Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-08-20, Aktenzeichen 25 U 4/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0820.25U4.93.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist der Transportversicherer der ... M-E GmbH
(nachfolgend ... GmbH) in M. , die Beklagte ist der
Verkehrshaftpflichtversicherer der Spedition Me. Transporte GmbH
(nachfolgend Me. GmbH) in W.. Die Parteien streiten über die
Aktivlegitimation der Klägerin und die Schadenshöhe im Hinblick auf
einen Transportschadensfall vom 30. April 1990.

3

Die ... GmbH hatte an die O.-W.E. (nachfolgend O...) in F.
Videokassetten verkauft, und zwar 15.000 Stück E 195 ERM 4,25 DM
und 53.000 Stück E 240 ERM 5,05 DM, jeweils zuzüglich Mehrwert-
steuer. Die Vertragsparteien vereinbarten den Transport durch Lkw
auf der Grundlage "cif Bocken- heim".

4

Unter dem 24.04.1990 erteilte die ... GmbH der Spedition N.
Districenters GmbH (nachfolgend N. GmbH) in Düsseldorf einen
Speditionsauftrag, den diese an die Me. GmbH weiterreichte.
Letztere übernahm am 27.04.1990 die Kassetten und führte den
Transport am 30.04.1990 im Wege des Selbst- eintritts aus, wobei
sie einen eigenen Lkw mit Anhänger einsetzte. Auf dem
Schleppfahrzeug und dem Anhänger waren jeweils 34.000 Kassetten
gela- den. Während der Fahrt auf der Autobahn geriet der rechte
hintere Reifen des Anhängers in Brand. Der Brand griff, bevor er
von der Feuerwehr gelöscht werden konnte, ins Innere des Anhängers
über. Wäh- rend der Löscharbeiten wurde ein Teil der in dem
Anhänger befindlichen Kassetten auf dem Randstrei- fen entladen.
Die Ladung auf dem Schleppfahrzeug blieb insgesamt unversehrt und
wurde an die O... ausgeliefert. Die Ware auf dem Anhänger wurde zur
... GmbH zurücktransportiert. Von den 34.000 Kas- setten auf dem
Anhänger wurden 300 Stück des Typs E 240 ERM durch den Brand
unmittelbar geschädigt. Insoweit besteht unstreitig Totalschaden.
Die Parteien streiten darüber, ob auch hinsicht- lich der übrigen
33.700 Kassetten (15.000 Stück des Typs E 195 ERM und 18.700 Stück
des Typs E 240 ERM) Totalschaden eingetreten ist - so die Klägerin
-, oder ob diese Kassetten als Havariegut noch zu einem Preis von
2,55 DM pro Stück hätten verkauft werden können - so die Beklagte.
Soweit die Klägerin Totalschaden behauptet, gilt folgendes: Die
Kassetten wurden im Auftrag der Me. GmbH am 30.04.1990 noch an der
Unfallstelle auf der Autobahn sowie ein zweites Mal am 03.05.1990
bei der ... GmbH durch das Havarie-Kommissariat v. A. in
Augenschein genommen. Die Besichtigung nahm in beiden Fällen dessen
Mitarbeiter, der Zeuge G. vor. Dieser erstellte im Namen des
Havarie-Kom- missariats v. A. am 22.06.1990 einen Havariebe- richt
über das Schadensbild sowie die weitere Verwertbarkeit der Ware.
Hiernach befanden sich die Videokassetten in Hüllen, die in
Cellophan eingeschweißt waren. Die einzelnen Cellophanum-
schrumpfungen wiesen keine Beeinträchtigung auf. Das
Havarie-Kommissariat v. A. schrieb die Kasset- ten zum Verkauf aus,
wobei die Ausschreibung, wie nach vom Landgericht durchgeführter
Beweisaufnahme unstreitig geworden ist, den Hinweis enthielt, daß
die Ware aus einem Brandschaden stammt. Ferner wurde einem
eventuellen Aufkäufer die Auflage erteilt, die Originalverpackung
durch neutrales Verpackungsmaterial zu ersetzen und das Markenzei-
chen der ... GmbH auf den Kassetten selbst zu neu- tralisieren. Auf
diese Ausschreibung hin erhielt das Havarie-Kommissariat v. A. ein
Höchstgebot von 2,55 DM pro Kassette, das von der Firma R., einem
auf den Handel mit Havariegut aller Art speziali- sierten
Unternehmen, abgegeben wurde. Zu einem Verkauf der Kassetten kam es
nicht. Die ... GmbH teilte dem Havarie-Kommissariat v.A. mit
Schreiben vom 15.05.1990 mit, daß sie die Ware nicht zum Verkauf
freigebe. Am 30.05.1990 wurden die Kassetten, wie nach vom
Landgericht durchge- führter Beweisaufnahme ebenfalls unstreitig
gewor- den ist, im Auftrag der ... GmbH vernichtet. Unter dem
19.09.1991 erstellte die Ingenieurge- sellschaft Sachverständiger R
GmbH (nachfolgend ISR) im Auftrag der Klägerin ein schriftliches
Gu- tachten, das auf der Grundlage von Fotos, des Ha-
varieberichtes des Havarie-Kommissariats v. A. so- wie von
Stellungnahmen der ... GmbH, der Klägerin und deren
Prozeßbevollmächtigten gefertigt wurde. Hierin kommt der Gutachter
P. zu der Einschätzung, auch die 33.700 nicht unmittelbar
brandgeschädig- ten Kassetten seien als Totalschaden zu behandeln.
Das Kassettengehäuse, insbesondere das Videoband selbst bestehe aus
hauchdünnem thermoplastischen Material. Dieses Material werde zur
Herstellung der Kassetten verwendet, weil es sich unter Wär-
meeinwirkung formen und verarbeiten lasse. Dement- sprechend
bestehe bei Videokassetten immer die Ge- fahr, daß diese bei
erneuter Erhitzung eine Defor- mierung erlitten. Die kritische
Grenze liege ent- sprechend der von den Herstellern empfohlenen
Tem- peraturobergrenze für den Betrieb und die Lagerung von
Videokassetten bei 60 Grad Celsius. Aus den ihm vorliegenden Fotos
und der Tatsache, daß 300 Kassetten durch unmittelbaren Kontakt mit
dem Feuer und Hitzeeinwirkung zerstört worden seien, folgert der
Gutachter P., daß im gesamten Innenraum des Anhängers Temperaturen
von erheblich über 60 Grad Celsius entstanden seien, daß diese
Hitze wegen der Wärmeisolierung des Fahrzeugs "gespeichert" worden
sei, und daß infolgedessen der überwiegende Teil der Kassetten mit
der Folge ihrer Unbrauchbarkeit beschädigt worden sei. Eine
Überprüfung, ob und inwieweit einzelne Kassetten eventuell
unbeeinträchtigt geblieben seien und damit schadensmindernd hätten
verkauft werden kön- nen, sei derart arbeits- und kostenintensiv,
daß dies der ... GmbH nicht zuzumuten gewesen sei.

5

Am 21.03.1991 regulierte die Klägerin den geltend gemachten
Schaden gegenüber der ... GmbH. Im Gegenzug trat diese ihre Rechte
aus dem Spedi- tionsvertrag an die Klägerin ab. In einem an die
Klägerin gerichteten Schreiben vom 25.04.1991 erklärte die Me. GmbH
den Verzicht auf die Ein- rede der Verjährung bis zum 30.07.1991
und trat gleichzeitig ihre Rechte aus der KVO-Versicherung "an die
Verfügungsberechtigte" ab. Die Beklagte erklärte gegenüber der
Klägerin erstmals mit Schreiben vom 12.04.1991 den Verzicht auf die
Ein- rede der Verjährung, und zwar bis zum 30.07.1991, sodann mit
weiterem Schreiben vom 26.07.1991 bis zum 31.12.1991. Mit Fax vom
13.05.1992 trat die N. GmbH ihre gegenüber der Me. GmbH bestehenden
Rechte aus dem Schadensfall an die Klägerin ab.

6

Der Aufforderung der Klägerin, den geltend gemach- ten Betrag
bis spätestens zum 15.04.1991 an sie zu zahlen, kam die Beklagte
nicht nach.

7

Die Klägerin hat am 23.12.1991 Klage eingereicht und am
31.12.1991 den Kostenvorschuß eingezahlt. Die Klage ist der
Beklagten am 13.01.1992 zuge- stellt worden.

8

Die Klägerin hat zu ihrer Aktivlegitimation vorge- tragen, der
Rücktransport der beschädigten Ladung zur ... GmbH sei seinerzeit
mit Einverständnis al- ler Beteiligten, insbesondere auch der N.
GmbH er- folgt. Diesen Vortrag hat die Beklagte in der er- sten
Instanz nicht bestritten. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten,
auch bei den 33.700 nicht unmittelbar brandgeschädig- ten Kassetten
sei Totalschaden eingetreten. Zur Begründung hat sie sich im
wesentlichen die oben wiedergegebene Argumentation des Gutachters
P. zueigen gemacht. Darüber hinaus hat sie unter Berufung auf eine
entsprechende Stellungnahme der ... GmbH behauptet, eine nähere
Kontrolle der Kas- setten habe gezeigt, daß sich an den
Verpackungs- folien Kondensationsniederschläge befunden hätten. Die
Herkunft dieses Niederschlags habe sich zwar nicht genau klären
lassen; es müsse aber davon ausgegangen werden, daß dieser
Niederschlag, als Gas auf das Magnetband aufgedampft, die gesamte
Lieferung unbrauchbar gemacht habe (Beweis: Sach-
verständigengutachten). Weiterhin sei es ihrer
Versicherungsnehmerin, der ... GmbH, nicht zumut- bar gewesen, die
Ware, wie von der Beklagten ver- langt, zum Verkauf als Havariegut
freizugeben und auf diese Weise auf den Markt gelangen zu lassen,
weil etwaige Schäden, die durch die beschädigten Kassetten an den
Abspielgeräten der Käufer hät- ten auftreten können (Beweis:
Sachverständigengut- achten) auf die ... GmbH zurückgefallen wären
und deren Reputation als Markenhersteller geschadet hätten. Der von
der Beklagten angenommene Verwer- tungerlös in Höhe von 2,55
DM/Kassette sei zudem nur unter Umgehung der Anforderungen eines
redli- chen Rechtsverkehrs zu erzielen gewesen: Entweder habe das
Havarie-Kommissariat v. A. die potentiel- len Aufkäufer nicht
darüber informiert, daß die Gefahr einer Beschädigung der Tonköpfe
bei den En- dabnehmern bestanden habe, oder der seitens v. A.
benannte Aufkäufer habe seinerseits darauf speku- liert, seine
Kunden nicht entsprechend zu infor- mieren. Zur sachlichen
Rechtfertigung des von ihr geltend gemachten entgangenen Gewinns
hat die Klägerin behauptet, die OWEC als Handelsgesellschaft habe
die Kassetten zur Weiterveräußerung in ihrem Han- delsbetrieb
erworben und verkaufe Videokassetten üblicherweise mit einer
Gewinnspanne von über 10 % weiter. Daran anknüpfend hat sie
folgende Schadensberech- nung aufgemacht: 15.000 Kassetten E 195
ERM 4,25 DM/Stück 63.750,-- DM 19.000 Kassetten E 20 ERM 5,05
DM/Stück 95.950,-- DM 159.700,-- DM zuzüglich 10 % entgange- ner
Gewinn 15.970,-- DM Gesamtschaden 175.670,-- DM

9

Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 175.670,-- DM nebst 5 %
Zinsen seit dem 15.04.1991 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Sie hat die Ansicht vertreten, der Reifenbrand sei auf höhere
Gewalt zurückzuführen, so daß jede Haf- tung gemäß § 34 Buchst. a
KVO ausgeschlossen sei. Ferner hat sie im Rechtsstreit die Einrede
der Verjährung unter Berufung auf deren materiell- rechtliche
Folgen erhoben.

14

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Verneh- mung der Zeugen
G. und H..

15

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der
Sitzungsniederschrift vom 09.10.1992 - Blatt 55 bis 58 GA -
verwiesen.

16

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im übrigen in Höhe
eines Teilbetrages von 73.765,-- DM nebst 5 % Zinsen seit dem
15.04.1991 stattgegeben. Es hat der Klägerin im Hinblick auf die
300 unmittelbar brandgeschädigten Kassetten den Fak- turenwert -
1.515,-- DM - sowie im Hinblick auf die übrigen 33.700 Kassetten
die Differenz zwi- schen dem Fakturenwert und dem auf der Grundlage
der Verkaufsausschreibung erzielbaren Erlös zuge- sprochen. Einen
weitergehenden Anspruch hat es mit der Begründung verneint, die
Klägerin habe den Nachweis eines Totalschadens im Hinblick auf die
33.700,-- DM nicht unmittelbar brandgeschädigten Kassetten nicht
erbracht und eine Entschädigung der OWEC nicht dargelegt.

17

Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 04.01.1993 zugestellte
Urteil, dessen weiterer Inhalt hiermit in Bezug genommen wird, mit
einem am 01.02.1993 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt und das Rechtsmittel mit einem am 30.03.1993 bei Gericht
eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur
Einreichung der Berufungsbegründung zuvor bis zum 01.04.1993 ver-
längert worden war.

18

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vor- bringen,
bestreitet aber nicht mehr, daß das Hava- rie-Kommissariat v. A.
die potentiellen Aufkäufer über die Herkunft der Videokassetten aus
einem Brand aufgeklärt habe. Sie vertritt jedoch weiter- hin die
Ansicht, daß ihrer Versicherungsnehmerin die Freigabe der Kassetten
zum Verkauf als Hava- riegut nicht zuzumuten gewesen sei. Hierzu
behaup- tet sie ergänzend, daß der Firmenschriftzug der ... GmbH
auf den Gehäusen der Kunststoffkassetten selbst eingeätzt und eine
Entfernung desselben ohne Beschädigung nicht möglich sei (Beweis:
Sachverständigengutachten). Durch ein bloßes Über- kleben aber wäre
die Herkunft der Kassetten nicht in der erforderlichen Weise
unkenntlich gemacht worden.

19

Die Klägerin beantragt,

20

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte gemäß dem
von ihr - der Klägerin - in der letzten mündlichen Verhandlung der
ersten Instanz gestell- ten Antrag zu verurteilen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug, bestreitet
nunmehr aber, daß der Rück- stransport der beschädigten Ladung zur
... GmbH mit Einverständnis aller Beteiligten, insbesondere auch
der N. GmbH erfolgt sei.

24

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen An-
lagen ergänzend Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht
eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519
ZPO) hat in sachli- cher Hinsicht keinen Erfolg. Die Klägerin kann
von der Beklagten nur das ver- langen, was das Landgericht ihr
zuerkannt hat.

27

Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet aller- dings
hinsichtlich des mit der Berufung weiterver- folgen Klagebegehrens
entgegen der Auffassung der Beklagten die Aktivlegitimation der
Klägerin: Gemäß § 29 KVO konnte die ... GmbH als Versiche-
rungsnehmerin der Klägerin von der Me. GmbH als
Versicherungsnehmerin der Beklagten dem Grunde nach Ersatz des
Transportschadens verlangen. Anwendungsbereich der KVO ist gemäß §
1 Abs. 1 KVO der gewerbliche Güterverkehr i.S.d. § 3 GüKG, der - §
3 Abs. 1 GüKG - als erstes die Beförderung von Gütern für andere
voraussetzt. Hier bestand ein Speditionsvertrag zwischen der Me.
GmbH und der N. GmbH, wobei erstere die ihr obliegende Beförderung
des Gutes im Wege des Selbsteintritts durchführte, womit sie die
Rechte und Pflichten eines Frachtführers hatte; § 412 HGB. Damit
liegt Beförderung von Gütern für andere vor, die mit einem
Kraftfahrzeug im Fernverkehr erfolgte, womit auch die weiteren
Anwendungsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 GüKG erfüllt sind. § 1
Abs. 5 KVO steht nicht entgegen, weil die Beförderung der Ware mit
einem eigenen Lkw der Me. GmbH erfolgte und der Schaden während des
Transports auf der Autobahn, also während der Beförderung des
Gutes, eingetre- ten ist. Im weiteren setzt § 29 KVO voraus, daß
der Schaden in der Zeit zwischen der Annahme des Gutes zur
Beförderung und dessen Ablieferung durch ganzen oder teilweisen
Verlust desselben oder durch dessen Beschädigung eingetreten ist.
So liegt es hier, weil die Ladung während der Beförderung durch
Brandeinwirkung auf dem Anhänger des Last- zuges beschädigt wurde.
Verschulden der Me. GmbH ist nicht vorausgesetzt. Haftungsausschluß
gemäß § 34 Buchst. a KVO scheidet schon deshalb aus, weil nicht
ersichtlich ist, daß der Reifenbrand durch höhere Gewalt ausgelöst
wurde, worunter nach ganz herrschender, vom Senat geteilter Ansicht
nur ein von außen kommendes Ereignis fällt, das unvor- hersehbar
und auch bei Anwendung äußerster Sorg- falt nicht abwendbar gewesen
sein muß (vgl. Kol- ler, Transportrecht, § 34 KVO Rz 3 ff, 6 ff
m.N.). Spätestens nach der Ankunft der beschädigten Sendung bei der
... GmbH, die im Einvernehmen aller Beteiligten unter Einschluß der
N. GmbH zur ... GmbH zurückgeschafft worden war, ist die ... GmbH
mit Blick auf die Ansprüche aus § 29 KVO ersatzberechtigt geworden,
weil darin jedenfalls eine nachträgliche Verfügung der N. GmbH
gemäß § 27 Abs. 1 Buchst. d KVO zu erblicken ist, wo- durch die ...
GmbH aktivlegitimiert wurde, falls sie nicht schon von Anfang an,
was hier aber offenbleiben kann, ersatzberechtigt war. Das jet-
zige, bloße Bestreiten des Einvernehmens aller Beteiligten im
vorstehend dargelegten Sinne durch die Beklagte ist unerheblich,
weil es ausreichen- der Substantiierung ermangelt, die
unverzichtbar war, nachdem die Beklagte dies alles in der ersten
Instanz mit keinem Wort in Abrede gestellt hatte. Die
Anspruchsberechtigung der ... GmbH gegenüber der Me. GmbH scheitert
auch nicht daran, daß Ersterer durch die teilweise Beschädigung des
transportierten Gutes aller Voraussicht nach kein eigener Schaden
entstanden sein dürfte: Konnte die ... GmbH vielmehr, wofür alles
spricht, von der OWEC vermöge der Klausel "cif Bockenheim", die im
Hinblick auf die Gefahrtragung eine mit § 447 BGB vergleichbare
Regelung trifft, den vollen Kauf- preis fordern, ohne dieser
Schadenersatz leisten zu müssen, liegt der typische Fall der
Drittscha- densliquidation vor, was zur Folge hat, daß die ... GmbH
berechtigt war, den bei der OWEC einge- tretenen Schaden gegenüber
der Me. GmbH geltend zu machen. Ob es sich aber so verhält, bedarf
hier keiner abschließenden Entscheidung. Im Falle ei- gener
Schadenersatzverpflichtung ist die ... GmbH ebenso aktivlegitimiert
wie im Falle ihrer Berech- tigung zur Liquidation des
Drittschadens. Schließlich sind, wie bereits das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat, die Ansprüche der ... GmbH auf die
Klägerin übergegangen und können nach Vereinigung mit den
entsprechenden Deckungs- ansprüchen der Me. GmbH von der Klägerin
unmit- telbar gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden. Dies
aber, wie schon eingangs der Entscheidungs- gründe gesagt, nur im
vom Landgericht festge- stellten Teilumfang. Hierzu gilt im
einzelnen fol- gendes:

28

Zunächst hat das Landgericht den Umfang des Er- satzanspruchs im
Hinblick auf die 33.700 nicht un- mittelbar durch Feuer
geschädigten Videokassetten zutreffend auf die Differenz zwischen
dem Faktu- renwert und dem gemäß dem Bericht des Havarie-Kom-
missariats v. A. bei einer Veräußerung als Hava- riegut erzielbaren
Erlös beschränkt. Das Vorliegen eines weitergehenden Schadens im
Sinne eines Totalschadens hat die Klägerin, wofür sie als
Anspruchstellerin und Rechtsnachfolgerin der formell geschädigten
... GmbH die Darlegungs- und Beweislast trifft (vgl. Koller a.a.O.,
§ 35 KVO Rz 9; § 37 KVO Rz 6), nicht nachgewiesen.

29

Soweit die Klägerin ihre Auffassung vom Vorliegen eines
Totalschadens auf ihre Behauptung stützt, der überwiegende Teil der
33.700 nicht unmittelbar durch Feuer geschädigten Kassetten sei
infolge der durch den Reifenbrand ausgelösten Hitzeeinwirkung
technisch unbrauchbar geworden und ein Heraussor- tieren der
unbeschädigten Kassetten sei teurer als der hierdurch realisierbare
Restwert gewesen, fehlt es teilweise bereits an substantiierter
Darlegung und insgesamt an dem Nachweis einer tat- sächlich
substantiellen Beschädigung dieser Kas- setten. Unbeachtlich ist
zunächst der Vortrag der Kläge- rin, daß sich an den
Verpackungsfolien Kondensa- tionsniederschlag befunden habe. War
die Herkunft des Kondensates nach ihren eigenen Angaben nicht genau
ermittelbar, fehlt es bereits an der Darle- gung des erforderlichen
Kausalzusammenhanges zwi- schen dem Auftreten dieses Niederschlags
und dem Reifenbrand. Der Nachweis einer tatsächlichen
substantiellen Beschädigung der Videokassetten ist auch nicht durch
das von der Klägerin vorgelegte Gutachten der ISR geführt worden.
Dieses Gutachten bestätigt zwar das Vorliegen einer hitzebedingten
Substanz- verletzung bei dem überwiegenden Teil der Kasset- ten.
Doch hat bereits das Landgericht diesem Gut- achten mit
zutreffender Würdigung die erforderli- che Überzeugungskraft
abgesprochen. Diese wird zu- nächst dadurch eingeschränkt, daß der
Gutachter P. eine Beschädigung der Kassetten nicht durch eigene
Wahrnehmung positiv feststellen konnte, da ihm die Kassetten selbst
nicht zur Prüfung vorgelegen hatten. Das Gutachten ist erst nach
mehr als einem Jahr nach dem Schadensfall und nach der Vernich-
tung der Kassetten erstellt worden. Der Gutachter konnte deshalb
nur Rückschlüsse aus den ihm von der Klägerin zur Verfügung
gestellten Unterlagen (Fotos, Havariebericht des
Havarie-Kommissariats v. A., Stellungnahmen der ... GmbH, der
Klägerin selbst und ihrer Anwälte) ziehen. Dabei stützte er seine
Einschätzung, daß der überwiegende Teil der Ladung beschädigt
worden sei, im wesentlichen auf die nach den Fotos an dem Fahrzeug
erkennbaren Brandschäden sowie auf die Tatsache, daß 300 Kassetten
durch das Feuer unmittelbar zerstört worden sind. Hieraus folgerte
er zunächst, daß im gesamten Innenraum die Temperaturen deutlich
über 60 Grad Celsius entstanden seien, die dort wegen der
Wärmeisolierung des Fahrzeugs "gespeichert" worden seien. Da aber
tatsächlich bereits während der Löscharbeiten ein Teil der
Kassetten entladen worden ist, wofür naturgemäß die Tür des
Anhängers geöffnet werden mußte, blieben die Dauer und das Ausmaß
der Hitzeeinwirkung weitgehend unklar. Damit ist bereits die
Bewertungsgrundlage des Gutachtens in Zweifel zu ziehen. Zweifel
bestehen weiter im Hinblick auf die logische Beweiskraft der in dem
Gutachten gezogenen Schlußfolgerun- gen. Aus seiner - nach dem
Gesagten bereits für sich genommen zweifelhaften - Einschätzung
hinsichtlich der Wärmeentwicklung im Inneren des Anhängers sowie
der Tatsache, daß Videokassetten durch Erwärmung deformiert werden
können, zog der Gutachter P. den Schluß, daß der überwiegende Teil
der Kassetten beschädigt worden sein müsse. Inwiefern sich hier aus
der bloßen Möglichkeit ei- ner Schädigung die Überzeugung vom
Vorliegen einer Schädigung ableiten läßt, wird in dem Gutachten
nicht näher dargelegt. Erhärtet werden die Beden- ken gegen das
Gutachten durch einen Vergleich mit den Aussagen des Zeugen G., des
hier maßgeblichen Mitarbeiters des Havarie-Kommissariats v. A..
Die- ser hat, als Zeuge vor dem Landgericht vernommen, bekundet,
daß die einzelnen Cellophanumschrump- fungen der Kassetten
keinerlei Beeinträchtigungen aufgewiesen hätten. Diese Aussage
deckt sich in vollem Umfange mit seinen Ausführungen im schrift-
lichen Havariebericht vom 22.06.1990. Im Gegensatz zu dem Gutachten
der ISR stützt sich die Aussage des Zeugen G. auf seine eigenen
Wahrnehmungen. Der Zeuge hatte die unfallgeschädigte Sendung zudem
ein erstes Mal bereits unmittelbar nach dem Eintritt des Schadens
auf der Autobahn und ferner ein weiteres Mal 3 Tage später jeweils
persönlich in Augenschein genommen. Als Havarie-Kommissar besaß er
die erforderliche Sachkunde, um die Ware auf mögliche Schäden
überprüfen zu können. Für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage
spricht, daß er diese auf der Grundlage der Ausschreibung gemacht
hat, und daß er als Mitarbeiter des Havarie-Kom- missariats v. A.
ein eigenes wirtschaftliches In- teresse daran hatte, keine
gebrauchsuntaugliche Ware zum Verkauf anzubieten. Für seine
Glaubwür- digkeit spricht zur Geünge, daß er am Ausgang kein
eigenes wirtschaftliches Interesse hat. Gegen die Überzeugungskraft
des ISR-Gutachtens spricht in diesem Zusammenhang auch, daß sich
der Gutachter P. mit den offensichtlichen Widersprüchen zwischen
seinen Ausführungen und dem Befund des Havarie- Kommissariats v. A.
in keiner Weise auseinanderge- setzt hat, obwohl ihm dessen
Havariebericht vom 22.06.1990 bei der Erstellung seines Gutachtens
vorlag.

30

Das Landgericht hat es zu Recht abgelehnt, dem Antrag der
Klägerin, ein Sachverständigengutachten zum Beweis eines
Totalschadens an denjenigen Kas- setten, die nicht unmittelbar
durch Feuereinwir- kung geschädigt worden waren, einzuholen,
nachzu- kommen. Hierzu hat es zutreffend ausgeführt, daß ein vom
Gericht bestellter Sachverständiger sich nach Vernichtung der
Kassetten ebenso wie der Pri- vatgutachter P. nur auf die
vorhandenen Stellung- nahmen und Fotos stützen könnte. Ein
derartiges Gutachten könnte zwar die Möglichkeit einer Be-
schädigung, nicht aber das tatsächliche Vorliegen einer technischen
Beeinträchtigung der Kassetten und ihr Ausmaß beweisen, so daß ihm
- insbesondere vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen G. - im
Hinblick auf die Beweisfrage keine zureichende Be- weiskraft
zukäme.

31

Schließlich kann der Klägerin auch keine Erleich- terung der
Beweisanforderungen wegen des zwischen- zeitlichen Untergangs der
Kassetten gewährt wer- den. Die Kassetten sind im Auftrage der ...
GmbH, die, wie dargelegt, ursprünglich aus § 29 KVO er-
satzberechtigt war, und von der die Klägerin ihre Rechte ableitet,
vernichtet worden. Wollte die ... GmbH oder die Klägerin als ihre
Rechtsnachfol- gerin einen höheren Schaden als die Differenz zwi-
schen dem Fakturenwert und dem gemäß dem Bericht des
Havarie-Kommissariats v. A. erzielbaren Veräu- ßerungserlös geltend
machen, so hätte die ... GmbH vor der Vernichtung ein
Beweissicherungsverfahren durchführen müssen. Daß sie dies nicht
getan hat, muß die Klägerin als ihre Rechtsnachfolgerin gegen sich
gelten lassen.

32

Das Vorliegen eines Totalschadens läßt sich auch nicht unter dem
Blickwinkel begründen, daß der ... GmbH eine Freigabe der Kassetten
zum Verkauf als Havariegut nicht habe zugemutet werden können. Auch
wenn sich nicht negativ ausschließen läßt, daß eine mehr oder
weniger große Anzahl von Kassetten tatsächlich doch substantiell
beschädigt war, und daß bei diesen Kassetten im Falle ihrer
Benutzung bei dem potentiellen Endabnehmer die Ge- fahr einer
Beschädigung seines Videorekorders be- standen hätte, wäre hieraus
der Klägerin weder die ernstzunehmende Gefahr erwachsen,
Produkthaftungs- ansprüchen etwa geschädigter Endabnehmer ausge-
setzt zu werden, noch die einer Beschädigung ihrer Reputation als
Markenherstellerin.

33

Die Gefahr einer Auslösung von Produkthaftungsan- sprüchen kann
deshalb ausgeschlossen werden, weil etwaige Schäden an den Geräten
eines Endabnehmers der Kassetten nach den Umständen des Falles
nicht als ein der ... GmbH zuzurechnender Produktfehler anzusehen
wären. Nach der nunmehrigen Legaldefini- tion des Produktfehlers in
§ 3 ProdHaftG, der im wesentlichen eine Festschreibung der vor dem
Erlaß des ProdHaftG ergangenen Rechtsprechung darstellt und sich
von den im Bereich der deliktsrechtli- chen Produkthaftung
weiterhin geltenden Anforde- rungen sachlich nicht unterscheidet,
kommt es für das Vorliegen eines Produktfehlers auf die Sicherheit
an, die "unter Berücksichtigung aller Umstände" des konkreten
Falles "berechtigterweise erwartet werden kann". Einschränkungen in
der Erwartungshaltung können sich dabei unter anderem aus der Natur
der Sache sowie aus der Praxisge- staltung ergeben (vgl. zu alledem
Palandt-Thomas, BGB, 52. Aufl., § 3 ProdHaftG Rz 1 ff; § 823 BGB Rz
205 ff). Im vorliegenden Fall ergeben sich besondere Umstände aus
den Rahmenbedingungen, in denen sich ein etwaiger Erwerb einer
solchen Kassette abgespielt hätte. Nach den durch das Havarie-Kom-
missariat v. A. festgelegten Bedingungen der Ver-
kaufsausschreibung wäre der Aufkäufer verpflichtet gewesen, die
Originalhüllen und die Originalver- packung der Kassetten zu
vernichten und durch neutrales Verpackungsmaterial zu ersetzen und
die Kassetten selbst zu neutralisieren, indem das Markenzeichen der
... GmbH unkenntlich gemacht wurde. Zudem stand zu erwarten, daß
der Verkauf an die Endabnehmer nicht etwa über den Fachhandel,
sondern über spezielle Sonderpostenunternehmen und vor allem nicht
zu den für ... oder andere Marken- kassetten üblichen Marktpreisen,
sondern zu deut- lich reduzierten Sonderpreisen erfolgen werde. Bei
allen drei Punkten handelt es sich um Verkaufs- umstände, die den
Sicherheitsstandard, den ein etwaiger Erwerber berechtigterweise
erwarten kann, nachhaltig mitprägen. Derjenige, der eine Video-
kassette unter diesen Umständen erwirbt, kann ver- nünftigerweise
nicht erwarten, daß diese Kassette im Sicherheitsstandard einer
Markenkassette ent- spricht, die er im Fachhandel zum
markenüblichen Preis kauft. Wenn in einem solchen Fall tatsäch-
lich das Abspielgerät des Erwerbers Schaden nehmen sollte, muß er
sich an seinen Vertragspartner halten. Doch muß ihm klar sein, daß
er für diesen Schaden nach den Umständen des Erwerbs keineswegs den
Hersteller, dessen Markenzeichen auf der Kassette bewußt
neutralisiert worden ist, wegen eines Produktfehlers verantwortlich
machen kann. Dem stünde gegebenenfalls auch nicht die von der
Klägerin behauptete Tatsache entgegen, daß das Markenzeichen der
... GmbH auf dem Kassettengehäu- se nach der technischen
Beschaffenheit desselben nicht dauerhaft unkenntlich gemacht,
sondern nur hätte überklebt werden können. Es läßt sich näm- lich
im Gegensatz zur Ansicht der Klägerin sogar argumentieren, daß ein
Erwerber, der einen zur Neutralisierung verwendeten Aufkleber
entfernt und darunter das Markenzeichen der ... GmbH entdeckt, erst
recht nicht darauf vertrauen darf, daß diese Kassette dem bei ...
üblichen Sicherheitsstandard entspricht. Denn in einem solchen Fall
muß es sich dem Erwerber als Hintergrund des Überklebens zur
Überzeugung des Senats förmlich aufdrängen, daß mit einer solchen
Kassette "irgend etwas nicht stimmen kann". Eine andere
Betrachtungsweise ergibt sich schließlich auch nicht aus der theo-
retischen Gefahr, daß ein etwaiger Aufkäufer sich möglicherweise
nicht an die Bedingungen in der Ausschreibung gehalten hätte.
Dafür, daß die Firma R., die das Höchstgebot abgegeben hatte, sich
etwa nicht an die Verpflichtung zur Neutralisierung gehalten hätte,
ist nichts dargelegt. Die Wahr- scheinlichkeit hierfür ist im
übrigen schon des- halb als eher gering einzuschätzen, weil der
Auf- käufer im eigenen Interesse hätte darauf bedacht sein müssen,
bei seinen Endabnehmern keine fal- schen Erwartungen zu wecken.
Schließlich wäre es, worauf auch der Zeuge G. in seiner Aussage vor
dem Landgericht hingewiesen hat, möglich gewesen, der ... GmbH
Gelegenheit zu geben, sich davon zu über- zeugen, daß die Kassetten
unkenntlich gemacht wor- den sind, bevor sie in den Verkauf an
Endabnehmer gingen. Mit im wesentlichen denselben Erwägungen kann
auch ausgeschlossen werden, daß für die ... GmbH im Falle einer
Freigabe der Kassetten zum Verkauf die ernstzunehmende Gefahr einer
Schädigung ihrer Re- putation als Markenherstellerin bestand. Auch
hier gilt - abgesehen von der ohnehin geringen Wahr- scheinlichkeit
von Folgeschäden -, daß derjenige, der eine neutralisierte Kassette
zum Billigpreis erwirbt und nach Entfernung des neutralisierenden
Aufklebers feststellt, daß die scheinbar markenlo- se Kassette
tatsächlich von ... stammt, von selbst auf den Gedanken kommen
wird, daß die Firma ... dieser Kassette offensichtlich bewußt ihr
"Güte- siegel" entzogen hat, eben weil sie aus irgendwel- chen
Gründen nicht ihren Qualitätsanforderungen entspricht. Läßt sich
nach alledem das Vorliegen eines Total- schadens im Hinblick auf
die 33.700,-- DM nicht unmittelbar durch Feuereinwirkung
geschädigten Kassetten unter keinem Gesichtspunkt begründen, ist
dem Landgericht auch insoweit zuzustimmen, als es den gemäß § 35
Abs. 3 KVO zu ersetzenden Min- derwert mit der Differenz zwischen
dem Fakturen- wert und dem laut Aussage des Havariekommissaritas v.
A. bei einer Veräußerung als Havariegut erziel- baren Erlös
gleichgesetzt hat. Daß die Ausschrei- bung durch das
Havarie-Kommissariat v. A. mit dem daraufhin von der Firma R.
abgegebenen Höchstge- bot etwa nicht den Anforderungen eines
redlichen Rechtsverkehrs entspräche und deshalb unbeachtlich wäre,
wie es die Klägerin andeutet, läßt sich nicht vertreten.
Insbesondere von einer unzurei- chenden Aufklärung potentieller
Aufkäufer kann keine Rede sein. Aufgrund des Hinweises, daß die
Ware aus einem Brandschaden stammt, mußten alle Interessenten mit
der Möglichkeit rechnen, daß ein mehr oder weniger großer Teil der
Ware beeinträch- tigt sein konnte. Es entspricht dem Wesen des Han-
dels mit Havariegütern, daß der gewerbliche Abkäu- fer beim Ankauf
solcher Ware in aller Regel einen deutlich reduzierten Preis zahlt
und dabei stets auch ein gewisses Risiko hinsichtlich der weiteren
Verwertbarkeit eingeht. In derartigen Fällen ob- liegt es der
eigenen Kalkulation des Unternehmers, ob er glaubt, das Havariegut
noch sinnvoll verwer- ten zu können oder nicht. Im Ergebnis
zuzustimmen ist dem erstinstanzlichen Urteil auch darin, daß die
Klägerin über den Ersatzwert für die Kassetten hinaus den Ersatz
von entgangenem Gewinn, der bei der OWEC eingetreten sein soll,
nicht verlangen kann. Dies läßt sich zwar nicht damit begründen,
daß die Klägerin eine Entschädigung der OWEC nicht dargelegt habe.
Insoweit ist der Klägerin darin beizupflichten, daß, wenn die OWEC
tatsächlich einen ersatzfähigen Gewinnverlust erlitten hätte, im
Außenverhältnis (zum Schädiger bzw. zum Versicherer) allein die ...
GmbH auch zur Einziehung dieses Betrages befugt gewesen wäre, und
daß die Verteilung etwa eingezogener Beträge im Innenverhältnis
zwischen der ... GmbH als Verkäuferin und der OWEC als Käuferin zu
erfolgen hätte (BGH VersR 1989, 1168). Indessen fehlt es bereits an
dem Nachweis eines ersatzfähigen entgangenen Gewinns der OWEC.
Soweit die Klägerin ihr Begehren darauf stützt, daß die OWEC als
Handelsgesellschaft die Videokassetten zum Weiterverkauf in ihrem
Handelsbetrieb erworben habe und diese üblicherweise mit einer
Gewinnspan- ne von über 10 % verkaufe, bedient sie sich metho-
disch der abstrakten Schadensberechnung im Sinne des § 252 Satz 2
BGB. Angesichts des Wortlauts des § 35 Abs. 1 KVO "nachzuweisenden
entgangenen Gewinns" kann schon bezweifelt werden, ob hierfür im
Rahmen dieser Vorschrift überhaupt Raum ist (verneinend Koller
a.a.O., § 35 Rz 4). Das kann aber auf sich beruhen, weil für den
Ersatz einer etwaigen Differenz zwischen dem Vertragspreis ei-
nerseits und dem marktüblichen Verkaufspreis ande- rerseits ohne
Rücksicht auf die Möglichkeit einer Ersatzbeschaffung auf der
Grundlage einer abstrak- ten Schadensberechnung jedenfalls im hier
zu ent- scheidenden Fall unter gebotener Bedachtnahme auf seine
geradezu atypischen Besonderheiten kein Raum ist. Hier ist vielmehr
die Berücksichtigung einer fiktiven Ersatzbeschaffung zwingend
geboten. Das ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus der
Konstellation der an dem maßgeblichen Rechtsver- hältnis
ursprünglich beteiligten Parteien. Während sich im Regelfall Käufer
und Verkäufer als Prozeß- parteien mit unterschiedlichen Interessen
gegen- sätzlich gegenüberstehen, geht es hier, wofür der Senat sich
an dieser Stelle, wo es darauf ankommt, festlegt, um einen Fall der
Drittschadensliquida- tion, in dem - vor der Legitimierung der
jetzi- gen Prozeßparteien - der anspruchsberechtigte Ver- käufer
(... GmbH) bei seinem Schuldner (Me. GmbH) das Interesse des
Käufers (OWEC) als Drittin- teresse geltend machen konnte. Im
Hinblick auf den Schadensersatzanspruch aus § 29 KVO standen
folglich die ... GmbH als Verkäuferin und formell
Anspruchsberechtigte einerseits und die OWEC als Käuferin und
materiell Geschädigte andererseits nicht etwa in einem
Interessengegensatz, sondern vielmehr in einer
Interessengemeinschaft gegenüber der Me. GmbH als der Schuldnerin
des Schadens- ersatzanspruchs. Vor diesem Hintergrund aber waren im
Grundsatz auch beide aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB gegenüber der Me.
GmbH zur Schadensmin- derung verpflichtet. Geht man davon aus, daß
die ... GmbH von ihren Produktions- bzw. Lagerkapazi- täten her in
der Lage gewesen wäre, die OWEC zu dem vereinbarten Vertragspreis
mit Ersatzware zu beliefern, bevor bei dieser - abstrakt - ein Ge-
winnausfall wegen entgangener Geschäfte eintreten konnte, so hätten
beide im Zusammenwirken einen Gewinnausfall der OWEC ohne weiteres
vermeiden können. Daß die ... GmbH - auf der Grundlage einer
Nachbestellung - zur Ersatzbeschaffung in der Lage gewesen wäre,
muß unterstellt werden. Gegenteili- ges wäre jedenfalls von der
Klägerin konkret dar- zulegen gewesen (vgl. OLG Düsseldorf NJW
RR-1988, 1384), was diese indessen nicht getan hat. Unab- hängig
davon, wie die Frage nach der Berücksich- tigung eines fiktiven
Deckungskaufs im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung generell
zu be- antworten sein mag, erschiene es jedenfalls unter gebotener
Bedachtnahme auf die vorstehend darge- legten besonderen Umstände
des vorliegenden Falles als unbillig, der Klägerin unter Verzicht
auf einen konkreten Nachweis unter Außerachtlassung der Möglichkeit
einer Ersatzbeschaffung den Ersatz entgangenen Gewinns bei der OWEC
zuzusprechen. Nach alledem mußte der Berufung der Klägerin sach-
licher Erfolg versagt bleiben. Die zivilprozessualen
Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711,
108 ZPO in Verbindung mit den §§ 232 Abs. 2, 239 BGB.

34

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens und der Wert der
Beschwer der Klägerin werden jeweils auf 101.905,-- DM
festgesetzt.