Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-29, Aktenzeichen 27 O 128/12

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Ziff. 1 einen Betrag von 903.105,74 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.04.2012 zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger Ziff. 2 einen Betrag von 686.552,48 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.04.2012 zu bezahlen.

3. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 1/14 und der Beklagte 13/14.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: 1.706.404,87 Euro

(davon 965.592 Euro für den Rechtsstreit des Klägers Ziff. 1, 740.812,87 Euro für den Rechtsstreit des Klägers Ziff. 2)

Tatbestand

1

Die Kläger verlangen vom beklagten Steuerberater Schadenersatz wegen unterbliebener Offenhaltung der Besteuerung fehlerhaft festgesetzter Veräußerungsgewinne nach § 17 EStG für die Jahre 2004 bis 2006 bzw. fehlenden Hinweises auf die mögliche Verfassungswidrigkeit der der Besteuerung zugrunde gelegten Normen.

2

Der Beklagte ist seit mehr als 15 bzw. 20 Jahren Steuerberater der Kläger. Beide Kläger waren Aktionäre einer G. AG und haben Teile ihrer Aktien in den Jahren 2004, 2005 und 2006 veräußert:

3

Die Kläger übernahmen am 01.08.1997 für einen Kaufpreis von 12.200,00 DM jeweils einen Nennbetrag von 12.000,00 DM am Stammkapital der Vorratsgesellschaft R. GmbH, dies entsprach zunächst jeweils 24 % des Stammkapitals. Am selben Tag wurde die Firma in G. GmbH geändert, und es wurden weitere Gesellschafter aufgenommen, so dass die Beteiligungsquote der Kläger jeweils 18 % betrug. Im Oktober 1997 wurde das Stammkapital erneut erhöht und die GmbH in die G. AG umgewandelt. Die Beteiligungsquote der Kläger betrug danach jeweils 8,67 %, sie waren jeweils mit 48.000 Stückaktien am Grundkapital beteiligt. Im Mai 1999 kam es zu einer erneuten Kapitalerhöhung, so dass die Beteiligungsquote der Kläger auf jeweils 5,71 % sank. Die Investoren zahlten einen Ausgabepreis von 39,88 Euro pro Aktie, der im März 1999 festgelegt worden war. Nach dem anschließenden Aktiensplit im Verhältnis 1:10 entsprach dies einem Wert pro Aktie von 3,98 Euro zum 12.05.1999. Ab März 2000 firmierte die AG als G. AG. Durch zwei weitere Kapitalerhöhungen im März und Mai 2000 sank die Beteiligungsquote der Kläger auf jeweils 2,73 %, wobei infolge eines Aktiensplits jeder Kläger 480.000 Aktien hielt.

4

Durch das am 31.03.1999 verkündete sogenannte Steuerentlastungsgesetz (BGBl I S. 402, 409) senkte der Gesetzgeber die Beteiligungsgrenze des § 17 EStG von 25 % auf 10 %, bei deren Überschreiten innerhalb der letzten fünf Jahre Veräußerungsgewinne aus im Privatvermögen gehaltenen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft einkommensteuerpflichtig sind. Eine weitere Absenkung auf 1 % erfolgte durch das am 26.10.2000 verkündete Steuersenkungsgesetz zum 01.01.2002 (BGBl I S. 1433, 1435).

5

Bei Verkündung des Steuersenkungsgesetzes notierte der Börsenkurs der Aktie der G. AG bei über 50 Euro, während des gesamten Jahres 2000 lag der Kurs bei mindestens 22,50 Euro. Die Kläger erwogen im Jahr 2001, Aktien zu verkaufen. Am 15.11.2001 leitete der Kläger Ziff. 2 dem Beklagten eine E-Mail des Klägers Ziff. 1 mit einem Artikel aus der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 06.10.2001 zur Rückwirkungsproblematik der Gesetzesänderung als Anhang weiter und fragte nach der Meinung des Beklagten, ob er/sie ein paar Aktien noch 2001 veräußern sollten, um eventuell steuerfrei zu sein (Anlage K2). In einer anschließenden Besprechung erklärte der Beklagte dem Kläger Ziff. 2 gegenüber, er werde das Thema für beide Kläger im Blick behalten.

6

Im Jahr 2005 entschied der Bundesfinanzhof in drei Urteilen, § 17 EStG sei verfassungsgemäß (Urteile vom 01.03.2005 - VIII R 25/02 und VIII R 92/03 sowie Urteil vom 10.08.2005 - VIII R 22/05). Die dort Unterlegenen legten daraufhin Verfassungsbeschwerden ein.

7

Die Kläger verkauften in den Jahren 2004 bis 2006 einen Teil ihrer Aktien:

8

- der Kläger Ziff. 1

9

im Jahr 2004: 150.000 Aktien zum Preis von 11,22 Euro pro Aktie,

im Jahr 2005: 78.795 Aktien zum Preis von 11,02 Euro pro Aktie und

im Jahr 2006: 60.000 Aktien zum Preis von 13,30 Euro pro Aktie;

10

- der Kläger Ziff. 2

11

im Jahr 2004: 150.000 Aktien zum Preis von 11,22 Euro pro Aktie,

im Jahr 2005: 72.278 Aktien zu Preisen zwischen 11,26 und 10,83 Euro pro Aktie und

im Jahr 2006: 23.722 Aktien zu Preisen zwischen 10,84 und 11,03 Euro pro Aktie.

12

Der Beklagte erstellte jeweils die Einkommensteuererklärungen für die Kläger und zwar für den Kläger Ziff. 1 im Juni 2006 für den Veranlagungszeitraum 2004, im September 2007 für den Veranlagungszeitraum 2005 und im Januar 2008 für den Veranlagungszeitraum 2006, für den Kläger Ziff. 2 im Mai 2005 für den Veranlagungszeitraum 2004, im April 2007 für den Veranlagungszeitraum 2005 und den Veranlagungszeitraum 2006. Die Steuererklärungen enthalten die Veräußerungsgewinne aus den Aktienverkäufen jeweils in vollem Umfang.

13

Für den Kläger Ziff. 1 erging der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 am 18.08.2006. Das Finanzamt berücksichtigte entsprechend der Steuererklärung Einkünfte aus Veräußerungsgewinnen gemäß § 17 EStG in Höhe von 840.780,00 Euro (Anlage K3). Die Bestandskraft trat am 21.01.2008 ein.

14

Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 erging am 22.10.2007. Das Finanzamt berücksichtigte entsprechend der Steuererklärung Einkünfte aus Veräußerungsgewinnen gemäß § 17 EStG in Höhe von 433.706,00 Euro (Anlage K4). Bestandskraft trat am 29.02.2008 ein.

15

Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 erging am 02.05.2008. Das Finanzamt berücksichtigte entsprechend der Steuererklärung Einkünfte aus Veräußerungsgewinnen gemäß § 17 EStG in Höhe von 398.681,00 Euro (Anlage K5). Bestandskraft trat am 21.07.2008 ein.

16

Für den Kläger Ziff. 2 erging der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 am 14.07.2005, wurde mit Ablauf des 17.08.2005 bestandskräftig und nach § 175 AO letztmals am 10.02.2012 geändert. Das Finanzamt berücksichtigte entsprechend der Steuererklärung Einkünfte aus Veräußerungsgewinnen gemäß § 17 EStG in Höhe von 840.855,00 Euro (Anlage K3 zu Az. 27 O 129/12).

17

Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 erging am 22.02.2008, wurde mit Ablauf des 25.03.2008 bestandskräftig und nach § 175 AO letztmals am 10.02.2012 geändert. Das Finanzamt berücksichtigte entsprechend der Steuererklärung Einkünfte aus Veräußerungsgewinnen gemäß § 17 EStG in Höhe von 396.173,00 Euro (Anlage K 4 zu Az. 27 O 129/12).

18

Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 erging am 19.06.2008, wurde mit Ablauf des 22.07.2008 bestandskräftig und nach § 175 AO letztmals am 10.02.2012 geändert. Das Finanzamt berücksichtigte entsprechend der Steuererklärung Einkünfte aus Veräußerungsgewinnen gemäß § 17 EStG in Höhe von 129.531,00 Euro (Anlage K5 zu Az. 27 O 129/12).

19

Gegen die Besteuerung der Veräußerungsgewinne bei den Klägern legte der Beklagte weder Einspruch ein noch wies er die Kläger darauf hin, dass zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Steuernorm eine Verfassungsbeschwerde anhängig war, das Einspruchsverfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach § 363 Absatz 2 Satz 2 AO ruhen würde und bei einer positiven Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts der Steuerbescheid zu ihren Gunsten zu ändern sei.

20

Mit Beschluss vom 07.07.2010 erklärte das Bundesverfassungsgericht § 17 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 52 Abs. 1 S. 1 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes vom 24.03.1999 für verfassungswidrig, soweit als Veräußerungsgewinn Wertsteigerungen der Besteuerung unterworfen werden, die bis zur Verkündung des Gesetzes am 31.03.1999 bereits entstanden waren und nach der zuvor geltenden Rechtslage sowohl zum Zeitpunkt der Verkündung als auch zum Zeitpunkt der Veräußerung steuerfrei hätten realisiert werden können (Az. 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05). Das Bundesverfassungsgericht hob damit die Urteile des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 2005 auf.

21

Die Kläger tragen vor,

22

ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Veräußerungsgewinne aus den Aktienverkäufen der Einkommensteuer unterlagen, sei auch im Vorfeld der ersten Aktienverkäufe im Jahr 2004 und anlässlich der Erstellung der Steuererklärung des Klägers Ziff. 1 für 2004 Gegenstand von Gesprächen zwischen ihnen und dem Beklagten gewesen. Der Beklagte habe erklärt, der Veräußerungsgewinn sei zunächst zu versteuern, die Frage aber noch nicht abschließend geklärt. Es habe langjähriger Praxis entsprochen, dass der Beklagte über die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen Steuerbescheide eigenständig entschied und die erforderlichen Maßnahmen im Namen der Kläger ergriff, weshalb sie davon ausgegangen seien, der Beklagte werde dies auch im vorliegenden Fall tun, um im Falle einer günstigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine Steuererstattung geltend machen zu können. Der Beklagte habe in der Vergangenheit für die Einlegung von Einsprüchen einen Stundensatz von 90,00 Euro berechnet.

23

Die Kläger beantragen zuletzt nach einer teilweisen Klagerücknahme,

24

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Ziff. 1: 952.204,00 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Ziff. 2: 723.284,87 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

25

Der Beklagte beantragt

26

Klagabweisung.

27

Der Beklagte meint,

28

es fehle an einer Pflichtverletzung. Er habe sich mit den Entscheidungen des Bundesfinanzhofs aus 2005 auf die Verfassungskonformität des § 17 EStG verlassen dürfen. Dass gegen die Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Verfassungsbeschwerden eingelegt worden waren, sei dem Beklagten nicht bekannt gewesen, solche Verfassungsbeschwerden gegen von fünf Berufsrichtern gefällte Entscheidungen seien zudem selten erfolgreich. Die Wertsteigerungen seien nach damaliger Kenntnis des Beklagten erst im Zusammenhang mit dem Börsengang 2000 entstanden. Vorherige Wertsteigerungen bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen. Nach dem 31.03.1999 entstandene stille Reserven seien aber nicht steuerfrei, weil die neuen Beteiligungsgrenzen jeweils auch im maßgeblichen Zeitraum von 5 Jahren vor der Veräußerung eingehalten sein müssten. Steuerverstrickung sei daher bereits 1999 durch das Steuerentlastungsgesetz eingetreten, weil die Kläger 1997 zunächst mit 24 % beteiligt gewesen seien. Das Steuersenkungsgesetz habe dann nur noch dazu geführt, dass die Kläger die Beteiligung nicht durch Abwarten des Fünf-Jahreszeitraumes aus der steuerlichen Verstrickung herauswachsen lassen konnten.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 26.09.2012 und vom 26.06.2013 Bezug genommen. Die Parteien sind in den mündlichen Verhandlungen persönlich angehört worden.

Entscheidungsgründe

30

Die Klagen sind zulässig und weitgehend begründet.

I.

31

Der Kläger Ziff. 1 hat gegen den Beklagten aus §§ 280 Abs. 1, 611, 675 BGB Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 903.105,74 Euro.

32

Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch des Klägers Ziff. 1 sind ein Steuerberatungsvertrag zwischen den Parteien, aus dem sich eine bestimmte Pflichtenlage ergibt, die Verletzung dieser Pflichtenlage seitens des Steuerberaters, die Ursächlichkeit dieser Pflichtverletzung für eine schadenträchtige Vermögensdisposition bzw. die Unterlassung einer gebotenen Vermögensdisposition und letztlich der Eintritt eines Schadens.

1.

33

Zwischen den Parteien bestand unstreitig ein Steuerberatungsvertrag, der Beklagte war mit Erstellung der Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2004 bis 2006 und der Prüfung der entsprechenden Steuerbescheide beauftragt.

2.

34

Aus dem zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis war der Beklagte verpflichtet, den Kläger Ziff. 1 auf die Möglichkeit hinzuweisen, Einspruch gegen die Einkommensteuerbescheide für 2004 bis 2006 einzulegen und dabei hinzuweisen auf § 363 Abs. 2 Satz 2 AO und die Anhängigkeit der Frage beim Bundesverfassungsgericht, ob die durch Änderung des § 17 EStG für Veräußerungsgewinne angeordnete Besteuerung der Wertsteigerungen verfassungswidrig ist, die bei Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes am 31.03.1999 bereits entstanden waren und bei Fortgeltung der alten Beteiligungsgrenze von über 25 % durch Veräußerung hätten steuerfrei realisiert werden können. Er hätte dem Kläger Ziff. 1, der diese Beteiligungsgrenze nie überschritten hat, mitteilen müssen, dass auf diese kostengünstige Weise die Beurteilung der in den Bescheiden vorgenommene Besteuerung der Veräußerungsgewinne aus den Aktienverkäufen an der G. AG für den Fall offen gehalten werden könne, dass das Bundesverfassungsgericht die Vorschrift insofern für verfassungswidrig erkläre.

35

a) Zwar hat sich der Steuerberater wie ein Rechtsanwalt wegen der richtungweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Entscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, bei der Wahrnehmung seines Mandats grundsätzlich an der Rechtsprechung der Bundesgerichte auszurichten (BGH, Urteil vom 30.09.1993 - IX ZR 211/92, juris Rn. 18 ff.). Auch darf ein Steuerberater grundsätzlich auf die Verfassungsmäßigkeit des von der Steuerverwaltung angewendeten Steuergesetzes vertrauen. Allerdings hat der Steuerberater gleichwohl in Ausnahmefällen auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit eines bislang als verfassungsmäßig behandelten Steuergesetzes hinzuweisen.

36

b) Einen solchen Ausnahmefall nimmt der Bundesgerichtshof etwa dann an, wenn ein Gericht einen Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht nach Artikel 100 Absatz 1 GG gefasst und der Berater hiervon Kenntnis erlangt hat. In diesen Fällen kann einer möglichen neuen Rechtsentwicklung mit geringem Aufwand Rechnung getragen werden (BGH, Urteil vom 06.11.2008 - IX ZR 140/07, juris Rn. 15).

37

Im vorliegenden Fall kann mit dieser Fallgruppe eine Hinweispflicht schon deshalb nicht begründet werden, weil das Bundesverfassungsgericht nicht in einem konkreten Normenkontrollverfahren, sondern in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren mit der Frage der Verfassungswidrigkeit der Steuernorm befasst war. Im Gegensatz zu einem gerichtlichen Vorlagebeschluss nach Artikel 100 Absatz 1 GG steht eine Verfassungsbeschwerde wertungsmäßig einer vereinzelten Auffassung in der rechtswissenschaftlichen Literatur gleich, die jedoch für sich genommen noch keinen Anlass für ein Rechtsgespräch mit dem Mandanten begründet (BGH a.a.O., juris Rn. 16). Demgegenüber hat der Bundesfinanzhof von einem konkreten Normenkontrollverfahren abgesehen, weil er in den angegriffenen Entscheidungen die anzuwendende Steuernorm mit der Verfassung für vereinbar angesehen hat.

38

c) Eine Pflicht zu einem Hinweis auf das anhängige Verfahren beim Bundesverfassungsgericht ergibt sich allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn der Steuerberater einen konkreten Anlass für das Beratungsgespräch hat (Urteil vom 06.11.2008 - IX ZR 140/07, juris Rn. 16).

39

Ein entsprechend konkreter Anlass für das Beratungsgespräch bestand im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall.

40

aa) Die Frage, ob die Gewinne aus den Aktienverkäufen zu versteuern sind und die zugrundeliegende Steuernorm mit der Verfassung zu vereinbaren ist, war mehrmals Thema zwischen den Parteien:

41

(1) Zum ersten Mal wurde die Frage vom Kläger Ziff. 2 mit E-Mail vom 15.11.2001 (Anlage K 2) unter Bezugnahme auf einen Zeitungsbericht betreffend den Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 08.12.2000 (Az. 9 V 85/00) angesprochen. Mit diesem Beschluss nahm das Finanzgericht eine verfassungskonforme Auslegung des § 17 EStG vor. In dem Zeitungsartikel (Anlage K 2) wurde thematisiert, ob der Argumentation zu folgen sei, dass die Beteiligungsgrenzen für jeden in den vergangenen fünf Jahren abgeschlossenen Veranlagungszeitraum nach den während dieses Veranlagungszeitraums geltenden Vorschriften heranzuziehen seien, und ob es im Hinblick darauf bei einer Beteiligung zwischen 10 und 25 % eventuell sinnvoll sei, vor Inkrafttreten des Steuersenkungsgesetzes mit einer weiteren Absenkung auf 1 % Anteile zu veräußern. Der Kläger Ziff. 2 nahm den Zeitungsartikel zum Anlass, den Beklagten zu fragen, ob aus steuerlichen Gründen ein Aktienverkauf im Jahr 2001 ratsam sei. Unstreitig hat der Beklagte geantwortet, er werde die Angelegenheit für beide Kläger im Auge behalten. Nach Inkrafttreten des Steuersenkungsgesetzes hatte sich diese Frage eines Aktienverkaufs allerdings zunächst nicht mehr gestellt.

42

(2) Anlässlich der ersten Aktienverkäufe 2004 haben beide Kläger den Beklagten kontaktiert und erfragt, ob die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung der Veräußerungserlöse mittlerweile geklärt sei, was der Beklagte verneinte. Der Beklagte erklärte, die Gewinne seien daher vorerst zu versteuern, bis eine endgültige Klärung der Frage erfolgt sei.

43

Diese streitige Behauptung der Kläger ist erwiesen. Zum einen ist die Schilderung des Klägers Ziff. 2 in seinen Anhörungen glaubhaft. Es ist nachvollziehbar, dass er diese Frage mit seinem Steuerberater erörtert hat, weil er durch den Zeitungsartikel für das Thema sensibilisiert war und hohe Steuerzahlungen von der Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 17 EStG abhingen. Der Beklagte hat in seiner persönlichen Anhörung angegeben, an das Gespräch im Jahr 2004 keine Erinnerung mehr zu haben. Auch wenn die Beratung schon eine lange Zeit - etwa neun Jahre - zurücklag, reichen Erinnerungslücken bei einem Steuerberater für ein substantiiertes Bestreiten des Gesprächsverlaufs nicht aus. Der Steuerberater kann sich nicht damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr muss er den Gang der Besprechung im einzelnen schildern, insbesondere konkrete Angaben darüber machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat (BGH, Urteil vom 05.02.1987 - IX ZR 65/86, juris Rn. 17). Der Steuerberater wird durch diese Vortragslast nicht unzumutbar belastet; er hat die Möglichkeit, den Inhalt des Beratungsgesprächs durch einen Aktenvermerk festzuhalten und sich so zur Wahrung seiner eigenen Interessen geeignetes Material zur Auffrischung seiner Erinnerung zu verschaffen (Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 1067). Die Behauptungen der Kläger über den Gesprächsverlauf sind mithin auch prozessual als zugestanden anzusehen, weil sie nicht ausreichend bestritten wurden (§ 138 Absatz 3 ZPO).

44

(3) Schließlich hat der Kläger Ziff. 1 mit dem Beklagten auch im Jahr 2006 anlässlich der Erstellung der Steuererklärung für das Jahr 2004 ein Gespräch zur Besteuerung der Einkünfte aus den Aktienverkäufen geführt. Nach der Überzeugung der Kammer hat der Beklagte in diesem Gespräch mitgeteilt, dass die Veräußerungsgewinne nach dem damaligen Stand des Steuerrechts zu versteuern seien und man sich die Steuern zurückholen könne, wenn sich die Rechtslage ändere. Der Beklagte konnte sich in seiner persönlichen Anhörung daran nicht erinnern, wollte diesen Gesprächsverlauf aber auch nicht ausschließen. Die Kammer hält die Darstellung des Klägers Ziff. 1 für überzeugend: Das Thema der Besteuerung wurde bereits zuvor in dem Beratungsverhältnis angesprochen und war für die Kläger von wirtschaftlicher Bedeutung. Die Kläger selbst zählten nach den Angaben des Beklagten zu den 20 seiner wichtigsten Mandanten. Die Frage der Besteuerung wird bei der Erstellung der Steuererklärung virulent. Es lag nahe, dass dieses Thema gerade zu jenem Zeitpunkt nochmals angesprochen wird. Zudem hat der Beklagte den Gesprächsverlauf auch nicht abgestritten, sondern Erinnerungslücken vorgegeben. Für das substantiierte Bestreiten wären auch diesbezüglich konkrete Angaben darüber erforderlich gewesen, welche Belehrungen und Ratschläge der Steuerberater erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat.

45

(4) Da die Kläger die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Absenkung wiederholt gegenüber dem Beklagten angesprochen hatten, nämlich erneut nach der bereits im Jahr 2001 - wenngleich verbunden mit einer anderen Fragestellung - erfolgten Anfrage, und er sich auf die Frage eingelassen hatte, musste der Beklagte erkennen, dass die Frage für die Kläger von besonderer Bedeutung war und sie davon ausgehen würden, dass der Beklagte die Frage bei Bearbeitung der Einkommensteuerbescheide, für die die Veräußerungsgewinne eine Rolle spielen konnten, berücksichtigen werde.

46

bb) Aus den Gründen der Urteile des Bundesfinanzhofs vom 01.03.2005 - VIII R 25/02 und VIII R 92/03 sowie des Urteils vom 10.08.2005 - Az. VIII R 22/05 war die verfassungsrechtliche Kontroverse erkennbar. Der Beklagte musste in Betracht ziehen, dass die unterlegene Partei gegen dieses Urteil des Bundesfinanzhofs Verfassungsbeschwerde einlegen könnte und damit die Möglichkeit einer gegenteiligen Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht bestand.

47

Da der Beklagte seine Beratung an der höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten hatte (BGH, Urteil vom 30.09.1993 - IX ZR 211/92, juris Rn. 18 ff.), gab das Mandat Anlass, sich mit diesem Urteil und den Urteilsgründen vertraut zu machen. Dabei wäre ihm bewusst geworden, dass die zu beurteilende Rechtsfrage nicht abschließend geklärt war. Denn der Bundesfinanzhof setzte sich in dem angeführten Urteil ausführlich mit der Frage der Verfassungswidrigkeit des § 17 EStG und den in der rechtswissenschaftlichen Literatur ausgetauschten Argumenten auseinander (vgl. Urteil vom 01.03.2005 - VIII R 92/03, juris Rn. 24 ff.). Auch als Steuerberater musste der Beklagte wissen, dass der Bundesfinanzhof in Fragen der Verfassungsmäßigkeit nicht abschließend entscheiden kann, sondern das Bundesverfassungsgericht mit der Frage befasst werden kann.

48

cc) Der Beklagte hatte somit auf Grund der Beratungsgespräche einen konkreten Anlass, nach Erlass der Steuerbescheide auf die Möglichkeit eines Einspruchs unter Hinweis auf die anhängigen Verfahren hinzuweisen. Das Verfahren hätte nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO im Falle eines darauf gestützten Einspruchs geruht. Es hätte also mit einfachen Mitteln und minimalem Aufwand die Möglichkeit gesichert werden können, aus einer späteren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu einer kontroversen Frage Nutzen zu ziehen. Einer näheren Begründung des Einspruchs hätte es dazu nicht bedurft.

49

Der Beklagte war deshalb und wegen der vorherigen Thematisierung der Frage der Verfassungsmäßigkeit mit den Klägern im vorliegenden Fall auch dann verpflichtet, den Kläger Ziff. 1 auf diese Möglichkeit hinzuweisen, wenn er selbst die Erfolgsaussichten der eingelegten Verfassungsbeschwerden für gering hielt.

50

Einen Hinweis auf die anhängige Verfassungsbeschwerde hätte der Beklagte etwa in Standardwerken wie dem Kommentar von Schmidt zum EStG in der 25. Auflage (2006) zu § 17 EStG unter Randnummer 35 gefunden. Zielführend wäre aber auch eine Nachfrage beim Bundesverfassungsgericht oder eine Recherche in juristischen Datenbanken gewesen.

51

dd) Keine abweichende Beurteilung der Pflichtenlage ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten, er sei zum Zeitpunkt der jeweiligen Beratung - im Nachhinein fälschlich - davon ausgegangen, dass etwaige Wertsteigerungen erst im Zusammenhang mit dem Börsengang im Jahr 2000 entstanden seien. Der Beklagte hat weder behauptet, die zeitliche Entstehung der im Veräußerungsgewinn realisierten stillen Reserven mit dem Kläger Ziff. 1 thematisiert bzw. im Einzelnen ermittelt zu haben, noch hat er dazu vorgetragen, aufgrund welcher Tatsachen er davon habe ausgehen dürfen, dass stille Reserven erstmals im Zusammenhang des Börsengangs entstanden seien. Nach dem Gebot des sichersten Weges hätte der Beklagte einen Hinweis auf die Einspruchsmöglichkeit nur unterlassen dürfen, wenn er die vorherige Entstehung stiller Reserven hätte ausschließen können. Nachdem zwischen dem Erwerb der Anteile am 01.08.1997 mit den Nennwert von 12.000,00 DM nur geringfügig übersteigenden Anschaffungskosten von 12.200,00 DM und dem maßgeblichen Stichtag 31.03.1999 zwanzig Monate liegen, in denen es unstreitig zu Kapitalerhöhungen kam, und der Beklagte keine Ermittlung seinerseits vorträgt, war dies nicht der Fall.

52

d) Die anlässlich der Prüfung der streitgegenständlichen Steuerbescheide bestehende Hinweispflicht hat der Beklagte gegenüber dem Kläger Ziff. 1 verletzt.

3.

53

Die schadenträchtige Vermögensdisposition des Klägers Ziff. 1 liegt darin, keinen Einspruch gegen die jeweiligen Steuerbescheide eingelegt zu haben. Die Steuerbescheide wären später zu Gunsten der Kläger geändert worden. § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/ 2002 wurde durch das Bundesverfassungsgericht - erst nach Eintritt der Bestandskraft der streitgegenständlichen Steuerbescheide - mit Beschluss vom 07.07.2010 für nichtig erklärt soweit durch die Absenkung der Beteiligungsgrenze von 25 % auf 10 % bei der Besteuerung privater Veräußerungen von Kapitalanteilen im Veräußerungsgewinn Wertsteigerungen erfasst und besteuert werden, die bei Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 am 31.03.1999 bereits entstanden waren und die nach der zuvor geltenden Rechtslage sowohl am 31.03.1999 als auch zum tatsächlichen Veräußerungszeitpunkt steuerfrei hätten realisiert werden können (BVerfG, Urteile vom 07.07.2010 - 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05, BGBl. I 2010, 1296).

54

Wie sich der Mandant bei ordnungsgemäßer Beratung verhalten hätte, ist eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis nach dem Maßstab des § 287 ZPO eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit genügt (BGH, Urteil vom 30.03.2000 - IX ZR 53/99). Dass der Kläger Ziff. 1 sich nach ordnungsgemäßem Hinweis entschieden hätte, unter Bezugnahme auf die beim Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfahren Einspruch gegen die Besteuerung der Veräußerungsgewinne in den streitgegenständlichen Steuerbescheiden einzulegen, ist hinreichend wahrscheinlich.

55

a) Im Falle des Misserfolges hätte kein nennenswertes finanzielles Risiko bestanden. Hätte der Kläger Ziff. 1 die Einsprüche selbst eingelegt, wären nur Portokosten entstanden. Selbst wenn er - was näher liegt - den Beklagten mit der Einspruchseinlegung beauftragt hätte, wären relativ geringe Zeitgebühren angefallen. Dies entsprach der Abrechnungspraxis des Beklagten für die Einlegung von Einsprüchen (vgl. Anlage K 11). Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass der Beklagte ausgerechnet für diesen Fall nach der Steuerberatervergütungsverordnung Geschäftsgebühren über etwa 7.300,00 Euro abgerechnet hätte.

56

b) Dem geringfügigen Kostenrisiko im Fall des Misserfolgs standen erhebliche Chancen im Fall des Erfolges der Verfassungsbeschwerde gegenüber, weil Veräußerungsgewinne jeweils in beträchtlichem Umfang der Besteuerung unterworfen waren.

57

Dies gilt auch mit Rücksicht darauf, dass das Normenkontrollverfahren beim Bundesverfassungsgericht einzig das Steuerentlastungsgesetz 1999 zum Gegenstand hatte, mit dem der Maßstab einer wesentlichen Beteiligung von 25 % auf 10 % abgesenkt worden war. Das darauffolgende Steuersenkungsgesetz, mit dem diese Beteiligungsquote weiter auf 1 % abgesenkt wurde, war demgegenüber nicht Gegenstand der Normenkontrolle. Insofern standen in dem verfassungsgerichtlichen Verfahren lediglich die Wertsteigerungen zur Überprüfung, die bis März 1999 bereits entstanden waren.

58

Unerheblich ist der Einwand des Beklagten, dass aus Sicht der damaligen Beratung im März 1999 noch keine stillen Reserven entstanden gewesen seien, weil diese sich erst mit der Börseneinführung gebildet haben sollen. Im März 1999 wurde bereits der Ausgabepreis der Aktien von 39,88 Euro festgelegt, ferner der Aktiensplit von 1:10 und der Wert der Aktie von 3,98 pro Stück. Dies indizierte durchaus eine erhebliche Wertsteigerung, die im Falle einer Steuerfreiheit zu einem Steuervorteil von mehr als 100.000,00 Euro geführt hätte (vgl. im Einzelnen die Berechnung auf Bl. 16f. der Akten).

59

c) Selbst wenn der Kläger Ziff. 1 die Erfolgschancen als recht gering eingeschätzt hätte, wäre die Einlegung des Einspruchs gegen den die streitgegenständlichen Steuerbescheide daher vernünftig und deshalb hinreichend wahrscheinlich gewesen.

4.

60

Die Höhe des ersatzfähigen, aufgrund eines Gesamtvermögensvergleichs ermittelten Schadens des Klägers Ziff. 1 beläuft sich auf 903.105,74 Euro.

61

a) reiner Steuerschaden:

767.948,00 Euro

b) Zinsschaden:

135.657,74 Euro

c) abzgl. Kosten des Einspruchs:

./. 500,00 Euro

Schadensersatz:

903.105,74 Euro

62

a) Der reine Steuerschaden des Klägers Ziff. 1 beträgt 767.948,00 Euro.

63

Der kausale Schaden ist insofern entgegen der Ansicht des Beklagten nicht auf den Anteil der Besteuerung des Veräußerungsgewinns aus den Jahren 2004, 2005 und 2006 beschränkt, der auf die bis zum 31.03.1999 entstandenen stillen Reserven entfällt. Vielmehr hätte der bei pflichtgemäßem Hinweis vom Kläger Ziff. 1 jeweils eingelegte Einspruch nach Überzeugung der Kammer richtigerweise dazu geführt, dass die Veräußerungsgewinne insgesamt nicht besteuert worden wären. Der Wert der Anteile zum 31.03.1999 ist daher unerheblich für den Schaden. Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen steuerberaterlicher Pflichtverletzung und Schaden ist nach § 287 ZPO festzustellen, wie die Steuerfrage bei ordnungsgemäßem Handeln zugunsten des Mandanten insofern richtig hätte entschieden werden müssen (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 632 und 635 mit zahlreichen Nachweisen). Kommt es darauf an, welchen Ausgang ein Rechtsstreit genommen hätte, wenn ein Rechtsbehelf ordnungsgemäß eingelegt und begründet worden wäre, ist grundsätzlich entscheidend, wie das betreffende Verfahren ohne den dem Berater zur Last fallenden Fehler nach Auffassung des Regressgerichts richtigerweise hätte ausgehen müssen (BGH, Urteil vom 09.09.1999 - IX ZR 334/97, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 15.11.2007 - IX ZR 34/04, juris Rn. 16).

64

aa) Der vom Kläger Ziff. 1 geltend gemachte Steuerschaden ist äquivalent und adäquat kausal. Die Einsprüche gegen die Steuerbescheide für 2004, 2005 und 2006 hätten die Besteuerung der jeweiligen Veräußerungsgewinne in voller Höhe offengehalten. Die Einspruchsverfahren hätten nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2010 zu den verbundenen Az. 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05 geruht. Denn die Steuerbescheide waren insoweit nicht nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 oder Nr. 4 AO vorläufig ergangen. Richtigerweise hätte das Finanzamt anschließend die Veräußerungsgewinne insgesamt steuerfrei gestellt:

65

(1) Hinsichtlich des auf die Besteuerung der bis zum 31.03.1999 entstandenen stillen Reserven entfallenden Betrages ergibt sich dies bereits aufgrund der vom Bundesverfassungsgericht ausgesprochenen Teilnichtigkeit des § 17 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002. Denn bei Fortgeltung der zuvor geltenden Beteiligungsquote von 25 % hätte der Kläger Ziff. 1 weder am 31.03.1999 noch bei der jeweiligen Veräußerung die Beteiligungsgrenze in den jeweils vorangegangenen fünf Jahren überschritten.

66

(2) Richtigerweise wäre aber auch der darüberhinausgehende Veräußerungsgewinn steuerfrei gestellt worden. Infolge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den bis zur Absenkung der Beteiligungsgrenze auf 10 % durch das Steuerentlastungsgesetz entstandenen stillen Reserven sind auch solche stillen Reserven steuerfrei zu stellen, die bis zur weiteren Absenkung auf nur noch 1 % durch das Steuersenkungsgesetz zum 26.10.2000 entstanden waren und bei Fortgeltung der vorherigen Rechtslage im Zeitpunkt der Verkündung des Steuersenkungsgesetzes und im Veräußerungszeitpunkt steuerfrei hätten realisiert werden können. Unstreitig waren die in den Veräußerungsgewinnen realisierten Wertsteigerungen bereits im Zusammenhang mit der Börseneinführung im Mai des Jahres 2000 und damit vor Verkündung des Steuersenkungsgesetzes entstanden. Diese stillen Reserven waren entgegen der Ansicht des Beklagten bei ihrer Entstehung nicht steuerverstrickt, sondern hätten bei Fortgeltung der zuvor geltenden Rechtslage steuerfrei realisiert werden können.

67

Denn nach der insofern maßgeblichen Beurteilung der Kammer als Regressgericht zur Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einspruch wäre für die wesentlichen Beteiligung in den letzten fünf Jahren im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes nicht einheitlich auf die Beteiligungsgrenze nach der im Jahr der Veräußerung geltenden Wesentlichkeitsgrenze gemäß § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes abzustellen, sondern für jeden Veranlagungszeitraum gesondert auf die jeweils in diesem gültige Beteiligungsgrenze. Nach der Übergangsvorschrift des § 52 Abs. 1 EStG ist das Gesetz in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes und damit auch die auf 10 % herabgesetzte Wesentlichkeitsgrenze erstmals für den Veranlagungszeitraum 1999, nicht aber für frühere Veranlagungszeiträume anwendbar. Für solche Veranlagungszeiträume bleibt die Wesentlichkeitsgrenze von über 25 % maßgeblich. Die Kammer schließt sich insofern der überzeugenden Wortlautargumentation des Bundesfinanzhofs im Urteil vom 11.12.2012 - IX R 7/12 zur Auslegung des einfachen Rechts an.

68

(3) Im Ergebnis zu Unrecht macht der Beklagte geltend, diese Auslegung dürfe die Kammer ihrer Beurteilung nicht zugrundelegen, weil die im Zeitpunkt der fiktiven Einspruchsentscheidung geltende höchstrichterliche Rechtsprechung einzubeziehen sei und der Bundesfinanzhof den veranlagungszeitraumbezogenen Beteiligungsbegriff mit Urteil vom 01.03.2005 verworfen und dies insbesondere mit nicht durch das Bundesverfassungsgericht aufgehobenen Urteilen vom 29.05.2008 - IX R 62/05 und vom 09.10.2008 - IX R 73/06 bestätigt habe.

69

Zwar ist die zum maßgeblichen Zeitpunkt geltende gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung bei der schadensrechtlichen Betrachtung des Regressgerichts einzubeziehen (BGH, Urteil vom 28.09.2000 - IX ZR 6/99). An einer solchen fehlt es im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der fiktiven Einspruchsentscheidung aber: Die Urteile des Bundesfinanzhofs vom 01.03.2005 - VIII R 25/02, VIII R 92/03, in denen er sich gegen einen veranlagungszeitraumbezogenen Beteiligungsbegriff und mit ausführlicher Argumentation für die rückwirkende Anwendung der im Jahr der Veräußerung geltende Beteiligungsgrenze ausgesprochen hatte, hat das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung vom 07.07.2010 aufgehoben.

70

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 29.05.2008 - IX R 62/05 bestätigt entgegen der Behauptung des Beklagten nicht ausdrücklich die Entscheidungen vom 01.03.2005; sie betrifft gerade nicht § 17 Abs. 1 EStG, sondern § 17 Abs. 2 Satz 4 EStG. Der Bundesfinanzhof stellt insofern auf eine veranlagungszeitraumbezogene Betrachtungsweise ab und nimmt lediglich eine Abgrenzung zur Entscheidung vom 01.03.2005 vor. In der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 09.10.2008 - IX R 73/06 ging es um Verträge über eine Anteilsveräußerung vom Dezember 1998 wegen eines erst in 1999 erfolgten Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums. Der Bundesfinanzhof hat die Maßgeblichkeit der im Zeitpunkt der Veräußerung geltenden Beteiligungsgrenze bestätigt, ohne dies ausführlich zu begründen oder stille Reserven von der Besteuerung auszunehmen. Zu berücksichtigen ist, dass auch gegen dieses Urteil bis zum 20.04.2011 eine (dann eingestellte) Verfassungsbeschwerde (Az. 2 BvR 68/09) anhängig war. Die Einspruchsentscheidung wäre nach Überzeugung der Kammer vor dem 20.04.2011 erfolgt. Aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2010 wäre im Zeitpunkt der fiktiven Einspruchsentscheidungen von einer Aufhebung auch der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 09.10.2008 auszugehen gewesen. Gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung lag nicht vor.

71

(4) Nach dem veranlagungszeitraumbezogenen Beteiligungsbegriff hat der Kläger Ziff. 1 die maßgeblichen Beteiligungsgrenzen nach der vor Verkündung des Steuersenkungsgesetzes maßgeblichen Rechtslage nicht erreicht: Er war bis einschließlich 1998 nicht mit über 25 % beteiligt und ab 01.01.1999 bis zur jeweiligen Veräußerung mit unter 10 %. Folglich waren die maßgeblichen Grenzen weder im Fünfjahreszeitraum vor Verkündung des Steuersenkungsgesetzes noch im Fünfjahreszeitraum vor der jeweiligen Veräußerung unterschritten.

72

(5) Zur Schadensberechnung hat der Beklagte nicht bestritten, dass für die Berechnung der auf die Veräußerungsgewinne entfallenden Steuer beim Kläger Ziff. 1 aufgrund der Gesamthöhe der Einkünfte jeweils der Spitzensteuersatz von 45 % bzw. 42 % zugrundezulegen ist. Bei Berechnung unter Berücksichtigung des maßgeblichen Spitzensteuersatzes und des Solidaritätszuschlages von 5,5 % der festgesetzten Einkommensteuer ergeben sich keine geringeren Werte als vom Kläger Ziff. 1 geltend gemacht: Er hätte

73

- bei Wegfall der nach dem Halbeinkünfteverfahren ermittelten Veräußerungsgewinne von 840.780,00 Euro für das Jahr 2004 wegen des Spitzensteuersatzes von 45 % 399.118,00 Euro weniger Steuern und Solidaritätszuschlag bezahlen müssen,

74

- bei Wegfall der nach dem Halbeinkünfteverfahren ermittelten Veräußerungsgewinne von 433.706,00 Euro für das Jahr 2005 wegen des Spitzensteuersatzes von 42 % 192.175,00 Euro weniger Steuern und Solidaritätszuschlag und

75

- bei Wegfall der nach dem Halbeinkünfteverfahren ermittelten Veräußerungsgewinne von 398.681,00 Euro für das Jahr 2006 wegen des Spitzensteuersatzes von 42 % 176.655,00 Euro weniger Steuern und Solidaritätszuschlag.

76

Die Addition ergibt einen Steuerschaden von 767.948,00 Euro.

77

bb) Der ersatzfähige Schaden wird nicht durch die Vermögenslage begrenzt, die sich für den Kläger Ziff. 1 aus dem Wegfall der Besteuerung der bis zum Inkrafttreten des Steuerentlastungsgesetzes entstandenen stillen Reserven ergeben hätte. Wegen der Unsicherheit über die Höhe der stillen Reserven liegt die Offenhaltung der Besteuerung der gesamten Veräußerungsgewinne ebenso wenig außerhalb des Schutzzwecks der Pflicht des Steuerberaters wie die daraus resultierende Möglichkeit, dass der Mandant auch hinsichtlich nicht auf stille Reserven entfallender Teile des Veräußerungsgewinns von Rechtsprechungsänderungen während des Einspruchsverfahrens profitiert.

b)

78

Ferner ist dem Kläger Ziff. 1 ein Zinsschaden in Höhe von 135.657,74 Euro entstanden.

79

Aufgrund der erfolgreichen Einsprüche gegen die streitgegenständlichen Einkommensteuerbescheide wären die dem Kläger Ziff. 1 zustehenden Erstattungsbeträge für die Jahre 2004 bis 2006 jeweils nach § 233a Absatz 3, § 238 AO verzinst worden. Der Zinslauf beginnt 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist (§ 233a Absatz 2 AO). Die Verzinsung endet mit dem Tag, an dem die Finanzverwaltung die Einkommensteuerbescheide geändert hätte. Gemäß § 287 ZPO wird angenommen, dass dies frühestens am 31.03.2011 gewesen wäre.

80

Zur Berechnung der Zinsen wird auf den insoweit unbestritten gebliebenen Schriftsatz vom 25.01.2013 verwiesen. Demnach hätte der Kläger Ziff. 1 folgende Zinsansprüche erworben:

81

- Für das Jahr 2004:

113.067,00 Euro

- Für das Jahr 2005:

41.056,00 Euro

- Für das Jahr 2006:

30.132,00 Euro

Insgesamt:

184.255,00 Euro

82

Auf diese Zinsen ist ein fiktiver Steuerabzug gemäß § 20 Absatz 1 Nr. 7 Satz 3 EStG in Verbindung mit § 52a Absatz 8 Satz 2 EStG vorzunehmen. Die entgegenstehende Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.06.2010 - VIII R 33/07 ist durch die gesetzliche Neuregelung überholt (vgl. FG Münster, Urteil vom 16.12.2010 - 5 K 3626/03; Revision beim Bundesfinanzhof anhängig unter Az. VIII R 1/11). Die Zinsen unterlagen im fiktiven Auszahlungszeitraum (Jahr 2011) gemäß § 43 Absatz 1 Nr. 7, § 43a Absatz 1 Nr. 1 EStG einer Kapitalertragssteuer von 25 % zzgl. 5,5 % Solidaritätszuschlag auf die anzusetzende Steuer (§ 4 Solidaritätszuschlaggesetz), insgesamt 26,375 % der Zinserträge. Dies ergibt einen fiktiven Steuerabzug von 48.597,26 Euro.

83

Der Zinsschaden beträgt im Saldo 135.657,74 Euro.

c)

84

Im Rahmen des erforderlichen Gesamtvermögensvermögensvergleichs sind die fiktiven Kosten für die Einlegung der Einsprüche abzuziehen. Nachdem die bis dahin eingelegten Rechtsbehelfe nicht nach den Rahmengebühren, sondern nach Zeitgebühren abgerechnet wurden, geht die Kammer gem. § 287 ZPO davon aus, dass diese Abrechnungspraxis auch in diesem Fall fortgeführt worden wäre. Bei einem Stundenhonorar von 90,00 Euro wären einschließlich Auslagen und Mehrwertsteuer geschätzt Gebühren in Höhe von 500,00 Euro angefallen.

II.

85

Für den Kläger Ziff. 2 ist ein Anspruch auf Schadenersatz aus §§ 280 Abs. 1, 675, 611 BGB in Höhe von 686.552,48 Euro gegeben.

1.

86

Hinsichtlich Vertrag, Pflichtenlage und Pflichtverletzung ist die Ausgangslage dieselbe wie beim Kläger Ziff. 1.

87

Auch für den Kläger Ziff. 2 wären das mit einer Einspruchseinlegung jeweils verbundene Kostenrisiko im Misserfolgsfall gegenüber den Chancen im Erfolgsfall so geringfügig gewesen, dass die Einlegung der Einsprüche selbst bei nicht allzu hohen Erfolgsaussichten sinnvoll gewesen wäre und daher nach § 287 ZPO festgestellt werden kann, dass schadenträchtige Vermögensdispositionen vorlagen.

2.

88

Der Schaden des Klägers Ziff. 2 ist in Höhe von 686.552,48 Euro festzustellen. Er setzt sich zusammen aus einem Steuerschaden in Höhe von 585.910,87 Euro, einem fiktiven Zinsschaden in Höhe von 101.141,61 Euro abzüglich fiktiver Kosten für das Einspruchsverfahren in Höhe von 500,00 Euro.

a)

89

Der reine Steuerschaden beträgt 585.910,87 Euro. Die bis zur Verkündung des Steuersenkungsgesetzes vom 26.10.2000 eingetretenen Wertzuwächse waren nicht steuerpflichtig. Der erzielte Verkaufspreis lag stets unter den Aktienkursen des Jahres 2000, so dass die Wertzuwächse bereits bis dahin eingetreten waren.

90

Der Kläger Ziff. 2 hätte für das Jahr 2004 eine Steuerentlastung in Höhe von 22.924,43 Euro gehabt. Der Verlustrücktrag im Veranlagungszeitraum 2003 hätte sich erhöht, so dass die veranlagte Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von 136.538,85 Euro nicht angefallen wäre. Für den Veranlagungszeitraum 2005 hätte sich die Steuerlast um 369.045,15 Euro ermäßigt, für den Veranlagungszeitraum 2006 um 57.402,44 Euro (wegen Einzelheiten wird auf die insoweit unbestritten gebliebene Darstellung der Klage vom 30.03.2012, Seite 21 ff. verwiesen).

b)

91

Der Kläger Ziff. 2 hätte gemäß § 233a Absatz 3, § 238 AO entsprechend den unbestritten gebliebenen Berechnungen im Schriftsatz vom 25.01.2013 wie folgt Zinsen ziehen können:

92

- Für das Jahr 2003:

38.820,00 Euro

- Für das Jahr 2004:

6.510,00 Euro

- Für das Jahr 2005:

82.252,00 Euro

- Für das Jahr 2006:

9.792,00 Euro

Insgesamt:

137.374,00 Euro

93

Auf diese Zinsen ist ein fiktiver Steuerabzug gemäß § 20 Absatz 1 Nr. 7 Satz 3 EStG in Verbindung mit § 52a Absatz 8 Satz 2 EStG, § 4 Solidaritätszuschlaggesetz in Höhe von 26,375 % vorzunehmen. Dies entspricht 36.232,39 Euro.

94

Der Zinsschaden ergibt im Saldo 101.141,61 Euro.

c)

95

Abzuziehen sind ferner auch beim Kläger Ziff. 2 die fiktiven Kosten für die Einlegung des Einspruchs, die ebenfalls gem. § 287 ZPO auf 500,00 Euro geschätzt werden.

III.

96

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 ZPO.

Gründe

30

Die Klagen sind zulässig und weitgehend begründet.

I.

31

Der Kläger Ziff. 1 hat gegen den Beklagten aus §§ 280 Abs. 1, 611, 675 BGB Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 903.105,74 Euro.

32

Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch des Klägers Ziff. 1 sind ein Steuerberatungsvertrag zwischen den Parteien, aus dem sich eine bestimmte Pflichtenlage ergibt, die Verletzung dieser Pflichtenlage seitens des Steuerberaters, die Ursächlichkeit dieser Pflichtverletzung für eine schadenträchtige Vermögensdisposition bzw. die Unterlassung einer gebotenen Vermögensdisposition und letztlich der Eintritt eines Schadens.

1.

33

Zwischen den Parteien bestand unstreitig ein Steuerberatungsvertrag, der Beklagte war mit Erstellung der Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2004 bis 2006 und der Prüfung der entsprechenden Steuerbescheide beauftragt.

2.

34

Aus dem zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis war der Beklagte verpflichtet, den Kläger Ziff. 1 auf die Möglichkeit hinzuweisen, Einspruch gegen die Einkommensteuerbescheide für 2004 bis 2006 einzulegen und dabei hinzuweisen auf § 363 Abs. 2 Satz 2 AO und die Anhängigkeit der Frage beim Bundesverfassungsgericht, ob die durch Änderung des § 17 EStG für Veräußerungsgewinne angeordnete Besteuerung der Wertsteigerungen verfassungswidrig ist, die bei Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes am 31.03.1999 bereits entstanden waren und bei Fortgeltung der alten Beteiligungsgrenze von über 25 % durch Veräußerung hätten steuerfrei realisiert werden können. Er hätte dem Kläger Ziff. 1, der diese Beteiligungsgrenze nie überschritten hat, mitteilen müssen, dass auf diese kostengünstige Weise die Beurteilung der in den Bescheiden vorgenommene Besteuerung der Veräußerungsgewinne aus den Aktienverkäufen an der G. AG für den Fall offen gehalten werden könne, dass das Bundesverfassungsgericht die Vorschrift insofern für verfassungswidrig erkläre.

35

a) Zwar hat sich der Steuerberater wie ein Rechtsanwalt wegen der richtungweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Entscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, bei der Wahrnehmung seines Mandats grundsätzlich an der Rechtsprechung der Bundesgerichte auszurichten (BGH, Urteil vom 30.09.1993 - IX ZR 211/92, juris Rn. 18 ff.). Auch darf ein Steuerberater grundsätzlich auf die Verfassungsmäßigkeit des von der Steuerverwaltung angewendeten Steuergesetzes vertrauen. Allerdings hat der Steuerberater gleichwohl in Ausnahmefällen auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit eines bislang als verfassungsmäßig behandelten Steuergesetzes hinzuweisen.

36

b) Einen solchen Ausnahmefall nimmt der Bundesgerichtshof etwa dann an, wenn ein Gericht einen Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht nach Artikel 100 Absatz 1 GG gefasst und der Berater hiervon Kenntnis erlangt hat. In diesen Fällen kann einer möglichen neuen Rechtsentwicklung mit geringem Aufwand Rechnung getragen werden (BGH, Urteil vom 06.11.2008 - IX ZR 140/07, juris Rn. 15).

37

Im vorliegenden Fall kann mit dieser Fallgruppe eine Hinweispflicht schon deshalb nicht begründet werden, weil das Bundesverfassungsgericht nicht in einem konkreten Normenkontrollverfahren, sondern in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren mit der Frage der Verfassungswidrigkeit der Steuernorm befasst war. Im Gegensatz zu einem gerichtlichen Vorlagebeschluss nach Artikel 100 Absatz 1 GG steht eine Verfassungsbeschwerde wertungsmäßig einer vereinzelten Auffassung in der rechtswissenschaftlichen Literatur gleich, die jedoch für sich genommen noch keinen Anlass für ein Rechtsgespräch mit dem Mandanten begründet (BGH a.a.O., juris Rn. 16). Demgegenüber hat der Bundesfinanzhof von einem konkreten Normenkontrollverfahren abgesehen, weil er in den angegriffenen Entscheidungen die anzuwendende Steuernorm mit der Verfassung für vereinbar angesehen hat.

38

c) Eine Pflicht zu einem Hinweis auf das anhängige Verfahren beim Bundesverfassungsgericht ergibt sich allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn der Steuerberater einen konkreten Anlass für das Beratungsgespräch hat (Urteil vom 06.11.2008 - IX ZR 140/07, juris Rn. 16).

39

Ein entsprechend konkreter Anlass für das Beratungsgespräch bestand im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall.

40

aa) Die Frage, ob die Gewinne aus den Aktienverkäufen zu versteuern sind und die zugrundeliegende Steuernorm mit der Verfassung zu vereinbaren ist, war mehrmals Thema zwischen den Parteien:

41

(1) Zum ersten Mal wurde die Frage vom Kläger Ziff. 2 mit E-Mail vom 15.11.2001 (Anlage K 2) unter Bezugnahme auf einen Zeitungsbericht betreffend den Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 08.12.2000 (Az. 9 V 85/00) angesprochen. Mit diesem Beschluss nahm das Finanzgericht eine verfassungskonforme Auslegung des § 17 EStG vor. In dem Zeitungsartikel (Anlage K 2) wurde thematisiert, ob der Argumentation zu folgen sei, dass die Beteiligungsgrenzen für jeden in den vergangenen fünf Jahren abgeschlossenen Veranlagungszeitraum nach den während dieses Veranlagungszeitraums geltenden Vorschriften heranzuziehen seien, und ob es im Hinblick darauf bei einer Beteiligung zwischen 10 und 25 % eventuell sinnvoll sei, vor Inkrafttreten des Steuersenkungsgesetzes mit einer weiteren Absenkung auf 1 % Anteile zu veräußern. Der Kläger Ziff. 2 nahm den Zeitungsartikel zum Anlass, den Beklagten zu fragen, ob aus steuerlichen Gründen ein Aktienverkauf im Jahr 2001 ratsam sei. Unstreitig hat der Beklagte geantwortet, er werde die Angelegenheit für beide Kläger im Auge behalten. Nach Inkrafttreten des Steuersenkungsgesetzes hatte sich diese Frage eines Aktienverkaufs allerdings zunächst nicht mehr gestellt.

42

(2) Anlässlich der ersten Aktienverkäufe 2004 haben beide Kläger den Beklagten kontaktiert und erfragt, ob die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung der Veräußerungserlöse mittlerweile geklärt sei, was der Beklagte verneinte. Der Beklagte erklärte, die Gewinne seien daher vorerst zu versteuern, bis eine endgültige Klärung der Frage erfolgt sei.

43

Diese streitige Behauptung der Kläger ist erwiesen. Zum einen ist die Schilderung des Klägers Ziff. 2 in seinen Anhörungen glaubhaft. Es ist nachvollziehbar, dass er diese Frage mit seinem Steuerberater erörtert hat, weil er durch den Zeitungsartikel für das Thema sensibilisiert war und hohe Steuerzahlungen von der Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 17 EStG abhingen. Der Beklagte hat in seiner persönlichen Anhörung angegeben, an das Gespräch im Jahr 2004 keine Erinnerung mehr zu haben. Auch wenn die Beratung schon eine lange Zeit - etwa neun Jahre - zurücklag, reichen Erinnerungslücken bei einem Steuerberater für ein substantiiertes Bestreiten des Gesprächsverlaufs nicht aus. Der Steuerberater kann sich nicht damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr muss er den Gang der Besprechung im einzelnen schildern, insbesondere konkrete Angaben darüber machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat (BGH, Urteil vom 05.02.1987 - IX ZR 65/86, juris Rn. 17). Der Steuerberater wird durch diese Vortragslast nicht unzumutbar belastet; er hat die Möglichkeit, den Inhalt des Beratungsgesprächs durch einen Aktenvermerk festzuhalten und sich so zur Wahrung seiner eigenen Interessen geeignetes Material zur Auffrischung seiner Erinnerung zu verschaffen (Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 1067). Die Behauptungen der Kläger über den Gesprächsverlauf sind mithin auch prozessual als zugestanden anzusehen, weil sie nicht ausreichend bestritten wurden (§ 138 Absatz 3 ZPO).

44

(3) Schließlich hat der Kläger Ziff. 1 mit dem Beklagten auch im Jahr 2006 anlässlich der Erstellung der Steuererklärung für das Jahr 2004 ein Gespräch zur Besteuerung der Einkünfte aus den Aktienverkäufen geführt. Nach der Überzeugung der Kammer hat der Beklagte in diesem Gespräch mitgeteilt, dass die Veräußerungsgewinne nach dem damaligen Stand des Steuerrechts zu versteuern seien und man sich die Steuern zurückholen könne, wenn sich die Rechtslage ändere. Der Beklagte konnte sich in seiner persönlichen Anhörung daran nicht erinnern, wollte diesen Gesprächsverlauf aber auch nicht ausschließen. Die Kammer hält die Darstellung des Klägers Ziff. 1 für überzeugend: Das Thema der Besteuerung wurde bereits zuvor in dem Beratungsverhältnis angesprochen und war für die Kläger von wirtschaftlicher Bedeutung. Die Kläger selbst zählten nach den Angaben des Beklagten zu den 20 seiner wichtigsten Mandanten. Die Frage der Besteuerung wird bei der Erstellung der Steuererklärung virulent. Es lag nahe, dass dieses Thema gerade zu jenem Zeitpunkt nochmals angesprochen wird. Zudem hat der Beklagte den Gesprächsverlauf auch nicht abgestritten, sondern Erinnerungslücken vorgegeben. Für das substantiierte Bestreiten wären auch diesbezüglich konkrete Angaben darüber erforderlich gewesen, welche Belehrungen und Ratschläge der Steuerberater erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat.

45

(4) Da die Kläger die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Absenkung wiederholt gegenüber dem Beklagten angesprochen hatten, nämlich erneut nach der bereits im Jahr 2001 - wenngleich verbunden mit einer anderen Fragestellung - erfolgten Anfrage, und er sich auf die Frage eingelassen hatte, musste der Beklagte erkennen, dass die Frage für die Kläger von besonderer Bedeutung war und sie davon ausgehen würden, dass der Beklagte die Frage bei Bearbeitung der Einkommensteuerbescheide, für die die Veräußerungsgewinne eine Rolle spielen konnten, berücksichtigen werde.

46

bb) Aus den Gründen der Urteile des Bundesfinanzhofs vom 01.03.2005 - VIII R 25/02 und VIII R 92/03 sowie des Urteils vom 10.08.2005 - Az. VIII R 22/05 war die verfassungsrechtliche Kontroverse erkennbar. Der Beklagte musste in Betracht ziehen, dass die unterlegene Partei gegen dieses Urteil des Bundesfinanzhofs Verfassungsbeschwerde einlegen könnte und damit die Möglichkeit einer gegenteiligen Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht bestand.

47

Da der Beklagte seine Beratung an der höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten hatte (BGH, Urteil vom 30.09.1993 - IX ZR 211/92, juris Rn. 18 ff.), gab das Mandat Anlass, sich mit diesem Urteil und den Urteilsgründen vertraut zu machen. Dabei wäre ihm bewusst geworden, dass die zu beurteilende Rechtsfrage nicht abschließend geklärt war. Denn der Bundesfinanzhof setzte sich in dem angeführten Urteil ausführlich mit der Frage der Verfassungswidrigkeit des § 17 EStG und den in der rechtswissenschaftlichen Literatur ausgetauschten Argumenten auseinander (vgl. Urteil vom 01.03.2005 - VIII R 92/03, juris Rn. 24 ff.). Auch als Steuerberater musste der Beklagte wissen, dass der Bundesfinanzhof in Fragen der Verfassungsmäßigkeit nicht abschließend entscheiden kann, sondern das Bundesverfassungsgericht mit der Frage befasst werden kann.

48

cc) Der Beklagte hatte somit auf Grund der Beratungsgespräche einen konkreten Anlass, nach Erlass der Steuerbescheide auf die Möglichkeit eines Einspruchs unter Hinweis auf die anhängigen Verfahren hinzuweisen. Das Verfahren hätte nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO im Falle eines darauf gestützten Einspruchs geruht. Es hätte also mit einfachen Mitteln und minimalem Aufwand die Möglichkeit gesichert werden können, aus einer späteren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu einer kontroversen Frage Nutzen zu ziehen. Einer näheren Begründung des Einspruchs hätte es dazu nicht bedurft.

49

Der Beklagte war deshalb und wegen der vorherigen Thematisierung der Frage der Verfassungsmäßigkeit mit den Klägern im vorliegenden Fall auch dann verpflichtet, den Kläger Ziff. 1 auf diese Möglichkeit hinzuweisen, wenn er selbst die Erfolgsaussichten der eingelegten Verfassungsbeschwerden für gering hielt.

50

Einen Hinweis auf die anhängige Verfassungsbeschwerde hätte der Beklagte etwa in Standardwerken wie dem Kommentar von Schmidt zum EStG in der 25. Auflage (2006) zu § 17 EStG unter Randnummer 35 gefunden. Zielführend wäre aber auch eine Nachfrage beim Bundesverfassungsgericht oder eine Recherche in juristischen Datenbanken gewesen.

51

dd) Keine abweichende Beurteilung der Pflichtenlage ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten, er sei zum Zeitpunkt der jeweiligen Beratung - im Nachhinein fälschlich - davon ausgegangen, dass etwaige Wertsteigerungen erst im Zusammenhang mit dem Börsengang im Jahr 2000 entstanden seien. Der Beklagte hat weder behauptet, die zeitliche Entstehung der im Veräußerungsgewinn realisierten stillen Reserven mit dem Kläger Ziff. 1 thematisiert bzw. im Einzelnen ermittelt zu haben, noch hat er dazu vorgetragen, aufgrund welcher Tatsachen er davon habe ausgehen dürfen, dass stille Reserven erstmals im Zusammenhang des Börsengangs entstanden seien. Nach dem Gebot des sichersten Weges hätte der Beklagte einen Hinweis auf die Einspruchsmöglichkeit nur unterlassen dürfen, wenn er die vorherige Entstehung stiller Reserven hätte ausschließen können. Nachdem zwischen dem Erwerb der Anteile am 01.08.1997 mit den Nennwert von 12.000,00 DM nur geringfügig übersteigenden Anschaffungskosten von 12.200,00 DM und dem maßgeblichen Stichtag 31.03.1999 zwanzig Monate liegen, in denen es unstreitig zu Kapitalerhöhungen kam, und der Beklagte keine Ermittlung seinerseits vorträgt, war dies nicht der Fall.

52

d) Die anlässlich der Prüfung der streitgegenständlichen Steuerbescheide bestehende Hinweispflicht hat der Beklagte gegenüber dem Kläger Ziff. 1 verletzt.

3.

53

Die schadenträchtige Vermögensdisposition des Klägers Ziff. 1 liegt darin, keinen Einspruch gegen die jeweiligen Steuerbescheide eingelegt zu haben. Die Steuerbescheide wären später zu Gunsten der Kläger geändert worden. § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/ 2002 wurde durch das Bundesverfassungsgericht - erst nach Eintritt der Bestandskraft der streitgegenständlichen Steuerbescheide - mit Beschluss vom 07.07.2010 für nichtig erklärt soweit durch die Absenkung der Beteiligungsgrenze von 25 % auf 10 % bei der Besteuerung privater Veräußerungen von Kapitalanteilen im Veräußerungsgewinn Wertsteigerungen erfasst und besteuert werden, die bei Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 am 31.03.1999 bereits entstanden waren und die nach der zuvor geltenden Rechtslage sowohl am 31.03.1999 als auch zum tatsächlichen Veräußerungszeitpunkt steuerfrei hätten realisiert werden können (BVerfG, Urteile vom 07.07.2010 - 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05, BGBl. I 2010, 1296).

54

Wie sich der Mandant bei ordnungsgemäßer Beratung verhalten hätte, ist eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis nach dem Maßstab des § 287 ZPO eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit genügt (BGH, Urteil vom 30.03.2000 - IX ZR 53/99). Dass der Kläger Ziff. 1 sich nach ordnungsgemäßem Hinweis entschieden hätte, unter Bezugnahme auf die beim Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfahren Einspruch gegen die Besteuerung der Veräußerungsgewinne in den streitgegenständlichen Steuerbescheiden einzulegen, ist hinreichend wahrscheinlich.

55

a) Im Falle des Misserfolges hätte kein nennenswertes finanzielles Risiko bestanden. Hätte der Kläger Ziff. 1 die Einsprüche selbst eingelegt, wären nur Portokosten entstanden. Selbst wenn er - was näher liegt - den Beklagten mit der Einspruchseinlegung beauftragt hätte, wären relativ geringe Zeitgebühren angefallen. Dies entsprach der Abrechnungspraxis des Beklagten für die Einlegung von Einsprüchen (vgl. Anlage K 11). Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass der Beklagte ausgerechnet für diesen Fall nach der Steuerberatervergütungsverordnung Geschäftsgebühren über etwa 7.300,00 Euro abgerechnet hätte.

56

b) Dem geringfügigen Kostenrisiko im Fall des Misserfolgs standen erhebliche Chancen im Fall des Erfolges der Verfassungsbeschwerde gegenüber, weil Veräußerungsgewinne jeweils in beträchtlichem Umfang der Besteuerung unterworfen waren.

57

Dies gilt auch mit Rücksicht darauf, dass das Normenkontrollverfahren beim Bundesverfassungsgericht einzig das Steuerentlastungsgesetz 1999 zum Gegenstand hatte, mit dem der Maßstab einer wesentlichen Beteiligung von 25 % auf 10 % abgesenkt worden war. Das darauffolgende Steuersenkungsgesetz, mit dem diese Beteiligungsquote weiter auf 1 % abgesenkt wurde, war demgegenüber nicht Gegenstand der Normenkontrolle. Insofern standen in dem verfassungsgerichtlichen Verfahren lediglich die Wertsteigerungen zur Überprüfung, die bis März 1999 bereits entstanden waren.

58

Unerheblich ist der Einwand des Beklagten, dass aus Sicht der damaligen Beratung im März 1999 noch keine stillen Reserven entstanden gewesen seien, weil diese sich erst mit der Börseneinführung gebildet haben sollen. Im März 1999 wurde bereits der Ausgabepreis der Aktien von 39,88 Euro festgelegt, ferner der Aktiensplit von 1:10 und der Wert der Aktie von 3,98 pro Stück. Dies indizierte durchaus eine erhebliche Wertsteigerung, die im Falle einer Steuerfreiheit zu einem Steuervorteil von mehr als 100.000,00 Euro geführt hätte (vgl. im Einzelnen die Berechnung auf Bl. 16f. der Akten).

59

c) Selbst wenn der Kläger Ziff. 1 die Erfolgschancen als recht gering eingeschätzt hätte, wäre die Einlegung des Einspruchs gegen den die streitgegenständlichen Steuerbescheide daher vernünftig und deshalb hinreichend wahrscheinlich gewesen.

4.

60

Die Höhe des ersatzfähigen, aufgrund eines Gesamtvermögensvergleichs ermittelten Schadens des Klägers Ziff. 1 beläuft sich auf 903.105,74 Euro.

61

a) reiner Steuerschaden:

767.948,00 Euro

b) Zinsschaden:

135.657,74 Euro

c) abzgl. Kosten des Einspruchs:

./. 500,00 Euro

Schadensersatz:

903.105,74 Euro

62

a) Der reine Steuerschaden des Klägers Ziff. 1 beträgt 767.948,00 Euro.

63

Der kausale Schaden ist insofern entgegen der Ansicht des Beklagten nicht auf den Anteil der Besteuerung des Veräußerungsgewinns aus den Jahren 2004, 2005 und 2006 beschränkt, der auf die bis zum 31.03.1999 entstandenen stillen Reserven entfällt. Vielmehr hätte der bei pflichtgemäßem Hinweis vom Kläger Ziff. 1 jeweils eingelegte Einspruch nach Überzeugung der Kammer richtigerweise dazu geführt, dass die Veräußerungsgewinne insgesamt nicht besteuert worden wären. Der Wert der Anteile zum 31.03.1999 ist daher unerheblich für den Schaden. Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen steuerberaterlicher Pflichtverletzung und Schaden ist nach § 287 ZPO festzustellen, wie die Steuerfrage bei ordnungsgemäßem Handeln zugunsten des Mandanten insofern richtig hätte entschieden werden müssen (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 632 und 635 mit zahlreichen Nachweisen). Kommt es darauf an, welchen Ausgang ein Rechtsstreit genommen hätte, wenn ein Rechtsbehelf ordnungsgemäß eingelegt und begründet worden wäre, ist grundsätzlich entscheidend, wie das betreffende Verfahren ohne den dem Berater zur Last fallenden Fehler nach Auffassung des Regressgerichts richtigerweise hätte ausgehen müssen (BGH, Urteil vom 09.09.1999 - IX ZR 334/97, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 15.11.2007 - IX ZR 34/04, juris Rn. 16).

64

aa) Der vom Kläger Ziff. 1 geltend gemachte Steuerschaden ist äquivalent und adäquat kausal. Die Einsprüche gegen die Steuerbescheide für 2004, 2005 und 2006 hätten die Besteuerung der jeweiligen Veräußerungsgewinne in voller Höhe offengehalten. Die Einspruchsverfahren hätten nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2010 zu den verbundenen Az. 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05 geruht. Denn die Steuerbescheide waren insoweit nicht nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 oder Nr. 4 AO vorläufig ergangen. Richtigerweise hätte das Finanzamt anschließend die Veräußerungsgewinne insgesamt steuerfrei gestellt:

65

(1) Hinsichtlich des auf die Besteuerung der bis zum 31.03.1999 entstandenen stillen Reserven entfallenden Betrages ergibt sich dies bereits aufgrund der vom Bundesverfassungsgericht ausgesprochenen Teilnichtigkeit des § 17 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002. Denn bei Fortgeltung der zuvor geltenden Beteiligungsquote von 25 % hätte der Kläger Ziff. 1 weder am 31.03.1999 noch bei der jeweiligen Veräußerung die Beteiligungsgrenze in den jeweils vorangegangenen fünf Jahren überschritten.

66

(2) Richtigerweise wäre aber auch der darüberhinausgehende Veräußerungsgewinn steuerfrei gestellt worden. Infolge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den bis zur Absenkung der Beteiligungsgrenze auf 10 % durch das Steuerentlastungsgesetz entstandenen stillen Reserven sind auch solche stillen Reserven steuerfrei zu stellen, die bis zur weiteren Absenkung auf nur noch 1 % durch das Steuersenkungsgesetz zum 26.10.2000 entstanden waren und bei Fortgeltung der vorherigen Rechtslage im Zeitpunkt der Verkündung des Steuersenkungsgesetzes und im Veräußerungszeitpunkt steuerfrei hätten realisiert werden können. Unstreitig waren die in den Veräußerungsgewinnen realisierten Wertsteigerungen bereits im Zusammenhang mit der Börseneinführung im Mai des Jahres 2000 und damit vor Verkündung des Steuersenkungsgesetzes entstanden. Diese stillen Reserven waren entgegen der Ansicht des Beklagten bei ihrer Entstehung nicht steuerverstrickt, sondern hätten bei Fortgeltung der zuvor geltenden Rechtslage steuerfrei realisiert werden können.

67

Denn nach der insofern maßgeblichen Beurteilung der Kammer als Regressgericht zur Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einspruch wäre für die wesentlichen Beteiligung in den letzten fünf Jahren im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes nicht einheitlich auf die Beteiligungsgrenze nach der im Jahr der Veräußerung geltenden Wesentlichkeitsgrenze gemäß § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes abzustellen, sondern für jeden Veranlagungszeitraum gesondert auf die jeweils in diesem gültige Beteiligungsgrenze. Nach der Übergangsvorschrift des § 52 Abs. 1 EStG ist das Gesetz in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes und damit auch die auf 10 % herabgesetzte Wesentlichkeitsgrenze erstmals für den Veranlagungszeitraum 1999, nicht aber für frühere Veranlagungszeiträume anwendbar. Für solche Veranlagungszeiträume bleibt die Wesentlichkeitsgrenze von über 25 % maßgeblich. Die Kammer schließt sich insofern der überzeugenden Wortlautargumentation des Bundesfinanzhofs im Urteil vom 11.12.2012 - IX R 7/12 zur Auslegung des einfachen Rechts an.

68

(3) Im Ergebnis zu Unrecht macht der Beklagte geltend, diese Auslegung dürfe die Kammer ihrer Beurteilung nicht zugrundelegen, weil die im Zeitpunkt der fiktiven Einspruchsentscheidung geltende höchstrichterliche Rechtsprechung einzubeziehen sei und der Bundesfinanzhof den veranlagungszeitraumbezogenen Beteiligungsbegriff mit Urteil vom 01.03.2005 verworfen und dies insbesondere mit nicht durch das Bundesverfassungsgericht aufgehobenen Urteilen vom 29.05.2008 - IX R 62/05 und vom 09.10.2008 - IX R 73/06 bestätigt habe.

69

Zwar ist die zum maßgeblichen Zeitpunkt geltende gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung bei der schadensrechtlichen Betrachtung des Regressgerichts einzubeziehen (BGH, Urteil vom 28.09.2000 - IX ZR 6/99). An einer solchen fehlt es im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der fiktiven Einspruchsentscheidung aber: Die Urteile des Bundesfinanzhofs vom 01.03.2005 - VIII R 25/02, VIII R 92/03, in denen er sich gegen einen veranlagungszeitraumbezogenen Beteiligungsbegriff und mit ausführlicher Argumentation für die rückwirkende Anwendung der im Jahr der Veräußerung geltende Beteiligungsgrenze ausgesprochen hatte, hat das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung vom 07.07.2010 aufgehoben.

70

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 29.05.2008 - IX R 62/05 bestätigt entgegen der Behauptung des Beklagten nicht ausdrücklich die Entscheidungen vom 01.03.2005; sie betrifft gerade nicht § 17 Abs. 1 EStG, sondern § 17 Abs. 2 Satz 4 EStG. Der Bundesfinanzhof stellt insofern auf eine veranlagungszeitraumbezogene Betrachtungsweise ab und nimmt lediglich eine Abgrenzung zur Entscheidung vom 01.03.2005 vor. In der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 09.10.2008 - IX R 73/06 ging es um Verträge über eine Anteilsveräußerung vom Dezember 1998 wegen eines erst in 1999 erfolgten Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums. Der Bundesfinanzhof hat die Maßgeblichkeit der im Zeitpunkt der Veräußerung geltenden Beteiligungsgrenze bestätigt, ohne dies ausführlich zu begründen oder stille Reserven von der Besteuerung auszunehmen. Zu berücksichtigen ist, dass auch gegen dieses Urteil bis zum 20.04.2011 eine (dann eingestellte) Verfassungsbeschwerde (Az. 2 BvR 68/09) anhängig war. Die Einspruchsentscheidung wäre nach Überzeugung der Kammer vor dem 20.04.2011 erfolgt. Aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2010 wäre im Zeitpunkt der fiktiven Einspruchsentscheidungen von einer Aufhebung auch der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 09.10.2008 auszugehen gewesen. Gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung lag nicht vor.

71

(4) Nach dem veranlagungszeitraumbezogenen Beteiligungsbegriff hat der Kläger Ziff. 1 die maßgeblichen Beteiligungsgrenzen nach der vor Verkündung des Steuersenkungsgesetzes maßgeblichen Rechtslage nicht erreicht: Er war bis einschließlich 1998 nicht mit über 25 % beteiligt und ab 01.01.1999 bis zur jeweiligen Veräußerung mit unter 10 %. Folglich waren die maßgeblichen Grenzen weder im Fünfjahreszeitraum vor Verkündung des Steuersenkungsgesetzes noch im Fünfjahreszeitraum vor der jeweiligen Veräußerung unterschritten.

72

(5) Zur Schadensberechnung hat der Beklagte nicht bestritten, dass für die Berechnung der auf die Veräußerungsgewinne entfallenden Steuer beim Kläger Ziff. 1 aufgrund der Gesamthöhe der Einkünfte jeweils der Spitzensteuersatz von 45 % bzw. 42 % zugrundezulegen ist. Bei Berechnung unter Berücksichtigung des maßgeblichen Spitzensteuersatzes und des Solidaritätszuschlages von 5,5 % der festgesetzten Einkommensteuer ergeben sich keine geringeren Werte als vom Kläger Ziff. 1 geltend gemacht: Er hätte

73

- bei Wegfall der nach dem Halbeinkünfteverfahren ermittelten Veräußerungsgewinne von 840.780,00 Euro für das Jahr 2004 wegen des Spitzensteuersatzes von 45 % 399.118,00 Euro weniger Steuern und Solidaritätszuschlag bezahlen müssen,

74

- bei Wegfall der nach dem Halbeinkünfteverfahren ermittelten Veräußerungsgewinne von 433.706,00 Euro für das Jahr 2005 wegen des Spitzensteuersatzes von 42 % 192.175,00 Euro weniger Steuern und Solidaritätszuschlag und

75

- bei Wegfall der nach dem Halbeinkünfteverfahren ermittelten Veräußerungsgewinne von 398.681,00 Euro für das Jahr 2006 wegen des Spitzensteuersatzes von 42 % 176.655,00 Euro weniger Steuern und Solidaritätszuschlag.

76

Die Addition ergibt einen Steuerschaden von 767.948,00 Euro.

77

bb) Der ersatzfähige Schaden wird nicht durch die Vermögenslage begrenzt, die sich für den Kläger Ziff. 1 aus dem Wegfall der Besteuerung der bis zum Inkrafttreten des Steuerentlastungsgesetzes entstandenen stillen Reserven ergeben hätte. Wegen der Unsicherheit über die Höhe der stillen Reserven liegt die Offenhaltung der Besteuerung der gesamten Veräußerungsgewinne ebenso wenig außerhalb des Schutzzwecks der Pflicht des Steuerberaters wie die daraus resultierende Möglichkeit, dass der Mandant auch hinsichtlich nicht auf stille Reserven entfallender Teile des Veräußerungsgewinns von Rechtsprechungsänderungen während des Einspruchsverfahrens profitiert.

b)

78

Ferner ist dem Kläger Ziff. 1 ein Zinsschaden in Höhe von 135.657,74 Euro entstanden.

79

Aufgrund der erfolgreichen Einsprüche gegen die streitgegenständlichen Einkommensteuerbescheide wären die dem Kläger Ziff. 1 zustehenden Erstattungsbeträge für die Jahre 2004 bis 2006 jeweils nach § 233a Absatz 3, § 238 AO verzinst worden. Der Zinslauf beginnt 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist (§ 233a Absatz 2 AO). Die Verzinsung endet mit dem Tag, an dem die Finanzverwaltung die Einkommensteuerbescheide geändert hätte. Gemäß § 287 ZPO wird angenommen, dass dies frühestens am 31.03.2011 gewesen wäre.

80

Zur Berechnung der Zinsen wird auf den insoweit unbestritten gebliebenen Schriftsatz vom 25.01.2013 verwiesen. Demnach hätte der Kläger Ziff. 1 folgende Zinsansprüche erworben:

81

- Für das Jahr 2004:

113.067,00 Euro

- Für das Jahr 2005:

41.056,00 Euro

- Für das Jahr 2006:

30.132,00 Euro

Insgesamt:

184.255,00 Euro

82

Auf diese Zinsen ist ein fiktiver Steuerabzug gemäß § 20 Absatz 1 Nr. 7 Satz 3 EStG in Verbindung mit § 52a Absatz 8 Satz 2 EStG vorzunehmen. Die entgegenstehende Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.06.2010 - VIII R 33/07 ist durch die gesetzliche Neuregelung überholt (vgl. FG Münster, Urteil vom 16.12.2010 - 5 K 3626/03; Revision beim Bundesfinanzhof anhängig unter Az. VIII R 1/11). Die Zinsen unterlagen im fiktiven Auszahlungszeitraum (Jahr 2011) gemäß § 43 Absatz 1 Nr. 7, § 43a Absatz 1 Nr. 1 EStG einer Kapitalertragssteuer von 25 % zzgl. 5,5 % Solidaritätszuschlag auf die anzusetzende Steuer (§ 4 Solidaritätszuschlaggesetz), insgesamt 26,375 % der Zinserträge. Dies ergibt einen fiktiven Steuerabzug von 48.597,26 Euro.

83

Der Zinsschaden beträgt im Saldo 135.657,74 Euro.

c)

84

Im Rahmen des erforderlichen Gesamtvermögensvermögensvergleichs sind die fiktiven Kosten für die Einlegung der Einsprüche abzuziehen. Nachdem die bis dahin eingelegten Rechtsbehelfe nicht nach den Rahmengebühren, sondern nach Zeitgebühren abgerechnet wurden, geht die Kammer gem. § 287 ZPO davon aus, dass diese Abrechnungspraxis auch in diesem Fall fortgeführt worden wäre. Bei einem Stundenhonorar von 90,00 Euro wären einschließlich Auslagen und Mehrwertsteuer geschätzt Gebühren in Höhe von 500,00 Euro angefallen.

II.

85

Für den Kläger Ziff. 2 ist ein Anspruch auf Schadenersatz aus §§ 280 Abs. 1, 675, 611 BGB in Höhe von 686.552,48 Euro gegeben.

1.

86

Hinsichtlich Vertrag, Pflichtenlage und Pflichtverletzung ist die Ausgangslage dieselbe wie beim Kläger Ziff. 1.

87

Auch für den Kläger Ziff. 2 wären das mit einer Einspruchseinlegung jeweils verbundene Kostenrisiko im Misserfolgsfall gegenüber den Chancen im Erfolgsfall so geringfügig gewesen, dass die Einlegung der Einsprüche selbst bei nicht allzu hohen Erfolgsaussichten sinnvoll gewesen wäre und daher nach § 287 ZPO festgestellt werden kann, dass schadenträchtige Vermögensdispositionen vorlagen.

2.

88

Der Schaden des Klägers Ziff. 2 ist in Höhe von 686.552,48 Euro festzustellen. Er setzt sich zusammen aus einem Steuerschaden in Höhe von 585.910,87 Euro, einem fiktiven Zinsschaden in Höhe von 101.141,61 Euro abzüglich fiktiver Kosten für das Einspruchsverfahren in Höhe von 500,00 Euro.

a)

89

Der reine Steuerschaden beträgt 585.910,87 Euro. Die bis zur Verkündung des Steuersenkungsgesetzes vom 26.10.2000 eingetretenen Wertzuwächse waren nicht steuerpflichtig. Der erzielte Verkaufspreis lag stets unter den Aktienkursen des Jahres 2000, so dass die Wertzuwächse bereits bis dahin eingetreten waren.

90

Der Kläger Ziff. 2 hätte für das Jahr 2004 eine Steuerentlastung in Höhe von 22.924,43 Euro gehabt. Der Verlustrücktrag im Veranlagungszeitraum 2003 hätte sich erhöht, so dass die veranlagte Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von 136.538,85 Euro nicht angefallen wäre. Für den Veranlagungszeitraum 2005 hätte sich die Steuerlast um 369.045,15 Euro ermäßigt, für den Veranlagungszeitraum 2006 um 57.402,44 Euro (wegen Einzelheiten wird auf die insoweit unbestritten gebliebene Darstellung der Klage vom 30.03.2012, Seite 21 ff. verwiesen).

b)

91

Der Kläger Ziff. 2 hätte gemäß § 233a Absatz 3, § 238 AO entsprechend den unbestritten gebliebenen Berechnungen im Schriftsatz vom 25.01.2013 wie folgt Zinsen ziehen können:

92

- Für das Jahr 2003:

38.820,00 Euro

- Für das Jahr 2004:

6.510,00 Euro

- Für das Jahr 2005:

82.252,00 Euro

- Für das Jahr 2006:

9.792,00 Euro

Insgesamt:

137.374,00 Euro

93

Auf diese Zinsen ist ein fiktiver Steuerabzug gemäß § 20 Absatz 1 Nr. 7 Satz 3 EStG in Verbindung mit § 52a Absatz 8 Satz 2 EStG, § 4 Solidaritätszuschlaggesetz in Höhe von 26,375 % vorzunehmen. Dies entspricht 36.232,39 Euro.

94

Der Zinsschaden ergibt im Saldo 101.141,61 Euro.

c)

95

Abzuziehen sind ferner auch beim Kläger Ziff. 2 die fiktiven Kosten für die Einlegung des Einspruchs, die ebenfalls gem. § 287 ZPO auf 500,00 Euro geschätzt werden.

III.

96

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 ZPO.