Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-04-01, Aktenzeichen 20 B 419/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0401.20B419.04.00

Tenor

Der Antrag der Antragsgegner, die Stadtwerke C. GmbH (SWB)
beizuladen, wird abgelehnt.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen Nr. 2 des Beschlusses des
Verwaltungsgerichts Köln vom 26. Februar 2004 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide
Rechtszüge auf 50.000,00 EUR bestimmt.

Der Beschluss soll den Beteiligten vorab per Fax übermittelt werden.

1

G r ü n d e

2

Das Beiladungsbegehren der Antragsgegner bleibt ohne Erfolg. Die allein in
Betracht kommende einfache Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO liegt im Ermessen
des Senats; sie ist - das Vorliegen ihrer Voraussetzungen unterstellt - nicht
sachdienlich. Gründe der Bindung der SWB an die Entscheidung des Senats
sprechen nicht für eine Beiladung. Es bedarf auch zur Wahrung der Belange der
SWB im Hinblick auf den Abschluss des Betriebsführungsvertrages (Wasser) mit
dem Antragsgegner zu 2. keiner eigenständigen Verfolgung dieser Interessen mit
den Mitteln und Möglichkeiten eines Prozessbeteiligten. Die SWB und der
Antragsgegner zu 1. verfolgen insoweit gleichgerichtete Interessen; nach § 4 Abs. 1
Buchstabe a) eines unter anderem zwischen der SWB und dem Antragsgegner zu 1.
im Jahre 2003 ausgehandelten Konsortialvertrages hat sich letzterer zur Umsetzung
eines Konzeptes der Zusammenarbeit zwischen der SWB und dem Antragsgegner
zu 2. verpflichtet, das den Abschluss eines - schon näher konkretisierten -
Betriebsführungsvertrages (Wasser) einschließt. Das Vorbringen des
Antragsgegners zu 1. im gerichtlichen Verfahren wird von dieser Zielrichtung und
Interessenlage getragen.

3

Die Beschwerde, mit der die Antragstellerin ihr erstinstanzliches Begehren,

4

1. dem Antragsgegner zu 1. im Wege der
einstweiligen Anordnung aufzugeben, es
vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung
in der Hauptsache zu unterlassen, in der
Verbandsversammlung des Antragsgegners
zu 2. sein Stimmrecht zu Gunsten des
Abschlusses eines Betriebsführungsvertrages
(Wasser) zwischen diesem und der SWB
auszuüben, so lange die beabsichtigte
Vergabe des Betriebsführungsauftrages nicht
nach Maßgabe des förmlichen Vergaberechts
(§§ 97 ff GWB, VergabeVO und VOL/A)
ausgeschrieben worden ist und soweit der
beabsichtigte Betriebsführungsvertrag
Regelungen entsprechend § 11 Abs. 1 Satz 2
sowie § 16 des Betriebsführungsvertrages
(Wasser) oder vergleichbare Regelungen, die
das wirtschaftliche Ergebnis des
Antragsgegners zu 2. abweichend von den
Beteiligungsverhältnissen ganz oder teilweise
einem Verbandsmitglied oder Dritten
zuweisen, enthält,

5

2.

6

3. dem Antragsgegner zu 2. aufzugeben, es
vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung
in der Hauptsache zu unterlassen, mit der
SWB einen Betriebsführungsvertrag (Wasser)
auszuüben, so lange die beabsichtigte
Vergabe des Betriebsführungsauftrages nicht
nach Maßgabe des förmlichen Vergaberechts
(§§ 97 ff GWB, VergabeVO und VOL/A)
ausgeschrieben worden ist und soweit der
beabsichtigte Betriebsführungsvertrag
Regelungen entsprechend § 11 Abs. 1 Satz 2
sowie § 16 des Betriebsführungsvertrages
(Wasser) oder vergleichbare Regelungen, die
das wirtschaftliche Ergebnis des
Antragsgegners zu 2. abweichend von den
Beteiligungsverhältnissen ganz oder teilweise
einem Verbandsmitglied oder einem Dritten
zuweisen, enthält,

7

4.

8

weiter verfolgt, zielt nach der erfolgten Beschlussfassung der
Verbandsversammlung des Antragsgegners zu 2. am 1. März 2004 darauf zu
verhindern, dass der Beschluss durchgeführt wird, also die strittige vertragliche
Bindung zwischen dem Antragsgegner zu 2. und der SWB zustande kommt. Das so
zu verstehende Begehren hat auch in Würdigung der Beschwerdegründe, auf die die
Prüfung zu beschränken ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), keinen Erfolg.

9

Die Antragstellerin erstrebt die Sicherung eines Anspruchs auf Unterlassen der
Umsetzung einer Mehrheitsentscheidung der Verbandsversammlung. Ein im
Verwaltungsrechtsweg zu verfolgender öffentlich-rechtlicher Anspruch der
Antragstellerin gegen die Antragsgegner kann allein aus ihrer
Verbandsmitgliedschaft beim Antragsgegner zu 2. als einer öffentlich-rechtlichen
Körperschaft folgen; ein im Zusammenhang mit der Frage einer Ausschreibung des
an die SWB zu vergebenden Auftrags angesprochenes eventuelles
Mitbewerberinteresse der Antragstellerin ist nicht im Verwaltungsrechtsweg zu
verfolgen. Was über die Durchsetzung formaler Beteiligungsrechte hinaus
Gegenstand und Reichweite von aus der Mitgliedschaft folgenden und klageweise
verfolgbaren Ansprüchen im Hinblick auf mit Mehrheit gefasste Beschlüsse betrifft, ist
einerseits unstreitig - und wird auch von der Antragstellerin nicht reklamiert -, dass
die Mitgliedschaft keinen Anspruch auf stets und in jeder Hinsicht objektiv
rechtmäßiges Verhalten des Verbands und seiner Organe gibt, weshalb
insbesondere die mit dem Erfordernis einer öffentlichen Ausschreibung verbundenen
Fragen - jedenfalls isoliert gesehen - hier nicht weiterführen. Andererseits ist nicht zu
verkennen, dass die Mitgliedsstellung auch bei Wahrung des formalen
Mitwirkungsrechts der Stimmabgabe durch Mehrheitsbeschlüsse in einer Weise
beeinträchtigt werden kann, die Rechtsschutz erfordert.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 29. Juli 1959 - BvR
394/58 -, BVerfGE 10, 89, 103.

11

Es bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließend konkretisierenden
Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen sich ein überstimmtes
Verbandsmitglied gegen die Umsetzung eines in der Verbandsversammlung
ordnungsgemäß zustande gekommenen Beschlusses wehren kann, insbesondere
wie eng der Bezug gerade zur Mitgliedschaft als solcher sein muss. Denn zu
erwägen ist die Verletzung eines Verbandsmitglieds in eigenen Rechten durch den
Inhalt eines gefassten Beschlusses allenfalls dann, wenn das dem Verbandsorgan
bei der Erfüllung der satzungsmäßigen Aufgaben zukommende weite Ermessen
willkürlich ausgeübt worden ist. Dies ergibt sich aus dem Gewicht und der
Bedeutung, die den in ordnungsgemäßer Versammlung und Abstimmung zustande
gekommenen Mehrheitsentscheidungen als Ausdruck des kollektiven Willens einer
öffentlich-rechtlichen Körperschaft zukommen. Dem Antragsgegner zu 2. ist es durch
das Wasserverbandsgesetz und die Satzung weitgehend selbst überlassen, wie er
die ihm obliegenden Aufgaben im öffentlichen Interesse und zum Nutzen seiner
Mitglieder erfüllt. Hierüber entscheiden die Mitglieder in eigener Einschätzung nach
dem Mehrheitsprinzip, wobei von einem prinzipiellen Interessengegensatz zwischen
den Mitgliedern nicht auszugehen ist, vielmehr die alle Mitglieder grundsätzlich
gleichermaßen treffenden positiven oder negativen Folgen von Entscheidungen ein
sachbezogenes Bemühen erwarten lassen; dies gilt umso mehr bei Verbänden, die
wie der Antragsgegner zu 2. nicht zwangsweise gebildet sind, sondern auf
freiwilligem Zusammenschluss zur Erreichung gleichgelagerter Ziele, hier u.a. der
Wassergewinnung, beruhen. Weiter ist einzustellen, dass die Mitglieder des
Antragsgegners zu 2. wiederum Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, die
dem öffentlichen Wohl verpflichtet sind und deren Abstimmungsverhalten daher als
prinzipiell an den Aufgaben und dem gemeinsam verfolgten Nutzen orientiert zu
betrachten ist. Da der Antragsgegner zu 2. der Rechtsaufsicht durch die
Aufsichtsbehörde (§ 72 Abs. 1 WVG) unterliegt und da ferner etwa hinsichtlich der
finanziellen Auswirkungen von Verbandsentscheidungen im Rahmen der
Beitragserhebung eine Kontrolle der auf ein Verbandsmitglied umzulegenden Kosten
in Betracht kommt, erschließt sich, dass ein Bedürfnis, einem überstimmten Mitglied
einen Anspruch auf Korrektur einer Mehrheitsentscheidung einzuräumen, allenfalls
ausnahmsweise, nämlich zur Gewährleistung eines verfassungsrechtlich gebotenen
Minderheitenschutzes, anzuerkennen ist.

12

Dass vorliegend ein solcher Ausnahmefall der groben Ermessenswidrigkeit bei
dem Beschluss über die Vergabe des Betriebsführungsauftrages (Wasser) an die
SWB unter Hinnahme der von der Antragstellerin nach ihrem ausdrücklichen
Begehren beanstandeten Regelungen in §§ 11 und 16 des
Betriebsführungsvertrages gegeben ist, lässt sich nicht mit der für den Erlass einer
einstweiligen Anordnung erforderlichen Sicherheit feststellen. Dabei ist im
erstinstanzlich formulierten Antrag schon fraglich, weshalb die Antragstellerin in den
genannten Abmachungen eine von den Beteiligungsverhältnissen abweichende
Zuweisung des wirtschaftlichen Ergebnisses des Antragsgegners zu 2. sehen will, da
dort keine Aussage über den Umgang mit einem vom Antragsgegner zu 2. erzielten
Ergebnis im Hinblick auf die Verbandsmitglieder getroffen worden ist, es vielmehr um
die Aufteilung von im Rahmen der Betriebsführung erlangten Vorteilen zwischen
Auftraggeber (Antragsteller zu 2.) und Auftragnehmer (SWB), mithin das Anwachsen
bei dem einen oder anderen geht. Von einer im beanstandeten Mehrheitsbeschluss
angelegten eklatanten, offensichtlichen und unmittelbaren Ungleichbehandlung der
Antragstellerin im Vergleich zum Antragsgegner zu 1. und der Bundesstadt C. als
weiterem Verbandsmitglied kann nicht die Rede sein. Die Antragstellerin greift daher
in ihren Beanstandungen auf entferntere Zusammenhänge zurück, die darauf
hinauslaufen, dass der Antragsgegner zu 2. nach der beschlossenen
Vertragsgestaltung im Verhältnis zur SWB ungünstig dastehe, was sich mittelbar
auch auf sie, die Antragstellerin, als Mitglied des Antragsgegners zu 2. auswirke, und
dass es zu dieser Konstellation nur gekommen sei, weil der Antragsgegner zu 1.
anderweitige Vorteile seitens der SWB bzw. mit ihr verbundener Unternehmen oder
der dahinterstehenden Bundesstadt C. erhalten habe. Dass dieses Geflecht die
Mehrheitsentscheidung im Sinne grundlegender Ermessensfehlerhaftigkeit prägt,
liegt nicht auf der Hand und ist letztlich - trotz eines negativen Eindrucks von
Absprachen und wirtschaftlich relevanten Verschiebungen - nicht festzustellen. Das
Abstimmungsverhalten in der Verbandsversammlung - wobei im Übrigen nicht nur
das des Antragsgegners zu 1. in den Blick zu nehmen ist - ist von einer Vielzahl von
Aspekten getragen, die es verbieten, allein in enger Fixierung auf die Frage des
Zusammenhangs bestimmter Regelungen über die der SWB für die Betriebsführung
zufließenden Vorteile mit der teilweisen Finanzierung eines Geschäftsanteilserwerbs
durch den Antragsgegner zu 1. von einer groben Ermessenswidrigkeit zu sprechen.
Die Antragstellerin blendet aus, dass das gesamte Geschäft in den Versuch
eingebunden ist, durch eine kommunale Zusammenarbeit auf dem Gebiet der
Daseinsvorsorge (Energie und Wasser) insgesamt die Stellung der
Gebietskörperschaften in der Region gegenüber den überregionalen Wettbewerbern
zu stärken und einen wettbewerbsfähigen Auf- und Ausbau der Aktivitäten auf
diesem Gebiete zur Stabilisierung und Steigerung der Ertragsfähigkeit zu
gewährleisten. Die Übertragung der Betriebsführung auf die SWB dient dem
Bemühen um betriebswirtschaftliche Verbesserungen und der besseren Nutzung und
Verwertung der dem Antragsgegner zu 2. zur Verfügung stehenden
Wasserpotentiale, was nicht zuletzt im Hinblick auf sonst eventuell drohende
Verluste, vgl. § 12 Abs. 2 und § 15 Abs. 4 WHG, sachgerecht ist und im
wohlverstandenen Interesse aller Mitglieder liegt. Insgesamt erscheint eine
wirtschaftliche Stärkung des Antragsgegners zu 2. möglich, was gegebenenfalls
auch seinen Mitgliedern wie der Antragstellerin selbst zugute kommt. Dass die
Einschätzung der Mehrheit der Mitglieder des Antragsgegners zu 2. über die
Vorteilhaftigkeit der Übernahme der Betriebsführung durch die SWB keinesfalls
haltlos ist, belegen die eingeholten Gutachten und Stellungnahmen der
gesellschaft mbH und der Deutsche AG, denen die Antragstellerin nicht
substantiiert entgegengetreten ist. Diese Gutachten und Stellungnahmen lassen es
als realistisch erscheinen, dass der Antragsgegner zu 2. auf Dauer wirtschaftlich
besser dasteht als ohne die Übertragung der Betriebsführung auf die SWB; sie
verdeutlichen jedenfalls, dass das Für und Wider des Betriebsführungsvertrages
einer für Mehrheitsentscheidungen typischen sachbezogenen Abwägung zugänglich
ist und bedarf. Angesichts dessen können eventuelle Mängel auf der
Motivationsebene eines zur Abstimmungsmehrheit gehörenden Verbandsmitgliedes
keine aussagekräftige Bedeutung im Sinne einer Prägung des Beschlusses als grob
fehlerhaft haben. Der nicht erfolgten Ausschreibung kann in dieser Hinsicht noch
nicht einmal eine Indizwirkung für grob ermessenswidriges Vorgehen zugeschrieben
werden, weil deren rechtliche Notwendigkeit jedenfalls fraglich und die Verneinung
keinesfalls offenkundig fehlerhaft ist. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die
beschlossene Übertragung der Betriebsführung die Verbandsstruktur in einer Weise
ändert, die die verbandlichen Mitwirkungsrechte der Antragstellerin schmälert. Die
SWB unterliegt als Erfüllungsgehilfin einem umfassenden Weisungsrecht des
Antragsgegners zu 2. im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung sowie einer
weitreichenden Kontrolle (§ 1 Abs. 9 und § 10 des Betriebsführungsvertrages). In der
Sache wendet sich die Antragstellerin demgemäß auch nicht eigentlich gegen die
Übertragung der Betriebsführung, sondern nimmt Anstoß an einer im Vorfeld der
Beschlussfassung liegenden, von ihr gesehenen Bevorteilung des Antragsgegners
zu 1., für die ihr ein Pendant nicht eingeräumt ist.

13

Ob und inwieweit der Antragstellerin nach der Abstimmung vom 1. März 2004
noch Ansprüche gegen den Antragsgegner zu 1. im Hinblick auf dessen
Abstimmungsverhalten zustehen können, sei dahingestellt. Besteht nämlich schon
kein Grund, dass der Antragsgegner zu 2. von der Umsetzung des in der
Verbandsversammlung gefassten Beschlusses absieht, ist jedenfalls auch kein
Anlass gegeben, den Antragsgegner zu 1. hinsichtlich seines Stimmverhaltens
einzuschränken.

14

Ob die in Rede stehenden Nachteile der Antragstellerin bei anderer Beurteilung
der Frage des Anordnungsanspruchs überhaupt geeignet wären, die Notwendigkeit
einer einstweiligen Anordnung zu begründen, bedarf keiner vertieften Erörterung.
Insofern sei nur darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin unumkehrbare
substantielle Beeinträchtigungen insbesondere ihrer finanziellen Situation und echte
Behinderungen in ihren Handlungsmöglichkeiten nicht annähernd glaubhaft gemacht
hat.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Der Senat bewertet die von
der Antragstellerin mit dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes
abzuwehrenden Nachteile, die sich aus ihrer Sicht mit dem Abschluss des
Betriebsführungsvertrages realisieren sollen, pauschalierend für die beiden, sachlich
auf das Gleiche gerichteten Anträge mit 100.000,00 EUR; für das Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes ist die Hälfte dieses Betrages anzusetzen. Die
erstinstanzliche Festsetzung ist entsprechend zu ändern, § 25 Abs. 2 Satz 2
GKG.