Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-18, Aktenzeichen 14 A 1185/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0618.14A1185.07.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als
Gesamtschuldner.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks C.-------weg 1 in B. , das bis zum
Jahr 2002 verpachtet war und auf dem das Restaurant "I. " betrieben
wurde.

3

Unter dem 12. März 2003 beantragten die Kläger, ihnen für das Jahr 2002 die
Grundsteuer in Höhe von 975,40 Euro wegen wesentlicher Ertragsminderung zu
erlassen. Unter dem 22. März 2004 stellten sie einen Erlassantrag in Höhe von
2.571,56 Euro für das Jahr 2003.

4

Jeweils mit Schreiben vom 15. April 2004 und 19. Oktober 2004 forderte die
Beklagte die Kläger auf, Nachweise für die geltend gemachte Ertragsminderung
einzureichen. Des Weiteren wies sie die Kläger darauf hin, dass sie darlegen und
beweisen müssten, in welcher Art und in welchem Umfang sie sich um eine
Neuverpachtung bemüht hätten.

5

In der Folgezeit teilten die Kläger mit, mit Amtsgerichtsbeschluss vom 4.
November 2002 sei das Insolvenzeröffnungsverfahren gegen die früheren Pächter
eingeleitet worden. Das Insolvenzverfahren sei mit Beschluss vom 30. Dezember
2002 zum 1. Januar 2003 eröffnet worden. Aufgrund der wirtschaftlichen Lage sei es
im Bereich der gehobenen Gastronomie sehr schwer, einen geeigneten Pächter zu
finden. Seit Ende 2002 hätten die Kläger versucht, aufgrund ihrer früheren
unternehmerischen Tätigkeit als Gastronomen in ihnen bekannten Kreisen einen
Nachfolgepächter zu werben. Darüber hinaus sei die Immobilienfirma H. mit der
Vermittlung des Pachtobjektes beauftragt worden. In der Vergangenheit hätten
mehrere Interessenten das Objekt besichtigt, ohne dass es zu einer Verpachtung
gekommen sei.

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Mit Bescheid vom 31. Januar 2005 sprach die Beklagte für das Jahr 2002 einen
Grundsteuererlass aus. Mit Bescheid vom 1. Februar 2005 lehnte sie einen
Grundsteuererlass für das Jahr 2003 ab.

7

Ebenfalls unter dem 1. Februar 2005 legten die Kläger eine Auflistung der
Bewerber vor, die sich für das Pachtobjekt mit ihnen persönlich in Verbindung
gesetzt hätten. In allen Fällen sei ein monatlicher Pachtzins in Höhe von
5.000,00 Euro zugrunde gelegt worden.

8

Die Kläger legten am 1. März 2005 Widerspruch ein und wiesen im Wesentlichen
auf ihre Bemühungen hin, das Objekt neu zu verpachten.

9

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. Juni
2005 zurück, worauf die Kläger am 15. Juli 2005 Klage erhoben haben. Zur
Begründung haben sie ausgeführt: Über das Vermögen der Pächterin des Objekts
sei mit Beschluss des Amtsgerichts C1. vom 4. November 2002 das
Insolvenzverfahren eröffnet worden, so dass allein für das Kalenderjahr 2002
Pachtausfälle in Höhe von insgesamt 49.941,06 Euro zu verzeichnen gewesen
seien. Aufgrund dessen sei dem Antrag auf Teilerlass der Grundsteuer für das
Kalenderjahr 2002 mit Bewilligungsbescheid vom 31. Januar 2005 entsprochen
worden. Seit Ende 2002 hätten sich die Kläger nachhaltig um eine
Weiterverpachtung bemüht. Anfang 2003 sei ein Immobilienmakler eingeschaltet
worden. Zudem hätten sie intensive persönliche Bemühungen unter Nutzung eigener
Kontakte im Gastronomiebereich an den Tag gelegt. Gesondert aufgeführte
Vermittlungsgespräche und Besichtigungstermine seien durchgeführt worden. Bereits
diese Bemühungen seien als ausreichend anzusehen, so dass die Frage
dahingestellt bleiben könne, ob die Einschaltung eines Maklers auch nachgewiesen
sei. Zudem sei das Objekt anderen Gewerbebereichen angeboten worden. Dennoch
sei es im Ergebnis nicht verpachtet worden. Das dürfte neben der allgemeinen
schlechten wirtschaftlichen Lage darauf zurückzuführen sein, dass es sich um einen
Gastronomiebetrieb der gehobenen Klasse handele. Da die Voraussetzungen des
§ 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG vorlägen, stehe ihnen der geltend gemachte Anspruch auf
Grundsteuererlass zu. Ein weiteres Ermessen sei der Beklagten nicht eingeräumt. Es
habe keine Verpflichtung bestanden, sich mit einer wesentlich niedrigeren Pacht zu
begnügen. Zudem liege der geforderte Pachtzins von 5.000,00 Euro monatlich
erheblich unter den in der Vergangenheit erzielten Einnahmen. Angesichts der
Besonderheiten des in Rede stehenden Objekts sei nicht darauf abzustellen, dass
innerhalb von sechs Monaten kein neuer Pächter gefunden worden sei. Selbst wenn
von einem Zeitraum von sechs Monaten auszugehen sei, wäre diese Frist erst Mitte
des Jahres 2003 abgelaufen. Bis zu diesem Zeitpunkt sei der beantragte
Grundsteuererlass in jedem Fall begründet.

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Die Kläger haben beantragt,

11

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 1. Februar 2005 und des
Widerspruchsbescheides vom 14. Juni 2005 zu verpflichten, ihnen für das
Kalenderjahr 2003 gemäß § 33 GrStG einen Grundsteuererlass in Höhe von
2.571,56 Euro für das Grundstück C.-------weg1 in B. zu gewähren.

12

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung hat sie ausgeführt: Zwar sei der Rohertrag um mehr als 20 %
gemindert. Dies sei jedoch von den Klägern zu vertreten. Sie hätten sich nicht
ausreichend um eine neue Verpachtung bemüht. Hinsichtlich derartiger Bemühungen
hätten sie keine hinreichenden Nachweise erbracht. Es sei ihnen spätestens nach
sechs Monaten zuzumuten gewesen, einen Immobilienmakler zu beauftragen.
Insoweit seien keine hinreichenden Nachweise für eine Beauftragung Anfang 2003
vorgelegt worden. Das eingereichte undatierte Exposee sei nicht aussagekräftig. Im
Übrigen stehe die Entscheidung über den Grundsteuererlass im Ermessen. Dass das
Ermessen auf Null reduziert sei, sei nicht erkennbar.

15

Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

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Auf Antrag der Kläger hat der Senat mit Beschluss vom 12. März 2008 die
Berufung zugelassen.

17

Zur Begründung ihrer Berufung führen die Kläger aus: Nach der neueren
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das sich der Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs angeschlossen habe, seien alle Differenzierungen nach typischen
oder atypischen, nach strukturell bedingten oder nicht strukturell bedingten, nach
vorübergehenden oder nicht vorübergehenden Ertragsminderungen und den
verschiedenen Möglichkeiten, diese Merkmale zu kombinieren, hinfällig. Vorliegend
sei angesichts der schwierigen Verpachtungssituation im Gastronomiebereich
bedingt durch einen Angebotsüberhang sowie die allgemeine wirtschaftliche Lage
von einem strukturell bedingten Leerstand auszugehen. Sie hätten sich hinreichend
um eine erneute Verpachtung bemüht. Bereits im Februar 2003 sei das Büro H.
als Makler eingeschaltet worden. Dies und ihre eigenen Bemühungen hätten jedoch
keinen Erfolg gehabt, da die Klientel im Hinblick auf die Besonderheiten des Objekts
begrenzt sei. Man habe einen geringeren Pachtzins als üblich gefordert. Auch sei
das Objekt anderen Branchen angeboten worden.

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Die Kläger beantragen,

19

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag erster Instanz zu
erkennen.

20

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

22

Zur Begründung führt sie aus, weder in der Gemeinde B. noch im S. -Kreis
sei ein markanter Leerstand an Gastronomieobjekten festzustellen. Es sei davon
auszugehen, dass der Leerstand des hier in Rede stehenden Objektes auf
persönliche Vorgaben durch die Kläger zurückzuführen sei. Wie der Presse zu
entnehmen sei, werde der Betrieb eines Speiserestaurants auf gehobenem Niveau
angestrebt. Jedoch komme auch die Ansprache anderer Zielgruppen in Betracht, um
die sich die Kläger zu bemühen hätten.

23

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Parteivorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die Berufung der Kläger hat keinen Erfolg.

26

Die im Streit stehenden Bescheide der Beklagten vom 1. Februar 2005 und vom
14. Juni 2005 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten. Die
Kläger haben keinen Anspruch auf den von ihnen beantragten Erlass der
Grundsteuer - vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO -.

27

Anspruchsgrundlage für den begehrten Erlass ist § 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG,
wonach die Grundsteuer in Höhe des Prozentsatzes erlassen wird, der vier Fünfteln
des Prozentsatzes der Minderung entspricht, soweit bei Betrieben der Land- und
Forstwirtschaft und bei bebauten Grundstücken der normale Rohertrag des
Steuergegenstandes um mehr als 20 v.H. gemindert ist und der Steuerschuldner die
Minderung des Rohertrages nicht zu vertreten hat. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
GrStG ist normaler Rohertrag bei bebauten Grundstücken, deren Wert nach dem
Bewertungsgesetz im Ertragswertverfahren zu ermitteln ist, die Jahresrohmiete, die
bei einer Hauptfeststellung auf den Beginn des Erlasszeitraumes maßgebend wäre.
Jahresrohmiete ist wiederum gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 BewertG das Gesamtentgelt,
das die Mieter (Pächter) für die Benutzung des Grundstücks aufgrund vertraglicher
Vereinbarungen nach dem Stand im Feststellungszeitpunkt für ein Jahr zu entrichten
haben. Nach § 79 Abs. 2 Nr. 1 BewertG gilt statt des Betrages nach Abs. 1 die
übliche Miete als Jahresrohmiete für solche Grundstücke oder Grundstücksteile, die
eigengenutzt, ungenutzt, zu vorübergehendem Gebrauch oder unentgeltlich
überlassen sind, also auch für leerstehende Grundstücke.

28

Die genannten Voraussetzungen für den beantragten Grundsteuererlass liegen
hier vor, weil das Objekt im Jahr 2003 nicht verpachtet war und demzufolge ein
Ausfall des Pachtzinses zu verzeichnen ist.

29

Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Ertragsminderung auf atypische
Umstände oder einen strukturell bedingten Leerstand zurückzuführen ist.

30

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

31

vgl. u.a. Urteil vom 3. Mai 1991 - 8 C 13/89 -, u.a. in: BStBl. II 1992, 580,

32

der sich der Senat in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat,

33

vgl. u.a. Urteil vom 9. Oktober 2007

34

- 14 A 2985/05 -,

35

können die Voraussetzungen eines Grundsteuererlasses wegen Minderung des
normalen Rohertrages (grundsätzlich) nur erfüllt sein, wenn der (geringe) Ertrag
eines Grundstückes auf vorübergehend vorliegende Umstände zurückgeht, die im
Vergleich zu den vom Gesetz erfassten Regelfällen atypisch sind. Dieser Grundsatz
ist auch nicht dadurch in Zweifel zu ziehen, dass sich das
Bundesverwaltungsgericht,

36

vgl. Beschluss vom 24. April 2007

37

- GmS-OGB 1/07 -, in: ZKF 2007, 211,

38

auf die Kritik des Bundesfinanzhofes,

39

vgl. Beschluss vom 13. September 2006

40

- II R 5/05 -, u.a. in: BStBl. II 2006, 921,

41

dessen Rechtsprechung angeschlossen hat und nunmehr auch strukturell
bedingte Ertragsminderungen als Erlassgrund anerkennt.

42

Es ist nicht erkennbar, dass damit eine grundsätzliche Änderung der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung verbunden ist in dem Sinn, dass auf den
Gesichtspunkt der "Atypizität" in jedem Fall zu verzichten sei und damit im Ergebnis
jeder Leerstand als für einen Grundsteuererlass berücksichtigungsfähig in Betracht
kommen könnte,

43

vgl. Urteil des Senats vom 16 Januar 2008

44

- 14 A 461/07 -, u.a. in: DWW 2008, 108 und

45

WuM 2008, 241; a.a. BFH, Urteil vom 24. Oktober 2007 - II R 5/05 -, in: juris.

46

Hiergegen spricht bereits die Formulierung im o.a. Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24. April 2007, wonach nicht nur atypische
Ertragsminderungen, sondern auch strukturell bedingte Ertragsminderungen in
Betracht kommen.

47

Im Übrigen beruhte die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
soweit es den "strukturell bedingten Leerstand" betrifft, auf der Annahme, dass ein
derartiger Leerstand bei der nächsten Hauptfeststellung zu berücksichtigen sei. Dem
ist der Bundesfinanzhof im o.a. Beschluss vom 13. September 2006 mit dem
Argument entgegengetreten, dass der Gesetzgeber die Hauptfeststellung ausgesetzt
habe. Daraus ist zu schließen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Abweichung
von seiner bisherigen Rechtsprechung, die im o.a. Beschluss vom 24. April 2007
allerdings nicht begründet worden ist, gerade auf dieses Argument des
Bundesfinanzhofes gestützt hat, das sich speziell auf die Frage des "strukturell
bedingten Leerestandes" bezieht. Dass das Bundesverwaltungsgericht eine
Änderung seiner Rechtsprechung auch hinsichtlich anderer Fallkonstellationen habe
vornehmen wollen, kann daraus nicht gefolgert werden.

48

Im vorliegenden Fall sind atypische Umstände des Einzelfalles für die Minderung
der Ertragslage nicht zu erkennen.

49

Bei einem gewerblichen Objekt mit spezifischer Ausstattung und einem
besonderen Verwendungsprofil, für dessen Anmietung von vornherein nur ein
begrenzter Interessentenkreis in Frage kommt, begründet ein längerer Leerstand vor
einer Neuvermietung keinen atypischen, einen Grundsteuererlass rechtfertigenden
Umstand,

50

vgl. Bay.VGH, Urteil vom 15. Dezember 2005

51

- 4 B 04.1948 -, u.a. in: ZKF 2006, 139; VGH Bad-Württ., Urteil vom 16. März
2006

52

- 2 S 1002/05 -, u.a. in: DÖV 2006, 918.

53

Das Objekt "I. " ist in Alleinlage oberhalb des Ortes B. bei C1.
gelegen. Die Entfernung zum C1. Hauptbahnhof beträgt ca. 9 Kilometer. Das
Grundstück hat eine Größe von 30.000 qm und ist parkähnlich angelegt. Das
ursprüngliche Gasthaus von 1853 wurde 1976/1977 saniert. Das Objekt verfügt über
eine Gesamtfläche von 760 qm bei einer Gastraumfläche von 390 qm. Eine
Hotelnutzung kommt aufgrund der baulichen Gegebenheiten nicht in Betracht.
Ausweislich der Angaben der Kläger ist es als Spitzenobjekt im gastronomischen
Bereich zu bezeichnen. Als Pachtzins haben die Kläger einen Betrag von 5000,00
Euro monatlich zugrunde gelegt.

54

Angesichts dieser Daten konnten die Kläger nicht davon ausgehen, dass bei
einem Ausfall des bisherigen Pächters das Objekt kurzfristig neu verpachtet werden
konnte. Die eingetretene Verzögerung stellt sich vielmehr als Folge der besonderen
und damit für das Objekt typischen Gegebenheiten dar. Dies bestätigt das eigene
Vorbringen der Kläger, dass die Klientel im Hinblick auf die Besonderheiten des
Objektes begrenzt sei.

55

Der Leerstand ist auch nicht auf eine nachhaltige und länger andauernde
Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zurückzuführen, die sich im
allgemeinen Markt- und Preisniveau niedergeschlagen hat, und damit nicht als
strukturell bedingter Leerstand anzusehen,

56

vgl. zum Begriff: Martini, Der Grundsteuererlass nach § 33 GrStG bei auf
Veränderungen der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse beruhenden
Ertragsminderungen in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, in:
Bay.VBl. 2006, 329, m.w.N. aus der Rechtsprechung;

57

Urteil des Senats vom 9. Oktober 2007

58

- 14 A 2985/05 -.

59

Anhaltspunkte dafür, dass die nicht näher erläuterte Behauptung der Kläger
zutreffen könnte, es bestehe ein Angebotsüberhang im Gastronomiebereich, sind
nicht ersichtlich. Substanziierte Einwendungen gegen das Vorbringen der Beklagten,
weder in der Gemeinde B. noch im S. -Kreis sei ein markanter Leerstand an
Gastronomieobjekten festzustellen, haben die Kläger nicht erhoben. Wenn es im
Einzelfall zu einem Leerstand oder zu einer Änderung bei der konkret ausgeübten
gastronomischen Nutzung gekommen ist, vermag dies die Annahme eines strukturell
bedingten Leerstandes (noch) nicht zu begründen.

60

Schließlich haben die Kläger die Ertragslosigkeit ihres Grundstücks auch zu
vertreten. Denn sie haben nicht alle ihnen zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um den
Leerstand zu verhindern.

61

Im Mittelpunkt ihrer Bemühungen stand durchgehend eine Neuverpachtung unter
dem Gesichtspunkt einer Nutzung als Gastronomiebetrieb gehobener Art. Diese
Annahme entspricht dem klägerischen Vorbringen während des gesamten
Verfahrens. Bestätigt wird sie u.a. durch die Darstellung des Objekts im Internet unter
"J. ", in der ausdrücklich mit dem Begriff "Spitzenobjekt" geworben wurde.
Demgegenüber haben Bemühungen der Kläger um eine Neuverpachtung mit einer
von einer gehobenen Gastronomie abweichenden Nutzung, sei es ebenfalls im
Gastronomiebereich, wie etwa durch die in der mündlichen Verhandlung vom 11.
Juni 2008 erwähnte Schnellgastronomie "N. ", sei es in anderen
Gewerbebereichen, allenfalls eine untergeordnete Bedeutung aufgewiesen.

62

Den Klägern ist auch nicht deswegen ein (Teil)Erlass der Grundsteuer
einzuräumen, weil ihnen im Anschluss an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit
Amtsgerichtsbeschluss vom 4. November 2002 oder mit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens mit Beschluss vom 30. Dezember 2002 zum 1. Januar 2003
eine Übergangsfrist bis zu einer Neuverpachtung einzuräumen gewesen wäre.
Angesichts der erheblichen Pachtausfälle, die die Kläger für das Jahr 2002 mit
49.951,06 Euro beziffern, ist davon auszugehen, dass das Insolvenzverfahren die
Kläger nicht quasi "aus heiterem Himmel" getroffen hat, sondern die wirtschaftlichen
Probleme der früheren Pächter bereits lange vor der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens auch ihrem Ausmaß nach bekannt waren. Dafür spricht auch,
dass bereits am 25. Oktober 2002, also vor Eröffnung des Insolvenzverfahren, ein
Termin mit einem Herrn C2. von dem Gastronomiebetrieb "M. " aus L.
stattgefunden hat. Bei einer solchen Sachlage hätten sich die Kläger bereits deutlich
vor dem Jahresende 2002 intensiv um eine Neuverpachtung des Objekts bemühen
müssen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und 711
ZPO.

64

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil zumindest hinsichtlich der Erwägungen
des Senats zur Frage des "Vertretenmüssens" die Voraussetzungen gemäß §§ 132
Abs. 2 und 137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

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