Bundesgerichtshof ()
Urteil vom 2015-01-08, Aktenzeichen VII ZR 6/14

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Dezember 2013 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von Vergütung nach vorzeitiger Beendigung eines "Internet-System-Vertrages". Die Parteien streiten darum, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beklagten ein Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB zusteht.

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Die Klägerin betreibt ein Ingenieurbüro. Die Beklagte bietet gewerblich Internetdienstleistungen an. Am 9. September 2008 schlossen die Parteien einen sogenannten "Internet-System-Vertrag" des Typs "E. Premium" über die Erstellung, die Nutzungsüberlassung, das Hosting und die Betreuung einer Internetpräsenz über eine Laufzeit von 48 Monaten. Bei Vertragsschluss waren "Anschlusskosten" in Höhe von 199 € zu zahlen. Sodann war jährlich im Voraus ein monatliches Entgelt in Höhe von 130 € zu entrichten. Allen Beträgen war die gesetzliche Umsatzsteuer von 19 % hinzuzurechnen.

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Am 10. September 2008 bat die Klägerin die Beklagte, die Internetpräsenz wegen einer geplanten Umfirmierung auf März/April 2009 zu verschieben. Hiermit erklärte sich die Beklagte einverstanden, forderte aber gleichwohl das Entgelt für den ersten Berechnungszeitraum. Die Klägerin zahlte in der Folgezeit das Entgelt für die ersten drei Vertragsjahre "vorbehaltlich der nachträglichen Leistungserbringung". Unter dem 2. Dezember 2010 erklärte die Klägerin die Kündigung mit der Begründung, die beabsichtigte Umfirmierung erfolge nicht in absehbarer Zeit und ein Internetauftritt unter der bisherigen Firma mache keinen Sinn.

4

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung weitergehender Nebenforderungen verurteilt, an die Klägerin die von ihr insgesamt geleisteten 5.806,01 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage mit Ausnahme eines von der Beklagten anerkannten Betrages von 31,24 € nebst Zinsen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe über den anerkannten Betrag hinaus keinen Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 BGB. Denn ihre weiteren Leistungen seien mit Rechtsgrund erfolgt. Die Beklagte habe gemäß § 649 Satz 2 BGB einen Vergütungsanspruch in Höhe von 5.774,77 €, nachdem die Klägerin den Vertrag durch ihr Schreiben vom 2. Dezember 2010 frei gekündigt habe.

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Ein Unternehmer müsse zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfalle und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart habe. Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt habe, sei es Sache des Bestellers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt habe, als er sich anrechnen lassen wolle. Der Unternehmer müsse über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht werde. Diesen Anforderungen genüge die Abrechnung der Beklagten. Sie habe den Vertrag so abgerechnet, als hätte sie bis zur Beendigung des Vertrages keine Leistung erbracht. Eine solche Abrechnung sei jedenfalls dann zulässig, wenn nur ein kleiner Teil der geschuldeten Leistung erbracht worden sei. Die Beklagte habe hier keine erkennbaren Leistungen für die Klägerin erbracht.

8

Da der Geschäftsbetrieb der Beklagten darauf ausgerichtet sei, eine Vielzahl von Verträgen ähnlichen Inhalts zu schließen, sei es nicht gerechtfertigt, eine Abrechnung zu verlangen, die sich speziell auf die gegenüber der Klägerin geschuldete Leistung beziehe. Da die Beklagte die individuellen Belange und Bedürfnisse des Kunden nicht im Voraus kenne, könne sie nur eine durchschnittliche Kalkulation für jeden Vertrag erstellen. Dem sei sie gerecht geworden. Sie habe den kalkulierten Ablauf des Vertragsverhältnisses skizziert und die voraussichtlich ersparten Aufwendungen von 421,55 € (Fahrtkosten für den Medienberater, Porti, Registrierungskosten und Kosten für Büromaterial) dargelegt. Darüber hinaus lasse sie sich für den ersparten Einsatz freier Mitarbeiter 103 € und für ersparte Hostingkosten 139,68 € anrechnen.

9

Eine Partei sei nicht gehindert, wie die Beklagte ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu berichtigen. Widersprüchlichkeiten, die Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Kalkulation weckten, lägen nicht vor.

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Die Klägerin habe keinen ergänzenden Vortrag der Beklagten angemahnt, den sie benötige, um die Ausführungen der Beklagten kritisch zu hinterfragen und eine höhere Ersparnis sowie Füllaufträge darzulegen und zu beweisen. Es reiche nicht aus, das Vorbringen der Beklagten mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Beklagte habe ihren Jahresabschluss 2008 vorgelegt, zu ihren Personalkosten, den Kosten für die freien Mitarbeiter und der Anzahl der abgeschlossenen Verträge im Jahr 2008 vorgetragen. Weitere Informationen, die geeignet wären, die vorgelegte Abrechnung zu hinterfragen, seien von der Klägerin nicht angemahnt worden.

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Die Klägerin habe weder dargelegt noch bewiesen, dass die Beklagte höhere ersparte Aufwendungen und/oder die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs gehabt habe. Der Vergütungsanspruch der Beklagten setze sich demnach aus den 48 monatlichen Zahlungen zu je 130 € nebst Anschlusskosten in Höhe von 199 €, also insgesamt 6.439 € netto, abzüglich ersparter Aufwendungen von 664,23 € zusammen. Es verbleibe somit ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 31,24 €.

II.

12

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

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1. Zu Unrecht prüft das Berufungsgericht allerdings einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung. Haben die Parteien eines BGB-Werkvertrages, um den es sich hier handelt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 15-27), Voraus- oder Abschlagszahlungen vereinbart, folgt ein etwaiger Rückzahlungsanspruch aufgrund eines sich nach einer Abrechnung ergebenden Überschusses aus dem Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, BauR 2013, 117 Rn. 17 = NZBau 2012, 783).

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Vereinbaren die Vertragsparteien Voraus- oder Abschlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, dass der Unternehmer die ihm nach einer Kündigung des Vertrages oder nach Abnahme zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung geleisteter Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer endgültigen Rechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlungen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00, BauR 2002, 938, 939 = NZBau 2002, 329; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 373 f. zum VOB/B-Vertrag).

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Der Besteller hat schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Abrechnung des Unternehmers beziehen und darlegen, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Er kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH, Urteile vom 22. November 2007 - VII ZR 130/06, BauR 2008, 540, 542 = NZBau 2008, 256; vom 30. September 2004 - VII ZR 187/03, BauR 2004, 1940, 1941 = NZBau 2005, 41; vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00, BauR 2002, 938, 940 = NZBau 2002, 329).

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Auf einen solchen vertraglichen Anspruch finden die Vorschriften des Bereicherungsrechts und die dort geltenden Darlegungs- und Beweislastgrundsätze keine Anwendung. Der Einwand der Revisionserwiderung, die geltend macht, dass aus der Darlegungslast eines Werkunternehmers, der seinen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB einklage, nicht automatisch folge, dass eine gleichlaufende (sekundäre) Darlegungslast auch zulasten eines Werkunternehmers gelte, der nach einer freien Kündigung des Werkvertrags als Bereicherungsschuldner in Anspruch genommen werde, läuft daher ins Leere. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend dieselbe Verteilung der Darlegungs- und Beweislast angenommen, wie sie besteht, wenn der Unternehmer einen Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB einklagt.

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2. Von den Parteien nicht mehr in Frage gestellt ist die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin den Vertrag durch ihr Schreiben vom 2. Dezember 2010 wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB frei gekündigt hat. Zutreffend und ebenfalls nicht mehr angegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Vertrag so abrechnen durfte, als hätte sie bis zur Beendigung des Vertrags keine Leistung erbracht (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 394/02, BauR 2005, 385, 386 = NZBau 2005, 147).

18

3. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass in einem solchen Fall von der insgesamt vereinbarten Vergütung die kündigungsbedingt für die nicht erbrachten Leistungen ersparten Aufwendungen sowie anderweitiger Erwerb abzuziehen sind.

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a) Ohne Erfolg rügt die Revision, die Beklagte habe in die von ihr berechnete, vertraglich vereinbarte Netto-Gesamtvergütung in Höhe von 6.439 € unzulässigerweise einmalige Anschlusskosten in Höhe von 199 € einbezogen. Zu Unrecht bezieht sie sich auf das Senatsurteil vom 24. März 2011 - VII ZR 164/10, WM 2011, 1716 Rn. 18. Der Senat hat dort nicht entschieden, dass es sich hierbei um kein Entgelt für die vertraglichen Leistungen der Werkunternehmerin handele. Er hat im Gegenteil darauf hingewiesen, dass aus dem Umstand, dass dieser Betrag im Voraus bei Vertragsschluss fällig werde, nicht folge, dass er kein Entgelt für die vertraglichen Leistungen der damaligen Klägerin, der jetzigen Beklagten, ist. Umstände dafür, dass es sich bei den Anschlusskosten um außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgeblichen vertraglichen Äquivalenzgefüges zu zahlende Beträge handelt, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 164/10, aaO).

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b) Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 146/10, ZfbR 2011, 470, 471 m.w.N.). Die Anforderungen lassen sich nicht schematisch festlegen; sie ergeben sich aus dem Vertragsgegenstand im Einzelfall. Durch diesen werden sie bestimmt und begrenzt. Dabei sind unter anderem auch die Vertragsgestaltung und der Vertragsinhalt von Bedeutung (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 266 f.). Der Unternehmer hat seinen Vortrag gegebenenfalls nach allgemeinen Grundsätzen näher zu substantiieren, wenn er aufgrund der Stellungnahme der Gegenseite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig wird. Das erfordert allerdings mehr als den Hinweis der Gegenseite, der Vortrag des Unternehmers sei nicht schlüssig (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, aaO S. 266).

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c) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beklagte dieser Darlegungslast genügt hat.

22

aa) Zu Unrecht rügt die Revision, die Beklagte habe in wesentlichen Punkten widersprüchlich vorgetragen. Das Berufungsgericht hat den zuletzt in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag zugrunde gelegt. Hierbei ist es zutreffend davon ausgegangen, dass eine Partei nicht gehindert ist, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu berichtigen (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6). Die tatrichterliche Würdigung, dass Widersprüchlichkeiten, die Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Kalkulation weckten, nicht vorlägen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Erhebliche Rügen bringt die Revision, die lediglich auf älteren, überholten Vortrag verweist, hiergegen nicht vor.

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bb) Unerheblich ist der Einwand der Revision, dass die Beklagte überhaupt keine Aufwendungen hätte tätigen müssen und daher 100 % ihrer für gewöhnlich zur Vertragserfüllung erforderlichen Aufwendungen erspart habe. Davon, dass sie keine speziellen Aufwendungen für den Vertrag getätigt hat, ist auch die Beklagte bei ihrer Abrechnung ausgegangen. Sie hat im Einzelnen dargelegt, welche zusätzlichen Aufwendungen sie hätte tätigen müssen, die sie aufgrund der Kündigung nunmehr erspart und dementsprechend von ihrer Vergütung in Abzug gebracht hat. Die übrigen Aufwendungen, die zur Vertragserfüllung erforderlich gewesen wären, bestanden nach ihrer Darstellung in den Kosten für das bei ihr fest angestellte Personal, bei denen sie nichts erspart habe.

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cc) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt bei der Abrechnung der Beklagten nicht jeder Bezug zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag und zu den konkreten, von der Klägerin ursprünglich beauftragten Leistungen, so dass es sich nicht um vertragsbezogene Angaben im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 135/10, CR 2011, 528 Rn. 12-15) handele.

25

Dort hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, nicht ausreiche, wenn der Besteller mit dem Hinweis auf die Darlegungslast des Unternehmers für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen (BGH, Urteil vom 24. März 2011 - VII ZR 135/10, aaO Rn. 15). Die abstrakte Darstellung des in ihrem Geschäftsbetrieb durchschnittlich angefallenen Vertragsvolumens und die an die Zahl der mit der Bearbeitung dieser Verträge bei ihr beschäftigten Mitarbeiter geknüpfte Behauptung, durch die Kündigung eines Vertrages würden keine Aufwendungen erspart und keine Kapazitäten für anderweitigen Erwerb frei, weil ihre Mitarbeiter nicht durchgehend voll beschäftigt seien, reiche für eine schlüssige Darlegung des Vergütungsanspruchs nach § 649 Satz 2 BGB nicht aus. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat - ohne dass dies von der Revision mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden ist - festgestellt, dass die Beklagte den kalkulierten Ablauf des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin skizziert und die voraussichtlich ersparten Aufwendungen, nämlich Fahrtkosten für den Medienberater, Porti, Registrierungskosten und Kosten für Büromaterial, ersparte Hosting-Kosten sowie den ersparten Einsatz freier Mitarbeiter dargelegt habe. Dies ist eine nachvollziehbare vertragsbezogene Abrechnung.

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Nicht zu beanstanden ist darüber hinaus die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte auf eine durchschnittliche Kalkulation für jeden Vertrag abstellen dürfe, da und soweit sie die individuellen Belange und Bedürfnisse des Kunden nicht im Voraus kenne. Dagegen ist nichts zu erinnern, weil über den Durchschnitt hinausgehende anfallende Betreuungsleistungen für den Kunden gerade nicht kalkuliert werden können. Der Unternehmer muss zwar grundsätzlich die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären und die er erspart hat. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es jedoch aus, wenn er die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet (BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 63/04, BauR 2005, 1916, 1917 = NZBau 2005, 683 m.w.N.). Anhaltspunkte für eine besondere Entwicklung sind nicht ersichtlich.

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dd) Zu Unrecht vermisst die Revision Angaben dazu, welche Mitarbeiter zu welchen Kostensätzen welche Arbeitsschritte hätten erbringen müssen und welche Gemeinkosten und andere Kostenpositionen hierbei zu veranschlagen gewesen wären. Denn die Beklagte hat in ihrer Abrechnung dargelegt, neben den von ihr im Einzelnen beschriebenen Arbeitsschritten, für die sie sich Ersparnisse anrechnen lässt, die Vertragsdurchführung mit fest angestellten Mitarbeitern zu erledigen und aufgrund der Kündigung keine Mitarbeiter entlassen zu haben. Außerdem habe sie hierdurch keinen anderweitigen Erwerb gehabt, weil sie durch die entsprechende dauerhafte Vorhaltung der materiellen und personellen Ressourcen auch unabhängig von der Kündigung einzelner Verträge in der Lage sei, neue Vertragsverhältnisse abzuschließen.

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Für die Darlegungslast zur Frage, ob anderweitiger Erwerb vorliegt, gelten nicht ohne Weiteres die zur prüffähigen Darlegung der ersparten Aufwendungen geltenden Anforderungen. Während sich diese nur konkret vertragsbezogen ermitteln lassen und sich deshalb auch nachvollziehbar aus dem Vertrag ableiten lassen müssen, kommt es beim anderweitigen Erwerb zunächst darauf an, inwieweit ein Füllauftrag erlangt worden ist oder es der Unternehmer böswillig unterlassen hat, einen solchen zu erlangen. Es reicht deshalb grundsätzlich aus, wenn sich der Unternehmer dazu wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder auch konkludent erklärt. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist, umso ausführlicher müssen die Angaben sein. Der Besteller kann jedoch grundsätzlich nicht verlangen, dass der Unternehmer von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offenlegt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 85).

29

Das entspricht dem Grundsatz, dass sich der Umfang der sekundären Darlegungslast einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet und andererseits seine Grenzen in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet. Ob hier nach Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt ist, hat das Tatsachengericht im Einzelfall zu beurteilen. Die insoweit gebotene tatrichterliche Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls kann in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob sie gegen die Denkgesetze verstößt oder auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruht (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 - XI ZR 254/10, WM 2012, 746 Rn. 4 m.w.N.).

30

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin - auch nach einem Hinweis des Gerichts - keinen ergänzenden Vortrag der Beklagten angemahnt habe, den benötigte, um die Ausführungen der Beklagten kritisch zu hinterfragen und eine höhere Ersparnis sowie Füllaufträge darzulegen und zu beweisen; es reiche nicht aus, das Vorbringen der Beklagten einfach mit Nichtwissen zu bestreiten. Damit habe die Beklagte mit der Darlegung ihres Jahresabschlusses und dem Vortrag zu ihren Personalkosten, den Kosten für die freien Mitarbeiter und die Anzahl der abgeschlossenen Verträge im Jahr 2008 ihrer Darlegungslast genügt. Diese Ausführungen lassen weder einen Verstoß gegen Denkgesetze erkennen noch wird von der Revision gerügt, dass sie auf verfahrensfehlerhafter Tatsachenfeststellung beruhen.

III.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Eick Halfmeier Kartzke

Jurgeleit Sacher