Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2018-11-19, Aktenzeichen 8 U 41/18
ECLI:DE:OLGHAM:2018:1119.8U41.18.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16.02.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e

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A.

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Die Klägerin begehrt die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für ihr vermeintlich entstandene und entstehende Schäden infolge einer nach ihrer Darstellung von der Beklagten initiierten, maßgeblich gesteuerten und finanzierten Rufmord- und Desinformationskampagne gegen sie und ihren Komplementär.

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Die Klägerin ist ein im Jahre 1994 gegründeter geschlossener Immobilienfonds mit ca. 4.500 Anlegern, die sich zum Teil unmittelbar als Kommanditisten, teils als Treugeber beteiligt hatten. Komplementär ist Herr K, der Initiator des Fonds. Geschäftszweck ist der Wiederaufbau und Betrieb des Hotels X in Y. Die Beklagte ist Kommanditistin mit einer Einlage von 5 Mio. €.

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Das Hotel wird von einer Tochtergesellschaft der L AG betrieben, an die weite Teile der Immobilie langfristig verpachtet sind. Flächen in einem südlichen Anbau, dem sog. X1, sind an eine X2 GmbH verpachtet, die diese unterverpachtet hat, u.a. an Bar- und Restaurantbetreiber. Gesellschafter der X2 GmbH sind Verwandte des Komplementärs der Klägerin K.

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In den Jahren 2008/2009 kam es zu Vereinbarungen über die Stundung von Mietzins bzw. die Aufrechnung von Mietzinsforderungen gegen angebliche Schadensersatzforderungen der X2 GmbH wegen Beeinträchtigung des Betriebes des Gastronomiebereichs. Ein Mitglied des Verwaltungsrats Z stellte sich den Vereinbarungen entgegen und informierte darüber ihm bekannte Mitgesellschafter. Es kam zur Gründung einer „Schutzgemeinschaft X3“, die den Rechtsanwalt G mandatierte. Auch die Beklagte trat der Schutzgemeinschaft bei. Insbesondere Rechtsanwalt G informierte in einer Vielzahl von Rundschreiben sowie auf der Internetseite der Schutzgemeinschaft über deren Anliegen und äußerte sich kritisch zu diversen als pflichtwidrig angesehenen Handlungen des Herrn K und seiner Unternehmensgruppe.

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Rechtsanwalt G vertrat als Prozessbevollmächtigter Gesellschafter in Rechtsstreitigkeiten gegen die Klägerin u. a. wegen Auskunftserteilung und Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen. Eine Klage (Auskunftsklage) führte die Beklagte als Klägerin. Sie endete mit einem dem Begehren stattgebenden Vergleich.

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Die Beklagte, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt G, erstattete im Jahre 2011 zu einem bereits durch einen anderen Gesellschafter initiierten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen K ihrerseits Strafanzeige wegen Untreue. Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Anklage wurde nicht zur Verhandlung zugelassen. Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.

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Ziel der in der Schutzgemeinschaft zusammengeschlossenen Gesellschafter war die Abwahl des Komplementärs K und die Einsetzung einer zu diesem Zweck gegründeten GmbH als neue Komplementärin. In einer Gesellschafterversammlung im August 2011 scheiterte dieses Vorhaben.

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Der Komplementär der Klägerin K nimmt die Beklagte in einem noch beim Landgericht Dortmund anhängigen Parallelverfahren (2 O 387/14) auf Schadensersatz wegen eines auf mehrere 100 Mio € angesetzten Vermögensschadens in Anspruch.

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Im vorliegenden Verfahren verfolgt die Klägerin die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für ihr entstandene Schäden durch eine von Rechtsanwalt G im Zusammenwirken mit der Beklagten gegen den Komplementär und die Klägerin gerichtete Rufmordkampagne. Die Beklagte, so die Klägerin, habe erreichen wollen, die Kontrolle über das als prestigeträchtig empfundene Objekt X zu gewinnen. Zu diesem Zweck habe Rechtsanwalt G in ihrem Auftrag, jedenfalls in einer der Beklagten zurechenbaren Weise, eine Vielzahl unzutreffender Vorwürfe gegen den Komplementär der Klägerin in Schreiben an Gesellschafter und die Öffentlichkeit erhoben, was zu einem erheblichen Medienecho geführt habe. Diese Vorwürfe, z. B. ein pflichtwidriger Pachtzinsverzicht, die pflichtwidrige Aufgabe der Platzierungsverpflichtung mit der Folge erhöhter Fremdkapitalaufnahme, eine Beeinflussung des Stimmverhaltens der Treuhandgesellschaft, die Behauptung einer Insolvenzreife der Klägerin, hätten ihren Höhepunkt in einer verleumderischen und schikanösen Strafanzeige gehabt.

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Die Beklagte ist dem Klagebegehren umfassend entgegengetreten. Sie hat den Vorwurf einer Rufmordkampagne im Zusammenwirken mit Rechtsanwalt G bestritten. Insbesondere hat sie ein haftungsbegründendes Verhalten dessen in Abrede gestellt. Ihr könne sein Verhalten nicht zugerechnet werden. Ein durch das Handeln des Rechtsanwalts G verursachter Schaden der Klägerin sei nicht substantiiert dargelegt. Die geltend gemachten Ansprüche seien jedenfalls verjährt.

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Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten über die gerichtliche Inanspruchnahme der Beklagten lag, wie der Komplementär der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2018 beim Landgericht erklärt hat, nicht vor, sondern nur eine inoffizielle Meinungsumfrage in verschiedenen Gremien. Das Landgericht hat die Klägerin deshalb auf Zweifel an der Zulässigkeit der Klage hingewiesen. Die Klägerin bat um Gelegenheit zur Stellungnahme auf den gerichtlichen Hinweis. Sie erhielt die Möglichkeit zur Stellungnahme bis zum 15.02.2018. Die Klägerin hat hierzu durch Schriftsatz vom 12.02.2018 Stellung genommen und gemeint, ein förmlicher Gesellschafterbeschluss über die Erhebung einer Klage sei nicht erforderlich gewesen. Es handele sich bei der Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Mitgesellschafter um eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme. Ein Interessenkonflikt innerhalb der Geschäftsführung sei, da es nur einen Komplementär gebe, ausgeschlossen. Die Vertretungsbefugnis sei im Innenverhältnis der Gesellschaft nicht beschränkt.

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Am 06.02., 07.02., 08.02., 13.02., 14.02., 15.02. und 16.02.2018 hat das Landgericht in der Sache umfangreich Beweis erhoben durch die Einvernahme einer Vielzahl von Zeugen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, es fehle die Prozessfähigkeit der Klägerin. Diese sei durch ihren Komplementär nicht wirksam vertreten, da es an einem erforderlichen förmlichen Gesellschafterbeschluss bezogen auf die als außergewöhnliches Geschäft zu wertende Klageerhebung gegen die Beklagte als Mitgesellschafterin mangele. Der Komplementär der Klägerin handele insoweit als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Der Grundsatz der unbeschränkbaren Vertretungsmacht eines vertretungsberechtigten Gesellschafters gemäß §§ 161 Abs. 2, 125, 126 HGB gelte nach der Rechtsprechung des BGH nicht für den Rechtsverkehr zwischen der Gesellschaft und einem einzelnen Gesellschafter. Im Rahmen des Gesellschafter-Innenverhältnisses habe nach §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1 HGB i.V.m. § 9 und § 10 des Gesellschaftsvertrages die Erhebung der streitgegenständlichen Klage im Namen der Gesellschaft durch den Komplementär der Zustimmung der Gesellschafterversammlung in Gestalt eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses bedurft. Für die Vornahme von Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgingen, sei ein Beschluss sämtlicher, auch der nicht geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter, also einschließlich der Kommanditisten, notwendig. Insoweit bleibe es bei der Regelung in § 116 Abs. 2 HGB. Danach sei kein geschäftsführungs- und vertretungsberechtigter Gesellschafter offener Handelsgesellschaften befugt, Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgingen, ohne Zustimmung aller anderen Gesellschafter vorzunehmen. Mit Blick auf den dispositiven Charakter der Vertretungsregelungen erstrecke sich die Geschäftsführungsbefugnis des persönlich haftenden Gesellschafters nach § 9 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Anl. K 1) auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, die zum üblichen Betrieb der Gesellschaft gehörten, insbesondere auf die Durchführung und Abwicklung der dem Investitions- und Finanzierungsplan zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte. Zu den zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäften gehörten nach § 10 f. des Gesellschaftsvertrages u.a. die Vornahme von Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Unternehmens hinausgingen oder für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung seien. Insofern knüpfe die Beurteilung an das Vorliegen eines gewöhnlichen oder außergewöhnlichen Geschäfts i.S.v. § 116 Abs. 1 und 2 HGB an. Gemessen hieran handele es sich bei der Erhebung der streitgegenständlichen Klage um eine Rechtshandlung, die sowohl über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Unternehmens hinausgehe als auch für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung sei und damit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedurft hätte. Die Erhebung der Klage gegen die eigene Kommanditistin auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht wegen angeblicher Verletzung gesellschafterlicher Treuepflichten und aus Delikt wegen einer angeblich von dieser initiierten, maßgeblich gesteuerten und finanzierten Rufmord- und Desinformationskampagne begründe einen solchen Ausnahmecharakter. Unter Berücksichtigung des komplexen Sachverhalts gehöre dies schon nicht zu den regelmäßig wiederkehrenden Geschäften und komme in einem Handelsgewerbe wie dem vorliegenden nicht üblicherweise vor, sondern gehe nach Inhalt, Zweck und Umfang als auch nach der Bedeutung über den gewöhnlichen Rahmen des bisherigen Geschäftsbetriebs der Gesellschaft hinaus. Die Klägerin sei der Ansicht, ihr stehe gegen die Beklagte ein vertraglicher Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht aus §§ 280, 241 Abs. 2 BGB zu. Ferner hafte die Beklagte danach aus Delikt, insbesondere aus § 826 BGB, daneben aber auch aus § 824 BGB sowie aus § 823 BGB. Durch die angeblich existenzgefährdende Rufmordkampagne u.a. zu ihren Lasten und ihres Komplementärs habe die Beklagte sie vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Die angebliche öffentliche Diffamierung des geschäftsführenden Gesellschafters sowie die wiederholte Behauptung der Insolvenz unter Verwendung angeblich falscher Tatsachenbehauptungen stelle auch für sie, die Klägerin, eine Kreditgefährdung dar. Daneben habe Herr G als Vertreter der Schutzgemeinschaft und als Rechtsanwalt der Beklagten eine Vielzahl strafbarer Rufschädigungen vorgenommen, für die die Beklagte ihr nach § 823 Abs 2 BGB hafte. Durch die angeblich wahrheitswidrigen, ehrverletzenden und kreditgefährdenden Äußerungen und deren angebliche öffentliche Verbreitung habe die Beklagte zudem ihr Unternehmenspersönlichkeitsrecht und ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt. Die ihr angeblich dadurch bereits entstandenen bzw. die jedenfalls möglicherweise angeblich entstehenden Schäden behaupte die Klägerin in einer Größenordnung von mindestens 900.000,00 €. Sowohl angesichts der Art und Schwere der gegenüber der Beklagten als Komplementärin erhobenen Vorwürfe und der Komplexität des Sachverhaltes als auch des wirtschaftlichen Umfangs komme der Klage auch eine besondere Bedeutung für die Klägerin zu. Dem stünden nicht die von ihr zitierten Gerichtsentscheidungen entgegen, da anders als in den dort zu entscheidenden Fällen vorliegend weder Ansprüche aus einem Drittgeschäft geltend gemacht würden, noch handele es sich um einen Fall, in dem lediglich latent bestehende Forderungen gegen Gesellschafter geltend gemacht und damit fällig würden. Die Fallkonstellationen seien nicht vergleichbar. Ein zustimmender förmlicher Gesellschafterbeschluss liege nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht vor. Ihr Komplementär habe auf Nachfrage des Gerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.02.2018 mitgeteilt, dass es keine Entscheidung der Gesellschafterversammlung darüber gebe, ob die Gesellschafterversammlung der Klage gegen die Beklagte zustimme.

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Die Klägerin wehrt sich hiergegen mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt.

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Sie macht geltend, sie sei bei der Klageerhebung durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter wirksam vertreten worden. Es habe bereits keine Beschränkung der Geschäftsführung und ein zustimmungspflichtiges Geschäft im Innenverhältnis vorgelegen. Nach § 9 des Gesellschaftsvertrages sei geschäftsführungsbefugt der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin mit der Befugnis, all diejenigen Geschäfte zu führen, die zum üblichen Betrieb der Gesellschaft gehörten. Ein außergewöhnliches Geschäft habe im Streitfall nicht vorgelegen. In diesem Zusammenhang sei unzutreffend die Beurteilung des Landgerichts, dass nicht regelmäßig wiederkehrende Ereignisse bereits deshalb Ausnahmecharakter besäßen. Ein Geschäft sei also nicht bereits deshalb außergewöhnlich, weil es erstmalig oder selten im Betrieb vorkomme. Dabei habe das Landgericht auch verkannt, dass es sich bei ihr, der Klägerin, nicht um eine typische OHG, sondern um eine Fonds-Kommanditgesellschaft mit mehreren tausend Anlegern handele. Die Regelungen über deren Zustimmungsrechte müssten im Lichte der typischen Interessenlage der Anlage-Kommanditisten und Treugeber restriktiv ausgelegt werden. Eine Außergewöhnlichkeit im Hinblick auf die vorliegende Klage sei nicht gegeben. Es werde eine Forderung gegen eine Mitgesellschafterin geltend gemacht, deren Zweck sich darin beschränke, einen bei der Klägerin eingetretenen Schaden auszugleichen. Die Rechtsverfolgung berge für die Gesellschaft keinerlei über das Prozessrisiko hinausgehenden Risiken. Die mit der Prozessführung verbundenen Gefahren rechtfertigten keine andere Wertung. Die Art und Schwere der Vorwürfe begründe keine Außergewöhnlichkeit der Klageerhebung. Auch die vermeintliche Komplexität oder der Umfang des Sachverhalts müssten für die wirtschaftliche Entscheidung für oder gegen die Geltendmachung außer Betracht bleiben. Es zähle vielmehr zu den Aufgaben des geschäftsführenden Gesellschafters, nach pflichtgemäßer Prüfung zu entscheiden, ob Ansprüche bestehen und ob die Geltendmachung aussichtsreich sei. Es sei gegebenenfalls seine Aufgabe, die erforderlichen Schritte einzuleiten und die Ansprüche geltend zu machen. Die Klageerhebung gegen einen Mitgesellschafter sei ebenfalls nicht außergewöhnlich. Bei der Klagesumme seien die Kapitalausstattung und ihre bisherige Geschäftstätigkeit relevant. Die Maßnahme führe nicht zu einer nur vorübergehenden, den gesamten Geschäftsverlauf belastenden Anspannung der Kapitalgrundlage, zumal zum 31.12.2014 das Gesamtkapital der Klägerin über 200 Mio. € und die Liquidität über 21 Mio. € betragen habe. Das Prozesskostenrisiko habe nach dem RVG bei Zugrundelegung von 2 Instanzen lediglich 81.136,48 € betragen. Es könne keine Rede davon sein, dass die Prozesskosten die Gesellschaft gefährdeten oder auch nur ihre Handlungsmöglichkeiten einschränkten. Die Klage richte sich gegen eine leistungsfähige Schuldnerin. Zu Unrecht gehe das Landgericht weiter davon aus, dass eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis auf die Vertretungsmacht im Außenverhältnis durchschlage. Die Vertretungsmacht könne nach §§ 161 Abs. 2, 126 Abs. 1, 2 HBG Dritten gegenüber nicht beschränkt werden. Unzutreffend sei die Auffassung, dass § 126 Abs. 2 HGB niemals Anwendung auf Geschäfte mit Gesellschaftern finde.

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Das Landgericht leide unter schweren Verfahrensfehlern. Der richterliche Hinweis, mit dem auf die vermeintliche fehlende Prozessfähigkeit hingewiesen worden sei, sei verspätet erfolgt. Diese Auffassung habe zuvor in dem gesamten Rechtsstreit keine Rolle gespielt. Ihr sei nicht die Möglichkeit gelassen worden, alsdann das vermeintliche Zulässigkeitshindernis zu beseitigen. Das angefochtene Urteil beruhe auf diesem Verfahrensfehler. Sie, die Klägerin, habe den Beschluss der Gesellschafterversammlung im schriftlichen Verfahren nachgeholt. Dem Antrag des Komplementärs auf Genehmigung der Prozessführung und Einlegung der Berufung hätten die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss gemäß Ergebnismitteilung (Anl. K 123) vom 07.05.2018 mit 92,25 % wirksam zugestimmt. Das Landgericht hätte bei entsprechend nachgeholtem Vortrag die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt.

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In der Sache nimmt die Klägerin Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt mit der Berufungsbegründung hierzu weiter aus. Es bestehe ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB und Delikt auf Ersatz derjenigen Schäden, die ihr durch die mehr als zwei Jahre andauernde Kampagne der Schutzgemeinschaft, des G und der Beklagten entstanden seien. Die Beklagte habe die ihr gegenüber obliegende Treuepflicht verletzt und sei ihr zum Ersatz des aus der Verletzung resultierenden Schadens verpflichtet.

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Auf den diesbezüglichen weiteren Vortrag der Klägerin gemäß Berufungsbegründungsschriftsatz vom 14.06.2018 S. 28 ff. wird verwiesen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die ihr bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden

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- aufgrund der Äußerungen, die namens der „Schutzgemeinschaft X3“ GbR auf der Webseite www.#####.de, im 8. Rundbrief vom 21. Dezember 2009, im 10. Rundbrief vom 15. April 2010, im 11. Rundbrief vom 24. Juni 2010, im 12. Rundbrief vom 4. November 2010, im 14. Rundbrief vom 28. März 2011, ferner in den Schreiben vom 4. April 2011, 5. Mai 2011, 19. Mai 2011 und 9. August 2011 an die Anleger der Klägerin sowie gegenüber Presseorganen, darunter der dpa, abgegeben wurden, zusammenfassend dargestellt in der Anlage K 58,

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- aufgrund der namens und in Vollmacht der Beklagten von Herrn Rechtsanwalt G erstatteten Strafanzeige vom 7. April 2011 gegen Herrn K und der Unterrichtung der Öffentlichkeit über den Umstand und den Inhalt der Strafanzeige durch Herrn Rechtsanwalt G,

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- sowie aufgrund der Darstellung und Kommentierung der Geschäftstätigkeit der Klägerin durch Herrn Rechtsanwalt G.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen;

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hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.

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Sie verteidigt das Urteil mit umfangreichen weiteren Ausführungen:

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Der Klägerin fehle es mangels des erforderlichen Gesellschafterbeschlusses an der Prozessführungsbefugnis. Es sei ein Gesellschafterbeschluss zur Klageerhebung erforderlich gewesen, da es sich bei der Inanspruchnahme der Beklagten als Mitgesellschafterin der Klägerin um ein außergewöhnliches Geschäft handele. Denn die Klageerhebung sei wegen einer angeblichen Rufmordkampagne erfolgt, welche den Ruf der Klägerin bzw. ihres Komplementärs und damit auch ihren Marktwert stark geschädigt und die Bewertung des X und der Beteiligung erheblich beeinträchtigt haben solle. Anders als die Klägerin meine, könne sie den erforderlichen Gesellschafterbeschluss nicht mehr in der Berufungsinstanz nachholen. Eine Nachholung könne jedenfalls dann nicht mehr in nächster Instanz erfolgen, wenn die entsprechende Klage bzw. das Rechtsmittel bereits aufgrund der fehlenden Vertretungsmacht durch Prozessurteil abgewiesen worden sei. Ebenso wenig habe das Landgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt. In der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2018 habe nach der Einlassung von Herrn K bereits festgestanden, dass er gar nicht über die erforderliche Vertretungsmacht verfügt habe. Insofern habe es das Landgericht auch nicht verabsäumt, der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Ihr sei Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15.02.2018 gegeben worden. Die Klägerin sei hierzu gehört worden. Es sei nicht geboten gewesen, ihr Gelegenheit auch zur Schaffung neuer Tatsachen zu geben. Selbst wenn man dies anders sähe und die Klägerin eine angemessene Frist zur Nachholung des Gesellschafterbeschluss hätte verlangen können, hätte in dieser Zeit eine entsprechende Beschlussfassung nicht herbeigeführt werden können. Es werde bestritten, dass der Komplementär der Klägerin jetzt einen ordnungsgemäßen Gesellschafterversammlungsbeschluss nachgeholt habe. Jedenfalls sei eine förmliche Gesellschafterversammlung zur Genehmigung der bisherigen Prozessführung nicht durchgeführt worden.

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Die Klage sei auch deswegen unzulässig, weil die Klägerin weder die Möglichkeit noch die Wahrscheinlichkeit eines kausal verursachten Schadens ihrerseits vorgetragen habe. Sie sei auch, wie weiter ausgeführt wird, unbegründet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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B.

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie führt zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 ZPO.

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I. Zulässigkeit der Berufung

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

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Diese scheitert nicht deshalb, weil schon fraglich sein könnte, ob die Klägerin die Berufung in wirksamer Vertretung durch ihren Komplementär eingelegt hat. Denn die Partei gilt, soweit ihre Prozessfähigkeit in Streit steht, bis zur rechtskräftigen Feststellung des Mangels als prozessfähig. Sie kann insbesondere mit dem Ziel, eine andere Beurteilung ihrer Prozessfähigkeit zu erreichen, Rechtsmittel einlegen (allg. Meinung; BGHZ 70, 215; BGH NJW-RR 2014, 1505; Zöller-Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 56 Rn. 13 m.w.N).

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Die Klägerin gilt insofern jedenfalls für das Berufungsverfahren als prozessfähig, ohne dass es an dieser Stelle darauf ankommt, ob ihre Prozessführung von der Gesellschafterversammlung inzwischen gebilligt worden ist.

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II. Begründetheit der Berufung

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Die Klage ist zulässig. Auf die Frage der Begründetheit der Klage kommt es derzeit im Rahmen der Zurückverweisungsentscheidung nicht mehr an.

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Die Klage ist, nachdem das Vertretungsdefizit der Klägerin mangels vorheriger Existenz eines Gesellschafterbeschlusses wirksam durch schriftliche Beschlussfassung hierüber in der Zeit vom 06.04. bis 04.05.2018 gemäß Ergebnismitteilung vom 07.05.2018 (Anl. K 123) geheilt worden ist, zulässig. Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist zu bejahen.

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1. Prozessfähigkeit der Klägerin

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Die Klage ist - nach dem nunmehrigen Sach- und Streitstand - nicht unzulässig deshalb, weil die Klägerin im Prozess zunächst nicht wirksam von ihrem gesetzlichen Vertreter vertreten und die Klage insofern von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht erhoben worden ist.

46

a)

47

Die gesetzliche Vertretung der Klägerin ist Prozessvoraussetzung und muss im Zeitpunkt der Prozesshandlung vorliegen. Andernfalls sind die Klage unzulässig und die insofern vorgenommenen Prozesshandlungen wie bei einem Prozessunfähigen unwirksam (Zöller-Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 51 Rn. 8). Die gesetzliche Vertretungsmacht muss als Prozessvoraussetzung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen.

48

Die Prozessführung kann freilich mit heilender Wirkung genehmigt werden. Dies ist grundsätzlich auch noch in der Berufungs- und Revisionsinstanz möglich (BGH VRS 32, 330; OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 811; Zöller-Althammer, a.a.O., § 51 Rn. 8, 17; § 56 Rn. 11).

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Soweit im Recht der Kapitalgesellschaften von der herrschenden Auffassung angenommen wird, dass eine fehlende Beschlussfassung zur Inanspruchnahme des Gesellschafters i.S.v. § 46 Nr. 8 GmbHG nicht zur Unzulässigkeit der Klage führt, sondern wegen Fehlens einer materiellen Anspruchsvoraussetzung zur Unbegründetheit (BGHZ 28, 355; 97, 382; Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 46 Rn. 61), so ist dies auf die Personengesellschaft nicht übertragbar. Nach dem Sinn der in § 46 Nr. 8 GmbHG getroffenen Bestimmung hängt die Geltendmachung entsprechender Ersatzansprüche nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch nach außen von einem sie zulassenden Gesellschafterbeschluss ab (BGHZ 28, 355 m.w.N).

50

b)

51

Im Streitfall ist für die Inanspruchnahme der Beklagten auf Schadensersatz ein dies legitimierender Gesellschafterbeschluss erforderlich.

52

aa)

53

Die Vertretungsmacht des Komplementärs einer KG erfasst nach §§ 126 Abs. 1, 125, 161 Abs. 2 HGB grundsätzlich zwar alle gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtshandlungen. Dritten gegenüber ist eine Beschränkung des Umfanges der Vertretungsmacht unwirksam (§ 126 Abs. 2 HGB). Der Grundsatz der unbeschränkbaren Vertretungsmacht des vertretungsberechtigten Gesellschafters gilt jedoch nicht für den Rechtsverkehr zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter und den Bereich der inneren Rechtsverhältnisse der Gesellschaft (BGHZ 38, 26; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014; § 116 Rn. 17, § 126 Rn. 7). Nicht zur Vertretung der Gesellschaft gehört der Bereich der inneren Rechtsverhältnisse der Gesellschaft. Lediglich der Handelsverkehr nach außen erfordert auf dem Rechtsgebiet der rechtsgeschäftlichen und organschaftlichen Vertretungsbefugnis klare Rechtsverhältnisse. Es ist hier nicht möglich, dass ein Dritter, der Rechtsgeschäfte mit einem Vertreter abschließt, in jedem einzelnen Fall über den Umfang der Vertretungsbefugnis des Vertreters nähere Erkundigungen einzieht. Die Gesellschafter selbst, die mit ihrer Gesellschaft in Geschäftsverbindung treten, bedürfen demgegenüber eines solchen Schutzes nicht. Für die Gestaltung der Vertretungsverhältnisse bei ihren eigenen Geschäftsbeziehungen zu ihrer Gesellschaft besteht insofern auch Dispositionsfreiheit (BGH a.a.O.). Die Vertretungsmacht des Komplementärs der Klägerin richtet sich insofern nach den gesellschaftsinternen Regelungen.

54

Anderes soll – was hier freilich nicht zu einem anderen Ergebnis führt - für die Vertretung in Gerichts- und Verwaltungsverfahren gelten, hinsichtlich derer es auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander grundsätzlich bei dem Grundsatz der unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht bleiben soll (Habersack, in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 126 Rn. 28 m.w.N.). Allerdings gilt nach zutreffender Auffassung eine interne Beschränkung auch dann, wenn etwa der Geschäftsführer gegen den Gesellschafter klagt, ohne den nach der Satzung erforderlichen Gesellschafterbeschluss einzuholen (vgl. entspr. Baumbach/Hueck-Zöllner-Noack, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 37 Rn. 51 zu § 37 Abs. 2 GmbHG). Letzteres war hier seinerzeit der Fall. Die gesellschaftsvertraglichen Beschränkungen waren insofern für die Einleitung des vorliegenden Klageverfahrens beachtlich.

55

bb)

56

Die Satzung der Klägerin forderte die Zustimmung der Gesellschafterversammlung in Gestalt eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses (§§ 9, 10 des Gesellschaftsvertrags i.V.m. § 116 Abs. 2, 125 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB).

57

(1)

58

Nach § 9 des Gesellschaftsvertrags (Anl. K 1) erstreckt sich die Geschäftsführungsbefugnis des persönlich haftenden Gesellschafters auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, die zum üblichen Betrieb der Gesellschaft gehören. Umgekehrt bedarf nach § 10 Abs. 1 lit. f) der Zustimmung der Gesellschafterversammlung das Eingehen von Rechtsgeschäften und die Vornahme von Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Unternehmens hinausgehen oder für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung sind. Diese Anknüpfung an das Vorliegen eines gewöhnlichen oder außergewöhnlichen Geschäfts entspricht der des § 116 Abs. 1, 2 HGB.

59

Gewöhnliche Geschäfte sind dabei solche, die bei einem Handelsgewerbe, wie es die konkrete Personengesellschaft betreibt, normalerweise vorkommen können. Es ist daher nicht allein maßgeblich, ob die Maßnahme dem gewöhnlichen Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes generell entspricht. Entscheidend ist vielmehr, dass sie auch gerade nach Art und Größe des konkreten Unternehmens typisch oder üblich ist. Im Rahmen dieser konkreten Betrachtung sind als Kriterien für die Einordnung insbesondere zu nennen der Inhalt des Gesellschaftsvertrages, Art und Umfang der Gesellschaft, die bisherige Entscheidungspraxis in der Gesellschaft sowie Art, Größe, Bedeutung und Risiko des Geschäfts für den konkreten Betrieb. Dies bedeutet, dass jedenfalls alle Geschäfte, die immer wieder einmal in dem Geschäftsbetrieb der konkreten OHG vorkommen, im Regelfall als übliche Geschäfte im Sinne des § 116 HGB anzusehen sind (Drescher in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 116 Rn. 2 m.w.N.). Umgekehrt sind ungewöhnlich solche Geschäfte, die nach Inhalt, Zweck und Umfang oder nach ihrer Bedeutung und den mit ihnen verbundenen Gefahren über den gewöhnlichen Rahmen des bisherigen Geschäftsbetriebs der Gesellschaft hinausgehen und damit Ausnahmecharakter besitzen (BGH BB 1954, 143; BGHZ 76, 160; Drescher a.a.O. § 116 Rn. 4).

60

(2)

61

Gemessen daran liegt im Streitfall ein ungewöhnliches Geschäft vor, das über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin hinausging und der Zustimmung ihrer Gesellschafterversammlung bedurfte. Dafür spricht eine Vielzahl von maßgeblichen Gründen. Die Inanspruchnahme der Beklagten ist schon deshalb kein gewöhnliches Geschäft, weil es um massive Verfehlungen der Beklagten im Wege eines Rufmordes gehen soll, die gerade auch den Ruf der Klägerin nach außen und ihren Marktwert stark geschädigt haben soll, wie die Klägerin wiederholt und nachdrücklich vorträgt. Dabei werden im Rahmen des Prozesses außergewöhnlich viele Interna der Gesellschaft nach außen in die Öffentlichkeit getragen, so dass es der Gesellschafterversammlung vorbehalten sein muss, hierüber zuvörderst zu befinden. Die Gesellschafterversammlung soll entscheiden, ob ein Geschäftsführer (oder hier Gesellschafter) belangt werden soll und die damit verbundene Offenlegung ihrer Gesellschafterverhältnisse trotz der für Ansehen und Kredit möglicherweise abträglichen Wirkung in Kauf genommen werden soll (BGH Urt. v. 14.07.2004, VIII ZR 224/02, in st. Rspr. zu § 46 Nr. 8 GmbHG). Dies gilt hier vor allem, weil in erheblichem Maße auch ein mögliches Fehlverhalten des Komplementärs thematisiert wird. Soweit die Klägerin im Verhandlungstermin darauf verwiesen hat, dass der Klageerhebung bereits eine gegen sie gerichtete öffentliche Kampagne vorangegangen sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. In dieser Konstellation muss es der Gesellschafterversammlung vorbehalten sein abzuwägen, ob die vorhersehbare konzentrierte Darlegung von möglicherweise nachteiligen Interna und Verhaltensweisen der Geschäftsführung in einem Rechtsstreit mit großem Medienecho erfolgen soll. Ferner geht es nach eigenem Vortrag der Klägerin um die Wiederherstellung ihrer Reputation. Diese Situation ist nach Art und Umfang keineswegs vergleichbar mit einer aus dem üblichen Geschäft erwachsenden Inanspruchnahme eines Gesellschafters, die etwa mit einem Drittgeschäft vergleichbar wäre oder unmittelbar im Gesellschaftsvertrag selbst angelegt wäre (wie etwa in dem Fall 8 U 151/10, Urt. v. 20.06.2011, in dem es in Bezug auf einen Schiffsfonds um die Rückzahlung von Ausschüttungen ging). Die von der Klägerin behauptete Rufmordkampagne soll für sie ruinös gewesen sein. Die Verfahrensführung ist zudem in höchstem Maße für die Klägerin riskant, weil es in erster Linie um eine vermeintliche Rufmordkampagne gegen ihren Komplementär geht und die eigene Schädigung der Klägerin dabei auch überaus zweifelhaft ist. Es besteht eine nicht der Üblichkeit entsprechende Interessenkollision in Bezug auf die Interessen des Komplementärs, dessen Interessen keineswegs identisch sein müssen mit denen der Klägerin, weil ihm selbst schädigendes Verhalten vorgeworfen worden ist. Der Sachverhalt, die Intensität der wechselseitigen Anschuldigungen wie auch die Bedeutung für die Klägerin ist insgesamt nicht nur i.S.v. § 116 HGB gewöhnlich.

62

c)

63

Der zunächst bestehende Vertretungsmangel ist inzwischen entsprechend § 177 Abs. 1 BGB durch Genehmigung der streitgegenständlichen Prozessführung durch die Gesellschafter der Klägerin geheilt worden.

64

aa)

65

Durch Beschluss gemäß der Ergebnismitteilung vom 07.05.2018 (Anl. K 123) hat die Gesellschafterversammlung der Klägerin die Erhebung einer Klage der Klägerin wegen Schadensersatz zugestimmt und die bisherigen Prozesshandlungen genehmigt, wobei der hiesige Streitgegenstand in der Beschlussfassung konkret auch umrissen worden ist. Die Beschlussfassung im Wege der schriftlichen Abstimmung war nach dem Gesellschaftsvertrag zulässig und möglich (§ 14 Ziff. 1, 7, 8).

66

Soweit die Beklagte eine solche Beschlussfassung mit Nichtwissen bestreitet, kann sie hiermit nicht gehört werden. Ein solches bloßes Bestreiten ist angesichts der vorgelegten und unstreitigen Ergebnismitteilung vom 07.05.2018 nicht zulässig (§ 138 Abs. 2, 4 ZPO). Zum einen war die Beklagte selbst in das schriftliche Abstimmungsverfahren eingebunden. Zum anderen hat der dazu berufene Treuhänder (§ 14 Ziff. 8) die Gesellschafter über das hiermit dokumentierte Ergebnis unterrichtet, was einer Beschlussfeststellung gleichkommt (vgl. Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 119 Rn. 64), wobei diese Beschlussfeststellung auch die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung in Lauf setzt (gem. § 14 Ziff. 9). Wollte man dem Gesellschafter das Recht einräumen, nach Jahr und Tag die Fassung eines Beschlusses bestreiten zu dürfen, würde der Zweck, der mit der Regelung einer Anfechtungsfrist erreicht werden soll, nämlich eine zeitnahe Klarheit über die Willensbildung zu bekommen, vereitelt werden.

67

Dass der hier fragliche Beschluss nichtig ist, ist nicht vorgebracht und kann auch sonst nicht festgestellt werden. Etwaige Mängel wären nunmehr nach § 14 Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages geheilt, soweit nämlich nicht innerhalb der Ausschlussfrist von einem Monat hiergegen Beschlussanfechtungsklage erhoben worden ist. Hierzu ist nichts vorgetragen. Der Genehmigungsbeschluss ist nicht angefochten worden.

68

bb)

69

Die Nachholung der Beschlussfassung und eine Genehmigung der zunächst vollmachtslosen Prozessführung waren, anders als die Beklagte meint, im Streitfall möglich.

70

Soweit der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes durch Beschluss vom 17.04.1984, GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111, entschieden hat, dass der Mangel einer Vollmacht bei Einlegung eines Rechtsmittels durch Genehmigung des Vertretenen mit rückwirkender Kraft nicht mehr geheilt werden kann, wenn bereits ein das Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt (§ 89 Abs. 2 ZPO), kann es offenbleiben, ob die Rechtsmittelvoraussetzungen nur am Schluss der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz vorliegen müssen und ob diese Rechtsprechung nur für das Revisionsverfahren gilt. Dafür, dass dies auch im früheren Instanzenzug gelten soll, spricht das entscheidende Argument, dass es Rechtsklarheit und Rechtssicherheit erfordern, dass nicht durch nachträgliche Genehmigung einem prozessual zu Recht ergangenen Urteil die Grundlage entzogen wird (GemS-OBG a.a.O. Rn 17) und dass mit dem nach entsprechender Fristsetzung ergangenen Prozessurteil die schwebende Unwirksamkeit der Rechtsverfolgung (bei einer Vertretung ohne Vertretungsmacht) beendet wird.

71

cc)

72

Die vorliegende Genehmigung hat hier jedenfalls deshalb heilende Wirkung, weil das landgerichtliche Urteil prozessual fehlerhaft ergangen ist.

73

Ist eine Partei prozessunfähig, kann sie sich nicht eigenverantwortlich äußern. Ihr kann rechtliches Gehör wirksam deshalb nur durch die Anhörung eines gesetzlichen Vertreters gewährt werden (BGH Urt. v. 09. 11. 2010, VI ZR 249/09; NJW-RR 2011, 284, betreffend eine prozessunfähige natürliche Person; BGH NJW 1990, 1734). Der BGH verlangt in einem solchen Fall, das Gericht habe einen Hinweis zu geben, dass die Partei für eine ordnungsgemäße Vertretung zu sorgen habe. Vor Erlass des Prozessurteils müsse der Partei die nötige Zeit eingeräumt werden (BGH, a.a.O.).

74

Im Streitfall sind diese Vorgaben entsprechend anzuwenden. Der Klägerin war hier nicht nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren, sondern die Gelegenheit, den Vertretungsmangel zu beseitigen. Nur dadurch konnte wirksam der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG gewahrt werden. Es ging hier nicht um die Bestellung eines Betreuers, sondern um die Herbeiführung eines Gesellschafterbeschlusses. Dass dies innerhalb der wenigen Tage zwischen dem Hinweis des Landgerichts und der Entscheidung nicht möglich war, liegt unter Berücksichtigung der gesellschaftsvertraglichen Erfordernisse auf der Hand. Dies wurde verabsäumt.

75

Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin nicht ausdrücklich eine entsprechende Frist beantragt hat, da diese nunmehr im Rahmen der Zulässigkeitsbeurteilung von Amts wegen hätte gewährt werden müssen. Entgegen der Auffassung der Beklagten würde dies auch nicht zu einer unzumutbaren Verzögerung führen. Angesichts der Dauer des Verfahrens hätte eine Frist von gegebenenfalls 3 Monaten nicht geschadet, zumal die Klage bereits Ende 2014 eingegangen war und der Prozess bereits einige Jahre andauerte. Dass die Klägerin eine ihr gesetzte Frist hätte verstreichen lassen, ist nicht anzunehmen. Dagegen spricht bereits, dass sie nach Erlass des landgerichtlichen Urteils die nötige Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung herbeigeführt hat.

76

Da der Klägerin jedenfalls nicht in der gebotenen Weise die Möglichkeit eingeräumt worden ist, für eine ordnungsgemäße Vertretung zu sorgen, war die Nachholung der nötigen Beschlussfassung in der Berufungsinstanz noch möglich.

77

Die Zulässigkeit der Klage scheitert nicht an einer fehlenden Prozessfähigkeit der Klägerin.

78

2. Feststellungsinteresse, § 256 ZPO

79

Ein Interesse der Klägerin an den begehrten Feststellungen i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO ist zu bejahen.

80

a)

81

Die Klägerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der betreffenden Feststellung.

82

Das Interesse an alsbaldiger Feststellung bedeutet, dass eine aktuelle Gefährdung zu besorgen ist und daher schon jetzt ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klärung der Rechtslage besteht. Hierher gehören vornehmlich die Fälle, in denen neben bereits eingetretenen künftig weitere Schäden zu erwarten sind und dem Geschädigten für seinen wegen des Grundsatzes der Schadenseinheit bereits mit Eintritt des ersten Schadens dem Grunde nach auf den Ersatz des Gesamtschadens entstandenen Anspruch insgesamt die Verjährung droht. Der BGH lässt für das Bestehen des Feststellungsinteresses gelegentlich bereits die bloße Möglichkeit des künftigen Entstehens weiterer Schäden genügen (BGH NJW-RR 1988, 445; NJW 1991, 2707; 1998, 1633; 2001, 1431; 2001, 3414; NJW-RR 2007, 601; NJW 2007, 224; MünchKomm.-Becker-Eberhard, 5. Aufl. 2016, § 256 Rn. 50 m.w.N.), die er regelmäßig etwa bei schweren, in ihren Auswirkungen nicht voll zu übersehenden körperlichen Verletzungen annimmt und die zu verneinen ist, wenn aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen. Dagegen verlangt er bei reinen Vermögensschäden, die Gegenstand der vorliegenden Klage sind, grundsätzlich eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts (BGHZ 166, 84; BGH NJW 2006, 830).

83

Vorliegend ist jedenfalls hinsichtlich der behaupteten Rechtsverfolgungskosten ein Schaden wahrscheinlich. Die Klägerin hat mit der Klage die Beauftragung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft U GmbH geltend gemacht. Diese Kosten sind substantiiert nicht bestritten. Soweit die Beklagte geltend macht, die Kosten beruhten nicht auf konkret ihr zurechenbaren Verletzungshandlungen, stellt sich dies jedenfalls auf Zulässigkeitsebene als unerheblich dar. Zwischen den Parteien besteht gerade Streit darüber, ob der Beklagten zurechenbare Verletzungshandlungen bestanden haben. Dieser Streit betrifft die Begründetheit der Klage und ist nicht mehr in die Zulässigkeitsebene einzubeziehen.

84

Zudem macht die Klägerin geltend, sie müsse ihrem Komplementär gem. § 110 HGB Rechtsvertretungskosten erstatten, was sich dann bei ihr als Schaden darstelle. Grundsätzlich ist eine Erstattungspflicht gegeben, wenn die Kosten im Zusammenhang mit der Geschäftsführung für die Klägerin stehen. Der Einwand der Beklagten, es gehe um pflichtwidriges Verhalten des Komplementärs, das einer Erstattungspflicht entgegenstehe, betrifft im Kern wiederum die Frage der Begründetheit. Die entsprechenden Begründetheitsfragen sind nicht bereits zur Bejahung der Zulässigkeit umfassend zu prüfen.

85

b)

86

Dem Feststellungsinteresse steht auch nicht der sog. Vorrang der Leistungsklage entgegen.

87

Bereits mit der Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dass auch hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei. Das ist nachvollziehbar, jedenfalls hinsichtlich der dem Komplementär entstandenen Kosten. Die Klägerin ist nicht gehalten, anschließend auf eine Leistungsklage umzustellen, sofern sich in der Folge der Schaden beziffern ließ.

88

3.

89

Eine Frist zur Stellungnahme auf den Schriftsatz vom 13.11.2018 war nicht geboten, da neuer entscheidungserheblicher Sachverhalt und nicht bereits bewegte Rechtsansätze nicht vorgebracht werden.

90

III. Zurückverweisung, § 538 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 ZPO

91

Die Sache ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

92

1. Antrag, § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO

93

Der nötige Zurückverweisungsantrag liegt vor. Genügend ist der Antrag einer Partei (BGH MDR 2004, 1429), hier der Beklagten, wobei ausreichend auch ist eine hilfsweise Beantragung für den Fall, dass das Gericht nicht durchentscheidet (Zöller-Heßler, a.a.O., § 538 Rn. 4).

94

2. § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

95

Die Zurückverweisung kann und hat hier zu erfolgen, weil durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden worden ist.

96

Dabei sind sämtliche Zulässigkeitsrügen zu erledigen (§ 538 Abs. 2 S. 2 ZPO; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538 Rn. 42). Weitere Zulässigkeitshindernisse auch über den Streit der Parteien über das Feststellungsinteresse hinaus bestehen nicht.

97

Die Zurückverweisung ist deshalb geboten und interessengerecht, weil sich das Landgericht im Rahmen einer Beweisaufnahme bereits näher mit der Sache befasst hat, die Begründetheit für das Berufungsverfahren noch nicht von Belang ist und den Parteien nicht eine Instanz genommen werden darf, soweit erstmals hierüber ansonsten das Berufungsgericht entscheiden würde.

98

Gegen eine Zurückverweisung spricht dabei nicht, dass die Klageansprüche vermeintlich sämtlich verjährt sein könnten. Das würde voraussetzen, dass auf die Verletzungshandlungen im Jahr 2010 abzustellen wäre. Da die Klägerin gerade aber auch auf die Strafanzeige aus 2011 abstellt und fraglich ist, ob der Grundsatz der Schadenseinheit entgegensteht, sollte auch dieser Zusammenhang erstmals im Rahmen einer Begründetheitsprüfung beim Landgericht beurteilt werden.

99

IV. Prozessuale Nebenentscheidungen

100

Eine Kostenentscheidung ist derzeit nicht veranlasst und der weiteren Entscheidung durch das Landgericht vorzubehalten.

101

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

102

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 543 Abs. 1 ZPO. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache besitzt weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.