Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-22, Aktenzeichen 8 L 481/08
ECLI:DE:VGMS:2008:1022.8L481.08.00

Tenor

Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe für das Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes erster Instanz - ohne Beiordnung eines Rechtsanwalts -
bewilligt.

Es wird festgestellt, dass die Klage 8 K 1973/08 des Antragstellers gegen die
Feststellung unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 25.
August 2008 aufschiebende Wirkung hat.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 1973/08 des Antragstellers gegen
Ziffer 3 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 25. August 2008 wird
angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2500 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg, weil der Antragsteller gem. §
166 VwGO i.V.m. § 114 f. ZPO nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnissen nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten selbst zu tragen und weil
die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig
erscheint, wie sich aus den nachstehenden Gründen ergibt. Die Beiordnung eines
Rechtsanwalts ist hingegen in diesem - nicht dem Anwaltszwang unterliegenden -
Verfahren gem. § 166 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO nicht erforderlich. Der vom
Antragsteller bezeichnete Rechtsanwalt war bisher im Verfahren nicht tätig, und das
Gericht trifft mit dem vorliegenden Beschluss gleichzeitig eine die Instanz
abschließende, für den Antragsteller positive Entscheidung in der Sache, so dass ein
Tätigwerden des Rechtsanwalts im Bewilligungszeitraum der Prozesskostenhilfe
(Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erster Instanz) nicht mehr erforderlich
erscheint.

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Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat
Erfolg. Das Gericht hat den Antrag in Anbetracht der Tatsache, dass der
Antragsteller nicht anwaltlich vertreten ist und seinen Antrag bei der
Rechtsantragsstelle des Verwaltungsgerichts hat formulieren lassen, dergestalt
ausgelegt, dass der Antragsteller beantragt,

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1. festzustellen, dass seine Klage 8 K 1973/08 gegen die
Feststellung unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 25. August 2008 aufschiebende Wirkung
hat, und

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2. die aufschiebende Wirkung seiner Klage 8 K 1973/08
gegen Ziffer 3 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners
vom 25. August 2008 anzuordnen.

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Der Antrag zu 1. ist zulässig. Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an
der begehrten Feststellung. Denn aus dem "Hinweis" am Ende der
Ordnungsverfügung ist ersichtlich, dass der Antragsgegner davon ausgeht, dass eine
Klage gegen Ziffer 1 seines Bescheids nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU keine
aufschiebende Wirkung hat und der Antragsteller damit vollziehbar ausreisepflichtig
ist.

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Der Antrag zu 1. ist auch begründet. Der Klage des Antragstellers kommt gem. §
80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu. Sie richtet sich gegen die
Vollziehung eines belastenden Verwaltungsakts, nämlich der (verbindlichen)
Feststellung gem. § 7 Abs. 1 FreizügG/EU, dass ein Recht auf Einreise und
Aufenthalt nicht besteht. Die aufschiebende Wirkung ist nicht nach § 80 Abs. 2
VwGO entfallen. Die Nummern 1 und 2 sowie Satz 2 der Vorschrift sind offensichtlich
nicht einschlägig. Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung auch nicht gem. §
80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet.

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Eine gesetzliche Anordnung des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung nach Nr.
3 der Vorschrift ist ebenfalls nicht gegeben. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erfordert eine
konkrete Regelung im Gesetz über den Wegfall der aufschiebenden Wirkung ("in
anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz
vorgeschriebenen Fällen").

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Das FreizügG/EU trifft eine solche Regelung nicht. Ein Wegfall der
aufschiebenden Wirkung ergibt sich nicht aus § 11 Abs. 2 FreizügG/EU i.V.m. § 84
Abs. 1 AufenthG. Nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU findet, soweit das
Freizügigkeitsgesetz/EU keine besonderen Regelungen trifft, das Aufenthaltsgesetz
Anwendung, wenn die Ausländerbehörde - wie hier - das Nichtbestehen des
Freizügigkeitsrechts festgestellt hat. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG kommt aber nicht zur
Anwendung, weil diese Vorschrift auf die Versagung eines Aufenthaltstitels und das
damit einhergehende Erlöschen einer Duldungs- oder Aufenthaltstitelfiktion nach §
81 Abs. 3 und 4 AufenthG zugeschnitten ist. Eine Feststellung im Sinne des § 7 Abs.
1 Satz 1 FreizügG/EU ist damit nicht vergleichbar, da sie systematisch etwas
anderes als die Ablehnung eines Aufenthaltstitels darstellt und eine - für das
Aufenthaltsgesetz spezifische - Fiktionswirkung nicht auslösen kann.

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Vgl. Harms in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms,
Kommentar zum Zuwanderungsrecht, Aufenthaltsgesetz und
Freizügigkeitsgesetz/EU, 2. Aufl., Stuttgart 2008, § 7
FreizügG/EU, Rdnr. 5.

11

Eine entsprechende Anwendung des § 84 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auf die
Feststellung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ist nicht möglich, weil § 11 Abs. 2
AufenthG gerade keine entsprechende, sondern eine direkte Anwendung des
Aufenthaltsgesetzes vorsieht und für eine Analogie auch kein Bedürfnis besteht, wie
sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.

12

Ein Entfallen der aufschiebenden Wirkung ergibt sich nicht aus dem
gesetzessystematischen Zusammenhang. Abgesehen davon, dass das Gesetz den
Wegfall der aufschiebenden Wirkung ausdrücklich und eindeutig vorsehen müsste,

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vgl. BayVGH, Beschl. v. 29. Juli 1976 - Nr. 99 IX/76 -, NJW
1977, 166; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichts-ordnung,
Kommentar, 15. Aufl., München 2007, § 80 VwGO, Rdnr.
65,

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lässt er sich insbesondere nicht aus § 7 Abs. 1 FreizügG/EU ableiten. Wird ein
Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt, darf zwar nach § 7 Abs. 1 Satz 5
FreizügG/EU die Abschiebung nicht erfolgen, bevor über den Antrag entschieden
wurde. Dass in Satz 5 der Vorschrift ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO erwähnt ist,
setzt aber nicht das Entfallen der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 3
VwGO voraus. Satz 5 macht auch Sinn, wenn er sich allein auf den Fall bezieht, dass
die Behörde die Feststellung über das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts mit
einer Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO verknüpft
hat.

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Vgl. auch Hoppe in: HTK-AuslR, § 7 FreizügG/EU, zu Abs.
1 06/2008, Nr. 1.3 und 4.1; noch weitergehend Geyer in:
Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, Handkommentar, Baden-
Baden 2008, § 7 FreizügG/EU, Rdnr. 7.

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§ 7 Abs. 1 Satz 5 FreizügG/EU soll Art. 31 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG über
das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet
der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, umsetzen. Wird neben dem
Rechtsbehelf gegen die die Ausreisepflicht begründende Entscheidung auch ein
Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, um die Vollstreckung dieser
Entscheidung auszusetzen, so darf nach Art. 31 Abs. 2 der Richtlinie die
Abschiebung aus dem Hoheitsgebiet nicht erfolgen, es sei denn, dass ein in der
Vorschrift bezeichneter Ausnahmefall vorliegt. Die Richtlinie und damit auch § 7 Abs.
1 Satz 5 FreizügG/EU setzen aber die (nationalen) Regelungen zum vorläufigen
Rechtsschutz voraus. Damit gelten im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 5 FreizügG/EU
der Regelfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gem. § 80 Abs. 1 Satz
1 VwGO und die im nationalen System der Verwaltungsgerichtsordnung
vorgesehenen Ausnahmefälle des § 80 Abs. 2 VwGO; weder die Richtlinie noch § 7
Abs. 1 Satz 5 FreizügG/EU begründen darüber hinaus einen zusätzlichen
Ausnahmefall.

17

Diese Auslegung passt in das System des durch das
Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 geänderten § 7 FreizügG/EU. Die
Änderung soll bezwecken, dass die Ausreisepflicht für Unionsbürger nicht erst - wie
vor der Änderung - mit der Unanfechtbarkeit der Feststellungsentscheidung entsteht,
sondern bereits mit der Feststellungsentscheidung selbst.

18

Vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 211.

19

Damit wird aber nur die Ausreisepflicht vorverlagert, nicht jedoch deren
Vollziehbarkeit. Für die Vollziehbarkeit einer Entscheidung nach § 7 Abs. 1 Satz 1
FreizügG/EU hat sich durch das Richtlinienumsetzungsgesetz nichts geändert. Die
Ausreisepflicht kann - mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung - weiterhin
nach allgemeinen verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Grundsätzen erst vollstreckt
werden, wenn der sie begründende Verwaltungsakt - hier also die
Nichtbestehensfeststellung - entweder bestandskräftig oder sofort vollziehbar kraft
behördlicher Anordnung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist. Dass der Gesetzgeber selbst
davon ausgeht, dass die Entscheidung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU außer in
den Fällen der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung aufschiebende
Wirkung hat, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 1 Satz 5
FreizügG/EU. Dort führt er an, mit der Änderung (durch das
Richtlinienumsetzungsgesetz) werde das Entstehen der Ausreisepflicht zeitlich
vorverlagert. Die Ausreisepflicht könne dann sofort durchgesetzt werden, es sei
denn, es würden Rechtsmittel eingelegt.

20

BT-Drs. 16/5065, S. 211.

21

Damit trennt der Gesetzgeber deutlich zwischen Entstehen der Ausreisepflicht
und deren Vollziehbarkeit. Allein das Entstehen der Ausreisepflicht wird vorverlagert,
nicht aber die Vollziehbarkeit. Dass bei Einlegung eines Rechtsmittels - hier der
Klage des Antragstellers - die Ausreisepflicht nicht sofort durchgesetzt werden kann,
macht nur Sinn, wenn dem Rechtsmittel im Regelfall aufschiebende Wirkung
zukommt.

22

Das mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz in bezug auf § 7 Abs. 1 FreizügG/EU
verfolgte gesetzgeberische Ziel, die durch die frühere Anknüpfung an die
Unanfechtbarkeit bedingte zeitliche Verzögerung für eine Aufenthaltsbeendigung zu
beseitigen, wird durch das dargelegte Verständnis der Vorschrift weiterhin erreicht.
Erst die Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ermöglicht es der
Ausländerbehörde, durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2
Nr. 4 VwGO die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht herzustellen; zuvor war ihr dies
verwehrt, weil schon die Ausreisepflicht (und erst recht deren Vollziehbarkeit)
zwingend an die Unanfechtbarkeit der Feststellung anknüpfte.

23

Dem steht nicht entgegen, dass gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU bereits im
Bescheid die Abschiebung angedroht werden soll. Die Abschiebungsandrohung setzt
nach § 58 Abs. 2 AufenthG - anders als unter Geltung des Ausländergesetzes - nicht
die Vollziehbarkeit des Grundverwaltungsakts voraus. Erst für die
Vollstreckungsmaßnahme der Abschiebung muss die Vollziehbarkeit der
Ausreisepflicht vorliegen. § 58 Abs. 2 AufenthG sieht nämlich eine Vollziehbarkeit der
Ausreisepflicht nur in dem Fall vor, dass eine nach § 50 Abs. 2 AufenthG gesetzte
Ausreisefrist abgelaufen ist. Aus dem systematischen Kontext beider Vorschriften ist
im Hinblick auf die Aussage des § 58 Abs. 2 AufenthG die Folge zu ziehen, dass
eine Abschiebungsandrohung mit Fristsetzung schon dann erlassen werden kann,
wenn der Ausländer (nur) ausreisepflichtig ist. Es erscheint nicht sinnvoll, wenn die
Frist für eine freiwillige Ausreise erst in dem Zeitraum zu laufen beginnt, in dem die
Ausreisepflicht bereits vollziehbar ist und mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden
könnte.

24

Vgl. VGH BW, Urt. v. 29. April 2003 - 11 S 1188/02 -;
Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, 59. Aktualisierung,
Heidelberg August 2008, § 59 AufenthG, Rdnr. 13 ff. m.w.N.;
ausführlich Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, 29. Aktualisierung,
München August 2008, § 59 AufenthG, Rdnr. 25 ff.; Armbruster
in: HTK-AuslR, § 59 AufenthG, Überblick 05/2008, Nr. 3; anders
noch zu § 50 AuslG: BVerwG, Urt. v. 22. Dezember 1997 - 1 C
14.96 -, NVwZ-RR 1998, 681.

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Insofern hat der Gesetzgeber in § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU die Konzeption
der §§ 58 Abs. 2, 59 AufenthG entsprechend fortgeschrieben.

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Der Antrag zu 2. ist zulässig. Der Kläger hat ein Rechtsschutzinteresse, weil
seine Klage 8 K 1973/08 in bezug auf die Abschiebungsandrohung nicht
offensichtlich unzulässig ist und gem. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AGVwGO
NRW keine aufschiebende Wirkung entfaltet.

27

Der Antrag zu 2. ist auch begründet. Die vom Gericht vorzunehmende
Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Sein Interesse, vorerst
von den Wirkungen der Regelung verschont zu bleiben, überwiegt ausnahmsweise
das behördliche Vollzugsinteresse.

28

Zwar stellt sich nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen
summarischen Prüfung heraus, dass die Abschiebungsandrohung offensichtlich
rechtmäßig ist. Sie rechtfertigt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU i.V.m. § 59
Abs. 2 und 3 AufenthG. Dennoch überwiegt das Aussetzungsinteresse des
Antragstellers, weil seine Klage gegen die Feststellungsentscheidung - wie gezeigt -
aufschiebende Wirkung entfaltet und die Abschiebungsandrohung - trotz ihrer
Rechtmäßigkeit - damit nicht vollzogen werden kann. Dies rechtfertigt die Anordnung
der aufschiebenden Wirkung.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

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