Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-11-15, Aktenzeichen 2 U 56/95
ECLI:DE:OLGK:1995:1115.2U56.95.00

Tenor

Das Urteil ist rechtskräftig.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin verfolgt mit Klage und Berufung einen restlichen
Anspruch für die Lieferung von Stahltrapezblechen für die
Errichtung des Daches einer Abfallhalle der Beklagten. Der
Auftragsvergabe war eine Ausschreibung der Beklagten
vorausgegangen. Im Leistungsverzeichnis (Los 1, Titel I, Pos.1)
hieß es, daß die Bleche und das Verbindungsmaterial verzinkt
anzubieten seien, und zwar im Profil "F. 135/310, tN = 1mm, ca, 13
kg/qm, Positivlage". Die Klägerin erhielt am 23. Juli 1992 zu den
Bedingungen des Angebots und der Beschreibung im
Leistungsverzeichnis den Zuschlag. Die Anwendung der VOB wurde
zwischen den Parteien vereinbart. Als die Klägerin an der Baustelle
verzinkte, aber nicht polyesterbeschichtete Profile anlieferte,
lehnte die Beklagte den Einbau ab und verlangte die Lieferung
polyesterbeschichteter Bleche. Das geschah in der Folgezeit auch.
Die Beklagte zahlte insgesamt 53.857,86 DM.

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Die Klägerin meint, ihr stünden darüber hinaus der Mehrpreis für
die polyesterbeschichteten Bleche (8.289,60 DM zuzüglich
Mehrwertsteuer), die Materialkosten für die zurückgenommenen
verzinkten Bleche und die Transportkosten der verzinkten Bleche zu,
weil die Beklagte einen Zusatzauftrag zur Lieferung
polyesterbeschichteter Bleche erteilt habe. Insgesamt hat sie einen
Betrag von 67.038, 31 DM geltend gemacht.

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Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht nach
Durchführung einer Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Die
Klägerin habe lediglich die ihr nach dem ursprünglichen Auftrag
obliegenden Leistungen erbracht. Aus der Angabe "F. 135/310" im
Leistungsverzeichnis ergebe sich, daß dieses Produkt nicht nur
verzinkt, sondern auch polyesterbeschichtet zu sein habe. Zwar sei
im Angebot der Klägerin nicht ausdrücklich von F.-Profilen die
Rede. Daß diese gemeint seien, ergebe sich aber aus dem
Leistungsverzeichnis, auf das Bezug genommen worden sei. Nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Klägerin nicht bewiesen, daß
sie bei der Auftragsvergabe darauf hingewiesen habe, ihr Angebot
betreffe nur verzinkte Bleche, ein zusätzlicher Korrisonsschutz
durch Polyesterbeschichtung sei zusätzlich zu bezahlen.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin.
Sie meint, aus der Beschreibung "Profil: F. 135/310" ergebe sich
nicht, daß die Bleche nicht nur, wie im Leistungsverzeichnis
gesagt, verzinkt, sondern auch beschichtet zu liefern gewesen
seien. Dieses Profil biete alternative Beschichtungsmöglichkeiten,
auch eine bloße Verzinkung.

6

Bei dieser Sachlage müsse die Beklagte beweisen, daß die
Klägerin (im Telefonat zwischen den Zeugen E. und Sch.) erklärt
habe, in ihrem Angebot sei die zusätzliche Beschichtung
enthalten.

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In Höhe eines Teilbetrages von 7215,00 DM nebst anteiligen
Zinsen hat die Klägerin vor Eintritt in die mündliche Verhandlung
die Berufung zurückgenommen, da sie inzwischen einen Teil der
zurückgenommen Bleche verkauft hat.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

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Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird
gemäß § 543 I ZPO abgesehen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist in der Sache nur teilweise begründet,
im übrigen aber unbegründet.

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1) Der Klägerin steht ein weiterer Werklohnanspruch für die
Lieferung polyesterbeschichteter Bleche gem. § 631 BGB nicht zu,
denn ein Änderungsvertrag dahingehend, daß statt ursprünglich
geschuldeter nur verzinkter Bleche solche mit Polyesterbeschichtung
zu liefern seien, ist nicht zustandegekommen. Die Beklagte hat mit
ihrem Schreiben vom 16. Oktober 1992 unmißverständlich zum Ausdruck
gebracht, daß nach ihrer Auffassung von Anfang an
polyesterbeschichtete Bleche zu liefern gewesen seien. Sie hat
daher das Angebot der Beklagten auf Ergänzung des ursprünglichen
Vertrages dahin, daß nunmehr statt bloß verzinkter Bleche solche
mit Polyesterbeschichtung zu liefern seien, ausdrücklich abgelehnt.
Die Klägerin wiederum hat diese Ablehnung hingenommen und unter
Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunktes zur Vermeidung von
etwaigen Schadensersatzforderungen polyesterbeschichtete Bleche
geliefert. Eine vertragliche Vereinbarung zur zusätzlichen
Lieferung polyesterbeschichteter Bleche ist daher nicht
zustandegekommen, und es ist auch kein neuer Preis für eine
Mehrleistung nach § 2 Nr.5 oder 6 VOB/Teil B - die VOB war nach dem
Vertrag der Parteien anzuwenden - vereinbart worden.

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2) Die Beklagte muß die Leistung der Klägerin auch nicht deshalb
im vollen Umfang gemäß § 631 BGB zusätzlich vergüten, weil die
Klägerin die nach dem Vertragsinhalt lediglich geschuldeten
verzinkten Bleche geliefert hat und sie gleichwohl auf der
zusätzlichen Lieferung polyesterbeschichteter Bleche gegen
Rücknahme der nur verzinkten Bleche bestanden hat.

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Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, daß sich aus
dem Vertrag nicht ergibt, daß nur verzinkte Bleche zu liefern
waren. Die in der Leistungsbeschreibung in Bezug genommene
Beschreibung der Firma F. zu den zu liefernden Stahltrapezblechen
bestimmt die zu erbringende Leistung nicht hinreichend klar, denn
in dieser Beschreibung sind gleichermaßen zum "Trapezprofil
135/310" verschieden starke Polyesterbeschichtungen als auch zwei
Verzinkungsarten angegeben. Aus dem Vertrag der Parteien läßt sich
nicht entnehmen, welche Sorte geliefert werden sollte. Auch die
Auslegung aus dem Empfängerhorizont ergibt keine Klarheit, denn für
die Klägerin als Empfängerin der Ausschreibung und Fachfirma war
nicht ein bestimmtes Verständnis naheliegender als das andere.

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Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat gleichfalls
nicht ergeben, daß die Parteien sich auf eine der genannten
Möglichkeiten verständigt hätten, denn die Zeugenaussagen zur
inhaltlichen Klarstellung widersprechen sich, wie das Landgericht
mit Recht ausgeführt hat, ohne daß Anlaß bestünde, dem einen Zeugen
mehr zu glauben als dem anderen. Eine weitere Beweiserhebung zu
diesem Punkt verspricht keine weitere Aufklärung, auch nicht die
Einholung eines Sachverständigengutachtens zum üblichen Verständnis
der Leistungsbeschreibung, denn bei der offengebliebenen
Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Ausführungsvarianten kann es kein
"übliches" Verständnis geben, da es gerade auf die Ausübung dieser
Wahl durch die Parteien ankommt.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts läßt sich angesichts
der Aufzählung mehrerer Bearbeitungsmöglichkeiten im Prospekt der
Firma F. aus diesem Prospekt nicht entnehmen, daß ohne eine
zusätzliche Absprache polyesterbeschichtete Trapezbleche zu liefern
waren. Es bestand daher hinsichtlich der Bearbeitungsqualität ein
versteckter Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB zwischen den
Parteien, da der verwendete Begriff nach dem Prospektinhalt
mehrdeutig ist und beide Parteien ihn unterschiedlich verstanden
haben. Da der Einigungsmangel einen untergeordneten Punkt des
Gesamtvertrages betrifft, bleibt die Wirksamkeit des
Gesamtvertrages von ihm unberührt (§ 155 BGB).

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3) Nach § 2 Nr.5 VOB/B ist die Beklagte bei dieser Sachlage nur
verpflichtet, die Mehrkosten der polyesterbeschichteten Bleche
gegenüber den zunächst gelieferten nur verzinkten Blechen zu
tragen, denn die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag
vereinbarte Leistung sind durch die nachträgliche Klarstellung der
Beklagten erst hinreichend konkretisiert worden ( vgl.
Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl. (1993) § 9 VOB/A Rn.39 und § 2
VOB/B Rn. 273, 274; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und
Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 2. Aufl. (1993), Rn.
164). Nimmt der Auftraggeber bei einem zunächst bestehenden Dissens
später eine Klarstellung vor, die zu einem höheren Leistungsumfang
führt, hat er für diese Mehrkosten einzustehen. Angesichts des
bisher bestehenden Dissens kann sich der Auftragnehmer aber nicht
darauf berufen, es handele sich insoweit um einen neuen Auftrag,
der zusätzlich zu vergüten sei. § 2 Nr.5 VOB trifft insoweit eine
sachgerechte Risikoverteilung bei Mißverständnissen und
Unklarheiten, die letztlich beide Seiten zu verantworten haben.

18

Da es hinsichtlich des neuen Preises nicht zu einer Vereinbarung
zwischen den Parteien im Sinne des § 2 Nr.5 VOB/B gekommen ist, muß
dieser Preis durch gerichtliche Bestimmung festgesetzt werden (BGH
NJW 1968, 1234; OLG Celle BauR 1982, 381). Der Senat geht - im
Rahmen der erforderlichen Schätzung nach § 287 II ZPO - davon aus,
daß die Parteien redlicherweise den Mehrpreis der beschichteten
Bleche gegenüber den nur verzinkten Blechen, die der Kalkulation
der Klägerin zugrundelagen, vereinbart hätten.

19

Ein weitergehender Anspruch wegen der gelieferten Bleche und der
Kosten der Zweitanlieferung bzw. des Abtransportes steht der
Klägerin hingegen bei der gegebenen Sachlage gemäß § 2 Nr.5 VOB/B
nicht zu, und ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus
anderen Rechtsvorschriften. Insbesondere ergibt sich ein solcher
Anspruch nicht aus § 2 Nr.6 VOB/B, denn diese Vorschrift erfaßt nur
den Fall der Forderung von Leistungen, die bisher im Vertrag
überhaupt noch nicht vorgesehen waren (Ingenstau/Korbion, a.a.O., §
2 VOB/B, Rn. 289).

20

Der Klägerin steht wegen der gelieferten beschichteten Bleche
auch kein Anspruch aus § 812 I 1 BGB zu, denn die Beklagte ist
nicht ungerechtfertigt bereichert, da der Rechtsgrund in der
Vereinbarung gemäß § 2 Nr.5 VOB/B liegt, auch wenn eine
Vergütungsregelung nicht zustandegekommen ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97, 101 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 708 Nr. 10 ZPO.

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Die Wertfestsetzung ergibt sich aus § 546 II ZPO.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: a) Bis zum 4.10.1995:
67.038,31 DM b) Ab 4.10.1995: 59.823,31 DM

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