Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-08-19, Aktenzeichen 3 U 15/09

Tenor

I. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 09.09.2008 - 2 O 191/08 We - wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

II. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelfer.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten/Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert in beiden Instanzen wird auf 100.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Kläger begehren von den Beklagten die Entfernung eines Gebäudeteils, der im Bereich einer zugunsten des Grundstücks der Kläger bestellten Grunddienstbarkeit errichtet wurde, die Entfernung von Metallgittern und die Auffüllung des Geländes.

1.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

4

Ein Anspruch nach § 1027 BGB i. V. m. § 1004 BGB bestehe nicht. Das den Klägern eingeräumte Geh- und Fahrrecht auf der vom Lebensmittelmarkt und den Metallgitterzäunen belegten Flächen werde beeinträchtigt. Ein Befahren bzw. Begehen dieser Fläche sei nicht möglich.

5

Die Kläger seien zur Duldung dieser Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 2 BGB verpflichtet. Die Duldungspflicht ergebe sich aus den Vereinbarungen anlässlich der Bestellung der Grunddienstbarkeit. Es sei festgehalten, dass das Grundstück, das die Kläger von der Fa. … erworben haben, zum größten Teil nur über die gemeinschaftliche Straßenfläche erreichbar sei, die Teil der Grundstücke Nr. 3354/1 und 3354 sei. Weiter sei festgehalten, dass zur Absicherung eines Geh- und Fahrrechts Grunddienstbarkeiten zu Lasten der Grundstücke 3354 und 3354/1 zu bestellen seien. Der Zweck der vorgenommenen Bestellung des Geh- und Fahrrechts sei die Sicherung des Zugangs zum Grundstück der Kläger gewesen, das nicht am öffentlichen Verkehrsraum liege und bezüglich dessen auch in sonstiger Hinsicht ein Zugang nicht abgesichert gewesen sei. Deshalb sei die Grunddienstbarkeit bestellt worden. Der Berechtigte könne die Grundstücksteilfläche zum Gehen und Fahren benützen. Die Dienstbarkeit dürfe nur zur gemeinschaftlichen Nutzung mit den Eigentümern der Grundstücke 3354 und 3354/1 ausgeübt werden. Es sei geregelt, dass der Berechtigte verpflichtet sei, sich der von den jeweiligen Eigentümern dieser Grundstücke festgelegten Verkehrsführung anzuschließen. Den Klägern stehe nur ein eingeschränktes Geh- und Fahrrecht auf dieser Fläche zu.

6

Die Regelung sei so auszulegen, dass die Eigentümer der mit der Grunddienstbarkeit belasteten Grundstücke das Geh- und Fahrrecht einschränken dürften. Dafür spreche der tatsächliche Zustand der von der Grunddienstbarkeit betroffenen Fläche zum Zeitpunkt ihrer Bestellung. Das Geh- und Fahrrecht sei bereits zum Zeitpunkt der Bestellung der Grunddienstbarkeit nur eingeschränkt ausübbar gewesen.

7

Die Eigentümer der belasteten Grundstücke könnten die Verkehrsführung festlegen. Sie seien berechtigt, zuzuteilen, welcher Bereich des belasteten Grundstücks dem motorisierten und welcher dem nichtmotorisierten Verkehr zugewiesen werden solle.

8

Es müsse lediglich eine Erreichbarkeit des Grundstücks der Kläger gewährleistet sein. Für die Kläger sei es unproblematisch möglich, ihr Grundstück sowohl gehend als auch fahrend zu erreichen.

9

Es könne offen bleiben, ob für das Einfahren in die Garage der Kläger ein zwei- bis dreimaliges Zurücksetzen notwendig wäre. Diese Einschränkung würde auch dann bestehen, wenn der von der Grunddienstbarkeit betroffene Bereich, auf dem sich heute der Lebensmittelmarkt befindet, von den Beklagten dem ruhenden Verkehr oder dem Fußgängerverkehr zugewiesen worden wäre. Ein schutzwürdiges Interesse der Kläger sei nicht erkennbar, den ihrem Grundstück gegenüberliegenden und nicht für die Erreichbarkeit erforderlichen Bereich begehen zu können. Das Beseitigungsverlangen stelle sich daher als rechtsmissbräuchlich dar. Wegen der Duldungspflicht im Hinblick auf das Geh- und Fahrrecht ergebe sich auch ein Beseitigungsanspruch nicht aus § 823 im Wege der Naturalrestitution.

2.

10

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger.

11

Das Urteil sei fehlerhaft, die Kläger seien nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung der Beeinträchtigung der Dienstbarkeit verpflichtet. Zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass das eingeräumte Geh- und Fahrrecht durch die Errichtung des Lebensmittelmarktes im Bereich der Dienstbarkeit beeinträchtigt werde, da weder ein Begehen noch ein Befahren dieser überbauten Fläche möglich sei. Bei einem grundbuchrechtlich flächenmäßig genau festgelegten Geh- und Fahrrecht müsse der Dienstbarkeitsberechtigte den völligen Ausschluss des Geh- und Fahrrechts in einem Teilbereich durch das komplette Überbauen nicht hinnehmen. Deshalb bestehe ein Beseitigungsanspruch nach § 1027 BGB i. V. m. § 1004 BGB.

12

Zutreffend sei, dass die Grunddienstbarkeit in zweifacher Hinsicht eingeschränkt sei. Zum einen dürfte die Dienstbarkeit nur zur gemeinschaftlichen Nutzung mit den Eigentümern der Grundstücke 3354 und 3354/1 ausgeübt werden, zum anderen seien die Kläger als Dienstbarkeitsberechtigte verpflichtet, sich der von den Eigentümern der genannten Grundstücke festgelegten Verkehrsführung anzuschließen.

13

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergebe sich aus diesen Einschränkungen nicht das Recht der Beklagten, den mit der Grunddienstbarkeit belasteten Bereich mit einem Gebäude zu überbauen. Die Beklagten dürften die Kläger nicht von der Nutzung gänzlich ausschließen. Mit der Errichtung eines festen Gebäudes im Bereich der Grunddienstbarkeit würden die Kläger aber in diesem Bereich von jeder Nutzung dauerhaft und endgültig ausgeschlossen. Dies übersehe das Landgericht.

14

Die Kläger seien berechtigt, die Grundstücksteilfläche zum Gehen und Fahren zu benutzen. Die Fläche sei im Lageplan durch bestimmte Eckpunkte bezeichnet. Dies könne nur so verstanden werden, dass der im Lageplan durch Eckpunkte bezeichnete Bereich von jeder Bebauung freizuhalten sei. Die Berechtigung der Beklagten zusammen mit dem Eigentümer des Grundstückes 3354, die Verkehrsführung festzulegen, stelle kein Recht dar, die zum Gehen und Fahren freizuhaltende Fläche zu überbauen.

15

Nach Auffassung des Landgerichts bedeute die Entscheidung über die Verkehrsführung nicht nur das Recht, Gehbereich und Fahrbereich gegeneinander abzugrenzen oder eine bestimmte Fahrtrichtung vorzugeben, sondern das sehr viel weitergehende Recht, das Geh- und Fahrrecht einzuschränken. Wenn man die Sache auf die Spitze treibe, könnten die Eigentümer der Flurstücke 3354 und 3354/1 bestimmen, dass die Straße vor dem Anwesen der Kläger bis auf einen schmalen Zugang zum Haus der Kläger überbaut werde. Das Landgericht habe den Kerngehalt eines Geh- und Fahrrechtes nicht erkannt. Das Recht, über eine Verkehrsführung zu bestimmen, umfasse nicht das Recht, den für Fußgänger- und Fahrzeugverkehr vorgesehenen Bereich durch ein Gebäude zu versperren. Das Landgericht übersehe einen ganz entscheidenden Unterschied, nämlich ob eine Teilfläche eines Bereichs zum Parken oder als Gehweg vorgesehen sei oder ob eine Teilfläche mit einem Gebäude überbaut werde. Auch ein Gehweg könne ggf. mit einem Pkw oder Lkw überfahren werden, wenn dies notwendig sei.

16

Der mit dem Geh- und Fahrrecht belastete Bereich sei bis zur Errichtung des Lebensmittelmarktes begeh- und befahrbar gewesen.

17

Das Oberlandesgericht habe in seinem Urteil klargestellt, dass Parkplätze und das Vorhandensein eines Bordsteins das Geh- und Fahrrecht nicht maßgeblich beeinträchtigen würden. Aus Anlage B 5 ergebe sich, dass dieser von den Rechtsvorgängern der Beklagten erstellte Lageplan eine Fläche ausweise, die nicht als Stellplatz genutzt werden sollte. Der Bereich sei freizuhalten gewesen, weil sich weiter nördlich ein Tor befunden habe, welches frei zugänglich habe gehalten werden sollen. Vor der Errichtung des Marktes sei der Bereich gegenüber des Wohnhauses der Kläger nicht mit Fahrzeugen zugestellt gewesen.

18

Es könne nicht der Schluss gezogen werden, dass anstatt eines Gehwegs ein Lebensmittelmarkt errichtet werden könne. Durch die Errichtung eines Bürgersteigs oder durch die Errichtung von Stellplätzen sei den Klägern das Geh- und Fahrrecht nicht entzogen worden. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass die Kläger im Jahr 1987 3.696,-- DM an die damaligen Eigentümer des gegenüberliegenden Grundstücks bezahlt hätten.

19

Sinn und Zweck der Bestellung einer Grunddienstbarkeit sei nicht, dass lediglich die Erreichbarkeit des Grundstücks der Kläger gewährleistet sein müsse. Das Landgericht stelle die Rechtsordnung auf den Kopf, wenn es den Klägern rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfe, die rechtswidrige Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit durch die Beklagten aber sanktionslos billige. Die bisher den Klägern zur Verfügung stehende Breite der Straße von 11 m sei auf 7 m verschmälert worden. Dass das Grundstück derzeit erreichbar sei und auch mit einem Pkw angefahren werden könne, begründe keine Rechtsmissbräuchlichkeit des Beseitigungsanspruchs nach § 1027 BGB. Das schutzwürdige Interesse der Kläger bestehe gerade darin, dass die durch Eckpunkte klar abgegrenzte Grunddienstbarkeit nicht beeinträchtigt werde und das Geh- und Fahrrecht in vollem Umfang erhalten bleibe. Eine Duldungspflicht i. S. v. § 1004 BGB sei nicht gegeben. Den Klägern ein treuwidriges Verhalten vorzuwerfen, sei abwegig.

20

Es könne nicht mehr in einem Bogen in die Garage eingefahren werden. Es seien mehrere Rangiervorgänge erforderlich.

21

Die Beklagten befänden sich seit 01.03.2008 in Verzug. Sie hätten deshalb die außergerichtlichen Kosten der Kläger i. H. v. 949,14 EUR zu ersetzen, die zum Gegenstand der Klagerweiterung gemacht worden seien.

22

Die Kläger beantragen:

23

a) das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 09.09.2008 - 2 O 191/08 We - abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, das auf dem Flurstück 3354/1, Grundbuch von …, Bl. 28209, BV Nr. 3, Gemarkung …, errichtete Gebäude insoweit zu entfernen, als die Südseite dieses Grundstücks in einer Entfernung von weniger als 11 m von der nördlichen Grundstücksgrenze von Flurstück 3341, Grundbuch von …, Bl. 28639, errichtet wurde und die an der südlich/südwestlichen Grundstücksecke von Flurstück 3354/1 befestigten Metallgitterzäune insoweit zu entfernen, als diese in einer Entfernung von weniger als 11 m von der nördlichen Grundstücksgrenze von Flurstück 3341 innerhalb der durch die Grunddienstbarkeitsbestellung Urkundenrolle 1987 Nr. 1038 des Notariats … unter Nr. II. 1. mit den Buchstaben A, B, C, D/A bezeichneten Fläche errichtet wurden, sowie die hinter dem Metallzaun sich befindende Fläche der Grunddienstbarkeit so aufzufüllen, dass ein Begehen und Befahren mit ebenem Niveau zur Straße für die Kläger möglich sei;

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b) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i. H. v. 949,14 EUR als Nebenkosten nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit (16.01.2009) zu bezahlen.

25

Die Beklagten und ihre Streithelfer beantragen jeweils:

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie tragen vor:

28

Bei dem Grundstücksbereich der Flurstücke 3354 und 3354/1 handele es sich um eine früher öffentliche Straße. Bereits vor Eigentumserwerb der Kläger insbesondere vor Begründung der streitgegenständlichen Dienstbarkeit, sei der frühere Straßenbereich Privatgrundstück geworden. Nach Teilung des ehemaligen Grundstücks 3354 in 3354 und 3354/1 sei wechselseitig für den jeweiligen Grundstücksanteil, welcher dem früheren Straßenbereich entsprochen habe, ein Geh- und Fahrrecht und Überbauverbot zugunsten des jeweiligen Nachbarn begründet worden. Die Fa. … habe den Klägern zunächst allein das Hausgrundstück 3341 verkauft. Erst im Nachhinein sei aufgefallen, dass für das klägerische Grundstück kein Zugang zum öffentlichen Verkehrsraum bestanden habe. Um diesen Umstand zu beheben, sei das Geh- und Fahrrecht begründet worden. Die Prozessparteien im Verfahren 3 U 44/07 vor dem Oberlandesgericht Stuttgart hätten sich geeinigt, dass der Lebensmittelmarkt auf dem Grundstück der Beklagten Bestand haben solle. Es sei vereinbart worden, dass der Bestand des Lebensmittelmarkts grundbuchrechtlich abgesichert werden soll.

29

Das Geh- und Fahrrecht der Kläger sei nicht beeinträchtigt. Es sei unstreitig, dass die Kläger die Regelung der Verkehrsführung durch die Grundstückseigentümer der Flurstücke 3354 und 3354/1 akzeptieren müssen. Die Kläger hätten nur eine Dienstbarkeit, welche der Breite ihres eigenen Grundstücks entspreche. Dies habe zur Folge, dass die Kläger bei einer Einbahnstraßenregelung das eigene Grundstück entweder nicht anfahren oder nicht mit dem Pkw verlassen könnten. Der Bereich der Grunddienstbarkeit ende an der östlichen Grundstücksgrenze. Eine Einbahnstraßenregelung habe faktisch die Folge, dass das Fahrrecht der Kläger ausgeschlossen wäre. Interessanterweise würden die Kläger dies akzeptieren.

30

Weiter würden die Kläger ausführen, die Einrichtung eines Bereiches für den ruhenden Verkehr durch die Grundstücksnachbarn müsse geduldet werden. Dadurch sei das Geh- und Fahrrecht nicht beeinträchtigt.

31

Jedoch würden die Kläger geltend machen, entgegen vorigem Zustand könne die eigene Garage mit dem Pkw nicht „in einem Zug“ angefahren werden. Soweit dies eine Beeinträchtigung des Geh- und Fahrrechts sei, mache es keinen Unterschied, ob die Fahrweise durch einen Zaun, eine Gebäudewand oder durch geparkte Fahrzeuge beeinträchtigt werde.

32

Die Auslegung der Dienstbarkeit habe das Landgericht ordnungsgemäß vorgenommen. Es habe den Eigentümern der Flurstücke 3354 und 3354/1 freigestanden, durch gemeinsame Regelung zu bestimmen, dass das Geh- und Fahrrecht auch durch den hier beanstandenden Lebensmittelmarkt und den Zaun nicht eingeschränkt werde. Dadurch werde das Recht der Kläger nicht beeinträchtigt.

33

Die Kläger hätten keinen Anspruch darauf, dass die gesamte Fläche nach alleiniger Entscheidung der Eigentümer des klägerischen Grundstücks für das Begehen und Befahren zum Zwecke der Nutzung des klägerischen Grundstücks zur Verfügung stehe. Die Kläger müssten vielmehr eine Fremdbestimmung, soweit der Sinn und Zweck der Dienstbarkeit nicht ausgeschlossen werde, hinnehmen. Dieser Bereich werde durch die Vereinbarung der Eigentümer der Grundstücke 3354 und 3354/1 nicht überschritten. Die Kläger wollten ihre Dienstbarkeit gegen den Willen der Eigentümer der o. g. Flurstücke ausüben. Es sei aber eine vertraglich vorgesehene Drittbestimmung vorgenommen worden, die für die Kläger nur noch eine Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB ermögliche. Eine grobe Unbilligkeit der Vereinbarung der Grundstückseigentümer der o. g. Grundstücke sei nicht festzustellen.

34

Die Kläger müssten den Eingriff nach § 912 Abs. 1 BGB dulden.

35

Die Beseitigung des Teils des Lebensmittelmarktes sei unzumutbar. Unter Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben sei eine Abwägung vorzunehmen. Diese sei dergestalt, dass der Eigentümer die Erfüllung des Anspruchs des Nachbars auf Beseitigung des Überbaus verweigern dürfe.

36

Bestritten werde, dass sich die Einfahrt in die Garage zum klägerischen Grundstück erschwert habe.

37

Die Forderung auf Beseitigung des Grundstücks sei verjährt.

38

Eine Beseitigung des Metallzauns könnten die Kläger nicht verlangen, weil sie verkennen würden, dass sich dahinter eine Abgrabung befinde. Die Kläger hätten nicht beantragt, die Abgrabung zu beseitigen. Deshalb sei die Beseitigung des Metallgitters unmöglich. Es sei baurechtlich nicht zulässig, den Metallgitterzaun zu entfernen. Jedenfalls sei es rechtsmissbräuchlich, die Entfernung des Metallgitterzauns zu fordern. Aufgrund der Abgrabung könnten die Kläger den streitgegenständlichen Bereich ohnehin auch ohne Metallgitterzaun nicht nutzen.

39

Die in der Klageerweiterung enthaltene Forderung sei nicht begründet.

40

Wegen der in der mündlichen Verhandlung erklärten Klagerweiterung rügen die Beklagten und die Streithelfer Verspätung und erheben die Einrede der Verjährung.

41

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins.

42

In dieser mündlichen Verhandlung haben die Kläger ihren ursprünglichen unter oben I. 2. a) gestellten Antrag um den letzten Halbsatz erweitert.

43

Wegen der Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

44

Die zulässige Berufung der Kläger ist nicht begründet.

45

Den Klägern steht ein Anspruch auf Beseitigung des Überbaus dem Grunde nach aus den §§ 1027 i. V. m. 1004 BGB zu (hierzu 1.). Eine Duldungspflicht der Kläger gemäß § 1004 Abs. 2 BGB nach den Vorschriften über den Überbau (§ 912 BGB) besteht nicht (hierzu 2.). Jedoch steht den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB zu (hierzu 3.).

1.

46

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass von Beklagtenseite in die Rechte des Geh- und Fahrrechts der Kläger eingegriffen wurde. Durch die Errichtung des Lebensmittelsmarktes auf einer Teilfläche von ca. 18 qm und die Anbringung eines Metallgitterzaunes wird in den durch die Grunddienstbarkeit gesicherten Rechtsbereich (mit den Buchstaben A, B, C, D, A bezeichnete Grundstücksteilfläche) der Kläger als Eigentümer des Flurstücks 3341 eingegriffen. Es liegt eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit vor. Eine solche besteht nämlich bei jeder Behinderung der zu duldenden Nutzung des belasteten Grundstücks. Das durch die Grunddienstbarkeit eingeräumte Geh- und Fahrrecht kann in dem überbauten bzw. abgezäunten Bereich nicht mehr von den Klägern ausgeübt werden, da dort weder ein Befahren noch ein Begehen dieser Flächen möglich ist.

47

Gegenteiliges lässt sich auch - entgegen der Auffassung des Landgerichts, das darin eine Duldungspflicht sieht - nicht daraus ableiten, dass die Grunddienstbarkeit nur zur gemeinschaftlichen Nutzung mit den Eigentümern der Grundstücke Flurstücke Nr. 3354 und 3354/1 ausgeübt werden darf und die Grunddienstbarkeitsberechtigten verpflichtet sind, sich der von den jeweiligen Eigentümern der Grundstücke Flurstücke Nr. 3354 und 3354/1 jeweils festgelegten Verkehrsführung anzuschließen.

48

Zwar stellen diese Regelungen inhaltliche Einschränkungen bezüglich der Ausübung dar. Denn hiernach besteht kein ausschließliches alleiniges Nutzungsrecht an der ausgewiesenen Fläche für die Kläger, sondern es ist klar gestellt, dass die Fläche auch von Eigentümern der belasteten Grundstücke mitbenutzt werden darf, und dass diese Vorgaben bei der Verkehrsführung, an die die Kläger gebunden sind, machen dürfen. Nach Sinn und Zweck der gewährten Grunddienstbarkeit, die Anbindung des im Übrigen vom öffentlichen Verkehrsraum abgeschnittenen Grundstücks Flurstück 3341 über die ausgewiesene Grundstücksfläche zu sichern, kann es aber nicht zweifelhaft sein, dass diese bei der Eintragung festgelegten Beschränkungen umgekehrt es den Eigentümern der belasteten Grundstücke nicht ermöglichen können, die Eigentümer des begünstigten Grundstücks in Teilbereichen völlig von ihrem Mitbenutzungsrecht auszuschließen. Dies ist aber durch den Überbau der Fall. Die Überbauung und feste Abzäunung verhindert jegliches Befahren und Begehen. Dies ist mit der eingetragenen Grunddienstbarkeit unvereinbar. Sie kann nicht darauf reduziert werden, dass, wie das Landgericht meint, irgendwie die Erreichbarkeit des Grundstücks der Kläger gewährleistet sein muss. Sonst hätte es der Festlegung einer bestimmten Fläche gar nicht bedurft.

2.

49

Eine Duldungspflicht der Kläger nach § 1004 Abs. 2 BGB (in Verbindung mit § 912 Abs. 1 BGB) besteht nicht.

a)

50

Der Inhalt der Grunddienstbarkeit - insbesondere die Beschränkung der nur gemeinschaftlichen Nutzung und das Recht zur Vorgabe der Verkehrsführung - ergibt keine Duldungspflicht nach § 1004 Abs. 2 BGB. Auf die Begründung vorstehend unter 1. wird Bezug genommen.

51

Ergänzend ist auszuführen:

52

Dass sich die Eigentümer der Flurstücke 3354 und 3354/1 im Anschluss an das Urteil des OLG Stuttgart vom 24.10.2007, 3 U 44/07, das einen Beseitigungsanspruch der dortigen Klägerin bezüglich des Überbaus rechtskräftig festgestellt hat, inzwischen darauf geeinigt haben, dass der Überbau bestehen bleiben kann, begründet keine Duldungspflicht der Kläger. Denn die beiden Eigentümer der belasteten Grundstücke sind nicht berechtigt, einseitig ohne Mitwirkung der Kläger deren Rechte an der Grunddienstbarkeit in dieser gravierenden Weise zu beschneiden. Von der Regelung, dass sie die Fläche mitbenutzen und die Verkehrsführung vorgeben dürfen, ist die Verständigung auf eine Überbauung, wie ausgeführt, nicht gedeckt.

53

Auch lässt sich aus dem Umstand, dass sich zur Zeit der Bestellung der Grunddienstbarkeit ein gepflasterter Bereich für den ruhenden Verkehr in einem Teilbereich der von der Grunddienstbarkeit betroffenen Fläche befand, nicht eine Pflicht zur Duldung eines Überbaus ableiten. Denn die Ausweisung einer Parkfläche schließt das Überfahren und Begehen dieser Fläche nicht grundsätzlich aus. Die Nutzung ist nämlich möglich in Zeiten, in denen keine Fahrzeuge abgestellt sind (z. B. an Wochenenden, außerhalb der Geschäftszeiten), und es ist bei besonderem Bedarf möglich, die Fläche von parkenden Fahrzeugen freizuhalten oder zu räumen, um das Fahrrecht zum Grundstück der Kläger zu ermöglichen. Solches ist aber durch eine Überbauung gänzlich und dauerhaft ausgeschlossen.

b)

54

Eine Duldungspflicht ergibt sich auch nicht aus § 912 Abs. 1 BGB.

55

Nach §§1027, 1004 BGB i. V. m. § 912 Abs. 1 BGB hat der Berechtigte der Grunddienstbarkeit den Überbau (Lebensmittelmarkt) zu dulden, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks bei der Errichtung eines Gebäudes über die Grenze gebaut hat, ohne dass ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, es sei denn, dass der Berechtigte vor oder sofort nach der Grenzüberschreitung Widerspruch erhoben hat.

56

Eine Duldungspflicht scheitert daran, dass die Beklagten bzw. ihre Rechtsvorgänger den Überbau grob fahrlässig errichtet haben. Nach Auffassung des Senats müssen sich die Beklagten das Verhalten der von ihr beauftragten Streithelfer 1 und 2 zurechnen lassen. Der Senat schließt sich in seiner jetzigen Besetzung den Ausführungen des Senats im Urteil vom 24.10.2007, 3 U44/07 (in Verbindung mit den Ausführungen des LG Heilbronns im Urteil vom 12.02.2007, 2 O 267/06) an. Im Verhältnis zu den Klägern spielt es keine Rolle, dass der Streithelfer Ziff. 3 entgegen ihrem Auftrag die Dienstbarkeit nicht grafisch im Plan dargestellt hat. Es war eine eigene Verpflichtung der Streithelfer Ziff. 1 und 2 nach dem Grund der unterbliebenen grafischen Darstellung des Umfanges der Grunddienstbarkeit nachzufragen und Umfang und Lage der Grunddienstbarkeit in Erfahrung zu bringen. In den Plänen war textlich auf eine „Grunddienstbarkeit betreffend Geh- und Fahrrecht und Bauverbot“ hingewiesen worden. Sich darauf zu verlassen, dass die betreffende Dienstbarkeit vom Bauvorhaben der Beklagten nicht tangiert wird, stellt für einen objektiven Beobachter eine grobe Fahrlässigkeit dar. Bei dieser Beurteilung kann im Rahmen des Grades des Verschuldens nicht differenziert werden, dass für die Kläger im Gegensatz zu der Grundstücksnachbarin lediglich ein Geh- und Fahrrecht und kein Bauverbot festgelegt worden ist.

3.

57

Der hiernach den Klägern zustehende Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigungen (Überbau, Metallgitterzaun, Vertiefung) ist nicht begründet, weil die Beklagten die Leistung nach § 275 Abs. 2 BGB verweigern können. Die gebotene Abwägung der speziellen Umstände des Einzelfalles ergibt, dass die Beseitigung die Grenze der Zumutbarkeit überschreiten würde.

a)

58

Die Vorschrift des § 275 Abs. 1 BGB findet auf alle Leistungspflichten Anwendung, gleichgültig ob diese auf einem Vertrag, auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis oder allgemein auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruhen (BGH NJW 2008, 3122; BGH NJW 2008, 3123; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage 2009, § 275 Rn. 3). Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB wird auch nicht durch die Regelung in § 912 Abs. 1 BGB verdrängt. Denn die Vorschriften betreffen verschiedene Gegenstände, nämlich zum einen die Voraussetzungen und zum anderen die Rechtsfolgen des Beseitigungsanspruchs. Aus § 912 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt sich eine Duldungspflicht nach § 1004 Abs. 2 BGB mit der Folge, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen weder ein Anspruch auf Beseitigung noch auf Schadensersatz besteht. § 275 Abs. 2 BGB begründet hingegen eine Einrede gegenüber dem Beseitigungsanspruch. Wird diese Einrede erhoben und liegen deren Voraussetzungen vor, kann der Anspruch auf Beseitigung zwar nicht durchgesetzt werden, andere Ansprüche wegen der rechtswidrigen und schuldhaften Rechtsverletzung bleiben aber unberührt (BGH NJW 2008, 3123).

b)

59

Nach § 275 Abs. 2 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Im Rahmen dessen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

60

Nach BGH NJW 2008, 3113 wird die nach § 275 Abs. 1 S. 1 BGB gebotene Abwägung bei einem Anspruch auf Beseitigung eines grob fahrlässig errichteten Überbaus in der Regel dazu führen, dass die Einrede zu versagen ist, was sich daraus ergebe, dass nach § 275 Abs. 2 S. 2 BGB bei der Bestimmung des Maßes der zumutbaren Anstrengungen auch das Verschulden des Schuldners berücksichtigt werden muss. Anders könne es aber unter Berücksichtigung des erheblichen Verschuldens des Überbauenden sein, wenn der Nachbar unter vorwerfbarer Verletzung seiner Obliegenheit nach § 254 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 912 Abs. 1 BGB, den Eigentümer vor ungewöhnlich hohen Schäden durch die Zerstörung mit dem Überbau geschaffener Werte zu bewahren, mit dem Verlangen auf Beseitigung zuwartet und dadurch selbst wesentlich zu dem Missverhältnis zwischen den Vorteilen für ihn und Aufwendungen des Eigentümers für den Abriss des Neubaus beitrage. Unter diesen Voraussetzungen könne die unter Beachtung des Gebots von Treu und Glauben vorzunehmende Abwägung (§ 242 BGB) dazu führen, dass der Eigentümer die Erfüllung des Anspruchs des Nachbarn auf Beseitigung verweigern dürfe.

c)

61

Die auf dieser, vom BGH vorgegebenen rechtlichen Basis vom Senat vorgenommene Abwägung unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände und insbesondere auch der beim Augenschein von den örtlichen Verhältnissen gewonnenen Eindrücke führt dazu, dass vorliegend nach den Geboten von Treu und Glauben die Beseitigung unzumutbar ist. Der für die Beseitigung erforderliche Aufwand steht, auch unter Beachtung der groben Fahrlässigkeit des Überbaus, in krassem Missverhältnis zu den allenfalls geringfügigen Beeinträchtigungen des Geh- und Fahrrechts der Kläger.

62

Der nach § 275 Abs. 2 S. 2 BGB zu berücksichtigende Umstand, dass bei der Abwägung von erheblichem Gewicht ist, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat, führt trotz der dargestellten groben Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Errichtung des Überbaus ( vgl. oben 2 b) nicht zu einem Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts. Denn hierbei ist auch zu beachten, dass die Kläger nicht nur während der Bauarbeiten, sondern auch noch lange danach den Überbau nicht moniert haben. Die Kläger mussten den Geltungsbereich ihrer Grunddienstbarkeit kennen. Sie wohnen vor Ort und sie konnten beobachten, wie sich die Baumaßnahmen gestalteten. Tagtäglich konnten sie den Umfang der Baumaßnahmen erkennen. Dafür ist es unerheblich, dass gemäß § 55 Landesbauordnung nur die Eigentümer angrenzender Grundstücke Nachricht von einem Bauvorhaben erhalten, und die Kläger, wie sie behaupten, im Vorfeld keine Baupläne zur Einsicht erhalten haben.

63

Gleichwohl schritten sie weder bei den Tiefbauarbeiten noch bei den Rohbauarbeiten, ja nicht einmal nach Fertigstellung zeitnah ein; dies stellt eine vorwerfbare Verletzung ihrer Obliegenheit, den Eigentümer vor ungewöhnlich hohen Schäden durch die Zerstörung der mit dem Überbau geschaffenen Werte zu bewahren, dar (BGH NJW 2008, 3123). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Nachbarin der Kläger gegen die Beklagten zeitnäher wegen des Überbaus vorgegangen ist. Diese hat sich zwischenzeitlich mit den Beklagten verständigt. Schließlich ist noch zu beachten, dass trotz der den Beklagten zuzurechnenden groben Fahrlässigkeit der Streithelfer Ziff. 1 und 2 im Rahmen der Abwägung durchaus zu sehen ist, dass die Beklagten nicht selbst bei den Baumaßnahmen sich über die Interessen der Kläger hinweggesetzt haben, sondern dass die Beklagten sich zur Planung und Errichtung des Gebäudes der Streithelfer Ziff. 1 und 2 bedient haben. Diese wurden ordnungsgemäß ausgewählt. Anhaltspunkte für die Beklagten, dass die Architekten auf Rechte Dritter vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht Rücksicht nehmen würden, lagen nicht vor.

64

Bei der Abwägung ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beseitigung des Gebäudeteils, die die Kläger beanspruchen, einen immensen finanziellen Aufwand erfordert. Es kann offen bleiben, ob sich dieser Aufwand - wie von den Beklagten behauptet - auf 100.000,-- EUR beläuft. Jedenfalls ist festzustellen, dass durch den Abriss des Gebäudeteils, der sich auf 18 m² beläuft, ein Eingriff in das gesamte bestehende Gebäude notwendig ist. Es müssten Versorgungsleitungen neu verlegt werden. Das Dach des Gebäudes müsste den Gegebenheiten angepasst werden. Die gesamte Logistik des Gebäudes müsste neu gestaltet werden. Den Aufwand für diese Maßnahmen schätzt der Senat nach § 287 ZPO auf mindestens 50.000,-- EUR.

65

Einzustellen in die Abwägung ist hinzu, dass die Beeinträchtigungen der Kläger durch den Überbau, wie sich der Senat überzeugt hat, bei weitem nicht als so gravierend anzusehen sind, wie die Kläger glauben machen wollen. Der Zugang zum Grundstück der Kläger, das Fahren und Gehen auf das Grundstück, ist im derzeitigen Zustand des begünstigten Grundstücks durch den festen Metallgitterzaun und die dahinter liegende Vertiefung überhaupt nicht und durch den Überbau allenfalls geringfügig eingeschränkt.

66

Das Befahren des Grundstücks der Kläger ist nur insoweit möglich, als in die Garage eingefahren wird. An der zur Grunddienstbarkeit ausgerichteten Grundstücksgrenze ist das Grundstück mit einem Wohnhaus und direkt anschließend mit einer schmalen Garage, deren Einfahrt nur 2,50 m breit ist, bebaut. Die Garage ist an die seitliche Grundstücksgrenze gebaut; dort schließt sich unmittelbar an die Garage eine Bebauung auf dem Nachbargrundstück an. Der Senat hat sich beim Augenschein im Rahmen von Fahrversuchen in die Garage und aus der Garage davon überzeugt, dass wenn man den Bereich der noch vorhandenen Straße bis zur vorhandenen Bordsteinkante nutzt, in einem Zug in die Garage eingefahren und aus dieser ausgefahren werden kann. Die Schwierigkeiten beim Ein- und Ausfahren sind nicht durch die Wand des Lebensmittelmarkts und die Bordsteinkante, sondern durch die sehr schmale Garageneinfahrt, die bei Fahrzeugen der Mittelklasse ein senkrechtes Ein- und Ausfahren erfordert, bedingt. Dies ist jedoch durch den auch nach dem Überbau verbleibenden Raum von der Garage bis zur Bordsteinkante möglich.

67

Für allenfalls geringfügige Beeinträchtigungen spricht im Übrigen auch, dass die Kläger nicht nur nicht unmittelbar nach dem Überbau, sondern über einen langen, mehr als zwei Jahre dauernden Zeitraum (Erbauung des Lebensmittelmarkts im Mai 2005, Fertigstellung Ende 2005, Monierung nach Termin vor dem OLG am 10.10.2007 im Rechtsstreit 3 U 44/07), keine Beeinträchtigungen bei der Zufahrt geltend gemacht haben. Nach der Fertigstellung des Lebensmittelsmarktes wurden zwar von den Klägern Lüftungen, Geräusche und der Anlieferungsverkehr, wie im Termin am 05.08.2009 von den Klägern vorgetragen, moniert, nicht aber eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit.

68

Hinzutritt, dass auch vor dem Überbau der Bereich gewerblich genutzt wurde. Es ist davon auszugehen, dass vor dem Überbau durch abgestellte Fahrzeuge Behinderungen hinsichtlich der Einfahrt in die Garage des klägerischen Grundstücks, soweit der jetzt überbaute Bereich betroffen ist, entstanden sind.

69

Auch vor dem Hintergrund, dass die Kläger geltend machen, das eine zukünftige, etwa abweichende Nutzung des begünstigten Grundstücks den Abriss des Überbaus erfordere, weil dann eine erhebliche Beeinträchtigung bei der Zufahrt des Grundstücks entstehen könnte, rechtfertigt sich keine abweichende Bewertung. Bei Berücksichtigung des Vortrags der Kläger, es handele sich bei ihrem Grundstück um ein Grundstück in einem Mischgebiet, wo auch eine gewerbliche Nutzung denkbar wäre, ist zum einen nicht ersichtlich, wie auf einem 3,71 a großem Grundstück eine Fabrikhalle errichtet werden kann. Zum anderen sind die tatsächlichen Verhältnisse der beteiligten Grundstücke, insbesondere die Lage- und Verwendungsart des herrschenden Grundstücks, im Zeitpunkt der Bestellung bei der Auslegung, was geschuldet wird, heranzuziehen (BGH NJW 1992, 2885; BGH NJW 2002, 1797). Eine Umfangserweiterung kann eintreten, wenn bei einer der Art nach gleichbleibenden Benutzung des herrschenden Grundstücks infolge technischer oder wirtschaftlicher Entwicklung der Nutzungsbedarf steigt. Bei einer Bedarfssteigerung in Folge von Nutzungsänderungen tritt die Umfangserweiterung ein, wenn sie bei Rechtsbestellung vorhersehbar und nicht willkürlich war (BGH NJW-RR 2003, 1235). Eine Nutzungsänderung ist zulässig, wenn keine stärkere Beanspruchung als bei der bisherigen Nutzung einhergeht (Palandt/Bassenge, aaO, § 1018 Rn. 9 - 11).

70

Im vorliegenden Fall war zum Zeitpunkt der Eintragung des Geh- und Fahrrechts - und ist es jetzt - das Gebäude …Straße … als Wohnraum genutzt. Daneben befindet sich eine relativ enge Garage. Aus diesem Grund ist die Argumentation der Kläger, man wolle das Grundstück gewerblich nutzen, schon nicht überzeugend. Eine gewerbliche Nutzung hätte im Übrigen nach Auffassung des Senats in jedem Fall zur notwendigen Folge, das die vorhandene Bebauung verändert werden müsste. Denn die derzeit vorhandene Garage kann mit größeren Fahrzeugen, erst recht mit LKWs, nicht befahren werden. Überhaupt müsste für den Fall der Errichtung einer Gewerbehalle die jetzt vorhandene Bebauung beseitigt werden - und zwar mehr als nur die Garage -, damit das dahinterliegende Grundstück mit größeren Fahrzeugen erreicht werden könnte. Im Rahmen einer solchen Veränderung - wobei dahin stehen kann, ob eine solche Nutzungsänderung und Nutzungserweiterung von der Grunddienstbarkeit noch gedeckt wäre - könnten die Kläger ihre eventuellen baulichen Maßnahmen den gegebenen Verhältnissen unschwer anpassen, ohne dass hierdurch ein, ins Gewicht fallender finanzieller Mehraufwand oder sonst ersichtliche Beeinträchtigungen entstünden.

71

Nach alldem führt die Abwägung nach § 275 Abs. 2 ZPO zum Ergebnis, dass es den Beklagten unzumutbar ist, den beantragten Teilabriss des Gebäudes, die Entfernung des Zaunes und die Auffüllung des von der Grunddienstbarkeit umfassten Bereichs vorzunehmen.

4.

72

Da den Klägern ein Anspruch nicht zusteht, sind die Beklagten auch nicht verpflichtet, vorgerichtliche Anwaltskosten zu erstatten.

5.

73

Auch der in der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2009 erweiterte Klagantrag (Auffüllung der Vertiefung) besteht nach obigen Ausführungen nicht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob dieser Antrag im Berufungsverfahren nicht zuzulassen und der erst jetzt geltend gemachte Anspruch verjährt wäre.

6.

74

Ob den Klägern eine Geldrente nach § 912 Abs. 2 BGB zusteht, braucht im vorliegenden Prozess nicht abgehandelt zu werden. Ein solcher Antrag ist nicht gestellt (§ 308 Abs. 1 ZPO).

III.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO.

IV.

76

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

77

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung und die zu entscheidenden Rechtsfragen hat der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 30.05.2008 (NJW 2008, 3122) und vom 18.07.2008 (NJW 2008, 3122) bereits entschieden.

VI.

78

Der Streitwert ist in beiden Instanzen auf 100.000,-- EUR festzusetzen (Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl. 2009, Rn. 16 zu § 3 „Beseitigungsklage“).