Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-27, Aktenzeichen 6 B 1493/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1127.6B1493.07.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3
VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Der Antragsgegner hat seine Auswahlentscheidung hinsichtlich der streitigen
Beförderungsstelle (Oberstudienrat A 14 BBesO) in rechtlich zulässiger Weise auf die
Anwendung sogenannter Hilfskriterien gestützt. Voraussetzung für die Heranziehung von
Hilfskriterien wie hier der Frauenförderung (vgl. § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW) ist wegen
des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 7 Abs. 1 LBG NRW, Art. 33 Abs. 2 GG) ein
Qualifikationsgleichstand zwischen den um die ausgeschriebene Stelle konkurrierenden
Bewerbern. Einen solchen Gleichstand hat der Antragsgegner auf der Grundlage der aktuellen
im Gesamturteil gleichlautenden sowie auch der älteren dienstlichen Beurteilungen des
Antragstellers und der Beigeladenen rechtsfehlerfrei angenommen. In diesem Zusammenhang
stellt es insbesondere keine Überschreitung des dem Dienstherrn zustehenden
Beurteilungsspielraums dar, dass der Antragsgegner bei der inhaltlichen Auswertung der
aktuellen Beurteilungen, die für beide Bewerber zu dem Gesamturteil "die Leistungen
übertreffen die Anforderungen" kommen, in der Moderatorentätigkeit des Antragstellers mit
Blick auf die streitige Beförderungsstelle (A 14 BBesO) keinen Qualifikationsvorsprung
gesehen hat. Wegen der Begründung des Qualifikationsgleichstandes im einzelnen wird
ergänzend auf den erstinstanzlichen Beschluss Bezug genommen.

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Eine fehlerhafte Anwendung des nach Vorstehendem zulässigerweise herangezogenen
Hilfskriteriums der Frauenförderung ist nicht festzustellen. Der Senat geht in ständiger
Rechtsprechung davon aus, dass eine an § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW
ausgerichtete Frauenförderung nicht zu beanstanden ist, solange nicht die sonst
herangezogenen Hilfskriterien zugunsten des männlichen Mitbewerbers deutlich überwiegen
und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber der konkurrierenden Mitbewerberin
haben.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, NVwZ-RR 2000, 176,
und vom 24. Juli 2006 - 6 B 807/06 -, NWVBl. 2007, 57.

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Ob die in der Person des männlichen Mitbewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend
dargelegten Sinn überwiegen, ist eine Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter
Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Dieser Ausgangspunkt wird allerdings
wesentlich relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten
Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des beziehungsweise der maßgeblichen
Hilfskriterien. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr in den
Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen
Gesichtspunkten er bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere
Bedeutung beimisst. Dabei darf (und muss) der Dienstherr in diesem Fall nicht anders als bei
der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen
Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich
bedenkenfrei - anzuwenden pflegt.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O., m.w.N. und vom 9. Februar
2000 - 6 B 581/99 -.

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Weder verpflichtet noch berechtigt ist er demnach, weitere Hilfskriterien heranzuziehen,
wenn dies seiner gefestigten Verwaltungspraxis nicht entspricht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -, ZBR 2000,
286.

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Der Antragsgegner hat jedenfalls mit der Beschwerdebegründung seine
Verwaltungspraxis bei der Anwendung von Hilfskriterien in einer Weise dargetan, die den
oben genannten Grundsätzen gerecht wird. Er wendet neben dem Aspekt der Frauenförderung
- wie er bereits mit Schriftsatz vom 26. Juni 2007 im ersten Rechtszug ausgeführt hat - die
"üblichen anerkannten Hilfskriterien" wie Lebens- und Dienstalter sowie Verwendung auf
einem herausgehobenen beziehungsweise höher bewerteten Dienstposten an. Dabei ist nach
seinen Angaben im Beschwerdeverfahren ausschlaggebendes Hilfskriterium bei der Frage der
Anwendung der Öffnungsklausel zunächst das Dienstalter. Je näher der Dienstaltersvorsprung
an fünf Jahre heranreiche, umso eher sei ein in der Person des männlichen Bewerbers
liegender überwiegender Grund zu sehen und in zweiter Linie auf das Lebensalter abzustellen.
Diese Praxis bei der Anwendung der Hilfskriterien lässt einen Verstoß gegen das einen weiten
Spielraum zulassende Willkürverbot nicht erkennen.

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Die auf diesen Maßstäben beruhende Entscheidung, von einer Anwendung der
Öffnungsklausel im vorliegenden Streitfall abzusehen, hält einer rechtlichen Überprüfung
stand. Der - auch unter Einbeziehung der etwa fünfmonatigen Vertretungstätigkeit im
Rahmen des Programms "Geld statt Stellen" - weniger als fünf Jahre betragende
Dienstaltersvorsprung des Antragstellers stellt auch unter Berücksichtigung seines um neun
Jahre höheren Lebensalters (noch) keinen überwiegenden Grund im Sinne der
Öffnungsklausel dar. Vielmehr ist dem Antragsgegner darin zu folgen, dass bei dem hier
gegebenen Frauenanteil von lediglich 26,1 % im Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A
14 BBesO an Berufskollegs im Regierungsbezirk B. noch keine deutlichen Unterschiede
zugunsten des männlichen Bewerbers vorliegen, wie sie von der eingangs dargelegten
Rechtsprechung des Senats vorausgesetzt werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus
ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der Entscheidung zu halbieren
ist.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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