Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-26, Aktenzeichen 7 K 1647/10
ECLI:DE:VGMI:2011:0126.7K1647.10.00

Tenor

Das Verfahren wird im Umfange der übereinstimmend erklärten Hauptsacheerledigung eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt aufgrund der Erlaubnis des Oberbürgermeisters der Stadt C. vom 30.10.2008 die "Q. Apotheke" in H. , L3.----straße , als sog. Filialapotheke.

3

Im Zuge einer Besichtigung der Apotheke am 10.03.2010 stellte der Oberbürgermeister der Stadt C. fest, dass die Klägerin einen in den amtlich genehmigten Plänen als Büroraum eingezeichneten, im Obergeschoss der Apotheke gelegenen Raum zur Durchführung von Kosmetikbehandlungen wie Peeling, Entspannungsmassage, Brauenkorrektur und Maniküre nutzte. Eine Änderungsanzeige im Sinne des § 4 Abs. 6 ApBetrO war insoweit nicht erfolgt. Der betreffende Raum ist nur über die sonstigen Betriebsräume (Flur) der Apotheke erreichbar. Das Obergeschoss verfügt allerdings sowohl über eine Innen- wie eine Außentreppe.

4

Mit Bescheid vom 02.06.2010 gab der Beklagte der Klägerin u.a. auf, die Veränderungen gegenüber den behördlich zugelassenen Betriebsräumen vollständig zurückzubauen. Ein Apothekenleiter dürfe Kosmetikbehandlungen nur im Rahmen eines anzeigepflichtigen Nebengewerbes (§ 2 Abs. 3 ApBetrO) in eigenständigen Räumen (§ 4 Abs. 5 ApBetrO) betreiben. Weil der ehemalige Büroraum nur über Betriebsräume der Apotheke erreichbar sei und über keinen eigenen Zugang verfüge, liege kein vollständig von den Apothekenbetriebsräumen abgetrenntes Gewerbe vor.

5

Dagegen hat die Klägerin am 01.07.2010 die vorliegende Klage erhoben.

6

Mit in der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tage überreichten Bescheid vom 26.01.2011 hob der Beklagte den Bescheid vom 02.06.2010 auf, soweit er Streitgegenstand der vorliegenden Klage war und untersagte der Klägerin die Durchführung von Kosmetikbehandlungen, Maniküren und Massagen in dem in den amtlichen Plänen als Büroraum ausgewiesenen Raum. Soweit der Beklagte den angefochtenen Bescheid aufgehoben hat, haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache als erledigt erklärt. Im Übrigen haben sie die eingetretene Klageänderung als sachdienlich erachtet.

7

Zur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin aus, dass der Beklagte von falschen rechtlichen Schlussfolgerungen ausgehe. Kosmetische Behandlungen seien in Apotheken zulässig. Der Ordnungsgeber habe von seiner Ermächtigungsgrundlage in § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG keinen Gebrauch gemacht. So man dies überhaupt verlange, bestehe mit Blick auf das beanstandete Angebot auch ein unmittelbarer Apothekenbezug. Die Anwendung der Kosmetika, die auch verkauft werden dürften, sei als Nebengeschäft erlaubt. Es handele sich insoweit eben nicht um ein Nebengewerbe. Dass es sich um ein erlaubnisfreies Nebengeschäft bei der Anwendung von Kosmetik handele, ergebe sich u.a. aus der alten Rechtsprechung zum Anlegen von Kompressionsstrümpfen. Diese habe das Oberlandesgericht Oldenburg in einem Urteil vom 22.11.2007 nochmals präzisiert. Danach bestimme § 25 ApBetrO ausschließlich das apothekenübliche Warensortiment in einer Apotheke. Daneben finde sich weder im ApoG noch in der ApBetrO eine einschränkende Regelung zu den apothekenüblichen Nebengeschäften. § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG enthalte zwar eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Rechtsverordnung über die Nebengeschäfte, bislang sei von dieser Ermächtigung jedoch kein Gebrauch gemacht worden. Nebengeschäfte, die nicht verboten seien, seien mithin vor dem Hintergrund des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit als erlaubt anzusehen. Es werde auch kein kommerzielles Kosmetikstudio betrieben, vielmehr würden Kosmetikdienstleistungen als Nebengeschäft angeboten. Die größte Veränderung des ehemaligen Büroraumes habe darin bestanden, dass anstatt des Teppichbodens nunmehr ein abwaschbares Laminat verlegt worden sei. Der Kosmetikbereich mache flächenmäßig nur 5,41 % der genehmigten Betriebsfläche aus. Ziehe man die Fläche des Kosmetikbereichs von der Gesamtfläche ab, verbleibe immer noch eine Betriebsfläche, die für den Betrieb der Apotheke ausreichend groß sei. Gemessen am Gesamtumsatz habe sich der im Kosmetikbereich erwirtschaftete Umsatz in den letzten Monaten im Bereich von unter 1 Promille bewegt. Der Kosmetikbereich werde ausschließlich durch eine pharmazeutisch-technische Assistentin bedient, die gleichzeitig eine kosmetische Ausbildung besitze. Zwischen dieser Assistentin und ihr sei eine Vereinbarung getroffen worden, wonach die Assistentin nicht mehr als durchschnittlich fünf Stunden pro Woche kosmetische Dienstleistungen anbiete. Der zeitliche Aufwand je Behandlung liege bei ca. einer Stunde. Danach könne die umstrittene Tätigkeit nur als reines Nebengeschäft gewertet werden. Auch eine Anzeigepflicht habe nicht bestanden. In der Apothekenbetriebsordnung seien die Nebengeschäfte nicht geregelt. Ebenso wenig sei dort eine Anzeigepflicht für Nebengeschäfte geregelt. Eine wesentliche Änderung gemäß § 4 Abs. 5 ApoBetrO habe nicht vorgelegen. Kundinnen von Kosmetikbehandlungen würden ausschließlich über die Außentreppe in das Obergeschoss der Apotheke geführt und müssten zum Erreichen des Behandlungsraumes nur noch einen Flur passieren. Soweit sie dabei an Türen zu Vorratsräumen und dem Labor vorbeizugehen hätten, könnten diese Türen verschlossen gehalten werden. Im Übrigen würden die Kundinnen im Obergeschoss nie unbeaufsichtigt gelassen.

8

Die Klägerin beantragt,

9

den Bescheid des Beklagten vom 26.01.2011, soweit er die Untersagung von Kosmetikbehandlungen betrifft, aufzuheben.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er führt aus, aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber von der Ermächtigungsgrundlage in § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG keinen Gebrauch gemacht habe, könne nicht abgeleitet werden, dass Nebengeschäfte uneingeschränkt zulässig seien. Auch wenn Nebengeschäfte bisher vom Verordnungsgeber nicht abschließend geregelt worden seien, stünden sie gleichwohl selbstredend unter der Prämisse des § 1 Abs. 1 ApoG. Nach dieser Norm obliege den Apotheken die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung. Dieser Hauptaufgabe seien das Nebensortiment und auch Nebengeschäfte unterzuordnen. Die Durchführung von Kosmetikbehandlungen diene nicht der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, unterstütze diese nicht und sichere sie nicht ab. Kosmetikbehandlungen stellten weder pharmazeutische Tätigkeiten dar noch gehörten sie zu den typischen Aufgaben in einer Apotheke. Aufgrund seiner Ausbildung sei ein Apotheker auch nicht besonders sachkundig im Bereich der Kosmetikbehandlungen. Es könne mithin bei der Durchführung von Kosmetikbehandlungen kein apothekenübliches Nebengeschäft im Sinne von § 25 ApBetrO angenommen werden. Das Betreiben eines kommerziellen Kosmetikstudios mit einer entgeltlichen Kosmetikbehandlung sei kein apothekenübliches Nebengeschäft und könne nur in der Form eines anzeigepflichtigen Nebengewerbes außerhalb der Apothekenbetriebsräume betrieben werden. Werde in einer Apotheke hingegen lediglich eine unentgeltliche probierende Anwendung (Testung) des kosmetischen Mittels an dem Kunden im Rahmen einer Beratung durchgeführt, so sei dagegen apothekenrechtlich nichts einzuwenden, wenn die Testung im Kundenverkehrsbereich der Apotheke oder einem direkt an diesen angebundenen, abgetrennten Bereich oder Raum erfolge. Diese Voraussetzungen seien im Falle der Klägerin aber gerade nicht erfüllt.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten.

14

Entscheidungsgründe:

15

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache als erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

16

Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

17

Der nunmehr noch teilweise angefochtene Bescheid des Beklagten vom 26.01.2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin von daher nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

18

Dem Beklagten obliegt gemäß § 69 AMG i. V. m. § 1 Abs. 1 MPG ZustV NRW als Aufgabe der Gefahrenabwehr u.a. die Beseitigung von Verstößen gegen die Verordnung über den Betrieb von Apotheken (ApoBetrO).

19

Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG trifft er die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhinderung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.

20

Vgl. zur Rechtsgrundlage OVG NRW, Urteil vom 19.08.2010

21

- 13 A 182/10 -.

22

Mit dem entgeltlichen Anbieten und der Durchführung von Kosmetikbehandlungen der im Tatbestand dargestellten Art und im geschilderten Umfang in den genehmigten Betriebsräumen ihrer Filialapotheke verstößt die Klägerin gegen die Regelung des § 4 Abs. 5 ApoBetrO in der - wegen des Charakters der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt - derzeit geltenden Fassung.

23

Gemäß § 4 Abs. 5 ApoBetrO müssen die Betriebsräume der Apotheke von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen sowie von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände und Türen abgetrennt sein. Diesem Gebot genügt die Klägerin nicht. Sie nutzt ihre Betriebsräume, wobei die Kammer mangels Abgabe einer sog. Veränderungsanzeige insoweit von den bisher amtlich genehmigten Betriebsräumen auszugehen hat, "anderweitig gewerblich" im Sinne der vorgenannten Regelung.

24

Bei den von der Klägerin angebotenen Kosmetikbehandlungen handelt es sich weder um eine unselbstständige Nebenleistung bei der Abgabe apothekenüblicher Waren noch um ein zulässiges sog. Nebengeschäft.

25

Gemäß § 2 Abs. 4 ApoBetrO darf der Apothekenleiter neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 25 ApoBetrO genannten Waren - die sog. apothekenüblichen Waren - nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Die hier umstrittenen Kosmetikbehandlungen stellen sich in ihrer konkret beworbenen Ausgestaltung nicht als unselbstständige Nebenleistung bei der Abgabe von apothekenüblichen Waren dar.

26

Vgl. den insoweit anders zu beurteilende Fall des Anpassens von
Kompressionsstrümpfen, BGH, Urteil vom 21.09.2000 - I ZR 216/98 -,
NJW 2001, 3411 f.

27

Dabei geht die Kammer davon aus, dass es sich bei den von der Klägerin im Rahmen der Kosmetikbehandlungen eingesetzten Produkten um solche im Sinne des § 25 Nr. 2 ApoBetrO handelt.

28

Vgl. dazu auch VG Münster, Urteil vom 06.06.2006 - 6 K 33/06 -.

29

Ausweislich ihres im Verwaltungsvorgang dokumentierten Internetauftritts bewirbt die Klägerin ihren "Kosmetikbereich" im Sinne eines vollständigen Kosmetikstudios mit umfänglichen und vielfältigen Leistungspaketen, die im Einzelfall sogar einen Zeitraum von ca. 150 Minuten in Anspruch nehmen und für die ein Entgelt von bis zu 128 EUR zu entrichten ist. Als Dienstleistungen mit eigenständigem Wert gehen die angebotenen Kosmetikbehandlungen damit über das in § 25 ApoBetrO erlaubte Anbieten und Feilhalten von apothekenüblichen Waren weit hinaus. Von daher ist ihre Erbringung innerhalb der Betriebsräume einer Apotheke nicht schon aus einem notwendigen Zusammenspiel der §§ 25, 2 Abs. 4 ApoBetrO als erlaubt anzusehen.

30

Bei den von der Klägerin angebotenen Kosmetikbehandlungen handelt es sich auch nicht um ein innerhalb der Apothekenbetriebsräume erlaubtes sog. Nebengeschäft.

31

§ 25 ApoBetrO besagt über die Erbringung/Zulässigkeit selbstständiger Dienstleistungen - von Nebengeschäften - durch den Apothekenleiter nichts.

32

Vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22.11.2007 - 1 U 49/07 -,
NJW-RR 2008, 290 f.

33

Die Norm knüpft an die Begrifflichkeit der ihr zugrunde liegenden Ermächtigungsgrundlage - § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG - an und definiert die "apothekenüblichen Waren". § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG enthält daneben auch eine Verordnungsermächtigung mit Blick auf die "Nebengeschäfte". Diese Begrifflichkeit nimmt der Verordnungsgeber in § 25 ApoBetrO nicht auf. Solches aber wäre zu erwarten gewesen, wenn der Verordnungsgeber in § 25 ApoBetrO auch die im - weiten - Zusammenhang mit dem Anbieten und Feilhalten von apothekenüblichen Waren stehenden selbstständigen Dienstleistungen in der Form der Nebengeschäfte stets als erlaubt hätte ansehen wollen.

34

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann aus dem Umstand, dass der Verordnungsgeber von der in § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG enthaltenen Verordnungsermächtigung mit Blick auf "Nebengeschäfte" jedenfalls ausdrücklich keinen Gebrauch gemacht hat, aber nicht darauf geschlossen werden, dass damit gleichsam alle Nebengeschäfte für den Apotheker/Apothekenleiter als erlaubt anzusehen sind; und dies selbst dann, wenn sie keinen "Apothekenbezug" aufweisen.

35

So wohl BGH, , Urteil vom 21.09.2000 - I ZR 216/98 -, a.a.O.; ebenso
OLG Oldenburg, Urteil vom 22.11.2007 - 1 U 49/07 -, a.a.O.

36

Die Tätigkeit des Apothekers ist immer auch an seinem gesetzlich in § 1 Abs. 1 ApoG normierten Auftrag zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu messen. Diesen Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages des Apothekenleiters stellt denn auch § 2 Abs. 4 ApoBetrO deutlich heraus.

37

Vgl. zum herkömmlichen Leitbild des Apothekers in seiner Apotheke
OVG NRW, Urteil vom 19.08.2010 - 13 A 182/08 -.

38

Dementsprechend soll § 4 Abs. 5 ApoBetrO unter anderem verhindern, dass die Apothekerin/der Apotheker durch eine anderweitige gewerbliche oder freiberufliche Nutzung seiner Betriebsräume in der Erfüllung seiner Hauptaufgabe, der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung beeinträchtigt wird.

39

D.h., jedenfalls eine Geschäftsgestaltung, die befürchten lässt, dass sich die Apotheke weg vom vorrangigen Arzneimittelversorgungsauftrag und hin zum "Drugstore" oder wie hier zum Kosmetikstudio entwickelt, ist mit den Vorgaben des ApoG und damit der ApoBetrO nicht vereinbar.

40

So aber liegt es hier. Zwar macht der Bereich der Kosmetikbehandlungen nach den Darlegungen der Klägerin im Schriftsatz vom 04.01.2011 gemessen an Umsatz, Flächeninanspruchnahme und Personaleinsatz nur einen geringen Teil des Apothekenbetriebs aus. Wie bereits ausgeführt bewirbt die Klägerin ihren "Kosmetikbereich" aber im Sinne eines vollständigen Kosmetikstudios mit umfänglichen und vielfältigen Dienstleistungspaketen. Des Weiteren wird die Klägerin nicht ernsthaft behaupten wollen, Kundinnen und Kunden bei entsprechend gesteigerter Nachfrage abzuweisen, wenn das für die im "Kosmetikbereich" eingesetzte Bedienstete eingeplante wöchentliche Stundenkontingent von 5 Stunden bereits überschritten ist. Dann aber löst sich das Geschäft der Klägerin noch weiter von dem einer Apotheke und erhält einen weiteren Schwerpunkt neben dem vorrangigen Auftrag der Versorgung mit Arzneimitteln. Eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung ist zu befürchten.

41

Vgl. den insoweit anders zu beurteilenden Fall des befristeten Verkaufs
von Weihnachtsartikeln, OLG Oldenburg, Urteil vom 22.11.2007
- 1 U 49/07 -, a.a.O.

42

Zudem weisen die von der Klägerin angebotenen und vom Beklagten beanstandeten Dienstleistungen nur einen geringen "Apothekenbezug" auf. Dieser lässt sich allenfalls über die verwendeten Produkte herstellen. Für die Erbringung der Kosmetikbehandlungen selbst benötigt man eine fachliche Ausbildung, die eine Apothekerin/ein Apotheker nicht bereits per se besitzt.

43

Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Landesberufsgerichts für Heilberufe in Karlsruhe,

44

vgl. Urteil vom 04.03.2002 - LBG 1/01 -,

45

führt zu keiner abweichenden Beurteilung, denn in dem dort zur Entscheidung anstehenden Fall ging es lediglich um die innerhalb einer Apotheke ausgebrachte Werbung für Dienstleistungen - Kosmetikbehandlungen -, welche ihrerseits außerhalb der Apothekenbetriebsräume erbracht wurden.

46

Ob daneben wie vom Beklagten im angefochtenen Bescheid vom 26.01.2011 ausgeführt auch ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 4 Abs. 1 ApoBetrO vorliegt, mag dahinstehen. Allein zur Beseitigung des vorliegenden Verstoßes gegen § 4 Abs. 5 ApoBetrO ist die vom Beklagten ausgesprochene Untersagung geeignet und erforderlich. Geeignet ist ein Mittel regelmäßig dann, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Zur Verhinderung der anderweitigen gewerblichen Nutzung von Betriebsräumen einer Apotheke ist die Untersagung derartiger Nutzungen offensichtlich geeignet. Sie ist im konkreten Fall darüber hinaus auch erforderlich. Andere, ebenso effektive mildere Mittel sind in Ansehung des Umstandes, dass die Klägerin die umstrittenen Kosmetikbehandlungen weiterhin in den Betriebsräumen ihrer Apotheke anbieten will, nicht erkennbar.

47

Schließlich ist die ausgesprochene Untersagung auch in Ansehung des Grundrechts der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG auf freie Berufsausübung als verhältnismäßig anzusehen.

48

Vgl. generell zum Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nur OVG NRW,
Urteil vom 19.08.2010 - 13 A 182/08 -.

49

Das öffentliche Interesse an einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung stellt einen hinreichenden Allgemeinwohlbelang dar. Dabei kommt hinzu, dass der mit der Untersagung verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin nur gering ist, denn der Klägerin ist es unbenommen, in von den Betriebsräumen ihrer Apotheke abgetrennten Räumlichkeiten die umstrittenen Kosmetikbehandlungen anzubieten.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Teils des Rechtsstreits den Beklagten mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten, denn der Beklagte hat mit der Aufhebung des Bescheides vom 02.06.2010 den Anlass für die Erledigung des Rechtsstreits gesetzt und er wäre zum Zeitpunkt der Erledigung voraussichtlich unterlegen gewesen.

51

Die Anordnungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergehen gemäß § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 f. ZPO.