Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-02-04, Aktenzeichen I-22 U 123/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0204.I22U123.10.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20. Mai 2010 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e :

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I.

3

Die Klägerinnen machen als die Erbinnen nach der am 7. Januar 2007 verstorbenen M. B., die Inhaberin der Firma D. B. (im Folgenden: Firma B.) war, offene Werklohnansprüche geltend, gegen die die Beklagte mit Schadensersatzansprüchen aufrechnet.

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Die Beklagte führte im Auftrag der "A. N." (im Folgenden: A.) im Jahr 2005 Aluminium-, Glas- und Metallarbeiten an dem mittlerweile fertiggestellten Schwimmbadobjekt "N." in E. aus. Am 15. März 2005 beauftragte die Beklagte die Firma B. mit der Planung aller Metallarbeiten für den Schwimmbadkomplex. Der Auftrag beinhaltete neben der computerunterstützten Werkplanung auch bauleitende und beratende Tätigkeiten. Grundlage der Beauftragung war das Angebot der Firma B. vom selben Tag. Als Vergütung vereinbarten die Parteien einen Festbetrag von 15.000,- € netto. Hinsichtlich der Ausführungszeit enthält der Vertrag den Zusatz: "nach Anforderung und Baufortschritt". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf dieses Angebot Bezug genommen.

5

Die Firma B. begann noch im März 2005, die vertraglich vereinbarten Arbeiten durchzuführen. Am 23. März 2005 übersandte der Mitarbeiter der Firma B., der Zeuge K. P., der Beklagten ein handschriftliches, nicht mit einer Unterschrift versehenes Schreiben, in dem er unter Bezugnahme auf das Bauvorhaben N. Angaben zu "Terminen und Montageablauf" machte. Dieses Schreiben, das ansonsten noch technische Anmerkungen enthält, lautet auszugsweise wie folgt:

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"Termine und Montageablauf

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BA Zeichnungsvorlage 30.3.05

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(Nordseite + Ostseite)

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Montagebeginn max 2.5.05

10

Umkleidetrakt mit Dach

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BA Freitzeitbad + Solebad

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Zeichnungsvorlage max 18.4.05

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Montagebeginn max 18.5.05

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BA Turm + Hallenbad

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Zeichnungsvorlage max 30.4.05

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Montagebeginn max 30.5.05

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BA Innenwände + Türen

18

Zeichnungsvorlage 9.5.03

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Montagebeginn Trenn-

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wände max 8.6.05 […]"

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Die Beklagte, die vertraglich gegenüber der A. an Ausführungstermine gebunden war, hielt der Firma B. vor, dass sie ihre Planungsarbeiten nicht termingerecht erfülle. Mit Telefaxschreiben vom 6. Juni 2005 sagte der Zeuge F. P. für die Firma B. zu, dass die Beklagte die Planungsarbeiten für die Südfassade "spätestens Donnerstag erhielte". Mit Schreiben vom 7. Juni 2005 forderte die Beklagte die Firma B. auf, die gesamten Arbeiten bis zum 15. Juni 2005 fertigzustellen. Mit Schreiben vom 22. Juni 2005 setzte sie eine weitere Frist bis zum 24. Juni 2005. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Schreiben Bezug genommen.

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Die Planungsphase endete schließlich im August 2005. Die Firma B. verschickte in der Zwischenzeit Teilplanungsergebnisse per e-Mail an die Beklagte und händigte ihr diese in Form gebrannter CD-Roms aus. Unter dem 21. August 2005 übersandte sie der Beklagten eine DVD, auf welcher die gesamte Planung gespeichert war, woraufhin diese die Planungsleistungen abnahm.

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Für ihre Planungsarbeiten erhielt die Firma B. von der Beklagten auf Anforderung vom 30. Mai 2005 am 14. Juni 2005 eine Akontozahlung in Höhe von 6.960,- €. Eine weitere Akontoanforderung vom 29. Juni 2005 beglich die Beklagte nicht. Mit Schreiben vom 29. Juli 2005 mahnte die Firma B. die zweite Abschlagszahlung an. Am 22. November 2005 erstellte die Firma B. eine Schlussrechnung über einen Gesamtbetrag von 17.400,- € brutto, von der unter Berücksichtigung der ersten Akontozahlung noch 10.440,- € angefordert wurden. Nachdem die Beklagte der Zahlungsaufforderung nicht nachgekommen war, mahnte die Firma B. den Betrag mit Schreiben vom 28. Dezember 2005 unter Fristsetzung bis zum 6. Januar 2006 erfolglos an.

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Der Mitarbeiter und Zeuge K. P. der Firma B. wurde in den Monaten Oktober 2005 bis Februar 2006 insgesamt viermal von Mitarbeitern der Beklagten oder dem Bauleiter der A. aufgefordert, bei Problemen in Verbindung mit dem Gewerk der Beklagten Abhilfe zu schaffen. Diese Tätigkeit des Zeugen stellte die Firma B. am 13. März 2006 mit einem Betrag von 525,- € netto in Rechnung. Auch diese Rechnung beglich die Beklagte nicht.

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Die Beklagte brachte die ihr von der A. in Auftrag gegebenen Metallbauarbeiten im Februar 2006 zum Abschluss.

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Am 8. Mai 2006 hat die damalige Inhaberin der Firma B., M. B., das Mahnverfahren gegen die Beklagte hinsichtlich der beiden offenen Rechnungsbeträge eingeleitet. Der Mahnbescheid ist der Beklagten am 31. Mai 2006 zugestellt worden. Am 2. November 2006 schloss M. B. einen "Kauf- und Übernahmevertrag" über ihr Unternehmen mit U. P., durch den sie dieser das gesamte Anlage- und Umlaufvermögen einschließlich der bestehenden Dauerschuldverhältnisse, sowie Rechte, Risiken und Pflichten aus den bisher geleisteten Arbeiten übertrug. In § 3 des Vertrages war eine Abtretung aller ausstehenden Werklohnforderungen mit Wirkung zum 1. Dezember 2006 vereinbart. Mit Abtretungsvertrag vom 22. November 2007 übertrug U. P. die ihr gegenüber der Beklagten zustehenden Werklohnforderungen an den Zeugen F. P.

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Mit Anspruchsbegründungsschriftsatz vom 29. November 2007 hat der Klägervertreter die geltend gemachten Werklohnansprüche im Namen des Zeugen F. P. begründet. Nachdem das Landgericht die Parteien am 5. Mai 2008 darauf hingewiesen hatte, dass die nach Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung auf den bereits zuvor rechtshängigen Prozess keinen Einfluss habe, und der Beklagtenvertreter erklärt hatte, dass er einer Übernahme des Verfahrens durch den Zeugen F. P. nicht zustimme, hat der Klägervertreter die streitgegenständlichen Ansprüche im Namen der jetzigen, damals noch beide minderjährigen Klägerinnen, den Töchtern und Erbinnen der verstorbenen M. B., geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 3. September 2008, bei Gericht eingegangen am folgenden Tag, haben die jetzigen Klägerinnen das durch den Tod ihrer Mutter unterbrochene Verfahren aufgenommen.

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Sie haben behauptet, die Firma B. habe die Planungsarbeiten mängelfrei durchgeführt. Auch die zusätzlichen Leistungen gemäß der Rechnung vom 13. März 2006 seien von der Beklagten beauftragt, von der Firma B. fachgerecht und beanstandungsfrei erbracht worden und nicht etwa durch mangelhafte Planungsleistungen der Firma B. veranlasst gewesen.

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Sie haben gemeint, bei den sich aus den von der Beklagten vorgelegten Schreiben ergebenden Fristen handele es sich nicht um Vertragsfristen, solche seien zwischen der Firma B. und der Beklagten zu keinem Zeitpunkt wirksam vereinbart worden. Verzögerungen bei den Arbeiten an dem N. habe die Firma B. nicht zu vertreten. Sie haben behauptet, für den Fall, dass es zu Terminverzögerungen gekommen sei, seien diese allein darauf zurückzuführen, dass der Firma B. die Informationen, die sie für die Planung benötigt habe, von dem Architekten und der Beklagten oder anderen Werkunternehmern nicht rechtzeitig zugegangen seien. Ferner seien Änderungs- und Zusatzwünsche der eigentlichen Bauherren dafür ursächlich.

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Hinsichtlich der einzelnen von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadenspositionen haben sie Folgendes vorgetragen:

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Soweit die A. die Forderung der Beklagten gekürzt habe und es deshalb zu dem Prozess gekommen sei, sei dies auf Ausführungsmängel der Beklagten zurückzuführen. Dies folge auch aus dem Schreiben der A. vom 20. Dezember 2007. Soweit die Mitarbeiter der Beklagten hätten Überstunden tätigen müssen, sei dies nicht auf verzögerte Planungsleistungen ihrerseits, sondern zu geringen Personaleinsatz der Beklagten zurückzuführen.

32

Der Materialbedarf sei vorab zur Bestellung anhand der Architektenpläne erstellt worden. Die tatsächlich bestellten Querriegel hätten diesen Plänen entsprochen. Bei der weiteren Planung der Fassade habe sich dann herausgestellt, dass der Architekt aus optischen Gründen auf die obere Reihe der Querriegel habe verzichten wollen. Dadurch seien einige Querriegel entfallen. Jedenfalls könne der Beklagten ein Schaden aus den Materialbestellungen nicht entstanden sein, da sie ihrerseits mit ihrem Auftraggeber einen Pauschalfestpreis auf der Grundlage der ursprünglichen Architektenpläne vereinbart habe. Die tatsächlich bestellten Querriegel hätten diesen Plänen entsprochen, so dass es sich letztlich um vom Auftraggeber bezahltes Material gehandelt habe, das die Beklagte ohne Zusatzkosten weiterverwenden könne, da es sich bei ihr befinde. Zudem habe sich die Beklagte auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch Einsparungen anrechnen zu lassen, die ihr durch nachträgliche Änderungen gegenüber den ursprünglichen Architektenpläne in den Materialien entstanden seien und die insgesamt einen Betrag von 668,- € und weiteren 4.706,20 € entsprächen. Im Einzelnen wird insoweit auf das Vorbringen im Schriftsatz vom 18. November 2009 Bezug genommen.

33

Die fehlerhafte Setzung der Innentrennwand zwischen Solebad und Erlebnis- becken sei auf Ausführungsmängel bei der Beklagten zurückzuführen gewesen; die Beklagte sei nicht in der Lage gewesen, diese Trennwände bis zur Eröffnung des Schwimmbades im Februar 2006 ordnungsgemäß zu erstellen, so dass auch kein Zusammenhang zu den Planungsunterlagen der Firme B. bestehe. Ein Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Planungsfehler sei auch deshalb nicht gegeben, weil ihr keine Nachbesserungsfrist gesetzt worden sei.

34

Die Klägerinnen haben beantragt,

35

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 10.965,-€ nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.440,- € seit dem 7. Januar 2006 sowie aus weiteren 525,- € seit dem 31. Mai 2006 zu zahlen.

36

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.

39

Sie hat behauptet, die Auftragsabwicklung im Verhältnis zwischen der A. und ihr sei stark fristgebunden gewesen, was der Firma B. bekannt gewesen sei. Vor diesem Hintergrund habe die Firma B. mit Schreiben vom 23. März 2005 den sich aus diesem Schreiben ergebenden Termin- und Montageablauf verbindlich bestätigt. Die Beklagte ist in diesem Zusammenhang der Auffassung gewesen, die Firma B. mit ihren Schreiben vom 7. Juni, 22. Juni und 24. Juni 2005 hinsichtlich ihrer Leistungen wirksam in Verzug gesetzt zu haben. Sie hat behauptet, nachdem die in dem Schreiben vom 7. Juni 2005 gesetzte Frist nicht eingehalten worden sei, sei es zu einem persönlichen Gespräch gekommen, in dem vereinbart worden sei, dass die Firma B. die Planung für das Erlebnisbad bis zum 16. Juni, das Sportbad bis zum 19. Juni und die Innentrennwände bis zum 22. Juni 2005 vorlegen würde; als die Firma B. diese Zusage nicht eingehalten habe, sei es zu weiteren Gesprächen und Vereinbarungen gekommen, gleichwohl hätten die Zeugen F. und K. P. sie weiter hingehalten; durch die Nichteinhaltung der vereinbarten Termine seien ihr erhebliche Schäden entstanden. Mit den entsprechend behaupteten Schadensersatzforderungen hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt. Im Einzelnen hat die Beklagte behauptet:

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Dadurch, dass die Firma B. diese Termine nicht eingehalten habe, habe sie ihrerseits die gegenüber der A. vereinbarten Termine nicht einhalten können, was zu Werklohnkürzungen und Einbehalten seitens der A. ihr gegenüber geführt habe. Wegen dieser Ansprüche habe sie die A. vor dem Landgericht Mönchengladbach unter dem Aktenzeichen 11 O 362/06 auf Zahlung von mehr als 66.000,- € verklagt, von denen sie wegen der Terminsüberschreitungen nur 45.000,- € erhalten habe, so dass ihr allein deshalb ein Schaden in Höhe von 21.123,30 € entstanden sei.

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Dadurch, dass die Firma B. ihre Planungsleistung mit einer Verzögerung von bis zu fünf Monaten erbracht habe, habe sie jeweils nach der verspäteten Übermittlung der Planungsunterlagen mit erhöhtem Personalaufwand arbeiten müssen, um im Verhältnis zur A. die verlorene Zeit wieder aufzuholen und die Terminsüberziehung so kurz wie möglich zu halten. In den Monaten Juli bis September 2005 seien werktags mindestens fünf Mitarbeiter eingesetzt worden, die täglich bis zu vier Überstunden absolviert hätten. Die Arbeiten hätten bei rechtzeitiger Überlassung der Planungsunterlagen in der Normalarbeitszeit abgewickelt werden können. Insgesamt sei ihr ein Gesamtschaden in Höhe von 11.595,46 € für die zusätzlich zu zahlenden Überstundenlöhne entstanden. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 18. Februar 2009 Bezug genommen.

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Die Planung der Firma B. sei nicht vollständig und teilweise fehlerhaft gewesen. So sei es aufgrund fehlerhafter Materiallisten sowohl zu Materialfehlmengen und damit zu Bauverzögerungen als auch zu Zuvielbestellungen von Materialien gekommen. Bei rechtzeitiger Fertigstellung der Planung hätte die Beklagte das Material in der erforderlichen Menge und Qualität so bestellen können, dass es rechtzeitig zu Montagebeginn auf der Baustelle gewesen wäre; die Firma B. habe die Beklagte jedoch im Hinblick auf die Verspätung ihrer Planungsleistungen vor deren vollständiger Fertigstellung aufgefordert, bereits Materialien zu bestellen, damit nach Vorlage der Planungen sofort mit den Arbeiten habe begonnen werden können. Hierbei habe sie einen mengenmäßigen Sicherheitszuschlag vorgenommen. Diese aufgrund der Auflistung vom 6. April 2005 vorgenommenen BesteIlungen hätten sich im Nachhinein als übersetzt herausgestellt. Es seien 40 Riegel und 40 Deckleisten übrig geblieben, was insgesamt einem unnützen Aufwand von 2.980,96 € entspreche. Zur Einräumung dieses Materials in Lagerständer sei ein Personalaufwand von weiteren 336,- € entstanden. Die betreffenden Bauteile seien für sie nicht anderweitig verwendbar.

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Die Firma B. habe ihre Planung erst im August 2005 übermittelt. Da die Aufmaßinformationen zuvor benötigt worden seien, habe sie, die Beklagte, durch die Zeugen B. und E. notwendigerweise ein ansonsten nicht erforderliches Aufmaß ausarbeiten lassen. Nach Erhalt der DVD seien die daraus übermittelten Pläne ausgedruckt und dem Zeugen B. zur Prüfung übergeben worden. Der Zeuge habe anhand der Pläne festgestellt, dass die Blechkantteile, sofern sie entsprechend dieser Planung gefertigt würden, im Bau nicht passen würden. Aufgrund dessen sei ein Aufmaß erforderlich geworden. Aufgrund der verspätet erstellten Planung und des Ablaufs der von ihr gesetzten Fristen sei sie berechtigt gewesen, das Aufmaß selbst zu erstellen. Hierfür habe sie Lohn- und Fahrtkosten in Höhe von insgesamt 896,- € aufwenden müssen.

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Ferner seien die zu den Planungsarbeiten gehörenden Zuschnittslisten für Deckleisten nicht rechtzeitig erstellt worden, weshalb sich für sie ein zusätzlicher Arbeitsaufwand des Technikers E. von 16 Stunden bei einem Stundenlohn von 58,- € ergeben habe, was zu einem Schaden in Höhe von 928,- € geführt habe.

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Aufgrund falscher Planungen bzw. falscher Anweisungen durch den Mitarbeiter P. der Firma B. sei schließlich die Innentrennwand zwischen Solebad und Erlebnisbecken falsch gesetzt worden, nachdem diese zunächst von dem Zeugen B. richtig vormontiert gewesen sei. Insoweit seien zusätzlicher Arbeitslohn und Fahrtkosten in Höhe von insgesamt 1.452,- € angefallen. Hinsichtlich der Berechnung wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Beklagten vom 25. April 2008.

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Mit Urteil vom 20. Mai 2010 hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 10.440,- € nebst Zinsen verurteilt und die Klage wegen eines Betrages in Höhe von 525,- € abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerinnen seien als die Erbinnen der ursprünglichen Klägerin M. B. berechtigt, das Verfahren im eigenen Namen fortzuführen. Sie könnten von der Beklagten gemäß §§ 631 Abs. 1 Satz 1, 1922 Abs. 1 BGB für die von der Firma B. erbrachten Planungsleistungen restlichen Werklohn in Höhe von 10.440,- € verlangen. Die Firma B. habe die aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags geschuldeten Planungsleistungen mangelfrei erbracht und die Beklagte habe die Leistungen abgenommen, so dass der Vergütungsanspruch fällig sei. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Die Abnahme der Leistungen sei frühestens am 21. August 2005 mit Übergabe der vollständigen Planungsunterlagen an die Beklagte erfolgt. Da ein entsprechender Vergütungsanspruch in drei Jahren, beginnend ab dem 31. Dezember 2005, verjähre, wäre Verjährung frühestens am 31. Dezember 2008 eingetreten. Sie sei jedoch durch das Gerichtsverfahren ab dem 31. Mai 2006 wirksam gehemmt worden. Dieser Anspruch sei nicht durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen, weil die Beklagte solche Ansprüche nicht hinreichend dargelegt habe.

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Die Beklagte habe keinen Anspruch gegen die Klägerinnen gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 286 BGB auf Erstattung der im Zusammenhang mit dem Parallelverfahren zwischen der Beklagten und der A. geltend gemachten 21.123,30 €. Auch sei sie aus den vorgenannten Vorschriften nicht berechtigt, gegenüber den Klägerinnen zusätzlich gezahlten Arbeitslohn in Höhe von 11.595,64 € geltend zu machen. Aus dem Schreiben der Firma B. vom 23. März 2005 ergebe sich nicht, dass die Parteien die dort genannten Termine als verbindliche Vertragsfristen hätten vereinbaren wollen. Ein Wille beider Parteien dahingehend, dass die dort genannten Termine unumstößlich seien und für beide Parteien derart bindend hätten sein sollen, dass die Nichteinhaltung der Termine Verzugsfolgen hätte auslösen sollen, sei angesichts der Tatsache, dass es sich um eine einseitige Aufstellung der Firma B. handele und diese nicht unterschrieben worden sei, nicht zu erkennen. In dem Schreiben sei zudem nicht erwähnt, dass es sich um verbindliche Termine handele. Es sei zu berücksichtigen, dass bei derart großen Bauvorhaben häufig mit der Verschiebung von Terminen gerechnet werden müsse, so dass auch deshalb nicht anzunehmen sei, dass die Parteien eine entsprechend verbindliche Festlegung gewollt hätten. Soweit die Beklagte meine, sie habe die Firma B. durch den Schriftverkehr im Juni 2005 in Verzug gesetzt, führe dies nicht zu einem Schadensersatzanspruch. Teile der Planungen seien der Beklagten, wie sich aus der von ihr vorgelegten Korrespondenz ergebe, bereits am 19. April 2005 übergeben worden. Die Korrespondenz befasse sich ausschließlich mit solchen Unterlagen, die nach der Einteilung im Schreiben vom 23. März 2005 zum 2., 3. und 4. Bauabschnitt gehörten. Das Schreiben vom 24. Juni 2005 enthalte eine Inverzugsetzung allenfalls hinsichtlich der Schwimmbadfassade und der Innenfassade.

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Allerdings könne dahinstehen, in welchem Umfang möglicherweise eine Inverzugsetzung vorgelegen habe, da die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche dem Grunde und der Höhe nach nicht hinreichend dargelegt habe. Soweit die Beklagte Erstattung der 21.123,30 € verlange, fehle es an Darlegungen dazu, inwieweit dieser Betrag zur Befriedigung solcher Ansprüche der A. gedient habe, die auf einer verzögerten Leistung durch die Beklagte beruhten, sowie dazu, dass wiederum diese verzögerten Leistungen der Beklagten auf verspätete Planungsleistungen der Firma B. zurückzuführen seien. Auch soweit die Beklagte Schadensersatz verlange, weil sie ihre Arbeitnehmer Überstunden habe verrichten lassen müssen, fehle es an nachvollziehbarem Vortrag dazu, in welchem Zeitraum die Arbeiten ursprünglich hätten ausgeführt werden können und welcher Zeitraum demgegenüber durch die verspätete Vorlage der Planung nur noch verblieben sei. Hier hätte es genaueren Vortrags dazu bedurft, welcher Mitarbeiter aufgrund welcher verspäteten Planungsleistungen zu welchem Zeitpunkt welche zusätzlichen Arbeiten habe verrichten müssen. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerinnen eingewandt hätten, die Überstunden seien auf eine mangelhafte Besetzung der Baustelle durch die Beklagte zurückzuführen gewesen, hätte diese im Einzelnen darlegen müssen, warum die jeweiligen Überstunden tatsächlich nicht auf die von ihr ohnehin zu erbringenden Leistungen, sondern auf einen zusätzlichen Arbeitsaufwand zurückzuführen gewesen seien, der allein dazu gedient habe, die Verzögerungen der Planungsleistungen der Firma B. auszugleichen. Auf diesen Umstand habe die Kammer mit Beschluss vom 3. September 2009 hingewiesen. Dennoch habe die Beklagte ihren Vortrag nicht weiter substantiiert.

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Die Beklagte habe keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1, 280 BGB in Höhe von 3.316,96 € für überhöhte Materialbestellungen. Zwar sei davon auszugehen, dass die Beklagte aufgrund einer ihr von der Firma B. überreichten Liste Materialien bestellt habe, die sie später bei Ausführung der Arbeiten nicht sämtlich habe verwenden können. Die Beklagte habe einen ihr eventuell zustehenden Schadensersatzanspruch indes nicht hinreichend dargelegt. Die Klägerinnen hätten nach dem Hinweis- und Auflagenbeschluss der Kammer vom 3. September 2009 unwidersprochen vorgetragen, dass der Beklagten ein Schaden nicht entstanden sein könne, weil sie selbst ihrerseits mit der Auftraggeberin einen Pauschalfestpreis auf der Grundlage der ursprünglichen Architektenpläne erstellt habe, sodass das überschüssige Material letztlich von der Auftraggeberin bezahlt worden sei. Selbst wenn man dem entgegenhalten könne, dass bei einer eventuell früheren Planänderung die Beklagte auf diese Weise hätte Einsparungen erzielen können, die aufgrund des Pauschalvertrages mit ihrem Auftraggeber bei ihr hätten verbleiben können, sei das weitere Vorbringen der Klägerinnen zu berücksichtigen, nach dem jedenfalls sämtliche Materialien bei der Beklagten verblieben seien. Sie hätte daher darlegen müssen, was mit dem Material geschehen sei und inwieweit dies gegebenenfalls für andere Bauvorhaben hätte verwendet werden können. Selbst wenn dies nicht möglich gewesen wäre, wäre sie verpflichtet gewesen, sich etwaige durch Verkauf der Materialien zu erzielende Einnahmen anspruchsmindernd entgegenhalten zu lassen.

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Die Beklagte habe keinen Schadensersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 4, 281 Satz 1, 280 BGB wegen der von ihr geltend gemachten Zusatzarbeiten des Technikers E. und des Monteurs B. in Höhe von 896,- € und weiteren 928,- €. Soweit die Beklagte sich in diesen Punkten darauf berufe, die vorgenannten Mitarbeiter hätten zusätzliche Aufmaße nehmen und eigene Messungen anstellen müssen, fehle es trotz des Hinweises der Kammer im Beschluss vom 3. September 2009 am Vortrag zu der gemäß § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Nachfristsetzung gegenüber der Firma B. Allein die Tatsache, dass nach Auffassung der Beklagten die Planungsleistungen der Firma B. insgesamt verspätet gewesen sein sollen, mache eine Nachfristsetzung hinsichtlich der als fehlend oder mangelhaft gerügten Planungsunterlagen nicht entbehrlich.

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Der Beklagten stehe schließlich kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.452,- € für das Versetzen der Innentrennwand zwischen dem Solebad und dem Erlebnisbad zu. Das Vorbringen der Beklagten lasse nicht erkennen, ob sie sich in diesem Zusammenhang auf einen Planungsfehler oder eine vom Mitarbeiter P. der Beklagten erteilte unzutreffende Anweisung berufen wolle. Im Hinblick darauf, dass die Klägerinnen grundsätzlich ein entsprechend fehlerhaftes Verhalten auf Seiten der Firma B. bestritten hätten, hätte es weiterem substantiierten Vortrages sowie gegebenenfalls der Vorlage von Planungsunterlagen zur Erläuterung der der Firma B. vorgeworfenen Fehlleistungen sowie Beweisantritten bedurft, worauf die Kammer mit Beschluss vom 3. September 2009 hingewiesen habe, ohne dass die Beklagte ihr Vorbringen substantiiert habe.

52

Die zugesprochenen Zinsen ergäben sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.

53

Weitere Werklohnansprüche stünden den Klägerinnen demgegenüber nicht zu. Die Beklagte habe die von den Klägerinnen behauptete Zusatzbeauftragung der Firma B. bestritten. Trotz Hinweises der Kammer im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 3. September 2009 hätten die Klägerinnen dazu, wann und durch wen diese Leistungen beauftragt worden seien, nicht weiter vorgetragen.

54

Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 1. Juni 2010 zugestellt worden ist, wendet sie sich mit ihrer am 1. Juli 2010 bei Gericht eingegangenen Berufung, die sie – nach Fristverlängerung bis zum 1. September 2010 - mit Schriftsatz vom 27. August 2010, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet hat.

55

Die Beklagte meint, das Landgericht verkenne die Bedeutung des Schreibens vom 23. März 2005. Das Schreiben sei von dem Zeugen K. P., dem eigentlichen Inhaber der Firma B., vor dem Hintergrund der ihm bekannten Terminsituation der Beklagten verfasst worden und dementsprechend bindend. Gerade weil bei einem solch größeren Bauvorhaben mit Verzögerungen gerechnet werden müsse, seien die Vertragsparteien auf verbindliche Terminsfestlegungen angewiesen. Außerdem liege eine Inverzugsetzung der Firma B. in dem Schreiben vom 7. Juni 2006. Sie ist weiter der Ansicht, sie habe den aus den verspäteten Leistungen der Firma B. folgenden Verzögerungsschaden mit Schriftsatz vom 18. Februar 2009 hinreichend dargetan, die Überstunden hinreichend belegt und unter Zeugenbeweis gestellt. Das Landgericht habe ihren Vortrag nicht verstanden und Erklärungen zu Umständen gewünscht, die nicht notwendig seien. Sie habe nämlich niemals behauptet, es seien zusätzliche Arbeiten ausgeführt worden, vielmehr hätten die notwendigen Arbeiten mit erhöhtem Stundeneinsatz ausgeführt werden müssen. Im Übrigen könne sie nicht vortragen, wann welcher Mitarbeiter bei zeitgerechter Planung welche Arbeiten hätte ausführen sollen. Hätte sie die Arbeiten zu den im Schreiben vom 23. März 2005 zugesagten Montagebeginn-Terminen ausführen lassen können, wäre es jedoch möglich gewesen, die Arbeiten innerhalb der Normalarbeitszeit ohne Überstunden auszuführen. Hinsichtlich des nicht zuerkannten Betrages über 3.316,96 € habe das Landgericht verkannt, dass sich ihr Gewinn aus dem Werklohnanspruch gegen die A. abzüglich aller Aufwendungen zusammensetze, so dass ihr durch die Bestellung des überschüssigen Materials aufgrund falscher Planungsangaben ein entsprechender Schaden entstanden sei. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen darzulegen, was mit dem Material geschehen sei und inwieweit es hätte wieder verwendet werden können. Dies sei Sache der Klägerinnen gewesen. Hierzu behauptet sie, bei den bestellten Profilen handele es sich um Spezialprofile für das Sonderbauvorhaben N.; diese Menge sei zu klein, um hiermit ein anderes Bauvorhaben auszustatten. Das Material könne allenfalls als Metallschrott zu einem so geringen Erlös veräußert werden, dass die Kosten der für sie damit verbundenen Arbeiten den Erlös überschritten. Sie behauptet weiter, die Aufmaßarbeiten hätten nicht passende Bleche betroffen, die aufgrund der Planungsvorgaben der Firma B. gefertigt worden seien. Sie meint, da die Planungsunterlagen erst weit nach Ablauf der im Juni gesetzten Frist im August 2005 zur Verfügung gestellt worden seien, sei sie ohne erneute Fristsetzung berechtigt gewesen, das Aufmaß selbst durchzuführen. Hinsichtlich der Innentrennwand meint sie, es sei unerheblich, ob ein Planungsfehler oder eine falsche Anweisung des Mitarbeiters P. oder beides hierfür verantwortlich sei, dass diese habe abgebrochen und versetzt werden müssen.

56

Die Beklagte beantragt,

57

in Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 20. Mai 2010, Az.; 10 O 293/07, die Klage abzuweisen.

58

Die Klägerinnen beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

60

Sie sind der Auffassung, dass sich die Firma B. nicht in Verzug befunden habe, weil keine verbindlichen Vereinbarungen getroffen worden seien und die Beklagte selbst nicht in der Lage gewesen sei, die ihr obliegenden Leistungen und Angaben, denen die Firma B. bedurft hätte, rechtzeitig vorzulegen. Im Übrigen habe die Beklagte nicht dargetan, in welchem Zeitraum die Arbeiten ursprünglich hätten ausgeführt werden sollen und welcher Zeitraum durch die verspätete Vorlage der Planung verblieben sei. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs wegen angeblicher Zuvielbestellung sei darauf hinzuweisen, dass eine solche nicht vorgelegen habe, da die bestellte Menge mit den Angaben des Architekten übereingestimmt habe.

61

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

62

II.

63

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

64

Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 10.440,- € nebst Zinsen zu Recht stattgegeben und die zur Aufrechnung gestellten Forderungen als nicht gegeben angesehen.

65

1. Die Klägerinnen haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Restwerklohns in Höhe von 10.440,- € gemäß §§ 631 Abs. 1 BGB, 1922 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat ihre Berufung – prozessual zulässig – auf die Entscheidung über einige vom Landgericht nicht für durchgreifend erachtete Aufrechnungsforderungen beschränkt. Damit ist im Berufungsverfahren nicht das Bestehen der Klageforderung, sondern nur noch der Aufrechnungseinwand zu prüfen (zu vgl. BGH, NJW-RR 2001, 1572 f.; Heßler, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 520 Rn. 29; Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, § 520 Rn. 31).

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2. Dieser Anspruch ist nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen.

67

a) Soweit die Beklagte in der ersten Instanz mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 die Aufrechnung mit einer behaupteten Schadensersatzforderung über 21.123,30 € wegen eines für sie ungünstigen Vergleichsschlusses vor dem Landgericht Mönchengladbach erklärt und das Landgericht diese Forderung abgesprochen hat, richtet sich die Berufung dagegen nicht.

68

Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2-4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht (zu vgl. BGH, NJW-RR 2007, 414, 415; BAG, NJW 2008, 3372; Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 520 Rn. 27, 37). Deshalb muss der Berufungsführer mit der Berufungsbegründung klarstellen, in welchen Punkten und mit welcher Begründung er das Berufungsurteil angreift. Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen; bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird. Auch wenn sich der Rechtsmittelführer nicht mit allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten in seiner Berufungsbegründung auseinander setzen muss, genügt es nicht, um das angefochtene Urteil insgesamt in Frage zu stellen, wenn er sich nur mit einem Berufungsgrund befasst, der nicht den ganzen Streitstoff betrifft. Bei einer Mehrheit mit der Berufung verfolgter Ansprüche ist daher eine Begründung für jeden Anspruch erforderlich (zu vgl. BGH, NJW-RR 2007, 414, 415; BAG, NJW 2008, 3372, 3374; Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 520 Rn. 27, 37).

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Dies galt hier umso mehr, als ohne nähere Erklärung der Umfang der Anfechtung des Urteils auch nicht aus den sonstigen Umständen, etwa dem Berufungsantrag, erkennbar ist, da es sich bei den zur Aufrechnung gestellten Forderungen in ihrer Gesamtheit um die Klageforderung übersteigende Forderungen handelt. Die Beklagte erwähnt den abgewiesenen Anspruch über 21.123,30 € in ihrer Berufungsbegründung nicht. Sie befasst sich auch nicht mit der maßgebenden Begründung des Landgerichts, wonach ein solcher Anspruch nicht gegeben sei, weil es an jeglichen Darlegungen dazu fehle, inwieweit die im Wege des Vergleichs gezahlten Beträge zur Befriedigung solcher Ansprüche der A. gedient hätten, die auf einer verzögerlichen Leistung durch die Beklagte beruht hätten und dazu, dass wiederum diese auf verspätete Planungsleitungen der Firma B. zurückzuführen seien. Deshalb muss davon ausgegangen werden, dass sich die Berufung nicht gegen die Abweisung dieses Anspruchs richten soll.

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b) Die Beklagte hat gegenüber den Klägerinnen keinen Anspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 1967 BGB auf Ersatz der für Überstunden angefallenen Lohnzahlungen zuzüglich 22 % Arbeitgeberanteil wegen verzögerter Planungsleistungen der Firma B. in Höhe von 11.595,46 €.

71

Es lässt sich anhand des Vortrags der für die tatbestandlichen Voraussetzungen des Verzugs und des daraus folgenden Schadens darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (zu vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 286 Rn. 49) nicht feststellen, dass die geltend gemachten Mehraufwendungen auf konkret fällige, aber verzögerte Planungsleistungen der Firma B. zurückzuführen sind.

72

Unklar bleibt bereits, mit welchen konkreten Planungsleistungen die Firma B. nach dem Vortrag der Beklagten wann genau in Verzug gekommen sein soll. Voraussetzung für den Verzug ist zunächst die Fälligkeit der Leistung. Nach dem Vertrag waren die Planungsleistungen "nach Anforderung und Baufortschritt" zu erbringen. Sonstige zeitliche Vorgaben enthält der Vertrag nicht. Die Firma B. hat sich nicht durch das Schreiben vom 23. März 2005 bindend verpflichtet, ihre Leistungen zu den dort aufgeführten Terminen zu erbringen. Insoweit wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Landgerichts (Bl. 392 d.A.), das zu Recht auf die fehlende Unterschrift und einen fehlenden Hinweis auf die aus Sicht der Firma B. bestehende Verbindlichkeit verweist, Bezug genommen. Die Auslegung des Schreibens aus der Sicht des Erklärungsempfängers ergibt auch nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte keinen entsprechenden Rechtsbindungswillen. Gerade aus den Umständen des Bauablaufs – z.B. aufgrund von Planungsänderungen – kann sich – wie das Landgericht ebenfalls zu Recht betont hat - die Notwendigkeit von Abweichungen ergeben, was gegen einen entsprechenden Willen der Firma B. zu einer mit erheblichen rechtlichen Konsequenzen verbundenen Selbstverpflichtung spricht. Nach § 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B werden in Bauzeitenplänen vereinbarte Fristen nur dann zu bindenden Fristen, wenn das im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist (zu vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 6. Teil Rn. 34). Dies ist hier indes nicht der Fall, vielmehr hatten die Parteien eine abweichende Regelung, nämlich die Fälligkeit nach Abruf und Baufortschritt, vereinbart. Auch wenn § 5 Nr. 1 VOB/B hier nicht unmittelbar Anwendung findet, ist der darin enthaltene Rechtsgedanke aufgrund der vergleichbaren Interessenlage der Parteien übertragbar. Das Schreiben vom 23. März 2005 ist daher lediglich als Zielvorgabe zu verstehen.

73

Ist somit keine nach dem Kalender bestimmte Zeit feststellbar, zu der die Leistungen zu erbringen waren, war grundsätzlich eine Mahnung seitens der Beklagten erforderlich, um Verzug zu begründen. Verzug konnte hinsichtlich einzelner – von der Beklagten aber nicht näher dargelegter – Planungen daher frühestens mit Ablauf der in den Schreiben vom 7. und 22. Juni 2005 gesetzten Fristen eintreten. Nach der unstreitig gebliebenen Aufstellung der Klägerinnen vom 18. November 2009 waren indes nicht unerhebliche Teilleistungen einschließlich solcher des zweiten Bauabschnitts in der Zeit von April bis Juni 2005 bereits erbracht worden, sodass Verzug allenfalls hinsichtlich der übrigen Leistungen hätte eintreten können, wenn diese Leistungen aufgrund des Baufortschritts und nach entsprechenden, zeitlich angemessenen Anforderungen fällig gewesen sein sollten.

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In welchem Verhältnis die angefallenen Überstunden zu diesen eventuell fälligen und verzögerten Teilplanungen steht, erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten jedoch nicht. Hierauf hat das Landgericht mit Beschluss vom 3. September 2009 zutreffend hingewiesen, ohne dass die Beklagte hierauf reagiert hätte. Soweit die Beklagte beanstandet, das Landgericht habe ihren Vortrag nicht verstanden und Erklärungen zu Umständen gewünscht, die nicht notwendig seien, da sie niemals behauptet habe, es seien zusätzliche Arbeiten ausgeführt worden, vielmehr hätten die notwendigen Arbeiten mit erhöhtem Stundeneinsatz ausgeführt werden müssen, greift dieser Einwand nicht durch. Für die erforderliche Darstellung des kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verzug und dem geltend gemachten Mehraufwand in Form der Überstunden ist es unerheblich, ob es sich um zusätzliche Arbeiten handelt oder um solche, die ohnehin, nun aber in Form von Überstunden, angefallen wären. Auch im letzteren Fall ist die Beklagte nicht der konkreten Darlegung enthoben, wann sie bei vertragsgemäßer Vorlage der Planungen welche Arbeiten geleistet hätte und dass es allein aufgrund der Verzögerungen zur Notwendigkeit von Überstunden gekommen ist. Die Beklagte hat insoweit im Rahmen der Berufungsbegründung selbst ausgeführt, sie könne nicht vortragen, wann welcher ihrer Mitarbeiter bei zeitgerechter Planung welche Arbeiten hätte ausführen sollen. Soweit sie in diesem Zusammenhang lediglich darauf verweist, es wäre ihr möglich gewesen, die Arbeiten innerhalb der Normalarbeitszeit ohne Überstunden auszuführen, wenn sie mit diesen jeweils zu den im Schreiben vom 23. März 2005 niedergelegten Montagebeginn-Terminen begonnen hätte, ist dies unzureichend, da die in dem Schreiben genannten Termine – wie ausgeführt – nicht verbindlich vereinbart waren und daher bei der Vergleichsbetrachtung nicht auf diese abgestellt werden kann.

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c) Die Beklagte hat gegenüber den Klägerinnen keinen Anspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 1967 BGB auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 3.316,96 € (2.179,36 € + 801,60 € + 336,- €).

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Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass die Planungsleistungen der Firma B. mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB sind. Das lässt sich nach keiner der von den Parteien vorgetragenen Sachverhaltsvarianten feststellen, weshalb es auf die Frage, ob der Beklagten ein Schaden entstanden ist und ob und ggf. welche Vorteile sie sich darauf anrechnen lassen muss, nicht ankommt.

77

Der Gläubiger trägt gemäß § 280 Abs. 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Schuldner objektiv eine ihm obliegende Pflicht verletzt hat (zu vgl. Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 34 f. m.w.N.; Unberath, in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online Kommentar BGB, Stand. 1. Februar 2009, § 280 Rn. 79 ff.). Die Pflichtverletzung des Schuldners kann sich im Sinne einer Beweiserleichterung zwar auch daraus ergeben, dass der Gläubiger bei Durchführung des Vertrages einen Schaden erlitten hat (Indizwirkung des Schadenseintritts). Ein solcher (Rück-) Schluss vom Schaden auf die Pflichtverletzung ist indes nur dann zulässig, wenn der Schuldner nach dem Vertragsinhalt die erfolgsbezogene Pflicht hatte, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern (zu vgl. Unberath, a.a.O., § 280 Rn. 87; Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 35 unter Hinweis auf OLG Hamm, NJW-RR 1989, 468 f.). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden:

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Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Zeuge P. die Beklagte im Hinblick darauf, dass er sich mit seinen Planungsleistungen verspätete, frühzeitig darauf gedrängt haben, vorsorglich Materialbestellungen vorzunehmen, damit dann, wenn die verspätete Planung fertiggestellt sei, sofort mit der Fertigung begonnen werden könne. Bei rechtzeitiger Fertigstellung der Planung hätte sie das Material in der erforderlichen Menge und Qualität vorab so bestellen können, dass das einzubauende Material rechtzeitig zu Montagebeginn auf der Baustelle gewesen wäre. Diese Aufforderung soll sich nach dem Vortrag der Beklagten aus der Auflistung vom 6. April 2005 ergeben. Im Nachhinein habe sich herausgestellt, dass die Materialberechnung deutlich übersetzt gewesen sei. Es seien 40 Riegel und 40 Deckleisten nicht verwendet worden. Es ginge insoweit nicht um Material, das die Beklagte durch eine Planungsänderung des Architekten erspart habe, sondern um solches, das aufgrund der Angaben des Zeugen P. mit einem mengenmäßigen Sicherheitszuschlag habe bestellt werden müssen, weil der Zeuge seine Planung nicht termingerecht fertiggestellt hätte und deshalb der korrekt bemessene Materialbedarf nicht bekannt gewesen sei.

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Dieser Vortrag ist unkonkret, in sich widersprüchlich und mit den von der Beklagten in Bezug genommenen Urkunden nicht vereinbar, sodass er ungeeignet ist, eine Pflichtverletzung der Firma B. beweisbar darzulegen. Der Planungsvertrag wurde am 15. März 2005 geschlossen. Die nach dem Beklagtenvortrag schadensverursachende Aufforderung, jeweils 220 Riegel und Deckleisten zu bestellen, datiert vom 6. April 2005. Dieses Schreiben der Firma B. enthält keinen Hinweis auf einen größeren Bestellumfang aufgrund eines "Sicherheitszuschlags". Dass die Firma B. sich bereits am 6. April 2005 mit – von der Beklagten nicht näher konkretisierten – Planungsleistungen in Verzug befunden hätte, findet keine Stütze im Vorbringen der Beklagten. Sie selbst hat sich stets auf den Standpunkt gestellt, aus dem handschriftlichen, aber nicht unterschriebenen Schreiben der Firma B. vom 23. März 2005 folgten verbindliche Termine, zu denen die jeweiligen Planungsleistungen hätten fertiggestellt sein sollten. Aus dieser Liste ergibt sich jedoch lediglich, dass am 30. März 2005 eine Zeichnungsvorgabe für den 1. Bauabschnitt (Nord- und Ostseite) hätte vorliegen und die Montage spätestens am 2. Mai 2005 hätte beginnen sollen. Alle weiteren Fertigstellungstermine liegen deutlich nach dem 6. April 2005. Die Schreiben, mit denen sie die Firma B. in Verzug gesetzt haben will, stammen aus Juni 2005. Daher ist nicht ersichtlich, inwieweit bereits zum Zeitpunkt der Überlassung der Materialliste Planungsverzögerungen vorgelegen haben sollen. Der Vortrag ist zudem widersprüchlich, wenn einerseits behauptet wird, es habe sich im Nachhinein herausgestellt, dass die Materialberechnung übersetzt gewesen sei, andererseits aber der Umfang der Bestellung auf einen von der Firma B. bewusst einkalkulierten Sicherheitszuschlag zurückzuführen sein soll. Auch fehlt jeder Vortrag dazu, wann welche konkreten Planungsleistungen hätten vorliegen müssen, um die korrekten Mengen (welche?) wann bestellen zu können.

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Im Übrigen wird die von den Klägerinnen behauptete Planungsänderung nicht substantiiert angegriffen, obwohl es der Beklagten als Hauptunternehmerin ohne weiteres möglich gewesen wäre, hierzu konkret vorzutragen. Danach soll sich erst bei der Planung der Fassade herausgestellt haben, dass der Architekt nachträglich gewünscht habe, in einigen Feldern auf die obere Reihe der Querriegel zu verzichten, da sich ansonsten optisch unglückliche kleine keilfömige Dreiecksfelder ergeben hätten. Dadurch seien einige Querriegel entfallen.

81

Eine von dem Besteller bzw. Bauherrn erstellte Planung ist jedoch für den jeweiligen Unternehmer – hier die Firma B. – vorbehaltlich seiner Prüfungspflicht verbindlich. Er darf nicht eigenmächtig von ihr abweichen, sondern nur im Einverständnis mit dem Besteller (zu vgl. BGH, NJW 1982, 1702, 1703; Peters/Jacoby, Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2008, § 633 Rn. 23; Wirth, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Aufl. 2009, Einführung Rn. 245). Deshalb folgt auch aus dem Vortrag der Klägerinnen keine Pflichtverletzung. Denn auch unter dem Gesichtspunkt einer sachgerechten Abgrenzung der Verantwortungsbereiche und einer angemessenen Risikoverteilung konnte die Firma B. nur die Pflicht treffen, sich bei ihren Planungen auf die jeweils aktuellen Vorgaben der Beklagten bzw. der Bauherrin und deren Architekten zu stützen. Sie hatte nicht die Pflicht, etwaige künftige Planungsänderungen in ihre jeweilige Planung einzubeziehen, wenn ihr diese Änderungen noch nicht bekannt bzw. diese für sie nicht absehbar waren. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Änderungen auf für sie im Rahmen ihrer Prüfungspflicht erkennbaren Mängeln der Planung beruhten. Sind Fehler der von ihnen übernommenen Vorgaben auf der Grundlage des von dem jeweiligen Planer zu fordernden Fachwissens nicht erkennbar, haftet der Planer demgegenüber nicht, wenn ihm nicht eigene Fehler zur Last fallen (zu vgl. Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 59). Danach kann aus dem eingetretenen "Erfolg", d.h. dem unstreitigen Umstand, dass am Ende der Arbeiten 40 Riegel und 40 Deckleisten nicht verbaut werden mussten, nicht auf einen Planungsfehler der Firma B. geschlossen werden, denn bei Bestimmung der Bestellmenge am 6. April 2005 lag ihr nach eigenem Vortrag nur eine entsprechende Ursprungsplanung des Architekten der Bauherrin vor, an die sie sich gehalten hat; die Planungsänderung soll danach erst später, im Rahmen der Fassadenplanung, erfolgt sein. Sollte der Beklagten insoweit ein Schaden entstanden sein, hätte sie sich ggf. an ihre Auftraggeberin halten müssen, in deren Verantwortungsbereich die Planungsänderung fiele.

82

Da die Voraussetzungen für eine Beweiserleichterung hinsichtlich der Pflichtverletzung der Firma B. nicht vorliegen, bleibt die Beklagte hinsichtlich der Pflichtverletzung vollumfänglich darlegungs- und beweisbelastet. Es hätte daher der Beklagten oblegen, darzutun und unter Beweis zu stellen, dass die Firma B. am 6. April 2005 von den Vorgaben des Architekten der Bauherrin bzw. ihren eigenen Vorgaben abgewichen ist oder dass die vorgenommenen Planungsänderungen auf einem für die Firma B. erkennbaren Planungsmangel beruhten. Hierzu verhält sich der Vortrag beider Parteien nicht, was zu Lasten der Beklagten geht.

83

d) Die Beklagte hat gegenüber den Klägerinnen auch keinen Anspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 281 Satz 1, 1967 BGB wegen der Erstellung eines Aufmaßes durch die Zeugen E. und B. in Höhe von 896,- €.

84

Die Beklagte trägt insoweit mehrere Sachverhaltsvarianten vor, aus denen sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergeben soll. In dem einen Fall würde sich der mögliche Anspruch auf Verzug, in dem anderen auf eine mangelhafte Planung stützen. Mit Schriftsatz vom 25. April 2008 hat sie behauptet, nach Fertigstellung des Grundgerippes der Fassade sei aufgefallen, dass das planungsmäßig vorgegebene Maß der Blechkantteile im Anschlussbereich nicht zutreffe. Sie habe daher den betreffenden Bereich gesondert aufmessen müssen, um ihrerseits eine ordnungsgemäße Leistung erbringen zu können. Mit Schriftsätzen vom 18. Februar 2009 und 7. Mai 2009 hat sie ausgeführt, dass die zuvor genannten Ausführungen falsch seien, richtig sei vielmehr, dass ihr die Planung von der Firma B. erst im August 2005 zur Verfügung gestellt worden sei, sie jedoch die Aufmaßinformationen vorher benötigt habe und deshalb ein eigenes Aufmaß habe erstellen lassen. Mit Schriftsatz vom 13. Juli 2009 wiederum behauptet sie, nach Erhalt der DVD seien die daraus übermittelten Pläne ausgedruckt und dem Zeugen B. zur Prüfung übergeben worden. Der Zeuge habe anhand der Pläne festgestellt, dass die Blechkantteile, sofern sie entsprechend dieser Planung gefertigt werden würden, im Bau nicht passen würden. Dem Zeugen P. habe die Planung für die Primärkonstruktion Stahlbau vorgelegen. Unter Berücksichtigung dieser Planung hätte der Zeuge die Fassadenplanung vornehmen müssen und hätte hierbei zum Beispiel Träger der Primärkonstruktion auch im Berechnen der Blechkantteile berücksichtigen müssen. Dort, wo Träger aus der Primärkonstruktion in den Fassadenbereich hineinragten, seien Auslinkungen in den Blechkantteilen erforderlich gewesen, die in der Planung nicht berücksichtigt gewesen seien. Aufgrund dessen sei ein Aufmaß erforderlich geworden, das die Zeugen E. und B. durchgeführt hätten. In der Berufung trägt sie davon abweichend vor, die Aufmaßarbeiten hätten "nicht passende Bleche, die aufgrund der Planvorgaben der Klägerin gefertigt worden" seien, betroffen.

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Unabhängig davon, dass angesichts dieses Vortrags der zeitliche und tatsächliche Ablauf des Geschehens, der zur Aufmaßerstellung durch die Beklagte führte, unklar bleibt, zeigen die Ausführungen in der Berufung, dass die Beklagte im Ergebnis ihren Anspruch auf einen Planungsfehler der Firma B. ("nicht passende Bleche, die aufgrund der Planvorgaben gefertigt wurden") stützt und sie die Kosten für die Mängelbeseitigung nach §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB im Wege des kleinen Schadensersatzes geltend macht. Dieser Anspruch setzt jedoch – wie das Landgericht zutreffend ausführt – voraus, dass eine Frist zur Nachbesserung erfolglos abgelaufen ist (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine solche Fristsetzung hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie vertritt die Ansicht, es sei ausreichend, dass sie die Firma B. mit den Schreiben aus Juni 2005 in Verzug gesetzt habe, eine gesonderte Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sei nicht erforderlich gewesen. Dem ist indes nicht zu folgen. Nach dem Prinzip der Einzelbetrachtung, wonach jede Leistungsstörung aufgrund ihrer eigenen rechtlichen Bedeutung zu beurteilen ist, beschränkt sich die Wirkung einer Fristsetzung auf die Störungen, deren Abhilfe bei der Fristsetzung verlangt wird (zu vgl. Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 281 Rn. 34). Die allenfalls in Betracht kommenden Schreiben aus Juni 2005 bezogen sich allein auf die behauptete Verzögerung der Planungsleistungen. Die Beklagte hat indes noch bis August 2005 die diesbezüglichen Planungen entgegengenommen. Wenn sie nunmehr die Mangelhaftigkeit dieser Planungsunterlagen behauptet, betrifft dies eine andere Leistungsstörung, für die es einer gesonderten Fristsetzung bedurfte.

86

Die Fristsetzung war nicht entbehrlich, weil die Firma B. bzw. die Klägerinnen die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hätten. Die Gesamtumstände des Falles rechtfertigen nicht die Annahme, dass die Firma B. endgültig ihren Vertragspflichten nicht nachkommen wollte, so dass es ausgeschlossen erschiene, sie werde sich von einer Fristsetzung umstimmen lassen. Sie hat auch nach den Schreiben aus Juni 2005 weiter ihre Planungsleistungen erbracht und diese zum Abschluss gebracht. Auch aus dem Prozessverhalten der Klägerinnen folgt nichts anderes. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Vortrag der Beklagten zunächst zwischen den Sachverhaltsvarianten wechselte und zu dem angeblichen Mangel unspezifisch geblieben ist. Die Klägerinnen haben dementsprechend wiederholt um Konkretisierung des Vortrags zum angeblichen Planungsfehler gebeten und zwar ihre Einstandspflicht für die Forderung, insbesondere in der geltend gemachten Höhe, nicht jedoch abschließend jegliche Art von Mangel bestritten. Zuletzt haben sie dargelegt, dass die Firma B. die betreffenden Planungen ausgeführt und der Beklagten zur Verfügung gestellt habe. Ferner haben sie darauf hingewiesen, dass der Firma B. keine Nachfrist zur Mangelbeseitigung gesetzt worden sei. Dieser Sachvortrag ist nicht geeignet, den sicheren Schluss zuzulassen, dass die Firma B. vorprozessual eine Nachbesserungspflicht bei entsprechend nachvollziehbarer Darlegung eines Mangels durch die Beklagte abgelehnt hätte.

87

Eine Fristsetzung war der Beklagten schließlich auch nicht unzumutbar. Sie hätte die Firma B. zwar nicht mehr mit der Nacherfüllung befassen müssen, wenn diese durch ihr vorheriges Verhalten ihr Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeit oder –bereitschaft grundlegend erschüttert hätte. Das wäre insbesondere dann der Fall gewesen, wenn so zahlreiche und gravierende Mängel vorgelegen hätten, dass das Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeit zu Recht nicht mehr bestanden hätte (zu vgl. Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 131). Dass hier von den behaupteten Verzögerungen abgesehen objektiv betrachtet derart gravierende und zahlreiche Planungsmängel vorgelegen hätten, behauptet indes auch die Beklagte nicht. Es wäre ihr mithin auch unter Berücksichtigung ihres berechtigten Interesses an einer zeitnahen Mängelbeseitigung zumutbar gewesen, eine gegebenenfalls kurze Nachbesserungsfrist zu setzen.

88

e) Soweit die Beklagte erstinstanzlich einen Schadensersatzanspruch in Höhe von weiteren 928,- € wegen fehlender Zuschnittslisten für Deckleisten geltend gemacht und das Landgericht einen solchen Anspruch verneint hat, richtet sich die Berufung hiergegen nicht, weil sich die Berufungsbegründung zu dieser Schadensposition nicht verhält und diese nicht erwähnt. Auf die obigen Ausführungen zum Erfordernis einer konkreten Berufungsbegründung für diesen gesonderten Streitgegenstand wird Bezug genommen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Berufung die Abweisung dieses Anspruchs durch das Landgericht nicht angreift.

89

f) Die Beklagte hat schließlich gegenüber den Klägerinnen keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 1967 BGB in Höhe von 1.452,- € für das Versetzen der Innentrennwand zwischen dem Solebad und dem Erlebnisbad, da sie sich – wie das Landgericht zutreffend nach entsprechendem Hinweis ausgeführt hat – auf keinen schadensbegründenden Sachverhalt festgelegt hat. Entgegen der von ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Ansicht, sie habe sich durchaus auf einen Sachverhalt festgelegt, sämtliche von ihr vorgetragenen Varianten seien kumulativ zu verstehen, kann dem nicht gefolgt werden. Mit Schriftsatz vom 25. April 2008 hatte die Beklagte vorgetragen, aufgrund falscher Planungsangaben der Firma B. habe sie die Innentrennwand zwischen Solebad und Erlebnisbecken falsch gesetzt; auf Beanstandung durch die Bauleitung hätte die Wand wieder ausgebaut und an der richtigen Stelle 30 mm weiter wieder neu gesetzt werden müssen. Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2009 hat die Beklagte einen anderen Sachverhalt vorgetragen. Dort hat sie ausgeführt, ihr Mitarbeiter B. habe entsprechend der Planung der Klägerin die Innentrennwand vormontiert und den Monteur der Beklagten, den Zeugen W., angewiesen, die Arbeiten entsprechend der Vormontage fertigzustellen. Nach Rückkehr aus seinem Urlaub habe der Zeuge B. feststellen müssen, dass die Wand abweichend von seiner Ursprungsausführung auf ausdrückliche Anweisung des Zeugen P. anderweitig gesetzt worden sei. Dann sei von der Bauleitung die mangelhafte Ausführung gerügt worden; deshalb hätte die Innentrennwand um 39 mm versetzt werden müssen. Beide Sachverhaltsvarianten schließen sich ohne nähere Erläuterung gegenseitig aus, weil die Wand entweder aufgrund falscher Planung an der falschen Stelle stand oder aufgrund einer falschen Anweisung von der zunächst zutreffenden Stelle an die falsche Stelle gesetzt wurde. Dementsprechend hat das Landgericht mit Beschluss vom 3. September 2009 darauf hingewiesen, dass unklar sei, worauf die Beklagte sich nun berufen wolle; insoweit bedürfe es weiteren substantiierten Vortrags. Hierauf hat die Beklagte nicht reagiert. Dementsprechend hat das Landgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme abgesehen. Trägt eine Partei zwei sich widersprechende Sachverhalte vor, so kann von keiner dieser Behauptungen angenommen werden, sie sei richtig. Zur Zugänglichmachung der einen oder anderen Behauptung zur Beweisaufnahme ist jedenfalls erforderlich, dass die Partei erläutert, worauf die Widersprüche beruhen. Denn die Pflicht zum vollständigen und wahrheitsgemäßen Vortrag gemäß § 138 Abs. 1 ZPO gebietet es, die tatsächlichen Umstände wiederzugeben, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben sollen (zu vgl. Greger, in: Zöller, a.a.O., § 138 Rn. 7b m.w.N.). Gründe, die gegen eine Möglichkeit der Beklagten sprechen würden, ihrer Darlegungslast nachzukommen, sind nicht ersichtlich. Es wäre daher auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen, mit den in Betracht kommenden unterschiedlichen Beweismitteln (Sachverständigengutachten hinsichtlich einer falschen Planung einerseits, Vernehmung der Zeugen zu den erteilten falschen Anweisungen andererseits) die Richtigkeit einer der denkbaren – grundlegend verschiedenen - Sachverhaltsalternativen zu ermitteln.

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Dies hat auch nicht in der Berufung zu erfolgen. Erstmals in der mündlichen Verhandlung wurde – ohne dass sich dies allerdings in tatsächlicher Hinsicht nachvollziehen ließe – erläutert, beide Sachverhaltsvarianten seien als ein Sachverhalt zu betrachten. Dies ist jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zu spät.

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2. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 und 2 BGB.

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3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 14. Januar 2011 und vom 25. Januar 2011 bieten keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO auf 10.440,- € festgesetzt.

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R. S.-L. S.