Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-04, Aktenzeichen 1 K 3422/08
ECLI:DE:VGGE:2009:0304.1K3422.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages
leistet.

1

Tatbestand:

2

Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht als
Polizeihauptkommissar (Bes.Gr. A 11 mit allg. Stellenzulage) beim
Polizeipräsidium H. im Dienst des beklagten Landes. Er begehrt mit
seiner Klage für die Jahre 2005, 2006 und 2007 die Zahlung eines erhöhten
Familienzuschlags für sein drittes Kind nach Maßgabe des Beschlusses des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -,
BVerfGE 99, 300. In den streitgegenständlichen Jahren war er für seine drei
leiblichen Kinder N. (geb. am 00.00.0000), N1. (geb. am 00.00.0000)
und G. (geb. am 00.00.0000) Kindergeld berechtigt.

3

Im Oktober 2000 stellte das Landesamt für Besoldung und Versorgung
Nordrhein-Westfalen (LBV) die Zahlungen des nach Artikel 9 § 2 des
Bundesbesoldungs- und
-versorgungsanpassungsgesetzes 1999 für die Jahre 1999 und 2000
erhöhten Familienzuschlags für dritte und weitere Kinder unter den Vorbehalt
der verfassungsrechtlichen Überprüfung. Zur Wahrung der Ansprüche
bedurfte es danach keiner gesonderten Antragstellung oder der Einlegung
eines Rechtsmittels. Im Januar 2001 wurde dieser Vorbehalt durch ein
allgemeines Rundschreiben des LBV auf die Erhöhung des
Familienzuschlags nach dem Bundesbesoldungs- und -
versorgungsanpassungsgesetz 2000 ausgedehnt. Ab Januar 2002 erfolgte
die Zahlung erhöhter Familienzuschläge unter dem Vorbehalt der späteren
gesetzlichen Regelung. Mit standardisierten Bescheiden vom 15. Dezember
2004, versehen mit Rechtsbehelfsbelehrungen, teilte das LBV den
Empfängern von Bezügen mit, für den Zeitraum nach dem 31. Dezember
1998 hätten sie Familienzuschläge ab dem dritten Kind unter dem Vorbehalt
der verfassungsrechtlichen Nachprüfung erhalten; dieser Vorbehalt werde
nunmehr aufgehoben und die Familienzuschlagszahlungen für dritte und
weitere Kinder für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 würden für endgültig
erklärt. Auch der Kläger erhielt ein solches Schreiben (vgl. Bl. 60a der
Beiakte).

4

Unter dem 3. März 2008 wandte sich der Kläger erstmals an seinen
Dienstherrn mit dem Antrag, zukünftig und auch rückwirkend für die
vergangenen Jahre 2005 und 2006 für sein drittes und jedes weiteres
unterhaltsberechtigtes Kind familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe
von (netto) 115 % des durchschnittlichen Gesamtbedarfs eines Kindes zu
gewähren (vgl. Bl. 63 der Beiakte). Zur Begründung verwies er auf den
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 - 2 BvL
26/91 u.a. - und auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom
18. Juni 2004 - 2 C 34.02 -.

5

Mit Bescheid vom 12. März 2008 lehnte das LBV den Antrag des Klägers
für die Jahre 2005, 2006 und 2007 ab (Bl. 64 f. der Beiakte), da der Kläger
seinen Anspruch auf amtsangemessene Besoldung nicht „zeitnah" jeweils
während der laufenden Haushaltsjahre geltend gemacht habe.

6

Den hiergegen eingelegten Widerspruch vom 8. April 2008, den der
Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Mai 2008 begründete, wies das
LBV mit Widerspruchsbescheid vom 28. Mai 2008 zurück (Bl. 74 f. der
Beiakte).

7

Der Kläger hat am 23. Juni 2008 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, der
ihm in den Jahren 2005, 2006 und 2007 gewährte Familienzuschlag für sein
drittes Kind genüge nicht den verfassungsgerichtlichen Anforderungen.
Hinsichtlich des Einwandes des Beklagten, der Anspruch sei nicht zeitnah
geltend gemacht worden, beruft sich der Kläger auf die Entscheidung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. Februar
2008 - 1 A 2180/07 -. Nach dieser Entscheidung sei eine zeitnahe
Geltendmachung des Anspruchs auf erhöhten Familienzuschlag nicht
erforderlich.

8

Der Kläger beantragt,

9

den Beklagten unter Abänderung der Bezügemitteilungen seit dem 1.
Januar 2005 und unter Aufhebung des Bescheides vom 12. März 2008 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Mai 2008 zu verurteilen, an ihn
für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2007 einen erhöhten
Familienzuschlag nach Maßgabe der Vollstreckungsanordnung des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 zu zahlen.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung bezieht sich der Beklagte auf die Ausführungen in dem
angefochtenen Bescheid.

13

Der Kläger hat - nachdem er auf die Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 2008 - 2 C 16.07 und 2 C
21.07 - mit Verfügung des Berichterstatters vom 20. November 2008
hingewiesen worden ist - mitgeteilt, dass er an dem Klageantrag
festhalte.

14

Die Beteiligten haben übereinstimmend mit Schriftsätzen vom 14. Januar
2009 und 20. Januar 2009 auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Besoldungsakte des
Klägers (Beiakte/Heft 1) verwiesen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die Kammer entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne
mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -
).

18

Die Klage hat keinen Erfolg.

19

Die Klage ist zwar zulässig. Sie ist insbesondere hinreichend bestimmt, da
der Kläger den anspruchsbegründenden Sachverhalt der Besoldung für das
dritte Kind hinreichend genau dargelegt und durch die Bezugnahme auf die
einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts mittelbar auch Angaben zur ungefähren
Größenordnung des verlangten Betrages gemacht hat.

20

Die Klage ist allerdings unbegründet. Dem Kläger steht für die Jahre
2005, 2006 und 2007 kein Anspruch auf Zahlung eines weiteren
Familienzuschlags zu. Der Bescheid des Landesamtes für Besoldung und
Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 12. März 2008 und der
Widerspruchsbescheid vom 28. Mai 2008 sind insofern rechtmäßig und
verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

21

Als Anspruchsgrundlage für die Zahlung eines höheren als des gesetzlich
festgelegten Familienzuschlags kommt nur der Tenor der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 in Betracht, aus dem
sich grundsätzlich ein solcher Anspruch unmittelbar ergibt.

22

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -,
BVerfGE 99, 300.

23

Der Tenor zu 2. des vorgenannten Beschlusses enthält zwei voneinander
unabhängige Aussprüche. Im ersten Teil wird der Gesetzgeber verpflichtet,
innerhalb einer bestimmten Frist die in dem Tenor zu 1. als verfassungswidrig
beanstandete Rechtslage neu zu ordnen. Der zweite Teil begründet darüber
hinausgehend Leistungsansprüche jenseits gesetzgeberischer Maßnahmen,
sofern der Gesetzgeber den zuvor ausgesprochenen legislatorischen
Verpflichtungen nicht nachkommt.

24

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 34.02 -, BVerwGE 121, 91;
OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 -, NWVBl 2007,
265.

25

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist
Voraussetzung für einen auf die Vollstreckungsanordnung des
Bundesverfassungsgerichts gestützten Anspruch auf familienbezogene
Besoldungsbestandteile, dass dieser „zeitnah", d.h. innerhalb des jeweiligen
Haushaltsjahres, geltend gemacht worden ist.

26

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. November 2008 - 2 C 16.07 - und - 2 C
21.07 -, jeweils bei juris, sowie vom 17. Dezember 2008 - 2 C 40.07 -, juris
(Rdnr. 21); ebenso VGH Bad.-Württ., Urteile vom 13. Februar 2007 - 4 S
2289/05 -, VBlBW 2007, 466, und vom 19. Juni 2007 - 4 S 1927/05 -, juris;
OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Februar 2008 - 10 A 10925/07 -, DÖD
2008, 186; OVG Bremen, Urteil vom 6. Februar 2008 - 2 A 391/05, 2 A 392/05
-, NordÖR 2008, 176; OVG Saarland, Urteil vom 23. März 2007 - 1 R 28/06 -,
- 1 R 25/06 - und - 1 R 27/06 -, jeweils bei juris; vgl. hierzu auch Pechstein,
„Rückwirkende oder nur zeitnahe Geltendmachung ergänzender
Familienzuschläge gemäß BVerfGE 99, 300 (331 f.)?", ZBR 2006, 73.

27

Im Einzelnen hat das Bundesverwaltungsgericht in den vorzitierten
Entscheidungen vom 13. November 2008 ausgeführt, dass das Erfordernis
einer zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen, die über die gesetzlich
vorgesehene Besoldung hinausgehen, auch für Ansprüche auf der Grundlage
der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts in dem
Beschluss vom 24. November 1998 gelte. Die Fachgerichte dürften auf dieser
Grundlage erhöhte Besoldung rückwirkend daher nur für die Jahre
zusprechen, in denen der Beamte seinen Anspruch durch Antrag, durch
Widerspruch oder gerichtlich geltend gemacht habe. Das
Bundesverwaltungsgericht hat sich dabei auf die ständige Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts zu den Besonderheiten des
Beamtenverhältnisses gestützt. Es sei ein wechselseitig bindendes
Treueverhältnis, aus dem nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn folge,
den Beamten amtsangemessen zu alimentieren, sondern auch die Pflicht des
Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen
Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Die Alimentation des
Beamten sei der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs
aus gegenwärtigen Haushaltsmitteln. Der Beamte könne nicht erwarten, dass
er ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines
jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs komme, den er selbst
gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht habe. Diese
Grundsätze seien auch von den Verwaltungsgerichten zu beachten, wenn sie
auf der Grundlage der Vollstreckungsanordnung des
Bundesverfassungsgerichts für zurückliegende Zeiträume ergänzende
Besoldung zusprächen.

28

Obgleich die Vollstreckungsanordnung in der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 sich nicht darauf
beschränkt, Konsequenzen aus einem festgestellten Verfassungsverstoß für
die Vergangenheit zu ziehen, insoweit also „zukunftsgerichtet" ist, und sich
der Dienstherr demgemäß ab dem Jahr 1999 auf die verfassungsrechtlich
gebotene Korrektur hätte einstellen können, so dass eine Begrenzung der
Korrektur für die Vergangenheit auf diejenigen Beamten, die ihre Ansprüche
zeitnah gerichtlich geltend gemacht haben, hiernach jedenfalls nicht zwingend
geboten erscheint, schließt sich die Kammer unter Aufgabe der bisherigen
eigenen Rechtsprechung,

29

vgl. VG Gelsenkirchen, Urteile vom 2. Mai 2007 - 1 K 2909/06 -, vom 11.
Juni 2008 - 1 K 3047/07 -, vom 16. Oktober 2008 - 1 K 463/08 -, und vom 20.
Oktober 2008 - 1 K 2421/08 -, jeweils bei juris,

30

und entgegen der bisherigen anderslautenden Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

31

vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 A 2180/07 -, ZBR 2008,
425,

32

unter Zurückstellung von Bedenken im Interesse einer einheitlichen
Rechtsanwendung den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts
an.

33

Demzufolge hätte der Kläger seine Ansprüche auf Zahlung eines weiteren
Familienzuschlags für die Jahre 2005, 2006 und 2007 jeweils innerhalb dieser
Jahre vor Ablauf des 31. Dezember gegenüber dem Dienstherrn geltend
machen müssen.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2008 - 2 C 40.07 -, a.a.O.; OVG
Schleswig-Holstein, Urteil vom 28. November 2008 - 3 LB 8/07 -, juris (Rdnr.
90 ff.) m.w.N.

35

Der Kläger hat indes eine Erhöhung des Familienzuschlags gegenüber
dem Beklagten erstmals mit Antrag vom 3. März 2008 und damit in Bezug auf
diese Jahre nicht mehr „zeitnah" im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts geltend gemacht.

36

Dafür, dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine zeitnahe
Geltendmachung der Ansprüche entbehrlich gewesen sein könnte,

37

vgl. zu solchen Fallkonstellationen BVerwG, Urteil vom 17. Dezember
2008 - 2 C 40.07 -, a.a.O. (Ankündigung des Dienstherrn im Jahr 1999, der
Gesetzgeber beabsichtige für dieses Jahr eine rückwirkende Erhöhung des
Familienzuschlags); OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 -,
a.a.O. (Zahlung des Familienzuschlags in 2000 bis 2004 unter dem
ausdrücklichen Vorbehalt der verfassungsrechtlichen Nachprüfung); VG
Gelsenkirchen, Urteil vom 21. November 2008 - 1 K 1945/08 -, bei
www.nrwe.de (keine wirksame Aufhebung des Vorbehalts),

38

sind keine Anhaltspunkte gegeben. Vor allem kann sich der Kläger nicht
mit Erfolg darauf berufen, er sei zu einer „zeitnahen" Geltendmachung der
hier in Frage stehenden Ansprüche auf einen höheren Familienzuschlag vor
dem Jahr 2008 faktisch überhaupt nicht in der Lage gewesen, sondern habe
seine diesbezüglichen Ansprüche erst nach Etablierung einer gefestigten
Rechtsprechung geltend machen können. Dieser Einwand vermag schon
deshalb nicht durchzugreifen, weil der die Vollstreckungsanordnung
enthaltene Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November
1998 dem Kläger mindestens ebenso leicht zugänglich war wie die zeitlich
nachfolgende Rechtsprechung. Angesichts der Entscheidungsformel des
Bundesverfassungsgerichts in dem Beschluss vom 24. November 1998 hätte
er jedenfalls die Möglichkeit seiner Unteralimentierung in Betracht ziehen
können und insofern (vorsorglich) Anträge auf amtsangemessene Besoldung
stellen müssen.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

40

Die Berufung war nicht gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1. i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat in Anbetracht der
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 2008 - 2 C 16.07 -
und - 2 C 21.07 - und 17. Dezember 2008 - 2 C 40.07 - keine grundsätzliche
Bedeutung mehr. Die Rechtsfrage, ob der auf die Vollstreckungsanordnung
des Bundesverfassungsgerichts gestützte Anspruch auf ergänzende
familienbezogene Besoldungsbestandteile voraussetzt, dass dieser „zeitnah",
d.h. innerhalb des jeweiligen Haushaltsjahres, geltend gemacht worden ist, ist
durch die vorgenannten Entscheidungen in der
bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung damit geklärt. Die bislang
entgegenstehende Rechtsprechung des 1. Senats des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist insoweit
überholt, zumal sich das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.
Dezember 2008 - 2 C 40.07 - auf ein vorgehendes Urteil gerade des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Januar
2007 - 1 A 3433/05 - bezog. Eine Zulassung der Berufung wegen Divergenz
kommt damit nicht in Betracht. Die Divergenzberufung ist lediglich ein
Unterfall der Grundsatzberufung und dient wie letztere der Rechtseinheit und
-vereinheitlichung, die durch die genannten Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts bereits begründet ist.

41