Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2013-05-17, Aktenzeichen 19 U 194/11
ECLI:DE:OLGK:2013:0517.19U194.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 21.10.2011 – 18 O 433/97 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 63.689,67 € zu zahlen.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 66.184,17 € zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel des Gewerks Lüftung am Objekt C-Hallen, F 88-94 in L gem. Gutachten Nr. 151/6-02 des Sachverständigen Prof. Dr. I vom 04.06.2002:

a) zu tiefe Ansaughöhe der Außenluft bei dem Außenluftkanal im Bereich der Parkplätze unter dem Klimagerät, dadurch auch unzureichende Kopfhöhe bei zwei unter dem Klimagerät im Bereich des Abluftkanals liegenden Parkplätzen,

b) Undichtigkeit des Abluftkanals/Abdeckung auf dem Klimagerät,

c) sonstige Undichtigkeiten an der Blech-Ummantelung des Klimageräts und der Verkleidung der Armaturen, unsachgemäße Abdichtungsmaßnahmen, Undichtigkeiten an den Stoßstellen der runden Lüftungskanäle,

d) fehlende Wartungsmöglichkeit der schallabsorbierenden Kapseln des Kältesatzes,

e) fehlende Wartungsmöglichkeit, fehlende Revisionsflächen um den Kältesatz, falsche Positionierung des Kältesatzes.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 50 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 50 %. Die Kosten des Streithelfers der Beklagten trägt die Klägerin zu 50 % und zu 50 % der Streithelfer der Beklagten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Gründe

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I.

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1. Die Klägerin, die bis Sommer 2007 unter dem Namen D GmbH firmierte, ist ein in L ansässiges Unternehmen, welches sich mit Heizungs-, Klima-, Lüftungs- und Kältetechnikbau beschäftigt.

4

Die Beklagten sind Eigentümer des Grundstücks F 88-94 in L. Im Rahmen der Neuerrichtung der „C-Halle“ auf diesem Grundstück beauftragten die Beklagten die Klägerin am 11.05.1995 unter Einbeziehung der VOB/B mit der Durchführung von Sanitär-, Heizungs- sowie Klima- und Lüftungsarbeiten auf der Grundlage dreier Bauverträge nebst Leistungsverzeichnis. Auf die Bauverträge vom 11.05.1995, Bl. 1 ff. Anlagenheft I, sowie die Leistungsverzeichnisse, Bl. 157 ff. Anlagenheft I, wird Bezug genommen. Hinsichtlich des Gewerks Heizung erteilten die Beklagten auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 09.08.1995 (Bl. 490 ff Anlagenheft) einen Nachtragsauftrag.

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Die Abnahme der im Januar 1996 fertigstellten klägerischen Werkleistungen fand am 05./06.02.1996 statt (siehe Abnahmeprotokolle, Bl. 4-6 Anlagenheft I). Die Mängelliste betreffend das Gewerk Lüftung (Bl. 65-70 Anlagenheft I) weist diverse Mängelpunkte auf, von denen die meisten abgearbeitet wurden. Dies gilt nicht bezüglich der Punkte:

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„1. Die Kanäle auf dem Hallendach sind ca. 50 cm zu hoch montiert (ab Dachfirst);

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2. Die Kanäle unter dem Klimagerät sind 20 cm zu tief montiert. Die beiden Parkplätze unter den Kanälen haben nicht die vorgeschriebene Kopfhöhe.

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Die Abnahme des Punktes 1 und 2 erfolgt vorbehaltlich der noch folgenden öffentlich-rechtlichen Bauabnahme sowie vorbehaltlich etwaiger Einsprüche durch die Nachbarn; …

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4. An verschiedenen Stellen ist die Abdichtung der einzelnen Klimagerätekomponenten nachzuarbeiten“.

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Die Klägerin erstellte drei Schlussrechnungen zu den jeweiligen Gewerken, auf die Bezug genommen wird (Bl. 7-64 Anlagenheft I). Unter Berücksichtigung geleisteter Akontozahlungen der Beklagten hat die Klägerin aus den genannten Rechnungen noch folgende Beträge verlangt:

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Sanitär

Rechnung vom 15.02.1996

25.240,30 DM

Heizung

Rechnung vom 17.05.1996

155.107,39 DM

Klima/Lüftung

Rechnung vom 06.02.1996

80.194,87 DM

260.542,56 DM

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 260.542,56 DM (133.213,30 EUR) nebst 9,5 % Zinsen seit dem 01.03.1997 zu zahlen.

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Die Klägerin hat bezüglich des Gewerks Heizung eine Kürzung auf 148.575,98 € akzeptiert, so dass sie insgesamt noch 254.011,15 DM = 129.873,84 € verlangt.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagten haben behauptet, dass die klägerische Werkleistung in erheblichem Umfang mangelhaft sei. Sie haben im Hinblick darauf ein Zurückbehaltungsrecht, hilfsweise Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch geltend gemacht.

18

Sie behaupten, die Klägerin habe die Klimarohre auf dem Dach der Halle zu hoch angebracht. Unter Bezugnahme auf ein Gutachten der Vermessungsingenieure T u.a. (Bl. 655 Anlagenheft III) und eine erneute Stellungnahme der Vermessungsingenieure mit Plänen (Bl. 890 Anlagenheft IV) haben sie eine Höhenüberschreitung von 1,38 m bei dem Lüftungsrohr mit dem Durchmesser von 1,60 m und von 0,46 m bei dem Lüftungsrohr mit dem Durchmesser von 0,90 m gegenüber der dem Bauantrag zugrundeliegenden Planung und den dortigen Höhen des Gesamtgebäudes behauptet. Der Streithelfer L2 habe der Klägerin im Mai 1995 Zeichnungen übergeben, aus denen sich eine zulässige lichte Höhe von 9,50 m bzw. 12,20 m ergeben habe. Über die Notwendigkeit der Einhaltung der Höhen sei anlässlich eines Ortstermins auch detailliert gesprochen worden. Gleichwohl habe die Klägerin die Lüftungsrohre zu hoch angebracht. Hierdurch würden die Abstandsflächen zu den Nachbargrundstücken nicht eingehalten und die Bebauung weiche von den Vorgaben der Baugenehmigung ab. Sie vertreten die Auffassung, soweit die bauseits vorgegebene Unterkonstruktion der Rohre und die Dachhöhe so gewesen sei, dass eine Überschreitung der zulässigen Höhe bei der Montage der Rohre nicht habe verhindert werden können, hätte die Klägerin hierauf hinweisen müssen.

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Weiterhin behaupten sie, die Klägerin habe die Rohre unter dem Parkplatzdach zu niedrig angebracht, so dass 2 Parkplätze nur eingeschränkt nutzbar seien.

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Das Klimagerät, insbesondere die Abdeckung des Luftkanals über dem Klimagerät sei mangelhaft, der Kältesatz entspreche nicht den in der Ausschreibung vorgesehen Schallschutzanforderungen und sei überdies falsch positioniert, so dass Wartungen unmöglich seien. Die von der Klägerin eigenmächtig vorgenommenen Abhilfemaßnahmen (Schallschutzwand/Kapseln) seien unzureichend und fehlerhaft ausgeführt. Der Kältesatz sei auszutauschen.

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Auch wiesen die von der Klägerin verdrahteten Elektroleitungen in den Steuerungsschränken erhebliche Mängel auf. Der von den Beklagten eingeschaltete Privatgutachter I2 habe die Kosten für die Überarbeitung der Steuerungsschränke auf 46.400,- EUR beziffert.

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Ebenfalls sei die Warmwasseraufbereitung für die im Saalbereich befindliche Küche insoweit fehlerhaft, als Warmwasser nicht kontinuierlich zur Verfügung stehe. Da die Klägerin die Mängelbeseitigung verweigert habe, sei im Laufe des Prozesses eine Fachfirma eingeschaltet worden, die den Mangel beseitigt habe.

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Die Beklagten haben ferner behauptet, die Klägerin habe unnötig viel Kabel verbraucht und in Rechnung gestellt; bei vernünftiger Planung hätte nur 300 statt 6.000 m Kabel verwendet werden müssen.

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Die Klägerin hat eine Verantwortlichkeit für die Höhenlage der Rohre auf dem Dach und dadurch bedingte Nichteinhaltung der Abstandflächen bestritten. Ihr seien keine konkreten Vorgaben gemacht worden, welche Gesamthöhe das Gebäude habe einhalten müssen, sei für sie nicht ersichtlich gewesen. Hinsichtlich der Lüftungsrohre unter dem Parkplatzdach sei niemals über die Einhaltung einer bestimmten Höhe gesprochen worden, auch nicht über einzuhaltende Lärmschutzwerte der Lüftungsanlage. Den Klimasatz habe sie so positioniert, wie bauseits vorgegeben.

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Hinsichtlich der behaupteten Undichtigkeiten am Klimagerät und den Lüftungskanälen hat die Klägerin zunächst behauptet, dass nach Abnahme ihres Werkes Mitarbeiter anderer Firmen auf den Lüftungskanälen herumgelaufen seien und die Schäden verursacht hätten. Auch bezüglich der falschen Verkabelung des Steuerungsschrankes hat sie eine Verantwortlichkeit verneint. Nach Vorlage der Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. I und Prof. Dr. Q hat sie Nachbesserung hinsichtlich der Undichtigkeiten des Klimageräts bzw. dessen Abdeckung sowie der Verkabelung des Steuerungsschrankes nach Maßgabe dieser Gutachten angeboten.

26

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien zu den Mängeln wird auf die Darstellung im erstinstanzlichen Urteil verwiesen.

27

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 16.01.2004 (BI. 628 f. GA) eine amtliche Auskunft zu der Frage eingeholt, ob die die vorhandene (höhere) Konstruktion der Lüftungsanlage/Lüftungsrohre genehmigungsfähig sei, ob eine Rückbauverpflichtung bestünde und falls ja in welchem Umfang. Darauf hat die Stadt L am 11.05.2004, BI. 720 GA, geantwortet, die Anlage könnte genehmigungsfähig sein, wenn ein neuer Bauantrag mit Nachbarzustimmung zur abweichenden Bauausausführung eingereicht werde; falls der derzeitige Zustand nicht genehmigungsfähig sei, würde ein Rückbauverfahren eingeleitet, Bestandschutz genieße die Lüftungsanlage nicht. Sodann haben die Beklagten versucht, eine solche Genehmigung zu erlangen und das Verfahren hat geruht. Mit Schreiben vom 21.11.2005 hat die Stadt signalisiert, dass die Aufbauhöhe der Lüftungsrohre nicht genehmigungsfähig sein dürfte (Bl. 903 AH IV -grün-). Am 17.01.2006 (BI. 905 AH IV -grün-) hat die Stadt L die Genehmigung des geänderten Bauentwurfs versagt. In seinem zweiten Gutachten vom 10.05.2007 (BI. 857 ff. d. A.) hat der Sachverständige Prof. Dr. I - unter der Prämisse, dass ein Herabsetzen der Lüftungsrohre um ca. 90 cm nicht ausreicht, um die Vorgaben der Baugenehmigung zu den Abstandsflächen einzuhalten - nach diversen Terminen mit allen Beteiligten und Hinzuziehung von Statikern ein Alternativkonzept entwickelt, das im Wesentlichen darin besteht, das gesamte Klimagerät einschließlich des sog. Kältesatzes auf dem Dach höher zu setzen und die Lüftungskanäle auf dem Dach tiefer und seitlich versetzt daran anzuschließen.

28

2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass die Klageforderung, die grundsätzlich in Höhe von 129.873,84 € als Restwerklohn begründet sei, durch Aufrechnung der Beklagten mit übersteigenden Kostenvorschussansprüchen aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Höhe von 151.039,72 € für Mängelbeseitigungsarbeiten erloschen sei.

29

Die Erklärung im Schriftsatz der Beklagten vom 01.02.2001 (BI. 277 ff. GA), mit dem sie hilfsweise Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch erklärt hatten, sei dahingehend auszulegen, dass sie hilfsweise nach den Einwendungen zur Rechnungshöhe nunmehr einen Kostenvorschussanspruch verfolgten und kein Zurückbehaltungsrecht mehr geltend machten. Die Voraussetzungen des Vorschussanspruches seien auch gegeben. Die Werkleistung der Klägerin weise folgende Mängel auf:

30

a) Die Klägerin habe die Rohre entgegen der Anweisung der Beklagten bzw. des Streithelfers und Zeugen L2 zu hoch gebaut, nämlich nicht lediglich einen Montageabstand von 10 cm zur Dachhaut gelassen. Sie habe allerdings nicht zu verantworten, dass die Dachaufbauten insgesamt um bis zu 1,38 cm zu hoch seien; dies habe sie nicht erkennen können.

31

b) Ferner habe sie die Rohre unter dem Parkplatzdach zu niedrig angebracht. Unabhängig von einer Planabweichung sei jedenfalls schon die Ansaughöhe nach der DIN 1946 zu niedrig.

32

Für das Tiefersetzen der Rohre um 90 cm und Höhersetzen am Parkplatz veranschlagt das Landgericht 88.018,16 € (60.684,25 € Höhersetzen auf dem Dach, 3.633 € (Parkplatz) + 15 % Ingenieurleistung + MwSt.), die die Beklagten der Klageforderung im Wege der Aufrechnung entgegensetzen könnten.

33

c) Weitere Mängel hat die Kammer im Bereich des Klimageräts und insbesondere der Abdeckung des Luftkanals über dem Klimagerät bejaht. Die Mängelbeseitigungskosten beziffert die Kammer nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. I mit 32.904,21 € (12.744,- € + 11.000,- € + 300,- € + 15 % Ingenieurleistung + MwSt.)

34

d) Der Kältesatz sei nicht ordnungsgemäß mit schallabsorbierendem Material abgekapselt und falsch positioniert, da kein Wartungsraum freigehalten worden sei. Einen Austausch des Kältesatzes gegen einen anderen Gerätetyp könnten die Beklagten allerdings nicht verlangen. Der zur Aufrechnung gestellte Kostenvorschussanspruch für Abdichtung und Versetzen betrage 22.577,51 € (3.100,- € + 13.398,- € + 15 % + MwSt.).

35

e) Die Verdrahtung des Steuerungsschranks sei nach Maßgabe der Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. Q mangelhaft; als Kostenvorschuss könnten die Beklagten 7.529,84 € verlangen.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

37

3. Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie einen Rest-Werklohnanspruch in Höhe von 129.873,84 € weiterverfolgt, hilfsweise Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung.

38

Sie wendet ein, das Landgericht habe nicht von einem Kostenvorschussanspruch der Beklagten ausgehen dürfen, schon weil die Beklagten immer wieder ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hätten, insbesondere nach dem vom Landgericht angeführten Schriftsatz vom 01.02.2001 noch mit Schriftsatz der Beklagten vom 11.06.2010. Eine Auslegung im Sinne der Kammer sei unhaltbar und verbiete sich ohnehin, da eine Klarstellung hätte herbeigeführt werden können.

39

Mit den Voraussetzungen des Vorschussanspruches habe sich das Landgericht überhaupt nicht befasst; diese lägen auch nicht vor, da - das Vorliegen von Mängeln einmal unterstellt - die Klägerin die Nachbesserung nie verweigert habe, im Gegenteil auch im laufenden Prozess mehrfach angeboten habe. Die Beklagten hätten auch zu einem Verzug mit der Mängelbeseitigung nichts vorgetragen. Soweit die Klägerin Mängel bestritten habe, sei dies prozesstaktisch motiviert und zu würdigen gewesen. Eine endgültige Erfüllungsverweigerung liege nicht vor, zumal die Beklagten von ihr auch nichts Konkretes verlangt hätten, sondern sich ebenfalls nicht klar darüber seien, wie die Höhenproblematik und die sonstigen Probleme in einem Gesamtkonzept bereinigt werden könnten. Im Gegenteil habe der Beklagte zu 1) bezüglich der Tieferlegung der Rohre auf dem Dach und der Höherlegung der Rohre am Parkplatz eine Nachbesserung abgelehnt. Dazu verweist sie auf die Aussage ihres Bauleiters Q2 vom 01.03.2001 (BI. 304 ff. GA).

40

Sodann greift die Klägerin die Feststellungen des Landgerichts zu den einzelnen Mängelpunkten wie folgt an:

41

a) Sie behauptet weiterhin, ihr sei keine konkrete Höhenlage der Rohre vorgegeben worden. Aussagekräftige Pläne oder konkrete Weisungen seien ihr vom Streithelfer der Beklagten als Fachingenieur nicht überlassen bzw. erteilt worden. Aus der Aussage des Zeugen S (Architekt) ergebe sich vielmehr, dass der Klägerin am 10.05.1995 keine Pläne überreicht worden seien, die Höhenangaben enthielten. Die Aussage des Streithelfers der Beklagten habe die Kammer nicht kritisch gewürdigt. Soweit sie aufgrund dessen Aussage eine Vorgabe für die Anbringung der Lüftungsrohre ca. 10 cm über der Dachhaut annehme, fände sich keine Bestätigung in den Plänen. Es seien noch Dachdeckerarbeiten auszuführen gewesen und schon das bauseits aufgebrachte Grundgerüst (z. B. Foto BI. 481) verhindere, dass ein Abstand von 10 cm eingehalten werden könne. Auch aus der Leistungsbeschreibung (BI. 268, 272 Anlagenheft: „auf Höhenlage achten") ergebe sich keine konkrete Vorgabe, wie hoch die Rohre anzubringen seien. Es sei zudem auch nicht unstreitig, dass die Klimarohre abweichend von der Baugenehmigung bis zu 1,38 m zu hoch seien; dies entziehe sich dem Tatsachenvortrag und sei eine rechtliche Einordnung, die zudem problematisch sei. So habe z. B. der Zeuge S (Architekt) angegeben, die Feststellungen des Vermessungsingenieurs seien wegen falscher Grundwerte falsch. Hilfsweise macht sich die Klägerin die Behauptung der Beklagten, es liege eine Höhenüberschreitung von 1,38 m vor, zu Eigen. Da die Klägerin die Gesamthöhe nicht zu verantworten habe, nütze es nichts, wenn sie ihr Gewerk um bis zu 90 cm tiefer setze. Die Gebrauchstauglichkeit sei durch die Höhenlage jedenfalls nicht beeinträchtigt. Ein Kostenvorschuss könne nicht geltend gemacht werden, weil das Herabsetzen um 90 cm den baurechtswidrigen Zustand nicht beseitige. Der Mangel könne nicht beseitigt werden bzw. die vom Sachverständigen Prof. Dr. I in seinem ersten Gutachten beschriebene Maßnahme sei sinnlos, da ohnehin komplett umgeplant werden müsse. Diese falsche Planung hätten die Beklagten bzw. ihre Fachplaner zu verantworten. Nachbarwidersprüche seien bislang nicht zu verzeichnen, so dass der Vorbehalt in der Abnahme obsolet sei. Etwaige noch folgende Nachbarwidersprüche seien nunmehr aufgrund des Zeitablaufs treuwidrig.

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Für den Fall, dass der Senat annehme, dass bezüglich der Höhenlage ein Mangel vorliege, bietet die Klägerin weiterhin Nachbesserung an. Die Beklagen müssten allerdings eine Baugenehmigung für diese Art der Mängelbeseitigung vorlegen, so dass allenfalls eine doppelte Zug um Zug Verurteilung erfolgen könne.

43

b) Bezüglich der Undichtigkeiten der Klima- und Lüftungsanlage sei die Klägerin nachbesserungsbereit. Die Beklagten hätten sie nicht nachbessern lassen. Dann könnten sie jetzt keinen Kostenvorschuss beanspruchen.

44

c) Auch bezüglich des Kältesatzes habe die Klägerin ihr Nachbesserungsrecht nicht verloren, sie sei insbesondere bereit, die Kapseln (schallabsorbierend) zu entfernen. Soweit der Sachverständige anführe, der Kältesatz sei nicht richtig positioniert, sei der Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt. Der Sachverständige gehe davon aus,

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dass der eingebaute Kältesatz größere Ausmaße habe als der ausgeschriebene. Dies sei aber falsch, auf die Maße (kleiner als der ausgeschriebene) habe sie ausdrücklich hingewiesen. Im Übrigen sei der Kältesatz so aufgebaut worden, wie bauseits planerisch vorgegeben; die Stahlkonstruktion, auf die sie den Kältesatz aufgebracht habe, sei schon vorhanden gewesen. Dass eine Seite des Kältesatzes nicht zu erreichen sei, liege daran, dass ein der Klägerin nachfolgender Unternehmer die Freifläche durch ein Dach aus Trapezblech zugebaut habe. Dazu habe sie schon erstinstanzlich vorgetragen.

46

d) Bezüglich des Steuerungsschrankes habe die Klägerin stets Nachbesserung angeboten; diese hätten die Beklagten bis zur einer weiteren Klärung des Beseitigungsaufwands durch ergänzendes Sachverständigengutachten bzw. bis zu einer Gesamtlösung abgelehnt.

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Weiterhin seien die Beklagten zum Vorsteuerabzug berechtigt, weshalb sich ein 19 %-iger Aufschlag auf die Mängelbeseitigungskosten verbiete.

48

Im Übrigen sei der Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Die Beklagten nutzen die Anlage seit 16 Jahren; bald sei deren Lebensdauer ohnehin abgelaufen, die Anlage abgeschrieben. Das Landgericht habe diesen Aspekt übersehen.

49

Es sei treuwidrig, wenn die Beklagten über 16 Jahre den Werklohn vorenthielten, die Anlage aber beanstandungsfrei und gewinnbringend nutzten und Nachbesserung nicht zuließen.

50

Die Klägerin beantragt,

51

das Urteil des Landgerichts Köln vom 21.10.2011 – Az. 18 O 433/97 – abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie 129.873,84 € nebst 9,5 % Zinsen seit dem 01.03.1997 zu zahlen;

52

hilfsweise, für den Fall, dass der Senat das Vorliegen von Mängeln der Werkleistung bestätigt, ganz oder teilweise eine Zug um Zug Verurteilung gegen Beseitigung der entsprechenden Mängel auszusprechen.

53

Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

55

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Die Auslegung ihres Begehrens durch das Landgericht hinsichtlich der Aufrechnung mit einem Kostenvorschuss sei nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des Vorschussanspruches lägen auch vor, weil die Angebote der Klägerin zur Nachbesserung immer nur prozesstaktisch eingesetzt worden seien, stets verbunden mit dem Hinweis, dass man eine Mangelhaftigkeit nicht erkenne. Vielmehr habe die Klägerin die Mängel vehement bestritten. Eine Nachbesserung sei den Beklagten nicht zumutbar. Sie hätten auch die Klägerin mehrmals erfolglos durch ihre Planer zur Mängelbeseitigung auffordern lassen. Dazu legt sie Schreiben vom 23.05.1997, 04.03.1997 und 15.10.1996 (Bl. 1127 ff. GA) vor. Auch hätte der Beklagte zu 1) die Mängelbeseitigung bezüglich der Punkte 1 und 2 nicht verweigert, mangels Fachkompetenz habe er sich durch den Streithelfer und den Architekten vertreten lassen. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass die Mängel durch bauseitige Maßnahmen bedingt seien, z.B. bezüglich der Höhen der Rohre oder der Position des Kältesatzes, so wäre sie verpflichtet gewesen, auf Abweichungen hinzuweisen. Die Klägerin habe mit zu verantworten, dass sie nicht nach den ihr bekannten Plänen gearbeitet habe und auf die Gesamtproblematik nicht hingewiesen habe.

56

Auf Vorteilsausgleichung könne die Klägerin sich nicht berufen, weil sie die Mangelhaftigkeit in Frage gestellt habe und die lange Verfahrensauer mit zu verantworten habe.

57

Der Streithelfer der Beklagten beantragt ebenfalls,

58

die Berufung zurückzuweisen.

59

Die Voraussetzung für einen Vorschussanspruch lägen vor, da der Klägerin schon im Abnahmeprotokoll Fristen zur Mängelbeseitigung gesetzt worden seien. Die Beklagten hätten die Mängelbeseitigung anheimgestellt; die Klägerin habe am Bestreiten der Mängel festgehalten, so dass eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen sei. Jedenfalls hätten die Beklagten ihre Gewährleistungsrechte nicht verloren.

60

Das Landgericht habe auch zu Recht festgestellt, dass Mängel der Werkleistung vorlägen. Für die falsche Höhenlage sei die Klägerin jedenfalls zum Teil durch falsche Montagehöhe verantwortlich. Die Aussagen des Streithelfers in der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2009 seien nicht zu beanstanden. Die Klägerin habe auch nicht angeboten, die Rohre tiefer zu legen, sondern nur „wenn die Leitungen zu hoch seien“; dies sei kein Angebot zu Nachbesserung, deren Ablehnung zum Annahmeverzug führen könnte. Zudem sei die Mängelbeseitigung möglich. Die Rohre müssten nur vom Dachrand weg verlegt werden.

61

Die Beklagten seien nicht vorsteuerabzugsberechtigt, da die Halle als GmbH betrieben werde. Vorteilsausgleichung komme nicht in Betracht, wenn ein Unternehmer jahrelang Mängel nicht beseitige. Weiter bestreitet er die Höhe der Zinsen.

62

Insoweit rügt die Klägerin Verspätung.

63

Im Termin zu mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beklagten auf Nachfrage erklärt, dass sie primär Nachbesserungsansprüche geltend machen und sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen (Sitzungsprotokoll vom 08.03.2013, Bl. 1150 ff. GA.)

64

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

65

II.

66

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

67

Der inzwischen unstreitige Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 129.873,84 € ist nicht durch Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch für die Mängelbeseitigung erloschen. Die Werkleistung der Klägerin weist allerdings Mängel auf, die die Beklagten der Werklohnforderung im Wege des Zurückbehaltungsrechts entgegenhalten können und die nach Maßgabe des Tenors zu einer Zug um Zug Verurteilung der Beklagten führen.

68

1. Das landgerichtliche Urteil ist insofern rechtsfehlerhaft, als die Kammer das Begehren der Beklagten dahin ausgelegt hat, sie machten in erster Linie die Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch geltend. Auf eine Aussage im Schriftsatz der Beklagten vom 01.02.2001 kann schon insoweit nicht abgestellt werden, als in der nachfolgenden mündlichen Verhandlung vom 03.03.2001 der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ausdrücklich klargestellt hat, dass er in erster Linie ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache und hilfsweise mit Vorschussansprüchen aufgerechnet werde. Im Schriftsatz vom 24.11.2003 machen die Beklagten dann zwar wegen eines Betrages von 60.684,- € „vorsorglich“ Aufrechnung geltend, hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht. Zutreffend weist die Klägerin aber darauf hin, dass die Beklagten auch noch im Schriftsatz vom 11.06.2010 (Bl. 951 GA) wiederum nur ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (Bl. 953 GA.) und danach bis zur letzten mündlichen Verhandlung vom 22.07.2011 insoweit keine Einschränkung mehr erfolgt ist.

69

Es liegen – eine Mangelhaftigkeit des Gewerks der Klägerin einmal unterstellt (siehe dazu im Einzelnen unten 2) - auch die weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B nicht vor.

70

Für den Nacherfüllungsanspruch ist zunächst das Verlangen des Auftraggebers auf Beseitigung erforderlich. Es wird eine eindeutige und inhaltlich zweifelsfreie empfangsbedürftige Willenserklärung des Auftraggebers an den Auftragnehmer verlangt. Der Mangel ist exakt nach seinem äußeren Erscheinungsbild zu beschreiben. Die Erklärung ist mit Bestimmtheit auf das Verlangen der Beseitigung des Mangels zu richten. Bloße Überlegungen, ob und auf welche Weise nachgebessert werden kann, reichen nicht aus (Ingenstau/Korbion-Wirth, 17. Aufl. 2010, § 13 Nr. 5 VOB/B, Rz 32, 44). Insoweit reicht hier eine Bezugnahme der Beklagten bzw. ihres Streithelfers auf das Abnahmeprotokoll vom 05.06.1996 und die darin gesetzte Frist nicht aus; denn in diesem Protokoll wird zwar gerügt, dass die Lüftungskanäle auf dem Hallendach ca. 50 cm zu hoch und die Kanäle unter dem Hallendach ca. 20 cm zu tief montiert seien. Die Abweichung wird aber zunächst einmal hingenommen und ausdrücklich keine Abhilfe verlangt. Auch im laufenden Prozess haben die Beklagten insoweit keine Abhilfe verlangt. Denn sie sind sich nach wie vor nicht darüber im Klaren, wie die Abhilfe in diesen beiden Punkten aussehen soll. Andere in dem Protokoll genannte Mangelpunkte sind jedenfalls überwiegend abgearbeitet und gestrichen. Soweit „an verschiedenen Stellen die Abdichtung der einzelnen Klimagerätekomponenten“ bei Abnahme verlangt wurde, ist nicht klar, worauf sich diese Rüge konkret bezieht und ob die Klägerin danach Arbeiten in diesem Bereich unternommen hat.

71

Was weitere Mängel des Gewerks anbelangt, so wird erstmals mit der Klageerwiderung die mangelhafte Abdeckung des Klimageräts und dessen Isolierung nach außen gerügt. Hier verlangen die Beklagten auch konkret Mängelbeseitigung und machen ein Zurückbehaltungsrecht geltend (Schriftsatz vom 26.01.1998, Bl. 26 d.A); soweit zunächst die Überschreitung der Lärmschutzwerte durch den Kältesatz geltend gemacht wurde, haben die Beklagten keine Abhilfe verlangt, sondern Minderung wegen der optischen Beeinträchtigung durch eine nachträglich von der Klägerin errichtete Lärmschutzwand. Weiter haben die Beklagten Mehrkosten in Höhe von 26.636,81 DM wegen Kabelmengen geltend gemacht, die sie als Schadensersatzanspruch wegen mangelnder Mitwirkung der Klägerin bei der Koordinierung der Elektroschaltungen der Werklohnforderung entgegenhalten. Wegen der falschen Verkabelung des Steuerschrankes machen die Beklagten ebenfalls ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Sie stellen anheim, diesen Mangel zu beseitigen. Insofern liegt nur in Bezug auf die Undichtigkeit des Klimageräts eine konkrete Nachbesserungsaufforderung vor.

72

Zu einer im Rahmen des § 13 Nr. 5 VOB/B erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung oder deren Entbehrlichkeit haben die Beklagten in erster Instanz nicht vorgetragen Soweit sie erstmals in der Berufung mit Schriftsatz vom 19.11.2012 eine Mängelrüge vom 04.03.1997 (Bl. 1129 GA) vorlegen, die bezüglich der Komponentenabdichtung eine Fristsetzung bis zum 14.03.1997 mit Ablehnungsandrohung enthält, so wird schon nicht hinreichend deutlich, dass diese Rüge sich genau auf die nunmehr noch geltend gemachten Mängel bezieht. Zudem haben sich die Beklagten während der gesamten Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens nicht darauf berufen, dass der Klägerin wegen fruchtlosem Ablauf von Mängelbeseitigungsfristen kein Nachbesserungsrecht mehr zustünde.

73

Es liegt auch keine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung der Klägerin vor. Zwar hat die Klägerin zunächst ihre Verantwortlichkeit auch für den Mangel an der Abdeckung des Klimageräts bestritten und vorgetragen, die Undichtigkeiten müssten nachträglich von anderen verursacht worden sein. Nach Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen C2 vom 16.08.1999 (Bl. 150 ff. GA.) hat sie dieses Bestreiten so pauschal aber nicht aufrecht erhalten, sondern Ergänzungsfragen gestellt. Das Gutachten wurde dann allseits als nicht ausreichend klar angesehen und die Beweisfrage von dem Sachverständigen Prof. Dr. I in seinem Gutachten vom 04.06.2002, Bl. 454 ff. GA, erneut bearbeitet. Zu dem Gutachten von Prof. Dr. I wurden Ergänzungsfragen gestellt, denen zunächst – weil man sich auf die Höhenproblematik konzentrierte - bewusst nicht nachgegangen wurde. Einige Punkte haben sich zwischenzeitlich geklärt. Nach Vorlage der Gutachten von Prof. Dr. I und Prof. Dr. Q ging es im Rechtsstreit wieder in erster Linie um die Verantwortung für die Höhenüberschreitung und wie man eine Gesamtlösung erzielen könnte. Die Klägerin hat zwischenzeitlich mehrfach Nachbesserungsarbeiten zu den Punkten „Abluftrohr Parkplatz“, Steuerungsschrank nach Maßgabe des Gutachtens Q und Abdichtung des Klimageräts angeboten (Schriftsatz vom 22.10.2004, Bl. 745, 747 GA; Schriftsatz vom 17.11.2004, Bl. 748, 749, Schriftsatz vom 27.12.2004, Bl. 771, 772 GA, Schriftsatz vom 14.08.2006, Bl. 845 h GA, Schriftsatz vom 16.06.2008, Bl. 923 GA). Zum Steuerschrank wurde das Gutachten des Sachverständigen Q vom 27.05.2002, welches keinen besonders hohen Nachbesserungsaufwand für die Klägerin aufzeigt, von den Beklagten massiv angegriffen. Mit Schriftsatz vom 06.07.2002 haben die Beklagten darauf verwiesen, dass eine Nachbesserung solange nicht in Betracht komme, bis eine Entscheidung über die Frage erfolgt sei, ob der Sachverständige Q sein Gutachten zu ergänzen oder zu modifizieren habe. Angesichts der Schwierigkeit der Feststellung der einzelnen Mängel, die teilweise erst durch die Gutachten geklärt oder neu erfasst worden sind, der Schwierigkeit, die Verantwortlichkeit für die falsche Höhenlage der Rohre auf dem Dach zu klären, der Unsicherheit darüber, welche Nachbesserung nötig ist und ob diese vor dem Hintergrund einer kompletten Umplanung Sinn macht, kann das Verhalten der Klägerin im Prozess nicht als endgültige Weigerung der Nacherfüllung angesehen werden (vgl. zu den Anforderung an eine endgültige Erfüllungsverweigerung auch Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., § 13 Nr. 5 VOB/B Rz. 142 ff.; OLG Celle, Urteil vom 18.06.2008, 14 U 147/07 Rz. 41).

74

Es liegen auch sonst keine Umstände vor, die eine Nachbesserung durch die Klägerin für die Beklagten unzumutbar machten, wie sie in der Berufungserwiderung geltend gemacht haben. Dagegen spricht auch, dass sich die Beklagten weiterhin auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Demnach hat die Klägerin ihr Recht auf Nacherfüllung nicht verloren.

75

2. Die Werkleistung der Klägerin weist jedoch Mängel auf, die den Beklagten zum Teil ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Werklohnforderung wegen eines Nachbesserungsanspruchs gewähren.

76

a) Dies gilt allerdings nicht in Bezug auf den von den Beklagten als besonders problematisch angesehen Komplex der falschen Höhenlage der Lüftungsrohre auf dem Dach der Veranstaltungshalle.

77

Zwar sind die Feststellungen des Landgerichts insoweit nicht zu beanstanden, als es aufgrund der Aussage des Streithelfers der Beklagten davon ausgegangen ist, dass die Klägerin die Lüftungsrohre (ca. 40-50 cm) niedriger hätte montieren müssen. Eine entsprechende konkrete Anforderung ergibt sich zwar noch nicht aus den am 10.05.1995 überreichten Plänen, und auch die Leistungsbeschreibung verweist nur ganz allgemein auf die zu beachtende Höhenlagen. Dennoch erscheint es glaubhaft, dass – nachdem die Klägerin erst im Oktober 1995 mit der Arbeit begonnen hat und jedenfalls zu diesem Zeitpunkt detaillierte Pläne zum Bauantrag vom 02.06.1996 vorlagen – diese noch einmal besprochen wurden und vor der Bauausführung der Zeuge L2 als Fachingenieur darauf hingewiesen hat, dass die Rohre so eng wie möglich auf dem Dach liegen sollen. Dafür, dass dies so war, spricht auch die prompte Rüge des Streithelfers L2 und des Architekten S vom 19.10.1995 (Bl. 660 Anlagenheft III), die Lüftungsrohre seien ca. 40 cm zu hoch montiert.

78

Nach dem vom Senat zugrunde zu legenden Parteivorbringen würde aber durch eine Tieferlegung der Rohre in dieser Größenordnung die Abweichung von der genehmigten Bauausführung und dadurch bedingt die Nichteinhaltung der Abstandsflächen nicht beseitigt. Sie würde auch nicht dadurch beseitigt, dass die Rohre – wie dies nach den Ausführungen des Sachverständigen maximal ohne völligen Umbau des Dachkonstruktion möglich wäre - um 90 cm tiefer gelegt werden. Dann läge immer noch in Teilbereichen einen Überschreitung von 48 cm vor. Soweit der Streithelfer der Beklagten mit der Berufung einwendet, der Vermessungsingenieur gehe von falschen Nullwerten aus, so kann er damit nicht gehört werden, weil er sich damit in Widerspruch zu den Erklärungen der unterstützten Partei stellt (vgl. zu den Befugnissen des Streithelfers Zöller-Vollkommer, ZPO 29. Aufl. 2012, § 67 Rz. 9). Die Klägerin selbst hat erstinstanzlich den Vortrag der Beklagten zu den Erkenntnissen/Berechnungen des Vermessungsingenieurs nicht angegriffen und auch die Einwände des Streithelfers der Beklagten nicht konkret aufgegriffen. Soweit die Klägerin die Richtigkeit der Messergebnisse einmal im Schriftsatz vom 10.06.2010, Bl. 950 GA, angezweifelt hat („wenn der Mangel Überhöhung des Gebäudes überhaupt besteht“), kann dies nicht als substantiiert angesehen werden. Das Landgericht hat daher zu Recht in seinen Entscheidungsgründen (Seite 13 des Urteils) die Höhenüberschreitung von bis zu 1,38 m als unstreitig angesehen. Soweit die Klägerin in der Berufungsschrift die Aussage des Architekten S aufgreift, ist sie mit diesen Einwand gegen den durch das Gutachten der Vermessungsingenieure T untermauerten Tatsachenvortrag der Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

79

Demnach ist die Klägerin für die falsche Höhenlage der Rohre zwar zum Teil verantwortlich. Gegenrechte der Beklagten scheiden aber dennoch aus. Denn unstreitig sollte die Klägerin die Lüftungsrohre auf einer bauseits vorgegebenen Unterkonstruktion aufbauen. Sie konnte also die Rohre nicht um 1,38 m, sondern allenfalls um 50-90 cm tiefer anbringen. Sie musste auch nicht erkennen, dass die genehmigte Gesamthöhe des Gebäudes durch die Lüftungsanlage überschritten ist, selbst wenn in den ihr überlassenen Plänen – was aber nicht bewiesen ist – konkrete Angaben zur Gesamthöhe enthalten gewesen sein sollten. Insoweit konnte sich die Klägerin auf die Vorgaben der Fachplaner verlassen und war nur gehalten, die relative Lage ihres Gewerks zu der umgebenden bzw. vorgegebenen Aufbauten einzuhalten. Eine gesamtschuldnerische Haftung der Klägerin mit den „Planern“ für die Beseitigung des Gesamtmangels „falsche Höhenlage Rohre“ kommt nicht in Betracht. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2003 (VII ZR 126/02, BauR 2003, 1379, juris Rz. 13) haften zwar Unternehmer mit unterschiedlichen Gewerken, deren fehlerhafte Leistungen zu Mängeln geführt haben, die nur einheitlich beseitigt werden können, als Gesamtschuldner. Das maßgebliche Kriterium ist dabei aber die „gleichstufige Verbundenheit der beiden Unternehmen im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht“, wenn es zugleich nur eine mögliche einheitliche Sanierungsmaßnahme gibt. Hier sind die Klägerin als ausführendes Lüftungsbauunternehmen einerseits und die Architekten/Fachplaner andererseits im Rahmen der Gewährleistung aber nicht gleichstufig verbunden. Vielmehr baut die Leistung des Werkunternehmers auf den (richtigen) Vorgaben des Architekten/Fachplaner auf. Die Einhaltung der Abstandsflächen und die Gesamthöhe des Gebäudes gehört dabei allein in den Pflichtenbereich der Architekten/Fachplaner. Die Klägerin hat daher auch – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - ihre Prüfungs- und Hinweispflichten nach § 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B nicht verletzt.

80

Der Mangel ihrer eigenen Werkleistung (Rohe ca. 40-50 cm zu hoch) tritt in der vorliegenden Situation nach Auffassung des Senats hinter das Planungsverschulden, das sich die Beklagten zurechnen lassen müssen, zurück. Jedenfalls fällt die Entwicklung eines Alternativkonzepts zur Herstellung eines genehmigungsfähigen bau- und nachbarrechtlich zulässigen Zustands in den Pflichtenkreis der Beklagten. Der vom Sachverständigen in seinem ersten Gutachten ermittelte Aufwand für das Tieferlegen der Rohre ohne komplette Umplanung kann schon deshalb kein Ansatz für Zurückbehaltungsrecht sein, weil die Maßnahme den baurechtwidrigen Zustand nicht beseitigt. Auch gegen das vom Sachverständigen ermittelte Alternativkonzept erheben die Beklagten Einwände, so dass auch eine doppelte Zug um Zug Verurteilung gegen Zuzahlung der Beklagten ausscheidet.

81

b) Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts weist die Werkleistung der Klägerin insoweit einen Mangel auf, als der Lüftungskuftkanal im Parkplatzbereich zu niedrig montiert ist und dadurch die lichte Höhe von 2 m nicht eingehalten wird. Ferner ist die Ansaughöhe für die Außenluft entgegen der DIN 1946 zu niedrig. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Sie ist nachbesserungsbereit. Soweit der Beklagte zu 1) – in Unkenntnis der falschen Ansaughöhe – einmal erklärt haben sollte, die Konstruktion könne so bleiben, so kann darin kein endgültiges Anerkenntnis diese Zustands gesehen werden. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. I beträgt der Mängelbeseitigungsaufwand 3.633,- € zzgl. 15 % für Ingenieurleistungen und 19 % MwSt.

82

c) Die Mängel am Klimagerät und dessen Abdeckung sind nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. I vom 04.06.2002, Bl. 461 ff. GA, ebenfalls bewiesen und werden von der Klägerin auch nicht mehr angegriffen. Dasselbe gilt für die fachlich mangelhafte Abdichtung der Armaturen und der Stoßstellen der Lüftungskanäle. Der Sachverständige schätzt den Mängelbeseitigungsaufwand auf 12.744,- € + 11.000,- € + 300,- + 15 % für Ingenieurleistungen zzgl. MwSt.

83

d) Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Werkleistung der Klägerin insoweit mangelhaft ist, als die Schraubenverdichter am Kältesatz nicht ordnungsgemäß mit schallabsorbierendem Material abgedichtet worden sind und das Gerät insofern falsch positioniert ist, als ein Wartungsraum nicht freigehalten wurde. Auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffen Urteil und die zugrunde liegenden Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. I (Bl. 464 ff. d.A.) wird verwiesen. Zwar wendet die Klägerin zu Recht ein, dass das von ihr eingebaute Gerät entgegen dem Gutachten kleiner und nicht größer als das geplante gewesen sei. Dennoch trifft sie eine Verantwortung für die mangelnde Einhaltung des Revisionsraums, auch wenn die Position des Kältesatzes aufgrund der bauseits errichteten Unterkonstruktion vorgegeben gewesen wäre. Denn nach § 13 Nr. 3 VOB/B, 4 Nr. 3 VOB/B obliegt ihr insoweit eine Prüfungs- und Mitteilungspflicht. Sie hätte darauf hinweisen müssen, dass der eingebaute Kältesatz zum festen Mauerwerk hin einen Abstand von 2,1 m aufweisen muss und bei der gewählten Konstruktion die Wartung eines der Kompressoren gar nicht möglich ist. Soweit sich die Klägerin auf nachträglich vorgenommene Baumaßnahmen beruft, die den Revisionsraum eingeschränkt hätten, so kann sie dies nicht entlasten. Denn die Schallschutzwand, zu der der Abstand des Kältesatzes nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. I nur 90 cm statt der erforderlichen 1,7 m beträgt, hat sie – um den höheren Lärmemissionen des von ihr eingebauten Kältesatzes zu begegnen – selbst errichtet. Diese Maßnahme war im Hinblick auf den Wartungsraum nicht fachgerecht, und es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Lärmschutz nicht anders als durch Aufstellung der Lärmschutzwand an dieser Stelle hätte genügt werden können. Dass nachträgliche Maßnahmen anderer Unternehmer den von ihr zunächst eingehalten Revisionsraum eingeschränkt hätten, ist nicht ersichtlich. Der Abstand zum festen Mauerwerk beträgt nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. I, Bl. 465 GA, nur ca. 70 cm statt erforderlicher 2,1 m. Insofern ist es nicht nachvollziehbar und nicht ausreichend substantiiert, wenn die Klägerin im Schriftsatz vom 12.08.2002, Bl. 514 GA, behauptet hat, der Unternehmer, der das Dach über dem Parkplatz errichtet habe, habe die Freifläche neben dem Kältesatz mit Trapezblechen zugebaut. Zudem wusste die Klägerin, dass die Stahlkonstruktion, auf der der Kaltwassersatz steht, auch das Dach über dem Parkplatz tragen sollte. Insoweit hätte die geplante Gesamtkonstruktion (Kältesatz auf dem Parkplatzdach) von der Klägerin bei der Bemessung des Revisionsraums und Aufstellung des Kaltwassersatzes berücksichtigt werden müssen. Ein Planungsverschulden, das die Beklagten sich zurechnen lassen müssten, ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Jedenfalls träte ein solches hinter den Verursachungsbeitrag der Klägerin (Errichtung der Schallschutzwand mangelnder Hinweis auf die Unmöglichkeit, einen Kompressor zu warten) zurück. Der Sachverständige Prof. Dr. I hat die Kosten für die Erneuerung der Schallabkoppelung der Schraubenverdichter auf 3.100,- netto und die Kosten für die Standortveränderung des Kaltwassersatzes auf 13.398,00 € zuzüglich 15 % Ingenieurleistungen und Mehrwertsteuer geschätzt (Bl. 472 GA). Auch in seiner Nachkalkulation, die das Höhersetzen des Kältesatzes berücksichtigt, kommt er zu ähnlichen Kosten (Bl. 871, 872 GA).

84

e) Ferner liegen nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts Mängel an der Verdrahtung des Steuerschranks vor, die sich nach Maßgabe des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Q durch eigene Mitarbeiter der Klägerin mit einem Aufwand von 5.280,- € netto beseitigen lassen; bei Beseitigung durch einen Drittunternehmer steigt der Aufwand um 20 % (Gutachten Prof. Dr. Q, Bl. 586 GA).

85

f) Die Beklagten haben wegen vorstehender Mängel b) - e) noch ein Nachbesserungsrecht. Sonstige Gegenansprüche liegen nicht vor. Zu einem Minderungsanspruch wegen optischer Beeinträchtigung durch die von der Klägerin errichtete Sichtschutzwand haben die Beklagten schon nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Auch einen Schadensersatzanspruch wegen überflüssiger Kabelmengen hat das Landgericht zutreffend abgelehnt. Auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil, Seite 22 lit. e, wird verwiesen. Die Beklagten haben schließlich auch einen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Bezug auf die Warmwasseraufbereitungsanlage nicht ausreichend dargelegt. Auch insoweit wird auf die landgerichtliche Entscheidung, Seite 22 lit. f), verwiesen.

86

3. Höhe des Zurückbehaltungsrechts.

87

Die einfachen Kosten für die Mängelbeseitigung betragen nach den vorstehenden Positionen netto

88

a) 3.633,- € zzgl. 15 % = 4.177,95 €

89

b) 12.744,- € + 11.000,- € + 300,- + 15 % = 27.650,60 €

90

c) 3.100,- €

91

d) 13.398,00 € zuzüglich 15 % = 15.407,70 €

92

e) 5.280 € (ein Zuschlag von 20 % für Mängelbeseitigung durch andere Elektriker als die der Klägerin erscheint nicht angemessen, da sich die Mitarbeiter der Klägerin zwar bei der Mängelbeseitigung weitgehend auch wieder neu in die Verdrahtungsstruktur des Schaltschrankes einarbeiten müssen, die Klägerin diese Verzögerung bei der Mängelbeseitigung aber nicht zu vertreten hat, siehe dazu nachstehende Ausführungen)

93

Gesamt: 55.616,95 €

94

Zzgl. 19 % MwSt. = 66.184,17 €

95

Diesen Betrag von 66.184,17 € können die Beklagten der Klageforderung gem. § 320, 641 Abs. 3 BGB entgegenhalten. Ein darüber hinausgehendes Zurückbehaltungsrecht steht ihnen unter Berücksichtigung der Umstände dieses Falls nach Treu und Glauben nicht zu. Insbesondere können die Beklagten keinen Druckzuschlag in Höhe des Zwei- oder Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten (mehr) verlangen. Ursprünglich war zwar nach der vom 30.03.2000 bis zum 01.01.2009 geltenden Fassung des § 641 Abs. 3 BGB, der auch auf vorher abgeschlossene Verträge anwendbar war, ein Einbehalt von mindestens dem Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten in der Regel angemessen, so dass auch die Beklagten zunächst die gesamte Klageforderung zurückbehalten konnten. Zu berücksichtigen ist aber, dass vorliegend in Teilbereichen ein Annahmeverzug der Beklagten eingetreten ist. Ein solcher führt in der Regel dazu, dass der jeweilige Beklagte nicht ein Mehrfaches an Mängelbeseitigungskosten zurückhalten kann, sondern nur den einfachen Betrag (BGH, NZBau 2002, 383; BGH, Beschluss vom 22.07.2010, VII ZR 117/08, Rz. 11, zitiert nach juris). Die in der Literatur vertretene Meinung, der Auftraggeber verliere schon dann sein Leistungsverweigerungsrecht, wenn er dem Auftraggeber keine hinreichende Gelegenheit zur Nachbesserung gebe und mit seiner Mitwirkungspflicht in Verzug gerate (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011, Rz. 3008), überzeugt jedenfalls im vorliegenden Fall nicht. Denn dem Verhalten der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass sie an dem Vertrag gar nicht mehr festhalten wollen und ihre Mitwirkung bei der Mängelbeseitigung endgültig verweigern (siehe dazu auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.1991, 22 U 1/91 Rz 7, zitiert nach juris), sondern nur, dass sie höhere Anforderungen an die Art der Nachbesserung stellen, als sie geltend machen können, bzw. sich keine Klarheit darüber verschafft haben, wie zugleich der baurechtswidrige Zustand beseitigt werden kann.

96

Hier hat die Klägerin nach Vorlage der Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. I vom 04.06.2002 und des Sachverständigen Prof. Dr. Q vom 27.05.2002 Mängelbeseitigung nach Maßgabe dieser Gutachten betreffend die Punkte „Undichtigkeit Klimagerät“, „Rohrführung Parkplatzbereich“, „Verdrahtung Steuerschrank“ angeboten. In Bezug auf die Nachbesserung am Steuerschrank haben die Beklagten die angebotene Nachbesserung „bis zur Klärung der Frage, ob der Sachverständige Q sein Ergebnis zu modifizieren habe“, im Juni 2002 abgelehnt (Bl. 453, 454 GA). Die Beklagten befanden sich insoweit seit Juni 2002 im Gläubigerverzug. Letztlich hat sich ein weitergehender Mängelbeseitigungsaufwand bezüglich des Steuerungsschrankes nicht bestätigt. Unsicherheiten, ob die angebotene Nachbesserung unzureichend ist, gehen zu Lasten des Gläubigers. Ob der jeweilige Beklagte die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse seines Annahmeverzugs erkannt hat, ist unerheblich, da der Gläubigerverzug nach § 293 BGB ein Verschulden des Gläubigers nicht voraussetzt (Palandt- Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 293 Rz. 10; BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 117/08 – Rz. 10, zitiert nach juris). In Bezug auf die Undichtigkeit am Klimagerät und die Rohrführung im Parkplatzbereich gilt dasselbe. Auch insoweit hat die Klägerin seit Ende 2004 wiederholt Nachbesserung angeboten. Diese haben die Beklagten zwar nicht ausdrücklich abgelehnt. Sie haben aber stets deutlich gemacht, dass sie sich eine Nachbesserung nur vorstellen können, wenn die Höhen- und Abstandsflächenproblematik mit gelöst wird. Für die Nichteinhaltung der Abstandsflächen ist aber die Klägerin nach obigen Ausführungen nicht verantwortlich. Sie musste daher auch nicht – was die Höhenlage der Rohre anbelangt - an einem Lösungskonzept mitwirken. Dass die Beklagten die von der Klägerin angebotene Nachbesserung – ohne Gesamtkonzept – fälschlicherweise als unzureichend angesehen haben, geht zu ihren Lasten. Sie befinden sich daher auch insoweit in Annahmeverzug.

97

Bezogen auf den Kältesatz hat die Klägerin eine Verantwortlichkeit bestritten und bezüglich der Erneuerung der Kapseln des Kältesatzes erst in der Berufungsbegründung vom 26.01.2012 eine Nachbesserung konkret angeboten, bezüglich der Positionierung des Kältesatzes aber nur für den Fall, dass der Senat auch insoweit eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung annimmt. Den Beklagten könnte insoweit ein Mehrfaches der Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 22.024,16 € brutto zustehen. Dies hält der Senat aber für nicht sachgerecht. Vielmehr erscheint es ausreichend, aber auch erforderlich, den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des einfaches Betrags des gesamten Mängelbeseitigungsaufwands von 66.184,17 € zuzuerkennen. Denn es ist zusätzlich zu ihren Lasten zu berücksichtigen, dass sie bei der Erneuerung der Abdichtung des Klimageräts und der Lüftungsrohre neue Anlageteile erhalten, die sie über kurz oder lang ohnehin hätten austauschen müssen. Die Klägerin hat unter Verweis auf die DIN EN 13779 (Anlage BB1, Bl. 1073 ff. GA) substantiiert dargelegt, dass Klimageräte und Rohre im offenen System eine durchschnittliche Lebensdauer von 15 Jahren haben. Zwar ist die Anrechnung ersparter Instandhaltungsaufrechnungen oder einer längeren Lebensdauer im Gewährleistungsrecht grundsätzlich systemfremd. Hier gilt aber insofern einen Ausnahme, als die Beklagten eine frühere Nachbesserung nicht zugelassen haben. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.05.1984, VII ZR 169/82, zitiert nach juris Rz. 34, kommt eine Anrechnung der Vorteile „neu für alt“ nur nicht in Betracht, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigungsansprüche beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Hier hat aber jedenfalls die Klägerin seit 2004 die Verzögerung aufgrund des Annahmeverzugs der Beklagten teilweise nicht zu vertreten und entscheidende Gebrauchsnachteile des mangelhaften Gewerks Klimagerät und Lüftungsrohre (bis auf die Höhenproblematik) haben die Beklagten während der inzwischen 17-jährigen Nutzungszeit nicht dargelegt. Soweit sie die eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit von zwei Parkplätze bemängelt haben, sind sie trotz des Angebots der Klägerin im Schriftsatz vom 27.12.2004, Bl. 772 GA, und der relativ einfachen Problemlösung in diesem Bereich nicht zur Abhilfe geschritten. Betrachtet man andererseits die von der Klägerin zu verantwortende Verzögerung der Mängelbeseitigung bis 2004 bzw. bezüglich des Kältesatzes bis heute, erscheint auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs insgesamt ein Einbehalt von der Klageforderung in Höhe von 66.184,17 € (einfacher Betrag der Mängelbeseitigungskosten) angemessen. Dabei waren die geschätzten Nachbesserungskosten auch zzgl. Mehrwertsteuer zu berücksichtigen, da nicht ersichtlich ist, dass Nachbesserungsarbeiten durch die C GmbH und nicht durch die Beklagten persönlich als Eigentümer des Grundstücks vergeben würden.

98

4. Zinsen in Höhe von 9,5 % aus 63.689,67 € seit dem 01.03.1997 stehen der Klägerin nicht zu. Die Beklagten hatten zunächst in Höhe des dreifachen Mängelbeseitigungsaufwands (und damit die Klageforderung übersteigender Höhe) ein Zurückbehaltungsrecht, so dass von einem Verzugsbeginn am 01.03.1997 auch bezüglich des unbedingt zugesprochenen Teilbetrages der Werklohnforderung nicht auszugehen ist. Zwar konnten die Beklagten im Laufe des Rechtsstreits der Klägerin nicht mehr den vollen Klagebetrag einredeweise entgegenhalten. Es lässt sich aber nicht ermitteln, zu welchem Zeitpunkt sich das Zurückbehaltungsrecht in welcher Höhe reduziert hat. Selbst wenn man annimmt, dass sich bezüglich der Abdeckung des Klimageräts, des Steuerschrankes und der Parkplatzproblematik die Gegenrechte der Beklagten seit 2004 auf den einfachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten reduziert haben, verbleibt kein der Klägerin bereits in diesem Zeitpunkt sicher zustehender einredefreier Betrag. Denn die Beklagten hatten noch ein Zurückbehaltungsrecht wegen der mangelhaften Ausführung der Schallabkoppelung der Schraubenverdichter des Kältesatzes und der falschen Positionierung des Kältesatzes, der sich erst im Zuge der Gesamtbetrachtung im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung auf den einfachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten ermäßigt hat. Insoweit ist auch kein Mindestbetrag zu schätzen, der der Klägerin ab einem bestimmten Zeitpunkt einredefrei zustand.

99

III.

100

Die Kosten des Rechtstreits waren gem. § 92 Abs. 1 ZPO den Parteien jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Zu beachten ist zwar, dass die Klägerin wegen des Teilbetrages von 66.184,17 € nicht voll, sondern „nur“ insoweit verliert, als sie zur Erlangung des Werklohns Zug um Zug weiteren Nachbesserungsaufwand betreiben muss. Dieser Nachbesserungsaufwand entspricht aber dem zurückbehaltenen Betrag. Bei wirtschaftlicher Betrachtung, auf die bei Bewertung des Teilunterliegens abzustellen ist (vgl. Zöller-Herget, a. a. O., § 92 Rz. 3; OLG Zweibrücken, Urteil vom 12.07.2007, 4 U 156/06, Rz. 6 zitiert nach juris), ist der Kostenaufwand entscheidend, welcher der Klägerin zur Mängelbeseitigung voraussichtlich entstehen wird. Dieser Wert bestimmt die Tragweite ihres Teilunterliegens, hier also 66.184,17 €, was in Bezug auf den Streitwert i. H. v. 129.873,84 € ca. 51 % ausmacht. Gründe, hier nicht den einfachen Wert der Mängelbeseitigungskosten bei der Bewertung des Unterliegens anzusetzen, sind nicht ersichtlich. So wird etwa auch bei Verurteilung zur Zahlung von Werklohn in Höhe des dreifachen Beseitigungswerts Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung nach zutreffender Ansicht eine wirtschaftliche Betrachtung favorisiert, nach der in diesem Fall das Unterliegen des Unternehmers mit etwa dem 1 1/2 –fachen der Mängelbeseitigungskosten anzusetzen ist (OLG Köln, Beschluss vom 08.02.2008, 11 W 7/08, juris Rz. 3, mit Verweis auf Brügmann, BauR 1981, 128 ff; Weyer, BauR 1981, 426 ff. und Hensen, NJW 1999, 395 ff). Dies wird damit begründet, dass der Auftragnehmer nicht nur die einfachen Mängelbeseitigungskosten aufwenden muss, sondern auch noch einen Nachteil dadurch erleidet, dass er die Werklohnforderung möglicherweise erst wesentlich später und zudem nur zinsfrei erlangt. Da die Klägerin auch nicht die Feststellung des Annahmeverzugs beantragt hat – für den Fall, dass die Feststellung des Annahmeverzug im Urteil ausgesprochen wird, wird vertreten, das Zurückbehaltungsrecht gar nicht als Teilunterliegen zu bewerten – kommt auch ein geringerer Ansatz wegen der Verzögerung der Mitwirkung der Mangelbehebung durch die Beklagten nicht in Betracht. Diese Verzögerung wurde vielmehr bei der Reduzierung der Höhe des Zurückbehaltungsrechts auf den einfachen Betrag bereits ausreichend berücksichtigt. Die hälftige Kostenverteilung entspricht auch im Übrigen der Billigkeit, weil die Parteien den erheblichen Begutachtungsaufwand in etwa gleichermaßen verursacht haben, und zwar die Klägerin dadurch, dass sie die Mangelhaftigkeit ihres Werks zunächst gänzlich bestritten hat, die Beklagten dadurch, dass sie Ergänzungsgutachten veranlasst haben, die aber im Fall des Steuerungskastens einen höheren Nachbesserungsaufwand als von der Klägerin zugestanden nicht ergeben haben und der Sachverständige Prof. Dr. I in einem zweiten Gutachten ein Umbaukonzept in ihrem Interesse und in ihrem Pflichtenkreis zur Einhaltung der genehmigten Gesamthöhe entwickelt hat. Im Rahmen des billigen Ermessens bei der Bewertung des Teilunterliegens erscheint es daher angemessen, für beide Instanzen eine einheitliche Quote von gerundet 50 % zu 50 % zu bilden.

101

Die Verteilung der Kosten der Streithilfe ergibt sich aus § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

102

IV.

103

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

104

Streitwert für das Berufungsverfahren: 129.873,84 €.