Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2010-03-10, Aktenzeichen 14 U 128/09

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 24. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Kosten des Berufungsverfahrens durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 68.066,27 €.

Gründe

I.

1

Der Beklagte erbrachte für die Kläger im Zuge der Modernisierung ihres Einfamilienhauses Leistungen als Architekt. Die Kläger begehren die Rückzahlung von Beträgen, die sie auf Abschlagsrechnungen des Beklagten gezahlt haben. Demgegenüber erklärt der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer ihm seiner Ansicht nach zustehenden Honorarforderung.

2

Die Kläger beauftragten den Beklagten im Juni 2005 als Architekt mit sämtlichen Planungsleistungen, der Ausschreibung und Bauleitung sowie der Erstellung der Statik für den Umbau und die Sanierung ihres Einfamilienhauses in K.. Nach Vorlage der Baugenehmigung beauftragten sie den Beklagten Ende März 2006 auch mit der Durchführung von Abbrucharbeiten sowie dem Ausbau eines Erkers. Die Abrechnung sollte auf Stundenlohnbasis erfolgen. Der Inhalt der Vereinbarung zwischen den Parteien ist streitig. Der Beklagte erstellte über seine Werkleistungen mehrere Rechnungen in der Zeit vom 2. Mai bis zum 28. August 2006 über insgesamt 56.606,60 €. Hierauf zahlten die Kläger unstreitig mindestens 52.154,39 € (vgl. auch Anlagen B 6 bis B 10). Die Kläger beglichen außerdem Abschlagsrechnungen des Beklagten vom 20. Dezember 2005 und 4. April 2006 über 5.000 und 4.000 €, die sich auf Planungsleistungen bezogen (Anlagen B 3 und B 4). Hinsichtlich des Baumaterials war zudem bei der Firma I. Bauzentrum ein Baukonto eingerichtet, über das in der Regel die Materialkosten direkt mit den Klägern abgerechnet wurden. Diese zahlten an die Firma I. weitere 5.179,45 € sowie darüber hinaus an die Firma O. Entsorgung für gestellte Container 1.913,48 €. Soweit der Beklagte selbst Material verauslagt hatte, sollte dies mit den Klägern direkt abgerechnet werden. Den Rechnungen waren jeweils handschriftliche Stundennachweise (Anlage B 15, Bl. 74 f. d. A.) beigefügt. In den Rechnungen wurden auch verauslagte Materialien abgerechnet; Nachweise hierfür lagen den Rechnungen aber nicht bei.

3

Die Kläger sind der Ansicht, der Beklagte sei aufgrund der von ihnen gezahlten Beträge bereits überzahlt. Dem Beklagten stehe auch keine Honorarforderung mit weitergehenden Ansprüchen aus seinen verschiedenen, im Laufe dieses Prozesses eingereichten Honorarschlussrechnungen zu. Sie meinen deshalb, ihnen stünde ein Rückzahlungsanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 50.100,22 € zu.

4

Der Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, ihm stehe über die seitens der Kläger gezahlten Beträge hinaus noch ein Anspruch auf weiteres Honorar zu, das er unterschiedlich berechnet hat (vgl. die Darstellung im angefochtenen Urteil, LGU 3) und zuletzt noch mit 22.380 € beziffert (S. 10 des Schriftsatzes vom 30. September 2009, Bl. 411 d. A.). Mit diesem Honoraranspruch erklärt er hilfsweise gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung.

5

Die Kammer hat die vom Beklagten benannten Zeugen zum Beweis dazu vernommen, ob er die von ihm abgerechneten Lohnstunden erbracht hat (Beschluss vom 21. November 2007, Bl. 197 d. A.). Darüber hinaus hat das Landgericht ein Gutachten des Sachverständigen B. in Auftrag gegeben, um den vom Beklagten behaupteten abgerechneten Aufwand feststellen zu lassen (Beschluss vom 15. April 2008, Bl. 269 f. d. A.). Der Sachverständige ist auch mündlich von der Kammer angehört worden (Protokoll Bl. 336 f. d. A.).

6

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 45.686,27 € stattgegeben. Der Beklagte habe - wie vom Sachverständigen B. dargestellt - lediglich nachweisen können, Werkleistungen in einem Wert von 13.334,59 € netto bzw. 15.468,12 € brutto erbracht zu haben (LGU 7 unten). Den darüber hinaus seitens der Kläger zu viel gezahlten Betrag könnten diese von dem Beklagten zurückverlangen (LGU 9 oben). Dem Beklagten stehe demgegenüber kein Anspruch auf Architektenhonorar zu; ihm sei es nicht gelungen, sein Honorar prüffähig abzurechnen (LGU 8).

7

Wegen der weiteren Einzelheiten des angefochtenen Urteils wird auf dieses Bezug genommen (Bl. 369 f. d. A.).

8

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Mit der Berufungsbegründung trägt der Beklagte erstmals - neu - vor, der ursprüngliche Vertrag im Juni 2005 sei zwar nur mündlich abgeschlossen worden, nach Kündigung dieses Vertrags im Februar 2006 hätten die Parteien jedoch am 28. März 2006 einen neuen, schriftlichen Architektenvertrag geschlossen. Diesen behaupteten Vertrag - bzw. die Verträge, es handelt sich um zwei Dokumente - hat der Beklagte mit der Berufungsbegründung in Kopie vorgelegt (Anlagen B 13 und B 14 im gesonderten Hefter). Danach sollen die Parteien ein pauschales Architektenhonorar von 31.680 € vereinbart haben (pauschal 12 % der Baukosten - B 14) und darüber hinaus einen Lohnvertrag für einen Zimmermann, Tischler und Bauhelfer unter Ansatz eines Stundenlohns von 70 € zzgl. MwSt. (B 13). In der Berufungsbegründung hat der Beklagte hierzu behauptet, die Vertragsurkunden könnten seitens der Kläger nicht bestritten werden und seien deshalb im Berufungsverfahren als unstreitig zuzulassen, obwohl es sich hier um neue Beweismittel handele. Der Beklagte habe die Urkunden „erst kürzlich durch einen Zufall wiedergefunden“ (Bl. 405 oben d. A.).

9

Auf der Grundlage der nun vorgelegten Verträge sei die Klage unbegründet. Denn soweit die Kläger „Zwischenrechnungen“ des Beklagten bezahlt hätten, seien die abgerechneten Leistungen von ihnen anerkannt worden einschließlich eventueller Auslagen für Material; Zwischenrechnungen seien mit Schlussrechnungen für einzelne beauftragte Bauabschnitte gleichzusetzen (vgl. Bl. 405 und 441 d. A.). Ein Rückzahlungsanspruch der Kläger bestehe somit nicht. Ferner habe der Beklagte die Arbeiten von sich aus einstellen können, weil die Kläger eine Zwischenrechnung innerhalb von 7 Tagen nicht oder nur teilweise bezahlt hätten, was bezüglich der Zwischenrechnung vom 26. Juli 2006 der Fall gewesen sei.

10

Darüber hinaus habe das Landgericht die Rechtsprechung des BGH zum Stundenlohnvertrag nicht berücksichtigt. Der Beklagte habe danach zur schlüssigen Begründung seines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs nur darlegen müssen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen seien, was er in seinen Zwischenrechnungen und den beigefügten Stundenaufstellungen getan habe. Eine weitere Differenzierung sei nicht erforderlich gewesen. Dem könnten die Kläger nur entgegenhalten, der Beklagte habe die vertragliche Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung verletzt; ein sich danach möglicherweise ergebender Gegenanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB müsste aber von den Klägern dargelegt und bewiesen werden. Das Landgericht habe die entsprechende Beweislastverteilung verkannt. Deshalb sei schon die Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugen unzulässig gewesen. Nicht mehr aufklärbare Sachverhalte hätten deshalb zu Lasten der Kläger und nicht des Beklagten - wie vom Landgericht angenommen - gewürdigt werden müssen.

11

Der Beklagte habe im Rahmen der gebotenen wirtschaftlichen Betriebsführung einen Spielraum gehabt, den das Landgericht hätte feststellen müssen. Dabei sei auch zu berücksichtigen gewesen, dass die Kläger in ihrer Klageschrift selbst davon ausgegangen seien, dass der Beklagte Stundenlohnarbeiten im Gesamtbetrag von 20.000 € verrichtet habe; das Landgericht habe jedoch nur 13.334,59 € zugrunde gelegt.

12

Die Kammer habe verfahrensfehlerhaft entschieden. Sie habe zum Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 12. Januar 2009 (Bl. 307 f. d. A.) keinen Beweis erhoben. Der dort benannte Zeuge H. B. hätte (erneut) vernommen werden müssen. Die Einzelrichterin habe nicht beurteilen können, ob der vom Sachverständigen angesetzte Stundenaufwand zur Arbeit mit den Asbestplatten und der Zwischenlagerung von Hohlpfannen ausreichend gewesen sei. Hier hätte nicht einfach auf fehlende Substanz des Vortrags abgestellt werden dürfen. Der vom Sachverständigen und ihm folgend dem Landgericht angesetzte Mittellohn von 23,30 € (1/3 von 70 €) entspreche nicht der Vereinbarung im schriftlichen Bauvertrag. Danach seien für die beauftragten Handwerker unterschiedliche Stundenlöhne vereinbart worden, nämlich für den Zimmermann 27,18 €, für den Tischler 23,79 € und für den Bauhelfer 19,03 €, je ohne MwSt. Der Bauhelfer sei aber deutlich weniger als die anderen Handwerker und insgesamt in geringstem Umfang auf der Baustelle tätig gewesen.

13

Aber auch ohne den schriftlichen Vertrag hätte das Landgericht der Entscheidung zugrunde legen müssen, dass die Kläger sich durch die Bezahlung der Zwischenrechnung mit der Abrechnung einverstanden erklärt hätten, weshalb sie später keine Rückzahlung verlangen könnten. Die Bezahlung der Zwischenrechnung sei auch der Unterzeichnung von Stundenzetteln insoweit gleichzustellen, als damit die Aufstellungen akzeptiert worden seien. Zum Nachweis der in den Zwischenrechnungen aufgeführten Materialien hat der Beklagte mit Anlagenkonvolut B 15 Belege vorgelegt.

14

Hilfsweise erklärt der Beklagte - wie erstinstanzlich - mit dem ihm seiner Ansicht nach zustehenden Architektenhonorar die Aufrechnung. Zur Begründung hat er mit der Berufung eine neue Schlussrechnung vom 29. September 2009 überreicht (Anlage B 16 am Ende des Anlagenhefters zur Berufungsbegründung), die auf der Grundlage des im Berufungsverfahren erstmals vorgelegten schriftlichen Architektenvertrags und des danach vereinbarten Pauschalhonorars von 12 % der als Gesamtbaukosten vereinbarten 264.000 €, d. h. von 31.680 € verfasst ist. Auf die Darlegung der Mindestsätze komme es deshalb nicht an. Der Beklagte könne zwar die höheren Mindestsätze in Rechnung stellen, wolle sich aber an dem Pauschalpreis festhalten lassen. Mehrwertsteuer berechne er gleichfalls nicht. Abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 9.000 € und ersparter Aufwendungen für Kopien, Porto und Fahrtkosten von insgesamt 300 € macht er damit noch 22.380 € geltend (Bl. 411 oben und B 16). Dass hier keine Aufgliederung hinsichtlich der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen erfolgt sei, sei unerheblich. Denn dem Beklagten stünde gemäß § 649 Satz 2 BGB die volle Vergütung auch für die nicht erbrachten Leistungen zu. Insoweit möchte sich der Beklagte auf das Senatsurteil vom 10. September 2008 (14 U 79/08, NZBau 2009, 245) beziehen. In der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2010 hat der Beklagte zu der Schlussrechnung vom 25.April 2009 (Bl. 341 f. d. A.) eine neue Kostenberechnung vom 2. Februar 2010 vorgelegt (Bl. 501 f. d. A.).

15

Der Beklagte beantragt,

16

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

17

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Sie behaupten, dass die nunmehr - zunächst in Kopie - vorgelegten „Vertragsurkunden“ gefälscht seien (Bl. 422 und 476 d. A.). Diese "Verträge" habe es nie gegeben. Sie hätten nie entsprechende Unterschriften geleistet. Der Vortrag sei unwahr. Das würde auch ein kriminaltechnisches/graphologisches Gutachten ergeben. Die Akten seien deshalb nach Abschluss des Zivilprozesses der Staatsanwaltschaft Lüneburg/Außenstelle Celle zuzuleiten (Bl. 426 d. A.).

20

Der Senat hat darauf dem Beklagten aufgegeben, die Originale der Verträge gemäß den Anlagen B 13 und B 14 zur Akte zu reichen (Bl. 427 d. A.). Dies hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 5. November 2009 (Bl. 432 f. d. A.) getan (Bl. 438 f. und 440 f. d. A.). Die Verträge sind danach nicht unmittelbar auf dem Vertragstext von den Klägern unterzeichnet worden, sondern auf einer gesonderten Folie, die dann an das Ende des Vertragstextes geklebt wurde. Dazu lässt der Beklagte vortragen (Bl. 433 d. A.):

21

„Der Beklagte hatte keinen Stempel verwendet, sondern Namen und Adresse der Kläger zunächst auf Transparentpapier geschrieben, diese Angaben dann von einem Reprodienst, wo er wegen einer anderen Angelegenheit ohnehin zu tun hatte, auf eine Folie bringen lassen. Die Folie hat der Beklagte dann unter den Text auf der letzten Seite der Verträge geklebt und die Kläger auf dieser Folie mit einem Permanentmarker unterschreiben lassen“.

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Zur Begründung für dieses Verfahren hat der Beklagte ausgeführt (Bl. 433 d. A.), er

23

„wollte sichergehen und jetzt schriftliche Verträge abschließen. Die Unterschriften sollten sicher sein. Deshalb die Verwendung eines besonderen Stifts zur Unterschrift auf Folie“.

24

Der Beklagte hat seine Angaben durch eine eidesstattliche Versicherung (Bl. 443 f. d. A.) sowie eine eidesstattliche Versicherung seiner Frau (Bl. 445 d. A.) glaubhaft gemacht. Das betrifft auch den Vortrag, warum er die schriftlichen Verträge in der ersten Instanz nicht erwähnt hat. Er habe während des ersten Rechtszugs laufend vergeblich nach den Vertragsurkunden gesucht, diese jedoch erst im August 2009 - also nach Verkündung des angefochtenen Urteils vom 24. Juni 2009 - gefunden. Trotz ständigen Suchens während des ersten Rechtszugs habe er die Verträge nicht finden und vorlegen können. Unter diesen Umständen sei es "sinnlos" gewesen, auf sie zu verweisen, da die Kläger sowieso bestritten hätten, die Verträge unterzeichnet zu haben. Das Verlegen von Urkunden komme immer wieder vor und könne nicht den Vorwurf der Nachlässigkeit begründen; jeder habe schon einmal etwas verlegt und es dann durch Zufall wiedergefunden (Bl. 434 f. d. A.).

25

Die Kläger sind auch diesem Vorbringen entgegengetreten (Schriftsatz vom 30. November 2009, Bl. 467 f. d. A.) und haben die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 149 Abs. 1 ZPO beantragt, weil der Verdacht einer Straftat bestehe (Urkundenfälschung und versuchter Prozessbetrug, Bl. 468, 476 d. A.).

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2010 (Bl. 501 f. d. A.), die Verfügungen der Senatsvorsitzenden vom 11. Januar 2010 (Bl. 475 d. A.) und 1. Februar 2010 (Bl. 492 d. A.) sowie den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

27

Die Berufung hat keinen Erfolg.

28

1. Im Berufungsverfahren ausgeschlossener Vortrag:

29

a) Die von dem Beklagten neu vorgelegten schriftlichen Verträge sind nicht berücksichtigungsfähig. Im Berufungsverfahren sind neue Urkunden berücksichtigungsfähig, soweit dem nicht die §§ 530, 531 ZPO entgegenstehen (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 529 Rdnr. 10). Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 ZPO sind alle zur Begründung des Sachantrags oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen, Bestreiten, Einreden und Beweisanträge (Zöller/Heßler a. a. O., § 531 Rdnr. 21). Neu sind derartige Angriffs- und Verteidigungsmittel, wenn sie nicht schon in der ersten Instanz vorgebracht worden sind (a. a. O.).

30

In diesem Sinne ist der Vortrag des Beklagten zum Abschluss eines schriftlichen Architektenvertrags neu. Der Vortrag ist in erster Instanz nicht, auch nicht andeutungsweise gehalten worden. Im Gegenteil hat der Beklagte unstreitig gestellt, dass ein mündlicher Vertrag geschlossen worden sei. Denn in der Klageschrift haben die Kläger behauptet, der Vertrag sei mündlich geschlossen worden (Bl. 2 d. A.). Der Beklagte hat darauf erwidert (Bl. 17 d. A.):

31

"Richtig ist, dass die … Parteien einen mündlichen Vertrag über die Erbringung von Ingenieurleistungen sowie Bauleistungen abgeschlossen" haben.

32

Der Beklagte hat diesen Vortrag zum mündlichen Vertragsschluss noch konkretisiert (Bl. 18 ff. d.): Der Auftrag sei nach Vorbesprechungen Mitte des Jahres 2005 im Juni 2005 erteilt worden, was seine Frau - die Zeugin G. B. - bestätigen könne (Bl. 18 d. A.). Später - Ende März (2006) - hätten dann die Kläger den Beklagten beauftragt zur Durchführung von Abbrucharbeiten, der Sanierung und dem Ausbau eines Erkers und des Holzbaus. Dabei sei die Abrechnung der Arbeitsleistung nach Stundenlöhnen der zur Verfügung gestellten Arbeiter vereinbart worden. Auch insoweit hat sich der Beklagte - ausschließlich - auf Zeugenbeweis berufen, vorrangig das Zeugnis seines Sohnes, des - vom Landgericht vernommenen - Zeugen H. B. (Bl. 19 f., 22 d. A.).

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b) Den neuen Vortrag des Beklagten als wahr unterstellt, war es nachlässig, dass er nicht schon in der ersten Instanz auf den schriftlichen Vertragsschluss hingewiesen hat.

34

aa) Dem Beklagten war seinem Vortrag nach das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel und dessen Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bekannt Soweit er die für ihn erkennbar wesentlichen Tatsachen nicht vorgetragen hat, obwohl ihm dies objektiv möglich gewesen wäre, hängt die Zulassung entsprechenden neuen Vorbringens davon ab, ob er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt die Entscheidungsrelevanz des betreffenden Vorbringens hätte erkennen können (vgl. OLG Saarbrücken, OLGR Saarbrücken 2003, 249, juris-Rdnr. 9; zu den Motiven des Gesetzgebers: BT-Drucksache 14/4722, S. 101 f.).). Eine Nachlässigkeit liegt damit jedenfalls dann vor, wenn der Abschluss eines schriftlichen Architektenvertrags dem Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz bekannt war (vgl. OLG Saarbrücken a. a. O.; KG, MDR 2003, 471, juris-Rdnr. 4). Eine Nachlässigkeit wäre demgegenüber nicht gegeben, wenn sich der Beklagte bereits erstinstanzlich auf den Abschluss des schriftlichen Architektenvertrags berufen hätte, das Dokument nur nicht hätte auffinden können und das erst jetzt geschehen wäre, oder wenn er von dem schriftlichen Vertrag tatsächlich nichts gewusst und dieses Beweismittel erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung gefunden hätte (vgl. Zöller/Heßler a. a. O., § 531, Rdnr. 29). Beides ist aber nach dem Vortrag des Beklagten nicht der Fall. Er behauptet im Berufungsverfahren, diesen schriftlichen Architektenvertrag habe es stets gegeben (seit seiner Unterzeichnung im März 2006), er habe nur davon abgesehen, entsprechend vorzutragen, weil dies „sinnlos“ gewesen wäre und ein „Hinweis auf die Tatsache nicht weitergeführt“ hätte (Bl. 435 d. A.). Demnach war dem Beklagten der tatsächliche Sachverhalt - nämlich der von ihm behauptete schriftliche Abschluss des Vertrags - schon vor Schluss der mündlichen Verhandlung bekannt. Er hätte also zumindest dies vortragen müssen.

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bb) Dass er das nicht getan hat, ist ihm zumindest als fahrlässig anzulasten, was für den Nachlässigkeitsvorwurf im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO genügt (vgl. Zöller/Heßler a. a. O., § 531, Rdnr. 30 m. w. N.). Der Vortrag des Beklagten, warum er das Vorbringen zum Abschluss des schriftlichen Vertrags zurückgehalten hat, ist unerheblich. Denn es hätte einen Unterschied gemacht, ob ein entsprechender Vortrag gehalten worden wäre oder nicht. Das betrifft schon den Einfluss dieses Vortrags auf die Gegenseite. Wenn es einen schriftlichen Vertrag geben würde, der ggf. auch zum Beweis vorgelegt werden könnte (den Vortrag des Beklagten als wahr unterstellt hätten die Kläger jederzeit damit rechnen müssen, dass er den Vertrag auffindet und vorlegt), hätte sich die Gegenseite dazu erklären müssen, was wiederum Einfluss auf den weiteren Prozessverlauf hätte haben können. Der Vortrag dazu hätte auch angesichts des Vortrags in der Klageschrift, es habe nur einen mündlichen Vertrag gegeben, nahe gelegen.

36

Die Erwägungen des Beklagten demgegenüber zur Prozesstaktik sind nicht geeignet, eine Verspätung auszuräumen (vgl. auch Zöller/Heßler a. a. O., § 531, Rdnr. 30 und 31 m. w. N.). Es ist nicht nachzuvollziehen, warum der Beklagte die Behauptung, es sei ein schriftlicher Architektenvertrag abgeschlossen worden, nicht nur erstinstanzlich unerwähnt ließ, sondern im Gegenteil wie die Kläger stets nur eine mündliche Beauftragung darstellte; denn Grundlage des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien war - bis zur Berufungsbegründung unstreitig - lediglich ein mündlicher Vertrag. Dies haben die Kläger wiederholt so vorgetragen (vgl. Bl. 2, 29, 67 bis 69 d. A.). Mit keinem Wort hat der Beklagte dagegen nur angedeutet, dass es irgendeinen schriftlichen Vertrag zwischen den Parteien gegeben habe. Hinsichtlich sämtlicher Vertragsschlüsse/Beauftragungen etc. hat er sich nur auf Zeugenbeweis berufen (vgl. Bl. 42, 44, 45, 156 f., 187, 309, 339, 347, 356 d. A.). In der Anlage B 5 (im gesonderten Anlagenhefter) hat er überdies den Ablauf der Beauftragung dargestellt. Auch da gibt es keinen Hinweis auf eine schriftliche Vereinbarung. Es wird lediglich neben verschiedenen angeführten Gesprächen von einer „Beauftragung am 28. März 2006“ (S. 2 von Anlage B 5) gesprochen. Ferner gibt es ein Schreiben des Beklagten vom 14. September 2007 (Bl. 159 f. d. A.), in dem er darauf hinweist, dass im Februar 2006 der Vertrag mit ihm seitens der Kläger gekündigt worden sei, er dann jedoch „ca. 14 Tage später“ wieder „neu beauftragt“ worden sei (Bl. 162 d. A.). Es wird wiederum - was sich gerade im Hinblick auf sein in der Berufung behauptetes erhöhtes Sicherheitsbedürfnis aufgedrängt hätte - nicht einmal ein schriftlicher Vertragsschluss erwähnt, obwohl er der Auffassung ist, die Vertragsurkunden könnten von den Klägern nicht bestritten werden und seien als „unstreitiges Vorbringen in jedem Fall zuzulassen“. Wenn dann - wie der Beklagte Glauben machen möchte - die Kläger wider Erwarten den Abschluss eines schriftlichen Architektenvertrags bestritten hätten, hätte der Beklagte all das vortragen können, was er nun im Berufungsverfahren erstmalig vorgetragen hat. Im Übrigen hätte er darauf verweisen können, dass der schriftliche Vertrag zur Zeit nicht auffindbar ist; die Kläger würden aber ebenfalls über eine Ausfertigung verfügen, die sie vorlegen könnten. Hätte dann der Beklagte tatsächlich erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils die Vertragsurkunde „wiedergefunden“, wäre sein Vortrag im Berufungsverfahren nicht verspätet gewesen und hätte Berücksichtigung finden müssen (vgl. entsprechend auch Zöller/Heßler a. a. O., § 529 Rdnr. 10; § 531 Rdnr. 29).

37

cc) Die Berücksichtigung des schriftlichen Vertrags ist schließlich auch nicht erforderlich, um eine Restitutionsklage (§ 580 ZPO) zu vermeiden. Denn der Beklagte hätte - wie dargelegt - den behaupteten "Anfechtungsgrund" bei Anwendung der prozessual gebotenen Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend machen müssen. Aufgrund eigenen Verschuldens hat er das unterlassen. Ein Verschulden im Sinne des § 582 ZPO, das einer Restitutionsklage entgegensteht, liegt aber schon vor, wenn eine Partei während des Rechtsstreits in ihrem Gewahrsam befindliche Urkunden nicht rechtzeitig vorlegt, weil diese wegen Unordnung in ihren Geschäftsunterlagen unbemerkt geblieben sind (vgl. BGH, Urt. v. 23. Januar 1974 - VIII ZR 131/72, NJW 1974, 557, juris-Rdnr. 15 m. w. N.).

38

c) Der Senat ist nach alledem der Auffassung, dass der gesamte Vortrag des Beklagten zu dem von ihm behaupteten angeblichen Abschluss eines schriftlichen Architektenvertrags zumindest fahrlässig in der ersten Instanz nicht gehalten worden ist und damit eine Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vorliegt. Der Vortrag ist damit nicht berücksichtigungsfähig. Deshalb kommt es hier auch nicht darauf an, dass die neuen "Vertragsurkunden" schon dem äußeren Anschein nach gegen die Behauptung des Beklagten sprechen, er habe die Kläger auf einer Folie mit einem Permanentmarker unterschreiben lassen. Gerade diese von ihm behauptete Vorgehensweise hätte jede Manipulation mit dem Vertragstext und den Unterschriften ermöglicht (Austauschen der Texte, Mehrfachverwendung der Folien etc.). Schließlich ist auf den Folien (Bl. 438 f. d. A.) keine Aufschrift eines Markers fühlbar; die Unterschriften scheinen Inhalt der Folien zu sein. Auch dieser Anschein spricht für eine künstliche nachträgliche Erstellung (z. B. bei einem Reprodienst).

39

d) Der Anfangsverdacht gegen den Beklagten wegen Urkundenfälschung und versuchten Prozessbetrugs sowie auch wegen einer falschen Versicherung an Eides statt (§§ 267, 263, 22, 23, 156 StGB) rechtfertigt gleichwohl nicht die von den Klägern begehrte Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 149 Abs. 1 ZPO. Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 17. November 2009 - VI ZB 58/08, NJW-Spezial 2010, 75, juris) hat der Senat den Vorteil einer gründlicheren Klärung im Strafprozess aufgrund der konkreten Umstände des Falls gegen den Nachteil der Verzögerung einer Entscheidung im Zivilprozess abzuwägen. Da es für den Senat aufgrund der dargelegten Umstände auf eine gründlichere Klärung der Frage, ob sich der Beklagte hier tatsächlich strafbar gemacht hat, nicht ankommt, weil der gesamte dazugehörige Vortrag im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen ist, bedarf es keiner Aussetzung. Der Ausgang eines möglichen Strafverfahrens sowie die dortigen Beweiserhebungen versprechen keinen zusätzlichen erheblichen Erkenntnisgewinn für das hiesige Verfahren (vgl. BGH a. a. O., Rdnr. 7 und 9).

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e) Infolge des Ausschlusses des Beklagten mit dem Vortrag zum Abschluss des schriftlichen Architektenvertrags bedarf der Inhalt der vorgelegten Vertragstexte (Ingenieurvertrag/Honorarvertrag vom 28. März 2006, Bl. 438 bis 439, sowie Lohnvertrag vom 28. März 2006, Bl. 440 bis 442 d. A.) keiner weiteren Würdigung. Das betrifft insbesondere die Frage, inwieweit die Vereinbarungen in dem Vertragstext die Kläger unangemessen benachteiligten.

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2. Kein Anerkenntnis durch Zahlung:

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Entgegen der Ansicht des Beklagten (Bl. 409 d. A.) hat sich das Landgericht im Urteil damit befasst, ob die Zahlungen der Kläger auf die Abschlagsrechnungen des Beklagten als Anerkenntnis zu werten sind (LGU 4 f., Bl. 373 d. A.). Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich als richtig. Von einem Anerkenntnis durch die Zahlungen auf die Abschlags- und Zwischenrechnungen kann keine Rede sein. In der Bezahlung der Abschlagsrechnungen liegt kein Anerkenntnis des Auftraggebers (BGH, Urteil vom 1. November 2007 - VII ZR 165/05, NJW-RR 2007, 530). Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist gerade daran gescheitert, dass die Kläger die Leistungen und Abrechnungen des Beklagten nicht nachvollziehen konnten; sie wollten nicht eine nachvollziehbare Abrechnung verlieren, sondern diese erhalten.

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a) Der Beklagte hat die Rechnungen vom 20. Dezember 2005 sowie vom 4. April 2006 als Abschlagsrechnung bezeichnet (Bl. 18 d. A.). In den entsprechenden Schreiben heißt es: „Für die bisher von mir geleisteten Arbeiten bitte ich Sie um Zahlung eines Abschlagsbetrages in Höhe von 5.000 €“ (Anlage B 3 im gesonderten Hefter) oder: „Hiermit bitte ich um die Überweisung eines Abschlagsbetrages in Höhe von 4.000 € für bisher erbrachte Planungsleistungen“ (Anlage B 4 im Anlagenhefter). Dass die folgenden Rechnungen vom 2. Mai, 12. Juni, 26. Juli, 8. und 28. August 2006 (Anlagen B 6 bis B 10 im Anlagenhefter) als „Zwischenrechnungen“ bezeichnet wurden, rechtfertigt keine andere Wertung. Denn an der Vorläufigkeit des Abrechnungssystems hat sich damit nichts geändert. Das zeigt sich auch daran, dass der Beklagte nach diesen Zwischenrechnungen eine endgültige Rechnung erstellte und dabei verschiedene Zahlungen der Kläger auf die diversen Rechnungen verrechnete, sich jedoch aufgrund des von ihm angenommenen und für berechtigt gehaltenen Gesamthonorars noch einen Restzahlungsanspruch zubilligte (vgl. auch Klageerwiderung Bl. 20 d. A.).

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b) Auch die Widersprüche zwischen der Schlussrechnung vom 14. September 2007 (Bl. 159 bis 162 d. A.), wonach noch ein Betrag von 28.485 € offen sein soll (Bl. 155 d. A.), und der im Berufungsverfahren vorgelegten Schlussrechnung vom 29. September 2009 (Anlage B 16 im Anlagenhefter zur Berufungsbegründung), die mit einer Restforderung von 22.380 € schließt, zeigen die Vorläufigkeit der Abrechnungen. Denn es ergibt sich hier eine Differenz von 6.105 €. Nach der ursprünglichen Darstellung im Schriftsatz vom 1. Februar 2007 sollte es dagegen nur ein offener Rest von noch 4.451,82 € sein (Bl. 20 d. A.), womit sich eine Maximaldifferenz zwischen den Abrechnungen von 24.033,18 € ergibt.

45

c) Die Vorläufigkeit des Abrechnungssystems des Beklagten ist auch daraus zu ersehen, dass nach den Bekundungen des Sohnes des Beklagten, des Zeugen H. B., der tatsächliche Aufwand und die Arbeit auf der Baustelle nicht von den Klägern abgezeichnet, sondern vom Zeugen B. zunächst aufgeschrieben und dann an seinen Vater, den Beklagten, übergeben wurde. Die Kläger hatten demnach nicht den erforderlichen Überblick, um den angefallenen Arbeitsaufwand verbindlich bestätigen zu können. Der Zeuge hat ausgesagt: „Ich habe nicht im Einzelnen kontrolliert, ob mein Vater die Zahlen richtig übernommen hatte“ (Bl. 240 d. A.). Dass die Kläger den Arbeitsaufwand vor Ort nicht kontrollieren konnten, folgt auch aus der Aussage des Zeugen B., die Kläger seien „nicht sehr oft auf der Baustelle“ gewesen (Bl. 240 d. A.). Entsprechend hat auch der Zeuge H. bekundet, der Sohn des Beklagten habe zunächst die Stunden, die er (der Zeuge H.) geleistet habe, aufgeschrieben; die Aufstellung, die dann jedoch der Beklagte in Reinschrift gefertigt habe, habe er (H.) aber nie gesehen (Bl. 242 d. A.). Schließlich hat der Zeuge R. auf Vorhalt der Stundenaufstellungen (Bl. 74 f. d. A.) ausgesagt, er denke, dass „die Aufstellung, was meine Stunden anbelangt, so nicht richtig ist. Es sind viel mehr Stunden aufgeführt, als ich auf der Baustelle gearbeitet habe“ (Bl. 263 d. A.).

46

Diese Bekundungen bestätigen, dass die Kläger nicht Leistungen des Beklagten zwischenzeitlich anerkennen wollten oder eine endgültige Abrechnung über Teilleistungen wünschten.

47

3. Den Klägern steht ein Rückzahlungsanspruch zu:

48

a) Abschlagsrechnungen gelten nur „vorläufig“ (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, juris-Rdnr. 24); der Auftragnehmer kann die dort abgerechneten Positionen noch nachträglich mit der Schlussrechnung zu seinen Gunsten ändern (vgl. Messerschmidt in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 641 BGB, Rn. 27, m. w. N.) und dabei selbst verjährte Abschlagsforderungen noch berücksichtigen (BGH, Urteil vom 5. November 1998 - VII ZR 191/97, NJW 1999, 713). Selbst an die Schlussrechnung ist er nicht unbedingt gebunden (BGH, Urteil vom 5. November 1992 - VII ZR 52/91, BGHZ 120, 133; BGH, Beschluss vom 23. November 2006 - VII ZR 249/05, BauR 2007, 586). Der Vorläufigkeit des Abrechnungssystems stehen deshalb Rechte des Auftraggebers - hier also der Kläger - gegenüber: Er muss nur auf prüfbare Abschlagsrechnungen leisten (BGH, Urteil vom 5. November 1998 - VII ZR 191/97, NJW 1999, 713) und kann aus seiner Sicht überhöhte Abschläge mit folgenden Abschlagsforderungen (vgl. Messerschmidt a. a. O., Rn. 30) und nach Vertragsbeendigung auch mit der Schlussrechnung verrechnen (vgl. schon BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - VII ZR 176/88). Darüber hinaus steht dem Auftraggeber nach Vertragsbeendigung ein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses zu (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 187/03, NZBau 2005, 41). Verklagt er deshalb den Auftragnehmer auf Rückzahlung des vermeintlichen Überschusses, kommt ihm ein Vorteil bei der Beweislast zugute: Trägt er seine eigene Abrechnung ausreichend nachvollziehbar vor, muss der Auftragnehmer beweisen, dass er berechtigt ist, die erhaltenen Zahlungen zu behalten (BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 187/03, NJW-RR 2005, 129, juris-Rdnr. 12); bei Architekten- und Ingenieurleistungen wie hier hat der Auftragnehmer damit auch die Angemessenheit seiner Leistung nachzuweisen (§ 8 Abs. 2 HOAI). Da sich die Höhe der Abschläge nach dem Wert der erbrachten Leistungen zu richten hat (BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2005 - VII ZB 84/05, BGHZ 165, 332, juris-Rdnr. 19), muss der Auftragnehmer den adäquaten Wert seiner Leistungen nachweisen. Er trägt auch im Prozess des Auftraggebers auf Auszahlung eines Überschusses die volle Beweislast für seinen Vergütungsanspruch (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, juris-Rdnr. 31). Abschlagszahlungen gelten demnach weder als Abnahme von Teilen einer Bauleistung noch stellen sie ein Teilanerkenntnis des Vergütungsanspruchs dar, solange nicht die Schlussrechnung erstellt ist, da im Zeitpunkt der Abschlagszahlung die Höhe der endgültigen Forderung noch nicht feststeht (vgl. dazu auch die weiteren Nachweise bei Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 1224, 1919 und 2041). All das gilt nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Bedeutung und Reichweite der Abschlagszahlungen weiter (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 205/07, NJW 2010, 227, hier insbesondere Rdnr. 44 f.). Im Rahmen der Schlussrechnung sind somit zu hohe oder zu geringe Abschlagszahlungen auszugleichen, wobei es sich insoweit um einen vertraglichen Anspruch handelt.

49

b) Der Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe hierbei die jüngste Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 17. April 2009 - VII ZR 164/07, BauR 2009, 1162) nicht ausreichend berücksichtigt. Die Grundsätze dieser Entscheidung, die zum Zeithonorar eines Architekten ergangen sei, könnten auf die hier im Streit stehenden Stundenlohnarbeiten ohne weiteres übertragen werden (unter Bezug auf Schwenker, IBR 2009, 337). Dies rechtfertigt aber keine Abänderung des angefochtenen Urteils:

50

aa) Eine Abrechnung nach Stundenaufwand kann dem Anspruch des Beklagten zugrunde gelegt werden. Dies hat der Beklagte vorgetragen (Bl. 19 d. A.) und sich zum Beweis dafür auf das Zeugnis der vom Landgericht vernommenen Zeugen berufen. Demgegenüber haben die Kläger vorgetragen, der Beklagte habe in einer Besprechung vom 28. März 2006 sinngemäß erklärt, dass er die unmittelbar anstehenden Arbeiten für Abriss- und Zimmermannsarbeiten im Stundenlohn ausführen werde, der mit (insgesamt) 70 € für drei Personen anzusetzen sei (Bl. 68 d. A.). Der Beklagte hat daraufhin die Stundenlohnzettel der Anlage B 15 (Bl. 74 f. d. A.) vorgelegt. Das Landgericht hat die Abrechnung der Arbeitsleistung nach Stundenlohn als unstreitig angesehen. Im Berufungsverfahren ist dieser Punkt nicht angegriffen, sodass die Abrechnung auf Stundenlohnbasis dem Anspruch des Beklagten bzw. dem Rückzahlungsanspruch der Kläger zugrunde zu legen ist.

51

bb) Auch bei Zugrundelegung einer Abrechnung auf Grundlage der geleisteten Arbeitsstunden und unter Berücksichtigung der erwähnten BGH-Rechtsprechung (VII ZR 164/07) stellt sich indes die Abrechnung des Beklagten als ungenügend dar. Denn anders als er meint, hat ihn der BGH nicht von nachvollziehbaren Darlegungen zum Umfang seiner Arbeitsleistung entbunden. Selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, dass er mit Vorlage der Stundenzettel - die allerdings aufgrund der erwähnten Bekundungen der Zeugen Zweifeln begegnen - seiner Darlegungslast nachgekommen ist, hätten die Kläger wiederum ausreichend vorgetragen, um den Beklagten im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu weiterem Vortrag zu veranlassen, dem er nicht nachgekommen ist.

52

(1) Der Beklagte müsste zunächst vortragen (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2009 - VII ZR 164/07, a. a. O.), wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen mit welchen Stundensätzen angefallen sind (a. a. O., Rdnr. 33). Die Darstellung des Beklagten ist schon nicht zweifelsfrei, weil die Stundenzettel zwar jeweils zwischen Zimmermann, Installateur/Bauhelfer und Tischler und damit den drei Stundenlohngruppen, die der Beklagte ansetzen möchte, unterscheiden. Unstreitig ist aber nur eine Stundenlohnpauschale für die drei Handwerker in Höhe von 70 € pro Stunde (Bl. 29 unten d. A.). Dem entspricht auch die vom Sachverständigen und dem folgend vom Landgericht angesetzte Mittelentlohnung von 23,30 € pro Stunde, also 1/3 von 70 € im Durchschnitt. Der Beklagte ist jedoch anders vorgegangen, indem er seiner Abrechnung den seiner Behauptung nach im Einzelnen höchsten Stundenlohn für den Zimmermann von 27,18 € vorrangig zugrunde legt; hier seien mehr Stunden angefallen. Die andern - insbesondere der Bauhelfer - hätten weniger gearbeitet. Hierdurch erhöht sich der durchschnittliche Stundenlohn nicht unwesentlich, wie beispielhaft die Abrechnung gem. Anlage B 7, Bl. 211 d. A., zeigt: Danach wären auf den Zimmermann 183,75 Std. x 27,18 €/Std. entfallen, auf den Tischler 106,5 Std. à 23,79 € und auf den Bauhelfer 158,75 Std. à 19,03 €. Bei der Abrechnung nach dem unstreitig anzusetzenden Gesamtstundenlohn von 70 € käme man zu 106,50 Std. à 70 €, d. h. 7.455 €, darüber hinaus 52,25 Std., an denen nur zwei Mitarbeiter vor Ort waren, das entspräche also einem anteiligen Stundenlohn von 46,66 € und summierte sich dann auf 2.437,99 €, sowie 25 Std., an denen nur einer der Mitarbeiter auf der Baustelle war, der dafür 23,33 € Stundenlohn beanspruchen könnte und damit weitere 583,25 €. Bei dieser Abrechnung ergäbe sich ein Betrag für die in Rechnung gestellten Leistungen auf Stundenlohnbasis von 10.476,24 € (ähnlich auch bei Berechnung der Gesamtstundenzahl von 449 x 23,33/h = 10.475,17 € bzw. mit dem LG bei 23,30 €/h = 10.461,70 €). Der Beklagte beansprucht demgegenüber 11.143,98 € netto (B 7), also allein in dieser Rechnung schon 667,74 € mehr, als unter Ansatz eines Stundenlohns von 70 € für die Handwerker auf der Baustelle anzusetzen wären, sodass sich hier schon ein nicht unerheblicher Betrag ergibt, über den nur erkannt werden könnte, wenn nachgewiesen wäre, welche Stundensätze verbindlich anzunehmen sind. Da es insoweit keine klaren Vereinbarungen gibt - der schriftliche Vertrag ist, wie dargelegt, nicht zu berücksichtigen - bliebe nur der unstreitige Sachverhalt und das unklare Ergebnis der Beweisaufnahme. Beides geht zu Lasten des Beklagten.

53

Damit ist nur ein Gesamtbetrag von 70 € pro Stunde zugrunde zu legen.

54

(2) Gegenüber den Abrechnungen und Stundennachweisen des Beklagten können die Kläger nach der Entscheidung des BGH vom 17. April 2009 (a. a. O., Rdnr. 35 f.) einwenden, der Beklagte habe das Gebot der wirtschaftlichen Betriebsführung verletzt. Hieraus könnte ggf. ein Gegenanspruch aus Vertragsverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB entstehen, dessen tatsächliche Voraussetzungen aber der Besteller darlegen und beweisen müsste. Doch abgesehen davon, dass sich aus dem BGH-Urteil nicht entnehmen lässt, dass die Grundsätze bei der Abrechnung von Abschlagsrechnungen außer Kraft gesetzt werden sollten, weist der BGH in den weiteren Ausführungen des Urteils zur Abrechnung nach Zeitaufwand darauf hin, dass an die dem Besteller obliegende Darlegung der Tatsachen, aus denen sich eine Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung ergeben soll, keine hohen Anforderungen zu stellen sind, weil der Besteller in der Regel keine Kenntnis von den konkreten Umständen hat, unter denen der Unternehmer die Vertragsleistungen erbringt (Rdnr. 37 des BGH-Urteils).

55

Genau dies hat sich hier verwirklicht: Der Beklagte trägt selbst vor, dass die Kläger nur wöchentlich mindestens einmal auf der Baustelle, zeitweilig sogar fast jeden Tag abends erschienen seien (Bl. 156 d. A.). Die Kläger haben dementsprechend ausgeführt, sie hätten vor Ort keine Möglichkeit gehabt, die Angaben zum Umfang der geleisteten Arbeiten und der in Ansatz gebrachten Stunden auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, weil es für sie nicht möglich gewesen sei, den gesamten Tag an der Baustelle zu verbringen und die Handwerker zu überwachen; dafür hätten sie den Beklagten beauftragt (Bl. 193 d. A.). Unter diesen Umständen genügt es, wenn die Kläger die Umstände vortragen, aus denen sich eine Unwirtschaftlichkeit der Betriebsführung ergeben könnte. Dies haben die Kläger getan. Es folgt zudem aus den Feststellungen des Sachverständigen B. in dessen Gutachten vom 17. November 2008, das vom Landgericht eingeholt worden ist. Der Sachverständige B. kommt dabei zu dem Ergebnis, dass der Beklagte einen „weit übersetzten Aufwand“ (S. 4 des Gutachtens) geltend gemacht hat und sich höchstens 1/3 der abgerechneten Stunden als angemessen darstellen ließe (S. 3 des Gutachtens B.).

56

(3) Somit trifft den Beklagten die sekundäre Darlegungslast zu Art und Inhalt der von ihm nach Zeitaufwand abgerechneten Leistung (BGH a. a. O., Rdnr. 40). Im Hinblick auf die hier ausgesprochene Kündigung des Vertrags muss er dann auch die Abrechnungsgrundsätze eines gekündigten Bauvertrags gemäß § 649 Satz 2 BGB hinsichtlich des ersparten Aufwands einhalten (BGH a. a. O.). Soweit der Beklagte dies nicht kann, treffen ihn die sich daraus ergebenden prozessualen Nachteile (BGH a. a. O., Rdnr. 41). Im Übrigen weist der BGH darauf hin, dass Fälle dieser Art einer generalisierenden Betrachtung nicht zugänglich seien und stets im Einzelfall unter Berücksichtigung des jeweiligen Vorbringens der Gegenseite beurteilt werden müssten (a. a. O., Rdnr. 42).

57

Im Ergebnis bedeutet dies, dass den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast trifft, wieso der von ihm abgerechnete und sachverständig für unvertretbar hoch gehaltene Aufwand angemessen gewesen sein soll. Der Beklagte hat dies nicht darlegen und beweisen können. Die Zeugenaussagen sprechen jedenfalls nicht für seine Darstellung. Das Gutachten des Sachverständigen B. widerspricht ihr.

58

4. Das Landgericht hat nicht verfahrensfehlerhaft entschieden:

59

a) Der Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht hätte den Zeugen H. B. dazu hören müssen, dass der Stundenaufwand deshalb größer gewesen sei, weil Asbestplatten zu entsorgen gewesen seien und Hohlpfannen hätten zwischengelagert werden müssen. Das Landgericht hat sich jedoch mit diesem Vortrag auseinander gesetzt und hierzu insbesondere den Sachverständigen B. mündlich angehört (Protokoll Bl. 336 f. d. A.). Der Sachverständige hat ausgeführt, unabhängig davon, dass er nicht wisse, ob solche Asbestplatten überhaupt vorhanden gewesen seien, wäre auch dann, wenn man unterstellte, dass an den Gauben Asbest gewesen sei, die vom Beklagten angesetzte dreifache Zeit „hoffnungslos unwirtschaftlich“ (Bl. 337 d. A.). Im Gutachten sei bereits im Einzelnen berücksichtigt worden, dass die Arbeiten teilweise unter Schutzkleidung hätten ausgeführt werden müssen. Es wäre also auch dann keine wesentliche Erhöhung der angesetzten 25 Stunden erforderlich gewesen. Eine Zwischenlagerung von Hohlpfannen sei nicht zu berücksichtigen gewesen, weil in der Aufstellung B 5 davon keine Rede gewesen sei. Kalkulationsgrundlage für die Berechnung sei die vom Beklagten selbst vorgelegte Anlage B 5 gewesen (vgl. im Anlagenhefter - insoweit handelt es sich um die bestrittene Aufstellung des Beklagten, der Sachverständige hat insoweit also den Vortrag des Beklagten zugrunde gelegt). Ein Verfahrensfehler kann hierin nicht gesehen werden.

60

b) Ebenso wenig ist ein Verfahrensfehler darin zu sehen, dass das Landgericht der Abrechnung den Mittellohn von 23,30 € zugrunde gelegt hat. Wie erwähnt gibt es keinen unstreitigen Sachverhalt zur Abrechnung über die pauschal vereinbarten 70 € hinaus. Der Beklagte hat nicht nachweisen können, dass er getrennt nach den jeweils auf der Baustelle tätigen Mitarbeitern im Einzelfall auch einen höheren Lohn ansetzen könne, wie er dies in seiner Abrechnung jedoch macht. Im Berufungsverfahren hat er sich hierzu nur auf den nicht zu berücksichtigenden schriftlichen Vertrag vom 25. März 2006 bezogen.

61

c) Beim Ansatz des Mittellohns folgt das Landgericht dem Sachverständigen (LGU 7). Die Berechnung des Sachverständigen ergibt sich aus dem Gutachten (insb. S. 3 des Gutachtens B.).

62

5. Zur Gegenforderung (Hilfsaufrechnung):

63

Das Landgericht hat die Gegenforderung des Beklagten für nicht prüffähig und damit nicht fällig erachtet (LGU 8) und deshalb die Hilfsaufrechnung insgesamt für unbegründet gehalten. Mit der Berufungsbegründung legt der Beklagte eine neue Schlussrechnung vor, die auf dem ebenfalls mit der Berufungsbegründung eingereichten (neuen und unbeachtlichen) schriftlichen Ingenieurvertrag/Honorarvertrag vom 28. März 2006 beruht (Anlage B 16 am Ende des Anlagenhefters zur Berufungsbegründung). Nunmehr macht der Beklagte 22.380 € netto geltend als Gegenforderung, wobei er von dem (unwirksamen) Pauschalhonorar von 31.680 € ausgeht, an dem er sich festhalten lassen will, hiervon Abschlagszahlungen in Höhe von 9.000 € absetzt, zudem eine Pauschale für Porto und ersparte Aufwendungen von 50 € und eine weitere Pauschale für Fahrtkosten von 250 €. Diese Rechnung ist unbeachtlich:

64

a) Zunächst kann eine neue Schlussrechnung auch erst im Berufungsverfahren vorgelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, BauR 2005, 1959). Der Abrechnung ist jedoch nicht der schriftliche Vertrag vom 28. März 2006 zugrunde zu legen ist. Damit ist die Schlussrechnung schon im Ansatz ohne Grundlage.

65

b) Darüber hinaus hat der Beklagte auch nicht hinreichend zwischen den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen unterschieden. Wie erwähnt hat der BGH (VII ZR 164/07 a. a. O., Rdnr. 40) ausdrücklich auch für den vom Beklagten angenommenen Fall einer Abrechnung nach Zeitaufwand bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags auf die Abrechnungsgrundsätze für einen gekündigten Bauvertrag gemäß § 649 Satz 2 BGB hinsichtlich des ersparten Aufwands verwiesen. Zu Unrecht meint der Beklagte demgegenüber, er könne sich auf das Urteil des Senats vom 10. September 2008 (14 U 79/08, NZBau 2009, 245) berufen. In jener Entscheidung hat der Senat dem Auftragnehmer - ausnahmsweise - eine Abrechnung zugestanden, in der er die ihm zustehende Mindestvergütung so berechnet, dass er die gesamte Leistung als nicht erbracht zugrunde legt und von dem Pauschalpreis die hinsichtlich der Gesamtleistung ersparten Aufwendungen absetzt, indem in Ermangelung einer Urkalkulation die Angebote aller Subunternehmer mit der Gesamtkalkulation des Auftragnehmers gleichgesetzt und darüber hinaus keine weiteren Eigenleistungen des Auftragnehmers berücksichtigt werden. Der Wert der nicht erbrachten Leistungen des Auftragnehmers entspricht dann den Aufwendungen, die nach den Angeboten der Subunternehmer insgesamt hätten erbracht werden müssen (vgl. schon die Leitsätze der Entscheidung und juris-Rdnr. 33 f. des Urteils). An diese Abrechnungsgrundsätze hält sich der Beklagte allerdings nicht. Er setzt nur eine knappe Pauschale für Porto und Fahrtkosten an. Wie er tatsächlich kalkuliert hat, ist nicht ersichtlich. Vor allem aber wird nicht die gesamte eigene Leistung als nicht erbracht zugrunde gelegt. Der Beklagte ist der Ansicht, er habe erhebliche Leistungen erbracht, und stellt diese in Rechnung.

66

c) Die Gegenforderung ist nicht prüffähig abgerechnet und damit nicht fällig (LGU 8). Soweit der Beklagte demgegenüber am Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2010 (Bl. 502 d. A.) eine neue Kostenermittlung vom 2. Februar 2010 zur Schlussrechnung vom 25. April 2009 vorgelegt hat (Bl. 503 f. d. A.), kann damit keine andere Entscheidung begründet werden, weil weiterhin nicht die anrechenbaren Kosten unter Zugrundelegung der verschiedenen Kostenermittlungsarten dargestellt werden (§ 10 Abs. 2 HOAI a. F.).

67

6. Den Klägern steht unter Ansatz der sachverständigen Berechnungen ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch zu, wie vom Landgericht zuerkannt, worauf der Senat im Übrigen zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (vgl. LGU 9).

III.

68

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen.

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