Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-05-10, Aktenzeichen 13 B 488/22
ECLI:DE:OVGNRW:2022:0510.13B488.22.00

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 25. März 2022 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die zur Begründung der Beschwerde fristgemäß dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach Maßgabe von § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die von dem Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen, mit der vorläufig festgestellt wird, dass die Dauer seines Genesenenstatus sechs Monate für den Zeitraum vom 7. Februar 2022 bis 9. Juli 2022 beträgt und keine Verkürzung auf 90 Tage erfahren hat.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auslegt als Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass der Antragsteller über einen Zeitraum von sechs Monaten ab positiver Testung über einen Genesenenausweis i. S. d. § 22a Abs. 2 IfSG verfügt und dass er als frisch Genesener i. S. d. § 2 Abs. 9 Satz 2 Nr. 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 11. Januar 2022 (GV. NRW S. 2b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Sechzigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 (GV. NRW. S. 286a) – Coronaschutzverordnung alte Fassung (CoronaSchVO a. F.) –, gilt. Diesen Antrag hat es abgelehnt und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Voraussetzungen, unter denen eine Person im Besitz eines gültigen Genesenennachweises sei, seien nunmehr unmittelbar im Gesetzestext geregelt. Der Genesenennachweis werde in § 22a Abs. 2 IfSG legaldefiniert als Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die vorherige Infektion durch einen Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-NAAT oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde (Nr. 1) und die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion mindestens 28 Tage und höchstens 90 Tage zurückliegt (Nr. 2). Die Regelung gelte ab dem 20. März 2022 auch für zuvor festgestellte Infektionen mit der Folge, dass der Antragsteller nach Ablauf von 90 Tagen ab positiver Testung über keinen Genesenennachweis i. S. d. § 22a IfSG verfüge. An der Verfassungsmäßigkeit der Regelung bestünden nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung keine Bedenken. Es fehle ferner an einem Anordnungsgrund, weil nicht erkennbar sei, dass es für den Antragsteller mit schweren und unzumutbaren, nachträglich nicht mehr zu beseitigenden Nachteilen verbunden wäre, eine etwaige Hauptsachentscheidung abzuwarten. Die meisten Einschränkungen aus der Coronaschutzverordnung könnten durch Wahrnehmung eines kostenlosen Bürgertests nach der Coronavirus-Testverordnung ausgeräumt werden.

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1. Die Rüge des Antragstellers, anders als das Verwaltungsgericht meine, habe er den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, greift nicht durch. Eine einen Anordnungsgrund begründende besondere Eilbedürftigkeit setzt voraus, dass der Antragsteller substantiiert darlegt, welchen konkreten Beschränkungen er durch Ablauf seines Genesenenstatus bereits nach 90 Tagen statt nach sechs Monaten (vgl. zur bis zum 14. Januar 2022 geltenden Regelung: § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 8. Mai 2021) ausgesetzt ist.

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Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 14. März 2022 ‑ 14 ME 175/22 -, juris, Rn. 35, und vom 6. April 2022 ‑ 14 ME 180/22 -, juris, Rn. 20; vgl. in diesem Sinne auch: Sächs. OVG, Beschluss vom 7. April 2022 - 3 B 79/22 -, juris, Rn. 9.

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Dem wird der Antragsteller nicht gerecht. Dass er der einrichtungsbezogenen Impfflicht unterliegt, hat er nur pauschal behauptet ohne in der erforderlichen Weise darzulegen, welche Tätigkeit er ausübt, aufgrund derer diese Regelung auf ihn anwendbar sein soll.

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Soweit er sich auf 2G- oder 2Gplus-Zugangsbeschränkungen beruft, geht dieses Vorbringen ins Leere, weil diese in der aktuell geltenden Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. April 2022 (GV. NRW. S. 3601), zuletzt geändert durch Art. 1 der Zweiten Verordnung zur Änderung der Coronaschutzverordnung vom 4. Mai 2022 (GV. NRW. S. 582a), nicht mehr enthalten sind.

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Gleiches gilt für seinen Hinweis, es drohe die Gefahr, nach einem Kontakt zu einer infizierten Person quarantänepflichtig zu werden. Eine Quarantänepflicht für Kontaktpersonen existiert inzwischen nicht mehr. Es gilt nunmehr unabhängig von einem Geimpften- oder Genesenenstatus nur noch die Empfehlung, dass Kontaktpersonen enge Kontakte zu anderen Personen für einen Zeitraum von fünf Tagen meiden (vgl. § 11 CoronaTestQuarantäneVO).

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Auch mit seinem Vorbringen, bei einer Reise in Hochrisikogebiete drohe ihm nach Rückkehr eine Quarantäne ohne Lohnfortzahlung, zeigt er keine wesentlichen Nachteile auf, die ihm drohen, wenn er nur noch bis zum Ablauf von 90 Tagen nach Nachweis der Infektion als Genesener gilt. Zum einen fehlt es an der konkreten Darlegung, dass und welche Auslandsreisen der Antragsteller beabsichtigt anzutreten, zum anderen sind aktuell keine Gebiete mehr als Hochrisiko- oder Virusvariantengebiete ausgewiesen, aus denen eine Rückkehr eine Quarantänepflicht zur Folge hätte.

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Vgl. Robert Koch-Institut, Informationen zur Ausweisung internationaler Risikogebiete durch das Auswärtige Amt, BMG und BMI, abrufbar unter

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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete_neu.html.

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Soweit der Antragsteller pauschal auf Einschränkungen bei Montagetätigkeit, Dienstreisen und dem Zugang zu Betriebsgebäuden verweist, hat er zum einen nicht dargetan, beruflich solche Aktivitäten durchzuführen, zum anderen ist nicht ersichtlich, dass in diesen Bereichen noch Einschränkungen durch staatliche Regelungen bestehen, deren Überwachung der Antragsgegnerin obliegt.

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Der abstrakte Hinweis auf eine bessere Planungssicherheit begründet ebenso wenig einen Anordnungsgrund wie die abstrakte Gefahr, dass kurzfristig neue Einschränkungen erlassen werden.

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2. Auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass es an einem Anordnungsanspruch fehlt, zieht der Antragsteller mit seinem Vorbringen nicht durchgreifend in Zweifel.

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a. Zunächst geht der Antragsteller fehl in der Annahme, die Regelung in § 22a Abs. 2 IfSG gelte nur für Infektionen, die seit dem 20. März 2022 nachgewiesen wurden.

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Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. April 2022 ‑ 1 S 690/22 -, juris, Rn. 42 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 6. April 2022 - 14 ME 180/22 -, juris, Rn. 14 und 37.

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Eine solche zeitliche Beschränkung der Anwendbarkeit der Regelung ist weder dem Gesetzestext noch der Gesetzesbegründung zu entnehmen. Für zukünftige Änderungen der Anforderungen an einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis ist hingegen ausdrücklich angeordnet, dass die entsprechenden Rechtsverordnungen mit ausreichenden Übergangsfristen zu versehen sind (§ 22a Abs. 4 Satz 3 IfSG). Auch soll laut der Gesetzesbegründung,

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vgl. BT-Drs. 20/958, S. 13,

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wegen der besonderen Bedeutung der Genesenennachweise eine Definition dieses Begriffs im Infektionsschutzgesetz selbst erfolgen und die bisher in der Schutzausnahmeverordnung getroffene Regelung ersetzen.

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Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. April 2022 ‑ 1 S 690/22 -, juris, Rn. 42 ff.

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Dass diese Regelung auch für vor dem 20. März 2022 festgestellte Infektionen gilt, verstößt dabei nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitete Rückwirkungsverbot.

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Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 6. April 2022 - 14 ME 180/22 -, juris, Rn. 37 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. April 2022 ‑ 1 S 690/22 -, juris, Rn. 44 ff.

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b. Dem Antragsteller ist auch nicht darin zu folgen, dass die Regelung, wonach der Genesenenstatus nach 90 Tagen erlischt, offensichtlich verfassungswidrig ist. Im Hinblick darauf ist weder eine Vorlage des § 22a Abs. 2 IfSG im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht geboten noch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im vorliegenden Verfahren.

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aa. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber durch die Regelung, dass der Genesenenstatus (bereits) nach 90 Tagen endet, die ihm soweit zustehende Einschätzungsprärogative überschritten hat. Der Senat verweist insoweit auf die Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 6. April 2022 - 14 ME 180/22 -, juris, Rn. 28 ff.:

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„Die Verkürzung des sogenannten Genesenenstatus von sechs auf drei Monate beruht offensichtlich auf der sachverständigen Einschätzung des RKI (vgl. Fachliche Vorgaben des RKI für COVID-19-Genesenennachweise, abrufbar unter https:/www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Genesenennachweis-old.html, Stand: 3.2.2022, außer Kraft seit dem 19. März 2022). Das RKI hatte jedenfalls für Ungeimpfte bereits seit dem 15. Januar 2022 einen verkürzten Immunschutz angenommen. Auf diese fachlichen Vorgaben nahm zuletzt § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 15. Januar 2022 (BAnz AT 14.1.2022 V1) ausdrücklich Bezug. Der Bundestag hat nunmehr diese – zum 3. Februar 2022 noch einmal aktualisierte und ergänzte – Bewertung des RKI übernommen und sie „aufgrund der besonderen Bedeutung der Impf-, Genesenen- und Testnachweise“ in die Form eines Gesetzes gefasst (vgl. BT-Drs. 20/958 vom 10. März 2022, S. 2 und 13). In den zuvor zitierten fachlichen Vorgaben des RKI wird u.a. ausgeführt:

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„Die Gültigkeit des Genesenennachweises wurde von 6 Monaten auf 90 Tage reduziert, da die bisherige wissenschaftliche Evidenz darauf hindeutet, dass Ungeimpfte nach einer durchgemachten Infektion mit der Deltavariante oder einer früheren Virusvariante einen im Vergleich zur Reinfektion mit der Deltavariante herabgesetzten und zeitlich noch stärker begrenzten Schutz vor einer SARS-CoV-2-Infektion mit der Omikronvariante haben (1-3). Nach einer durchgemachten SARS-CoV-2-Infektion besteht üblicherweise ein Schutz vor erneuter SARS-CoV-2-Infektion bzw. COVID-19, der mit der Zeit abnimmt. Der Grad und die Dauer des Schutzes können individuell stark schwanken und werden vermutlich durch Alter, Schwere der Erkrankungen und Virusvarianten beeinflusst. (…) Bei den fachlichen Vorgaben für COVID-19-Genesenennachweise geht es primär um den o.g. Schutz vor Virusübertragung bzw. das Risiko, dass die genesene Person asymptomatisch mit SARS-CoV-2 infiziert ist und das Virus auf andere Menschen übertragen kann. Studien zur Übertragbarkeit der Omikronvariante durch Genesene liegen noch nicht vor, der Schutz vor jeglicher bzw. asymptomatischer Infektion kann aber als Richtwert für die Bewertung des Schutzes vor Virusübertragung herangezogen werden. Die vorliegenden Studien zeigen insbesondere, dass es unter dominanter Zirkulation der Omikronvariante bei zuvor infizierten und nicht geimpften Personen häufig zu Reinfektionen kommt (1). Daten der britischen SIREN-Studie (2) weisen darauf hin, dass Genesene unter diesen Bedingungen nur noch eine Schutzwirkung von ca. 40% gegenüber Reinfektionen aufweisen. Der Schutz von 40% bezieht sich auf die Verhinderung jeglicher (d. h. symptomatischer und asymptomatischer) Infektionen. In einer weiteren Studie, die die Schutzwirkung gegenüber Reinfektionen mit verschiedenen Virusvarianten verglich, hatten Genesene gegenüber Omikron-Reinfektionen nur einen Schutz von ca. 60%, während es gegenüber Delta-Reinfektionen mehr als 90% waren (3). Dies wird durch laborbasierte Studien unterstützt, die zeigen, dass Seren von Personen, die mit SARS-CoV-2 infiziert und nicht geimpft waren, eine deutlich verringerte Neutralisationsfähigkeit gegen Omikron (im Vergleich zum Wildtyp bzw. Delta-Variante) aufwiesen (5-7).“

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Das RKI nimmt dabei auf die folgenden wissenschaftliche Quellen Bezug: „(1) Ferguson et al.: Hospitalisation risk for Omicron cases in England. Imperial College London (22-12-2021) (2) UK Health Security Agency: SARS-CoV-2 variants of concern and variants under investigation in England. Technical briefing 34 (3) Altarawneh et al.: Protection afforded by prior infection against SARS-CoV-2 infection with the Omicron variant. Preprint https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2022.01.05.22268782v1 (5) Gruell, H., Vanshylla, K., Tober-Lau, P., Hillus, D., Schommers, P., Lehmann, C.,... & Klein, F. (2022). mRNA booster immunization elicits potent neutralizing serum activity against the SARS-CoV-2 Omicron variant. Nature medicine, 1-4. (6) Schmidt, F., Muecksch, F., Weisblum, Y., Da Silva, J., Bednarski, E., Cho, A., ...& Bieniasz, P. (2021) Plasma neutralization properties of the SARS-CoV-2 Omicron variant (preprint). (7) Rössler A, Riepler L, Bante D, von Laer D, Kimpel J. SARS-CoV-2 Omicron Variant Neutralization in Serum from Vaccinated and Convalescent Persons. N Engl J Med. 2022 Jan 12.“

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Dem RKI ist durch den Gesetzgeber nach § 4 IfSG eine zentrale Stellung bei der Einschätzung des Infektionsgeschehens hinsichtlich übertragbarer Krankheiten zuerkannt worden (vgl. hierzu auch BremOVG, Beschl. v. 5.1.2022 - 1 B 508/21 -, juris Rn. 3 und v. 10.03.2021 - 1 B 104/21 -, juris Rn. 12 m.w.N.; VG Oldenburg, Beschl. v. 3.3.2022 - 7 B 507/22 -, juris Rn. 7). Der Senat vermag die Einschätzung des RKI auch angesichts der kritischen Äußerungen von Wissenschaftlern und Praktikern (vgl. dazu etwa VG Osnabrück, Beschl. v. 4.2.2022 - 3 B 4/22 -, juris Rn. 28) im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht als nachhaltig erschüttert oder gar als Fehleinschätzung anzusehen. Der Umstand allein, dass im Rahmen eines wissenschaftlichen Diskurses abweichende Meinungen vertreten werden, führt nicht zwangsläufig zur Fehlerhaftigkeit der hier zu Grunde liegenden wissenschaftlichen Sichtweise und lässt jedenfalls nicht die Annahme einer evident unzutreffenden fachlichen Einschätzung zu. Dass in europäischen Nachbarländern der Genesenenstatus nach wie vor sechs Monate betragen mag, rechtfertigt in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ebenfalls keine andere Beurteilung.“

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Diesen Ausführungen schließt sich der Senat vollumfänglich an.

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Die vom Antragsteller angeführten Artikel lassen es darüber hinaus aus wissenschaftlicher Hinsicht nicht als zwingend erscheinen, dass der Genesenenstatus sechs Monate betragen muss. Teilweise befassen sie sich im Wesentlichen nur mit politischen oder praktischen Erwägungen.

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Vgl. https://www.aerztezeitung.de/Politik/BAeK-Praesident-Reinhardt-unterstuetzt-Verkuerzung-des-Genesenenstatus-426411.html#:~:text=Corona%2DPandemie-,B%C3%84K%2DPr%C3%A4sident%20Reinhardt%20unterst%C3%BCtzt%20Verk%C3%BCrzung%20des%20Genesenenstatus,wohl%20noch%20die%20sechs%20Monate.

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Soweit der Antragsteller auf einen Artikel verweist, in dem kritisiert wird, die Erkenntnisgrundlage des Robert Koch-Instituts stützte die getroffene Einschätzung nicht,

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https://m.focus.de/gesundheit/news/daten-rechtfertigen-keine-verkuerzung-experten-zerlegen-verkuerzte-genesenen-regel_id_44524051.html,

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ist zum einen darauf zu verweisen, dass in diesem nicht alle inzwischen vom Robert Koch-Institut herangezogenen Quellen berücksichtigt werden. Zum anderen werden die dort wiedergegebenen abweichenden wissenschaftlichen Meinungen in so knapper Form referiert, dass nicht deutlich wird, auf welchen Erkenntnisgrundlagen oder Studien diese beruhen. Der in diesem Artikel zitierte Virologe Streeck verweist z. B. selbst auf eine angesichts des Auftretens verschiedener Virusvarianten unübersichtliche Datenlage. Soweit der Antragsteller darüber hinaus auf eine Aussage von Streeck bei Markus Lanz zum Schutz vor einer Infektion von Genesenen im Vergleich zu Geimpften verweist,

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vgl. https://www.welt.de/vermischtes/article236476819/Markus-Lanz-Koennen-die-Pandemie-nicht-wegimpfen-warnt-Hendrik-Streeck.html,

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ist auch insoweit nicht erkennbar, auf welche wissenschaftlichen Erkenntnisse sich diese Annahme stützt. Gleiches gilt für die in einem weiteren vom Antragsteller in Bezug genommenen Artikel wiedergegebene Einschätzung des Immunologen Watzl.

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Vgl. https://www.spiegel.de/wissenschaft/medizin/coronavirus-carsten-watzl-kritisiert-neue-dauer-des-genesenenstatus-a-16b8846c-09cc-4283-9850-85188b9680c8.

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Weitere vom Antragsteller angeführte Einschätzungen, wonach ein längerer Genesenenstatus anzunehmen sei,

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vgl. die vom Antragsteller in Bezug genommenen Einschätzungen von Watzl und Ulbert in https://www.sueddeutsche.de/gesundheit/coronavirus-2g-genesen-immun-1.5425385, sowie Ausführungen in https://www.nature.com/articles/s41586-021-03696-9 und https://www.nzz.ch/schweiz/schutz-nach-corona-infektion-laenger-als-6-monate-ld.1639152,

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sind bereits so alt, dass sie sich nicht zur Dauer des Schutzes vor einer Reinfektion mit der aktuell dominierenden Omikron-Variante verhalten können. Dies gilt auch für die vom Antragsteller wiedergegebene Einschätzung der Gesellschaft für Virologie, es könne von einer nachgewiesenen Schutzdauer von einem Jahr ausgegangen werden. Hieran hält die Gesellschaft für Virologie in ihren letzten Stellungnahmen selbst nicht mehr fest.

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Vgl. https://g-f-v.org/3-aktualisierung-immunitaet-genesener/, sowie zuvor bereits: https://g-f-v.org/2-aktualisierte-stellungnahme-zur-immunitaet-von-genesenen/.

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Ein anderer vom Antragsteller zitierter Bericht verweist im Wesentlichen auf verschiedene Auffassungen und unterschiedliche Handhabungen in verschiedenen Ländern sowie das Problem, dass die meisten Studien sich noch auf die Delta-Variante bezögen.

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Vgl. https://www.deutschlandfunk.de/verkuerzung-des-genesenenstatus-100.html.

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Bei einer Gesamtwürdigung der vom Antragsteller in Bezug genommenen Quellen drängt sich damit nicht auf, dass der Gesetzgeber seine Einschätzungsprärogative überschritten hat, wenn er annimmt, der Genesenenstatus sei wegen des durch eine vorherige Infektion vermittelten Schutzes gegen Reinfektionen nur bis zum Ablauf von 90 Tagen zuzuerkennen. Dies dürfte insbesondere auch mit Blick auf die sich wegen des Auftretens neuer Virusvarianten dynamisch ändernde Sachlage gelten.

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bb. Soweit der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung auf verschiedene Gerichtsentscheidungen zu seines Erachtens gleich gelagerten Sachverhalten verweist, ergibt sich aus diesen ebenfalls kein Anhalt für eine Verfassungswidrigkeit des § 22a Abs. 2 IfSG. Diese stammen sämtlich aus der Zeit, als der Genesenenstatus noch nicht im Infektionsschutzgesetz geregelt war.

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c. Auch einen Widerspruch der Regelung zu Unionsrecht hat der Antragsteller nicht aufgezeigt. Genesungszertifikate i. S. v. Art. 7 der Verordnung (EU) 2021/953 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2021 über einen Rahmen für die Ausstellung, Überprüfung und Anerkennung interoperabler Zertifikate zur Bescheinigung von COVID-19-Impfungen und -Tests sowie der Genesung von einer COVID-19-Infektion (digitales COVID-Zertifikat der EU) mit der Zielsetzung der Erleichterung der Freizügigkeit während der COVID-19-Pandemie, die gemäß Ziff. 3 Buchst. h des Anhangs dieser Verordnung eine Gültigkeit von höchstens 180 Tagen ab dem Datum des ersten positiven Testergebnisses haben, sind allein für die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts in der Europäischen Union von Belang. Sie beziehen sich daher auf einen anderen Regelungsbereich als Genesenennachweise nach § 22a Abs. 2 IfSG, an die in der deutschen Rechtsordnung (z. B. im Zusammenhang mit der einrichtungsbezogenen Impfflicht) bestimmte Rechtsfolgen geknüpft werden.

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Vgl. VGH Bad. Württ., Beschluss vom 6. April 2022 ‑ 1 S 690/22 -, juris, Rn. 48.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).