Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-01, Aktenzeichen 19 L 932/11
ECLI:DE:VGK:2011:0801.19L932.11.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der

außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

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2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festge-

setzt.

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Gründe

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Der Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, drei der ihm für Juni 2011 zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen nach der Besoldungsgruppe A 11 Bundesbesoldungsordnung mit den ausgewählten Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Antragsgegner beabsichtigt, den Beigeladenen die in Rede stehenden Beförderungsstellen zu übertragen. Die nicht mehr rückgängigzumachende Beförderung der Beigeladenen würde den vom Antragsteller geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vereiteln.

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Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsgrund für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

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Die Kammer vermag eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht festzustellen. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des hier relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.

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Der Antragsgegner ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage

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vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633; zur Prüfungsdichte im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, wenn mit diesem vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernommen wird und eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen: BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 28. September 2009 - 1 BVR 1702/09 - (juris)

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in nicht zu beanstandender Weise von einem Leistungs- und Eignungsvorsprung der Beigeladenen ausgegangen. Die Beigeladenen haben in ihren zum Beurteilungsstichtag 01.08.2008 erstellten dienstlichen Beurteilungen gegenüber dem Antragsteller die bessere Bewertung erhalten. Ihre Regelbeurteilungen schließen zwar ebenso wie die Regelbeurteilung des Antragstellers mit dem Gesamturteil "entsprechen voll den Anforderungen" ab. Die Beigeladenen weisen allerdings insoweit einen Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Antragsteller auf, als ihre Leistungen jeweils in einem Hauptmerkmal mit "übertreffen die Anforderungen" und in zwei Hauptmerkmalen mit "entsprechen voll den Anforderungen" (insgesamt Wertesumme 10) bewertet wurden, während die Leistungen des Antragstellers in sämtlichen Hauptmerkmalen mit "entsprechen voll den Anforderungen" (Wertesumme 9) beurteilt wurden.

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Die vom Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Insoweit wird zur Begründung Bezug genommen auf die Ausführungen des Urteils des erkennenden Gerichts vom 22.07.2011 im Verfahren 19 K 6447/09, mit dem die auf Aufhebung der Beurteilung gerichtete Klage des Antragstellers abgewiesen wurde. Hier heißt es:

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"Rechtsgrundlage der dienstlichen Beurteilung ist § 104 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) [in der Fassung des am 01.04.2005 in Kraft getretenen und bis zum 31.03.2009 geltenden Gesetzes vom 16.11.2004 - GV. NRW. S.624 -] - nunmehr § 93 Abs. 1 LBG NRW (vom 21.04.2009 - GV.NRW. S. 224 -) -. Danach dienen Beurteilungen dem Zweck, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten festzustellen. Diese sollen unter anderem unabhängig von konkreten Anlässen in regelmäßigen Abständen in so genannten Regelbeurteilungen dienstlich beurteilt werden. Nach dem Sinn der gesetzlichen Regelung sollen allein der Dienstherr oder der für ihn handelnde Vorgesetzte ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob der Beamte den - ebenfalls von dem Dienstherrn zu bestimmenden - vielfältigen fachlichen und persönlichen Anforderungen des ihm übertragenen Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem ein Beurteilungsspielraum zu. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung der erstellten Beurteilung ist daher eingeschränkt. Die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Dienstvorgesetzte den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat;

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ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12.

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Gemessen an diesen Maßstäben ist die über den Kläger erstellte dienstliche Beurteilung vom 20.11.2008 rechtlich nicht zu beanstanden.

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Sie beruht unter anderem auf den "Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen" (Runderlass des Innenministeriums NRW vom 25.01.1996 - IV B 1 - 3034 H in der Fassung der Änderung vom 19.01.1999, geändert durch Erlass des Innenministeriums NRW vom 27.12.2007) - im Folgenden: BRLPol -, die sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 104 Abs. 1 LBG NRW a.F. halten und auch im Übrigen mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen;

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.12.1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266.

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Die angegriffene dienstliche Beurteilung ist unter Beachtung des in Nr. 9 BRLPol vorgesehenen Verfahrens vom beklagten Land erstellt worden.

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Sie leidet - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht deshalb an einer fehlenden Plausibilität, weil Leistung und Befähigung des Klägers im Gesamturteil mit "entspricht voll den Anforderungen" beurteilt wurden und die vorherige Beurteilung aus dem Jahre 2005 noch im Gesamturteil auf "übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" lautete.

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Der Kläger verkennt, dass das beklagte Land bei seiner aktuellen Beurteilung zu Recht einen strengeren Beurteilungsmaßstab angelegt hat als dies bei seiner vorherigen Beurteilung im Jahre 2005 der Fall war, mit der die Leistungen des Klägers im niedrigeren Amt A 9 beurteilt wurden. Nach der Beförderung des Klägers am 23.06.2006 zum POK und damit in ein höheres Amt hat der Kläger sich mit den Beamten des höheren Amtes messen zu lassen. An die Vergleichsgruppe der Beamten des Beförderungsamtes sind höhere Anforderungen zu stellen als an die Beamten der Vergleichsgruppe A 9, weil sich die Leistungsbewertung nicht am Aufgabenbereich des Dienstpostens, sondern an den an das statusrechtliche Amt zu stellenden Anforderungen auszurichten hat. Das Anlegen des strengeren Maßstabes aus dem neuen Amt wird, wenn der beförderte Beamte seine Leistungen nicht wesentlich gesteigert hat, regelmäßig dazu führen, dass die Beurteilung im neuen Amt schlechter ausfällt als diejenige im vorangegangenen, niedriger eingestuften Amt,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.07.2004 - 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15 m.w.N..

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Die Anlegung eines strengeren Maßstabes hat das beklagte Land im Übrigen auch nachvollziehbar damit begründet, dass das Leistungsniveau der Beamten in der Vergleichsgruppe A 10 deutlich höher sei. Das hohe Leistungsniveau in der Vergleichsgruppe A 10 sei unter anderem damit zu erklären, dass von insgesamt 882 zu Beurteilenden 133 Beamte Führungsaufgaben wahrgenommen hätten. In der Vergleichsgruppe A 9 hätten zum Stichtag 01.10.2005 von 859 zu Beurteilenden lediglich 42 Beamte Führungsaufgaben ausgeübt. Die Zahlen lassen auf einen größeren Anteil leistungsstarker Beamter in der Vergleichsgruppe A 10 schließen, weil Führungsaufgaben in der Regel nur leistungsstarken Beamten übertragen werden können.

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Auf den Beschluss des OVG NRW vom 29.10.2008 - 6 B 1131/08 -, DÖD 2009, 74 = ZBR 2009, 350, kann der Kläger sich nicht mit Erfolg berufen. Der Beschluss verhält sich zu einer Bewertung bzw. Gewichtung von in unterschiedlichen Statusämtern erfolgten Beurteilungen im Rahmen einer Beförderungsauswahlentscheidung. Wenn die in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen von Beförderungskonkurrenten zueinander in Beziehung gesetzt werden, entspricht es von der obergerichtlichen Rechtsprechung bislang gebilligter Praxis, die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen;

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vgl. u.a. OVG NRW, Beschlüsse vom 26.09.2008 - 6 B 819/08 -, (juris); vom 30.09.2008, - 6 B 826/08 - (juris); vom 29.10.2008, a.a.O.; vom 24.11.2008 - 6 B 1415/08 - (juris).

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Eine Gewichtung der im rangniedrigeren Amt erteilten Beurteilung um zwei Punkte niedriger hat das OVG NRW in diesem Zusammenhang einer "virtuellen" Bewertung als rechtlich zweifelhaft bezeichnet.

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Bei der Regelbeurteilung zum 01.08.2008 hat das beklagte Land das ihm eingeräumte Beurteilungsermessen nicht dahingehend ausgeübt, dass alle nach der letzten Beurteilung beförderten Beamten schematisch und pauschal um zwei Notenstufen schlechter beurteilt werden als mit ihrer vorangegangenen Beurteilung im rangniederen Amt. Die Beurteilungen beruhen auf einem tatsächlichen Leistungsvergleich. Dies wird dadurch belegt, dass nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Beklagten von den 92 Personen, die - wie der Kläger - in der Vergleichsgruppe A 9 in der letzten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2005 mit 5 Punkten beurteilt wurden, 14 Beamte im Jahre 2008 im Statusamt A 10 mit 5 Punkten, 21 Beamte mit 4 Punkten und 57 Beamte - wie der Kläger - mit 3 Punkten beurteilt wurden. Im Übrigen bestätigt der Erstbeurteiler mit seiner weiteren dienstlichen Stellungnahme vom 23.11.2009, dass er bei seinen Erstbeurteilungsvorschlägen das Leistungsprinzip angewandt hat. Hier bestätigt er unter Ziff. 1, dass er die Erstbeurteilervorschläge unter Anwendung des Leistungsprinzips innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppe erstellt hat. Dass der Erstbeurteiler Beamte, die wie der Kläger zuletzt in einem rangniederen Amt beurteilt worden waren, nicht schematisch und pauschal um zwei Notenstufen schlechter beurteilt hat, wird auch daraus deutlich, dass er einen Beamten, der wie der Kläger während des Beurteilungszeitraums befördert worden war, mit der kontingentierten Gesamtnote "4" in seiner Erstbeurteilung vorgeschlagen hat. Soweit der Kläger meint, aus den in den Stellungnahmen des Erstbeurteilers vom 06.05.2009 und 23.11.2009 verwandten Formulierungen "Fristbewertungen" und "Verweildauer im aktuellen Amt" ergebe sich, dass der Erstbeurteiler einen fehlerhaften Beurteilungsmaßstab angelegt habe, greift auch dieser Einwand nicht durch. Die von ihm verwandten Begriffe "Fristbewertungen" und "Verweildauer im aktuellen Amt" hat der Erstbeurteiler in seiner Stellungnahme vom 23.11.2009 dahingehend erläutert, dass er seine Erstbeurteilungsvorschläge anhand des Leistungsgrundsatzes erstellt habe, wobei die Diensterfahrung im statusrechtlichen Amt ein wichtiger Einflussfaktor gewesen sei. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Erstbeurteiler durfte berücksichtigen, dass Beamte mit einer längeren "Verweildauer im aktuellen Amt" sich über einen längeren Zeitraum an den strengeren Anforderungen des ranghöheren statusrechtlichen Amtes messen lassen mussten als Beamte, die - wie der Kläger - erst während des aktuellen Beurteilungszeitraumes in das ranghöhere Amt befördert wurden.

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Die Beurteilung des Klägers beruht auch auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Der Erstbeurteiler hat zwar seinen Vorschlag bereits vor Ablauf des Beurteilungszeitraumes am 17.07.2008 erstellt. Das beklagte Land hat aber sichergestellt, dass alle beurteilungsrelevanten Veränderungen, die sich nach Erstellung der Erstbeurteilung ergeben, noch Eingang in die Beurteilung finden. Es hat die Erstbeurteiler mit Verfügungen vom 19.03.2008 und 11.08.2008 darauf hingewiesen, dass sich der Beurteilungszeitraum bis zum 01.08.2008 erstreckt und dass für den Fall beurteilungsrelevanter Änderungen eine Nachberichtspflicht besteht. Beurteilungsrelevante Änderungen haben sich im Falle des Klägers nicht ergeben. Er hat sich vom 11.07.2008 bis zum Beurteilungsstichtag in Erholungsurlaub befunden."

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Die Richtigkeit der Ausführungen im Urteil vom 22.07.2011 wird durch das Vorbringen des Antragstellers im vorliegenden Verfahren nicht in Zweifel gezogen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG.