Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-06, Aktenzeichen 6 A 509/16
ECLI:DE:OVGNRW:2019:0206.6A509.16.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 11.337,31 Euro festgesetzt.

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der Kläger stützt sich auf die Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3 und 4 VwGO. Keiner dieser Zulassungsgründe ist gegeben.

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I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf diesen Zulassungsgrund, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.

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Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf eine Entschädigung bzw. anderweitige (weitere) Vergütung der geleisteten Mehrarbeit habe. Ein Entschädigungsanspruch auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruches scheide aufgrund der wirksamen Opt-Out-Vereinbarung aus. Der Kläger habe sich - den Vorgaben des § 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen vom 1. September 2006 (AZVOFeu) entsprechend - freiwillig zur Leistung einer Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im 24-Stunden-Schichtdienst bereit erklärt und sei auf sein Widerrufsrecht hingewiesen worden. § 5 AZVOFeu entspreche den unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie), wonach den Mitgliedstaaten unter bestimmten Voraussetzungen die Nichtanwendung der in Art. 6 normierten Höchstarbeitszeit freistehe. Dabei sei es rechtlich unerheblich, dass die AZVOFeu den in Art. 16 lit. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraum von vier Monaten nicht aufnehme, da die Regelung eines Bezugszeitraums den Mitgliedstaaten freigestellt sei („kann“). Im Übrigen entstehe dem Kläger kein Nachteil, da ohne die Aufnahme eines Bezugszeitraums die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden der jeweiligen Woche bewertet werde.

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Die Höhe der vereinbarten Vergütung führe nicht zur Unwirksamkeit der Opt-Out-Erklärung. Dahinstehen könne, ob verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (GV. NRW. S. 203 - Zulagengesetz NRW) bestünden. Denn selbst dann sei der klägerische Arbeitsumfang unionsrechtskonform erhöht worden, da weder Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG noch § 5 AZVOFeu eine finanzielle Vergütung vorsähen. Zudem wäre es dem Kläger nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine etwaige Unionsrechts- oder Verfassungswidrigkeit der AZVOFeu oder des Zulagengesetzes NRW zu berufen, da er über Jahre hinweg die Vorteile der Opt-Out-Vereinbarung in Anspruch genommen habe, ohne Einwände zu erheben oder vom Widerrufsrecht Gebrauch zu machen.

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Aus den genannten Erwägungen folge, dass auch kein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch in Betracht komme. Entgegen den Voraussetzungen dieses Billigkeitsanspruchs habe der Kläger nicht rechtswidrig zu viel gearbeitet. Ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW komme nicht in Betracht, weil es sich nicht um dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handele. Im Übrigen dürften etwaige Ansprüche für die Jahre 2007 bis 2010 verjährt sein.

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1. Der Senat weist vorab darauf hin, dass der Anspruch des Klägers auf finanziellen Ausgleich wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit ebenso wie der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch - mit Ausnahme des für den Monat Dezember 2013 geltend gemachten Ausgleichs - schon aufgrund der fehlenden schriftlichen Geltendmachung nicht gegeben ist. Diese finanziellen Ausgleichsansprüche setzen neben Weiterem voraus, dass sie vom Beamten zuvor schriftlich geltend gemacht worden sind. Auszugleichen ist nur die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist.

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Vgl. ausführlich dazu OVG NRW, Urteil vom 8. November 2018 - 6 A 9/16 -, juris Rn. 25 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie des Senats.

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Der Kläger, der finanziellen Ausgleich für in dem Zeitraum von 2007 bis 2013 geleistete Zuvielarbeit begehrt, hat erst mit Schreiben vom 4. November 2013, eingegangen am 7. November 2013, erstmals beantragt, die von ihm gemäß der Opt-Out-Vereinbarung geleistete Mehrarbeit - über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Stunden - entsprechend der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu vergüten.

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2. Unabhängig davon greifen aber auch die gegen die oben zusammengefasst dargestellten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen des Klägers nicht durch.

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a) Er macht geltend, das Verwaltungsgericht hätte die Wirksamkeit der Opt-Out-Erklärung genauer prüfen und feststellen müssen. Denn er begehre Mehrarbeitsvergütung und damit Besoldung im Rechtssinne, auf die der Beamte nach § 2 Abs. 3 ÜBesG nicht verzichten dürfe.

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Der Kläger dringt mit diesem Einwand schon deswegen nicht durch, weil es sich bei den über 48 Stunden hinaus geleisteten Dienststunden nicht um Mehrarbeit handelt, die nach § 61 Abs. 2 LBG NRW zu vergüten wäre. Wird ein Beamter durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (Satz 2); ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können gemäß § 61 Abs. 2 LBG NRW an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung verlangen. Die hier geleistete Arbeitszeit von 54 Stunden ist indessen - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit. Mehrarbeit ist der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d. h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Der Dienstherr entscheidet ferner über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Einzelfall nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten ausnahmsweise Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Auch daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Dies zugrunde gelegt, ist eine - auch rechtswidrig - zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 - 6 A 2215/15 -, juris Rn. 37 f., mit weiteren Nachweisen.

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Zwar beträgt nach § 2 Abs. 1 AZVOFeu die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, wöchentlich im Jahresdurchschnitt 48 Stunden. Aber nicht jede über diese Vorgaben hinausgehende Arbeitszeit ist Mehrarbeit. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden ist im Streitfall vielmehr durch den in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG, § 5 AZVOFeu vorgesehenen Abschluss einer Individualvereinbarung auf 54 Stunden erweitert worden. § 5 Abs. 1 AZVOFeu spricht auch bei dieser erhöhten Arbeitszeit von „regelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit“. In der Begründung des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen zum Verordnungsentwurf heißt es zur Wortwahl, damit werde keine Arbeitsleistung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus erbracht, so dass unabhängig von der Frage einer Anordnung oder Genehmigung durch den Dienstherrn schon deshalb die gesetzlichen Voraussetzungen der Mehrarbeit nicht gegeben seien (Entwurf der AZVOFeu Stand 5. Januar 2006). In der vom Kläger im Dezember 2006 unterzeichneten Individualvereinbarung im Sinne von § 5 AZVOFeu erklärt dieser sich dementsprechend bereit, „ab dem 1. Januar 2007 eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von wöchentlich 54 Stunden zu leisten“. Ob diese Erklärung rechtmäßig ist, ist für die Frage, ob es sich um regelmäßige Arbeitszeit oder Mehrarbeit handelt, aus den oben ausgeführten Gründen ohne Bedeutung. Entscheidend ist, dass mit ihr ausdrücklich eine „regelmäßige Arbeitszeit“ vereinbart wird. Ferner ist eine Ermessensentscheidung der Beklagten, die gerade auf die ausnahmsweise Anordnung von Mehrarbeit im Einzelfall des Klägers gerichtet ist, angesichts der für alle Feuerwehrbeamten bei der Beklagten einheitlich vorbereiteten Opt-Out-Erklärungen nicht ersichtlich.

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Vgl. für eine vergleichbare Fallgestaltung OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 - 6 A 2215/15 -, a. a. O. Rn. 40, mit weiteren Nachweisen.

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b) Nicht durchgreifend ist weiter die Rüge, es sei mit dem Landesrecht und auch mit Art. 33 GG unvereinbar, wenn das Verwaltungsgericht die Verzichtserklärung und die damit verbundenen Handlungen ausreichen lasse, um dem Dienstherrn die Berufung auf „Treu und Glauben“ zu ermöglichen. Denn sie fußen ebenfalls auf der nach dem vorstehend Ausgeführten unzutreffenden Annahme, der Kläger habe einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung, auf die er nach § 2 Abs. 3 ÜBesG und Art. 33 GG nicht verzichten könne. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung nicht tragend darauf gestützt, dass dem Kläger eine Berufung auf eine etwaige Unions- oder Verfassungswidrigkeit der AZVOFeu oder des Zulagengesetzes NRW nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt wäre. Vielmehr folgen diese Erwägungen zur Treuwidrigkeit nur ergänzend („Zudem wäre ...“), nachdem das Verwaltungsgericht positiv festgestellt hat, dass der klägerische Arbeitsumfang unionsrechtskonform erhöht worden sei und es auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit des Zulagengesetzes NRW nicht ankomme, weil weder Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG noch § 5 AZVOFeu überhaupt eine finanzielle Vergütung vorsähen.

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Letzteres steht im Übrigen auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, der in seinem Urteil vom 7. Dezember 2018 ebenfalls entschieden hat, dass die Verfassungswidrigkeit des Zulagengesetzes NRW ohne Bedeutung für die Wirksamkeit der Opt-Out-Erklärung ist, weil weder die RL 2003/88/EG noch die AZVOFeu für den Fall einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit einen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung vorsehen. Dies entspricht ferner auch dem Alimentationsprinzip, wonach Besoldung und Dienstleistung nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen und eine Mehrleistung grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten ist. Insoweit begünstigt vielmehr das Zulagengesetz NRW den Kläger, weil es die Rechtsgrundlage für die Gewährung und damit das Behaltendürfen der pauschalen Zulage von 20 Euro je 24-Stunden-Schicht bildet.

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Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 - 6 A 2215/15 -, a. a. O. Rn. 127, 133.

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Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass der vom Kläger geltend gemachte Verstoß gegen das Alimentationsprinzip, weil die Pauschale von 20 Euro je Schicht die unterschiedlichen Besoldungsgruppen der Beamten „ignoriere“, nicht vorliegt.

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II. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. Das ist hier nicht der Fall.

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1. Der Kläger geht schon im Ausgangspunkt seines Vorbringens zu diesem Zulassungsgrund unzutreffend davon aus, das Verwaltungsgericht habe ausdrücklich die Frage der Europarechtswidrigkeit der AZVOFeu im Hinblick auf die Frage des Bezugszeitraums (für die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit) offen gelassen. Es hat im angegriffenen Urteil vielmehr gerade betont, es begründe kein Umsetzungsdefizit, dass in der AZVOFeu von der Möglichkeit, einen Bezugszeitraum vorzusehen, kein Gebrauch gemacht worden sei.

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Überdies hat der Senat in seinem Urteil vom 7. Dezember 2018 entschieden, dass jedenfalls nicht der erforderliche qualifizierte Unionsrechtsverstoß gegeben sei: Es könne offen bleiben, ob es unionsrechtskonform sei, dass der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 1 AZVOFeu einen Bezugszeitraum für die Berechnung des Durchschnitts von 48 Stunden von einem Jahr genannt hat („Jahresdurchschnitt“), hingegen Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG auf den „in Art. 16 Buchstabe b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraum“ von bis zu vier Monaten verweise. Ob nur dieser Bezugszeitraum unionsrechtskonform sei oder, etwa mit Blick auf Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG, auch längere Bezugszeiträume zulässig seien (bejahend Europäische Kommission, Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf RL 2003/88/EG, ABl. 2017, C 165/1, S. 54), sei in der Rechtsprechung bisher nicht geklärt. Denn hinsichtlich der Umsetzung von Art. 22 Abs. 1 lit. a) RL 2003/88/EG könne, u. a. was den Bezugszeitraum angehe, jedenfalls kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinne des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs angenommen werden.

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Vgl. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 ‑ 6 A 2215/15 -, a. a. O. Rn. 63 ff.

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2. Das weitere Vorbringen des Klägers, es habe mit der europarechtswidrigen

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AZVOFeu keine Rechtsgrundlage für eine Verweigerung von Mehrarbeitsvergütung bzw. den Abschluss von Individualvereinbarungen bestanden, geht danach ins Leere. Entsprechendes gilt für die Rüge, die Begründung von Treu und Glauben trage im Hinblick auf eine nicht existente Rechtsposition nicht. Dass die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den Grundsätzen von Treu und Glauben darüber hinaus ohnehin nicht entscheidungstragend sind, wurde bereits oben dargestellt.

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3. Auf die vom Kläger im Rahmen des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung erneut angeführte Frage der Verfassungsmäßigkeit des Zulagengesetzes NRW kommt es - wie ebenfalls oben ausgeführt - nicht an.

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4. Der Kläger irrt schließlich, wenn er meint, bei Verfassungswidrigkeit des Zulagengesetzes NRW sei auf die Mehrarbeitsvergütung zurückzugreifen. Eine nach der Mehrarbeitsverordnung vergütungsfähige Mehrarbeit liegt - wie bereits festgestellt - nicht vor; im Übrigen ist eine Mehrleistung grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten. Mangels qualifizierten Unionsrechtsverstoßes besteht auch auf dem Weg über den unionsrechtlichen Haftungsanspruch kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Mehrarbeitsvergütung; abgesehen davon wäre dies mit dem Zulassungsantrag ganz unzureichend dargelegt.

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III. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

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1. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

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Die vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfragen,

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„1.a. Ist die opt-out-Zulage ´Zulage´ im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 ÜBesG NRW?

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1.b. Wenn ja, dann ist sie ´Besoldung´. Verstößt die Besoldung dann gegen das Alimentationsprinzip, weil das Zulagengesetz keinerlei Abstufung im Hinblick auf Amt und Besoldungsgruppe der Beamten vorsieht?

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2.a. Ist Mehrarbeitsvergütung ´Vergütung´ im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 5 ÜBesG NRW?

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2.b. Wenn ja, dann ist sie ´Besoldung´. Stellt dann die opt-out-Erklärung einen ganz oder teilweisen Verzicht auf Besoldung im Sinne des § 2 Abs. 2 ÜBesG NRW dar?

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3. Wenn ja, verstößt die opt-out-Erklärung gegen ein gesetzliches Verbot und ist nichtig. Kann der Dienstherr sich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auf eine einseitige, nichtige Erklärung des Beamten ihm gegenüber berufen?

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4. Kann der Dienstherr sich auch nach dem Widerruf einer nichtigen Erklärung auf Treu und Glauben berufen? Wenn ja, für welche zeitliche Dauer?

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5. Steht der Anwendungsvorrang des Europarechts einer derartigen Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben entgegen, weil hierdurch die Überschreitung der Höchstarbeitszeit im Sinne der Arbeitszeitrichtlinie von der Rechtsordnung geduldet würde?

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6. Ist schließlich die Arbeitszeitverordnung Feuerwehr im Hinblick auf den Bezugszeitraum europarechtswidrig, weil § 5 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 AZVOFeu NRW auf den ´Jahresdurchschnitt´ abstellt?

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7.a. Ist § 5 Abs. 3 Satz 1 AZVOFeu NRW verfassungswidrig, weil der Verordnungsgeber den Beamten an eine opt-out-Erklärung einseitig bindet, ohne zugleich dem Dienstherrn aufzuerlegen, hierfür überhaupt eine Vergütung / Zulage oder Entschädigung im weiteren Sinne zu leisten, weil also der Beamte an seine Erklärung auch dann über ein Jahr unter Androhung disziplinarischer Sanktionen bei Missachtung der Diensteinteilung an eine opt-out-Erklärung gebunden wird, auch wenn der Dienstherr sich für eine 0,- €-Zulage entscheidet?

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7.b. Kann sich auf diese Verfassungswidrigkeit auch der Beamte berufen, der zwar eine Zulage erhalten hat, dessen Dienstherr sich aber nicht zu einer derartigen Zahlung im Vorfeld verpflichtet hat, der also für die Dauer des opt-out-Modells auf den ´guten Willen´ des Dienstherrn einseitig angewiesen, gleichzeitig aber unbedingt dienstverpflichtet war?

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8. Ist schließlich das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007, das Artikel II des Gesetzes über die Gewährung von Einmalzahlungen an Beamte und die Gewährung einer Zulage für freiwillige Mehrarbeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (GV. NRW. S. 203) verabschiedet wurde, verfassungswidrig, weil es gegen Art. 33 GG, Art. 3 GG und Art. 20 GG namentlich den Bestimmtheitsgrundsatz, den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Alimentationsprinzip und den Vorbehalt des Gesetzes verstößt?“,

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führen sämtlich nicht zur Zulassung der Berufung.

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Hinsichtlich der unter 1. und 8. formulierten Fragen verdeutlicht der Antrag auf Zulassung der Berufung nicht die Entscheidungserheblichkeit. Der Kläger lässt nicht erkennen, dass es ihm mit der Klage um die Gewährung einer geringfügig (abgestuft) erhöhten Zulage geht; die Höhe des Klagebegehrens steht dem vielmehr entgegen. Für das auf Mehrarbeitsvergütung bzw. Schadensersatz in entsprechender Höhe gerichtete Begehren kommt es - wie oben dargestellt - auf die Verfassungsmäßigkeit des Zulagengesetzes NRW nicht an. Überdies und erst recht lässt es der Kläger an einer Darlegung dazu fehlen, aufgrund welcher Zusammenhänge das Zulagengesetz NRW gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Vorbehalt des Gesetzes verstoßen soll.

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Die unter 2. und 3. aufgeworfenen Fragen sind ebenfalls nicht entscheidungserheblich. Ihnen liegt - wie ebenfalls bereits ausgeführt - die unzutreffende Annahme zugrunde, dass die über 48 Wochenstunden hinaus geleisteten Stunden Mehrarbeit sind, so dass dem Kläger Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW zusteht. Das ist nicht der Fall.

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Die unter 4. und 5. gestellten Fragen sind nicht entscheidungserheblich, weil sich das Verwaltungsgericht darauf nicht (allein) entscheidungstragend gestützt hat; dies wurde ebenfalls bereits oben festgestellt. Im Übrigen legt der Zulassungsantrag nicht dar, dass und warum die vom Kläger abgegebene Erklärung nichtig sein soll.

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Die zu 6. aufgeworfene Frage kann in dem oben dargestellten Sinn beantwortet werden, ohne dass es dazu der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedürfte. Es kommt auf die Unionsrechtswidrigkeit nicht an, weil es jedenfalls an dem für einen Haftungsanspruch erforderlichen qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht fehlt.

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Entsprechendes gilt hinsichtlich der unter 7.a. gestellten Frage. Es wurde bereits ausgeführt, dass eine weitere Vergütung einer über 48 Stunden hinausgehenden Wochenarbeitszeit nicht zwingend ist. Im Übrigen ist die Fragestellung schon in ihrem Ausgangspunkt nicht nachvollziehbar. Die Regelung des § 5 AZVOFeu (gemeint wohl Abs. 2) verlangt keine einseitige Bereitschaft des Beamten zu einer über 48 Stunden hinausgehenden Wochenarbeitszeit ohne Vergütung / Zulage. Der Kläger hat sich in der Opt-Out-Vereinbarung ausdrücklich nur unter der Bedingung, dass ab 1. Januar 2007 für jede 24-Stunden-Schicht pauschal 20 Euro brutto gezahlt werden, zur Ableistung einer regelmäßigen Arbeitszeit von 54 Wochenstunden bereit erklärt. Die Entscheidungserheblichkeit der Frage zu 7.b. ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

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2. Die Berufung ist ferner nicht wegen der vom Kläger geltend gemachten Abweichung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils von dem Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 18. Juni 2015 - 6 B 32.15 - zuzulassen. Der Kläger verweist darauf, das OVG Berlin-Brandenburg habe in der zitierten Entscheidung festgestellt, dass der in den einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften in Brandenburg - zum nordrhein-westfälische Landesrecht bestehe insoweit kein Unterschied - festgelegte Bezugszeitraum von einem Jahr unzulässig von den Vorgaben der RL 2003/88/EG abweiche.

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Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache kann zwar in Betracht kommen oder sogar zwingend sein, wenn eine Abweichung von einem „anderen Oberverwaltungsgericht“ vorliegt, das nicht Divergenzgericht im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist.

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Vgl. im Einzelnen dazu Seibert, in Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 4. Auflage 2014, § 124 Rn. 127 ff.

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Diese Möglichkeit scheidet hier aber aus, weil die entscheidungserhebliche Rechtsfrage (mittlerweile) geklärt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat u.a. in dem Revisionsurteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 36.16 - , mit dem es das Parallelurteil des OVG Berlin-Brandenburg ebenfalls vom 18. Juni 2015 - 6 B 31.15 - aufgehoben hat,

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entschieden, dass hinsichtlich der Umsetzung von Art. 22 Abs. 1 lit a) RL 2003/88/EG, was den (einjährigen) Bezugszeitraum angeht, kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinne des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs angenommen werden kann.

57

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, BVerwGE 159, 245 = juris Rn. 38, 41, und - 2 C 36.16 -, Buchholz 237.21 § 76 BrbgLBG Nr. 2 = juris Rn. 38, 41; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 - 6 A 2215/15 -, a. a. O. Rn. 67 ff.

58

Abgesehen davon trifft auch die Behauptung des Zulassungsantrags nicht zu, zwischen dem nordrhein-westfälischen und dem brandenburgischen Landesrecht bestehe in Bezug auf die zu beurteilenden Sachverhalte kein relevanter Unterschied; insoweit kann auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, a.a.O., Rn. 25, verwiesen werden.

59

IV. Schließlich ist auch der weiter benannte Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) nicht gegeben. Insoweit wäre es notwendig darzulegen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift von einem in der Rechtsprechung der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte - mithin des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts - aufgestellten eben solchen Rechtssatz abweicht.

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Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2001

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- 5 B 105.00 -, juris.

62

Der Kläger macht eine Abweichung des angefochtenen Urteils vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2013 - 2 C 49.11 - geltend und führt, einen längeren Abschnitt wörtlich zitierend, durch Fettdruck hervorgehoben, an: „Die durch das Leistungsprinzip, Art. 33 Abs. 2 GG, und das Alimentationsprinzip, Art. 33 Abs. 5 GG, gewährleistete amtsangemessene Besoldung ist eine nach dem Amt abgestufte Besoldung. (…) Die ´amts´-angemessene Besoldung ist deshalb notwendigerweise eine abgestufte Besoldung (…).“ Dem Zulassungsvorbringen lässt sich allerdings kein davon abweichender, vom Verwaltungsgericht aufgestellter, tragender abstrakter Rechtssatz entnehmen. Der Kläger trägt insoweit lediglich vor, das Verwaltungsgericht definiere im Widerspruch zum Bundesverwaltungsgericht die ihm gewährte Zulage zu Unrecht nicht als Besoldung, denn zur Besoldung gehörten auch Zulagen. Abgesehen davon, dass sich eine entsprechende Formulierung schon nicht den erstinstanzlichen Entscheidungsgründen entnehmen lässt, würde es sich jedenfalls bei einer - unterstellten - unzutreffenden Zuordnung von Zulagen nicht zur Besoldung allenfalls um eine unrichtige Rechtsanwendung handeln, die nicht der Divergenzrüge unterfällt. Entsprechendes gilt für die weiteren Ausführungen, mit denen der Kläger rügt, nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse das Zulagengesetz NRW mit Blick auf den hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums (amtsangemessene abgestufte Besoldung) eine entsprechend § 4 Mehrarbeitsvergütungsverordnung „abgestufte Besoldung“ vorsehen. Die darin allenfalls zu erblickende unzutreffende Rechtsanwendung ist nicht geeignet, den Zulassungsgrund der Divergenz zu begründen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).