Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-04, Aktenzeichen 316 O 318/15

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits und die der Nebenintervention.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 30.746,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen einer fehlenden Zustimmung zu einer Kinderwunschbehandlung und einer unterlassenen Unterschriftenprüfung geltend.

2

Der Kläger begab sich mit seiner damaligen Ehefrau, der Nebenintervenientin, im Jahr 2007 in die Praxis der Beklagten, einer Gemeinschaftspraxis von Frauenärzten, die sich auf die Beratung und Behandlung von Paaren mit Kinderwunsch spezialisiert sind, um dort eine Fruchtbarkeitsbehandlung in Form einer heterologen Insemination durchführen zu lassen. Hierbei wird die künstliche Befruchtung mit Donorsperma durchgeführt.

3

Am 24.6.2007 schlossen die Klägerin, die Nebenintervenientin und die Beklagte einen zunächst auf zwei Jahre befristeten Vertrag über die Lagerung der Samenspende im Wege der Kyrokonservierung. Es wird insoweit auf die Anlage BLD 1 verwiesen.

4

Am 15.7.2007 erklärten der Kläger und die Nebenintervenientin vor einem Notar ihr gegenseitiges Einverständnis mit der heterologen Insemination. Der Kläger verpflichtete sich dabei gegenüber dem zu zeugenden Kind und dem Samenspender, dem Kind den gesetzlichen Unterhalt zu zahlen.

5

Eine Einverständniserklärung für In-Vitro-Fertilisation und Embryotransfer mit Spendersamen unterzeichneten der Kläger und die Nebenintervenientin am 3.7.2008. Es wird insoweit auf die Anlage BLD 9 Bezug genommen.

6

Im Zeitraum bis November 2009 wurden neun oder zehn Kinderwunschbehandlungen durchgeführt, die jedoch erfolglos blieben. Die letzte fand im November 2009 statt. Ende 2009 erkrankte der Kläger an einer Depression und begab sich in psychologische Behandlung.

7

Am Wochenende 20./21.2.2010 führten der Kläger und die Nebenintervenientin ein Gespräch über die weitere Kinderwunschbehandlung, dessen Inhalt streitig ist. Am 22.2.2010 schickte der Kläger der Nebenintervenientin eine E-Mail, in der es heißt: „Dann will ich es auch und vor allem uns beide glücklich machen. Mit Haus, Kind und Klavier.“

8

Am 13.3.2010 fand in den Räumung der Beklagten eine Untersuchung der Nebenintervenientin statt, zu der der Kläger sie begleitete und während der er im Wartezimmer auf sie wartete. Am 17.3.2010 führte die Beklagte an der Nebenintervenientin eine Follikelpunktion und eine anschließende ICSI Behandlung mit anschließendem Embryonentransfer durch. Der Kläger sagte einen am selben Tag stattfindenden Termin bei seinem Therapeuten unter Hinweis auf eine Operation seiner Frau ab, fuhr seine damalige Frau in die Klinik, wartete in den Räumen der Klinken und fuhr sie sodann nach Hause. Diese am 17.3.2010 erfolgte Behandlung führte zur Schwangerschaft der Nebenintervenientin und am ...2014 schließlich zur Geburt des Kindes E. Q..

9

Die Nebenintervenientin hatte zuvor folgende Verträge sowohl mit ihrem Namen als auch mit dem Namen des Klägers unterzeichnet: Verlängerung des Lagerungsvertrages vom 25.5.2009, Einverständniserklärung zur Polkörperdiagnostik vom 03.03.2010, Vereinbarung zur mikroskopischen Untersuchung aller entnommenen Eizellen vom 03.03.2010 und eine Vereinbarung Privatliquidation vom 03.03.2010. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen K4 bis K 8 hingewiesen. Streitig ist, ob dies mit dem Einverständnis des Klägers erfolgte.

10

Mit E- Mails vom 6.5.2010 und 2.6.2010 versicherte der Kläger der Nebenintervenientin, dass er sich auf das Kind freue.

11

Ein bei der Staatsanwaltschaft Hamburg in dieser Sache laufendes Ermittlungsverfahren gegen die Nebenintervenientin (Az.: 3302 Js 118/11) wegen Urkundenfälschung wurde am 21.12.2011 nach § 153 I StPO wegen geringer Schuld und fehlendem öffentlichen Interesse eingestellt.

12

Der Kläger und die Nebenintervenientin sind mittlerweile geschieden. Zur Trennung kam es noch während der Schwangerschaft. In einem familienrechtlichen Verfahren vor dem Amtsgericht Königs Wusterhausen trug der hiesige Kläger vor, er habe der Nebenintervenientin in einem Gespräch am 21.2.2010 gesagt, dass er Probleme mit der Kinderwunschbehandlung habe. Auf die Erwiderung der Nebenintervenientin, dass er ihr das nicht nehmen könne, habe er ihr gesagt, dass er ihr das auch nicht nehmen, ihr aber mitteilen wolle, dass es sich nicht gut für ihn anfühle. Man sei dann zu keiner Lösung gekommen.

13

Der Kläger schloss mit der Nebenintervenientin vor dem Familiengericht einen Vergleich, mit dem die Unterhaltspflicht des Klägers auf monatlich € 500,- festgelegt und diese bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres des Kindes begrenzt wurde. Nach Vollendung des 6. Lebensjahres werden der Kläger und die Kindesmutter entsprechend der zweiten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle einen neuen Unterhaltsbetrag festlegen.

14

Für die vorgerichtliche Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung sind dem Kläger Kosten in Höhe von € 1.171,67 entstanden.

15

Die Haftpflichtversicherung der Beklagten erklärte am 27.11.2014 gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Klägers, dass sie die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2015 nicht erheben werde, soweit die Ansprüche heute noch nicht verjährt seien (vgl. Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.5.2016, Bl. 81 d.A.).

16

Der Kläger behauptet, er habe sich Anfang des Jahres 2010 entschlossen, von weiteren Kinderwunschbehandlungen Abstand zu nehmen, da diese ihn zunehmend psychisch belasteten. Am Wochenende vom 20./21.2.2010 habe er der Nebenintervenientin seinen Entschluss mitgeteilt und ihr erklärt, dass er mit weiteren Behandlungen nicht mehr einverstanden sei. Diese habe ihm daraufhin wahrheitswidrig erklärt, dass im Februar 2010 bereits ein weiterer Befruchtungsversuch stattgefunden habe, für den noch eine letztmalige Kontrolle notwendig sei. Als der Kläger die Nebenintervenientin am 13.3.2010 und 17.3.2010 zur Beklagten begleitet habe, sei er deswegen davon ausgegangen, dass es sich um Nachuntersuchungen gehandelt habe. Da die Nebenintervenientin ihm mitgeteilt habe, dass die Behandlung schon im Februar stattgefunden habe, sei er davon ausgegangen, dass er ihr zu spät mitgeteilt habe, dass er die Behandlung nicht mehr wolle. In der Folge habe er versucht, sich mit den Umständen zu arrangieren, da er seine Ehe habe retten wollen. Dass er seinem Therapeuten geschrieben habe, dass er seine Frau zu einer Operation begleite, habe darauf beruht, dass dieser ihm geraten habe, die Kinderwunschbehandlung auszusetzen.

17

Der Kläger behauptet weiter, er sei bislang seinen Unterhaltsverpflichtungen nachgekommen und habe insgesamt einen Betrag von € 16.970,00 gezahlt.

18

Der Kläger ist der Ansicht, da keine wirksame Unterschrift des Klägers auf der Verlängerung des Lagerungsvertrags vorgelegen habe, sei die Beklagte dazu verpflichtet gewesen, das Sperma zu vernichten, nachdem die Vertragslaufzeit des Lagerungsvertrags am 24.6.2009 abgelaufen gewesen sei. Der Kläger habe auch einer Nutzung und Herausgabe des Spermas nicht wirksam zugestimmt. Auch die Befruchtung der Eizellen und die Herausgabe und das Einsetzen in die Gebärmutter der Nebenintervenientin habe die Beklagten ohne seine Einwilligung durchgeführt. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten aufgrund des psychisch labilen Zustands des Klägers auch an dem Vorliegen seines Einverständnisses zweifeln müssen. In dieser Situation hätten diese die Unterschriften des Klägers auf den Einwilligungserklärungen sorgfältig prüfen und dann gegebenenfalls Rücksprache mit dem Kläger halten müssen. Die Beklagte sei dazu verpflichtet gewesen, die Wirksamkeit der Einwilligung vor jedem einzelnen Befruchtungsversuch zu überprüfen. Sie habe Vorkehrungen dafür treffen müssen, dass die Formulare in Anwesenheit ihres Personals tatsächlich persönlich und unter Vorlage einer Identitätsbescheinigung unterschrieben werden.

19

Der Kläger habe erst im April 2011 realisiert, dass seine Exfrau durch eine künstliche Befruchtung im März 2010 und nicht im Februar 2010 schwanger geworden sei, als er die Behandlungsunterlagen von der Beklagten erhalten und hierdurch von der Existenz der Dokumente mit den von der Nebenintervenientin gefälschten Unterschriften erfahren habe.

20

Der Kläger hat am 28.9.2015 Klage erhoben. Diese wurde der Beklagten am 20.11.2915 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 17.3.2015 hat die Beklagte der Nebenintervenientin den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 7.4.2016 hat diese erklärt, dass sie dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagte beitrete.

21

Der Kläger beantragt, wie folgt zu erkennen:

22

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 16.970,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

23

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger ab November 2015 von Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem Kind S.-E. Q., geboren am ...2010 in Höhe des gesetzlichen Mindestunterhalts (Mindestbetrag gemäß der jeweils einschlägigen Düsseldorfer Tabelle) freizustellen, längstens bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres.

24

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere € 1.171,67 nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Die Beklagte behauptet, die Nebenintervenientin habe den Kläger am 21.2.2010 darüber informiert, dass sie die nächste Kinderwunschbehandlung mit einer Hormonbehandlung zwecks Stimulation der Eierstöcke begonnen habe. Die Beklagte habe dem Kläger angeboten, diesen Versuch durch Abbruch der Hormonbehandlung zu beenden. Der Kläger habe sich jedoch dahingehend geäußert, dass auch er weiterhin ein Kind wolle. Als Anfang März 2010 die für die Weiterbehandlung notwendigen Papiere unterschrieben und bei der Beklagten vorgelegt werden mussten, habe die Nebenintervenientin den Kläger angerufen und ihn gefragt, wie sie es mit seinen noch fehlenden Unterschriften machen sollten. Daraufhin habe der Kläger ihr gesagt, dass sie für ihn mit unterschreiben solle, da es eh nur eine Formalität sei. Auch bei zwei früheren Behandlungen habe der Kläger die Nebenintervenientin schon gebeten, für ihn zu unterschreiben.

28

Soweit der Kläger behaupte, er habe von der Verlängerung des Lagerungsvertrags über den Mai 2009 hinaus nichts gewusst, so stehe dem entgegen, dass im November 2009 mit dem Willen und Wissen des Klägers eine weitere Kinderwunschbehandlung stattgefunden habe. Der Kläger habe auch durch sein weiteres Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass er sowohl mit der Vertragsverlängerung als auch mit der Verwendung der Samenspende im Rahmen der Kinderwunschbehandlung einverstanden gewesen sei.

29

Die Beklagte sei nicht dazu verpflichtet gewesen, einen Unterschriftenabgleich vorzunehmen. Eine Fälschung sei für die Beklagte nicht erkennbar gewesen. Der Kläger habe sein Einverständnis mit der Behandlung im Übrigen dadurch dokumentiert, dass er die Nebenintervenientin zur Untersuchung am 13.3.2010 und zur Operation am 17.3.2010 begleitet habe.

30

Jedenfalls entfalle eine Haftung dann, wenn die Eltern das Kind nachträglich als erwünscht betrachten und der innere Grund für die nachträgliche Zurechnung nachträglich entfalle. Aus dem zur Akte gereichten E-Mail-Verkehr ergebe sich, dass der Kläger das Kind gewollt und sich gefreut habe. Dass er seine Auffassung in der Zwischenzeit wieder geändert habe, begründe keinen neuen Zurechnungszusammenhang.

31

Die Beklagte beruft sich zudem auf die Einrede der Verjährung. Wenn die Kinderwunschbehandlung 2010 ohne Kenntnis und Einverständnis des Klägers stattgefunden hätte, so hätte dieser von diesem Sachverhalt bereits 2010 mit der Geburt des Kindes Kenntnis erlangt, so dass die Verjährung am 31.12.2013 eingetreten sei. Dies ergebe sich schon daraus, dass ein im Februar gezeugtes Kind bereits Anfang Oktober/Anfang November zur Welt gekommen wäre und nicht erst am ...2010.

32

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 16.6.2010 hat die Nebenintervenientin die Kopie eines E-Mailverkehr zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin vom 15.3.2010 vorgelegt. Es wird insoweit auf die Anlage N 1 verwiesen.

33

Die staatsanwaltliche Ermittlungsakte zum Az. 3302 Js 118/11 wurde beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

34

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.5.2016 (Bl. 82 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

35

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

36

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat gegen ihre Pflicht zur Einholung des Einverständnisses des Klägers für die am 17.3.2010 durchgeführte Follikelpunktion mit anschließender ICSI Behandlung nebst Embryonentransfer nicht in einer von ihr zu vertretenden Weise verstoßen.

37

1. Zwischen den Parteien bestand seit 2008 ein Behandlungsverhältnis, in dessen Rahmen mehrere Kinderwunschbehandlungen durchgeführt wurden. Im Rahmen dieses Behandlungsverhältnisses trafen die Parteien gegenseitige Schutzpflichten. Nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts hat jede Partei ihre Rechte schonend auszuüben. Sie hat sich bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter wie auch das Vermögen des anderen Teils nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 22.3.1979, VII ZR 133/78, Rz. 15; BGH, Urteil vom 10.3.1983, III ZR 169/81 Rz. 12). Umfang und Inhalt dieser Schutzpflichten hängen vom Vertragszweck, der Verkehrssitte und den Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs ab. Auch wenn sich die Verpflichtung der Beklagten, die Kinderwunschbehandlung nicht ohne Einwilligung des Beklagten durchzuführen, nicht direkt aus § 630 d BGB ergibt, da die medizinischen Maßnahmen direkt nur an der Nebenintervenientin durchgeführt wurden, so ergibt sich diese Verpflichtung jedenfalls aus dieser allgemeinen Schutzpflicht der Beklagten. Sofern die Beklagte eine Kinderwunschbehandlung ohne Einwilligung des Klägers durchgeführt hätte, hätten nämlich sowohl das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers als auch letztlich sein Vermögen verletzt werden können, indem Unterhaltspflichten für ein nicht erwünschtes Kind entstehen konnten.

38

2. Eine Verletzung dieser Pflicht ergibt sich nicht bereits daraus, dass das Einverständnis des Klägers möglicherweise nicht ordnungsgemäß schriftlich dokumentiert wurde, indem er die Verlängerung des Vertrags über die Lagerung von Donorsperma vom 25.5.2009 (Anlage K 3), die Einverständniserklärung zur Polkörperdiagnostik vom 3.3.2010 (Anlage K 4), die Behandlungsvereinbarung vom 3.3.2010 (Anlage K 5) und die Vereinbarung Privatliquidation vom 3.3.2010 (Anlage K 6) nicht selber unterschrieben hat und die Nebenintervenientin diese Unterschriften für ihn möglicherweise ohne sein Einverständnis geleistet hat.

39

a) Der Kläger hatte sein grundsätzliches Einverständnis mit der Durchführung der zur Schwangerschaft führenden Behandlung am 17.3.2010 durch die Beklagte bereits am 3.7.2008 mit seiner Unterschrift unter der „Einverständniserklärung für In-Vitro-Fertilisation und Embryotransfer mit Spendersamen“ (Anlage BLD 9) erklärt.

40

b) Die von der Nebenintervenientin mit dem Namen des Klägers unterschriebenen Erklärungen betreffen hingegen nicht die am 17.3.2010 durchgeführte Punktion mit anschließender ICSI-Behandlung und Embryonentransfer, welche letztlich zur Schwangerschaft geführt haben.

41

aa) Bei der Behandlungsvereinbarung vom 3.3.2010 (Anlage K 5) und der Vereinbarung Privatliquidation vom 3.3.2010 (Anlage K 6) handelt es sich jeweils um Honorarvereinbarungen, wie sich aus dem Inhalt der jeweiligen Erklärungen ergibt. Hinsichtlich der Vereinbarung Privatliquidation ergibt sich dies schon aus der Überschrift. Doch auch die Behandlungsvereinbarung (Anlage K 5) stellt letztlich nur eine Honorarvereinbarung dar. So heißt es in der Unterüberschrift „Mikroskopische Leistungen nach GOÄ-Nr. 4852 im Labor“. Im Weiteren heißt es im Text: „Im Rahmen einer solchen Behandlung werden mikroskopische Untersuchungen erforderlich, die entsprechend der Empfehlung der Bundesärztekammer analog mit der Leistungsposition 4852 GOÄ berechnet werden.“ Zudem wird in dieser Vereinbarung darüber aufgeklärt, dass die privaten Krankenversicherer die Kosten dieser mikroskopisch-zytologischen Untersuchung nur für eine bestimmte Anzahl von Eizellen bzw. Eibläschen erstatten. Über den Unterschriften heißt es dann: „Das Kinderwunschpaar erklärt hiermit, dass die Kosten, die für die Untersuchung von mehr als 4 Eibläschen bzw. Eizellen entstehen, vollständig von ihm selbst getragen werden, wenn die Krankenversicherung eine Erstattung dafür ablehnt.“

42

bb) Weiter stützt der Kläger seinen Anspruch darauf, dass er die Einverständniserklärung zur Polkörperdiagnostik (Anlage K 4) nicht selber unterzeichnet habe und die Unterschrift durch seine Frau ohne sein Einverständnis erfolgt sei. Mit dieser Erklärung wurde jedoch lediglich das Einverständnis damit erklärt, dass die Beklagte im Rahmen der künstlichen Befruchtung die entnommene Eizelle genetisch untersuchen durfte. Diese Untersuchung wird vor Abschluss der Befruchtung vorgenommen und soll die Schwangerschaftsrate erhöhen und das Abortrisiko senken.

43

cc) Die Verlängerung des Lagerungsvertrags für das Donorsperma schließlich stellt ebenfalls nicht das Einverständnis des Kläger zur Durchführung der Behandlung am 17.3.2010 dar, die zur Schwangerschaft der Nebenintervenientin geführt hat. Im Übrigen wäre auch mangels Einwilligung des Klägers das Donorsperma entgegen seiner Ansicht nach Ablauf der Vertragslaufzeit am 24.6.2009 nicht zu vernichten gewesen. Dies ergibt sich aus 11 Ziffer 4 des Lagerungsvertrags vom 24.6.2007. Danach bleibt das Kyromaterial auch nach Ende der Vertragslaufzeit eingelagert und es wird die Mietlast bis zur Vernichtung und Herausgabe weiter berechnet. Eine Vernichtung erfolgt nach dem Vertrag nur beim Tod eines der Auftraggebers oder aufgrund einer Aufforderung durch beide Auftraggeber. Soweit der Kläger auf § 11 Ziffer 2 des Vertrags abstellt, so bezieht sich dieser auf die Herausgabe des Konservierungsguts an die Auftraggeber selber oder an Dritte, nicht jedoch auf die Verwendung im Rahmen einer Kinderwunschbehandlung.

44

c) Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte die Behandlung am 17.3.2010 nicht durchgeführt hätte, wenn ihr diese, von der Nebenintervenientin für den Kläger unterzeichneten schriftlichen Erklärungen nicht vorgelegen hätten und diese somit Voraussetzung für die Behandlung waren, ergibt sich keine Pflichtverletzung der Beklagten daraus, dass insoweit keine schriftliche Einwilligungserklärungen des Klägers selber vorlagen.

45

Das Einverständnis mit der Behandlung konnte der Kläger formfrei und konkludent erklären. Dies ergibt sich daraus, dass bereits die nach § 630 d BGB erforderliche Einwilligung zur Durchführung einer medizinischen Maßnahme durch den Patienten grundsätzlich auch konkludent erklärt werden kann. Die allgemeinen Grundsätze für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen gelten für Äußerungen, die das Einverständnis des Patienten mit einem ärztlichen Eingriff betreffen, entsprechend (BGH, Urteil vom 18.3.1980, Az. VI ZR 155/78; Palandt, BGB, 75. Auflage, § 630d Rz. 2).

46

Das Einverständnis des Klägers, an dem die eigentliche ärztliche Behandlung nicht durchgeführt, sondern der durch diese nur mittelbar betroffen war, musste daher von der Beklagten nicht zwingend schriftlich eingeholt werden.

47

d) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer etwaigen Dokumentationspflicht der Beklagten.

48

Die in § 630 f BGB vorgesehene Dokumentationspflicht des behandelnden Arztes betrifft insofern nur das Einverständnis des Patienten, an dem die ärztliche Behandlung durchgeführt wird.

49

Nach der Musterrichtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion vom 17.2.2006 (Deutsches Ärzteblatt, 1006, 103 (20)) und der dortigen Ziffer 5.3.3.2 war die Beklagte allerdings dazu verpflichtet zu dokumentieren, dass sich die künftigen Eltern mit der Verwendung von heterologen Samen und der Dokumentation von Herkunft und Verwendung der Samenspende einverstanden erklärt und den behandelnden Arzt von seiner Schweigepflicht entbunden haben. Auch insoweit erfolgte die Dokumentation jedoch bereits durch die Erklärung des Klägers vom 3.7.2008 (Anlage BLD 9).

50

e) Die bloße Verletzung einer Dokumentationspflicht hätte zudem keine Schadensersatzpflicht der Beklagten zur Folge. So ergibt sich auch aus einer Verletzung von § 630d BGB grundsätzlich keine eigenständige Anspruchsgrundlage für die Haftung wegen eines Behandlungsfehlers, sondern nur eine Beweiserleichterung zugunsten des Patienten im Falle von Behandlungsfehlern (Palandt, a.a.O. § 630 f Rz. 5 m.w.N.). Eine Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung der Dokumentationspflicht kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Dokumentationsmangel kausal für einen Schadenseintritt ist, etwa weil er Ursache für eine Falschbehandlung durch einen nachfolgenden Arzt ist (Jauernig, BGB, 16. Auflage, § 630f Rz. 6). Im vorliegenden Fall wäre aber nicht die fehlende Dokumentation Schadensursache, sondern vielmehr das fehlende Einverständnis des Klägers.

51

3. Selbst wenn ein Einverständnis des Klägers in die Behandlung vom 17.3.2010 nicht vorgelegen haben sollte, so hätte die Beklagte eine hieraus resultierende Pflichtverletzung jedenfalls nicht zu vertreten gem. § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte durfte nämlich nach dem unstreitigen Geschehensverlauf davon ausgehen, dass der Kläger mit der am 17.3.2010 durchgeführten Behandlung einverstanden war.

52

Der Beklagten lagen zu diesem Zeitpunkt die als Anlagen K 3 bis K 6 vorgelegten Unterlagen vor, auf denen die Unterschriften des Klägers ihrem äußeren Erscheinungsbild nach den Eindruck der Echtheit erweckten. Ein Anlass dazu, sich das Einverständnis des Klägers mittels einer vor den Augen des Personals vom Kläger persönlich zu leistenden Unterschrift noch einmal bestätigen zu lassen oder die Unterschriften des Klägers mit Unterschriften auf früheren Erklärungen abzugleichen, bestand für die Beklagte im konkreten Einzelfall nicht.

53

a) Gem. § 276 Abs. 1 BGB hat der Schuldner grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wobei gem. § 276 Abs. 2 BGB fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Erforderlich ist dabei das Maß an Umsicht und Sorgfalt, das nach dem Urteil besonnener und gewissenhafter Angehöriger des in Betracht kommenden Verkehrskreises zu beachten ist (Palandt, a.a.O., § 276 Rz. 16 m.w.N.) Der Maßstab ist dabei objektiv festzulegen (Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 276 Rz. 55 m.w.N.).

54

Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beklagte nicht fahrlässig gehandelt. Der Beklagten lagen zum Zeitpunkt der Behandlung nämlich nicht nur die unterzeichneten Erklärungen Anlagen K 3 bis K 6 vor, sondern nach wie vor auch die Einverständniserklärung des Klägers vom 3.7.2008. Gegenüber der Beklagten hat er diese zu keinem Zeitpunkt widerrufen. Dass der Kläger der Beklagten ausdrücklich mitgeteilt hätte, dass er keine weiteren Behandlungen mehr wünschen würde, hat er selber nicht behauptet. Der Kläger hatte vor dem Befruchtungsversuch vom 17.3.2010 zudem gemeinsam mit seiner Ehefrau bereits neun oder zehn Kinderwunschbehandlungen durch die Beklagte durchführen lassen, mit denen er unstreitig einverstanden war, die jedoch nicht zum Erfolg geführt hatten. Die letzte Behandlung hatte nur wenige Monate früher, im November 2009, stattgefunden. Unstreitig hat auch der Kläger die Beklagte sowohl zu der Untersuchung am 15.3.2010 als auch zu der Punktion am 17.3.2010 begleitet. Auch wenn der Kläger bei der Untersuchung und der Punktion selber nicht dabei war, sondern im Wartezimmer wartete, ergaben sich für die Beklagte objektiv keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nicht mehr mit der Behandlung einverstanden sein könnte. Mit dem von dem Kläger geschilderten Geschehensverlauf, wonach er die Nebenintervenientin nur deswegen zu den Terminen am 15.3.2010 und 17.3.2010 begleitet habe, weil er davon ausgegangen sei, dass es sich um Nachuntersuchungen zu einer bereits stattgefundenen Kinderwunschbehandlung gehandelt habe, musste die Beklagte nicht rechnen und hierauf musste sie sich auch nicht einstellen.

55

Soweit der Kläger in der Klagschrift vorgetragen hat, die Mitarbeiter der Beklagten hätten jedenfalls aufgrund des psychisch labilen Grundzustands des Klägers an dem Vorliegen eines Einverständnisses zweifeln müssen, so ist dieser Vortrag trotz des mit Verfügung vom 18.11.2015 erteilten gerichtlichen Hinweises nicht weiter substantiiert und auch nicht weiter aufrechterhalten worden. Der Kläger hat selber vorgetragen, dass er Ende 2009 an einer Depression erkrankt sei. Da die letzte Behandlung im November 2009 stattgefunden hat, ergibt sich aus diesem Vortrag nicht, ob die Erkrankung schon bei diesem letzten Behandlungsversuch vorgelegen hat, so dass die Beklagte anlässlich dieser Behandlung überhaupt die Möglichkeit gehabt hätte, den Zustand des Klägers zu erkennen. Auch ist nicht ersichtlich, inwieweit sich die Erkrankung gegenüber der Beklagten manifestiert haben soll. Soweit der Kläger in seinem letzten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. 7.2016 vorgetragen hat, die Nebenintervenientin habe auf Anraten eines Arztes der Beklagten den Kläger aufgrund seines gesundheitlichen Zustands in die erneute Behandlung nicht von Anfang an involviert, so hat der Kläger in seinem Schriftsatz ausdrücklich offen gelassen, ob dieser Vortrag zutrifft. Zudem wäre dieser Vortrag jedenfalls nach § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

56

b) Selbst wenn für die Beklagte erkennbar gewesen wäre, dass die Unterschriften des Klägers auf den Unterlagen Anlagen K 3 bis K 6 nicht von ihm selber stammten, hätte sie aufgrund des Umstands, dass der Kläger seine Frau zu der Untersuchung am 15.3.2010 und der Punktion am 17.3.2010 begleitet hat, davon ausgehen dürfen, dass die Nebenintervenientin diese Unterschriften mit seinem Einverständnis für ihn geleistet hat. Jedenfalls aber hätte sie von einer konkludenten Genehmigung ausgehen dürfen, so dass auch insoweit eine etwaige Pflichtverletzung nicht von der Beklagten zu vertreten wäre.

57

Auf das Handeln unter fremdem Namen sind die §§ 164 ff. BGB entsprechend anwendbar (BGH, Urteil vom 11.5.2011, VIII ZR 289/09, Rz. 12 m.w.N.). Ein Geschäft mit dem Namensträger ist dabei anzunehmen, wenn das Auftreten des Handelnden auf eine bestimmte Person hinweist und die Gegenpartei der Ansicht sein durfte, der Vertrag komme mit dieser Person zustande (BGH, Urteil vom 18.1.1988, II ZR 304/86, Rz. 21; Palandt, a.a.O., § 164 Rz. 11; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Auflage, Rz. 908). Vorliegend hatte die Beklagte die Vorstellung, dass die Unterschriften mit dem Namen des Klägers auf den Erklärungen Anlagen K 3 bis K 6 auch tatsächlich vom Kläger stammten.

58

Nach dem insofern entsprechend anwendbaren § 177 Abs. 1 BGB hängt die Wirksamkeit eines ohne Vertretungsmacht geschlossenen Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab. Diese Genehmigung kann auch durch schlüssiges Handeln erfolgen (BGH, Urteil vom 22.2.2005, XI ZR 41/04 Rz. 24 m.w.N.). Zwar setzt eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH, a.a.O., Rz. 24). Für die Frage einer Fahrlässigkeit der Beklagten ist jedoch nicht darauf abzustellen, ob der Kläger die Unterschriften durch die Nebenintervenientin nachträglich genehmigt hat, sondern ob die Beklagte sein Verhalten nach Treu und Glauben dahingehend auslegen durfte, dass eine entsprechende Genehmigung durch schlüssiges Verhalten erfolgt ist.

59

Dafür, dass die Beklagte das Verhalten des Klägers so verstehen durfte, spricht im Übrigen auch, dass der Kläger und die Nebenintervenientin noch im November 2009 eine Kinderwunschbehandlung durchgeführt hatten. Diese lag zeitlich nach dem Auslaufen des Lagerungsvertrags vom 24.6.2007 und nach dessen Verlängerung. Diese war unstreitig dadurch zustande gekommen, dass die Nebenintervenientin die Verlängerungserklärung nicht nur mit ihrem eigenen, sondern auch mit dem Namen des Klägers unterschrieben hatte. Dem Kläger musste daher bekannt sein, dass der Lagerungsvertrag verlängert worden war, ohne dass er die hierfür erforderliche Unterschrift selber geleistet hatte. Indem der Kläger unstreitig in die Kinderwunschbehandlung im November 2009 einwilligte, genehmigte er konkludent auch die Verlängerung des Lagerungsvertrages. Insofern durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Nebenintervenientin auch die Unterschriften auf den Anlagen K 3 bis K 6 mit dem Einverständnis des Klägers für diesen geleistet hat bzw. dieser dies nachträglich genehmigt hat.

60

4. Offen bleiben kann damit, ob die Nebenintervenientin tatsächlich ohne das Einverständnis des Klägers die Unterlagen Anlagen K 3 bis K 6 unterschrieben hat. Die mündliche Verhandlung war daher auch nicht im Hinblick auf den neuen Tatsachenvortrag in dem Schriftsatz der Nebenintervenientin vom 16.6.2016 wiederzueröffnen gem. § 156 ZPO, um dem Kläger noch förmlich Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem neu vorgelegten E-Mailverkehr vom 15.3.2010 zu geben. Allerdings hat der Kläger überobligatorisch bereits mit Schriftsätze vom 27.6.2016 und 21.7.2016 hierzu Stellung genommen und die Echtheit dieses E-Mailverkehrs nicht bestritten.

61

Dabei vermochte der Kläger den Vortrag der Beklagten nicht zu entkräften, wonach sich aus diesem E-Mailverkehr vom 15.3.2010 (Anlage N 1) im Zusammenspiel mit dem sonstigen unstreitigen Sachverhalt ergibt, dass der Kläger tatsächlich mit der am 17.3.2010 durchgeführten Behandlung einverstanden war und die Nebenintervenientin die Erklärungen Anlagen K 3 bis K 6 entweder mit seinem Einverständnis unterschrieben hat oder er ihr Handeln jedenfalls aber später genehmigt hat. Nach dem Inhalt des E-Mailverkehrs vom 15.3.2010 hatte der Kläger durchaus Kenntnis davon, dass sich die Nebenintervenientin am 17.3.2010 nicht zu einer Nachuntersuchung in die Praxis der Beklagten begab, sondern vielmehr die letztlich zur Schwangerschaft führende Punktion erst an diesem Tag stattfand. Ausdrücklich teilte die Nebenintervenientin dem Kläger an diesem Tag mit, dass an dem 17.3.2010 die Punktion stattfinden werde. Soweit der Kläger sich nun darauf beruft, er sei davon ausgegangen, dass es sich um „irgendeine Punktion“ im Rahmen der etwaig schon bestehenden Schwangerschaft handele, so ist dies angesichts der vorangegangenen neun oder zehn Kinderwunschbehandlungen, bei denen jeweils eine Punktion durchgeführt wurde, nicht glaubhaft und eine offensichtliche Schutzbehauptung. Dass dem Kläger bekannt war, dass eine Punktion der Eibläschen bzw. Eizelle Teil der Behandlung ist, die letztlich erst zu einer Schwangerschaft führen soll, ergibt sich auch aus der von ihm am 3.7.2008 unterschriebenen Einverständniserklärung für In-Vitro-Fertilisation und Embryotransfer mit Spendersamen (Anlage BLD 9), in der die einzelnen Behandlungsschritte ausführlich erklärt werden. Ziffer 1.5 erläutert das Vorgehen bei einer Punktion und die hiermit verbundenen Risiken. Es wird dort ausgeführt, dass hierbei die Eibläschen durch die Scheide punktiert werden. Die Eizellen werden dann zusammen mit der Eibläschenflüssigkeit abgesaugt. Für den Eingriff können ein Schmerz- oder ein Kurschlafmittel durch den Narkosearzt verabreicht werden.

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Dass dem Kläger klar war, dass es sich bei der Punktion am 17.3.2010 nicht nur um eine Untersuchung im Rahmen einer bestehenden Schwangerschaft handelte, ergibt sich auch aus der E-Mail vom 15.3.2010 (Anlage BLD 5), mit der der Kläger einen Termin bei seinem Therapeuten mit der Begründung absagte, dass er seine Frau zu einer Operation begleiten müsse. Der Kläger konnte nicht plausibel erklären, weswegen er in dieser Mail von einer Operation schrieb. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung gem. §141 ZPO in der mündlichen Verhandlung vom 12.5.2016 erklärte er dazu nur, dass er es eben für sinnvoll gehalten habe, diese E-Mail so zu schreiben. Es könne sein, dass er das gegenüber dem Therapeuten dramatisiert habe, weil es ihm unangenehm gewesen sei, den Termin abzusagen. Es könne aber auch sein, dass seine Frau ihm etwas von einer ambulanten OP erzählt habe.

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Dafür, dass er seinem Therapeuten deswegen von einer Operation schrieb, weil seine Frau ihm mitgeteilt hatte, dass es um die Punktion ging, spricht auch der enge zeitliche Zusammenhang der E-Mails. So fragte der Kläger seine Frau per E-Mail um 16.09 Uhr, was er denn nun mit seinem Therapeuten machen solle. Um 16.25 Uhr sagte der Kläger dem Therapeuten dann unter Hinweis auf die Operation seiner Frau ab.

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Für das Einverständnis des Klägers mit der Behandlung am 17.3.2010 spricht auch, dass er auf die Nachfragen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung am 12.5.2016 nicht plausibel erklären konnte, weswegen er sich bei den vermeintlichen Untersuchungen am 15.3.2010 und 17.3.2010 keine Gedanken darüber gemacht haben will, dass bei einer vor dem 21.2.2010 stattgefundenen Befruchtung zu diesem Zeitpunkt eine bestehende Schwangerschaft schon hätte festgestellt werden können. Angesichts dessen, dass der Kläger und seine Frau zu diesem Zeitpunkt schon zahlreiche erfolglose Kinderwunschbehandlungen hinter sich hatten, mussten dem Kläger die zeitlichen Abläufe geläufig sein. Gerade wenn der Kläger davon ausging, dass es sich bei beiden Terminen um Nachuntersuchungen gehandelt haben, hätte ihm auffallen müssen, dass mangels Bestätigung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Schwangerschaft bei diesen Behandlungen die Befruchtung nicht bereits vor dem 21.2.2010 stattgefunden haben kann.

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Dafür, dass die Behandlung der Nebenintervenientin am 17.3.2010 auch vom Einverständnis des Klägers gedeckt war, spricht außerdem, dass der Vortrag des Klägers im vorliegenden Verfahren seinem eigenen Vortrag in dem Verfahren vor dem Familiengericht Königs Wusterhausen widerspricht. Während er im vorliegenden Verfahren behauptet, er habe der Nebenintervenientin in dem Gespräch am 20./21.2.2010 mitgeteilt, dass er mit einer weiteren Kinderwunschbehandlung nicht mehr einverstanden sei, hat er in dem familienrechtlichen Verfahren vorgetragen, dass er in dem Gespräch gesagt habe, dass er seiner Frau die Kinderwunschbehandlung nicht nehmen wolle, sich die Behandlung aber nicht gut anfühle. Der Versuch, in dem Gespräch eine Lösung zu finden, sei erfolglos geblieben. Dieser Vortrag in dem familienrechtlichen Verfahren passt auch dazu, dass der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung gem. § 141 ZPO erklärt hat, dass ihm letztlich erst zum Ende seiner Reha, in die er sich während der Schwangerschaft begeben hat, für sich gemerkt habe, wie schlimm das mit der Kinderwunschbehandlung eigentlich für ihn gewesen sei und dass er sich nicht auf das Kind freue. Daraufhin habe er die Konsequenzen gezogen und sich getrennt. Die Richtigkeit des Vortrags aus dem familienrechtlichen Verfahren wird auch gestützt durch die unstreitig vom Kläger am 22.2.2010 an seine Ehefrau versandte E-Mail, in der es heißt: „Dann will ich es auch und vor allem uns beide glücklich machen. Mit Haus, Kind und Klavier.“

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Die Tatsache, dass die Nebenintervenientin in der E-Mail vom 15.3.2010 schrieb, dass am 17.3.2010 die Punktion stattfinden werde, spricht auch eindeutig gegen die Version des Klägers, diese habe ihm vorgetäuscht, die Befruchtung habe bereits im Februar 2010 stattgefunden und er sei mit seiner Entscheidung, keine weitere Kinderwunschbehandlung zu wollen, zu spät gekommen. Wenn die Nebenintervenientin den Kläger tatsächlich in dem Glauben hätte lassen wollen, dass die Befruchtung bereits stattgefunden hat und sie sich nur noch verschiedenen Nachuntersuchungen unterziehen müssen, so ist es nicht erklärlich, warum sie dann von einer Punktion schrieb. So musste sie angesichts der vorangegangenen Kinderwunschbehandlungen selbstverständlich davon ausgehen, dass dem Kläger bekannt war, was bei einer Punktion geschieht und dass diese vor einer etwaigen Schwangerschaft durchgeführt wird.

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Soweit der Kläger sich darauf zurückgezogen hat, er sei aufgrund seiner Depression nicht in der Lage gewesen, diese Zusammenhänge zu erkennen und er habe in dieser Zeit nur um sich selber gekreist, so ist dieser Vortrag nicht hinreichend substantiiert worden, um davon auszugehen, dass der Kläger zu dieser Zeit durch seine Krankheit in einem Maße eingeschränkt gewesen wäre, dass er zumindest teilweise nicht geschäftsfähig im Sinne von § 104 Ziffer 2 BGB war und nicht wirksam in die Behandlung hätte einwilligen können. Auch dafür, dass er aus medizinischen Gründen nicht in der Lage war zu erkennen, dass die zur Schwangerschaft führende Behandlung tatsächlich erst am 17.3.2010 stattfand, ergeben sich aus dem klägerischen Vortrag keine ausreichenden Anhaltspunkte.

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Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da die Beklagte, wie bereits oben ausgeführt, angesichts der gesamten Umstände jedenfalls von einem Einverständnis oder einer nachträglichen Genehmigung des Klägers ausgehen durfte, so dass ihr kein zu vertretender Pflichtverstoß zur Last fällt.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, 101Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 709 ZPO.

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3. Die Streitwertfestsetzung hinsichtlich des Antrags zu 2) folgt aus §§ 3, 9 ZPO i.V.m. § 42 GKG.