Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Urteil vom 2009-04-30, Aktenzeichen 4 U 103/08
ECLI:DE:POLGZWE:2009:0430.4U103.08.0A

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 15. Mai 2008 geändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteiles vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihm jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger und der Beklagte streiten als Käufer und Verkäufer um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über das Pony "D.". Am 31. Dezember 2006 unterzeichneten sie einen schriftlichen Kaufvertrag (in Kopie Bl. 8-10 d.A.). Unter anderem war das Pferd dort beschrieben als "geritten" und "bereits im Sport mit Erfolg" verwendet in der Disziplin "Springen der Klasse A + L". Entgegen dem im Kaufvertrag eingetragenen Kaufpreis von 8 500,00 € hat der Kläger an den Beklagten unstreitig 17 000,00 € gezahlt. Unter § 2 Ziffer 3. des Kaufvertrages ist die gesundheitliche Beschaffenheit aufgrund der tierärztlichen Untersuchung des Dr. R. festgeschrieben. Der Inhalt des insoweit erstellten tierärztlichen Gutachtens wurde zum Bestandteil des Vertrages gemacht. Am Ende von § 2 Ziffer 3 ist festgehalten, dass das Pferd "während der Besitzzeit beim Verkäufer keine Krankheiten hatte".

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Vor Abschluss dieses Kaufvertrages hatte der Kläger das Pony zusammen mit seiner Tochter, der Zeugin C. K., besichtigt. Diese hatte das Pferd auch geritten. Die Zeugin K., für die der Kläger das Pferd erworben hatte, um ihr Turnierstarts in Springprüfungen zu ermöglichen, nahm mit dem Pony im Februar 2007 an einem Kaderlehrgang und in der Folge auch an Turnieren teil. Über das Verhalten des Ponys hierbei besteht zwischen den Parteien Streit. Im Juli 2007 stellte der Kläger das Pony in der Tierarztklinik Dres. B. und H. vor. Der sachverständige Zeuge Dr. B. erteilte ihm am 13. Juli 2007 eine tierärztliche Bescheinigung, wonach aufgrund des Vorberichts des Besitzers und der Untersuchungsbefunde die Verdachtsdiagnose "Headshaker" gestellt werde.

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Mit Schreiben vom 11. Juni 2007 (in Kopie Bl. 11 d.A.) wandten sich der Kläger und seine Ehefrau an den Beklagten. Dieses hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

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"Da Sie telefonisch für uns nicht erreichbar sind, teilen wir Ihnen nun schriftlich folgendes mit:

Zur Ihrer SMS vom 09.06.07: Das Pony von H. S. kommt für uns nicht in Frage, da es kein Endmaßpony ist und auch nicht unseren Vorstellungen entspricht. Ein Ausprobieren des Ponys Q. erübrigt sich, da wir das Pony drei Tage auf dem Turnier in P. gesehen haben.

...

Wir verlangen von Ihnen die Rücknahme des Ponys D.. Da Sie uns z.Z. kein Ersatzpony anbieten können oder wollen, möchten wir den kompletten Kaufpreis in bar zurück. Eine Ursachenforschung für die aufgetretenen Symptome würde sich dadurch erübrigen.

Bitte teilen Sie uns oder unserem Springtrainer, Herrn W. T. (Handy-Nr. 01...) bis Dienstagabend, dem 12. Juni 2007 Ihre Entscheidung mit.

Wir hoffen auf eine gütliche Einigung und verbleiben

mit freundlichen Grüßen

R. und S. K."

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Mit Schreiben vom 19. Juni 2007 (in Kopie Bl. 12 d.A.) haben sich der Kläger und seine Ehefrau erneut an den Beklagten gewandt. In diesem Schreiben heißt es u. a.:

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"Hiermit geben wir Ihnen letztmalig bis zum 22. Juni 2007 die Gelegenheit, das Pony D. zurückzunehmen und uns den vollen Kaufpreis (17 000,00 €) zurückzuerstatten.

Sollten wir bis zum 23. Juni 2007 keine gütliche Einigung erzielt haben, werden wir am 25. Juni 2007 einen Rechtsbeistand mit der Wahrnehmung unserer Interessen beauftragen."

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Mit Anwaltschreiben an den Beklagten vom 04.07.2007 (in Kopie Bl. 13 d.A.) zeigten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Vertretung desselben an. Dies hat auszugsweise folgenden Inhalt:

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„...

Grundsätzlich ist der Mangel nicht behebbar, weshalb sich eine Nacherfüllung erübrigt. Im Hinblick darauf hatte unser Mandant auch bereits die Rücknahme des Ponys gefordert. Wir wiederholen namens und aufgrund anliegender Vollmacht die Aufforderung, den Kaufpreis von 17 000,00 € unverzüglich, spätestens bis zum

11.07.2007

zurückzuzahlen und das Pony bei unserem Mandanten abzuholen. Nach erfolglosem Ablauf der Frist werden wir ohne weitere Ankündigung zum örtlich zuständigen Landgericht Frankenthal Klage erheben ...“

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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung zahlreicher Zeugen. Darüber hinaus hat es ein Gutachten des Sachverständigen M. eingeholt. Die Einzelrichterin hat die Klage überwiegend zugesprochen. Sie hat dem Kläger einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5 BGB zuerkannt. Insoweit wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Der Beklagte wendet sich gegen dieses Urteil mit seiner Berufung.

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Er trägt vor:

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Auch bei Vorliegen eines Headshaking-Syndromes sei eine Nacherfüllung möglich gewesen. Eine Frist hierfür habe der Kläger - was unstreitig ist -, nicht gesetzt. Er, der Beklagte, habe eine Nacherfüllung auch nicht von vorneherein abgelehnt. Die Möglichkeit der Nacherfüllung durch Heilung des Pferdes ergebe sich auch aus den erstinstanzlich vorgelegten Publikationen und den Aussagen des sachverständigen Zeugen Dr. von S.. Über eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung eines anderen Pferdes seien die Parteien – unstreitig – im Gespräch gewesen. Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht die Vorschrift des § 476 BGB angewandt. Zutreffend sei zwar, dass der Bundesgerichtshof davon ausgehe, die Vermutung sei grundsätzlich auch auf den Verkauf von Pferden anzuwenden. Diese Vermutung sei jedoch mit der hier vorliegenden Art des Mangels unvereinbar.

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Schließlich sei ihm auch der Beweis gelungen, dass das Pferd bei der Übergabe an den Kläger nicht am Headshaking-Syndrom gelitten habe. Im Gegensatz zu den vom Kläger benannten Zeugen sei dem Zeugen T., dem Trainer der Tochter des Klägers, nichts Derartiges aufgefallen. Darüber hinaus habe der von ihm befragte, international anerkannte Sachverständige und Hochschullehrer Prof. Dr. Dr. von P. zum Headshaking mitgeteilt, dass diese Symptomatik auch plötzlich, von einem Tag auf den anderen, auftreten könne. Deshalb sei ein "Obergutachten" einzuholen.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er trägt im Wesentlichen vor:

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Die Rüge der mangelnden Gelegenheit zur Nacherfüllung sei bereits deshalb unbegründet, weil der Beklagte durch sein Prozessverhalten eindeutig zu erkennen gegeben habe, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung reine Förmelei gewesen wäre. Der Beklagte habe in erster Instanz mit Nachdruck das Vorhandensein eines Headshaking-Syndroms bestritten und jegliche Sachmängelansprüche zurückgewiesen. Ohnehin sei das Headshaking-Syndrom nicht zu beseitigen. Insoweit werde auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen. Der Privatgutachter Prof. Dr. Dr. von P. führe auch aus, dass eine Therapie überhaupt nur dann Erfolg versprechend sein könne, wenn die genaue Ursache der Erkrankung feststehe.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst den dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Berufung führt in der Sache zum Erfolg. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages auf der Grundlage der §§ 437 Nr. 2, 434, 346 Abs. 1, 348, 323 Abs. 1, 2, 90 a BGB zu.

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Zwar leidet das Pony "D." nach dem nunmehr im Berufungsverfahren übereinstimmenden Vorbringen der Parteien an dem "Headshaking-Syndrom", das sich in einem unwillkürlichen Hochwerfen und einer nickenden Bewegung des Kopfes äußert und die Rittigkeit des Pferdes stark beeinträchtigt. Die dahin gehenden Feststellungen des Sachverständigen M. sowie der sachverständigen Zeugen Dr. B. und Dr. von S. werden von der Berufung nicht angegriffen.

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Die Voraussetzungen für eine Rückabwicklung des Kaufvertrages liegen jedoch nicht vor, da der Kläger es versäumt hat, dem Beklagten die nach § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Nacherfüllung bedeutet entweder Nachlieferung einer neuen oder Nachbesserung einer fehlerhaften Sache (§ 439 Abs. 1 BGB). Der Vorrang der Nacherfüllung ergibt sich für den Rücktritt aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB. Danach kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine fällige Leistung nicht vertragsgemäß erbringt. Diese gesetzliche Systematik besagt den Vorrang der Nacherfüllung vor dem Rücktritt. Dies gilt auch beim Tierkauf (vgl. BGH NJW 2008, 1371; NJW 2006, 988; NJW 2005, 3211).

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Die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles zumutbar ist oder nicht (§ 440 Satz 1 BGB), obliegt dem Tatrichter (BGH NJW 2008 aaO). Ausgehend hiervon gelangt der Senat unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des hier zu entscheidenden Streitfalles zu der Überzeugung, dass dem Kläger eine Fristsetzung zur Nacherfüllung zumutbar gewesen wäre.

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Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen M. vom 07.03.2008 und dessen ergänzenden Erläuterungen im Termin vom 17.03.2008 sowie nach Stimmen in der tiermedizinischen Literatur und auch den Ausführungen des Privatgutachters Prof. Dr. Dr. von P., Headshaking nicht heilbar ist. So beschreibt der Autor Dr. J. B. in einem Artikel in der Fachzeitschrift „Pferdesport International“ (in Kopie Bl. 160-162 d.A.) die Therapie etwa mit Carbamazepin derart, dass sie mehrfach am Tag in gleichmäßigen zeitlichen Abständen verabreicht und auch Cyproheptadin täglich gegeben werden muss. Die Erfolgsaussichten beschreibt der Autor als nicht einheitlich. Sie werden im Mittel mit 80 bis 90 % angegeben, jedenfalls zu Beginn. Im Laufe der Zeit nehme der Erfolg der Behandlung bei manchen Patienten ab, könne aber wiederum in einigen Fällen durch Dosiserhöhungen wieder zeitweise verbessert werden. Auch wird ein Einsatz des Tieres bei sportlichen Turnieren während der Therapie aus Gründen des Dopings nicht in Betracht kommen. Auch der Privatgutachter Prof. Dr. Dr. von P. führt in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 8. August 2008 (Bl. 252-256 d.A.) aus, dass alle erwähnten "Therapien" oder "Hilfsmittel" nur symptomatische "Behandlungsversuche" seien, um das für das Pferd und den Reiter lästige Kopfschütteln und/oder Nüsternreiben vorübergehend eventuell zu unterbinden, wobei die Frage erlaubt sein müsse, ob diese Pferde überhaupt und vor allen Dingen im Turniersport zum Einsatz kommen sollten. Damit erscheint eine Nacherfüllung durch Heilung des Tieres nicht möglich.

26

Der Kläger hätte aufgrund der besonderen Umstände der hier vorliegenden Fallgestaltung jedoch eine Frist dafür setzen müssen, dass der Beklagte ihm Nacherfüllung in Gestalt der Übergabe und Übereignung eines gleichartigen und gleichwertigen (vgl. Marx, RdL 2009, 86,87) Ponys leistet. Eine solche Fristsetzung war jedenfalls im vorliegenden Fall nicht entbehrlich, ohne dass der Senat entscheiden müsste, ob dies beim Kauf eines mangelbehafteten Reitpferdes in der Regel und grundsätzlich der Fall ist.

27

Zu der Frage, ob eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung beim Tierkauf in der Regel in Betracht kommt, werden in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten. Bejaht wird dies etwa vom Bundesgerichtshof (NJW 2005, 2852, der im dortigen Fall eine Ersatzlieferung wegen der vom Tatgericht unangegriffen festgestellten emotionalen Bindung des Käufers an das Tier als nicht möglich angesehen hat),in Bezug auf ein Reitpferd vom OLG Koblenz (OLGReport 2009, 123, 124 = MDR 2009, 440), vom LG Hildesheim (Urteil vom 27.04.2007 – 7 S 21/07 -, in juris) und etwa von Eichelberger/Zentner (JuS 2009, 201, 206), während – jeweils in Bezug auf Reitpferde - die gegenteilige Auffassung vom OLG Hamm (RDL 2008, 37, Urteil vom 2. März 2007 - 11 U 43/04 -, in juris) und dem LG Münster (NJOZ 2008, 434) vertreten wird (zweifelnd auch Westermann ZGS 2005, 342, 345).

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Der Senat kann - wie bereits ausgeführt - hier unentschieden lassen, welcher Auffassung grundsätzlich der Vorzug zu geben ist. Denn jedenfalls im hier zu beurteilenden Fall war dem Kläger das Setzen einer Frist zur Lieferung eines mangelfreien Ersatzponys zuzumuten. Aus den gesamten Umständen, insbesondere aus den Schreiben des Klägers vom 11.06. 2007 und 19.06.2007 ergibt sich, dass dieser sich zunächst auf eine Ersatzlieferung einlassen wollte und diese folglich selbst als taugliche Modalität der Nacherfüllung ansah. Sein späteres Begehren, den Kaufvertrag über das Pony D. rückabzuwickeln, zeigt im Übrigen, dass - anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (NJW 2005, 2852 ff) - eine emotionale Bindung an das unstreitig zum Einsatz im Turniersport und nicht etwa als "Familienpferd" gekaufte Tier gerade nicht entstanden war; ein solches besonderes Affektionsinteresse behauptet der Kläger auch selbst nicht. Aus dem Schreiben vom 11. Juni 2007 geht hervor, dass der Kläger sehr wohl die Lieferung eines Ersatzponys in Erwägung gezogen hatte und in entsprechende Verhandlungen mit dem Beklagten eingetreten war. Daraufhin hatte ihm der Beklagte, wie sich ebenfalls aus dem Schreiben ergibt und was der Kläger im Rahmen seiner Anhörung nach § 141 ZPO in der mündlichen Verhandlung vom 19. März 2009 bestätigt hat, als Ersatz andere Ponys angeboten. Diese seien jedoch aus verschiedenen, von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung variantenreich geschilderten Gründen nicht in Betracht gekommen. So hat der Kläger im Termin vor dem Senat nochmals angegeben, dass er sich grundsätzlich mit der Lieferung eines anderen Ponys einverstanden erklärt hatte. Er hat jedoch dann im Weiteren diesen Weg der Nacherfüllung, wie er selbst angibt, einseitig aufgegeben und insbesondere dem Beklagten keine Frist zur Lieferung eines gleichwertigen Ersatzpferdes gesetzt. Hierzu wäre er aber mit Blick auf die zwischen den Parteien begonnenen Verhandlungen über eine Ersatzlieferung nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen.

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Ungeachtet der Tatsache, dass die von dem Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25. März 2009 gesetzte Frist zur Nacherfüllung für die Entscheidung unbeachtlich ist (§ 296 a ZPO), vermag diese den Mangel nicht zu heilen. Denn der Kläger hat seinen Rücktritt vom Vertrag bereits erklärt und begehrt mit der vorliegenden Klage die Rückabwicklung des Geschäftes. Dies ist mit dem nunmehr geltend gemachten Nacherfüllungsverlangen nicht zu vereinbaren. Allerdings spricht das Schreiben dafür, dass die Lieferung eines dem Pony D. hinsichtlich Geschlecht, Alter, Größe, Turniererfahrung, Ausbildungsstand und Geeignetheit für den Einsatz auf Turnieren in Springprüfungen unter der Tochter des Klägers gleichwertigen Ersatzpferdes durchaus möglich gewesen wäre. Dies zeigt auch die Tatsache, dass der Kläger nach seinem eigenen Vortrag bereits seit längerem ein geeignetes Ersatzpferd für seine Tochter gekauft hat, wobei dahinstehen kann, ob es sich hierbei – wie der Beklagte behauptet - um ein von ihm ursprünglich als Ersatz angebotenes Pony handelt.

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Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des Käufers (§§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist hier auch nicht etwa deshalb anzunehmen, weil der Beklagte dem Kläger einen Mangel des Pferdes arglistig verschwiegen hat. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat ein arglistiges Verschweigen des Mangels nicht hinreichend substantiiert behauptet und dafür auch keinen tauglichen Beweis angeboten. Zwar hat er mit Schriftsatz vom 24. September 2008 ausgeführt, dass „ein früherer Eigentümer das Pferd wegen des Headshaking-Syndroms und der damit verbundenen Rittigkeitsprobleme an einen Händler verkauft hatte. Dem Beklagten konnte das ausgeprägte Headshaking-Syndrom mit Sicherheit nicht verborgen geblieben sein, so dass von einem arglistigen Verhalten auszugehen ist“. Dieses Vorbringen ist jedoch in Verbindung mit der unbestritten gebliebenen Sachdarstellung des Beklagten, wonach das Pferd, nachdem der frühere Eigentümer P. es (an einen Händler) verkauft hatte, noch einmal an eine weitere Reiterin verkauft wurde, bevor es der Beklagte erwarb, nicht geeignet, ein arglistiges Verhalten des Beklagten schlüssig darzutun. Denn der Beklagte hat – von dem Kläger unwidersprochen - vorgetragen, dass das Tier bei dieser Nacheigentümerin keine Anzeichen des Headshakings gezeigt hatte und völlig unauffällig war, was auch die von dem Beklagten benannten Zeugen für die Zeit, in der das Pony in dessen Eigentum stand, bei ihrer in der ersten Instanz erfolgten Vernehmung bestätigt haben. Im Hinblick darauf ist nicht erkennbar, inwiefern der vom Kläger benannte Zeuge P. aus eigenem Wissen Anhaltspunkte für ein arglistiges Verschweigen des Headshaking-Syndromes durch den Beklagten bestätigen können sollte.

31

Entgegen der Auffassung des Klägers war die Fristsetzung zur Nacherfüllung hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Beklagte den Mangel bestritten hat. Denn er hatte sich einer Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht etwa von vornherein kategorisch versperrt, sondern bei vorprozessualen Verhandlungen unstreitig mehrere Tiere als Ersatz angeboten. Die Entbehrlichkeit der Fristsetzung lässt sich auch nicht aus der Tatsache herleiten, dass der Beklagte im Verfahren zunächst das Vorliegen eines Headshaking-Syndromes bestritten hatte. Damit wurde die Leistung noch nicht, wie es das Gesetz verlangt, „ernsthaft und endgültig“ verweigert. Eine entsprechende Verweigerung liegt nur vor, wenn die Ablehnung als das letzte Wort des Schuldners aufzufassen ist, so dass eine Änderung seines Entschlusses ausgeschlossen erscheint. An eine solche Deutung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH MDR 1986, 225; OLG Koblenz OLGR 2009, 123, 124). Ihnen ist regelmäßig noch nicht genügt, wenn der Schuldner – wie es der Beklagte hier getan hat – eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung seinerseits einwendet, indem er den vom Gläubiger behaupteten Mangel leugnet (vgl. BGH NJW-RR 1993, 882; OLG Koblenz aaO; Palandt/Grüneberg, BGB 68. Aufl. § 281 Rdnr. 14). Das gilt jedenfalls solange, wie seine Verteidigung nicht aus der Luft gegriffen ist und ihm deren Haltlosigkeit nicht ohne weiteres einsichtig gemacht wurde. So liegen die Dinge hier. Die von dem Beklagten benannten Zeugen, die das Pony in der Zeit vor dem Verkauf geritten oder gesehen hatten, haben keine Auffälligkeiten bestätigt. Selbst bei dem Probereiten des Pferdes durch die Tochter des Klägers waren die Anzeichen für das Headshaking – wenn überhaupt vorhanden – jedenfalls so wenig ausgeprägt, dass sie den Kläger nicht von dem Kauf des Tieres abgehalten haben. Vor diesem Hintergrund ist der von dem Beklagten im Prozess eingenommene Standpunkt, das Pony „D.“ leide nicht an dem Headshaking-Syndrom, nicht offensichtlich abwegig.

III.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

IV.

33

Die Revision ist zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn die Oberlandesgerichte Koblenz (aaO) und Hamm (aaO) vertreten zu der Frage, ob beim Pferdekauf eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung in Betracht kommt, gegenteilige Auffassungen. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs hierzu liegt – soweit ersichtlich – noch nicht vor. Da zu erwarten ist, dass der Problemkreis auch in Zukunft für eine unbestimmte Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten relevant werden kann, sind auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erfüllt.