Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-26, Aktenzeichen 13 B 476/11
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0526.13B476.11.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. März 2011 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 250.000, Euro festgesetzt.

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Gründe:

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I.

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Die Antragstellerin ist Verbindungsnetzbetreiberin, in deren Netz Diensteanbieter, die wie die Antragstellerin in dem Verfahren 13 B 339/11 zumindest zum Teil im Ausland ansässig sind, ihre Rufnummern schalten lassen. Dem streitgegenständlichen Bescheid der Bundesnetzagentur vom 22. Dezember 2010, mit dem der Antragstellerin als Verbindungsnetzbetreiberin die Rechnungslegung und Inkassierung von ab dem 30. März 2010 abgerechneten Entgelten untersagt wurde, lag zu Grunde, dass seit Ende März 2010 unverlangte Werbeanrufe mit unterdrückter Rufnummer bei Verbrauchern eingingen; ihnen wurde der Gewinn eines Kosmetikgutscheins in Höhe von 100,-- Euro mitgeteilt. Während des Telefonats kam nach Auffassung der Diensteanbieterin der Antragstellerin in dem Verfahren 13 B 339/11 ein Vertragsschluss zwischen ihr und den Verbrauchern zu Stande. Inhalt des Vertrags sei die Generierung eines "Winfinderzugangschlüssels" gegen ein Entgelt, mit dem die Anmeldung auf www.win-finder.com und die damit verbundene Teilnahme an 200 Gewinnspielen ermöglicht werde. Die Bundesnetzagentur stützte ihre Verfügung auf § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wertete die Telefonanrufe als unzulässige Werbeanrufe im Sinne von § 7 UWG und bejahte, da nach den übereinstimmenden Angaben der Verbraucher bei den Telefonanrufen eine Rufnummernanzeige nicht erfolgt sei, einen Verstoß gegen § 102 Abs. 2 TKG. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den streitgegenständlichen Bescheid abgelehnt. Daraufhin hat die Antragstellerin Beschwerde erhoben.

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II.

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Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, der im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe zu überprüfen ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), begegnet keinen rechtlich durchgreifenden Bedenken.

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Der Senat lässt offen, ob der Aussetzungsantrag der Antragstellerin zulässig ist, da der Aussetzungsantrag unbegründet ist. Ausgehend von dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin besteht kein Anlass, die erstinstanzliche Entscheidung zu ändern.

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Die hinsichtlich des Eilantrags im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur abschließenden Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus.

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Insbesondere ist der Bescheid vom 22. Dezember 2010 nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die Antragstellerin vor seinem Erlass nicht angehört worden ist. Dabei lässt der Senat dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG von der Anhörung absehen durfte, weil eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erschien. Ein Gehörsverstoß könnte jedenfalls ohne Weiteres in den Grenzen des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG im Zuge des Widerspruchsverfahrens oder des Klageverfahrens geheilt werden.

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Vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 10 B 270/10 - und vom 29. Oktober 2010 7 B 1293/10 -, jeweils juris.

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Der Betroffene muss aber nach Ergehen der angefochtenen Verfügung Gelegenheit haben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Aufgrund des mit Gründen versehenen Verwaltungsakts, der mit einer Belehrung über die Möglichkeit eines Widerspruchs innerhalb eines Monats verbunden ist, muss ihm bewusst sein, dass er mit dem Widerspruch alles vorbringen kann, was sich gegen den Verwaltungsakt anführen lässt. Der Anhörungsmangel wird zwar noch nicht allein dadurch geheilt, dass der Betroffene seine Einwendungen im Wege des Widerspruchs geltend machen kann. Die Anhörungspflicht schließt vielmehr ein, dass die Behörde das Vorbringen des Betroffenen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht. Der Verfahrensmangel wird deshalb durch den Erlass eines Widerspruchsbescheides behoben, wenn in ihm das Vorbringen des Klägers gewürdigt wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 1982 - 1 C 22.81 -, BVerwGE 66, 111, 114 = NVwZ 1983, 284; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 13 B 665/10 -, DVBl. 2010, 1243.

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Zudem spricht bei summarischer Prüfung Vieles dafür, dass ein etwaiger Anhörungsmangel bereits geheilt ist, weil die Antragstellerin im Verfahren des an die Bundesnetzagentur gerichteten Antrags auf Aussetzung der Vollziehung (§ 80 Abs. 4 VwGO) sich ausreichend Gehör verschafft hat, da die Bundesnetzagentur sich mit den Einwendungen der Antragstellerin unter dem 11. Februar 2011 inhaltlich eingehend auseinandergesetzt hat. Auf die weiteren von der Antragstellerin geltend gemachten Rügen (etwa) hinsichtlich eines Gehörsverstoßes gegen Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie - GRL -) kommt es nicht an. Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

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Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin gibt keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss deshalb zu ändern, weil der Bescheid materiell rechtswidrig ist. Bei summarischer Prüfung geht der Senat vielmehr davon, dass die im Bescheid getroffenen Regelungen auf der Grundlage von § 67 Abs. 1 Sätze 1 und 6 TKG ergangen sind.

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Die Antragstellerin macht geltend, dass die Bundesnetzagentur nicht "im Rahmen der Nummernverwaltung" (§ 67 Abs. 1 Satz 1 TKG) gehandelt habe. Dieser Vortrag verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Dieses die Bundesnetzagentur ermächtigende Merkmal ist nicht nur im gesamten technischen und rechtsgeschäftlichen Umgang mit der Rufnummer gegeben, wie etwa bei der Erbringung eines Dienstes über eine Rufnummer und der Weitergabe von Rufnummern, sondern auch bei der Werbung für einen Dienst im Zusammenhang mit der Rufnummer.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129, und vom 5. August 2010 13 B 883/10 -, juris.

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So liegt es hier. Es stehen nämlich Telefonanrufe in Rede, deren Zweck es ist, für das Geschäftsmodell von Kunden der Antragstellerin (etwa die Antragstellerin in dem Verfahren 13 B 339/11) zu werben. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Werbeanrufe an Teilnehmeranschlüsse (§ 3 Nr. 21 TKG) und über Telekommunikationsanlagen (§ 3 Nr. 23 TKG) erfolgten. Dass nach dem Vorbringen der Antragstellerin in dem Verfahren 13 B 339/11 bei den Verbrauchern über "Voice over IP-Technik" (VoIP) angerufen wird, steht dieser Wertung nicht entgegen. Es werden bei funktionaler Betrachtungsweise Nummern im Sinne von § 3 Nr. 13 TKG genutzt. "Nummern" sind nach der Legaldefinition Zeichenfolgen, die in Telekommunikationsnetzen Zwecken der Adressierung dienen. Zeichenfolgen sind auch Endkundennummern, Netzkennzahlen und Ortskennzahl. Eine Nummer kann technische und geographische Abgrenzungsaufgaben übernehmen, also Anschlüsse von Teilnehmern, Diensteanbietern, aber auch Netzbetreiber und Regionen kennzeichnen. § 3 Nr. 13 TKG bezieht auch Internetadressen (IP-Adressen) ein; sie sind Nummern im Sinne dieser Vorschrift. Dies folgt auch aus der ausdrücklichen Herausnahme von Top Level Domains aus dem Anwendungsbereich des § 66 TKG nach dessen Absatz 1 Satz 4, welche unnötig wäre, wenn sie begriffstechnisch nicht erfasst würden.

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Vgl. Säcker/Gersdorf, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2. Auflage 2009, § 3 Rn. 44 f.; Brodkorb, a. a. O., § 66 Rn. 57, Beck´scher TKG-Kommentar, 2. Auflage 2006, § 3 Rn. 34, sowie Holznagel, MMR 2003, 219, 221.

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Dass die Bundesnetzagentur für die Vergabe von IP-Adressen nicht zuständig ist, ändert nichts daran, dass die Werbeanrufe durch Nutzung von Rufnummern im Sinne des Telekommunikationsgesetzes erfolgt sind. Auch Sinn und Zweck des § 67 TKG sprechen für dieses Ergebnis. Der Senat hat stets betont, dass der weite Wortlaut von § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG Ausdruck des gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 25. März 2010 13 B 226/10 -, MMR 2010, 501, und vom 5. August 2010 13 B 883/10 -, a. a. O.

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Legt man diese Kriterien bei Auslegung dieser Vorschrift zu Grunde, macht es keinen Unterschied, ob der Diensteanbieter eine klassische Rufnummer benutzt oder durch VoIP-Technik ersetzt. Ob darüber hinaus auch die Voraussetzungen einer "Rufnummer" nach § 3 Nr. 18 TKG erfüllt sind ("Im Sinne dieses Gesetzes ist ... `Rufnummer` eine Nummer, durch deren Wahl im öffentlichen Telefondienst eine Verbindung zu einem bestimmten Ziel aufgebaut werden kann"), muss der Senat nicht beantworten.

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Die Maßnahmen der Bundesnetzagentur erfolgten, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen. Die Kunden der Antragstellerin haben die Rufnummern nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert in Frage gestellt worden sind, rechtswidrig benutzt. Sie haben unzulässig Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 UWG betrieben. Die Rufnummern sind an dem Verstoß gegen das UWG unmittelbar beteiligt gewesen, da die Anrufe der Bewerbung des von ihr angebotenen Gewinnspieleeintragsdienstes dienten. Darüber hinaus geht der Senat bei summarischer Prüfung auch davon aus, dass bei den Telefonanrufen die Rufnummern nicht angezeigt worden sind, mithin, wie die Bundesnetzagentur im angegriffenen Bescheid ausgeführt hat, gegen § 102 Abs. 2 TKG verstoßen wurde. Der Senat hat bereits in dem Verfahren 13 B 237/11 mit Beschluss vom 8. April 2011 ausgeführt, dass ein Fall der Rufnummernunterdrückung auch dann vorliegen könne, wenn die Rufnummer nicht habe übertragen werden können. Die Antragstellerin im damaligen Verfahren hatte hierzu behauptet, ihr Provider habe die Rufnummern nicht übertragen, weil die Übermittlung von Rufnummern nicht zu seinem Leistungsumfang gehöre. Der Senat hat diesen Fall den in § 102 Abs. 2 TKG ausdrücklich geregelten Fällen des gewollten Nichtanzeigens einer Rufnummer oder des Veranlassen des Diensteanbieters, diese zu unterdrücken, gleichgestellt, weil sich der Diensteanbieter die unterbliebene Rufnummernübermittlung zunutze macht. Ob die Übermittlung von Rufnummern zur Leistungspflicht des Providers gehört, ist danach unerheblich. Von dem beschränkten Leistungsumfangs des Providers profitiert die Antragstellerin in gleicher Weise wie bei einem bewussten Unterdrücken von Rufnummern. Denn der Anrufer will bei Werbeanrufen seine Identität verschleiern, damit sich nicht feststellen lässt, wer angerufen hat.

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Der Senat geht gleichfalls davon aus, dass der Verstoß gegen § 102 Abs. 2 TKG (auch) als Gesetzesverstoß im Sinne von § 67 Abs. 1 TKG in Betracht kommt. § 115 TKG verdrängt nicht als spezielle Regelung die Befugnisse der Bundesnetzagentur nach § 67 TKG im Bereich der Nummernverwaltung. Vielmehr besteht bei summarischer Prüfung Idealkonkurrenz beider Befugnisnormen. Mit Rücksicht auf den gesetzgeberischen Willen, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen, kommt als Rechtsverstoß bei Anwendung von § 67 Abs. 1 TKG auch der Verstoß gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung in Betracht. Hierfür spricht die identische Schutzrichtung des § 102 Abs. 2 TKG, der durch Art. 3 Nr. 1 Buchst. b des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I 2413) mit Wirkung vom 4. August 2009 in Geltung gesetzt worden ist. Ausweislich der Gesetzesmaterialien diente diese Gesetzesnovelle der Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und der Verbesserung des Schutzes der Verbraucher vor unerlaubter Telefonwerbung (vgl. BT-Drucks. 16/10734 S. 1, 8 und 14 f.).

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Dass dem Rechnungslegungsverbot nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts eine gesicherte Kenntnis der Bundesnetzagentur von einer rechtswidrigen Nummernnutzung i. S. von § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG zugrunde liegt, hat die Antragstellerin nicht schlüssig in Zweifel gezogen. Es bedarf daher hierzu keiner weiteren Ausführungen des Senats.

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Die in dem angegriffenen Bescheid dargelegten Ermessenserwägungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Bundesnetzagentur hat gezielt das Verbot der Rechnungslegung und Inkassierung durch die Antragstellerin in ihrer Funktion als Verbindungsnetzbetreiberin ausgesprochen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unschädlich, dass die Bundesnetzagentur in ihrer Ermessensentscheidung auf den Schutz der Verbraucher und das Verbot unerlaubter Werbung abhebt, auf das Verbot der Unterdrückung von Rufnummern aber nicht. Denn die ergriffenen Maßnahmen sind an ihrem Zweck eines wirksamen Verbraucherschutzes unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit zu messen. Eine hinreichende Prüfung ist aber bereits unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks und des benannten Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb möglich. Die in dem Bescheid vom 22. Dezember 2010 ergriffenen Maßnahmen sind im Übrigen geeignet und erforderlich, die Einhaltung der nach § 67 Abs. 1 TKG relevanten gesetzlichen Vorschriften sicherzustellen und den Verbraucherschutzinteressen wirksam zur Geltung zu verhelfen. Das Verwaltungsgericht hat hierzu von der Antragstellerin unbeanstandet darauf hingewiesen, dass aufgrund der Maßnahmen keine Einnahmen durch die Kunden der Antragstellerin und durch die Antragstellerin selbst (vgl. etwa Ziff. 6 des Pilotvertrags über Einrichtung und Betrieb eines Abrechnungssystems für Abonnements) mehr erzielt werden könnten. Denn das von den Kunden der Antragstellerin praktizierte Geschäftsmodell, an dessen Erträgen die Antragstellerin teilhat, setzt in der Tat voraus, dass Endkunden Entgelte über die an sie gerichtete Telefonrechnungen leisten. Es ist auch nicht schlüssig dargelegt, dass das Rechnungslegungsverbot unangemessen ist. Schließlich kann die Antragstellerin in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg auf den Beschluss des Senats vom 5. August 2010 (-13 B 690/10, 13 B 691/10 -, MMR 2010, 862) Bezug nehmen, wonach die Bundesnetzagentur in Verfahren mit Zuwiderhandlungen gegen das UWG, aber ohne Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vor Ergehen einer Abschaltverfügung den Nutzer der Rufnummer auf die Rechtswidrigkeit seines Tuns hinzuweisen und ihm die Rufnummernabschaltung anzudrohen habe. Eine solcher Hinweis würde nicht weiterführen, da nicht die Anwendung des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG (Abschaltung der Rufnummer) in Rede steht und zudem ein Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften vorliegt.

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Auch die weitere Interessenabwägung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Ein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin ist nicht festzustellen. Die sofortige Vollziehung des Bescheids ist angemessen. Die (weitere) Abwägung von privatem und öffentlichem Interesse kann sich hier von vornherein auf solche Umstände konzentrieren, die die Antragstellerin vorgetragen hat und die Annahme rechtfertigen könnten, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 137 Abs. 1 TKG ausnahmsweise abzuweichen ist. Dabei sind die Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2003 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93, 94; OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2011 13 B 1818/10 -, DVBl. 2011, 423, m. w. N.

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Solche in diesem Sinne qualifizierte Argumente hat die Antragstellerin nicht vorgebracht. Ihr Vortrag weist nicht auf besondere Umstände hin, auf Grund derer eine Abwägung zu Gunsten ihrer privaten Interessen ausfallen müsste. Soweit sie erhebliche wirtschaftliche Verluste bei einer sofortigen Vollziehung der Abschaltungsverfügung befürchtet, mag dies eine zutreffende Prognose sein. Eine solche Konsequenz wäre aber nur die unmittelbare Folge der Teilhabe an einem rechtswidrigen geschäftlichen Handeln, das auch unter Berücksichtigung der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG weniger schutzbedürftig ist als die insofern vorrangigen Verbraucherschutzinteressen. Es gehört auch zu dem von der Antragstellerin zu tragenden geschäftlichen Risiko, bei einem Ausfall der mit der Abrechnung von Gewinnspieleintragungsdiensten erzielten Erlöse in wirtschaftliche Schwierigkeiten zu geraten.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 47 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.