Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-21, Aktenzeichen 7 B 2195/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0221.7B2195.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e:

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Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

3

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO beschränkt ist, gibt keinen Anlass, die Einschätzung des Verwaltungsgerichts in Frage
zu stellen, dass bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur
möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keine ernsthaften
Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vom Antragsteller angefochtenen Stilllegungsverfügung
des Antragsgegners vom 26. August 2004 bestehen und damit die im Verfahren nach § 80
Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung zum Nachteil des Antragstellers ausfällt.

4

Die Stilllegungsverfügung ist maßgeblich darauf gestützt, das vom Antragsteller
errichtete, noch nicht fertiggestellte Gebäude weise in Widerspruch zu dem hier einschlägigen
Bebauungsplan Nr. 13 der Gemeinde N. , der für das Baugrundstück des Antragstellers
maximal zwei Vollgeschosse vorsieht, tatsächlich drei Vollgeschosse auf und sei damit nicht
gemäß § 67 BauO NRW freigestellt, sondern bedürfe einer - dem Antragsteller nicht erteilten
- Baugenehmigung. Das Beschwerdevorbringen gibt nichts dafür her, diese Wertung als
fehlerhaft anzusehen. Im Gegenteil folgt aus dem vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren
als Verdeutlichung seines Vortrags in der Beschwerdeschrift vorgelegten Gutachten des
Vermessungsingenieurs M. vom 26. Oktober 2004 (Beiakte Heft 11), dass der vom
Antragsteller ohne Baugenehmigung errichtete Rohbau offensichtlich drei Vollgeschosse
aufweist.

5

Strittig ist im vorliegenden Verfahren allein, ob das Kellergeschoss des vom Antragsteller
errichteten Neubaus, das dem Kellergeschoss des früheren Altbaus entspricht und dem
lediglich in Richtung Südosten der vom Antragsteller errichtete neue Anbau vorgelagert
wurde, ein Vollgeschoss ist. Dies ist gem. § 2 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW der Fall, wenn seine
Deckenoberkante im Mittel mehr als 1,60 m über die Geländeoberfläche hinausragt und das
Geschoss - was hier nicht strittig ist - eine Höhe von mindestens 2,30 m hat.
Geländeoberfläche in diesem Sinne ist hier gemäß § 2 Abs. 4 BauO NRW die natürliche
Geländeoberfläche, da sie sich weder aus einer Baugenehmigung noch den Festsetzungen des
hier einschlägigen Bebauungsplans ergibt. Natürliche Geländeoberfläche ist nicht der vor
jedweder Bebauung des Geländes vorgefundene Zustand, sondern das Geländeniveau, das vor
Durchführung der in Rede stehenden Baumaßnahme vorgefunden wird. Das gilt jedenfalls für
die Geländeverhältnisse, die von den Beteiligten unangefochten hingenommen worden
sind.

6

Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 1996 -
7 A 3378/93 - m.w.N..

7

Gemessen an diesen Kriterien ist auf die Geländeverhältnisse abzustellen, die um den bis auf
das Kellergeschoss vom Antragsteller abgerissenen Altbau vorhanden waren, und nicht auf
die Geländeveränderungen, die der Antragsteller im Zusammenhang mit der Errichtung seines
Neubaus vorgenommen hat. Ebenso wenig kommt es auf solche Veränderungen an, die die
Eheleute S. als unmittelbare Voreigentümer des Antragstellers ggf. noch im Jahr 2003 in
Vorbereitung eines von ihnen nach ihrem Schreiben vom 10. September 2004 (Bl. 28 f. der
Gerichtsakte) bereits vorgesehenen Abrisses des Altbaus zumindest begonnen hatten.

8

Im Freistellungsverfahren nach § 67 BauO NRW kann der Bauherr keine Veränderungen
der Geländeoberfläche vornehmen. Wenn diese von der natürlichen Geländeoberfläche
abweichen soll, muss dies entweder durch eine Baugenehmigung oder Festsetzungen eines
Bebauungsplans festgelegt werden.

9

Vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 2. Oktober 1998
- 11 B 845/98 -, BRS 60 Nr. 207.

10

Dabei sind Änderungen der Geländeoberfläche durch Festlegungen in einer Baugenehmigung
insoweit Grenzen gesetzt, als die normativen Vorgaben des § 9 Abs. 3 BauO NRW zu
beachten sind. Diese Vorschrift rechtfertigt es insbesondere nicht, in der Baugenehmigung
eine Anhebung der Geländeoberfläche zuzulassen, die lediglich die
Abstandsflächenbestimmungen oder bauplanerische Festsetzungen über die Höhe oder
Geschossigkeit von Gebäuden unterlaufen.

11

Vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 20. Juni 1996
- 7 B 1001/96 -, JURIS-Dokumentation.

12

Die hiernach maßgeblichen Geländeverhältnisse, wie sie sich vor den vom Antragsteller
vorgenommenen Veränderungen darstellten, werden anschaulich dokumentiert durch die
Lichtbilder, die von Mitarbeitern des Amts 3.7 (Abfallwirtschaft) des Antragsgegners in den
Monaten März bis September 2003 auf dem Grundstück des Antragstellers gefertigt wurden
und in der Beiakte Heft 7 enthalten sind. Demgegenüber sind die Angaben in den zahlreichen
vom Antragsteller vorgelegten Erklärungen und Versicherungen ohne Belang. Diese sind
weitgehend nicht präzise genug, um die Details des vorhanden gewesenen - im dargelegten
Sinne "natürlichen" Geländes - exakt zu belegen. Soweit sie von dem durch die genannten
Lichtbilder eindeutig dokumentierten Zustand abweichen, kann dahinstehen, ob sie - mögen
sie auch den subjektiven Eindruck der Unterzeichner der Erklärungen und Versicherungen
wiedergeben - als objektiv unzutreffend zu werten sind oder möglicherweise sich auf
Zustände beziehen, die in weiter zurückliegenden Zeiten bestanden haben, hier aber deshalb
nicht (mehr) maßgeblich sind, weil das Gelände von den früheren Eigentümern bzw.
Bewohnern des Grundstücks des Antragstellers dauerhaft gestaltet worden war.

13

Insoweit ist insbesondere zu dem bereits angesprochenen, vom Antragsteller vorgelegten
Schreiben der Eheleute S. vom 10. September 2004 anzumerken, dass nach den im März
bis September 2003 gefertigten Lichtbildern keine Rede von einem "Loch" an den
Kellerfenstern sein kann. Das zum Bad gehörige Kellerfenster in der Südostseite des Anbaus
lag nach dem Lichtbild Bl. 51 links der Beiakte Heft 7 selbst mit seiner Unterkante noch
deutlich über der in diesem Bereich mit Neigung in Richtung Süden angelegten großflächigen
Pflasterung mit sechseckigen Betonsteinen. Die an der Nordostseite des Altbaus gelegenen
beiden Kellerfenster neben dem Öltankstutzen lagen nach dem Lichtbild Bl. 38 unten der
Beiakte Heft 7 mit ihrer Unterkante über dem Gelände, das erst nördlich dieser Fenster einen
deutlichen Versprung zu dem höhergelegenen Bereich vor dem im Erdgeschoss befindlichen
Hauseingang aufwies. Dabei lässt das zuletzt genannte Lichtbild erkennen, dass das vor den
Kellerfenstern befindliche tiefer gelegene Gelände in Fortsetzung der den Versprung
herabführenden Treppe bis zu einer deutlich vom Gebäude entfernten Tiefe auf eben diesem
tiefer gelegenen Niveau mit Platten gepflastert war, bei denen es sich dem Augenschein nach
um Waschbetonplatten gehandelt haben dürfte. Wenn die Eheleute S. als unmittelbare
Voreigentümer des Antragstellers, die gleichfalls den vorhandenen Altbau abreißen wollten,
damit begonnen hatten, "den Bereich wieder nach den alten Zeichnungen herzustellen",
wollten sie ersichtlich an die Geländeverhältnisse anknüpfen, die sich aus den 1974
genehmigten Bauzeichnungen (insbesondere den Schnitten Bl. 19 der Beiakte Heft 3)
ergaben. Ob ein solcher Zustand überhaupt bestanden hatte, kann letztlich dahinstehen, da der
im Jahr 2003 vorgefundene und fotografisch dokumentierte Zustand ersichtlich ein solcher
war, der bereits seit langem bestanden hatte und deshalb nach den angeführten Grundsätzen in
Bezug auf das Vorhaben des Antragstellers als "natürliches Gelände" anzusehen ist.

14

Von diesem der Sache nach gebotenen Ansatz, nämlich bei der Ermittlung der
Geschossigkeit des im Rohbau errichteten Neubaus des Antragstellers auf die
Geländeverhältnisse abzustellen, die nach den vorliegenden Lichtbildern jedenfalls bis
September 2003 bestanden hatten, ist auch der öffentlich bestellte Vermessungsingenieur
M. in seinem Gutachten vom 26. Oktober 2004 (im Nachfolgenden "Gutachten M. "
genannt) zu Recht ausgegangen. Dabei unterliegt die Richtigkeit seiner Annahmen über die
insoweit maßgeblichen Geländeverhältnisse allerdings - wie im Nachfolgenden noch
anzusprechen ist - in verschiedenen Details erheblichen Zweifeln, deren Berücksichtigung im
Ergebnis zusätzlich zu Lasten des Antragstellers gehen würden. Darauf kommt es hier
letztlich jedoch nicht an. Den Ermittlungen im Gutachten M. liegt bereits ein
grundsätzlicher Rechtsirrtum zugrunde. Geht man demgegenüber von dem zutreffenden
rechtlichen Ansatz aus, bestätigt selbst das Gutachten M. mit seinen Annahmen über die
2003 gegebenen Geländeverhältnisse, dass der Neubau des Antragstellers drei Vollgeschosse
aufweist und deshalb dem Bebauungsplan Nr. 13 widerspricht.

15

Für die Berechnung, ob ein teilweise unter der Geländeoberfläche gelegenes Geschoss ein
Vollgeschoss ist, bietet sich bei einem Gebäude, das - wie im vorliegenden Fall - eine
Vielzahl von Gebäudeecken aufweist und sich in hängigem Gelände befindet, das sog.
Flächen-Vergleichsverfahren an.

16

Vgl.: Heintz in Gädtke/Temme/Heintz,
Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, 10. Auflage
2003, § 2 RdNr. 196 sowie Abbildung 2.7.

17

Diese Berechnungsweise wurde auch im Gutachten M. angewandt. Im Gutachten wurde
jedoch eine entscheidungserhebliche Besonderheit des vom Antragsteller errichteten Neubaus
nicht berücksichtigt. Der Antragsteller hat von dem bestehenden Altbau das gesamte mit
einem Flachdach versehene Erdgeschoss abgerissen und auf das in seiner Kubatur
unveränderte Kellergeschoss zwei weitere Geschosse (Erdgeschoss und Obergeschoss) sowie
ein Satteldach mit einer Neigung von 250 (so jedenfalls das Maß in den im
Freistellungsverfahren vorgelegten Bauzeichnungen) aufgebracht. Zusätzlich hat er der
Südostwand des bestehen gebliebenen Kellergeschosses - in Richtung zum Garten des
Grundstücks - einen bis zum neuen Satteldach reichenden neuen Anbau vorgesetzt. Dessen
Fußboden liegt 5 Stufen (ca. 90 cm) höher als der Fußboden des erhalten gebliebenen
Kellergeschosses. Über diesem Fußboden weist der neue Anbau lediglich zwei Geschosse auf,
denn die bestehen gebliebene Decke zwischen Kellergeschoss und (neuem) Erdgeschoss im
Altbaubereich ist nicht in den neuen Anbau vorgezogen worden. In dem neuen Anbau hat der
als "Wohnen" bezeichnete Bereich, der 5 Stufen höher als das Kellergeschoss und 10 Stufen
(ca. 1.80 m) tiefer als das über dem bestehen gebliebenen Kellergeschoss neu errichtete
Erdgeschoss liegt, eine lichte Höhe von rd. 4,30 m bis zu der auch in den neuen Anbau
vorgezogenen neuen Decke zwischen Erdgeschoss und Obergeschoss. Betrachtet man das
neue Gebäude in einem Schnitt von Südosten nach Nordwesten (parallel zur Grenze zum
Flurstück 470), der - aus welchem Grund auch immer - in den vom Antragsteller im
Freistellungsverfahren vorgelegten Bauzeichnungen nicht enthalten war, stellt es sich damit in
dem Bereich über dem erhalten gebliebenen Kellergeschoss als dreigeschossig und in dem
neuen Bereich des neuen Anbaus als zweigeschossig dar, und zwar im unteren Bereich des
neuen Anbaus mit der ungewöhnlich großen lichten Höhe von rd. 4,30 m.

18

Sind - wie hier - die Räume eines Gebäudes nicht auf einer Ebene angeordnet und
differieren die einzelnen Ebenen nicht lediglich geringfügig in ihrer Höhenlage, handelt es
sich bei den einzelnen Ebenen um selbständige Geschosse innerhalb ihres Gebäudeteils. Zur
Berechnung der Zahl der Vollgeschosse muss dann, wie der Antragsgegner im
Beschwerdeverfahren zutreffend vorträgt, das Gebäude in die Teile mit einheitlichen Ebenen
zerlegt und müssen für jedes der so gebildeten Gebäudeteile die Geschosse gesondert ermittelt
werden. Die Zahl der Vollgeschosse ist sodann für jedes der Gebäudeteile mit einheitlichen
Ebenen gesondert zu errechnen.

19

Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 18. April 1991
- 11 A 696/87 -, BRS 52 Nr. 180 m.w.N..

20

Damit ist die Zahl der Vollgeschosse des vom Antragsteller errichteten Rohbaus für den
neuen Anbau einerseits und für den übrigen Gebäudeteil - d.h. den Gebäudeteil, der aus dem
erhalten gebliebenen Kellergeschoss und den darüber liegenden Bereichen des Erdgeschosses
und des Obergeschosses besteht - andererseits jeweils gesondert zu ermitteln. Insoweit
unterliegt keinem Zweifel, dass der Anbau lediglich zwei Vollgeschosse aufweist, wobei
unerheblich ist, dass das untere dieser beiden Geschosse eine ungewöhnlich große lichte Höhe
aufweist. Der übrige Gebäudeteil, der dem ehemaligen Altbau entspricht, erfasst die Bereiche,
die in der Berechnung der Anlage 2 zum Gutachten M. als Flächen 1 und 3 bezeichnet
sind. Für die Ermittlung, ob das unterste Geschoss in diesem Gebäudeteil ein Vollgeschoss
ist, kann - zugunsten des Antragstellers - auf die einzelnen Ansätze im Gutachten M.
zurückgegriffen werden. Daraus ergibt sich Folgendes:

21

Zu ermitteln ist zunächst die Summe der über der Geländeoberfläche liegenden Flächen
folgender Abschnitte in der Skizze Anlage 2 zum Gutachten M. : 1, 2, 3, 3b, 3c, 12, 13, 14,
15, 16 und 17. Diese Summe beträgt 0,46 + 0,09 + 9,84 + 8,56 + 7,61 + 7,14 + 17,15 + 7, 18
+ 9,63 + 1,60 + 1,87 = 71,13 qm.

22

Zu ermitteln ist sodann die Summe der Längen dieser Abschnitte. Diese beträgt 2,47 +
1,35 + 6,19 + 4,53 + 3,24 + 2,75 + 6,56 + 2,75 + 3,45 + 1,39 + 6,35 = 41,03 m.

23

Multipliziert man die letztgenannte Zahl mit 1,60 m (§ 2 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW), so
ergeben sich 41,03 x 1,6 = 65,648 qm.

24

Da die Summe der über der Geländeoberfläche liegenden Außenflächen des
Gebäudeteiles mit 71,13 qm deutlich größer ist als das Produkt des Umfangs des Gebäudes
mit dem höchst zulässigen Maß von 1,60 m (65,648 qm), ist das Kellergeschoss des
Gebäudeteils "ehemaliger Altbau" ein Vollgeschoss. Damit weist dieser Gebäudeteil unter
Berücksichtigung der einzelnen die Geländeoberfläche betreffenden Ansätze des Gutachtens
M. drei Vollgeschosse auf. Er liegt im Mittel nicht lediglich 1,60 m, sondern (71,13 :
41,03 =) 1,73 m über der Geländeoberfläche.

25

Im Ergebnis nichts anderes, nämlich die Eigenschaft des Kellergeschosses als
Vollgeschoss, ergäbe sich im übrigen auch dann, wenn man wie im Gutachten M. für die
dort als Teil 1 und Teil 3 bezeichneten Bereiche des früheren Altbaus jeweils die gesamten
über der Geländeoberfläche liegenden Flächen - mithin jeweils einschließlich des Abschnitts
3d - ermitteln und sodann ins Verhältnis setzen würde zu den Gesamtlängen der Umfassungen
der Bereiche Teil 1 und Teil 3. Bei dieser Berechnung ergäbe sich sogar, dass das
Kellergeschoss im Mittel 1,97 m über der Geländeoberfläche liegen würde.

26

Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass die dem Gutachten M. zugrunde gelegten,
in den vorstehenden Berechnungen berücksichtigten Geländehöhen angesichts der
vorliegenden Lichtbilder des 2003 vorgefundenen Zustands in verschiedenen Punkten äußerst
fragwürdig erscheinen. So geht der Gutachter hinsichtlich der Nordwestseite des Gebäudes
(Abschnitte 16 und 17) davon aus, dass das Gelände - von der Westecke aus gesehen - im
Abschnitt 16 auf einer Länge von lediglich 1,39 m zunächst von 222,70 m über NN auf das
Niveau von 224,44 m über NN - mithin steil um 1,74 m - angestiegen und sodann im
Abschnitt 17 auf einer Länge von 6,35 m praktisch eben verlaufen sei, nämlich von 224,44 m
über NN zum Niveau 224,41 m über NN an der Nordecke des Gebäudes. Für einen solchen
steilen Anstieg des Geländes von der Westecke des Gebäudes aus ist insbesondere auf dem
insoweit einschlägigen Lichtbild Bl. 51 rechts der Beiakte Heft 7, das die Westecke des
Altbaus zeigt, auch nicht ansatzweise etwas erkennbar. Zweifelhaft erscheint auch die
Annahme des Gutachters, dass das Gelände an der Südostseite des Altbaus entsprechend dem
nach seinen Angaben vorgefundenen Schwarzanstrich von der Ostecke aus im Abschnitt 3b
auf 4,43 m Länge zunächst praktisch eben (Gefälle lediglich von 222,86 m über NN auf
222,80 m über NN) verlaufen und erst dann in den Abschnitten 3c und 12 bis zur Südecke auf
insgesamt 5,99 m Länge steiler (von 222,80 m über NN auf 221,87 m über NN) abgefallen
sei. Demgegenüber lässt beispielsweise das Lichtbild Bl. 51 links der Beiakte Heft 7 deutlich
erkennen, dass die Plattierung mit den sechseckigen Betonsteinen im Bereich des
Badezimmerfensters unter dem dort erkennbaren dunkleren Anstrich lag und auch hier bereits
ein deutliches Gefälle in Richtung Süden aufwies; hierfür sprechen auch die beiden
Lichtbilder Bl. 16 der Beiakte Heft 7.

27

Ob auf Grund dieser fotografischen Belege die im Gutachten M. zugrunde gelegten
Geländehöhen in weiten Bereichen der Nordwestseite und der Südostseite des Altbaus weiter
nach unten zu korrigieren sind, kann letztlich dahinstehen. Im Ergebnis ergäbe sich dann zu
Lasten des Antragstellers, dass das Kellergeschoss noch mehr als bereits dargelegt über dem
hier zu berücksichtigenden natürlichen Gelände liegt und damit der Gebäudeteil "ehemaliger
Altbau" erst recht dreigeschossig ist. Erweist sich das Gebäude des Antragstellers nach der
hier nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage jedenfalls in diesem -
ohnehin dominierenden - Gebäudeteil als dreigeschossig, widerspricht es den Festsetzungen
des Bebauungsplans.

28

Im Hinblick auf das weitere - ohnehin nicht in der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
dargelegte - Beschwerdevorbringen ist anzumerken: Der Antragsteller kann die planwidrige
Dreigeschossigkeit des Gebäudes dadurch beheben, dass er das gesamte Obergeschoss des
Hauses abträgt, das ohnehin eine separate, außenseitige Eingangstreppe aufweisen soll und
bautechnisch sowie funktional von den darunter liegenden Geschossen ohne Weiteres
trennbar ist. Demgegenüber würden Veränderungen am Anbau nichts daran ändern, dass der
Gebäudeteil "ehemaliger Altbau" drei Vollgeschosse aufweist. Hätte der Antragsteller allein
diesen Gebäudeteil ohne den Anbau errichtet, würde er nach den vorstehenden Darlegungen
drei Vollgeschosse aufweisen. Dadurch, dass an dieses dreigeschossige Bauwerk ein Anbau
angebaut wird, der nur wegen des Fehlens einer Geschossdecke zwei Geschosse - davon eines
mit einer außergewöhnlichen lichten Höhe - aufweist, wird das dreigeschossige Gebäude
nicht zu einem zweigeschossigen.

29

Auf das weitere, ebenfalls verspätet vorgetragene Beschwerdevorbringen hinsichtlich der
angeblichen Vergleichbarkeit weiterer in der näheren Umgebung vorhandener Gebäude
kommt es schon deshalb nicht an, weil es im vorliegenden Verfahren allein um die sofortige
Vollziehung der Stilllegungsverfügung des Antragsgegners geht. Ob und inwieweit der
Umstand, dass andere in der näheren Umgebung vorhandene Gebäude möglicherweise
planwidrig drei Vollgeschosse aufweisen, bei einem eventuellen Abbruchgebot des
Antragsgegners von Bedeutung sein kann, bedarf hier keiner weiteren Erörterung.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung stützt
sich auf die §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

31

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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