Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-28, Aktenzeichen L 12 AL 4265/09

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 24. Juli 2009 abgeändert und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Februar 2009 verurteilt, die außergerichtlichen Kosten des Klägers für den Widerspruch gemäß Schreiben vom 30. Oktober 2008 zu tragen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Kosten des Vorverfahrens.

2

Der 1962 geborene Kläger meldete sich am 25. April 2008 zum 1. Juni 2008 arbeitslos. Gemäß der vorgelegten Kündigung des Arbeitgebers wurde ihm am 21. April 2008 ohne Angabe von Gründen zum 31. Mai 2008 gekündigt. In der Arbeitsbescheinigung vom 12. Juni 2008 gab der Arbeitgeber an, der Kläger sei wegen unentschuldigten Fehlens am Arbeitsplatz gekündigt worden. Mit einer Zwischenmitteilung vom 7. August 2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, es seien Ermittlungen zum Eintritt einer Sperrzeit eingeleitet worden. Mit gleichem Datum wurde der ehemalige Arbeitgeber um Angaben zu den Beendigungsgründen gebeten. Der Arbeitgeber legte mit Schreiben vom 10. September 2008 eine Stellungnahme für ein Verfahren vor dem Arbeitsgericht Ulm vor, wonach dem Kläger wegen unentschuldigten Fehlens gekündigt worden sei. Weiter wurde eine Terminsladung des Arbeitsgerichts Ulm für den 3. Dezember 2008 vorgelegt (7 Ca 207/08).

3

Mit Bescheid vom 1. Oktober 2008 bewilligte die Beklagte dem Kläger vorläufig gemäß § 328 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) Leistungen für die Zeit vom 1. Juni bis 23. August 2008 in Höhe von 0 EUR und für die Zeit vom 24. August 2008 bis 22. Mai 2009 in Höhe von 39,65 EUR täglich. Über den Auszahlungsanspruch vom 1. Juni bis 23. August 2008 werde gesondert entschieden, hierüber erhalte der Kläger weitere Nachricht. Mit Änderungsbescheiden vom 6. Oktober 2008 wurde dem Kläger Arbeitslosengeld (Alg) für die Zeit vom 1. bis 4. September 2008 und ab 5. September 2008 in gleicher Höhe wie zuvor bewilligt.

4

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 legte der Bevollmächtigte des Klägers gegen die drei Bescheide Widerspruch ein und führte aus, es sei unzulässig, auf eine gerichtliche Entscheidung im Kündigungsschutzprozess zu warten. Die Beklagte sei selbst zur Überprüfung des Sachverhaltes verpflichtet, das Gerichtsverfahren könne Jahre dauern.

5

Am 3. Dezember 2008 schlossen der Kläger und sein ehemaliger Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht Ulm - Kammern Ravensburg - einen Vergleich, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger gesundheitsbedingter Kündigung vom 21. April 2008 zum 31. Mai 2008 geendet habe. Der Kläger erhielt eine Abfindung in Höhe von 8.000 EUR. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 29. Dezember 2008 wurde dem Kläger Alg für die Zeit vom 1. Juni bis 31. August 2008 in Höhe von täglich 39,65 EUR bewilligt.

6

Mit weiterem Bescheid vom 29. Dezember 2008 lehnte die Beklagte die Erstattung der im Widerspruchsverfahren entstandenen Aufwendungen ab, da es sich nur um eine vorläufige Bewilligung gehandelt habe. Mit seinem Widerspruch vom 20. Januar 2009 machte der Bevollmächtigte des Klägers geltend, die vorläufige Bewilligung sei rechtswidrig gewesen. Die Beklagte habe zumindest faktisch über die vorläufige Bewilligung zunächst eine Sperrzeit festgestellt und dem Kläger die zustehende Zahlung nicht geleistet. Dies sei rechtswidrig. Dem Kläger sei die Möglichkeit genommen worden, effektiven Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Er bleibe auf den Kosten sitzen.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 17. Februar 2009 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Es sei kein Erfolg des Widerspruchs gewesen, dass dem Kläger ab 1. Juni 2008 Alg bewilligt worden sei. Dies sei Folge des vor dem Arbeitsgericht Ulm geschlossenen Vergleichs, wodurch ein neuer Sachverhalt gegeben sei. Zwar sei die Beklagte nicht an das Ergebnis des arbeitsgerichtlichen Verfahrens gebunden, dem Vergleich komme jedoch Indizwirkung zu, sodass ein schuldhaftes arbeitsvertragswidriges Verhalten des Klägers nicht nachzuweisen sei. Bei der Entscheidung vom 1. Oktober 2008 habe es sich nur um eine vorläufige Entscheidung im Hinblick auf das arbeitsgerichtliche Verfahren gehandelt.

8

Am 19. Februar 2009 hat der Bevollmächtigte des Klägers zum Sozialgericht Konstanz (SG) Klage erhoben. Es sei rechtswidrig gewesen, dem Kläger drei Monate lang sein Alg vorzuenthalten, nur auf der Basis der völlig einseitigen Angaben des Arbeitgebers. Wenn der Kläger sich hiergegen mit anwaltlicher Hilfe zur Wehr setze, sei klar, dass die Beklagte die Kosten hierfür zu tragen habe.

9

Mit Urteil vom 24. Juli 2009 hat das SG den Bescheid der Beklagten vom 29. Dezember 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. September 2008 (gemeint wohl 17. Februar 2009) abgeändert und die Beklagte zur Tragung der außergerichtlichen Kosten des Klägers für den Widerspruch gegen den Bescheid vom 30. Oktober 2008 (gemeint wohl 1. Oktober 2008) verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Der Bescheid vom 1. Oktober 2008 sei vom Klägervertreter mit Erfolg angefochten worden, die Beklagte habe daher die Kosten des Klägers zu tragen. Der Bescheid vom 1. Oktober 2008 sei rechtswidrig. Gemäß § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III könne über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entschieden werden, wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich sei. Im Bescheid vom 1. Oktober 2008 sei keine vorläufige Bewilligung von Leistungen ab 24. August 2008 vorgenommen worden, denn es habe nie in Frage gestanden, dass dem Kläger ab 24. August 2008 Alg zustehe. Es handele sich um eine vorläufige Versagung von Alg für die Zeit davor. Nur insoweit habe eine Unsicherheit bestanden und nur insoweit habe die Beklagte auch vorläufig entscheiden wollen. Es handele sich um eine negative belastende Entscheidung, die einer vorläufigen Regelung gemäß § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III nicht zugänglich sei. Nach dieser Vorschrift könne über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entschieden werden, bei der Nichtauszahlung gehe es jedoch gerade nicht um die Erbringung. In diesem Falle wäre die Anforderung des § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III, dass die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen müssten und der Arbeitnehmer die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegen stehen, nicht zu vertreten habe, sinnlos. Daher könne schon vom Wortlaut der Vorschrift her eine vorläufige Versagung nicht auf diese Regelung gestützt werden (unter Hinweis auf Beschluss des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 20. Mai 2008 - L 12 B 28/07 AL - ). Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Beschluss des LSG Baden-Württemberg vom 11. März 2008 (L 7 AL 5158/08 AK-B). Darin werde unter Hinweis auf Niesel, Kommentar zum SGB III, 4. Aufl., § 328 Rdnr. 6 davon ausgegangen, dass nach dieser Vorschrift auch die vorläufige Versagung einer Leistung möglich sei. Jedoch werde diese Ansicht weder in der Kommentierung noch in der angegebenen Entscheidung begründet, weshalb die Kammer die abweichende Rechtsauffassung vertrete. Die Widersprüche gegen die Bescheide vom 6. Oktober 2008 seien dagegen nicht erfolgreich gewesen. Sie hätten die Zeit nach dem 23. August 2008 betroffen, die zwischen den Beteiligten nicht streitig gewesen sei. Bei der Kostenentscheidung habe das SG berücksichtigt, dass zwar nur für einen von drei Widersprüchen Kosten von der Beklagten zu erstatten seien, jedoch hier der größere Teil der Kosten entstanden sei, weshalb es der Beklagten die Tragung von 2/3 der außergerichtlichen Kosten des Klägers auferlegt hat.

10

Gegen das seinem Bevollmächtigten am 21. August 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21. September 2009 die vom SG zugelassene Berufung eingelegt. Das SG habe in dem Widerspruchsschreiben vom 30. Oktober 2008 zu Unrecht drei Widersprüche gesehen und davon zwei für unberechtigt gehalten. Die korrekte Auslegung des Widerspruchs ergebe eindeutig, dass es dem Kläger ausschließlich darum gegangen sei, für den Zeitraum vom 1. Juni bis 23. August 2008 zusätzlich Alg zu erhalten. Insoweit habe der Kläger voll obsiegt, sodass von der Beklagten die gesamten außergerichtlichen Kosten zu tragen seien. Wie sich aus dem Widerspruchsschreiben ergebe, sei es für den Kläger und seinen Bevollmächtigten völlig unklar gewesen, weshalb insgesamt drei unterschiedliche Bescheide erlassen werden mussten, um dem Kläger Alg zu bewilligen. Aus diesem Grund sei sicherheitshalber gegen alle drei Bescheide förmlich Widerspruch eingelegt und sodann die genaue Zielsetzung des Widerspruchs entsprechend dargelegt worden. Es sei falsch, der Beklagten nur die Kosten für einen isolierten Widerspruch aufzuerlegen, einen solchen gebe es nicht. Der Bevollmächtigte könne aus dem einen Widerspruchsschreiben gemäß Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) auch nicht drei unterschiedliche Geschäftsgebühren für drei Widersprüche abrechnen, dies wäre unzulässig. Das erstinstanzliche Urteil sei so gesehen nach RVG schon gar nicht umsetzbar. Darüber hinaus wird ausgeführt, dass zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs nicht längere Zeit erforderlich gewesen sei. Die Beklagte habe sich lediglich die Arbeit eigener Ermittlungen ersparen und den Ausgang des Arbeitsgerichtsverfahrens abwarten wollen. Hätte die Beklagte den Sachverhalt selbst aufgeklärt, wäre entweder keine Sperrzeit festgestellt worden oder bei Feststellung einer Sperrzeit wäre für den Kläger der reguläre Rechtsweg eröffnet gewesen mit der Folge eines Erstattungsanspruchs bezüglich der Rechtsanwaltskosten bei Aufhebung des Sperrzeitbescheides. So habe sie nun über § 328 SGB III zumindest faktisch eine Sperrzeit berücksichtigt, ohne dass der Kläger sich aus ihrer Sicht hiergegen zur Wehr setzen durfte („denn es war ja nur vorläufig“). Soweit die Beklagte ausführe, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nicht notwendig gewesen sei, weil der Kläger auf die Vorläufigkeit der Entscheidung hingewiesen worden sei, könne dem nicht gefolgt werden. Dem Kläger seien faktisch und rechtswidrig für zunächst knapp drei Monate ihm zustehende Leistungen vorenthalten worden, die er notwendig gehabt hätte, um den Lebensunterhalt seiner Familie zu finanzieren. Mit ihrer Konstruktion über § 328 SGB III schaffe es die Beklagte, einen rechtswidrigen Zustand zu erzeugen und aufrecht zu erhalten, ohne dabei das Risiko einer Kostenerstattungspflicht bei Beschreitung des Rechtsweges in Kauf nehmen zu müssen. Dies widerspreche dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz.

11

Der Kläger beantragt,

12

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 24. Juli 2009 abzuändern, die Beklagte zur Tragung der gesamten außergerichtlichen Kosten des Klägers für den mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 eingelegten Widerspruch zu verurteilen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

13

Die Beklagte beantragt,

14

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 24. Juli 2009 abzuändern, die Klage in vollem Umfang abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

15

Eine Erstattung von Kosten im Vorverfahren komme gemäß § 63 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) nur in Betracht, wenn der Widerspruch erfolgreich und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig gewesen sei. Dies sei nicht der Fall. Der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig gewesen und nicht aufgehoben worden. Es sei lediglich eine endgültige Entscheidung über den Eintritt der Sperrzeit getroffen worden. Es sei rechtlich unbedenklich, dass die Beklagte über den Antrag auf Alg vorläufig entschieden und dabei den Zeitraum einer möglichen Sperrzeit vorläufig ausgespart habe (unter Hinweis auf Niesel, a.a.O., § 144 Rdnr. 187). Die Auffassung des SG könne nicht geteilt werden. Nach dem Wortlaut des § 328 SGB III könne über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entschieden werden, wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich sei. Diese Alternative liege hier vor. Zu entscheiden gewesen sei, welcher Anspruchsbeginn und welche Anspruchsdauer bei der Bewilligung zu Grunde gelegt werde. Dabei handele es sich um eine Entscheidung über die Erbringung von Leistungen, sodass die Möglichkeit der vorläufigen Entscheidung eröffnet sei. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten sei aus Sicht der Beklagten nicht notwendig gewesen. Der Kläger sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es sich um eine vorläufige Bewilligung handele und über den Auszahlungsanspruch für die Zeit vom 1. Juni bis 23. August 2008 gesondert entschieden werde. Es sei ihm daher zuzumuten, die Entscheidung über den Eintritt der Sperrzeit abzuwarten.

16

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

17

Die form- und fristgerecht (§ 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz ) eingelegten Berufungen von Kläger und Beklagter sind statthaft (§ 143 SGG), da das SG sie ausdrücklich zugelassen hat (§ 144 Abs. 3 SGG).

18

Die Berufung des Klägers ist auch begründet, denn der Bescheid vom 29. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 2009 ist insgesamt rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung der gesamten Kosten für das Widerspruchsverfahren. Die Berufung der Beklagten ist daher nicht begründet.

19

Nach § 63 SGB X hat, soweit der Widerspruch erfolgreich ist, der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Behörde, die die Kostenentscheidung getroffen hat, setzt auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen fest. Die Kostenentscheidung bestimmt auch, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten notwendig war (§ 63 Abs. 3 SGB X).

20

Wie das SG zutreffend ausgeführt hat, hat der Bevollmächtigte des Klägers den Bescheid vom 1. Oktober 2008 mit Erfolg angefochten. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des SG, dass § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III keine Rechtsgrundlage für die vorläufige Versagung von Leistungen darstellt. Nach dieser Vorschrift kann über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entschieden werden, wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststehen und der Arbeitnehmer die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hat. Bei der von der Beklagten getroffenen Entscheidung - Ablehnung der Leistungsgewährung für einen Teilzeitraum - geht es weder um die „Erbringung einer Geldleistung“, noch darum, dass die Anspruchsvoraussetzungen „mit hinreichender Wahrscheinlichkeit“ vorliegen. Im Gegenteil wird Alg für einen Teil des ohne den Sperrzeittatbestand möglichen Anspruchszeitraums versagt und zur Grundlage gemacht, dass der Anspruch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegt (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 20. Mai 2008, a.a.O.). Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift kann indes nur eine positive Entscheidung in Betracht kommen (vgl. Schmidt-de Caluwe in NK-SGB III, 3. Aufl., § 328 Rdnr. 22; Pilz in Gagel, SGB III, § 328 Rdnr. 10 ausdrücklich beschränkt auf die Alternative in Abs. 1 Satz 1 Nr. 3; Niesel, a.a.O., § 328 Rdnr. 4; anders ders. a.a.O. § 144 Rdnr. 187 und § 328 Rdnr. 6).

21

Bestätigt wird dies auch durch Sinn und Zweck der Vorschrift, denn die Norm zielt primär auf die möglichst schnelle Leistungsgewährung im Interesse des (potentiell) Berechtigten (Schmidt-de Caluwe, a.a.O., § 328 Rdnr. 3). Lohnersatzleistungen des Arbeitsförderungsrechts können ihre Funktion nur bei zeitnaher Gewährung erfüllen, ansonsten wird der Leistungszweck, die Sicherstellung des Lebensunterhalts, nicht gewährleistet (vgl. insoweit zur Begründung des richterrechtlich entwickelten Instituts der Vorwegzahlung: Bundessozialgericht , BSGE 67, 104, 113 f. = SozR 3-1300 § 32 Nr. 2). Durch die unter Vorläufigkeitsvorbehalt stehende Leistungsgewährung ist die Arbeitsagentur hinsichtlich der endgültigen Entscheidung nicht gebunden, die vorläufige Regelung als Rechtsgrund für gewährte Leistungen kann ohne die Einschränkungen der regulären Rücknahmeregelungen, insbesondere Vertrauensschutz (§ 45 SGB X), wieder aus der Welt geschafft und rückabgewickelt werden. Für eine vorläufige Leistungsversagung besteht dagegen schon gar kein Bedürfnis, denn eine Rückabwicklung ist in derartigen Fällen gerade nicht erforderlich. Hält die Bundesagentur die Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch nicht für überwiegend wahrscheinlich, kann sie entweder die Leistung ablehnen, was mit der Verpflichtungsklage angreifbar ist, oder sie kann bis zur Klärung des Sachverhalts von einer Entscheidung absehen, wogegen sich der Betroffene mit der Untätigkeitsklage wehren kann.

22

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die im Bescheid vom 1. Oktober 2008 getroffene Regelung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer einheitlichen Entscheidung über die Erbringung von Leistungen einschließlich des Leistungsbeginns auf § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III gestützt werden. Wie das SG bereits ausgeführt hat, war einzig ungeklärt der Eintritt einer Sperrzeit, entsprechend bestand auch nur insoweit das Bedürfnis für eine vorläufige Regelung. Wie bereits oben ausgeführt, ist die in der (vorläufigen) Nichtgewährung des Alg für die Dauer einer möglichen Sperrzeit liegende negative Entscheidung indes einer vorläufigen Regelung nach § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III nicht zugänglich (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 20. Mai 2008, a.a.O.). Die Gegenauffassung (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. März 2008, a.a.O.) begründet ihre Rechtsansicht nicht, so dass hierzu keine weiteren Ausführungen möglich sind.

23

Die Zuziehung eines Rechtsanwalts war vorliegend notwendig (§ 63 Abs. 2 SGB X). Angesichts der Bedeutung der Angelegenheit für den Kläger und der Unübersichtlichkeit der Sach- und Rechtslage lässt allein der Hinweis auf die Vorläufigkeit der Entscheidung die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten auch aus der Sicht eines verständigen Beteiligten nicht entfallen (vgl. Roos in von Wulffen, SGB X, 5.Aufl., § 63 Rdnr. 26 m.w.N.).

24

Der Senat vermag dem SG allerdings insoweit nicht zu folgen, als dieses davon ausgegangen ist, dass der Kläger drei Widerspruchsverfahren geführt hat, von denen lediglich eines erfolgreich war. Zwar hat der Bevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 vorsorglich sowohl gegen den Bescheid vom 1. Oktober 2008 wie auch die Änderungsbescheide vom 6. Oktober 2008 Widerspruch eingelegt, jedoch unmissverständlich klargestellt, dass es dem Kläger allein um die Ablehnung der Leistung für den Zeitraum 1. Juni bis 23. August 2008 geht. Auch die Beklagte ist, wie ihrem Hinweisschreiben an den Bevollmächtigten vom 6. November 2008 zu entnehmen ist, offensichtlich von einem Widerspruchsverfahren ausgegangen. Auf den dort gegebenen Hinweis, dass die Änderungsbescheide vom 6. Oktober 2008 den Leistungsanspruch lediglich ab 1. September 2008 regeln und hier eine vorübergehende Umstellung auf Alg bei beruflicher Weiterbildung nach § 124a SGB III erforderlich gewesen sei, nachdem der Kläger an vier Tagen an einer Maßnahme bei der DEKRA Akademie GmbH in S. teilgenommen habe, hat darüber hinaus der Bevollmächtigte mit Schreiben vom 21. November 2008 nochmals klargestellt, dass es ihm allein um die Sperrzeit gehe. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens war daher allein die vorläufige Ablehnung der Leistungsgewährung für den Zeitraum 1. Juni bis 23. August 2008 und insoweit hatte der Widerspruch vollen Erfolg.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

26

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

Gründe

17

Die form- und fristgerecht (§ 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz ) eingelegten Berufungen von Kläger und Beklagter sind statthaft (§ 143 SGG), da das SG sie ausdrücklich zugelassen hat (§ 144 Abs. 3 SGG).

18

Die Berufung des Klägers ist auch begründet, denn der Bescheid vom 29. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 2009 ist insgesamt rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung der gesamten Kosten für das Widerspruchsverfahren. Die Berufung der Beklagten ist daher nicht begründet.

19

Nach § 63 SGB X hat, soweit der Widerspruch erfolgreich ist, der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Behörde, die die Kostenentscheidung getroffen hat, setzt auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen fest. Die Kostenentscheidung bestimmt auch, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten notwendig war (§ 63 Abs. 3 SGB X).

20

Wie das SG zutreffend ausgeführt hat, hat der Bevollmächtigte des Klägers den Bescheid vom 1. Oktober 2008 mit Erfolg angefochten. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des SG, dass § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III keine Rechtsgrundlage für die vorläufige Versagung von Leistungen darstellt. Nach dieser Vorschrift kann über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entschieden werden, wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststehen und der Arbeitnehmer die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hat. Bei der von der Beklagten getroffenen Entscheidung - Ablehnung der Leistungsgewährung für einen Teilzeitraum - geht es weder um die „Erbringung einer Geldleistung“, noch darum, dass die Anspruchsvoraussetzungen „mit hinreichender Wahrscheinlichkeit“ vorliegen. Im Gegenteil wird Alg für einen Teil des ohne den Sperrzeittatbestand möglichen Anspruchszeitraums versagt und zur Grundlage gemacht, dass der Anspruch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegt (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 20. Mai 2008, a.a.O.). Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift kann indes nur eine positive Entscheidung in Betracht kommen (vgl. Schmidt-de Caluwe in NK-SGB III, 3. Aufl., § 328 Rdnr. 22; Pilz in Gagel, SGB III, § 328 Rdnr. 10 ausdrücklich beschränkt auf die Alternative in Abs. 1 Satz 1 Nr. 3; Niesel, a.a.O., § 328 Rdnr. 4; anders ders. a.a.O. § 144 Rdnr. 187 und § 328 Rdnr. 6).

21

Bestätigt wird dies auch durch Sinn und Zweck der Vorschrift, denn die Norm zielt primär auf die möglichst schnelle Leistungsgewährung im Interesse des (potentiell) Berechtigten (Schmidt-de Caluwe, a.a.O., § 328 Rdnr. 3). Lohnersatzleistungen des Arbeitsförderungsrechts können ihre Funktion nur bei zeitnaher Gewährung erfüllen, ansonsten wird der Leistungszweck, die Sicherstellung des Lebensunterhalts, nicht gewährleistet (vgl. insoweit zur Begründung des richterrechtlich entwickelten Instituts der Vorwegzahlung: Bundessozialgericht , BSGE 67, 104, 113 f. = SozR 3-1300 § 32 Nr. 2). Durch die unter Vorläufigkeitsvorbehalt stehende Leistungsgewährung ist die Arbeitsagentur hinsichtlich der endgültigen Entscheidung nicht gebunden, die vorläufige Regelung als Rechtsgrund für gewährte Leistungen kann ohne die Einschränkungen der regulären Rücknahmeregelungen, insbesondere Vertrauensschutz (§ 45 SGB X), wieder aus der Welt geschafft und rückabgewickelt werden. Für eine vorläufige Leistungsversagung besteht dagegen schon gar kein Bedürfnis, denn eine Rückabwicklung ist in derartigen Fällen gerade nicht erforderlich. Hält die Bundesagentur die Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch nicht für überwiegend wahrscheinlich, kann sie entweder die Leistung ablehnen, was mit der Verpflichtungsklage angreifbar ist, oder sie kann bis zur Klärung des Sachverhalts von einer Entscheidung absehen, wogegen sich der Betroffene mit der Untätigkeitsklage wehren kann.

22

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die im Bescheid vom 1. Oktober 2008 getroffene Regelung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer einheitlichen Entscheidung über die Erbringung von Leistungen einschließlich des Leistungsbeginns auf § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III gestützt werden. Wie das SG bereits ausgeführt hat, war einzig ungeklärt der Eintritt einer Sperrzeit, entsprechend bestand auch nur insoweit das Bedürfnis für eine vorläufige Regelung. Wie bereits oben ausgeführt, ist die in der (vorläufigen) Nichtgewährung des Alg für die Dauer einer möglichen Sperrzeit liegende negative Entscheidung indes einer vorläufigen Regelung nach § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III nicht zugänglich (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 20. Mai 2008, a.a.O.). Die Gegenauffassung (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. März 2008, a.a.O.) begründet ihre Rechtsansicht nicht, so dass hierzu keine weiteren Ausführungen möglich sind.

23

Die Zuziehung eines Rechtsanwalts war vorliegend notwendig (§ 63 Abs. 2 SGB X). Angesichts der Bedeutung der Angelegenheit für den Kläger und der Unübersichtlichkeit der Sach- und Rechtslage lässt allein der Hinweis auf die Vorläufigkeit der Entscheidung die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten auch aus der Sicht eines verständigen Beteiligten nicht entfallen (vgl. Roos in von Wulffen, SGB X, 5.Aufl., § 63 Rdnr. 26 m.w.N.).

24

Der Senat vermag dem SG allerdings insoweit nicht zu folgen, als dieses davon ausgegangen ist, dass der Kläger drei Widerspruchsverfahren geführt hat, von denen lediglich eines erfolgreich war. Zwar hat der Bevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 vorsorglich sowohl gegen den Bescheid vom 1. Oktober 2008 wie auch die Änderungsbescheide vom 6. Oktober 2008 Widerspruch eingelegt, jedoch unmissverständlich klargestellt, dass es dem Kläger allein um die Ablehnung der Leistung für den Zeitraum 1. Juni bis 23. August 2008 geht. Auch die Beklagte ist, wie ihrem Hinweisschreiben an den Bevollmächtigten vom 6. November 2008 zu entnehmen ist, offensichtlich von einem Widerspruchsverfahren ausgegangen. Auf den dort gegebenen Hinweis, dass die Änderungsbescheide vom 6. Oktober 2008 den Leistungsanspruch lediglich ab 1. September 2008 regeln und hier eine vorübergehende Umstellung auf Alg bei beruflicher Weiterbildung nach § 124a SGB III erforderlich gewesen sei, nachdem der Kläger an vier Tagen an einer Maßnahme bei der DEKRA Akademie GmbH in S. teilgenommen habe, hat darüber hinaus der Bevollmächtigte mit Schreiben vom 21. November 2008 nochmals klargestellt, dass es ihm allein um die Sperrzeit gehe. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens war daher allein die vorläufige Ablehnung der Leistungsgewährung für den Zeitraum 1. Juni bis 23. August 2008 und insoweit hatte der Widerspruch vollen Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

26

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).