Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-03-26, Aktenzeichen 10 B 501/98
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0326.10B501.98.00

Tenor

Der Zulassungsantrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 12.000,- DM
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag der Antragsteller auf Zulassung der Beschwerde
ist zulässig, aber bereits nach ihrem eigenem Sachvortrag
nicht begründet. Einer Verwertung des Schriftsatzes des
Antragsgegners vom 25. März 1998 und der mit ihm eingereichten
Unterlagen bedurfte es daher nicht mehr.

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Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen folgen im
Ergebnis keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Beschlusses (§ 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO).

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1. Soweit der Antrag des Antragstellers zu 2. vom
16. Februar 1998 mangels einer gegen ihn ergangenen
Ordnungsverfügung und mangels Widerspruchs vom
Verwaltungsgericht als unzulässig abgelehnt worden war, hat es
seine Richtigkeit, soweit die Gründe sich auf den fehlenden
Widerspruch beziehen. Ob auch eine Ordnungsverfügung gegen den
Antragsteller zu 2. ergangen war, konnte das
Verwaltungsgericht allerdings nicht allein aus dem
erstinstanzlichen Vortrag des Antragstellers entnehmen, darauf
kommt es aber nicht an. Es genügt allein, auf den Widerspruch
des Antragstellers zu 2. abzustellen. Der in dem
Zulassungsantrag vom 26. Februar 1998 enthaltene Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
vom 18. Februar 1998 kann unabhängig von der Frage, ob
generell nachträgliche Veränderungen des Sachverhaltes nach
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 146 Abs. 4 VwGO im
Zulassungsverfahren berücksichtigt werden können, nicht in das
Zulassungsverfahren einbezogen werden. Über diesen Antrag hat
das Verwaltungsgericht noch nicht entschieden. In der Vorlage
des Zulassungsantrages an das Oberverwaltungsgericht liegt
schon deshalb keine derartige Entscheidung des
Verwaltungsgerichts, da § 148 VwGO durch § 146 Abs. 6 Satz 2
VwGO ausgeschlossen ist. Insoweit bedarf es noch einer
Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da der Senat diese
Entscheidung nicht an sich ziehen kann. Durch das
Zulassungsverfahren über die Entscheidung des
Verwaltungsgerichts vom 17. Februar 1998 wird der Senat nicht
zum Gericht der Hauptsache, so daß er auch nicht außerhalb des
Zulassungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO darüber entscheiden
kann.

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2. Soweit der Antrag des Antragstellers zu 1. abgelehnt
worden ist, sind aus den im Zulassungsantrag dargelegten
Gründen im Ergebnis keine ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses erkennbar. Ob beim
Erlaß der Ordnungsverfügung aus den im erstinstanzlichen
Verfahren vorgetragenen Gründen zu Recht auf die Anhörung
verzichtet werden konnte, braucht nicht untersucht zu werden,
da der Antragsteller insoweit keine Zulassungsgründe gegen die
Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorträgt.

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Soweit der Antragsteller die Entscheidung des
Verwaltungsgerichts über die materiellen Grundlagen der
Ordnungsverfügung anspricht, geht er von Folgendem aus: Die
Änderung der Nutzung des Ladenlokals, für das nach seinem
Vortrag eine Baugenehmigung als Einzelhandelsbetrieb
("Ramschladen") bestehen soll, werfe die Genehmigungsfrage
nicht neu auf, weil es sich bei der vorgesehenen Nutzung als
Sex-Shop nur um einen Austausch des Sortiments eines
Einzelhandelsgeschäftes handele. Dadurch würden keine anderen
bodenrechtlichen Belange berührt als durch die früher
genehmigte Nutzung. Soweit der Bebauungsplan Nr. 5576/78 einen
Ausschluß auch für Sex-Shops ohne Videovorführung vorsehen
sollte, sei er unwirksam. Der Antragsgegner und das
Verwaltungsgericht könnten sich nicht auf die von ihnen
zitierte Rechtsprechung berufen, da diese sich nur mit Sex-
Shops inklusive Videovorführung befassen. Auf diese Fragen
kommt es aber nicht an. Gegenstand der Ordnungsverfügung vom
11. Februar 1998 war nicht die Untersagung eines Sex-Shops
ohne Videovorführung, sondern die Untersagung eines Sex-Shops
mit Videoverleih und -vorführung. In dieser Nutzung sah der
Antragsgegner eine formell-illegale Nutzungsänderung gegenüber
der früher genehmigten Nutzung und leitete daraus sein Recht
zur Nutzungsuntersagung ab. Dies folgt eindeutig aus dem Text
der Ordnungsverfügung (Seite 2 oben), der die
Genehmigungsbedürftigkeit der Nutzungsänderung aus der
Einrichtung eines Sex-Shops mit Videoverleih und -vorführung
ableitet. Allerdings ist nicht ausgeschlossen, daß nach dem
Vortrag des Antragstellers im Schriftsatz vom 17. Februar
1998, der per Telefax offenbar nach der ebenfalls per Fax
erfolgten Versendung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts
beim Verwaltungsgericht eingegangen war, der Antragsgegner bei
einer telefonischen Ankündigung der Schließung des Lokals
davon ausgegangen war, zur Schließung auch aufgrund der
Eröffnung eines Sex-Shops ohne Videovorführung berechtigt zu
sein. Auch nach der Begründung des verwaltungsgerichtlichen
Beschlusses ist nicht ausgeschlossen, daß das
Verwaltungsgericht dieser Ansicht war. Hierauf kommt es aber
in diesem Verfahren im Ergebnis nicht an. Selbst wenn der
Vortrag vom 17. Februar 1998 in dem Zulassungsverfahren
berücksichtigt werden könnte, betrifft er nur die rechtliche
Vorstellung des Antragsgegners bei der beabsichtigten
Schließung des Lokals, nicht den Gegenstand der
Ordnungsverfügung, die eine Schließung nur androht, eine
Schließung allerdings, die sich auf die Ordnungsverfügung
selbst bezieht, also eine Schließung eines Sex-Shops mit
Videovorführung zum Inhalt hat. Die Absicht, ein derartiges
Lokal zu eröffnen, reicht, wie von dem Antragsteller zu 1.
auch nicht in Frage gestellt wird, für die Anordnung der
sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung aus. Ob ein
Sex-Shop ohne Videovorführung von einer evtl. vorhandenen
früheren Baugenehmigung erfaßt wird, insbesondere wenn der
genannte Bebauungsplan später in Kraft getreten sein sollte,
ob diese Baugenehmigung noch Wirksamkeit besitzt, nachdem die
Antragsteller jedenfalls zunächst einen Sex-Shop mit
Videovorführung geplant hatten, ob der Bebauungsplan Sex-Shops
mit oder ohne Videovorführung ausschließt oder wirksam
ausschließen kann, ob der Antragsgegner bei der telefonisch
angekündigten Schließung selbst auch an eine Verhinderung
eines Sex-Shops ohne Videovorführung gedacht hat, braucht in
diesem Verfahren nicht beurteilt zu werden. Solange bisher nur
eine Ordnungsverfügung mit Androhung der sofortigen
Vollziehung ergangen ist, die sich auf einen Sex-Shop mit
Videovorführung bezieht, und solange sich der Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vom 16. Februar
1998) nur auf diese Ordnungsverfügung bezieht, kann auch im
Gerichtsverfahren nur dieses Vorhaben beurteilt werden. Dies
schließt auch die Androhung der Schließung als Androhung des
unmittelbaren Zwangs in der Ordnungsverfügung vom 11. Februar
1998 ein, da sich die Androhung des Zwangsmittels nur auf den
Gegenstand der Ordnungsverfügung selbst beziehen kann.

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Schon nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers zu 1. ist
der Antragsgegner beim Erlaß der Ordnungsverfügung vom
11. Februar 1998 und der darin enthaltenen Androhung der
Schließung offensichtlich zu Recht von einem geplanten Sex-
Shop mit Videovorführung ausgegangen. Hiervon durfte auch das
Verwaltungsgericht ausgehen, ohne daß es in diesem von den
Antragstellern selbst betonten eilbedürftigen Ausnahmefall
erforderlich gewesen wäre, bei der Entscheidung die
Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners beizuziehen. Zum
Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung gab es - nach dem
Vortrag der Antragsteller - für den Antragsgegner mangels
Bauvorlagen nur die Gewerbeanmeldung der Antragsteller vom
10. November 1997, die unbestritten einen Sex-Shop mit
Videovorführung zum Inhalt hat. Zwar ersetzt eine
Gewerbeanmeldung kein baurechtliches Verfahren, erfährt die
Bauaufsichtsbehörde aber von einem konkreten Vorhaben, das
gewerberechtlich angemeldet ist, und wird ihr zudem bekannt,
daß Arbeiten auf dem vorgesehenen Grundstück durchgeführt
werden, die dem angemeldeten Gewerbe dienen können, genügt sie
ihrer Pflicht aus §§ 24, 26 VwVfG NW, wenn sie aufgrund dieses
Sachverhaltes ihre Entscheidung trifft. Es ist Sache des
Gewerbetreibenden, Änderungen in dem nur seine Sphäre
tangierenden Sachverhalt auch nach außen in der Form deutlich
zu machen, die er für die ursprüngliche Planung gewählt hat.
Daß die Antragsteller ihr Vorhaben nicht mehr weiterverfolgen
wollten, haben sie gewerberechtlich aber erst, wie sie selbst
vortragen, unter dem 18. Februar 1998, also nach Erlaß der
Ordnungsverfügung und nach dem angefochtenen Beschluß des
Verwaltungsgerichts mitgeteilt. Der Antragsteller zu 1. kann
sich auch nicht darauf berufen, daß er zwar nach Erlaß der
Ordnungsverfügung, aber vor Erlaß der Entscheidung des
Verwaltungsgerichts in seinem Widerspruch und seinem Antrag
nach § 80 Abs. 5 VwGO darauf hingewiesen habe, nur einen Sex-
Shop ohne Videovorführung einrichten zu wollen. Unabhängig
davon, daß diese Mitteilungen zu diesem Zeitpunkt noch der
gewerberechtlichen Anmeldung widersprachen, also nicht
eindeutig waren, machten sie die Ordnungsverfügung nicht
rechtswidrig, sondern bewirkten allenfalls, daß ein neues
Vorhaben geplant war, auf das sich die Ordnungsverfügung und
die Androhung der Schließung nicht beziehen. Ob sich die
Ordnungsverfügung damit erledigt oder noch solange Wirkungen
zeitigt, wie die Einrichtung eines Sex-Shops mit der
Möglichkeit der Videovorführung möglich ist, braucht in diesem
Zulassungsverfahren nicht geklärt zu werden. Jedenfalls ist
weder von dem Antragsteller dargetan noch ist das
Zulassungsverfahren das geeignete Verfahren zu überprüfen, ob
der von dem Antragsteller vorgetragene Wechsel in der
Nutzungsart einen Antrag nach § 22 OBG rechtfertigen würde.

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Schließlich kann nur in einem eigenständigen Verfahren und
nicht in diesem Zulassungsverfahren geprüft werden, ob die
telefonisch für den 17. Februar 1998 angekündigte Schließung
von der Androhung der Verfügung vom 11. Februar 1998 gedeckt
war oder ob eine derartige Schließung, falls ein Sex-Shop ohne
Videovorführung eine Nutzungsänderung aufgrund besonderer
planungsrechtlicher Regelung in dem zitierten Bebauungsplan
sein sollte, im sogenannten sofortigen Vollzug ergehen konnte
und nach § 55 Abs. 2 VwVG NW ihre Grundlage gefunden hätte.
Gleiches gilt für die Frage, ob und welches Verfahren in
Betracht kommt, wenn der Antragsteller, wie vorgetragen, von
sich aus nur aufgrund des Telefonats mit dem Antragsgegner auf
die Eröffnung verzichtet haben sollte.

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Für die evtl. weitere Auseinandersetzung zwischen den
Parteien wird darauf hingewiesen, daß in der Rechtsprechung
durchaus zwischen Sex-Shops ohne Videovorführung und Sex-Shops
mit Videovorführung unterschieden wird. Allerdings dürfte sich
die Entscheidung des 7. Senats des Gerichts (Beschluß vom
7. Februar 1989 - 7 B 2232/88 -) nicht mit der Frage befaßt
haben, inwieweit in einem Bebauungsplan ein Ausschluß von
Sex-Shops ohne Videovorführung möglich ist und inwieweit ein
derartiger Ausschluß sich dahin auswirken kann, daß gegenüber
einer früheren Baugenehmigung eine Nutzungsänderung eintritt.
Es wird weiter darauf hingewiesen, daß sich die zitierte
Rechtsprechung des OVG Lüneburg, Urteil vom 11. September 1986
- I C 26/85 - BRS 46 Nr. 55, die überdies der 10a Senat des
OVG NW nicht übernommen hat (Urteil vom 9. Januar 1989 - 10a
NE 75/86 - BRS 49 Nr. 77, S. 201), nur mit der Frage befaßt,
ob Sex-Shops ohne zusätzliche Darbietungen schlechthin durch
einen Bebauungsplan ausgeschlossen werden können, der
inzwischen vorgelegte Bebauungsplan des Antragsgegners aber
für derartige Sex-Shops anscheinend eine Ausnahmeregelung
vorsieht. Schließlich wird darauf hingewiesen, daß in der
Regel ein Eilverfahren nicht dazu dient, die Wirksamkeit von
Festsetzungen in einem Bebauungsplan zu überprüfen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 VwGO
in Verbindung mit § 100 ZPO.

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Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung erging nach
§ 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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