Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-19, Aktenzeichen 4 Sa 709/14
ECLI:DE:LAGRLP:2015:0819.4SA709.14.0A

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13.11.2014 - 10 Ca 4121/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie über einen Anspruch des Klägers auf Entschädigung für die entgangene Privatnutzung eines Dienstwagens.

2

Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen der B. AG, die im Bereich der Gewinnung von Steinen und Erden tätig ist. Unternehmensgegenstand der Beklagten, die selbst keine Steinbrüche oder Asphaltmischungen in Deutschland betreibt, ist ausschließlich die Führung von im Ausland befindlichen Gesellschaften, u. a. in Algerien, Polen, Russland und der Ukraine, wobei die Zuständigkeiten für die Auslandsgesellschaften unter den drei Geschäftsführern der Beklagten aufgeteilt sind. Der Geschäftsführer S, der gegenüber den Mitarbeitern im Betrieb der Beklagten in Linz weisungsgefugt ist und dem insoweit die Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten obliegen, ist auch Vorgesetzter der in den Auslandsgesellschaften in Russland und in der Ukraine als Geschäftsführer eingesetzten Personen.

3

Unter dem 10.05.2011 schlossen die Parteien einen "Dienst- und Entsendungsvertrag". Dieser Vertrag, in dessen Text die Beklagte als "die Gesellschaft" bezeichnet ist, enthält u. a. folgende Bestimmungen:

4

"§ 1 Eintritt und Funktion

1.

5

Herr A. tritt mit Wirkung zum 01.06.2011 als Mitarbeiter der Gesellschaft ein und wird sofort als Geschäftsführer der Gesellschaft " V. K. " in die Ukraine entsandt. Als Dienstsitz gilt 15 S. G. Dorf, S. Bezirk, R. Gebiet, 34551, Ukraine.
….

3.

6

Herr A. ist verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes zu führen. Dabei beachtet er den Gesellschaftervertrag, die Geschäftsordnung der Geschäftsführung, die von den Gesellschaftern festgelegte Ziele, Richtlinien und Prioritäten für die Unternehmensführung sowie dienstliche Weisungen seines Vorgesetzten. Die Gesellschaft kann ihm anstatt oder neben der ihm zugewiesenen Tätigkeit eine andere seiner Stellung entsprechende Tätigkeit zuweisen.

7

§ 2 Vergütung

8

1. Als Vergütung für seine Tätigkeit zahlt die Gesellschaft Herrn A. ein Jahresbruttogehalt in Höhe von

9

110.000,- €

10

Dieses kommt in zwölf gleichen Teilen jeweils zum Monatsende auf das von Herr A. angegebene Konto zur Auszahlung. In der Ukraine erhaltene Bezüge werden auf dieses Gehalt angerechnet.
...

11

§ 8 Arbeitszeit, Urlaub

12

…
2.

13

Herr A. hat Anspruch auf einen bezahlten Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen. Die Lage des Urlaubes richtet sich nach den dienstlichen Gegebenheiten und ist mit dem Vorgesetzten abzustimmen. Es besteht Einigkeit darüber, dass ein in der Ukraine über die 30 Tage hinaus gegebenenfalls existierender Anspruch auf Urlaub (Ausnahme Feiertage in der Ukraine) nicht verbraucht werden wird.
…

14

§ 9 Nebentätigkeiten und Erfindungen

1.

15

Herr A. hat seine ganze Arbeitskraft in den Dienst der Gesellschaft zu stellen und deren Interessen nach bestem Vermögen zu wahren. Daher bedarf jede die Arbeitsleistung des Herrn A. oder die Interessen der Gesellschaft beeinträchtigende Nebentätigkeit (auch Vorträge und Veröffentlichungen) der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafter. Die Genehmigung für die Tätigkeit als Vorsitzender des deutschen Wirtschaftsclubs in der Ukraine gilt als vorab erteilt.
…

16

§ 12 Sonstige Vereinbarungen

17

…
3.

18

Der vorstehende Vertrag unterliegt deutschem Recht.

4.

19

Herr A. erhält in der Ukraine einen Dienstwagen nach den derzeit in der Gesellschaft geltenden Richtlinien, der auch privat genutzt werden kann. Die in der Ukraine für Dienstwagen geltenden steuerlichen Regelungen gehen zu Lasten von Herrn A..
…"

20

Unter dem 02.06.2011 schloss der Kläger mit der in § 1 des Vertrages der Par-teien genannten, in der Ukraine ansässigen Gesellschaft einen "Arbeitsvertrag", nach dessen Inhalt er von dieser Gesellschaft als "Generaldirektor" eingestellt wurde. In Ziffer 10.5 dieses Vertrages, hinsichtlich dessen Inhalts im Einzelnen auf Bl. 87 bis 94 d. A. Bezug genommen wird, ist die Geltung ukrainischen Rechts vereinbart.

21

Die Beklagte hält als Gesellschafterin über 99 Prozent der Anteile am Stammkapital des in der Ukraine ansässigen Unternehmens. Dem Kläger wurde in der Ukraine ein Dienstwagen, dessen Listenpreis sich auf 40.265,00 EUR belief, zur Verfügung gestellt.

22

Die Beklagte beschäftigt an ihrem Betriebssitz in Linz unstreitig zumindest fünf Arbeitnehmer. Darüber hinaus beschäftigt sie weitere acht Personen, die ebenso wie der Kläger im Ausland bei dort ansässigen Tochtergesellschaften der Beklagten als Geschäftsführer oder Leitende Angestellte tätig sind. Die diesbezüglich zwischen der Beklagten und diesen Mitarbeitern bestehenden Verträge entsprechen inhaltlich im Wesentlichen dem zwischen den Parteien geschlossenen "Dienst- und Entsendungsvertrag" vom 10.05.2011. Insoweit wird auf die von der Beklagten beispielhaft vorgelegten Verträge der Mitarbeiter S und Z (Bl. 262 bis 277 d. A.) Bezug genommen.

23

Am 21.10.2013 beschlossen die Gesellschafter des ukrainischen Tochterunternehmens der Beklagten, bei dem der Kläger eingesetzt war, auf einer Gesellschaftsversammlung dessen Abberufung als Generaldirektor. Mit Schreiben vom 22.10.2013 kündigte diese Gesellschaft das zwischen ihr und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.11.2013.

24

Mit Schreiben vom 21.10.2013 kündigte die Beklagte den mit dem Kläger geschlossenen "Dienst- und Entsendungsvertrag" zum 30.04.2014. Gegen diese Kündigung richtet sich die vom Kläger am 07.11.2013 beim Arbeitsgericht eingereichte Kündigungsschutzklage. Darüber hinaus hat der Kläger die Beklagte erstinstanzlich im Wege mehrerer Klageerweiterungen auf Zahlung von Entschädigung wegen entgangener Privatnutzung des Dienstwagens, den er auf Aufforderung der Beklagten Ende Dezember 2013 zurückgeben musste, für die Zeit von Januar bis September 2014 in Anspruch genommen.

25

Die Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei nicht eröffnet. Das Arbeitsgericht hat daraufhin mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 26.06.2014 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt.

26

Der Kläger hat erstinstanzlich u. a. vorgetragen, der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes finde auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte in Deutschland einen gemeinsamen Betrieb mit der B. AG führe, in dem deutlich mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt seien. Zum anderen beschäftige die Beklagte selbst in dem von ihr und nach ihrem Verständnis im Inland geführten Betrieb bereits regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe in ihrem Unternehmen durchaus die Möglichkeit, ihn weiterzubeschäftigen. Sofern er nicht mehr in der ukrainischen Tochtergesellschaft der Beklagten eingesetzt werden könne, sei es der Beklagten möglich, ihn an anderer Stelle im Unternehmen zu beschäftigen.

27

Der Kläger hat erstinstanzlich (zuletzt) beantragt,

28

1. festzustellen, dass das Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 21.10.2013, ihm zugegangen am 21.10.2013, zum 30.04.2014 aufgelöst worden ist,

29

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.207,95 EUR geldwerten Vorteil für den Zeitraum Januar bis März 2014 zu zahlen,

30

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 402,65 EUR geldwerten Vorteil für den Zeitraum April 2014 zu zahlen,

31

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.207,95 EUR geldwerten Vorteil nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum Mai bis Juli 2014 zu zahlen,

32

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 805,30 EUR geldwerten Vorteil für den Zeitraum August und September 2014 zu zahlen.

33

Die Beklagte hat beantragt,

34

die Klage abzuweisen.

35

Die Beklagte hat erstinstanzlich u. a. vorgetragen, das zwischen ihr und dem Kläger begründete Beschäftigungsverhältnis unterfalle nicht dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, weil bei der Berechnung des Schwellenwertes des § 23 Abs. 1 KSchG ihre im Ausland beschäftigten Mitarbeiter nicht mitzuzählen seien und weil sie keinen Gemeinschaftsbetrieb mit der B. AG führe. Im Übrigen bestehe auch nicht länger die Möglichkeit, den Kläger zu beschäftigen, da die ukrainische Gesellschaft, an die der Kläger als Geschäftsführer entsandt gewesen sei, eine weitere Beschäftigung des Klägers ablehne und das Arbeitsverhältnis des Klägers als Geschäftsführer gekündigt habe.

36

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 13.11.2014, auf dessen Tatbestand (Bl. 176 bis 183 d. A.) zur ergänzenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, der Klage insgesamt stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 9 bis 15 dieses Urteils (= Bl. 183 bis 189 d. A.) verwiesen.

37

Gegen das ihr am 02.12.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30.12.2014 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 02.02.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 02.03.2015 begründet.

38

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts seien die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes vorliegend nicht anwendbar. Da der Kläger als Geschäftsführer tätig gewesen sei, sei bereits der persönliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nicht eröffnet. Ferner genieße der Kläger auch deshalb keinen Kündigungsschutz, weil er nicht in einem auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Betrieb beschäftigt gewesen sei. Überdies sei der Schwellenwert des § 23 KSchG nicht erreicht, da sie - die Beklagte - in ihrem Betrieb in Deutschland lediglich fünf Arbeitnehmer beschäftige und die im Ausland tätigen Mitarbeiter nicht zu berücksichtigen seien. Sie - die Beklagte - führe auch keinen Gemeinschaftsbetrieb mit der B. AG. Diesbezüglich fehle es schon an einer schlüssigen Darlegung der äußeren Umstände durch den Kläger, die für die Annahme sprechen könnten, dass sich mehrere Unternehmen rechtlich über die Führung eines gemeinsamen Betriebes geeinigt hätten und dementsprechend arbeitstechnische Zwecke innerhalb der organisatorischen Einheit unter einem einheitlichen Leitungsapparat fortgesetzt verfolgten. Es treffe lediglich zu, dass die B. AG auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages für sie bestimmte Leistungen auf dem Gebiet des Personalmanagements erbringe, wie z. B. die Erstellung von Lohn- und Gehaltsabrechnungen. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Ersatz eines geldwerten Vorteils wegen Entziehung des ihm ehemals zur Verfügung gestellten Dienstwagens. Bei der in § 12 Ziffer 4 des Dienst- und Entsendungsvertrages getroffenen Vereinbarung handele es sich lediglich um eine Rahmenregelung, die erst durch den zwischen dem Kläger und der ukrainischen Gesellschaft geschlossenen Arbeitsvertrag Verbindlichkeit erlangt habe. Da die Ausgestaltung der Dienstwagengewährung nur durch die ukrainische Gesellschaft habe erfolgen können, habe sie sich veranlasst gesehen, im Dienst- und Entsendungsvertrag zumindest klarstellend eine entsprechende Regelung aufzunehmen. Ansprüche des Klägers gegen sie - die Beklagte - seien dadurch nicht begründet worden. Diese seien vielmehr gegen die ukrainische Gesellschaft zu richten.

39

Die Beklagte beantragt,

40

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

41

Der Kläger beantragt,

42

die Berufung zurückzuweisen.

43

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht im Wesentlichen geltend, die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes seien anwendbar. Seine Tätigkeit als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft der Beklagten im Ausland lasse seine rechtliche Position als Mitarbeiter der Beklagten in Deutschland unberührt. Da die Beklagte ihren Sitz in Deutschland habe, könne sie sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er seine Tätigkeit im Ausland erbracht habe. Der Schwellenwert des § 23 KSchG sei bereits deshalb erreicht, weil die im Ausland eingesetzten Mitarbeiter der Beklagten insoweit zu berücksichtigen seien. Darüber hinaus beschäftige die Beklagte auch in Deutschland mehr als die von ihr angegebenen fünf Arbeitnehmer. Hinzu kämen nämlich weitere sechs Arbeitnehmer, deren Beschäftigung die Beklagte verschwiegen habe. Letztlich sei das Arbeitsgericht auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zusammen mit der B. AG einen Gemeinschaftsbetrieb führe. Hierfür spreche u.a. der Inhalt einer Vielzahl von der B. AG veröffentlichter Präsentationen. Dabei stelle sich die B AG in der Öffentlichkeit so dar, dass sich aus Sicht eines Dritten ein einheitlicher Betrieb ergebe. Keineswegs handele es sich bei der in § 12 Ziffer 4 des Dienst- und Entsendungsvertrages getroffenen Vereinbarung um eine bloße Rahmenregelung, sondern vielmehr um eine die Beklagte selbst verpflichtende verbindliche Bestimmung.

44

Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die in zweiter Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 19.08.2015 (Bl. 430 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

45

Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage vielmehr zu Recht insgesamt stattgegeben.

B.

I.

46

Der Klageantrag zu 1. ist zulässig und begründet.

47

1. Der Antrag ist als Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG zulässig.

48

Der Antrag ist hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger das Rechtsverhältnis der Parteien in seinem Antrag als "Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis" und damit - stellt man allein auf den Antragswortlaut ab - nicht mit der an sich gebotenen Klarheit bezeichnet hat. Die gebotene Auslegung des Antrages ergibt nämlich, dass er nach dem Willen des Klägers von Anfang an ausschließlich darauf gerichtet war, es möge die Nichtauflösung eines zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnisses festgestellt werden. Bereits in seiner Klageschrift hat der Kläger zur Begründung der Klage geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt i. S. v. § 1 KSchG. Vom Geltungsbereich dieser Vorschrift werden ausschließlich Arbeitsverhältnisse erfasst. Darüber hinaus hat der Kläger in seinem noch in der Klageschrift enthaltenen, später jedoch nicht mehr weiterverfolgten allgemeinen Feststellungsantrag das Rechtsverhältnis ausdrücklich als Arbeitsverhältnis bezeichnet.

49

2. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung erweist sich als sozial ungerechtfertigt und daher als rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG).

50

a) Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

51

aa) Das Rechtsverhältnis der Parteien unterliegt aufgrund der in § 12 Ziffer 3 ausdrücklich getroffenen Rechtswahl deutschem Recht (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO). Anhaltspunkte dafür, dass diese Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO (teilweise) unwirksam und daher auf den Bestandsstreit der Parteien (auch) ukrainisches Recht anzuwenden sein könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

52

bb) Die Anwendung der Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes ist nicht durch § 14 Abs. 1 KSchG ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung gilt der allgemeine Kündigungsschutz nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist (Nr. 1) sowie in Betrieben einer Personengesamtheit für die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen (Nr. 2). Die Bestimmung gilt jedoch nur im unmittelbaren Verhältnis der juristischen Person bzw. Personengesamtheit zu ihrem Organvertreter, d. h. also für Kündigungen, die die juristische Person oder Personengesamtheit gegenüber ihren unmittelbaren Organvertretern ausspricht (BAG v. 15.04.1982 - 2 AZR 1101/79 - AP Nr. 1 zu § 14 KSchG 1969).

53

Im Streitfall war der Kläger zwar auf der Grundlage des mit dem ukrainischen Tochterunternehmen der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrages zu dessen "Generaldirektor" bzw. Geschäftsführer bestellt worden. Dies berührt indessen nicht seine Rechtsstellung gegenüber der Beklagten, zu deren gesetzlichen Vertretung der Kläger zu keinem Zeitpunkt berufen war. Die Bestimmung des § 14 Abs. 1 KSchG greift daher nicht ein.

54

cc) Das zwischen den Parteien mit Vertrag vom 10.05.2011 begründete Rechtsverhältnis ist rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.

55

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persön-licher Abhängigkeit verpflichtet ist. Kein Arbeitnehmer ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB enthält insoweit eine über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche Wertung. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist. Die Eingliederung zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit unterliegt. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an (BAG v. 20.09.2000 - 5 AZR 61/99 - AP Nr. 37 zu § 611 BGB Rundfunk).

56

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass der Kläger als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig war. Die persönliche Abhängigkeit des Klägers und damit seine Arbeitnehmerstellung folgen aus den Bestimmungen des zwischen den Parteien am 10.05.2011 geschlossenen Vertrages. Anhaltspunkte dafür, dass der Vertrag abweichend von diesen Regelungen durchgeführt wurde, sind nicht ersichtlich.

57

Nach § 1 Ziffer 3 des Vertrages unterlag der Kläger den dienstlichen Weisungen seines Vorgesetzten, d. h. dem Mitgeschäftsführer S der Beklagten. Das Weisungsrecht des Vorgesetzten ist nach dem Vertragsinhalt in keiner Weise eingeschränkt und bezieht sich daher auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit des Klägers. Der Kläger konnte daher seine Tätigkeit keineswegs frei gestalten. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Weisungsgebundenheit eines Dienstleistenden, der - wie der Kläger - Dienste höherer Art erbringt, stark eingeschränkt sein kann, ohne dass dies bereits der Annahme eines Arbeitsverhältnisses entgegensteht (BAG v. 15.04.1982 - 2 AZR 1101/79 - AP Nr. 1 zu § 14 KSchG 1969). Darüber hinaus hat sich die Beklagte in § 1 Ziffer 3 des Vertrages sogar vorbehalten, dem Kläger eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Die Vereinbarung eines solch weitreichenden Direktionsrechts steht der Annahme eines freien Dienstverhältnisses entgegen. Die Abhängigkeit des Klägers und die Fremdnützigkeit der von ihm zu erbringenden Leistungen ergibt sich auch aus § 9 Ziffer 1 des Vertrages, wonach er seine ganze Arbeitskraft in den Dienst der Beklagten zu stellen hatte und jede (anderweitige) Arbeitsleistung der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafter der Beklagten bedurfte. Auch die in § 8 Ziffer 2 des Vertrages enthaltene Urlaubsregelung, nach welcher dem Kläger ein bezahlter Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen zusteht, der mit dem Vorgesetzten abzustimmen, d. h. also letztlich von diesem zu genehmigen ist, spricht für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

58

Eine Gesamtwürdigung der vertraglichen Regelungen, von denen - soweit ersichtlich - bei der tatsächlichen Durchführung des Vertrages nicht abgewichen wurde, führt daher zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem zwischen den Parteien am 10.05.2011 begründeten Rechtsverhältnis nicht um ein freies Dienstverhältnis, sondern um ein Arbeitsverhältnis handelt.

59

dd) Der Kläger bzw. dessen Arbeitsverhältnis mit der Beklagten unterfällt auch dem räumlichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, da er im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG in einem Betrieb der Beklagten in Deutschland beschäftigt war. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger - abgesehen von einer kurzen Einarbeitungszeit - in einem Tochterunternehmen der Beklagten in der Ukraine eingesetzt war.

60

§ 23 Abs. 1 KSchG enthält ebenso wie das gesamte Kündigungsschutzgesetz keine Definition des Betriebsbegriffs. Für §§ 1, 15 und 17 KSchG wird weitgehend der Betriebsbegriff verwendet, den insbesondere das Betriebsverfassungsgesetz prägt. Nach der allgemein üblichen Definition ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Der Betriebsbegriff knüpft an die organisatorische Einheit an. Eine betriebliche Struktur setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Betriebsmittel und der Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird (BAG v. 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP Nr. 33 zu § 23 KSchG 1969).

61

Die Beklagte unterhält einen Betrieb in Deutschland. Der Zweck dieses Betriebes besteht unstreitig in der Führung im Ausland befindlicher eigener Tochtergesellschaften der Beklagten bzw. Tochtergesellschaften der B. AG. Zur Verfolgung dieses Zwecks stellt die Beklagte auf der Grundlage von Verträgen, die inhaltlich im Wesentlichen demjenigen des Klägers entsprechen, Mitarbeiter ein bei gleichzeitiger Entsendung zu den im Ausland gelegenen Tochtergesellschaften für deren dortigen Einsatz als Geschäftsführer bzw. leitende Angestellte unter Beibehaltung eines eigenen, weitgehenden Direktionsrechts.

62

Der Kläger war in diesen Betrieb eingegliedert. Sein Einsatz in der Ukraine diente dem von der Beklagten verfolgten Betriebszweck, nämlich der Leitung und Steuerung des dortigen Tochterunternehmens. Er unterlag - wie bereits ausgeführt - einem weitgehenden Direktionsrecht der Beklagten, welches von deren Mitgeschäftsführer S ausgeübt wurde. Das Arbeitsverhältnis wurde auch von der Beklagten administrativ abgewickelt, wie sich aus den Bestimmungen des Arbeitsvertrages ergibt. Insbesondere aus diesem Umstand ergibt sich, dass das "ent-grenzte" Arbeitsverhältnis des Klägers dem Kündigungsschutzgesetz unterfällt, da damit das Arbeitsverhältnis jedenfalls im kündigungsschutzrechtlichen Sinne organisatorisch beim deutschen Vertragsarbeitgeber eingegliedert ist (vgl. Gimmy/Hügel, NZA 2013, 764). Die organisatorische Zuordnung des Klägers hat auch die Beklagte selbst im Berufungsverfahren eingeräumt (Schriftsatz vom 08.07.2015, dort Seite 4 = Bl. 378 d. A.). Die Stellung des Klägers ist insoweit vergleichbar mit derjenigen eines Leiharbeitnehmers, bei dem eine Betriebszugehörigkeit zum entsendenden inländischen Betrieb ohnehin zu bejahen ist (vgl. ErfK/Kiel, 15. Auflage, § 23 KSchG, Rz. 13). Letztlich spricht für einen Inlandsbezug und damit für eine Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Beklagten auch der Umstand, dass sich die Beklagte in § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages die Zuweisung einer anderen Tätigkeit und damit zugleich auch einen Rückruf des Klägers nach Deutschland vorbehalten hat (vgl. hierzu BAG v. 07.12.1989 - 2 AZR 228/89 - NZA 1990, 658).

63

ee) Der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist ebenfalls erfüllt.

64

Dabei kann offen bleiben, ob am Betriebssitz der Beklagten in Deutschland - wie von ihr behauptet - lediglich fünf Arbeitnehmer tätig sind. Zu berücksichtigen sind nämlich auch die (einschließlich des Klägers) insgesamt neun bei der Beklagten angestellten und zu deren Tochtergesellschaften im Ausland entsandten Mitarbeiter. Diese sind unstreitig und wie sich auch aus den von der Beklagten beispielhaft vorgelegten Verträgen ergibt, zu im Wesentlichen gleichlautenden vertraglichen Regelungen wie der Kläger im Ausland eingesetzt. Sie sind deshalb sowohl Arbeitnehmer der Beklagten als auch in deren Betrieb in Deutschland eingegliedert. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter B I. 2. a) cc) und dd) verwiesen.

65

Soweit das BAG in seinen Entscheidungen vom 17.01.2008 (2 AZR 902/06 - AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969) und vom 26.03.2009 (2 AZR 883/07, AP Nr. 45 zu § 23 KSchG 1969) eine Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG verneint hat, hat es dies damit begründet, dass die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer nicht dem deutschen Recht unterlagen. Ob eine Zusammenrechnung erwägenswert wäre, wenn - wie im vorliegenden Fall - die im Ausland tätigen Arbeitnehmer dem deutschen Recht unterfallen, hat das B. AG ausdrücklich offen gelassen. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind keine rechtlichen Gesichtspunkte ersichtlich, die einer Berücksichtigung im Ausland eingesetzter Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse sich nach deutschem Recht richten und die nach Maßgabe vorstehender Ausführungen in den Inlandsbetrieb eingegliedert sind, bei der Ermittlung des Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG entgegenstehen könnten.

66

b) Die streitbefangene ordentliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch Gründe i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.

67

Die Beklagte begründet die Kündigung ausschließlich damit, dass ihre ukrainische Tochtergesellschaft mit Beschluss ihrer Gesellschafter vom 21.10.2013 den Kläger als Geschäftsführer abberufen sowie ihrerseits das der Geschäftsführerstellung des Klägers zugrundeliegende Arbeitsverhältnis gekündigt hat und nicht mehr bereit sei, den Kläger weiterzubeschäftigen. Dieser Sachverhalt ist insofern mit einer Druckkündigung vergleichbar, als der Anlass für die Entlassung des Klägers von einem Dritten gesetzt wurde. Hierbei sind nach der Rechtsprechung des B. AG zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: Das Verlangen des Dritten kann gegenüber dem Arbeitgeber durch ein Verhalten des Arbeitnehmers oder durch einen personenbedingten Grund objektiv gerechtfertigt sein; in diesem Fall liegt es im Ermessen des Arbeitgebers, ob er eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung ausspricht. Lediglich wenn es an einer objektiven Rechtfertigung der Drohung fehlt, kommt eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen in Betracht (BAG v. 14.02.1991 - 2 AZR 363/90 - zitiert nach juris; BAG v. 18.07.2013 - 6 AZR 420/12 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Druckkündigung).

68

Tatsachen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, dessen Kündigung durch die ukrainische Tochtergesellschaft und deren Weigerung, den Kläger weiterzubeschäftigen, durch dessen Verhalten oder durch einen personenbedingten Grund objektiv gerechtfertigt sind, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der Kläger hat demgegenüber bereits in seiner Klageschrift vorgetragen, er habe die ihm obliegenden Arbeitsaufgaben im Tochterunternehmen der Beklagten stets zu deren Zufriedenheit ausgeführt. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

69

Damit fehlt es an einer objektiven Rechtfertigung sowohl der Abberufung und Kündigung des Klägers durch die ukrainische Gesellschaft als auch für deren Weigerung, den Kläger weiterzubeschäftigen. Es kommt daher allenfalls eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen in Betracht. An die Zulässigkeit einer solchen, sogenannten "echten Druckkündigung" sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Der Arbeitgeber hat sich in diesem Fall zunächst schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer zu stellen (BAG v. 18.07.2013 - 6 AZR 420/12 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Druckkündigung). Da die Beklagte über mehr als 99 Prozent der Gesellschaftsanteile an dem ukrainischen Unternehmen verfügt, wäre sie hierzu auch ohne weiteres in der Lage gewesen. Darüber hinaus kann sich die Beklagte zur Rechtfertigung der Kündigung vorliegend ohnehin nicht auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft mit Erfolg berufen. Als Mehrheitsgesellschafterin mit einem Gesellschaftsanteil von mehr als 99 Prozent hat sie selbst die Abberufung des Klägers in der Gesellschaftsversammlung vom 21.10.2013 herbeigeführt und damit zugleich die Situation, die zum Ausspruch der streitbefangenen Kündigung geführt hat, selbst in vorwerfbarer Weise herbeigeführt mit der Folge, dass sie sich hierauf zur Begründung der Kündigung nicht berufen kann (vgl. KR-Fischermeier, 10. Auflage, § 626 BGB, Rz. 208; ErfK/Oetker, 15. Auflage, § 1 KSchG, Rz. 183).

II.

70

Die Zahlungsklage (Klageanträge zu 2. bis 5.) ist ebenfalls begründet.

71

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für die entgangene private Nutzung des Dienstwagens für die Monate Januar bis September 2014 in der vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Höhe. Für die Zeit bis zum Kündigungstermin (30.04.2014) folgt dieser Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 283 Satz 1 BGB. Für die Monate Mai bis September 2013 ergibt er sich aus den §§ 611 Abs.1, 615 Satz 1 BGB, da sich die Beklagte infolge der unwirksamen Kündigung zum 30.04.2014 ab dem 01.05.2014 in Annahmeverzug befand.

72

Die Beklagte war nach § 12 Ziffer 4 des Arbeitsvertrages vom 10.05.2011 verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, bei der betreffenden vertraglichen Bestimmung handele es sich lediglich um eine Rahmenregelung, aus der sich allenfalls Ansprüche des Klägers gegen das ukrainische Tochterunternehmen ergeben könnten. Die Verpflichtung, dem Kläger einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen, traf nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 12 Ziffer 4 des Arbeitsvertrages die Beklagte selbst.

73

Kommt der Arbeitgeber seiner Vertragspflicht, dem Arbeitnehmer die Nutzung des Dienstwagens zu Privatzwecken weiter zu ermöglichen, nicht nach, wird die Leistung wegen Zeitablaufs unmöglich, sodass der Arbeitgeber nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht nicht befreit wird. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 283 Satz 1 BGB Anspruch auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens. Zu dessen Berechnung ist eine Nutzungsausfallentschädigung auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich ein Prozent des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung anerkannt (BAG v. 21.03.2012 - 5 AZR 651/10 - AP Nr. 24 zu § 611 BGB Sachbezüge). Unter Zugrundelegung des unstreitigen Listenpreises des dem Kläger zur Verfügung gestellten Dienstwagens von 40.265,00 EUR beläuft sich die von der Beklagten geschuldete Nutzungsentschädigung demnach auf 402,65 EUR monatlich.

74

Da die Beklagte durch die unwirksame Kündigung des Klägers in Annahmeverzug geraten ist, blieb der Anspruch des Klägers auf Zurverfügungstellung des Dienstwagens zur privaten Nutzung als vereinbarter Naturallohn gemäß § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB über den 30.04.2014 hinaus erhalten. Da die vereinbarte Naturalvergütung für die Vergangenheit nicht nachholbar ist, tritt an ihre Stelle der Wert, den die Naturalvergütung verkörpert. Der Anspruch auf Gewährung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung wandelt sich demgemäß in einen Zahlungsanspruch um (BAG v. 02.12.1999 - 8 AZR 849/98 - zitiert nach juris), der sich vorliegend ebenfalls auf 402,65 EUR monatlich beläuft.

C.

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Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.