Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-18, Aktenzeichen 12 L 192/05
ECLI:DE:VGGE:2005:0218.12L192.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2500 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Der Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, die Stelle der
Präsidentin/des Präsidenten des Oberlandesgerichts
(R 8) in Köln mit einem Mitbewerber zu besetzen,
bevor nicht der Antragsgegner über die Bewerbung
der Antragstellerin unter Beachtung der
Rechtsauffassung der Gerichts erneut entschieden
hat,

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hat keinen Erfolg.

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Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§
123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

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Bei der Entscheidung, welchen von mehreren in Betracht kommenden
Bewerbern eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der
Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2
GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW, § 4 Abs. 1 Satz 1 LRiG NRW). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher
Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des
Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter
Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sicherungsfähig.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung
des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das
Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht,
dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur
Beförderung der Antragstellerin führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird
zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen
Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte
Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos ist, wenn also die
mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte Wiederholung des
Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner
für die Antragstellerin günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss
für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren
Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Antragsgegners
(Dienstherr) zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten der Antragstellerin
ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die
Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren
einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen
Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann;
vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und
dessen potenzielle Kausalität für das Auswahlergebnis.
OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001
- 6 B 1776/00 - und 19. Dezember 2003 - 1 B
1972/03 -.

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Ein den Bewerbungsverfahrensanspruch tragender Fehler ist nicht darin zu
erblicken, dass der Antragstellerin nach ihren eigenen Angaben im
Zusammenhang mit der Besetzung anderer hochrangiger Beförderungsstellen in
der Justiz von früheren Justizministern und vom vorherigen Justizstaatssekretär
die Beförderung auf die Stelle der Präsidentin des Oberlandesgerichts Köln
„zugesagt" worden sein soll. Eine solche „Zusage" hätte nur dann rechtsrelevante
Bedeutung, wenn sie die Voraussetzungen der Zusicherung gemäß 38 VwVfG
erfüllte. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung bedarf die Zusage, einen
bestimmten Verwaltungsakt (hier: Ernennung zur Präsidentin des
Oberlandesgerichts) später zu erlassen, zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen
Form. Fehlt die Schriftform, ist die Zusage unverbindlich.
Vgl. zur Anwendbarkeit des § 38 VwVfG im
öffentlichen Dienstrecht und zu seinen Rechtsfolgen:
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5.
Auflage, Rdn. 28.

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Soweit der Antragstellerin ihre Beförderung zur Präsidentin des
Oberlandesgerichts Köln tatsächlich „versprochen" worden sein sollte, was nach
dem die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin betreffenden
Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Xxxx vom 13.
Januar 2004 (S. 13) jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint, könnte eine solche
Zusicherung schon wegen mangelnder Beachtung des beschriebenen
Formerfordernisses einen Anspruch auf die begehrte Beförderung nicht
begründen.

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Ebenso wenig liegt ein Verfahrensfehler vor, der seinen Grund in der Person
des amtierenden Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen (Justizminister)
hat. Die Antragstellerin trägt hierzu erstmals vor, der Justizminister sei als
„Entscheider" voreingenommen gewesen. Er sei schon vor der Ausschreibung der
streitbefangenen Stelle in Unkenntnis des Bewerberfeldes und in Unkenntnis der
noch zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen der potenziellen Bewerber
insofern festgelegt gewesen, dass jedenfalls sie - die Antragstellerin - die Stelle
nicht erhalten werde. Vertiefend hat sie dazu bereits im (erledigten) einstweiligen
Rechtsschutzverfahren 12 L 3137/03, auf das sie Bezug nimmt, ausgeführt, der
Justizminister habe ihr am 26. Februar 2003 - also vor der am 1. April 2003
erfolgten Ausschreibung der Stelle - in einem etwa zwei bis drei Minuten
dauernden Gespräch erklärt, sie komme für die Position einer Präsidentin des
Oberlandesgerichts in Köln nicht in Betracht. Als Grund habe er angegeben, sie
erfülle nicht das Anforderungsprofil. Trotz Nachfrage habe er ihr nicht erklärt, wie
das Anforderungsprofil aussehe und welche Defizite er bei ihr entdecke. Weitere
Gründe habe er mit dem Hinweis, er halte nichts von derartigen Gesprächen, nicht
genannt. Er habe ihr nur dringend davon abgeraten, sich zu bewerben.

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Es kann offen bleiben, ob eine Voreingenommenheit des Justizministers in
einem Besetzungsverfahren der vorliegenden Art den
Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen kann. Selbst wenn man die Mitwirkung
des Justizministers in diesem Besetzungsverfahren - sei es durch die
verwaltungsorganisatorische Vorbereitung der Stellenbesetzung und den
Besetzungsvorschlag gegenüber der Landesregierung, sei es durch die die
Stellenbesetzung betreffende Entscheidung der Landesregierung, welcher der
Justizminister angehört (Art. 51 LVerf NRW) - als verfahrensrelevant ansähe, wäre
diese rechtlich nicht zu beanstanden. Denn eine tatsächliche
Voreingenommenheit des Justizministers gegenüber der Antragstellerin ist aus der
Sicht eines objektiven Dritten nicht festzustellen.
Der aus dem vorgenannten Gespräch mit dem Justizminister offenbar gezogene
Schluss der Antragstellerin, der Ausgang des Besetzungsverfahrens sei durch
eine Voreingenommenheit des Justizministers beeinflusst worden, ist nicht durch
entsprechende Tatsachenbehauptungen substanziiert worden. Vielmehr
verdeutlicht das bisherige - vom Justizministerium durchgeführte -
Besetzungsverfahren, welches das Gericht anhand des ihm vorliegenden
Besetzungsvorganges nachzeichnen kann, dass der Justizminister und das ihm
zugeordnete Justizministerium den durch Art. 33 Abs. 2 GG
(Bestenausleseprinzip) festgelegten Rahmen für die Auswahl des
bestqualifizierten Bewerbers beachtet hat. Eine von vornherein auf eine
sachwidrige oder gar willkürliche Benachteiligung der Antragstellerin angelegte
Vorgehensweise als Spiegelbild der von ihr vorgetragenen ministeriellen
Äußerungen ist nicht andeutungsweise erkennbar. Dies kennzeichnet folgender -
rechtlich nicht zu beanstandende - Ablauf des bisherigen Besetzungsverfahrens:
Der Justizminister hat das (konstitutive) Anforderungsprofil der Antragstellerin für
die Stelle der Präsidentin/des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Köln
zutreffend nicht in Frage gestellt und demzufolge den Präsidenten des
Oberlandesgerichts Xxxx aus Anlass der Bewerbung der Antragstellerin um
diese Stelle um eine Personal- und Befähigungsnachweisung, also um eine
dienstliche Beurteilung gebeten. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin
erfolgte unter dem 25. August 2003. Die auf die dienstliche Beurteilung bezogene
„Gegenvorstellung" der Antragstellerin vom 1./5. September 2003 und der hierauf
erfolgte Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Xxxx vom 15.
September 2003, nach dem kein Grund für eine Ergänzung oder Änderung der
dienstlichen Beurteilung gesehen wurde, haben Justizstaatssekretär Xxxxx
veranlasst, sich am 23. Oktober 2003 in einem etwa neunzigminütigen Gespräch
vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Xxxx die Tatsachen vortragen zu
lassen, „die Grundlage für seine über Frau Xxxxx erstellte Beurteilung vom
25.08.2003 waren", und diesen zu der dienstlichen Beurteilung im Übrigen zu
befragen (Vermerk vom 20. November 2003). Für Justizstaatssekretär Xxxxx „sind
keine Fragen unbeantwortet geblieben", und er konnte aufgrund dieser Tatsachen
„die Wertungen in der Beurteilung vom 25.08.2003 nachvollziehen". Auf der
Grundlage der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des
Beigeladenen hat der Justizminister - konsequent - einen Qualifikationsvorsprung
des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin angenommen und demzufolge
den Vorschlag erarbeitet, „den Präsidenten des Landesjustizprüfungsamtes Xxxxx
unter Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zum Präsidenten des
Oberlandesgerichts (BesGr. R 8) in Köln zu ernennen und ihm die Stelle Xxxxx zu
übertragen". Daraufhin ist der (beabsichtigte) Vorschlag sowohl dem Vorsitzenden
des Präsidialrats für die ordentliche Gerichtsbarkeit (u.a. mit den Personal- und
Befähigungsnachweisungen der Bewerber) mit der Bitte um Stellungnahme als
auch dem Innenministerium (mit Hauptpersonalakten des Beigeladenen) und dem
Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen übersandt worden. Erst
nachdem der Präsidialrat für die ordentliche Gerichtsbarkeit am 17. November
2003 den Beschluss gefasst hatte, dass er gegen den beabsichtigten Vorschlag
keine Einwendungen erhebe, und das Innenministerium (14. November 2003)
sowie das Finanzministerium (13. November 2003) des Landes Nordrhein-
Westfalen dem Personalvorschlag zugestimmt hatten, hat das Justizministerium
der Antragstellerin unter dem 21. November 2003 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei,
die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin des Oberlandesgerichts in Köln dem
Mitbewerber zu übertragen.
Auch in dem anschließenden einstweiligen Anordnungsverfahren (12 L 3137/03),
das die vorläufige Untersagung der Besetzung der Stelle des Präsidenten/
der Präsidentin des Oberlandesgerichts in Köln mit dem Beigeladenen zum
Gegenstand hatte, sind keine Anhaltspunkte sichtbar geworden, die auf eine
Voreingenommenheit des Justizministers gegenüber der Antragstellerin schließen
ließen. Der Justizminister hat sich in jenem Verwaltungsstreitverfahren durch
seine Prozessvertreter im Gegenteil in mehreren Erörterungen unter Leitung des
Vorsitzenden des beschließenden Gerichts um eine gütliche und auch für die
Antragstellerin vertretbare Einigung bemüht.

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Der Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über
die Beförderung ist auch im Übrigen nicht durch den Erlass einer einstweiligen
Anordnung zu sichern, weil die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin
rechtmäßig ist und damit der Auswahlentscheidung nicht die Grundlage entzogen
ist. Das Gericht hat ausweislich des am 17. Dezember 2004 verkündeten Urteils
im korrespondierenden Beurteilungsstreitverfahren 12 K 1040/04 im Ergebnis
keinen Anlass zur Beanstandung der dienstlichen Beurteilung des Präsidenten
des Oberlandesgerichts Xxxx vom 25. August 2003 gesehen. Das Gericht hält
auch in Würdigung der Gründe des - das vorgenannte Urteil betreffenden -
Antrages auf Zulassung der Berufung, welche die Antragstellerin zum Gegenstand
des vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzantrages gemacht hat, an seiner
Rechtsauffassung zur Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung fest.

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Da die dienstliche Beurteilung das vorrangig bedeutsame Erkenntnismittel für
die am Bestenausleseprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG) auszurichtende
Beförderungsentscheidung ist,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ
25/02 -, ZBR 2002, 395 (396); BVerwG, Urteil vom
27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, NVwZ 2003, 1397
f.,

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weist hiernach der Beigeladene aufgrund seiner dienstlichen Beurteilung vom
16. Juni 2003 einen Qualifikationsvorsprung gegenüber der Antragstellerin im
Hinblick auf die Besetzung der streitbefangenen Stelle auf. (wird ausgeführt).

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei
in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Hälfte des Auffangstreitwertes
zugrunde zu legen ist.

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