Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-24, Aktenzeichen 14 L 496/07
ECLI:DE:VGK:2007:0724.14L496.07.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

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die Antragsgegnerin vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123
Abs. 1 VwGO zu verpflichten, ihm die unter dem 12.04.2007 beantragte
Einfuhrerlaubnis für 6 Greifvogelhybride zu erteilen,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige
Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges
Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachtei-
le oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig er-
scheint. Voraussetzung ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, mithin die
Eilbedürftigkeit, und einen Anordnungsanspruch, d.h. ein subjektives öffentliches
Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln glaubhaft gemacht hat.

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Dabei ist das Gericht entsprechend dem Sicherungszweck des
Anordnungsverfahrens grundsätzlich auf den Ausspruch einer vorläufigen Regelung
beschränkt, die der Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht vorgreifen darf. Nur
ausnahmsweise ist eine Vorwegnahme der Hauptsache wegen des
verfassungsrechtlichen Gebots effektiven Rechtsschutzes zulässig. Mit seinem
Antrag erstrebt der Antragsteller eine teilweise Vorwegnahme der von ihm zu
erhebenden Verpflichtungsklage. Bei Stattgabe seines Antrages wäre er faktisch so
gestellt, als hätte er bereits jetzt mit der von ihm zu erhebenden Verpflichtungsklage
obsiegt. Der Erlass einer die Hauptsache vorwegnehmenden einstweiligen
Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt im Rahmen des Anordnungsgrundes
voraus, dass die gerichtliche Regelung zur Gewährung eines effektiven
Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst Nachteile
zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären,

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vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 123 Rdnr. 13
ff.; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 11. Aufl. 1994, § 123 Rdnr. 14;
Schoch, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 123
Rdnr. 141.

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Sind wirtschaftliche Nachteile betroffen, ist dies in der Regel nur dann
anzunehmen, wenn es um existentielle Belange geht und der Antragsteller ohne
Erlass der begehrten Anordnung in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet
wäre,

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vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 09.06.1992 - 9 TG
2795/91, NVwZ-RR 1993, 145(146); OVG NRW, Beschluss
vom 02.06.1992 - 19 B 358/92 - NWVBl 1993, 58.

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Neben dem Erfordernis einer besonderen Dringlichkeit setzt eine die Hauptsache
vorwegnehmende einstweilige Anordnung weiter voraus, dass der geltend gemachte
Anordnungsanspruch mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit besteht.

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Hiervon ausgehend hat der Antrag keinen Erfolg. Es kann offen bleiben, ob der
notwendige Anordnungsgrund dargelegt ist. Der Antragsteller hat jedenfalls nicht
glaubhaft gemacht, dass der geltend gemachte Anordnungsanspruch mit dem für
eine die Hauptsache vorwegnehmende Anordnung erforderlichen hohen Grad der
Wahrscheinlichkeit besteht. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur
möglichen und auch nur gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage kann nicht festgestellt werden, dass dem Antragsteller die begehrte
Einfuhrgenehmigung eindeutig ohne jeden Zweifel zusteht.

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Die Einfuhr der 6 Greifvogelhybriden bedarf gem. Art. 4 Abs. 1 VO (EG) Nr.
338/97 ABl. Nr. L 61 vom 03.03.1997, S. 1) der vorherigen Genehmigung durch die
Antragsgegnerin. Nach dieser Vorschrift ist bei der Einfuhr von Exemplaren der Arten
des Anhangs A der VO (EG) Nr. 338/97 in die Gemeinschaft eine
Einfuhrgenehmigung einer Vollzugsbehörde des Bestimmungsmitgliedstaates
vorzulegen. Die Falkenarten Falco rusticolus (Gerfalke), Falco peregrinus
(Wanderfalke) und Falco cherrug (Sakerfalke) sind nach Anhang A der Verordnung
(EG) Nr. 338/97 i. d. F. der VO (EG) 1332/2005 der Kommission vom 09.08.2005
(ABl. Nr. L 215 vom 19.08.2005, S. 1) geschützt. Hybride Tiere fallen nach Art. 2 lit. t
VO (EG) Nr. 338/97 und der Erläuterung Nr. 10 zur Auslegung der Anhänge A, B, C
und D entsprechend dem Schutzstatus ihrer Elterntiere wie reine Tierarten ebenfalls
unter den Schutz der VO (EG) Nr. 338/97.

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Es spricht Überwiegendes dafür, dass dem Antragsteller der geltend gemachten
Anspruch auf Erteilung der Einfuhrerlaubnis bereits deshalb nicht zusteht, weil der
ablehnende Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.04.2007 bestandskräftig ge-
worden ist. Der Antragsteller hat gegen den genannten Bescheid, dessen
Rechtsbehelfsbelehrung auf den Rechtsbehelf des Widerspruchs ausdrücklich
hinweist, bei der Antragsgegnerin keinen Widerspruch eingelegt. Nach Ablauf der mit
der Bekanntgabe des Bescheides an den Antragsteller in Lauf gesetzten
einmonatigen Widerspruchsfrist ist der ablehnende Bescheid der Antragsgegnerin für
den Antragsteller nunmehr aller Voraussicht nach unanfechtbar. Ob in der mit
Schriftsatz des Antragstellers vom 05.05.2007 zum vorliegenden gerichtlichen
Verfahren eingereichten „Stellungnahme zum Ablehnungsbescheid vom 27.04.2007"
ein sinngemäß gegenüber der Antragsgegnerin erhobener Widerspruch erblickt
werden kann, kann letztlich dahinstehen, weil nicht überwiegend wahrscheinlich ist,
dass der Antragsteller die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den geltend
gemachten Anspruch erfüllt.

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Der Erteilung der Einfuhrgenehmigung steht voraussichtlich Art. 4 Abs. 1 lit. e)
VO (EG) Nr. 338/97 entgegen. Nach dieser Bestimmung darf eine
Einfuhrgenehmigung für Arten des Anhangs A nur erteilt werden, wenn sich die
Vollzugsbehörde nach Rücksprache mit der zuständigen wissenschaftlichen Behörde
vergewissert hat, dass sonstige Belange des Artenschutzes der Erteilung der
Genehmigung nicht entgegenstehen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass für die 6
Greifvögel im Bundesgebiet ein Haltungsverbot nach § 10 der
Bundesartenschutzverordnung vom 25.02.2005 (BGBl. I, S. 258 - BArtSchV) besteht.
Diesem Haltungsverbot unterliegen Greifvogelhybriden, die genetische Anteile von
mindestens einer heimischen sowie einer weiteren Greifvogelart enthalten (§ 8
BArtSchV).

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Die aus Anteilen an den Falkenarten Falco peregrinus, rusticolus und cherrug
bestehenden Greifvögel sind mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
Greifvogelhybriden im Sinne der BArtSchV. Die beteiligten Elternteile stammen von
unterschiedlichen eigenständigen Falkenarten. Die Antragsgegnerin hat insoweit
unwidersprochen vorgetragen, dass die genannten Falken nach den
sachverständigen Werken Sibley & Monroe 1990, 1993, die nach Anlage 1 Ziff. 7 zur
BArtSchV für die Ein- und Zuordnung zu Vogelarten maßgeblich sind, als
eigenständige Falkenarten angesehen werden. Für die sachliche Richtigkeit dieser
Einordnung spricht, dass auch der europäische Normgeber Falco peregrinus,
rusticolus und cherrug in der Anlage A zur VO (EG) Nr. 338/97 als eigenständige
Arten benennt. Soweit der Antragsteller die Qualifizierung seiner Greifvögel als
Hybride deshalb als fehlerhaft ansieht, weil nach neueren Untersuchungsergeb-
nissen des Prof. Dr. Wink jedenfalls der Sakerfalke (Falco cherrug) und der Gerfalke
(Falco rusticolus) lediglich als Unterarten der Gesamtgattung des sog. Hierofalco
anzusehen seien, kann diese naturwissenschaftliche Fachfrage mit den im
vorliegenden einstweiligen Rechtschutzverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln
der Sachverhaltsaufklärung nicht abschließend entschieden werden. Dass der
Saker- und der Gerfalke richtigerweise als eine einheitliche Art zu qualifizieren ist, ist
aber nicht wahrscheinlicher als Richtigkeit der gegenteiligen Einschätzung der An-
tragsgegnerin, weil sich die nach der BArtSchV vorgenommene Einordnung als
eigenständige Falkenarten ebenfalls auf fachlich fundierte Standardwerke stützt.

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Es ist auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen, dass
die in Rede stehenden 6 Greifvogelhybriden genetische Anteile von zumindest einer
heimischen Falkenart enthalten. Die Greifvogelhybriden bestehen in allen 6 Fällen
aus Anteilen des Sakerfalken (Falco cherrug). Der Sakerfalke ist aller Voraussicht
nach eine heimische Falkenart. Nach der auch für die BArtSchV maßgeblichen
gesetzlichen Definition des § 10 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG ist eine Tierart heimisch,
wenn sie ihr Verbreitungsgebiet oder regelmäßiges Wanderungsgebiet ganz oder
teilweise im Inland hat oder in geschichtlicher Zeit hatte oder auf natürliche Weise in
das Inland ausdehnt. Nach dieser Definition müssen sich heimische Tierarten noch
nicht dauerhaft im Inland angesiedelt haben. Es genügen vielmehr konkrete
Anhaltspunkte dafür, dass ihre Zuwanderung eingesetzt hat und dass ihre
Ansiedlung im Inland aufgrund der dort vorherrschenden Umweltbedingungen
plausibel erscheint. Die Antragsgegnerin hat zum Beleg dafür, dass der Sakerfalke
sein Verbreitungsgebiet nach Deutschland ausdehnt, auf Brutversuche eines
Sakerfalkenpaares im sächsischen Elbsandsteingebirge verwiesen. Der erste -
allerdings nicht erfolgreiche - Brutversuch habe im Jahre 1997 stattgefunden.
Diesem Brutversuch seien im Jahre 2000 und 2001 erfolgreiche Bruten gefolgt.
Danach seien zwar keine erfolgreichen Bruten mehr registriert worden; allerdings
seien kontinuierlich Einzeltiere in der Nähe des deutschen Brutplatzes beobachtet
worden. Nach dem im Inland bestehenden Nahrungsspektrum sei eine Ansiedlung
der Sakerfalken nicht ausgeschlossen. Die Sakerfalken seien nicht - wie ursprünglich
angenommen - als Nahrung auf den in Europa nur selten vorkommenden Ziesel
angewiesen. Die sächsischen Tiere hätten sich vielmehr von Vögeln
unterschiedlicher Größe ernährt. Soweit der Antragsteller bestreitet, dass der Saker-
falke eine heimische Tierart ist und vermutet, dass es sich bei dem im
Elbsandsteingebirge beobachteten Falkenpaar um ein durch menschlichen Einfluss
angesiedeltes Paar handelt, vermögen die Behauptungen des Antragstellers die
Richtigkeit der gegenteiligen Einschätzung der Antragsgegnerin nicht mit der er-
forderlichen Eindeutigkeit in Zweifel zu ziehen. Die Antragsgegnerin hat die Einord-
nung des Sakerfalkens als heimische Art nicht lediglich behauptet, sondern in ihrem
Vermerk vom 04.05.2005 durch entsprechende fachlich wissenschaftliche Stellung-
nahmen und Quellenangaben untermauert. Nach diesen Stellungnahmen (Augst)
waren die beobachteten Tiere „wohl sicher" Wildvögel, weil sie nicht markiert und
keine geringere Fluchtdistanz als heimische Wanderfalken zeigten.

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Unterliegen die 6 in Rede stehenden Greifvogelhybride somit grundsätzlich dem
Haltungsverbot gem. § 10 BArtSchV, so ist auch nicht überwiegend wahrscheinlich,
dass sie von ihm ausnahmsweise ausgenommen sind. Gemäß § 10 Satz 2 2. Alt.
BArtSchV sind im Falle der Zucht Jungvögel bis zur Abgabe an Dritte mit Wohnsitz
oder Sitz im Ausland vom Haltungsverbot ausgenommen.

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Die Berufung auf die Ausnahmeregelung des § 10 Satz 2 2. Alt. BArtSchV ist
entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin allerdings noch nicht aufgrund der
Ausfuhr der Greifvogelhybride aus dem Bundesgebiet im November 2006
ausgeschlossen. Mit der Ausfuhr ist noch keine Abgabe der Greifvögel an einen
Dritten erfolgt. Der Begriff der Abgabe setzt von seinem eindeutigen Wortsinn
voraus, dass Besitz und Eigentum an dem Hybridtier vollständig auf den Dritten
übergegangen sind. Hätte der Verordnungsgeber das Haltungsverbot auf den
Zeitpunkt der Ausfuhr aus dem Bundesgebiet oder der Erlangung von Mitbesitz
durch den Dritten beschränken wollen, hätte er es mit der erforderlichen Deutlichkeit
in der BArtSchV zum Ausdruck bringen müssen. Eine Abgabe an einen Dritten ist im
Falle der 6 streitigen Greifvogelhybriden nicht gegeben, weil der potenzielle Käufer in
den Vereinigten Arabischen Emiraten sich weigert, die Tiere dem Antragsteller
abzunehmen. Ungeachtet dessen wäre die Annahme einer Abgabe der streitigen
Tiere selbst bei Zugrundelegung der von der Antragsgegnerin vertretenen Auslegung
zweifelhaft, weil der potenzielle Käufer die Tiere nicht abnehmen will und es damit
vorliegend an dem für die Besitzerlangung erforderlichen Besitzwillen des Dritten
fehlt.

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Die streitigen Greifvogelhybriden sind aber aller Voraussicht deshalb nicht vom
Haltungsverbot ausgenommen, weil sie keine Jungvögel i.S.v. § 10 Satz 2 2. Alt.
BArtSchV sind. Dies waren sie auch zur Zeit der Antragstellung bei der Antragsgeg-
nerin im April 2007 nicht mehr. Ein Greifvogelhybrid ist lediglich bis zum Erreichen
seiner Geschlechtsreife ein Jungvogel. Diese Auslegung des Begriffs des Jungvo-
gels gebietet der mit dem Zucht- und Haltungsverbot der §§ 8 ff. BArtSchV verfolgte
Schutzzweck. Das in der BArtSchV geregelte Zucht- und Haltungsverbot will den Ge-
fahren begegnen, die Greifvogelhybride für die heimische Fauna, insbesondere für
den Erhalt und den Wiederaufbau heimischer Greifvogelarten darstellen. Diese Ge-
fahren resultieren daraus, dass die Hybriden aufgrund ihrer durch Züchtung angeleg-
ten überlegenen Eigenschaften heimische Greifvogelarten aus ihren Revieren ver-
drängen und Brutstörungen verursachen, die zur Aufgabe des Horstes und damit zur
Vernichtung der Brut führen. Weiterhin soll der Gefahr der Gendrift auf reine Greifvo-
gelarten begegnet werden, weil es entgegen früherer Annahmen auch fertile, insbe-
sondere männliche Hybridtiere gibt, die von heimischen Exemplaren zur Fortpflan-
zung angenommen werden,

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vgl. Begründung der Änderung der BArtSchV vom 22.10.2004, BR-
Drs. 800/04, S. 110 ff.

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Da Greifvogelhybriden in erster Linie durch ihr Sexualverhalten eine Gefahren-
quelle für die heimische Fauna darstellen, ist es geboten, den Status des Jungvogels
mit Erreichen der Geschlechtsreife als beendet anzusehen. Die streitigen im Mai und
Juni 2006 geschlüpften Hybridfalken haben die Geschlechtsreife erreicht. Falken
sind in dem auf das Geburtsjahr folgenden Frühjahr geschlechtsreif. Der Einwand
des Antragstellers, dass ein Vogel noch bis zum Ende der Mauserzeit als Jungvogel
zu betrachten sei, weil man bei Falken erst im 3.-4. Lebensjahr mit einem eigenen
Geleg rechnen könne, greift nicht durch. Die Regelungen der BArtSchV wollen nicht
nur der Gefahr der Faunenverfälschung Rechnung tragen. Mit ihnen sollen auch die
Bruten heimischer Greifvögel vor Störungen durch paarungswillige Hybride geschützt
werden. Dass diese Gefahr bereits durch einjährige Hybride droht, ergibt sich auch
aus den eigenen Angaben des Antragstellers. Dieser berichtet selbst davon, dass
sog. Jährlinge - auch wenn sie noch keine eigenen Gelege produzieren - Gelege
übernehmen und die Altvögel töten.

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Soweit der Antragsteller die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen der
BArtSchV in Frage stellt, weil das Zucht- und Haltungsverbot aus
naturwissenschaftlicher Sicht nicht erforderlich sei, verkennt er, dass dem
Verordnungsgeber bei der Beurteilung der von Greifvogelhybriden ausgehenden
Gefahren und bei der Auswahl der Mittel, wie diesen Gefahren begegnet werden soll,
von Verfassungs wegen ein weit gespannter Gestaltungsspielraum zusteht, der
gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann. Dass der Verordnungsgeber die
Grenzen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums überschritten hat, kann
jedenfalls im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht festgestellt
werden. Dass die vom Antragsteller vorgebrachte Sterilisation männlicher Tiere
gegenüber dem Zucht- und Haltungsverbot kein gleich geeignetes Mittel ist, hat die
Antragsgegnerin nachvollziehbar begründet. Sie hat durch entsprechende fachliche
Stellungnahmen dargelegt, dass durch die Sterilisation Störungen der Bruten
einheimischer Greifvogelarten nicht verhindert werden könnten, weil sich das
Sexualverhalten der Hybride durch eine Sterilisation nicht verändere.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Hierbei hat die Kammer wegen der Vorläufigkeit des
vorliegenden Verfahrens die Hälfte des Auffangstreitwertes in Höhe von 5.000,00
EUR zugrundegelegt.