Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-29, Aktenzeichen 1 M 59/19

Gründe

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Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 3. Kammer - vom 2. April 2019, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).

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Vorliegend bleibt der Beschwerde mit ihren Einwendungen zum Vorliegen des Anordnungsanspruches der Erfolg bereits deswegen versagt, weil die Antragstellerin den erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht hat.

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Der Beschwerde ist zwar darin zuzustimmen, dass die begehrte Regelungsanordnung nicht auf eine Vorwegnahme der Hauptsache abzielt. Mit ihrem Antrag begehrt die Antragstellerin die „vorläufige Duldung des Weiterbetriebs der streitgegenständlichen Spielhalle bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage gegen die Untersagungs- und Schließungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10. Januar 2018 sowie gegen die Versagung der Spielhallenerlaubnis gemäß Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. März 2018, beide Bescheide in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landkreises Stendal vom 30. Juli 2018“.

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Eine solche „Duldung“ ist nicht - wie etwa eine vorläufige Erlaubniserteilung - auf eine mittels einstweiliger Anordnung vorübergehende Legalisierung des derzeit mangels Spielhallenerlaubnis gemäß § 2 Abs. 1 SpielhG LSA formell illegalen Spielhallenbetriebs gerichtet (vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 13. Dezember 2018 - 1 B 248/18 -, juris Rn. 14; Hess. VGH, Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 -, juris Rn. 20; Beschluss vom 12. Juni 2018 - 8 B 1903/17 -, juris Rn. 16). Es geht entgegen dem Beschwerdevorbringen auch nicht darum, die Antragstellerin vor Vollzugsfolgen aufgrund der Untersagungs- und Schließungsverfügung vom 10. Januar 2018 zu bewahren, da diese - soweit ersichtlich - weder bestandskräftig ist noch bislang für sofort vollziehbar erklärt wurde. Sollte eine Vollzugsanordnung noch ergehen, wäre hiergegen - im Übrigen vorrangig gemäß § 123 Abs. 5 VwGO - vorläufiger Rechtsschutz gemäß § 80 VwGO gegeben.

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Mit der begehrten Duldung soll vielmehr „vorbeugender“ vorläufiger Rechtsschutz hinsichtlich der bei formell illegalem Weiterbetrieb der Spielhalle (gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 SpielhG LSA, § 284 StGB) in Betracht kommenden ordnungswidrigkeiten- und/oder strafrechtlichen Konsequenzen gewährt und verhindert werden, dass der Betroffene die für die Ahndung im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren erforderliche Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „auf der Anklagebank“ erleben muss (vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 4. April 2012 - 8 ME 49/12 -, juris Rn. 28 m. w. N.; BVerfG, Beschluss vom 7. April 2003 - 1 BvR 2129/02 -, juris Rn. 14; Hess. VGH, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 8 B 225/18 -, juris Rn. 25, 26).

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Soweit darüber hinaus in der Rechtsprechung zum Teil die Auffassung vertreten wird, aufgrund der Duldung dürften für die Spielhallenbetreiber während und nach Ablauf des gerichtlich angeordneten Duldungszeitraums keine negativen Folgen - etwa in Form von Vollstreckungsmaßnahmen oder Bewertungen, welche die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Betreibers betreffen - entstehen (vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 13. Dezember 2018 - 1 B 248/18 -, juris Rn. 14; Hess. VGH, Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 -, juris Rn. 20; Beschluss vom 12. Juni 2018 - 8 B 1903/17 -, juris Rn. 15) mag dies eine Folge, aber nicht zwingend eine Rechtfertigung für die begehrte Duldung sein. Denn gegen verwaltungsvollstreckungsrechtliche Maßnahmen - etwa aufgrund einer Untersagungs- und Schließungsverfügung - ist fachspezifischer verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz - wie bereits dargelegt - zu gegebener Zeit, d. h. nachgehend möglich (§ 80 VwGO) und dann auch vorrangig.

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In Bezug auf die Auswirkungen auf die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Spielhallenbetreibers ist nicht ersichtlich, inwiefern allein die Begehung einer Ordnungswidrigkeit wegen formell illegalen Weiterbetriebs der Spielhalle sich negativ auf die erforderliche und anzustellende Prognose seines künftigen Verhaltens auswirken sollte, d. h. inwiefern der Gewerbetreibende aufgrund der für die Vergangenheit festgestellten Verstöße auch für die Zukunft die Annahme rechtfertigen sollte, sich nicht rechtskonform zu verhalten, wenn er materiell-rechtlich Anspruch auf die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis und seinerseits alles in die Wege geleitet hat, um diese zu erhalten. Besteht dagegen kein Anspruch auf Erteilung der Spielhallenerlaubnis, rechtfertigt sich auch keine Duldung für den Zeitraum bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Frage. Jedenfalls ist für den vorliegenden Fall weder von der Beschwerde glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich, dass konkrete Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass die Zuverlässigkeit des Spielhallenbetreibers von der Antragsgegnerin wegen des immerhin schon seit 1. Juli 2017 formell illegalen Weiterbetriebes der streitgegenständlichen Spielhalle in Zweifel gezogen werden soll.

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Mit ihrem faktisch nicht nur vorläufigen, sondern zugleich vorbeugenden Rechtsschutz begehrt die Antragstellerin eine Regelung, die aufgrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) nur ausnahmsweise möglich ist. Denn den Gerichten obliegt nur die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit. Ihnen ist es regelmäßig nicht gestattet, bereits im Vorhinein gebietend oder verbietend in den Bereich der Verwaltung einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt insofern ein System nachträglichen Rechtsschutzes bereit und geht davon aus, dass dieses zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ausreicht. Vorbeugende Rechtsmittel sind daher nur ausnahmsweise zulässig, wenn ein besonders schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht. Dies ist zu bejahen, wenn der Verweis auf den nachträglichen Rechtsschutz für die Betroffenen mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten (vgl., Nieders. OVG, Beschluss vom 8. Dezember 2017 - 11 ME 395/17 -, juris Rn. 6 m. w. N.).

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Bezogen auf die von der Beschwerde geltend gemachte drohende Gefahr eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens ist ein Bußgeldverfahren bislang indes weder anhängig noch von der Antragsgegnerin die Einleitung eines solchen Verfahrens auch nur angekündigt bzw. angedroht worden. Erst recht ist nicht ersichtlich, dass gegen die Antragstellerin ein konkreter Vorwurf strafbaren Handelns erhoben wurde oder erhoben werden soll. Nur unter diesen Voraussetzungen würden sich abstrakte Handlungsmöglichkeiten einer Verwaltungsbehörde gegenüber den generell Rechtsunterworfenen zu einer konkreten Gefahr verdichten und könnten die Notwendigkeit der Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes begründen (vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 4. April 2012 - 8 ME 49/12 -, juris Rn. 28; Hess. VGH, Beschluss vom 10. Februar 2014 - 8 B 2437/13 -, juris Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2013 - 4 B 608/13 -, juris Rn. 4; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53.85 -, juris Rn. 27; Bay. VGH, Beschluss vom 30. November 2010 - 9 CE 10.2468 -, juris Rn. 21).

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Soweit die Beschwerde geltend macht, ohne Duldung könne die Antragstellerin „nach Rechtskraft“ noch nachträglich einem Ordnungswidrigkeitenverfahren mit Anordnung der Einziehung nahezu sämtlicher Umsätze des Betriebs gemäß § 29a OWiG oder der Verhängung eines Bußgeldes ausgesetzt sein, ist es nicht Aufgabe einer Duldung, die Antragstellerin vor wirtschaftlichen Folgen zu bewahren, die an einen nicht nur zeitweilig formell illegalen Spielhallenbetrieb, sondern auch an dessen materiell-rechtliche Illegalität anknüpfen würden. Erwiese sich dagegen der Spielhallenbetrieb als materiell-rechtlich genehmigungsfähig, ist nicht ersichtlich, weshalb die Ordnungswidrigkeitenbehörde ihr pflichtgemäßes Ermessen gemäß § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG im Nachhinein - also nach rechtskräftiger Klärung der Frage der Genehmigungsfähigkeit des Spielhallenbetriebes - dahingehend rechtmäßig ausüben sollte und dürfte, die Antragstellerin für die Vergangenheit mit einem Ordnungswidrigkeitenverfahren noch „abzustrafen“.

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Die von der Beschwerde zu diesem Aspekt in Bezug genommene Rechtsprechung (S. 7 Abs. 3 der Beschwerdebegründungsschrift vom 6. Mai 2019) ergibt nichts anderes. Die Entscheidung des VG Berlin (Beschluss vom 2. August 2017 - 6 L 510.17 -, juris Rn. 46) bestätigt vielmehr die oben genannten Anforderungen an die Konkretisierung einer ordnungswidrigkeitenrechtlichen Ahndung. Gleiches gilt für den Beschluss des OVG NRW vom 1. August 2013 (- 4 B 608/13 -, juris), der laut Sachverhalt von der Androhung der Einleitung eines Bußgeldverfahrens ausgeht (vgl. Rn. 4). Die weiteren Entscheidungen gehen auf die Frage der Konkretisierung der Gefahrenlage nicht ein; jedenfalls ist ihnen nicht zu entnehmen, dass es einer Duldung zwecks Meidung ordnungswidrigkeitenrechtlicher Folgen „nach Rechtskraft“ der Klärung der materiell-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit des Spielhallenbetriebs, insbesondere hinsichtlich der Einziehung des Wertes von Taterträgen, bedarf.

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Sonstige Gründe für „vorbeugenden“ vorläufigen Rechtsschutz, insbesondere die konkrete Drohung irreparabler Folgen, hat die Beschwerde nicht dargelegt und sind auch nicht ersichtlich.

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Diese ergeben sich auch nicht sinngemäß aus dem Vorbringen der Beschwerde im Zusammenhang mit der Behauptung des Vorliegens eines Härtefalles wegen des „mit der Schließung der Halle einhergehende(n) konkrete(n) Risiko(s) der Insolvenz und damit des wirtschaftlichen,Sterbens‘ der Antragstellerin“. Der Vortrag ist insoweit unsubstantiiert, insbesondere genügt es den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 S. 3 VwGO nicht, lediglich auf die erstinstanzlichen Angaben zu verweisen. Auch die Behauptung, der Belastung aus der Bedienung des zeitlich befristeten Gewerberaummietvertrages stünden bei Schließung der Spielhalle keine Einnahmen mehr aus dem Betrieb derselben gegenüber, ist ohne Offenlegung der gesamten wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse der Antragstellerin nicht geeignet, eine irreparable Folge glaubhaft zu machen.

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Im Übrigen sei - ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich kommt - zwecks Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten darauf hingewiesen, dass sich die Antragstellerin - jedenfalls derzeit - wohl nicht mit Erfolg auf die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches berufen könnte.

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Weder sind die streitgegenständlichen Bescheide der Antragsgegnerin vom 10. Januar 2018 und 7. März 2018 „offensichtlich“ rechtswidrig, wie die Beschwerde geltend macht (vgl. zum entsprechenden Prüfungsmaßstab der „offensichtlichen“ materiell-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit im Zusammenhang mit dem Gefahrenabwehrrecht, BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 8 B 36.14 -, juris Rn. 13; Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 -, juris Rn. 55), noch erscheint es „überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren obsiegen wird, d. h., dass ihr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Erteilung der spielhallenrechtlichen Erlaubnis zusteht“ (vgl. Hess. VGH Beschluss vom 31. Januar 2019 - 8 B 225/18 -, juris Rn. 29; Beschluss vom 12. Juni 2018 - 8 B 1903/17 -, juris Rn. 23; Bay. VGH, Beschluss vom 30. November 2010 - 9 CE 10.2468 -, juris Rn. 23).

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Selbst wenn die Antragstellerin mit ihrem Beschwerdevorbringen bezüglich des Nicht-Vorliegens des streitigen Tatbestandsmerkmals, ob die „Musikerfabrik Stendal“ ihrer Art nach eine Einrichtung darstellt, die „überwiegend von Kindern und Jugendlichen aufgesucht“ wird im Sinne des Versagungsgrundes gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 7 SpielhG LSA, durchdringen würde, folgt hieraus noch nicht, dass die Antragstellerin damit zwangsläufig Anspruch auf Erteilung der begehrten Spielhallenerlaubnis hat, da im Hinblick auf das der Antragstellerin bekannte und in der Beschwerdebegründung erwähnte Verfahren - 3 A 155/17 MD - der weitere Versagungstatbestand des § 2 Abs. 4 Nr. 5 SpielhG LSA, also eines Verstoßes gegen das Mindestabstandsgebot zu der Spielhalle eines konkurrierenden Betreibers im Raume stehen dürfte (vgl. Schriftsatz d. Antragsgegnerin v. 28. Mai 2018). Das Erlaubnisverfahren - 3 A 155/17 MD - ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, sondern beim Senat anhängig (Az.: 1 L 48/18). Entgegen der von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 19. Juni 2018 (S. 4) geäußerten Auffassung, besteht damit das Konkurrenzverhältnis und der Versagungsgrund des § 2 Abs. 4 Nr. 5 SpielhG LSA derzeit fort.

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Das Beschwerdevorbringen macht auch nicht plausibel, dass sich die Antragstellerin mit Erfolg auf einen Härtefall im Sinne des § 11 Abs. 2 SpielhG LSA berufen kann.

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Der Verweis auf eine hierzu unzureichende Begründung des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Beschluss sowie allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigungsfähigkeit wirtschaftlicher Gesichtspunkte und weshalb die 5-jährige Übergangsphase einen Härtefall nicht ausschließt, sind nicht ausreichend, um dessen Vorliegen im konkreten Fall nachvollziehbar aufzuzeigen. Auch genügt es nicht, auf das erstinstanzliche Vorbringen Bezug zu nehmen. Wie bereits im Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes ausgeführt, genügt eine pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 S. 1 und 3 VwGO an die Beschwerdebegründung, wonach sich die Beschwerdeschrift mit der angefochtenen Entscheidung - unter substantiiertem Vorbringen - auseinandersetzen muss (so OVG LSA i. st. Rspr., etwa: Beschluss vom 21. April 2006 - 1 M 54/06 -, juris [m. w. N.]; Beschluss vom 10. Januar 2011 - 1 M 2/11 -, juris).

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Ebenfalls nicht ausreichend sind die zitierten Ausführungen aus dem Beschluss des Verwaltungsgerichtes Karlsruhe vom 17. Januar 2018 (- 3 K 11163/17 -) zum (Sonder-) Kündigungsrecht eines Gewerberaummietvertrages und die bloße Behauptung, der vorliegende Fall sei vergleichbar, ein Sonderkündigungsrecht bestehe nicht.

21

Der Begriff der unbilligen Härte in § 11 Abs. 2 SpielhG LSA setzt voraus, dass die Antragstellerin konkret und nachprüfbar darlegt, inwiefern sie den Übergangszeitraum im Sinne des § 11 Abs. 1 SpielhG LSA zur Vorbereitung und Anpassung ihres Geschäftsbetriebes an die veränderte Rechtslage genutzt hat und weshalb die angeführten Nachteile für sie unvermeidbar waren (vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 4. September 2017 - 11 ME 206/17 -, juris Rn. 39; BVerfG, Beschluss vom 5. August 2015 - 2 BvR 2190/14 -, juris Rn. 24, 26; Hess. VGH, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 8 B 225/18 -, juris Rn. 53 m. w. N.; OVG LSA, Beschluss vom ein 20. April 2018 - 1 M 31/18 -, juris Rn. 18). Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdevorbringen nicht. Es lässt schon nicht erkennen, ob und gegebenenfalls welche Bemühungen die Antragstellerin zur Erreichung einer einvernehmlichen Aufhebung oder Änderung des Mietvertrages angestellt hat (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 12. Juni 2018 - 8 B 1903/17 -, juris Rn. 42, 43).

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Ebenso wenig genügt es, ohne Angabe zur Liquiditätssituation der Antragstellerin eine unbillige Härte auf die Behauptung zu stützen, einer erheblichen finanziellen Belastung aus dem Mietvertrag stünden keine Einnahmen aus dem Betrieb der Spielhalle gegenüber. Hieraus ergibt sich nicht zwingend, dass die Antragstellerin nicht über anderweitige finanzielle Reserven verfügt, mit denen sich die Kostenlast deutlich reduzieren lässt. Zudem verweist der Ablehnungsbescheid vom 7. März 2018 auf Seite 4 darauf, dass die Antragstellerin im Jahre 2015 in S-Stadt in einem anderen Objekt eine weitere Spielhalle eröffnet habe und spricht den Betrieb von zwei weiteren Spielhallen der Antragstellerin in B-Stadt und O-Stadt an (vgl. auch Stellungnahme der (…)Steuerberatungsgesellschaft mbH vom 21. März 2017, Bl. 79 der Beiakte A).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

24

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.

25

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 S. 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 S. 3 GKG).