Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2004-12-15, Aktenzeichen 7 LB 248/02

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Sanierungsverfügung, durch welche die Klägerin verpflichtet wird, fünf mit Schwermetallen kontaminierte Spielplätze und einen ebenso belasteten Teich in einem Wohngebiet zu sanieren.

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Das Wohngebiet befindet sich auf dem Gelände einer bis Oktober 1965 betriebenen Papierfabrik in Winsen (Luhe). Deren Betreiberin, die Fa. J.H. E. GmbH und Co KG verkaufte mit Vertrag vom 19. Oktober 1970 das Werksgrundstück an die Klägerin. Die Klägerin ließ die Betriebsgebäude und –anlagen abreißen, das Gelände planieren, einen Lärmschutzwall aufschütten und die vorhandenen Absetzbecken und -gräben verfüllen. In dem am 22. November 1973 durch Bekanntmachung im Amtsblatt für den Landkreis Harburg Nr. 46/1973 rechtsverbindlich gewordenen, mit Wirkung vom 28. September 1978 (Amtsblatt für den Landkreis Harburg Nr. 41/1978, S. 569) geänderten Bebauungsplan „Nr.24 –F.“, setzte die Stadt Winsen für das ehemalige Fabrikgelände ein allgemeines Wohngebiet fest. Das Gebiet wurde ab ca. 1975 durch die Klägerin bzw. durch Rechtsnachfolger im Eigentum bis in die achtziger Jahre hinein mit Mehrfamilien- und Einfamilienhäusern bebaut, die jeweils an die einzelnen Erwerber verkauft wurden.

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Mit Verfügung vom 4. Dezember 1995 verpflichtete der Beklagte die Klägerin gesamtschuldnerisch mit der Fa. G. Beteiligungen GmbH zur Sanierung von fünf Kinderspielplätzen, die mit den Ziffern 1a, 1b, 2, 3 und 5 bezeichnet wurden, und eines näher bezeichneten Teiches (Gemarkung Winsen, Flur .., Flurstücke ..., ..., ..., ...). Zur Begründung dieser auf § 35 NAbfG gestützten Verfügung führte der Beklagte an, dass die Spielplätze infolge einer auf den Betrieb der Papierfabrik zurückgehenden Schwermetallbelastung als Altlasten anzusehen seien, von denen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgehe. Die Klägerin habe durch Erdarbeiten zur Vorbereitung der nachfolgenden Bebauung kontaminiertes Erdreich großflächig auf dem Gelände, insbesondere auch im Bereich der Spielplätze, verteilt. Der Beklagte ordnete zudem die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an.

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Die Klägerin erhob gegen die Verfügung vom 4. Dezember 1995 Widerspruch. Auf ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellte das Verwaltungsgericht Lüneburg mit Beschluss vom 8. Mai 1996 - 7 B 1/96 - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her.

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Mit Bescheid vom 23. Juli 1996 ergänzte der Beklagte die Begründung seiner Verfügung vom 4. Dezember 1995 dahingehend, dass die Verursachung der Schwermetallkontamination durch die ehemalige Papierfabrik E. zwischenzeitlich eindeutig durch eine statistische Auswertung der Schwermetallanalyse des Büros für Rohstoff- und Umweltgeologie (BRUG) belegt sei. Es handele sich um eine einheitliche Kontamination. Damit sei ausgeschlossen, dass im Rahmen der Wohnbebauung verschiedenartige und unterschiedlich belastete Böden von außerhalb der Altlast herangeschafft worden seien. Das Belastungsspektrum des großflächig verteilten Auffüllmaterials decke sich mit dem der Produktionsschwerpunkte Röstofen, Kieslagerplatz und Absetzbecken. Mit Hilfe einer alten Flurkarte könne eine betriebseigene Deponie mit einer Ausdehnung von ca. 30 m x 80 m bei einer Höhe von 5 – 8 m nachgewiesen werden, die als Ablagerungsfläche der Produktionsrückstände gedient und für die keine gewerberechtliche oder wasserrechtliche Erlaubnis vorgelegen habe.

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Die Deponie sei nach der Betriebsstilllegung am 31. Oktober 1965 noch vorhanden gewesen. Das belege ein Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes des Beklagten vom 4. November 1965, mit dem um Mitteilung gebeten worden sei, ob die auf der Parzelle 256/79 abgelagerten Rückstände inzwischen beseitigt seien. Der größte Teil der Rückstände sei von der Klägerin auf dem Gelände großflächig verteilt worden. Durch diese Arbeiten sei ein wesentlicher Verursachungsbeitrag gesetzt worden, weil ein zuvor noch kleiner, eingrenzbarer Schadensbereich über die gesamte ehemalige Betriebsfläche verteilt worden sei. Diese Verteilung sei nicht von der Abbruchgenehmigung des Beklagten vom 15. März 1971 umfasst gewesen, denn mit dieser Genehmigung seien keinesfalls abfallrechtliche Gestattungen verbunden gewesen. Die Klägerin sei als Handlungsstörerin auch deswegen ausgewählt worden, weil ihr durch die Verwertung des Grundstücks als Wohnbauland ein beträchtlicher wirtschaftlicher Vorteil zugeflossen sei. Die Klägerin habe das Grundstück in Kenntnis der über ein Jahrhundert dauernden Papierproduktion gekauft, und zwar gezielt zum Zwecke der Wohnbebauung. Demgegenüber komme es nicht in Betracht, die Stadt Winsen wegen der Ausweisung als allgemeines Wohngebiet in Anspruch zu nehmen. Für ein fehlerhaftes Bebauungsplanverfahren gebe es keine Anhaltspunkte. Die Stadt habe damals von den Bodenverunreinigungen keine Kenntnis haben können und auch keine wirtschaftlichen Vorteile aus der Wohnbaulandausweisung gezogen. Die Klägerin habe außerdem selbst bis Ende Mai 1971 im Auftrag und im Einvernehmen mit der Stadt den „Bebauungsplan Nr. 24 –F.“ erarbeitet. Der Beklagte selbst komme in seiner Eigenschaft als Baugenehmigungsbehörde nicht als Polizeipflichtiger in Betracht, denn er habe von den Produktionsrückständen ebenfalls keine Kenntnis gehabt. Eine Inanspruchnahme der aktuellen Grundstückseigentümer sei mit Blick auf eine effektive Gefahrenabwehr nicht zweckmäßig.

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Gegen den Beschluss der Kammer vom 8. Mai 1996 in der Sache 7 B 1/96 legte der Beklagte Beschwerde ein, die er dann auf die Spielplätze 3 und 5 beschränkte. Am 8. November 1996 schlossen die Beteiligten vor dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht (7 M 4739/96) einen Vergleich dahingehend, dass der Beklagte vorläufig auf die Inanspruchnahme der Klägerin verzichte und die Sanierungsmaßnahmen bezüglich der Spielplätze 3 und 5 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht auf eigene Rechnung durchführe. In Ergänzung dazu sah der Vergleich vor, dass die Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 4. Dezember 1995 im Klageverfahren geklärt werden soll und die Klägerin für den Fall ihres rechtskräftigen Unterliegens ihre Verpflichtung anerkennt, dem Beklagten die Ersatzvornahmekosten zu erstatten.

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Mit Bescheid vom 30. April 1998 wies die Bezirksregierung Lüneburg den Widerspruch der Klägerin zurück. In der Begründung führte sie zunächst aus, die herangezogene Ermächtigung in § 35 des Niedersächsischen Abfallgesetzes – NAbfG – sei nicht verfassungswidrig, da sie nicht gegen das Rückwirkungsverbot verstoße. Es sei lediglich die Ermächtigungsgrundlage vom Polizeirecht in das NAbfG verlagert worden. Die Klägerin sei auch Handlungsstörerin, da sie die Einzige sei, die nach der Stilllegung der Papierfabrik auf dem dortigen Gelände Abbruch-, Planier- und Bauarbeiten habe vornehmen lassen. Deshalb könnten die Kontaminationen in dem gegenwärtigen Umfang nur auf die Tätigkeit der Klägerin zurückgeführt werden. Sie habe eine zusätzliche Gefahr dadurch geschaffen, dass sie die Verwendung der verunreinigten Schlacke zur großflächigen Oberbodenauffüllung in Auftrag gegeben habe. Dadurch seien ehemals schlackenfreie Flächen kontaminiert worden. Der Sanierungsbedarf, der dadurch entstanden sei, sei weit größer als derjenige, der vor diesen Arbeiten bestanden habe. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass ihr Verhalten genehmigt gewesen sei, denn die Abbruchgenehmigung des Beklagten vom 15. März 1971 habe sich nicht auf das Gefahrenpotential der Verteilung von Schadstoffen bezogen. Eine Heranziehung der Stadt Winsen komme nicht in Betracht. Diese habe im Zeitpunkt ihrer Bauleitplanung keine konkreten Anhaltspunkte für das Vorliegen von Bodenverunreinigungen gehabt. Gleiches gelte mit Blick auf eine denkbare Störerschaft des Beklagten in seiner Eigenschaft als Baugenehmigungsbehörde.

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Die Kenntnis von dem langjährigen Betrieb der Papierfabrik reiche nicht aus. Es habe nur konkrete Anhaltspunkte gegeben, dass die Firma E. Gewässerverunreinigungen der Luhe verursacht habe. Diese seien dadurch zustande gekommen, dass die Firma E. zwei Absatzbecken betrieben habe, über die Produktionsrückstände in die Luhe geleitet worden seien. Bekannt sei somit lediglich gewesen, dass sich die Firma E. auf dem Abwasserpfad ihrer Rückstände entledigt habe. Auf eine Verunreinigung des Bodens habe man aus der Gewässerverunreinigung jedoch nicht schließen können, denn die Gewässerverunreinigung habe nicht aus dem Boden stammen können. Das Grundwasser sei nicht vom Betriebsgelände zur Luhe geflossen, sondern umgekehrt von der Luhe in Richtung Betriebsgelände. Auch eine Heranziehung der Erbin des Herrn E. habe unter dem Gesichtspunkt der finanziellen Leistungsfähigkeit auszuscheiden, da sich der Nachlass auf 325.377,-- DM beschränkt habe. Ebenfalls nicht heranzuziehen seien die heutigen Wohnungs- und Grundstückseigentümer. Andere, verhältnismäßigere Maßnahmen als die in der angefochtenen Verfügung angeordneten Sanierungsmaßnahmen seien zum Schutz der Grundstückseigentümer nicht in Betracht gekommen. Die Sicherungs- und Sanierungsanordnung des Beklagten sei auch nicht unbestimmt, da sich Einzelheiten der Sanierungspflicht aus den Anlagen des Sanierungskonzeptes ergäben, auf das in der Verfügung Bezug genommen werde.

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Die Klägerin hat am 27. Mai 1998 Klage erhoben. Sie hat dabei im Wesentlichen vorgetragen, die Sanierungsverfügung sei zu unbestimmt, sie sei nicht Eigentümerin aller Flächen, die saniert werden sollen, das NAbfG finde keine Anwendung auf Altlasten, die vor dem Erlass des Gesetzes entstanden seien und die Störerauswahl sei fehlerhaft, da eine Verantwortlichkeit ihrerseits nicht mit Sicherheit festzustellen sei, hingegen aber die Gemeinde Winsen unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Bauleitplanung als Handlungsstörerin in Betracht komme.

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Mit Schriftsatz vom 21. Juli 1998 hat der Beklagte die Sicherungs- und Sanierungsanordnung „auch“ für die Spielplätze 1a und 1b für erledigt erklärt und den Kostenbetrag der Ersatzvornahme hinsichtlich Spielplatz 2 unter Verwendung des Relativsatzes „der allein noch Gegenstand dieses Verfahrens ist“ auf 20.000 DM geändert. Auf diese Äußerung Bezug nehmend hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. September 1998 die Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die angefochtenen Bescheide die Spielplätze 1a, 1b, 3 und 5 sowie den Teich betreffen und soweit Ersatzvornahmekosten von mehr als 20.000,-- DM im Raum stehen. Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 1998 hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass er die Sanierungsanordnung hinsichtlich der Spielplätze 1a und 1b nicht aufgehoben habe, sondern nur zum Ausdruck habe bringen wollen, dass die Verfügung insoweit nicht mehr vollzogen werde, weil sie bereits auf Rechnung des Beklagten und der Stadt Winsen durchgeführt worden sei, und angefügt: „Insoweit erkläre ich nun auch das Verfahren in der Hauptsache für erledigt“. In der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Lüneburg am 20. Dezember 2000 sind keine weiteren Erledigungserklärungen protokolliert worden.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 4. Dezember 1995, soweit er noch im Streit ist, in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 23. Juli 1996 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Lüneburg vom 30. April 1998 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat im Wesentlichen auf die im Widerspruchsbescheid vom 30. April 1998 niedergelegten Erörterungen verwiesen und diese durch den Hinweis ergänzt, dass selbst bei einer Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur Amtshaftungspflicht der Gemeinden für eine fehlerhafte Bauleitplanung berücksichtigt werden müsse, dass gem. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB andere Schadensersatzpflichtige vorrangig hafteten. Zudem könne eine entsprechende Heranziehung der planenden Gemeinde und der Baugenehmigungsbehörde nur im Aufsichtswege, nicht aber durch eine ordnungsrechtliche Inanspruchnahme als Störerin erfolgen.

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Mit Urteil vom 20. Dezember 2000 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit in der Sicherungs- und Sanierungsanordnung mehr verlangt wird, als die Sanierung des Spielplatzes 2 und höhere Ersatzvornahmekosten als 20.000 DM. Im übrigen hat es der Klage stattgegeben, die Verfügung aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, über die Heranziehung der Klägerin zur Sanierung des Spielplatzes 2 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht hat die Erklärungen der Klägerin vom 14. September 1998 und des Beklagten vom 21. Juli /15. Oktober 1998 als übereinstimmende Erledigungserklärungen aufgefasst, soweit die Sanierungsverfügung die Spielplätze 1 a, 1 b, 3 und 5 sowie den Teich betrifft und soweit Ersatzvornahmekosten von mehr als 20.000,--DM in Aussicht gestellt worden sind. Soweit die Verfügung im Übrigen noch streitig sei, also hinsichtlich des auf die Sanierung des Spielplatzes 2 bezogenen Verfügungsteils, sei diese Verfügung rechtswidrig, weil die Störerauswahl ermessensfehlerhaft erfolgt sei. Der Beklagte habe, indem er eine Verantwortlichkeit der Stadt Winsen verneine, sein Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt, weil die Stadt Winsen wegen der Überplanung der belasteten Gebiete als allgemeines Wohngebiet die Gefahr unmittelbar erhöht habe. Es hätten hinreichende Anhaltspunkte vorgelegen, die der Stadt Winsen zu eingehenden Bodenuntersuchungen hätten Anlass geben müssen. So sei ihr zum einen die Gewässerverunreinigung der Luhe durch die Papierfabrik E. bekannt gewesen. Zum anderen sei sie durch ein Schreiben des von der Klägerin beauftragten Architekten Prof. H. vom 16. Juli 1970 auf die Notwendigkeit von Bodenuntersuchungen hingewiesen worden.

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Gegen diese Entscheidung führt der Beklagte die vom Senat zugelassene Berufung und trägt vor, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er die Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache erklärt habe. Seine im Schriftsatz vom 21. Juli 1998 gewählte Formulierung, dass Spielplatz 2 „allein noch Gegenstand dieses Verfahrens ist“, habe zum Ausdruck bringen wollen, dass die Verfügung vom 4. Dezember 1995 seinerzeit nicht mehr zu vollziehen gewesen sei, weil die der Klägerin ursprünglich auferlegte Sanierung der Spielplätze 3 und 5 schon vor Erlass des Widerspruchsbescheides erfolgt sei. Die Verfügung sei auch im Übrigen, insbesondere hinsichtlich der Störerauswahl, rechtmäßig; die Stadt Winsen sei aus dem Gesichtspunkt einer Überplanung von Altlasten nicht verantwortlich.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 20. Dezember 2000 – 7 A 63/98 – abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Sanierungsverfügung des Beklagten vom 04. Dezember 1995 in der Fassung des Bescheids vom 23. Juli 1996 und des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Lüneburg vom 30. April 1998 die Spielplätze 2, 3 und 5 betrifft,

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hilfsweise,

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festzustellen, dass die Sanierungsverfügung vom 4. Dezember 1995 in der Gestalt der eingangs erwähnten weiteren Bescheide hinsichtlich der Spielplätze 3 und 5 rechtmäßig ist.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie erachtet die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, insbesondere die Annahme, dass die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt haben, als zutreffend. Der Beklagte habe sein Auswahlermessen fehlerhaft betätigt, indem er eine Störerhaftung der Gemeinde Winsen (Luhe) verneint habe. Im Verfahren der Bauleitplanung treffe die Gemeinde bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte, die das Verwaltungsgericht hier zutreffend bejaht habe, eine Aufklärungspflicht hinsichtlich möglicher Gesundheitsgefahren, die von einem Grundstück für die Menschen ausgehen könnten. Die Amtsträger der Gemeinde treffe eine Amtspflicht, bei der Aufstellung von Bebauungsplänen Gesundheitsgefahren zu verhindern, die den zukünftigen Bewohnern des Plangebietes aus dessen Bodenbeschaffenheit drohten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg.

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Das Verwaltungsgericht Lüneburg hat der Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 04. Dezember 1995, geändert durch Bescheid vom 23. Juli 1996, in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Lüneburg vom 30. April 1998 zu Unrecht vollumfänglich stattgegeben, soweit nicht die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

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I. Soweit der Beklagte die gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog vorgenommene Einstellung des Verfahrens hinsichtlich der Sanierung der Spielplätze 3 und 5 durch das Verwaltungsgericht Lüneburg rügt, ist die Berufung mit Haupt- und Hilfsantrag zu verwerfen, denn insoweit ist sie unzulässig.

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Es kann im Berufungsverfahren dahinstehen, ob die Beteiligten den vorliegenden Verwaltungsrechtsstreit hinsichtlich der Sanierung der Spielplätze 3 und 5 in der Vorinstanz übereinstimmend für erledigt erklärt haben, oder aber ob das Verwaltungsgericht die Erklärung des Beklagten im Schriftsatz vom 21. Juli 1998 – wie der Beklagte meint – unzutreffend dahingehend ausgelegt hat. Denn selbst wenn der schriftsätzlichen Erklärung des Beklagten vom 21. Juli 1998 ein entsprechender prozessbeendigender Wille nicht zu entnehmen sein sollte und das Verwaltungsgericht gehalten gewesen wäre, über die dann lediglich von der Klägerin einseitig erklärte Erledigung des Verwaltungsrechtsstreits bezüglich der Sanierung der Spielplätze 3 und 5, die als Feststellungsantrag auszulegen gewesen wäre (vgl. Kopp/Schenke, VwGO 13. Aufl. 2003, § 161 Rn. 20), durch Urteil zu entscheiden, kann hierin kein Verfahrensfehler erblickt werden, dessen Korrektur durch das Rechtsmittel der Berufung erreicht werden kann.

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In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei teilweiser Erledigung des Rechtsstreits das Gericht das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog in dem Urteil einstellen kann, in dem es im Übrigen zur Sache Stellung nimmt und streitig entscheidet. Hinsichtlich des erledigten Teils trifft das Gericht zusätzlich die Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO. Sowohl Einstellungsbeschluss als auch Kostenentscheidung sind in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 2 bzw. § 158 Abs. 2 VwGO unanfechtbar (BVerwG, Beschl. v. 07.08.1998 – 4 B 75/98 -, NVwZ-RR 1999, 407 <408>; BVerwG, Beschl. v. 03.11.1981 – 4 B 140/81 - DÖV 1982, 161). Daraus folgt, dass sich der Prüfungsumfang des Berufungsgerichts im Falle der Teilerledigung allein auf den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits beschränkt. Eine Auslegung des Vorbringens des Beklagten im vorliegenden Berufungsverfahren als Beschwerde würde an der Unanfechtbarkeit der Einstellungsentscheidung des Verwaltungsgerichts scheitern (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, Vorb § 124 Rn. 6).

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Daran ändert sich auch nichts, wenn – wie im vorliegenden Fall – unterschiedliche Meinungen darüber bestehen, ob der Rechtsstreit ganz oder teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist (BVerwG, Beschl. v. 07.08.1998 – 4 B 75/98 -, NVwZ-RR 1999, 407 <408>). Die Beteiligten sind dann nicht rechtlos gestellt. Ihnen steht der Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht zu, um gerichtlich klären zu lassen, ob das Verfahren tatsächlich durch die wechselseitig abgegebenen Prozesserklärungen ganz oder teilweise wirksam beendet wurde (Kopp/Schenke, VwGO 13. Aufl. 2003, Vorb § 124 Rn. 6). Die in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO ergangene teilweise Einstellung des Verfahrens steht dem nicht entgegen, da ihr lediglich deklaratorische Wirkung beizumessen ist (BVerwG, Beschl. v. 07.08.1998 – 4 B 75/98 -, NVwZ-RR 1999, 407 <408>).

33

Erst wenn das Verwaltungsgericht den Antrag des Beklagten auf Fortsetzung des Verfahrens zu Unrecht ablehnen und durch Urteil feststellen würde, dass der Rechtsstreit auch hinsichtlich der Sanierung der Spielplätze 3 und 5 durch übereinstimmende Erklärungen erledigt ist, könnte sich der Beklagte gegen ein derartiges Urteil des Verwaltungsgerichts mit der Berufung zur Wehr setzen. Von diesem Weg abzurücken, besteht auch aus Gründen der Systemkonsistenz kein Anlass, selbst wenn der Rechtsstreit wegen des nicht erledigten Teils der Hauptsache bereits im vorliegenden Berufungsverfahren beim Oberverwaltungsgericht anhängig ist (BVerwG, Beschl. v. 07.08.1998 – 4 B 75/98 -, NVwZ-RR 1999, 407 <408>).

34

In diesem Zusammenhang bemerkt der Senat, dass vieles für die Richtigkeit der Einstellung des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht spricht. Die Sichtweise, die das Verwaltungsgericht bewogen hat, übereinstimmende Erledigungserklärungen anzunehmen, erscheint gut nachvollziehbar, denn der Beklagte hat dem nach seiner Erklärung vom 21. Juli 1998 entstandenen Eindruck einer umfänglichen Erledigung, wie er durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. September 1998 formuliert worden ist, weder in seinem Schriftsatz vom 15. Oktober 1998 noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Lüneburg mit der gebotenen Klarheit widersprochen.

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II. Die weitergehende Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die Verfügung des Beklagten vom 04. Dezember 1995 in der Fassung des Bescheids vom 23. Juli 1996 und des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Lüneburg vom 30. April 1998 zu Unrecht aufgehoben, soweit der Klägerin hierin aufgegeben wurde, den Spielplatz 2 zu sanieren.

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Der Bescheid des Beklagten ist insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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1. Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung ist § 35 Abs. 1 des Niedersächsischen Abfallgesetzes (NAbfG), das zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides in der Fassung vom 14. Oktober 1994 (Nds. GVBl. S. 467) mit damals letzter Änderung durch das Gesetz vom 17. Dezember 1997 (Nds.GVBl. S. 539) galt.

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Diese Bestimmung, die durch Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Einführung des Niedersächsischen Bodenschutzgesetzes und zur Änderung des Niedersächsischen Abfallgesetzes vom 19. Februar 1999 (Nds. GVBl. S. 46) mit Wirkung zum 1. März 1999 aufgehoben wurde, ist hier weiterhin maßgeblich, weil es vorliegend zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, also auf die Rechtslage, wie sie im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 30. April 1998 bestanden hat, ankommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gibt es zwar keinen verwaltungsprozessrechtlichen Grundsatz des Inhalts, dass bei einer Anfechtungsklage die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts stets nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu beurteilen sei. Auf welche Sach- und Rechtslage bei der Beurteilung einer Anfechtungsklage abzustellen ist, bestimmt sich vielmehr nach dem einschlägigen materiellen Recht (BVerwG, Urt. v. 14.02.1975 – 4 C 21/74 – Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 19, S. 1 <3>; BVerwG, Urt. v. 25.11.1981 – 8 C 14/81 –, BVerwGE 64, 218 <221 f.>; BVerwG, Urt. v. 29.09.1982 – 8 C 138/81 –, BVerwGE 66, 178 <182>). Im Zweifel gilt aber, dass bei der Anfechtung von Verwaltungsakten ohne Dauerwirkung die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend ist (BVerwG, Urt. v. 27.01.1993 — 11 C 35/92 —, BVerwGE 92, 32 <35>; BVerwG, Urt. v. 14.12.1994 — 11 C 25/93 —, BVerwGE 97, 214 <220 f.>; Nds.OVG, Urt. v. 28.10.1996 — 3 L 5433/94 —, NdsVBl 1997, 113). So liegt es auch hier. Das nach der letzten Verwaltungsentscheidung in Kraft getretene neue materielle Recht enthält vorliegend keine Regelung, die eine Berücksichtigung der neuen Rechtslage auch bei der Beurteilung bereits früher erlassener Verwaltungsakte fordert (zu dieser Möglichkeit vgl. BVerwG, Urt. v. 14.02.1975 – 4 C 21/74 – Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 19, S. 1 <4>).

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2. Der angefochtene Verwaltungsakt ist formell rechtmäßig. Insbesondere ist der Beklagte als untere Abfallbehörde gem. §§ 41 Abs. 3, 42 Abs. 1 NAbfG zum Erlass des Verwaltungsaktes zuständig gewesen, weil die im entscheidungserheblichen Zeitpunkt (s.o.) geltende, auf § 42 Abs. 5 NAbfG gestützte Verordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet der Kreislaufwirtschaft und des Abfallrechts (ZustVO-Abfall) vom 18.12.1997 (Nds. GVBl. S. 557) keine abweichende Behördenzuständigkeit anordnete.

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3. Der angefochtene Verwaltungsakt ist auch materiell rechtmäßig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 NAbfG liegen vor (dazu a), insbesondere kann die Klägerin als verantwortliche Person zur Erstattung des Aufwandes herangezogen werden (dazu b). Die Störerauswahl ist ermessensfehlerfrei erfolgt (dazu c).

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a) Nach § 35 Abs. 1 NAbfG kann die zuständige Behörde die Maßnahmen zur Sicherung oder Sanierung anordnen, die erforderlich sind, um eine von einer Altlast ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit abzuwehren.

43

Bei dem ehemaligen Betriebsgelände der Papierfabrik J.H. E. GmbH und Co. KG handelt es sich um eine Altlast. Es ist zunächst ein Altstandort im Sinne der Definition in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NAbfG, denn es gehört zu den „Flächen stillgelegter Anlagen im Bereich der gewerblichen Wirtschaft …, auf denen mit Stoffen umgegangen worden ist, die geeignet sind, Boden, Wasser oder Luft nachhaltig und nachteilig zu verändern (umweltgefährdende Stoffe)“. Beim Betrieb der Papierfabrik fielen insbesondere in den Bereichen der ehemaligen Erzverhüttung für die Schwefelsäureproduktion, im Bereich der ehemaligen Absatzbecken und bei der Lagerung und Nutzung von Röstofenschlacken als umweltgefährdende Stoffe Schwermetalle mit den Hauptkomponenten Arsen, Blei, Zink, Kupfer, Quecksilber und Cadmium an. Als ein solcher Altstandort bildet dieses ehemalige Werksgelände auch eine Altlast im Sinne der Definition in § 31 Abs. 3 NAbfG, weil von ihm „infolge nachhaltiger und nachteiliger Veränderungen des Bodens, eines Gewässers oder der Luft eine Gefahr für die Allgemeinheit ausgehen kann“. Bei den Untersuchungen des Büros für Rohstoff- und Umweltgeologie (BRUG) wurden erhebliche Schwermetallkontaminationen des Bodens festgestellt, die durch das toxikologische Gutachten von Dr. I. J. bestätigt worden sind.

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Von dieser Altlast geht infolge der gegenwärtig festzustellenden Bodenbelastung eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus. Bei der Altlast sind bereits nachhaltige und nachteilige Veränderungen des Bodens eingetreten, so dass bei dem in Streit befindlichen Spielplatz 2 die Gefahr besteht, dass insbesondere Kleinkinder, die bekanntlich auf Schadstoffe besonders sensibel reagieren, über den oralen Aufnahmepfad mit kontaminiertem Boden in Kontakt kommen oder ihn zu sich nehmen und damit einer Gesundheitsgefahr ausgesetzt sind. Die gutachtlich ermittelten Konzentrationen an Schwermetallen erreichen und überschreiten zum Teil erheblich die Prüfwerte und die Maßnahmenschwellenwerte für Boden gemäß den Empfehlungen der Landesarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA). Diese LAWA-Empfehlungen können für die – hier maßgebliche - Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Bundes-Bodenschutzgesetzes weiterhin bei der Beurteilung der Schädlichkeit einer Verunreinigung des Bodens und des Grundwassers herangezogen werden (Nds. OVG, Urt. v. 05.08.1996 – 7 111/94 -; Beschl. v. 07.03.1997 – 7 M 3628/96 -, NdsVBl. 1997, 212 <213>; Beschl. v. 03.12.2000 – 7 M 550/00 –, NdsVBl. 2001, 14 <15>; Urt. v. 15.02.2001 – 7 L 3016/00). Nach der Anlage 10 zur Sanierungskonzeption für die Spielplätze vom 5. November 1995 sind die Sanierungsschwellenwerte nach der LAWA-Liste für Arsen und Blei bei dem Spielplatz 2 überschritten. Der Senat hat es zur Begründung einer Sanierungsanordnung regelmäßig genügen lassen, wenn die Behörde eine Überschreitung der Interventionswerte (I-Werte) der „Holland-Liste“ festgestellt hat. Gleiches muss unter Zugrundelegung der LAWA-Liste gelten. Bei den hier festgestellten hohen Überschreitungen ist nicht zu erkennen, was die dadurch begründete Schädlichkeitsvermutung entkräften könnte.

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Die in der Verfügung vom 4. Dezember 1995 angeordneten Sicherungs- und Sanierungsmaßnahmen sind angesichts der Überschreitung der Maßnahmenschwellenwerte der LAWA-Liste auch zur Abwehr der von der Altlast ausgehenden Gefahr erforderlich. Die unter IV. A – D der Verfügung vom 4. Dezember 1995 genannten Maßnahmen sind, z.B. mit Blick auf die Tiefe der vorzunehmenden Bodenauskofferung, speziell an der Mächtigkeit der kontaminierten Schichten und den sonstigen örtlichen Besonderheiten des Spielplatzes 2 ausgerichtet, wie sich aus S. 8 der Verfügung ergibt. Die Klägerin hat nicht dargelegt, durch welche anderen, weniger eingriffsintensiven Maßnahmen eine Beseitigung der von der Altlast ausgehenden Gefahr alternativ möglich sein könnte.

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b) Die Klägerin ist für die Entstehung der von der Altlast ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit verantwortlich.

47

Der Tatbestand des § 35 NAbfG regelt nicht, wer Adressat einer auf diese Bestimmung gestützten Sanierungsverfügung sein kann. Zur Klärung dieser Frage war daher ursprünglich gemäß der allgemeinen Regel in § 45 Abs. 2 NAbfG das Niedersächsische Gefahrenabwehrgesetz (NGefAG – zum maßgeblichen Zeitpunkt in der Fassung vom 20. Februar 1998, GVBl. S. 101 –) ergänzend anzuwenden. Mit dem Änderungsgesetz vom 17. Dezember 1997 (Nds. GVBl. S. 539), also noch vor Erlass des Widerspruchsbescheides vom 30. April 1998, ist allerdings in § 31 Abs. 6 NAbfG eine Begriffsbestimmung der „verantwortlichen Person“ in den Gesetzestext eingefügt worden, die für den gesamten sechsten Teil des NAbfG Geltung beansprucht und unter anderem in ihrer Nr. 1 als verantwortliche Personen ebenfalls diejenigen bestimmt, „die nach § 6 oder § 7 Abs. 1 oder 2 des Niedersächsischen Gefahrenabwehrgesetzes verantwortlich sind.“

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Gemäß § 6 Abs. 1 NGefAG sind die Maßnahmen gegen diejenige Person zu richten, die eine Gefahr „verursacht“. Im vorliegenden Kontext ist allerdings bedeutsam, dass diese Vorschrift im Zusammenhang mit § 35 Abs. 1 NAbfG zur Anwendung kommt, der nicht irgendeine, sondern eine „von einer Altlast ausgehende Gefahr“ verlangt. Die Anwendung des § 6 Abs. 1 NGefAG im Rahmen des § 35 NAbfG führt also dazu, dass unter dem Gesichtspunkt der Handlungsstörerschaft Adressat der Sanierungsanordnung nur sein kann, wer eine „von einer Altlast ausgehende Gefahr“ verursacht. Entsprechend ist die allgemeine Definition der Gefahr in § 2 Nr. 1 a) NGefAG dahingehend zu lesen, dass es um eine „von der Altlast ausgehende Sachlage“ gehen muss, bei der eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass es in absehbarer Zeit zu einem Schaden für die öffentliche Sicherheit kommen wird. Als Verursachung einer so verstandenen Gefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung (vgl. bereits PrOVG, Urt. v. 18.12.1896 – I B 40/96 -, PrOVGE 103, 139 <141>) nur deren unmittelbare Herbeiführung polizei- und ordnungsrechtlich relevant, d.h. nur derjenige ist verantwortlich, dessen individuelles Verhalten die Gefahrenschwelle überschreitet, indem er selbst unmittelbar die Gefahr oder Störung setzt. Es genügt die Mitverursachung einer Gefahr, um eine Verantwortlichkeit zu begründen (Nds. OVG, Beschl. v. 7.3.1997 – 7 M 3628/96 -, NJW 1998, 97 <98>).

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Die Klägerin hat eine von der Altlast ausgehende Gefahr verursacht, denn sie hat durch ihr Verhalten mit Blick auf die Altlast eine Sachlage geschaffen, bei der die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit eintreten wird (vgl. § 2 Nr. 1 a) NGefAG). Die Klägerin hat durch die weiträumige Verteilung der umweltgefährdenden Produktionsrückstände zu der Kontamination an den zu sanierenden Stellen entscheidend beigetragen. Sie hat die verunreinigte Schlacke, die als Produktionsrückstand während des Betriebs der Papierfabrik auf einer betriebseigenen, nicht genehmigten Deponie abgelagert worden war, zur großflächigen Oberflächenauffüllung auf dem gesamten Werksareal verteilen lassen. Dadurch ist die Gesamtfläche des späteren Wohngebietes, auch soweit sie zuvor nicht mit den Produktionsrückständen durchsetzt gewesen ist, kontaminiert worden. Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, war dieses Verhalten auch nicht durch die am 15. März 1971 erteilte Abbruchgenehmigung des Beklagten legalisiert. Auf die Ausführungen in dem mit der Berufung angegriffenen Urteil (Urteilsabdruck S. 6 f.) kann insoweit verwiesen werden. Insbesondere ist auch das für die Subsumtion unter den Gefahrenbegriff neben dem tatsächlichen Zustand („Sachlage“) erforderliche Kriterium der Wahrscheinlichkeitsprognose hier erfüllt. Die von der Klägerin geschaffene, von einer Altlast ausgehende Sachlage hat bereits „eine hinreichende Wahrscheinlichkeit“ des Eintritts eines Schadens für die öffentliche Sicherheit begründet, da die Planierungsarbeiten und Oberflächenauffüllungen der Baureifmachung des Grundstücks dienten, das die Klägerin ausweislich § 1 des Kaufvertrages vom 19.10.1970 bereits zur „Bebauung mit Wohnhäusern verschiedener Art“ erworben hatte. Es war zum Zeitpunkt der Verteilung der Produktionsrückstände zur Auffüllung auf dem ehemaligen Werksgelände bereits hinreichend wahrscheinlich, dass in absehbarer Zeit Menschen mit dem kontaminierten Boden in Berührung kommen werden. Ob die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt von der Verunreinigung des Bodens wusste oder nicht, ist für die Frage der polizei- und ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit unerheblich, da es insoweit nicht auf ein Verschulden ankommt (Ipsen, Niedersächsisches Polizei- und Ordnungsrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 175).

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c) Der Beklagte hat sein Ermessen bei der Auswahl unter mehreren Verantwortlichen ermessensfehlerfrei betätigt.

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aa) Er hat erwogen, die Stadt Winsen/Luhe unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Bauleitplanung und den Beklagten selbst in seiner Funktion als Baugenehmigungsbehörde als weitere Verhaltensverantwortliche zur Sanierung heranzuziehen und hat diese Möglichkeit in beiden Fällen im Ergebnis zutreffend verneint.

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Soweit der Beklagte hierbei auf eine fehlende Kenntnis der Stadt Winsen/Luhe oder des Beklagten von der Kontamination abgehoben hat, sind diese Erwägungen allerdings nicht sachangemessen, weil es für die Feststellung der polizei- und ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit nicht auf ein Verschulden ankommt.

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Die planungsrechtliche Ausweisung des Geländes der ehemaligen Papierfabrik J.H. E. GmbH und Co. KG als reines Wohngebiet hat ebenso wenig eine Verantwortlichkeit der Stadt Winsen/Luhe begründet, wie die Erteilung von Baugenehmigungen für die kontaminierten Flächen den Beklagten selbst - in seiner Funktion als Bauordnungsbehörde - zum Verantwortlichen im Sinne des § 35 NAbfG i.V.m. § 6 NGefAG gemacht hat.

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Wie vorstehend dargelegt, ist unter dem Aspekt der Handlungsstörerschaft nur derjenige nach § 35 Abs. 1 NAbfG i.V.m. § 6 Abs. 1 NGefAG verantwortlich, der eine von einer Altlast ausgehende Gefahr verursacht hat. Weder die Gemeinde Winsen/Luhe noch der Beklagte als Baugenehmigungsbehörde haben durch ihr Verhalten die „von der Altlast ausgehende Gefahr“ unmittelbar herbeigeführt. Diese Gefahrenschwelle war, wie vorstehend dargelegt, bereits durch die von der Klägerin zum Zwecke späterer Wohnbebauung veranlasste großflächige Schadstoffverteilung auf dem ehemaligen Werksgelände überschritten worden. Die bauplanerische Ausweisung des kontaminierten ehemaligen Werksgeländes als allgemeines Wohngebiet oder die Erteilung von Baugenehmigungen für dieses Gelände haben die den Zustand der Altlast kennzeichnenden Tatsachen, die einzeln oder zusammen die „Sachlage“ in der Gefahrendefinition des § 2 Nr. 1 a) NGefAG ausmachen, nicht verändert. Sie haben lediglich die rechtlichen Rahmenbedingungen verändert, in deren Folge sich die in der Gefahrendefinition geforderte Wahrscheinlichkeitsprognose verändert hat; infolge der Ausweisung als allgemeines Wohngebiet war für die – bereits seit 1975 einsetzende – Bebauung auf dem hier fraglichen Areal zukünftig rechtsverbindlich festgesetzt, welche städtebaulichen Maßnahmen auf dem Grundstück erlaubt sind. Infolge der Baugenehmigungen wurde einzelnen Bauherren erlaubt, ihre geplanten Vorhaben ins Werk zu setzen. Die in der Definition der Gefahr in § 2 Nr. 1 a) NGefAG geforderte und bereits durch die Handlungen der Klägerin geschaffene (von einer Altlast ausgehende) schadensgeneigte Sachlage blieb unverändert, es hat lediglich die zunächst nur „hinreichende“ Wahrscheinlichkeit des Schadens für die öffentliche Sicherheit durch die Angebotsplanung des Bebauungsplans eine höhere Wahrscheinlichkeit erhalten, die durch die zeitlich nachfolgenden Baugenehmigungen sogar fast schon zu einer Schadensgewissheit angewachsen ist. Beide Maßnahmen haben nicht, wie es das Verwaltungsgericht auf S. 8 des Urteils ausdrückt, die (richtigerweise: von einer Altlast ausgehende) „Gefahr für die späteren Bewohner erhöht“, sondern nur die auf die unverändert gebliebene Sachlage bezogene Wahrscheinlichkeitsprognose. Im Lichte der Gefahrendefinition in § 2 Nr. 1 a) NGefAG wurde also nicht die eine Altlastengefahr konstituierende „Sachlage“ geschaffen, sondern es hat sich bei unverändert gebliebener Sachlage nur die Rechtslage verändert und damit die Wahrscheinlichkeit eines Schadeneintritts weiter erhöht, ohne damit den entscheidenden Verursachungsbeitrag der Klägerin noch zu verändern.

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Ob eine andere rechtliche Beurteilung geboten ist, wenn eine Planungsentscheidung selbst, d.h. ohne vorheriges Dazwischentreten fremder Gefahrverursachung, erstmalig eine Sachlage schafft, die eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für die Wohnbevölkerung eröffnet – etwa wenn die bauplanerische Ausweisung als Wohngebiet eine in der Vergangenheit zwar kontaminierte, aber seit der Einstellung der Produktion unveränderte und für die Bevölkerung unzugängliche Industriebrache betrifft – kann vorliegend dahingestellt bleiben (vgl. eine Verantwortlichkeit der planenden Gemeinde dann bejahend VG Gelsenkirchen, Urt. v. 10.03.1988 – 16 K 2360/86 -, NVwZ 1988, 1062 <1063>; ebenfalls offen lassend OVG NRW, Urt. v. 07.03.1996 – 20 A 657/95 -, NWVBl. 1997, 388 <389 f.>) . Jedenfalls in der hier gegebenen Konstellation, in der die Kontamination des Spielplatzes nicht schon allein auf die industrielle Vornutzung, sondern maßgeblich auf die Bodenbewegungen mit kontaminiertem Erdreich zurückzuführen ist, die die Klägerin vor der Aufstellung des Bebauungsplans zum Zwecke der Baureifmachung des ehemaligen Werksgeländes vorgenommen hat, stellten nicht erst der spätere Erlass eines Bebauungsplanes und die Erteilung von Baugenehmigungen Handlungen dar, die unmittelbar eine von einer Altlast ausgehende Gefahr verursachten.

56

Die vom Verwaltungsgericht zur Begründung der Verantwortlichkeit vorgenommene Parallelisierung mit der Altlastenrechtsprechung des BGH, die in der fehlerhaften Ausweisung von Altlasten als Wohngebiet unter bestimmten Voraussetzungen eine Amtspflichtverletzung der planenden Gemeinde erblickt, verkennt die wesentlichen Unterschiede zwischen dem Polizei- und Ordnungsrecht sowie dem Amtshaftungsrecht. Während es im Polizei- und Ordnungsrecht um die effektive Abwehr von Gefahren geht, bei der ein Verschulden für die Frage der Gefahrverursachung insoweit regelmäßig keine Bedeutung hat, geht es im Amtshaftungsrecht um den Ausgleich eines durch rechtswidriges oder sonstiges amtspflichtwidriges Verwaltungshandeln erlittenen Vermögensschadens, weshalb dort auch die Frage des Verschuldens – in Altlastenfällen: die Erkennbarkeit der Kontamination - eine entscheidende Rolle spielt. Auch wenn nach dem vorstehend Ausgeführten eine Verursachung der Gefahr durch die Bauleitplanung oder die Baugenehmigung nicht anzunehmen ist, schließt diese Erwägung noch nicht aus, dass eine fehlerhafte Bauleitplanung oder eine rechtswidrige Genehmigung, sofern sie wegen einer Erkennbarkeit der Altlast verschuldet sind, zu einem Schadensersatzanspruch aus § 839 BGB, 34 GG führen können. In diesem Falle wird es zu einem Ersatz der aus der Planungs- oder Genehmigungsentscheidung entstandenen Schäden der Bauherren kommen können, während es bei der Frage nach der polizei- und ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit letztlich darum geht, wer für die mit der Gefahrbeseitigung einhergehenden Kosten einzustehen hat. Die Ansprüche sind daher weder nach den beteiligten Personen noch ihrem Inhalt nach vergleichbar.

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bb) Der Beklagte hat im Rahmen seiner Erwägungen zur Störerauswahl auch die Möglichkeit einer Verantwortlichkeit der Erbin des früheren Komplementärs und der gegenwärtigen Grundstückseigentümer erwogen und in einer nicht zu beanstandenden Weise unter Hinweis auf den Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr von deren Inanspruchnahme abgesehen.

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Nach alledem ist die Sanierungsanordnung des Beklagten hinsichtlich des die Sanierung des Spielplatzes 2 betreffenden Teils rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt daher die Klägerin auch nicht in ihren Rechten.

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