Landesarbeitsgericht Hamburg (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-30, Aktenzeichen 5 Sa 42/16

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Hamburg vom 23. März 2016 – 13 Ca 203/15 – wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Frage, ob zwischen ihnen ein
Arbeitsverhältnis besteht.

2

Die am X.XXXXXX 1961 geborene Klägerin war seit dem 1.
September 1979 – zunächst im Rahmen einer Ausbildung, ab dem Jahre
1981 in einem regulären Arbeitsverhältnis - bei der Firma L1 GmbH
mit Sitz in N. (im folgenden L1) bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig
(Arbeitsvertrag Anl. ohne Bezeichnung, Bl. 214 d.A.). Die L1 war auf
Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in
elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr
spezialisiert. Hierzu bot sie Produkte und Lösungen im Bereich
Revenue Accounting an und vermarktete diese. In der Vergangenheit
waren bei der L1 mehr als 400 Mitarbeiter beschäftigt.
Hauptauftraggeberin der L1 war deren Muttergesellschaft, die L.
AG.

3

Die Beklagte (ehemals Beklagte zu 1) ist aus einer
Unternehmensspaltung der L1 hervorgegangen ist. Sie beschäftigt
derzeit ca. 120 Mitarbeiter und ist als Tochtergesellschaft der L2
GmbH Teil des L.-Konzerns.

4

Zumindest bis zum 30. Oktober 2014 war die Klägerin bei
der L1 dem Team H. zugeordnet und dort als Sachbearbeiterin
Interline Job Allrounder mit einer monatlichen Bruttovergütung in
Höhe von 3.018,- € tätig.

5

Die L. AG beschloss zur Restrukturierung und
Kostensenkung das konzernweite Programm „S.“. Teil dieses
Restrukturierungsprogramms ist auch das Projekt „G.“. Inhalt dieses
Projekts ist u.a. die Neuverteilung der bislang von der L1
ausgeführten Aufträge. Zunächst, noch im Jahre 2012, war geplant,
die L1 im Zusammenhang mit „G.“ komplett zu schließen. Im Zuge der
Verhandlungen mit dem Betriebsrat des Betriebs N. kam der Vorschlag
einer umwandlungsrechtlichen Spaltung der L1 auf. Schließlich wurde
die Spaltung der L1 und deren Aufteilung auf zwei Gesellschaften,
der „L1 neu“ (jetzt: L3 N. GmbH – L3 – ehemals Beklagte zu 2.) sowie
der „L2 Hamburg“ (jetzt: die Beklagte) beschlossen. Ein Teil der
bislang von der L1 ausgeführten Aufträge sollte an konzernangehörige
und konzernfremde Gesellschaften im Ausland vergeben werden, ein
anderer Teil sollte durch die L2 Hamburg erledigt werden. Parallel
dazu beschloss die Geschäftsführung der L1, den Betrieb der L1 in N.
entsprechend dem Spaltungsplan aufzuteilen.

6

Eine Zuweisung der bislang von der L1 erledigten Aufgaben
auf die zwei neuen Einheiten sollte danach vorgenommen werden,
welche Aufgaben in Deutschland verbleiben oder ins Ausland migriert
werden sollten. Hierbei sollten auf die neue Einheit in Hamburg („L2
Hamburg“) diejenigen Aufgaben und Prozesse übertragen werden, die
weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten (genannte
„Onshore-Tätigkeiten“). Die Prozesse, die an konzernangehörige
Unternehmen im Ausland oder an Dritte vergeben werden sollten, also
mittelfristig wegfielen (so genannte „Nearshore- bzw.
Offshore-Tätigkeiten) sollten der „L1 neu“ zugeordnet werden.

7

Die Betriebsparteien der L1 schlossen in Umsetzung des
Restrukturierungsprogramms zunächst einen Interessenausgleich mit
Namensliste unter dem 8. Oktober 2013. Dem Interessenausgleich war
eine Anlage B 1 beigefügt, in der alle bei der L1 vorhandenen
Tätigkeiten aufgelistet sind und diejenigen als „Onshore“
gekennzeichnet sind, die in Deutschland verbleiben sollten.

8

Unter dem 6. März 2014 schlossen die Betriebsparteien der
L1 einen weiteren gegenüber dem Interessenausgleich vom 8. Oktober
2013 weitgehend inhaltsgleichen Interessenausgleich mit fest
verbundener Namensliste (Anlage 1, Bl. 8. d.A.), der nur für die
Mitarbeiter der eigenen IT abweichende Regelungen enthielt. Dessen
Inhalt lautet auszugsweise wie folgt:

9

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

10

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens L1
wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort
beschäftigten Mitarbeiter auf die „L1 neu“ und „L2 Hamburg“
aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum
01.01.2015 durchgeführt.

11

(2) Die „L2 Hamburg“ wird ihren Betrieb in
Hamburg, voraussichtlich auf der L. Basis Hamburg, aufnehmen
und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis
zum 31.12.2018 fortführen.

12

(3) Die „L1 neu“ wird am Standort N. ihren
Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019
aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb
vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu
einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem
Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“.

13

…

14

C. Durchführung

15

(1) Beginnend spätestens mit dem 01.01.2014
werden bis längstens 31.12.2014 die bisher von der L1
durchgeführten Arbeiten entsprechend dem Shoring-Konzept
verlagert. Ein zwischen den Betriebsparteien abgestimmter
Zeitplan ist als Anlage 2 beigefügt. …

16

(2) …

17

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird
in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes
die L1 GmbH aufgespalten. Die Spaltung der L1 GmbH wird
voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und
2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015
wirksam. In Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung
wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der L1 GmbH in
N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung
zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die
gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit Eintragung
ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die
Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten
Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „L1 neu“
einerseits und die „L2 Hamburg“ andererseits aufgeteilt und
zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der
Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind,
werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet,
die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden
Gesellschaften übertragen werden.

18

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3
eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die
die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L2 Hamburg“
übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden
entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „L2 Hamburg“
übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen
dieses Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag
daher der „L2 Hamburg“ zugeordnet worden und gehen auf diese
über.

19

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4
eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die
die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L1 neu“
übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden
entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und
entfallen damit oder werden im weiteren Zeitverlauf nicht
mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen
Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs, wie
auch im Spaltungsvertrag daher der „L1 neu“ zugeordnet
worden und gehen auf diese über.

20

(6) …

21

(7) …

22

(8) Der Betrieb der „L1 neu“ wird am Standort N.
bis 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der
auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff.,
324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem
früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem
Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“, Betrieb N..

23

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner
Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines
Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie
externen Arbeitsmarkt weitergebildet. …

(9) ...

24

Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der
„L1 neu“ die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitvertrag
abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen
des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen
Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der
tariflichen Bestimmungen die ordentliche oder
außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses
aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019
auszusprechen. …“

25

Unter dem 18. Juli 2014 wurde die Namensliste noch
einmal ergänzt. Die Klägerin wird unter der Nr. 29 der Namensliste
vom 18. Juli 2014 (Anl. B 4, Bl. 79, 85 d.A.) aufgeführt.

26

Diejenigen Arbeitnehmer, deren Prozesse der heutigen
Beklagten zugeordnet wurden, arbeiten seit November 2014 in dem
Betrieb in Hamburg.

27

Die Klägerin wurde von der L1 mit Schreiben vom 16.
April 2015 (Anlage A 2 Bl. 13 ff. d.A.) von dem Übergang ihres
Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB auf die L3 informiert.
Hinsichtlich der Gründe für die Übertragung wird in dem Schreiben
folgendes erläutert:

28

„1. Auf die L2 Hamburg zu übertragende
Prozesse

29

Die L1 betreibt zur Zeit einen Betriebsteil in
Hamburg, in dem verschiedene Revenue Accounting Prozesse
insbesondere:

30

…

31

bearbeitet werden,

32

2. Auf die L3 zu übertragende Prozesse

33

Weiterhin betreibt die L1 einen Betriebsteil in
N., in welchem alle Overhead Prozesse und Tätigkeiten
erledigt und die Mitarbeiter der ehemaligen Revenue
Accounting Prozesse

34

…

35

zusammengefasst zum Betriebsteil N. beschäftigt
sind.

36

3. Aufspaltung

37

… Da mit dem vollständigen Wegfall der Aufgaben
für die L1 eine betriebswirtschaftlich vertretbare
Weiterführung des Betriebes N., wie auch des Unternehmens L1
ausgeschlossen ist, wurde beschlossen, die L1 aufzuspalten
und zwar auf drei Gesellschaften, die L3, die L2 Hamburg und
die L4 B.. Entsprechend wurde auch beschlossen, den Betrieb
N. aufzuspalten und aufzuteilen. Der Teil des Geschäfts, der
von der L2 Hamburg weitergeführt wird, verbleibt bei dieser
Gesellschaft am Standort Hamburg, die übrigen Teile werden
durch die L1 ins Ausland übertragen und in Deutschland
abgewickelt. Darüber hinaus wird die L3 die bei ihr noch
beschäftigten Mitarbeiter weiterqualifizieren und für sie
nach Neubeschäftigungen suchen. Im Zuge der Aufspaltung
werden diejenigen Betriebsmittel, die den auf die L2 Hamburg
zugehörigen Prozessen dienen auf die L2 Hamburg übertragen.
Dies sind im Wesentlichen:

38

4. Der L2 Hamburg zugeordneten
Betriebsmittel

39

…..

40

5. Der L3 zugeordnete Betriebsmittel

41

Die den übrigen Prozessen und dem Overhead
zugehörigen Betriebsmittel werden auf die L3 übertragen.
Dies sind im Wesentlichen:

42

…

43

IV. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale
Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer

44

Mit der Aufspaltung ist ein Betriebsteilübergang
des Betriebsteils N. einerseits und des Betriebsteils
„Hamburg“ andererseits nach § 613a Abs. 1 BGB verbunden,
infolgedessen sämtliche Mitarbeiter der in dem Betriebsteil
„N.“ auf die L3 N. GmbH und alle in dem Betriebsteil
„Hamburg“ beschäftigten Mitarbeiter auf die L2 Hamburg GmbH
kraft Gesetzes übergehen.“

45

Die Aufspaltung der L1 wurde am 27. Mai 2015 im
Handelsregister eingetragen und am 28. Mai 2015 bekannt gemacht.
Geschäftszweck der L3 ist ausweislich des Handelsregisterauszuges
vom 28. Mai 2015 (Anlage B 5, Bl. 91 d.A.) die Qualifizierung und
Vermittlung von Arbeitskräften innerhalb und außerhalb des
L.-Konzerns.

46

Bei der Beklagten werden 108, also ca. ein Viertel der
ursprünglich über 400 Arbeitnehmer der L1 beschäftigt. Die Beklagte
hat den Hauptauftrag der L1 von der Deutschen L. AG übernommen. Sie
übt die Tätigkeiten aus, die den im Spaltungsvertrag und im
Interessenausgleich genannten Prozessen entsprechen. Die übrigen, in
der Vergangenheit von der L1 ausgeführten Tätigkeiten werden im
Ausland bei Dienstleistern ausgeführt und von der Beklagten
eingekauft. Im Wesentlichen führt die Beklagte die Aufgaben der
Qualitätssicherung fort und überwacht die Prozesse, die im Ausland
bearbeitet werden.

47

Die Prozesse, an denen die Klägerin früher gearbeitet
hat, sind bereits - beginnend im April 2014 – bis Ende Oktober 2014
vollständig ins Ausland verlagert worden.

48

Den Arbeitnehmern, die wie die Klägerin der L3
zugeordnet sind, werden dort Qualifizierungs- und
Fortbildungsmaßnahmen angeboten, um sie für den konzerninternen und
den externen Arbeitsmarkt zu qualifizieren.

49

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die
vorgenommenen Betriebsaufspaltungen nach dem Umwandlungsgesetz die
Vorschriften des Kündigungsschutzes und auch die Schutzvorschriften
des § 613 a BGB ausgehebelt hätten. Es sei die unternehmerische
Entscheidung getroffen worden, bestimmte Prozesse aus Deutschland
nach Indien und Polen zu verlagern und in diesem Zusammenhang die
Restbelegschaft auf 120 Beschäftigte zu reduzieren. Normalerweise
wäre dies im Rahmen einer Betriebseinschränkung mit entsprechendem
Personalabbau gemäß § 111 BetrVG im Rahmen des bestehenden Betriebes
der L3 in Hamburg - N. erfolgt. Die L3 hätte aber den Weg gewählt,
durch eine Unternehmensaufspaltung in die Beklagte und die Firma L3
GmbH die Personalreduzierung ohne Beachtung einer Sozialauswahl
vorzunehmen. Mit dieser Vorgehensweise hätte die Beklagte
wesentliche Grundsätze des Kündigungsschutzes für Arbeitnehmer
umgangen. Diese Grundsätze seien zu beachten, wenn die Vorgängerin
der Beklagten eine Maßnahme treffe, durch die das Arbeitsverhältnis
mit der Klägerin in jedem Fall beendet werde und der definitiv
letzte Beendigungszeitpunkt bereits feststehe, denn die L3 GmbH
entfalte keine eigene Geschäftstätigkeit. Aus dieser Umgehung des
Kündigungsschutzgesetzes durch die Erstellung der Namensliste ergebe
sich, dass eine rechtswirksame Zuordnung des Arbeitsverhältnisses
der Klägerin zur L3 GmbH nicht erfolgt sei und damit das
Arbeitsverhältnis von der Beklagten, die gemäß § 613 a BGB
Rechtsnachfolgerin der L1 sei, kraft Gesetzes übernommen worden
sei.

50

Die Klägerin hat beantragt,

51

1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und
der Beklagten ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des
Arbeitsvertrages besteht;

52

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu
unveränderten Arbeitsbedingungen vertragsgemäß als
Sachbearbeiterin zu beschäftigen.

53

Die Beklagte hat beantragt,

54

die Klage abzuweisen.

55

Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass sie nicht den
gesamten Betrieb der L1 übernommen habe, sondern lediglich
diejenigen Aufgaben und Prozesse, die im Interessenausgleich
namentlich aufgeführt worden seien, sowie die dazugehörigen
Mitarbeiter und Betriebsmittel. Die Klägerin sei eben nicht einer
Einheit zugewiesen gewesen, welche auf sie - die Beklagte -
übergegangen sei. Die Zuordnung der Klägerin zur L3 sei entsprechend
der bearbeiteten Prozesse im Rahmen eines Interessenausgleiches mit
Namensliste erfolgt und dementsprechend nicht grob fehlerhaft im
Sinne des § 323 Abs. 2 Umwandlungsgesetz. Eine Umgehung oder ein
Verstoß gegen § 613 a BGB sei nicht gegeben, vielmehr seien die
Grundsätze des § 613 a BGB beachtet worden. Die Zuordnung sei nach
sachlichen Gesichtspunkten erfolgt, im Falle der Klägerin danach,
dass die gesamten Tätigkeiten ihrer Gruppe H. bis auf umfangmäßig
untergeordnete Restfunktionen, Steuerung und Qualitätssicherung
betreffend, ins Ausland migriert worden seien und damit die
Tätigkeiten, die die Klägerin bislang ausgeführt habe, nicht mehr
zur Verfügung stehen würden und von ihr nicht mehr ausgeführt werden
könnten.

56

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. März
2016 abgewiesen. Für die Begründung wird auf die Entscheidungsgründe
des angefochtenen Urteils verwiesen.

57

Die Klägerin hat das ihr am 2. Juni 2016 zugestellte
Urteil mit ihrer am 24. Juni 2016 bei Gericht eingegangen und am 2.
September 2016 begründeten Berufung angegriffen, nachdem die
Berufungsbegründungsfrist auf den am Montag, 25. Juli 2016,
eingegangenen Antrag am 26. Juli 2016 bis zum 2. September 2016
verlängert worden war.

58

Die Klage, mit der erstinstanzlich „hilfsweise“ die L3
GmbH als Beklagte zu 2. in Anspruch genommen wurde, wurde am 21.
September 2016 zurückgenommen. Die gegen die Fa. L3 GmbH eingelegte
Berufung wurde am 7. Dezember 2016 zurückgenommen.

59

Die Klägerin wiederholt ihre Rechtsauffassung, wonach
durch die Aufspaltung der L1 auf die Beklagte und die L3 eine nach §
324 UmwG unzulässige Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB sowie
kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften erfolgt sei.

60

Die Klägerin beantragt

61

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts
Hamburg vom 23. März 2016, Az. 13 Ca 203/15,

62

festzustellen, dass zwischen der Klägerin und
der Beklagten ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des am
26. Juni 1981 geschlossenen Arbeitsvertrages besteht.

63

Die Beklagte beantragt,

64

die Berufung zurückzuweisen.

65

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie
trägt vor, der ursprünglich von der L1 als Rechtsvorgängerin der
Beklagten geführte Betrieb sei zerschlagen worden. Die Beklagte habe
nicht die gesamte Arbeitsorganisation, sondern allenfalls
Teilausschnitte hieraus übernommen. Dies liege, wie das LAG
Schleswig Holstein in seiner Entscheidung vom 05.11.2015 – Az. 4 Sa
415/14 (Anl. BB 1, Bl. 293 ff. d.A.) in einem Parallelverfahren
festgestellt habe, in Fällen wie dem vorliegenden auf der Hand, wenn
lediglich ca. ein Viertel der ursprünglich über 400 Arbeitnehmer
übernommen würden. Die Zerschlagung des Betriebs ergebe sich auch
daraus, dass unstreitig sowohl die Tätigkeiten der Klägerin als auch
ein Großteil der übrigen früheren Aufgaben der L1 heute im Ausland
ausgeführt würden.

66

Die Zuordnung der Klägerin sei ordnungsgemäß
entsprechend ihrer früheren Tätigkeit erfolgt. Ziel sei es, ihr
zukünftig adäquate und vertragsgemäße Aufgaben zuzuweisen, sofern
diese vorhanden sein. Dieses Ziel hindere eine
Zuordnungsentscheidung wie die hier vorgenommene nicht.

67

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften
verwiesen.

Entscheidungsgründe

68

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. März 2016 – 13 Ca 203/15 – ist gemäß
§ 64 Abs. 1 und 2 lit. b) und c) ArbGG statthaft. Sie ist, da sie
form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs.
1 Satz 1 und 2 ArbGG), auch im Übrigen zulässig.

69

II. Die Berufung ist unbegründet. Die Kammer folgt nach
eigener Prüfung den überzeugenden Ausführungen der Kammer 6 im
Urteil vom 4. Mai 2016 (6 Sa 2/16). Danach gilt:

70

1. Der noch in der Berufungsinstanz anhängige
Feststellungsantrag ist zulässig. Für ihn ist ein besonderes
Feststellungsinteresse i.S. des § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Die
Klägerin will das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr
und der Beklagten zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses mit
der L1 feststellen lassen. Hieran hat sie ein rechtliches Interesse,
da die Frage, ob das Arbeitsverhältnis von der L1 auf die Beklagte
gemäß § 613a BGB übergegangen ist, zwischen den Parteien streitig
ist.

71

2. Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Das
Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der L1 ist nicht gemäß §
613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Voraussetzungen
für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf
die Beklagte nach § 613a Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Der Betrieb in
N. ist als wirtschaftliche Einheit zerschlagen worden (a.).

72

Von den bei der Aufspaltung entstandenen zwei neuen
Betrieben wird zwar einer durch die Beklagte fortgeführt. Dies hat
jedoch nicht zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf
die Beklagte übergegangen ist. Die Entscheidung, das
Arbeitsverhältnis der Klägerin der anderen, durch die L3
fortgeführten Einheit zuzuordnen, begegnet keinen rechtlichen
Bedenken Es liegt in der Unternehmensaufspaltung mit den
Rechtsfolgen aus dem UmwG insbesondere auch keine unzulässige
Umgehung des KSchG vor. (b.).

73

a. Der Betrieb der L1 in N. ist nicht gemäß § 613a BGB
auf die Beklagte übergegangen.

74

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i.S.
von § 613a Abs. 1 BGB i.V. mit der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.
März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22.03.2001 S. 16) liegt vor, wenn ein
neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter
Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. EuGH 06. 03.2014 - C-458/12
- [Amatori ua.] Rn. 30f. m.w.N.; BAG 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 - Rn.
17 m.w.N.).

75

Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen,
deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens
beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder
hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen
und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem
Zweck (EuGH 06. 03.2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30f. mwN; BAG
19.03.2015 - 8 AZR 150/14 – juris Rn. 18 m.w.N).

76

Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden
Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den
Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei
der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen
sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen
berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des
Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen
Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der
immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige
Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige
Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den
vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer
einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände
sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und
dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (EuGH 20.01.2011 -
C-463/09 - [Clece] Rn. 34, juris; BAG 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 –
juris Rn. 19 mwN).

77

Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche
Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von
Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder
immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit
darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte
funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme
nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die
Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem
Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die
betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und
Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 06.09.2011
- C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., juris; BAG 19.03.2015 - 8 AZR
150/14 – juris Rn. 20 mwN. Hingegen stellt die bloße Fortführung der
Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig
einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl.
EuGH 20.01.2011 - C-463/09 - [Clece] Rn. 39 ff., juris; BAG
19.03.2015 - 8 AZR 150/14 – juris Rn. 20 mwN).

78

bb) Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der
L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte liegen bei
Anwendung dieser Grundsätze nicht vor.

79

Nach dem Vorbringen beider Parteien machten vor allem
die Arbeitnehmer und ihr Zusammenwirken bei der Bearbeitung der
Arbeitsprozesse als strukturierte Einheit den Betrieb der L1 in N.
aus. Diese strukturierte Einheit ist zerschlagen worden, in dem ein
Teil der Arbeitsprozesse mit den dazugehörigen Arbeitnehmern in eine
neue, inzwischen von der Beklagten geführten betriebliche Einheit
nach Hamburg verlagert und andere Arbeitsprozesse auf ausländische
Unternehmen als Dienstleister übertragen worden sind. Das gerade
nicht die bisherige Betriebsstruktur der L1 von der Beklagten
übernommen worden ist, ergibt sich anschaulich aus der Anlage B 1
zum Interessenausgleich, die zeigt, dass in den verschiedenen
betrieblichen Bereichen jeweils nur ein Teil der Arbeitsprozesse als
„onshore“ gekennzeichnet worden und im Ergebnis auf die Beklagte
übertragen worden ist. Dass keine strukturierte Gesamtheit von
Arbeitnehmern übernommen worden ist, zeigt sich auch darin, dass nur
ca. ein Viertel, nämlich 108 der ehemals mehr als 400 Arbeitnehmer
der L1 bei der Beklagten beschäftigt werden. Indem die Beklagte die
Aufgaben der Qualitätssicherung fortführt und im Übrigen die
Prozesse, die im Ausland bearbeitet werden, überwacht, führt sie mit
einem kleinen Teil der Mitarbeiter der L1 in einer neuen Struktur
Aufgaben in geänderter Weise durch. Dies erfüllt die Voraussetzungen
eines Betriebsübergangs von der L1 auf die Beklagte nicht.

80

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte
den Hauptauftrag von der Deutschen L. AG übernommen habe und in
sämtlichen Vertragsbeziehungen zu den Kunden an die Stelle der L1
getreten sei, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, einen
Betriebsübergang von der L1 auf die Beklagte zu belegen. Eine
Auftragsnachfolge ist, wie oben dargelegt, gerade nicht ausreichend,
um die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB auszulösen.

81

b) Die Klägerin kann den Bestand eines
Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten nicht darauf
stützen, dass der Betrieb der L1 auf zwei Betriebe aufgespalten
worden ist, von denen einer mit Vollzug der Unternehmensspaltung auf
die Beklagte übertragen worden ist. Denn das Arbeitsverhältnis der
Klägerin ist in zulässiger Weise dem Betriebsteil zugeordnet worden,
der nicht auf die Beklagte, sondern auf die L3 übertragen worden
ist.

82

aa) Die von der L1 gewählte Vorgehensweise, durch eine
Betriebsspaltung zwei Betriebe zu schaffen, die sodann im Wege der
Unternehmensspaltung auf neu geschaffene Rechtsträger übertragen
werden, ist rechtlich zulässig.

83

(1) Für eine Unternehmensaufspaltung nach dem
Umwandlungsgesetz ist es nicht erforderlich, dass das vorhandene
Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder
Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter
Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor
der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen
Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch
eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen
Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger
zu übertragen (so das LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015, im
Parallelverfahren – 5 Sa 437/14 – juris Rn 83; Fitting 28. Aufl., §
111 BetrVG Rn 59). Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB
liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die
Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der
Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe
organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf
jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (LAG
Schleswig-Holstein 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – juris Rn 83;
HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2014, Rn. 23 zu §
324 UmwG).

84

(2) Entsprechend ist im vorliegenden Fall vorgegangen
worden: Auf Unternehmensebene ist die L1 mit der Registereintragung
am 27. Mai 2015 auf zwei Unternehmen – nämlich die L3 und die
Beklagte – aufgespalten worden. Auf betrieblicher Ebene ist der
Betrieb der L1 in N. bereits in der Zeit bis zum 1. Januar 2015 auf
zwei neue betriebliche Einheiten aufgespalten worden – nämlich den
Betrieb „L2“ in Hamburg, in welchem die „Onshore-Prozesse“
bearbeitet werden und den Betrieb „L1 neu“ in N., der ausschließlich
der Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung des Personals dienen
soll. Mit der Betriebsspaltung ist der „arbeitsorganisatorische
Boden“ für die Unternehmensspaltung vorbereitet worden: Es sind zwei
arbeitsorganisatorische Einheiten gebildet worden, mit denen die
durch die Unternehmensspaltung entstehenden Unternehmen jeweils ihre
arbeitstechnischen Zwecke verfolgen sollten. Die so entstandenen
Betriebe sind mit Eintragung der Unternehmensspaltung (§ 131 Abs. 1
Nr. 1 UmwG) entsprechend der im Spaltungsvertrag vorgesehenen
Vermögensaufteilung auf die übernehmenden Rechtsträger, nämlich die
L3 (Betrieb „L1 neu“ in N.) und die Beklagte (Betrieb L2 in Hamburg)
übergegangen.

85

bb) Bei der Aufspaltung des Betriebs der L1 ist für die
Klägerin eine rechtswirksame Zuordnungsentscheidung getroffen
worden, mit der sie dem Betrieb „L1 neu“ – nunmehr L3 in N.
zugeordnet worden ist. Diese Zuordnung hat zur Folge, dass das
Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L3 und nicht mit der
Beklagten fortbesteht.

86

(1) In dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 6.
März 2014 in der Fassung vom 18. Juli 2014 ist die Klägerin
namentlich unter den Arbeitnehmern aufgeführt, die dem von der L3
fortzuführenden Betrieb am Standort N. zugeordnet werden.

87

Zweifel an der formellen Wirksamkeit des
Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere
war der örtliche Betriebsrat des Betriebs der L1 in N. für den
Abschluss dieses Interessenausgleichs zuständig.

88

(2) Die Zuordnung der Klägerin im Interessenausgleich
mit Namensliste zu dem Betrieb „L1 neu“ – jetzt L3 – ist gemäß § 323
Abs. 2 UmwG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.

89

Die Zuordnungen der Arbeitnehmer konnten die
Betriebsparteien nach § 323 Abs. 2 UmwG durch eine Namensliste im
Rahmen des Interessenausgleichs nach § 111 Nr. 3 BetrVG vornehmen.
Zwar wird der Vorschrift des § 613a BGB wegen der Regelung unter §
324 UmwG ein Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der
Betriebsparteien eingeräumt (vgl. BAG, Urt. v. 06.10.2005 - 2 AZR
316/04 -, Rn 40, 41, juris). Dieser Vorrang kommt im vorliegenden
Fall jedoch nicht zum Tragen. Denn § 324 UmwG stellt nicht lediglich
eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung dar
(BAG, Urt. v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99 - Rn. 66, juris; ErfK, 15.
Auf. 2015, Rn. 181 zu § 613a BGB). Der Vorrang des § 613a BGB i. V.
m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt
mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme tatsächlich ein
Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht
(LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015 – Az. 5 Sa 437/14 – juris Rn 87).
Werden demgegenüber die Betriebe, die im Zuge der
Unternehmensaufspaltung auf die neuen Rechtsträger übertragen werden
sollen, erst durch eine Betriebsspaltung geschaffen, fehlt es an
Betrieben oder Betriebsteilen, an die für die Zuordnung der
Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 1 BGB angeknüpft werden könnte. In
dieser Situation können die Betriebsparteien in einem
Interessenausgleich zur Betriebsspaltung die namentliche Zuordnung
der Arbeitnehmer zu den neu geschaffenen Betrieben vornehmen (so
auch LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015 – Az. 5 Sa 437/14 – juris Rn
86).

90

(3) Wie sich aus dem Begriff der „groben
Fehlerhaftigkeit“ ergibt, geht das Gesetz in § 323 Abs. 2 UmwG von
einem Zuordnungsspielraum aus, in dem sich die Betriebsparteien bei
Zuordnungsentscheidungen im Rahmen eines Interessenausgleichs nach §
323 Abs. 2 UmwG bewegen können. Die Betriebsparteien müssen sich von
sachlichen Erwägungen leiten lassen, sodass eine willkürliche
Zuordnung ausgeschlossen ist. Sind sachliche Gründe für die konkrete
Zuordnung erkennbar, scheidet eine „grobe“ Fehlerhaftigkeit aus
(Erfurter Kommentar/Oetker, 15. Aufl. § 323 UmwG Rn 10).

91

(4) Hier haben sich die Betriebsparteien bei der
Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betrieben „L1 neu“/ L3 und „L2
Hamburg“/Beklagte von sachlichen Erwägungen leiten lassen.

92

Dem Betrieb der L3 sind diejenigen Arbeitnehmer
zugeordnet worden, deren Tätigkeiten ins Ausland verlagert werden
sollten, während dem Betrieb der Beklagten die Arbeitnehmer
zugeordnet worden sind, die mit den von der Beklagten übernommenen
Arbeitsprozessen beschäftigt waren. Auch in Bezug auf die Klägerin
haben die Betriebsparteien ihren sachorientierten Ansatz umgesetzt.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Arbeitsprozess, an
dem die Klägerin beteiligt war, einschließlich der von der Klägerin
ausgeübten Tätigkeiten ins Ausland verlagert worden ist und nicht im
Betrieb der Beklagten verrichtet wird.

93

(5) Eine Unwirksamkeit der Zuordnung der Klägerin zum
Betrieb „L1 neu“/ L3 in N. folgt auch nicht daraus, dass der von der
L3 fortgeführte Betrieb von vornherein nicht produktiv tätig sein
sollte, sondern auf die Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung
der ihm zugewiesenen Arbeitnehmer ausgerichtet war. Mit der
Zuordnung der Klägerin zu diesem Betrieb ist nicht in sittenwidriger
Weise Kündigungsschutz umgangen worden.

94

Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste,
die allein den Zweck verfolgt, Kündigungsschutzvorschriften wie z.
B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu
umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die
Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die
Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden
Namenslisten. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer
gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. LAG Schleswig-Holstein
05.11.2015 – Az. 5 Sa 437/14 – juris Rn 101).

95

Die Klägerin meint, dass durch die Zuordnung der
Arbeitnehmer zur „L1 neu“ / L3, deren Liquidierung von vornherein
festgestanden habe, eine auf den ehemaligen Betrieb der L1 bezogene
Sozialauswahl vermieden worden wäre und sieht hierin eine Umgehung
von § 1 Abs. 3 KSchG und damit des Kündigungsschutzes der
betroffenen Arbeitnehmer. Diese Auffassung überzeugt nicht. Die
Kammer schließt sich nach eigener Prüfung den Ausführungen LAG
Schleswig Holstein im Urteil vom 05.11.2015 im Parallelverfahren zum
Az. 5 Sa 437/14, juris Rn 103ff. an. Im Einzelnen:

96

Die Klägerin übersieht, dass sie mit ihrer Argumentation
die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann.
Denn auch wenn die Zuordnungsentscheidung zur „L1 neu“/ L3 unwirksam
wäre, läge keine Zuordnungsentscheidung vor, die die Klägerin dem
Betrieb der „L2 Hamburg“ zuordnete.

97

Die Zuordnung ist nicht willkürlich oder gar
sittenwidrig erfolgt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung
aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „L1 neu“
zugeordneten Arbeitnehmer bewusst zu schwächen. Hierzu hat die
Klägerin auch nichts vorgetragen. Die von den Betriebspartien
vorgenommene Unterscheidung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des
Auftragsverlustes an die Dienstleister im Ausland wegfällt, knüpft,
wie oben dargelegt, an ein sachliches Differenzierungskriterium
an.

98

Zudem verkennt die Klägerin, dass der Inhaber eines
Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und
Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel
spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der
Inhaber eines Betriebs denselben in zwei Betriebe aufspaltet und dem
einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den
entsprechenden Arbeitnehmern zuweist, die er noch benötigt, und dem
anderen Betrieb die Prozesse und Arbeitnehmer, deren Tätigkeiten er
allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen
Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen
Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe
entstehen, für die - unter der Voraussetzung jeweils getrennter
Leitungsmacht - der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen
eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich
mithin die L1 für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb
„L1 neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser
als die auf die L3 aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand,
dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende
Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl
einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als
bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch
dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht,
dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert
wird.

99

Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation
auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers
ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher
organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3
BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber
nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden
kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. die erzwingbaren
Interessenausgleichsverhandlungen gemäß § 112 BetrVG haben den
Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen
zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen
Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch
im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem
Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der
Betrieb bis zum 31. Dezember 2019 aufrechterhalten bleibt und dass
eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt
grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m.
Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.

100

(6) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf
berufen, ihre Zuordnung sei deshalb grob fehlerhaft, weil ihr durch
die Zuordnung zum Betrieb „L1 neu“ gleichsam die vertragsgerechte
Beschäftigung entzogen wurde.

101

Allerdings hat die L3 tatsächlich ausschließlich die
Aufgabe einer Qualifizierungs- und Vermittlungsgesellschaft. Dies
ergibt sich auch aus dem im Handelsregister eingetragenen
Geschäftszweck. Die betroffenen Mitarbeiter der L3 verlieren also
faktisch ihren Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, ohne dass
zuvor ihr Arbeitsverhältnis gekündigt wurde beziehungsweise sie sich
mittels eines Änderungsvertrages damit einverstanden erklärt
hätten.

102

Dennoch erscheint die Zuordnung in den Namenslisten
auch vor diesem Hintergrund noch als rechtlich haltbar. Zwar hat der
Arbeitnehmer im bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnis einen
Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Allerdings ist hier zu
beachten, dass die L3 mit der Art des Einsatzes der Klägerin darauf
reagiert hat, dass die ehemalige Hauptauftragsgeberin der L1 der
Rechtsnachfolgerin L3 die Aufträge, die der bisherigen Tätigkeit der
Klägerin zugrunde gelegen haben, nicht erteilt hat. In einer solchen
Situation kann den Betriebsparteien bei dem Abschluss des
Interessenausgleichs und der Namensliste nicht vorgeworfen werden,
sie trügen dazu bei, dass bestimmte Mitarbeiter, die der L3
zugeordnet werden, nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden
können. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht
nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien
beziehungsweise der L3, sondern auf dem Umstand, dass die
entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins
Ausland verlagert wurden. (vgl. hierzu LAG Schleswig-Holstein
05.11.2015 in den Parallelverfahren zu den Az. 5 Sa 437/14, juris Rn
107 und 4 Sa 28/15, juris Rn 121 f.).

103

Da wegen der wirksam erfolgten Zuordnung der Klägerin
zu dem auf die L3 übertragenen Betrieb kein Arbeitsverhältnis
zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht, war der
Feststellungsantrag der Klägerin zurückzuweisen.

104

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516
Abs. 3 ZPO. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der
strittigen Rechtsfragen zuzulassen, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.