Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2015-03-04, Aktenzeichen 4 LA 178/14

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 4. Kammer - vom 12. Juni 2014 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

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Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, denn die von ihr benannten Zulassungsgründe ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sowie einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegen nicht vor bzw. sind von ihr nicht ausreichend dargelegt worden.

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Mit ihrer Klage, über die das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil entschieden hat, wollte die Klägerin ursprünglich den Beklagten verpflichten lassen, die von der Klägerin als Arbeitgeberin gewünschte Kündigung der Beigeladenen nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG für zulässig zu erklären. Nachdem sich dieses Begehren nach Klageerhebung wegen des Verstreichens der in § 9 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 MuSchG geregelten Kündigungsschutzfrist bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung erledigt hatte, hat die Klägerin ihr Klagebegehren umgestellt und nunmehr beantragt, festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 21. August 2012, mit dem dieser es abgelehnt hatte, die beabsichtigte Kündigung für zulässig zu erklären, rechtswidrig gewesen sei. Die somit als Fortsetzungsfeststellungsklage weiter betriebene Klage hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, dass das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung nicht gegeben sei.

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Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen nicht, denn der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse auf Seiten der Klägerin nicht gegeben ist. Die Darlegungen der Klägerin rechtfertigen nicht eine andere rechtliche Bewertung.

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Das berechtigte Interesse an der Feststellung besteht nicht unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr.

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Unter diesem Blickwinkel ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse gegeben, wenn die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt gegenüber dem jeweiligen Kläger ergehen wird (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 26. Ergänzungslieferung 2014, § 113 Rn. 93 m.w.N.). Zweck der Fortsetzungsfeststellungsklage ist es in diesem Fall, dass es dem Kläger durch das Feststellungsurteil erleichtert wird, seine Rechtsposition in einem neuen Rechtsbehelfsverfahren durchzusetzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.7.1961 - III C 339.58 -, BVerwGE 12, 303). Das hat zur Voraussetzung, dass die erstrebte Feststellung geeignet ist, die Position des Klägers in dem zu erwartenden neuen Klageverfahren zu verbessern (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.10.1982 - I C 57.76 -, Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 20 m.w.N.). Mit anderen Worten muss der Kläger mit dem Feststellungsurteil in einem späteren Verwaltungsstreitverfahren „etwas anfangen können“ (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.10.1989 - 7 B 108.89 -, NVwZ 1990, 360).

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Daran fehlt es hier. Die Klägerin macht eine Wiederholungsgefahr allein im Hinblick darauf geltend, dass sie zwischenzeitlich ein weiteres Verwaltungsstreitverfahren angestrengt hat, mit dem der Beklagte verpflichtet werden soll, die Kündigung der Beigeladenen auf der Grundlage von § 18 Abs. 1 BEEG für zulässig zu erklären. In Bezug auf dieses weitere Rechtsbehelfsverfahren ist die von der Klägerin begehrte Feststellung jedoch nicht (mehr) geeignet, ihre Rechtsposition zu verbessern. Denn mit dem heutigen Beschluss im Verfahren 4 LA 177/14 hat der Senat den Antrag der Klägerin, die Berufung gegen das parallele Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, mit dem ihre auf eine Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 BEEG gerichtete Klage als unbegründet abgewiesen worden ist, abgelehnt. Damit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts über die von der Klägerin begehrte Zulässigkeitserklärung der Kündigung nach § 18 Abs. 1 BEEG rechtskräftig geworden (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Entsprechend kann die Klägerin mit einem Feststellungsurteil im vorliegenden Verfahren keinen rechtlichen Ertrag mehr erzielen, den sie für das andere Verwaltungsstreitverfahren noch nutzbar machen kann.

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Der Senat kann deshalb dahinstehen lassen, ob dem Verwaltungsgericht darin zu folgen ist, dass das an eine Wiederholungsgefahr anknüpfende Feststellungsinteresse auch ursprünglich nicht gegeben war, weil es sich bei der Zulässigkeitserklärung der Kündigung nach dem Mutterschutzrecht einerseits und nach dem Elternzeitrecht andererseits wegen der nur teilweisen Übereinstimmung des Wortlauts der diesbezüglichen Regelungen in § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG und § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG a.F., nunmehr § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG) nicht um gleichartige Verwaltungsakte handele.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch nicht wegen einer Präjudizialität der begehrten Feststellung für einen beabsichtigten Schadensersatzprozess vor den Zivilgerichten.

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Ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf einen beabsichtigten Staatshaftungsprozess besteht nur dann, wenn die Anstrengung des Zivilprozesses ernsthaft beabsichtigt und nicht offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.10.1959 - V C 165.57 - u. - V C 166.57 -, BVerwGE 9, 196; Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 26. Ergänzungslieferung 2014, § 113, Rn. 95 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall, denn der von der Klägerin geltend gemachte Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB ist offenkundig nicht gegeben.

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Das Bestehen eines Amtshaftungsanspruchs setzt voraus, dass ein Amtsträger vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt und hierdurch dem Dritten einen Schaden verursacht. Der Senat braucht nicht abschließend zu prüfen, ob die für den Beklagten handelnde Amtsträgerin ihre aus dem Rechtstaatsprinzip erwachsende Pflicht zu einem rechtmäßigen Verwaltungshandeln verletzt hat, indem sie es in dem von der Klägerin angegriffenen Bescheid abgelehnt hat, die Kündigung der Beigeladenen nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG für zulässig zu erklären, und ob es sich bei der Pflicht zu einem rechtmäßigen Verwaltungshandeln im Fall der Zulässigkeitserklärung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG um eine drittbezogene Amtspflicht im Sinne von § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Denn jedenfalls setzt ein Amtshaftungsanspruch voraus, dass der Amtsträger die Amtspflichtverletzung vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat. Ein Rechtsanwendungsverschulden des Amtsträgers kann aber nicht angenommen werden, wenn dieser bei zweifelhafter Rechtslage nach sorgfältiger Prüfung zu einer vertretbaren Entscheidung gelangt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.4.1977 - II C 71.73 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 84; Gerhardt, a.a.O., Rn. 95 m.w.N.). So verhält es sich hier. Die Entscheidung der für den Beklagten handelnden Amtsträgerin, die von der Klägerin begehrte Kündigung der Beigeladenen während der in § 9 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 MuSchG geregelten Schutzfrist nicht für zulässig zu erklären, war mindestens vertretbar.

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Gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung im Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären. Voraussetzung der Zulässigkeitserklärung ist somit, dass „ausnahmsweise ein besonderer Fall“ gegeben ist. Dabei handelt es sich um einen in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff, der keineswegs identisch ist mit dem „wichtigen Grund“ des § 626 Abs. 1 BGB. Ein besonderer Fall kann nur dann ausnahmsweise angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren oder Wöchnerin hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen. Auch wenn dies der Fall ist, ist die Kündigung nicht zwingend für zulässig zu erklären, sondern die Entscheidung über die Zulässigkeitserklärung steht in diesem Fall im behördlichen Ermessen (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 29.10.1958 - V C 88.56 -, BVerwGE 7, 294; Urt. v. 18.8.1977 - V C 8.77 -, BVerwGE 54, 27; OVG Lüneburg, Urt. v. 26.6.1957 - IV OVG A 112/56 -, OVGE MüLü 12, 347).

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Gemessen an diesen Vorgaben, die im Ergebnis einen fast absoluten Kündigungsschutz bewirken (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 22.11.1979 - IV OVG A 51/79 -, GewArch 1980, 208), ist die vom Beklagten getroffene Entscheidung, die Kündigung der Beigeladenen nicht für zulässig zu erklären, zumindest vertretbar. Dabei kann der Senat offen lassen, ob er der in dem Bescheid des Beklagten vertretenen Auffassung folgt, dass ein besonderer Fall im Sinne von § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG hier deshalb gegeben ist, weil die Beigeladene während ihrer Schwangerschaft den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Tagespflegeperson betrieben und sich damit in eine Konkurrenzsituation mit ihrem Arbeitgeber, der eine Kindertageseinrichtung betreibt, begeben hat. Denn jedenfalls hat der Beklagte keine unvertretbare Rechtsposition eingenommen, indem er das von § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG eröffnete Ermessen dahingehend ausgeübt hat, die Kündigung nicht für zulässig zu erklären, weil die Beigeladene zwar Vorbereitungen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Kindertagespflegeperson getroffen habe, dieser Tätigkeit aber bisher noch nicht nachgegangen sei und eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses deshalb ohne vorherige Abmahnung, mit der der Beigeladenen Gelegenheit gegeben werde, verlorenes Vertrauen des Arbeitgebers durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen, nicht verhältnismäßig sei. Der Senat sieht auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Entscheidung über die Ablehnung der Zulässigkeitserklärung, wie die Klägerin meint, leichtfertig und ohne die gebotene Aufklärung des Sachverhalts getroffen hat. Seine Entscheidung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG hat der Beklagte ausführlich und nachvollziehbar begründet. Er hat seine Entscheidung auch nicht ohne eine ausreichende Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts getroffen. Aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen des Beklagten wird ersichtlich, dass der Beklagte sämtlichen Hinweisen der Klägerin auf die bevorstehende Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit der Beigeladenen als Kindertagespflegeperson nachgegangen ist. Zur Aufklärung des Sachverhalts hat der Beklagte sich mehrfach an die Beigeladene und zudem auch an den Landkreis D. gewandt. Es ist auch weder von der Klägerin vorgetragen noch ersichtlich, welche konkreten Sachverhaltsfragen unaufgeklärt geblieben sein sollen.

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Ein berechtigtes Interesse an der von der Klägerin begehrten Feststellung ist auch nicht insoweit gegeben, als die Klägerin geltend macht, dass es sich bei der Ablehnung, eine Kündigung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG für zulässig zu erklären, um einen sich typischerweise kurzfristig erledigenden Verwaltungsakt handele.

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Allerdings gebietet es die verfassungsrechtliche Garantie eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch in Fällen anzunehmen, in denen sich staatliche Anordnungen, die mit gewichtigen Grundrechtseingriffen einhergehen, nach dem typischen Verfahrensablauf innerhalb einer Zeitspanne erledigen, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77 m.w.N.). Um derartige tiefgreifende und sich typischerweise kurzfristig erledigende Grundrechtseingriffe handelt es sich etwa bei der Anordnung von Abschiebehaft, Abhörmaßnahmen, Hausdurchsuchungen, körperliche Durchsuchungen, Demonstrationsverboten oder der Anwendung unmittelbaren Zwangs durch die Vollzugspolizei (vgl. dazu mit Rechtsprechungsnachweisen: Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 283).

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Mit den genannten Maßnahmen ist die Ablehnung, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Schwangeren oder Wöchnerin gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG für zulässig zu erklären, jedoch schon in zeitlicher Hinsicht nicht vergleichbar. Gemäß dem eigenen Vorbringen der Klägerin lag zwischen ihrem Antrag, die Kündigung für zulässig zu erklären und der Erledigung des ablehnenden Verwaltungsaktes immerhin ein Zeitraum von acht Monaten. Das spricht dagegen, dass es sich dabei um eine Maßnahme handelt, deren Rechtswirkungen sich typischerweise auf einen Zeitraum beschränken, während der der Arbeitgeber eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann. Darüber hinaus handelt es sich bei der Ablehnung, die Kündigung einer Arbeitnehmerin während der Schutzfrist des § 9 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 MuSchG ausnahmsweise für zulässig zu erklären, auch nicht um einen Eingriff in Grundrechte des Arbeitgebers, dem eine mit den oben genannten Fällen vergleichbare tiefgreifende Beeinträchtigungswirkung beizumessen ist.

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Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

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Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine höchstrichterlich oder obergerichtlich noch nicht beantwortete Rechtsfrage oder eine obergerichtlich bislang ungeklärte Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft, die sich im Rechtsmittelverfahren stellen würde und im Interesse der Einheit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts einer fallübergreifenden Klärung durch das Berufungsgericht bedarf (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16.1.2014 - 4 LA 29/13 -, 7.4.2011 - 4 LA 98/10 -, 8.10.2009 - 4 LA 234/09 - und 24.2.2009 - 4 LA 798/07 -; Schoch/Schneider/Bier, a.a.O., § 124 Rn. 30 ff. m.w.N.). Daher ist die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache nur dann im Sinne des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, wenn eine derartige Frage konkret bezeichnet und darüber hinaus erläutert worden ist, warum diese Frage im angestrebten Berufungsverfahren entscheidungserheblich und klärungsbedürftig wäre und aus welchen Gründen ihre Beantwortung über den konkreten Einzelfall hinaus dazu beitrüge, die Rechtsfortbildung zu fördern oder die Rechtseinheit zu wahren (vgl. Schoch/Schneider/Bier, a.a.O., § 124 a Rn. 102 ff. m.w.N.).

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Hieran gemessen ist die Berufung bereits deshalb nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil das sehr knappe und pauschale Vorbringen der Klägerin zu diesem Zulassungsgrund nicht den soeben genannten Darlegungsanforderungen genügt. Darüber hinaus wäre die von der Klägerin aufgeworfene Frage, „ob ein Feststellungsinteresse zur Überprüfung einer Entscheidung gem. § 9 MuSchG im Hinblick auf eine Kündigungsmöglichkeit während einer sich anschließenden Elternzeit besteht“, in dem von der Klägerin angestrebten Berufungsverfahren nicht entscheidungserheblich. Der Senat versteht die von der Klägerin nicht näher erläuterte Frage so, dass sie sich darauf beziehen soll, ob es sich bei den Entscheidungen über die Zulässigkeit einer arbeitsrechtlichen Kündigung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG einerseits und nach § 18 Abs. 1 Sätze 4 und 5 BEEG andererseits um gleichartige Verwaltungsakte handelt und deshalb unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse gegeben ist, wenn sich die Klage gegen die Versagung der Zustimmung zur Kündigung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG wegen Ablaufs der in § 9 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 MuSchG geregelten Kündigungsschutzfrist erledigt hat und der Arbeitgeber nunmehr beabsichtigt, der Arbeitnehmerin während der sich anschließenden Elternzeit zu kündigen. Die so verstandene Frage würde sich im angestrebten Berufungsverfahren indessen nicht stellen. Ein berechtigtes Interesse an der von der Klägerin begehrten Feststellung besteht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr nämlich bereits deshalb nicht, weil die Klägerin mit der begehrten Feststellung ihre Rechtsposition in dem von ihr angestrengten Verwaltungsstreitverfahren, das die Ablehnung der Zustimmung zur Kündigung nach § 18 Abs. 1 BEEG betrifft, aufgrund des zwischenzeitlichen rechtskräftigen Abschlusses dieses Klageverfahrens nicht mehr verbessern kann (siehe oben).

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Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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