Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-10-10, Aktenzeichen 12 A 4148/99
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1010.12A4148.99.00

Tenor

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für
notwendig erklärt.

1

G r ü n d e :

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1. Der Senat nimmt seine Zuständigkeit für den sinngemäß
gestellten Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für
das Vorverfahren für notwendig zu erklären, an und teilt damit
nicht die in einem Beschluss des 7. Senats des Gerichts
vertretene Auffassung, für die Entscheidung nach § 162 Abs. 2
Satz 2 VwGO sei immer - auch wenn der Antrag während des
Rechtsmittelverfahrens gestellt werde - das Gericht des ersten
Rechtszuges zuständig,

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vgl. Beschluss vom 12. Februar 1992
- 7 A 553/90 -, KostRsp. VwGO § 162
Nr. 187 (Leitsatz).

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Das Rechtsmittelgericht ist für die Entscheidung über den
bei ihm gestellten Antrag nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
zuständig, solange das Verfahren in der Rechtsmittelinstanz
noch nicht formell beendet ist; eine Verweisung an das
erstinstanzliche Gericht scheidet unter diesen Umständen
aus,

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vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom
30. August 1988 - 4 UE 2766/86-,
DÖV 1989, 642; OVG NRW, Beschluss vom
4. August 2000 - 16 A 5716/97 -;
Olbertz in Schoch/Schmidt-Aßmann/
Pietzner, VwGO, Stand September 1998,
§ 162 Rdnr. 84.

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Aus dem Wortlaut des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, wonach über
die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im
Vorverfahren das "Gericht" entscheidet, ergibt sich keine
ausdrückliche Zuweisung an das Gericht des ersten Rechtszuges.
Da das Hauptsacheverfahren in mehreren Instanzen anhängig sein
kann, wird vom Wortlaut jedes mit der Sache befasste Gericht
erfasst. Der Senat vermag sich der Argumentation, die
Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung obliege dem
erstinstanzlichen Gericht, weil es sich dabei um einen Vorgang
innerhalb der Kostenfestsetzung handelt, die nach § 164 VwGO
der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszugs vornimmt,
nicht anzuschließen. Es spricht nichts dafür, dass der
Gesetzgeber trotz der Sonderregelung zur Erstattungsfähigkeit
von Gebühren und Auslagen im Vorverfahren hinsichtlich der
instanzlichen Zuständigkeit noch Raum für einen Rückgriff auf
§ 164 VwGO lassen wollte.

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Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung ist
dem Gericht und nicht dem Urkundsbeamten zugewiesen, weil
insoweit die besondere Sachkenntnis des Gerichts genutzt
werden soll,

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so OVG NRW, Beschluss vom
12. Februar 1992 - 7 A 553/90 -,
a.a.O., mit Hinweis auf BVerwG, Urteil
vom 18. Februar 1981 - 4 C 75.80 -,
Buchholz 310, § 162 VwGO Nr. 15 = DÖV
1981, 343.

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Da das Abstellen auf besondere Sachkenntnis dem Zweck
Rechnung trägt, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, d.h.
richtig und zügig zu entscheiden, drängt es sich auf, die
Zuständigkeit des jeweils sachnahen Gerichts anzunehmen. Damit
ist die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts in den
Fällen zu verneinen, in denen das Obergericht mit der
Hauptsache noch befasst ist. Dem Obergericht liegen in diesem
Verfahrensstadium die Gerichtsakte und die für die hier
gefragte Entscheidung heranzuziehenden Verwaltungsvorgänge des
Beklagten vor; ihr Inhalt ist dem Obergericht aufgrund
aktueller Befassung präsent bzw. zumindest jederzeit
zugänglich. Der Senat hat auch keine Bedenken im Hinblick auf
die Anforderungen an die Bestimmbarkeit des gesetzlichen
Richters (vgl. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Ob das
Rechtsmittelverfahren formell beendet ist, wodurch das Gericht
des ersten Rechtszuges schon allein aufgrund der
Aktenrücksendung die größere Sachnähe zurückgewinnt und damit
wieder zuständig wird, ist nach abstrakt-generellen Kriterien
im Voraus bestimmbar. Diese lassen für Manipulationen keinen
Raum.

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Der vorliegende Antrag ist während des
Rechtsmittelverfahrens gestellt worden. Die Beteiligten haben
das mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung beim
beschließenden Senat anhängig gewordene Verfahren
übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, die
bestellte Berichterstatterin hat indes die nach Abgabe der
Erledigungserklärungen nach § 161 Abs. 2 VwGO im Beschlusswege
erforderliche Entscheidung noch nicht getroffen.

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2. Der Antrag ist begründet. Vom Standpunkt einer
verständigen, nicht rechtskundigen Partei aus durfte der
Kläger die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren
angesichts der Schwierigkeit der Sache für erforderlich
halten; es war ihm nach seiner Vorbildung, Erfahrung und
seinen sonstigen persönlichen Umständen auch nicht zuzumuten,
das Vorverfahren selbst zu führen.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO
unanfechtbar.

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