Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-02-16, Aktenzeichen 6 U 121/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0216.6U121.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin, die D. T. AG, und die Beklagte, die M.
Communikationstechnik GmbH, sind unmittelbare Wettbewerber auf dem
Gebiet der Vermittlung von Telefongesprächen im Festnetz. Ende
Februar 2000 ließ die Klägerin das im Urteilstenor in
Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegebene Werbefaltblatt per Postwurf an
bundesdeutsche Haushalte verteilen. Darin bewarb die Klägerin ihren
Tarif "AktivPlus" mit den im Urteilstenor wiedergegebenen Aussagen
"Clever sparen", "Spartarif", "Super-Spartarif" und "Jetzt heißt es
sparen, sparen, sparen ... mit AktivPlus!" (im folgenden:
"Spar-Aussagen"). Das nahm die Beklagte zum Anlass, die Klägerin
mit Schreiben vom 09.03.2000 abzumahnen und die Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung zu fordern. In
der Abmahnung heißt es unter anderem:

3

"Meine Mandantin hat Kenntnis von Ihrer Werbebroschüre erlangt,
die sich auf den Tarif "Aktiv Plus" bezieht und mit der
blickfangmäßig hervorgehobenen Aussage:

4

"Clever sparen mit dem Super-Spartarif AktivPlus"

5

überschrieben ist.

6

In dem Werbeflyer befindet sich eine Antwortkarte, auf der es
heißt:

7

"Jetzt heißt es

8

sparen, sparen, sparen ...

9

mit AktivPlus!"

10

Die vorbezeichneten Aussagen sind gemäß § 3 UWG irreführend.

11

Die in Ihrer Werbung verwendete Bezeichnung "Spartarif" bzw.
"Super-Spartarif" ist irreführend, da ein nicht unbeachtlicher Teil
der angesprochenen Verkehrskreise diese dahingehend versteht, daß
man bei der Inanspruchnahme des Tarifs "AktivPlus" Geld sparen
kann, welches man bei den anderen Anbietern hätte bezahlen müssen.
Es handelt sich demnach um eine Spitzenstellungsbehauptung, deren
Zulässigkeit voraussetzen würde, daß Ihr vorbezeichneter Tarif
verglichen mit den Tarifen der Konkurrenz während aller
Gesprächszeiten am günstigsten ist.

12

Das ist - wie Sie wissen - nachweislich nicht der Fall.

13

Vielmehr kann man mit dem Tarif "AktivPlus" zu keiner Zeit am
günstigsten telefonieren. Es entspricht demnach nicht den
Tatsachen, daß der Kunde bei der Nutzung des Tarifs "AktivPlus" in
jedem Fall spart. Dies gilt um so mehr, als im Rahmen des
vorbezeichneten Tarifs eine Grundgebühr in Höhe von 9,90 DM fällig
wird, sodaß die Günstigkeit Ihres Angebotes auch von dem
Telefonierverhalten der Kunden abhängig ist. So wirkt sich für
einen "Wenigtelefonierer" eine Grundgebühr hinsichtlich der
Preisgünstigkeit der Telefonate grundsätzlich negativ aus.

14

Die Bezeichnung "Spartarif" kann auch nicht als Hinweis auf die
allgemeine Preisgünstigkeit verstanden werden (vgl. OLG Köln,
Urteil vom 14.10.1998, Az.: 6 U 86/98, LG Köln, Urteil vom
01.07.1999, Az.: 31 O 305/99)."

15

Nach dem Inhalt der von der Beklagten vorbereiteten, von der
Klägerin aber nicht abgegebenen
Unterlassungsverpflichtungserklärung verlangte die Beklagte von der
Klägerin - soweit das Unterlassungsbegehren in Rede steht -, es zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Informations- und
Werbezwecken den Tarif "AktivPlus" mit den Aussagen: "Clever
sparen" und/oder "Spartarif" und/oder "Super-Spartarif" und/oder
"Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen ... mit AktivPlus!" zu
bewerben oder bewerben zu lassen.

16

Die Klägerin hat die Abmahnung für unberechtigt gehalten und
hierzu die Auffassung vertreten, sie bewerbe in ihrer
Postwurfsendung lediglich in zulässiger Weise ihren eigenen Tarif
"AktivPlus". Dagegen beinhalte ihre Werbung keinen Vergleich mit
den Preisen ihrer Konkurrenz. Eine Irreführung des Verkehrs im
Sinne des § 3 UWG finde nicht statt. Die von der Beklagten zu
Stützung ihrer Rechtsauffassung herangezogene Entscheidung des
Senats vom 14.10.1998 (6 U 86/98) zur Zulässigkeit der Bezeichnung
"Spartarif" betreffe einen anderen Lebenssachverhalt und sei im
Streitfall nicht einschlägig.

17

Die Klägerin hat deshalb beantragt,

18

festzustellen, dass sie gegenüber der Beklagten nicht
verpflichtet ist, es zu unterlassen, den Tarif AktivPlus mit den
Angaben zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

19

"Clever sparen"

20

und/oder

21

"Spartarif"

22

und/oder

23

"Super-Spartarif"

24

und/oder

25

"Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen
... mit AktivPlus!".

26

Die Beklagte hat beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Sie hat unter Berufung auf die vorgenannte Entscheidung des
Senats die Auffassung vertreten, die Werbung der Klägerin täusche
vor, bei Inanspruchnahme des Tarifs "AktivPlus" könne der
angesprochene potentielle Kunde Geld sparen, das er zahlen müsse,
wenn er sich der Dienste eines anderen Anbieters bediene. In
Wirklichkeit könne man mit dem Tarif "AktivPlus" zu keiner Zeit am
günstigsten telefonieren.

29

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 151 ff. d.A.), hat das Landgericht der Klage
stattgegeben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt,
die Beklagte sei nicht berechtigt, von der Klägerin Unterlassung
nach Maßgabe des Abmahnschreibens zu verlangen, weil die Abmahnung
nicht die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand habe. Die
Bewertung der Werbeaussage, man könne "sparen", hänge aber
maßgeblich von dem Umfeld ab, in das sie gesetzt sei.

30

Gegen das ihr am 19.07.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte
am 03.08.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.10.2000 mit einem an diesem
Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte
wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist
weiterhin der Auffassung, die konkrete Werbesendung der Klägerin
beinhalte einen unzulässigen Werbevergleich, die Werbung
suggeriere, man könne bei Inanspruchnahme des Tarifs "AktivPlus" im
Vergleich zu anderen Anbietern Geld sparen. Das setzte aber
zwangsläufig voraus, dass der Tarif der Klägerin stets niedriger
sei als die Tarife der Konkurrenz. Letzteres sei unstreitig nicht
der Fall.

31

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.01.2001 hat die
Beklagte sinngemäß ausgeführt, sie berühme sich nicht, von der
Klägerin Unterlassung der "Spar-Aussagen" ohne Berücksichtigung der
konkreten Verletzungsform verlangen zu können. Daraufhin hat die
Klägerin ihren Klageantrag wie aus dem Urteilstenor ersichtlich auf
die konkrete Verletzungsform bezogen. Im übrigen haben die Parteien
den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt
erklärt.

32

Die Beklagte beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und festzustellen,
dass sie - die Klägerin - gegenüber der Beklagten nicht
verpflichtet ist, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs den Tarif "AktivPlus" wie nachstehend in
Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegeben mit den Angaben

36

"Clever sparen"

37

und/oder

38

"Spartarif"

39

und/oder

40

"Super-Spartarif"

41

und/oder

42

"Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen
... mit AktivPlus!"

43

zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

44

[es folgt die im Urteilstenor bereits wiedergegebene Fotokopie
der Postwurfsendung der Klägerin aus Februar 2000].

45

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und vertritt die Auffassung, eine Irreführung des
angesprochenen Verkehrs finde nicht statt. Namentlich erschließe
sich ihm aus der Werbung ohne weiteres, dass er bei Inanspruchnahme
des Tarifs "AktivPlus" nur dann im Vergleich zum normalen Tarif
verbilligte Telefonate führen könne, wenn er bereit sei, eine
erhöhte Grundgebühr zu zahlen.

46

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.

47

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

48

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der
Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Klägerin zu
Recht festgestellt wissen will, dass der Inhalt ihrer
Postwurfsendung aus Februar 2000 mit den Regeln lauteren
Wettbewerbs in Einklang steht und die Werbeaussagen, die Gegenstand
der Abmahnung der Beklagten waren, auch in der konkreten
Verletzungsform nicht zu beanstanden, ihre Wiederholung folglich
auch nicht zu unterlassen ist.

49

Nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ist vergleichende Werbung nunmehr grundsätzlich
zulässig, sofern die in Art. 3 a Abs. 1 lit. a) bis h) der
Richtlinie 97/95 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
06.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende
Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung genannten
Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. hierzu: BGH GRUR 1999, 1100 ff.
"Generika-Werbung"; BGH GRUR Int. 1999, 453 ff. = WRP 1999, 414 ff.
"Ver-gleichen Sie" und BGHZ 138, 55 ff. = ZIP 1998, 1084 ff.
"Testpreis-Angebot"). Etwas anderes gilt nur dann, wenn mit dem
Werbevergleich Aussagen einhergehen, die der angesprochene
Mitbewerber aus anderen Gründen wettbewerbsrechtlich nicht
hinzunehmen verpflichtet ist, zum Beispiel, wenn die vergleichende
Werbung im Sinne des Art. 3 a) Abs. 1 lit. a) der Richtlinie
97/95/EG nicht nur den flüchtigen, sondern auch den aufmerksamen
und durchschnittlich informierten Verbraucher irreführt. Im
Streitfall scheitert ein entsprechender Unterlassungsanspruch der
Beklagten indes schon daran, dass die Werbung der Klägerin keine
vergleichende Werbung ist. Denn ein Fall vergleichender Werbung
liegt nach Art. 2 Nr. 2 a der Richtlinie 97/95/EG des Europäischen
Parlaments und § 2 Abs. 1 UWG in der Fassung des Artikels 1 des
Gesetzes zur vergleichenden Werbung und zur Änderung
wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 01. September 2000
(Bundesgesetzblatt I Seiten 1374 f.) nur vor, wenn die Werbung
unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse
oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden,
erkennbar macht. Hierzu hat der Bundesgerichtshof in seiner
Entscheidung "Generika-Werbung" (BGH, a.a.O.), der der Senat
gefolgt ist (zuletzt: Urteil vom 01.12.2000 in dem Verfahren 6 U
103/2000), bereits im Zusammenhang mit den vorgenannten Richtlinien
ausgeführt, dass eine vergleichende Werbung begrifflich
grundsätzlich dann zu verneinen ist, wenn die beanstandete
Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den
angesprochenen Verkehrskreisen, auf deren Sicht es ankommt, eine
Bezugnahme auf Mitbewerber nicht aufdrängt, sondern diese sich nur
reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Hervorhebung eigener
Vorzüge in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird,
dass nicht alle Mitbewerber die gleichen Vorteile zu bieten haben.
So liegt es hier. Mit ihrer Postwurfsendung, die der Beklagten
Anlass zur Abmahnung gegeben hat, bewirbt die Klägerin, was die
Mitglieder des Senats sich aus eigener Anschauung und Erfahrung zu
beurteilen in der Lage sehen, ausschließlich ihren eigenen Tarif
"AktivPlus", ohne ausdrücklich oder auch nur konkludent einen Bezug
zu ihren Mitbewerbern und deren Leistungsangebote herzustellen.
Auch die Beklagte hat nicht aufzeigen können, an welcher Stelle die
Werbung der Klägerin einen ausdrücklichen oder stillschweigenden
Bezug zu einem Mitbewerber herstellen soll.

50

Aus dem Vorgesagten folgt mittelbar bereits, dass die konkrete
Werbung der Klägerin auch nicht dem Irreführungstatbestand des § 3
UWG unterfällt. Anders als in dem Rechtsstreit 6 U 86/98 OLG Köln
und dem durch Urteil des Senats vom 24.03.2000 entschiedenen,
zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 6 U 149/99, in denen
es um die jeweils in der konkreten Verletzungsform beanstandeten
Bezeichnungen "Spartarif" bzw. "Sparvorwahl" ging, vermittelt die
von der Beklagten abgemahnte Werbung der Klägerin nicht den
unzutreffenden, gegebenenfalls zu einem Unterlassungsanspruch
führenden Eindruck, bei der Benutzung des u.a. als "Spartarif"
bezeichneten Tarifs "AktivPlus" könne der Umworbene Geld einsparen,
das er sonst bei den Wettbewerbern des Werbenden für Ferngespräche
bezahlen müsste. Die Werbung der Klägerin hat keinerlei Bezug zu
Mitbewerbern und macht deutlich, dass sich die jeweilige
"Spar-Aussage", sei es "clever sparen", sei es "Spartarif" usw.,
jeweils auf den eigenen Tarif "AktivPlus" der Klägerin bezieht. Für
den aufmerksamen und durchschnittlich informierten Verbraucher, auf
den abzustellen ist (EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme"), wird
hinreichend deutlich, dass er bei den Gesprächsgebühren nur dann
durch Zahlung ermäßigter Minutenpreise "sparen" kann, wenn er
bereit ist, einen zusätzlichen monatlichen Grundpreis von 9,90 DM
zu zahlen und sich mit der Klägerin auf den Abschluss des Tarifs
"AktivPlus" zu einigen. Auf den Gedanken, im Tarif "AktivPlus"
könne er auch zu jeder Zeit im Vergleich zu den Konkurrenten der
Klägerin und damit den call-by-call-Anbietern am günstigsten
telefonieren, kommt der angesprochene Verkehr dabei nicht. Auch
diese Feststellung können die Mitglieder des Senats aufgrund
eigener Anschauung und Erfahrung beurteilen. Denn der Tatrichter
ist zur Feststellung einer Irreführungsgefahr berufen, wenn er
aufgrund seiner eigenen Sachkunde und Lebenserfahrung hinreichend
zuverlässig beurteilen kann, welcher Aussagegehalt der
beanstandeten Angabe zukommt. Das gilt zwar vornehmlich für Fälle,
in denen der Richter für sich selbst eine Irreführung bejaht, ist
aber nicht von vornherein ausgeschlossen in den Fällen, in denen
das Verständnis einer beanstandeten Aussage nach den Grundsätzen
der Lebenserfahrung die Gefahr einer Irreführung als nicht
naheliegend erscheinen lässt (ständige Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs; vgl. zum Beispiel BGH GRUR 1992, 707, 709
"Erdgassteuer"; BGH GRUR 1992, 406, 407 "Beschädigte Verpackung";
BGH GRUR 1992, 874, 875 "Hyanit" m.w.N.).

51

Hat die Beklagte demnach von der Klägerin zu Unrecht
Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen verlangt, war die
Berufung der Beklagten mit der sich aus §§ 97 Abs. 1, 91 a ZPO
ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Soweit die Beklagte sich
ursprünglich sogar berühmt hatte, von der Klägerin ungeachtet der
konkreten Verletzungsform stets abstrakt Unterlassung der
beanstandeten Aussagen verlangen zu können, trifft die Kostenlast
gemäß § 91 a ZPO ebenfalls die Beklagte, nachdem die Parteien den
Rechtsstreit insoweit im Termin zur mündlichen Verhandlung vom
19.01.2001 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt
haben. Denn ein solcher, von der konkreten Verletzungsform
losgelöster Unterlassungsanspruch hätte der Beklagten selbst dann
nicht zugestanden, wenn die konkrete Werbung irreführend und
deshalb zu unterlassen gewesen wäre.

52

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

53

Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM.