Landessozialgericht NRW (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-29, Aktenzeichen L 16 KR 188/05
ECLI:DE:LSGNRW:2009:0129.L16KR188.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) bis 7) wird das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 13. September 2005 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt nur noch die Feststellung, dass die von den Beklagten ausgesprochene Ablehnung ihrer Teilnahme an dem strukturierten Behandlungsprogramm zur Verbesserung der Versorgungssituation von Brustkrebspatientinnen rechtswidrig war.

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Die Klägerin ist Trägerin des nach § 108 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) zugelassenen Krankenhauses St. D Hospitale T in P. Das Krankenhaus ist im Krankenhausbedarfsplan des Landes Nordrhein-Westfalen (NRW) mit einer Soll-Bettenanzahl von ua 105 (Chirurgie), 33 (Frauenheilkunde), 20 (Geburtshilfe) und 83 (Innere Medizin) aufgenommen (Feststellungsbescheid Bezirksregierung Düsseldorf vom 02.06.2004, Aktenzeichen (Az): 000).

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Das damalige Ministerium für Frauen, Jugend, Familie und Gesundheit (MFJFG) NRW erließ unter dem 31.07.2002 "Rahmenbedingungen für eine Anerkennung als Brustzentrum" (Rahmenbedingungen); wobei ua als Kernleistungen operative Leistungen, bildgebende diagnostische Verfahren, histologische Untersuchungen, Bestrahlung und Chemotherapie gefordert werden (Punkt 1.1 Abs 2 Rahmenbedingungen). Auf der Grundlage der mit den in der 3. Anlage zum 01.07.2002 in Kraft getretenen 4. Risikostrukturänderungsverordnung (4. RSA-ÄndV) vom 27.06.2002 (Bundesgesetzblatt (BGBl) I, 2286) Anforderungen für die Zulassung eines "Disease-Management-Programms" (DMP) für Patientinnen mit Brustkrebs, schlossen die Beklagten am 11.10.2002 einen Vertrag "über ein strukturiertes Behandlungsprogramm (DMP) zur Verbesserung der Versorgungssituation von Brustkrebspatientinnen" (DMP-Vertrag Brustkrebs). In Ergänzung des aktuellen Versorgungsangebotes sollte dadurch " eine interdisziplinäre, berufs- und sektorenübergreifende Behandlung in einer integrierten Versorgungsform mit dem notwendigen logistischen Hintergrund" gewährleistet werden (Präambel DMP-Vertrag Brustkrebs). Krankenhausträger sollten diesem Vertrag beitreten können, soweit die stationären Einrichtungen " die Anforderungen an die Strukturqualität nach Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs (Regelungen zur fachlichen, personellen und insbesondere interdisziplinären Zusammenarbeit)" erfüllten (§ 2 Abs 3 in Verbindung mit (iVm) §§ 4 und 9 DMP-Vertrag Brustkrebs). Parallel zu den Kernleistungen der Rahmenbedingungen für ein Brustzentrum führte Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebses unter Punkt 1 als notwendige medizinische Strukturvoraussetzungen die operative Therapie, die bildgebende Diagnostik, die histologische Befundung, die strahlentherapeutische Behandlung und die medikamentöse (insbesondere onkologische) Behandlung auf. Sofern eine stationäre Einrichtung die vorgenannten Strukturen nicht selbst sicherstellen könne, sei eine entsprechende Kooperation (Kooperationszentrum) mit stationären Einrichtungen oder mit niedergelassenen Vertragsärzten möglich und nachzuweisen (Abschnitt 1.1 Sätze 1 und 2 Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs). Ebenfalls inhaltsgleich zu den Rahmenbedingungen sollten die stationären Einrichtungen mindestens pro Jahr 150 Erstoperationen bei Neuerkrankungen und mindestens 50 Operationen pro Operateur durchführen, wobei Punkt 2 Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs diesen Nachweis "nach Ablauf eines Jahres" verlangte. Am 17.04.2003 beantragte die Klägerin sowohl über die Landesverbände der Krankenkassen und Ersatzkassen (Verbände) die Anerkennung als Brustzentrum als auch über die Beklagte zu 1) bei den Beklagten die Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs (Schreiben vom 15. und 17.04.2003, Eingang bei der Beklagten zu 1) am 22.04.2004). Zur Begründung führte sie aus, sie halte eine krankenhauspflegerisch anerkannte Abteilung für Frauenheilkunde und Geburtshilfe mit 53 Planbetten und jährlich 2.500 Patientinnen vor. Die bisherige Anzahl der Karzinom-Eingriffe pro Jahr bezifferte sie auf 120. Im beigefügten, handschriftlich ausgefüllten "Erhebungsbogen zur Erfassung von Strukturdaten und Leistungsdaten bei der Versorgung des Mamma-Karzinoms" gab sie ohne weitere Nachweise als Kooperationspartner das Pathologische Institut Dr. C, P, die Strahlenklinik Evangelisches Krankenhaus N und das Institut Dr. M, Knappschaftskrankenhaus C1 an; zudem erhielt der Erhebungsbogen den Zusatz: "evtl. Partnerkliniken: St. W-Hospital E u. andere".

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Auf Empfehlung der nach § 4 Abs 4 DMP-Vertrag Brustkrebs gebildeten Expertenkommission (Sitzung vom 25.04.2003, TOP 1 Nr 22) beschloss die nach § 31 DMP-Vertrag Brustkrebs eingerichtete "Gesellschaftsversammlung der Nordrheinischen Gemeinsamen Einrichtung Disease-Mangement-Programme GbR" (Gemeinsame Einrichtung) in ihrer Sitzung vom 06.05.2003 (TOP 1e) den Antrag der Klägerin auf Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs abzulehnen. Dies teilte die Beklagte zu 1) namens der Beklagten zu 1) bis 6) der Klägerin mit Schreiben vom 16.05.2003 mit. Zur Begründung führte sie aus, eine Voraussetzung zur Teilnahme sei analog den Kriterien des Landes NRW zur Anerkennung von Brustzentren, dass die teilnehmenden stationären Einrichtungen nach Ablauf eines Jahres mindestens 150 Erstoperationen nachzuweisen hätten. Aufgrund der angegebenen OP-Zahlen sei die Expertenkommission und die Gemeinsame Einrichtung zu der Auffassung gelangt, dass diese Voraussetzung von der Klägerin nicht erfüllt werde bzw. werden könne.

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Auf Antrag der Klägerin vom 30.06.2003 (Schreiben vom 18.06.2003 mit einem Rechtsgutachten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Auftrag der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG) über die "Rechtliche Zulässigkeit des Vertrages über das Disease-Management-Programm (DMP) Brustkrebs im Bereich der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein" vom 25.02.2003) traten die Beklagten nochmals in eine "sachliche und rechtliche Prüfung" des Teilnahmeantrags der Klägerin ein (Schreiben vom 02.07.2003). In der Sitzung der Gemeinsamen Einrichtung vom 08.07.2003 (TOP 3) wurde beschlossen, an der Ablehnung der Teilnahme der Klägerin am DMP-Vertrag Brustkrebs festzuhalten. Als einzige Teilnahmemöglichkeit an dem Vertrag wurde eine Kooperation der Klägerin mit einem anderen, bereits am DMP-Vertrag Brustkrebs teilnehmenden Krankenhauses ("zB Evangelisches Krankenhaus P") gesehen. Ansonsten solle der Klägerin zur Abwendung des von ihr angekündigten Klageweges vorgeschlagen werden, im Rahmen der Krankenhausplanung die Entscheidung des Landes NRW über die Anerkennung als Brustzentrum abzuwarten. Der Vorsitzende des Vorstandes der Beklagten zu 1) wurde beauftragt, über diese aufgezeigten Möglichkeiten mit der Klägerin ein "klärendes Gespräch" zu führen. Am 16. und 29.07.2003 führte die Klägerin Kooperationsgespräche mit dem Evangelischen Krankenhaus P, die allerdings ergebnislos verliefen (Mitteilung der Klägerin an die Beklagten vom 04.08.2003).

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Am 14.08.2003 hat die Klägerin vor dem Sozialgericht (SG) Düsseldorf einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt (Az: S 9 KR 68/03 ER). Mit Beschluss vom 13.11.2003 hat das SG die Beklagten verpflichtet, im Wege der einstweiligen Anordnung, der Teilnahme der Klägerin am DMP-Vertrag-Brustkrebs vom 16.05.2003 für ein Jahr zuzustimmen. Auf die Beschwerde der Beklagten hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 25.02.2004 (Az: L 16 B 106/03 KR ER) den angefochtenen Beschluss wieder aufgehoben und den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 31.03.2004 (Az: 1 BvR 651/04) hat das BVerfG die von der Klägerin eingelegte Verfassungsbeschwerde wegen fehlender Ausschöpfung des Rechtswegs (in der Hauptsache) nicht zur Entscheidung angenommen.

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Am 26.04.2004 hat die Klägerin vor dem SG Düsseldorf Klage erhoben (Az: S 34 KR 78/04), das mit Beschluss vom 01.09.2004 das Verfahren wegen örtlicher Unzuständigkeit an das SG Duisburg (Az: S 7 KR 213/04) verwiesen hat, § 98 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) iVm § 17a Abs 2 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG).

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Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin unter anderem die Rechtsauffassung vertreten, ihr stehe aus § 2 Abs 3 DMP-Vertrag-Brustkrebs gegen die Beklagten ein Rechtsanspruch auf Teilnahme am Vertrag zu. In der Ablehnungsentscheidung sei nicht begründet worden, warum die im Vertrag perspektivisch nach Ablauf eines Jahres geforderten 150 Operationen für sie nicht erreichbar gewesen seien. Die diesbezügliche Einschätzungsprärogative liege bei ihr und nicht bei den Beklagten. Zudem seien andere Krankenhäuser mit geringeren Operationszahlen ohne Nennung von Gründen oder nachvollziehbarer Kriterien zur Teilnahme am Vertrag zugelassen worden. Es bestehe ein Anspruch auf Vertragsteilnahme aus Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG). Aufgrund des hohen wirtschaftlichen Schadens verletze die Entscheidung der Beklagten sie in ihrem Eigentumsrecht aus Art 14 Abs 1 GG; zudem bedinge die Ablehnung ihrer Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs einen Verstoß gegen die Berufsfreiheit nach Art 12 Abs 1 GG. Die enge Verzahnung der Teilnahme an diesem Vertrag mit der krankenhausplanerischen Anerkennung als Brustzentrum habe die zwingende Konsequenz, dass ohne die Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs die Berücksichtigung ihrer Planbetten in der Krankenhausplanung des Landes nicht aufrecht erhalten werden könne.

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Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

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die Beklagten zu 1) bis 7) zu verpflichten, der Teilnahme der Klägerin an dem Vertrag über ein strukturiertes Behandlungsprogramm zur Verbesserung von Brustkrebspatientinnen (DMP) vom 16.03 (05).2003 zuzustimmen und die Beklagten zu 1) bis 6) zu verpflichten, mit ihr eine Beitrittsvereinbarung zum Vertrag abzuschließen;

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hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung des Abschlusses als Beitritt des Vertrages mit der Klägerin in dem Schreiben vom 16.05.2003 rechtswidrig gewesen sei.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung haben sie die Rechtsauffassung vertreten, die Klage sei bereits unzulässig, da die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren, nämlich die Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs durch Abschluss eines Beitrittsvertrages nicht mehr erreichen könne. Der DMP-Vertrag-Brustkrebs sei eng mit dem Krankenhausplan des Landes NRW und damit mit der Anerkennung als Brustzentrum verknüpft. Aus diesem Grund sei in allen 39 Fällen, in denen die Beklagten dem Teilnahmewunsch eines Krankenhausträgers entsprochen haben, in den geschlossenen Beitrittsverträgen eine Verknüpfung mit der Anerkennung als Brustzentrum nach dem Krankenhausplan des Landes NRW erfolgt (§ 9 der Beitrittsverträge). Das Land NRW habe zwischenzeitlich seine Krankenhausplanung hinsichtlich der Anerkennung der Brustzentren abgeschlossen und dem entsprechenden Antrag der Klägerin nicht entsprochen, was einem Abschluss des angestrebten Beitrittsvertrages bereits rechtlich entgegen stehe. Zudem erfolge zwar die Anerkennung als Brustzentrum nach dem Krankenhausplan des Landes NRW unabhängig von einer Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs, die Prüfung der medizinischen Strukturqualität der Einrichtung sei aber gleichwohl nach § 4 Abs 2 iVm der Anlage 2 DMP-Vertrages Brustkrebs mit den Kernvoraussetzungen der Rahmenbedingungen identisch. Daraus folge, dass auch die Bezirksregierung durch die fehlende Anerkennung der Klägerin als Brustzentrum das Vorliegen der notwendigen medizinischen Strukturvoraussetzungen verneint habe. Zudem seien die zu erwartenden prospektiven Ersteingriffe von 150 Operationen von der Klägerin nicht belegt worden. Im Gegenteil sei der vorgelegten (OPS-)Statistik tatsächlich zu entnehmen gewesen, dass 2001 nur 139, 2002 79 und 2003 ganze 22 zählbare Operationen von Ärzten der Klägerin durchgeführt worden seien.

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Das SG hat zur Frage der "Beurteilung verschiedener Krankenhäuser" in der Sitzung der nach § 4 Abs 4 DMP-Vertrag Brustkrebs gebildeten Expertenkommission vom 25.04.2003 und zum Inhalt der Erörterungen der Gemeinsamen Einrichtung in ihrer Sitzung vom 06.05.2003 Beweis erhoben durch Vernehmung des Sprechers der Expertenkommission Prof. Dr. F, des Sozialversicherungsangestellten Q, des Kaufmännischen Geschäftsführers des Klinikums L, N1 T1, und des Abteilungsdirektors I L1; hinsichtlich des Inhaltes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 13.09.2005, Blatt 367 bis 377 der Gerichtsakte Bezug genommen.

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Mit Urteil vom 13.09.2005 hat das SG die Beklagten zu 1) bis 7) verurteilt, der Teilnahme der Klägerin an dem Vertrag über ein strukturiertes Behandlungsprogramm zur Verbesserung der Versorgung von Brustkrebspatientinnen (DMP) vom 16.05.2003 zuzustimmen und die Beklagten zu 1) bis 6) verpflichtet, mit der Klägerin eine Beitrittsvereinbarung zu dem DMP-Vertrag Brustkrebs abzuschließen. Zur Begründung hat das SG im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig und begründet; ihr fehle insbesondere nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, da über den Antrag der Klägerin auf Anerkennung als Brustzentrum nach der Krankenhausplanung noch nicht bestandskräftig entschieden worden sei. Nach § 4 Abs 2 iVm Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs ergebe sich im Wege der Selbstbindung ein Anspruch auf Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs und damit für die Beklagten zu 1) bis 6) ein Kontrahierungszwang zum Abschluss eines Beitrittvertrages mit der Klägerin. Obwohl der Wortlaut des § 6 Abs 2 Satz 4 DMP-Vertrag Brustkrebs eine Beteiligung der Beklagten zu 7) an der Genehmigung zur Teilnahme nicht vorsehe, habe diese nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme an der Genehmigungsversagung mitgewirkt und sei daher entsprechend zu verurteilen gewesen. Die Klägerin erfülle die in Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebses aufgeführten medizinischen Strukturvoraussetzungen bzw werde diese im Laufe der Teilnahme an dem Vertrag erfüllen. Dies gelte auch für die in der Anlage 2 unter Ziffer 2 des DMP-Vertrag Brustkrebses geforderte Prognoseentscheidung, nach Ablauf eines Jahres mindestens 150 Erstoperationen bei Neuerkrankungen pro Jahr nachzuweisen. Von diesem Nachweis sei von den Beklagten im Rahmen eines insgesamt wenig nachvollziehbaren und ungleichmäßig verlaufenden Zulassungsprozesses bei anderen Krankenhäusern nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ohne nachvollziehbare Begründung abgewichen worden, so dass insoweit im Sinne einer Selbstbindung eine Verwaltungspraxis begründet worden sei, dass der Klägerin nicht mehr entgegenhalten werden könne, sie werde auf der Basis der prognostischen Einschätzung der Expertenkommission die erforderlichen Operationszahlen nicht erfüllen.

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Gegen diese, den Beklagten am 29.09.2005 (Beklagte zu 1), 3), 4), 5) und 6)) bzw 30.09.2005 (Beklagte zu 2)) und der Beklagten zu 7) am 09.11.2005 zugestellte Entscheidung haben die Beklagte zu 1) am 29.09.2005, die Beklagte zu 3) am 26.10.2005, die Beklagte zu 2) am 28.10.2005, die Beklagten zu 4) und 5) am 27.10.2005, die Beklagte zu 6) am 31.10.2005 (vorab per Telefax) und die Beklagte zu 7) am 24.11.2005 Berufung eingelegt. Zur Begründung haben sie unter Beibehaltung ihres bisherigen Vorbringens weiter ausgeführt, die Klägerin erfülle bis heute die vertraglichen Voraussetzungen für die Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs nicht, was das SG überhaupt nicht gewürdigt habe. So habe das SG unter anderem (ua) unberücksichtigt gelassen, dass der Klägerin immer noch ein Kooperationspartner fehle. Soweit das SG anspruchsbegründend von einer Selbstbindung durch konkretes Verwaltungshandeln ausgegangen sei, habe es zu Unrecht eine Zulassungsform durch Verwaltungsakt und nicht durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag unterstellt.

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Mit Bescheid vom 15.08.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.12.2006 hat die Bezirksregierung Düsseldorf den Antrag der Klägerin auf Anerkennung als Brustzentrum nach dem Krankenhausplan des Landes NRW abgelehnt. Die hiergegen von der Klägerin vor dem Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf (Az: 3 K 59/07) erhobene Klage blieb erfolglos (Urteil vom 07.03.2007), da die Klägerin nicht alle Kernleistungen (Nr 1.1 Rahmenbedingungen) in einer Einrichtung vorhalte und über keinen geeigneten Kooperationspartner verfüge; der gegen diese Entscheidung vor dem Oberverwaltungsgericht (OVG) des Landes NRW gestellte Antrag (Az: 13 A 1067/07) auf Zulassung der Berufung ist mit Beschluss vom 13.08.2007 zurückgewiesen worden. Zum 01.01.2007 schlossen die Beklagten zu 1) bis 6) mit der Krankenhausgesellschaft Nordrhein-Westfalen (KGNW) einen neuen DMP-Vertrag Brustkrebs für stationäre Einrichtungen, die ihre Teilnahme zum DMP-Vertrag Brustkrebs erklärt haben (§ 2 Abs 1 Nr 1 DMP-Vertrag Brustkrebs neue Fassung (nF)). Teilnahmeberechtigt sind danach nur noch stationäre Einrichtungen, die vom Land NRW als Operationsstandort eines Brustzentrums anerkannt (§ 4 Abs 2 DMP-Vertrag-Brustkrebs nF) bzw als Brustzentrum (§ 4 Abs 3 DMP-Vertrag Brustkrebs nF, allerdings befristet für ein Jahr) benannt sind. Im Termin zur Erörterung der Streitsache am 20.12.2007 hat daraufhin die Klägerin das Hauptsacheverfahren für erledigt erklärt und ihr Begehren im Wege einer Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt.

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Die Beklagten erachten die Umstellung des Klagebegehrens auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage als unzulässig; insbesondere rechtfertige die bloße Behauptung von nicht näher konkretisierten zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen kein ausreichendes Feststellungsinteresse.

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Die Beklagten beantragen übereinstimmend,

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das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 13.09.2005 zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 13.09.2005 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 16.05.2003 ausgesprochene Ablehnung der Teilnahme der Klägerin an dem Vertrag über ein strukturiertes Behandlungsprogramm (DMP) zur Verbesserung der Versorgung von Brustkrebspatientinnen vom 11.10.2002 rechtswidrig war;

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Unter Hinweis auf die ihrer Meinung nach zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil und ihres bisherigen Vorbringens hat die Klägerin im Berufungsverfahren an ihrer Rechtsauffassung festgehalten und weiterhin die Rechtsauffassung vertreten, die Entscheidung der Beklagten zur Ablehnung ihrer Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs sei nach intransparenten Kriterien ohne Überprüfung der vertraglichen Teilnahmevoraussetzungen willkürlich erfolgt. Dies gelte für die prognostizierbaren Operationszahlen, zudem sei stets verkannt worden, dass sie immer noch kooperationsbereit mit anderen stationären Einrichtungen sei. So sei die angestrebte Kooperation mit dem Evangelischen Krankenhaus P ausschließlich aus Gründen, die sie nicht zu vertreten habe, fehlgeschlagen. Die von Anbeginn an erfolgte Ablehnung ihrer Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs durch die Beklagten rechtfertige einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung. Selbst bei einer sehr vorsichtigen Schätzung sei durch den Rückgang der Operationszahlen durch eine Bevorzugung der DMP-Vertragskrankenhäuser statistisch belegbar, dass infolge ihrer Nicht-Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs ab 2003 bei ihr rund 40 Brustkrebsoperationen pro Jahr weniger durchgeführt worden seien, was einen jährlichen Verlust von rund 82.480,00 EUR bedeutet habe. Im Übrigen erachte sie die Berufungen der Beklagten zu 4) und zu 7) als unzulässig, da deren selbständige Berufungen nicht fristgerecht erfolgt seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Prozessakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen, die ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil des SG Duisburg vom 13.09.2005 ist zulässig, auch diejenige der Beklagten zu 4) und 7). Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin haben auch diese die Berufungsfrist des § 151 Abs 1 SGG mit ihren selbständigen Berufungseinlegungen vom 27.10.2005 bzw 24.11.2005 gewahrt. Unabhängig vom Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 74 SGG iVm § 62 Zivilprozessordnung (ZPO), wonach im Falle der notwendigen Streitgenossenschaft (§ 74 SGG) der säumige durch den nichtsäumigen Streitgenossen als vertreten angesehen wird, so dass die Berufungseinlegung des einen für den anderen wirkt (dazu Bundessozialgericht (BSG) Urteil vom 26.04.1979 - 5 RKn 22/77 - Sozialrecht (SozR) 1500 § 151 Nr 7), haben die Beklagten zu 4) und 7) ausweislich der Empfangsbekenntnisse vom 29.09.2005 bzw 09.11.2005 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils des SG Duisburg vom 13.09.2005 fristgerecht Berufung bei dem Landessozialgericht (LSG) NRW eingelegt (zur individuellen Fristberechnung, vgl Leitherer, in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 151 Randnummer (Rn) 6 f).

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Soweit die Klägerin im Termin zur Erörterung der Streitsache am 20.12.2007 erklärt hat, sie betrachte das Hauptsacheverfahren als erledigt und verfolge ihr Begehren jetzt nur noch im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage weiter, hat dies keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der Berufung der Beklagten. Zwar ist anerkannt, dass auch eine Berufungsbeklagte im Wege der Antragsänderung nach § 99 Abs 3 SGG zulässig ihre Klage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs 1 Satz 3 SGG (hier allerdings ohnehin nur in analoger Anwendung, da die Ablehnung der Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs durch die Beklagten nicht in Form eines Verwaltungsaktes erfolgte, zur Zulässigkeit: BSG, Urteil vom 19.03.2002 - B 1 KR 34/00 R - SozR 3-2500 § 207 Nr 1; anderer Ansicht (aA) Keller, in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, am angegebenen Ort (aaO), § 131 Rn 7c mit weiteren Nachweisen (mwN)) umwandeln kann (BSG, Urteil vom 08.12.1993 - 14a Rka 1/93 - SozR 3-1500 § 88 Nr 1 Umwandlung einer Untätigkeitsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage noch in der Revisionsinstanz durch den Revisionsbeklagten), jedoch wird damit das erstinstanzliche Urteil nicht unwirksam (so ausdrücklich Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17.10.1985 - 2 C 42/83 - Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1986, 468). Tatsächlich war die Erklärung der Klägerin vom 20.12.2007 dahingehend auszulegen (dazu: Keller, in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 131 Rn 8a; Hauck, Die Erledigungserklärung im sozialgerichtlichen Verfahren, Sozialgerichtsbarkeit (SGb), 2004, 407), dass sie den Fortsetzungsfeststellungsantrag hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Berufung der Beklagten stellen wollte. Dies entspricht inhaltlich auch den in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2009 vor dem Senat gestellten Anträgen. Insoweit bedarf es keiner näheren Ausführungen, dass die Klägerin entgegen der bestenfalls zielgerichtet anmutenden Rechtsauffassung der Beklagten ihr Begehren weiterführen und gerade keine, das Berufungsverfahren beendende Prozesserklärung nach § 102 Abs 1 SGG abgegeben hat.

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In der Sache ist die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Duisburg vom 13.09.2005 im vollen Umfang begründet. Zu Unrecht hat das SG der Klage stattgegeben. Die Klägerin hatte weder im Zeitpunkt der Auswahlentscheidungen der Gemeinsamen Einrichtung vom 16.05. und 08.07.2003, noch nachträglich bis zum Ende der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 29.01.2009 einen Anspruch auf Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs, da sie zu keinem Zeitpunkt die erforderlichen medizinischen Strukturanforderungen für eine Teilnahme erfüllte.

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Teilnahmeberechtigt waren nach § 4 Abs 2 DMP-Vertrag Brustkrebs vom 11.10.2002 grundsätzlich nur solche stationären Einrichtungen/Kooperationszentren, soweit sie die Anforderungen an die Strukturqualität nach Anlage 2 dieses Vertrages (Regelungen zur fachlichen, personellen und insbesondere interdisziplinären Zusammenarbeit) erfüllten. Rechtsgrundlage dieser Marktzugangsregelung für stationäre Einrichtungen (dazu Vollmöller, Rechtsfragen bei der Umsetzung von Disease-Mangaement-Programmen, Neue Zeitschrift für Sozialrecht (NZS), 2004, 63; Orlowski, Strukturierte Behandlungsprogramme im Risikostrukturausgleich, Die Betriebskrankenkasse (BKK), 2002, 329; Spindler, Neue Versorgungsformen in der gesetzlichen Krankenversicherung und zivilrechtliche Folgen im (Arzt-) Haftungsrecht, juris.de; Kassler-Kommentar (KassKomm)-Hess, Vor §§ 137f SGB V, Rn 6) ist § 266 Abs 7 Nr 3, Abs 4 Satz 2 SGB V iVm § 137g Abs 1 Satz 12, Abs 2 SGB V (eingeführt durch Art 1 Nr 1 des Gesetzes zur Reform des Risikostrukturausgleichs in der gesetzlichen Krankenversicherung (RSA-RefG) vom 10.12.2001 (BGBl I 3465) iVm der 4. RSA-ÄndV. Auf dieser Grundlage ist mit dem DMP-Vertrag Brustkrebs ein verbindlich und aufeinander abgestimmter Behandlungs- und Betreuungsprozess für Brustkrebspatientinnen vorgegeben worden (dazu: Bundestags-Drucksache (BT-Drucks) 14/6432, Seite 11), der gleichermaßen die teilnahmebereiten Krankenhausträger in ihrem Anspruch auf Marktzugang und die Beklagten in ihrer Auswahlentscheidung bindet. Voraussetzung für eine Teilnahme der Klägerin nach § 4 Abs 2 DMP-Vertrag Brustkrebs war danach zunächst, dass sie die unter Nr 1 der Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs als Minimum aufgeführten medizinischen Strukturvoraussetzungen erfüllte bzw diese durch Nachweis (Nr 1.2) einer Kooperation mit niedergelassenen Vertragsärzten (Satz 1) oder mit anderen stationären Einrichtungen (Satz 2) erfüllen konnte. Über eine entsprechende Zusammenarbeit war eine schriftliche Kooperationsvereinbarung zu treffen (Nr 1.1 Satz 3 Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs). Dabei reichte es entgegen der Rechtsauffassung des SG nicht aus, dass diese Strukturvoraussetzungen "im Laufe der Teilnahme erfüllt werden", der DMP-Vertrag Brustkrebs gab vielmehr ein verbindliches Anforderungsprofil vor ("nachzuweisen").

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Nach diesen Grundsätzen waren die Ablehnungsentscheidungen der Beklagten nach § 6 Abs 2 Satz 4 DMP-Vertrag Brustkrebs vom 16.05. und 08.07.2003 nicht zu beanstanden. Unabhängig von der Erfüllung der nach Nr 2 Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs vorgegebenen Mindestoperationszahlen erfüllte die Klägerin als Einzelkrankenhaus zu keinem Zeitpunkt die medizinischen Strukturvoraussetzungen nach Nr 1 Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs. Dies folgt zur Überzeugung des Senats bereits aus dem von der Klägerin ihrem Antragsunterlagen beigefügten Erhebungsfragebogen und wird von ihr zudem nicht bestritten. Sie hat auch zu keinem Zeitpunkt eine bestehende Kooperationsvereinbarung zur Erfüllung der Strukturvoraussetzungen mit niedergelassenen Vertragsärzten oder mit anderen stationären Einrichtungen behauptet oder gar nachgewiesen. Soweit die Klägerin lediglich pauschal darauf abstellt, stets kooperationsbereit gewesen zu sein, reicht dies nach dem Sinn und Zweck von strukturierten Behandlungsprogrammen und dem eindeutigen Wortlaut nach Nr 1.1 Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs ("nachzuweisen") für eine Teilnahmeberechtigung nicht aus. Aus diesem Grund hat auch das VG Düsseldorf mit entsprechender Begründung der beantragten Anerkennung als Brustzentrum unter Hinweis auf die fehlende Pathologie und Strahlentherapie nicht entsprochen (Urteil vom 07.03.2007, aaO; nachgehend Beschluss OVG NRW vom 13.08.2007, aaO). Aufgrund der engen Verzahnung der Kernleistungen der Rahmenbedingungen und den notwendigen medizinischen Strukturvoraussetzungen nach Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs gilt für die hier streitige Vertragsteilnahme nichts anderes.

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Ob und in welchem Umfang die Beklagten in der Frage der Anzahl erforderlicher Erstoperationen nach prognostischer Beurteilung (Prüfung nach Nr 2 der Anlage 2 DMP-Vertrag Brustkrebs) von dem Entscheidungskonzept nach § 4 Abs 2 DMP-Vertrag Brustkrebs abgewichen ist, bedarf im Gegensatz zu der vom SG vertretenen Rechtsauffassung keiner Prüfung. Maßgebend ist ausschließlich, dass bereits die notwendigen medizinischen Strukturanforderungen auf Seiten der Klägerin weder alleine, noch in Kooperation mit anderen erfüllt waren. Hierin liegt auch kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art 3 Abs 1 GG, denn die Klägerin hat weder vorgetragen, noch sind nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme für den Senat Anhaltspunkte erkennbar, dass die Beklagten bei den zur Teilnahme zugelassenen anderen stationären Einrichtungen von diesen medizinischen Strukturvoraussetzungen zum Nachteil der Klägerin abgewichen sind. Zudem ist die Festlegung verbindlicher Anforderungsprofile vor dem Hintergrund des mit dem DMP-Vertrag Brustkrebs bezweckten aufeinander abgestimmten Behandlungs- und Betreuungsprozesses mit Art 12 Abs 1 GG vereinbar (dazu: BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - Neue juristische Wochenschrift (NJW) 2006, 833). Schließlich kann sich die Klägerin nicht auf einen Vertrauensschutz berufen, denn die Beklagten haben, was das SG verkannt hat, stets auf die fehlenden medizinischen Strukturvoraussetzungen hingewiesen. So ist in der schriftlichen Ablehnungsentscheidung vom 16.05.2003 ausdrücklich die Anzahl der jährlichen Mindestoperationszahlen nur als "eine Voraussetzung" zur Teilnahme am DMP-Vertrag Brustkrebs aufgeführt worden und in der Sitzung der gemeinsamen Einrichtung am 08.07.2003 ausdrücklich versucht worden, durch Einwirkung auf die Klägerin zum Abschluss einer Kooperation doch noch die Teilnahmevoraussetzungen zu erfüllen. Schließlich ist in den Folgeverträgen zum DMP-Vertrag Brustkrebs vom 11.10.2002 inhaltlich nicht von dort vorgegebenen medizinischen Strukturvoraussetzungen abgewichen worden.

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Sind nach alledem die Ablehnungsentscheidungen der Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden, bedurfte es, wie ausgeführt, keiner Entscheidung des Senates zum Fortsetzungsfeststellungsbegehren der Klägerin mehr.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

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Angesichts der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung liegen Gründe, die Revision zuzulassen, nicht vor (§ 160 Abs 2 SGG).