Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2006-09-14, Aktenzeichen 7 U 67/06

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Zwischenurteil des Landgerichts Ravensburg vom 30.11.2004 abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen, einschließlich der Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckungsbeginn Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 250.670,56 EUR

Gründe

1

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit einer Klage auf Bezahlung einer seitens der Klägerin in Prozessstandschaft geltend gemachten abgetretenen Werklohnforderung für einen An- und Umbau des M.-Gymnasiums in T..

I.

2

1. Die Klägerin hat am 26.10.2001 eine Globalabtretung mit Zweckbestimmungserklärung zu Gunsten Herrn T. S., D. W. O. Rechtsanwälte unterzeichnet (die Abtretung wurde von der Beklagten bestritten, Blatt 192, die Klägerin meint, zum Beweis genüge die Vorlage der Urkunde und deren Offenlegung, Blatt 252). Abgetreten wurden sämtliche gegenwärtigen und künftigen Ansprüche aus dem Geschäftsverkehr, insbesondere aus Lieferungen und Leistungen gegen alle Dritte mit den Anfangsbuchstaben A - Z. Nach Ziffer 4.5 dieser Vereinbarung ist der Sicherungsgeber (also die Klägerin) ermächtigt, die abgetretenen Forderungen im eigenen Namen einzuziehen (K 39). Die Abtretung wurde mit Schreiben vom 06.10.2003 gegenüber der Beklagten offen gelegt (K 31). An diesem Tag wurde auch der Insolvenzantrag gestellt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Ravensburg vom 25.11.2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin eröffnet (K 32). Die erhobene Klage über 61.242,09 EUR als Rest aus einer Abschlagsrechnung (K 8) wurde mit Schriftsatz vom 16.07.2003 auf Leistung der Schlusszahlung für die erbrachten Werkleistungen umgestellt und auf 250.076,56 EUR erhöht (Blatt 154 - 156). Der Insolvenzverwalter hat in einer Erklärung vom 21.01.2004 ausgeführt, er gebe die von der Globalzession vom 26.10.2001 erfassten Forderungen gegenüber Dritten zur Verwertung durch die Gläubiger frei (K 40).

3

Die Parteien streiten über die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Beträge.

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2. Das Landgericht hat durch Zwischenurteil vom 30.11.2004 die Klage für zulässig erklärt. Die Klägerin sei nach der Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter vom 21.01.2004 (K 39) zur Aufnahme des Aktivprozesses berechtigt (§ 84 Abs. 2, 166 Abs. 2 InsO). Die Globalzession sei wirksam, die Rechtsnachfolge der Forderungsinhaber bewiesen. Die Klägerin habe ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der Werklohnforderung. Globalzession und Einziehungsermächtigung seien bereits zwei Jahre vor der Insolvenzeröffnung vereinbart worden, weshalb es keine Anhaltspunkte für eine Verschiebung des Kostenrisikos zu Lasten der Beklagten gebe. Der Abschluss von Verträgen mit dem Prozessfinanzierer spreche zudem eher für das Gegenteil, nachdem insoweit ein echter Vertrag zu Gunsten Dritter abgeschlossen worden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen (Blatt 370 - 378).

II.

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Die Beklagte will mit der Berufung erreichen, dass eine weitere Unterbrechung des Verfahrens festgestellt wird (§ 240 ZPO), hilfsweise die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

7

1. Aus der Vereinbarung vom 21.01.2004 ergebe sich keine Ermächtigung des Insolvenzverwalters zur Aufnahme des Aktivprozesses. Er sei auch nicht durch die §§ 166 Abs. 2, 170 Abs. 2 InsO legitimiert, eine solche Ermächtigung auszusprechen. Der Insolvenzverwalter sei lediglich berechtigt, die Forderung selbst einzuziehen oder aber den Gläubigern die Verwertung zu überlassen (§§ 166 Abs. 2 Satz 1, 170 Abs. 2 InsO). Die in der Globalabtretung vom 26.10.2001 enthaltene Einziehungsermächtigung sei mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von selbst und unwiederbringlich entfallen. Die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters in der Erklärung vom 21.01.2004 sei allenfalls als Freigabe zu Gunsten der Gläubiger zu bewerten, nach dem dort ausgeführt werde: "Der Insolvenzverwalter gibt die von der Globalzession vom 26.10.2001 erfassten Forderungen gegenüber Dritten zur Verwertung durch die Gläubiger frei. (K 40)" Die Klägerin sei daher nicht zur Anrufung des Verfahrens berechtigt gewesen.

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2. Hilfsweise fehle es an einem eigenen schutzwürdigen Interesse der Klägerin an der Geltendmachung der Forderung. Es seien die Grundsätze aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu übertragen, wonach bei einer überschuldeten und vermögenslosen GmbH ohne Aussicht auf eine Fortführung der Geschäfte in aller Regel ein eigenes schutzwürdiges Interesse fehle, abgetretene Forderungen im eigenen Namen einzuklagen. Die Klägerin habe angesichts ihrer Vermögenslosigkeit und des Grades ihrer Überschuldung keine Aussicht, die Geschäfte je fortführen zu können. Die vom Landgericht angeführten Argumente und die dazu zitierten Entscheidungen seien nicht einschlägig. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf die Berufungsbegründung vom 15.03.2005 (Seite 4 - 9 = Blatt 393 - 398) Bezug genommen.

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Die Beklagte beantragt:

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Das Zwischenurteil des Landgerichts Ravensburg vom 30.11.2004 (2 O 108/04) wird abgeändert: Es wird festgestellt, dass die Aufnahme des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin nach § 240 Satz 1 ZPO unterbrochenen Verfahrens durch die Klägerin unwirksam, das Verfahren demzufolge weiterhin unterbrochen ist.

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Hilfsweise:

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Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

13

Die Klägerin beantragt:

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Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III.

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1. Nach der Erklärung des Insolvenzverwalters vom 21.01.2004 habe die Klägerin das Verfahren wirksam wieder aufgenommen. Der Insolvenzverwalter habe die Aufnahme des Verfahrens abgelehnt (§§ 85 Abs. 1, 166 Abs. 2 InsO).

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2. Die gewillkürte Prozessstandschaft sei auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin zulässig. Gerade die Beklagte habe durch unberechtigte Einbehalte und erhebliche Zahlungsverzögerungen maßgeblich zum wirtschaftlichen Niedergang der Klägerin beigetragen. Sie könne nicht eine Situation monieren, die sie selbst herbeigeführt habe. Der unredliche Werklohnschuldner dürfe nicht auch noch dafür belohnt werden, dass er den Gläubiger in die Insolvenz getrieben habe. Das Prozesskostenrisiko sei nicht erst durch die Unterbrechung des Verfahrens eingetreten, sondern durch das Verhalten der Beklagten beim Abschluss des Bauvertrages (Forderungen unzulässiger Sicherheiten etc.). Der Beklagten sei im Übrigen die Bonitätssituation bei der Klägerin bekannt gewesen. Die Beklagte müsse das Prozesskostenrisiko tragen, was jeden Prozessbeteiligten treffe - den Vermögensverfall einer Partei im Laufe eines Prozesses. Das Gesetz sehe gerade keine Vorschusspflicht hinsichtlich der Anwaltskosten der Gegenseite vor.

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Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin mit einem Prozessfinanzierer einen echten Vertrag auch zu Gunsten der Beklagten abgeschlossen habe (K 37, K 38), scheide eine unbillige Benachteiligung der Beklagten aus.

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Nach alledem fehle es an dem von der Rechtsprechung statuierten Missbrauch der gewillkürten Prozessstandschaft, der ausnahmsweise zur Unzulässigkeit der Inanspruchnahme dieses Instruments führen könne.

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3. Die Beklagte habe zur Solvenz und Leistungsfähigkeit des Prozessfinanzierers unzulässigen neuen Vortrag gehalten.

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Der Senat hat die Berufung der Beklagten mit Beschluss vom 20.04.2005 als unzulässig verworfen (Blatt 407 - 409). Auf die eingelegte Rechtsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 09.03.2006 die Entscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Landgericht habe ein Zwischenurteil erlassen, welches gemäß § 280 Abs. 2 ZPO in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen sei und deshalb hinsichtlich seines feststellenden Inhalts selbstständig anfechtbar sei.

21

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der dazu vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

IV.

22

Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass die Berufung zulässig ist. Das Landgericht hat nicht lediglich über die Frage entschieden, ob der Rechtsstreit wirksam aufgenommen wurde oder weiterhin gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist. Vielmehr wurde insgesamt über die Zulässigkeit der Klage verhandelt und ein Zwischenurteil erlassen, das hinsichtlich seines feststellenden Inhalts selbstständig anfechtbar ist. Das landgerichtliche Urteil hat festgestellt,

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- dass der Rechtsstreit die Insolvenzmasse betrifft,

- die Aufnahme des unterbrochenen Prozesses wirksam erfolgt ist,

- die Globalzession wirksam sei,

- Rechtsnachfolge eingetreten sei,

- und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der streitgegenständlichen Forderung bestehe, also von einer wirksamen Prozessstandschaft auszugehen sei.

V.

24

Die Berufung ist im Hilfsantrag begründet. Es erfolgte zwar eine wirksame Aufnahme des Prozesses, es fehlt jedoch an einem eigenen schutzwürdigen Interesse der Klägerin an der Geltendmachung der streitgegenständlichen Forderung. Die Klage ist deshalb durch Endurteil als unzulässig abzuweisen (Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 280 Rn. 6).

25

1. Der Insolvenzverwalter war zur Freigabe der abgetretenen Forderungen berechtigt und hat diese freigegeben. Der Prozess ist deshalb wirksam aufgenommen worden.

26

a. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird dem Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen entzogen und diese Rechtsstellung dem Insolvenzverwalter übertragen, auf den jedoch das Eigentum nicht übergeht. Gemäß §§ 80, 81 InsO verliert der Insolvenzschuldner mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Befugnis, über sein Vermögen zu verfügen. Obwohl er Rechtsträger bleibt, sind seine Verfügungen über die Insolvenzmasse absolut unwirksam (Wittkowski in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, Stand September 2005, § 85 Rn. 2). Trotz des Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter bleibt der Insolvenzschuldner aber weiterhin Eigentümer seines Vermögens und kann auch weiteres Eigentum erwerben. Der Insolvenzverwalter ist allerdings grundsätzlich berechtigt, Vermögensgegenstände der Insolvenzmasse aus dem Insolvenzbeschlag freizugeben. Das gilt auch für den Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer juristischen Person. Dem steht das Ziel einer Vollabwicklung des schuldnerischen Vermögens nicht zwingend entgegen. Mit der Freigabe durch den Insolvenzverwalter scheidet der Vermögensgegenstand aus der Insolvenzmasse aus. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 21.04.2005 bestätigt, dass auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft der Verwalter befugt ist, einen Massegegenstand freizugeben. Ist über den Massegegenstand ein Rechtsstreit anhängig, hat die Freigabe die Rechtsfolge, dass die Unterbrechung des Verfahrens damit endet (BGH ZIP 2005, 1034; zum alten Recht: BGHZ 35, 180 [181]).

27

Dem Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wird prozessual dadurch Rechnung getragen, dass § 240 Satz 1 ZPO die Unterbrechung von anhängigen Rechtsstreitigkeiten anordnet, die die Insolvenzmasse betreffen (Guntlach NJW 2004, 3222). Die Unterbrechungswirkung tritt kraft Gesetzes mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, und zwar unabhängig davon, ob und wann die Beteiligten oder das Prozessgericht Kenntnis von der Eröffnung erlangt haben (OLG Naumburg ZInsO 2004, 400).

28

Die Wiederaufnahme von anhängigen Rechtsstreitigkeiten ist in den §§ 85, 86 InsO geregelt, wobei zwischen Aktiv- und Passivprozessen unterschieden wird (vorliegend handelt es sich um einen Aktivprozess).

29

Im Fall einer Prozessstandschaft für den Insolvenzschuldner ist bereits entschieden, dass eine Unterbrechung anhängiger Verfahren gemäß § 240 ZPO auch bei gewillkürter Prozessstandschaft eintritt, wenn der Insolvenzschuldner einen Dritten zur Führung des Rechtsstreits ermächtigt hat, da durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die der Ermächtigung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisse erlöschen (BGH NJW 2000, 738 [739]). Für den umgekehrten Fall - Prozessführung durch den Insolvenzschuldner als Prozessstandschafter - ist von einer anderen Situation auszugehen, da auf die Ermächtigung des nicht insolventen Forderungsinhabers abzustellen ist. Die Insolvenz hat insoweit keine Auswirkungen.

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Die Wiederaufnahme von Aktivprozessen ist in § 85 InsO geregelt. Aktivprozesse sind Rechtsstreitigkeiten, bei denen der Schuldner ein Vermögensrecht in Anspruch nimmt, dass dem Insolvenzbeschlag unterliegt (BGHZ 36, 258 [260]). Der Insolvenzverwalter ist nicht gezwungen, einen Aktivprozess aufzunehmen. Er kann vielmehr ebenso gemäß § 85 Abs. 2 InsO die Aufnahme des Rechtsstreits ablehnen. Die Ablehnungserklärung bedarf keiner besonderen Form und ist auch nicht an einen bestimmten Erklärungsempfänger zu adressieren (Wittkowski in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, Stand September 2005, § 85 Rn. 19). Die Erklärung kann gegenüber dem Insolvenzschuldner, dem Prozessgegner oder auch im gerichtlichen Verfahren dem Prozessgericht mitgeteilt werden. Dabei ist es ausreichend, wenn der Insolvenzverwalter durch eine konkludente Handlung die Ablehnung der Aufnahme des Prozesses zum Ausdruck bringt (MüKo-Schumacher, Insolvenzordnung, 1. Aufl. 2001, § 85 Rn. 22). Durch die Ablehnung der Aufnahme des Prozesses gibt der Insolvenzverwalter zu erkennen, dass er auf die Geltendmachung dieses Anspruchs keinen Wert legt. Die Ablehnung der Aufnahme des Prozesses ist somit gleichzeitig als Freigabe des Streitgegenstandes aus der Insolvenzmasse zu beurteilen (Wittkowski in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, Stand September 2005, § 85 Rn. 19 mit umfangreichen Nachweisen zur st. Rspr. in Fn. 2). Die Folgen der Nichtaufnahme des Rechtsstreits sind wegen der Freigabewirkung die gleichen, wie nach einer Freigabe im Rahmen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis. Der Insolvenzschuldner gewinnt hierdurch seine Prozessführungsbefugnis zurück und hat nunmehr die Möglichkeit, selbst die Forderung geltend zu machen. Das Recht zur Prozessführung geht - allgemein anerkannt - auf den Insolvenzschuldner über, wenn der Insolvenzverwalter auf sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht bezüglich dieses Gegenstandes verzichtet und ihn damit aus der Konkursmasse freigibt (BGH NJW 1973, 2065). Die Unterbrechungswirkung des § 240 ZPO bleibt jedoch bis zur Aufnahme des Prozesses durch den Insolvenzschuldner oder den Gegner aufrecht erhalten (BGHZ 36, 208). Im Falle des Obsiegens fällt die Forderung nicht in die Insolvenzmasse, sondern sie gehört zum freien Vermögen des Schuldners.

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Die Anwendbarkeit von § 85 Inso setzt voraus, dass die sicherungshalber abgetretene Forderung überhaupt dem Insolvenzbeschlag unterliegt, also die Insolvenzmasse betrifft (Wittkowski in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, Stand September 2005, § 85 Rn. 8). Das ist zu bejahen. Der Umfang der Insolvenzmasse wird durch § 35 InsO definiert. Dem Insolvenzbeschlag unterfällt das (gesamte) Vermögen des Schuldners, nicht jedoch Persönlichkeitsrechte. Konkursmasse war nach bisheriger Auffassung auch das Vermögen des Schuldners, dass mit Rechten Dritter behaftet ist und der Aussonderung gemäß § 43 KO unterliegt. Diese Sichtweise könnte angesichts des Wortlauts von § 47 InsO bezweifelt werden, denn nach § 43 KO war der mit einem Drittrecht behaftete Gegenstand zunächst in die Konkursmasse gefallen und konnte vom Gläubiger "ausgesondert" werden. Nunmehr macht der Gläubiger nach § 47 InsO geltend, dass der Gegenstand überhaupt nicht zur Insolvenzmasse gehört. Dennoch ist davon auszugehen, dass auch solche Gegenstände der "Ist-Masse" unterfallen, denn andernfalls wäre bei einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine klare Zuordnung der Verantwortlichkeiten möglich (Andres in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, Stand September 2005, § 35 Rn. 4 - 6 m.w.N.). Zudem handelt es sich im vorliegenden Sachverhalt um den Sonderfall einer lediglich sicherungshalber abgetretenen Forderung, für die besondere Regeln gelten müssen. Forderungen können ausgesondert werden, wenn ein Dritter das Gläubigerrecht ausschließlich für sich in Anspruch nimmt, obwohl der Insolvenzverwalter behauptet, dass die Forderung uneingeschränkt dem Insolvenzschuldner zusteht. Handelt es sich allerdings um eine Sicherungsabtretung, ist der Gläubiger nur zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Dies ergibt sich aus dem Sicherungscharakter der Abtretungsvereinbarungen (Andres, a.a.O., § 47 Rn. 30 mit umfangreichen weiteren Nachweisen in Fn. 4; BGH DB 1986, 1718 zum Sperrvermerk in einem Sparbuch). Damit korrespondiert, dass entsprechende Forderungen dem Insolvenzbeschlag unterliegen, denn bei der Absonderung geht es darum, einen Anspruch gegen den Insolvenzschuldner durch die Verwertung eines Massegegenstandes vorzugsweise (wirtschaftlich) zu befriedigen.

32

Der Insolvenzverwalter hat am 21.01.2004 erklärt, dass er die von der Globalzession vom 26.10.2001 erfassten Forderungen gegenüber Dritten zur Verwertung durch die Gläubiger freigibt (K 40). Mit dieser Freigabe ist nach den oben gemachten Ausführungen der Insolvenzbeschlag aufgehoben worden. Mit dieser Erklärung hat der Insolvenzverwalter gleichzeitig die Wiederaufnahme des anhängigen Prozesses abgelehnt. Die Freigabe zu Gunsten der Gläubiger wirkt auch zugunsten der Klägerin. Ansonsten wäre keine Vereinbarung dahingehend getroffen worden, dass bei einem Erfolg der Klage auch bestimmte Beträge an die Masse abzuführen sind (K 40).

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b. Die §§ 166 - 173 InsO behandeln die Verwertung beweglichen Gutes, dass mit Absonderungsrechten nach §§ 50 f. InsO behaftet ist. Gem. § 166 Abs. 2 InsO darf der Verwalter eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten. Diese Regelungen ändern jedoch nichts an der Kompetenz des Verwalters für eine andere Verwertung (Becker in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, Stand September 2005, § 166 Rn. 53 - 55). Der Verwalter ist nicht auf eine Einziehung der Forderung beschränkt, sondern er kann auch in anderer Weise über die Forderung verfügen. Dazu gehört auch die Freigabe aus dem Insolvenzbeschlag (Landfermann in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2006, § 166 Rn. 29). Von dieser Sichtweise geht auch das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 16.05.2006 (AZ 9 U 2009/05) aus, nachdem dort ausgeführt wird, dass nach Beendigung des Insolvenzverfahrens die Verdrängungswirkung des Verfahrens endet und die ursprünglich getroffenen vertraglichen Vereinbarungen wieder wirken. Letzten Endes kann nichts anderes für die vorher erklärte Freigabe durch den Insolvenzverwalter gelten. Dies ergibt sich auch aus der Systematik des Gesetzes, wonach die §§ 166 - 173 InsO Sonderregelungen zu den allgemeinen Kompetenzen des Insolvenzverwalters darstellen. Zudem spricht schon § 166 Abs. 2 Satz 1 InsO von der Befugnis zu einer Verwertung in anderer Weise.

34

c. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die von den Sicherungsnehmern erklärte Ermächtigung zu Einziehung von Forderungen nicht erloschen.

35

Der BGH hat zwar für den umgekehrten Fall entschieden, dass die Ermächtigung zur Prozessführung mit der Insolvenz des Ermächtigenden entfällt (BGH NJW 2000, 738). Dieser Grundsatz kann aber nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden.

36

Die Einziehungsermächtigung ist von den Sicherungsnehmern zugunsten der Insolvenzschuldnerin als Sicherungsgeberin erklärt worden, nachdem es unter 4.5 des Vertrages lautet, dass der Sicherungsgeber ermächtigt ist, die abgetretenen Forderungen im eigenen Namen einzuziehen. Es handelt sich mithin um eine Ermächtigungserklärung der Sicherungsnehmer (Rechtsanwalt S. sowie A. S.), die beide nicht in Insolvenz gefallen sind. Da es sich also nicht um eine von der Insolvenzschuldnerin abgegebene Erklärung handelt, ist die Ermächtigung auch nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erloschen. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH vom 06.04.2000 (BGHZ 144, 192) betrifft ebenfalls den Fall einer Geltendmachung aufgrund einer Ermächtigung durch den Insolvenzschuldner, also einer Klage in Prozessstandschaft für diesen.

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d. Es wurde bereits oben ausgeführt, dass von einer globalen Freigabe auszugehen ist. Die erklärte Freigabe führt nach § 85 InsO zu einem Wiederaufleben der Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis der Klägerin. Das ergibt sich auch aus dem Gesamtzusammenhang der Erklärung vom 21.01.2004, wonach ab der Realisierung eines bestimmten Betrages auch die Insolvenzmasse am Erfolg einer Klage partizipiert.

38

2. Es kann offen bleiben, ob die Globalzession wirksam erfolgte und inwieweit eine Rechtsnachfolge und Genehmigung durch den Zessionar S. und die Rechtsanwälte W. W. und S. erfolgte.

39

3. Denn der Klägerin fehlt das notwendige schutzwürdige Interesse an der Geltendmachung der abgetretenen Forderung.

40

a. Die gerichtliche Verfolgung eines fremden Rechts im eigenen Namen ist ein anerkanntes Institut des Prozessrechts. Sie bedarf der Ermächtigung durch den Berechtigten und eines eigenen schutzwürdigen Interesses der klagenden Partei (BGHZ 96, 151 [152]; BGHZ 35, 180 [184]; BGH NJW 2003, 2231 [2232]; BAG NJW 2003, 80 [81]; OLG München, Urteil vom 16.01.2006, 9 U 2009/05, Rn. 18). Die so genannte gewillkürte Prozessstandschaft ist eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist. Ein für die Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft erforderliches eigenes schutzwürdiges Interesse der klagenden Partei wird regelmäßig dann angenommen, wenn eine Forderung sicherungshalber abgetreten ist und der Abtretende ermächtigt wird, die Forderung auf eigene Rechnung und eigene Kosten einzuklagen (BGH NJW 1995, 3186). Denn Ziel seines Rechtsstreits ist die Tilgung eigener Verbindlichkeiten. Dabei wird auch berücksichtigt, dass der (neue) Gläubiger regelmäßig ein anerkennenswertes Interesse daran hat, den Rechtsstreit über die abgetretene Forderung nicht selbst führen zu müssen und den Sicherungsgeber zur gerichtlichen Verfolgung des Anspruchs ermächtigen zu können (BAG NJW 2003, 80 [81]).

41

Verlangt wird weiter, dass die Interessen des vermeintlichen Schuldners durch das von dem ehemaligen und dem neuen Gläubiger gewählte Verfahren nicht unbillig oder unzumutbar beeinträchtigt werden, insbesondere darf es nicht zu einer willkürlichen Verschiebung der Parteirollen und des damit verbundenen Kostenrisikos führen (BGHZ 96, 151 [155]; BAG NJW 2003, 80 [81]).

42

Maßgebend sind jeweils die Umstände des Einzelfalles. Der Rechtsprechung lassen sich folgende Grundsätze entnehmen:

43

- Das schutzwürdige Eigeninteresse des Abtretenden ist zu verneinen, wenn nach der Offenlegung der Abtretung durch den neuen Gläubiger eine vermögenslose GmbH klagt, die keinerlei Aussicht hat, sich weiterhin geschäftlich am Markt zu bewegen. Diese zutreffende Ansicht beruht darauf, dass eine vermögenslose GmbH im Allgemeinen kein Interesse mehr an der Tilgung ihrer Verbindlichkeiten hat. Mit deren Verschwinden gehen auch die Verbindlichkeiten unter. Die GmbH verfolgt daher keine eigenen Interessen, sondern allein die Interessen des Gläubigers, an den die Klageforderung auszukehren ist. Dem in Anspruch genommenen Schuldner ist es deshalb regelmäßig nicht zuzumuten, sich auf einen Rechtsstreit einzulassen, wenn er Gefahr läuft, im Falle einer Klageabweisung seinen Kostenerstattungsanspruch gegen die die illiquide GmbH nicht durchsetzen zu können (BGHZ 96, 151 [153 f.]; BGH NJW 2003, 2231 [2232]; BAG NJW 2003, 80 [81]; OLG Rostock NJW-RR 2004, 1109 [1110]). Insoweit handelt es sich allerdings nur um einen Regelsatz, der Ausnahmen zulässt (BGH NJW 1995, 3186 [3187]; BGH NJW 1989, 1932 [1933]). Die Rechtsprechung anerkennt ausnahmsweise dann ein eigenes Interesse an der Rechtsverfolgung, wenn der Vermögensverfall erst nach der Klageerhebung eingetreten ist oder dem Beklagten Sicherheit für die Prozesskosten angeboten worden ist (BGH NJW 1999, 1717; BGH NJW 1995, 3186 [3187]; BAG NJW 2003, 80 [81]). Das Oberlandesgericht Rostock hat für einen Fall der späteren Offenlegung der Abtretung entschieden, dass für die Bewertung dann auf den Zeitpunkt der Einführung der Prozessstandschaft in den Rechtsstreit abzustellen ist (OLG Rostock NJW-RR 2004, 1109 [1110]).

44

- Eine Ermächtigung ist gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn sie nur zu dem Zweck erteilt worden ist, das Kostenrisiko zu Lasten des Gegners zu verhindern oder auszuschließen (BGHZ 96, 151 [154]; BGHZ 35, 180 [183]). Allerdings ist nicht ohne weiteres von einer treuwidrigen Verschiebung des Prozesskostenrisikos auszugehen, wenn der Prozessstandschafter sich bei der Klageerhebung noch nicht im Vermögensverfall befand, sondern dieser erst im Laufe des Prozesses eingetreten ist. Dann ist die Situation des Beklagten nicht durch die Sicherungsabtretung beeinflusst, sondern es handelt sich nur um das allgemeine Prozesskostenrisiko, das bei der Insolvenz eines jeden klagenden Vertragspartners auftritt. Das einmal festgestellte berechtigte Interesse an der Prozessstandschaft entfällt daher nicht, wenn sich das Risiko eines Vermögensverfalls später erhöht oder verwirklicht (BGH NJW 2003, 2231 [2232]; BGH NJW 1995, 3186 [3187]; OLG München, Urteil vom 16.01.2006, 9 U 2009/05, Rn. 20).

45

b. Die soeben dargestellten Grundsätze führen im vorliegenden Fall zur Verneinung eines schutzwürdigen Interesses der Klägerin an der Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche.

46

Die Klägerin kann sich im vorliegenden Fall nicht darauf berufen, dass sich für die Beklagte nur das allgemeine Insolvenz- und Prozesskostenrisiko im Laufe eines Prozesses verwirklicht hat. Denn es ist nicht auf den Zeitpunkt der Abtretung abzustellen (26.10.2001), sondern auf die erst wesentlich später erfolgte Offenlegung und die in diesem Zusammenhang erfolgte Einführung in den Rechtsstreit (06.10.2003), zumal kurz zuvor praktisch eine neue Klage erhoben worden war. Die erst über 61.242,09 EUR erhobene Klage wurde noch im Juli 2003 auf 250.076,56 EUR erhöht und insoweit eine Klageänderung vorgenommen. Die Offenlegung der Prozessstandschaft erfolgte am 06.10.2003, also in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren (Eröffnungsantrag vom gleichen Tag, also am 06.10.2003, Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 25.11.2003). Nach dem Vortrag der Klägerin zum Insolvenzverfahren erfolgte die Erhöhung der Prozesskostenrisiken durch die Umstellung und Erhöhung der Klage sowie die Offenlegung der Abtretung damit zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Klägerin bereits in massiven wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, also Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eingetreten waren. Damit ist vom soeben dargestellten Grundsatz auszugehen, wonach ab Mitte 2003 angesichts der Insolvenzsituation keinerlei Aussicht mehr bestand, dass sich die vermögenslose Klägerin weiterhin am Markt bewegt und deshalb auch kein Interesse mehr seitens der Klägerin bestand, die Forderung zum Zwecke der Tilgung von eigenen Verbindlichkeiten einzusetzen. Die Geltendmachung der Forderung dient dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin und dem nachrangig bedachten August Stützle, die von eventuellen Erfolgen der Klage profitieren würden. Der Beklagten ist es daher nicht mehr zuzumuten, sich auf einen Rechtsstreit mit der vermögenslosen und illiquiden Klägerin einzulassen. Angesichts der im Juli 2003 erfolgten Umstellung und Erhöhung der Klage ist der Vermögensverfall auch nicht erst nach, sondern praktisch zeitgleich mit der Klageänderung eingetreten. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Ausnahme eines eigenen Interesses wegen eines erst im Laufe des Prozesses eingetretenen Vermögensverfalls liegt damit nicht mehr vor, denn die Erweiterung und grundlegende Änderung der Klage erfolgten bereits in der Krise der Klägerin. Erst in diesem Zeitraum entschloss sich die Klägerin zur Offenlegung der Sicherungsabtretung und versuchte mit der Klageerhöhung das jetzt in erheblichem Umfang erhöhte Prozesskostenrisiko auf die Beklagte zu verlagern. Dies kann im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung des Einzelfalls der Beklagten nicht zugemutet werden.

47

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie eine ausreichend liquide Sicherstellung der Prozesskosten angeboten hat. Ausweislich der vorgelegten Anlage K 37 soll der Beklagten zwar ein eigenes Forderungsrecht für Prozesskostenerstattungsansprüche gegenüber der Prozessfinanzierungsgesellschaft eingeräumt worden sein. Damit ist aber die Erstattung der Prozesskosten nicht ausreichend sichergestellt worden. Bei der Prozessfinanzierungsgesellschaft handelt es sich um eine Gesellschaft englischen Rechts mit beschränkter Haftung - eine so genannte Limited - die bereits mit einem Kapital von zwei englischen Pfund, also wenigen Euros betrieben werden kann. Diese Gesellschaft wurde zudem in engen zeitlichen Zusammenhängen mit dem Prozessfinanzierungsvertrag und der Insolvenzsituation der Klägerin gegründet. Die Gründung respektive Eintragung erfolgte am 05.08.2004, also wenige Tage vor dem Prozessfinanzierungsvertrag zu Gunsten der Beklagten vom 12./13.08.2004. Schon deshalb bestehen erhebliche Zweifel, ob entsprechende Forderungen realisiert werden könnten. Von einer ausreichend liquiden Sicherstellung von Mitteln könnte nur dann ausgegangen werden, wenn Sicherheiten bestehen, die den Anforderungen des § 108 ZPO in Verbindung mit den §§ 232 ff. BGB entsprechen. Davon kann bei einem Prozessfinanzierungsvertrag mit einer englischen Gesellschaft selbst im Hinblick auf die nach der EG VO 44/2001 gegebenen einfacheren Vollstreckungsmöglichkeiten nicht ausgegangen werden. Die Beklagte muss sich angesichts der Schwierigkeiten bei der Durchsetzung einer Forderung nicht auf diese Unsicherheiten einlassen, zumal ein eventueller Kostenfestsetzungsbeschluss im Hinblick auf die Verträge nicht direkt vollstreckt werden könnte, sondern auch insoweit erst ein entsprechender Titel erstritten werden müsste.

VI.

48

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Beklagte konnte zwar mit ihrem Hauptantrag nicht durchdringen, der gestellte Hilfsantrag führt aber zu einem weitergehenden wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten, weshalb der Hauptantrag demgegenüber zu vernachlässigen ist.

49

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, denn es handelt sich um die Entscheidung über einen Einzelfall, bei dem die maßgeblichen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind.

50

Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Insbesondere beruht die Entscheidung nicht auf dem neuen Sachverhalt im Schriftsatz der Beklagten vom 04.09.2006.