Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2016-06-02, Aktenzeichen 2 U 108/15

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer - Einzelrichter- des Landgerichts Stuttgart vom 24. Juli 2015 (Az.: 12 0 482/10) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers aus der Hauptsache nebst Zinsen durch Sicherheitsleistung in Höhe 90.000,- EUR und diejenige aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Kostenbetrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 80.099,07 EUR.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter nach einer Insolvenzanfechtung Zahlung.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem Urteil der 12. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Stuttgart vom 24. Juli 2015 (Az.: 12 0 482/10) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

3

Das Landgericht hat den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen - gestützt auf §§ 133, 143 InsO - verurteilt, an den Kläger 80.099,07 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Hierzu hat es ausgeführt:

4

Sowohl der Abschluss der Verpfändungsvereinbarung als auch die später von der Schuldnerin veranlasste Auszahlung des Veräußerungserlöses an den Beklagten stellten Rechtshandlungen im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO dar, nämlich Maßnahmen im Vorfeld einer Zwangsvollstreckung, aber nicht schon Maßnahmen der Zwangsvollstreckung selbst (vgl. BGH, Urteile vom 10.12.2009 - IX ZR 128/08, vom 27.05.2003 - IX ZR 169/02 und vom 10.02.2005 - IX ZR 211/02; BGH, Beschluss vom 19.02.2009 - IX ZR 22/07; zur Zwischenschaltung von Dritten MüKo-InsO/Kayser, 3. Aufl. 2013, § 133 Rn. 7).

5

Diese seien innerhalb der Anfechtungsfrist des § 133 Abs. 1 InsO vorgenommen worden.

6

Unstreitig habe der Beklagte von der Schuldnerin einen Betrag in Höhe von 80.099,07 EUR erhalten; mehr aber nicht. Den Betrag von 102,- EUR für die Rechtsschutzversicherung könne der Beklagte nicht abziehen; er habe ihn ohnehin zu bezahlen gehabt und sei durch die Zahlung von einer Verbindlichkeit befreit worden.

7

Durch die Verpfändung der G... Aktien und die Auszahlung seien die Gläubiger der Schuldnerin objektiv benachteiligt worden (§ 129 ZPO).

8

Dabei habe Vorsatz der Schuldnerin bestanden (vgl. zum Vorsatz BGH, Urteil vom 13.04.2006 - IX ZR 158/05; und vom 05.03.2009 - IX ZR 85/07), die Gläubigergesamtheit zu benachteiligen.

9

Beim Abschluss der Verpfändungserklärung wie auch bei der Auszahlung sei die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen (§ 17 InsO; s. dazu BGH, Urteil vom 24.05.2005 - IX ZR 123/04). Sofern bei Vornahme der fraglichen Rechtshandlung - wie vorliegend - fällige Verbindlichkeiten bestanden hätten, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden seien, sei regelmäßig von der Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt auszugehen (BGH, Urteil vom 12.10.2006 - IX ZR 228/03). Etwas anderes gelte nur dann, wenn auf Grund konkreter Umstände damals habe angenommen werden können, der Schuldner werde rechtzeitig in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erfüllen. Solche Umstände habe der Beklagte nicht vorgetragen. Vielmehr sei der Vortrag des Klägers zu Verbindlichkeiten der Schuldnerin unstreitig geblieben. Der Vortrag im Schriftsatz vom 01.02.2015 (GA 96), wonach der vom Kläger behauptete Sachverhalt unzutreffend sei, sofern er nicht ausdrücklich zugestanden werde, stelle keine ausreichende Erklärung zur Behauptung des Klägers im Sinne des § 138 Abs. 2 ZPO dar. Ein pauschales Bestreiten genüge angesichts des substantiierten und detaillierten Vortrags des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit nicht.

10

Ein erhebliches Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners sei regelmäßig gegeben, wenn die von der angefochtenen Rechtshandlung betroffenen Gläubiger eine Befriedigung oder Sicherung erhielten, die sie nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit hätten beanspruchen können, mithin eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 InsO (BGH, Urteil vom 08.12. 2011 - IX ZR 156/09). Eine solche liege hier vor.

11

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin würde Liquidität schaffen können, um die fälligen Forderungen alsbald zu begleichen, habe der Beklagte nicht vorgetragen. Solches dränge sich auch nicht auf.

12

Die Zahlung an den Beklagten lasse nicht auf Liquidität schließen. Sie sei zudem nicht aus dem liquiden Vermögen der Schuldnerin erfolgt. Dass die Schuldnerin in einem anderen Verfahren vor dem LG Stuttgart keinen Antrag auf Prozesskostenhilfe gestellt habe, weise nicht auf Liquidität hin; ein Antrag hätte nach § 116 S. 1 Nr. 2 ZPO kaum Aussichten auf Erfolg gehabt.

13

Unstreitig hätte die Vollstreckung der vorliegenden Titel die Insolvenz der Schuldnerin ausgelöst.

14

Der Beklagte habe zum Zeitpunkt der anfechtbaren Handlungen auch jeweils Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt. Gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO werde diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil gewusst habe, dass die Zahlungsunfähigkeit drohe und dass die Handlung die Gläubiger benachteilige. Nach § 166 Abs. 1 BGB sei auf die Kenntnis der Streithelferin abzustellen. Sie habe die wesentlichen Umstände zur wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin gekannt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2014 - 6 U 58/14). Außerdem sei es gerade um eine Sicherung gegangen, was allein schon Zahlungsschwierigkeiten offenbare; zudem sei eine Zahlung von nur 10% in vier Monaten als verfallhindernd festgeschrieben worden. Der allgemein gehaltene Vortrag des Beklagten zu Rekapitalisierungsmaßnahmen reiche nicht aus. Der Beklagte hätte den ausführlichen Vortrag des Klägers substantiiert bestreiten müssen.

15

Der Vortrag der Streithelferin hierzu werde zudem nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2, 129 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Der Schriftsatz sei erst zwei Tage vor dem Verhandlungstermin eingegangen. Der Kläger habe daher die zur Stellungnahme erforderlichen Erkundigungen bis zum Termin nicht einholen können. Zwar sei ihm zur Gewährung rechtlichen Gehörs ein Schriftsatzrecht nach § 283 ZPO nachgelassen worden. Bei Berücksichtigung des neuen Vortrages hätte jedoch Beweis erhoben werden müssen, was zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hätte.

16

Daneben sei der Streithelferin mit Verfügung vom 13.04.2015 (GA 235), zugestellt am 16.04.2015 (GA 238), Gelegenheit zur Stellungnahme zum Klägervortrag bis 04.05.2015 gewährt worden. Die Frist sei fruchtlos abgelaufen.

17

Die Verspätung beruhe auf grober Nachlässigkeit. Die Streithelferin habe die maßgebenden Umstände gekannt und sei dem Rechtsstreit bereits am 04.02.2015 beigetreten. Sie habe ausreichend Zeit gehabt, zum Klagevortrag Stellung zu nehmen. Das Prozessverhalten der Streithelferin führe das Gericht dazu, sein Ermessen dahin auszuüben, den Vortrag zurückzuweisen.

18

Gemäß § 143 InsO müsse dasjenige, was durch eine anfechtbare Handlung aus dem Vermögen der Schuldnerin weggegeben worden sei, zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Hier müsse der Beklagte die 80.099,07 EUR zurückzahlen; mehr aber nicht.

19

Der Anspruch sei nicht verjährt (§ 146 Abs. 1 InsO, §§ 195, 199 BGB). Zwar habe der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben, die mit Klageeinreichung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetretene Hemmung und die Hemmung durch Vergleichsverhandlungen führe unabhängig von einem etwaigen Verzicht des Beklagten auf die Einrede der Verjährung aber dazu, dass die Verjährung nicht eingetreten sei. Die Parteien hätten vereinbart, dass die vom Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Vergleichsgespräche nur durch schriftliche Mitteilung beendet werden könnten. Eine solche sei erst am 19.12.2014 durch den Kläger abgegeben worden.

20

Die Streithelferin habe mit Wirkung für den Beklagten Vergleichsverhandlungen mit dem Kläger führen können. Ob der zugrundeliegende Anwaltsvertrag wegen Verstoßes gegen § 43a Abs. 4 BRAO unwirksam sei, habe keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der erteilten Vollmacht, unabhängig davon, ob die Vollmacht zum Führen eines Rechtsstreits (Prozessvollmacht) oder zur Vornahme sonstiger Rechtshandlungen erteilt worden sei. Die Bevollmächtigung sei von dem ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnis abstrakt. Die Vollmacht an einen Rechtsanwalt sei daher unabhängig von dem zugrunde liegenden Mandatsverhältnis wirksam (BGH, Urteile vom 19.03.1993 - V ZR 36/92; und vom 14.05.2009 - IX ZR 60/08); die Wirksamkeit von Rechtshandlungen eines Rechtsanwalts werde nicht durch einen Verstoß gegen ein berufsrechtliches Tätigkeitsverbot berührt (BGH, Urteil vom 14.05.2009 - IX ZR 60/08).

21

Da die Vergleichsverhandlungen erst durch das Schreiben des Klägers vom 19.12.2014 beendet worden seien und die Aufnahme des Gerichtsverfahrens mit Schriftsatz vom 22.12.2014 beantragt worden sei, sei Verjährung nach Maßgabe der §§ 203, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht eingetreten.

22

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

23

Der Beklagte trägt unter Beweisantritt vor:

24

Er habe eine Zahlungsunfähigkeit bzw. andauernde Zahlungsunfähigkeit erstinstanzlich substantiiert bestritten. Bereits im Schriftsatz vom 01.02.2015 sei vorgetragen, dass der vollständige Ausgleich der Forderung gegenüber dem Beklagten durch die Schuldnerin für die Liquidität der Schuldnerin spreche.

25

Der Vortrag des Streitverkündeten bestätige dies und sei nicht verspätet, da der Kläger auf den Vortrag des Beklagten vom 01.02.2015 hätte vortragen können.

26

Im Verhandlungstermin vom 03.07.2015 habe der Kläger ausdrücklich einen Schriftsatznachlass auf die Schriftsätze des Beklagten vom 29.06.2015 und der Streithelferin vom 01.07.2015 beantragt und erhalten. Er habe unter dem 13.07.2015 auf den Schriftsatz des Beklagten vom 29.06.2015 und der Streithelferin vom 01.07.2015 Stellung genommen.

27

2005 seien zahlreiche Urteile gegen die Schuldnerin ergangen. Aus diesem Grund sei es mit den wesentlichen Gläubigervertretern zu Kontakten gekommen mit unterbreiteten Lösungsmöglichkeiten durch sogenannte Deinvestments. Zudem hätten durch sogenannte Konzeptionsverträge der Gesellschaft als Emissionshaus jährlich mehrere Millionen Euro Einnahmen generiert werden sollen. Dieser Sachverhalt sei dem Kläger als Insolvenzverwalter bekannt gewesen.

28

Aus den Unterlagen habe sich ergeben, dass mit den Deinvestments bereits begonnen gewesen sei und kurzfristig realisierbare Vermögenswerte im mindestens mittleren zweistelligen Millionen-Euro-Bereich zur Verfügung gestanden hätten.

29

Aus den begonnenen Deinvestitionen hätten auch Mandanten der Streitverkündeten bereits im August 2005 Zahlungen erhalten. Ab Mitte 2005 bis Ende 2005 seien aus der Sicht der Streitverkündeten mit den wesentlichen Gläubigern langfristig Zahlungsvereinbarungen bzw. endgültige Zahlungsvereinbarungen geschlossen worden und damit sei Zeit für die weiteren Deinvestitionen zur Verfügung gestellt gewesen; so auch mit dem größten Gläubiger. Damit sei im November 2005 die Zahlungsunfähigkeit beseitigt gewesen. Dies ergebe sich aus den Feststellungen der Staatsanwaltschaft B... (Gutachten zur Zahlungsunfähigkeit vom 02.03.2009, S. 24/26, 41 f.).

30

Von Darlehenskündigungen sei der Streitverkündeten zu diesem Zeitpunkt nichts bekannt gewesen.

31

Das Landgericht habe dieses Vorbringen nebst dem angebotenen Beweis fälschlicherweise als verspätet angesehen und daher übergangen.

32

Darüber hinaus habe es die Verjährungseinrede, welche aufrecht erhalten werde, falsch behandelt. Im Verhandlungstermin am 20.03.2015 sei beklagtenseits vorgetragen worden, dass die vormalige Vertretung des Beklagten durch die hiesige Streithelferin aufgrund des bestehenden Interessenkonfliktes unwirksam gewesen sei, was dem Kläger und der Streitverkündeten aus Parallelverfahren seit 2011 bekannt gewesen sei (Interessenkonflikt im Sinne des § 43 a Abs. 4 BRAO; Nichtigkeit des Auftrages gem. § 134 BGB). Da der Kläger seit 2011 von dem Interessenkonflikt gewusst habe, könne er sich nicht auf den Rechtsschein der Vollmacht oder auf eine Anscheinsvollmacht berufen.

33

Am 01.03.2011 sei das Ruhen des Verfahrens beschlossen worden, so dass die Verjährung nicht weiter gehemmt worden sei (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1983 - VIII ZR 4/82). In ihrem Antrag vom 23.02.2011 habe die Streithelferin nicht erklärt, dass während des Ruhens des Verfahrens auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde. Der Ruhensantrag habe gestellt werden können, da Prozesshandlungen von der Nichtigkeit der Vollmacht nicht erfasst seien (BGH, Urteil vom 14.05.2006 - IX ZR 60/08).

34

Vergleichsverhandlungen hätten zwischen den Parteien nicht geführt werden können, da die Streithelferin den Beklagten nicht habe vertreten können.

35

Die Verjährung der Ansprüche des Klägers habe mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Schuldnerin im Jahre 2007 begonnen und wäre somit mit Ablauf des 31.12.2010 eingetreten, sei jedoch mit der Klageerhebung vom 07.12.2010 am 10.12.2010, gehemmt worden, bis zum Beschluss über das Ruhen des Verfahrens vom 01.03.2011 bzw. sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung am 01.09.2011 (§ 204 Abs. 2 BGB). Dies führe zur Verjährung seit 02.09.2011 bzw. spätestens seit Oktober 2011.

36

Weder liege ein Einredeverzicht vor, noch ein anderer Hemmungstatbestand. Da schon die zugrunde liegende Vereinbarung unwirksam gewesen sei, habe entgegen LGU 18 die Beendigung von Vertragsverhandlungen nicht der Schriftform bedurft.

37

Der Beklagte beantragt,

38

I. im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts abändernd die Klage abzuweisen;

39

II. hilfsweise unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Stuttgart zurückzuverweisen.

40

Der Kläger beantragt:

41

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

42

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt vor:

43

Einzelne Zahlungen, ggf. sogar beträchtliche Zahlungen, stünden der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen (BGH, ZInsO 2011, 1410).

44

Der Vortrag der Berufung zu „Deinvestitionen" und kurzfristig realisierbaren Vermögenswerten in einem mittlerem zweistelligen Millionen-EUR-Bereich bleibe in allgemeinen Formulierungen stecken. Es fehle jegliches substantiierte Vorbringen zu diesen angeblich kurzfristig realisierbaren Vermögenswerten. Folglich sei dieses Vorbringen bereits in erster Instanz umfänglich bestritten worden.

45

Der Hinweis auf angebliche Feststellungen der Staatsanwaltschaft G... sei ungeeignet, die detailliert dargelegte Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten zu entkräften. Im Gegenteil komme sie zu dem Ergebnis, dass zum Ende des Jahres 2005 bei fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von 6.995.960,33 EUR eine Liquiditätsunterdeckung in Höhe von 6.376.896,45 EUR, mithin eine Liquiditätslücke von 91,15% der fälligen Gesamtverbindlichkeiten bestanden habe. Im Jahr 2005 habe bereits Zahlungsunfähigkeit gedroht, spätestens zum 31.12.2005 sei sie eingetreten.

46

Zudem habe das Landgericht den bestrittenen Vortrag der Streithelferin nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Er bleibe damit in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.

47

Verjährung sei nicht eingetreten. Die Erklärungen der Streithelferin zum Einredeverzicht seien wirksam. Die Parteien seien sich nicht darüber einig gewesen, dass die bevollmächtigten Rechtsanwälte wegen eines Interessenkonflikts die Anleger nicht mehr hätten vertreten dürfen. Erstmals mit Schriftsatz vom 01.07.2015 habe der Prozessbevollmächtigte des Beklagten ein dahingehendes Urteil über eine mögliche Pflichtverletzung der Streithelferin vorgelegt. Ob dieses überhaupt in Rechtskraft erwachsen sei, sei weiterhin offen.

48

Die vorgenommenen Rechtshandlungen seien davon ohnehin unberührt. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages berühre die Wirksamkeit der Vollmacht nicht (BGH, Urteil vom 14.05.2009 - IX ZR 60/08).

49

Rechtzeitig vor dem 31.12.2014 sei das anhängige Verfahren fortgeführt worden.

50

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 19. Mai 2016 Bezug genommen.

II.

51

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist zulässig und, soweit im Berufungsverfahren noch streitgegenständlich, begründet, wie vom Landgericht erkannt. Das erstinstanzliche Urteil leidet nicht an von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensfehlern. Die Berufung erhebt weder durchgreifende Verfahrensrügen, noch begründet sie Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen; diese sind damit für das Berufungsverfahren bindend. Auf Grundlage ihrer hat das Landgericht richtig entschieden. Dem Kläger steht als Insolvenzverwalter der vom Landgericht zugesprochene Rückforderungsanspruch (§ 143 Abs. 1 InsO) nach der unstreitig erklärten Insolvenzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO in der Hauptsache zu. Hinzu kommt der zugesprochene Zinsanspruch, den die Berufung - zulässigerweise - nicht gesondert bekämpft, sondern nur inzident mit ihren Angriffen gegen die Hauptforderung.

A

52

Die Verfahrensrügen der Beklagten verfangen nicht.

1.

53

Das Landgericht hat nicht gegen den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verstoßen. Es hat insbesondere nicht ein wirksames Bestreiten des Beklagten zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bzw. zu deren andauernder Zahlungsunfähigkeit übergangen, noch entscheidungserheblichen Beweisantritt.

a)

54

Der Beklagte bezieht sich hierzu auf seinen erstinstanzlich gehaltenen Vortrag, den das Landgericht aber in seinem Urteil aufgearbeitet hat. Es hat dabei insbesondere zutreffend ausgeführt, dass der Vortrag des Beklagten zu Versuchen der Schuldnerin, sich Liquidität zu verschaffen, nicht hinreichend substantiiert war. Dieser war lediglich ganz allgemein gehalten und ließ weder erkennen, durch welche konkreten Maßnahmen ein Liquiditätszufluss erwirkt werden sollte, noch in welcher Höhe er realistischerweise zu erwarten war, noch in welchen Zeitläuften. Damit ließ dieser Vortrag nicht erkennen, dass die vom Landgericht zutreffend beschriebene Zahlungsunfähigkeit hätte vollständig behoben werden können (zum Maßstab für die Beseitigung einer Zahlungskrise noch unten II. B).

b)

55

Schon im Ansatz verfehlt ist der Vortrag, die Zahlung an den Beklagten belege, dass die Schuldnerin zum Ausgleich ihrer Schulden im Stande gewesen wäre und damit nicht illiquide. Diese Betrachtung beschränkt sich auf die Forderung des Beklagten, lässt aber außer Acht, dass das Insolvenzrecht nach der Gesamtheit der Verbindlichkeiten fragt. Das insolvenzrechtliche Anfechtungsrecht hat gerade auch die Fälle im Blick, in denen ein Gläubiger bevorzugt und zum Nachteil der anderen befriedigt wird, was immer voraussetzt, dass zwar genügend Mittel vorhanden sind, ihn zu befriedigen, aber nicht genügend, um alle Schulden abzutragen. Sähe der Gesetzgeber in der Möglichkeit, einzelne Gläubiger zu befriedigen, einen Wegfall der Zahlungsunfähigkeit, so ginge dieses Anfechtungsrecht weithin ins Leere; die Auslegung, die der Beklagte hier zugrunde liegt, ist gesetzeszweckwidrig.

56

Daher hatte das Landgericht hierzu keinen Beweis einzuholen, und auch der Senat hat dies nicht zu tun.

2.

57

Den Vortrag des Streitverkündeten hat das Landgericht zurecht und mit zutreffender Begründung als verspätet zurückgewiesen. Die Berufung setzt sich mit dem Verfahrensgang nicht detailliert auseinander, sondern setzt lediglich ihre eigene Rechtsauffassung an die Stelle derjenigen des Landgerichts. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Der zurückgewiesene Vortrag bleibt nebst den zugehörigen Beweisantritten präkludiert.

a)

58

Eine Partei, die eine gerichtlich gesetzte Stellungnahmefrist verstreichen lässt, verhält sich regelmäßig grob nachlässig. Ein anderes gilt nur, wenn Gründe vorliegen, die sie gehindert haben, die Frist einzuhalten und darüber hinaus auch, rechtzeitig einen Fristverlängerungsantrag zu stellen.

b)

59

Ebenso verstößt eine Partei regelmäßig - auch ohne gerichtliche Fristsetzung - gegen ihre Prozessförderungspflicht, wenn sie erst zwei Tage vor einem angesetzten Termin zur mündlichen Verhandlung neuen Sachvortrag hält, obwohl sie diesen unter Beachtung der berechtigten Interessen ihres Prozessgegners an einer sachgerechten Terminvorbereitung und des Gerichts an einer ordnungsgemäßen Terminvorbereitung unter Beachtung der gesetzlichen Regelfristen hätte halten können. Gemäß § 132 Abs. 1 ZPO ist der vorbereitende Schriftsatz, der neue Tatsachen oder ein anderes neues Vorbringen enthält, so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann; zugrunde zu legen ist der gewöhnliche Geschäftsgang. Gemäß § 282 Abs. 2 ZPO sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch Vorbereiten eines Schriftsatzes so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigungen noch einzuziehen vermag. Damit ist der Umfang der Prozessförderungspflicht in Bezug auf die Rechtzeitigkeit neuen Vorbringens vom Gesetzgeber festgelegt (vgl. LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 11. November 2013 – 6 O 2137/13, bei juris Rz. 20 f.; s. auch die allerdings gebührenrechtlich i.E. kritisch zu sehende Rechtsprechung in OLG Düsseldorf, MDR 1995, 752, bei juris Rz. 4).

c)

60

Gegen alle drei Vorgaben hat die Streithelferin gröblich verstoßen. Dies hat das Landgericht in seinem Urteil ebenso eingehend aufgezeigt, wie die daraus resultierende Verzögerung des Rechtsstreits im Falle der Berücksichtigung des verspäteten Vortrages. Hierfür ist entscheidend, dass das Gericht bei Berücksichtigung des neuen Vortrages einen neuen Verhandlungstermin hätte bestimmen müssen, während der Rechtsstreit ohne diesen Vortrag entscheidungsreif war.

d)

61

Infolge dessen konnte dieser Vortrag auch keinen Grund zu einer Beweiserhebung geben. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger einen Schriftsatznachlass erhalten und innert offener Frist (bestreitend) vorgetragen hat. Dieses Vorgehen ist geboten, damit das Gericht entscheiden kann, ob der verspätete Vortrag zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt. Davon zu trennen sind die vorgelagerte Feststellung der grob nachlässig herbeigeführten Verspätung und die nachgelagerte dazu, ob eine Verzögerung des Rechtsstreits einträte, würde der Vortrag berücksichtigt.

B

62

Die Berufung vermag auch im Übrigen nicht durchzudringen. Der Senat nimmt vorab auf die eingehende, zutreffende Begründung des landgerichtlichen Urteils Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden. Ergänzend zu den Berufungsangriffen:

1.

63

Im Ausgangspunkt war die Schuldnerin zu den beiden maßgebenden Zeitpunkten in einem Umfang in Zahlungsrückstände geraten, dass eine Insolvenzreife im Sinne des § 17 InsO (Zahlungsunfähigkeit) vorgelegen hat, wie vom Landgericht dargelegt. An den vom Landgericht hierzu festgestellten Tatsachen weckt das Berufungsvorbringen keinen Zweifel. Der einzige Ansatzpunkt hierzu ist die pauschale Bezugnahme auf ein im Auftrag der ermittelnden Staatsanwaltschaft eingeholtes Gutachten. Er führt aber nicht über die dramatische Kapitalunterdeckung hinweg, die seinerzeit unstreitig bei über 90% lag. Auch an den titulierten Forderungen in siebenstelliger Höhe, die gleichfalls unstreitig seinerzeit bestanden, nimmt dieser Vortrag nichts weg.

2.

64

Die Schuldnerin hat ihre Liquidität auch weder wiedererlangt, noch bestanden konkrete Anhaltspunkte, die dies auch nur hätten tragfähig erwarten lassen.

a)

65

Das Landgericht hat erkannt, dass eine solche Insolvenzreife später wieder entfallen kann, so dass auch eine Zahlung, die ab diesem Zeitpunkt erfolgt, nicht mehr ohne weiteres als gläubigerbenachteiligend angesehen werden kann, dass es dazu aber nicht ausreicht, wenn einzelne Forderungen beglichen werden. Denn das Begleichen einzelner Forderungen setzt nur einen Durchfluss an liquiden Mitteln voraus, besagt aber nichts aus über das Verhältnis zwischen diesen und den Gesamtverbindlichkeiten, also nichts über Überschuldung, noch über eine Zahlungsunfähigkeit in Bezug auf die Gesamtverbindlichkeiten, also auch nichts über die Insolvenzreife.

66

Vielmehr muss bei einer Gesamtbetrachtung festgestellt werden können, dass die vormalige Zahlungsunfähigkeit nicht mehr besteht. Diese Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse steht als ihm günstig zur Darlegungs- und Beweislast des Beklagten, nachdem die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens für einen vorausgegangenen Zeitpunkt feststeht.

67

Es kann dahinstehen, ob den Kläger als Insolvenzverwalter eine sekundäre Darlegungslast für Umstände trifft, aus denen sich das Fortbestehen einer nach § 17 Abs. 1 und Abs. 2 InsO eingetretenen Insolvenzreife ergibt. Denn eine sekundäre Darlegungslast führt nicht zur Beweislastumkehr, sondern lediglich dazu, dem Gegner, der aus eigener Kenntnis nichts zu einem bestimmten Vorgang vortragen kann, die Möglichkeit zu eröffnen, der ihm primär obliegenden Darlegungslast nachzukommen und Beweis anzutreten.

68

Vorliegend hat der Kläger substantiiert vorgetragen, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu den fraglichen Zeitpunkten vorgelegen habe. Dies zu widerlegen hätte dem Beklagten oblegen.

b)

69

Der Beklagte hat aber weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen ließen, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin entfallen sei.

aa)

70

Der Vortrag zu aufschiebenden bzw. endgültigen Zahlungsvereinbarungen mit den größten Gläubigern der Schuldnerin bleibt substanzlos. Daher kommt es nicht darauf an, dass, dieses Vorbringen als im Ergebnis richtig unterstellt, nicht verständlich ist, weshalb die Schuldnerin danach trotzdem in Insolvenz gefallen ist und - unstreitig - zahlreiche bereits vor Ablauf des Jahres 2005 titulierte Forderungen nicht beglichen wurden.

bb)

71

Der Vortrag zu „Deinvestments“ bzw. „Deinvestitionen“ und „Konzeptionsverträgen“ bleibt gänzlich substanzlos, so dass es nicht darauf ankommt, dass die Substantiierung dieses im ersten Rechtszug nur ganz allgemein gehaltenen Vortrages im Berufungsverfahren als neues Vorbringen einzustufen wäre und der Schranke der §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO unterläge (Krause, in: jurisPR-MedizinR, 1/2016, Anm. 2, der zur Abgrenzung zur ergänzenden Substantiierung bereits erstinstanzlich hinreichenden Vortrages verweist auf BGH, Beschlüsse vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05; vom 02. April 2009 - V ZR 177/08; und vom 10. März 2015 - VI ZB 28/14).

3.

72

Das Wissen der Streitverkündeten um die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin zieht das Berufungsvorbringen gleichfalls nicht in Zweifel. Allein die vom Landgericht - unangegriffen - festgestellten, mit Hilfe der Streitverkündeten titulierten Summen legten eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nahe. Hinzu kommt, dass - wie vom Landgericht zurecht hervorgehoben - in einer Vielzahl von Fällen ebenso wie beim Beklagten eine Sicherung gesucht wurde, was impliziert, dass die titulierte Forderung aus Sicht der Streitverkündeten - und damit auch des Beklagten - nicht sicher realisierbar war.

4.

73

Auch die Verjährungseinrede hat das Landgericht zurecht für nicht durchgreifend erachtet.

a)

74

Die Berufung greift nicht die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zum zeitlichen Ablauf an, sondern hebt weiterhin auf eine Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der Streithelferin und dem Beklagten ab, aus der sie ableitet, die Streithelferin habe keine Verhandlungen mit Wirkung für und gegen den Beklagten vornehmen und ihn nicht in Abreden binden können. Dies geht aber aus den gleichfalls vom Landgericht zutreffend wiedergegebenen Rechtsgründen fehl und an den Gründen des landgerichtlichen Urteils vorbei. Das Landgericht hat nicht auf einen Rechtsschein der Vollmacht abgestellt, sondern darauf, dass diese von dem Geschäftsbesorgungsvertrag abstrakt ist und folglich von einer Unwirksamkeit jenes Vertrages nicht erfasst wird. Einer Bindung aus Rechtsschein bedarf es dann nicht.

aa)

75

Anders als in der vom Bundesgerichtshof zum Rechtsberatungsgesetz entschiedenen Konstellation (vgl. BGHZ 154, 283, 286 f, BGH, Urteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112; und vom 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, MittBayNot 2008, 204, 205) und als möglicherweise bei einem Verlust der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (vgl. BGHZ 166, 117, 123, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 22. April 2008 - X ZB 18/07, MDR 2008, 873, 874) gebietet der Schutz des Mandanten im Falle einer Interessenkollision keine Erstreckung der etwaigen Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages nach § 43a BRAO auf die damit einhergehende, rechtlich aber abstrakte Vollmacht. Das Bedürfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu schützen (BGHZ 166, 117, 123, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 22. April 2008 - X ZB 18/07), wird hier nicht berührt.

76

Der Schutzzweck der Norm geht hier vielmehr dahin, einen Interessenkonflikt im konkreten Fall zu verhindern, um einer daraus resultierenden schädigenden Schlechterfüllung des Mandats vorzubeugen und den Rechtsanwaltsstand vor Integritätszweifeln und Ansehensverlust zu bewahren, die der Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege abträglich wären.

77

Soweit das öffentliche Interesse hieran nicht lediglich einen Reflex darstellt, ist es bereits durch die Erklärung des Rechtsanwalts tangiert, das Mandat zu übernehmen. Es bezieht sich nur auf den Geschäftsbesorgungsvertrag selbst. Die Norm ist zumindest im Übrigen privatnützig.

bb)

78

Bei einer Erstreckung der Nichtigkeitsfolge des Anwaltsvertrages auf die Vollmacht würde zudem das Vertrauen des Beklagten sowie der übrigen Beteiligten, dass die Erklärungen des beauftragten Rechtsanwalts wirksam seien, außer Acht gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 19. März 1993 - V ZR 36/92; und vom 14. Mai 2009 – IX ZR 60/08, MDR 2009, 996, bei juris Rz. 9 ff.). Dies gilt gleichermaßen wie für den Bereich der Prozessführung auch für das außergerichtliche Auftreten.

cc)

79

Die interessengerechte Rechtsfolge auf das schädigende Ausüben einer Vollmacht liefert das Schadensersatzrecht. Erstreckte man die - hier nur unterstellte - Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auf eine parallel erteilte Vollmacht, so wirkte § 43a BRAO zweckwidrigerweise partiell zum Nachteil des Mandanten. Er hätte regelmäßig die Nachteile aus der Unwirksamkeit der Vollmacht zu tragen. Dass die Nichtigkeit im Einzelfall auch Vorteile für den Mandanten haben kann, steht dem nicht entgegen. Denn hierbei handelt es sich um Ausnahmefälle, insbesondere im Falle von Pflichtverletzungen durch den beauftragten Rechtsanwalt.

b)

80

Selbst dies kann aber dahinstehen. Denn die ratio, aus der heraus Vergleichsverhandlungen die Verjährung hemmen, liegt darin, dass nach Treu und Glauben dem Gläubiger, der mit seinem Kontrahenten verhandelt, nicht vorgehalten werden kann, dass er seine Rechte nicht parallel gerichtlich einfordert. Für diese Wertung spielt es keine Rolle, ob sich eine der Parteien bei den Verhandlungen vertreten lässt, ohne dass insoweit eine materiell-rechtlich wirksame Vollmacht vorliegt.

c)

81

Dahinstehen kann daher auch, dass der Berufung nicht darin zu folgen ist, dass die Verjährung der Ansprüche des Klägers mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin im Jahre 2007 begonnen habe. In diesem Zeitpunkt ist der Anfechtungsanspruch des Klägers entstanden; mit dem Zugang der Anfechtung der Rückgewähranspruch (vgl. auch LG Dresden, ZIP 2013, 1440).

82

Davon zu trennen ist das für den Beginn der hier in Rede stehenden kenntnisabhängigen Verjährung erforderliche Wissen (oder Wissenmüssen) des Insolvenzverwalters von Anspruch und Anspruchsgegner. Auch der Insolvenzverwalter muss zunächst einmal Kenntnis von Forderung und Schuldner erlangen, ehe er die Rechte der Masse durchsetzen kann. Der Kenntnis steht es gleich, wenn er diese Tatsachen kennen musste, wobei auf die zu § 852 Abs. 2 BGB a.F. entwickelten strengen Grundsätze zurückgegriffen werden kann.

83

Daran geht der Vortrag des insoweit darlegungsbelasteten Beklagten vorbei. Tragfähiger Vortrag zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung fehlt.

III.

84

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO.

85

Die Revision zuzulassen, gibt der Fall keinen Grund (§ 543 Abs. 2 ZPO).