Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-19, Aktenzeichen 13 L 1652/08
ECLI:DE:VGD:2008:1119.13L1652.08.00

Tenor

Das Verfahren wird hinsichtlich des vormaligen Antrags zu 2. einge-stellt.

Der verbleibende Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Nachdem die Antragstellerin ihren vormaligen Antrag zu 2. mit Schriftsatz vom 18. November 2008 zurückgenommen hat, war das Verfahren insoweit analog § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

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Der hiernach verbleibende, am 14. Oktober 2008 bei Gericht eingegangenen Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, der Antragstellerin die Teilnahme an dem am Donnerstag, dem 27. November 2008, stattfindenden schriftlichen Teil des Auswahlverfahrens sowie dem am Dienstag, dem 9. Dezember 2008, bzw. am Mittwoch, dem 10. Dezember 2008, stattfindenden mündlichen Teil des Auswahlverfahrens für den Laufbahnaufstieg für Beamtinnen und Beamte des gehobenen Dienstes in den höheren Dienst bei der T des Landes Nordrhein-Westfalen zu ermöglichen,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der Antragstellerin nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Die Antragstellerin begehrt vorliegend eine einstweilige Anordnung, die ihr – wenn auch nur vorläufig – gerade die Rechtsposition vermitteln soll, die sie in dem Klageverfahren (13 K 7083/08) anstrebt. Eine derartige Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem betreffenden Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und der Antragsteller im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit obsiegen wird.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG); Beschluss vom 13. August 1999 – 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Januar 1994 – 6 B 2944/93 -, RiA 1995, 200.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Zwar würde die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen, dass sie – im Erfolgsfalle – an dem bereits Ende November 2008 beginnenden Auswahlverfahren für den Aufstieg von Beamtinnen und Beamte des gehobenen Dienstes in den höheren Dienst bei der T des Landes Nordrhein-Westfalen teilnehmen könnte. Auch mag unterstellt werden, dass der Antragstellerin unzumutbare Nachteile drohen, wenn sie zu diesem Auswahlverfahren nicht zugelassen wird. Es handelt sich nämlich um die erste entsprechende Aufstiegsmöglichkeit seit den letzten Landtagswahlen. Da die Antragstellerin Ende 2008 das 59. Lebensjahr vollendet, dürften künftige Aufstiegsmöglichkeiten für sie nicht mehr in Betracht kommen. Für die Zulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes fehlt es aber jedenfalls an der erforderlichen Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren. In diesem Verfahren wird die Antragstellerin voraussichtlich gerade nicht obsiegen. Sie hat einen Anspruch auf Teilnahme an dem betreffenden Auswahlverfahren nicht glaubhaft gemacht.

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Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG), §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 Satz 4, 25 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz (LBG NRW).

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Ein Beamter hat aufgrund dieser Normen allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts- und insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber fällt, welchen Beamtinnen und Beamten er den Aufstieg in eine höhere Laufbahn ermöglicht, und bei dieser Entscheidung das Prinzip der Bestenauslese beachtet. Will die Antragstellerin die vorläufige Zulassung zum Auswahlverfahren für den höheren Dienst erreichen, so muss sie glaubhaft machen, dass sich ihr bisheriger Ausschluss aus diesem Verfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtsfehlerhaft erweist und dass ihre Zulassung zu diesem Verfahren im Falle der fehlerfreien Entscheidung jedenfalls möglich erscheint.

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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand erfüllt die Antragstellerin die Voraussetzungen für die Zulassung zu dem Auswahlverfahren für den Aufstieg für Beamtinnen und Beamte des gehobenen Dienstes in den höheren Dienst bei der T des Landes Nordrhein-Westfalen nicht. Gemäß § 40 Satz 1 Nr. 4 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (LVO NRW) darf einem Beamten des gehobenen Dienstes ein Amt des höheren Dienstes nur übertragen werden, wenn er das 58. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

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Ein Aufstieg der Antragstellerin in den höheren Dienst ist bereits danach ausgeschlossen, weil sie am 00.00. 2007 und damit circa 11 Monate vor der Durchführung des Auswahlverfahrens das Höchstalter von 58 Jahren überschritten hat.

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Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zulassung einer Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LVO NRW besteht nicht. Eine solche Ausnahme ist gemäß § 84 Abs. 2 LVO NRW nur aus zwingenden dienstlichen Gründen zulässig. Solche Gründe sind nur anzunehmen, wenn kein annähernd gleich geeigneter Beamter vorhanden ist, der ohne Ausnahme von der Höchstaltersgrenze die Aufstiegsvoraussetzungen erfüllt.

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Vgl. Höffken/Kohlen/Kleeberg, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, Kommentar zur Laufbahnverordnung, 13. Erg. März 2003, B § 84, Erl. 2 f.

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Das ist vorliegend den überzeugenden Ausführungen des Antragsgegners zufolge nicht der Fall. Danach haben sich für derzeit zwei Planstellen des höheren Dienstes, die für einen Aufstieg aus dem gehobenen Dienst zur Verfügung stehen, vierzehn Beamtinnen und Beamte beworben. Anhaltspunkte dafür, dass nicht zumindest zwei dieser Bewerberinnen und Bewerber, die sämtlich die Altersgrenze noch nicht überschritten haben, in den Anlassbeurteilungen die erforderliche Bestnote erhalten werden, gibt es dem Antragsgegner zufolge nicht. Einige der genannten Personen haben vielmehr bereits in früheren Verfahren die Bestnote erhalten. Es ist ferner nicht zu erwarten, dass die betreffenden Personen das Auswahlverfahren sämtlich nicht erfolgreich durchlaufen werden.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestehen keine Bedenken gegen die Anwendung des § 40 Satz 1 Nr. 4 LVO NRW. Die in dieser Vorschrift vorgesehene Höchstaltersgrenze steht im Einklang mit höherrangigem Recht.

18

Die Bestimmung der Höchstaltersgrenze durch Rechtsverordnung auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 LBG NRW ist insbesondere auch mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 vereinbar.

19

Die streitentscheidende Norm der Laufbahnverordnung unterfällt dem Anwendungsbereich des AGG und stehen im Einklang mit den dort getroffenen Vorgaben.

20

Der Anwendungsbereich des AGG erfasst in personeller Hinsicht auch Beamte, die - wie die Antragstellerin - den laufbahnrechtlichen Vorschriften des beklagten Landes unterliegen. Nach § 24 AGG gelten die Vorschriften des Gesetzes unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend unter anderem für Beamte der Länder.

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Auch in sachlicher Hinsicht unterfällt die streitentscheidende Regelung dem Anwendungsbereich des AGG. Die Höchstaltersgrenze in § 40 Satz 1 Nr. 4 LVO NRW betrifft Bedingungen für den beruflichen Aufstieg im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG.

22

§ 40 Satz 1 Nr. 4 LVO NRW beinhaltet eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Eine solche Benachteiligung ist gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - darunter das Alter - eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die unmittelbar an das Alter anknüpfende Höchstaltersgrenze von 58 Jahren für den Aufstieg in den höheren Dienst stellt für Bewerber, die diese Höchstaltersgrenze überschritten haben, eine Benachteiligung wegen des Alters in diesem Sinne dar.

23

Für diese Ungleichbehandlung liegt jedoch ein Rechtfertigungsgrund vor. Nach § 10 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist (Satz 1). Ferner müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein (Satz 2).

24

Mit der von der Antragstellerin angegriffenen Höchstaltersregelung verfolgt der Verordnungsgeber des Landes Nordrhein-Westfalen mehrere legitime Ziele.

25

Die Höchstaltersgrenze für den Aufstieg vom gehobenen in den höheren Dienst wurde durch § 33 Abs. 1 Nr. 4 der LVO NRW vom 3. Juni 1958 eingeführt. Welches Ziel dieser Vorschrift zugrunde lag, ist den Materialien, die der Verordnung zugrundeliegen, nicht zu entnehmen. Naheliegend ist jedoch, dass sich der Verordnungsgeber an der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten (BLV) vom 31. Juli 1956 orientierte, die in § 32 Abs. 1 Nr. 4 BLV eine entsprechende Höchstaltersgrenze vorsah. Diese BLV war nämlich in weiten Teilen Vorbild der LVO NRW aus dem Jahr 1958.

26

Vgl. Höffken/Kohlen/Kleeberg, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, Kommentar zur Laufbahnverordnung, 13. Erg. März 2003, Einführung, III, Erl. 1 b.

27

Materialien zur Genese des § 32 BLV sind allerdings ebenfalls nicht veröffentlicht, weil diese Vorordnung nicht der Beteiligung des Bundesrates bedurfte.

28

Anhaltspunkte für den Zweck der umstrittenen Höchstaltersgrenze ergeben sich aber aus den Diskussionen um die verschiedenen Änderungen der LVO NRW. Aus welchen Gründen das Verhältnis zwischen dem Lebensalter zum Zeitpunkt des Aufstiegs in eine höhere Laufbahn einerseits und dem Ruhestandsalter andererseits eine besondere Rolle spielt, zeigen etwa die Erwägungen zum Mindestalter für die Zulassung zum prüfungserleichterten Aufstieg. Anlässlich der Festsetzung dieses Mindestalters auf 50 Jahre wurde auf folgenden Aspekt hingewiesen: "[Es wurde] das fünfzigste Lebensjahr als Altersgrenze gewählt, weil nur für diese Beamten der Aufstieg noch sinnvoll und attraktiv ist. Der Beamte dieses Alters hat noch genügend Dienstzeit vor sich und besitzt auch noch genügend Spannkraft, um nach Ableistung seiner Probezeit in der neuen Laufbahn ein paar Stufen nach oben zu klettern."

29

So der Abgeordnete Koch, Plenarprotokoll zur Reform des Laufbahnrechts, Plenarprotokoll 7/79, S. 3050, ähnlich im Ergebnis Kämmerer, Deutsches Beamtenrecht und Verbot der Altersdiskriminierung: Zwischen Irrelevanz und Ignoranz, ZBR 2008, S. 325 ff.; Kämmerer sieht die Erwägung, dass die bis zum Ruhestand in der neuen Laufbahn verbleibende Dienstzeit eine sinnvolle Länge haben sollte, als tragfähig an (a.a.O., S. 327), a.A. allerdings Baßlsperger, Altersdiskriminierung durch Beamtenrecht, ZBR 2008, S. 339 (349).

30

Auch im Rahmen einer späteren Absenkung des Mindestalters fand die Zeitspanne bis zum Ruhestandsalter Berücksichtigung. Im Hinblick auf das niedrigere Ruhestandsalter von Polizeibeamten wurde die Absenkung des für diese geltenden Mindestalters auf 38 Jahre im Verhältnis zu 40 Jahren bei der allgemeinen Verwaltung befürwortet.

31

Vgl. Ausschuss für Innere Verwaltung, 38. Sitzung am 29. April 1973, Ausschussprotokoll 11/884, S. 8 f.

32

Dass den Beamten nach einem Laufbahnaufstieg auch in zeitlicher Hinsicht noch Beförderungsanreize in der neuen Laufbahn verbleiben, liegt im übrigen durchaus auch im Interesse des Dienstherrn. Er profitiert nämlich von der Motivation und Leistungsbereitschaft, die Perspektiven für eine berufliche Weiterentwicklung bei seinen Beamten auslösen können. Damit fördert er außerdem das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen des öffentlichen Dienstes, dem unter anderem durch die Beförderung von Beamten nach dem Leistungsgrundsatz Vorschub geleistet werden soll. Die beamtenrechtlichen Vorschriften, nach denen sich die Beförderung von Beamten richtet, dienen schließlich in erster Linie diesem öffentlichen Interesse.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1975 – II C 43.73 –, BVerwGE 49, 232 (237), mit weiteren Nachweisen.

34

Dem Interesse der Allgemeinheit an einer leistungsfähigen Verwaltung soll die Höchstaltersgrenze ferner insofern dienen, als dadurch ein leistungsbezogener Aufstieg in die höhere Laufbahn gewährleistet werden soll.

35

Vgl. Höffken/Kohlen/Kleeberg, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, Kommentar zur Laufbahnverordnung, 13. Erg. März 2003, B § 40, Erl. 11 a. Bei Aufstiegen nach Vollendung des 58. Lebensjahres bestehe die Gefahr, dass der Eignungs- und Leistungsgrundsatz nicht ausreichend berücksichtigt werde und demgegenüber der Wunsch, mit dem Aufstieg eine Lebensleistung zu honorieren, in den Vordergrund treten könne. Deshalb wird sogar eine Absenkung des Höchstalters befürwortet.

36

Die von der Antragstellerin angegriffene Höchstaltersgrenze soll damit eine leistungsbereite und motivierte Beamtenschaft gewährleisten und fördern. Indem § 40 Satz 1 Nr. 4 LVO NRW den Aufstieg in eine höhere Laufbahn nur bis zu einem Lebensalter ermöglicht, in dem der Aufstiegsbeamte in der Laufbahn bis zum Eintritt in den Ruhestand noch eine ausreichende Möglichkeit hat, sich weiterzuentwickeln, leistet diese Regelung einer weiteren beruflichen Entwicklung seiner Beamten und der Wirksamkeit von Beförderungsanreizen Vorschub. Dadurch kann die Leistungsfähigkeit der Beamtenschaft nachhaltig gewährleistet und gesteigert werden.

37

Dieses Ziel ist auch legitim im Sinne von § 10 Satz 1 AGG. Es handelt sich nämlich um ein gemeinwohlorientiertes Ziel, weil durch den Erhalt von Beförderungsmöglichkeiten innerhalb der neuen Laufbahn der Leistungsbereitschaft in der öffentlichen Verwaltung erhöht wird. Von einer funktionsfähigen, effizienten und engagierten öffentlichen Verwaltung profitiert das Gemeinwesen. An Interessen der Allgemeinheit ausgerichtete Ziele sind als legitim im Sinne der oben genannten Vorschrift anzusehen.

38

Münchner Kommentar-Thüsing, Band 1, Allgemeiner Teil, 2. Halbband: AGG, 5. Aufl., § 10 Rn. 12, Schleusener/Suckow/Voigt, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, § 10 Rn. 14.

39

Auch ein weiteres Ziel der Höchstaltersgrenze, mit dem insbesondere der Antragsgegner die umstrittene Regelung begründet, ist als legitim anzusehen. Dem Antragsgegner zufolge soll die Höchstaltersgrenze gewährleisten, dass dem Aufstiegsbeamten nach Auswahlverfahren, Fortbildungen und Erprobungszeit noch eine im Verhältnis zu diesem Aufwand angemessene Dienstzeit in der Laufbahn des höheren Dienstes verbleibt.

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Die Legitimität einer auf diesen Aspekt zielenden Sicherungsmaßnahme bringt das Gesetz bereits selbst besonders zum Ausdruck: § 10 Satz 3 AGG führt nämlich Anwendungsbeispiele für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters an. Hierzu gehört die in Nr. 3 aufgeführte "Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung (...) auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand". Dem liegt nach den Gesetzesmaterialien,

41

vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/1780, S. 36,

42

vor allem die Überlegung zugrunde, dass bei älteren Beschäftigten, deren Rentenalter bereits absehbar ist, einer aufwändigen Einarbeitung am Arbeitsplatz auch eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Mindestdauer einer produktiven Arbeitsleistung gegenüberstehen muss. Dieser Aspekt kommt bei der Höchstaltersgrenze für den Laufbahnaufstieg ebenfalls zum Tragen, weil auch hier ein mit dem Aufstieg verbundener Aufwand auf Seiten des Dienstherrn eine Rolle spielt.

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Die Gewährleistung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen diesem Aufwand und der verbleibenden Dienstzeit der Aufstiegsbeamten verfolgt auch im Bereich des öffentlichen Dienstes ein legitimes Ziel. In diesem Zusammenhang bezweckt die Höchstaltersgrenze im Interesse der Allgemeinheit, eine effektive Funktionsfähigkeit der Verwaltung sicherzustellen.

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Die mehrere legitime Ziele verfolgende Höchstaltersgrenze knüpft an ein objektives Kriterium, die Vollendung des 58. Lebensjahres, an und ist als grundsätzlich angemessen anzusehen. Die Optimierung der Leistungsbereitschaft und Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung ist ein gewichtiges Anliegen des Gemeinwohls. Vor diesem Hintergrund halten sich die Einschränkungen, die der Gleichbehandlungsgrundsatz durch laufbahnrechtliche Altersgrenzen erleidet, in einem verhältnismäßigen Rahmen.

45

Ebenso zu laufbahnrechtlichen Altersgrenzen im Rahmen der Einstellung in das Beamtenverhältnis: OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, nrwe.de.

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Das vom Verordnungsgeber konkret gewählte Mittel der Höchstaltersgrenze von 58 Jahren ist auch im Sinne von § 10 Satz 2 AGG zur Erreichung des angestrebten Ziels, die Leistungsfähigkeit der Beamtenschaft nachhaltig zu gewährleisten und zu steigern, angemessen und erforderlich.

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Das Mittel ist erforderlich, weil das angestrebte Ziel sonst nicht erreicht werden könnte. Allein auf diese Weise ist angesichts des nicht beliebig hinausschiebbaren Beschäftigungs-endes, der Versetzung in den Ruhestand, eine sinnvolle Restdienstzeit in der höheren Laufbahn gewährleistet, in der sich der Aufstiegsbeamte bewähren und weiterqualifizieren kann.

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Dieses Ziel wäre auch nicht mit einer höheren Altersgrenze, etwa in Anlehnung an die in § 10 Abs. 2 c LVO NRW vorgesehene Beförderungssperre innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand, zu erreichen. Diese Regelung soll nämlich lediglich ein angemessenes Verhältnis zwischen geleisteter Dienstzeit in einem Amt einer höheren Besoldungsgruppe und der Maßgeblichkeit dieser Besoldungsgruppe für das Ruhegehalt gewährleisten. Die mit § 40 Satz 1 Nr. 4 LVO NRW verfolgten Ziele, eine weitere berufliche Entwicklung und die Wirksamkeit von Beförderungsanreizen zu fördern, können so kurz vor dem Ruhestand nicht mehr realisiert werden. Die Festlegung der Altersgrenze auf das 58. Lebensjahr ist vielmehr notwendig, um diese Ziele zu erreichen. Da die Dienstzeit durch den gesetzlichen Ruhestand zwingend beschränkt ist, ist die Wertung des Verordnungsgebers, dass nach dem Ende der Erprobungszeit noch eine Zeitspanne von mehr als fünf Jahren verbleiben solle, um weiteren beruflichen Entwicklungen des Aufstiegsbeamten eine realistische Chance zu geben, rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt vor allem auch im Hinblick auf die nach § 45 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW eröffnete Möglichkeit, mit Vollendung des 63. Lebensjahres die Versetzung in den Ruhestand zu beantragen.

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Die angegriffene Höchstaltersgrenze ist auch im Hinblick auf das Verhältnis zwischen Fortbildung und Einarbeitung zur verbleibenden Dienstzeit erforderlich. Es ist zwar richtig, dass für den Aufstieg in den höheren Dienst keine längere Fort- oder Weiterbildung vorgesehen ist. Die Bewerber um den Aufstieg müssen aber mindestens eine mehrtätige Fortbildung und eine zehnmonatige Erprobungszeit absolvieren. Insbesondere diese Erprobungszeit, in der der künftige Aufstiegsbeamte anlässlich der Einarbeitung und der Bewertung seiner Leistung und Befähigung besonderer Betreuung und Kontrolle bedarf, bindet Arbeitskraft anderer Beamten des Dienstherrn und stellt damit einen zusätzlichen Aufwand dar. Dieser Aufwand muss in einem sinnvollen Verhältnis zur verbleibenden Dienstzeit stehen. Durch die altersmäßige Beschränkung der Aufstiegsmöglichkeit wird dies gewährleistet.

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Mit der in § 40 Satz 1 Nr. 4 LVO NRW festgelegten Höchstaltersgrenze für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe geht der Verordnungsgeber nicht über das hinaus, was zur Erreichung des legitimen Ziels angemessen ist.

51

Bei der Beurteilung der Angemessenheit des gewählten Mittels in Relation zu dem damit verfolgten Zweck steht dem Gesetz- beziehungsweise Verordnungsgeber ein Gestaltungsspielraum zu, wie das OVG NRW in seinem oben genannten Urteil vom 15. März 2007 ausführt:

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"Mit dem Begriff der Angemessenheit übernimmt § 10 Satz 2 AGG wortgleich die europarechtliche Vorgabe des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2000/78/EG. Sowohl der nationale als auch der europäische Normgeber haben sich damit für einen unbestimmten Rechtsbegriff entschieden, der eine weitere Konkretisierung zulässt und erfordert. Der Rat der Europäischen Gemeinschaft wollte damit dem Umstand Rechnung tragen, dass der in der Richtlinie enthaltene Gestaltungsauftrag einer Umsetzung in den Mitgliedstaaten bedarf, die keiner einheitlichen Regelung zugänglich ist. Gerade Ungleichbehandlungen wegen Alters können aus verschiedensten Gründen gerechtfertigt sein, die zudem aufgrund der unterschiedlichen Situation in den jeweiligen Mitgliedstaaten erheblich voneinander abweichen können.

53

So ausdrücklich die Begründungserwägung Nr. 25 zur Richtlinie 2000/78/EG, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 2. Dezember 2000, L 303/17.

54

Von wesentlicher Bedeutung ist dabei, dass mit dem prinzipiellen Verbot der Altersdiskriminierung ein europarechtlicher Ausgangspunkt gewählt worden ist, der ohne weitreichende, den natürlichen Gegebenheiten Rechnung tragende Ausnahmen in der Lebenswirklichkeit nicht praktiziert werden kann. Die notwendigen Ausnahmen lassen sich nicht in einem Katalog umfassend und abschließend, sondern allenfalls beispielhaft festlegen; dementsprechend ist auch eine Auffangklausel, die die Ausnahmevoraussetzungen nur allgemein umschreibt, nicht verzichtbar. Hieraus erklären sich Normgebungstechnik und Inhalt des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstaben a) bis c) Richtlinie 2000/78/EG auf der einen und Satz 1 der Vorschrift auf der anderen Seite. In Bezug auf das hier interessierende Merkmal der Angemessenheit hat das zur Folge, dass die Mitgliedstaaten insoweit über einen weiten Ermessensspielraum bei der Wahl der Maßnahmen zur Erreichung der Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik verfügen müssen.

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Ausdrücklich so EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rdnrn. 62 f.

56

Der Bundesgesetzgeber hat diese Überlegungen bei der nationalstaatlichen Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz aufgegriffen. Mit der Beschränkung des Gesetzestextes auf allgemeine, durch unbestimmte Begriffe umschriebene Grundsätze sollte im Hinblick auf die gerade beim Alter bestehenden komplexen, keiner allgemein gültigen Lösung zugänglichen Zusammenhänge eine flexible Handhabung der Ausnahmemöglichkeiten von dem grundsätzlichen Gleichbehandlungsgebot gewährleistet werden [...].

57

Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zum AGG, BT-Drucks. 16/1780, S. 36."

58

Von einer solchen Ausnahmemöglichkeit hat der Verordnungsgeber im Fall der hier umstrittenen Regelung Gebrauch gemacht. Die Festlegung der Höchstaltersgrenze für den Aufstieg in den höheren Dienst auf 58 Jahre stellt im Hinblick auf die damit verfolgten Ziele einen verhältnismäßigen Eingriff in die Aufstiegsmöglichkeiten von Beamten des gehobenen Dienstes dar. Diese Altersgrenze ist sachlich gerechtfertigt und beschränkt die Möglichkeiten der Beamten des gehobenen Dienstes, in den höheren Dienst aufzusteigen, nicht übermäßig. Ist ein Aufstieg nur bis zur Vollendung des 58. Lebensjahres möglich, verbleiben dem Aufstiegsbeamten nach zehnmonatiger Erprobungszeit noch mindestens sechs Jahre bis zum Eintritt in den gesetzlichen Ruhestand. Innerhalb dieses Zeitraums kann er sich weiterqualifizieren und eventuell noch Beförderungen im höheren Dienst erreichen. Anhaltspunkte dafür, dass dies regelmäßig auch bei einer kürzeren verbleibenden Dienstzeit der Fall wäre, sind gerade nicht erkennbar. Der Aufstiegsbeamte muss vielmehr den Angaben des Antragsgegners zufolge nach der Erprobungszeit weiterhin modular Führungsfortbildungen für den höheren Dienst besuchen. Die Phase der Qualifikation für die höhere Laufbahn ist damit nicht unmittelbar nach der Erprobungszeit abgeschlossen. Entsprechend muss damit gerechnet werden, dass realistische Chancen für weitere Beförderungen erst nach einem längeren Zeitraum bestehen.

59

Auch mit Rücksicht auf das angemessene Verhältnis zwischen Fortbildung und Erprobungszeit einerseits und verbleibender Dienstzeit andererseits ist die Höchstaltersgrenze von 58 Jahren verhältnismäßig. Das gilt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch im Hinblick auf die Maßstäbe, die die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur Rückzahlung von Fort- und Ausbildungskosten entwickelt hat. Diese Rechtsprechung bietet Anhaltspunkte für die Einschätzung eines sinnvollen Verhältnisses zwischen Einarbeitung einerseits und künftigem Verbleib am Arbeitsplatz andererseits.

60

Münchner Kommentar-Thüsing, Band 1, Allgemeiner Teil, 2. Halbband: AGG, 5. Aufl., § 10 Rn. 12 mit weiteren Nachweisen.

61

Berücksichtigt man die Erprobungszeit zumindest anteilig als relevanten Aufwand des Dienstherrn von mindestens sechs Monaten, was wegen der erforderlichen besonderen Betreuung und Kontrolle gerechtfertigt ist, wäre danach bereits eine Bindungsdauer von drei Jahren nicht zu beanstanden,

62

vgl. Münchner Kommentar-Thüsing, Band 1, Allgemeiner Teil, 2. Halbband: AGG, 5. Aufl., § 10 Rn. 20.

63

In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, dass die in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte entwickelten Maßstäbe im Rahmen von § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG nur als Mindestrahmen herangezogen werden sollen, weil der Ruhestand das sichere Ausscheiden aus dem Arbeitsleben bedeutet, während in den von den Arbeitsgerichten entschiedenen Fällen eine Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Bindungsfrist im Anschluss an die Fort- und Ausbildung grundsätzlich möglich ist,

64

vgl. Münchner Kommentar-Thüsing, Band 1, Allgemeiner Teil, 2. Halbband: AGG, 5. Aufl., § 10 Rn. 21.

65

In der § 40 LVO NRW zugrundeliegenden Konstellation besteht demgegenüber nicht die Möglichkeit, den Fortbildungsaufwand im Einzelfall durch eine Verlängerung der Dienstzeit zu kompensieren. Für die Zulässigkeit der angegriffenen Altersgrenze spricht ferner, dass sich ein Ausschluss pensionsnaher Jahrgänge umso eher rechtfertigen lässt, je höherwertiger die angestrebte Position ist,

66

vgl. Münchner Kommentar-Thüsing, Band 1, Allgemeiner Teil, 2. Halbband: AGG, 5. Aufl., § 10 Rn. 21.

67

Um solche höherwertigen Positionen geht es typischerweise beim Aufstieg in den höheren Dienst. Für die sachliche Berechtigung der Altersgrenze nach § 40 Satz 1 Nr. 4 LVO NRW spricht, dass der Dienstherr ein berechtigtes Interesse an einer längerfristig stabilen Besetzung höherwertiger Positionen hat. Eine entsprechende Position strebt die Antragstellerin mit ihrem Aufstieg in den höheren Dienst an. Solche Positionen sind mit besonderer Verantwortung in organisatorischer und personeller Hinsicht verbunden und erfordern für eine reibungslose und effektive Erledigung der Aufgaben der Referate eine gewisse Kontinuität. Dies würde durch den Aufstieg von Beamten, die in absehbarer Zeit in den gesetzlichen Ruhestand gehen werden, gerade nicht erreicht.

68

Im Verhältnis zur Bedeutung der mit der Höchstaltersgrenze nach § 40 LVO NRW verfolgten Ziele werden die an einem Aufstieg in den höheren Dienst interessierten Beamten des gehobenen Dienstes nicht unangemessen benachteiligt. Der Verordnungsgeber hat ihren Interessen vielmehr in ausreichendem Umfang Rechnung getragen. Die Beamten haben nämlich gemäß § 40 Satz 1 LVO NRW bereits nach einer Dienstzeit von zwölf Jahren unabhängig von ihrem Lebensalter die Möglichkeit, sich für einen Aufstieg zu qualifizieren, sobald ihnen seit mindestens einem Jahr ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) oder einer höheren Besoldungsgruppe verliehen worden ist. Diese Voraussetzungen können Beamte des gehobenen Dienstes ohne weiteres vor der Vollendung des 58. Lebensjahres erfüllen. Die Beförderung nach A 12 BBesG ist nämlich nicht an die Ableistung einer bestimmten Dienstzeit gebunden. Nur für die Beförderung nach A 13 BBesG wird gemäß § 31 LVO NRW eine Dienstzeit von mindestens acht Jahren verlangt.

69

Im vorliegenden Fall liegen auch keine hiervon abweichenden Umstände vor. Die Antragstellerin, die 1984 zur Regierungsinspektorin auf Lebenszeit ernannt wurde, bekam zum 0. 0. 1994 ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesG verliehen und wurde am 00.0.1999 nach A 13 BBesG befördert. Die Antragstellerin hatte damit vor Vollendung des 58. Lebensjahres ausreichend Zeit, sich um einen Aufstieg in den höheren Dienst zu bemühen.

70

Anhaltspunkte für eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts auf Gleichbehandlung nach Art. 33 Abs. 2, 3 Abs. 1 GG bestehen nicht. Wie die Ausführungen zur Vereinbarkeit des § 40 Satz 1 Nr. 4 LVO NRW mit den Vorschriften des AGG zeigen, ist die Beschränkung des Aufstiegs in den höheren Dienst durch eine Höchstaltersgrenze sachlich gerechtfertigt.

71

Da die Antragstellerin bereits wegen Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach § 40 Satz 1 Nr. 4 LVO keinen Anspruch auf Zulassung zum Auswahlverfahren für den höheren Dienst hat, kommt es auf die Bewertung ihrer Leistungen in der – vorsorglich – erstellten und ihr am 11. November 2008 eröffneten Anlassbeurteilung nicht an. Eine Auseinandersetzung mit den Einwänden der Antragstellerin gegen diese Beurteilung, die sie mit Schriftsatz vom 18. November 2008 erhoben hat, ist infolgedessen nicht erforderlich.

72

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz.