Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-01, Aktenzeichen 6 B 689/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0601.6B689.05.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Diese Kosten haben die
Beigeladenen selbst zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (§ 146 Abs.
4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen nicht zum Erfolg
des Rechtsmittels.

3

Die Antragstellerin ist Polizeiobermeisterin bei der Autobahnpolizei N. . Im
Februar 0000 und im Juli 0000 wurden ihre beiden Kinder geboren. Seit dem
Frühjahr 0000 befindet sie sich im Erziehungsurlaub (seit Inkrafttreten der
Elternzeitverordnung vom 22. Juni 2004, GV. NRW. S. 377: Elternzeit). Die Elternzeit
endet am 00.00.0000. Die Antragstellerin erstrebt einstweiligen Rechtsschutz
dagegen, dass der Dienstherr sie bei der Besetzung von sieben der Bezirksregierung
N. zum Januar 0000 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der
Besoldungsgruppe A 9 der Bundesbesoldungsordnung (Polizeihauptmeister/in) nicht
berücksichtigen will. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner (unter
Ablehnung des weitergehenden Antrags) im Wege der einstweiligen Anordnung
vorläufig untersagt, vier der sieben Beförderungsstellen (die für die Beigeladenen zu
2. bis 4. und 7. vorgesehenen Stellen) zu besetzen: Die Antragstellerin habe außer
einem Anordnungsgrund auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach
summarischer Prüfung widerspreche die Weigerung des Antragsgegners, sie wegen
der fortdauernden Elternzeit in das Auswahlverfahren einzubeziehen, dem Prinzip
der Bestenauslese und finde auch im Gesetz keine Stütze. Nach §§ 85 a Abs. 5, 78
g des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) dürfe eine
Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht
beeinträchtigen. Das gelte auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw.
Elternzeit. Der Umstand, dass für die Antragstellerin wegen des Erziehungsurlaubs
keine aktuelle dienstliche Beurteilung mehr vorliege, rechtfertige ihren Ausschluss
von dem Beförderungsverfahren nicht. Wenn eine aktuelle Beurteilung wegen
Beurlaubung oder Freistellung vom Dienst nicht erfolgen könne, sei auf die letzte
Beurteilung zurückzugreifen. Danach sei hier von einem Beurteilungsgleichstand mit
den Beigeladenen auszugehen. Unter Heranziehung der Vorbeurteilungen sei der
Antragsgegner zutreffend zu einem Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen zu 1.,
5. und 6. gelangt. Bei der Antragstellerin und den übrigen Beigeladenen sei - mit
Ausnahme der Beigeladenen zu 4., die wegen eines niedrigeren
Beförderungsdienstalters in jedem Fall der Antragstellerin nachgehe - ein
Gleichstand sowohl bei den Beurteilungen (bei der Qualifikation) als auch bei den
Hilfskriterien gegeben. Insoweit habe der Antragsgegner die Auswahlentscheidung
gegebenenfalls anhand weiterer Hilfskriterien zu treffen.

4

Der Antragsgegner macht geltend: Entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts habe er die Antragstellerin im Rahmen des Auswahlverfahrens
berücksichtigt. Er habe sie in den Kreis der Beförderungsberechtigten mit
aufgenommen. Sie könne allein wegen des Prinzips der Bestenauslese nicht
befördert werden. Die Beförderungsauswahl verstoße auch nicht gegen §§ 85 a
Abs. 5, 78 g LBG NRW. Das Merkmal "berufliches Fortkommen" statuiere keinen
Anspruch auf eine Beförderung. Ein Beamter habe lediglich einen Anspruch auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung. Von diesem
Ermessen sei fehlerfrei Gebrauch gemacht worden. Da die Antragstellerin sich seit
dem 00.00.0000 im Erziehungsurlaub bzw. in der Elternzeit befinde, sei sie
gemäß Nr. 4.3 dritter Spiegelstrich der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei
des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1996 (BRL), MBl. NRW. 1996, 278,
mit Anlassbeurteilung vom 00.00.0000 zum Stichtag 00.00.0000 vorerst
letztmals dienstlich beurteilt worden. Nach Ablauf von drei Jahren seit dem Endpunkt
des Beurteilungszeitraums 00.00.0000 habe diese Beurteilung ihre Aussagekraft
verloren und scheide somit für einen Qualifikationsvergleich bei der Vergabe von
Beförderungsstellen aus. Eine vom Verwaltungsgericht postulierte darüber
hinausgehende Wirkungsdauer der letzten Beurteilung der Antragstellerin
widerspreche dem Prinzip der Bestenauslese und dem Gleichbehandlungsgebot. Die
Situation der Antragstellerin sei auch nicht mit der eines freigestellten
Personalratsmitglieds zu vergleichen. Letzteres erbringe im Gegensatz zu der
Antragstellerin weiterhin eine Leistung fachlicher Art. Der Gesetzgeber habe, wie sich
aus § 8 a Abs. 2 Nr. 4 der Laufbahnverordnung der Polizei (LVOPol) sowie § 3 Abs.
2 Satz 1 LVOPol ergebe, die Folgen einer Beurlaubung aus familienpolitischen
Gründen nur in einem bestimmten Maß kompensieren wollen. Er sei nicht gehalten,
jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung
auszugleichen.

5

Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung hätte ablehnen müssen. Vielmehr ist außer einem
Anordnungsgrund auch ein Anordnungsanspruch bezüglich der vier (die
Beigeladenen zu 2. bis 4. und 7. betreffenden) Planstellen, die Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens sind, nach wie vor zu bejahen. Nach der in Verfahren der
vorliegenden Art vorzunehmenden summarischen Prüfung ist das Auswahlverfahren
nicht fehlerfrei durchgeführt worden.

6

Der Antragsgegner hat, anders als er meint, die Antragstellerin nicht an dem
Auswahlverfahren beteiligt. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt.
Der Antragsgegner verweist darauf, die Antragstellerin habe nicht mehr über eine -
für die zu treffenden Personalentscheidungen grundsätzlich unerlässliche -
aussagekräftige dienstliche Beurteilung verfügt; demzufolge sei der gebotene
Vergleich ihrer Qualifikation mit der der Beigeladenen nicht möglich gewesen. Damit
wird deutlich, dass der Antragsgegner die Antragstellerin in den - die Grundlage für
die Beförderungsentscheidungen bildenden - Qualifikationsvergleich von vornherein
nicht einbezogen hat.

7

Diese Nichtberücksichtigung verstößt gegen die rechtlichen Vorgaben. Dem
Antragsgegner ist allerdings darin zu folgen, dass die der Antragstellerin zuletzt
erteilte dienstliche Beurteilung, die gemäß Nr. 4.3 dritter Spiegelstrich BRL den
Zeitraum vom 00.00.0000 bis zum 00.00.0000 (dem letzten Tag ihres Dienstes
vor Beginn des Erziehungsurlaubs) umfasste, keine hinreichende aussagekräftige
Grundlage für die bei den Entscheidungen über die Besetzung der sieben
Beförderungsstellen zu treffende Auswahl mehr darstellt, Nach Nr. 3.1 BRL sind
Polizeibeamte alle drei Jahre zu einem Stichtag dienstlich zu beurteilen. Zum
Zeitpunkt der Beförderungsentscheidungen (Jahresbeginn 0000) lag das Ende des
Beurteilungszeitraums jedoch bereits mehr als drei Jahre zurück. Damit hatte die
Beurteilung der Antragstellerin vom 00.00.0000 einen wesentlichen Teil ihrer
Aussagekraft verloren. Der zwischen dem Ende des Beurteilungszeitraums und den
Auswahlentscheidungen liegende Zeitraum von immerhin drei Jahren und rund neun
Monaten schließt eine ausnahmsweise andere Sicht aus.

8

Vgl. in diesem Zusammenhang
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 28. März
2003 - 6 B 243/03 - und vom 19. Dezember 2003 - 1
B 1972/03 -.

9

Dennoch durfte der Dienstherr nicht, wie geschehen, davon ausgehen, eine
Beförderung komme für die Antragstellerin aus diesem Grunde nicht in Frage. Dem
stehen, worauf das Verwaltungsgericht zu Recht verwiesen hat, §§ 85 a Abs. 5, 78 g
LBG NRW entgegen. Danach darf eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen
das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese für die Beurlaubung nach
§ 85 a LBG NRW ausdrücklich getroffene Regelung muss dem Rechtsgedanken
nach auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit gelten. In
beiden Fällen geht es um Nachteile, die aus der Geburt und der Betreuung von
Kindern erwachsen können.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2004
- 6 B 981/04 -.

11

Hierzu kann auch die Verzögerung einer Beförderung gerechnet werden. Solche
und ähnliche Nachteile sollen nach den angeführten Vorschriften vermieden werden.
Unberührt davon bleiben allerdings besondere - rechtlich bedenkenfrei festgelegte -
Anforderungen des Beförderungsamtes, mit denen eine fortbestehende Beurlaubung
oder Arbeitszeitermäßigung u. U. nicht in Einklang zu bringen ist. Um einen solchen
Fall geht es hier aber nicht.

12

Der Hinweis des Antragsgegners auf § 8 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LVOPol
rechtfertigt seine Verfahrensweise nicht. Gemäß Satz 1 dieser Vorschrift gelten
Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge ab der ersten Verleihung eines Amtes in der
Laufbahngruppe (grundsätzlich) nicht als Dienstzeiten. Anzurechnen auf die
Dienstzeiten (im Sinne des § 8 a Abs. 1 Satz 1 LVOPol) sind hingegen nach Abs. 2
Satz 2 Nr. 4 der Vorschrift "bis zur Dauer von insgesamt zwei Jahren Urlaubszeiten
ohne Dienstbezüge infolge der tatsächlichen Betreuung eines oder mehrerer
minderjähriger Kinder". Dem Antragsgegner ist nicht darin zu folgen, der zeitlichen
Begrenzung dieser Anrechnung sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Folgen
einer derartigen Beurlaubung nur in einem bestimmten Maß habe kompensieren
wollen, das hier zum Ausschluss der Antragstellerin von dem Auswahlverfahren
führe. Die von dem Antragsgegner in Anspruch genommene zeitliche Begrenzung gilt
nur für die Bestimmung der Dienstzeit; denn hierin erschöpft sich der
Regelungsgehalt des § 8 a LVOPol. Eine Einschränkung des Regelungsgehalts auch
der - höherrangigen - §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW in dem vom Antragsgegner
verstandenen Sinn lässt sich daraus nicht herleiten. Dass Urlaub aus
familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen darf, ist
in den letztgenannten Vorschriften ohne Einschränkung bestimmt. Hiernach führt
auch der vom Antragsgegner angeführte § 3 Abs. 2 Satz 1 LVOPol nicht zu seinen
Gunsten weiter. Der darin geregelte Nachteilsausgleich bezüglich des Höchstalters
für eine Verbeamtung bei einer Verzögerung der Einstellung wegen der Geburt und
der Betreuung eines Kindes unterliegt zwar einer zeitlichen Begrenzung. Daraus
lässt sich jedoch nicht entnehmen, ein Beamter müsse - wenn der Erziehungsurlaub
bzw. die Elternzeit länger als drei Jahre nach dem Ende des letzten
Beurteilungszeitraums noch andauert - eine Beeinträchtigung seines beruflichen
Fortkommens hinnehmen.

13

Hiernach hat der Dienstherr das Erfordernis einer hinreichend aussagekräftigen
Grundlage für den vorzunehmenden Qualifikationsvergleich und das
Benachteiligungsverbot der §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW in geeigneter Weise in
Einklang zu bringen. Daran fehlt es bislang. Das von ihm hierbei zu wählende
Verfahren liegt in seinem Ermessen. Dem hat das Gericht nicht vorzugreifen.
Insoweit sind vergleichbar Fälle der Beteiligung eines freigestellten Mitglieds der
Personalvertretung an einem Stellenbesetzungsverfahren, in denen der Dienstherr
eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung trotz des Fehlens einer
aussagekräftigen dienstlichen Beurteilung des betreffenden Beamten zu schaffen
hat.

14

Vgl. hierzu zuletzt OVG NRW, Beschluss vom
14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -, m.w.N.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO sowie § 162 Abs. 3
i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO.

16

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes