Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-20, Aktenzeichen 7 K 574/10
ECLI:DE:VGD:2011:0620.7K574.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Be-klagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Die Klägerin betreibt ein Unternehmen des Krankentransports und Rettungsdienstes.

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Bereits am 6. Oktober 2004 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Genehmigung für drei Krankentransportwagen (KTW) für den Betriebsbereich des Kreisgebietes des Beklagten nach dem RettG NRW. Hierauf wurde der Klägerin unter dem 1. Februar 2006 die Genehmigung für einen KTW bis zum 31. Januar 2010 erteilt, die mittlerweile bis zum 30. Januar 2014 verlängert wurde.

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Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 8. November 2007 beantragte die Klägerin noch die Reduzierung der bereits erteilten Genehmigung auf eine Betriebszeit von 7:00 bis 15:00 Uhr. Die dadurch nicht mehr genutzten 16 Stunden der erteilten Genehmigung bitte sie auf zwei noch in der gleichen Weise beschränkte noch zu erteilende Genehmigungen zu verteilen.

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Die mit dem Ziel - zwei weitere Genehmigungen zu erhalten - erhobene (Untätigkeits-) Klage 7 K 5523/07 gegen den Beklagten wurde auf die in der mündlichen Verhandlung erklärte Selbstverpflichtung zur Bescheidung durch den Beklagten bis zum 31. Dezember 2009 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

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Nach Anhörung lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 28. Dezember 2009 die Anträge ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, in seinem Kreisgebiet seien derzeit 18 KTW in der Trägerschaft der kreisangehörigen Städte für werktägliche Einsätze neben dem KTW des Klägers betriebsbereit. Die Auslastung der Fahrzeuge liege im Einzelnen zwischen 35,61% (N) und 92,71% (N1). Die absoluten Krankentransportzahlen entwickelten sich in den vergangenen Jahren insgesamt rückläufig. Die Gebührensituation in den einzelnen Städten des Kreisgebietes sei sehr unterschiedlich. Während die Stadt I für einen Krankentransport eine Gebühr in Höhe von 56,24 Euro in Rechnung stelle, sei dies in der Stadt N ein Betrag von 138,70 Euro. Das Begehren der Klägerin werde dahin verstanden, dass eine Genehmigung zur Durchführung von Krankentransportfahrten mit zwei zusätzlichen KTW zu je acht Stunden Betriebszeit beantragt werde. Das so verstandene Begehren werde abgelehnt, weil der Erteilung § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG entgegenstehe. Es sei zu erwarten, dass durch den Gebrauch der Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne des § 6 RettG erheblich beeinträchtigt werde. Hierbei sei die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigen. Dabei seien die Einsatzzahlen, die Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zu Grunde zu legen. Die Erteilung der begehrten Genehmigungen würde zu verminderten Einsatzzahlen und damit zu einer weiteren Abnahme der Transportzahlen und somit zu einer geringeren Auslastung des funktionsfähigen Rettungsdienstes im Kreise N führen. Die derzeit im Betriebsbereich eingesetzten KTW seien bereits nicht ausgelastet, im Stadtgebiet N sei daher auch bereits die Reduzierung um ein KTW geplant. Die Zulassung zwei weiterer KTW würde diese Anstrengungen unterlaufen und zu erneuten Überkapazitäten führen. Dies hätte negative Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes, weil es die Gebührensituation beeinträchtigen würde. Aufgrund des Betriebssitzes der Klägerin sei davon auszugehen, dass sich das Haupteinsatzgebiet auf die benachbarten Städte W und X beschränken werde. Erfahrungen mit Unternehmen, die nichtqualifizierte Krankentransporte (sog. Krankenfahrten) anböten hätten gezeigt, dass neben den genannten Städten auch das Stadtgebiet N aufgrund der dort ansässigen nephrologischen Praxis mit entsprechend hohem Transportaufkommen aus unternehmerischer Sicht lukrativ erscheine. Dies habe dazu geführt, dass diese Städte in erheblichem Umfang Aufträge verloren hätten. Auf Grund der rückläufigen Einsatzzahlen seien in der Vergangenheit bereits umfangreiche Konsolidierungsmaßnahmen ergriffen worden, weitere Kosteneinsparungen schienen kaum noch möglich. Die Gebührensituation sei nachhaltig dadurch geprägt, dass die in die Gebührenkalkulation einzustellenden Gesamtkosten nur unwesentlich von der Transportzahl abhängig seien. Die überwiegenden Fixkosten seien durch Abschreibungen und Personalkosten geprägt. Das eingesetzte Personal sei fast ausschließlich zusammengesetzt aus Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes und wenigen fast ausschließlich unbefristet beschäftigten Angestellten des Rettungsdienstes. Einsparungen durch Entlassungen des Personals seien mithin unmöglich. Die Einnahmeseite habe dadurch für die Gebührenhöhe ausschlaggebendes Gewicht. Die Reduzierung von durchgeführten Transporten schlüge damit direkt wegen des Kostendeckungsgrundsatzes nach § 6 Abs. 1 KAG NRW auf das Gebührenniveau durch. Die betroffenen Städte würden damit noch weiter vom sonstigen Gebührenniveau des Kreisgebietes abgekoppelt. Entsprechende Gebührenerhöhungen gefährdeten die unabdingbare Akzeptanz bei den Kostenträgern (Krankenversicherungen) so dass sich die betroffenen Städte aus dem Krankentransport zurückziehen müssten. Den Sicherstellungsauftrag könnten sie nicht mehr erfüllen.

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Die bereits jetzt schon erkennbaren erheblichen Gebührenunterschiede seien darauf zurückzuführen, dass überwiegend die Städte die höchsten Gebühren pro Transport in Rechnung stellen müssten, in denen private Anbieter das Einsatzaufkommen des bestehenden funktionsfähigen Rettungsdienstes durch Krankenfahrten mindern. Auch sei ein weiterer Bedarf nicht erkennbar, denn der bereits genehmigte KTW sei schon nur zu 16,4% bezogen auf die gesamt Vorhaltezeit zu 24 Stunden an 365 Tagen ausgelastet. Schließlich sei auch die beantragte Verkürzung der Vorhaltestunden abzulehnen, da die genehmigten KTW grundsätzlich auch für besondere Versorgungslagen (z.B. MANV) eingeplant seien. Hierzu sei eine 24-stündige Vorhaltung gegebenenfalls auch über Rufbereitschaften nötig. Anderenfalls werde die Klägerin unbillig bevorzugt.

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Hiergegen hat die Klägerin am 27. Januar 2010 Klage erhoben. Zur Begründung wird vorgetragen, die Zahlen zu den Einsatzzahlen widersprächen sich und die Bewertung der Transportzahlen als rückläufig sei falsch. Die Zeiten der Regeldesinfektion seinen in der Statistik falsch eingerechnet. Ferner fehlten die Wiederherstellungszeiten nach erfolgten Einsätzen. Auch eine Aufstellung über die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage fehle. Die Erhebung unterschiedlicher Gebühren in einem Aufgabenträgergebiet sei nicht nachvollziehbar. Auch werde der Planungsrichtwert im Hinblick auf die Wartezeiten, jedenfalls vormittags, nicht im Rahmen von 30 bis 40 Minuten eingehalten. Die Klägerin habe in 2007 insgesamt 1.409 und in 2008 1.599 Einsätze im Kreisgebiet absolviert. Das seien nur 4,95% des Gesamtaufkommens.

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Der Beklagte setze in Stoßzeiten, Abends und an Wochenenden zusätzlich seine Rettungswagen (RTW) ein und decke damit den noch ungedeckten Bedarf. Damit werde unzulässig in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin eingegriffen.

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Die Argumentation, private Transporte führten zur Erhöhung der Gebühren für öffentliche Transporte übersehe, dass durch die niedrigeren Entgelte für diese privat durchgeführten Fahrten – bei der Klägerin etwa zu 80 Euro – dies wieder ausgeglichen werde. Die vom Beklagten angewendeten Vorschriften des RettG NRW seien im Übrigen verfassungswidrig und europarechtswidrig. Insbesondere aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vom 8. Juni 2010 – 1 BvR 2011/07 -) zum sächsischen Rettungsdienstgesetz ergebe sich, dass die obergerichtliche Rechtsprechung in Nordrhein-Westfalen die Sicherstellungspflicht nach dem RettG NRW überspanne.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung seines ablehnenden Bescheides vom 28. Dezember 2009 zu verpflichten, eine Genehmigung für den Krankentransport in seinem Betriebsbereich mit zwei Krankentransportwagen zu erteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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und bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der ablehnenden Verfügung.

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Unter Vorlage des Entwurfs für einen neuen "Bedarfsplan für den Rettungsdienst des Kreises N (Stand 3/2011)" macht er noch geltend, dass der Ist-Zustand des Krankentransports nur noch 17 KTW im Kreisgebiet in öffentlicher Trägerschaft vorsehe. Die Entwicklung der insgesamt durchgeführten Krankentransporte stelle sich für die letzten Jahre wie folgt dar:

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2007: 32.514 Einsätze 2008: 32.334 Einsätze 2009: 32.783 Einsätze

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Hier bleibe also festzustellen, dass die Transportfahrten insgesamt einschließlich der Fehl- und Infektionsfahrten und unabhängig vom eingesetzten Rettungsmittel nahezu konstant geblieben seien. Im Hinblick auf die Einsatzzahlen in W werde dort die Vorhaltung eines vierten KTW ermöglicht, wodurch die Bedienzeiten erheblich verkürzt werden konnten und die Auslastung auf nahezu 70% gesenkt wurde. Die Gesamtzahl der in 2009 durch KTW durchgeführten Krankentransporte liege bei 20.720. Überschlägig könne man davon ausgehen, dass die begehrte Genehmigung für zwei KTW in der lukrativen Betriebszeit von 7:00 bis 15:00 dazu führe, dass zwei bis drei KTW der öffentlichen Träger überflüssig würden, was einem Kapazitätsverlust von 11,1 % bis 16,7 % gleichkäme. Bei den stagnierenden Transportzahlen wäre eine 60%ige wirtschaftliche Auslastungsgrenze nicht mehr aufrecht zu erhalten. Einen Verlust von mindestens 11% der Erträge könne nur durch spürbare Gebührenerhöhungen ausgeglichen werden, die aber wegen der jeweils eigenen Gebührenberechnungen der kreisangehörigen Städte vom Beklagten nicht genau prognostizierbar sei. Die beispielshafte Berechnung für die kreisangehörige Stadt S ergebe bei einem Nettogebührenbedarf von 501.030 Euro und einer Gesamtsumme von 5.700 gebührenrelevanten Fahrten einen derzeitigen Gebührensatz von 88 Euro pro Fahrt. Unter der Annahme einer Reduzierung der Fahrten um 11% ergebe dies noch abrechnungsfähige Fahrten von 5.073. Die kostendeckende Gebühr müsste dann um 11 Euro auf 99 Euro erhöht werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts keinen Anspruch auf die Erteilung einer Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports mit zwei Krankentransportwagen im Gebiet des Kreises N. Der dies versagende Bescheid des Beklagten ist nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Dabei geht das Gericht davon aus, dass auch die Klägerin mit der Klage nicht mehr den gedanklichen Ansatz verfolgen will, sie verfüge mit der Genehmigung vom 1. Februar 2006 für einen KTW bis zum 31. Januar 2010 bzw. mittlerweile verlängert bis zum 30. Januar 2014 über eine 24-Stunden-Genehmigung, die beliebig in drei Genehmigungen zu je acht Stunden für drei KTW aufteilbar wäre. Im Verwaltungsverfahren hatte sie argumentiert, der Beklagte könne die erteilte Genehmigung auf Betriebszeiten von 7:00 bis 15:00 reduzieren und die so "frei" werdenden genehmigten 16 Stunden auf zwei weitere KTW "verteilen". Die Klägerin hat einen entsprechenden Antrag in der mündlichen Verhandlung nicht (mehr) gestellt. Dies widerspräche auch dem Konzept des Gesetzes, die Genehmigung an bestimmte Krankenkraftwagen zu binden und eine Übertragung der Genehmigung auszuschließen (§ 22 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 RettG NRW).

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Dem Unternehmer steht bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale - grundsätzlich - ein Genehmigungsanspruch aus §§ 18, 19 RettG NRW i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG zu. Die Klägerin erfüllt auch, soweit ersichtlich, die Genehmigungsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1 bis 3 RettG NRW und macht seit Februar 2006 bereits von einer Genehmigung zum Krankentransport im Bereich des Beklagten – soweit ersichtlich - beanstandungsfrei Gebrauch. Jedenfalls hat die Beklagte diesbezügliche Bedenken nicht geäußert. Jedoch steht dem Klagebegehren vorliegend § 19 Abs. 4 RettG NRW entgegen. Nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW ist eine Genehmigung zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird. In seinem Urteil vom 10. Juni 2008, 13 A 1779/06, (juris) hat das OVG NRW zu dieser sog. Funktionsschutzklausel in Fortführung seiner auf das Grundsatzurteil vom 7. März 2007, 13 A 3700/04, zurückgehenden Rechtsprechung u.a. Folgendes ausgeführt:

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"Nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW ist zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass durch den Gebrauch der erteilten Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bereits ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, der beeinträchtigt werden kann. Darauf deutet schon der Wortlaut des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW hin. Danach ist maßgeblich, ob durch den Gebrauch der Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird. Das öffentliche Interesse ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Er ist in Bezug auf den Rettungsdienst sowohl auf den Erhalt bestimmter Gegebenheiten als auch auf deren künftige Erlangung/Herstellung gerichtet. So gesehen besteht auch und gerade dann ein öffentliches Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst, wenn dieser noch nicht funktionsfähig ist.

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Den grundrechtlichen Belangen privater Unternehmer ist vielmehr durch eine entsprechende Auslegung der Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG NRW Rechnung zu tragen.

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Danach ist die Versagung der Genehmigung wegen Art. 12 Abs. 1 GG nur gerechtfertigt, wenn die eingriffstützenden gegenläufigen Interessen ein gewisses Gewicht haben. Beeinträchtigungen im Sinne des § 19 Abs. 4 RettG NRW sind deshalb nur bei konkret zu erwartenden ernstlichen und schwerwiegenden Nachteilen, also bei Überschreiten einer "Verträglichkeitsgrenze" anzunehmen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.

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Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber abweichend hiervon von vornherein jede Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungswesens durch eine Genehmigung für private Krankentransportunternehmer verhindern wollte. Bei Berücksichtigung jeder - noch so geringen - Negativauswirkung auf die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes könnte eine Genehmigung nach § 18 RettG NRW praktisch nie erteilt werden. Das RettG NRW lässt aber neben dem öffentlichen Rettungsdienst ausdrücklich auch private Rettungsdienstleister für die Notfallrettung und den Krankentransport zu. Mit den §§ 18 ff. RettG NRW wollte der Gesetzgeber erreichen, dass das "duale System" der Leistungserbringung zumindest eine Chance der Realisierung hat. Eine entsprechende Erwartung hatte auch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes geäußert.

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Vgl. BT-Drucks. 11/2170, S. 9.

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Dort heißt es: "Die Bundesregierung geht davon aus, dass die den Ländern damit zufallende Möglichkeit, die Beförderung kranker, verletzter oder sonst wie hilfsbedürftiger Personen in Krankenkraftwagen in eigener Hoheit zu regeln, nicht zu einer Verdrängung privater Unternehmen und Organisationen aus diesem Bereich führt. Sie ist nach wie vor der Ansicht, dass auch in diesem Teilmarkt auf die Beibehaltung eines begrenzten Wettbewerbs nicht verzichtet werden kann."

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Wann ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigungen des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst zu erwarten sind, ist nach dem Regelungszweck des § 19 Abs. 4 RettG NRW zu bestimmen. Der Landesgesetzgeber verfolgt mit der Regelung das Ziel, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes durch die Steuerung der Zulassung privater Unternehmer zu gewährleisten, um auszuschließen, dass unkoordiniert zusätzliche Vorhaltungen geschaffen werden, die eine sinnvolle Auslastung der für den Rettungsdienst eingesetzten Fahrzeuge einschränken. Für den Fall einer unbeschränkten Zulassung privater Unternehmer befürchtet er eine nachhaltige Störung der Existenz des öffentlichen Rettungsdienstes als kostenintensives flächendeckendes Versorgungssystem,

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vgl. Gesetzesentwurf der Landesregierung, LT-Drucks. 11/3181, S. 55 f.,

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weil die privaten Unternehmer in der Lage wären, sich auf den kostengünstigen Krankentransport zu bestimmten Tageszeiten zu beschränken und die kostenintensive Notfallrettung rund um die Uhr dem öffentlichen Rettungsdienst verbliebe.

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Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge LT-Drucks. 11/4438, S. 35.

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Eine entsprechende "Rosinenpickerei",

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vgl. Stellungnahme des Abgeordneten Kreutz im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge am 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, S. 11,

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wäre den privaten Unternehmern bei unbeschränkter Zulassung aber auch im Bereich des Krankentransports möglich gewesen, weil diese sich die günstigsten und lukrativsten Einsatzorte und Einsatzzeiten hätten heraussuchen können, während dem öffentlichen Rettungsdienst nur noch die ungünstigen und kaum ertragreichen Einsatzorte und Einsatzzeiten verblieben wären, die er im Rahmen des § 6 RettG NRW gleichwohl hätte bedienen müssen.

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Aus den obigen Ausführungen folgt, dass die Annahme ernstlicher und schwerwiegender Nachteile nicht schon dann gerechtfertigt ist, wenn im öffentlichen Rettungsdienst entsprechend der Verpflichtung des § 6 RettG NRW eine bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen im Rettungsdienst und Krankentransport sichergestellt ist und die Zulassung privater Unternehmer zur weiteren bedarfsgerechten und flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes daher nicht erforderlich ist.

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Vgl. Stellungnahme des Ministerialrats Mais (Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales) im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge vom 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, 11.

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Sonst bestünde ausgehend vom Gesetzesauftrag des § 6 RettG NRW nie Bedarf, private Unternehmer zuzulassen.

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Vgl. zur Unzulässigkeit einer Bedarfsprüfung VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Oktober 1996 10 S 8/96 -, NVwZ-RR 1998, 110, sowie Beschluss vom 21. Februar 1997 - 10 S 3346/96 -, DÖV 1997, 694; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris; vgl. demgegenüber aber auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 -, a.a.O.: Die hess. Regelung, die die Zulassung zum qualifizierten Krankentransport von einer Bedarfsprüfung abhängig macht, verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit, weil die Verhinderung von Überkapazitäten ein wichtiges öffentliches Anliegen darstellt; OVG S. -Pf., Urteil vom 7. Mai 2002 7 A 11626/01 -, juris.

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Auch bei bestehender Bedarfsdeckung durch den öffentlichen Rettungsdienst ist ein Betätigungsfeld für Private nach § 18 RettG NRW vorgesehen, über dessen Größe bis zur Verträglichkeitsgrenze die Genehmigungsbehörden zu entscheiden haben. Bis zum Erreichen dieser Verträglichkeitsgrenze hat der private Unternehmer, soweit die sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen gegeben sind, einen Anspruch auf Genehmigung.

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Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 4 CE 94.3940 -, BayVBl. 1995, 470.

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Ob die Grenzen der Verträglichkeit überschritten sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Bei der Prüfung der zu erwartenden Beeinträchtigungen sind nach § 19 Abs. 4 Satz 2 und 3 RettG NRW die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigen. Dabei sind die Einsatzzahlen, die Eintreffzeit und Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zugrunde zu legen. Damit wird klargestellt, dass eine ungünstige Kosten- und Ertragslage für sich gesehen keinen Versagungsgrund darstellt, sondern nur als Indiz bei der Verträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen ist. Etwas anders kann allenfalls im Falle einer dauernden und auch in Zukunft aller Wahrscheinlichkeit nach anhaltenden defizitären Ertragslage des öffentlichen Rettungsdienstes gelten, wenn dieser nicht durch zumutbare Umstrukturierungen begegnet werden kann. In diesem Fall droht die Gefahr, dass die Qualitätsstandards nicht dauerhaft aufrecht erhalten werden können und das System als solches beeinträchtigt wird. Hiervon ist etwa dann auszugehen, wenn durch die Zulassung privater Unternehmer und die dadurch bedingten Auswirkung auf die Finanzierbarkeit die Einhaltung der Hilfsfristen gefährdet wäre. Droht kein Defizit oder ein noch im Rahmen der Verträglichkeit liegendes, sind insbesondere die in § 19 Abs. 4 Satz 2 RettG NRW weiter benannten Kriterien in die Prognoseentscheidung mit einzubeziehen, um auf Grund einer Gesamtbeurteilung zu einer Feststellung der Verträglichkeit zu kommen. Dabei sind der geplante Standort, der Betriebsbereich und die geplante durchschnittliche Einsatzdauer von Bedeutung.

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Vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. Dezember 2005 - 21 AE 05.2762 -, n. v.; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris.

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Da die Genehmigung nach § 18 RettG NRW, jedenfalls soweit sie für den Krankentransport erteilt wird, grundsätzlich nur hierfür gilt (§ 22 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW) ist im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung sachlich auf den vorgesehenen Aufgabenbereich (Notfallrettung oder Krankentransport) abzustellen. Gegebenenfalls sind aber auch Auswirkungen auf den jeweils anderen Aufgabenbereich in den Blick zu nehmen, da die Aufgaben des Rettungsdienstes und Krankentransports nach § 6 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW rechtlich eine medizinisch-organisatorische Einheit bilden und vielfach faktische Abhängigkeiten (Querfinanzierungen, Nutzung von Rationalisierungseffekten) bestehen.

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Aus der Formulierung "wenn zu erwarten ist" folgt, dass die Entscheidung nach § 19 Abs. 4 RettG NRW eine prognostische Entscheidung ist, bei der der Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum eingeräumt ist. Die eine Genehmigung versagende Entscheidung ist daher nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde den maßgebenden Sachverhalt vollständig ermittelt, die maßgeblichen Gesichtspunkte erkannt und den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d.h. nicht offensichtlich fehlerhaft, eingeschätzt hat.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O."

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Nach diesen Grundsätzen, denen sich die Kammer in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat, erweist sich die ablehnende Entscheidung des Beklagten auf Grundlage der zur mündlichen Verhandlung vorgelegten neueren Zahlen in Gestalt des Entwurfs des Bedarfsplans für den Rettungsdienst des Kreises N (Stand 3/2011) als nicht rechtswidrig.

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Der Beklagte hat auf der Grundlage konsistenter, im wesentlichen widerspruchsfreier und auch von der Klägerin nicht substantiiert in Frage gestellter Daten und Fakten den Ist-Zustand und die Entwicklung des Rettungswesens in seinem Betriebsbereich dargestellt und nachvollziehbar aufgezeigt, dass die Erteilung zweier weiterer Genehmigungen für KTW mit den (lukrativen) Betriebszeiten von 7:00 bis 15:00 Uhr an die Klägerin erwarten lässt, dass das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst ernstlich und schwerwiegend beeinträchtigt werden wird. Zur weiteren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Gründe der angefochtenen Verfügung vom 28. Dezember 2009 und den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Entwurf eines Bedarfsplans für den Rettungsdienst des Kreises N (Stand 03/2011, im folgenden Bedarfsplan-E) sowie den noch gültigen Bedarfsplan für den Rettungsdienst des Kreises N (Stand April 1999) Bezug genommen.

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Ergänzend sei ausgeführt, dass die Annahme, der Gebrauch weiterer an private Unternehmer erteilte Genehmigungen zum Krankentransport werde die Auslastungsquote der von den Städten vorgehaltenen KTW nachhaltig verschlechtern, plausibel und nachvollziehbar ist. So ist zwar zunächst anzumerken, dass die vom Beklagten im Schriftsatz vom 24. Mai 2011 angegebene Auslastungsquote von 66,42% nicht ganz unerheblich von der im Bedarfsplan-E angegebenen Auslastungsquote von 69,94% (Seite 25) abweicht und den Anschein an Widersprüchlichkeit setzt. Dies ist indes aufklärbar, da der Bedarfsplan-E derzeit noch in der Aufstellungsphase sich befindet und die aus den Auslastungszahlen für W (91,13%) aktuell gezogene Konsequenz der Bereitstellung eines vierten KTW noch nicht berücksichtigt (Quote für W dann noch 70,73%). Die im Interesse geringerer Bedienzeiten vorgenommene Erweiterung des Fuhrparks führt allerdings schon relativ nahe an die mit 60% allgemein angenommene wirtschaftliche Untergrenze der Auslastung. Der vom Beklagten für den Fall der Erteilung nachvollziehbar angenommene Kapazitätsverlust von minimal 11,1% bis maximal 16,7% dürfte für die Auslastungsquote eine deutliche Unterschreitung der 60% Grenze insgesamt zur Folge haben. Die vom Beklagten hier zu Grunde gelegten Zahlen weichen auch nicht signifikant von der von der Klägerin mit einem genehmigten KTW in 2008 angegebenen Anteil von nahezu 5% am Gesamtaufkommen der Krankentransporte im Kreisgebiet ab. Bei allen Unschärfen einer Verträglichkeitsgrenze dürfte es keinen Zweifeln unterliegen, dass schon im Hinblick auf die Auslastungsquote ein starkes Indiz vorliegt, dass mit dem Klagebegehren die Verträglichkeitsgrenze überschritten würde. Der Einwand der Klägerin, die in der angefochtenen Verfügung vorgenommene Bewertung der konkreten Einsatzzahlen sei unzutreffend, ist durch den in das Verfahren eingeführte Bedarfsplan-E korrigiert. Der Beklagte trägt nun selbst nicht mehr vor, die Einsatzzahlen seien rückläufig, sondern belegt die Konstanz der Einsatzzahlen im Zeitraum seit 2007 konkret. Der Rückschluss des Beklagten, es bestehe kein weiterer Bedarf für zu erteilende Genehmigungen wird dadurch nicht unzutreffend, ungeachtet der (fehlenden) rechtlichen Relevanz für die zu fällende Prognoseentscheidung. Auch der weitere Einwand der Klägerin, in den vorgelegten Statistiken zur Auslastung der KTW seien die Zeiten der Regeldesinfektion und Wiederherstellung nicht ordnungsgemäß ausgewiesen, konnten die Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung in ihren Erläuterungen ausräumen, ohne dass dies hier weiterer Betrachtungen bedarf.

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Soweit die Klägerin noch geltend macht, die den Krankentransporten vorgegebene Bedien- oder Wartezeiten vom maximal 40 Minuten würden in den Stoßzeiten im Kreisgebiet nicht eingehalten, ist diese Behauptung nur ins Blaue hinein aufgestellt, ohne weitere Substantiierung. Der Einwand kann aber auch nicht den geltend gemachten Anspruch begründen, weil die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Genehmigung nicht voraussetzt, dass bereits ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt.

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Der Beklagte hat die im Hinblick auf die Verträglichkeitsgrenze in Blick zu nehmende gebührenrechtliche Konsequenz beispielhaft für die Stadt S veranschaulicht (Schriftsatz vom 31. Mai 2011). So liegt bei der im Vergleich zu den übrigen Städten des Kreises derzeit moderaten Gebührenhöhe von (gerundet) 88 Euro pro Krankentransport ein Nettogebührenbedarf von 501.030 Euro bei 5.700 gebührenrelevanten Fahrten zu Grunde. Eine Minderung der gebührenrelevanten Fahrten um günstigstenfalls 11% auf 5.073 ergäbe – unter der realistischen Annahme einer nahezu gleichbleibenden Summe des Nettogebührenbedarfs - die Notwendigkeit der Erhöhung der Gebühr um nahezu 11 Euro pro Krankentransport auf eine Gebührenhöhe von (gerundet) 99 Euro. Nach der auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen Darstellung des Beklagten ist die bei der Gebührenkalkulation in Rechnung zu stellende Kostenseite nur unerheblich abhängig von der Anzahl der tatsächlich durchgeführten Krankentransporte. Denn die Kosten bestehen ganz überwiegend aus den Vorhaltekosten, die als Personal- und Abschreibungskosten in der Gebührenberechnung Fixkosten darstellen. Zu berücksichtigen ist bei dieser Beispielsrechnung noch, dass bereits die Gebührenhöhe von S derzeit die von der Klägerin für ihren genehmigten KTW berechnete Gebühr (80 Euro) um 10% übersteigt. Dabei liegt die in S zu erhebende Gebühr noch im Vergleich zu den übrigen Städten des Kreises im unteren Bereich. Während fünf Städte eine deutlich über 100 Euro liegende Gebühr festsetzen (F, N1, X, W und N mit dem Spitzenwert von 139,54 Euro), können nur die Städte I (56,24 Euro) und M (75 Euro) derzeit mit niedrigeren Gebühren, als dies die Klägerin aktuell für einen Krankentransport fordert, konkurrieren. Die Klägerin hat der vorgetragenen Erwartung des Beklagten, dass diese Städte nicht zum geplanten Einsatzbereich der begehrten Genehmigungen für die Zwei KTW gehören werden nicht widersprochen. Dieser Umstand erhellt sehr plastisch die in der Rechtsprechung des OVG NRW als "Rosinenpickerei" beschriebene unter rein wirtschaftlicher Betrachtung hochvernünftige unternehmerische Auswahl von Einsatzorten im Betriebsbereich. Dies kann bei besonders großen Betriebsbereichen, wie dem des Beklagten (siehe dazu noch unten) zu besonders berücksichtigungsfähigen Schwierigkeiten führen. Auch wenn die vorstehend dargestellte gebührenrechtliche Konsequenz für die übrigen Städte des Kreises derzeit mangels vorliegender Zahlen nicht im einzelnen nachvollzogen werden kann, hat die Kammer keine Zweifel, dass die Annahme des Beklagten, dies gelte im Allgemeinen auch für diese, zutreffend ist und daher die Einbeziehung dieses Aspekts mit der ihm innewohnenden Bewertung in die Prognoseentscheidung nicht zu beanstanden ist. Der Einwand des Beklagten, etwaige notwendig werdende Gebührenerhöhungen beim öffentlichen Rettungsdienst würden durch die niedrigeren Entgelte, die private Unternehmer anbieten könnten, ausgeglichen, verfängt so nicht. Denn ein Ausgleichseffekt im Sinne einer sich ausgleichenden Balance mag für das Budget der Kostenträger einzelner Transporte angenommen werden können. Die Auswirkungen für die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes und die damit einhergehende Gebührenkalkulation balanciert sich nicht aus, sondern wird die Quote nicht ausgelasteter, aber verpflichtend vorzuhaltender Fahrzeuge zwangsläufig erhöhen. Diese abstrakt regelmäßig zutreffende Annahme erweist sich in den Auswirkungen nach den vorstehenden Ausführungen auch als in diesem Einzelfall schwerwiegend.

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Zu Recht durfte der Beklagte auch die Auswirkungen sinkender Auslastung bei zu erteilenden weiteren Genehmigungen an private Unternehmer im Krankentransport auf die Notfallrettung berücksichtigen. Denn beim Vergleich der in 2009 mit KTW durchgeführten Krankentransporte (20.700) mit den insgesamt durch öffentliche Träger durchgeführten Krankentransporte (32.783) ergibt sich eine Differenz von 12.083 als Anzahl von mit RTW durchgeführten Krankentransporten. Zwar unterliegen die Aufgabenbereiche des Rettungsdienstes grundsätzlich einer separaten Betrachtung, aus diesem Anteil des RTW-gestützten Krankentransports von mehr als einem Drittel (!) in 2009 folgt jedoch eine erhebliche Auswirkung weiterer Unternehmergenehmigungen auch für den Auslastungsgrad der Fahrzeuge der Notfallrettung und damit für den Rettungsdienst im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 RettG als medizinisch-organisatorischer Einheit. An dieser Stelle ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte schon wegen der besonderen geographischen und topographischen Lage und Beschaffenheit (vgl. Bedarfsplan-E Seite 3) seines Betriebsbereichs für die Sicherstellung der bedarfsgerechten Notfallrettung sich besonderen Schwierigkeiten gegenübersieht. Als bezogen auf die Einwohnerzahl größter Kreis im Regierungsbezirk E (Bedarfsplan-E Seite 3) mit ländlicher Struktur erfordert auch dieser Umstand eine besonders dichte Vorhaltung an RTW.

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Schließlich führt die Prognoseentscheidung des Beklagten auch nicht faktisch zu einer vom Gesetz nicht sanktionierten völligen Abschottung des Marktes "Krankentransport" im Kreisgebiet für private Unternehmer. Denn ausweislich des Bedarfsplan-E (Seite 41f) ist im Betriebsbereich des Beklagten neben der bereits mehrfach angesprochenen Genehmigung zum Krankentransport mit einem KTW der Klägerin auch noch der N2 e.V. mit einem genehmigten KTW unternehmerisch tätig. Darüberhinaus verfügt der D e.V. über eine Genehmigung zum Transport intensivpflichtiger Patienten und hat auch die Klägerin eine weitere Genehmigung zum Krankentransport und Notfallrettung adipöser Patienten über 150kg (befristet bis 30. November 2014) erteilt bekommen. Das Vorbringen der Klägerin, sie sei nur bei einer Ausweitung des Fuhrparks um zwei weitere KTW in der Lage, die bereits erteilte Genehmigung wirtschaftlich zu nutzen, vermag indes einen Anspruch nicht zu begründen. Denn Ziel der Verträglichkeitsgrenze und der Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG NRW ist der Schutz der öffentlichen Interessen an einem funktionsfähigen Rettungsdienst. Eine Verpflichtung der Genehmigungsbehörden, den privat tätigen Unternehmern die wirtschaftliche Auskömmlichkeit ihres Tuns zu gewährleisten, kann dieser Vorschrift nicht entnommen werden.

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Aus der von der Klägerin zitierten höchstrichterlichen Entscheidung

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BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2010, 1 BvR 2011/07 und 2959/07, BVerfGE 126, 112

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lässt sich der geltend gemachte Anspruch nicht herleiten. Wenn dort im wesentlichen ausgeführt ist, das so genannte Eingliederungsmodell in seiner aktuellen sächsischen Ausprägung sei verfassungsgemäß, insbesondere mit dem Berufsgrundrecht aus Art 12 GG vereinbar, so mag das Gericht daraus keinen Auslegungshinweis für das in Nordrhein-Westfalen geltende RettG NRW mit dem darin praktizierten dualen System zu entnehmen. Auch wenn das BVerfG ausführt, das Eingliederungssystem könne wegen der Vermeidung doppelter Vorhaltung von Ressourcen wirtschaftlicher und effektiver sein als das duale, so folgt daraus weder etwas für die Verfassungswidrigkeit der hier anzuwendenden gesetzlichen Regelungen noch für die hier geltend gemachte weiter gehende Beteiligung eines Rettungsdienstunternehmens an diesem dualen System.

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Die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften des RettG NRW und seine Vereinbarkeit mit europäischem Recht ist obergerichtlich im Übrigen geklärt.

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OVG NRW Urteil vom 10. Juni 2008 – 13 A 1779/06 -, juris

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Das Vorbringen der Klägerin gibt keinen Anlass hierüber hinausgehende Erwägungen anzustellen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.