Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-22, Aktenzeichen 14 L 2766/01
ECLI:DE:VGK:2002:0322.14L2766.01.00

Tenor

1. Hinsichtlich der Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2001 wird
das in der Hauptsache erledigte Verfahren eingestellt.

2. Im übrigen wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Be-
scheid des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 22.5.01 angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

3. Der Streitwert wird für die Zeit bis zur teilweisen Erledigung der Hauptsache
auf 40.000,00 EUR und für die Zeit danach auf 35.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Antragstellerin ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit Sitz in N. .
Das vorliegende Verfahren betrifft von ihr beabsichtigte Tätigkeiten für die C.
AG - C. -. Die C. ist ein im Jahre 1994 gegründetes
Kreditinstitut mit Sitz in Berlin. Seit 1998 verfügt sie über eine Vollbanklizenz. Sie ge-
hört nicht der freiwilligen Einlagensicherung des Bundesverbandes deutscher Ban-
ken e.V. an, ist jedoch Pflichtmitglied der Entschädigungseinrichtung deutscher Ban-
ken GmbH. Die Bilanzsumme der C. belief sich zum 31.12.2001 auf ca. 694,5 Mio.
DM.

4

Von September 1999 an führte der Q. e.V. -
Q. - eine Einlagensicherungsprüfung gemäß § 9 Abs. 1 Einlagensiche-
rungs- und Anlegerentschädigungsgesetz zum Stichtag 31.8.1999 durch. Unter dem
1.12.1999 teilte der Q. dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der
Antragsgegnerin - BAKred - mit, dass er die Prüfung abgebrochen habe und gab ei-
ne Anzeige nach § 29 Abs. 3 KWG ab. Aufgrund der unzureichenden Organisation
und Handhabung des Kreditgeschäfts könne er auch nach mehrmonatiger Prüfungs-
dauer nicht mit hinreichender Sicherheit den gegenwärtigen Stand von Kreditenga-
gements klären. Das BAKred beauftragte daraufhin die C1.
AG - C1. - mit der Durchführung einer Sonderprüfung.

5

Der Aufsichtsrat der C. beschloss in seiner Sitzung vom 14.12.1999, den Wirt-
schaftsprüfer Dr. L. ebenfalls mit der Erstellung eines Sonderprüfungsberichts zu
beauftragen. Mit Teilberichten vom 22.1.2000, vom 1.3.2000 und vom 30.3.2000 kam
Herr Dr. L. dem Auftrag nach. Dabei kam er zu dem Ergebnis, gravierende Bear-
beitungsmängel, die Einfluss auf die Beurteilung der Kreditengagements hätten, ha-
be er nicht feststellen können; die Kreditabteilung der C. sei organisatorisch und
personell ausreichend für alle im Bankenverkehr üblichen Geschäfte qualifiziert. Ü-
berdies wies er darauf hin, dass die vom Q. vorgenommenen Beurteilungen
zur Ermittlung der empfohlenen Risikovorsorge in Einzelfällen nach seiner Auffas-
sung nicht nach den für Wirtschaftsprüfer üblichen Maßstäben vorgenommen worden
seien.

6

Unter dem 26.4.2000 erstattete auch die C1. eine Anzeige nach § 29 Abs. 3
KWG an das BAKred. Aufgrund des vorhandenen Einzelwertberichtigungsbedarfs
sehe sie den Bestand des Unternehmens als gefährdet an. Mit Schreiben vom
12.5.2000 teilte das BAKred der C. mit, dass es aufgrund der Feststellungen des
Q. und der C1. von einem aktuellen Wertberichtigungsbedarf
i.H.v. 43,684 Mio. DM ausgehe. In den Folgewochen gelang es der C. , den von
dem BAKred behaupteten Wertberichtigungsbedarf zu vermindern, indem sie einen
Teil der betroffenen Engagements durch zusätzliche Bürgschaften abdeckte. Mit Be-
scheid vom 29.5.2000 setzte das BAKred schließlich gemäß § 10 Abs. 3b KWG ei-
nen Korrekturposten auf das haftende Eigenkapital i.H.v. 21,497 Mio. DM fest.

7

Die I. GmbH - I. -, die von der C. mit der
Prüfung des Jahresabschlusses 1999 beauftragt worden war und diese Prüfung mit
Prüfbericht und uneingeschränktem Bestätigungsvermerk vom 18.4.2000 abge-
schlossen hatte, widerrief am 9.6.2000 den vorgenannten Bestätigungsvermerk.
Dem war eine Besprechung mit dem BAKred vorausgegangen, bei der die I. auf
Mängel der von ihr durchgeführten Prüfung hingewiesen worden war. Die I. habe
zwei verschiedene Fassungen ihres Testats in Umlauf gebracht, in deren einer ein
Hinweis auf den von Q. und C1. ermittelten Einzelwertberichtigungsbedarf
fehle. Auch ansonsten seien die Prüfberichte unzureichend. Einer nochmaligen Be-
stellung der I. zum Abschlussprüfer der C. werde das BAKred nicht zustimmen.
Der Widerruf des Bestätigungsvermerks war in der Folgezeit Gegenstand eines Zivil-
rechtsstreits. Der Antrag der C. , ihr im Wege der einstweiligen Verfügung zu ges-
tatten, den Bestätigungsvermerk weiter zu nutzen, blieb beim Landgericht Berlin
(Beschl. v. 14.6.2000 - 105 o 106/00) und beim Kammergericht (Beschl. v. 19.9.2000
- 2 W 5362/00) erfolglos.

8

Mit Bescheid vom 11.7.2000 forderte das BAKred die C. auf, die Geschäftslei-
ter, Frau L1. und Herrn L2. , abzuberufen. Zur Begründung verwies das
BAKred auf zahlreiche Missstände im Kreditgeschäft, bei der Innen- und Kreditrevisi-
on, dem Rechnungswesen sowie dem Meldewesen der C. . Die gegen das Abberu-
fungsverlangen angestrengten verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren endeten mit
ablehnenden Beschlüssen des VG Berlin vom 27.2.2001 - VG 25 A 170.00, VG 25 A
141.00, VG 25 A 142.00 - und des OVG Berlin vom 2.10.2001 - OVG 1 SN 27.01
u.a. -.

9

Unter dem 27.9.2000 wandte sich das BAKred an die C. und erklärte, bisher
habe sie den Eingang einer Anzeige gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 KWG über die
Bestellung eines Wirtschaftsprüfers für die Prüfung des Jahresabschlusses der C.
per 31.12.2000 nicht verzeichnen können. Die C. teilte daraufhin mit Schreiben
vom 9.10.2000 mit, in der bevorstehenden Aufsichtsratssitzung werde ein Termin für
die Hauptversammlung bestimmt werden. Tagesordnungspunkt der
Hauptversammlung werde unter anderem die Bestimmung des
Jahresabschlussprüfers 2000 sein.

10

Mit Schreiben an die C. vom 26.10.2000 kündigte die I. den ihr erteilten
Auftrag zur Prüfung des Jahresabschlusses 1999 und legte das Prüfungsmandat
nieder. Unter dem 30.11.2000 stellte das BAKred fest, ein (neuer)
Jahresabschlussprüfer 1999 sei bislang nicht bestellt. Das Amt beabsichtige daher,
seinerseits gemäß § 28 Abs. 2 KWG einen Prüfer für das Jahr 1999 zu bestellen.

11

Am 22.12.2000 wählte die außerordentliche Hauptversammlung der C. Herrn
Dr. L. zum Jahresabschlussprüfer für die Geschäftsjahre 1999 und 2000. Dies
zeigte die C. dem BAKred mit Schreiben von demselben Tage an.

12

Mit Bescheid vom 19.1.2001 ersuchte das BAKred die C. , einen anderen
Prüfer als Herrn Dr. L. für die Geschäftsjahre 1999 und 2000 zu bestellen. Die
Überprüfung der von der C. vorgelegten Gutachten und Stellungnahmen des
Herrn Dr. L. begründe erhebliche Zweifel, ob eine Prüfung der Jahresabschlüsse
1999 und 2000 der C. durch Herrn Dr. L. die Erreichung des Prüfungszwecks
gewährleiste. Herr Dr. L. sei im übrigen bereits an der Innenrevision der C.
beteiligt gewesen; dies schließe eine Tätigkeit als Jahresabschlussprüfer aus.
Schließlich sei er noch niemals von einem Kreditinstitut zum Jahresabschlussprüfer
bestellt worden.

13

Am 30.1.2001 bzw. 8.2.2001 suchten die C. und Herr Dr. L. bei der
erkennenden Kammer um vorläufigen Rechtsschutz nach. Ihren Antrag, die
aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche gegen den Bescheid vom 19.1.2001
anzuordnen, lehnte die Kammer mit Beschlüssen vom 9.2.2001 ab (14 L 214/01, 14
L 296/01). Daraufhin stellte das BAKred unter dem 12.2.2001 beim Amtsgericht
Charlottenburg als zuständigem Registergericht gemäß § 28 Abs. 2 KWG den
Antrag, einen Abschlussprüfer für die Jahresabschlüsse 1999 und 2000 der C. zu
bestellen (Az. 97 HRB 53447). Als Prüfer schlug das Amt die E.
mbH vor mit der Begründung, die Gesellschaft verfüge über langjährige Erfahrung
mit der Durchführung von Prüfungen bei Kreditinstituten.

14

Am 16.2.2001 bzw. 22.2.2001 beantragten die C. und Herr Dr. L. bei dem
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NW - die
Zulassung der Beschwerde gegen die Beschlüsse der Kammer vom 9.2.2001. Mit
Beschlüssen vom 27.2.2001 (4 B 236/01) und vom 2.3.2001 (4 B 288/01) setzte das
OVG NW die Vollziehung des Bescheides vom 19.1.2001 bis zur Entscheidung des
Senates einstweilen aus und zwar mit der Maßgabe, dass die Prüfung durch einen
von der C. bestellten Prüfer nur mit Zustimmung des BAKred erfolgen dürfe.

15

Durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 16.3.2001 lud die C. ihre
Aktionäre zur ordentlichen Hauptversammlung auf den 20.4.2001 ein. Die
Tagesordnung enthielt unter anderem den Punkt VI:

16

„Beschlussfassung über die Wahl eines Ersatzprüfers für das
Geschäftsjahr 1999

17

Der Aufsichtsrat schlägt vor, die C2.
Aktiengesellschaft [...] zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr
1999 als Ersatzprüfer für den Fall zu wählen, dass der am
22.12.2000 von der außerordentlichen Hauptversammlung gewählte
Prüfer ersetzt werden muss."

18

Entsprechende Beschlussfassungen wurden auch hinsichtlich der Bestellung der
Antragstellerin zur Ersatzprüferin für die Geschäftsjahre 2000 und 2001 angekündigt.
Mit Schreiben an das BAKred vom 23.4.2001 - per Post eingegangen am 30.4.2001 -
zeigte die C. an, dass auf ihrer Hauptversammlung vom 20.4.2001 Herr Dr. L.
als Jahresabschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2001 und die Antragstellerin als
Ersatzprüferin für die Geschäftsjahre 1999, 2000 und 2001 bestellt worden seien.
Unter dem 26.4.2001 erklärte die C. auf die Nachfrage des BAKred nach einer
entsprechenden Anzeige, sie habe das Schreiben vom 23.4.2001 bereits am Tage
seiner Abfassung per Telefax an das BAKred übermittelt.

19

Mit Schreiben an die C. vom 2.5.2001 erklärte das BAKred, es beabsichtige,
die Bestellung eines anderen Prüfers als Herrn Dr. L. für das Geschäftsjahr 2001
zu verlangen. Das Schreiben enthält die Betreffzeile: „Ihr Schreiben vom 23. April
2001 eingegangen am 23. April 2001". Unter dem 3.5.2001 teilte das Amt der C.
mit, es fasse das Schreiben vom 23.4.2001 auch hinsichtlich der Antragstellerin als
Anzeige i.S.v. § 28 Abs. 1 KWG auf. Das Amt beabsichtige, der C. aufzugeben
einen anderen Prüfer zu bestellen, da es die Antragstellerin für nicht ausreichend
erfahren halte.

20

Unter dem 8.5.2001 wandte sich der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin
an das BAKred. Das Schreiben enthält die Betreffzeile „Bestellung der C2.
AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum Ersatzprüfer der
Jahresabschlüsse 1999 bis 2001; Anzeige unserer Mandantin vom 23.4.2001" und
den folgenden Eingangsabsatz:

21

„in vorbezeichneter Angelegenheit zeigen wir erneut an, dass wir
auch in dieser Angelegenheit das oben genannte Kreditinstitut
anwaltlich vertreten. Die entsprechende Bevollmächtigung wird
anwaltlich versichert. Wir gehen davon aus, dass Sie die Vorlage
einer Originalvollmacht angesichts des bisherigen Schriftwechsels in
diversen Angelegenheiten nicht für nötig erachten. Sollte dies anders
sein, bitten wir um entsprechenden Hinweis."

22

In der Sache wurde in dem Schreiben darauf hingewiesen, mangelnde Erfahrung
sei für sich genommen noch kein Grund, einen Prüfer abzulehnen.

23

Die Antragstellerin selbst wandte sich unter dem 8.5.2001 ebenfalls an das
BAKred und wies darauf hin, sie habe bereits im Zusammenhang mit der Bestellung
zur Jahresabschlussprüferin der C3. -bank unter dem 10.4.2001
ihre langjährigen Erfahrungen als Abschlussprüferin von Kreditinstituten dargelegt.
Mit Schreiben vom 11.5.2001 antwortete das BAKred, nach dem Schreiben vom
10.4.2001 sei die Antragstellerin bislang nur bei einem Institut i.S.d. § 1 KWG als
Abschlussprüferin (1997-2000) tätig gewesen, nämlich der H.
AG, die überdies keine Vollbank sei. Dies bilde die Grundlage für die Einschätzung,
die Antragstellerin sei für die Prüfung eines Institutes mit Vollbankerlaubnis und in
der konkreten organisatorischen und wirtschaftlichen Situation der C. nicht
hinreichend erfahren. Diese Einschätzung des Amtes bedeute nicht, dass das Amt
die Antragstellerin für die Prüfung von Kreditinstituten für generell ungeeignet halte.
Mit Schreiben an das BAKred vom 17.5.2001 erklärte die Antragstellerin, das Amt
lasse bei seiner Einschätzung die Tatsache außer Acht, dass die Erfüllungsgehilfen,
welche mit der Prüfung der C. beauftragt werden sollen, namentlich die Herren
N1. und A. , über weitreichende Erfahrungen im Bereich der Prüfung von
Kreditinstituten verfügten. Bei größeren Kreditinstituten werde die Prüfung
üblicherweise von Prüfungsteams durchgeführt, in denen eine wechselnde Anzahl
von Erfüllungsgehilfen, angeleitet und unter Aufsicht von erfahrenen Prüfungsleitern
stehend, die notwendigen und entsprechend sachgerechten Prüfungshandlungen
nach berufsüblichen Grundsätzen vornehmen. Im übrigen sei nicht einzusehen,
warum sie in den Augen des BAKred für die Prüfung der C3.
-bank hinreichend erfahren sei, nicht aber für die Prüfung der C. .

24

Mit Bescheid vom 22.5.2001 ersuchte das BAKred die C. , die Bestellung der
Antragstellerin zum Ersatzprüfer für die Geschäftsjahre 1999, 2000 und 2001
zurückzunehmen. Zur Begründung führte sie aus: Über Prüfungserfahrung im
Zusammenhang mit Kreditinstituten verfügten lediglich zwei Mitarbeiter der
Antragstellerin, Herr N1. und Herr A. . Diese Mitarbeiter seien indes keine
öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer. Als solche zeichneten vielmehr jeweils
Mitglieder des Vorstandes verantwortlich. Zu deren Erfahrungen als Prüfer von
Kreditinstituten habe die Antragstellerin keine weiteren Angaben gemacht. Die
vorgenannten Umstände stellten die Eignung der Antragstellerin für die Prüfung von
Kreditinstituten zwar nicht generell in Frage. Für die Prüfung der Jahresabschlüsse
1999 bis 2001 der C. bedürfe es aber wegen der besonderen Situation bei diesem
Institut eines besonders erfahrenen Prüfers. Diesen Anforderungen werde die
Antragstellerin nicht gerecht. Ebenfalls mit Bescheid vom 22.5.2001 ordnete das
BAKred an, einen anderen Prüfer als Herrn Dr. L. für den Jahresabschluss 2001
zu bestellen.

25

Am 22. und 23.5.2001 versuchte das BAKred auf verschiedenen Wegen, die
beiden vorgenannten Bescheide der C. zur Kenntnis zu geben. Die näheren
Umstände der verschiedenen Versuche sind zwischen den Parteien teilweise
umstritten. Unstreitig ist, dass der Bescheid entgegen der ursprünglichen Absicht des
BAKred weder am 22.5. noch am 23.5. einem Vertreter der C. gegen
Empfangsbekenntnis übergeben werden konnte. Das Amt bemühte sich daher um
alternative Formen der Kenntnisgabe. Unter anderem übermittelte das Amt den
Bescheid am Nachmittag des 23.5. per Fax an den Prozessbevollmächtigten der
Antragstellerin. Ebenfalls am 23.5. legte das BAKred den Bescheid beim
Polizeipräsidium Berlin nieder, worüber das Amt die C. mit Telefax vom 25.5.
informierte. Am 25.5. wurde der Bescheid gegen Postzustellungsurkunde auch dem
Aufsichtsratsvorsitzenden der C. zugestellt. Herrn Dr. L. wurde der ihn
betreffende Bescheid am 22.5. gegen Empfangsbekenntnis übergeben. Der
Antragstellerin wurde der sie betreffende Bescheid nicht zur Kenntnis gebracht.

26

Unter dem 7.6.2001 legte die C. Widerspruch gegen die Bescheide vom
22.5.2001 ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Zur Begründung
führte sie aus: Die Bescheide seien ihr nicht innerhalb der Monatsfrist des § 28 Abs.
1 S. 2 KWG zugegangen. Im übrigen seien sie auch inhaltlich rechtswidrig. Die
Antragstellerin sei als fachlich geeignet anzusehen, weil sie über öffentlich bestellte
Wirtschaftsprüfer verfüge. Wenn sie für die Prüfungen bei der C3. -
bank hinreichend qualifiziert sei, müsse sie es auch für diejenigen bei der C. sein.
Unter dem 12.6.2001 legte auch die Antragstellerin Widerspruch gegen den sie
betreffenden Bescheid vom 22.5.2001 ein und beantragte die Aussetzung der
Vollziehung. Zur Begründung führte sie aus: Der Bescheid sei der C. nicht
fristgerecht zugestellt worden.

27

Mit Beschlüssen vom 27.6.2001 (4 B 236/01, 4 B 288/01) lehnte das
Oberverwaltungsgericht NW die Zulassung der Beschwerde gegen die Beschlüsse
der erkennenden Kammer vom 9.2.2001 (14 L 214/01, 14 L 296/01) ab.

28

Mit Beschluss vom 9.7.2001 (97 HRB 53447) bestellte das Amtsgericht
Charlottenburg die E. GmbH zum
Jahresabschlussprüfer der C. für die Jahre 1999 und 2000. Zur Begründung führte
das Gericht aus, die C. sei der Anordnung des BAKred, einen anderen Prüfer als
Herrn Dr. L. zu bestellen, nicht unverzüglich nachgekommen. Insbesondere habe
sie in ihrer Hauptversammlung vom 20.4.2001 wiederum Herrn Dr. L. bestellt. Die
angekündigte Ersatzprüferbestellung sei nicht erfolgt.

29

Unter dem 19.7.2001 wandte sich die C. an das BAKred und wies darauf hin,
dass das AG Charlottenburg von einem falschen Sachverhalt ausgegangen sei, da
es die Bestellung der Antragstellerin zur Ersatzprüferin in der Hauptversammlung
vom 20.4. übersehen habe. Das BAKred werde aufgefordert beim Amtsgericht zu
beantragen, dass die E. als
Jahresabschlussprüferin 1999 und 2000 wieder abberufen wird. Dieses Begehren
verfolgt die C. auch mit einer am 31.8.2001 bei dem erkennenden Gericht
erhobenen Klage (14 K 6370/01).

30

Mit Schreiben vom 4.12.2001 wandte sich die Antragstellerin an das BAKred und
legte gegen den sie betreffenden Bescheid vom 22.5.2001 - erneut - Widerspruch
ein. Zur Begründung wies sie darauf hin, auf ihr Widerspruchsschreiben vom
12.6.2001 sei bislang keine Reaktion des BAKred erfolgt.

31

Am 13.12.2001 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz
nachgesucht.

32

Zur Begründung führt sie in Vertiefung ihres bisherigen Vortrages aus: Der
streitgegenständliche Bescheid sei der C. nicht fristgerecht bis zum 23.5.2001
zugegangen; sie habe den Bescheid erst am 28.5.2001 erhalten. Entgegen der
Ansicht des BAKred sei der Geschäftsleiterin, Frau L1. , der Bescheid auch
nicht telefonisch bekannt gegeben worden. Bei dem zwischen Frau L1. und
dem Mitarbeiter N2. des BAKred geführten Telefonat habe Frau L1.
nämlich wegen nahezu erschöpfter Stromreserven ihres Mobiltelefons fast nichts
verstanden. Im übrigen habe sich das BAKred für eine förmliche Zustellung des
schriftlichen Bescheides entschieden und habe sich daran halten müssen. Die
Ersatzzustellung durch Niederlegung beim Polizeipräsidium Berlin sei wegen
Verstoßes gegen § 11 VwZG unwirksam. Ebensowenig wirksam sei die
Bekanntgabe an ihren Prozessbevollmächtigten. Der Vorwurf des BAKred, die C.
habe den Zugang des Bescheides absichtlich vereitelt, treffe nicht zu. In der Bank sei
am 22.5. bis 20.00 Uhr und am 23.5. bis 13.00 Uhr eine Notbesetzung verfügbar
gewesen; dieser gegenüber sei eine Zustellung nicht versucht worden. Auch sei die
Geschäftsleiterin Frau L1. nach dem Telefongespräch mit dem BAKred-
Mitarbeiter Herrn N2. am Nachmittag des 23.5. sofort in die Geschäftsräume der
Bank gefahren und habe von dort telefonisch versucht, Herrn N2. unter dessen
Durchwahl zu erreichen. Nachdem ihr dies nicht gelungen sei, habe sie um 19.11
Uhr ein Telefax an das BAKred abgesandt mit dem Hinweis, sie sei bis 20.00 Uhr in
der Bank zu erreichen. Das BAKred habe darauf nicht reagiert; schon deshalb könne
das Amt sich nicht auf eine rechtsmissbräuchliche Zugangsvereitelung berufen. Dass
dem BAKred eine Übersendung des Bescheides an die C. per Fax nicht gelungen
sei, habe daran gelegen, dass die C. aufgrund von „Schaltungsproblemen"
vorüber gehend eine andere Fax-Nummer habe einrichten müssen. Im übrigen hätte
eine Übermittlung per Telefax auch nicht zu einer wirksamen Zustellung führen
können, da das Amt sich zuvor für eine Zustellung gegen Empfangsbekenntnis
entschieden habe.

33

Auch inhaltlich sei der Bescheid vom 22.5.2001 nicht haltbar. Das BAKred habe
sie als Jahresabschlussprüferin der C3. -bank akzeptiert. Dieses
Institut sei mit der C. eng verflochten. Insbesondere habe die C3. -
bank sich für Kreditengagements der C. rückverbürgt. Zugleich halte sie in großem
Umfang Aktien der C. . Der Prüfer der C3. -bank müsse daher
zwangsläufig die Verhältnisse bei der C. mitbewerten. Wenn sie also für eine
Prüfung der C. nicht qualifiziert sei, müsse sie zwangsläufig auch als Prüferin der
C3. -bank ausscheiden. Das Verhalten des BAKred sei somit
widersprüchlich. Soweit das BAKred im übrigen maßgeblich darauf abstelle, die bei
der Prüfung eingesetzten Prüfungsassistenten seien keine Wirtschaftsprüfer, sei
festzustellen, dass dies auch für die gegenwärtig durch den Q. bei ihr
durchgeführte Einlagensicherungsprüfung gelte.

34

Mit Beschlüssen vom 21.1.2002 und 21.2.2002 (97 HRB 53447) hat das
Amtsgericht Charlottenburg zunächst die E. GmbH
und sodann - unter Aufhebung des ersten Beschlusses - die B.
mbH zum Jahresabschlussprüfer der C. für das
Jahr 2001 bestellt. Angesichts dieser Beschlüsse haben die Parteien das Verfahren
hinsichtlich des Geschäftsjahres 2001 für in der Hauptsache erledigt erklärt.

35

Die Antragstellerin beantragt,

36

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 12. Juni 2001 sowie
ihres neuerlichen Widerspruchs vom 4. Dezember 2001 gegen den Bescheid
der Antragsgegnerin vom 22.5.2001, Aktenzeichen: ,
gerichtet an die C. AG, Berlin, anzuordnen.

37

Die Antragsgegnerin beantragt,

38

den Antrag abzulehnen.

39

Sie wiederholt die Ausführungen des angefochtenen Bescheides und trägt
ergänzend vor: Der Bescheid sei der C. rechtzeitig zugegangen. Er habe der C.
nicht zugestellt, sondern nur bekannt gegeben werden müssen. Das Amt sei auch
nicht an die zunächst beabsichtigte Form der Bekanntgabe gebunden gewesen; es
habe vielmehr auch andere Formen wählen dürfen. Die C. habe den rechtzeitigen
Zugang des Bescheides rechtsmissbräuchlich vereitelt. Die Bank habe nach dem
vorangegangenen Schriftwechsel zwischen ihr und dem Amt mit dem Zugang des
Schriftstücks rechnen müssen. Die Mitarbeiterin T. habe am 22.5.2001 gegen
15.00 Uhr bei den Geschäftsräumen der C. geklingelt. Daraufhin seien mehrere
Personen erschienen, die behauptet hätten, sie gehörten nicht zur Bank;
Bankmitarbeiter seien nicht erreichbar. Vor diesem Hintergrund sei die Erklärung, es
habe einen Notdienst gegeben, unglaubhaft. Ein Briefkasten mit dem Namen der
Bank sei nicht vorhanden gewesen, wohl aber ein Briefkasten mit Kleberesten. Auch
bei den Privatadressen der Geschäftsleiter L1. und L2. habe es keine
Briefkästen mit den Namen der genannten Personen gegeben. Ebenso unglaubhaft
sei die Behauptung, das Telefaxgerät habe wegen eines „Schaltungsfehlers"
abgeschaltet werden müssen. Frau L1. habe nämlich am 25.5.2001
gegenüber dem Mitarbeiter der Landeszentralbank Berlin/Brandenburg, Herrn M. ,
erklärt, das Telefaxgerät sei aufgrund von Kundenbeschwerden abgestellt worden.
Schließlich sei auch der Vortrag, Frau L1. habe bei der mündlichen
Bekanntmachung des Bescheides nichts verstanden, unglaubhaft, da die Verbindung
klar und deutlich gewesen sei. Auch inhaltlich sei der Bescheid rechtmäßig.
Angesichts der bei der C. bestehenden Probleme sei es zwingend erforderlich, die
Prüfung von einem hochqualifizierten Spezialisten durchführen zu lassen, der über
langjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Bankenprüfung verfüge.

40

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden und des Verfahrens 14 K 6370/01 sowie die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

41

II.

42

Hinsichtlich der Prüfung des Jahresabschlusses 2001 ist das in der Hauptsache
erledigte Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO
einzustellen.

43

Im übrigen ist der Antrag zulässig und begründet.

44

Der Antrag ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung statthaft,
weil ein Widerspruch gegen Maßnahmen des BAKred auf der Grundlage des § 28
Abs. 1 KWG gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 49, 28 Abs. 1 S. 2 Hs.
2 KWG keine aufschiebende Wirkung hat. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt,
da sie durch den Bescheid in ihren Rechten verletzt sein kann; dass der Bescheid ihr
gegenüber nicht bekannt gegeben worden ist, ist insoweit unschädlich,

45

vgl. zu dieser Frage Hennecke, in Knack, VwVfG, 6. Aufl., § 41
Rn. 4.

46

Nicht ganz unzweifelhaft ist, ob der Antragstellerin noch ein
Rechtsschutzbedürfnis zusteht, nachdem das Amtsgericht Charlottenburg mit
Beschluss vom 9.7.2001 die E.
zur Jahresabschlussprüferin für die
Jahre 1999 und 2000 bestellt hat. Zu berücksichtigen ist aber, dass es vorliegend um
eine Ersatzprüferwahl geht. Die Wahl eines Ersatzprüfers soll den Geschäftsleitern
die Möglichkeit eröffnen, einen neuen Abschlussprüfer zu beauftragen, wenn der
vorrangig bestellte Prüfer wegfällt. Es erscheint nicht von vornherein undenkbar,
dass die Antragstellerin in ihrer Eigenschaft als Ersatzprüferin zum Zuge kommt,
dann nämlich, wenn die nunmehr bestellte E.
nachträglich wegfällt, z.B. aufgrund der durch die C. vor dem erkennenden Gericht
angestrengten Klage 14 K 6370/01 oder aufgrund sonstiger, derzeit noch nicht
erkennbarer Umstände.

47

Der Antrag ist auch begründet. Nach der in §§ 49, 28 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 KWG zum
Ausdruck kommenden Grundentscheidung des Gesetzgebers besteht allerdings
generell ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Maßnahmen.
Dem Interesse des Antragstellers, vom Vollzug vorläufig verschont zu bleiben,
kommt nur dann der Vorrang zu, wenn sein Obsiegen in der Hauptsache
wahrscheinlicher ist als sein Unterliegen, mithin also ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Verfügung bestehen, oder wenn - bei offenen
Erfolgsaussichten in der Hauptsache - das Interesse des Antragstellers an der
Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung
überwiegt. Die nach diesen Maßstäben von dem Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO zu
treffende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen
Vollziehung der Verfügung und dem Interesse der Antragstellerin an der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus,
weil nach der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung ernstliche
Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung bestehen.

48

Rechtsgrundlage des Bescheides vom 22.5.2001 ist § 28 Abs. 1 S. 2 KWG. Nach
dieser Vorschrift kann das BAKred innerhalb eines Monats nach Zugang der Anzeige
über die Prüferbestellung die Aufstellung eines anderen Prüfers verlangen, wenn
dies zur Erreichung des Prüfungszwecks geboten ist.

49

Ob das BAKred die vorgegebene Frist von einem Monat ab Zugang der
entsprechenden Anzeige eingehalten hat, ist fraglich, wird aber durch die Kammer im
Ergebnis offengelassen. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die
Anzeige der Ersatzprüferwahl vom 23.4.2001 an demselben Tage per Telefax beim
BAKred eingegangen ist. Zwar ist ein entsprechendes Telefax in den durch die
Kammer beigezogenen Verwaltungsvorgängen nicht aufzufinden. Da aber das
BAKred selbst schon in dem Anhörungsschreiben vom 2.5.2001 die Betreffzeile „Ihr
Schreiben vom 23. April 2001 eingegangen am 23. April 2001" verwendet und eine
weitere Aufklärung im Eilverfahren nicht geboten erscheint, nimmt auch die Kammer
vorläufig an, dass die Anzeige am 23.4.2001 beim BAKred eingegangen ist. Das
BAKred hätte demnach bis zum Ablauf des 23.5.2001 von seiner
Interventionsmöglichkeit nach § 28 Abs. 1 S. 2 KWG gegenüber der C. Gebrauch
machen müssen. Dies ist wohl nicht geschehen.

50

Allerdings bedurfte der Bescheid vom 22.5.2001 nicht der förmlichen Zustellung.
Eine förmliche Zustellung ist nur erforderlich, wenn dies durch eine gesetzliche
Regelung ausdrücklich angeordnet wird, andernfalls genügt gemäß § 41 Abs. 1 S. 1,
§ 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG die bloße Bekanntgabe, die an eine bestimmte Form nicht
gebunden ist. Auch die Tatsache, dass das BAKred sich ursprünglich für eine
förmliche Zustellung, nämlich eine solche gegen Empfangsbekenntnis, entschieden
hatte, verbot dem Amt nicht, sich nach dem Fehlschlagen des entsprechenden
Bekanntgabeversuches für eine andere, nichtförmliche Bekanntgabeform zu
entscheiden.

51

Die mündliche Übermittlung des Beschlusses bzw. des Beschlusstenors
gegenüber Frau L1. am 23.5.2001 gegen 16.50 Uhr genügt als Bekanntgabe
jedoch nicht. Für die Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes ist
erforderlich, dass der Betroffene die tatsächliche Verfügungsgewalt über das
Schriftstück erhält; nicht ausreichend ist, dass das Schriftstück dem Betroffenen
telefonisch übermittelt wird. Allenfalls könnte in diesem Fall angenommen werden,
dass sich die Behörde kurzfristig entschieden hat, anstelle des schriftlichen einen
mündlichen Verwaltungsakt zu erlassen,

52

vgl. P. Stelkens/ U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6.
Aufl., § 41 Rn. 15.

53

Vorliegend scheidet eine solche Annahme aber aus, weil sowohl Frau T. ,
als auch Herr N2. in ihren eidesstattlichen Versicherungen angeben, Herr N2.
habe Frau L1. bei dem Telefonat abschließend aufgefordert, einen Zugang
des Bescheides noch am 23.5.2001 zu ermöglichen. Auf den schriftlichen
Verwaltungsakt sollte demnach also gerade nicht verzichtet werden. Selbst wenn
Frau L1. Herrn N2. also - entgegen den Angaben der Antragstellerin - bei
dem Telefonat vollständig verstanden haben sollte, kann eine wirksame
Bekanntgabe des Bescheides in dem Telefonat nicht gesehen werden.

54

Das am Nachmittag des 23.5.2001 an den Prozessbevollmächtigten der
Antragstellerin übermittelte Telefax stellt ebenfalls keine wirksame Bekanntgabe des
Bescheides vom 23.5.2001 gegenüber der C. dar. Allerdings bestehen gegen die
Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes per Telefax im allgemeinen keine
Bedenken,

55

vgl. Hennecke, in: Knack, VwVfG, 6. Aufl., § 41 Rn. 5; P.
Stelkens/ U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 41
Rn. 19 ff.

56

Einer Bekanntgabe per Telefax stand auch nicht die Tatsache entgegen, dass
das
BAKred zunächst eine förmliche Zustellung gegen Empfangsbekenntnis beabsichtigt
hatte. Da die Form der Bekanntgabe im Ermessen der Behörde stand, stand es
dieser - wie bereits erwähnt - frei, von einer zunächst beabsichtigten Form der
Bekanntgabe Abstand zu nehmen und nunmehr eine andere Form der Bekanntgabe
zu wählen. Auch sprach nichts dagegen, den Bescheid dem
Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin zu übermitteln. Gemäß § 41 Abs. 1 S. 2
VwVfG kann die Bekanntgabe dem Bevollmächtigten gegenüber erfolgen, wenn ein
solcher bestellt ist. Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hatte sich in
seinem Schreiben vom 8.5.2001 ausdrücklich für die C1. bestellt und erklärt, er
vertrete das Institut auch in dieser Angelegenheit. Die Bekanntgabe an den
Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin wäre auch rechtzeitig erfolgt. Ein
Schriftstück gilt nämlich dann als zugegangen, wenn der Betroffene Verfü-
gungsgewalt darüber erlangt hat und nach dem gewöhnlichen Verlauf und unter
normalen Umständen die Möglichkeit hat, von ihm Kenntnis zu nehmen,

57

P. Stelkens/ U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6.
Aufl., § 41 Rn. 18.

58

Dies war vorliegend schon am Nachmittag des 23.5.2001 der Fall; regelmäßig
kann damit gerechnet werden, dass ein an einem Mittwoch um 15.30 Uhr in einer
Rechtsanwaltskanzlei eingehendes Telefax noch an demselben Tage zur Kenntnis
genommen wird. Dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin sich bereits
nicht mehr in der Kanzlei befand, ist insoweit irrelevant. Eine wirksame Bekanntgabe
liegt aber deshalb nicht vor, weil die Übermittlung des Bescheides von dem insoweit
maßgeblichen Em-pfängerhorizont aus nicht als Bekanntgabe zu verstehen war. Ob
die Übermittlung eines Schreibens als Bekanntgabe zu sehen ist, hängt davon ab, ob
aus Sicht des Empfängers erkennbar ist, dass ihm ein Verwaltungsakt bekannt
gegeben und nicht nur vom Inhalt Mitteilung gemacht werden soll; dem entsprechend
genügt die Übersendung einer Ablichtung „zur Kenntnisnahme" nicht,

59

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 41 Rn. 11; P. Stelkens/ U.
Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 41 Rn. 16.

60

Vorliegend war dem Telefax-Vorblatt, das die Übersendung der Bescheide vom
22.5.2001 an den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin einleitete, in keiner
Weise zu entnehmen, zu welchem Zweck dem Prozessbevollmächtigten der
Antragstellerin der Bescheid übermittelt wird. Der Bescheid selbst, der dem Telefax-
Vorblatt offenbar in unveränderter Form folgte, enthielt im Adressfeld die Zeilen
„Gegen Empfangsbekenntnis - C AG - Vorstand". Vor allem aber enthielt er auf S.
15 den Hinweis: „Mehrfertigungen dieses Schreibens habe ich dem Aufsichtsrat der
C. AG und dem von Ihnen beauftragten Rechtsanwalt Herrn Dr. W. übersandt".
Aus diesen Hinweisen musste der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin
schließen, dass die Bekanntgabe gegenüber der C. selbst erfolgen soll und er
lediglich eine Mehrfertigung zur Information erhält.

61

Keine rechtzeitige Bekanntgabe ist schließlich durch die Niederlegung des
Bescheides vom 22.5.2001 beim Polizeipräsidium erfolgt. Nachdem das BAKred sich
nämlich - zulässigerweise - für eine Zustellung durch Niederlegung nach § 11 VwZG
entschieden hatte, musste es die insoweit geltenden Vorgaben beachten. Nach § 11
Abs. 2 S. 2 VwZG ist über die Niederlegung eine schriftliche Mitteilung an den
Zustellungsadressaten zu machen. Eine solche schriftliche Mitteilung hat die C.
erst am 25.5.2001 - per Telefax - erhalten, während sie zuvor nur in mündlicher
Form, nämlich durch auf der „Mailbox" der Frau L1. hinterlassene Nachricht
informiert worden war.

62

Ob der streitgegenständliche Bescheid deshalb als rechtszeitig bekannt gegeben
zu gelten hat, weil die C. den Zugang am 22.5. und 23.5.2001 vereitelt hat, lässt
die Kammer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes offen. Dass eine solche
Zugangsfiktion in Betracht kommt, wenn der Empfänger eines Schriftstückes den
Zugang treuwidrig verhindert, ist allgemein anerkannt,

63

vgl. P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, §
41 Rn. 26 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 41 Rn. 23 - jeweils
m.w.N.

64

Vorliegend liegt nach derzeitigem Erkenntnisstand auch ein Fall von treuwidriger
Zugangsvereitelung vor. Dies gilt zunächst für die durch das BAKred angestrebte
Übergabe des Bescheides bzw. der Mitteilung über die Niederlegung. Die C.
verfügte nach Angaben der Antragsgegnerin weder am 22.5.2001 noch am
23.5.2001 über einen eindeutig ihr zuzuordnenden Briefkasten. Dasselbe gilt
offenbar für die Privatwohnungen der (ehemaligen) Geschäftsleiter L1. und
L2. . Zudem hat die C. zwar möglicherweise einen Notdienst in ihren
Geschäftsräumen bereit gehalten, aber offenbar nicht in hinreichender Weise darauf
hingewiesen, wie dieser Notdienst zu erreichen ist. Diesen Vortrag der
Antragsgegnerin hält die Kammer derzeit aufgrund der eidesstattlichen
Versicherungen der Mitarbeiter N2. und T. des BAKred für zutreffend. Die
eidesstattlichen Versicherungen sind glaubhaft. Dafür spricht nicht nur, dass die
beiden Mitarbeiter kein persönliches Interesse an den in Rede stehenden Tatsachen
haben - Frau T. ist nicht einmal mehr für das BAKred tätig -, sondern vor allem
der Detailreichtum der beiden Erklärungen. Insbesondere Frau T. hat detailliert
die Umstände der verschiedenen Bekanntgabeversuche geschildert und dabei auch
solche Tatsachen erwähnt, deren Richtigkeit ohne weiteres überprüft werden kann.
So wäre es etwa möglich, sich durch eine Befragung der in der Versicherung
benannten Nachbarn des ehemaligen Geschäftsleiters L2. Gewissheit über das
zwischen den Mitarbeitern des BAKred und ihnen geführte Gespräch und damit auch
über das Vorhandensein eines Briefkastens zu verschaffen. Dem gegenüber sind die
eidesstattlichen Versicherungen der beiden Mitarbeiterinnen der C. , Frau I1.
und Frau T1. , äußerst knapp gehalten. Soweit die beiden Mitarbeiterinnen
versichern, es habe kein „externer" Besucher an der „Hausklingel" geläutet, steht
dies dem Vortrag der Frau T. , sie habe sich in die zweite Etage begeben und
dort geläutet, wohl nicht entgegen, weil Frau T. möglicherweise nicht die
„Hausklingel", sondern die Klingel der Geschäftsräume betätigt hat und, da sie sich
bereits im Haus befand, möglicherweise auch kein „externer Besucher" war. Zu den
Hauptvorwürfen des BAKred, insbesondere dem Fehlen eines der C.
zuzuordnenden Briefkastens, verhalten sich die eidesstattlichen Versicherungen
nicht. Darüber hinaus ist festzustellen, dass - eidesstattliche oder einfache -
Versicherungen der ehemaligen Geschäftsleiter L1. und L2. nicht
vorgelegt worden sind. Dies hätte indes nahe gelegen, weil über einige der fraglichen
Tatsachen, etwa im Zusammenhang mit ihren Privatwohnungen, nur sie Auskunft
geben könnten.

65

Auch hinsichtlich des Versuches des BAKred, den Bescheid per Telefax zu
übermitteln, geht die Kammer nach derzeitigem Erkenntnisstand von einer
treuwidrigen Vereitelung des rechtzeitigen Zugangs aus. Zwar hat die Antragstellerin
angegeben, die Telefax-Rufnummer habe aufgrund eines Schaltungsfehlers
geändert werden müssen. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin hat die ehemalige
Geschäftsleiterin der C. , Frau
L1. , jedoch am 25.5.2001 einem Mitarbeiter der Landeszentralbank
mitgeteilt, man habe das Telefaxgerät aufgrund von Kundenbeschwerden
abgeschaltet. Nachdem die Antragsgegnerin den entsprechenden LZB-Mitarbeiter
namentlich benannt hat und die Antragstellerin diesem bereits mit Schriftsatz vom
14.1.2002 eingeführten Vortrag nicht entgegen getreten ist, spricht vieles für die
Richtigkeit dieser Erklärung.

66

Insgesamt ist nach alledem bei summarischer Prüfung von einer
Zugangsvereitelung auszugehen. Die neuere Zivilrechtsprechung hebt indes bei der
Frage nach den Folgen einer Zugangsvereitelung auch auf das Verhalten des
Erklärenden ab. Er kann nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus seiner
nicht (rechtzeitig) zugegangenen Willenserklärung ihm günstige Rechtsfolgen nur
dann ableiten, wenn er alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine
Erklärung den Adressaten erreichen konnte, wozu in der Regel auch erneute
Übermittlungsversuche gehören,

67

grundl. dazu BGH, Urt. v. 26.11.1997 - VIII ZR 22/97 -, BGHZ
137, 205 ff., mit Anmerkungen von Franzen, JuS 1999, 429 ff., und
Peters, JR 1998, 368 f.; vgl. auch Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl.,
§ 130 Rn. 18.

68

Insofern ist vorliegend zu berücksichtigen, dass dem BAKred eine problemlose
Form der Bekanntgabe offen stand. Das Amt hätte - wie oben bereits aufgezeigt -
gemäß § 41 Abs. 1 S. 2 VwVfG den Bescheid ohne weiteres gegenüber dem
Bevollmächtigten der C. rechtzeitig bekannt geben können. Sie hätte dazu
lediglich in dem Telefax deutlich machen müssen, dass es sich nicht nur um eine
bloße Mitteilung von dem Inhalt des Bescheides, sondern um eine Bekanntgabe
handelt, etwa indem sie das Adressfeld entsprechend abändert und den Hinweis auf
S. 15 des Bescheides streicht. Dieses Versäumnis des BAKred steht einer Fiktion
des rechtzeitigen Zugangs jedenfalls dann entgegen, wenn es sich um eine bloß
grob sorgfaltswidrige Vereitelung des Zugangs durch die C. handelt. Sollte die C.
hingegen den Zugang arglistig verhindert haben, so spricht manches dafür, den
Bescheid trotz des Verzichts des BAKred auf die naheliegende Möglichkeit einer
Bekanntgabe gegenüber dem Bevollmächtigten der C. als rechtzeitig zugegangen
anzusehen. Auch der Bundesgerichtshof hält in der genannten Entscheidung eine
(Rück-)Ausnahme für den Fall der arglistigen Zugangsvereitelung für
naheliegend,

69

vgl. BGH a.a.O, zustimmend auch die zitierten
Urteilsbesprechungen.

70

Dies wirft indes rechtliche und tatsächliche Fragen auf, die im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend geklärt werden können. Die Frage
des rechtzeitigen Zugangs des Bescheides vom 22.5.2001 kann im übrigen letztlich
deshalb offen bleiben, weil auch aus anderen Gründen ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen. Nach derzeitiger Einschätzung der
Kammer dürfte nämlich eine das Interventionsrecht des BAKred nach § 28 Abs. 1 S.
2 KWG auslösende Bestellung der Antragstellerin zur Prüferin gar nicht vorliegen.

71

§ 28 Abs. 1 S. 2 KWG gibt dem BAKred die Möglichkeit, einen anderen Prüfer
aufzustellen. Die Vorschrift muss im Zusammenhang mit § 28 Abs. 1 S. 1 KWG
gelesen werden, dem zufolge ein Kreditinstitut den von ihm bestellten Prüfer
unverzüglich nach der Bestellung anzuzeigen hat. Die Möglichkeit des BAKred, die
Aufstellung eines anderen Prüfers zu verlangen, entsteht somit erst, wenn die
„Bestellung" des Prüfers angezeigt worden ist. Die Bestellung eines
Abschlussprüfers erfolgt in drei Schritten, nämlich der Wahl durch das zuständige
Organ des Instituts, der Erteilung des Prüfauftrages durch die gesetzlichen Vertreter
bzw. den Aufsichtsrat und der Annahme des Auftrags durch den gewählten
Prüfer,

72

vgl. Beck/Samm, KWG, § 28 Rn. 8; Winter, in:
Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 28 Rn. 3; aus der
handelsrechtl. Literatur etwa Glade, Handbuch d. Rechnungslegung
und Prüfung, 2. Aufl., § 318 HGB Rn. 9; Adler/Düring/Schmaltz,
Rechnungslegung und Prüfung d. Unternehmen, 5. Aufl., § 318 HGB
Rn. 11.

73

Gemessen daran ist dem BAKred eine Bestellung der Antragstellerin als Prüferin
nicht angezeigt worden. Ausweislich der im Bundesanzeiger veröffentlichten
Tagesordnung hat die Hauptversammlung der BKmU am 20.4.2001 beschlossen, die
Antragstellerin zum Abschlussprüfer als Ersatzprüfer für die Geschäftsjahre 1999,
2000 und 2001 für den Fall zu wählen, dass der von der Hauptversammlung
gewählte Prüfer ersetzt werden muss. Es handelt sich somit um eine Wahl, die unter
der aufschiebenden Bedingung steht, dass der primär gewählte Abschlussprüfer,
Herr Dr. L. , ersetzt werden muss,

74

allg. zum Ersatzprüfer Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung
und Prüfung d. Unternehmen, 5. Aufl., § 318 HGB Rn. 61 ff.

75

Damit lag zum Zeitpunkt der Anzeige an das BAKred (23.4.2001) keiner der drei
Schritte für die Bestellung eines Prüfers vor. Die Wahl hatte zwar stattgefunden, ihre
Wirksamkeit war indes noch an den Eintritt einer (aufschiebenden) Bedingung
geknüpft; sie war also schwebend unwirksam. Die beiden anderen Schritte, Erteilung
und Annahme des Prüfauftrages dürften noch gar nicht stattgefunden haben, weil die
gesetzlichen Vertreter der C. zur Erteilung des Prüfauftrages bis zum
Bedingungseintritt nicht befugt waren. Bedingungseintritt konnte nach Lage der
Dinge frühestens ein ablehnender Beschluss des Oberverwaltungsgerichts über den
Antrag auf Zulassung der Beschwerde gegen den Beschluss der Kammer vom
9.2.2001 sein. Bei objektiver Betrachtung hat die C. demnach mit ihrem Schreiben
vom 23.4.2001 lediglich die Wahl eines Ersatzprüfers, nicht aber die Bestellung eines
Prüfers angezeigt,

76

vgl. im Zusammenhang mit dieser Auslegungsfrage auch Winter,
in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 28 Rn. 9, die darauf
hinweist, dass der Ersatzprüfer nur gewählt, aber noch nicht bestellt
wird.

77

Ist die Antragstellerin dem BAKred demnach nicht als Prüferin angezeigt worden,
so durfte das BAKred auch nicht die Abberufung der Antragstellerin als Prüferin
anordnen. Dahin stehen kann, ob der Bescheid des BAKred insoweit wegen
Unmöglichkeit rechtswidrig ist, weil die C. dem Bescheidtenor, die „Bestellung
zurückzunehmen" gar nicht nachkommen kann, solange eine „Bestellung" nicht
erfolgt ist. Auch wenn man den Bescheid nämlich zugunsten des BAKred dahin
gehend auslegte, dass der C. untersagt wird, von der Wahl des Ersatzprüfers
Gebrauch zu machen und die Antragstellerin zum Prüfer zu bestellen, wäre der
Bescheid rechtswidrig, weil eine solche „vorbeugende Abberufung" des Prüfers von §
28 Abs. 1 S. 2 KWG, der auf die „Bestellung" abstellt, nicht gedeckt ist. Nach dem
insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift muss das BAKred in einem Fall wie dem
vorliegenden abwarten, bis das Institut anzeigt, dass der gewählte Ersatzprüfer
nunmehr zum Prüfer bestellt worden ist.

78

Es besteht auch keine durch Sinn und Zweck des Gesetzes begründete
Veranlassung, die Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 1 S. 2 KWG entgegen
dem Wortlaut extensiv dahingehend auszulegen, dass eine vorbeugende Ablehnung
des Ersatzprüfers umfasst wird. Soweit ersichtlich, hat das BAKred sich für befugt
gehalten, einen entsprechenden Bescheid zu erlassen, weil ihm dies für einen
„störungsfreien Ablauf" der bei dem Registergericht beantragten Prüferbestellung
nach § 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 KWG notwendig erschien. Diese Einschätzung vermag
die Kammer nicht zu teilen. Nachdem das OVG NW mit Beschluss vom 27.2.2001
die Vollziehung des Bescheides des BAKred vom 19.1.2001 einstweilen ausgesetzt
hatte, war die C. vorläufig nicht verpflichtet, einen anderen Prüfer zu bestellen.
Weder zum Zeitpunkt der Anzeige (23.4.2001) noch zum Zeitpunkt des Bescheides
(22.5.2001) lagen demnach die Voraussetzungen für eine Prüferbestellung durch das
Registergericht nach § 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 KWG vor, namentlich die Weigerung der
Bank dem Bescheid vom 19.1.2001 unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern
nachzukommen. Für den Zeitpunkt nach einer ablehnenden Entscheidung des OVG
NW waren zwei Szenarien denkbar. Entweder würde die C. nach dem Beschluss
des OVG NW unverzüglich den gewählten Ersatzprüfer, also die Antragstellerin, zum
Prüfer bestellen. In diesem Fall würde sie eine Anzeige nach § 28 Abs. 1 S. 1 KWG
abgeben müssen, und das BAKred würde die Möglichkeit haben, umgehend die
Bestellung eines anderen Prüfers zu verlangen, wenn eine Prüfung durch die
Antragstellerin den Prüfungszweck nicht zu erfüllen verspricht. Oder die C. würde
eine entsprechende Bestellung nicht vornehmen. In diesem Fall würde das
Registergericht auf den Antrag des BAKred einen Prüfer bestellen, da nunmehr die
Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 KWG vorliegen. Problematisch an der
ersten Alternative ist allenfalls, dass die Bank es damit in der Hand hat, durch eine
sofortige Bestellung des gewählten Ersatzprüfers, von dessen Ablehnung durch das
BAKred sie bereits weiß, die Prüfung hinauszuzögern. In diesem Falle wären nämlich
das Verfahren nach § 28 Abs. 1 S. 2 KWG und möglicherweise entsprechende
verwaltungsgerichtliche Verfahren erneut zu beginnen. Diese denkbare Verzögerung
liegt indes in der Konsequenz der gesetzgeberischen Entscheidung, die Bestellung
des Abschlussprüfers entgegen anderslautenden Vorschlägen nicht dem BAKred zu
übertragen, sondern bei dem Kreditinstitut zu belassen,

79

vgl. zu diesem historischen Aspekt Beck/Samm, KWG, § 28 Rn.
10 m.w.N.

80

Kommt es dadurch zu bankaufsichtlich nicht hinnehmbaren Zuständen, weil dem
BAKred keine aktuellen geprüften Zahlen des Institutes vorliegen, so muss das Amt
sich mit anderen aufsichtsrechtlichen Mitteln, namentlich der Anordnung einer
Sonderprüfung behelfen.

81

Soweit der Mitarbeiter N2. des BAKred in seinem Vermerk vom 3.5.2001 (Bl.
78 d. BA 5) auf die Möglichkeit der Bank hinweist, den gewählten Ersatzprüfer
bereits schuldrechtlich mit der Prüfung zu beauftragen, so dass sein möglicherweise
bereits fertig gestelltes Testat sofort wirksam wird, wenn der Ersatzprüfer nach
Wegfall des ursprünglichen Prüfers zum Prüfer bestellt wird, ist darauf hinzuweisen,
dass auch in diesem Falle die Bestellung dem BAKred anzuzeigen wäre und dieses
dann die Bestellung eines anderen Prüfers verlangen könnte. Dass die Prüfung zu
diesem Zeitpunkt bereits beendet ist, steht einem solchen Verlangen wohl nicht
entgegen,

82

so die den Beschlüssen der Kammer vom 9.2.2001 - 14 L
214/01,
14 L 296/01 - zugrunde liegende Annahme; in diese Richtung wohl
auch OVG NW, Beschluss v. 27.6.2001 - 4 B 236/01 -, S. 7 f., wo die
nähere dogmatische Einordnung ausdrücklich offen gelassen
wird.

83

Soweit in dem Vermerk des Mitarbeiters N2. vom 3.5.2001 schließlich
ausgeführt wird, schon die Wahl des Ersatzprüfers könne einer Prüferbestellung
durch das Registergericht nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 KWG entgegen stehen, wenn man
für die Entscheidung des Registergerichts § 318 Abs. 4 S. 1 HGB heranzieht, ist dem
entgegenzuhalten, dass eine Anwendung des § 318 Abs. 4 S. 1 HGB hier wenig
nahe liegt, da in § 28 Abs. 2 Nr. 2 KWG eigene, insoweit speziellere Vorgaben für die
registergerichtliche Prüferbestellung enthalten sind.
Liegen demnach die Voraussetzungen eines Einschreitens nach § 28 Abs. 1 S. 2
KWG nicht vor, braucht die Kammer der Frage, ob die Einschätzung des BAKred
zutrifft, eine Prüfung durch die Antragstellerin könne den Prüfungszweck nicht
erfüllen, nicht nachzugehen.

84

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des streitig gebliebenen Teils des
Verfahrens aus § 154 Abs. 1 VwGO. Hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten
Teils entspricht es billigem Ermessen i.S.d. § 161 Abs. 2 VwGO, die Kosten des
Verfahrens ebenfalls der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Ohne Eintritt des
erledigenden Ereignisses hätte die Antragstellerin nach den vorstehenden
Überlegungen voraussichtlich auch hinsichtlich des Jahres 2001 obsiegt, weil auch
insoweit eine Bestellung der Antragstellerin zur Prüferin (noch) nicht vorliegen
dürfte.

85

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 S. 1 GKG.
Dabei wurde in Anlehnung an die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für
das Land Nordrhein-Westfalen,

86

vgl. OVG NW, Beschl. v. 27.6.2001 - 4 B 288/01 -,

87

das Interesse der Antragstellerin, eine durch die Bestellung eines anderen
Prüfers drohende Rufschädigung und dadurch bedingte Einnahmeausfälle zu
verhindern, mit 50.000 EUR bewertet. Im vorliegenden Fall hat die Kammer für die
mit dem vorliegenden Verfahren verknüpfte Möglichkeit der Antragstellerin, noch als
Prüferin der Jahre 1999, 2000 und 2001 herangezogen zu werden, jeweils 10.000
EUR hinzuaddiert. Die Gesamtsumme von 80.000,- EUR wurde wegen des nur
vorläufigen Charakters dieses Verfahrens auf 40.000,- EUR halbiert. Für die Zeit
nach der teilweisen Erledigung war diese Summe um weitere (10.000:2 =) 5000,-
EUR zu reduzieren.