Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-16, Aktenzeichen 6 Sa 425/17
ECLI:DE:LAGRLP:2018:0116.6Sa425.17.00

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 15. August 2017 - 8 Ca 518/17 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Übertragung einer Stelle und um einen Bewerbungsverfahrensanspruch.

2

Der Kläger war nach Abschluss seiner Ausbildung zum Bürokaufmann vom 01. August 1993 bis 30. September 1996 bei der Einzelfirma Y. Z. und vom 01. Oktober 1996 bis 24. Juli 2000 bei der X-AG als kaufmännischer Angestellter tätig, die dem Kläger unter dem 20. März 2001 ein Arbeitszeugnis erteilte, hinsichtlich dessen Inhaltes auf Bl. 30 f. d. A. Bezug genommen wird. Seit 05. Januar 2004 ist der Kläger - welcher seit 17. Dezember 2003 geprüfter Betriebswirt (Handwerkskammer) ist - als Büroangestellter (Schichtdienst) bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte erbringt Dienstleistungen im Bereich Wartung- und Instandhaltung für die Verteidigungskräfte der US-Armee in W. und wendet bei der Vergütung ihrer Mitarbeiter ein Vergütungsgruppensystem an. Der Kläger wird zuletzt vergütet nach Vergütungsgruppe T 6.

3

Die Beklagte hat unter damaliger Firmierung mit dem in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat unter dem 08. Juni 2000 eine Betriebsvereinbarung zum Thema „Interne Ausschreibung von Arbeitsplätzen innerhalb des Unternehmens“ (im Folgenden: BV Ausschreibung) geschlossen, die in § 2 Grundsätze für Bewerbungen und in § 3 Vorschriften über die Ausschreibung und Form der Bewerbung enthält. § 5 BV Ausschreibung lautet:

4

„§ 5 Auswahl zwischen geeigneten Bewerbern

5

Liegen gleichzeitig außerbetriebliche Bewerbungen vor, so ist bei gleicher fachlicher und persönlicher Eignung dem internen betrieblichen Bewerber der Vorzug zu gewähren. Internen Bewerbern mit längerer Betriebszugehörigkeit soll bei annähernd gleich guter Eignung der Vorzug vor Bewerbern mit kürzerer Betriebszugehörigkeit gegeben werden.

6

Bei der Auswahl zwischen mehreren geeigneten internen Bewerbern sind zusätzlich folgende Kriterien zu beachten:

7

a) Berücksichtigung Schwerbehinderter gemäß den Vorgaben des SchwbG
b) Teilzeitbeschäftigte, die auf eigenen Wunsch Teilzeitbeschäftigung vereinbart hatten und sich danach wieder um einen Vollzeitarbeitsplatz bewerben.“

8

Der Kläger bewarb sich in den Jahren 2011 und 2013 erfolglos auf von der Beklagten ausgeschriebene Dienststellen als Finanzsachbearbeiter. Unter dem 13. März 2017 schrieb die Beklagte eine Stelle als Finanzsachbearbeiter/ in bei Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 10 aus (Bl. 35 ff. d. A.), zog die Ausschreibung jedoch unter dem 23. März 2017 zurück. Unter dem 24. März 2017 schrieb sie die Stelle erneut aus, allerdings bei einer Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 12 und unter Verschärfung und weiterem Zuschnitt der Anforderungen der Stelle (Bl. 39 ff. d. A.). Wegen der Einzelheiten der Anforderungen in den Stellenausschreibungen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

9

Der Kläger, der sich bereits auf die erste Ausschreibung beworben hatte, bewarb sich auch auf die Ausschreibung vom 24. März 2017. Weitere Bewerber neben ihm waren die frühere Mitarbeiterin der Beklagten V. und die in Diensten der Beklagten stehende Zeugin U.. Die Beklagte führte bei allen Bewerbern einen schriftlichen Eignungstest durch, wobei bei der Zeugin V. eine von neun Fragen im Fragebogen fehlte. Wegen der Einzelheiten der Testergebnisse der Bewerber wird auf Bl. 93 d. A. (U.) und Bl. 94 d. A. (Kläger und V.) verwiesen. Die Bewerbung des Klägers wurde abschlägig beschieden. Auch die Zeugin U. hatte keinen Bewerbungserfolg.

10

Der Betriebsrat widersprach der Einstellung der Zeugin V. zunächst mit Beschluss vom 13. April 2017. Nach näherer Erläuterung der Auswahl durch die Beklagte stimmte der Betriebsrat der Einstellung mit Beschluss vom 20. April 2017 letztlich zu. Die Beklagte übertrug die streitige Stelle zum 01. Juni 2017 der Zeugin V..

11

Der Kläger hat am 19. Mai 2017 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern vorliegende Klage erhoben, mit der er zunächst die Verurteilung der Beklagten zu seiner Einstellung als Finanzsachbearbeiter bei Eingruppierung in T 12 nebst Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages geltend gemacht hat, hilfsweise die Neubescheidung seiner Bewerbung.

12

Zeitgleich hat der Kläger beim Arbeitsgericht Kaiserslautern im Wege des Einstweiligen Rechtsschutzes die Unterlassung der Stellenbesetzung mit der Zeugin V. begehrt. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern, mit dem sein Antrag zurückgewiesen wurde, hat der Kläger unter dem Aktenzeichen 6 SaGa 7/17 - Berufung eingelegt und diese im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer, der am gleichen Tag stattgefunden hat wie der im vorliegenden Verfahren, zurückgenommen.

13

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Beklagte sei verpflichtet, statt der Zeugin V. ihm die ausgeschriebene Stelle zu übertragen. § 5 BV Ausschreibung komme nach § 77 BetrVG unmittelbare und zwingende Wirkung und damit nach Auslegung Anspruchsqualität zu, nachdem die Rechte hieraus deckungsgleich mit den öffentlich-rechtlichen Begrifflichkeiten seien. Die Beklagte habe ihr privatrechtliches Ermessen eingeschränkt und treuwidrig seine Bewerbung auf die Stelle vereitelt. Er gehe schon davon aus, dass die erste Ausschreibung nur zurückgezogen worden sei, um durch die geänderte Ausschreibung ein auf die Zeugin, die zwischen 2013 und 2017 bei dem Tochterunternehmen N. des Mutterkonzerns der Beklagten eingestellt gewesen sei, zugeschnittenes Anforderungsprofil zu schaffen. Bereits vor Ablauf der letzten Bewerbungsfrist habe die mit der Zeugin befreundete Leiterin der Buchhaltungsabteilung O. ihm am 30. März 2017 mitgeteilt, dass die Stelle der Zeugin zugesagt worden sei. Unabhängig davon ergebe sich sein Anspruch aus § 5 BV Ausschreibung, hilfsweise habe er einen Anspruch auf erneute Entscheidung analog § 315 BGB. Er sei eindeutig fachlich und persönlich besser qualifiziert. Er verfüge durch seine Tätigkeit bei den Firmen Z. und X. über eine 8-jährige Erfahrung im Bereich Buchhaltung/ Buchführung, wo er jahrelang komplizierte Provisionsberechnungen und Warenkonten gebucht habe, habe die Ausbildung zum Bürokaufmann nach seinem Kenntnisstand besser abgeschlossen und sei - anders als die Zeugin V. - geprüfter Betriebswirt, weshalb er die geforderte Weiterbildung im Rechnungswesen habe. Zudem habe er eine längere Betriebszugehörigkeit. Er könne die ausgeschriebene Tätigkeit auch ohne weiteres nach kurzfristiger Einarbeitung erledigen. Fundierte Kenntnisse der Konkurrentin in US-amerikanischer Buchhaltung, die keinesfalls Besonderheiten aufwiesen, die eine mehrmonatige Einarbeitung verlangen, würden mit Nichtwissen bestritten. Angeboten würden 3-tägige US-GAAP Kompaktkurse zu einem Preis von 2.180,00 Euro netto. Zudem seien derartige Buchhaltungskenntnisse im Stellenprofil, an das die Beklagte nach § 242 BGB gebunden sei, unstreitig nicht verlangt worden. Seine einschlägigen Ausbildungsqualifikationen dürften nicht übergangen werden. Seine persönliche Eignung werde durch die Zwischenzeugnisse der Beklagten nachgewiesen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die „kompetente“ Tätigkeit der Konkurrentin V. bei der Firma N. als anderem Arbeitgeber identisch sei mit der gesuchten Position. Insgesamt sei die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Zeugin V. die Stelle nahtlos habe übernehmen können und er nicht. Es bleibe dabei, dass Buchführung Buchführung und die Bedienung der Systeme als trivial einzuordnen sei. Nachdem die Entscheidung von vorneherein festgestanden habe, sei der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Dem Eignungstest komme neben den Leistungsnachweisen als Momentaufnahme nur eine Abrundungsfunktion zu und er sei nicht allein ausschlaggebend. Nachdem die Zeugin V. beim Eignungstest auf Frage Nr. 7 nahezu wortwörtlich die deutschsprachige Wikipedia-Definition des dort abgefragten Begriffs SOX-Sarbanes Oxyley Principles angegeben habe, bestehe der Anscheinsbeweis des kollusiven Zusammenwirkens mit der Zeugin O., wohingegen er, der lediglich seine Zeugnisse und ein einziges am Vorabend erstelltes Arbeitsblatt mitgeführt und der Zeugin O. vor dem Test zur Kopie überlassen habe, nicht getäuscht habe. Der Unterschleif der Konkurrentin belege ihre fehlende persönliche Eignung. Zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung habe bereits ein abschließender Beschluss vorgelegen.

14

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

15

1. die Beklagte zu verurteilen, ein Angebot zur Vertragsänderung des bereits bestehenden Arbeitsverhältnisses in die Eingruppierungsstufe/Entgeltgruppe T12 anzubieten,

16

2. hilfsweise die Bewerbung des Klägers vom 24. März 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, aus § 5 BV Ausschreibung, der eine Auswahlrichtlinie darstelle, ergebe sich kein Art. 33 GG entsprechender Einstellungsanspruch wie in der öffentlichen Verwaltung. Auch seien die Voraussetzungen der Vorschrift nicht erfüllt. Der Kläger sei unter keinem Gesichtspunkt besser oder gleich geeignet wie die Zeugin V.. Es werde bestritten, dass der Kläger buchhalterische Aufgaben bei der Firma Z. und der Firma X. ausgeführt habe, seine Eignungsprüfung habe nur rudimentäre Kenntnisse ergeben, auch seine Qualifikation als Geprüfter Betriebswirt sage über seine Erfahrungen insoweit nichts aus. Die Zeugin V. sei bereits im Rahmen einer Schwangerschaftsvertretung vom 03. November 2010 bis 28. Februar 2012 als Finanzsachbearbeiterin eingestellt gewesen, bevor sie vom 01. März bis 30. September 2012 als Personalsachbearbeiterin in die Personalabteilung der Beklagten gewechselt sei, um sodann als Finanzsachbearbeiterin bei der Tochterfirma N. der Mutterfirma der Beklagten in P. genau die Position zu bekleiden, die nunmehr bei ihr zu besetzen sei, was der Kläger auch wisse. Die Änderung der Stellenausschreibung sei allein darauf zurückzuführen gewesen, dass die Leiterin der Finanzbuchhaltung O., deren angebliche vom Kläger polemisch benannte „Freundschaft“ zur Zeugin V. unkommentiert bleibe, bei der ersten Ausschreibung in Urlaub gewesen sei und man ohne Rücksprache mit ihr die Stelle abgestuft ausgeschrieben habe, weil noch Aufgaben hätten wegfallen sollen. Nach Rückkehr der Zeugin O. sei der Bedarf genauer evaluiert und die Stellenausschreibung angepasst worden. Die Zeugin O., der die bessere fachliche Eignung der Zeugin V. bewusst gewesen sei, habe allein dies dem Kläger in kollegialer Verantwortung mitgeteilt, ohne zu sagen, dass die Stelle bereits besetzt gewesen sei, zumal diese Entscheidung der Personalverwaltung obliege. Man habe sich - um jeder Angriffsfläche erhaben zu sein - zu einem objektiven Eignungstest entschieden, bei dem die Zeugin U. mangels praktischer Kenntnisse im Bereich Buchhaltung sehr schnell ausgeschieden sei, woraufhin sie den nachfolgenden Kläger über den Inhalt des Tests unterrichtet habe. Der Kläger sei zum Test mit Unterlagen erschienen und habe diese auch benutzt; die Benutzung seines Handys zum „googeln“ sei ihm untersagt worden. Der Kläger weise ausweislich des Tests nicht die nötigen Kenntnisse auf und müsse mindestens ein halbes bis ein dreiviertel Jahr kostspielig in den USA geschult werden, um überhaupt auf einen Kenntnisstand zu kommen, dass er auf der Position arbeiten könne. Die Beklagte arbeite - wie der Kläger als jahrelanger Mitarbeiter wisse - ausschließlich mit amerikanischen Buchhaltungssystemen. Die Zeugin V., die in 2001 eine Ausbildung zur Kauffrau für Bürokommunikation abgeschlossen habe, führe diese Tätigkeit bereits seit sechs Jahren aus und habe dank stetiger Fortbildung während ihrer Tätigkeit bei der Beklagten und bei der Tochterfirma der Muttergesellschaft auch umfangreiche spezifische Kenntnisse der US-amerikanischen Buchhaltung. Dies alles ergebe sich aus ihren zur Akte gereichten Zeugnissen (Bl. 189 ff. d. A.). Dass der Kläger der Auffassung sei, Buchhaltung sei Buchhaltung belege, dass er nicht geeignet sei. Der Kläger werde ausdrücklich aufgefordert, die Unterstellung eines Täuschungsversuchs durch die Konkurrentin zu unterlassen, die den Fragebogen zum Einstellungstest ohne Hilfe ausgefüllt habe, der im Übrigen auch nicht auf sie zugeschnitten gewesen sei. Die Zeugin V. sei fachlich besser geeignet als der Kläger und auch persönlich bestens zur Stellenbesetzung geeignet. Im Rahmen ihrer Privatautonomie habe sie daher entschieden, die Zeugin V. einzustellen. Eine Konkurrentenklage kenne das Individualarbeitsrecht nicht.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung (Bl. 279 ff. d. A.) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 02. Oktober 2017 (Bl. 310 ff. d. A.) verwiesen.

21

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. August 2017 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Vertragsänderung als Finanzsachbearbeiter. Die Betriebsvereinbarung, bei der es sich um eine Auswahlrichtlinie handele, biete keine taugliche Rechtsgrundlage für einen einklagbaren Individualanspruch auf ein bestimmtes Ergebnis des Auswahlverfahrens. Selbst wenn man einen grundsätzlichen Anspruch annehmen wolle, lägen die Voraussetzungen nicht vor. Der Kläger habe beim Eignungstest schlechter abgeschnitten, entscheidend sei aber, dass die Mitbewerberin V. die Stelle zwei Jahre lang ausgeübt habe. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liege nicht vor. Auch wirke der erste Betriebsratsbeschluss nicht weiter. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 310 ff. A. verwiesen.

22

Der Kläger hat gegen das ihm am 04. September 2017 und erneut nebst Berichtigungsbeschluss vom 02. Oktober 2017 am 18. Oktober 2017 zugestellte Urteil mit am 04. Oktober 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und mit am Montag, den 5. November 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

23

Er trägt zweitinstanzlich nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 05. November 2017 und seines Schriftsatzes vom 05. Januar 2018, hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf Bl. 386 ff. d. A. und Bl. 413 ff. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen vor,

24

das Arbeitsgericht habe die Anspruchsqualität von § 5 BV Ausschreibung verkannt, der ihm einen einklagbaren Anspruch auf Einstellung bei Bestqualifikation begründe, jedenfalls habe aber einen solchen auf fehlerfreie Berücksichtigung seiner Eignung und Befähigung, der hilfsweise geltend gemacht werde. Das Arbeitsgericht habe einen Anspruch auf die Stelle zu Unrecht verneint. Der Eignungstest sei keine zulässige Beurteilungsgrundlage, da bei der Mitbewerberin V. eine Frage ausgelassen und ein Office-Schulungsnachweis zu ihren Gunsten berücksichtigt worden sei. Ob der Anspruch auf fehlerfreies Bewerbungsverfahren aus § 5 BV Ausschreibung oder § 75 BetrVG iVm. § 823 Abs. 2 BGB hergeleitet werde, sei ohne Bedeutung. Der Anscheinsbeweis der Täuschung - mindestens drei der neun Fragen deckten sich mit dem Prüfungsmuster - liege vor, es sei völlig evident, dass die Bewerberin V. die Fragen gekannt habe oder Wikipedia während der Prüfung aufgerufen habe. Das Arbeitsgericht habe seine bessere Berufsausbildung und Zusatzqualifikationen außer Acht gelassen. Es habe fälschlich angenommen, die Mitarbeiterin V. habe die streitige Stelle bereits zwei Jahre besetzt. Es sei lediglich unstreitig, dass sie als Finanzsachbearbeiterin tätig gewesen sei, was sie konkret getan habe, habe die Beklagten ebenso wenig substantiiert vorgetragen, wie die Unterschiede zwischen US-amerikanischen Buchführungssystemen und deutschen Systemen. Der zweitinstanzliche - noch immer unsubstantiierte - Vortrag zur Identität der Tätigkeit der Mitbewerberin V. bei dem Projekt N. werde mit Nichtwissen bestritten. Die Tätigkeit als Finanzsachbearbeiterin bei der Beklagten habe allenfalls 1 Jahr und drei Monate gedauert.

25

Der Kläger beantragt zuletzt,

26

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 15. August 2017 - 8 Ca 518/17 - wird abgeändert und

27

1. die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein Angebot auf Abänderung seines Arbeitsvertrages als Finanzsachbearbeiter der Eingruppierungsstufe/Entgeltgruppe T 12 zu unterbreiten,

28

2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, über die Bewerbung des Klägers vom 24. März 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

29

Die Beklagte beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

Sie verteidigt das von der Klägerin angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 18. Dezember 2017, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 386 ff. d. A. Bezug genommen wird, unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrages zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt,

32

das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass § 5 BV Ausschreibung, mit dem die Betriebsparteien lediglich die Rechte des Betriebsrates hätten stärken wollen, keine taugliche Rechtsgrundlage sei. Jedenfalls bestehe kein Anspruch auf die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle, da der Kläger in keiner Weise habe belegen oder gar nachweisen können, dass er die gleiche fachliche und persönliche Eignung besitze wie die Zeugin V., die nicht nur zwei Jahre bei der Beklagten auf eben der ausgeschriebenen Stelle beschäftigt gewesen sei, sondern auch bei der Tochtergesellschaft in P. sechs Jahre eine Stelle, die nicht nur in Umfang, sondern auch von der Qualität her eben der ausgeschriebenen Stelle entspreche, zur äußersten Zufriedenheit ihres Arbeitgebers ausgeführt habe. Der Kläger, der als Inhaber einer T 6 - Stelle demgegenüber nur mit leichten Bürotätigkeiten zu tun habe, habe gerade nicht überzeugen können. Der Kläger wisse ganz genau, dass die Stelle, die die Kollegin V. bereits von 2010 bis 2012 inne gehabt habe, genau die streitgegenständliche Position sei. Die Zeugin habe zudem Kenntnisse in US-amerikanischer Buchhaltung und den Systemen JAMIS, OnBase und AS400 und habe ab 01. Juni 2017 ohne Einarbeitungszeit beschäftigt werden können. Die Spekulationen des Klägers zu einem Täuschungsversuch würden aufs Schärfste zurückgewiesen.

33

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A

34

Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.

I.

35

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 04. Oktober 2017 mit am 04. Oktober 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht Berufung eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 Abs. 1 und 2 ZPO) und vom Kläger mit am Montag, den 5. November 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 520, 222 Abs. 2 ZPO).

II.

36

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

37

1. Der Hauptantrag des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

38

1.1. Es bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Hauptantrags des Klägers, den dieser zuletzt klarstellend darauf gerichtet hat, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Angebot auf Abänderung seines Arbeitsvertrages als Finanzsachbearbeiter der Eingruppierungsstufe/Entgeltgruppe T 12 zu unterbreiten.

39

a) Der Wortlaut des klägerischen Hauptantrags ist ohne Zweifel auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines Vertragsangebots gerichtet. Er ist nicht abweichend dahingehend auszulegen, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Vertragsangebots verlangt, das er selbst - etwa mit seiner Berufungsbegründung vom 04. November 2017 (Bl. 385 d. A.) - abgegeben hat. Dem Kläger, dessen Prozessbevollmächtigter im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer auf Nachfrage ausdrücklich erklärt hat, es solle bei der ursprünglichen - auf Abgabe eines Angebots gerichteten - Antragsformulierung bleiben, geht es offensichtlich noch nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) - erwirken könnte. Bedenken hiergegen bestehen nicht. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein (§ 894 Satz. 1 ZPO), sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 17, zitiert nach juris).

40

b) Der Antrag zu 1) ist hinreichend bestimmt. Nachdem der Kläger zuletzt klargestellt hat, dass er die Abgabe eines arbeitsvertraglichen Angebots zur Beschäftigung auf der allein streitgegenständlichen Stelle als Finanzsachbearbeiter der Entgeltgruppe T 12 begehrt, hat er gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eindeutig festgelegt, welche Entscheidung er begehrt und den Streitgegenstand so genau zu bezeichnet, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 21, aaO; 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, zitiert nach juris). Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 23, mwN, aaO).

41

1.2. Der Antrag ist nicht begründet. Der Kläger kann von der Beklagten nicht verlangen, ihm ein Angebot auf Abänderung seines Arbeitsvertrages als Finanzsachbearbeiter bei Eingruppierung in Entgeltgruppe T 12 zu unterbreiten.

42

1.2.1. Besondere gesetzliche Regelungen für die Stellenbesetzung finden sich im Bereich des öffentlichen Dienstes. Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt; daraus ergeben sich subjektive Rechte einer jeden Bewerberin und eines jeden Bewerbers; jeder kann verlangen bei seiner Bewerbung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden; das gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes; aus dem Verbot unzulässiger Differenzierung ergibt sich im Regelfall für den benachteiligten Bewerber nur das Recht, dass seine Bewerbung neu zu beurteilen ist; der weitergehende Anspruch auf Einstellung oder Beförderung setzt voraus, dass sich jede andere Auswahlentscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt, weil die Auswahl zugunsten dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung wäre (BAG 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - Rn. 22, mwN, zitiert nach juris). Demgegenüber gilt außerhalb des Bereiches des öffentlichen Dienstes in Bezug auf Einstellungs- und Versetzungsansprüche der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Danach besteht außerhalb der aufgrund der Gesetze und der Rechtsprechung gezogenen Grenzen kein einklagbarer Anspruch auf Erhalt einer bestimmten Stelle und die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers ist insoweit auch einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich (vgl. LAG Hessen 26. März 2001 - 13 Sa 335/99 - Rn. 29, zitiert nach juris).

43

1.2.2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob ungeachtet dieser Grundsätze vorliegend § 5 BV Ausschreibung zumindest iVm. § 75 BetrVG dem Kläger einen Anspruch auf Übertragung der begehrten Stelle als Finanzsachbearbeiter gewähren könnte. Gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bedürfen Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrates. Die Beklagte und der bei ihr gewählte Betriebsrat haben in § 5 Abs. 1 Satz 1 BV Ausschreibung geregelt, dass bei gleichzeitigem Vorliegen inner- und außerbetrieblicher Bewerbungen bei gleicher fachlicher und persönlicher Eignung dem internen betrieblichen Bewerber der Vorzug zu gewähren ist. Auch wenn man davon ausgeht, dass das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat, dass es sich bei § 5 Abs. 1 Satz 1 BV Ausschreibung, die von den Betriebspartnern im Zusammenhang mit Regelungen über Stellenausschreibungen nach § 93 BetrVG vereinbart worden ist, um eine Auswahlrichtlinie iSd. § 95 BetrVG handelt, ist nicht zu verkennen, dass § 95 Abs. 1 BetrVG lediglich dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung der Auswahlrichtlinien einräumt und die Bedeutung des Mitbestimmungsrechts in der Schaffung von Transparenz der bei personellen Maßnahmen angewandten Grundsätze und der Versachlichung dieser Grundsätze liegt (vgl. BT-Drucks VI/1786, S. 50). Im Regelfall, also soweit Auswahlrichtlinien iSd § 95 Abs. 1, 2 BetrVG die Auswahl bei der Einstellung betreffen, kommt ihnen keine normative Wirkung zu; Einstellungsbewerber können aus ihnen dementsprechend auch keinen Einstellungsanspruch ableiten (Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht - Benecke § 32 Rechtliche Bindung der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers Rn. 190; vgl. Dörner Luczak Wildschütz Baeck Hoß Handbuch des Arbeitsrechts - Wildschütz 14. Aufl. Kapitel 13 Rn. 1941; vgl. Däubler/Kittner/Klebe/Wedde - Klebe BetrVG 16. Aufl. § 95 Rn. 3; vgl. LAG Hessen 26. März 2001 - 13 Sa 335/99 - Rn. 32, aaO). Ob Auswahlrichtlinien im Zusammenhang mit Einstellungen zumindest eine Bedeutung zukommen kann, soweit die Entscheidung des Arbeitgebers bei Stellenbesetzungen nach § 75 BetrVG darauf zu überprüfen ist, ob sie den Grundsätzen von Recht und Billigkeit entspricht und hierbei Regelungen in Auswahlrichtlinien ergänzend heranzuziehen sind (vgl. BAG 05. April 1984 - 2 AZR 513/82 - Rn. 29 f., zitiert nach juris), kann vorliegend offen bleiben.

44

1.2.3. Ein Verstoß gegen § 75 BetrVG iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 BV Ausschreibung scheidet aus, da die Beklagte bei der Besetzung der streitgegenständlichen Stelle mit der Zeugin V. nicht gegen die Regelungen in § 5 Abs. 1 Satz 1 BV Ausschreibung verstoßen hat. Auch wenn die Bewerbung der zum damaligen Zeitpunkt nicht bei der Beklagten beschäftigten Zeugin V. eine externe Bewerbung darstellte und damit die Voraussetzung des gleichzeitigen Vorliegens einer internen Bewerbung (des Klägers) und einer externen Bewerbung gegeben war, ist der Kläger gegenüber seiner Mitbewerberin bereits nicht als fachlich gleich geeignet zu betrachten. Ob gleiche persönliche Eignung vorlag, kann dahinstehen.

45

a) Unter fachlicher Eignung ist die aufgrund einer Ausbildung oder aufgrund von Berufserfahrung erworbene Fähigkeit zu verstehen, die gestellten Aufgaben bewältigen zu können. Maßgeblich sind insoweit die Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen für die zu besetzende Stelle, die durch die in der Stellenausschreibung geforderten Qualifikationsmerkmale konkretisiert werden (vgl. BAG 20. Januar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 47; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 24; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 25, jeweils zitiert nach juris).

46

b) Danach ist - ungeachtet der Ergebnisse des von der Beklagten vorsorglich durchgeführten Eignungstests - nicht zu beanstanden, dass die Beklagte angenommen hat, die Zeugin V. sei fachlich zur Wahrnehmung der zuletzt unter dem 24. März 2017 ausgeschriebenen Stelle als Finanzsachbearbeiter/ - in besser geeignet.

47

aa) Die Mitarbeiterin V. war unstreitig jedenfalls im Zeitraum vom 03. November 2010 bis 28. Februar 2012 bereits als Finanzsachbearbeiterin bei der Beklagten eingesetzt. Diesen entscheidenden fachlichen Vorteil der Zeugin V. - den im Grundsatz bereits das Arbeitsgerichtsgericht zutreffend angeführt hat - weist der Kläger, welcher eine Tätigkeit als Finanzsachbearbeiter bei der Beklagten noch nicht wahrgenommen hat, nicht auf. Soweit er noch im Berufungsverfahren geltend gemachte hat, die Beklagte habe nicht substantiiert dargetan, dass die von der Zeugin im damaligen Zeitraum verrichteten Tätigkeiten identisch seien mit den nunmehr verlangten, was bestritten werde, vermochte ihm dies nicht zum Erfolg zu verhelfen. Es kann hierbei dahinstehen, ob der für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen darlegungs- und beweisbelastete Kläger, der zum Zeitpunkt der Schwangerschaftsvertretung der Zeugin V. in den Jahren 2010 bis 2012 bereits bei der Beklagten tätig war, sich angesichts dessen überhaupt auf die Grundsätze der sekundären Behauptungslast berufen kann. Kann die darlegungspflichtige Partei, obwohl sie alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, ihrer primären Darlegungslast nicht nachkommen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, genügt nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast das einfache Bestreiten des Gegners der primär darlegungspflichtigen Partei nicht, wenn er die wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Hier kann von ihm das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (vgl. BAG 27. Juli 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 31; 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 53; 18. September 2014 - 6 AZR 145/13 - Rn. 29, jeweils zitiert nach juris). Selbst wenn man annimmt, die Beklagte sei danach verpflichtet gewesen, substantiiert darzutun, welche Tätigkeiten die Mitarbeiterin V. damals verrichtet hat, ist sie dem nachgekommen. Die Beklagte hat zum einen behauptet, dass die Zeugin während der Vorbeschäftigung vor ihrem Einsatz als Personalsachbearbeiterin zunächst exakt die nunmehr mit der Stellenausschreibung vom 24. März 2017 verlangten Tätigkeiten in der Buchhaltung verrichtet hat. Darüber hinaus hat sie das der Zeugin V. unter dem 26. September 2012 erteilte Zeugnis vorgelegt (Bl. 189 f. d. A.), dem diese Tätigkeiten zu entnehmen sind. Damit hätte die Beklagte ihrer sekundären Behauptungslast selbst dann erfüllt, wenn man annehmen wollte, dass die Voraussetzungen des Instituts gegeben sind, weil dem Kläger als primär darlegungsbelastete Partei nähere Darlegungen nicht möglich sind. Da auch die Grundsätze der sekundären Behauptungslast nichts an der Beweislast ändern, oblag dem Kläger die weitere Beweisführung (vgl. Zöller - Greger ZPO vor § 284 Rn. 34, 34c). Dem konnte der Kläger mit bloßem Bestreiten nicht gerecht werden.

48

bb) Gleiches gilt, soweit der Kläger bis zuletzt mit Nichtwissen bestritten hat, dass die Zeugin V. während ihrer Tätigkeit für die Tochtergesellschaft N. der Mutterfirma der Beklagten Kenntnisse im Bereich US-amerikanischer Buchhaltung erworben hat. Die Beklagte hat sowohl das diesbezügliche Zwischenzeugnis vom 31. März 2017, als auch das Zeugnis vom 31. Mai 2017 der Zeugin V. vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass diese buchhalterische Aufgaben unter Berücksichtigung US-amerikanischer Vorschriften verrichtet hat. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte diese Kenntnisse zu Gunsten der Mitbewerberin berücksichtigt hat, unabhängig davon, ob die Buchungsmasken, wie vom Kläger behauptet, ähnlich und zudem gar „trivial“ sind oder nicht. Dass der Kläger, der in diesem Bereich bislang nicht tätig war, über Kenntnisse in US-amerikanischer Buchhaltung verfügt, hat er nicht behauptet. Ob seine diesbezügliche Schulung einen Aufwand von nur wenigen Tagen in Anspruch nehmen würde, wie von ihm erstinstanzlich vorgetragen, oder mehrere Monate, wie von der Beklagten geltend gemacht, kann dahinstehen. Den Einwand des Klägers, Kenntnisse in diesem Bereich seien in der Stellenausschreibung nicht verlangt worden und vor diesem Hintergrund nicht berücksichtigungsfähig, vermochte die Berufungskammer nicht mitzutragen. In der Ausschreibung vom 24. März 2017 ist ausdrücklich auf Sarbanes Oxley Normen Bezug genommen, was deutlich macht, dass US-amerikanische Regelungen im Rahmen der Tätigkeit von Relevanz sind. Dass dies zwangsläufig so sein muss, ergibt sich im Übrigen aus der Tatsache, dass die Beklagte Dienstleistungen im Bereich Wartung- und Instandhaltung für die Verteidigungskräfte der US-Armee in W. erbringt, so dass eine gesonderte weitergehende Erwähnung von Kenntnissen in US-amerikanischer Buchhaltung bei der internen Stellenausschreibung nicht erforderlich war.

49

cc) Der Kläger hat nicht dargetan, aus welchen Gründen er angesichts der dargestellten fachlichen Vorzüge der Zeugin V. dennoch für die ausgeschriebene Stelle gleich geeignet sein soll. Dies gilt insbesondere für seine von ihm angeführte Berufsausbildung als Bürokaufmann, seine Zusatzqualifikation als geprüfter Betriebswirt (HWK) und seine früheren Tätigkeiten. Dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes steht bei der Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG ein von der Verfassung gewährter Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt (vgl. etwa BAG 07. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 45, zitiert nach juris). Selbst wenn man mit dem Kläger annimmt, dass § 5 BV Ausschreibung jedenfalls iVm. § 75 BetrVG grundsätzlich - wie im öffentlichen Dienst - einen Anspruch auf Übertragung der Stelle einräumen könnte, käme der Beklagten in der Konsequenz jedenfalls ein Beurteilungsspielraum zu, den sie nicht überschritten hat. Die Beklagte durfte die bisherige fachbezogene Tätigkeit der Zeugin V. im Zusammenhang mit US-amerikanischer Buchhaltung höher bewerten als die Ausbildung und die frühere Berufslaufbahn des Klägers oder auch nur dessen Betriebszugehörigkeit, unabhängig davon, ob sich dem vom Kläger vorgelegten Zeugnis seiner früheren Arbeitgeberin vom 20. März 2001 überhaupt entnehmen lässt, dass der Kläger buchhalterische Aufgaben wahrgenommen hat.

50

1.2.4. Der Kläger hat auch unter sonstigen Gesichtspunkten keinen Anspruch auf die begehrte Beförderung, insbesondere kann er sich - vom Arbeitsgericht zutreffend angenommen - nicht auf einen Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 ZPO stützen. Auch die Berufungskammer vermag die Einschätzung des Klägers, die Zeugin V. habe beim Eignungstest mit der mit ihr befreundeten Leiterin der Buchhaltung O. kollusiv zusammengewirkt oder gar die die Testfragen zuvor gekannt, nicht zu teilen. Selbst wenn die Antworten der Zeugin V. in der Formulierung teilweise mit denen der öffentlich zugänglichen Internetquelle Wikipedia identisch sein sollten, lässt dies keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Zeugin die Quelle während der Prüfung und nicht etwa zur bloßen Vorbereitung genutzt hat. Dass die Zeugin eine von der Zeugin O. vorbereitete spezielle Lösungsskizze wiedergegeben hätte, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig kann der Kläger sich auf die Tatsache stützen, dass die Beklagte die ursprüngliche Stellenausschreibung zunächst zurückgezogen hat. Die Beklagte, die im Rechtsstreit erläutert hat, warum die Stelle neu ausgeschrieben worden ist, ohne dass der Kläger dies hätte widerlegen können, war - im Rahmen der Vorgaben der BV Ausschreibung - in der Formulierung ihrer Stellenausschreibungen frei. Aus welchen Gründen die Tatsache, dass die Beklagte den zunächst widersprechenden Betriebsrat erneut um - zuletzt erfolgreiche -Zustimmung zur Einstellung der Zeugin V. ersucht hat, dem Kläger einen Beförderungsanspruch einräumen soll, erschließt sich nicht.

51

2. Auch der - vom Arbeitsgericht stillschweigend ebenfalls abgewiesene - Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend macht, ist zulässig, in der Sache jedoch nicht erfolgreich.

52

2.1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen; zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung; er begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - Rn. 39 mwN; vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - Rn. 31; 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15 -, Rn. 27, jeweils zitiert nach juris).

53

2.2. Die Berufungskammer geht bereits davon aus, dass die Grundsätze des Bewerbungsverfahrensanspruchs auf Auswahlrichtlinien nach § 95 Abs. 1 BetrVG außerhalb des öffentlichen Dienstes wie vorliegend § 5 Abs. 1 Satz 1 BV Ausschreibung nicht übertragen werden können, auch wenn man ihnen über § 75 BetrVG eine individualrechtliche Wirkung zugestehen wollte. Die Verpflichtung, jede Bewerbung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu beurteilen, gilt für Einstellungen und Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - Rn. 38, zitiert nach juris). § 95 Abs. 1 BetrVG räumt demgegenüber dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung von Auswahlrichtlinien ein. Auch § 5 Abs. 1 Satz 1 BV Ausschreibung gewährt dem einzelnen Arbeitnehmer selbst im Zusammenhang mit § 75 BetrVG betrachtet keinen Anspruch auf Stellenbesetzung nach dem Grundsatz der Bestenauslese. Mangels vergleichbarer Lage kommt ein Bewerbungsverfahrensanspruch im Zusammenhang mit der vorliegend streitgegenständlichen Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 1 BV Ausschreibung nicht in Betracht.

54

2.3. Selbst wenn man die Auffassung der Berufung zum grundsätzlichen Bestehen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs teilen wollte, vermochte die Berufungskammer zudem keine Fehler im Bewerbungsverfahren zu erkennen, die einen solchen vorliegend hätten auslösen können. Soweit der Kläger - von der Beklagten bestritten - geltend gemacht hat, die Zeugin O. habe ihm bereits am 30. März 2017 mitgeteilt, sie hab der Mitbewerberin V. die Stelle zugesagt, liegt hierin kein Verfahrensfehler. Die Zeugin O. war zur alleinigen und abschließenden Entscheidung über die Stellenbesetzung nicht berechtigt. Ungeachtet dessen hat die Beklagte noch nach dem 30. März 2017 einen objektiven Eignungstest mit allen Bewerbern durchgeführt. Aus den bereits unter A II 1.2.4. dargestellten Gründen liegen weder Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken der Mitbewerberin V. und der Zeugin O. bei diesem Eignungstest noch für einen Täuschungsversuch der Mitbewerberin vor. Angesichts dessen sind der Beklagten, die sich aus den ebenfalls bereits dargestellten Gründen bei der Besetzungsentscheidung im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens gehalten hat (vgl. II 1.2.3.) auch im Bewerbungsverfahren keine Fehler unterlaufen.

B

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

56

Gründe für die Zulassung der Revision sind mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben.