Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1992-10-08, Aktenzeichen 7 W 37/92
ECLI:DE:OLGK:1992:1008.7W37.92.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

##blob##nbsp;

3

##blob##nbsp;

4

##blob##nbsp;

5

Die Parteien sind Eigentümer
benachbarter Hang-grundstücke in der Gemarkung H.. Der Gläubiger
hat vom Schuldner im Wege der Klage vor dem Landgericht Maßnahmen
gefordert, durch die vermieden wird, daß von dem höher gelegenen
Grundstück des Schuldners abfließendes Wasser auf das Grundstück
des Gläu-bigers gelangt. Zur Beendigung des Rechtsstreits haben die
Parteien einen Vergleich geschlossen, in dem sich der Schuldner
verpflichtet hat,

6

##blob##nbsp;

7

##blob##nbsp;

8

##blob##nbsp;

9

"das von den oben liegenden
Grundstücken durch das vorhandene Rohr bzw. die vorhan-denen Rohre
auf sein Grundstück zugelei-tete Wasser auf seinem Grundstück durch
Erstellung einer Verrieselungsanlage nach Absprache mit der
zuständigen Behörde bzw. einem Fachingenieur ordnungsgemäß zu
ver-rieseln".

10

##blob##nbsp;

11

Zwischen den Parteien besteht Streit
darüber, ob der Schuldner die von ihm übernommene Verpflichtung
in-zwischen erfüllt hat. Den Antrag des Gläubigers, ihn zur
Ersatzvornahme zu ermächtigen und den Schuldnern zur Vorauszahlung
der Kosten zu verurteilen, hat das Landgericht zurückgewiesen. Die
dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Gläubigers führt zur
Auf-hebung des Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an
das Landgericht.

12

##blob##nbsp;

13

Die sofortige Beschwerde ist nach § 793
ZPO statt-haft und auch im übrigen zulässig. Wegen der Versäu-mung
der zweiwöchigen Frist des § 577 Abs. 2 ZPO ist dem Gläubiger
antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,
nachdem er glaubhaft ge-macht hat, daß der verspätete Eingang der
Beschwer-deschrift auf einer von ihm und seinen
Verfahrensbe-vollmächtigten nicht zu vertretenden Verzögerung der
Beförderung durch die Post beruht.

14

##blob##nbsp;

15

In sachlicher Hinsicht folgt der Senat
dem Landge-richt, soweit es den vom Schuldner geltend gemachten
Erfüllungseinwand berücksichtigt und ihn damit nicht auf die
Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO verweist. Einer
grundsätzlichen Entscheidung der in Rechtsprechung und Literatur
umstrittenen Frage, wie der Erfüllungseinwand im Verfahren nach §
887 ZPO - das gleiche gilt für § 888 ZPO - zu behandeln ist (zum
Meinungsstand vgl. Bischoff, NJW 1988, 1957 so-wie Schuschke, ZPO,
§ 887 Rn. 15), bedarf es aller-dings nicht. Auch von den Vertretern
der Auffassung, die eine Berücksichtigung des Erfüllungseinwandes
ablehnt, wird eine Ausnahme gemacht, wenn die vom Schuldner für die
Erfüllung vorgebrachten Tatsachen vom Gläubiger nicht bestritten
werden (vgl. OLG Köln, 2. Zivilsenat, NJW-RR 1988, 1212; 20.
Zivil-senat, NJW-RR 1989, 188, 189). Entsprechendes muß nach
Auffassung des Senats für den hier vorliegenden Fall gelten, daß
unstreitig eine Erfüllungshandlung vorgenommen worden ist und nur
noch darüber ge-stritten wird, ob die Handlung den nach dem Inhalt
des Vollstreckungstitels zu stellenden Anforderungen genügt. Dann
sprechen namentlich Erwägungen der Prozeßokonomie dafür, die
erforderliche Aufklärung im Vollstreckungsverfahren durchzuführen
und sie nicht einem weiteren, ohnehin bei demselben Gericht
anhängig zu machenden Rechtsstreit zu überlassen. Schutzwürdige
Belange des Gläubigers werden dadurch nicht verletzt. Die
Beweislast obliegt im Streit um die Erfüllung unabhängig von den
Parteirollen stets dem Schuldner (vgl. Stein-Jonas-Münzberg, ZPO,
20. Aufl., § 887 Rn 26). Der Gläubiger erscheint auch nicht deshalb
benachteiligt, weil die Voll-streckung durch die Nachprüfung des
Erfüllungsein-wandes aufgeschoben wird. Diesen Aufschub kann der
Schuldner auch im Rahmen einer Vollstreckungsabwehr-klage mit einem
Einstellungsantrag nach § 769 ZPO erreichen. Einem solchen Antrag
wird, wenn nur noch die Übereinstimmung der vorgenommenen mit der
nach dem Titel geschuldeten Handlung zu klären ist, re-gelmäßig
stattzugeben sein. Im Ergebnis erfährt der Gläubiger damit keine
ins Gewicht fallende Schlech-terstellung. Demgegenüber hat der
Schuldner ein evidentes und anerkennenswertes Interesse daran, daß
das Prozeßgericht die von ihm vorgenommene Handlung auf ihre
Erfüllungswirkung hin überprüft, bevor es den Gläubiger zu einer
u.U. unsinnigen und kostspie-ligen Ersatzvornahme ermächtigt.

16

##blob##nbsp;

17

Durch die vom Landgericht durchgeführte
Beweis-aufnahme ist aber die vom Schuldner behauptete Erfüllung
noch nicht bewiesen. Der Schuldner ist nach Ziffer 1 des Vergleichs
vom 17.06.1991 zur Herstellung einer Anlage verpflichtet, durch die
das auf sein Grundstück gelangende Wasser "ordnungsge-mäß"
verrieselt wird. Ob die von ihm nach Abschluß des Vergleichs
verlegten Rohre dieser Anforderung genügen, ist durch die Aussagen
der vom Landgericht vernommenen Zeugen nicht geklärt. Soweit das
Landge-richt meint, der Gläubiger müsse substantiiert dar-legen,
warum er die Anlage nicht als ordnungsgemäße Erfüllung gelten
lassen wolle, verkennt es die Dar-legungs- und Beweislast, die sich
im Streit um die Erfüllung auch darauf erstreckt, daß die Leistung
in obligationsgemäßer Weise erbracht worden ist (Pa-landt,
Heinrichs, BGB, 51. Aufl., § 363 Rn 1). Eine Annahme der Leistung
durch den Gläubiger mit der Folge einer Beweislastumkehr nach § 363
BGB liegt nicht vor. Schließlich ist der Gläubiger auch aus
tatsächlichen Gründen zu einer weiteren Substantiie-rung nicht in
der Lage, da der Schuldner seinerseits Art und Beschaffenheit der
von ihm hergestellten An-lage nicht auseichend dargelegt hat. Der
von ihm in der mündlichen Verhandlung vom 24.06.1992 überreich-te
Lageplan (Hülle GA Bl. 159) läßt nur die Lage der verlegten
Rohrleitungen, nicht aber deren Beschaf-fenheit und Dimensionierung
sowie die Tiefe und die Art der Verfüllung erkennen. Darüber geben
auch die zwei mit dem Plan überreichten Lichtbilder keinen
Aufschluß. Dem Gläubiger kann es deshalb auch unter dem
Gesichtspunkt der prozessualen Erklärungspflicht (§ 138 Abs. 2 ZPO)
nicht zum Nachteil gereichen, wenn er sein Vorbringen auf ein
schlichtes Bestrei-ten beschränkt.

18

##blob##nbsp;

19

Zur Klärung des Sachverhalts ist der
vom Schuldner für die ordnungsgemäße Erfüllung angetretene
Sach-verständigenbeweis zu erheben. Im Hinblick auf die bereits
durchgeführte Beweisaufnahme hält es der Se-nat für sachgerecht,
dem Landgericht nach § 575 ZPO auch die weitere Aufklärung zu
übertragen. Im Rahmen der abschließenden Entscheidung wird es auch
über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

20

##blob##nbsp;

21

Beschwerdewert: 3.000,00 DM