Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-20, Aktenzeichen 1 S 4025/20

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt haben, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf EUR 30.000,-- festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragsteller wenden sich im Wege des Verfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen verschiedene Bestimmungen aktueller Coronaverordnungen des Antragsgegners. Der Antrag ist im Wesentlichen darauf gerichtet, Quarantänemaßnahmen sowie Teilnahme- und Zutrittsverbote für Personen außer Vollzug zu setzen, die nachweislich eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus durchlebt haben.

2

Im Einzelnen wenden sich die Antragsteller – nach sachdienlicher Auslegung, §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO – gegen:

3

- §§ 1b Abs. 1 und 2 [aktuell Veranstaltungsverbot, meint wohl § 9 Abs. 1 und 2], § 1c [Ausgangsbeschränkungen], § 7 Abs. 1 [Zutritts und Teilnahmeverbot], § 9 Abs. 1 [Kontaktbeschränkung], § 17 Ziff. 1, 3, 4, 5 [Verordnungsermächtigung zu Absonderungspflichten], § 19 Ziff 3,12,15 [Ordnungswidrigkeitentatbestände] der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung - CoronaVO) vom 30.11.2020 in der Fassung der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 16.01.2021 (gültig ab 18.01.2021).

4

- § 1 Abs. 1, 2 und 3, § 3 Verordnung des Sozialministeriums zu Quarantänemaßnahmen für Ein- und Rückreisende zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung Einreise-Quarantäne – CoronaVO EQ) vom 17. Januar 2021.

5

- § 3 Abs. 1 Verordnung des Kultusministeriums und des Sozialministeriums über die Sportausübung (Corona-Verordnung Sport - CoronaVO Sport) vom 08. Oktober 2020.

6

Die Antragsteller gehören einer Familie an. Die Antragsteller zu 1. und 2. sind die Eltern der minderjährigen Antragsteller zu 3. und 4. Sie seien alle vier seit April 2020 von einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus genesen.

7

Zur Begründung tragen sie vor, das Infektionsschutzgesetz sei nicht auf sie anwendbar. Sie könnten aufgrund der durchgemachten Infektion das Virus nicht verbreiten oder sich mit ihm anstecken. Das RKI gehe davon aus, dass genesene Erkrankte gegen eine erneute Erkrankung immun und als Krankheitsüberträger ungeeignet seien. Es seien nur zehn Fälle weltweit medizinisch beobachtet worden, bei denen eine Reinfektion stattgefunden habe, wissenschaftlich gesichert sei diese Erkenntnis jedoch nicht.

8

Die angegriffenen Regelungen seien daher rechtswidrig und verletzten die Antragsteller in ihren Rechten. Es fehle an einer Ermächtigungsgrundlage, die Regelungen seien überdies unverhältnismäßig. Aufgrund ihrer Immunität seien sie nicht Adressaten des § 28 IfSG, dieser richte sich nur an Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider. Genesene seien davon nicht erfasst. Diese teilweise gravierenden Freiheitseinschränkungen seien von ihnen nicht hinzunehmen.

9

Hinsichtlich der Regelungen über Reiserückkehrer aus Risikogebieten werde nicht nach objektiven Kriterien der Gefährdung, sondern nur nach Inland und Ausland differenziert. Sei die Inzidenz am Urlaubsort geringer als am Wohnort, müssten sich Reiserückkehrer gleichwohl in Deutschland in Quarantäne begeben. Die mit der CoronaVO EQ vom 17.01.2021 eingefügte Ausnahme von der Absonderungspflicht für Genesene einer höchstens sechs Monate zurückliegenden Infektion sei nicht ausreichend, da die Grenze von sechs Monaten willkürlich gezogen sei. Tatsächlich sei von einer länger anhaltenden Immunität auszugehen.

10

Weiterhin seien die in § 1c CoronaVO getroffenen Ausgangsbeschränkungen unverhältnismäßig, da sie als Genesene und Immune auch davon umfasst wären.

11

Soweit die Antragsteller in ihrem Antrag vom 11.12.2020 auch die vorläufige Außervollzugsetzung von § 6 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung des Kultusministeriums über den Schulbetrieb unter Pandemiebedingungen (Corona-Verordnung Schule - CoronaVO Schule) vom 7. Dezember 2020 begehrten, haben sie diesen Antrag mit Schriftsatz vom 18.01.2021 aufgrund der anhaltenden Schulschließungen für erledigt erklärt. Der Antragsgegner hat sich der Erledigungserklärung mit Schriftsatz vom 19.01.2021 angeschlossen.

12

Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten. Für eine Immunität gebe es derzeit keine wissenschaftlich fundierte Erkenntnisgrundlage, die eine Befreiung von Genesenen von den umfangreichen Schutzmaßnahmen, die zur Eindämmung der Coronavirus-Pandemie erlassen worden seien, führen könnten. Gerade in der aktuellen Hochphase des Infektionsgeschehens sei es nicht vertretbar, von der landes- und bundesweiten Strategie der Infektionsbekämpfung abzuweichen.

13

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Akten sowie die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten (unter Einbeziehung der Schriftsätze der Antragsteller vom 18. und 19.01.2021) verwiesen.

II.

14

Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Die Besetzungsregelung in § 4 AGVwGO ist auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.2008 - GRS 1/08 - ESVGH 59, 154).

15

1. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt haben, als er gegen § 6 Abs. 1 Ziff 1 CoronaVO Schule vom 07.12.2020 gerichtet war, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gem. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden (s.u. 3.).

16

2. Im Übrigen hat der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO keinen Erfolg. Er ist teilweise unzulässig (a) und im Übrigen unbegründet (b).

17

a) Der Antrag ist nur zum Teil zulässig.

18

Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen in den unter aa) – ee) genannten Fällen nicht vor. Soweit sich die Antragsteller gegen § 1b Abs. 1 und 2, § 1c, § 7 Abs. 1, § 9 Abs. 1 CoronaVO und § 1 Abs. 1, 2 und 3 CoronaVO EQ wenden, sind sie erfüllt (ff).

19

aa) Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist unzulässig, soweit die Antragsteller § 19 Nr. 3, 12, 15, CoronaVO zum Gegenstand des Verfahrens gemacht haben. In dieser Hinsicht ist bereits der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet.

20

Der Verwaltungsgerichtshof entscheidet nach § 47 Abs. 1 VwGO nur „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“ auf Antrag über die Gültigkeit der dort genannten Rechtsvorschriften. Die Gerichtsbarkeit des Verwaltungsgerichtshofs erstreckt sich nicht auf Vorschriften, die, wie § 19 Nr. 3, 12, 15 CoronaVO, rein ordnungswidrigkeitsrechtlicher Natur sind und deren Vollzug durch die Verwaltungsbehörde allein von den ordentlichen Gerichten kontrolliert werden (§ 68 OWiG), aber nicht zu öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten im Sinne von § 40 VwGO führen kann (vgl. Senat, Beschl. v. 29.04.1983 - 1 S 1/83 - NJW 1984, 507; Urt. v. 23.07.2020 - 1 S 1584/18 - juris; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.11.2009 - 3 S 140/07 - juris m.w.N.). Auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO ist der Verwaltungsgerichtshof auf Entscheidungen beschränkt, die seiner Gerichtsbarkeit unterliegende Normen betreffen (Senat, Beschl. v. 28.08.2020 - 1 S 2435/20 - und v. 23.03.1992 - 1 S 2551/91 - VBlBW 1992, 307).

21

bb) Für den auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 17 Nr. 1, 3, 4, 5 CoronaVO gerichteten Antrag der Antragsteller fehlt es an der Antragsbefugnis. § 17 CoronaVO beinhaltet eine bloße Verordnungsermächtigung für das Sozialministerium und enthält keine materiellen Regelungen, durch die der Antragsteller in eigenen Rechten verletzt werden könnte (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N).

22

cc) § 3 Abs. 1 CoronaVO Sportausübung wird überlagert durch § 1d Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 6 CoronaVO, der den Betrieb von Sportanlagen, Sportstätten, etc. untersagt. Die Vorschriften der §§ 1b bis 1h gehen bis einschließlich 31.01.2021 den übrigen Regelungen der Verordnung vor (§ 1a CoronaVO). Da gem. § 21 Abs. 2 Satz 2 alle Verordnungen, die aufgrund der CoronaVO erlassen wurden, mit Ablauf des 31.01.2021 außer Kraft treten, sind die angefochtenen Vorschriften damit gegenstandslos geworden. Eine Unwirksamerklärung der Norm würde die Rechtsstellung der Antragsteller nicht verbessern, es fehlt daher insoweit an einem Rechtsschutzinteresse.

23

dd) Soweit die Antragsteller „hilfsweise und vorsorglich“ die „Feststellung der Nichtanwendbarkeit der angegriffenen Normen gegenüber den Antragstellern gem. § 123 VwGO“ beantragen, ist dieser - im Übrigen vollkommen unbestimmte und nicht der Auslegung zugängliche – Antrag vor dem erkennenden Gericht nicht statthaft (§§ 45, 47 VwGO).

24

ee) Soweit die Antragsteller die vorläufige Außervollzugsetzung von „§ 1b Abs. 1 und 2 CoronaVO“ begehren, geht das Gericht nach sachdienlicher Auslegung davon aus, dass damit eigentlich die Vorschrift des § 9 Abs. 1 CoronaVO gemeint war. § 1b der aktuellen CoronaVO (gültig ab 18.01.2021) regelt ein Verbot von Veranstaltungen, auf welches die Antragsteller in ihrer Antragsbegründung nicht eingehen. Der Antrag auf Außervollzugsetzung von § 1b Abs. 1 und 2 CoronaVO wurde erstmals mit Schriftsatz vom 22.12.2020 gestellt. § 1b der damals gültigen CoronaVO (vom 15.12.2020, in der ab 16.12.2020 gültigen Fassung) beinhaltete eine Kontaktbeschränkung, wie sie nun nur noch in § 9 CoronaVO zu finden ist.

25

ff) Die übrigen Anträge auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 1b Abs. 1 und 2, § 1c, § 7 Abs. 1, § 9 Abs. 1 CoronaVO und § 1 Abs. 1, 2 und 3 CoronaVO EQ sind zulässig, da ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind.

26

Die Statthaftigkeit eines Antrags in der Hauptsache folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier - der Landesregierung. Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.

27

Die Antragsteller sind antragsbefugt. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N.). Danach liegt eine Antragsbefugnis vor. Es ist zumindest möglich, dass die Antragsteller in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt sind.

28

Für einen Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO liegt ein Rechtsschutzinteresse vor. Denn die Antragsteller könnten mit einem Erfolg dieser Anträge ihre Rechtsstellung jeweils verbessern.

29

b) Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist – soweit er zulässig ist – nicht begründet.

30

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2/98 - NVwZ 1998, 1065).

31

An diesen Maßstäben gemessen ist der Antrag der Antragsteller nicht begründet. Der Erfolg eines Normenkontrollantrags in der Hauptsache wäre zwar offen (aa), der Erlass einer einstweiligen Anordnung aber nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (bb).

32

aa) Die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrags in der Hauptsache wären offen.

33

(1) Zur Rechtmäßigkeit des § 1 CoronaVO EQ – Absonderungsverpflichtung für Rückreisende aus Risikogebieten – hat der Senat mit Beschluss vom 03.12.2020 (1 S 3737/20, veröffentlicht in juris) entschieden, dass die abschließende Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit von § 1 Abs. 1 CoronaVO EQ und die Einstufung verschiedener Länder als Risikogebiet einem etwaigen Hauptsacheverfahren nach § 47 VwGO vorbehalten bleiben muss, darüber hinausgehende unverhältnismäßige Eingriffe in Freiheits- und Gleichheitsrechte der Normbetroffenen nach derzeitiger Lage aller Voraussicht jedoch nicht vorliegen.

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Hieran hält der Senat auch unter der Berücksichtigung der seither zu verzeichnenden Entwicklung des Infektionsgeschehens sowie des Vorbringens der Antragsteller im vorliegenden Verfahren fest. Über offene Erfolgsaussichten hinausgehende, überwiegende Erfolgsaussichten ergeben sich aus dem Vortrag der Antragsteller nicht. Ihr Vorbringen, das Infektionsschutzgesetz sei nicht auf sie anwendbar, da sie aufgrund der durchgemachten Infektion das Virus nicht verbreiten oder sich mit ihm anstecken könnten, weil selbst das RKI davon ausgehe, dass genesene Erkrankte gegen eine erneute Erkrankung immun und als Krankheitsüberträger ungeeignet seien, verfängt derzeit nicht.

35

Die Frage der Immunität nach einer durchgemachten Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus ist aus wissenschaftlicher Sicht im Hinblick auf Art und Dauer offen. Das von den Antragstellern in Bezug genommene Robert-Koch-Institut führt hierzu aus:

36

„17. Immunität

37

Eine Infektion mit SARS-CoV-2 induziert die Bildung verschiedener Antikörper, die im Median in der zweiten Woche nach Symptombeginn nachweisbar sind (). Auch neutralisierende Antikörper sind in der Regel am Ende der zweiten Woche nach Symptombeginn nachweisbar (), jedoch nimmt der Titer neutralisierender Antikörper wie auch der Gesamt-IgG-Antikörper, insbesondere bei Personen mit milder oder asymptomatischer Infektion, ab (). Es ist nach wie vor unklar, zu welchem Grad die Titer neutralisierender Antikörper bzw. der Antikörper, die das SARS-CoV-2 Spike- bzw. Nukleocapsid-Protein binden, mit einem Schutz vor einer Reinfektion oder schweren Erkrankung korrelieren.

38

Bisher sind nur wenige Fälle von Reinfektionen beschrieben worden, bei denen Veränderungen im viralen Genom der Viren vorlagen, welche in den verschiedenen Infektionsepisoden nachweisbar waren (). Dies spricht - in Abgrenzung zu einer länger anhaltenden PCR-Positivität nach Infektion - für eine Reinfektion. Allerdings existiert bislang keine Reinfektions-Definition, in der Mindestunterschiede einer phylogenetischen Analyse sowie das Intervall zwischen den Erkrankungsepisoden festgelegt sind und der sowohl klinische als auch epidemiologische Daten zugrunde liegen. Es ist nicht bekannt, ob eine Reinfektion mit einer Transmission einhergehen kann. Da Reinfektionen bei endemischen Coronaviren (HCoV) vorkommen und die HCoV-Immunität mit der Zeit abnimmt, ist denkbar, dass auch - möglicherweise unbemerkt - Reinfektionen mit SARS-CoV-2 nicht ungewöhnlich sind ().

39

Eine vorangegangene Infektion mit HCoV kann eine kreuzreaktive Immunantwort sowohl auf B- als auch auf T-Zell-Ebene auslösen. Bei Personen verschiedener Altersstufen ohne SARS-CoV-2-Infektion wurden HCoV-Antikörper gemessen, die mit dem Spike-Protein von SARS-CoV-2 kreuzreagieren und neutralisierende Wirkung besitzen (). Im Gegensatz hierzu waren in zwei weiteren Studien entweder keine kreuzreaktiven neutralisierenden Antikörper nachweisbar () bzw. es konnten kreuzreaktive Antikörper nachgewiesen werden, die nicht protektiv waren (). Darüber hinaus ist über eine T-Zell-Kreuzreaktivität von HCoV und SARS-CoV-2 berichtet worden, die möglicherweise Schutz vor einer schweren COVID-19-Erkrankung bietet. Bei ca. einem Drittel der Probanden ohne nachweisliche SARS-CoV-2-Infektion waren reaktive CD4 T-Zellen gegen SARS-CoV-2 vorhanden, die allerdings bei schwerem Erkrankungsverlauf eine niedrige Avidität und Klonalität aufwiesen (). Bei Erkrankten wurde eine T-Zell-Reaktivität gegen das Spike-Protein () sowie gegen weitere SARS-CoV-2-Proteine festgestellt (), die mit dem Nachweis neutralisierender () bzw. Nukleocapsid-Antikörper korrelierten (). T-Zellen wurden auch bei Infizierten festgestellt, die keine Antikörpertiter aufwiesen und asymptomatisch waren (). Ein Nachweis SARS-CoV-2-reaktiver T-Zellen früh nach Infektionsbeginn nimmt möglicherweise Einfluss auf den Verlauf der Erkrankung (). Darüber hinaus ist der Nachweis sowohl naiver als auch CD4- und CD8-positiver T-Zellen mit einem milderen Verlauf assoziiert (). Sechs Monate nach Symptombeginn konnten Antikörper gegen das Spike-Protein und auch mehrheitlich Spike-Protein-spezifische B-Zellen nachgewiesen werden, dagegen wurde ein Abfall CD4- und CD8-spezifischer T-Zellen mit einer Halbwertzeit von 3-5 Monaten beobachtet (). Ähnliche Ergebnisse wurden in einer anderen Studie innerhalb von drei Monaten erhoben (). Diese Nachweise lassen jedoch nicht auf eine protektive Immunität schließen; auch sind weitere Longitudinalstudien erforderlich, um diese Belege zu untermauern.

40

Bei schweren COVID-19-Verläufen mit Todesfolge wurde eine Störung des B-Zell-Reifungsprozesses beschrieben (). Es ist nicht bekannt, ob diese Störung der B-Zell-Reifung auch bei milderen Verläufen auftritt. Typ I Interferone scheinen vor einem schweren COVID-19-Verlauf Schutz zu bieten, da eine lebensbedrohliche COVID-19-Pneumonie bei mindestens 10% der Erkrankten mit Nachweis neutralisierender Autoantikörper gegen Typ I-Interferone auftrat (). Darüber hinaus existieren Hinweise, dass sowohl beim Menschen als auch im Tiermodell eine geschlechtsspezifische Immunantwort die Schwere der Erkrankung beeinflusst ().“

41

(RKI Steckbrief SARS-CoV-2, Stand 08.01.2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=34E0123F3B0C323291F328C9DB69F60D.internet051?nn=13490888#doc13776792bodyText17, zuletzt abgerufen am 18.01.2021)

42

Hieraus folgt, dass nach den Erkenntnissen des RKI eine dauerhafte Immunität im Fall einer durchgemachten SARS-CoV-2-Infektion nicht abschließend belegt ist. Ein serologischer Nachweis SARS-CoV-2-spezifischer Antikörper lässt keine eindeutige Aussage zur Infektiösität oder zum Immunstatus zu. Es gibt keine belastbaren Daten, ob ein Antikörper-Nachweis mit Immunität gleichzusetzen ist und wie lange eine solche Immunität bestehen würde (s.a. VG Regenburg, Beschl.v. 11.11.2020 – RN 14 E 20.2714 – juris Rn. 26; OVG Sachsen, Beschl. v. 24.11.2020 – 3 R 220/20 – juris Rn.131).

43

Neuere Studien gehen von einer stabilen Konzentration von Antikörpern für mindestens fünf Monate aus, bei Patienten mit einem milderen Verlauf wurde jedoch ein schnellerer Rückgang beobachtet. Zur Persistenz von Antikörpern über diesen Zeitraum hinaus lassen sich auf Grund der Tatsache, dass die SARS-CoV-2-Pandemie erst seit ca. 12 Monaten besteht, keine verlässlichen Angaben machen (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin vom 13.01.2021, S 73 m.w.N., https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/02/Tabelle.html;jsessionid=714CBB1F946A869EFFBDE929A10E17B8.internet082?nn=2371176). Eine weitere Studie geht von einem Zeitraum von acht Monaten für eine stabile Immunität aus (https://science.sciencemag.org/content/early/2021/01/06/science.abf4063), wobei weiterhin unklar sei, ob auch immune Menschen das Virus übertragen könnten.

44

Auf der anderen Seite trifft die Behauptung der Antragsteller, dass weltweit lediglich zehn Fälle einer Reinfektion, die nicht wissenschaftlich gesichert seien, bekannt seien und die Ausführung im Schriftsatz vom 18.01.2021, dass „weltweit bei 95 Millionen Infizierten keine Fälle wissenschaftlich“ dokumentiert seien, in denen es durch Genesene zu einer Infektion oder Ansteckung gekommen sei, nicht zu. Das RKI belegt in dem oben zitierten Ausschnitt (in den Fußnoten 236 bis 240) u.a. gesicherte Fälle von Reinfektionen in Südamerika (https://ssrn.com/abstract=3686174) oder beispielsweise Belgien (https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2020.11.05.20225052v1.full.pdf). Die beschriebenen Reinfektionen sind zwar selten, jedoch offensichtlich nicht ausgeschlossen. Der vom Verordnungsgeber derzeit festgelegte Zeitraum für eine Ausnahme einer Absonderungsverpflichtung von 6 Monaten seit nachgewiesener SARS-CoV-2-Infektion ist daher nicht willkürlich, sondern basiert auf der derzeit vorliegenden Datengrundlage und stellt einen Mittelwert der Untersuchungen zu der Konzentration der Antikörper dar.

45

Schließlich ist aktuell vollkommen ungeklärt, inwieweit in Großbritannien (B.1.1.7) und Südafrika (B.1.351) zirkulierende Mutationen, bei denen eine höhere Ansteckungsfähigkeit vermutet wird, zu vermehrten Ausbrüchen auch in Deutschland führen könnte (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virusvariante_Grossbritannien.html) und inwieweit eine vor Monaten überstandene Infektion Immunität gegen diese Neu-Mutationen verleiht. Auch insoweit wird zu beobachten sein, ob erneute Ansteckungen auftreten können.

46

Nach alledem ist die Frage der Immunität nach durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion wissenschaftlich nicht geklärt. Der Verordnungsgeber verstößt mit dem Festhalten an dem Erfordernis der Einreisequarantäne aus Risikogebieten für Genesene deren Infektion länger als sechs Monate ausgestanden ist, offensichtlich nicht gegen gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse.

47

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund der von den Antragstellern vorgelegten Unterlagen, die dem Immunitätsnachweis dienen sollen. Es werden verschiedene Ablichtungen positiver (aus dem April 2020) sowie negativer Testergebnisse (aus dem August 2020) der Antragsteller vorgelegt, aus denen für die Antragsteller zu 1. und 2. nicht hervorgeht, ob tatsächlich Antikörper gebildet wurden. Soweit für die Antragsteller zu 3. und 4. das Ergebnis eines Antikörpertests vorgelegt wird, zeigt dies das Vorliegen von Antikörpern (IgG „positiv“) nicht näher spezifizierter Konzentration am 21.04.2020. Alle Testnachweise sind älter als die in den Corona-Verordnungen zugrunde gelegten sechs Monate. Selbst der von den oben zitierten Studien ausgewiesene Zeitraum von acht Monaten für das Anhalten einer Immunität war zum Entscheidungszeitpunkt verstrichen. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ist daher weiterhin davon auszugehen, dass die Antragsteller „Kranke“, „Krankheitsverdächtige“, „Ausscheider“ oder „Ansteckungsverdächtige“ i.S.d. § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG und damit Adressaten infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen sein können.

48

Im Hinblick auf die ungeklärten wissenschaftlichen Fragen wird der Verordnungsgeber – wie bei allen eingreifenden Maßnahmen im Zusammenhang mit der Coronavirus-Pandemie – gehalten sein, jederzeit kritisch im Blick zu behalten, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Maßnahmen das verfolgte Ziel tatsächlich erreichen und ob sie im Hinblick auf neuere wissenschaftliche Erkenntnisse gegebenenfalls angepasst werden müssen. Gerade mit dem Fortgang der umfangreichen wissenschaftlichen Erforschung des SARS-CoV-2-Virus ist davon auszugehen, dass in absehbarer Zeit die derzeit offenen Fragen der Stabilität der Immunität, der möglichen Infektiösität Genesener bei einer asymptomatischen Neuinfektion sowie die Auswirkungen neuer Virus-Mutationen einer Klärung zugeführt werden und der Verordnungsgeber fortlaufend überprüft, ob die Grundrechtseingriffe weiterhin gerechtfertigt sind. Ähnliche Fragen werden sich auch in Bezug auf die Wirkung der angebotenen Impfungen stellen. Unter Berücksichtigung der Entwicklung der Infektionszahlen sowie der daraus gegebenenfalls resultierenden Belastung des Gesundheitswesens, wird er außerdem fortlaufend gründlich zu bewerten haben, ob die getroffenen Maßnahmen noch angemessen sind oder ob die Infektionsketten und die Infektionsgefahr auch mit milderen Eingriffen als beherrschbar angesehen werden können.

49

(2) Soweit sich die Antragsteller gegen die in § 1c CoronaVO normierten Ausgangsbeschränkungen wenden, hat der Senat mit Beschluss vom 18.12.2020 (1 S 4028/20 – veröffentlicht in juris) entschieden, dass § 1c CoronaVO aller Voraussicht nach mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Gleiches gilt für Frage der Kontaktbeschränkungen gemäß § 9 CoronaVO (vgl. Senat, Beschl. v. 11.11.2020 – 1 S 3379/20 – juris).

50

Ob diese Einschränkungen nach durchgestandener SARS-CoV-2-Infektion weiterhin gerechtfertigt sind, ist im Hinblick auf die oben dargestellte wissenschaftliche Fachdiskussion im Rahmen eines Eilverfahrens nicht abschließend zu klären. Aufgrund der offenen Frage, ob Reinfektionen möglich sind und ob Genesene das Coronavirus im Falle einer erneuten Infektion an Dritte weitergeben können, ist jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass von den Antragstellern eine Ansteckungsgefahr ausgeht.

51

Nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang voraussichtlich im Rahmen einer Prüfung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG, dass der Verordnungsgeber im Falle von Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen für früher positiv Getestete keinerlei Ausnahmen – auch nicht für sechs Monate wie im Rahmen der CoronaVO EQ und CoronaVO Absonderung – vorsieht. Im Rahmen der ihm obliegenden Einschätzungsprärogative durfte er für Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen bei dem aktuell gravierenden Pandemiegeschehen früher positiv Getestete, trotz des statistisch geringeren Reinfektionsrisikos den gleichen Maßnahmen unterwerfen, wie Nichtinfizierte, da nach derzeitigem Stand der wissenschaftlichen Diskussion ein Restrisiko für eine erneute Infektion und damit verbundene Ansteckung Dritter, besteht. Die Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen dienen der Reduzierung der physischen Kontakte und damit der Minimierung möglicher Ansteckungsmöglichkeiten. Sie sind den Normadressaten auch aufgrund der geringeren Eingriffstiefe in elementare Grundrechte eher zumutbar, als eine Verpflichtung zur häuslichen Absonderung, wie sie nach der CoronaVO EQ und der CoronaVO Absonderung eintreten können. Der Verordnungsgeber kann sich daher ohne Rechtsfehler dafür entscheiden, die Ausnahmetatbestände, die er in den beiden genannten Verordnungen für Genesene eingeführt hat, bei anderen Maßnahmen nicht zuzulassen. Gleichwohl unterliegt er auch hier der Verpflichtung neue wissenschaftliche Erkenntnisse fortlaufend in die Prüfung seiner Maßnahmen einzubeziehen.

52

(3) Auch in Bezug auf das in § 7 CoronaVO normierte Zutritts- und Teilnahmeverbot muss aufgrund der – wie gezeigt - wissenschaftlich unklaren Lage, im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ebenfalls offen bleiben, ob eine ggf. vorliegende Immunität die mit den Schutzmaßnahmen verbundenen Grundrechtseingriffe verfassungswidrig werden lässt.

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b) Angesichts der offenen Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, ist im Rahmen der Folgenabwägung der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Außervollzugsetzung der angefochtenen Verordnungsbestimmungen jedenfalls derzeit nicht dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO).

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Die Folgenabwägung ergibt, dass die Interessen der Gesamtbevölkerung am Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) die Schutzgüter, auf die sich der Antragsteller beruft (erhebliche Eingriffe in die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 GG und ggf. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) überwiegen.

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Das pandemische Geschehen ist weiterhin sehr angespannt. Entsprechend der aktuellen Einschätzung des dazu berufenen Robert-Koch-Instituts (vgl. Lagebericht vom 17.01.2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jan_2021/2021-01-17-de.pdf?__blob=publicationFile), ist weiterhin eine große Anzahl an Übertragungen des Coronavirus in der Bevölkerung zu beobachten. Die Inzidenz der letzten 7 Tage liegt deutschlandweit bei 136 Fällen pro 100.000 Einwohner. Seit Anfang September nimmt der Anteil älterer Personen unter den COVID-19-Fällen stetig zu. Die 7-Tages-Inzidenz bei Personen zwischen 60 und 79 Jahren liegt bei 105 Fällen/100.000 Einwohner und bei Personen ab 80 Jahren bei 284. Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle hat sich in den vergangenen rund zehn Wochen von 3.127 Patienten am 11.11.2020 auf 4.971 am 17.01.2021 nahezu kontinuierlich ansteigend stark erhöht. Da ältere Personen häufiger von schweren Krankheitsverläufen betroffen sind, steigt die Anzahl an schweren Fällen und Todesfällen ebenfalls weiter an. Der R-Wert liegt aktuell um 1. Aufgrund der nach wie vor sehr hohen Zahl an infizierten Personen in Deutschland bedeutet dies jedoch weiterhin eine hohe Zahl von täglichen Neuinfektionen.

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Das RKI führt in seiner aktuellen „Risikobewertung zu COVID-19“ (Stand 12.01.2021) unter anderem aus:

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„Es handelt sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Weltweit nimmt die Anzahl der Fälle weiter zu. Nach einem Plateau im Dezember kam es zu einem weiteren Anstieg der Fallzahlen in Deutschland. Darüber hinaus ist die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Personen und die Anzahl der Todesfälle stark angestiegen.

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Der Anstieg schwerer Erkrankungen, die im Krankenhaus behandelt werden müssen, betrifft dabei auch Altersgruppen unter 60 Jahren. Ziel der Anstrengungen ist es, diese Entwicklung umzukehren und einen nachhaltigen Rückgang der schweren Erkrankungen und Todesfälle in allen Altersgruppen zu erreichen.

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Aktuell kann nur in wenigen Fällen das Infektionsumfeld noch ermittelt werden. Man muss von einer Community Transmission ausgehen. COVID-19-bedingte Ausbrüche betreffen v.a. private Haushalte, das berufliche Umfeld sowie insbesondere auch Alten- und Pflegeheime, finden aber in vielen Lebensbereichen statt. Die aktuelle Entwicklung weist darauf hin, dass neben der Fallfindung und der Kontaktpersonennachverfolgung auch der Schutz der Risikogruppen, den das RKI seit Beginn der Pandemie betont hat, konsequenter umgesetzt werden muss. Dies betrifft insbesondere den Schutz von Bewohnerinnen und Bewohnern von Alten- und Pflegeheimen. Nur wenn die Zahl der neu Infizierten insgesamt deutlich sinkt, können auch Risikogruppen zuverlässig geschützt werden.

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Impfstoffe sind noch nicht für alle impfwilligen Personen verfügbar. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige spezifische Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen.

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Die Dynamik der Verbreitung einiger neuer Varianten (B.1.1.7 und B.1.351) in einigen Staaten ist besorgniserregend. Zwar ist noch unklar, wie sich diese neue Varianten von SARS-CoV-2, die auch in Deutschland bereits nachgewiesen wurden, auf die Situation in Deutschland auswirken werden, aber es besteht die Möglichkeit einer Verschlimmerung der Lage.

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Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern.“ (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=4A7AE6CE7AEA98036861BE81F305B766.-internet102?nn=13490888, zuletzt abgerufen am 15.01.2021).

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In dieser Situation fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Normen schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs.

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Die Absonderungsverpflichtung nach Reiserückkehr nach der CoronaVO EQ wiegt für die Betroffenen schwer, denn in dieser Zeit ist ihr Bewegungsradius erheblich eingeschränkt und auf das häusliche Umfeld begrenzt. Sie ist jedoch i.d.R auf zehn Tage begrenzt, auf fünf Tage verkürzbar und im Falle der Antragsteller derzeit auch nur theoretischer Natur. Die Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen nach § 1c und § 9 CoronaVO sowie ein eventuelles Teilnahmeverbot gemäß § 7 CoronaVO sind den Antragstellern im Rahmen der gebotenen Abwägung zumutbar. Denn angesichts des Gewichts der von dem Antragsgegner mit den angegriffenen Vorschriften verfolgten Zielen des Schutzes der Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands für die Antragsteller hinzunehmen, sich für eine begrenzte Zeit nicht mit mehr als einer weiteren Person bzw. alleine mit den Angehörigen eines weiteren Haushalts treffen zu können bzw. im Rahmen der Ausgangsbeschränkung gem. § 1c CoronaVO nicht ohne triftigen Grund das Haus verlassen zu können. Auch bei genesenen COVID-19-Patienten könnten nach dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse im Falle einer – ggf. wegen der Inkubationszeit noch nicht diagnostizierten - Infektion mit dem Coronavirus neue Infektionsketten entstehen und Leib und Leben einer Vielzahl von Personen gefährdet werden. Das Ziel, die Verbreitung des Coronavirus einzudämmen, um einer Überlastung des Gesundheitswesens entgegenzuwirken, würde damit erheblich gefährdet.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

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Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Hier entspricht es der Billigkeit, die Kosten ebenfalls den Antragstellern aufzuerlegen. Denn auch hinsichtlich des erledigten Teils wäre der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Außervollzugsetzung von § 6 Abs. 1 Ziff. 1 CoronaVO Schule im Hinblick auf die offenen Erfolgsaussichten eines Hauptsacheverfahrens wegen der ungeklärten Fragen im Zusammenhang mit einer Immunität nach vorangegangener SARS-CoV-2-Infektion nicht dringend geboten gewesen, da auch bezüglich dieser Vorschrift ein Überwiegen der Belange der Antragsteller zu 3. und 4. nicht festzustellen gewesen wäre. Im Falle einer unerkannten Infektion der Antragsteller zu 3. und 4. und einem entsprechenden Schulbesuch wäre möglicherweise eine Ansteckung weiterer Personen und der Verlängerung von Infektionsketten zu befürchten gewesen. Das Ziel der Pandemiebekämpfung die Verbreitung des Coronavirus zu verlangsamen und einer Überlastung des Gesundheitswesens entgegen zu wirken wäre damit erheblich gefährdet.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1, Abs. 2, 39 Abs. 1 GKG. Die Antragsteller greifen mehrere Regelungen verschiedener Coronaverordnungen an. Der Senat setzt für jeden Regelungsblock – Ausgangsbeschränkungen, Zutritts- und Teilnahmeverbote, Kontaktbeschränkungen, Einreisequarantäne, Sportausübung und Schule – jeweils den Auffangstreitwert von EUR 5.000,-- an. Die unzulässigen Anträge hinsichtlich der Subdelegation in § 17 CoronaVO sowie der Ordnungswidrigkeitentatbestände in § 19 CoronaVO bleiben bei der Bemessung des Streitwerts außer Betracht. Der Streitwert von 30.000,-- EUR ist im vorliegenden Eilverfahren wegen Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.