Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-08-26, Aktenzeichen 13 A 202/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0826.13A202.99.00

Tenor

Soweit die Parteien das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird es eingestellt.
Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil unwirksam.

Im übrigen wird das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger betreibt in B. G. die Schloßapotheke.
Er ist Angehöriger der "Arbeitsgemeinschaft der Impfstoff-
Lieferanten". Bei einer amtlichen Besichtigung stellte der
Beklagte fest, daß der Kläger im Rahmen seines
Apothekenbetriebes apothekenpflichtige Arzneimittel
(Impfstoffe) auf Bestellung an Ärzte, einen Technischen
Überwachungsverein, Arbeitsmedizinische Dienste,
Gesundheitsämter und ähnliche Einrichtungen versandte.

3

Nach Anhörung des Klägers untersagte der Beklagte diesem
durch Ordnungsverfügung vom 9. Juni 1995, apothekenpflichtige
Arzneimittel im Wege des Versandes oder mittels Zustellung
durch Boten - außer im begründeten Einzelfall - abzugeben;
zugleich drohte er für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein
Zwangsgeld in Höhe von 3000,-- DM an.

4

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die
Bezirksregierung K. mit Widerspruchsbescheid vom 30.
Oktober 1995 zurück.

5

Am 29. November 1995 hat der Kläger vor dem
Verwaltungsgericht K. Klage erhoben und beantragt,

6

den Bescheid des Beklagten vom 9.
Juni 1995 und den Widerspruchsbescheid
der Bezirksregierung K. vom 30.
Oktober 1995 aufzuheben.

7

Der Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Durch Urteil vom 4. November 1998 hat das
Verwaltungsgericht K. die angefochtenen Bescheide
aufgehoben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, das
Gebot, Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen
abzugeben, sei dann nicht anzuwenden, wenn der Empfänger ein
selbst fachkundiger Heilberufler sei.

10

Dem tritt der Beklagte mit der vom Senat zugelassenen
Berufung entgegen und macht im wesentlichen folgendes geltend:
Jedenfalls nach Änderung von § 43 des Arzneimittelgesetzes im
Jahre 1998 müsse die Klage abgewiesen werden, weil nunmehr
neben das Verbot der Abgabe von apothekenpflichtigen
Arzneimitteln außerhalb der Apotheke noch das ausdrückliche
Verbot getreten sei, Arzneimittel im Wege des Versandes in den
Verkehr zu bringen. Auch könne im Interesse der
Arzneimittelsicherheit auf die sich aus der
Apothekenbetriebsordnung ergebende Informations- und
Beratungspflicht des Apothekers gegenüber auch Heilberuflern
nicht generell verzichtet werden. Ein Versand auch von
Impfstoffen sei allenfalls im begründeten Einzelfall zulässig;
eine solche Situation sei aber für den Kläger nicht gegeben.

11

Mit Schriftsatz vom 17. August 1999 hat der Beklagte die
angefochtene Ordnungsverfügung insoweit aufgehoben, "als das
ausgesprochene Verbot solches Versenden umfaßt, das nach § 47
Abs. 1 AMG n. F. pharmazeutischen Unternehmen und Großhändlern
gestattet ist". Im Umfang dieser Aufhebung haben die Parteien
sodann übereinstimmend das Verfahren für in der Hauptsache
erledigt erklärt.

12

Der Beklagte beantragt,

13

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend,
durch sein Versandsystem werde der Arzneimittelsicherheit
gerade - und besser als sonst - gedient, z. B. durch
durchgängige Aufrechterhaltung der Kühlkette und verbesserte
Dokumentation.

17

Wegen des Sachverhalts im übrigen und des weiteren
Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Soweit der - für den Erlaß der Ordnungsverfügung zweifelsfrei
zuständige - Beklagte im Hinblick auf nach § 47 AMG zulässige
Fälle des Versandes von Arzneimitteln die streitige
Ordnungsverfügung aufgehoben hat und die Parteien insofern die
Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren
einzustellen.

20

Die Berufung ist im übrigen zulässig und hat in der Sache
Erfolg.

21

Soweit die Ordnungsverfügung aufrecht erhalten worden ist,
ist sie rechtmäßig. Für diese Beurteilung ist auf die Sach-
und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats - und
nicht wie Verwaltungsgericht und Kläger meinen, auf die
Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung - abzustellen

22

- vgl. Urteil vom 10. Dezember 1998
- 13 A 2711/97 -, LRE 36, 150 -,

23

weil es sich bei dem angefochtenen Versendungsverbot um
einen Dauerverwaltungsakt handelt.

24

Ohne daß eine etwa bestehende Erlaubnislage oder ähnliches
umzuwandeln wäre, verbietet der Beklagte dem Kläger das
Versenden von Arzneimitteln, und zwar auf Dauer; insofern ist
der Regelung der Ordnungsverfügung nicht bereits entsprochen,
wenn der Kläger ihr einmal nachkommt. Vielmehr liegt ein nicht
abgeschlossener Sachverhalt vor, für den die Ordnungsverfügung
eine andauernde, sich immer wieder aktualisierende
vollzugsfähige Regelung trifft. In einem solchen Fall ist auch
bei einer Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen, wenn nicht -
was hier nicht der Fall ist - das materielle Recht etwas
anderes bestimmt.

25

- Vgl. auch BVerwG, Urteil vom
22. Januar 1998 - 3 C 6.97 -, DVBl.
1999, 43 zur Unzulässigkeit eines
Apotheken-Autoschalters -; a. A.
Müller, Anmerkung zum Urteil des VG
K. zum Versand von Impfstoffen,
PharmaR 1999, 81, 84 -.

26

Unter diesen Umständen ist auf § 43 Abs. 1 in der Fassung
des Achten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom
7. September 1998, BGBl. I, 2649, (AMG) - das Neunte Gesetz
zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 26. Juli 1999, BGBl.
I, 1666 hat für den vorliegenden Fall keine Bedeutung -
abzustellen. Dieser lautet:

27

"Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1,
die nicht durch die Vorschriften des § 44 oder der
nach § 45 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnung für den
Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind,
dürfen außer in den Fällen des § 47 berufs- oder
gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken
und nicht im Wege des Versandes in den Verkehr
gebracht werden. Außerhalb der Apotheken darf außer
in den Fällen des Abs. 4 und des § 47 Abs. 1 mit den
nach Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen Arzneimitteln
kein Handel getrieben werden."

28

Gemessen hieran ist die auf § 69 Abs. 1 AMG i.V.m. § 43
Abs. 1 AMG und § 17 Abs. 1 der Apothekenbetriebsordnung
(ApBetrO) gestützte Ordnungsverfügung, soweit sie noch
streitig ist, rechtmäßig. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen
die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter
Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen
Anordnungen, was auch zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen bei
Verstößen gegen das Apothekenrecht ermächtigt

29

- vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar
1998, a.a.O. -.

30

Nach den Feststellungen des Beklagten versendet der Kläger
Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 AMG, die nicht durch § 44 oder
aufgrund des § 45 Abs. 1 AMG freigegeben waren, obwohl sie
außer in den Fällen des § 47 AMG berufs- oder gewerbsmäßig für
den Endverbrauch nur in der Apotheke und nicht im Wege des
Versandes hätten in den Verkehr gebracht werden dürfen.
Zweifel an der Berufs- und Gewerbsmäßigkeit des Vorgehens des
Klägers insofern bestehen nicht. Auch liegt - zwischen den
Parteien unstreitig - kein Fall des § 47 AMG vor.

31

Das Kriterium "für den Endverbrauch" ist schon deshalb
erfüllt, weil die Impfstoffe von den Empfängern erkennbar den
Patienten appliziert werden sollten, was selbst kein
Inverkehrbringen ist,

32

- vgl. Urteil des Senats vom
20. Februar 1997 - 13 A 568/95 -, NJW
1998, 847 = PharmaR 1997, 239 -
m.w.N. -,

33

sondern Endverbrauch. Soweit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes

34

- vgl. Urteil vom 11. Februar 1988 -
I ZR 117/86 -, NJW-RR 1989, 550, 551 zu
dem Begriff "im Einzelhandel" in § 43
Abs. 1 AMG a. F. -

35

zu entnehmen sein sollte, ein Verbrauch eines Arzneimittels
bei der Durchführung der ärztlichen Behandlung sei kein
Endverbrauch und kein Inverkehrbringen im Einzelhandel, könnte
dem der Senat - jedenfalls unter der Geltung des heutigen § 43
Abs. 1 AMG, der den Begriff des Einzelhandels nicht mehr
enthält - so nicht folgen. Lediglich im Hinblick auf sonstige,
nicht schon bei der Behandlung durch den Werksarzt oder
sonstigen Arzt an dem Patienten verwandte Arzneimittel stellt
sich die Frage, ob der Versand solcher Arzneimittel ebenfalls
"für den Endverbrauch" erfolgt oder ob der Endverbrauch erst
in der Einnahme mitgegebener Medikamente durch den Patienten
zu sehen sein könnte. Aus der Begründung des Gesetzentwurfes
der Bundesregierung vom 3. März 1998 zu § 43

36

- vgl. BT-Drs. 13/9996 zu Nr. 25 -

37

ergibt sich, daß durch die Neufassung von § 43 Abs. 1 AMG
gerade auch die Abgabe von Arzneimitteln über die
Notfallversorgung hinaus erfassen sollte und auch solche
Arzneimittel, die nicht an dem Patienten unmittelbar angewandt
werden, als für den Endverbrauch bestimmt angesehen werden
sollten. Die einschlägige Begründung lautet wie folgt:

38

"Durch die Änderung zu Abs. 1 Satz 1 wird klargestellt,
daß die der Apothekenpflicht unterliegenden Arzneimittel
im Einzelhandel nur in Apotheken in Verkehr gebracht
werden dürfen und auch eine unentgeltliche Abgabe über die
Notfallversorgung hinaus unterbleiben muß. Diese Änderung
erscheint zweckmäßig, weil in Gerichtsentscheidungen § 43
Abs. 1 AMG aufgrund des Begriffs 'Einzelhandel'
dahingehend ausgelegt worden ist, daß die unentgeltliche
Abgabe von Arzneimitteln durch Ärzte und Zahnärzte auch
über die Notfallversorgung hinaus, zulässig sei; eine
Klärung durch die Rechtsprechung (vgl. AMG-
Erfahrungsbericht 1993 der Bundesregierung, Drucksache
12/5226) ist bislang nicht eingetreten."

39

Da gerade auch die unentgeltliche Weitergabe von Tabletten
und ähnlichem durch Werksärzte unter Korrektur
entgegenstehender Rechtsprechung

40

- vgl. etwa OVG NRW
(Landesberufsgericht für Heilberufe),
Urteil vom 17. Januar 1990 - ZA 14/96 -
, Rhein. Ärztebl. 1990, 640; ablehnend
bereits Urteil des Senats vom 23.
Januar 1991 - 13 A 69/89 -, n. v. -

41

verhindert werden sollte, sofern es nicht nur um die
Notfallversorgung ging, ist davon auszugehen, daß der
Gesetzgeber auch diese Fallgestaltung des Versandes von
weitergebbaren Arzneimitteln als für den Endverbrauch bestimmt
angesehen hat.

42

Der Kläger würde mit der weiteren Versendung somit gegen
den Wortlaut des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG verstoßen. Zugleich
läge ein Verstoß gegen den Zweck der Vorschrift vor, der
zunächst dahin geht, grundsätzlich sicherzustellen, daß
Arzneimittel für den Endverbrauch nur in der Apotheke selbst
abgegeben werden. Regelungsgrund ist, daß im Interesse der
Arzneimittelsicherheit die Beratung des Verbrauchers durch den
Apotheker oder sein fachkundiges Personal gewährleistet werden
soll. Wie die Apothekenbetriebsordnung

43

- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom
22. Januar 1998, a.a.O. -

44

ist auch § 43 Abs. 1 AMG von dem Gedanken geprägt, daß
Arzneimittel Waren besonderer Art sind, deren Erwerb häufig
mit Risiken behaftet ist und bei denen daher ein gegenüber
anderen Waren wesentlich höherer Beratungsbedarf besteht.

45

Die für den Rechtsstreit zentrale Frage, ob § 43 Abs. 1 AMG
etwa deshalb eine im Sinne des Klägers zu füllende Lücke
enthält oder sonst eine einschränkende Auslegung geboten ist,
weil der Versand an Gesundheitsämter, ähnliche medizinische
Einrichtungen, Werksärzte oder niedergelassene Ärzte mangels
Beratungsbedürfnisses dieses Empfängerkreises ermöglicht
werden müsse, verneint der Senat. Es besteht insofern weder
eine Lücke noch ein Bedürfnis für eine einschränkende
Auslegung. Dem Gesetzgeber war § 20 ApBetrO bekannt. Dieser
statuiert nicht nur eine Beratungspflicht des Apothekers
gegenüber den üblichen Kunden, sondern der Apotheker hat auch
"die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder
Tierheilkunde berechtigten Personen zu informieren und zu
beraten". Nach Abs. 2 der genannten Norm obliegt es dem Leiter
einer krankenhausversorgenden Apotheke oder dem von ihm
beauftragten Apotheker, die Ärzte des Krankenhauses über
Arzneimittel zu informieren und zu beraten. Damit belegen zwei
Stellen, daß der Verordnungsgeber nicht davon ausgeht, daß bei
Ärzten wegen deren eigener Sachkunde Information und Beratung
schlechthin nicht erforderlich ist. Auch der Senat ist
angesichts des kaum übersehbaren Arzneimittelmarktes der
Auffassung, daß der Apotheker auch Ärzte - auf höherem Niveau
und nicht nur auf die Vermeidung von Fehl- und Mehrgebrauch
von Arzneimitteln ausgerichtet, sondern auch Neuerungen,
aktuelle Mitteilungen über Preise und Abgabegrößen sowie
Neben- und Wechselwirkungen betreffend - sinnvoll beraten und
informieren kann. Der Senat befindet sich mit dieser
Beurteilung in Übereinstimmung mit dem
Bundesverfassungsgericht

46

- vgl. Urteil vom 13. Februar 1964 -
1 BvL 17/61 u. a. -, BVerfGE 17, 232,
239 -,

47

das in Bezug auf den wissenschaftlich ausgebildeten
Apotheker ausgeführt hat: "Nur er ist in der Lage, den
Überblick über die Arzneimittel zu behalten; er kann auch dem
Arzt beratend zur Seite stehen." Hätte der Gesetzgeber dies
nunmehr anders beurteilt, wäre zu erwarten gewesen, daß er
insofern - ähnlich wie in § 47 AMG - für den Versand und/oder
die sonstige Abgabe an Ärzte und medizinische Einrichtungen
eine Ausnahmeregelung getroffen hätte, zumal § 47 Abs. 1 Nr. 3
AMG eine solche für die Abgabe von Impfstoffen u. a. für
unentgeltliche Schutzimpfungen aufgrund des § 14 Abs. 1, 2
oder 4 des Bundes-Seuchengesetzes an Gesundheitsämter, Ärzte
und Krankenhäuser ausdrücklich vorsieht. Er hat jedoch nicht
nur dies nicht getan, sondern hat durch die Hinzufügung der
Worte "und nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht
werden" den Versandhandel durch Apotheken ausdrücklich -
negativ - geregelt. In dem Gesetzentwurf der Bundesregierung
vom 3. März 1998

48

- vgl. BT-Drs. 13/9996 -

49

wird hierzu als Zielsetzung folgendes genannt:

50

"Mit dem Gesetz wird die weitere Verbesserung der
Arzneimittelsicherheit und der
Arzneimittelüberwachung bezweckt, insbesondere soll
ein Beitrag zur Bekämpfung des Dopings geleistet und
dem Versandhandel mit apothekenpflichtigen
Arzneimitteln entgegengewirkt werden."

51

Soweit die Einzelbegründung zu § 43 AMG (Nr. 25 des
Gesetzentwurfs) nur besagt, daß die Änderung zu Abs. 1 Satz 1
klarstellen solle, daß die der Apothekenpflicht unterliegenden
Arzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in den Verkehr
gebracht werden dürfen und auch eine unentgeltliche Abgabe
über die Notfallversorgung unterbleiben muß, ist die
vorstehend wiedergegebene generelle Zielsetzung der
Gesetzesänderung mit zu berücksichtigen. Auch in dem weiteren
Gesetzgebungsverfahren ist die Bedeutung der Änderung wegen
des Verbots des Arzneimittelversandes betont worden

52

- vgl. 222. Sitzung des Deutschen
Bundestages am 5. März 1998 und die
dort zu Protokoll gegebenen Reden der
Abgeordneten Dr. Bauer (S. 20405),
Dr. Thomae (S. 20408), Dr. Fuchs
(ebenda) sowie den Bericht des Abg. Dr.
Thomae, BT-Drs. 13/11020, S. 24 -,

53

so daß diesem Verbot des Versendens von Arzneimitteln nicht
nur die Funktion einer Klarstellung der bisherigen Rechtslage
zukommt - wobei die bisherige Fassung des § 43 AMG mitunter
dahin falsch verstanden worden ist, daß "in Apotheken" nicht
räumlich aufgefaßt wurde

54

- so im Anschluß an das angefochtene
Urteil auch Müller, a.a.O., S. 82; vgl.
im Gegensatz dazu schon Urteil des
Senats vom 23. Januar 1991 - 13 A 69/89
-, m. w. N., eindeutig auch BVerwG,
Urteil vom 22. Januar 1998, a.a.O., -
,

55

sondern dieses Verbot als Ziel der Gesetzesänderung
erhebliches, eigenständiges Gewicht hat. Hierfür spricht auch,
daß der Gesetzgeber diese Gesetzesfassung gewählt hat, obwohl
der Arzneimittelversand auch bisher schon verordnungsrechtlich
im Grundsatz verboten war (§ 17 Abs. 2 ApBetrO). Auch hat der
Gesetzgeber das bisher von dem Ordnungswidrigkeitenkatalog des
§ 34 ApBetrO nicht umfaßte Versendungsverbot in die
Bußgeldvorschrift des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG einbezogen. In
dem Versandverbot ist somit ein weiterer Gesetzeszweck zu
sehen.

56

Schließlich stützt der Beklagte seine Verbotsverfügung auch
zutreffend auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG iVm § 17 Abs. 1 Satz 1
ApBetrO

57

- die vom BGH im Urteil vom 11.
Februar 1999 - I ZR 18/97 -, demnächst
in LRE, festgestellte Teilnichtigkeit
dieser Vorschrift in bezug auf
apothekenübliche Waren iSv § 25 ApBetrO
läßt die Norm für Arzneimittel, um die
es hier allein geht, unberührt -.

58

Danach dürfen Arzneimittel "nur in den
Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden." Auch
der Verordnungsgeber hat die Ausnahmeregelungen des Absatzes 2
dieser Vorschrift - Zulässigkeit von Botenzustellung und
Versendung aus der Apotheke "im begründeten Einzelfall" -
nicht generell auf Ärzte und sonstige Heilberufler erstreckt,
insbesondere keinen Arzneimittelversand an sie gestattet,
obwohl dies zu erwarten gewesen wäre, wenn er bei diesem Kreis
von Verbrauchern entgegen § 20 ApBetrO keinen oder nur einen
schriftlichen oder telefonischen Beratungs- oder
Informationsbedarf unterstellt hätte

59

- vgl. auch OVG des Saarlandes,
Beschluß vom 13. Januar 1998 - 1 Q
151/97 -, GewA 1998, 169 -.

60

Das Versandverbot an Ärzte wird auch in der Literatur
bejaht

61

- vgl. Pfeil/Pieck/Blume,
Apothekenbetriebsordnung, Stand 1999, §
17 Rz. 95 und Kloesel/Cyran,
Arzneimittelrecht, Stand 1999, A 1.0, §
47 Rz. 26 (speziell für Impfstoff) mit
dem Bemerken: "Sinn und Zweck der
Neuregelung des 5. Änderungsgesetzes
war es nicht, einen Direktversand
zwischen Hersteller und Ärzten durch
einen Versand durch Apotheken zu
ersetzen." -

62

Weder aus den Materialien zu § 43 Abs. 1 AMG noch im
Zusammenhang mit den §§ 17, 20 ApBetrO ergibt sich ein
Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber gemeint haben könnte,
bei Sendungen an Ärzte, zumal von Impfstoffen, greife generell
§ 17 Abs. 2 ApBetrO ein, wonach die Versendung aus der
Apotheke "im begründeten Einzelfall" zulässig ist.

63

- So aber LG Duisburg, Urteil vom 5.
August 1997 - 44 O 177/96 -, n. v. -
.

64

Jedoch kann ein Versand in größerem Umfang an Ärzte, auch
wenn es um Impfstoffe geht, nicht jeweils als "begründeter
Einzelfall" angesehen werden.

65

- So auch Müller, a.a.O., S. 82 -
.

66

Dem steht entgegen, daß der Kläger generell und im voraus
bereit ist, Bestellungen von Ärzten auszuführen, ohne daß er
auf rechtfertigende Umstände des Einzelfalles abstellen
würde.

67

Soweit der Senat in einem Eilverfahren

68

- vgl. Beschluß vom 30. Oktober 1997
- 13 B 161/97 -, DÖV 1998, 345 = MedR
1999, 144 zu § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG -

69

Werbung für den Versand von Impfstoffen an Ärzte - aufgrund
summarischer Prüfung - für zulässig gehalten hat, ist diese
Entscheidung vor der Änderung des § 43 Abs. 1 AMG und dem
ausdrücklichen, uneingeschränkten Verbot des Versandes von
Arzneimitteln ergangen.

70

Der Senat verkennt nicht, daß der Ausschluß des Versandes
von Arzneimitteln auch an Ärzte und deren Einrichtungen durch
§ 43 Abs. 1 AMG und § 17 ApBetrO die Berufsfreiheit (Art. 12
Abs. 1 GG) der Apotheker und damit des Klägers tangiert und
daß es zu ihrer Einschränkung nicht nur einer gesetzlichen
Regelung bedarf, sondern auf der hier gegebenen Stufe der
Regelung der Berufsausübung vernünftige Gründe des Gemeinwohls
die gesetzliche Regelung rechtfertigen müssen. Dies ist bei
den Regelungen des § 43 Abs. 1 AMG erkennbar der Fall. Sie
dienen der Arzneimittelsicherheit sowie dem Verhindern der
Veränderung des Berufsbildes durch "Versandapotheken". Die
Regelungen sind verhältnismäßig und zumutbar

71

- vgl. zu diesen Erfordernissen
Leibholz/Rinck/Hesselberger,
Grundgesetz, Stand 11/98, Art. 12 Rz
296 m. w. N. -.

72

Einer verfassungskonformen Auslegung bedürfen die genannten
Vorschriften daher nicht. Soweit von dem Versendungsverbot
auch Arzneimittel erfaßt werden, zu denen andere Heilberufler
keine Beratung oder Information brauchen oder möglicherweise
eine solche schriftlich oder telefonisch ausreichen würde, ist
dies bereits dadurch gedeckt, daß der Gesetzgeber bei seinen
Regelungen auch generalisieren darf

73

- vgl. Leibholz u. a., a. a.
O., Art. 3 Rz 85, 87 m. w. N. -

74

und der Apotheker bei entsprechenden Feststellungen bei der
Abgabe der Arzneimittel in seiner Apotheke auf Beratung und
Informationen verzichten kann.

75

Weder die Regelung, Arzneimittel - auch an andere
Heilberufler - zum Endverbrauch nur in der Apotheke abzugeben,
wo die Beratungs- und Informationspflicht jedenfalls am besten
gewährleistet wird und wo sich im persönlichen Kontakt auch am
besten entscheiden läßt, ob der Apotheker auf Beratung und
Information verzichten kann, was je nach Typ des Heilberuflers
unterschiedlich sein mag, noch das Versendungsverbot für
Arzneimittel auch an Ärzte dienen einem - als
Eingriffsrechtfertigung nicht ausreichendem - Selbstzweck,

76

- vgl. hierzu BVerfG, Beschluß vom
14. April 1987 - 1 BvL 25/84 -, BVerfGE
75, 166, 181 -,

77

sondern der Arzneimittelsicherheit. Zutreffend hat der
Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf mit
dem Versandverbot bekämpfte Werbung für den Versand
apothekenpflichtiger Arzneimittel, insbesondere in
Zeitschriften und im Internet, sowie auf das Vorhandensein
gefälschter Arzneimittel am Markt hingewiesen. Auch der Kläger
selbst hat erklärt, täglich würden massenhaft
apothekenpflichtige Arzneimittel versandt. Abgabegebot in der
Apotheke und Versandverbot müssen unter diesen Umständen auch
- obwohl dem Versandverbot eigenständige Bedeutung zukommt -
zusammengesehen werden. Das Entstehen von "Versandapotheken"
mit entsprechendem Preiskampf würde dem Berufsbild vom nicht
primär an der gewerblichen Seite des Berufs orientierten
Apothekers widersprechen. Auch besteht die Gefahr der Umgehung
des § 47 AMG, wenn die Apotheker nunmehr den nach dieser
Vorschrift nicht mehr zulässigen Versandhandel für Großhändler
und/oder Hersteller von Impfstoffen oder sonstigen
Arzneimitteln übernehmen und gleichsam selbst zu Großhändlern
werden.

78

Durch eine konsequente Einhaltung des Gebots der Abgabe von
Arzneimitteln in der Apotheke und des Verbots des Versandes
auch an Ärzte und ärztliche Einrichtungen läßt sich ferner das
Problem reduzieren, daß bei den Empfängern - mag, wie der
Kläger vorträgt, die Sendung selbst (anders als die Rechnung)
jeweils an den Arzt adressiert sein - ein Arzt nicht immer
anwesend sein muß (so bei privaten Rettungsdiensten oder
Werks- und Betriebsambulanzen

79

- vgl. Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O., §
17 Rz 60, 62 -)

80

und somit das Vorhandensein der Sachkunde des Empfängers
nicht immer gewährleistet ist, zumal bei Abwesenheit des
Arztes dieser etwa der Sendung beigefügte Informationen nicht
sofort zur Kenntnis nehmen kann.

81

Wenn der Gesetzgeber eine Veranlassung sieht, Tendenzen zum
Versandhandel - etwa auch im Hinblick auf solche Gegebenheiten
im EG-Ausland - entgegenzuwirken, was erkennbar den im
Gemeinwohlinteresse liegenden Zwecken der
Arzneimittelsicherheit und des Erhalts des Apothekenwesens in
seiner bisherigen Form dient, so rechtfertigen diese Anliegen
auch, die Anwendung des Prinzips nicht durch die Ausnahme von
eher seltenen, aber schwer eingrenzbaren Fallgestaltungen zu
erschweren. Deshalb kann es auch nicht darauf ankommen, ob der
Kläger seinen Versand in einer die Arzneimittelsicherheit
besonders fördernden Weise ausgestaltet hat.

82

Zwar ist zu bedenken, ob nicht gerade der Versand von
Impfstoffen, der den Anlaß zu dem Verbot gegeben hat, ohne
Verstoß gegen die Arzneimittelsicherheit würde durchgeführt
werden können und hätte von dem Verbot ausgenommen werden
müssen, weil insofern weder ein Beratungs- noch ein
Informationsbedürfnis der Empfänger bestehen könnte. Jedoch
kann auch dies nicht allgemein festgestellt werden. Vielmehr
können Beratungs- und Informationsbedürfnis von der
Infektionslage der Bevölkerung, dem Typ der aktuellen
Krankheitswelle oder neueren wissenschaftlichen Erkenntnissen
abhängen, also variieren. Hinzukommt, daß - wie dargelegt -
der Beratungszweck nicht das alleinige Regelungsziel ist,
sondern auch dem Versandhandel von Arzneimitteln - und dann
auch von allgemein bekannten Impfstoffen - entgegengewirkt
werden soll.

83

Der Senat hat auch erwogen, daß das aus § 43 Abs. 1 AMG und
§ 17 ApBetrO folgende Verbot des Versandhandels in bezug auf
Ärzte und ihre Einrichtungen deshalb verfassungsrechtlich zu
beanstanden sein könnte, weil die Abgabe von Arzneimitteln an
Ärzte und sonstige Heilberufler in der Apotheke praktisch nur
höchst selten vorkommen dürfte und das Verbot an der
Wirklichkeit vorbeigehen könnte, wie das Landgericht Duisburg
(a.a.O.) zu § 17 ApBetrO entschieden hat. Er hat jedoch von
einer Aufklärung der tatsächlichen Gegebenheiten (durch
Einholung von Auskünften der zuständigen Kammern) abgesehen,
weil das Gebot, Arzneimittel auch an diesen Empfängerkreis nur
in der Apotheke abzugeben, die Eignung der Regelungen zur
Erreichung des Gesetzeszweckes, nämlich der
Arzneimittelsicherheit, nicht in Frage stellt, und die Eignung
eines Mittels immer schon dann anzunehmen ist, wenn mit seiner
Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann.

84

- Vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Januar
1990 - 1 BvL 44/86 und 48/87 -, BVerfGE
81, 156, 192 m. w. N. -.

85

Daß bei Ärzten die Regelungen im Sinne dieser
Rechtsprechung "objektiv" oder "schlechthin" ungeeignet wären,
kann nicht gesagt werden. Im übrigen dient nicht nur die
Abgabe der Arzneimittel in der Apotheke der
Arzneimittelsicherheit, sondern daneben und selbständig auch
das Versandverbot.

86

Die Ordnungsverfügung des Beklagten ist auch
ermessensgerecht. Wie sich aus den weiteren Regelungen des §
69 Abs. 1 AMG ergibt, hat die Behörde auch bei einem auf Satz
1 gestützten Eingreifen Ermessen

87

- vgl. Urteil des Senats vom 20.
Februar 1997, a.a.O. -.

88

Allerdings erscheint es fraglich, ob der Beklagte bei
seiner Ermessensausübung erwogen hat, daß die
Ordnungsverfügung auch solche Arzneimittel, insbesondere
Impfstoffe erfaßt, bei denen eine Beratung des Arztes -
jedenfalls unter den derzeit obwaltenden Umständen - wegen der
Gängigkeit dieser Arzneimittel und der bei den beziehenden
Ärzten insofern vorhandenen Sachkunde nicht erforderlich sein
dürfte. Die Ermessensausübung wird jedenfalls durch den
Gesichtspunkt getragen, daß der Gesetzgeber durch § 43 Abs. 1
AMG den Versandhandel schlechthin und auch für den
vorliegenden Fall verboten hat. Hierauf hat sich der Beklagte
nach Ergehen des Achten Arzneimitteländerungsgesetzes im
Schriftsatz vom 25. Mai 1999 auch berufen.

89

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger gemäß §§ 154
Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 und 161 Abs. 2 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten
folgt aus § 167 VwGO iVm § 709 ZPO.

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Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
zugelassen.

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