Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-01, Aktenzeichen 8 L 352/08
ECLI:DE:VGAC:2008:0901.8L352.08.00

Tenor

1.	Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird
abgelehnt.

2.	Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der zum
Aktenzeichen 8 K 1630/80 erhobenen Klage des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Juni 2008 wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

3.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

1. Dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe kann nicht entsprochen
werden, weil der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, wie sich aus
den nachstehenden Erwägungen ergibt, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet
(vgl. § 166 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 114 Zivilprozessordnung
- ZPO -).

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2. Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers
gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Juni
2008 anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner
Klage hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung vom 23. Mai 2008 enthaltenen
Versagung der Aufenthaltserlaubnis begehrt, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO
i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Denn die ablehnende
Entscheidung der Ausländerbehörde hatte den Verlust einer bereits bestehenden
Rechtsposition des mit einem bis zum 1. Februar 2008 gültigen Schengen-Visum
eingereisten Antragstellers zur Folge, da seinem am 22. Januar 2008 gestellten
Antrag die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG zukam,

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vgl. zum Eintritt der Fiktionswirkung, Funke-Kaiser
in Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsrecht
(GK-AufenthG), Band 3, Stand: Februar 2008, § 81
AufenthG, Rdnr. 60 ff. sowie m.w.N.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 22. Januar
2004 - 19 B 1737/02 - und vom 15. März 2004 - 19 B
106/04 -.

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Der Antrag ist jedoch unbegründet. Bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80
Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen
Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts und
dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der
Vollziehung überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse. Denn bei der im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die Versagung der
Aufenthaltserlaubnis als offensichtlich rechtmäßig, so dass hier - entsprechend der
gesetzgeberischen Wertung in § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG - dem öffentlichen
Vollzugsinteresse der Vorrang einzuräumen ist.

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Dem Antragsteller steht im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen
Entscheidung kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw.
Verlängerung des aus dem Schengen-Visum folgenden Aufenthaltsrechts als
nationale Aufenthaltserlaubnis,

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vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar,
Rdnr. 29 zu § 6; BT-Drs. 15/420, S. 71,

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zu.

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Ein Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach
§ 30 AufenthG (Ehegattennachzug zu seiner im Besitz einer Niederlassungserlaubnis
befindlichen ausländischen Ehefrau, § 30 Abs. 1 Nr. 3. a) AufenthG) setzt unter
anderem voraus, dass sich der antragstellende Ausländer zumindest auf einfache Art
in deutscher Sprache verständigen kann (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Dem stehen
die mangelnden Deutschkenntnisse des Antragstellers entgegen. Sprachkenntnisse
hat er nicht nachgewiesen. Die Bescheinigung der Volkshochschule B. vom
17. Juni 2008 über die Teilnahme am einmonatigen Integrationskurs trifft hierzu keine
Aussage. Auf die in der Ordnungsverfügung vertretene Auffassung des
Antragsgegners, dass der Antragsteller über hinreichende sprachlichen Fähigkeiten
nicht verfüge, hat der Antragsteller lediglich mitgeteilt, er sei sehr bemüht, die
deutsche Sprache zu erlernen. Damit hat er eingeräumt, dass er diese
Anspruchsvoraussetzung zurzeit nicht verwirklicht. Die in § 30 Abs. 1 Sätze 2 und 3
AufenthG genannten Ausnahmen, unter denen fehlende deutsche Sprachkenntnisse
unbeachtlich sind, treffen auf den Antragsteller nicht zu.

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Auch an einer weiteren Voraussetzung fehlt es. Ein Anspruch auf eine
Aufenthaltserlaubnis erfordert unter anderem auch, dass der Antragsteller das für die
Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorausgesetzte Visumserfordernis des § 5 Abs. 2
Nr. 1 i.V.m. 6 Abs. 4 AufenthG erfüllt, also über ein für einen längerfristigen
Aufenthalt erforderliches Visum verfügt. Dies ist nicht der Fall. Das zum
vorübergehenden Aufenthalt berechtigende Schengen-Visum reicht hierfür nicht aus.

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Zwar kann die vom Antragsteller beantragte Aufenthaltserlaubnis zum
Ehegattennachzug abweichend von § 5 Abs. 2 AufenthG auch ohne Einreise mit
dem erforderlichen Visum im Bundesgebiet eingeholt werden, wenn eine der in §§ 39
bis 41 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) geregelten tatbestandlichen
Voraussetzungen vorliegt. Diese Regelungen gehen nämlich dem § 5 Abs. 2
AufenthG vor, d. h. der § 5 Abs. 2 AufenthG ist in diesen Fällen nicht anwendbar,

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OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007
- 18 B 1535/07 -, Verwaltungsgerichtshof Baden-
Württemberg, Beschluss vom 5. März 2008 - 11 S
378/08 -, vgl. auch Ziff. 5.2.11.1 der Vorläufigen
Anwendungshinweise zum AufenthG.

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Der § 39 Nr. 5 AufenthV kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil
die zwischen dem Antragsteller und seiner Ehefrau bestehende Ehe nicht in der
Bundesrepublik Deutschland geschlossen wurde.

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Aber auch der § 39 Nr. 3 AufenthG verschafft dem Antragsteller nicht das Recht,
den Aufenthaltstitel ohne vorherige Einholung des erforderlichen Visums im
Bundesgebiet zu erlangen.

18

Nach dieser Vorschrift kann der Ausländer einen Aufenthaltstitel im
Bundesgebiet einholen, wenn er ein gültiges Schengen-Visum besitzt, sofern die
Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der
Einreise entstanden sind.

19

Der Antragsteller erfüllt diese Voraussetzung nicht. Ein etwaiger Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (Ehegattennachzug) ist nämlich erst nach der
Einreise entstanden.

20

Einreise im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV ist die (zeitlich letzte) Einreise in das
Bundesgebiet,

21

so auch VG Kassel, Beschluss vom 27. Mai
2008 - 4 L 604/08.KS -; a. A. VG Darmstadt,
Beschluss vom 12. März 2008 - 5 L 168/08.DA -
und Benassi, InfAuslR 2008, 127, 128; offen
gelassen: OVG NRW, Beschluss vom
21. Dezember 2007, a. a. O.

22

Zwar lässt der Wortlaut auch die Auslegung zu, wonach es auf die Einreise in
den Schengen-Raum und nicht in das Bundesgebiet ankommt. Allerdings spricht
bereits die Auslegung des Wortlauts für die hier vertretene Auffassung, dass sich die
Aufenthaltsverordnung zwar gelegentlich (etwa in § 1 Abs. 2) auf die Einreise in das
gemeinsame Gebiet der Schengen-Staaten und an anderen Stellen (etwa in § 26
Abs. 1 AufenthV mit der Bezugnahme auf § 13 Abs. 2 AufenthG) deutlich auf die
Einreise in das Bundesgebiet bezieht. Aber da sich der hier maßgebliche § 39
AufenthV unter der Überschrift des 4. Abschnitts "Einholung eines Aufenthaltstitels
im Bundesgebiet" befindet, spricht dies dafür, dass die Regelungen des § 39
AufenthG, wenn sie von "Einreise" sprechen, im Zweifel die Einreise in das
Bundesgebiet meinen.

23

Die von der Kammer vertretene Auslegung lässt sich aber jedenfalls eindeutig
auf die Geschichte der Regelung stützen. Der Gesetzgeber wollte mit der Änderung
des § 39 Nr. 3 AufenthV durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und
asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl. I., S.
1970, 2051) - RL-UmsetzungsG - ausdrücklich bestimmte Fallkonstellationen aus
dem Anwendungsbereich des § 39 Nr. 3 AufenthV ausschließen. Nach der bisher
geltenden Fassung der Vorschrift konnte der Inhaber eines Schengen-Visums einen
Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn die Voraussetzungen für den
Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels erfüllt waren, ohne dass es auf seine
Absicht bei der Antragstellung für das Schengen-Visum und den Aufenthaltszweck
ankam. Wie sich aus der Begründung zum Gesetzentwurf ergibt, war es die Intention
des Gesetzgebers, dies zu ändern. Dort,

24

BT-Drs. 16/5965 vom 23.04.2007, S. 240,

25

heißt es:

26

"Ein visumspflichtiger Ausländer, der mit einem Schengen-
Visum in das Bundesgebiet mit dem Ziel einreist, zum deutschen
Familienangehörigen nachzuziehen (z. B. Heirat eines
Deutschen in Dänemark), kann unter den Voraussetzungen des
§ 39 Nr. 3 AufenthV den Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise stellen, obwohl er im
Visumantrag nach eigenen Angaben zu touristischen Zwecken
begehrt und nur deswegen ein Schengen-Visum ohne
Zustimmung der Ausländerbehörde erhalten kann. Dabei wird
das Visum für den Kurzaufenthalt entgegen dem angegebenen
Zweck für einen auf Dauer angelegten Aufenthalt, für den von
vornherein ein nationales Visum erforderlich ist, genutzt und
somit die Beteiligung der Ausländerbehörde umgangen. In
diesem Fall macht er gezielt unrichtige Angaben, um ein
Schengen-Visum zu erhalten, und kommt dennoch in den
Genuss von § 39 Nr. 3 AufenthV.
Im Interesse einer einheitlichen Handhabung des § 39 Nr. 3
AufenthV sollte klargestellt werden, dass die Vergünstigung nur
dann gilt, wenn der Anspruch nach der Einreise entsteht und
damit ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des
angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlossen werden
Ansonsten kann über ein Schengen-Visum ein
Daueraufenthaltsrecht trotz unrichtiger Angaben hinsichtlich des
Aufenthaltszwecks erlangt werden."

27

Die Kammer legt der Auslegung der Vorschrift dieses vom Gesetzgeber offenbar
vorausgesetzte Verständnis der Einreise als letzter Einreise in das Bundesgebiet vor
der Antragstellung zugrunde.

28

Selbst wenn man (trotz der - wie oben ausgeführt - bereits fehlenden
hinreichenden Sprachkenntnisse) von einem Anspruch des Antragstellers auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (Ehegattennachzug) ausginge, wäre dieser erst
nach der letzten Einreise in das Bundesgebiet entstanden. Der Antragsteller ist
ersichtlich nach seiner Eheschließung in Dänemark wieder in das Bundesgebiet
eingereist. Dass er danach, wie sein Verfahrensbevollmächtigter hervorhebt, auch
noch die Vaterschaftsanerkennung und Sorgerechtserklärung unterschrieben hat, ist
in diesem Zusammenhang ohne Belang, weil beides nicht zu den Voraussetzungen
eines Anspruchs auf eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug gehört, vgl.
insoweit den Wortlaut des § 39 Nr. 3 AufenthG. Dies wäre unter Umständen im
Rahmen eines hier nicht ersichtlichen Anspruchs nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
(Aufenthaltserlaubnis für einen ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen
Deutschen zur Ausübung der Personensorge) der Fall.

29

Kann sich der Antragsteller also nicht mit Erfolg auf den § 39 AufenthV berufen,
verbleibt es dabei, dass er die für einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach
§ 30 AufenthG notwendige allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Nr. 1
i.V.m. 6 Abs. 4 AufenthG (Einholung des erforderlichen Visums vor der Einreise)
nicht erfüllt.

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Zwar kann die Ausländerbehörde gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vom
Visumserfordernis des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG absehen, wenn die
Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund
besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren
nachzuholen.

31

Diese für die Eröffnung des Ermessens erforderlichen
Tatbestandsvoraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

32

Die Voraussetzungen eines Anspruchs im Sinne der Absehensvorschrift sind
nicht erfüllt. Dem Erwerb eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
stehen - wie bereits eingangs ausgeführt - die mangelnden Deutschkenntnisse des
Antragstellers entgegen (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Ein (im Rahmen des § 5
Abs. 2 Satz 2 AufenthG erforderlicher strikter) Anspruch ist auch deshalb nicht
gegeben, weil der Antragsteller nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung der
Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) erfüllt. Dass die
Behörde hiervon gemäß § 30 Abs. 3 AufenthG im Ermessenswege absehen kann,
reicht nicht aus.

33

Die Kammer geht auch nicht davon aus, dass es hier dem Antragsteller auf
Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren
nachzuholen. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die mit einer Nachholung des
Visumverfahrens verbundenen Schwierigkeiten nicht das in unzumutbarer Weise
übersteigen, was andere Ausländer in ähnlicher Lage an üblicher Beschwernis
hinzunehmen haben. Die Kammer bedenkt durchaus, dass der Antragsteller mit
seiner Ehefrau und einem nunmehr zweijährigen Kind zusammenlebt, stellt allerdings
auch in Rechnung, dass die häusliche Gemeinschaft mit der Ehefrau und dem am
5. Juli 2006 geborenen Kind bis zur Einreise des Antragstellers im November 2007
ohnehin noch nicht bestand. Der vorgetragene subjektive Wunsch, die vorhandene
Lebensplanung einschließlich der Erwerbstätigkeit der Ehefrau und der
Kinderbetreuung durch den Antragsteller "konsequent umzusetzen", hat ohne
Hinzutreten weiterer, nicht ersichtlicher Gesichtspunkte nicht die Verwirklichung der
objektiv erforderlichen Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens zur
Folge.

34

Daher kann hier offen bleiben, ob die in der streitbefangenen Ordnungsverfügung
vorsorglich für das Absehensermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
angesprochenen und in der Klageerwiderung vertieften Ermessensgründe nach den
für die Überprüfung behördlicher Ermessensentscheidungen geltenden Regeln
(§ 114 VwGO) hinreichend sind,

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vgl. zum Ermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG:
OVG NRW, Beschlüsse vom 10. April 2007 - 18 B
303/07 -, DVBl. 2007, 852 (Ls) = AuAS 2007, 195, vom
5. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56 =
EZAR NF 22 Nr. 3, und vom 26. Oktober 2006 - 18 B
783/06 -.

36

Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen
die in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Juni 2008 enthaltene
Abschiebungsandrohung begehrt, ist der Antrag gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
i.V.m. § 8 AGVwGO NRW zulässig, jedoch ebenfalls unbegründet.

37

Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das öffentliche
Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes das
private Interesse des Antragstellers an einem einstweiligen Aufschub der
Vollziehung.

38

Die Abschiebungsandrohung erweist sich nämlich als offensichtlich rechtmäßig.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung
nach §§ 58, 59, 50 AufenthG sind erfüllt. Der Antragsteller ist ausreisepflichtig, weil
er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt. Die Vollziehbarkeit der
Ausreisepflicht ergibt sich aus § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Danach ist die
Ausreisepflicht vollziehbar, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels vollziehbar ist.
Dies ist vorliegend der Fall, weil die Klage gegen die Versagung der Verlängerung
der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG keine aufschiebende
Wirkung entfaltet und auch im vorliegenden Verfahren der Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung keinen Erfolg hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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3. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes in Höhe der Hälfte des
Auffangstreitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes. Mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses
Verfahrens erscheint das Antragsinteresse in der bestimmten Höhe ausreichend und
angemessen berücksichtigt.