Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-05-08, Aktenzeichen I-1 U 176/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0508.I1U176.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres weitergehen-den Rechtsmittels das am 26. August 2005 verkündete Urteil des Einzel-richters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeän-dert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin 560.076,31 € zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten werden zu 55 % der Klägerin und zu 45 % dem Beklag-ten zu 1. auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin fallen dieser zu 55 % selbst und zu 45 % dem Beklagten zu 1. zur Last.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. trägt dieser zu 91 % selbst und zu 9 % die Klägerin.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. werden zu 100 % der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten zu 1. bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 580.000,- € abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten zu 1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,- € und diejenige der Be-klagten zu 2. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 23.000,- € abzuwen-den, sofern nicht die Beklagten zu 1. und 2. vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheitsleistung kann durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht wer-den.

1

Tatbestand:

2

Der Beklagte zu 1. war selbständiger Handelsvertreter für die Q.T Gesellschaft für Wirtschafts- und Finanzberatung GmbH & Co. KG (nachfolgend: Q.). Er gründete im Jahre 2000 mit Herrn M. F. die Q. Gesellschaft für Wirtschafts- und Finanzberatung GmbH & Co. KG (nachfolgend: Q.). Der Beklagte zu 1. war neben Herrn F. allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Komplementär-GmbH, nämlich der Q. Gesellschaft für Wirtschafts- und Finanzberatung GmbH (nachfolgend: Q.), und gleichzeitig Kommanditist der Q.. Im November 2000 wurden die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Kommanditgesellschaft im Handelsregister eingetragen.

3

Aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung vom 17. Juli 2000 kam zwischen der Q. GmbH & Co. KG und der Q. GmbH & Co. KG i.G. ein Rahmenkreditvertrag zustande, wonach sich erstere verpflichtete, der neu gegründeten Gesellschaft ein Darlehen zu einem Gesamtbetrag von 500.000 DM mit einer Ankündigungsfrist von vier Wochen auf Abruf zur Verfügung zu stellen. Das in Anspruch genommene Darlehen war mit 7,75 % zu verzinsen und in monatlichen Raten, beginnend mit dem 1. Januar 2001, nach Maßgabe eines beigefügten Tilgungsplanes zurückzuzahlen. Zu Ziffer 5 der Vereinbarung mit der Überschrift "Sicherheitsleistung" heißt es u. a. wie folgt: "Für die Rückzahlung des Darlehens haften gesamtschuldnerisch: Die Q. Gesellschaft für Wirtschafts- und Finanzberatung GmbH & Co. KG i.G., Eheleute S. und M. F.. L. 6f, W., Eheleute I, und B. L., H.". Der Beklagte zu 1. und seine Ehefrau, die Beklagte zu 2., haben den Vertrag am Ende unter der Überschrift "Darlehensnehmer" zusammen mit den Eheleuten F. jeweils mit ihrer Unterschrift versehen. Darüber hinaus haben der Beklagte zu 1. und Herr M. F. die Vereinbarung in ihrer Eigenschaft als Vertreter der Q. GmbH & Co. KG i.G. unterzeichnet. Zweck des Darlehens war eine Anschubfinanzierung zu Gunsten der neuen Gesellschaft, und zwar zur Tätigung notwendiger Anfangsinvestitionen.

4

Unter dem Datum des 22. Juni 2001 kam mit denselben Beteiligten ein Darlehensänderungsvertrag zustande, wonach die Q. GmbH & Co. KG der Q. GmbH & Co. KG eine auf den Gesamtbetrag von 1 Million DM erhöhte Darlehenssumme zur Verfügung stellte. Insoweit sollte die Rückzahlung nach Maßgabe eines beigefügten Tilgungsplanes mit Wirkung vom 1. Januar 2002 ab erfolgen.

5

Nachdem es in der Folgezeit mehrfach zu Umfirmierungen der Q. GmbH & Co. KG gekommen war, ist die Gesellschaft zwischenzeitlich wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht.

6

Bis zum Monat Dezember 2002 nahm die Q. GmbH & Co. KG durch diverse Einzelanforderungen einen Darlehensbetrag im Gesamtumfang von 457.544,96 € in Anspruch. Die vertraglich vereinbarten Zinsen in Höhe von 7,75 % summierten sich bis zum 3. August 2004 auf 102.531,35 €.

7

Da die Q. GmbH & Co. KG nicht die Darlehensrückzahlungen nach Maßgabe des vereinbarten Tilgungsplanes leistete, erklärte die Q. GmbH & Co. KG die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses. Das an die Beklagten gerichtete Kündigungsschreiben ist unter dem Datum des 14. März 2003 mit dem Hinweis verfasst, diese hätten zu dem Darlehensvertrag vom 17. Juli 2000/22. Juni 2001 die Schuldmitübernahme erklärt.

8

Mit einer schriftlichen Zessionsvereinbarung vom 15. Dezember 2004 erklärte die Q. GmbH & Co. KG die Abtretung der Ansprüche gegen die Beklagten "auf Darlehensrückzahlung aufgrund Darlehensvertrages vom 17.07.2000/22.06.2001 in Höhe von 560.076,31 €" zugunsten der Klägerin, wobei die Abtretung "zum Nominalwert" erfolgen sollte.

9

Die Beklagte zu 2. war zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse nicht berufstätig und an keiner der vorbezeichneten Gesellschaften beteiligt. Sie war zu keiner Zeit zur Rückzahlung der Darlehensbeträge oder zur Tragung der Zinslasten in der Lage.

10

Die Klägerin nimmt beide Beklagte auf Zahlung des im Gesamtumfang von 457.544,96 € gewährten Darlehensbetrages sowie der bis zum 3. August 2004 mit 102.531,35 € angefallenen Zinsen in Anspruch.

11

Sie hat die Ansicht vertreten, das Verbraucherkreditgesetz sei in Bezug auf den Beklagten zu 1. nicht einschlägig, weil dieser in seiner Eigenschaft als allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und deren Gesellschafter wegen seiner damit verbundenen Leitungsmacht wie ein Unternehmer gehandelt habe. Beide Beklagte hätten ein Eigeninteresse daran gehabt, dass der Q. GmbH & Co. KG der klagegegenständliche Kredit gewährt worden sei. Zudem ergebe sich die Haftung des Beklagten zu 1. aus § 176 HGB, da sich die Kommanditgesellschaft im Juli 2000 noch im Gründungsstadium befunden habe.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

die Beklagten zu verurteilen, an sie 560.076,31 € nebst Zinsen in Höhe von 7,75 % aus 457.544,96 € seit dem 4. August 2004 zu zahlen.

14

Die Beklagten haben beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie haben die Ansicht vertreten, im vorliegenden Fall sei von ihrer Verbrauchereigenschaft im Sinne der §§ 491 ff. BGB auszugehen. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 71, 77, 78; ZIP 2004, 1647 ff. d.A.) haben sie geltend gemacht, der Geschäftsführer einer GmbH sei auch dann Verbraucher, wenn er die persönliche Haftung für eine Schuld der Gesellschaft mit übernehme. Der Schuldbeitritt sei gemäß §§ 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 und Nr. 5 BGB, 494 Abs. 1 BGB in analoger Anwendung nichtig, ohne dass eine Heilung in entsprechender Heranziehung der Vorschrift des § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgt sei. Die Formunwirksamkeit ergebe sich daraus, dass im Vertrag über die Haftungsübernahme der zu zahlende Gesamtbetrag und der effektive Jahreszins nicht angegeben gewesen seien. Hilfsweise hat sich der Beklagte zu 1. auf eine entsprechende Anwendung der Vorschriften der §§ 491, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1, Abs. 3 Satz 3 BGB berufen und den Widerruf des Schuldbeitritts zu dem Darlehensvertrag vom 17.07.2000/22.06.2001 erklärt. Die Beklagte zu 2. hat zudem eine Nichtigkeit des Schuldbeitritts gemäß § 138 Abs. 1 BGB mit der Begründung geltend gemacht, da sie als Hausfrau über kein nennenswertes Einkommen verfügt habe, habe der Schuldbeitritt für sie eine krasse finanzielle Überforderung bedeutet.

17

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

18

Zur Begründung hat es im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Hinsichtlich der Wirksamkeit der Verträge sei das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner bis zum 31. Dezember 2001 maßgeblichen Fassung in Verbindung mit dem Verbraucherkreditgesetz einschlägig (Artikel 229 § 5 Sätze 1 und 2 EGBGB).

19

Beide Beklagte hätten einen Schuldbeitritt zu den mit der Q. GmbH & Co. KG abgeschlossenen Darlehensverträgen erklärt. Dieser sei wegen Nichtangabe des effektiven Jahreszinses im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 e VerbKrG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 VerbKrG analog sowie § 125 BGB nichtig. Zwar sei der Schuldbeitritt seinem Wesen nach selbst kein Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbKrG. Er sei aber nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einem Kreditvertrag gleichzustellen, wenn es sich – wie hier – bei dem Vertrag, zu welchem der Beitritt erklärt werde, um einen Kreditvertrag handele. Zwar sei das Darlehen von der Q. GmbH & Co. KG zu gewerblichen Zwecken aufgenommen worden. Es sei jedoch allein auf die persönlichen Verhältnisse der Beitretenden im Zeitpunkt der Mithaftungserklärung abzustellen (BGH NJW 2000, 3496, 3497).

20

Beide Beklagte seien im Zeitpunkt des Schuldbeitritts Verbraucher gemäß § 13 BGB gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2. (richtig: Beklagter zu 1.) Gesellschafter und Geschäftsführer der Q. GmbH und Kommanditist der Q. KG gewesen sei. Denn das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils sei keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH stelle keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit dar (BGH a.a.O.; BGH NJW 2004, 3039). Dies gelte für die Beteiligung des Beklagten zu 1. an der Kommanditgesellschaft entsprechend.

21

Eine analoge Gleichbehandlung mit einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit, die zu einer Nichtanwendung des Verbraucherkreditgesetzes führe, komme nicht in Betracht. Die gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Literatur teilweise vorgebrachten Bedenken seien nicht überzeugend. Es könne auch nicht darauf abgestellt werden, dass von den Europäischen Richtlinien nicht gefordert werde, unselbständige berufliche Tätigkeiten nicht dem Verbraucherbegriff zu unterwerfen. Maßgebend sei insoweit, dass der deutsche Gesetzgeber nicht gehindert gewesen sei, den Verbraucherschutz über die vorhandenen Richtlinien hinaus auszudehnen. Dass dies gewollt sei, ergebe sich aus der Formulierung des § 13 BGB.

22

Der erklärte Schuldbeitritt sei unwirksam, weil es an der Angabe des effektiven Jahreszinses fehle. Die Nichtigkeit des Vertrages sei auch nicht gemäß § 6 Abs. 2 VerbKrG aufgrund der Auszahlung des Kredites an die Q. KG geheilt, weil die Auszahlung des Darlehens nicht an einen der Beklagten erfolgt sei.

23

Bei dieser Sachlage bedürfe es keines weiteren Eingehens darauf, das gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbKrG a.E. die Wirksamkeit des Schuldbeitritts nicht an der fehlenden Angabe des Gesamtbetrages der die Beklagten treffenden Belastungen scheitere. Nicht entscheidend sei zudem, dass der erklärte Widerruf gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbKrG verspätet und damit ohne Auswirkung sei. Nicht weiter zu entscheiden sei auch, dass die Beklagte zu 2. wegen einer krassen finanziellen Überforderung nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen nicht hafte.

24

Die Klägerin könne den Beklagten zu 1. auch nicht gemäß § 176 Abs. 1 HGB in Anspruch nehmen. Maßgebend sei, dass erst nach Eintragung der Kommanditgesellschaft im Handelsregister am 14. November 2000 eine Auszahlung erbeten und von der Rechtsvorgängerin der Klägerin erstmals am 20. November 2000 gewährt worden sei. Damit sei erstmals im November 2000 die Verbindlichkeit begründet worden mit der Folge des Ausscheidens einer Haftung des Beklagten zu 1. nach § 176 Abs. 1 HGB.

25

Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin. Sie verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Zahlungsbegehren gegen beide Beklagte weiter. Sie hebt hervor, bei dem streitgegenständlichen Darlehen habe es sich um einen Existenzgründungskredit gehandelt, auf welchen das Verbraucherkreditgesetz gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbKrG bei Überschreitung der darin genannten Höchstbeträge nicht anwendbar sei. Zudem behauptet sie, es seien auch die aufgrund des Änderungsvertrages vom 22. Juni 2001 zur Auszahlung gelangten Darlehensbeträge zu Existenzgründungszwecken gewährt worden.

26

Für den Fall, dass der Senat eine Haftung der Beklagten, insbesondere des Beklagten zu 1., unter Berufung auf eine entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes verneint, beantragt die Klägerin eine Aussetzung des Rechtsstreites und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zu einer Vorabentscheidung gemäß Artikel 234 EGV zu nachfolgenden Rechtsfragen:

27

1.

28

Fällt ein Schuldbeitritt, der von einer natürlichen Person erklärt wird, in den Geltungsbereich der Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Richtlinie 87/102/EWG; ABl. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48), wenn er die Rückzahlung einer Darlehensschuld absichert, die ein Hauptschuldner eingegangen ist, der nicht unter die vorgenannte Richtlinie fällt?

29

2.

30

Fällt ein Schuldbeitritt, der von einer natürlichen Person erklärt wird, in den Geltungsbereich der Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Richtlinie 87/102/EWG; ABl. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48), wenn er die Rückzahlung einer Darlehensschuld absichert, die ein nicht unter die vorgenannte Richtlinie fallender Hauptschuldner eingegangen ist, bei dem es sich um eine GmbH & Co. KG handelt, an welcher der Beitretende sowohl als Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin als auch als Kommanditist beteiligt ist?

31

Im Übrigen vertritt die Klägerin die Ansicht, das Landgericht habe die Haftung des Beklagten zu 1. gemäß § 176 Abs. 1 HGB in unzutreffender Weise verneint. Denn von dieser Vorschrift seien alle Forderungen erfasst, die nach dem Geschäftsbeginn und vor Eintragung der Kommanditgesellschaft in das Handelsregister begründet worden seien, wobei es maßgeblich auf den Abschluss des die Forderung begründenden Rechtsgeschäfts ankomme.

32

Die Klägerin beantragt,

33

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

34

Die Beklagten beantragen,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Sie treten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Verteidigungsvorbringens dem gegnerischen Rechtsmittelvortrag im Einzelnen entgegen. In Bezug auf die Vorschrift des § 176 Abs. 1 HGB machen sie geltend, die Darlehensgeberin habe Kenntnis von der Kommanditistenstellung des Beklagten zu 1. gehabt mit der Folge des Ausschlusses seiner Haftung.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

38

Entscheidungsgründe:

39

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.

40

Sie ist in der Hauptsache begründet, soweit die Klägerin ihre Zahlungsklage in der Hauptsache im Umfang von 560.076,31 € gegen den Beklagten zu 1. weiterverfolgt. Dem Rechtsmittel bleibt in dem Umfang der Erfolg versagt, in welchem die Klägerin Zinsen für die Zeit ab dem 4. August 2004 verlangt. Dieses Begehren wird von der seitens der Klägerin vorgelegten Abtretungserklärung nicht erfasst.

41

Unbegründet ist die Berufung der Klägerin in Bezug auf die Weiterverfolgung ihrer Zahlungsklage gegen die Beklagte zu 2. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 2. zum Zeitpunkt des Schuldbeitritts Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB war und dass der durch sie erklärte Schuldbeitritt wegen Nichteinhaltung der Formerfordernisse des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 e VerbrKrG analog sowie in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt insoweit keine abändernde Entscheidung.

42

Im einzelnen ist folgendes auszuführen:

43

I.

44

1.

45

Zutreffend ist die Darlegung zu Beginn der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, dass das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung sowie das Verbraucherkreditgesetz weiterhin anwendbar sind (Art. 229 § 5 Satz 1 und 2 EGBGB). Diesbezüglich wird das Urteil von der Klägerin auch nicht in Frage gestellt.

46

2.

47

Richtig ist darüber hinaus die rechtliche Bewertung des Landgerichts, dass die beiden Beklagten im Wege des Schuldbeitritts eine gesamtschuldnerische Haftung für die Rückzahlung des Darlehens übernommen haben, welches von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Q. GmbH & Co. KG, durch den Rahmenkreditvertrag vom 17. Juli 2000 in Höhe eines Gesamtbetrages von zunächst 500.000,-DM gewährt worden ist (Blatt 13 ff. d. A.). Dieser Betrag ist bei ansonsten unveränderten Kreditkonditionen durch den Darlehensänderungsvertrag vom 22. Juni 2001 auf den Höchstbetrag von 1.000.000,- DM angehoben worden (Blatt 16 d. A.). Zwar haben am Ende der schriftlichen Vereinbarungen unter der Rubrik "Darlehensnehmer" jeweils beide Beklagte unterschrieben. Die Angabe der Beteiligten des Darlehensvertrages gleich zu Beginn der unter dem Datum des 17. Juli 2000 unterzeichneten Urkunde lässt jedoch keinen Zweifel daran, dass nur die Q. Gesellschaft für Wirtschafts- und Finanzberatung GmbH & Co. KG i.G., vertreten durch die Geschäftsführer M, F. und B. L., als Kreditnehmerin gelten sollte. Nur diese ist bei der Bezeichnung der Vertragbeteiligten als "Darlehensnehmer" aufgeführt (Blatt 13 d. A.). Dieselbe Darlehensnehmerbezeichnung findet sich im Änderungsvertrag vom 22. Juni 2001 (Blatt 16 d. A.). Die Parteien wenden sich auch nicht dagegen, dass das Landgericht die Erklärung zu Ziffer 5 des Kreditvertrages, wonach u.a. die Beklagten gesamtschuldnerisch für die Rückzahlung des Darlehens haften, rechtlich als ein Schuldbeitritt qualifiziert hat.

48

3.

49

Zwar ist der Schuldbeitritt seinem Wesen nach kein Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einem Kreditvertrag gleichzustellen, wenn es sich bei der Vereinbarung, zu welcher der Beitritt erklärt wird, um einen Kreditvertrag handelt (BGH NJW 2000, 3496 mit Hinweis auf BGHZ 133, 71, 74; BGHZ 133, 220, 222 f.; BGHZ 134, 94, 97; BGHZ 138, 321, 325; BGH NJW 1997, 1442; BGH NJW 1997, 1443; BGH NJW 1997, 3169; zuletzt BGH Urteil vom 08.11.2005, NJW 2006, 431, 432).

50

Das Verbraucherkreditgesetz regelt die Beteiligung Dritter auf Seiten des Kreditnehmers nicht. Die Lücke ist im Fall des Schuldbeitritts zu einem Kreditvertrag aber durch eine entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes aus Gründen des Verbraucherschutzes zu schließen. Im Falle des Schuldbeitritts zu einem Kreditvertrag ist das Schutzbedürfnis des Beitretenden nicht geringer, sondern eher größer als das des Kreditnehmers, weil der Beitretende trotz voller Mitverpflichtung keine Rechte gegen den Kreditgeber erlangt, insbesondere keinen Anspruch auf Auszahlung des Kredits hat (BGHZ 133, 71, 74, 75). Auch im vorliegenden Fall waren beide Beklagten unstreitig nicht Leistungsempfänger bei der Auszahlung der Darlehensvaluta. Ebenfalls aus der Sicht des Kreditgebers ist die entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes gerechtfertigt, weil er durch den Schuldbeitritt einen weiteren Schuldner für den Kreditvertrag erhält (BGHZ 133, 71, 75; Ulmer in Münchener Kommentar zum BGB, 3. Auflage, § 1 VerbrKrG, Rdnr. 34).

51

4.

52

a)

53

Zwar ist im vorliegenden Fall Darlehensnehmerin eine Kommanditgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG. Diese kann wegen ihrer Unternehmereigenschaft gemäß § 14 BGB zwangsläufig nicht Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB sein und unterfällt damit nicht dem Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes.

54

b)

55

Maßgebend kommt es jedoch allein auf die Verbrauchereigenschaft des Beitretenden an (BGHZ 133, 220, 223 mit Hinweis auf BGHZ 133, 71). Folglich steht hier der Umstand, dass das von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte Darlehen für eine gewerbliche Tätigkeit der Hauptschuldnerin bestimmt war, und dass es sich bei dieser um eine Unternehmerin handelte, der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf beide Beklagte grundsätzlich nicht entgegen.

56

Gleichwohl kommt im vorliegenden Fall dem Beklagten zu 1. als Beitretenden – im Gegensatz zu der Beklagten zu 2. – der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes nicht zugute. Er kann im Gegensatz zu der durch das Landgericht vertretenen Ansicht wegen seiner gesellschaftlichen Beteiligung an der Komplementär-GmbH, seiner Tätigkeit als allein vertretungsberechtigter Mitgeschäftsführer für diese und wegen seiner Stellung als Kommanditist der Q. GmbH & Co. KG nicht als ein Verbraucher im Sinne der §§ 13 BGB, 1 Abs. 1 VerbrKrG qualifiziert werden.

57

II.

58

Die Klage gegen den Beklagten zu 1.

59

1. a)

60

Diese ist nach Maßgabe der §§ 607 Abs. 1, 609 Abs. 1 BGB a .F. in Verbindung mit dem zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Beklagten zu 1. zustande gekommenen Beitritt zu dem Darlehensvertrag vom 17. Juli 2000 in Verbindung mit der Änderungsvereinbarung vom 22. Juni 2001 begründet.

61

b)

62

Unstreitig hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegenüber den Beklagten mit Schreiben vom 14. März 2003 die fristlose Kündigung des Darlehensvertrages vom 17. Juli 2002/22. Juni 2001 erklärt, weil ein wichtiger Grund gemäß Ziffer 6 Abs. 2 der Kreditvereinbarung vorlag (Blatt 67 d. A.): Bis zu diesem Zeitpunkt war ein Zahlungsrückstand in Höhe von mehr als drei Darlehensraten zu je 5.000,- € eingetreten, die ab dem 1. Januar 2002 zur Überweisung fällig waren.

63

c)

64

Damit trifft den Beklagten zu 1. die Verpflichtung zur Rückzahlung der Darlehensvaluta, die bis zu diesem Zeitpunkt im Umfang von 457.544,96 € an die Q. GmbH & Co. KG zur Auszahlung gelangt war. Darüber verhält sich die durch die Klägerin zu den Akten gereichte Aufstellung in der Anlage K 47 (Blatt 64 d. A.). Darüber hinaus trifft den Beklagten zu 1. die Verpflichtung zur Verzinsung des von der Gesellschaft in Anspruch genommenen Darlehens in dem zu Ziffer 3 des Darlehensvertrages vereinbarten Umfang von 7,75 % p.a. (Blatt 13 d. A.). Die bis zum 3. August 2004 aufgelaufenen Zinsen stellen sich unstreitig auf den von der Klägerin mit 102.531,35 € bezifferten Kapitalbetrag (Blatt 11 d. A.). Auch darüber verhält sich die bezeichnete Anlage (Blatt 65 d. A.).

65

2.

66

Die Summe der genannten Einzelbeträge macht mit 560.076,31 € den begründeten Klageanspruch aus. Hinsichtlich des weitergehenden Zinsbegehrens, nämlich im Umfang von 7,75 % aus 457.544,96 € seit dem 4. August 2004, unterliegt die Klage der Abweisung. Insoweit fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation.

67

a)

68

Die durch sie vorgelegte Abtretungsvereinbarung, die am 15. Dezember 2004 zwischen ihr und der Q. GmbH & Co. KG zustande gekommen ist, verhält sich nur über "Ansprüche auf Darlehenszurückzahlung aufgrund Darlehensvertrages vom 17.07.2000/22.06.2001 in Höhe von 560.076,31 € (Blatt 74 d. A.) und erfasst damit - neben dem zur Auszahlung gelangten Kapitalbetrag (457.544,96 €) - nur die bis zum 3. August 2004 mit dem Gesamtbetrag von 102.531,35 € angefallenen Zinsen.

69

b)

70

Zu den gemäß § 401 Abs. 1 BGB übergehenden Nebenrechten gehörte der Zinsanspruch nicht, wobei im Zweifel aber anzunehmen ist, dass künftige Zinsansprüche mit abgetreten sein sollen (Palandt/Grüneberg, Kommentar zum BGB, 65. Aufl., § 401, Rdnr. 6 mit Hinweis auf BGH NJW 1961, 1524). Von einer Zession der nach dem Datum des 3. August 2004 von dem Kapitalbetrag zu 457.544,96 € angefallenen Zinsen kann hier jedoch aufgrund des Inhaltes der Abtretungsvereinbarung vom 15. Dezember 2004 nicht ausgegangen werden. Dagegen spricht, dass die Zession nur den kapitalisierten Teilbetrag der Zinsen zum Gegenstand hat und weitergehende, künftige Zinsen unerwähnt lässt. Überdies ist zu Ziffer 1 der Zessionsvereinbarung ausdrücklich klargestellt, dass die Abtretung "zum Nominalwert erfolgt", wobei dieser Wert mit dem zuvor genannten Darlehensbetrag von 560,076,31 € in Verbindung zu bringen ist (Blatt 74 d. A.).

71

c)

72

Zutreffend hat das Landgericht deshalb in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2005 darauf hingewiesen, aus der Abtretung ergäbe sich nicht, dass auch Zinsen ab dem 4. August 2004 abgetreten seien (Blatt 109 d. A.). Eine ergänzende Darlegung der Klägerin, aus welchem Grund ihr über diesen Stichtag hinaus Zinsen zustehen sollen, enthält ihre Rechtsmittelbegründung nicht.

73

3. a)

74

Entgegen der durch das Landgericht vertretenen Ansicht ist die mit dem Beklagten zu 1. zustande gekommene Schuldbeitrittvereinbarung nicht in analoger Anwendung der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 e, 6 Abs. 1 VerbrKrG in Verbindung mit § 125 BGB nichtig. Der Beklagte zu 1. kann nicht als ein Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG qualifiziert werden. Dem steht die Tatsache entgegen, dass er den Schuldbeitritt in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter der Komplementär-GmbH sowie als Kommanditist der Darlehensnehmerin erklärt hat und es sich unstreitig bei dem nach Maßgabe des Vertrages vom 17. Juli 2000 gewährten Darlehen um einen Existenzgründungskredit im Sinne des § 3 Abs. 1 Ziff. 2 VerbrKrG handelte. Dieser diente der Aufnahme einer gewerblichen bzw. selbständigen Tätigkeit durch die Q. GmbH & Co. KG i.G.. Im Ergebnis kann die Klärung der Streitfrage dahinstehen, ob die aufgrund des Änderungsvertrages vom 22. Juni 2001 gewährten weiteren Kreditbeträge – wie durch die Klägerin behauptet – ebenfalls zu Existenzgründungszwecken ausgezahlt wurden oder ob die Beträge dem streitigen Vorbringen der Beklagten gemäß in die Zeit nach der Existenzgründung der Q. GmbH & Co. KG fielen. Träfe diese Darstellung zu, wäre die Darlehensgewährung – und damit auch der Schuldbeitritt des Beklagten zu 1. – jedenfalls im Rahmen einer bereits ausgeübten gewerblichen bzw. selbständigen beruflichen Tätigkeit des Beklagten zu 1. im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG in der seit dem 1. Oktober 2000 maßgeblichen Fassung erfolgt mit der rechtlichen Konsequenz seiner Nichterfassung vom Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes.

75

b)

76

Mit seiner davon abweichenden Begründung, der Beklagte zu 1. habe den Schuldbeitritt als Verbraucher erklärt, weil er ihn nach dem Inhalt des Vertrages nicht für eine von ihm ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit abgegeben habe, ist das Landgericht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gefolgt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist im Falle des Schuldbeitritts des geschäftsführenden Allein- oder Mehrheitsgesellschafters einer GmbH zu einem Kredit- oder Finanzierungsleasingvertrag, welcher für die Tätigkeit der Gesellschaft bestimmt ist, der Beitretende als Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG zu behandeln (BGHZ 133, 71, 77, 78; BGHZ 133, 220, 223; BGH NJW 2000, 3133; BGH NJW 2000, 3496, zuletzt BGH NJW 2006, 431). Zur Begründung wird ausgeführt, insbesondere das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils sei keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH stelle keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit dar. Eine analoge Gleichbehandlung mit einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit, die zur Nichtanwendung des Verbraucherkreditgesetzes führen würde, komme nicht in Betracht. Diese Betrachtungsweise hat der Bundesgerichtshof auch für einen Fall gelten lassen, in welchem die Beitretende in ihrer Eigenschaft als Mehrheitsgesellschafterin und Alleingeschäftsführerin einer GmbH den Beitritt zu einem Finanzierungsleasingvertrages erklärt hat, welchen die Gesellschaft zur Anschaffung von Investitionsgütern für ihren Gewerbebetrieb abgeschlossen hatte (BGHZ 133, 71 ff. d. A.). Im vorliegenden Fall war der Beklagte zu 1. weder geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter noch geschäftsführender Alleingeschäftsführer der Q. Gesellschaft für Wirtschafts- und Finanzberatung Verwaltungs GmbH, sondern er teilte sich die Gesellschafterstellung und die Geschäftsführertätigkeit - wenn auch auf der Grundlage einer Alleinvertretungsberechtigung – mit dem Mitunterzeichner der Darlehensverträge M. F.. Deshalb hatte das Landgericht keine Bedenken, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Literatur vorgebrachten Bedenken hat das Landgericht als nicht überzeugend zurückgewiesen (Blatt 6 UA; Blatt 132 d. A.).

77

4. Dieser Betrachtungsweise vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen.

78

a)

79

Die These von der Verbrauchereigenschaft des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH, der einen Schuldbeitritt zu einem der Gesellschaft für ihre geschäftlichen Zwecke gewährten Darlehen erklärt, ist im Schrifttum und in der obergerichtlichen Rechtsprechung auf Widerspruch gestoßen (Canaris AcP 200, 273, 355; Dauner-Lieb/Dötsch, Der Betrieb, 2003, 1666 ff.; Wackerbarth, Der Betrieb 1998, 1950; Hänlein, Der Betrieb 2001, 1185 ff .; OLG Oldenburg WM 2000, 1935; OLG Köln Betriebs-Berater 1996, 1524 als obiter dictum; OLG Rostock, Urteil vom 23.12.2004, Az.: 1 U 123/03). Die gegen die Richtigkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorgebrachten Bedenken hält der Senat für überzeugend – und zwar nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass es sich jedenfalls bei dem aufgrund des ersten Darlehensvertrages vom 17. Juli 2000 gewährten Kredit um ein Existenzgründungsdarlehen in einer Größenordnung handelte, welches gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung von vornherein dem Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes entzogen war. Zudem hat der Beklagte zu 1. in seiner Eigenschaft als alleinvertretungsberechtigter geschäftsführender Gesellschafter der GmbH und Kommanditist sich wie ein Selbständiger beruflich betätigen wollen und sich – sollte es zu einem Abschluss der Gründungsphase gekommen sein – gegebenenfalls auch so betätigt. Von dieser Betätigung kann die Kreditgewährung im Gesamtumfang von 457.544,96 € in Verbindung mit dem durch den Beklagten zu 1. erklärten Schuldbeitritt sachlich nicht getrennt werden. Damit ist seine Verbrauchereigenschaft nach Maßgabe des § 13 BGB ausgeschlossen.

80

b)

81

In der dem Verbraucherkreditgesetz zugrunde liegenden Richtlinie 87/102/EWG fehlt bei der Verbraucherdefinition (Artikel 1 Abs. 2 Buchst. a)) das Kriterium der Selbständigkeit. Danach ist Verbraucher eine natürliche Person, die bei den von dieser Richtlinie erfassten Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Diese Vorgabe ist bei der Auslegung der nationalen Umsetzung heranzuziehen (Kurz NJW 1997, 1828 mit Hinweis auf EuGH SlG. I 1990, 4135 Tz. 8 sowie EuGH NJW 1994, 2473).

82

Zwar ist der Geschäftsführer einer GmbH nicht Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB (BGH NJW 1996, 2156, 2158, BGH NJW 2006, 431, 432). Nun ist aber nicht jeder, der den Kaufmannsbegriff nicht erfüllt, allein schon deswegen Verbraucher im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes (Kurz a.a.O.). Zu ergänzen ist, dass das Nichtvorliegen einer Kaufmannseigenschaft auch nicht zwangsläufig mit dem Fehlen einer selbständigen beruflichen Tätigkeit im Sinne der §§ 13 BGB, 1 Abs. 1 VerbrKG gleichgesetzt werden kann. Der Begriff der "selbständigen beruflichen Tätigkeit" ist im Hinblick auf den Schutzzweck des Verbraucherkreditgesetzes eigenständig zu definieren (Kurz NJW 1997, 1828, 2829). Auch ist der Geschäftsführer einer werbenden GmbH kraft seiner Tätigkeit nicht Unternehmer gemäß § 14 BGB (BGH NJW 2006, 431, 432 mit Hinweis auf BGH NJW 2004, 3039). Er übt keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit aus (BGH NJW 2006, 917, 918). Jedoch kann hier die rechtliche Bewertung der Eigenschaft, in welcher der Beklagte zu 1. den Schuldbeitritt erklärt hat, nicht isoliert auf seine Tätigkeit als - alleinvertretungsberechtigter – Geschäftsführer bezogen werden. Vielmehr darf bei der nach § 13 BGB gebotenen umfassenden Zurechnungsbetrachtung (`... zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann`.) seine Stellung als Mitgesellschafter der Komplementär-GmbH und Kommanditist nicht unberücksichtigt bleiben.

83

c)

84

Unstreitig war der Beklagte zu 1. vor seiner Gesellschaftsbeteiligung als selbständiger Handelsvertreter für die Rechtsvorgängerin der Klägerin tätig. In Anlehnung an die Regelung in Abs. 1 Satz 2 der Bestimmung des § 84 HGB (Begriff des Handelsvertreters) ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Es kommt folglich auf die persönliche Freiheit in der Ausübung der beruflichen Tätigkeit an. Maßgebend ist, ob die Tätigkeit ohne bestimmten Tagesplan und ohne Mindestarbeitszeit erledigt und ob das zu leistende Arbeitspensum deshalb frei bestimmt werden kann. Dabei entscheidet jeweils das Gesamtbild (Graf von Westphalen/Emmerich/Kessler, VerbrKG, § 1, Rdnr. 30 mit Hinweis auf BGH NJW 1982, 1758, 1787). Für die Selbständigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKG sprechen in der Regel das Vorhandensein eigener Geschäftsräume, Geschäftseinrichtung, Buchführung und Übernahme des wirtschaftlichen Risikos (Graf von Westphalen/Emmerich/Kessler a.a.O.).

85

aa)

86

Diese Voraussetzungen sind – blendet man kurzfristig das Kriterium der Übernahme des wirtschaftlichen Risikos aus – im Zusammenhang mit der Tätigkeit des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH in der Regel gegeben (OLG Oldenburg WM 2000, 1935, 1939). Der Prozessvortrag des Beklagten zu 1. lässt jedenfalls nicht erkennen, aufgrund welcher Umstände diese Betrachtungsweise für ihn nicht zutreffen soll. Deshalb wird die Tatsachenbewertung, dass der geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH nur eine angestellte und keine selbständige berufliche Tätigkeit ausübe, seinem Arbeitsplatz- und Leistungsprofil nicht gerecht.

87

bb)

88

Das wirtschaftliche Risiko im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft hat der Beklagte zu 1. insoweit übernommen, als er den Schuldbeitritt zu dem Darlehen im Gesamtumfang von 1.000.000 DM erklärt hat, das in der Gründungsphase zur Anschubfinanzierung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit der GmbH & Co. KG diente.

89

Zwar gilt gemäß § 13 GmbHG das Prinzip der persönlichen Haftung noch nicht einmal für den geschäftsführenden Alleingesellschafter einer GmbH (BGH NJW 2006, 432, 434). Der Beklagte zu 1. hat aber zusammen mit der Beklagten zu 2. den Schuldbeitritt nicht in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter erklärt, sondern zur Stellung einer "Sicherheitsleistung" (Ziff. 5 des Darlehensvertrages vom 17. Juli 2000) mit der Maßgabe, gegebenenfalls mit seinem eigenen Vermögen für die Rückzahlung der Kreditsumme haften zu müssen. Allein deswegen kann jedoch seine Schuldbeitrittserklärung nicht als diejenige eines Verbrauchers im Sinne der §§ 13 BGB, 1 Abs. 1 VerbrKG qualifiziert werden. Denn in diesem Zusammenhang muss sich die Tatsache auswirken, dass er die Mithaftung für einen Existenzgründungskredit übernommen hat, welcher der Gründung der Q. GmbH & Co. KG sowie der Aufnahme der geplanten Geschäftstätigkeit durch diese diente. Der geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH kann nicht schon deshalb wie ein Verbraucher behandelt werden, weil er nicht unmittelbar persönlich und in vollem Umfang für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet. Die Frage betrifft lediglich die Ursache und den Umfang seiner Verschuldung, nicht deren Struktur. Soweit er für Gesellschaftsschulden einstehen muss, ist seine Haftung mit der eines Verbrauchers typischerweise nicht vergleichbar (BGH, Beschluss vom 22.09.2005, NJW 2006, 917, 918, rechte Spalte). Gemäß § 29 Abs. 1 GmbHG standen dem Beklagten zu 1. zudem die von der Q. GmbH erwirtschafteten Jahresüberschüsse und gemäß §§ 168 Abs. 1, 121 HGB der von der Q. KG erwirtschaftete Gewinn zu. Wegen seiner Teilhabe am Erfolg oder Misserfolg der Gesellschaften war er – wirtschaftlich betrachtet – wie bei einer Tätigkeit im eigenen Namen betroffen (vgl. BGH, NJW 2006, 917, 918 rechte Spalte). Der in Rede stehende Kredit diente der Gründung und Aufrechterhaltung eines gesellschaftlichen Geschäftsbetriebes, mit welchem der Beklagte zu 1. zusammen mit der Beklagten zu 2. seinen Lebensunterhalt bestreiten wollte.

90

cc)

91

Die frei bestimmte selbständige Tätigkeit des Beklagten zu 1. wurde nicht dadurch wieder aufgehoben, dass der Schritt in seine Selbständigkeit mit der Gründung einer Gesellschaft verbunden war. Hierbei handelte es sich nur um die äußere Form, in welcher er seine selbständige Stellung ausüben wollte. Eine isoliert an den Anstellungsvertrag als Geschäftsführer anknüpfende Betrachtung wird den tatsächlichen Verhältnissen, die nach außen durch die berufliche Unabhängigkeit geprägt waren, daher nicht gerecht. Macht eine Bank die Kreditgewährung zugleich von der Übernahme einer persönlichen Mithaftung abhängig, geht der geschäftsführende Gesellschafter im Gegensatz zu einem nur mithaftenden Familienangehörigen seine persönliche Verpflichtung deshalb ein, weil er das Darlehen zur Führung der Gesellschaft und damit gleichzeitig für die Aufrechterhaltung seiner selbständigen Existenz in Anspruch nehmen will. Zweck seines eigenbestimmten Handelns und seiner beruflichen Tätigkeit ist die Erzielung von Gewinnen, um hieraus seinen Lebensunterhalt zu bestreiten (OLG Oldenburg WM 2000, 1935, 1939).

92

Die Tätigkeit eines geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH ist als selbständige wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen. Er muss in der Regel bei Kredit- und Lieferverträgen der Schuld der Gesellschaft beitreten oder eine Bürgschaft übernehmen. Der Gesellschafter haftet damit in großem Umfang für Forderungen, welche typischerweise bei einem selbständigen Unternehmer, nicht aber bei einem Verbraucher, bestehen (BGH, NJW 2006, 917, 918, rechte Spalte). Der Beklagte zu 1. war zwar kein geschäftsführender Alleingesellschafter, sondern alleinvertretungsberechtigter Mitgesellschafter der GmbH. Er musste aber ebenfalls wie ein geschäftsführender Alleingesellschafter dem in Rede stehenden Kreditvertrag beitreten.

93

b)

94

In Anbetracht der engen Verflechtung des Beklagten zu 1. mit der gesellschaftlichen Struktur der GmbH & Co. KG sowie mit deren Geschäftsführung hatte er – wie die Klägerin zu Recht geltend macht – eine Leitungsmacht. Aufgrund dieser kann seine Verbrauchereigenschaft nicht mit der Begründung bejaht werden, das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils sei keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH stelle keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit dar.

95

c)

96

Zur Leitungsmacht eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH muss ein mitgliedschaftlich begründeter Vermögenseinsatz in einer solchen Höhe hinzu treten, dass die Auswirkungen auf das eingesetzte Vermögen des Handelnden die Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers als eigenverantwortlich und unternehmerisch qualifizieren. Dazu reicht eine mindestens 50 %ige Beteiligung (Wackerbarth, Der Betrieb 1998, 1950, 1954 mit Hinweis auf Goette ZIP 1997, 1323). Unstreitig war der Beklagte zu 1. im Umfang von 50 % an der Q. GmbH beteiligt. Hinzu kam seine Stellung als Kommanditist im Rahmen der Q. KG.

97

d)

98

Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Schutzzweck des Verbraucherkreditgesetzes für eine Fallkonstellation der vorliegenden Art nicht einschlägig ist.

99

aa)

100

Der Verbraucher soll vor den Gefahren des Konsumentenkreditvertrages geschützt werden. Diese besteht in der für den Konsumentenkredit charakteristischen Verlockungsgefahr und in der typischen Tendenz zur Wertvernichtung durch Verbrauch (Canaris AcP 200, 273, 355; Hänlein, Der Betrieb 2001, 1185, 1187). Wird aber der Kredit zu gewerblichen oder beruflichen investiven Zwecken gewährt, besteht kein Anlass, den durch das Darlehen Verpflichteten als Verbraucher vor der Verlockungsgefahr und der Wertvernichtung durch Verbrauch zu schützen (Canaris, Hänlein jeweils a.a.O.). Deshalb ist nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 VerbrKG ein Kredit, der nach dem Inhalt des Vertrages für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist, vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgeschlossen.

101

bb)

102

Ein Einzelkaufmann fällt aus dem persönlichen Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes heraus, wenn er die Kreditverbindlichkeit für seine unternehmerischen Zwecke, mithin für seine bereits ausgeübte gewerbliche Tätigkeit, eingeht. Betreibt er das Unternehmen aber in Form einer Einmann-GmbH, so ist er nach der durch den Bundesgerichtshof vertretenen Ansicht in den Schutzbereich einbezogen. Die Schutzbedürftigkeit kann hinsichtlich Gellschaft mit beschränkter Haftung nicht anders bewertet werden als für den Einzelkaufmann. Insbesondere kann ein- und dieselbe Person nicht von einer Zeile (hier die Unterschrift des Beklagten zu 1. unter den Darlehensverträgen in seiner Eigenschaft als GmbH-Geschäftsführer) auf die andere (hier dessen Unterschrift als Schuldbeitretender) "geschäftsunerfahren" werden und die Fähigkeit verlieren, durch Ausbildung und Berufserfahrung die Tragweite seiner Vertragsentschließung zu überschauen (Kurz NJW 1997, 1828, 1829). Zu Recht verweist die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung darauf, dass die durch das Landgericht vorgenommene andere Bewertung auf eine geradezu "janusköpfige Aufspaltung" des geschäftsführenden Gesellschafters und Kommanditisten einer GmbH & Co. KG als handelnde Person hinausläuft, die gleichzeitig mit der Kreditaufnahme für die Gesellschaft die persönliche Mithaftungserklärung unterschreibt (Bl. 171 d.A.). Die Vorschriften des § 13 BGB (Verbraucher) sowie des § 14 BGB (Unternehmer) stehen in einem kontradiktorischen Verhältnis derart, dass niemand zugleich als Verbraucher und Unternehmer handeln kann (Dauner-Lieb/Dötsch, Der Betrieb 2003, 1666).

103

5.

104

Schließlich führt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu dem Ergebnis, dass der Geschäftsführer einer GmbH, der seinen Schuldbeitritt zu einem Existenzgründungsdarlehen für die Gesellschaft erklärt, bei einem Kreditvolumen von über 100.000,-- DM (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) bzw. von über 50.000,-- € (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKG in der vom 1. Oktober 2000 bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung) in einem deutlich größeren Umfang geschützt wird, wenn man die Kreditaufnahme mit derjenigen vergleicht, die ein Verbraucher in derselben Größenordnung vorgenommen hat. Denn wenn der Kredit für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit bestimmt ist und den Nettokreditbetrag oder Barzahlungspreis 100.000,-- DM bzw. 50.000,-- € übersteigt, so ist nach den bezeichneten Vorschriften das Verbraucherkreditgesetz nicht einschlägig. Gerade die zu Existenzgründungszwecken gewährten Großkredite sollen somit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entgegen der eindeutigen Intention des Gesetzgebers von dem Schutz des Verbraucherkreditgesetzes erfasst sein. Deshalb kann – und dies nicht nur für die Fälle der Existenzgründung – nicht darauf abgestellt werden, es sei unerheblich, welche Motive der Mithaftungserklärung des geschäftsführenden Gesellschafters der kreditaufnehmenden GmbH zugrunde lägen (so aber BGH NJW 2006, 431, 433).

105

a)

106

Qualifiziert man mit dem Bundesgerichtshof die Aktivitäten des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH nicht als eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 Ziff. 2 VerbrKG, so käme die Ausschlusswirkung dieser Vorschrift von vornherein nicht zum Zuge. Der den Schuldbeitritt zum Gründungsdarlehen für die GmbH unterzeichnende geschäftsführende Gesellschafter wäre aufgrund der Einschlägigkeit des Verbraucherkreditgesetzes im Gegensatz zu einem Verbraucher im Sinne der §§ 13 BGB, 1 Abs. 1 VerbrKG geschützt gewesen, der ein Existenzgründungsdarlehen in derselben Größenordnung aufnahm. Es besteht kein Grund, den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes über den im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers hinaus auszudehnen (OLG Oldenburg WM 2000, 1935, 1938). Zwar soll nach dem Willen des Gesetzgebers das Verbraucherkreditgesetz in Zweifelsfällen Anwendung finden und seine Schutzwirkung uneingeschränkt entfalten (BGH NJW 2006, 431, 433 mit Hinweis auf BGHZ 133, 71, 78). Die Angabe, wie nach der Gesetzesbegründung `im Zweifel` zu entscheiden sei, bezieht sich dort jedoch auf die Beweislastverteilung hinsichtlich der Tatfrage, ob ein Kredit für private oder berufliche Zwecke aufgenommen wurde, nicht aber auf die Rechtsanwendungsfrage, ob eine bestimmte Person überhaupt in den Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes einbezogen ist (Kurz, NJW 1997, 1828, 1829 mit Hinweis auf Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, 2. Aufl., § 1 Rdnrn. 29, 32).

107

b)

108

Nichts anderes gilt im Hinblick auf die Vorschrift des § 507 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung, die an die Stelle des § 3 Abs. 1 Ziff. 2 VerbrKG getreten ist. Danach gelten die Schutzvorschriften über den Verbraucherdarlehensvertrag (§§ 491 ff. BGB) auch für natürliche Personen, die sich u.a. ein Darlehen für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gewähren lassen, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag übersteigt 50.000,-- €.

109

aa)

110

Ein Unternehmerhandeln (vgl. § 14 BGB) und nicht ein Verbraucherhandeln (vgl. § 13 BGB) liegt schon dann vor, wenn das Geschäft, das Gegenstand der Streitigkeit ist, im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sogenannte Existenzgründung) geschlossen wird (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005, Az.: III-ZR 36/04, veröffentlicht in NJW 2005, 1273 mit zahlreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen). Nach dem Wortlaut der Verbraucherdefinition des § 13 BGB kommt es darauf an, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten – dann Verbraucherhandeln – oder dem gewerblichen, beruflichen Bereich – dann Unternehmertum – zuzuordnen ist. Rechtsgeschäfte im Zuge einer Existenzgründung sind nach den objektiven Umständen klar auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet. Es besteht kein Anlass, demjenigen Verbraucherschutz zu gewähren, der sich für eine bestimmte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit entschieden hat und diese vorbereitende oder unmittelbar eröffnende Geschäfte abschließt. Denn er begibt sich damit in den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Ein Existenzgründer agiert nicht mehr "von seiner Rolle als Verbraucher her". Er gibt dem Rechtsverkehr zu erkennen, dass er sich nunmehr dem Recht für Unternehmer unterwerfen und dieses seinerseits auch in Anspruch nehmen will (BGH a.a.O. mit Hinweis auf Staudinger/Weick, BGB Neubearbeitung 2004, Rdnr. 60; OLG Oldenburg NJW-RR 2002, 641, 642).

111

bb)

112

Die Vorschrift des § 507 BGB bestimmt, dass die Vorschriften über Verbraucherdarlehen auch für entsprechende Geschäfte zum Zwecke der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gelten, allerdings nur bis zur Höhe von 50.000,-- €. Damit werden die Existenzgründer in dieser Beziehung und innerhalb dieser Begrenzung Verbrauchern gleich gestellt. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber den Existenzgründer grundsätzlich nicht als Verbraucher ansieht (BGH a.a.O. mit Hinweis auf Soergel/Pfeifer, BGB, 13. Aufl., § 13, Rdnr. 35 unter Hinweis auf die Materialien zur Schuldrechtsreform 2001 Bundestags-Drucksache 14/6857 S. 32 f. – Stellungnahme des Bundesrates – und S. 64 f. – Gegenäußerung der Bundesregierung -; Erman/Saenger § 13, Rdnr. 16 und § 14, Rdnr. 14; OLG Rostock, OLGR 2003, 505, 507 f.; BGHZ 128, 156, 163 zu § 1 Abs. 1 VerbrKG einerseits, § 6 Nr. 1 1. Alternative 1 HWiG andererseits; Anwalts Kommentar-BGB-Reiff, 2001, § 507, Rdnr. 1 f.).

113

6.

114

Der Vollständigkeit halber sei schließlich noch auf Folgendes hingewiesen: Die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes gelten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jedenfalls nicht für Bürgschaften, welche Kredite sichern, die für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt oder gemäß § 3 Abs. 1 VerbrKG vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen sind (BGHZ 138, 321, 325). Die gegensätzliche Behandlung von Bürgschaft und Schuldbeitritt vermag nicht recht zu überzeugen. Die Unterschiede zwischen diesen beiden Kreditsicherungsmitteln, auf welche sich der Bundesgerichtshof zur Begründung seiner differenzierten Rechtsprechung stützt (BGH a.a.O.), sind untergeordnet und haben keine teleologische Relevanz in Bezug auf die hier maßgebliche Frage der Einschlägigkeit des Verbraucherkreditgesetzes (Canaris AcP 200, 273, 356).

115

7.

116

Entgegen der durch die Klägerin vertretenen Rechtsansicht ergibt sich die Haftung des Beklagten zu 1. allerdings nicht auch aus der Vorschrift des § 176 Abs. 1 Satz 1 HGB. Dem steht das Vorbringen der Beklagten entgegen, der Anspruch sei nach Maßgabe des letzten Halbsatzes dieser Vorschrift ausgeschlossen, weil die Q. GmbH & Co. KG Kenntnis von der Kommanditistenstellung des Beklagten zu 1. gehabt habe (Bl. 199/200 d.A.). Diese Kenntnis sei aus dem Umstand abzuleiten, dass der Geschäftsführer der Q. GmbH, Herr R. S., zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages gleichzeitig Kommanditist der Q. GmbH & Co. KG gewesen sei.

117

Die Tätigkeit des Herrn S. als Geschäftsführer für die Rechtsvorgängerin der Klägerin folgt aus der zu den Akten gelangten vorgerichtlichen Korrespondenz (Bl. 20 ff. d.A.). Der Umstand, dass Herr S. selbst Kommanditist der Q. GmbH & Co. KG war, ergibt sich aus dem seitens der Beklagten vorgelegten Handelsregisterauszug (Bl. 217 d.A.). Die Kenntnis des Herrn S. ist der Q. GmbH & Co. KG über § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.

118

Diese Einwendung muss die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Q. GmbH & Co. KG gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen.

119

III.

120

Die Klage gegen die Beklagte zu 2.

121

Diese unterliegt aus den durch das Landgericht dargelegten Gründen der Abweisung.

122

Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Beklagte zu 2. zum Zeitpunkt der Erklärung des Schuldbeitritts Verbraucherin im Sinne der §§ 13 BGB, 1 Abs. 1 VerbrKG war.

123

Zwar hatte sie aller Wahrscheinlichkeit nach entsprechend dem Vorbringen der Klägerin ein dringendes Interesse daran, dass der Q. GmbH & Co. KG der Kredit gewährt wurde, mit welchem das unternehmerische Handeln ihres Ehemannes, des Beklagten zu 1., ermöglicht wurde. Diese Interessenlage ändert jedoch nichts daran, dass ihr der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes zugute kommt.

124

Aus den durch das Landgericht dargelegten Gründen ist der seitens der Beklagten zu 2. erklärte Schuldbeitritt in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 1 VerbrKG in Verbindung mit § 125 BGB wegen Formmängeln nichtig. Es fehlt die Angabe des effektiven Jahreszinses.

125

Insoweit nimmt der Senat vollinhaltlich Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (Bl. 6/7 UA; Bl. 132/133 d.A.). Diesbezüglich enthält das Rechtsmittelvorbringen der Klägerin keine Anfechtungsgründe. Zutreffend hat das Landgericht auch darauf abgestellt, dass die Nichtigkeit des Vertrages nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKG aufgrund der Auszahlung der Darlehensbeträge an die Queritas GmbH & Co. KG geheilt werden konnte.

126

IV.

127

Aus der Teilnichtigkeit der die Beklagte zu 2. betreffenden Schuldbeitrittserklärung folgt nicht die Nichtigkeit des gesamten Darlehensvertrages vom 17. Juli 2000/22. Juni 2001 einschließlich aller Schuldbeitrittsvereinbarungen, also auch derjenigen des Beklagten zu 1. sowie des Mitgesellschafters F. nach Maßgabe des § 139 BGB.

128

Die Teilung eines einheitlichen Rechtsgeschäftes und dessen teilweise Aufrechterhaltung ist insbesondere dann möglich, wenn auf der einen Seite mehrere Personen beteiligt sind, der Nichtigkeitsgrund aber nur im Verhältnis zu einzelnen Personen vorliegt und der mutmaßliche Parteiwille darauf gerichtet ist, das Geschäft in Bezug auf die anderen bestehen zu lassen (BGH NJW 2001, 3327, 3328; Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 65. Auflage, § 139, Rdnr. 11a). So hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts darauf abgestellt, dass regelmäßig bei Nichtigkeit der Bürgschaftserklärung eines von mehreren Mitbürgen die Rechtswirksamkeit der anderen Bürgschaftserklärungen unberührt bleibt (RGZ 138, 270, 272).

129

Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Teilnichtigkeit des Schuldbeitritts der Beklagten zu 2.. Unstreitig war sie von vornherein nicht in der Lage, auch nur die vertraglich vereinbarten monatlichen Darlehenszinsen zu zahlen. Im Hinblick darauf kann nicht von der Annahme ausgegangen werden, dass die Q. GmbH & Co. KG den Abschluss des Darlehensvertrages mit der Absicherung durch den Schuldbeitritt der bezeichneten übrigen Beteiligten unterlassen hätte, wenn sie von vornherein Kenntnis von der fehlenden Durchsetzbarkeit der Darlehensforderung gegen die Beklagte zu 2. nach Maßgabe von deren Schuldbeitrittserklärung gehabt hätte. Nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass der Geschäftsführer S. der Rechtsvorgängerin der Klägerin selbst Kommanditist der Q. & Co. KG war, ist davon auszugehen, dass es gleichwohl zu der Darlehensgewährung gekommen wäre. Im Hinblick auf den Ausfall der Beklagten zu 2. hätte aber für die Q. GmbH & Co. KG um so mehr ein Grund bestanden, auf einer Absicherung des Kredites durch eine Schuldbeitrittserklärung ihres Ehemannes, des Beklagten zu 1., zu bestehen.

130

V.

131

1.

132

Der seitens der Klägerin beantragten Aussetzung des Rechtsstreites und Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung gemäß Artikel 234 EGV (Bl. 174 d.A.) bedarf es nicht. Denn dieser Antrag ist nur hilfsweise für den Fall gestellt, dass der Senat eine Haftung der beiden Beklagten, "insbesondere des Beklagten zu 1., unter Berufung auf die entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes verneint". Dieser Bedingungseintritt ist wegen der Begründetheit der gegen den Beklagten zu 1. gerichteten Klage nicht gegeben.

133

2.

134

Der Senat hat auch keinen Anlass, von Amts wegen eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EGV zu der in Rede stehenden Rechtsfrage vorzunehmen.

135

Eine Vorlage an diesen Gerichtshof ist nicht erforderlich, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Rechtsfrage bleibt und wenn das nationale Gericht davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2006, Az.: I ZR 151/02 mit Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des EuGH, Urt. v. 06.10.1982, - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Tz. 16 –CILFIT; Urt. v. 15.09.2005 – Rs. C-495/03, HFR 2005, 1236 Tz. 33).

136

Es besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Verneinung der Verbrauchereigenschaft des allein vertretungsberechtigten GmbH-Gesellschafters im Zusammenhang mit dessen Schuldbeitritt zu einem der GmbH & Co. KG gewährten Darlehen auf einer richtigen Anwendung des Gemeinschaftsrechtes beruht. Aus den dargelegten Gründen ist der Beitritt der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Beitretenden im Sinne des Artikels 1 Abs. 2 a) der Verbraucherkredit-Richtlinie 87/102/EWG zuzurechnen. Hinzu kommt, dass nach dem geänderten Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über Verbraucherkreditverträge (KOM 2005/0483) Kreditverträge über mehr als 50.000 € nicht mehr vom Verbraucherkreditrecht erfasst sein sollen, da sie – wie auch im vorliegenden Fall – im Allgemeinen nicht zu Konsumzwecken geschlossen werden, (Ziffer 5.3.4). Unabhängig davon sind die Mitgliedstaaten nicht gehindert, in Übereinstimmung mit ihren Verpflichtungen aus dem Vertrag weitergehende Vorschriften zum Schutz der Verbraucher aufrecht zu erhalten oder zu erlassen. (Artikel 15 Verbraucherkredit-Richtlinie 87/102/EWG). Damit bestehen im Ergebnis auch keine Bedenken dagegen, die Beklagte zu 2. im Rahmen ihres Schuldbeitrittes als unter den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes fallend zu behandeln.

137

VI.

138

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

139

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

140

Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt 560.076,31 €. Dieser Betrag macht auch die Beschwer der Klägerin sowie des Beklagten zu 1. aus.

141

Nach Maßgabe des § 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO lässt der Senat die Revision zu. Der Senat folgt nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu der Verbraucherstellung eines geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters im Falle des Schuldbeitritts zu einem der Gesellschaft gewährten Geschäftsdarlehen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner letzten Entscheidung (NJW 2006, 431) unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung ausgeführt, die in der Literatur zum Teil bejahte Gleichstellung des geschäftsführenden Allein- oder Mehrheitsgesellschafters mit Kaufleuten des Handelsgesetzbuches oder kaufmannsähnlichen Personen entspreche nicht der Vorstellung des Gesetzgebers und überschreite die Grenzen zulässiger Rechtsprechung. Soweit ersichtlich, betraf aber keiner der bisher durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle ein Existenzgründungsdarlehen in einer Größenordnung, welche nicht mehr vom Schutz des Verbraucherkreditgesetzes erfasst ist.

142

Dr. E. K. R.