Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-09-03, Aktenzeichen 11 L 1280/04
ECLI:DE:VGK:2004:0903.11L1280.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 10.000.000,- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 13.04.2004
gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 17.02.2004 über das Ver-
fahren zur Vergabe von Frequenzen für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk in
den gepaarten Frequenzbereichen 450,00-455,74 MHz und 460,00-465,74
MHz (Az.: 00 00-00-000) anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Das Gericht ordnet die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2
TKG a.F. (jetzt: § 137 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004,
BGBl. I, S. 1190 ff. - TKG n.F.) entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
an, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung
das öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Be-
scheides überwiegt. Das ist der Fall, wenn die angefochtene Verfügung bei der im
Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung
gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz der Antrag-
stellerin dienen, oder wenn - bei offenen Erfolgsaussichten - eine Abwägung der be-
teiligten Interessen ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin als
schutzwürdiger einzustufen ist.

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Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Antragstellerin wird durch
die angefochtene Entscheidung nicht in eigenen subjektiven Rechten verletzt.

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Dies gilt zunächst, soweit in der angegriffenen Verfügung gemäß § 47 Abs. 5
Satz 2 a.E. i.V.m. § 11 Abs. 4 Satz 3 TKG a.F. (§ 55 Abs. 9 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 5
TKG n.F.) Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens festgelegt wer-
den.

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Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Einzel-
ner zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten Tatbe-
standsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der
Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden
Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den
rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur
tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.

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BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01 -, BVerwGE 117, 93
ff.

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Vor diesem Hintergrund lassen sich weder aus § 47 noch aus § 11 Abs. 4 Satz 3
TKG a.F. Rechte der Antragstellerin ableiten, die durch die Ausgestaltung des Ver-
steigerungsverfahrens in der angefochtenen Verfügung verletzt sein könnten. Ge-
mäß § 47 Abs. 1, Abs. 5 TKG a.F. bedurfte es für jede Frequenznutzung einer vorhe-
rigen Zuteilung durch die Regulierungsbehörde (An dieser Regelung hat sich auch
durch das am 26. Juni 2004 in Kraft getretene TKG vom 22. Juni 2004 nichts geän-
dert, vgl. § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F.). Die Frequenzzuteilung erfolgte nach Maßga-
be des Frequenznutzungsplans diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollzieh-
barer und objektiver Verfahren auf Antrag oder von Amts wegen durch Verwaltungs-
akt. Waren für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, konnte unbeschadet
der Absätze 1 und 2 angeordnet werden, dass der Zuteilung der Frequenzen ein
Vergabeverfahren auf Grund der von der Regulierungsbehörde festzulegenden Be-
dingungen voranzugehen hat; § 11 galt entsprechend. Nach Satz 3 der Vorschrift
legte die Regulierungsbehörde ferner die Regeln für die Durchführung des Versteige-
rungsverfahrens im Einzelnen fest; diese mussten objektiv, nachvollziehbar und dis-
kriminierungsfrei sein.

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Durch diese Regelungen soll sichergestellt werden, dass begrenzt verfügbare
Frequenzen durch ein nichtdiskriminierendes Verfahren den Nutzern zugeordnet
werden. Sind nicht ausreichend Frequenzen vorhanden, besteht daher nur ein An-
spruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden Vergabeverfahren.

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Geppert, in: Büchner/Ehmer/Geppert u.a., Beck´scher TKG-Kommentar,
2. Auflage München 2000, § 11 Rn. 1; Hahn, in: Scheurle/Mayen, Telekom-
munikationsgesetz, München 2002, § 11 Rn. 1.

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Die aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der Vor-
schriften beschränkt sich daher auf diejenigen Bewerber, die am Vergabeverfahren
teilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben. Ein darüberhinausge-
hender Schutz auch solcher Unternehmen, die sich am Vergabeverfahren nicht
beteiligen wollen, kann den Normen dagegen nicht entnehmen werden.

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Soweit die Regulierungsbehörde in den Gründen der angefochtenen Entschei-
dung auf der Grundlage des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG a.F. (§ 61 Abs. 4 Nr. 2
TKG n.F.) den sachlich und räumlich relevanten Markt bestimmt, für den die erstei-
gerten Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet
werden dürfen, sowie ferner auf der Grundlage des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 (§ 61
Abs. 4 Nr. 3 TKG n.F.) die Frequenznutzungsbestimmungen der künftigen Lizenz
festlegt, hat der Antrag ebenfalls keinen Erfolg.

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Es kann offenbleiben, ob diese Festlegungen, die nicht in den Tenor der
angegriffenen Verfügung aufgenommen worden sind, selbständig anfechtbare
Verwaltungsakte darstellen.

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Vgl. zum Streitstand einerseits Hahn, a.a.O., § 11 Rn. 23: Es handele sich
um selbständige Entscheidungen im Rahmen des Vergabeverfahrens nach
§ 11, die nach ständiger Verwaltungspraxis der Regulierungsbehörde eine
unmittelbare Rechtswirkung nach außen entfalteten, mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen und selbständig im Rechtsschutzverfahren
angreifbar seien; andererseits Geppert, a.a.O., § 11 Rn. 11: Es handele sich
um unselbständige Verfahrenshandlungen, die gemäß § 44a VwGO nicht
isoliert angefochten werden könnten; unzulässige Verfahrensregelungen
führten zur Rechtswidrigkeit der abschließenden Vergabeentscheidung.

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Geht man unter Hinweis auf die gewählte Form der Allgemeinverfügung unter
Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung davon aus, dass es sich auch bei diesen
Bestimmungen um eigenständige Verwaltungsakte handelt, so ist der Antrag gemäß
§ 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Geht man dagegen im Hinblick auf die Tatsache, dass
diese Festlegungen unter der Bezeichnung „Eckpunkte" lediglich in die Gründe der
angegriffenen Entscheidung aufgenommen worden sind, insofern nicht von einer
Regelung mit Außenwirkung aus, so wäre ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO
mangels Vorliegens eines Verwaltungsaktes unstatthaft. Da sich der vorläufige
Rechtsschutzantrag nach den eigenen Angaben der Antragstellerin (vgl.
Antragsschrift vom 12. Mai 2004, Bl. 19) jedoch darauf richtet, die Zuteilung von
weitbandigen Bündelfunkfrequenzen zu den von der Antragsgegnerin in diesem
Bescheid festgelegten Bedingungen zu verhindern, wäre der Antrag dann gemäß
§ 88 VwGO dahingehend auszulegen, im Wege einer einstweiligen Anordnung der
Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache
zu untersagen, Frequenzen für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk in den gepaarten
Frequenzbereichen 450,00-455,74 MHz und 460,00-465,74 MHz zuzuteilen.

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Unabhängig von der Fassung des Antrags kann dieser jedoch keinen Erfolg
haben, da die Antragstellerin durch die angegriffenen Festlegungen des sachlich
relevanten Marktes und der Frequenznutzungsbestimmungen jedenfalls nicht in
eigenen subjektiven Rechten verletzt wird.

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Wie oben bereits dargelegt, ergibt sich eine drittschützende Rechtsposition
zunächst nicht aus § 47 TKG a.F. (§ 55 TKG n.F.), da diese Norm lediglich die
(potentiellen) Teilnehmer des Vergabeverfahrens schützt.

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Des Weiteren ergibt sich ein subjektives Abwehrrecht gegen die fraglichen
Bestimmungen nicht aus der der Antragstellerin erteilten UMTS-Lizenz. Es ist nicht
ersichtlich, dass die UMTS-Lizenz durch die Festlegung des sachlich und räumlich
relevanten Marktes oder durch die Frequenznutzungsbestimmungen für den
weitbandigen Bündel-/Betriebsfunk verletzt wird. Denn aus der der Antragstellerin
erteilten „Lizenz zum Betreiben von Übertragungswegen für das Angebot von
Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation (UMTS/IMT-2000) für die
Öffentlichkeit im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (UMTS/IMT-2000-Lizenz)"
lässt sich kein derart weitreichender Schutz ableiten.

21

Eine Lizenz ist gemäß § 3 Nr. 7 TKG a.F. eine Erlaubnis zum Angebot
bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Durch die
Lizenzpflicht des § 6 Abs. 1 TKG a.F. wird ein sogenanntes Präventivverbot mit
Erlaubnisvorbehalt normiert; die Lizenz selbst enthält die rechtsverbindliche
Feststellung des Vorliegens der Genehmigungsvoraussetzungen.

22

Mayen, in: Scheurle/Mayen, a.a.O., § 6 Rn. 5,6.

23

Regelungsgegenstand einer Lizenz ist somit lediglich die Genehmigung zum
Angebot einer Telekommunikationsdienstleistung; sie umfasst nicht den Schutz vor
dem Angebot gleicher oder vergleichbarer Telekommunikationsdienstleistungen
durch Dritte.

24

Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass für die ihr erteilte UMTS-
Lizenz etwas anderes gilt. Weder dem Wortlaut der Lizenzurkunde noch der zum
Bestandteil der Lizenz gewordenen „Entscheidung der Präsidentenkammer vom
18.02.2000 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von
Lizenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)/International
Mobile Telecommunications 2000 (IMT-2000) Mobilkommunikation der dritten
Generation; - Az.: BK-1b-98/005-1" (im Folgenden: Vergaberegeln) lässt sich ein
Schutz der Antragstellerin vor Wettbewerbern entnehmen.

25

Insbesondere ergibt sich ein derartiger Schutz nicht aus der Festlegung unter Nr.
4.1 der Vergaberegeln, wonach die Anzahl der UMTS-Lizenzen, die im ersten
Abschnitt zur Versteigerung anstanden, abhängig von der Nachfrage nach
Frequenzblöcken und dem tatsächlichen Bietverhalten zwischen vier und sechs
betrug. Zweck dieser zahlenmäßigen Begrenzung der Lizenzen war es nämlich nicht,
die Lizenzinhaber vor weiteren Wettbewerbern bzw. vor der Vergabe weiterer
Frequenzen zu schützen; eine derartige Beschränkung zum Schutz vor weiterem
Wettbewerb würde angesichts des im TKG vorgesehenen Anspruches auf
diskriminierungsfreie Entscheidung über einen Frequenzzuteilungsantrag vielmehr
auf Bedenken stoßen; hätte eine ausreichende Zahl von Frequenzen zur Verfügung
gestanden, wäre die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG a.F.
nicht erforderlich gewesen, da dieses eine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen
nach Maßgabe des § 10 TKG a.F. voraussetzt. Durch die begrenzte Anzahl von
Lizenzen wurde daher lediglich der begrenzten Verfügbarkeit der Frequenzen und
damit ihrer Eigenschaft als knapper Ressource Rechnung getragen.

26

Auch unter grundrechtlichen Erwägungen hat die Antragstellerin keine
Rechtsposition glaubhaft gemacht, in die durch die angegriffene Verfügung
eingegriffen wird.

27

Eine Verletzung von Art. 14 GG scheidet bereits deswegen aus, weil die der
Antragstellerin erteilte Lizenz - ungeachtet der Zweifel, ob diese überhaupt eine dem
Eigentum vergleichbare Position einräumt - nach dem oben Dargelegten durch die
angegriffene Entscheidung nicht verletzt wird. Eine Verletzung der Berufsfreiheit, Art.
12 GG, scheidet ebenfalls aus, da die angegriffene Entscheidung keinerlei
berufsregelnde Tendenz aufweist, sondern allenfalls die Erwerbsaussichten der
Antragstellerin mindert.

28

Eine Verletzung der Wettbewerbsfreiheit kann bei der im einstweiligen Rechts-
schutz allein möglichen summarischen Prüfung ebenfalls nicht mit ausreichender
Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.

29

Grundrechtlich geschützt wird in Art. 2, Art. 12 GG auch das Verhalten des
Unternehmers im wirtschaftlichen Wettbewerb. Die bestehende
Wirtschaftsverfassung enthält als eines ihrer Grundprinzipien den grundsätzlich
freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden
Unternehmen. Es besteht aber kein subjektives Recht auf Erhaltung eines
bestimmten Geschäftsumfangs und auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten.
Ein Unternehmen muss vielmehr stets die Dynamik der seine Erwerbstätigkeit
maßgeblich beeinflussenden wirtschaftlichen und technischen Rahmenbedingungen
berücksichtigen.

30

BVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - 3 C 34/84 -, BVerwGE 71, 183 ff.

31

Etwas anderes gilt allerdings ausnahmsweise dann, wenn der Staat selbst z.B.
durch die einseitige Subventionierung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage
verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht begünstigten Unternehmers in
unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt.

32

BVerwG, Urteil vom 18. April 1985, a.a.O., m.w.N.; Beschluss vom
28. November 1996 - 8 B 216/96 -, JURIS Dok.-Nr. WBRE410002744.

33

Eine derart unerträgliche und unzumutbare Schädigung durch die beabsichtigte
Frequenzzuteilung ist von der Antragstellerin, der insoweit die Darlegungs- und
Beweislast obliegt, nicht glaubhaft gemacht worden. Die allgemeine Befürchtung,
durch die Zuteilung von Betriebs-/Bündelfunklizenzen unter Zugrundelegung der in
der angegriffenen Entscheidung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen
könne ein Markt von Geschäftskunden angesprochen werden, der auch für die
UMTS-Lizenzinhaber das wirtschaftlich wichtigste Segment darstelle, ist nicht
geeignet, eine unerträgliche und unzumutbare Schädigung hinreichend zu
substantiieren. Hierzu wären vielmehr zumindest Angaben aus dem
Geschäftsbereich der Antragstellerin zu den Umsatzerwartungen im Massenmarkt
und im Geschäftsmarkt sowie zu den befürchteten Einbußen durch die Konkurrenz
im Betriebs-/Bündelfunkmarkt erforderlich, die die naheliegende Gefahr un-
erträglicher wirtschaftlicher Schädigungen für das Gericht in substantiierter und - ggf.
durch Sachverständigengutachten - überprüfbarer Weise darlegen.

34

Unerträglich und unzumutbar sind die befürchteten Einbußen auch nicht bereits
deswegen, weil die Antragstellerin für die UMTS-Lizenzen Milliardenbeträge gezahlt
hat. Die hohen Versteigerungserlöse beruhten nicht auf einer staatlichen
Gebührenkalkulation, sondern resultierten letztlich aus der Einschätzung der
Erwerbschanchen auf dem Telekommunikationsmarkt durch die Antragstellerin und
die Mitbewerber um UMTS-Lizenzen, wie sie sich im Jahr 2000 darstellten. Es
handelte sich daher letztlich um einen vom Markt bestimmten Preis, der die damals
herrschenden Gewinnerwartungen widerspiegelte.

35

Im Übrigen spricht nach summarischer Prüfung auch nicht Überwiegendes dafür,
dass durch die Zuteilung von Frequenzen für den Betriebs-/Bündelfunk mit den in der
angegriffenen Entscheidung vorgesehenen Frequenznutzungsbestimmungen
derselbe sachlich relevante Markt betroffen ist, der Gegenstand der UMTS-Lizenzen
ist. Neben der regionalen Begrenzung der Frequenzzuteilung spricht gegen das
Vorhandensein desselben Marktes auch der Umstand, dass durch den Betriebs-
/Bündelfunk jedenfalls bei Vergabe nur eines Frequenzblocks von 1,25 MHz
allenfalls in gewissem Umfang das Geschäftskundensegment, nicht aber auch der
Massenmarkt angesprochen werden soll. Der Antragstellerin ist es angesichts der in
der Verfügung vom 17. Februar 2004 im Einzelnen angesprochenen „regulatorischen
Maßnahmen" (vgl. Verfügung vom 17. Februar 2004, S. 314, näher ausgeführt auf S.
330 ff.) nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass die von der Antragsgegnerin (u.a.
im Schriftsatz vom 5. Juli 2004, dort S. 11 ff.) im Einzelnen beschriebenen
rechtlichen und tatsächlichen Schritte zur „Vorgehensweise bei der
Marktabgrenzung" von vorneherein ungeeignet sind oder dass die Antragsgegnerin
gegen etwaige Verstöße nicht in geigneter Form vorgehen wird.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der
Streitwertfestsetzung hat die Kammer das angesichts der geschilderten Investitionen
in den UMTS-Markt erhebliche wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin
berücksichtigt, das jedenfalls mit 10.000.000,- EUR anzusetzen ist.

37

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 137 Abs. 3, 150 Abs. 13 TKG n.F.).

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