Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-07-25, Aktenzeichen 3 U 138/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0725.3U138.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Auf die zulässigen Rechtmittel der Parteien war das angefochtene
Urteil zum einen abzuändern, soweit die Parteien den von der
Berufung betroffenen Rechtstreit übereinstimmend für erledigt
erklärt haben, zum anderen, soweit mit der im Rahmen der
Anschlußberufung erfolgten Klageerhöhung die Zahlung von 1.464 DM
nebst Zinsen begehrt wird, zu der die Beklagte gemäß ihrem
Anerkenntnis zu verurteilen war.

3

Die Kosten des Rechtsstreits waren insgesamt der Klägerin
aufzuerlegen.

4

Soweit sie die mit der Anschlußberufung verfolgte Klage
betreffen, ergibt sich dies aus § 93 ZPO. Die Beklagte hat insoweit
keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Der Forderungsbetrag
ist in Verkennung der rechtlichen Situation von der Beklagten
einbehalten worden, ohne daß die Klägerin diesem mit Schreiben des
erstinstanzlichen Bevollmächtigten vom 17.1.1996 erklärten Vorgehen
widersprochen hätte.

5

Die Aufforderung, den unberechtigt verrechneten Betrag
auszuzahlen, erfolgte erst mit der Anschlußberufung. Die Beklagte
hat den Anspruch im ersten Verhandlungstermin, und damit sofort im
Sinne des § 93 ZPO anerkannt.

6

Auch soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend
für erledigt erklärt worden ist, waren unter Berücksichtigung des
bisherigen Sach- und Streitstandes die Kosten der Klägerin
aufzuerlegen.

7

Dies ergibt sich daraus, daß die Klage von Anfang an und mit den
wechselnden Anträgen unbegründet gewesen ist, weil die jeweiligen
Einzelforderungen nicht fällig waren beziehungsweise sind.

8

Vor Ablauf der für den Sicherheitseinbehalt vereinbarten Fristen
bestand und besteht für die Beklagte keine Verpflichtung zur
Auszahlung.

9

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Vereinbarung
hinsichtlich des Sicherheitseinbehalts wirksam, wie sie in Ziff.
4.4 des Vertrages getroffen worden ist und die lautet: "Als
Sicherheitsleistung wird der Einbehalt von 5% der
Netto-Auftragsumme für die Dauer der Gewährleistungsfrist
vereinbart. Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Einbehalt durch
Gestellung einer Bankbürgschaft abzulösen."

10

Die Klägerin beruft sich auf Rechtsprechung (OLG Hamm BauR 88,
731, KG BauR 89, 207 und OLG Karlsruhe BauR 89, 203), wonach eine
derartige Vereinbarung nach § 9 AGB unwirksam sein soll. Diese
Rechtsprechung vermag jedoch bezogen auf den vorliegenden Fall
nicht zu überzeugen.

11

Die unangemessene Regelung soll nach der Vorstellung der
Klägerin darin bestehen, daß sie nicht der des § 17 VOB/B
entspricht, der für eine zu stellende Sicherheit drei Alternativen
anbietet: Einbehalt, Hinterlegung und Bürgschaft. Die Abweichung
besteht demzufolge vorliegend lediglich darin, daß die
Hinterlegungsmöglichkeit nicht besteht. Das allein ist aber
irrelevant, denn es macht wirtschaftlich keine Unterschied, ob der
eine zahlt oder der andere einbehält.

12

Bedeutsam kann die Frage nur werden in der Unterscheidung der
Hinterlegung auf ein Sperrkonto mit gemeinsamer Verfügungsbefugnis
und der Einbehaltung durch den Auftraggeber ohne Einzahlung auf ein
Sperrkonto.

13

Die VOB sieht letzteres nicht vor, sondern verpflichtet den
Auftraggeber in § 17 Nr. 6 Abs. 1, Satz 2 ff., der auch für den
Fall des einmaligen Sicherheitseinbehalts bei der Schlußzahlung
gilt (vgl. Korbion § 17, Rdn. 83), in gleicher Weise wie bei der
Hinterlegung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto.

14

Aus der Regelung der Ziff. 4.4 der AGB ergibt sich jedoch nicht,
daß damit die Verpflichtung aus § 17 Nr. 6 Abs. 1, Satz 2 ff.
abbedungen sein sollte, denn über die Art und Weise, wie die
Sicherheit einzubehalten ist, läßt sich die Bestimmung nicht aus.
Es hätte, da ja auch die Geltung der VOB/B vereinbart ist (Ziff.
2.1, c), im Gegenteil hierzu ausdrücklich etwas gesagt werden
müssen, wenn insoweit eine von der VOB abweichende Regelung hätte
gelten sollen (so auch OLG Hamm BB 1983, 406 in einem
gleichgelagerten Fall).

15

Soweit das OLG Karlsruhe in der zitierten Entscheidung eines
vergleichbaren Falles eine gegenteilige Auslegung vorgenommen hat,
beruht dies auf der im Rahmen des § 13 AGB gebotenen
kundenfeindlichen Auslegung (vgl. MüKo AGBG § 13 Rdn. 21) entgegen
der sonst nach § 5 AGBG vorgeschriebenen kundenfreundlichen
Auslegung.

16

Aus dem Umstand, daß die Beklagte die Sicherheit zunächst nicht
auf ein Sperrkonto eingezahlt hat, läßt sich keine andere Auslegung
rechtfertigen, zumal § 17 Nr. 6 Abs.3 VOB/B den Fall der nicht
sogleich erfolgten Einzahlung auf ein Sperrkonto regelt und dem
Bauunternehmer nach Nr. 6 Abs. 3, Satz 2 VOB/B einen
Auszahlungsanspruch nach vergeblicher Aufforderung mit
Nachfristsetzung gemäß Nr. 6 Abs.3 zugesteht.

17

Auch der Einwand der Klägerin, der Auftraggeber erhalte einen
ungerechtfertigten Zinsvorteil, führt zu keiner anderen Bewertung,
denn dieser ist nicht ungerechtfertigt, wenn er, wie bei einem
unverzinslichen Sicherheitseinbehalt, eben vereinbart worden ist.
Daß sich daraus für den Auftraggeber ein Zinsvorteil ergibt, weiß
wohl jeder Bauunternehmer, der derartige Vereinbarungen trifft und
seine Preise kalkuliert. Wenn das OLG Hamm in seiner zitzierten
Entscheidung meint: "Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewendet
werden, daß der Auftraggeber mit einer solchen Klausel
wirtschaftlich gesehen lediglich eine Herabsetzung der Vergütung
erreicht. Eine solche soll offen und ehrlich ausgehandelt werden.",
vermag der Senat dem nicht zu folgen. Im Vordergrund steht der
Einbehalt zur Sicherheit. Der damit verbundene Zinseffekt
ist ein den beteiligten Unternehmern regelmäßig bekanntes
"Nebenprodukt", welches somit bewußt mitvereinbart ist.

18

Dem Wortlaut des § 17 VOB, den die zitierten Gerichte zum
Maßstab nehmen, läßt sich (ebensowenig wie den §§ 232 ff. BGB)
nicht entnehmen, daß die Verzinsung zugunsten des Sicherheitsgebers
einem gesetzlichen Leitbild entspräche.

19

Soweit § 17 Nr.6, Abs. 1 VOB bei der Sicherheit die Einzahlung
auf ein Sperrkonto vorsieht, dient dies allein zur Sicherung des
Auftragnehmers. Von einer Verzinsung ist überhaupt nicht die Rede,
anders als bei der Hinterlegung (Nr.5: "Etwaige Zinsen stehen dem
Auftraggeber zu."). Diese Bestimmung ist sicherlich vor dem
Hintergrund zu sehen, daß es sich bei der Hinterlegung um einen aus
dem Vermögen des Auftragnehmers stammenden Betrag handelt. Gerade
das Wort "etwaige" zeigt jedoch, daß jedenfalls keine Verpflichtung
zur Verzinsung besteht. Das muß dann erst recht für die Sicherheit
gelten.

20

Auch die in dem angefochtenen Urteil enthaltenen und weiteren
von der Klägerin vertretenen konkursrechtliche Argumente
rechtfertigen nicht die Annahme einer vorzeitigen Fälligkeit der
Sicherheitsbeträge.

21

Soweit das Landgericht für seine Auffassung auf den Kommentar
Kuhn/Uhlenbruck, dort § 17 KO Rdn. 4 verweist, begründet dieser
Kommentar seine Meinung nicht, die allein auf die Entscheidung des
OLG Hamburg (MDR 1988, 861) Bezug nimmt, welche aber nicht das
beinhaltet, was in dem veröffentlichten Leitsatz zum Ausdruck
gebracht wird.

22

In jenem Fall war die Frist für die Garantiesumme von einem Jahr
bereits verstrichen, so daß es nur um die Frage ging, ob der
Auftraggeber wegen des Konkurses des Bauunternehmers darüber hinaus
zu einem weiteren Einbehalt bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist
berechtigt ist.

23

Unabhängig von dieser Frage ist nach Auffassung des Senats für
die vorliegende Fallkonstellation allein die bei Korbion § 17 Nr.
100 wiedergegebene Auffassung richtig, daß die Sicherheitsleistung
auch beim Konkurs des Auftragnehmers bis zum Ende der vereinbarten
Zeit beim Auftraggeber verbleiben muß, will man nicht den Sinn des
Sicherungsgeschäfts in sein Gegenteil verkehren.

24

Gerade die Argumentation der Klägerin im Zusammenhang mit dem
Sperrkonto, das den Bauunternehmer vor dem Konkurs des
Auftraggebers schützen soll, muß doch im umgekehrten Fall wohl auch
gelten.

25

Deshalb vermag der Senat auch der Argumentation der Klägerin
nicht zu folgen, welche aus dem Wesen des Sicherheitseinbehalts als
uneigennützige Treuhand schlußfolgert, der Beklagten stünde
lediglich ein Absonderungsrecht zu, was wegen § 127 Abs.1 KO zu
einer Herausgabeverpflichtung an den Konkursverwalter führe.

26

Die Begründung verkennt zum einen, daß es nicht um einen dem
Vermögen der Gemeinschuldnerin entnommenen Geldbetrag geht.
Ungeachtet der Regelung in § 17 Nr. 6 VOB/B beinhaltet die
Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts ein Hinausschieben der
Fälligkeit (BGH BauR 79, 525, 526). Der ggfl. auf einem Sperrkonto
liegende Betrag steht damit nicht materiell dem Bauunternehmer zu.
Das Geld bleibt vielmehr im Vermögen des Auftraggebers. Zum anderen
wäre auch nicht § 127 Abs. 1 KO einschlägig, weil die Verwertung
idR gemäß § 127 Abs.2 KO dem Sicherungsnehmer überlassen ist.

27

Hier geht es aber ohnehin nicht um die Verwertung eines Gutes,
sondern allein darum, ob der Auftraggeber nach der vereinbarten
Zeit den Restwerkohn zu zahlen hat oder (wegen zwischenzeitlich
aufgetauchter Mängel) nicht.

28

Nach alledem kam auch hinsichtlich der Hauptsacheerledigung nur
eine Kostenentscheidung zu Lasten der Klägerin in Betracht.

29

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr.1 und Nr. 10, 713 ZPO.

30

Streitwert des Berufungsverfahrens:

31

bis 2.3.1997: 11.318,68 DM,

32

(danach bis 30.6.1997: 7.594,30 DM,)

33

danach: 1.464 DM