Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-12, Aktenzeichen L 11 EG 4105/16

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 10.10.2016 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt höheres Elterngeld für die Zeit vom 06.09.2016 bis zum 05.09.2017.

2

Die 1979 geborene Klägerin ist die Mutter des am 17.11.2012 geborenen Sohnes P. und der am 06.07.2015 geborenen Tochter C. M.. Die Klägerin betreute und erzog die Tochter im eigenen Haushalt. Für ihren Sohn P. bezog sie vom 2. bis zum 4. Lebensmonat des Kindes (17.12.2012 bis 16.03.2013) Elterngeld (Bescheid der Beklagten vom 13.02.2013). Vor der Geburt des Kindes war sie bei der A. AG abhängig beschäftigt. Vom 16.03.2013 (als Nachrückerin für einen am 15.03.2015 ausgeschiedenen Abgeordneten) bis zum 30.04.2016 war sie Abgeordnete des Landtags von Baden-Württemberg. Das Land zahlte ihr die Dauer ihrer Mitgliedschaft im Landtag eine steuerpflichtige Entschädigung nach § 5 Abs 1 des baden-württembergischen Abgeordnetengesetzes (AbgG). Vom 01.05. bis zum 30.09.2016 erhielt sie ein steuerpflichtiges Übergangsgeld. Anschließend übte die Klägerin keine Erwerbstätigkeit aus und erzielte bis 05.09.2017 kein Einkommen. Das Arbeitsverhältnis mit der A. AG ruhte während ihrer Zeit als Landtagsabgeordnete und lebte mit dem Ausscheiden aus dem Landtag wieder auf. Die Klägerin befand sich aber im hier maßgeblichen Zeitraum in Elternzeit.

3

Am 03.04.2016 beantragte die Klägerin Elterngeld für den 15. bis 26. Lebensmonat ihrer Tochter. Im Verwaltungsverfahren legte sie den Einkommensteuerbescheid für 2014 vor. Dort sind die Einkünfte als Abgeordnete als sonstige Einkünfte ausgewiesen. Mit Bescheid vom 13.06.2016 bewilligte die Beklagte der Klägerin Elterngeld für die Zeit vom 06.09.2016 bis 05.09.2017 (15. bis 26. Lebensmonat) in Höhe von monatlich 150 EUR (EG Plus). Die Beklagte führte aus, dass im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt des Kindes kein Einkommen erzielt worden sei.

4

Mit Widerspruch vom 01.07.2016 machte die Klägerin geltend, dass Abgeordnetendiäten jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 2 Abs 1 BEEG bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen seien, da insoweit eine planwidrige Regelungslücke vorliege. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle bei der Elterngeldberechnung Einkommen aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden. Bei den Abgeordnetendiäten handle es sich um ein solches. Das Bundesverfassungsgericht habe festgestellt, dass die Alimentation des Abgeordneten und seiner Familie aus der Staatskasse ein Entgelt für die Inanspruchnahme des Abgeordneten durch sein zur Hauptbeschäftigung gewordenes Mandat sei. Die Nichtberücksichtigung von Abgeordnetendiäten bei der Elterngeldberechnung verstoße gegen Art 3 GG. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 13.07.2016 zurück.

5

Hiergegen hat die Klägerin am 12.08.2016 Klage zum Sozialgericht Karlsruhe (SG) erhoben. Mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 10.10.2016 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Elterngeld iHv 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt werde. Das Einkommen errechne sich ua nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG sowie aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 3 EStG. Bei der Abgeordnetenentschädigung, welche die Klägerin im Bemessungszeitraum bezogen habe, handele es sich steuerrechtlich nicht um solche Einkünfte, sondern um sonstige Einkünfte nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 7 EStG. Denn nach § 22 Nr 4 EStG seien sonstige Einkünfte unter anderem Entschädigungen, die aufgrund des Abgeordnetengesetzes oder entsprechende Gesetze der Länder gezahlt würden. Eine planwidrige Regelungslücke liege bezüglich der Nichtberücksichtigung von Abgeordnetenentschädigungen bei der Bemessung des Elterngeldes nicht vor. Der Gesetzgeber habe sich dafür entschieden, das für das Elterngeld maßgebliche Einkommen unter Rückgriff auf das Einkommensteuerrecht zu regeln. Hierbei sollten von Anfang an nur bestimmte Einkünfte berücksichtigt werden. Eine verfassungswidrige Benachteiligung iSd Art 3 Abs 1 GG gegenüber Beziehern von Einkünften nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG liege nicht vor. Es bestehe ein hinreichender sachlicher Grund dafür, Abgeordnetenentschädigungen im Gegensatz zu Einkünften bei der Bemessung des Elterngeldes nicht zu berücksichtigen. Wer Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbständiger Arbeit habe und seine Erwerbstätigkeit zum Zwecke der Kinderbetreuung reduziere, werde tendenziell Einbußen bei seinen Einkünften erleiden. Demgegenüber würden Einkünfte aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung sowie sonstige Einkünfte bei pauschalierender Betrachtung durch vorübergehende Kinderbetreuung nicht beeinträchtigt. Diese Erwägungen des Gesetzgebers würden auf die hier streitige Abgeordnetenentschädigung ebenfalls zutreffen. Nach den Angaben des Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung habe die Klägerin ihr am 06.07.2015 geborenes Kind schon vor ihrem Ausscheiden aus dem Landtag vorübergehend betreut und zu diesem Zweck den Umfang ihrer Tätigkeit als Abgeordnete reduziert. Dies habe indes keinen Einfluss auf die Höhe ihrer Abgeordnetenentschädigung gehabt. Sie habe die Entschädigung in ungeminderter Höhe weiter erhalten. Wäre die Klägerin nach wie vor Abgeordnete, würde sie auch jetzt, ab dem 15. Lebensmonat ihres Kindes, trotz Kinderbetreuung Abgeordnetenentschädigung in voller Höhe beziehen.

6

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 17.10.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 09.11.2016 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg eingelegt.

7

Die Klägerin ist der Ansicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Aufwandsentschädigung für Abgeordnete den Charakter einer Besoldung oder eines Gehaltes annehme. Die Einkünfte der Abgeordneten wiesen damit Gegenleistungscharakter auf. Es handele sich folglich um Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Zumindest müsse es mit einem solchen vergleichbar berücksichtigt werden. Zum Zeitpunkt der Beantragung der Elternzeit sei sie nicht mehr Abgeordnete des Landtags gewesen. Das Arbeitsverhältnis bei der A. AG, das während der Zeit als Abgeordnete geruht habe, sei mit Ausscheiden aus dem Landtag wieder aufgelebt. Sie habe daher als abhängig Beschäftigte Elternzeit und Elterngeld beantragt. Ihr Erwerbseinkommen aus dem Arbeitsverhältnis stehe ihr aufgrund der Elternzeit nicht zur Verfügung. Sie sei jedenfalls so zu stellen, dass ihr durch die Übernahme des Mandats als Abgeordnete keine Nachteile entstehen. Dies folge aus dem Benachteiligungsverbot des § 2 AbgG. Deshalb müsse hilfsweise auf das unmittelbar vor der Übernahme des Landtagsmandats erzielte Einkommen zurückgegriffen werden. Es liege auch ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG aufgrund der Gleichbehandlung mit Personen, die in den Bemessungszeitraum überhaupt kein Einkommen erzielt oder existenzsichernde Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII bezogen hätten, vor.

8

Die Klägerin beantragt,

9

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 10.10.2016 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des Bescheids vom 13.06.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.07.2016 zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 06.09.2016 bis 05.09.2017 höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres Einkommens als Abgeordnete des baden-württembergischen Landtags zahlen,

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hilfsweise die Beklagte unter Änderung des Bescheids vom 13.06.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.07.2016 zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 06.09.2016 bis 05.09.2017 ein höheres Elterngeld unter Berücksichtigung ihres in den zwölf Kalendermonaten vor Übernahme des Mandats als baden-württembergische Abgeordnete erzielten Einkommens aus nicht selbständiger Arbeit zu zahlen.

11

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

13

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Das BEEG richte sich bei der Einkommensberechnung am EStG aus, so dass sonstige Einkünfte - wozu die Abgeordnetenentschädigung zähle - nicht berücksichtigt werden könnten. Das Bundesverfassungsgericht habe entschieden, dass Elternzeit für Abgeordnete nicht möglich sei. Vielmehr werde Abgeordneten statt der Elternzeit Urlaub gewährt, in dem die Abgeordnetendiäten ungeschmälert weiterliefen und Abzüge lediglich bei der Kostenpauschale für verpasste Sitzungen vorgenommen würden. Demgegenüber sei die Inanspruchnahme von Elternzeit für erwerbstätige Elterngeldberechtigte immer mit der Einbuße ihres Einkommens verbunden. Das Elterngeld solle hierfür zumindest teilweise einen Ausgleich schaffen. Ein solcher sei bei Abgeordneten dank der ungeschmälert weiterlaufenden Entschädigung nicht erforderlich.

14

Der Berichterstatter hat die Beteiligten mit Schreiben vom 02.05.2017 darauf hingewiesen, dass der Senat nach § 153 Abs 4 SGG die Berufung auch ohne mündliche Verhandlung und ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter durch Beschluss zurückweisen kann, wenn er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind darauf aufmerksam gemacht worden, dass diese Verfahrensweise aufgrund des derzeitigen Sach- und Streitstandes beabsichtigt ist. Die Beteiligten haben sich mit einer solchen Entscheidung einverstanden erklärt.

15

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

16

Die nach den §§ 143, 144 Abs 1 Nr 1, 151 Abs 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 13.06.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.07.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Beklagte der Klägerin zutreffend Elterngeld in Höhe des Mindestbetrages gewährt hat. Ein (ungeachtet des von der Klägerin gestellten Hilfsantrages allein streitgegenständlicher) Anspruch auf höheres Elterngeld besteht nicht.

17

Der Senat weist die Berufung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung und ohne Beteiligung ehrenamtlicher Richter gemäß § 153 Abs 4 SGG zurück, da er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden und haben ihr Einverständnis erklärt.

18

Der Senat weist die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist und sieht insoweit von einer weiteren Darlegung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs 2 SGG). Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:

19

Die Klägerin hat unstreitig vom 16.03.2013 bis zum 30.06.2015 ausschließlich eine Abgeordnetenentschädigung gemäß § 5 AbgG bezogen. Dabei handelt es sich nach § 22 Nr 4 EStG um sonstige Einkünfte. Diese sind nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs 1 Satz 3 BEEG nicht bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Eine planwidrige Regelungslücke in Bezug Abgeordnetendiäten liegt nicht vor. § 2 Abs 1 Satz 3 BEEG zählt die Einkunftsarten, die sowohl für die Bestimmung des Bemessungseinkommens als auch für die Bestimmung des Einkommens im Bezugszeitraum relevant sind, ausdrücklich auf. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass die nicht in der Aufzählung enthaltenen Einkunftsarten - dazu gehören Einkünfte aus Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte - nicht zu berücksichtigen sind. Dies entspricht dem Zweck des Elterngeldes, lediglich das aufgrund der Kindererziehung geminderte Einkommen zu ersetzen (Ismer/Luft/Schachameyer, NZS 2013, 327, 328).

20

Die Nichtberücksichtigung von Abgeordnetenentschädigungen ist auch nicht verfassungswidrig. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art 3 Abs 1 GG ist auch nicht ansatzweise erkennbar. Die den Abgeordneten zustehende Entschädigung ist in keiner Weise mit Einkunftsarten vergleichbar, die für die Bemessung des Elterngeldes relevant sind. Die Meinung der Klägerin, dass es sich bei den Abgeordnetenbezügen um Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit mit „Gegenleistungscharakter“ handele, trifft nicht zu. Das BVerfG hat die den Abgeordneten zustehende Entschädigung im Diätenurteil (BVerfG 05.11.1975, 2 BvR 193/74, BVerfGE 40, 296 Rn 41 f), auf das sich die Klägerin beruft, das aber die von der Klägerin vertretene Rechtsmeinung gerade nicht stützt, als „Vollalimentation aus der Staatskasse“ bezeichnet und ausgeführt:

21

„Die Entschädigung wird damit keineswegs zu einem "arbeitsrechtlichen Anspruch, mit dem ein Anspruch auf Erfüllung dienstlicher Obliegenheiten korrespondieren würde - der Abgeordnete "schuldet" rechtlich keine Dienste, sondern nimmt in Unabhängigkeit sein Mandat war -; ebensowenig wird sie damit zu einem Gehalt im beamtenrechtlichen Sinn - der Abgeordnete ist, wie dargelegt, kein Beamter -, steht also nicht unter den verfassungsrechtlich gesicherten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG); sie wird von diesen Grundsätzen überhaupt nicht berührt. Diese Entschädigung hat auch nichts mit den Regelungen des Gehalts in den Besoldungsgesetzen zu tun. Sie verträgt deshalb auch keine Annäherung an den herkömmlichen Aufbau eines Beamtengehalts und keine Abhängigkeit von der Gehaltsregelung, etwa in der Weise, daß sie unmittelbar oder mittelbar in Von-Hundert-Sätzen eines Beamtengehalts ausgedrückt wird. Denn dies letztere ist kein bloß "formal-technisches Mittel" zur Bemessung der Höhe der Entschädigung, sondern der Intention nach dazu bestimmt, das Parlament der Notwendigkeit zu entheben, jede Veränderung in der Höhe der Entschädigung im Plenum zu diskutieren und vor den Augen der Öffentlichkeit darüber als einer selbständigen politischen Frage zu entscheiden. Wertet man also die "technische" Kopplung der Entschädigung an eine besoldungsrechtliche Regelung materialiter, so führt sie zur Abhängigkeit jeder Erhöhung der Entschädigung von einer entsprechenden Erhöhung der Besoldung. Genau dies aber widerstreitet der verfassungsrechtlich gebotenen selbständigen (und nicht in die ganz andere Entscheidung über die angemessene Besoldung der Beamten eingeschlossene) Entscheidung des Parlaments über die Bestimmung dessen, was nach seiner Überzeugung "eine angemessene, die Unabhängigkeit sichernde Entschädigung" ist.“

22

Maßstab für die Höhe der Abgeordnetenentschädigung ist keine wie auch immer geartete Gegenleistung, sondern der Status als Abgeordneter. Die Entschädigung ist also so zu bemessen, dass sie auch für den, der kein Einkommen aus einem Beruf hat, aber auch für den, der infolge des Mandats Berufseinkommen ganz oder teilweise verliert, eine Lebensführung gestattet, die der Bedeutung des Amtes angemessen ist (BVerfG 05.11.1975, 2 BvR 193/74, BVerfGE 40, 296 Rn 41; ebenso BVerfG 21.07.2000, 2 BvH 3/91, BVerfGE 102, 224 Rn 55).

23

Der Gesetzgeber war auch durch das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 GG nicht gehindert, bei der Bemessung des Elterngeldes überhaupt an das zuvor erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Für die dadurch bedingte Ungleichbehandlung von Berechtigten, die im Bemessungszeitraum durchgängig ein volles (ungeschmälertes) Arbeitsentgelt erzielt haben, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist, gibt es hinreichende sachliche Gründe. Hinsichtlich der möglichen Leistungshöhe, die sich grundsätzlich nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes erzielten Erwerbseinkommen richtet, ergibt sich eine Ungleichbehandlung zwischen Berechtigten je nach dem Vorhandensein und der Höhe entsprechender Einkünfte. Nach der Rspr des BSG, der sich der Senat anschließt, ist diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber mit dem Anknüpfen an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Elterngeldes ein legitimes Differenzierungsziel verfolgt (BSG 27.06.2013, B 10 EG 10/12 R, SozR 4-7837 § 2 Nr 22 Rn 47). Ein Anspruch, auch Einkommen, die nicht aus einer Erwerbstätigkeit stammen, bei der Bemessung des Elterngeldes zu berücksichtigen, ergibt sich daraus nicht.

24

Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums auf die Zeit vor Beginn des Landtagsmandats und damit vor Bezug der Abgeordnetenentschädigung scheidet aus. Es fehlt hierfür an einer gesetzlichen Grundlage. § 2b Abs 1 Satz 2 BEEG sieht eine solche Verschiebung nicht vor.

25

§ 2b BEEG (idF der Bekanntmachung vom 27.01.2015, BGBl I S 34) bestimmt abschließend (vgl BT-Drs 17/9841 S 20) den jeweils maßgeblichen Bemessungszeitraum. Nach Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2c BEEG vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums bleiben Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person

26

1. im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 1 BEEG Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2. während der Schutzfristen nach § 3 Absatz 2 oder § 6 Absatz 1 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3. eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4. Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

27

und in den Fällen der Nummern 3 und 4 dadurch ein geringeres Einkommen aus Erwerbstätigkeit hatte (§ 2b Abs 1 Satz 2 BEEG).

28

Nach § 2b Abs 2 BEEG sind für die Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2d BEEG vor der Geburt die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen. Haben in einem Gewinnermittlungszeitraum die Voraussetzungen des § 2b Abs 1 Satz 2 BEEG vorgelegen, sind auf Antrag die Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich, die dem diesen Ereignissen vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde liegen.

29

Die Zeit der Mitgliedschaft der Klägerin im Landtag von Baden-Württemberg vom 16.03.2013 bis zum 30.04.2016 ist kein von § 2b Abs 1 Satz 2 BEEG erfasster Tatbestand und kann (und darf) einem solchen auch nicht im Wege einer entsprechenden Anwendung gleichgestellt werden.

30

Es kann dahinstehen, ob das Behinderungsverbot des § 2 AbgG alle Benachteiligungen erfasst, die gerade wegen der Ausübung des Mandats erfolgen. Selbst dann folgt daraus jedenfalls kein Anspruch der ehemaligen Abgeordneten auf Ausklammerung der Zeit der Mitgliedschaft im Landtag bei der Bemessung des Elterngeldes. Unabhängig davon, ob man den Anwendungsbereich des Behinderungsverbotes auf Maßnahmen beschränkt sieht, die darauf zielen, die Übernahme oder Ausübung des Mandats zu erschweren oder unmöglich zu machen (vgl zu Art 48 Abs 2 GG BVerfG 21.09.1976, 2 BvR 350/75, BVerfGE 42, 312 <329>), oder ob man es als allgemeines Diskriminierungsverbot in einem weiteren Sinne versteht, gibt es nur das Ergebnis, nämlich die Abwendung oder Beseitigung der Behinderung vor (vgl BVerwG 16.12.2010, 2 C 11/09, NVwZ-RR 2011, 371 Rn 14 f zu Art 48 Abs 2 GG). Ein Anspruch auf konkrete steuerfinanzierte Sozialleistungen wie zB das Elterngeld lässt sich daraus ebenso wenig ableiten wie ein Anspruch auf Ausklammerung der Zeit als Mitglied des Landtages bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums. § 2 Abs 2 AbgG dient dem Schutz der freien Mandatsausübung und erklärt ua Benachteiligungen am Arbeitsplatz im Zusammenhang mit der Annahme und Ausübung eines Mandats für unzulässig. Daraus lässt sich für die analoge Anwendung von § 2b Abs 1 Satz 2 BEEG nichts herleiten (vgl SG München 30.03.2017, S 46 EG 213/14, juris, das eine analoge Anwendung von § 2b Abs 1 S 2 BEEG ebenfalls zutreffend verneint). Die Regelung in § 2b Abs 1 Satz 3 BEEG hat zwar den Zweck, ein Absinken des Elterngeldes durch das in diesen Monaten geringere oder fehlende Erwerbseinkommen zu vermeiden (so bereits die Begründung zu § 2 Abs 7 BEEG aF in BT-Drs 16/2785 ‚S 44). Es handelt sich aber in allen Fällen um Zeiten, in denen die Berechtigten durch Kindererziehung (Nr 1), Schwangerschaft oder Mutterschaft (Nrn 2 und 3) oder Erfüllung einer von Gesetz auferlegten Pflicht (Nr 4) an der Erzielung ihres vollen Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit gehindert waren. Wer dagegen ein Mandat als Abgeordneter ausübt und deshalb auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet, zum Ausgleich dafür aber durch eine an seinem Statuts orientierte Geldleistung entschädigt wird, tut dies aus freien Stücken. Ein auch annähernd mit den in § 2b Abs 1 Satz 3 BEEG aufgeführten Tatbeständen vergleichbarer Sachverhalt liegt nicht vor.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

32

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.

Gründe

16

Die nach den §§ 143, 144 Abs 1 Nr 1, 151 Abs 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 13.06.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.07.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Beklagte der Klägerin zutreffend Elterngeld in Höhe des Mindestbetrages gewährt hat. Ein (ungeachtet des von der Klägerin gestellten Hilfsantrages allein streitgegenständlicher) Anspruch auf höheres Elterngeld besteht nicht.

17

Der Senat weist die Berufung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung und ohne Beteiligung ehrenamtlicher Richter gemäß § 153 Abs 4 SGG zurück, da er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden und haben ihr Einverständnis erklärt.

18

Der Senat weist die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist und sieht insoweit von einer weiteren Darlegung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs 2 SGG). Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:

19

Die Klägerin hat unstreitig vom 16.03.2013 bis zum 30.06.2015 ausschließlich eine Abgeordnetenentschädigung gemäß § 5 AbgG bezogen. Dabei handelt es sich nach § 22 Nr 4 EStG um sonstige Einkünfte. Diese sind nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs 1 Satz 3 BEEG nicht bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Eine planwidrige Regelungslücke in Bezug Abgeordnetendiäten liegt nicht vor. § 2 Abs 1 Satz 3 BEEG zählt die Einkunftsarten, die sowohl für die Bestimmung des Bemessungseinkommens als auch für die Bestimmung des Einkommens im Bezugszeitraum relevant sind, ausdrücklich auf. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass die nicht in der Aufzählung enthaltenen Einkunftsarten - dazu gehören Einkünfte aus Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte - nicht zu berücksichtigen sind. Dies entspricht dem Zweck des Elterngeldes, lediglich das aufgrund der Kindererziehung geminderte Einkommen zu ersetzen (Ismer/Luft/Schachameyer, NZS 2013, 327, 328).

20

Die Nichtberücksichtigung von Abgeordnetenentschädigungen ist auch nicht verfassungswidrig. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art 3 Abs 1 GG ist auch nicht ansatzweise erkennbar. Die den Abgeordneten zustehende Entschädigung ist in keiner Weise mit Einkunftsarten vergleichbar, die für die Bemessung des Elterngeldes relevant sind. Die Meinung der Klägerin, dass es sich bei den Abgeordnetenbezügen um Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit mit „Gegenleistungscharakter“ handele, trifft nicht zu. Das BVerfG hat die den Abgeordneten zustehende Entschädigung im Diätenurteil (BVerfG 05.11.1975, 2 BvR 193/74, BVerfGE 40, 296 Rn 41 f), auf das sich die Klägerin beruft, das aber die von der Klägerin vertretene Rechtsmeinung gerade nicht stützt, als „Vollalimentation aus der Staatskasse“ bezeichnet und ausgeführt:

21

„Die Entschädigung wird damit keineswegs zu einem "arbeitsrechtlichen Anspruch, mit dem ein Anspruch auf Erfüllung dienstlicher Obliegenheiten korrespondieren würde - der Abgeordnete "schuldet" rechtlich keine Dienste, sondern nimmt in Unabhängigkeit sein Mandat war -; ebensowenig wird sie damit zu einem Gehalt im beamtenrechtlichen Sinn - der Abgeordnete ist, wie dargelegt, kein Beamter -, steht also nicht unter den verfassungsrechtlich gesicherten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG); sie wird von diesen Grundsätzen überhaupt nicht berührt. Diese Entschädigung hat auch nichts mit den Regelungen des Gehalts in den Besoldungsgesetzen zu tun. Sie verträgt deshalb auch keine Annäherung an den herkömmlichen Aufbau eines Beamtengehalts und keine Abhängigkeit von der Gehaltsregelung, etwa in der Weise, daß sie unmittelbar oder mittelbar in Von-Hundert-Sätzen eines Beamtengehalts ausgedrückt wird. Denn dies letztere ist kein bloß "formal-technisches Mittel" zur Bemessung der Höhe der Entschädigung, sondern der Intention nach dazu bestimmt, das Parlament der Notwendigkeit zu entheben, jede Veränderung in der Höhe der Entschädigung im Plenum zu diskutieren und vor den Augen der Öffentlichkeit darüber als einer selbständigen politischen Frage zu entscheiden. Wertet man also die "technische" Kopplung der Entschädigung an eine besoldungsrechtliche Regelung materialiter, so führt sie zur Abhängigkeit jeder Erhöhung der Entschädigung von einer entsprechenden Erhöhung der Besoldung. Genau dies aber widerstreitet der verfassungsrechtlich gebotenen selbständigen (und nicht in die ganz andere Entscheidung über die angemessene Besoldung der Beamten eingeschlossene) Entscheidung des Parlaments über die Bestimmung dessen, was nach seiner Überzeugung "eine angemessene, die Unabhängigkeit sichernde Entschädigung" ist.“

22

Maßstab für die Höhe der Abgeordnetenentschädigung ist keine wie auch immer geartete Gegenleistung, sondern der Status als Abgeordneter. Die Entschädigung ist also so zu bemessen, dass sie auch für den, der kein Einkommen aus einem Beruf hat, aber auch für den, der infolge des Mandats Berufseinkommen ganz oder teilweise verliert, eine Lebensführung gestattet, die der Bedeutung des Amtes angemessen ist (BVerfG 05.11.1975, 2 BvR 193/74, BVerfGE 40, 296 Rn 41; ebenso BVerfG 21.07.2000, 2 BvH 3/91, BVerfGE 102, 224 Rn 55).

23

Der Gesetzgeber war auch durch das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 GG nicht gehindert, bei der Bemessung des Elterngeldes überhaupt an das zuvor erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Für die dadurch bedingte Ungleichbehandlung von Berechtigten, die im Bemessungszeitraum durchgängig ein volles (ungeschmälertes) Arbeitsentgelt erzielt haben, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist, gibt es hinreichende sachliche Gründe. Hinsichtlich der möglichen Leistungshöhe, die sich grundsätzlich nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes erzielten Erwerbseinkommen richtet, ergibt sich eine Ungleichbehandlung zwischen Berechtigten je nach dem Vorhandensein und der Höhe entsprechender Einkünfte. Nach der Rspr des BSG, der sich der Senat anschließt, ist diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber mit dem Anknüpfen an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Elterngeldes ein legitimes Differenzierungsziel verfolgt (BSG 27.06.2013, B 10 EG 10/12 R, SozR 4-7837 § 2 Nr 22 Rn 47). Ein Anspruch, auch Einkommen, die nicht aus einer Erwerbstätigkeit stammen, bei der Bemessung des Elterngeldes zu berücksichtigen, ergibt sich daraus nicht.

24

Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums auf die Zeit vor Beginn des Landtagsmandats und damit vor Bezug der Abgeordnetenentschädigung scheidet aus. Es fehlt hierfür an einer gesetzlichen Grundlage. § 2b Abs 1 Satz 2 BEEG sieht eine solche Verschiebung nicht vor.

25

§ 2b BEEG (idF der Bekanntmachung vom 27.01.2015, BGBl I S 34) bestimmt abschließend (vgl BT-Drs 17/9841 S 20) den jeweils maßgeblichen Bemessungszeitraum. Nach Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2c BEEG vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums bleiben Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person

26

1. im Zeitraum nach § 4 Absatz 1 Satz 1 BEEG Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat,
2. während der Schutzfristen nach § 3 Absatz 2 oder § 6 Absatz 1 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat,
3. eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, oder
4. Wehrdienst nach dem Wehrpflichtgesetz in der bis zum 31. Mai 2011 geltenden Fassung oder nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes oder Zivildienst nach dem Zivildienstgesetz geleistet hat

27

und in den Fällen der Nummern 3 und 4 dadurch ein geringeres Einkommen aus Erwerbstätigkeit hatte (§ 2b Abs 1 Satz 2 BEEG).

28

Nach § 2b Abs 2 BEEG sind für die Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2d BEEG vor der Geburt die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen. Haben in einem Gewinnermittlungszeitraum die Voraussetzungen des § 2b Abs 1 Satz 2 BEEG vorgelegen, sind auf Antrag die Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich, die dem diesen Ereignissen vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde liegen.

29

Die Zeit der Mitgliedschaft der Klägerin im Landtag von Baden-Württemberg vom 16.03.2013 bis zum 30.04.2016 ist kein von § 2b Abs 1 Satz 2 BEEG erfasster Tatbestand und kann (und darf) einem solchen auch nicht im Wege einer entsprechenden Anwendung gleichgestellt werden.

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Es kann dahinstehen, ob das Behinderungsverbot des § 2 AbgG alle Benachteiligungen erfasst, die gerade wegen der Ausübung des Mandats erfolgen. Selbst dann folgt daraus jedenfalls kein Anspruch der ehemaligen Abgeordneten auf Ausklammerung der Zeit der Mitgliedschaft im Landtag bei der Bemessung des Elterngeldes. Unabhängig davon, ob man den Anwendungsbereich des Behinderungsverbotes auf Maßnahmen beschränkt sieht, die darauf zielen, die Übernahme oder Ausübung des Mandats zu erschweren oder unmöglich zu machen (vgl zu Art 48 Abs 2 GG BVerfG 21.09.1976, 2 BvR 350/75, BVerfGE 42, 312 <329>), oder ob man es als allgemeines Diskriminierungsverbot in einem weiteren Sinne versteht, gibt es nur das Ergebnis, nämlich die Abwendung oder Beseitigung der Behinderung vor (vgl BVerwG 16.12.2010, 2 C 11/09, NVwZ-RR 2011, 371 Rn 14 f zu Art 48 Abs 2 GG). Ein Anspruch auf konkrete steuerfinanzierte Sozialleistungen wie zB das Elterngeld lässt sich daraus ebenso wenig ableiten wie ein Anspruch auf Ausklammerung der Zeit als Mitglied des Landtages bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums. § 2 Abs 2 AbgG dient dem Schutz der freien Mandatsausübung und erklärt ua Benachteiligungen am Arbeitsplatz im Zusammenhang mit der Annahme und Ausübung eines Mandats für unzulässig. Daraus lässt sich für die analoge Anwendung von § 2b Abs 1 Satz 2 BEEG nichts herleiten (vgl SG München 30.03.2017, S 46 EG 213/14, juris, das eine analoge Anwendung von § 2b Abs 1 S 2 BEEG ebenfalls zutreffend verneint). Die Regelung in § 2b Abs 1 Satz 3 BEEG hat zwar den Zweck, ein Absinken des Elterngeldes durch das in diesen Monaten geringere oder fehlende Erwerbseinkommen zu vermeiden (so bereits die Begründung zu § 2 Abs 7 BEEG aF in BT-Drs 16/2785 ‚S 44). Es handelt sich aber in allen Fällen um Zeiten, in denen die Berechtigten durch Kindererziehung (Nr 1), Schwangerschaft oder Mutterschaft (Nrn 2 und 3) oder Erfüllung einer von Gesetz auferlegten Pflicht (Nr 4) an der Erzielung ihres vollen Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit gehindert waren. Wer dagegen ein Mandat als Abgeordneter ausübt und deshalb auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet, zum Ausgleich dafür aber durch eine an seinem Statuts orientierte Geldleistung entschädigt wird, tut dies aus freien Stücken. Ein auch annähernd mit den in § 2b Abs 1 Satz 3 BEEG aufgeführten Tatbeständen vergleichbarer Sachverhalt liegt nicht vor.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.