Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-06-06, Aktenzeichen 3 Wx 108/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0606.3WX108.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss und die zugrunde liegende Entscheidung des Amtsgerichts Mettmann (Rechtspfleger) vom 31. Januar/13. Febru-ar 2003 werden aufgehoben.

Der Rechtspfleger - Registerbeamte - wird angewiesen, von den erhobenen Bedenken in seiner vorbezeichneten Entscheidung gegen die von der Beteiligten unter dem 19. Juli 2002 nachgesuchte Eintragung in das Handelsregister Abstand zu nehmen.

Wert des Beschwerdegegenstandes: Bis 25.000 EUR.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die ... Krankenhaus ... GmbH (im Folgenden: Gesellschaft) wurde
am 7. März 2002 gegründet und ist seit dem 03. April 2002 im
Handelsregister des Amtsgerichts Mettmann unter HRB ...
eingetragen.

4

Mit notariellem Vertrag vom 19. Juli 2002 (UR-Nr. 1434/2002 des
Notars Dr. P...in ...) kaufte die beteiligte Gesellschaft von dem
deutschen Orden, Brüder vom Deutschen Haus St. M... in Jerusalem,
Deutsche Provinz, mit Sitz in Weyam, einer Körperschaft des
öffentlichen Rechts, das von dieser Körperschaft in ... betriebene
Krankenhaus "...-Krankenhaus". In dem Vertrag übernahm die
Gesellschaft von der Verkäuferin näher bezeichnete
Verbindlichkeiten.

5

Unter dem 19. Juli 2002, bei dem Registergericht eingegangen am
15. Januar 2003, hat die Gesellschaft zur Eintragung in das
Handelsregister angemeldet:

6

"Die Gesellschaft hat von dem Deutschen Orden ... mit Wirkung
zum 23. Dezember 2002 den Betrieb des ... Krankenhaus in ... als
ganzes mit Betreutes Wohnen, ..., und Ambulanter Pflegedienst "...
kommt ins Haus", ..., mit dem Recht zur Fortführung des Namens
übernommen. Eine Haftung der Gesellschaft für im Betrieb des ...
Krankenhaus in ... vor dem 31. Dezember 2001 entstandene
Verbindlichkeiten mit Ausnahme solcher aus den übernommenen
Arbeitsverhältnissen und den in Ziffer 1.5 und 1.7 des
Kaufvertrages näher bezeichneten Verbindlichkeiten ist
ausgeschlossen worden."

7

Das Amtsgericht - Rechtspfleger - hat die Anmeldung am 31.
Januar 2003 abgelehnt, weil die Eintragung im Hinblick auf die
Regelungen in der Handelsregisterverfügung unzulässig sei, aber
auch aus anderen Gründen nicht erfolgen dürfe.

8

Hiergegen hat die Gesellschaft Beschwerde eingelegt, der das
Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

9

Das Landgericht hat am 25. Februar 2003 das Rechtsmittel
zurückgewiesen.

10

Dagegen wendet sich die beteiligte Gesellschaft mit der weiteren
Beschwerde.

11

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

12

II.

13

Die zulässige weitere Beschwerde ist begründet. Denn die
Entscheidung des Landgerichts erweist sich als rechtsfehlerhaft im
Sinne des § 27 FGG.

14

1.

15

Das Landgericht hat ausgeführt: Das Amtsgericht habe die
Eintragung des Haftungsausschlusses in das Handelsregister zu Recht
abgelehnt. Nach § 25 HGB hafte Derjenige, der ein unter Lebenden
erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne
Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes
fortführe, für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten
Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, wenn nicht eine
abweichende Vereinbarung getroffen und in das Handelsregister
eingetragen und bekannt gemacht worden ist. Die danach für die
Eintragung erforderlichen Voraussetzungen seien nicht gegeben. Es
sei bereits nicht feststellbar, dass die Gesellschaft ein
Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführe. Denn das
...-Krankenhaus in ... sei bis zum Erwerb durch die Gesellschaft
kein Handelsgeschäft gewesen. Es sei ausweislich der zu den
Registerakten eingereichten Unterlagen von der Körperschaft des
öffentlichen Rechts mit der Bezeichnung "Deutscher Orden" als
karitative Einrichtung betrieben worden, die eine Firma im Sinne
der §§ 17 ff. HGB weder geführt habe noch hätte führen können.

16

2.

17

Die Ausführungen des Landgerichtes halten der dem Senat
obliegenden rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

18

a)

19

Wird ein Haftungsausschluß nach § 25 Abs. 2 HGB zur Eintragung
im Handelsregister angemeldet, so hat das Registergericht als
Voraussetzung der Eintragung zu prüfen, ob die
Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB vorliegen: Es muss sich
um den Erwerb eines Handelsgeschäfts unter Lebenden handeln, d.h.
es muss ein Wechsel des Unternehmensträgers stattgefunden haben.
Der neue Inhaber muss das Geschäft weiterführen. Schließlich muss
er auch die Firma weiterführen, wobei es nach der
Verkehrsauffassung genügt, dass der Kern der alten und der neuen
Firma einander gleichen (vgl. OLG Hamm, OLGR 1999, 39; BayObLG, MDR
1988, 412).

20

Firmenfortführung liegt auch dann vor, wenn die verwendete
Bezeichnung keine nach §§ 17 ff. HGB mögliche Firma ist. § 25 Abs.
1 Satz 1 HGB knüpft die Haftung des Nachfolgers für im Betrieb des
Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers an die
Kontinuität des Unternehmens. Diese tritt durch die Fortführung der
Firma nach außen in Erscheinung, weshalb nach dem Gesetz die
Firmenfortführung eine der Voraussetzungen für die Auslösung der
Haftung des Nachfolgers ist (vgl. BGH, MDR 1992, 564). Ob
Firmenfortführung anzunehmen ist, muss aus der Sicht des
maßgeblichen Verkehrs beurteilt werden (BGH a. a. O.). Für dessen
Sicht aber kommt es nicht auf die firmenrechtliche Zulässigkeit
oder Unzulässigkeit der alten oder der neuen oder beider Firmen an.
Entscheidend ist allein, dass die unter dem bisherigen
Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber
weitergeführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der
Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten
des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dabei
spielen gewisse Änderungen der alten Firma keine Rolle, sofern der
prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten ist (BGH,
MDR 2001, 701).

21

b)

22

Die vorgenannten Gegebenheiten sind hier erfüllt.

23

aa)

24

Mit dem "...-Krankenhaus" betrieb der deutsche Orden, Brüder vom
Deutschen Haus St. M... in Jerusalem, Deutsche Provinz, mit Sitz in
Weyam, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in ..., ein
Handelsgeschäft bzw. Handelsgewerbe.

25

Der Betrieb des Krankenhauses stellt sich nämlich als eine
selbständige, auf Dauer angelegte und nach außen erkennbare
Tätigkeit nicht freiberuflicher, künstlerischer oder
wissenschaftlicher Art dar, die von der Absicht der dauernden
Erzielung von Gewinn getragen ist (vgl. BGHZ 33, 321 ff.; 49, 258;
74 273; 83, 382; Ruß in Heidelberger Kommentar HGB 1998 § 1 Rdz.
28; Koller/Roth/Morck, HGB 3. Auflage 2002 § 1 Rdz. 8).

26

bb)

27

Nicht entgegen steht, dass es sich um eine caritative
Einrichtung handelt. Ein Gewerbe ist bei solchen Einrichtungen nur
zu verneinen, wenn sie nicht unternehmerisch organisiert sind, es
sich um rein caritative Unternehmungen handelt, die etwa bloß
Sammeltätigkeiten ausüben (Baumbach-Hopt, HGB 30. Auflage 2000 § 1
Rdz. 17; Ruß a.a.O, Rdz. 34 a) oder bei denen die Gewinnerzielung
gar durch Satzung ausgeschlossen ist (Koller/Roth/Morck a.a.O.§ 1
Rdz. 30). Unerheblich für den Gewerbebegriff sind dagegen die
Zwecke, für die etwaige Gewinne verwendet werden (Ruß a.a.O. Rdz.
34 a; Röhricht/Graf von Westphalen, HGB 2. Auflage 2001 § 1 Rdz.
48). Die Art des Betriebs beurteilt sich letztlich nach seiner
inneren Struktur und Organisation. Der kaufmännisch eingerichtete
Geschäftsbetrieb muss erforderlich, nicht notwendig tatsächlich
vorhanden sein. Maßgebend ist das Gesamtbild des Betriebs (BGH BB
1960, 917), nämlich die Natur der abgewickelten Geschäfte, die Art
und Weise, wie sie abgewickelt werden, die Größe und Ausdehnung des
Betriebs. Kriterien für dieses Gesamtbild sind, ohne dass sie
sämtlich vorliegen müssen: Umsatz, Ertrag, Höhe von Anlage- und
Betriebskapital, angestelltes Hilfspersonal, Kreditbeschaffung,
kaufmännische Buchführung, Zahlungsweise, Kassenführung, Bilanz,
Inventar, Aufbewahrung der Geschäftsunterlagen, Betriebsräume,
Größe des Lieferanten und Kundenkreises. Für die Frage, ob ein
Bedürfnis nach solchen Einrichtungen besteht, kommt es nicht nur
auf die Belange des Unternehmens, sondern auch auf die Interessen
Derjenigen an, die mit diesem Betrieb in Geschäftsbeziehung treten.
Kaufmännische Einrichtung wird erforderlich, wenn ohne diese der
Überblick über das Geschäft sowie die für den Rechtsverkehr nötige
Ordnung nicht aufrecht erhalten werden kann. (Ruß a.a.O. Rdz.
43).

28

Dass ein Krankenhaus - ungeachtet der Frage der Gewinnverwendung
- jedenfalls mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird, entspricht
auch bei caritativen Trägern dem Regelfall; für insoweit
abweichende Gegebenheiten besteht vorliegend - zumal mit Blick auf
die weiteren geschäftlichen Aktivitäten ("Betreutes Wohnen",
Ambulanter Pflegedienst) - kein Anhalt. Ebenfalls verlangt ein
Krankenhaus unabhängig von seiner Trägerschaft regelmäßig - so auch
hier - im Interesse des Rechtsverkehrs mit Patienten, Krankenkassen
und Lieferfirmen zum Zwecke der Erhaltung des Geschäftsüberblicks
eine kaufmännische Einrichtung.

29

cc)

30

Ein Wechsel des Unternehmensträgers hat stattgefunden, indem die
...Krankenhaus ... GmbH von dem Deutschen Orden mit Wirkung zum 23.
Dezember 2002 den Betrieb des ... Krankenhaus in ... als Ganzes mit
Betreutes Wohnen, ..., und Ambulanter Pflegedienst "... kommt ins
Haus", ..., mit dem Recht zur Fortführung des Namens übernommen
hat. Die Firmen des in ... ansässigen Krankenhauses "...
Krankenhaus" und der "... Krankenhaus ... GmbH" unterscheiden sich
im Kernbereich nicht wesentlich. Trotz des Zusatzes GmbH und der
Ortsbezeichnung ... ist festzuhalten, dass der prägende Teil der
alten Firma "... Krankenhaus", verbunden mit dem Geschäftssitz in
... beibehaltenen worden ist, so dass es naheliegt, dass der
Rechtsverkehr bei gleichem die Beschwerdeführerin mit dem
ursprünglichen Krankenhaus gleichsetzt und in dem Auftreten der
Beschwerdeführerin eine Firmenfortführung sieht (vgl. BGH NJW
1959).

31

dd)

32

Das Registergericht hat hiernach die Eintragung eines
Haftungsausschlusses bereits dann vorzunehmen, wenn sich anhand der
von der Rechtsprechung entwickelten Beurteilungskriterien ergibt,
dass die Möglichkeit der Bejahung der Haftungsvoraussetzungen
zumindest ernsthaft in Betracht kommt. Hierdurch soll verhindert
werden, dass eine mögliche unterschiedliche Beurteilung der
Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB durch das
Registergericht einerseits und ein Prozessgericht andererseits sich
einseitig zum Nachteil des Anmelders auswirkt. Unter den vorstehend
genannten Gesichtspunkten ist deshalb das Vorliegen der
Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB hinreichend
wahrscheinlich, so dass das Registergericht prinzipiell die
Eintragung der Haftungsbeschränkung nach § 25 Abs. 2 HGB
vorzunehmen hat (vgl. Hamm, OLGR 1999, 39, 42).

33

c)

34

Zu Unrecht meint der Rechtspfleger - die Kammer hat diese Frage
offen gelassen -, die Eintragung eines Vermerks gemäß § 25 Abs. 2
HGB bei einer in Abteilung B (§ 43 Handelsregisterverfügung -HRV)
einzutragenden Gesellschaft - hier: der GmbH - sei nicht zulässig,
weil in § 43 HRV eine dem die Eintragung von Einzelkaufleuten, der
OHG und der KG regelnden § 40 Abs. 5 Ziffer a) HRV vergleichbare
Bestimmung fehlt. Für die Abteilung B des Registers gilt jedoch
nichts Anderes, obwohl § 43 HRV eine entsprechende Bestimmung nicht
enthält. Dies folgt bereits aus dem den Regelungen der HRV
vorgehenden § 6 Abs. 1 HGB, wonach die die Kaufleute betreffenden
Vorschriften auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung finden
(im Ergebnis ebenso allerdings ohne Begründung Hüffer in Staub,
Großkommentar zum HGB, 4. Auflage, § 25 Rdz. 98).

35

d)

36

Ebenfalls zu Unrecht sieht der Rechtspfleger - das Landgericht
hat auch diese Frage dahin stehen lassen - ein Eintragungshindernis
darin, dass vorliegend der Haftungsausschluss den Zeitraum vor dem
31. Dezember 2001, betreffe, während die Betriebsübernahme erst im
Dezember 2002 erfolgt sei.

37

Der Eintragung des Haftungsausschlusses steht nicht entgegen,
dass seit der Anmeldung der Gesellschaft zwischenzeitlich knapp
fünf Monate verstrichen sind.

38

aa)

39

Allerdings kann der Haftungsausschluss nur dann Außenwirkung
haben, wenn die Bekanntmachung unverzüglich nach dem Wechsel des
Unternehmensträgers vorgenommen wird. Die Handelsregistereintragung
und die Bekanntmachung müssen daher alsbald nach diesem Wechsel
bewirkt werden. Das Risiko einer verzögerten Eintragung und
Bekanntmachung trifft den neuen Unternehmensträger; es kommt dabei
weder auf dessen Verschulden noch auf ein solches des
Registergerichtes an (RGZ 131, 12, 14; OLG Hamm OLGR 1999, 39 [42];
BayObLG, WM 1984, 1533, [1534 f]; OLG Frankfurt OLGR 2001, 224
[225]). Grundsätzlich hat zwar das Registergericht nicht
nachzuprüfen, ob der Haftungsausschluss noch zeitig genug
eingetragen werden kann, um gegenüber den Gläubigern wirksam werden
zu können (OLG Hamm a.a.O.). Ist jedoch offensichtlich, dass wegen
der langen Zeit zwischen dem Wechsel des Unternehmensträgers und
der Eintragung und Bekanntmachung ein nach außen wirkender
Haftungsausschluss nicht mehr herbeigeführt werden kann, so muss
die Eintragung versagt werden (KG DR 1941, 1537; BayObLG, OLG Hamm,
OLG Frankfurt, jeweils a.a.O.). Dies kann jedoch nach den Umständen
des vorliegenden Falles noch nicht festgestellt werden. Der BGH hat
für den Eintritt der Außenwirkung einer der Geschäftsübernahme
nachfolgenden Bekanntmachung des Haftungsausschlusses darauf
abgestellt, ob der neue Unternehmensträger die Anmeldung
unverzüglich vorgenommen und sodann die Eintragung und
Bekanntmachung in angemessenem Zeitabstand gefolgt sind (BGH NJW
1959, 241, [243]). Dafür, dass die Anmeldung als solche hier nicht
unverzüglich erfolgt ist, bestehen keine hinreichenden
Anhaltspunkte. Die Angemessenheit des Zeitraumes, der im Anschluss
daran bis zur Bekanntmachung verstreichen kann, ohne die
Außenwirkung des Haftungsausschlusses zu gefährden, kann nicht
völlig ohne Rücksicht auf den weiteren Verfahrensablauf bestimmt
werden. Denn die Festlegung einer absoluten, kurz bemessenen Frist
(etwa von zwei Monaten) würde den Anmelder gegenüber einer
ablehnenden Entscheidung des Registergerichts praktisch rechtlos
stellen. Im vorliegenden Fall hat die Beteiligte - mangels anderer
Anhaltspunkte - mit Wirkung zum 23. Dezember 2002 den Betrieb
übernommen; daran ändert sich nichts dadurch, dass die Vereinbarung
hierüber und über den Haftungsausschluss für vor dem 31. Dezember
2001 entstandene Verbindlichkeiten sowie die - am 15. Januar 2003
eingegangene - Anmeldung bereits vom 19. Juli 2002 datieren. Die
Beteiligte hat jeweils unverzüglich nach Bekanntgabe der ihr
nachteiligen Entscheidungen des Registergerichts und des LG
Beschwerde bzw. weitere Beschwerde eingelegt. Beide
Beschwerdeverfahren sind im Rahmen des nach der allgemeinen
Geschäftsbelastung Möglichen jeweils zügig einer Entscheidung
zugeführt worden. Unter diesen Umständen reicht nach Auffassung des
Senats der inzwischen verstrichene Zeitraum von knapp fünf Monaten
noch nicht aus, um sicher ausschließen zu können, dass eine
Außenwirkung der Bekanntmachung des Haftungsausschlusses nicht mehr
eintreten kann.

40

Nach alledem waren die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben
und das Registergericht zur Abstandnahme von seinen Bedenken
anzuhalten.

41

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 131 Abs. 1 Satz
2 , Abs. 5 KostO).

42

Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1
KostO.