Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2019-04-18, Aktenzeichen 15 U 204/18
ECLI:DE:OLGK:2019:0418.15U204.18.00

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 11.10.2017 (28 O 200/17) abgeändert und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 10.07.2017 (28 O 200/17) unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverahrens trägt die Verfügungsklägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Gründe:

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I.

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Die Parteien streiten um Unterlassungsansprüche wegen bestimmter Passagen in einem seit 07.06.2017 von der Verfügungsbeklagten auf der von dieser betriebenen Internetseite www.A.org vorgehaltenen Artikel mit dem Titel „Die B-Tonbänder.“ Wegen der Einzelheiten der Berichterstattung wird auf Anlage K2 (AH) Bezug genommen. Die Verfügungsklägerin firmierte bis 2012 als B AG und bietet weltweit verschiedene industrielle Dienstleistungen an. Im Jahr 2010 ermittelte die Staatsanwaltschaft N gegen Mitarbeiter der B AG einschließlich des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden wegen Schmiergeldzahlungen zur Unterstützung des Auslandsgeschäftes, u.a. im Zusammenhang mit der Beschaffung von U-Booten im Wert von 2,85 Mrd. EUR durch C. Diverse Beschäftigte berichteten im Rahmen eines unternehmensinternen Amnestieprogramms von regelwidrigen Zahlungen. Im Dezember 2011 wurden ein ehemaliges Vorstandsmitglied und ein ehemaliger Prokurist der B AG wegen Bestechung ausländischer Amtsträger vom Landgericht München I zu Freiheitsstrafen auf Bewährung und Geldstrafen verurteilt. Sie hatten zuvor gestanden, im Jahr 2000 in C und im Jahr 2003 in D insgesamt ca. 62 Mill. EUR an Bestechungsgeldern an administrative Entscheidungsträger gezahlt zu haben, um an U-Boot-Aufträge zu kommen. Zur Abschöpfung der durch diese Vorgänge erzielten Unternehmensgewinne wurde die B AG zu einer Geldbuße von knapp 140 Mill. EUR verurteilt. Die geschilderten Vorgänge waren allesamt Gegenstand gerichtlicher Verfahren und der Berichterstattung in der Presse.

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In einer Aufsichtsratssitzung im Dezember 2009, an welcher auch von der B AG mandatierte Rechtsanwälte sowie Buchprüfer teilnahmen, waren u.a. mutmaßliche Schmiergeldzahlungen aus dem Jahr 2007 thematisiert worden. Um die Anfertigung des Sitzungsprotokolls zu erleichtern, hatte die B AG mit Zustimmung der Teilnehmer Tonaufnahmen von dieser und anderen Sitzungen des Aufsichtsrats anfertigen lassen, die im Anschluss an die Protokollfertigung gelöscht werden sollten. Dies war aus ungeklärten Gründen unterblieben. Die von dem Unterlassungsbegehren erfassten Passagen der Berichterstattung stellen eine auszugsweise und teils wörtliche, teils beschreibende Wiedergabe der während der Aufsichtsratssitzung aus Dezember 2009 aufgezeichneten Gespräche dar. Wie die Gesprächsinhalte an die Verfügungsbeklagte gelangten, ist umstritten.

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Die Verfügungsklägerin hat die Ansicht vertreten, ihre Vertraulichkeitssphäre – die alle Geschäftsunterlagen betreffe – sei verletzt, wobei schon wegen §§ 93, 116 AktG Informationen aus Aufsichtsratssitzungen besonders vertraulich zu behandeln seien und der Schutz durch die über § 109 Abs. 1 AktG in der Sitzung anwesenden anwaltlichen Berater und Buchprüfer zudem nochmals verstärkt worden sei (vgl. auch §§ 160a Abs. 2, 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Die Verfügungsklägerin hat behauptet, es liege nahe, dass die Tonbandaufzeichnungen durch ihren früheren Mitarbeiter E, der die Verfügungsklägerin aufgrund wiederholter Verstöße gegen seine arbeitsvertraglichen Verschwiegenheitsverpflichtungen vor wenigen Jahren habe verlassen müssen und der inzwischen Prokurist der Verfügungsbeklagten sei, an die Verfügungsbeklagte gelangt sei, so dass dieser der in der Verbringung der Bänder in ihre Sphäre liegende Rechtsbruch sogar unmittelbar zuzurechnen sei. Jedenfalls habe die Verfügungsbeklagte nicht ohne vorherigen Rechtsbruch Dritter an die Tonbandaufzeichnungen gelangen können, schon weil alle Inhalte von Beratungen eines Aufsichtsrats nach dem Aktiengesetz vertraulich seien. Dies sei der Verfügungsbeklagten auch bewusst gewesen, wie sich aus der angegriffenen Berichterstattung selbst ergebe. In einer solchen Situation überwiege bei der gebotenen Abwägung das Geheimhaltungsinteresse der Verfügungsklägerin das Berichterstattungsinteresse der Verfügungsbeklagten, zumal durch die Berichterstattung keine erheblichen Missstände aufgedeckt würden vor dem Hintergrund, dass die in der früheren B AG begangenen Rechtsverstöße allesamt umfassend strafprozessual aufgeklärt und medial öffentlich gemacht seien, worauf der streitgegenständliche Beitrag sogar hinweise. Jedenfalls bestehe mangels relevanten Gegenwartsbezuges der Gesprächsinhalte aus der Sitzung aus Dezember 2009 zumindest im Juni 2017 kein die berechtigte Vertraulichkeitserwartung der Verfügungsklägerin überwiegendes Berichterstattungsinteresse mehr. Die Verfügungsklägerin hat zudem die Ansicht vertreten, es liege eine Verletzung von § 17 Abs. 2 UWG vor.

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Mit Beschluss vom 10.07.2017 (Bl. 27 f. d.A.) hat das Landgericht antragsgemäß - ohne vorherige außergerichtliche Abmahnung und/oder vorherige gerichtliche Gewährung einer Möglichkeit zur Stellungnahme - der Verfügungsbeklagten bei Meidung von Ordnungsmitteln untersagt, in Bezug auf die Verfügungsklägerin zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen:

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„Der Mann klingt, als ob ihm der Schweiß auf der Stirn steht. Er sitzt an einem Konferenztisch in der Fer Zentrale von B und soll eine von vielen unklaren Zahlungen erklären. Den Aufsichtsräten erläutern, an wen der Konzern rund 30 Millionen Euro Provision gezahlt hat. Doch der Mann weiß es nicht. Er sagt: ‚Zur Zeit kennen wir den letztlichen Empfänger der Zahlungen nicht.’

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Kurze Stille – als müssten die Aufsichtsräte tief Luft holen. Dann hakt einer nach: ‚Diese 30 Millionen Euro, an wen wurden die gezahlt?’

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‚An (die Firma im) G und da gibt es keine Organisation, da ist nur eine angemietete Wohnung ohne Personal’, lautete die Antwort, die für die Aufsichtsräte alles andere als beruhigend klingt.

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Vermutlich eine Briefkastenfirma also.

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Einer regt sich auf, der Stimme nach ist es H, der Aufsichtsratsvorsitzende. ‚Meiner Meinung nach ist das völlig inakzeptabel und ich muss sagen, wir haben in gewisser Weise keine funktionierende Organisation.’ Und fügt hinzu: Diese ‚Struktur macht mich nervös’. (...)

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‚Es ist ziemlich seltsam, eine derartige Struktur zu nutzen’, bestätigt ein weiterer Teilnehmer seine Einschätzung. (...)

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Das sorgt nun, bei der Sitzung Ende 2009, für Stirnrunzeln.

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‚In dem Bericht führten sie nur die Einträge auf und machten keine weiteren Kommentare?’, fragt verwundert der Aufsichtsrat I mit seiner unverkennbar tiefen Stimme. I kommt von J, dem Staatsfonds aus K.

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‚Sie erstellten die Liste der Kreditoren, auch der Kreditoren in Steuerparadiesen und so weiter, aber gingen nicht in die Tiefe und schauten in die Konten’, erklärt einer der anderen Anwesenden. (...)

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‚Die Untersuchung wurde ohne konkreten Anlass im Rahmen der Präventivmaßnahmen der Gesellschaft durchgeführt’, heißt es in dem L-Bericht aus dem Jahr 2007. ‚Insbesondere ist uns kein aktueller Verdachtsfall bekannt gemacht worden, entsprechend fokussierte Auswertungen sollten daher nicht durchgeführt werden.’

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‚Und können Sie das jetzt tun, die wirtschaftlich Begünstigten finden?’, fragt I auf der Sitzung nach.

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‚Das ist das, was M jetzt macht, die einzelnen Kreditoren zu analysieren’, entgegnet ihm jemand. (...)

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Einer der Teilnehmer der Sitzung sagt laut Mitschnitt: ‚Die Staatsanwälte in N wissen um die Übung im Jahr 2007 und sie wissen auch, dass L nicht weiter machte...die wurden damals gestoppt. Deswegen haben sie uns jetzt aufgefordert, die gleiche Übung noch mal bis zum Ende durchzuführen.’ (...)

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‚Mein Verständnis vor zwei Monaten war, dass Sie so eine Art Eigen-Untersuchung machen’, wirft einer der Sitzungsteilnehmer ein.

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Das sieht ein weiterer Teilnehmer auch so. ‚Es sei denn, (der Staatsanwalt) hat andere Informationen entdeckt und sagt uns ‚Euer Bericht ist nutzlos da gibt es andere Sachen, die wir gefunden haben‘.’

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Davon geht der Sprecher aber nicht aus. Denn offenbar wissen die Anwälte der Firma, was die Staatsanwaltschaft vorliegen hat. (...)

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‚Aber das mag nicht der Fall sein, weil sie uns alle ihre Informationen geben für eine Übersicht. Sie haben ihre Aktivitäten eingestellt, sie machen keine Interviews mehr mit Beschäftigten..., also hängen sie mehr oder weniger von unseren Ergebnissen ab.’

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Auch auf eine Nachfrage bestätigt der Sitzungsteilnehmer noch einmal seine Meinung, dass man von der Staatsanwaltschaft keine Überraschungen zu fürchten habe.

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‚Die haben gerade Personalmangel... das ist unmöglich, die haben nicht die Mittel, die Datenanalyse durchzuführen, so wie M das macht.‘ Das wichtigste sei Vertrauen. ‚Wir haben Vertrauen aufgebaut, die Staatsanwaltschaft vertraut uns, sie sagen ‘Wenn O diesen Bericht abliefert, sind wir sicher, das ist die Wahrheit’.’

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Es ist nicht klar, ob diese Einschätzungen von den Aufsichtsräten geteilt wurden. Diesen Wortmeldungen widersprach zumindest niemand.

27

Die Sitzungsteilnehmer unterschätzten zu jenem Zeitpunkt jedoch den Eifer der Staatsanwaltschaft. (...)“.

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wenn dies geschieht wie in dem Beitrag „Die B-Tonbänder“ vom 07.06.2017 auf der Internetseite www.Ae.org.

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Auf den hiergegen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung am 18.07.2017 am 11.08.2017 eingelegten Widerspruch hat die Verfügungsklägerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 10.07.2017 zu bestätigen.

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Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 10.07.2017 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

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Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, dass die streitgegenständliche Veröffentlichung zulässig sei, weil sie unstreitig nur wahre Informationen beinhalte. Da es inhaltlich auch nur um die „alte“ B AG gehe, die letztlich nur Opfer gieriger und machthungriger Manager geworden sei, und da die Verfügungsklägerin auch nach eigener Darstellung ein komplett anderes Unternehmen sei, sei der Beitrag von vornherein gar nicht geeignet, sich auf das Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Verfügungsklägerin noch irgendwie negativ auszuwirken. Auch könne die Verfügungsklägerin als GmbH heute nicht mehr in den Genuss des Schutzes durch aktienrechtliche Vorschriften (z.B. § 116 AktG) kommen. Die aus diesen Normen fließenden Verschwiegenheitspflichten würden sich zudem nicht an Dritte oder Journalisten richten, sondern nur an Mitglieder des Aufsichtsrats. Die Verfügungsbeklagte hat ferner die Ansicht vertreten, ein besonderes Vertrauensverhältnis hinsichtlich des in der Sitzung gesprochenen Worts sei hier auch nicht erkennbar und ergebe sich nicht aus der Anwesenheit von Rechtsanwälten etc. Soweit seinerzeit Rechtsanwälte mit sog. internal investigations beauftragt worden seien, handele es sich um Ermittlungen gegen die Verfügungsklägerin, die gerade zum Ziel gehabt hätten, im Auftrag der Aktionäre, der Behörden und der Öffentlichkeit deren Fehlverhalten aufzudecken. Daher greife kein besonderer Schutz der Berufsverschwiegenheit, weswegen solche Unterlagen von Strafverfolgungsbehörden auch ungeachtet des § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO hätten beschlagnahmt werden dürfen. Dass die veröffentlichten Informationen ihrem Inhalt nach „geheim“ seien, habe die Verfügungsklägerin nicht vorgetragen, zumal die Korruptionsaffäre als solche damals ohnehin in aller Munde gewesen sei und man schon deswegen die Vorgänge nicht einer - wie auch immer gearteten - Geheimsphäre zuordnen könne. Es sei in den Aufsichtsratssitzungen auch um die Aufdeckung von Straftaten und öffentlich bekannten Missständen gegangen. Allein die Tatsache, dass es um Erörterungen in Aufsichtsratssitzungen gegangen sei, genüge nicht für ein Verbot und könne nicht als „Reißleine“ gegen „Whistleblowing“ in einem Unternehmen herhalten. Insofern hat die Verfügungsbeklagte behauptet, dass sie sich die Informationen nicht rechtswidrig beschafft oder gar durch ihren Prokuristen entwendet, sondern durch journalistische Arbeit recherchiert habe. Sie hat die Ansicht vertreten, dass wegen der Kontrollaufgabe der Presse zudem auch selbst eine Verbreitung rechtswidrig erlangter Informationen in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG falle. Bei der gebotenen Abwägung überwiege - zumal die Eingriffstiefe sehr gering sei - das Berichterstattungsinteresse hinsichtlich der veröffentlichten Informationen, die einen Teil der deutschen Wirtschaftsgeschichte beträfen, auch noch in Ansehung des Zeitablaufs. Die Verfügungsbeklagte hat zudem die Ansicht vertreten, eine besondere Dringlichkeit sei seitens der Verfügungsklägerin nicht dargelegt; die pauschale Gefahr negativer Berichterstattung genüge allein nicht. Die Verfügungsbeklagte hat ferner die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gerügt durch Erlass der einstweiligen Verfügung ohne vorherige Abmahnung und/oder vorherige Anhörung.

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Mit angegriffenem Urteil vom 11.10.2017 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als offenem Tatbestand bestehe. Bei gebotener Abwägung sei die Veröffentlichung der – auch wegen § 17 UWG, § 116 Abs. 2 AktG - dem Vertraulichkeitsschutz unterliegenden Aufnahmen, deren Vertraulichkeit aufgehoben worden sei, rechtswidrig. Wegen der Identität des Unternehmens sei dessen Umwandlung in eine GmbH ohne Belang. Zwar sei kein vorsätzlicher Rechtsbruch durch die Verfügungsbeklagte glaubhaft gemacht und deswegen eine Abwägung nicht schon allein deswegen obsolet, doch überwögen bei der gebotenen Abwägung die Interessen der Verfügungsklägerin. Zwar bestehe durchaus - auch heute noch - ein Berichterstattungsinteresse an den damaligen Vorgängen, doch sei zu Lasten der Verfügungsbeklagten zu berücksichtigen, dass die Bänder – weil zum einen davon auszugehen sei, dass alle an den Sitzungen unmittelbar Beteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet gewesen seien und zum anderen auch nicht anzunehmen sei, dass Personen, die innerhalb des Unternehmens später rechtmäßig an die Protokolle gelangt sein mögen, nach ihren (arbeits-)vertraglichen Verpflichtungen zur Weitergabe an Außenstehende befugt gewesen seien – nur durch rechtswidriges Verhalten Dritter zur Verfügungsbeklagten gelangt sein müssten. Dies sei der Verfügungsbeklagten bewusst gewesen, was in der Berichterstattung zum Ausdruck komme. Dies wiederum indiziere bei der Abwägung einen erheblichen Eingriff. Ferner sei der fehlende Aktualitätsbezug der Berichterstattung zu berücksichtigen, weil die Berichterstattung zuvörderst nur noch eine historische Dimension habe, wovon auch die Verfügungsbeklagte selbst ausgehe. Keinesfalls würden noch nicht bekannte Missstände aufgedeckt, da diese unstreitig umfassend aufgearbeitet seien. Ein Verfügungsgrund sei dann gegeben wegen der unveränderten Bereithaltung der rechtswidrigen Berichterstattung bis zum Erlass der einstweiligen Verfügung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Gründe der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 83 ff. d.A.)

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Dagegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Zurückweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt weiterhin eine Verletzung ihrer Verfahrensgrundrechte durch Erlass der einstweiligen Verfügung im einseitigen Verfahren. In der Sache fehlten hier ausreichende Darlegungen zum Verfügungsgrund i.S.d. §§ 935, 940 ZPO im Hinblick darauf, dass im Äußerungsrecht eine gesetzliche Sonderregelung wie in § 12 Abs. 2 UWG fehle - zumal es um eine Berichterstattung um einen betagten Sachverhalt gehe, allein das laufende Vorhalten einer Berichterstattung im Internet nicht genügen könne und drohende wesentliche Nachteile etc. für die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht seien. Jedenfalls fehle aber ein Verfügungsanspruch. Das Unternehmenspersönlichkeit sei – wenn überhaupt, weil nur die „alte“ B AG zum Gegenstand der Berichterstattung gemacht sei – allenfalls mittelbar betroffen, was für einen erforderlichen betriebsbezogenen Eingriff in das Recht am ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb schon nicht ausreiche. Das Landgericht habe zudem ohne belastbare Feststellungen unterstellt, dass die Protokolle nur durch Rechtsbruch zur Verfügungsbeklagten gelangt sein können und verkannt, dass diese die verarbeiteten Informationen mit rechtmäßigen journalistischen Mitteln recherchiert habe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass alle an der Sitzung Beteiligten verschwiegenheitsverpflichtet gewesen seien und eine Vertraulichkeitspflicht bei jedem bestanden habe, der im Nachgang mit den Bändern in Berührung gekommen sei. Doch selbst wenn man von einem Rechtsbruch ausgehe, habe das Landgericht die Abwägung fehlerhaft vorgenommen, die gebotene „Stufung“ der unterschiedlichen Intensitäten rechtswidriger Informationsbeschaffung verkannt und die Beeinträchtigung der Verfügungsklägerin – deren Verfehlungen seit Jahrzehnten allseits bekannt waren – überbetont bzw. zu Unrecht hinter der Meinungs- und Pressefreiheit zurücktreten lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 113 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 11.10.2017 – 28 O 200/17 – die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 10.07.2017 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

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Die Verfügungsklägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

40

Die Verfügungsklägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Es gehe um einen „betriebsbezogenen“ Eingriff gegen die - mit der AG nach einer Umwandlung rechtlich identische - Verfügungsklägerin, welcher deren Unternehmerpersönlichkeitsrecht betreffe und zudem kreditgefährdend i.S.d. § 824 BGB sei. Es gehe um unter Verletzung der Vertraulichkeitssphäre, von § 116 AktG und der anwaltlichen Schweigepflicht rechtswidrig erlangte Informationen. Der Rechtsbruch sei der Verfügungsbeklagten zumindest bewusst gewesen. Angesichts des fehlenden Gegenwartsbezugs der Berichterstattung und der Tatsache, dass keine Aufdeckung von Rechtsverstößen usw. der Gegenstand der Berichterstattung gewesen sei, habe das Landgericht die Interessen der Verfügungsklägerin zu Recht überwiegen lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 207 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Die Verfügungsbeklagte hat am 08.08.2017 unter Verweis auf die fehlende Abmahnung/Anhörung vor dem Erlass der einstweiligen Verfügung parallel zur Einlegung des Widerspruchs Einstellung der Zwangsvollstreckung beim Landgericht beantragt. Den Antrag hat das Landgericht mit Beschluss vom 16.08.2017 zurückgewiesen (Bl. 51 d.A.). Auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde vom 30.08.2017 hat das Landgericht mitgeteilt, dass eine solche Beschwerde gemäß § 924 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht statthaft sei. Am 09.08.2017 hat die Verfügungsbeklagte Individualverfassungsbeschwerde gegen die einstweilige Verfügung erhoben. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 23.08.2017 (Bl. 68 ff. d.A.) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, weil ein bei Nichterlass drohender schwerer Nachteil i.S.d. § 32 BVerfG nicht ausreichend dargelegt sei. Mit Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 195 ff. d.A. verwiesen wird – hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass der Beschluss des Landgerichts vom 10.07.2017 die Verfügungsbeklagte in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit verletze und im Übrigen die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Es hat sich dabei im Wesentlichen darauf gestützt, dass das Recht der Verfügungsbeklagten auf prozessuale Waffengleichheit durch Erlass der einstweiligen Verfügung ohne vorherige Abmahnung (in identischem Umfang und mit identischer Begründung) bzw. Anhörung durch das Gericht verletzt worden sei.

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II.

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Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten hat Erfolg.

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1. Das folgt allerdings ausdrücklich nicht schon aufgrund der vom Bundesverfassungsgericht a.a.O. im konkreten Fall festgestellten Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts der Verfügungsbeklagten auf prozessuale Waffengleichheit durch das anfängliche Vorgehen des Landgerichts. Zu derartigen Fällen hat der Senat mit Beschluss vom 08.10.2018 – 15 U 110/18, NJW-RR 2019, 240 [Verfassungsbeschwerde anhängig] ausgeführt wie folgt:

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„Soweit die Verfügungsbeklagte eine eigenständige Verletzung von Verfahrensgrundrechten durch die … einseitig und ohne vorherige Gelegenheit zur Stellungnahme für die Verfügungsbeklagte erlassene Beschlussverfügung (§ 937 Abs. 2 ZPO) rügt, kann dies der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Die Verfügungsbeklagte verkennt, dass … fachgerichtlicher Rechtsschutz über die regulären Rechtsschutzmöglichkeiten des Widerspruchs gegen die Beschlussverfügung (§§ 936, 924 ZPO) bzw. der Berufung (§ 511 ff. ZPO) gegen eine die Beschlussverfügung bestätigende Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts nicht zu erreichen ist. In der insofern entstandenen Rechtschutzlücke ist gerade deshalb erst unmittelbar die – wegen § 90 Abs. 2 BVerfGG subsidiäre - Individualverfassungsbeschwerde denkbar geworden (so auch BVerfG v. 06.06.2017 – 1 BvQ 16/17, NJW 2017, 2985 Rn. 10 f.; vertiefend Teplitzky, WRP 2017, 1163 ff.; Sajuntz, NJW 2018, 589, 594; Vollkommer, MDR 2017, 1287, 1288). Zwar ist zuzugeben, dass nur die mit einem (unterstellten) Verstoß gegen § 937 Abs. 2 ZPO einhergehende Verletzung rechtlichen Gehörs im weiteren Verfahrensverlauf nach Erlass einer einstweiligen Verfügung durch die im Widerspruchsverfahren gegebene Stellungnahmemöglichkeit regelmäßig noch „geheilt“ werden kann (so auch BVerfG v. 06.06.2017 – 1 BvQ 16/17, NJW 2017, 2985 Rn. 7). Ist aber schon dies – etwa bei unvollständig/intransparent i.S.v. § 139 Abs. 4 S. 1 ZPO aktenkundig gemachten einseitigen telefonischen Hinweisen - oft nicht vollends unproblematisch, betrifft eine solche Heilungsmöglichkeit ohnehin nicht die - in diesen Fällen regelmäßig auch vorliegende - eigenständige Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit (Art 3 Abs. 1 GG) und auf ein faires Verfahren aus Art 20 Abs. 3 GG. Das (unterstellt) bewusste Übergehen auch dieser prozessualen Rechte und die darin liegende eigenständige Verletzung von Verfahrensrechten (vgl. zu einseitigen Hinweisen in Telefongesprächen instruktiv auch BGH v. 11.04.2013 – I ZB 91/11, GRUR 2013, 1276 Rn. 23 –Metrolinien; Teplitzky, WRP 2016, 1181, 1187 jeweils m.w.N.) kann aber – entgegen der Berufungsbegründung – dennoch nicht unmittelbar auf den weiteren Bestand der einstweiligen Verfügung „durchschlagen“. Auch das BVerfG geht nämlich davon aus, dass einstweilige Verfügungen (auch) hinsichtlich dieser Grundrechtsverletzungen vor den Fachgerichten nicht wirksam angegriffen werden können. Zwar können Beschlussverfügungen in Blick auf andere Rechtsverletzungen - materieller Art, aber auch wegen Verstoßes gegen das rechtliche Gehör – zur Überprüfung gestellt werden und es kann diesbezüglich möglicherweise die Aufhebung erreicht werden, bei Verletzung rechtlichen Gehörs regelmäßig durch neuen Vortrag und neue Glaubhaftmachungsmittel, deren Vorlage in einstweiligen Verfügungsverfahren auch nicht an §§ 296, 529, 531 ZPO scheitern wird (dazu allg. Dötsch, MDR 2010, 1429 ff.; MüKo-ZPO/Drescher, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 922 Rn. 25 m.w.N.). Die eigenständige Grundrechtsverletzung des bei Erlass der Verfügung bewussten Übergehens prozessualer Rechte kann jedoch auch nach Auffassung des BVerfG so nicht beseitigt werden (BVerfG v. 06.06.2017 – 1 BvQ 16/17, NJW 2017, 2985 Rn. 10). Ob fachgerichtlich ggf. hier – auch zur Entlastung des BVerfG - noch andere einfachrechtliche Rechtschutzmöglichkeiten entwickelt werden können, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Vertiefung (jedenfalls gegen Möglichkeit der Feststellungsklage BVerfG a.a.O.; für einfaches Beschwerdeverfahren nur gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung unabhängig vom und ggf. neben einem Widerspruchsverfahren aber etwa Vollkommer, MDR 2017, 1287, 1288). Denn jedenfalls im Widerspruchsverfahren ist wegen §§ 936, 925 Abs. 1 ZPO nur über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung im maßgeblichen Zeitpunkt der nunmehrigen mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Widerspruch - und mit Blick auf § 513 ZPO auch eine Berufung - gegen eine die einstweilige Verfügung bestätigende Entscheidung können dann in Fällen wie dem vorliegenden aber schon deswegen nicht zur Aufhebung der Beschlussverfügung führen, weil die gerichtliche Entscheidung nicht auf der eigenständigen Verletzung der Verfahrensgrundrechte beruht, sondern (bei unterstelltem Verfügungsanspruch und -grund) bei verfahrensordnungs- und grundrechtskonformen Vorgehen gerade keine andere Entscheidung in der Sache zu erwarten gewesen wäre. Theoretisch denkbar wäre in solchen Fällen allenfalls, die (zunächst unter Verletzung von Verfahrensgrundrechten) einseitig erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben und im weiteren Verfahrensverlauf (also nach Anhörung und in einem jedenfalls nunmehr fairem Verfahren) inhaltsgleich neu zu erlassen wegen des bestehenden Verfügungsanspruch und -grunds. Einem solchen Neuerlass stünde angesichts der rechtzeitigen Antragstellung dann auch nicht etwa ein zwischenzeitlicher Wegfall der Dringlichkeit entgegen. Mit einer derartigen unnützen Förmelei wäre aber letztlich keinem gedient und ein solches Vorgehen entspräche auch nicht dem sonstigen gerichtlichen Vorgehen bei erst durch späteres Geschehen begründet gewordenen Ansprüchen in Verfügungsverfahren. Dass ein Verzicht auf Aufhebung/Neuerlass mit Blick auf mögliche Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (§ 890 ZPO) in der Zwischenzeit ggf. zu abweichenden Ergebnissen führen könnte, trägt allein keine andere Sichtweise, wenn die einstweilige Verfügung nur in der Sache gerechtfertigt ist, zumal über §§ 924 Abs. 3, S. 2, 707 ZPO Abhilfe im Bedarfsfalle geschaffen werden kann.“

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Auf die gegen diesen Beschluss vom 08.10.2018 – 15 U 110/18, NJW-RR 2019, 240 erhobene Gegenvorstellung/Gehörsrüge hat der Senat mit Beschluss vom 08.01.2019 (zur Veröffentlichung bestimmt) ergänzend ausgeführt:

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„…Dass ein … Verfahrensverstoß des Landgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren fachgerichtlich nicht dazu führen kann, dass ein sachlich begründetes Verbot im Ergebnis nicht (mehr) dauerhaft auch entsprechend Bestand haben kann und der Antragsteller eines Verfügungsverfahrens somit den Möglichkeiten eines Verfügungsverfahrens (endgültig) verlustig gehen würde, hat der Senat in der angegriffenen Entscheidung bereits ausgeführt. Auch das BVerfG hat im Beschluss vom 30.09.2018 - 1 BvR 1783/17, NJW 2018, 3631 Rn. 10 die fehlende Möglichkeit geeigneter fachgerichtlicher Rechtsbehelfe unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Möglichkeiten einer entsprechenden Feststellungsklage in solchen Fällen (erneut) bedauert und deswegen weiter ausnahmsweise (nur) die Verfassungsbeschwerde für eröffnet gehalten (ebenso BVerfG v. 30.09.2018 – 1 BvR 2421/17, NJW 2018, 3634 Rn. 23). Der Senat hält mit Blick darauf an seinen bisherigen Ausführungen fest. Dass die gerügten Rechtsverletzungen in Sachen Waffengleichheit … ohnehin nicht mehr gänzlich zu beseitigen bzw. zu „heilen“ sind, kann allein nicht dazu führen, dass eine Entscheidung, die auch bei Beachtung aller verfassungsrechtlichen Anforderungen im Ergebnis ersichtlich nicht anders ausgefallen wäre und heute auch materiell-rechtlich richtig ist - anders ist hier bis zuletzt nicht ersichtlich und/oder vorgetragen - allein wegen eines gerichtlichen Fehlers im Verfügungsverfahren dauerhaft und endgültig zu kassieren ist. Ob – wie ausgeführt – ggf. ein fachgerichtlichen Beschwerdeverfahren zur Feststellung von gerichtlichen Verfahrensverstößen neben dem Widerspruch zu entwickeln ist und/oder die Niederschlagung von Kosten nach § 21 GKG in manchen Fällen Befriedigungsmöglichkeiten verschaffen mag, bedarf keiner Erörterung. Keinesfalls ist im Wege einer verfassungskonformen Auslegung, die die Gehörsrüge anmahnt, der Verfügungsklägerin wegen des (unterstellten) gerichtlichen Verfahrensfehlers die - materiell-rechtlich zutreffende - Verbotsverfügung dauerhaft aus der Hand zu schlagen.“

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Diese Ausführungen des Senats gelten im vorliegenden Fall entsprechend, wie mit den Parteien im Termin erörtert worden ist. Wesentliche neue Gesichtspunkte haben sich dabei nicht ergeben. Soweit die Verfügungsbeklagte vor allem eingewandt hat, dass eine als Alternative zumindest denkbare formelle Aufhebung der (verfassungswidrig erlassenen) einstweiligem Verfügung mit einem dann nur inhaltsgleichem Neuerlass im weiteren Verfahren bis zuletzt nicht - und erst recht nicht in der nunmehr maßgeblichen Anschlussberufungsfrist des § 524 ZPO vor dem Senat - beantragt worden sei (zum Streitstand der Behandlungen von Antragsänderungen und zu Bedenken hinsichtlich der funktionalen Zuständigkeit des Berufungsgerichts beim Neuerlass einstweiliger Verfügungen kritisch Dötsch, MDR 2010, 1429, 1432 und Feddersen, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl. 2019, Kap. 54 Rn. 40 jeweils m.w.N.), trägt das schon deswegen nicht, weil bei entsprechender frühzeitiger Hinweiserteilung durch das Landgericht bzw. den Senat nach § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch entsprechend verfahren worden wäre und ein Vorgehen mit Aufhebung/Neuerlass zudem – wie ausgeführt – zu formalistisch erscheint und deswegen schon im Ansatz nicht überzeugt.

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2. Die Berufung hat auch ausdrücklich nicht mit Blick auf den von der Verfügungsbeklagten bis zuletzt als fehlend gerügten Verfügungsgrund (Dringlichkeit) Erfolg. Die Verfügungsbeklagte stellt zu Unrecht auf das Fehlen einer gesetzlichen Sonderregelung entsprechend § 12 Abs. 2 UWG im Presse- und Äußerungsrecht ab. Die Norm macht dogmatisch ohnehin einen Verfügungsgrund nicht entbehrlich, sondern begründet nur eine widerlegbare gesetzliche Vermutung. Sie befreit damit von der prozessualen Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes (so schon zu § 25 UWG a.F. BGH v. 01.07.1999 - I ZB 7/99, GRUR 2000, 151, 152). Zur Annahme eines Verfügungsgrundes im Presse- und Äußerungsrecht muss – zumal bei der Unterlassungsverfügung die ohnehin fließende Abgrenzung von Sicherungs-, Regelungs- und Leistungsverfügung hier oft schwierig ist – daher zwar in einer Zusammenschau von §§§ 935, 940 ZPO der Erlass zur Verhinderung weiterer Nachteile in der Tat erforderlich sein. Dabei wird man eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durchführen (allg. Musielak/Voit/Huber, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 940 Rn. 4), wird aber jedenfalls bei einer – wie hier bis zum Erlass der einstweiligen Verfügung – durch Bereithalten der angegriffenen Berichterstattung im Internet stetig fortdauernden Verletzungshandlung im Zweifel dann eine Dringlichkeit zu bejahen haben (vgl. etwa auch Musielak/Voit/Huber, a.a.O., § 940 Rn. 22). Dies führt nicht, wie die Verfügungsbeklagte meint, zu einer Verkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses, obwohl es vorliegend „nur“ um eine Veröffentlichung älterer Tonaufnahmen und um betagte Sachverhalte gehe und die Verfügungsklägerin ihre Unternehmensstrukturen nach den beschriebenen Vorfällen umfassend weiterentwickelt habe. Denn – eine erhebliche Rechtsverletzung unterstellt – bestünde dennoch ein Bedürfnis zur effektiven Rechtsverfolgung gegen die dann stetig fortdauernde Beeinträchtigung des Unternehmenspersönlichkeitsrechts. Richtigerweise hat das Prüfungsmerkmal – was das Landgericht zutreffend gewürdigt hat - im Äußerungsrecht bei fortdauernden Beeinträchtigungen daher primär nur eher Bedeutung bei der Frage, wann – insbesondere durch zu langes Zuwarten – die Annahme einer Dringlichkeit auch bei fortbestehender Berichterstattung im Einzelfall widerlegt sein kann – wofür hier aber keinerlei Anhaltspunkte bestehen. Denn die recht lange Verfahrensdauer ist letztlich allein der Verfassungsbeschwerde und dem Verbleib der Akten in P geschuldet und steht der Annahme der Dringlichkeit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht entgegen. Der Verfügungsklägerin war – zumal mit der sie sichernden einstweiligen Verfügung in den Händen – insbesondere nicht zuzumuten, bei Gericht auf das Anfertigen einer Zweitakte zu drängen, um dem von der Gegenseite eingeleiteten Berufungsverfahren möglichst schnell Vorschub zu leisten.

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3. Auf das zu Ziff. 1 und 2. Gesagte kommt es jedoch nicht entscheidend an, weil der Verfügungsklägerin - entgegen dem Landgericht - kein Verfügungsanspruch zusteht. Denn sie hat unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt den hier von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte wegen der Veröffentlichung der Inhalte der Tonaufnahmen im streitgegenständlichen Umfang.

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a) Soweit das Landgericht insofern dann allein eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als „sonstiges Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB geprüft hat, ist das im Ergebnis nicht zu beanstanden.

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aa) Allerdings wäre bei einer vom Landgericht offenbar angedachten Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen im Sinne des derzeit noch geltenden (zur anstehenden Gesetzesnovelle Alexander, AfP 2019, 1 ff.) § 17 UWG ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB analog, § 823 Abs. 1 BGB mit dem „Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis“ als „sonstigem Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB zu prüfen gewesen (für Begründung einer solche Fallgruppe im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 17 UWG Rn. 53; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 17 Rn. 49 m.w.N.; offen BGH v. 21.12.1962 – I ZR 47/61, GRUR 1962, 367, 369 - Industrieböden) oder aus § 1004 Abs. 1 BGB analog, 823 Abs. 2 BGB, weil es sich bei den §§ 17 ff. UWG um Schutzgesetze handelt (statt aller Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 17 UWG Rn. 53). Jedoch ist – ohne dass es darauf ankommt, ob Tonbänder einer Aufsichtsratssitzung mit Blick auf § 116 Abs. 1 S. 2 AktG als „Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis“ zu verstehen wären und ob dabei insbesondere für den Geheimnischarakter – was wegen der lange abgearbeiteten Vorwürfe fraglich sein könnte – tatsächlich noch berechtigte wirtschaftliche Interessen in Gefahr sein müssen (zum Streitstand Diemer, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblatt, 220. EL: Juli 2018, § 17 UWG Rn. 9, 14 f. m.w.N.) – hier weder ausreichend glaubhaft gemacht, dass das Verbringen der Bänder durch eine bei dem Unternehmen der Verfügungsklägerin „beschäftigte Person“ unter Verletzung eines (An-)Vertrauensverhältnisses „zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen“ erfolgt ist und mithin tatbestandlich ein Fall des § 17 Abs. 1 UWG vorliegt noch auf Seiten der Verfügungsbeklagten und ihrer Organe eine Verwirklichung von Tatbeständen aus § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG und/oder §§ 26 f. StGB bzw. § 19 UWG eingetreten ist. Insbesondere ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass schon mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 GG bei einer klassischen redaktionellen Presseberichterstattung wie vorliegend wettbewerbsrechtliche Absichten und ein geschäftliches Handeln ebenso zu verneinen sind wie ein Eigennutz (vgl. deutlich Soehring, in: Soehring/Hoene, PresseR, 5. Aufl. 2013, § 7 Rn. 21, 21a). Dem Vorbringen der Verfügungsklägerin ist hier insbesondere auch nicht konkret zu entnehmen, wie die Bänder zur Verfügungsbeklagten gelangt sein sollen und diese ist – auch mit Blick auf Art 5 Abs. 1 GG – nicht im Wege der sekundären Darlegungslast gehalten, näher zu ihren Recherchen vorzutragen.

53

bb) Auch aus § 116 Abs. 1 S. 2 AktG ergeben sich keine unmittelbaren Unterlassungsansprüche gegen die Verfügungsbeklagte, zumal die dort geregelte Verschwiegenheitspflicht allein Aufsichtsratsmitglieder trifft (vgl. MüKo-AktG/Habersack, 4. Aufl. 2014, § 106 Rn. 55) und nicht vorgetragen und/oder ersichtlich ist, dass gerade diese für eine Verbringung der Bänder zur Verfügungsbeklagten gesorgt haben. Bei lebensnaher Betrachtung ist das – weil die Mitglieder typischerweise mit der Protokollerstellung ohnehin nichts zu tun haben werden – sogar eher unwahrscheinlich.

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cc) Soweit die Verfügungsklägerin beiläufig auch § 824 BGB anspricht, wurde ersichtlich nicht „der Wahrheit zuwider eine Tatsache behauptet oder verbreitet“; insbesondere transportieren die Tonbandaufnahmen – was denkbar wäre (für Filmaufnahmen BGH v. 10.04.2018 – VI ZR 396/16, GRUR 2018, 648 Rn. 9 ff.) keine Unwahrheiten.

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b) Entgegen dem Landgericht liegt jedoch kein rechtswidriger Eingriff in den Rahmentatbestand des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs als „sonstiges Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB vor.

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aa) Die unbefugte Widergabe von Tonbandaufnahmen im Wortlaut oder in indirekter Rede kann in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer betroffenen natürlichen Person eingreifen und dieses verletzen (vgl. dazu zuletzt Senat v. 29.05.2018 - 15 U 65/17, BeckRS 2018, 10541 – Kohl-Protokolle, Rn. 169 ff.), doch geht es vorliegend nur um den Schutz der Verfügungsklägerin als juristische Person, die hinter den von der Verletzung der Vertraulichkeit der Sitzung und des aufgenommenen Worts primär betroffenen einzelnen Aufsichtsräten steht. Diese ist – entgegen der Auffassung des Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsklägerin im Termin – dann aber nicht etwa kraft Natur der Sache dazu aufgerufen, als Sachwalter die Interessen und Rechte ihrer einzelnen (damaligen) Aufsichtsräte gegen die Verfügungsbeklagte geltend zu machen, zumal nichts zu einer Ermächtigung o.ä. vorgetragen ist, die sich jedenfalls nicht von selbst ganz automatisch für das Unternehmen ergeben kann.

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bb) Zwar ist auch ein Schutz einer juristischen Person wegen solcher Sachverhalte im Grundsatz denkbar, doch reicht der Persönlichkeitsschutz der gewerblichen Betätigung keineswegs so weit wie der Schutz des privaten Bereichs im engeren Sinne (allgemein BGH v. 24.10.1961 – VI ZR 204/60, NJW 1962, 32, 33). Vom Schutzbereich des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes ist – weil jede wirtschaftliche Betätigung das Vorhandensein einer Vertrauenssphäre für die unbefangene wirtschaftliche Betätigung voraussetzt – zwar im Grundsatz stets auch die Wahrung der Vertraulichkeit im Bereich juristischer Personen erfasst und ist dies ist mit Blick auf §§ 93, 116 AktG gerade auch anerkannt im Bereich einer Aufsichtsratstätigkeit (siehe nur Burkhardt/Pfeifer, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. 2018, Kap. 5 Rn. 152 m.w.N.; vgl. für Redaktion etwa BGH v. 25.01.1984 - 1 BvR 272/81, NJW 1984, 1741). Ebenso wie eine Verbreitung nicht genehmigter Filmaufnahmen über Betriebsinterna einen betriebsbezogenen Eingriff in den Gewerbebetrieb darstellen kann, soweit dadurch das Interesse des Unternehmensträgers betroffen wird, seine innerbetriebliche Sphäre vor der Öffentlichkeit geheim zu halten (BGH v. 10.04.2018 – VI ZR 396/16, GRUR 2018, 648 Rn. 16 m.w.N) kann im Grundsatz daher nichts anderes für eine Verbreitung (interner) Tonaufnahmen gelten, wie sie hier erfolgt ist. Dabei wird man – anders als bei natürlichen Personen (vgl. zu Email mit jeweils anderem Abwägungsmaßstab BGH v. 30.09.2014 – VI ZR 490/12, GRUR 2015, 92 Rn. 38 ff.; vgl. dazu auch Senat a.a.O.) – bei juristischen Personen dann auch weniger zwischen einer sogar wörtlichen Wiedergabe von Tonaufnahmen und einer nur inhaltlichen Wiedergabe unterscheiden, weil es im Kern um die Preisgabe der Vertraulichkeit geht, bei der der Wortlaut nur in besonderen Fällen besonderes Gewicht haben dürfte.

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cc) Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Passagen, die teils den Wortlaut der Aufsichtsratsberatungen wiedergeben und teils zumindest eine Beschreibung dessen darstellen, was auf der Tonbandaufzeichnung zu hören ist, stellt somit mit dem zu bb) Gesagten zwar einen Eingriff in den Schutzbereich des Rechts der Verfügungsklägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Die Vertraulichkeit des in der Aufsichtsratssitzung gesprochenen Worts ist durch die Veröffentlichung aufgehoben. Mit dem Landgericht ist dann in der Tat unerheblich, dass die Verfügungsklägerin heute die Rechtsform einer GmbH hat, da sie mit der früheren B AG rechtlich identisch ist und ihr sozialer Geltungsanspruch auch dann betroffen ist, wenn – wie hier – Umstände aus der Zeit vor der Umfirmierung berichtet werden. Soweit die Verfügungsbeklagte meint, dass die „neue“ (geläuterte) B mit ihren unbestrittenen deutlichen compliance-Verbesserungen ohnehin nicht durch einen Bericht über das „alte“ Unternehmen und die dortigen Missstände betroffen sein könnte, ist dem mit Blick auf den Verständnishorizont eines Durchschnittsrezipienten ausdrücklich nicht zu folgen.

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dd) Bei der wegen des Rahmenrechtscharakters des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs gebotenen Abwägung (st. Rspr., vgl. etwa BGH v. 10.04.2018 – VI ZR 396/16, GRUR 2018, 648 Rn. 19) hat das Landgericht jedoch die Interessen der Verfügungsklägerin zu stark gewichtet; richtigerweise überwiegen im konkreten Fall die Berichterstattungsinteressen der Verfügungsbeklagten, zumal die Eingriffstiefe der Veröffentlichung der Inhalte der Tonbänder letztlich im konkreten Fall nicht allzu hoch ist.

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(1) Nicht zu beanstanden ist im Ausgangspunkt dabei, dass das Landgericht die ausreichende Glaubhaftmachung eines vorsätzlich durch die Verfügungsbeklagte selbst veranlassten Rechtsbruchs im Zuge der Beschaffung der Aufnahmen – der eine Abwägung wenn nicht schon entbehrlich, doch zumindest deutlich zu Lasten der Verfügungsbeklagten hätte ausgehen lassen (vgl. zu den Kriterien zuletzt etwa Hegemann, AfP 2019, 12 ff. m.w.N. sowie BGH v. 10.04.2018 – VI ZR 396/16, GRUR 2018, 648 Rn. 23) - verneint hat. Denn wie zu §§ 17 ff. UWG ausgeführt, fehlt es dazu jedenfalls an ausreichendem Sachvortrag und Glaubhaftmachungen.

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(2) Das Landgericht ist dann zwar zu Recht von einer zumindest auf Seiten der Verfügungsbeklagten rechtswidrig erlangten Information ausgegangen, bei der die Verfügungsbeklagte aus einem – auch und gerade ausweislich der Berichterstattung selbst – erkannten „Rechtsbruch“ mit ihrer Veröffentlichung ihren Nutzen gezogen hat. In einem solchen Fall bedarf es anerkanntermaßen einer umfassenden Güterabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wobei die Art der Informationsbeschaffung bei der Bewertung nicht außer Betracht bleiben darf (BGH v. 10.04.2018 – VI ZR 396/16, GRUR 2018, 648 Rn. 24; Hegemann, AfP 2019, 12 ff, m.w.N.). Die gegen die Annahme einer rechtswidrigen Informationsbeschaffung gerichteten Angriffe der Verfügungsbeklagten gehen allesamt fehl: Die unmittelbar am Geschehen beteiligten Aufsichtsräte waren nach § 116 Abs. 1 S. 2 AktG zur Verschwiegenheit verpflichtet und entsprechendes galt für die eingeschalteten Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer. Wie angedeutet, ist zwar eher zweifelhaft, dass eine dieser Personen selbst Zugriff auf die Bänder genommen und diese zur Verfügungsbeklagten verbracht hat. Indes ist auch nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass alle mit der Erstellung, der Verschriftlichung und der Verwahrung der Bänder betrauten (Schreib-)Kräfte der Verfügungsbeklagten nach ihren arbeitsvertraglichen Regelungen zur Verschwiegenheit verpflichtet waren, zumal sich eine solche Pflicht im Zweifel zumindest bei einem bestehendem Arbeitsverhältnis als Nebenpflicht i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB begründen lässt (statt aller Soehring, in: Soehring/Hoene, PresseR, 5. Aufl. 2013, § 7 Rn. 23; siehe auch Burkhardt/Pfeifer, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. 2018, Kap. 2 Rn. 61). Dass und warum dies im konkreten Fall anders gewesen sein soll, macht die Verfügungsbeklagte nicht geltend.

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(3) Indes hat das Landgericht bei der Abwägung nach Auffassung des Senats hier zu sehr darauf abgestellt, dass die Veröffentlichung in Zusammenhang mit einem seit mehreren Jahren medial und strafprozessual abgeschlossenen Tatkomplex stehe und das Berichterstattungsinteresse zuvörderst eine historische Dimension habe. Da damit gerade nicht mehr die Rede davon sein könne, dass durch die streitgegenständliche Veröffentlichung tatsächlich noch Missstände aufgedeckt würden, sei das Gewicht einer rückblickenden Berichterstattung über eine abgeschlossene Thematik gegenüber einer aktuellen Berichterstattung, die zudem noch – bislang unbekannte – Missstände aufdeckt, doch erheblich vermindert und nicht mehr geeignet, den sie ermöglichenden Rechtsbruch zu kompensieren. Dies überzeugt in der Gewichtung den Senat nicht.

63

(a) Kriterium bei der Abwägung ist insbesondere der mit der beanstandeten Veröffentlichung verfolgte Zweck, wenn damit ein Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage geleistet wird (BGH v. 10.04.2018 – VI ZR 396/16, GRUR 2018, 648 Rn. 28). Die Funktion der Presse ist dabei jedoch nicht auf die Aufdeckung von Straftaten oder Rechtsbrüchen beschränkt; sie nimmt im demokratischen Rechtsstaat vielmehr auch insoweit eine wichtige Aufgabe wahr, als sie die Bevölkerung über Themen von allgemeinen Interesse informiert (BGH v. 10.04.2018 – VI ZR 396/16, GRUR 2018, 648 Rn. 31) Bei gebotener Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der streitgegenständlichen Berichterstattung muss diese aber gerade im Kontext der Reihe „Die Deutsche Schmierindustrie“ gesehen werden, deren zweiter Teil die Berichterstattung damals war und die in einem optisch hervorgehobenen Kasten („Die deutsche Schmierindustrie - Deutsche Firmen schmieren im Ausland: macht nichts, denken viele. Stimmt aber nicht. Denn Schmiergeld hilft Diktatoren und belastet Demokratien. Und: deutsche Firmen bestechen auch zu Hause. Eine A-Serie über die deutsche Schmierindustrie – Mehr zum Thema (//A./)“ entsprechend verlinkt war. Zudem wurde in einem weiteren Kasten zu „Korruptions-News“ ein Newsletter zur „Serie über die deutsche Schmierindustrie“ angeboten, wo im Folgenden behandelt werden sollte, „wie unsere Konzerne im Ausland bestechen und warum Politik und Justiz in Deutschland kaum Fälle aufklären“. Es geht insofern an Gegenstand und Zielsetzung der Berichterstattung vorbei, nach einer „Aufdeckung“ von Missständen bei der Verfügungsbeklagten und/oder einem historischen Rückblick auf diese Missstände zu suchen und (allein) damit das Berichterstattungsinteresse abzuleiten und den Rechtsbruch zu kompensieren zu versuchen, zumal der Beitrag keinen Hehl daraus macht, dass die bei der Darstellung des Geschehens als Verdachtsmoment angesprochene „Escom-Spur“ und die bei (vermeintlichen) Briefkastengestaltungen oft – wie ebenfalls dargestellt - zu Schmiergeldzahlungen genutzten „Gegengeschäfte“ sich im konkreten Fall „letztlich als falsche Fährte“ entpuppte und „Staatsanwälte in Deutschland wie in D keine unsauberen Zahlungen“ entdecken konnten. Es wird ganz offen berichtet, dass Ende 2011 zwei ehemalige B-Vorstände zu Gefängnisstrafen wegen der ansonsten aber nachgewiesenen Schmiergeldgeschäfte verurteilt wurden, die Firma 150 Millionen Euro Strafe gezahlt hat, damit „alle möglichen Unregelmäßigkeiten aus der Zeit davor abgegolten“ seien und die derzeitigen Eigentümer betonen, dass die heutige Firma nichts mehr mit den Unternehmenspraktiken von „vor dem Urteil“ zu tun und man aufwändig Vorsorge getroffen habe, damit „alles mit rechten Dingen zugeht“. Schon deswegen ist eine (erneute) Aufdeckung der - unstreitig umfassend sowohl medial als auch strafrechtlich bereits lange abgearbeiteten - Vorfälle aus Sicht des Durchschnittsadressaten gar nicht Kern der Berichterstattung.

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(b) Das Berichterstattungsinteresse leitet sich nach Ansicht des Senats vielmehr daraus ab, dass quasi beispielhaft über einen heiklen Sachverhalt aus der Vergangenheit berichtet wird, weil man dazu (letztlich mehr oder weniger zufällig) über die Tonbänder als besonders geeignet befundenes weiteres Anschauungsmaterial erhalten hat und man anhand dessen beispielhaft ein solches Geschehen und die dabei mitlaufenden Überlegungen beleuchten möchte. An einer solchen Berichterstattung besteht - gerade auch angesichts zahlreicher die Öffentlichkeit beschäftigender Wirtschaftsskandale – durchaus ein schutzwürdiges Interesse. Es wird im Beitrag betont, dass die „etwa 50 Stunden Tonbandmitschnitte“ einen „seltenen Blick in das Innerste eines Konzerns (ermöglichen)“ und „zeigen, wie Manager unter Druck agieren, wie deutsche Aufsichtsräte mit Korruptions-Ermittlungen umgehen“ und wie die damaligen Geschehnisse so „auch einen Einblick (bieten), wie die Justiz mit großen Korruptionsskandalen in Deutschland umgeht.“ Allein „deswegen“ wolle man die „Serie über die deutsche Schmierindustrie auch auf die hierfür relevanten Passagen der Bänder“ stützen, was zeigt, dass man nicht Missstände bei der B aufdecken wollte, sondern nur zu den Hintergründen solcher Geschehen und den Problemen bei der Aufklärungsarbeit der Behörden ausführen will. Zwar wollte man im konkreten Fall sicher auch im Rückblick (ggf. nochmals) zeigen „wie schwer sich die neuen Besitzer im Geflecht der Briefkastenfirmen zurecht fanden. Und was sie zunächst von der Arbeit der Justiz dachten.“ Anhand der damaligen Geschehnisse wird die Vorgeschichte auch erläutert, doch wird das Geschehen dabei ersichtlich eher als eine Art typischer Geschehensverlauf dargestellt, an dem sich (vermeintliche) Mechanismen einer „Schmierindustrie“ ablesen lassen sollen – selbst wenn man im konkreten Fall die Aufklärungsarbeit der Behörden offenbar doch „unterschätzt“ hat und das Gros der Zahlungsflüsse letztlich gar nicht kriminell war. Am Beispiel der Aufsichtsratssitzung aus 2009 wird insofern recht plastisch die Fassungslosigkeit der neuen Aufsichtsräte mit Blick auf seltsam anmutende Provisionszahlungen in Höhe von immerhin 30 Millionen EUR an unklare Empfänger und Strukturen unter dem Regime der Vorinhaber nach der Übernahme des Unternehmens aufgezeigt und im Kapitel „Auf der Spur des Geldes“ die Mechanik von sog. Gegengeschäften („Gegengeschäfte sind komplex und wenig transparent. Sie können auch zur Abwicklung von Schmiergeldzahlungen genutzt werden.“) beleuchtet, was als solches ebenfalls von öffentlichem Interesse ist. In den Kapiteln „Halbherzige Vorgänger“ und „Zweifel an der Aufklärung“ ist dargelegt, dass man bei den von den früheren Eigentümern im Jahr 2007 vorgenommenen Untersuchungen durch „interne… Prüfer, die B in Kooperation mit der Staatsanwaltschaft heran zog“ offenbar nur „halbherzig“ vorgegangen ist und nicht tief genug geforscht hat – obwohl es erkennbar um die „Art von Briefkastenfirmen“ gegangen sei, die durch die Enthüllungen der „Q“ später weltweit für Aufsehen gesorgt hätten („Seither weiß eine breite Öffentlichkeit, wie viel Schaden Briefkastenfirmen anrichten können…“). Der Beitrag zeigt anhand der Tonbandaufnahmen auf, dass die Aufsichtsräte dies seinerzeit konsterierte („Sie hätten dem weiter nachgehen können. Machen es aber nicht…. ‚In dem Bericht führten sie nur die Einträge auf und machten keine weiteren Kommentare?’, fragt verwundert der Aufsichtsrat … ‚Sie erstellten die Liste der Kreditoren, auch der Kreditoren in Steuerparadiesen und so weiter, aber gingen nicht in die Tiefe und schauten in die Konten’, erklärt einer der anderen Anwesenden...“). Das greift die Berichterstattung weiter auf und meint allgemein, dass „diese Episode zeigt, dass Firmen bei der Aufklärung von dubiosen Vorgängen Wirtschaftsprüfern recht genau vorgeben können, was sie finden sollen – und was nicht. Je nachdem welches Interesse gerade an der Aufklärung herrscht. Aktuelle Beispiele sind die Abgasaffäre von R und die dubiosen Zahlungen des S (S) rund um die Vergabe der Fußballweltmeisterschaft 2006: beide beauftragten medienwirksam vermeintlich unabhängige Prüfer. In beiden Fällen bestehen inzwischen erhebliche Zweifel am Aufklärungswillen.“ Mit diesem Passus zeigt sich aber deutlich, dass das Geschehen rund um die Verfügungsklägerin nur als reines Anschauungsbeispiel herausgegriffen worden ist. Im Folgenden zeigt der Beitrag zwar auf, dass und wie bei B konkret damals weiter intern ermittelt worden ist und wie sich die Staatsanwaltschaft dafür interessierte („Die Ermittler vernahmen die Prüfer von L als Zeugen und fragten, ob es üblich sei, dass solche Untersuchungen derart oberflächlich stattfinden. Einer der Teilnehmer der Sitzung sagt laut Mitschnitt: ‚Die Staatsanwälte in N wissen um die Übung im Jahr 2007 und sie wissen auch, dass L nicht weiter machte...die wurden damals gestoppt. Deswegen haben sie uns jetzt aufgefordert, die gleiche Übung noch mal bis zum Ende durchzuführen.’“). An dieser Stelle wird aber dann auch die von Interessenkollision geprägte Problematik einer Kooperation zwischen Unternehmen und Staatsanwaltschaften kritisch gewürdigt und aufgezeigt, wie auch im konkreten Fall „unter den Räten und den externen Experten der Eindruck vor(herrschte), man könne glimpflich davonkommen. Weil man über den Einsatz der eigenen Anwälte und Wirtschaftsprüfer wieder einmal kontrollieren könne, was die Staatsanwaltschaft erfährt.“ – zumal man auf „so eine Art Eigen-Untersuchung“ setze und man nicht davon ausgehen müsse, dass „(der Staatsanwalt) andere Informationen entdeckt“ habe, denn „offenbar wissen die Anwälte der Firma, was die Staatsanwaltschaft vorliegen hat.“ Dieses - auch aus anderen Sachverhalten der Öffentlichkeit nicht unbekannte und für erhebliches öffentliche Interesse sorgende - Dilemma wird sodann weiter beschrieben und zur Staatsanwaltschaft ausgeführt, dass diese „alle … Informationen … für eine Übersicht“ herausgebe und „ihre Aktivitäten eingestellt (habe), … keine Interviews mehr mit Beschäftigten (mache)..., also hängen sie mehr oder weniger von unseren Ergebnissen ab.’“ Man habe daher “von der Staatsanwaltschaft keine Überraschungen zu fürchte“, denn die „… habe… gerade Personalmangel... das ist unmöglich, die haben nicht die Mittel, die Datenanalyse durchzuführen…“. Daher sei das Wichtigste nur das Vertrauen („‚Wir haben Vertrauen aufgebaut, die Staatsanwaltschaft vertraut uns, sie sagen ‘Wenn O diesen Bericht abliefert, sind wir sicher, das ist die Wahrheit’.’“). Im Kapitel „Unterschätzter Eifer“ wird zwar im Nachgang gezeigt, dass und warum die Sitzungsteilnehmer „zu jenem Zeitpunkt … den Eifer der Staatsanwaltschaft“ im Ergebnis dann letztlich doch unterschätzt haben und durch deren weitere Ermittlungen „Nach und nach … der ganze Umfang dubioser Zahlungen von B ans Licht“ gekommen sei, was damals die Verurteilungen und eine Rückabwicklung der Übernahme des Unternehmens zur Folge hatte. Das nimmt dem geschilderten Geschehen und der Problemsymptomatik aber allein noch nicht die Beispielhaftigkeit und mindert so nicht das öffentliche Interesse an Einblicken in solche beispielhaften Geschehnisse aus dem deutschen Wirtschaftsleben, sei es eben auch nur im Rahmen eines dann doch eher historischen Rückblicks. Doch auch damit erfüllt die Beklagte - selbst wenn es nicht um die Aufdeckung konkreter Missstände in einem Einzelfall geht - die für das Gemeinwesen unerlässliche „watchdog“-Funktion der Presse, zumal gerade auch an den geschilderten strukturellen Defiziten bei der Ausstattung der Justiz und deren bekannter Mühen bei der Aufklärung solcher wirtschaftlicher Verflechtungen und Sachverhalte wie am Beispielsfall beschrieben ein ganz erhebliches öffentliches Interesse besteht. Dass im konkreten Fall im Ergebnis gar keine weiteren Straftaten aufgedeckt worden sind, die Detailtiefe zur Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft gering bleibt und der Durchschnittsleser etwaige „Methoden“ der „deutschen Schmiergeldindustrie“ bisweilen eher zwischen den Zeilen zu lesen hat, lässt das Berichterstattungsinteresse an diesem „Einblick“ – der auch nicht nur voyeuristischer Natur ist – nicht entfallen.

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(c) Zwar ist im Gegenzug sicher zutreffend, dass die Verfügungsbeklagte zur Berichterstattung rechtswidrig erlangte Informationen ausgewertet hat und dies bei der Abwägung gegen sie streiten muss. Insofern ist zudem zu sehen, dass die Passagen aus den Tonbandaufnahmen keine eigenständige Beweis- und Belegfunktion für konkrete Missstände im Unternehmen der Verfügungsklägerin haben, sondern im Kern nur die Denkmuster und Überlegungen der damaligen Aufsichtsräte erkennen ließen. Insofern ist andererseits aber schon wegen des langen Zeitablaufs und der Tatsache, dass die damaligen Vorwürfe auch umfassend medial und strafrechtlich abgearbeitet sind, im Gegenzug die Eingriffstiefe für die Verfügungsklägerin doch eher gering. Die schutzwürdige Vertrauens- und Geheimssphäre des Unternehmens wird – zumal es nicht um die Geheimhaltung tagesaktueller Beratungen im Aufsichtsrat geht, aus denen sich Rückschlüsse auf kurz- oder auch langfristige geheime Unternehmenspläne, Unternehmensstrukturen, Insiderwissen etc. ableiten ließen - nicht besonders tiefgreifend betroffen durch die bloße – sei es wörtliche - Wiedergabe der Inhalte der mehrere Jahre alten Tonbandaufnahmen. Auch ist die besondere berufliche Vertraulichkeit der beteiligten Anwälte und Wirtschaftsprüfer kein die Interessen der Verfügungsklägerin besonders verstärkendes Argument, denn auch insofern sind mit der Wiedergabe der hier streitgegenständlichen Passagen keine besonders schutzwürdigen Geheiminteressen verletzt, die angesichts des langen Zeitablaufs noch von Relevanz für den unternehmerischen Geheimnisschutz o.ä. sein könnten.

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(d) Wie zu § 824 BGB ausgeführt, informiert die Wiedergabe der Aufnahmen den Leser zudem auch inhaltlich zutreffend, was bei der Abwägung für die Verfügungsbeklagte streitet. Es werden keine unwahren Tatsachenbehauptungen transportiert, sondern es werden nur die tatsächlichen Verhältnisse zutreffend wiedergegeben. Die Ausführungen verleihen der Berichterstattung dabei besondere Authentizität und machen sie plastisch (was genügt, vgl. auch OLG Stuttgart v. 08.07.2015 – 4 U 182/14, AfP 2015, 450; Hegemann, AfP 2019, 12, 16); die Gedankengänge der damals Beteiligten werden dokumentiert. Zu berücksichtigen ist insofern, dass ein Gewerbetreibender eine der Wahrheit entsprechende Kritik auch grundsätzlich hinnehmen muss und bei der Annahme eines rechtswidrigen Eingriffs daher ohnehin Zurückhaltung geboten ist, wenn - wie hier - eine gewerbliche Leistung durch eine wahre Berichterstattung betroffen ist (BGH v. 10.04.2018 – VI ZR 396/16, GRUR 2018, 648 Rn. 32). Die besondere Herausstellung der Verfügungsklägerin in der Berichterstattung ist schließlich nicht - was abwägungsrelevant wäre - als unzulässige Anprangerung zu werten. Wenn sich die Presse mit allgemein interessierenden Vorgängen kritisch auseinandersetzt, ist es ihr grundsätzlich gestattet, ihren Bericht durch konkrete Beispiele unter Identifikation eines Kritisierten zu verdeutlichen (BGH v. 10.04.2018 – VI ZR 396/16, GRUR 2018, 648 Rn. 33). Eine Anprangerung käme daher nur in Betracht, wenn die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin ohne jeden sachlichen Anlass in der geschehenen Weise herausgestellt hätte (BGH a.a.O.). Das war angesichts der damaligen strafprozessualen Aufarbeitung des Skandals aber jedoch ersichtlich nicht der Fall, zumal im Beitrag stets auch die Verfügungsbeklagte entlastende Aspekte mitgeteilt worden sind, weswegen es auch ohne Belang ist, dass keine weiteren Straftaten aufgedeckt worden sind.

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(e) Entgegen den Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten im Termin hat die Verfügungsklägerin schließlich auch kein im Zuge der Abwägung hier zu berücksichtigendes „Recht auf Vergessenwerden“ angesichts des eher langen Zeitraums seit den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen. Insbesondere kommt das Recht, mit einer Straftat mit Blick auf zurückliegende Straftaten „alleine gelassen“ zu werden, vor allem der als Straftäter betroffenen natürlichen Person unter Resozialisierungsgesichtspunkten vor (st. Rspr., vgl. BVerfG v. 05.06.1973 - 1 BvR 536/72, NJW 1973, 1226), so dass die Verfügungsklägerin als ohnehin nur eher mittelbar von den strafrechtlichen Verurteilungen betroffene juristische Person sich darauf hier nicht stützen kann (ungeachtet der Frage der auf die Wiedergabe beschränkten Antragstellung). Zudem hat die Verfügungsbeklagte im Termin zutreffend betont, dass es ohnehin (auch) um ein Stück der deutschen Wirtschaftsstrafgeschichte geht, an deren Darstellung mit Blick auf Art 5 Abs. 1 GG auch ein schutzwürdiges Interesse besteht. Der lange Zeitablauf führt vor dem oben aufgezeigten Gesamtzusammenhang zudem auch an dieser Stelle dazu, dass die Beeinträchtigung der Verfügungsklägerin geringer ist, zumal – entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin im Termin – in der Berichterstattung nicht zum Ausdruck kommt, dass die Verfügungsklägerin weiterhin unsaubere Geschäfte machen soll. Etwas anderes folgt schließlich auch nicht aus Art 17 DS-GVO und der Entscheidung „T“ (EuGH v. 13.05.2014 - C-131/12, GRUR 2014, 895), zumal es auch dort um natürliche Personen geht.

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4. Die Kostenentscheidung basiert auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711, 713 ZPO. Eine Entscheidung über die Revisionszulassung war wegen § 542 Abs. 2 nicht geboten.

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Wert des Berufungsverfahrens: 20.000 EUR