Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-27, Aktenzeichen 1 K 3481/01
ECLI:DE:VGK:2009:0827.1K3481.01.00

Tenor

Der Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. März 2001 in der
Fassung des Bescheides vom 17. April 2001 wird aufgehoben.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene die
Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Kläger je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils
selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger betreiben überwiegend lokale oder regionale Teilnehmernetze, über
die sie Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgen. Im Jahre
1998 schlossen sie mit der Beigeladenen Standardverträge über den Zugang zu deren Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die auch die Entgelte betrafen und in teilweise geänderter Fassung mit Wirkung ab dem 01. April 2002 erneuert wurden.

3

Auf Antrag der Beigeladenen vom 19. Januar 2001 genehmigte die damalige
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - nunmehr handelnd unter der
Bezeichnung Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und
Eisenbahnen - (Regulierungsbehörde) mit (Anschluss-) Bescheid vom 30. März 2001
(BK 4a-01-001/E 19.01.01), berichtigt durch Bescheid vom 17. April 2001, die Entgelte der Beigeladenen für den Zugang zur TAL nur teilweise, und zwar - jeweils in unterschiedlicher Höhe - die monatlichen Überlassungsentgelte für 16 Zugangsvarianten (Ziffer 1 a), die einmaligen Bereitstellungsentgelte für 18 Zugangsvarianten (Ziffer
1 b) und die Kündigungsentgelte für 18 Zugangsvarianten (Ziffer 1 c). Außer bei den
Überlassungsvarianten "Glasfaser 1 Faser" und "Glasfaser 2 Faser" sowie den jeweils fünf Bereitstellungs- und Kündigungsvarianten bei "OPAL" und "ISIS" verlaufen
die TAL-Zugänge über Doppelader-Metallleitungen. Die Genehmigung ist auf § 39 1.
Alt. i.V.m. §§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 Telekommunikationsgesetz (TKG) gestützt
und erstreckt sich auf die damals geschlossenen sowie die bis zum 11. April 2001
noch zu schließenden Zugangsverträge. Sie gilt ab dem 01. April 2001 und ist bezüglich der monatlichen Überlassungsentgelte bis zum 31. März 2003, im Übrigen bis
längstens zum 31. März 2002 befristet. Der Bescheid vom 30. März 2001 wurde den
Klägern im Zeitraum zwischen dem 4. und 7. April 2001 zugestellt.

4

Die Kläger - bzw. ihre Rechtsvorgänger - haben am 02. Mai 2001 Klage erhoben.
Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend:
Die Genehmigung sei bereits formell rechtswidrig, da die erforderliche Begründung
nicht, zu knapp oder nicht nachvollziehbar erfolgt sei. Sie hätte ferner gemäß § 2
Abs. 3 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung wegen nicht prüffähiger Kostennachweise abgelehnt werden müssen. Außerdem habe die Regulierungsbehörde die für die Überlassungsentgelte gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) falsch ermittelt.
Das herangezogene Modell des Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste GmbH vom 26. März 2001 (WIK-Anschlussnetzmodell) verkenne, dass die
KeL allein die bei optimaler Leistungserbringung anfallenden Minimalkosten umfassten. Insoweit stehe der Regulierungsbehörde kein Beurteilungsspielraum zu. Bei der
Ermittlung des Investitionswerts würden alle vorhandenen Hauptverteilerstandorte
berücksichtigt, obwohl das Netz der Beigeladenen nicht optimal modelliert sei. Auch
werde nicht in Rechnung gestellt, dass einzelne Hauptverteilergebäude zu groß seien. Es werde ein Leitungsdurchmesser von 0,5 mm angenommen, obwohl das tatsächliche Netz der Beigeladenen viele Leitungen mit 0,35 bis 0,4 mm Durchmesser
aufweise. Unberücksichtigt bleibe die kostengünstigere Variante der oberirdischen
Leitungsverlegung. Auch hätten nicht die Kosten aller von der Beigeladenen verlegten TAL angesetzt werden dürfen, sondern nur die Kosten der beschalteten TAL.
Ferner sei die für die Berechnung des Investitionswerts zugrunde gelegte Stichprobe
im Umfang von etwa 2 % der Gesamtmenge der netztopologischen Daten zu niedrig.
Der hohe Ansatz für Entstörungskosten sei nicht damit vereinbar, dass in anderem
Zusammenhang von einem nur etwa 12 Jahre alten Netz ausgegangen werde. Die
Personalkosten seien überhöht, da die Beigeladene über zu viele Mitarbeiter in ihrer
Festnetzsparte verfüge. Der Ansatz für die Kapitalverzinsung sei rechtswidrig, da
auch die Risiken im nicht regulierten Geschäftsbereich der Beigeladenen, wie etwa
dem Mobilfunk, berücksichtigt, steuerrechtliche Aspekte vernachlässigt und ein zu
hoher Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes berechnet worden seien. Die Abschreibungszeiträume für Kupferkabel und Kabelkanalanlagen seien mit 20 und 35 Jahren viel zu kurz bemessen. Auch die KeL für die Bereitstellung
der TAL-Variante CuDA 2Dr seien falsch ermittelt. Die Regulierungsbehörde habe für
Schaltungsarbeiten nicht die Preise der günstigsten Fremdfirmen angesetzt und es
seien Kostensenkungen unberücksichtigt geblieben, die durch eine turnusmäßige
Anfahrt der Hauptverteiler (HVt) in festen Zeitabständen (sog. HVt-Karussell) sowie
durch die Einführung einer elektronischen Schnittstelle für die TAL-Bestellung zu erreichen seien. Auch fehle es an einer substantiierten Begründung der Kündigungskosten. Die Beigeladene selbst müsse nämlich im Falle des Verlustes eines eigenen
Endkunden an einen Wettbewerber kein Kündigungsentgelt an sich selbst entrichten.
Vielmehr würden die in diesem Zusammenhang entstehenden Kosten durch die vom
Wettbewerber zu zahlenden Entgelte ausgeglichen. Abgesehen davon entsprächen
die Kündigungsentgelte nicht dem KeL-Maßstab. Was die Entgelte für andere Zugangsarten angehe, wirkten sich die vorerwähnten Mängel ebenfalls aus. Denn dabei
habe die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen angesetzten Investitionswerte entsprechend dem Verhältnis zwischen geltend gemachtem und anerkanntem
Investitionswert für die CuDA 2Dr prozentual gekürzt. Ferner verstoße die Entgeltgenehmigung gegen § 27 Abs. 3 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, da sie Aufschläge enthalte, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen auf
dem TAL-Markt durchsetzbar seien. Die Aufschläge seien in dem Überschreiten des
KeL-Niveaus zu sehen. Der Ursachenzusammenhang mit der Marktbeherrschung
werde in solchen Fällen vermutet. Andere Unternehmen hätten das genehmigte Entgelt nicht am Markt erzielen können. Die Aufschläge seien ferner nicht mit § 19 Abs.
4 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und Art. 82 Abs. 2
lit. a des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) vereinbar.
Zudem seien die Entgelte gemäß § 27 Abs. 3 TKG nicht genehmigungsfähig, weil sie
offenkundig nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG entsprächen. Es
würden damit von der Beigeladenen konzernintern gegenüber deren Vertrieb von
Endkundenanschlüssen niedrigere Überlassungsentgelte berechnet und somit Vorteile gegenüber anderen Nachfragern eingeräumt. Andernfalls lasse sich nicht erklären, warum das monatliche Überlassungsentgelt für analoge Teilnehmeranschlüsse
um 3,01 DM bzw. ab Frühjahr 2002 um 1,96 DM unter dem genehmigten Überlassungsentgelt für die TAL-Variante CuDA 2Dr liege. Eine sachliche Rechtfertigung für
diese Ungleichbehandlung sei nicht nachgewiesen. Diese Vorteilsgewährung verstoße zudem gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG. Schließlich liege eine mit § 24 Abs. 2 Nr. 3
und § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG sowie mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB und Art. 82 Abs. 2 lit. a
EGV unvereinbare Preis-Kosten-Schere vor. Den Wettbewerbern der Beigeladenen
sei es nicht möglich, analoge Teilnehmeranschlüsse am Markt anzubieten, weil die
Kosten für die Vorleistungen die möglichen Umsätze für die Bereitstellung und Überlassung der TAL um 3,01 DM bzw. ab Frühjahr 2002 um 1,96 DM überstiegen. Eine
Quersubventionierung der Entgelte der Beigeladenen für den analogen Teilnehmeranschluss sei unzulässig.

5

Die Kläger beantragen,

6

1. den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. März 2001, berichtigt
durch Bescheid vom 17. April 2001, aufzuheben,

7

2. hilfsweise Beweis zu erheben durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens zu den Behauptungen der Kläger, dass

8

(1) die tatsächlichen Kosten der Beigeladenen bei der Ausführung der
Umschaltungsaufträge insbesondere durch den Einsatz von Fremdfirmen
niedriger waren als von der Beklagten angenommen,

9

(2) die Einführung eines sog. HVt-Karussells und der elektronischen
Schnittstelle der Beigeladenen innerhalb des Geltungszeitraums der
angefochtenen Entscheidung möglich gewesen wäre und zu niedrigeren
Kosten als von der Beklagten angenommen geführt hätte,

10

(3) die tatsächlichen Kosten der Beigeladenen bei der Kündigung einer TAL
niedriger waren als von der Beklagten angenommen, insbesondere keine oder
in geringerem Umfang physikalische Schaltarbeiten erforderlich waren.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt zusätzlich im Wesentlichen
vor:
Die Kläger ließen unberücksichtigt, dass der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über die Orientierung der Entgelte an den KeL ein gerichtlich nur eingeschränkt
überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe. Die Grenzen dieses Spielraums, der
nicht nur bei der Frage, welche Kostennachweise heranzuziehen seien, sondern
auch bei der Ausfüllung der Entscheidungsmaßstäbe bestehe, habe die
Regulierungsbehörde nicht überschritten. Diese sei auch nicht verpflichtet, allein auf
der Grundlage vollständiger Kostennachweise zu entscheiden. Wenn - wie hier - die
Kostenunterlagen nicht vollständig seien, könne sie zwar nach § 2 Abs. 3 der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung den Entgeltantrag ablehnen,
müsse dies aber nicht. Dass sie stattdessen auf der Grundlage eines analytischen
Kostenmodells entschieden habe, sei nicht ermessensfehlerhaft. Ebenso wenig sei
zu beanstanden, dass sie bei der Bestimmung der KeL nicht von einem fiktiven
kostenoptimalen Netz, sondern entsprechend dem sogenannten scorched-node-
Ansatz von der Anzahl der Hauptverteilerstandorte im realen Netz der Beigeladenen
ausgegangen sei. Soweit die Kläger im Rahmen der Bereitstellungsentgelte das
Kostenniveau von preisgünstigen Fremdfirmen berücksichtigt wissen wollten,
übersähen sie, dass die Beigeladene betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet sei,
grundsätzlich eigenes Personal für Umschaltarbeiten am HVt einzusetzen. Auch
könne nicht die Kalkulation auf der Grundlage eines sog. HVt-Karussells verlangt
werden, weil es sich dabei um eine neue, einzelvertraglich gar nicht vereinbarte
Leistung handele. Zudem könne ein HVt-Karussell von der Beigeladenen nicht
einseitig eingerichtet werden, sondern erfordere erst noch einen Abstimmungsprozess über die betrieblichen und organisatorischen Rahmenbedingungen zwischen
der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern. Im Hinblick darauf sei die Genehmigung
der Bereitstellungsentgelte auch nur bis zum 31. März 2002 befristet. Kostenvorteile,
die sich im Rahmen der Bereitstellung außerdem durch eine Bündelung von
Umschaltungen erreichen ließen, seien bereits berücksichtigt. Was ferner die
Einrichtung einer elektronischen Schnittstelle für eine effizientere Auftragsannahme
und -bearbeitung angehe, sei dies nur eine von mehreren technischen Möglichkeiten.
Auch habe es dafür im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung an einem allseits
akzeptierten und kompatiblen Konzept gefehlt. Die Kündigungsentgelte seien auf der
Grundlage der durch Prozesszeiten und Mitarbeiterlöhne bestimmten Kosten
gerechtfertigt. Dabei gehe es mangels Zugriffsmöglichkeit der Beigeladenen auf die
TAL nicht allein um die administrative Sperrung für den abgehenden Verkehr.
Vielmehr seien auch Schaltarbeiten am HVt notwendig, um die bestehende
physische Verbindung zwischen dem Endkunden und der Vermittlungstechnik des
Wettbewerbers so zu unterbrechen, dass eine unentgeltliche Nutzung der Verbindung unmöglich werde. Es treffe auch nicht zu, dass für dieselbe Schaltleistung das
Entgelt sowohl vom kündigenden als auch vom übernehmenden Wettbewerber
erhoben werde. Eine derartige doppelte Erhebung sei dadurch ausgeschlossen, dass
im Bescheid zwischen einem höheren Kündigungsentgelt ohne gleichzeitige
Umschaltung des Endkunden und einem niedrigeren Kündigungsentgelt mit
gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden unterschieden werde. Im ersteren Falle
werde lediglich abgeschaltet; die Neuschaltung erfolge erst zu einem späteren Zeitpunkt. Bei den Kündigungsentgelten handele es sich auch nicht um gemäß § 20 Abs.
1 GWB unzulässige Wechselgebühren. Denn anders als etwa auf dem Energiesektor
werde aufgrund des TKG dem Wettbewerber der Zugang zur Infrastruktur in der
Form des unmittelbaren Eingriffs in das Netz des Marktbeherrschers gewährt. Außerdem sei der für eine Wechselgebühr maßgebliche Abgang des Endkunden nicht vergleichbar mit der Vertragsbeendigung im Verhältnis zwischen der Beigeladenen und
dem Wettbewerber. Da sich die Entgelte an den KeL orientierten, lägen keine
Aufschläge i.S.d. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG und kein Missbrauch i.S.d. § 19 Abs. 4 Nr. 2
GWB oder Art. 82 Abs. 2 lit. a EGV vor. Zudem werde nicht durch Verletzung des
Abstandsgebots gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG verstoßen. Der angeblich fehlende
Abstand zwischen den umstrittenen Vorleistungs- und den Endkundenentgelten für
den Teilnehmeranschluss sei unerheblich, da es ausschließlich auf die KeL-
Orientierung ankomme. Abgesehen davon seien die entsprechenden Leistungen
nicht vergleichbar. Beim analogen Teilnehmeranschluss handele es sich um nur ein
Element innerhalb der breiten Leistungspalette, für die der Zugang zur TAL das
Vorprodukt sei. Ferner werde von den Klägern verkannt, dass der Endkundenpreis
für den Teilnehmeranschluss und die Verbindungsentgelte im sog. Price-Cap-
Verfahren genehmigt würden. Dies erlaube es der Beigeladenen, innerhalb des
Rahmens des § 24 Abs. 2 TKG die Endkundenpreise zu differenzieren, d.h.
niedrigere Verbindungsentgelte mit einem höheren Anschlusspreis und umgekehrt
höhere Grundanschlusspreise mit niedrigeren Verbindungsentgelten zu verknüpfen.
Deshalb könne im Ergebnis nicht zwingend vom Preis des Endkundenprodukts auf
den Preis der Vorleistung geschlossen werden. Die TAL-Entgelte seien schließlich
nicht wegen einer möglicherweise kartellrechtlich relevanten Preis-Kosten-Schere
unzulässig. Die von den Klägern ins Feld geführte Entscheidung der EU-Kommission
sei nicht einschlägig. Denn danach verstießen die genehmigten Vorleistungsentgelte
jedenfalls dann nicht gegen das Verbot missbräuchlicher Preis-Kosten-Scheren,
wenn die Beigeladene die Möglichkeit habe, eine solche Schere durch die
Ausgestaltung ihrer Endkundenentgelte zu vermeiden. Dies sei der Beigeladenen in
der den vorliegenden Genehmigungszeitraum umfassenden Price-Cap-Periode
möglich gewesen.

14

Die Beigeladene beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie hält die Klage für unzulässig, soweit die Kläger die Verletzung von § 24 Abs.
1 TKG und § 2 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung rügen. Diese
Vorschriften seien nicht drittschützend. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da -
wie umfänglich ausgeführt wird - die Kläger durch die angegriffene
Entgeltgenehmigung jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt würden. Die von ihr -
der Beigeladenen - vorgelegten Kostenunterlagen seien vollständig. Doch selbst im
Falle ihrer Unvollständigkeit sei die Regulierungsbehörde nicht zur Antragsablehnung
verpflichtet. Bei ihren Berechnungen habe die Regulierungsbehörde richtigerweise
einen KeL-Begriff zugrunde gelegt, der sich nicht an einem optimalen
hypothetischen, sondern am tatsächlich vorhandenen Netz der Beigeladenen
orientiere. Damit seien die Kosten für die Überlassung der TAL zumindest nicht zu
hoch angesetzt. Gleiches gelte für die Bereitstellungskosten, bei denen mögliche
Einsparungen durch den Einsatz von Fremdfirmen, durch die Bündelung von
Umschaltaufträgen sowie durch die Einrichtung eines HVt-Karussells und einer
elektronischen Schnittstelle zu Recht nicht berücksichtigt worden seien. Auch die
Einwände gegen die Genehmigung der Kündigungsentgelte seien nicht berechtigt.

17

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der
nach Maßgabe der Kammerbeschlüsse vom 24. Februar 2009, 18. März 2009 und
25. März 2009 beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Unterlagen der
Regulierungsbehörde verwiesen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

19

Die Klage ist zulässig und begründet.

20

1. Ihre Zulässigkeit scheitert weder insgesamt noch teilweise an der nach § 42
Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderlichen Klagebefugnis. Die
Kläger können geltend machen, durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten
verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39
und 29 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120, (TKG
1996) unmittelbar die zwischen den Klägern und der Beigeladenen bestehenden
privatrechtlichen Vereinbarungen über die Gewährung des TAL-Zugangs, so dass
das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln,

21

so zur vergleichbaren Situation bei Zusammenschaltungsentgelten:
BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Buchholz
442.066 § 24 TKG Nr. 2, Randnummer (Rn.) 15.

22

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei
gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche
potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen über
den TAL-Zugang eingegangen sind,

23

so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil
vom
24. April 2008, C-55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

24

2. Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 30. März 2001
in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 17. April 2001 ist rechtswidrig und
verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

25

Die Frage der Rechtmäßigkeit beurteilt sich vorrangig nach den unmittelbar
anwendbaren Vorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Einschlägig ist
neben den Bestimmungen des EGV insbesondere die am 02. Januar 2001 in Kraft
getretene Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. EG Nr. L 336, S. 4 (Verordnung 2887/2000). Außerdem sind die Bestimmungen des nationalen Rechts einschlägig. Danach ist gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 die Genehmigung der Entgelte für die
Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 zu versagen, wenn die Entgelte den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder
offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 nicht entsprechen oder
wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen.

26

2.1 Allerdings verstoßen die genehmigten monatlichen und einmaligen
Entgelte entgegen der Auffassung der Kläger nicht gegen Art. 82 EGV.

27

Nach dieser als primäres Gemeinschaftsrecht unmittelbar geltenden, abgesehen
davon gemäß § 27 Abs. 3 TKG 1996 zumindest auch als "andere" Rechtsvorschrift
im Entgeltgenehmigungsverfahren zu berücksichtigenden Bestimmung ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen
Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere
Unternehmen verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen
Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Art. 82 Satz 1 EGV). Ein solcher Missbrauch
kann insbesondere in der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von
unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen bestehen (Art. 82 Satz 2 lit. a EGV).

28

Diese Voraussetzungen sind im Falle einer missbräuchlichen Preis-Kosten-
Schere erfüllt. Eine derartige Konstellation liegt vor, wenn die Differenz zwischen den
Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem
Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder
negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des
marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner eigenen
Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken. Zwar hat die EU-
Kommission (Kommission) festgestellt,

29

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003 (2003/707/EG), ABl. EG Nr. L
263,
S. 9,

30

dass der Beigeladenen u.a. im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 01.
April 2001 und 31. März 2003 eine solche missbräuchliche Preis-Kosten-Schere
anzulasten ist,

31

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 153-161,199.

32

Auch hat das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG) die
dagegen erhobene Klage der Beigeladenen abgewiesen,

33

vgl. nicht rechtskräftiges Urteil vom 10. April 2008, T-271/03, Rn.
68-245 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

34

Doch hat der angenommene Verstoß gegen Art. 82 EGV keine Auswirkungen auf
die im vorliegenden Falle umstrittenen Vorleistungsentgelte. Das ergibt sich aus
Folgendem:

35

Art. 82 EGV ist nicht anwendbar, wenn Unternehmen ein als wettbewerbswidrig
zu beurteilendes Verhalten durch innerstaatliche Rechtsvorschriften vorgeschrieben
wird oder wenn diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit
für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt,

36

EuGH, Urteil vom 11. November 1997, Slg. 1997, I-6265, Rn. 33.

37

Dass der für einen Verstoß gegen Art. 82 EGV somit erforderliche ausreichende
Handlungsspielraum für die Beigeladene gegeben war, hat das EuG nicht für die
Vorleistungspreise, sondern nur in Bezug auf die Endkundenentgelte der Beigeladenen bejaht, da insoweit die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Erhöhung
bestanden habe,

38

vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 105, 109, 122, 125,
131 und 199.

39

Außerdem war für dieses Urteil nicht maßgeblich, ob die Endkundenpreise für
sich genommen missbräuchlich waren; vielmehr bezieht sich der Missbrauchsvorwurf
auf die Unangemessenheit der Spanne zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen,

40

vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 167.

41

Auch in der Kommentierung

42

zum TKG 1996: Schuster/Stürmer, Beck`scher TKG-Kommentar, 2.
Aufl., Rn 26-26 c zu § 24; Klotz, MMR 2008, 650; Ruhle/Schuster, MMR
2003, 648;
zum TKG 2004: Schuster/Ruhle, Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl.
Rn. 84-90 zu § 28; BerlKommTKG/Groebel, Rn. 55-75 zu § 28; Gerpott,
K&R 2005, 108 (110); Mayen, in Scheurle/Mayen,
Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 42-59 zu §
28

43

wird an keiner Stelle die Auffassung vertreten, dass von einer missbräuchlichen
Preis-Kosten-Schere notwendigerweise beide Endpunkte der Spanne in dem Sinne
betroffen seien, dass bis zur Schließung der Schere weder die Vorleistungs- noch die
Endkundenentgelte genehmigt werden dürften.

44

Die Vorleistungsentgelte können als solche aber auch deshalb nicht gegen Art.
82 EGV verstoßen, weil für die Beigeladene insoweit, anders als für die im sog.
Price-Cap-Verfahren nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 TKG 1996 regulierten
Endkundenentgelte,

45

vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn.
34 - 36,

46

kein ausreichender Handlungsspielraum zur Beseitigung der Preis-Kosten-
Schere bestand. Die Beigeladene konnte diese Entgelte nicht unter Kostenniveau
senken, sondern war gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 verpflichtet, sie an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Zudem war sie gemäß
§ 29 Abs. 1 TKG 1996 an den Inhalt der Genehmigungsentscheidung der
Regulierungsbehörde gebunden,

47

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2009 -6 C 25.08-, amtl. Abdruck Rn.
20; BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 -III ZR 467/04-, NJW 2007, 3344
(3345).

48

Soweit demgegenüber die Kommission

49

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 17, 163 und 206; ähnlich,
aber letztlich offen lassend: BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 -KZR 7/02-,
NVwZ-RR 2005, 815 (817)

50

die Möglichkeit der Herabsetzung genehmigter Vorleistungsentgelte nicht ausschließt, werden der zwingende Charakter des § 29 Abs. 1 TKG 1996 und die
Bindungswirkung der Entgeltgenehmigung nicht hinreichend berücksichtigt.

51

2.2 Ebenso wenig ergäbe sich aus einer Preis-Kosten-Schere ein offenkundiger
Verstoß der monatlichen und einmaligen Entgelten gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG
1996 oder gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996.

52

Nach § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 dürfen Entgelte einzelnen Nachfragern keine
Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher
Telekommunikationsdienstleistungen auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation einräumen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund
nachgewiesen wird. Dieser Gesetzeswortlaut zeigt unmissverständlich, dass sich die
Vorschrift gegen unterschiedliche Entgelte für verschiedene Nachfrager, mithin
gegen eine ungleiche externe Behandlung richtet. Die auf der Grundlage des
genannten EuG-Urteils angenommene missbräuchliche Preis-Kosten-Schere
bedeutet aber nicht, dass verschiedene Nachfrager für dieselbe Leistung
unterschiedliche Entgelte leisten müssen, sondern allenfalls, dass die
marktbeherrschende Beigeladene intern, d.h. für die Nutzung der TAL durch ihren
Endkundenvertrieb von Teilnehmeranschlüssen, niedrigere Entgelte berechnet als
sie von ihren Wettbewerbern verlangt. Diese Art der Ungleichbehandlung betrifft
nicht einzelne Nachfrager, denn dabei kann es sich nur um Personen handeln, die
mit dem Marktbeherrscher weder identisch noch verbunden sind,

53

vgl. Schuster/Stürmer, a.a.O., Rn. 51 zu § 24.

54

Soweit sich die Kläger auf § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 berufen, verkennen sie
zudem, dass die Entgeltregulierung in den §§ 24 bis 31 TKG 1996 speziell geregelt
ist,

55

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 --6 C 6.00-, NVwZ 2001,1399,

56

und somit § 33 TKG 1996 daneben von vornherein keine Anwendung findet.

57

2.3 Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte verstößt aber gegen
Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000, soweit sie sich auf die Produktvarianten Nr. 1
bis 7 und 10 bis 13 bezieht; im Übrigen (Produktvarianten 8 und 9) verletzt sie § 24
Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996.

58

2.3.1 Nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 müssen sich - unbeschadet
der hier nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 - die von gemeldeten
Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren.

59

Die Beigeladene ist - wie unter den Beteiligten unumstritten - wegen ihrer beträchtlichen Marktmacht gemeldeter Betreiber gemäß Art. 2 lit. a Verordnung
2887/2000.

60

Unter einem Teilnehmeranschluss ist nach Art. 2 lit. c Verordnung 2887/2000 die
physische Doppelader-Metallleitung zu verstehen, die den Netzabschlusspunkt am
Standort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler oder einer entsprechenden
Einrichtung des öffentlichen Telefonnetzes verbindet. Darunter fallen somit alle in Nr.
1 a des Genehmigungstenors aufgeführten Produkte mit Ausnahme der
Produktvarianten 8 und 9 ("Glasfaser 1 Faser" und "Glasfaser 2 Faser").

61

Soweit es sich um Teilnehmeranschlüsse handelt, sind diese ferner i.S.d. Art. 2
lit. e Verordnung 2887/2000 entbündelt, und zwar in der Form der vollständigen
Entbündelung nach Art. 2 lit. f Verordnung 2887/2000, das heißt durch die
Ermöglichung der Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-
Metallleitung.

62

Das mithin gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende Erfordernis der
Kostenorientierung ist als Verpflichtung des gemeldeten Betreibers zu verstehen, die
Preise an den bei der Herstellung der Teilnehmeranschlüsse bereits entstandenen
Kosten zu orientieren, wobei er mit den festgesetzten Preisen einen angemessenen
Gewinn erzielen muss, um die langfristige Weiterentwicklung und Verbesserung der
vorhandenen Telekommunikationsinfrastrukturen zu ermöglichen,

63

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06,
(http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 69, 71.

64

Zwar steht es im Ermessen der Regulierungsbehörde, die ihr im Einzelfall am
besten geeignet erscheinende Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls - wie
unten im Zusammenhang mit § 2 Abs. 3 der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung näher dargelegt wird - die vom Betreiber vorgelegten
Unterlagen nicht vollständig und nachvollziehbar sind,

65

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 116, 124,
127, 132 und 134.

66

Auch ist es grundsätzlich nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die
Regulierungsbehörde unter den in Betracht kommenden alternativen
Kostenrechnungsmethoden das WIK-Anschlussnetzmodell als das ihr am besten
geeignete ausgewählt hat. Denn das Gemeinschaftsrecht schließt im Falle der
Unvollständigkeit der Kostenunterlagen die Verwendung derartiger analytischer Kostenmodelle nicht aus,

67

so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 128 bis
134.

68

Doch ist die Art und Weise, in der die Regulierungsbehörde den Investitionswert
zur Berechnung der den weitaus größten Teil der monatlichen Überlassungsentgelte
verursachenden Kapitalkosten (Zinsen und Abschreibungen) bestimmt hat, mit dem
Erfordernis der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 nicht
vereinbar.

69

Obwohl - wie im Zusammenhang mit den einmaligen Entgelten noch näher
begründet wird - der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung der
Kostenorientierung grundsätzlich ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer
Spielraum zusteht, gilt etwas anderes für die Feststellung des Investitionswerts als
Berechnungsgrundlage der Kosten. Insoweit ist zum einen eine
Kostenberechnungsmethode unzulässig, die ausschließlich auf denjenigen Kosten
beruht, die einem anderen Betreiber für die Errichtung einer vollständig neuen
Ortsinfrastruktur zur Erbringung gleichwertiger Telekommunikationsdienste (aktuelle
Kosten) entstehen. Zum anderen dürfen auch nicht ausschließlich die dem TAL-
Betreiber tatsächlich entstandenen Kosten unter Berücksichtigung der bereits
erfolgten Abschreibungen (historische Kosten) angesetzt werden. Vielmehr muss die
Regulierungsbehörde die tatsächlichen Kosten des Betreibers berücksichtigen. Diese
setzen sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was die Berücksichtigung
der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bezugsgrundlage voraussetzt, sowie
den voraussichtlichen Kosten, welche gegebenenfalls aufgrund des
Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren
sind,

70

so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86, 99,
108, 109, 115, 117-119, 154.

71

Abgesehen davon, dass die Regulierungsbehörde die einschlägige Vorschrift des
Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 im angefochtenen Bescheid weder zitiert noch
deren Voraussetzungen geprüft hat, entspricht die Vorgehensweise der Behörde
auch inhaltlich nicht der vom EuGH vertretenen Normauslegung, an die das
erkennende Gericht faktisch gebunden ist,

72

vgl.: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Band III, Rn. 96 zu
Art. 234 EGV; v.d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über
die EU und zur Gründung der EG, 6. Aufl., Rn. 92, 93 zu Art. 234 EGV;
Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4. Aufl., Rn. 61 zu
Art. 234 EGV; Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 66 zu Art. 234
EGV; Streinz/Ehricke, EUV/EGV, Kommentar, Rn. 67 zu Art. 234
EGV.

73

Denn bei der Bestimmung des - durchschnittlichen - Investitionswerts geht sie
ausschließlich vom Wiederbeschaffungswert aus. Das ergibt sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheids vom 30. März 2001 (S. 35, 40), wonach die
Regulierungsbehörde den Investitionswert in Höhe von 1.634,10 DM für die Haupt-Zugangsvariante CuDA 2Dr sowie die nicht bezifferten Investitionswerte der anderen
Metall-Zugangsvarianten (S. 49) unter Heranziehung des WIK-Anschlussnetzmodells
ermittelt hat. Wie das WIK darin (Beiakte <BA> XVII 6040) ausführt, bewertet es die
notwendigen Anlagegüter "anhand von aktuellen Wiederbeschaffungspreisen, d.h.
nach dem Tageswertprinzip". Dies wird bestätigt durch die vom Gericht angeforderte
Auskunft vom 13. Februar 2009 (Sonderband für In-Camera-Verfahren, S. 17 <20>).
Die Regulierungsbehörde lässt somit im Ergebnis die auf jeden Fall mit zu
berücksichtigenden historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, etwa für
Anfang 2001 schon längst vorhandene Kabelkanäle, Kabel, Schächte und bereits
durchgeführte Tiefbauarbeiten, vollkommen außer Acht.

74

Die dagegen vorgebrachten Einwendungen der Beklagten und der Beigeladenen
greifen nicht durch. Wie sich aus der Begründung unter Rn. 115, 118, 119 und 154
des vorgenannten EuGH-Urteils unmissverständlich

75

so auch: Kühling, K&R 2009, 243 (244)

76

ergibt, kommt es sehr wohl auf die "tatsächlichen Kosten" als Zusammenfassung
von historischen und voraussichtlichen Kosten an. Die Argumentationsweise der
Beklagten und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung gibt Anlass, die
insoweit maßgeblichen Urteilspassagen wörtlich wiederzugeben:

77

115: "Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich, dass der Grundsatz der
Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss die Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten erfordert,
d.h. der historischen Kosten des gemeldeten Betreibers und der aufgrund des
Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon kalkulierten
Kosten".

78

118: "Vor diesem Hintergrund müssen die NRB die tatsächlichen Kosten berechnen, die im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung
der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu
berücksichtigen sind."

79

119: "Nach allem ist Buchstabe a der dritten Frage dahin zu beantworten, dass
die NRB im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung
der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3
Abs. 3 der Verordnung Nr. 2887/2000 bei der Ermittlung der Grundlage für die
Berechnung der Kosten des gemeldeten Betreibers die tatsächlichen Kosten
berücksichtigen müssen, d.h. die historischen Kosten des gemeldeten
Betreibers sowie die voraussichtlichen Kosten, wobei Letztere gegebenenfalls
aufgrund des Wiederbeschaffungswertes des Netzes oder bestimmter Teile
davon zu kalkulieren sind."

80

154: "In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Preise für den
entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach dem in Art. 3 Abs. 3 der
Verordnung Nr. 2887/2000 verankerten Grundsatz anhand der tatsächlichen
Kosten, d.h. der historischen Kosten und der voraussichtlichen Kosten des
gemeldeten Betreibers, festzusetzen sind."

81

Widersprüche oder sonstige Unklarheiten des EuGH-Urteils lassen sich auch nicht
aus den - behaupteten - Unterschieden zur englischen und französischen
Sprachfassung ableiten. Ausweislich der Fußnote zum Datum dieses Urteils ist
Deutsch die Verfahrenssprache des zugrunde liegenden
Vorabentscheidungsverfahrens. Somit ist gemäß Art. 31 der Verfahrensordnung des
Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19. Juni 1991, ABl. Nr. L 176,
S. 7, allein die in dieser Verfahrenssprache veröffentlichte Urteilsfassung
verbindlich.

82

Ebenso wenig verfängt der Einwand, ein gemischter Ansatz, der sowohl historische als auch voraussichtliche Kosten berücksichtigen müsse, sei mangels
sachlicher Unterscheidungskriterien nicht praktikabel. Denn nach der dargestellten
Auslegung des EuGH sollen diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen nicht etwa
kombiniert auf dieselben Gegenstände und Leistungen angewendet werden.
Vielmehr gilt die historische Betrachtungsweise für bereits tatsächlich entstandene
Anschaffungs- und Herstellungskosten (Rn. 86, 117), während nur die davon zu
unterscheidenden "voraussichtlichen" Kosten, wie diejenigen für die langfristige
Entwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur (Rn. 106), auf Wiederbeschaffungsbasis kalkuliert werden können (Rn. 117, 119).

83

Dass die Ermittlung historischer Herstellungs- und Anschaffungskosten eines
ehemals staatsmonopolistischen Unternehmens wie der Beigeladenen nicht,
jedenfalls nicht innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit, möglich gewesen sei, ist
schon deshalb unerheblich, weil die rechtlichen Erfordernisse der Kostenorientierung
nicht zur Disposition der Regulierungsbehörde stehen und nicht mit
Praktikabilitätserwägungen unterlaufen werden können. Abgesehen davon hätten
nicht mehr konkret feststellbare historische Anschaffungs- und Herstellungskosten
notfalls durch sachverständige Schätzungen ermittelt und dem WIK-
Anschlussnetzmodell zugrunde gelegt werden können. Dass dies nicht unmöglich
gewesen wäre, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass anlässlich der Privatisierung der
Beigeladenen eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Eröffnungsbilanz
(§ 5 Postumwandlungsgesetz) erstellt werden konnte.

84

2.3.2 Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte für die Glasfaser-
Produktvarianten 8 und 9 verstößt gegen § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996.

85

Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur auf
Grund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB eines Anbieters auf dem
jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Ob Aufschläge vorliegen,
beurteilt sich aus gesetzessystematischen Gründen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
1996,

86

vgl. zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 30 Abs. 4
TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, Buchholz
442.066 § 30 TKG Nr. 1 (S. 15).

87

Aufschläge sind somit anzunehmen, wenn die Entgelte so hoch sind, dass sie
sich nicht mehr an den KeL orientieren. Dieser Maßstab wird in § 3 Abs. 2
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996, BGBl. I S.
1492, (TEntgV) abschließend dahingehend bestimmt, dass sich die KeL aus den
langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem
angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils
einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben,
soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Ob und
inwieweit sich die Entgelte an den KeL orientieren, hat die Regulierungsbehörde
gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV anhand der vom beantragenden
Unternehmen vorzulegenden Kostennachweise zu prüfen. Im Rahmen dieser
Prüfung soll sie zusätzlich insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als
Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im
Wettbewerb anbieten, § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV.

88

Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte Nrn. 8 und 9 verstößt
nicht etwa schon deshalb gegen diese Vorgaben, weil die Regulierungsbehörde nicht
von den vorgelegten Kostenunterlagen der Beigeladenen ausgegangen ist, sondern
wegen fehlender Nachweiskraft dieser Unterlagen im Wesentlichen ein Kostenmodell
seiner KeL-Prüfung zugrunde gelegt hat. Dieses methodische Vorgehen ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden.

89

Allerdings vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, eine beantragte
Genehmigung könne nicht erteilt werden, wenn die vorgelegten Unterlagen die
Erteilung nicht rechtfertigten,

90

so: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05-, amtl.
Abdruck Rn. 10.

91

Daraus ergäbe sich eigentlich, dass eine KeL-Prüfung auf ausschließlich anderer
methodischer Grundlage - hier derjenigen eines analytischen Kostenmodells - unzulässig wäre,

92

so: VG Köln, Urteil vom 9. November 2000 -1 K 10406/98-; a.A.:
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2003 -13 A 362 und 363/01-
und vom 28. November 2005 -13 A 3233/03-,

93

und dass die Regulierungsbehörde statt dessen den Genehmigungsantrag in
sachgerechter Ausübung des ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens
ablehnen müsste.

94

Dafür spräche auch, dass nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV andere Methoden als
die Prüfung anhand der eingereichten Kostenunterlagen - nur - "zusätzlich" möglich
sind,

95

vgl. auch: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 -1 BvR 2087/03
und 1 BvR 2111/03-, MMR 2006, 375, Rn. 111,

96

was eine die konkrete Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen des
Unternehmens gleichsam ersetzende Anwendung anderer Beurteilungsmethoden an
und für sich ausschließt.

97

Doch sind die genannten Vorschriften im Hinblick auf die nunmehr vorliegende
Rechtsprechung des EuGH,

98

Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 116, 124, 127, 132
und 134,

99

gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass es im Ermessen der Regulierungsbehörde steht, die ihr im Einzelfall am besten geeignet erscheinende Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls die vom Betreiber vorgelegten Unterlagen
nicht vollständig und nachvollziehbar sind. Dieses EuGH-Urteil ist zwar zur Verordnung 2887/2000 ergangen. Es ist jedoch u.a. auch zur Auslegung des nationalen
Rechts heranzuziehen, da in diesem Urteil ausgeführt wird, dass § 24 TKG 1996
sowie die §§ 2 und 3 TEntgV eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der
Kostenorientierung darstellen und diesen Grundsatz unter Wahrung des
Gemeinschaftsrechts umsetzen,

100

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 145, 149.

101

Hinzu kommt, dass das nationale Recht trotz der Regelung in Art. 1 Abs. 4
Verordnung 2887/2000 nicht vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der
Kostenorientierung mit der Folge seiner Unanwendbarkeit abweichen darf,

102

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 140-150.

103

Somit schlägt das, was der EuGH in Auslegung dieses gemeinschaftsrechtlichen
Maßstabes entscheiden hat, auf die - soweit erforderlich -
gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der entsprechenden nationalen Rechtsvorschriften durch.

104

Die nach dem Gemeinschaftsrecht und den damit konformen §§ 2 und 3 TEntgV
erforderliche Voraussetzung für eine nicht auf Kostenunterlagen des
antragstellenden Unternehmens basierende Kostenprüfung sind erfüllt. Die von der
Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen sind nämlich unvollständig.

105

Aus den Antragsunterlagen der Beigeladenen (BA II 454-456, 515) ergibt sich,
dass diese ausschließlich Wiederbeschaffungswerte (Tagesneupreise) zum Stichtag
31.12.1999 ansetzt. Kostennachweise i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 TEntgV
müssen demgegenüber die tatsächlichen Kosten, d.h. die buchhalterischen Ist-
Kosten, belegen,

106

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2003 -13 A 2773/01-;
VG Köln, Urteil vom 18. November 2004 -1 K 639/00-.

107

Denn nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV hat das regulierte Unternehmen Angaben
über die Entwicklung der Deckungsbeiträge zu machen und entsprechende
Nachweise vorzulegen. Der Begriff des Deckungsbeitrags bezieht sich auf ein
bestimmtes Objekt bzw. eine bestimmte Leistung. Er stellt die Differenz zwischen
den Erlösen und den Kosten dar, die ausschließlich durch das Objekt selbst - hier die
Glasfaser TAL - verursacht werden,

108

vgl. Busse v Colbe/Pellens, Lexikon des Rechnungswesens, 4. Aufl.
1998, S. 175, 176.

109

Zur Ermittlung des Deckungsbeitrags ist deshalb der Nachweis der durch die
jeweils in Rede stehende Leistung verursachten Kosten erforderlich. Daran fehlt es
im vorliegenden Falle.

110

Sind somit die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen schon wegen
fehlender Wiedergabe der tatsächlichen, buchhalterischen Ist-Kosten nicht
verwertbar, kann dahingestellt bleiben, ob sie auch aus den im Bescheid vom 30.
März 2001 (S. 32-35) genannten weiteren Gründen unvollständig und/oder nicht
aussagekräftig sind.

111

Die Regulierungsbehörde hat das ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumte Ermessen, den Entgeltgenehmigungsantrag für die monatlichen Glasfaser-
Überlassungsentgelte trotz Unvollständigkeit der Kostenunterlagen nicht abzulehnen,
fehlerfrei ausgeübt (Bescheid 35). Es ist nicht zu beanstanden, dass sie dem Ziel der
Verhinderung des Nachteils, der mit einer Verzögerung der endgültigen
Genehmigung für die Kalkulationssicherheit der Wettbewerber verbunden gewesen
wäre, größeres Gewicht beigemessen hat als dem Interesse an höherer
Verlässlichkeit einer auf der Grundlage vollständiger Kostennachweise
durchgeführten späteren Entgeltprüfung. Damit hat sie von der Ermächtigung keinen
zweckwidrigen Gebrauch gemacht, § 114 S. 1 VwGO.

112

Ebenso wenig ist ermessensfehlerhaft, dass die Regulierungsbehörde - auch - in
Bezug auf die beiden monatlichen Glasfaser-Entgelte unter den in Betracht
kommenden alternativen Kostenrechnungsmethoden das WIK-Anschlussnetzmodell
als das ihr am besten geeignete ausgewählt hat. Denn wie bereits oben unter 2.3.1
ausgeführt, schließt das Gemeinschaftsrecht, das auch im vorliegenden
Zusammenhang als Richtschnur für die Auslegung des innerstaatlichen Rechts (§ 3
TEntgV) dient, im Falle der Unvollständigkeit der Kostenunterlagen die Verwendung
derartiger analytischer Kostenmodelle nicht aus.

113

Jedoch ist es rechtswidrig, dass die Regulierungsbehörde unter Heranziehung
des WIK-Anschlussnetzmodells den für die Entgeltbemessung maßgeblichen
durchschnittlichen Investitionswert für alle TAL-Varianten, mithin unter Einbeziehung
der Glasfaserleitungen, ausschließlich auf der Grundlage von
Wiederbeschaffungspreisen nach dem Tageswertprinzip kalkuliert hat. Auch insoweit
wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zu den
monatlichen Überlassungsentgelten für Metallleitungen verwiesen. Zwar sind
Glasfaser-TAL erst in jüngerer Zeit verlegt worden, so dass sich bei isolierter, allein
auf diese TAL-Art bezogener Betrachtungsweise eine Minderung des tatsächlichen
Werts durch Abschreibungen bei weitem nicht in dem Umfang ausgewirkt haben wird
wie bei den herkömmlichen Metallleitungen. Da aber bei den Glasfaser-TAL derselbe
prozentuale Abstand zwischen dem von der Beigeladenen kalkulierten und dem von
der Regulierungsbehörde auf Wiederbeschaffungsbasis ermittelten Investitionswert
für die Grundvariante der Metall-TAL (CuDA 2Dr) in Ansatz gebracht wurde
(Bescheid 49), wirkt sich der oben dargestellte methodische Fehler auch auf die
Entgeltgenehmigung für die Überlassung der Glasfaser-Produktvarianten Nr. 8 und 9
aus.

114

2.3.3 Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen des vorliegenden
Anfechtungsrechtsstreits gegen die Genehmigung der monatlichen
Überlassungsentgelte einen den oben genannten Vorgaben entsprechenden
Investitionswert zu ermitteln oder ermitteln zu lassen. Denn dies liefe nicht nur darauf
hinaus, in unzulässiger Weise die gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996
erforderliche Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts in einem
wesentlichen Punkt von Amts wegen auszutauschen. Es wäre auch nicht mit dem
Grundsatz vereinbar, dass im Anfechtungsrechtsstreit von der im Zeitpunkt der
behördlichen Entscheidung bestehenden Sachlage auszugehen ist, wofür hier
zudem spricht, dass die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf
einem gemäß §§ 73 bis 75 TKG 1996 formalisierten Beschlusskammerverfahren
beruht.

115

Sind somit die Kapitalkosten allein wegen Zugrundelegung zu hoch bemessener
Investitionswerte rechtswidrig, kann - und muss aus prozessökonomischen Gründen
- dahingestellt bleiben, ob der Ansatz der Kapitalkosten auch an weiteren von den
Klägern gerügten Rechtsmängeln (u.a. bezüglich der Effizienzbeurteilung,
Stichprobenbildung, des Zinssatzes und der Abschreibungszeiträume) leidet.
Allerdings sei darauf hingewiesen, dass in der bisherigen Rechtsprechung der
Zinssatz von real 8,75 % im Ergebnis nicht beanstandet wurde,

116

vgl.: VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 -1 K 7903/01-, vom 17.
Februar 2005 -1 K 8312/01-, vom 7. Juli 2005 -1 K 10240/02-; OVG
NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A 1937/04- .

117

Die Rechtswidrigkeit des Kapitalkostenansatzes beeinträchtigt die in Rede stehende
Entgeltgenehmigung insgesamt, da Überlassungsentgelte, welche auf nicht zutreffend ermittelten Kapitalkosten beruhen, sich weder an den Kosten (Art. 3 Abs. 3
Verordnung 2887/2000) noch an den KeL (§ 24 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 TKG
1996) orientieren. Unter diesen Umständen ist es ferner nicht
entscheidungserheblich und bleibt daher ebenfalls offen, ob und inwieweit außer den
Kapitalkosten auch die weiteren von den Klägern angegriffenen Entgeltanteile, mit
denen z.B. die Betriebs- und Mietkosten sowie die Produkt- und Angebotskosten
erfasst werden sollen, zu beanstanden sind.

118

2.4 Die Genehmigung der einmaligen Entgelte (Bereitstellungs- und
Kündigungsentgelte) verstößt ebenfalls gegen die oben dargelegten Anforderungen
von Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000, soweit sie sich auf physische Doppelader-
Metallleitungen beziehen, und gegen die oben genannten Maßstäbe des § 24 Abs. 2
Nr. 1 TKG 1996 i.V.m. § 3 TEntgV, soweit sie Varianten bei OPAL und ISIS
betreffen.

119

Mit Ausnahme der besonderen Anforderungen bei der Ermittlung des
Investitionswerts steht der Regulierungsbehörde bei der Prüfung, ob sich die
Entgelte an den Kosten bzw. den KeL orientieren oder unzulässige Aufschläge
enthalten, im Übrigen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich aus dem auch insoweit faktisch bindenden
Urteil des EuGH vom 24. April 2008, C-55/06,

120

a.a.O., Rn. 155-159,

121

wonach der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der dem TAL-Betreiber
entstandenen und zu berücksichtigenden Kosten "weit reichende Befugnisse"
zustehen. Der Sinnzusammenhang, in dem die darauf bezogenen
Urteilsausführungen und die entsprechenden Vorlagefragen des erkennenden
Gerichts stehen, macht deutlich, dass mit der Formulierung "weit reichende
Befugnisse" das gemeint ist, was im innerstaatlichen Recht unter dem Begriff
Beurteilungsspielraum verstanden wird,

122

so auch: Ladeur, K&R 2009, 299 (302); ähnlich Kühling, a.a.O., S. 244,
der von einem "Spielraum" spricht.

123

Dieses Verständnis wird dadurch bestätigt, dass im vorgenannten EuGH-Urteil
an anderer Stelle,

124

a.a.O., Rn. 44 und 116,

125

ohne weiteres von "Ermessen" bei der regulierungsbehördlichen Festlegung der
Berechnungsgrundlagen von Kostenbestandteilen die Rede ist. Nach ständiger
Rechtsprechung des EuGH,

126

vgl.: Urteile vom 11. Juli 1985, 42/845, Slg. 1985, 2545, Rn. 34, vom
17. November 1987, 142/84, Slg. 1987, 4487, Rn. 62, vom 2. Oktober
2003, C-194/99 P, (http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 78,

127

hat behördliches Ermessen bei komplexen wirtschaftlichen Gegebenheiten zur
Folge, dass das Gericht die Überprüfung - vergleichbar dem Prüfungsprogramm bei
behördlichen Beurteilungsspielräumen nach innerstaatlichem Recht - darauf zu
beschränken hat, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die
Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist
und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmissbrauch vorliegen. Zwar befasst sich das Urteil des EuGH vom 24. April
2008 nur mit Anschaffungs- und Herstellungskosten. Doch spricht nichts dafür, dass
die darin entwickelten Maßstäbe der Kostenorientierung nicht auch für einmalige
Kosten der Leistungsbereitstellung gelten.

128

Die Ermittlung der Kosten, die im Rahmen des Großunternehmens der
Beigeladenen auf einzelne Leistungen wie das Bereitstellen der TAL und das
Rückgängigmachen dieser Leistung infolge Kündigung entfallen, sowie deren
Beurteilung anhand des Kosten- bzw. KeL-Maßstabs erfordern komplexe
betriebswirtschaftliche Überlegungen,

129

vgl. z.B. Gerpott/Winzer, K&R 2000, 521; Vogelsang, MMR 1998,
594.

130

Die Beurteilungskriterien sind nämlich in der Verordnung 2887/2000 gar nicht
genannt, während sie in § 3 Abs. 2 und 4 TEntgV zwar grob umrissen, aber nach den
Erfahrungen der Kammer,

131

vgl. u.a. das im Verfahren 1 K 8003/98 eingeholte
Sachverständigengutachten,

132

nicht einmal aus betriebswirtschaftlicher Sicht so klar sind, dass sich die anstehenden Fragen durch Sachverständigenbeweis eindeutig und zweifelsfrei
beantworten ließen. Die Komplexität und Schwierigkeit der Kostenermittlung und -
beurteilung erstrecken sich in großen Teilen auf Fragen- und Themenbereiche, die
jenseits allgemein anerkannter ökonomischer Erkenntnisse des Rechnungswesens
liegen. Auch ein - ansonsten - wissenschaftlich und praktisch besonders versierter
Sachverständiger beträte hier gleichsam unsicheres Gelände,

133

vgl. z.B.: Knieps, MMR 1998, 598 ff; Masing, AöR Bd. 128 (2003),
558 (576-579),

134

und wäre u.a. auf weder normativ noch fachlich hinreichend bestimmte
regulatorische Wertungsvorgaben angewiesen. Das gilt insbesondere dann, wenn
es, wie im vorliegenden Falle bezüglich der für die Entgeltbemessung wesentlichen
Prozesskostenrechnung (Bescheid 50), an vollständigen und nachvollziehbaren
Kostennachweisen des antragstellenden Unternehmens fehlt.

135

Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob sich die Einschränkung
des gerichtlichen Prüfungsprogramms nach Maßgabe der o.g. EuGH-
Rechtsprechung dem im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden innerstaatlichen
Telekommunikationsrecht auch ohne entsprechende ausdrückliche Normierung
entnehmen ließe,

136

generell bejahend für den Bereich der
telekommunikationsrechtlichen Entgeltprüfung: Koenig/Braun, MMR
2001, 563 (566-568); Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, Kommentar, Bd. 1, Rn. 8 zu § 24 und Rn. 30 zu § 27;
Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG,
Kommentar, 1. Aufl., Rn. 54-61 zu § 24; Trute, in: Festgabe 50 Jahre
Bundesverwaltungsgericht, S. 857 (860-863);
verneinend: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A
1521/03-; v. Danwitz, DVBl 2003, 1405;
für das TKG 2004 offen lassend, aber in der Tendenz wohl verneinend:
BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, amtl. Abdruck Rn.
21.

137

Der Genehmigung der einmaligen Entgelte liegen entsprechend der Kalkulation der
Beigeladenen Produkt- und Angebotskosten zugrunde, die sich aus der Multiplikation
von Prozesszeiten und Stundensätzen und der anschließenden Addition von
Gemeinkostenzuschlägen ergeben; bei den Bereitstellungsentgelten werden zudem
in geringem Umfang Materialkosten berücksichtigt (BA XVII 6094 ff, 6103 ff).

138

Die Genehmigung ist schon deshalb beurteilungsfehlerhaft, weil die von der
Regulierungsbehörde gewählten Ansätze für die jeweiligen Prozesszeiten nicht auf
"zutreffend festgestelltem Sachverhalt" beruhen. Dieses EuGH-Prüfkriterium deckt
sich inhaltlich mit dem vom Bundesverwaltungsgericht bei anerkannten
Beurteilungsspielräumen in ständiger Rechtsprechung,

139

vgl. u.a. Urteil vom 02. April 2008 -6 C 15.07-, juris Rn. 21,

140

vertretenen Erfordernis vollständiger und zutreffender Ermittlung des erheblichen
Sachverhalts.

141

Die Regulierungsbehörde (Bescheid 50/51) erkennt die auf einem Gutachten der
refaconsult beruhende Prozesszeitenberechnung der Beigeladenen nicht an, da
dieses Gutachten nach Auffassung des von der Regulierungsbehörde mit einer
Überprüfung beauftragten Fraunhofer Instituts für Materialfluss und Logistik (IML)
gravierende statistische Mängel aufweise. Statt dessen nimmt sie zum einen unter
Berufung auf einen Erfahrungswert aus der Industrie eine Produktivitätssteigerung
bei den administrativen Tätigkeiten von 20% an und kürzt um diesen Prozentsatz die
in der vorangegangenen Entgeltgenehmigung vom 08. Februar 1999
(Vorgenehmigung) angenommenen Zeitansätze. Zum anderen geht sie in Bezug auf
die nicht administrativen Prozessschritte uneingeschränkt von den der
Vorgenehmigung zugrunde liegenden Zeitansätzen aus. Eine Berücksichtigung der
von den Wettbewerbern behaupteten Effizienzsteigerungsmöglichkeiten durch die
Installation elektronischer Schnittstellen bei der TAL-Bestellung und durch die
Einführung eines sogenannten "HVt-Karussells" zur Bündelung von Schaltarbeiten
lehnt die Regulierungsbehörde ausdrücklich ab. Die Einzelheiten der Begründung
und Berechnung (BA XVI 5729-5731, 5771/5772; BA XVII 6089-6107) stellen - wie in
den Beschlüssen der Kammer vom 24. Februar 2009, 18. März 2009 und 25. März
2009 dargelegt - schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen dar und
dürfen daher auch nicht in dieser Urteilsbegründung offenbart werden.

142

Für eine vollständige und zutreffende Ermittlung des hinsichtlich der
Prozesszeiten erheblichen Sachverhalts wäre - wie die Regulierungsbehörde im
Zusammenhang mit der Verwerfung des refaconsult-Gutachtens selbst formuliert -
die Feststellung repräsentativer Mittelwerte der einzelnen Prozesse erforderlich (Bescheid 50). Es müsste dazu im Wesentlichen all das erfüllt sein, was das IML (BA
XVI 5853-5969) und die Fachabteilung der Regulierungsbehörde in ihrem Prüfbericht
vom 26. März 2001 (BA XVI 5723-5727 und 5729-5731) an dem refaconsult-
Gutachten bemängeln. Daran fehlt es aber im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses
des angefochtenen Bescheides. Auch der vorgenannte Prüfbericht spricht davon,
dass "keine abgesicherten Zeitwerte vorliegen" (BA XVI 5731).

143

Dieser Sachverhaltsmangel lässt sich nicht durch den Rückgriff auf die in der
Vorgenehmigung angesetzten Prozesszeiten oder bei den administrativen Schritten
durch einen 20%-igen Abschlag auf die damaligen Zeiten beurteilungsfehlerfrei
ausgleichen. Zwar hat die Kammer in ihrem bezüglich der einmaligen Entgelte
rechtskräftig gewordenen Urteil vom 27. November 2008 -1 K 1749/99- (amtl. Abdruck S. 27) ausgeführt, dass die damaligen Prozesszeitenannahmen nicht auf
unzutreffend festgestelltem Sachverhalt beruhten. Doch rechtfertigt dies nicht, auch
im vorliegenden Falle vom gleichen Prozesszeitenniveau auszugehen. Das ergibt
sich aus Folgendem:

144

Bei der Überprüfung der Vorgenehmigung hatte berücksichtigt werden müssen,
dass die Regulierungsbehörde vom erkennenden Gericht mit Beschluss vom 20.
Januar 1999 -1 L 3890/98- u.a. verpflichtet worden war, innerhalb von 14 Tagen über
die Genehmigung der TAL-Entgelte auf der Grundlage der zu jenem Zeitpunkt
vorliegenden Ergebnisse der Überprüfung der von der Beigeladenen vorgelegten
Genehmigungsunterlagen zu entscheiden. Eine derartige Beschränkung der
Beurteilungsgrundlage bestand aber im vorliegenden Genehmigungsverfahren nicht
mehr. Ferner hatten ausweislich der Vorgenehmigung (dort S. 39) im Januar 1999
nur "erste Untersuchungsergebnisse" des in Auftrag gegeben Gutachtens
berücksichtigt werden können. Der damaligen Berechnung der Prozesszeiten hatten
somit - ebenfalls - keine validen Datenerhebungen zugrunde gelegen, sondern es
waren die Angaben der Beigeladenen durch für jedes beteiligte Ressort
unterschiedlich geschätzte prozentuale Abschläge für Rationalisierungspotenziale
gemindert worden. Dass die jenen Schätzungen zugrunde liegenden
Sachverhaltsannahmen auch noch in dem im vorliegenden Verfahren maßgeblichen
Zeitpunkt, d.h. gut zwei Jahre später, realitätsgerecht waren, ist angesichts der
starken Dynamik, die - wie gerichtsbekannt - zumindest in den ersten Jahren der Entmonopolisierung des Telekommunikationsmarktes herrschte, auszuschließen.
Andernfalls wäre auch nicht nachvollziehbar, warum die einmaligen TAL-Entgelte für
die weitaus gebräuchlichste Variante CuDA 2Dr in der ab dem 01. April 2002
geltenden Anschlussgenehmigung vom 11. April 2002 (BK 4a-02-004/E 31.01.02)
wie folgt erheblich gesenkt werden konnten:

145

Bereitstellungsentgelte
neu
(ab 01.04.2002) alt
(01.04.2001-31.03.2002)
Übernahme ohne Arbeiten beim Endkunden 70,56 EUR 92,59 EUR
Übernahme mit Arbeiten beim Endkunden 91,65 EUR 117,14 EUR
Neuschaltung mit Arbeiten am KVz und ohne Arbeiten beim Endkunden 92,63 EUR 107,84 EUR
Neuschaltung mit Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden 125,35 EUR 157,64 EUR
Neuschaltung ohne Arbeiten am KVz und ohne Arbeiten beim Endkunden 81,12 EUR 86,51 EUR
Neuschaltung ohne Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden 113,84 EUR 135,87
EUR

146

Selbst wenn man in Rechnung stellte, dass bei der Anschlussgenehmigung - wie
von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen - vom Vorliegen
elektronischer Schnittstellen ausgegangen wurde, ließen sich allein damit die
beträchtlichen Unterschiede nicht erklären.

147

Ferner ist zu berücksichtigen, dass für die anderen Produktvarianten (außer
CuDa 2Dr) überhaupt keine prüfbaren Prozessdaten vorliegen (BA XVI 5721), so
dass insoweit erst recht nicht das Niveau der Vorgenehmigung herangezogen werden konnte.

148

Soweit die Regulierungsbehörde in Bezug auf den administrativen Teil der
Prozesszeiten einen 20%-igen Abschlag für Produktivitätssteigerungen für
angemessen hält, beruht auch dies nicht auf zutreffend festgestelltem Sachverhalt.
Zwar stützt sich die Regulierungsbehörde dabei auf eine Auskunft des Fraunhofer
Instituts vom 29. März 2001 (BA XVI 5970), wonach üblicherweise in der Industrie
von einem Erfahrungswert für Rationalisierungspotentiale bei neuen Arbeitsabläufen
zwischen 10% und 30% ausgegangen werde. Doch wird dies zum einen nicht näher
belegt; zum anderen spricht nichts dafür, dass administrative Teiltätigkeiten in der
Telekommunikationsbranche mit den Verhältnissen in der Industrie vergleichbar
wären.

149

Soweit die Beklagte schließlich einwendet, sie habe infolge ihrer ermessensfehlerfrei gegen eine Antragsablehnung nach § 2 Abs. 3 TEntgV getroffenen
Verfahrensentscheidung sowie im Hinblick auf das Fehlen belastbarer Daten und mit
Rücksicht auf die maximal 10-wöchige Entscheidungsfrist (§ 28 Abs. 2 TKG 1996)
nur in der geschehenen Weise die Prozesszeiten "bestimmen" können, ist ihr
entgegenzuhalten, dass diese Umstände nicht von den oben genannten normativen
Anforderungen der Kosten- und KeL-Orientierung befreien. Die Ermächtigung,
Entgeltgenehmigungen ausnahmsweise ohne konkrete, anhand von
aussagekräftigen Kostennachweisen durchgeführte Prüfung erteilen zu können,
betrifft nur das methodische Vorgehen, ändert aber nichts am Maßstab der Kosten-
bzw. Kel-Orientierung,

150

vgl. zur Differenzierung zwischen Maßstab und Methode: Masing,
Gutachten zum 66. Deutschen Juristentag, Stuttgart 2006, D 130.

151

Dass die mit diesem Maßstab verbundenen inhaltlichen Anforderungen
eingehalten werden, hat das Verwaltungsgericht trotz der ansonsten weit reichenden
Befugnisse der Regulierungsbehörde gerade im Hinblick auf den drittbetroffenen
Wettbewerber sicherzustellen,

152

vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn.168,170,
178.

153

Sind somit die tatsächlichen Kosten maßgeblich,

154

vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn.119,

155

so bedeutet dies, dass sich auch die für die Berechnung dieser Kosten
erheblichen Einsatzgrößen - ungeachtet der bisherigen Kommentierungen zum
Zusatzmerkmal "effizient" - an den tatsächlichen Verhältnissen orientieren müssen.

156

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Stundensätze und die Ansätze für Gemeinkosten weitere Sachverhaltsfehler vorliegen, denn
schon allein die fehlerhaften Prozesszeiten-Annahmen führen zur Rechtswidrigkeit
der Genehmigung der einmaligen Entgelte .

157

Ebenso wenig kommt es somit darauf an, ob in Bezug auf die Nichtberücksichtigung einer elektronischer Schnittstelle und eines "HVt-Karussells" eine offensichtlich
fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts oder Ermessensmissbrauch vorliegt.

158

2.5 Die Kläger werden durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung
schließlich auch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

159

In Bezug auf die monatlichen Überlassungsentgelte ergibt sich dies daraus, dass
bei einer den obigen Anforderungen entsprechenden Mitberücksichtigung der
historischen TAL-Kosten die darauf bereits erfolgten Abschreibungen nach der
Definition des EuGH,

160

vgl. Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86,

161

abzuziehen wären. Demzufolge müsste bei den Metallleitungen ein richtig
ermittelter Investitionswert niedriger ausfallen als bei Zugrundelegung ausschließlich
auf Wiederbeschaffungsbasis ermittelter Kosten. Das bedingte geringere
Kapitalkosten und somit auch niedrigere Überlassungsentgelte als die hier
genehmigten. Vergleichbares gilt - wenn auch mit geringerer Auswirkung - für die
Anschaffungs- und Herstellungskosten der Glasfaser-Produktvarianten 8 und 9.

162

Ferner hätte die Genehmigung der einmaligen Entgelte allein aufgrund zutreffend
festgestellter Prozesszeiten niedriger ausfallen müssen, was sich aus dem durch
Rationalisierungsfortschritte nicht zu erklärenden erheblichen Absinken des Entgeltniveaus in der folgenden Genehmigungsperiode ergibt. Abgesehen davon ist die
Kammer der Auffassung, dass für das Erfordernis der Rechtsverletzung bereits die
bloße Möglichkeit eines niedrigeren Entgelts ausreicht.

163

Unter diesen Umständen kommt es auf die im hilfsweise gestellten Antrag zu 2
genannten Beweisthemen für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht
an.

164

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO.

165

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.

166

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache ausgelaufenes Recht
betrifft, was einer grundsätzlichen Bedeutung entgegensteht, und das Urteil nicht von
einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der
obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht,
§ 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.