Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-11-05, Aktenzeichen 2 Wx 41/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1105.2WX41.99.00

Tenor

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G r ü n d e

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Die Antragsteller sind die gemeinsamen Kinder der verstorbenen
Eheleute

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J.-J. W. und M. E. W., geborene S..

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Die Eheleute J.-J. und E. W. waren zu
je 1/2-Anteil Eigentümer des im Grundbuch von L., Blatt ....,
eingetragenen Grundstücks

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Am Sch. 36. Herr J.-J. W. war ferner
Eigentümer des im Grundbuch von L., Blatt ...., verzeichneten
Grundstücks W.er Straße 10.

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Die Eheleute W. haben am 9. Juli 1955
ein gemeinschaftliches notarielles Testament - UR Nr. 104/1955 des
Notars N. aus W. - errichtet, durch das sie sich gegenseitig als
unbeschränkte Vorerben und ihre beiden Kinder, die Antragsteller,
zu Nacherben eingesetzt und bestimmt haben, daß die Nacherbfolge
beim Tode des überlebenden Ehegatten oder, falls dieser wieder
heiraten sollte, mit dieser Heirat eintreten solle. Nachdem Frau E.
W. am 21. April 1994 verstorben war, ist Herr J.-J. W. als
Alleineigentümer des im Grundbuch von L., Blatt ...., verzeichneten
Grundstücks - mit einem Nacherbenvermerk zu Gunsten der
Antragsteller - eingetragen worden. Herr J.-J. W. ist am 21.
Dezember 1997 verstorben. Unter Bezugnahme auf das nach seinem Tode
am 3. Februar 1998 eröffnete notarielle Testament vom 9. Juli 1955
und die Niederschrift über die Eröffnung dieses Testaments haben
die Antragsteller mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten
vom 31. Mai 1999 beantragt, sie anstelle des Verstorbenen in
Erbengemeinschaft als Eigentümer der beiden Grundstücke im
Grundbuch einzutragen.

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Mit Zwischenverfügung vom 28. Juni 1999
hat die Rechtspflegerin diesen Antrag beanstandet und ausgeführt,
eine Berichtigung des Grundbuchs komme derzeit nur hinsichtlich des
(früheren) 1/2-Anteils von Frau E. W. an dem auf Blatt ....
verzeichneten Grundstück in Betracht, weil das Testament vom 9.
Juli 1955 nur den Eintritt des Nacherbfalls regele, nicht jedoch
eine Erbeinsetzung nach dem zuletzt verstorbenen Ehepartner
enthalte. Zugleich hat das Grundbuchamt den Antragstellern eine
Frist zur Vorlage eines Erbscheins nach ihrem Vater gesetzt.

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Die gegen diese Zwischenverfügung
gerichtete Beschwerde der Antragsteller vom 6. Juli 1999 hat das
Landgericht Köln durch Beschluß vom 24. August 1999 zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluß wenden sich die Antragsteller mit der
weiteren Beschwerde vom 22. September 1999.

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Die gemäß § 78 Satz 1 GBO statthafte, an keine Frist gebundene,
in rech-

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ter Form (§ 80 Abs. 1 Sätze 1 und 3
GBO) eingelegte weitere Beschwerde

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ist begründet. Die angefochtene
Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Verletzung des
Gesetzes (§§ 78 GBO, 550 ZPO).

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Die Berichtigung des Grundbuchs dahin,
daß die Antragsteller Eigentümer der beiden in Rede stehenden
Grundstücke sind, kann nicht von der Vorlage eines Erbscheins nach
ihrem Vater abhängig gemacht werden. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO
ist der Nachweis der Erbfolge zwar grundsätzlich durch Vorlage
eines Erbscheins zu führen. Beruht die Erbfolge indes auf einer
Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde - wie
hier einem notariellen Testament - enthalten ist, so genügt gemäß §
35 Abs. 1 Satz 2 GBO die Vorlage dieser Urkunde und der
Eröffnungsniederschrift. Die Auslegung der Verfügung von Todes
wegen obliegt (auch) dem Grundbuchamt, und zwar auch dann, wenn
rechtlich schwierige Fragen beurteilt werden müssen (vgl. BayObLGZ
1982, 449 [452]; BayObLGZ 1989, 8 [9 ff]; BayObLG Rpfleger 1995,
249; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 1999, § 35, Rdn. 125; Demharter,
GBO, 22. Aufl. 1997, § 35, Rdn. 42; Herrmann in
Kuntze/Eickmann/Herrmann u.a., GBO; 5. Aufl. 1999, § 35, Rdn. 73;
Meikel/Roth, GBO, 8. Aufl. 1998, § 35, Rdn. 111). Dabei hat das
Grundbuchamt auch die gesetzlichen Auslegungsregeln zu beachten
(vgl. OLG Stuttgart, Rpfleger 1992, 154). Einen Erbschein darf es
nur dann verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Verfügung
hinsichtlich des behaupteten Erbrechts Zweifel tatsächlicher Art
ergeben, die nur durch weitere - nur dem Nachlaßgericht (§§ 12 FGG,
2358 Abs. 1 BGB), wegen der Beschränkung des § 29 Abs. 1 GBO aber
nicht dem Grundbuchamt mögliche - Ermittlungen über den Willen des
Erblassers oder über die tatsächlichen Verhältnisse geklärt werden
können (vgl. BayObLGZ 1974, 1 [6]; BayObLG Rpfleger 1995, 249;
Senat, MittRhNotK 1988, 44; OLG Hamm, NJW 1969, 798; f; OLG
Stuttgart, Rpfleger 1992, 154; Bauer/von Oefele/Schaub, a.a.O., §
35, Rdn. 126; Demharter, a.a.O., § 35, Rdn. 39; Hermann, a.a.O., §
35, Rd. 74; Meikel/Roth, a.a.O.).

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Derartige weitere Ermittlungen sind im
vorliegenden Fall nicht erforderlich. Ergänzende, über den Inhalt
der Testamentsurkunde hinausgehende tatsächliche Feststellungen
über den Willen der Erblasser, die das Nachlaßgericht im
Erbscheinsverfahren bei der dort gebotenen Ermittlung von Amts
wegen (§§ 12 FGG, 2358 Abs. 1 BGB) treffen könnte, die dem
Grundbuchamt indes im Hinblick auf die Regelung des § 29 Abs. 1 GBO
verwehrt sind, kommen vorliegend ersichtlich nicht in Betracht. Die
Testierenden können darüber, was sie gewollt haben, nicht mehr
gehört werden, und es ist auch nicht anzunehmen, daß der
beurkundende Notar, falls er noch vernommen werden könnte, konkrete
Angaben zu einer vor mehr als 40 Jahren vorgenommenen Beurkundung
machen könnte (vgl. OLG Stuttgart, Rpfleger 1992, 154). Anzuwenden
ist daher hier die Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB, nach der
die Einsetzung als Nacherbe im Zweifel auch die Einsetzung als
Ersatzerbe enthält. Da dies nur "im Zweifel" gilt, findet die
Bestimmung zwar dann keine Anwendung, wenn sich der Wille des oder
der Testierenden durch Auslegung ermitteln läßt (vgl. BayObLG FamRZ
1992, 476 [477]; KG NJW-RR 1987, 451). Dies ist hier indes nicht
der Fall.

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Entgegen der Auffassung des
Landgerichts ist § 2102 Abs. 1 BGB auch auf den hier gegebenen Fall
anzuwenden, daß sich Eheleute in einem gemeinschaftlichen Testament
gegenseitig als (befreite) Vorerben und einen oder mehrere Dritte,
etwa ihre Abkömmlinge, als Nacherben einsetzen, ohne ausdrücklich
zu bestimmen, wer Erbe des zuletzt versterbenden Ehepartners sein
soll (vgl. BGH FamRZ 1987, 475 [476]; KG NJW-RR 1987, 451 [452]; LG
Berlin, FamRZ 1976, 293 [294 f]; Erman/M. Schmidt, BGB, 8. Aufl.
1993, § 2102, Rdn. 3; Grunsky in Münchener Kommentar zum BGB, 3.
Aufl. 1997, § 2102, Rdn. 3 am Ende; Nehlsen-von Stryck, DNotZ 1988,
147 [149 ff]; Palandt/ Edenhofer, BGB, 58. Aufl. 1999, § 2102, Rdn.
3; Staudinger/Behrens/Avena-rius, BGB, 13. Bearb. 1996, § 2102,
Rdn. 3). Der früher teilweise in der Rechtsprechung (vgl. OLG
Karlsruhe, FamRZ 1970, 255 ff; OLG München, HRR 1937, Nr. 1094)
vertretenen Gegenauffassung vermag der Senat nicht beizupflichten.
Sie ist damit begründet worden, daß mit dem Tode des zuerst
verstorbenen Ehepartners die Bedingung, unter der die Abkömmlinge
zu Nacherben des anderen Ehegatten berufen worden seien,
ausgefallen sei (vgl. OLG München, a.a.O.; so auch
Staudinger/Seybold, BGB, 11. Aufl. 1954, § 2102, Anm. 4). Diese
Erwägung ist indes nicht richtig. Sie übersieht, daß die Einsetzung
zum Nacherben stets an die Bedingung geknüpft ist, daß der als
Vorerbe Bedachte den Erblasser überlebt (vgl. Erman/M. Schmidt,
a.a.O.). Die Vorschrift des § 2102 Abs. 1 BGB will indes gerade in
den Fällen, in denen die Einsetzung eines Nacherben wegen
vorherigen Wegfalls des Vorerben nicht zum Tragen kommt, die
Wirkung der Verfügung von Todes wegen dadurch erhalten, daß nach
der gesetzlichen Auslegungsregel der Nacherbe für den Fall des
Vorversterbens des Vorerben ersatzweise als Vollerbe berufen ist
(vgl. KG NJW-RR 1987, 451 [452]; Nehlsen-von Stryck, DNotZ 1988,
147 [149]). Dies gilt auch und gerade bei der hier gegebenen
Sachlage, so daß sich aus dem notariellen Testament in Verbindung
mit der Niederschrift über seine Eröffnung und der gesetzlichen
Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB ergibt, daß die Antragsteller
Erben ihres Vaters geworden sind. Dies genügt den Anforderungen des
§ 35 Abs. 1 GBO, so daß die Vorlage eines Erbscheins hier nicht
verlangt werden kann.

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Daß der Senat mit der vorliegenden
Entscheidung von der Rechtsauffassung abweicht, die unter anderem
den oben angeführten Entscheidungen des OLG Karlsruhe (FamRZ 1970,
255 ff) und des OLG München (HRR 1937, Nr. 1094) zugrunde liegt,
gibt keinen Anlaß, die Sache nach § 79 Abs. 2 GBO dem
Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen, weil der
Bundesgerichtshof über die Frage der Anwendbarkeit des § 2102 Abs.
1 BGB inzwischen - in dem oben zitierten Urteil vom 28. Januar 1987
(FamRZ 1987, 475 f), wenn auch ohne nähere Begründung, -
entschieden hat und der Senat dieser Entscheidung des
Bundesgerichtshofs folgt. In einem derartigen Fall kommt eine
Vorlage an den Bundesgerichtshof nicht in Betracht(vgl. BayObLG
NJW-RR 1986, 1480 [1481]; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 838 [840];
Demharter, a.a.O., § 79, Rdn. 12; Kahl in Keidel/Winkler, a.a.O., §
28, Rdn. 17 mit weit. Nachw. in Fußn. 66).

16

Eine Kostenentscheidung ist nicht
veranlaßt, weil den Beschwerdeführern kein Gegner gegenüber
steht.