Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-13, Aktenzeichen 2 L 903/08
ECLI:DE:VGK:2008:0813.2L903.08.00

Tenor

1 Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsstellerin
(2 K 2569/08) gegen die dem Beigeladenen zu. 1. erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 28.02.2008 (Az.: ) wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.750,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe
Der Antrag,

2

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (2 K 2569/08)
gegen die dem Beigeladenen zu 1. erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 28.02.2008 (Az.: ) anzuordnen,

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ist gemäß § 80 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet.

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Das Gericht ordnet die nach § 212 a Abs. 1 BauGB entfallende aufschiebende
Wirkung der Nachbarklage an, wenn das Interesse des Nachbarn, einstweilen zu
verhindern, dass von der dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht wird, das Interesse des Bauherrn, die ihm erteilte Baugenehmigung sofort
ausnutzen zu können, überwiegt.

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Im Rahmen dieser nach § 80 a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO zu treffenden
Ermessensentscheidung des Gerichts kommt den Erfolgsaussichten der Klage - soweit sie sich übersehen lassen - eine entscheidende Bedeutung zu: Hat die Klage
offensichtlich Erfolg, ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Hat sie dagegen
offensichtlich keinen Erfolg, kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht
in Betracht.

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Der Nachbar hat jedoch nicht schon dann einen Anspruch auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung seiner Klage, wenn die Baugenehmigung objektiv rechtswidrig ist. In Anlehnung an den Entscheidungsmaßstab im Hauptsacheverfahren
kann sein Antrag vielmehr nur dann Erfolg haben, wenn durch die Baugenehmigung
eine Rechtsnorm verletzt wird, die auch nachbarschützende Wirkung hat. Nachbarschützende Wirkung vermitteln dabei nur solche Vorschriften des öffentlichen Baurechts, die auch der Rücksichtnahme auf individuelle Interessen oder deren Ausgleichung untereinander dienen.

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In Anwendung dieser Grundsätze fällt die Interessenabwägung vorliegend zugunsten der Antragstellerin aus. Die dem Beigeladenen zu 1. erteilte Baugenehmigung ist nach der hier allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung offensichtlich rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten (vgl. §
113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

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Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Baugenehmigung kann
letztlich dahinstehen, ob die Zulässigkeit des Vorhabens auf der Grundlage des am
29.05.1958 festgestellten Durchführungsplans Nr. 0000 000/00 der Stadtgemeinde
Köln i.V.m. § 7 A 2 der Bauordnung der Stadt Köln vom 26.01.1929 oder gemäß § 34
Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO zu beurteilen ist.

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Das genehmigte Vorhaben ist in beiden Fällen unzulässig.

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Der Durchführungsplan setzt für den hier betroffenen Bereich ein „Gemischtes
Gebiet" fest. Zur Bestimmung des Inhalts dieser Festsetzung ist § 7 A 2 der Bauordnung der Stadt Köln vom 26.01.1929 heranzuziehen. Dieser erklärt die Einrichtung
jeglicher Anlagen für zulässig, sofern diese nicht beim Betrieb durch Verbreitung übler Dünste, durch starken Rauch oder ungewöhnliches Geräusch, Gefahren, Nachteile oder Belästigungen für die Nachbarschaft oder das Publikum überhaupt herbeizuführen geeignet sind. Es ist zweifelhaft, ob diese Festsetzung, die grundsätzlich jedwede Art der Nutzung für zulässig erklärt, überhaupt eine Festsetzung der Art der
Nutzung i.S.d. § 173 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 BBauG 1960 enthält und der
Durchführungsplan insoweit gemäß § 173 Abs. 3 S. 1 BBauG 1960 übergeleitet worden ist und nach § 233 Abs. 3 BauGB fortgilt.

Vgl. OVG NRW, Urt. v. 16.02.1987 - 7 A 1208/85 -; siehe aber auch: OVG
NRW, Urt. v. 17.08.1989 - 7 A 1114/88 -.

11

Ist der Durchführungsplan mangels hinreichender Umschreibung der Art der Nutzung nicht übergeleitet worden, richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit
nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO. Die Kammer geht in diesem Fall in Übereinstimmung mit den Beteiligten davon aus, dass die maßgebliche nähere Umgebung des Vorhabengrundstücks, die durch ein Nebeneinander von Wohnen und das
Wohnen nicht wesentlich störenden Gewerbebetrieben geprägt wird, als faktisches
Mischgebiet einzuordnen ist.

12

Die vom Antragsgegner genehmigte „Musikgaststätte" ist als kerngebietstypische
Vergnügungsstätte im Mischgebiet unzulässig. Allein durch die Genehmigung dieser
gebietswidrigen Nutzung wird die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, da § 34
Abs. 2 BauGB hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach §§ 2 ff. BauNVO genauso wie im beplanten Innenbereich in vollem Umfang nachbarschützende Wirkung
entfaltet.

Vgl. BVerwG, Urt. v. 16.09.1993 - 4 C 28/91 -, juris.

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Nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO sind in den Teilen eines Mischgebiets, die
überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt werden, lediglich
Vergnügungsstätten zulässig, die nicht wegen ihrer Zweckbestimmung oder ihres
Umfangs nur in Kerngebieten allgemein zulässig sind. Die genehmigte
„Musikgaststätte" fällt nicht unter diese Bestimmung.

14

Zunächst handelt es sich bei der im Kellergeschoss genehmigten
„Musikgaststätte" - was unter den Beteiligten unstreitig ist - nicht um eine Gaststätte
im herkömmlichen Sinne. Im Kellergeschoss der „Gaststätte" soll gerade nicht die
Bewirtung mit Speisen und Getränken im Vordergrund stehen, sondern der
Barbetrieb und die Unterhaltung der Gäste mittels von Tonträgern abgespielter und
von DJ's dargebotener Musik, die gleichzeitig den besonderen Charakter der „Gaststätte", des „Rock-Kellers", ausmacht.

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Vgl. hierzu: BVerwG, Beschl. v. 09.10.1990 - 4 B 120.90 -, BRS 50 Nr. 60;
OVG NRW, Urt. v. 09.12.1992 - 4 A 2033/90 -, juris.

16

Für die Frage, ob diese Vergnügungsstätte als kerngebietstypisch und damit
bauplanungsrechtlich unzulässig einzustufen ist, ist eine typisierende
Betrachtungsweise geboten. Maßgeblich ist, ob der Betrieb wegen seines typischen
Erscheinungsbildes und der mit ihm typischerweise verbundenen Störungen für die
Wohnruhe einem Kerngebiet (und nicht mehr einem Mischgebiet) zuzuordnen ist.
Hilfreiches Kriterium kann dabei sein, ob die Vergnügungsstätte als „zentraler
Dienstleistungsbetrieb" für ein größeres und allgemeines Publikum aus einem
größeren Einzugsbereich erreichbar ist.

17

BVerwG, Urt. v. 21.02.1986 - 4 C 31.83 -, BRS 46 Nr. 51.

18

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die genehmigte „Musikgaststätte" als
kerngebietstypisch einzustufen. Hierfür spricht insbesondere die genehmigte
Betriebszeit von 19 bis 3 Uhr an Werktagen und von 19 bis 5 Uhr an Sonn- und
Feiertagen. Der „Rock-Keller" spricht damit nach Art einer Nachtbar ein Publikum an,
das das nächtliche Vergnügen sucht. Mit dieser Ausrichtung entspricht er dem Typus
der Vergnügungsstätte, wie er für Einrichtungen im Kerngebiet kennzeichnend ist.
Der „Rock-Keller" fasst nach Angaben des Beigeladenen zu 2. bis zu 150 Besucher -
die angefochtene Baugenehmigung enthält insoweit keine Beschränkungen - und ist
damit für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar. Die Betriebszeiten bis
werktags 3 Uhr und sonn- und feiertags bis 5 Uhr bringen ein Mehr an
Beeinträchtigungen der Wohnruhe, wie sie typischerweise von zentralen
innerstädtischen Einrichtungen ausgehen und in Kerngebieten hinzunehmen sind,
nicht aber in Mischgebieten, bei denen die Wohnnutzung mindestens
gleichberechtigt neben die gewerbliche Nutzung tritt. Betriebszeiten bis in die frühen
Morgenstunden bedingen regelmäßig Störungen der Nachtruhe durch lärmendes
Verhalten der Gäste im Freibereich sowie den Zu- und Abgangsverkehr. Diese
Lärmbeeinträchtigungen lassen sich durch Auflagen kaum steuern.

19

Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 14.10.1996 - 10 A 3062/93 -.

20

Die angefochtene Baugenehmigung verstößt darüber hinaus aber auch gegen
das in § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 15 Abs. 1 S. 2 BauNVO gesetzlich verankerte
Gebot der Rücksichtnahme. Danach sind Bauvorhaben im Einzelfall unzulässig,
wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der
Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar
sind.

21

Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme stellt, hängt wesentlich
von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Danach kann umso mehr an Rücksichtnahme verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung derer
ist, denen die Rücksichtnahme in diesem Zusammenhang zu Gute kommt; umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, umso weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit seinem Vorhaben verfolgten Interessen sind. Ein Verstoß gegen das so umschriebene objektiv-rechtliche Gebot der Rücksichtnahme begründet erst dann eine Verletzung des subjektiv-rechtlichen Gebots der Rücksichtnahme und damit eines nachbarrechtlichen
Abwehrrechts, wenn in qualifizierter und damit zugleich individualisierter Weise auf
schützwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu
nehmen ist. Ein qualifizierter Verstoß ist erst anzunehmen, wenn sich unzumutbare
Beeinträchtigungen ergeben.

22

Vgl. OVG NRW, Urt. v. 09.12.1992 - 4 A 2033/90 -, juris, m.w.N.

23

Die Unzumutbarkeit im Sinne des bauplanungsrechtlichen Gebotes der
Rücksichtnahme knüpft - soweit es um Lärmbelästigungen geht - an den Begriff der
schädlichen Umwelteinwirkungen i.S. von § 3 Abs. 1 BImSchG an, denn das
Bundesimmissionsschutzgesetz hat die Grenze der Zumutbarkeit von
Umwelteinwirkungen für Nachbarn und damit das Maß der gebotenen
Rücksichtnahme grundsätzlich auch für das Baurecht allgemein bestimmt.

24

OVG NRW, Beschl. v. 26.02.2003 - 7 B 2434/02 -, juris.

25

Allerdings ist die bauplanungsrechtliche Rücksichtslosigkeit eines Vorhabens im
Hinblick auf seine Lärmimmissionen nicht allein auf der Grundlage der technischen
Regelwerke (z. B. nach den dort vorgesehenen Ermittlungs- und Bewertungsmethoden), sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu
beantworten (vgl. § 15 Abs. 3 BauNVO).

26

OVG NRW, Beschl. v. 28.08.1998 - 10 B 1353/98 -, BauR 1999, 1012.

27

Es ist dabei Sache des Bauherrn, im Genehmigungsverfahren den Nachweis zu
erbringen, dass die zur Genehmigung gestellte Anlage die einschlägigen Zumutbarkeitskriterien einhält. An die im Genehmigungsverfahren vorzunehmende prognostische Einschätzung einer Einhaltung der Zumutbarkeitskriterien sind insoweit hohe
Anforderungen zu stellen, als sie in jedem Fall „auf der sicheren Seite" liegen muss.

28

OVG NRW, Beschl. v. 26.02.2003 - 7 B 2434/02 -, juris.

29

Diesen Anforderungen werden das Gutachten des TÜV Rheinland vom
04.04.2007 und die ergänzende Stellungnahme vom 17.08.2007 nicht gerecht. Zwar
ergibt sich aus diesen Gutachten, die Bestandteil der angefochtenen
Baugenehmigung geworden sind, selbst keine Überschreitung der im Mischgebiet
nach der TA Lärm maßgeblichen Immissionsrichtwerte. Dennoch sind die Gutachten
nicht geeignet, eine Überschreitung der der Antragstellerin noch zumutbaren
Richtwerte mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen. Denn die Gutachten
befassen sich nicht mit den in Nr. 7.3 i.V.m. Nr. A.1.5 TA Lärm angesprochenen
tieffrequenten Geräuschen. Es lässt sich daher nicht feststellen, ob die nach der DIN
45680 („Messung und Bewertung tieffrequenter Geräusche in der Nachbarschaft",
Ausgabe: März 1997) maßgeblichen Anhaltswerte eingehalten werden. Diese
Vorgaben sind aber grundsätzlich geeignet, den nachbarschützenden Gehalt des
Gebots der Rücksichtnahme zu konkretisieren, so dass die Antragstellerin auch
einen Anspruch darauf hat, dass die nach der DIN 45680 maßgeblichen
Anhaltswerte beim Betrieb des „Rock-Kellers" eingehalten werden.

30

Vgl. VG Minden, Urt. v. 17.03.2005 - 9 K 1894/04 -, juris.

31

Gerade tieffrequente Geräuschimmissionen führen in der Nachbarschaft auch
dann zu Klagen und Beschwerden, wenn die im Übrigen anzuwendenden
Beurteilungskriterien nach der TA Lärm eingehalten werden. Die Wahrnehmung und
Wirkung tieffrequenter Geräusche weicht nämlich deutlich von der Wahrnehmung
und Wirkung mittel- oder hochfrequenter, schmal- oder breitbandiger Geräusche ab.
Insbesondere zu Zeiten, wenn andere Geräuschbelastungen niedrig sind, können
tieffrequente Geräusche im Wohnbereich zu erheblichen Belästigungen führen, auch
wenn sie gerade eben wahrgenommen werden.

32

Umweltbundesamt, Wissenswertes über tieffrequenten Schall -
Messungen und Bewertungen tieffrequenter Geräuschimmissionen in der
Nachbarschaft - DIN 45680 -, URL:
http://www.umweltbundesamt.de/laermprobleme/publikationen/infraschall.pdf,
Stand:12.08.2008.

33

Im vorliegenden Fall ist die Begutachtung der tieffrequenten Geräusche nach
Auffassung der Kammer unerlässlich. Die Gutachter gehen auf Seite 7 ihres
Gutachtens vom 04.04.2007 selbst davon aus, dass im „Rock-Keller" typischerweise
tieffrequente Musikstücke dargeboten werden, ohne aber das Auftreten tieffrequenter
Geräusche im Weiteren näher zu untersuchen. In der hier vorliegenden konkreten
Situation kommt dieser Frage jedoch besondere Bedeutung auch deshalb zu, weil
durch die sonstigen in der näheren Umgebung des Wohnhauses der Antragstellerin
liegenden Anlagen nicht in gleicher Weise, insbesondere nicht durch basshaltige
Musik, tieffrequente Geräusche hervorgerufen werden. Vor allem findet der Betrieb
des „Rock-Kellers" auch bis in die frühen Morgenstunden statt, nämlich werktags bis
3 Uhr und sonn- und feiertags bis 5 Uhr, d.h. in einer Zeit, in der das Ruhebedürfnis
besonders ausgeprägt ist. Dieser Umstand fällt hier besonders deshalb ins Gewicht,
weil die Situation in der unmittelbaren Umgebung des Grundstücks der Antragstellerin von Wohnnutzung und lediglich solchen gewerblichen Nutzungen (Bürogebäude,
Hotels, Druck- und Medienservice) geprägt wird, von denen zur Nachtzeit keine
vergleichbaren Lärmbeeinträchtigungen ausgehen dürften. Vor diesem Hintergrund
ist im Übrigen auch zweifelhaft, ob der Antragstellerin im Rahmen der
vorzunehmenden Gesamtabwägung der für ein Mischgebiet zulässige
Immissionsrichtwert von nachts (22 Uhr bis 6 Uhr) bis zu 45 dB(A) überhaupt
zuzumuten ist oder ob aus Gründen der Rücksichtnahme nicht vielmehr von
vornherein von einem etwas niedrigeren Richtwert ausgegangen werden muss. (vgl.
den wortlaut von § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO: „Vergnügungsstätten ... in den Teilen des
Gebiets, die überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt sind.")

34

Der fehlende Begutachtung der tieffrequenten Geräusche kommt auch deshalb
Bedeutung zu, weil die Gutachter auf Seite 4 ihres Gutachtens vom 04.04.2007
bereits selbst festgestellt haben, dass es aufgrund der vorgefundenen baulichen
Verhältnisse im Bereich der Wohnung der Familie M. zu „unerwünschten
Hohlraumresonanzen" kommen kann. Eine weitergehende Untersuchung hat
diesbezüglich aber offenbar dennoch nicht stattgefunden; jedenfalls wird diese
Problematik im weiteren Gutachten nicht mehr behandelt.

35

Geht man davon aus, dass der Durchführungsplan Nr. 6644 Nb1/03 der Stadtgemeinde Köln vom 29.05.1958 fortgilt, ergibt sich nach alledem kein anderes Ergebnis. Auch nach Maßgabe des § 7 A 2 der Bauordnung für die Stadt Köln vom
26.01.1929 ist die genehmigte „Musikgaststätte" in dem festgesetzten „Gemischten
Gebiet" unzulässig. Die in dieser Vorschrift ausgesprochene Einschränkung wegen
Nachteilen und Belästigungen für die Nachbarschaft enthält mit ihren auf die konkrete Situation des Vorhabens ausgerichteten Maßstäben Zulässigkeitskriterien, wie sie
heute für den Geltungsbereich von Bebauungsplänen durch § 15 BauNVO und für
den unbeplanten Innenbereich durch das Gebot der Rücksichtnahme als Bestandteil
des Kriteriums des Einfügens in § 34 BauGB aufgestellt werden.

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OVG NRW, Urt. v. 16.02.1987 - 7 A 1208/85 -.

37

Da die erteilte Baugenehmigung nach dem oben Gesagten gegen das in § 15
Abs. 1 BauNVO verankerte Gebot der Rücksichtnahme verstößt, ist also zugleich
festgestellt, dass von dem Vorhaben auch Nachteile oder Belästigungen i.S.d. § 7 A
2 der Bauordnung für die Stadt Köln vom 26.01.1929 ausgehen und der „Rock-
Keller" mithin im „Gemischten Gebiet" unzulässig ist.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Den
Beigeladenen können keine Kosten auferlegt werden, da sie keine Anträge gestellt
haben. Es ist aus diesem Grunde auch billig, dass sie ihre eigenen
außergerichtlichen Kosten selbst tragen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

39

Der Streitwert wurde nach §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG festgesetzt und
entspricht der Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwerts.