Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-04-29, Aktenzeichen 13 B 2344/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0429.13B2344.02.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird Nr. 2 des angefochtenen
Beschlusses geändert und wie folgt neu gefasst:

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6414/02 wird angeordnet, soweit diese
gegen Ziffer 1. b), 1. c), und 1. i) der Bescheide der Antragsgegnerin vom 1. Juli
2002 und 19. Juli 2002 gerichtet ist.

Im Übrigen wird der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der
Klage mit der Maßgabe abgelehnt, dass die Umsetzungsfrist nach Ziffer 2 des
Bescheids vom 1. Juli 2002 bezüglich der Anordnungen in Ziffer 1. m), aa) und dd)
erst mit Bekanntgabe des vorliegenden Beschlusses an die Antragstellerin in Lauf
gesetzt wird.

Die weitergehende Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin zu 1/4 und die
Antragsgegnerin zu 3/4.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000,- EUR
festgesetzt.

1

r ü n d e :

2

Die Beschwerden sind zulässig. Diejenige der Antragstellerin ist unbegründet
(A.); diejenige der Antragsgegnerin ist zu einem geringen Teil begründet, im Übrigen
aber unbegründet (B.).

3

A. Die Antragstellerin verfolgt mit der Beschwerde die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage (Vollziehungsaussetzung) nach § 80 Abs. 5
VwGO bezüglich der gesamten Ziffer 1. m) der Bescheide der Antragsgegnerin vom
1. und vom 19. Juli 2002 in Verbindung mit Ziffer 2. des ersten Bescheides, d.h. auch
bezüglich der Unterpunkte bb) und cc) der Ziffer 1. m), sowie die
Vollziehungsaussetzung für diese Ziffer bezüglich beider Ausführungsvarianten der
Teilnehmeranschlussleitung (TAL) als Kupferdoppelader und als Glasfaserkabel.

4

I. Die auf eine Aussetzung der Vollziehung auch der Unterpunkte bb) und cc) der
Ziffer 1. m) zielende Beschwerde ist unbegründet, weil ein entsprechendes Begehren
nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war und daher das
Verwaltungsgericht zu Recht die angeordnete aufschiebende Wirkung nicht auch auf
die Anordnungen der Ziffer 1. m), bb) und cc) bezogen hat.

5

Die vorgenannten Unteranordnungen waren nicht Gegenstand des mit der
Antragsschrift vom 24. Juli 2002 ausformulierten Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO
und, wie von der Antragstellerin selbst eingeräumt, auch materiell-rechtlich nicht
beanstandet. Bei einem anwaltlich formulierten Rechtsschutzgesuch kann das
Gericht regelmäßig davon ausgehen, dass Inhalt und Umfang des wahren
Antragsbegehrens der Darstellung in der Antragsschrift entsprechen. Das
Verwaltungsgericht war daher nicht gehalten, den anwaltlich gestellten Antrag weiter
als formuliert zu verstehen.
Auch war der Aussetzungsantrag vom 24. Juli 2002 nicht etwa deshalb vom
Verwaltungsgericht erweiternd zu interpretieren und waren die Unteranordnungen
bb) und cc) nicht deshalb Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, weil die
Antragstellerin die Umsetzungsfrist der Ziffer 2 des Bescheids vom 1. Juli 2002 auch
isoliert zum Gegenstand des erstinstanzlichen Aussetzungsantrages gemacht hatte
(Ziffer 2 des Bescheids vom 19. Juli 2002 betrifft keine Umsetzungsfrist). Die
Umsetzungsfrist erlangt nur Bedeutung in Bezug auf eine konkrete
Handlungsanordnung und kann deshalb sinnvoller Weise nur in Bezug auf diese und
mit dieser zusammen materiell-rechtlich etwa zur Begründung der
Unverhältnismäßigkeit der Handlungsanordnung angegriffen werden. Eine
eingeräumte Umsetzungsfrist für eine an sich sofort nach ihrer Bekanntgabe zu
beachtende Handlungsanordnung hat ihrer Natur nach begünstigende Wirkung für
den Betroffenen und kann bei zu kurzer Bemessung zur Unverhältnismäßigkeit und
damit zur Rechtswidrigkeit der Handlungsanordnung führen, selbst wenn die
abverlangte Handlung als solche nicht zu beanstanden sein sollte. Demgemäß kann
vorläufiger Rechtsschutz für den Betroffenen gegen eine zu kurz bemessene
Umsetzungsfrist, soweit nicht mit ihr auch die konkrete Handlungsanordnung
angegriffen ist, isoliert nur im Wege des Verfahrens nach § 123 VwGO erreicht
werden. Die Vollziehungsaussetzung einer isolierten Umsetzungsfrist auf einen
- unterstellt zulässigen - Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO könnte denknotwendig auch
nicht zur Nichtvollziehung der konkreten Handlungsanordnung führen, sondern nur
zur Nichtberücksichtigung der eingeräumten Umsetzungsfrist und damit zur Pflicht,
die konkrete Handlungsanordnung sofort zu befolgen, was gerade nicht dem
vorläufigen Rechtsschutzbegehren des Betroffenen entspricht. Das aber und die
Tatsache, dass die Antragstellerin die Anordnungen der Ziffer 1. m), bb) und cc) wie
auch die übrigen im ausformulierten Antrag nicht genannten Anordnungen der
angefochtenen Bescheide nicht angefochten, sie sogar, wie ihr Mitteilungsschreiben
vom 21. November 2002 an die Beschlusskammer 3 (Blatt 407 GA) ausweist,
befolgen wollte und befolgt hat, steht einem Verständnis der
Aussetzungsantragsschrift dahin entgegen, dass sich das Aussetzungsbegehren
auch auf die Unterpunkte bb) und cc) der Ziffer 1. m) erstrecke.

6

II. Die auf eine Vollziehungsaussetzung der Ziffer 1. m), aa) und dd) auch
bezüglich der TAL-Version Kupferkabel zielende Beschwerde der Antragstellerin ist
unbegründet. Insoweit fällt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen im maßgeblichen
gegenwärtigen Zeitpunkt unter Berücksichtigung der im Tenor ausgesprochenen
Maßgabe zu Ungunsten der Antragstellerin aus.

7

Gegen eine Forderung, den Wettbewerbern Zugang zu den in Ziffer 1. m)
angeführten Informationen über eine Schnittstelle zu gewähren, dürften bei der in der
vorliegenden Verfahrensart nur möglichen eingeschränkten Prüfungsdichte
voraussichtlich sowohl bezüglich der TAL-Variante Kupferdraht als auch - soweit sie
überhaupt inhaltlich in Betracht kommt - bezüglich der Variante Glasfaserkabel unter
Anwendung der Ermächtigungsgrundlage aus § 33 Abs. 2 u. 1 TKG keine
durchgreifenden Bedenken bestehen, so dass es insoweit auf die Frage der
Anwendbarkeit der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss Abl. 2000, L 336/4 ff, (TAL-VO) hier nicht ankommt. Die
Nichtgewährung eines gleich schnellen, problemlosen Zugriffs auf die für ein
Angebot der Wettbewerber an Endkunden wichtigen Informationen dürfte im
Ergebnis bereits über die nationale Rechtsgrundlage der Missbrauchsaufsicht durch
geeignete Maßnahmen wie die vorliegend zu betrachtende Anordnung abstellbar
sein. Die Antragstellerin greift auch die Rechtmäßigkeit der Anordnung in Ziffer 1. m),
aa) und dd) als solche nicht an. Sie wehrt sich nur gegen die ihr zur Umsetzung der
Anordnungen zu knapp erscheinende Frist, was aus Sicht des Senats im Grundsatz
auch berechtigt ist. Die Antragstellerin ist nämlich nicht nur aufgefordert, den
Standardvertrag in diesem Punkt zu ändern, sondern zur faktischen
Zugangsbereitstellung, was angesichts der berechtigten Forderung der
Antragstellerin, sich gegen ein missbräuchliches Ausforschen durch Wettbewerber
schützen zu können, und der notwendigen Sicherstellung stets richtiger, aktueller
Daten eine umfangreiche und zeitaufwendige Programmierung sowie eine noch
einzurichtende Betreuung des Informationssystems erfordert. Der Senat ist auch
unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin vorgelegten gutachterlicher
Äußerungen des Fraunhoferinstituts davon überzeugt, dass eine derartige
Einrichtung nicht binnen Monatsfrist ab Bescheidbekanntgabe zu bewerkstelligen ist.
Gleichwohl erfordert das gegenwärtig nicht - mehr - eine vollständige
Vollziehungsaussetzung der Anordnungen in Ziffer 1. m), aa) und dd). Durch
behördliche und verwaltungsgerichtliche Entscheidung war bisher die Vollziehung
dieser Anordnungen ausgesetzt und die Antragstellerin hat selbst der
Beschlusskammer 3 unter dem 21. November 2002 mitgeteilt, dass voraussichtlich
eine Bereitstellung der Informationen über eine Schnittstelle im Laufe des 2. Quartals
des Jahres 2003 folgen wird. Zudem hält es der Senat im Rahmen seines nach § 80
Abs. 5 VwGO eingeräumten Entscheidungsermessens für angebracht, die bereits
durch Vollziehungsaussetzung der Handlungsanordnungen selbst bedeutungslos
gewordene Umsetzungsfrist nach Maßgabe des Tenors dieser Entscheidung neu in
Lauf zu setzen. In der so der Antragstellerin verbleibenden Zeit wird sie
voraussichtlich in der Lage sein, den Wettbewerbern die geforderten
Informationsmöglichkeiten anzubieten. Vor dem Hintergrund sind weitergehende
schutzbedürftige Interessen der Antragstellerin hinsichtlich der zu betrachtenden
Anordnungen nicht ersichtlich.

8

B. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang begründet (I.), im Übrigen unbegründet (II.).

9

I. 1. Soweit die Antragsgegnerin die Aussetzung der Vollziehung der
Umsetzungsfrist der Ziffer 2. des Bescheids vom 1. Juli 2002 beanstandet, hat die
Beschwerde Erfolg.

10

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage
isoliert gegen die Umsetzungsfrist der Ziffer 2. des Bescheids vom 1. Juli 2002
anzuordnen, ist abzulehnen. Der dahingehende Antrag ist unzulässig, weil das
Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus den oben unter A. I. dargelegten Gründen die
unzutreffende Rechtsschutzform ist. Überdies fehlt es, soweit die angegriffenen
Handlungsanordnungen der Ziffer 1. der angegriffenen Bescheide außer Vollziehung
gesetzt waren bzw. sind, an einem Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte
Aussetzung der Vollziehung der Umsetzungsfrist, weil letztere bei nicht zu
befolgender Handlungsanordnung insoweit ohne weiteres bedeutungslos ist. Eine
Umdeutung des Begehrens der Antragstellerin nach vorläufigem Rechtsschutz gegen
die isolierte Umsetzungsfrist in Ziffer 2. des Bescheids vom 1. Juli 2002, soweit die
restlichen Handlungsaufforderungen der Ziffer 1. nicht angefochten waren und sind,
in einen Antrag nach § 123 VwGO kommt nicht in Betracht, weil die Antragstellerin
die nicht angegriffenen Anordnungen offensichtlich akzeptiert und nach eigener
Mitteilung an die Beschlusskammer ohne weiteres umgesetzt hat, so dass sie
diesbezüglich vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO weder bedarf noch ihn
tatsächlich begehrt.

11

2. Soweit die Antragsgegnerin die Vollziehungsaussetzung der Ziffer 1. m), aa)
und dd) bezüglich der TAL-Version Glasfaser angreift, fällt die Interessenabwägung
zu ihren Gunsten aus. Die Anordnung an sich unterliegt, wie oben unter A. II.
dargestellt, bei überschlägiger Prüfung keinen durchgreifenden Bedenken und wird
auch von der Antragstellerin nicht angegriffen. Sie wendet sich nur gegen die auch
insoweit geltende und aus ihrer Sicht zu knapp bemessene Umsetzungsfrist.
Nachdem die Antragstellerin selbst die Bereitstellung der geforderten
Informationsmöglichkeit für die Wettbewerber für das 2. Quartal 2003 in Aussicht
gestellt hat, gibt es unter Berücksichtigung der vom Senat gesetzten Maßgabe keine
schutzwürdigen Interessen der Antragstellerin mehr.

12

II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist im Übrigen unbegründet, weil die
Abwägung der widerstreitenden Interessen, soweit die Antragstellerin die
Anordnungen der Ziffern 1. b), 1. c) und 1. i) angegriffen hat, zu Lasten der
Antragsgegnerin ausfällt. Die Anordnungen werden mit große Wahrscheinlichkeit
einer Prüfung im Hauptsacheverfahren nicht standhalten, und der Antragstellerin ist
u.a. wegen der Irreversibilität der Vollziehungsfolgen eine Beachtung (Umsetzung)
der Anordnungen bis zur Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar.

13

1. Die Interessenabwägung bezüglich der Anordnungen in Ziffer 1. b) fällt zu
Ungunsten der Antragsgegnerin aus, weil die Anordnungen mit hoher
Wahrscheinlichkeit rechtswidrig sind.

14

Es kann offen bleiben, ob diese Anordnungen, soweit sie dem Zugang zur TAL in
Glasfaserausführung dienen, auch auf die TAL-VO gestützt werden können, obgleich
diese nach dem eindeutigen und insoweit nicht auslegungsfähigen Wortlaut in Art. 2
Buchst. c) TAL-VO nur den Teilnehmeranschluss in der Metallleitungsausführung
erfasst. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, der Verordnungsgeber habe, wie sich
aus den Erwägungsgründen (3) und (5) ergebe, jedenfalls generell den
Teilnehmeranschluss der Ortsinfrastruktur erfassen und nur das spezielle
Marktsegment der Glasfaserkabel zu Großkunden ausschließen wollen, kommt das
in den ausformulierten Regelungen der Verordnung nicht zum Ausdruck und bietet
diese auch keine Ansätze zu einer Interpretation im Sinne der Ansicht der
Antragsgegnerin. Im Gegenteil könnte gerade der Erwägungsgrund (5) dafür
sprechen, dass der Teilnehmeranschluss in Glasfaserversion nicht den Regelungen
der TAL-VO unterfallen sollte. Nach dem von der Antragsgegnerin
unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin ist ein Teilnehmeranschluss über die
V 93-Schnittstelle für einen Wettbewerber, der Metallleitungen verwendet um seinen
Endkunden zu erreichen, entgegen den der TAL-VO zu Grunde liegenden
Vorstellungen des Verordnungsgebers wegen der nicht möglichen Zuordnung der die
Lichtsignale führenden Kanäle zu einem individuellen Endkunden nicht möglich;
vielmehr bedarf es zur Belieferung des individuellen Endkunden auf der "letzten
Meile" bei Verwendung von Glasfaseranschlussleitungen ganz erheblicher
technischer Veränderungen einschließlich Umprogrammierungen. Vor dem
Hintergrund dürfte der Markt der Dienstleistungen im Ortsbereich über Nutzung von
Teilnehmeranschlüssen in Glasfaserversion in OPAL/ISIS-Gebieten anderen
Wettbewerbsbedingungen unterliegen als der entsprechende übrige Markt im
Bundesgebiet und sich von ihm abgrenzen und könnte dies Raum bieten für
Entwicklungen neuer Formen des Zugangs zum Endkunden. Es ist nicht
ausgeschlossen, dass der Verordnungsgeber deshalb auch ein solches spezielles
Marktsegment den Regelungen der TAL-VO nicht unterwerfen wollte.

15

Jedenfalls liegen mit großer Wahrscheinlichkeit die Voraussetzungen weder der
- unterstellt anwendbaren - TAL-VO, nämlich des hier allein in Betracht kommenden
Art. 4 Abs. 2 Buchst. a) und Abs. 3 TAL-VO, noch des § 33 Abs. 2, Abs. 1 TKG
vor.

16

Art. 4 Abs. 2 Buchst. a) und Abs. 3 TAL-VO setzen für die Anordnung von
Standard-angebotsänderungen das Vorliegen eines "gerechtfertigten" Falles voraus.
Aus gegenwärtiger - mit den Ausführungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 27.
Dezember 2002 wohl übereinstimmender - Sicht des Senats liegt ein gerechtfertigter
Fall jedenfalls dann vor, wenn der gemeldete Betreiber mit dem Standardvertrag den
Anforderungen bzw. Geboten der Verordnung nicht Rechnung trägt. Diese
Anforderungen bzw. Gebote werden in Art. 3 hinsichtlich des Mindestinhalts des
Standardangebots (Abs. 1), hinsichtlich der Bedingungen für die Zugangsgewährung
auf individuellen Antrag (Abs. 2) und hinsichtlich der Kosten (Abs. 3) beschrieben. Für
die hier im Streit befindlichen Anordnungen in Ziffer 1. b) der angegriffenen Bescheide
kommt ein gerechtfertigter Fall allenfalls mit Blick auf die Anforderungen bzw. Gebote
des Art. 3 Abs. 2 in Betracht. Danach sind - sinngemäß formuliert - Anträgen der
Begünstigten auf Zugang zur TAL und zu zugehörigen Einrichtungen unter
transparenten fairen und nicht diskriminierenden Bedingungen stattzugeben (S. 1) und
den Begünstigten zugehörige Einrichtungen bereitzustellen, die den für eigene Dienste
bereitgestellten (Einrichtungen) gleichwertig sind sowie zu denselben Bedingungen
und innerhalb desselben Zeitraums bereitstehen (S. 4). Hierbei handelt es sich um
jeweils selbstständige und gleichrangig nebeneinander stehende Anforderungen bzw.
Gebote, denen jedem einzeln im Standardvertrag des gemeldeten Betreibers
Rechnung zu tragen ist. Dafür, dass ein gerechtfertigter Fall nur bei - verkürzt -
Nichtgewährung von interner und externer Gleichbehandlung bei der Bereitstellung
von "zugehörigen Einrichtungen" im Sinne des Satzes 4 vorliege, gibt die Verordnung
nichts her. Für das Gegenteil spricht sogar das Zusammenspiel von Verordnung und
Anhang, weil letzter Themen zum Mindestinhalt des Standardangebots erhebt, die bei
einem bloßen Gebot der internen und externen Gleichbehandlung nicht zum
Standardangebot zu machen und über Art. 4 Abs. 2 u. Abs. 3 TAL-VO nicht
durchsetzbar wären. Insoweit sind die Anforderungen bzw. Gebote des Art. 3 Abs. 2
TAL-VO weiter gefasst als das Diskriminierungsverbot des § 33 Abs. 2, Abs. 1 TKG.

17

Für die hier zu betrachtende Anordnung in Ziffer 1. b) kommt als gerechtfertigter
Fall für die behördliche Durchsetzung einer Standardvertragsänderung nur die
Herbeiführung fairer Zugangsbedingungen im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 TAL-VO
in Betracht. Ob die durch den Standardvertrag der Antragstellerin gesetzten
Regelungen der Anlage 5 Ziffer 1.5 in der Fassung zum Zeitpunkt der angefochtenen
Bescheide überhaupt eine unfaire Bedingungslage begründet haben, braucht im
vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Anzumerken ist lediglich, dass
nicht jede von Wettbewerbern gewünschte, aber vertraglich nicht gewährte günstige
Bedingung oder gerügte nur unzulängliche einzelne Vertragsbedingung ohne
weiteres eine insgesamt unfaire Wettbewerbssituation ergeben muss. Jedenfalls darf
die behördlich angeordnete Standardvertragsänderung nicht ihrerseits zu einer -
wenn auch andersartigen - dem Fairnessgebot widersprechenden Lage führen. Aus
Sicht des Senats erfordert das dem Art. 3 Abs. 2 Satz 1 TAL-VO zu Grunde liegende
Fairnessgebot eine allseits ausgewogene Interessenberücksichtigung. Führt die
angeordnete Vertragsänderung zu einer überzogenen Belastung einer Vertragsseite
und ist sie für diese unzumutbar, ist die Anordnung rechtswidrig. Das aber ist im
vorliegenden Fall bei der in diesem Verfahren nur möglichen überschlägigen
Betrachtung der Fall. Die Anordnung Ziffer 1. b) wertet der Senat als überzogen und
im Zusammenwirken mit anderen Vertragsregelungen als für die Antragstellerin
unzumutbar.

18

Zugleich ist eine solche aufsichtsrechtliche Maßnahme, soweit sie auf § 33
Abs. 2 und Abs. 1 TKG gestützt ist, unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.

19

Die Anordnungen der Ziffer 1. b) führen im Zusammenwirken mit der - auf einer
früheren, erstinstanzlich angefochtenen Entscheidung der Antragsgegnerin
beruhenden - standardvertraglichen Bereitstellungsfrist von sieben Tagen nach
Bestellung dazu, dass der Antragstellerin eine verlässliche Personalplanung nicht
möglich ist, sie somit keine reelle Chance zur Vermeidung einer Vertragsstrafe
wegen Fristüberschreitung hat, wenn sie nicht zur Vermeidung einer Vertragsstrafe
unnötig Personal vorhält oder die Realisierung von Schaltungen für eigene
Endkunden zum Zwecke der Einhaltung der Bereitstellungsfristen für die
Wettbewerber dem Ziel des größtmöglichen Nutzens aller Endnutzer (vgl. Art. 4
Abs. 3 TAL-VO) zuwider laufend zurückstellt. Die Antragsgegnerin geht zwar von der
Notwendigkeit ausreichender Planungsvorgaben für die Antragstellerin aus und hat
die in Ziffer 1. b) getroffenen Regelungen isoliert betrachtet begründet, die Folgen
des Zusammenwirkens aller dieser Regelungen sowie der standardvertraglichen
Bereitstellungsfristen in ihrer Gesamtheit für die betriebliche Realität und dies unter
dem "Damoklesschwert" der Vertragsstrafe aber offenbar nicht genügend
bedacht.

20

So ist es beispielsweise möglich, dass die Antragstellerin um 20 % über die
bloße Planungs"mitteilung" - nicht etwa Planungs"absprache" - hinausgehende
Bestellungen von Wettbewerbern pro Auftragsmanagement (ASM) im Bundesgebiet
(39) innerhalb der Bereitstellungsfrist zu bewältigen hat, wenn sie nicht die Strafen
der Ziffer 1. c) auslösen will. Selbst darüber hinaus gehende Bestellungen hätte sie
immerhin noch "unverzüglich" zu erledigen. Dies verlangte binnen kürzester Zeit
vorzunehmende Personalverlagerungen unter Vernachlässigung eigener Kunden
oder das Vorhalten eines Personalbestandes, der bei Ausbleiben großer
Auftragszahlen überflüssig wäre. Die Regelungen können, wie Beispielsrechnungen
zeigen, zu extremen Konstellationen führen. Nach einer "Ankündigung" von nur 10
Anschlüssen, endgültig aber 100 Bestellungen eines Wettbewerbers hätte die
Antragstellerin wegen der absoluten Toleranzgrenze von 100 die bestellten 100
Anschlüsse binnen sieben Tagen zu bewältigen und das dafür benötigte Personal
bereitzustellen; auf dieser Grundlage ist eine belastbare seriöse Planung unmöglich
macht. Zwar ist die Ermittlung der prozentualen Planungsunsicherheit der
Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 15. Oktober 2002 (Blatt 3) falsch, weil
Bezugsgröße für den Toleranzwert nicht die Zahl der Bagatellbestellungen, sondern
die Planungsangabe ist. Doch kann es bei einem Zusammentreffen von Bestellungen
im Rahmen der Bagatellgrenze bei z. B. der Hälfte der ASM (39 : 2 x 100 x 12 =
23.400) und Ausschöpfung der Toleranz in den übrigen ASM (Gesamtschaltungen
des Jahres 2002 481.950,7 : 2 : 5 = 48.195) zu rechnerisch 71.595 unkalkulierbaren
Bestellungen kommen, was auch die von der Antragstellerin in ihrem 3-Stufen-Modell
akzeptierte prozentuale Planungsunsicherheit deutlich übersteigt. Dass solche
rechnerischen Spitzenbelastungen in der Realität auszuschließen seien, ist nicht
feststellbar. Planungsunsicherheiten von weit über 10% (im Beispielsfall 14,8%)
allein durch die Bagatell- und Toleranzgrenze bewirken aber aus Sicht des Senats
unzumutbare und damit unfaire Vertragsbedingungen.

21

Auch soweit die Antragsgegnerin die Einzelregelungen der Ziffer 1. b) isoliert
betrachtet begründet, ist das bei der hier nur möglichen summarischen Betrachtung
nicht frei von Bedenken. Wenn die von ihr für beanstandungsfrei und demgemäß für
fair gehaltenen Einzelregelungen, wie sie vorträgt, nichts enthielten, was nicht schon
in den Standardverträgen (letzter Stand 1. März 2002) vereinbart gewesen wäre,
hätte kein Anlass für eine Änderungsanordnung bestehen dürfen. Soweit die
Antragsgegnerin auf die ungünstige Wirkung einer engen Toleranzgrenze für kleine
Wettbewerber hinweist, übersieht sie die Wirkung einer großzügigen Toleranzgrenze
auf die Antragstellerin bei Groß-Wettbewerbern sowie deren Steuerungs- und
Differenzierungsmöglichkeiten. Soweit die Antragsgegnerin meint, nur bei
Abwicklung einer Bestellmenge innerhalb der oberen, nicht aber der unteren
Toleranz könne die Antragstellerin das Risiko nicht ausreichender Personalkapazität
treffen, übersieht sie, dass die Antragstellerin für Fälle abweichender Bestellmenge in
unterer Toleranz vorsorglich Personal vorhalten muss, das Kosten verursacht. Der
Senat hält es für unzutreffend, dass die Wettbewerber, wie die Antragsgegnerin
meint, bei einer Gleichverteilungsklausel ihren Kunden keine Aussage über die
Realisierung des Anschlusses machen könnten. Innerhalb von 7 Tagen nach
Bestellung ist der Kunde anzuschließen. Einem Kunden, der den Anbieter wechselt,
dürfte es nicht auf den genauen Tag der Umschaltung innerhalb des einen Monats
ankommen; andererseits dürfte der Wettbewerber bei Neuanschlüssen genügend
Vorlauf haben, um durch Anmeldung und Bestellung die Realisierung des
Anschlusses auf einem greifbaren Zeitpunkt zu steuern. Soweit die Antragsgegnerin
behauptet, es werde ohne eine Gleichverteilungsklausel nicht zu eklatanten
Schwankungen bei den Bestellungen kommen, ist das eine nicht belegte Prognose;
jedenfalls ist die Möglichkeit dessen nicht ausgeschlossen. Ebenso wie die
Antragsgegnerin der Antragstellerin eine bewusste Ausnutzung günstiger Positionen
gegenüber den Wettbewerbern zutraut, müsste sie auch jedenfalls stärkeren
Wettbewerbern ein im Schutze der Vertragsstrafenregelung bewusstes
Konzentrieren ihrer Bestellungen zutrauen. Wenn die Wettbewerber das Modell des
"Hauptverteiler-Karussells" vorgeschlagen haben, dass zur Schaltung der
Bestellungen gebündelt an einem Wochentag an einem Verteiler führen soll, dürfte
es für sie nicht entscheidend auf eine zeitnahe Schaltung (Bestellung + 7 Tage)
ankommen und ihnen ein Einstellen ihre Kunden auf eine spätere Schaltung möglich
sein. Im Übrigen dürfte für die Frage der Akzeptanz der in Ziffer 1. b) gesetzten
Bedingungen nicht der gegenwärtige Anteil der auf die Wettbewerber entfallenden
Schaltungen von 2% der Gesamtschaltungen maßgeblich sein, sondern die künftige
Nachfrage der Wettbewerber bei einem belebten Markt im Ortsbereich. Schließlich
überzeugt der Hinweis der Antragsgegnerin nicht, die Antragstellerin nehme intern
keine Planungen vor und stelle sich die notwendige Arbeitskraft jederzeit nach
Bedarf zur Verfügung. Denn auch ein Großunternehmen wie das der Antragstellerin
wird nicht ohne interne, wenn auch nicht vertraglich vereinbarte Zeitvorgaben für
Arbeits- und Produktionsabläufe auskommen.

22

Sind aber der Antragstellerin feste, und zwar äußerst knappe
Bereitstellungsfristen vorgeschrieben und für den Fall der Nichteinhaltung
Vertragsstrafen angedroht, muss ihr die Möglichkeit gegeben sein, durch
Planungsabsprachen die Fristen einzuhalten und den Strafen zu entgehen. Je
stringenter für den gemeldeten Betreiber bzw. Marktbeherrscher die Folgen einer
Fristüberschreitung sind, desto eher sind weniger stringente, gleichwohl
angemessene Rahmenbedingungen für die Fristeinhaltung für Wettbewerber
akzeptabel, wie umgekehrt die Rahmenbedingungen um so enger sein können, je
weniger empfindlich die Folgen einer Fristüberschreitung sind.

23

2. Auch bezüglich der in Ziffer 1. c) abverlangten Vertragsstrafenregelung
überwiegt das Interesse der Antragstellerin an vorläufiger Vollziehungsverschonung.

24

Allerdings lässt der Senat - neben der Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit
der TAL-VO auf den Zugang zur TAL und die Kollokation bei der TAL-Version
Glasfaserkabel - offen, ob Art. 4 Abs. 2 Buchst. a) TAL-VO in Verbindung mit Anhang
D. Nr. 2. überhaupt eine Rechtsgrundlage für die regulierungsbehördliche Anordnung
zur Aufnahme einer Vertragsstrafenregelung in den Standardvertrag bietet. Zwar
könnte der Begriff "Entschädigung" bei wortnaher Interpretation als ein lediglich
pauschalierter Schadensausgleich für einen bei Fristüberschreitung durch den
gemeldeten Betreiber beim Wettbewerber tatsächlich eingetretenen, nicht greifbaren
Schaden z.B. in Form entgangener Umsätze oder eines Imageverlustes verstanden
werden, doch dürfte auch die Vertragsstrafenregelung lediglich als eine solche
pauschalierte Entschädigung des Wettbewerbers interpretiert werden können. Die
Formulierung "etwaige" Entschädigung dürfte einer grundsätzlichen Berechtigung der
Regulierungsbehörde, eine entsprechende Änderung des Standardvertrages in Form
der Aufnahme einer Vertragsstrafenregelung zu verlangen, nicht entgegenstehen.
Das Wort "etwaige" bezieht sich auf Entschädigung, nicht auf eine etwa vom
Betreiber vorgesehene Entschädigungsregelung, und dürfte eher im Sinne von
möglicherweise oder vielleicht anfallender Entschädigungspflicht zu verstehen sein.
Jedenfalls dann, wenn die Nichtaufnahme einer Entschädigungsregelung in den
Standardvertrag als unfaires Verhalten im Wettbewerb zu qualifizieren wäre, dürfte
eine grundsätzliche gemeinschaftsrechtliche Berechtigung der Regulierungsbehörde
zu einem entsprechenden Ergänzungsverlangen nicht zu verneinen sein. Ob eine
solche grundsätzliche Berechtigung auch aus § 33 Abs. 2, Abs. 1 TKG abgeleitet
werden könnte, erscheint angesichts der Interpretation des dieser Vorschrift inne
wohnenden Diskriminierungsverbots durch den Senat im Beschluss vom 3. Februar
2003 - 13 B 2130/02 - zweifelhaft.

25

Was die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung angeht - soweit
eine grundsätzliche Ermächtigungsgrundlage für sie zu bejahen ist -, hat der Senat
gegen das Absehen von einer Kappung keine Bedenken, wohl aber bei Reduzierung
des Regelungszwecks auf einen bloßen Schadensausgleich gegen die Höhe, was
aber keiner weiteren Darlegung bedarf.

26

Entscheidend bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt ins
Gewicht, dass auch aus Sicht des Senats die erheblichen Bedenken gegen die
Anordnung in Ziffer 1. b) und der Wegfall von Planungsabsprachen bezüglich der
Kollokation gemäß Ziffer 1. a) auf die geforderte standardvertragliche
Vertragsstrafenregelung durchschlagen und deren Anwendung vor einer
Entscheidung in der Hauptsache gegenwärtig untragbar erscheinen lassen, zumal
bei Aufhebung der Anordnung in Ziffer 1. c) im Hauptsacheverfahren die
Rückabwicklung einer verhängten und gezahlten Vertragsstrafe ungewiss bleibt.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, bei Vollziehungsaussetzung oder sogar
Aufhebung der Ziffer 1. b) lebe die bisherige Regelung der Anlage 5 Ziffer 1.5 des
Standardvertrages Stand 9. November 2001 wieder auf und in Bezug auf diese
behalte die geforderte Vertragsstrafenregelung Sinn, zumal die Antragstellerin selbst
eine Vertragsstrafenregelung in Aussicht gestellt habe. Denn die
Vertragsstrafenregelung zu Lasten der Antragstellerin stellt gleichsam - wenn auch
ungleich schärfer - das Gegenstück zu einer gleichen Verpflichtung des
Wettbewerbers als Vertragspartner bei Nichteinhaltung von dessen Pflichten und
dadurch der Antragstellerin verursachter Schäden dar. Mit der
Vollziehungsaussetzung der Regelung der Ziffer 1. b) und damit auch seines Abs. 2
Satz 3 der angefochtenen Bescheide ist die innere Rechtfertigung für eine
Vollziehung der Anordnung in Ziffer 1. c) entfallen.

27

Vor diesem Hintergrund hat der Senat erwogen, von einer
Vollziehungsaussetzung der - im Ergebnis ebenfalls eine Vertragsstrafe
beinhaltenden - Regelung der Ziffer 1. b) Abs. 2 Satz 3 abzusehen. Er sieht sich
daran aber gehindert, weil die Höhe der Vertragsstrafe für den Wettbewerber von der
Bindungswirkung seiner Planungsmitteilung mitbestimmt wird, die u.a. von Inhalt und
Modifikationen der Mitteilung geprägt ist, zudem der ausgeworfene Betrag unter dem
Aspekt der Pauschalentschädigung einseitig "geschönt" erscheint und ein Eingreifen
der Entschädigungsregelung angesichts der Toleranzhöhe kaum jemals zu erwarten
ist.

28

3. Bezüglich der Anordnung in Ziffer 1. i) - für die der fristunabhängige Antrag
nach § 80 Abs. 5 VwGO im früheren Parallelverfahren offensichtlich weder verwirkt
noch durch den Aussetzungsantrag bezüglich der isolierten Ziffer 2. des Bescheids
vom 1. Juli 2002 im Ausgangsverfahren anderweitig rechtshängig war - fällt die
Abwägung der widerstreitenden Interessen ebenfalls zu Lasten der Antragsgegnerin
aus, weil die Anordnung bei summarischer Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit
rechtswidrig ist.

29

Dabei kann offen bleiben, ob als Ermächtigungsgrundlage Art. 4 Abs. 2 Buchst.
a), Abs. 3 TAL-VO und/oder § 33 Abs. 2, Abs. 1 TKG in Betracht kommen. Denn die
Voraussetzungen beider Vorschriften liegen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht vor
oder es stehen der Rechtmäßigkeit allgemein-verwaltungsrechtliche Grundsätze
entgegen. Allerdings übersieht der Senat nicht den gemeinschaftsrechtlichen
Grundsatz, dass der gemeldete Betreiber bzw. marktbeherrschende Netzbetreiber
auf Antrag Wettbewerbern Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung gewähren muss,
um ihm den Weg zum Endkunden zu ermöglichen. Der vorliegende Rechtsstreit
weist jedoch Besonderheiten auf, die einen gerechtfertigten Fall im Sinne des Art. 4
Abs. 2 Buchst. a), Abs. 3 TAL-VO und einen Missbrauch im Sinne des § 33 Abs. 2
TKG zweifelhaft erscheinen lassen.

30

Die Antragstellerin verweigert nicht den Zugang zur TAL in der Version
Glasfaser. Soweit es in Anlage 4 b) und c) des Standardvertrags zur V
93-Schnittstelle heißt: "Über die firmenspezifische Schnittstelle ist kein
Teilnehmerzugang möglich, da es sich um eine proprietäre Schnittstelle handelt", ist
das lediglich eine Feststellung, jedoch keine Zugangsverweigerung; die Feststellung
ist auch zutreffend, da ohne - zur Zeit fehlende - spezifische Technik (Adapter) ein
Netzzugang nicht möglich ist. Die Antragstellerin überlässt es den Wettbewerben,
sich das Know How für den Zugang zur TAL in Glasfaserversion zu verschaffen.
Demgemäß verlangt die Antragsgegnerin in Ziffer 1. i) auch nicht die Gewährung von
Zugang zur TAL in den OPAL/ISIS-Gebieten, sondern - nur - die Aufnahme von den
Zugang zur TAL ermöglichenden Angaben im Standardvertrag des Inhalts, dass
entweder die V 93-Schnittstelle offengelegt wird - was notfalls die Beschaffung der
der Antragstellerin nicht bekannten Spezifikation voraussetzt - oder diese durch eine
V 5.2-Schnittstelle ersetzt wird. Damit will die Antragsgegnerin den Wettbewerbern
aus dem Dilemma helfen, dass sie auf Grund fehlenden Know How schon tatsächlich
nicht in der Lage sind, den - nicht verweigerten - Zugriff auf die Glasfaser-TAL zu
realisieren. Die Problematik des nicht realisierbaren Zugriffs ist aber bei
gegenwärtiger überschlägiger Sicht nicht der Antragstellerin anzulasten. Sie hat die
1993 im Zuge der deutschen Vereinigung geschaffenen Gegebenheiten im
Telekommunikationsnetz ihrer Rechtsvorgängerin übernehmen müssen und sie
kennt, wovon der Senat bei der gegenwärtig nur möglichen Prüfungsdichte ausgehen
muss, die technische Spezifikation der proprietären Schnittstelle der Fa. T. nicht.

31

Der beispielsweise in § 34 TKG zum Ausdruck kommende
telekommunikationsrechtliche Grundsatz, dass der Netzbetreiber, der
gemeinschaftsrechtlich für verbindlich erklärte Technik-normen nicht einhält, nicht
unter Hinweis auf seine normabweichende Technik einen Netzzugang verweigern
und zur Einhaltung der Techniknormen angehalten werden kann, dürfte im
gegebenen Sonderfall nicht greifen, weil die Antragstellerin nicht für verbindlich
erklärte Techniknormen missachtet hat, dies auch ihre Rechtsvorgängerin nicht
getan hat und die Einrichtung der V 93-Schnittstelle noch vor der
gemeinschaftsrechtlichen Verbindlicherklärung der technischen Normen erfolgt ist. In
dieser Situation erscheint es aus gegenwärtiger Sicht nicht verwerflich, wenn den
Netzbetreiber, der keine Kenntnisse über die technische Spezifikation der besagten
Schnittstelle besitzt, Wettbewerber, die Zugang zum Netz über diese Schnittstelle
suchen, darauf verweist, sich bei demjenigen, der die Schnittstelle entworfen und
eingerichtet hat, sowie das entsprechende Know How verwaltet, um die Offenlegung
der technischen Spezifikation dieser Schnittstelle zu bemühen und die dafür evtl.
anfallenden Kosten zu tragen. Aus gegenwärtiger Sicht erscheint ein solches
Verhalten weder als unfair oder diskriminierend im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Satz 1
TAL-VO noch als missbräuchlich im Sinne des § 33 Abs. 2 TKG.Die Situation ist
nicht anders zu bewerten als bei einem Wettbewerber, der die notwendige Technik
zur Herstellung der pysikalischen Verbindung zwischen seiner Leitung und der TAL
am Hauptverteiler des Netzbetreibers aus finanziellen Gründen nicht besitzt
oder nicht entwickeln kann.

32

Anders wäre der Fall allenfalls zu beurteilen, wenn die Antragstellerin doch
Kenntnis über die technische Spezifikation der V 93-Schnittstelle hätte. Die
Antragsgegnerin behauptet zwar, dass derartige Kenntnisse bei der Antragstellerin
vorhanden sein müssten, durchgreifende Indizien hierfür führt sie aber nicht an. Die
von ihr unter dem 11. November 2002 vorgelegten Schriften und technischen
Darstellungen der Antragstellerin sind allgemein gehalten ohne Angaben wie
anliegende Signale und Leistungen, die die Entwicklung von Adaptern für diese
Schnittstelle oder eine sonstige Verarbeitung anliegender Signale erlaubten. Sollten
die vorgelegten Unterlagen derartiges gleichwohl ermöglichen, müsste davon
ausgegangen werden, dass entsprechendes Know How allgemein oder jedenfalls
der Antragsgegnerin bekannt ist und für einen solchen Fall die belastende
Anordnung gemäß Ziffer 1. i) nicht notwendig und damit rechtswidrig war.

33

Der Senat schließt nach der vorgelegten Korrespondenz zwischen der
Antragstellerin und der Fa. T. nicht aus, dass bei letzterer das notwendige Know
How über die technische Spezifikation der V 93-Schnittstelle mit entsprechendem
Personalaufwand reaktiviert werden kann, und versteht deren Einlassung dahin,
dass die technische Spezifikation der Schnittstelle noch aufgearbeitet werden müsse,
wenn sie einem Wettbewerber bei den gegenwärtigen technischen Möglichkeiten
den Zugang zur TAL in Glasfaserversion überhaupt ermöglichen soll. Die
Antragstellerin ist weder nach dem deutschen noch nach dem gemeinschaftlichen
Telekommunikationsrecht gehalten, die Kosten für ein Know How aufzubringen, dass
den Wettbewerbern die Entwicklung von Zugangstechniken zur TAL erlaubt.

34

Schließlich schlägt bei der vorzunehmenden Interessenabwägung zu Ungunsten
der Antragsgegnerin zu Buche, dass nach dem Vortrag der Antragstellerin in ihrem
Schriftsatz vom 3. Februar 2003 (Blatt 12 f) dem Wettbewerber selbst bei Kenntnis
der technischen Spezifikation der V 93-Schnittstelle eine Zusammenschaltung mit
dem Ziel der Belieferung eines von ihm geworbenen Endkunden bei der gegebenen
mediumbedingten Übertragungstechnik auf Grund nicht möglicher Zuordnung eines
Kanals zum jeweiligen Endkunden nicht möglich ist. Dies ist von der Antragsgegnerin
nicht bestritten worden. Dann aber gibt es keinen Gesichtspunkt, der eine
gegenwärtige sofortige Vollziehung der Anordnung rechtfertigen könnte. Soweit die
Antragsgegnerin der Antragstellerin mit der Anordnung in Ziffer 1. i) die Wahl lässt,
die V 93-Schnittstelle gegen eine V 5.2-Schnittstelle auszutauschen, um
Wettbewerbern Netzzugang im OPAL/ISIS-Gebiet zu ermöglichen, bietet hierfür
ausgehend von der gegenwärtigen Erkenntnislage weder § 33 Abs. 2, Abs. 1 TKG
noch die TAL-VO eine Rechtsgrundlage. Der Wettbewerber hat, wie vom
Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf bundesverwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung zutreffend dargelegt, grundsätzlich nur einen Anspruch auf Zugang
zum Netz des Marktbeherrschers/gemeldeten Betreibers in der gegebenen
Ausgestaltung im Sinne eines Teilhabeanspruches und sich grundsätzlich den
Netzgegebenheiten anzupassen. Ob sich aus der Netzzugangsgewährungspflicht
des Netzbetreibers im Einzelfall eine Netzveränderungspflicht ergeben kann, ist erst
zu entscheiden, wenn die Unmöglichkeit des Zugangs zum Netz in seinem aktuellen
Zustand für den Wettbewerber zweifelsfrei feststeht, was hier nicht der Fall ist. Das
rechtfertigt die Vollziehungsaussetzung auch bezüglich der alternativen
Zugangsmodalität.

35

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und entspricht
der Gewichtung der Anteile des Verfahrensgegenstandes, mit denen die Beteiligten
obsiegt haben bzw. unterlegen sind. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13
Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

36

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

37