Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-07-10, Aktenzeichen 16 U 3/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0710.16U3.95.00

Tenor

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T A T B E S T A N D

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Der Beklagte war seit dem 05.02.1985
alleinvertretungs-berechtigter Geschäftsführer der Spedition K.
GmbH in K. Die Klägerin nimmt ihn persönlich auf Schadensersatz in
Anspruch, weil er für die Zeit von Juli bis 15. Ok-tober 1993 die
Arbeitnehmeranteile der Sozialversiche-rungsbeiträge in Höhe von
60.499,91 DM nicht abgeführt und hierdurch gegen § 266 a StGB
verstoßen habe.

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Während der Beklagte in den Monaten
Juli und August 1993 den Arbeitnehmern noch ihre Nettolöhne
auszahlte, ist dies für die Folgezeit streitig. Die GmbH verfügte
über eine Kreditlinie, die bei weitem nicht voll ausge-schöpft war.
Am 16.09.1993 kam es aber zu umfangreichen Pfändungen des
Finanzamts K., so daß Überweisungsauf-träge des Beklagten nicht
mehr ausgeführt wurden. Am 16.10.1993 stellte die GmbH ihre
Betriebstätigkeit ein. Nach einem fruchtlosen Pfändungsversuch vom
25.10.1993 beantragte die Klägerin am 05.11.1993 die Eröffnung des
Konkursverfahrens, die mangels einer die Kosten decken-den Masse
durch Beschluß vom 20.12.1993 abgelehnt wur-de. Sämtliche
Arbeitnehmer der GmbH erhielten Konkurs-ausfallgeld.

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Die Klägerin hat die Auffassung
vertreten, sie sei als Einzugsstelle gemäß § 28 Abs. 1 SGB IV
aktivlegi-timiert. Die Ansprüche gegen den Arbeitgeber blieben
bestehen, sie müsse etwa erlangte Zahlungen an das Ar-beitsamt
weiterleiten.

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Die Klägerin hat ferner gemeint, der
Beklagte sei ihr persönlich schadensersatzpflichtig, weil er ihr
Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von 60.499,91 DM
"vorenthalten" habe. Die Höhe der rück-ständigen Beiträge der GmbH
hat sie mit Schriftsatz vom 06.09.1994 im einzelnen
aufgeschlüsselt. Hierauf wird Bezug genommen. Die Klägerin hat es
für unerheblich ge-halten, ob der Beklagte noch Löhne an die
Arbeitnehmer gezahlt habe oder nicht. Die Beitragspflicht entstehe
mit der Fälligkeit des Arbeitsentgelts unabhängig von dessen
Zahlung. Die Klägerin hat aber vorsorglich bestritten, daß keine
Zahlungen mehr geleistet worden seien. Beispielsweise habe der
Mitarbeiter M. F. im Ok-tober 1993 noch 4.435,75 DM Lohn erhalten.
Der Beklag-te habe die Sozialversicherungsbeiträge widerrechtlich
nicht abgeführt und hierbei zumindest mit bedingtem Vorsatz
gehandelt.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie
60.499,91 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.11.1993 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die Aktivlegitimation der
Klägerin in Abrede ge-stellt. Wegen der Zahlung von
Konkursausfallgeld seien sämtliche Ansprüche gemäß § 141 m AFG auf
die Bundesan-stalt für Arbeit übergegangen.

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Er hat ferner die Ansicht vertreten,
ein Verstoß gegen § 266 a StGB komme nur in Betracht, wenn der
Arbeitge-ber zwar die Löhne noch auszahle, aber keine
Sozial-abgaben abführe. Eine Haftung scheide hingegen aus, wenn er
nicht einmal mehr die Löhne bezahlen könne. Dies treffe für die
Monate September und Oktober 1993 zu.

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Für die Monate Juli und August 1993
habe er ebenfalls schuldlos die Sozialabgaben nicht abführen
können. Bis zu der unvermittelten Pfändung des Finanzamts sei er
davon ausgegangen, sämtliche Verpflichtungen erfüllen zu können. Er
habe glaubt, die erheblichen Außenstände einziehen zu können, und
er habe die freie Kreditlinie bei der R. in Anspruch nehmen wollen.
Das Finanzamt ha-be mit einem Schlag unerwartet die völlige
Zahlungsun-fähigkeit der GmbH bewirkt. Die Zahlung der
Sozialver-sicherungsbeiträge sei ihm deshalb unmöglich gewesen, was
seinen Vorsatz ausschließe.

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Durch Urteil vom 29.11.1994 hat das
Landgericht der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs
stattgege-ben. Es hat die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht und
eine Schadensersatzpflicht des Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.
mit § 266 a StGB angenommen. "Vorent-halten" seien alle bei
Fälligkeit nicht abgeführten Ar-beitnehmerbeitragsanteile, ohne daß
es auf die Lohnaus-zahlung ankomme. Der Beklagte könne sich nicht
darauf berufen, daß er durch die unerwartete Pfändung des
Fi-nanzamts an der Zahlung gehindert worden sei.

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Die Beiträge für Juli und August 1993
seien bereits am 15.07. und 15.08.1993 fällig gewesen. Zudem sei
die Pfändung nicht unerwartet geschehen. Die GmbH sei auch am
15.10.1993 noch nicht zahlungsunfähig gewesen. Der Beklagte habe
der Klägerin die Sozialversicherungsbei-träge mit bedingtem Vorsatz
vorenthalten. Ein etwaiger Irrtum über seine Pflichten sei als
Subsumtionsirrtum wie ein Verbotsirrtum zu behandeln und vermeidbar
ge-wesen.

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Gegen dieses ihm am 23.12.1994
zugestellte Urteil hat der Beklagte am 23.01.1995 Berufung
eingelegt und diese nach wirksamer Fristverlängerung bis zum
23.03.1995 an diesem Tage begründet.

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Der Beklagte hält den Einwand der
mangelnden Aktivlegi-timation der Klägerin aufrecht. Ferner
vertritt er die Ansicht, im Falle der Zahlungsunfähigkeit sei schon
das objektive Tatbestandsmerkmal des Vorenthaltens nicht gegeben.
Er habe die Pfändung des Finanzamts nicht voraussehen können, die
sich sogar auf die Kreditlinie der GmbH bei der R. erstreckt habe.
Jedenfalls fehle es aber am Vorsatz des Beklagten. Wenn er die
Vorstellung gehabt habe, unter den Begriff des Vorenthaltens falle
nur das Nichtabführen solcher Arbeitnehmerbeitragsan-teile, die auf
teilweise oder gar nicht ausgezahlte Löhne oder Gehälter
zurückzuführen seien, so werde die-se Ansicht auch von namhaften
Autoren in der Fachlite-ratur vertreten.

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Er habe dies zwar seinerzeit nicht
gewußt, ein Irrtum schließe aber den Vorsatz aus. Die Höhe der
geltend ge-machten Ansprüche bleibe bestritten.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage vollständig abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die gegnerische Berufung
zurückzuweisen, not-falls Vollsteckungsschutz zu gewähren.

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Sie wiederholt und ergänzt ihren
erstinstanzlichen Vor-trag. Sie nimmt Bezug auf die
staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten 110 Js 217/94 StA Köln,
aus denen sich ergebe, daß die GmbH schon wesentlich früher
zahlungs-unfähig gewesen sei als vom Landgericht angenommen. Die
vom Beklagten vorgenommenen Kapitalmanipulationen lie-ßen einen auf
Schädigung allfälliger Gläubigerpositio-nen gerichteten
Gesamtvorsatz erkennen. Mit den Pfän-dungen des Finanzamts habe der
Beklagte als gewissen-hafter Kaufmann wegen Nichterfüllung seiner
Zahlungs-verpflichtungen zwangsläufig rechnen müssen.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streit-standes wird auf den Inhalt der gewechselten
Schrift-sätze verwiesen. Ferner wird auf den Inhalt der
beige-zogenen Konkursakten 73 N 421/93 AG Köln und die Straf-akten
110 Js 217/94 StA Köln Bezug genommen, die Gegen-stand der
mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D
E

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Die zulässige Berufung des Beklagten
hat in der Sache keinen Erfolg. Er schuldet der Klägerin
Schadensersatz in Höhe von 60.499,91 DM nebst 4 % Prozeßzinsen.

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Der Schadensersatzanspruch ergibt sich
aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 a StGB. Die Klägerin ist zur
Geltendmachung dieses Anspruchs in jedem Falle befugt, wobei
dahinstehen kann, ob ihr der ursprünglich in ihrer Person
entstandene Anspruch nach wie vor selbst zusteht, so daß sie ihn
von daher im eigenen Namen ver-folgen kann, oder ob der Anspruch
auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangen ist, weil diese den
Schaden der Klägerin im Rahmen der Zahlung von Konkursausfall-geld
ausgeglichen hat. Selbst wenn man trotz des nur vorläufigen
Charakters des Schadensausgleichs durch die Bundesanstalt für
Arbeit, an die der gezahlte Betrag zu erstatten ist, wenn doch noch
eine Befriedigung seitens des Arbeitsgebers erfolgt, auch einen
gesetzlichen For-derungsübergang in bezug auf den
Schadensersatzanspruch entsprechend § 141 n S. 3 i.V. mit § 141 m
Abs. 1 AFG auf die Bundesanstalt für Arbeit annimmt [was der BGH in
NJW 1985, 3064 (3065) ausdrücklich offen gelassen hat, weil in dem
dort entschiedenen Fall eine Rückab-tretung vorlag], so ist der
Senat jedenfalls der Auf-fassung, daß die Klägerin auch für diesen
Anspruch als Einzugsstelle im Sinne des § 28 Abs. 1 SGB IV
anzusehen ist, so daß keine Bedenken gegen ihre Klagebefugnis
be-stehen.

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Der Beklagte hat den objektiven und
subjektiven Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB verwirklicht. Er hat
als verantwortlicher Geschäftsführer der GmbH und damit als
"Arbeitgeber" im Sinne des Gesetzes Beiträge der Arbeitnehmer zur
Sozialversicherung in Höhe von 60.499,91 DM der Klägerin
"vorenthalten", indem er sie wie folgt bei Fälligkeit nicht
abgeführt hat:

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bis 15.08.1993 restliche 3.871,36 DM,
bis 15.09.1993 15.452,47 DM, bis 15.10.1993 15.276,68 DM und bis
15.11.1993 25.899,40 DM.

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Es ist unstreitig, daß sämtliche
Beiträge jeweils zum 15. eines Monats für den vorausgegangenen
Monat fällig waren. Die Höhe der Beiträge, die die Klägerin in
ihrem Schriftsatz vom 06.09.1994 aufgelistet hat, beruht für die
Monate Juli und August auf den eigenen Anmeldungen der GmbH und ist
für die Monate September und Oktober im Rahmen einer
Betriebsprüfung ermittelt worden. Von deren Richtigkeit ist
auszugehen, da das völlig unsub-stantiierte Bestreiten des
Beklagten als des verant-wortlichen Geschäftsführers unbeachtlich
ist. Es kann auch offen bleiben, ob die GmbH ihren Arbeitnehmern
für die Monate September und Oktober 1993 noch Löhne und Gehälter
gezahlt hat oder nicht. Die Fälligkeit der Arbeitnehmeranteile zur
Sozialversicherung ist nicht an eine Nettolohnauszahlung geknüpft,
sondern entsteht un-abhängig hiervon allein durch die
versicherungspflich-tige Beschäftigung eines Arbeitnehmers gegen
Entgelt (ebenso BGH NJW 1992, 177 und KG wistra 1991, 188).

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Die Rechtswidrigkeit der unterlassenen
Abführung der fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung
entfiel nicht deshalb, weil der Beklagte zur Leistung außerstande
war. Für die Monate Juli und August 1993 hätte der Beklagte nach
seinem eigenen Vorbringen Zahlungen erbringen können, da die GmbH
über eine aus-reichende Kreditlinie verfügte, die vom Finanzamt
erst am 16.09.1993 gepfändet wurde. Aber auch hinsichtlich der
danach am 15.10. und 15.11.1993 fällig gewordenen Beiträge kann der
Beklagte sich nicht auf seine Handlungsunfähigkeit berufen. Zwar
mag die Pfändung des Finanzamts vom 16.09.1993 ihn an weiteren
Zahlungen gehindert haben. Der Beklagte mußte jedoch ohne weite-res
mit derartigen Vollsteckungsmaßnahmen rechnen, da er auf fällige
Steuerschulden, die er im Fragebogen des Konkursgerichts selbst mit
ca. 450.000,-- DM ange-geben hat, keine Zahlungen leistete. Der
Beklagte war verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, daß die Mittel
für die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung im
Fäl-ligkeitszeitpunkt jeweils zur Verfügung standen. Wenn er diese
Zahlungen nicht sicherstellen konnte, was an-gesichts der
Überschuldung der GmbH zu befürchten war, hätte er sofort
Konkursantrag stellen müssen. Nach den Ermittlungen in dem
Strafverfahren 110 Js 217/94 StA Köln war die GmbH ausweislich der
Jahresabschlüsse 1988 - 92 fortlaufend überschuldet, wobei ihre
Zahlungsfä-higkeit nur durch direkte und indirekte
Gesellschafter-darlehen aufrechterhalten werden konnte. Am
18.11.1993 hat der Beklagte selbst das Aktivvermögen der GmbH mit
ca. 20.000,-- DM und die Verbindlichkeiten mit ca. 1,5 Mio DM
angegeben. Dabei waren die monatlichen Mietschulden von 12.545,--
DM für 8 Monate aufgelaufen. In einer solchen Krisensituation
durfte der Beklagte die Beschäftigung der Arbeitnehmer nur dann
fortsetzen, wenn er die Entrichtung der Arbeitnehmeranteile zur
So-zialversicherung zuvor definitiv gesichert hatte. Diese ihm
obliegende Vorsorge hat der Beklagte nicht ge-troffen.

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Der Beklagte hat den Tatbestand des §
266 a StGB auch vorsätzlich erfüllt. Soweit der Beklagte der auch
heute noch von ihm vertretenen Ansicht war, die Fälligkeit der
Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung trete erst mit der
Lohnauszahlung ein, er habe diese also nicht vorenthalten, was
ohnehin nur für die Monate Sep-tember und Oktober 1993 zutreffen
könnte, handelt es sich nicht um einen den Vorsatz ausschließenden
Irrtum über ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal im Sinne des § 16
StGB, sondern um einen Verbotsirrtum in Sinne des § 17 StGB, der im
vorliegenden Fall unbeachtlich ist, weil er hätte vermieden werden
können. Der Begriff des Vorenthaltens, der Nichtzahlung bei
Fälligkeit bedeutet, hat normativen Charakter und erfordert eine
Subsumtion des Sachverhalts unter das Tatbetandsmerk-mal. Der
Irrtum des Beklagten erstreckte sich nicht auf die tatsächlichen
Voraussetzungen, sondern auf deren rechtliche Bewertung. Ein
derartiger Subsumtionsirrtum stellt einen Verbotsirrtum dar. Dieser
war ohne weite-res vermeidbar, da schon eine Rückfrage des
Beklagten bei der Klägerin als Einzugsstelle ihm die notwendige
Aufklärung verschafft hätte. Zwar wird die Ansicht des Beklagten in
der Fachliteratur vertreten, sie hat aber nicht die Billigung der
Rechtsprechung gefunden und wird insbesondere vom Bundesgerichtshof
abgelehnt. Hie-ran hätte sich auch der Beklagte halten müssen.

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Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus
§ 291 BGB.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§
97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Wert der Beschwer für die Beklagte:
60.499,91 DM.