Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-07-01, Aktenzeichen 13 U 293/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0701.13U293.91.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Konkursverwalter über
das Vermögen der Firma G. und V. H. , T. , I. - und S. GmbH &
Co. KG. Die KG (im folgenden auch Gemeinschuldnerin genannt) ist
durch Betriebsaufspal-tung aus der Beklagten zu 1), der Firma G. ,
K. , S. H. , T. , I. - und S. her-vorgegangen. Die Beklagten zu 2),
3) und 4) sind Ge-sellschafter der Beklagten zu 1), außerdem
Geschäfts-führer und Gesellschafter der Komplementärin der KG, der
G. und V. H. , T. , I. - und S. GmbH, und Kommanditisten der KG.
Nach dem Gesellschaftsvertrag der KG vom 30.06.1982 übernahm der
Beklagte zu 2) eine Hafteinlage von DM 150.000,00 und die Beklagten
zu 3) und 4) von jeweils DM 75.000,00. Im einzelnen lautete die
Regelung in § 3 des Vertrages wie folgt:

3

4

"§ 3 Festkapital,
Kapitalbeteiligung

5

6

1. Das Festkapital der Gesellschaft
beträgt DM 3OO.OOO,-.

7

8

2. ....

9

10

3. Die Kommanditeinlagen sind zugleich
die Hafteinlagen.

11

12

4. Die Gesellschafter erbringen ihre
Einlage durch Einbringung sämtlicher Aktiven und Pas-siven der
offenen Handelsgesellschaft in Firma G. , K. , S. H. , T. , I. -
und S. mit Sitz in W. gemäß Schlußbilanz per 31.12.1981 - mit
Ausnahme des bisher betrieblich genutzten Grundbesitzes und der
Großgeräte laut Anlage zu diesem Vertrag -, deren Buchwerte
fortgeführt werden.

13

14

Ein etwaiger Mehr- oder Minderbetrag
wird über Darlehenskonten gebucht."

15

16

Zu den Aktiven der Beklagten zu 1)
gehörte ein Festgeldkonto in Höhe von DM 41O.955,55, welches
letztendlich nicht in die Gemeinschuldnerin einge-bracht wurde.

17

18

Gemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages
sollte die ordentliche Gesellschafterversammlung in den ersten neun
Monaten eines jeden Geschäftsjahres stattfin-den. In § 5 Abs. 2 und
3 des Gesellschaftsvertrages war geregelt:

19

20

"1. ...

21

22

2. die Gesellschafterversammlungen
werden schriftlich unter Beifügung der Tagesordnung einberufen. Das
Schreiben ist mindestens zwei Wochen vor dem Termin per
Einschreiben zur Post zu geben oder gegen Quittung zu übergeben.
Die Komplementärin oder jeder Gesellschafter ist zur Einberufung
berechtigt. Die Gesellschafter-versammlung findet grundsätzlich am
Sitz der Gesellschaft statt.

23

24

3. Die Gesellschafterversammlung ist
beschluß-fähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist.

25

26

4. - 5. ..."

27

28

§ 6 des Gesellschaftsvertrages
beinhaltete für die Gesellschafterbeschlüsse unter anderem
folgendes:

29

30

"§ 6 Gesellschafterbeschlüsse

31

32

1. Gesellschafterbeschlüsse werden mit
einfa-cher Mehrheit der in der Gesellschafterversamm-lung
abgegebenen Stimmen gefaßt, soweit das Gesetz oder dieser Vertrag
nicht zwingend etwas anderes bestimmt. Änderungen des
Gesellschafts-vertrages müssen mit einer Mehrheit von 75 % der
abgegebenen Stimmen beschlossen werden, so-fern in diesem Vertrag
nichts Abweichendes be-stimmt ist.

33

34

2. Gesellschafterbeschlüsse - mit
Ausnahme über Änderungen des Gesellschaftsvertrages - können, wenn
alle Gesellschafter mit diesem Verfahren einverstanden sind, auch
telefonisch, telegra-fisch, schriftlich oder mündlich ohne
förmliche Gesellschafterversammlung gefaßt werden.

35

36

3. ...

37

38

4. Die Gesellschafterbeschlüsse, auch
die formlos gefaßten, sind zu protokollieren und den
Gesellschaftern unverzüglich in Kopie zuzu-senden oder zu übergeben
und von allen Gesell-schaftern zu unterzeichnen.

39

40

5. ..."

41

42

Schließlich lautete § 12 des
Gesellschaftsvertrages u.a. wie folgt:

43

44

"§ 12 Dauer der Gesellschaft,
Kündigung

45

46

1. Die Mitgliedschaft in der
Gesellschaft kann mit sechsmonatiger Frist, erstmals zum
31.12.1983, sodann zum Schluß eines jeden Ge-schäftsjahres
gekündigt werden. Die Kündigung ist der Komplementärin gegenüber
durch einge-schriebenen Brief, der spätestens bis zum 3O.6. zur
Post zu geben ist, auszusprechen. Als Kündigung der Mitgliedschaft
an dieser Gesell-schaft gilt auch die Kündigung des
Geschäfts-anteils an der Komplementärin und/oder die Kün-digung der
Beteiligung an der offenen Handels-gesellschaft in Firma G. , K. ,
S. , H. , T. , I. - und S. .

47

48

2. Liegt ein wichtiger Grund vor, der
nach § 133 HGB zur Erhebung der Auflösungsklage berechtigen würde,
so kann der berechtigte Ge-sellschafter die Mitgliedschaft an der
Gesell-schaft fristlos kündigen. Die Auflösungsklage ist
ausgeschlossen.

49

50

3. Durch die Kündigung wird die
Gesellschaft nicht aufgelöst. Der kündigende Gesellschafter
scheidet aus der Gesellschaft aus. Das gleiche gilt, wenn ein
Gläubiger eines Gesellschafters die Gesellschaft kündigt.

51

52

Hat ein Gesellschafter das
Kündigungsrecht nach Abs. 1 ausgeübt, so sind der/die übrige (n)
Ge-sellschafter berechtigt, innerhalb einer Frist von vier Wochen
seit Zugang der ersten Kündi-gung bei der Komplementärin ebenfalls
zu kün-digen.

53

54

§ 15 Abfindung

55

56

1. Scheidet ein Gesellschafter aus der
Gesell-schaft aus, so erhält er eine Abfindung.

57

58

2. - 6. ....

59

60

Wegen der weiteren Einzelheiten des
Gesellschafts-vertrages vom 3O.6.1982 wird auf die Anlage K 3 zur
Klageschrift (Anlageordner zur Klage vom 2.7.199O) verwiesen.

61

62

Die KG und die Beklagte zu 1) schlossen
am 23.12.1982 einen Pachtvertrag, wonach die Beklagte zu 1) der KG
am 1.1.1983 das aus Immobilien beste-hende Anlagevermögen sowie
Großgeräte pachtweise zur Verfügung stellte. Vereinbart war ein
monat-licher Pachtzins in Höhe von DM 16.5OO,-. In § 3 Ziff. 2 b
des Pachtvertrages ist eine Neufestset-zung des Pachtzinses bei
Neubeschaffung von Großge-räten durch die oHG vorgesehen. Die
Pachtdauer war gemäß § 2 des Pachtvertrages wie folgt geregelt:

63

64

"§ 2 Pachtdauer

65

66

1. Der Pachtvertrag beginnt am 1.1.1983
und en-det am 31.12.1987.

67

68

2. Der Pachtvertrag verlängert sich um
jeweils drei Jahre, wenn er nicht spätestens sechs Mo-nate vor
seinem Ablauf von einem der Vertrags-partner durch eingeschriebenen
Brief gekündigt wird.

69

70

3. Die oHG ist berechtigt, den
Pachtvertrag fristlos zu kündigen, wenn

71

72

a) die Pächterin mit der Zahlung einer
Pacht-zinsrate ganz oder teilweise länger als 14 Tage nach
Zahlungsaufforderung im Rückstand ist;

73

74

b) ...

75

76

c) ...

77

78

d) die Pächterin in Vermögensverfall
gerät oder aus sonstigen wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage
ist, den gepachteten Betrieb fortzu-führen.

79

80

e) bis g) ...

81

82

Wird aus einem der genannten Gründe das
Pacht-verhältnis vorzeitig aufgelöst, so haftet die Pächterin der
oHG für den daraus entstandenen Schaden."

83

84

In den Jahren 1983 und 1984 kaufte die
Beklagte zu 1) im Rahmen der vertraglichen Ersatz- und
Neubeschaffung neue Großgeräte und stellte sie der KG zur
Verfügung. Der Pachtzins wurde in den Jahren 1984 bis 1988
kontinuierlich wie folgt herabge-setzt:

85

86

Ab 1.1.1984 15.OOO,-- DM

87

88

ab 1.1.1985 11.OOO,-- DM

89

90

ab 1.1.1986 6.OOO,-- DM

91

92

ab 1.1.1988 5.OOO,-- DM.

93

94

Von 1983 bis 1987 zahlte die KG keine
Pachtzinsen. In den Jahren 1988 und 1989 erbrachte die KG insgesamt
DM 47.77O,22 Pachtzinsen an die Beklagte zu 1). Die Leistungen
erfolgten in der Weise, daß die KG für die Beklagte zu 1) Beträge
verauslagte, die jeweils am Jahresende aufaddiert und gegen
Verpflichtungen aus dem Pachtvertrag aufgerechnet wurden.

95

96

Über die Vermögen der KG und der
Komplementär GmbH wurden am 3.7.1989 Konkursverfahren eröffnet.
Nach Konkurseröffnung wurden die gepachteten Großgeräte zum Preis
von DM 326.OOO,- netto veräußert. Ein Teilerlös von 226.OOO,-
behielt der Kläger, der restliche Erlös von DM 1OO.OOO,- wurde an
die Be-klagte zu 1) ausgezahlt.

97

98

Die Beklagten zu 2), 3) und 4) haben
das Betriebs-grundstück in W. -B. am 1O.9.199O ver-äußert. Die
Erwerberin O. hat den Kaufpreis in Höhe von 1,4 Mio. DM gezahlt.
Bereits mit Schreiben vom 29.11.1987 hatte der Beklagte zu 2) eine
Kündi-gung seiner Mitgliedschaft erwähnt. Hier heißt es u.a. wie
folgt:

99

100

" ... Ihre Entscheidungsunwilligkeit
und passi-ve Geschäftsführung in Hinsicht der Erhaltung des
bezüglich Liquidität stark angeschlagenen Unternehmens, ist für
mich nicht mehr länger tragbar, da Sie die Existenz vieler
Arbeits-plätze und damit auch meinen bedrohen.

101

102

... Weiterhin ersuche ich Sie, in der
Funk-tion des Hauptgesellschafters der Besitzgesell-schaft G. und
V. , bis einschließlich Donnerstag, den 31.12.1987, eine
schriftliche Erklärung mir gegenüber abzugeben, daß sie willens und
in der Lage sind, kurzfristig einen angemessenen Geldbetrag aus
ihrem Privatvermö-gen der Besitzgesellschaft G. und V. zukommen zu
lassen, um den Überschuldungsprozeß des Unternehmens zu hemmen.

103

104

Nach fristlosem Ablauf der oben
genannten Frist nehme ich von diesem Termin an das Kündigungs-recht
nach § 12 c Abs. 2 des Gesellschaftsver-trages der
Kommanditgesellschaft in Anspruch und kündige hiermit meinen Anteil
an sämtli-chen, mit Ihnen in gemeinsamen Besitz befindli-chen
Gesellschaften auf.

105

106

Die Kreissparkasse K. wird im Januar
1988 informiert, falls es zu einer fristlosen Kündi-gung
meinerseits kommen sollte. Ich werde dann meinen Verpflichtungen
gegenüber der Bank nach-kommen. ...."

107

108

In einem weiteren Schreiben vom
8.12.1988/7.1.1989 ist unter anderem ausgeführt:

109

110

"... Wie Sie wissen, ist die
Kommanditgesell-schaft der Firma G. und V. , durch welche Gründe
auch immer, seit langem über-schuldet. ...

111

112

Als das Unternehmen vor einiger Zeit in
eine Zahlungsunfähigkeit geriet, war ich der einzige der drei
Gesellschafter, der über Bürgschaften und Kreditgabe
Kontenpfändungen abgewandt habe. Daß sie auch in dieser
höchstkritischen Situa-tion nicht bereit waren, durch entsprechende
Zahlungen den Firmenzusammenbruch aufzuhalten, macht mir deutlich,
daß eine erfolgreiche Zu-sammenarbeit mit Ihnen nicht mehr
gewährleistet ist. Unzumutbar ist mir ohnehin seit langer Zeit der
Liquiditätsschwund der Firma durch zu hohen Fremdkapitalanteil in
dem Unternehmen. Ein Grund zur fristlosen Kündigung meinerseits im
Sinne des Gesellschaftsvertrages ist hiermit gegeben, ein Nachweis
über die Berechtigung der Kündigung ist von mir in der
Vergangenheit be-reits geführt. Somit teile ich Ihnen heute mit,
daß ich meine Gesellschaftsanteile an den drei Gesellschaften der
Firma G. und V. zum 31.12.1988 aufkündige. ..."

113

114

Die Parteien streiten darüber, ob der
Beklagte zu 2) aus den Gesellschaftsverhältnissen zum 31.12.1988
ausgeschieden ist. In der Gesellschaf-terversammlung vom 4.12.1988,
an der der Beklagte zu 2) teilgenommen hat, ist beschlossen worden,
daß der Beklagte zu 2) die Leitung der Gesellschaft übernimmt.
Unter dem 25.3.1991 hat der Beklagte zu 2) in der dem
Handelsregister vorgelegten Gesell-schafterliste angegeben, er sei
durch Kündigung zum 31.12.1988 im Jahre 1989 nicht mehr
Gesellschafter der GmbH. Bei Konkurseröffnung war der Beklagte zu
2) noch als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen. Lange
nach dem 5./31.12.1988 hatte der Beklagte zu 2) eine beim
Handelsregister vor-gelegte Gesellschafterliste unterschrieben, in
der er selbst als Gesellschafter aufgeführt war.

115

116

Der Kläger hat behauptet, die Beklagten
zu 2) bis 4) hätten als Kommanditisten entgegen der
gesell-schaftsvertraglichen Verpflichtung des § 3 Ziff. 4 des
Gesellschaftsvertrages ein der oHG gehörendes Festgeldkonto in Höhe
von DM 41O.955,55 bei der Be-triebsaufspaltung nicht in die KG
eingebracht. Das Schreiben vom 3O.3.1983, wonach das Festgeldkonto
nicht in die jetzige Gemeinschuldnerin eingebracht werden solle,
habe zur Konkurseröffnung nicht exi-stiert.

117

118

Der Kläger hat die Ansicht vertreten,
ein solcher Beschluß der Beklagten zu 2) bis 4) als
Geschäfts-führer der Komplementär GmbH, das Festgeld in die oHG zu
übernehmen, sei auch unwirksam.

119

120

Der Kläger hat weiter behauptet, die KG
sei von An-fang an überschuldet gewesen, jedenfalls aber seit Ende
1987.

121

122

Er ist der Ansicht gewesen, die
pachtweise Ge-brauchsüberlassung der Großgeräte und des
Betriebs-grundstückes durch die Beklagte zu 1) erfülle die
Voraussetzungen eines kapitalersetzenden Darlehens.

123

124

Der Kläger hat beantragt,

125

126

1. die Beklagten zu 2) bis 4) zu
verurteilen, an den Kläger

127

128

a) der Beklagte zu 2) 15O.OOO,- DM

129

130

b) der Beklagte zu 3) 75.OOO,- DM

131

132

c) der Beklagte zu 4) 75.OOO,- DM

133

134

jeweils zuzüglich 4 % Zinsen seit
Rechtshängig-keit zu zahlen;

135

136

2. Die Beklagten zu 2) bis 4) als
Gesamt-schulder zu verurteilen, an ihn 41O.995,55 DM zuzüglich 4 %
Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

137

138

3. festzustellen, daß der Beklagte zu
1) keinen Anspruch an dem dem Kläger verbliebenen Teiler-lös in
Höhe von 226.OOO,- DM aus der Verwertung ihr gehörender Baugeräte
zusteht;

139

140

4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen,
an ihn 1OO.OOO,- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechts-hängigkeit zu
zahlen;

141

142

5. a) die Beklagten zu 2) bis 4) zu
verurtei-len, ihm Auskunft über die Höhe des auf ihren jeweiligen
Bruchteilsanteil entfallenden Kauf-preiserlöses aus dem am
1O.9.199O an Frau P. O. verkauften Grundstück I. , eingetragen im
Grundbuch von B. , Amtsge-richt B. , Blatt O972 zu erteilen;

143

144

b) die Beklagten zu 2) bis 4) zu
verurteilen, ihren anteiligen Kaufpreiserlös an den Kläger
zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

145

146

6. Die Beklagten zu 1) bis 4) als
Gesamtschuld-ner zu verurteilen, an ihn 47.77O,22 DM nebst 4 %
Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

147

148

7. festzustellen, daß die Beklagte zu
1) aus dem Pachtvertrag vom 23.12.1982 keine Ansprüche gegen den
Kläger geltend machen kann;

149

150

hilfsweise:

151

152

8. festzustellen, daß der Beklagten zu
1) keinen Anspruch auf Zahlung des Teilerlöses von 226.OOO,- DM
zusteht, solange nicht unter Verwendung der vom Kläger gezogenen
und zukünf-tigen Zinsen hieraus alle Konkursgläubiger be-friedigt
sind;

153

154

9. festzustellen, daß der Beklagten zu
1) kein Anspruch auf Zahlung der vom Kläger aus dem Teilerlös von
226.OOO,- DM gezogenen und zukünftigen Zinsen zusteht, solange
nicht unter Verwendung der Zinsen alle Konkursgläubiger be-friedigt
sind;

155

156

1O. die Beklagte zu 1) zu verurteilen,
an ihn die aus dem Teilerlös von 1OO.OOO,- DM gezo-genen und
zukünftigen Zinsen nach Gutschrift solange zu zahlen, bis unter
Verwendung dieser Zinsbeträge alle Konkursgläubiger befriedigt
sind;

157

158

11. die Beklagten zu 2) bis 4) zu
verurteilen, an ihn die aus dem Kaufpreis für das Grundstück I. ,
eingetragenen im Grundbuch des Amtsgerichts B. von B. , Bl. O972,
Flur 3 Flurstück 746 gezogenen und zukünftigen Zinsen nach
Gutschrift solange zu zahlen, bis unter Verwendung dieser
Zinsbeträge alle Kon-kursgläubiger befriedigt sind.

159

160

Die Beklagten haben beantragt,

161

162

die Klage abzuweisen.

163

164

Sie haben die Ansicht vertreten,
aufgrund des am 3O.3.1983 gefaßten Beschlusses der Geschäfts-führer
der GmbH, das Festgeldkonto in die oHG zu übernehmen, sei das
Festgeld nicht Bestandteil der Pflichteinlage der Kommanditisten.
Der Beschluß ha-be formlos gefaßt werden können.

165

166

Die Beklagten haben behauptet, eine
Überschuldung der KG habe jedenfalls bis Mitte 1989 nicht
vorge-legen.

167

168

Der Beklagte zu 2) hat vorgetragen, er
sei nach Kündigung der Gesellschafterverträge zum 31.12.1988 aus
der KG, GmbH und oHG ausgeschieden.

169

170

Die Beklagten sind der Ansicht gewesen,
die Voraus-setzungen für ein kapitalersetzendes Darlehen seien
nicht erfüllt, jedenfalls könne der Kläger keinen Anspruch auf den
Substanzwert der von der oHG ver-pachteten Gegenstände geltend
machen.

171

172

Die Beklagten haben die Aufrechnung mit
ihren Pachtzinsforderungen gegen die KG aus den Jahren 1983
hilfsweise aus 1984 erklärt. Der Beklagte zu 2) rechnet zudem
hilfsweise mit Pachtzinsforde-rungen bis 1989 in Höhe von insgesamt
DM 679.783,18 sowie mit einer Forderung in Höhe von DM 42.755,76
auf, die er aus einer Bürgschaftsleistung für die Komplementär GmbH
herleitet.

173

174

Hilfsweise haben die Beklagten die
Aufrechnung er-klärt, mit ihren Ansprüchen auf Herausgabe des
Ver-kaufserlöses der Großgeräte. Sie haben gemeint, der Kläger sei
ungerechtfertigt um den Teilerlös in Hö-he von DM 226.OOO,-
bereichert, da er ohne wirksame Zustimmung der Beklagten die Geräte
verkauft habe und rechtswidrig als Vertreter der Beklagten
aufge-treten sei.

175

176

Die 3. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Köln hat durch am 24.1O.1991 verkündetes Teilurteil
über die Klageanträge zu 2) bis 11) entschieden. Bezüglich der
Anträge zu 2), 5 a), 6) und 7) sowie der Hilfsanträge 8), 9), 1O)
und 11) hat es der Klage zugesprochen sowie auch teilweise
bezüglich des Klageantrags zu 3). Im übrigen hat es die Klage
abgewiesen bis auf den Antrag zu 1), über den noch nicht
entschieden ist.

177

178

Zur Begründung hat das Landgericht
ausgeführt, daß die Beklagten zu 2) bis 4) verpflichtet gewesen
seien, das Festgeldguthaben der oHG in Höhe von 41O.995,55 DM in
die KG einzubringen. Ein wirksamer Gesellschafterbeschluß entgegen
§ 3 Ziff. 4 des Ge-sellschaftsvertrages, das Festgeldguthaben nicht
in die KG einzubringen, habe nicht vorgelegen. Erkenn-bar hätten
die Beklagten zu 2) bis 4) nicht als Gesellschafter der KG, sondern
als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gehandelt.

179

180

Das Landgericht hat weiter
festgestellt, daß die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Zahlung
des Teilerlöses in Höhe von 226.OOO,- DM sowie der von dem Kläger
aus diesem Erlös gezogenen und zukünftigen Nutzungen habe, solange
nicht unter Verwendung der Zinsen die Konkursgläubiger befriedigt
seien. Der Beklagten zu 1) stehe an den Großgeräten kein Ab- oder
Aussonderungsrecht zu. Die Gebrauchsüberlassung der Geräte an die
KG habe kapitalersetzenden Charakter gehabt. Diese sei jedenfalls
seit Ende 1987 überschuldet gewesen. Das Belassen der Großgeräte
bei der KG komme einer Dar-lehensgewährung im Sinne von § 32 a Abs.
1, 3 GmbHG unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gleich. Die
Beklagte zu 1) hätte nämlich den Pachtvertrag im Zeitpunkt der
Überschuldung kündigen können. Das Stillhalten in der Krise sei
nicht nur vorüberge-hend erfolgt. Rechtsfolge sei, daß das
Nutzungs-recht in die Konkursmasse falle. Das Eigentum ver-bleibe
allerdings bei der Beklagten zu 1) und damit auch der Substanzwert.
Da nach dem Verkauf eine Nutzung der Geräte nicht mehr möglich sei,
entspre-che der Ertrag aus der Nutzung des Verkaufserlöses dem
Nutzungswert der Geräte. Bis zur Befriedigung der Konkursgläubiger
aus den gezogenen Zinsen könne der Kläger die 226.OOO,- DM
zinsbringend anlegen, solange stehe der Beklagten zu 1) kein
Rückzah-lungsanspruch zu.

181

182

Entsprechend könne der KLäger von der
Beklagten zu 1) auch nicht Zahlung von 1OO.OOO,- DM verlangen.
Allerdings habe er Anspruch auf die gezogenen Nut-zungen aus dem
Kapital, so daß ihm die Zinserträge zustünden.

183

184

Der Kläger könne desweiteren Auskunft
über den Ver-kaufserlös des Grundstücks von den Beklagten zu 2) bis
4) verlangen, da auch die Gebrauchsüberlassung des Grundstücks
kapitalersetzenden Charakter gehabt habe. Von daher habe er einen
Anspruch auf Überlas-sung der aus dem Verkaufserlös gezogenen und
noch zu ziehenden Nutzungen. Dagegen sei das Begehren des Klägers
auf Überlassung des Verkaufserlöses zu weitgehend, da die dingliche
Zuordnung durch die kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung nicht
be-troffen sei. Nach Befriedigung der Konkursgläubiger stünde den
Beklagten zu 2) bis 4) das Kapital wie-der zu.

185

186

Gegen die Beklagten habe der Kläger
zudem einen Zahlungsanspruch in Höhe von 47.77O,22 DM wegen der
innerhalb eines Jahres vor Konkurseröffnung geleisteten
Pachtzahlungen der Gemeinschuldnerin. Die Pachtzinsansprüche seien
darlehensweise bei der Gemeinschuldnerin verblieben. Der Pachtzins
sei jahrelang nicht verlangt worden. Der Verzicht auf diesen habe
kapitalersetzende Funktion gehabt. Daher hätten auch die
vereinbarungsgemäß geschul-deten Pachtzinsen bei der
Gemeinschuldnerin zu verbleiben. Die Zahlungen seien anfechtbar
gemäß §§ 32 a KO, 32 a, b GmbHG und gemäß § 37 KO rück-forderbar.
Aufrechenbare Gegenansprüche seien nicht gegeben.

187

188

Schließlich hat das Landgericht Köln
festgestellt, daß die Beklagte zu 1) keinen Anspruch aus dem
Pachtvertrag geltend machen könne. Dies ergebe sich aus der
jahrelangen praktizierten unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung des
Grundstücks, welche kapi-talersetzende Funktion erhalten habe. Das
Nutzungs-recht des Grundstücks falle daher in die
Konkurs-masse.

189

190

Wegen der weiteren Einzelheiten der
Begründung sowie des erstinstanzlichen Sachvortrages der Par-teien
wird auf den Inhalt des am 24.1o.1991 verkün-deten Urteils der 3.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 83 O 71/9O -
verwiesen (vgl. Bl. 234 bis 258 d.A.).

191

192

Dieses Urteil ist der Beklagten zu 1)
am 18.11.1991, dem Beklagten zu 2) am 15.11.1991, den Beklagten zu
3) und 4) sowie dem Kläger am 19.11.1991 zugestellt worden. Gegen
dieses Urteil haben die Beklagten zu 1) mit bei Gericht am
glei-chen Tage eingegangenem Schriftsatz vom 16.12.1991, der
Beklagte zu 2) mit am 13.12.1991 eingegangenem Schriftsatz vom
11.12.1991 sowie die Beklagten zu 3) und 4) mit am gleichen Tage
bei Gericht einge-gangenem Schriftsatz vom 16.12.1991 Berufung
ein-gelegt.

193

194

Die Beklagte zu 1) hat nach zweimaliger
Verlänge-rung der Berufungsbegründungsfrist - zuletzt auf den
2.3.1992 - mit Schriftsatz vom 24.2.1992, wel-cher bei Gericht am
28.2.1992 eingegangen ist, ihre Berufung begründet.

195

196

Der Beklagte zu 2) und die Beklagten zu
3) und 4) haben nach einmaliger Verlängerung der
Beru-fungsbegründungsfrist ihre Berufungen am 13.2.1992 (Beklagter
zu 2)) bzw. am 17.2.1992 (Beklagte zu 3) und 4)) begründet. Der
16.12.1992 (Ablauf der Beru-fungsbegründungsfrist) war ein
Sonntag.

197

198

Der Kläger hat innerhalb der
Berufungserwiderungs-frist zum 1.4.1992 mit Schriftsatz vom
25.3.1992 - Eingang bei Gericht am 27.3.1992 - auf die Beru-fungen
erwidert und gleichzeitig Anschlußberufung eingelegt.

199

200

Mit ihren Berufungen verfolgen die
Parteien ihr erstinstanzlich begehrtes Ziel weiter.

201

202

Die Beklagten wiederholen und vertiefen
ihren erst-instanzlichen Vortrag.

203

204

Die Beklagte zu 1) behauptet, sie habe
von dem Bruttoverkaufserlös für die Großgeräte von unstrei-tig
371.644,- DM zwar 1OO.OOO,- DM erhalten, auf den Verkaufserlös aber
55.64O,- DM Mehrwertsteuer gezahlt. Bei dem Kläger müßten daher
271.64O,- DM verblieben sein.

205

206

Die Beklagte zu 1) behauptet weiter,
weder bei Abschluß des Pachtvertrages am 23.12.1982, noch am
3O.6.1987 (letzter Zeitpunkt für eine ordentliche Kündigung) sei
die KG in der Krise gewesen. Jeden-falls sei eine solche zur
Jahresmitte 1987 nicht erkennbar gewesen.

207

208

Die Beklagte zu 1) vertritt die
Auffassung, ein außerordentliches Kündigungsrecht habe ihr später
nicht zugestanden. Die krisenhafte Entwicklung zum Jahresende
1987/Jahresbeginn 1988 rechtfertige kei-ne außerordentliche
Kündigung.

209

210

Die Beklagte zu 1) behauptet weiter,
die Gemein-schulderin habe für sie erhebliche Leistungen erbracht.
So stünden in den Jahren 1985/1986 einer Pachtzinsschuld von
276.OOO,- DM erbrachte Leistun-gen in Höhe von 329.596,O8 DM
gegenüber. Außerdem habe die Gemeinschulderin erhebliche eigene
Aufwen-dungen für das Grundstück getätigt.

211

212

Die Beklagte zu 1) vertritt die
Auffassung, soweit es überhaupt zulässig sei, der
Gebrauchsüberlassung kapitalersetzende Funktion zukommen zu lassen,
kön-ne allenfalls der Nutzungswert für die voraussicht-liche
Nutzung der Baumaschinen verlangt werden. Die vom Landgericht
vertretene Rechtsauffassung führe zu einer endlosen Arretierung des
Vermögens.

213

214

Hierzu behauptet sie, alle Geräte bis
auf einen Stromerzeuger und einen Rüttelbär seien in den Jah-ren
1978 bis 1982 teilweise als Gebrauchtgeräte an-geschafft worden.
Sie hätten eine Nutzungsdauer von durchschnittlich 9 Jahren hinter
sich. Eine weitere Lebensdauer von mehr als drei Jahren sei
schlecht-hin ausgeschlossen.

215

216

Die Beklagte zu 1) meint, allenfalls
für diese drei Jahre könne der Kläger den Nutzungswert
begehren.

217

218

Sie meint zudem, der Kläger habe nicht
aufgeschlüs-selt, welche Zahlungen in der Jahresfrist vor
Kon-kurseröffnung, also ab dem 3.7.1988 auf die Pacht-zinsen
erfolgt seien. Zudem fehle bezüglich des Feststellungsantrages zu
Ziff. 7 ein Feststellungs-interesse, soweit die Beklagte zu 1) sich
keiner Ansprüche - das heißt für die Zeit vor Konkurser-öffnung -
berühme.

219

220

Der Beklagte zu 2) trägt vor, der gemäß
Schrift-stück vom 3O.3.1983 gefaßte Beschluß sei wirksam. Der
Beschluß sei durch die Gesellschafter der KG gefaßt worden. Diese
hätten gehandelt und auch handeln wollen. Die vom Landgericht Köln
vertretene Auffassung sei formalistisch und entspreche nicht den
wahren Gegebenheiten. Von dem Festgeld seien in den Jahren 83/84 DM
286.697,48 DM für den Erwerb von Baumaschinen und Kfz verwandt
worden, die der KG dann pachtweise zur Verfügung gestellt worden
seien. Darüber hinaus habe er weitere Aufwendungen in Höhe von
1.484.5OO,- DM für die Gemeinschuldne-rin erbracht.

221

222

Die Beklagten hätten die
vertragsgemäßen Sacheinla-gen erbracht, die den Wert der
Hafteinlagen weit überstiegen. So habe die Einlage aller
Kommanditi-sten nur 3OO.OOO,- DM betragen sollen.

223

224

Der Beklagte zu 2) wiederholt seine
erstinstanzli-chen Aufrechnungserklärungen.

225

226

Er trägt weiter vor, im übrigen habe er
sowohl mit Schreiben vom 29.11.1987 wie auch mit Schreiben vom
5.12.1988/7.1.1989 seine Gesellschaftsbeteiligung an den drei
Gesellschaften gekündigt.

227

228

Er vertritt die Auffassung, eine
kapitalersetzen-de Nutzungsüberlassung habe nicht vorgelegen. Die
KG sei zum 1.1.1983 nicht überschuldet gewesen. Das Negativkapital
sei kompensiert gewesen. Ein "Stehenlassen" in der Krise könne
nicht angenommen werden, da die Beklagten nicht in der Lage gewesen
seien, der Gemeinschuldnerin die Leistungen zu ent-ziehen.
Spätestens zum 3O.6.1987 hätte die Kündi-gung ausgesprochen werden
müssen. Da sei die Krise noch nicht eingetreten gewesen. Deren
Eintritt habe kein außerordentliches Kündigungsrecht begründet.

229

230

Der Beklagte zu 2) meint zudem, auf die
Gebrauchs-überlassung seien die Vorschriften über das
kapi-talersetzende Darlehen wegen der unterschiedlichen
Ausgestaltung von Darlehen und Nutzungsüberlassung so nicht
anwendbar. Eine rückwirkende Anwendung der neueren
BGH-Rechtsprechung verstoße zudem gegen Art. 14 GG.

231

232

Jedenfalls könnten die Rechtsfolgen bei
Anwendung der Grundsätze zum kapitalersetzenden Darlehen
al-lenfalls darauf beschränkt sein, daß die vorgesehe-ne
Nutzungsdauer für die Bindung der Pachtobjekte ausschlaggebend sei.
Für diese Zeitdauer sei der Nutzungswert zu ersetzen. Die nächste
ordentliche Kündigung sei für Ende 1989 möglich gewesen.
Wert-ersatz könne auch nur solange verlangt werden, wie der
Geschäftsbetrieb fortgesetzt sei. Daher könne keine Fortsetzung am
Surrogat verlangt werden.

233

234

Da er im Jahre 1988/89 kein
Gesellschafter mehr gewesen sei, scheitere ein Rückzahlungsanspruch
für die Pacht.

235

236

Die Beklagten zu 3) und 4) halten
ebenfalls den Be-schluß gemäß Schriftstück datiert auf den
3O.3.1983 für wirksam. Die KG-Gesellschafter hätten handeln wollen
und hätten auch gehandelt (Beweis: Frau G. , Bl. 52, 9O, 38O
d.A.).

237

238

Der Beschluß, so behaupten die
Beklagten zu 3) bis 4), sei zu diesem Zeitpunkt auch tatsächlich
gefaßt worden (Beweis: W. , Wa. , G. , V. , Bl. 5O4, 38O d.A.).

239

240

Mit den getätigten Einnahmen seien die
Einlagever-pflichtungen erfüllt gewesen; die Gesellschafter seien
sich einig gewesen, daß daher das Festgeld-guthaben nicht mehr
eingebracht werden sollte. Zur Eröffnung der KG sei das KG-Kapital
nicht nur voll gedeckt gewesen, es habe sogar ein Überschuß von
456.7O8,4O DM bestanden. Außerdem seien von der Beklagten zu 1) von
dem Festgeldguthaben 286.6O7,48 DM für die Neuanschaffung von
Großgerä-ten verwandt worden. Nach Auffassung der Beklagten zu 3)
und 4) könne der Kläger nicht Zahlung von 41O.995,55 DM einerseits
verlangen und andererseits fordern, daß die 326.OOO,- DM
Verkaufserlös bei der Masse blieben. Hier liege eine Teilidentität
vor.

241

242

Schließlich vertreten die Beklagten zu
3) und 4) die Auffassung, daß auch nach der neueren
BGH-Rechtsprechung keine kapitalersetzende Nutzungs-überlassung
vorliege. Die Gebrauchsüberlassung sei nicht entgeltlich erfolgt.
Die Beklagte zu 1) und damit alle Gesellschafter hätten von Anfang
an kein Geld erhalten. Der Pachtzinsanspruch sei bereits vor Beginn
der Krise nicht mehr geltend gemacht worden. Damit hätten aber die
Beklagten bereits den Verlust erlitten, der dem kapitalersetzenden
Darle-hen entspreche. Die weitere Inanspruchnahme würde auf eine
Doppelbelastung auch für die Zukunft hin-auslaufen. Zu
berücksichtigen sei auch, daß der Be-trieb nicht fortgeführt
werde.

243

244

Bestritten werde, daß die Gesellschaft
Ende 1987 überschuldet gewesen sei. Die Gemeinschuldnerin hätte
sowohl am 3O.6.1987 wie auch am 31.12.1987 das Grundstück wie die
Großgeräte auch von einem Dritten zu dem marktüblichen Pachtzins
erhalten können. Allenfalls sei aber der Nutzungswert für die
voraussichtliche Nutzungsdauer zu erstatten. Daher sei das erste
mögliche Kündigungsrecht zu be-achten.

245

246

Als kapitalersetzendes Darlehen könne
im übri-gen nur die offene Pachtzinsforderung von ca. 6OO.OOO,00 DM
angesehen werden. Die Gebrauchsüber-lassung an sich sei dem
Darlehen nämlich nicht ver-gleichbar. Die Ziehung der Zinsen
entspreche zudem nicht dem Wert der Nutzung.

247

248

Eine Haftung der Beklagten zu 2) bis 4)
auf Zahlung der 44.77O,22 DM sei nicht gegeben. Jedenfalls wer-de
mit Gegenforderungen in Höhe von 226.OOO,00 DM aufgerechnet.

249

250

Die Beklagten zu 3) und 4) meinen, daß
eine Haftung ihrerseits bezüglich der Gebrauchsüberlassung schon
deswegen nicht gegeben sei, weil nur die Beklagte zu 1) den
Gebrauch der Pachtgegenstände gestattet habe.

251

252

Die Beklagten machen sich ihre
Sachvorträge wech-selseitig zu eigen, soweit diese nicht dem
eigenen Vortrag jeweils entgegenstehen.

253

254

Die Beklagten beantragen,

255

256

1. die Beklagte zu 1): Das angefochtene
Urteil zu Ziffern 2 bis 4, 7 und 8 abzuändern und die Klage
abzuweisen;

257

258

hilfsweise ihr zu gestatten,
Sicherheitslei-stung durch selbstschuldnerische Bürgschaft ei-ner
deutschen Großbank oder öffentlichen Spar-kasse zu erbringen;

259

260

2. der Beklagte zu 2): Unter Abänderung
des angefochtenen Teilurteils des Landgerichts Köln vom 24.1O.1991
(Az.: 83 O 71/9O) die Klage ins-gesamt abzuweisen;

261

262

3. die Beklagten zu 3) und 4): Das
angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzu-weisen,
soweit die Beklagten zu 3) und 4) ver-urteilt worden sind (gemäß
Ziffern 1, 5, 6 und 7 des Tenors des angefochtenen Urteils),

263

264

ihnen zu gestatten, Sicherheit auch
durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossen-schaftsbank
oder öffentlichen Sparkasse zu er-bringen.

265

266

Der Kläger beantragt,

267

268

die Berufung zurückzuweisen;

269

270

ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch
die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffent-

271

272

lichen Sparkasse oder
Genossenschaftsbank zu leisten.

273

274

Im Wege der Anschlußberufung beantragt
der Kläger,

275

276

1. anstelle der Feststellungen unter
Ziffern 2 und 3 des Urteils festzustellen, daß der Beklagten zu 1)
kein Anspruch auf Auskehrung des dem Kläger verbliebenen
Teilerlöses von 226.OOO,- DM aus der Verwertung der ihr gehö-renden
Baugeräte und damit vom Kläger erzielter Zinsen zusteht, soweit
dieser Betrag und die Zinsen zur Befriedigung der Konkursgläubiger
benötigt werden,

277

278

2. anstelle der Verurteilung unter
Ziff. 4 des Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
1OO.OOO,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

279

280

3. anstelle der Verurteilung unter
Ziff. 6 des Urteils die Beklagten zu 2) bis 4) zu verur-teilen, an
den Kläger jeweils den Betrag ihres jeweiligen Anteils an dem unter
Ziff. 5 des Ur-teils erwähnten Kaufpreiserlöses mit 4 % Zinsen ab
Rechtshängigkeit zu zahlen; der Kläger wird diesen Betrag
beziffern, sobald die Beklagten zu 2) bis 4) die Auskunft gemäß
Ziff. 5 des Ur-teils erteilt haben.

281

282

Die Beklagten beantragen in Bezug auf
die Anschluß-berufung,

283

284

diese zurückzuweisen.

285

286

Der Kläger wiederholt und vertieft sein
erstin-stanzliches Vorbringen.

287

288

Er behauptet, daß die Mehrwertsteuer
auf den Ver-kaufserlös 45.64O,- DM betragen habe. Er bestrei-tet,
daß die Beklagte zu 1) diese Mehrwertsteuer entrichtet habe. Der
Kläger bestreitet weiter, daß der Beklagte zu 2) seine Beteiligung
gekündigt ha-be. Eine wirksame Kündigung liege jedenfalls nicht
vor. Noch bis zum Schriftsatz vom 18.6.1991 habe er sich auch
gegenüber dem Kläger stets als Gesell-schafter aufgeführt.

289

290

Der Kläger behauptet weiter, das
Schreiben der GmbH vom 3O.3.1983 habe vor Konkurseröffnung nie
existiert. Er vertritt die Auffassung, daß durch dieses Schreiben
die Einlageverpflichtung auch nie abgeändert worden sei. Nur die
Geschäftsführer der GmbH hätten gehandelt. Außerdem sei die Form
nicht gewahrt.

291

292

Sonstige Zahlungen an die
Gemeinschuldnerin seien unerheblich. Es sei auch nicht ersichtlich,
daß solche geflossen seien.

293

294

Die Beklagten zu 2) bis 4) hätten der
KG bei Grün-dung überhaupt keine Vermögensvorteile zugeführt. Die
KG sei bereits mit einem negativen Kapitalsal-do von 516.767,6O DM
überschuldet gewesen. Stille Reserven hätten nicht bestanden. Die
Zuführung des Festgeldguthabens hätte lediglich dazu geführt, daß
die KG nicht mehr überschuldet gewesen wäre.

295

296

Der Negativsaldo sei stets angewachsen.
Die Kon-kursreife und Liquidation sei nur verhindert wor-den, weil
das Betriebsgrundstück und die Großgeräte pachtweise überlassen
worden seien, ohne daß die Gemeinschuldnerin eine angemessene Pacht
hätte zah-len können. Diese sei nie in der Lage gewesen, das
Betriebsgrundstück und die Großgeräte aus eigenem Vermögen bzw.
einem für sie erhältlichen Kredit zu erwerben. Von Anfang an hätte
auch kein vernünftig handelnder Dritter das Grundstück und die
Großgerä-te pachtweise überlassen.

297

298

Die Beklagten hätten bei dieser
Finanzsituation ein jederzeitiges Kündigungsrecht gehabt. Es habe
in ihrem freien Ermessen gestanden, der Gemeinschuld-nerin die
rückständige Pacht abzufordern oder zu kündigen und die
Wirtschaftgüter wieder an sich zu nehmen. Die Beklagten hätten sich
entschlossen, trotz der Krise die Gebrauchsüberlassung
fortzuset-zen, die kapitalersetzende Funktion zu belassen und damit
das Kapital in Form der Gebrauchsüberlassung stehen zu lassen.

299

300

Die ursprünglich vereinbarte Pacht von
16.5OO,00 DM sei stets angemessen gewesen (Beweis:
Sachverstän-digengutachten). Die Herabsetzung sei lediglich
erfolgt, weil die KG nicht in der Lage gewesen sei, die Pacht zu
zahlen. Bis 1987 sei - wie erstin-stanzlich unstrittig war - keine
Pacht geleistet worden, und zwar auch nicht durch Verrechnung.

301

302

Die kapitalersetzende Funktion der
Gebrauchsüber-lassung habe zur Folge, daß die Beklagten ihm den
Substanzwert der Pachtgegenstände überlassen müßten. Daher sei es
folgerichtig, daß die Pacht-gegenstände zur Masse gezogen würden.
Jedenfalls könne die Nutzung des erzielten Verwendungserlöses
verlangt werden, und zwar in Höhe des marktüblichen Zinses.

303

304

Unabhängig von der
Vertragsausgestaltung habe tat-sächlich die Nutzung für die gesamte
Betriebsdauer der Gemeinschuldnerin bestehen sollen. Dies ergebe
sich aus dem Zweck der Betriebsaufspaltung und der Funktionsteilung
zwischen der Beklagten zu 1) und der Gemeinschuldnerin. Eine
zeitliche Begrenzung sei gar nicht gewollt gewesen.

305

306

Jedenfalls für die Großgeräte müsse der
Substanz-wert zur Masse gezogen werden, da diese wie die Beklagten
selbst eingestünden, bis zur Schrottreife hätten genützt werden
sollen.

307

308

Die Verrechnung auf die Pachtforderung
für 88/89 sei innerhalb der Jahresfrist durch Verrechnung zum
31.12.1988 erfolgt. Die Zahlung könne daher gemäß § 32 a S. 2 KO
angefochten werden.

309

310

Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst in Bezug
genommener Anlagen verwiesen.

311

312

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
:

313

314

Die zulässigen Rechtsmittel der
Parteien sind, so-weit über diese bereits entschieden werden
konnte, nur teilweise begründet.

315

316

Im Hinblick auf die Verurteilung zu
Ziffern 2 bis 4 ist die Anschlußberufung des Klägers insoweit dem
Grunde nach gerechtfertigt, als er begehrt, daß der Nettoerlös für
die der Gemeinschuldnerin verpach-teten und später veräußerten
Großgeräte grundsätz-lich bei der Konkursmasse verbleibt bzw. an
diese herauszugeben ist. Unbegründet und damit dem Grunde auch
nicht gerechtfertigt ist die Anschlußberufung nur insoweit, als von
dem Nettoverkaufserlös der Schrottwert abzuziehen ist. Ohne Erfolg
war dagegen die Berufung der Beklagten zu 1), soweit sie
Kla-geabweisung begehrt hat, die Klage dem Grunde nach aber
gerechtfertigt ist.

317

318

Im Hinblick auf die Verurteilungen zu
Ziffern 5 und 6 war die Anschlußberufung des Klägers ebenfalls nur
teilweise dem Grunde nach erfolgreich, soweit nämlich der Kläger
für den Zeitraum vom 01.04.1990 bis 31.12.1990 grundsätzlich eine
Entschädigung in Höhe des Nutzungswertes des Betriebsgrundstückes
von den Beklagten zu 2) bis 4) verlangen kann. Ohne Erfolg war die
Anschlußberufung, als der Kläger von den Beklagten zu 2) bis 4)
Zahlung des Verkaufser-löses betreffend des ursprünglich
verpachteten Be-triebsgeländes entsprechend ihren jeweiligen
Eigen-tumanteilen begehrt. Erfolgreich war die Berufung der
Beklagten zu 2) bis 4) soweit sie zur Auskunft-serteilung über den
anteiligen Verkaufserlös verur-teilt worden sind. Ohne Erfolg war
ihre Berufung, soweit sie Klageabweisung beantragt haben, eine
Verurteilung dem Grunde nach aber gerechtfertigt ist.

319

320

Schließlich blieb die Berufung der
Beklagten zu 1) bis 4) bezüglich der Verurteilung zu Ziffer 7 sowie
die Berufung der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die Verurteilung
zu Ziffer 8 ohne Erfolg.

321

322

Nicht zur Entscheidung reif war der
Rechtsstreit bezüglich der Verurteilung der Beklagten zu 2) bis 4)
zu Ziffer 1 (Zahlung von DM 410.955,55), da es insoweit einer
weiteren Sachaufklärung durch den Senat bedarf. Gemäß § 301 ZPO war
demnach über die entscheidungsreifen Teile des Rechtsstreits durch
Teilurteil zu entscheiden.

323

324

Da bezüglich der dem Grunde nach
gerechtfertigten Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten auf
Zahlung eines Ausgleichs für die ursprüngliche
Ge-brauchsüberlassung der Großgeräte und des Betriebs-geländes es
zur Höhe noch weiterer Sachaufklärung bedarf, andererseits aber mit
hoher Wahrscheinlich-keit feststeht, daß nicht unerhebliche
Zahlungsan-sprüche auch betragsmäßig beim Kläger verbleiben, war
insoweit durch Grundurteil gemäß § 304 ZPO zu entscheiden.

325

326

1.

327

328

Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu
1) gemäß §§ 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG dem Grunde nach ein Anspruch
darauf zu, daß der Nettoverkaufserlös für die Großgeräte abzüglich
eines eventuellen Schrott-wertes bei der Masse verbleibt bzw. an
die Masse zurückgelangt, soweit diesen die Beklagte zu 1) er-halten
hat.

329

330

Nach der genannten Vorschrift kann ein
Gesellschaf-ter, der in einem Zeitpunkt, in dem die Gesell-schafter
als ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt
hätten, durch sonstige Rechtshandlungen eine der Darlehensgewährung
ver-gleichbare Kapitalzufuhr gegeben hat, im Konkurs über das
Vermögen der Gesellschaft das Gewährte nicht zurückfordern.

331

332

Anspruchsgegner ist vorliegend zwar die
oHG, die formal nicht Gesellschafterin der GmbH & Co. KG war;
allerdings waren die Gesellschafter gleich-zeitig die
Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär GmbH sowie die
Kommanditisten der KG. Rechtshandlungen der oHG als
Besitzgesellschaft sind somit den Gesellschaftern der
Betriebsgesell-schaft zuzurechnen.

333

334

Auch ohne Belang ist, daß die
Gemeinschuldnerin formal eine KG ist. Entscheidend ist, daß der
per-sönlich haftende Gesellschafter der KG keine natür-liche Person
ist, die mit ihrem vollen Vermögen un-beschränkt haftet sondern
eine Kapitalgesellschaft. Damit hat aber auch die GmbH & Co. KG
den Charakter einer Kapitalgesellschaft mit nur beschränkt
haf-tendem Kapital, die der GmbH gleichzustellen ist.

335

336

Der Gemeinschuldnerin ist auch in der
Krise, also zu einem Zeitpunkt, als ein Gesellschafter als
ordentlicher Kaufmann ihr Eigenkapital zugeführt hätte, durch
sonstige Rechtshandlung eine der Dar-lehensgewährung vergleichbare
Kapitalzufuhr gegeben worden.

337

338

Dabei kann dahinstehen, ob die KG schon
bei Grün-dung Anfang 1983 überschuldet war. Jedenfalls erge-ben die
von der Steuerberatungsgesellschaft der KG gefertigten und von den
Parteien vorgelegten Bi-lanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen der
KG sowie die Übersichten zur Entwicklung der Kapitalkonten in den
Jahren 1987 und 88, daß die KG jedenfalls seit Ende 1987
überschuldet und in einer schweren finanziellen Krise war. Nach den
vorgelegten Unter-lagen wiesen unter anderem die Kapitalkonten 1987
insgesamt ein Negativkapital von 1.403.171,14 DM und 1988 ein
Negativkapital von 1.870.186,17 DM auf. Es bestanden
Verbindlichkeiten aus den Pacht-zinsforderungen der Beklagten zu 1)
1987 in Höhe von DM 599.765,40, 1988 in Höhe von DM 651.731,18. Es
reicht für die Annahme der Voraussetzungen ei-nes
kapitalersetzenden Darlehens aus, wenn ein Ge-sellschafter ein
Darlehen ohne wirtschaftlich ver-gleichbare Leistungen gewährt, zu
einem Zeitpunkt, als die Gesellschaft wirtschaftlich gesund war, es
aber unterläßt, die Leistung im Zeitpunkt der Krise der
Gesellschaft zurückzufordern. Im Rahmen der Betriebsaufspaltung
steht die Beklagte zu 1) als Besitzgesellschaft einem
Gesellschafter bei der Ge-währung eines kapitalersetzenden
Darlehens gleich.

339

340

Dabei entspricht nach dem
wirtschaftlichen Zweck des § 32 a Abs. 3 GmbHG die
Gebrauchsüberlassung der Darlehensgewährung. Danach soll durch die
Um-qualifizierung von Gesellschafterleistungen in haf-tendes
Kapital nicht nur verhindert werden, daß sich der Gesellschafter im
Falle eines wirtschaft-lichen Zusammenbruchs vorrangig vor oder
konkurrie-rend mit den Gläubigern aus dem noch vorhandenen
Gesellschaftsvermögen befriedigt; um auszuschlie-ßen, daß eine
Krise der Gesellschaft durch Gesell-schafterleistungen verschleppt
und das verbliebene Vermögen zu Lasten der Gläubiger weiter
verringert wird, soll zugleich gewährleistet werden, daß der
Gesellschafter nur haftendes Eigenkapital einsetzt, wenn er der
GmbH den Fortbestand in der Krise er-möglicht und auf diese Weise
bei Außenstehenden den Eindruck einer mit genügend Kapital
ausgestatteten und deshalb lebensfähigen Gesellschaft hervorruft;
wählt der Gesellschafter anstelle von haftendem Ei-genkapital eine
andere Finanzierungsart, tritt die Bindung kraft Gesetzes ein. Muß
der Gesellschafter erkennen, daß die Gesellschaft in Zukunft ohne
seine Hilfe nicht mehr lebensfähig ist, hat er ihr entweder seine
weitere Unterstützung zu versagen und dadurch die Liquidation
herbeizuführen, oder er hat, wenn er sich zur Fortsetzung seiner
Hilfe entschließt, diese auf eigene Gefahr der Gesell-schaft zu
belassen, bis ihr Stammkapital wieder auf andere Weise gedeckt ist
(vgl. Urteil des BGH vom 16.10.1989 in BB 1989, 2350 ff.).

341

342

Danach kann auch eine
Gebrauchsüberlassung die Funktion eines kapitalersetzenden
Darlehens erfül-len, wenn die Gebrauchsüberlassung es der
konkurs-reifen oder ohne Unterstützung des Gesellschafters nicht
mehr lebensfähigen Gesellschaft ermöglicht, ihren Geschäftsbetrieb
fortzusetzen. Zwar besei-tigt die Gebrauchsüberlassung nicht eine
bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der GmbH; sie ermöglicht
der GmbH aber den Fortbestand in einer Zeit, während der ein
außenstehender Dritter weder die Nutzung des Wirtschaftsgutes noch
einen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde. In einem
solchen Falle verhindert der Gesellschafter durch die
Gebrauchsüberlassung des benötigten Wirt-schaftsguts die
anderenfalls nicht abzuwendende Li-quidation der Gesellschaft
ebenso wirkungsvoll, wie wenn er dieser durch die darlehensweise
Überlassung der erforderlichen Zahlungsmittel ermöglicht hätte, die
Investition selbst durchzuführen. Von der wirt-schaftlichen
Vergleichbarkeit von Darlehen und Ge-brauchsüberlassung im Sinne
des § 32 a Abs. 3 GmbHG ist nach der Auffassung des BGH auszugehen.
Dieser Ansicht (vgl. BGH BB 1989, 2350, 2351 m.w.N.; BGH WM 1990,
548, 551; BGH GmbHR 1991, 99, 100) und der überwiegend in der
Literatur vertretenen Auffassung (vgl. unter anderem Drygala, die
Rechtsfolgen ei-genkapitalersetzender Nutzungsüberlassung; BB 1992,
80 bis 82; Ulmer, Gebrauchsüberlassung an die GmbH als
Eigenkapitalersatz, in Festschrift für Alfred Kellermann, Verlag
Walter de Gruyter 1991, Sei-te 485 bis 504) schließt sich der Senat
an.

343

344

Die Gegenmeinung (vor allem Karsten
Schmidt, § 32 a GmbHG: ein Allheilmittel gegen unerwünschten
Kapitalersatz, ZIP 1990, 69 bis 79) vermag demge-genüber nicht zu
überzeugen. So greift das Argument von Schmidt, das Darlehen diene
der Stärkung der Liquidität, da der Gesellschaft liquide Mittel
zugeführt würden, während dieses Kriterium bei der
Gebrauchsüberlassung fehle, nicht. Ein deutliches Beispiel bildet
hierfür die Pacht des erforderli-chen Anlagevermögens im Rahmen der
Betriebsaufspal-tung: ohne eine solche Gestaltung wäre der
Liqui-ditätsbedarf der Gesellschaft ungleich größer mit
entsprechenden Konsequenzen für ihre bei dieser Al-ternative
gebotene, für den Fortbestand der Gesell-schaft erforderliche
Finanzplanung. Insoweit er-weist sich die Liquiditätsauswirkung der
eigenkapi-talersetzenden Gesellschafterleistung als ungeeig-net für
die Differenzierung zwischen finanziellen Leistungen und
Gebrauchsüberlassungen.

345

346

Auch das von Schmidt vorgebrachte
Kriterium betref-fend die Passivierung der eigenkapitalersetzenden
Leistung in der GmbH-Bilanz ist nicht überzeugend. So findet die
Gewährung von Gesellschaftersicher-heiten für Kredite Dritter auf
der Passivseite der Bilanz ebenso keinen Niederschlag. Auch ist das
Passivierungskriterium zweckwidrig zu § 32 a Abs. 3 GmbHG, wenn man
berücksichtigt, daß das Sonderrecht für eigenkapitalersetzende
Gesellschaf-terdarlehen und ihnen wirtschaftlich entsprechende
Leistungen die Gesellschaftsgläubiger vor den Ge-fahren schützen
soll, die ihnen aus der Geschäfts-verbindung mit einer
unzureichenden kapitalisierten GmbH drohen. Denn es würde die
Einbeziehung gerade solcher objektiv zur Konkursverschleppung
geeig-neter Gesellschafterleistungen in das für
Gesell-schafterdarlehen geltende Sonderrecht verhindern, die
mangels eines Niederschlags in der Bilanz in besonderem Maße zur
Gläubigergefährdung geeignet sind.

347

348

Auch das desweiteren von Schmidt
angeführte Kri-terium des Substanzverlustrisikos ist nicht
durch-schlagend. Es besagt der Sache nach, daß nur solche
Gesellschafterleistungen als Eigenkapital ersetzend im Sinne von §
32 a Abs. 3 GmbH in Betracht kommen, die in das Eigentum der
Gesellschaft übergingen und auch nicht auch sonstigen Gründen einen
Ausson-derungsanspruch des Leistenden begründen. Damit um-schreibt
es freilich nichts anderes als daß bezüg-lich der Rechtsfolgen
eigenkapitalersetzender Ge-brauchsüberlassung zu erörternde Thema.
Wollte man es zum Maßstab für den Anwendungsbereich dieser
Vorschrift machen, so würde man sich dem Einwand des
Zirkelschlusses aussetzen.

349

350

Die Beklagte zu 1) hat der KG die
Großgeräte weiter zur Nutzung überlassen, obwohl die Beklagten zu
2) bis 4) als Gesellschafter der KG und oHG Einblick in die
Geschäftsunterlagen der KG hatten und die finanziellen Probleme ab
spätestens Ende 1987 kann-ten. Die Beklagte zu 1) hat die KG in
einem Zeit-punkt unterstützt, als kein außenstehender Dritter der
KG die Geräte zur Verfügung gestellt hätte. Ein Dritter hätte
aufgrund der Nichtzahlung der Pacht-zinsen weder ein Wirtschaftsgut
zur Nutzung über-lassen noch einen Kredit gewährt. An der Gewährung
der Nutzung der Großgeräte muß sich die Beklagte zu 1) nunmehr
festhalten lassen. Selbst wenn man mit den Beklagten davon ausgeht,
daß die KG bei Gründung noch nicht überschuldet war, mußten die
Beklagten spätestens Ende 1987/Anfang 1988 die Ent-scheidung
treffen, ob sie die Gebrauchsüberlassung fortsetzten oder die
Unterstützung für die KG ein-stellten. Auch wenn alleine die
drohende Umqualifi-zierung der Gebrauchsüberlassung in haftendes
Kapi-tal kein Grund zur fristlosen Kündigung darstellen mag (vgl.
BGH BB 1989, 2350, 2351), war jedenfalls ein außerordentlicher
Kündigungsgrund gegeben. Die-ser ergibt sich bereits wegen der seit
1983 rück-ständigen Pachtzinsraten (vgl. § 2 Ziff. 3 a und d des
Pachtvertrages).

351

352

Der Pachtvertrag sah bestimmte
außerordentliche Kündigungsgründe vor. Selbst wenn anfangs der
Pachtzins seitens der Beklagten gestundet war, so hatten sie auf
die Pachtzinsen zu keiner Zeit verzichtet. Dies zeigt allein die
Tatsache, daß für 1988/89 Pachtzinsen geltend gemacht und zur
Ver-rechnung gestellt wurden. Auch die Beklagte zu 1) hat nunmehr
rückständige Pachtzinsen zur Aufrech-nung gestellt.

353

354

Geriet die Gesellschaft in die Krise,
waren die Beklagten gehalten, die gestundeten Pachtzinsen zu
fordern und auf Zahlung der laufenden Pachtzinsen zu drängen.
Bereits der Stundung der Pachtzinsen und der Nichtgeltendmachung
der rückständigen Pachtzinsen kam bei Eintritt der Krise die
Bedeu-tung eines kapitalersetzenden Darlehens zu. Die Beklagte zu
1) und die Beklagten zu 3) und 4) be-streiten zwar noch eine Krise
zum Jahresende 1987; die eindeutigen Bilanzzahlen widersprechen
aber dem unsubstantiierten Vortrag der Beklagten zu 1) sowie der
Beklagten zu 3) und 4). Sie tragen insbeson-dere nicht vor, wie die
Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen sein soll, die hohen
Außenstände, insbesondere die rückständige Pacht von über
600.000,00 DM zu zahlen und gleichzeitig liquide zu bleiben, um
entweder sich die Wirtschaftsgüter selbst zu beschaffen, oder aber
um die vereinbarte Pacht weiter zahlen zu können. Dabei ist weiter
zu berücksichtigten, daß die Beklagte zu 1) stän-dig den
vereinbarten Pachtzins senkte, ohne daß hierfür vernünftige Gründe
vorlagen. Dies läßt nur den Schluß zu, daß die Gemeinschuldnerin
jedenfalls Ende 1987 nicht mehr in der Lage war, ohne Kapitalzufuhr
den Gesellschaftsbetrieb weiter zu führen. Insofern sprechen die
"Kündigungsschrei-ben" des Beklagten zu 2) vom 29.11.1987 sowie vom
08.12.1988/07.01.1989 eine deutliche Sprache. Hier hatte der
Beklagte zu 2) mit aller Deutlichkeit die Überschuldung der
Gesellschaft angesprochen und Konsequenzen zumindest angedroht.
Insbesondere die Notwendigkeit der Kapitalzufuhr wurde mit aller
Klarheit hervorgehoben. Insbesondere ergibt gerade auch der Vortrag
des Beklagten zu 2), daß er er-hebliche Kapitalspritzen in die
Gesellschaft einge-bracht hat, ohne die das Unternehmen gar nicht
le-bensfähig gewesen wäre.

355

356

Damit kann die Krise zum Jahresende
1987 nicht zweifelhaft sein. Zwar war Ende 1987 die Frist zur
ordentlichen Kündigung zum Ende 1987 verstrichen. Der Beklagten zu
1) standen aber die außerordent-lichen Kündigungsrechte aus § 2
Ziff. 3 a sowie d zu. Aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Situation
der KG wäre diese weder in der Lage gewesen, die rückständigen
Zinsen zu begleichen und die zukünftigen zu zahlen, noch wäre die
KG in der Lage gewesen, den gepachteten Betrieb fortzuführen. Diese
Möglichkeit hatte die KG nur durch die Unter-stützungshandlungen
der Beklagten, die auch in der Krise nicht eingestellt wurden. Zu
Recht geht daher das Landgericht davon aus, daß die Beklagten ihre
Leistungen in Kenntnis der Krise stehengelassen und sogar
fortgesetzt haben.

357

358

Dabei ist unschädlich, daß vorliegend
keine aus-drückliche Abrede zwischen der Beklagten zu 1) und der KG
vorlag, die Geräte auch in der Krise der KG zur Nutzung zu
überlassen. Eine solche Abrede als Voraussetzung für die Annahme
eines kapita-lersetzenden Darlehens ist nicht erforderlich.
Je-denfalls reicht aber eine konkludente Abrede aus. Ausreichendes
Indiz dafür ist, daß die Beklagte zu 1) trotz Informationen der
Gesellschafter über Rückstände mit Pachtzinszahlungen und die
zumindest seit Ende 1987/Anfang 1988 bestehende Überschuldung der
KG Forderungen auf Herausgabe der Geräte nicht geltend machten.
Dieses Stillhalten in der Krise erfolgte nicht nur vorübergehend,
sondern über einen längeren Zeitpunkt, nämlich mindestens über zwei
Jahre hinweg.

359

360

Bezüglich der Großgeräte hatte dies zur
Folge, daß die Beklagte zu 1) dem Kläger grundsätzlich deren
Substanzwert zur Masse belassen muß, so daß der Kläger den
Nettoverkaufserlös beanspruchen kann.

361

362

Die Rechtsfolgen der
Gebrauchsüberlassung mit ka-pitalersetzendem Charakter sind
umstritten. Weit-gehende Übereinstimmung besteht nur dahin, daß
be-reits gezahlte Miet- oder Pachtzinsen der Konkurs-masse nach
Maßgabe des § 32 a Satz 2 KO bzw. der Rechtsgrundsätze zu § 31 Abs.
1 GmbHG zu erstatten sind. Auch ist nicht ernstlich zweifelhaft,
daß der Gesellschafter trotz Insolvenz der Gesellschaft Ei-gentümer
der zum Gebrauch überlassenen Gegenstände bleibt und daß - von
Sonderfällen abgesehen - auch für eine Änderung der dinglichen
Rechtslage zugun-sten der Konkursmasse durch Konkursanfechtung nach
§ 32 a KO kein Raum ist. Dementsprechend steht dem Gesellschafter
trotz Konkurseröffnung grundsätzlich der - im Wege der Aussonderung
(§ 43 KO) geltend zu machende - Herausgabeanspruch nach § 985 BGB
zu. Allerdings muß der Gesellschafter in der Insolvenz der
Gesellschaft gehalten sein, ihr das Nutzungs-recht oder die
Verfügung hierüber zur Gläuberbe-friedigung im bestimmten Umfang zu
belassen bzw. den Nutzungswert zu ersetzen. Daß dem Nutzungsrecht
ein selbständiger, dem Zugriff der Gläubiger unter-liegender
Vermögenswert zukommt, ist unter Hinweis auf die
Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nut-zungsrechte und deren
Verwertbarkeit im Konkurs zu bejahen. Schwierigkeiten treten bei
der Ermittlung der Dauer des der Insolventengesellschaft
verblei-benden Nutzungsrechts als Grundlage der Wertberech-nung
auf. Ein weiteres Problem besteht darin, auf welchem Wege und mit
welchem rechtlichen Instrumen-tarium der Konkursverwalter das der
Gesellschaft zu belassende Nutzungsrecht oder seinen Wert zugunsten
der Masse realisieren kann.

363

364

Der Senat vertritt die Auffassung, daß
bei ab-nutzbaren Wirtschaftsgütern wie Maschinen u.a. auf die
gesamte voraussichtliche Nutzungsdauer abzustellen ist, während bei
zeitlich unbegrenzt nutzbaren Wirtschaftsgütern der Maßstab bei der
voraussichtlichen Nutzungsdauer gemäß den ver-traglichen
Vereinbarungen zu liegen hat. Den nach § 32 a Abs. 1 GmbHG
relevanten Vergleichsmaß-stab bildet die Einbringung des
obligatorischen Nutzungsrechts als Sacheinlage, für die eine
zeit-liche Festlegung schon aus Bewertungsgründen unver-zichtbar
ist. Dies bedeutet, daß unabhängig von der - begrenzten oder
unbegrenzten - Nutzungsdauer Vereinbarungen zwischen den
Beteiligten über den Zeitraum der Gebrauchsüberlassung
grundsätzlich zu respektieren sind, sofern sie ernstgemeint sind
und ihrerseits nicht gegen § 32 a Abs. 1 GmbHG verstoßen. Ein
derartiger, zur Unbeachtlichkeit der zeitlichen Begrenzung führende
Verstoß liegt etwa dann vor, wenn als ein Beendigungsgrund für die
Gebrauchsüberlassung die Konkurseröffnung bei der Gesellschaft
vorgesehen wäre. Demgegenüber würde es an der Ernstlichkeit der
vereinbarten Befristung fehlen, wenn die Beteiligten eine kurze
Vertrags-dauer mit jeweils automatischer Verlängerung um die selbe
Zeitspanne des Verzichts des Gesellschafters, die Herausgabe zu
verlangen, vorsehen oder wenn sie trotz erkennbar langfristiger
Zweckbestimmung der Gebrauchsüberlassung kurze Vertragslaufzeiten
oder in regelmäßigen Abständen wiederkehrende Kün-digungstermine
vereinbaren. Berücksichtigt man, daß die Gebrauchsüberlassung von
Anlagegütern typi-scherweise langfristiger Natur ist und daß die
Ver-mutung nicht fernliegt, die Beteiligten könnten die abweichende
Vertragsgestaltung zur Vermeidung eines Konkursnachteiles wählen,
sprechen gute Gründe da-für, für die Befristung nur sachliche
Gründe gelten zu lassen. Als sachlichen Grund für die Befristung
kann der Gesellschafter etwa den nur vorübergehen-den Bedarf der
Gesellschaft hinsichtlich des über-lassenen Wirtschaftsguts seinen
Eigenbedarf nach Ablauf der vereinbarten Dauer oder seine Pflicht
zur Rückgewähr der Sache an einen dritten Eigentü-mer z.B.
anführen. Läßt sich ein solcher sachlicher Grund nicht erkennen,
ergibt sich die Unbeachtlich-keit willkürlicher, sachlich nicht
gebotener Befri-stung. So läßt sich je nach Lage des Falles die
Unbeachtlichkeit auch auf die Finanzplanung der Ge-sellschaft
stützen. Hier kommt Bedeutung nicht nur dem Ob sondern auch dem Wie
des Eigenkapitalersat-zes zu. Dies zeigen exemplarisch diejenigen
Fälle einer Betriebsaufspaltung, in denen die Betriebs-GmbH von
vorneherein mit einem Stammkapital ausge-stattet wird, das ihr
nicht den Erwerb, sondern nur die pachtweise Übernahme des
Anlagevermögens von der Besitzgesellschaft gestattet. Wählen die
Betei-ligten eine derartige Gestaltung, so müssen sich die
Gesellschafter vorbehaltlich einer grundlegen-den Änderung der
Kapitalstruktur der Gesellschaft daran festhalten lassen, daß der
Pachtvertrag für die gesamte Dauer der Geschäftstätigkeit der
Be-triebsgesellschaft gedacht war und daß der Gesell-schaft ein
entsprechend langfristiges Nutzungsrecht zustehen sollte. Bei
abnutzbaren Wirtschaftsgütern wie Maschinen u.a. bedeutet dies, daß
auf die gesamte voraussichtliche Nutzungsdauer abzustellen ist. Dem
Gesellschafter als Eigentümer soll danach letztlich nur der
Schrottwert der zum Gebrauch überlassenen Sachen verbleiben (vgl.
Ulmer, a.a.O. Seite 499 bis 502). Zu dem gleichen Ergebnis kommt
bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern ebenfalls Drygal-la (in BB 1992,
80 ff.), der ansonsten eine noch weitergehende Haftung der
Gesellschafter vertritt. Diese Ansicht, daß der überlassene
Gegenstand grundsätzlich im Konkursfalle zur Masse gezogen werden
kann, erscheint allerdings nicht vertretbar. Zuzugeben ist
Drygalla, daß die Gesellschaft dem Herausgabeverlangen des
Eigentümers ihr Recht zum Besitz aus § 32 a GmbHG entgegensetzen
kann, solan-ge die überlassenen Gegenstände Eigenkapital erset-zen.
Die sich daraus ergebende Rechtsfolge, daß der Gesellschafter in
der Krise zumindest vorläufig gehindert ist, die überlassenen
Gegenstände abzu-ziehen, wird auch überwiegend anerkannt. Drygalla
meint aber, daß die vorübergehende Weiterüberlas-sung als einzige
Rechtsfolge der eigenkapitalerset-zenden Nutzungsüberlassung keine
ausreichende und praktikable Bewältigung des Problems ermöglicht.
Nicht ausreichend sei sie deshalb, weil sie ein Ergebnis
herbeiführe, dem es entsprechen würde, im Falle des Gelddarlehens
nur die Zinsen haften zu lassen. Regelungsziel des § 32 a GmbHG sei
es aber gerade, die gesamte eigenkapitalersetzende Leistung zu
erfassen. Nicht praktikabel sei der Vorschlag deswegen, weil eine
Verwertung des Nutzungsrechtes im Konkurs der GmbH danach nur in
der Weise erfolgen könne, daß der Verwalter die überlassenen
Gegenstände an Dritte weitervermiete und mit dem Erlös die
Gläubiger befriedige. Sehe man einmal von dem Sonderfall der
Betriebsfortführung durch den Konkursverwalter ab, so würde eine
derartige Verwertung des Nutzungsrechts nur eine ganz allmäh-liche
Befriedigung der Gläubiger bewirken, da erst nach einer erheblichen
Mietzeit ein nennenswerter Beitrag zu Konkursmasse erwirtschaftet
werden kön-ne. Die Abwicklung des Insolvenzfalles würde sich damit
auf Jahre hinausziehen, was aber weder im Interesse der Gläubiger
noch des Verwalters liegen könne. Auch in dieser zeitlichen
Komponente zeige sich, daß der Vorschlag Ulmers - soweit er auf die
Gewährung der Gebrauchsüberlassung abziele - dem Regelungsziel des
§ 32 a GmbHG nicht entspreche. Drygalla (BB 1992, 80, 81) hält es
daher für nicht ausgeschlossen, eine weitergehende Rechtsfolge aus
§ 32 a GmbHG herzuleiten. So erkenne auch Ulmer an, daß die
Überlassung von Anlagevermögend eine grund-sätzliche auf Dauer
angelegte Strukturentscheidung sei und betone, daß gerade im Falle
der Betriebs-aufspaltung die Betriebsgesellschaft oftmals mit einem
Kapital ausgestattet sei, daß nicht den Er-werb, sondern nur die
Pacht der Gegenstände ermög-liche. Dann seien die Gesellschafter
daran festzu-halten, daß die Nutzungsüberlassung für die gesamte
Dauer der Geschäftstätigkeit gedacht sei. In diesen Fällen der
nicht nur vorübergehenden Nutzungsüber-lassung wirke sich aber auch
die bloße Pflicht zur Weiterüberlassung dahin aus, daß dem
Wertverzehr unterliegende Sachen von der Gesellschaft bis zu ihrem
Wertloswerden genutzt werden könnten und der Gesellschafter nur den
Schrottwert zurückerhält. Der Anspruch des Gesellschafters aus §
985 BGB, auf den Ulmer seine Ansicht maßgeblich stütze, sei daher
auf Dauer einredebehaftet und solange nicht durchsetzbar, bis die
überlassenen Güter ohnehin wertlos geworden seien. Das Eigentum
habe für den Gesellschafter nur noch die Funktion, daß es eine
sofortige und, wie vorstehend gezeigt, im Interesse der
Gesellschaftsgläubiger liegende Verwertung ver-hindern könne. Diese
Situation sei aber kein unbe-kanntes Phänomen. Für die beschränkten
dinglichen Rechte sei insoweit eine Regelung in den §§ 886, 1169,
1254 BGB getroffen worden. Danach müsse der Inhaber eines auf Dauer
nicht mehr durchsetzbaren Rechts auf dieses verzichten, um wieder
eine sinnvolle Verwendung des Eigentums zu ermöglichen. Diese
Vorschriften beruhten auf der Erwägung, daß an der
Aufrechterhaltung eines inhaltsleeren, nicht mehr zu realisierenden
Rechts kein schützenswertes Interesse bestehe und daher Teil des
Verbots unzu-lässiger Rechtsausübung sei. Zusätzlich gewinne in
diesem Zusammenhang der Umstand an Bedeutung, daß der
Gesellschafter die fraglichen Gegenstände einer Gesellschaft
überlassen habe, die nicht kreditwür-dig sei und damit das Risiko
des Rechtsverlustes eingegangen sei. Dies rechtfertige es umsomehr,
den Gesellschaftern im Wege der Gesamtanalogie zu §§ 886, 1169,
1254 BGB für verpflichtet anzusehen, auf ihr Eigentum zu verzichten
und die überlasse-nen Wirtschaftsgüter endgültig der Gesellschaft
zu übertragen.

365

366

Für den Fall der abnutzbaren
Wirtschaftsgüter greift diese Argumentation voll durch, wie auch
Ul-mer (Gebrauchsüberlassung an die GmbH als Eigenka-pitalersatz,
a.a.O., Seite 499, 501) zugibt.

367

368

Bezüglich der Großgeräte hat die
Beklagte zu 1) mit hinreichender Deutlichkeit dargetan, daß nach
dem Willen der Gesellschafter diese Geräte der Gemein-schuldnerin
bis zur Schrottreife überlassen bleiben sollten. Die
Betriebsaufspaltung diente gerade da-zu, das Kapital bei der oHG
weitgehend zu belassen und der unterkapitalisierten KG die Geräte
zur Ver-fügung zu stellen. Die KG übernahm damit Aufgaben der oHG.
Die KG war auf Dauer eingerichtet. Den Kündigungsvorschriften kam
daher keine durchgrei-fende Bedeutung zu. Dies zeigt auch gerade
das Ver-halten der Gesellschafter. Kann aber die Beklagte zu 1)
grundsätzlich nur den Schrottwert herausver-langen, muß es entgegen
der Auffassung des Landge-richts Köln dabei verbleiben, daß der
Substanzwert - hier der erzielte Erlös - der Großgeräte bei der
Konkursmasse verbleibt, so daß der beim Kläger ver-bliebene Erlös
bei diesem endgültig zu belassen ist und die Beklagte zu 1) den ihr
ausgezahlten Teiler-lös an den Kläger herauszugeben hat.

369

370

Allerdings verbleibt als Rest des
Eigentumsrechtes der Beklagten zu 1) der Schrottwert der
Großgeräte. Der Senat hat keine genügenden Anhaltspunkte um diesen
Wert gemäß § 287 ZPO selbst schätzen zu kön-nen. Dieser Wert liegt
allerdings erheblich unter dem Substandswert (Verkaufserlös) der
noch nutzba-ren Großgeräte. Somit konnte über den Grund des
An-spruches durch Grundurteil entschieden werden. Über die Höhe des
Anspruchs bedarf es noch einer weite-ren Sachaufklärung durch den
Senat.

371

372

2.

373

374

Bezüglich des Betriebsgrundstückes
steht dem Kläger gegen die Beklagten zu 2) bis 4) als
Gesamtschuld-ner gemäß §§ 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG in Verbindung mit
32 b GmbHG analog dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung des
Wertes zu, den die weitere Nut-zung des Betriebsgrundstückes für
die Gesellschaft gehabt hätte. Wie oben ausgeführt soll der
Sub-stanzwert bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern bei der Masse
verbleiben. Die dort vorgebrachten Argumente vermögen aber bei
überlassenen Sachen, die keinem wesentlichen Wertverzehr
unterliegen, nicht zu überzeugen. Hierzu sind insbesondere
Grundstücke zu zählen. Hier kann der Gesellschafter nach Ende der
Zwangsüberlassung durchaus noch einen Wert zurück-erhalten. Eine
Verpflichtung zur Übertragung von Eigentum würde hier, aber auch
nur hier, selbst bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise darauf
hinaus-laufen, den Gesellschafter zu mehr zu verpflichten, als er
er der Gesellschaft zur Verfügung stellen wollte. In diesem Falle
ist die analoge Anwendung des § 32 b GmbHG gerechtfertigt, wonach
der Gesell-schafter zur Erstattung des Wertes verpflichtet ist, den
die weitere Nutzung für die Gesellschaft gehabt hätte. Dieser Wert
findet seinen Ausdruck in der für diesen Zeitraum vereinbarten
Pacht, so daß der Gesellschafter eine Zahlung in dieser Höhe an die
Gesellschaft leisten muß, wenn er das Grund-stück herausverlangt.
Diese Lösung bewirkt einen sofortigen Zufluß von Mitteln bei der
Gesellschaft und stellt in Vergleich zu einer unter Umständen
jahrelang andauernden Zwangsüberlassung auch keinen wesentlich
stärkeren Eingriff in die Gesellschaf-terrechte dar.

375

376

Dies gilt auch vorliegend. Der
Substanzwert sollte erkennbar bei den Beklagten zu 2) bis 4)
verblei-ben. Der Gemeinschuldnerin war lediglich die Nut-zung
gestattet. Auch wenn die KG auf Dauer gegrün-det war, muß den
Beklagten zu 2) bis 4) doch die Möglichkeit gegeben werden, ihr
Eigentum zurückzu-erhalten. Folgte man der Ansicht des
Landgerichts, so würde das dazu führen, daß das Vermögen der
Beklagten zu 2) bis 4) voraussichtlich auf Dauer arretiert wäre.
Hiergegen spricht zum einen die geringe Praktikabilität der Lösung
wie auch die Tatsache, daß die Beklagten zu 2) bis 4) praktisch ihr
Eigentum verlieren würden. Auszugehen ist aber davon, daß der
Kläger nur für eine bestimmte Dauer ein Zurückbehaltungsrecht hat,
soweit die Nutzung noch in Betracht kommt. Insoweit ist auf den
Zeit-punkt der nächsten möglichen ordentlichen Kündigung
abzustellen. Eine ordentliche Kündigung war nach Konkurseröffnung
zum 31.12.1990 möglich. Konkurser-öffnung war am 03.07.1989. Bis
zum 30.06.1990 konn-te ordentlich zum 31.12.1990 gekündigt
werden.

377

378

Zur Verfügung stehen sollte der Masse
das Betriebs-grundstück zur Nutzung. Soweit das Grundstück
ver-äußert wurde, kann der Nutzungswert nicht allein in dem
marktüblicherweise zu erwartenden Zinsen aus dem Kapital für die
Nutzungsdauer gesehen werden. Vielmehr liegt der Nutzungswert in
der angemessenen Nutzungsentschädigung für diesen Zeitraum. Dieser
drückt sich in dem vereinbarten Pachtzins aus. Aus-zugehen ist
dabei von einem anrechenbaren Pachtzins in Höhe von monatlich
16.500,00 DM. Dieser war ursprünglich vereinbart. Plausible Gründe
für die Herabsetzung des Pachtzinses sind nicht ersicht-lich.
Erkennbares Motiv für die Senkung war die mangelnde
Leistungsfähigkeit der KG.

379

380

Allerdings war zu berücksichtigten, daß
dieser Pachtzins sich auf das Grundstück und die Großge-räte bezog.
Daher ist dieser aufzuteilen. Ersatz verlangen kann der Kläger nur
für den entgangenen Nutzungswert bezüglich des Grundstückes, nicht
aber für den der Großgeräte, deren Substanzwert ihm ja zusteht.

381

382

Allerdings ist nur der Gebrauchswert in
Form der Nutzungsentschädigung ab dem 01.04.1990 zu erset-zen. Bis
zu diesem Zeitpunkt stand dem Kläger die Nutzung des Grundstücks
zur Abwicklung des Konkur-ses zur Verfügung, wie das Schreiben der
Beklagten zu 1) vom 04.04.1990 (Anlage K 19 zur Klageschrift vom
02.07.1990, Anlageheft) ergibt. Danach nutzte der Kläger das
Grundstück bis zum 31.03.1990. Für diese Zeit wurde seitens der
Beklagten zu 1) Pacht verlangt.

383

384

Die Beklagten zu 2) und 4) haften gemäß
§ 128 HGB auch als Gesamtschuldner. Die Gebrauchsüberlassung war
eine Verpflichtung der Beklagten zu 1) als Be-sitzgesellschaft.
Diese hatte den Besitz weiter zur Verfügung zu stellen.
Verhinderten dies die Beklag-ten zu 2) bis 4) als deren
Gesellschafter, so haf-ten sie hierfür gemeinsam. Auf die
anteilsmäßigen Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück kommt es
insoweit nicht an.

385

386

Um den Nutzungswert des Grundstückes zu
ermitteln bedarf es weiterer Sachaufklärung. Es ist nämlich zu
klären, welcher Anteil der Pacht von monatlich 16.500,00 DM auf die
Nutzung der Großgeräte und welcher Anteil auf die Nutzung des
Betriebsgrund-stückes fiel. Auch hier ist der Senat mangels
ausreichender Sachkunde an einer eigenen Schätzung gehindert. Da
aber auch hier ein auszugleichender Betrag jedenfalls besteht,
konnte ebenfalls ein Grundurteil ergehen.

387

388

Zutreffend geht das Landgericht Köln
davon aus, daß der Beklagte zu 2) in vollem Umfang wie die
Be-klagten zu 3) und 4) für die Ansprüche des Klägers haften. Die
vom Beklagten zu 2) genannten Schreiben vermögen eine wirklich
gewollte Kündigung nicht darzutun. Der Beklagte zu 2) ist weiterhin
für die Gesellschaften tätig geblieben. Er ist nicht aus dem
Handelsregister als Gesellschafter gestri-chen worden. Eine
Abfindungsauseinandersetzung hat nicht stattgefunden. Er hat sich
noch nach dem 07.01.1989 als Gesellschafter selbst bezeichnet. Auch
die Bürgschaft für die Gesellschaft im April 1989 zeigt, daß ein
Ausscheiden nicht gewollt war. Die zitierten Schreiben dienten
offensichtlich lediglich als Druckmittel gegenüber den übrigen
Ge-sellschaftern, der KG ebenfalls Kapital zuzuschie-ßen.
Bezeichnenderweise vertreten auch die übrigen Beklagten die
Auffassung, daß der Beklagte zu 2) weiterhin Gesellschafter der KG
und der übrigen Ge-sellschaften geblieben ist.

389

390

3.

391

392

Damit ist der geltend gemachte
Auskunftsanspruch des Klägers gegenstandslos. Auf die
Eigentumsver-hältnisse an dem Grundstück kommt es vorliegend nicht
an. Die Berufung der Beklagten zu 2) bis 4) ist insoweit begründet,
so daß die Klage entspre-chend abzuweisen war.

393

394

4.

395

396

Zutreffend geht das Landgericht Köln
davon aus, daß der Kläger gemäß §§ 32 a KO, 32 a, b GmbHG, 172 a
HGB, 37 KO gegen die Beklagte zu 1) und gemäß §§ 32 a KO, 32 a, b
GmbHG, 172 a HGB, 37 KO, 161, 128 HGB gegen die Beklagten zu 2) bis
4) einen Anspruch auf Zahlung von 47.770,22 DM als Gesamtschuldner
hat. Gemäß § 32 a Satz 2 KO sind Rechtshandlungen anfechtbar, die
den Gläubiger ei-ner von § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG erfaßten Forderung
Befriedigung gewähren, wenn sie im letzten Jahr vor der Eröffnung
des Verfahrens vorgenommen sind. Ge-mäß § 37 KO ist das
zurückzugewähren, was durch die anfechtbare Rechtshandlung erlangt
worden ist. Nach allgemeiner Auffassung ist § 32 a GmbH anwendbar,
wenn Pachtzinsansprüche des Gesellschafters aus der
Gebrauchsüberlassung gegenüber der Gesellschaft nicht geltend
gemacht werden, die Pachtzinsen dar-lehensweise bei der
Gesellschaft also verbleiben. Der Konkursverwalter kann gemäß § 32
GmbHG die im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung bezahlten Zinsen
herausverlangen und die Rückzahlung gemäß § 32 a, 37 KO anfechten
(vgl. BGH BB a.a.O.). Die Rechtshandlung ist entgegen der
Auffassung der Beklagten in der Jahresfrist erfolgt. Die Beklagte
zu 1) hat nämlich die Verrechnung zum Jahresen-de 1988 erstmalig
vorgenommen. Erst durch diese Verrechnung hat sie Befriedigung
erlangt. Damit lag aber die angefochtene Rechtshandlung nach dem
04.07.1988.

397

398

Ein entsprechender Anspruch des Klägers
ergibt sich außerdem aus den von der Rechtsprechung zu § 31 GmbHG
entwickelten Grundsätzen, die Beklagten haben den Pachtzins seit
1983 nicht geltend ge-macht, in einem Zeitpunkt der finanziellen
Krise der KG nicht gefordert, vielmehr die Höhe der monatlichen
Zinsen kontinuierlich herabgesetzt. Ein außenstehender Dritter
hätte über einen solch lan-gen Zeitraum nicht auf die Zahlung der
Pachtzinsen durch die KG verzichtet. Der Verzicht der Beklagten auf
Zahlung der Pachtzinsen erfüllt die Vorausset-zungen eines
kapitalersetzenden Darlehens. Solange ein Gesellschafter durch
Leistung haftendes Eigen-kapital ersetzt, haben auch die
vereinbarungsgemäß dafür geschuldeten Zinsen bei der Gesellschaft
zu verbleiben, sofern sie nicht aus freiem, das Stammkapital
übersteigenden Vermögen gezahlt werden können.

399

400

5.

401

402

Aufrechenbare Gegenansprüche stehen den
Beklagten nicht zu.

403

404

Die Beklagten können die
Zahlungsansprüche des Klägers nicht mit den Pachtzinsforderungen
aus den Jahren 1983 und 84 bzw. 1983 bis 1989 aufrechnen. Die
gestundeten Zinsansprüche sind aufgrund des Verhaltens der
Beklagten, sie in der Krise der KG nicht zu fordern, ebenfalls
Bestandteil des eigenkapitalersetzenden Darlehens geworden. Es
wi-derspricht zudem dem ursprünglichen Verhalten der Beklagten,
weder die Zinsen zu fordern, noch den Pachtvertrag wegen Verzuges
zu kündigen, wenn sie nun im Zeitpunkt des Konkurses der KG die
Ansprüche erheben. Die Beklagten müssen hinsichtlich der
Pachtzinsforderung hinter den anderen Gläubigern zurücktreten.

405

406

Eine aufrechenbare Forderung in Höhe
des Teilerlö-ses aus dem Verkauf der Großgeräte besteht nicht. Der
Substanzwert ist gerade bei der Masse zu be-lassen. Soweit ein
Schrottwert noch vorhanden sein sollte, ist dieser mit dem
Zahlungsanspruch zu ver-rechnen.

407

408

Die Aufrechnung des Beklagten zu 2) mit
einer auf ihn gemäß § 774 BGB übergegangenen Forderung ist nicht
zulässig. Ihr steht § 55 KO entgegen. Ist die Inanspruchnahme durch
die Gläubigerin nach Konkur-seröffnung erfolgt, so trifft dessen
Ziffer 2 zu. Hat die Beklagte die Gläubigerin vor dem 03.07.1989
befriedigt, greift § 55 Ziffer 3 KO ein.

409

410

Im übrigen hat der Beklagte zu 2) die
Bürgschafts-erklärung im Jahre 1989 abgegeben. Dies war zu einem
Zeitpunkt, als die Gemeinschuldnerin bereits überschuldet war.
Gemäß § 32 a GmbHG kam der Hinga-be der Bürgschaft damit wiederum
kapitalersetzender Charakter zu. Die Bürgschaft diente ersichtlich
dazu, der KG erneut Kapital zuführen zu können. Ohne die Sicherung
durch den Beklagten zu 2) wäre dies nicht möglich gewesen. Damit
kann der Beklagte zu 2) diese kapitalersetzende Leistung nicht
zu-rückfordern.

411

412

6.

413

414

Der Zinsanspruch ist aus § 291 BGB
begründet.

415

416

7.

417

418

Der Feststellungsantrag ist zulässig
und begründet. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem
Schreiben der Beklagten zu 1) vom 04.04.1990. Darin fordert sie den
Kläger zur Zahlung der Pachtzinsen für die Nutzung des
Betriebsgrundstückes seit Kon-kurseröffnung in Höhe von 51.300,00
DM auf. Damit ist klargestellt, daß der Kläger nur für die Zeit
seit Konkurseröffnung die Feststellung begehrt. Dies war wegen der
Bezugnahme auf das Schreiben vom 04.04.1990 stets deutlich
geworden.

419

420

Der Feststellungsantrag ist auch
begründet. Ein Anspruch auf Nutzungsentgelt besteht nicht. Die
unentgeltliche Nutzung des Betriebsgrundstückes ist aufgrund der
jahrelangen Übung der Beklagten Be-standteil der kapitalersetzenden
Nutzungsüberlas-sung geworden. Der Gesellschafter verliert sein Ab-
und Aussonderungsrecht am Grundstück und das Recht auf Nutzung
jedenfalls für den weiter oben genann-ten Zeitraum. Die Nutzung
erfolgte bis zum Konkurs "unentgeltlich". Daran ändert sich durch
den Kon-kurs nichts. Wie seit 1983 ständig praktiziert muß die
Beklagte zu 1) der KG auch weiterhin die Nut-zung des Grundstücks
überlassen.

421

422

8.

423

424

Die oben geschilderten Rechtsfolgen
führen auch nicht zu einem Verstoß gegen Art. 14 GG. Hierbei
handelt es sich nämlich nicht um die rückwirkende Anwendung neu
erlassener Normen. Vielmehr geht es um die Auslegung einer
bestimmten Vorschrift. Die verfassungskomforme Auslegung - auch
wenn sie neue-ren Datums ist - kann aber nicht zu einem
Grund-rechtsverstoß führen. Die hier aufgezeigten Rechts-folgen
waren für die Beklagten durchaus vorherseh-bar, wie die Diskussion
im Schrifttum zeigt.

425

426

Die prozessualen Nebenentscheidungen
folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

427

428

Die Kostenentscheidung war dem
Schlußurteil vorzu-behalten.

429

430

Beschwer des Klägers:

431

432

1. Anträge zu 3 und 4 32.600,00 DM 2.
Antrag zu 5 1.328.000,00 DM

433

434

Gesamtbeschwer 1.360.600,00 DM
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435

436

Beschwer der Beklagten zu 1):

437

438

1. Anträge zu 3 und 4 293.400,00 DM 2.
Antrag zu 6 47.770,22 DM 3. Antrag zu 7 51.300,00 DM

439

440

Gesamtbeschwer 392.470,22 DM

441

442

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443

444

Beschwer der Beklagten zu 2) bis
4):

445

446

1. Antrag zu 5 72.000,00 DM 2. Antrag
zu 6 47.770,22 DM

447

448

Gesamtbeschwer 119.770,22 DM

449

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