Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-01-11, Aktenzeichen VII-Verg 57/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0111.VII.VERG57.11.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 3. Ver-gabekammer des Bundes vom 10. Juni 2011 (VK 3-59/11) wird zurückgewie-sen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 30 Mio. € festgesetzt.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

A.

3

Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, schrieb im April 2011 eine Vielzahl pharmazeutischer Unternehmen, darunter die Antragstellerin, wegen des Abschlusses von Pharmarabattverträgen an. Danach sollten zum 1. Juli 2011 mit allen Herstellern Rabattverträge über etwa 290 Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen geschlossen werden. Ziel der Antragsgegnerin sei es, ihren Versicherten die am besten geeigneten Arzneimittel zur Verfügung zu stellen und eine Substitution nach § 129 SGB V weitgehend zu vermeiden, weshalb mit möglichst vielen pharmazeutischen Unternehmen Rabattverträge abgeschlossen werden sollten. Die Verträge sähen daher einheitliche wirkstoffspezifische Rabattsätze sowie einheitliche Konditionen vor. Die Vertragsbedingungen seien einer Verhandlung nicht zugänglich; werde jedoch im Einzelfall dargelegt, dass der Vertrag wirtschaftlich nicht vertretbar sei, könnten Anpassungen mit Wirkung für alle Vertragspartner vereinbart werden. Der von der Antragsgegnerin vorgegebene Rabattvertrag sieht u.a. vor:

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§ 1 Zweck und Wirkung des Vertrages

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(1) Dieser Rabattvertrag bewirkt, dass eine Ersetzung gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V für Arzneimittel, die von diesem Vertrag erfasst werden, nicht erforderlich ist.

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(2) Ziel der [Antragsgegnerin] ist es, durch Vertragsschluss mit möglichst allen Unternehmen zu erreichen, eine Ersetzung verordneter Arzneimittel zu vermeiden und den Versicherten der [Antragsgegnerin] die für ihre Therapie am besten geeigneten Arzneimittel zur Verfügung stellen zu können.

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(3) Zwischen dem Unternehmer und der [Antragsgegnerin] besteht deshalb Einigkeit darüber, dass eine Exklusivität bei der Versorgung der Versicherten der [Antragsgegnerin] mit vertragsgegenständlichen Arzneimitteln durch diesen Vertrag nicht hergestellt und nicht bezweckt wird.

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§ 2 Gegenstand des Vertrages

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(1) Gegenstand des Vertrags ist die Gewährung von Rabatten nach § 130a Absatz 8 SGB V für Arzneimittel des Unternehmers, die von den Anlagen zu diesem Vertrag erfasst werden.

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(2) …

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(3) Grundsätzlich sind alle Arzneimittel des Unternehmers, die den in der Anlage 1 aufgeführten Wirkstoffen zugeordnet werden können, Gegenstand dieses Vertrages. Das gilt auch für Arzneimittel, die erst nach In-Kraft-Treten dieses Vertrages in Vertrieb gesetzt oder i den Markt eingeführt werden und zu Lasten der [Antragsgegnerin] an die Versicherten der [Antragsgegnerin] abgegeben werden können.

12

…

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(6) Rabatte sind nur für die Arzneimittel zu gewähren, für welche die [Antragsgegnerin] eine Meldung gemäß § 8 dieses Vertrages rechtzeitig und ordnungsgemäß abgegeben hat. Es kommt nicht darauf an, dass die Meldungen in der Apothekensoftware richtig und vollständig abgebildet werden, sofern die [Antragsgegnerin] insoweit kein Verschulden trifft.

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§2a Zustandekommen des Vertrags

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(1) Dieser Vertrag kommt grundsätzlich mit Eingang der durch den Unternehmer unterzeichneten Teilnahmeerklärung und gegebenenfalls der unterzeichneten Anlage 2 bei der [Antragsgegnerin] zustande.

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(2) Die Teilnahmeerklärung ist grundsätzlich bis zum 16. Mai 2011 bei der [Antragsgegnerin] einzureichen. Die [Antragsgegnerin] wird nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist prüfen, ob das Vertragsziel nach § 1 (insbesondere Absatz 2) durch die abgegebenen Teilnahmeerklärungen der Unternehmen erreicht wird. Ist dies nicht der Fall, kommt der Vertrag nicht zustande. Die [Antragsgegnerin] informiert in diesem Fall den Unternehmer, der eine Teilnahmeerklärung abgegeben hat, bis zum 30. Mai 2011 schriftlich, dass der Vertrag nicht zustande gekommen ist. … Mit Ablauf der in Satz 4 genannten Frist kommt der Vertrag zustande.

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(3) Der Unternehmer ist an seine nach Absatz 1 erklärte Teilnahmeerklärung ab dem 16. Mai 2011 gebunden.

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(4) Teilnahmeerklärungen, die nach dem 16. Mai 2011 bei der [Antragsgegnerin] eingehen, werden nicht ausgeschlossen.

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Der Vertrag ist unbefristet, jedoch ordentlich kündbar (§ 11).

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Als Anlage hatte die Antragsgegnerin für jeden Wirkstoff bzw. für jede Wirkstoffkombination einen festen Rabattsatz bestimmt.

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Die Antragstellerin rügte unter dem 21. April 2011 die fehlende Bekanntmachung sowie das Unterbleiben einer Auswahlentscheidung, nach Erhalt der Vergabeunterlagen neben der generellen Nichtbeachtung des Vergaberechts die Wahl der falschen Vergabeart sowie die Intransparenz bzw. Gleichheitswidrigkeit im Hinblick auf die Aufnahme von Verhandlungen.

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Nach Zurückweisung der Rügen stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Während des laufenden Nachprüfungsverfahrens veranlasste die Antragsgegnerin eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren. Unter II.1.5 hieß es:

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Mit möglichst allen pharmazeutischen Unternehmen sollen Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V … geschlossen werden. Der Vertrag sieht einheitliche Konditionen für alle pharmazeutischen Unternehmen, wirkstoffspezifische Rabattsätze sowie ermäßigte Rabattsätze für besonders preisgünstige Arzneimittel vor. Gerade um die Einheitlichkeit der Rabattkonditionen für die pharmazeutischen Unternehmen sicherstellen zu können, sind die Vertragsbedingungen dem Grunde nach einer Verhandlung nicht zugänglich. Wird allerdings im Einzelfall dargelegt, dass der Abschluss des Vertrags wegen einzelner Regelungen des Vertrags oder seiner Anlagen auch bei einer Gesamtschau der Vertragsbestandteile wirtschaftlich nicht vertretbar ist, können Anpassungen mit Wirkung für alle Vertragspartner vereinbart werden. Der Vertrag soll am 1. Juli 2011 in Kraft treten und gilt grundsätzlich unbefristet. Er kann erstmals mit einer Frist von drei Monaten zum 31.01.2013 und anschließend mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden.

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Schlusstermin für den Eingang der Angebote sollte der 15. Juli 2011 sein.

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Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig.

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Der Rabattvertrag sei als Lieferauftrag anzusehen. Die Verträge seien entgeltlich, die Gegenleistung der Antragsgegnerin bestehe in der Übermittlung der Rabattverträge nach § 8 des Vertrages an die zuständigen Stelle mit der Folge, dass eine Substitution nach § 129 Abs. 1 S. 3 SGB V nicht stattfinde. Das Fehlen einer Exklusivität schade ebenso wenig wie die Tatsache, dass die Antragsgegnerin mit möglichst allen Unternehmen Rabattverträge schließen wolle.

27

Ihr, der Antragstellerin, drohe ein Schaden bereits deswegen, weil ihr die Rabattkonditionen vorgeschrieben und nicht im Wettbewerb ermittelt würden.

28

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe ein offenes Verfahren durchführen müssen. Auch wenn in der EU-Bekanntmachung das Verfahren als offenes Verfahren bezeichnet worden sei, handele es sich in der Sache doch um ein Verhandlungsverfahren. Die Antragsgegnerin fälle auch keine Auswahlentscheidung.

29

Die Antragstellerin hat beantragt,

30

die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Beschaffungsmaßnahme "Rabattvertrag gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für ausgewählte Wirkstoffe" nur unter Beachtung der Grundsätze der §§ 97 ff. GWB sowie der einschlägigen Bestimmungen der VOL/A durchzuführen und insbesondere

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a) die Verfahrensart des offenen Verfahrens zu wählen, und

32

b) den Zuschlag auf das oder die wirtschaftlichste(n) Angebote im Wettbewerb zu erteilen und den Bietern die hierfür einschlägigen Wertungskriterien mitzuteilen.

33

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen und im Übrigen zurückzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig. Er betreffe nämlich nicht einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB. Kennzeichnend für öffentliche Aufträge sei ein Mindestmaß an Exklusivität. Demgegenüber wolle sie – die Antragsgegnerin – jedoch bewusst keine Auswahlentscheidung treffen. Das Ergebnis des Verfahrens verändere die Marktverhältnisse nicht.

36

Zudem fehle es der Antragstellerin auch an der Antragsbefugnis, ihr drohe nämlich kein Schaden. Da die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag eingereicht habe und damit ein Vertrag geschlossen worden sei, fehle es auch an einem Rechtsschutzinteresse. Schließlich sei ihr Antrag verwirkt, weil sie sich mehrfach auf ähnliche Vergabeverfahren eingelassen habe.

37

Die Beigeladene zu 2. hat geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. Da jeder Anbieter nur sein eigenes Produkt anbieten könne, sei der Kreis der Anbieter auf ein einzelnes Unternehmen beschränkt, so dass § 3 Abs. 4 lit. c) EG-VOL/A einschlägig sei.

38

Die Beigeladene zu 36. hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Mangels einer Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin liege ein öffentlicher Auftrag nicht vor. Es handele sich wirtschaftlich vielmehr um eine Zulassung, welche nicht dem Vergaberecht unterliege. Die Antragstellerin drohe auch keinen Schaden zu erleiden. Des Weiteren sei auch der Schwellenwert nicht erreicht, der sich nach dem zu erwartenden Umsatzzuwachs des Teilnehmers berechne. Schließlich sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Es sei Sache der Antragsgegnerin, ihren Beschaffungsbedarf zu definieren. Ein Verzicht auf eine Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden und diene dem Mittelstandsschutz.

39

Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin aufgegeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen und Rabattverträge über die streitgegenständlichen Wirkstoffe erst nach Durchführung eines entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer ausgestalteten europaweiten offenen Verfahrens abzuschließen.

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Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Er betreffe einen öffentlichen Auftrag, und zwar einen Rahmenvertrag über entgeltliche Lieferungen. Eine Exklusivität des Auftragnehmers sei dafür nicht erforderlich. Der Schwellenwert sei überschritten, da auf den Wert der Einzelaufträge abzustellen sei. Trotz der nachgeholten EU-Bekanntmachung drohe der Antragstellerin ein Schaden, da die Antragsgegnerin dies nur ohne Anerkennung einer Rechtspflicht getan habe. Ein Schaden trete auch dadurch ein, dass ihr der Rabattsatz vorgegeben werde und die Antragstellerin daran gehindert werde, wettbewerblich zu bieten.

41

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe den Auftrag von vornherein öffentlich ausschreiben müssen, zudem habe sie das offene Verfahren wählen müssen. Die Vorgaben der Antragsgegnerin hinsichtlich eines festen Rabattsatzes seien angesichts dessen, dass damit kein Umsatzzuwachs verbunden sei, missbräuchlich. Dem Teilnehmer werde jede Kalkulationsfreiheit genommen.

42

Dagegen hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie meint weiterhin, Voraussetzung für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages sei eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Diese wolle sie, die Antragsgegnerin, aber nicht treffen. Die Situation ändere sich gegenüber dem Zustand, dass Rabattverträge von der Antragsgegnerin nicht geschlossen worden seien, nicht. Sie erbringe keine Gegenleistung. Sie beantragt daher,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

44

Die Antragstellerin beantragt,

45

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

46

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.

47

Die Beigeladene zu 36. hat schriftsätzlich die Auffassung vertreten, es handele sich bei dem Gegenstand der angegriffenen Ausschreibung nicht um einen öffentlichen Auftrag. Es fehle am Entgelt der Antragsgegnerin. Zudem bestehe ein allseitiges und jederzeitiges Eintrittsrecht der Unternehmen, es fehle damit an einer Exklusivität des bezuschlagten Unternehmens. Zudem bestehe auch kein Zwang zu einer Auswahlentscheidung, die der Auftraggeber gerade nicht treffen wolle.

48

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabekammerakte verwiesen.

49

B.

50

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war nämlich zulässig (dazu I.) und begründet (dazu II.).

51

I.

52

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

53

1.

54

Die Vergabekammer hat zutreffend entschieden, dass der angegriffene Vertrag als Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Medikamenten der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt.

55

a) Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur Liefer- und Dienstleistungsverträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber dem Vergaberecht unterliegen.

56

Materiellrechtlich ergibt sich dies aus Art. 32 Abs. 2 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnet Art. 1 Abs. 1 UA 2 Richtlinie 89/665/EWG (i.d.F. von Art. 1 Nr. 1 Richtlinie 2007/66/EG) eine Nachprüfung von Rahmenvereinbarungen durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausdrücklich an. Dass § 99 GWB Rahmenvereinbarungen nicht gesondert aufführt, ist vor dem Hintergrund der genannten Richtlinien unerheblich.

57

b) Die Rahmenvereinbarung betrifft entgeltliche Lieferungen.

58

Wie die Vergabekammer unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats und des LSG NRW zutreffend ausgeführt hat, sind die vorgesehenen Lieferungen ersichtlich entgeltlich. Der Pharmarabattvertrag regelt den Preis (genauer gesagt: einen Preisbestandteil) für die Medikamentenlieferungen.

59

aa) Die Rahmenvereinbarung selbst muss nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrages im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG erfüllen. Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG definiert eine Rahmenvereinbarung u.a. lediglich dahingehend, dass sie "zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge … festzulegen …" (engl.: "the purpose of which is to establish the terms governing contracts …"; frz.: "ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés …"). Es reicht mithin aus, wenn die Verträge, die durch die Rahmenvereinbarungen inhaltlich festgelegt sind, als öffentlicher Auftrag anzusehen sind.

60

Die Auffassung der Beigeladenen zu 36., die Rahmenvereinbarung selbst, nicht erst der darauf beruhende Einzelvertrag, müsse entgeltlich sein, trifft damit nicht zu. Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG enthält ein derartiges Merkmal nicht, sondern unterstellt in Abs. 2 UA 1 allgemein Rahmenvereinbarungen, die zu öffentlichen Aufträgen führen sollen, dem Vergaberecht (unklar in diesem Punkt allerdings LSG NRW, Beschluss vom 14.04.2010 – L 21 Kr 69/09 SFB, NZBau 2010, 653). Auch der Wert einer Rahmenvereinbarung bemisst sich nach Art. 9 Abs. 9 Richtlinie 2004/18/EG, § 3 Abs. 6 VgV nicht nach dem Entgelt für den Abschluss der Rahmenvereinbarung, sondern nach dem voraussichtlichen Entgelt für die auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelverträge.

61

bb) Der Einordnung als Rahmenvereinbarung im Sinne des Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin Rabattverträge mit möglichst vielen Teilnehmern schließen möchte.

62

aa) Auf die umstrittene Frage, ob Vergaberecht dann keine Anwendung findet, wenn es an einer Auswahlentscheidung fehlt (vgl. Otting, NZBau 2010, 734; Zimmermann, NZBau 2010, 739; Gabriel/Weiner, VergabeR 2010, 142; Gabriel, in Münchner Kommentar, Beihilferecht Vergaberecht, Anl. zu § 98 Nr. 4 Rdnrn. 125.; Szon NZS 2011, 245; Czaki/Freundt, NZS 2011, 766), kommt es nicht an. Das Landessozialgericht NRW (Beschluss vom 14.04.2011, NZBau 2010 = VergabeR 2010, 1026 zu Hilfsmittelverträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V) hat angenommen, bei einem (rechtlich) gesicherten jederzeitigen Beitrittsrecht eines Dritten entfalle der Charakter des Vertrages als öffentlicher Auftrag. Es ist davon ausgegangen, dem EU-Recht lasse sich nicht entnehmen, dass Aufträge immer nur in Form öffentlicher Aufträge zu vergeben seien. In der Tat hat der EuGH in seinem Urteil vom 10. September 2009 (C-206/08 – Eurawasser, VergabeR 2010, 48) zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession ausgeführt, EU-Recht schreibe nicht vor, dass Aufträge zwingend in Form - dem Vergaberecht unterliegender – öffentlicher Aufträge zu vergeben seien, wenn eine rechtmäßige Alternative (dort: Dienstleistungskonzession) bestehe. Dem Senat erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass bloße "Zulassungen" nicht dem Vergaberecht unterfallen (vgl. Jaeger, ZWeR 2005, 31 unter 3.2., 3.3.2). Kann jedes – geeignete – Unternehmen ohne Probleme einen Vertrag mit dem Auftraggeber schließen, fehlt es an einer Auswahl des Auftraggebers mit den damit verbunden Problemen der Diskriminierung unter den Bietern, der das Vergaberecht entgegen treten will (Art. 2 und Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2004/18/EG). Ist ein Vertragsschluss jederzeit rechtlich und tatsächlich möglich, entfällt ein Wettbewerbsvorteil für ein Unternehmen, es findet kein Wettbewerb statt. Einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Rechtsfrage, die möglicherweise nur durch Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV einer Lösung zugeführt werden kann, bedarf es in diesem Verfahren jedoch nicht. Eine derartige, möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" setzt zum einen eine hinreichende Publizität des "Zulassungs"verfahrens und zum anderen klare Regeln über den Vertragsschluss und -beitritt voraus. Des Weiteren stellte es bereits einen – Diskriminierung ermöglichenden - Wettbewerbsvorteil von Unternehmen dar, wenn nur eines von ihnen auf den Inhalt des Vertrages Einfluss nehmen kann und Dritten nur die Wahl zwischen dem Vertragsbeitritt zu dem von einem anderen zu dessen Bedingungen bereits ausgehandelten Vertrag oder dem Verzicht auf die Teilnahme bleibt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob eine derartige möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" nur bei gesetzlichen Ansprüchen von Wirtschaftsteilnehmern auf Vertragsschluss bzw. –beitritt oder auch bei allein auf Erklärung des Auftraggebers beruhenden Vertragsbeitrittsrechten in Betracht kommt.

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bb) Ein – möglicherweise dem Vergaberecht entzogenes – derartiges "Zulassungs"-Verfahren liegt nicht vor. Die Antragsgegnerin nimmt nämlich eine Auswahl unter den in Frage kommenden Unternehmen vor, die einer Teilnahme jedes Unternehmens, das zur Lieferung entsprechend den Bedingungen bereit ist, entgegen steht.

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(1) Die Antragsgegnerin hat zunächst eine öffentliche Ausschreibung nicht vorgenommen, sondern lediglich bestimmte Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Antragsgegnerin macht zwar geltend, dabei habe es sich um sämtliche Unternehmen gehandelt, deren Erzeugnisse in der Lauertaxe registriert gewesen seien. Das reichte nicht aus. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass damit zum damaligen Zeitpunkt sämtliche in Betracht kommenden lieferfähigen Unternehmen erfasst waren, waren damit nicht diejenigen Unternehmen angesprochen, die zwar Medikamente mit den fraglichen Wirkstoffen noch nicht liefern konnten, aber ohne Probleme die Voraussetzungen für eine derartige Lieferung hätten schaffen können. Eine derartige Entscheidung hätte auch durch eine öffentliche Ausschreibung veranlasst sein können. Zudem blieben damit diejenigen Unternehmen unberücksichtigt, deren Erzeugnisse erst nachträglich in die Lauertaxe aufgenommen wurden. Ob und inwieweit sie von dem Rabattvertrag der Antragsgegnerin Kenntnis erlangten, blieb dem Zufall überlassen.

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Dem hat die Antragsgegnerin allerdings nachträglich dadurch abgeholfen, dass sie – allerdings in unzureichender Form (s dazu unter (4)) – eine EU-Bekanntmachung veranlasst hat.

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(2) Der Vertragstext sieht in § 2a Abs. 2 S. 2/3 vor, dass die Antragsgegnerin einen Antrag ablehnen kann, was – zumindest auf den ersten Blick – eine "Auswahlentscheidung" der Antragsgegnerin begründen könnte. Die Antragsgegnerin hat dazu allerdings vorgetragen, eine derartige Ablehnung führe nicht zur Ablehnung nur eines Antrages, vielmehr werde in einem derartigen Fall das Verfahren zum Abschluss des Rabattvertrages vollständig aufgehoben, ein Vertrag komme dann mit keinem Unternehmen zustande, eine Diskriminierung könne damit nicht eintreten.

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Es ist zweifelhaft, ob dieses Verständnis der Antragsgegnerin hinreichend deutlich aus dem Vertragstext hervorgeht. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil die Antragsgegnerin in anderer Hinsicht eine "Auswahlentscheidung" vornimmt.

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(3) Die Antragsgegnerin trifft eine "Auswahlentscheidung" auch dadurch, dass sie im Falle einer in ihren Augen hinreichend begründeten Darlegung eines Bieters, dass die von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Bedingungen unzumutbar seien, mit diesem Bieter Verhandlungen aufnimmt. Auch wenn die ausgehandelten Bedingungen zugunsten sämtlicher Bieter gelten sollen, so ist doch zu berücksichtigen, dass es einem der vielen Bieter gestattet ist, Verhandlungen mit der Antragsgegnerin zu führen und die Bedingungen damit nach seinen – des Bieters – Vorstellungen mitzugestalten, während dies anderen Bietern versagt ist.

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(4) Schließlich fehlt es an einem jederzeitigen und transparenten Beitrittsrecht Dritter. § 2a Abs. 4 des Vertrages schweigt dazu, wie bei nach Ablauf der Frist eingereichten Teilnahmeerklärungen verfahren wird. Die EU-Bekanntmachung verhielt sich zu diesem Beitrittsrecht von vornherein nicht; aus der Nennung eines festen Termins für die Angebotsabgabe musste der Leser im Gegenteil sogar schließen, dass nachträglich eingehende Angebote "verfristet" und damit ohne Wirkungen waren.

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cc) Der Schwellenwert ist ersichtlich überschritten, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat. Die davon abweichende Auffassung der Beigeladenen zu 36. beruht auf einer – wie bereits dargelegt – unzutreffenden Beurteilung des Entgelts bei Rahmenvereinbarungen (vgl. oben unter aa)).

71

2.

72

Eine Antragsbefugnis kann der Antragstellerin nicht abgesprochen werden. Es droht ihr ein Schaden. Nimmt sie den – von ihr als vergaberechtswidrig angesehenen – Rabattvertrag nicht an, unterliegen ihre Medikamente der Ersetzungsregelung des § 129 Abs. 1 SGB V. Schriebe die Antragsgegnerin entsprechend der Rechtsvorstellung der Antragstellerin – wettbewerblich - aus, hätte die Antragstellerin die Chance, bei einer Zuschlagserteilung an sie ihren Marktanteil erheblich auszuweiten.

73

3.

74

Ein Rechtsschutzbedürfnis kann der Antragstellerin auch nicht im Hinblick darauf abgesprochen werden, dass sie einen Teilnahmeantrag gestellt hat. Dies ist nicht widersprüchlich, da sie nur so ihre Chancen im Falle des Misserfolgs ihrer Rügen wahren konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – X ZB 8/09 - Endoskopiesystem)

75

Auch die übrigen Voraussetzungen für ein zulässiges Nachprüfungsverfahren liegen vor, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat. Insoweit werden auch von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 36. keine Bedenken erhoben (zur Rügeobliegenheit im Einzelnen s. unter II.1.).

76

II.

77

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

78

1.

79

Die Ausschreibung leidet an folgenden Fehlern, die von der Antragsgegnerin – bei Anwendung des Vergaberechts – auch nicht geleugnet werden:

80

a) Die Ausschreibung ist nicht in Lose aufgeteilt. Die Teilnehmer mussten vielmehr ihr gesamtes Portfolio anbieten, soweit es die im Anhang aufgeführten Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen betraf.

81

Die Antragstellerin hat den Verstoß gegen das Gebot der Fachlosaufteilung (§ 97 Abs. 4 GWB) zwar nur sehr allgemein gerügt (Hinweis auf u.a. § 97 Abs. 4 GWB). Da die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 21. April 2011 – in Unkenntnis der einzelnen Vertragsbedingungen – erhobenen Rügen pauschal zurückgewiesen hat (was nur bei Leugnung der Geltung des Vergaberechts verständlich war), war eine spätere spezifiziertere Rüge unerheblich (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rdnrn. 105/106) .

82

b) Die Antragsgegnerin hat nachträglich eine EU-Bekanntmachung veranlasst. Dies hat einen entsprechenden Vergaberechtsfehler geheilt. Allerdings sind die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Frist nicht an die Bekanntmachung angepasst worden.

83

c) Die vorgesehen unbefristete (wenn auch mit einem Kündigungsrecht versehene) Laufzeit ist mit § 130a Abs. 8 S. 6 SGB V (soll für eine Laufzeit von zwei Jahren abgeschlossen werden) und § 4 Abs. 7 EG-VOL/A (= Art. 32 Abs. 2 UA 4 Richtlinie 2004/18/EG: darf – von Ausnahmefällen abgesehen – vier Jahre nicht überschreiten) nicht vereinbar.

84

d) Die Voraussetzungen für die Nichtannahme eines Angebots in § 2a Abs. 2 S. 2 des Vertrages (wenn das Vertragsziel nicht erreicht wird) ist völlig unbestimmt. Erläuterungen dazu fehlen. Wann dies der Fall sein soll, bleibt daher unklar. Aus der Tatsache, dass die Antragsgegnerin ihre Versicherten möglichst vor einem Medikamentenwechsel bewahren will, könnte man schließen, dass sie von einem Vertragsschluss dann absehen will, wenn keine Angebote hinsichtlich der gängigsten Medikamente eingehen. Die Antragsgegnerin hat im Verhandlungstermin mitgeteilt, sie habe das Vergabeverfahren aufheben wollen, wenn nicht die aus ihrer Sicht notwendige Quote für eine Teilnahme erreicht worden sei. Wann dies jedoch der Fall sein sollte, ist unklar.

85

e) Die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren liegen nicht vor.

86

Die Antragsgegnerin hat in der EU-Bekanntmachung zwar ein offenes Verfahren angegeben. Durch die Möglichkeit der Bieter, unter bestimmten Umständen Vorschläge für Abänderungen zu machen, die zu Verhandlungen führen, kann es jedoch in ein Verhandlungsverfahren umschlagen. Dies stellt eine nicht zulässige Verfahrensart dar.

87

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 36. ist nicht nur der jeweilige Hersteller zum Angebot in der Lage (§ 3 Abs. 4 lit. c) EG VOL/A). Abgesehen von der Frage von Parallelimporteuren hat die Antragsgegnerin nicht bestimmte Medikamente, sondern Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen ausgeschrieben, für deren Lieferung nicht nur wenige Unternehmen in Betracht kommen.

88

f) Mit § 19 Abs. 3 lit. e) EG VOL/A ist nicht zu vereinbaren, wenn auch verspätete Angebote angenommen werden können (§ 2a Abs. 4 Vertrag). Sollte diese Regelung so zu verstehen sein (so die Beigeladene zu 36.), dass auch nach Vertragsabschluss weitere Verträge geschlossen werden können, ist dies mit § 4 Abs. 1 S. 3 EG VOL/A nicht vereinbar.

89

2.

90

Hinsichtlich der in diesem Verfahren nicht angesprochenen Frage, inwieweit bei Pharma-Rabattverträgen mit mehreren Unternehmen Kriterien für die Auswahl des Unternehmens bei den Einzelaufträgen aufgestellt werden müssen, sei auf den Senatsbeschluss vom 24. November 2011 (VII-Verg 62/11) verwiesen.

91

3.

92

Zur Vermeidung von Unklarheiten sei darauf hingewiesen, dass durch diesen Beschluss lediglich die konkrete Art und Weise der Vergabe untersagt worden ist.

93

Sollte die Antragsgegnerin Pharma-Rabattverträge vergeben wollen, hat sie die beanstandeten Mängel zu beseitigen. Nichts anderes hat auch die Vergabekammer angeordnet.

94

Der Antragsgegnerin ist durch diesen Beschluss allerdings nicht untersagt, den Abschluss von Rabattverträgen in einer Art und Weise durchzuführen, die den unter I.1. genannten Anforderungen an einen möglicherweise vergaberechtsfreien Vertragsabschluss genügt. Ob in einem derartigen Fall tatsächlich das Vergaberecht nicht gilt, ist gegebenenfalls in einem weiteren Nachprüfungsverfahren zu klären.

95

III.

96

Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Es erscheint nicht angemessen, die Beigeladene zu 36. an den Kosten zu beteiligen zu beteiligen, dazu ist ihre Beteiligung am Verfahren zu geringfügig.

97

Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GKG. Die Höhe des Streitwerts ist bereits im Termin vom 12. Oktober 2011 erörtert worden.

98

Dicks Schüttpelz Frister