Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-16, Aktenzeichen 10 A 11014/04
ECLI:DE:OVGRLP:2004:0916.10A11014.04.0A

weitere Fundstellen ...

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 8. März 2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über den Umfang der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine homologe In-vitro-Fertilisation (IVF) mittels intra cytoplasmatischer Spermainjektion (ICSI).

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Die verheiratete Klägerin steht als Beamtin im Dienst der Beklagten. Sie ist bei der Postbeamtenkrankenkasse als B1-Mitglied versichert und nach Maßgabe der Beihilfevorschriften des Bundes beihilfeberechtigt. Anfang 2001 ließ sie bei sich eine künstliche Befruchtung im Wege einer homologen In-vitro-Fertilisation mittels ICSI durchführen. Diese Technik der extrakorporalen Befruchtung ist bei Paaren indiziert, die infolge einer Fertilitätsstörung des Mannes auf natürlichem Wege keine Kinder zeugen können. In solchen Fällen genügt es in der Regel nicht, Samen und Eizelle wie sonst bei einer In-vitro-Fertilisation infolge einer organisch bedingten Sterilität auf Seiten der Frau zur Verschmelzung im Reagenzglas zusammen zu bringen. Vielmehr muss ein einzelnes Spermium mit Hilfe einer mikroskopisch dünnen Nadel unmittelbar in die Eizelle injiziert werden. Die übrigen Schritte des Verfahrens bestehen ebenso wie bei der sonstigen In-vitro-Fertilisation darin, durch Hormonbehandlung der Frau mehrere Eizellen verfügbar zu machen, ihrem Körper zu entnehmen und ihr nach dem Befruchtungsvorgang als Embryo im Wege eines Embryonentransfers wieder zu übertragen. Damit im Zusammenhang wurden der Klägerin von den behandelnden Gynäkologen unter dem 14. März 2001 für den 22. Februar 2001 eine 18malige Gebühr gemäß Ziffer 4852 der Gebührenordnung der Ärzte (GOÄ) für eine nach vorausgegangener Punktion von 18 Eizellen erfolgte mikroskopisch cytologische Untersuchung der einzelnen Punktate in Höhe von 892,62 DM sowie für den 23. Februar 2001 eine 15malige Gebühr gemäß dieser Ziffer für die Durchführung einer weiteren solchen Untersuchung an 15 verschiedenen Eizellspermienkulturen in Höhe von 743,85 DM in Rechnung gestellt.

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Mit Antrag vom 16. März 2001 reichte die Klägerin diese Rechnung bei der Postbeamtenkrankenkasse ein. Diese erkannte sowohl in ihrer Eigenschaft als Krankenversicherung als auch in ihrer Eigenschaft als von der Beklagten beauftragte Beihilfestelle mit Leistungsabrechnung vom 26. März 2001 die Gebührenziffer 4852 für die beiden Untersuchungen jeweils nur fünfmal in einer Höhe von zusammen 495,90 DM als erstattungs- bzw. beihilfefähig an.

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Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Einwendungen gab die Postbeamtenkrankenkasse insoweit statt, als sie im Rahmen der von ihr zu gewährenden Versicherungsleistungen die geltend gemachten Aufwendungen für den Ansatz der Ziffer 3852 GOÄ in vollem Umfang als erstattungsfähig ansah; im Übrigen legte sie die entsprechende Eingabe der Beklagten zur abschließenden beihilferechtlichen Entscheidung vor.

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Mit Bescheid vom 10. Dezember 2001 lehnte die Beklagte die Gewährung weiterer Beihilfe ab. Zur Begründung führte sie aus: Nach § 5 Abs. 1 der Beihilfevorschriften setze die Beihilfefähigkeit von krankheitsbedingten Aufwendungen deren Notwendigkeit und Angemessenheit voraus. Bei der In-vitro-Fertilisation mittels ICSI handele es sich um eine neue Behandlungsmethode, für die noch keine abschließende Regelung in der GOÄ getroffen worden sei. In einem derartigen Fall richte sich die Beihilfegewährung nach den Empfehlungen der Bundesärztekammer bzw. vorliegend mangels solcher nach den Abrechnungsempfehlungen des Arbeitskreises für assistierte Fertilisation. Hiernach ergebe sich eine Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf fünf Oozyten je Behandlungsversuch. Auf diese Weise werde zudem verhindert, dass die beihilferechtliche Begrenzung der Anzahl der Versuche bei einer In-vitro-Fertilisation unterlaufen werde. Die Beschränkung diene ebenso aber auch der Beachtung der Bestimmungen des Embryonenschutzgesetzes, wonach innerhalb eines Zyklus nicht mehr als drei Embryonen auf eine Frau übertragen bzw. nicht mehr Eizellen einer Frau befruchtet werden dürften, als ihr innerhalb eines Zyklus übertragen werden sollten.

6

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 13. Dezember 2001 Widerspruch ein. Zu dessen Begründung machte sie unter Wiederholung ihrer bisherigen Einwendungen geltend: Ausweislich der Stellungnahmen der sie behandelnden Ärzte vom 19. April, 30. Mai und 4. Dezember 2001 seien die ärztlichen Leistungen nach der Gebührenziffer 4852 an den beiden Tagen genau in der in der Rechnung aufgeführten Häufigkeit erbracht worden, ohne dass es eine Vorschrift gebe, die die vorgenommene Beschränkung rechtfertigen könne. Soweit bei der Vornahme der ICSI-Behandlung selbst eine Begrenzung auf fünf Eizellen vorgesehen sei, gehe es darum bei der vorliegenden Rechnungstellung nicht, nachdem mit ihr keinerlei Manipulationen von Eizellen abgerechnet worden seien.

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Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens holte die Beklagte ein ärztliches Gutachten zur Abrechnungshäufigkeit von Gebührenziffern bei einer In-vitro-Fertilisation/ICSI-Therapie des Gynäkologen Dr. Glaßmeyer von der IMB-Consult GmbH (Gesellschaft für medizinische Gutachten) vom 14. Januar 2003 ein. Dieses kam zu dem Ergebnis, dass bei dieser Therapie unter Berücksichtigung des Embryonenschutzgesetzes sowie des § 1 Abs. 2 GOÄ bei einer gemäß den derzeitigen medizinischen Eckdaten durchschnittlichen Fertilitätsrate zwischen 61 und 72 % im Hinblick auf die Notwendigkeit ärztlicher Leistungen grundsätzlich eine Begrenzung auf fünf Eizellen angezeigt sei.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. April 2003 wies die Beklagten den Widerspruch der Klägerin zurück, wobei sie sich zur Begründung unter Wiederholung der Gründe des angefochtenen Bescheides dem von ihr eingeholten Gutachten anschloss.

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Daraufhin hat die Klägerin am 15. Mai 2003 rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Vorliegend gehe es nicht darum, ob nur fünf Oocyten je Versuch abgerechnet werden dürften, sondern darum, dass Leistungen an 18 verschiedenen Punktaten aus 18 Eifollikeln bzw. an 15 Vorkeimzellen erbracht worden seien, was eine andere medizinische Leistung sei. Im Embryonenschutzgesetz sei eine zahlenmäßige Limitierung der Mikroskopie von frisch gewonnenen Eizellen nach Follikelpunktion bzw. von Eizellen im Vorkernstadium vor der Kernverschmelzung nicht vorgenommen worden. Erst nach der Verschmelzung limitiere das Gesetz die Höchstzahl der zur Entstehung bzw. zum Transfer kommenden Embryonen auf drei; die Zahl fünf sei hingegen nirgends anzutreffen. Im Übrigen finde die von dem Gutachter zu Grunde gelegte Fertilitätsrate im Deutschen IVF-Register für das Jahr 2002 keine Bestätigung. Von daher werde die Einholung entsprechender weiterer gutachterlicher Äußerungen für erforderlich erachtet.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung bzw. Aufhebung der angefochtenen Bescheide zu verpflichten, die Beihilfefähigkeit der in ihrem Beihilfeantrag vom 16. März 2001 enthaltenen IVF-/ICSI-Behandlung in vollem Umfang anzuerkennen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat die Beklagte unter Vorlage einer ergänzenden Stellungnahme des zugezogenen Sachverständigen vom 19. November 2003 sowie der Empfehlung des Arbeitskreises assistierte Fertilisation ausgeführt: Die Begrenzung auf fünf Oocyten betreffe nicht nur die eigentliche ICSI-Behandlung, sondern die gesamte In-vitro-Fertilisation. Es sei keineswegs behauptet worden, dass das Embryonenschutzgesetz die Anzahl der gewonnenen Eizellen nach Follikelpunktion zahlenmäßig begrenze. Vorliegend gehe es um die Liquidation nach der GOÄ bzw. um deren Beihilfefähigkeit nach den Beihilfevorschriften, wonach die vorgenommene ärztliche Versorgung medizinisch notwendig gewesen sein müsse bzw. die Aufwendungen nur beihilfefähig seien, wenn sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie in der Höhe angemessen seien. Insofern müsse es aber dabei bleiben, dass bei der festgestellten durchschnittlichen Fertilitätsrate die Behandlung von fünf Eizellen pro Zyklus ausreiche, um die vom Embryonenschutzgesetz definierte Höchstzahl zu erreichen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 8. März 2004 abgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt: Die Beklagte sei auf der Grundlage der Annahme, dass es sich bei der Fertilitätsstörung um eine Krankheit handle, für deren Behandlung die In-vitro-Fertilisation mittels ICSI ein notwendiges Mittel zur Herbeiführung einer Schwangerschaft darstelle, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Beihilfefähigkeit dieser Behandlung nach Maßgabe der insoweit abschließenden Regelungen der §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 Nr. 1 der Beihilfevorschriften auf maximal fünf Oozyten je Behandlungsversuch begrenzt sei. Auch wenn für die durchgeführte Behandlung derzeit noch keine Vergütungsregelungen nach der GOÄ bestünden, könnten gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ die damit verbundenen ärztlichen Leistungen entsprechend einer nach Art, Kosten und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses, also hier für die Untersuchungen vom 22. und 23. Februar 2001 analog der Ziffer 4852 berechnet werden. Inwiefern die Behandlung als notwendige ärztliche Leistung anzusehen sei, richte sich nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Stand der IVF-/ICSI-Behandlung unter Berücksichtigung des Embryonenschutzgesetzes. Insofern sei dem von der Beklagten eingeholten Gutachten zu folgen, dass hier bei durchschnittlichen Befruchtungsraten von 61 bis 72 % die Gewinnung von fünf Eizellen pro Zyklus ausreiche, um die nach dem Embryonenschutzgesetz zulässige Übertragung von maximal drei Embryonen innerhalb eines Zyklus auf die Frau zu erreichen. Im Übrigen sei anerkannt, dass die so ermittelte Höchstmengenbegrenzung ausnahmsweise auch überschritten werden dürfe, wenn besondere gesundheitliche Probleme dies erforderten. Das Gutachten stehe auch nicht im Widerspruch zu der von der Klägerin vorgelegten Auswertung des Deutschen IVF-Registers für das Jahr 2002. Soweit dort bei der ICSI-Behandlung eine Fertilitätsrate von 62,33 % und 2,21 transferierte Embryonen je Zyklus im Mittelwert bzw. bei der IVF-Behandlung eine solche von 56,41 % und 2,20 transferierte Embryonen je Zyklus im Mittelwert genannt würden, stellten diese Zahlen keine wesentliche Abweichung von den vom Sachverständigen genannten Zahlen dar. Dass bei der Klägerin die Notwendigkeit für die Entnahme von gleich mehr als fünf Eizellen bestanden habe, sei nicht ersichtlich.

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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 30. April 2004 rechtzeitig die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor: Die Kammer sei zu Unrecht der Auffassung des von der Beklagten zugezogenen privaten Gutachters gefolgt. Stattdessen hätte es zu den aufgeworfenen Fragen durch die Einholung eines unabhängigen Sachverständigengutachtens sowie die Anhörung der behandelnden Ärzte eigenständig Beweis erheben müssen. Im Embryonenschutzgesetz sei nicht ausgeführt, dass die mikroskopische Untersuchung frisch gewonnener Eizellen nach Follikelpunktion bzw. von Eizellen im Vorkernstadium vor der Kernverschmelzung zahlenmäßig limitiert sei. Die hier in Rede stehenden Abrechnungen der Gebührenziffer 4852 seien vor der Kernverschmelzung erfolgt. Die Zahl der vorgenommenen Behandlungen sei, wie eine entsprechende Beweisaufnahme zeigen werde, auch medizinisch notwendig gewesen. Im Übrigen sei auf die Abrechnungsempfehlungen der Bundesärztekammer im Deutschen Ärzteblatt vom 20. Februar 2004 zu verweisen, wonach bei der mikroskopisch cytologischen Untersuchung analog Gebührenziffer 4852 keine zahlenmäßige Begrenzung vorgenommen worden sei; eine solche habe es auch vorher nicht gegeben.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils sowie unter Abänderung des Bescheides vom 10. Dezember 2001 und des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2003 die Beklagte zu verpflichten, die Beihilfefähigkeit der im Beihilfeantrag vom 16. März 2001 enthaltenen IVF-/ICSI-Behandlung in vollem Umfang anzuerkennen und ihr den noch offen stehenden Rechnungsbetrag in Höhe von 408.21 € zu erstatten.

19

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Zur Begründung tritt sie der Klägerin mit Ausführungen tatsächlicher und rechtlicher Art entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Gewährung einer weiteren Beihilfe zu den von der Klägerin mit ihrem Beihilfeantrag vom 16. März 2001 geltend gemachten Aufwendungen für die am 22. und 23. Februar 2001 durchgeführten mikroskopisch Untersuchungen von jeweils mehr als fünf Punktaten bzw. Eizellspermienkulturen zu Recht abgelehnt. Die Entscheidung findet ihre Grundlage in den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Beihilfevorschriften – BhV) in der vorliegend mit Blick auf den Behandlungszeitpunkt Anfang des Jahres 2001 anzuwendenden Fassung (vgl. dazu BVerwGE 65, S. 184) vom 10. Juli 1995 (GMBl. S. 470) mit seinen nachfolgenden Änderungen zuletzt vom 20. Februar 2001 (GMBl. S. 186) nebst den hierzu ergangenen Hinweisen.

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Die Gewährung von Beihilfen ist Ausfluss der in § 79 des Bundesbeamtengesetzes festgeschriebenen Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die ihrerseits zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes gehört. Danach hat der Dienstherr Vorkehrungen dahin zu treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen, wie sei namentlich Krankheitsfälle mit sich bringen, nicht gefährdet wird. Dem hat der Dienstherr durch den Erlass der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften für Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen Rechnung getragen. Wegen ihrer Tragweite lässt sich ihr Inhalt nicht darauf beschränken, Auslegungshilfe zu sein, Ermessen zu lenken oder Beurteilungsspielräume auszufüllen. Obgleich sie quasi normativen Charakter haben und wie Rechtsnormen auszulegen sind, waren sie jedenfalls bis in die jüngste Zeit hinein ungeachtet ihrer Regelungsform als lediglich administrative Bestimmungen stets als unbedenklich angesehen worden (vgl. zuletzt etwa BVerwG, Urt. vom 27. November 2003, DVBl. 2004, S. 766). Dabei muss sich allerdings Art, Ausmaß und Begrenzung der Hilfe, die der Dienstherr dem Beamten gewährt, entweder aus den einzelnen Vorschriften selbst oder aber jedenfalls aus dem Gesamtzusammenhang der Beihilfevorschriften als Programm ergeben, wogegen Erlasse bzw. Hinweise den Inhalt dieser als allgemeine Verwaltungsvorschriften nach § 200 des Bundesbeamtengesetzes erlassenen Beihilfevorschriften weder einschränken, noch ändern noch authentisch interpretieren können (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003, BVerwG 2 C 26.02 -).

25

Hiernach erscheint zunächst bereits fraglich, inwieweit es sich bei der vorliegend durchgeführten künstlichen Befruchtung mittels ICSI überhaupt um Aufwendungen handelt, die gemäß § 6 Abs. 1 BhV aus Anlass einer Krankheit der Klägerin selbst entstanden sind, nachdem sich das Erfordernis einer solchen Behandlung auf eine Zeugungsunfähigkeit des Mannes gründet, ohne dass sich der in der vorgelegten Rechnung vom 14. März 2001 angeführten Diagnose „Fertilisationstörung“ bzw. den später nachgereichten Attesten der sie behandelnden Ärzte entnehmen lässt, dass vorliegend etwas anderes zu gelten hätte (vgl. zu diesen Zuordnungsfragen Mildenberger, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Kommentar, Stand: August 2004, Anm. 1 zu § 6 Abs. 1 [allgemein], S. 40.4 sowie ferner BVerwG, Urteil vom 27. November 2003 a.a.O., wonach bei der [einfachen] In-vitro-Fertilisation die Heilbehandlung jeweils zu Gunsten der Frau vorgenommen wird).

26

Ungeachtet dessen ergibt sich aber auch dann keine der Klägerin günstigere Betrachtungsweise, wenn der Senat von diesen Bedenken absieht; denn dann spricht alles dafür, dass die vorgenommenen In-vitro-Fertilisation mittels ICSI nach dem Programm der angeführten Beihilfevorschriften zum Zeitpunkt ihrer Durchführung Anfang des Jahres 2001 keine beihilfefähige Behandlungsmaßnahme im Sinne des § 6 Abs. 1 BhV darstellte.

27

Hinsichtlich der In-vitro-Fertilisation wurde erstmals am 17. Dezember 1986 höchstrichterlich durch den Bundesgerichtshof (BGHZ 99, S. 228 ff) für den Bereich des privaten Krankenversicherungsrechts entschieden, dass es sich bei ihr, auch wenn sie den der Herbeiführung einer Schwangerschaft auf natürlichen Wege entgegenstehenden Krankheitszustand der Frau naturgemäß nicht zu bessern vermag, um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung handelt (vgl. nunmehr ebenso BVerwG, Urteil vom 27. November 2003, DVBl a. a. O.). Entsprechend diesem Rechtsverständnis wurde alsdann in den Hinweisen Nr. 1 zu § 6 Abs. 1 BhV vom 12. Februar 1988 (GMBl. S. 124) festgelegt, dass bei organbedingter Sterilität der Ehefrau Aufwendungen für eine homologe In-vitro-Fertilisation für die erstmalige Behandlung sowie darüber hinaus für zwei wiederholte Behandlungen beihilfefähig seien (vgl. GMBl. 1988, S. 125). Daran anknüpfend und konkretisierend sowie erweiternd bestimmten alsdann die Hinweise zu § 6 Abs. 1 BhV vom 10. Dezember 1991 (GMBl. S. 1050), dass Aufwendungen für durchgeführte Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung hinsichtlich der In-vitro-Fertilisation mit anschließendem Embryotransfer bzw. Transfer der Gameten sowie künftig auch hinsichtlich der seinerzeit ebenfalls praktizierten (intrakorporalen) Insemination als beihilfefähig anzusehen sind. Dabei wurde die Beihilfefähigkeit abermals auf homologe künstliche Befruchtungen beschränkt, bei denen mithin lediglich Eizellen von der Frau befruchtet werden, bei der die Schwangerschaft herbeigeführt werden soll; zugleich wurde die Zahl der beihilfefähigen Behandlungen auf nunmehr vier bzw. fünf begrenzt.

28

Die Aufzählung dieser beiden künstlichen Befruchtungsmethoden entsprach ersichtlich dem damals den Beihilfevorschriften als Programm vorgegebenen Verständnis, den Begriff der aus Krankheitsgründen medizinisch notwendigen Behandlungen im Sinne des § 6 Abs. 1 BhV zwar mit Blick auf die neue Rechtsentwicklung zu erweitern, dabei zugleich aber auch auf diese beiden damals allgemein anerkannten Methoden zu beschränken. In Sonderheit sollte von ihr seinerzeit nicht etwa die erstmals im Jahr 1992 in der Bundesrepublik erfolgreich angewandte ICSI - Methode miterfasst werden. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut der Hinweise, sondern ebenso nach deren Sinngehalt. Denn auch wenn bei der Anwendung dieser Methode notwendiger Weise alle Maßnahmen wie bei einer (einfachen) In-vitro-Fertilisation durchgeführt werden müssen (vgl. dazu Kommentar zur Gebührenordnung für Ärzte [GOÄ], Deutscher Ärzte-Verlag, Stand: 1. Okt. 2003, Erl. H Geburtshilfe und Gynäkologie 114, S. 608.3 ff), kann die ICSI keineswegs mit einer solchen Fertilisation gleichgesetzt werden, nachdem es sich bei ihr sowohl hinsichtlich der medizinischen Voraussetzungen als auch hinsichtlich des technischen Ablaufs sowie in Sonderheit hinsichtlich der möglichen Risiken um eine eigenständige Behandlungsmethode handelt. Dementsprechend hat das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 3. April 2001 (BSGE 88, S. 51) für den Bereich der kassenärztlichen Versorgung entschieden:

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Die Gemeinsamkeit mit der konventionellen In-vitro-Fertilisation erschöpft sich darin, dass die Befruchtung extrakorporal stattfindet und deshalb Eizellen und Spermien dem Körper entnommen sowie Embryonen in den Körper eingebracht werden müssen. Der Befruchtungsvorgang selbst wird bei der In-vitro-Fertilisation lediglich begünstigt, während er bei der ICSI gezielt manipuliert wird. Infolge dessen kann die medizinische Bewertung des Zusammenbringens von Samen und Eizelle in einer die Befruchtung begünstigenden Umgebung bei der In-vitro-Fertilisation auf den technisch völlig anderen Vorgang des Eindringens in die Eizelle mit einer Injektionsnadel bei der ICSI nicht übertragen werden. Die Tatsache, dass die In-vitro-Fertilisation vorwiegend bei Funktionsstörungen der weiblichen Eileiter, die ICSI dagegen bei gestörter Fertilität des Mannes zum Einsatz kommt, unterstreicht ebenso wie die Diskussion um die ethische Vertretbarkeit und die besonderen Risiken der ICSI die Notwendigkeit einer eigenständigen medizinischen Bewertung dieser Befruchtungstechnik.

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Der hiernach erfolgte Ausschluss der In-vitro-Fertilisation mittels ICSI begegnet vorliegend auch nicht etwa deshalb rechtlichen Bedenken, weil die erörterten Hinweise mit ihrer Konkretisierung der beim Vorliegen von Fruchtbarkeitsstörungen beihilfefähigen Maßnahmen lediglich zu § 6 Abs. 1 BhV ergangen sind und die ICSI nicht gegebenenfalls zusätzlich in die Hinweise zu § 6 Abs. 2 BhV aufgenommen wurde, wonach das Bundesministerium des Innern die Beihilfefähigkeit von Behandlungen nach einer wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Methode ausschließen kann. Für einen solchen Schritt bestand damals wie auch in der Folgezeit ersichtlich kein Anlass, nachdem wegen Zweifeln an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit der ICSI der für das gesetzliche Krankenversicherungswesen zuständige Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen unter dem 1. Oktober 1997 seine Richtlinien über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung dahin gehend ergänzt hatte, dass neben der Insemination und der In-vitro-Fertilisation die Intracytoplasmatische Spermainjektion derzeit keine Methode der künstlichen Befruchtung im Sinne dieser Richtlinien sei, da für die Beurteilung dieser Methode bislang keine ausreichenden Unterlagen vorgelegt worden seien und daher die Voraussetzungen für eine Anerkennung der Methode in der vertragsärztlichen Versorgung noch nicht vorlägen (vgl. Richtlinie über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung in der Fassung vom 1. Oktober 1997 - BAnz. Nr. 243). Überdies wurde diese Auffassung alsdann nach weiterer Prüfung sowohl vom Arbeitsausschuss Familienplanung am 5. Oktober 1998 als auch von der kassenärztlichen Bundesvereinigung und den Spitzenverbänden der Krankenkasse am 26. November 1998 erneut bestätigt, wobei insbesondere auf die nicht abschätzbaren Risiken in der Form einer erhöhten Fehlbildungsrate und vermehrter Chromosomenanomalien verwiesen wurde (vgl. Die Leistungen 1999, S. 113).

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Vor diesem Hintergrund hat schließlich auch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 23. März 2001 (NVwZ 2001, S. 1409) entschieden, dass ungeachtet dessen, dass die ICSI von der Bundesärztekammer seit 1998 berufsrechtlich als medizinisch und ethisch vertretbare Behandlungsmethode der assistierten Reproduktion anerkannt sei (vgl. DtÄrzteBl. 1998, S. 95: A – 3166), der Dienstherr nicht gehalten sei, die damit verbundenen Kosten zu übernehmen. Damit im Zusammenhang hat es ausgeführt:

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Das derzeit nicht auszuschließende Risiko erhöhter Missbildungen bei Anwendung der ICSI rechtfertigt den Ausschluss der Beihilfefähigkeit und der freien Heilfürsorge bei dieser Methode der künstlichen Befruchtung. Dies gilt umso mehr, als es nicht um die Behandlung schwerer oder gar lebensbedrohender Krankheiten geht. Bei der Therapie solcher Erkrankungen müssen notfalls auch erhebliche Nebenwirkungen und sonstige Risiken in Kauf genommen werden, wenn ein Behandlungserfolg auf andere Weise nicht zu erreichen ist. Bei der erforderlichen Abwägung sind die Behandlungsnotwendigkeit und ein Mangel weniger gefährlicher Therapiealternativen zu berücksichtigen. Die bei der Nichtanwendung der ICSI mangels einer gleichwertigen Methode der künstlichen Befruchtung drohende Kinderlosigkeit kann zwar für das betroffene Ehepaar ebenfalls eine erhebliche psychische Belastung bedeuten. Der Nichterfüllung eines Kinderwunsches steht jedoch die derzeit bei Anwendung der ICSI nicht auszuschließende erhöhte Gefahr von Missbildungen gegenüber, die sowohl die geborenen Kinder als auch die Eltern in schwerstem Maße belastet können. Bei dieser Sachlage ist es jedenfalls vertretbar und nicht fürsorgepflichtwidrig, wenn der Dienstherr es ablehnt, die Kosten einer ICSI zu übernehmen, solange keine gesicherten medizinischen Erkenntnisse über deren gesundheitliche Unbedenklichkeit vorliegen. Ob die ICSI nach einem etwaigen künftigen Ausschluss eines mit dieser Methode verbundenen Fehlbildungsrisikos in die Beihilfefähigkeit und die freie Heilfürsorge für Soldaten einbezogen werden müsste, kann derzeit dahinstehen.

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Die Richtigkeit der bisherigen Erwägungen, wonach der mit der ausdrücklichen Begrenzung der beihilfefähigen Methoden zur künstlichen Befruchtung auf die Insemination und die In-vitro-Fertilisation mit nachfolgendem Embryo- bzw. Gametentransfer verbundene Ausschluss anderer Methoden, wie namentlich der ICSI, dem seinerzeit vorgezeichneten Programm der Beihilfevorschriften entsprach, wird endlich auch daran deutlich, dass der Beihilfevorschriftengeber erst seit dem 17. Dezember 2003 in § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV (GMBl. S. 227) die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für künstliche Befruchtungen auf eine eigenständige rechtliche Grundlage gestellt hat, weil er nunmehr die Regelung des § 27 a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch für entsprechend anwendbar erklärt. Nur zu dieser Bestimmung wird aber von dem für deren Auslegung höchstrichterlich zuständigen Bundessozialgericht die Auffassung vertreten, dass von ihr jedenfalls inzwischen auch die In-vitro-Fertilisation mittels ICSI erfasst werde, weil es hier auf die soeben erörterten erhöhten Risiken, die mit Blick auf die mit der Injektion der Spermien verbundene Verletzung der Eizelle oder die diese Injektion gegebenenfalls erforderlich machende genetische Minderqualität der Spermien bestehen könnten, nicht ankomme, nachdem der Gesetzgeber es der Entscheidung der Eheleute überlassen habe, ob sie ihren Kinderwunsch trotz dieser Risken wie ferner auch der nur mäßigen Erfolgsaussichten zu Lasten der Solidargemeinschaft verwirklichen wollten (vgl. Urteil ebenfalls vom 3. April 2001, BSGE 88, S. 62).

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Soweit die Beihilfefestsetzungsstelle der Beklagten hier schon vor dieser Vorschriftenänderung demgegenüber davon ausgegangen ist, dass die vorliegend vorgenommene ICSI-Behandlung dem Grunde nach beihilfefähig sei und diesbezüglich auf einen entsprechenden Vorgang der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost vom 3. April 1997 Bezug genommen hat, ergibt sich keine andere Betrachtungsweise. Denn auch wenn diese Stelle im Einvernehmen mit den Bundesministerien der Finanzen und des Innern gemäß § 18 Abs. 7 BhV besondere, von den bislang erörterten Beihilfevorschriften gegebenenfalls abweichende Vorschriften erlassen kann, so gilt diese Befugnis doch nur im Hinblick auf die sog. A-Mitglieder der Postbeamtenkrankenkasse, zu denen indessen die Klägerin ausweislich des Schreibens dieser Kasse vom 29. Juni 2004 an die Deutsche Telekom AG
,
Zentralbereich(Bl. 1 VA) nicht gehört. Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, dass es sich bei diesem Vorgang überhaupt um eine besondere im Einvernehmen mit den beiden genannten Ministerien ergangene Vorschrift im Sinne dieser Bestimmung handelte.

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Nur am Rande sei schließlich noch erwähnt, dass die Klägerin vor dem aufgezeigten Hintergrund auch nicht etwa verlangen kann, unter Außerachtlassung der durch die eigentliche ICSI angefallenen Kosten wie etwa für die Entfernung des Eizellkumulus, die Isolierung und Aufnahme des einzelnen Spermiums sowie die Injektion des Spermiums beihilferechtlich so gestellt zu werden, als hätten die beiden streitigen Untersuchungen lediglich einer einfachen In-vitro-Fertilisation gedient, nachdem sie letztlich auch bei einer solchen in gleicher Weise angefallen wären. Dies muss schon deshalb gelten, weil hiernach eine fiktive Vergleichsberechnung für eine andere als die durchgeführte Behandlung vorgenommen würde, die dem Beihilferecht jedoch grundsätzlich fremd ist (vgl. dazu Beschluss des Senates vom 21. Mai 2001 – 10 A 11665/00.OVG -). Zudem würde ein solches Vorgehen aber auch gerade mit Blick auf den seinerzeit mit der Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf die (einfache) In-vitro-Fertilisation verfolgten Zweck, die in erheblichem Umfang risikobehaftete ICSI nicht durch Zuschüsse zu fördern, unterlaufen.

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Schließlich ergibt sich aber auch dann keine der Klägerin günstigere Beurteilung, wenn der Senat dennoch etwa mit Blick auf die eigene Bewilligungspraxis der Beklagten von einer grundsätzlich gegebenen Beihilfefähigkeit der durchgeführten In-vitro-Fertilisation mittels ICSI insgesamt oder aber etwa mit Blick auf anderweitige Handhabungen zum Beispiel auf Landesebene (vgl. dazu Mildenberger, a.a.O., S. 40.6) von einer solchen zumindest der unmittelbar mit der In-vitro-Fertilisation verbundenen Maßnahmen ausgeht. Denn dann handelte es sich bei den vorliegend vorgenommenen Untersuchungen von mehr als fünf Punktaten bzw. Eizellspermienkulturen jedenfalls um keine Aufwendungen, die als notwendig bzw. der Höhe nach als angemessen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV angesehen werden könnten.

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Insofern kann nach der Auffassung des Senats schon nicht davon ausgegangen werden, dass die über diese Zahl hinausreichenden Untersuchungen überhaupt medizinisch notwendig waren, um die in Aussicht genommene künstliche Befruchtung bei der Klägerin herbeizuführen.

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Dabei mag dahinstehen, ob die anzusetzende durchschnittliche Fruchtbarkeitsrate von solchermaßen verwendeten Eizellen entsprechend dem von der Beklagten im Widerspruchsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten vom 14. Januar 2003 nebst dessen Ergänzung vom 19. November 2003 zwischen 61 % und 72 % oder aber – wie sich aus den von der Klägerin für das Jahr 2002 vorgelegten Unterlagen ergibt - lediglich zwischen 56 % bei der (einfachen) In-vitro-Fertilisation und 62 % bei der ICSI – Behandlung liegt; denn nachdem bei der weiteren Behandlung der Klägerin zuletzt ersichtlich ohnehin nur noch zwei Oozyten bzw. Eizellspermienkulturen verwendet worden waren (vgl. dazu die in der Rechnung vom 14. März 2001 für den 26. Februar 2001 für neuerliche mikroskopische Untersuchungen nur noch zweimal in Ansatz gebrachte Ziffer 4852 GOÄ), hätten diese Untersuchungen auch schon während der vorangegangenen Behandlungsschritte ohne weiteres auf lediglich jeweils fünf Eizellen bzw. Eizellspermienkulturen beschränkt werden können. Dass vorliegend deshalb eine andere Betrachtungsweise Platz greifen müsste, weil etwa die zuerst begutachteten fünf Eizellen bzw. Eizellspermienkulturen für die weitere Behandlung unzureichend gewesen wären oder bei der Klägerin von vornherein mit einer schlechteren Befruchtungsrate der Eizellen zu rechnen gewesen wäre, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, die Zahl der vorgenommenen Untersuchungen sei - wie eine entsprechende Beweisaufnahme zeigen werde - medizinisch notwendig gewesen, handelt es sich ersichtlich um ein Ausforschungsbegehren, weil sich keinerlei Anhaltspunkte in dieser Richtung aus den von der Klägerin im Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahren vorgelegten Atteste ihrer Ärzte vom 19. April, 30. Mai sowie 4. Dezember 2001 ergeben und die im Klageverfahren unter dem 16. Oktober 2003 ausdrücklich angekündigte Vorlage einer weiteren Stellungnahme dieser Ärzte nicht mehr erfolgte.

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Darüber hinaus können die Aufwendungen aber auch der Höhe nach nicht als angemessen angesehen werden. Nachdem die GOÄ für künstliche Befruchtungen keine eigenständige Vergütungsregelung enthält, nach der sich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 BhV diese Angemessenheit grundsätzlich beurteilen könnte, und die für die streitbefangenen Untersuchungen gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ nur analog entsprechend einer nach Art, Kosten und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses herangezogene Ziffer 4852 keine zahlenmäßige Begrenzung enthält, sind bei der Beurteilung der Angemessenheit neben dem wissenschaftlichen Stand bezüglich der In-vitro-Fertilisation auch die sonstigen einschlägigen rechtlichen Vorgaben in den Blick zu nehmen. Hierbei kann aber in Sonderheit nicht das Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz – ESchG) vom 13. Dezember 1990 (BGBl. S. 2747) außer Betracht bleiben, mit dem die missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken verhindert werden soll und das deshalb in § 1 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 innerhalb eines Zyklus die Übertragung von mehr als drei Embryonen auf eine Frau sowie die Befruchtung von mehr als drei Eizellen durch intratubaren Gametentransfer bzw. von mehr Eizellen einer Frau, als ihr übertragen werden sollen, verbietet. Auch wenn diese Strafvorschriften mit Blick auf die hier in Rede stehenden Untersuchungen nicht unmittelbar tangiert sind, so liegt es doch in der Intention des Embryonenschutzgesetzes, auch schon im Vorfeld den Umgang mit Eizellen bzw. Eizellspermienkulturen vor der Kernverschmelzung auf das unerlässliche Maß zu beschränken, so dass auch von daher vor dem Hintergrund der angesprochenen Fertilitätsrate und der zur abschließenden Behandlung der Klägerin tatsächlich nur noch benötigten zwei Eizellen der jeweils mehr als fünffache Ansatz der Gebührenziffer 4852 für die vorangegangenen Untersuchungen als nicht mehr angemessen angesehen werden kann.

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Für diese restriktive Auslegung spricht im Übrigen die schon von der Beklagten angeführte weitere Erwägung, dass nach sämtlichen einschlägigen Bestimmungen sowohl des privaten Versicherungsrechts (vgl. dazu BGHZ a.a.O.) als auch des Beihilferechts (vgl. die Hinweise zu § 6 Abs. 1 a. a. O.) sowie ferner des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen (vgl. § 27 a SGB V) für die Herbeiführung einer Schwangerschaft mittels künstlicher Befruchtung die Zahl der Behandlungen an sich begrenzt ist. Hiernach werden - soweit ersichtlich - bei einer (einfachen) In-vitro-Fertilisation regelmäßig nur bis zu jeweils vier Versuche als erstattungs- bzw. beihilfefähig anerkannt (vgl. zur rechtlichen Unbedenklichkeit dieser Begrenzung in den Hinweisen Urteil des OVG Saarlouis vom 11. März 2002, DÖD 2002, S. 229) und gilt Entsprechendes auch bei ICSI, wobei zudem ein solcher Versuch nach den Richtlinien über künstliche Befruchtungen (a.a.O.) bereits dann als vollständig durchgeführt angesehen wird, wenn entweder bei der In-vitro-Fertilisation die Eizellkultur angesetzt wurde oder aber bei der ICSI die Spermieninjektion in die Eizelle(n) erfolgt ist. Dass diese kostendämpfende Begrenzung unterlaufen würde, wenn im Vorfeld der Behandlungen eine letztlich beliebig große Anzahl von Oozyten bzw. Eizellspermienkulturen untersucht bzw. diese Untersuchungen alsdann in Rechnung gestellt werden dürften, versteht sich von selbst.

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In Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung sehen schließlich auch die von der Bundesärztekammer empfohlenen Analogbewertungen zu § 6 Abs. 2 GOÄ für das In-vitro-Fertilisationslabor nach Maßgabe des Beschlusses des Ausschusses „Gebührenordnung“ vom 27. März 2003 in der Tabelle H 4 eine Präparation von durchschnittlich neun bis zehn Oozyten nach Follikelpunktion bzw. das Anlegen von durchschnittlich nur bis zu vier Eizellspermienkulturen sowie im Anschluss an die Tabelle H 5 bei zusätzlicher ICSI eine durchschnittliche Behandlung von fünf Eizellen vor (vgl. Kommentar zur GOÄ, a.a.O., Ziff. 1114, S. 608,6 f). Letztendlich deckt sich dieser Befund auch mit den von der Beklagten des Weiteren angeführten „Tipps für die Abrechnung von ICSI und Co“ des Arbeitskreises für ärztliche Fertilisation. Auch wenn sich aus diesen Richtlinien eine ausdrückliche Begrenzung auf die Behandlung von nur fünf Oozyten nicht entnehmen lässt, so belegen doch auch die dort gewählten Abrechnungsbeispiele auf der Basis von jeweils fünf Oozyten, dass diese Anzahl offensichtlich in aller Regel ausreicht wie aber auch angemessen ist, um die erstrebte künstliche Befruchtung zu erreichen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

43

Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO.

44

Die Revision ist nicht zuzulassen, nachdem Gründe der in §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG genannten Art nicht vorliegen.

Sonstiger Langtext

45

B e s c h l u s s

46

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 408,21 € festgesetzt (§§ 14, 13 Abs. 2 GKG a. F.).