Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-05, Aktenzeichen 3 K 2240/04
ECLI:DE:VGGE:2006:0505.3K2240.04.00

Tenor

Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des
Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 26. Februar 2004 und unter
Aufhebung des Widerspruchs-bescheides vom 30. März 2004 verpflichtet, dem
Kläger auf seinen Antrag vom 7. Februar 2004 eine Beihilfe zu dem Präparat Muse in
Höhe von insgesamt 85,97 EUR zu gewähren.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit
leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 7. T. 1934 geborene Kläger ist Versorgungsempfänger des
beklagten Landes.

3

Nachdem der Kläger an einem Prostatatumor erkrankt war, erfolgte im November
1998 eine operative, vollständige Entfernung der Prostata. Ausweislich der ärztlichen
Bescheinigung des Herrn Prof. Dr. T1. vom B. L. in C. trat bei
dem Kläger postoperativ eine erektile Dysfunktion auf, die den Kläger psychisch
schwer belastete. Nach mehreren erfolglosen Behandlungen wurde ihm das Präparat
Muse verordnet.

4

Auf die nachfolgenden Beihilfeanträge des Klägers erkannte der Beklagte nach
Rücksprache mit dem Finanzministerium NRW ab etwa Mitte 2001 das Präparat
Muse regelmäßig als beihilfefähig an.

5

Mit Antrag vom 7. Februar 2004 beantragte der Kläger erneut eine Beihilfe zu der
Anschaffung des ärztlich verordneten Präparats am 8. Januar und 5. Februar 2004 in
Höhe von insgesamt 122,82 EUR.

6

Mit Bescheid vom 26. Februar 2004 lehnte der Beklagte die Gewährung einer
Beihilfe für die Behandlung der erektilen Dysfunktion unter Hinweis auf § 4 Abs. 1
Nr. 7 und Nr. 9 der Beihilfeverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen -BVO NW-
und Ziffer 10.6 der Verwaltungsverordnung ab und teilte zugleich mit, dass
beabsichtigt sei, das Gesundheitsamt mit der Erstellung eines amtsärztlichen
Gutachtens zu beauftragen.

7

Mit Schreiben vom 10. März 2004 legte der Kläger dagegen Widerspruch ein und
erteilte zugleich sein Einverständnis für die Weitergabe seiner Unterlagen an das
Gesundheitsamt zum Zwecke der Erstellung eines Gutachtens.

8

Nachfolgend hat der Kläger noch verschiedene Bescheinigungen des Herrn Prof.
Dr. T1. und des Internisten Dr. D. übersandt, auf deren Inhalt Bezug
genommen wird.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. März 2004 wies der Beklagte den
Widerspruch zurück und führte zur Begründung u.a. aus, dass nach § 88 des
Landesbeamtengesetzes i.V.m. § 3 Abs. 1 BVO die notwendigen Aufwendungen im
angemessenen Umfange beihilfefähig seien. Die Beihilfefähigkeit von ärztlich
verordneten Heilmitteln richte sich des weiteren nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 und 8 BVO.
Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe e. MVO i.d.F. ab 1. Januar 2004 seien
Arzneimittel, die nach § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V von der Versorgung in den
gesetzlichen Krankenkassen ausgeschlossen seien, nicht beihilfefähig. Herbei
handele es sich um Arzneimittel, bei deren Anwendung eine Erhöhung der
Lebensqualität im Vordergrund stehe. Ausgeschlossen seien u.a. insbesondere
Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der
Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Rauchentwöhnung und zur
Abmagerung dienten. Der Ausschluss derartiger Medikamente von der
Beihilfefähigkeit sei mit der 19. Änderungsverordnung zur BVO am 12. Dezember
2003 in § 4 Absatz 1 Nr. 7 e der Rechtsverordnung aufgenommen worden und seien
auch im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober
2003 ab dem 1. Januar 2004 nicht beihilfefähig. Vorliegend unterfalle das
Arzneimittel der Ausschlussregelung, da das Präparat zur Behandlung einer
erektilen Dysfunktion verordnet worden sei. Im Übrigen habe die Beihilfe nur
ergänzenden Charakter, um die Belastung durch Krankheitskosten zu mindern. Wie
weit der Dienstherr bei der Ausgestaltung der Beihilfevorschriften gehe, hänge u.a.
auch von seiner Finanzkraft ab, sodass die ärztliche Verordnung eines Medikaments
nicht gleichzeitig die beihilferechtliche Anerkennung einschließe.

10

Der Kläger hat am 28. April 2004 Klage erhoben, zu deren Begründung er im
wesentlichen ausführt, dass es vorliegend nicht nur um die unmittelbare Behandlung
der erektilen Dysfunktion, sondern auch um die Behandlung der aufgetretenen
schweren psychischen Belastung gehe. Ergänzend hat er eine ärztliche
Bescheinigung des Prof. Dr. T1. vom 8. März 2006 vorgelegt, auf deren Inhalt
Bezug genommen wird.

11

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

12

den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für
Besoldung und Versorgung vom 26. Februar 2004 und unter Aufhebung des
Widerspruchsbescheides vom 30. März 2004 zu verpflichten, ihm für das Präparat
Muse eine Beihilfe zu gewähren.

13

Der Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Zur Begründung verweist auf die geänderte Beihilfeverordnung.

16

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung verzichtet.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (Beiakte Heft 1) Bezug
genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Das Gericht kann aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne
mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO -.

20

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 20. Februar
2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. März 2004 ist rechtswidrig und
verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit die Gewährung einer Beihilfe für das
verordnete Medikament Muse abgelehnt wurde (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Der
Kläger hat einen Anspruch auf die Bewilligung der begehrten Beihilfe zu den geltend
gemachten Aufwendungen.

21

Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die Gewährung
von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung - BVO
NW -) vom 27. März 1975 (GV.NRW. S. 332), hier anzuwenden in der Fassung der
16. Verordnung zur Änderung der BVO vom 12. Dezember 2003 (GV. NRW. S. 756).
Diese Fassung galt im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendung, die
beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist.

22

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. Mai 1994 - 6 A 1153/91 - und vom 8. Dezember
2000 - 12 A 226/99 -.

23

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 Satz 1 BVO NW sind die notwendigen
Aufwendungen in angemessenem Umfang u. a. für schriftlich verordnete und
beschaffte Arzneimittel zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder
Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder Ausgleich angeborener oder
erworbener Körperschäden beihilfefähig. Notwendig sind Maßnahmen, die eine Not
abwenden und darum unerlässlich bzw. unentbehrlich, unvermeidlich und
zwangsläufig sind. Die Kosten lediglich nützlicher, aber nicht notwendiger
Maßnahmen muss der Beihilfeberechtigte selbst tragen. Das Notwendige ergibt sich
in der Regel aus dem, was der behandelnde Arzt anordnet,

24

vgl. nur Mohr/Sabolewski, Beihilferecht des Landes Nordrhein-Westfalen Bd. I, §
3 Anm. 1.

25

Bei der erektilen Dysfunktion, unter der der 71-jährige Kläger seit der
Prostataentfernung -was zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist - leidet,
handelt es sich zunächst um eine Krankheit i.S. des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW.
Denn eine Krankheit ist ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Menschen
abweichender Körper- oder Geisteszustand, der ärztlicher Behandlung bedarf. Auf
die Ursache für ihr Entstehen kommt es dabei nicht an.

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, NVWZ 2004, S. 886,
sowie Urteil vom 27. November 2003 - 2 C
38/02 -, NVWZ 2004, S. 1003 (1004).

27

Bei dem Wirkstoff Prostaglandin, der im Rahmen des als Muse bezeichneten
System (Medicated Urethral System for Erection) in die Harnröhre appliziert wird,
handelt es sich auch um ein Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelbegriffes des § 2
Abs. 1 Nr. 5 AMG, da es aus einem Stoff besteht, der dazu bestimmt ist, durch
Anwendung am oder im menschlichen Körper die Beschaffenheit, den Zustand oder
die Funktion des Körpers zu beeinflussen. Insoweit ist es auch in der sog. Roten
Liste des Bundesverbandes der pharmazeutischen Industrie unter „Urologika - Mittel
gegen erektile Dysfunktion" aufgeführt.

28

Muse ist schließlich in Fällen der vorliegend in Rede stehenden Art auch
angemessen i.S. des § 3 Abs. 1 BVO NRW, da nicht ersichtlich ist, dass
kostengünstigere Präparate mit vergleichbarer Wirksamkeit zur Verfügung stünden.
Die Verabreichung von Prostaglandin ist im Fall des Klägers auch notwendig, da
dadurch die bestehende erektile Dysfunktion (zeitweise) behoben wird.

29

Der nach alledem grundsätzlich gegebene Anspruch des Klägers ist auch nicht
durch die Bezugnahme in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW auf § 34
Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V ausgeschlossen. Danach sollen solche Arzneimittel von
der Versorgung ausgeschlossen sein, bei deren Anwendungen eine Erhöhung der
Lebensqualität im Vordergrund steht. Insbesondere ausgeschlossen sind nach § 34
Satz 8 SGB V Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen
Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur
Raucherentwöhnung, zur Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur
Regelung des Körpergewichts oder zur Verbesserung des Haarwuchses dienen.

30

Der Nichtausschluss folgt nach Auffassung der Kammer schon daraus, dass die
durch die 16. Verordnung zur Änderung der BVO vom 12. Dezember 2003 (GV.
NRW. S. 756) eingefügte Regelung des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e nicht
in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben steht und wegen Verstoßes gegen
höherrangiges Recht nichtig bzw. unbeachtlich ist.

31

Zur Prüfungs- und Verwerfungskompetenz vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.
T. 2005 - 2 BvL 11/02, 12/02, 13/02 -.

32

Denn in der Verordnungsermächtigung des § 88 Satz 4 und 5
Landesbeamtengesetz -LBG NW- ist eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit von
ärztlich verordneten Arzneimitteln unabhängig von der Notwendigkeit und
Angemessenheit grundsätzlich nicht vorgesehen ist. Mithin fehlt schon eine
gesetzliche Ermächtigung, die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln über § 4 Abs. 1 Nr.
7 BVO NW i.V.m. § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V auszuschließen.

33

Aber selbst bei Annahme, die Regelung in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e
BVO NRW und der diesbezügliche Ausschluss von Arzneimitteln bei bescheinigter
medizinischer Notwendigkeit und unzweifelhafter Angemessenheit wäre mit der
gesetzlichen Regelung in § 88 LBG NW in Einklang zu bringen, könnte der Klage der
Erfolg unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des VG Düsseldorf,

34

vgl. Urteile vom 22. Juli 2005 -26 K 778/05-, vom 2. T. 2005 -26 K 371/05-
und vom 9. Februar 2006 betreffend die Behandlung der erektilen Dysfunktion mittels
oral verabreichter Präparate (Levitra, Cialis) und vom 9. Dezember 2005 -26 K
1844/05- betreffend die Behandlung mittels Caverject Amp.,

35

der die Kammer insoweit folgt, nicht versagt bleiben.

36

Das VG Düsseldorf hat u.a. im Urteil vom 2. T. 2005 wie folgt ausgeführt:

37

„Der nach alledem grundsätzlich gegebene Anspruch des Klägers ist nicht durch
die Inbezugnahme des § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2
Buchstabe e BVO NRW ausgeschlossen. Dies folgt nach Auffassung der Kammer
bereits aus dem Wortlaut der Vorschriften selbst. Denn wenn es dort heißt, dass von
der Versorgung Arzneimittel ausgeschlossen sind, bei deren Anwendung eine
Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht und anschließend Mittel
aufgeführt werden, die „insbesondere" ausgeschlossen sind, so bedeutet dies nach
allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass § 34 Abs. 1 S. 7 SGB V den für die
Rechtsanwendung/Auslegung maßgeblichen Grundsatz enthält, während S. 8 dieser
Vorschrift diesen lediglich konkretisiert/ausfüllt und damit den durch S. 7 des § 34
Abs. 1 SGB V vorgegebenen Rahmen nicht verlässt. Dann aber kommt die
Verordnung eines Mittels zur Behandlung der erektilen Dysfunktion nur dann nicht in
Betracht, wenn es um eine bloße Erhöhung der Lebensqualität geht. Dies ist aber
ausschließlich dann der Fall, wenn die erektile Dysfunktion wegen einer rein
altersbedingten Erscheinung kein Krankheitswert mehr zukommt. In allen anderen
Fällen geht es aber nicht um die Erhöhung der Lebensqualität, sondern vielmehr um
die Beseitigung eines krankhaften Zustandes. Dass der Gesetzgeber ausweislich der
amtlichen Begründung (Drucksache 15/1525, S. 86, 87) offenbar davon
ausgegangen ist, Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion gänzlich von der
Verordnungsfähigkeit ausgeschlossen zu haben, ist unbeachtlich, da dieses
Normverständnis mit dem die äußerste Grenze der Auslegung bildenden Wortlaut
der Vorschrift nicht vereinbar ist.

38

Selbst wenn man aber § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V nicht in dem vorstehend
genannten Sinne auslegt, sondern vielmehr mit dem Landessozialgericht NRW

39

Urteil vom 3. März 2005 - L 5 KR 169/04 -, zitiert nach NRWE.DE

40

davon ausgeht, dass der Wortlaut die Verordnung von Mitteln zur Behebung der
erektilen Dysfunktion ausschließt, so wäre die Klage gleichwohl begründet. Denn § 4
Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW wäre dann nämlich wegen Verstoßes
gegen höherrangiges Recht nichtig und damit unbeachtlich. Denn dann verstieße
diese seit dem 1. Januar 2004 geltende Regelung gegen die Anforderungen der
durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, wie sie für
den Bereich der Krankenvorsorge durch die Beihilferegelungen konkretisiert wird.
Zwar steht dem Normgeber hinsichtlich der Beihilferegelungen im Einzelnen ein
Gestaltungsspielraum zur Verfügung, innerhalb dessen er die Voraussetzungen, den
Umfang sowie die Art und Weise der speziellen Fürsorge bestimmen kann. Von
Verfassungs wegen fordert die Fürsorgepflicht nicht den Ausgleich jeglicher aus
Anlass von Krankheitsfällen entstandener Aufwendungen. Allerdings darf der
Normgeber den Wesenskern der Fürsorgepflicht nicht in Frage stellen. Dies ist aber
dann der Fall, wenn ein Mittel existenzielle Bedeutung hat oder notwendig ist, um
wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Die gelebte
und praktizierte Sexualität gehört aber zweifellos zum Kernbestand des
Menschseins. Der Verlust der Fähigkeit zur Ausübung sexueller Handlungen gehört
keinesfalls dem unter Fürsorgegesichtspunkten irrelevanten Bereich bloßer
Vergnüglichkeiten im weiteren Sinne an.

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Vgl. Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 8. Dezember 2004 - 17 K 3752/04-
sowie Sozialgericht Oldenburg, Urteil vom 24. März 2004 - S 6 KR 87/03 -.

42

Dem Anspruch steht schließlich nicht entgegen, dass durch die Anerkennung von
Mitteln zur Behebung der erektilen Dysfunktion als beihilfefähig auf den
Landeshaushalt unzumutbare Belastungen zukommen könnten, weil sich die Höhe
der beihilfefähigen Aufwendungen bzw. die benötigte Menge des Präparats nach der
jeweiligen individuellen Lebensgestaltung richten würde. Denn die Fürsorgepflicht
des Dienstherrn würde durch Regelungen zur Begrenzung auf einen beihilferechtlich
angemessenen Aufwand wie etwa die Festlegung einer Höchstzahl in einem
bestimmten Zeitraum anzuerkennender Verordnungen nicht in ihrem Wesenskern
verletzt. Schließlich verfängt auch der Hinweis auf eine schwierige Diagnosestellung
nicht. Denn mit dieser Frage ist ein Problemkreis angesprochen, der auch für eine
Vielzahl anderer Verordnungen zutrifft. Gegebenenfalls ist insoweit durch ein fach-
bzw. amtsärztliches Gutachten die Sachlage zu klären."

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO.

44

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

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