Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-10-23, Aktenzeichen 19 U 26/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1023.19U26.98.00

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T a t b e s t a n d Der Kläger ist Konkursverwalter über das
Vermögen der Bauunternehmung K., die ein Bauvorhaben in R., dessen
Bauträger die Beklagte war, errichten sollte und dieses bei
Einstellung der Arbeiten am 22.06.1993 (Konkursantrag am
16.06.1993) zu einem erheblichen Teil fertiggestellt hatte. Die
weitere Erfüllung des Bauvertrages hat der Kläger gemäß § 17 KO
abgelehnt. Den Arbeiten der Gemeinschuldnerin lag ein
Vertragsgeflecht zugrunde, an dem sie, die Beklagte als Bauträger
und die Eheleute G. beteiligt waren. Zur Vermeidung von
Wiederholungen wird hierzu auf die eingehende Darstellung im
Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Seite 2 Mitte bis Seite 4
oben, Bl. 154 ff. d.A.) Bezug genommen. Auf Leistungen der
Gemeinschuldnerin aus dem Generalübernehmervertrag zahlte die
Beklagte 680.000 DM, auf Zusatzleistungen weitere 65.000 DM Der
Kläger hat behauptet, die Gemeinschuldnerin habe ihre Arbeiten bis
auf die Gewerke Außenputz, Maler- und Fliesenarbeiten sowie
Außenanlagen abgeschlossen. Für die Fertigstellung des Objekts
G.straße habe die Beklagte 78.229,43 DM aufwenden müssen, worauf
sie - unstreitig - 25.000 DM aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft
erhalten habe. Nachdem das Landgericht am 18.08.1997 eine
klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen hatte, hat der Kläger
dagegen form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und hat
beantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Beklagte zu
verurteilen, an ihn 150.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.01.1996
zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil
aufrechtzuerhalten.

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Sie hat die Auffassung vertreten, die Gemeinschuldnerin und
damit der Kläger hätten gegen sie aufgrund der getroffenen
Vereinbarungen keinen vertraglichen Anspruch. Außerdem fehle es an
einer hinreichenden Darlegung der von der Gemeinschuldnerin
ausgeführten Arbeiten. Dazu hat sie unter Bezugnahme auf ein
Gutachten des Sachverständigen R. vom 01.07.1993 vorgetragen, das
Bauvorhaben sei erst zu 73,5 % fertiggestellt gewesen, als die
Beklagte die Arbeiten am 22.06.1993 eingestellt habe. Das
Landgericht hat, nachdem es in der mündlichen Verhandlung vom
18.08.1997, auf die das Versäumnisurteil ergangen ist, auf Bedenken
gegen die Schlüssigkeit der Klage hingewiesen hatte, das
klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Auf die
Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug
genommen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch
rechtzeitig begründeten Berufung wiederholt der Kläger zunächst
seine Ansicht, er könne das abgebrochene Vertragsverhältnis
abrechnen, indem er von dem vereinbarten Pauschalpreis den Wert der
nicht geleisteten Arbeiten abziehe, weil das Bauvorhaben, wie er
nach wie vor behauptet, von der Gemeinschuldnerin nahezu
vollständig fertiggestellt worden sei. Er errechnet für die
ausgeführten Arbeiten auf der Basis des mit der Beklagten
vereinbarten Pauschalpreises von 875.000 DM abzüglich gezahlter
680.000 DM einen Restwerklohn von 195.000 DM. Darauf schlägt er für
- streitige - Zusatzleistungen gemäß Ziff. 3. a) - c) der Rechnung
vom 22.12.1995 weitere 4.886,41 DM auf, so daß sich die Endsumme
von 199.886,41 DM ergibt. (Eine weitere Zusatzforderung von 65.000
DM gemäß Ziff. 2. der genannten Rechnung

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ist, wie bereits ober erwähnt, beglichen.) Weil das Bauvorhaben
nicht vollständig fertiggestellt war, zieht er davon 49.886,41 DM
ab und kommt so auf die Klageforderung von 150.000 DM. Im
Schriftsatz vom 10.09.1998 vertritt der Kläger die Ansicht, wenn
eine Einzel- aufstellung der von der Gemeinschuldnerin erbrachten
Leistungen erwartet werde, könne der vereinbarte Pauschalpreis
nicht mehr zugrundegelegt werden. Er legt zur Abrechnung ein
Anlagenkonvolut vor und macht zu den einzelnen darin befindlichen
Rechnungen Ausführungen. Die nicht erbrachten Leistungen der
Gemeinschuldnerin beziffert er bei einer Abrechnung auf der
Grundlage des Pauschalpreises mit 90.730,12 DM. Der Kläger
beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils das
Versäumnisurteil vom 18.08.1997 aufzuheben und die Beklagte zu
verurteilen, an ihn 150.000 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 01.01.1996
zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die gegnerische Berufung
zurückzuweisen; ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft
einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

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Sie tritt der Berufung des Klägers nach Maßgabe der
Berufungserwiderung und

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des Schriftsatzes vom 11.09.1998 entgegen. Wegen des Sach- und
Streitstandes im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der
beiderseitigen Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

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1. Mit dem Landgericht ist der Senat der Ansicht, daß die
Beklagte sich aufgrund der Vertragskonstruktion im Verhältnis zum
Kläger als Bauherr behandeln lassen muß, wobei zwischen den
Parteien der Pauschalpreis von 875.000 DM (abgesehen von den
Zusatzleistungen) gilt. Insoweit wird auf das landgerichtliche
Urteil (S. 6, 7 = Bl. 158/9 d.A.) ausdrücklich Bezug genommen. Die
Beklagte hat im übrigen in der mündlichen Verhandlung vom
18.09.1998 erklärt, daß für sie der Schwerpunkt des Rechtsstreits
auf der Abrechnungsmethode des Klägers liege. 2. Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger seinen Anspruch nicht
schlüssig dargetan habe. Auch dem stimmt der Senat zu. a. Wenn der
Konkursverwalter wie hier der Kläger die weitere Erfüllung eines
Vertrages gemäß § 17 KO ablehnt, tritt an die Stelle des
gegenseitigen Schuldverhältnisses der einseitige Anspruch des
Vertragsgegners, hier der Beklagten, auf Schadensersatz wegen
Nichterfüllung, wie immer dieser im einzelnen begründet werden mag
(vgl. BGH NJW 1963, 1869 [1870]; BGHZ 68, 379 [380] = NJW 1977,
1345; BGHZ 96, 392 = NJW 1986, 1176; Kilger/Karsten Schmidt,
Insolvenzgesetze 17. Aufl., § 17 KO Anm. 4 c; Kuhn-Uhlenbruck, KO
11. Aufl., § 17 Rn. 1, 36). Die von der Gemeinschuldnerin
erbrachten Teilleistungen sind nur Rechnungsposten bei der
Ermittlung des der Beklagten entstandenen Schadens (BGH a.a.O.;
Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O.; Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O., Rn. 36 a).
Der Konkursverwalter kann - sei es aus dem ursprünglichen Vertrag,
sei es aus ungerechtfertigter Bereicherung - nur dann den Wert der
erbrachten Leistungen zur Masse verlangen, wenn dem Vertragspartner
durch die Ablehnung der Erfüllung kein Schaden entstanden ist oder
sein Schaden niedriger ist als der Wert der Teilleistungen des
Gemeinschuldners (BGHZ 68, 379 [380, 381 ff.]; Kilger/Karsten
Schmidt, a.a.O.; Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O.). Die hiernach
erforderliche Wertberechnung setzt grundsätzlich eine Abrechnung
voraus (so auch die vom Kläger für sich in Anspruch genommene
Entscheidung BGHZ 96, 392 = NJW 1986, 1176). Diese ist zu
vergleichen mit der Abrechnung, die nach der Kündigung eines
Werkvertrages zu erfolgen hat. Verlangt im Falle eines
Pauschalvertrages der Unternehmer die Bezahlung bereits erbrachter
Leistungen, muß er diese und die dafür anzusetzende Vergütung
darlegen und von dem nicht ausgeführten Teil abgrenzen. Dazu
gehört, daß er das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur
vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die
Teilleistungen zum Pauschalpreis darstellt (BGH NJW 1995, 2712 = BB
1995, 1873 = BauR 1995, 691 = MDR 1995, 1010 = WM 1995, 1936 =
DRsp-ROM Nr. 1995/5336; s.a. BGH NJW 1996, 3270). Diese Abrechnung
hat der BGH im Konkursfall nur dann für entbehrlich gehalten, wenn
ein Festpreis vereinbart und das geschuldete Bauwerk vom
Gemeinschuldner nahezu vollständig fertiggestellt worden war. Für
diesen Fall hat er es für vertretbar gehalten, vom Pauschalpreis
auszugehen und davon die nicht geleisteten Arbeiten abzusetzen
(BGHZ 96, 392 = NJW 1986, 1176). Der Entscheidung ist nicht
zuverlässig zu entnehmen, welche Leistungen noch nicht erbracht
waren, was also unter "nahezu vollständig fertiggestellt" zu
verstehen ist. Offensichtlich waren diese Punkte in jenem Fall
zwischen den Parteien aber nicht streitig; sie stritten vielmehr
nur über die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen
aufgrund weiterer Baumängel. Darauf lag ersichtlich der Schwerpunkt
des damaligen Rechtsstreits und damit auch der Entscheidung des
BGH.. Das ist ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Fall.
Hier ist in einer Vielzahl von Punkten gerade streitig, welches
Ausmaß die noch nicht erbrachten Arbeiten hatten. Ist der von dem
Sachverständigen R. ermittelte Anteil von 26,5 % auch nur annähernd
richtig, dann kann man von einer "nahezu vollständigen"
Fertigstellung sicher nicht mehr sprechen. Eine Ausnahme von der
für die Schlüssigkeit der Klage grundsätzlich notwendigen
Abrechnungsart kann dem Kläger im Prozeß nur zugestanden werden,
wenn die Voraussetzungen des Ausnahmefalles eindeutig vorliegen.
Abgesehen von der Prozentzahl lassen es auch die unstreitig noch
nicht ausgeführten Arbeiten wie Außenputz, Außenanlagen, Maler- und
Fliesenlegerarbeiten in einem Teil des Dachgeschosses schon nicht
zu, von einer nahezu vollständigen Fertigstellung zu sprechen.

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b. Das Landgericht hat den Kläger schon vor Erlaß des
Versäumnisurteils auf seine Bedenken gegen die Schlüssigkeit der
Klage hingewiesen. Demgegenüber hat

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der Kläger weiter auf seiner Ansicht beharrt und die notwendige
Abrechnung nicht erteilt, sondern sich auf pauschale Angaben zu den
erbrachten und nicht erbrachten Leistungen beschränkt. Noch in der
Berufungsbegründung ist er entsprechend verfahren. Auch in seinem
letzten Schriftsatz vom 10.09.1998 fehlt es an einer
übersichtlichen, ohne weiteres nachvollziehbaren Abrechnung im
unter 2. a. dargelegten Sinne, nämlich an einer Darstellung des
Verhältnisses der im einzelnen bewirkten Leistungen zur
vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die
Teilleistungen zum Pauschalpreis. Vielmehr hat der Kläger in diesem
Schriftsatz die Auffassung vertreten, für die Leistungen der
Gemeinschuldnerin seien "selbstverständlich angemessene Preise in
Ansatz zu bringen und nicht die Pauschalpreise aus dem
Knebelungsvertrag". Welche Preise für die einzelnen Gewerke dem
Pauschalpreisvertrag zugrunde lagen und in welchen Positionen der
vom Kläger als angemessen bezeichnete Preis davon abweicht, hat der
Kläger nicht mitgeteilt. Eine schlüssige Darlegung der
Klageforderung fehlt also aus diesen Gründen immer noch.
Unterstellt man diese aber im Schriftsatz vom 10.09.1998, dann ist
dieser Vortrag des Klägers als verspätet zurückzuweisen (§§ 528 II,
282 I ZPO). Bei Erfüllung der allgemeinen Prozeßförderungspflicht
hätte der Vortrag bereits in erster Instanz gebracht werden müssen
(vgl. Thomas/Putzo, ZPO 21. Aufl., § 528 Rn. 21), spätestens
nachdem das Landgericht im Verhandlungstermin vom 18.08.1997
seine

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Bedenken geäußert hatte. Durch die Zulassung des neuen Vortrags
würde das Berufungsverfahren verzögert (darauf kommt es an,
Thomas/Putzo, a.a.O., Rn. 17, 22). Der Rechtsstreit hätte erst
jetzt eine tatsächliche Grundlage, auf der eine mit Sicherheit
erforderliche Beweisaufnahme über den Umfang der erbrachten und
nicht erbrachten Arbeiten sowie ihren Wert im Vergleich zum
Pauschalpreis angeordnet werden könnte. Bei rechtzeitigem
Vorbringen des Klägers hätte der Senat dagegen über die Berufung
aufgrund einer bereits vor dem Landgericht erfolgten Sachaufklärung
ohne umfangreiche eigene Beweiserhebungen entscheiden können.
Nachdem das Landgericht seine Auffassung dargelegt hatte, war es
grob nachlässig, den Klagevortrag nicht wenigstens hilfsweise
darauf einzustellen. Dasselbe gilt für das Vorbringen des Klägers
im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.10.1998. In diesem
Schriftsatz reduziert der Kläger die von ihm als angemessen
bezeichneten Preise in den einzelnen Positionen im Verhältnis zum
Pauschalpreis rein rechnerisch um 17,62 %, also auf 82,38% des als
angemessen bezeichneten Gesamtpreises. Diese Zahlenspielerei macht
die Klageforderung nicht schlüssig, denn es ist nicht ersichtlich,
daß der Kläger zuvor die Preise aus dem Pauschalpreisvertrag
einheitlich um diesen Prozentsatz angehoben hätte. Die neuen Zahlen
sind willkürlich ermittelt. Es fällt auch auf, daß die
Klageforderung nach der neuen Berechnung nicht in voller Höhe
bestehen kann. Nach der Berechnung des Klägers (Bl. 264 d.A.) steht
ihm ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von rd. 355.000,00 DM
zu, der sich wegen nicht erbrachter Leistungen um rd. 90.000,00 DM
auf 265.000,00 DM vermindert. Nach seiner neuen Berechnung (Bl 274
d.A.) vermindert sich dieser Anspruch um rd. 150.000,00 DM
(957.000,00 DM ./. 807.000,00 DM) auf nur noch 115.000,00 DM, so
daß der Anspruch die Klageforderung nicht mehr erreicht. Auch dies
zeigt, daß die jetzigen Berechnungen des Klägers keine
Bauabrechnung darstellen, sondern lediglich theoretische
Berechnungen sind.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Das Urteil ist
nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Wert der
Beschwer des Klägers: 150.000 DM.

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