Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-01-03, Aktenzeichen VII-Verg 82/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0103.VII.VERG82.04.00

Tenor

I.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 4. Oktober 2004, Az.: VK 3 - 152/04, bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 14. Januar 2005 mitzuteilen, ob und mit gegebenenfalls welchen Anträgen das Rechtsmittel aufrechter-halten wird.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist nicht begründet.

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Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

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Ausgehend von dieser Normlage ist die Suspensivwirkung der Beschwerde der Antragstellerin nicht bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern. Die Beschwerde der Antragstellerin hat aller Voraussicht nach keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag aus zutreffenden Gründen als unzulässig verworfen, weil die Antragstellerin als Einzelbieter kein Angebot abgegeben habe und ihr daher die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB fehle. Das Vorbringen der Beschwerde führt bei der im Eilverfahren gebotenen lediglich kursorischen Prüfung zu keiner abweichenden Entscheidung. Dies gilt selbst dann, wenn das Angebot vom 29.04.2004 als Angebot der Antragstellerin anzusehen wäre. In diesem Fall ist ihr Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, so dass sie keine Chancen hat, den Zuschlag zu erhalten.

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1.

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Antragsbefugt sind nur die Unternehmen oder Bietergemeinschaften, die ein Interesse am Auftrag haben und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch einen Verstoß gegen Vergabevorschriften geltend machen. Hieran fehlt es grundsätzlich dann, wenn der Antragsteller gar kein Angebot abgegeben hat. Angebote müssen außerdem die Identität des Bieters erkennen lassen. Dies gilt für Einzelbieter wie für Bietergemeinschaften. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung, wem ein Angebot zuzurechnen ist, ist das zum Eröffnungstermin vorliegende Angebot. Bei Unklarheiten ist durch Auslegung aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu ermitteln, wer das Angebot abgegeben hat. Entscheidend ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte (vgl. Bay ObLG VergabeR 2002, 77, 79).

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Ausgehend hiervon ist die Vergabekammer nach umfassender Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei dem Angebot vom 29.04.2004 um das Angebot einer Bietergemeinschaft und nicht um das Angebot der Antragstellerin als Einzelunternehmen handelt. Diese Ausführungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, sind nicht zu beanstanden. Die mit der Beschwerde hiergegen vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Zwar ist richtig, dass im Angebotsvordruck vom 22.04.2004 nur der Name und die Anschrift der Antragstellerin in dem für den Bieter vorgesehenen Feld eingetragen und der Angebotsvordruck ebenso wie dessen Anlage im Namen der Antragstellerin unterzeichnet worden ist. Das gleiche gilt für das Anschreiben vom 29.04.2004, mit dem das Angebot der Vergabestelle zugeleitet worden ist. Hierzu in unlösbarem Widerspruch stehen aber insbesondere die Ausführungen über die "Kooperation für die Leistungserbringung" (Seite 7 u. 12 f. des Angebotes, Seite 6 des Teilnahmeantrages vom 01.03.2004) und die Darstellung der K. & N. (AG & Co.) KG bezogen auf das Qualitätsmanagement (Seite 105 des Angebotes), die Mitteilung zur Geheimschutzbetreuung (Seite 112 des Angebotes), Projektreferenzen (Bl. 155-157) und den vorgelegten Geschäftsbericht für 2003. Soweit die Antragstellerin mit der Beschwerde geltend macht, sie habe den Begriff Bietergemeinschaft nicht im herkömmlichen Sinn verwandt, sondern ihn in den Angebotsunterlagen eindeutig in dem Sinn definiert, dass sie als Generalunternehmerin mit der S. Verkehrs-GmbH als Subunternehmerin operativ zusammenarbeiten wolle, ist ihr Vorbringen nicht schlüssig und überzeugt daher nicht. Unter der Überschrift "Kooperation für die Leistungserbringung" heißt es in dem Angebot - ebenso wie schon im Teilnahmeantrag - ausdrücklich, dass "beide Unternehmen" und zwar die im vorangegangenen Satz genannte Antragstellerin und die K. & N. (AG & Co.) KG ihre Leistung als Bietergemeinschaft anbieten. Nach dem Wortlaut ist also von einem gemeinschaftlichen Angebot zweier Unternehmen die Rede. Dies wird durch die nachfolgenden beiden Sätze nicht relativiert. Soweit es in dem nachfolgende Satz heißt, "innerhalb dieser Partnerschaft" übernehme die Antragstellerin die Rolle eines "Generalunternehmers", wird hierdurch nicht zwingend das Verhältnis zum Auftraggeber mit der Folge beschrieben, dass sich die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber allein verpflichten will. Die Verwendung des Begriffes bezieht sich vielmehr ausdrücklich auf die Aufgabenverteilung "innerhalb der Partnerschaft", also auf das Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der K. & N. (AG & Co.) KG. Beide Unternehmen haben sich danach im Innenverhältnis darauf geeinigt, dass die K. & N. (AG & Co.) KG selbst keine Leistungen erbringt, sondern allein die Antragstellerin, die sich ihrerseits (teilweise) der S. Verkehrs-GmbH als Subunternehmerin bedient. Insofern konsequent heißt es weiter, dass die Antragstellerin "in diesem Sinne" allein für die durchzuführenden Leistungen haftet. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin und die K. & N. (AG & Co.) KG, die im Außenverhältnis zum Auftraggeber als Gesamtschuldner haften, im Innenverhältnis jedoch nicht - wie von § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehen - zu gleichen Anteilen verpflichtet sind, sondern eine hiervon abweichende Vereinbarung im Sinne einer alleinigen Haftung der Antragstellerin getroffen haben. Überdies wird die Annahme einer Bietergemeinschaft durch folgende Umstände gestützt. Wenn die K. & N. (AG & Co). KG, so wie die Antragstellerin vorträgt, kein gemeinschaftliches Angebot zusammen mit ihr abgeben wollte, bestand keinerlei Veranlassung, das Unternehmen K. & N. (AG & Co.) KG in den Angebotsunterlagen darzustellen und entsprechende Unterlagen dieses Unternehmens (Referenznachweise, Geschäftsbericht u.ä.) vorzulegen. Für die Subunternehmerin waren diese Unterlagen nicht aussagekräftig. Auch wenn die S. Verkehrs-GmbH offenbar zur "K. & N. Gruppe" gehört, so handelt es sich doch um eine selbständige juristische Person, die nicht durch Unterlagen eines anderen Unternehmens ihre eigene Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nachweisen kann. Die Vorgehensweise der Antragstellerin macht vielmehr nur dann Sinn, wenn sie die ausgeschriebene Leistung zusammen mit der K. & N. (AG & Co.) KG anbieten wollte, so wie sie es unter der Überschrift "Kooperation für die Leistungserbringung" auf Seite 7 u. 12 f. des Angebotes und Seite 6 des Teilnahmeantrages vom 01.03.2004 ausdrücklich ausgeführt hat.

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2.

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Aber selbst wenn entgegen den obigen Ausführungen das Angebot allein der Antragstellerin zuzurechnen wäre, fehlt die Antragsbefugnis. Dem Vorbringen der Antragstellerin ist nicht zu entnehmen, dass sie ohne die gerügten Vergaberechtsfehler in der dritten Verhandlungsrunde (Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot) Chancen auf Erteilung des Zuschlags hat. Ihr Angebot vom 29.04.2004 ist zwingend gemäss §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 a) u. d), 25 Nr. 2 VOL/A 2. Abschnitt von der Wertung auszuschließen.

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a.

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Dem Angebot vom 29.04.2004 fehlt eine für die Wertung wesentliche Preisangabe, da nicht der geforderte Preis angeboten worden ist (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOL/A).

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Nach Ziffer 7 der Leistungsbeschreibung war der Angebotspreis sowohl in Form eines Gesamtpreises als auch aufgeschlüsselt und nachvollziehbar durch Zuordnung der Personengruppen zu den unterschiedlichen Preiskategorien nach den vier Bereichen gem. Ziff. 2 anzugeben. Gefordert war demnach ein fester (Gesamt-)Preis gemäss § 15 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt, wie sich insbesondere auch aus Ziffer 14 der Angebotsaufforderung ergibt. Darin ist auf die Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11.1953 Bezug genommen worden, auf deren Grundlage die Vergabe zu festen Preisen erfolgt. Feste Preise sind sowohl der Marktpreis nach § 4 VO PR 30/53 wie auch der Selbstkostenfestpreis gemäss § 6 VO PR 30/53 (vgl. Roth in Müller-Wrede, VOL/A, § 15 Rn. 11).

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Einen festen Gesamtpreis für die vorgesehene Vertragslaufzeit hat die Antragstellerin indes nicht angeboten. Vielmehr hat sie auf Seite 110 des Angebotes auf der Grundlage einer "unverbindlichen" jährlichen Aufwandsschätzung einen "voraussichtlichen" Gesamtaufwand angegeben.

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Darüber hinaus ist das Angebot aber auch deshalb zwingend gemäss § 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOL/A 2. Abschnitt auszuschließen, weil die Antragstellerin eine gemäss § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt unzulässige Änderung und Ergänzung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen hat, indem sie eine von der Vergabestelle nicht geforderte Wertsicherungsklausel angeboten hat, wonach die genannten Tagessätze zunächst nur für 12 Monate gelten und dann angepasst werden sollen.

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b.

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Ein weiterer zwingender Ausschlussgrund ergibt sich aus § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt. Nach dieser Vorschrift sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen, nur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Zutreffend weist die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Antragstellerin nicht nachgewiesen hat, dass ihr die Mittel der als Subunternehmerin zum Einsatz kommenden S. Verkehrs-GmbH tatsächlich zur Ausführung des Auftrages zur Verfügung stehen.

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Nach Ziffer 13 der Angebotsaufforderung sind die in der Veröffentlichung und der Leistungsbeschreibung geforderten Nachweise auch von einem eventuell zu benennenden Subunternehmer nachzuweisen und dem Angebot beizufügen. Ob diese Voraussetzungen hier in vollem Umfang erfüllt sind, bedarf keiner näheren Erörterung und könnte bereits im Hinblick auf die in Ziff. 2) der Bekanntmachung und Ziff 3.4 der Leistungsbeschreibung formulierten Erfordernis zweifelhaft sein, wonach auch ein Unterauftragnehmer sich im Geheimschutzbetreuungsverfahren befinden oder einen Antrag auf Aufnahme gestellt haben muss. Mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des EuGH (EuGH Slg. 1994, I - 1289 - Ballast Nedam I -; Slg. 1997, I - 7549 - Ballast Nedam II - WuW 1998, 316; Rs.C - 176/98 - Holst Italia SpA - NZBau 2000, 149) muss der Hauptauftragnehmer mit seinem Angebot darüber hinaus nachweisen, dass er über die zur Ausführung der Leistung erforderlichen persönlichen und sächlichen Mittel des Subunternehmers auch tatsächlich verfügen kann. Wie der Nachweis zu erbringen ist, ist Frage des Einzelfalls und von dessen konkreten Umständen abhängig. Ausreichend ist jedenfalls eine diesbezügliche Zusage des Subunternehmers oder die Vorlage etwaiger Vereinbarungen, die im Hinblick auf den möglichen Zuschlag bereits geschlossen worden sind (vgl. OLG Naumburg NZBau 2004, 350; OLG Düsseldorf NZBau 2001, 106, 110). Einen solchen Nachweis hat die Antragstellerin hier nicht erbracht.

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II.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach

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§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.