Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-26, Aktenzeichen 5 K 2807/11
ECLI:DE:VGGE:2012:0926.5K2807.11.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind, als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand:

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Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks Q. -L. -Straße 16 in C. (Gemarkung X. , Flur 8, Flurstück °°°°). Die Beigeladene war bis zur Teilung in eine Wohnungseigentümergemeinschaft Eigentümerin des nord-westlich davon gelegenen Grundstücks Q. -L. -Straße 18 (Gemarkung X. , Flur 8, Flurstück °°°°). Beide vorgenannten Grundstücke liegen innerhalb des Bebauungsplanes Nr. 446 der Stadt C. vom 18. Dezember 1981.

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Die Kläger begehren mit ihrer Klage eine Verpflichtung der Beklagten zu einem bauaufsichtsbehördlichen Einschreiten.

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Die Beklagte erteilte der Beigeladenen bereits am 30. Dezember 2003 erstmals eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf ihrem Grundstück. Jene Baugenehmigung wurde von der Beigeladenen in einem gerichtlichen Erörterungstermin im Verfahren 5 L 183/04 zurückgegeben. Eine weitere, am 19. Mai 2004 erteilte Baugenehmigung kam wegen eines stattgebenden Eilbeschlusses der erkennenden Kammer vom 22. Juni 2004 im Verfahren 5 L 1294/04 wegen eines Abstandflächenverstoßes nicht zur Ausführung.

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Mit Bauschein vom 13. Juli 2004 genehmigte die Beklagte der Beigeladenen antragsgemäß die Errichtung eines 10 Familienwohnhauses mit Tiefgarage, einer Einzelgarage und einem Stellplatz auf ihrem Grundstück. In Bezug hierauf erteilte die Beklagte der Beigeladenen mit Bescheid vom 7. Juli 2004 Befreiungen vom Bebauungsplan sowie mit weiterem Bescheid vom selben Tage eine Abweichung von § 6 Abs. 1 bis 3 BauO NRW hinsichtlich der Abstandflächen gegenüber dem nördlich gelegenen Grundstück Q. -L. -Straße 20. Gegen die Baugenehmigung vom 13. Juli 2004, die Befreiungsbescheide vom 7. Juli 2004 und den Abweichungsbescheid vom 7. Juli 2004 legten die Kläger Widerspruch ein und suchten vor der erkennenden Kammer um vorläufigen Rechtsschutz nach. Mit Beschluss vom 9. August 2004 im Verfahren 5 L 1631/04 lehnte die Kammer den Eilantrag ab. Den Widerspruch wies die Bezirksregierung B. mit Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2006 als unbegründet zurück.

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In der Zwischenzeit - namentlich unter dem 12. August 2004, 23. September 2004, 2. März 2005 und 19. Oktober 2005 - ergingen vier weitere Nachträge zur Baugenehmigung vom 13. Juli 2004.

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Am 15. Februar 2006 erhoben die Kläger Klage gegen die unter dem 19. Oktober 2005 erteilte 4. Änderung zur Baugenehmigung (Az.: 5 K 520/06). In dem diesbezüglichen Termin zur mündlichen Verhandlung am 24. Mai 2007 gab die Beigeladene die "Baugenehmigung in der Gestalt der 4. Änderungsgenehmigung vom 19. Oktober 2005" zurück, woraufhin die Beteiligten das Verfahren 5 K 520/06 in der Hauptsache für erledigt erklärten.

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Unter dem 28. Juni 2007 erteilte die Beklagte der Beigeladenen antragsgemäß die als 4. Nachtrag zur Baugenehmigung vom 13. Juli 2004 bezeichnete Baugenehmigung zur Fassadenänderung und zum Einbau einer RWA-Anlage. Diese Baugenehmigung wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung im Verfahren 5 L 2050/07 am 5. März 2009 zurückgegeben. Ein am 2. Juli 2007 erteilter 5. Nachtrag zur Baugenehmigung war von der Beigeladenen bereits zuvor zurückgegeben worden.

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Am 23. Januar 2009 erteilte die Beklagte der Beigeladenen auf deren Bauantrag vom 17. Dezember 2008 schließlich die zuletzt maßgebliche Baugenehmigung zur Fassadenänderung (Beiakte/Heft 1). Gegen jene Baugenehmigung erhoben die Kläger am 7. April 2009 Klage (Az.: 5 K 1634/09), die die erkennende Kammer durch Urteil vom 26. August 2009 abwies. Zur Begründung führte die Kammer u. a. aus, dass die angefochtene Baugenehmigung keine Nachbarrechte der Kläger verletze. Insbesondere sei ein Verstoß gegen § 6 BauO NRW zu Lasten der Kläger nicht mehr festzustellen. Die durch die südliche Giebelwand ausgelöste und als T 3 bezeichnete Abstandfläche des durch die Baugenehmigung vom 23. Januar 2009 legalisierten Bauvorhabens der Beigeladenen liege nunmehr auf dem Baugrundstück selbst. Die Giebelwand könne mit 15,99 m auf ihrer gesamten Breite das Schmalseitenprivileg in Anspruch nehmen. Die Wandhöhe des Giebels errechne sich zunächst von einem gemittelten unteren Bezugspunkt von 131,87 üNN bis zur Giebelfläche, die bei 138,70 üNN beginne. Zu der so errechneten Wandhöhe von 6,83 m sei gemäß § 6 Abs. 4 Satz 6 Ziffer 2 dritter Spiegelstrich BauO NRW zu einem Drittel die Höhe der Giebelfläche von 1,08 m (141,95 üNN - 138,70 üNN) hinzuzurechnen. Daraus ergebe sich eine Gesamthöhe von 7,91 m, die bei einer Abstandfläche von 0,4 H eine Abstandfläche von 3,17 m ergebe, die auf dem Baugrundstück selbst liege. Der Giebelfläche komme dabei die Drittelprivilegierung des § 6 Abs. 4 Satz 6 Ziffer 2 dritter Spiegelstrich BauO NRW zu, da der horizontale Verlauf des oberen Giebelabschlusses mit 7,96 m nicht mehr als die Hälfte der darunter liegenden Außenwand ausmache. Denn die Außenwand unterhalb der Giebelfläche sei entsprechend der Baugenehmigung vom 23. Januar 2009 als eine 15,99 m breite Außenwand zu betrachten, bei der eine Abschnittsbildung entgegen früheren Ausgestaltungen nicht mehr zu erfolgen habe. Entsprechend der Baugenehmigung vom 23. Januar 2009 seien die Südseiten der Balkone mit einer festen Verglasung zu verschließen und erhielten an den Gebäudeecken jeweils eine ca. 30 cm breite Gebäudeabschlusskante mit Putz in Fassadenfarbe. Rücksprünge oder Öffnungen seien nicht vorhanden. Damit erscheine der Südgiebel bei natürlicher Betrachtung als eine Außenwand.

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Den Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das vorgenannte Urteil der Kammer lehnte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Beschluss vom 26. Juli 2010 ab (Az.: 10 A 2139/09). Die Baugenehmigung wurde insoweit bestandskräftig.

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Unter dem 10. August 2010 und nochmals unter dem 11. November 2010 teilten die Kläger der Beklagten mit, dass die Beigeladene die Südseiten der Balkone bislang nicht "verschlossen" habe, wie es in der Baugenehmigung vom 23. Januar 2009 vorgesehen sei. Mit Antwortschreiben vom 16. Dezember 2010 teilte die Beklagte mit, dass nach Rücksprache mit dem Architekten der Beigeladenen die Fassadenänderung voraussichtlich bis März 2011 abgeschlossen werde.

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Mit weiterem Schreiben vom 14. Februar 2011 wandten sich die Kläger erneut an die Beklagte und informierten diese darüber, dass der Architekt der Beigeladenen in einem Zivilverfahren vor dem OLG Hamm in Bezug auf die beabsichtigte Verglasung der Südseiten der Balkone ausgeführt habe, "dass es sich lediglich um eine Wind und Zugluft verhindernde Verglasung handele", ... "die zudem jederzeit aus der Halterung herausgenommen" werden könne. Insofern erinnerten die Kläger abermals die Beklagte, dass die Beigeladene eine "Gebäudeabschlusswand" herzustellen habe.

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Unter dem 11. Mai 2011 teilten die Kläger der Beklagten sodann mit, dass inzwischen bauliche Veränderungen durchgeführt seien, dass diese allerdings bei weitem nicht den Entscheidungen des VG Gelsenkirchen und des OVG NRW Rechnung tragen würden. Nunmehr werde um Einleitung von Vollstreckungs- bzw. baupolizeilichen Maßnahmen gebeten.

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Nachdem die Beklagte am 18. Mai 2011 eine Ortskontrolle durchgeführt hatte, teilte sie mit Schreiben vom 20. Mai 2011 - ohne Rechtsbehelfsbelehrung - den Klägern mit, dass aufgrund der Ortskontrolle festgestellt worden sei, dass die südliche Giebelseite nunmehr entsprechend der Baugenehmigung vom 23. Januar 2009 errichtet worden sei. Das Vorhaben sei damit aus baurechtlicher Sicht abgeschlossen.

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Am 7. Juli 2011 haben die Kläger daraufhin die vorliegende Klage erhoben.

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Sie sind der Ansicht, dass die südliche Giebelseite nicht entsprechend der Baugenehmigung vom 23. Januar 2009 ausgeführt worden sei. Es sei nach wie vor keine "geschlossene" Fassade vorhanden. "Geschlossen" bedeute "zu". Außenwände seien die über der Geländeoberfläche liegenden Wände, die das Gebäude gegen die Außenluft abschirmen; dies tue die jetzige Außenwand in keiner Weise. Auch erscheine sie bei natürlicher Betrachtung mitnichten als "eine" Außenwand. Die Giebelfläche könne daher nach wie vor nicht das Drittelprivileg des § 6 Abs. 4 Satz 6 Ziffer 2 dritter Spiegelstrich BauO NRW für sich in Anspruch nehmen.

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Die Kläger haben die Klage zunächst ohne einen bestimmten Antrag erhoben. Mit Hinweisverfügung vom 19. August 2011 hat der Berichterstatter die Kläger darauf hingewiesen, dass das Gericht gemäß § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung davon ausgehe, dass sinngemäß folgende Klageanträge gestellt seien:

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1.	Die Beklagte wird verpflichtet, der Beigeladenen durch Ordnungsverfügung aufzugeben, die Südseiten der Balkone des Gebäudes "Q. -L. -Straße 18, °°°°° C. " mit einer Festverglasung zu versehen.

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Hilfsweise, für den Fall der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Antrags zu 1.:

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2.	Die Beklagte wird verpflichtet, der Beigeladenen durch Ordnungsverfügung aufzugeben, das Gebäude "Q. -L. -Straße 18, °°°°° C. " zu beseitigen.

21

Zu diesem Zeitpunkt war die °°° N. Bau C. GmbH bereits als Bauherrin des Gebäudes "Q. -L. -Straße 18, °°°°° C. " beigeladen.

22

Mit Schriftsatz vom 5. September 2011 haben die Kläger ihre Anträge wie folgt präzisiert:

23

1.	Die Beklagte wird verpflichtet, der Beigeladenen durch Ordnungsverfügung aufzugeben, die Südseiten der Balkone des Gebäudes "Q. -L. -Straße 18, °°°°° C. " mit einer Festverglasung zu verschließen und die Gebäudeecken mit einer ca. 30 cm breiten Gebäudeabschlusskante mit Putz in Fassadenfarbe zu versehen; dabei dürfen Rücksprünge und Öffnungen nicht vorhanden sein, so dass die Südseite bei natürlicher Betrachtung als eine Außenwand erscheint.

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Hilfsweise:

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2.	Die Beklagte wird verpflichtet, der Beigeladenen durch Ordnungsverfügung aufzugeben, das Gebäude "Q. -L. -Straße 18, °°°°° C. " zu beseitigen.

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Mit Schriftsatz vom 31. Mai 2012 haben die Kläger in dem vorliegenden gerichtlichen Verfahren - erstmals - ausgeführt, dass nach ihrer Ansicht die Beigeladene nach der Übertragung der Eigentumswohnungen auf Dritte "nicht mehr berechtigt" sei, beigeladen oder antragsberechtigt zu sein. Mit weiterem Schriftsatz vom 11. Juni 2012 wiesen die Kläger - unter Beifügung eines Auszugs aus dem Handelsregister - ergänzend darauf hin, dass die Beigeladene "aufgelöst" sei.

27

Der Berichterstatter hat die Beteiligten mit Hinweisverfügung vom 12. Juni 2012 darauf hingewiesen, dass die Beigeladene ausweislich der Eintragung im Handelsregister in Liquidation sei und dass eine in das Liquidationsstadium eingetretene GmbH auch während der Liquidationsphase bis zur Vollbeendigung beteiligtenfähig bleibe und im Prozess durch den Liquidator vertreten werde; insoweit habe die Kammer bezüglich der Beigeladenen eine entsprechende Rubrumsberichtigung von Amts wegen dahingehend vorgenommen, dass diese nunmehr durch Frau C1. I. als Liquidatorin vertreten werde. Darüberhinaus hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, dass die Kläger ausweislich der bisherigen Schriftsätze eine Verpflichtung der Beklagten dahingehend begehren, dass diese gegenüber der Beigeladenen bauordnungsrechtlich einschreiten solle. Soweit mit Schriftsatz vom 31. Mai 2012 angedeutet werden solle, dass die Kläger eine Verpflichtung der Beklagten dahingehend begehren, dass diese gegenüber den Eigentümern der Eigentumswohnungen oder gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft bauordnungsrechtlich einschreiten solle, werde um Klarstellung gebeten, welcher Klageantrag gestellt werde. Soweit der Klageantrag geändert werden sollte, müsse gegebenenfalls auch die Beiladung geändert werden. Die Kläger wurden um Stellungnahme bis spätestens zum 25. Juni 2012 gebeten.

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Die Kläger haben daraufhin schriftsätzlich zunächst mitgeteilt, dass sie an ihren bis dahin angekündigten Klageanträgen festhalten.

29

In der mündlichen Verhandlung haben die Kläger den Klageantrag dahingehend geändert, dass nunmehr ausdrücklich auch ein bauordnungsbehördliches Einschreiten gegenüber der der Wohnungseigentümergemeinschaft "Q. -L. -Straße 18" begehrt werde.

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Die Kläger beantragen nunmehr,

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1.	die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen und der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Ordnungsverfügung aufzugeben, die Südseiten der Balkone des Gebäudes "Q. -L. -Straße 18, °°°°° C. " mit einer Festverglasung zu verschließen und die Gebäudeecken mit einer ca. 30 cm breiten Gebäudeabschlusskante mit Putz in Fassadenfarbe zu versehen; dabei dürfen Rücksprünge und Öffnungen nicht vorhanden sein, so dass die Südseite bei natürlicher Betrachtung als eine Außenwand erscheint,

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hilfsweise,

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2.	die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen und der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Ordnungsverfügung aufzugeben, das Gebäude "Q. -L. -Straße 18, °°°°° C. " zu beseitigen.

34

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung zu dem geänderten Antrag keine Stellungnahme abgegeben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

37

Die Beklagte ist der Ansicht, dass für den zu Ziffer 1 gestellten Antrag eine Ermächtigungsgrundlage fehlen dürfte. Es sei Sache des Bauherrn, die erteilte Baugenehmigung auszunutzen oder eben nicht. Erst die bauaufsichtlichen Konsequenzen einer abweichenden Bauausführung fielen in den Kompetenzbereich der Bauaufsichtsbehörde. Auch der zu Ziffer 2 gestellte Klageantrag ermangele einer Basis, da das Gebäude unter Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung errichtet worden sei.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

39

Am 18. April 2012 hat der Berichterstatter einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf das Ortsterminprotokoll und die gefertigten Fotos 1 bis 6 Bezug genommen (Bl. 84 ff. der Gerichtsakte).

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie der Verfahren 5 L 183/04, 5 L 1294/04, 5 L 1631/04, 5 K 520/06, 5 K 2050/07 und 5 K 1634/09 einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und der beigezogenen Hausakten der Beklagten (Beiakten/Hefte 1 bis 11) verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Kammer hat das Rubrum in Bezug auf die Beigeladene während des laufenden Verfahrens von Amts wegen geändert. Beigeladen ist die °°° N. Bau C. GmbH in Liquidation, vertreten durch Frau C1. I. als Liquidatorin. Auch eine Gesellschaft in Liquidation ist beteiligtenfähig.

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Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.12.1992 - 2 S 2737/90 -, OVG Lüneburg, Urteil vom 06.03.1998 - 7 L 4554/96, 7 L 4622/96 -, und VG München, Gerichtsbescheid vom 07.07.2008 - M 16 K 08.1040 -, jeweils zitiert nach juris.

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Die Klage hat keinen Erfolg.

45

Soweit die Kläger mit dem in der mündlichen Verhandlung zuletzt gestellten Haupt- und Hilfsantrag ein bauordnungsbehördliches Einschreiten auch gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft begehren, ist die Klage insoweit unzulässig. Bei dieser Ergänzung der bis dahin angekündigten Klageanträge handelt es sich um eine unzulässige Klageänderung im Sinne des § 91 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Insbesondere liegt keine zulässige bloße Klageerweiterung gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) vor. Zulässig ist insoweit lediglich eine Veränderung des Streitgegenstandes in Richtung auf ein "Mehr" oder ein "Weniger", nicht aber die Forderung eines "aliud". Ob der Kläger überhaupt gemäß § 82 Abs. 1 VwGO verpflichtet gewesen wäre, in seinem Klageantrag einen Adressaten der von ihm begehrten Ordnungsverfügung anzugeben, kann dahingestellt bleiben; jedenfalls dann, wenn er - wie hier - seinen Antrag entsprechend konkretisiert hat, kann das Gericht gemäß § 88 VwGO nicht über diesen Antrag hinausgehen. Konkretisiert der Kläger seinen Verpflichtungsantrag, mit welchem er ein bestimmtes bauordnungsbehördliches Einschreiten begehrt, auf einen bestimmten Störer, so begehrt er den Erlass eines ganz bestimmten Verwaltungsaktes. Begehrt der Kläger während des laufenden Gerichtsverfahren ein Einschreiten (auch) gegenüber einem anderen Adressaten, begehrt er damit eine gänzlich andere - rechtlich eigenständige - Maßnahme und insofern ein "aliud".

46

Die Klageänderung war auch nicht nach § 91 Abs. 1 VwGO zuzulassen. Danach ist eine Änderung der Klage nur zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Diese Voraussetzungen waren hier nicht gegeben.

47

Die Beklagte hat nicht ausdrücklich in die Klageänderung eingewilligt. Sie hat sich auch nicht im Sinne des § 91 Abs. 2 VwGO auf die geänderte Klage eingelassen. Einlassung im Sinne des § 91 Abs. 2 VwGO setzt voraus, dass sich die Beklagte mit Sachvortrag inhaltlich zur geänderten Klage äußert; allein in dem Klageabweisungsantrag ist daher keine rügelose Einlassung zu sehen.

48

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 3. März 1995 - 4 B 26.95 -, vom 25. Juni 2009 - 9 B 20.09 -, und vom 18. Januar 2011 - 7 B 19.10 -, OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2006 - 1 A 3122/04 -, OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.03.2011 - 2 B 9.10 -, jeweils zitiert nach juris; vgl. ferner Ortloff/Riese, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Losebl., Stand: Januar 2012, § 91 RdNr. 67.

49

Darüber hinaus hält die Kammer die Klageänderung auch nicht für sachdienlich. Von der Sachdienlichkeit einer Klageänderung ist regelmäßig nur dann auszugehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt.

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Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 18. Aufl., § 91 RdNr. 20.

51

Vorliegend hätte die Klageänderung nicht zur endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den bisher am Verfahren Beteiligten beigetragen, sondern vielmehr die Hinzuziehung eines weiteren Beteiligten zur Folge gehabt. Aufgrund des geänderten Antrages wäre gemäß § 65 VwGO namentlich die Wohnungseigentümergemeinschaft "Q. -L. -Straße 18" noch beizuladen gewesen, so dass die Zulassung der geänderten Anträge den ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreit verzögert hätte. Hinzu kommt, dass die Kläger mit der Hinweisverfügung des Berichterstatters vom 12. Juni 2012 ausdrücklich um Mitteilung gebeten wurden, ob der Klageantrag geändert werden soll; dies wurde im Vorfeld der mündlichen Verhandlung explizit verneint.

52

Soweit die Kläger ein bauordnungsbehördliches Einschreiten gegenüber der Beigeladenen begehren, ist die Klage sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrages als Verpflichtungsklage zwar zulässig, jedoch sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.

53

Die in dem Schreiben der Beklagten vom 20. Mai 2011 konkludent enthaltene Ablehnung des Antrags der Kläger auf "Einleitung von Vollstreckungs- bzw. baupolizeilichen Maßnahmen" ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Kläger haben keinen Anspruch auf Erlass einer Ordnungsverfügung gegenüber der Beigeladenen.

54

Dies ergibt sich für den Hauptantrag bereits deshalb, weil das Bauordnungsrecht für den Erlass einer Ordnungsverfügung mit dem beantragten Inhalt keine Rechtsgrundlage bereithält. Nach § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - Landesbauordnung (BauO NRW) haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden; sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Bauaufsichtsbehörde ist danach zur Herstellung rechtmäßiger Zustände befugt; sie kann insofern etwa die Nutzung der baulichen Anlage untersagen oder deren Beseitigung verlangen. § 61 Abs. 1 BauO NRW enthält dagegen keine Grundlage dafür, dem Bauherrn in Form eines "Baugebotes" die Durchführung bestimmter Baumaßnahmen aufzugeben. Es obliegt vielmehr dem Bauherrn, gegebenenfalls - namentlich dann, wenn ihm die Beseitigung der von ihm errichteten Anlage aufgegeben wird - im Rahmen seiner Eigentumsfreiheit als milderes Austauschmittel eine den Rechtsverstoß ausräumende Umgestaltung des Vorhabens zur Genehmigung zu stellen und zu realisieren.

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Vgl. OVG Saarland, Urteil vom 22. September 1992 - 2 R 42/91 -, OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2002 - 10 B 1233/02 -, VG Koblenz, Urteil vom 24. Mai 2007 - 7 K 1003/06.KO - sowie VG Saarland, Urteile vom 17. Februar 2010 - 5 K 1903/08 - und vom 9. Juni 2010 - 5 K 613/09 -, jeweils zitiert nach juris.

56

Die mit dem Hilfsantrag begehrte Ordnungsverfügung kann grundsätzlich auf § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW gestützt werden.

57

Auf der Grundlage des § 61 Abs. 1 BauO NRW besteht ein Anspruch der Kläger auf Erlass einer Beseitigungsverfügung allerdings nur dann, wenn - tatbestandlich - das in Rede stehende Gebäude gegen nachbarschützende öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, wobei die Anordnung einer Beseitigung aufgrund der Intensität eines solchen Eingriffs grundsätzlich die formelle und materielle Illegalität der Anlage voraussetzt, und wenn - auf der Rechtsfolgenseite - das der Behörde zustehende Ermessen auf Null reduziert ist.

58

Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das errichtete Gebäude "Q. -L. -Straße 18, °°°°° C. " verstößt nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften. Das Gebäude ist formell durch bestandskräftige Baugenehmigungen vom 13. Juli 2004 und 23. Januar 2009 genehmigt. Dafür, dass das Gebäude abweichend von den Genehmigungen errichtet wurde, bestehen für die Kammer keine Anhaltspunkte.

59

Dies gilt auch und insbesondere mit Blick auf den Südgiebel des Gebäudes. Die vorhandene Fassadengestaltung des Südgiebels entspricht vielmehr der Genehmigung vom 23. Januar 2009. Diese sieht u. a. vor, dass die Balkone im Bereich des Obergeschosses giebelseitig "fest verglast mit Fensterfolie geschlossen" sowie mit einer "Gebäudeabschlusskante mit Putz in Fassadenfarbe", "Breite = 30 cm", errichtet werden. Die Balkone im Bereich des Dachgeschosses sind giebelseitig ebenfalls "fest verglast geschlossen" jeweils mit "Dreieckscheibe" herzurichten. Aufgrund der getroffenen Feststellungen im Ortstermin durch den Berichterstatter, die dieser der Kammer vermittelt hat, ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass die vorstehenden Anforderungen der Baugenehmigungen umgesetzt wurden und insofern kein baurechtliches "aliud" errichtet wurde.

60

Soweit die Glasscheiben - jedenfalls im Bereich des Obergeschosses - nur an der Decke "aufgehangen" und nicht etwa in einen Fensterrahmen eingesetzt wurden, steht dieser Umstand einer "festen" Verglasung nicht entgegen. Auch der Umstand, dass die Glasscheiben nur oberhalb der Balkonumwehrung angebracht sind, während die Fensterfolie sowohl auf den Glasscheiben als auch auf der Balkonumwehrung angebracht ist, steht nicht im Widerspruch zur Baugenehmigung; nach den Bauvorlagen - namentlich nach der Südansicht (Bl. 15 der Beiakte/Heft 1) - ist eine Festverglasung nämlich nur oberhalb des Balkongeländers vorgesehen. Dass die Balkonumwehrung als solche einschließlich des Handlaufs erhalten bleiben sollte, wird nicht zuletzt durch die Fotomontage deutlich, die dem Bauantrag beigefügt war (Bl. 7 der Beiakte/Heft 1). Vor diesem Hintergrund sind auch die "Luftschlitze" vor allem unterhalb der Balkonumwehrung unschädlich; sie stehen insbesondere nicht der Baugenehmigung entgegen, nach der die Südseite der Balkone "geschlossen" sein müssen. Maßgeblich ist nach Auffassung der Kammer insoweit, dass ein "Eindruck von Geschlossenheit" entsteht; denn die Genehmigung vom 23. Januar 2009 wurde beantragt und auch erteilt, um eine einheitliche Erscheinung der Außenwand zu gewährleisten. Maßgeblich ist insoweit nicht etwa eine "bautechnische Geschlossenheit" der Fassade in einem solchen Sinne, dass Luftschlitze o. ä. gänzlich ausgeschlossen wären.

61

Selbst wenn man diese Ansicht nicht teilen wollte und der Auffassung wäre, dass das Gebäude - namentlich der Südgiebel - abweichend von der Baugenehmigung und damit formell illegal errichtet worden ist, so müsste das tatsächlich errichtete Gebäude entsprechend den einleitenden Ausführungen mit Blick auf nachbarschützende Vorschriften materiell illegal sein, damit die Kläger eine Beseitigung des Gebäudes verlangen könnten. Die Kammer vermag indes einen Verstoß gegen materiell-rechtliche Vorschriften des öffentlichen Baurechts, die dem Schutze der Kläger dienen, nicht festzustellen. Das vorhandene Gebäude und insbesondere die tatsächlich errichtete Giebelwand verstoßen vor allem nicht gegen die nachbarschützenden Vorschriften des § 6 BauO NRW oder des § 31 BauO NRW.

62

Nach § 31 Abs. 1 BauO NRW sind Gebäudeabschlusswände herzustellen bei Gebäuden, die weniger als 2,50 m von der Nachbargrenze entfernt errichtet werden. Die errichtete Giebelwand befindet sich jedoch - unstreitig - weiter als 2,50 m von der Nachbargrenze entfernt.

63

Darüber hinaus hält die tatsächlich errichtete Giebelwand auch die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW erforderliche Abstandfläche von 3,17 m ein. Wegen der Berechnung der Abstandfläche wird auf die Ausführungen der erkennenden Kammer in dem Urteil vom 26. August 2009 - 5 K 1634/09 - verwiesen. Insoweit ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die in der Baugenehmigung ausgewiesenen Maße zur Breite der Außenwand sowie zur Wandhöhe bei der Bauausführung tatsächlich nicht eingehalten worden sind. Auch kommt in Bezug auf die tatsächlich errichtete Giebelwand die Drittelprivilegierung des § 6 Abs. 4 Satz 6 Ziffer 2 dritter Spiegelstrich BauO NRW zur Anwendung, da der horizontale Verlauf des oberen Giebelabschlusses mit 7,96 m nicht mehr als die Hälfte der darunter liegenden Außenwand ausmacht. Denn die tatsächlich errichtete Außenwand unterhalb der Giebelfläche ist als eine 15,99 m breite Außenwand zu betrachten, bei der eine Abschnittsbildung nicht zu erfolgen hat.

64

Vgl. zur Anwendung der Drittelprivilegierung bei Krüppelwalmdächern: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl., § 6 RdNr. 224.

65

Für die rechtliche Bewertung der Frage, ob eine einheitliche Außenwand im Sinne des § 6 BauO NRW vorliegt, ist maßgebend, ob bei natürlicher Betrachtungsweise von einer einheitlichen Wand auszugehen ist oder ob es sich insoweit um mehrere Wände handelt.

66

Vgl. Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, a.a.O, § 6 RdNrn. 194 und 249.

67

Nach Auffassung der Kammer kann insoweit zurückgegriffen werden auf die Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zur früheren Regelung des Schmalseitenprivilegs. Auch danach entscheidete sich nach einer natürlichen Betrachtungsweise, ob ein Wandbereich einer einheitlichen, lediglich durch Vor- und Rücksprünge gegliederten Wand zuzurechnen oder Bestandteil einer sonstigen, eigenständigen Wand ist. Als Kriterien hierfür wurden herangezogen beispielsweise das Maß des horizontalen oder vertikalen Versatzes der Wandflächen, ihre Gemeinsamkeiten und Unterschiedlichkeiten im äußeren Erscheinungsbild und auch ihre gemeinsamen oder unterschiedlichen Funktionalitäten in Bezug auf das gesamte Bauwerk.

68

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 1999 - 7 B 909/99 -, vom 27. März 2000 - 7 B 439/00 -, vom 15. August 2001 - 10 B 609/01 - , vom 20. August 2001 - 10 B 733/01 -, vom 28. Oktober 2002 - 10 A 3963/02 -, vom 28. Februar 2003 - 10 E 107/02 -, und vom 17. Februar 2009 - 10 A 3416/07 -, sowie Urteile vom 17. August 2001 - 7 A 2286/00 -, und vom 4. September 2008 - 10 A 1678/07 -, jeweils zitiert nach juris.

69

Danach wurde bei Vor- bzw. Rücksprüngen von etwa 1 m angenommen, dass die einheitliche Erscheinung der Außenwand aufgehoben war. Derartige Vor- oder Rücksprünge sind hier indes nicht auszumachen. Vielmehr erscheint die Wand insgesamt betrachtet - einschließlich der Glasflächen an den Balkonseiten - plan. Durch die farbliche Gestaltung wird das einheitliche Erscheinungsbild gestärkt. Zwar sind weiterhin die umlaufende Balkonumwehrung sowie die Balkonböden als gestalterische Elemente auch an der Giebelseite erkennbar; ferner ist dort kein festes Mauerwerk, sondern ausschließlich eine Verglasung vorhanden, die - an beiden Balkonen - durch einen mehreren Zentimeter breiten Einschnitt von der übrigen Wand getrennt ist. Auch dienen funktional die Glasscheiben lediglich zur seitlichen Abschirmung der Balkone, während sich hinter der übrigen Giebelmauer innenliegende Räume befinden. Ungeachtet dessen erweisen sich die Verglasungen aufgrund ihrer optischen Gestaltung als Bestandteile der giebelseitigen Gebäudewand, wie vor allem dem im Ortstermin gefertigten Foto Nr. 1 anschaulich entnommen werden kann.

70

Nach alledem war die Klage daher vollumfänglich abzuweisen.

71

Ob die Beigeladene überhaupt noch ermessensfehlerfrei als (alleiniger) Störer in Anspruch genommen werden kann, nachdem sie sich inzwischen in der Liquidation befindet, musste daher seitens der Kammer nicht mehr entschieden werden.

72

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO.

73

Es entsprach der Billigkeit nach § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

74

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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