Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-01-24, Aktenzeichen 16 U 66/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0124.16U66.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Februar 2002 verkündete Teilurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf aufgehoben, soweit das Landgericht die Widerklage abgewiesen hat, und die Sache insoweit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Berufung vorbehalten bleibt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger war in der Zeit vom 1. Juni 2000 bis zum 28. Februar
2001 für die Beklagte als Handelsvertreter tätig. Die Parteien
hatten einen schriftlichen Handelsvertretervertrag abgeschlossen,
durch welchen die Beklagte den Kläger zum Bezirkshandelsvertreter
für Gebiete in Süddeutschland (Postleitzahlgebiete 8 bis 87789 und
9 bis 9799) bestellte.

3

Nr. 6 des Vertrages enthielt folgende Bestimmung:

4

a) Für die Übertragung der Vertretungsrechte für das dem
Handelsvertreter im Rahmen dieses Vertrages zur Bearbeitung
übertragene Vertragsgebiet schuldet der Handelsvertreter dem
Unternehmen einen Betrag in Höhe von 43.778,38 DM zuzüglich der
gesetzlichen Mehrwertsteuer. Das Entgelt ist auf der Grundlage des
provisionspflichtigen Umsatzes des Unternehmens mit den
gebietsansässigen Kunden in den vorangegangenen Saisons
(Frühjahr/Sommer 2000 bis Herbst/Winter 2000) in Höhe von
437.783,75 DM (Frühjahr/Sommer 279.553,25 DM und Herbst/Winter
158.230,50 DM) ermittelt und von den Parteien einvernehmlich
festgelegt worden. Der Kundenstamm und der mit ihm getätigte Umsatz
ist in der Anlage 3 zu diesem Vertrag im einzelnen aufgeführt. Die
beiliegende Kundenliste ist die Basis für einen Ausgleichsanspruch
nach Beendigung der Zusammenarbeit.

5

b) Der Unternehmer schuldet (muss offensichtlich heissen:
stundet) dem Handelsvertreter den in Absatz 1 genannten Betrag bis
zu diesem Tag, an dem das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien
endet.

6

c) Der Unternehmer ist berechtigt, den bei Vertragsbeendigung
fälligen Einstandsbetrag mit einem zu diesem Zeitpunkt ggf.
entstehenden Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters zu
verrechnen.

7

In einer Zusatzvereinbarung zum Handelsvertretervertrag hatten
die Parteien vereinbart, dass die Beklagte für die Monate Juni,
Juli und August 2000 als Zuschuss für die monatlich laufenden
Kosten eine Zahlung von 2.000 DM/Monat gewährt. Des weiteren werde
eine Provisionsvorauszahlung auf die bestätigten Vororderaufträge
für die Saisons Frühjahr/Sommer 2001 und Herbst/Winter 2001 in Höhe
von 80 % geleistet. Die restlichen 20 % würden bei
Rechnungsstellung ausgezahlt.

8

Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses innerhalb des ersten
Jahres würden Vorauszahlungen mit anstehenden Provisionszahlungen
verrechnet.

9

Der Kläger hat Stufenklage erhoben auf Buchauszug und
Restprovision. Nach mehrfacher Antragsänderung hat er in der
letzten mündlichen Verhandlung die Anträge gestellt, die Beklagte
zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen in Form eines Buchauszugs
über sämtliche in den ihm zugewiesenen Postleitzahlgebieten
abgeschlossenen Geschäfte, die Beklagte zu verurteilen, nach
Vorlage des Buchauszugs die Angaben an Eides statt zu versichern
und den sich aus dem Buchauszug ergebenden Betrag an ihn zu
zahlen.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Widerklage erhoben
auf Zahlung von 46.024,11 DM mit Zinsen. Sie hat vorgetragen:

11

Dem Kläger stehe eine Gesamtprovision von 4.102,42 DM zuzüglich
Mehrwertsteuer = 4.758,81 DM zu, über die sie anliegend Abrechnung
erteile. In dieser Höhe werde die Aufrechnung erklärt mit einem
fälligen Gegenanspruch in gleicher Höhe aus einem erststelligen
Teilbetrag gemäß Ziffer 6 des Handelsvertretervertrages, wonach der
Kläger bei Vertragsbeendigung eine Zahlung von 43.778,38 DM
zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt also 50.782,92 DM für die
Übertragung des Vertragsgebiets schulde. Der Restbetrag werde zum
Gegenstand der Widerklage gemacht.

12

Die Vereinbarung einer Einstandszahlung sei nicht sittenwidrig.
Sie unterliege nicht der Inhaltskontrolle, das folge aus § 8 AGBG.
Die Vereinbarung enthalte den Preis für die Übertragung der
Vertreterrechte im Vertragsgebiet. Der Übernahmepreis sei
ausführlicher Verhandlungsgegenstand der Parteien und dann
Gegenstand einer Individualabrede geworden. Das folge aus dem
Wortlaut der Nr. 6 des Vertrags. Ausserdem sei die Vereinbarung von
einem Kaufmann unterzeichnet worden. Sie verstoße auch nicht gegen
§ 89 b Abs. 4 HGB.

13

Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen: Nach dem
Handelsvertretervertrag schulde er zwar eine Einstandszahlung.
Diese sei nach dem Vertretervertrag jedoch nur mit einem
Ausgleichsanspruch zu verrechnen, nicht mit etwaigen
Provisionszahlungen. Im übrigen sei die Regelung im
Handelsvertretervertrag unwirksam. Die Einstandszahlung sei
ausschließlich zu dem Zweck vereinbart worden, einen möglicherweise
entstehenden Handelsvertreterausgleichsanspruch nach Beendigung des
Vertragsverhältnisses zu kompensieren. Das folge insbesondere aus
Absatz c) der Vereinbarung. Ihm stünden im Gegenzug für die
Verpflichtung zur Zahlung des Einstandsbetrages auch keine
besonderen Vorteile zu. Ein Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen
Einstandszahlung und einem wirtschaftlichen Vorteil des Klägers
bestehe nicht. Es sei in keiner Weise zu rechtfertigen, dass er für
seine Tätigkeit Provisionen in Höhe von 5.000,00 DM erhalten solle,
im Gegenzug aber dafür 50.000,00 DM zahlen solle.

14

Die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Einstandszahlung gegen
seinen Provisionsanspruch sei sittenwidrig. Es sei richtig, dass er
für die Monate Juni bis August 2000 einen Zuschuss von 2.000 DM zu
den laufenden Kosten erhalten habe. Dieser Zuschuss sei nicht auf
die Provision zu verrechnen. Nach dem Inhalt der
Ergänzungsvereinbarung seien lediglich Vorauszahlungen mit
anstehenden Provisionszahlungen zu verrechnen. Die Zuschüsse seien
als Anschubfinanzierung für die Anlaufkosten gedacht gewesen. Hätte
die Beklagte die Verrechnung auch dieser Zahlungen mit
Provisionszahlungen gewollt, hätte dies vereinbart werden müssen.
Dies sei nicht geschehen.

15

Durch das angefochtene Teilurteil hat das Landgericht die Klage
bezüglich des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs und die
Widerklage abgewiesen. Die Beklagte habe keinen Zahlungsanspruch
gegen den Kläger. Die Vereinbarung einer Einstandszahlung verstosse
gegen § 89 b Abs. 4 HGB und sei gemäß § 134 BGB nichtig, weil sie
der Umgehung des Ausgleichsanspruchs diene.

16

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten mit
dem Antrag, abändernd den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen,
an die Beklagte 23.531,75 EUR mit 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz
zu zahlen.

17

Sie macht geltend, die Vereinbarung einer Einstandszahlung in
einem Handelsvertretervertrag würde von der Rechtsprechung
allgemein als zulässig angesehen. Die hier vereinbarte
Einstandszahlung sei unabhängig und losgelöst von früheren
Vertragsbeziehungen der Beklagten zu Handelsvertretern vereinbart
worden und habe sich nach dem Wert gerichtet, welchen die
Vertretung für den Kläger als neuen Handelsvertreter gehabt habe.
Die Zahlung sei Gegenleistung des Klägers für die ihm von ihr
verschaffte Chance gewesen, den übertragenen Bezirk provisionsmäßig
zu nutzen. Sie sei auf der Grundlage der zuletzt erzielten Umsätze
ermittelt worden. Zu beanstanden sei auch nicht, dass die Parteien
eine Stundung der Einstandszahlung bis zur Vertragsbeendigung und
eine anschließende Aufrechnung mit einem möglichen
Ausgleichsanspruch vereinbart hätten. Gegen eine solche Regelung
bestünden keine Bedenken. Ein unangemessen hoher Übernahmepreis sei
nicht vereinbart worden. Die vorzeitige Beendigung des Vertrages
sei auf Veranlassung des Klägers und nicht auf Veranlassung der
Beklagten geschehen.

18

Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung. Unter
Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens
trägt er vor: Unabhängig davon, ob man die Auffassung vertrete, er
habe das ihm "geschuldete" Übernahmeentgelt gleichsam auch für den
Vorteil zu zahlen, später ausgleichsrechtlich an den Altkunden
beteiligt zu werden, könne die Widerklage keinen Erfolg haben. Zwar
wäre dann eine Umgehung des § 89 b Abs. 4 HGB nicht in gleicher
Weise offenkundig wie bei einer Nichterstreckung des
Ausgleichsanspruchs auf Altkunden der Beklagten. Trotzdem könne man
nicht davon ausgehen, dass die Parteien zu seinen Lasten ein bei
Vertragsbeendigung fälliges Übernahmeentgelt rechtswirksam
vereinbart hätten. Werde ein solches Entgelt bis zur
Vertragsbeendigung gestundet, spreche prima facie bereits vieles
für den Versuch des Prinzipals, den Ausgleichsanspruchs des
Handelsvertreters zu unterlaufen. Sei die gestundete
Einstandszahlung unangemessen hoch, so liege darin eine Umgehung
des Ausschlussverbots. Da der Vertrag nicht auf eine bestimmte
Mindestdauer geschlossen worden, sondern für die Beklagte im Rahmen
der gesetzlichen Kündigungsfristen ordentlich kündbar gewesen sei,
sei es letztlich vom Belieben des Prinzipals abhängig gewesen, ob
er überhaupt Gelegenheit erhalte, das vereinbarte Übernahmeentgelt
zu verdienen. Eine Beibehaltung der früheren Umsätze unterstellt,
hätte er im gesamten ersten Vertragsjahr gleichsam nur für die
Amortisation des Übernahmeentgelts gearbeitet. Ein nach
Vertragsjahren gestaffeltes Übernahmeentgelt hätten sie unstreitig
nicht vereinbart.

19

Aber selbst wenn die Beklagte berechtigt sei, ihm ein
Übertragungsentgelt gemäß Ziffer 6 des Handelsvertretervertrages
vom 19. Mai 2000 abzuverlangen, so stünde dieser Forderung ein
Ausgleichsanspruch des Klägers gegenüber, mit dem er hilfsweise
aufrechne: dem Ausgleichsbegehren stehe nicht schon § 89 b Abs. 3
Satz 1 HGB entgegen. Zwar habe er in erster Instanz irrtümlich
vortragen lassen, das Vertragsverhältnis sei durch seine Kündigung
zum 28. Februar 2001 beendet worden. Tatsächlich habe allerdings
nicht er, sondern habe vielmehr die Beklagte ihm mit Schreiben vom
24. November 2000, und zwar mit sofortiger Wirkung gekündigt. Diese
fristlose Kündigung sei unberechtigt gewesen, denn er habe nichts
weiter getan, als über seinen örtlichen Anwalt den damals fälligen
Provisionsanspruch einzufordern, nachdem mehrere persönliche
Telefonate und Schreiben des Klägers zuvor ohne Reaktion geblieben
seien. Die Beklagte habe dieses anwaltliche Aufforderungsschreiben
zum Anlass genommen, ohne Abmahnung kurzer Hand fristlos zu
kündigen, was er mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 zurückgewiesen
habe. Dabei habe er das Kündigungsverlangen zutreffend dahin
ausgelegt, die Beklagte wolle hilfsweise ordentlich zum 28. Februar
2001 kündigen. Diese ordentliche Kündigung habe er akzeptiert und
habe aus Rechtsgründen auch hinnehmen müssen.

20

Gegenüber seinem Ausgleichsbegehren könne die Beklagte auch
nicht einwenden, er habe seinen Anspruch erstmals im Rahmen dieses
Schriftsatzes und damit nicht binnen Jahresfrist geltend gemacht.
Das Vertragsverhältnis der Parteien habe nach ordentlicher
Unternehmerkündigung mit Ablauf des 28. Februar 2001 geendet.
Bereits mit Anwaltsschreiben vom 9. April 2001 habe er seinen
Ausgleichsanspruch bei der Beklagten angemeldet. Dass dies "rein
vorsorglich" für den Fall geschehen sei, dass das Gericht die
Widerklageforderung für gerechtfertigt halte, ändere nichts daran,
dass die Ausschlussfrist des § 89 b Abs. 4 HGB gewahrt sei. Dem
Grunde nach sei der Ausgleichsanspruch gegeben, die Voraussetzungen
des § 89 b Abs. 1 lägen vor. Zwar habe er infolge der sehr
schnellen Kündigung keine Gelegenheit mehr gehabt, nachhaltig
wirkliche Neukunden für die Beklagte dauerhaft zu werben. Wenn man
allerdings die von ihm übernommenen Altkunden ausgleichsrechtlich
wie Neukunden behandelt hätte, habe die Beklagte jedenfalls seit
dem 28. Februar 2001 erhebliche Vorteile in Gestalt fortdauernder
Umsätze mit diesen Kunden. Diesem Unternehmervorteil stehe der
Provisionsnachteil des Klägers gegenüber, der bei Fortsetzung des
Vertrages mit den Altkunden Provisionen verdient hätte, die ihm
nach und wegen der Kündigung der Beklagten entgangen seien. Er gehe
vorläufig davon aus, dass sich sein Ausgleichsanspruch der Höhe
nach jedenfalls auf jene 46.024,11 DM belaufe, welche die Beklagte
für sich als restliches Übernahmeentgelt in Anspruch nehme. Die
genaue Höhe werde erst feststehen, wenn die Beklagte die
Richtigkeit und Vollständigkeit der bislang eingeräumten Umsätze
eidesstattlich versichert habe, worüber das Landgericht noch zu
entscheiden habe. Unter 12/8 der bislang eingeräumten Umsätze liege
der Ausgleichsanspruch des Klägers nicht.

21

Dem ist die Beklagte noch entgegengetreten, indem sie der
erstmals in zweiter Instanz erklärten Aufrechnung widersprochen
hat.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen, auf den Inhalt der angegriffenen Entscheidung sowie das
Protokoll der Senatssitzung mit den in der Sitzung erteilten
rechtlichen Hinweisen Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Die Berufung der Beklagten hat vorläufig Erfolg, sie führt aus
den mit den Parteien in der Senatssitzung erörterten Gründen zur
Aufhebung des angefochtenen Teilurteils, soweit über die Widerklage
entschieden worden ist und in diesem Umfang zur Zurückverweisung
der Sache an das Landgericht.

25

I.

26

Das Landgericht durfte über die Widerklage der Beklagten, die
den Anspruch der Beklagten auf Zahlung des in Nr. 6 c) des
Handelsvertretervertrages vereinbarten Einstands zum Gegenstand
hat, nicht durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO entscheiden.

27

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein
Teilurteil nach § 301 ZPO nicht ergehen, wenn die Gefahr einander
widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender
Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - besteht (vgl. nur: BGH
NJW 2002, 1806; MDR 2002, 1068; NJW 2001, 760; 155, 78; 2000, 958;
1997, 2184; 453).

28

So liegt der Fall hier: Die Beklagte macht mit ihrer Widerklage
die in Nr. 6 a des Handelsvertretervertrages vom 19. Mai 2000
vertraglich vereinbarte Einstandszahlung für die Übertragung der
Vertretungsrechte in dem früheren Vertragsgebiet des Klägers
geltend, und zwar nur in Höhe eines Teilbetrages von 46.024,11 DM
mit Zinsen. Mit dem Differenzbetrag zur vertraglichen
Einstandssumme von insgesamt 50.782,92 DM brutto - also mit
4.758,81 DM - hat sie gegenüber dem von ihr zugestandenen
Restprovisionsanspruch des Klägers in dieser Höhe hilfsweise die
Aufrechnung erklärt (Bl 28, 48 GA).

29

Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, dessen Grund -
wie hier - streitig ist, darf indessen nur dann durch Teilurteil
entschieden werden, wenn zugleich sichergestellt ist, dass nicht
die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen durch das
Teilurteil einerseits und durch das Schlussurteil andererseits
besteht. So kann ein Teil eines einheitlichen Anspruchs nur dann
zugesprochen werden, wenn zugleich ein Grundurteil ergeht (vgl.
nur: § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO; BGHZ 107, 236, 242). Eine negative
Entscheidung über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte
restliche Einstandsforderung durch Grundurteil schied für das
Landgericht hingegen von vornherein schon deshalb aus, weil eine
Vorabentscheidung über den Grund eines Anspruchs nur im bejahenden
Sinne erfolgen kann (§ 304 ZPO).

30

II.

31

Das landgerichtliche Teilurteil ist wegen dieses
Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sache an das Landgericht zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO
n.F. zurückzuverweisen.

32

Der Mangel des Teilurteils kann in der Berufungsinstanz nicht -
etwa durch eine Zwischenfeststellung zum Grund der
Einstandsforderung (siehe hierzu nur: Zöller/Vollkommer, ZPO, 23.
Aufl., Rdnr. 13 zu § 301; Zöller/Gummer, Rdnr. 8 zu § 525) -
geheilt werden. Der Rechtsstreit ist hinsichtlich der
Widerklageforderung noch nicht entscheidungsreif. Der Kläger hat in
zweiter Instanz gegenüber diesem Anspruch die Aufrechnung mit einem
ihm in selber Höhe zustehenden Ausgleichsanspruch erklärt. Da
dieser zur Aufrechnung gestellte Anspruch - wie nachstehend
ausgeführt werden wird - weiterer Aufklärung bedarf, die Parteien
insbesondere noch Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag erhalten
müssen, ist der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Senat sieht keinen Anlass, den noch in erster Instanz anhängig
gebliebenen Teil der Stufenklage "hochzuziehen", da es nicht seine
Aufgabe ist, die tatsächlichen Grundlagen für die Zahlungsansprüche
des Klägers zu schaffen, mit denen sich das Landgericht noch gar
nicht befasst hat.

33

III.

34

Das angefochtene Urteil ist auch - worauf für die weitere
Verhandlung vorsorglich hinzuweisen ist - materiellrechtlich
fehlerhaft:

35

Dass der Beklagten der vertraglich vereinbarte Anspruch auf
Zahlung der Einstandssumme für die Übertragung der Vertretungsrecht
im früheren Vertragsgebiet des Klägers nicht zusteht, lässt sich
nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht feststellen.

36

1. Auf seine Vereinbarkeit mit dem AGB-Gesetz in der bis zum 31.
Dezember 2001 geltenden Fassung (Artikel 229 § 5 EGBGB) ist die
streitgegenständliche Regelung schon deshalb nicht zu überprüfen,
weil der Kläger nicht ausgeführt hat, dass sie eine für eine
Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne
des § 1 Abs. 1 AGBG ist, welche die Beklagte bei Abschluss des
Vertrages gestellt hat. Unabhängig davon spricht nichts dafür, dass
- wie nachstehend ausgeführt werden wird - das gesetzliche Leitbild
der Risikoverteilung im Handelsvertreterrecht durch die getroffene
Vereinbarung unangemessen verschoben worden ist (§ 9 AGBG).

37

2. Ebenso wenig hat der Kläger bislang aufzeigen können, dass
die streitgegenständliche Regelung gemäss § 138 BGB nichtig
ist.

38

Der Handelsvertreter kann sich verpflichten, einen Einstand für
die Übernahme einer Handelsvertretung zu zahlen. Diese Zahlung
stellt die Gegenleistung für die ihm vom Unternehmer verschaffte
Chance dar, in dem übertragenen Bezirk Provisionseinnahmen zu
erzielen. In diesem Zusammenhang ist es in der Rechtsprechung
anerkannt, dass eine Zahlungsverpflichtung des Handelsvertreters im
Zusammenhang mit der Vertragsübernahme dann zulässig ist, wenn ihr
gewichtige Vorteile gegenüberstehen, etwa eine besonders lange
Vertragsdauer, eine besonders hohe Provision oder die Bestimmung,
dass der Altkundenstamm ausgleichsrechtlich als vom
Handelsvertreter selbst geworben anerkannt wird (vgl. nur: Senat,
OLGR 2001, 317; OLG München, OLGR 1997, 76; Ebenroth/
Boujong/Joost, HGB, Rdnrn. 11, 141 a zu § 89 b).

39

Die Auslegung des Vertrages spricht auch hier dafür, dass die
Parteien eine solche Neukundenregelung getroffen haben.

40

In Nr. 6 a des Handelsvertretervertrages haben die Parteien eine
Einstandszahlung in Höhe von insgesamt 43.778,38 DM netto
vereinbart, wobei sie diese auf der Grundlage der Umsätze im
Vertragsgebiet mit Altkunden in dem dem Vertragsschluss
vorausgegangenen Jahr und den daraus erzielten Provisionen
ermittelt haben. Des weiteren haben sie ausdrücklich festgehalten,
dass die Liste dieser Kunden Basis für den zu ermittelnden
Ausgleichsanspruch des Klägers nach Beendigung der Zusammenarbeit
sein soll. Der Vertragstext spricht also - entgegen der Auffassung
des Landgerichts - dafür, dass die vom Vorgänger des Klägers
geworbenen Kunden ausgleichsrechtlich als seine Neukunden behandelt
werden sollen. Dass die Parteien konkret etwas anderes vereinbart
haben, macht der Kläger auch auf den Hinweis des Senatsvorsitzenden
in der prozessleitenden Verfügung nicht geltend (Bl. 121 GA).
Insbesondere kann er nicht aufzeigen, dass er für die von ihm
geschuldete Einstandszahlung seinerzeit keinen angemessenen
Gegenwert erhalten hat, also der Übernahmepreis unangemessen hoch
ist.

41

3.

42

Auch lässt sich nicht feststellen, dass die
streitgegenständliche Regelung gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB
verstösst und daher gemäß § 134 BGB nichtig ist.

43

Durch die Stundung der Einstandszahlung bis zum Vertragsende und
die vereinbarte Verrechnung mit einem Ausgleichsanspruch des
Handelsvertreters werden die Belange des Handelsvertreters - und
insbesondere sein Ausgleichsanspruch - grundsätzlich nicht
nachteilig berührt.

44

Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn eine überhöhte
und sachlich nicht gerechtfertigte Einstandszahlung vereinbart wird
und infolge der Stundungs- und Verrechnungsabrede dem
Handelsvertreter ein Teil des ihm kraft Gesetzes zustehenden
Ausgleichsanspruchs vorenthalten würde. Ein solcher Sachverhalt ist
bisher weder schlüssig vorgetragen noch ersichtlich.

45

4. Ob die Einstandszahlung nach den Grundsätzen über den Wegfall
der Geschäftsgrundlage gemäss § 242 BGB entfällt oder zu mindern
ist, weil das Vertragsverhältnis kürzer dauerte als die Parteien
bei Vertragsschluss vorausgesetzt haben, wird davon abhängen, ob
der Vertrag vor vollständiger Amortisation der Abstandszahlung
endete (Senat, OLGR 2001, 317, 318). Dies wird erst dann zu
beurteilen sein, wenn feststeht, welche der Vorteile der Kläger -
in Form von Provisionen und Ausgleichsanspruch - aus dem
Vertragsverhältnis gezogen hat.

46

Auch für diese Beurteilung wird also der vom Kläger hilfsweise
zur Aufrechnung gestellte Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB, zu
dessen Voraussetzungen und Höhe er noch ergänzend wird vortragen
müssen, massgeblich sein.

47

Dass der Ausgleichsanspruch nach § 89 b Abs. 3 Ziffer 1 HGB
ausgeschlossen ist, weil der Kläger das Vertragsverhältnis
gekündigt hat, lässt sich derzeit nicht feststellen. Er hat in der
Berufungsinstanz unter Vorlage von Urkunden dargelegt, dass die
Beklagte unter dem 24. November 2000 ihm gegenüber eine -
unberechtigte - fristlose Kündigung ausgesprochen hat, welche er
als ordentliche Kündigung zum 28. Februar 2001 akzeptiert hat (Bl.
125 f. GA). Dem ist die Beklagte bislang nicht entgegengetreten.
Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass der Anspruch nicht
innerhalb der Ausschlussfrist von einem Jahr nach Beendigung des
Vertragsverhältnisses gemäß § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB geltend
gemacht worden ist. Das Vertragsverhältnis ist zum 28. Februar 2001
beendet worden, der Kläger hat einen ihm zustehenden
Ausgleichsanspruch mit Schriftsatz vom 9. April 2001 (Bl. 33 GA)
vorsorglich angemeldet.

48

IV.

49

Dem Landgericht ist auch die Entscheidung über die Kosten des
Berufungsverfahrens vorzubehalten, wobei der Senat die
Gerichtsgebühren für das Berufungsverfahren gem. § 8 I GKG
niedergeschlagen hat.

50

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet
ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

51

Die Beschwer beträgt für beide Parteien 23.532 EUR.

52

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO in der gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO seit
dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung liegen nicht vor. Rechtsfragen
von grundsätzlicher Bedeutung wirft der Rechtsstreit nicht auf,
auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des
Revisionsgerichts nicht.