Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-02, Aktenzeichen 1 K 6011/05
ECLI:DE:VGK:2006:1102.1K6011.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin bietet auf dem Telekommunikationsmarkt Mobilfunkdienstleistungen
an, ohne über eine eigene Netzinfrastruktur zu verfügen. Vielmehr kauft sie
Vorleistungen von der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (E-Plus) auf der Grundlage
eines sog. Service Provider Vertrags ein, um ihrerseits Mobilfunkleistungen der E-
Plus im eigenen Namen und auf eigene Rechnung anbieten zu können. Die E-Plus
betreibt ihr Mobilfunknetz auf der Grundlage einer ihr erteilten GSM-Lizenz sowie
einer zunächst der Auditiorium Investments Germany S.à.r.l. mit Sitz in Luxemburg -
die später in E-Plus 3G Luxemburg S.à.r.l. umfirmierte und an der die E-Plus 100 %
der Geschäftsanteile hält - erteilten UMTS-Lizenz. Die genannten Lizenzen enthalten
Regelungen über die Zulassung, Auswahl und Nichtdiskriminierung von
Diensteanbietern. Die entsprechenden Regelungen lauten:

3

Ziffer 17.1 der GSM-Lizenz:

4

„Der Lizenznehmer ist verpflichtet, geeignete Diensteanbieter
zuzulassen. Die Diensteanbieter haben unter Beachtung des
ausschließlichen Rechts des Bundes (...) das Recht, im eigenen Namen
und auf eigene Rechnung Mobilfunkdienste des Lizenznehmers zu
entwickeln und ihren Teilnehmern anzubieten."

5

Ziffer 17.2 der GSM-Lizenz:

6

„Der Lizenznehmer verpflichtet sich, die Auswahl und Zulassung der
Diensteanbieter nach sachlichen Kriterien unter Beachtung der
Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit
vorzunehmen, sie weder exklusiv noch unverhältnismäßig lange an sich
zu binden, noch sonst hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und
Konditionengestaltung oder hinsichtlich anderer Betätigungsfelder
einzuschränken."

7

Ziffer 17.6 der GSM-Lizenz:

8

„Der Lizenznehmer darf die Diensteanbieter nicht schlechter stellen
als den eigenen Vertrieb und darf nicht zwischen den Diensteanbietern
diskriminieren. Dies gilt insbesondere für Konditionen und
Verrechnungspreise der Leistungen des Netzbetriebs (...)"

9

Die entsprechenden Bestimmungen der UMTS-Lizenz lauten:

10

Teil C Ziffer 15:

11

„Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, ihr Leistungsangebot so zu
gestalten, dass Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit diese Leistungen im eigenen Namen und auf eigene
Rechnung vertreiben und ihren Kunden anbieten können (§ 4 Abs. 1
TKV). Dies gilt nicht, wenn die Verpflichtung im Einzelfall sachlich nicht
gerechtfertigt ist.

12

Die Lizenznehmerin darf die Diensteanbieter weder ausschließlich
noch unverhältnismäßig lange an sich binden, noch hinsichtlich ihrer
eigenen Preis- und Konditionengestaltungen oder hinsichtlich der
Betätigungsfelder einschränken. Sie darf Diensteanbietern keine
ungünstigeren Bedingungen einräumen als dem eigenen Vertrieb oder
verbundenen Unternehmen, es sei denn, dass dies sachlich gerechtfertigt
ist (§ 4 Abs. 2 TKV).

13

Die E-Plus führte am 01. September 2005 ein neues Endkundenprodukt im
Bereich der mobilen Datendienste - „E-Plus Online Flat" - ein, das sie über ihre
Vertriebsgesellschaft E-Plus Service GmbH & Co. KG vertrieb. Danach hatten
Endkunden die Möglichkeit, den UMTS-Mobilfunkdienst im Rahmen einer flatrate
zum Preis von 39,95 EUR/Monat unbegrenzt zu nutzen, hinzu kam die Nutzung von
Voice over IP (VoIP). Dieser Dienst wurde gemeinsam mit der Firma Skype
Technologies S.A. (Skype) angeboten. Dieses Kombi-Angebot konnte von Kunden
zeitlich beschränkt bis zum 31. Dezember 2005 beauftragt werden; danach entfiel die
Nutzung von VoIP. Hierüber informierte E-Plus die Öffentlichkeit erstmals anlässlich
einer Pressekonferenz um 13.00 Uhr des 01. September 2005. Eine Stunde später
machte sie der Klägerin per Fax ein auf dieses Endkundenprodukt bezogenes
Vorleistungsangebot, wobei allerdings der Zugang zu VoIP-Diensten explizit
ausgeschlossen war.

14

Mit Schreiben vom 02. September 2005 beantragte die Klägerin bei der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für
Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - BNetzA -) den Erlass
einer vorläufigen Anordnung nach § 130 TKG gegen die E-Plus im Rahmen eines
Streitbeilegungsverfahrens nach § 133 TKG. Zugleich stellte sie mit den Eilanträgen
identische sowie weitere Hauptsacheanträge nach § 133 TKG. Die Anträge auf
Erlass einer vorläufigen Anordnung lauteten:

15

„Der Antragsgegnerin wird gemäß § 133 TKG aufgegeben:

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1. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat" Angebot als
Vorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit zur
uneingeschränkten Nutzung von Voice over IP-Diensten in der Weise
anzubieten, welche die Antragsgegnerin ihrem eigenen Vertrieb gewährt,
sodass auch die Antragstellerin berechtigt ist, eigene separate Dienste für
Voice over IP anzubieten.

17

2.

18

Hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 1.:

19

1a. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat"
Angebot als Vorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit
der Nutzung des Voice over IP-Dienstes der Firma Skype Technologies
S.A. anzubieten, welche die Antragsgegnerin ihrem eigenen Vertrieb
gewährt.

20

2. es ab sofort und für die Dauer von mindestens sechs Wochen zu
unterlassen, das „E-Plus Online Flat" Angebot gegenüber Endkunden
anzubieten, bereitzustellen, zu bewerben und/oder zu vertreiben."

21

Durch Bescheid vom 12. September 2005 lehnte die BNetzA die Anträge der
Klägerin auf Erlass vorläufiger Anordnungen wegen unzulässiger Vorwegnahme der
Hauptsache ab. Es fehle sowohl an einem Anordnungsgrund als auch an einem
Anordnungsanspruch.

22

Die Klägerin hat am 12. Oktober 2005 Klage erhoben, zu deren Begründung sie
vorträgt:
Die im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge hätten sich durch Zeitablauf (die Ko-
operation von E-Plus und Skype sei bis zum 31. Dezember 2005 befristet gewesen)
erledigt. Deshalb würden diese Anträge im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage
weiterverfolgt. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege in Form der
Wiederholungsgefahr vor. Ferner ergebe sich das notwendige Fortsetzungsfeststel-
lungsinteresse auch aus einer möglichen präjudiziellen Wirkung für eine denkbare
Schadensersatzklage der Klägerin gegen E-Plus, die nicht unbeabsichtigt sei. Die
Klage sei auch begründet.

23

Die Klägerin beantragt,

24

festzustellen, dass der Bescheid der Bundesnetzagentur
vom
12. September 2005 rechtswidrig war.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie weist darauf hin, dass sie inzwischen an ihrer Auffassung hinsichtlich des
Übergangs lizenzrechtlicher Diskriminierungsverbote nach § 150 TKG nicht mehr
festhalte und eine Durchsetzung dieser Verpflichtungen über § 126 TKG bzw. § 133
TKG nicht mehr für möglich halte. Die lizenzrechtliche Diensteanbieterverpflichtung
sei keine Verpflichtung aus dem TKG 2004 oder auf Grund desselben. Grundlage
seien vielmehr die erteilten Lizenzen. Etwas Anderes folge auch nicht aus § 150 Abs.
4 TKG; diese Bestimmung regele nicht konstitutiv die Fortgeltung der Verpflichtungen
aus den Lizenzen, sondern stelle deren Fortgeltung nur klar. Im Übrigen weise § 150
Abs. 4 Satz 2 TKG nur auf die Zulassungsverpflichtung, nicht aber das
Diskriminierungsverbot hin. Diese Auslegung sei auch mit Art. 20 der
Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL - ) vereinbar,
demzufolge das Streitbeilegungsverfahren bei Streitigkeiten im Hinblick auf
Verpflichtungen aus der RRL oder Einzelrichtlinien bestünden. Die
Diensteanbieterverpflichtung resultiere aber nicht aus dem Richtlinienpaket.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten - auch im Verfahren 1 K 6566/05 - sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der BNetzA verwiesen.

29

Entscheidungsgründe:

30

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist wegen fehlenden
Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig.

31

Im für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Ge-
richts,

32

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),
Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 - ,
Buchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6,

33

ist das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse, das substantiiert dargelegt werden
muss, nicht gegeben.

34

Die Annahme einer insoweit allein in Betracht zu ziehenden
Wiederholungsgefahr setzte die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass die
Behörde in naher Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu
müssten die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des
Erlasses des erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der
Nachweis erforderlich wäre, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen
Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des
Verwaltungsakts.

35

BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 - 1 B
76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil
vom 24. Februar 1983 - 3 C 56/80 - , Buchholz 310 §
113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21. Oktober
1999 - 1 B 37/99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1
VwGO Nr. 7.

36

Ausgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei-
nen.
Dass bei künftigen von der BNetzA aus Anlass von Streitbeilegungsverfahren zu
beurteilenden Sachverhalten im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen
Verhältnisse wie im September 2005 herrschen sollen, ist nicht anzunehmen. Die im
Verwaltungsverfahren gestellten Anträge waren auf das Produkt „E-Plus Online Flat",
die Nutzung von VoIP sowie die Zusammenarbeit von E-Plus mit der Firma Skype
Technologies S.A zugeschnitten. Dass eine vergleichbare Konstellation für den
Übergangszeitraum bis zum Ergehen einer Regulierungsverfügung nochmals im
Raum stehen wird, ist nicht konkret absehbar.

37

Ebenso wenig ergibt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einer
geplanten Schadensersatzklage der Klägerin.

38

Im Hinblick hierauf wäre ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur zu bejahen,
wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft
beabsichtigt, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die
Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist,

39

vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113
Rdn. 95; Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordhrein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 -, jeweils
m.w.N..

40

Diesen Anforderungen genügt der vage Hinweis der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung, eine Schadensersatzklage sei denkbar bzw. nicht unbeabsichtigt,
nicht.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

42

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe
des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht , §§ 135 S. 2 iVm 132
Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.