Oberlandesgericht Naumburg ()
Beschluss vom 2016-04-15, Aktenzeichen 7 Verg 1/16

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 21. Dezember 2015 mit Ausnahme der Kostenentscheidung aufgehoben.

Die Sache wird gemäß § 17 a Abs.2 S.1 GVG an das Landgericht Magdeburg verwiesen.

Gründe

A.

1

Die Antragstellerin wendet sich gegen die beabsichtigte Vergabe von Dienstleistungen im Bereich der Straßenreinigung (Los 5 – Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin betreffend den Landkreis M., S. Kreis, B. Kreis und Stadt H. ) im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb.

2

Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Neuvergabe von Dienstleistungen zur Beseitigung von Ölspuren auf Verkehrsflächen in ihrem Zuständigkeitsbereich, aufgeteilt in sieben Gebietslose zu einem geschätzten Gesamtauftragswert von 2,3 Millionen Euro mit einer Vertragslaufzeit für die Jahre 2016 und 2017.

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Hierzu hatte sie unter dem 11. August 2015 im Supplement zum Amtsblatt der EU zunächst eine Vergabe im Offenen Verfahren bekannt gemacht. Gemäß Abschnitt II Ziffer 1.1. der Bekanntmachung war Gegenstand der Ausschreibung die Beseitigung von Öl, Kraft- und anderen Schadstoffen sowie kontaminierten Schadstoffen nach Unfällen und Havarien mit sofortiger Wiederherstellung der gefahrlosen Nutzbarkeit auf Verkehrsflächen der Bundesautobahnen, Bundes-, Landes- und Kreisstraßen im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin, unterteilt in einzelne Landkreise (Los 1 bis 5) sowie zwei Autobahnbereiche (Los 6 bis 7). Die Antragstellerin rügte das offene Vergabeverfahren mit Schreiben vom 07. September 2015 gegenüber der Antragsgegnerin und hat hierzu sodann mit Antragsschrift vom 08. September 2015 die weiterhin vor der 2. Vergabekammer anhängigen Nachprüfungsverfahren zu den Geschäftsnummern 2 VK LSA 16/15 – 22/15 eingeleitet. Nachdem innerhalb der Ausschreibungsfrist keine Angebote eingegangen waren, hob die Antragsgegnerin dieses Verfahren auf.

4

Mit Bekanntmachung vom 25. September 2015 teilte sie mit, dass sie nunmehr beabsichtige, die Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs.4 a EG VOL/A unter Beibehaltung der ursprünglichen Auftragsbedingungen zu vergeben. Die von der Antragsgegnerin angekündigte Verfahrensweise rügte die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 05. Oktober 2015 und machte darin geltend, dass der neuen Ausschreibung nach wie vor rechtswidrige Vergabebedingungen zugrunde liegen würden. Unter dem 06. Oktober 2015 versandte die Antragsgegnerin an die Antragstellerin und 18 weitere Firmen die Vergabeunterlagen verbunden mit einer EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe. Als Termin für den Ablauf der Angebotsfrist war der 20. Oktober 2016 benannt.

5

Gemäß Ziffer 12.1 der Ausschreibung soll der Preis als alleiniges Wertungskriterium fungieren, über den die Angebotswertung erfolgen soll. Die als Anlage beigefügten weiteren besonderen Vertragsbedingungen führen spezielle Anforderungen an den Bieter auf. Dieser muss beispielsweise seine Leistungsbereitschaft rund um die Uhr ohne Einschränkungen sicherstellen können und eine besondere Kennzeichnung der Fahrzeuge und Arbeitsgerätschaften entsprechend der RSA (Richtlinie für die Sicherung von Arbeitsstellen an Straßen) sowie die Ausstattung der Maschinen mit einem gültigen Gütezeichen bzw. einer gleichwertigen Zertifizierung gewährleisten. Außerdem sehen die weiteren besonderen Vertragsbedingungen eine Übernahme der Haftung für Schäden vor. Der Auftragnehmer muss sich verpflichten, sämtliche Schäden auf seine Kosten zu beseitigen, und hat insoweit eine entsprechende Haftpflichtversicherung nachzuweisen. In der Ausführungsbeschreibung heißt es hierzu unter Ziffer 5) des weiteren:

6

„Der Auftragnehmer haftet im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen für alle Schäden, die auf unsachgemäße Arbeitsweise oder auf mangelnde Absicherung der Gefahrenstelle während seiner Tätigkeit vor Ort zurückzuführen sind. Des weiteren haftet er für Schäden, die nach der Beseitigung der Ölverunreinigungen entstehen. Soweit diese auf unsachgemäße Arbeiten zurückzuführen sind. Der Auftragnehmer stellt den Auftraggeber von allen Ansprüchen Dritter frei.“

7

Zur Abrechnung und Bezahlung ist in den weiteren besonderen Vertragsbedingungen

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Folgendes ausgeführt:

9

„Grundsätzlich tritt die Landesstraßenbaubehörde ihre Forderungen an den Auftragnehmer ab. Die Abrechnung erfolgt direkt zwischen Auftragnehmer und Verursacher. Hierfür ist als Anlage eine Abtretungserklärung als Muster beigefügt.

10

In Ausnahmefällen, wenn der Verursacher nicht ermittelbar ist, hat die Abrechnung zwischen dem Auftragnehmer und der Landesbaubehörde zu erfolgen.“

11

In der Ausführungsbeschreibung wird diese Abrechnungs- und Vergütungsregelung erneut aufgegriffen und unter Ziffer 6.1 ebenfalls bestimmt, dass die Antragsgegnerin ihre Forderungen an den Auftragnehmer abtritt und die Abrechnung für den Regelfall direkt zwischen Auftragnehmer und Verursacher erfolgen sollte. Nur in Ausnahmefällen, wenn der Verursacher nicht ermittelbar ist, sollte der Auftragnehmer direkt mit der Antragsgegnerin abrechnen können. Den Vergabeunterlagen war insoweit ein Vordruck einer Abtretungserklärung beigefügt.

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In der Ausführungsbeschreibung ist unter Ziffer 6.3 zu den Mengenangaben überdies Folgendes bestimmt:

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„Die im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen sind aus den Auftragsmengen der letzten Aufträge abgeleitet. Der AN hat keinen Anspruch auf Erfüllung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen. Auch eine erhebliche Unter- und Überschreitung der angegebenen Mengen rechtfertigt keine Anpassung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Einzelpreise. Der AN hat dies bei der Angebotsabgabe zu beachten und in die entsprechenden Positionen einzukalkulieren.“

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Den Vergabeunterlagen lagen im Hinblick auf §§ 10, 12 und 13 des Landesvergabegesetzes ferner Erklärungsvordrucke zur Tariftreue und Entgeltgleichheit, zum Nachunternehmereinsatz und über die Beachtung der Kernarbeitsnormen der internationalen Arbeitsorganisation bei.

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Wegen der Einzelheiten der Ausschreibung nimmt der Senat auf die EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe der Antragsgegnerin vom 05. Oktober 2015 nebst deren Anlagen Bezug.

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Auf die Rüge der Antragstellerin vom 05. Oktober 2015 erwiderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 09. Oktober 2015. Darauf hin rügte die Antragstellerin unter dem 11. Oktober 2015 erneut verschiedene formelle Vergaberechtsverstöße des neuen Ausschreibungsverfahrens. Neben der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnehmerwettbewerb und der für unangemessen kurz gehaltenen Angebotsfrist beanstandete sie insbesondere das Fehlen von Mindestabnahmemengen und die daraus resultierende unangemessene und für einen Dienstleistungsvertrag untypische Risikoverteilung. Der Ausschreibung würden rechtswidrige Zuschlagskriterien zugrunde liegen, da sie ein ungewöhnlich hohes Wagnis sowie die Verpflichtung zur Mischkalkulation voraussetzen würden, was aber auf eine Dienstleistungskonzession hinweisen würde. Zugleich erklärte sie ihr Interesse, an dem neu ausgeschriebenen Vergabeverfahren teilzunehmen. Die Antragsgegnerin half auch diesen Rügen in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 nicht ab. Bereits unter dem 14. Oktober 2015 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer gestellt.

17

Sie hat die Ansicht vertreten, dass bereits die gewählte Verfahrensart eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gegen die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und Gleichbehandlung aus § 97 Abs.1 und Abs.2 GWB verstoße. Denn die Antragsgegnerin habe das Verhandlungsverfahren unter Missachtung des grundsätzlichen Vorrangs des offenen Verfahrens eingeleitet. Dass keine Angebote eingegangen seien, habe diese letztlich selbst zu verantworten, da sie rechtswidrige Vergabebedingungen gestellt habe. Die in der Ausschreibung gesetzte Angebotsfrist sei außerdem viel zu knapp bemessen und verstoße insoweit gegen die Fristenvorgaben aus § 12 Abs.1 EG VOL/A. Auch blieben die Verfahrensabläufe insgesamt unklar und intransparent. Insbesondere könne es nicht angehen, dass die Antragsgegnerin in dem nunmehr ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb die alten Unterlagen aus dem aufgehobenen offenen Vergabeverfahren weiter verwende. Die Ausschreibung sei von Anfang an in erster Linie auf lokale Bieter zugeschnitten worden, was mit Blick auf das Diskriminierungsverbot aus § 97 Abs.2 GWB und § 2 Abs.1 VOL/A zu rügen sei, da auswärtige Bieter dadurch benachteiligt würden. Die Antragsgegnerin habe die Angabe wesentlicher Kalkulationsgrundlagen unterlassen, wie etwa die Angabe zu den bisherigen Leistungserbringern, deren Standorten und dem Leistungsumfang. Die Antragstellerin ist zudem der Meinung gewesen, dass das Landesvergabegesetz gegen höherrangiges Recht verstoße, soweit es, der Tarifautonomie widerstreitende Vorgaben zur Tariftreue und Entgeltgleichheit und zu den ILO-Kernarbeitsnormen enthalte. Sie beanstandet zudem, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Ausschreibung nicht für eine angemessene Risikoverteilung Sorge getragen habe. Der Auftragnehmer werde mit erheblichen Risiken belastet, was unter anderem darin zum Ausdruck gekommen sei, dass keine Mindestabnahmemengen vorgesehen seien. Gerade mit Blick auf den hohen Personaleinsatz, der bei der geforderten 24-h-Rufbereitschaft einzukalkulieren sei, erscheine die Angabe einer Mindestabnahmemenge dringend geboten. Soweit die Antragsgegnerin dem Auftragnehmer ungewöhnliche Wagnisse aufbürden würde, sei dies bei einem Dienstleistungsauftrag jedoch unzulässig. Sie hat überdies gemeint, dass nicht die Antragsgegnerin, sondern die Bundesrepublik Deutschland die Ausschreibung im Hinblick auf die Autobahnstreckenabschnitte habe durchführen müssen. Außerdem hat sie die Zuschlagskriterien angegriffen, weil diese Elemente einer Dienstleistungskonzession aufwiesen, und insoweit die Ansicht vertreten, dass das auf den Auftragnehmer abgewälzte Inkassorisiko zumindest entgolten werden müsse. Außerdem sei das Ausfallrisiko bisher nicht in die Preisbewertung einbezogen worden. Zu Unrecht habe die Antragsgegnerin den Preis für die Verlängerungsoption um 12 Monate dagegen zu 100 % in die Preisbewertung einfließen lassen. Zu beanstanden sei ferner, dass die Ausschreibung ungewöhnliche Wagnisse und die Verpflichtung zu einer Mischkalkulation enthalte. Der Auftragnehmer müsse jederzeitige Erreichbarkeit und Dienstbereitschaft mit bestimmten Reaktionszeiten gewährleisten, was einen umfangreichen Personaleinsatz sowie Sachmittelvorhaltung erfordere. Dies müsse aber ebenfalls in den Vergütungssätzen abgebildet werden. Die Vorhaltung von Personal und Gerätschaften müsste gesondert bepreist und ausgewiesen werden, was hier jedoch versäumt worden sei. Es fehlten überdies Rechnungsposten zur Arbeitsnachbereitung und Rechnungsstellung. Auch sei die geforderte Archivierung der Vorgänge mit einem großen Verwaltungsaufwand verbunden, der gleichfalls gesondert vergütet werden müsse. Die Ausstattung mit Mobiltelefonen während eines Einsatzes und die Eingehung einer Betriebs- und Umwelthaftpflichtversicherung müssten ebenso wie die Arbeitsdokumentation entsprechend bepreist werden. Die Zertifizierungen seien schließlich hinsichtlich der RAL – Gütezeichen rechtswidrig. Gleichfalls als rechtswidrig zu rügen seien die Losbeschränkungen auf sog. Gebietslose. Die vorgeschriebene Losaufteilung bzw. Losbeschränkung verhindere, dass besonders leistungsfähige Unternehmen ein Angebot für sämtliche Lose abgeben könnten. Zu beanstanden sei schließlich auch, dass unter Ziffer 7 des Ausschreibungstextes eine E-Vergabe ausgeschlossen sei, was wiederum auswärtige Bieter benachteilige und gegen EU-Vergaberegeln verstoßen würde. Außerdem habe die Antragsgegnerin eine nach § 20 VOL/A ordnungsgemäße Dokumentation des Vergabeverfahrens unterlassen.

18

Was die Zuständigkeit der angerufenen Vergabekammer anbelangt, hat die Antragstellerin die Ansicht vertreten, dass der Rechtsweg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen eröffnet sei, denn die Antragsgegnerin habe einen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben, der zwingend dem Vierten Teil des GWB unterfalle und nach den Regelungen der EG VOL/A zu vergeben sei. Eine Dienstleistungskonzession liege dagegen hier nicht vor. Ausgangspunkt für die rechtliche Einordnung müsse stets die öffentliche Bekanntmachung bilden. In dieser habe die Antragsgegnerin aber einen Dienstleistungsauftrag benannt und damit ihr Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt. An den Text der Bekanntmachung sei die Antragsgegnerin gebunden und könne diesen auch nicht durch nachrangige Vertragsunterlagen wiederum korrigieren. Denn ein Fehler im Bekanntmachungstext könne allenfalls durch eine neue Veröffentlichung der Berichtigung in den Pflichtmedien korrigiert werden, was hier jedoch unterblieben sie. Es möge zwar sein, dass der ausgeschriebene Auftrag Elemente einer Dienstleistungskonzession enthalte. So lange aber eine Dienstleistungskonzession mit Elementen des Dienstleistungsauftrages „infiziert“ sei, bleibe es dabei, dass der Auftrag insgesamt auszuschreiben sei, was sich nach neuer Rechtslage ausdrücklich aus § 111 Abs.2 Nr.1 GWB n.F. ergebe. Außerdem dürfe hier nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Vergabebedingungen erhebliche Direktzahlungen der Antragsgegnerin für den Fall, dass der Schädiger nicht ermittelbar sei, vorsehen würden. Aus den Haushaltsplänen von Bund und Land ließe sich hierzu entnehmen, dass Bund und Länder für diese Direktzahlungen namhafte Zahlungsbeträge einkalkuliert hätten, was aber auf einen Dienstleistungsauftrag hinweisen würde. Sie ist darüber hinaus der Meinung gewesen, dass die Vorgaben der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht umzusetzenden Vergaberichtlinie RL 2014/23/EU schon jetzt Vorwirkungen dahingehend entfalten würden, dass die derzeitige Regelungslücke durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen interessengerecht zu schließen und § 102 GWB - im Vorgriff auf die Umsetzung der Richtlinie – zumindest analog auch auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden sei. Da die VOL/B in den Vertrag ausweislich des Ausschreibungstextes habe einbezogen werden sollen, stünde dies ebenfalls der Annahme einer Dienstleistungskonzession entgegen. Dadurch dass die Antragsgegnerin veröffentlicht habe, die VOL/B sowie die ZVB/VOL-StB einzubeziehen wollen, habe sie sich in Richtung eines Dienstleistungsauftrages gebunden. Jedenfalls aber sei spätestens aufgrund der Änderung der Vergabebedingungen im Hinblick auf eine Interimsvergabe von Los 5 an die Firma U. GmbH nicht mehr von einer Dienstleistungskonzession auszugehen.

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Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 06. November 2015 mitgeteilt hatte, dass für die Lose 1 bis 4 und 6 bis 7 keine Angebote eingegangen seien und eine Interimsvergabe vorbereitet werde, hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag bezüglich der Lose 1 bis 4 und 6 bis 7 in Fortsetzungsfeststellungsanträge umgestellt und sich des weiteren unter dem 07. Dezember 2015 für die Interimsvergabe aller Lose beworben. Mit Schreiben vom 24. November 2015 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie bezogen auf Los 5 zur Gewährleistung der Verkehrssicherheit den Zuschlag für eine Interimsvergabe an die Firma U. GmbH erteilt habe. Die Vergabekammer hat darauf hin am 15. Dezember 2015 beschlossen, dass sie die in Fortsetzungsfeststellungsanträge umgestellten Nachprüfungsanträge hinsichtlich der Lose 1 bis 4 und 6 bis 7 abtrennt und zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung gesondert in dem Verfahren 2 VK 34/15 fortführt und dies damit begründet, dass die Antragstellerin mit den Fortsetzungsfeststellungsanträgen bezüglich der Lose 1 bis 4 und 6 bis 7 ein anderes Rechtschutzziel verfolge als mit dem Nachprüfungsantrag zu 5), der unter der hiesigen Geschäftsnummer 2 VK LSA 33/15 weiter geführt werde.

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Die Antragstellerin hat - bezogen auf Los 5 - beantragt,

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der Antragsgegnerin aufzugeben, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht des streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrages ein rechtskonformes Vergabeverfahren

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nach Maßgabe der VOL/A und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durch- zuführen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie ist der Meinung gewesen, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei, da ihre Ausschreibung die maßgeblichen Bestimmungen des Vergabeverfahrens wahre. Insbesondere sei die Einleitung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs.4 a EG VOL/A zulässig gewesen, nachdem das zuvor betriebene offene Verfahren mangels Eingang von Angeboten gescheitert sei. Zu Unrecht beanstande die Antragstellerin, dass die Angebotsfrist unter Verstoß gegen § 12 abs.1 EG VOL/A zu kurz bemessen gewesen sei. Denn für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnehmerwettbewerb gebe es in § 12 EG VOL/A keine ausdrückliche Fristenregelung. Da die Unterlagen des Verhandlungsverfahrens im Übrigen inhaltlich denjenigen des gescheiterten offenen Verfahrens entsprochen hätten, welche bereits am 06. August 2015 bekannt gegeben worden seien, sei die Angebotsfrist auch durchaus auskömmlich. Nach § 3 Abs.4 lit. a VOL/A sei sie sogar verpflichtet gewesen, die Ausschreibungsunterlagen bei Übergang in das Verhandlungsverfahren ohne Teilnehmerwettbewerb nicht wesentlich zu ändern. Eine Versendung der Vorinformationen sei hier zudem unproblematisch möglich gewesen. Es könne schließlich nicht die Rede davon sein, dass sie das Verfahren intransparent und willkürlich gestaltet habe. Dass sie bestimmte Reaktionszeiten gefordert habe, sei technisch und sachlich begründet, um eine schnelle Beseitigung der Ölspur gewährleisten und damit die Verkehrssicherheit auf dem betroffenen Straßenkörper wieder herstellen zu können. Mit der Wahl des richtigen Standortes müsse der Bieter letztlich sicher stellen können, dass er innerhalb der vorgesehenen Reaktionszeiten den Unfallort auch erreichen könne. Ohne Erfolg rüge die Antragstellerin zudem das Fehlen von garantierten Mindestabnahmemengen. Da sich weder die Einsatzzeiten noch Umfang und Häufigkeit von Ölverunreinigungen auf Straßen infolge von Unfällen vorausschauen ließen, seien die Einsatzdaten weder in zeitlicher noch in räumlicher Hinsicht planbar. Die Vergabestelle habe hierauf jedenfalls keinerlei Einfluss. Es treffe auch nicht zu, dass die Zuschlagskriterien rechtswidrig seien. Ein Hinweis auf eine Dienstleistungskonzession sei in der Bekanntmachung nicht notwendig gewesen, denn sie habe mit der vorgesehenen Abtretung lediglich zivilrechtliche Ansprüche übertragen wollen, nicht hingegen ihre hoheitlichen Befugnisse. Bei vertragsgemäßer Dokumentation und Abarbeitung sei die Abrechnung gegenüber den bekannten Schadensverursachern bzw. deren Haftpflichtversichern in der Regel unproblematisch. Ein Inkasso- oder Ausfallrisiko entstünde dann nicht. Des weiteren sei weder ein ungewöhnliches Wagnis für den Bieter erkennbar, noch müsse dieser eine Verpflichtung zu einer rechtswidrigen Mischkalkulation eingehen. Soweit die Antragstellerin rüge, dass verschiedene Positionen noch zusätzlich in das Leistungsverzeichnis aufzunehmen seien, ginge sie fehl. Denn bei den insoweit beanstandeten Positionen handele es sich jeweils um allgemeine Geschäftskosten bzw. Gemeinkosten. Die Rüge einer rechtswidrigen Zertifizierung der Geräte sei ebenso unhaltbar wie die einer rechtswidrigen Losaufteilung. Die losweise Vergabe obliege nach § 97 Abs.3 GWB und § 2 Abs.2 VOL/A vielmehr der alleinigen Entscheidungshoheit des Auftraggebers. Durch die Beschränkung der Vergabe auf einzelne Lose habe die Antragsgegnerin gerade dem Gesetzeszweck des § 2 Abs.2 EG VOL/A Rechnung getragen und eine möglichst gleichmäßige Verteilung über das Land sicherstellen wollen. Dem Vorwurf, die Vergabeunterlagen würden gegen das Transparenzverbot verstoßen, ist sie schließlich in gleicher Weise entgegen getreten wie der Rüge, dass sie die E-Vergabe zu Unrecht ausgeschlossen habe und ihre Dokumentation unvollständig und unkorrekt sei.

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Die 2. Vergabekammer hat mit Beschluss vom 21. Dezember 2015 den das Los 5 betreffenden Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die beabsichtigte Vergabe nicht der vergaberechtlichen Nachprüfung unterliege. Denn die zu beschaffende Dienstleistung sei als Dienstleistungskonzession einzuordnen und nicht als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs.1, Abs.4 GWB. Für eine Dienstleistungskonzession sei nämlich gerade kennzeichnend, dass die Gegenleistung für die geschuldeten Dienste in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen auf eigene Verantwortung und überwiegend auf eigenes Risiko bestünde, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises. Dabei sei anhand rein objektiver Kriterien zu bestimmen, in welche Kategorie der Beschaffungsvertrag einzuordnen sei. Nicht maßgeblich sei hingegen, wie die Auftraggeberin die Leistungen in ihrer Bekanntmachung bezeichnet habe. Denn anderenfalls könnte sich der Auftraggeber dem Vergaberecht dadurch entziehen, dass er einen objektiv vorliegenden Dienstleistungsauftrag fälschlich als Dienstleistungskonzession bekannt gebe. Die Zuständigkeitsregelung des § 102 GWB unterliege jedoch nicht der Disposition des Auftraggebers.

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Ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer Dienstleistungskonzession sei im Streitfall, dass der Auftragnehmer keine direkte Entgeltzahlung von der Auftraggeberin erhalten solle, sondern die Entgelte aufgrund der Abtretung bei den Schädigern selbst einziehen müsse. Dass für den Ausnahmefall, dass der Schadensverursacher nicht ermittelbar sei, eine direkte Abrechnung zwischen Auftraggeberin und Auftragnehmer vorgesehen sei, stünde der Einordnung als Konzession nicht entgegen, denn nach der Ausführungsbeschreibung trage diese Fallkonstellation ausdrücklich nur Ausnahmecharakter und könne deshalb nicht wesentlich ins Gewicht fallen. Die Antragsgegnerin habe im Übrigen nicht bloß zivilrechtliche Vergütungsansprüche an den Auftragnehmer abgetreten, sondern diesem damit zugleich das Recht zur Ausführung hoheitlicher Tätigkeiten verliehen und die Befugnis übertragen, die Leistungen gegenüber Dritten zu verwerten. Ausweislich der Ausführungsbeschreibung werde der Ausführende zugleich mit einer Vielzahl von Risiken belastet, wobei das Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben sowie das Risiko der Haftung für ein Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistungen besonders hervorzuheben seien. Für den Ausführenden sei nicht absehbar gewesen, ob die im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen zutreffen oder eine wesentliche Unter- oder Überschreitung eintreten könnte. Insoweit habe er aber das Nachfragerisiko in vollem Umfang zu tragen und andererseits erhebliche Investitionen für die Anschaffung von Maschinen und Gerätschaften und die Vorhaltung von Personal zu leisten, um die 24-h-Rufbereitschaft und die Erreichbarkeit der Einsatzorte innerhalb der vorgegebenen Reaktionszeiten sicher stellen zu können. Außerdem habe die Auftraggeberin das Haftungsrisiko vollständig auf den Ausführenden delegiert, der diese im Innenverhältnis von Schadensersatzansprüchen Dritter freizustellen habe. Dass in dem Bekanntmachungstext auf die VOL/B Bezug genommen werde, stünde der Einordnung dagegen nicht entgegen. Denn zu beachten sei, dass die Leistungsbeschreibung sowie die besonderen Vergabebedingungen in jedem Fall Vorrang genießen würden. Die darin vorgesehenen Zahlungsmodalitäten stünden überdies im Einklang mit § 271 a BGB. Schließlich treffe nicht zu, dass die Antragsgegnerin durch die Interimsvergabe des Loses 5 die materielle Grundlage für das hiesige Vergabeverfahren verändert habe. Die Verfahren seien vielmehr getrennt zu betrachten. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin würde die Richtlinie 2014/23/EU vom 26. Februar 2014 vor ihrer Umsetzung in nationales Recht keine Vorwirkungen in dem Sinne entfalten, dass die Vergabekammern schon jetzt entsprechend § 102 GWB für die Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionen zuständig sein müssten. Eine solche Vorwirkung könnte allenfalls in Betracht kommen, wenn die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung keinerlei Normierungsfreiheit einräume. Dies sei hier indessen gerade nicht der Fall. Da die Vergabekammer selbst nicht gemäß § 17 a Abs.2 S.1 GVG befugt sei, den Rechtsstreit an den zuständigen Rechtsweg zu verweisen, habe sie den Nachprüfungsantrag als unzulässig verwerfen müssen.

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Gegen diesen, der Antragstellerin am 22. Dezember 2015 zugestellten Beschluss hat diese mit einem am 04. Januar 2016 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

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Sie beanstandet, dass die 2. Vergabekammer zu Unrecht eine Dienstleistungskonzession angenommen habe, und vertritt insoweit die Ansicht, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts gebiete, den Nachprüfungsantrag zumindest teilweise als nach § 102 GWB statthaft anzusehen, soweit sie nämlich rügen würde, dass ein nach Maßgabe der §§ 97 ff GWB gestaltetes Vergabeverfahren gar nicht stattgefunden habe. Für die rechtliche Einordnung maßgeblich sei überdies allein die Bekanntmachung der Antragsgegnerin, die jedoch ausdrücklich einen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben habe. Selbst wenn hier eine Dienstleistungskonzession vorliegen würde, so wäre – mangels bisheriger Umsetzung der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU – aber zumindest eine entsprechende Anwendung des § 102 GWB gerechtfertigt, wie auch schon das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Beschluss vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15) ausgeführt habe. Dabei sei davon auszugehen, dass – bezogen auf zwei Jahre einschließlich der Verlängerungsoption – auch der für eine Dienstleistungskonzession maßgebliche Schwellenwert gemäß Art. 8 Abs.1 RL 2014/23/EU in Höhe von 5,186 Millionen Euro überschritten sein dürfte. Die Antragstellerin bleibt jedoch dabei, dass im Streitfall tatsächlich von einem Dienstleistungsauftrag auszugehen sei. Insoweit ist sie der Meinung, dass die Antragsgegnerin an den Wortlaut ihrer Vergabebekanntmachung gebunden sei. Von dem Wortlaut der Bekanntmachung habe sich die Vergabestelle allenfalls unter sehr engen Voraussetzungen durch die Veröffentlichung der Berichtigung des Bekanntmachungstextes in einem Pflichtmedium befreien können, was hier jedoch unterblieben sei. Die Antragsgegnerin selbst habe in ihrem Antwortschreiben vom 15. Oktober 2015 auf die Rüge der Antragstellerin hin vielmehr ausgeführt, dass sie keine Dienstleistungskonzession ausgeschrieben habe. Über den in der Bekanntmachung zum Ausdruck gebrachten Willen der Antragsgegnerin, einen Dienstleistungsauftrag förmlich auszuschreiben, habe sich aber auch die Vergabekammer nicht hinwegsetzen dürfen. Denn das Leistungsbestimmungsrecht der Auftraggeberin sei in jedem Fall vorrangig. Nur innerhalb dieser Grenzen überprüfe die Vergabekammer das gewählte Vergabeverfahren. Die Antragstellerin vertritt überdies die Ansicht, dass auch nicht die Rede davon sein könne, dass die Antragsgegnerin das gesamte Betriebsrisiko auf die Ausführenden abgewälzt habe. Ein Ausfall- und Inkassorisiko bestünde nicht, wie die Antragsgegnerin selbst hervor gehoben habe. Soweit eine Risikoverlagerung stattgefunden habe, komme dieser jedoch nicht ein so erhebliches Gewicht zu, so dass von einer Dienstleistungskonzession ausgegangen werden müsse. Insbesondere sei der Investitionsaufwand nicht höher als bei jedem anderen Dienstleistungsauftrag. Außerdem habe die Vergabekammer verkannt, dass mit der Abtretung der Haftungsansprüche gegen die Schädiger (erfüllungshalber) noch nicht eine zivilrechtliche Erfüllung eingetreten sei, die Antragsgegnerin sei vielmehr Zahlungsverpflichtete geblieben. Die Vergabekammer habe schließlich nicht ausreichend gewürdigt, dass die Antragsgegnerin in dem Bekanntmachungstext bezüglich der Zahlungsbedingungen auf die VOL/B verwiesen habe. Durch die Einbeziehung der VOL/B habe sich die Antragsgegnerin selbst in Richtung einer Direktzahlung gebunden, was aber eine Dienstleistungskonzession ausschließe. Schließlich stelle auch die Übernahme des Haftungsrisikos kein eine Dienstleistungskonzession kennzeichnendes Merkmal dar.

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Darüber hinaus dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Ausführende den Auftraggeber zumindest in dem Fall, dass ein Schädiger nicht ermittelbar sei, direkt in Anspruch nehmen könne. Unzutreffend sei insoweit, dass die „Ausgleichszahlungen“ der Auftraggeberin nur einen geringen Entgeltanteil ausmachen würden. Vielmehr belegten die Haushaltspläne von Bund und Ländern, dass sowohl der Bund als auch das Land mit erheblichen Direktzahlungen an die ausführenden Unternehmen kalkulieren würden. Im Hinblick auf diese „Ausgleichszahlungen“ sei aber von einem ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftragsteil auszugehen, der schon für sich genommen bereits oberhalb des Schwellenwertes liegen würde und von dem nicht ausschreibungspflichtigen Teil nicht zu trennen sei. Der Auftrag sei dann aber nach den Vorschriften zu vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrages zuzuordnen sei. Im Übrigen trägt sie vor, dass sie auch weiterhin Interesse an der Übernahme des Auftrages hätte und sich im Falle eines ordnungsgemäßen Verfahrens auch tatsächliche Zuschlagschancen ausrechnen könnte. Sie meint, dass sie durch ihre Rügen und auch die Abgabe von Angeboten für die Interimsvergabe mit Schreiben vom 16. Dezember 2015 ihr Interesse an dem Auftrag ausreichend bekundet habe. Sie habe nur deshalb noch kein Angebot im hier anhängigen Vergabeverfahren zu Los 5 abgegeben, weil dieses an so schwerwiegenden Mängeln leide, dass es ohnehin von Amts wegen aufgehoben werden müsse.

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Sie meint zudem, dass die Antragsgegnerin unabhängig von der Frage, ob ein Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession vorliegen würde, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nicht hätte durchführen dürfen. Sie bleibt dabei, dass die Ausschreibung – sowohl bezogen auf einen Dienstleistungsauftrag als auch auf eine Dienstleistungskonzession - insgesamt rechtswidrig sei, wobei sie an ihren bisher erhobenen Rügen festhält. Hervorzuheben sei insbesondere, dass die Ausschreibungsunterlagen gegen das Transparenzgebot verstoßen und externe Leistungserbringer benachteiligen würden. Sie ist zudem der Ansicht, dass auch die unter Ziffer 5) hilfsweise begehrte Fortsetzungsfeststellung zulässig und in der Sache begründet sei. Insbesondere liege das gebotene Feststellungsinteresse vor, da die Fortsetzungsfeststellung der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses gegen die Antragsgegnerin diene.

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Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

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1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 21. Dezember 2015 aufzuheben;

34

3. der Antragsgegnerin gemäß § 123 S.2 GWB bei Fortbestehen der Vergabeabsicht zu Los 5 (Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen im Zuständigkeitsbereich der Landesstraßenbaubehörde Sachsen-Anhalt (Landkreis M., S. Kreis, B. Kreis und Stadt H. bis OD-St.) aufzugeben, ein gemeinschaftskonformes Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats durchzuführen;

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4. gemäß § 123 S.2 1. Alt GWB festzustellen, dass die Antragsgegnerin bei Fortbestehen der Absicht, die streitgegenständlichen Dienstleistungen an Dritte zu beauftragen, hierzu unverzüglich nach Bestandskraft der Entscheidung des Senats eine Bekanntmachung zu veröffentlichen hat, die einen Leistungsbeginn, der in das Ermessen des Senats gestellt wird, vorsieht;

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5. weiter hilfsweise unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung die Vergabekammer gemäß § 123 GWB zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats über die Sache erneut zu entscheiden;

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6. hilfsweise gemäß § 123 S.2 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin durch die vergaberechtswidrigen Unterlagen betreffend Los 5 in ihren Rechten verletzt werde;

38

7. weiter hilfsweise gemäß § 17 a Abs.2 GVG unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung den Rechtsstreit an das zuständige ordentliche Landgericht Halle, höchsthilfsweise an das zuständige Verwaltungsgericht, zu verweisen.

39

Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

41

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer und vertritt insoweit die Ansicht, dass diese bei der Einordnung des Beschaffungsvorganges zu Recht objektive Bewertungsmaßstäbe zugrunde gelegt habe und dabei zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt sei, dass die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession vorliegen würden. Eine analoge Anwendung des § 102 GWB werde in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwar kontrovers diskutiert. Die Voraussetzungen einer Analogie seien jedoch zu verneinen. Vielmehr sei das vorliegende Verfahren über eine Dienstleistungskonzession an das zuständige Landgericht zu verweisen. Die zweite Vergabekammer sei zu Recht von einer Dienstleistungskonzession ausgegangen. Es treffe zwar zu, dass der Ausführende kein Ausfall- bzw. Insolvenzrisiko im Hinblick auf seine Entgeltforderungen zu tragen haben werde, weil er entweder einen zahlungskräftigen Kfz-Haftpflichtversicherer oder aber in dem Ausnahmefall, dass ein Schädiger nicht ermittelbar sei, die Antragsgegnerin auf Zahlung in Anspruch nehmen könne. Ungeachtet dessen sei jedoch nicht zu verkennen, dass der Ausführende mit einem relativ hohen Kalkulations- und Betriebsrisiko belastet werde. So könnten die kalkulatorischen Grundannahmen, insbesondere die Anzahl der Reinigungseinsätze, die örtliche Belegenheit der Verunreinigung, das tageszeitliche Auftreten der Unfallereignisse sowie Art und Umfang der Verschmutzung nur sehr grob mit großen Unsicherheitsfaktoren geschätzt werden. Außerdem werde der Ausführende dem vollen Haftungsrisiko bezüglich der Einhaltung der straßenbaulichen Verkehrssicherungspflichten ausgesetzt und müsse die Antragsgegnerin im Innenverhältnis von etwaigen Schadensersatzansprüchen Dritter freistellen. Dieses Haftungsrisiko bestünde in gleicher Weise für die Absicherung der Arbeitsstelle an den Straßen, die sich nach der RSA 95 – Richtlinie für die Sicherung von Arbeitsstellen an Straßen richte.

42

Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

I.

43

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist insbesondere nach § 116 Abs.1 GWB statthaft. Danach unterliegen alle Endentscheidungen der Vergabekammer der sofortigen Beschwerde. Mit Endentscheidung ist die Entscheidung der Vergabekammer gemeint, mit der diese die erste Instanz des Nachprüfungsverfahrens abschließt. Eine die erste Instanz in diesem Sinne abschließende Endentscheidung stellt aber auch die Verwerfung des Nachprüfungsantrages als offensichtlich unzulässig dar; auch diese Entscheidungsart unterliegt dementsprechend der sofortigen Beschwerde nach § 116 Abs.1 GWB (vgl. OLG Jena VergabeR 2015, 783; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Januar 2000, Verg 2/00 zitiert nach juris). Das Rechtsmittel ist im Übrigen auch form– und fristgerecht nach § 117 GWB eingelegt worden.

II.

44

Die sofortige Beschwerde bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

45

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig. Der Vergabesenat ist weder für die Entscheidung über die weiterhin anhängigen Anträge 1, 3 - 5 noch für den auf Feststellung der Rechtsverletzung nach § 123 S.3 GWB gerichteten Hilfsantrag zu 6) sachlich zuständig. Wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat, ist der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht nach Maßgabe des § 102 GWB eröffnet, denn die von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstleistung im Bereich der Straßenreinigung zur Beseitigung von Öl, Kraft- und anderen Schadstoffen nach Unfällen und Havarien auf Verkehrsflächen betreffend Los 5 stellt sich im Ergebnis als eine Dienstleistungskonzession dar. Der streitbefangene Beschaffungsvorgang ist dementsprechend nicht auf einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs.1, Abs.4 GWB gerichtet mit der Folge, dass dessen Vergabe grundsätzlich nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 102 ff GWB sein kann (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 586; BGH NZBau 2012, 248; OLG Jena VergabeR 2015, 783; OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506; OLG Celle VergabeR 2015, 50; OLG Celle VergabeR 2015, 44; Kus in Kulartz / Kus /Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl. Rdn. 5 zu § 102 GWB; Summa in Heiermann /Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4.Aufl., 2013, Rdn.10 zu § 102 GWB; Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB).

46

1. Durch § 102 GWB wird ein eigenständiger, ausschließlicher Rechtsweg für den Primärrechtsschutz in Vergabesachen begründet (vgl. Kus in Kulartz/Kus/ Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3.Aufl., Rdn. 10 zu § 102 GWB). Der vergaberechtlichen Nachprüfung nach dem Vierten Teil des GWB unterliegen insoweit öffentliche Aufträge, welche die maßgeblichen Schwellenwerte übersteigen, §§ 99, 100, 102 ff, 127 GWB, § 2 VgV.

47

Öffentliche Aufträge sind gemäß § 99 Abs.1 GWB entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 98 GWB mit Unternehmern über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, ferner Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zur Dienstleistungsaufträgen führen. § 99 Abs.4 GWB ist insoweit als Auffangtatbestand konzipiert, der solche Dienstleistungen erfassen sollte, die weder Lieferungen noch Bauleistungen darstellen (vgl. BGH NZBau 2012, 248).

48

Nicht zu den öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 99 GWB zählen dagegen Dienstleistungskonzessionen, weil diese in der Vorschrift nicht erwähnt sind. Zu Dienstleistungskonzessionen hat der Gesetzgeber bisher keine ausdrückliche Regelung getroffen, durch die diese in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen einbezogen werden. Auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist das Gesetz vielmehr grundsätzlich nicht anzuwenden. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass das Gesetz Baukonzessionen ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezieht (§ 99 Abs. 6 GWB) und in den Gesetzgebungsmaterialien durch positive Erklärung ergänzend klargestellt worden ist, dass das Gesetz nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden sein soll (vgl. BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Wird aber in den Gesetzgebungsmaterialien positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz auf einen bestimmten Gegenstand nicht anzuwenden ist, ist dem bei der Auslegung ein besonderes Gewicht beizumessen (vgl. BGHZ 188, 200 ff; BGH NZBau 2012, 248).

49

2. Entscheidend für die Zuständigkeit des Vergabesenates ist somit, ob der von der Antragsgegnerin beabsichtigte Vertragsschluss einen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession zum Inhalt hat.

50

In Anlehnung an die Grundsätze, die die Rechtsprechung für die Bestimmung des Rechtsweges entwickelt hat, kommt es dabei auf die wahre Rechtsnatur des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses und des Anspruches an (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöhe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1987, GmSOB 1/88, BGHZ 108, 284, 286; BGH NZBau 2012, 586).

51

Das hier beanstandete Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb hat die Vergabe einer Dienstleistungskonzession und nicht den Abschluss eines Dienstleistungsauftrages zum Gegenstand.

52

a) Die Antragstellerin kann hierbei nicht mit Erfolg einwenden, das Nachprüfungsverfahren sei gemäß § 102 GWB schon deshalb eröffnet, weil sich die Antragsgegnerin zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens, nämlich eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb entschlossen und dies öffentlich bekannt gegeben habe. Dass in dem Bekanntmachungstext von einem öffentlichen Auftrag die Rede ist, vermag den Rechtsweg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen jedenfalls noch nicht zu begründen. Allein hierdurch wird das streitbefangene Ausschreibungsverfahren der Antragsgegnerin noch nicht dem Vergaberechtsregime unterstellt und einer Nachprüfung durch die Vergabekammer und den Vergabesenat unterworfen.

53

Mit Recht hat die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss vielmehr ausgeführt, dass es für die Anwendung des GWB-Vergaberechts in erster Linie auf den durch Auslegung objektiv zu ermittelnden materiellen Gehalt des Rechtsverhältnisses ankommt. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der die Zulässigkeit des Rechtsweges regelnden Vorschrift des § 102 GWB ist für die Eröffnung der vergaberechtlichen Nachprüfung maßgebend, ob ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB vorliegt, nicht jedoch, ob eine europaweite Ausschreibung erfolgt ist. Von einer bestimmten Förmlichkeit des Vergabeverfahrens und seiner Einleitung ist dagegen als Grundlage für die Anwendung des GWB-Vergaberechts nicht die Rede (vgl. BGHZ 162, 116). Selbst wenn die Vergabestelle im Rahmen ihrer Ausschreibung – wie hier – mithin rechtsirrig davon ausgegangen ist, dass die betreffende Auftragsvergabe dem Kartellvergaberecht unterfällt, etwa weil sie nicht erkannt hat, dass es um eine Dienstleistungskonzession geht, kann dies – entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht zuständigkeitsbegründend wirken. Die Vergabenachprüfungsinstanzen können weder durch eine Angabe in der Bekanntmachung noch durch Parteivereinbarung sachlich zuständig werden (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 652; OLG Düsseldorf VergabeR 2005, 90 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 2004, VII Verg 74/03 zitiert nach juris; OLG Stuttgart NZBau 2003, 340; Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 02. August 2006, 21. VK-3194-22/ 06 zitiert nach juris; Schweda in Langen / Bunte, Kartellrecht, Band I, 12. Aufl., Bearbeitung 2014, Rdn. 6 zu § 102 GWB; Reidt in Reidt / Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 3.Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB; Eschenbruch in Kulartz /Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 601 zu § 99 GWB). Denn die Rechtswegzuständigkeit steht nicht zur Disposition der Parteien, diese ist vielmehr nach der wahren Rechtsnatur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Das heißt hier danach, ob tatsächlich eine Dienstleistungskonzession vorliegt oder ein Dienstleistungsauftrag. Ein Wahlrecht des Auftraggebers zwischen Dienstleistungskonzession einerseits und Dienstleistungsauftrag andererseits besteht hingegen nicht (vgl. Eschenbruch in Kulartz / Kus / Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl. Rdn. 553 zu § 99 GWB). Anderenfalls könnte die Vergabestelle – wie die Vergabekammer zu Recht festgestellt hat – im umgekehrten Fall bei Vorliegen eines Dienstleistungsauftrages ohne weiteres durch Bezeichnung des Beschaffungsvorgangs als Dienstleistungskonzession diesen dem Vergaberechtsregime entziehen. Dass im Vergabeverfahrensrecht ein materielles Verständnis vorherrscht und es dementsprechend auf den materiellen Gehalt des angestrebten Vertrages ankommen muss und nicht auf die Leistungsbezeichnung bzw. -bestimmung durch den ausschreibenden Auftraggeber, zeigt sich schließlich auch in den Rechtsprechungsgrundsätzen zur de facto Vergabe: Danach unterliegen nämlich auch solche Beschlüsse des öffentlichen Auftraggebers der Nachprüfung, die gerade darauf ausgerichtet sind, kein öffentliches Vergabeverfahren einzuleiten, wenn dieser Direktvergabe nach materiellen Verständnis ein Beschaffungsvorgang zugrunde liegt (vgl. BGHZ 162, 116 = BGH VergabeR 2005, 328). In ähnlicher Weise belegen die Fälle, in denen der Schwellenwert nach § 2 VgV nicht erreicht wird, dass für die Frage der Rechtswegzuständigkeit nicht allein auf den Bekanntmachungstext abzustellen ist. Auch in diesen Fällen verhält es sich anerkanntermaßen nicht so, dass allein aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen von dem Auftraggeber gewählten Bezeichnung ein Vergabenachprüfungsverfahren eröffnet würde. Wird der Schwellenwert nicht erreicht, bleibt es dem Auftraggeber zwar unbenommen, trotzdem europaweit auszuschreiben. Das GWB-Nachprüfungsverfahren gilt hierfür hingegen nicht (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2004, 305; OLG Stuttgart NZBau 2003, 340; Schweda in Langen / Bunte, Kartellrecht, Band I, 12. Aufl., Bearbeitung 2014, Rdn. 6 zu § 102 GWB; Kus in Kulartz /Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 12 zu § 102 GWB; Reidt in Reidt / Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 18 zu § 102 GWB).

54

Soweit die Antragstellerin hingegen meint, die Antragsgegnerin sei an die Vergabebekanntmachung gebunden und müsse sich dementsprechend auch einer vergaberechtlichen Nachprüfung nach § 102 GWB unterziehen, geht sie fehl. Die von der Antragstellerin angenommene Selbstbindung der Vergabestelle kann zwar dazu führen, dass diese sich im weiteren Verlauf des Verfahrens an die für eine europaweite Ausschreibung geltenden Verfahrensbestimmungen zu halten hat. Hieraus kann jedoch nicht auch abgeleitet werden, dass ein an sich nicht vorgesehenes Nachprüfungsverfahren durch die Vergabekammer und den Vergabesenat eröffnet wird. Eine etwaige Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers beschränkt sich auf sein eigenes Verhalten, vermag jedoch nicht eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nach §§ 102 ff GWB zu begründen (vgl. OLG Stuttgart NZBau 2003, 340; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 2004, VII Verg 74/03 zitiert nach juris; Schweda in Lange / Bunte, Kartellrecht, Band I, Rdn. 6 zu § 102 GWB m.w.N.).

55

Es trifft auch nicht zu, dass die Vergabekammer durch eine objektive Feststellung des materiell-rechtlichen Gehalts der ausgeschriebenen Leistung ihre rechtliche Prüfungskompetenz überschritten und einseitig in das Bestimmungsrecht des Auftraggebers eingegriffen hat. Die Antragstellerin kann zur Stützung ihrer Rechtsansicht insbesondere nicht auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 10. März 2014 (Geschäftsnummer VII Verg 11/14, VergabeR 2014, 621) verweisen, denn dieser Entscheidung liegt ein andere Fallkonstellation zugrunde. In dem dortigen Verfahren hatte die Vergabekammer in Überschreitung ihrer Entscheidungsbefugnis die ausschreibende Behörde unter Fristsetzung zur Einleitung eines bestimmten neuen Vergabeverfahrens verpflichtet. Wie die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung zutreffend ausgeführt hat, hat die Vergabekammer hier indessen das ausgeschriebene Beschaffungsverfahren lediglich anhand von objektiven Auslegungskriterien einer rechtlichen Bewertung unterzogen und im Ergebnis als Dienstleistungskonzession eingeordnet, es hat die Auftraggeberin hingegen nicht etwa zu einem im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vorgesehenen und zugelassenen Verhalten verpflichten wollen.

56

b) Wie die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, stellt sich der aus der Leistungsbeschreibung ergebende Vertragsgegenstand als Dienstleistungskonzession dar.

57

aa) Da das deutsche Recht den Begriff der Dienstleistungskonzession nicht definiert, muss insoweit auf das Gemeinschaftsrecht zurückgegriffen werden. Die Frage, ob ein Vorgang als Dienstleistungskonzession oder aber als öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist, beurteilt sich dementsprechend ausschließlich nach Unionsrecht (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10, NZBau 2012, 183; BGHZ 188, 200; OLG Celle VergabeR 2015, 44; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699). In den Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG sind Dienstleistungskonzessionen übereinstimmend als Verträge definiert, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zu ihrer Nutzung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Der Unterschied zwischen einem Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession liegt mithin im wesentlichen in der Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung, wie aus Art. 1 Abs.2 lit. a und d) und Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG hervor geht. Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164).

58

Danach versteht man unter einer Dienstleistungskonzession eine vertragliche Konstruktion, die sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch unterscheidet, dass der Konzessionär das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung enthält und gegebenenfalls die zusätzliche Zahlung eines Preises vorgesehen ist. Der Begriff der Zuzahlung eines Preises ist dabei unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten weit zu verstehen; es kommt lediglich darauf an, dass der Konzessionär zusätzlich zum Verwertungsrecht geldwerte Zuwendungen erhält (vgl. BGHZ 188, 200).

59

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union ist für die Dienstleistungskonzession ferner charakteristisch, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den allgemeinen Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt. Die fehlende Übertragung des mit der Erbringung der Dienstleistungen verbundenen Risikos auf den Dienstleistungserbringer weist dagegen darauf hin, dass es sich bei dem betreffenden Vorgang um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelt und nicht um eine Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH, VergabeR 2012, 164; EuGH VergabeR 2010, 48 – WAZV Gotha). Unter dem Begriff des Betriebsrisikos ist das Risiko zu verstehen, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit der dritten Nutzer, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen und dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164 m.w.N.). Zwar kann das wirtschaftliche Betriebsrisiko wegen der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von Beginn an erheblich eingeschränkt sein; für die Einordnung als Dienstleistungskonzession ist jedoch erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber das auf ihm lastende Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil auf den Konzessionär überträgt (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164).

60

Die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen einerseits und öffentlichen Dienstaufträgen andererseits ist für die nationalen Gesetzgeber und Gerichte dabei in dem Maße verbindlich, als dadurch positiv die materielle Reichweite der Richtlinien 2004/17/EG bzw. 2004/18/EG konkretisiert wird. Verträge dürfen nicht entgegen dieser Rechtsprechung als Dienstleistungskonzessionen eingeordnet und dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entzogen werden, wenn der Konzessionär das Betriebsrisiko nur zu einem unwesentlichen Teil übernimmt (vgl. BGHZ 188, 200).

61

Diese Begriffsbestimmung entspricht im wesentlichen der Definition, wie sie in der bereits geltenden, aber erst zum 18.04.2016 in deutsches Recht umzusetzenden Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU vorgesehen ist. Die Konzessionsrichtlinie beschreibt in ihrem Art. 5 Nr. 1b) als „Dienstleistungskonzession“ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Buchstabe a) bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein im dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht. Mit der Vergabe einer (…) Dienstleistungskonzession geht auf den Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko (…) für die Verwertung der Dienstleistungen über, wobei es sich um ein Nachfrage- und/oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für (…) die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Der Teil des auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Risikos umfasst es, den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt zu sein, so dass potentiell geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht rein nominell oder vernachlässigbar sind.“

62

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Dienstleistungskonzession – im Unterschied zu einem Dienstleistungsauftrag im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG bzw. der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge – durch ein Dreiecksverhältnis zwischen Auftraggeber, Leistungserbringer/Konzessionär und Nutzern gekennzeichnet wird (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 02. August 2006, 21 VK-3194-22/06 zitiert nach juris; Zeiss in Heiermann/Zeiss/jurisPK-Vergaberecht, 4.Aufl., 2013, Rd.n246 zu § 99 GWB). Der Unternehmer trägt das wirtschaftliche Risiko seiner Leistung und erhält seine Vergütung im wesentlichen durch eine Zahlung vom Nutzer der Dienstleistungen. Im Falle eines vergaberechtlich relevanten Dienstleistungsauftrages liegt hingegen in der Regel nur eine bilaterale Beziehung zwischen Auftraggeber und Unternehmer vor(vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 02. August 2006, 21 VK-3194-22/06 zitiert nach juris; Zeiss in Heiermann/Zeiss/jurisPK-Vergaberecht, 4.Aufl., 2013, Rdn.246 zu § 99 GWB).

63

Ob und inwiefern der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Die Beantwortung dieser Frage ist folgerichtig in die Hände des nationalen Richters gelegt (vgl. EuGH VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha, BGHZ 188, 200). Bei der insoweit erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände sollen insbesondere die in Bezug auf den Vertragsgegenstand herrschenden Marktverhältnisse und die vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen sein, die beide ganz unterschiedlich gestaltet sein können (vgl. BGHZ 188, 200).

64

bb) Unter Zugrundelegung dieser Prüfungsmaßstäbe hat die Ausschreibung der Antragsgegnerin – ungeachtet des Wortlautes der Bekanntmachung – tatsächlich eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand.

65

(1) Ausweislich der Vergabebedingungen und der Ausführungsbeschreibung soll der die Straßenreinigung ausführende Unternehmer als Gegenleistung für die Ölspurbeseitigung im Regelfall keine Vergütungszahlung von der Antragsgegnerin erhalten. Die weiteren besonderen Vergabebedingungen sehen vielmehr eine direkte Abrechnung zwischen Auftragnehmer und Ölspurverursacher vor. Zu diesem Zweck tritt die Antragsgegnerin ihre Forderungen gegen den Schadensverursacher mit einem den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Abtretungsformular im Voraus an den Auftragnehmer ab. Durch die Forderungszession wird dem Auftragnehmer das Recht zur kommerziellen Verwertung der erbrachten Leistung eingeräumt. Die vertragliche Gestaltung zielt nämlich darauf ab, dass der Auftragnehmer seine Entgeltforderung für die Straßenreinigung direkt gegenüber dem Verursacher bzw. dessen Kfz-Haftpflichtversicherer einzieht, dem die Ölspurbeseitigung im Hinblick auf seine Schadensersatzhaftung als Schädiger und der von ihm nach § 249 Abs.1 BGB geschuldeten Wiederherstellung des status quo ante im Ergebnis zugute kommt. Der Auftragnehmer soll mithin dadurch vergütet werden, dass er von den Ölspurverursachern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung privatrechtliche Entgelte erhebt. Zu Recht hat die Vergabekammer darauf verwiesen, dass dies ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer Dienstleistungskonzession begründet. Denn bei einem Vertrag über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, jedenfalls dann, um den betreffenden Vertrag als Dienstleistungskonzession einzuordnen, wenn auch das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko vom Auftragnehmer zu einem erheblichen Teil übernommen wird (vgl. EuGH NZBau 2009, 729). Dies ist hier der Fall, wie noch auszuführen ist.

66

Der Senat verkennt nicht, dass der Begriff der Entgeltlichkeit, der für den Dienstleistungsauftrag nach § 99 Abs.1 GWB kennzeichnend ist, weit zu verstehen ist und nicht auf die Zahlung eines Geldbetrages beschränkt sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011, X ZB 4/10 zitiert nach juris; OLG Celle VergabeR 2015, 50). Durch die Forderungszession hat der Auftragnehmer von der Auftraggeberin auch durchaus einen geldwerten Vorteil empfangen. Die Vorausabtretung stellt hier allerdings letztlich das rechtstechnische Instrument dar, um dem Auftragnehmer die wirtschaftliche Verwertung der von ihm erbrachten Straßenreinigungsleistungen gegenüber dem Dritten zu ermöglichen. Durch die Zession wird dem Auftragnehmer die Inkasso-Befugnis an die Hand gegeben, im Außenverhältnis gegenüber den Verursachern der Ölschäden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung direkt vorzugehen und die Entgeltforderung einzuziehen. Das Entgelt sollte dagegen grundsätzlich nicht von dem Auftraggeber bezahlt werden. Dabei obliegt dem Auftragnehmer das Risiko, seinen Anspruch in der geltend gemachter Höhe gegen den Haftpflichtversicherer durchzusetzen und dessen Einwendungen gegen Kostenansätze und abgerechnete Leistungspositionen ggf. in Rechtsstreitigkeiten zu begegnen. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es nach den Vertragsbedingungen keine Ausgleichszahlungen dafür geben sollte, falls der Auftragnehmer seine Forderungen gegenüber den Haftpflichtversicherern der Schädiger nicht in vollem Umfang durchsetzen kann. Wie bereits ausgeführt, erfüllt bei einem Vertrag über Dienstleistungen aber gerade der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers nicht vorgesehen ist, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, das Erfordernis einer Dienstleistungskonzession (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164; EuGH VergabeR 2011, 430).

67

Soweit die Antragstellerin rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der gewählten zivilrechtlichen Konstruktion einer Vorausabtretung sämtlicher künftiger Forderungen gegen die Schadensverursacher angemeldet hat, sind diese für die rechtliche Einordnung des ausgeschriebenen Vertragsgegenstandes indessen unerheblich.

68

(2) Dass der Auftragnehmer in Ausnahmefällen, wenn der Schädiger nicht ermittelbar ist, die Auftraggeberin unmittelbar auf Zahlung in Anspruch nehmen kann, führt hier zu keiner abweichenden Beurteilung.

69

Soll – wie im Streitfall – neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich ein Preis gezahlt werden, kann allerdings , da die Zahlung eines Preises für einen der Pflicht zur Ausschreibung unterliegenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag charakteristisch ist, je nach den Umständen des Einzelfalles zweifelhaft erscheinen, ob der jeweilige Vertrag trotz dieser Zuzahlung noch als Dienstleistungskonzession einzustufen und nicht etwa als öffentlicher Dienstleistungsauftrag zu bewerten ist. Ist eine Zuzahlung vorgesehen, kann der Vertrag jedenfalls dann nicht als Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen werden, wenn die zusätzliche Vergütung ein solches Gewicht einnimmt, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich gerade darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge (vgl. BGHZ 188, 200; BGH NZBau 2011, 175). Unschädlich soll hingegen sein, wenn der öffentliche Auftraggeber nur unwesentliche Zuzahlungen an den Konzessionär leistet (vgl. BGHZ 188, 200; BGH NZBau 2011, 175; OLG Brandenburg VergabeR 2010, 699; Eschenbruch in Kulartz/ Kus / Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 583 zu § 99 GWB).

70

Wann eine Zuzahlung des Auftraggebers im vorgenannten Sinne im Vordergrund steht und überwiegt, lässt sich wegen der Unterschiedlichkeit der möglichen Fallgestaltungen ebenso wenig durch eine rechnerische Quote einheitlich festlegen, wie sich auch sonst eine schematische Lösung verbietet. Es bedarf auch insoweit stets einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehender Gesamtschau (vgl. BGHZ 188, 200).

71

Im Streitfall ist danach aber nicht davon auszugehen, dass die Entgeltzahlungen der Auftraggeberin im Falle unbekannter Schadensverursacher einen wesentlichen Teil der Gegenleistungen im Verhältnis zum Gesamtauftragsaufkommen ausmachen und diesen deshalb ein gegenüber der Nutzung der Dienstleistung gleichwertiger Entgeltcharakter beizumessen ist.

72

Ausweislich der Ausführungsbeschreibung und der zugrunde liegenden weiteren besonderen Vertragsbedingungen soll die öffentliche Auftraggeberin nur ausnahmsweise für die Fälle einstehen, in denen im Ergebnis kein Schadensverursacher ermittelt und haftbar gemacht werden kann, um insoweit eine Wirtschaftlichkeitslücke zu schließen. Den Vergabeunterlagen kann dabei entnommen werden, dass die Zuzahlung der Auftraggeberin an den die Straßenreinigung ausführenden Unternehmer Ausnahmecharakter trägt. Denn die direkte Abrechnung zwischen dem Auftragnehmer und der Antragsgegnerin wird in den besonderen weiteren Vertragsbedingungen ausdrücklich als Ausnahmefall bezeichnet und auf die bestimmte Fallkonstellation beschränkt, dass ein Verursacher nicht ermittelbar ist. Im Regelfall stehen die Unfallbeteiligten eines Verkehrsunfalls bzw. einer Havarie als Schadensverursacher hingegen fest und können über ihre Kfz-Haftpflichtversicherung auf Ersatz der Reinigungskosten in Anspruch genommen werden. Dass eine Ölverunreinigung auf der Straßenoberfläche verbleibt, ohne dass der Verursacher – beispielsweise aufgrund von Unfallflucht – zuvor ermittelt werden kann, kommt in der Praxis nach den Erfahrungswerten der Auftraggeberin deutlich seltener vor, so dass davon ausgegangen werden darf, dass eine direkte Entgeltzahlung der Auftraggeberin einen weitaus geringeren Anteil am Gesamtaufkommen der Auftragnehmer ausmachen wird. Anhaltspunkte dafür, dass die Einnahmen des Unternehmers aus den zusätzlich von der Auftraggeberin gezahlten Entgelten die Einnahmen aus der Verwertung der Dienstleistung durch direkte Inanspruchnahme der Schädiger übersteigen würden, ergeben sich jedenfalls weder aus dem Akteninhalt noch dem Vortrag der Parteien. Die Antragsgegnerin hat hierzu vielmehr vorgetragen, dass die Auftraggeberin im Jahr 2014 bei 22,6 % der Einsätze wegen unbekannten Verursachern eintreten musste, im Jahr 2015 belief sich der Anteil auf 20,8 %, wobei es sich bei diesen Einsätzen im Regelfall um Schadensfälle kleineren Ausmaßes handelt, die unbemerkt geblieben sind und keinen größeren Reinigungsaufwand erfordern. Der Senat vermag jedenfalls nicht zu erkennen, dass der Auftragnehmer seine hohen Investitionskosten mit Hilfe dieser Ausgleichszahlungen der Auftraggeberin in vollem Umfang amortisieren kann.

73

Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang allerdings auf die Haushaltspläne des Bundes (Kapitel 1210 Titel 52116 und 52126) und des Landes (Kapitel 1409 Titel 52162) verweist und aus den darin für die Straßenreinigung eingestellten Ausgaben schließt, dass die Direktzahlungen an den Leistungserbringer einen hohen sechsstellige Betrag ausmachen würden, woraus sich ergebe, dass sie von besonderen Gewicht sein müssten, überzeugt dieser Verweis auf die Haushaltspläne von Bund und Länder nicht. Sie sind für die hier streitige Frage nach dem Umfang der Direktzahlungen von der Auftragnehmerin an den Leistungserbringer für den Fall, dass der Schadensverursacher unbekannt bleibt, wenig aussagekräftig. Denn es ist für den Senat schon nicht erkennbar, wie die für den Bundes- und Landeshaushalt relevanten Daten ermittelt worden sind. Bezugsgegenstand und Berechnungsweise der Kostenposition bleiben unklar. Dass die in den Haushaltsplänen aufgeführten Reinigungskosten ausschließlich die Beseitigung von Ölverunreinigungen auf den Verkehrsflächen zum Gegenstand haben und diese Ausgabenposition überdies speziell nur die hier in Rede stehenden Direktzahlungen der Auftraggeberin an die Leistungserbringer für den Ausnahmefall abbilden, dass ein Schadensverursacher nicht ermittelbar ist, kann der Senat vielmehr ausschließen. Die in den Haushaltsplänen aufgeführte Ausgabenposition beziehen sich nämlich auf sämtliche prognostizierten Reinigungsaufwendungen für das gesamte Straßen- und auch Wegenetz auf Bund- bzw. Länderebene komplett und dabei voraussichtlich auch diejenigen Kosten, die die Auftraggeberin im Folgenden wiederum von den ermittelten Schadensverursacher erstattet verlangen kann. Die Antragsgegnerin hat hierzu einen Auszug aus dem Leistungsheft für den Straßenbetriebsdienst auf Bundesfernstraßen (Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 11. März 2016) zur Akte gereicht, aus dem hervorgeht, dass die Leistungspositionsgruppe 4 „Reinigung“ ein breites Spektrum an Reinigungsleistungen auf den Bundesfernstraßen umfasst, von denen die Beseitigung verkehrsbehindernder oder -gefährden- den Verschmutzungen auf den Verkehrsflächen nur ein Teilaspekt darstellt. Aus dem von der Antragstellerin in Bezug genommenen Zahlenwerk der Haushaltspläne kann danach im Ergebnis aber nicht hergeleitet werden, wie hoch der Anteil der Direktabrechnungen zwischen dem Auftraggeber und den Leistungserbringen bezogen auf das Los 5 ist.

74

(3) Signifikantes Unterscheidungsmerkmal zwischen Dienstleistungsvertrag einerseits und Dienstleistungskonzession andererseits ist darüber hinaus, dass bei der Konzession das ganz überwiegende wirtschaftliche Risiko aus der Erbringung der Leistung auf den Unternehmer übertragen wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass er das gesamte Risiko trägt. Die Übernahme eines auch nur eingeschränkten Betriebsrisikos reicht für die Annahme einer Dienstleistungskonzession vielmehr grundsätzlich aus (vgl. OLG Celle VergabeR 2015, 50; Eschenbruch in Kulartz/ Kus / Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rdn. 583 zu § 99 GWB). Auch dieses Merkmal hat die Vergabekammer hier zu Recht angenommen. Die Antragstellerin hat den Gesichtspunkt der Risikoverteilung in ihrem Nachprüfungsantrag im Übrigen selbst wiederholt gerügt und insoweit geltend gemacht, dass in der Ausschreibung die Wagnisse und Risiken in unangemessener und für einen Dienstleistungsauftrag unzulässiger Weise auf den Bieter verlagert würden, insbesondere weil keine Mindestabnahmemengen definiert seien. Soweit sie überdies feststellt, dass die Ausschreibung ungewöhnliche Wagnisse und die Verpflichtung zu einer rechtswidrigen Mischkalkulation enthalte, pflichtet der Senat ihr darin bei. Nach den Ausschreibungsunterlagen hat der Auftragnehmer das Betriebsrisiko zu einem wesentlichen Teil zu tragen.

75

Die Antragstellerin wendet allerdings zu Recht ein, dass das Risiko, mit seinen Entgeltforderungen wegen Insolvenz der Ölspurverursacher komplett auszufallen, eher vernachlässigt werden kann. Das liegt aber nicht etwa daran, dass aufgrund der besonderen Vertragsgestaltung das Bonitäts- und Insolvenzrisiko hier bei der Auftraggeberin verbleiben soll, sondern in erster Linie an der besonderen Haftungskonstellation, in denen die Reinigungseinsätze im allgemeinen ausgelöst werden. Denn für den Ölspurverursacher steht in der Regel dessen liquider Kfz-Haftpflichtversicherer ein, bei dem eine Insolvenz aber nicht zu befürchten sein wird. Da ein liquider Schuldner zur Verfügung steht, fällt das Ausfallrisiko bereits aus diesem Grunde hier nicht wesentlich ins Gewicht. Im Hinblick darauf ist es aber auch nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob die Schadensersatzforderungen der Auftraggeberin an Erfüllung statt oder aber nur erfüllungshalber (entsprechend § 364 Abs.2 BGB) an den Auftragnehmer im Voraus abgetreten werden sollen. Nach den Ausschreibungsunterlagen spricht aus der Sicht eines verständigen Bieters allerdings vieles dafür, dass die Abtretung der Schadensersatzforderungen gegen die Verursacher der Ölspuren gemäß § 364 BGB an Erfüllung statt erfolgen sollte. Aus den Vergabebedingungen geht jedenfalls nicht hervor, dass die Forderungszession nur erfüllungshalber gewollt war und der Auftragnehmer daneben noch auf den Auftraggeber zugreifen kann. Aber ungeachtet dessen wäre der Auftragnehmer auch bei einer Leistung erfüllungshalber verpflichtet, zunächst mit verkehrserforderlicher Sorgfalt Befriedigung aus der abgetretenen Forderung zu suchen. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf verwiesen, dass auch bei Annahme potenter Schuldner in Gestalt der Kfz- Haftpflichtversicherer Streitigkeiten über den Umfang der abgerechneten Reinigungskosten entstehen können. Das Risiko, seinen Entgeltanspruch hinsichtlich der Reinigungskosten in voller Höhe durchsetzen zu können, trägt der Auftragnehmer insoweit aber auch dann, wenn die Forderungen nur erfüllungshalber im Voraus abgetreten werden sollen.

76

Zutreffend ist allerdings, dass der ausführende Reinigungsunternehmer in den Fällen, in den der Schadensverursacher ausnahmsweise unerkannt bleibt, mit seinen Zahlungsansprüchen nicht ausfallen wird. Denn in diesen Ausnahmefällen tritt die Antragsgegnerin ein und übernimmt die Zahlung der Reinigungskosten. Durch die Übernahme der Ausfallhaftung in den vereinzelten Fällen, in denen ein Schädiger nicht ermittelt werden kann, wird das betriebswirtschaftliche Risiko indessen keineswegs schon zu einem wesentlichen Teil ausgeglichen und etwaige Mindererlöse vollständig kompensiert.

77

Das Betriebsrisiko gilt gemäß Art. 5 S. 3 der Richtlinie 2014/2/EU als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb oder die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können (vgl. Braun, zustimmende Anmerkung zu OLG Jena, Beschluss vom 22. Juli 2015, 2 Verg 2/15, VergabeR 2015, 793, 794). So liegen die Dinge aber auch hier.

78

Den Auftragnehmern wird im Streitfall durch die Ausschreibung nämlich insbesondere das Risiko übergebürdet, dass die aus der Inanspruchnahme ihrer Leistung erzielten Erlöse die hohen Investitionsaufwendungen für die Aufnahme der Tätigkeit und die Kosten für die Erbringung der Dienstleistung nicht hinreichend abdecken können, was die Antragstellerin im Übrigen selbst in ihrem Nachprüfungsantrag gerügt hat. Der Senat stimmt mit der Antragstellerin darin überein, dass der Auftragnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes insoweit ausgesetzt wird, soweit er die Anzahl der Einsätze nicht verlässlich anhand einer festen Größe einschätzen kann und Mindestabnahmemengen nicht festgelegt werden.

79

Der von dem Auftragnehmer während der Vertragslaufzeit erzielbare Verwertungserlös ist sowohl von der Anzahl der Reinigungseinsätze als auch der Art und dem Umfang der Reinigungsleistungen je nach Unfallstelle abhängig. Die Antragsgegnerin steht dagegen weder für die Menge noch den Umfang der Reinigungseinsätze in dem Streckenabschnitt ein. In der Ausführungsbeschreibung ist vielmehr unter Ziffer 6.3 ausdrücklich ausgeführt, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Erfüllung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen habe und dass selbst eine erhebliche Unter- oder Überschreitung der angegebenen Mengen keine Anpassung der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Preise rechtfertige. Ungeachtet dieser Unwägbarkeiten hat er bei Ausführung des Auftrages in dem Streckenabschnitt einen hohen Kostenbedarf abzudecken. Denn für die Beschaffung und Bereithaltung der für die Beseitigung von Ölverunreinigungen erforderlichen Gerätschaften und Maschinen, die er für die Einsätze in seinem Maschinenpark vorhalten muss, hat er zunächst einen hohen Sachkostenanteil aufzubringen. Hinzu kommt, dass er seinen Betriebsstandort innerhalb des Loses so einrichten muss, dass er die jeweiligen Unfallstellen innerhalb der geforderten Reaktionszeiten (90 Minuten bei Bundes- und Landstraßen) anfahren kann. Zu Recht hat die Vergabekammer ferner hervor gehoben, dass der Ausführende aufgrund der geforderten 24-Stunden-Rufbereitschaft einen festen Personalstamm an den jeweiligen Standorten im Schichtdienst vorhalten muss, was mit einem hohen Personalbedarf und erheblichen Personalkosten verbunden sein wird. Der Auftragnehmer, der die Anzahl und das Reinigungsvolumen der Einsätze nicht abzuschätzen vermag, läuft bei der Kalkulation seiner Preise daher Gefahr, dass er seiner Preisbemessung nicht zutreffende Annahmen zugrunde gelegt hat und diese deshalb nicht aufgeht, was zur Folge haben kann, dass die aus den abgeforderten Reinigungseinsätze erwirtschafteten Erträge für ihn nicht auskömmlich sind und er daraus insbesondere nicht den hohen Personal- und Sachkostenanteil für die Aufrechterhaltung des Reinigungsbetriebes finanzieren kann. So kann es sein, dass die von ihm selbst hereinzuholenden Entgelte die anfallenden betrieblichen Kosten nicht decken, weil die seiner Entgeltkalkulation zugrunde gelegten Mengen an Ölspurbeseitigungen tatsächlich nicht in dem prognostizierten Umfang anfallen oder sich während der Vertragslaufzeit die wirtschaftlichen Verhältnisse verändern und unvorhergesehene Kosten auftreten.

80

Die Folgen von hinter den Gewinnerwartungen zurückbleibenden Erlösen – ggf. auch von Verlusten – trägt aber allein der jeweilige Auftragnehmer. Nachverhandlungen der Preiseinsätze und deren nachträgliche Neufestsetzung für abgelaufene Zeiträume werden nach dem Inhalt der Ausschreibung nämlich geradezu ausdrücklich ausgeschlossen. Der Auftragnehmer hat vielmehr seine Leistungserbringung an das wechselnde Einsatzaufkommen und die sich daraus ergebenden wechselnden Leistungsanforderungen jeweils anzupassen. Es können sich dabei mithin Erlösrisiken verwirklichen, die mit der Entwicklung der Einsatzzahlen im Einsatzbereich oder aber einer Erhöhung der Kostenstruktur zusammenhängen. Ihn trifft das finanzielle Wagnis einer hinreichenden Auslastung seines kostenintensiven Geschäftsbetriebs, für den er eine gewisse Anzahl an festen Mitarbeitern und eine entsprechende technische Betriebsausstattung vorhalten muss.

81

Nach der Vertragsgestaltung liegen die mit den Schwankungen beim Aufkommen an Reinigungsfällen in dem von Los 5 umfassten Streckenabschnitt und mit der Beitreibung der Entgelte zusammenhängenden wirtschaftlichen Risiken danach allein beim Auftragnehmer, der insoweit den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt ist.

82

Ausweislich der weiteren besonderen Vertragsbedingungen trägt der Auftragnehmer überdies das gesamte Haftungsrisiko. Gemäß Ziffer 5 der Ausführungsbeschreibung soll er im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen für alle Schäden haften, die auf seine ursachgemäße Arbeitsweise oder auf eine mangelnde Absicherung der Gefahrenstellen während der Reinigungstätigkeit zurückgehen. Des weiteren hat der Auftragnehmer für alle Schäden einzustehen, die nach der Beseitigung der Ölverunreinigungen entstehen, sofern sie auf unsachgemäße Arbeiten zurückgehen. Er hat den Auftraggeber hierbei im Innenverhältnis von allen Schadensersatzansprüchen Dritter frei zu stellen, wodurch ihm letztlich die umfassende Verkehrssicherungspflicht der Auftraggeberin für die Absicherung der Unfallstellen und die Ausführung der Reinigungsarbeiten übertragen werden soll.

83

Eine solche Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer ist ebenfalls kennzeichnend für eine Dienstleistungskonzession.

84

c) Die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen folgt hier schließlich auch nicht daraus, dass die angekündigte Beschaffung von Straßenreinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession gesetzeswidrig wäre und deshalb nur im Wege eines öffentlichen Auftrages erfolgen dürfte. Dies hat die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag selbst so schon nicht behauptet. Es besteht keine öffentlich-rechtliche Regelung, die für die Vergabe von Straßenreinigungsleistungen die Wahl einer Dienstleistungskonzession von vorneherein verbieten würde. Die Vergabe der Straßenreinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession widerstreitet vielmehr nicht gesetzlichen Vorgaben und ist dementsprechend auch nicht aufgrund einer gesetzlichen Regelung untersagt (vgl. anders hinsichtlich einer Abfallentsorgungsleistung gemäß § 16 Abs.1 KrW-/AbfG a.F.: BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012, X ZB 9/11, VergabeR 2012, 839).

85

3. Die gesetzgeberische Entscheidung, Dienstleistungskonzessionen vom Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszunehmen, kann schließlich auch nicht, worauf allerdings die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde hinaus möchte, durch eine analoge Anwendung der §§ 102 ff GWB mit der Begründung revidiert werden, dass - im Vorgriff auf die bis zum 18. April 2016 in nationales Recht umzusetzenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU – eben nur die vergaberechtlichen Bestimmungen einen hinreichend effektiven Primärrechtsschutz garantieren könnten.

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a) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird zwar die Rechtsansicht vertreten, dass bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession – mangels bislang erfolgter Umsetzung der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU und im Vorgriff auf deren Umsetzung in nationales Recht – eine entsprechende Anwendung von § 102 GWB sachgerecht erscheine (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, NZBau 2011,244; OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, VergabeR 2011, 848); die derzeitige Regelungslücke sei durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen interessengerecht zu schließen. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie Direktvergabe oft nur schwer zu ziehen sei und eine Zersplitterung der Nachprüfung im Interesse der Rechtssuchenden soweit wie möglich vermieden werden sollte (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.).

87

b) Diese Rechtsansicht überzeugt indessen schon deshalb nicht, weil für eine analoge Anwendung des § 102 GWB auf Dienstleistungskonzessionen auch im Vorgriff auf die Umsetzung der Richtlinie 2014/23/EU in nationales Recht kein Raum ist.

88

Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass diese analogfähig ist, eine planwidrige Regelungslücke vorliegt und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Sachverhalt vergleichbar ist, den der Gesetzgeber bereits in einem bestimmten Sinne geregelt hat, so dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer an denselben Grundsätzen ausgerichteten Interessenabwägung zu den gleichen Ergebnissen gelangt (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244).

89

Hier indessen fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der nationale Gesetzgeber hat die Dienstleistungskonzession bewusst vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, ergibt sich dies mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass das Gesetz Baukonzessionen dagegen ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezieht (§ 99 Abs. 6 GWB) und in den Gesetzgebungsmaterialien hierzu durch positive Erklärung ergänzend klargestellt worden ist, dass das Gesetz nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden sei (vgl. BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Wird aber in den Gesetzgebungsmaterialien positiv zum Ausdruck gebracht, dass das geplante Gesetz bei einem bestimmten Gegenstand nicht gelten soll, kann nicht von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzesvorhabens ausgegangen werden. Dass der nationale Gesetzgeber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für diesen Bereich nicht vorgesehen hat, ist vielmehr grundsätzlich hinzunehmen (vgl. BGH NZBau 2012, 248; BGHZ 188, 200 ff). Ein wirksamer Rechtsschutz, den schon das Grundgesetz gebietet, wird hierdurch im Übrigen auch nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NZBau 2012, 248).

90

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den zu einer Dienstleistungskonzession ergangenen Beschlüssen vom 23. Januar 2011 (X ZB 5/11, NZBau 2012, 248), vom 18. Juni 2012 (X ZB9/11, VergabeR 2012, 839) und vom 08. Februar 2011 (X ZB 4/11, BGHZ 188, 200) ebenfalls nicht offen gelassen, ob die dort streitgegenständlichen Dienstleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages vergeben worden sind, weil ohnehin von einer analogen Anwendung des § 102 GWB auszugehen sei. In seiner Entscheidung vom 23. Januar 2012 (X ZB 5/11, Rettungsdienstleistungen II) hat er vielmehr für Rettungsdienstleistungen ausdrücklich hervorgehoben, dass das Vergabenachprüfungsverfahren nach § 102 GWB zur rechtlichen Überprüfung von Dienstleistungskonzessionen gerade nicht eröffnet sei.

91

Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in der von der Antragstellerin ebenfalls in Bezug genommenen Entscheidung vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244) und daran anschließend das Oberlandesgericht München in dem Beschluss vom 22. Juni 2011 (Verg 6/11,NZBau 2011, 701) eine Regelungslücke und hierauf gestützt eine analoge Anwendung des § 102 GWB gleichwohl bejaht haben, haben sie dies mit der besonderen Regelungsmaterie der dort einschlägigen Personennahverkehr VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 begründet und insoweit ausgeführt, dass infolge des Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 für die Nachprüfung sonstiger der VO unterfallende Dienstleistungsaufträge im Sinne des Art. 3 Abs.1 VO (also einschließlich Dienstleistungskonzessionen) nachträgliche eine Regelungslücke entstanden sei, für deren Schließung die vergleichbare Vorschrift des § 102 GWB heranzuziehen sei (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244; OLG München VergabeR 2011, 848). Dies würde in gleicher Weise für den Beschaffungsvorgang gelten, der der Entscheidung des Oberlandesgericht Frankfurt vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15) zugrunde gelegen hat. Denn auch dort sind dem VO (EG) 1370/2007 unterfallende Busverkehrsdienstleistungen ausgeschrieben worden.

92

Art. 5 Abs.7 VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 ist im vorliegenden Fall jedoch nicht einschlägig. Auch eine vergleichbare Interessenlage liegt hier nicht vor, so dass die Ausführungen des OLG Düsseldorf aus dessen Beschluss vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10) und auch des OLG München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, NZBau 2011, 701) auf den Streitfall nicht zu übertragen sind.

93

Darüber hinaus kann hier aber auch schon deshalb nicht offen bleiben, ob die streitgegenständlichen Reinigungsleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession oder aber eines Dienstleistungsauftrages vergeben werden sollen, weil der für eine Dienstleistungskonzession maßgebliche Schwellenwert, der nach Art. 8 Abs.1 RL 2014/23/EU bei 5,186 Millionen Euro liegt, nach dem Auftragswert für Los 5 nicht überschritten ist. Aus den Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin, insbesondere einem EU-Vergabevermerk geht hervor, dass der Gesamtauftragswert für alle sieben Lose bei ca. 2,3 Millionen Euro ohne Umsatzsteuer liegt. Dies aber liegt unterhalb des Schwellenwertes für eine unter die Richtlinie 2014/23/EU fallende Dienstleistungskonzession. Da die hier streitbefangene Dienstleistungskonzession nicht von dem Geltungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU erfasst wird, kann schon aus diesem Grunde nicht mit deren Vorwirkung argumentiert werden.

94

4. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist ein Nachprüfungsverfahren hier auch nicht kraft unmittelbarer Anwendung der Richtlinienbestimmungen der RL 2014/23/EU bzw. einer hierauf gerichteten richtlinienkonformen Auslegung eröffnet. Denn eine Verpflichtung der Gerichte zur unmittelbaren Anwendung der Vergaberichtlinie besteht im allgemeinen nicht bereits mit der Verabschiedung der Richtlinie, sondern setzt den Ablauf der Umsetzungsfrist voraus (vgl. Egger, Europäisches Vergaberecht, § 2 Erster Teil, Rdn. 382), was hier aber erst zum 18. April 2016 der Fall ist. Anderenfalls würde die Umsetzungsfrist ihre eigentliche Bedeutung verlieren. Außerdem muss die betreffende Regelung klar und bestimmt sowie unbedingt gefasst sein. Den Mitgliedstaaten darf mithin kein allzu großer Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung der Richtlinie verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1998, I ZR 211/95, BGHZ 18, 55 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2014, Verg 0/14; OLG Schleswig VergabeR 2015, 768).

95

Art. 189 Abs. 3 EGV räumt den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien ein Ermessen ein, das in erster Linie vom Gesetzgeber ausgeübt werden muss. Die (insoweit subsidiäre) Verpflichtung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung der innerstaatlichen Gesetze setzt dagegen grundsätzlich erst dann ein, wenn der Gesetzgeber bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist nicht tätig geworden ist und der Inhalt der Richtlinie insgesamt

96

oder im angewendeten Bereich eindeutig ist (vgl. BGHZ 138, 55-66, Rn. 45). Diese Voraussetzungen liegen hier indessen nicht vor. Zum einen ist die Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen, und zum anderen ist der Vergabekammer darin beizupflichten, dass im Streitfall durchaus denkbar erscheint, dass auch eine andere Institution als die Vergabekammer berufen ist, die Nachprüfung einer Dienstleistungskonzession vorzunehmen.

III.

97

Für die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist nach alledem der Rechtsweg zu den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen nach § 102 GWB nicht gegeben, auch wenn der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession gleichwohl dazu verpflichtet ist, die Regeln des Vertrags über die Arbeitsweise der EU, insbesondere die Artikel 49 AEUV und 56 AEUV sowie die daraus abzuleitende Transparenzpflicht zu beachten, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 10.3.2011 - C-274/09 - Juris Rn. 49; OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506; OLG Celle, Beschluss vom 23. Februar 2016, 13 U 148/15, IBRS 2016, 0745).

98

Das anhängige Nachprüfungsverfahren ist vielmehr - auf den Hilfsantrag der Antragstellerin hin - gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das sachlich und örtlich (§§ 12, 17, 18 ZPO) zuständige Landgericht Magdeburg zu verweisen gewesen.

99

Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten. Die Bestimmung des Rechtsweges richtet sich daher in erster Linie danach, ob das streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Rechtszug zuzuordnen ist. Für die Zuordnung ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privat-rechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit; dagegen ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012, X ZB 5/11, NZBau 2012, 248 ff).

100

Wird die Dienstleistungskonzession – wie hier – in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung die ordentlichen Gerichte zuständig (vgl. BGH NZBau 2012, 248 ff). Die Beauftragung von Reinigungsdienstleistungen auf öffentlichen Straßenflächen geschieht in der Regel in der Form eines Werkvertrages nach §§ 631 ff BGB. Der Verweisung des Rechtsstreites an das zuständige Landgericht steht hier auch nicht etwa § 17 Abs.5 GVG entgegen. Denn diese Vorschrift setzt ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung eines Gerichts im Sinne des Art. 92 GVG voraus und ist im Übrigen auch nur dann einschlägig, wenn das Erstgericht über die die Zulässigkeit des Rechtsweges vorab durch Beschluss entschieden hat (vgl. BGH NZBau 2012,248, 252).

101

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Magdeburg folgt dabei aus §§ 12, 17, 18 ZPO, da die Antragsgegnerin den Sitz ihrer Behörde und damit ihren allgemeinen Gerichtsstand in Magdeburg unterhält.

102

Unterliegt das streitbefangene Ausschreibungsverfahren nach alledem nicht dem Vergaberechtsregime, kommt eine Überprüfung der von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsfehler nicht in Betracht. Ob die landes-, bundes- und europarechtlichen Voraussetzungen bei der Vergabe der Dienstleistungskonzession gewahrt sind, hat vielmehr das zuständige ordentliche Gericht zu entscheiden.

IV.

103

Das ergänzende Vorbringen der Antragstellerin aus deren nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen vom 18. März 2016 und 30. März 2016 hat der Senat zur Kenntnis genommen. Die ergänzenden Ausführungen der Antragstellerin haben dem Senat indessen keine Veranlassung gegeben, die geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

V.

104

1. Im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ist die beantragte Gewährung von Akteneinsicht nach §§ 120 Abs.2, 111 GWB nicht in Betracht gekommen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 12. Dezember 2001, Verg 19/01 zitiert nach juris m.w.N.).

105

2. Da die Antragstellerin den ursprünglich angekündigten Antrag zu 2), der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Interimsbeauftragung der Firma U. GmbH zu Los 5 gerichtet war, im Termin der mündlichen Verhandlung nicht gestellt hat, hat sich eine Beiladung der Firma U. GmbH schon aus diesem Grund erübrigt. Eine Beiladung nach § 109 GWB ist aber auch im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages und deren beabsichtigte Verwerfung nicht in Betracht gekommen.

106

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ist für notwendig zu erklären (§ 128 Abs.4 S.3 GWB). Denn der zu beurteilende Sachverhalt ist nicht so einfach gelagert, dass die Antragsgegnerin in der Lage gewesen wäre, ihn ohne Rechtsbeistand zu erfassen und die zur Rechtswahrung nötigen Schlüsse zu ziehen (vgl. BGH VergabeR 2007, 59; OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 7/09, VergabeR 2010, 699).

107

4. Über die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten ist nicht zu entscheiden. Sie sind vielmehr als Teil der Kosten zu behandeln, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wird (§ 17 b Abs.2 S.1 GVG). Dies gilt zwar nicht für die Kosten, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, da diese nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind. Der Antragstellerin fallen diese Mehrkosten hier jedoch entsprechend § 17 b Abs.2 S.2 GVG zur Last. § 17 b Abs.2 S.2 GVG schreibt insoweit zwingend vor, dass dem Antragsteller selbst dann die entstandenen Mehrkosten aufzuerlegen sind, wenn er in der Hauptsache obsiegt. Deshalb ist der Beschluss der Vergabekammer nur im Hauptsachausspruch aufzuheben, nicht jedoch hinsichtlich der Kostenentscheidung (vgl. OLG Karlsruhe NZBau 2015, 506, 509).

108

5. Die Voraussetzungen für die beantragte Vorlage der Rechtssache an den EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach Art.234 EGV liegen hier nicht vor. Denn die streitige Frage, ob bei dem hier in Rede stehenden Beschaffungsvorgang nach dem Inhalt der Ausschreibung das volle Betriebsrisiko des öffentlichen Auftraggebers bzw. ein wesentlicher Teil hiervon auf den Auftragnehmer übertragen werden soll und damit eine Dienstleistungskonzession vorliegt, hat nicht der Europäische Gerichtshof, sondern allein das nationale Gericht zu beurteilen. Es ist Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob der Vorgang bei Berücksichtigung seiner gesamten Merkmale als Dienstleistungskonzession oder öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist. Ausschließlich das nationale Gericht ist in der Lage, die Bestimmungen seines nationalen Rechts auszulegen sowie den Anteil des Risikos zu bewerten, den der Auftragnehmer aufgrund der nationalen Rechtsvorschriften und der einschlägigen Vertragsbestimmungen tatsächlich übernimmt (vgl. EuGH, Urteil vom 10. November 2011, C-348/10, Rdn. 57, VergabeR 2012, 164; EuGH, VergabeR 2010, 48 Rdn.78, WAZV Gotha; BGHZ 188, 200).

109

6. Auch eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs.2 GWB kommt im Streitfall nicht in Betracht. Soweit der Senat eine analoge Anwendung des § 102 GWB auf Dienstleistungskonzessionen verneint, hat eine entscheidungserhebliche Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris) und der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, VergabeR 2011, 471) und München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11 VergabeR 2011, 848) nicht vorgelegen mit der Folge, dass der Senat selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg treffen konnte.

110

Den in Bezug genommenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf, München und auch Frankfurt hatte eine europaweite Direktvergabe im Personennahverkehr (Busverkehrsdienstleistungen) zugrunde gelegen und die analoge Anwendung des § 102 GWB wurde im wesentlichen aus einer infolge Inkrafttretens des Art. 5 Abs.7 VO (EG) 1370/2007 am 03. Dezember 2009 nachträglich eingetretenen Rechtsschutzlücke hergeleitet. Die Rechtslage ist mit der hier streitbefangenen Beauftragung von Reinigungsdienstleistungen indessen nicht ohne weiteres vergleichbar.

111

Soweit sich der Senat von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 10. November 2015 (Geschäftsnummer 11 Verg 8/15) abgrenzt und einen Vorgriff auf die bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU verneint, ist zusätzlich zu beachten gewesen, dass eine Eröffnung der Nachprüfung analog § 102 GWB hier auch schon deshalb ausscheiden müsste, weil das Auftragsvolumen der in Rede stehenden Dienstleistungskonzession ausweislich der Angaben der Auftraggeberin in ihrem Vergabevermerk den nach Art. 8 Abs.1 RL 2014/23/EG maßgeblichen Schwellenwert von 5,186 Millionen Euro nicht überschreitet.

112

7. Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof ist nicht nach § 17 a Abs.4 S.4 GVG zuzulassen gewesen, weil der Rechtsfrage weder eine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist, zu der höchstrichterliche Rechtsprechung bislang noch nicht vorliegt, noch der Senat von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes abgewichen ist (§ 17 a Abs.4 S.5 GVG). Der Beschluss des Senats hängt im wesentlichen von einer in erster Line dem Tatrichter obliegenden Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalles ab, was einer verallgemeinernden, der Revisionszulassung rechtfertigenden Betrachtungsweise aber nur sehr eingeschränkt zugänglich ist. Der Senat hat auch keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Wie bereits ausgeführt, liegt auch kein zulassungsrelevanter Divergenzfall vor. Der Senat hat sich bei der Prüfung der Merkmale einer Dienstleistungskonzession vielmehr im Rahmen der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des EuGH bewegt.