Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-06-09, Aktenzeichen I-6 U 112/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0609.I6U112.04.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 7. April 2004 verkündete Teilurteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise geändert und wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 428.646,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 193.130,37 € seit dem 20. Dezember 2002 und aus weiteren 237.513,23 € seit dem 10. Mai 2003 zu zahlen.

Soweit mit ihr (im zweiten Rechtszug) die Verurteilung des Beklagten zur Zah-lung von weiteren 433.153,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Mai 2003 begehrt wird, ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.

Im Übrigen, d.h. wegen des weiter gehenden Zinsanspruchs sowie im Umfang von 46.068,69 € nebst Zinsen, wird der Klageantrag zu 1. abgewiesen.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin herauszugeben:

a) eine mittelbraune Truhe - antiker bergischer Milchschrank -, Höhe ca. 150 cm, Länge ca. 2 m, bestehend aus vier Türen (davon zwei kleinere Tü-ren je links und rechts und zwei größere Mitteltüren) sowie zwei Schubladen,

b) zwei Kartons mit Kristalllampen der Firma G..

Darüber hinaus wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 11.399,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. April 2005 zu zahlen.

Soweit dem Klageantrag zu 1. in Höhe von 427.316,60 € nebst Zinsen und dem Antrag zu 4. in voller Höhe stattgegeben wird, wird die Berufung, in Höhe von 1.383,68 € nebst Zinsen wird die Anschlussberufung zurückgewiesen.

Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e:

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A. Tatsächliche Feststellungen

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Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung mit folgenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen:

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Für Januar bis einschließlich Juli 2002 berechnete die H. GmbH bzw. - für Juli - der Beklagte der Zedentin für die Tätigkeit des Beklagten Pauschalentgelte von durchschnittlich ca. 5.350,00 € netto monatlich. Mitte Mai 2002 wurde dem Beklagten in einem Gespräch in Anwesenheit der Mitglieder der Familie F., darunter der Alleingesellschafterin, eröffnet, dass die Ehefrau des Beklagten zur Geschäftsführerin bestellt worden sei; daraufhin erklärte der Beklagte, er arbeite unter solchen Umständen nicht weiter, verließ die Gesprächsrunde und übte in der Folgezeit sein Amt als Geschäftsführer nicht mehr aus.

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Die Umsätze aus dem Räumungsverkauf beliefen sich auf 2,4 Mio. €.

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Am 30. August 2004 wurden ein weiterer Gesellschafterbeschluss gefasst und ein weiterer Abtretungsvertrag zwischen der KG und der Klägerin geschlossen, jeweils betreffend die hier gegen den Beklagten erhobenen Ansprüche.

7

Zwischen den Parteien ist umstritten, ob ein Kunsthandel durch eine noch zu gründende Gesellschaft betrieben werden sollte.

8

Klargestellt wird, dass in der tabellarischen Übersicht Seite 5 des landgerichtlichen Urteils die viertgenannte Zahl richtig "1.858,40 €" lautet.

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Wegen der zur weitgehenden Stattgabe der Klage führenden Erwägungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Teilurteils verwiesen.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte in vollem Umfang.

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Er macht zunächst geltend, dass bereits dem Grunde nach kein Schadenersatzanspruch gegen ihn bestehe, und führt hierzu namentlich aus:

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Die Stellung als Geschäftsführer habe er bei intakten Familienverhältnissen trotz seiner fehlenden Branchenerfahrung aus Gefälligkeit mangels anderer in Betracht kommender Familienmitglieder auf Wunsch seiner Ehefrau übernommen. Auf eine Betriebseinstellung mit Räumungsverkauf, die im Teppichhandel nicht mit gewöhnlichen kaufmännischen Maßstäben gemessen werden könne und im besonderen Maße gegenseitiges Vertrauen voraussetze, hätte er sich bei zerrütteten Verhältnissen nie eingelassen. Die bei Aufnahme seiner Tätigkeit von ihm vorgefundene Inventurliste über die Eigenware der Zedentin per Ende 2000 habe in Wahrheit, wie er später erfahren habe, nicht auf einer körperlichen Bestandsaufnahme beruht; eine solche sei viele Jahre lang nicht mehr durchgeführt worden. Jene Liste habe er durch Computerbuchhaltung zunächst bis zum Stand September 2001 fortgeführt. Über die Kommissionsware habe es überhaupt keine Inventurlisten gegeben, es seien die Listen der Lieferanten mehr oder weniger ungeprüft übernommen worden. Das Personal habe aus drei oder vier arbeitsunwilligen, dem Alkohol verfallenen, älteren Mitarbeitern bestanden, die nicht bereit gewesen seien, durch körperliche Bestandsaufnahme die Richtigkeit der per Computer fortgeschriebenen Liste zu prüfen. Während des Räumungsverkaufs seien durch die Lieferantin die Computerlisten über Eigen- und Kommissionsware umfangreich bearbeitet, vereinigt und um speziell für den Räumungsverkauf beschaffte Kommissionsware erweitert worden. Anlässlich der Anbringung der notwendigen neuen Etiketten auf die Teppiche sei aufgefallen, dass gegenüber den durch die Lieferantin weiter bearbeiteten Listen mindestens 300 Teppiche fehlten. Die Durchführung des Räumungsverkaufs an vier Verkaufsstellen mit bis zu 200 Kunden in den Verkaufsräumen habe es zudem mit sich gebracht, dass auch mit größter Sorgfalt nicht zu vermeidende Diebstähle und Entwendungen möglich gewesen seien. Der Abbruch des Räumungsverkaufs habe sich aus finanziellen wie gewerberechtlichen Überlegungen verboten. Darüber hinaus seien alle Beteiligten mit den außergewöhnlichen Verhältnissen während des Verkaufs, darunter dem Einsatz einer Vielzahl ausländischer Hilfskräfte, einverstanden gewesen. Auch hätten alle Beteiligten - wie urkundlich belegt sei - beabsichtigt, die hierdurch erwirtschafteten Mittel zur Renovierung der Räume zum Zwecke des Betriebs eines Kunsthauses zu verwenden; die Gründung eines darauf gerichteten Unternehmens sei ausdrücklicher Wunsch der Alleingesellschafterin gewesen. Er (der Beklagte) selbst sei während des Räumungsverkaufs ungeachtet der Leistungen der Firma J. in einem weit über den normalen Einsatz eines Geschäftsführers hinausgehenden Maße tätig geworden.

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Soweit die Klägerin auf den Vorwurf der Transferierung von 450.000,00 € in die Schweiz zurückkomme, sei dies gelogen; ein solches Vorgehen habe er auch vorprozessual nicht eingeräumt, wohl könne es sein, dass er einmal auf ständige diesbezügliche Vorhalte seiner Ehefrau eine patzige Bemerkung gemacht habe. Auch habe er Unterlagen aus seiner Zeit als Geschäftsführer für die Klägerin weder vernichtet, noch entfernt, noch heute in Besitz.

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Überdies greift der Beklagte jede einzelne der vom Landgericht der Klägerin zuerkannten Schadenspositionen an. Jeweils bezüglich mehrerer Positionen beruft er sich darauf, es fehle an dem zur Geltendmachung erforderlichen Gesellschafterbeschluss ebenso wie an der notwendigen Abtretung der Ansprüche der KG an die Klägerin; weiter beruft er sich darauf, das Landgericht habe erhobene Beweise unzureichend gewürdigt und eine Erörterung im Anschluss an die Beweisaufnahme verfahrensfehlerhaft unterlassen. Wegen des Vorbringens des Beklagten zu den Einzelpunkten wird auf die Behandlung der Schadenspositionen in den folgenden Abschnitten B. und C. verwiesen.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils des Landgerichts vom 7. April 2004 die Klage auch insoweit abzuweisen, als das erstinstanzliche Gericht ihr in dem Urteil stattgegeben hat,

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hilfsweise,

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das angefochtene Teilurteil aufzuheben und den Rechtsstreit insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

21

jedoch mit der Maßgabe, dass sie statt des erstinstanzlichen Klageantrages zu 4. nunmehr beantragt,

22

den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 11.399,07 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Tage der Rechtshängigkeit zu zahlen.

23

Ferner beantragt die Klägerin im Wege der Anschlussberufung,

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das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. April 2004 teilweise abzuändern und den Beklagten über den ausgeurteilten Teil hinaus zu verurteilen,

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1.

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an sie weitere 22.394,63 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2002 und 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz von 885.564,25 € seit dem 1. August 2002 zu zahlen;

27

2.

28

an sie herauszugeben

29

a) eine mittelbraune Truhe (antiker bergischer Milchschrank), Höhe ca.150 cm, Länge ca. 2 m, bestehend aus vier Türen (davon zwei kleinere Türen je links und rechts und zwei größere Mitteltüren) sowie zwei Schubladen,

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b) zwei Kartons mit Kristalllampen der Firma G..

31

Der Beklagte beantragt,

32

den geänderten Klageantrag zu Ziffer 4. abzuweisen,

33

sowie,

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die Anschlussberufung mit den vorgenannten Anträgen zu 1. und zu 2. a) zurückzuweisen.

35

Den Antrag der Anschlussberufung zu 2. b) erkennt der Beklagte an. Die Klägerin beantragt insoweit den Erlass eines Anerkenntnisurteils.

36

Die Klägerin wendet sich gegen die erstinstanzliche Entscheidung, soweit in dieser Schadenersatz- und Herausgabeansprüche aberkannt worden sind. Überdies stellt sie den bisherigen, auf Freistellung gerichteten Klageantrag zu 4. auf Zahlung um. Im Übrigen tritt sie den Berufungsangriffen des Beklagten entgegen; wegen der einzelnen Schadenspositionen wird auch hier auf die Ausführungen in den Abschnitten B. und C. verwiesen. Insbesondere bringt die Klägerin vor:

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Die Position "Überzahlung J." von 17.500,00 € habe das Landgericht gänzlich übersehen. Die in erster Instanz unter dem Begriff "weitere Privatentnahmen" zusammengefassten kleineren Beträge von insgesamt 4.881,63 € seien vom Vordergericht fälschlich, ohne gebotenen vorangegangenen Hinweis und überraschend, als unsubstantiiert behandelt worden; hierzu trägt die Klägerin ergänzend vor. Außerdem sei ihr gesamter Schadenersatzanspruch seit dem 1. August 2002 zu verzinsen. Der Anspruch wegen der Veruntreuung von 450.000,00 € durch den Beklagten basiere auf den verschwundenen Teppichen und unterschlagenen Bareinnahmen und werde in dieser, die vorgenannte Summe übersteigenden Form weiterverfolgt. Herausgabeansprüche hinsichtlich einer Truhe und zweier Kristalllampen habe das Landgericht mit nicht nachvollziehbarer Begründung versagt.

38

Hinsichtlich des erstinstanzlichen Klageantrages zu 4. - insofern sind die Darlegungen der Klägerin unstreitig - sei es inzwischen zum Abschluss eines Rechtsstreits mit dem Vermieter der vom Beklagten auf der Z-Straße in XY. angemieteten Wohnung sowie zum Abschluss entsprechender außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen gekommen; aufgrund dessen habe die Zedentin an Hauptsacheforderung nebst Zinsen, Vergleichssumme und Kosten für den gegnerischen wie für den eigenen Anwalt insgesamt 11.399,07 € gezahlt.

39

Im Übrigen sei nach dem Tode von Herrn F. sen. der Beklagte nur notgedrungen und deshalb zum Geschäftsführer bestellt worden, weil es lediglich um die Abwicklung des Teppichgeschäfts habe gehen sollen. Die durch den Räumungsverkauf erwirtschafteten Mittel hätten nicht nach der Absicht aller Beteiligten, sondern nur in der Vorstellung des Beklagten dazu verwendet werden sollen, ein Kunsthaus zu betreiben. Bei Übernahme der Geschäftsführung habe der Beklagte ein ordentlich und korrekt geführtes Unternehmen vorgefunden. Körperliche Inventuren hätten regelmäßig stattgefunden, solche habe erst der Beklagte Ende 2001 unterlassen. Die Ware sei fachmännisch gelagert und behandelt sowie registriert und gekennzeichnet worden. Keine Rede könne davon sein, dass das seinerzeit vorhandene Personal unwillig gewesen sei und sich notwendiger Maßnahmen verweigert habe. Der Räumungsverkauf selbst sei nicht außergewöhnlich kompliziert gewesen, zudem im Wesentlichen von der Firma J. durchgeführt worden; der Beklagte habe nur in geringem Umfang Tätigkeiten entfaltet. Gelegenheit zum Diebstahl hätten Kunden nicht gehabt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Gründen zu B. und C. Bezug genommen.

41

B. Berufung des Beklagten

42

Die zulässige Berufung hat in der Sache zunächst lediglich in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Soweit auf dieses Rechtsmittel über den Klageantrag zu 1. zu entscheiden ist, erweist er sich hinsichtlich der Hauptforderung lediglich in Höhe von 44.685,01 € als unbegründet, hingegen in Höhe von 427.316,60 € als begründet und im Umfang von 413.485,45 € als dem Grunde nach berechtigt. (Die geringfügige Differenz von knapp 100 € zwischen diesen drei Teilsummen und dem Urteilsbetrag des Landgerichts beruht darauf, dass der Senat, anders als das Landgericht, die Zahlungen an Frau L. mit den Beträgen gemäß Schriftsatz der Klägerin vom 13. Februar 2003, Seite 5, in Ansatz gebracht hat.) Der Klageantrag zu 4. ist mit dem nunmehr im zweiten Rechtszug gestellten Inhalt zulässig und begründet.

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I. Klageantrag zu 1. – Hauptforderung

44

Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht ein Schadenersatzanspruch aus Organhaftung gemäß § 43 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GmbHG zu.

45

1.

46

Die Klägerin ist zur Geltendmachung dieses Schadenersatzanspruches sachlich befugt.

47

a)

48

Sie geht, wie bereits vom Landgericht zutreffend ausgeführt, allein aus abgetretenem Recht der KG vor. Die Abtretung der KG an die Klägerin in ihrer nunmehr zur Akte gereichten Form vom 30. August 2004 (Anlage TW 55) umfasst alle mit dem Antrag zu 1. geltend gemachten Zahlungsansprüche und ist hinreichend bestimmt. Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit des Abtretungsvertrages als Insichgeschäft gemäß § 181 BGB werden nicht vorgetragen.

49

b)

50

Zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Beklagten (einschließlich der Prozessvertretung) ist nach § 46 Nr. 8 GmbHG ein Beschluss der Gesellschafter der KG erforderlich; dies gilt auch dann, wenn die Ansprüche gegen eine bereits aus dem Amt als Geschäftsführer ausgeschiedene Person - wie hier den Beklagten - erhoben werden sollen (Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 46 Rdnr. 38 a m.w.N.). Ein alle Anforderungen erfüllender und zu Bedenken keinen Anlass gebender Beschluss ist auf der Gesellschafterversammlung der KG vom 30. August 2004 gefasst worden (Anlage TW 54). Im gegebenen Zusammenhang - bei der Beurteilung der Hauptforderung - ist es ohne Belang, dass diese Beschlussfassung erst während des Rechtsstreits erfolgt ist (vgl. BGH WM 1999, S. 1215/1216 m.w.N.). Daher kommt es hier auch nicht darauf an, ob schon der Gesellschafterbeschluss vom 2. September 2002 (Anlage TW 8) ausreichend war.

51

2.

52

Der Beklagte hatte - auch - der Zedentin gegenüber für die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes einzustehen und haftet der Zedentin gegenüber im Falle der Verletzung dieser Pflicht.

53

In der GmbH & Co. KG ist die Kommanditgesellschaft in den Schutzbereich des Organ- und Anstellungsverhältnisses zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer einbezogen, wenn die wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen (BGH WM 2002, S. 1128/1129 m.w.N.). Davon, dass die Dinge im Streitfall so liegen und die Zedentin daher in den Schutzbereich einbezogen ist, geht die Klägerin ausweislich ihrer gesamten Klagebegründung und namentlich des von ihr vorgelegten Abtretungsvertrages aus. Der Beklagte tritt dem nicht entgegen. Anhaltspunkte, die einen Zweifel an der Richtigkeit des klägerischen Standpunktes begründen könnten, sind nach Aktenlage nicht ersichtlich.

54

Das Organverhältnis zwischen GmbH und deren Geschäftsführer umfasst die Haftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wonach ein seine Obliegenheiten verletzender Geschäftsführer der Gesellschaft für den entstandenen Schaden haftet. Darüber hinaus führt die Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft auch zur Geltung des Sorgfaltsmaßstabes des § 43 Abs. 1 GmbHG (Baumbach/Hueck-Zöllner a.a.O., Rdnr. 50). Nach dieser Vorschrift hat der Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

55

3.

56

Bei der Beurteilung der Voraussetzungen der beschriebenen Organhaftung und damit bei der Würdigung sämtlicher von der Klägerin geltend gemachter Schadenspositionen ist von den nachfolgenden Grundsätzen auszugehen.

57

a)

58

Die zentrale Pflicht des Geschäftsführers ist diejenige zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung. Diese muss der bestmöglichen Förderung des Gesellschaftszwecks gewidmet sein (Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 43 Rdnr. 7 f.). Innerhalb dieser Vorgabe steht dem Geschäftsführer ein Handlungsspielraum zu, der durch geschäftliches Entscheidungsermessen geprägt ist; eine Schadenersatzpflicht kann erst in Betracht kommen, wenn jene Grenzen deutlich überschritten sind, in denen sich ein verantwortungsbewusstes, ausschließlich am Unternehmensinteresse orientiertes Handeln bewegen muss (BGHZ 135, 244/253 f. für den Vorstand einer AG).

59

Darüber hinaus setzt eine Haftung voraus, dass das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers ursächlich für einen eingetretenen Schaden war. Hierbei ist ein Schaden unter anderem bei Fehlbeständen, aber auch dann zu bejahen, wenn die Gesellschaft Leistungen erbrachte, auf die Dritte keinen Anspruch hatten und für die keine angemessene Gegenleistung zu erwarten war (Scholz/Schneider, GmbHG, 9. Aufl. 2000, § 43 Rdnr. 162).

60

b)

61

Danach hat sich der Geschäftsführer an die durch den Gegenstand des Unternehmens gezogenen Grenzen zu halten und darf den Geschäftsbereich nicht willkürlich ausweiten, denn das Unternehmensziel und das Unternehmensinteresse legen bei der GmbH die Gesellschafter fest (Scholz/Schneider a.a.O., Rdnr. 58 und 63). Überdies hat der Geschäftsführer für Schäden aus einem rechtswidrigen Verhalten der Gesellschaft aufzukommen (Scholz/Schneider a.a.O., Rdnr. 52 und 68).

62

Was insbesondere die Überwachungspflichten anbelangt, stehen die Überprüfung einer ordnungsgemäßen Buchführung und einer funktionsfähigen Warenbestandskontrolle im Vordergrund (Scholz/Schneider a.a.O., Rdnr. 92). In dem Maße, wie ein Fehlbestand (Fehlbetrag) vorliegt und von der Gesellschaft anhand der Bücher nachgewiesen wird, ist im Verhältnis zu dem für die Buch- und Kassenführung verantwortlichen Geschäftsführer zugunsten der Gesellschaft anzunehmen, dass der fehlende Teil im Waren- oder Kassenbestand nicht für Zwecke der Gesellschaft ausgegeben worden ist. Nichts anderes gilt aber auch dann, wenn feststeht, dass in den Büchern nicht alle Geschäftsvorfälle erfasst sind und die Buchführung somit nicht ordnungsgemäß ist. Dann kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der Fehlbestand auf reinen Buchungsfehlern beruht. Hieraus kann aber der Geschäftsführer, der die unvollständige Rechnungslegung und damit die Minderung ihres Beweiswertes zu verantworten hat, keinen Vorteil ziehen; im Verhältnis zu ihm ist auch bei unzulänglicher Buchführung davon auszugehen, dass ein Fehlbestand nicht nur buchmäßig, sondern tatsächlich bestanden hat (BGH WM 1985, S. 1293 f.; BGB NJW 1974, S. 1468).

63

c)

64

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast für die einzelnen Haftungsvoraussetzungen trifft die GmbH im Rechtsstreit um Schadenersatzansprüche gegen ihren Geschäftsführer jedenfalls dann, wenn dieser nicht auf konkrete Weisung der Gesellschafter handelte, die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gemäß § 43 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Denn das Organmitglied kann die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die vom ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in einer Beweisnot wäre. Sie kann nur ein Verhalten des Geschäftsführers dartun und beweisen, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich insofern als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellt. All dies gilt auch gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer. Er ist - abgesehen von der auf eine Bezeichnung seiner Pflichtverletzung gerichteten Darlegungslast der Gesellschaft - vor einer Überspannung seiner Darlegungs- und Beweislast dadurch geschützt, dass ihm die GmbH, soweit zu seiner Verteidigung erforderlich, Einsicht in die dafür maßgeblichen Unterlagen zu gewähren hat (BGH WM 2002, S. 2509/2510 f.).

65

Insbesondere für die Fälle eines Fehlbestandes ist die Gesellschaft - nur - für einen buchmäßigen Fehlbestand (Fehlbetrag) darlegungs- und beweisbelastet. Sache des Geschäftsführers ist es dann, die Vermutung der Geschäftsunterlagen zu entkräften, indem er die Verwendung und den Verbleib des fehlenden Teils des Bestandes im Einzelnen darlegt und erforderlichenfalls beweist. Wird der Fehlbestand nicht aufgeklärt, geht das zu Lasten des Geschäftsführers (BGH WM 1985, S. 1293/1294; BGH NJW 1974, S. 1468). Diese Lastenverteilung rechtfertigt sich daraus, dass eine GmbH, wenn ihre Geschäftsunterlagen die Art und Weise der Verwendung von Gesellschaftsmitteln nicht ergeben, aus eigener Kenntnis nicht wissen kann, ob der Geschäftsführer diese ordnungsgemäß im Interesse der Gesellschaft verwendet oder für gesellschaftsfremde Zwecke verbraucht hat. Entsprechende Erwägungen gelten

66

- mit der Folge einer gleichen Verteilung der Lasten -, wenn es um den aufgrund nicht ordnungsgemäßer Buch- und Kassenführung unaufklärbaren Verbleib von durch den Geschäftsführer eingenommenen Gesellschaftsmitteln geht, dies sogar dann, wenn sich kein buchmäßiger Fehlbestand ergibt; der Geschäftsführer hat nachzuweisen, dass er diese Mittel pflichtgemäß an die Gesellschaft abgeführt und damit nicht zweckwidrig verwendet - hat (BGH ZIP 1991, S. 159/160).

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d)

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Es ist kein Grund erkennbar, die vorstehend aufgeführten Grundsätze im Streitfall nicht anzuwenden.

69

Aus den genannten Gründen ist es unerheblich, dass der Beklagte als Geschäftsführer ausgeschieden ist. Ferner ist weder vorgebracht noch ersichtlich, dass er auf konkrete Weisungen der Gesellschafterin der Zedentin gehandelt hätte.

70

Auch unterliegt der Beklagte der dargestellten strengen Fehlbetragshaftung.

71

Er bestreitet zwar, Unterlagen vernichtet oder beiseite geschafft oder gar heute noch in Besitz zu haben, jedoch legt er nicht dar, der Klägerin eine ordnungsgemäße und den kaufmännischen Anforderungen entsprechende - aus welchen Teilen im Einzelnen bestehende - Buchführung, die über eine bloße Ansammlung von Belegen hinausging, übergeben zu haben. Ebenso wenig sagt er, wo die Originalliste des Zeugen J., die über sämtliche Verkäufe den besten Aufschluss gäbe, die zeitnah gefertigt worden war und die der Beklagte, wenn er es gewollt hätte, hätte kontrollieren können, geblieben ist, obwohl er der Bekundung des Zeugen J., ihm (dem Beklagten) die Liste übergeben zu haben, nicht entgegentritt. Nach dem Vortrag der Klägerin und dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststellbar sind lediglich zwei vom Beklagten gefertigte Listen über den anfänglichen Teppichbestand, ein von ihm erstelltes Kassenbuch und eine Vielzahl einzelner Belege. Die Weiterbearbeitung seiner Listen durch die Firma N. mit der (abstrakten) Gefahr unrichtiger Veränderungen entlastet den Beklagten schon deshalb nicht, weil er ein solches Vorgehen als Geschäftsführer selbst zugelassen hatte. Ferner ist es nach den eigenen Erklärungen des Beklagten persönlich im Beweisaufnahmetermin vor dem Landgericht - deutlich bestätigt durch die Aussage des Zeugen O. - seine Entscheidung gewesen, per Jahresende 2001 von einer körperlichen Bestandsaufnahme abzusehen. Seine jetzige Darstellung in der Berufungsbegründung, er sei durch die Weigerungshaltung unwilliger Mitarbeiter der Zedentin hierzu gezwungen gewesen, ist neu, von der Klägerin in der Berufungserwiderung bestritten worden und nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen.

72

Die fehlende Ordnungsgemäßheit der Buchführung geht zu Lasten des Beklagten sowohl auf der Ebene der Darlegung (indem reine Buchführungsfehler ausgeschlossen werden) als auch auf der Ebene des Beweises, wenn nämlich ein geringerer Beweiswert der der Klägerin zugänglichen und von ihr genutzten Erkenntnisquellen gerade auf der unzulänglichen Erfassung von Geschäftsvorfällen beruht. Namentlich kann der Beklagte nicht verlangen, dass die vorhandenen Unterlagen im Einzelnen im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegt und zum Inhalt der Verhandlung gemacht werden. Es reicht vielmehr aus, wenn die tatsächlich von der Gesellschaft vorgefundene Buchlage und der von ihr vorgefundene Ist-Bestand jeweils zusammenfassend durch Zeugen, die diese wahrgenommen haben und insofern primäre Erkenntnisquellen darstellen, verlässlich bekundet werden, wobei die Verlässlichkeit eben dort beeinträchtigt sein darf, wo dies auf einer Minderung des Beweiswertes des Wahrgenommenen, die der Beklagte zu verantworten hat, beruht.

73

II. Entscheidungsreife Positionen

74

Auf diesen Grundlagen erweist sich der Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aufgrund Organhaftung wegen pflichtwidriger Verwendung von Gesellschaftsvermögen insgesamt und wegen einer Fehlbetragshaftung zum Teil als abschließend entscheidungsreif. Im Folgenden wird der Übersichtlichkeit halber nicht nach zuzusprechenden und abzuerkennenden Schadenspositionen getrennt dargestellt, vielmehr wird die von den Parteien im Rechtsstreit weitgehend beachtete Reihenfolge beibehalten.

75

1.

76

Die von der Klägerin gegenüber dem Beklagten geltend gemachte Haftung wegen pflichtwidriger Verwendung von Gesellschaftsvermögen beurteilt sich hinsichtlich der einzelnen Vorwürfe wie folgt.

77

a)

78

Wegen der Anmietung der Wohnung Z-Straße in XY. und angeschaffter Möbel schuldet der Beklagte der Klägerin Schadenersatz in Höhe von

17.148,90 €

. In Höhe von

269,70 €

ist das Verlangen der Klägerin hingegen unbegründet.

79

Die Klägerin sieht die Ausgaben für Mietprovision, Mietkaution und Möbel rein privat veranlasst. Der Beklagte hält dem entgegen, dass eine noch zu gründende GmbH ein Kunsthaus habe betreiben sollen, dass dies im Kreise der Familie F. gebilligt und sogar gewünscht worden sei sowie dass die Möbel für dieses neue Unternehmen und die Wohnung - notgedrungen - für einen wichtigen Mitarbeiter des künftigen Kunsthauses vorgesehen gewesen seien.

80

Selbst auf der Grundlage des Vorbringens des Beklagten ist jedoch kein Grund ersichtlich, wieso er die Geschäfte zur Vorbereitung eines anderweitigen Unternehmensbetriebes nicht für die (dortige) Vor- oder Vorgründungsgesellschaft oder als "Handelnder" tätigte, sondern das Vermögen der Zedentin verpflichtete und berechtigte. Letztere konnte mit den Sachen und dem obligatorischen Nutzungsrecht nach dem Gegenstand ihres eigenen Unternehmens nichts anfangen; eine sinnvolle Verwendung zeigt auch der Beklagte nicht auf. Zwar hatte die Zedentin bei den Möbeln

81

- anders als bei der Stellung als Mieterin von Wohnraum - die Möglichkeit, sie später durch Veräußerung an die neue Gesellschaft "weiterzugeben", doch blieb sie mit dem Risiko belastet, dass es zu der Weiterveräußerung kam, und dieses Risiko verwirklichte sich dann auch.

82

Der Schaden der Zedentin besteht bereits darin, dass infolge des Mietvertrages das Gesellschaftsvermögen mit Verbindlichkeiten belastet wurde und dass Gelder der Gesellschaft für Sachen hingegeben wurden, ohne dass die Gegenleistungen das Unternehmensziel der Zedentin hätten fördern können. Bezüglich der Möbel kommt auch kein Vorteilsausgleich in Betracht. Den aus dem Geschäft erlangten Gegenwert braucht sich die Gesellschaft nicht anrechnen zu lassen, weil ihr anderenfalls das nicht Gebilligte aufgedrängt würde (OLG München NZG 2000, S. 741 ff.). Darüber hinaus ist schon der eigenen Erklärung des Beklagten im Senatstermin, er habe die Möbel wegen Geldbedarfs veräußert, zu entnehmen, dass er auf eine Übereignung der Sachen durch die Zedentin, sofern diese überhaupt noch möglich sein sollte, keinen Wert legt.

83

Danach hat der Beklagte zu ersetzen: 1.740,00 € Mietprovision, 1.858,40 € Mietkaution, 7.415,00 € für Stühle, Tisch und Kommode sowie 6.135,50 € für einen Wohnzimmerschrank gemäß Anlage TW 17. Die darüber hinaus in der Forderungsaufstellung der Klägerin Anlage TW 23 berücksichtigten "Nebenkosten" für diesen Schrank in Höhe von 269,70 € sind in keiner Weise nachvollziehbar.

84

b)

85

Darüber hinaus hat der Beklagte der Klägerin einen Betrag von

173.984,47 €

wegen einer angeblichen Provisionszahlung an die H. GmbH zu ersetzen.

86

Unstreitig stellte die H. GmbH der Zedentin unter dem 18. März 2002 Provisionen von netto 145.000,00 € für den Räumungsverkauf und netto 126.000,00 € für den anschließenden "Sonderverkauf" in Rechnung (Anlage B 2). Daraufhin übertrug der Beklagte aus dem Vermögen der Zedentin 5.066 Stück Fondsanteile "PP." (Anlage TW 37) im Gesamtwert von 314.544,61 € (Anlage TW 37a). Hiervon zahlte der Beklagte im Zeitraum Juni/Juli 2002 an die Zedentin 140.375,53 € in Teilbeträgen von 90.000,00 €, 36.000,00 € und 14.375,53 € zurück.

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Die Klägerin behauptet: Die Zahlung an die H. GmbH durch Übertragung von Fondsanteilen sei rechtsgrundlos erfolgt. Die Provisionsvereinbarung vom 7. März 2002 zwischen der Zedentin und der H. GmbH (Anlage B 3), auf die sich der Beklagte berufe, stelle einen reinen Scheinvertrag dar, gewollt gewesen sei eine Zahlung an den Beklagten selbst, und dementsprechend habe der Beklagte die durch die Veräußerung der Anteile erlangten Erlöse letztlich auch auf seine Privatkonten überwiesen. Zudem habe sich der Beklagte die Vereinbarung durch das Verschweigen der Einschaltung der Firma J. erschlichen, weshalb im September 2002 die Anfechtung jener Provisionsvereinbarung wegen arglistiger Täuschung erklärt worden sei. Darüber hinaus sei jene Vereinbarung durch eine Aufhebungsvereinbarung vom August 2002 rückwirkend aufgehoben worden. Überdies hätten weder die H. GmbH noch der Beklagte verkaufsfördernde Tätigkeiten entfaltet und Umsätze bewirkt, namentlich habe sich die Tätigkeit des Beklagten in engen Grenzen gehalten, er sei selten im Geschäft gewesen, habe die Preisgestaltung durch bloße Multiplikation einzelner Faktoren vollzogen und sich nur wenig betätigt. Schließlich seien die gewährten Provisionssätze überhöht.

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Der Beklagte hält dem entgegen: Die Zahlung an die H. GmbH beruhe auf der Provisionsvereinbarung vom 7. März 2002. Die H. GmbH sei eingeschaltet worden, weil sich hierdurch wegen erheblicher Verlustvorträge bei dieser Gesellschaft steuerliche Vorteile ergeben hätten. Die Liquidität der GmbH habe dann dazu verwendet werden sollen, seine (des Beklagten) Darlehensansprüche gegen jene GmbH zu befriedigen. Ein Anfechtungsrecht hinsichtlich der Provisionsvereinbarung habe der Zedentin nicht zugestanden, da deren Alleingesellschafterin über die Einschaltung der Firma J. unterrichtet gewesen sei. Er (der Beklagte) habe auch maßgeblich an der Organisation des Räumungsverkaufs mitgewirkt und sei täglich 12 bis 14 Stunden im Einsatz gewesen. Soweit die H. GmbH den "Sonderverkauf" über die Zeit des Räumungsverkaufs fortgesetzt habe, könne sie hierfür eine übliche Vergütung verlangen, die Spanne von 30 % des Umsatzes sei angemessen.

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Nach dem beiderseitigen Parteivorbringen fällt dem Beklagten ein Geschäftsführerverschulden zur Last.

90

Bei der Frage, ob ein pflichtwidriges-schuldhaftes Verhalten des Geschäftsführers vorliegt, ist eine über rein rechtliche Gesichtspunkte hinausgehende wirtschaftliche Betrachtungsweise heranzuziehen. Es kann nicht lediglich darauf abgestellt werden, ob auf eine wirksame vertragliche Verpflichtung und eine ordnungsgemäße Rechnung geleistet wurde, vielmehr ist weitergehend zu fragen, ob die Gesellschaft, aus deren Vermögen Zahlungen aufgewendet wurden, hierfür eine effektive, das heißt werthaltige Gegenleistung erhielt. Diese Sichtweise entspricht dem Umstand, dass das Verhalten eines Geschäftsführers in erster Linie durch ein kaufmännisch-ge-schäftliches Entscheidungsermessen und nicht durch die Wahrnehmung rein rechtlicher Handlungsspielräume geprägt ist. Den Erhalt einer derartigen Gegenleistung hat allerdings, der Verteilung der prozessualen Lasten nach Kenntnis- und Beherrschungssphären folgend, der Geschäftsführer darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Von der Gesellschaft ist lediglich zu verlangen, dass sie dezidiert behauptet, in welcher Hinsicht die Gegenleistung, gemessen an Unternehmensziel und Unternehmensinteressen, nicht werthaltig gewesen sein soll; mit anderen Worten, wie sie überhaupt dazu kommt, einen der Gesellschaft nützlichen Leistungsaustausch zu bezweifeln.

91

Nach diesen Maßstäben ergibt sich hier ein pflichtwidrig-schuldhaftes Verhalten des Beklagten nicht bereits aus einer etwa fehlenden formellen Ordnungsgemäßheit der Rechnung der H. GmbH und auch nicht aus dem etwaigen Fehlen einer wirksamen vertraglichen Verpflichtung der Zedentin mit dieser Gesellschaft. Das geschäftliche Entscheidungsermessen des Beklagten war jedoch überschritten, wenn von der H. GmbH entweder keine oder keine ausreichende, der Zedentin nützliche Gegenleistung erbracht wurde. Dies behauptet die Klägerin hinreichend spezifiziert und genügt damit ihrer Darlegungslast: Die H. GmbH und der Beklagte hätten überhaupt keine Umsätze "generiert", die Tätigkeit des Beklagten habe sich in engen Grenzen gehalten, wobei hinzutrete, dass zur Bewältigung von Räumungsverkauf und "Sonderverkauf" das Unternehmen des Zeugen J. mit eigenen Fachkräften eingeschaltet gewesen sei und für seine Bemühungen 220.000,00 € (brutto) liquidiert habe. Dementsprechend hätte der Beklagte zunächst darzutun, welche Leistungen die H. GmbH - das heißt faktisch er selbst - denn gleichwohl, also ungeachtet der Einschaltung des Unternehmens J., erbracht habe, die die jetzt noch ausstehende restliche Summe aus der ursprünglichen Provisionszahlung rechtfertigten. Dazu reicht sein Vorbringen jedoch nicht.

92

Hierbei spielt es keine Rolle, dass es sich nun nicht mehr um die ursprünglich von der H. GmbH in Rechnung gestellte Gesamtsumme, sondern nur noch um den vom Beklagten nicht an die Zedentin zurückgezahlten Betrag handelt; ohne Belang ist auch, dass dieser Betrag selbst bei einem Provisionssatz von einheitlich 10 %, mithin ungeachtet der für den von der H. GmbH durchgeführten "Sonderverkauf" vorgesehenen Erhöhung auf 30%, erreicht werden mag. Denn konkrete eigene Tätigkeiten zeigt der Beklagte gar nicht auf. Sein Einsatz als Person wurde von der Zedentin, und zwar auch in der Zeit des Räumungs- und des Sonderverkaufs, schon durch die monatlichen gehaltsartigen Zahlungen an die H. GmbH beglichen. Dass diese Beträge nicht ausreichten, wird vom Beklagten nur gänzlich substanzlos vorgebracht. So ist in der Provisionsvereinbarung vom 7. März 2002 davon die Rede, Planung, Organisation und Durchführung der Sonderverkäufe seien weit über die Tätigkeit einer üblichen Geschäftsführung hinausgegangen, ungewöhnlich aufwendig und erfolgreich gewesen; auch sein Prozessvortrag ist, wie oben referiert, nicht konkreter.

93

Eine effektive Gegenleistung der H. GmbH wird vom Beklagten auch nicht insoweit dargetan, als diese Gesellschaft für den abschließenden "Sonderverkauf", der der Zedentin aus Rechtsgründen nicht möglich gewesen wäre, ihre Firma hergab. Unabhängig von den Regelungen der §§ 346, 354 HGB zeigt sein Vorbringen nicht auf, dass allein die "Hergabe des Namens" in der Weise und in dem Umfang kommerzialisiert wäre, dass sich der Ansatz einer Provision von 30 % rechtfertigen würde. Diesen Gesichtspunkt behandelt weder die Berufungsbegründung (Seite 22) noch der Schriftsatz vom 16. Februar 2005 (S. 15 f.). Aber selbst wenn man die Darlegungen des Beklagten insofern großzügiger beurteilt, führt dies zu keinem ihm günstigeren Ergebnis. Denn es ist davon auszugehen, dass sich seine Rückzahlungen zunächst auf die Provision für den "Sonderverkauf" bezogen und eine Ersatzforderung der Zedentin, von deren Bestehen der Beklagte selbst ausging, tilgen sollten. Jene Teil-Provision belief sich nämlich auf 126.000,00 € netto, und dieser Summe entsprechen die beiden Teilzahlungen von 90.000,00 € und 36.000,00 € genau. In der Bezahlung gerade des Betrages einer von mehreren Schuldsummen liegt regelmäßig eine in schlüssiger Form getroffene Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB (Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl. 2005, § 366 Rdnr. 4 m.w.N.). So ist es auch hier. Der Beklagte hatte umso mehr Anlass, zunächst auf die Teilforderung von 126.000,00 € zu zahlen, als in der von ihm selbst als maßgeblich angesehenen Provisionsvereinbarung allein eine Provision von 10 %, nicht hingegen eine solche von 30 %, die für den "Sonderverkauf" angesetzt worden war, erwähnt wird.

94

Der Schaden der Zedentin beläuft sich auf 174.169,08 €, nämlich die Differenz des an die H. GmbH geleisteten Wertes von 314.544,61 € und der zurückgezahlten Summe von 140.375,53 €, so dass das Landgericht mit 173.984,47 € der Klägerin nicht zuviel zugesprochen hat.

95

c)

96

Demgegenüber steht der Klägerin ein Betrag von

32.236,00 €

wegen einer weiteren Zahlung der Zedentin an die H. GmbH nicht zu. Insoweit vermischen die Darlegungen der Klägerin unzulässigerweise eine Haftung des Beklagten als Geschäftsführers wegen pflichtwidriger Verwendung von Gesellschaftsvermögen mit einer reinen Fehlbetragshaftung.

97

Bei der genannten Summe handelt es sich um in dem vom Beklagten gefertigten Kassenbuch verzeichnete Zahlungsausgänge an die H. GmbH mit dem angegebenen Verwendungszweck der Bezahlung von Aushilfen.

98

Die Klägerin stellt in Abrede, dass diese Ausgaben für Aushilfstätigkeiten geleistet wurden und damit betrieblich veranlasst waren; hierzu beruft sie sich darauf, dass jegliche Belege über die Personen der "Leiharbeiter" und deren tatsächliche Beschäftigung - was unstreitig ist - fehlten. Diesen Standpunkt hat die Klägerin nochmals im Senatstermin klargestellt und dahin zusammengefasst, sie bestreite, dass die Entnahmen aus der Barkasse von insgesamt 32.236,00 € vom Beklagten für die Bezahlung von Aushilfen verwendet worden seien. Nicht hingegen stellt die Klägerin in irgendeiner Form in Abrede, dass beim Räumungsverkauf und dem "Sonderverkauf" Aushilfskräfte tatsächlich eingesetzt wurden; insofern bezweifelt sie lediglich die vom Beklagten angeführten - nicht einheitlichen - Zahlen.

99

Bei dieser Lage ist die Situation jedoch mit derjenigen einer Fehlbetragshaftung nicht vergleichbar. Die Buchlage, nämlich das Kassenbuch, gibt durchaus Aufschluss über eine konkrete Verwendung des Gesellschaftsvermögens. Dieser Verwendungszweck als solcher ist nach dem unstreitigen tatsächlichen Geschehen auch plausibel. Was fehlt, sind lediglich bestimmte weitere Belege, deren Fehlen, folgt man der Klägerin, Anlass sein kann, den nach alledem hervortretenden Verwendungszweck in Zweifel zu ziehen und dem Beklagten vorzuwerfen, Gesellschaftsvermögen dem ausgewiesenen Zweck zuwider, das heißt in Wahrheit anderweitig, verwendet zu haben.

100

Die Schlüssigkeit der Darlegung eines solchen Vorwurfs würde jedoch mindestens voraussetzen, dass die Klägerin in einer erwiderungsfähigen Weise dartut, die von der Buchlage ausgewiesene Gegenleistung sei entweder überhaupt nicht oder nur in einem Umfang erfolgt, der zu der von der Zedentin geleisteten Zahlung außer Verhältnis stehe. Derartige Darlegungen der Klägerin, die erst nachvollziehbar machen würden, wie sie überhaupt dazu kommt, einen der Gesellschaft nützlichen Leistungsaustausch zu bezweifeln, fehlen. Sie behauptet nicht, dass der gezahlte Betrag angesichts anfallender Aushilfstätigkeiten insgesamt unangemessen hoch gewesen sei. Sie kann sich, was den Einsatz von Aushilfskräften als solchen anbelangt, auch nicht lediglich mit Nichtwissen erklären, weil es insofern nicht um Einzelheiten der Geschäftsführung, sondern um ein ohne weiteres feststellbares äußeres Geschehen geht, das der Kenntnismöglichkeit der Gesellschaft offen stand, § 138 Abs. 4 ZPO.

101

Ein anderer, nach Aktenlage indes letztlich gleichfalls zu Lasten der Klägerin zu entscheidender Gesichtspunkt ist es, dass das Fehlen von Belegen, die zu einer ordnungsgemäßen Buchführung erforderlich gewesen wären und für deren Fehlen der Beklagte einzustehen hat, als solches bereits einen ersatzfähigen Schaden begründen kann.

102

Jedoch fehlt es im konkreten Fall an jeglichem Vortrag der Klägerin dazu, dass wegen der Beschäftigung der Aushilfskräfte behördliche Maßnahmen gegen die Zedentin eingeleitet worden wären, die die Arbeit jener Kräfte bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Gesellschaft mehr oder weniger wertlos gemacht hätten.

103

Ein Schaden durch die fehlende Möglichkeit, den vom Kassenbuch ausgewiesenen Gesamtbetrag als Betriebsausgabe in der Unternehmensrechnung zu berücksichtigen, wird von der Klägerin zwar in eben dieser Form pauschal behauptet, aber nicht ansatzweise - auch nicht im Sinne einer Schätzungsgrundlage gemäß § 287 ZPO - erwiderungs- und prüffähig vorgebracht. Von selbst versteht sich ein derartiger Schaden bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht, denn immerhin könnten zugleich Sozialabgaben für jene Kräfte eingespart worden sein. Auch insofern sind der Klägerin nähere Ausführungen nach dem Kenntnisstand der Gesellschaft zumutbar gewesen.

104

d)

105

Was die Zahlungen an Frau L. anbelangt, hat die Klägerin lediglich einen Anspruch auf Ersatz der

17.500,00 €

, nicht hingegen der beiden weiteren Zahlungen von

3.634,14 €

sowie

2.045,17 €

.

106

Zu diesen Positionen macht die Klägerin geltend: Frau L. sei nie für sie als Verkäuferin tätig gewesen. Auch handele es sich nicht um Zahlungen auf Ansprüche der Zeugin K. für deren Tätigkeit, sondern um nicht betrieblich veranlasste Zuwendungen. Die Zeugin habe nicht für die Zedentin, sondern allenfalls für die H. GmbH gearbeitet. Letztere habe deren Tätigkeit auch für November 2001 der Zedentin in Rechnung gestellt. Ebenso wenig habe der Zeuge J. der Zeugin K. eine Honorierung zusagen dürfen. Überdies sei die Provision der Zeugin dem Satz nach überhöht gewesen und habe diese auch keine entsprechenden, die Summe von 17.500,00 € rechtfertigenden Umsätze gemacht.

107

Der Beklagte entgegnet: Die Provisionsabrechnungen wiesen durch ein Versehen im Adressfeld Frau L. auf, obwohl infolge einer Abtretung durch die Zeugin K. an Frau L. nur die Zahlungen auf deren Konto hätten bewirkt werden sollen. Die Zeugin sei in der Filiale XY. der Zedentin, auch während der Sonderverkäufe, als Verkäuferin auf Provisionsbasis tätig gewesen. Die Provisionsansprüche seien mit ihr durch den Zeugen J. im Einverständnis mit ihm (dem Beklagten) vereinbart worden. Im Berufungsverfahren trägt der Beklagte vor: Der Dienstvertrag hinsichtlich der Sonderverkäufe sei zwischen der Zeugin und der Firma J. zustande gekommen, wobei vereinbart worden sei, dass die Zeugin dieselbe Vergütung bekomme wie die übrigen Verkäufer der Firma J.. Letztere habe gegen die Zedentin einen Erstattungsanspruch wegen der Provisionen für die Zeugin gehabt. Die Verkäufer der Firma J. hätten ihre verdienten Provisionen zusammengelegt und gleichmäßig geteilt, auf diese Weise seien auf jeden 17.500,00 € entfallen.

108

Hinsichtlich der beiden Zahlungen für November und Dezember 2001 - die eingangs genannten beiden geringeren Summen - scheidet ein Geschäftsführerverschulden des Beklagten aus.

109

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (hier und im Folgenden: der Beweisaufnahme vor dem Landgericht), nämlich der Aussage der Zeugin K., steht fest, dass es sich bei diesen beiden Zahlungen um Gehalt für die Zeugin K. handelte. Dieses Ergebnis wird noch dadurch gestützt, dass die Klägerin in zweiter Instanz selbst vorträgt, zuvor sei ein im Laden in XY. als Verkäuferin tätig gewesenes Familienmitglied entlassen worden.

110

Eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten ergibt sich nach Aktenlage auch dann nicht, wenn nicht die Zedentin, sondern die H. GmbH Schuldnerin des Vergütungsanspruchs der Zeugin K. gewesen sein sollte. Auch in diesem Fall war es nicht ohne weitere - hier fehlende - Anhaltspunkte sachwidrig, die letztlich der Zeugin zustehenden Gelder durch "abgekürzten" Zahlungsweg unmittelbar an sie zu leisten. Dann durfte zwar die H. GmbH nicht nochmals für die Tätigkeit der Zeugin liquidieren, doch berührt eine derartige etwaige Zuvielforderung nicht die Pflichtgemäßheit der hiesigen Zahlungen.

111

Für den genannten Zeitraum Ende 2001 macht die Klägerin fehlende Gegenleistungen der Zeugin nicht geltend.

112

Eine Schadenersatzpflicht des Beklagten besteht hingegen bezüglich der 17.500,00 € für die Tätigkeit der Zeugin K. in der Zeit des Räumungsverkaufs und des "Sonderverkaufs".

113

Gerade dann, wenn - dem Vortrag des Beklagten folgend - die Zeugin während des Räumungsverkaufs und des "Sonderverkaufs" in einer den Verkäufern des Unternehmens J. vergleichbaren Funktion und zu den gleichen Entgeltbedingungen tätig wurde, bedurfte es einer besonderen Rechtfertigung, die Bezahlung der Zeugin nicht auch durch den Zeugen J. vornehmen, sondern zu Lasten der Zedentin gehen zu lassen. Eine derartige Rechtfertigung liefert das Vorbringen des Beklagten nicht. Der angebliche Erstattungsanspruch der Firma J. gegen die Zedentin wird in der Berufungsbegründung und im Schriftsatz vom 16. Februar 2005 lediglich unterstellt, aber nicht dargetan. Eine Rechtfertigung ist auch nicht erkennbar. Insbesondere folgt sie nicht daraus, dass die Firma J. sich die "Zuschiebung" eines weiteren, von ihr selbst zu verprovisionierenden Verkäufers nicht gefallen lassen musste, ohne ihrerseits den Preis zu erhöhen. Denn nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien und auch der Aussage des Zeugen J. wurde dieser, mag seine Rechnung auch von einem Pauschalhonorar reden, umsatzabhängig bezahlt, so dass sich ein weiterer Verkäufer, dessen Bezahlung ebenfalls an den Umsatz gekoppelt war, selbst trug. Auch hat die Beweisaufnahme aufgrund der Bekundung des Zeugen J. lediglich ergeben, dass die Bezahlung der Zeugin K. tatsächlich anders gehandhabt wurde, nicht aber, dass sich der Zeuge geweigert hätte, in der hier dargestellten Weise zu verfahren. Schließlich lässt sich nicht sagen, dass sich im Falle einer Bezahlung der Zeugin K. durch die Firma J. die Provision für letztere erhöht hätte, denn die Rechnung vom 2. Mai 2002 über brutto 220.000,00 € berücksichtigte ja bereits die Umsätze in XY.. Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob der Beklagte nicht selbst im Falle eines mit der Firma J. vereinbarten Pauschalhonorars gehalten gewesen wäre, für eine Bezahlung dieser Zeugin durch die Firma J. Sorge zu tragen.

114

Liegt nach alledem die Pflichtwidrigkeit des Beklagten darin, dass die Zedentin 17.500,00 € für eine Gegenleistung aufwandte, die sie auch ohne eigenen finanziellen Einsatz hätte erlangen können, ist in diesem Umfang zugleich ein Schaden der Zedentin begründet.

115

2.

116

Bezüglich der Fehlbetragshaftung gilt im Einzelnen Folgendes.

117

a)

118

Wegen eines "verschwundenen" Schecks über

1.873,16 €

kann die Klägerin vom Beklagten Ersatz verlangen.

119

Insofern behauptet die Klägerin: Ausweislich eines Vermerks auf einer Rechnung vom 12. Februar 2002 sei vom Käufer ein Teilkaufpreis in vorgenannter Höhe per Scheck gezahlt worden. Ein solcher Scheck sei aber nie zugunsten der Zedentin oder der Klägerin eingezogen worden. Der Beklagte hat im ersten Rechtszug entgegnet, er habe diesen Scheck nicht für sich verwendet; im Berufungsverfahren bestreitet er die Darstellung der Klägerin mit Nichtwissen und macht geltend, er habe an einen derartigen Vorgang keine Erinnerung.

120

Der von der Klägerin nachzuweisende buchmäßige Fehlbestand ist durch die Anlage TW 32 in Verbindung mit der Aussage der Zeugin M. bewiesen. Diese Zeugin ist zutreffend allein zur Buchlage - den "Geschäftsunterlagen" - befragt worden und hat die Beweisfrage im Sinne der Klägerin positiv sowohl hinsichtlich der Hereingabe des Schecks als auch bezüglich des unterlassenen Einzuges beantwortet. Damit steht der buchmäßige Stand fest. Die aus diesem folgende Vermutung zweckwidriger Verwendung jenes Betrages hat der Beklagte, was keiner näheren Begründung bedarf, mit seiner Erwiderung nicht entkräftet.

121

b)

122

Ferner kann die Klägerin vom Beklagten Ersatz von Bareingängen für bezahlte Teppiche verlangen, jedoch nicht in geltend gemachter Höhe von 77.142,10 €, sondern nur von

70.642,10 €

; in Höhe der Differenz von

6.500,00 €

ist die Klage abzuweisen.

123

Diese Position umfasst nach den Behauptungen der Klägerin Barzahlungen von Kunden für Teppiche, wobei die Bareingänge weder in der Kasse noch auf Konten verzeichnet, also nicht dorthin geleitet worden seien; in Höhe von 44.882,10 € hätten die Ausgangsrechnungen Barzahlungsvermerke getragen, in Höhe von 25.760,00 € sei die Barzahlung durch telefonische Befragung der Kunden ermittelt worden. Dies alles stellt der Beklagte in Abrede.

124

Den buchmäßigen Fehlbestand hat die Klägerin bewiesen. Die Angriffe des Beklagten gegen den Überzeugungswert der Beweisführung greifen nicht durch. Eine Aufklärung des Fehlbestandes (und damit eine Entkräftung der Vermutung zweckwidriger Verwendung) gelingt dem Beklagten nicht.

125

Nach der Aussage der Zeugin M. steht fest, dass zur Ermittlung dieser Ersatzposition einerseits vom Beklagten übergebene Belege, nämlich Ausgangsrechnungen mit Barzahlungsvermerken, auf ein (Zwischen)Konto gebucht und mit dem vom Beklagten selbst gefertigten Kassenbuch verglichen wurden, woraus sich ein Fehlbestand ergab; andererseits im Falle von Rechnungen ohne Zahlungsvermerk bei den Debitoren fernmündlich Rückfrage genommen wurde und, soweit diese Barzahlung geltend machten, der weitere Fehlbestand durch Abgleich errechnet wurde. Ob

126

- worauf der Beklagte in erster Instanz abgehoben hat - das Geld in jedem Falle vom Kunden ihm persönlich ausgehändigt wurde, ist für seine Pflichtwidrigkeit als Geschäftsführer, der auch eine weitestmöglich "sichere" Organisation zu gewährleisten hat, ohne Belang. Die vom Beklagten erhobenen und ausgeführten Beweisrügen verkennen grundlegend, dass etwaige Unzulänglichkeiten und die objektive Lückenhaftigkeit des Vorgehens der Zeugin M. (Zuordnungsversuche, Kundenbefragungen) darin ihre Ursache haben, dass ein "besseres" Verfahren nach dem Zustand der Buchführung nicht möglich war. Dies geht, wie schon oben unter I. gesagt, zu Lasten des Beklagten. Die Spekulationen darüber, dass die Rechnungen nur teilweise bar bezahlt worden sein könnten, die Zeugin aber die vollen Rechnungsbeträge gebucht habe, sind haltlos, solange es keine Anhaltspunkte - die in der Tat fehlen - gibt, dass die Zeugin jene Buchungen vornahm, obwohl die Rechnungen ausdrücklich nur teilweise Barzahlungen auswiesen; taten sie dies nicht, lag der Buchführungsfehler in den unzutreffenden Vermerken. Gaben Verkäufer Gelder einfach nicht weiter, lag der Organisationsfehler des Beklagten als Geschäftsführers darin, ein System - das vom Zeugen O. beschrieben worden ist - eingeführt oder geduldet zu haben, das solches ermöglichte.

127

Der Beklagte hat weder aufgezeigt, welchen Weg Barzahlungen im Unternehmen während der Sonderverkäufe im Einzelnen nahmen, noch, welche Maßnahmen er ergriffen hatte, um einen "Schwund" weitestmöglich zu verhindern. Die - insoweit nicht darlegungsbelastete - Klägerin trägt hingegen vor, alle Barsummen und Schecks seien dem Beklagten selbst gebracht bzw. von ihm abgeholt worden. Das Schicksal der Gelder bleibt ganz unklar.

128

Die Bemessung der Schadenshöhe bereitet keine Schwierigkeit, weil bar gezahlt wurde. Allerdings ergibt sich aus den von der Klägerin selbst genannten Teilbeträgen eine Summe, die um 6.500,00 € hinter dem geltend gemachten Betrag zurückbleibt.

129

c)

130

Darüber hinaus haftet der Beklagte der Klägerin auf Schadenersatz wegen fehlender Umsatzerlöse in Höhe von

114.275,00 €

.

131

Diese Summe betrifft nach den Behauptungen der Klägerin Verkäufe von Teppichen des Altbestandes, die sich in den buchmäßigen Umsatzerlösen - Kasse und Konten - nicht fänden. Dies bestreitet der Beklagte.

132

Den buchmäßigen Fehlbestand hat die Klägerin bewiesen. Die Angriffe des Beklagten gegen den Überzeugungswert der Beweisführung greifen nicht durch. Eine Aufklärung des Fehlbestandes (und damit eine Entkräftung der Vermutung zweckwidriger Verwendung) gelingt dem Beklagten nicht.

133

Nach der Aussage der Zeugin M. steht der buchmäßige Fehlbestand fest. Auch die Bekundungen des Zeugen J. sind nicht unergiebig. Zwar hat er zunächst erklärt, er könne zu der betreffenden Beweisfrage nichts sagen, doch hat sich dies ausweislich seiner weiteren Äußerungen auf die in jener Frage genannten Geschäftsunterlagen bezogen. Hingegen hat er eingehend und überzeugend zur Entstehung der von ihm gefertigten Verkaufsstatistiken ausgesagt, und diesen kam - wie sich wiederum aus der Aussage der Zeugin M. ergibt - bei der Ermittlung des Fehlbestandes maßgebliche Bedeutung zu. Dass anhand einer Rekonstruktion seiner Verkaufsliste gearbeitet werden musste, geht aus den schon oben unter I. angesprochenen Gründen zu Lasten des Beklagten. Alle sonstigen angeblichen Fehlerquellen, die der Beklagte aufzeigt, laufen darauf hinaus, dass es sich um reine Buchungsfehler handeln könnte. Die Berufung darauf ist ihm aber, wie gleichfalls oben unter I. dargestellt, bei bewiesenem buchmäßigen Fehlbestand und unzulänglicher Buchführung verwehrt. Ebenso wenig lässt sich sagen, dass im Streitfall die Fehlbestände angesichts der Gesamtzahl der Teppiche und der Besonderheiten eines Räumungsverkaufes geringfügig, sozusagen Schwund, gewesen seien. Man darf nicht jeden Fehlbestand isoliert sehen, sondern muss die aus verschiedenen Ursachen herrührenden Fehlbestände an Geldern und Ware addieren, und dann sind sie erheblich.

134

Der Schaden ist, da es hier um den Teppich-Altbestand und dessen tatsächliche Veräußerung geht, in eingeklagter Höhe gegeben.

135

d)

136

Sodann hat die Klägerin einen weiteren Ersatzanspruch gegen den Beklagten wegen Teppichlieferungen der Firma N. in Höhe von

31.892,97 €

.

137

Hierbei geht es, wie die Klägerin behauptet, um Kommissionsware der Firma N., die von dieser in Rechnung gestellt und von der Zedentin bezahlt worden sei, die aber nicht - und zwar auch nicht in der sogenannten J.-Liste - als verkauft erscheine, noch im Bestand vorhanden gewesen sei. Der Beklagte macht geltend, ein Anspruch gegen ihn insoweit setze zumindest den bislang fehlenden Nachweis dafür voraus, dass die Teppiche bei der Zedentin tatsächlich angeliefert worden seien.

138

Dass die Zedentin auf die erstellten Rechnungen der Firma N. tatsächlich gezahlt hat, stellt der Beklagte nicht in Abrede. Selbst wenn dies anders wäre, ist die Zahlung jedenfalls durch die Nachfrage an die Zeugin M. - zur Beweisfrage 9. - und deren Antwort bewiesen. Dann aber haftet der Beklagte unabhängig von der Anlieferung der Ware: Wurde die Ware von der Kommittentin nicht geliefert und gleichwohl bezahlt, gereicht dem Beklagten eben dies zum Vorwurf. Wurde geliefert und bezahlt, haftet der Beklagte wegen Fehlbestandes. Denn eine Anlieferung unterstellt, hat die Klägerin den buchmäßigen Fehlbestand durch die Aussage der Zeugin M. bewiesen. Eine Aufklärung des Fehlbestandes (und damit eine Entkräftung der Vermutung zweckwidriger Verwendung) gelingt dem Beklagten nicht, da auch er den Verbleib der Teppiche nicht erklärt.

139

Der Schaden ist in der von der Klägerin vorgetragenen Höhe anzuerkennen, weil sie bei der Berechnung dieser Position die gezahlten Netto-Einkaufspreise angesetzt hat.

140

III. Andere Anspruchsgrundlagen

141

Soweit sich das klägerische Begehren nicht aufgrund einer Organhaftung des Beklagten als begründet erweist, kann es sich auch auf keine anderen Anspruchsgrundlagen gegenüber dem Beklagten stützen.

142

1.

143

Nach dem beiderseitigen Parteivorbringen in Verbindung mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht feststellbar, dass sich der Beklagte durch eine mündliche Erklärung selbständig mit Rechtsbindungswillen zur Zahlung von 450.000,00 € und weiteren 314.000,00 € an die Zedentin verpflichtete.

144

Die von dem Zeugen Hollenberg bekundete Erklärung der "Bereitschaft" des Beklagten und, in einem weiteren Gespräch zwei Tage später, die Bekräftigung der Rückzahlungsabsicht durch diesen reichen schon in ihrer Allgemeinheit nicht aus, um von einer durch den Beklagten eingegangenen selbständigen rechtlichen Verpflichtung ausgehen zu können. Umso weniger ist eine solche Annahme gerechtfertigt, als der Zeuge zugleich ausgesagt hat, dass der Beklagte ein von ihm (dem Zeugen) vorbereitetes schriftliches Anerkenntnis gerade nicht unterschrieb.

145

Im Übrigen würde jedenfalls hinsichtlich der 450.000,00 € auch eine abweichende Beurteilung zu keinem der Klägerin günstigeren Ergebnis führen, denn es bliebe gänzlich unklar, welche der jetzt eingeklagten Positionen - unter Außerachtlassung der 173.984,47 € wegen der Provision für die H. GmbH - von jenem Betrag umfasst wären, und damit, welche Positionen die Klägerin noch zusätzlich verlangen könnte.

146

2.

147

Eine Haftung des Beklagten aus Delikt gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 Abs. 1 StGB; 826 BGB setzt im Bereich der pflichtwidrigen Verwendung von Gesellschaftsvermögen jedenfalls ein gesondert nachzuweisendes (vgl. BGH WM 1985, S. 1293/1294) vorsätzliches Handeln des Beklagten voraus und im Bereich der Fehlbetragshaftung bereits objektiv den Nachweis, dass die Beträge tatsächlich in keiner Form der Gesellschaft zugute kamen, sondern ihr entzogen wurden.

148

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin in keiner Weise. Sie beschränkt sich auf die Darlegung objektiver Umstände und beruft sich selbst in diesem Zusammenhang gerade auf die Unaufklärbarkeit des Verbleibs von Fehlbeständen. Dieser Vortrag ist allein im Bereich der Organhaftung wegen der dort geltenden Darlegungserleichterungen grundsätzlich ausreichend.

149

IV. Nicht entscheidungsreife Positionen

150

Im Umfang von 433.153,40 € (nebst Zinsen) ist - auf die Berufung hin - eine Fehlbetragshaftung des Beklagten gemäß § 43 GmbHG lediglich dem Grunde nach feststellbar.

151

In dieser Höhe besteht ein Schadenersatzanspruch der Klägerin auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Beklagten mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe, jedoch bedarf es zur genauen Bestimmung der Anspruchshöhe zunächst ergänzender Darlegungen der Klägerin.

152

Hierzu zählen insgesamt sechs, von der Klägerin geltend gemachte einzelne Fehlbestände. Von diesen sind drei bewiesenermaßen eingetreten, die Klägerin hat lediglich den durch sie bewirkten Schaden abweichend von ihrem bisherigen Vortrag zu berechnen und darzulegen. Bei dieser Lage kommt es nicht darauf an, ob bezüglich der drei weiteren Positionen - von denen zwei erst im Rahmen der Anschlussberufung der Klägerin zu behandeln sind - ein einen Schaden in irgendeiner Höhe begründender Fehlbestand bereits jetzt festgesellt werden kann. Denn die organschaftliche Fehlbetragshaftung des Beklagten stellt einen einheitlichen Haftungsgrund dar, indem der Beklagte es zuließ, dass das tatsächlich vorhandene Gesellschaftsvermögen hinter dem nach Buchlage vorhandenen zurückblieb. Dieser Umstand begründet zugleich die Einheitlichkeit der haftungsausfüllenden Kausalität. Die einzelnen Fehlbestände bei den verschiedenen Vermögenspositionen stellen lediglich unselbständige, im Rahmen des verlangten Gesamtbetrages austauschbare Berechnungsfaktoren innerhalb eines der Art nach gleichen und damit einheitlichen Schadens dar (vgl. BGH WM 1991, S. 609/610 m.w.N.).

153

Der Senat hält es für sachgerecht, insoweit das Bestehen eines Schadenersatzanspruches dem Grunde nach durch ein Zwischenurteil über den Grund (§ 304 Abs. 1 ZPO) auszusprechen, um auf diese Weise ein Teilurteil über die bereits entscheidungsreifen Schadensbeträge zu ermöglichen (§ 300 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und den Prozessstoff im weiteren Verfahren auf die überschaubare Zahl noch offener Fragen zu konzentrieren.

154

Im Einzelnen handelt es sich, soweit die Berufung des Beklagten betroffen ist, um folgende angebliche Fehlbestände.

155

1.

156

Die Klägerin macht eine unaufklärbare Differenz zwischen einer Bankabhebung und einem nachfolgenden Kassenzugang in Höhe von

12.500,00 €

geltend.

157

Hierzu behauptet sie, von einer Bankabhebung am 26. Februar 2002 in Höhe von 27.500,00 € seien zwei Tage später nur 15.000,00 € als Zugang in die Kasse ausgewiesen, was sich aus dem vom Beklagten erstellten Kassenbuch ergebe. Der Beklagte hat erstinstanzlich vermutet, es könne auch um die Bezahlung von Hilfskräften gegangen sein, in zweiter Instanz macht er - neben Fehlern des Landgerichts bei der Beweiswürdigung - geltend, er habe die Summe von 27.500,00 € an den Zeugen J. gezahlt, damit dieser seine Verkäufer in bar habe bezahlen können, und zwar am 26. oder 28. Februar 2002; es müsse sich um den auf der Rechnung der Firma J. für den 23. Februar 2002 quittierten Betrag handeln, denn eine Summe in dieser Höhe habe der Zeuge nur ein einziges Mal erhalten; die Buchung des Eingangs von 15.000,00 € im Kassenbuch habe mit alledem nichts zu tun.

158

Angesichts dessen, dass auf der Rechnung der Firma J. vom 2. Mai 2002 in der Tat für den 23. Februar 2002 eine Summe von 27.500,00 € als in bar erhalten aufgeführt ist, legt die Klägerin einen zu einem Schaden führenden buchmäßigen Fehlbestand nur dar, wenn es zwischen der Abhebung vom 26. Februar 2002 und dem Kassenzugang von 15.000,00 € zwei Tage später tatsächlich einen nicht nur zeitlichen, sondern inhaltlichen Zusammenhang gibt. Zu dessen Beurteilung ist es erforderlich, das Kassenbuch einzusehen. Dieses befindet sich, wie im Senatstermin im Einzelnen angesprochen, nicht als Anlage bei der Gerichtsakte und muss von der Klägerin - nochmals - vollständig in Ablichtung vorgelegt werden.

159

2.

160

Ferner reklamiert die Klägerin in Höhe von

177.564,00 €

Verkäufe von Teppich-Kommissionsware, die sich in den buchmäßigen Umsatzerlösen - Kasse und Konten - nicht fänden. Der Beklagte bestreitet dies.

161

Den buchmäßigen Fehlbestand hat die Klägerin bewiesen. Die Angriffe des Beklagten gegen den Überzeugungswert der Beweisführung greifen nicht durch. Eine Aufklärung des Fehlbestandes (und damit eine Entkräftung der Vermutung zweckwidriger Verwendung) gelingt dem Beklagten nicht. Bezüglich des Schadens muss die Klägerin jedoch ergänzend vortragen.

162

Nach der Aussage der Zeugin M. steht der buchmäßige Fehlbestand fest. Auch die Bekundungen des Zeugen J. sind nicht unergiebig. Zwar hat er zunächst erklärt, er könne zu der betreffenden Beweisfrage nichts sagen, doch hat sich dies ausweislich seiner weiteren Äußerungen auf die in jener Frage genannten Geschäftsunterlagen bezogen. Hingegen hat er eingehend und überzeugend zur Entstehung der von ihm gefertigten Verkaufsstatistiken ausgesagt, und diesen kam - wie sich wiederum aus der Aussage der Zeugin M. ergibt - bei der Ermittlung des Fehlbestandes maßgebliche Bedeutung zu. Dass anhand einer Rekonstruktion seiner Verkaufsliste gearbeitet werden musste, geht aus den schon oben unter I. angesprochenen Gründen zu Lasten des Beklagten. Alle sonstigen angeblichen Fehlerquellen, die der Beklagte aufzeigt, laufen darauf hinaus, dass es sich um reine Buchungsfehler handeln könnte. Die Berufung hierauf ist ihm aber, wie gleichfalls oben unter I. dargestellt, bei bewiesenem buchmäßigen Fehlbestand und unzulänglicher Buchführung verwehrt. Ebenso wenig lässt sich sagen, dass im Streitfall die Fehlbestände angesichts der Gesamtzahl der Teppiche und der Besonderheiten eines Räumungsverkaufs geringfügig, sozusagen Schwund, gewesen seien. Man darf nicht jeden einzelnen Fehlbestand isoliert sehen, sondern muss die aus verschiedenen Ursachen herrührenden Fehlbestände an Geldern und Ware addieren, und dann sind sie erheblich.

163

Ein Schaden ist der Zedentin in geltend gemachter Höhe jedoch nur entstanden, wenn die Kommittentin oder die Kommittenten von der Zedentin bezahlt wurden oder sich gegenwärtig noch Forderungen in entsprechender Höhe berechtigter Weise berühmen. Hierzu fehlt bis jetzt prozessual beachtlicher Vortrag der Klägerin (die bloße abstrakte Behauptung im Schriftsatz vom 18. März 2005, Seite 4, die Klägerin "bzw." die Zedentin habe die Firma N. bezahlen müssen und bezahlt, reicht nicht).

164

3.

165

Sodann verlangt die Klägerin

12.990,00 €

für Retouren von Kommissionsware.

166

Hierzu behauptet sie, diese Position beziehe sich auf Kommissionsware der Firma N., die zunächst veräußert, dann aber zurückgegeben worden sei, deren nochmalige Veräußerung sich nicht feststellen lasse, die sich aber auch nicht im Bestand befunden habe. Der Beklagte tritt dem entgegen.

167

Den buchmäßigen Fehlbestand hat die Klägerin bewiesen. Die Angriffe des Beklagten gegen den Überzeugungswert der Beweisführung greifen nicht durch. Eine Aufklärung des Fehlbestandes (und damit eine Entkräftung der Vermutung zweckwidriger Verwendung) gelingt dem Beklagten nicht. Bezüglich des Schadens muss die Klägerin jedoch ergänzend vortragen.

168

Auch insoweit ist die Aussage der Zeugin M. beweiskräftig. Soweit sie lediglich aus der Tatsache der Rechnungsstellung durch die Kommittentin Rückschlüsse - auf ein fehlendes "Zurückgehen" der Ware an diese - zieht, ist dies im Rahmen des Beweises der Buchlage unbedenklich. Insoweit darf davon ausgegangen werden, dass die Rechnungen ordnungsgemäß und dem bisherigen Geschäftsverhältnis zwischen den Beteiligten entsprechend gestellt wurden. Die Einwände des Beklagten gegen das Beweisergebnis laufen wieder darauf hinaus, dass angeblich die tatsächlichen Vorgänge von der Klägerin darzutun und zu beweisen seien; indes hat sie ihrer Darlegungs- und Beweislast genügt, wenn sie buchmäßige Fehlbestände nachgewiesen hat.

169

Was den Schaden anbelangt, findet sich im hier gegebenen Zusammenhang zwar in Anlage TW 36 die ausdrückliche Bemerkung, die Teppiche seien von der Kommittentin abgerechnet worden. Selbst wenn man diese pauschale Äußerung genügen lassen würde, könnte die Klägerin aber nur jene Abrechnungssummen liquidieren, nicht hingegen die jeweils beim ersten Verkauf erzielten Erlöse, da diese Veräußerungen ja gescheitert sind und sich ein zweiter Absatz der Ware gerade nicht feststellen ließ. Dementsprechend wird die Klägerin, diese Position betreffend, zur Abrechnung mit der Firma N. im Einzelnen vorzutragen haben.

170

4.

171

Schließlich hat die Klägerin in Bezug auf 146 Teppiche aus dem Altbestand ursprünglich einen Schadenersatz von 244.100,48 € gefordert. Das Landgericht hat ihr insofern lediglich

210.431,45 €

zugesprochen. Dies nimmt die Klägerin hin und verfolgt den Ersatz jenes Fehlbestandes nur noch im letztgenannten Umfang.

172

Hierzu behauptet sie, wenn man den Teppichbestand per Ende 2001 mit demjenigen per 30. Juni 2002, der in körperlicher Inventur festgestellt worden sei, vergleiche und alle zwischenzeitlich nach Buchlage getätigten Verkäufe berücksichtige, seien 146 Teppiche des Altbestandes "verschwunden". Dies bestreitet der Beklagte.

173

Den buchmäßigen Fehlbestand hat die Klägerin bewiesen. Die Angriffe des Beklagten gegen den Überzeugungswert der Beweisführung greifen nicht durch. Eine Aufklärung des Fehlbestandes (und damit eine Entkräftung der Vermutung zweckwidriger Verwendung) gelingt dem Beklagten nicht. Bezüglich des Schadens muss die Klägerin jedoch ergänzend vortragen.

174

Die Aussage der Zeugin M. ist auch zu dieser Position klar und - lässt man die inzwischen erledigte Frage von Brutto- oder Nettopreisen außer Betracht - überzeugend. Eine Differenz zwischen Buch- bzw. Listenbestand und Ist-Bestand zu Beginn des Räumungsverkaufs erscheint nach den Äußerungen des Beklagten persönlich vor dem Landgericht wegen des angeblichen Überschusses an Etiketten möglich, doch ist diese Möglichkeit durch die vollauf überzeugende Bekundung des Zeugen O. zum Hergang bei der Etikettierung und deren letztlichem Ergebnis, wonach es "aufging", ausgeräumt. Der Endbestand ergibt sich überzeugungskräftig aus der Aussage des Zeugen O.. Etwaige Verluste an Teppichen zwischen der Einlagerung bei der Firma N. im März 2002, die ohnehin theoretisch sind, kommen dem Beklagten schon deshalb nicht zugute, weil er nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin selbst die Entscheidung über die Auflösung der Läger der Zendentin und die Verbringung der Ware in die Einlagerung traf. Etwaige defizitäre Zustände am neuen Aufbewahrungsort hätten ihm nicht verborgen bleiben dürfen, und bis zu seinem Ausscheiden im Mai hätte er gegebenenfalls Abhilfe schaffen müssen. Darüber hinaus hat die Klägerin im Berufungsverfahren ergänzt, ein zwischenzeitlich durchgeführter Vergleich der Liste der bei der Firma N. im März eingelagerten Teppiche mit der Inventur am 30. Juni 2002 habe keine Differenz ergeben; auch dies hat der Beklagte nicht bestritten.

175

Als schadensbegründend können jedoch nicht irgendwelche gegenüber der IHK formell gemeldeten, tatsächlich nur fiktiv erzielbaren (Netto-)Preise angesetzt werden und noch nicht einmal die regulär zu erzielenden Verkaufspreise, sondern allein diejenigen Nettopreise, die die Zedentin - wären die Sachen noch vorhanden gewesen - voraussichtlich im Rahmen des Räumungsverkaufs und des "Sonderverkaufs" erlangt hätte. Denn diese Ware war für die Zedentin wirtschaftlich einzig noch im Rahmen der Geschäftsauflösung von Bedeutung, nicht mehr für einen regulären Verkaufsbetrieb. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, gegebenenfalls hätte die Zedentin die Teppiche, wären sie noch vorhanden gewesen, eben behalten. Welchen Wert die Sachen dann, d.h. bei einer vollkommen unklaren Veräußerungsmöglichkeit, wirtschaftlich noch gehabt hätten, ist erst recht offen.

176

Im Hinblick hierauf wird die Klägerin ergänzend vorzutragen haben, welche Arten/Typen von Teppichen bei den 146 Stück waren und welche Nachlässe sie durchschnittlich auf diese Arten/Typen während der Sonderverkäufe gab. Hierbei muss nach gegenwärtiger Lage für die Teppiche der "Sammlung F." wegen deren Alters vom maximalen Nachlass ausgegangen werden.

177

V. Klageantrag zu 1. – Zinsen

178

Darüber hinaus schuldet der Beklagte der Klägerin Rechtshängigkeitszinsen. Hiervon ist schon das Landgericht zutreffend ausgegangen (die im dortigen Urteil zitierten Vorschriften sind ersichtlich solche des BGB und nicht der ZPO).

179

Diese Zinspflicht wäre nur ausgeschlossen, wenn der Klägerin bis zur Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom 30. August 2004 und dem Abschluss des Abtretungsvertrages vom selben Tage die Sachbefugnis zur klageweisen Geltendmachung der Schadenersatzforderung gegenüber dem Beklagten gefehlt hätte. Dies ist indes nicht der Fall.

180

Der Gesellschafterbeschluss muss den betreffenden Anspruch lediglich identifizierbar bezeichnen, ohne die genaue Höhe oder Einzelheiten des - sich zumeist erst in Verfolgung des Anspruchs herausstellenden - Lebenssachverhaltes anzugeben (Baumbach/Hueck-Zöllner a.a.O., § 46 Rdnr. 41). Für die Abtretung können in diesen Fällen keine strengeren Anforderungen gestellt werden.

181

Hier ergibt eine Auslegung des Beschlusses und der Abtretung vom September 2002 (Anlagen TW 8 und 9), damit vor Eintritt der Rechtshängigkeit, dass von diesen Erklärungen jeweils sämtliche Ansprüche gegen den Beklagten in jeglicher Höhe - genannt sind dort lediglich Mindestangaben - nicht nur aus Fehlbetragshaftung, sondern auch aus pflichtwidriger Verwendung von Gesellschaftsvermögen umfasst sind, denn auch bei dem zweitgenannten Vorwurf geht es letztlich um "zu Unrecht entnommene Firmengelder".

182

VI. Klageantrag zu 4.

183

Schließlich hat die Klägerin auch mit ihrem im Berufungsverfahren mit neuem Inhalt gestellten Klageantrag zu 4. Erfolg.

184

Der jetzt gestellte Zahlungsantrag ist als solcher bedenkenlos zulässig. Die Antragsänderung im zweiten Rechtszug ist selbst dann zulässig, wenn es sich hierbei um eine Klageänderung handeln sollte. Denn die Voraussetzungen des § 533 ZPO sind erfüllt. Die Antragsänderung ist sachdienlich, weil der neue Antrag in vollem Umfang entscheidungsreif ist. Soweit die Klägerin diesen mit Schriftsatz vom 20. April 2005 ergänzend auf neue Tatsachen gestützt hat, hat der Senat diese seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugrunde zu legen, weil sie mangels Erwiderung des Beklagten unstreitig und damit gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen sind.

185

In der Sache ist der Zahlungsanspruch aus abgetretenem Recht gerechtfertigt.

186

Gegenüber der Zedentin hat sich der Beklagte, wie oben unter II. ausgeführt, durch den Abschluss des Mietvertrages namens der KG (vgl. Anlage TW 13) schadenersatzpflichtig gemacht. Im Wege der Naturalrestitution hatte er die Zedentin von den sie dadurch treffenden Verbindlichkeiten freizustellen, § 249 Abs.1 BGB. Mit Erfüllung dieser Verbindlichkeiten durch Zahlung der Zedentin an die betreffenden Gläubiger wandelte sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin hat die Zedentin zwischenzeitlich auf aus dem Mietvertrag über die Wohnung Z-Straße in XY. entstandene Verpflichtungen die eingeklagte Summe von 11.399,07 € gezahlt.

187

Die Fassung des Gesellschafterbeschlusses und des Abtretungsvertrages vom

188

30. August 2004 stehen der Sachbefugnis der Klägerin nicht entgegen. Zwar ist dort jeweils noch von Freistellungsansprüchen die Rede. Bei verständiger Würdigung sollte mit diesem Begriff jedoch eine Rechtsverfolgung durch die Klägerin nicht auf den Zeitraum vor Erfüllung der Verbindlichkeiten durch die Zedentin beschränkt, sondern der Klägerin die Möglichkeit eines eigenen Vorgehens gegen den Beklagten auch für den Fall einer Umwandlung der Freistellungs- in Zahlungsansprüche eröffnet werden.

189

C. Anschlussberufung der Klägerin

190

Das Anschlussrechtsmittel ist zulässig. In der Sache dringt die Klägerin jedoch, soweit Entscheidungsreife besteht, nur teilweise durch; zwei unselbständige Schadenpositionen bedürfen noch weiterer Aufklärung.

191

I.

192

Aus den in Abschnitt B. im Einzelnen aufgezeigten Gründen kommt ein auf Zahlung gerichteter Schadenersatzanspruch der Klägerin nur aufgrund einer Organhaftung des Beklagten aus abgetretenem Recht der KG in Betracht. Eine Haftung des Beklagten kann sich aus einer pflichtwidrigen Verwendung von Gesellschaftsvermögen oder aus einem nicht feststellbaren Verbleib von Gesellschaftsvermögen ergeben, wobei einzelne Fehlbestände unselbständige Rechnungspositionen der vom Beklagten verwirklichten einheitlichen Fehlbetragshaftung darstellen.

193

1.

194

Auf dieser Grundlage erweist sich das Ersatzbegehren der Klägerin hinsichtlich folgender Einzelpositionen als berechtigt.

195

a)

196

Eine im Kassenbuch ausgewiesene Zahlung von

30,00 €

an das Ordnungsamt war nach dem Vorbringen der Klägerin nicht betrieblich veranlasst. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

197

b)

198

Was einen Betrag von

1.300,00 €

anbelangt, legt die Klägerin dar, dass diese Auszahlung nach dem Kassenvermerk mit dem Verwendungszweck "Verrechnungskonto Dr. E." erfolgt sei, es jedoch weder ein solches Konto noch eine Differenz gebe, die eine betriebliche Veranlassung der Auszahlung erklären könnte. Der Beklagte kann auch nicht im Ansatz nachvollziehbar dartun, wofür jene Summe Verwendung fand.

199

Das im zweiten Rechtszug neue Vorbringen der Klägerin ist gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Soweit die Klägerin aus der fehlenden Nachvollziehbarkeit des angegebenen Verwendungszwecks oder einer sonstigen betrieblichen Veranlassung den Rückschluss zieht, das Geld sei vom Beklagten pflichtwidrig verwendet worden, genügt sie ihrer Darlegungslast. Dem Beklagten gelingt eine Entlastung nicht.

200

2.

201

Demgegenüber bleibt die Klage bezüglich der nachfolgenden Positionen ohne Erfolg.

202

a)

203

Bei den Beträgen von

225,00 €

sowie

100,00 €

schätzt der Senat auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten gemäß § 287 Abs. 2 ZPO, dass es sich hierbei um Zahlungen an die Verkaufsstelle in XY. und den Zeugen O. zum Zwecke des Wechselgeldes und für Kleinausgaben handelte. Damit scheidet eine Organhaftung des Beklagten insoweit aus.

204

b)

205

Hinsichtlich eines Betrages von

1.058,68 €

beruft sich die Klägerin allein auf einen Kontoauszug, der die Schecknummer und den Scheckbetrag ausweist, sowie darauf, es sei nicht erkennbar, was mit diesem Geld geschehen sei. Damit genügt die Klägerin jedoch ihrer Obliegenheit zur Darlegung eines buchmäßigen Fehlbestandes nicht, weil ihr Vorbringen in dieser Form nicht erwiderungsfähig und somit nicht beachtlich ist, worauf bereits der Beklagte hingewiesen hat. Da die Klägerin den Scheck nicht näher, insbesondere nach Ausstellungsdatum, Begünstigtem und Verwendungszweck, beschreibt, hat der Beklagte wegen des Zeitablaufs keine effektive Möglichkeit darzulegen, wodurch die Zahlung veranlasst war und mit welchem Zweck die Summe ausgegeben wurde.

206

3.

207

Die dem Grunde nach bestehende Fehlbetragshaftung des Beklagten ist hinsichtlich der folgenden beiden Einzelbestände noch weiter aufklärungsbedürftig.

208

a)

209

Bei einem Betrag von

2.167,95 €

soll es sich nach dem Vortrag der Klägerin um ein Kassenguthaben laut "Kassenabrechnung" des Beklagten handeln, das dieser aber weder an die Zedentin noch an sie (die Klägerin) selbst abgeführt habe. Für eine Schlüssigkeit ihres Vorbringens wird die Klägerin jene Kassenabrechnung näher darzulegen und in diesem Zusammenhang auch zu erklären haben, ob diese mit dem - aus den im Abschnitt B. erörterten Gründen noch vorzulegenden - Kassenbuch identisch ist.

210

b)

211

Zu einer Überzahlung der Firma J. in Höhe von

17.500,00 €

behauptet die Klägerin, auf die Rechnung dieses Unternehmens über 220.000,00 € habe der Beklagte 237.500,00 € gezahlt, die Differenz sei verschwunden. Der Beklagte hat - nach einem pauschalen Bestreiten im ersten Rechtszug - im Berufungsverfahren zunächst eine Substantiierung aller überhaupt durch die Klägerin an die Firma J. geleisteten Zahlungen angemahnt und, nachdem diese Substantiierung mit Schriftsatz der Klägerin vom 18. März 2005 (Seite 11, Bl. 571 GA) erfolgt ist, eingewendet, es müsse sich bei jenem Betrag um die an Frau L. für die Tätigkeit der Zeugin K. gezahlten 17.500,00 € handeln.

212

Wegen der in der Tat auffälligen Identität beider Summen und der Ähnlichkeit des wirtschaftlichen Verwendungszwecks genügt die Klägerin ihrer Obliegenheit zur Darlegung eines buchmäßigen Fehlbestandes von 17.500,00 € im gegebenen Zusammenhang nur, wenn sich feststellen lässt, dass die Zahlungen an die Firma J. insgesamt und die Zahlungen für die Tätigkeit der Zeugin K. in keinem Zusammenhang stehen. Hierzu ist es einerseits erforderlich, dass die

213

Überweisungen an die Firma J. vom 13. Februar 2002 und 18. März 2002 (gemäß Auflistung im Schriftsatz vom 18. März 2005) belegt werden; denn gerade aus diesen beiden unbaren Zahlungen soll die Überzahlung der Firma J. resultieren, und zwar in Höhe von 17.500,00 € selbst dann noch, wenn man einen Betrag von 27.500,00 €, der in der Auflistung der Klägerin nicht in Ansatz gebracht wird, wohl aber auf der Rechnung der Firma J. vom 2. Mai 2002 als Barzahlung unter dem 23. Februar 2002 erscheint, berücksichtigt. Andererseits hat die Klägerin klarzustellen, ob die 17.500,00 € für die Tätigkeit der Zeugin K. an Frau L. aufgrund einer Gutschrift vom 14. März 2002 - so das ursprüngliche Vorbringen der Klägerin - oder aufgrund zweier Überweisungen vom 5. März und 10. Mai 2002 - so der Vortrag im Schriftsatz vom 18. März 2005, Seite 12 - geleistet wurden.

214

4.

215

Weitere als die vom Landgericht ausgeurteilten Zinsen schuldet der Beklagte der Klägerin nicht.

216

Dass der Beklagte vor Rechtshängigkeit in Schuldnerverzug geriet, ist nicht dargetan. Eine Zinspflicht gemäß § 849 BGB trifft den Beklagten bereits deshalb nicht, weil

217

- wie in Abschnitt B. ausgeführt - ein deliktischer Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach deren eigenem Vortrag nicht feststellbar ist.

218

II.

219

Die von der Klägerin mit der Anschlussberufung verfolgten Herausgabebegehren haben Erfolg.

220

1.

221

Zur Herausgabe der beiden Kartons mit Kristalllampen der Firma G. ist der Beklagte zu verurteilen, weil er diesen Anspruch der Klägerin anerkannt hat.

222

2.

223

Aber auch hinsichtlich der Truhe hat eine Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe zu erfolgen.

224

Der Beklagte hält einer Herausgabepflicht entgegen, er sei nicht mehr im Besitz der Sache, weil er sie, die von allen Beteiligten seinerzeit als Sperrmüll angesehen worden sei, verschenkt habe. Die Klägerin trägt vor, das Möbelstück sei 5.000,00 € wert und von Sperrmüll sei keine Rede gewesen.

225

Danach hat die Klägerin einen Herausgabeanspruch gegen den Beklagten aus Eigentum nach § 985 BGB. Auch nach dem seit 1. Januar 2002 geltenden und im Streitfall anwendbaren Schuldrecht kann ein Beklagter, sofern - wie hier - lediglich sein Besitz streitig ist, zur Herausgabe verurteilt werden, wenn er für den Verlust des Besitzes haften würde (Palandt-Bassenge, BGB, 64. Aufl. 2005, § 985 Rdnr. 18). So liegt es hier.

226

Die Weggabe der Truhe wäre nur dann nicht im Sinne des § 989 BGB vom Beklagten zu verantworten, wenn er entweder im Einverständnis mindestens mit der Alleingesellschafterin gehandelt hätte oder - kraft mutmaßlicher Einwilligung - wenn die Wertlosigkeit der Sache feststand. Für diese rechtfertigend wirkenden, von der Klägerin sämtlich bestrittenen Tatsachen liegt die Beweislast beim Beklagten. Beweis für seine Behauptungen bietet er jedoch nicht an.

227

D. Nebenentscheidungen

228

Die Kostenentscheidung und die endgültige Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit sind dem Schlussurteil vorzubehalten. Das vorliegende Urteil ist allerdings für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil nur auf diese Weise eine Vollstreckung aus der angefochtenen Entscheidung unterbunden werden kann (§§ 775 Nr. 1, 776 Satz 1 ZPO).

229

Es besteht im ausgeurteilten Umfang kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt.