Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-18, Aktenzeichen 26 K 362/10
ECLI:DE:VGD:2011:0218.26K362.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Be-klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Der Kläger wendet sich gegen eine vom Leiter der Feuerwehr erlassene Disziplinarverfügung, mit der er aus der Freiwilligen Feuerwehr der Beklagten ausgeschlossen wird.

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Der am 00.0.1977 geborene Kläger stand seit Januar 1998 im Dienst der Freiwilligen Feuerwehr der Beklagten und führte zuletzt den Dienstgrad Brandmeister. Er wurde ab Februar 2006 in der Funktion des kommissarischen stellvertretenden Gruppenführers der Löschgruppe 6 im Löschzug III (U) und ab Dezember 2006 in der Funktion als stellvertretender Stadtjugendfeuerwehrwart eingesetzt.

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In dem hier interessierenden Zeitraum war der Kläger hauptberuflich als selbständiger Unternehmer im Bereich Maschinenbau tätig.

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In seiner Funktion als stellvertretender Stadtjugendfeuerwehrwart verlieh der Kläger im Dezember 2006 drei Zelte an Frau W, Betreiberin des Hotels "B", zum Aufbau auf dem Adventsmarkt. Als Leihgebühr wurde – wie üblich – die Zahlung einer Spende an die Jugendfeuerwehr vereinbart, im konkreten Fall eine Summe von 200 Euro. Nachdem die Zelte von Frau W beschädigt zurückgegeben worden waren, wandte sich der Kläger durch Schreiben vom 25. Januar 2007 an Herrn W und forderte unter Auflistung der zerstörten Teile die Zahlung von Schadensersatz auf sein bei der Stadt-Sparkasse I geführtes Guthabenkonto.

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Ausweislich eines auf dem Schreiben angebrachten handschriftlichen Vermerks, von dem sich eine Kopie im Verwaltungsvorgang der Beklagten befindet (Beiakte Heft 1, Bl. 267), einigte sich der Kläger in der Folgezeit mit Frau W auf Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 250 Euro, der bis Ende März überwiesen werden sollte.

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Nachdem der Kläger gegenüber dem Leiter der Jugendfeuerwehr, dem Zeugen T, bzw. dem Kassierer der Jugendfeuerwehr, dem Zeugen G, – Einzelheiten der Gespräche sind zwischen den Beteiligten streitig - mitgeteilt hatte, dass er die Gelder von Frau W erhalten habe, diese jedoch mit Ausnahme einer Rate von 50 Euro bis zum Oktober 2007 nicht an die Kasse der Jugendfeuerwehr weitergeleitet hatte, eröffnete der Leiter der Feuerwehr BAR W1 ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger. Dies wurde dem Kläger mit Schreiben vom 10. Januar 2008 mitgeteilt. Bereits zuvor, nämlich durch Schreiben vom 12. Oktober 2007 hatte der Kläger um Beurlaubung zunächst bis 31. Dezember 2007 gebeten und gleichzeitig angekündigt, dass er die noch offenen 370 Euro für die Jugendfeuerwehr bis zum 15. November 2007 auf das Konto des Herrn G überweisen werde. Am 16. November 2007 händigte der Kläger dem Zeugen G einen Betrag von 370 Euro aus. Am 11. Dezember 2008 zahlte der Kläger weitere 30 Euro an den Zeugen G.

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Das gegen den Kläger nach entsprechender Strafanzeige eingeleitete Strafverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft X gegen eine Auflage - Zahlung von 150 Euro an eine gemeinnützige Einrichtung - gemäß § 153a Abs. 1 StPO im September 2008 vorläufig und nach Erfüllung der Auflage im Dezember 2008 endgültig eingestellt. In einem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 8. August 2008 hatte die Staatsanwaltschaft ausgeführt, dass der Kläger nach den bisherigen Ermittlungen eines Vergehens nach § 246 StGB – Unterschlagung – hinreichend verdächtig sei.

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Die Beklagte gab dem bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens beurlaubten Kläger sowohl nach Einleitung des Disziplinarverfahrens als auch nach Bekanntgabe des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen Gelegenheit zur Stellungnahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen und der beabsichtigten Disziplinarmaßnahme.

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In seinen schriftlichen Stellungnahmen – insbesondere vom 6. März 2008, 24. November 2008 und vom 21. September 2009 - ließ sich der Kläger im Kern wie folgt ein: Infolge der Einstellung des Strafverfahrens könne ein etwaiges Dienstvergehen disziplinarrechtlich nicht mehr verfolgt werden. Der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme stehe ferner ein Verfahrenshindernis entgegen. Das Disziplinarverfahren sei eingeleitet worden, obwohl BAR W1, der als befangen abgelehnt werde, ihm - dem Kläger – ausdrücklich zugesagt habe, dass keine weiteren Maßnahmen eingeleitet würden, wenn er den Restbetrag bis zum 15. November 2007 bezahle. Ungeachtet dessen fehle es für den Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Die Verordnungsermächtigung in § 43 Nr. 1 FSHG umfasse nicht die Ermächtigung, den Ausschluss aus der Feuerwehr zu regeln oder Disziplinarbefugnisse festzulegen. Sie umfasse nur die Ausgestaltung der Aufnahme, der Laufbahnen und des Ausscheidens der ehrenamtlichen Angehörigen der Feuerwehren. Er – der Kläger – habe auch keine Dienstvergehen begangen. Die vereinbarte Leihgebühr habe er in Absprache mit den Zeugen T und G zunächst nicht an die Feuerwehr weiterleiten, sondern bis zur endgültigen Klärung des Vorfalls einbehalten sollen. In dem Zeitraum, als Frau W den Restbetrag gezahlt habe, sei er unverschuldet in für ihn leider nicht vorhersehbare finanzielle Schwierigkeiten geraten, die ihn vorübergehend daran gehindert hätten, das Geld pünktlich weiterzuleiten. Er habe nicht absichtlich verschwiegen, dass Frau W einen höheren Betrag als 420 Euro, nämlich 450 Euro, gezahlt habe. Er habe auch nie die Absicht gehabt, sich auf Kosten der Feuerwehr einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Auch Nachlässigkeit sei ihm nicht vorzuwerfen, jedenfalls keine Nachlässigkeit, die seinen Ausschluss aus der Feuerwehr rechtfertige. Die Auswahl der Disziplinarmaßnahme sei unverhältnismäßig. Im Rahmen ihrer Ermessenausübung setze die Beklagte voraus, dass er – der Kläger – eine Straftat begangen habe. Dies sei mangels Vorsatz und Bereicherungsabsicht jedoch nicht der Fall.

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Nach erfolgter Anhörung und Herstellung des Benehmens mit dem Träger des Feuerschutzes und dem Kreisbrandmeister des Kreises N verfügte die Beklagte durch Bescheid vom 15. Dezember 2009 unter Berufung auf die §§ 19 Abs. 2 d), 20 Abs. 1 c und Abs. 2 c), 21 Abs. 4 LVO FF NRW den Ausschluss des Klägers aus der Feuerwehr.

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In ihrem Bescheid führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Die Disziplinarmaßnahme beruhe auf zwei Dienstvergehen. Der Kläger habe erstens durch die viel zu späte Weiterleitung entgegen genommener Gelder, die erst auf mehrfache Mahnung und unter Verstoß gegen Stundungsvereinbarungen erfolgt sei, seine Dienstpflichten verletzt und somit nachlässig im Dienst gehandelt. Der Kläger habe zweitens durch Aufrechterhaltung des Irrtums über die Höhe des weiterzuleitenden Geldes den Straftatbestand des Betruges gemäß § 263 StGB verwirklicht, wobei sich der Betrug auf einen geringen Wert beziehe.

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Der Kläger sei für die Jugendfeuerwehr mit dem Verleih der Zelte beauftragt worden. Er habe mit Frau W sowohl die Leihgebühr als auch die Höhe des Schadensersatzes verhandelt. Den Teilbetrag von 200 Euro – die vereinbarte Leihgebühr – habe der Kläger am 27. Februar 2007 in bar entgegen genommen. Aufgrund einer Rücksprache mit dem Stadtjugendfeuerwehrwart habe er das Geld so lange verwahren sollen, bis die noch offene Summe vollständig von Frau W beglichen worden sei. Das Geld habe er in einer Summe an die Kasse der Jugendfeuerwehr abführen sollen. Das entgegen genommene Bargeld habe der Kläger mit seinem Privatvermögen vermischt. Am 12.Juni 2007 habe Frau W einen Betrag in Höhe von 250 Euro auf das Privatkonto des Klägers gezahlt. Zum Zeitpunkt des Geldeingangs habe sich das Konto mit 886,85 Euro im Soll befunden, so dass der Kläger über das Geld nicht mehr habe verfügen können. Der Kläger habe dem Stadtjugendfeuerwehrwart im Juni 2007 mitgeteilt, dass das Geld nunmehr eingegangen sei und er die erhaltenen 420 Euro überweisen könne. Eine Überweisung oder Auszahlung an die Kasse der Jugendfeuerwehr sei jedoch nicht erfolgt. Zudem habe der Kläger verschwiegen, dass tatsächlich 450 Euro eingegangen seien. Diesen Fehler habe der Kläger in der Folgezeit nicht aufgeklärt. Am 27. August 2007 habe ein Gespräch stattgefunden, bei dem sich der Kläger mit Herrn T und Herrn G auf eine Ratenzahlung in Höhe von 50 Euro, jeweils zahlbar zum Ersten eines Monats, geeinigt habe. Auch bei diesem Gespräch sei von einem Betrag von 420 Euro ausgegangen worden. Die erste Rate habe der Kläger nach Mahnung am 14. September 2007 gezahlt. Die Rate für Oktober 2007 sei ausgeblieben. Am 16. Oktober 2007 habe der Kläger sodann 370 Euro an Herrn G gezahlt, so dass insgesamt 420 Euro an die Jugendfeuerwehr geflossen seien. In der Folge habe sich herausgestellt, dass es sich bei dem an die Jugendfeuerwehr zurückgezahlten Geld um ein Darlehen aus der Kasse des Löschzugs U gehandelt habe. Die Rückführung dieses Darlehens sei wiederum erst nach vielfacher Mahnung erfolgt. Im Laufe der Ermittlungen habe der Kläger immer wieder unterschiedliche Angaben zur Höhe der Zahlungen von Frau W gemacht. Die im Zug der Ermittlungen angeforderten Belege, nämlich die Quittung über die erhaltene Barzahlung und den Kontoauszug, aus dem die Überweisung von Frau W hervorgehe, habe der Kläger erst durch seine Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 24. November 2008 vorgelegt. In diesem Zusammenhang habe der Kläger dann erstmals eingeräumt, dass der zu zahlende Betrag 450 Euro betrage und erklärt, es habe sich insoweit um ein Versehen gehandelt.

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Die Feststellungen seien aufgrund von Zeugenbefragungen getroffen worden. Trotz vorheriger Einladung hätten weder der Kläger noch sein damaliger Bevollmächtigter, Rechtsanwalt T2, an den Vernehmungen teilgenommen. Entgegen der Ansicht des Klägers sei der Leiter der Feuerwehr, Herr W1, auch nicht befangen. Vorsorglich und wegen des erforderlichen rechtlichen Sachverstandes sei allerdings die Ermittlung an einen externen Ermittlungsführer, Rechtsanwalt U1, abgegeben worden. Dieser habe sämtliche Inhalte in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erneut untersucht und bewertet.

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Dienstpflicht des Klägers sei es nach der internen Aufgabenverteilung gewesen, Gelder für den Zeltverleih für die Jugendfeuerwehr entgegenzunehmen und unverzüglich an die Kasse der Jugendfeuerwehr weiterzuleiten. Dies habe der Kläger nicht getan. Als für ihn absehbar gewesen sei, dass seine Kontodeckung nicht ausreichen würde, sei es seine Pflicht gewesen, die Vermögensmassen sofort zu trennen und das Geld der Jugendfeuerwehr auszusondern. Darüber hinaus hätte er Frau W anweisen müssen, das Geld nicht auf sein defizitäres Konto zu überweisen. Ihm sei bewusst gewesen, dass er infolge Verrechnung auf das Geld nicht mehr zurückgreifen könne. Damit habe der Kläger das Geld für sich verwendet, um sein Konto teilweise auszugleichen. Dies gehe auch aus der Einlassung des Klägers bei seiner polizeilichen Vernehmung hervor. Gerade weil er in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei, habe der Kläger besonders aufmerksam darauf achten müssen, dass das in seinem Besitz befindliche Vermögen Dritter nicht in Mitleidenschaft gezogen werde.

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Durch seine Behauptung, er habe 420 Euro von Frau W erhalten, sei bei den Verantwortlichen der Jugendfeuerwehr ein Irrtum über die Höhe der tatsächlich geleisteten Zahlung entstanden. Diesen Irrtum habe der Kläger aufrecht erhalten, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre, diesen Irrtum aufzuklären. Zwar könne es sein, dass der Kläger sich anfangs noch über die Höhe der Beträge geirrt habe. Spätestens bei Abfassung seiner Stellungnahme vom 06. März 2008 habe der Kläger jedoch den richtigen Betrag gekannt. Denn in dieser Stellungnahme habe er auf den Tag genau das Datum der Quittung für das Bargeld und den Tag des Zahlungseingangs auf seinem Konto benannt. Anstelle der richtigen Teilbeträge habe er aber einmal 150 Euro und einmal 270 Euro angegeben. Bei seiner Beschuldigtenvernehmung habe der Kläger gegenüber der Polizei erklärt, er habe 200 Euro und 220 Euro entgegen genommen. Dadurch dass der Kläger den hervorgerufenen Irrtum aufrecht erhalten habe, hätten die Verantwortlichen der Jugendfeuerwehr die der Jugendfeuerwehr zustehende Forderung nur in einer Höhe von 420 Euro gegenüber dem Kläger geltend gemacht. Zumindest vorübergehend habe der Kläger einen rechtswidrigen Vermögensvorteil in Höhe von 30 Euro erlangt. Dies sei auch absichtlich geschehen. Es reiche für den Tatbestand des § 263 StGB aus, sich vorübergehend bereichern zu wollen.

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Entgegen der Auffassung des Klägers habe er mit dem Leiter der Feuerwehr auch keine Abrede getroffen, nach der ein Disziplinarverfahren nicht durchgeführt werden sollte. Soweit der Kläger geltend mache, dies sei ihm am 12. Oktober 2007 zugesagt worden, stehe dem der Aktenvermerk des Herrn W1 gegenüber, welcher zeitnah nach diesem Gespräch am 15. Oktober 2007 gefertigt worden sei. Hiernach sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Vorgang bezüglich einer Disziplinarverfügung noch mit der Wehrführung besprochen werden müsse. Im Übrigen hätte eine solche Absprache, wenn es sie denn gegeben hätte, sich nur auf den Vorwurf der verspäteten Weitergabe des Geldes, nicht hingegen auf die Vorenthaltung von 30 Euro beziehen können.

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§ 14 LDG NRW stehe der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen. Dies folge aus § 20 Abs. 5 LVO FF NRW.

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Aufgrund der Pflichtverletzungen bedürfe es einer Disziplinarmaßnahme gegenüber dem Kläger. Es habe nicht der Eindruck gewonnen werden können, dass der Kläger sein Fehlverhalten einsehe und durch das Ermittlungsverfahren und das Disziplinarverfahren ausreichend gewarnt und an seine Dienstpflichten erinnert worden wäre. Die Schuld suche er allenfalls in einer fehlerhaften Organisation der Feuerwehr. Die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme sei aber auch aus generalpräventiven Gründen geboten. Dies gelte insbesondere im vorliegenden Fall, weil es sich bei dem Kläger um eine Führungskraft handele, die eigentlich eine Vorbildfunktion ausüben solle. Gemäß § 20 Abs. 3 LVO FF NRW sei bei einem besonders schweren Dienstvergehen regelmäßig der Ausschluss aus der Feuerwehr auszusprechen. Ein Ausnahmefall sei nicht gegeben. Selbst wenn die Ermessensreduzierung aus § 20 Abs. 3 LVO FF NRW außer Betracht bliebe, so gäbe es keine andere geeignete Maßnahme, die das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und der Wehrleitung bzw. dem Kläger und den übrigen Feuerwehrangehörigen wieder herstellen könnte. Nach den Einlassungen des Klägers sei nicht damit zu rechnen, dass eine Abmahnung, eine Dienstgradrückstufung oder eine Funktionsenthebung derart auf ihn einwirken könnte, dass das zerrüttete Vertrauensverhältnis wieder hergestellt würde. Im vorliegenden Fall liege der Regelfall vor und die daran geknüpfte Maßnahme sei geeignet, erforderlich und angemessen.

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Gegen den am 17. Dezember 2009 zugestellten Bescheid hat der Kläger am Montag, den 18. Januar 2010 Klage erhoben.

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Er trägt im Wesentlichen vor: Die gegen ihn erhobenen Vorwürfe seien falsch. Er habe nicht nachlässig gehandelt und zu keinem Zeitpunkt die Absicht gehabt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu Lasten der Beklagten zu verschaffen. Er habe auch keinen Irrtum über die Höhe des weiterzuleitenden Betrages vorsätzlich aufrecht erhalten.

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Er – der Kläger – sei dazu befugt gewesen, den Teilbetrag von 200 Euro nach der Entgegennahme auf sein eigenes Konto einzuzahlen. Mit Herrn T sei vereinbart worden, er solle nach Eingang der fehlenden Rate den Gesamtbetrag an Herrn G, den Kassenführer der Jugendfeuerwehr, überweisen. Ende Februar 2007 habe sich das Guthabenkonto im Plus befunden und es habe nichts darauf hingedeutet, dass sich die Finanzsituation derart verschlechtern und das Konto ins Minus rutschen würde. Es sei ihm – dem Kläger – nicht zuzumuten, dauernd sein Konto darauf zu kontrollieren, ob ein Guthabenbestandteil weitergeleitet werden müsse. Das gelte insbesondere, weil Frau W trotz mehrfacher Aufforderungen und Zusagen verspätet gezahlt habe. Zudem seien die Zahlungsschwierigkeiten unverschuldet gewesen. Sie seien dadurch entstanden, dass seine Kunden Rechnungen nicht bzw. nicht vollständig gezahlt hätten. Auch im März 2007, als die Abrede mit Frau W getroffen worden sei, habe sich sein Konto noch im Plus befunden. Er habe nicht wissen können, dass das Geld erst eingehen würde, als sein Guthabenkonto sich im Minus befunden habe. Wenn die Beklagte weder Zeit noch Mittel aufwenden wolle, um ihre Finanzverwaltung selbst zu führen, so müsse sie in Kauf nehmen, dass es insoweit auch einmal zu Pannen und Missverständnissen kommen könne. Aus jedem Versehen und jedem Fehler einen Betrug zu konstruieren, entspreche nicht der besonderen Fürsorgepflicht, die der Beklagten gegenüber ihren ehrenamtlichen Feuerwehrmännern obliege.

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Es sei auch nicht richtig, dass er bewusst verschwiegen habe, wie viel Geld tatsächlich eingegangen sei. Vielmehr sei der Betrag von 420 Euro stets von der Gegenseite genannt worden, und zwar immer zu Gelegenheiten, als ihm die notwendigen Unterlagen zur Prüfung des Betrages gerade nicht zur Hand gewesen seien. Er – der Kläger – habe darauf vertraut, dass die gegen ihn erhobenen Forderungen korrekt beziffert seien. Erst seiner Prozessbevollmächtigten sei aufgefallen, dass offensichtlich ein Rechenfehler vorgelegen habe. Diese habe ihn darüber am 21. November 2008 informiert. Er habe dann sofort die Jugendfeuerwehr unterrichtet und den Differenzbetrag baldmöglichst nachgezahlt. Ein Vorsatz, weitere 30 Euro widerrechtlich einzubehalten, habe niemals vorgelegen. Wenn und soweit er selbst den Betrag von 420 Euro oder einen Teilbetrag von 220 Euro genannt haben sollte – was bestritten werde – sei dies allenfalls fahrlässig geschehen. Auch die getroffene Ratenzahlungsvereinbarung von 50 Euro belege, dass er - der Kläger - nie den Betrag von 420 Euro ins Spiel gebracht habe. Anderenfalls hätten Raten in anderer Höhe oder die Zahlung einer Schlussrate von 20 Euro vereinbart werden müssen. Ein Verschweigen bzw. eine Täuschung über den Erhalt von 30 Euro mache auch keinen Sinn. Dieser Betrag hätte seine finanziellen Schwierigkeiten nicht ausgeglichen. Er habe sich nicht auf die Beträge konzentriert. Verschiedene private Probleme hätten ihn seinerzeit abgelenkt. Deshalb habe er nicht daran gedacht, dass noch weitere 30 Euro ausstünden. Bei der Beschuldigtenvernehmung durch die Kreispolizeibehörde N am 27. Mai 2008 sei er ebenfalls ohne Unterlagen erschienen. Auch die Quittung und den Kontoauszug habe er sich zuvor nicht angeschaut. Zu diesem Zeitpunkt habe er schon lange vergessen gehabt, dass Frau W tatsächlich einmal 200 Euro und einmal 250 Euro gezahlt hatte. Die Formulierung im Vernehmungsprotokoll, er habe das Geld für sich verwendet, sei untechnisch zu sehen. Die Formulierung stamme nicht von ihm, sondern von der Vernehmungsperson, Frau C. Er habe nie die Absicht gehabt, sich zu bereichern.

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Der angefochtenen Verfügung stehe entgegen, dass der Leiter der Feuerwehr noch am 12. Oktober 2007 erklärt habe, wenn das Geld fristgerecht eingehe, werde er von schlimmeren Maßnahmen, z.B. einem Ausschluss vom Feuerwehrdienst, absehen. Entgegenstehende Feststellungen des Ermittlungsführers gründeten u.a. auf Aussagen des Herrn W1, der allerdings aufgrund der Befangenheit von den Ermittlungen ganz auszuschließen sei. Seiner Aussage könne kein Beweiswert zukommen.

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Da die Staatsanwaltschaft die Strafverfolgung eingestellt habe, sei nach dem Landesdisziplinargesetz eine Disziplinarmaßnahme wegen derselben Angelegenheit ausgeschlossen. Eine abweichende Vorschrift in der LVO FF NRW sei unbeachtlich, weil sie lediglich in Form einer Rechtsverordnung erlassen sei und dem geltenden Gesetzesrecht widerspreche. Der Gesetzgeber habe nicht beabsichtigt, ehrenamtlich tätige Feuerwehrleute schlechter zu behandeln als Beamte.

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Der Ausschluss aus der Feuerwehr sei auch unverhältnismäßig. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass er - der Kläger - sich keine Straftat habe zu Schulden kommen lassen.

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Der Kläger beantragt,

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die Disziplinarverfügung des Bürgermeisters der Stadt F vom 15. Dezember 2009 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie nimmt Bezug auf die Ausführungen in ihrer Disziplinarverfügung und macht ergänzend geltend: Wenn Zahlungsschwierigkeiten bereits im Frühjahr 2007 entstanden seien, dann habe der Kläger erst recht Anlass gehabt, sein Konto und die Kontoentwicklung in den Blick zu nehmen. Er hätte von sich aus darauf hinweisen müssen, dass die Zahlung besser anders organisiert werden sollte. Dies habe er unterlassen. Aus den Einlassungen des Klägers gehe hervor, dass dieser sehr wohl den Kontostand und die Eingänge geprüft habe. Ansonsten hätte er die im Juni 2007 von Herrn G gestellte Frage, ob das Geld eingegangen sei, nicht bejahen können. Durch den gesamten Vorgang würden sich Schutzbehauptungen und Ausreden des Klägers ziehen, die seine Glaubwürdigkeit erheblich in Frage stellten. Es habe zu keinem Zeitpunkt das Angebot gegeben, auf einen Ausschluss aus der Feuerwehr zu verzichten, wenn der Kläger das Geld bis zum 15. November 2007 zahlen würde. Es lägen keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Herrn W1 vor. Das Verfahren sei aus anderen Gründen auf einen externen Ermittlungsführer übertragen worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtene Disziplinarverfügung der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

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Die angefochtene Verfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 21 Abs. 4 i.V.m. § 19 Abs. 2 der Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr (LVO FF) vom 1. Februar 2002. Nach erstgenannter Vorschrift erlässt der Leiter der Feuerwehr, wenn er nicht das Verfahren einstellt, eine Disziplinarverfügung, die eine Maßnahme nach § 19 Abs. 2 der Verordnung aussprechen muss. Als Disziplinarmaßnahme kann der Leiter der Feuerwehr gemäß § 19 Abs. 2 d) LVO FF bei Dienstvergehen im Sinne von § 20 der Verordnung den Ausschluss aus der Feuerwehr aussprechen.

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Entgegen der im Verwaltungsverfahren geäußerten Ansicht des Klägers fehlt es nicht an einer Ermächtigungsgrundlage für die in der Verordnung getroffenen Regelungen über den Ausschluss aus der Feuerwehr. Gemäß § 12 Abs. 1 Halbs. 1 des Gesetzes über den Feuerschutz und die Hilfeleistung Nordrhein-Westfalen (FSHG) werden die ehrenamtlichen Angehörigen der Feuerwehr durch den Leiter der Feuerwehr aufgenommen, befördert und entlassen. Durch § 43 Nr. 1 FSHG wird das Innenministerium ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über die Aufnahme, die Laufbahnen und das Ausscheiden der ehrenamtlichen Angehörigen der Feuerwehren (§ 12) zu erlassen. Mit der in § 43 Nr. 1 FSHG enthaltenen Verweisung auf § 12 FSHG ist klargestellt, dass die Entlassung als Unterfall des Ausscheidens von der Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung umfasst ist. Dementsprechend bestimmt § 22 Abs. 3 c) LVO FF, dass Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr aus dieser ausscheiden, wenn sie gemäß § 19 Abs. 2 d) dieser Verordnung aus der Freiwilligen Feuerwehr ausgeschlossen werden.

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Es liegt auch kein dem Erlass der Disziplinarverfügung entgegenstehendes Verfahrenshindernis vor. Die Vorschrift des § 20 Abs. 4 LVO FF NRW greift nicht ein, da in dem gegen den Kläger eingeleiteten Strafverfahren kein rechtskräftiger Freispruch ergangen ist. Vielmehr wurde das Verfahren gemäß § 153a StPO eingestellt.

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Auch § 14 Abs. 1 LDG steht der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung darf wegen desselben Sachverhalts ein Verweis, eine Geldbuße oder eine Kürzung des Ruhegehalts nicht ausgesprochen werden, wenn im Strafverfahren eine Tat nach § 153a Abs. 1 S. 5 oder Abs. 2 S. 2 StPO nach der Erfüllung von Auflagen und Weisungen nicht mehr als Vergehen verfolgt werden kann. Die Vorschrift findet weder unmittelbare noch analoge Anwendung.

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Gemäß § 21 Abs. 5 LVO FF findet das Disziplinargesetz für das Land Nordrhein-Westfalen in der jeweils gültigen Fassung zwar ergänzende Anwendung. Diese Verweisung bezieht sich aber, wie sich aus der amtlichen Überschrift und den vorgehenden Absätzen 1 bis 4 des § 21 LVO FF ergibt, ausschließlich auf das Verfahren und mithin auf die Verfahrensregelungen in §§ 17 ff LDG.

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§ 14 LDG kann auch nicht zur Ausfüllung einer Regelungslücke analoge Anwendung finden. Eine Regelungslücke liegt nicht vor. Vielmehr bestimmt § 20 Abs. 5 LVO FF, dass die Einstellung des Verfahrens nach §§ 153, 153a StPO der Annahme eines besonders schweren Dienstvergehens nicht entgegen steht. Diese Vorschrift ist nicht etwa wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam. Sie ist ersichtlich vor dem Hintergrund des bereits seinerzeit bestehenden § 14 DO NW und damit in bewusster Abkehr von diesem geschaffen worden. Bereits § 14 DO NW i.d.F. der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981 enthielt eine gleichlautende Regelung. Die LVO FF NRW datiert vom 1. Februar 2002 und ist zuletzt geändert worden durch Verordnung vom 17. August 2007, während das aktuell geltende LDG vom 16. November 2004 datiert.

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Das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Verbot unverhältnismäßiger Regelungen und Maßnahmen schließt nicht aus, auf ein Maßnahmeverbot nach vorheriger Einstellung des Strafverfahrens aufgrund des § 153a StPO ganz zu verzichten. Strafverfahren und Disziplinarverfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme. Während erstere neben Abschreckung und Besserung der Vergeltung und Sühne für begangenes Unrecht gegen den allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, einen geordneten und integeren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, indem sie denjenigen, der die ihm obliegenden Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, entweder durch eine erzieherische Maßnahme zu künftig pflichtgemäßem Verhalten mahnt oder ihn aus dem Dienstverhältnis entfernt.

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BVerwG, Urteile vom 12.10.2010 – 2 WD 44/09 – Juris, vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 und vom 20. April 1999 - 1 D 44.97 -.

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Die angefochtene Verfügung ist ferner formell rechtmäßig ergangen. Da die Disziplinarbefugnis über die Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr von dem Leiter der Feuerwehr ausgeübt wird, vgl. §§ 19 Abs. 1, 21 Abs. 4 S. 1 LVO FF, war der stellvertretende Leiter der Feuerwehr, Herr T1, in Vertretung des BAR W1 zum Erlass der Disziplinarverfügung und zu ihrer Unterzeichnung berechtigt. Auch ist die Verfügung, wie von § 21 Abs. 4 LVO FF gefordert, mit einer Begründung versehen worden.

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Das vorgeschriebene Verfahren ist ebenfalls eingehalten. Der Kläger ist gemäß § 21 Abs. 5 LVO FF i.V.m. § 20 Abs. 1 LDG über die Einleitung des Disziplinarverfahrens durch Mitteilung vom 10. Januar 2008 unterrichtet und – wie in § 21 Abs. 2 LVO FF gefordert – angehört worden, sobald es ohne Gefährdung des Ermittlungszwecks möglich war. Die vorgesehene abschließende Anhörung, vgl. § 21 Abs. 5 LVO FF i.V.m. § 31 Abs. 1 LDG, ist ebenfalls erfolgt und das Benehmen mit dem Träger des Feuerschutzes und dem Kreisbrandmeister hergestellt worden, vgl. § 19 Abs. 4 LVO FF.

44

Zu Unrecht macht der Kläger geltend, das Verfahren sei fehlerhaft durchgeführt worden, weil gegenüber BAR W1 die Besorgnis der Befangenheit bestehe.

45

Gemäß § 21 Abs. 5 LVO FF findet das Disziplinargesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LDG) in der jeweils gültigen Fassung ergänzend Anwendung. Nach § 3 Abs. 1 LDG wiederum sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG NRW) ergänzend anzuwenden, soweit sie nicht zu den Bestimmungen des Landesdisziplinargesetzes in Widerspruch stehen oder soweit nicht im Landesdisziplinargesetz etwas anderes bestimmt ist. Demnach gilt hier die Vorschrift des § 21 VwVfG NRW. Liegt ein Grund vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Ausübung zu rechtfertigen, oder wird von einem Beteiligten das Vorliegen eines solchen Grundes behauptet, so hat nach dieser Vorschrift, wer in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde tätig werden soll, den Leiter der Behörde oder den von diesem Beauftragten zu unterrichten und sich auf dessen Anordnung der Mitwirkung zu enthalten.

46

Ein Grund der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung des Amtsträgers zu rechtfertigen, liegt dann vor, wenn auf Grund objektiv feststellbarer Tatsachen für die Beteiligten des Verfahrens nach den Gesamtumständen die subjektiv vernünftigerweise mögliche Besorgnis nicht auszuschließen ist, ein bestimmter Amtsträger werde in der Sache nicht unparteiisch, unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 1998 - 6 C 8.97 - BVerwGE 107, 363 ff.; OVG Lüneburg, Urteil vom 03. Juni 2008 – 6 LD 2/06 – Juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 21, Rdnr. 13 m. w. N..

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Hierbei können die Gründe in der Person dessen liegen, der tätig werden soll, oder in der Art der Sachbehandlung, die vom Amtsträger erwartet wird. Derartige Gesichtspunkte sind hier nicht ersichtlich. Der Kläger hat erstmals durch Schreiben vom 4. Februar 2008 seines früheren Bevollmächtigten, Rechtsanwalt T2, den Leiter der Feuerwehr als befangen abgelehnt und dies damit begründet, BAR W1 habe gegenüber ihm – dem Kläger - geäußert, wenn er bis 15. November 2007 die Restsumme bezahle, sei alles ok. Er habe entgegen dieser Absprache und damit willkürlich das Disziplinarverfahren eingeleitet. Zu diesem Vorwurf bezog BAR W1 mit Schreiben vom 13. Februar 2008 unter Verweis auf einen Aktenvermerk vom 15. Oktober 2007 Stellung und führte hierzu aus, die Darstellung des Klägers sei unzutreffend. Dem Verwaltungsvorgang lässt sich die vom Kläger behauptete Äußerung des BAR W1 nicht entnehmen. Damit fehlt es an objektiv feststellbaren Tatsachen, die subjektiv die Besorgnis der Befangenheit auslösen könnten. Ungeachtet dessen hat BAR W1 nach Erneuerung des Vorwurfs der Befangenheit im Schreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 24. November 2008 mit Verfügung vom 4. Februar 2009 die Ermittlungsführung auf Rechtsanwalt U1 übertragen, ohne diesem irgendwelche Vorgaben hinsichtlich der Ermittlungsführung oder des Ermittlungsergebnisses zu machen. Der Kläger hat keine Gründe vorgebracht, die geeignet wären, gegenüber Rechtsanwalt U1 die Besorgnis der Befangenheit zu hegen.

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Ob das in § 21 VwVfG vorgesehene Verfahren bei Geltendmachung der Befangenheit durch einen Beteiligten gegenüber dem tätigen Beamten – Unterrichtung des Behördenleiters bzw. der Aufsichtsbehörde – eingehalten wurde, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn maßgeblich ist, dass sich BAR W1 ab dem 4. Februar 2009 der Mitwirkung enthalten hat und von StBI T1 vertreten wurde. Aus § 44 Abs. 1 und 3 VwVfG NRW folgt, dass der Verwaltungsakt, selbst wenn die vorgeschriebene Einschaltung des Behördenleiters bzw. der Aufsichtsbehörde unterblieben wäre, allein wegen der Nichteinhaltung des Verfahrens jedenfalls nicht nichtig ist. Gemäß § 46 VwVfG besteht überdies auch kein Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsakts, wenn – wie hier infolge der Übertragung der Sache auf einen externen Ermittlungsführer - offensichtlich ist, dass die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst worden ist.

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Der Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr ist auch materiell rechtmäßig. Zu Recht ist die Beklagte davon ausgegangen, dass ein Regelfall vorliegt, in dem der Ausschluss aus der Feuerwehr auszusprechen ist.

51

Durch die viel zu späte Weiterleitung entgegengenommener Gelder, die erst auf mehrfache Mahnung und unter Verstoß gegen Stundungsvereinbarungen erfolgt ist, hat der Kläger nachlässig gehandelt. Diese Nachlässigkeit betraf auch den Dienst, denn es bestand ein unmittelbarer Zusammenhang mit dienstlichen Aufgaben. Der Kläger war im konkreten Fall beauftragt worden, Geld für die Jugendfeuerwehr entgegenzunehmen. Zeltverleih und in diesem Zusammenhang die Entgegennahme von Spenden und sonstigen Zahlungen sind eine dienstliche Tätigkeit.

52

Die Kammer ist darüber hinaus zu der Überzeugung gelangt, dass sich der Kläger neben dieser von ihm letztlich selbst eingeräumten Nachlässigkeit im Dienst (§ 20 Abs. 1 c) LVO FF) mindestens ein besonders schweres Dienstvergehen hat zu Schulden kommen lassen, indem er eine Straftat begangen hat, welche die im Feuerwehrdienst erforderliche besondere Vertrauenswürdigkeit in Frage stellt.

53

Eine rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung, die die Annahme eines besonders schweren Dienstvergehens per se rechtfertigen würde, liegt allerdings nicht vor. Da das Dienstvergehen festgestellt werden muss, vgl. § 21 Abs. 3 LVO FF NRW, hat der Disziplinarvorgesetzte in eigener Zuständigkeit zu entscheiden, ob ein von § 20 Abs. 2 LVO FF NRW erfasster Straftatbestand erfüllt worden ist. Das Vorliegen einer von dieser Vorschrift erfassten Straftat hat die Beklagte zu Recht angenommen.

54

Das Vorliegen einer Straftat ist nicht allein deshalb schon zu bejahen, weil die Staatsanwaltschaft, wie sich aus ihrer Verfügung vom 8. August 2008 ergibt, hinreichenden Tatverdacht hinsichtlich eines Vergehens nach § 246 StGB angenommen und das Verfahren gegen den Kläger gemäß § 153a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages von 150 Euro mit der Begründung eingestellt hat, der Beschuldigte habe sich "erstmals in dieser Weise strafbar gemacht" und er bereue die Tat.

55

Zwar setzt § 153a Abs. 1 StPO, auch wenn es sich um ein Beendigungsverfahren mit Selbstunterwerfungscharakter handelt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Auflage 2010, § 153a Rdnr. 12), gerade voraus, dass der jeweilige Straftatbestand erfüllt und der Täter schuldig ist, wobei die Schwere der Schuld - anders als bei § 153 StPO - nicht einmal gering zu sein braucht (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Rdnr. 7),

56

BVerwG, Urteile vom 12.10.2010 – 2 WD 44/09 – Juris und vom 06.10.2010 – 2 WG 35/09 – Juris.

57

Auch hat der Kläger durch sein Einverständnis mit der Einstellung nach § 153a StPO selbst eingeräumt, den Straftatbestand des § 246 StGB begangen zu haben, sodass der Einstellung des Strafverfahrens insoweit eine Indizwirkung zukommen kann. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die Einstellung des Verfahrens zwangsläufig die Annahme einer Straftat gebietet.

58

Die Kammer ist aufgrund eigener Würdigung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger zwei Vermögensdelikte begangen hat.

59

Die Kammer geht aufgrund der klägerischen Angaben, der Zeugenaussagen und der sonstigen im Verwaltungsvorgang enthaltenen Unterlagen von folgendem objektiven Geschehensablauf aus:

60

Der Kläger hat in seiner Funktion als Stellvertretender Leiter der Stadtjugendfeuerwehr drei Zelte der Jugendfeuerwehr an Frau W verliehen. Als "Leihgebühr" waren in Absprache mit dem Leiter der Feuerwehr 200 Euro vereinbart worden. Nachdem die Zelte beschädigt zurückgegeben worden waren, ermittelte die Jugendfeuerwehr – namentlich die Zeugen T und G – eine Schadenhöhe von 351,43 Euro zuzüglich 19% MwSt., sodass sich eine Summe von gerundet 420 Euro errechnete. Intern, also innerhalb der Jugendfeuerwehr, wurde vereinbart, dass die Leihgebühr auf den Schadensersatz angerechnet und die Zahlung über den Kläger abgewickelt werden sollte. In der Folgezeit verhandelte der Kläger mit Frau W über den von ihr zu leistenden Schadensersatz. Sie erzielten darüber Einigkeit, dass Frau W neben der Leihgebühr von 200 Euro weitere 250 Euro zahlen sollte. Anfang 2007 – spätestens am 27. Februar 2007, möglicherweise auch früher – erhielt der Kläger von Frau W 200 Euro in bar. Da zu diesem Zeitpunkt die Verhandlungen mit Frau W über Zahlung des Schadensersatzes noch nicht abgeschlossen waren, jedenfalls aber noch die Schadensersatzzahlung ausstand, bat der Kläger den Zeugen T, die 200 Euro vorübergehend noch behalten zu dürfen, bis der Gesamtbetrag bei ihm eingegangen sei. Der Zeuge T stimmte dem Ansinnen zu. Der Kläger zahlte die 200 Euro zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt auf sein bei der Stadtsparkasse I als Guthabenkonto geführtes Konto ein. Im Verlauf der ersten Jahreshälfte 2007 geriet der Kläger in wirtschaftliche Schwierigkeiten, die dazu führten, dass sein Guthabenkonto ins Soll rutschte. Am 12. Juni 2007 wies das Konto ein Minus in Höhe von 886,85 Euro auf, das sich durch den Eingang der Überweisung von 250 Euro durch Frau W auf 636,85 Euro verminderte. Am 17. Juni 2007 abends rief der Kläger am Kontoauszugsdrucker einen Kontoauszug ab, aus dem die Überweisung der 250 Euro durch Frau W sowie das Kontosaldo ersichtlich waren. Auf Nachfrage des Zeugen G bestätigte der Kläger am 18. Juni 2007, dass der von Frau W geschuldete Betrag komplett eingegangen sei und kündigte an, das Geld nunmehr auf das Konto des Zeugen zu überweisen. Weil das Konto des Klägers in der Folgezeit permanent überzogen war, war der Kläger jedoch zu einer solchen Überweisung nicht in der Lage. Der Zeuge G sprach den Kläger mehrfach auf die noch ausstehende Überweisung an, als das Geld im Verlauf der Sommerferien bei ihm nicht eintraf. Am 27. August 2007 vereinbarten die Zeugen T und G mit dem Kläger eine Ratenzahlung von 50 Euro im Monat, beginnend am ersten Werktag im September 2007. Nachdem die erste Rate nicht wie vereinbart gezahlt wurde, mahnte der Zeuge G den Kläger per email an und nahm Bezug auf die Unterredung vom 27. August 2008, bei der der Kläger versprochen habe, das Geld für den Zeltverleih in Höhe von 420 Euro in monatlichen Raten auf sein Konto zu überweisen. Am 18. September 2007 wurden dem Konto des Zeugen G 50 Euro gutgeschrieben, die von der Mutter des Klägers angewiesen worden waren. Nachdem Anfang Oktober 2007 trotz Mahnung keine weitere Rate gezahlt worden war, setzte der Zeuge T den Leiter der Feuerwehr, BAR W1, von dem Sachverhalt in Kenntnis. Am 12. Oktober 2007 fand zwischen dem Kläger und BAR W1 eine Unterredung statt. Mit Schreiben vom gleichen Tage kündigte der Kläger an, dass er die noch offenen 370 Euro bis zum 15. November 2007 auf das Konto des Zeugen G überweisen werde. Am 16. November 2007 übergab der Kläger dem Zeugen G einen Betrag in Höhe von 370 Euro. Zuvor hatte der Kläger zu diesem Zweck ein zinsloses Darlehen in Höhe von 350 Euro aus der Kasse des Löschzugs U erhalten. Am 30. Juli 2008 zahlte der Kläger diesen Betrag nach mehrfacher Mahnung zurück. Am 11. Dezember 2008 überwies der Kläger weitere 30 Euro auf das Konto des Zeugen G.

61

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer unter Auswertung der Zeugenaussagen und der im Verwaltungsvorgang enthaltenen Unterlagen sowie unter Berücksichtigung der klägerischen Angaben fest, dass der Kläger eine Unterschlagung zum Nachteil der Beklagten begangen hat. Gemäß § 246 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) wird, wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

62

Mit der Entgegennahme der vereinbarten und von Frau W als "Leihgebühr" gezahlten 200 Euro durch den Kläger spätestens am 27. Februar 2007 sind diese Gelder fremde bewegliche Sachen - Eigentum der Beklagten geworden. Denn durch die getroffene Zahlungsvereinbarung wurde der Kläger nur Einziehungsberechtigter, erwarb jedoch keinen Anspruch auf Übereignung des Geldbetrages. Frau W wollte und sollte keine Schuld gegenüber dem Kläger, sondern eine gegenüber der Beklagten als Eigentümerin der beschädigten Zelte bestehende Schuld begleichen. Daraus folgt, dass mit der Zahlung an den Kläger das Eigentum an dem Geld sofort und unmittelbar auf die Beklagte überging.

63

vgl. zum Eigentumsübergang in einem ähnlichen Fall: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. April 1991 - 5 Ss 491/89 - 5/90 I - NJW 1992, 60, 61.

64

Der Kläger war zwar aufgrund der mit dem Leiter der Jugendfeuerwehr, dem Zeugen T, getroffenen Abrede berechtigt, in Abweichung des zuvor vereinbarten Ablaufs das Geld zunächst noch nicht an die Beklagte bzw. ihren Empfangsberechtigten, den Kassierer und Zeugen G, abzuliefern. Jedoch hat der Kläger, ohne hierzu ermächtigt gewesen zu sein, den Betrag von 200 Euro auf sein eigenes Konto eingezahlt.

65

Allerdings reicht für das objektive Tatbestandsmerkmal der Zueignung das bloße, eigentümergleiche Verfügen ohne Erlangung irgendeines Vorteils oder Nutzens nicht. Der nur eigenmächtig und pflichtwidrig Handelnde nutzt den wirtschaftlichen Wert der Sache nicht unbedingt für sich aus, wenn sein Vermögensbestand nicht verändert wird. Der bloße Missbrauch einer tatsächlichen Verfügungsmacht ist daher noch keine Zueignung,

66

vgl. BGH, Urteil vom 23. April 1953 - 3 StR 219/52 - BGHSt 4, 236, 239; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 1998 - 2 Ss 33/98 - 14/98 III – NStZ-RR 1999, 41 m.w.N. .

67

Vielmehr setzt die Zueignung voraus, dass der Täter die Sache selbst oder ihren wirtschaftlichen Wert zumindest auf eine gewisse Dauer seinem Vermögen zuführen will. Dies ist dann der Fall, wenn der Täter über den zugeführten Geldbetrag wie über eine eigene Sache verfügen, insbesondere damit eigene Verpflichtungen gegenüber Dritten erfüllen will. Lediglich dann, wenn der Wille und die Fähigkeit des Täters zur sofortigen Rückzahlung des vermischten fremden Geldes als einer Wertsumme vorhanden ist, scheidet eine Unterschlagung aus

68

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 1998 a.a.O.

69

Ob zum Zeitpunkt der Einzahlung der 200 Euro das Konto des Klägers bereits überzogen war oder nicht – der Kläger kann sich nach eigenem Bekunden nicht daran erinnern, wann er den Betrag eingezahlt hat, und Kontoauszüge, aus denen sich die Einzahlung eines Betrages von 200 Euro ergeben würde, hat er nicht vorgelegt - kann dahingestellt bleiben. Denn bei seiner polizeilichen Vernehmung am 27. Mai 2008 hat der Kläger ausweislich des von ihm unterschriebenen Protokolls selbst eingeräumt, dass er "das Geld verwandt" hatte und dass es "durch Lastschriftverfahren bezüglich Miete und Strom etc. verbraucht" worden sei. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Kläger, als er die 200 Euro auf sein Konto einzahlte, mit diesem Geld eigene Verpflichtungen gegenüber Dritten – z.B. dem Vermieter, dem Stromlieferanten oder anderen Gläubigern – erfüllen wollte. Ein anderer schlüssiger Grund für die Einzahlung des Geldes auf sein Konto ist nicht ersichtlich. Wie der Zeuge T bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung glaubhaft bekundet hat, war es in früheren Fällen üblich, vom Entleiher bar bezahltes Geld in bar an den Zeugen G weiterzugeben. Dies ist auch einleuchtend, verfügt doch die Jugendfeuerwehr nicht über ein eigenes Konto, sondern lediglich über ein Sparbuch. Auf Sparbücher können kostenlos Bareinzahlungen vorgenommen werden. Die im anwaltlichen Schreiben vom 24. November 2008 zunächst aufgestellte Behauptung, der Zeuge T habe ihn ausdrücklich angewiesen, er solle das Geld auf sein eigenes Konto einzahlen, damit es nicht versehentlich mit den persönlichen Barbeständen des Klägers vermischt und ausgegeben werde, hat der Kläger im weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens und des Klageverfahrens stückchenweise zurückgenommen und relativiert. In der Folge hat der Kläger zunächst noch erklärt, er habe in Absprache mit dem Zeugen T gehandelt, als er das Geld auf sein Guthabenkonto eingezahlt habe (vgl. die Stellungnahme im Schriftsatz vom 21. September 2009). Auch diese Behauptung hat der Kläger jedoch im Klageverfahren so nicht aufrecht erhalten. Hier trägt er nun mit Schriftsatz vom 11. Februar 2011 vor, der Zeuge habe erklärt, er solle das Geld an den Zeugen G überweisen, was denklogisch die vorherige Einzahlung des Bargeldes auf das eigene Konto voraussetze. Der Zeuge T wiederum hat unter Verweis darauf, dass er bei den Zahlungsabwicklungen eigentlich immer "außen vor" gewesen sei, glaubhaft bekundet, es sei nicht darüber gesprochen worden, wie das Geld an den Zeugen G weitergeleitet werden sollte. Die Behauptung des Klägers, er sei von dem Zeugen T entsprechend angewiesen worden, ist auch deshalb nicht glaubhaft, weil sich der Grund hierfür - die Gefahr der Vermischung mit dem Privatvermögen – bei der Einzahlung auf das eigene Konto erst recht realisierte. Die Einlassung des Klägers im anwaltlichen Schriftsatz vom 21. September 2009, sein Konto habe sich noch im Mai 2007 im Plus befunden, der Kontostand sei erst im Laufe des Juni 2007 "endgültig" ins Minus gerutscht und er sei zwischenzeitlich jeweils in der Lage gewesen, die Beträge, wenn sie fällig gewesen wären, an die Feuerwehr zurückzuzahlen, er habe sein Konto im Juni 2007 nicht überprüft und – weil er nicht habe wissen können, wann das Geld eingehe – deshalb keinen Anlass gehabt, die Vermögensmassen voneinander zu trennen, ist insgesamt nicht schlüssig und wird von der Kammer als unbeachtliche, bloße Schutzbehauptung angesehen. Gerade als selbständiger Unternehmer mit unregelmäßigem und zudem nicht besonders einträglichem Einkommen, dem vom Kreditinstitut ausschließlich die Führung eines Guthabenkontos gestattet wurde, hatte der Kläger allen Anlass, sein Konto regelmäßig auf ab- und eingehende Geldbeträge zu überprüfen. Dass der Kläger dies regelmäßig getan hat, zeigt die von ihm vorgelegte Kopie des Kontoauszugs Nr. 25 vom 17. Juni 2007. Demnach hatte der Kläger zum Ende der 24. Kalenderwoche bereits 25 Kontoauszüge abgerufen, durchschnittlich also einmal wöchentlich. Dass er diese Kontoauszüge nicht kontrolliert hat, erscheint abwegig, wird aber auch nicht vorgetragen. Der Kläger kannte auch seine regelmäßigen Belastungen, denen sein Konto im Wege des Lastschriftverfahrens, durch Daueraufträge oder Überweisungen ausgesetzt war. Die Kammer hält es für völlig unglaubhaft, dass der Kläger erstmals und für ihn völlig überraschend im Juni 2007 in Zahlungsschwierigkeiten gekommen sein will. Mit der Einzahlung des Geldes auf sein Konto wollte er die Bedienung seiner laufenden Verpflichtungen sicherstellen und nahm hierbei zumindest billigend in Kauf, dass er nicht in der Lage sein würde, die 200 Euro an die Jugendfeuerwehr weiterzuleiten. Für die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes genügt bedingter Vorsatz, eine Zueignungsabsicht ist nicht erforderlich.

70

Wenn der Kläger das vereinnahmte Geld zielgerichtet zur Rückführung des Minussaldos auf seinem Konto verwendet haben sollte, hat er den Tatbestand der Unterschlagung in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Aber auch, wenn der Kläger das Geld auf sein Konto eingezahlt hat, weil es zwar nicht im Minus stand, der Kläger aber bei der Einzahlung wusste, dass infolge der Teilnahme am Lastschriftverfahren die Einziehung von Geldbeträgen bevorstand, und mit der Einzahlung eine vom Geldinstitut nicht genehmigte Kontoüberziehung vermeiden wollte, hat er das Geld für eigene Zwecke verwendet und so den objektiven und subjektiven Tatbestand einer Unterschlagung erfüllt.

71

Der Kläger hat sich ferner eines – versuchten oder vollendeten – Betruges zum Nachteil der Beklagten gemäß § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Nach der genannten Vorschrift wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstraf bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Einstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält.

72

Der Kläger hat in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, bei dem Leiter der Jugendfeuerwehr und dem Kassierer der Feuerwehr, mithin den für eine ordnungsgemäße Wirtschaftsführung Verantwortlichen der Jugendfeuerwehr, durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum unterhalten und diese hierdurch veranlasst, eine vermögensvermehrende Handlung, nämlich die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs für die Beklagte in Höhe von 30 Euro zu unterlassen.

73

Der Kläger ließ in Kenntnis dessen, dass Frau W an ihn insgesamt 450 Euro gezahlt hatte, nämlich 200 Euro in bar und 250 Euro durch Überweisung auf das klägerische Konto, die Zeugen G und T über die wahre Summe im Unklaren, obwohl er erkannt hatte, dass diese von einem Gesamtbetrag von 420 Euro ausgingen. Die Einlassung des Klägers, er habe sich selbst über die Gesamtsumme geirrt, ist zur Überzeugung der Kammer eine bloße, unbeachtliche Schutzbehauptung, die nicht der Wahrheit entspricht. Der Kläger hat am 17. Juni 2007 Kenntnis vom Zahlungseingang in Höhe von 250 Euro erhalten. An diesem Tag hat er den Kontoauszug abgerufen, der oberhalb des Gesamtkontostandes den Zahlungseingang mit Wertstellung am 12. Juni 2007 auswies. Dass der Kläger sich den Kontoauszug an diesem Abend überhaupt nicht angesehen oder zwar angesehen, aber den Zahlungseingang nicht wahrgenommen hat, ist völlig lebensfremd. Angesichts seiner unregelmäßigen Einnahmen als selbständiger Unternehmer hatte der Kläger allen Anlass, sein Konto regelmäßig auf Zahlungseingänge zu kontrollieren. Dass er dies regelmäßig getan hat, legt die Anzahl der abgerufenen Kontoauszüge im ersten Halbjahr 2007 nahe. Auch hat er gegenüber dem Zeugen G und wohl auch gegenüber dem Zeugen T am 18. Juni 2007 geäußert, dass das Geld nunmehr da sei. Damit erscheint es ausgeschlossen, dass der Kläger sich über die Höhe der Überweisung geirrt haben könnte. Auch ein klägerischer Irrtum über die Höhe der erhaltenen Barzahlung erscheint nicht glaubhaft. Der Kläger hat noch am 27. Februar 2007 eine Quittung über den Erhalt von 200 Euro ausgestellt. Er ist von dem Zeugen G im Frühjahr 2007 wiederholt auf die Weiterleitung der vereinbarten Gelder angesprochen worden. Der Kläger wurde demnach wiederholt daran erinnert, dass er eine Geldsumme von Frau W entgegen genommen und in Verwahrung hatte. Dass ihm bei dem Gespräch am 18. Juni 2007 nicht mehr erinnerlich war, welchen Betrag Frau W in bar geleistet hatte, vermag die Kammer nicht zu glauben. Dies gilt erst recht, als der Kläger bei seiner polizeilichen Vernehmung ein Jahr später, am 27. Mai 2008, die Barzahlung jedenfalls einmal zutreffend mit 200 Euro angab, obwohl er – so jedenfalls sein späteres Vorbringen – zuvor keinen Blick auf die Unterlagen, insbesondere die Quittung, geworfen haben will.

74

Ob bei dem Gespräch am 18. Juni 2007 seitens des Klägers die Gesamtsumme von 420 Euro genannt wurde, ist zwar nicht erweislich. Jedoch forderte der Zeuge G am 25. August 2007 vom Kläger per email die Zahlung von 420 Euro. Dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht mehr wusste, dass er von Frau W Teilbeträge von 200 und 250 Euro erhalten hatte, ist völlig unglaubhaft. Für den Kläger war auf Grund dieser email, aber auch auf Grund der am 27. August 2007 geführten Unterredung, deren wesentlicher Inhalt in der email des Zeugen G vom 6. September 2007 an den Kläger zusammengefasst war, offensichtlich, dass die Zeugen von einem Gesamtbetrag von 420 Euro ausgingen. Zur Überzeugung der Kammer hat der Kläger diese Diskrepanz zwischen der von den Zeugen zugrundegelegten Summe und der tatsächlich von Frau W gezahlten Summe auch erkannt.

75

Ungeachtet dessen vermag die Kammer aber auch nicht zu glauben, dass sich der Kläger vor seiner polizeilichen Vernehmung im Rahmen des Strafverfahrens nicht vorbereitet, insbesondere nicht die bei ihm vorhandenen Unterlagen gesichtet hat. Der Kläger hat sich bei der Vernehmung sogar ausdrücklich darauf bezogen, dass der Betrag für die Leihgabe an ihn "laut Quittung" erst im Februar 2007 übergeben worden sei. Auch wusste er sehr wohl, dass der Schadensersatz im Juni 2007 gezahlt worden war. Dass der Kläger die bei seiner polizeilichen Vernehmung die Barzahlung einmal unzutreffend mit 150 Euro und einmal zutreffend mit 200 Euro angab, ferner die Zahlung im Juni 2007 auf 220 Euro taxierte, wertet die Kammer angesichts der Tatsache, dass der Kläger über die Abläufe als solche, insbesondere die Zeitpunkte der beiden Zahlungen im Bilde war, dahingehend, dass der Kläger unter allen Umständen vertuschen wollte, mehr als die feuerwehrintern vereinbarten 420 Euro von Frau W erhalten zu haben, zumal er wenige Wochen vor der polizeilichen Vernehmung, nämlich in seinem Schreiben vom 6. März 2008, noch die Behauptung aufgestellt hatte, es seien Teilbeträge von 150 Euro und 270 Euro – mithin insgesamt 420 Euro - an ihn gezahlt worden.

76

Kannte der Kläger aber bei seiner polizeilichen Vernehmung die tatsächlich gezahlten Teilbeträge und somit auch die Gesamtsumme, so hat er es pflichtwidrig unterlassen, die Verantwortlichen der Beklagten darauf hinzuweisen, dass die Jugendfeuerwehr Anspruch auf 450 und nicht nur auf 420 Euro hatte. Dass der Kläger durch die im Dezember 2008 getätigte Überweisung von 30 Euro endgültigen Schaden von der Feuerwehr abgewendet hat, ändert nichts daran, dass die Tat bis zu diesem Zeitpunkt zumindest das Versuchsstadium des Betruges erreicht hatte.

77

Hat der Kläger – wie der Disziplinarvorgesetzte zutreffend erkannt hat – wenigstens ein besonders schweres Dienstvergehen begangen, so ist die getroffene Disziplinarmaßnahme, der Ausschluss aus der Feuerwehr ermessensfehlerfrei ergangen, insbesondere verhältnismäßig.

78

Gemäß § 19 Abs. 3 LVO FF müssen Disziplinarmaßnahmen tat- und schuldangemessen sein, wobei bei besonders schweren Dienstvergehen im Regelfall der Ausschluss aus der Feuerwehr auszusprechen ist (§ 20 Abs. 3 S. 1 LVO FF).

79

Eine Abweichung vom Regelfall (Ausnahmetatbestand) ist nicht gegeben, wie die Beklagte in der Disziplinarverfügung zutreffend dargelegt hat. Auf die entsprechenden Ausführungen unter 4.2 der angefochtenen Verfügung wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

81

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.