Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-12-20, Aktenzeichen I-2 U 138/05
ECLI:DE:OLGD:2007:1220.I2U138.05.00

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10. November 2005 verkündete Ur-teil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangs-weise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 800.000,-- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 0 674 xxx (Klagepatent, Anlage K 1) betreffend eine Trommelbremse für Fahrzeuge; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

4

Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 18. Februar 1995 unter Inanspruchnahme der Priorität der deutschen Patentanmeldung 44 07 xxx vom 5. März 1994 eingereicht und am 27. September 1995 im Patentblatt veröffentlicht worden. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 13. Mai 1998 bekannt gemacht worden. Der deutsche Teil des Klagepatents wurde auf Antrag der Klägerin durch Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 26. Februar 2003 (Anlage K 2) beschränkt; in der seither gültigen und diesem Rechtsstreit zugrundegelegten Fassung lautet Anspruch 1 folgendermaßen (im Beschränkungsverfahren hinzugekommene Merkmale sind kursiv gedruckt):

5

Trommelbremse für Fahrzeuge mit zwei an ihren Enden jeweils an einem am Achskörper (1) befestigten Bremsträger (2) abgestützten Bremsbacken (4), die an einem Ende über eine Bremsrolle (5) durch einen Bremsnocken (7) spreizbar und am anderen Ende auf einem fest mit dem Bremsträger (2) verbundenen Lagerbolzen (2a) geringfügig verschwenkbar gelagert sind, der mit einer auswechselbaren Lagerhülse (3) versehen ist, auf der jeweils eine Bremsbacke (4) mittels einer in ihrem Steg (4c) ausgebildeten, halbschalenartigen Lageröffnung (4d) gelagert ist, dadurch gekennzeichnet, dass jede Lagerhülse (3) im Ausgangszustand mit einem ovalen Querschnitt ausgeführt und in Längsrichtung geschlitzt ist und die Lagerhülse (3) sich durch das Aufsetzen der Lageröffnung (4d), die eine halbkreisförmige Lagerfläche und sich hieran anschließende parallel zueinander verlaufende Verlängerungen umfasst, unter Vorspannkraft verformt.

6

Die nachfolgend wiedergegebenen Figurendarstellungen der Klagepatentschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, und zwar Figur 1 eine Querschnittszeichnung der erfindungsgemäßen Trommelbremse, Figur 2 eine Draufsicht auf die Trommelbremse und einen der beiden Bremsbacken, Figuren 3 und 4 den Bremsträger mit Lagerzapfen, Figur 5 die auf dem Lagerzapfen angebrachte Lagerhülse vor dem Aufsetzen des Bremsträgers und Figur 6 die Lagerhülse in verformtem Zustand nach dem Aufsetzen der halbschalenartigen Öffnungen des Bremsträgers.

7

Die Beklagte bringt unter den Seriennummern 46.172-xx, 046.173-xx, 046.177-xx und 046.212-xx Bremsbacken in den Verkehr, deren Stege Lageröffnungen mit halbkreisförmiger Lagerfläche und sich hieran anschließenden parallel zueinander verlaufenden Verlängerungen aufweisen. Ihr Aussehen ergibt sich aus der nachstehend wiedergegebenen Abbildung (vgl. Anlage K 5):

8

Dem als Anlage K 7 auszugsweise in Ablichtung vorgelegte Werbeprospekt der Beklagten trägt an mehreren Stellen den Hinweis, diese Bremsbacken passten als Ersatzteile in Trommelbremsen der Klägerin.

9

Die Klägerin hatte die Beklagte wegen des Vertriebs solcher Bremsbacken in dem Verfahren LG Düsseldorf 4 O 261/97 mit Klage vom 21. Juli 1997 aus dem deutschen Patent 44 07 xxx (Anlagen K 11 und B 3) angegriffen, das sie für mittelbar verletzt hielt und dessen Anspruch wie folgt lautet:

10

Trommelbremse für Fahrzeuge mit zwei durch einen Bremsnocken betätigbaren Bremsbacken, die jeweils einen Belagträger mit zwei an dessen Unterseite angeordneten Stegen umfassen, an deren einem Ende ein Lagerbolzen für eine mit dem Bremsnocken zusammenwirkende Bremsrolle angeordnet ist, dadurch gekennzeichnet, dass der Lagerbolzen (3) mit Ringnuten (3a) versehen ist, in die sich beim axialen Einsetzen des Lagerbolzens (3) aufweitende Sprengringe (5) eingreifen, die zwischen den Bremsbackenstegen (1b) und an der Bremsrolle (2) ausgebildeten Anlageflächen (2a) gehalten sind.

11

Ein Ausführungsbeispiel dieser Erfindung ist in den nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 – 3 dargestellt.

12

Die Beklagte griff dieses Schutzrecht mit einer Nichtigkeitsklage an. Dieses Verfahren wurde zum Ruhen gebracht und die Klage im damaligen Verletzungsrechtsstreit nach einem stattgebenden Urteil des Landgerichts (Anlage B 6) zurückgenommen, nachdem die Parteien am 30. September 1999 einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen hatten (Anlage B 5). Die Beklagte verpflichtete sich gegenüber der Klägerin vertragsstrafebewehrt, es zu unterlassen, ab dem 1. Januar 2000 in Deutschland ansässigen Abnehmern Bremsbacken für Anspruch 1 des damaligen Patentes entsprechende Fahrzeugtrommelbremsen anzubieten oder zu liefern. Für Benutzungshandlungen u.a. betreffend Bremsbacken, bei denen die Sprengringe der Lagereinheit nicht zwischen den Stegen der Bremsbacke und an der Außenseite der Bremsrolle der Lagereinheit ausgebildeten Anlageflächen gehalten werden, stellte die Klägerin die Beklagte frei.

13

Die Klägerin meint, der Vertrieb der eingangs genannten und abgebildeten Bremsbacken verletze auch das Klagepatent des vorliegenden Rechtsstreits mittelbar. Die Bremsbacken seien geeignet und bestimmt, in von ihr – der Klägerin – in den Verkehr gebrachte nach Maßgabe des Klagepatentanspruches 1 ausgebildete Trommelbremsen eingesetzt zu werden.

14

Die Beklagte hat vor dem Landgericht eingewandt, ihre erneute Inanspruchnahme verstoße gegen § 145 PatG; die Klägerin hätte auch das heutige Klagepatent im vorausgegangenen Verfahren geltend machen müssen.

15

Darüber hinaus stellt sie eine Verletzung des Klagepatentes in Abrede und hat vorgetragen, die Bremsbacken seien keine Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der klagepatentgeschützten Erfindung bezögen. Die schutzbeanspruchte Erfindung unterscheide sich vom Stand der Technik allein durch die besondere Ausgestaltung der Lagerhülse, während die Verlängerungen der Lageröffnung am Bremsbackensteg aus dem Stand der Technik übernommen seien. Sie – die Beklagte – biete die angegriffenen Gegenstände nicht zur Benutzung der Erfindung an. Klagepatentgemäße Trommelbremsen wiesen keine Zugfedern zur Lagesicherung der Bremsbacken auf den Lagerzapfen auf, solche Zugfedern seien bei den von der Klägerin für erfindungsgemäß gehaltenen Bremsen jedoch vorhanden, und auch die angegriffenen Bremsbacken seien mit Bohrungen zur Befestigung solcher Zugfedern versehen. Sie seien auch patentfrei verwendbar. Die beim Einbau des angegriffenen Bremsbacken in Bremsen der Klägerin eintretende geringe Stauchung der Lagerhülse entwickele keine ausreichende Vorspannkraft. Sie – die Beklagte – wisse auch nicht, ob Dritte die Zweckbestimmung träfen, den angegriffenen Bremsbacken patentgemäß zu verwenden; seine Eignung und Bestimmtheit zur Benutzung der Erfindung sei auch nicht offensichtlich. Im übrigen könne der Abnehmer der angeblich patentgemäßen Trommelbremsen der Klägerin diese im Rahmen bestimmungsgemäßen Gebrauchs nach Belieben auch mit Hilfe eines angegriffenen Bremsbackens wieder instandsetzen; mit dem Erwerb einer erfindungsgemäßen Trommelbremse mit Zustimmung der Klägerin seien etwaige Patentrechte erschöpft.

16

Darüber hinaus sei sie aus Ziffer 2a des Vergleiches vertraglich zur Benutzung des Klagepatentes berechtigt. Darüber hinaus seien die geltend gemachten Ansprüche verwirkt und Schadenersatzansprüche zum Teil auch verjährt.

17

Durch Urteil vom 10. November 2005 hat das Landgericht der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben und wie folgt erkannt:

18

I.

19

Die Beklagte wird verurteilt,

20

1.

21

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro oder einer Ordnungshaft, zu vollziehen an den gesetzlich vertretungsberechtigten Personen der Beklagten bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

22

Bremsbacken als Ersatzteile für Fahrzeug-Trommelbremsen anzubieten oder zu liefern,

23

mit zwei an ihren Enden jeweils an einem am Achskörper befestigten Bremsträger abgestützten Bremsbacken, die an einem Ende über eine Bremsrolle durch einen Bremsnocken spreizbar und am anderen Ende auf einem fest mit dem Bremsträger verbundenen Lagerbolzen geringfügig verschwenkbar gelagert sind, der mit einer auswechselbaren Lagerhülse versehen ist, auf der jeweils eine Bremsbacke mittels einer in ihrem Steg ausgebildeten halbschalenartigen Lageröffnung gelagert ist, wobei jede Lagerhülse im Ausgangszustand mit einem ovalen Querschnitt ausgeführt und in Längsrichtung geschlitzt ist und die Lagerhülse sich durch das Aufsetzen der Lageröffnung, die eine halbkreisförmige Lagerfläche und sich hieran anschließende parallel zueinander verlaufende Verlängerungen umfasst, unter Vorspannkraft verformt,

24

ohne im Falle des Anbietens und des Lieferns den Angebotsempfänger oder Abnehmer unübersehbar (= deutlich erkennbar) schriftlich darauf hinzuweisen, dass die Bremsbacke nicht ohne Zustimmung der Klägerin als eingetragener Inhaberin des europäischen Patents 0 674 xxx in Trommelbremsen der vorgenannten Ausgestaltung eingebaut werden dürfen;

25

2.

26

der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13. Juni 1998 begangen haben, und zwar unter Angabe

27

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und -medien, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu 1. genannten Vorrichtungen unmittelbar zugeordnet werden,

28

wobei die Angaben zu lit. a) mit Ausnahme der Lieferpreise durch Aufträge, Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Liefer- und Zollpapiere zu belegen sind,

29

die Auskunft über Bestellmengen und eine Belegvorlage nur für die Zeit seit dem 1. Januar 2001 zu erteilen ist,

30

die Angaben zu d) nur für die Zeit seit dem 1. Januar 2001 zu machen sind,

31

wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten sind.

32

II.

33

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten, in der Zeit seit dem 13. Juni 1998 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei sich die Schadenersatzpflicht für die vor dem 1. Januar 2001 begangenen Handlungen auf die Herausgabe dessen beschränkt, was die Beklagte durch die in dieser Zeit begangenen Handlungen auf Kosten der Klägerin erlangt hat.

34

Lediglich soweit die Klägerin ein unbeschränktes Verbot begehrte, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hält die Klage für zulässig; dass die Klägerin das Klagepatent erst jetzt und nicht schon im früheren Verfahren geltend gemacht habe, verstoße nicht gegen § 145 PatG. Die vorliegende Klage betreffe die konkrete Ausgestaltung eines anderen Bremsbackenteils als die Klage aus dem Jahr 1997 und richte sich damit nicht gegen die selbe Handlung wie die damalige. Während das Patent 44 07 xxx die Anordnung und Ausbildung des die Bremsrolle lagernden Bolzens betroffen habe, gehe es nunmehr um die an der gegenüberliegenden Seite des Bremsbackens befindliche Lageröffnung und die von ihr aufgenommene patentgemäß ausgebildete Lagerhülse.

35

Materiellrechtlich ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, Anbieten und Lieferung der angegriffenen Bremsbacken verletzten das Klageschutzrecht mittelbar. Die Bremsbacken seien ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der im Klagepatent unter Schutz gestellten Erfindung beziehe. Sie wiesen die im Patentanspruch 1 beschriebene Lageröffnung mit einer halbkreisförmigen Lagerfläche und hieran anschließenden parallel zueinander verlaufenden Verlängerungen auf. Diese Lageröffnung ermögliche es, die Bremsbacken auf den erfindungsgemäß vorgesehenen auswechselbaren Lagerhülsen des Bremsträgers zu lagern. In Zusammenwirken mit den in Anspruch 1 beschriebenen im Ausgangszustand mit ovalem Querschnitt versehenen und in Längsrichtung geschlitzten Lagerhülsen entstehe beim Aufsetzen des Bremsbackens die erfindungsgemäß angestrebte Lagesicherung. Die Beklagte habe die Bremsbacken zur Benutzung der in Anspruch 1 niedergelegten technischen Lehre angeboten und geliefert. In ihrem Prospekt habe sie darauf hingewiesen, die Bremsbacken seien passende Ersatzteile für Trommelbremsen der Klägerin; der Bezug zur Trommelbremse der Klägerin komme in dem Prospekt auch durch die Angabe der jeweiligen Artikelnummer der Bremsbacken der Klägerin zum Ausdruck, denen die betreffenden Erzeugnisse der Beklagten entsprechen sollten. Dass die Trommelbremsen der Beklagten (gemeint ist offenbar die Klägerin) mit Zugfedern zur Lagesicherung versehen seien, schließe die Verwendbarkeit im Rahmen der erfindungsgemäßen Lehre nicht aus. Die in der Beschreibung des Klagepatentes erwähnte Entbehrlichkeit der im Stand der Technik bekannten Zugfedern sei kein Vorteil, von dem zwingend Gebrauch gemacht werden müsse. Außerdem sei die Eignung und Bestimmung der angegriffenen Bremsbacken zur Verwendung im Rahmen der Erfindung für die Abnehmer aufgrund der Umstände offensichtlich gewesen. Jedenfalls diejenigen, die zuvor eine erfindungsgemäße Trommelbremse der Klägerin erworben hätten, entnähmen den Werbeunterlagen, die angegriffenen Bremsbacken seien als Ersatzteile für diese Trommelbremsen geeignet; nach der Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass sie die Bremsbacken auch entsprechend verwendeten.

36

Diese Abnehmer seien insoweit nicht zur Benutzung der Erfindung berechtigt. Zwar seien die Patentrechte der Klägerin mit dem Erwerb der Trommelbremse erschöpft und die Abnehmer zu deren bestimmungsgemäßem Gebrauch berechtigt, mit dem Austausch der angegriffenen Bremsbacken überschritten sie jedoch dessen Grenzen und stellten das erfindungsgemäße Gesamterzeugnis erneut her.

37

Der Vergleich berechtige die Beklagte nicht zum Vertrieb der beanstandeten Gegenstände. Die Freistellungsklausel betreffe nur die Abgrenzung zu nach dem damaligen Klagepatent 44 07 xxx verbotenen Handlungen, während eine darüber hinausgehende auch andere Schutzrechte der Klägerin betreffende Freistellung gerade nicht vereinbart worden sei. Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht verwirkt; es seien keine Umstände ersichtlich, die bei der Beklagten die berechtigte Vorstellung hätten hervorrufen können, die Klägerin werde das klagepatentverletzende Verhalten hinnehmen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

38

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie führt zur Begründung unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen aus: Entgegen der Auffassung des Landgerichts verstoße die jetzige Klage gegen § 145 PatG. Dass beiden Verfahren dieselbe, zumindest aber eine gleichartige Handlung angegriffen worden sei, ergebe sich daraus, dass die jeweils geltend gemachten Schutzrechte und angegriffenen Gegenstände weitgehend identisch seien. In beiden Fällen umfasse die geschützte Trommelbremse Bremsbeläge auf Bremsbacken mit einer mit einem Bremsnocken zusammenwirkenden Bremsrolle, wobei das jetzige Klagepatent sich lediglich zusätzlich mit der am anderen Ende des Backensteges vorhandenen Lagerung auf einem mit einer auswechselbaren Lagerhülse versehenen Lagerbolzen befasse. Beide Schutzrechte beträfen die Lagerung der Bremsbacken. Aus der Perspektive des jetzigen Verfahrens seien beide angegriffenen Ausführungsformen identisch. Die Bremsbacken seien zugleich die kleinste Einheit der in den Patenten als Gesamtvorrichtung geschützten Trommelbremse.

39

Außerdem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der ständig erforderliche Austausch verschlissener Bremsbeläge bzw. Bremsbacken zum bestimmungsgemäßen Gebrauch der erfindungsgemäßen Trommelbremse gehöre. Der Belag sei fest auf den Backen aufgenietet und bilde mit diesem ein einheitliches Verschleißteil, das u.a. aus Sicherungs- und Rationalisierungsgründen bei Verschleiß in aller Regel als Ganzes ausgetauscht werde. Diese in der Praxis vorherrschende Übung begründe die Erwartung der Abnehmer, entsprechend verfahren zu dürfen. Hinzu komme, dass Bremsbacken insbesondere mit ihren unter dem Belag befindlichen Flächen infolge der Anordnung der Trommelbremse unmittelbar über der Straße bedingt durch Feuchtigkeits- und Streusalzeinwirkung starker Korrosion unterlägen, die sich durch das ständige Erhitzen beim Bremsen und das anschließende Abkühlen noch erhöhe. Aufgrund dieser Umwelteinflüsse verzögen sich die Bremsbacken mit der Zeit, und die Lagerstellen nutzten ab. Je nach Korrosionsgrad seien die Bremsbacken für ein weiteres Belegen unbrauchbar. Das alles erfordere spätestens beim zweiten oder dritten Belagwechsel auch einen Austausch der Bremsbacken. Dieser Austausch werde während der technischen Lebensdauer der Trommelbremse mehrfach fällig.

40

Mit seinen Ausführungen, die Freistellung des Vergleiches betreffe nur das damalige Klagepatent und keine weiteren Schutzrechte der Klägerin, habe das Landgericht übersehen, dass der Klägerin ein Verschulden bei Vertragsschluss zur Last falle, weil sie sich damals ihre Rechte aus dem heutigen Klagepatent bzw. aus dem auf die prioritätsbegründende Anmeldung erteilten Patent nicht vorbehalten habe. Die Klägerin habe davon ausgehen müssen, dass die Beklagte die Vergleichsvereinbarung mit dem getroffenen Inhalt voraussichtlich nicht geschlossen hätte, hätte sie gewusst, die Beklagte beabsichtige, den weiteren Vertrieb der freigestellten Gegenstände aufgrund des jetzigen Klagepatentes sofort wieder zu unterbinden. Wenn die Klägerin sich nunmehr auf dieses Patent berufe, verhalte sie sich widersprüchlich.

41

Unzutreffend sei das angefochtene Urteil auch, soweit es die angegriffene Vorrichtung für ein auf ein wesentliches Element der Erfindung bezogenes Mittel halte und dessen Eignung und Bestimmung zur Benutzung der Erfindung anerkenne. Die angeblich klagepatentgemäßen Baureihen der Klägerin entsprächen der unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht, weil die dort auf die Bremsbacken ausgeübte Klemmwirkung der Lagerhülsen zu schwach sei, um auf die bekannten Zugfedern zur Lagesicherung verzichten zu können. Tatsächlich habe die klagepatentgeschützte Erfindung lediglich die besonders ausgestaltete Lagerhülse an die Lageröffnungen der hergebrachten Bremsbacken angepasst.

42

Die Beklagte beantragt,

43

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

44

Die Klägerin beantragt,

45

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

46

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter ergänzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag entgegen. Soweit die Beklagte geltend mache, auch der Bremsbacken sei ein während der Lebensdauer der Trommelbremse mehrfach zu erneuerndes Verschleißteil, könne das nach § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden. Das Vorbringen sei im übrigen unsubstantiiert und treffe auch nicht zu. Von ihr – der Klägerin - stammende Bremsbacken seien seit 1998 durch eine besondere Beschichtung gegen Korrosion und durch eine besondere Härtung der Lageröffnungen gegen Verschleiß besonders geschützt und brauchten während der regulären Lebensdauer der Trommelbremse nicht ausgetauscht zu werden. Belegte Bremsbacken zum Komplettaustausch würden für Abnehmer angeboten, die nach Überbeanspruchung des Fahrwerks oder außerhalb des regulären Betriebes beschädigte Bremsbacken ersetzen müssten oder die bei Verschleiß der Beläge gleich den ganzen Backen auswechseln wollten, weil ihnen das Abnieten und das Wiederanbringen der Beläge zu kostenaufwendig sei. Nicht alle Werkstätten seien bereit oder darauf eingerichtet, nur die Beläge auszuwechseln. Darüber hinaus gebe es von anderen Wettbewerbern Bremsbacken schlechterer Qualität, die in der Tat Korrosions- und Verschleißerscheinungen zeigten und vorzeitig komplett erneuert werden mussten. Der Nachbau habe während der Laufzeit des Klagepatents erheblich zugenommen. Das alles rechtfertige es jedoch nicht, von der Regel abzuweichen, dass die Interessenabwägung zugunsten des Patentinhabers ausfalle, wenn die technischen Wirkungen der Erfindung wie hier zumindest teilweise in dem ausgewechselten Teil in Erscheinung treten. Das Auswechseln der kompletten Bremsbacke sei im übrigen teurer als der Austausch nur der verschlissenen Beläge.

47

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

48

II.

49

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Entgegen der landgerichtlichen Beurteilung stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Beklagte durch das Liefern der angegriffenen Bremsbacken das Klagepatent nicht mittelbar verletzt. Zwar sind die Bremsbacken Mittel im Sinne des § 10 PatG, die sich auf ein wesentliches Element der unter Schutz gestellten Erfindung beziehen und werden von der Beklagten aufgrund der Hinweise in den genannten Werbeunterlagen zur Benutzung der Erfindung angeboten und geliefert. Ferner kann davon ausgegangen werden, dass die Angaben in den Werbeunterlagen Abnehmer dazu veranlassen werden, dementsprechend angegriffene Bremsbacken für erfindungsgemäße Trommelbremsen der Klägerin zu verwenden und dass die Beklagte diese Zweckbestimmung durch die betreffenden Abnehmer zumindest billigt. Die Abnehmer sind jedoch zur Benutzung der Erfindung berechtigt; zum bestimmungsgemäßen Gebrauch der erfindungsgemäßen Trommelbremsen gehört es auch, bei Verschleiß der Bremsbeläge die Bremsbacken insgesamt auszuwechseln. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 14. Dezember 2007 rechtfertigt keine andere Beurteilung; er veranlasst auch nicht, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

50

1. Mit Recht hält das Landgericht die Klage für zulässig; § 145 PatG steht dem nicht entgegen. Die Klägerin war nicht gehalten, im vorausgegangenen Verfahren 4 O 261/97 LG Düsseldorf auch das jetzige Klagepatent geltend zu machen. Die Handlungen, die die Klägerin jetzt angreift, sind weder dieselben, die Gegenstand des damaligen Verfahrens waren, noch sind sie diesen gleichartig.

51

Dieselbe Handlung liegt vor, wenn sich die Verletzungstatbestände in ihrer durch die Merkmale der Klageanträge konkretisierten Form im wesentlichen decken (BGH GRUR 1989, 187, 189 – Kreiselegge II; Benkard/Rogge/Grabinski, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage, § 145 PatG, Rdnr. 6). Daran fehlt es hier schon deshalb, weil das Klagepatent des vorausgegangenen Verfahrens die Ausgestaltung der Lagerrollen für die Bremsrolle am Spreizende der Bremsbacken betraf, während es nunmehr um die Lagerung der Bremsbacken auf dem Bremsträger geht. Selbst ein gemeinsamer Oberbegriff genügte nicht zur Gleichheit (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O. m.w. Nachw.).

52

Was eine gleichartige Handlung ist, muss anhand einer am Gesetzeszweck, sachlichen Bedürfnissen und rechtsstaatlichen Erfordernissen orientierten wertenden Betrachtung abgegrenzt werden. Gleichartig sind nur solche weiteren Handlungen, die im Vergleich zu der zuerst angegriffenen Verletzung zusätzliche oder abgewandelte Merkmale aufweisen, bei denen es sich aber wegen des engen technischen Zusammenhangs aufdrängt, sie gemeinsam mit einer Klage aus mehreren Patenten anzugreifen, um dem Beklagten mehrere Prozesse darüber zu ersparen (BGH, a.a.O.; Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O.). Im Streitfall wird der enge technische Zusammenhang nicht dadurch begründet, dass Gegenstand des Klageangriffes in beiden Verfahren nahezu identisch beschaffene Bremsbacken für Trommelbremsen waren, die sowohl das Betätigungs(Spreiz)-Ende als auch das Lagerende aufweisen und die Klageschutzrechte beider Verfahren eine Trommelbremse mit Bremsbacken zum Gegenstand haben. In dem Patent des älteren Verfahrens ging es um die Ausbildung des Lagerbolzens für die Bremsrolle, und die Bremsbacken der Beklagten wurden wegen ihres Zusammenwirkens mit diesen Teilen am Spreizende angegriffen. Im gegenwärtigen Verfahren werden sie dagegen angegriffen, weil ihre am anderen Ende befindlichen Lageröffnungen mit der Hülse auf dem Lagerbolzen am Lagerende zusammenwirken. Die Bremsbacken sind bei dieser Sachlage wegen zweier unterschiedlicher Ausgestaltungen und aus unterschiedlichen technischen Lehren angegriffen worden.

53

2. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Klage jedoch unbegründet, weil das des Klagepatents durch das Anbieten und Liefern der angegriffenen Bremsbacken nicht mittelbar verletzt wird.

54

a)

55

Zutreffend hat das Landgericht die Bremsbacken für ein Mittel im Sinne des § 10 PatG gehalten, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht.

56

aa)

57

Ein solcher Bezug besteht, wenn das Mittel geeignet ist, mit einem oder mehreren Merkmalen des Patentanspruches bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken (vgl. BGH GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler). Das funktionelle Zusammenwirken muss sich nicht auf den Kern der Erfindung beziehen (BGH, Urt. v. 27. Februar 2007 – X ZR 38/06, S. 11 – Tz. 20 – Pipettensystem). Auch darauf, ob das Mittel die Erfindung vom Stand der Technik unterscheidet, kommt es nicht an, (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O., § 10 PatG, Rdnr. 7 m. w. Nachw.). Was ein wesentliches Element der Erfindung ist, ist vom Gegenstand der Erfindung her zu ermitteln. Da der Patentanspruch die geschützte Erfindung definiert und den unmittelbaren Schutz auf Benutzungsformen beschränkt, die sämtliche Merkmale wortsinngemäß oder unter Verwendung abgewandelter Mittel verwirklichen, sind jedenfalls alle im Patentanspruch genannten Merkmale wesentliche Elemente der Erfindung; nur völlig untergeordnete Merkmale, die zur erfindungsgemäße Lehre eindeutig nichts beitragen, können als unbedeutend unberücksichtigt bleiben. Solche Ausnahmen kommen nur in ganz besonderen Fällen in Betracht (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O.), der hier jedoch nicht vorliegt. Der BGH hat eine solche Ausnahme für den Fall in Betracht gezogen, dass bei einer sich mit der Fortbildung der Funktion einer älteren Vorrichtung befassenden Erfindung der Patentanspruch auch Merkmale enthält, die sich mit einer anderen von der konkreten Erfindung nicht erfassten Funktion beschäftigen (BGH a.a.O. – Pipettensystem).

58

bb)

59

Hiervon ausgehend kann die Eigenschaft der angegriffenen Bremsbacken als auf ein wesentliches Element der klagepatentgeschützten Erfindung bezogenes Mittel nicht ernsthaft bezweifelt werden.

60

Das Klagepatent betrifft eine Trommelbremse mit den den Oberbegriff seines Anspruches 1 bildenden Merkmalen 1 bis 3 der nachstehenden Merkmalsgliederung.

61

Eine Vorrichtung der eingangs genannten Art ist nach den einleitenden Ausführungen der Klagepatentschrift (Spalte 1, Zeilen 14 bis 17) aus der britischen Patentschrift 2 087 493 (Anlage WKS 2) bekannt, deren Figur 1 nachstehend wiedergegeben ist.

62

Dort ist auf einem um den starren Achskörper (18; Bezugszeichen entsprechen vorstehender Abbildung) drehbar gelagerten – nicht dargestellten – Rad eine Bremstrommel (10) angeordnet. Mit dem Achskörper verbunden ist ein Bremsträger (12) mit Lagerzapfen (50), auf denen zwei mit Bremsbelägen (28) versehene sichelförmige Bremsbacken (22) geringfügig verschwenkbar gelagert sind, die mit halbschalenförmigen Öffnungen (48) die Lagerzapfen aufnehmen. Auf die Lagerzapfen können Lagerhülsen aufgesetzt werden, um Verschleiß entgegenzuwirken. Am anderen Ende werden beim Betätigen der Bremse die Bremsbacken über Bremsrollen (36) durch Verdrehen eines Bremsnockens (34) gegen die Wirkung einer Zugfeder - im Bild oben dargestellt – gespreizt und an die Bremstrommel angelegt. Beim Loslassen der Bremse führt die Zugfeder Nocken und Bremsbacken in ihre Ausgangslage zurück.

63

An dieser Vorrichtung wird in der Klagepatentschrift bemängelt, dass Zugfedern auch dazu benötigt werden, um die halbschalenartigen Lageröffnungen auf dem Lagerbolzen zu halten (Spalte 1, Zeilen 15 bis 17); in der vorstehenden Abbildung aus der älteren Druckschrift ist die entsprechende Zugfeder unten dargestellt.

64

Die Aufgabe (das technische Problem) der unter Schutz gestellten Erfindung besteht darin, die Lagerhülsen besonders einfach und sicher auf dem jeweiligen Lagerbolzen des Bremsträgers festzuhalten und eine Klemmwirkung auf die Bremsbacken auszuüben, so dass zu deren Lagesicherung auf Zugfedern verzichtet werden kann (Spalte 1, Zeilen 18 bis 25).

65

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 in seiner beschränkten und im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Fassung eine Trommelbremse mit folgenden Merkmalen vor:

66

1.

67

Die Trommelbremse für Fahrzeuge weist zwei an ihren Enden jeweils an einem Bremsträger (2) abgestützte Bremsbacken (4) auf, wobei der Bremsträger an einem Achskörper (1) befestigt ist.

68

2.

69

Die Bremsbacken sind

70

a)

71

an einem Ende über eine Bremsrolle (5) durch einen Bremsnocken (7) spreizbar und

72

b)

73

am anderen Ende auf einem fest mit dem Bremsträger verbundenen Lagerbolzen (2a) geringfügig verschwenkbar gelagert.

74

3.

75

Der Bremsträger ist mit einer auswechselbaren Lagerhülse (3) versehen, auf der jeweils eine Bremsbacke mittels einer in ihrem Steg (4c) ausgebildeten, halbschalenartigen Lageröffnung (4d) gelagert ist.

76

4.

77

Jede Lagerhülse ist im Ausgangszustand mit einem ovalen Querschnitt ausgeführt und in Längsrichtung geschlitzt.

78

5.

79

Die Lagerhülse verformt sich durch das Aufsetzen der Lageröffnung unter Vorspannkraft.

80

6.

81

Die Lageröffnung umfasst

82

a)

83

eine halbkreisförmige Lagerfläche und

84

b)

85

sich hieran anschließende, parallel zueinander verlaufende Verlängerungen.

86

Für die Erfindung wesentlich ist insbesondere die in Merkmal 4 beschriebene Ausgestaltung der Lagerhülse, die im Ausgangszustand einen ovalen Querschnitt aufweist und in Längsrichtung geschlitzt ist. Infolge dieser Ausbildung verformt sie sich beim Aufsetzen der Lageröffnung nach Merkmal 5 und erzeugt eine Vorspannung, die eine zur Lagesicherung der Bremsbacken ausreichend große Klemmkraft auf letztere ausübt, so dass die bisher verwendeten Zugfedern zur Lagesicherung der Bremsbacken entbehrlich werden (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 30 bis 37 und Spalte 3, Zeilen 40 bis 49). Diese Lagesicherung geht nicht nur auf die besondere Ausbildung der Lagerhülse zurück, sondern sie entsteht durch das aus den Merkmalen 3, 4 und 5 erkennbare Zusammenwirken der Hülse mit der Lageröffnung der Bremsbacken-Stege. Die Lageröffnung muss so bemessen sein, dass sie beim Aufsetzen die Lagerhülse auch so stark verformt, dass eine ausreichende Vorspannung entsteht. Zu einer weiteren Lagesicherung tragen auch die in Merkmal 6b gelehrten Verlängerungen der Lageröffnungen bei, die sich an die halbkreisförmige Lagerfläche anschließen. Durch diese Verlängerungen entsteht eine insgesamt gabelförmige Lageröffnung, die die Hülse an ihren diametral gegenüberliegenden Punkten sicher übergreift und dadurch besonders zuverlässig aufnimmt. Erst diese Ausbildung ermöglicht es der Lageröffnung, die Hülse unter Vorspannung auch ohne zusätzliche Einwirkung einer Zugfeder festzuklemmen und gegen ein Austreten aus der Lageröffnung zu sichern. Verzichtbar macht diese Ausbildung allerdings nur die Zugfeder am Lagerende, die den Bremsbacken gegen die Lagerzapfen bzw. –bolzen zieht, während zur Rückbewegung der Backen in ihre Ausgangsstellung nach dem Bremsvorgang weiterhin eine solche Feder benötigt wird (vgl. Klagepatentschrift Spalte 4, Zeilen 5 bis 8 und Figur 1, Bezugsziffer 10).

87

Die in Anspruch 1 umschriebene technische Lehre setzt nach ihrem Wortlaut nicht voraus, dass die erfindungsgemäße Trommelbremse ausschließlich aus den dort beschriebenen Funktionsteilen besteht und keine weiteren Elemente aufweist. So wird nicht ausgeschlossen, auch bei ausreichender Vorspannung zusätzliche Mittel zur Lagesicherung, insbesondere auch die bekannte Zugfeder vorzusehen, um die Klemmwirkung zwischen Lageröffnung und Hülse zu unterstützen. Dass die erfindungsgemäße Ausbildung von Hülse und Lageröffnungen den Einsatz solcher Zugfedern entbehrlich macht, bedeutet nicht, dass die unter Schutz gestellte technische Lehre nur dann verwirklicht wird, wenn die lagesichernde Zugfeder weggelassen wird. Es ist nicht erforderlich, dass sämtliche in der Klagepatentschrift der erfindungsgemäßen Ausbildung zugeschriebenen Vorteile auch tatsächlich genutzt werden. Entscheidend ist, dass die in Anspruch 1 beschriebene Konfiguration verwirklicht und dem Nutzer so die grundsätzliche Möglichkeit geboten wird, von den mit der Erfindung verbundenen Vorteilen Gebrauch zu machen.

88

b)

89

Zu Recht ist das Landgericht auch zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte die angegriffenen Bremsbacken zur Benutzung der unter Schutz gestellten Erfindung angeboten und geliefert hat. Unstreitig passen sie in Trommelbremsen der Klägerin, die mit einer im Ausgangszustand mit ovalem Querschnitt versehenen und längsgeschlitzten Lagerhülse versehen sind und deformieren diese Hülse beim Aufsetzen. Zu diesem Zweck werden sie auch in der Werbeschrift angeboten. Dass die angegriffenen Bremsbacken Bohrungen aufweisen, in denen Zugfedern zur Lagesicherung befestigt werden können, steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil sie auch patentfrei verwendet werden können und ohne die erfindungsgemäße Klemmwirkung solche Zugfedern benötigt werden. Die Eignung, auch zusammen mit einer erfindungsgemäßen Lagerhülse für die patentgemäß angestrebte Klemmwirkung zu sorgen, wird dadurch nicht beseitigt.

90

Da Anspruch 1 keine Angaben über das erforderliche Maß der Stauchung der Lagerhülse enthält, spielt es auch keine Rolle, welches Maß an Klemmwirkung der angegriffene Bremsbacken in solchen Trommelbremsen der Klägerin erzielt (vgl. BGH GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II). Ob das Klagepatent auch dann verwirklicht wäre, wenn das Aufsetzen der Lageröffnung auf die Hülse eine völlig unbedeutende Verformung erzeugte, die keine zur Lagesicherung des Backens brauchbare Vorspannkraft hervorbringt, kann im Streitfall auf sich beruhen, weil die Beklagte die fehlende bzw. unzureichende Klemmwirkung des angegriffenen Gegenstandes in Trommelbremsen der Klägerin im wesentlichen nur aus dem Umstand folgert, dass diese Trommelbremsen zusätzlich mit Rückzugfedern zur Lagesicherung ausgerüstet sind. Die Beklagte behauptet nicht konkret, die angegriffenen Gegenstände vermöchten wegen ihrer Öffnungsabmessungen in den fraglichen Trommelbremsen der Klägerin generell nicht für eine ausreichende Klemmwirkung zu sorgen. Dass die Lagerhülse von einer Weite von 37,85 mm um 1,5 mm auf 36,35 mm gestaucht wird, reicht für sich allein nicht aus, um eine unzureichende Klemmwirkung zu begründen. Das Maß der erzielten Klemmwirkung hängt nicht nur von dem Verhältnis zwischen der Weite der Lageröffnung und dem Umfang der Lagerhülse im Ausgangszustand ab, sondern auch von der Wahl der aufeinandertreffenden Materialien und der Materialstärke der Lagerhülse. Dass sie eine Trommelbremse der hier in Rede stehenden Art aus dem Hause der Klägerin Versuchen unterzogen und die Klemmwirkung der Lageröffnung sich in diesen Versuchen als unzureichend erwiesen hat, behauptet die Beklagte nicht.

91

Dass die hier interessierenden Trommelbremsen der Klägerin ebenfalls mit einer Rückholfeder zur Lagesicherung ausgestattet sind, ändert nichts daran, dass sie dennoch der Lehre des Klagepatentes entsprechen und diese auch mit dem angegriffenen Bremsbacken verwirklicht werden kann. Wie bereits im vorstehenden Abschnitt II.1 ausgeführt wurde, lässt Anspruch 1 des Klagepatentes die Verwendung solcher Rückzugfedern zur Unterstützung der Lagesicherung durchaus zu, und darüber hinaus wird die unter Schutz gestellte Konfiguration auch verwirklicht, wenn man in eine solche Trommelbremse einen angegriffenen Bremsbacken einsetzt.

92

c)

93

Angesichts der Angaben in der Werbeschrift gemäß Anlage K 7, die angegriffenen Bremsbacken passten in Trommelbremsen der Klägerin, kann nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass jedenfalls die Abnehmer der klagepatentgemäßen Trommelbremsen die Zweckbestimmung treffen werden, ihnen gelieferte Gegen-stände der angegriffenen Art in solchen Vorrichtungen zu verwenden, und dass die Beklagte mit ihrem Werbehinweis diese Verwendung zumindest billigend in Kauf nimmt.

94

d)

95

Abnehmer von der stammender patentgemäßer Trommelbremsen sind jedoch zur Benutzung der Erfindung berechtigt, soweit es darum geht, in den patentgeschützten Gegenstand Bremsbacken der angegriffenen Art einzubauen.

96

aa)

97

Das mit dem Erwerb des patentgeschützten Gegenstandes begründete Recht des Abnehmers zum bestimmungsgemäßen Gebrauch umfasst grundsätzlich auch deren Reparatur, mit der Ausnahme, dass die Ausbesserung keiner Neuherstellung der unter Schutz gestellten Vorrichtung gleichkommen darf (Benkard/Scharen, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage, § 10 PatG Rdnr. 16, § 9 PatG Rdnr. 36 ff., m.w.N.).

98

Für die Abgrenzung zwischen einem zulässigen bestimmungsgemäßen Gebrauch und einer unzulässigen Neuherstellung ist maßgeblich, ob die getroffenen Maßnahmen nach der Verkehrsanschauung noch die Identität des bereits in den Verkehr gebrachten konkreten patentgeschützten Erzeugnisses wahren oder ob sie der Schaffung eines neuen erfindungsgemäßen Gegenstandes gleichkommen. Zur Beurteilung dieser Frage bedarf es einer die Eigenart des patentgeschützten Erzeugnisses berücksichtigenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen des Patentinhabers an einer wirtschaftlichen Verwertung seiner Erfindung einerseits und des Abnehmers an einem möglichst ungehinderten Gebrauch der in den Verkehr gebrachten konkreten erfindungsgemäßen Vorrichtung andererseits (BGH a.a.O., S. 15/16, Tz. 28/29 – Pipettensystem; GRUR 2005, 758- Flügelradzähler; Urt. v. 3. Mai 2006 – X ZR 45/05 – S. 9 ff. Tz. 16 ff. = GRUR 2006, 837 – Laufkranz). Während der Lebensdauer der geschützten Vorrichtung üblicherweise auszutauschende Verschleißteile dürfen grundsätzlich frei ersetzt werden; anders kann es jedoch liegen, wenn sich gerade in dem Teil, das von der zu beurteilenden Maßnahme betroffen ist, die technischen Wirkungen der Erfindung wiederspiegeln. Verkörpert gerade dieses Teil die patentwürdige Leistung, so dass durch den Austausch dieses Teils der technische oder wirtschaftliche Vorteil der Erfindung erneut verwirklicht wird, kann nicht gesagt werden, der Patentinhaber habe bereits durch das erstmalige Inverkehrbringen den ihm zustehenden Nutzen aus der Erfindung gezogen (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O. § 9 Rdnr. 36 und 38 m.w.Nachw.). Auch das Auswechseln oder Erneuern von Hauptteilen einer geschützten Kombination kann Neuherstellung sein, selbst wenn sie rasch abnutzen und ihrer Natur nach häufig Ersatz fordern.

99

Geht man hiervon aus, erweist sich im Streitfall auch das Erneuern der Bremsbacken zusammen mit den abgenutzten Belägen als zulässige Reparatur der von der Klägerin bezogenen Trommelbremse im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs zur Wiederherstellung ihrer Funktionstauglichkeit. Die Identität der bereits in den Verkehr gelangten Trommelbremse bleibt beim Austausch der Bremsbacken erhalten. Die Entnahme der alten Backen und der Einbau entsprechender Ersatzteile lassen die bisherige Trommelbremse nicht untergehen und schaffen auch keinen neuen gleichartigen Gegenstand, der bisher noch nicht in den Verkehr gelangt war. Die übrigen Funktionsteile wie Bremstrommel, Backenträger und Spreizmechanismus bleiben als Gesamtheit erhalten und bilden nach wie vor eine Trommelbremse, die durch den Ausbau der Backen lediglich unvollständig geworden ist. Dass die Bremsbacken zu den Hauptteilen der erfindungsgemäßen Bremstrommel gehören, steht dem nicht entgegen; häufig unterliegen gerade solche Hauptfunktionsteile einer besonders starken Beanspruchung und einem daraus resultierendem hohen Verschleiß. Derartige Verschleißteile sind auch Bremsbacken für Trommelbremsen; auch sie werden üblicherweise während der Lebensdauer der Trommelbremse – unter Umständen auch mehrfach – erneuert. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass in zahlreichen Fällen zusammen mit den abgenutzten Bremsbelägen auch die Bremsbacken erneuert werden, unabhängig davon, ob auch die Backen oder nur die Beläge unbrauchbar geworden sind. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 29. November 2007 vor dem Senat selbst vorgetragen hat, ziehen Lkw-Betreiber häufig den Komplettaustausch der genannten Bremsbacken vor, weil ihnen das Abnieten der alten und der Einbau der neuen Bremsbeläge zu zeitaufwendig und zu mühsam erscheint. Unwiderlegt hat die Beklagte in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass viele Betreiber u.a. aus Sicherheitsgründen bei einem Verschleiß der Bremsbeläge den Backen mit erneuern lassen, um sicher zu gehen, stets unbeschädigte und einwandfrei arbeitende Bremsbacken zu benutzen. Die Klägerin hat hierzu weiter dargelegt, nicht alle Werkstätten seien dazu bereit oder in der Lage, nur die Beläge zu erneuern; vielfach seien die zu einem Austausch nur der Beläge notwendigen Werkzeuge und sonstigen Vorrichtungen dort nicht vorhanden.

100

Das Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 20. September 2007 (Bl. 298 ff. GA) und in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 29. November 2007, sie treffe durch ein Beschichten der Bremsbacken und Härten der Lagerflächen besondere Vorkehrungen gegen einen Verschleiß, so dass ihre Bremsbacken während der gesamten Lebensdauer der Trommelbremse funktionstüchtig blieben und nach einem Belagwechsel wiederverwendet werden könnten, ändert daran nichts. Solche zusätzlichen Maßnahmen sind nicht Gegenstand des Klagepatentes. Sie werden im Hauptanspruch nicht erwähnt, so dass das Klagepatent auch solche Trommelbremsen unter Schutz stellt, deren Bremsbacken nicht durch besondere Vorkehrungen gegen Korrosion und Verschleiß geschützt sind und nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten schon durch witterungsbedingte Feuchtigkeits- und Streusalzeinwirkungen in besonderem Maße angegriffen werden, wobei das ständige Erhitzen und Abkühlen beim Bremsen die Korrosionsanfälligkeit noch erhöht. Auf diese Auswirkungen weist die Klägerin in ihrem Werkstatthandbuch (Anlage K 28, Seite 4 – 3) selbst hin, indem sie dort ausführt, beim Austausch der Bremsbeläge sei darauf zu achten, dass die Auflagefläche für den Belag auf den Backen frei von Rost sei. Auch wenn sich dieser Hinweis nach ihrem weiteren Vortrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Umgang mit unbeschichteten Erzeugnissen anderer Wettbewerber bezieht, hat die Klägerin durch diesen Hinweis die Vorstellung im Verkehr mitgeprägt, generell unterlägen auch Bremsbacken Korrosionseinwirkungen, die einen vorzeitigen Austausch erfordern könnten. Sowohl die verbreitete Übung, aus Kosten- oder Sicherheitsgründen zusammen mit dem Bremsbelag auch den Backen zu erneuern als auch die im Verkehr bekannte Korrosionsanfälligkeit von Bremsbacken, auf die die Klägerin selbst hingewiesen hat, haben im Kreise der Abnehmer die Erwartung begründet, im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs auf der erfindungsgemäßen Trommelbremse auch die Bremsbacken frei erneuern zu dürfen, um die Gebrauchstauglichkeit wieder herzustellen.

101

Im vorliegenden Fall manifestiert sich die technische Wirkung der unter Schutz gestellten Erfindung nicht in der Gestaltung der Lageröffnungen in den Bremsbacken. Dass die in Anspruch 1 beschriebene Ausbildung der Lageröffnungen notwendig ist, um den Bremsbacken auf der Lagerhülse festzuklemmen, besagt in diesem Zusammenhang nichts und lässt nur das funktionelle Zusammenwirken von Hülse und Lageröffnung erkennen, das den Bremsbacken zu einem auf ein wesentliches Element der Erfindung bezogenen Mittel macht. Auch die besonders auf die patentgemäße Vorrichtung abgestimmte Ausbildung der Austauschteile ändert daran nichts (vgl. BGH GRUR 2006, 837 – Laufkranz). Der Kern bzw. das Neue der hier in Rede stehenden Erfindung liegt nur in der Ausbildung gerade der Lagerhülse, die mit ihrer beim Aufsetzen des Bremsbackens entstehenden Vorspannung eine weitere und zusätzliche Absicherung gegen ein Abrutschen bewirkt. Hierzu haben die Lagerhülsen eine besondere Ausbildung erfahren; die Ausgestaltung der die Hülsen übergreifenden Lageröffnungen mit ihren an die Halbkreisausbildung anschließenden Verlängerungen greift dagegen lediglich auf, was bereits die deutsche Offenlegungsschrift 28 18 682 (Anlage WKS 5) offenbart. Die genannte Schrift erörtert auf Seite 17 (letzter Absatz), was in der nachstehend wiedergegebenen Figur 3 näher dargestellt ist, nämlich dass die dort als Lagermulde 34 bezeichnete Lageröffnung mit einer inneren gebogenen Lagerfläche 35 einen sogenannten Maulbereich aufweist, der durch einstückige sich tangential von den einander gegenüberliegenden Enden der Lagerfläche aus nach außen erstreckenden Abschnitten 36 und 38 gebildet wird; hierbei handelt es sich um die Verlängerungen, die auch Anspruch 1 des Klagepatentes in Merkmal 6b beschreibt.

102

Die Ausführungen auf den Seiten 18 (Abs. 2) und 19, dass der Abschnitt 38 an einem Abschnitt der komplementären gebogenen Oberfläche des Schwenkzapfens anliegt, stehen dieser Beurteilung nicht entgegen, denn sie betreffen lediglich die Ausgestaltung des Schwenkzapfens, die so gewählt werden muss, dass der Bremsbacken beim Betätigen an dem Schwenkzapfen anliegt. Die dort offenbarte Positionierung der Lageröffnung in dem lagerseitigen Steg der Bremsbacken bringt es mit sich, dass der Zapfen sowohl an der gebogenen Lagerfläche als auch an dem sie tangential verlängernden Versteifungsabschnitt 38 zur Anlage kommt. An der Ausgestaltung der Lageröffnung entsprechend der Merkmalsgruppe 6 des Klagepatentanspruches 1 ändert das nichts.

103

bb)

104

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist dieses Vorbringen nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Die Beklagte hat bereits in ihrer Klageerwiderung (Seite 19, Bl. 52 d.A.) ausgeführt, auch die Bremsbacken selbst seien üblicherweise während der Lebensdauer der Vorrichtung auszutauschende Verschleißteile. Dass im Verkehr eine solche Übung tatsächlich verbreitet ist, ist jedenfalls durch den Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden, viele Abnehmer tauschten aus Sicherheitsgründen zusammen mit dem Bremsbelag auch den Bremsbacken aus, und viele Werkstätten seien für einen Wechsel nur der Beläge nicht gerüstet; unstreitiges Vorbringen darf jedoch nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen werden (BGHZ 161, 138, 141 ff.).

105

III.

106

Als nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

107

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO hierfür ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die vorstehend behandelten Fragen zur mittelbaren Patentverletzung sind vom Bundesgerichtshof bereits entschieden und waren lediglich auf den vorliegenden Einzelfall anzuwenden.

108

R1 R2 R3