Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-22, Aktenzeichen 1 A 1732/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0622.1A1732.04.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Bescheid der Deutschen Telekom AG vom 28. September 2001 sowie deren
Widerspruchsbescheid vom 5. November 2001 werden aufgehoben. Die Beklagte
wird verpflichtet, die Versorgungsbezüge nach dem von dem verstorbenen Ehemann
und Vater der Klägerinnen zuletzt innegehabten Amt der Besoldungsgruppe A 12
Bundesbesoldungsordnung festzusetzen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin zu 1. ist die Witwe, die Klägerinnen zu 2. und 3. sind die Halbwaisen
des am 00.00.0000 verstorbenen S. U. . Sie begehren die Berechnung ihrer
Witwen- und Waisenbezüge aus der von dem Verstorbenen zuletzt innegehabten
Besoldungsgruppe.

3

Der Verstorbene war Beamter bei der Deutschen Bundespost. Am 25. März 1992
wurde er zum Technischen Fernmeldeamtmann, Besoldungsgruppe A 11 der
Bundesbesoldungsordnung - BBesO - befördert. Zum 1. Oktober 1994 übertrug ihm
die Deutsche Telekom L. den Dienstposten des Großkunden-Managers beim
Fernmeldeamt B. , den er bis zu seinem Tod ununterbrochen und bei im
Wesentlichen gleicher Aufgabenstellung bekleidete. Mit Wirkung vom 1. September
1995 wurde er auf seinen Antrag für die Zeit vom 1. September 1995 bis zum
31. August 2000 gemäß § 13 Abs. 1 Sonderurlaubsverordnung in Verbindung mit § 4
Abs. 3 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) für eine Tätigkeit bei der Deutschen
Telekom AG beurlaubt (sog. Insichbeurlaubung). Bis zum Zeitpunkt dieser
Insichbeurlaubung war der Dienstposten des Verstorbenen nach der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO bewertet. Die Insichbeurlaubung erfolgte, weil die
Deutsche Telekom AG die Bewertung und Besetzung der Großkunden-Manager-
Stellen im Jahr 1995 dahingehend änderte, dass diese Positionen grundsätzlich nur
noch mit außertariflich Angestellten besetzt wurden, um die Bezahlung der
Großkunden-Manager anhand von variablen Bestandteilen zu ermöglichen.

4

Mit Schreiben vom 13. August 1997 wies die Direktion E. der Beklagten die
ihr nachgeordneten Geschäftsbereiche unter Hinweis auf die zu beachtenden
Modalitäten auf eine zum 1. September 1997 vorgesehene Beförderungsmaßnahme
für insichbeurlaubte und zu Tochterunternehmen usw. beurlaubte Beamte hin und
bat um Meldung der in Frage kommenden Beamten unter Berücksichtigung der
Wertigkeit der wahrgenommenen Aufgaben mit Blick auf die künftige Besoldung.

5

Auf Anfrage des Personalmanagements vom 29. September 1998 nahm die
Abteilung RsL ROS der Deutschen Telekom AG, Niederlassung B. , mit Schreiben
vom 19. Oktober 1998 zu den Beförderungsmöglichkeiten des Verstorbenen
Stellung. Darin führte sie aus, dass die Position des Großkunden-Managers im
Branchen-Vertrieb der Niederlassung B. als Personalposten für Angestellte
kategorisiert sei. Bei einem Vergleich mit den Aufgaben anderer Personalposten,
denen noch eine Beamtenbewertung zugeordnet sei, entspreche die Tätigkeit als
Großkunden-Manager nach Art und Schwierigkeit mindestens den Anforderungen
eines nach der Besoldungsgruppe A 12 Ft BBesO bewerteten Personalpostens. Eine
Beförderung des Verstorbenen sei damit möglich. Auf erneute Anfrage vom
17. September 1999 bestätigte der Leiter der Abteilung S1. unter dem
24. September 1999, dass diese Bewertung weiterhin gerechtfertigt sei.

6

Am 20. Januar 2000 wurde der Verstorbene zum Technischen
Fernmeldeamtsrat, Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert, der Beginn des
allgemeinen Dienstalters in der Besoldungsgruppe A 12 BBesO wurde auf den
1. Januar 2000 festgesetzt.

7

Nach dem Tod des Ehemannes und Vaters der Klägerinnen setzte die Deutsche
Telekom AG, Kundenniederlassung E. , mit Bescheid vom 28. September 2000
das den Klägerinnen zustehende Witwen- bzw. Waisengeld fest. Dabei legte sie ein
dem Verstorbenen im Todeszeitpunkt zustehendes Ruhegehalt aus der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugrunde. Eine Festsetzung auf der Grundlage der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO lehnte sie ab, da der Verstorbene sein
Beförderungsamt nicht mindestens zwei Jahre vor seinem Tod innegehabt habe.
Auch die Voraussetzungen einer Anrechnung des Zeitraums seiner Tätigkeit vor der
Beförderung seien nicht gegeben.

8

Hiergegen legten die Klägerinnen am 17. Oktober 2000 Widerspruch ein, mit
dem sie geltend machten, dass Zeiten, in denen der Verstorbene ein seinem letzten
Amt mindestens gleichwertiges Amt bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn
bekleidet habe, in die Zweijahresfrist einzurechnen seien. Dass die von dem
Verstorbenen schon seit 1996 ausgeübte Tätigkeit als mindestens gleichwertiges
Amt im Sinne dieser Vorschrift zu werten sei, ergebe sich aus dem Schreiben der
Deutschen Telekom AG vom 19. Oktober 1998.

9

In einem internen Vermerk stellte die Beklagte fest, dass der Verstorbene
frühestens zum Stichtag 1. Januar 1999 hätte befördert werden können, da die seit
der letzten Beförderung erforderliche Wartezeit von sechs Jahren und einem Monat
erst zu diesem Beförderungstermin abgelaufen sei. Daraus, dass der Verstorbene zu
diesem Termin nicht befördert worden sei, sei zu schließen, dass dienstältere
Mitbewerber vorgezogen und das Stellenkontingent erschöpft gewesen sei.

10

Die Deutsche Telekom AG, Zentralbereich Personalmanagement wies den
Widerspruch mit Bescheid vom 5. November 2001, zugestellt am 7. November 2001,
zurück. Sie führte zur Begründung im Wesentlichen aus, für eine Anrechnung von
Zeiten, in denen der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen
des ihm übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen habe, sei nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderlich, dass der innegehabte
Personalposten formell höher bewertet worden sei. Da bei insichbeurlaubten
Beamten wie dem Verstorbenen eine formelle Höherbewertung nicht erfolge,
sondern zum frühestmöglichen Zeitpunkt eine Beförderung durchgeführt werde, sei
der Zeitpunkt der "Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit" im Sinne des
Beamtenversorgungsgesetzes mit dem Beförderungszeitpunkt identisch.

11

Die Klägerinnen haben am 20. November 2001 Klage erhoben, mit der sie
ergänzend ausgeführt haben, die Schwierigkeiten der von dem Verstorbenen
wahrgenommenen Aufgaben rechtfertigten mindestens die Bewertung nach A 12
BBesO. Es sei auch davon auszugehen, dass eine entsprechende Bewertung von
der zuständigen Stelle schon im Jahr 1997 tatsächlich vorgenommen worden sei,
denn in die Beförderungsmaßnahme seien ausweislich der Ausführungen der
Beklagten nur diejenigen Beamten einbezogen worden, deren Arbeitsposten eine
entsprechend höhere fiktive Bewertung zugelassen habe. Zumindest müsse nach
dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 Beamtenversorgungsgesetz der vorliegende Fall
mit den dort ausdrücklich geregelten Fällen gleichgestellt werden. Ansonsten käme
es zu einer Schlechterstellung von insichbeurlaubten Beamten, bei denen zunächst
Beförderungen im Hinblick auf die ohnehin höheren Bezüge nicht durchgeführt
worden seien.

12

Die Klägerinnen haben beantragt,

13

die Beklagte unter Abänderung des Bescheides der Deutschen Telekom AG vom
28. September 2001 und des Widerspruchsbescheides der Deutschen Telekom AG
vom 5. November 2001 zu verpflichten, das Witwen- und Waisengeld aus der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu zahlen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Zur Begründung hat sie ergänzend ausgeführt, eine tatsächliche
Höherbewertung des Personalpostens des Verstorbenen sei durch die zuständige
Stelle im Jahr 1997 noch nicht vorgenommen worden. Das Verfahren, Beamte über
eine Insichbeurlaubung mit höherwertigen Tätigkeiten zu betrauen, mache deutlich,
dass die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens im Beamtenstatus eben
nicht ohne weiteres möglich gewesen sei. Die Tatsache, dass der Verstorbene
überhaupt in die Überprüfung einbezogen worden sei, spreche aber dafür, dass
bereits 1997 eine fiktive Stellenzuordnung des Personalpostens nach der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO hätte erfolgen können. Dies sei jedoch zu diesem
Zeitpunkt nicht geschehen, da der Verstorbene die für eine Beförderung erforderliche
Wartezeit noch nicht erfüllt habe.

17

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der
Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage
abgewiesen. Im Wesentlichen hat es die Auffassung vertreten, eine Festsetzung der
Hinterbliebenenversorgung auf Grundlage der Besoldungsgruppe A 12 BBesO sei
nicht möglich, da die Zweijahresfrist der hier anzuwendenden Fassung des § 5 Abs.
3 Beamtenversorgungsgesetz a.F. im Zeitpunkt des Todes des Beamten noch nicht
verstrichen gewesen sei. Demnach richte sich die Höhe der
Hinterbliebenenversorgung nach dem vorher durch den Verstorbenen bekleideten
Amt eines Technischen Fernmeldeamtmanns, Besoldungsgruppe A 11 BBesO. Auch
die ausnahmsweise Anrechnung einer vor der Beförderung liegenden Tätigkeit auf
dem höher bewerteten Dienstposten sei wegen der fehlenden konkreten Zuordnung
des Dienstpostens zu dem höheren Amt durch den Dienstherrn nicht möglich. Die
Zuordnung zu einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 sei erstmals mit
Schreiben vom 19. Oktober 1998 vorgenommen worden.

18

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerinnen. Zur
Begründung führen diese - unter vertiefender Bezugnahme auf ihr Vorbringen im
Zulassungsverfahren - im Wesentlichen aus, für den Beginn der Zweijahresfrist sei
nicht auf den Akt der Höherbewertung des Dienstpostens durch die Verwaltung,
sondern auf den Beginn der Tätigkeit auf dem höher zu bewertenden Dienstposten
abzustellen. Das Gericht habe auch nicht hinreichend berücksichtigt, dass die
Beklagte bereits im Jahr 1997 eine Zuordnung des Dienstpostens zu der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO vorgenommen habe und die "insichbeurlaubten"
Beamten nach ihrer Beförderung keine andere Tätigkeit ausgeübt hätten als
zuvor.

19

Die Klägerinnen beantragen,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid der Deutschen Telekom
AG vom 28. September 2001 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 5. November
2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Versorgungsbezüge nach
dem von dem verstorbenen Ehemann und Vater der Klägerinnen zuletzt
innegehabten Amt der Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung
festzusetzen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Zur Begründung vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (1 Band) Bezug
genommen.

25

Entscheidungsgründe

26

Die (form- und fristgerecht begründete) Berufung hat Erfolg.

27

Die Klage ist zulässig und begründet.

28

Die Klägerinnen haben den geltend gemachten Anspruch auf die Festsetzung
der Versorgungsbezüge nach dem von dem verstorbenen Ehemann und Vater der
Klägerinnen zuletzt innegehabten Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO.

29

Nach §§ 20 Abs. 1 und 24 Abs. 1 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) ist für
die Berechnung des aufgrund §§ 19 und 23 BeamtVG zu zahlenden Witwen- bzw.
Waisengeldes das Ruhegehalt maßgeblich, welches der Verstorbene erhalten hätte,
wäre er am Tage seines Todes in den Ruhestand getreten.

30

Die für die Berechnung des Ruhegehaltes maßgeblichen Bezüge bestimmen sich
vorliegend gemäß § 69c Abs. 2 BeamtVG nach § 5 Abs. 3 Satz 1 in der bis zum 31.
Dezember 1998 geltenden Fassung dieser Vorschrift (nachfolgend: BeamtVG a.F.),
da der Verstorbene vor dem 1. Januar 2001 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12
BBesO befördert wurde. Danach sind die Bezüge des Beförderungsamtes nur dann
ruhegehaltfähig, wenn der Beamte diese Bezüge mindestens zwei Jahre erhalten
hat, anderenfalls sind nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes
ruhegehaltfähig.

31

Der am 23. Juli 2000 Verstorbene war erst ungefähr 6 Monate zuvor zum
Technischen Fernmeldeamtsrat (A 12 BBesO) ernannt worden, sodass die
Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a.F. nicht verstrichen war.

32

In diese Zweijahresfrist sind allerdings gemäß § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz
BeamtVG a.F. Zeiten einzurechnen, in denen der Beamte vor der Amtsübertragung
die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes tatsächlich
wahrgenommen hat. Das Gleiche gilt gemäß dem 2. Halbsatz dieser Bestimmung für
Zeiten, in denen der Beamte ohne Dienstbezüge beurlaubt worden war, soweit diese
Zeiten als ruhegehaltfähig berücksichtigt worden sind.

33

Die Voraussetzungen dieser Anrechnungsbestimmung sind vorliegend
offensichtlich erfüllt: Der Verstorbene hat die (höherwertigen) Funktionen des ihm
später übertragenen Statusamtes längst vor seiner Beförderung tatsächlich
wahrgenommen, denn er war bereits seit 1994 als Großkunden-Manager eingesetzt.
Jedenfalls aber seit 1997 kam diesen Funktionen eine A 12 BBesO entsprechende
Wertigkeit zu. Das ergibt sich aus der Stellungnahme der Beklagten vom 21. März
2006 auf die gerichtliche Anfrage des Senats im Berufungsverfahren. Es fehlt
zugleich jeder Anhaltspunkt dafür, dass sich die Wertigkeit der dem Verstorbenen
zugewiesenen Funktionsstelle innerhalb der letzten zwei Jahre vor seinem Tod
geändert hat. Vielmehr hat der Verstorbene vor und nach dem 19. Oktober 1998 -
dem Zeitpunkt der Bewertungsüberprüfung gerade seiner Stelle durch die Beklagte -
ein und dieselbe Tätigkeit ausgeübt. Auch dies ergibt sich aus der vorgenannten
Erklärung der Beklagten im Berufungsverfahren. Mit der vorstehenden Beurteilung
setzt der Senat daher nicht unzulässigerweise seine eigene Dienstpostenbewertung
an die Stelle derjenigen des Dienstherrn. Vielmehr geht es ausschließlich um den
gerichtlichen Nachvollzug einer von der Beklagten im maßgeblichen Zeitraum selbst
getroffenen Bewertung. Für diesen Nachvollzug bietet insbesondere die genannte
Stellungnahme der Beklagten eine ausreichende Grundlage.

34

Der Anrechenbarkeit dieses Zeitraums steht auch nicht die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts entgegen. Danach setzt die ausnahmsweise
Anrechnung einer vor der Beförderung liegenden Tätigkeit gemäß § 5 Abs. 3 Satz 4
1. Halbsatz BeamtVG a.F. voraus, dass der von dem betroffenen Beamten
wahrgenommene Dienstposten im fraglichen Zeitraum durch den Gesetzgeber oder
im gesetzlichen Rahmen aufgrund sachgerechter Dienstpostenbewertung durch die
Verwaltung dem höheren statusrechtlichen Amt (hier: A 12 BBesO) zugeordnet und
dadurch gegenüber den Funktionen des bisherigen Amtes als höherwertig
herausgehoben ist. Bei der Zuordnung durch die Verwaltung handelt es sich um eine
organisatorische Maßnahme des Dienstherrn; sie kann nicht durch die Gerichte
vorgenommen oder ersetzt werden. Erforderlich ist eine den konkreten Dienstposten
betreffende organisatorische Entscheidung des Dienstherrn über die Zuordnung zu
dem höheren statusrechtlichen Amt, z.B. im Rahmen eines Organisations- und
Stellenplanes, eines die Bewertung der Dienstposten enthaltenden
Geschäftsverteilungsplanes oder Ähnlichem. Der Erlass allgemeiner Grundsätze für
die Dienstpostenbewertung, die noch der konkretisierenden Umsetzung im Einzelfall
bedürfen, genügt dagegen nicht. Solange eine konkrete Zuordnung des
Dienstpostens zum höheren Amt nicht ausgesprochen ist, ist es ohne Belang, wenn
die dienstliche Tätigkeit des Beamten vor der Beförderung derjenigen danach
tatsächlich entsprochen haben sollte. Ebenso ist es unerheblich, ob eine höhere
Bewertung des Dienstpostens durch die Verwaltung schon zu einem früheren
Zeitpunkt möglich gewesen wäre. Die höhere Bewertung des Dienstpostens im
dargelegten Sinne, also seine Zuordnung zu dem Beförderungsamt - unmittelbar
durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber oder, wie meistens, im gesetzlichen
Rahmen durch eine organisatorische Maßnahme des Dienstherrn - ist nach dieser
Rechtsprechung eine der vom Gesetzgeber für die Ausnahmeregelung des § 5 Abs.
3 Satz 4 BeamtVG a.F. ausdrücklich geforderten Voraussetzungen.

35

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 12. September 1994 - 2 C
22.93 -, BVerwGE 96, 347, m.w.N., vom 19. Januar 1989 - 2 C 42.86 -, BVerwGE 81,
175 ff., vom 22. Februar 1990 - 2 C 27.89 -, DVBl 1990, 869 ff. = Buchholz 239.1 § 5
BeamtVG Nr. 8, sämtlich zitiert nach JURIS.

36

Diese konkrete Bewertung des Dienstpostens durch den Dienstherrn ist schon
deshalb erforderlich, weil nach den überkommenen Grundlagen des
Berufsbeamtentums mit der Übertragung eines höheren Amtes in aller Regel auch
höhere Dienstbezüge verbunden sind, da sich die dem Beamten zustehenden
Bezüge nach dem Inhalt des ihm übertragenen Amtes und der damit verbundenen
Verantwortung richten. Unter Beachtung des weiteren beamtenrechtlichen
Grundsatzes, dass eine Besoldung nur auf gesetzlicher Grundlage erfolgen kann
(§ 2 Bundesbesoldungsgesetz), ermöglicht nur die organisatorische Maßnahme der
Bewertung der einzelnen Dienstposten durch den Dienstherrn eine eindeutige
Zuordnung der Funktionsstelle zu der amtsgemäßen Besoldung.

37

Fehlt es für den fraglichen Zeitraum an einer solchen Zuordnung oder lässt sie
sich nicht eindeutig feststellen, so verbleibt es bei der Regel des § 5 Abs. 3 Satz 1
BeamtVG a.F., wonach die Versorgung aus einem Beförderungsamt den mindestens
zweijährigen Erhalt der Bezüge aus diesem Amt voraussetzt.

38

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. September 1994

39

- 2 C 22.93 -, vom 19. Januar 1989 - 2 C 42.86 - und vom 22. Februar 1990 - 2 C

40

27.89 -, jeweils a.a.O.

41

Aufgrund der privatrechtlich organisierten Unternehmensstruktur der Beklagten
ist eine Zuordnung in der von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vorausgesetzten Form in dem hier streitgegenständlichen Bereich nie erfolgt. Die von
der Beklagten im Rahmen ihrer Widerspruchsbegründung und Klageerwiderung
dargestellte Praxis, die besoldungsrechtliche Zuordnung des Dienstpostens allein
durch die Beförderungsentscheidung zu treffen, kann in diesem Zusammenhang
nicht herangezogen werden. Sie führt nämlich dazu, dass die hier einschlägige
Bestimmung des § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F. leer laufen würde, da
der Beamte vor der Übertragung des höherwertigen Amtes nie in die Situation
kommen könnte, dessen Funktion bereits auszuüben, sodass die Notwendigkeit
einer Anrechnung nach § 5 Abs. 3 BeamtVG a.F. nicht entstehen könnte. Dies
verstößt gegen den in den Bestimmungen des § 5 BeamtVG a.F. zum Ausdruck
gekommenen Willen des Gesetzgebers, die amtsgemäße Versorgung als
hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG
umzusetzen. Aus dem engen Zusammenhang von Besoldung und Versorgung, die
dem - in der Regel auf Lebenszeit angelegten - Beamtenverhältnis und der sich
daraus ergebenden umfassenden Pflicht zur Dienstleistung entsprechen, folgt, dass
sich die in einer dem Leistungsgrundsatz entsprechenden Beförderung liegende
Anerkennung nicht auf die Zeit beschränkt, in der sich der Beamte im Dienst
befindet, sondern sich auch auf sein Ruhegehalt auswirken muss. Seit je wurden
daher die Versorgungsbezüge des Beamten auf der Grundlage der Dienstbezüge
seines letzten Amtes festgesetzt. Bei dieser überkommenen Bemessungsgrundlage
der Beamtenversorgung handelt es sich um einen jener Grundsätze, auf denen die
Einrichtung des Berufsbeamtentums ruht. Durch § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a.F.,
der eine Anknüpfung der Versorgungsbezüge an das letzte Amt ausschließt, wenn
der Beamte die Dienstbezüge dieses Amtes nicht mindestens zwei Jahre erhalten
hat, wird der Grundsatz der amtsgemäßen Versorgung eingeschränkt. Das Ziel jener
Abgrenzung - wie auch schon ihrer Vorgängerregelungen - ist es insbesondere,
solchen Beförderungen die versorgungsrechtliche Anerkennung zu versagen, bei
denen wegen des heranrückenden Ruhestands nicht der Leistungsgedanke den
Ausschlag gegeben hatte, sondern eine "Gefälligkeit" erwiesen werden sollte. Im
übrigen wird damit der dem laufbahnrechtlichen Verbot von Altersbeförderungen
zugrunde liegenden Erwägung Rechnung getragen, dass es eine nur kurze
Dienstzeit dem "in Reichweite" des Ruhestandes Beförderten oft nicht mehr
ermöglichen wird, eine dem neuen Amt noch entsprechende Leistung zu
erbringen.

42

Zur historischen Entwicklung der Fristenregelungen in § 5 BeamtVG und ihrer
Motivation vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 7. Juli 1982 - 2
BvL 14/78 -, - 2 BvL 2/79 -, - 2 BvL 7/82 - mit umfangreichen weiteren Nachweisen,
BVerfGE 61, 43 ff., zitiert nach JURIS.

43

Die Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. dient der
Vermeidung unbilliger Ergebnisse dieser notwendig pauschalierenden
Einschränkung und soll Nachteile ausgleichen, die dadurch entstehen, dass dem
Beamten aus dienstlichen Erfordernissen die Obliegenheiten des neuen Amtes
schon übertragen wurden, die gebotene Ernennung aber aus Gründen, die nicht in
der Sphäre des zu Befördernden liegen und von ihm nicht beeinflusst werden
können, unterbleibt. Es erscheint durchaus plausibel, den Zeitraum, um den sich
insoweit die Amtsübertragung verzögert hat, nicht dem Bediensteten zum Nachteil
gereichen zu lassen.

44

Vgl. Schütz / Schachel, BeamtR, § 5 BeamtVG Rn. 51; BVerfG, Beschluss vom
7. Juli 1982, a.a.O.

45

Vor diesem Hintergrund ist den besonderen Verhältnissen der im Bereich der
insichbeurlaubten Beamten bei der Deutschen Telekom AG und ihren Töchtern
dadurch Rechnung zu tragen, dass zu prüfen ist, ob die Beklagte - abgesehen von
den tatsächlichen Beförderungsakten - organisatorische Maßnahmen getroffen hat,
die geeignet sind, die oben dargestellte und notwendige Funktion einer konkreten
Zuordnung des Dienstpostens zu einer besoldungsrechtlichen Wertigkeit in
vergleichbarer Weise herzustellen. Denn insoweit ist grundlegend zu
berücksichtigen, dass der Verstorbene sich durch die Insichbeurlaubung in keiner
Weise seiner beamtenrechtlichen Ansprüche aus dem Versorgungsrecht begeben
hat bzw. begeben konnte.

46

Eine solche Vergleichbarkeit ist hier gegeben. Die Beklagte hat organisatorische
Maßnahmen getroffen, die in hinreichender Deutlichkeit klarstellen, dass sie
bestimmten - auch von Beamten wahrgenommenen - Funktionen eine höhere
Bewertung als zuvor zukommen lassen wollte. So auch im Fall des Verstorbenen.
Zunächst hat die Deutsche Telekom AG die Bewertung und Besetzung der
Großkunden-Manager-Stellen im Jahr 1995 dahingehend geändert, dass diese
Positionen grundsätzlich nur noch mit außertariflich Angestellten besetzt wurden, um
die Bezahlung der Großkunden-Manager anhand von variablen Bestandteilen zu
ermöglichen. Dies hatte die Insichbeurlaubung des Verstorbenen und seine
anschließende Anstellung bei der Deutschen Telekom AG zum 1. September 1995
zur Folge. Ob diese Umstrukturierung mit dem Ziel verfolgt wurde, den Großkunden-
Managern eine höhere Bezahlung gewähren zu können, ohne entsprechende
Beförderungsstellen schaffen zu müssen, oder den Hintergrund hatte, durch ein
leistungsorientiertes Vergütungssystem zusätzliche, der Beamtenbesoldung fremde
Leistungsanreize zu schaffen, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls lässt sich aus
dieser Maßnahme folgern, dass diesen Funktionsposten seitens der Beklagten eine
Bewertung zugesprochen wurde, denen die bisherige Besoldung der auf diesen
Positionen tätigen Beamten (im Falle des Verstorbenen die Besoldungsgruppe A 11
BBesO) nicht mehr entsprach, sie also höher bewertet wurden. Dieser Schluss wird
im Fall des Verstorbenen dadurch bestätigt, dass nach dem Vortrag der Beklagten
bereits im Jahr 1997 eine Überprüfung der Beförderungsmöglichkeit des
Verstorbenen vorgenommen worden war. Auch daraus folgt, dass sie selbst davon
ausging, dass eine fiktive Bewertung der von dem Verstorbenen wahrgenommenen
Tätigkeit nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu diesem Zeitpunkt erfolgt war.
Diese Einschätzung der Höherwertigkeit des von dem Verstorbenen
wahrgenommenen Aufgabenbereichs hat sie bei der weiteren Überprüfung im
Oktober 1998 nur bestätigt. Diese Maßnahmen genügen den Anforderungen an die
Publikation und verlässliche Festschreibung der Zuordnung einer Funktion zu einem
höherwertigen Amt im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des „reinen" Beamtenrechts. Sie sind
deswegen einer förmlichen Zuordnung der durch den Verstorbenen ausgeübten
Funktion durch die Beklagte, wie sie ohne die Insichbeurlaubung z.B. im Rahmen
eines Organisations- und Stellenplanes, eines die Bewertung der Dienstposten
enthaltenden Geschäftsverteilungsplanes oder Ähnlichem hätte erfolgen können,
gleichwertig.

47

Der Verstorbene erfüllte in dem hier fraglichen Zeitraum vor der Übertragung des
höherwertigen Amtes auch die von der Rechtsprechung bei Anwendung des § 5 Abs.
3 Satz 4 BeamtVG a.F. weiter aufgestellte, ungeschriebene
Tatbestandsvoraussetzung der "Beförderungsreife" des Beamten. Mit diesem Begriff
werden die in der Person des Beamten liegenden Voraussetzungen für die
Übertragung eines höherwertigen Amtes zusammengefasst. Die erforderliche
"Beförderungsreife" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. bezieht sich aber
nur darauf, dass der Beförderung keine gesetzlichen bzw. im Leistungsprinzip
begründete Hindernisse entgegenstehen. Verwaltungsübungen und
Verwaltungsvorschriften für die Beförderung von Beamten schließen die
"Beförderungsreife" nicht aus. Sie beruhen in der Regel - zumindest auch - auf
fiskalischen Erwägungen, etwa im Zusammenhang mit der begrenzten Anzahl der
zur Verfügung stehenden Planstellen.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 - 2 C 42.86 -, a.a.O., Beschluss vom
11. November 1998 - 2 B 108.98 -, Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 15.

49

Nach dem Vortrag der Beklagten erfolgte bereits im Jahr 1997 eine Überprüfung
der Beförderungsmöglichkeit des Verstorbenen. Zu einer Beförderung sei es damals
aber nicht gekommen, weil der die subjektive Beförderungsvoraussetzung der nach
der internen "Verwaltungsanweisung zur Beförderung der aus dienstlichem Interesse
beurlaubten und insichbeurlaubten Beamten" vom 6. August 1997 (P2A3-1 B 6214)
notwendigen Wartezeit von seinerzeit sechs Jahren und einem Monat nicht erfüllt
habe.

50

Diese Einschätzung der "Beförderungsreife" des Verstorbenen durch die
Beklagte hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Sie bezeichnet keine
gesetzlichen bzw. im Leistungsprinzip begründeten Hindernisse für die Beförderung
des Verstorbenen, denn gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner
Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen
Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu
besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG
unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem
öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen
Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die
ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum
anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem
angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er
grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung
in die Bewerberauswahl begründet. Ein darüber hinausgehender Bedeutungsgehalt
kommt Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu. Insbesondere können dieser Vorschrift keine
weiteren Strukturprinzipien des öffentlichen Dienstes entnommen werden, die den
Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im
Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Bewerberauswahl zur Besetzung
öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33
Abs. 2 GG Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer
unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht,
also etwa um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen
verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage.
Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h.
ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes
vorbeugen. Danach gibt Art. 33 Abs. 2 GG die entscheidenden
Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen
Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten
Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt
werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber
betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn
sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen
Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Dienst- und Lebensalter
gehören nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der
Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind. Zwar wird sich
insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen
Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter
typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig
leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen
Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren
Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden
kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung
von Beförderungsstellen nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2
GG vereinbar. Der Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h.
hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden
dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden. Erst wenn feststeht, dass ein
solcher Vergleich nicht zu einem Ergebnis führt, weil zwei oder mehr Bewerber nach
Leistungsgesichtspunkten als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind,
kann die Auswahlentscheidung auf das Dienstalter gestützt werden. Eine
Beförderungspraxis oder Regelungen über das Beförderungsverfahren, die - wie die
vorgenannte Verwaltungsanweisung der Beklagten - Beförderungsaussichten von
einem Mindestdienstalter abhängig machen, stehen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG
in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu
dienen bestimmt sind. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters
zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine
zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über
die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck
als "Bewährungszeit" setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht
länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen
Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von
Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für
eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze
darstellen.

51

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147 ff.
mit umfangreichen weiteren Nachweisen.

52

Diese Grundsätze gelten auch für die von der Beklagten vorgenommenen und
vorzunehmenden Beförderungen insichbeurlaubter und bei der Deutschen Telekom
AG bzw. ihren Töchtern angestellten Beamten. Deren Beamtenverhältnis besteht
während der dienstlichen Interessen dienenden (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG)
Insichbeurlaubung fort. Allein der Umstand, dass diese Beamten während ihrer
Beurlaubung in einem privatwirtschaftlich geprägten Angestelltenverhältnis tätig sind,
führt nicht dazu, dass die verfassungsrechtlich garantierten beamtenrechtlichen
Grundsätze bei beamtenrechtlichen Entscheidungen des Dienstherrn, wie etwa
Beförderungen, außer Acht gelassen werden dürfen. Diese Bindung der Deutschen
Telekom AG ist, abgesehen von rechtsgrundsätzlichen Erwägungen, zwingend
erforderlich, um dem oben dargestellten Prinzip des sich im Versorgungsrecht
fortsetzenden Leistungsgrundsatzes gerecht zu werden. Denn die
Pensionsansprüche der insichbeurlaubten Beamten richten sich nach ihrem zuletzt
innegehabten statusrechtlichen Amt und nicht nach dem - sozialversicherungsfrei -
gezahlten Gehalt aus dem Angestelltenverhältnis während der
Insichbeurlaubung.

53

Die von der Beklagten zur Beförderung der insichbeurlaubten und bei
Tochterunternehmen beschäftigten Beamten gebildete Verwaltungspraxis stellt
offensichtlich allein auf das Dienstalter der Beamten in ihrem derzeitigen Amt (die
sogenannte Standzeit) ab, ohne in irgendeiner Weise bei der Auswahl der zu
befördernden Beamten an den Leistungsgrundsatz anzuknüpfen. Sie verstößt

54

- und verstieß schon im hier maßgeblichen Zeitraum - daher gegen die aus
Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden und bei der Beförderung von Beamten zu
beachtenden Grundsätze, ohne dass es darauf ankäme, ob der vorliegend
einzuhaltende Zeitraum von sechs Jahren und einem Monat den oben dargestellten
Grundsätzen noch genügt, was ebenfalls nicht der Fall sein dürfte.

55

Ob diese rechtswidrige Auswahlpraxis zu einer Beförderungsmöglichkeit für den
Verstorbenen bereits im Jahr 1997 geführt hätte, kann vorliegend offen gelassen
werden, denn diese Frage ist für das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der
gleichwertigen Tätigkeit im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F.
nicht von Belang. Da die Beklagte bei ihrer Entscheidung, den Verstorbenen nicht zu
befördern, nicht allein auf die Standzeit hätte abstellen dürfen, und sie abgesehen
von dieser Voraussetzung von einer Beförderungsmöglichkeit ausging, sind keine
der "Beförderungsreife" des Verstorbenen entgegenstehenden subjektiven Elemente
ersichtlich.

56

Daraus folgt, dass trotz funktionsangemessener Bewertung der Stelle die
Beförderung des Verstorbenen allein aus Gründen unterblieben ist, die nicht in seiner
Sphäre lagen, sodass die bestehende Situation genau derjenigen entspricht, die der
Gesetzgeber bei der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. in den Blick
genommen hat. Es wäre daher unbillig und würde dem in § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG
a.F. auch konkretisierten Fürsorgegedanken nicht entsprechen, wenn die
Anwendung der Vorschrift allein deshalb ausgeschlossen würde, weil die
privatwirtschaftlich orientierte Beklagte keinen Stellen- bzw. Organisationsplan im
von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geforderten Sinne
aufstellt.

57

Daher liegen nach den oben dargestellten Grundsätzen die Voraussetzungen
des § 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F. vor, weil der Verstorbene die seiner
Beförderung zugrunde liegende und von der Beklagten der Besoldungsgruppe A 12
BBesO - hinreichend publizierte und verlässlich festgelegte - mithin ausreichend
zugeordnete Funktion jedenfalls seit 1997, als erstmals eine Überprüfung seines
Dienstpostens in Bezug auf eine Beförderungsmöglichkeit stattgefunden hat,
unverändert ausgeübt hat und die als subjektives Element erforderliche
Beförderungsreife auch schon zu diesem Zeitpunkt bestand. Die Zweijahresfrist des
§ 5 Abs. 3 Satz 4 1. Halbsatz BeamtVG a.F. ist vorliegend deshalb eingehalten.

58

Die Tätigkeit des Verstorbenen im Rahmen des während der Insichbeurlaubung
bestehenden Angestelltenverhältnisses kann - was von den Beteiligten nicht weiter
problematisiert wird - auch gemäß § 5 Abs. 3 Satz 4 2. Halbsatz BeamtVG a.F.
angerechnet werden. Der Verstorbene wurde nach Übertragung der Funktion als
Großkunden-Manager ohne Bezüge beurlaubt; die Zeit dieser Beurlaubung ist
gemäß § 4 Abs. 3 Satz 5 PostPersRG ruhegehaltfähig und deswegen über § 5 Abs.
3 Satz 4 2. Halbsatz BeamtVG a.F. anzurechnen.

59

A.A. Bauer, in: Stegmüller u.a., BeamtVG, Stand: Oktober 2005,
Ergänzungsband I, Erläuterung 9a zu § 5 F. 1997.

60

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
Zivilprozessordnung.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

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