Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-11-30, Aktenzeichen 5 W 116/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1130.5W116.98.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Die bei Gericht am 07.09.1998 eingegangene sofortige Beschwerde
der Beklagten gegen den ihr am 02.09.1998 zugestellten Beschluss
der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.08.1998 ist gemäß
§ 406 Abs. 5 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig,
insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, § 577 Abs. 2
ZPO.

3

Sie hat auch in der Sache Erfolg, denn das Landgericht hat zu
Unrecht den Antrag der Klägerin, den Sachverständigen Prof. Dr.
Sch. wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen,
zurückgewiesen.

4

Gemäß § 406 Abs. 1 in Verbindung mit § 42 ZPO kann ein
Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden,
wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine
Unparteilichkeit zu rechtfertigen. In diesem Zusammenhang sind nur
objektive Gründe anzuerkennen, die vom Standpunkt des Ablehnenden
aus bei vernünftigerer Betrachtung die Befürchtung wecken können,
der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und
damit nicht unparteiisch gegenüber; rein subjektive, unvernünftige
Vorstellungen des Ablehnenden scheiden aus. Dabei ist nicht
erforderlich, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist.
Entscheidend ist allein, ob aus der Sicht des Ablehnenden genügend
objektive Gründe vorliegen, die nach der Meinung einer ruhig und
vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der
Unvoreingenommenheit zu zweifeln (vgl. Zöller-Vollkommer, § 42 ZPO,
Rdnr. 9 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

5

Derartige Gründe liegen hier vor. Der Sachverständige hat, wie
sich bereits aus dem Akteninhalt ergibt, weshalb es keiner
Glaubhaftmachung dieses Umstands durch die Klägerin bedarf, bereits
vorgerichtlich ein Privatgutachten im Auftrage der Beklagten
erstattet. Allein dieser Umstand rechtfertigt für sich genommen die
Besorgnis der Klägerin, der Sachverständige könne bei der nunmehr
von der Kammer im Auftrag gegebene weiteren Begutachtung ihr
gegenüber befangen sein (vgl. BGH NJW 1972, 1133 f; OLG Frankfurt
MDR 1969 225; Zöller-Greger, § 406 ZPO, Rndnr. 9).

6

Hieraus folgt freilich nicht, dass das von Prof. Dr. Sch.
erstattete Gutachten nunmehr prozessual nicht mehr verwertet werden
dürfte. Zwar ist das Gutachten eines vom Gericht beauftragten, dann
aber erfolgreich abgelehnten Sachverständigen nicht verwertbar
(vgl. Zöller-Greger, 21. Aufl., § 406 Rdnr. 15). Gleiches gilt aber
nicht für das von einer Partei vorprozessual eingeholte
Privatgutachten eines Sachverständigen, dessen weitere Mitwirkung
als Gerichtsgutachter allein aus Gründen der sich aus dem
vorprozessualen Tätigwerden ergebenden Besorgnis der Befangenheit
ausgeschlossen ist. Ein solches Gutachten bleibt - wie auch sonst -
im Wege des Urkundsbeweises mit den insoweit bestehenden
Einschränkungen (vgl. dazu Zöller-Greger, a.a.O., § 402 Rdnr. 2)
verwertbar, ohne dass es des Einverständnisses der gegnerischen
Partei bedarf. Solange sich das Gericht darauf beschränkt, das
Privatgutachten im Wege des Urkundsbeweises zu verwerten, kann die
gegnerische Partei dies auch nicht etwa durch ein Ablehnungsgesuch
verhindern, denn das Verfahren nach § 406 ZPO ist insoweit nicht
anwendbar.

7

Regelmäßig wird ein vorprozessual tätig gewordener
Privatgutachter im Prozess zum Gerichtsgutachter in derselben Sache
nur mit Einverständnis der Parteien bestellt werden können. Ob im
Einzelfall etwas anderes gelten kann, etwa wenn es nur noch um die
Klärung einer Frage von eher untergeordneter Bedeutung geht, mag
offenbleiben. So liegt der Fall hier offensichtlich nicht.

8

Die Benennung eines anderen Sachverständigen bleibt der Kammer
in eigener Zuständigkeit vorbehalten, ebenso wie die Auferlegung
des Kostenvorschusses.