Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-22, Aktenzeichen 6 B 1626/21
ECLI:DE:OVGNRW:2021:1122.6B1626.21.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Im Wege der einstweiligen Anordnung wird festgestellt, dass die Antragstellerin vorläufig - bis zu einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung und nachfolgenden Feststellung der Dienstfähigkeit - während der Geltungsdauer von ihr vorgelegter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht zur Dienstleistung beim Polizeipräsidium L. verpflichtet ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 2.500,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Antragstellerin ist Regierungsoberinspektorin im Dienst des Landes Nordrhein-Westfalen und beim Polizeipräsidium L. eingesetzt. Sie ist seit August 2020 dienstunfähig erkrankt. Während die der Antragstellerin durch den sie behandelnden Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. C. bescheinigte Arbeitsunfähigkeit zunächst auf eine Operation im Schulterbereich zurückging, beruhte sie zuletzt auf der Diagnose einer Hüftgelenksarthrose ("Koxarthrose").

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Unter dem 30. November 2020 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin auf, sich zum Zwecke der Feststellung ihrer Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen. Die Untersuchung durch die Amtsärztin der Stadt L. , Dr. T. , fand am 9. September 2021 statt. Bereits im Vorfeld der Untersuchung hatte die Antragstellerin der Amtsärztin einen Auszug aus ihrer bei Dr. C. geführten Patientenakte vom 17. August 2021, einen Bericht des Ärztlichen Direktors der M. -Klinik für Orthopädie Dr. O. vom 22. April 2021 sowie einen Arztbrief des Chefarztes der Klinik für Orthopädie/Rheumatologie des T1. . F. I. N. Dr. D. vom 5. August 2021 übersandt. Das amtsärztliche Gutachten vom 23. September 2021 kommt zu dem Ergebnis, die Antragstellerin sei in der Lage, ihren Dienst vollumfänglich aufzunehmen. Aus amtsärztlicher Sicht seien Ausmaß und Häufigkeit der Krankmeldungen der Antragstellerin nicht nachvollziehbar, da sie eine reine Bürotätigkeit vor allem im Sitzen und ohne höhere körperliche Anforderungen ausübe. Aufgrund der langen krankheitsbedingten Fehlzeit werde die Durchführung einer Wiedereingliederung empfohlen. Die Antragstellerin solle zunächst für zwei Wochen mit der Hälfte des regulären Dienstes, anschließend für zwei Wochen mit 75 v. H. und im Anschluss mit der vollen Stundenzahl beschäftigt werden.

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Vor diesem Hintergrund forderte der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. Oktober 2021 zum Dienstantritt im Rahmen einer nach Maßgabe des amtsärztlichen Gutachtens ausgestalteten Wiedereingliederungsmaßnahme ab dem 13. Oktober 2021 auf.

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Die Antragstellerin hat am 12. Oktober 2021 bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass sie vorläufig - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache oder dem Vorliegen des Ergebnisses einer neuen amtsärztlichen Prüfung - nicht verpflichtet ist, den Dienst beim Polizeipräsidium L. im Wege einer Wiedereingliederung aufzunehmen. Den Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom gleichen Tage abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsgegner habe nach dem Ergebnis des amtsärztlichen Gutachtes davon ausgehen dürfen, dass die Antragstellerin grundsätzlich dienstfähig sei. Die Amtsärztin habe festgestellt, dass Ausmaß und Häufigkeit der Krankmeldungen nicht nachvollziehbar seien, weil die Antragstellerin eine überwiegend sitzende Bürotätigkeit ausübe. Diese Feststellungen habe die Antragstellerin nicht durchgreifend erschüttert. Selbst wenn die Amtsärztin keine Fachärztin auf orthopädischem Gebiet sei, stelle dies ihre Beurteilung nicht in Frage, weil sie ausweislich des Gutachtens weitere ärztliche Stellungnahmen herangezogen habe.

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Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der vorliegenden Beschwerde.

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II.

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Die Beschwerde hat Erfolg.

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1. Der mit der Beschwerde weiter verfolgte erstinstanzliche Antrag,

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im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Antragstellerin vorläufig - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache oder dem Vorliegen des Ergebnisses einer neuen amtsärztlichen Prüfung - nicht verpflichtet ist, den Dienst beim Polizeipräsidium L. im Wege einer Wiedereingliederung aufzunehmen,

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zielt bei sachgerechter Auslegung auf die vorläufige Feststellung des Senats, dass die Antragstellerin bis zu einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung und nachfolgenden Feststellung ihrer Dienstfähigkeit nicht zur Dienstleistung beim Polizeipräsidium L. , auch nicht im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme, verpflichtet ist. Die von der Antragstellerin wörtlich begehrte Feststellung, dass sie nicht zur "Aufnahme" des Dienstes verpflichtet sei, ist ersichtlich als Feststellung einer nicht bestehenden Pflicht zur Dienstleistung zu verstehen. Denn die Antragstellerin sieht sich nicht nur gehindert, den Dienst beim Polizeipräsidium L. anzutreten, sondern will ihn dann auch - während der Geltungsdauer ihr durch die behandelnden Ärzte ausgestellter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen - jedenfalls bis zu einer erneuten amtsärztlichen Prüfung und nachfolgenden Feststellung ihrer Dienstfähigkeit nicht weiter ausüben müssen. Diesem Begehren, während der angestrebten Klärung der Frage ihrer Dienstfähigkeit und bis zu deren Feststellung keinen Dienst tun zu müssen, ist in Orientierung an dem beamtenrechtlich in einem Hauptsacheverfahren nur in Betracht kommenden Anspruch im Erfolgsfalle zulässigerweise durch die vorläufige Feststellung o. g. Inhalts zu entsprechen.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2018 - 1 B 263/18 -, IÖD 2018, 162 = juris Rn. 13-17.

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2. Dem so zu verstehenden Antrag stehen keine Zulässigkeitsbedenken entgegen.

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a) Der Antrag ist auf die Gewährung vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichtet und auf der Grundlage des § 123 Abs. 1 VwGO zu beurteilen. Die Antragstellerin kann keinen vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO beanspruchen. Bei der gegen sie ergangenen Aufforderung zum Dienstantritt handelt es sich grundsätzlich nicht um eine Maßnahme mit Regelungscharakter und Außenwirkung, sondern lediglich um einen Hinweis auf die gesetzliche Verpflichtung des Beamten zur Dienstleistung.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 1999 - 1 D 81.97 -, NVwZ-RR 2000, 174 = juris Rn. 38; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Januar 2010 - 6 B 1116/09 -, juris Rn. 5 und vom 18. Februar 2004 - 6 B 2060/03 -, juris Rn. 4.

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b) Die Antragstellerin hat ein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung des Gerichts. Insbesondere kann sie nicht darauf verwiesen werden, sich erneut an den Antragsgegner zu wenden. Dieser akzeptiert die von ihr vorgelegten Atteste des Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. C. mit Blick auf das amtsärztliche Gutachten, wonach aus amtsärztlicher Sicht das Ausmaß und die Häufigkeit der Krankmeldung der Antragstellerin nicht nachvollziehbar sei, nicht mehr. Der Antragsgegner hat unter Hinweis auf das seiner Ansicht nach eindeutige und schlüssige Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung zu erkennen gegeben, dass er keinen Anlass für eine erneute amtsärztliche Begutachtung sieht und nicht bereit ist, die Antragstellerin bis dahin vom Dienst freizustellen. Dienst- und/oder disziplinarrechtliche Konsequenzen hat er ebenfalls nicht ausgeschlossen.

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c) Die in der Hauptsache zu erhebende vorbeugende Feststellungsklage ist zulässig. Die - dort zu klärende - Frage, ob die Antragstellerin aufgrund krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit nicht zur Dienstleistung verpflichtet ist, ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Das für ein solches Hauptsacheverfahren und zugleich auch für das vorliegende Rechtsschutzbegehren notwendige qualifizierte, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtete Rechtsschutzbedürfnis liegt vor. Der Antragstellerin kann es nicht zugemutet werden, die Verhängung belastender Maßnahmen durch den Antragsgegner, etwa in Form der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge (§ 11 Abs. 1 LBesG NRW) oder einer Disziplinarmaßnahme, abzuwarten und dagegen nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

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3. Der Antrag ist auch begründet. Die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe rechtfertigen es, den angefochtenen Beschluss zu ändern und ihrem mit der Beschwerde weiter verfolgten erstinstanzlichen Begehren zu entsprechen.

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Eine einstweilige Anordnung ist zu erlassen, wenn in Bezug auf den Streitgegenstand die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

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Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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a) Die Antragstellerin hat Umstände glaubhaft gemacht, aus denen sich der erforderliche Anordnungsgrund ergibt. Eine vorläufige Regelung des zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner bestehenden Rechtsverhältnisses ist dringend geboten, weil ihr ohne diese - aufgrund der zwischen ihr und dem Antragsgegner bestehenden widerstreitenden Auffassungen zu ihrer Dienstfähigkeit - die Sanktionierung ihres Fernbleibens vom Dienst durch den Antragsgegner droht. Die Hinnahme dieses Risikos bis zum Ergehen einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist ihr nicht zuzumuten.

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b) Die Antragstellerin hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines ihr Begehren stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ihr Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache wird voraussichtlich Erfolg haben.

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Als Beamtin ist die Antragstellerin kraft Gesetzes verpflichtet, sich mit vollem persönlichen Einsatz ihrem Beruf zu widmen (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) und dem Dienst nicht ohne Genehmigung fernzubleiben (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW). Während der Dauer einer krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit ist sie allerdings auch ohne eine ausdrückliche Freistellung nicht zur Dienstleistung verpflichtet.

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So liegt der Fall hier. Den von der Antragstellerin bereits im Verwaltungsverfahren vorgelegten Stellungnahmen und Bescheinigungen des Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. C. vom 17. August 2021, des Ärztlichen Leiters der M. -Klinik für Orthopädie Dr. O. vom 22. April 2021, des Chefarztes der Klinik für Orthopädie und Rheumatologie des T1. . F. -I. N. Dr. D. vom 5. August 2021 sowie den im Beschwerdeverfahren zur Akte gereichten Ausführungen des Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. H. vom 7. Oktober 2021 und der ergänzenden Stellungnahme des Dr. C. vom 3. November 2021 kann mit der für eine einstweilige Anordnung hinreichenden Verlässlichkeit entnommen werden, dass die Antragstellerin weiterhin krankheitsbedingt dienstunfähig und damit nicht zur Dienstleistung verpflichtet ist.

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Dem von der Antragstellerin vorgelegten Auszug aus ihrer durch Dr. C. geführten Patientenakte vom 17. August 2021 ist zu entnehmen, dass sie sich wegen einer bereits im Januar 2021 diagnostizierten Hüftgelenksarthrose ("Koxarthrose") und damit verbundener Schmerzen in fortdauernder fachärztlicher Behandlung befindet und insoweit diverse Therapieansätze (Injektionen, Physiotherapie, Schmerzmedikation) verfolgt wurden, wobei der Facharzt unter dem 20. Juli 2021 unverändert starke Schmerzen der Antragstellerin bescheinigte. Der Bericht des ärztlichen Direktors der M. -Klinik für Orthopädie Dr. O. vom 22. April 2021 bestätigt die Diagnose Koxarthrose und führt aus, die Hüftsymptomatik sei eindeutig. Die Patientin habe eine Beuge- und Außendrehkontraktur. Dr. O. stellt überdies ausdrücklich fest, dass bei der körperlichen Untersuchung ein "ausgeprägter Hüftschmerz links" "imponiert". Dr. O. empfiehlt zunächst eine Wiederholung der Kortison- und Hyaluronsäure-Injektionen und führt aus, dass aus seiner Sicht die endoprothetische Versorgung anstehe, sofern die Injektionen nicht den gewünschten Erfolg brächten. Unter dem 5. August 2021 bescheinigt Dr. D. der Antragstellerin eine deutliche Verschlechterung des Gangbilds und eine bereits deutlich eingeschränkte Beweglichkeit des linken Hüftgelenks. Dr. H. führt in seiner Stellungnahme vom 7. Oktober 2021 aus, aufgrund des bei der Antragstellerin aktuell sehr hohen Schmerzniveaus, das auch unter Medikation nur wenig zu beherrschen sei, sehe er eine Fortsetzung der Arbeitsunfähigkeit als gegeben an. Hierbei geht er zutreffend von einer Beschäftigung der Antragstellerin in der Verwaltung mit viel sitzender Tätigkeit aus. Therapiemöglichkeiten seien eine Hüftgelenks-Arthroskopie oder ein endoprothetischer Ersatz des Hüftgelenks, wobei die Arthroskopie keine Verbesserung der Gelenkbeweglichkeit und nur eine vorübergehende Schmerzreduktion erwarten lasse. Mit ergänzender Stellungnahme vom 3. November 2021 erläutert Dr. C. , die bei der Antragstellerin bestehenden Leistungseinschränkungen würden im Wesentlichen durch die Schmerzen im Bereich des linken Hüftgelenks bedingt. Aus diesen und den sich daraus ergebenden Funktionsstörungen ergebe sich die fortgesetzte Arbeitsunfähigkeit der Patientin. Die Antragstellerin leide unter einer aktivierten Arthrose der linken Hüfte. Sämtliche konservativen Therapieansätze, Hyaluron- und Kortisoninjektionen, Krankengymnastik und Osteopathie hätten nicht zu einer Verbesserung geführt. Das Beschwerdebild werde dominiert durch Ruhe- und Belastungsschmerzen sowie eine störende Bewegungseinschränkung. Langes Sitzen, plötzliches Anlaufen, das Tragen und Heben mittelschwerer Gegenstände seien der Patientin momentan nicht zumutbar. Die konservative Therapie sei ausgereizt. Zu der aus seiner Sicht nunmehr indizierten Implantation eines Kunstgelenks befinde sich die Antragstellerin in der Entscheidungsfindung. Momentan sei die Arbeitsfähigkeit nicht gegeben. Nach erfolgter und erfolgreicher Implantation eines Kunstgelenkes sei von einer vollständigen Wiederherstellung derselben für das geforderte Leistungsprofil auszugehen.

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Haben danach insgesamt vier Fachärzte die Erkrankung der Antragstellerin an einer Hüftarthrose und das damit verbundene Beschwerdebild, das sich in Schmerzen und deutlichen Bewegungseinschränkungen manifestiert, bestätigt, und darüber hinaus zwei der Fachärzte die daraus aus ihrer Sicht folgende Arbeitsunfähigkeit der Antragstellerin eingehend und nachvollziehbar begründet, kommt der abweichenden Beurteilung der Amtsärztin entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Antragsgegners unter den hier gegebenen Einzelfallumständen kein Vorrang zu. Nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Antragstellerin ist Dr. T. Anästhesistin und verfügt nicht über eine fachärztliche Ausbildung in dem hier maßgeblichen Fachbereich Orthopädie. Sie hat zwar die oben genannten fachärztlichen Stellungnahmen und Bescheinigungen des Dr. C. vom 17. August 2021, der M. -Klinik für Orthopädie vom 22. April 2021 und des T1. . F. -I. vom 5. August 2021 sowie Auszüge aus der Akte nach dem Schwerbehindertenrecht - die zur aktuellen Erkrankung der Antragstellerin an einer Hüftarthrose allerdings unergiebig sind - zur Erstellung ihres Gutachtens herangezogen. Mit den in den fachärztlichen Stellungnahmen enthaltenen, oben näher dargelegten medizinischen Feststellungen zum Beschwerdebild der Antragstellerin, der fachärztlicherseits wiederholt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit der Antragstellerin und den Angaben der Antragstellerin im Rahmen des amtsärztlichen Untersuchungsgesprächs über eine "unveränderte Beschwerdepersistenz in der linken Hüfte bei chronischen Veränderungen des Bewegungsapparats" setzt sie sich jedoch nicht in dem erforderlichen Maße inhaltlich auseinander, um ihre abweichende Bewertung zu plausibilisieren. Zur Begründung ihrer Feststellung einer vollumfänglichen Dienstfähigkeit der Antragstellerin führt die Amtsärztin lediglich aus, Ausmaß und Häufigkeit der Krankmeldungen seien aus ihrer Sicht nicht nachvollziehbar, weil die Antragstellerin eine reine Bürotätigkeit vor allem im Sitzen ohne höhere körperliche Anforderungen ausübe. Anders als mit Blick auf die fachärztlicherseits trotz dieses Tätigkeitsprofils bescheinigte Arbeitsunfähigkeit zu erwarten gewesen wäre, enthält das Gutachten keinerlei Ausführungen etwa zu Art und Ausmaß der mit einer Hüftgelenksarthrose typischerweise verbundenen Beschwerden und deren Auswirkungen im Rahmen einer sitzenden Bürotätigkeit bzw. zu den individuell durch die Antragstellerin geklagten Schmerzen und Beeinträchtigungen. Es fehlt vor diesem Hintergrund an jeglicher Erläuterung, warum konkret die Amtsärztin der fachärztlichen Einschätzung zur Arbeitsunfähigkeit der Antragstellerin nicht zu folgen vermag. Dieser Mangel wird noch verstärkt durch die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgelegten weiteren fachärztlichen Stellungnahmen des Dr. H. vom 7. Oktober 2021 und des Dr. C. vom 3. November 2021, die das sehr hohe Schmerzniveau bzw. das Bestehen von Ruhe- und Belastungsschmerzen sowie eine störende Bewegungseinschränkung betonen. Ausweislich der letztgenannten Stellungnahme ist der Antragstellerin wegen der Hüftbeschwerden (auch) langes Sitzen momentan nicht zumutbar, was die Amtsärztin allerdings ohne nähere Begründung gerade für unproblematisch erachtet. Beide Fachärzte gehen zudem weiterhin von einer Arbeitsunfähigkeit der Antragstellerin aus, solange nicht eine operative Therapiemaßnahme erfolgt ist. Dem setzt das amtsärztliche Gutachten nichts Substantielles entgegen.

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4. Der Senat übt die ihm nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO eingeräumte Gestaltungsbefugnis in Ausrichtung am dargelegten Rechtsschutzziel der Antragstellerin und zur Gewährung möglichst effektiven Rechtsschutzes in der tenorierten, dem sachlichen Begehren entsprechenden Weise aus. Die im Tenor gegenüber dem Antrag enthaltene Einschränkung, dass die Antragstellerin nur während der Geltungsdauer von ihr vorgelegter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht zur Dienstleistung verpflichtet ist, dient lediglich der Klarstellung.

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Klarstellend wird zusätzlich auf Folgendes hingewiesen: Ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Stellungnahme des Dr. C. vom 3. November 2021 ist die konservative Therapie zur Behebung der Beschwerden der Antragstellerin ausgereizt und steht nunmehr eine operative Versorgung der Hüfte an. Sollte sich die Antragstellerin entgegen ihrer anderslautenden Ankündigung im vorliegenden Verfahren nicht (in absehbarer Zeit) zu einer solchen Maßnahme entschließen können, dürfte angesichts der ihr fortlaufend attestierten Arbeitsunfähigkeit eine Untersuchung auf ihre Dienstfähigkeit mit Blick auf eine etwaige Zurruhesetzung in Betracht zu ziehen sein.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung und Änderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Sie berücksichtigt mit der Halbierung des gesetzlichen Auffangwerts, dass die Antragstellerin der Sache nach lediglich eine vorläufige Entscheidung bis zur Klärung ihres Gesundheitszustands begehrt.

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Vgl. zur einschlägigen Spruchpraxis des OVG NRW: Beschlüsse vom 15. Mai 2018 - 1 B 263/18 -, a. a. O. Rn. 50, vom 4. Januar 2010 - 6 B 1116/09 -, juris Rn. 15, und vom 18. Februar 2004 - 6 B 2060/03 -, juris Tenor und Rn. 9.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).