Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2022-02-22, Aktenzeichen 17 U 553/19

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 11. Juni 2019 – 2 O 257/18 – wird als unzulässig verworfen, soweit sie damit ihren erstinstanzlichen Antrag auf Verurteilung der Beklagten Ziff. 1 zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag Ziff. 3) weiterverfolgt.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 11. Juni 2019 – 2 O 257/18 – zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Beklagten Ziff. 1 wird das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 11. Juni 2019 – 2 O 257/18 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit einem im Dezember 2016 geschlossenen Kaufvertrag über ein von dem sog. „Abgasskandal“ betroffenes Gebrauchtfahrzeug mit einem Dieselmotor des Typs EA 189.

2

Die Beklagte Ziff. 2 stellte unter der Bezeichnung „EA 189“ einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügte über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuerten. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1“, der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wurde, kam es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten wurden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen war der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führte.

3

Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten Ziff. 2 nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten Ziff. 2, wie ua in das hier in Streit stehende Fahrzeug des Typs Tiguan verbaut, sondern auch in solchen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen.

4

Am 22. September 2015 veröffentlichte die Beklagte Ziff. 2 eine Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG in der bis 1. Juli 2016 geltenden Fassung vom 15. September 2015, in der sie der Öffentlichkeit mitteilte, dass sie „die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren mit Hochdruck“ vorantreibe, wobei „Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen“ auffällig seien. Dabei hätten „[w]eitere bisherige interne Prüfungen […] ergeben, dass die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Diesel-Fahrzeugen des V. Konzerns vorhanden ist.“

5

Mit Pressemitteilung vom 2. Oktober 2015 informierte die Beklagte Ziff. 2 über die Bereitstellung eines Tools auf ihrer Webseite, mittels dessen jeder Fahrzeughalter anhand seiner Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) abfragen konnte, ob sein Fahrzeug der Marke V. von der Problematik betroffen ist oder nicht.

6

Für die Fahrzeuge der Konzernmarken A., S. und Sk. wurden in der Folgezeit ähnliche Webseiten für eine FIN-Abfrage zur Betroffenheit der Fahrzeuge entwickelt, worauf die Beklagte Ziff. 2 mit Pressemitteilungen vom 15. und 22. Oktober 2015 hinwies.

7

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten Ziff. 2 „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der [...] Typengenehmigung [...] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.

8

Am 21. Juli 2016 bestätigte das KBA der Beklagten Ziff. 2 gegenüber für das streitgegenständliche Modell, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten Ziff. 2 entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen. Mit der technischen Maßnahme wurde ein sog. „Thermofenster“ appliziert.

9

Das von dem KBA freigegebene Softwareupdate wurde am 14. Dezember 2016 auf das hier in Streit stehende Fahrzeug aufgespielt.

10

Mit Kaufvertrag vom 15. Dezember 2016 (LGU 2, Rechnung vgl. Anlage K 1) erwarb die Klägerin das gebrauchte Fahrzeug der Marke V., Tiguan 2,0 l TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer … von der Beklagten Ziff. 1 zu einem Kaufpreis von 22.090,01 EUR brutto. Das Fahrzeug wurde der Klägerin am selben Tag übergeben und wies zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 46.300 auf.

11

Mit an die Beklagte Ziff. 1 gerichtetem Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 2018 (Anlage K 2) erklärte die Klägerin die Anfechtung des o.g. Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und hilfsweise für den Fall, dass die Anfechtung unwirksam sein sollte, den Rücktritt vom Kaufvertrag. Sie begründete dies damit, dass in dem Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs die o.g. Software zur Abgassteuerung installiert gewesen sei. In der Klageschrift (dort S. 33 = I 67) erklärte die Klägerin vorsorglich erneut die Anfechtung des Kaufvertrags und hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag.

12

Erstinstanzlich hat die Klägerin zuletzt folgende Anträge gestellt:

13

1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 22.090,01 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkte über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2018 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW V. Tiguan 2.0 TDI, FIN … und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW V. Tiguan 2.0 TDI, FIN ….

14

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2 das Fahrzeug V. Tiguan 2.0 TDI (FIN …) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

15

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten PKW in Annahmeverzug befindet.

16

4. Die Beklagten werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils EUR 1.899,24 freizustellen.

17

Zur Begründung hat die Klägerin ua vorgetragen,

18

sie habe nicht gewusst, dass das erworbene Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs mit der o.g. unzulässigen Abschalteinrichtung – und damit einem Sachmangel – versehen gewesen sei. Hätte sie dies gewusst, hätte sie das Fahrzeug nicht erworben. Das Softwareupdate habe den Mangel nicht beseitigt. Ihr stehe deshalb gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs zu. Das Inverkehrbringen des von ihr erworbenen Fahrzeugs durch die Beklagte Ziff. 2 stelle im Übrigen eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar.

19

Die Beklagten haben erstinstanzlich Klageabweisung beantragt und ua geltend gemacht,

20

die Klägerin habe im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs Kenntnis von der nunmehr beanstandeten Software zur Abgassteuerung in dem zu erwerbenden Fahrzeug gehabt. Das Softwareupdate, durch das die ursprüngliche Software zur Abgassteuerung entfernt worden sei, habe im Übrigen keine negativen Auswirkungen.

21

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

22

Das Landgericht hat die Beklagte Ziff. 1 verurteilt, der Klägerin den Bruttokaufpreis (22.090,01 EUR) abzüglich einer Nutzungsentschädigung (5.776,98 EUR), mithin 16.313,03 EUR, zu erstatten nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs (Tenor Ziff. 1). Ferner hat es festgestellt, dass sich die Beklagte Ziff. 1 mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet (Tenor Ziff. 2). Die weitergehende Klage hat es abgewiesen (Tenor Ziff. 3).

23

Wegen der Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

24

Hiergegen richten sich die Berufungen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1.

25

Die Beklagte Ziff. 1 verfolgt mit ihrer Berufung ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiter.

26

Die Klägerin verteidigt insoweit das landgerichtliche Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung der Beklagten Ziff. 1.

27

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin zunächst folgende Anträge gestellt:

28

Das Urteil des LG Mosbach vom 11.06.2019, Az. 2 O 257/18 wird wie nachfolgend abgeändert.

29

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 22.090,01 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2018 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW V. Tiguan 2.0 TDI, FIN … und Zug-um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW V. Tiguan 2.0 TDI, FIN ….

30

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug V. Tiguan 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: …) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

31

3. […]

32

4. Die Beklagtenparteien werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils EUR 1.899,24 freizustellen.

33

Nach Hinweis ua auf die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags Ziff. 2 (vgl. Terminsverfügung vom 6. Dezember 2021, II 118 f.) stellt die Klägerin in Bezug auf ihre Berufung zuletzt folgende Klageanträge (vgl. Schriftsatz vom 11. Januar 2022, II 141 f.), wobei sie den Antrag Ziff. 1 im Hinblick auf die gefahrenen Kilometer teilweise – nämlich in Höhe von 5.692,73 EUR – für erledigt erklärt hat (vgl. Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung, dort S. 2 = II 189):

34

1. Die Beklagtenpartei zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 16.397,28 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2018 aus dem ausgeurteilten Betrag zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW V. Tiguan 2.0 TDI, FIN:….

35

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug V. Tiguan 2.0 TDI (FIN:…) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

36

Hilfsweise für den Fall, dass der Antrag Ziff. 2 unzulässig oder unbegründet ist:

37

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) in den Motor, Typ EA 189, des Fahrzeugs V. Tiguan 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer:…) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

38

Hilfsanträge für den Fall, dass die Anträge Ziff. 2 unzulässig oder unbegründet sind:

39

2 a. Die Beklagtenpartei zu 2) wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 16.397,28 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2018 aus dem ausgeurteilten Betrag zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Tiguan 2.0 TDI, FIN: ….

40

2 b. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug Tiguan 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: …) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

41

Hilfsweise für den Fall, dass der Antrag Ziff. 2b) unzulässig oder unbegründet ist:

42

2 b. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) in den Motor, Typ EA 189, des Fahrzeugs Tiguan 2.0 TDI, FIN: … eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

43

2 c. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

44

3. Die Beklagtenparteien werden verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 1.899,24 freizustellen.

45

Die Beklagte Ziff. 1, die sich der teilweisen Erledigungserklärung angeschlossen hat (vgl. Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung, dort S. 2 = II 189), beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens die Zurückweisung der klägerischen Berufung.

46

Die Beklagte Ziff. 2 beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens ebenfalls die Zurückweisung der klägerischen Berufung.

47

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

48

Die Berufung der Klägerin ist – soweit sie damit ihre Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 weiterverfolgt – teilweise unzulässig (1.) und im Übrigen unbegründet, wohingegen die zulässige Berufung der Beklagten Ziff. 1 begründet ist. Der Klägerin stehen nämlich weder die gegen die Beklagte Ziff. 1 mit ihrer Berufung weiterverfolgten noch die ihr von dem Landgericht zuerkannten Ansprüche zu (2.).

49

Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 2 geltend macht, ist ihre Berufung zwar insgesamt zulässig, hat in der Sache aber ebenfalls keinen Erfolg (3.).

50

1. Soweit das Landgericht die gegen die Beklagte Ziff. 1 gerichtete Klage in Bezug auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag Ziff. 4) abgewiesen hat, ist die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin unzulässig. Die Berufungsbegründung genügt insoweit nicht den Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.

51

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO muss die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten. Die gesetzliche Regelung bezweckt, formale und nicht auf den konkreten Streitfall bezogene Berufungsbegründungen auszuschließen, um dadurch auf die Zusammenfassung und Beschleunigung des Verfahrens im zweiten Rechtszug hinzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – II ZR 166/14 –, juris Rn. 11 mwN). Die Rechtsmittelbegründung muss zudem geeignet sein, das gesamte angefochtene Urteil in Frage zu stellen. Bei mehreren Streitgegenständen oder einem teilbaren Streitgegenstand muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich deren eine Abänderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (vgl. BGH aaO mwN).

52

b) Diesen allgemeinen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung in Bezug auf den mit dem Berufungsantrag Ziff. 3 gegen die Beklagte Ziff. 1 weiterverfolgten Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht.

53

Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, weil sich ein solcher Anspruch weder aus Verzug gemäß § 286 BGB noch aus einer Pflichtverletzung aus dem Kaufvertrag gemäß § 280 Abs. 1 BGB ergebe (LGU 9). Zu diesen rechtlichen Erwägungen des Landgerichts finden sich keinerlei Ausführungen in der Berufungsbegründung. Vielmehr beanstandet die Klägerin mit ihrer Berufung insoweit lediglich, dass das Landgericht „dem Klageantrag Ziffer 3. bzgl. der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aufgrund des tatsächlich bestehenden Hauptanspruchs (hätte) stattgeben müssen“ (Berufungsbegründung, dort S. 3 = II 32). Dass und weshalb die Ansicht des Landgerichts, die Klägerin habe trotz Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren, rechtlich fehlerhaft sein soll, ergibt sich aus der klägerischen Berufungsbegründung nicht.

54

Unabhängig davon, dass die Berufung daher insoweit unzulässig ist, hätte sie im Falle ihrer Zulässigkeit keinen Erfolg. Da der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 die in der Hauptsache geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen (vgl. hierzu sogleich), wäre bereits aus diesem Grunde ihre gegen die Abweisung ihres Antrags auf Verurteilung der Beklagten Ziff. 1 auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten gerichtete Berufung unbegründet.

55

2. Der Klägerin stehen die gegen die Beklagte Ziff. 1 geltend gemachten und von dem Landgericht teilweise zuerkannten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Weder ergeben sich die Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB (a)) noch aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB, § 434 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung (im Folgenden aF), § 323 BGB (b)). Ferner hat die Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 keine vertraglichen oder deliktischen Schadensersatzansprüche (c)).

56

a) Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Ziff. 1 keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu.

57

Eine Nichtigkeit gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge in der Fassung vom 3. Februar 2011 (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; nachfolgend: EG-FGV) macht die Klägerin zu Recht nicht geltend (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 35 ff. sowie Urteile vom 27. April 2021 – 17 U 969/19 – und – 17 U 812/19 –, jew. nv; ebenso OLG Bamberg, Urteil vom 21. April 2021 – 8 U 246/20 –, juris Rn. 5 mwN).

58

Der Kaufvertrag ist mangels Vorliegens eines Anfechtungsgrundes im Sinne von § 123 BGB nicht im Hinblick auf die mit Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 2018 (Anlage K 2) und mit Klageschrift vom 11. Dezember 2018 (dort S. 33 = I 67) erklärte Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Die Beklagte Ziff. 1 selbst hat die Klägerin nicht arglistig getäuscht (aa)), so dass die Klägerin den Kaufvertrag nicht gemäß § 123 Abs. 1, 1. Alt. BGB anfechten konnte. Die auf eine arglistige Täuschung der Beklagten Ziff. 2 gestützte Anfechtung führte nicht deshalb zu einer Nichtigkeit des mit der Beklagten Ziff. 1 geschlossenen Kaufvertrags, weil sich die Beklagte Ziff. 1 das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 gemäß § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen muss (bb)).

59

aa) Die Beklagte Ziff. 1 selbst hat die Klägerin nicht arglistig getäuscht. Dies macht die Klägerin zu Recht ausdrücklich nicht geltend (vgl. Klageschrift vom 11. Dezember 2018, dort S. 34 = I 69; vgl. auch Schriftsatz vom 29. April 2019, dort S. 16 ff. = I 627 ff.).

60

Zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses und der Fahrzeugübergabe am 15. Dezember 2016 war die ursprünglich installierte, von dem KBA als unzulässige Abschalteinrichtung eingestufte Software zur Abgassteuerung bereits durch die zuvor – nämlich am 14. Dezember 2016 – erfolgte Installation des von dem KBA freigegebenen Softwareupdates entfernt worden. Hierdurch war die zunächst vorhandene Gefahr der Betriebsuntersagung wegen der ursprünglich in das Fahrzeug installierten Motorsteuerungssoftware entfallen (vgl. Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 29 f. mwN; Urteil vom 7. September 2021 – 17 U 442/19 –, nv). Denn das KBA hat in der Freigabebestätigung vom 21. Juli 2016 ua für den vorliegenden Fahrzeugtyp bescheinigt, dass die Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs herzustellen (vgl. Anlage B 1 AHB Beklagte Ziff. 1).

61

Soweit die Beklagte Ziff. 1 die Klägerin vor Vertragsschluss am 15. Dezember 2016 nicht ungefragt von sich aus über den Umstand, dass das Fahrzeug mit dem Motor des Typs EA 189 ausgestattet ist und ursprünglich mit der zwischenzeitlich entfernten, von dem KBA als unzulässig eingestuften Software zur Abgassteuerung versehen war, informiert hat, kann in diesem Verhalten keine arglistige Täuschung gesehen werden (so bereits Senat, Beschluss vom 27. Dezember 2021 – 17 U 1284/19 –, nv; ebenso OLG Rostock, Beschluss vom 2. September 2020 – 4 U 160/19 –, juris Rn. 23 ff.). Dabei kann dahinstehen, ob zwischen den Parteien ein für die Annahme einer Aufklärungspflicht erforderliches Informationsgefälle bestand. Denn von Arglist des Aufklärungspflichtigen kann nur ausgegangen werden, wenn dieser – hier die Beklagte Ziff. 1 – gewusst oder zumindest damit gerechnet und billigend in Kauf genommen hat, dass der andere – hier die Klägerin – von diesen Umständen keine Kenntnis hatte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1996 – V ZR 42/94 –, juris Rn. 10). Dies macht die Klägerin indes zu Recht nicht geltend. Schon die Mitteilung der Beklagten Ziff. 2 vom 22. September 2015 war objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit V.-Dieselmotoren des Typs EA 189 in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen (vgl. dazu sogleich sowie BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 –, juris Rn. 15). Es folgte gerichtsbekannt monatelang eine breite mediale Aufarbeitung des „Abgasskandals“ unter Nennung der betroffenen Fahrzeugtypen, wobei in verschiedensten Medien auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, sich im Internet über die betroffenen Fahrzeuge zu informieren. Bei dieser Sachlage musste die Beklagte Ziff. 1 Mitte Dezember 2016 – und damit fast 15 Monate nach Bekanntwerden des sog. Abgasskandals – nicht damit rechnen, die an dem Kauf des angebotenen Fahrzeugs der Marke V., Typ Tiguan 2.0 TDI interessierte Klägerin könnte – wie von dieser auch in der Berufungsinstanz behauptet (vgl. Berufungserwiderung vom 25. November 2019, dort S. 8 = II 148) – nicht wissen, dass das von der Beklagten Ziff. 2 hergestellte und im April 2013 (und damit fast zweieinhalb Jahre vor Bekanntwerden des sog. Abgasskandals) ausgelieferte Fahrzeug mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestattet ist und zu diesem Zeitpunkt mit der von dem KBA im Oktober 2015 als unzulässig eingestuften Software zur Abgassteuerung versehen war.

62

bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin (Klageschrift, dort S. 34 ff- = I 69 ff.; Schriftsatz vom 29. April 2019, dort S. 16 ff. = I 627 ff.) führt ihre auf eine arglistige Täuschung der Beklagten Ziff. 2 gestützte Anfechtung nicht deshalb zu einer Nichtigkeit des mit der Beklagten Ziff. 1 geschlossenen Kaufvertrags, weil sich diese das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 gemäß § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen muss.

63

Zwar ist die Beklagte Ziff. 2 – entgegen der Ansicht der Klägerin – „Dritter" im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB (so bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 43 ff.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Juni 2020 – VIII ZR 315/19 –, juris Rn. 17 f.). Ferner kannte die Beklagte Ziff. 1 im Zeitpunkt des hier in Streit stehenden Vertragsschlusses im Dezember 2016 das als arglistige Täuschung zu wertende Verhalten der Beklagten Ziff. 2 vor dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs im April 2013 (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 23 ff.). Allerdings fehlt es im Hinblick auf die von der Beklagten Ziff. 2 ab September 2015 zur Eindämmung und Aufklärung des Skandals vorgenommenen öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen jedenfalls am Zurechnungszusammenhang zwischen der ursprünglichen Täuschungshandlung der Beklagten Ziff. 2 einerseits und dem Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 im Dezember 2016 andererseits, ohne dass es auf eine – von der Klägerin auch in der Berufungsinstanz bestrittene (vgl. Berufungserwiderung vom 25. November 2019, dort S. 8 = II 148) – Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeuges vom Abgasskandal im Zeitpunkt des Kaufes ankommt (vgl. dazu sogleich die Ausführungen unter Ziff. II.3.d)bb)(1)(b)). Somit beruhte die von der Klägerin Mitte Dezember 2016 getroffene Entscheidung, das hier in Streit stehende, zuvor von ihr besichtigte und von der Beklagten Ziff. 1 näher beschriebene (vgl. Rechnung Anlage K 1) Fahrzeug zu erwerben, zurechenbar nicht mehr auf dem arglistigen Verhalten der Beklagten Ziff. 2 vor Inverkehrbringen des Fahrzeugs, sondern auf einer eigenverantwortlichen Willensentschließung.

64

Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die Täuschung der Beklagten Ziff. 2 vor Inverkehrbringen des Fahrzeugs im Zeitpunkt des hiesigen Vertragsschlusses noch als arglistige Täuschung angesehen werden kann (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 37).

65

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ziff. 1 keinen auf Rückabwicklung des geschlossenen Kaufvertrages gerichteten kaufrechtlichen Gewährleistungsanspruch gemäß §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB, § 434 BGB aF, § 323 BGB.

66

Denn es fehlt im Zeitpunkt des Gefahrüberganges (§ 446 BGB) an einem Mangel iSd § 434 BGB aF als Grundvoraussetzung für den von der Klägerin erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag. Ein zu einem Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigender Sachmangel lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht mit der ursprünglich in das Fahrzeug verbauten, vom KBA als unzulässig beanstandeten Prüfstandserkennungssoftware begründen (aa)). Ebenso wenig kann die Klägerin ihren Rücktritt mit Erfolg auf behauptete nachteilige Auswirkungen des Softwareupdates (bb)) oder auf den bloßen Umstand stützen, dass das Fahrzeug von dem sog. Abgasskandal betroffen ist (cc)).

67

aa) Das Fahrzeug der Klägerin war nicht deshalb bei Gefahrübergang mangelhaft, weil es mit der vom KBA als unzulässig beanstandeten Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduzierte.

68

Zwar fehlt einem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung iSv § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB aF, wenn es bei Übergabe an den Käufer mit einer – den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierenden – Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 Verordnung 715/2007/EG versehen ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung 715/2007/EG unzulässig ist. Denn in einem solchen Fall besteht eine (latente) Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde, so dass der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 – VIII ZR 254/20 –, juris Rn. 24 ff. und Leitsatz Ziff. 1, jeweils mwN; Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 11 ff.).

69

Die unzulässige Abschalteinrichtung wurde indes vorliegend bereits am 14. Dezember 2016 – und damit zeitlich vor Abschluss des Kaufvertrags vom 15. Dezember 2016 – durch die Installation des zuvor von dem KBA geprüften Softwareupdates entfernt. Hierdurch ist die (latente) Gefahr der Betriebsuntersagung wegen der ursprünglich in das Fahrzeug installierten Motorsteuerungssoftware entfallen (Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 29 f. mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 – VIII ZR 254/20 –, juris Rn. 35 f.). Denn das KBA hat in der Freigabebestätigung vom 21. Juli 2016 ua für den vorliegenden Fahrzeugtyp bescheinigt, dass die Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs herzustellen.

70

bb) Ihren Rücktritt kann die Klägerin nicht mit Erfolg darauf stützen, dass das vor Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs installierte Softwareupdate nachteilige Auswirkungen haben soll.

71

Zum einen ist der mit Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 2018 (Anlage K 2) und erneut in der Klageschrift (dort S. 33 = I 67) erklärte Rücktritt hierauf nicht gestützt. Sowohl der in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 8. Dezember 2018 als auch der in der Klageschrift erklärte Rücktritt wird jeweils ausschließlich auf andere Mängel als das Softwareupdate gestützt (vgl. Klageschrift, dort S. 41 bis S. 47 = I 83 bis 95 „Sachmangel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs“). Das Softwareupdate und dessen Folgen werden dabei zur Begründung eines Mangels, wegen dessen der Rücktritt erklärt wird, nicht herangezogen. Die Ausführungen zu den behaupteten negativen Folgen des Softwareupdates dienen vielmehr jeweils ausschließlich zur Begründung der Ansicht, das Softwareupdate habe nicht zu einer Mangelbeseitigung geführt habe (vgl. Schreiben vom 8. Dezember 2018, dort S. 2: „Dieses Update stellt jedoch keine Nacherfüllung dar.“; vgl. Klageschrift, dort S. 15 ff. = I 31 ff.: „Keine Mängelbeseitigung durch das Update“ sowie S. 47 f. = I 95 f.: „Nacherfüllung unmöglich“). Gegenteiliges macht die hierauf in der mündlichen Berufungsverhandlung hingewiesene (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2022, dort S. 2 = II 189) Klägerin auch nach dem Hinweis nicht geltend.

72

Zum anderen fehlt es – worauf der Senat in der mündlichen Berufungsverhandlung ebenfalls hingewiesen hat (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2022, dort S. 2 = II 189), ohne dass die Klägerin hierzu weiter vorgetragen hätte – an hinreichendem Vortrag dazu, welche konkreten Mängel im Sinne des § 434 BGB aF das Fahrzeug der Klägerin infolge des Softwareupdates angeblich aufweist. Die erstinstanzlich behaupteten nachteiligen Folgen des Softwareupdates (vgl. Klageschrift, dort S. 15 ff. = I 31 ff.; Schriftsatz vom 29. April 2019, dort S. 75 ff. = I 745 ff.) beziehen sich weder auf das von der Klägerin erworbene Fahrzeug noch auf vergleichbare Fahrzeuge des erworbenen Fahrzeugtyps V. Tiguan 2.0 TDI. Allein der Vortrag, das Update habe bei anderen, mit dem erworbenen Fahrzeugtyp V. Tiguan 2.0 TDI nicht identischen Fahrzeugen zu (näher beschriebenen) Nachteilen geführt, genügt ohne weitere Ausführungen dazu, dass diese Nachteile auch bei dem von der Klägerin erworbenen Fahrzeug, das sie bereits seit mehr als fünf Jahren fährt und mit dem sie bereits knapp 110.000 km gefahren ist, tatsächlich aufgetreten sind, nicht den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung eines Sachmangels. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, den der VIII. Zivilsenat in seinem Urteil vom 8. Dezember 2021 (VIII ZR 190/19) zu entscheiden hatte. Dort ging es um die – hier nicht zu entscheidende – Rechtsfrage, ob dem Anspruch des dortigen Klägers auf Ersatzlieferung die von der Beklagten erhobene Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit nach der Bestimmung des § 439 Abs. 3 BGB aF entgegensteht (BGH, aaO, juris Rn. 57), was nicht der Fall ist, wenn der vorhandene Mangel durch die von dem Verkäufer angebotene Nachbesserung nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann (BGH, aaO, Rn. 59). Daher kam es dort – anders als hier – maßgeblich auf die Frage an, ob das noch nicht installierte Softwareupdate zur Nachbesserung geeignet war. In dieser Situation konnte der dortige Käufer – anders als hier die Klägerin – keine genaue Kenntnis von den konkreten Auswirkungen des Softwareupdates haben, so dass er im Hinblick auf die von ihm behaupteten Folgemängel letztlich auf Vermutungen angewiesen war und diese naturgemäß nur auf entsprechende Anhaltspunkte stützen konnte (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 – VIII ZR 190/19 –, juris Rn. 66).

73

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin schließlich darauf, das Fahrzeug sei selbst dann, wenn mit dem Aufspielen des Softwareupdates keine technischen Nachteile verbunden seien, deshalb als mangelhaft anzusehen, weil es allein auf Grund der Betroffenheit von dem sog. Abgasskandal mit einem Makel behaftet sei, der zu einem (merkantilen) Minderwert führe (vgl. Klageschrift, dort S. 18 ff. = I 37 ff.; Schriftsatz vom 29. April 2019, dort S. 93 ff. = I 781 ff.).

74

Zum einen ist der mit Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 2018 (Anlage K 1) und erneut in der Klageschrift (dort S. 33 = I 67) erklärte Rücktritt hierauf nicht gestützt (vgl. die Ausführungen in der Klageschrift zum Vorliegen eines Mangels auf S. 41 bis S. 47 = I 83 bis I 95); Gegenteiliges macht die hierauf in der mündlichen Berufungsverhandlung hingewiesene (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2022, dort S. 2 = II 189) Klägerin auch nach dem Hinweis nicht geltend.

75

Zum anderen stellt allein der Umstand, dass das klägerische Fahrzeug von dem sog. Abgasskandal betroffen, dh mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestattet ist, dessen Motorsteuerung ursprünglich mit der im Herbst 2015 von dem KBA als unzulässig eingestuften Abgassteuerungssoftware ausgestattet war, die aber zwischenzeitlich durch das zuvor von dem KBA geprüfte und freigegebene Softwareupdate entfernt worden ist, hier keinen Mangel iSd § 434 BGB aF dar. Deshalb kann offenbleiben, ob die bloße Betroffenheit des Fahrzeugs von dem sog. Abgasskandal in anderen Fallkonstellationen geeignet sein kann, einen merkantilen Minderwert des Fahrzeugs wegen eines Mangels zu begründen (ablehnend OLG Dresden, Urteil vom 1. März 2018 – 10 U 1561/17 –, juris Rn. 34 f.).

76

(1) Ein Mangel iSd § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB aF liegt nicht vor. Die Einigung der Parteien am 15. Dezember 2016 bezog sich auf den Kauf des zuvor von der Klägerin besichtigten und von der Beklagten Ziff. 1 näher beschriebenen (vgl. Rechnung Anlage K 1) Fahrzeugs. Dass die Parteien ausdrücklich oder konkludent iSd § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB aF vereinbart hätten, das Fahrzeug dürfe keinen Motor des Typs EA 189 enthalten, dessen Motorsteuerung ursprünglich mit der von dem KBA als unzulässig eingestuften Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet war, die aber zwischenzeitlich durch das zuvor von dem KBA geprüfte und freigegebene Softwareupdate entfernt worden ist, behauptet die Klägerin nicht; eine solche Vereinbarung ergibt sich auch nicht aus den vorliegenden Unterlagen.

77

(2) Ein Mangel iSd § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB aF scheidet vorliegend ebenfalls aus.

78

Zwar konnte die Klägerin ohne konkrete Vereinbarung erwarten, dass sich das Fahrzeug für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (vgl. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB aF). Dem entspricht jedoch das der Klägerin von der Beklagten Ziff. 1 übergebene und übereignete Fahrzeug. Da vor Abschluss des Kaufvertrags durch die Installation des Softwareupdates die unzulässige Prüfstandserkennungssoftware und die damit verbundene (latente) Gefahr der Betriebsuntersagung beseitigt wurde, eignete sich das Fahrzeug für die gewöhnliche Verwendung, nämlich der Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr. Zugleich genügte das Fahrzeug nach der Installation des von dem KBA zuvor geprüften und freigegebenen Softwareupdates in Bezug auf die Abgassteuerung den aktuellen Vorgaben des KBA.

79

Ferner entsprach die Betroffenheit des Fahrzeugs von dem sog. Abgasskandal der Beschaffenheit, die die Klägerin im Dezember 2016 bei Fahrzeugen der gleichen Art üblicherweise erwarten konnte. Denn es war zu diesem Zeitpunkt bereits allgemein bekannt, dass eine Vielzahl von Dieselfahrzeugen des V.-Konzerns mit unzulässiger Abschalteinrichtung ausgestattet war, ebenso, dass die Fahrzeuge bereits ein von dem KBA geprüftes und freigegebenes Update erhalten haben oder noch erhalten werden. Die Betroffenheit der individuellen Fahrzeuge konnte anhand von Webseiten der Hersteller ermittelt werden, auch das KBA hat entsprechende Listen veröffentlicht. Diese öffentlich bekannt gemachten Informationen über betroffene Fahrzeuge sind bei der Frage der berechtigten Erwartung der Marktteilnehmer in die Beschaffenheit des von ihnen gekauften Wagens zu berücksichtigen (so bereits OLG München, Urteil vom 7. September 2020 – 21 U 6317/19 –, juris Rn. 38).

80

c) Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Ziff. 1 weder (vor-)vertragliche noch deliktische Schadensersatzansprüche zu.

81

Vertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 433 BGB, § 434 BGB aF, §§ 437, 440 BGB hat die Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 nicht, weil es – wie oben ausgeführt – mangels Vorliegens eines Mangels an einer Pflichtverletzung fehlt.

82

Vorvertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 311, 241 Abs. 2, 280 BGB stehen der Klägerin ebenfalls nicht zu. Zwar scheidet die Annahme einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung nicht bereits deshalb aus, weil die Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 iVm § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB nach Gefahrübergang grundsätzlich ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 27. März 2009 – V ZR 30/08 –, juris Rn. 19 ff.). Denn die Regelungen über das Verschulden bei Vertragsschluss sind bei arglistigem (vorsätzlichem) Verhalten des Verkäufers auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts neben den gewährleistungsrechtlichen Vorschriften anwendbar (BGH, Urteil vom 27. März 2009 – V ZR 30/08 –, juris Rn. 24). Allerdings wurde die Klägerin – wie oben dargelegt – von der Beklagten Ziff. 1 nicht vorsätzlich getäuscht.

83

Auf sonstige Anspruchsgrundlagen stützt die Klägerin ihre gegen die Beklagte Ziff. 1 mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Schadensersatzansprüche weder erst- noch zweitinstanzlich; solche sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere sind deliktische Ansprüche gegen die beklagte Händlerin aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB, aus § 823 Abs. 2 iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO (EG) 715/2007) oder aus § 826 BGB bereits mangels eines schuldhaften oder sittenwidrigen Handelns der Beklagten Ziff. 1 nicht gegeben, was sich aus den obigen Ausführungen ergibt.

84

3. Die Berufung der Klägerin ist – soweit sie damit Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 2 geltend macht – zulässig, aber unbegründet.

85

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht den erstinstanzlich bereits gestellten und mit der klägerischen Berufung weiterverfolgten Feststellungsantrag Ziff. 2 abgewiesen (a)). Mit ihren in Bezug auf diesen Feststellungsantrag zulässigerweise (b)) erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträgen, über die nach Eintritt der zulässig gestellten innerprozessualen Bedingungen zu entscheiden ist, hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Der zu dem Feststellungsantrag Ziff. 2 gestellte Hilfsantrag Ziff. 2 ist ebenso unzulässig (c)) wie die beiden unterschiedlich gefassten Hilfsanträge Ziff. 2 b. (e)). Hingegen ist der zulässige Leistungsantrag (Hilfsantrag Ziff. 2 a.) unbegründet (d)). Mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache hat die Klägerin ferner weder Anspruch auf die mit ihrem Hilfsantrag Ziff. 2 c. geltend gemachte Feststellung des Annahmeverzugs noch auf die mit ihrem Antrag Ziff. 3 weiterverfolgte Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

86

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte Ziff. 2 das erworbene Fahrzeug dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr (Feststellungsantrag Ziff. 2). Die Klage ist insoweit mangels hinreichender Bestimmtheit iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig (so bereits zu einem identischen Feststellungsantrag der hiesigen klägerischen Prozessbevollmächtigten: Senat, Urteil vom 27. April 2021 – 17 U 1172/19 –, juris Rn. 35 ff.).

87

Unabhängig davon wäre der Feststellungsantrag – wäre er denn bestimmt genug – unzulässig mangels Vorliegens des gemäß § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses (vgl. hierzu sogleich unter Ziff. II.3.c)). Ferner wäre er im Falle seiner Zulässigkeit unbegründet, da der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 2 dem Grunde nach keine Ansprüche zustehen (vgl. hierzu unter Ziff. II.3.d)).

88

aa) Auch bei einer Feststellungsklage muss die Klage den Anforderungen des § 253 ZPO genügen. Insbesondere muss der Klageantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, denn der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft müssen feststehen. Der Kläger muss deshalb in seinem Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft der begehrten Feststellung keinerlei Ungewissheit herrschen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 1981 – VI ZR 257/80 – juris Rn. 8; Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39; Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99 –, juris Rn. 35). Dazu genügt es, dass der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen näher angibt. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39 mwN). Dies hat der Senat sowohl für eine isolierte Feststellungsklage (vgl. Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 63 ff.) als auch für einen ergänzend zu einer Leistungsklage bezüglich weiterer Schäden erhobenen Feststellungsantrag entschieden (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 32 f.).

89

Diesen allgemeinen Maßstäben genügt der Feststellungsantrag Ziff. 2 nicht. Der Antrag umfasst mit seiner Formulierung alle Maßnahmen der Beklagten Ziff. 2, mit denen sie, „das Fahrzeug dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr“. Damit werden aber – ohne dass dies abgrenzbar wäre – neben der mit dem Bescheid des KBA vom 15. Oktober 2015 als unzulässig angesehenen Abschalteinrichtung sowohl Maßnahmen erfasst, die von den gesetzlichen Vorschriften gedeckt sind, als auch solche, die möglicherweise unzulässig sind, aber nicht zu einer Haftung der Beklagten Ziff. 2 gegenüber der Klägerin führen.

90

(1) Der Antrag umfasst ausdrücklich alle Maßnahmen, die zu einem höheren Abgasausstoß im Straßenverkehr als auf dem Prüfstand führen. Solche Maßnahmen sind indes – jedenfalls teilweise – zulässig und können daher eine Schadensersatzpflicht der Beklagten Ziff. 2 nicht begründen.

91

Die hier anwendbaren Zulassungsvorschriften stellen für die Zulassungsfähigkeit auf die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand ab (NEFZ) und nicht auf den Straßenverkehr. Die in den Prospekten der Fahrzeughersteller enthaltenen und anhand der in Art. 3 Nr. 6 der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO 692/08) genannten Prüfbedingungen ermittelten Stickoxidwerte (NOx) müssen nicht mit denen im realen Fahrbetrieb auf der Straße übereinstimmen. Die Hersteller dürfen bei der Auslegung der Prüfbedingungen und der Beschaffenheit des auf dem Rollenprüfstand zu testenden Fahrzeugs (erlaubte) Veränderungen in ihrem Sinne vornehmen, die auf der Straße unüblich sind (z.B. zulässige Gewichtsreduktion durch Ausbau der hinteren Sitzbänke, Verwendung lediglich eines Außenspiegels, Lotuslackierung etc.). Dass sie davon Gebrauch machen, ist naheliegend, weil der über Anhang III Ziffer 2 und Ziffer 3 VO 692/08 anwendbare und die Versuchsbedingungen beschreibende Anhang 4a der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE) - Einheitliche Bedingungen für die Genehmigung der Fahrzeuge hinsichtlich der Emission von Schadstoffen aus dem Motor entsprechend den Kraftstofferfordernissen des Motors (nachfolgend: UN Nr. 83) lediglich vorsieht, dass das zu testende Fahrzeug in gutem technischem Zustand vorzuführen ist, eingefahren sein und vor der Prüfung mindestens 3.000 km zurückgelegt haben muss (Ziffer 3.2.1). Darüberhinausgehende Vorgaben zum Testfahrzeug werden nicht gemacht. Schließlich erlaubt Ziffer 6.2.3 sogar die Erhöhung des Reifendrucks um bis zu 50 % im Vergleich zum vom Hersteller empfohlenen Druck (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 14).

92

(2) Darüber hinaus ist die erforderliche Abgrenzung von der Haftung der Beklagten Ziff. 2 begründenden von etwaigen anderen, die Haftung der Beklagten Ziff. 2 aber nicht begründenden unzulässigen Maßnahmen zur Bestimmung der Grenzen der Rechtskraft nicht möglich. Denn es würden auch Maßnahmen erfasst, die zwar – unterstellt – möglicherweise unzulässig sind, aber für die die Beklagte Ziff. 2 der Klägerin gegenüber nicht haftet, da die Voraussetzungen für eine nur in Betracht kommende deliktische Haftung nicht erfüllt wären. Dies wäre beispielsweise für fahrlässig verursachte technische Fehler in der Motorsteuerung oder möglicherweise – abhängig von den Umständen – das sog. Thermofenster denkbar.

93

bb) Eine abweichende Auslegung in das nach den obigen Maßstäben bestimmt genug bezeichnete Begehren (beispielsweise dahingehend, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrtbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt; vgl. hierzu Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 65 ff., rk nach Zurückweisung der NZB: BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 – VIII ZR236/19 –, nv), ist nicht möglich. Denn eine solche Auslegung ist von der Klägerin nicht gewollt. Dies folgt bereits daraus, dass die Klägerin mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 (II 118) ausdrücklich auf die – ihren Prozessbevollmächtigten bekannte – Senatsentscheidung vom 27. April 2021 – 17 U 1172/19 – (juris) hingewiesen wurde, mit der der Senat einen identischen Feststellungsantrag der hiesigen klägerischen Prozessbevollmächtigten mangels hinreichender Bestimmtheit iSd § 253 ZPO als unzulässig abgewiesen hat (aaO Rn. 35 ff.). Trotzdem hat sie mit Schriftsatz vom 11. Januar 2022 an diesem Feststellungsantrag ohne weitere Erklärungen festgehalten. Gegen den Willen der klagenden Partei kann das Gericht indes einen Antrag nicht auslegen, auch wenn dessen Wortlaut dies zulässt und es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Interesse entspräche.

94

b) Die zu dem Feststellungsantrag Ziff. 2 gestellten Hilfsanträge sind im Schriftsatz vom 11. Januar 2022 in zulässiger Weise erstmals in der Berufungsinstanz gestellt worden. Denn der Senat musste die Klägerin auf die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags hinweisen und ihr bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung Gelegenheit geben, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Antragsumstellung vorzunehmen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 – VI ZR 83/04, juris Rn. 58; Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 39 mwN, Urteil vom 14. März 2017 – XI ZR 442/16 –, juris Rn. 32).

95

Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (BVerfGE 84, 188, 189 f). Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Eingangsgericht nach den § 525 Satz 1, § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO insbesondere dahin zu wirken, dass die Parteien sachdienliche Anträge stellen. Das rechtliche Gehör vor Gericht zum Streitgegenstand einer Klage bezieht sich danach nicht allein auf den Sachverhalt und seinen Vortrag, sondern ebenso auf die sachdienliche Fassung der Klageanträge, mit denen eine Partei vor Gericht verhandelt. Hält das Berufungsgericht einen solchen Antrag – wie hier – abweichend vom Ausspruch der Vorinstanz für unzulässig, weil er seines Erachtens dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht genügt, so muss es auf eine Heilung dieses Mangels hinwirken. Die betroffene Partei muss Gelegenheit erhalten, ihren Sachantrag den Zulässigkeitsbedenken des erkennenden Gerichts anzupassen (BGH, Beschluss vom 23. April 2009 – IX ZR 95/06 –, juris Rn. 5).

96

c) Der zu dem Feststellungsantrag Ziff. 2 gestellte Hilfsantrag Ziff. 2 auf Feststellung, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte Ziff. 2 in den Motor des erworbenen Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt, ist unzulässig. Zwar ist der so formulierte Antrag nach den oben dargelegten Maßstäben hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Indes ist er mangels Vorliegens des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig (so bereits zu einem identischen Feststellungsantrag der hiesigen klägerischen Prozessbevollmächtigten: Senat, Urteil vom 27. April 2021 – 17 U 1172/19 –, juris Rn. 48 ff.).

97

Unabhängig davon, dass der Feststellungsantrag unzulässig ist, hätte er im Falle seiner Zulässigkeit keinen Erfolg. Da der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 2 dem Grunde nach keine Ansprüche zustehen (vgl. hierzu sogleich unter Ziff. II.3.d)), wäre der Feststellungsantrag im Falle seiner Zulässigkeit unbegründet.

98

aa) Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige Interesse des Klägers an baldiger Feststellung. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn durch diese könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären. Die auf Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage ist dann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 14 mwN; Versäumnisurteil vom 2. März 2012 – V ZR 159/11 –, juris Rn. 14 mwN).

99

Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1983 – VIII ZR 3/82 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 19. April 2016 – VI ZR 506/14 –, juris Rn. 6 mwN).

100

Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschadens, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92 –, juris Rn. 77 mwN; Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 384/03 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 197/12 –, juris Rn. 11 mwN). Ist ein Vermögens(teil)schaden – wie hier durch den Abschluss des Kaufvertrages – bereits entstanden, genügt abweichend hiervon die Möglichkeit eines künftigen weiteren Schadenseintritts für die Zulässigkeit der Feststellungsklage (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 – VI ZR 136/20 –, juris Rn. 27 f. mwN). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden möglich ist. An der Möglichkeit weiterer Schäden fehlt es allerdings, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens wenigstens zu rechnen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 – VI ZR 136/20 –, juris Rn. 28 mwN).

101

bb) Nach diesen allgemeinen Maßstäben scheitert die Zulässigkeit des Feststellungsantrags am Vorrang der Leistungsklage. Da der von der Klägerin behauptete Schaden aus §§ 826, 249 BGB in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen ist, stünde ihr gegen die Beklagte Ziff. 2 – im Falle des Bestehens eines Anspruchs dem Grunde nach – entweder ein bezifferter Anspruch auf Ersatz der für den Kaufvertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten zu (sog. großer Schadensersatzanspruch, den sie mit ihrem Hilfsantrag Ziff. 2 a. geltend macht) oder ein Anspruch auf Ersatz des Betrages, um den sie den Kaufgegenstand – gemessen an dem objektiven Wert von Leistung und Gegenleistung – zu teuer erworben hat (sog. kleiner Schadensersatz, vgl. hierzu BGH, Urteil vom 7. Juli 2021 – VI ZR 40/20 –, juris, den sie aber ausweislich ihres Hilfsantrags Ziff. 2 a. nicht geltend machen will).

102

Welche anderen oder weiteren – ersatzfähigen – Schäden die insoweit darlegungsbelastete (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 29 mwN) Klägerin aus dem Fahrzeugerwerb befürchtet (hat), dass solche Schäden heute – mehr als fünf Jahre nach Erwerb des Fahrzeugs und nach Installation des von dem KBA zuvor geprüften und freigegebenen Softwareupdates – zu erwarten sind und ob auch insoweit die materiellen Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB (oder einer anderen Anspruchsgrundlage) erfüllt wären, lässt sich dem klägerischen Vortrag auch nach dem Hinweis in der Verfügung vom 6. Dezember 2021 auf die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags (II 118) nicht entnehmen.

103

Einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für Gebühren einer Hauptuntersuchung, Inspektions- und Wartungskosten einschließlich Verbrauchsmaterialien (Schmierstoffe, Filter etc.) sowie die Kosten des Austausches von Verschleißteilen einschließlich der Kosten für einen Service-Ersatzwagen hat die Klägerin nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 24; Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 8/20 –, juris Rn. 16).

104

Deliktszinsen gemäß § 849 BGB stehen der Klägerin entgegen ihrer Ansicht (Klageschrift, dort S. 68 = I 137) nicht zu (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 17 ff.; Senat, Urteil vom 10. November 2020 – 17 U 635/19 –, juris Rn. 94) und wären im Übrigen jederzeit bezifferbar.

105

Mit ihren pauschalen, weder auf das von ihr erworbene Fahrzeug noch auf vergleichbare Fahrzeuge des erworbenen Fahrzeugtyps V. Tiguan 2.0 TDI bezogenen Ausführungen zu angeblich negativen Auswirkungen des Softwareupdates (vgl. Klageschrift, dort S. 15 ff. = I 31 ff.; Schriftsatz vom 29. April 2019, dort S. 75 ff. = I 745 ff.) trägt die Klägerin ferner nicht substantiiert vor, dass ein anderer oder weiterer – ersatzfähiger – Schadenseintritt möglich ist.

106

Die grundsätzlich vorrangige Leistungsklage tritt – entgegen der Ansicht der Klägerin (Klageschrift, dort S. 69 = I 139) – schließlich vorliegend nicht deshalb ausnahmsweise hinter der Feststellungsklage zurück, weil die Beklagte Ziff. 2 die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 256 Rn. 8 mwN). Denn zwischen den Parteien war von Anfang an nicht nur die Haftung der Beklagten Ziff. 2 dem Grunde nach streitig, sondern sie stritten auch über den Umfang der der Klägerin im Rahmen der Rückabwicklung zustehenden Ansprüche (vgl. einerseits die klägerischen Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift, dort S. 68 f. = I 137 f. sowie in der Replik, dort S. 104 ff. = I 803 ff.), andererseits die Ausführungen der Beklagten Ziff. 2 in der Klageerwiderung, dort S. 87 ff. = I 347 f. sowie im Schriftsatz vom 28. Mai 2019, dort S. 11 = I 1291 f.). Daran hat sich nichts geändert. Damit führte ein dem klägerischen Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Urteil zu keiner endgültigen Klärung des Streitstoffs zwischen den Parteien.

107

d) Der zu den (Hilfs-)Feststellungsanträgen Ziff. 2 gestellte Hilfsantrag Ziff. 2 a. ist unbegründet.

108

Die Klägerin hat – worauf sie bereits vor der mündlichen Verhandlung mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 (II 118 f.) hingewiesen wurde – gegen die Beklagte Ziff. 2 dem Grunde nach keinen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs. (Vor-)Vertragliche Ansprüche (aa)) scheiden ebenso aus wie deliktische. Einen deliktischen Anspruch hat die Klägerin weder deshalb, weil die Motorsteuerung des Fahrzeugs ursprünglich werksseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb beeinflusste (bb)), noch im Hinblick auf Ausgestaltung und Folgen des vor dem Kauf installierten Softwareupdates (cc)).

109

aa) Ein Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB wegen einer (vor-)vertraglichen Pflichtverletzung scheidet aus. Die Beklagte Ziff. 2 war weder mittelbar noch unmittelbar an den Vertragsverhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrags über den Gebrauchtwagen beteiligt. Soweit in Ausnahmefällen eine Haftung eines Dritten (respektive eines Vertreters) in Betracht kommt, wenn dieser ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Vertragsschluss hat oder durch Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (vgl. nur Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 311 Rn. 60), liegen diese Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Dass die Klägerin auf konkrete von der Beklagten Ziff. 2 zu verantwortende (Prospekt-)Angaben zum Schadstoffausstoß vertraut hätte, ist noch nicht einmal behauptet. Der Umstand, dass die Beklagte Ziff. 2 nach § 6 Abs. 1 EG-FGV für das Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat, reicht für die Annahme einer Sachwalterhaftung nicht aus. Denn eine solche Erklärung ist Voraussetzung für das Inverkehrbringen jedes neuen Fahrzeuges (vgl. § 27 Abs. 1 EG-FGV) und kein Ausdruck besonderer Gewährsübernahme (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, juris Rn. 44 mwN, rk, nachdem der Bundesgerichtshof die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 19. Mai 2021 – VII ZR 229/20 – zurückgewiesen hat).

110

bb) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht der Klägerin nicht deshalb zu, weil die Motorsteuerung des Fahrzeugs ursprünglich werksseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb beeinflusste. Insoweit kommt ein Anspruch weder aus §§ 826, 31 analog BGB ((1)) oder aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB ((2)) in Betracht noch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB ((3)) oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ((4)).

111

(1) Eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 aus §§ 826, 31 analog BGB scheidet bei der gebotenen Gesamtbetrachtung im Hinblick auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses Mitte Dezember 2016 – und damit nach Bekanntwerden des sog. Abgasskandals – nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Senat, Urteile vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 – und vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, jeweils juris; zuletzt: Urteile vom 12. Oktober 2021 – 17 U 391/19 –, – 17 U 798/19 –, – 17 U 831/19 – und – 17 U 1143/19 –, sowie vom 14. Dezember 2021 – 17 U 4/19 – und – 17 U 602/19 –, jew. nv) und des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke V.] und vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke A.], Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke V.], Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 1180/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke Sk.], Beschlüsse vom 15. Juni 2021 – VI ZR 566/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke A.], vom 14. September 2021 – VI ZR 491/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke V.], vom 23. September 2021 – III ZR 200/20 [zu einem Fahrzeug der Marke V.] und Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke Sk.], jeweils juris) aus.

112

(a) Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung ist das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 gegenüber der Klägerin objektiv nicht als sittenwidrig zu beurteilen. Schon die Mitteilung der Beklagten Ziff. 2 vom 22. September 2015 war objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen der Beklagten Ziff. 2 mit Dieselmotoren des Typs EA 189 in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 –, juris Rn. 15; zuletzt: BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, juris Rn. 13). Die Klägerin zeigt keine der Entscheidung zu Grunde zu legenden Umstände auf, die Anlass geben, von den in den genannten Urteilen dargelegten Grundsätzen abzuweichen.

113

Der Umstand, dass die Klägerin nach ihrer Behauptung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses keine Kenntnis von der Betroffenheit des zu erwerbenden Fahrzeugs von dem sog. „Abgasskandal“ hatte, reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten Ziff. 2 als sittenwidrig zu qualifizieren. Denn die Beklagte Ziff. 2 traf zur Vermeidung des Sittenwidrigkeitsvorwurfs nicht die Verpflichtung, jeden potentiellen Käufer über die für seine Kaufentscheidung wesentlichen Gesichtspunkte und die Mängel des Kaufgegenstands vollständig aufzuklären (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 22).

114

Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Verlautbarungen, insbesondere die Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 beschönigend, verharmlosend oder als bewusst falsch angesehen werden könnten (BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, juris Rn. 14). Gleiches gilt, soweit die Pressemitteilung vom 22. September 2015 in Bezug auf „Neuwagen mit Dieselantrieb EU 6" unrichtige Angaben enthalten sollte (BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, juris Rn. 15).

115

Der Umstand, dass mit dem Softwareupdate – wie die Klägerin behauptet – negative Auswirkungen wie zB auf die Motorleistung und den Verschleiß verbunden sein mögen, reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten Ziff. 2 als sittenwidrig zu qualifizieren (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 30).

116

Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten Ziff. 2 setzte sich auch nicht deshalb bis zum Abschluss des Kaufvertrags in lediglich veränderter Form fort (siehe dazu BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 23 ff.), weil nach dem Softwareupdate weder die Grenzwerte der Euro-5-Abgasnorm eingehalten seien noch das On-Board-Diagnose-System ordnungsgemäß funktioniere, oder weil die Beklagte Ziff. 2 mit dem Softwareupdate eine neue unzulässige Abschalteinrichtung installiert haben soll. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem monierten Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt oder ob dieses – wie die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte Ziff. 2 behauptet – aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs notwendig und daher nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 zulässig ist. Denn die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten Ziff. 2 hätte sich nur dann in veränderter Form fortgesetzt, wenn im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Softwareupdates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 25 ff. und 18. Mai 2021 – VI ZR 486/20 –, juris Rn. 18). Solche Umstände stehen nach dem der Entscheidung zu Grunde zu legenden Sach- und Streitstand indes nicht fest.

117

Dass die Freigabe des Softwareupdates durch das KBA auf falschen Angaben oder Täuschungshandlungen der Beklagten Ziff. 2 beruhte, was die Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten Ziff. 2 begründen könnte, hat die Klägerin weder im ersten Rechtszug noch im Berufungsverfahren innerhalb der Berufungsbegründungsfrist behauptet. Bei diesem der Entscheidung zu Grunde zu legenden Sach- und Streitstand scheidet eine (fortgesetzte) sittenwidrige vorsätzliche Handlung der Beklagten Ziff. 2 im Zusammenhang mit dem Softwareupdate aus (vgl. nur Senat, Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, juris Rn. 58 ff. mwN; rk, nachdem der Bundesgerichtshof die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 19. Mai 2021 – VII ZR 229/20 – zurückgewiesen hat; zuletzt: Urteil vom 14. Dezember 2021 – 17 U 4/19 –, nv). Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 11. Januar 2022 – und damit außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – geltend macht, die Beklagte Ziff. 2 habe „das KBA über die Erforderlichkeit des Thermofensters getäuscht“ und habe „dem KBA die Funktionsweise der weiterhin verbauten Abschalteinrichtungen und die Tatsache, dass diese nicht zum Motorschutz erforderlich sind, auch nicht offengelegt“ (ebenda, dort S. 6 ff. = II 146 ff.), kann dieser neue, von der Beklagten Ziff. 2 bestrittene Vortrag (vgl. Schriftsatz vom 17. Januar 2022, dort S. 6 ff. = II 166 ff.) gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zugelassen werden.

118

(b) Unabhängig davon, dass das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 gegenüber der Klägerin bei der gebotenen Gesamtbetrachtung objektiv nicht als sittenwidrig beurteilt werden kann, fehlt es im Hinblick auf die obigen, von der Beklagten ab September 2015 zur Eindämmung und Aufklärung des Skandals vorgenommenen öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen am Zurechnungszusammenhang zwischen der sittenwidrigen, vorsätzlichen Handlung der Beklagten Ziff. 2 und einem Schaden der Klägerin, ohne dass es auf ihre Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeuges vom Abgasskandal im Zeitpunkt des Kaufes ankommt (vgl. dazu ausführlich Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 26 ff.; Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 55 ff., rk, nachdem die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss des BGH vom 13. April 2021 – VIII ZR 385/20 – zurückgewiesen wurde; Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, juris Rn. 51, rk, nachdem die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss des BGH vom 19. Mai 2021 – VII ZR 229/20 – zurückgewiesen wurde).

119

Die Beklagte Ziff. 2 hat nicht nur mit ihrer Ad-hoc-Mitteilung vom 15. September 2015 auf „Unregelmäßigkeiten“ bei der streitgegenständlichen Software in den Diesel-Motoren vom Typ EA 189 „mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen“ hingewiesen, sondern mit Pressemitteilung vom 2. Oktober 2015 ferner bekannt gegeben, dass sie auf ihrer Webseite ein Tool bereitgestellt habe, mittels dessen jeder Fahrzeughalter anhand seiner Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) abfragen könne, ob sein Fahrzeug der Marke V. von der Problematik betroffen sei. Darüber hinaus hat sie – nachdem das KBA mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten Ziff. 2 den Rückruf von insgesamt 2,4 Millionen Markenfahrzeugen angeordnet und die Ansicht vertreten hatte, dass es sich bei der in diesen Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele – diesen Rückruf aufgegriffen und mit Pressemitteilungen vom 15. und 22. Oktober 2015 ergänzend darauf hingewiesen, dass für die Fahrzeuge der Konzernmarken A., S. und Sk. ähnliche Webseiten für eine FIN-Abfrage zur Betroffenheit der Fahrzeuge zur Verfügung stünden. Neben weiteren Mitteilungen (vgl. Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 37 ff.) hat die Beklagte Ziff. 2 senatsbekannt Mitte Dezember 2015 öffentlich bis zum 31. Dezember 2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der von dem KBA als unzulässig bewerteten Prüfstandserkennungssoftware verzichtet, wobei der Verjährungsverzicht auch für bereits verjährte Ansprüche galt (vgl. Senat, aaO Rn. 41).

120

Damit hat die – senatsbekannt medial von Anfang an in jeglicher Art der Berichterstattung umfassend begleitete – Beklagte Ziff. 2 ab September 2015 in objektiver Hinsicht derart viel getan, damit es nicht zu weiteren Vermögensschäden bei potentiellen Käufern im Hinblick auf den Motor des Typs EA 189 kommt, dass zwischen ihrem ursprünglichen sittenwidrigen Verhalten und dem durch den Erwerb des hier in Streit stehenden Fahrzeugs im Dezember 2016 geltend gemachten Schaden der Klägerin kein so enger innerer Zusammenhang mehr begründet werden kann, dass das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 auch gegenüber der Klägerin als sittenwidrig angesehen werden könnte. Unabhängig davon, ob die Klägerin von den o.g. Informationen subjektiv Kenntnis hatte, scheidet damit eine Haftung aus § 826 BGB jedenfalls mangels objektiven Zurechnungszusammenhangs aus (vgl. Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 42 und Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 71, rk, nachdem die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss des BGH vom 13. April 2021 – VIII ZR 385/20 – zurückgewiesen wurde).

121

(2) Eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB kommt im Streitfall aus den gleichen Gründen nicht in Betracht.

122

(3) Eine deliktische Haftung der Beklagten Ziff. 2 wegen Betruges gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB scheidet bereits dem Grunde nach aus (vgl. Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 43 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 17 ff.).

123

(4) Schließlich scheitert ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, aus Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 oder Art. 4 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 daran, dass es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (so bereits Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 46 ff. mwN; ebenso BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 73 ff.; Beschlüsse vom 15. Juni 2021 – VI ZR 566/20 –, juris Rn. 7 ff. und vom 7. Juli 2021 – VII ZR 218/21 –, juris Rn. 1 ff.; Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20 –, juris Rn. 21 mwN; Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 127/21 –, juris Rn. 1 ff.). Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs – auch zur fehlenden Erforderlichkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 Abs. 3 AEUV) wegen eindeutiger Rechtslage („acte clair“) – an (BGH, Urteile vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 72 ff. und vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20 –, juris Rn. 21 mwN; Beschluss vom 24. November 2021 – VII ZR 517/21 –, juris Rn. 1 ff.).

124

cc) Der mit dem Hilfsantrag Ziff. 2 a. geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin nicht im Hinblick auf die Ausgestaltung und die Folgen des vor dem Kauf installierten, von dem KBA zuvor freigegebenen Softwareupdates zu.

125

(1) Eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 aus §§ 826, 31 analog BGB wegen der Ausgestaltung und der Folgen des Softwareupdates scheidet aus.

126

Das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 in Bezug auf die Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates kann – wie dargelegt – nicht als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung bewertet werden. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat erstinstanzlich und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist keine neuerliche sittenwidrige Handlung der Beklagten Ziff. 2 im Zusammenhang mit dem Softwareupdate behauptet (siehe oben sowie etwa Senat, Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, juris Rn. 58 ff. mwN; rk, nachdem der Bundesgerichtshof die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 19. Mai 2021 – VII ZR 229/20 – zurückgewiesen hat). Der mit Schriftsatz vom 11. Januar 2022 – und damit außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – gehaltene neue Vortrag ist – wie oben ausgeführt – nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Hinblick auf das umfassende Bestreiten der Beklagten im Schriftsatz vom 17. Januar 2022 nicht zuzulassen.

127

Unabhängig davon fehlt es jedenfalls an der Kausalität zwischen einer etwaigen neuen sittenwidrigen vorsätzlichen Handlung der Beklagten Ziff. 2 im Zusammenhang mit dem Softwareupdate einerseits und dem Abschluss des Kaufvertrages andererseits. Eine für den Abschluss des Kaufvertrages ursächliche Täuschung über Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates würde voraussetzen, dass der Abschluss des Kaufvertrages auf einem Irrtum der Klägerin über das Softwareupdate beruht (vgl. allg. zur Kausalität OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 12/19, BeckRS 2019, 27013 Rn. 33). Das ist hier nicht der Fall (so bereits in vergleichbaren Fällen: Senat, Urteil vom 8. Juni 2021 – 17 U 1213/19 –, Beschlüsse vom 21. Juli 2021 – 17 U 278/20 – und vom 2. September 2021 – 17 U 625/20 – sowie Urteile vom 12. Oktober 2021 – 17 U 391/19 –, – 17 U 798/19 – und – 17 U 1143/19 –, jew. nv). Die Klägerin hat den Kaufvertrag nicht im Vertrauen auf die Funktionsweise und Tauglichkeit des – bereits installierten – Softwareupdates geschlossen. Vielmehr trägt sie vor, dass sie das Fahrzeug erworben habe, ohne Kenntnis von der Softwaremanipulation – und der deshalb erforderlichen Installation des Softwareupdates – gehabt zu haben.

128

(2) Eine deliktische Haftung der Beklagten Ziff. 2 aus §§ 826, 31 analog BGB oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB im Hinblick auf die Ausgestaltung und die Folgen des Softwareupdates kommt nicht in Betracht (siehe oben; vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 24).

129

(3) Schließlich scheidet ein Anspruch gegen die Beklagte Ziff. 2 wegen Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aus. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

130

e) Der zu den (Hilfs-)Feststellungsanträgen Ziff. 2 gestellte Hilfsfeststellungsantrag Ziff. 2 b. ist ebenso unzulässig (aa)) wie der dazu gestellte weitere Hilfsfeststellungsantrag (bb)).

131

aa) Der zu den (Hilfs-)Feststellungsanträgen Ziff. 2 gestellte Hilfsantrag Ziff. 2 b. auf Feststellung, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte Ziff. 2 das erworbene Fahrzeug dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr, ist unzulässig. Der Feststellungsantrag genügt zum einen nicht den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, zum anderen fehlt es an dem gemäß § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Auf die obigen Ausführungen unter Ziff. II.3.a) und unter Ziff. II.3.c)) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

132

Unabhängig davon, dass der Feststellungsantrag unzulässig ist, hätte er im Falle seiner Zulässigkeit keinen Erfolg. Da der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 2 – wie oben ausgeführt – dem Grunde nach keine Ansprüche zustehen, wäre der Feststellungsantrag im Falle seiner Zulässigkeit unbegründet.

133

bb) Der zu dem Hilfsfeststellungsantrag Ziff. 2 b. weiter gestellte Hilfsantrag auf Feststellung, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte Ziff. 2 in den Motor des erworbenen Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt, ist mangels Vorliegens des gemäß § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses ebenfalls unzulässig, was sich aus den obigen Ausführungen (unter Ziff. II.3.c)) ergibt.

134

Unabhängig davon, dass der Feststellungsantrag unzulässig ist, hätte er im Falle seiner Zulässigkeit gleichfalls keinen Erfolg. Da der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 2 – wie oben ausgeführt – dem Grunde nach keine Ansprüche zustehen, wäre der Feststellungsantrag im Falle seiner Zulässigkeit unbegründet.

III.

135

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 91 a, 97 Abs. 1 ZPO.

136

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

137

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.