Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-05-27, Aktenzeichen I-5 U 56/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0527.I5U56.03.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29. Januar 2003 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf - 36 O 24/02 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten abwenden gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten nach deren Kündigung des Werkvertrages die Zahlung von Vergütung.

2

Die Beklagte beabsichtigte, ein Bürogebäude (ihre neue Hauptverwaltung) zu errichten. Sie bat die Klägerin um ein Angebot und übersandte ihr mit Schreiben vom 25. Oktober 2000 die Ausschreibungsunterlagen für den Baugrubenaushub. Danach sollten u.a. (Position 2.1.60; GA 81) 115.000 cbm Aushub (von 145.000 cbm) transportiert und beseitigt werden; das Aushubmaterial sollte Eigentum der Klägerin als Auftragnehmerin werden.

3

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2000 übersandte die Beklagte der Klägerin den Schriftverkehr mit dem I... f... E... und G.... Danach (Schreiben vom 18. Oktober 2000, GA 125) bestand das auszuhebende Bodenmaterial in der Schicht I aus Schluff, II aus Fein- und Mittelsand, III aus Mittel- und Grobsand. Es handelte sich durchweg um unauffällige Böden der Wiedereinbauklasse I des Verwertungskonzeptes der Stadt D..., die einer entsprechenden Verwertung zugeführt werden konnten. Die Masseschätzung ist enthalten im Schreiben des I... f... E... und G... vom 20. Oktober 2000 (GA 126).

4

Am 6. November 2000 (GA 127) ließ die Klägerin durch ihren Bauleiter eine eigene Schürfung an der geplanten Baustelle durchführen.

5

Sodann gab sie mit Schreiben vom 8. November 2000 (GA 11) ein Angebot ab, das über 919.209,26 DM einschließlich Umsatzsteuer lautete. In diesem Angebotsschreiben heißt es u.a.:

6

"Alle Aushub- und Abfuhrpreise gelten für nicht kontaminierte, natürliche Böden (LAGA Z 0, jedoch frei von jeglichen mineralischen Fremdbestandteilen).

7

Bei unserer Preisbildung ist berücksichtigt, dass alle abzufahrenden Massen einer Wiederverwertung in Baumaßnahmen oder Aufbereitungsanlagen, die zur Annahme gesetzlich berechtigt sind, zugeführt werden. Wir verweisen in diesem Zusammenhang auf die Abfallgesetzgebung.

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Anschluss- und Benutzerzwang der jeweils zuständigen Kommune ist preislich nicht berücksichtigt.

9

Materialien, die nach Deponie-Klasse NRW, TA Siedlungsabfall, nach LAGA Boden/Bauschutt bzw. Verwertungskonzept der Stadt D... zu entsorgen bzw. zu verwerten sind, und für die das LV keine Position enthält, erfordern gesonderte Regelungen und Preisvereinbarungen.

10

Bei Materialien, die nach dem Verwertungskonzept der Stadt D... ausgeschrieben sind, haben wir bei der Preisbildung vorausgesetzt, dass zum Zeitpunkt der Abfuhr eine genehmigte Einbaustelle im Stadtgebiet D... zur Verfügung steht."

11

Am 20. November 2000 fand ein Bietergespräch statt, in dem die Klägerin klarstellte, dass sie bei ihrem Angebot davon ausgegangen sei, dass der Schluff zur Rückverfüllung gelagert und verwendet werde (vgl. Klägerin GA 109, Beklagte GA 191). Wenn die Beklagte den Schluff nicht zur Rückverfüllung verwenden könne, sondern hierzu der Sand genommen werden könne, erhöhe sich der Einheitspreis der Position 2.1.60 um 1,50 DM. Die Beklagte übergab der Klägerin den geotechnischen Bericht des I... f... E... und G... vom 2. November 2000. Sodann wurde ein weiteres Gespräch am 27. November 2000 geführt. In diesem Gespräch wurde der Bauvertrag geschlossen und u.a. die Rückverfüllung mit Schluff vereinbart. Die Parteien trafen folgende Zusatzvereinbarung:

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"... der geotechnische Bericht wurde dem Auftragnehmer zur Information übergeben. Die daraus vom Auftragnehmer abgeleiteten Mengen verwertbaren Materials sind unverbindlich. Bei Nichterreichung dieser Mengen können keine Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber geltend gemacht werden.

13

Der Umfang des abzufahrenden Materials kann sich um ca. 20.000 cbm bis 30.000 cbm reduzieren (durch Wegfall eines Teilstückes)*. Die Kalkulationsbasis und Einheitspreise des Auftragnehmers ändern sich dadurch nicht.

14

(* kompl. Baugrubenteilstück in voller Tiefe)

15

Der Schluff kann auf dem Grundstück verbleiben. Das verwertbare Sand- und Kiesmaterial kann vom Auftragnehmer abgefahren werden."

16

Weiter heißt es in dem Verhandlungsprotokoll, die Abrechnung nach Aufmaß erfolge auf Basis näher bezeichneter Einheitspreise. Nachdem die Beklagte zunächst die Klägerin darauf hingewiesen hatte, die Übergabe des Grundstückes habe sich verschoben, zeigte die Klägerin am 8. Dezember 2000 Behinderung an und teilte mit, sie habe das Aushubmaterial für ihre Baustellen kalkuliert und müsse nun Ersatzmaterial einkaufen und den Aushub anderweit abfahren.

17

Mit Schreiben vom 9. und 22. Dezember 2000 teilte die Beklagte mit, die Baumaßnahme werde nicht ausgeführt.

18

Mit Schreiben vom 26. März 2001 übermittelte die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung vom 23. März 2001 und teilte mit, es handele sich bei der Forderung u.a. um einen Vergütungsteil, den sie nicht in das Angebot habe einfließen lassen, obwohl er im Angebotspreis kalkulatorisch enthalten sei; deshalb stelle der Veräußerungserlös einen Teil der Vergütung dar.

19

Die Schlussrechnung lautet auf 1.810.840,56 DM und enthält drei Positionen, nämlich die vereinbarte Vergütung (628.742,09 DM) und die Vergütung aus dem Verkauf des Aushubmateriales (1.281.850 DM) sowie ersparte Aufwendungen (99.751,53 DM).

20

Den Rechnungsbetrag hat die Klägerin eingeklagt.

21

Sie hat ihre Kalkulation vorgelegt (GA 162 ff.) und gemeint, ihre Vergütung habe zum einen aus den Einheitspreisen und zum anderen aus dem wirtschaftlichen Wert des Eigentumes an dem Bodenaushub bestanden.

22

Durch die Kündigung habe die Beklagte eine positive Vertragsverletzung begangen, weil sie, die Klägerin, Interesse an dem Eigentumserwerb gehabt habe und daher das Recht der freien Kündigung ausgeschlossen worden sei.

23

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

24

Sie hat geltend gemacht, der Eigentumserwerb an dem Aushubmaterial sei eine Vertragsverpflichtung der Klägerin und nicht ein Teil der Vergütung.

25

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Nach der vertraglichen Vereinbarung bestehe keine Grundlage, die Erlöse aus der Veräußerung des Aushubmaterials der Vergütung der Klägerin hinzuzurechnen. Die Erwartung der Klägerin, zusätzlich zu den Einheitspreisen könne sie aus der Veräußerung Erlöse erzielen, sei nicht Vertragsgegenstand geworden.

26

Darüber hinaus seien jegliche Ansprüche ausdrücklich ausgeschlossen worden für die Fall, dass die Aushubmengen tatsächlich nicht erreicht würden.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

28

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin.

29

Sie legt im Berufungsverfahren die Multiplikation der Einheitspreise mit den Massen vor (GA 250) und ermittelt daraus eine Geldvergütung in Höhe von 661.833,78 DM abzüglich 5 % Nachlass = 628.742,09 DM. Sie meint, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft diesem Betrag nicht die Vergütung hinzugerechnet, die sie - die Klägerin - durch das Aushubmaterial erhalten hätte, das in ihr Eigentum habe übergehen sollen. Die Aushubmassen seien damit Vergütungsbestandteil geworden. In Position 2.1.60 habe sie einen Erlösanteil für die Aushubmassen in Höhe von 10,61 DM/cbm für 115.000 cbm abzüglich 30.000 cbm zulässiger Differenzmenge errechnet, insgesamt 901.850 DM (85.000 * 10,61 DM). An Aufwendungen habe sie 387.594,60 DM erspart. Mithin stehe ihr ein Anspruch auf Zahlung von 1.142.997,40 DM (= 584.405,29 EUR) zu.

30

Die Position 2.1.60 (Zulage Transport und Beseitigen) sei mit dem angebotenen Einheitspreis von 3,09 DM nicht auskömmlich auszuführen. Dieser Betrag stelle lediglich etwa 1/4 des eigentlich erforderlichen Einheitspreises dar

31

Jedenfalls könne sie Vergütung in Höhe von 241.146,26 DM = 123.296,76 EUR verlangen. Denn der Geldvergütung in Höhe von 321.470,73 EUR stünden ersparte Aufwendungen gegenüber in Höhe von 198.173,97 EUR.

32

Die Klägerin beantragt,

33

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zur Zahlung von 1.142.997,40 DM = 584.405,29 EUR nebst Zinsen zu verurteilen.

34

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

35

II.

36

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

37

Für die Berufung gelten die seit dem 1. Januar 2002 maßgebenden Vorschriften der Zivilprozessordnung, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden ist, § 26 Nr. 5

38

EGZPO.

39

Nach neuem Berufungsrecht kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht oder dass nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, § 513 Abs. 1 ZPO.

40

Die Klägerin beanstandet mit ihrer Berufung, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung sowohl die Sach- als auch die Rechtslage verkannt. Es habe das Vergütungssystem des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages unzutreffend beurteilt und bei seiner Auslegung verschiedene Aspekte nicht gewürdigt. Im übrigen verstoße das angefochtene Urteil gegen den Grundsatz, dass der Auftragnehmer durch eine freie Kündigung des Auftraggebers nicht schlechter gestellt werden dürfe als bei vollständiger Durchführung des Vertrages (BGH BauR 1996, 382).

41

Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

42

Die Rechtsbeziehungen der Parteien richten sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes in ihrer Fassung bis zum 31. Dezember 2001, Art. 229 § 5 EGBGB.

43

Anspruchsgrundlage für das Zahlungsbegehren der Klägerin ist § 649 Satz 2 BGB.

44

Diese Vorschrift wäre allerdings dann nicht anwendbar, wenn das Recht zur freien Kündigung des Werkvertrages einvernehmlich beschränkt oder ausgeschlossen worden wäre (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 649 Anm. 12). Eine solche Beschränkung des Rechts zur freien Kündigung des Werkvertrages gemäß § 649 Satz 1 BGB auf die Möglichkeit einer Kündigung wegen eines wichtigen Grundes kann z.B. - stillschweigend - vorliegen, wenn der Unternehmer nach dem Vertragszweck ein Recht auf Durchführung des Vertrages hat (Palandt/Sprau, a.a.O.). Die Klägerin macht hier geltend, ihr sei es - auch - darauf angekommen, das Aushubmaterial zu Eigentum zu erwerben. Das mag sein. Anhaltspunkte dafür, dass aus diesem Grunde das Recht zur freien Kündigung des Werkvertrages zu Lasten der Beklagten einvernehmlich ausgeschlossen werden sollte, sind hieraus alleine jedoch nicht abzuleiten.

45

War mithin die Kündigung des Werkvertrages durch die Beklagte gemäß § 649 Satz 1 BGB wirksam, so richtet sich der Anspruch der Klägerin nach § 649 Satz 2 BGB; Schadensersatzansprüche kommen daneben grundsätzlich nicht in Betracht.

46

Nach § 649 Satz 2 BGB ist der Unternehmer im Falle der Kündigung durch den Besteller berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Damit richtet sich der Vergütungsanspruch des Unternehmers im Falle der freien Kündigung des Bestellers von vornherein auf die Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und den infolge der Vertragsaufhebung ersparten Aufwendungen.

47

Die von den Parteien als Geldleistung vereinbarte Vergütung der Klägerin beträgt unstreitig netto 628.742,09 DM.

48

Diese Vergütung war nicht auskömmlich. Bei einer Durchführung des Werkvertrages zu diesem Preis (ohne Berücksichtigung eines etwaigen Erlöses aus der Verwertung des Aushubs) hätte die Klägerin einen Verlust erwirtschaftet. Sie trägt vor, dass der Einheitspreis von 3,09 DM/cbm für die Position 2.1.60 lediglich 1/4 des - erforderlichen - Einheitspreises ausmachte und die Leistung zu diesem Einheitspreis von 3,09 DM/cbm nicht hätte ausgeführt werden können. Der auskömmliche Preis hätte um 10,61 DM höher gelegen (das ist der Preis, den die Klägerin durch die Veräußerung des Aushubmateriales hatte erwirtschaften wollen). Mithin hätte sie erst unter Einbeziehung weiterer 10,61 DM für 85.000 cbm (= 901.850 DM) einen Gewinn erwirtschaften können.

49

Würde man daher nur die vereinbarten Einheitspreise als Vergütung im Sinne des § 649 Satz 2 BGB zugrunde legen, käme ein Anspruch der Klägerin nach dieser Vorschrift nicht in Betracht, weil dieser Preis unauskömmlich gewesen und allenfalls ein Verlust erspart worden wäre.

50

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 649 Satz 2 BGB kommt daher nur dann in Betracht, wenn die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung nicht nur aus den vereinbarten Einheitspreisen, sondern darüber hinaus auch - wie die Klägerin geltend macht - aus einer sogenannten Naturalvergütung, nämlich dem Erwerb des Eigentumes an dem Aushubmaterial, bestanden hätte.

51

Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Parteien eine solche Naturalvergütung vereinbart haben.

52

Die Vereinbarung einer Naturalvergütung ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Vertrages, noch lässt sie sich durch Auslegung des Vertragstextes und der im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss abgegebenen Erklärungen herleiten.

53

Der Inhalt des Vertrages ist festgehalten in dem Verhandlungsprotokoll vom 27. November 2000 (GA 13 ff.). Nach dem Inhalt dieser Vereinbarung kann nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Klägerin neben bzw. zusätzlich zu den Einheitspreisen eine sogenannte Naturalvergütung für ihre Werkleistungen erhalten sollte.

54

Zunächst wird in dem Verhandlungsprotokoll/Werkvertrag vom 27. November 2000 der Bestellgegenstand näher beschrieben (GA 14). Später werden die vereinbarten Einheitspreise festgesetzt (GA 16). Das entspricht der üblichen Vertragskonstruktion Leistung/Gegenleistung.

55

Etwas anderes, nämlich die Vereinbarung einer zusätzlichen Gegenleistung der Beklagten ergibt sich nicht aus der Zusatzvereinbarung (GA 14). Zwar heißt es im letzten Satz dieser Zusatzvereinbarung, das verwertbare Sand- und Kiesmaterial könne vom Auftragnehmer abgefahren werden. Gerade diese Formulierung spricht jedoch eher dafür, dass es sich hier nicht um eine Gegenleistungspflicht der Beklagten handelt. Vielmehr wird der Klägerin lediglich die Möglichkeit gegeben, das Sand- und Kiesmaterial abzufahren.

56

Gegen die Vereinbarung einer Naturalvergütung spricht weiter auch die Regelung in der Zusatzvereinbarung, wonach bei Nichterreichen der genannten Mengen Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht werden können. Ausdrücklich war festgelegt, dass die aus dem geotechnischen Bericht von der Klägerin abgeleiteten Mengen verwertbaren Materials unverbindlich sein sollten.

57

Auch soweit es in der Zusatzvereinbarung weiter heißt, der Umfang des abzufahrenden Materiales könne sich um ca. 20.000 bis 30.000 cbm reduzieren, die Kalkulationsbasis und Einheitspreise der Klägerin als Auftragnehmerin änderten sich dadurch nicht, folgt daraus nicht zwangsläufig, dass die Parteien eine besondere Form der (Natural-) Vergütung durch das abzufahrende Material haben vereinbaren wollen. Diese Regelung kann sich auch beziehen auf etwaige Mengenabweichungen im Sinne von § 2 Nr. 3 VOB/B.

58

Zu berücksichtigen ist weiter, dass der geotechnische Bericht der Klägerin als Auftragnehmerin zur - bloßen - Information übergeben worden. Dieser Hinweis in Verbindung mit dem folgenden Satz, dass die daraus von der Klägerin abgeleiteten Mengen verwertbaren Materials unverbindlich seien, spricht eher dafür, dass die Beklagte als Auftraggeberin hinsichtlich der Verwertbarkeit des Materiales und der anfallenden Aushubmengen keine Verpflichtung übernehmen wollte und die Klägerin als Auftragnehmerin sich selbst hierüber informieren und das Risiko der Verwertung tragen sollte.

59

Nichts anderes ergibt sich, wenn man das Leistungsverzeichnis/die Leistungsbeschreibung/Ausschreibung der Beklagten hinzu nimmt. Soweit es dort unter Ziff. 2.1.60 heißt, das Aushubmaterial (115.000 cbm) werde Eigentum des Auftragnehmers, wird hierdurch ebenfalls nicht zwingend eine Leistungspflicht der Beklagten festgelegt. Diese Regelung kann vielmehr auch so verstanden werden, dass sie eine Leistungsverpflichtung der Klägerin als Auftragnehmerin festhalten und die von der Klägerin zum Einheitspreis auszuführende Leistung beschreiben sollte, nämlich das Transportieren und Beseitigen des Aushubes einschließlich der Übernahme des Eigentums. Üblicherweise enthält das Leistungsverzeichnis eine Beschreibung der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen (vgl. Vygen, Der Bauvertrag nach VOB und BGB, 3. Aufl., Rdnr. 287). Hinzu kommt, dass es häufig im Interesse des Auftraggebers liegt, das Aushubmaterial dem Auftragnehmer zu übereignen, um auf diese Weise und die mit einer eventuell erforderlichen Entsorgung verbundenen Risiken nicht selbst tragen zu müssen.

60

Die vertraglichen Regelungen bzw. Unterlagen enthalten mithin keine Regelung, die mit der hinreichenden Sicherheit den Schluss auf die Vereinbarung einer Naturalvergütung zulässt.

61

Auch die Berücksichtigung der Umstände vor bzw. nach Vertragsschluss führt zu keinem anderen Ergebnis.

62

Mit Schreiben vom 30. Okt. 2000 (GA 116) hatte die Beklagte der Klägerin zur Vervollständigung der Ausschreibungsunterlagen den Schriftverkehr mit dem I... f... E... und G... übersandt. Die in diesem Schreiben geäußerte Bitte der Beklagten um Berücksichtigung in der Angebotskalkulation muss nicht die Vereinbarung einer Naturalvergütung indizieren, sie kann sich vielmehr auch lediglich auf etwaige Entsorgungskosten beziehen.

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Mit ihrem Angebotsschreiben vom 8. November 2000 (GA 11) hat die Klägerin sodann darauf hingewiesen, die Aushub- und Abfuhrpreise gälten für nicht kontaminierte natürliche Böden; bei der Preisbildung sei berücksichtigt, dass die Massen einer Wiederverwertung zugeführt würden, sie verweise in diesem Zusammenhang auf die Abfallgesetzgebung; Materialien, die zu entsorgen bzw. zu verwerten seien, erforderten eine gesonderte Regelung und Preisvereinbarung; sie habe bei Materialien, die nach dem Verwertungskonzept der Stadt D... ausgeschrieben seien, bei der Preisbildung vorausgesetzt, dass eine genehmigte Einbaustelle im Stadtgebiet D... zur Verfügung stehe.

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Zwar können diese Hinweise für die Auffassung der Klägerin sprechen. Denkbar ist aber auch, dass sie sich - wie die Beklagte geltend macht - darauf beziehen, dass anderenfalls Mehrkosten für die Entsorgung des Aushubmateriales entstehen werden. Dafür spricht insbesondere der Hinweis der Klägerin auf die Abfallgesetzgebung in Verbindung mit der Bemerkung, Materialien, die zu entsorgen seien, erforderten eine gesonderte Preisvereinbarung. Da die Klägerin weiter mitgeteilt hat, sie habe bei der Preisbildung der nach dem Verwertungskonzept der Stadt D... ausgeschriebenen Materialien bei der Preisbildung eine genehmigte Einbaustelle vorausgesetzt, brauchte die Beklagte nicht damit zu rechnen, dass die Klägerin das Aushubmaterial für ihre eigenen Baustellen kalkuliert hatte.

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Auch die Schlussrechnung der Klägerin vom 23. März 2001 einschließlich des Begleitschreibens vom 26. März 2001 spricht gegen die Richtigkeit ihres Vortrags. Im Begleitschreiben zur Schlussrechnung hat die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Schlussrechnung einen Vergütungsteil enthalte, den sie nicht in das Angebot habe einfließen lassen, obwohl dieser Vergütungsteil kalkulatorisch im Angebotspreis enthalten gewesen sei. Das bedeutet, dass die Klägerin ihre entsprechenden Vorstellungen im Angebot gerade nicht deutlich gemacht hat, diese Vorstellungen daher für die Beklagten auch nicht erkennbar waren, so dass hierüber eine vertragliche Vereinbarung nicht getroffen werden konnte. Gleiches ergibt sich aus der Schlussrechnung, die eine vereinbarte Vergütung ausweist (das sind die Einheitspreise) sowie eine - offenbar gerade nicht vereinbarte - Vergütung aus dem Verkauf des Aushubmateriales (GA 28).

66

Weiter macht die Klägerin in der Berufung geltend, der für die Beklagte tätige Projektsteuerer habe aus der Kalkulation des Einheitspreises erkennen müssen, dass der Wert der Aushubmasse einkalkuliert worden sei (Position 2.1.60, GA 258). Selbst wenn für den Projektsteuerer erkennbar war, dass der angebotene Einheitspreis von 3,09 DM nicht auskömmlich war, so rechtfertigt dieser Umstand alleine noch nicht die Annahme, dass die Klägerin hier den Wert der Aushubmassen bzw. den eventuellen Verwertungserlös kalkulatorisch berücksichtigt hatte. Es kann auch andere Gründe für eine Unterkalkulation geben.

67

Auch die Interessenlage der Parteien spricht nicht für die Vereinbarung einer Naturalvergütung. Es mag sein, dass die Verwertung des Aushubmaterials für die Klägerin von - erheblichem - wirtschaftlichen Interesse war. Andererseits hätte gerade ein solches Interesse eine ausdrückliche vertragliche Regelung hierüber nahegelegt, z.B. eine Einigung darüber, welchen (Geld-)Wert der Aushub haben sollte. Eine solche Einigung hätte zum einen für die Beklagte eine Vergleichbarkeit verschiedener Angebote und eine Preistransparenz hergestellt und ihr zum anderen das Risiko einer - jederzeit zulässigen freien - Kündigung des Werkvertrages nach § 649 BGB vor Augen führen können.

68

Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen bei einem Einheitspreis sei einzeln nach den Positionen des Leistungsverzeichnisses abzurechnen, wobei ungünstige oder günstige Positionen nicht untereinander verrechnet werden dürften. Deshalb dürfe zur Ermittlung ersparte Aufwendungen nur auf die einzelne Position, hier also auf die Position 2.1.60, abgestellt werden. Da eine Gesamtbetrachtung ausscheide, dürfe diese Position maximal auf Null gerechnet werden, weil andernfalls die Klägerin sich schlechter stünde als bei Durchführung des Vertrages.

69

Bei der Ermittlung des Vergütungsanspruches aus § 649 S. 2 BGB sind die ersparten Aufwendungen von der vereinbarten Vergütung abzuziehen. Dabei sind nicht nur erbrachte und nicht erbrachte Leistungen abzugrenzen, was hier entbehrlich ist wegen der frühen Kündigung des Vertrages. Darüber hinaus ist auch darzulegen, wie die Einzelleistungen jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden (BGH BauR 2002, 1403). Das bedeutet entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nicht, dass die ersparten Aufwendungen nur positionsbezogen abgerechnet werden können und - im Extremfall - jede einzelne Position maximal auf Null gerechnet werden dürfe. Diese Auffassung lässt sich nicht aus der genannten Entscheidung des BGH (Z 131,362 = BauR 1996, 382) herleiten. Soweit es dort heißt, ungünstige oder günstige Positionen des Leistungsverzeichnisses seien nicht untereinander verrechenbar, bezieht sich dies lediglich darauf, dass bei der Berechnung des Anspruchs aus § 649 S. 2 BGB grundsätzlich die Einheitspreise einzeln abzurechnen sind (BGH BauR 1999, 642). Es bedeutet nicht, dass eine Gesamtbetrachtung des konkreten Vertrages nicht zulässig sei. Dies ergibt sich aus dem Hinweis auf die eingehende Darstellung bei van Gelder (NJW 1975, 189), der ausdrücklich in Fällen sog. gemischter Kalkulation eine Gesamtabrechnung vornimmt und zu dem Ergebnis kommt, dass in Fällen, bei denen die Teilpreise der Kalkulation teils mit Gewinn und teils mit Verlust festgelegt worden sind, sich insgesamt ein Verlust ergeben könne (a.a.O., S. 191). Gerade wenn man der Auffassung der Klägerin folgen würde, führte dies zu dem Ergebnis, dass der Auftragnehmer bei einer freien Kündigung durch den Auftraggeber besser gestellt würde, als wäre der Vertrag durchgeführt worden.

70

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO:

71

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

72

Der Senat lässt die Revision gegen seine Entscheidung zu, insbesondere im Hinblick auf die Frage der Berechnung des Vergütungsanspruches gem. § 649 S. 2 BGB bei sog. Verlustgeschäften.

73

Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren:

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1.142.997,40 DM = 584.405,29 EUR

75

G...	B...