Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-24, Aktenzeichen 9 A 373/06
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0624.9A373.06.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Klage wird auch abgewiesen, soweit sie sich gegen die Heranziehung zu Schmutz-
und Niederschlagsentwässerungsgebühren für das Jahr 2004 richtet. Die Anschlussberufung
der Klägerin wird bezogen auf die Abfallentsorgungsgebühr zurückgewiesen. Die
Entscheidung über die Anschlussberufung bezogen auf die Straßenreinigungsgebühr bleibt
der Schlussentscheidung vorbehalten.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks T.------straße 37 in F. . Durch
Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte sie für das Jahr 2004
unter anderem zu Entwässerungs-, Abfallentsorgungs- und Straßenreinigungsgebühren heran.
Wegen der Gebührenhöhe im Einzelnen und der Höhe des jeweils zugrundegelegten
Gebührensatzes wird auf den genannten Bescheid Bezug genommen.

3

Bis einschließlich 1997 hatte die Stadt F. die im Stadtgebiet anfallenden Abwässer in
eigener Rechtsträgerschaft beseitigt. Zum 1. Januar 1998 wurde die Abwasserbeseitigung neu
strukturiert. Seither wurde die Abwasserbeseitigung durch die Stadtwerke F. AG (SWE)
durchgeführt, die seit dem 1. Januar 2002 zu 51 % mittelbar über die F1. Versorgungs-
und Verkehrsgesellschaft mbH (EVV) in städtischem und zu 49 % in privatem Eigentum
steht.

4

Die SWE gründete als alleinige Gesellschafterin die Entwässerung F. GmbH (EEG)
als Objektgesellschaft. Letzterer übertrug die Stadt F. das zur Durchführung der
Entwässerung bislang eingesetzte Anlagevermögen, welches im Wesentlichen aus dem
Kanalnetz und den Sonderbauwerken bestand. Nach § 4 des Übertragungsvertrags vom
2. Dezember 1997 erhielt die Stadt für die Übertragung ein Entgelt, das sich wie folgt
zusammensetzte: Der Sachzeitwert des Anlagevermögens wurde um das aus
Anschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert. Der verbleibende
Betrag (ca. 1,082 Milliarden DM) war durch einen an die Stadt zu zahlenden Kaufpreis von
ca. 429,6 Millionen DM abzugelten und wurde der EEG im Übrigen als Darlehen sowie
Rücklagekapital in Höhe von zusammen ca. 652,4 Millionen DM zur Verfügung gestellt.

5

Die EEG verpachtete ihrerseits die Anlagen an die SWE. Dafür war ein Pachtentgelt
vereinbart, das alle der EEG entstehenden Kosten umfasst, die nach betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen unter Berücksichtigung der von einem beauftragten Dritten zu beachtenden
kommunalabgabenrechtlichen Prinzipien zu kalkulieren sind. Dementsprechend wurde es im
Wesentlichen nach den Abschreibungen und den kalkulatorischen Zinsen ermittelt.
Abgeschrieben wurde dabei das bei der EEG in die Bilanz eingestellte Vermögen nach dem
Restwert vom Wiederbeschaffungszeitwert. Die kalkulatorischen Zinsen wurden auf der Basis
des für die Stadt F. als Voreigentümerin ermittelten Anschaffungsrestwertes ermittelt.
Zinsmindernd wurde dabei u.a. das durch die Stadt zur Verfügung gestellte Eigenkapital
(Abzugskapital) angesetzt. Die Verzinsung erfolgte zu einem Zinsfuß von 7 %.

6

Aufgrund des Entsorgungsvertrages für die öffentliche Abwasserbeseitigung der Stadt
F. vom 2. Dezember 1997 führte die SWE mit den von der EEG gepachteten Anlagen die
Abwasserbeseitigung durch. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 des genannten Vertrages sollte die Stadt
F. der SWE die zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen anfallenden
Selbstkosten im Sinne der jeweils geltenden Vorschriften erstatten. Ab dem Jahr 2001 war in
Satz 4 ein kalkulatorischer Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis in Höhe von 3 %
der Nettoselbstkosten vereinbart.

7

Das an die SWE zu zahlende Betriebsführungsentgelt stellte die Stadt F. als Kosten in
ihre Gebührenkalkulation ein. Wegen der Höhe der einzelnen Beträge, die sie hierzu für das
Jahr 2004 berücksichtigte, wird auf die bei den Verwaltungsvorgängen befindliche
Kalkulation Bezug genommen.

8

Mit der Abfallentsorgung ist seit dem 1. Januar 1999 die Entsorgungsbetriebe F.
GmbH - EBE -, an der die Stadt F. seit dem 1. Januar 2004 zu 51 % beteiligt ist, als Dritte
beauftragt. Als Gegenleistung für die von ihr übernommenen Aufgaben war im 1.
Änderungsvertrag vom 3. April 2001 zum Entsorgungsvertrag vom 11. Dezember 1998 für
die Jahre 2001 bis 2004 als Entgelt jährlich ein nach öffentlichem Preisrecht ermittelter
Selbstkostenfestpreis einschließlich eines Gewinnzuschlags von 3 % in Höhe von
57.977.464,- DM zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. Derselbe Betrag umgerechnet in Euro
(29.643.406,64 EUR) war nach dem Entsorgungsvertrag vom 5. Januar 2005 mit Wirkung ab
dem 1. Januar 2002 als ein "als Marktpreis ermitteltes" festes Entgelt geschuldet, das den
Vorschriften des Preisrechts entsprechen sollte. Nach einem weiteren Vertrag war der EBE
auch die Sammlung, der Transport und die Beseitigung der der Entsorgungspflicht der Stadt
F. unterliegenden verbotswidrig abgelagerten Abfälle auf ausgesuchten der Allgemeinheit
zugänglichen Grundstücken sowie die Entsorgung der auf diesen Grundstücken befindlichen
Papierkörbe zu Festpreisen übertragen worden, die gleichfalls einen Wagniszuschlag von 3 %
enthielten und nach zu reinigender Fläche, Zahl der zu leerenden Papierkörbe sowie nach
Stunden bemessen waren. Das an die EBE zu zahlende Entgelt stellte die Stadt F. als
Kosten in ihre Gebührenkalkulation ein, mit der die Gebühren für die Rest- und
Bioabfallbeseitigung gesondert kalkuliert wurden. Wegen der Höhe der einzelnen Beträge, die
sie hierzu für das Jahr 2004 berücksichtigte, wird auf die bei den Verwaltungsvorgängen
befindliche Kalkulation Bezug genommen.

9

Den Widerspruch der Klägerin gegen die Heranziehung zu Entwässerungs-,
Abfallentsorgungs- und Straßenreinigungsgebühren wies der Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 14. April 2004 zurück.

10

Im Klageverfahren erster Instanz hat die Klägerin beantragt,

11

den Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 sowie den Widerspruchsbescheid
vom 14. April 2004 hinsichtlich der festgesetzten Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren in Höhe von 1.408,55 Euro und 268,32 Euro, hinsichtlich der
Abfallgebühren in Höhe von 1.012,80 Euro sowie hinsichtlich der Straßenreinigungs- und
Winterdienstgebühren in Höhe von 174,72 Euro und 23,66 Euro aufzuheben.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Im angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen
Grundbesitzabgabenbescheid hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren
aufgehoben und die Klage hinsichtlich der Abfallentsorgungs-, Straßenreinigungs- und
Winterdienstgebühren abgewiesen.

15

Bezüglich der Entwässerungsgebühren hat es ausgeführt: Die
Entwässerungsabgabensatzung enthalte keine wirksame Rechtsgrundlage für die
angefochtenen Gebührenfestsetzungen. Die in der Satzung festgeschriebenen Gebührensätze
seien unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden. Die
Übertragung von Anlagevermögen, das bisher von den Gebührenpflichtigen über den Ansatz
von Abschreibungen zum Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen vom
Anschaffungsrestwert zum Nominalzins finanziert worden sei, zu einem Restwert vom
Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) führe zu einer Überfinanzierung durch die
Gebührenpflichtigen, wenn diese künftig die Kapitalkosten aufgrund von Abschreibungen zu
tragen hätten, die nach dem Übertragungswert als Anschaffungswert berechnet würden. Der
Stadt wachse als Gegenleistung für die Veräußerung ein Entgelt in Höhe eines
Wiederbeschaffungswertes zu, obwohl seitens der Stadt eine Wiederbeschaffung zu Gunsten
der Gebührenpflichtigen nicht mehr anstehe.

16

Ebenso fehlerhaft sei die Einbeziehung von kalkulatorischen Zinsen zu einem Zinsfuß
von 7 % in das Pachtentgelt der EEG, das über das Betriebsführungsentgelt der SWE zu
einem Kostenbestandteil in der Gebührenkalkulation geworden sei. Der Zinsfuß sei nach
Nr. 43 Abs. 2 der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten - LSP - in
Verbindung mit der Verordnung PR 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes
vom 17. April 1972 (Bundesanzeiger Nr. 78) auf höchstens 6,5 % beschränkt. Dem stehe
nicht entgegen, dass die EEG als rechtlich selbständiges Konzernunternehmen nur mittelbare
Leistungen für die öffentlichen Auftraggeber erbringe, auf die nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR
Nr. 30/53 das Preisprüfungsrecht nur bei einem entsprechenden Verlangen des öffentlichen
Auftraggebers anwendbar sei. Ein derartiges Verlangen habe die Stadt F. zwar nicht
geäußert, sie müsse in der entsprechenden Vertragsgestaltung aber das gebührenrechtliche
Prinzip der Erforderlichkeit der Kostenansätze beachten. Die Vertragsgestaltungen, bei
welchen die Gebührenpflich-tigen dadurch unnötig benachteiligt würden, dass die Stadt die
Anwendung der VO PR Nr. 30/53 bei mittelbaren Leistungen nicht verlange, stellten eine
unzulässige Umgehung des Preisprüfungsrechts dar.

17

Durch das wegen überhöhter Abschreibungen und des zu hohen Zinsfußes übermäßige
Pachtentgelt sei eine Überdeckung erzielt worden, die über die Erheblichkeitsgrenze von 3 %
der gerechtfertigten Kosten hinausgehe.

18

Die Gebührenbedarfsberechnung enthalte einen weiteren unzulässigen Ansatz in Form
eines kalkulatorischen Wagniszuschlags in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten. Dieser
Ansatz entspreche zwar den Vorschriften der Nrn. 51 und 52 LSP und sei
preisprüfungsrechtlich nicht zu bemängeln. Nicht zu rechtfertigen sei jedoch, dass der Stadt
als Mehrheitsgesellschafterin der SWE dieser Gewinnzuschlag als Teil eines ausgeschütteten
Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile zugute komme. Die Stadt habe,
auch soweit sie eine privatrechtliche Organisationsform wähle, die öffentliche Aufgabe der
Abwasserbeseitigung uneigennützig zu erfüllen. Lediglich den beteiligten Privatunternehmen
könne ein Gewinnanteil nicht verwehrt werden. Der Gewinnzuschlag in Höhe von 3 % sei
auch nach der dem Beklagten bekannten Rechtsprechung des OVG NRW in seinem Urteil
vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - nicht zu rechtfertigen. Als damit offensichtlich
fehlerhafter und willkürlicher Kostenansatz führe er allein ohne Rücksicht auf die
Auswirkungen zur Nichtigkeit der Gebührensätze.

19

Ferner sei der Ansatz der Kosten für die Reinigung der Sinkkästen fehlerhaft. Sie
gehörten zwar zu den Kosten der Abwasserbeseitigung. Es handele sich aber ausschließlich
um Kosten, die durch die Beseitigung des Niederschlagswassers von öffentlichen Straßen,
Wegen und Plätzen bedingt und damit dem Anteil der Stadt zuzurechnen seien. Wenn auch
die Reinigung der Sinkkästen der Funktionsfähigkeit des gesamten Netzes zugute komme,
gäbe es ohne die Ableitung des Abwassers von öffentlichen Flächen keine Sinkkästen, die zu
reinigen wären.

20

Die den sonstigen angefochtenen Gebührenfestsetzungen zugrunde liegenden
Satzungsregelungen hat das Verwaltungsgericht als wirksame Rechtsgrundlagen angesehen.
Soweit es überhöhte Kostenansätze festgestellt hat, lagen diese unterhalb von 3 % der
sachlich gerechtfertigten Kosten.

21

Zur Begründung seiner nur auf die Schmutz- und
Niederschlagswassergebührenfestsetzungen bezogenen zugelassenen Berufung trägt der
Beklagte im Wesentlichen vor: Die Übertragung des Anlagevermögens von der Stadt F.
auf die EEG zu dem um Anschlussbeiträge und Zuschüsse reduzierten Sachzeitwert sei
zulässig. Bereits abgeschriebene Anlagenteile seien in die Wertberechnung nicht einbezogen
worden. Der über dem Restbuchwert liegende Verkaufserlös sei nach der Rechtsprechung des
OVG NRW zur Kostenverteilungsfunktion der Abschreibung gebührenrechtlich nicht
gebunden.

22

Der Kostenansatz der Gebührenkalkulation sei nicht wegen der Einstellung überhöhter
Abschreibungen und kalkulatorischer Zinsen in Höhe von 7 % im Rahmen des Pachtentgelts
zu beanstanden. Das OVG NRW habe bereits entschieden, dass das Preisprüfungsrecht auf
das Verhältnis zwischen EEG und SWE keine Anwendung finde. Das gewählte
Privatisierungsmodell stelle keinen Gestaltungsmissbrauch dar. Es führe nicht zu höheren
kalkulatorischen Kosten als bei einem Verbleib der Abwasserableitungsanlagen im Eigentum
der Stadt. Zudem kämen dem Gebührenzahler vielfältige Vorteile zugute: Synergien und
Rationalisierungseffekte, Effizienzsteigerung und erhöhte Flexibilität, reduzierte
Investitionskosten und Steuerneutralität der Übertragung des Anlagevermögens. Damit sei das
vom Beklagten an die SWE gezahlte Betriebsführungsentgelt und dessen Berücksichtigung in
den Gebührenbedarfsberechnungen nicht zu beanstanden. Es enthalte auch insoweit keinen
unzulässigen Kostenansatz, als darin ein kalkulatorischer Wagniszuschlag eingestellt worden
sei. Dieser stehe in Einklang mit den zwischen der Stadt F. und der SWE anwendbaren
preisrechtlichen Vorschriften der Nrn. 51 und 52 LSP. Er sei nicht deshalb zu beanstanden,
weil der Wagniszuschlag der Stadt als Teil eines ausgeschütteten Gewinns oder als
Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile zugute komme. Er sei auch nicht nach der
Rechtsprechung des OVG NRW in seinem Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -
generell auf höchstens 1 % beschränkt. Vielmehr entspreche im konkreten Fall ein Zuschlag
von 3 % der hier vorzunehmenden Risikobewertung. Entscheidend sei, dass die SWE nur
einen untergeordneten Teil von etwa 18,5 % ihrer gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit im
Rahmen des Gebührenrechts erbringe. Als Gesamtunternehmen sei sie in erheblich stärkerem
Maße typischen unternehmerischen Risiken wie Konjunktur- und Nachfrageschwankungen
ausgesetzt als ein Unternehmen, das zu 80 % im gebührenrechtlichen Bereich operiere. Da der
Wagniszuschlag Risiken abfedern solle, die das Unternehmen als Ganzes gefährdeten, müsse
insoweit auch das Verlustrisiko in anderen Geschäftsbereichen berücksichtigt werden. Zudem
sei die SWE erheblichen finanziellen Risiken aufgrund vorzeitiger Anlagenabgänge
ausgesetzt. Die daraus entstehenden Verluste hätten allein zwischen 2000 und 2004 12,1 Mio.
Euro ausgemacht. Es bestehe keine Verpflichtung, solche Verluste über
Sonderabschreibungen abzudecken. Der Wagniszuschlag diene im Übrigen dazu, steuerliche
verdeckte Gewinnausschüttungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu vermeiden. Ein
lediglich kostendeckendes Entgelt ohne einen Gewinnzuschlag von mindestens 3 % würde
nämlich nach der steuerlichen Praxis einen durch das Gesellschaftsverhältnis veranlassten
Vermögensvorteil indizieren. Im Übrigen sei die Toleranzgrenze von 3 % nicht
überschritten.

23

Schließlich seien die Kosten für die Reinigung der Sinkkästen zu Recht in die Kalkulation
eingestellt worden. Sie gehörten zu den Kosten der Grundstücksentwässerung. Der
Kostenansatz sei nicht auf die Straßenentwässerung gerichtet, sondern auf die
Funktionserhaltung der Abwasserbeseitigung insgesamt, die im F1. Stadtgebiet im
Wesentlichen durch eine Mischkanalisation erfolge. Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass
die Sinkkästen unter anderem zur Aufnahme des von Grundstücken über die Straße in die
Kanalisation abfließenden Niederschlagswassers dienten.

24

Der Beklagte beantragt,

25

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage auch hinsichtlich der Schmutz-
und Niederschlagswassergebühren abzuweisen.

26

Die Klägerin beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

29

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Grundbesitzabgabenbescheid des
Beklagten vom 13. Januar 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. April
2004 auch hinsichtlich der Abfallentsorgungsgebühren sowie der Straßenreinigungs- und
Winterdienstgebühren aufzuheben.

30

Sie meint, die Abfallentsorgungs- sowie Straßenreinigungs- und
Winterdienstgebührensätze seien wegen eines willkürlichen Verstoßes gegen das
Äquivalenzprinzip unwirksam. Sie rügt konkret, dass Kosten für die Entsorgung
verbotswidrig abgelagerter Abfälle in öffentlichen Grünanlagen als nicht leistungsbezogene
Kosten in die Abfallentsorgungsgebühren eingerechnet worden seien. Selbst wenn solche
Kosten grundsätzlich ansatzfähig sein sollten, müsse bei der Höhe der angesetzten Beträge
zumindest geprüft werden, inwieweit nicht ansatzfähige Kosten eingerechnet worden seien.
Bezogen auf die Vereinbarung eines Festpreises mit der EBE in den Bereichen
Abfallentsorgung sowie Straßenreinigung und Winterwartung beanstandet die Klägerin, ihr
sei die Ermittlung des Festpreises nicht bekannt. Insbesondere sei offen, ob eine
Ausschreibung stattgefunden habe oder detaillierte Kalkulationen vorlägen. Es liege auch
keine Abrechnung vor, aus der sich ergeben würde, wie hoch die Kosten letztlich tatsächlich
gelegen hätten. Sofern die Entwicklung für die EBE günstiger als kalkuliert verlaufen wäre,
hätte diese einen außerordentlichen Gewinn erzielt. Hiervon würden nicht die Gebührenzahler
profitieren, sondern nur die Stadt als Hauptgesellschafterin. Gehe man mit dem
Verwaltungsgericht von der Vereinbarung eines Selbstkostenpreises aus, hätte der Preis
entsprechend angepasst werden müssen. Selbst wenn man von einem Marktpreis ausginge, sei
die Vereinbarung eines Festpreises für eine Dauer von 19 Jahren, der nur bei Änderung der
Preisindizes geändert werde, im Interesse des Gebührenzahlers nicht zulässig, weil
Anpassungen an geänderte Kostenstrukturen des sich ständig bewegenden Entsorgungsmarkts
nicht vorgesehen seien. Darüber hinaus sei der eingerechnete Wagniszuschlag, der tatsächlich
3,2 % betrage, überhöht. Für die EBE bestehe kein Risiko, weil der vereinbarte Preis einer
Preisgleitung unterliege und die EBE durch eine wirtschaftlichere Betriebsführung über den
vereinbarten Gewinnzuschlag hinaus Gewinne erzielen könne.

31

Der Beklagte beantragt,

32

die Anschlussberufung zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

33

Er hält die Anschlussberufung für unzulässig, weil sie nicht ordnungsgemäß begründet
worden sei und einen anderen Streitgegenstand als die Berufung betreffe. Deshalb handele es
sich um eine aufgrund ihrer Verfristung unzulässige selbständige Berufung. Abgesehen davon
seien die angefochtenen Gebührenfestsetzungen auch in der Sache rechtmäßig.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

36

Der Senat entscheidet mit Einvernehmen der Beteiligten gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101
Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung. Da nur ein Teil des Streitgegenstands zur
Entscheidung reif ist, ergeht gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 110 VwGO ein Teilurteil.

37

Die Berufung des Beklagten ist begründet (A.). Die Anschlussberufung der Klägerin ist
hinsichtlich der Abfallentsorgungsgebühren zulässig, aber nicht begründet (B.). Soweit
Straßenreinigungsgebühren Gegenstand der Anschlussberufung sind, bleibt eine Entscheidung
der abschließenden Entscheidung vorbehalten (C.).

38

A. Die Klage gegen die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren für das Jahr 2004 ist
entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts unbegründet. Der
Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar 2004 und der
Widerspruchsbescheid vom 14. April 2004 sind insoweit rechtmäßig und verletzen die
Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

39

Der angefochtene Bescheid beruht auf einer wirksamen Rechtsgrundlage. Insbesondere
genügen die für das Veranlagungsjahr 2004 festgesetzten Abgabensätze der Satzung über die
Erhebung von Entwässerungsabgaben (Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt F. vom 8.
Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) in der Fassung
der Satzungsänderung vom 2. Dezember 2003 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 49 vom
5. Dezember 2003, berichtigt im Amtsblatt Nr. 50 vom 12. Dezember 2003), nach denen die
Gebühren im angefochtenen Bescheid zutreffend ermittelt wurden, den rechtlichen Vorgaben,
namentlich der Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG. Danach soll das
veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung nicht
überschreiten. Hierbei räumt der Senat dem Satzungsgeber in ständiger Rechtsprechung einen
Toleranzspielraum von bis zu 3 % ein, sofern Kostenüberschreitungen nicht bewusst
fehlerhaft oder willkürlich vorgenommen worden sind.

40

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NVwZ 1995, 1233,
1238.

41

Die Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2004 enthält zwar einzelne überhöhte
Ansätze, ist danach aber im Ergebnis nicht zu beanstanden.

42

Der Senat hat bereits in Verfahren betreffend Gebührenheranziehungen durch den
Beklagten für die Jahre 1998 bis 2000 zu den meisten im erstinstanzlichen Urteil
angesprochenen Gesichtspunkten Stellung genommen.

43

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Juni 2007 - 9 A 372/06 -, juris, und vom 14. Dezember
2004 - 9 A 4187/01 -, NWVBl. 2005, 219, rechtskräftig seit dem Beschluss des BVerwG vom
12. September 2005 - 10 B 13.05 -.

44

Hieran hält er auch nach erneuter Überprüfung unter Berücksichtigung der Ausführungen
im angefochtenen Urteil fest.

45

Ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot wird nicht dadurch begründet, dass
der für die Veräußerung des Anlagevermögens erzielte Erlös, soweit er über dem
Anschaffungsrestwert liegt, nicht als Einnahme in die Kalkulation eingeflossen ist (dazu I.).
Die in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellten Fremdkosten sind - abgesehen von dem
Wagniszuschlag, der in dem an die SWE zu zahlenden Betriebsführungsentgelt enthalten ist -
nicht zu beanstanden (dazu II.). Demgegenüber durfte der im Fremdleistungsentgelt
enthaltene Wagniszuschlag nicht in voller Höhe in den Gebührensatz eingerechnet werden
(dazu III.). Auch die Kosten für die Reinigung der Sinkkästen durften nicht auf alle
Gebührenzahler umgelegt werden (dazu IV.). Diese unzulässigen Kostenansätze führen
jedoch im Ergebnis nicht zur Unwirksamkeit des satzungsgemäßen Gebührensatzes (dazu V.).
Im Übrigen sind entscheidungserhebliche Mängel in der dem angefochtenen Bescheid
zugrunde liegenden Satzung nicht festzustellen (dazu VI.).

46

I. Die dem streitigen Gebührenbescheid zugrundeliegenden Satzungsbestimmungen über
die Gebührensätze sind nicht deshalb wegen eines Verstoßes gegen das
Kostenüberschreitungsverbot rechtswidrig, weil die Stadt F. es unterlassen hat, den
Veräußerungserlös, den sie beim Verkauf des Anlagevermögens erzielt hat, ganz oder
zumindest teilweise als Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen.

47

Nach der Rechtsprechung des Senats, an der er nach erneuter Überprüfung festhält, ist
eine Veräußerung des Anlagevermögens zum Wiederbeschaffungszeitwert ohne gleichzeitige
(teilweise) Einstellung des Erlöses in die Gebührenbedarfsberechnung gebührenrechtlich
grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ein in die Gebührenkalkulation als Einnahme
einzubeziehender Erlös ist danach allerdings dann anzunehmen, wenn Anlagevermögen, das
bereits vollständig abgeschrieben ist, aber noch einen Nutzungswert besitzt, der veräußernden
Kommune Gewinne erbringt. Denn diese Gewinne stellen den Gegenwert für die entgangene
(kostenlose) Nutzungsmöglichkeit der Anlagegüter für den Gebührenzahler dar.

48

Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NVwZ 1995, 1238,
1241.

49

Die genannten Besonderheiten sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Die Stadt
F. hat bei der Veräußerung des Anlagevermögens an die EEG keinen Erlös für bereits
abgeschriebene Anlagegüter erzielt.

50

Eine (teilweise) Einstellung des Veräußerungserlöses in die Gebührenkalkulation als
Einnahme ist auch im Übrigen rechtlich nicht geboten. Die Stadt hat hier mit dem Verkauf
des Anlagevermögens keinen Erlös realisiert, der dem Gebührenzahler "zusteht". Bei dem
Anlagevermögen handelt es sich nicht um "Kapital" des Gebührenzahlers. Mit den in der
Vergangenheit erbrachten Leistungen für Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen hat der
Gebührenzahler nur die Folgen des Umstandes ausgeglichen, dass das von der Stadt zuvor
bzw. ursprünglich aus Mitteln des allgemeinen Haushalts bereitgestellte Anlagevermögen
durch die Nutzung einem Werteverzehr unterlag. Er hat damit nicht gleichsam regelmäßig
auch einen Anteil am Anlagevermögen erworben. Bei einer Veräußerung zum Restwert auf
der Basis des Wiederbeschaffungszeitwertes realisiert die Stadt nur einen Erlös, der dem Wert
des Anlagevermögens, soweit es aus Mitteln der Stadt stammt, aktuell noch entspricht.
Deshalb ist es unerheblich, dass sie im Rahmen der Veräußerung (einmalig) einen Betrag
erhält, den sie für eine Wiederbeschaffung von Anlagegütern nicht benötigt.

51

II. Das in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellte Betriebsführungsentgelt, welches
die Stadt F. an die SWE zu zahlen hatte, unterliegt - abgesehen von der Höhe des
angesetzten Wagniszuschlags - keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

52

Zu den gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen
ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten gehören kraft ausdrücklicher
gesetzlicher Regelung auch "Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen" (§ 6
Abs. 2 Satz 4 KAG NRW). Berücksichtigungsfähig sind danach Fremdleistungsentgelte, die
auf vertraglichen Zahlungsverpflichtungen der Kommune gegenüber solchen juristischen
Personen bestehen, an denen sie beteiligt ist, selbst wenn es sich um eine
Mehrheitsbeteiligung handelt. Da die an das Unternehmen zu zahlenden
Fremdleistungsentgelte tatsächliche Kosten darstellen, kommt es bei deren Einstellung in die
Gebührenkalkulation in der Regel weder zu Kostenüberdeckungen noch gar zur Erschließung
illegaler Finanzquellen. Eine Einschränkung gilt nur mit Blick darauf, dass es sich um
vertragsgemäße, betriebsnotwendige Kosten handelt, deren Bemessung letztlich nicht zu
einem Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip führt.

53

Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, a.a.O., 1240.

54

Gemessen daran durfte das von der Stadt F. an die SWE zu zahlende
Betriebsführungsentgelt für die Entwässerungsleistungen grundsätzlich in die
Gebührenbedarfsberechnung einbezogen werden.

55

Auch die Höhe des in die Kalkulation eingestellten Betriebsführungsentgeltes ist -
abgesehen von dem in ihm enthaltenen Wagniszuschlag - nicht zu beanstanden. Dieser
überwiegende Anteil des Entgelts entspricht dem Grundsatz der Betriebsnotwendigkeit und
seine Umlage führt nicht zu dem Äquivalenzprinzip widerstreitenden Folgen für den
Gebührenzahler.

56

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 des Entsorgungsvertrages erstattet die Stadt F. der SWE die zur
Erfüllung ihrer durch den Vertrag übernommenen Verpflichtungen anfallenden Selbstkosten
im Sinne der jeweils geltenden Vorschriften. Bei diesen Vorschriften handelte es sich im
Zeitpunkt der Kalkulation um die Verordnung PR Nr. 30/53 in der Fassung von Art. 340 der
Verordnung vom 29. Oktober 2001, BGBl. I, 2785, 2857, in Verbindung mit den als Anlagen
hierzu aufgestellten LSP. Da es sich bei den von der SWE erbrachten Leistungen im Rahmen
der öffentlichen Abwasserbeseitigung nicht um marktgängige Leistungen handelt, durfte die
SWE von der Stadt F. gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 und 4 der
Verordnung PR Nr. 30/53 ein Betriebsführungsentgelt in der Höhe von
Selbstkostenerstattungspreisen - wie vertraglich festgelegt - fordern.

57

Soweit in die im Betriebsführungsentgelt der SWE enthaltenen Selbstkosten das von
dieser an die EEG zu zahlende Pachtentgelt eingegangen ist, unterliegt dies weder dem
Grunde noch der Höhe nach durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Pachtentgelt stellt
sich für die SWE als ein Teil ihrer Selbstkosten dar, die im Rahmen der
Entwässerungsleistungen anfallen. Dieses Pachtentgelt, welches im Wesentlichen die
kalkulatorischen Kosten für die Nutzung des Anlagevermögens beinhaltet, entspricht den
zwischen der EEG und der SWE getroffenen Vereinbarungen. Danach umfasst das Entgelt
alle der EEG entstehenden Kosten, die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter
Berücksichtigung der von einem beauftragten Dritten zu beachtenden
kommunalabgabenrechtlichen Prinzipien ansatzfähig sind (vgl. § 4 Abs. 1 des
Pachtvertrages). Das Pachtentgelt verstößt damit weder gegen Vorschriften des Preisrechts
noch führt es unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Umgehung etwaiger
Beschränkungen bzw. aus sonstigen Gründen zur Einstellung von mehr als
betriebsnotwendigen Kosten. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 1. Juni 2007 - 9 A
372/06 -, a.a.O., eingehend begründet. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, nimmt er
hierauf Bezug.

58

Ergänzend ist lediglich anzumerken, dass der Zinssatz von 7 %, den die EEG bei der
Ermittlung ihrer kalkulatorischen Zinsen zugrundegelegt hat, auch für den
Kalkulationszeitraum des Jahres 2004 nicht zu beanstanden ist. Er hätte von der Stadt F. in
gleicher Höhe angesetzt werden dürfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist
eine Nominalverzinsung vom Anschaffungsrestwert auch in Kombination mit einer
Abschreibung vom Wiederbeschaffungszeitwert zulässig. Ferner können für die Bestimmung
des Zinssatzes nicht die in der jeweiligen Gebührenperiode am Kapitalmarkt herrschenden
Verhältnisse, sondern nur langfristige Durchschnittsverhältnisse maßgebend sein. Denn es
handelt sich um einen kalkulatorischen Zins, der sich auf den gesamten Restbuchwert, mithin
auf Anlagegüter unterschiedlichsten Alters bezieht.

59

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, a.a.O., 1238.

60

Die von der Deutschen Bundesbank ermittelten und veröffentlichten Sätze der
Emissionsrenditen in den Jahren ab 1955 für festverzinsliche Wertpapiere inländischer
öffentlicher Emittenten ergeben, dass bei der Kalkulationserstellung für 2004 im Jahre 2003
unter Berücksichtigung der bis dahin allenfalls vorliegenden Werte bis 2002 ein
Durchschnittswert von 6,97 % anzunehmen ist. Dieser darf nach der Rechtsprechung des
Senats um bis zu ca. 0,5 % erhöht werden. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen,
dass wegen der die Anlagezinsen regelmäßig übersteigenden Kreditzinsen ein etwaiger
Fremdkapitalanteil zu einem höheren Zinssatz zu berücksichtigen ist.

61

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2007 - 9 A 372/06 -, a.a.O.

62

Gemessen daran bestand vorliegend aus gebührenrechtlicher Sicht keine Verpflichtung,
den zum Zweck der Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung (§ 6 Abs. 2 Satz 4
erster Halbsatz KAG) eingeräumten Zinssatz bereits im Rahmen der Kostenprognose für 2004
unter 7 % zu reduzieren.

63

III. Nicht in voller Höhe ansatzfähig ist der so genannte kalkulatorische Gewinn für das
allgemeine Unternehmerwagnis, der mit 3 % der Nettoselbstkosten in das
Betriebsführungsentgelt eingerechnet worden ist. Zwar gehört dieser Zuschlag als Teil des
Fremdleistungsentgelts grundsätzlich zu den betriebsnotwendigen Kosten. Er ist jedoch nicht
betriebsnotwendig, soweit er 1 % der Nettoselbstkosten überschreitet, weil er sich insoweit
nicht mehr im Rahmen des preisrechtlich Zulässigen hält.

64

1. Das allgemeine Unternehmerwagnis, das nach den Nrn. 48 Abs. 1, 51 Buchstabe a)
LSP im kalkulatorischen Gewinn mit abgegolten wird, deckt die Wagnisse ab, die das
Unternehmen als Ganzes gefährden, die in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen
des Wirtschaftszweiges oder in wirtschaftlicher Tätigkeit schlechthin begründet sind (vgl. Nr.
47 Abs. 2 LSP). Der Ansatz für diese Position soll auf lange Sicht die Existenz des
Unternehmens gegen die Gefahren und Risiken sichern, die mit der unternehmerischen
Tätigkeit verbunden sind. Zum allgemeinen Unternehmerwagnis gehören z.B. Wagnisse, die
aus der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung entstehen, etwa Konjunkturrückgänge, plötzliche
Nachfrageverschiebungen, Geldentwertungen, technische Fortschritte. Aus dem allgemeinen
Unternehmerwagnis müssen im Übrigen die Aufwendungen gedeckt werden, die nach den
LSP nicht zu den Kosten gehören.

65

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, NVwZ-RR 2002, 684,
685; Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen, 7. Aufl. 2001, Nr. 51 LSP, Rn. 6.

66

Nicht hierzu gehört das Risiko von vorzeitigen Ausfällen im Kanalnetz. Dieses zählt nicht
zum allgemeinen Unternehmerwagnis, sondern stellt sich als Einzelwagnis im Sinne von
Nr. 47 Abs. 3 LSP dar. Denn hierin liegt eine mit der Leistungserstellung in einem einzelnen
Tätigkeitsgebiet des Betriebs verbundene Verlustgefahr einzelner Anlagegüter. Sie kann
deshalb nicht im Rahmen des Zuschlags für das allgemeine Unternehmerwagnis
berücksichtigt werden.

67

Zur Beurteilung, in welcher Höhe ein kalkulatorischer Zuschlag für das allgemeine
Unternehmerwagnis angemessen ist, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung
berücksichtigt, in welchem Umfang die Kommune an dem tätig werdenden Unternehmen
beteiligt und welcher Anteil seiner wirtschaftlichen Tätigkeit vom Gebührenbereich
abgedeckt ist.

68

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, a.a.O., 686, und Teilurteil
vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, a.a.O., 1240.

69

Nach erneuter Überprüfung hält der Senat diese Gesichtspunkte für die Frage der
Bemessung eines angemessenen Wagniszuschlags nicht mehr für entscheidungserheblich.
Auch wenn der Zuschlag auf lange Sicht vor Gefahren schützen soll, die das Unternehmen als
Ganzes gefährden, so ist er doch nur in einem Umfang gerechtfertigt, in dem ein
gesamtwirtschaftliches Risiko besteht. Soweit langfristige Vertragsverhältnisse für das
Unternehmen - unabhängig vom Umfang der Beteiligung des öffentlichen Trägers - nahezu
ohne Risiko ausgestaltet sind, wird das Unternehmen auch nicht als Ganzes gefährdet; der
dadurch insgesamt geringeren Gefährdung für das Gesamtunternehmen, die sich aus der
verbleibenden allgemeinen unternehmerischen Tätigkeit mit den normalen Marktrisiken
ergibt, ist dadurch zu begegnen, dass in den übrigen Geschäftsbereichen Wagniszuschläge in
üblicher Höhe in den Preis eingerechnet werden. Bereits durch einen derart differenzierten
Ansatz von Wagniszuschlägen wird die Existenz des Unternehmens auf Dauer gesichert.
Dabei ist es unerheblich, welcher Anteil der Tätigkeit des Unternehmens praktisch ohne
gesamtwirtschaftliches Risiko ausgestaltet ist: Bei einem geringen Anteil solcher Tätigkeit
kann sich das Unternehmen in erheblichem Umfang durch Wagniszuschläge schützen; bei
einem höheren Anteil steht den geringeren Einnahmen aus Wagniszuschlägen ein
entsprechend geringeres Risiko gegenüber.

70

Ausgehend hiervon erscheinen die Gefahren und Risiken gering, die sich aus dem
Entsorgungsvertrag zwischen der Stadt F. und der SWE für deren Unternehmen als Ganzes
ergeben. Entscheidend für diese Beurteilung ist zum einen, dass zwischen der SWE und der
Stadt die Erstattung der zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen anfallenden
Selbstkosten, also ein Selbstkostenerstattungspreis, vereinbart ist. Zum anderen besteht kaum
ein Risiko, dass die Stadt dieser Verpflichtung nicht nachkommen, insbesondere der SWE
tatsächlich nicht die Mittel zur Verfügung stellen wird, die sie zur ordnungsgemäßen
Durchführung der Abwasserbeseitigung benötigt. Denn sie kann sich ihrer gesetzlichen
Pflichtaufgabe der öffentlichen Abwasserbeseitigung, für deren Durchführung sie sich der
SWE nur im Innenverhältnis bedient, nicht entziehen. Unter Berücksichtigung dieser
Gesichtspunkte erscheint das verbleibende allgemeine unternehmerische Restrisiko mit 1 %
der Nettoselbstkosten im vorliegenden Einzelfall angemessen bewertet.

71

2. Auch steuerrechtliche Erfordernisse lassen eine andere Beurteilung nicht zu. Der
Ansatz eines Wagniszuschlags von nur 1 % der Selbstkosten führt nicht zu einer verdeckten
Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, die durch das Gesellschaftsverhältnis
veranlasst ist. Eine Veranlassung einer Vermögensminderung durch das
Gesellschaftsverhältnis hat der BFH in ständiger Rechtsprechung angenommen, wenn die
Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei
Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem
Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte.

72

Vgl. BFH, Urteile vom 28. Januar 2004 - I R 87/02 -, BFHE 205, 181, 183, und vom
10. Juli 1996 - I R 108-109/95 -, BFHE 181, 277, 278 f.

73

Diese Voraussetzungen liegen bei der Bemessung des Wagniszuschlags entsprechend
dem jeweiligen Risiko schon deshalb nicht vor, weil nach dem einschlägigen Preisrecht ein
höherer Wagniszuschlag auch gegenüber einem nicht an der Gesellschaft beteiligten
öffentlichen Auftraggeber nicht berechnet werden dürfte.

74

Genauso wenig verstößt die Geschäftsführung mit der Vereinbarung eines dem Preisrecht
entsprechenden Wagniszuschlags gegen ihre aktienrechtliche Pflicht zur Anwendung der
Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 AktG).

75

3. Der Senat muss nicht entscheiden, ob darüber hinaus entgegen seiner bisherigen
Rechtsprechung,

76

vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, a.a.O., und Urteil
vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, a.a.O.,

77

ein Anteil an dem angemessenen Wagniszuschlag von 1 % in Höhe der (mittelbaren)
gemeindlichen Beteiligung an der SWE zumindest als zu erwartende Einnahme in den
Gebührenhaushalt hätte eingestellt werden müssen, weil in dieser Höhe
Gewinnausschüttungen oder Wertsteigerungen der Gesellschafteranteile erwartet werden
konnten. Insbesondere bedarf es keiner Klärung, ob ein solches Erfordernis aus dem
landesrechtlichen Kostenüberschreitungsverbot,

78

vgl. hierzu etwa OVG Meckl.-Vorp., Urteile vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97 -, KStZ
2000, 12, 17 f., und vom 7. November 1996 - 4 K 11/96 -, juris, Rn. 48 ff.,

79

oder gar einem allgemeinen bundesfinanzverfassungsrechtlichen Prinzip der Steuer- bzw.
Abgabestaatlichkeit,

80

so im Zusammenhang mit der Erhebung eines Straßenbaubeitrags OVG NRW, Beschluss
vom 22. November 2005 - 15 A 873/04 -, OVGE 50, 164, 168 f.; offen gelassen von
BVerwG, Beschluss vom 14. September 2006 - 9 B 2.06 -, NVwZ 2006, 1404, 1407,

81

bzw. wenigstens einem für Abgaben mit Zwangscharakter geltenden
finanzverfassungsrechtlichen Verbot gewinnerzielender Vorzugslasten abzuleiten sein
könnte.

82

Vgl. Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2005, S. 387 ff., bes.
410.

83

Selbst wenn man annähme, die Gemeinde müsste die auf sie entfallenden Gewinne, die
ein beauftragter Fremdleister, an dem sie finanziell beteiligt ist, im Gebührenbereich verdient,
dem Gebührenhaushalt wieder gutbringen, führte dies im Ergebnis nicht zur Nichtigkeit des
Gebührensatzes, weil sich die danach allenfalls ergebende Überdeckung noch im Rahmen der
zulässigen Toleranzmarge von 3 % der ansatzfähigen Gesamtkosten hält (vgl. dazu unten
V.).

84

IV. Die Kosten für die Reinigung der Sinkkästen sind zu Unrecht in den
Gebührensatz eingerechnet worden. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend
angenommen, dass es sich hierbei ausschließlich um Kosten der
Abwasserbeseitigung handelt, die durch die Beseitigung des Niederschlagswassers
von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen bedingt sind. Die Sinkkästen haben
nämlich die Aufgabe, Straßenschmutz aufzufangen, wenn das Wasser von der
Straßenoberfläche durch die Einläufe in die Kanalisation abläuft. Nur die
Straßenentwässerung erfordert Sinkkästen und ihre Reinigung, während die private
Grundstücksentwässerung für sich genommen grundsätzlich keine Sinkkästen
benötigt. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass es vereinzelt Grundstücke
geben mag, von denen das Niederschlagswasser tatsächlich über die zur
Straßenentwässerung vorgehaltenen und mit Sinkkästen versehenen
Straßeneinläufe der Kanalisation zufließt. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die
Entwässerung solcher Grundstücke für sich genommen - anders als die über
Abwasserleitungen erfolgende Entwässerung der weitaus meisten privaten
Grundstücke - Sinkkästen benötigen oder zumindest Anlass für ihren Einsatz
gegeben haben könnte.

85

V. Die überhöht angesetzten Kosten führen jedoch nicht zur Unwirksamkeit des
satzungsgemäßen Gebührensatzes. Sie beruhen nicht auf willkürlichen oder bewusst
fehlerhaften Kostenansätzen (1.) und halten sich im Rahmen des vom Senat in ständiger
Rechtsprechung für unschädlich angesehenen Toleranzbereichs von 3 % der ansatzfähigen
Kosten (2.).

86

1. Der überhöhte Ansatz des Wagniszuschlags ist nicht deshalb bewusst fehlerhaft erfolgt,
weil zur Zeit der Kalkulation das Urteil des Senats vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -,
a.a.O., bereits bekannt war. In dieser Entscheidung hatte der Senat das geringe Risiko unter
anderem auch damit begründet, dass die Kommune Hauptgesellschafterin des tätig
gewordenen Unternehmens war und dessen wirtschaftliche Tätigkeit zu fast 80 % vom
Gebührenbereich abgedeckt war. Insoweit liegt hier eine andere Konstellation vor. Abgesehen
davon war es im Kalkulationszeitpunkt nicht willkürlich, einen Wagniszuschlag in einer Höhe
anzusetzen, wie sie grundsätzlich in der steuerrechtlichen Praxis nach dem Maßstab eines
ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters als angemessen angesehen wurde. Darüber
hinaus bestand und besteht bis heute keine gefestigte Rechtsprechung, aus der sich die
Verpflichtung ergeben hätte, angemessene Wagniszuschläge in Höhe der gemeindlichen
Beteiligung am beauftragten Fremdleister als zu erwartende Einnahmen in den
Gebührenhaushalt einzustellen.

87

Auch der Ansatz der Kosten für die Sinkkastenreinigung ist nicht bewusst fehlerhaft
vorgenommen worden. Soweit ersichtlich hatte sich zur Zeit der Kalkulation noch keine
gefestigte Rechtsprechung zu einem derartigen Kostenansatz herausgebildet.

88

2. In dem veranschlagten Betriebsführungsentgelt in Höhe von 65.715.194,80 EUR ist ein
Betrag von etwa 1.914.000 EUR (1.650.000 EUR + 16 % USt.) als Wagniszuschlag enthalten.
2/3 von diesem Betrag, also 1.276.000 EUR, sind zu Unrecht angesetzt worden, weil ein
Wagniszuschlag nur in Höhe von 1 % sachlich gerechtfertigt war. Selbst wenn man zudem
51 % des zu Recht angesetzten Teils des Wagniszuschlags (325.380 EUR) als Einnahme
rechnen würde, stellte dies die Rechtmäßigkeit des Gebührensatzes im Ergebnis nicht in
Frage. Das gilt auch unter Berücksichtigung der zu Unrecht in die Kalkulation eingestellten
Kosten der Sinkkastenreinigung in Höhe von 867.680 EUR.

89

Ansatzfähig wären danach für das Jahr 2004 nämlich mindestens
101.543.927,68 EUR (104.012.987,68 EUR - 1.276.000 EUR - 325.380 EUR -
867.680 EUR). Das veranschlagte Gebührenaufkommen von 104.012.987,68 EUR
übersteigt damit die ansatzfähige Kostenmasse höchstens um 2.469.060 EUR. Das
sind im ungünstigsten Fall gut 2,4 % der ansatzfähigen Kosten und bewegt sich
jedenfalls innerhalb des Toleranzbereichs von 3 %.

90

VI. Mängel der dem Gebührenbescheid zugrunde liegenden Satzung sind im Übrigen
nicht erkennbar. Auch unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes ist eine
weitere, ins Einzelne gehende Überprüfung der verschiedenen Positionen der
Gebührenbedarfsberechnung nicht angezeigt. Zwar sind die Verwaltungsgerichte in der Regel
verpflichtet, jede mögliche Aufklärung des Sachverhalts bis an die Grenze der Zumutbarkeit
zu versuchen, sofern die Aufklärung nach ihrer Meinung für die Entscheidung des
Rechtsstreits erforderlich ist. Bei der Überprüfung einer Kalkulation geht der erkennende
Senat auf Grund der Bindung des Beklagten an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 GG
jedoch grundsätzlich davon aus, dass dessen Auskünfte der Wahrheit entsprechen.
Aufklärungsmaßnahmen sind daher nur insoweit angezeigt, als sich dem Gericht etwa
Widersprüche nach dem Sachvortrag der klagenden Partei oder aber den beigezogenen
Unterlagen aufdrängen. Lässt es die klagende Partei insoweit an substantiiertem Sachvortrag
fehlen und ergibt sich auch aus den Unterlagen kein konkreter Anhaltspunkt für einen
fehlerhaften Kostenansatz, hat es hiermit sein Bewenden. Die Untersuchungsmaxime ist keine
prozessuale Hoffnung, das Gericht werde mit ihrer Hilfe schon die klagebegründenden
Tatsachen finden.

91

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. September 1997 - 9 A 3373/96 -, Seite 22 des amtlichen
Umdrucks; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, NWVBl. 2002, 427,
430.

92

Gemessen daran bestand für den Senat mangels (weiterer) substantiierter Einwände gegen
die in Rede stehende Satzung und mangels offensichtlicher Fehler kein Grund, eine über das
Vorstehende hinausgehende Prüfung der Rechtsgrundlagen für die Gebührenheranziehung
vorzunehmen.

93

B. Die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg, soweit über sie bereits
entschieden werden kann. Bezogen auf die Abfallgebühren ist die Anschlussberufung zwar
zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

94

I.1. Der Zulässigkeit der Anschlussberufung der Klägerin steht nicht § 127 Abs. 3 Satz 1
VwGO entgegen, wonach die Anschlussberufung in der Anschlussschrift begründet werden
muss. Dieser Vorschrift ist nicht das Erfordernis zu entnehmen, dass die Anschlussberufung
und ihre Begründung in einem einheitlichen Schriftsatz enthalten sein müssen. Vielmehr kann
die Anschlussberufung nach dem gemäß § 127 Abs. 3 Satz 2 VwGO entsprechend
anwendbaren § 124 a Abs. 3 Satz 2 VwGO ebenso wie die Berufung - jedoch bereits
innerhalb der Rechtsmittelfrist - in einem gesonderten Schriftsatz begründet werden. Vor
diesem Hintergrund lässt sich § 127 Abs. 3 Satz 1 VwGO entgegen dem missverständlichen
Wortlaut lediglich entnehmen, dass für die Begründung der Anschlussberufung keine
besondere Frist eingeräumt werden sollte.

95

Vgl. BT-Drs. 14/6393, S. 13 f.

96

2. Die Anschlussberufung bezieht sich hinsichtlich der Abfallgebühr zulässigerweise auf
einen Streitgegenstand, der nicht Gegenstand der auf Entwässerungsgebühren beschränkten
Berufung ist. Denn seit der Neufassung des § 127 VwGO besteht ein unbeschränktes
Anschließungsrecht, das eine volle Überprüfung des erstinstanzlichen Streitstoffs ermöglicht.
Eine Einschränkung auf den prozessualen Anspruch, der Gegenstand der Berufung ist, lässt
sich dem Begriff der Anschließung nicht entnehmen.

97

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 1 C 5.02 -, BVerwGE 117, 332, 343 ff.;
BGH, Beschluss vom 23. Februar 2005 - II ZR 147/03 -, MDR 2005, 823; Meyer-
Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2007,
§ 127 Rn. 6 a f.; offen lassend noch zur alten Rechtslage BVerwG, Urteil vom 11. April 2002
- 4 C 4.01 -, BVerwGE 116, 169, 174 f., unter Bezugnahme unter anderem auf BGH, Urteil
vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00 -, BGHZ 148, 156, 159; a. A. Happ: in Eyermann, VwGO,
12. Aufl. 2006, § 127 Rn. 8; Blanke, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 127 Rn. 6
jedoch jeweils mit auf die alte Rechtslage bezogenen Nachweisen.

98

Die Klägerin war insbesondere nicht dazu verpflichtet, ihr Begehren auf Überprüfung der
Abfallgebühr mit einer eigenen Berufung zu verfolgen. Sie hatte nach Zulassung der
Berufung durch das Verwaltungsgericht und deren Einlegung durch den Beklagten unter
Wahrung der dafür vorgeschriebenen Formen und Fristen die freie Wahl, ob sie Rechtsschutz
im Wege der selbständigen Berufung oder im Wege der Anschlussberufung anstrebt.

99

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2007 - 9 C 1.07 -, RdL 2008, 139, 140.

100

II. Die Anschlussberufung der Klägerin hat hinsichtlich der Abfallentsorgungsgebühren
aber in der Sache keinen Erfolg. Der angefochtene Bescheid ist insoweit rechtmäßig und
verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

101

Rechtsgrundlage der Erhebung der Abfallentsorgungsgebühren ist die einschlägige
Gebührensatzung der Stadt F. vom 19. Dezember 2001 in der Fassung der
Änderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50 vom
13. Dezember 2002). Hiernach sind die Gebühren rechnerisch zutreffend ermittelt worden.
Das Satzungsrecht ist formell gültig und unterliegt auch in materiell-rechtlicher Hinsicht
keinen Bedenken.

102

1. Diese Satzung verstößt weder gegen § 6 KAG NRW noch gegen das
Äquivalenzprinzip, weil in die Gebühr gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 Spiegelstriche 2 und 3 LAbfG
NRW nennenswerte Kosten für die Entsorgung verbotswidriger Abfallablagerungen sowie die
Erfassung von Abfällen außerhalb der regelmäßigen Grundstücksentsorgung eingerechnet
worden sind. Diese Kosten sind wegen der § 6 KAG vorgehenden Spezialregelung in § 9
Abs. 2 Satz 2 LAbfG NRW ansatzfähige Kosten der Einrichtung. Das Äquivalenzprinzip
besagt, dass die Gebühr nicht in einem groben Missverhältnis zu der vom Träger öffentlicher
Verwaltung erbrachten Leistung stehen darf. Dabei verbleibt dem Satzungsgeber bei
Beantwortung der Frage, wie eine sachgerechte Verknüpfung zwischen dem Wert dieser
Leistung und der Gebührenhöhe herzustellen ist, ein weiter Ermessenspielraum.

103

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2007 - 7 BN 6.07 -, juris, und vom
5. November 2001 - 9 B 50.01 -, NVwZ-RR 2002, 217, 218.

104

Ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gebührenhöhe ergibt sich nicht bereits
daraus, dass hinsichtlich der in § 9 Abs. 2 Satz 2 Spiegelstriche 2 und 3 LAbfG NRW
erfassten Abfälle eine konkrete Zuordnung zu einer bestimmten Person im Sinne einer
konkreten Benutzungshandlung nicht möglich ist. Denn es lässt sich bei generalisierender
Betrachtungsweise, wie sie der Gesetzgeber vornehmen muss, ein Zuordnungszusammenhang
in der Weise feststellen, dass diese Abfälle in der Regel überwiegend von Personen stammen
werden, die im Gemeindegebiet liegende Grundstücke bewohnen oder gewerblich nutzen.
Damit dient die Wahrnehmung dieser Aufgaben letztlich überwiegend dem Vorteil der
Personengruppe der Gebührenpflichtigen.

105

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, a.a.O.

106

Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Kosten für die Beseitigung verbotswidriger
Abfallablagerungen zu hoch angesetzt haben könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Allein die Höhe dieser Kosten, die etwa 9,6 % der für das Jahr 2004 veranschlagten
Gesamtkosten betragen, bietet keine Veranlassung zur weiteren Aufklärung, ob die Kosten
sachgerecht ermittelt worden sind.

107

2. Auch die Einstellung des an die EBE zu leistenden vertragsgemäßen Festpreises in die
Gebührenkalkulation unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere verstößt sie nicht
gegen die Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG. Es handelt sich bei dem
Festpreis um ein grundsätzlich ansatzfähiges Fremdleistungsentgelt, das vertragsgemäß ist
und damit zu den betriebsnotwendigen Kosten gehört. Der vereinbarte Preis verstößt nicht
deshalb gegen preisrechtliche Vorgaben, weil ein Festpreis bei entsprechend wirtschaftlicher
Betriebsführung unter günstigen Umständen höhere Gewinne ermöglicht, wenn sich
Marktrisiken nicht realisieren. Denn gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung PR Nr. 30/53 sollen
möglichst feste Preise vereinbart werden.

108

Ebenfalls unbedenklich ist der in den Preis eingerechnete Gewinnzuschlag von 3 %.
Dabei ist es unerheblich, ob es sich bei dem Preis entsprechend der Vereinbarung im 1.
Änderungsvertrag vom 3. April 2001 zum Entsorgungsvertrag vom 11. Dezember 1998 um
einen Selbstkostenfestpreis oder entsprechend dem erst rückwirkend in Kraft getretenen
Entsorgungsvertrag vom 5. Januar 2005 um einen Marktpreis handelt. Denn wegen des der
Höhe nach unveränderten Betrages liegt es auf der Hand, dass der Preis als
Selbstkostenfestpreis einschließlich eines Gewinnzuschlags von 3 % ermittelt worden ist.
Dies ist wegen des im Vergleich zu einem Erstattungspreis höheren Wagnisses für einen
Selbstkostenfestpreis rechtlich unbedenklich. Anhaltspunkte dafür, dass der vereinbarte Preis
als Marktpreis im Sinne von § 4 Abs. 1 der Verordnung PR Nr. 30/53 die im Verkehr
üblichen Preise überschreitet, sind im Hinblick auf die Preisermittlung auf Selbstkostenbasis
selbst unter Berücksichtigung des einbezogenen Gewinnzuschlags nicht ersichtlich. Entgegen
der Berechnung der Klägerin beträgt der kalkulierte Gewinnzuschlag auch nicht mehr als 3 %
des vereinbarten Festpreises in Höhe von 29.643.406,64 EUR für die Hausmüll- und
Bioabfallentsorgung. Auf diese beiden Bereiche entfallen nach der Mitteilung des Beklagten
in seinem Schriftsatz vom 24. November 2005 Wagniszuschläge in Höhe von
782.704,53 EUR (Hausmüll) und 80.695,66 EUR (Bioabfall). Ausgehend davon bestehen
keine Anhaltspunkte für die Vermutung, der Gewinnzuschlag könnte mehr als 3 % betragen
haben.

109

C. Hinsichtlich der mit der Anschlussberufung gleichfalls angefochtenen
Straßenreinigungsgebühr ergeht noch keine Entscheidung. Der Rechtsstreit ist insoweit noch
nicht spruchreif, weil diese Gebühr rückwirkend auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt
und diesem Umstand erst mit Bescheid vom 19. Juni 2008 Rechnung getragen worden ist.
Insoweit hatte die Klägerin noch nicht hinreichend rechtliches Gehör.

110

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.

111