Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-14, Aktenzeichen 2 K 6869/03
ECLI:DE:VGK:2005:0614.2K6869.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

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T a t b e s t a n d:

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Die Kläger beantragten unter dem 30.06.2003, der Beklagte möge ihnen eine
Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 BauO NRW von dem in § 46 Abs. 1 S. 2 und 3
BauO NRW enthaltenen Gebot erteilen, bestehende Abfallschächte bis zum
31.12.2003 außer Betrieb zu nehmen und dauerhaft zu verschließen.

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Es bestünden Bedenken gegen die Verfassungsgemäßheit des § 46 Abs. 1
BauO NRW. Er verstoße gegen Art. 31 GG. Dem Landesgesetzgeber sei es verwehrt, konkrete Anforderungen an u. a. die Getrennthaltung von Abfällen zu stellen,
da insofern §§ 7 und 12 KrW-/AbfG abschließende Verordnungsermächtigungen für
den Bundesgesetzgeber enthielten. Die Verordnungsermächtigungen erfassten
sämtliche die Abfalltrennung betreffenden Bereiche. Dem Landesgesetzgeber sei es
nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verwehrt, im Bereich dieser Verordnungsermächtigungen eigene Regelungen zu treffen.
Das Gebot der Schließung bestehender Abfallschächte sei eine unmittelbare Regelung hinsichtlich der Getrennthaltung der Abfälle am Ort des Abfalls und werde von
§§ 7 und 12 KrW-/AbfG erfasst.

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Die beantragte Abweichung sei mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Die Bewohner des 42-geschossigen Hauses kämen ihrer Abfalltrennpflicht nach, indem sie
in der Nähe des Hauses aufgestellte Wertstoffcontainer benutzten. Der Restmüll
werde über die Abfallschächte entsorgt. Auf diese Weise mache das Gebäude einen
außerordentlich gepflegten Eindruck.
Der Zweck der Abfalltrennung sei auch ohne Schließung der Abfallschächte zu erreichen, wie die Berliner Bauordnung zeige, nach der Abfallschächte mit der Auflage
weiter betrieben werden dürfen, die Trennung von Abfällen zur Verwertung und Beseitigung tatsächlich durchzuführen.
Es sei bei der Entscheidung über die Abweichung zu berücksichtigen, dass die Wohnungen in dem Gebäude zu einem erheblichen Teil von älteren und behinderten
Menschen bewohnt würden, die auch wegen der Erleichterung bei der Abfallentsorgung eingezogen seien. Der Wegfall des bestehenden Entsorgungssystems würde
zu erheblichen Erschwerungen führen, weil diese Bewohner vielfach nicht in der Lage seien, mit Abfalleimern und -tüten über Treppen und Aufzüge ins Erd- bzw. Kellergeschoss zu gelangen.
Die neuen Abfallbehälter müssten so hergerichtet werden, dass sie mit Rollstühlen
erreichbar und bedienbar seien.

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Im übrigen stehe im politischen Raum die Aufrechterhaltung des bisherigen Trennungssystems wieder in der Diskussion.

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Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 24.07.2003 ab, weil die
Voraussetzungen für eine Abweichung nicht gegeben seien.

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Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch mit Bescheid vom 26.09.03 zurück.

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Die Kläger haben am 20.10.2003 Klage erhoben. Sie beziehen sich zur
Begründung zunächst auf ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren.

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Mit Schriftsatz vom 30.05.2005 haben sie unter detaillierter Darstellung des
Istzustandes der Abfallentsorgung im Gebäude ein „Abfallmanagementkonzept" einer
Fachfirma vorgelegt. Hiernach soll neben einer umfassenden Aufklärung der Bewohner eine Nachsortierung des Abfallgemischs durch geeignetes Personal vorgenommen werden. Ein entsprechender Abweichungsbescheid sei von einer anderen unteren Bauaufsichtsbehörde des Landes bereits unter Widerrufsvorbehalt erteilt worden.
Die übrigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BauO NRW würden in Kürze
erfüllt sein.

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Das zuständige Ministerium halte es in begründeten Einzelfällen für möglich,
dass die unteren Bauaufsichtsämter bestehende Abfallschächte unter Auflagen
dulden.
In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der Kläger erklärt, die Nachsortierung solle durch die Fachfirma, die das „Abfallmanagementkonzept" erstellt habe,
durchgeführt werden.

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Die Kläger beantragen sinngemäß,

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1. den Beklagten zu verpflichten, den Antrag der Kläger auf
Erteilung einer Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 BauO
NRW von dem in § 46 Abs. 1 S. 2 und 3 BauO NRW
enthaltenen Geboten positiv zu bescheiden, die bestehenden
Abfallschächte bis zum 31.12.2003 außer Betrieb zu nehmen
und dauerhaft zu verschließen unter Aufhebung seines
Ablehnungsbescheides vom 24.07.2003 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom
26.09.2003 mit der Maßgabe, dass die brandschutztechnischen
Anforderungen nach § 46 Abs. 2 bis 5 BauO NRW eingehalten
sein müssten,

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2. hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, den Antrag der
Kläger auf Erteilung einer Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 S. 1
BauO NRW von dem in § 46 Abs. 1 S. 2 und 3 BauO NRW
enthaltenen Geboten positiv zu bescheiden, die bestehenden
Abfallschächte bis zu 31.12.2003 außer Betrieb zu nehmen und
dauerhaft zu verschließen unter Aufhebung seines
Ablehnungsbescheides vom 24.07.2003 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom
26.09.2003 mit der Maßgabe, dass die brandschutztechnischen
Anforderungen nach § 46 Abs. 2 bis 5 BauO NRW eingehalten
sein müssten, und der Auflage, das Abfallmanagementkonzept
umzusetzen, welches mit Schriftsatz vom 30.05.2005
eingereicht worden ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er beruft sich im wesentlichen auf die Gründe der angefochtenen Bescheide. Im
Hinblick auf das neu vorgelegte „Abfallmanagementkonzept" lehnt er die beantragte
Abrechnung ebenfalls ab, weil er sich personell zu einer Überwachung der
Einhaltung des Konzeptes bei den zahlreichen Hochhäusern in Köln nicht in der
Lage sieht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig, aber nicht begründet. Die Kläger
haben keinen Anspruch auf eine positive Entscheidung über ihren Antrag auf
Erteilung der beantragten Abweichung nach § 73 Abs. 1 S. 1 BauO NRW von § 46
Abs. 1 S. 2 und 3 BauO NRW.

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Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen der Bauordnung zulassen, wenn sie
unter Berücksichtigung des Zwecks der Anordnung mit den öffentlichen Belangen
vereinbar sind. Der in der Vorschrift weiter enthaltene Bezug auf nachbarliche
Interessen spielt vorliegend erkennbar keine Rolle. Die Vorschrift ist als
Ermessensvorschrift ausgestaltet,

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vgl. Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung Nordrhein-
Westfalen, 10. Aufl., § 73 Rn. 17 ff.,

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so daß der Antrag der Kläger nur Erfolg haben kann, wenn der Rahmen
ermessensgerechten Handelns sich für den Beklagten so verengt hätte, daß eine
andere Entscheidung, als die Abweichung von § 46 Abs. 1 S. 2 und 3 BauO NRW zu
erteilen, rechtswidrig wäre (sog. „Ermessensreduzierung auf Null").
Eine derartige Ermessensreduzierung auf Null liegt hier nicht vor. Die positive
Bescheidung des Hauptantrags durch den Beklagten wäre ermessensfehlerhaft und
rechtswidrig. Denn so wie der Antrag der Kläger im Verwaltungsverfahren gestellt
war und wie er mit dem Hauptantrag auch im gerichtlichen Verfahren weiterverfolgt
wird, liegen nicht einmal die Voraussetzungen für die Eröffnung des Ermessens vor.
Das bedingungslose Offenhalten der Abfallschächte im Haus der Kläger
berücksichtigt den Zweck des § 46 Abs. 1 BauO NRW nicht, sondern ignoriert ihn
völlig. Die Kläger wollen nicht eine andere Regelung, sondern die Nichtanwendung
der gegebenen Regelung des § 46 Abs. 1 S. 2 BauO NRW.
Eine derartige „Abweichung" ist zwar dadurch, dass der Zweck der gesetzlichen
Anordnung nur berücksichtigt und nicht beachtet zu werden braucht, nicht von
vornherein ausgeschlossen. Die Umkehrung des vom Gesetzgeber Gewollten käme
allerdings nur ganz ausnahmsweise in atypischen Fallgestaltungen (Härtefällen) in
Betracht. Der ausdrückliche und ohne Einräumung einer speziellen
Ausnahmemöglichkeit zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers kann
nicht zur Disposition jeder unteren Baubehörde stehen.

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Vgl. Gädtke/Temme/Heintz, a. a. O., § 46 Rn. 3:
„Abweichungen nach § 73 BauO NRW von diesem stark formulierten Ziel sind nicht denkbar, da dann zwangsläufig das
gesetzgeberische Ziel der Abfalltrennung unterlaufen würde
...".

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Der Hilfsantrag, der mit dem Angebot einer Nachsortierung verknüpft ist und auf
den sich der Beklagte rügelos eingelassen hat, obwohl die Nachsortierung nicht
Gegenstand des Streites im Vorverfahren war und erst kurz vor der mündlichen
Verhandlung von Klägerseite thematisiert worden ist, hat ebenfalls keinen Erfolg.

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Zwar berücksichtigt der Hilfsantrag im Ansatz zumindest den gesetzgeberischen
Zweck des § 46 Abs. 1 BauO NRW. Der Kammer erscheint es - entgegen Heintz in
Gädtke/Temme/Heintz, a. a. O. - nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das
vorliegende „Abfallmanagementkonzept" weiter entwickelt werden kann, so dass
zumindest der gesetzgeberische Zweck des § 46 Abs. 1 BauO NRW erfüllt wird. Ob
bei entsprechender Konkretisierung der Arbeitsabläufe und der regelmäßigen
Überwachung durch qualifizierte unabhängige Stellen ein Anspruch auf zumindest
befristeten und probeweisen Weiterbetrieb der Abfallschächte in Einzelfällen
gegeben sein könnte, lässt sich derzeit ohne schriftliche sachverständige
Stellungnahme des Beklagten nicht abschließend überblicken, zumal die Kläger erst
kurz vor der mündlichen Verhandlung das „Abfallmanagementkonzept" vorgelegt
haben. Die von Klägerseite ebenfalls vorgelegte Äußerung des zuständigen Ministers
kann jedenfalls so verstanden werden, daß den Bauaufsichtsbehörden insoweit eine
Spielraum für Erprobungen bleiben soll.
Das kann indes dahinstehen, denn selbst wenn die Voraussetzungen des § 73 Abs.
1 S. 1 BauO NRW vorliegen würden, wäre das dem Beklagten vom Gesetz
eingeräumte Ermessen nicht „auf Null reduziert." Die Einlassung seiner
Vertreterinnen in der mündlichen Verhandlung, aufgrund der (übrigens
gerichtsbekannten) Personalknappheit im Bauaufsichtsamt, vermöge der Beklagte
eine ständige Überwachung der Einhaltung der „Abfallmanagementkonzepte" in
zahlreichen Hochhäusern in der Stadt Köln nicht zu erbringen, ist bereits
ausreichend, um einen zwingenden Anspruch der Kläger zu verneinen.

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Die von den Klägern weiter vertretene Auffassung zur Verfassungswidrigkeit des
§ 46 Abs. 1 BauO NRW wegen Verstoßes gegen Art. 31 GG wird von der Kammer
nicht geteilt. § 46 Abs. 1 BauO NRW verstößt nicht gegen Bundesrecht.
Das Verbot, neue Abfallschächte zu errichten, und das Gebot, bestehende Abfallschächte außer Betrieb zu nehmen, sind keine dem konkurrierenden Bundesrecht
vorbehaltenen spezifisch abfallrechtliche Regelungen nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG,
sondern originäre bauordnungsrechtliche Regelungen. Sie verhalten sich nämlich
nicht zur Materie der Abfallbeseitigung, sondern alleine zum Thema der Bauordnung,
welche Anforderungen an bauliche Anlagen zu stellen sind. Lediglich die Motivation
des Gesetzgebers zum Erlass der streitigen Regelungen ist abfallrechtlicher Natur
gewesen, nicht die Regelung selbst.
Außerdem gehört das Verbringen oder zeitweilige Lagern von Abfällen auf dem
Gelände ihrer Entstehung nicht zum bundesrechtlichen Regelungsbereich des
Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes. Dieser beginnt nach § 3 Abs. 1 und 2 KrW-
/AbfG erst, wenn sich der Besitzer einer Sache, die nach Anhang I Abfall ist,
entledigt. Eine Entledigung liegt vor, wenn der Besitzer die Sache einer Verwertung
oder einer Beseitigung zuführt oder die Sachherrschaft ohne Zweckbestimmung
aufgibt. Die zeitweilige Lagerung auf dem Gelände der Entstehung der Abfälle vor
dem Einsammeln gehört weder zur Beseitigung (vgl. Nr. D15 des Anhangs II A) noch
zur Verwertung (vgl. Nr. R13 des Anhangs II B). Der Benutzer eines Abfallschachts
gibt auch die Sachherrschaft über das wegzuwerfende Material nicht ohne
Zweckbestimmung auf, sondern verfolgt den Zweck, es zu beseitigen und später
einsammeln zu lassen.

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Die Norm verstößt auch weder mit Satz 1 noch mit den Sätzen 2 und 3 gegen
Art. 14 GG.

28

Vgl. Gädtke/Temme/Heintz, a. a. O., § 46 Rn. 11.

29

Im übrigen wäre die Klage selbst dann abzuweisen, wenn § 46 Abs. 1 BauO
NRW verfassungswidrig wäre. Denn es besteht kein Rechtsschutzinteresse dafür,
von einer verfassungswidrigen Norm eine Abweichung erteilt zu bekommen. Es wäre
den Klägern in diesem Fall ohne weiteres zuzumuten, abzuwarten, bis der Beklagte
die für verfassungswidrig gehaltene Norm durch Ordnungsverfügung durchsetzt. Im
Anfechtungsprozess könnten sie die angebliche Verfassungswidrig der Norm immer
noch rechtzeitig geltend machen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.