Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-08-14, Aktenzeichen 16 U 28/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0814.16U28.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Das Landgericht Köln hat mit Beschluss vom 5. April 2000 der
Verfügungsbeklagten im Wege einstweiliger Verfügung unter Androhung
der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, die Bauarbeiten an der
freigelegten Giebelwand fortzusetzen, solange sich die Parteien
nicht hinsichtlich des bereits fertiggestellten Kellerbereichs über
Vorschläge hinsichtlich der Einhaltung des Schallschutzes und zur
Vermeidung von Traglasten geeinigt haben, die dem Gutachten der
Sachverständigen Prof. Dr. S. im Beweissicherungsverfahren - Az.: 3
OH 14/99 - Rechnung tragen. Der Beschluss ist den
Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers noch am selben Tag
zugestellt worden. Die Verfügungsbeklagte legte am 6.4.2000 gegen
die erlassene einstweilige Verfügung Widerspruch ein verbunden mit
einem Antrag auf Akteneinsicht. Letztere gewährte das Landgericht
antragsgemäß und bestimmte sodann Termin zur mündlichen Verhandlung
auf den 12.4.2000. Mit Schriftsatz vom 10.4.2000 beantragte der
Verfügungskläger wegen eines Verstoßes gegen die einstweilige
Verfügung die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die
Verfügungsbeklagte. Mit am 18. April 2000 verkündetem Urteil hat
das Landgericht nach Vernehmung von präsenten Zeugen in der
mündlichen Verhandlung die einstweilige Verfügung aufrechterhalten.
Zugleich wies es im Beschlussweg den Ordnungsmittelantrag mangels
Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Verfügungsbeklagte
zurück. Mit Beschluss vom 3.5.2000 bestimmte der Rechtspfleger auf
den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag der
Verfügungsbeklagten Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage binnen 4
Wochen ab Zustellung des Beschlusses. Die einstweilige Verfügung
wurde den erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten der
Verfügungsbeklagten auf den entsprechenden Antrag der
Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers unter Vermittlung
der GV-Verteilungsstelle des Amtsgerichts Köln über den insoweit
beauftragten Gerichtsvollzieher durch die Post ausweislich der
Postzustellungsurkunde am 20.4.2000 zugestellt.

3

Gegen das ihr von Amts wegen am 2.5.2000 zugestellte Urteil
wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrer am 20.4.2000
eingegangenen Berufung und beantragt die Abänderung des Urteils und
Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Der Verfügungskläger
beantragt, das Verfahren, nachdem die Beklagte die verlangten
Vorschläge gemacht habe und sich die Parteien daraufhin geeinigt
hätten, in der Hauptsache für erledigt zu erklären.

4

Streit zwischen den Parteien besteht insbesondere hinsichtlich
der Fragen, ob die einstweilige Verfügung der Verfügungsbeklagten
innerhalb der Monatsfrist im Parteibetrieb wirksam zugestellt und
vollzogen worden ist, und der Verfügungsantrag bis zur Erledigung
zulässig und begründet war.

5

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

6

In der Sache hat das zulässige Rechtsmittel im Ergebnis keinen
Erfolg.

7

1) Das angefochtene Urteil sowie die einstweilige Verfügung sind
nicht aus prozessualen Gründen bereits aufzuheben. Insbesondere ist
entgegen der Ansicht der Berufung die einstweilige Verfügung
wirksam zugestellt und fristgerecht vollzogen worden.

8

Nach §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung einer
einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem die
Verfügung der Partei, auf deren Gesuch sie erging, zugestellt ist,
ein Monat verstrichen ist. Die Frist begann mit der Zustellung der
einstweiligen Verfügung an den Verfügungskläger am 5.4.2000, die
einstweilige Verfügung musste also bis zum Ablauf des 5.5.2000
zugestellt und vollzogen sein. Die vorliegend am 20.4.2000 erfolgte
Zustellung und Vollziehung ist wirksam und mithin fristgerecht
gewesen.

9

Die Zustellung ist entgegen der Ansicht der Berufung mit Recht
nicht an die Beklagte selbst, sondern an deren Rechtsanwälte Dr. J.
I pp. erfolgt. Die Zustellung hat nur dann an den Schuldner
persönlich zu erfolgen, wenn sich noch kein
Verfahrensbevollmächtigter für ihn bestellt hat. Letzteres schied
aus, denn die Rechtsanwälte haben sich bereits in der dem Gericht
eingereichten Schutzschrift ausdrücklich als
Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten bestellt, ferner
hatten sie für die Beklagte Widerspruch eingelegt und diese in der
auf den Widerspruch anberaumten mündlichen Verhandlung vom
12.4.2000 auch vertreten, und sind schließlich im Rubrum des
Urteils vom 18.4.2000 als solche auch benannt worden. Gemäß § 176
ZPO musste deshalb nach ganz herschender Meinung an sie die
Zustellung erfolgen, auch wenn die einstweilige Verfügung sie noch
nicht als Verfahrensbevollmächtigte der Beklagten aufgeführt hatte
(vgl. OLG Hamburg WRP 93, 822 = NJW-RR 94, 444 = OLGZ 94, 213 mwN;
KG WRP 98, 411 = OLGR 98, 109; Zöller/Vollkommer ZPO § 929 Rdnr.
13; Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, §
929 Rdnr. 29 mwN).

10

Die erfolgte Ersatzzustellung ist nach § 183 Abs. 2 ZPO wirksam.
Ausweislich der Postzustellungsurkunde ist die einstweilige
Verfügung, weil der Postbeamte die Rechtsanwälte Dr. J. I pp. in
den Geschäftsräumen nicht angetroffen habe, dort deren Angestellter
Frau Annette Flechsig am 20.4.2000 übergeben worden. Die etwaige
tatsächliche Anwesenheit der Rechtsanwälte und deren Bereitschaft
zur Entgegennahme einer zuzustellenden Sendung stehen der
Zulässigkeit einer Ersatzzustellung nicht entgegen (vgl. OLG
Frankfurt MDR 98, 736). Der in der Berufungsverhandlung erhobene
Einwand des beim OLG zugelassenen Prozessbevollmächtigten der
Beklagten, er sei zur Entgegennahme der einstweiligen Verfügung
nicht bevollmächtigt gewesen, berührt die Wirksamkeit der
Zustellung nicht, denn nichts ist dafür dargetan oder ersichtlich,
dass die einstweilige Verfügung ausschließlich dem einzig beim
Landgericht nicht zugelassenen Sozietätsanwalt und jetzigen
Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten zugestellt werden
sollte.

11

Im übrigen ist eine Verletzung zwingender
Zustellungsvorschriften bei der Parteizustellung weder dargetan
noch ersichtlich. Gemäß § 166 Abs. 1 ZPO ist der Gerichtsvollzieher
für die von den Parteien zu betreibenden Zustellungen zuständig.
Das bedeutet indes nicht, dass der Gerichtsvollzieher die
Zustellungen stets persönlich durchführen muss. Er trifft zwischen
persönlicher Zustellung und der Zustellung durch die Post (§ 193
ZPO) vielmehr die Wahl nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei er gemäß
§ 21 GVGA allerdings gehalten ist, in Eilfällen persönlich
zuzustellen. Mithin könnte hier allenfalls ein Ermessensfehler
vorliegen. Ferner kann zwar gemäß § 166 Abs. 2 ZPO in
Anwaltsprozessen vor dem Landgericht der Gläubiger dann nicht
unmittelbar sondern auch über die
Gerichtsvollzieherverteilungsstelle des Amtsgerichts dem
Gerichtsvollzieher den Zustellungsauftrag erteilen, wenn durch die
Zustellung eine Notfrist gewahrt werden soll (§ 166 Abs. 2 S. 2
ZPO). Letztere Fallgestaltung lag nicht vor. Bei der
Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO handelt es sich nämlich
nicht um eine Notfrist (§ 224 Abs. 1 S. 2 ZPO), so dass die
erfolgte Beauftragung des Gerichtsvollziehers unter Vermittlung der
Geschäftsstelle des Prozessgerichts an sich nicht zulässig war. Der
Verstoß beinhaltet indes keine Verletzung zwingender
Zustellungsvorschriften, so dass er die Wirksamkeit der Zustellung
nicht berührt.

12

Keiner Prüfung und Entscheidung bedarf schließlich die Frage, ob
der Verfügungskläger, was die Verfügungsbeklagte in der
Berufungsverhandlung erstmals eingewendet hat, nicht fristgemäß
Klage zur Hauptsache erhoben hat. Die Verfügungsbeklagte hat weder
in einem vorbereitenden Schriftsatz noch in der
Berufungsverhandlung einen Antrag nach § 926 Abs. 2 ZPO gestellt,
d.h. beantragt, wegen Nichtbefolgung der Anordnung der
Hauptsacheklageerhebung die Aufhebung der einstweiligen Verfügung
durch Urteil auszusprechen. Mit dem bloßen Einwand der
Verfügungsbeklagten ist der Antrag nicht gestellt. Der
Aufhebungsantrag ist ein Sachantrag i.S.v. § 297 ZPO und muss in
Anwaltsprozessen schriftlich eingereicht und dem Gläubiger
zugestellt werden (vgl. etwa Zöller/Vollkommer ZPO § 926 Rdnr. 22;
Walker in Schuschke/Walker aaO § 926 Rdnr. 20; Heinze, in
MünchKomm- ZPO § 926 Rdnr. 23). Sonach kann offen bleiben, ob der
Senat überhaupt darüber entscheiden könnte, wenn ein zulässig
gestellter Antrag vorläge. Es wird die Meinung vertreten, dass
nicht unmittelbar das Berufungsgericht, sondern zunächst stets
dasjenige Gericht, das die einstweilige Verfügung erlassen und die
Frist zur Klageerhebung angeordnet hat, über einen solchen Antrag
zu entscheiden habe, weil für das Aufhebungsverfahren nach § 926
Abs. 2 ZPO grundsätzlich zwei Instanzen mit jeweils notwendiger
mündlicher Verhandlung zur Verfügung stehen müssen (so Zöller und
Walker aaO jeweils mwN; a.A. OLG Koblenz NJW-RR 95, 444 und OLGR
98, 353: der Antrag soll auch direkt beim Berufungsgericht gestellt
werden können, wenn das Eilverfahren in der Berufungsinstanz
anhängig ist).

13

2) In der Sache selbst war der Verfügungsantrag bis zur
Erledigung zulässig und begründet, so dass die Feststellung zu
treffen ist, dass sich die Hauptsache erledigt hat.

14

a) Der Verfügungsanspruch auf Einstellung der Bauarbeiten folgt
aus §§ 1004, 823 BGB i.V.m. § 22 Abs. 1 NachbG NW.

15

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten ist das Landgericht
zutreffend davon ausgegangen, dass der Verfügungskläger mit den im
Verfügungsverfahren gebotenen Beweismitteln die
Eigentumsbeeinträchtigung in Form der Gefährdung der Stabilität
seines Hauses durch die von der Beklagten im Kellerbereich bereits
fertiggestellte Giebelwand und die dort massiv betonierte
Zufahrtsrampe zur Tiefgarage glaubhaft, d.h. "überwiegend
wahrscheinlich" gemacht hat.

16

Mit dem im vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren
eingeholten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. S. vom
27.12.99, das das Landgericht mit Recht durch das vom Beklagten
eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen R. vom 21.2.2000
nicht als widerlegt angesehen hat, ist glaubhaft gemacht, dass die
Beklagte den Zwischenraum zwischen den beiden Grenzgiebelwänden
nicht so geschlossen hat, dass Schäden im Bereich des
Zwischenraums, insbesondere durch Gebäudebewegungen, an der zuerst
errichteten baulichen Anlage ausgeschlossen sind:

17

Die Sachverständige hat festgestellt, dass die Grenzgiebelwand
des klägerischen Hauses eine sehr unebene Fläche/ Versprünge
aufweist, dass die Gebäudetrennfugen im Stoßbereich der bereits
erstellten, tragenden Betontrennwände teilweise nur ca. 10 mm
betragen, und dass die eingebrachte Mineralfasermatte
zusammengedrückt ist und stellenweise die Fugen auf Null auslaufen.
Die in der Berufungsverhandlung von der Verfügungsbeklagten
vorgelegten weiteren Privatgutachten des Sachverständigen R. vom
17.5.2000 und vom 17.6.2000 widerlegen die im Gutachten der
Sachverständigen Prof. Dr. S. angesprochenen Gefährdungen für das
Haus des Verfügungsklägers nicht. Daß die überzeugend dargelegten
Gefahren noch nicht zu einem sichtbaren Schaden geführt haben,
schließt die Begründetheit des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs
nicht aus, da der Verfügungskläger nicht abwarten muß, bis der
drohende Schaden sich realisiert hat.

18

Hatte damit aber die Verfügungsbeklagte durch fehlerhafte
Bauweise die Voraussetzungen dafür angelegt, dass die
Grenzgiebelwand des Altbaus - was gerade durch eine ausreichend
dimensionierte Trennfuge verhindert werden soll - durch Verhaken
beeinträchtigt wird, wenn sich der Neubau gegenüber dem Altbau des
Verfügungsklägers in einem entsprechend starkem Maße setzt, war es
nunmehr deren Sache, zumindest glaubhaft zu machen, dass eine
solche Differenzsetzung hier ausgeschlossen ist. Das ist aber der
Verfügungsbeklagten nicht gelungen. Richtig ist zwar, dass der
Sachverständige R. aufgrund der auf gewachsenem Boden angegebenen
Bodenpressungen des Baugrundlabors B. davon ausgeht, dass keine
Differenzsetzung, d.h. keine Bodenquetschung und damit verbundenes
Ausweichen des Bodens durch den Neubau zu erwarten sei, weil sich
im Bereich der Unterkellerung ein setzungsunempfindlicher Boden
befinde, und die Belastung aus dem Neubau weit unterhalb der
maximalen Bodenpressung liege. Dem aber hat das Landgericht mit
Recht die Angabe der Sachverständigen S. entgegengehalten, wonach
"selbstverständlich" eine Differenzsetzung des Neubaus eintreten
werde. Hinzukommt, dass selbst der sachverständige Zeuge K., der
die Statik für den Neubau der Verfügungsbeklagten erarbeitet hat,
eine Differenzsetzung nicht ausgeschlossen hat. Er hat bei seiner
Vernehmung durch das Landgericht zunächst dargetan, in der Planung
ein so ausreichend dimensioniertes Polster zum Altbau des
Verfügungsklägers vorgesehen zu haben, dass auf den Versprüngen
keine Auflagerungen erfolgen. Demgemäß hat er gerade gegen ein
Verhaken durch ein Setzen des Neubaus Vorsorge getroffen, wenn er
auch später bekundet hat, dass für den Neubau allenfalls Setzungen
von 5 mm zu erwarten seien, bei der eine Verhakung nicht zu
befürchten sei. Letzterem steht aber wieder die Feststellung der
Sachverständigen S. entgegen, nach der der Neubau wegen der
unzureichenden Trennfugendicke bei der Differenzsetzung an den
Versprüngen der klägerischen Grenzgiebelwand hängen bleiben soll,
so dass Kräfte auf den Altbau übergehen können.

19

Sonach rechtfertigt der fehlerhafte Bauzustand die Befürchtung
des Verfügungsklägers, dass durch ein - von der Verfügungsbeklagten
nicht ausgeschlossenes - Verhaken Lasten des Neubaus auf seine
Grenzgiebelwand abgetragen werden und diese beeinträchtigen können
(Rissbildungen).

20

Darüber hinaus war - entsprechend den zutreffenden Ausführungen
des Landgerichts - kein ausreichender Schallschutz sichergestellt.
Die Sachverständige hat festgestellt, dass die Gebäudetrennfuge im
Stoßbereich der bereits erstellten, tragenden Innenwände teilweise
nur knapp 10 mm dick ist und dabei zur Schalldämmung ungeeignete
Platten mit einer Dicke von 22/20 mm verwendet worden sind. Die
Ausführung widerspricht damit der DIN 4109 (Schallschutz im
Hochbau) und den dazugehörigen Ausführungsregeln gemäß Beiblatt 1,
wonach die Gebäudetrennfuge durchgehend mindestens 30 mm betragen
muss und spezielle Trennfugenplatten mit einer Dicke von 42/40 mm
zu verwenden sind. Auch der Sachverständige R. hat in seinem
Gutachten eine nicht nach der DIN 4109 ausreichend breite Trennfuge
bestätigt - und nur den dementsprechenden Rückbau für nicht
erforderlich gehalten.

21

Ferner hat die Vergügungsbeklagte in der Gebäudetrennfuge beim
Anbetonieren an die Giebelwand des Verfügungsklägers eine
Kunststofffolie verwendet, die in die Gruppe der organischen
Baustoffe gehört, die nach DIN 4102 brennbar sind, und aus
Brandschutzgründen nicht zulässig ist: Bei einem Mehrfamilienhaus
mittlerer Höhe, wie im vorliegenden Fall, ist gemäß § 29 LBO NW die
Gebäudetrennwand als Brandschutzwand auszuführen, d.h. sie darf nur
mit nicht brennbaren Baustoffen ausgebildet sein, auch in der
Trennfuge.

22

Schließlich ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen,
dass entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten die durch ihre
Baumassnahme drohende Eigentumsbeeinträchtigung nicht etwa durch
ein am 9./10.3.2000 (Bl. 49, 50, 51 GA) erklärtes Einverständnis
des Klägers gedeckt ist. Das Schreiben seines Bevollmächtigten vom
9.3.2000 (Bl. 49 GA) belegt ersichtlich nicht die Bevollmächtigten
des für den Kläger tätigen Zeugen M., für diesen bereits
verbindlich eine Einigung mit der Beklagten über die Form und den
Umfang aller noch ausstehenden Baumaßnahmen an der Giebelwand
auszuhandeln. Der Zeuge M. hatte gemäß dem Schreiben nur den
Auftrag, mit dem Zeugen K. "definitiv und abschließend zu klären,
was wie gemacht werden soll". Auch wenn nach dem Verständnis des
Klägers darin die Klärung der erforderlichen Korrekturmaßnahmen im
Kellerbereich der Giebelwand eingeschlossen gewesen sein sollte,
war - aus welchen Gründen auch immer - eine solche gerade nicht
erzielt worden. Nichts ist dafür nachvollziehbar dargetan oder
ersichtlich, dass man sich bei der Besprechung am 10.3.2000 darauf
geeinigt hätte, die vom Kläger noch im Schreiben vom 17.1.00
angesprochenen Korrektur-/Rückbaumassnahmen im Kellerbereich
ersatzlos fallen zu lassen. Selbst nach dem Schreiben des Zeugen K.
vom 10.3.2000 hatten sie einverständlich (nur) die für einen
Teilbereich der Giebelwand, nämlich die "zur Sicherung des
Erdgeschossmauerwerks" notwendigen Maßnahmen ermittelt (Bl. 51
GA).

23

Sonach hat der Verfügungskläger glaubhaft gemacht, dass ihm
gegen die Verfügungsbeklagte ein Anspruch auf Entfernung des
regelwidrigen Bauzustands im zwischen den beiden Grenzgiebeln
erforderlichen Zwischenraum zusteht. Es ist deshalb nicht zu
beanstanden, wenn der Verfügungskläger einen Verzicht auf den
beanspruchten und erlangten Baustopp von der Einigung der Parteien
über infolge der fehlerhaften Bauweise gebotene
Korrekturbaumassnahmen abhängig gemacht hat.

24

b) Mit Recht hat das Landgericht auch den Verfügungsgrund, d.h.
die Dringlichkeit eines Baustopps bejaht.

25

Es ist glaubhaft gemacht, dass bei einer Fortsetzung der
Baumassnahme bis zum Hauptverfahren überwiegend wahrscheinlich ist,
dass die Verwirklichung des sicherungsbedürftigen Anspruchs des
Verfügungsklägers wesentlich erschwert werden könnte. Es ist
nämlich davon auszugehen, dass bis dahin vollendete Tatsachen
geschaffen wären, d.h. der Neubau und insbesondere die
Grenzgiebelwand im wesentlichen fertiggestellt gewesen wäre, so
dass die dem Verfügungskläger zustehenden Korrekturmaßnahmen - wie
schon das Landgericht zutreffend anführt - mit einem womöglich nur
noch unvertretbar hohen Kostenaufwand durchzuführen wären und
deshalb die Verfügungsbeklagte seinem Verlangen auf Rückbau mit
Erfolg den Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme hätte
entgegensetzen können.

26

Entgegen der Ansicht der Berufung kann keine Rede davon sein,
dass der Verfügungskläger mit der Beantragung der einstweiligen
Verfügung so lange zugewartet hat, dass er selbst die Dringlichkeit
der verlangten Maßnahme widerlegt hätte. Der Verfügungskläger hatte
die Verfügungsbeklagte unter Hinweis auf das Gutachten S. mit
Fristsetzung bis zum 4.2.2000 zur Beseitigung der festgestellten
Missstände aufgefordert. Wenn er dann, obwohl die eingeräumte Frist
ergebnislos abgelaufen war und am folgenden Tag, d.h. am 5.2.2000,
an der Giebelwand weitergearbeitet wurde, nicht sogleich die
einstweilige Verfügung beantragte, sondern nochmals auch im
Hinblick auf das Gegengutachten R. Kooperationsbereitschaft zeigte
mit der Aufnahme von Vergleichsgesprächen, entfiel damit noch nicht
die - vorstehend dargelegte - Dringlichkeit, wie aber die Berufung
meint. Die Vergleichsbemühungen mündeten schließlich in der
vorgenannten Besprechung der Statiker der Parteien am 10.3.2000 zur
Erarbeitung einer gemeinsamen Lösung. Soweit ersichtlich, hat die
Verfügungsbeklagte dann erstmals wieder am 3.4.2000 an der
Giebelwand weiterarbeiten lassen, also zwei Tage vor Erlass der
einstweiligen Verfügung.

27

Sonach war, da die Verfügungsbeklagte der Erledigungserklärung
nicht zugestimmt hat, der ursprünglich zulässige und begründete
Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung aber durch ein
erledigendes Ereignis (= Wegfall der Dringlichkeit) unbegründet
wurde, auf die Berufung unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
und der einstweiligen Verfügung durch Urteil die Erledigung der
Hauptsache festzustellen (vgl. OLG Köln WRP 85, 660;
Zöller/Vollkommer aaO § 91 a Rdnr. 58 "Arrest und einstweilige
Verfügung"; Schuschke in Schuschke/Walker aaO § 935 Rdnr. 29
mwN).

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.