Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-10-16, Aktenzeichen 6 U 85/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1016.6U85.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Antragsgegnerin bleibt in der Sache erfolglos.

3

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die
zunächst im Beschlußweg erlassene einstweilige Verfügung
aufrechterhalten. Das darin ausgesprochene Verbot erweist sich auch
unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin mit ihrer
Berufung vorgebrachten Einwände als berechtigt.

4

Die Antragsstellerin hat die tatsächlichen Voraussetzungen des
im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Unterlassungsbegehrens
in einer für den Erlaß und die Aufrechterhaltung der einstweiligen
Verfügung ausreichenden Weise glaubhaft gemacht. Das
Unterlassungsbegehren, dessen Dringlichkeit gemäß § 25 UWG zu
vermuten ist, erweist sich danach unter dem Gesichtspunkt der
irreführenden Werbung mit Selbstverständlichkeiten gemäß §§ 3, 13
Abs. 2 Nr. 1 UWG als begründet. Denn der in der
verfahrensgegenständlichen Werbeanzeige der Antragsgegnerin
enthaltene Hinweis "ohne Wechselgebühr" ist geeignet, zumindest
einen nicht unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs in
wettbewerblich relevanter Weise über das beworbene Angebot der
Antragsgegnerin bzw. die damit verbundenen Preise und Kosten in die
Irre zu führen.

5

Allerdings trifft es zu, daß von der Antragsstellerin weder
jemals geplant war, bei Gesprächen im "Call by Call"-Verfahren eine
sogenannte "Wechselgebühr" zu erheben, noch jemals eine solche von
ihr gefordert war. Derartige "Wechselgebühren" standen unstreitig
immer nur für das sogenannte "Pre-Selection"-Verfahren sowie für
die "Portierung" in Rede. Insoweit stellt sich der Hinweis "Keine
Wechselgebühr" in der streitbefangenen Werbeanzeige der
Antragsgegnerin, mit der - auch wenn dieser Begriff in der Anzeige
ausdrücklich keine Erwähnung findet - unstreitig ausschließlich
Gespräche im "Call-by-Call"-Verfahren beworben werden, zwar
objektiv als richtig dar. Auch die Werbung mit objektiv richtigen
Angaben kann aber dann unzulässig sein, wenn sie bei einem nicht
unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs einen unrichtigen
Eindruck erwecken. Dieses wiederum ist dann der Fall, wenn
Werbeangaben selbstverständliche Umstände, die zum Wesen der
angebotenen Ware oder Leistung gehören, besonders hervorheben, so
daß beim unkundigen Publikum, welches die Selbstverständlichkeit
nicht erkennt, irrig angenommen wird, es werde ein Vorzug der
angebotenen Ware oder Leistung beworben, der dieser gegenüber
anderen vergleichbaren Angeboten der Konkurrenz anhafte, während in
Wirklichkeit die Eigenschaften und Umstände bei allen
Konkurrenzwaren und -angeboten gleichermaßen vorhanden sind (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Rdnr. 53 zu § 3
UWG m.w.N.). Der in der Werbeanzeige hervorgehoben gestaltete
Hinweis "keine Wechselgebühr" stellt sich im Streitfall aber als
nach diesen Grundsätzen irreführend dar. Denn jedenfalls ein nicht
unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs, dem die Mitglieder
des erkennenden Senats als potentielle Interessenten und Abnehmer
der antragsgegnerseits angebotenen
Telekommunikationsdienstleistungen zugehörig sind, wird diesen
Hinweis aufgrund seiner besonderen grafischen Gestaltung und
Positionierung in der Anzeige als Angabe des Inhalts verstehen, daß
damit ein Vorteil gerade und nur der beworbenen Leistung
dargestellt werden soll. Der unmittelbar neben der in der Art einer
Überschrift gehaltenen Angabe "T." gesetzte Hinweis "ohne
Wechselgebühr!" fällt sowohl durch diese Positionierung als auch
durch grafische Gestaltung, nämlich seine vor dem roten Hintergrund
erfolgte Umrandung mit einer weißen Linie, besonders ins Auge.
Aufgrund des Umstandes, daß der Hinweis nach den vorbezeichneten
Merkmalen in der Anzeige besonders hervorgehoben ist, wird ein
nicht unerheblicher Teil des Verkehrs aber darauf schließen, daß
dieser Art der Hervorhebung eine besondere Eigenschaft des
beworbenen Angebotes korrespondiert bzw. daß damit ein
"besonderer", d. h. ein gerade und nur die Leistung des werbenden
Unternehmens kennzeichnender Vorteil betont werden soll. Denn der
bloßen Information über eine Eigenschaft des beworbenen Produktes
oder der beworbenen Leistung, die diesem bzw. dieser mit allen
anderen konkurrierenden Angeboten gemeinsam ist, mißt der Verkehr
in aller Regel keine Besonderheit der in einer Anzeige konkret
beworbenen individuellen Leistung des werbenden Unternehmens bei,
so daß er auch keinen hervorgehobenen werblichen Hinweis darauf
erwartet. Wird daher in einer Anzeige das Merkmal bzw. ein Umstand
des beworbenen Angebots besonders betont, erwartet ein nicht
unerheblicher Teil der Werbeadressaten einen besonderen Vorteil,
der bei der Ware der Mitbewerber nicht ohne weiteres zu erhalten
ist. Dies alles würdigend suggeriert daher der hier zu beurteilende
Hinweis "keine Wechselgebühr" in der streitbefangenen Anzeige, daß
bei Entscheidung für das antragsgegnerseits in der Werbung
angebotene "Call-by-Call"-Verfahren, anders als dies bei
entsprechenden Angeboten der Konkurrenz der Fall sei, eine
Wechselgebühr nicht erhoben werde.

6

Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber einwendet, eine
Irreführung entfalle deshalb, weil für den Verkehr ohne weiteres
feststellbar sei, daß generell - also bei von allen
Anbietern feilgebotenen Telekommunikationsleistungen im
Call-by-Call-Verfahren - eine Wechselgebühr nicht gefordert werde,
rechtfertigt das keine abweichende Beurteilung. Dies gilt zum einen
bereits deshalb, weil sich die Antragsgegnerin mit diesem Einwand
im Widerspruch zu ihrer Argumentation im übrigen setzt, wonach
durch Presseberichte sowie durch die eigene Werbung der
Antragsstellerin hinsichtlich der "Wechselgebühren" Konfusion im
Verkehr verursacht worden sei, die sie - die Antragsgegnerin - aber
mit dem hier zu beurteilenden Hinweis gerade habe beseitigen
wollen. Einen solchen Aufklärungszweck des Hinweises kann die
Antragsgegnerin indessen nicht für sich in Anspruch nehmen, wenn
dem Verkehr - wie sie im gegebenen Zusammenhang argumentiert -
ohnehin entweder von vorherein klar ist, oder aber er unschwer
prüfen kann und zu prüfen gewohnt ist, daß bzw. ob für Telefonate
im Call-by-Call-Service von der Antragsstellerin eine Wechselgebühr
gefordert wird. Jedenfalls aber kann zum anderen im Tatsächlichen
nicht davon ausgegangen werden, daß dem Verkehr mit Ausnahme eines
für die wettbewerbliche Beurteilung zu vernachlässigenden Teils
bekannt ist, daß die Antragsstellerin von Anfang an nur für das Pre
Selection-Verfahren sowie für die Portierung Wechselgebühren
fordern wollte und sich diese von der Regulierungsbehörde
zwischenzeitlich auch genehmigen ließ, daher der Verkehr die
Selbstverständlichkeit des Nichtanfalls einer Wechselgebühr im
Call-by-Call-Verfahren erkenne. Denn auch wenn in eigenen
Werbeanzeigen der Antragsstellerin sowie in Publikationen der
Presse und sonstigen Medien die Absicht der Antragsstellerin
veröffentlicht und diskutiert wurde, ihre Kunden bei einem Wechsel
zu anderem Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen mit
"Wechsel-gebühren" zu belasten, ist nicht ersichtlich, daß diesen
Publikationen mit hinreichender Deutlichkeit und
unvermißverständlich zu entnehmen war, daß sich diese Absicht der
Antragsstellerin auf die Inanspruchnahme von Diensten fremder
Anbieter lediglich in den Pre-Selection- und Portierungs-Verfahren
beschränkte. Daß die angesprochenen Adressaten der Werbung im Fall
der tatsächlichen Erprobung des Call-by-Call-Verfahrens unschwer
die Nichterhebung einer Wechselgebühr durch die Antragsstellerin
feststellen können, nimmt dem Hinweis aber - entgegen der
Auffassung der Antragsgegnerin - von vornherein nicht die Eignung
zur Irreführung. Denn auch wenn der Bundesgerichtshof in der
sogenannten "Wäschestärkemittel"-Entscheidung (BGH GRUR 1963,
371/375) ausgeführt hat, daß nach Lage des Falls eine Irreführung
dann ausscheiden kann, wenn ein Umstand betroffen ist, dessen
Vorhandensein der Abnehmer bei verkehrsüblicher Verwendung der Ware
unschwer selbst prüfen kann und zu prüfen gewohnt ist, greift diese
Argumentation im Streitfall nicht. Das gilt schon deshalb, weil die
Antragsgegnerin weder konkret dargelegt, noch glaubhaft gemacht
hat, daß Telefonkunden der Antragsstellerin, die sich mit dem
Gedanken an einen "Wechsel" zum Call-by-Call-Verfahren tragen, das
Entstehen einer sog. "Wechselgebühr" hierfür zu prüfen gewohnt
sind. Allein der Umstand, daß sie es im konkreten Fall unschwer
feststellen können und gegebenenfalls tatsächlich feststellen
reicht aber auch nach der vorbezeichenten
"Wäschestärkemittel"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht aus.
Im gegebenen Zusammenhang ist ferner auch dem Umstand Rechnung zu
tragen, daß dem Verbot der wettbewerblichen Irreführung der Gedanke
zugrundeliegt, daß der Interessent angelockt und für das beworbene
Angebot interessiert oder in einem Maße interessiert wird, wie er
es ohne die in Rede stehende Angabe nicht getan hätte. Gerade
letzteres ist aber dann der Fall, wenn der Kunde, hat er sich erst
für ein Angebot entschieden, sodann feststellt, daß die beworbene
Eigenschaft nichts Besonderes, sondern ein allen Angeboten
gemeinsames Merkmal ist (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O., Rdnr. 54 a
zu § 3 UWG m.w.N.).

7

Auch der von der Antragsgegnerin bereits in erster Instanz
vorgebrachte und in der Berufung wiederum aufgegriffene
Gesichtspunkt der Abwehr und Aufklärung kann dem Verbot der in Rede
stehenden Werbung nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Dies
gilt im Streitfall schon deshalb, weil weder die Abwehr des
vorangegangenen werblichen "Angriffs" eines Konkurrenten, noch die
Aufklärung der angesprochenen Werbeadressaten eine Irreführung
zumindest eines nicht unerheblichen Teil des Publikums
rechtfertigen kann (vgl. BGH GRUR 1983, 335/336 -
"Trainingsgerät"-).

8

Da ferner auch die wettbewerbliche Relevanz der Fehlvorstellung,
bei Entscheidung für das beworbene Angebot der Antragsgegnerin
einen besonderen Vorteil, nämlich eine Leistung ohne gleichzeitigen
Anfall einer "Wechselgebühr" zu erlangen, ohne weiteres bejaht
werden kann, ist insgesamt der Irreführungstatbestand im Sinne des
§ 3 UWG erfüllt.

9

Die Antragsstellerin ist dabei gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG
schließlich auch prozeßführungsbefugt und aktivlegitimiert, den
daraus folgenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Sie
bietet nicht nur ebenso wie die Antragsgegnerin bundeweit
Telekommunikationsdienste, mithin Leistungen zumindest
vergleichbarer Art auf dem selben Markt wie die Antragsgegnerin an.
Die in Rede stehende Handlung der Antragsgegnerin, deren Verbot die
Antragsstellerin im vorliegenden Verfahren verfolgt, ist darüber
hinaus auch geeignet, den Wettbewerb auf diesem Markt wesentlich zu
beeinträchtigen. Dies kann angesichts der das Angebot der
Antragsgegnerin favorisierenden erheblichen Anlockwirkung der in
Rede stehenden irreführenden Werbeangabe ohne weiteres bejaht
werden.

10

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

11

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2
ZPO).