Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-16, Aktenzeichen 1 L 818/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0916.1L818.08.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, die Stelle des stellvertretenden Schulleiters (A 15 FN 7 BBesO) am
G. -vom-T. -Gymnasium in S. nicht mit dem Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die
Stelle des stellvertretenden Schulleiters (A 15 FN 7 BBesO) am G1. -vom-T. -
Gymnasium in S. nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden worden ist,

4

hat Erfolg.

5

Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920
ZPO neben dem regelmäßig in mit Beförderungsentscheidungen einhergehenden
Verfahren gegebenen Anordnungsgrund auch das Vorliegen eines
Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.

6

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft
gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen
kann.

7

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003,
17, und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; OVG NRW, Beschluss
vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316.

8

Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer Bestenauslese
zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der
Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist
ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl
sind dabei in erster Linie die aktuellen Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen
Leistungsstand wiedergeben.

9

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, und
vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren
Nachweisen; s. auch OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -,
NVwZ-RR 2004, 626.

10

Demgemäß hat der Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens sowohl
für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen aktuelle dienstliche
Beurteilungen eingeholt. Sowohl die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom
3. Mai 2007 als auch die Beurteilung des Beigeladenen vom 15. April 2008 schließen
mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen". Auf dieser
Grundlage geht der Antragsgegner im Ausgangspunkt zutreffend zunächst von
einem qualitativen Gleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen aus. Die
Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen begründet er sodann mit einem
„Eignungsvorsprung", den er aufgrund einer i n h a l t l i c h e n
A u s s c h ö p f u n g der vorliegenden Beurteilungen, die sich in Anbetracht
diverser Einzelfeststellungen in der Tat durchaus aufdrängt, herleitet.

11

Bei einer solchen Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt
dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Diese Würdigung kann nicht durch das Gericht selbst
getroffen werden, kann aber von diesem auf Beurteilungsfehler hin überprüft werden.
Vor diesem Hintergrund ist es von besonderer Bedeutung, dass zumindest die
tragenden Auswahlerwägungen ausreichend d o k u m e n t i e r t werden. Darüber
hinaus muss auch die Konkurrentenmitteilung gegenüber einem unberücksichtigt
gebliebenen Bewerber geeignet sein, diesen in die Lage zu versetzen, sachgerecht
darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll
oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und
chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen
Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Zumindest muss sich der Betroffene aber
durch eine ihm zusätzlich ermöglichte Einsichtnahme in die Verwaltungs- bzw.
Personalakten die erforderliche Kenntnis von den maßgeblichen
Auswahlerwägungen des Dienstherrn in dem für das Betreiben eines Eilverfahrens
notwendigen Umfang verschaffen können. Auch das schließt die Verpflichtung des
Dienstherrn ein, die maßgeblichen Auswahlerwägungen schon im Rahmen des
Verwaltungsverfahrens über die Stellenbesetzung schriftlich niederzulegen. Die
Annahme, solches könne erstmals in einem verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren
geschehen bzw. noch zu jenem Zeitpunkt dürften die die Auswahl tragenden Gründe
erst offengelegt werden, würde die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in
unzumutbarer Weise mindern und ist daher nicht gerechtfertigt.

12

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178;
nunmehr in dieser Deutlichkeit ebenso OVG NRW, Beschluss vom 8. September
2008 - 1 B 910/08 -, juris.

13

Diesen Anforderungen hat der Antragsgegner nicht in ausreichendem Maße
Rechnung getragen. In der Konkurrentenmitteilung vom 30. Juni 2008 hat er den
Antragsteller weder über die tragenden Auswahlerwägungen in Kenntnis gesetzt
noch hat er ihm ausdrücklich die Möglichkeit einer Einsichtnahme in die Verwaltungs-
bzw. Personalakten eingeräumt (vgl. Bl. 139 des Verwaltungsvorgangs/Beiakte Heft
1). Wie der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung selbst einräumt, hat er den
Antragsteller („infolge eines Büroversehens") nicht einmal darüber unterrichtet, dass
seine Nichtberücksichtigung aus „Qualifikationsgründen" erfolgt sei. Auch aus den
beigezogenen Verwaltungsvorgängen sind die tragenden Auswahlerwägungen nicht
ersichtlich. Dies gilt auch mit Blick auf sowohl das Vorlageschreiben an die
Schulkonferenz vom 26. Mai 2008 (Bl. 98 f. des Verwaltungsvorgangs/Beiakte Heft 1)
als auch das Schreiben an den Personalrat für Lehrer an Gymnasien und
Weiterbildungskollegs vom 25. Juni 2008 (Bl. 107 f. des
Verwaltungsvorgangs/Beiakte Heft 1). In letzterem heißt es lediglich, dass der
Beigeladene einen „Eignungsvorsprung" besäße. Woraus dieser Vorsprung
abgeleitet wird, wird nicht mitgeteilt. Keine anderen Informationen folgen im Übrigen
aus der E-Mail des Herrn S1. an Frau L. vom 18. April 2008 (Bl. 96 des
Verwaltungsvorgangs/Beiakte Heft 1). Auch hierin wird lediglich von einem nicht
näher begründeten „Eignungsvorsprung" gesprochen. Schließlich hat der
Antragsgegner - ungeachtet der Tatsache, dass in Anbetracht der zitierten
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine nachträgliche Offenlegung der
Gründe ohnehin nicht mehr ausreichend sein dürfte - auch im laufenden
Gerichtsverfahren seine Auswahlentscheidung nicht hinreichend nachvollziehbar
gemacht. In der Antragserwiderung heißt es lediglich, dass der Beigeladene „in allen
Punkten der Beurteilung einen mehr oder minder deutlichen Qualifikationsvorsprung"
aufweise. In seiner Beurteilung fänden sich „aus den Formulierungen erkennbare
bessere Bewertungen der Unterpunkte sowie deutlich hervorhebende
Zusatzbewertungen". Erläutert werden diese recht pauschalen Aussagen hingegen
nicht. Vor allem werden keine konkreten Beispiele genannt. Auch auf die recht
ausführliche persönliche Stellungnahme des Antragstellers vom 23. Juli 2008, an das
Gericht übersandt mit Schriftsatz vom 12. August 2008, hat der Antragsgegner
innerhalb der ihm gesetzten Frist zur Stellungnahme nicht mehr erwidert.

14

Der Vollständigkeit halber weist die Kammer darauf hin, dass im vorliegenden
Fall auch nicht auf eine Dokumentation der durch die inhaltliche Ausschöpfung
gewonnenen Auswahlerwägungen etwa deshalb hätte verzichtet werden können,
weil der behauptete Eignungsvorsprung des Beigeladenen derart offensichtlich wäre,
dass der Beurteilungsspielraum des Antragsgegners bereits auf Null reduziert
gewesen wäre. So heißt es zwar in der Beurteilung des Beigeladenen unter II. 4. am
Ende: „Vor dem Hintergrund der Langzeitbeurteilung durch den Leistungsbericht des
Schulleiters und der Bewertung der bisher ausgeübten Leistungs- und
Koordinationstätigkeiten sind die einzelnen Elemente dieser dienstlichen Beurteilung
im oberen Bereich des unter Punkt V. formulierten Gesamturteils anzusiedeln." Eine
solche ausdrückliche Würdigung ist in der Beurteilung des Antragstellers nicht
enthalten. Andererseits bedeutet diese fehlende Erwähnung („oberer Bereich") noch
nicht zwingend, dass das Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers angesichts der immerhin ebenfalls äußerst positiven
Einzelfeststellungen nicht ebenso als „im oberen Bereich" einzuordnen sein könnte.
Ob dies allerdings der Fall ist, obliegt - wie eingangs bereits gesagt - nicht dem
Gericht, sondern dem Antragsgegner.

15

Nach alledem ist der Antragsgegner dazu gehalten, erneut eine inhaltliche
Ausschöpfung der vorliegenden Beurteilungen vorzunehmen und dabei die
tragenden Erwägungen - etwa in einem Vermerk - zu dokumentieren und dem
Antragsteller mitzuteilen oder zumindest durch Akteneinsicht zugänglich zu machen.
Es ist nicht auszuschließen, dass im Rahmen diesbezüglicher Überlegungen der
Antragsgegner seine Auswahlentscheidung - zu Gunsten des Antragstellers -
überdenkt.

16

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154
Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

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