Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-12-08, Aktenzeichen 4 U 67/10

Tenor

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 18. März 2010, Az. 23 O 233/09, wird wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.383,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 10%-Punkten aus 3.780,00 Euro seit 01.04.2008, aus weiteren 3.780,00 Euro seit 01.05.2008, aus weiteren 3.780,00 Euro seit 01.06.2008 und aus weiteren 43,00 Euro seit 01.12.2009 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen sowie die Kosten der Nebenintervention.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet wird.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 22.766,00 Euro

Gründe

I.

1.

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf restliche Vergütung aus einem Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Sektionaltoren und einem Bremsenprüfstand geltend.

2

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen für den Handel mit Zubehör- und Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge.

3

Mit Aufträgen vom 18. März 2007 und vom 26. Juni 2007 bestellte die Beklagte bei der Klägerin einen Bremsenprüfstand und vier Sektionaltore, die von der Klägerin in das Bauvorhaben der Beklagten, eine Lager- und Reparaturhalle für einen Kraftstoff-Spediteur, eingebaut werden sollten. Der vereinbarte Gesamtpreis für Lieferung und Montage betrug 33.915,00 Euro brutto.

4

Die Klägerin hat den Bremsenprüfstand bei der Beklagten eingebaut. Der Einbau der Tore sollte durch die Streithelferin erfolgen. Am 06. August 2007 unterschrieb der Ehemann der Beklagten, Herr B., eine sog. „Montage-Freigabe“ (Anl. „K 1“, Bl. 45 d. A.) auf einem Formular der Streithelferin. Als „Kundenadresse“ ist auf dem Formular die Adresse der Klägerin angegeben, als Bauvorhaben genannt wird „B. Transporte“. Am 28. und 29. August 2007 baute die Streithelferin die Tore - ohne Steuerung und Antriebe - ein. Die Motoren wurden am 29. Oktober 2007 eingebaut. Die Tore weisen Flecken und Schlieren auf, die nur durch Austausch der mangelhaften Segmente beseitigt werden können.

5

Am 16. August 2007 schlossen die Parteien einen „Amortisationsvertrag“ (Anlage K1, Bl. 19 d. A.). Darin verpflichtete sich die Beklagte, sofort nach Erhalt der Rechnung 11.235,00 Euro und danach, beginnend ab 01. Januar 2008, sechs monatliche Raten in Höhe von je 3.780,00 Euro an die Klägerin zu zahlen.

6

Ziff. 2 des Vertrages lautet wie folgt:

7

„Von der Beschaffenheit der Geräte muss sich der Kunde bei Anlieferung bzw. Montage selbst überzeugen.“

8

In Ziff. 8 Abs. 1 und 2 des Vertrages ist geregelt:

9

„Sollte der Vertrag durch einen von der Firma T. nicht zu vertretenden Umstand zur Auflösung kommen, oder sollte der Kunde mit der Anzahlung bzw. den monatlichen Ratenzahlungen länger als 4 Wochen in Rückstand geraten, wird der auf dem Sonderkonto noch offenstehende Betrag sofort zur Zahlung fällig.

10

Ab diesem Datum werden Verzugszinsen in Höhe von 10 Prozent p.a. berechnet.“

11

Am 29. August 2007 unterzeichnete der Ehemann der Beklagten ein „Übergabeprotokoll“ (Anlage K 03, Bl. 59 d. A.). Der letzte Absatz dieses Dokuments lautet wie folgt [Die in Klammern gesetzten Passagen sind handschriftlich eingefügt.]:

12

„Die Garantiezeit beginnt am Tag der Abnahme, [am 29.08.2007]. Bei der Abnahme waren anwesend: Für den Auftraggeber: [Name B., Unterschrift B.]

13

Für den Auftragnehmer: [N Tore, Unterschrift K.]

14

Mit Schreiben vom 07. September 2007 (Anlage K 3, Bl. 50 d, A.) forderte der Architekt M. für die Bauherrschaft, d.h. für die Beklagte, die Klägerin zur Beseitigung der vorhandenen Mängel auf. Eine solche ist nicht erfolgt.

15

Am 26. November 2007 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung für die Sektionaltore (Anlage K 2, Bl. 22 d. A.) und eine für den Bremsenprüfstand (Anlage K2, Bl. 23 d. A.).

16

Die Beklagte hat den Betrag von 11.235,00 Euro sowie die ersten drei Raten per Einzugsermächtigung, damit insgesamt 22.575 Euro, bezahlt. Die ab 01. April 2008 fällig gewordenen letzten drei Raten hat die Klägerin zwar eingezogen, die entsprechenden Lastschriften wurden jedoch von der Bank der Beklagten zurückgegeben. Eine Zahlung ist insoweit nicht erfolgt.

17

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Bezahlung ihrer Restforderung, Erstattung von Bankrücklastschriftkosten in Höhe von 13,00 Euro und außergerichtlichen Mahnkosten von 20,00 Euro sowie Kosten für die Einholung einer CreditReform-Auskunft in Höhe von 10,00 Euro (Zusammensetzung der klägerischen Forderung s. Bl. 18 d. A.).

18

Die Klägerin meint, ihr gegenüber der Beklagten bestehender Werklohnanspruch sei fällig, da der Ehemann der Beklagten die Tore durch Unterzeichnung des Übergabeprotokolls abgenommen habe. Die Streithelferin habe die Tore mangelfrei bei der Beklagten eingebaut. Die Flecken seien durch nach dem Einbau durchgeführte Estricharbeiten oder Arbeiten am Flachdach der Halle entstanden, wofür weder die Klägerin noch die Streithelferin verantwortlich seien. Der Einbau der Tore sei auf Wunsch der Beklagten vor Fertigstellung der Halle erfolgt.

19

Die Beklagte behauptet, eine Abnahme der Tore sei nicht erfolgt. Das „Übergabeprotokoll“ stelle lediglich ein Protokoll für die Übergabe dar und dokumentiere gerade keine Abnahme im Verhältnis zwischen den Parteien. Im übrigen seien die Tore bereits mangelhaft eingebaut worden.

20

Hilfsweise rechnet die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 12.000 Euro wegen der Mängel an den Toren auf.

21

Zum Schadensersatzanspruch ergänzt die Klägerin, dass die Beklagte bisher keine Mangelbeseitigung vorgenommen habe; ein Anspruch auf Selbstvornahmekosten gem. § 637 Abs. 3 BGB bestehe nicht.

22

Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2010 hat die Klägerin der jetzigen Streithelferin den Streit verkündet. Die Streithelferin ist mit Schriftsatz vom 02. Februar 2010 dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.

23

Das Landgericht hat die Zeugen B. (Ehemann der Beklagten) und St. vernommen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2010, Bl. 75 f. d. A.).

24

Wegen des weiteren Vorbringens in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.

25

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

26

Auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag sei Werkvertragsrecht anzuwenden. Die Tore sollten nicht nur geliefert, sondern auch eingebaut werden, wobei das Einpassen und der Einbau einen nicht untergeordneten Teil der Leistung darstellten.

27

Eine Abnahme nach § 640 BGB sei nicht erfolgt und ergebe sich insbesondere nicht aus dem „Übergabeprotokoll“. Dieses Protokoll habe zwar der Ehemann der Beklagten unterschrieben; es stelle aber kein Abnahmeprotokoll im Verhältnis der Parteien, sondern eines im Verhältnis der Streitverkündeten zur Klägerin dar.

28

Der Vergütungsanspruch sei auch nicht aufgrund der Zahlungsregelung im Amortisationsvertrag fällig. Auch hier sei Voraussetzung der Zahlungspflicht die Fälligkeit. Aus der Vereinbarung eines Ratenzahlungsplans ohne Erwähnung der Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung könne nicht geschlossen werden, dass die Parteien auf die Abnahme des Werkes verzichten wollten. Es handle sich vielmehr um eine einseitig die Beklagte begünstigende Regelung, mit der dieser der Anspruch gestundet wurde. Eine weitergehende Erklärung sei dem nicht beizumessen.

29

Im Übrigen sei das Werk nicht abnahmefähig, da die Tore Flecken und Schlieren aufweisen. Ob diese Flecken und Schlieren bereits bei Lieferung oder erst nach Einbau aufgetreten seien, könne dahinstehen. Es sei Sache des Unternehmers, sein noch nicht abgenommenes Werk vor Beschädigungen zu schützen.

30

Ob ein etwaiger Wunsch der Beklagten, die Tore sollten möglichst schnell und noch während der Durchführung von Arbeiten des Estrichlegers eingebaut werden, am Gefahrübergang etwas ändere, könne dahinstehen, da die Äußerung eines solchen Wunsches der Beklagten nicht feststehe.

3.

31

Die Klägerin und die Streithelferin wenden sich gegen dieses Urteil.

32

Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, die Parteien hätten in dem Amortisationsvertrag eine Fälligkeitsvereinbarung getroffen. Aus Ziff. 8 Abs. 1 des Vertrages, wonach bei dem dort näher definierten Rückstand mit einer Ratenzahlung der gesamte noch offenstehende Betrag „sofort zur Zahlung fällig“ wird, gehe die ausdrückliche Vereinbarung der Parteien hervor, die Fälligkeit solle unter dieser Bedingung eintreten und nicht von weiteren Bedingungen abhängen. Der Vertrag habe entgegen der Annahme des Landgerichts nicht nur den Interessen der Beklagten, sondern denen beider Parteien gedient.

33

Im Übrigen seien die Sektionaltore abgenommen. Der Ehemann der Beklagten habe durch seine Unterschrift auf dem „Übergabeprotokoll“ eine Erklärung für die Beklagte abgegeben. Aus diesem Dokument sei erkennbar, dass die Beklagte die von der Streithelferin für die Klägerin bis dahin erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß angesehen habe. Damit habe ein Gefahrübergang auf die Beklagte stattgefunden, was auch aus dem Satz „Die Garantiezeit beginnt am Tag der Abnahme, am 29.08.2007“ deutlich hervorgehe. Das „Übergabeprotokoll“ sei kein Dokument, das ausschließlich im Verhältnis der Streithelferin zur Klägerin rechtliche Bedeutung habe.

34

Auch die Streithelferin ist der Auffassung, eine Abnahme der Tore sei zwischen den Parteien erfolgt. Sie sei für alle erkennbar auf Seiten der Klägerin aufgetreten. Mit Unterzeichnung des „Übergabeprotokolls“ habe der Ehemann der Beklagten die Tore abgenommen.

35

Für die Abnahme spreche weiter, dass die Klägerin ihre Leistungen der Beklagten gegenüber am 26. November 2007 abgerechnet und die Beklagte sowohl die Anzahlung in Höhe von 11.235 Euro als auch die ersten drei Raten geleistet habe.

36

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen:

37

Das am 18.03.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 23 O 233/09, wird aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 11.383,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 10 % p.a. aus 3.780,00 Euro seit 01.04.2008, aus weiteren 3.780,00 Euro seit 01.05.2008, aus weiteren 3.780,00 Euro seit 01.06.2008 und aus 43,00 Euro seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

38

Die Beklagte beantragt:

39

Zurückweisung der Berufung

4.

40

Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für richtig.

41

Eine Abnahme der Tore sei nicht erfolgt. Bei Unterzeichnung des Übergabeprotokolls hätten Antriebe und Steuerung noch gefehlt. Damit habe die Klägerin ihre Leistung nicht vollständig erbracht gehabt und eine Abnahme habe zu diesem Zeitpunkt daher nicht erfolgen können. Bis zum vollständigen Einbau der Tore, d.h. inklusive des Einbaus der Antriebe, sei der Mangel mehrfach von der Beklagten gerügt worden.

42

Der Ehemann der Beklagten habe das Übergabeprotokoll „blanko“ unterzeichnet. Es sei nicht die Rede davon gewesen, dass damit eine Schlussabnahme stattfinde. Für den Ehemann der Beklagten habe es sich um eine Art Lieferbestätigung gehandelt.

43

Die Beklagte habe die Abnahme auch nicht stillschweigend erklärt. Ein entsprechendes schlüssiges Verhalten habe die Beklagte nicht gezeigt, auch nicht durch Zahlung der Kaufpreisraten. Die Beklagte habe lediglich den auf den Bremsenprüfstand entfallenden Teil der Forderung der Klägerin bezahlt.

44

Die Fälligkeit der Forderung sei nicht durch die Regelung im Amortisationsvertrag eingetreten. Danach sei die Fälligkeit der Ratenzahlung von der Rechnungsstellung abhängig, diese wiederum von der Lieferung. Die Klägerin habe aber ihre Leistungen nie vollständig erbracht und damit nicht geliefert.

45

Im übrigen habe die Beklagte wegen der Mangelhaftigkeit der Tore Schadensersatzansprüche in Höhe von 12.000 Euro, mit denen sie gegen eine etwaige Forderung der Klägerin hilfsweise aufrechnet. Wenn die Klägerin die Tore nicht mangelhaft geliefert und eingebaut haben sollte, hätte sie die Tore jedenfalls bis zum Einbau der Steuerung - beispielsweise durch Aufbringen einer Folie - schützen müssen.

46

In der Berufungserwiderung hat die Beklagte der Firma K. GmbH & Co. KG den Streit verkündet, die für den Dacheinbau zuständig gewesen sei. Dieser sei zwar vor Einbau der Sektionaltore erfolgt, stelle aber das einzige Gewerk dar, welches von oben herab die Tore beschädigt haben könnte. Daher stünden ihr möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen die Streitverkündete zu. Eine Reaktion der Streitverkündeten ist nicht erfolgt.

5.

47

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Ursache der Flecken an den Toren. Der Sachverständige Dipl.-Ing. R. hat in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 sein Gutachten mündlich erstattet.

6.

48

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien und die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2010 und vom 24. November 2010 verwiesen.

II.

49

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie sind auch begründet.

1.

50

Die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin sind form- und fristgerecht eingelegt worden. Für den Streitverkündeten liegt die für die Zulässigkeit der Berufung erforderliche Beschwer vor, wenn die unterstützte Partei beschwert ist (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., vor § 511, Rz. 24; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 30. Aufl., vor § 511, Rz. 20). Nachdem die Streithelferin dem Rechtsstreit in erster Instanz auf Seiten der Klägerin beigetreten ist, kann sie aufgrund der erstinstanzlich erfolgten Klagabweisung zulässigerweise Berufung einlegen.

2.

51

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen fälligen Werklohnanspruch in Höhe von 11.383,00 Euro aus den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen.

a.

52

Die Parteien haben einen Werkvertrag im Sinne des § 633 BGB über die Lieferung und Montage des Bremsenprüfstandes und der vier Sektionaltore geschlossen.

53

Kennzeichen des Werkvertrags ist es, dass sich der Unternehmer zur Herstellung und Verschaffung des versprochenen individuellen Werks, d. h. zur Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses für den Besteller gegen die Leistung einer Vergütung verpflichtet (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., vor § 631, Rz. 1). Die vertragstypische Leistung besteht in einem durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 631, Rz. 1). Ein Werkvertrag liegt insbesondere dann vor, wenn die Schöpfung eines Gesamterfolges den Schwerpunkt der Verpflichtung des Unternehmers bildet (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 651, Rz. 4).

54

Bei einem Kauf mit Montageverpflichtung ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der Leistungspflicht die Eigentumsverschaffung an der zu liefernden Sache ist oder ob die Herstellungspflicht im Vordergrund steht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005, VII ZR 183/04, Juris Rz. 12; BGH, Urteil vom 03. März 2004, VIII ZR 78/03, Juris Rz. 10; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 651, Rz. 15; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 651, Rz. 13). Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (BGH, Urteil vom 03. März 2004, VIII ZR 78/03, Juris Rz. 10). Kann der Vertragspartner die Montage grundsätzlich auch selbst vornehmen, liegt ein Kaufvertrag vor (Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 651, Rz. 13). Besteht die Leistungspflicht in einem über die Übertragung von Eigentum und Besitz hinausgehenden Erfolg, der dem Vertrag das Gepräge gibt, handelt es sich um einen Werkvertrag (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 651, Rz. 4). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn Arbeiten an Gegenständen geschuldet sind, die nicht bewegliche Sachen sind. Wird der Einbau von Einzelteilen in ein Bauwerk übernommen und verlieren die Teile dadurch ihre Eigenschaft als selbständige Sache, spricht dies für einen Werkvertrag (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Mai 1981, 20 U 1/81 zur Lieferung und Montage von Fertigteilgaragen).

55

Vorliegend wurden die Sektionaltore durch den Einbau in die Halle zu wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB. Eine Sache wird dann wesentlicher Bestandteil eines Gebäudes im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie zur Herstellung des Gebäudes eingefügt wurde. Zur Herstellung eingefügt sind alle Teile, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertiggestellt ist (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 94, Rz. 6; BGH, Urteil vom 27. September 1978, V ZR 36/77, Juris Rz. 6; BGH, Urteil vom 25. Mai 1984, V ZR 149/83, Juris Rz. 10). Nach der Verkehrsanschauung ist eine Halle ohne Tore noch nicht fertiggestellt, da eine vollständige Umrandung - insbesondere beim Fehlen von vier Toren - nicht gegeben ist. Auf den Einbau der Tore kam es den Parteien besonders an; hierfür schaltete die Klägerin extra die Streithelferin ein. Damit war der Einbau vorliegend so prägend für das Gesamtbild des Vertrags, dass ein Werkvertrag vorliegt.

b.

56

Die Werklohnvergütung ist grundsätzlich nach §§ 640, 641 BGB bei Abnahme des Werkes fällig. Die Vereinbarung im Amortisationsvertrag, wonach der Anspruch auf den Restbetrag bei nicht fristgerechter Zahlung fällig wird, stellt keinen Verzicht auf das Erfordernis der Abnahme dar.

57

Grundsätzlich können die Parteien individuell eine vom Gesetz abweichende Fälligkeitsregelung vereinbaren (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 641, Rz. 12; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 641, Rz. 3). Der schriftliche Amortisationsvertrag ist zwar von der Klägerin nicht unterzeichnet. Dass er abgeschlossen wurde, ist allerdings zwischen den Parteien unstreitig. Mit diesem Vertrag wurde aber keine vom Gesetz abweichende Regelung zur Fälligkeit getroffen. Unabhängig davon, ob diesem Vertrag tatsächlich eine „Amortisation“ zugrunde lag, d.h. ein Sachverhalt, bei dem anfängliche Aufwendungen für ein Objekt durch entstehende Erträge gedeckt werden, haben die Parteien in diesem Vertrag jedenfalls eine Ratenzahlungsvereinbarung zugunsten der Beklagten getroffen. Die Höhe der Anzahlung und die Modalitäten der monatlichen Raten sind in Nr. 5 des Vertrages geregelt. Nr. 8 des Vertrags sieht vor, dass der noch offenstehende Betrag sofort zur Zahlung fällig wird, wenn der Kunde (= die Beklagte) mit der geschuldeten Anzahlung oder mit den monatlichen Ratenzahlung “in Rückstand gerät“. In Rückstand kann der Besteller aber nur kommen, wenn die - bis dahin geschuldete - Zahlung fällig ist. Die Fälligkeit setzt wiederum die Abnahme voraus.

58

Etwas anderes kann auch nicht aus Ziff. 2 des Vertrages (Kunde muss sich von der Beschaffenheit selbst überzeugen) geschlossen werden.

c.

59

Die Beklagte hat das Werk der Klägerin mit der Unterzeichnung des „Übergabeprotokolls“ durch ihren Ehemann abgenommen.

aa.

60

Abnahme im Sinne des § 640 BGB bedeutet die körperliche Hinnahme im Rahmen der Besitzübertragung, verbunden mit der Anerkennung des Werks als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung (BGH, Urteil vom 18. September 1967, VII ZR 88/65, Juris Rz. 32; BGH, Urteil vom 25. März 1993, X ZR 17/92, Juris Rz. 30; MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 3). Ist die körperliche Hinnahme nach der Beschaffenheit des Werks ausgeschlossen, z.B. bei Arbeiten an Gegenständen im Besitz des Bestellers, besteht die Abnahme in der Anerkennung nach Vollendung des Werks (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 640, Rz. 3; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 640, Rz. 4).

bb.

61

Die Unterzeichnung des Übergabeprotokolls durch den Ehemann der Beklagten stellt eine ausdrückliche Abnahme im Sinne der Anerkennung des Einbaus der Sektionaltore als ordnungsgemäß erbrachte Leistung der Klägerin dar.

62

aaa.

63

Dieses Dokument ist direkt unter der Überschrift „Übergabeprotokoll“ mit den Worten „Abnahme gemäß VOB/B § 12“ bezeichnet. Darunter findet sich der Satz „Bei der Abnahme der Leistungen aus o.g. Auftrag wird folgendes protokolliert“. Ausdrücklich von einer erfolgten Abnahme spricht auch der letzte Absatz des Dokuments, der die Garantiezeit mit dem Tag der Abnahme am 29. August 2007 beginnen lässt und feststellt, wer bei der „Abnahme“ anwesend war.

64

Unerheblich ist, dass die Geltung der VOB/B zwischen den Parteien nicht vereinbart war. Entscheidend ist vielmehr, dass das Wort „Abnahme“ in dem Formular viermal erwähnt wird. Damit kommt es auch nicht darauf an, ob das Protokoll bei Übergabe tatsächlich ausgefüllt war oder ob der Ehemann der Beklagten blanko unterschrieben hat, wie er in seiner Zeugenvernehmung angab. Selbst wenn er es blanko unterschrieben haben sollte, war auch ohne den angekreuzten und ausgefüllten Teil aufgrund des eindeutigen bereits vorgedruckten Wortlauts für ihn klar erkennbar, dass er eine Abnahme erklärte.

65

Dass die Abnahme rechtliche Folgen haben kann, war daraus ersichtlich, dass der Beginn der Garantiezeit festgelegt wird. Dies war für den Ehemann der Beklagten bei Durchlesen des Dokuments ebenfalls eindeutig zu sehen.

66

bbb.

67

Unbeachtlich ist ein etwaiger Irrtum des Ehemanns der Beklagten über die Bedeutung seiner Unterschrift. Hieraus kann die Beklagte keine Rechte herleiten, da die Anfechtung wegen eines Irrtums iSd § 119 BGB nach § 143 BGB hätte erklärt werden müssen. Allein der Vortrag der Beklagten, der Ehemann der Beklagten habe sich bei Abgabe geirrt, reicht für die Annahme einer Anfechtungserklärung nicht aus. Da ein möglicher Irrtum des Ehemanns der Beklagten erst in der Berufungserwiderung vom 20. August 2010 thematisiert wurde, die Klägerin ihre Auffassung, der Ehemann der Beklagten habe eine Abnahme erklärt, aber bereits im Schriftsatz vom 19. Januar 2010 darlegte, wäre eine Anfechtung jedenfalls nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 121 BGB.

68

ccc.

69

Der Ehemann der Beklagten hat als deren Stellvertreter die Abnahme gegenüber der Streitverkündeten Ziff. 1) - diese in der Funktion als Stellvertreterin der Klägerin - erklärt.

70

Umstritten ist die Rechtsnatur der Abnahme. Während zum Teil angenommen wird, bei der Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 S. 1 BGB handle es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rz. 1348), ist nach anderer Auffassung von einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung auszugehen. Wiederum andere ordnen die Abnahme als geschäftsähnliche Handlung (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 4; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 640, Rz. 4; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 640, Rz. 10) oder rein tatsächlichen Vorgang ein (Überblick bei Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 640, Rz. 10). Sieht man mit der wohl hM in der Abnahme eine geschäftsähnliche Handlung, sind auf diese die Vorschriften über Willenserklärungen entsprechend anzuwenden (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 5; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 640, Rz. 10).

71

Geht man von einer empfangsbedürftigen Willenserklärung bzw. von einer geschäftsähnlichen Handlung aus, muss die Abnahmeerklärung abgegeben worden und dem Unternehmer gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen sein, es sei denn, der Unternehmer verzichtet auf den Zugang oder dieser ist nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 5). Eine Abgabe liegt vor, wenn der Erklärende seinen rechtsgeschäftlichen Willen erkennbar so geäußert hat, dass an der Endgültigkeit der Äußerung kein Zweifel möglich ist und sie mit seinem Willen in den Verkehr gebracht wurde. Der Erklärende muss davon ausgehen, dass die Erklärung den richtigen Empfänger, wenn auch auf Umwegen erreichen wird; fehlt es hieran, bleibt die Erklärung auch dann wirkungslos, wenn sie dem richtigen Empfänger zugeht (BGH, NJW 1979, 2032). Bei Einschaltung Dritter auf Seiten des Bestellers müssen diese jedenfalls über Vertretungsmacht verfügen oder vom Besteller zur Abnahme ermächtigt sein. Davon kann bei Ehegatten, auch über den Rechtskreis des § 1357 BGB hinaus, regelmäßig ausgegangen werden (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 5; einschränkend Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 640, Rz. 11).

72

Der Zugang einer Willenserklärung ist dann zu bejahen, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, Kenntnis von ihr zu nehmen (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 130, Rz. 5; BGH, Urteil vom 03. November 1976, VIII ZR 140/75, Juris Rz. 13; BGH, Urteil vom 13. Februar 1980, VIII ZR 5/79, Juris Rz. 15; BGH, Urteil vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00, Juris Rz. 13). Die gegenüber einem vollmachtlosen Vertreter abgegebene Erklärung ist gem. § 180 S. 3 BGB wirksam, wenn der Vertreter die Erklärung nicht zurückweist und der Vertretene die Passivvertretung genehmigt.

73

Der Ehemann der Beklagten hat die Abnahmeerklärung gegenüber der Klägerin „abgegeben“:

74

Er hat als Stellvertreter für die Beklagte gehandelt. In erster Instanz hat die Klägerin vorgetragen, er habe „für die Beklagte“ unterzeichnet, damit in deren Namen gehandelt. In zweiter Instanz erklärt sie, Herr B. habe alle seine Erklärungen in Vollmacht für die Beklagte abgegeben. Die Beklagte ist auf diesen Vortrag nicht eingegangen, so dass dieser gem. § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig ist.

75

Empfänger der Erklärung war die Streithelferin als Stellvertreterin der Klägerin. Der Ehemann hat die Abnahme gegenüber einem Mitarbeiter eines Subunternehmers der Streithelferin erklärt. Dass dieser für die Streithelferin tätig wurde, ist unstreitig. Auch wenn er nicht ausdrücklich erwähnte, er handle im Namen der Klägerin, ergab sich dies aus den Umständen. Dies ist nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB ausreichend. Vertragspartner der Beklagten war allein die Klägerin. Für den Einbau der Tore war aber die Streitverkündete Ziff. 1) zuständig, was auch der Ehemann der Beklagten wusste. Dies geht schon daraus hervor, dass er mit Herrn St., der Verkäufer bei der Streitverkündeten Ziff. 1) ist, mehrfach im Zusammenhang mit dem Einbau der Tore zusammentraf. Insbesondere hat er am 06. August 2007 die Montage-Freigabe gegenüber der Streitverkündeten Ziff. 1) unterschrieben. Aus dieser geht hervor, dass diese für die Kundin „T.GmbH & Co. KG“, d.h. für die Klägerin, tätig wurde.

76

Nach § 180 S. 3 i.V.m. S. 2 und §§ 177 ff. BGB konnte die Klägerin diese Stellvertretung nachträglich genehmigen (vgl. Erman/Palm, BGB, 12. Aufl., § 180, Rz. 9). Dies hat sie jedenfalls schlüssig getan, indem sie sich nun auf das Übergabeprotokoll stützt.

77

Selbst wenn man das Vorliegen einer Stellvertretung verneinen würde, wäre die Willenserklärung abgegeben worden. Der Ehemann der Beklagten wusste, dass die gegenüber der Streithelferin abgegebenen Erklärungen der Klägerin zugehen würden. Zwar steht nicht fest, dass bei Unterzeichnung durch den Ehemann der Beklagten die Klägerin schon als Auftraggeber im Übergabeprotokoll eingetragen war. Jedenfalls hat der Ehemann der Beklagten aber ausgesagt, der Subunternehmer der Klägerin habe ihn gebeten, ein Dokument blanko zu unterschreiben. Wörtlich führte er aus: „Er sagte zu mir, wenn er die Unterschrift nicht habe, bekomme er kein Geld. Dann habe ich unterschrieben.“ Damit wusste er, dass seine Unterschrift jedenfalls auch zur Kenntnis der Klägerin gelangen werde, denn zu dieser hatten die Subunternehmer vertragliche Beziehungen und konnten von ihr Zahlung verlangen. Der Ehemann der Beklagten wusste auch, dass die Streithelferin für die Klägerin tätig wurde, denn verpflichtet zur Lieferung und zum Einbau der Sektionaltore war die Klägerin.

78

Unstreitig ist die Abnahmeerklärung der Klägerin zugegangen.

79

ddd.

80

Nicht gefolgt werden kann der Auffassung des Landgerichts, das Übergabeprotokoll sei ein Dokument, das nur im Verhältnis Klägerin-Streithelferin Wirkung entfalte. Festzustellen ist, dass der Ehemann der Beklagten in diesem Dokument ausdrücklich erklärt hat, er nehme das Werk ab. Es wurde eine „Übergabe“ protokolliert, an der ein Vertreter der Streithelferin und der Ehemann der Beklagten teilgenommen haben. Dabei ist es unerheblich, dass das Dokument im oberen Teil als Auftraggeber die Firma der Klägerin nennt und am Ende für den Auftraggeber der Ehemann der Beklagten unterschrieben hat. Hierbei handelt es sich offensichtlich um einen Fehler. Der Ehemann der Beklagten hatte weder einen Grund noch eine rechtsgeschäftliche Ermächtigung, Erklärungen für die Klägerin abzugeben. Er stand in keiner vertraglichen Beziehung zur Klägerin und hatte keine Vollmacht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der Klägerin. Selbst wenn man der Auffassung wäre, das Dokument habe als Nachweis dafür dienen sollen, dass die Streithelferin die von der Klägerin der Beklagten geschuldete Leistung erbracht hat, macht eben auch dies nur Sinn, wenn man die Unterschrift des Ehemanns der Beklagten als verbindlich in dem Sinne sieht, dass er die Leistung als vertragsgemäß anerkannt hat.

81

eee.

82

Die Mangelhaftigkeit der Tore spielt im Zusammenhang mit der ausdrücklichen Abnahme keine Rolle. Die Abnahme setzt nicht die Mangelfreiheit des Werkes voraus (§ 640 Abs. 2 BGB sowie BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970, VII ZR 71/69, Juris Rz. 16; BGH, Urteil vom 05. Mai 1969, VII ZR 26/69, Juris Rz. 6; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rz. 1339; Staudinger/Peters, BGB, § 640, Rz. 15). Es genügt, dass der Auftraggeber die Leistung als im wesentlichen vertragsmäßige Erfüllung behandelt (BGH, Urteil vom 04. Juni 1973, VII ZR 112/71, Juris Rz. 45; BGH, Urteil vom 03. November 1960, VII ZR 150/59).

83

Auch eine fehlende Abnahmereife hindert die ausdrückliche Abnahme nicht (Palandt/Sprau, BGB, § 640, Rz. 4).

84

fff.

85

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15. November 2010 vorgelegten Prüfbericht (Anlage B 5, Bl. 205 d. A.). Unabhängig davon, dass die Vorlage dieses Dokuments in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet ist, ist hieraus lediglich das Einbaudatum 26. Oktober 2007 abzulesen. Dieses muss aber nicht notwendigerweise mit dem Datum der Abnahme identisch sein. Unstreitig ist, dass die Tore bereits im August 2007, wenn auch ohne Antrieb und Steuerung, eingebaut wurden. Bei einer ausdrücklichen Abnahme, wie sie hier vorliegt, kommt es aber auf die Vollständigkeit des abgenommenen Werks nicht an.

cc.

86

Da eine ausdrückliche Abnahme vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob in der Zahlung durch die Beklagte eine stillschweigende Abnahme zu sehen wäre.

87

Mit der Abnahme und dem Überschreiten der Termine aus der Ratenzahlungsvereinbarung wurde der vereinbarte Werklohnanspruch der Klägerin fällig.

d.

88

Die Verpflichtung zur Zinszahlung ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB sowie aus Nr. 8 des Amortisationsvertrages. Die Höhe der Zinsen wurde im Amortisationsvertrag mit 10 % p.a. vereinbart.

89

Die weiteren geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 43,00 Euro stehen der Klägerin als Verzugsschaden gem. §§ 280, 286, 288 Abs. 4 BGB zu.

3.

90

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 636, 280 BGB, mit dem sie gegen den Anspruch der Klägerin gem. § 387 BGB hilfsweise aufrechnen könnte.

a.

91

Unschädlich ist zunächst, dass die Beklagte in erster Instanz einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht, gleichzeitig aber vorgetragen hat, sie rechne mit Kosten für die Ersatzvornahme auf. Zum einen hat sie sich in der Berufungserwiderung nur noch auf Schadensersatzansprüche bezogen. Zum anderen kann nach der neueren Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 17. Juni 2004, VII ZR 25/03, Juris Rz. 19) eine Vorschussklage als Schadensersatzklage ausgelegt werden.

b.

92

Die aufgrund des Werkvertrags in das Bauvorhaben der Beklagten eingebauten Tore weisen Flecken und Schlieren auf, die nur durch Austausch der Torsegmente entfernt werden können. Damit sind sie mangelhaft im Sinne des § 632 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB.

c.

93

Die Klägerin hat das geschuldete Werk aber ordnungsgemäß erstellt. Ihre Pflicht zur mangelfreien Erstellung des Werks hätte die Klägerin nur verletzt, wenn die Flecken und Schlieren bereits bei Abnahme der Tore vorgelegen hätten, denn maßgebender Zeitpunkt der Beurteilung, ob eine mangelfreie Leistung vorliegt oder nicht, ist der des Gefahrübergangs; dieser ist in der Regel derjenige der Abnahme (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 633, Rz. 3; MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 633, Rz. 6; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 633, Rz. 7).

94

Zu diesem Zeitpunkt lag aber kein von der Klägerin zu vertretender Mangel vor: Ob Mangelhaftigkeit des Werks im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegt, hat nach Abnahme der Auftraggeber substantiiert darzulegen und zu beweisen (BGH NJW 2002, 223; Erman/Schwenker, BGB, § 633, Rz. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rz. 1698). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Die Tore waren vielmehr im Zeitpunkt der - nach dem Einbau am 28. und 29. August 2007 - erfolgten Abnahme am 29. August 2007 mangelfrei. Die Verschmutzungen sind nachträglich durch das Aufbringen von Zement auf der Decke entstanden.

95

Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft und nachvollziehbar erläutert, dass die streitgegenständlichen Verschmutzungen durch von der Decke herabtropfenden Zement verursacht wurden. Dies hat er veranschaulicht durch Lichtbilder der betroffenen Stellen, auf denen Spalte in der Decke und hierzu korrespondierende Zementverschmutzungen deutlich zu sehen sind. Er hat auch eindeutig festgestellt, dass die Verschmutzungen aus Zementmilch bestehen. Damit widerlegen die Feststellungen des Sachverständigen, die der Senat zugrunde legt, die Behauptung der Beklagtenseite, die Tore seien erst nach Aufbringen des Zements auf dem Dach eingebaut worden.

96

Die Klägerin hat diesen Mangel nicht schuldhaft verursacht im Sinne der §§ 634 Nr. 4, 280, 278 BGB. Hierzu hat der Sachverständige erläutert, dass die auf dem Dach zum Zeitpunkt des Einbaus der Tore aufgebrachten Fertigbetonplatten für den Laien als eine fertige Leistung zu erkennen waren. Der Torbauer sei in dieser Hinsicht Laie. Derjenige, der die Tore eingebaut hat, musste und konnte danach nicht erkennen, dass dort möglicherweise noch Überbeton aufgebracht werden würde, da dies für die Fertigstellung des Daches nicht notwendig ist. Damit kann der Klägerin bzw. der für diese tätigen (§ 278 BGB) Streithelferin auch nicht vorgeworfen werden, dass die Tore bis zum Aufbringen des Zements nicht vollflächig abgedeckt wurden.

97

Damit hat die Beklagte gegen die Klägerin auch keine Ansprüche nach § 637 Abs. 3 BGB.

III.

98

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91, 101 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

99

Da eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Hilfsaufrechnung in Höhe der Klagforderung ergangen ist, erhöht sich der Streitwert gem. § 45 Abs. 3 GKG auf 22.766,00 Euro.

100

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.