Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-11-21, Aktenzeichen 16 Wx 185/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1121.16WX185.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten zu 1. bis 3. bilden die im Rubrum bezeichnete
Wohnungseigentümergemeinschaft. Acht der insgesamt zwanzig
Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten ihrer Anlage verfügen über
sogenannte "Wintergärten". Hierbei handelt es sich um erkerartige,
in voller Höhe verglaste Vorsprünge in der Fassade, die zumindest
teilweise undicht sind.

4

Nachdem ein im Jahre 1993 gefasster Beschluss zur Begutachtung
und Reparatur der "Wintergärten" noch im gleichen Jahr durch
bestandskräftigen Beschluss aufgehoben worden war, weil die
damalige Mehrheit der Wohnungseigentümer der Auffassung war, dass
diese Teil des jeweiligen Sondereigentums seien, leitete eine der
betroffenen Sondereigentümer im Jahre 1998 ein selbständiges
Beweisverfahren ein, in dem der Sachverständige Dipl.-Ing. A. in
seinem am 16.02.1999 erstatteten Gutachten zu dem Ergebnis kam,
dass der Erker zu Feuchtigkeitsschäden führende konstruktive
Baumängel aufweise, die an sich eine komplette Überarbeitung der
Außenfassade erforderlich machten. Daneben sei eine
"Zwischenlösung" denkbar, die einen Kostenaufwand von 6.264,00 DM
erfordere. Bereits zuvor, nämlich mit bestandskräftigem Beschluss
vom 23.11.1998 war die Verwalterin ermächtigt worden, in Abstimmung
mit dem Beirat nach Einholung von Kostenangeboten den Auftrag für
die erforderliche Reparatur bzw. Instandsetzung der Undichtigkeiten
an den "Wintergärten" in zwei Wohnungen an eine Fachfirma zu
vergeben. Die Finanzierung sollte aus der Instandhaltungsrücklage
erfolgen.

5

In der Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 fasste die
Eigentümergemeinschaft unter TOP 3 folgende Beschlüsse, und zwar
nach dem Protokoll zu 1.) bis 3.) jeweils mit einer Mehrheit von
6.532,27/10.000 gegen 1.930,39/10.000 Miteigentumsanteilen und zu
4.) einstimmig:

6

..., die Wohnungseigentümer mögen beschließen, ob die
Beseitigung der Schäden an beschädigten Wintergärten auf Kosten der
Wohnungseigentümergemeinschaft durchgeführt werden soll. Die
Schadensbeseitigung beschränkt sich auf die durch außen
eintretendes Wasser oder feuchtigkeitsverursachten Schäden, die vom
Gutachter festgestellt worden bzw. noch festzustellen sind.

7

..., die Eigentümer mögen beschließen:

8

9

Die Verwaltung wird ermächtigt, den
Auftrag für die Begutachtung sämtlicher Wintergärten, die
Erstellung der jeweiligen Leistungsverzeichnisse, Hereinholung von
mindestens drei Angeboten, Bauüberwachung sowie Endabnahme an einen
Sachverständigen zu vergeben. Zunächst soll der Sachverständige V.
aus B. H. beauftragt werden. sollte der Sachverständige V. den
Auftrag ablehnen, wird der Sachverständige A. mit den vorgenannten
Arbeiten beauftragt.

10

..., die Eigentümer mögen beschließen.

11

12

Die Verwaltung wird ermächtigt, den
Auftrag für die erforderliche Schadensbeseitigung an den
Wintergärten nach Vorlage der/des Leistungsverzeichnisse/s an den
günstigsten Anbieter zu vergeben.

13

Die Finanzierung soll aus der Rücklage erfolgen. Sollten die
Mittel aus der Rücklage nicht ausreichen, wird die Verwaltung
ermächtigt, den Restbetrag in Form einer Sonderumlage, umgerechnet
nach Miteigentumsanteilen bei den Eigentümern anzufordern. Die
Sonderumlage ist innerhalb von 14 Tagen nach Anforderung zur
Zahlung fällig und wie Wohngeld gerichtlich geltend zu machen. Die
Verwaltung wird gebeten, das Ausschreibungsergebnis allen
Eigentümern unverzüglich zur Kenntnis zu geben.

14

Zu TOP 5 wurde die Jahresabrechnung für 1998 beschlossen. In
diesem Jahr sowie im Vorjahr hatte sich der Wasserverbrauch der
Wohnungseigentümergemeinschaft dadurch erhöht, dass in dem
Teileigentum der Miteigentümerin v. A. die Spülung einer Toilette
ständig lief. Im Anschluss an die Beschlussfassung erklärte ihr
Ehemann, der sie in der Versammlung vertrat und in dem Teileigentum
eine Arztpraxis betreibt, dass er auf Grundlage der Abrechnung für
1999 bezüglich der Wasser- und Schmutzwasserkosten eine Nachzahlung
in entsprechender Höhe für 1998 und nach Prüfung auch für 1997
leisten werde.

15

In der Folgezeit nahm der Sachverständige Dipl.-Ing. V. die
unter TOP 3, 1.) vorgesehene Begutachtung vor. Auch er kam zu dem
Ergebnis, dass die "Wintergärten" konstruktive Mängel aufwiesen, da
sie weder hinreichend gegen eindringendes Wasser noch gegen
sonstige Witterungseinflüsse geschützt seien. Die Mängel machten
eine komplette Erneuerung erforderlich. Für den Fall, dass die
"Wintergärten", bei denen es sich wegen ihrer fehlenden
Beheizbarkeit eigentlich um "verglaste Balkone" handele, nicht
bewohnt werden sollten, seien aber auch andere Maßnahmen denkbar,
etwa eine belüftete Vorsatzschale aus Acrylglas.

16

Nachdem der Sachverständige Dipl.-Ing. V. in der
Eigentümerversammlung vom 29.03.2000 über seine Feststellungen
berichtet hatte, wurde unter TOP 3 mehrheitlich folgender Beschluss
gefasst, der bestandskräftig geworden ist:

17

"Herr V. wird beauftragt, in Ergänzung
zu TOP 3, 2.) der Eigentümerversammlung vom 9.12.1999 alternative
Lösungen für die Sanierungen der Wintergärten zu erarbeiten. Herr
V. wird gebeten, ein Angebot je Lösungsvorschlag der
Eigentümergemeinschaft zu unterbrieten. Nach Vorlage der
entsprechenden Lösungsvorschläge/Angebote wird die Verwaltung
gebeten, diese in einer ordentlichen Versammlung vorzulegen. Die
Alternative möge eine bestmögliche Sanierung der vorhandenen
Bausubstanz sein. Der Verwalter möge bis zu diesem Zeitpunkt die
Arbeiten des an ihn erteilten Auftrags gemäß Beschluss TOP 3, 2.)
der Eigentümerversammlung vom 9.12.1999 pausieren und erst
anschließend fortsetzen. ..."

18

Mit ihrem rechtzeitig eingereichten Anfechtungsanträgen wenden
sich die Beteiligten zu 1. und 2. gegen die in der
Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 unter TOP 3 gefassten vier
Beschlüsse. Hierzu machen sie formelle und materielle Mängel der
Beschlüsse geltend. Ein Anfechtungsantrag betreffend den unter TOP
5 der gleichen Versammlung gefassten Beschlusses über die
Genehmigung der Jahresabrechnung 1998, soweit die Zahlung des
erhöhten Wasserverbrauchs beschlossen wurde, wird nur noch von dem
Beteiligten zu 1. aufrechterhalten, nachdem die Beteiligten zu 2.
in der mündlichen Verhandlung des Amtsgerichts insoweit ihren
Antrag zurückgenommen haben.

19

Das Amtsgericht hat die Einwendungen gegen die unter TOP 3 und
5. gefassten Beschlüsse nicht für durchgreifend erachtet, bezüglich
des Anfechtungsantrags der Beteiligten zu 2. allerdings mit der
Maßgabe, dass der Beschluss zu TOP 3 insoweit für nichtig erklärt
wurde, soweit die Gemeinschaft beschlossen hat, Schäden am
Sondereigentum zu beseitigen. Auf die hiergegen von den Beteiligten
zu 1. und 2. eingelegten sofortigen Beschwerden hat das Landgericht
die beim Amtsgericht in verschiedenen Dezernaten bearbeiteten
Sachen verbunden und die Rechtsmittel als nicht begründet
zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde verfolgen
die Beteiligten zu 1. und 2. ihre Anfechtungsanträge weiter.

20

II.

21

Die form- und fristgerecht eingelegten sofortigen weiteren
Beschwerde sind zulässig (§ 45 Abs. 1 WEG i. V. m. §§ 27, 29 FGG ).
In der Sache führen sie wegen der Anfechtungsanträge zu TOP 3 der
Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 zur Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses und Zurückweisung der Sache an das
Landgericht. Das zu TOP 5 eingelegte Rechtsmittel ist dagegen nicht
begründet.

22

1.

23

Die rechtzeitig eingereichten Beschlussanfechtungsanträge sind
zulässig.

24

a)

25

Insbesondere ist der Beteiligte zu 1. anfechtungsbefugt, obwohl
er nach den vorgelegten Listen nicht alleine sondern nur gemeinsam
mit seiner Ehefrau Wohnungseigentümer ist. Mangels anderweitiger
Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass beide nicht in einer
BGB-Gesellschaft miteinander verbunden sind, bei der die
Gesellschafter gem. § 709 BGB die Geschäfte nur gemeinsam führen
und daher nur gemeinsam Aktivverfahren nach § 43 WEG einleiten
könnten, sondern dass der Normalfall einer Bruchteilsgemeinschaft
vorliegt, bei der jedes Mitglied gem. § 10 Abs. 1 S. 1 WEG i. V. m.
§ 1011 BGB alleine berechtigt ist, Beschlüsse einer
Eigentümerversammlung anzufechten (vgl. Merle in
Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 43 Rdn. 87 mit
Nachweisen).

26

b)

27

Mit Recht und mit zutreffender Begründung haben die Vorinstanzen
angenommen, dass durch den bestandskräftigen Beschluss zu TOP 3 der
Eigentümerversammlung vom 29.03.2000 das Rechtsschutzbedürfnis für
die Anfechtung der in der Versammlung vom 09.12.1999 ebenfalls
unter TOP 3 gefassten Beschlüsse nicht entfallen ist.

28

Es handelt sich jeweils um Beschlüsse, die auch für
Sonderrechtsnachfolger gelten sollten und deren Auslegung deshalb
nicht dem Tatrichter vorbehalten ist, sondern auch durch den Senat
als Rechtsbeschwerdegericht erfolgen kann (vgl. BGH NJW 1998, 3713
= NZM 1998, 955). Nach seinem für die Auslegung derartiger
Beschlüsse mit Dauerwirkung maßgeblichen objektiven
Erklärungsinhalt sollten durch den Beschluss vom 29.03.2000 die
zuvor gefassten Beschlüsse nicht ersetzt, sondern lediglich einer
dieser Beschlüsse, nämlich derjenige zu 2.) dadurch ergänzt werden,
dass eine weitergehende Begutachtung erfolgen sollte und die
Wohnungseigentümergemeinschaft sich die Entschließung darüber
vorbehalten wollte, welche Sanierungsmaßnahme genau in Auftrag
gegeben werden sollte. Damit hat die Gemeinschaft dem Umstand
Rechnung getragen, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. V. in seinem
Gutachten vom 22.02.2000 die zuvor von dem Sachverständigen
Dipl.-Ing. A. als Zwischenlösung bezeichnete punktuelle Behebung
einzelner konstruktiver Mängel als nicht geeignet oder unzureichend
und von ihrer Wirkung her fraglich bezeichnet hatte. Deutlich wird
all dies auch dadurch, dass die weitere Ausführung des 2.) und
damit auch des 3.) und 4.) der am 09.12.1999 gefassten Beschlüsse
nicht etwa modifiziert, sondern nur zurückgestellt werden
sollte.

29

2.

30

In der Sache hat die Beschlussanfechtung keinen Erfolg, soweit
der Beteiligte zu 1. seine Anfechtung zu TOP 5 weiterverfolgt.
Insoweit ist sein Begehren ersichtlich nicht begründet, wie Amts-
und Landgericht zutreffend ausgeführt haben, ohne dass Anlass für
ergänzende Bemerkungen besteht.

31

Im übrigen ist die angefochtene Entscheidung nicht frei von
Rechtsfehlern.

32

a)

33

Sowohl das erstinstanzliche wie auch das Beschwerdeverfahren
leiden an Verfahrensmängeln.

34

Es handelt sich um ein Beschlussanfechtungsverfahren, bei dem
die Verwalterin kraft Gesetzes am Verfahren zu beteiligen ist (§ 43
Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 4 Nr. 2 WEG). Dies ist nicht geschehen.
Nachdem sich für die Antragsgegner ein Verfahrensbevollmächtigter
bestellt hatte, und zwar nur für diese, nicht auch für die
Verwalterin, wie er auf Anfrage des Senats noch einmal klargestellt
hat, sind der Verwalterin weder in erster noch in zweiter Instanz
Schriftsätze, Protokolle und Entscheidungen zugestellt bzw. formlos
übermittelt worden. Auch im Rubrum der ergangenen Entscheidungen
ist die Verwalterin nicht als Beteiligte, sondern nur als
Vertreterin der Antragsgegner bezeichnet. Zwar ist ihr Komplementär
zum Verhandlungstermin des Landgerichts geladen worden, aber
ersichtlich nicht zum Zwecke der formellen Beteiligung der
Verwalterin, was schon aus dem Hinweis auf seiner Ladung folgt,
dass diese an ihn gem. § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG für die übrigen
Wohnungseigentümer erfolge, also als bloßem
Zustellbevollmächtigten.

35

Dieser Verfahrensfehler führt indes noch nicht zu einer
Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der
Sache an das Landgericht. Eine unterlassene Beteiligung eines
Verwalters kann nämlich noch im Rechtsbeschwerdeverfahren
nachgeholt werden, wenn damit nur rechtliches Gehör gewährt werden
soll (BGH NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78 = MDR 1998, 29). Diese
Gewährung rechtlichen Gehörs für die Verwalterin ist seitens des
Senats mit Verfügung vom 15.10.2001 und durch Übermittlung eines
später eingereichten Schriftsatzes erfolgt.

36

b)

37

Zweifelhaft ist es allerdings, ob die Antragsgegner
ordnungsgemäß vertreten sind. Ihr Verfahrensbevollmächtigter ist
offensichtlich von der Verwalterin mandatiert worden. Es ist aber
bisher nicht festgestellt, ob diese ihrerseits eine über die
gesetzliche Befugnis des § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG hinausgehende
Vollmacht zur Vertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft im
Rahmen eines Beschlussanfechtungsverfahrens hatte. Zur
Vertretungsmacht des Verwalters, und zwar nicht nur des zuvor
bestellten ersten, enthält die Teilungserklärung in Ziffer II. 13.3
Regelungen. Die hierin enthaltene Erweiterung der gesetzlichen
Befugnisse bezieht sich allerdings nur auf die Vertretung der
Gemeinschaft bei Rechtsgeschäften und auf Aktivverfahren zur
Einziehung von Wohngeld. Eine etwaige darüber hinausgehende
Vertretungsbefugnis der Verwalterin könnte sich daher nur noch aus
einer Vollmacht ergeben, welche ihr im Einzelfall gerade für das
vorliegende Verfahren im Beschlusswege erteilt worden ist oder aus
einer generellen Vollmacht im Wege eines - als Vereinbarung
auszulegenden - allstimmigen Beschlusses. Sonstige Möglichkeiten
außer der unmittelbaren Bevollmächtigung des
Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner im Beschlusswege
scheiden wegen des Umstandes aus, dass wegen der Rechte und
Pflichten des Verwalters die Gemeinschaftsordnung maßgeblich sein
soll. Sie wären, soweit sie über eine Bevollmächtigung im
Einzelfall hinausgingen, vereinbarungsändernd und daher nichtig
(vgl. Briesemeister/Drasdo, Beschlusskompetenz der
Wohnungseigentümer, S. 34). Der Umstand, dass die Beteiligten
übereinstimmend von einer Vertretung der Antragsgegner durch die
Verwalterin ausgehen, ersetzt jedenfalls für den vorliegenden Fall
eines Fehlens von Problembewusstsein der Beteiligten und der
Regelung in Ziffer II. 13.3 der Teilungserklärung nicht die
erforderliche Feststellung einer ordnungsgemäßen Vertretung, die -
auch wegen des Wiederaufnahmegrundes des § 579 Abs. 4 ZPO, der im
WEG-Verfahren entsprechend anzuwenden ist (vgl. Merle in
Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 45 Rdn. 129) - nicht
lediglich eine bloße Formalie darstellt.

38

Der Senat hat davon abgesehen, zu dieser Verfahrensvoraussetzung
eigene Feststellungen zu treffen, da auch in der Sache eine weitere
Sachverhaltsaufklärung erforderlich ist und die deshalb notwendige
Zurückverweisung der Sache dem Landgericht Gelegenheit gibt, auch
dieser Frage nachzugehen.

39

c)

40

Zwar kann aus der Teilnahme von Herrn A. jun. an der Versammlung
kein Anfechtungsrecht hergeleitet werden, da in der Versammlung
keiner seiner Anwesenheit widersprochen hatte. Auch führt der
Umstand, dass entgegen dem Beschluss zu TOP 2 die Eigentümer, die
mit "Ja" gestimmt haben, nicht im Protokoll aufgeführt worden sind,
nicht zur Unwirksamkeit der zu TOP 3 gefassten Beschlüsse.
Maßgeblich für die formelle Wirksamkeit von Beschlüssen ist die
Teilungserklärung, die ihrerseits unter II. 11.3 auf die
gesetzlichen Regeln verweist, und ein etwaiger - auch einstimmiger,
aber nicht allstimmiger - Beschluss einer
Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem weitergehende
Wirksamkeitserfordernisse aufgestellt werden, wäre wegen fehlender
Beschlusskompetenz nichtig. Nach den gesetzlichen Regeln der §§ 24,
25 WEG gibt es für die Beschlussfassung neben der Stimmabgabe, die
als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung mit der
Wahrnehmung durch die übrigen anwesenden Wohnungseigentümer oder
den Versammlungsleiter wirksam wird (vgl. BayObLG ZWE 2001, 538),
nach der neueren auf eine Vorlage des Senats ergangene
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur noch ein weiteres -
vorliegend eingehaltenes - konstitutives Element, nämlich die
Feststellung und Bekanntgabe des Beschlussergebnisses durch den
Versammlungsleiter (vgl. BGH NJW 2001, 3339 = NZM 2001, 961 = ZMR
2001, 809). Vorliegend geht es aber lediglich um die Art und Weise,
wie in einer bestimmten und bereits begonnenen Versammlung das
Beschlussergebnis festzustellen ist, also letztlich um einen
Geschäftsordnungsbeschluss, mit dem kein weiteres
Wirksamkeitserfordernis aufgestellt, sondern ersichtlich nur der
Zweck verfolgt wurde, das Ergebnis nachvollziehbar und leicht
verifizierbar zu machen. Dazu gehörte entgegen der von den
Antragsgegnern vertretenen Auffassung auch, dass die Namen im
Protokoll festgehalten wurden; denn ansonsten gäbe der Beschluss
keinen Sinn. Eine namentliche Abstimmung hatte nämlich ohnehin zu
erfolgen, weil ansonsten die jeweils vertretenen
Miteigentumsanteile nicht festgestellt werden konnten. Auch die
Verwalterin hat den Beschluss vom Ansatz her so verstanden, wie er
gewollt war, indem sie zu den einzelnen Tagesordnungspunkten
jeweils bei den Nein-Stimmen und Enthaltungen die Namen der
Wohnungseigentümer angegeben hat. Auch war die Protokollierung der
Namen sicherlich sachgerecht, wie die nachstehend zu erörternden
Probleme zeigen, die sich daraus ergeben, dass die Verwalterin sich
hieran nur teilweise gehalten und die Namen derjenigen
Miteigentümer, für die Ja-Stimmen abgegeben worden waren, nicht
festgehalten hat. Die Pflichtwidrigkeit der Verwalterin führt indes
nur dazu, dass im Streitfalle mit den zur Verfügung stehenden
Erkenntnisquellen die Frage, ob für einen Beschluss die
erforderliche Mehrheit erricht ist, aufgeklärt werden muss mit der
weiteren Folge, dass verbleibende Zweifel zu Lasten der Beteiligten
gehen, die sich auf die Wirksamkeit des Beschlusses berufen. Für
den Fall einer nicht mehr sicheren Aufklärbarkeit und eines darauf
beruhenden Unterliegens der Antragsgegner wird zudem in Erwägung zu
ziehen sein, die Verwalterin mit Verfahrenskosten zu belasten (vgl.
zu letzterem BGH NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78 = MDR 1998, 29).

41

Nicht frei von Rechtsfehlern ist indes die Feststellung des
Landgerichts, auch bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens
der Beteiligten zu 1. und 2., dass die Wohnungseigentümer v. A., D.
und J. bei der Abstimmung zu TOP 3 noch nicht anwesend gewesen
seien und der Miteigentümer K. mit "Nein" gestimmt habe, seien die
Beschlüsse mehrheitlich mit 4.26,53/10.000 Miteigentumsanteilen
gefasst worden. Ihr liegt keine hinreichende tatsächliche Grundlage
zugrunde. Das Landgericht hat nämlich übersehen, dass der
Miteigentümer J. auch als Vertreter verschiedener anderer
Miteigentümer an der Versammlung teilgenommen hat. Ausweislich der
Teilnehmerliste dürften dies - wie den Unterschriften zu entnehmen
ist - die Miteigentümer Dr. M., Eheleute Dr. M., P. und
Raiffeisenbank H.-A. gewesen sein, so dass sich folgendes Bild
ergäbe:

42

Nein-Stimmen lt. Protokoll
1.930,39
/10.000

Ja-Stimmen lt. Protokoll
6.532,27
/10.000

Stimmen insgesamt
8.462,66
/10.000

V.A.
-645,32
/10.000

D.
-720,19
/10.000

J.
-556,42
/10.000

Dr. M.
-318,42
/10.000

Ehel. Dr. M.
-319,51
/10.000

P.
-349,10
/10.000

Raiffeisenbank
-1.510,72
/10.000

4.042,98
/10.000

43

Damit wären alle Beschlüsse zu TOP 3 einschließlich des
einstimmigen zur Sonderumlage schon deshalb nicht wirksam, weil
keine Beschlussfähigkeit gem. § 25 Abs. 3 WEG i. V. m. II. 11.3 der
Teilungserklärung bestanden hätte, die unabhängig von den zu Beginn
einer Versammlung getroffenen Feststellungen bei jeder Abstimmung
vorliegen muss. Die Abstimmenden hätten weniger als die Hälfte der
im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile vertreten. Auch
hätte es dann, wenn zudem noch der Miteigentümer K. mit "Nein"
gestimmt haben sollte, mehr Nein- als Ja-Stimmen gegeben, nämlich
2.294,20/10.000 zu 1.748,78/10.000.

44

Es wird daher darauf ankommen und durch Vernehmung von Zeugen
(z. B. Protokollführer, Vertreter von Wohnungseigentümern, etwa
Herr Dr. v. A.), Anhörung von Wohnungseigentümer, insbesondere der
betroffenen und ggfls. Vorlage von [vorläufigen] Aufzeichnungen der
Verwalterin aufzuklären sein, wer tatsächlich an der Abstimmung
teilgenommen und wie der Miteigentümer K. abgestimmt hat. Die Art
und Weise, wie die Stimmenzahl nach dem Vorbringen der
Antragsgegner ermittelt worden ist, nämlich indem anhand der
Anwesenheitsliste nach Feststellung der Nein-Stimmen eine
Rückrechnung auf die Ja-Stimmen erfolgte, widersprach vorliegend
dem für die Verwalterin bindenden Beschluss zu TOP 2 und erlaubt
alleine noch keine hinreichend sicheren Feststellungen. Selbst ohne
eine Vorgabe der Wohnungseigentümergemeinschaft ist eine solche
Rückrechnung wegen ihrer Fehlerträchtigkeit rechtlich bedenklich
und wird deshalb in der Rechtsprechung teilweise für unzulässig
gehalten (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 2000, 55; Wangemann/Drasdo, Die
Eigentümerversammlung nach WEG, 2. Auflage, Rdn. 530 mit weiteren
Nachweisen). Dass Fehler nicht auszuschließen sind, wird auch
dadurch deutlich, dass die Differenz zwischen den zu TOP 3
abgegebenen Stimmen und den bei der Feststellung der
Beschlussfähigkeit zu TOP 2 im Protokoll genannten 8.078,20/10.000
Miteigentumsanteilen bisher nicht erklärbar ist. Die Summe der Ja-
und der Nein-Stimmen von 8.462,66/10.000 zu TOP 3 entspricht zwar
exakt der Summe der Miteigentumsanteile, die nach der
Anwesenheitsliste in der Versammlung vertreten waren. Die Differenz
zu der Zahl, die unter TOP 2 festgestellt wurde, kann aber
schwerlich dadurch entstanden sein, dass bei TOP 3 weitere
Eigentümer nachgekommen sind, wie der Komplementär der Verwalterin
im Termin vom 07.07.2000 des Ausgangsverfahrens 28 II 7/00 WEG AG
Bonn geltend gemacht hat; denn 384,46/10.000 Miteigentumsanteile
lassen sich weder einem Wohnungs- oder Teileigentum, noch mehreren
Einheiten zuordnen.

45

Auch noch aus einem weiteren Grund, kann es zweifelhaft sein, ob
bei den Beschlüssen zu 1.) bis 3.) die erforderliche Mehrheit
erreicht ist. Der Beteiligte zu 1.) hatte in seiner
Antragsbegründung (Bl. 2 d. Ausgangsakte 28 II 217/99 WEG AG Bonn)
geltend gemacht, er habe nach Feststellung der Beschlussfähigkeit
und Anwesenheit gefragt, ob er zum Prüfen der Vertretervollmachten
die Belege mit Unterschriften zur Einsicht haben könne, worauf sie
durch den Schriftführer Sch. nicht vorgelegt worden seien. Da
dieser Vortrag ganz ohne weiteren Kontext stand, erhellte sich
hieraus zunächst nicht, was der Beteiligte zu 1. damit zum Ausdruck
bringen wollte. Auch kann es offen bleiben, ob das Vorbringen für
das Amtsgericht Anlass für klärende Rückfragen hätte geben müssen.
Jedenfalls das Landgericht brauchte sich hiermit nicht mehr zu
befassen. Nachdem das Amtsgericht auf das Vorbringen nicht
eingegangen war und im Erstbeschwerdeverfahren keine diesbezügliche
Rüge erfolgt war, konnte es davon ausgehen, dass die Anfechtung
nicht auf dieses Vorbringen, dessen Relevanz ohnehin nicht deutlich
geworden war, gestützt wurde. Nunmehr präzisiert der Beteiligte zu
1. das Vorbringen aber dahingehend, dass er in Frage stellt, ob der
Miteigentümer J., der immerhin 2.497,75/10.000 fremde
Miteigentumsanteile vertreten hat, durch eine Vollmachtsurkunde
legitimiert war. Dem Vorbringen kann Bedeutung nicht nur zu der
Frage zukommen, ob Herr J. eine Vollmacht hatte, sondern u. U. auch
dazu, ob während der Versammlung eine Urkunde hierüber vorgelegen
hat. Nach dem Wortlaut der Teilungserklärung ist zwar für eine
Vertretung lediglich eine Vollmacht erforderlich, die nicht
unbedingt in einer Urkunde fixiert sein muss (vgl. Wangemann/Drasdo
a.a.O. Rdn. 221). Da es sich aber bei der Stimmabgabe - wie
ausgeführt - um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung
handelt, kann unter den Voraussetzungen des § 174 BGB die
Wirksamkeit der Erklärung von der Vorlage einer Vollmachtsurkunde
abhängen, wobei nicht nur der Versammlungsleiter, sondern auch ein
einzelner Wohnungseigentümer die Vorlage der Urkunde verlangen kann
(vgl. Wangemann/Drasdo a.a.O. Rdn. 225).

46

Das Vorbringen kann mithin rechtliche Relevanz in zweifacher
Hinsicht haben, nämlich zum einen ob Herr J. überhaupt von weiteren
Miteigentümern bevollmächtigt war und zum anderen ob die
Voraussetzungen des § 174 BGB vorgelegen haben. Wenn die Sache in
der Tatsacheninstanz zu der Zahl der abgegebenen Ja-Stimmen
aufzuklären ist, wird daher auch diesem Vorbringen, das ansonsten
als neuer Tatsachenvortrag im Rechtsbeschwerdeverfahren
unbeachtlich wäre, gem. den §§ 12, 15 FGG nachzugehen sein.

47

d)

48

Die nach alledem erforderliche Aufhebung und Zurückverweisung
erübrigt sich auch nicht aus einem anderen Grund. Die Fragen, ob
bei der Beschlussfassung zu TOP 3 mehr als die Hälfte der
Miteigentumsanteile vertreten waren und ob es zu 1.) bis 3.)
mehrheitlich Ja-Stimmen gegeben hat, sind entscheidungserheblich;
denn inhaltlich sind die Beschlüsse - sollten sie wirksam zustande
gekommen sein - nicht zu beanstanden.

49

In der Sache haben Amts- und Landgericht richtig
entschieden.

50

aa)

51

Der Umstand, dass im Jahre 1993 die
Wohnungseigentümergemeinschaft die beschlossene Sanierung des
"Wintergartens" einer Einheit aufgehoben hat, stand unabhängig
davon, dass der Beschlussgegenstand ohnehin nicht identisch war mit
demjenigen der Versammlung vom 09.12.1999, einer abweichenden
Beschlussfassung nicht entgegen, da durch den früheren Beschluss
subjektive Rechte oder sonst schutzwürdige Belange einzelner
Wohnungseigentümer nicht begründet worden waren (vgl. zu diesen
Kriterien BGHZ 113, 197), sondern schlicht und einfach
unterschiedliche Rechtsauffassungen zur Zugehörigkeit der
Glaskonstruktionen zum Sonder- oder Gemeinschaftseigentum der
jeweiligen Beschlussfassung zugrunde lagen.

52

bb)

53

Gegenstand der Beschlüsse zu TOP 3, die - wie ausgeführt - der
Senat selbst auslegen kann, ist nur die Sanierung der
Außenkonstruktion der "Wintergärten", so dass der in dem
Ausgangsverfahren 28 II 7/00 WEG AG Bonn bestandskräftig gewordenen
Feststellung der Nichtigkeit der Beschlussfassung über die Behebung
von Schäden am Sondereigentum letztlich keine Bedeutung zukommt;
denn die Außenkonstruktion ist - wie Amts- und Landgericht mit
Recht angenommen haben - ohnehin Bestandteil des gemeinschaftlichen
Eigentums.

54

Das Landgericht geht zunächst davon aus, dass in der hier
gegebenen Konstellation die zur Einordnung von Balkonen
entwickelten Grundsätze anwendbar sind, was im Hinblick auf die
Feststellungen des Sachverständigen V. sachgerecht ist. Balkone
sind - auch ohne ausdrückliche Erwähnung in der Teilungserklärung -
dann Bestandteil des Sondereigentums, wenn sie eindeutig,
beispielsweise nach dem jeweiligen Aufteilungsplan dem
Sondereigentum zugeordnet sind (Senat OLGR Köln 2001, 161 = NZM
2001, 541 = ZfIR 2001, 749). Vorliegend sind nach den
Grundrissplänen die erkerartigen Vorsprünge wie die übrigen Räume
jeweils mit den einzelnen Einheiten verknüpft. Auch sind die
"Wintergärten" wie die "normalen" Balkone der Anlage mit 25 % in
die Flächenberechnung des Sondereigentums eingeflossen. Die hieraus
folgende Zuordnung zum jeweiligen Sondereigentum erfasst indes -
wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben - wegen § 5 Abs. 2
letztlich nur den Balkon- bzw. "Wintergarten-"raum sowie nach der
Teilungserklärung den Bodenbelag und den Innenwandputz, nicht aber
die konstruktiven und die der Sicherheit dienenden Bestandteile,
etwa Bodenkonstruktionen und Balkonaußenwände und damit auch nicht
die verglaste Außenfront der "Wintergärten" (vgl. z. B. OLG
Düsseldorf OLGR 1996, 201). Diese ist, auch wenn die
Ursprungsplanung anders ausgesehen hat, nach der Umplanung und der
darauf beruhenden Bauausführung Bestandteil der "Außenhaut" des
Objekts, und zwar nach den Fotos in den Akten des Beweisverfahrens
als ein für die architektonische Gestaltung durchaus prägendes
Stilmittel. Auch geht es vorliegend nicht um die Beseitigung von
"Glasschäden" an Außenfenstern, die nach II. 5. 1 der
Teilungserklärung von den jeweiligen Sondereigentümern vorzunehmen
wäre, sondern um die Behebung von Mängeln in der Konstruktion
dieser "Außenhaut", die der Gemeinschaft obliegt, wie ebenfalls
bereits die Vorinstanzen näher ausgeführt haben.

55

Dass derartige konstruktive Mängel vorhanden sind, die dazu
führen, dass Regenwasser eindringt, haben Amts- und Landgericht auf
der Grundlage der insoweit übereinstimmenden Gutachten der
Sachverständigen A. und V. zutreffend festgestellt. Entscheidend
ist es nur, dass die Konstruktion nicht in Ordnung ist, nicht aber,
ob Auswirkungen des Mangels in einzelnen Wohnungen feststellbar
sind bzw. von dem Beteiligten zu 1., zu dessen Fachkunde ohnehin
nichts ersichtlich ist, nicht festgestellt werden konnten. Im
übrigen wird insoweit und zu dem weiteren Einwand, dass Schäden auf
unsachgemäße Behandlung durch die betroffenen Wohnungseigentümer
zurückzuführen sind, auf die Ausführungen in dem angefochtenen
Beschluss verwiesen, ohne dass ergänzende Bemerkungen veranlasst
sind.

56

Eine Behebung der konstruktiven Mängel ist auch möglich. Eine
derartige Sanierung braucht sich nicht etwa nur auf eine punktuelle
Bearbeitung neuralgischer Punkte zu beschränken. Vielmehr kann im
Wege einer modernisierenden Instandsetzung - falls sonstige
Maßnahmen nicht erfolgversprechend oder zu risikoreich sind -
durchaus eine Neuerstellung in Betracht kommen oder eine Maßnahme,
die zu einer Veränderung der Gestaltung der Fassade führt, wie dies
bei der von dem Sachverständigen V. empfohlenen "Schirmlösung" mit
einer Acrylglasschale der Fall wäre. Da die festgestellten Mängel
konstruktiver Art sind, also von Anfang an vorhanden waren, geht es
bei der Sanierung letztlich um die erstmalige mangelfreie
Herstellung von gemeinschaftlichem Eigentum. Gerade in solchen
Fällen kommt eine modernisierende Instandsetzung in Betracht, d h.
innerhalb des den Wohnungseigentümern zustehenden
Ermessensspielraums können die Maßnahmen beschlossen werden, die
eine dauerhafte, wirkliche Beseitigung der Baumängel ermöglichen,
sich im Bereich erprobter oder bewährter Techniken halten und
wirtschaftlich sinnvoll sind. Liegen diese Voraussetzungen vor,
können auch solche Baumaßnahmen mehrheitlich beschlossen werden die
den ursprünglichen Zustand eines Gebäudes verändern, beispielsweise
die Sanierung eines Flachdaches durch Herstellung eines Walmdaches.
Als Maßnahme zur Instandhaltung oder Instandsetzung unterliegt sie
gerade nicht dem Zustimmungserfordernis für bauliche Veränderungen
nach § 22 Abs. 1 WEG, und ein von dem Mangel betroffener
Wohnungseigentümer hat unter Umständen einen Anspruch gegen die
Gemeinschaft auf deren Durchführung (vgl. zum Ganzen z. B. BayObLG
OLGR 1998, 57; OLG Düsseldorf OLGR 2000, 43; OLG Braunschweig OLGR
1994, 147)

57

Wegen des Inhalts der verschiedenen Beschlüsse schließlich wird
auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Insbesondere
entspricht die abgestufte Vorgehensweise beginnend mit der
Begutachtung und der Suche nach Alternativen gerade bei größeren
Instandsetzungsmaßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung (vgl. hierzu
Senat OLGR 2000, 161). Entsprechendes gilt für die Beschlussfassung
über die Finanzierung, die allerdings nur eine
Grundsatzentscheidung darstellt, da die Höhe der Umlage derzeit
noch ungewiss ist und der Beschluss deshalb für eine Beitreibung
gegen die einzelnen Wohnungseigentümer noch keinen Anspruch
begründet (vgl. BayObLG NZM 1998, 918).

58

III.

59

Die Kostenentscheidung für das Rechtsbeschwerdeverfahren war
wegen des noch offenen Verfahrensausgang dem Landgericht
vorzubehalten.

60

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und
entspricht der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung des
Landgerichts.