigen Hauptabnehmer mit 25.000 t allein 31,16 EUR/t entfielen.
Bei der Beurteilung dieser Zahlen, die sich im laufenden Jahr nach den
Ausführungen in der mündlichen Verhandlung (Kosten in Höhe von 25 bis 30 EUR/t)
nicht wesentlich verändert haben, ist zu berücksichtigen, dass es der Klägerin
entgegen ihren früheren Angaben offenbar nicht gelungen ist, so langfristige
Lieferbeziehungen einzugehen, dass sich die von ihr in der „Markteinführungsphase"
für erforderlich gehaltenen Zuschüsse zur Anpassung der jeweiligen Anlagen mit der
Folge amortisiert hätten, dass die Abnehmer nunmehr nach der technischen
Umstellung bereit und in der Lage wären, das KRONOCARB kontinuierlich und
langfristig ohne weitere Zuschüsse zu verwenden. Darüber hinaus lassen die Zahlen
den Schluss zu, dass selbst langfristig involvierte Abnehmer, die die entsprechenden
technischen Umrüstungen bereits vor Jahren veranlasst haben, trotz allem nicht
bereit sind, KRONOCARB ohne Gewährung eines (erheblichen) Zuschusses
abzunehmen. Auch der von der Klägerin behauptete mit dem Einsatz von
KRONOCARB einhergehende technische Vorteil, der zu einer Verlängerung der
Standzeiten der Ausmauerungen in den Verbrennungsöfen und zu einem
verbesserten Fließverhalten in den Hochtemperaturprozessen führen soll, hat sich
nicht in eine verbesserte Marktsituation ummünzen lassen. In Anbetracht all dieser
Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass KRONOCARB ein
wirtschaftlicher Warenwert zukommt, der im Sinne der Rechtsprechung des EuGH
die Wahrscheinlichkeit von dessen Verwendung als sicher oder gewiss indiziert. Es
drängt sich vielmehr der Eindruck auf, dass über die Subventionierung durch die
Klägerin ein hypothetischer Warenwert mit dem Ziel geschaffen wird, den Stoff dem
Abfallregime zu entziehen und damit die Entsorgungskosten zu sparen. Zwar kann
ein wirtschaftlicher Vorteil auch dann vorliegen, wenn die abfallrechtlichen
Entsorgungskosten die nach derzeitiger Lage zu zahlenden Zuschüssen - wie von
der Klägerin im Rahmen des Widerspruchsverfahrens angedeutet - übersteigen
würden. Ein solcher Vorteil kann jedoch nicht für eine hohe Wahrscheinlichkeit der
Verwendung und damit für die Annahme eines Nebenproduktes streiten, da damit die
Zuordnung von Stoffen durch Zahlung von „Absatz"-Zuschüssen in der jeweils
erforderlichen Höhe in das Belieben des Abfallbesitzers gestellt würde.

59

Zudem sprechen auch die stofflichen Eigenheiten von KRONOCARB nicht für
eine sichere Verwendbarkeit, denn KRONOCARB ist auf Grund seines
vergleichsweise geringen Heizwertes und seiner sonstigen Besonderheiten nicht als
Primärbrennstoff, sondern lediglich als Beistoff und hier auch nur nach Durchführung
technischer Anpassungen durch den Endabnehmer energetisch verwertbar, was sich
auch in den Zuzahlungen niederschlägt. Im Vordergrund des Einsatzes von
KRONOCARB steht damit nicht ein Heizvorteil für den Abnehmer, sondern die für
beide Seiten günstige Verwertung ohne Einhaltung der Vorgaben des KrW-/AbfG.
Lediglich ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Entsorgungskosten der
Klägerin für eine Deponierung auf einer - nach ihren Angaben - zwar teuren Deponie
51 EUR/t betragen, während sich die sonstigen Gesamtkosten (Zuschuss zzgl.
Fracht abzgl. Lieferpreis) derzeit bei etwa 25 bis 30 EUR/t bewegen. Angesichts des
Umstandes, dass der "Vorläufer-Filterkuchen", der vor der weiteren Bearbeitung
nach dem Abscheiden der Eisen(II)-Chloridlösung vorliegt, darüber hinaus im
Vergleich zu KRONOCARB nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung noch Schwermetalle und Chloride enthält, dürfte seine Entsorgung
jedenfalls nicht günstiger sein als die des gereinigten Stoffes KRONOCARB.

60

Angesichts des Umstandes, dass die Verwendung des Stoffes KRONOCARB
nicht als sicher oder gewiss anzusehen ist, bedarf es keiner abschließenden
Beurteilung, ob KRONOCARB als integraler Bestandteil eines Herstellungsprozesses
erzeugt wird. Hierzu sei lediglich angemerkt, dass gegen die Annahme eines
integralen Bestandteiles spricht, dass KRONOCARB erst durch eine
„Nachbehandlung" des bei der Herstellung des Nebenproduktes „G. „
anfallenden Filterkuchens entsteht und damit die Einbindung in den
Hauptproduktionsprozess zweifelhaft ist.

61

Eine abweichende Beurteilung ist schließlich nicht mit Blick auf die
anlagenbezogenen Genehmigung nach dem BImSchG aus den Jahren 1992, 1994
und 2007 und die diesen Genehmigungen zugrunde liegenden Anträge geboten,
denn alle beziehen sich auf eine Anlage zur Herstellung von Titandioxid. So ist der
der Änderungsgenehmigung 2007 zugrunde liegende Antrag primär auf die
Zusammenlegung der beiden Anlagen zur Herstellung von Titandioxid nach dem
Chlorid- bzw. dem Sulfatverfahren und die Kapazitätserhöhung der
Titandioxidproduktion gerichtet. Zwar wird in den Antragsunterlagen auch eine
Kapazitätserhöhung der Nebenprodukte (u.a. KRONOCARB) genannt und in der
Genehmigung der "Stoff" KRONOCARB mit einer erhöhten Kapazität genannt, diese
Kapazitätserhöhung resultiert jedoch - wie vorstehend bereits erörtert - unmittelbar
und in Abhängigkeit aus der Kapazitätserhöhung des Hauptproduktes Titandioxid.
Überdies sind die jeweiligen Formulierungen der Klägerin ersichtlich auf dieses
Verfahren hin ausgerichtet.

62

Auch die Behauptung der Klägerin, dass KRONOCARB in Belgien als Produkt
eingestuft werde, trägt nicht, denn dem Schreiben der belgischen Behörde OVAM
vom 20. März 2007 ist lediglich zu entnehmen, dass KRONOCARB nach der
dortigen Ansicht nur dann nicht als Abfallstoff einzustufen sei, wenn es unmittelbar in
dem Produktionsprozess verwendet werde. Eine abschließende Bewertung lässt sich
diesem Schreiben nicht entnehmen, vielmehr wird die Einstufung als Nicht-Abfall von
der Erfüllung weiterer Voraussetzungen abhängig gemacht.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in
Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO.

65

Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach
§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Ziffer 3 VwGO mit Blick auf die Bedeutung der
Frage, wann bei einem Produktionsrückstand von einem Produkt oder von Abfall
auszugehen ist, deren Bedeutung über den vorliegenden Fall hinausgeht,
zuzulassen.