Oberlandesgericht Rostock ()
Beschluss vom 2008-05-30, Aktenzeichen 1 U 36/08

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 15.08.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Stralsund - Az.: 7 O 115/04 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Streitwert der Berufung: 6.124.848,07 €.

Gründe

A.

I.

1

Gegenstand des Rechtsstreits ist das Begehren der Kläger auf Leistung rückständiger Dienstbezüge und die Feststellung der Unwirksamkeit der ihnen außerordentlich gekündigten Dienstverhältnisse. Die Beklagte ihrerseits macht im Wege der Widerklage Schadensersatzansprüche wegen von ihr behaupteter Dienstpflichtverletzungen geltend.

2

Der Kläger zu 1. war seit dem 01.01.1991 als Vorstand bei der Beklagten tätig, der Kläger zu 2. seit dem 01.05.1993. Der Erstgenannte und die Beklagte schlossen unter dem 01.10.2002 einen Vertrag, mit dem der Kläger zu 1. für einen Zeitraum von weiteren 2 Jahren bis zum 31.12.2004 als Mitglied des Vorstandes der Beklagten angestellt wurde. Als Vergütung sollte der Kläger zu 1. gemäß § 5 Abs. 1 des Vertrages jährlich einen Grundbetrag in Höhe von 69.024,36 €, eine marktbezogene Zulage in Höhe von 23.265,84 €, eine Vorstandszulage in Höhe von 17.253,- € und eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 8.282,88 € erhalten. Der Kläger zu 2. und die Beklagte vereinbarten unter dem 09.09.2002 eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als Vorstand für einen Zeitraum von weiteren 4 Jahren bis zum 30.04.2007. Zur Vergütung kamen die Parteien überein, dass dem Kläger zu 2. gemäß § 5 Abs. 1 des Vertrages jährlich einen Grundbetrag in Höhe von 69.024,36 €, eine marktbezogene Zulage in Höhe von 23.265,84 €, eine Vorstandszulage in Höhe von 8.626,56 € und eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 4.141,44 € zustehen sollte. Die Gesamtbezüge der Kläger waren monatlich im Voraus in 12 Monatsraten zu zahlen.

3

Im Jahre 2003 (konkret seit dem Monat März) prüfte der Ostdeutsche Sparkassen- und Giroverband den Jahresabschluss der Beklagten für das Jahr 2002. Mit Schreiben vom 27.06.2003 teilte der Verband der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, dem Finanzministerium Mecklenburg-Vorpommern sowie der Deutschen Bundesbank (u.a.) mit, dass sich nach dem Zwischenstand der Prüfung Anmerkungen zur Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Beklagten ergäben, die i.S.d. § 29 Abs. 3 KWG die Entwicklung der Beklagten wesentlich beeinträchtigen könnten. Durch Schreiben vom 10.07.2003 unterrichtete das Finanzministerium Mecklenburg-Vorpommern den Vorstand der Beklagten über das Vorliegen einer Anzeige nach § 29 Abs. 3 KWG und forderte diesen zur Abgabe einer Stellungnahme bis zum 17.08.2003 auf. Die Kläger beantworteten das Schreiben am 04.08.2003. In der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 18.09.2003 berichtete der Kläger zu 1., dass die Prüfstelle eine Anzeige nach § 29 Abs. 3 KWG habe erstatten müssen. Zugleich teilte er mit, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Sonderprüfung des Kreditgeschäfts der Beklagten angeordnet habe und der Vorstand der Beklagten von der Deutschen Bundesbank für den 04.11.2003 zu einem Aufsichtsgespräch nach Hamburg geladen worden sei. Im übrigen erklärte der Kläger zu 1., dass der Verwaltungsrat - ggf. in einer Sondersitzung - informiert werde, sobald weitergehende Erkenntnisse vorlägen.

4

Mit Telefax vom 30.10.2003 erhielt der Vorstand der Beklagten vorab eine Zusammenfassung der Feststellungen der Sonderprüfung . Die Gesamteinschätzung der Prüfer ging dahin, dass in den kommenden Jahren eine wesentliche Verbesserung der Ertragslage der Sparkasse nicht zu erwarten sei und die akute Existenzgefährdung somit fortbestehe. Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Sonderprüfung wurde dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates am 20.11.2003 übermittelt.

5

Am 04.11.2003 fand in der Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank in Hamburg ein Treffen statt, an dem neben den Klägern u.a. Vertreter der Bundesbank, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, des Ostdeutschen Sparkassen- und Giroverbandes und des Finanzministeriums Mecklenburg-Vorpommern teilnahmen. Mit Schreiben vom 13.11.2003 wandte sich das Finanzministerium Mecklenburg-Vorpommern an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates der Beklagten und berichtete über die Ergebnisse der Zusammenkunft. Das Finanzministerium teilte insbesondere mit, es sei von allen Teilnehmern des Treffens konstatiert worden, dass weiterhin von einer Bestandsgefährdung der Beklagten i.S.v. § 29 KWG ausgegangen werden müsse. Am 18.11.2003 forderte der Vorsitzende des Verwaltungsrates die Kläger auf, bis zum 20.11.2003 schriftlich über das Aufsichtsgespräch vom 04.11.2003 zu berichten. In einer Tischvorlage vom 19.11.2003 zur Verwaltungsratssitzung am 20.11.2003 erteilten die Kläger den erbetenen Bericht. In der Verwaltungsratssitzung selbst erläuterten die Kläger ihren Bericht näher.

6

In einer anschließenden (weiteren) Sitzung beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten am 25.11.2003 den Widerruf der Bestellung der Kläger zu 1. und 2. zu Vorstandsmitgliedern sowie die Kündigung der mit den Klägern geschlossenen Anstellungsverträge. Zugleich wurde der Vorsitzende des Verwaltungsrates ermächtigt, die Anstellungsverträge der Kläger zu kündigen. Mit Schreiben jeweils vom 27.11.2003 sprach der Verwaltungsratsvorsitzende namens der Beklagten gegenüber den Klägern die fristlose Kündigung ihrer Anstellungsverträge aus wichtigem Grund aus. Zur Begründung verwies er auf den Beschluss des Verwaltungsrates, in dem den Klägern mangelnde Eignung zur Bewältigung der Krise einer sanierungsbedürftigen Bank, Verletzungen der Berichtspflicht nach § 21 SpkG MV sowie Zweifel an der persönlichen Eignung und Befähigung vorgeworfen wurden.

7

Die Kläger haben in erster Instanz die Ansicht vertreten, die ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen seien bereits deshalb unwirksam, weil ihnen keine Abmahnungen vorausgegangen seien. Des weiteren sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden, da dem Verwaltungsrat der Beklagten die vermeintlichen Kündigungsgründe seit längerer Zeit bekannt gewesen seien.

8

Weiter haben die Kläger vorgetragen, den Verwaltungsrat der Beklagten über alle wesentlichen Aspekte der wirtschaftlichen Lage der Beklagten rechtzeitig und pflichtgemäß informiert zu haben. Unabhängig davon sei dem Verwaltungsrat der Beklagten und insbesondere dessen Vorsitzenden die wirtschaftliche Lage der Beklagten stets bestens bekannt gewesen. Am 18.09.2003 habe es im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses 2002 einen gut zweistündigen Vortrag der Prüfungsstelle gegeben, welcher durch Folien unterlegt gewesen und allen Mitgliedern des Verwaltungsrates in ausgedruckter Form zur Verfügung gestellt worden sei. In diesem an Deutlichkeit der Darstellung nicht zu überbietenden Vortrag sei die wirtschaftliche Situation der Beklagten offen und rückhaltlos thematisiert worden. Im übrigen könne auch den Monate vor Ausspruch der Kündigung mit der Sparkasse ... geführten Fusionsgesprächen entnommen werden, dass sich der Verwaltungsrat der Beklagten sehr wohl darüber im Klaren gewesen sei, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten eine Eigenständigkeit auf mittlere Sicht nicht weiter zugelassen habe.

9

Der Bericht der Kläger über das Aufsichtsgespräch vom 04.11.2003 in Hamburg habe das Ergebnis dieses Gespräches exakt wiedergegeben. Über den Verlauf der Unterredung habe der Kläger zu 1. den Verwaltungsratsvorsitzenden der Beklagten bereits anläßlich einer Sitzung des Sparkassenzweckverbandes am 05.11.2003 informieren wollen. Der Vorsitzende sei jedoch zu dieser Sitzung nicht erschienen. Auch zu einer Podiumsdiskussion am nächsten Tag sei er nicht gekommen. Am 06.11.2003 habe der Kläger zu 1. das Gespräch vom 04.11.2003 aufgearbeitet und Unterlagen vorbereitet, die dann, aufgrund des dazwischen liegenden Wochenendes, erst am 10.11.2003 an die Verwaltungsratsmitglieder versandt worden seien; sie seien den Mitgliedern des Verwaltungsrats am 11.11.2003 zugegangen. Am 12.11.2003 habe der Kläger zu 1. erstmals Gelegenheit gehabt, den Verwaltungsratsvorsitzenden direkt über das Gespräch vom 04.11.2003 zu informieren.

10

Die Beklagte könne den Klägern nicht die alleinige Verantwortung für die wirtschaftliche Lage der Sparkasse zuschieben, sie lasse unberücksichtigt, dass sie im Jahre 20002 insgesamt 53 Insolvenzen von zuvor guten und wichtigen Kunden habe verkraften müssen. Diese Entwicklung habe sich im Jahre 2003 fortgesetzt. Hinsichtlich der Kreditausfälle in den Jahren 2001 bis 2003 sei darauf hinzuweisen, dass die jeweiligen Kreditengagements zuvor über einen Zeitraum von 4 bis 5 Jahren ordentlich gelaufen seien. Auch sei zu berücksichtigen, daß der Kreditausschuss der Beklagten wesentliche Entscheidungen der Kläger ausdrücklich bewilligt habe. Es sei die allgemeine wirtschaftliche Talfahrt gewesen, die zu Kreditausfällen und Risikovorsorgen durch Einzelwertberichtigungen geführt hätte. Für die Verluste im Wertpapierbereich könnten die Kläger außerdem schon deshalb nicht verantwortlich gemacht werden, weil die Fondsmanager der Beklagten bzw. der jeweiligen Aktienfonds über die Ausrichtung und das weitere Vorgehen der einzelnen Investmentfonds entschieden hätten. Pflichtwidrigkeiten auf dem Gebiet der Personalpolitik seien den Klägern ebensowenig vorzuwerfen. Der Verwaltungsrat habe dem Vorstand unterhalb der Ebene betriebsbedingter Kündigungen freie Hand zur Durchführung personalkostenreduzierender Maßnahmen gegeben. Über den Abschluss der Verträge, mit denen 88 Sparkassenmitarbeitern bei gleichzeitiger Arbeitszeit- und Gehaltskürzung eine Beschäftigungsgarantie bis zum 31.12.2007 eingeräumt wurde, sei der Vorsitzende des Verwaltungsrates vorab informiert worden. Selbst im Falle einer Fusion zweier Sparkassen sei es üblich, den Mitarbeitern für mindestens 24 Monate eine Beschäftigungsgarantie zu geben. Ein möglicher Personalüberhang könne zudem aus der Gruppe der Mitarbeiter abgebaut werden, denen gegenüber kein Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen erklärt worden sei.

11

Die Kläger haben erstinstanzlich zur erhobenen Widerklage die Rechtsansicht vertreten, diese sei unzulässig, da für die Beklagte deren Vorstand und damit ein in Prozessen gegen Vorstandsmitglieder unzuständiges Organ gehandelt habe. Eine Genehmigung der Widerklageerhebung durch den Verwaltungsrat der Beklagten sei wirksam nicht erfolgt.

12

Die Beklagte hat vor dem Landgericht zur Verteidigung gegen die Klage behauptet, die Kläger seien zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben als Vorstand fachlich und persönlich nicht mehr geeignet gewesen. Das Betriebsergebnis der Beklagten sei seit dem Jahre 2001 negativ gewesen. Der Kläger zu 1. habe dem Verwaltungsrat der Beklagten den Ernst der Lage verschwiegen und diesen selbst dann noch nicht informiert, als nach Auffassung der Sparkassenaufsicht eine Bestandsgefährdung gedroht habe. Bis zum Erhalt des Schreibens des Finanzministeriums vom 13.11.2003 seien weder dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates noch dessen Mitgliedern etwas von einer Bestandsgefährdung oder gar einer akuten Gefährdung bekannt gewesen. Zwar habe der Vorsitzende Kenntnis von dem Aufsichtsgespräch in Hamburg gehabt. Ihm sei jedoch von beiden Klägern erklärt worden, dass das Gespräch positiv verlaufen sei. Eine akute Bestandsgefährdung sei mit keinem Wort erwähnt worden. Ein Hinweis auf eine solche Gefahrensituation finde sich auch nicht in dem Bericht der Kläger vom 19.11.2003. Der Bericht habe über den wahren Inhalt des Gespräches hinweggetäuscht.

13

Die wesentliche Verschlechterung der Ertragslage der Beklagten sei dadurch entstanden, dass die Kläger nicht die erforderliche Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns hätten walten lassen. Insbesondere im Bereich des Wertpapiergeschäftes hätten sie die ihnen obliegenden Sorgfaltspflichten außer Acht gelassen und damit die erheblichen Verluste der Beklagten zu vertreten. So hätten sie sich beim Erwerb von Aktien nicht an die durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 der Sparkassenverordnung vom 31.01.1997 gezogenen Grenzen gehalten. Danach hätten Aktien bis zu 50 % des nach § 10 KWG anerkannten haftenden Eigenkapitals erworben werden dürfen. Zwar sei die genannte Begrenzung in der seit dem 01.03.2000 geltenden Fassung der Sparkassenverordnung nicht mehr enthalten. Ein vorsichtiger Kaufmann habe sich aber weiterhin an diese Grenze zu halten gehabt. Die Kläger hätten mit mündelsicheren Einlagen Wertpapiergeschäfte getätigt, die ein hohes Risiko beinhaltet hätten. Als die Kurse Höchstwerte erreicht hätten, seien die Aktien nicht veräußert worden. Als der Kursverfall begonnen habe, seien die Papiere dem freien Fall überlassen worden. Zur Risikominimierung sei es demgegenüber üblich, dem Fondsmanager vorzugeben, bei welchem Kurswert bei fallenden Kursen die Aktien zu verkaufen seien.

14

Die Kläger hätten die Gründe für die Verluste in Wertpapiergeschäften verschleiert und den Verwaltungsrat nicht vollständig und richtig informiert und somit über die tatsächliche wirtschaftliche Situation Unklarheit entstehen lassen. Sie, die Kläger, könnten sich nicht darauf berufen, den Verwaltungsrat mit den notwendigen Zahlen versorgt zu haben. Bei den Mitgliedern des Verwaltungsrates handele es sich nicht um ausgebildete Bankkaufleute mit dem Wissen eines Sparkassenvorstandes, sondern in der Regel um berufsfremde Mitglieder eines Aufsichtsgremiums. Zur Information des Verwaltungsrates über die schwierige Situation der Beklagten sei deshalb erforderlich gewesen, die tatsächliche Situation konkret zu beschreiben. Die Kläger hätten die tatsächliche Situation aber beschönigt. Von der tatsächlichen Situation und dem der Kündigung letztlich zugrundeliegenden Vertrauensbruch der Kläger habe der Vorsitzende des Verwaltungsrates erst am 14.11.2003 aufgrund des Schreibens der Sparkassenaufsicht vom 13.11.2003 Kenntnis erlangt. Der übrige Verwaltungsrat habe hiervon noch wesentlich später erfahren.

15

Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche hat die Beklagte behauptet, die Kläger hätten im Bereich der Kreditvergabe, des Wertpapiergeschäfts und der Personalpolitik Pflichtverletzungen begangen, aus denen erhebliche Vermögensschäden - in Höhe von insgesamt 18.748.000,00 € - bei der Beklagten entstanden seien. Die Pflichtwidrigkeiten im Rahmen einzelner Kreditengagements hätten Ausfälle i.H.v. insgesamt 6.307.000,- € entstehen lassen. Im Wertpapiergeschäft seien von den Klägern Verluste i.H.v. insgesamt 7.779.000,--€ zu vertreten. Der Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses der Beklagten für das Jahr 2000 habe per 31.12.2000 eine Kursreserve in Höhe von 20,9 Mio. € ausgewiesen. Die Untätigkeit der Kläger angesichts des Einbrechens der Aktienkurse im Jahre 2001 habe dazu geführt, dass sich die Kurswertreserve per 31.12.2001auf 9,6 Mio. € verringert habe. Dies habe die Kläger indes nicht veranlasst, die Wertpapiere zu veräußern. Per 31.12.2002 sei deshalb ein negativer Ergebnisbetrag von 7.779.000,00 € begründet worden. Ein weiterer Schaden im Umfang von 4.642.000,- € sei von den Klägerin durch verfehlte personalpolitische Maßnahmen verursacht worden. Auf der Grundlage eines Vorstandsbeschlusses vom 22.08.2003 seien von der Klägerin im November 2003 - unstreitig - mit 88 Sparkassenmitarbeitern Verträge geschlossen worden, die eine Arbeitszeit- und Gehaltskürzung bei gleichzeitiger Beschäftigungsgarantie bis zum 31.12.2007 zum Gegenstand hatten. Sie hat gemeint, die Kläger hätten angesichts der bekannten wirtschaftlichen Situation der Beklagten keine so weitreichende Personalbindung bis ins Jahr 2007 eingehen dürfen. Bei den als Schadensersatz geltend gemachten 4.642.000,00 € handele es sich um den Betrag, der der Beklagten im Rahmen einer Fusion mit der Sparkasse Vorpommern als Personalrestrukturierungskosten wegen des Kündigungsschutzes und des damit entstehenden Personalüberhangs angelastet werde.

II.

16

Das Landgericht hat den beiden Klägern erstinstanzlich Recht gegeben und ihnen zuerkannt, dass sie Anspruch auf Zahlung ihrer Dienstbezüge für den Zeitraum Dezember 2003 bis Oktober 2004 i.H.v. 110.842,05 € (Kläger zu 1.) bzw. i.H.v. 98.735,89 € (Kläger zu 2.) haben; außerdem hat es festgestellt, dass die seitens der Beklagten gegenüber den Klägern ausgesprochenen Kündigungen unwirksam waren und an dem Fortbestand ihrer jeweiligen Anstellungsverträge bis zum 31.12.2004 (Kläger zu 1.) bzw. bis zum 30.04.2007 (Kläger zu 2.) nichts zu ändern vermochten. Weiter ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche Schäden zu ersetzen, die diesen infolge der fristlosen Kündigungen ihrer (jeweiligen) Dienstverhältnisse entstanden sind (etwa durch Rufschädigung u.a.m.) oder noch künftig entstehen und dass sie, die Kläger, zudem Anspruch auf Versorgung entsprechend den Regelungen in ihren Anstellungsverträgen haben. Die im Laufe des erstinstanzlichen Rechtsstreits von der Beklagten erhobene Widerklage i.H.v. insgesamt 18.748.000,00 € hat das Landgericht hingegen abgewiesen und sämtliche Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Begründend hat das Gericht erster Instanz im wesentlichen ausgeführt:

17

1. Die Kläger seien vertraglich aufgrund eines jeweiligen Dienstvertrages (§ 611 Abs. 1 BGB) mit der Beklagten verbunden. Nach den diesbezüglichen Anstellungsverhältnissen stünde ihnen für die genannten Zeiträume und - ob der festgestellten Unwirksamkeit der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen - auch darüberhinausgehend, d.h. bis zum jeweiligen Ende des Anstellungsvertrages, ein Anspruch auf Gewährung der vereinbarten Vergütung zu. Die erfolgten Kündigungen hätten nicht zur Beendigung der Anstellungsverträge geführt, da ein wichtiger Grund (§ 626 Abs. 1 BGB) für die Kündigung der Dienstverhältnisse - ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist - nicht vorgelegen habe. Eine solcher Grund sei nur anzunehmen, wenn dem Dienstherrn bei Abwägung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Dienstverpflichteten bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten sei. Solches habe sich nicht feststellen lassen.

18

Insbesondere hätten die Kläger (als damalige Vorstände) nicht die ihnen obliegende Berichtspflicht gegenüber dem Verwaltungsrat (als dem Aufsichts- und Kontrollorgan) über die krisenhafte wirtschaftliche Situation der Beklagten im damaligen Zeitpunkt (2003) verletzt. Dem Verwaltungsrat (bzw. seinen Mitglieder) seien die für eine "Bestandsgefährdung" der Beklagten angeführten Umstände, die die Kläger nach den Behauptungen der Beklagten "verschleiert" haben sollen, bereits zuvor bekannt gewesen; dem Verwaltungsrat seien insofern auch von den Klägern die zu dieser Wertung notwendigen Informationen und Fakten vorgetragen worden. In der Mehrzahl könne den von der Beklagten gegen die Kläger erhobenen Vorwürfen (zu einer Dienstpflichtverletzung) ohnehin schon deshalb nicht gefolgt werden, weil den Klägern noch bis in das Jahr 2001 hinein Entlastung in ihrer Tätigkeit als Vorständen der Beklagten erteilt worden sei. Der für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung im vorliegenden Fall vorausgesetzte Wegfall der fachlichen und persönlichen Eignung der Kläger könne eben deshalb gerade nicht angenommen werden. Denn die Kläger seien bei der Beklagten seit 1991 bzw. 1993 in ihrer jeweiligen Funktion als Vorstand tätig gewesen und hätten die ihnen übertragenen Aufgaben ganz offenbar - ob der ihnen erteilten Entlastung in der Vergangenheit - zur Zufriedenheit der Beklagten erbracht.

19

2. Die Widerklage der Beklagten, gerichtet auf Schadensersatz i.H.v. knapp 19 Mio. €, bleibe hingegen ohne Erfolg.

20

Es fehle - so das Landgericht - bereits daran, dass die notwendige Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten für die von ihnen (im laufenden Rechtsstreit) erhobene Widerklage nicht durch das zuständige Entscheidungsorgan - den Verwaltungsrat - in der verlangten Form - durch einen Verwaltungsratbeschluss - erteilt worden sei, so dass die Beklagte für die Widerklage im Prozess nicht ordnungsgemäß vertreten worden sei. Der Vorsitzende des Verwaltungsrates, zur damaligen Zeit der Oberbürgermeister der Hansestadt ..., H. L., habe - entgegen seinem tatsächlichen Auftreten - keine Einzelvertretungsmacht zur Erteilung der Vollmacht gehabt und durch den Verwaltungsrat sei (damals), wie die Beklagte einräume, ein entsprechender Beschluss nicht getroffen worden. In dem von der Beklagten vorgelegten Beschluss vom 11.10.2005 könne keine (nachträgliche) Genehmigung der Prozessführung zur Widerklage erkannt werden.

21

Im übrigen - so hat es das Landgericht weiter ausgeführt - sei die Widerklage nicht nur unzulässig, sondern auch unbegründet, da die den Klägern vorgehaltenen Pflichtverletzungen - a) zu verschiedenen Kreditgewährungen mit ungenügender Besicherung, aus denen der Beklagten (durch eingetretene Ausfälle) ein Schaden von insgesamt etwa 6,3 Mio. € entstanden sein soll, b) zu risikobehafteten Wertpapiergeschäften mit einem Schaden von ca. 7,8 Mio. € und c) zu verfehlten Personalstrukturierungsmaßnahmen mit einem Schadensvolumen von ungefähr 4,65 Mio. € - nicht tatsächlich festgestellt werden könnten. Eine Schadensersatzpflicht des Vorstandes (einer Sparkasse oder Bank) komme immer erst dann in Betracht, wenn die Grenzen, in denen sich verantwortliches, am Unternehmenswohl orientiertes und auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten wurden, oder die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden sei. Solches lasse sich den Klägern zu keinem einzigen der gegen sie erhobenen Vorwürfe vorhalten.

III.

22

Gegen diese Entscheidung gerichtet hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch rechtzeitig begründet. In der Berufungsinstanz verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage weiter. Die Widerklage hat sie in ihrem Hauptantrag auf einen Schadensersatzbetrag von nunmehr 5,0 Mio. beschränkt, mit dem Hilfsantrag begehrt sie allerdings weiterhin die Verurteilung der Kläger, Schadensersatz i.H.v. 18.748.000,00 € zu leisten.

23

Zudem hat die Beklagte und Widerklägerin der Rechtsanwaltssozietät L. & S., als ihren erstinstanzlich tätig gewordenen Prozessbevollmächtigten, sowie deren Gesellschaftern, der Rechtsanwältin M. L. und dem Rechtsanwalt H. S., persönlich den Streit verkündet, verbunden mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beizutreten. Zur Begründung ist ausgeführt worden, für den Fall, dass der Senat aus den von ihm angekündigten Gründen (dazu unter B.I.1.u.2.) die Berufung zurückweise, stünden der Beklagten Regressansprüche gegen die Streitverkündeten - wegen der im Zusammenhang mit der in erster Instanz erhobenen Widerklage entstandenen Kosten - zu.

24

Von einem Beitritt zum Rechtsstreit haben die Streitverkündeten bis zum Erlass dieser Entscheidung Abstand gehalten.

25

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Parteischriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt im übrigen ausdrücklich Bezug genommen.

B.

I.

26

1. Die Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

27

Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis richtig stattgegeben und die Widerklage zutreffend als unzulässig abgewiesen. Das Vorbringen zur Berufung führt zu keiner anderen Beurteilung.

28

2. Mit Verfügung vom 20.02.2008 sind zu den fehlenden Erfolgsaussichten des Rechtsmittels nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO folgende Hinweise erteilt worden:

29

"1. Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Da Beides nicht ersichtlich ist, wird das Urteil voraussichtlich den Berufungsangriffen standhalten.

30

Der Senat folgt den überwiegend zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung und nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

A.

31

Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 27.11.2003 gegenüber den Klägern festgestellt. Die zu 1. bis 8. des Urteilstenors ausgesprochene Verurteilung der Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden.

I.

32

Die Kläger behaupten, sie hätten dem (damaligen) Verwaltungsratsvorsitzenden der Beklagten, Herrn Oberbürgermeister H. L., bei der von ihm betriebenen Privatisierung der Sparkasse Hansestadt ... (im folgenden: SHS) im Wege gestanden. Durch die Kündigungen hätten sie aus der Sparkasse entfernt werden sollen. Die zur Begründung der außerordentlichen Kündigung durch die Beklagte vorgebrachten Gründe seien konstruiert und unzutreffend.

33

Demgegenüber behauptet die Beklagte, die Kläger hätten die dramatische Krise der SHS im Jahre 2003 gegenüber dem Verwaltungsrat verschleiert und diesen insbesondere nicht zutreffend über den Inhalt des Aufsichtsgesprächs vom 04.11.2003 informiert. In dem Gespräch seien die Aufsichtsbehörden von einer akuten Bestandsgefährdung der SHS ausgegangen.

II.

34

Die außerordentlichen Kündigungen rechtfertigende Tatsachen liegen nicht vor.

35

1. Die Behauptung der Beklagten, die Kläger hätten bewusst die existenzgefährdende Lage der SHS im Jahre 2003 verschleiert, ist nicht richtig. Wie vom Landgericht zutreffend erkannt, war dem Verwaltungsrat jedenfalls spätestens ab Anfang 2003 die schwierige, wenn nicht schon existenzgefährdende wirtschaftliche Situation der SHS bekannt. Hierauf deuten die bereits zu diesem Zeitpunkt angestellten Fusionsüberlegungen, insbesondere die Fusionsgespräche mit der Sparkasse R., aber auch die ganz erheblich eingetretenen Verluste im Wertpapier- und Kreditgeschäft hin.

36

Ein umfassender Einblick in die Vorgänge Anfang 2003 ist dem Senat jedoch insbesondere durch das Verhalten der Beklagten verwehrt. Diese trägt für ihre Behauptung einer unzureichenden Informierung des Verwaltungsrates, die Beweislast. Zudem steht es in ihrem Interesse, bezüglich der mit der Widerklage erhobenen Schadensersatzansprüche durch ihren Sachvortrag dem Senat zumindest ein so vollständiges Bild zu vermitteln, dass darauf eine Verurteilung gestützt werden könnte. Gleichwohl hat die Beklagte, trotz wiederholter Anträge der Kläger, nicht umfänglich die zur Beurteilung der im Verfahren anstehenden Fragen erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Dies bezieht sich insbesondere auf die Protokolle der Sitzungen des Kreditausschusses, der Verwaltungsratssitzungen und des Anlageausschusses. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte zur Vorlage dieser Unterlagen verpflichtet ist, haben die Kläger sich mehrfach zu der von ihnen behaupteten ordnungsgemäßen Informierung des Verwaltungsrates auf diese Unterlagen bezogen. Es hätte deshalb nahe gelegen, diese Behauptung der Kläger durch Vorlage der Unterlagen zu entkräften.

37

Letztendlich kann für die Kündigung die Vorlage weiterer Unterlagen dahinstehen, weil sich jedenfalls aus dem Protokoll der 57. Verwaltungsratssitzung vom 19.06.2003 und 58. Verwaltungsratssitzung vom 18.09.2003 eine hinreichende Aufklärung über die wirtschaftliche Situation der Beklagten ergibt. Der Senat nimmt zunächst Bezug auf den Wortlaut der beiden Protokolle. Zum Protokoll der 57. Verwaltungsratssitzung ist anzumerken, dass darin in aller Deutlichkeit das schlechte wirtschaftliche Ergebnis der Beklagten dargestellt wird. Zudem wird der Verwaltungsrat über die Risikolage im Wertpapiergeschäft und die Risikosituation im Kreditgeschäft informiert. Dies gilt ebenfalls für den Bericht zur aktuellen Entwicklung im Firmenkundengeschäft. Als Ergebnis und weitere Information zur Lage der Beklagten wird zudem ausgeführt, der Vorstand erwarte eine Sonderprüfung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). In kaum zu überbietender Deutlichkeit ergibt sich die Nachhaltigkeit der Krisensituation der Beklagten aber aus dem Protokoll der 58. Verwaltungsratssitzung. Dort heißt es auszugsweise auf Bl. 3/4 des Protokolls:

38

"Als Auswirkungen des immensen Bewertungsbedarfes aus dem Wertpapier- und Kreditgeschäft im Jahr 2002 mussten wir bekanntlich im größeren Umfang Reserven heben. Das führte dazu, dass unsere Prüfungsstelle pflichtgemäß eine Anzeige nach § 29 Abs. 3 KWG wegen der Besorgnis einer Beeinträchtigung der künftigen Entwicklung unseres Hauses an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) erstatten musste.

39

Durchschriften der Anzeige gingen an die Deutsche Bundesbank, die Sparkassenaufsicht und den Stützungsfond des OSGV. Von allen Empfängern der Anzeige gibt es zwischenzeitlich unterschiedliche Reaktionen. Die BaFin hat eine Sonderprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG des Kreditgeschäftes - unserer dreißig größten Engagements - angeordnet und mit der Prüfung die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. beauftragt. Die Prüfung hat am 15. September 2003 begonnen; Ende Oktober soll der Prüfungsbericht vorliegen.

40

Die deutsche Bundesbank hat uns für den 04. November 2003 zu einem Aufsichtsgespräch nach Hamburg eingeladen. Vorab erhielten wir einen Fragenkatalog, dessen Beantwortung durch Aufgabenteilung gründlich vorbereitet wird.

41

Die Sparkassenaufsicht erbat am 10. Juli 2003 zusätzliche Informationen zu einigen im Schreiben benannten Sachverhalten. In unserem Antwortschreiben vom 04. August 2003 haben wir diese Informationen gegeben.

42

Der Stützungsfond, vertreten durch den Präsidenten und den Geschäftsführer unseres Verbandes, will gleichfalls mit dem Verwaltungsratvorsitzenden und dem Vorstand ein Gespräch führen. Das Gespräch sollte am 14. Oktober 2003 in Stralsund stattfinden. Es muss allerdings wegen terminlicher Überschneidungen zwischen dem Oberbürgermeister (Vorsitzender des Verwaltungsrates) und dem Verband neu terminiert werden.

43

Die Koordination und Vorbereitung zu den genannten Aktivitäten sind äußerst zeitaufwendig. Die investierte Zeit fehlt uns am Markt, das heißt für das für uns existentielle Geschäft. Über die Ergebnisse werden wir berichten.

44

Sicher ist, dass ein erneuter Bewertungsbedarf im Kreditgeschäft 2003 in der Größenordnung des Jahres 2002 von 9.948 TEUR zu einem Verbrauch auch unserer letzten noch i. H. v. 5.140 TEUR bestehenden Reserven führen würde. Das hätte zudem zur Folge, dass der externe Druck sich ins unerträgliche steigern und ggf. auch zu personellen Konsequenzen führen könnte. Das gilt es zu vermeiden."

45

Nach dem Inhalt dieser Verwaltungsratssitzung, der durch das Protokoll festgehalten ist, war für den Verwaltungsrat eine existenzgefährdende Situation des Kreditinstitutes feststellbar. Insoweit ist zusätzlich auf den Wortlaut des § 29 Abs. 3 KWG hinzuweisen. Danach wird als Grund für die hiernach vorzunehmende Anzeige, neben weiteren Tatbeständen, ausdrücklich angegeben, dass eine solche Anzeige zu erfolgen habe, wenn Tatsachen bekannt werden, welche den Bestand des Institutes gefährden. Die Kenntnis der vorgetragenen Tatsachen, ggf. im Zusammenhang mit dem Wortlaut der Bestimmung des § 29 Abs. 3 KWG, mussten deshalb den Verwaltungsrat auf eine Bestandsgefährdung schließen lassen.

46

Die Auffassung der Beklagten, trotz dieser Informationen habe sich für den Verwaltungsrat kein zutreffendes Bild, insbesondere auf eine Bestandsgefährdung schließen lassendes, vermittelt, verkennt offenbar die Anforderungen, die an die Sachkunde eines Verwaltungsratsmitgliedes einer Sparkasse und seine Kompetenz zur Ausfüllung der dem Verwaltungsrat übertragenen Aufgaben zu stellen sind. Die Übernahme eines Verwaltungsratsmandates setzt Sachkunde voraus. Die Sachkunde entspricht der eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers in einem Kreditinstitut eigener Prägung. Notwendig sind dafür allgemeine wirtschaftliche Erfahrungen, Grundkenntnisse der Sparkassengeschäfte samt deren Risiken und des allgemeinen Organisationsablaufs, ferner allgemeine Kenntnisse des Sparkassen- und Bankaufsichtsrechts (vgl. Schlierbach, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Seite 181). Die Verwaltungsratsmitglieder müssen diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen, die notwendig sind, "um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können" (BGHZ 85, 293, 295 f. [für den Aufsichtsrat einer AG]). Die Einschaltung von Außenstehenden, etwa als ständige Berater zur Erledigung von Vorbereitungsarbeiten für Verwaltungsratssitzungen, ist unzulässig. Darunter würde nicht nur die Vertraulichkeit, sondern auch das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit leiden. Allerdings können von einem Verwaltungsratsmitglied nicht auf allen Gebieten Spezialkenntnisse verlangt werden. Es ist dann Sache des Verwaltungsrats, in konkreten Einzelfällen externe Sachkunde einzuholen. Die Sachkunde muss so weit reichen, dass das Mitglied imstande ist, die vorgelegten Unterlagen zu verstehen, ggf. Ergänzungen zu erfordern, um aufgrund dieser Informationen die Situation der Sparkasse, die Vorstandsarbeit und die Entscheidungsgegenstände zu beurteilen. Jedes Verwaltungsratsmitglied ist für die selbstständige Erledigung der Überwachungs- und Entscheidungsaufgaben verantwortlich. Es haftet nach objektiven Maßstäben für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Aufgaben. Eine Differenzierung der Verantwortlichkeit nach Herkunft oder Vorerfahrung (Kommunalvertreter, Personalvertreter, Neuwahl usw.) findet nicht statt. Das Mitglied des Verwaltungsrats kann sich somit weder auf mangelnde Sachkunde noch auf unzureichende Information berufen, jedenfalls wenn der Informationsmangel erkennbar und behebbar ist (vgl. Reinfrid Fischer, Informationsrechte für das Verwaltungsratmitglied und Vertraulichkeitsgebot bei Sparkassen, ZIP 2004, Seite 2169 - 2177). Ausgehend von diesen an ein Verwaltungsratmitglied zu stellenden Anforderungen hat der Senat keine Zweifel, dass wegen der auf der 57. und 58. Verwaltungsratssitzung hervorgetretenen Informationen für den Verwaltungsrat die prekäre existenz- und bestandsgefährdende Situation der SHS erkennbar war bzw. erkennbar sein musste; mit der gegenteiligen Annahme bringt die Beklagte zum Ausdruck, dass sie sich fahrlässig dem entsprechenden Wissen um die "Krise" verschlossen hat.

47

Soweit die Beklagte zur Begründung ihrer Berufung vorträgt, die SHS habe erstmals durch das Schreiben des Finanzministeriums M-V vom 13.11.2003 an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates davon erfahren, dass die Aufsichtsbehörde von einer akuten Bestandsgefährdung der SHS ausgegangen sei, war dieser Schluss der Aufsichtsbehörde nach den dem Verwaltungsrat zugänglichen Informationen zu erwarten. Der Vorwurf, dass deshalb das Gespräch des Vorstandes mit dem Verwaltungsratsvorsitzenden am 12.11.2003 deutlich zu spät erfolgt sei, ist unter Berücksichtigung der vom Landgericht zum zeitlichen Ablauf nach dem 04.11.2003 ausgeführten Vorgänge und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Kläger davon ausgehen konnten, den Verwaltungsrat über eine mögliche Bestandsgefährdung - bereits zuvor - ausreichend informiert zu haben, nicht haltbar. Die Beklagte kapriziert sich in ihrer Begründung im Wesentlichen immer wieder auf die Benutzung des Wortes "Bestandsgefährdung". Dies ist nur eine begriffliche Umschreibung der Lage, die aus den erkennbaren Tatsachen hervortrat. Der Gesprächstermin vom 04.11.2003 hat zudem keine unmittelbaren, aus den bekannten Tatsachen nicht herleitbaren Konsequenzen für die SHS gehabt. Es ist auch nicht richtig, dass nur bei unverzüglicher Information durch die Kläger die SHS von sich aus Kontakt mit dem Finanzministerium M-V aufnehmen und etwaige aufsichtsrechtliche Maßnahmen frühzeitig hätte verhindern oder zumindest hätte beeinflussen können. Nach der 58. Verwaltungsratssitzung lagen die Tatsachen auf dem Tisch, auch war dem Verwaltungsrat bekannt, dass ein Gespräch mit dem BaFin für den 04.11.2003 vereinbart war. Aus der Informierung diverser Aufsichtsstellen musste zudem dem Verwaltungsrat bewusst sein, dass aufsichtsrechtliche Maßnahmen drohen könnten. Er hätte ggf. bereits im Anschluss an die 58. Verwaltungsratssitzung Maßnahmen ergreifen können, um aufsichtsrechtlichen Weisungen vorzubeugen. Soweit die Beklagte den Klägern in diesem Zusammenhang vorwirft, sie hätten aus ihrer Vorstandstätigkeit genau erkannt, in welch dramatische Krisenlage sich die SHS befand, kann dieser Vorhalt im Wesentlichen auch gegenüber dem Verwaltungsrat gemacht werden.

48

Im Übrigen wird zur Unbegründetheit der erklärten Kündigungen und zur Vermeidung von Wiederholungen auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

III.

49

Hinsichtlich der Feststellungen zu den Vergütungs- und Schadensersatzansprüchen der Kläger folgt der Senat nicht der Auffassung der Beklagten, diese könne hierfür nicht in Verantwortung genommen werden. Dass bei den Klägern weitere Schäden, z. B. in Form von Zinsaufwendungen, u.a. für Bürgschaften, zu vergegenwärtigen sein werden, liegt auf der Hand. Der Senat geht auch davon aus, dass für die Beklagte bei ordnungsgemäßer Prüfung erkennbar war, dass für die außerordentlichen Kündigungen keine tragfähigen Grundlagen bestanden.

B.

50

Das Landgericht hat ebenfalls die Unzulässigkeit von Widerklage und Hilfswiderklage richtig erkannt.

51

1. Gemäß § 8 SpkG MV wird die Sparkasse gegenüber dem Vorstand durch den Verwaltungsrat vertreten, für den der Vorsitzende handelt. Die Vertretungskompetenz ist damit dem Verwaltungsrat zugewiesen. Für die Wirksamkeit der Vertretung kommt es in erster Linie auf den Willen des Verwaltungsrates an. Der Verwaltungsrat ist ein Kollegialorgan. Seine Willensbildung erfolgt in einem Kollegialakt, dem Beschluss. Der Beschluss ist die besondere Form, in der nach näherer formaler Verfahrensregelung im Wege der Abstimmung die bindende Willensbildung des Organs erfolgt. Mit ihm wird die Sparkasse intern gebunden. Seine Ausführung ist in der Regel eine Angelegenheit der laufenden Geschäftsführung des Vorstandes (oder ggf. des Verwaltungsratsvorsitzenden). Keine Beschlüsse sind bloße Meinungsäußerungen oder Meinungsbildungen einzelner Organmitglieder, aber auch solche der Gesamtheit der Mitglieder, wenn das Ergebnis nicht in den zuvor dargelegten Formen vom erklärten Willen der Gesamtheit getragen wird, die Sparkasse mit dem Ziel der Ausführung zu binden. Es ist eine Angelegenheit des Vorsitzenden, insoweit in Zweifelsfällen rechtzeitig für Klarheit und entsprechende Protokollierung zu sorgen (Schlierbach, a.a.O., Seite 193).

52

2. Unstreitig hat jedenfalls während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens ein Beschluss des Verwaltungsrates über die Erhebung der Widerklage nicht vorgelegen. Insoweit hat der Oberbürgermeister der Hansestadt S., H. L., (damaliger) Vorsitzender des Verwaltungsrates der SHS, bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 10.05.2006 ausdrücklich erklärt: "Einen Beschluss des Verwaltungsrates über die Erhebung einer Widerklage hat es nicht gegeben." Dieses Verhalten erscheint vor dem Hintergrund prozessualer Sorgfalt, insbesondere im Hinblick auf Kostenrisiken, bemerkenswert.

53

Soweit sich die Beklagte auf den Beschluss vom 11.10.2005 zur Begründung einer Bevollmächtigung bezieht, folgt der Senat den Ausführungen des Landgerichts hierzu. Die Beklagte hat mit der Berufung vorgetragen, um den letzten Zweifel an einem Einverständnis des Verwaltungsrats mit der Erhebung der Widerklage zu beseitigen, habe der Verwaltungsrat der Beklagten bei seiner Sitzung am 14.09.2007 über die Genehmigung der Erhebung der Widerklage und der Hilfswiderklage ausdrücklich Beschluss gefasst.

54

Mit Schriftsatz vom 13.12.2007 hat die Beklagte sodann den die Widerklage und Hilfswiderklage genehmigenden Beschluss ihres Verwaltungsrates vom 14.09.2007 vorgelegt. An der Unzulässigkeit der Klage vermag diese Entscheidung indessen nichts mehr zu ändern. Denn die Genehmigung der Prozessführung kann nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen, aufgrund derer ein wegen fehlender Vollmacht des Vertreters ein die Klage bzw. Widerklage zurückweisendes Urteil ergeht. Eine genehmigende Nachreichung der Vollmacht für die Klage/Widerklage ist deshalb in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr möglich, wenn die Vorinstanz diese wegen des Mangels zu Recht als unzulässig abgewiesen hat (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 89 Rn. 11). Zwar macht das Landgericht im angefochtenen Urteil auch Ausführungen zur materiellen Rechtslage. Dabei handelt es sich aber um weitere hilfsweise angestellte Überlegungen, mit denen das Landgericht ersichtlich dem umfangreichen Vortrag der Parteien zur Rechtslage hat genügen wollen und ihm einen gerichtlichen Standpunkt gegenübergestellt hat. An der Abweisung der Widerklage/Hilfswiderklage als unzulässig ändert das nichts.

C.

55

Die Widerklage ist zudem nicht begründet. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, die Beklagte habe gegenüber den Klägern keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages i. H. v. 18.748.000,00 EUR aus § 17 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes (KWG), § 20 Abs. 3 SpkG MV bzw. aus positiver Vertragsverletzung (PVV) oder § 280 Abs. 1 BGB n.F.. Die von der Beklagten hiergegen erhobenen Einwände greifen allesamt im Ergebnis nicht durch.

56

1. Die Ausführung des Landgerichts zu einer Haftung gemäß § 17 Abs. 1 KWG teilt der Senat. Dessen Voraussetzungen sind offensichtlich nicht gegeben.

57

2. Einschlägig für die Haftung der Beklagten ist die Bestimmung des § 20 Abs. 3 SpkG MV, wonach ordentliche und stellvertretende Mitglieder des Vorstands gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 SpkG MV, die ihre Pflichten verletzen, der Sparkasse zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet sind. Ob daneben die Regelungen der positiven Vertragsverletzung bzw. § 280 Abs. 1 BGB n.F. heranzuziehen sind, kann offen bleiben.

58

a) Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 20 Abs. 3 SpkG MV, ebenso auf sonstiger Grundlage, ist gemäß § 26 Abs. 3 Satz 3 SpkG MV ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung beschließt der Verwaltungsrat über die Entlastung des Vorstandes. Eine Entlastung ist dabei nur zulässig, wenn die Sparkassenaufsichtsbehörde bestätigt hat, die Jahresabschlussprüfung habe keine erheblichen Verstöße ergeben, und alle wesentlichen Prüfungsfeststellungen erledigt sind. Der Vorstand der Beklagten ist für die Jahre bis einschließlich 2001 entsprechend dieser Vorschrift, insbesondere nach Bestätigung durch die Sparkassenaufsichtsbehörde, jeweils entlastet worden. Die Einwendung der Beklagten, die Entlastung gemäß § 26 Abs. 3 SpkG MV entfalte keine Verzichtswirkung, teilt der Senat nicht.

59

aa) Zum einen hat die Entlastung von Vorständen allgemein die Billigung der Verwaltung, vergangenheitsbezogen auf das abgelaufene Geschäftsjahr, sowie eine Vertrauensgrundlage für die künftige Verwaltung zum Gegenstand. Zum anderen knüpft an den mit der Mitteilung des Entlastungsbeschlusses geschaffenen Vertrauenstatbestand im BGB-Vereinsrecht, im GmbH-Recht und dem Genossenschaftsrecht konkret das Erlöschen der allen Mitgliedern bekannten und nach dem Rechenschaftsbericht erkennbaren Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche des Vereins bzw. der Gesellschaft gegen den Vorstand an (Münchner Kommentar-Reuter, BGB, 4. Aufl. 2001, § 27 Rn. 42). Hingegen normiert § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG ausdrücklich, dass die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft (AG) durch die Hauptversammlung keinen Verzicht auf Ersatzansprüche der Gesellschaft enthält. Ein Verzicht auf Ersatzansprüche der Gesellschaft kommt bei der AG lediglich unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG in Betracht. Indessen machen die Entstehungsgeschichte des § 120 AktG sowie der Umstand, dass bei in anderen Rechtsformen organisierten Gesellschaften die Entlastung des Vorstands regelmäßig den Verzicht auf Ansprüche gegen den Vorstand umfasst, deutlich, dass § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG eine ausschließlich auf die Aktiengesellschaft beschränkte Ausnahmeregelung darstellt, die nicht auf andere Gesellschaftsformen übertragbar ist.

60

bb) Unbeschadet des Umstandes, dass Sparkassen Anstalten des öffentlichen Rechts sind und im Kommunalrecht einer Entlastung grundsätzlich keine Verzichtswirkung beigemessen wird, sind für die Frage, welche Wirkung die Entlastung eines Sparkassenvorstandes hat, die zivilrechtlichen Grundsätze maßgebend.

61

Entscheidend dafür, ob Zivilrecht oder öffentliches Recht Anwendung findet, ist die Natur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses. Das Beschäftigungsverhältnis zwischen Sparkassenvorstand und Sparkasse ist zivilrechtlich ausgestaltet. Im Hinblick auf die Haftung von Sparkassenvorständen im Innenverhältnis ist zwischen dem Bestellungs- und dem Anstellungsverhältnis zu differenzieren. Unter "Bestellung" (vgl. § 19 SpkG MV) wird in Anlehnung an die entsprechende Terminologie des allgemeinen Kapitalgesellschaftsrechts der Rechtsakt bezeichnet, mit dem die Mitgliedschaft im kollegial verfassten Sparkassenvorstand verliehen und damit organschaftliche Vertretungsmacht übertragen wird. Im Unterschied hierzu bezeichnet "Anstellung" (vgl. § 20 SpkG MV) die Regelung der persönlichen Rechtsstellung der bestellten Vorstandsmitglieder durch Anstellungsvertrag für die Dauer ihrer Bestellung. Dabei ist das Anstellungsverhältnis der Geltung des Privatrechts unterstellt. Dies folgt, sofern nicht schon ausdrücklich geregelt (z.B. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 SpkG Bayern), vor allem aus der gesetzlichen Bezeichnung entsprechender Dienstverträge als "Anstellungsverträge" und deren Regelungsgegenstand, nämlich der privatautonomen Vereinbarung eines freien Dienstverhältnisses. So ist auch bei den Dienstverträgen der Kläger verfahren worden. Dafür wird beispielhaft auf den Dienstvertrag des Klägers zu 1. verwiesen. Soweit die Berufung sich zur Begründung ihrer Auffassung auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12.12.1988 (NJW 1989, 1151, 1152) bezieht, lässt sich die dort angeführte Begründung wegen der zivilrechtlichen Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses auf eine Sparkasse nicht übertragen. Zudem ist der Abschluss von Kreditgeschäften keine hoheitliche Aufgabe der Sparkasse.

62

cc) Die Entlastung gemäß § 26 Abs. 3 Satz 3 SpkG hat daher grundsätzlich Verzichtswirkung (vgl. Kurt Kiethe, Die zivil- und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Sparkasse für riskante Kreditgeschäfte, BKR 2005, Seite 177 ff.; Reinfrid Fischer, Entlastung des Sparkassenvorstandes und Bestätigung der Sparkassenaufsichtsbehörde, WM 2007, 1005 - 1012; Klüpfel/Gaberdiel/Gnamm/Höppel, Kommentar zum Sparkassengesetz Baden-Württemberg, 7. Aufl., Seite 270; Schlierbach, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik, 5. Aufl. 2003, Seite 271; Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz, 2. Aufl. 2006, § 23 Rn. 21 ff.). Die Verzichtswirkung der Entlastung bezieht sich allerdings nur auf Schadensersatzansprüche, die aufgrund des Prüfungsberichts zum Jahresabschluss oder aus anderen Tatsachen mindestens erkennbar waren (vgl. Berger, a.a.O., § 23 Rn. 22; Reinfrid Fischer, a.a.O., Seite 1005; Schlierbach, a.a.O., Seite 271).

63

b) Aufgrund der durch den Vorstand bis einschließlich 2001 erteilten Entlastungen sind Schadensersatzansprüche der Beklagten jedenfalls gegenüber den Klägern zumindest aus den Kreditengagements "B.", "H.", "I..", "M." und "M.." von vornherein ausgeschlossen, weil sämtliche Entscheidungen der Kläger im Rahmen dieser Engagements in Zeiträumen getroffen wurden, für die eine Entlastung erteilt wurde. Auch die wesentlichen Kreditentscheidungen der Kläger im Engagement "S.", die zu einer nicht durch entsprechende Sicherheiten abgedeckten Kreditvergabe von ca. 1,8 Mio. EUR geführt haben, lagen im Jahre 2000. Indessen bedarf das Kreditengagement "K." sowie die kurzzeitige Verlängerung einer bestehenden Kontokorrentlinie und die Genehmigung einer zusätzlichen Kreditlinie über 200.000,00 EUR betreffend das Kreditengagement "S." weiterer - im Ergebnis Schadensersatzansprüche verneinender - Betrachtungen.

64

aa) Die zuvorderst genannten Kreditengagements betreffend war bei ordnungsgemäßer Amtswaltung des Verwaltungsrates für diesen zumindest erkennbar, dass die genannten Sachverhalte Schadensersatzansprüche zugunsten der Beklagten hätten begründen können. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass nach den nicht erheblich bestrittenen Behauptungen der Kläger die Kreditengagements im Kreditausschuss behandelt worden sein sollen. Der Kreditausschuss besteht aus dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates als Vorsitzendem und mindestens zwei, höchstens jedoch der Hälfte der weiteren Mitglieder des Verwaltungsrates (vgl. § 17 SpkG MV). Weitere Erkenntnismöglichkeiten dürften daher für den Verwaltungsrat bzw. Verwaltungsratsvorsitzenden unschwer aus den Sitzungen der Kreditausschüsse zu entnehmen gewesen sein.

65

bb) Ob sich der Verwaltungsrat bzw. die Beklagte diese Kenntnisse zurechnen lassen muss, bedarf zunächst nicht der Beurteilung. Bereits aus den von der Beklagten zusammenfassend aufgeführten Tatsachen und Unterlagen ergeben sich hinreichende Umstände, die auf eine Pflichtverletzung der Kläger schließen lassen könnten. Denn aus den Prüfberichten war jeweils erkennbar, dass die Kredite keinen normalen Verlauf genommen hatten, sondern ihnen ein erhebliches Risikopotential zugemessen wurde. Hierauf hätte man aufgrund der Ausführungen zu den Besicherungen oder den Hinweisen auf einen Ausfall der Kredite schließen müssen. Dies ergäbe sich jedenfalls, wenn man die Auffassung der Beklagten als richtig unterstellte, den Klägern müsste insofern ein Schadensersatz begründendes Fehlverhalten vorgeworfen werden.

66

cc) Die Überlegungen des Senats zur Entlastung vereinnahmen insofern den Vortrag der Beklagten. Ob Schadensersatzansprüche überhaupt schlüssig vorgetragen sind, ist jedoch erst im Weiteren zu beurteilen. Im Übrigen verfügt der Senat nicht über die Erkenntnisse, die sich nach den Angaben der Kläger aus den das jeweilige Kreditengagement betreffenden Kreditunterlagen, Protokollen der Kreditausschusssitzungen, Prüfberichten oder Protokollen der Verwaltungsratssitzungen ergeben sollen. Der Senat vermag daher zumindest nicht festzustellen, dass die Hinweise, die sich bereits aus den abgereichten Auszügen aus den Prüfberichten ergeben, vor dem Hintergrund der Kreditunterlagen und weiteren Unterlagen sich als nicht stichhaltig erweisen müssten.

D.

67

Der Senat folgt dem angefochtenen Urteil im Ergebnis auch insoweit, als das Landgericht eine schlüssige Darlegung von Schadensersatzansprüchen nicht gesehen hat.

68

1. Die Darlegungs- und Beweislast für eine Schadensersatzhaftung des Vorstandes obliegt, entgegen der Auffassung der Beklagten, der Sparkasse.

69

a) Die Sparkassengesetze der Länder kennen keine dem § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG entsprechende Anordnung einer Beweislastumkehr. Dies gilt auch für das Sparkassengesetz MV. Deshalb hat nach allgemeinen Regeln die Sparkasse darzulegen und ggf. zu beweisen, dass das in Anspruch genommene Vorstandsmitglied einen Schaden verursacht hat, und zwar durch ein schuldhaftes Verhalten, das der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht genügt (vgl. § 20 Abs. 2 SpkG MV).

70

b) Eine analoge Anwendung des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG scheidet bereits deshalb aus, weil es an einer für einen Analogieschluss vorausgesetzten planwidrigen Regelungslücke in den Sparkassengesetzen der Länder fehlt. Das Bestehen einer Regelungslücke kann nicht allein aus dem Umstand hergeleitet werden, dass die Sparkassengesetze der Länder eine entsprechende Regelung nicht enthalten, vielmehr ist das Fehlen einer bestimmten, nach dem Regelungsplan oder dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes zu erwartenden Regelung vorausgesetzt. Insofern ist beachtlich, dass neben dem Aktiengesetz lediglich das Genossenschaftsgesetz mit § 34 Abs. 2 Satz 2 eine entsprechende Regelung kennt, während für die Haftung der Geschäftsleiter anderer Gesellschaften eine Beweislastumkehr nicht normiert ist. Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass der jeweilige (Landes-) Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, eine entsprechende Regelung zu schaffen.

71

Darüber hinaus fehlt es auch an der für eine analoge Anwendung weiter vorausgesetzten vergleichbaren Interessenlage zwischen dem gesetzlich nicht geregelten und dem gesetzlich geregelten Fall. Zwischen einer Sparkasse als Anstalt des öffentlichen Rechts und einer AG bestehen tiefgreifende Unterschiede. Die Sparkassen erfüllen nach den Normen der Sparkassengesetze der Länder Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge. Demgegenüber ist Ziel privatwirtschaftlichen Handelns, als auch Ziel der privatrechtlich als AG organisierten Kreditinstitute, die Gewinnerzielung und Gewinnoptimierung (vgl. Kurt Kiethe, a.a.O., Seite 177, 182). Diese Auffassung ist jedoch insoweit einzuschränken, als dass letztendlich entscheidend die besonderen Umstände des jeweils zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen sein dürften. Der Senat setzt sich deshalb auch nicht in Widerspruch zu den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs zur Beweislastverteilung im Rahmen einer Haftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG (vgl. Baumbauch/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 2006, § 43 Rn. 38).

72

Zutreffend ist es zur Überzeugung des Senats deshalb, die Darlegungs- und Beweislast an den dem Geschäftsführer oder Vorstand vorgeworfenen Verhalten zu orientieren. Besteht die Pflichtverletzung in dem Vorwurf unternehmerischer Fehlentscheidungen bzw. in dem Überschreiten des unternehmerischen Ermessensspielraums, wie hier bei den Kreditengagements aber auch den Entscheidungen im Wertpapiergeschäft und dem Personalkonzept, wird die Gesellschaft bzw. Sparkasse Umstände für angebliche Sorgfaltspflichtsverletzungen des Geschäftsführers in der Regel näher (substantiierter) vorzutragen und ggf. zu beweisen haben (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 2006, § 43 Rn. 40). Dieselben Erwägungen zur Darlegungs- und Beweislast gelten für die bereits oben erörterte Entlastung gemäß § 26 Abs. 3 Satz 3 SpkG MV.

73

2. Die Berufung verweist zu Recht darauf, dass sich das Landgericht (wohl) nicht im gebotenen Umfange mit den Anforderungen, die an ein pflichtgemäßes bzw. pflichtwidriges Verhalten des Vorstandes im Rahmen von Kreditgewährungen zu stellen sind, auseinandergesetzt hat. Indessen kam es nach der vom Landgericht verfochtenen Auffassung hierauf auch entscheidend nicht mehr an.

74

a) Die Beklagte stellt in diesem Zusammenhang auch grundsätzlich zutreffend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - u. a. die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung - ab. Indessen folgt der Senat der Beklagten nicht in der Stringenz, in der sie diese Grundsätze auf eine Sparkasse übertragen möchte. Der Bundesgerichtshof fordert für die Eingehung des mit der Kreditvergabe verbundenen Risikos eine kaufmännisch sinnvolle Interessenabwägung unter Berücksichtigung der in der Branche anerkannten Erkenntnis- und Erfahrungssätze, was für Kreditinstitute u. a. beinhalte, dass Kredite nur gegen übliche Sicherheiten vergeben werden dürfen (BGH WM 2002, 220 - 223).

75

b) Allerdings kann nicht allgemein und losgelöst vom Einzelfall beurteilt werden, welche Sicherheiten üblich sind. So ist ein möglichst hoher Grad der Sicherung der Ausfallrisiken erstrebenswert, jedoch im Einzelfall nicht immer realisierbar. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf mittelständische Unternehmen, ebenfalls für Familienunternehmen, denen die öffentlich-rechtlichen Sparkassen aufgrund ihres besonderen öffentlich-rechtlichen Auftrags Geld- und insbesondere kreditwirtschaftliche Leistungen sicherzustellen haben. Für diese Unternehmen, die überwiegend in der Rechtsform der GmbH oder der GmbH & Co.KG betrieben werden, werden als Sicherheiten in der Praxis regelmäßig Bürgschaften der Gesellschafter oder sonstige Sicherheiten aus deren Privatvermögen für die Kredite der Gesellschaft gestellt, zum Teil wird von den Sparkassen hierauf in Einzelfällen unter Hinweis auf einwandfreie wirtschaftliche Verhältnisse und eine positive Prognose der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung sowie eine langjährige Geschäftsbeziehung verzichtet. Die Eingehung entsprechender Kreditrisiken durch Sparkassen ohne bzw. ohne vollständige Besicherung des Risikos kann sich daher gerade im Hinblick auf die Geschäftsfelder von Sparkassen als üblich und auf den in der Branche anerkannten Erkenntnissen und Erfahrungssätzen beruhend erweisen (Kurt Kiethe, a.a.O., S. 180 f.).

76

c) Eine Schadensersatzhaftung des Vorstandes gegenüber der Sparkasse kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dieser gegen die vorstehend im Hinblick auf eine Kreditvergabe konkretisierten Sorgfaltspflichten verstoßen hat. Dies ist jedenfalls der Fall, wenn der Vorstand entweder gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt oder eine Entscheidungsgrundlage nicht oder nicht mit der gebotenen Sorgfalt ermittelt hat. Im Übrigen ist für die rechtliche Bewertung einer Kreditvergabe als sorgfaltswidrig beachtlich, dass in der Rechtsprechung und Literatur den Geschäftsleitern ein Handlungsspielraum im Sinne eines unternehmerischen Ermessens zugebilligt wird, innerhalb dessen Grenzen die Entscheidung, ein riskantes Geschäft einzugehen, rechtlich als nicht pflichtwidrig zu qualifizieren ist. Dies wird auch ausdrücklich von der sogenannten ARAG/Garmenbeck-Entscheidung anerkannt (BGH WM 2002, 220 - 223). Der Gewährung eines Kredites muss deshalb eine nach den vorgenannten Grundsätzen aus geschäftlicher Sorgfalt heraus ordnungsgemäße Risikoprognose zugrunde liegen. Dabei kann nicht schematisch stets ein besonderer Umfang der Besicherung als allein sorgfaltsgemäßes Verhalten gefordert sein. Vielmehr sind die jeweiligen Einzelumstände zu berücksichtigen, wie auch die besonderen Ziele und Aufgaben, die den Sparkassen per Gesetz übertragen sind. Eine Risikoprognose ist deshalb auch nicht allein deshalb pflichtwidrig, weil sie sich im nachhinein als falsch erweist. Zwar werden nur zutreffende Risikoprognosen dem Unternehmensinteresse der betroffenen Sparkasse gerecht, jedoch kann selbst ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter diesen Idealzustand niemals gewährleisten. Es ist selbstverständlich, dass ein Sparkassenvorstand keine absolute Sicherheit über zukünftige Entwicklungen gewinnen kann.

77

d) In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, ob der Verwaltungsrat der Sparkasse zur Risikobegrenzung und als Leitlinie für den Vorstand Geschäftsanweisungen für diesen, aber auch den Kreditausschuss, erlassen hat (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 5. SpkG MV). Denn Kreditentscheidungen, die solchen Geschäftsanweisungen entgegenstünden, dürften sich dann als pflichtwidrig darstellen. Entscheidend für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens eines Vorstandes sind deshalb die den Kreditvergaben zugrunde liegenden Unterlagen, aber auch die diesbetreffenden Entscheidungen des Kreditausschusses und des Verwaltungsrates.

78

e) Nach diesen - vorstehend genannten - Maßstäben geurteilt, stellt sich unter Berücksichtigung der von den Klägern zu ihrer Verteidigung vorgebrachten Tatsachen zu den einzelnen Kreditengagements, insbesondere den Gründen ihrer Risikoprognosen, aber auch des Hinweises darauf, dass neben dem Vorstand der Kreditausschuss bzw. der Verwaltungsrat oder der Verwaltungsratsvorsitzende Kenntnis von den einzelnen Kreditengagements gehabt habe, der Vortrag der Beklagten für den Senat nicht als hinreichend dar, um einen Pflichtenverstoß der Kläger festzustellen.

79

aa) Auch insofern sind die von den Klägern benannten, sich nicht in ihrer Hand befindlichen Unterlagen, von der Beklagten nicht vorgelegt worden. Dafür mag sie Gründe haben, diese vermögen jedoch die Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag nicht herabzusetzen. Aufgrund der vom Senat angenommenen Entlastung stellen sich die als nicht hinreichend erachteten Darlegungen zu den behaupteten Pflichtverletzungen als weitere Begründung zur Verneinung der Schadensersatzansprüche dar.

80

bb) Anders ist die Rechtslage bezüglich des Kreditengagements "K.", wofür aufgrund der relativ geringen Kredithöhe und der Darstellungen der Beklagten zur Person und Geschäftsbeziehung nach den vorgenannten Kriterien einen Schadensersatzanspruch nicht in Betracht kommt.

81

cc) Hinsichtlich des Kreditengagements "S." tritt der Senat der Begründung des Landgerichts bei. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die maßgeblichen Entscheidungen dieses Kreditengagement im wesentlichen Zeiträumen zuzuordnen sind, für die eine Entlastung erteilt worden ist. Die Fortführung des jeweils durch die Entlastungen bestätigten Geschäftes stellt sich deshalb hier im Ergebnis nicht als pflichtwidrig dar.

82

3. Ein bisher von den Parteien noch nicht erörterter, die Haftung der Kläger ggf. herabsetzender bzw. völlig zum Ausschluss bringender Gesichtspunkt ist die Minderung der Ersatzpflicht durch ein Mitverschulden der Sparkasse bzw. des dem Vorstand vorgesetzten Verwaltungsrates.

83

a) Der Verwaltungsrat der Sparkasse bestimmt gemäß § 8 Abs. 1 SpkG MV die Richtlinien der Geschäftspolitik und überwacht die Geschäftsführung. Für die GmbH ist anerkannt, dass das Verschulden der Gesellschafterversammlung oder anderer weisungsberechtigter Organe Anlass zur Haftungsminderung über § 254 BGB geben kann (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rn. 45). Diese Grundsätze dürften auch im Verhältnis Vorstand und Verwaltungsrat Gültigkeit beanspruchen können. Danach kommt in Betracht, dass eine Haftungsmilderung, wenn nicht sogar eine Entlassung aus der Haftung, in Erwägung zu ziehen ist, wenn der Vorstand in Billigung oder im Zusammenwirken mit dem Verwaltungsrat der Sparkasse, damit ggf. auch in Kenntnis des Trägers (denn der Vorsitzende des Verwaltungsrates ist gemäß § 10 SpkG MV gleichzeitig der Leiter der Verwaltung) die Sparkasse schädigende Entscheidungen bzw. Kreditvergaben getroffen hat.

84

b) Damit einher geht die Verteidigung der Kläger, die unter Verweis auf die jeweiligen Verwaltungsratsbeschlüsse bzw. Entscheidungen des Kreditausschusses behaupten, der Verwaltungsrat sei immer über alle den Klägern vorgehaltenen Kreditentscheidungen hinreichend informiert gewesen. Diese Behauptung könnte durch die Beklagte wohl nur durch Vorlage der von den Klägern in Bezug genommenen Unterlagen ausgeräumt werden. Ob insofern eine Vorlagepflicht der Beklagten besteht, dürfte in diesem Zusammenhang nicht erheblich sein. Letztendlich dürfte deshalb, selbst wenn den gesamten vorherigen Ausführungen des Senats nicht gefolgt würde, eine Alleinverantwortlichkeit der Kläger nur vor dem Hintergrund eines zutreffend zu entwickelnden Eindrucks des Senats über die Entscheidungsvorgänge und die Beteiligten bei den Kreditentscheidungen der Sparkasse Hansestadt ... darzustellen sein. Soweit es hierbei um die Zurechnung von Kenntnissen geht, wäre eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 2 BGB bzw. § 78 Abs. 2 AktG zu erwägen.

85

4. Die Beklagte hat im Verfahren erster Instanz begehrt, die Kläger wegen Verlusten im Wertpapiergeschäft zu Schadensersatz i.H. von 7.779.000,00 EUR zu verurteilen.

86

a) Von den Klägern seien im Wertpapiergeschäft in dieser Höhe Verluste zu vertreten. Der Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses der Beklagten für das Jahr 2000 habe per 31.12.2000 eine Kursreserve i. H. v. 20,9 Mio. EUR ausgewiesen. Die Untätigkeit der Kläger angesichts des Einbrechens der Aktienkurse im Jahre 2001 habe dazu geführt, dass sich die Kurswertreserve per 31.12.2001 auf 9,6 Mio. EUR verringert habe. Dies habe die Kläger nicht veranlasst, die Wertpapiere zu veräußern. Per 31.12.2002 sei deshalb ein negativer Ergebnisbetrag von 7.779.000,00 EUR entstanden. Über den gesamten Eigenbestand an Wertpapieren der Sparkasse sei im Geschäftsjahr 2002 laut einer Aufzählung vom 02.01.2003 ein negativer Ergebnisbetrag i. H. v. 7.799.000,00 EUR erwirtschaftet worden. Der überwiegende Teil dieser Verluste resultiere aus zwei der drei Spezialfonds.

87

b) Die Beklagte hat im Berufungsverfahren gegenüber diesem Vortrag ihre Schadensdarstellung und Berechnung geändert. Nunmehr trägt sie im Rahmen des von ihr auf 5 Mio. EUR begrenzten Schadensersatzanspruches vor:

88

aa) Im Fonds N. sei im Jahre 2001 ein Verlust von 5.023.952,00 EUR eingetreten. Diese negative Entwicklung habe sich im Jahre 2002 fortgesetzt. Zum 30.08.2002 sei ein weiterer Verlust von 5.365.659,00 EUR hinzugetreten. Bei den D...FONDS und Direktinvestments sei im Jahre 2002 ebenfalls ein Verlust von 4.575.598,00 EUR entstanden. Neben diesen Engagements habe die Sparkasse weitere Verluste aus anderen Aktienanlagen gehabt. Allein mit dem Verkauf ihrer Beteiligungen an den Aktienfonds A., ...-Fonds und ... Immobilienfonds im Laufe des Jahres 2002 seien weitere Verluste von 5 Mio. EUR eingetreten. Insgesamt habe die SHS - gemessen an den Kurswerten der erworbenen und veräußerten Beteiligungen - aus ihren Aktienanlagen im Rahmen der Beteiligung am D. und der Beteiligung am N. aus den "unmittelbaren" Aktiengeschäften und aus den Beteiligungen an den Fonds ..., D., A., D., D. und D. im Zeitraum vom 01.01.2001 bis zum 31.12.2002 Vermögenseinbußen i. H. v. mehr als 10 Mio. EUR erlitten.

89

bb) Statt des erstinstanzlich begehrten Ersatzes des bis zum 31.12.2002 eingetretenen negativen Ergebnisbetrages werden mit der Berufung nunmehr einzelne Schadensersatzpositionen jeweils für die Fonds vorgetragen und offenbar alternativ geltend gemacht.

90

cc) Eine in dieser geänderten Schadensberechnung zu erkennende Klageänderung (vgl. allgemein Zöller/Greger, a.a.O., § 263 Rn. 2 u. 7 m.w.N.) ist - ohne dass es hierzu (noch) auf eine Stellungnahme der Kläger ankäme - gemäß § 533 ZPO unzulässig, denn sie wirkt nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO). Zudem ist der Sachvortrag im Berufungsverfahren neu. Eine Zulassung gemäß §§ 529, 531 ZPO kommt nicht in Betracht. Der Vortrag zu den Schadenspositionen ist zudem im Hinblick auf den Vortrag erster Instanz widersprüchlich und daher nicht beachtlich. Erstinstanzlich ist ein negativer Ergebnisbetrag zum 31.12.2002 von 7.799.000,00 EUR vorgetragen. Die dazu aufgemachte Berechnung lässt sich nicht in Übereinstimmung mit den nunmehr vorgebrachten Schadensbeträgen bringen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Einzelpositionen als auch in Bezug auf den mit der Berufung für den Zeitraum vom 01.01.2001 bis zum 31.12.2002 vorgetragenen Gesamtvermögensverlust von mehr als 10 Mio. EUR.

91

c) Das Landgericht hat zudem richtig darauf hingewiesen, dass die bis einschließlich 2001 erklärte Entlastung gemäß § 26 Abs. 3 SpkG MV dem Schadensersatzbegehren entgegensteht. Auch für das Wertpapiergeschäft ist festzustellen, dass aus den für den Verwaltungsrat einsehbaren Unterlagen, insbesondere Prüfungsberichten und Erklärungen des Vorstandes zum Wertpapiergeschäft die Verluste erkennbar waren. Aufgrund der im erheblichen Umfange eingetretenen Verluste hätte für den Verwaltungsrat Anlass bestanden, die Gründe dafür zu hinterfragen. Dies lag für ein den dargestellten Qualifikationen entsprechendes Verwaltungsratmitglied auf der Hand.

92

Der Senat vermag auch in diesem Punkt nicht zu einem anderen Schluss zu kommen, weil ebenso diesbetreffend die Beklagte ihren Sachvortrag nicht durch Vorlage der von den Klägern im Einzelnen bezeichneten Unterlagen, insbesondere der Protokolle der Verwaltungsratssitzungen ab dem Jahr 2000 sowie der Protokolle der Anlageausschusssitzungen, weiter konkretisiert hat. Dies gilt unabhängig von einer Verpflichtung der Beklagten zur Vorlage.

93

d) Der Senat hält den Schadensersatzanspruch aber auch im Übrigen für nicht begründet.

94

aa) Die Beklagte hat in der Berufung ausdrücklich erklärt, sie werfe den Klägern nicht vor, Wertpapiere nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt ver- oder gekauft zu haben. Vielmehr behauptet sie, dass diese im Bereich der Wertpapiergeschäfte der SHS Risiken eingegangen seien, ohne zugleich angemessene Maßnahmen zur Risikosteuerung und Risikominimierung zu treffen, so dass das von den Klägern zu gewährleistende Risikomanagementsystem für die eingegangenen Risiken gänzlich ungeeignet gewesen sei. Das dadurch geschaffene Risiko habe sich in dem vorgetragenen Schaden realisiert.

95

bb) Es ist sicherlich richtig, dass insbesondere im Wertpapiergeschäft die Risiken und Entwicklungen ausreichend beobachtet werden müssen. Eine andere Frage ist es aber, wie umfassend eine solche Risikobeobachtung und Bewertung institutionalisiert, formalisiert und ausgestaltet sein muss. Hier geht es im Wesentlichen um drei Aktienfonds. Anzunehmen ist, dass deren Kursentwicklung bei der SHS, bei der es sich um eine kleine Sparkasse handelte, noch im Rahmen der laufenden Geschäfte ausreichend beobachtet werden konnte.

96

cc) Im Übrigen ist es der jeweiligen Geschäftspolitik anheim gegeben, über die konkret einzugehenden Risiken zu befinden. Dass die Eingehung der Risiken im Jahre 2001, 2002 unvertretbar gewesen wären, ergibt sich nicht zwingend aus den entstandenen Verlusten. Denn die Entwicklung von Aktienkursen kann - wie allgemein bekannt ist - ganz erheblichen Schwankungen unterliegen.

97

Soweit die Beklagte vorträgt, der N. habe zum Stichtag 30.08.2002 einen Wert von 34.082.427,00 EUR gehabt, wobei dann der Wert zum 31.12.2002 wieder auf 34.435.910,00 EUR angestiegen sei, erschließt sich dem Senat nicht, warum darin ein Beleg für die schadensmindernde Wirkung eines anderen Risikomanagements gesehen werden müsste. Daraus ergibt sich vielmehr, dass der zunächst eingetretene Kursverlust sich durch ein späteres Ansteigen der Kurse wieder vermindert hat. Deutlich macht der Vortrag ein Dilemma. Werden Wertpapiere zur Minimierung des Risikos verkauft, so ist trotzdem nicht ausgeschlossen, dass sich bei nachträglicher Betrachtung ergibt, dass der Zeitpunkt aufgrund wieder ansteigender Kurse ungünstig gewählt war.

98

dd) Insgesamt erachtet der Senat unter Berücksichtigung des überschaubaren Umfangs des Wertpapiergeschäftes die Einwände der Beklagten insoweit für nicht ausreichend. Auch in diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass (ggf.) das Risiko eindämmende Geschäftsanweisungen für den Vorstand und den Kreditausschuss (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 5 SpkG MV) nicht vorgelegen haben. Da die Kläger sich auch gegenüber diesem Schadensvorwurf damit verteidigen, der Verwaltungsrat und der Anlageausschuss seien über alle Wertpapiergeschäfte informiert gewesen, gelten die obigen Ausführungen zu einer Kenntnis dieser Organe entsprechend. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass im Rahmen der Wertpapiergeschäfte die Kläger über Kenntnisse verfügt hätten, die die eingegangenen Engagements als mit einem unvertretbaren Risiko verbunden erschienen ließen. In diesem Zusammenhang ist auch die im entscheidungserheblichen Zeitraum eingetretene Rezession an den Börsen zu berücksichtigen. Viele Anleger hatten seinerzeit - wie dem Senat gerichtsbekannt ist - ganz erhebliche Verluste hinzunehmen.

E.

99

Der von der Beklagten wegen des Beschlusses der Kläger über die Arbeitszeitverkürzung und den Kündigungsverzicht der Mitarbeiter der SHS behauptete Schaden von 4.642.000,00 EUR ist im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil nicht begründet.

100

1. Der Verwaltungsrat ist jedenfalls in der Sondersitzung am 25.11.2003 vollumfänglich über das Konzept freiwilliger Arbeitszeitverkürzung in Kenntnis gesetzt worden. Dem Konzept der Kläger ist in dieser Sitzung im Ergebnis nicht widersprochen worden. Es wurde lediglich der Beschluss gefasst, zu prüfen, ob diese Option erneut angeboten wird. Zum Zeitpunkt 25.11.2003 waren bislang 53 Verträge unterschrieben. Den Abschluss der danach noch abgeschlossenen 35 Verträge hat der Verwaltungsrat nicht verhindert. Auch wenn insofern Unklarheit zwischen dem Verwaltungsrat und dem Vorstand darüber bestanden haben sollte, ob es sich bei der Maßnahme um eine Aufgabe des Verwaltungsrates gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 SpkG MV handelt, hätte der Verwaltungsrat, soweit er eine weitere Durchführung des Konzeptes hätte verhindern wollen, die dafür geeigneten Maßnahmen treffen können. Der Einwand der Beklagten, in der Verwaltungsratssitzung sei nur deshalb nicht gegen die Durchführung dieses Modells gestimmt worden, weil der Kläger zu 2. den - in der Sitzung am 25.11.2003 nicht juristisch beratenen - Verwaltungsrat über das tatsächlich bestehende Zustimmungserfordernis getäuscht habe, greift nicht. Sich ggf. ausreichende juristische Kenntnis zu verschaffen liegt in der originären Verantwortung der Verwaltungsratsmitglieder. Die Behauptung, hier habe eine bewusste Täuschung durch den Kläger zu 2. vorgelegen, ist nicht haltbar. Dass über die Bedeutung der Kompetenzzuweisung in § 8 Abs. 3 Nr. 2 SpkG MV unterschiedliche Auffassungen bestehen können, belegt bereits die Entscheidung des Landgerichts, in der drei Berufsrichter die Regelung im Sinne der Kläger ausgelegt haben. Sollte ein diesbetreffendes Missverständnis vorgelegen haben, dürfte den Klägern deshalb jedenfalls kein Verschulden vorzuhalten sein.

101

2. Im Übrigen beruht die Schadensberechnung der Beklagten auf vielen Unbekannten und Unterstellungen. Als Schadensersatzbetrag hat die Beklagten denjenigen Betrag beziffert, der im Rahmen einer Fusion mit der Sparkasse V. als Personalrestrukturierungskosten der Beklagten wegen des gewährten Kündigungsschutzes und des damit entstandenen Personalüberhanges angelastet werde. Das erscheint dem Senat weder hinreichend nachvollziehbar noch ausreichend konkret. Es hätte einer Darlegung bzgl. jedes einzelnen Arbeitsverhältnisses bedurft, wann dieses hätte vorzeitig beendet werden können und dass eine Beendigung zu dem Zeitpunkt auch stattgefunden hätte. Dabei wäre zu berücksichtigen gewesen, dass eventuell durch arbeitsgerichtliche Verfahren eine kurzfristige Beendigung der Arbeitsverhältnisse nicht möglich gewesen wäre. Gleichfalls müssten die eine Kündigung sozial aber auch fachlich und betriebswirtschaftlich rechtfertigenden Gründe erkennbar sein.

102

3. Schließlich verweist der Senat zur Berechnung des Schadens auf den von den Beklagten vorgelegten Bericht über die Sonderprüfung im Auftrag des Verwaltungsrates der Sparkasse der Hansestadt ... . Unter dem Gliederungspunkt 3.4.5. hinsichtlich der Auswirkung der Maßnahme des Personalkonzeptes vor dem Hintergrund der geplanten Fusion mit der Sparkasse V. kommt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass ausweislich einer Aufstellung der Sparkasse zur Ermittlung des Personalaufwandes für die Fusion mit der Sparkasse V. für die Finanzierung von Abfindungen, Altersteilzeit sowie sonstige fusionsbedingte Personalaufwendungen Restrukturierungsrückstellungen der Sparkasse i. H. v. 5.237.000,00 EUR kalkuliert worden seien. Eine konkrete Bezifferung des isoliert auf die personalpolitischen Maßnahmen des Jahres 2003 entfallenden Schadens könne allerdings von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anhand der zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht vorgenommen werden.

103

Der Bericht zeigt damit zum einen Widersprüche zur Berechnung der Beklagten auf, macht aber auch die generelle Unzulänglichkeit der von ihr angestellten Überlegungen deutlich. Die Kläger haben im Jahre 2003 aufgrund der aktuell defizitären Situation der SHS eine aus ihrer Sicht unmittelbar zu einer Einsparung führende Maßnahme über ihr Arbeitszeitkonzept durchgeführt. Dadurch sind unstreitig erhebliche Kostenreduzierungen eingetreten. Dass die Durchführung dieses Konzeptes sich gemessen an den Pflichten eines Vorstandes als so unvertretbar darstellte, dass es als Schadensersatz begründenden Verhaltens zu bewerten wäre, ist deshalb ebenfalls nicht erkennbar.

104

Im Übrigen hätte auch an dieser Stelle der Vortrag der Kläger, vom Verwaltungsrat unterhalb betriebsbedingter Kündigungen freie Hand zur Reduzierung der Personalkosten erhalten zu haben, von der Beklagten durch Vorlage der Verwaltungsratsprotokolle ausgeräumt werden können. Aufgrund der bereits getroffenen Feststellungen kann diese Frage jedoch unbeantwortet bleiben.

F.

105

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren ihren Widerklageantrag gegenüber der ersten Instanz geändert. Sie begehrt nunmehr nach ihrem Antrag zu 4. "nur noch" eine Verurteilung der Kläger als Gesamtschuldner zu einem Betrag von 5 Mio. EUR. Hilfsweise wird der erstinstanzlich als Hauptwiderklageantrag erhobene Betrag von 18.748.000,00 EUR geltend gemacht.

106

1. Insofern wird die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Antragstellung nicht geeignet ist, die Prozesskosten generell auf einen Betrag von 5 Mio. EUR zum Hauptwiderklageantrag zu begrenzen. Zwar wird formal lediglich ein Schadensersatzanspruch von 5 Mio. EUR begehrt. Die in einer Abstufung alternativ hierfür herangezogenen Schadensersatzpositionen (verdeckte Hilfsanträge) ergeben aber insgesamt den Betrag von 18.748.000,00 EUR, der auch in erster Instanz begehrt wurde und im Berufungsverfahren mit dem Hilfsantrag begehrt wird. Lediglich ein Zuspruch zu vorrangig erhobenen Schadensersatzpositionen könnte zu einer Streitwertreduzierung führen. Der Senat sieht sich aufgrund des sehr hohen Streitwertes zu diesem Hinweis gehalten, damit die Beklagte die (weiteren) kostenrechtlichen Folgen ihrer (weiteren) Prozessführung überdenken möge; sie soll wenigstens Gelegenheit dazu erhalten.

107

2. Ergänzend ist noch auf einen weiteren für den Streitwert wesentlichen Umstand hinzuweisen:

108

Mit der Berufung werden zur Schadensersatzposition "Wertpapierhandel" im Unterschied zum erstinstanzlichen Verfahren in einer Stufenfolge mehrere Schadensersatzansprüche aus den jeweiligen Fonds erhoben. Dabei handelt es sich um die Beträge von 5.023.952,00 EUR, 5.365.659,00 EUR, 4.575.589,00 EUR und 5.000.000,00 EUR. Der sich daraus ergebende Gesamtbetrag von 19.965.209,00 EUR könnte unter Berücksichtigung eines erstinstanzlich insoweit vorgebrachten Schadensbetrages von 7.799.000,00 EUR zu einer weiteren Erhöhung des Streitwertes um 12.166.209,00 EUR führen. Unter Berücksichtigung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwertes von 19.872.848,07 EUR ergäbe sich dadurch ein Streitwert für das Berufungsverfahren von 32.039.057,07 EUR. Dieser Betrag fände eine Begrenzung auf 30 Mio. EUR für die Gerichtskosten durch § 39 Abs. 2 GKG und die Anwaltskosten über § 22 RVG."

109

3. Die zu diesen Hinweisen vorgelegte Stellungnahme der Beklagten vermag die geäußerte vorläufige Rechtsauffassung nicht (mehr) zu erschüttern.

110

a) Die Ausführungen des Senates zur Begründetheit der Klage werden mit der Stellungnahme nicht konkret angegriffen. Selbst unter Berücksichtigung der abweichenden Ansicht der Beklagten, die die ausgesprochenen Kündigungen (weiterhin) für wirksam erachtet und dafür auf ihren bisherigen Vortrag verweist, sind mithin keine (zusätzlichen) Argumente ersichtlich, die zu einer Änderung der vom Senat im Hinweisschreiben vertretenen Auffassung führen müssten.

111

b) Die Widerklage ist auch unter Beachtung der ergänzenden Ausführungen der Beklagten in ihrer Stellungnahme - wie bereits vom Landgericht im Ergebnis richtig beurteilt - unzulässig. Der damalige Verwaltungsratsvorsitzende der Beklagten, der Oberbürgermeister der Hansestadt ... H. L., konnte - entgegen der Rechtsansicht der Beklagten - ohne legitimierenden Verwaltungsratsbeschluss die (seinerzeitige) Prozessbevollmächtigte der Beklagten nicht mit der Erhebung der Widerklage bevollmächtigten (aa); das vollmachtlose Handeln des Verwaltungsratsvorsitzenden ist außerdem nicht - wiederum anders, als es die Beklagte versteht - in prozessual wirksamer Weise nachträglich genehmigt worden (bb).

112

aa) Nach der Bestimmung des § 8 Abs. 6 Sparkassengesetz M-V wird die Sparkasse gegenüber dem Vorstand durch den Verwaltungsrat vertreten. Der Landesgesetzgeber Mecklenburg-Vorpommern hat damit im Unterschied zu anderen Bundesländern die Vertretung der Sparkasse gegenüber dem Vorstand nicht in die Hände des Verwaltungsratsvorsitzenden (vgl. z.B. § 14 Abs. 1 Satz 3 Sparkassengesetz Rheinland-Pfalz), sondern des Verwaltungsrates als oberstem Organ der Sparkasse gelegt. Dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates wird auch keine generelle Vollmacht zur Vertretung des Verwaltungsrates eingeräumt (so aber z.B. § 12 Abs. 5 Niedersächsisches Sparkassengesetz). Der Vorsitzende des Verwaltungsrates der Sparkasse in Mecklenburg-Vorpommern ist deshalb lediglich befugt, für den Verwaltungsrat, aber nicht anstatt dessen zu handeln. Dies folgt insbesondere auch aus einer Parallelität der Vorschrift zur Regelung des § 112 AktG.

113

(1) Vorgänger des Sparkassengesetzes M-V war das Sparkassengesetz der DDR vom 29. Juni 1990 (GVBL I, S. 567). Danach wurde die Sparkasse regelmäßig durch den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Es fehlte eine Regelung, wie die Vertretung der Sparkasse gegenüber den Vorstandsmitgliedern vorzunehmen sei. In der Rechtsprechung wurde deshalb insoweit eine gesetzliche Regelungslücke angenommen, die über eine entsprechende Anwendung des § 112 AktG zu schließen sei (vgl. BAG, Urteil vom 20.08.1998, Az.: 2 AZR 12/98, zitiert nach juris). Ebenso wurde eine Regelungslücke mit der Folge der Anwendung der Bestimmungen des § 112 AktG festgestellt für die Vertretung der Genossenschaft im Prozess gegen ein ehemaliges oder gegenwärtiges Vorstandsmitglied (BGHZ 130, 108-115). Offenbar hat das Sparkassengesetz M-V, welches das Sparkassengesetz der DDR außer Kraft gesetzt hat (vgl. § 33 Sparkassengesetz M-V), diese Regelungslücke durch die mit § 112 AktG im wesentlichen übereinstimmende Bestimmung des § 8 Abs. 6 Sparkassengesetz M-V ausgefüllt (vgl. BAG, a.a.O., Tz. 23).

114

(2) Die Interessenlage beider Vorschriften ist gleich: es soll die unbefangene Wahrung der Belange der Sparkasse bzw. Gesellschaft sichergestellt werden. Dahinter steht die Besorgnis, dass der Vorstand als regelmäßiges Vertretungsorgan die erforderliche Unvoreingenommenheit nicht aufbringt, wenn einzelne seiner Mitglieder an dem jeweiligen Rechtsverhältnis selbst beteiligt sind (vgl. ganz h.M., z.B. BGHZ 103, 213, 216; BGH, NJW 1989, 2055, 2056; BGHZ 130, 108, 111f.; Hüffer, Aktiengesetz, 7. Auflage, § 112 Rn. 1 m.w.N.). Im Aktienrecht ist weiter anerkannt, dass bereits aus Gründen der Praktikabilität eine Vertretung des Aufsichtsrates als Organ möglich sein muss. Grundsätzlich muss aber der Aufsichtsrat bei der Aktivvertretung über die Vornahme des Geschäftes befinden. Bei der Übertragung der Vertretung auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder, oder generell den Vorsitzenden (z. B. durch Satzung), kann dieser deshalb nur als Erklärungs- und nicht Willensvertreter tätig werden (vgl. BGHZ 12, 327, 334ff.; Hüffer, a.a.O., § 112 Rn. 5 m.w.N.). Ansonsten würde die dem Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat aufgegebene Willensbildung unterlaufen, wenn diese durch die Aufsichtsratsmitglieder oder den Vorsitzenden gebildet werden dürfte.

115

(3) Es besteht keine Veranlassung, von diesen Grundsätzen im Hinblick auf die Bestimmungen des § 8 Abs. 6 Sparkassengesetz M-V, im Wesentlichen wörtlich übereinstimmend mit § 112 AktG, abzuweichen. Mit der Anordnung, dass der Vorsitzende für den Verwaltungsrat handelt, ist ihm lediglich generell (wie z.B. durch Satzung einer Aktiengesellschaft) die Vollmacht erteilt worden, den durch den Verwaltungsrat gebildeten Willen zu erklären und umzusetzen. Soweit die Beklagte demgegenüber einwendet, der Verwaltungsratsvorsitzende würde damit zum Boten des Verwaltungsrates gemacht, wird das der angestellten rechtlichen Beurteilung des Senates nicht gerecht. Der Aufsichtsratsvorsitzende der Sparkasse unterliegt nicht strengeren Einschränkungen seiner Vertretungsmacht als dies im Aktienrecht für einen generell bevollmächtigten Aufsichtsratsvorsitzenden anerkannt ist.

116

(4) Der im Kommunalrecht anerkannte Grundsatz der strikten Unterscheidung zwischen interner Willensbildung und externer Vertretungsbefugnis findet vorliegend keine Anwendung (vgl. BGH WM 1997, 2410-2412). Im Unterschied zu den Selbstverwaltungsorganen der Gemeinden, z.B. Bürgermeister und Gemeindevertretung, werden dem Verwaltungsratsvorsitzenden im Sparkassengesetz M-V nicht im vergleichbaren Umfange Aufgaben zugewiesen. Insbesondere ist er nicht generell Vertreter der Sparkasse oder des Verwaltungsrates. Es besteht auch keine dem Gemeinderecht vergleichbare Aufgabenverteilung zwischen gleichberechtigten Organen mit jeweils eigenen Zuständigkeiten. Anders als bei der Gemeindeordnung lässt sich deshalb auch nicht feststellen, dass die gesetzliche Aufgabenverteilung an dem das Vertretungsrecht beherrschenden Abstraktionsgrundsatz orientiert wäre (vgl. BGH WM 1997, 2410-2412). Die Regelung entspricht vielmehr den für die Bestimmung des § 112 AktG anerkannten Grundsätzen der Übertragung der Vertretungsmacht.

117

bb) Der Mangel in der Vertretungsmacht führt zur Unzulässigkeit der (Wider-)Klage (vgl. Hüffer, a.a.O., § 112 Rn. 8). Dieser Mangel ist nicht durch rechtzeitige Genehmigung behoben worden.

118

(1) Der Verwaltungsratsbeschluss vom 11.10.2005 enthält keine - auch nicht konkludente - Genehmigung der Erhebung der Widerklage über einen Betrag von 18.748.000,00 EUR (vgl. Streitwertbeschluss GA 1719-1722); das hat schon das Landgericht eingehend und zutreffend begründet. Die Beklagte fehlinterpretiert insoweit die von ihr in Bezug genommenen Urteile des Bundesgerichtshofs (NJW 1998, 384; 1999, 3263f.).

119

Danach wird gerade keine konkludente Beschlussfassung des Aufsichtsrates bzw. Verwaltungsrates zugelassen; vielmehr müssen diese Organe ihre Beschlüsse ausdrücklich fassen. Zwar ist eine stillschweigende oder konkludente Zustimmung oder Meinungsäußerung des Aufsichts- bzw. Verwaltungsrates möglich, sie hat aber nicht die Rechtswirkung eines Beschlusses. Die Rechtslage ist dann so, als wenn kein Beschluss gefasst worden wäre, weil die wesentlichen Modalitäten der Beschlussfassung (Beschlussfähigkeit, Stimmenverhältnisse, also Zustimmung, Ablehnung und Stimmenthaltungen) bei nur konkludentem Handeln nicht festgestellt werden können (allgem. Meinung, siehe BGHZ 10, 187, 194; 41, 282, 286; BGH, NJW 1989, 1928, 1929; Hüffer, a.a.O., § 108 Rn. 4). Möglich bleibt es hingegen, einen ordnungsgemäß gefassten Beschluss dahingehend auszulegen, ob diesem eine den Wortlaut übersteigende Bedeutung zukommt und darin ein konkludentes Handeln zu erkennen (vgl. dazu BGH, NJW 1989, 1928, 1929; Hüffer, a.a.O., § 108 Rn. 4 a.E.).

120

Eine solche Interpretation hat das Landgericht bezüglich des seitens der Beklagten vorgelegten Beschlusses vom 11.10.2005 angestellt und ist dabei zu dem überzeugenden Schluss gelangt, dass darin keine Genehmigung der Widerklage zu erkennen ist. Der Senat hält deshalb daran fest, dass mit der Begründung und Auslegung des Gerichts erster Instanz dem Verwaltungsratsbeschluss vom 11.10.2005 nicht die von der Beklagten begehrte Rechtsfolge zu entnehmen ist.

121

(2) Eine Genehmigung in der Berufungsinstanz - durch Beschluss des Verwaltungsrates vom 14.09.2007 - war prozessual wirksam nicht mehr möglich. Denn die Genehmigung der Prozessführung kann nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen, aufgrund derer ein wegen fehlender Vollmacht des Vertreters ein die Klage bzw. Widerklage zurückweisendes Urteil ergeht. Eine genehmigende Nachreichung der Vollmacht für die Klage / Widerklage ist deshalb in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr möglich, wenn die Vorinstanz diese wegen des Mangels zu Recht als unzulässig abgewiesen hatte (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 89 Rn. 11; Stein/Jonas/Borg, ZPO, 22. Aufl., § 89 Rn. 13; Münchener Kommentar zur ZPO/von Mettenheim, 2. Aufl., § 90 Rn. 20 f., BGHZ 91, 111-117; Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, OLGR Bremen 2006, 60-65; Oberlandesgericht Rostock, OLGR Rostock 1998, 466-468; 2000, 455-456).

122

(i) Zu dieser Rechtsfrage hat der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes in seiner Grundsatzentscheidung vom 17.04.1984 - Az.: GmS-OGB 2/83 - im Einzelnen ausgeführt (vgl. BGHZ 91, 111-117, zitiert nach juris, Tz. 12ff.):

123

"Die Prozessvollmacht ermächtigt zu allen den Prozess betreffenden Prozesshandlungen. Ein vom Vertreter ohne Vollmacht eingelegtes Rechtsmittel ist als unzulässig zu verwerfen, ebenso wie eine ohne Vollmacht eingereichte Klage (Anm.: hier die Widerklage) als unzulässig abzuweisen ist. Unabhängig davon, ob der Mangel der Vollmacht von Amts wegen oder nur auf Rüge des Gegners hin (§ 88 Abs. 1 ZPO) (Anm.: die hier angebracht worden ist) zu berücksichtigen ist, ist eine ohne Vollmacht vorgenommene Prozesshandlung unzulässig. Die prozessrechtliche Bevollmächtigung kann nur durch eine schriftliche Vollmacht nachgewiesen werden, die zu den Gerichtsakten abzugeben ist (§ 80 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann zwar einen vollmachtlosen Vertreter zur Prozessführung einstweilen zulassen (§ 89 Abs. 1 ZPO), hat ihm dann aber eine Frist zur Beibringung der Vollmacht zu bestimmen. Nach Ablauf der gesetzten Frist ist der vollmachtlose Vertreter durch besonderen Beschluss oder in den Gründen des Urteils zurückzuweisen.

124

Der Mangel der Vollmacht bei Einlegung eines Rechtsmittel (oder bei Erhebung der [Wider-] Klage, Ergänzung: hier) kann durch Genehmigung des Vertretenen, die auch in der Erteilung der Prozessvollmacht liegen kann, mit rückwirkender Kraft geheilt werden, soweit noch nicht ein das Rechtsmittel (bzw. die [Wider-] Klage, Zusatz: hier) als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt (§ 89 Abs. 2 ZPO; dazu RGZ 161, 350, 351; BGHZ 10, 147 ... BGH Urteil vom 19. September 1967 - VI ZR 82/66 = NJW 1967, 2304).

(...)

125

Wird dagegen eine Bevollmächtigung für die Zeit nach Erlass des ein Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil mit nachträglicher Genehmigung der bisherigen Prozessführung, die in dieser Bevollmächtigung gesehen werden kann, durch schriftliche Vollmacht nachgewiesen, kann der Mangel der Vollmacht nicht mehr behoben werden (BAGE 17, 32 = NJW 1965; 1041 ... ). Eine solche Bevollmächtigung kann nur noch für die Zukunft wirken. Die darin enthaltene nachträgliche Genehmigung kann keine Wirkung mehr für die Vergangenheit entfalten. Solange ein Prozessurteil in der Berufungsinstanz (bzw. zur [Wider-] Klageerhebung in erster Instanz, Anm.: hier) nicht ergangen ist, ist das Rechtsmittel (bzw. die Widerklage, Anm.: hier), das ohne Vollmacht eingelegt worden ist, schwebend unwirksam (s. BFHE 90, 280, 281), weil das Gericht den vollmachtlosen Vertreter einstweilen zulassen und der Vertretene die bisherige Prozessführung genehmigen und damit wirksam machen kann. Das Gesetz verfolgt auch bei der Regelung der Vertretung ohne Vertretungsmacht die Absicht, eine durch das Fehlen der Genehmigung des Vertretenen eingetretene Unklarheit zu einem bestimmten Zeitpunkt enden zu lassen (§ 177 Abs. 2 BGB). Setzt das Berufungsgericht (bzw. das Gericht erster Instanz: Ergänzung hier) eine Frist zur Beibringung der schriftlichen Vollmacht und wird diese Vollmacht bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung nicht beigebracht, so wird die schwebende Unwirksamkeit des Rechtsmittels (bzw. der [Wider-] Klage: Zusatz hier) mit dem Erlass des Prozessurteils beendet. Der vollmachtlose Vertreter ist dann zurückgewiesen worden. Das Rechtsmittel (hier: die Widerklage) ist endgültig unzulässig. Eine nunmehr in der Revisionsinstanz (vorliegend der Berufungsinstanz, Anm.: hier) erteilte Genehmigung kann nicht mehr zur Zulässigkeit des Rechtsmittels führen, weil mit dem Erlass des Prozessurteils in der Berufungsinstanz (hier der ersten Instanz, Ausführung: hier) eine genehmigungsfähige Grundlage nicht mehr besteht. Da der Vertreter die Prozesshandlung ohne Vollmacht vorgenommen hat und sie nun mit Vollmacht nicht mehr vornehmen kann, würde jetzt eine nachträgliche Genehmigung nicht den Mangel der Vollmacht beseitigen, sondern nur dem richtigen Prozessurteil die Grundlage entziehen (s. BAG a.a.O.).

(...)

126

Auch erfordern Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für den Gegner der vollmachtlos vertretenen Partei, dass nicht durch nachträgliche Genehmigung einem prozessual zu Recht ergangenem Urteil die Grundlage entzogen wird. Der Einzelfallgerechtigkeit wird durch die Fristsetzung und durch die einstweilige Zulassung Genüge getan."

127

(ii) Diese in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Literatur allgemein anerkannten Grundsätze finden auch im vorliegenden Fall Anwendung. Zwischen den Parteien war hier erstinstanzlich - anders als in der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung (BGH, NJW 1999, 3763ff.), die der hiesigen Fallkonstellation nicht entgegensteht, weil darin die Differenzierung zwischen einer unentdeckten Unzulässigkeit und einer Abweisung der Klage als unzulässig (anders als hier) nicht relevant erschien - die ordnungsgemäße Vertretung der Beklagten streitig und wurde ausdrücklich gerügt (§ 88 Abs. 1 ZPO), so dass das Gericht erster Instanz zur Prüfung der Vollmacht gehalten war (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 88 Rn. 2 m.w.N.). Denn bereits in der Stellungnahme zur Widerklage haben die Kläger ausdrücklich auf deren Unzulässigkeit hingewiesen. Mit Schriftsatz vom 23.03.2005 hat sodann der (seinerzeitige) Prozessbevollmächtigte der Kläger beantragt, die Prozessbevollmächtigten der Beklagten binnen zu setzender Frist aufzufordern, die Bevollmächtigung für die Erhebung der Widerklage durch Vorlage einer schriftlichen Vollmacht nachzuweisen. Hierzu hat die Kammer den Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausweislich der Verfügung vom 30.03.2005 eine Frist zur Stellungnahme von zwei Wochen gesetzt. Darin liegt eine Fristsetzung gemäß § 89 Abs. 1 Satz 2 ZPO (dazu allgemein Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 89 Rn. 5 m.w.N.). Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten war hiernach gehalten entweder innerhalb der Frist Gründe darzulegen, die die Auffassung der Kläger zur fehlenden Vollmacht zu widerlegen hätten geeignet sein können, oder aber die Vollmacht fristgerecht vorzulegen, um nicht anderenfalls die Abweisung der Widerklage als unzulässig und die Verurteilung in die Kosten (§ 89 Abs. 1 Satz 3 ZPO) gegen sich selbst zu riskieren (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 89 Rn. 8 m.w.N.).

128

Genau in diesem Sinne ist die Verfügung zur Fristsetzung von den vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch verstanden worden. Denn sie haben mit Schriftsatz vom 15.04.2005 - mithin innerhalb der bestimmten Frist - das Original einer Prozessvollmacht vorgelegt. Diese Vollmacht ist unterzeichnet vom Vorsitzenden des Verwaltungsrates sowie von einem Vorstandsmitglied und einem stellvertretenden Vorstandsmitglied. Damit fehlt es an der Unterschrift aller Mitglieder des Verwaltungsrates oder der Beifügung eines dies betreffenden Beschlusses.

129

Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2005 erneut gerügt, dass es an einer Bevollmächtigung des Vorstandsvorsitzenden durch den Verwaltungsrat - zur Erteilung der Prozessvollmacht - fehle. Der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten, Rechtsanwalt H. S., hat unter Bezugnahme auf § 8 Abs. 6 und § 10 SpkG M-V eine gegenteilige Auffassung vertreten. Das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Vollmacht ist auch im weiteren Verlauf des Prozesses streitig geblieben. So ist erneut in der mündlichen Verhandlung vom 10.05.2006 vom Landgericht auf die Rechtsfrage einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung eingegangen worden. Das Gericht hat den (vormaligen) Verwaltungsratsvorsitzenden, Herrn Oberbürgermeister H. L., zur Frage einer Bevollmächtigung angehört; dieser hat bekundet, einen Beschluss des Verwaltungsrates über die Erhebung einer Widerklage habe es nicht gegeben. Der Beklagtenvertreter hat daraufhin ergänzend ausgeführt, der jetzige Verwaltungsrat der Sparkasse Vorpommern habe die Widerklage/Drittwiderklage genehmigt. Hierzu hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten das Schreiben des Vorstandes der Sparkasse V. vom 14.11.2005 und das Protokoll eines Gespräches vom 10.11.2005 vorgelegt. Sodann hat das Gericht mit den Parteien die Erforderlichkeit der Vorlage eines Beschlusses des Verwaltungsrates zur Verfolgung von Ansprüchen gegen ehemalige Vorstandsmitglieder erörtert. Dabei ist insbesondere auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Genossenschaftsrecht hingewiesen worden.

130

Trotz dieser vielfältigsten Hinweise hat der damalige Prozessvertreter der Beklagten, Rechtsanwalt H. S., daran festgehalten (und zwar offenbar [angesichts der ihm und der Beklagten wiederholt erteilten "Rechtsbelehrungen"] in Verkennung der wirklichen Rechtslage), dass sich aus den von ihm vorgelegten Unterlagen eine ausreichende Bevollmächtigung ergäbe. Das Landgericht war unter diesen Umständen nicht gehalten, dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erneut eine Frist zur Vorlage einer Vollmacht zu setzen. Der Anwalt der Beklagten hat sich vielmehr in dieser prozessentscheidenden Frage zur Legitimierung der Widerklage allein auf seine rechtliche (im Ergebnis fehlerhafte) Beurteilung der dem Gericht zur Legitimierung seiner Vollmacht zugereichten Unterlagen gestützt. Ein ordnungsgemäßer Verwaltungsratsbeschluss, der zum Nachweis der berechtigten Prozessführung tatsächlich einen Nachweis hätte liefern können, wurde trotz der umfangreichen Erörterungen und Hinweise des Landgerichts nicht zur Gerichtsakte gereicht.

131

(3) Die Erhebung der Widerklage ist ebensowenig gemäß §§ 81, 83 ZPO legitimiert.

132

(i) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGHZ 130, 108ff.; 131, 102 f.; BGH, NJW 1997, 2324; BAG, Urteil vom 20.08.1998, 2 AZR 12/98, zitiert nach juris) ist eine erhobene Klage, wenn der Beklagte nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten ist, wobei der Kläger für eine ordnungsgemäße Klageerhebung als verantwortlich angesehen wird, als unzulässig abzuweisen.

133

(ii) Richtigerweise hätte das Landgericht deshalb nicht nur die Widerklage, sondern auch die erhobene Klage als unzulässig abweisen müssen. Indes hat das Landgericht diesen Gesichtspunkt offenbar übersehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass insofern unstreitig eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung vorgelegen hat. Das Rechtsproblem ist schlicht erstinstanzlich nicht ins Auge genommen worden, also "unentdeckt" geblieben (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 89 Rn. 11).

134

(iii) Die Rechtsfolge dieses Versäumnisses für das Berufungsverfahren ist indessen nicht darin angelegt, dass dadurch die Widerklage zulässig würde. Vielmehr hat die mit Beschluss vom 14.09.2007 erteilte Genehmigung der Widerklage, die konkludent auch ein Einverständnis mit der Prozessführung zur Klageverteidigung enthält, dazu geführt, dass das erstinstanzlich dem Erfolg der Klage entgegenstehende Hindernis, deren Unzulässigkeit, im Berufungsverfahren beseitigt worden ist. Da die Klage nicht - anders wie zur Widerklage - als unzulässig abgewiesen wurde, ist eine nachträgliche Genehmigung in der Berufung möglich (siehe dazu Zöller/Vollkommer, a.a.O., m.w.N. a.d.Rspr.; im übrigen siehe schon oben).

135

(4) Der Genehmigungswirkung lediglich bezogen auf die Klageerwiderung steht nicht entgegen, dass grundsätzlich die Heilung fehlender Vollmacht durch Genehmigung die gesamte Prozessführung des vollmachtlosen Vertreters erfasst. Es ist danach regelmäßig nicht möglich, einzelne Prozesshandlungen zu genehmigen, andere aber von der Genehmigung auszunehmen (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 89 Rn. 10 m.w.N.).

136

(i) Insoweit sind indessen Einschränkungen anerkannt. So erfasst die Genehmigung nicht den Rechtsmittelverzicht des vollmachtlosen Vertreters, von dem die Partei keine Kenntnis hatte. Darüber hinaus wird angenommen, dass eine Genehmigung, die den verfahrensbeendigenden Akt, z.B. einen Vergleich oder einen Rechtsmittelverzicht, trotz Kenntnis ausnimmt, zulässig ist. Denn die vollmachtlos vertretene Partei würde ansonsten gezwungen, die Genehmigung insgesamt zu verweigern (Münchener Kommentar zur ZPO/von Mettenheim, a.a.O. § 90 Rn. 21; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 89 Rn. 10).

137

(ii) Nicht anders ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn es auf der einen Seite um eine vollmachtlose Verteidigung gegen eine Klage, auf der anderen Seite um die Erhebung einer Widerklage geht. Denn die vollmachtlose Partei würde anderenfalls dazu angehalten, die Genehmigung einer aus ihrer Sicht vollmachtlosen, aber im übrigen ordnungsgemäßen Prozessvertretung bezüglich der Klageerwiderung deshalb nicht vorzunehmen, weil die ohne ihre Vollmacht erhobene Widerklage ansonsten ebenso, mit den entsprechenden Kostenfolgen, wirksam würde. Im übrigen spricht für diese Auffassung die grundsätzliche prozessrechtliche Unabhängigkeit von Klage und Widerklage.

138

(iii) Auch der schon vorstehend hervorgehobene Gesichtspunkt der Rechtsklarheit und -sicherheit für die Gegenpartei (hier also die Kläger) der vollmachtlos vertretenen Partei (der Beklagten) begründet ein solches Auslegungsergebnis. Denn dem prozessual rechtmäßig - zu Gunsten der Kläger - ergangenen Prozessurteil des Landgerichts über die Unzulässigkeit der Widerklage würde nunmehr die Grundlage entzogen, wenn sie im Berufungsrechtszug durch den Senat zu genehmigen wäre. Die dazu ihr gegebene Chance hat die Beklagte (bzw. ihre vormalige Prozessvertretung) - wie ausführlich dargestellt - in erster Instanz vertan und sie (bzw. ihre Vertreter) hat (bzw. haben) von daher auch die Konsequenzen für dieses prozessual fehlerhafte Verhalten in materiell-rechtlicher und kostenrechtlicher Hinsicht zu tragen.

139

(5) Eine Verurteilung des vollmachtlosen Vertreters, der Rechtsanwaltssozietät L. & S., zu den Prozesskosten, wie sie § 89 Abs. 1 Satz 3 ZPO grundsätzlich als möglich vorsieht, wie sie jedoch vom Landgericht nicht vorgenommen worden ist, kommt im Berufungsverfahren nicht (mehr) in Betracht. Das ist unabhängig von der Frage, ob diese Regelung für die Rechtsmittelinstanz überhaupt anwendbar ist (vgl. dazu BAG NJW 2006, 461-463).

140

(i) Nach § 89 Abs. 1 Satz 3 ZPO ist jemand, der als Bevollmächtigter ohne Beibringung einer Vollmacht einstweilen zur Prozessführung zugelassen wurde, zum Ersatz der dem Gegner infolge der Zulassung erwachsenen Kosten zu verurteilen, wenn er bis zum Erlass eines Endurteils die Genehmigung der Prozessführung nicht beigebracht hat.

141

(ii) Die Bestimmung setzt voraus, dass ein vollmachtloser Vertreter vom Gericht vorläufig zur Prozessführung zugelassen wird. Das ist vorliegend nicht der Fall gewesen. Weitere tatbestandliche Voraussetzung der Vorschrift ist zudem, dass das vollmachtlose Handeln des Prozessbevollmächtigten nicht im Nachhinein genehmigt worden ist (vgl. § 89 Abs. 2 ZPO). Das ist hier jedoch durch den Beschluss des Verwaltungsrates vom 14.09.2007 - zumindest in Teilen - geschehen. Dieser Beschluss ist grundsätzlich materiell-rechtlich wirksam, auch wenn mit ihm die prozessrechtlich erstrebte Rechtsfolge, die Genehmigung der Widerklage, nicht mehr erreichbar war.

142

(iii) Aufgrund des Beschlusses ist die Legitimation der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zur Erhebung der Berufung und der Durchführung des Berufungsverfahrens nicht in Zweifel zu ziehen. Mit dem Beschluss ist aber auch ausdrücklich die Prozessführung der Prozessbevollmächtigten erster Instanz gerechtfertigt worden, indes wirksam allein in Bezug auf die Verteidigung zur Klage. Die damit gegebene materielle Berechtigung der vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten steht einer Anwendung des § 89 ZPO nach Genehmigung der Prozessführung im Berufungsverfahren entgegen.

143

c) Eines Eingehens auf die übrigen Beanstandungen der Beklagten gegen die im Hinweisschreiben verfochtene Auffassung des Senats, insbesondere zur Entlastung des Vorstandes, der Begründetheit der Schadensersatzansprüche und der vom Senat diskutierten Schadensminderung, bedarf es nicht. Der Senat hat die entgegenstehende Argumentation der Beklagten zur Kenntnis genommen. Da die Widerklage jedoch auch im Berufungsverfahren - bereits - als unzulässig abzuweisen war, ist eine weitergehende Auseinandersetzung mit der materiellen Rechtslage zur Unbegründetheit der Widerklage nicht geboten.

144

4. Der vorliegende Rechtsstreit ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist ein Urteil des Berufungsgerichtes nicht erforderlich (§ 522 Abs. 1 Satz 1, 2 und 3 ZPO). Zwar sieht die Beklagte eine grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits darin, dass eine Vielzahl von Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Haftung der Organmitglieder einer Sparkasse und den Rechtswirkungen der Entlastung des Vorstandes zur Beurteilung durch den Senat stünden. Diese Fragen können indes wegen der Unzulässigkeit der Widerklage im Ergebnis unbeantwortet bleiben; der Senat hat sie im Hinweisschreiben (s.o.) vorsorglich nur deshalb behandelt, weil zu diesem Zeitpunkt noch keine abschließende Meinung darüber zu begründen war, ob es bei der Verwerfung der Widerklage wegen ihrer Unzulässigkeit verbleibt. Diese nunmehr begründete endgültige Entscheidung erfordert weder aus Gründen der Rechtsfortbildung noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ein Urteil des Berufungsgerichts, weil die insofern behandelten Rechtsfragen - wie dargestellt - höchstrichterlich geklärt sind.

II.

145

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO. Aufgrund der Unzulässigkeit der Widerklage kommt eine Erhöhung des Streitwertes über eine Anrechnung der hilfsweise erhobenen alternativen Klagepositionen - wohl auch im Kosteninteresse der Beklagten - nicht in Betracht. Der Wert des Berufungsverfahrens ist stattdessen zu bemessen nach dem Wert der beantragten Klagabweisung, den der Senat entsprechend dem Streitwertbeschluss des Landgerichts Stralsund vom 27.09.2007 festsetzt auf 1.124.848,07 EUR, und zusätzlich nach dem Wert der im Berufungsverfahren nur noch zur Beurteilung stehenden Widerklage i.H.v. 5.000.000,00 EUR. Das ergibt einen Gesamtbetrag von 6.124.848,07 EUR.