Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-30, Aktenzeichen 23 O 9/03
ECLI:DE:LGDU:2005:0530.23O9.03.00

Tenor

Das Teil-Versäumnisurteil vom 30. Juni 2003 bleibt aufrechterhalten.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 484.673,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.7.2002 zu zahlen.Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung aus dem Teil-Versäumnisurteil vom 30.6.2003 darf nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages fortgesetzt werden.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf rückständige Zinsdifferenzen sowie auf Schadensersatz aus einem Zinssatzswap in Anspruch, die Beklagte begehrt widerklagend die Rückabwicklung des Geschäfts.

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Der Geschäftsführer der Beklagten war Geschäftsführer einer Firma GmbH, die sich mit der Softwareentwicklung befasste, und Vorstand der im August 1998 durch Umwandlung errichteten AG. Mit Schreiben vom 17.9.1998 (Bl. 45 ff. GA) erläuterte ihm die Klägerin "verschiedene Möglichkeiten der Zinssicherung und -verbilligung", nämlich das Forward-Rate-Agreement, den Zins-SWAP und den Zins-CAP. Nachdem der Geschäftsführer der Beklagten dieser am 15.12.1998 14.000 Aktien der AG zum Preis von 909,47 DM je Aktie verkauft hatte (Kaufvertrag Bl. 18 GA), teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 22.12.1998 (Bl. 19 f. GA) mit, sie stehe ihr zur Finanzierung des Aktienkaufs für zunächst ein Jahr mit einem Kredit in Höhe von 12.732.580,-- DM zur Verfügung. Mit von dem Geschäftsführer der Beklagten am 5.1.2000 gegengezeichnetem Schreiben vom 29.12.1999 (Bl. 21 f. GA) bestätigte die Klägerin der Beklagten die Einräumung einer Kreditlinie in Höhe von 12.819.450,06 DM, zu verzinsen auf der Basis des Euribor zuzüglich einer Marge von 0,60 %. In dem Schreiben nahm sie Bezug "auf den mit Ihnen abgeschlossenen Zinssatzswap (siehe das separate Schreiben unserer Zentrale) über DM 12.819.450,06 mit einer Laufzeit vom 3.1.2000 bis 3.1.2010" und wies darauf hin, dass durch den Abschluss dieses Zinssicherungsinstrumentes für sie ein Kreditrisiko in Höhe von 1.281.945,-- DM erwachse. In einem ebenfalls unter dem 29.12.1999 abgefassten Schreiben (Bl. 23 ff. GA) bestätigte die Klägerin der Beklagten den am 28.12.1999 erfolgten telefonischen Abschluss eines Zinssatzswaps auf der Grundlage ihres Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte. Auf der ersten Seite des Schreibens sind jeweils in gesonderten Zeilen das Anfangsdatum 3. Januar 2000 und das Enddatum 4. Januar 2010 genannt. Bei einem Bezugsbetrag von 12.819.450,06 DM sollte die Beklagte Festbeträge von 5,95 %, die Klägerin variable Beträge in Höhe des Drei-Monats-Euribor zahlen, die jeweils am 3.1., 3.4., 3.7. und 3.10. fällig sein sollten. Ziff. 8 des von dem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichneten "Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte" (Bl. 26 ff. GA) sah vor, dass im Fall der Beendigung des Vertrages der Schaden auf der Grundlage von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften ermittelt werde; wenn die ersatzberechtigte Partei von dem Abschluss derartiger Ersatzgeschäfte absehe, könne sie den Betrag zugrunde legen, den sie für solche Ersatzgeschäfte auf der Grundlage von (u.a.) Zinssätzen, Marktpreisen und sonstigen Wertmessern zum Zeitpunkt der Kündigung hätte aufwenden müssen.

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Im Jahr 2001 zahlte die Beklagte den ihr von der Klägerin gewährten Kredit zurück. Einen Teilbetrag von 4.000.000,00 DM überwies im Auftrag der Beklagten die , die mit Schreiben vom 17.7.2001 (Bl. 33 f. GA) zugleich eine Bürgschaft über 1.000.000,00 DM für alle Ansprüche der Klägerin aus dem Zinssatzswap übernahm. Nachdem die Beklagte in der Folgezeit die sich aus dem Zinssatzswap ergebenden Differenzbeträge zunächst unter Vorbehalt weitergezahlt hatte, lehnte sie die Zahlung der am 3.4.02 und am 3.7.02 fällig werdenden Beträge ab. Die Klägerin erklärte daraufhin mit Schreiben vom 16.7.2002 (Bl. 35 ff. GA) die Kündigung des Zinssatzswaps vom 28.12.1999 aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung und verlangte neben den rückständigen Beträgen Schadensersatz in Höhe von 485.600,00 €.

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Die Klägerin behauptet, dem Abschluss des Zinssatzswaps seien mehrere Gespräche mit dem Geschäftsführer der Beklagten und deren Steuerberater vorausgegangen. Letzterer habe eine zehnjährige Anlagestrategie entwickelt, die Beklagte habe ursprünglich einen Festzinskredit mit zehnjähriger Laufzeit gewünscht. Der Wert des Zinssatzswaps habe sich am 16.7.2002 auf 485.245,18 € belaufen, weil zu diesem Zeitpunkt als Gegenleistung für die Zahlung des Euribor nicht mehr Festzinszahlungen von 5,95 %, sondern lediglich noch solche von 4,73725 % zu erlangen gewesen seien, was abgezinst den genannten Betrag ergebe. Hinzu komme ein weiterer Schaden in Höhe von 4.763,11 €, weil der Marktwert nicht den tatsächlich handelbaren Preis widerspiegele, sondern eine Handelsspanne von mindestens 0,01 Prozentpunkt zu berücksichtigen sei.

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Durch am 30.6.2003 verkündetes Teil-Versäumnisurteil ist die Beklagte zur Zahlung von 83.892,25 € nebst Zinsen verurteilt worden. Nachdem sie gegen dieses ihr am 15.7.2003 zugestellte Urteil am 29.7.2003 Einspruch eingelegt hat, beantragt die Klägerin,

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das Teil-Versäumnisurteil vom 30.6.2003 aufrechtzuerhalten und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 490.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.7.2002 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend verlangt sie im Wege der Stufenklage die Rückabwicklung des Zinssatzswaps und beantragt in der ersten Stufe

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die Klägerin zu verurteilen, das bei ihr für die Beklagte geführte Kontokorrentkonto-Nr. neu zu berechnen unter valutagerechter Stornierung sämtlicher auf vorgenanntem Konto vorgenommenen Buchungen aus und im Zusammenhang mit der Zinssatzswap-Vereinbarung mit Ref.-Nr. .

12

Die Beklagte vertritt die Auffassung, der abgeschlossene Zinssatzswap sei als Differenzgeschäft nichtig; jedenfalls stehe ihr ein Schadensersatzanspruch zu, weil sie von der Klägerin unrichtig beraten worden sei. Diese habe ihrem Geschäftsführer, der ebenso wie ihr bei den Gesprächen anwesender Steuerberater keine Kenntnisse über Zinssatzswaps gehabt habe, das abgeschlossene Geschäft empfohlen, ohne darauf hinzuweisen, dass eine zehnjährige Verpflichtung eingegangen werde, die unabhängig von dem Darlehensvertrag bestehe und insbesondere bei sinkenden langfristigen Zinsen Verluste zur Folge habe. Sie, die Beklagte, habe keine zehnjährige Bindung gewünscht, sondern lediglich einen kurzfristigen Kredit gegen Zinsschwankungen absichern wollen. Es sei falsch gewesen, überhaupt eine Zinssicherung zu empfehlen. Wenn eine solche hätte vorgenommen werden sollen, habe richtigerweise ein kurzfristiger Zinscap empfohlen werden müssen.

13

Vorsorglich bestreitet die Beklagte den Schaden der Klägerin auch der Höhe nach und behauptet unter Bezugnahme auf ein von ihr vorgelegtes Privatgutachten (Anlage zum Schriftsatz vom 19.1.2004), die "Ersatzanlage des Festkredites am Kapitalmarkt" hätte der Klägerin keinen Nachteil, sondern einen Vorteil gebracht.

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Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen Bezug genommen.

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Die Kammer hat durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 31.8.2004 (Bl. 300 ff. GA) und auf seine mündlichen Erläuterungen gemäß Sitzungsniederschrift vom 25.4.2005 (Bl. 345 ff. GA) Bezug genommen.

18

Mit Beschluss vom 1.9.2003 (60 IN 101/03) hat das Amtsgericht Duisburg den Antrag der Beklagten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgewiesen.

19

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden allein einverstanden erklärt.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

21

Der zulässige Einspruch der Beklagten führt zur Aufrechterhaltung des Teil-Versäumnisurteils vom 30.6.2003. Die weitergehende Klage ist zum überwiegenden Teil begründet, während die Widerklage unbegründet ist.

22

A.

23

Klage und Widerklage sind zulässig, obwohl die Beklagte mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt worden ist, gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöst ist. Sie ist parteifähig, solange sie ein Vermögensrecht für sich in Anspruch nimmt, noch über verteilungsfähiges Vermögen verfügt oder Ansprüchen ausgesetzt ist, die kein Aktivvermögen voraussetzen (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 50, Rn. 4 a, 4 b).

24

Verteilungsfähiges Vermögen steht der Beklagten zumindest insoweit zu, als sie aus ihrem Vertragsverhältnis mit der verlangen kann, dass diese aus der übernommenen Bürgschaft etwaige Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten befriedigt. Mit der Widerklage nimmt sie für sich ein Recht auf Rückabwicklung des Zinssatzswaps - d.h. auf Rückzahlung erbrachter Leistungen - in Anspruch.

25

B.

26

Die Klage hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

27

I.

28

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf den ihr mit Teil-Versäumnisurteil vom 30.6.2003 zugesprochenen Betrag von 83.892,25 € nebst Zinsen aus dem geschlossenen Vertrag über einen Zinssatzswap vom 28.12.1999.

29

Unstreitig haben die Parteien sich am 28.12.1999 telefonisch auf einen Zinssatzswap mit dem von der Klägerin mit Schreiben vom 29.12.1999 bestätigten Inhalt geeinigt. Danach hatte die Beklagte u.a. am 3.4.2002 und am 3.7.2002 jeweils die Differenz zwischen einem Festsatz von 5,95 % p.a. und dem Drei-Monats-Euribor, jeweils bezogen auf ein Kapital von 12.819.450,06 DM, an die Klägerin zu zahlen. Nach der von der Beklagten nicht angegriffenen Berechnung der Klägerin beliefen die Differenzen sich auf 43.521,75 € bzw. 40.370,50 €. Als kalendermäßig bestimmte Leistungen waren und sind sie gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB zu verzinsen.

30

1.

31

Die Vereinbarung über den Zinssatzswap ist wirksam. Ihr steht insbesondere nicht der bis zum 30.6.2002 geltende, auf den 1999 geschlossenen Vertrag mithin noch anwendbare § 764 BGB entgegen, auch wenn sie auf die Zahlung der Differenz zwischen dem vereinbarten Festzins und dem Marktzins gerichtet ist.

32

Sollte ein Zinssatzswap der abgeschlossenen Art als Börsentermingeschäft anzusehen sein, folgte dies aus den §§ 58, 53 Abs. 1 Börsengesetz in der bis zum 30.6.2002 geltenden Fassung, die § 764 BGB für auf derartige Geschäfte unanwendbar erklärte. Dass Zinssatzswaps zu einem bestimmten späteren Termin zu erfüllende Geschäfte mit terminspezifischen Risiken sind, die mit zunehmender Verbreitung auch dem Abschluss von Deckungsgeschäften zugänglich und in erheblichem Umfang standardisiert sein dürften, spricht für ihre Qualifizierung als Börsentermingeschäfte. Abschließend braucht diese höchstrichterlich nicht entschiedene und in der Literatur umstrittene Frage indes nicht beantwortet zu werden, weil § 764 BGB a.F. jedenfalls aus anderen Gründen nicht eingreift.

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Einer Anwendung auf Zinssatzswaps steht zunächst der Wortlaut der Vorschrift entgegen, die sich auf Verträge über die Lieferung von Waren oder Wertpapieren bezieht; beides ist beim Zinssatzswap nicht der Fall (vgl. zu diesem Argumentationsansatz Ekkenga in Münchener Kommentar zum HGB, 2001, ZahlungsV, Rn. E 444 m.w.N.). Hinzu kommt, dass § 764 BGB generell einschränkend dahin ausgelegt wurde, dass die Vorschrift nur Verträge erfassen sollte, die auf pure Spekulation gerichtet waren, nicht aber auf solche, die wirtschaftlich berechtigt der Absicherung gegen nicht voraussehbare Kursschwankungen dienen sollten (Erman-Terlau, BGB, 10. Aufl., § 764, Rn. 5 m.w.N.). Dies war - unabhängig von der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob der Vertrag in der konkreten Situation der Beklagten wirtschaftlich sinnvoll war - vorliegend der Fall: Der Zinssatzswap sollte nicht isoliert von sonstigen wirtschaftlichen Zwecken der einen oder der anderen Seite Gewinne durch erwartete Zinsentwicklungen ermöglichen, sondern jedenfalls zunächst die der Beklagten von der Klägerin eingeräumte Kreditlinie vor Zinsschwankungen sichern. Dass § 8 d Abs. 1 Nr. 5 b KAGG in der ab 1.8.1998 gültigen Fassung Zinssatzswaps als eines der Kapitalanlagegesellschaften erlaubten Geschäfte aufzählt, spricht weiter dafür, dass die Rechtsordnung auch unter der Geltung des § 764 BGB derartige Geschäfte nicht grundsätzlich missbilligte.

34

2.

35

Die Klägerin ist nicht deshalb an der Geltendmachung der Forderung gehindert, weil der Beklagten ein Schadensersatzanspruch zustünde, der die Klägerin verpflichtete, ihr die verlangten Differenzbeträge sogleich zu erstatten. Die Beklagte legt nicht schlüssig dar, dass die Klägerin eine Beratungspflicht verletzt und ihr dadurch einen Schaden zugefügt hätte.

36

a)

37

Die Rüge der Beklagten, die Klägerin habe ihr ein Geschäft mit einer von ihr nicht gewünschten Laufzeit von zehn Jahren empfohlen, ohne sie darauf hinzuweisen, dass sie sich damit unabhängig von dem Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens für zehn Jahre binde, ist nicht berechtigt, weil die Klägerin eine Beratung über diese Punkte nicht schuldete.

38

Dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 29.12.1999 ist unmissverständlich zu entnehmen, dass beide Parteien sich für zehn Jahre festlegen. Anfang und Ende der wechselseitigen Zahlungspflichten sind auf der ersten Seite des Schreibens optisch hervorgehoben mit den jeweiligen Kalendertagen genannt. Auch in dem ebenfalls vom 29.12.1999 datierenden, von dem Geschäftsführer der Beklagten am 5.1.2000 gegengezeichneten Schreiben der Filiale der Klägerin ist die Laufzeit des Zinssatzswaps ausdrücklich angegeben. Ein Erfordernis, gleichwohl nochmals mündlich darauf hinzuweisen, dass die Vereinbarung eine zehnjährige Laufzeit habe, ist nicht ersichtlich.

39

Die Klägerin musste auch nicht über die wirtschaftlichen Chancen und Risiken einer zehnjährigen Laufzeit belehren. Der Geschäftsführer der Beklagten konnte und musste selbst entscheiden, wie lange er die Beklagte festlegen wollte. Es ist allgemein bekannt - und wird bereits bei Privatpersonen, die ihre Wohnimmobilie finanzieren, als bekannt vorausgesetzt -, dass Darlehenszinsen am Markt ständigen Schwankungen unterliegen und eine zehnjährige Bindung sich je nach der Zinsentwicklung als wirtschaftlich vorteilhaft oder nachteilig erweisen kann (vgl. zu diesem Aspekt OLG Hamm, Urteil vom 23.9.1992 - 31 U 108/92 -, NJW-RR 1993, 54). Bei dem Geschäftsführer und dem Steuerberater einer Handelsgesellschaft, die Aktiengeschäfte in Millionenumfang tätigt, kann das Verständnis dieser einfachen Zusammenhänge unterstellt werden, auch wenn sie, wie die Beklagte behauptet, keine Kenntnisse der Eigenarten und der Unterschiede von Zinssatzswaps, Zinscaps und möglichen anderen Zinssicherungsinstrumenten hatten. Die allgemeinen Vor- und Nachteile einer kürzeren oder längeren Bindung bestehen bei diesen Vertragsgestaltungen - ebenso wie etwa bei einem Festzinsdarlehen mit einer bestimmten Laufzeit – in gleicher Weise.

40

b)

41

Ob die Klägerin – sei es aufgrund eines selbstständigen Beratungsvertrages, sei es aufgrund einer vertraglichen oder vorvertraglichen Nebenpflicht – rechtlich verpflichtet war, der Beklagten eine bestimmte für sie wirtschaftlich sinnvolle Vertragsgestaltung zu empfehlen, kann offenbleiben. Die Beklagte legt nämlich nicht schlüssig dar, dass die Klägerin ihr einen unrichtigen Rat gegeben und ihr dadurch einen Schaden zugefügt hätte.

42

aa)

43

Die von ihrem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2003 aufgestellte Behauptung, es sei fehlerhaft gewesen, überhaupt eine Zinssicherung zu empfehlen, hat die Beklagte nicht aufrechterhalten. Mit Schriftsatz vom 19.1.2004 hat sie sich auf das gleichzeitig vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen Biele bezogen, in dem auf Seite 7 ausgeführt wird, für den Kredit der Beklagten habe sich ein Absicherungsbedarf ergeben. Die , auf deren als Anlage B 6 vorgelegte Stellungnahme die Beklagte sich ebenfalls bezieht, hat sich dem angeschlossen und ausgeführt, es habe sich im Dezember 1999 eine hohe Zinsrisikokomponente ergeben, die es zu "hedgen" gegolten habe.

44

bb)

45

Der Vorwurf der Beklagten geht nunmehr dahin, die Klägerin habe ihr zur Zinssicherung nicht einen Zinssatzswap, sondern einen Zinscap empfehlen müssen. Warum gerade dieses Geschäft das der Situation angemessene gewesen sei und inwieweit ihre Vermögenssituation sich bei Abschluss eines Zinscaps günstiger dargestellt hätte als bei Abschluss eines Zinssatzswaps, legt sie indes nicht dar.

46

Wer Schadensersatz mit der Behauptung verlangt, eine Bank habe ihm ein ungünstiges Geschäft empfohlen, ist darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe der eintretenden wirtschaftlichen Nachteile; die pauschale, ohne Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, eine bestimmte Finanzierung sei um ein Drittel teurer als eine andere, hat der Bundesgerichtshof nicht für ausreichend gehalten (BGH, Urteil vom 20.5.2003 - XI ZR 248/02 - WM 2003, 1370). Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2003, bei Abschluss eines Zinscaps habe sich der Verlust "nach grober Schätzung auf vielleicht 200.000,-- DM beschränkt", reicht daher nicht aus. Auch durch die Bezugnahme auf das von ihr eingeholte Privatgutachten genügt die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht. Das Gutachten vergleicht nicht die Kosten und Zinsrisiken eine Zinssatzswaps und eines Zinscaps mit gleicher Laufzeit, sondern nennt zwei Prozentsätze, die die Kosten und das Zinsrisiko eines Zinscaps mit einer Laufzeit von fünf Jahren widerspiegeln sollen, und stellt dem einen Prozentsatz gegenüber, der bei dem abgeschlosenen Zinssatzswap mit einer Laufzeit von 10 Jahren "fest eingepreist" gewesen sei (Seite 16 f. des Gutachtens). Das lässt nicht erkennen, dass und ggf. in welchem Umfang gerade die Gestaltung als Zinscap bei gleicher Laufzeit Vorteile gegenüber der Gestaltung als Zinssatzswap geboten hätte.

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II.

48

Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nach den - im hier anwendbaren, bis zum 31.12.2001 geltenden Recht noch ungeschriebenen, gewohnheitsrechtlich anerkannten - Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung in Höhe von 484.673,71 €.

49

Indem sie die weitere Erfüllung ihrer in dem Zinssatzswap übernommenen Verpflichtungen verweigert und die am 3.4. sowie am 3.7.2002 fälligen Zahlungen nicht geleistet hat, hat die Beklagte die vorzeitige Vertragsbeendigung durch eine außerordentliche Kündigung verschuldet mit der Folge, dass sie die Klägerin so stellen muss, wie diese bei Durchführung des Vertrages bis zum vereinbarten Ablauf stünde. Gemäß § 252 BGB kann die Klägerin den Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen, d.h. des Gewinns, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. In Nummer 8 des von Vertretern beider Parteien unterzeichneten Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 28.12.1999 ist dies dahin konkretisiert, dass die Klägerin die Kosten eines unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäftes oder, wenn sie von dem Abschluss eines derartigen Geschäfts absieht, denjenigen Betrag verlangen kann, den sie auf der Grundlage von (u.a.) Zinssätzen, Marktpreisen und sonstigen Wertmessern zum Zeitpunkt der Kündigung hätte aufwenden müssen.

50

1.

51

"Ersatzgeschäft" für den zwischen den Parteien abgeschlossenen Zinssatzswap wäre ein zum Zeitpunkt der Kündigung, also im Juli 2002, abgeschlossener Zinssatzswap gewesen, der von demselben Bezugsbetrag von 12.819.450,06 DM entsprechend 6.554.480,-- € ausgegangen wäre und ebenfalls eine Laufzeit bis zum 3.1.2010 aufgewiesen hätte. Es ist daher zu prüfen, zu welchen Konditionen die Klägerin einen derartigen Zinssatzswap hätte abschließen können. Ein Schaden ist ihr entstanden, wenn und soweit sie nach der Marktlage im Juli 2002 im Tausch für ihre Zinszahlungen in Höhe des Euribor lediglich geringere Festzinszahlungen als solche mit einem Satz von 5,95 % hätte vereinbaren können.

52

Dass dies der Fall gewesen wäre, hat die Beweisaufnahme ergeben. Der Sachverständige hat anhand der im Juli 2002 geltenden Zinsstruktur den seinerzeitigen Marktwert eines Zinssatzswaps errechnet, der zu den genannten, ihm im Beweisbeschluss vorgegebenen Bedingungen abgeschlossen worden wäre. Wie er in seiner Anhörung nachvollziehbar erläutert hat, wäre der so berechnete Marktwert des Zinssatzswaps bei dem Abschluss eines Neugeschäfts zugrunde gelegt worden. Der von der Klägerin zu übernehmenden Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen in Höhe des Euribor wären Festzinsen in Höhe von 4,78414 % als gleichwertig erachtet worden. Der Barwert von Zinszahlungen in dieser Höhe lag im Juli 2002 nach den Berechnungen des Sachverständigen um 485.226,32 € unter dem Barwert eines Zinssatzswaps mit Festzinszahlungen von 5,95 %.

53

An der Objektivität des Sachverständigen bestehen keine Bedenken. Dass er, wie er erst in seiner Anhörung mitgeteilt hat, vor seiner Lehrtätigkeit und seiner siebenjährigen Tätigkeit für eine Landesbank bei der Klägerin beschäftigt war, rechtfertigt für sich allein genommen Zweifel an seiner Unbefangenheit nicht; die Beklagte hat solche auch nicht geltend gemacht. Auch die Sachkunde des als Hochschullehrer für Finanzdienstleistungen tätigen, als Sachverständiger für Kapitalanlagen und private Finanzplanung öffentlich bestellten und vereidigten Gutachters steht außer Zweifel, auch wenn er angegeben hat, über praktische Erfahrungen mit Zinssatzswaps nicht zu verfügen. Die von ihm angestellte Berechnung basiert auf allgemeinen finanzwissenschaftlichen Grundsätzen und ist als solche von der Beklagten auch nicht angegriffen worden.

54

Die Einwände der Beklagten betreffen vielmehr den Grundansatz der Berechnung, der dem Sachverständigen durch den Beweisbeschluss vom 29.4.04 vorgegeben war. Die Beklagte und der von ihr beauftragte Sachverständige wollen den Schaden demgegenüber offenbar nach den Grundsätzen ermitteln, die der Bundesgerichtshof auf die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitig zurückgezahlten Darlehen anwendet. Die Beklagte hat der Klägerin im Juli 2002 indes nicht einen bestimmten Betrag vorzeitig zurückgezahlt, den die Klägerin anderweitig am Kapitalmarkt hätte anlegen können, sondern schlicht die Erfüllung künftiger Zahlungspflichten verweigert. Die "Ersatzanlage eines Festkredites am Kapitalmarkt", wie der Sachverständige auf Seite 15 seines Gutachtens formuliert, stand nicht in Frage, so dass es auf die Kosten einer derartigen Anlage nicht ankommt.

55

2.

56

Der Schaden der Klägerin entspricht nicht vollständig dem von dem Sachverständigen errechneten Barwert des Zinssatzswaps in Höhe von 485.226,32 €; dieser ist um einen Risikoabschlag und ersparte Verwaltungskosten zu reduzieren.

57

a)

58

Das – durch die vorzeitige Vertragsbeendigung entfallende - Risiko der Klägerin, die versprochenen dreimonatlich fällig werdenden Zahlungen zu erhalten, kann gemäß § 287 ZPO mit 0,05 % bemessen werden; insoweit bestehen keine Bedenken, die für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung entwickelten Grundsätze heranzuziehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7.11.00 - XI ZR 27/00 -, BGHZ 146, 5). Ausgehend von dem Betrag von 485.226,32 €, den die Klägerin vorzeitig zurückerhält, ergibt sich ein Betrag von 242,61 €.

59

b)

60

Die ersparten Verwaltungskosten sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf einen Prozentsatz, sondern auf einen festen Betrag zu schätzen (BGH, Urteil vom 7.11.2000 - XI ZR 27/00 -, BGHZ 146, 5). Das schleswig-holsteinische Oberlandesgericht hat in seinem Urteil vom 8.1.1998 - 5 U 124/95 - (BB 1998, 1078) 40,-- DM jährlich angesetzt. Im vorliegenden Fall erscheint für jede der dreimonatlichen Abrechnungen ein Verwaltungsaufwand von 10,-- € angemessen, so dass es für die Zeit vom 3. Quartal 2002 bis zum 1. Quartal 2010 ein Betrag von 310,-- € ergibt.

61

c)

62

Der so berechnete Schadensersatz erhöht sich nicht unter dem Aspekt, dass der tatsächlich zu erzielende Prozentsatz nicht dem von dem Sachverständigen errechneten Zinssatz entspräche. Es kann zwar angenommen werden, dass die Klägerin, wenn sie im Juli 2002 einen Zinssatzswap abgeschlossen hätte, sich nicht Festzinsbeträge von 4,78414 % hätte versprechen lassen, sondern sich mit ihrem Vertragspartner auf einen Zinssatz geeinigt hätte, der nicht mehr als zwei Dezimalstellen aufwies. Da die Klägerin indes ein Ersatzgeschäft nicht abgeschlossen hat, sondern auf der Grundlage der durchschnittlichen Marktpreise abrechnen will, ist es folgerichtig, wenn der anzuwendende Satz mathematisch möglichst genau bestimmt und der sich ergebende Wert als Durchschnittsschaden geschätzt wird. Fiktive Handelsspannen können bei dieser Art der Abrechnung weder hinzugesetzt noch abgezogen werden.

63

3.

64

Der Schadensersatzanspruch ist vom Tag der Kündigung an gemäß §§ 284 Abs. 1, 288 BGB in der Fassung des Gesetzes vom 30.3.2000 zu verzinsen.

65

C.

66

Die Widerklage ist insgesamt abzuweisen. Zwar hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung lediglich den Antrag gestellt, die Klägerin zur Neuabrechnung zu verurteilen, und eine Bezifferung der Zahlungsforderung zulässigerweise der zweiten Stufe vorbehalten. Dies hindert die Abweisung der Klage insgesamt jedoch dann nicht, wenn ein Anspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht (Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 254, Rn. 9).

67

Die Beklagte kann die Rückabwicklung des Zinssatzswaps nicht verlangen. Auf die Frage, ob es sich um ein Differenzgeschäft gemäß § 764 BGB a.F. handelte, kommt es dafür nicht an, weil das aufgrund eines Differenzgeschäfts Geleistete gemäß § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht deshalb zurückgefordert werden konnte, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Aus den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung ergibt sich ein Anspruch auf Rückabwicklung ebenfalls nicht, weil die Klägerin, wie ausgeführt, eine positive Vertragsverletzung nicht begangen hat.

68

D.

69

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

70

E.

71

Der Streitwert wird auf 773.892,25 Euro festgesetzt. Davon entfallen 573.892,25 € auf die Klage und 200.000,-- € auf die Widerklage. Im Fall der vollständigen Abweisung der Stufenklage kommt es auf den geschätzten Wert des unbezifferten Leistungsantrags an (Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl., § 3, Rn. 16, "Stufenklage"). Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29.9.2003 vorgetragen, sie erwarte im Fall eines Erfolges der Widerklage einen "sechsstelligen Eurobetrag". Angesichts der Höhe der im April und im Juli 2002 fällig gewordenen Zahlungen, die Gegenstand der Klage sind, erscheint ein Betrag von 200.000,-- € für die zuvor geleisteten Zahlungen angemessen.

72

Der Wert der ersten Stufe der Widerklage, auf den es für die Verhandlungsgebühr der Prozessbevollmächtigten ankommt (Zöller-Herget a.a.O.) wird auf 40.000,-- € festgesetzt.