Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-08-19, Aktenzeichen 18 U 27/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0819.18U27.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur Erfolg,
soweit hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Herausgabe
der Stahlrahmenkonstruktionen und 13 Distanzeisen geltend gemacht
wird.

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Das Landgericht hat dem Klagebegehren zu Recht und mit
zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen
vollinhaltlich Bezug genommen wird, stattgeben.

4

Das Berufungsvorbringen rechtfertigt grundsätzlich keine
abweichende Entscheidung.

5

1.

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Soweit der Beklagte mit der Berufung weiterhin die Berechtigung
der Abschlagsrechnung vom 1.12.1997 über die
Stahlrahmenkonstruktionen in Höhe von 28.750 DM in Abrede stellt,
deren Bezahlung der Kläger unter Berücksichtigung eines Abzugs von
10% der Rechnungssumme (Ziff. I.12 der Angebotsbedingungen) in Höhe
von 25.975 DM verfolgt, ist dies unberechtigt.

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Der Argumentation des Beklagten, der Kläger könne die Rahmen zu
dem von ihm behaupteten Zeitpunkt gar nicht gefertigt haben, weil
er die dafür erforderlichen Maße erst nach Abschluß der
Begradigungsarbeiten hätte feststellen können, ist der Kläger
erfolgreich mit der Erklärung entgegengetreten, er habe aufgrund
der Planungsunterlagen hinreichende Maße für die Rahmen gehabt, die
durchhängende Decke wäre bei Fortführung der Arbeiten so weit
angehoben worden, daß die Rahmen darunter hätten Platz finden
können.

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Daß die Rahmen hergestellt sind, ist schon deshalb zweifelhaft,
weil der Kläger darauf bereits mit seinem Schreiben vom 26.11.1997
hingewiesen und die Abschlagsrechnung hierüber unter dem 1.12.1997
erstellt hat. Es ist wegen der für den Beklagten gegebenen
Überprüfbarkeit dieser Mitteilung wenig wahrscheinlich, daß der
Kläger die Angabe wahrheitswidrig gemacht hat.

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Gegen die Herstellung spricht auch nicht, daß mangels genauer
Maße eine Herstellung noch gar nicht möglich gewesen sein soll. Der
Kläger hat bei seiner Anhörung vor dem Senat einleuchtend
dargelegt, daß er aufgrund der Vorgaben im Leistungsverzeichnis und
den Maßangaben in der Systemskizze arbeiten konnte und sich beim
Einbau ergebende Maßabweichungen hätte ausgleichen können.
Schließlich fällt auch ins Gewicht, daß dem Beklagten die Abnahme
der Konstruktionen noch im Verlaufe des Prozesses angeboten worden
und die Herausgabe der Teile durch die Zug - um - Zug -
Verurteilung gewährleistet ist.

10

Der Beklagte vermag sich zur Rechtfertigung der
Zahlungsverweigerung auch nicht erfolgreich darauf zu berufen, die
Rahmenkonstruktionen müßten, sofern sie erstellt seien,
zwangsläufig wegen falscher Maße fehlerhaft sein. Wie dargelegt,
war der Kläger in der Lage, die Anfertigung auf der Grundlage
hinreichender Maßangaben in den Planungsunterlagen und darüber
hinaus bei der Montage noch Anpassungen vorzunehmen. Ob die
Konstruktionen gleichwohl wegen falscher und bei der Montage auch
nicht zu korrigierender Maßabweichungen fehlerhaft sind, konnte
sich erst beim Einbau zeigen, bei dem es Sache des Klägers wäre,
gegebenenfalls Anpassungen an die konkreten baulichen Gegebenheiten
vorzunehmen, ganz abgesehen davon, daß ihm selbst bei Scheitern
einer fehlerfreien Montage zunächst Gelegenheit zur Nachbesserung
in Gestalt der Neuanfertigung und Montage der Teile gegeben werden
müßte.

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Damit schuldet der Beklagte die Zahlung des um 10% verminderten
Rechnungsbetrags. Wegen der Berechtigung, trotz Erstellung der
Schlußrechnung aus der Abschlagsrechnung vorzugehen, wird auf die
nicht angegriffenen Ausführungen des angefochtenen Urteils
verwiesen. Der Rechnungsbetrag als solcher, der sich auf die
Material- und Herstellkosten beschränkt und die Transport- und
Montagekosten außer Acht läßt, ist unbestritten geblieben.

12

2.

13

Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit der Beklagte

14

hinsichtlich der Nachtragsarbeiten, die in bezug auf
Auftragserteilung und Durchführung nicht mehr bestritten werden,
der Auffassung ist, der Kläger habe im Umfang von 25 % zu viele
Stunden in Ansatz gebracht. Die Begründung des Beklagten, der
Zimmermann, der an der Deckenbegradigung im selben Umfang beteiligt
gewesen sei, habe nur 256 Stunden abgerechnet gegenüber den
insgesamt 371,5 Stunden der Klägerrechnungen, ist angesichts der
konkreten Darlegungen des Klägers hinsichtlich des größeren
Arbeitsumfangs schon mangels hinreichender Substantiierung
unbeachtlich.

15

Entscheidend ist, daß der Bauleiter S. die Arbeitsnachweise
abgezeichnet hat, die damit anerkannt sind (§ 15 Nr. 3 VOB/B).
Soweit der Beklagte einwendet, S. sei nicht "zur Abzeichnung der
Rechnungen" bevollmächtigt gewesen, und auf das Schreiben der P.
GmbH vom 12.11.1997 verweist, ist ihm entgegen zu halten, daß sich
dies dem Schreiben schon dem Wortlaut nach nicht entnehmen läßt.
Demgegenüber ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis unter Titel
3, daß für unvorhergesehene Arbeiten Tagelohnstunden auf
ausdrückliche Anweisung der Bauleitung und zum Einzelnachweis
berechnet werden konnten. Daraus ergab sich aus der Sicht des
Klägers jedenfalls die Berechtigung des Bauleiters S. zur
Abzeichnung der Arbeitsnachweise.

16

Abgesehen davon, daß der Beklagte - wie bereits oben ausgeführt
- schon nicht konkret dargelegt hat, warum die von dem Kläger in
Rechnung gestellten und abgezeichneten Arbeitsstunden nicht
erforderlich gewesen sein sollen, ist der jetzige Vortrag der
Beklagten aber auch gemäß § 528 Abs. 1 ZPO verspätet. Die
angebotene Zeugenvernehmung und die Einholung eines
Sachverständigengutachtens hätten nicht ohne Anberaumung eines
weiteren Verhandlungstermins bewerkstelligt werden können.

17

Gegen die somit in vollem Umfang begründete Klageforderung steht
dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu, da er Anspruch auf
Erhalt der berechneten Rahmenkonstruktionen hat.

18

Da der Wert dieser - wie sich aus den Angaben der Parteien im
Verhandlungstermin entnehmen läßt - für beide Parteien nicht wieder
verwendbaren Teile relativ gering ist und der Beklagte sich
erstmals in der Berufungsinstanz auf ein Zurückbehaltungsrecht
berufen hat, waren dem Beklagten gemäß §§ 97 Abs. 1 und 2, 92 Abs.2
ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens in vollem Umfang
auzuerlegen.

19

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

20

Streitwert des Berufungsverfahrens: 33.727,75 DM

21

Beschwer für beide Parteien: unter 60.000 DM