Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2011-11-17, Aktenzeichen 7 U 100/11

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 14.4.2011 (3 O 92/10)

abgeändert.

Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, dass er bei der Beklagten die Lebensversicherung Nr. ... S des Produkttyps „Wealthmaster noble, EuroPool Serie 2000eins“ abgeschlossen hat, ist

dem Grunde nach gerechtfertigt.

Gründe

I.

1

1. Der Kläger – von Beruf Steuerberater - begehrt Schadensersatz wegen angeblicher Falschberatung im Zusammenhang mit dem durch den Zeugen C. N. vermittelten Abschluss eines kreditfinanzierten Altersvorsorgemodells namens Sicherheits-Kompakt-Rente („SKR“), das die Fa. Schn. S. GmbH & Co KG (im Folgenden: „Schn.“) ohne Beteiligung der Beklagten konzipiert hatte. Dieses Modell beinhaltete als einen Baustein den Abschluss einer Lebensversicherung, die dazu dienen sollte, Kredite abzuzahlen, mit deren Valuta die Einmalprämie der Lebensversicherung und der zeitgleich abgeschlossenen Rentenversicherung finanziert wurde. Inwieweit die Beklagte in die Prüfung ihrer Produkte als geeignete Bausteine für das SKR-Konzept, die Abstimmung ihrer Produkte auf dieses Konzept sowie den Vertrieb ihrer Produkte im Rahmen dieses Konzepts eingebunden war, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig schloss der Kläger die für dieses Konzept erforderliche Lebensversicherung (Produkttyp „Wealthmaster noble EURO-Pool Serie 2000eins) bei der Beklagten ab. Diese zwischenzeitlich verkaufte und verwertete Lebensversicherung hätte – so die Behauptung des Klägers – auch bei Fortführung bis zum regulären Vertragsende bei weitem nicht die Ablaufleistung erbracht, die er aufgrund der sachlich und inhaltlich teils falschen, teils unvollständigen Informationen der Klägerin in Prospekten und Vertragsunterlagen und der Beratung des Vermittlers N. habe erwarten können und dürfen.

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Wegen des erstinstanzlichen Vortrags des Klägers im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Die Beklagte verteidigte sich umfassend, u. a. durch die Erhebung der Verjährungseinrede. Wegen ihres Vorbringens und des hieraus ergebenden erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird ebenfalls auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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2. Zur Verdeutlichung der rechtlichen Argumentationen der Parteien ist folgendes zu ergänzen:

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a. Der Kläger stellte ausdrücklich klar, er stütze seine Klage nicht auf den Umstand, dass die Wertentwicklung der Lebensversicherung unbefriedigend verlaufen sei und sich hierdurch eine Deckungslücke bei der Rückführung der zur Finanzierung der Einmalprämien für die Lebens- und Rentenversicherung aufgenommenen Kredite ergebe. Dieses Risiko sei ihm abstrakt bekannt und bewusst gewesen. Er mache auch nicht geltend, dass die Beklagte bestimmte Renditen zugesagt oder garantiert hätte.

6

b. Der Kläger stellt vielmehr darauf ab, dass er bei seiner Auswahlentscheidung, welche Lebensversicherung er als Baustein und Tilgungsinstrument im Rahmen des SKR-Konzepts einsetzen solle, auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Informations- und Vertragsunterlagen der Beklagten und der inhaltsgleichen Werbeaussagen und Erläuterungen des Versicherungsvermittlers N. vertraut habe. Auf der Grundlage der ihm erteilten Informationen und zugänglich gemachten Unterlagen (nämlich Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformation für die „Wealthmaster noble“-Versicherung in Anlage K 4 = Bd. I, Bl. 92 – 112 d. A. oder in Anlagen B 3 und B 4 = Bd. IV., Bl. 766 - 780, die Musterberechnung in Anlage K 12 = Bd. I., Bl. 161 – 165, die Hinweise zur SKR in Anlagen B 8 und B 9 einschließlich der Berechnungsdaten in Anlage B 10 = Bd. IV, Bl. 803 – 813 d. A., eventuell auch Anlage K 11 = Bd. I., Bl. 157 - 159, nicht jedoch die Poolinformation in Anlage B 5 = Bd. IV., Bl. 781 und die „Einführung in das Erfolgsrezept C. M.“ in Anlage B 6 = Bd. IV., Bl. 782 - 788), seien für seine Auswahlentscheidung folgende Kriterien maßgeblich gewesen, dass nämlich

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- die von der Beklagten in der Vergangenheit erzielten überdurchschnittlich hohen Renditen die beste Wahrscheinlichkeit dafür böten, der Beklagten werde ein solcher wirtschaftlicher Erfolg auch weiterhin gelingen;

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- die ihm vorgelegte Modellrechnung eine realistische Prognose der künftigen Entwicklung darstellte,

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- die Anlage des eingesetzten Kapitals in einem Pool erfolge, der ausschließlich in Kapitalmärkte des Euro-Raumes ohne Fremdwährungsrisiken investiere,

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- der angegebene Pool einen geschlossenen Fonds darstelle, dessen Erträge nicht zur Quersubventionierung anderer Pools herangezogen werden könnten,

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- die gegebenen Wertzuwachs-Garantien sich nicht nur auf einen unselbständigen Rechnungsposten der Ablaufleistungsberechnung bezögen, der durch die Entwicklung anderer Rechnungspositionen vollständig kompensiert werden könne, sondern einen Wertzuwachs des Währungsbetrags beinhalteten, mindestens jedoch eine Kapitalerhaltungsgarantie.

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c. Tatsächlich hätten sich die Informationen, die ihm der Vermittler N. zu den aufgezeigten Punkten erteilt habe und die er aus den schriftlichen Unterlagen der Beklagten habe gewinnen können, nachträglich als falsch erwiesen:

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- der Beklagten sei spätestens seit 1999 bekannt gewesen, dass die Vergangenheitsrenditen sich künftig nicht mehr erzielen lassen würden, diese außerdem in anderen Märkten als dem Euro-Raum – nämlich dem Währungs- und Wirtschaftsraum des britischen Pfundes unter der Maßgabe höherer, renditesteigernder Inflationsraten – und mit nicht vergleichbaren Produkten erzielt worden seien, so dass diese in der Vergangenheit erzielten Renditen von vornherein keine geeignete Basis für eine Prognose dargestellt hätten, wie sich die in Deutschland angebotenen EURO-Pools mutmaßlich entwickeln werden;

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- die ihm, dem Kläger, unterbreitete Modellrechnung habe keinerlei realistische Grundlage gehabt; bereits im Jahre 2002 habe es keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme gegeben, die ihm angepriesene Lebensversicherung könnte die in der Modellrechnung zu Grunde gelegten Renditen auch nur annähernd erzielen;

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- entgegen dem Eindruck, den die nur schwer verständlichen und durchschaubaren, intransparenten Informations- und Vertragsunterlagen erweckten, handele es sich bei dem Pool Serie 2000eins nicht um einen geschlossenen Fonds; wie er erst nachträglich erfahren habe, würde vielmehr das darin angesammelte Kapital zusammen mit dem Kapital aus anderen Pools in einen With-Profits-Fund eingespeist, dessen Erträge aus Kapitalanlagen auf allen Weltmärkten mit entsprechenden Fremdwährungsrisiken und Risiken aus der unterschiedlichen politischen und wirtschaftlichen Entwicklung der verschiedenen Wirtschafts- und Währungsräume in einem komplexen Verfahren, dessen Regularien den Versicherungsnehmern erst seit 2004 offen gelegt seien, auf die einzelnen Pools verteilt würden mit der Folge, dass – jedenfalls im wirtschaftlichen Ergebnis – die ertragsstärkeren Pools die ertragsschwächeren quer subventionierten; zur Finanzierung dieser Quersubventionierung würden überdies Garantiekosten anfallen, über deren Überwälzung auf die Versicherten im Vertrag nichts vereinbart worden sei;

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- schließlich garantiere die Beklagte nur den Wertzuwachs eines Faktors in dem rechnerischen Produkt aus Anteilswert und Anteilsanzahl, das den jeweiligen Vertragswert ergebe; da der Anteilswert, insbesondere in Zeiten schlechter Erträge wegen der aus den Anteilen zu deckenden Vertragskosten sinken könne, sei nicht einmal der Kapitalerhalt garantiert, die gegebene Wertzuwachs-Garantie also nur eine Werbemaßnahme ohne echten wirtschaftlichen Wert.

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d. Der Kläger meint, die Beklagte und der Versicherungsvermittler N. seien verpflichtet gewesen, die wahren Umstände zu den genannten Punkten in der Phase der Vertragsanbahnung klar und verständlich offenzulegen. Tatsächlich sei dies nicht der Fall gewesen; der Vermittler habe die erforderlichen Informationen nicht gegeben; die unverständlichen und intransparenten Informations- und Vertragsunterlagen der Beklagten hätten die wahren Gegebenheiten teils falsch, teils verschleiert dargestellt.

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Damit hätten ihm die Beklagte und der Vermittler eine falsche Tatsachenbasis für seine Entscheidung geliefert, ob das Versicherungsprodukt mit großer Wahrscheinlichkeit und entsprechend geringem Risiko geeignet sei, am Ende der Kreditlaufzeit mit der Ablaufleistung der Lebensversicherung die Darlehensvaluta zurückführen zu können. Hätten die Beklagte und der Vermittler N. diese Tatsachen wahrheitsgemäß aufgedeckt, so hätte er sich für einen anderen Lebensversicherer entschieden, dessen Produkt weniger risikobehaftet bei besseren Entwicklungschancen gewesen wäre.

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e. Die Beklagte bestritt umfassend, unwahre oder verschleiernde Angaben gemacht zu haben, und verwies darauf, dass sie nach ihrer Auffassung für eine fehlerhafte Beratung des Vermittlers N. nicht einstehen müsse.

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3. Das Landgericht hat den mit der Klage erhobenen Hauptantrag mangels Aktivlegitimation des Klägers und wegen Verjährung der geltend gemachten Ansprüche abgewiesen. Die Hilfsanträge des Klägers hielt das Landgericht für unzulässig, weil zum einen die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft nicht dargelegt seien, zum anderen die begehrte Verurteilung zu künftiger Leistung unzulässig von einer Bedingung, nämlich einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung abhängig sei.

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Wegen der Feststellungen, die das Landgericht getroffen hat, und seiner rechtlichen Erwägungen im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.

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4. Mit seiner Berufung erstrebt der Kläger vorrangig die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Rottweil zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.

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Für den Fall eigener Sachentscheidung des Senats verfolgt der Kläger sein bisheriges Hauptbegehren in vollem Umfang weiter, nicht jedoch seine bisherigen Hilfsanträge, die er durch ein neues Hilfsbegehren ersetzt.

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Er greift das landgerichtliche Urteil wie folgt an:

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a. Das Landgericht habe die Abtretungsvereinbarung des Klägers mit der Fa. A. S. AG, CH-S., vom 22.1.2008 (Anlage B 15, Bd. IV Bl. 827) falsch ausgelegt.

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aa. Das Landgericht habe nicht hinreichend gewürdigt, dass die Parteien des Abtretungsvertrags nachträglich, jedoch nur deklaratorisch klargestellt haben, der Verkauf der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag und die entsprechende Abtretungsvereinbarung umfasse nicht die Ansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung der Beklagten. Die Abtretung sollte vereinbarungsgemäß nur die verkauften Rechte beinhalten, nicht aber darüber hinaus gehen. Somit seien die Ansprüche wegen vorvertraglichen Pflichtverletzungen zu keinem Zeitpunkt auf die A. übergegangen, sondern in der Hand des Klägers verblieben. Folglich habe die A. diese Ansprüche nicht auf die B. Hypo- und Vereinsbank übertragen können.

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bb. Selbst wenn man dem Landgericht darin folgen wollte, dass die Abtretung an A. auch die Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung umfasste, so könnten dies nur die Ansprüche wegen Verletzung eigener Pflichten der Beklagten sein. Das Landgericht hätte dann prüfen und feststellen müssen, dass sich die Schadensersatzansprüche des Klägers auch auf Pflichtverletzungen des Versicherungsvermittlers stützen lassen, die sich die Beklagte zurechnen lassen müsse. Beim Versicherungsvermittler handele es sich nämlich um einen Erfüllungsgehilfen der Beklagten.

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cc. Damit sei der Kläger entgegen der Auffassung des Landgerichts unter mehreren Gesichtspunkten aktivlegitimiert.

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b. Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt. Tatsächlich sei dies nicht der Fall:

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts lasse sich aus der Angabe des deklarierten Wertzuwachses und des Fälligkeitsbonus gerade kein Rückschluss auf die Ablaufleistung ziehen. Diese werde nicht nur durch den aktuellen Vertragswert bestimmt, sondern in besonderem Maße auch durch den nicht garantierten und vor Schlussfälligkeit nirgends ersichtlichen Schlussbonus. Erst wenn dieser bekannt sei, könne abschließend beurteilt werden, ob sich die gehegte Renditeerwartung erfüllt habe oder nicht. im Übrigen habe die Beklagte selbst stets einen Schadenseintritt geleugnet, und zwar mit dem Argument, dass sich die Police im Wert noch beträchtlich steigern könne, ein Schadenseintritt also gar nicht feststehe. Dies alles stehe der Annahme entgegen, der Kläger habe sich spätestens im Jahre 2006 der Erkenntnis der tatsächlichen Grundlagen eines Schadensersatzanspruchs mindestens grob fahrlässig verschlossen.

31

c. Hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten habe das Landgericht übersehen, dass der Kläger die Bezahlung der Rechtsanwaltsgebühren konkret behauptet und hierfür Beweis angetreten habe.

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d. Soweit das Landgericht die Hilfsanträge als unzulässig abgewiesen habe, beruhe das Urteil auf einem Verfahrensfehler, der zur Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung führen müsse. In den Erörterungen um die materiell-rechtliche Aktivlegitimation des Klägers habe das Landgericht nie zu erkennen gegeben, dass der daraufhin gestellte Hilfsantrag zu Ziffer 1. aus seiner Sicht auch prozessuale Probleme aufwerfe; gleiches gelte für den Hilfsantrag zu Ziffer 2. Das Landgericht hätte deshalb vor einer Entscheidung zu diesen Gesichtspunkten rechtliche Hinweise erteilen müssen, um dem Kläger die Gelegenheit zu geben, für die Behebung dieser Zulässigkeitsmängel zu sorgen. Dies hätte der Kläger auf entsprechenden Hinweis auch getan, indem er statt den beiden beschiedenen Hilfsanträgen den nunmehr im Berufungsrechtzug verfolgten Hilfsantrag bereits im ersten Rechtszug gestellt hätte.

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5. Der Kläger beantragt:

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1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 14.4.2011, Geschäftszeichen 3 O 92/10, aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Rottweil zurückverwiesen.

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2. Hilfsweise für den Fall, dass das Oberlandesgericht in der Sache selbst entscheidet:

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Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 14.4.2011, Geschäftszeichen 3 O 92/10, aufgehoben und wie folgt erkannt:

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a. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger am 5.9.2012 121.604,87 EUR zu bezahlen.

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b. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die nicht anrechenbaren Kosten der außergerichtlichen Anspruchsverfolgung in Höhe von 2.440,69 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1.5.2009 zu zahlen.

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3. Hilfsweise für den Fall, dass das Oberlandesgericht die B. Hypo- und Vereinsbank AG für aktivlegitimiert hält:

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a. Die Beklagte wird verurteilt, an die B. Hypo- und Vereinsbank AG am 5.9.2012 121.604,87 EUR zu bezahlen.

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b. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die nicht anrechenbaren Kosten der außergerichtlichen Anspruchsverfolgung in Höhe von 2.440,69 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1.5.2009 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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6. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

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Wegen des Berufungsvorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Zum Inhalt der Beratungsgespräche hat der Senat den Zeugen N. vernommen (Bl. 1765 d. A.)

II.

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Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand jedenfalls insoweit Erfolg, als der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch, wie er mit dem Berufungsantrag Ziffer 2 weiterverfolgt wird, dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Die Beklagte hat nämlich durch eine fehlerhafte und unvollständige Aufklärung des Klägers

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- über die Funktionsweise und die daraus resultierenden Risiken des Lebensversicherungsprodukts „Wealthmaster noble, EuroPool 2000eins“,

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- über die Umstände, unter denen Lebensversicherungsprodukte der Beklagten die werbewirksam herausgestellten Renditen der Vergangenheit erwirtschaftet haben, sowie

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- darüber, auf welche Lebensversicherungsprodukte der Beklagten sich diese Werbeaussagen bezogen haben,

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ihre Pflichten während der Vertragsanbahnung schuldhaft verletzt. Hierdurch ist dem Kläger Schaden entstanden. Er besteht darin, dass der Kläger zur Überzeugung des Senats eine andere, nämlich deutsche Lebensversicherung als Tilgungsinstrument gewählt hätte, wenn er über die aufgezeigten Umstände ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, und er mit dieser Lebensversicherung vermögensmäßig besser stehen würde, als er tatsächlich steht.

52

Von dieser Haftung kann sich die Beklagte nicht formularmäßig freizeichnen.

53

Die Höhe dieses Schadens kann derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden, weil dies einer beweismäßigen Klärung bedarf, wie sich die als Alternative herangezogene deutsche Lebensversicherung bis zum Zeitpunkt der Kündigung der „Wealthmaster noble“-Versicherung am 29.4.2008 entwickelt hätte. Hierfür bedarf der Senat sachverständiger Beratung.

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Dass dem Kläger ein Schaden entstanden ist, steht jedoch bereits jetzt fest. Aus dem Rückkaufswert der „Wealthmaster noble“-Versicherung, der aufgrund der Kündigung am 5.5.2008 ausgezahlt wurde und nach dem eigenen Vortrag der Beklagten 330.299,86 EUR betrug (vgl. Anlage B 14 in Bd. IV, Bl. 825 d. A.), errechnet sich ein auf die per 5.9.2002 eingezahlte Einmalprämie von unstreitig 323.132,00 EUR bezogener Wertzuwachs von 7.167,86 EUR. In einem Zeitraum vom 5.9.2002 bis 5.5.2008, also 5 Jahre 8 Monate, hätte sich bei einem deutschen Lebensversicherer – die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung unterstellt - aufgrund der bei Abschluss einer solchen Versicherung im Jahr 2002 geltenden Garantieverzinsung von 3,25 % ein höherer Betrag ergeben. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Garantiezins nur auf das Deckungskapital bezogen ist. Erfahrungsgemäß beträgt dieses 3/4 bis 4/5 der gezahlten Nominalbeträge, bei einer Prämienvorauszahlung und geringem Todesfallrisiko möglicherweise auch noch deutlich mehr. Überschlägig und ohne Berücksichtigung von Zinseszinseffekten ergäbe sich aus einem geschätzten Deckungskapital von 242.000 EUR (ca. 3/4 der Einmalprämie) somit ein garantierter Zinsgewinn von ca. 44.500 EUR (3,25 % p. a. * 5 2/3 Jahre).

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Soweit der Kläger über den Zeitpunkt der Verwertung der „Wealthmaster noble“-Versicherung im Frühjahr 2008 hinausgehend einen Schaden geltend macht, bedarf es auch weiterer Aufklärung des Sachverhalts, wie sich die reale Vermögenssituation des Klägers seither fortentwickelt hat, um diese dem fiktiven Ertrag aus einer über den 5.5.2008 hinaus laufenden deutschen Lebensversicherung als Maßstab der Schadensberechnung gegenüberstellen zu können.

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Im Einzelnen ist auszuführen:

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1. Das Versicherungsprodukt „Wealthmaster noble“ ist so komplex gestaltet, dass es eingehender Erläuterung und Aufklärung bedarf, damit der angesprochene Kundenkreis seine Funktionsweise versteht. Die zwischen den Parteien ausgetauschten umfangreichen Schriftsätze mit kontroverser Diskussion der Funktionsweise der „Wealthmaster noble“-Versicherung belegen diese Komplexität eindrucksvoll. Bezeichnend ist diesbezüglich auch die glaubwürdige Aussage des Zeugen N., bei einer von einem Distributor – also einem Vertriebspartner der Beklagten - durchgeführten Schulung habe ein Vermittler um eine Erläuterung des sog. Glättungsverfahrens gebeten und sei beschieden worden, dies könne nur ein Aktuar der Beklagten verstehen.

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Zwar muss ein Versicherungsinteressent im Grundsatz selbst prüfen und beurteilen, ob er eines Versicherungsschutzes bedarf und ggfs. mit welchem Inhalt und in welchem Umfang. Dieser Grundsatz bedarf im vorliegenden Fall jedoch aus mehreren Gründen einer Modifikation:

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a. Zum einen ist die Beklagte erst nach der Deregulierung des Versicherungswesens Mitte der 1990er Jahre auf dem deutschen Markt als Wettbewerber mit deutschen Lebensversicherungen in Erscheinungen getreten. Ihr Produkt „Wealthmaster noble“ unterscheidet sich erheblich von den bis dahin auf dem deutschen Markt angebotenen Lebensversicherungen einschließlich fondsgebundener Lebensversicherungen deutscher Ausprägung. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Abgrenzung der in den „Wealthmaster noble“-Produkten gebildeten Pools im Verhältnis zu den Fonds deutscher fondsgebundener Lebensversicherungen, sondern auch hinsichtlich der Garantieverzinsung, der die konventionellen deutschen Lebensversicherungen, nicht jedoch die „Wealthmaster noble“-Produkte der Beklagten unterliegen, und die als Sicherheitsgesichtspunkt in den interessierten Verkehrskreisen weithin bekannt ist. Bereits diese Abweichungen von den auf dem deutschen Markt gängigen und vertrauten Versicherungsprodukten der deutschen Wettbewerber machen eine Aufklärung über die anders- und neuartige Funktionsweise der „Wealthmaster noble“-Versicherung erforderlich.

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b. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Abschluss der Lebensversicherung einer Kapitalanlage gleichkam, wie bereits ihr Sinn und Zweck als Tilgungsinstrument offenlegt. Die Erzielung von Wert- und Vermögenszuwachs stand im Vordergrund, während die Absicherung des Todesfallrisikos nachrangige Bedeutung hatte. Dies lässt sich bereits daran ablesen, dass das Todesfallrisiko lediglich mit einem Betrag von 101 % des Vertragswertes abgedeckt wurde. Dies rechtfertigt und erfordert die entsprechende Anwendung der im Kapitalanlagerecht entwickelten Grundsätze zur Aufklärung und Beratung von Kapitalanlage-Interessenten. Demnach war die Beklagte verpflichtet, den Kläger zutreffend über die Funktionsweise der Versicherung sowie deren Chancen und Gefahren so zu unterrichten, dass dieser selbst eine sachgerechte und eigenverantwortliche Abwägung vornehmen konnte, ob er sich für oder gegen dieses Versicherungsprodukt entscheiden solle (vgl. BGH NJW 1991, 1108-1109 [juris Tz. 10]).

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2. Zur Erfüllung dieser Aufklärungs- und Unterrichtungspflichten stand der Beklagten sowohl der Weg offen, den Interessenten durch schriftliches Informationsmaterial aufzuklären, als auch durch ein persönliches Gespräch mit Kundenberatern.

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a. Bei einer Aufklärung im erstgenannten Informationsweg hätten die von der Beklagten ausgegebenen Prospekte sowie Informations- und Vertragsunterlagen sachlich richtig, vollständig und verständlich sein sowie ein schlüssiges Gesamtbild der Versicherung geben müssen (vgl. auch BGH NZG 2011, 68-69 juris Tz. 18]; NJW-RR 2007, 1692-1693 [juris Tz. 9]; 925-927 [Tz. 4]; WM 2005, 833-838 juris Tz. 39]; NJW 2004, 1732-1734 [Tz. 22]). Zur Erfüllung dieser Pflichten genügte es nicht, dem Versicherungsinteressenten schriftliche Unterlagen zu überlassen, aus denen nur der kundige oder bereits problembewusste Interessent auch von sich aus inhaltsgleiche Folgerungen hätte ableiten können (vgl. BGH NJW 1983, 1730-1731 [juris Tz. 12] und Assmann/Schütze - v. Heymann/Edelmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 4 Rn. 25).

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b. Die im vorliegenden Fall in Betracht zu ziehenden schriftlichen Informations- und Vertragsunterlagen der Beklagten genügten diesen Anforderungen nicht. Dies gilt sowohl für die Unterlagen, die dem Kläger nach seinen Behauptungen vorgelegen hätten, nämlich die Policenbedingungen in Anlage K 4, Bd. I, Bl. 92 – 100 und die Verbraucherinformation in Anlage K 4, Bd. I, Bl. 101 – 112, als auch für die Unterlagen, die nach den Behauptungen der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich gewesen seien, nämlich die Policenbedingungen in Anlage B 3 = Bd. IV, Bl. 766 – 772, die Verbraucherinformation in Anlage B 4 = Bd. IV., Bl. 773 – 780 sowie die Poolinformation in Anlage B 5 = Bd. IV., Bl. 781. Soweit der Kläger nach seinen Angaben vor dem Landgericht in der mündlichen vom 25.11.2010 (Bd. VII, Bl. 1247) es für immerhin möglich gehalten hat, die Werbebroschüre „Außergewöhnliche Performance – Performance mit Sicherheit“ in Anlage K 11 = Bd. I., Bl. 157 – 159, übergeben bekommen zu haben, und soweit die Beklagte sich auf die „Einführung in das Erfolgsrezept C. M.“ in Anlage B 6 = Bd. IV., Bl. 782 - 788B bezogen hat, können diese Unterlagen dem Kläger vor seinem Versicherungsantrag vom 17.4.2002 nicht vorgelegen haben. Die beide Anlagen beziehen sich nämlich auf den Stand August 2002 (vgl. Bd. I, Bl. 159 d. A., Bd. IV, Bl. 788 d. A. Rückseite), existierten also im Frühjahr 2002 noch nicht.

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c. Alle genannten Vertragsunterlagen und Informationspapiere sind in den zentral bedeutsamen Punkten unzureichend und nicht ausreichend, um den Kläger über die ihn – wie jeden anderen potentiellen Versicherungskunden - maßgeblich interessierende Funktionsweise der Versicherung und ihre spezifischen Chancen und Risiken im geschuldeten Umfang aufzuklären.

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aa. Im einzelnen handelt es sich um folgende Gesichtspunkte:

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- Die Berechnung des Vertragswertes lässt sich weder aus den AGB noch der Verbraucher- oder Poolinformation nachvollziehen. Die maßgeblichen Parameter zur Bemessung des deklarierten Wertzuwachses sowie des Fälligkeitsbonus sind unbestimmt und in das weitgehend freie Ermessen der Beklagten gestellt (z. B. soll die Marktpreisanpassung einen „fairen“ Ausgleich zwischen den Versicherungsnehmern bewirken, die ihren Vertrag bis zum regulären Vertragsende durchführen im Verhältnis zu denjenigen, die vorzeitig das Versicherungsverhältnis beenden. Was ein „fairer“ Ausgleich ist, bleibt unbestimmt).

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- Aus den in Bezug genommenen Unterlagen geht nicht hervor, dass die in einem Pool gesammelten Prämien in einen Fonds (“With-Profits-Fund“) eingespeist werden, in dem durch das Glättungsverfahren zum einen ein Ausgleich zwischen Pools mit überdurchschnittlich hohen vorzeitigen Vertragsbeendigungen und dadurch erhöhten vorzeitigen Auszahlungen gegenüber solchen mit unterdurchschnittlich geringen vorzeitigen Vertragsbeendigungen und dadurch geringeren vorzeitigen Auszahlungen, zum anderen aber auch ein Ausgleich zwischen weniger ertragreichen Pools mit den ertragsstärkeren herbeigeführt wird. Dies ergibt sich aus der Darstellung der „Grundsätze und Usancen“ der With-Profits-Fund-Verwaltung und des hierbei anzuwendenden Glättungsverfahrens (Anlage K 16 = Bd. I, Bl. 192 ff, Bl. 227 a. E. für den erstgenannten Ausgleichsmodus bzw. Bl. 199 rechte Spalte Mitte für den letztgenannten; dass diese Unterlagen dem Kläger vor Vertragsabschluss nicht zur Verfügung gestellt worden sind, ist unstreitig). Danach ergibt sich nicht nur ein Ertragsausgleich zwischen den einzelnen „Pools mit garantiertem Wertzuwachs“ der gleichen Anlagenwährung und der gleichen Investitionsmärkte, sondern mittels des Abzugs sog. „Garantiekosten“ zur Bildung ausreichender finanzieller Ausgleichsmassen für sämtliche im „With-Profits-Fund“ zusammengefassten Pools (vgl. Bl. 199 d. A.) auch ein gewisser Ertragsausgleich zwischen Pools unterschiedlicher Anlagewährungen und Investitionsregionen. Im Ergebnis bewirkt dieses Verfahren auch einen Ertragsausgleich zwischen Pools, die im Euro-Raum investieren gegenüber Pools, die in Fremdwährungen angelegt sind. Damit trägt der Kläger tatsächlich im Umfang des Glättungsverfahrens Fremdwährungsrisiken sowie die Risiken der unterschiedlichen wirtschaftlichen und politischen Entwicklung in anderen Märkten als der EU. Dies hätte den Interessenten verdeutlicht werden müssen.

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- Erst nach genauem Studium der Vertragsunterlagen wird klar, dass die Beklagte – was unstreitig ist - tatsächlich nur die Höhe des jeweiligen Anteilspreises und seinen Wertzuwachs auf die Dauer eines Jahres garantiert, nicht jedoch den Vertragswert, der sich aus dem rechnerischen Produkt von Anteilsbestand und Anteilspreis ergibt. Da nach der von der Beklagten praktizierten Methode die Kosten der Vertragsverwaltung zu Lasten des Anteilsbestands verrechnet werden, kann der Anteilsbestand in den Zeiten sinken, in denen die Erträge niedriger als die Kosten sind. Als Folge kann somit der Vertragswert als Produkt von Anteilspreis und Anteilsbestand sinken, obwohl der Anteilspreis im garantierten Umfang gestiegen ist. Im wirtschaftlichen Ergebnis stellen damit die Garantien der Beklagten keineswegs den so „wertvollen“ „Schutz der Kapitalanlage“ dar, wie dies auf Anhieb erscheinen mag, insbesondere garantieren sie keinen Kapitalerhalt. Dies gilt insbesondere in Zeiten wirtschaftlicher Unsicherheit und Stagnation, also gerade in den Krisen, in denen der durchschnittliche Versicherungsnehmer besonders auf die Wertgarantie hofft. Auch insoweit fehlt ein deutlicher Hinweis.

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- Darüber hinaus kann bei vorzeitiger Beendigung der Vertragswert um eine nicht näher definierte Marktpreisanpassung gekürzt werden, so dass in diesen Fällen der Kapitalerhalt um so weniger gesichert ist.

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bb. Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer werden diese Zusammenhänge auch deshalb nicht ohne weiteres deutlich, weil die versprochenen „Garantien“ werbemäßig und schlaglichtartig in den Vordergrund gespielt werden (vgl. z. B. Verbraucherinformationen in Anlagen K 4 und B 4 jeweils unter Punkt 1.1 „… wertvolle Garantie, die ihre Kapitalanlage schützt…“, Bd. I, Bl. 102 d. A. bzw. Bd. IV, Bl. 774 d. A., noch deutlicher in der dem Kläger nicht übergebenen Werbebroschüre „Pools mit garantiertem Wertzuwachs“ in Anlage B 6 = Bd. IV, Bl. 782 ff d. A.) und deshalb eine genaue Durchleuchtung dessen, was eigentlich „garantiert“ wird, entbehrlich erscheint. Bereits die Bezeichnung „Pool mit garantiertem Wertzuwachs“ suggeriert, dass nicht nur ein Kapitalerhalt, sondern ein Kapitalzuwachs zugesichert wird. Das dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer alleine durch diesen Begriff vermittelte Gefühl von Sicherheit gibt keinen Anlass, die Versicherungsbedingungen zu diesem Punkt im Einzelnen durchzuarbeiten. Selbst mit juristischen und wirtschaftlichen Vorkenntnissen ist ein vollständiges Verständnis des gesamten Regelwerks der Beklagten nur mit außerordentlichem Zeitaufwand möglich. Auch wenn der Kläger infolge seiner Tätigkeit als Steuerberater sicher über eine weit überdurchschnittliche Fähigkeit zur Durchdringung des Regelwerks der Beklagten verfügt, konnte ihm eine solche zeitraubende Aufarbeitung und Durchdringung nicht abverlangt werden. Denn auch der Kläger durfte sich mit der Sorgfalt und dem Zeitaufwand begnügen, der jedem durchschnittlichen Versicherungsnehmer zuzumuten ist.

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d. Darüber hinaus hat die Beklagte in ihrem schriftlichen Werbematerial auch in einer Art und Weise mit in der Vergangenheit erzielten Renditen geworben, die ungeeignet war, dem interessierten Kunden eine fehlerfreie Bewertung dieser Angaben zu ermöglichen. Diese Hinweise hätten ergänzt werden müssen durch Angaben zur Vergleichbarkeit der Renditechancen.

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aa. Zwar behauptet der Kläger nicht substantiiert, dass und welche diesbezüglichen Werbebroschüren er ausgehändigt bekommen habe. Nach dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen N. ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass solches Informationsmaterial Gegenstand der Erörterung zwischen dem Kläger und dem Zeugen N. war. Realitätsgerecht und in höchstem Maße plausibel führte der Zeuge hierzu aus, dass er die entsprechenden Informationsmaterialien dem Kläger gezeigt und erläutert habe, die Zahlen hätten ja für sich gesprochen. Anhaltspunkte, dass der Zeuge unwahre Angaben gemacht haben könnte, sind nicht ersichtlich.

73

bb. Die Angaben zu den Vergangenheitsrenditen waren jedoch unvollständig. Es fehlte die Darstellung des wirtschaftlichen Kontextes, in dessen Rahmen diese Renditen erzielt worden waren, nämlich im britischen Wirtschaftsraum mit Abrechnung in britischen £, in Zeiten mit höherer Inflation als im deutschen Wirtschaftsraum und überdies mit anderen Versicherungsprodukten als vorliegend angeboten.

74

Solche Informationen lassen sich weder den Broschüren entnehmen, die die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegt haben (auch wenn sie mutmaßlich oder nachweislich nicht genau denjenigen entsprachen, die die Beklagte im Zeitraum der Vertragsanbahnung in Umlauf gebracht hatte), noch ließen sie sich aus dem Werbematerial ersehen, das tatsächlich Gegenstand der Gespräche zwischen dem Kläger und dem Zeugen N. war. Der Zeuge N. führte nämlich aus, dass er solche Informationen dem damals gebräuchlichen Werbematerial nicht habe entnehmen können, obwohl dies eine seiner hauptsächlichen Informationsquellen gewesen sei; er habe von dieser Problematik erst im Jahr 2006 erfahren. Der Senat glaubt dies dem Zeugen, der sowohl nach der inhaltlichen Darstellung seiner Angaben als auch seiner Persönlichkeit überzeugend war.

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cc. Diese fehlenden Informationen wären jedoch erforderlich gewesen, um einem Anleger eine Bewertung der werbend herausgestellten Vergangenheitsrenditen zu ermöglichen. Zum einen hätte der Kunde dann nämlich ersehen können, dass diese Erträge in einem anderen Wirtschaftsraum als Kontinentaleuropa erzielt wurden, insbesondere jedoch unter der Geltung einer erheblich höheren Geldentwertung, die erfahrungsgemäß zu höheren Renditen führt.

76

e. Der andere Weg, interessierte Kunden zu informieren und aufzuklären, nämlich durch Kundenberater, war schon gar nicht eröffnet, weil die Beklagte auf einen eigenen Vertrieb verzichtet hat. Stattdessen überließ sie den Vertrieb ihrer Produkte den – wie sie selbst behauptet – selbständig und unabhängig von ihr als Versicherungsmakler tätigen Distributoren, mit denen sie lediglich Courtagevereinbarungen getroffen habe.

77

aa. Andererseits kann der Beklagten aus der erfolgreichen - und gewünschten - Akquisition zahlreicher Neukunden seit ihrem Auftreten auf dem deutschen Versicherungsmarkt nicht verborgen geblieben sein, dass die Distributoren sich eines weit verzweigten Netzes von Vermittlern und Untervermittlern bedienten, die mittels der von der Beklagten zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten Software zur Durchführung von Modellrechnungen (vorliegend z. B. in Anlage K 12 = Bd. I, Bl. 161 – 165 d. A.) und des schriftlichen Informationsmaterials der Beklagten Kunden anwarben und – wie die Beklagte naheliegend annehmen musste – auch anhand dieser Hilfsmittel berieten, also genau die Aufklärung und Information zu leisten versuchten, die die Beklagte nicht mit eigenem Personal leisten wollte. Durch die Hinnahme dieses tatsächlichen Zustandes muss sich die Beklagte das Handeln dieser Vermittler als Gehilfen zur Erfüllung eigener Pflichten während der Vertragsanbahnung gem. § 278 BGB zurechnen lassen.

78

bb. Wie schon die unvollständigen schriftlichen Unterlagen der Beklagten vermochte auch der Vermittler N. die Aufklärung und Information nicht zu leisten, die die Beklagte – wie dargestellt – schuldete. Der Zeuge bestätigte glaubhaft und überzeugend, dass er – jedenfalls im Jahr 2002 – über keine Informationen verfügte, die über den Inhalt des schriftlichen Materials der Beklagten hinausgegangen wäre. Er gab an, auf diversen Schulungen des Distributors gewesen zu sein, wo er die Informationen in breiterer Form dargestellt bekommen habe. Eine Vertiefung seines Wissens zur Funktionsweise und daraus resultierenden spezifischen Risiken des Produkts „Wealthmaster noble“ erfuhr der Zeuge dabei jedoch nicht, wie seine Antworten auf die Fragen des Senats zum wirtschaftlichen Kontext der Vergangenheitsrisiken, Struktur des With-profits-Fund, der Abgrenzung der Pools gegeneinander unter Berücksichtigung des Glättungsverfahrens usw. zeigten, die kein nennenswertes Problembewusstsein offenbarten. Eine Ausnahme ergab sich allein bezüglich des wirtschaftlichen Kontextes der Vergangenheitsrenditen; hierzu gab der Zeuge jedoch an, erst im Jahr 2006 mit diesem Problemkreis konfrontiert worden zu sein. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Zeuge bewusst unwissend stellte, ergaben sich für den Senat nicht.

79

f. Im Ergebnis hat die Beklagte daher auf keinem der aufgezeigten Wege ihre vorver-tragliche Pflicht zur geschuldeten Aufklärung über ihr Produkt erfüllen können.

80

3. Der Senat ist auch davon überzeugt, dass der Kläger eine andere, nämlich klassische deutsche Lebensversicherung gewählt hätte, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre.

81

a. Gerade für den aufgrund seines Berufs in wirtschaftlichen Dingen erfahrenen Kläger hätten die umfassend erhellten Umstände, unter denen die Beklagte in der Vergangenheit ihre Renditen erwirtschaftet hat, eine wesentlich kritischere Bewertung erlaubt, aber auch erfordert, wie bereits oben dargelegt.

82

b. Gleiches gilt für den Gesichtspunkt, dass die einzelnen Pools in einem With-Profits-Fund eingespeist werden. Wenn nämlich aufgeklärt ist, dass im With-Profits-Fund auch Pools vertreten sind, die Anlagen außerhalb des Euro-Raums umfassen, können sich hieraus höhere Ertragschancen bieten, allerdings auch erhöhte Fremdwährungsrisiken, die sich durch die Risiken von Fehlentwicklungen in anderen Währungs- und Wirtschaftsräumen potenzieren können. Wird weiter berücksichtigt, dass durch das Glättungsverfahren letztlich ertragsschwächere Pools auf Kosten der ertragsstärkeren „quersubventioniert“ werden, lässt sich daraus gerade für den in Wirtschaftsdingen erfahrenen Kläger eine höhere Chancen- und Risikobandbreite ableiten. Der Kläger hat nicht freie Geldbeträge investiert, deren schlechte Renditeentwicklung zu verschmerzen wäre; vielmehr musste die Anlage von vornherein sowohl Sicherheit als auch Ertragsstärke bieten. In der Optimierung dieser beiden Ziele, die bekanntermaßen in Konflikt zueinander stehen, wird sich ein vernünftiger Anleger in der Regel für die Sicherheit entscheiden. Dass der Kläger bereit war, die Prioritäten gerade umgekehrt zu setzen, ist nicht ersichtlich. Die Angaben des Zeugen N., der Kläger sei außergewöhnlich schwer von dem Gesamtkonzept, aber auch der Wahl der Beklagten als Versicherer für das Tilgungsinstrument zu überzeugen gewesen, spricht nach der Überzeugung des Senats für die erstgenannte und entschieden gegen die letztgenannte Variante.

83

c. Ob die für die Schadensberechnung erforderliche Betrachtung der fiktiven Vermögensentwicklung anhand einer alternativ herangezogenen deutschen Lebensversicherung gerade nach Maßgabe eines Vergleichstarifs der H. Lebensversicherung erfolgen muss und kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Dies muss vielmehr dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben.

84

Bedeutsam ist im Verfahren über den Anspruchsgrund nur, dass dem Kläger in jedem Falle ein Schaden entstanden ist. Insoweit wird auf die Ausführung in den Vorbemerkungen vor Abschnitt 1. verwiesen. Zu ergänzen ist lediglich, dass die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenz zwischen dem realen und dem fiktiven Vermögensstand, wie er bei ordnungsgemäßer Aufklärung herrschen würde, den realen Vermögensstand und ggfs. seine reale Fortentwicklung in Bezug nehmen muss, der durch die Kündigung der „Wealthmaster noble“-Versicherung zum 5.5.2008 und anschließende Auszahlung des Rückkaufswertes entstanden ist. Durch die erkennbare Fehlentwicklung in der Ertragslage der „Wealthmaster noble“-Versicherung war der Kläger jedenfalls berechtigt, unter Schadensminderungsgesichtspunkten möglicherweise sogar verpflichtet, Umschuldungsmaßnahmen unter Einschluss der Verwertung des Tilgungsinstruments zu ergreifen, die schließlich zur Kündigung der kapitalbildenden Lebensversicherung führten.

85

4. Der Kläger ist aktivlegitimiert, diesen Schadensersatzanspruch geltend zu machen.

86

a. Die zeitlich früheste Abtretungsvereinbarung zwischen dem Kläger und der LKK erweist sich in diesem Zusammenhang als nicht entscheidungserheblich. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger mit dieser Sicherungsabtretung auch die vorliegend geltend gemachten, auf das negative Interesse gerichteten Ansprüche an die LKK abgetreten hat. Dies hat das OLG Karlsruhe bei parallel gelagerten Sachverhalt in seinem Urteil vom 2.8.2011 in Sache 12 U 173/10 mit folgenden, überzeugenden Erwägungen verneint:

87

„Der Kläger ist Inhaber des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen und somit aktivlegitimiert. Die Abtretung seiner gegenwärtigen und künftigen Ansprüche aus der infolge der Vertragsverhandlungen mit der Beklagten abgeschlossenen ,,Wealthmaster Noble“ - Versicherung an die B. Landesbank steht dem nicht entgegen.

88

Bei einer Sicherungsabtretung von Rechten aus einem Lebensversicherungsvertrag unterliegt es — im Rahmen des rechtlich Möglichen — der freien Gestaltung der Parteien, auf welche Rechte sich die Abtretung erstreckt. Der Umfang der Abtretung ist daher durch Auslegung der bei der Sicherungsabtretung abgegebenen Erklärungen unter Berücksichtigung der Parteiinteressen und des Zwecks des Rechtsgeschäfts zu ermitteln (vgl. BGH VersR 2007, 1065-1068 [juris Tz. 22]; NJW 1999, 715-717 juris Tz. 22]; 1999, 3776-3777 juris Tz. 9]).

89

Nach dem Inhalt der Sicherungsabrede sichern — im Erlebensfall — die abgetretenen Ansprüche des Klägers aus der Lebensversicherung mit der Beklagten die Ansprüche der finanzierenden Bank auf Rückzahlung des von dieser überlassenen Nettokreditbetrags (vgl. Abtretungserklärung vom 08.10.2001, Ziff. 1). Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Wortlaut dieser Vereinbarung eine Einbeziehung der streitgegenständlichen vorvertraglichen Schadensersatzansprüche nicht ausschließt, führt eine interessengerechte Auslegung der Sicherungsabrede dazu, dass diese nicht erfasst sind (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 31.03.2011, Aktenzeichen 8 U 154110 [juris Tz. 45]). Denn der genannte Sicherungszweck wird durch die vom Kläger verfolgten Schadensersatzansprüche auf seine eigene Freistellung von den Ansprüchen aus dem Darlehen durch die Beklagte sowie auf Ersatz seiner Zahlungen an den für die Endtilgung des Darlehens vorgesehenen Investmentfonds nicht beeinträchtigt (vgl. auch BGH NJW 2002, 1568-1569 [juris Tz. 14]). Gleiches gilt für die darüber hinaus verfolgte Feststellung des Annahmeverzug sowie der Haftung für zukünftige Schäden und der begehrten Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten des Klägers.“

90

aa. Hält man diese Erwägungen für tragfähig, so hätte der Kläger im vorliegenden Fall bezüglich der streitgegenständlichen Ansprüche seine Forderungszuständigkeit durch die Abtretungsvereinbarung mit der LKK nicht verloren, wäre also noch Inhaber dieser Ansprüche und Rechte, so dass er sie ohne weiteres an die A. hätte abtreten können.

91

bb. Hielte man die Auffassung des OLG Karlsruhe nicht für tragfähig, so hätte dies zur Folge, dass die Abtretungsvereinbarung mit der A. zunächst ins Leere ging, weil der Kläger wegen der zeitlich früheren Abtretung an die LKK nicht mehr über diese Forderungen verfügen konnte (dies gälte nicht nur für die streitgegenständlichen Ansprüche, sondern gilt auch für die zweifelsfrei an die LKK abgetretenen Erfüllungsansprüche gegen die Beklagte).

92

Ein gutgläubiger Erwerb der bereits an die LKK abgetretenen Forderungen bleibt außer Betracht, zumal die A. ausweislich des Forderungs-Kaufvertrags über die zeitlich frühere Abtretung an die LKK unterrichtet war (Bd. V, Bl. 931 unter Abschnitt § 5 des Kaufvertrags).

93

Im Hinblick auf diese Fallgestaltung haben der Kläger und die A. in der Abtretungsvereinbarung vom 22.1.2008 (B 15, Bd. IV, Bl. 827) Vorsorge getroffen und ausdrücklich vereinbart, dass sich die Abtretung in diesem Falle „auch“ auf den Rückgewähranspruch des Klägers gegen die LKK aus der Sicherungsabrede mit dieser beziehe. Mit der Freigabeerklärung der LKK an die die Beklagte vom 12.3.2008 (B 16, Bd. IV, Bl. 828) erklärte diese, die an sie abgetretenen Ansprüche wieder an den Kläger zurück zu übertragen, obwohl der Kläger wegen seiner Vereinbarung mit A. keinen entsprechenden Rückgewähranspruch mehr innehatte. Eine erneute Abtretung der jetzt wieder –scheinbar – in der Hand des Klägers befindlichen Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag war jedoch nicht erforderlich. Durch die weitere Erklärung der LKK „Rein vorsorglich erklären wir uns damit einverstanden, dass die Versicherungsnehmereigenschaft vom bisherigen Versicherungsnehmer auf die A. … übergeht.“ hat die LKK nachträglich die Abtretungsvereinbarung des nicht mehr forderungszuständigen Klägers mit A. gem. § 185 Abs. 2 BGB genehmigt, so dass A. unmittelbar und ohne weiteres Inhaberin der an sie – zunächst wirkungslos - abgetretenen Ansprüche geworden ist.

94

cc. Damit ergibt sich in beiden Fallgestaltungen die erforderliche Verfügungsmacht des Klägers, die an die A. verkauften Ansprüche auch mit dinglicher Wirkung auf diese zu übertragen, so dass allein diese Abtretungsvereinbarung den Maßstab dafür liefert, ob der Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche ebenfalls übertragen hat oder noch selbst innehat.

95

b. In welchem Umfang der Kläger Ansprüche an die A. abgetreten hat, ist durch Auslegung des Abtretungsvertrags zu ermitteln. Der diesem abstrakten Geschäft zu Grunde liegende Forderungskaufvertrag kann dabei allenfalls Verständnishilfe bieten, weil anzunehmen ist, dass der Abtretungsvertrag gerade nur der Erfüllung des Kaufvertrags dienen, der A. jedoch nicht weitergehende Rechte übertragen sollte, bestimmt jedoch nicht selbst den Umfang der Abtretung.

96

aa. Auch der Inhalt dieses Abtretungsvertrags ist – wie bereits der Umfang der Sicherungsabtretung des Klägers an die LKK - durch Auslegung der abgegebenen Erklärungen unter Berücksichtigung der Parteiinteressen und des Zwecks des Rechtsgeschäfts zu ermitteln (vgl. BGH VersR 2007, 1065-1068 [juris Tz. 22]; NJW 1999, 715-717 juris Tz. 22]; 1999, 3776-3777 juris Tz. 9]).

97

bb. Nach dem Wortlaut sind alle Ansprüche aus dem Vertrag nebst allen vertraglichen und gesetzlichen Ansprüchen abgetreten. Hierunter fallen die streitgegenständlichen Ansprüche nicht. Der Sache nach macht der Kläger nämlich Ansprüche aus c.i.c. geltend, auch wenn er diese begrifflich nicht so benennt. Er argumentiert im Kern damit, dass die Aussagen des Vermittlers N. und die Werbe- und Vertragsunterlagen der Beklagten falsche Informationen enthalten hätten, die für seinen Entschluss, die Lebensversicherung bei der Beklagten zu nehmen, maßgeblich gewesen seien. Bei wahrheitsgemäßer Unterrichtung hätte er von einem Vertragsabschluss mit der Beklagten abgesehen und den erforderlichen Versicherungsschutz bei einem anderen Versicherer gesucht, der ein besseres Produkt hätte anbieten können. Damit behauptet der Kläger vorvertragliche, pflichtwidrige Informationsfehler. Der Schadensersatzanspruch, den er geltend macht, ist auf das negative Interesse gerichtet. Er verlangt, so gestellt zu werden, wie er vermögensmäßig stünde, wenn er den Vertrag mit der Beklagten nicht abgeschlossen hätte. Damit handelt es sich denklogisch gerade nicht um einen Anspruch „aus dem Vertrag“. Dem entsprechend erwähnt die Abtretungsvereinbarung exemplarisch Gestaltungsrechte und Erfüllungsansprüche, die das positive Interesse am Versicherungsvertrag voraussetzen. Hinweise, dass A. auch das negative Interesse wahrnehmen können sollte, finden sich hingegen nicht.

98

cc. Auch die Interessenlage der Parteien spricht dafür, dass die auf das negative Interesse gerichteten streitgegenständlichen Ansprüche nicht mit übertragen werden sollten. Ersichtlich zielt das Interesse der A. darauf ab, die Erfüllungsansprüche aus dem Vertrag gegen die Beklagte zu verwerten, wie sich aus der umgehenden Weiterveräußerung an die B. Hyp ersehen lässt. Auch die Bemessung des Kaufpreises als Prozentsatz des Rückkaufswertes, der sich durch die Kündigung des Versicherungsvertrags realisieren lassen würden (vgl. § 2 Nr. 3. des Kaufvertrags K 7, Bd. V, Bl. 929/930), spricht dafür, dass es der A. nur um das positive Interesse ging, ein Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse jedoch dem Kläger verbleiben sollte.

99

dd. Der übereinstimmende Wille des Klägers und der A. wird auch durch deren Vereinbarung vom 20.11.2008 (K 7, Bd. V, Bl. 934) erhellt. Zwar ist dem Landgericht darin beizupflichten, dass eine darin vorsorglich vereinbarte Rückabtretung der streitgegenständlichen Ansprüche daran scheitern könnte, dass A. die ihr abgetretenen Ansprüche in vollem Umfang alsbald an die B. Hyp weiterzedierte, sie also keine Forderungsteile mehr innehatte, die sie hätte rückabtreten können.

100

Das Landgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass diese Vereinbarung auch lediglich deklaratorische Bedeutung gehabt haben könnte. Sie hätte dann nur den schon immer bestehenden übereinstimmenden Willen des Klägers und der A. verdeutlicht, dass nämlich von Anfang an die streitgegenständlichen Ansprüche nicht Gegenstand der Abtretung vom Januar 2008 gewesen seien. Zugleich würde ein etwaiger über diesen übereinstimmenden Willen hinausgehender Wortlaut als bloße falsa demonstratio aufgedeckt.

101

ee. Einem solchen Verständnis dieses Schriftstücks stehen auch die Interessen der B. Hyp nicht entgegen. Ersichtlich ist diese bislang nicht davon ausgegangen, dass ihr aus der Abtretungsvereinbarung mit der A. weitere Ansprüche zugewachsen sein könnten, die über die durch Kündigung und Auszahlung des Rückkaufswertes realisierten hinausgehen. Keine der Parteien hat bislang vorgetragen, dass die B. Hyp zu erkennen gegeben hätte, die streitgegenständlichen Ansprüche selbst geltend machen zu wollen. Auch dies lässt Rückschlüsse über das allseitige Verständnis des Umfangs der in einer Kette abgetretenen Ansprüche zu.

102

c. Die Auslegung der Abtretungsvereinbarung des Klägers mit der A. ergibt somit, dass die streitgegenständlichen Ansprüche nicht abgetreten worden sind und demzufolge in der Hand des Klägers verblieben sind. Er ist deshalb aktivlegitimiert.

103

5. Der geltend gemachte Anspruch ist auch nicht verjährt.

104

a. Die Verjährung bemisst sich nach dem im Zeitpunkt der behaupteten vorvertraglichen Pflichtverletzung geltenden Recht. Das ist der dem Vertragschluss vorausgegangene Zeitraum der Vertragsanbahnung, also Frühjahr 2002.

105

aa. Die zum 1.1.2008 eingetretene Rechtsänderung im Versicherungsrecht kann bereits deshalb keine taugliche Grundlage zur rechtlichen Beurteilung dieser Vorgänge bilden, weil dies sachlich eine unzulässige echte Rückwirkung des neuen Gesetzes auf einen bereits in der Vergangenheit vollständig abgeschlossenen Vorgang bedeuten würde (vgl. BegrRegE S. 118; Funck VersR 2008, 163, 168; Marlow/Spuhl, Das Neue VVG kompakt, 3. Aufl. 2008 S. 61; Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, EGVVG § 1 Rn. 8). Damit sind auf die vorliegend zu beurteilenden Vorgänge des Jahres 2002 die Vorschriften des VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung anzuwenden.

106

bb. Im Übrigen würde auch ohne diese Erwägung die Übergangsvorschrift des § 1 Abs. 1 EGVVG zu keinem anderen Ergebnis führen. Danach sind im Grundsatz auf einen Altvertrag, wie er vorliegend gegeben ist, die neuen Vorschriften mit Wirkung ab 1.1.2009 anzuwenden. Dies kommt jedoch deshalb nicht in Betracht, weil das Vertragsverhältnis bereits im Laufe des Jahres 2008 durch die Kündigung der A. und die anschließende Vollabwicklung beendet worden war.

107

b. Der geltend gemachte Anspruch ist nicht gem. § 12 Abs. 1 VVG . a. F. verjährt. Er wird vom Geltungsbereich dieser Vorschrift nicht erfasst. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasste diese Vorschrift nur die Ansprüche, die „aus dem Versicherungsvertrag“ herrühren. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsanbahnung stellen sich nur dann als solche Ansprüche dar, wenn sie „wirtschaftlich die Stelle der vertraglichen Erfüllungsansprüche einnehmen und sich insoweit als der „Ersatzwert des ursprünglich Bedungenen” erweisen“ (BGH NJW-RR 2010, 606; VersR 2004, 361). Hieran fehlt es vorliegend; denn der Kläger will so gestellt werden, wie er stünde, wenn er den Vertrag mit der Beklagten überhaupt nicht geschlossen hätte (vgl. BGH NJW-RR 2010, 606, 607, Rdnr. 12 a. E.).

108

c. Auch nach den allgemeinen Vorschriften des BGB ist der geltend gemachte Anspruch nicht verjährt.

109

aa. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass der Anspruch des Klägers der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegt. Die absoluten Verjährungsfristen des § 199 Abs. 3 BGB sind offensichtlich noch nicht abgelaufen, so dass sich der Verjährungsbeginn nach der Vorschrift des § 199 Abs. 1 BGB bemisst.

110

bb. Die in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezeichneten subjektiven Tatbestandselemente für den Beginn der Verjährungsfrist sind nicht erfüllt. Die Verjährungsfrist beginnt erst ab dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Gläubiger alle den Anspruch begründenden Umstände und die Person des Schuldners kennt oder aus grober Fahrlässigkeit nicht kennt. Aus dem Sachvortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten lässt sich kein früherer Zeitpunkt dieser subjektiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist feststellen als der, den der Kläger selbst zugesteht, nämlich die erstmalige Beratung durch seinen Prozessbevollmächtigten im Jahre 2008. Die im Jahr 2010 erhobene vorliegende Klage hat den Lauf der im Jahr 2008 angelaufenen dreijährigen Verjährungsfrist rechtzeitig vor deren Ablauf gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

111

cc. Die dem Kläger übermittelten Jahreskontoauszüge konnten den Kläger nicht hinreichend von den Umständen in Kenntnis setzen, die den nunmehr geltend gemachten Schadensersatzanspruch begründen. Aus ihnen konnte der Kläger nur ersehen, das seine Lebensversicherung sich nicht so entwickelte, wie er dies erwartet hatte. Darauf stützt der Kläger seinen Anspruch jedoch nicht, wie er in seiner Replik ausdrücklich klargestellt hat; er behauptet auch nicht, dass die Beklagte eine bestimmte Rendite versprochen hätte, deren Unterschreitung er aus den Kontoauszügen hätte erkennen können. Der Kläger wirft der Beklagte und dem Versicherungsvermittler N. vielmehr vor, ihm falsche Informationen über die in der Vergangenheit erzielten Renditen und die Funktionsweise der Lebensversicherung erteilt zu haben. Dadurch hätten sie ihm eine falsche Grundlage geliefert für seine Auswahlentscheidung, dass das Produkt der Beklagten die bestmögliche Wahrscheinlichkeit für eine erfolgreiche Eingliederung in das SKR-Konzept biete.

112

Die Gründe, weshalb sich die Renditeerwartung des Klägers nicht erfüllt haben, lassen sich aus den ihm übersandten Kontoauszügen nicht entnehmen. Erst recht lässt die unzureichende Renditeentwicklung nicht den Schluss auf eine unzutreffende Beratung oder Information zu.

113

dd. Somit kann es nur darum gehen, ob die aus den Kontoauszügen ersichtliche schlechte Renditeentwicklung dem Kläger Anlass gegeben haben müsste, sich über die Hintergründe der Fehlentwicklung zu informieren und dabei die nunmehr vorgetragenen klagebegründenden Umstände aufzudecken, und zwar in solch dringendem Maße, dass die Unterlassung solcher Aufklärungsversuche bereits im Jahre 2006 als grob fahrlässig, also schlechthin unverständlich erschiene. Weil die regelmäßige Verjährung als Jahresendverjährung ausgestaltet ist, erforderte eine bereits vor Anhängigkeit der Klage eingetretene Verjährung eine Ingangsetzung der Verjährungsfrist zum Jahresende 2006.

114

ee. Zu jenem Zeitpunkt drängte es sich jedoch keinesfalls auf, wegen der schlechten Renditeentwicklung nach Gründen zu forschen, die über die naheliegenden einer bloß ungünstigen wirtschaftlichen Entwicklung im europäischen Euro-Währungs- und Wirtschaftsraum hinausgehen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Beklagte stets damit warb und sich im vorliegenden Rechtsstreit auch entsprechend verteidigt, die Wertzuwächse würden aus Gründen der Vorsicht und des Anlegerschutzes „konservativ“ deklariert; überdies lasse sich die Gesamtrendite – und nur auf diese kommt es im Ergebnis an – erst bei Fälligkeit der Ablaufleistung beurteilen, weil erst dann die Höhe des Fälligkeitsbonus feststehe. Auf diese Information der Beklagten konnte der Kläger im Jahre 2006 jedenfalls noch in einem grobe Fahrlässigkeit ausschließenden Maße vertrauen.

115

ff. Hieran ändert auch der „With-Profits-Newsletter“ vom 30.6.2006 (B 35, Bd. VI, Bl. 1198 ff) nichts. Denn dieser Newsletter verweist wegen sämtlicher Einzelheiten der Pool-Verwaltung auf die „PPFM“ (Grundsätze und Usancen bei der Finanzverwaltung), die sich der Versicherungsnehmer aus anderen Quellen beschaffen musste (z. B. von der Homepage herunterladen oder per Post von C. M. zuschicken lassen). Aus dem Newsletter selbst wird nicht ersichtlich, dass innerhalb des With-Profits-Fund eine Quersubventionierung mittels des Glättungsverfahrens erfolgt und damit u. a. Fremdwährungsrisiken zu tragen sind. Im Übrigen beschwichtigt dieser Newsletter gerade diejenigen Versicherungsnehmer, die wegen der niedrigen Deklaration von Wertzuwächsen unruhig geworden sein könnten (vgl. Abschnitt „Bonusstrategie“ – Mitte -).

116

gg. Schließlich ist weiter zu berücksichtigen, dass die Verjährung gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst dann zu laufen beginnt, wenn auch die Person des Schuldners bekannt ist. Maßgeblich ist zwar grundsätzlich die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der tatsächlichen Umstände. In unübersichtlichen und verwickelten Rechtslagen genügen allerdings bereits erhebliche rechtliche Zweifel, um die Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis von der Person des Schuldners auszuschließen (BGH NJW 1999, 2041 und NJW 2009, 984 TZ 14). So liegt der Fall hier: Ohne umfassende rechtliche Beratung zu den außerhalb des dem Kläger beruflich bekannten und zugänglichen Rechtsgebietes liegenden Fragen des allgemeinen Schuld- und Schadensersatzrechts ist eine auch nur wenigstens vertretbare Bestimmung der Verantwortlichkeit der Beklagten nicht möglich. Sie erfordert eine umfassende Bewertung der Informations- und Vertragsunterlagen der Beklagten, ihres Produktvertriebs auf dem deutschen Markt und die Rolle ihrer Vertriebspartner. Im Hinblick auf eine bislang in ihrer Entwicklung nicht abgeschlossene und keineswegs einheitliche obergerichtliche und bis heute noch fehlende höchstrichterliche Rechtsprechung zu den vorliegend entscheidungserheblichen Rechtsfragen kann dem Kläger schlechterdings nicht der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden, nicht bereits im Jahr 2006 die Beklagte als Schuldnerin des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs erkannt zu haben.

117

6. Da der klägerische Berufungsantrag zu Ziffer 2 dem Grunde nach Erfolg hat, ist eine Prüfung der nachrangig gestellten Berufungsanträge nicht veranlasst.

118

Die vorrangig beantragte Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung erscheint dem Senat nicht angemessen.

119

7. Eine Kosten- und Vollstreckbarkeitsentscheidung ist nicht veranlasst.