Verwaltungsgericht Hamburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-05, Aktenzeichen 7 E 1804/20

Tenor

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bis zu einer Entscheidung über die Klage zum Aktenzeichen 7 K 1698/20 den Betrieb der Einzelhandelsgeschäfte der Antragstellerin im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin in dem Sinne zu dulden, dass diesem nicht entgegengehalten wird, dass er zur Eröffnung einer über 800 m² großen Verkaufsfläche für den Publikumsverkehr führt. Dies gilt mit der Maßgabe, dass die Antragstellerin nur solche Bereiche ihrer Einzelhandelsgeschäfte für den Publikumsverkehr öffnet, bei denen sichergestellt ist, dass diese jederzeit im Blick des vor Ort tätigen Personals liegen; das Personal muss zudem insbesondere der Anzahl nach so zugeordnet sein, dass neben der Beobachtung des Besucherverhaltens auch ein wirksames Eingreifen zur Durchsetzung der nach § 8 Abs. 6 der Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg vom 2. April 2020 (HmbGVBl. S. 181) in der Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 24. April 2020 (HmbGVBl. S. 232) erforderlichen Betriebsregeln jederzeit möglich ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auf 50.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragsgegnerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Ermöglichung des vorläufigen Weiterbetriebs ihrer Einzelhandelsgeschäfte, soweit diese eine Verkaufsfläche von mehr als 800 m² aufweisen.

2

Die Antragstellerin betreibt in der Hamburger Innenstadt und im Bezirk Harburg der Antragsgegnerin jeweils ein Einzelhandelsgeschäft mit dem Schwerpunkt Sport- und Bekleidungsartikel. Diese weisen eine Gesamtverkaufsfläche von jeweils über 800 m² auf. Seit Mitte März 2020 war es ihr untersagt, die Geschäfte zu öffnen, zunächst aufgrund von Allgemeinverfügungen, später auf Grundlage der Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg vom 2. April 2020 (HmbGVBl. S. 181, nachfolgend: HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO). Die Rechtsverordnung enthielt in § 8 neben einem grundsätzlichen Verbot, Einzelhandelsgeschäfte zu öffnen, Ausnahmen nur für bestimmte Arten von Betrieben, unter die die Geschäfte der Antragstellerin nicht fielen. Mit Wirkung zum 20. April 2020 ist § 8 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO in der Fassung vom 17. April 2020 (HmbGVBl. S. 217) in Kraft getreten. § 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO lauten:

3

„Der Betrieb von Verkaufsstellen des Einzelhandels, deren Verkaufsfläche nicht auf 800 Quadratmeter begrenzt ist, ist für den Publikumsverkehr untersagt, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist. Zulässig ist die Reduzierung auf 800 Quadratmeter einer ansonsten größeren Verkaufsfläche.“

4

Am 27. April 2020 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag gestellt und ihre gegen die vorherige Fassung der Verordnung gerichtete Feststellungsklage zum Aktenzeichen 7 K 1698/20 auf die nunmehr maßgebliche Fassung umgestellt. Sie ist im Wesentlichen der Auffassung, dass die Regelung rechtswidrig sei. Der Vorbehalt des Gesetzes werde missachtet, und es komme zu rechtswidrigen Ungleichbehandlungen. Anders als sie selbst dürften bestimmte Einzelhandelsgeschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs vollständig öffnen. Zudem würden einzelne Arten von Einzelhandelsgeschäften, die nicht dem täglichen Bedarf dienen (Kfz- und Fahrradhändler sowie Buchhandlungen), ohne erkennbare Rechtfertigung von der Verkaufsflächenbegrenzung ausgenommen. Infektionsschutz könne auch durch mildere Mittel, insbesondere die Betriebsfortführung unter Schutzmaßnahmen, u.a. Hygieneauflagen, erreicht werden. Die Schließung verletze sie in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und 14 GG; es drohe eine Existenzvernichtung.

5

Die Antragstellerin beantragt,

6

im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO festzustellen, dass die Antragstellerin vorläufig, bis zur Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 16. bzw. 27. April 2020, berechtigt ist, ihre Ladengeschäfte zu betreiben, ohne die jeweilige Verkaufsfläche gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung (in der Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 24. April 2020) reduzieren zu müssen.

7

Die Antragsgegnerin beantragt,

8

den Antrag abzulehnen.

9

Sie verweist im Wesentlichen auf die ihrer Ansicht nach in gleichen Sachverhalten ablehnende Rechtsprechung der Hamburger Verwaltungsgerichtsbarkeit und der (Ober-)Verwaltungsgerichte anderer Bundesländer und des Bundesverwaltungsgerichts. Die getroffene Verkaufsflächenbeschränkung sei rechtmäßig. Durch eine Begrenzung der Verkaufsflächen werde die Anziehungswirkung des Einzelhandels zur Verhinderung von Infektionen begrenzt.

10

In der Antragserwiderung heißt es dazu insbesondere (S. 2 ff. in Abschnitt II.):

11

„Das Regelungskonzept der Antragsgegnerin lässt sich wie folgt zusammenfassen:

12

1. § 28 Abs. 1 IfSG, der das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Einzelnen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG konkretisiert, verpflichtet die Antragsgegnerin, notwendige Maßnahmen zur Verhinderung von Infektionen zu ergreifen. Diese grundrechtliche Schutzpflicht gebietet der Antragsgegnerin, einer drohenden Überfüllung der Innenstadt, der Stadtteilzentren, der Transportmittel des öffentlichen Personennahverkehrs und des übrigen öffentlichen Raumes effektiv entgegen zu wirken, da diese zu einer erheblichen Ausweitung der Infektionsdynamik führen würde, die das Lebens und die Gesundheit der Bürgerinnen und Bürger gefährden und das öffentliche Gesundheitssystem überlasten würde. Trotz des kontinuierlichen Ausbaus der Kapazitäten in den Hamburger Kliniken bleiben die Kapazitäten zur intensivmedizinischen Behandlung weiter begrenzt und es besteht weiterhin die Gefahr einer Überlastung im Falle von ansteigenden Zahlen von Neuinfektionen in der Stadt.

13

2. Die Antragsgegnerin erfüllt ihre Schutzpflicht, indem sie das Angebot des Einzelhandels auf ein infektionsschutzrechtlich vertretbares Maß beschränkt. Denn die Reduzierung des Angebots im Einzelhandel hat notwendig eine Verringerung des Besucheraufkommens im öffentlichen Raum und innerhalb der Geschäfte zur Folge. Wer nur ein beschränktes Angebot vorfindet, wird auf den Weg in den Einzelhandel eher verzichten als jemand, der alle mittel- und langfristigen Bedarfe durch ein vollumfängliches Warenangebot abdecken kann. Zudem: Der einzelne Kunde nimmt erfahrungsgemäß gerne Produkte in Augenschein, um Vergleiche anzustellen und seine Kaufentscheidung zu treffen. Das Fehlen dieser Möglichkeit wird voraussichtlich viele Kunden vom übermäßigen Aufsuchen der Geschäfte abhalten.

14

3. Die Größe der Verkaufsfläche ist ein aussagekräftiger Indikator für den Umfang des verfügbaren Warenangebots. Denn die Auswahl an Waren ist zwangsläufig geringer, wenn nur eine verkleinerte Verkaufsfläche dem Einzelhändler zur Verfügung steht.

15

4. Die Attraktivität des Einzelhandelsangebots sinkt folglich insgesamt in zweierlei Hinsicht:

16

-

Ein einzelnes Geschäft, das bislang über eine Verkaufsfläche von mehr als 800 m² verfügte, verliert an Attraktivität wegen eines vorübergehend geschrumpften Warenangebots.

17

-

Der gesamte Einzelhandel ist vorübergehend weniger attraktiv, weil die Gesamtverlaufsfläche aller Geschäfte gedeckelt ist.“

18

Der Rechtmäßigkeit stehe insbesondere auch nicht entgegen, dass die zur Abgrenzung gewählte Flächengröße von 800 m² der baurechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entstamme. Die Regelung sei zudem geeignet und nicht gleichheitswidrig. Die Antragsgegnerin verfüge insbesondere auch nicht über die erforderlichen personellen Kapazitäten, um die Einhaltung der erforderlichen Schutzmaßnahmen innerhalb der Verkaufsflächen, die über 800 m² hinausgehen, zu kontrollieren. Die Antragstellerin könne die Einhaltung zudem durch die typischerweise anzunehmende geringere Übersichtlichkeit nicht gewährleisten.

19

Das Gericht hat mit Verfügung vom 28. April 2020 die Antragsgegnerin zur Stellungnahme insbesondere wie folgt aufgefordert:

20

„(…)

21

Ausgehend von den Rügen der Antragstellerin, die mit ihrem Einzelhandelsbetrieb weder eine „Veranstaltung“ ausrichtet noch mit ihrer (auf Abstandserfordernisse angepassten) Betriebsweise auf eine „Ansammlung von Menschen“ zielt, in Bezug auf die Ermächtigungsgrundlage (Wesentlichkeitstheorie pp.) sowie unter Beachtung der Hinweise in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf zunehmende Begründungserfordernisse im zeitlichen Ablauf der sog. Corona-Krise (vgl. Beschl. v. 10.4.2020, 1 BvQ 28/20) wird die Antragsgegnerin um Stellungnahme bis zum 4. Mai 2020, 12:00 Uhr, bei dem Gericht eingehend, zu den folgenden Fragen gebeten:

22

1. Welches übergeordnete – d.h. hinter dem aktuellen Ziel der Beschränkung der Zahl der krankenhausbehandlungsbedürftigen Erkrankten auf die verfügbare Behandlungskapazität stehende – Ziel sucht die Antragsgegnerin in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 zu erreichen, d.h.

23

geht es ihr um eine (nach zu benennenden Kriterien [Kapazität des Gesundheitssystems o.ä.] sachgerechte) Verzögerung der Ausbreitung einer Infektion, von der jedoch (z.B. unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Grenzen des Bundeslandes, Deutschlands, des Schengen-Raumes pp. nicht dauerhaft geschlossen bleiben) im Ergebnis als für unvermeidlich bzw. hinzunehmen erachtet wird, dass sie etwa 70 vom Hundert der Bevölkerung erfasst

24

oder

25

zielt sie auf eine [zeitnahe] möglichst vollständige Beseitigung der Virusbelastung (wie wohl bei Grippe-Viren üblich)

26

oder

27

sucht sie durch möglichst weitgehenden Ausschluss von Neuinfektionen die Zeit zu überbrücken, bis gesichert wirkungsvolle Möglichkeiten einer lindernden bzw. heilenden Behandlung von Erkrankungen (in hinreichend großer Zahl) zur Verfügung stehen

28

oder

29

sucht sie durch möglichst weitgehenden Ausschluss von Neuinfektionen die Zeit zu überbrücken, bis gesichert wirkungsvolle Möglichkeiten einer Impfung (in hinreichend großer Zahl) zur Verfügung stehen

30

oder

31

geht es ihr um eine – zu benennende - Kombination dieser Ziele bzw. um andere Ziele?

32

2. Welche Erwägungen liegen der Eindämmungsverordnung spezifisch im Hinblick auf die streitgegenständliche Flächenbeschränkung zugrunde und wie kann nachvollzogen werden, dass die maßgebliche Begründung bei Erlass der Regelung vorlag?

33

3. Liegt dem Vorgehen der Antragsgegnerin die Annahme zugrunde, dass in ihrem Zuständigkeitsgebiet jede Person, selbst von einer SARS-CoV-2 Genesene, jedenfalls zu den „Ansteckungsverdächtigen“ iSv. § 28 IfSG bzw. zu den Ansteckungsgefährdeten zu rechnen ist?

34

4. Es wird – insbesondere im Hinblick darauf, dass § 32 IfSG die Verordnungsermächtigung ausdrücklich unter diejenigen Voraussetzungen stellt, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, und nur zu „entsprechenden“ Geboten und Verboten ermächtigt - um nähere Erläuterung der Ansicht gebeten, die sog. Eindämmungsverordnung finde in §§ 32, 28 IfSG eine hinreichende Rechtsgrundlage.

35

Dies gilt, unabhängig davon, ob der Ansicht z.B. des VGH München, Beschl. v. 30.3.2020, 20 NE 20.632, zu folgen ist, wonach die Art der Maßnahme „Aufenthaltsge- oder –verbote hinreichend bestimmt vorgesehen sei - insbesondere im Hinblick auf folgende Aspekte:

36

a) § 28 Abs. 1 IfSG knüpft – auch in der neuen Fassung seit dem 28.3.2020, von der die Begründung des Entwurfs geltend macht, sie diene (lediglich) der Klarheit (BT-Drs. 19/18111, S. 25) – an die Feststellung von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern an, d.h. an eine Störereigenschaft oder jedenfalls einen qualifizierten Gefahrenverdacht. Bereits dies wirft nach herkömmlicher Normauslegung, orientiert an Wortlaut und Systematik (beginnend bei dem Befund, dass die Bestimmung zu Ermittlungen, § 25 IfSG, dem § 28 IfSG vorangestellt ist) die Frage auf, ob Maßnahmen gegen Personen, die diesem Personenkreis nicht angehören, eröffnet sein sollen – und lässt die vielfach vertretene Auslegung, wonach es für Maßnahmen gegen Nichtstörer ausreiche, dass gleichsam „irgendwo“ „irgendwer“ mit der Eigenschaft als „Ansteckungsverdächtiger“ festgestellt sei, selbst für das nach Absatz 1 Satz 2 der Vorschrift dem ersten Anschein nach mögliche weitreichende (d.h. von der Feststellung einer Teilnahme möglicher Störer im genannten Sinne unabhängige) Verbot jeglicher Veranstaltung oder Ansammlung zweifelhaft erscheinen.

37

Dies gilt erst recht mit Blick auf die „insbesondere“ vorgesehenen Maßnahmen nach § 29 [Beobachtung von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern], § 30 [lex specialis für Quarantäne, gemäß Absatz 1 Satz 2, 2. Halbsatz (Ausscheider) differenziert nach Gefährdungsart] und § 31 IfSG [Berufliches Tätigkeitsverbot, insb. auch ausweislich von Satz 2 wiederum für einen beschränkten Personenkreis von Störern bzw. Gefährdern] wie auch § 28 Abs. 2 [Behandlung von Infektionsgefährdeten bei Masern, vgl. auch § 20], da sie auf eine besondere Gefahrennähe der Adressaten einschränkender Regelungen abstellen.

38

Für die Auslegung nach der Gesetzessystematik von Bedeutung dürfte weiter das ausdifferenzierte Regelwerk der §§ 33 ff. IfSG sein, mit dem für benannte Krankheiten und konkretisierte Adressaten bzw. Situationen bestimmte, eng umrissene Eingriffsbefugnisse geregelt werden.

39

b) Gegen ein weites Verständnis der Verordnungsermächtigung dahin, dass damit auch Maßnahmen gegen Nicht-Störer zugelassen werden, könnten auch allgemeine Grundsätze des Ordnungsrechts sprechen: Als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gilt hier der (grundsätzliche) Vorrang der Inanspruchnahme des Störers vor einer Heranziehung eines Nicht-Störers.

40

Zudem ist bei Bestehen eines Gefahrenverdachtes grundsätzlich die Aufklärung des Verdachtes (vgl. § 25 IfSG) geboten, in Abgrenzung zu einem Verzicht hierauf und Behandlung des Gefährdungsverdächtigen als Störer bzw. des mit hoher oder höchster Wahrscheinlichkeit nicht Gefährdenden als Ordnungspflichtiger.

41

Wird der Verzicht auf die Aufklärung des Verdachtes (hier: durch Testungen, sei es konkret, zum unmittelbare Infektionsschutz, auf akute Infektion, sei es allgemein, statistisch angelegt, zur Lagebeurteilung) mit einer gegenwärtigen Unmöglichkeit begründet, der indes u.a. mit bestimmten Maßnahmen (vgl. für die Bundesebene: § 5 IfSG n.F.) begegnet werden könnte, so stellt sich die Frage, ob bzw. wie lange bei einem Absehen der Antragsgegnerin von solchen Maßnahmen der Umstand, dass dann dauerhaft nur Freiheitsbeschränkungen unmittelbar wirksam zur Gefahreneindämmung zur Verfügung stehen, im Sinne der Ermächtigungsgrundlage rechtfertigend für den Erlass einer Rechtsverordnung wirken kann.

42

Entsprechendes gilt für ein Unterlassen von die Freiheit weniger beschränkenden Maßnahmen des Fremd- und des Eigenschutzes (Sicherstellung der Versorgung mit Schutzkleidung, Atemschutzvorkehrungen, Desinfektionsmitteln – vgl. auch insoweit § 5 IfSG).

43

c) Der Abgleich mit dem allgemeinen Ordnungsrecht, in dem im Hinblick auf die Wesentlichkeitstheorie ausdrückliche Bestimmungen für Standardmaßnahmen, d.h. Maßnahmen, die einerseits vorhersehbar und standardisierbar, andererseits grundrechtlich von erheblicher Belastungswirkung sind, für erforderlich gehalten werden (so auch im IfSG, vgl. o., in den §§ 33 ff.), wirft hier gerade im Hinblick auf den Umstand, dass sich der parlamentarische Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung (mit dem Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27.3.2020 mit Wirkung ab dem 28.3.2020) zu einem auf die aktuelle Corona-Krise bezogenen Handeln (vgl. insb. den Katalog für die Bundesebene in § 5 IfSG n.F.) in der Lage gesehen hat, die Frage auf, ob der Rückgriff auf eine (etwaige) Generalklausel - soweit diese Qualität für §§ 32, 28 IfSG angenommen wird – (weiterhin) zulässig ist.

44

5. Die o.g. Frage zu der Reichweite der Verordnungsermächtigung, ob nämlich – zumindest im Laufe der Zeit ab Feststellung der Krisenlage – der Staat vorrangig durch Sicherstellung der Versorgung mit Schutzmitteln anstatt durch Freiheitseinschränkungen seiner Schutzpflicht zu genügen hat, dürfte sich ebenfalls auf der Ebene der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der maßgeblichen einzelnen Bestimmungen der Verordnung stellen.

45

Konkret: In welcher Weise berücksichtigt die Antragsgegnerin, dass die von ihr als grundrechtliche Rechtfertigung für die belastenden Maßnahmen herangezogene Schutzpflicht für Gesundheit und Leben der Bürger auch sonstiges aktives Tun gebieten könnte,

46

so z.B.

47

a) insbesondere zur Behebung der seit Ende Februar 2020 ersichtlichen, die Allgemeinheit treffenden erheblichen Versorgungsengpässe in den Bereichen Schutzkleidung und Desinfektionsmittel - und insoweit nicht allein in Form von Ankauf-Versuchen, sondern möglicherweise auch von belastenden Maßnahmen wie Produktionsgeboten und dem Absehen von üblichen wettbewerbs- und vergaberechtlichen Garantien [wiederum: vgl. im Einzelnen auch den Katalog des für die Bundesebene neu geschaffenen § 5 IfSchG n.F.]

48

b) zur Minderung einer zur Begründung der pauschalen Belastung der gesamten Bevölkerung bzw. von Nicht-Störern wie der Antragstellerin anzuführenden Unkenntnis (von dem Vorhandensein einer Infektion im Einzelfall wie auch der Infektionsquote und –verteilung) den Einsatz von Testverfahren (statistisch in Bezug auf die Bewertung der Gefahrenlage insgesamt, konkret zur Beschränkung von besonderen Gefährdungslagen wie bei potentiellen Multiplikatoren [Verkaufspersonal im Einzelhandel, Pflegekräfte, Angehörige der Heilberufe und der Sicherheitsdienste, Reinigungspersonal etc.])?

49

6. U.a. vor dem Hintergrund der Veränderungen in der Bewertung von Schutzmasken, insbesondere der für den Fremdschutz nunmehr anerkannt hilfreichen „Mund-Nasen-Bedeckung“, bei der Antragsgegnerin wird um Erläuterung gebeten,

50

a) welche Bedeutung bei der Antragsgegnerin für die Bewertung und Auswahl von Schutzbestimmungen die aktuelle bzw. absehbare Verfügbarkeit von entsprechenden Hilfsmitteln hat (und ob sie insoweit auch eigene Produktions- und Beschaffungsmöglichkeiten in ihre Erwägungen einstellt)

51

und

52

b) ob die Antragsgegnerin für die Bewertung der Eignung einzelner Maßnahmen (wie die streitgegenständliche Flächenbegrenzung) allein bzw. maßgeblich auf das Votum des RKI oder sonstiger Virologen bzw. Epidemiologen abstellt oder aber auch sonstige relevante Expertise wie z.B. diejenige von Sozialpsychologen (z.B. Prognose des Verhaltens der Besucher), von Stadtplanern (z.B. Prognose von Verkehrsströmen um Einkaufszentren und Großkaufhäuser) oder auch von Physikern (z.B. Bestimmung von Strömungsverhalten von Aerosolen, insbesondere in Innenräumen) abfragt und in die Entscheidungen – insbesondere auch zur Frage des Zusammenwirkens von Teilregelungen – einstellt.“

53

Zur Beantwortung dieser Fragen enthält die Antragserwiderung den nachfolgenden Abschnitt IV. (S. 19 und 20):

54

„Auf die Fragen der Kammer in der Verfügung vom 28. April 2020 teilt die Antragsgegnerin folgendes mit:

55

Die Senatsdrucksachen zu der SARS-CoV2-EindämmungsVO sowie die vorangehenden Allgemeinverfügungen sind als Anlagen beigefügt. Die Kammer wird sicherlich Verständnis für die Tatsache haben, dass die Antragsgegnerin und insbesondere die Behörde für Gesundheit und Verbraucherschutz diese Unterlagen in der ihr momentan verfügbaren Zeit so schnell wie möglich zusammengestellt hat, ohne zugleich ihre drängenden sonstigen Schutzpflichten zu vernachlässigen.

56

1. Ziel der Antragsgegnerin

57

Dem übergeordnete Ziel der Antragsgegnerin liegt das Strategiepapier des Robert Koch-Institutes (RKI) (COVID-19: Jetzt handeln, vorausschauend planen, Strategie-Ergänzung zu empfohlenen Infektionsschutzmaßnahmen und Zielen [2. Update], veröffentlicht im Epidemiologisches Bulletin12, 2020, 19. März 2020), zugrunde.

58

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/ 12_20.pdf?__blob=publicationFile

59

Vor dem Hintergrund einer hohen Infektiosität der Erkrankung, 20 % schweren Verlaufsformen, einer hohen Gefährdung vulnerabler Gruppen und der Gefahr der Übersteigung der Kapazitätsgrenzen des Gesundheitssystems bei sich am Gipfel der Epidemie aufaddierender Fahlzahlen, stellt das RKI fest, dass alle Maßnahmen darauf ausgerichtet sein müssen, die Verbreitung der Erkrankung in Deutschland und weltweit so gut wie möglich zu verlangsamen. Weil in den nächsten Monaten weder eine Impfung noch eine spezifische Therapie zur Verfügung stehen werden, gilt es, die Erkrankungswelle auf einen längeren Zeitraum zu strecken und damit auch die Belastung (die Krankheitslast in der Bevölkerung) am Gipfel der Epidemie sicher bewältigen zu können. Der Einhaltung dieser Strategie haben sich in enger Absprache mit der Bundesregierung alle Bundesländer verpflichtet.

60

Die Antragsgegnerin verfolgt von den von der Kammer aufgelisteten möglichen Zielen, eine Kombination aus einzelnen Elementen, die der vom RKI entwickelten Strategie unter Berücksichtigung der lokalen Gegebenheiten Hamburgs am besten gerecht wird.

61

2. Erwägungen im Hinblick auf die streitgegenständliche Flächenbeschränkung
Siehe oben Seite 2 f. und Seite 4 f.

62

3. SARS-CoV-2 Genesene

63

Die Frage der Kammer ist zu bejahen. Jede Person mit unbekanntem Immunstatus gegen das SARS-CoV-2 Virus muss unter infektionsepidemiologischen Gesichtspunkten als potentiell ansteckungsverdächtig betrachtet werden. Dies umso mehr, als dass das Virus vom Virusträger innerhalb der Inkubationszeit, also vor dem Auftreten von Symptomen, unwissentlich an andere Personen weitergegeben werden kann.

64

Derzeit bestehen ferner keine gesicherten Erkenntnisse dazu, inwieweit, wie lange und ob überhaupt eine erlittene Covid-19 Erkrankung vor einer Re-Infektion mit dem Erreger schützt. Somit muss jede Person mit unklarem Immunstatus gegen den Erreger auch als grundsätzlich Ansteckungsgefährdeter betrachtet werden.

65

Davon abgesehen, wären immunkompetente Personen von denjenigen, die über keinen Schutz gegen das Virus verfügen, im Pulk dem äußeren Anschein nach makroskopisch nicht voneinander zu unterscheiden. Allein um Diskriminierungen von Personengruppen zu vermeiden, ist eine Gleichbehandlung nicht nur aus infektionsepidemiologischen Erwägungen heraus geboten.

66

4. Rechtsgrundlage für die HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO
Siehe oben Seite 6, sowie Abschnitt III. Ziff. 1.-10.

67

5. Sicherstellung der Versorgung mit Schutzmitteln

68

Die Antragsgegnerin berücksichtigt den von der Kammer formulierten Zusammenhang kontinuierlich. Dies wird maßgeblich dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sowohl die vormals in Kraft befindlichen Allgemeinverfügungen als auch die derzeit geltende Eindämmungsverordnung in kurzen zeitlichen Abständen geändert werden. Dies Änderungen dienen nicht nur der Anordnung von weiteren (grundrechtseinschränkenden) Geboten und Verboten, sondern aktuell auch zunehmend der Lockerung von Beschränkungen.

69

Parallel dazu sind auf unterschiedlichen Ebenen (sowohl Bund als auch Land) umfassende Maßnahmen getroffenen worden, um die Verfügbarkeit persönlicher Schutzausrüstungen der tatsächlichen Bedarfslage anzupassen. Darüber hinaus trägt auch die konsequente Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen der Hamburgische SARS-CoV-2-EindämmungsVO, insbesondere durch die Polizei und die Bezirksämter, entscheidend dazu bei, belastende Maßnahmen lockern oder vollständig aufheben zu können.

70

6. Bewertung von Schutzmasken

71

In den Behörden der Freien und Hansestadt Hamburg gibt es zur inhaltlichen Ausgestaltung der Gebote und Verbote der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO eine hohe fachliche Expertise, die umfassend einbezogen wird. Hierbei wird die aktuelle Kapazität und Auslastung des Hamburgischen Gesundheitssystems und auch die Verfügbarkeit von Schutzausrüstung fortlaufend ermittelt und berücksichtigt. Ungeachtet der Federführungsfunktion der Behörde für Gesundheit und Verbraucherschutz sind sämtliche Fachbehörden der Freien und Hansestadt Hamburg tagtäglich in den Prozess der Überprüfung und Weiterentwicklung/Lockerung der Schutzmaßnahmen eingebunden.

72

Eine enge Koordination und Kooperation der Behörden wird beispielsweise auf der Ebene der Juristinnen und Juristen über den Arbeitskreis der sog. „Corona Juristen“ hergestellt, die in einem kontinuierlichen Kontakt stehen und dazu beitragen, dass die in allen Behörden vorhandenen spezifischen Fachkenntnisse einbezogen werden.

73

Strukturell ist Hamburg damit bestens gerüstet, Fragestellungen, wie beispielsweise die Übernahme der auf Bundesebene entwickelten Flächenbegrenzung von 800 m2, mit multiprofessioneller Kompetenz unter Berücksichtigung der spezifischen Situation in Hamburg, kritisch zu überprüfen und normativ umzusetzen.“

74

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

II.

75

Der Antrag ist zulässig (hierzu unter 1.) und begründet (hierzu unter 2.).

1.

76

Der Antrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Nach verständiger Auslegung des antragstellerischen Begehrs im Sinne der §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO ist der Antrag, festzustellen, dass die Antragstellerin vorläufig, bis zu einer Entscheidung über die Klage 7 K 1698/20, berechtigt ist, ihre Ladengeschäfte zu betreiben, ohne die jeweilige Verkaufsfläche gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg vom 2. April 2020 (HmbGVBl. S. 181; nachfolgend: HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO) in der Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 24. April 2020 (HmbGVBl. S. 232) reduzieren zu müssen, im Sinne des Tenors dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin begehrt, dass der Antragsgegnerin aufgegeben werde, dem Betrieb der Einzelhandelsgeschäfte vorläufig die Überschreitung der in § 8 Abs. 1 Satz 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO festgelegten Größenbeschränkung auf 800 m² Verkaufsfläche nicht entgegenzuhalten.

2.

77

Der Antrag ist begründet.

78

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, insbesondere auch, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Erforderlich sind danach ein Anordnungsgrund, also die Eilbedürftigkeit der Sache, sowie ein Anordnungsanspruch, also ein Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.

79

Das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO dient grundsätzlich nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses; einem Antragsteller soll hier regelmäßig nicht bereits das gewährt werden, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann. Die von der Antragstellerin begehrte Feststellung stellt sich allerdings, da sie den weiteren laufenden Betrieb betrifft, als eine insoweit endgültige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Wird – wie hier – die Hauptsache teilweise vorweggenommen, kann dem Eilantrag nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle des Abwartens in der Hauptsache voraus (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 6.7.2018, 3 Bs 97/18, juris Rn. 35).

80

Gemessen an diesen Maßstäben hat die Antragstellerin einen Anspruch darauf glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin dem Betrieb ihrer Einzelhandelsgeschäfte derzeit nicht entgegenhält, dass diese nach § 8 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO – der mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig anzusehen ist – eine Verkaufsfläche von 800 m² überschreiten (hierzu unter 1.). Ihr steht auch ein Anordnungsgrund zu (hierzu unter 2.).

1.

81

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es ist mit der erforderlichen weit überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass § 8 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO wegen einer Verletzung des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG rechtswidrig ist.

82

Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit sind nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Dies ist der Fall, wenn die eingreifende Norm kompetenzmäßig erlassen wurde, durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit werden im Rahmen der Berufsfreiheit durch die sogenannte „Stufenlehre“ näher konkretisiert. Danach ist zu unterscheiden, auf welcher Stufe der Berufsfreiheit die Regelung ansetzt. Reine Berufsausübungsbeschränkungen – wie vorliegend von dem Gericht angenommen, obwohl die Antragsgegnerin auf die Großflächigkeit des Einzelhandels als eigenständige, von der Rechtsordnung ausgeformte Kategorie abzustellen scheint – können grundsätzlich durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden. Allerdings müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfG, Beschl. v. 30.11.2010, 1 BvL 3/07, juris Rn. 44 f.).

83

Der mit der Verordnung erfolgte Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist nach diesem Maßstab nicht erlaubt. Es kann offenbleiben, ob die Regelung auf einer verfassungsgemäßen Verordnungsermächtigung beruht, wobei deren Tatbestand seinem Wortlaut nach vorliegend erfüllt ist (hierzu unter a.). Denn für die Regelung, die der Verordnungsgeber unter Inanspruchnahme der Ermächtigungsnorm geschaffen hat, lässt sich die gebotene Verhältnismäßigkeit nicht feststellen (hierzu unter b.).

a.

84

Rechtsgrundlage für den Erlass der streitgegenständlichen Regelung ist die Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen vom 20. Juli 2000 in der Fassung des Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587; nachfolgend: IfSG).

85

Die Kammer lässt offen, ob diese Ermächtigungsnorm verfassungsgemäß ist (hierzu unter aa.). Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigung sind dem Wortlaut der Vorschrift nach erfüllt (bb.).

aa.

86

Die Kammer lässt für das vorliegende Verfahren offen, ob die Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG verfassungsgemäß ist.

87

Zumal bereits die von § 32 IfSG, wonach „entsprechende“ Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen werden können, inhaltsbestimmend in Bezug genommene Vorschrift des § 28 IfSG als tatbestandliche Voraussetzung für ein behördliches Einschreiten allein fordert, dass (an einem nicht näher benannten Ort bzw. in nicht näher benannter Zahl) Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider einer übertragbaren (ansonsten nicht näher qualifizierten) Krankheit festgestellt werden, während für die Rechtsfolgenseite keine weitere Einschränkung für die eröffneten Ge- und Verbote zur Krankheitsbekämpfung formuliert ist, fragt sich, welche im Sinne von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichende nähere Bestimmung von Zweck, Inhalt und Ausmaß der Verordnungsermächtigung zu entnehmen sein sollte. Dies gilt erst recht im Hinblick auf die durchgängig vertretene Auslegung von § 28 Abs. 1 IfSG, wonach die zahlreichen spezifischen Regelungen des Gesetzes für Maßnahmen bei einzelnen Krankheiten bzw. in Bezug auf bestimmte Gefahrensituationen die Bedeutung von § 28 Abs. 1 IfSG als Generalklausel nicht in Frage stellen sollen (vgl. insoweit insb. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, 3 C 16/11, juris Rn. 24 u. 27).

88

Soweit in der jüngsten Rechtsprechung (vgl. insb. OVG Münster, Beschl. v. 6.4.2020, 13 B 398/20.NE, juris) spezifisch bezogen auf Rechtsverordnungen zur Bewältigung der Corona-Krise angeführt wird, es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass es im Rahmen unvorhergesehener Entwicklungen aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls geboten sein könne, nicht hinnehmbare gravierende Regelungslücken für einen Übergangszeitraum insbesondere auf der Grundlage von Generalklauseln zu schließen und auf diese Weise selbst sehr eingriffsintensive Maßnahmen, die an sich einer besonderen Regelung bedürfen, vorübergehend zu ermöglichen, so dürfte dem zwar im Grundsatz zu folgen sein. Warum ein solcher gesetzgeberischer Notstand auch weiterhin anzunehmen sein sollte, obgleich der Bundesgesetzgeber mit dem Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) seine (grundsätzliche) Handlungsfähigkeit in der gegenwärtigen Corona-Krise gerade auch in Bezug auf § 28 IfSG belegt hat, erschließt sich indes nicht.

89

Jedenfalls sind die Vorgaben des Gesetzes zur Wahrung der Anforderungen nach Art. 80 Abs. 1 GG mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahin zu konkretisieren, dass es auf der Rechtsfolgenseite wesentlich auf die Verhältnismäßigkeit ankommt (BVerwG, a.a.O., Rn. 24) und dass insoweit insbesondere der Vorrang der Inanspruchnahme des Störers zu beachten ist. Hierzu stellt das genannte Urteil nicht nur klar, dass „vorrangige Adressaten … die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen“ sind (d.h. Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider), die „nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als ‚Störer‘ anzusehen“ seien (BVerwG, a.a.O., Rn. 25), sondern auch, dass Maßnahmen gegenüber Veranstaltungen oder Ansammlungen von Menschen „als Schutzmaßnahme gegenüber der Allgemeinheit“ eröffnet seien, nämlich gesondert von den erstgenannten Maßnahmen, d.h. nicht als Heranziehung von Störern (BVerwG, a.a.O., Rn. 26).

90

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet hiernach überdies regelmäßig eine Gefahrerforschung, bevor einschneidende, über eine unmittelbare Notlage zeitlich hinausreichende Maßnahmen (BVerwG, a.a.O., Rn. 16) gegen Nichtstörer oder vermeintliche Störer ergriffen werden; hierzu betont das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, a.a.O., Rn. 33): „Zur Systematik von § 25 und § 28 IfSG heißt es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich, dass vor der Anordnung von Schutzmaßnahmen regelmäßig Ermittlungen angestellt werden müssen, um die Annahme eines Krankheits- oder Ansteckungsverdachts abzusichern (BTDrucks 8/2468 S. 26 ; Bales/Baumann, a.a.O., § 25 Rn. 4 f.).“ Diese Vorgabe gilt unmittelbar für die Störereigenschaft (BVerwG, a.a.O., Rn. 33): „Die Feststellung eines Ansteckungsverdachts setzt voraus, dass die Behörde zuvor Ermittlungen zu infektionsrelevanten Kontakten des Betroffenen angestellt hat.“ Sie hat erst recht erhebliche Bedeutung für die mit erhöhtem Rechtfertigungsbedarf verbundene Inanspruchnahme von Nichtstörern – auch und gerade insoweit muss der handelnde Hoheitsträger seine Möglichkeiten zur Ermittlung der Gefahrenlage und damit zur Einschätzung der Erforderlichkeit seiner Maßnahmen nutzen. Zwar reicht im Sinne der Relativität der Anforderungen an die Gefahrennähe „im Falle eines hochansteckenden Krankheitserregers, der bei einer Infektion mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer tödlich verlaufenden Erkrankung führen würde, … [eine] vergleichsweise geringe Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts“ aus, um bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte eine Störereigenschaft in Form eines Ansteckungsverdächtigen anzunehmen (BVerwG, a.a.O., Rn. 32); aber auch hiernach ist ein nachhaltiges Bemühen der staatlichen Stelle um eine verlässliche Einschätzung der mit der Krankheit verbundenen Gefahrenlage erforderlich, d.h. sind Maßnahmen der Gefahrerforschung ein Gebot der Verhältnismäßigkeit.

91

Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Verordnungsermächtigung ergeben sich im Übrigen – insbesondere angesichts des Umstandes, dass § 32 Satz 3 IfSG auf die Möglichkeit hinweist, dass die Grundrechte der Freiheit der Person, der Freizügigkeit, der Versammlungsfreiheit, der Unverletzlichkeit der Wohnung und des Brief- und Postgeheimnisses insoweit eingeschränkt werden können – auch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Parlamentsgesetzes im Sinne der Wesentlichkeitstheorie.

bb.

92

Die Tatbestandsvoraussetzungen der Verordnungsermächtigung sind – dem Wortlaut nach – erfüllt. Für die Anordnung spezifischer infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen ist es nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG (nur, vgl. oben) erforderlich, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider einer übertragbaren Krankheit festgestellt werden. Dies ist nach der aktuellen Risikobewertung des vom Gesetzgeber durch § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu vorrangig berufenen Robert-Koch-Instituts vom 30. April 2020 im Hinblick auf Infektionsfälle mit dem neuen Coronavirus SARS-CoV-2 bundesweit und damit auch in der Freien und Hansestadt Hamburg der Fall (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html; letzter Abruf: 5. Mai 2020).

b.

93

Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand, insbesondere unter Berücksichtigung der Erklärungen der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren, kann nicht festgestellt werden, dass die durch den Verordnungsgeber geschaffene Regelung in § 8 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO verhältnismäßig ist.

94

Denn es ist bereits nicht in dem erforderlichen Maß dargelegt und daher nicht erkennbar, welchem legitimen Zweck die Antragsgegnerin die Regelung zu dienen bestimmt haben will (hierzu unter aa.). Vor diesem Hintergrund bleibt derzeit offen, ob die Maßnahme geeignet und erforderlich ist; es muss davon ausgegangen werden, dass sie unverhältnismäßig im engeren Sinne ist (hierzu unter bb.).

aa.

95

Es ist nicht in dem erforderlichen Maß dargelegt und daher nicht erkennbar, welchem legitimen Zweck die Maßnahmen der Antragsgegnerin zu dienen bestimmt sind.

96

Auf die Bestimmung des Zweckes kommt es grundlegend an, weil nur hieran Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne gemessen werden können; nicht jegliches von dem Normgeber verfolgte Ziel ist ohne weiteres als legitim anzuerkennen (vgl. u.a. BVerfG, Beschl. v. 12.12.2006, 1 BvR 2576/04, juris Rn. 60 ff.). Insbesondere können nur die durch den jeweiligen Gesetzesvorbehalt legitimierten Zwecke zur Rechtfertigung herangezogen werden (vgl. u.a. Hillgruber, in: Isensee/Kirchhoff/, HStR IX, § 201 Rn. 59). Entscheidende Bedeutung kommt der Bestimmung des Zwecks auch deshalb zu, weil allein der Abgleich der Maßnahmen mit diesem Zweck und eine damit verbundene Messbarkeit des Fortschritts bei der Zweckerreichung es ermöglicht, den durch die Maßnahme beschränkten Adressaten eine Perspektive für eine zukünftige Aufhebung oder jedenfalls Begrenzung der Beschränkungen zu eröffnen. Die Klärung der erst dadurch überhaupt zu beurteilenden zeitlichen Perspektive von Maßnahmen ist nicht allein eine politische oder eine solche von Zweckmäßigkeitserwägungen zur Dauer der Normakzeptanz oder zum sozialen Frieden; vielmehr hat sie unmittelbar rechtliche Bedeutung im Sinne der Verhältnismäßigkeit.

97

Die Kammer geht dabei mit der obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass dem Verordnungsgeber im Rahmen der Ausübung seines Verordnungsermessens im Hinblick auf die volatile tatsächliche Lage ein erheblicher Spielraum eingeräumt ist, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegen kann (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 30.4.2020, 5 Bs 64/20, abzurufen unter https://justiz.hamburg.de/contentblob/13889120/76b3ce734c587bb1e3b13f50c6f7dbb1/data/5bs64-20a.pdf, S. 9). Unter Beachtung des Gebots der Sicherung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG kann dieser Spielraum jedoch nicht zu einem weitgehenden Ausfall gerichtlicher Überprüfung führen; vielmehr bedarf es zur Kompensation der umfassenden Begründung der Regelung im Sinne einer Darlegung derjenigen Überlegungen und Zielsetzungen, die die Entscheidungsgrundlage bilden und anhand derer die getroffenen Maßnahmen, wenn auch in begrenztem Umfang, durch das Gericht überprüft werden können. Schon an dieser Darlegung durch die Antragsgegnerin – erst recht für den Zeitpunkt des Erlasses der Rechtsverordnung – fehlt es vorliegend.

98

Zwar bedarf es von Seiten der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang keiner weiteren Darlegung, dass von der Corona-COVID-19 Erkrankung in dem Sinne eine ernstliche Bedrohung der Bevölkerung ausgeht, dass es zu sehr schweren bis tödlichen Krankheitsverläufen kommen kann, dass es auch bei einer Überwindung der akuten Phase Folge- bzw. Spätschäden geben kann, dass die Krankheit in dem Sinne mit einem hohen Ansteckungsrisiko verbunden ist, dass es zu einer Ansteckung sowohl über Atemluft als auch über Ablagerungen auf Oberflächen jeder Art kommen kann und dass die Gefährlichkeit sich auch daraus ergibt, dass Erkrankte bzw. Erkrankungen Symptome erst nach Beginn der Ansteckungsgefahr zeigen, schließlich, dass bislang weder eine gesichert wirksame heilende oder lindernde Behandlung bekannt bzw. abrufbar ist und dass eine Impfung nicht möglich ist.

99

In Ansehung der der Kammer vorliegenden Materialien zur Entstehung der Regelung und des Vortrags der Antragsgegnerin – insbesondere der Antworten auf die konkret gestellten Fragen des Gerichts in der Verfügung vom 28. April 2020 – ist es der Kammer jedoch derzeit nicht möglich, einen – gemessen an der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage – legitimen Zweck zu identifizieren, den die Antragsgegnerin im Sinne eines Gesamtkonzepts ihrem (Verordnungs-)Handeln insgesamt und damit auch konkret der hier streitgegenständlichen Regelung zu Grunde legt. Im Einzelnen:

100

Weder aus den Materialien zum Erlass der maßgeblichen Verordnung und der dazugehörigen Änderungsverordnungen (vgl. SDrs. 2020/00665, SDrs. 2020/00683, SDrs. 2020/00694 und Drs. der BGV vom 24. April 2020 (Bl. 247ff. der Gerichtsakte)) noch aus den Angaben der Antragsgegnerin im Verfahren lässt sich entnehmen, welches Gesamtkonzept, an dem sich die einzelnen von ihr ergriffenen Maßnahmen zu messen hätten, sie verfolgt. Auf die dahingehende spezifische Frage des Gerichts hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, ihrem übergeordneten Ziel liege das Strategiepapier des Robert-Koch-Instituts (RKI) vom 19. März 2020 zu Grunde. Dieses habe festgestellt, dass alle Maßnahmen darauf ausgerichtet sein müssten, die Verbreitung der Erkrankung in Deutschland und weltweit so gut wie möglich zu verlangsamen. Sie, die Antragsgegnerin, verfolge eine Kombination aus (trotz der auch hierauf gerichteten Frage des Gerichts nicht näher benannten) einzelnen Elementen, die der vom RKI entwickelten Strategie unter Berücksichtigung der lokalen Gegebenheiten Hamburgs am besten gerecht werde.

101

Die damit maßgebliche Inbezugnahme des RKI-Papiers vermittelt keine Klarheit hinsichtlich der verfolgten Strategie. Denn es ist nicht erkennbar, welches Gesamtziel bzw. Gesamtkonzept mit der vom RKI benannten „Verlangsamung“ verbunden sein soll. Insbesondere bleibt offen, ob eine im Ergebnis die Mehrheit der Bevölkerung erfassende Ansteckung hingenommen werden und insoweit nur die Geschwindigkeit bzw. die Zahl der zur selben Zeit erheblich behandlungsbedürftigen Erkrankten vermindert werden soll oder ob nach Möglichkeit jegliche Neuerkrankung verhindert werden soll.

102

Auf eine Klarstellung des Gesamtkonzeptes kommt es indessen an für den Maßstab der Sachgerechtigkeit der einzelnen ergriffenen Maßnahmen. Denn würde eine weitgehende Infektion der Bevölkerung für im Ergebnis unvermeidlich gehalten und dies zur Grundlage des Gesamtkonzepts gemacht, so bedürfte es – unter Beachtung der Freiheitsrechte, zur Vermeidung einer sich zeitlich unabsehbar erstreckenden, in vielen sozialen und wirtschaftlichen Dimensionen sehr schädlichen Beschränkung der Freiheiten insbesondere von Personen, von denen keine Ansteckungsgefahr ausgeht – besonderer Begründung, warum nicht die Infektionszahlen – die im Wesentlichen zu steuern man unternimmt – an einen bestimmten Kapazitätswert des Gesundheitssystems herangeführt werden anstatt sie, wie derzeit anzunehmen, durch Verbote wie das streitgegenständliche weitestmöglich zu minimieren.

103

Erst recht bedarf das Gesamtkonzept einer nachvollziehbaren Darstellung im Hinblick auf die Lastenverteilung, d.h. auf die Frage, inwieweit die Maßgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der gegenüber Belastungen Dritter vorrangigen Handlungspflicht des Staates von der Antragsgegnerin beachtet worden sind. Dies bezieht sich auf die Gefahrerforschung – insbesondere um eine Fokussierung von freiheitsbeschränkenden Maßnahmen auf Störer oder besonders gefährdete Bereiche zu ermöglichen – aber auch auf eigene Beiträge des Staates zur Gefahrenminderung in Form u.a. der Sicherung der Versorgung mit Schutzkleidung und Desinfektionsmitteln, der Stärkung der betroffenen Bereiche des Gesundheitswesens, der Beschleunigung der Entwicklung von Behandlungsmethoden und lindernden Medikamenten wie auch eines Impfstoffes. Die genannten Handlungsfelder werden zwar nach allgemein zugänglichen Informationen wie auch nach dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Papier zu der Telefonschaltkonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 15. Mai 2020 jedenfalls auf Bundesebene bearbeitet. Vorliegend maßgeblich ist indes das Gesamtkonzept der Antragsgegnerin, die als Verordnungsgeberin handelt.

104

Insbesondere begegnet es vor dem Hintergrund des dargelegten Verhältnisses zwischen der Inanspruchnahme von Störern und Nichtstörern (vgl. oben) erheblichen Zweifeln, dass die Antragsgegnerin offenbar derzeit nicht die zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten ausschöpft, die ihr die Identifizierung von Störern und damit eine umfassendere Gefahrerforschung ermöglichen würden. Denn soweit in der ersten vom RKI benannten Komponente, der „Verhinderung der Ausbreitung durch Fallfindung und Absonderung von engen Kontaktpersonen“ mit dem Begriff der „Fallfindung“ die Durchführung von umfassenden Testungen impliziert werden sollte, bestehen in Anbetracht des geringen Maßes der Nutzung der mittlerweile zur Verfügung stehenden erheblichen Testkapazitäten (vgl. Christian Schubert, „Auslastung von Testlaboren - Wir könnten weitaus mehr machen“, FAZ.net, 2.5.2020; abzurufen unter https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/die-corona-testlabore-sind-noch-nicht-ausgelastet-16750379.html, abgerufen am 5.5.2020) Zweifel, ob die Gefahrerforschung tatsächlich (maßgeblicher) Teil der Gesamtstrategie der Antragsgegnerin ist. Die Einräumung eines (gerichtlich nicht voll überprüfbaren) Einschätzungsspielraums in Anbetracht tatsächlicher Unsicherheiten umfasst nicht das Recht, diese Unsicherheiten trotz der Möglichkeit ihrer zumindest teilweisen Behebung aufrecht zu erhalten. Unstreitig dürfte sein, dass Antikörper-Test bereitstehen, die für statistische Zwecke geeignet wären, nämlich zur stichprobenweise Klärung der Frage, welcher Anteil der Bevölkerung die (akute) Erkrankung bereits überstanden hat. Auf dieser Grundlage könnte die Quote der schweren Erkrankungen und tödlichen Verläufe belastbar ermittelt und damit eine maßgebliche Grundlage für die Bewertung der Gesamtgefahrenlage geschaffen werden. Die Relevanz dieser Klärung dürfte auf der Hand liegen; nur weitere Aktualität hat sie gewonnen vor dem Hintergrund, dass es weitere Hinweise darauf gibt, dass die Dunkelziffer der Infektionen sich um ein Vielfaches höher darstellen könnte als bislang vermutet (vgl. die sog. Heinsberg-Studie, https://www.tagesschau.de/inland/heinsberg-studie-101.html, abgerufen am 4. Mai 2020).

105

Ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Antragsgegnerin ihrem Gesamtkonzept ein prüfbedürftiges Konzept der Lastenverteilung zwischen Störern im Sinne des Infektionsschutzrechts, der öffentlichen Hand und sonstigen, nicht störenden Privaten zugrunde legt, ist im Übrigen der Umstand, dass sie zur Rechtfertigung der Sonderlast für den großflächigen Einzelhandel anführt, dies diene der Reduzierung des von ihr selbst zu tragenden Kontrollaufwandes.

106

Für die Nachvollziehbarkeit des Gesamtkonzeptes der Antragsgegnerin von Bedeutung ist zudem ihre Angabe, sie ziele mit den jüngsten Änderungen ihrer Eindämmungsverordnung auf eine „Lockerung“ ab. Mit „Lockerungen“ wäre die Erwartung zu verbinden, dass die Freiheitsbeschränkungen gegenüber der Allgemeinheit reduziert werden. In Bezug auf die Bedingungen der Nutzung von u.a. Einzelhandelsgeschäften ist dabei jedoch zu beachten, dass mit der nunmehr erst erfolgten Einführung einer Pflicht zur Mund-Nase-Bedeckung für die Öffentlichkeit eine Verschärfung der Bedingungen eingeführt worden ist. Legt es die Antragsgegnerin insoweit auf eine „Lockerung“ insgesamt an, so wäre erläuterungsbedürftig, warum der so gewonnene Spielraum für eine Aufhebung von Belastungen nicht auch für den großflächigen Einzelhandel genutzt wird.

107

Im Hinblick auf das Gesamtkonzept fraglich bleibt angesichts der kurzen Abfolge der Änderungen der Regelungen (zuletzt: Zulassung der Friseurtätigkeit zum 4. Mai 2020) im Übrigen, wie, soweit es der Antragsgegnerin um ein verlässliches Management der Krankenzahlen gehen sollte, sichergestellt ist, dass jede einzelne der „Lockerungen“ für sich genommen über einen geeigneten Zeitraum auf ihre Auswirkungen auf die Entwicklung der Infektionszahlen überprüft werden kann.

bb.

108

Es bleibt derzeit offen, ob die Maßnahme geeignet und erforderlich ist (hierzu unter (1)). Jedenfalls ist sie unverhältnismäßig im engeren Sinne (hierzu unter (2)).

(1)

109

Vor dem Hintergrund der dargelegten Unklarheiten in Bezug auf das Gesamtkonzept der Antragsgegnerin, d.h. des Fehlens des erforderlichen Maßstabs für die Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit, muss die Kammer derzeit im Ergebnis offenlassen, ob die von der Antragsgegnerin in Bezug auf großflächige Einzelhandelsgeschäfte ergriffene Maßnahme der Verkaufsflächenbegrenzung geeignet und erforderlich ist.

110

Im Hinblick auf die Erforderlichkeit wäre allerdings der Bewertung der Antragsgegnerin nur insoweit und teilweise zu folgen, als sie auf die Außenwirkung eines großflächigen Einzelhandelsgeschäfts im Sinne eines Beitrags zur Attraktivität eines Einkaufsstandortes abstellt. Zwar ist der Vortrag der Antragstellerin dazu, dass sie schon über Jahre einen Verlust an Anziehungskraft ihrer Kaufhäuser zu beklagen hat, angesichts der geltend gemachten und in der Öffentlichkeit bekannten schwierigen wirtschaftlichen Situation nicht von der Hand zu weisen. Gleichwohl dürfte ein vollflächiger Betrieb zu einer gewissen Zunahme der Besucherströme auch im angrenzenden öffentlichen Bereich und in den öffentlichen Verkehrsmitteln führen. Da nach der streitgegenständlichen Regelung die Antragstellerin nicht daran gehindert wäre, trotz der Begrenzung der Verkaufsflächen das gesamte Sortiment auf Abruf zur Verfügung zu stellen, dürfte auch diese Betrachtung (der Zunahme der Anziehungskraft bei vollflächiger Öffnung) allerdings zu begrenzen sein auf die Zahl und das Verhalten der Personen, denen es nicht primär um die Verfügbarkeit bestimmter Waren, sondern um ein ausschließlich durch die Betriebsform des Kaufhauses gebotenes Einkaufserlebnis geht. Dieser Erlebniswert erscheint der Kammer durch die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung wiederum gerade für die fragliche erlebnisorientierte Klientel jedoch eingeschränkt.

111

Voraussichtlich nicht zu folgen wäre der Einschätzung der Antragsgegnerin, auch im Inneren sei der Betrieb eines großflächigen Einzelhandels wie derjenige der Antragstellerin mit besonderen – und nicht anders als durch die Beschränkung der Verkaufsfläche zu verhindernden – infektionsschutzrechtlichen Gefahren verbunden, weil es in besonderem Maße an der gebotenen Übersichtlichkeit fehle. Zumal sich die Antragsgegnerin im Übrigen für ihre Einschätzungen auf Marketingkonzepte für Einkaufsgebiete beruft, wäre zu berücksichtigen, dass Teile des Einzelhandels gerade deshalb eine Tendenz in die Großflächigkeit verfolgen, weil es dabei um den großzügigen Zuschnitt der Verkaufsflächen, einen Eindruck der Weiträumigkeit geht, für den die Reduzierung von Regalhöhen Voraussetzung ist. Gegenläufig kann sich insoweit nur, je nach konkreter Gestaltung, das Konzept des markenbezogenen „Shop im Shop“ auswirken.

(2)

112

Jedenfalls ist die Maßnahme unter Beachtung der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bestehenden Erkenntnismöglichkeit nicht verhältnismäßig im engeren Sinne, da sie die Antragsgegnerin in einer nicht mehr zumutbaren Weise als Nichtstörerin in die Pflicht nimmt. Die bestehenden und zu erwartenden Einbußen der Antragstellerin sind auch unter Verweis auf die bestehende Gefahrenlage nicht hinnehmbar. Denn mangels eines hinreichend erkennbaren, schlüssigen Gesamtschutzkonzeptes kommt den Interessen der Antragsgegnerin an der Durchführung der von ihr erlassenen Verordnung derzeit und vorliegend allenfalls ein geringes Gewicht zu. Allein dem Umstand, dass die derzeitige Verbotsregelung formal am 6. Mai 2020 ausläuft, kommt bei der Bewertung dieser Belastungswirkung keine wesentliche Bedeutung zu, da mangels anderslautender Erkenntnisse der Kammer zunächst mit einer Fortsetzung zu rechnen ist. Zudem könnte anderenfalls effektiver Rechtsschutz durch eine Vielzahl von kurzen Befristungen unmöglich gemacht werden.

113

Der Antragstellerin droht durch ihre Personal- und Fixkosten und der auf Grund der inzwischen mehrere Wochen andauernden Betriebsverbote bzw. –einschränkungen eingetretenen Verringerung der Einnahmen der wirtschaftliche Untergang. Diese Gefahr erschließt sich aus der Durchführung des Insolvenzeröffnungsverfahren vor dem Amtsgericht Essen (vgl. AG Essen, Beschl. v. 1.4.2020, 165 IN 41/20, Bl. 21f. der Gerichtsakte). Für die Bewertung der Zumutbarkeit ist zudem zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin eine zugelassene Anlage betreibt, deren städtebauliche Wirkungen auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin grundsätzlich erwünscht und erhaltenswert sind, um eine Belebung von Innenstadtlagen und Einzelhandelszentren zu bewirken. Das Angebot mit einem Sortiment, wie es die Antragstellerin und vergleichbare Betriebe bieten, leistet dabei einen grundsätzlich schützenswerten Beitrag zur Steigerung der Besucherfrequenzen. Jedoch hat diese Art des großflächigen Einzelhandels – auch wegen des anhaltenden und in der Corona-Krise noch beschleunigten Vordringens des Internethandels – bereits einen Teil ihrer Marktbedeutung eingebüßt, wobei trotz der Umsatz- und Margenrückgänge weiterhin eine unveränderte Belastung mit den flächenbezogenen Fixkosten anzunehmen ist. Die Antragsgegnerin hat hierzu auch nicht geltend gemacht, dass der Antragstellerin von ihrer Seite aus oder sonst konkrete Hilfsmaßnahmen ähnlich der für kleinere Betriebe gewährten Hilfsleistungen zur Verfügung stünden, die die Annahme einer erheblichen finanziellen Unterdeckung zu relativieren geeignet wären. Erschwerend kommt hinzu, dass es – insbesondere auch in Ermangelung einer wegen der fehlenden Zweckbestimmung der Maßnahmen konkreten Messbarkeit des durch sie erreichten Erfolgs – für die Antragstellerin derzeit keine Perspektive gibt, absehbar den für sie üblichen Geschäftsbetrieb wieder aufnehmen zu können.

114

Wesentlich von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang zudem, dass die Antragsgegnerin die mittlerweile umfassender bestehenden Möglichkeiten zur Erkenntnisgewinnung im Hinblick auf mögliche Störer nicht umfassend nutzt (vgl. oben). Dadurch wird sie dem nach der Konzeption des IfSG vorgesehenen Verhältnis der Inanspruchnahme des Störers und des Nichtstörers (vgl. oben) mit fortschreitender Zeit zunehmend weniger gerecht.

115

Weiter zu berücksichtigen ist, dass für die Bewältigung der auf den öffentlichen Raum bezogenen denkbaren Steigerung der Gefährdungslage bei einem vollständigen Betrieb durch Frequenzerhöhung (vgl. oben) der Antragsgegnerin selbst Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, deren Nutzung in den Bereich ihrer Schutzverpflichtung fallen kann (u.a. Einführung einer auch für Einkaufsstraßen geltenden, d.h. örtlich weitergreifenden Mund-Nase-Bedeckungspflicht, Verkehrsvorgaben auf diesen öffentlichen Wegen im Sinne von richtungsgebundenen Bahnen).

116

Ungeeignet ist schließlich auch der Verweis auf das Ziel der Reduzierung des staatlichen Kontrollaufwandes, da die Durchführung notwendiger Kontrollen einschließlich der Schaffung der dazu erforderlichen Kapazitäten in den genuinen Aufgabenbereich des Staates fällt und – insbesondere mehrere Wochen nach Eintritt der zu bewältigenden Aufgabe – nicht zu einer (unbegrenzt) fortgesetzten Begründung dienen kann, Nichtstörer im Sinne eines präventiven Handlungsverbots in Anspruch zu nehmen.

2.

117

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Betriebsbeschränkung wird sich im Hauptsacheverfahren mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig erweisen. Aufgrund der hohen Umsatzeinbußen liegen selbst dann, wenn sie ihr Geschäft auf einer reduzierten Verkaufsfläche von 800 m² wiedereröffnet, schwere und unzumutbare wirtschaftliche Nachteile für die Antragstellerin vor, deren Beseitigung, wie sie darlegt, durch eine mögliche nachträgliche vollständige Öffnung der Einzelhandelsgeschäfte völlig ungewiss ist.

3.

118

Die Anordnung ergeht mit der tenorierten Maßgabe, um sicherzustellen, dass die im Übrigen von der Antragsgegnerin geforderten Schutzmaßnahmen (Abstandhalten, Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung) im Inneren der Einzelhandelsgeschäfte effektiv eingehalten werden. Dies erscheint der Kammer bei der tenorierten Gestellung von Personal und jederzeitiger Aufsicht über die gesamte geöffnete Fläche als hinreichend abgesichert.

119

Vor diesem Hintergrund, der rein inter partes bestehenden Wirkung des Beschlusses, der wohl nicht unmittelbar mit Erlass des Beschlusses erfolgenden Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin und der insofern verzögert eintretenden Frequenzsteigerung, sowie wegen der Möglichkeit der Antragsgegnerin, andere Maßnahmen zu ergreifen, die spezifisch das Umfeld vor dem Geschäft betreffen bzw. auch ihre Zielsetzung im Sinne eines Gesamtkonzepts in einer Weise zu klären, die eine Neubewertung in einem Verfahren entsprechend § 80 Abs. 7 VwGO ermöglicht, erscheint die tenorierte Anordnung auch im Sinne einer Folgenbetrachtung angemessen.

III.

120

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

121

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Danach bestimmt das Gericht den Streitwert nach Ermessen nach der sich aus dem Antrag der Antragstellerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache. Hier erscheint es angemessen, das Interesse der Antragstellerin anhand der wirtschaftlichen Bedeutung der angegriffenen Regelung zu bestimmen. Die Antragstellerin hat vorgetragen, im Zeitraum vom 17. März 2020 bis 16. April 2020 in Hamburg durch den verfügten Nichtbetrieb ihrer Verkaufsstellen einen Vermögensnachteil von … Euro erlitten zu haben. Den Streitwert bestimmt das Gericht als einen Bruchteil des hierdurch abgebildeten wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin unter Berücksichtigung der derzeit bestehenden Teilöffnungsmöglichkeit, wobei das Gericht vor dem Hintergrund der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache von einer Halbierung des Betrages im Eilverfahren abgesehen hat.