Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-05-23, Aktenzeichen 1 A 839/15
ECLI:DE:OVGNRW:2016:0523.1A839.15.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 30.528,54 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die – teils sinngemäß – geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 VwGO sind bereits nicht entsprechend den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) dargelegt bzw. liegen auf der Grundlage der maßgeblichen – fristgerecht vorgelegten – Darlegungen nicht vor.

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Es bestehen zunächst keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist. Darlegen in diesem Sinne bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.

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Vgl. etwa Beschluss des Senats vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124a Rn. 186, 194.

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In Anwendung dieser Grundsätze kann die begehrte Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht erfolgen.

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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger weder einen Anspruch auf Zuweisung des streitbefangenen Dienstpostens noch auf eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat, weil er das in der Ausschreibung enthaltene zwingende Anforderungsprofil nicht erfülle, in dem es unter „obligatorische Anforderungen“ unter anderem heiße: „Angehörige/Angehöriger der gehobenen Führungsebene oder zwei Verwendungen in der mittleren Führungsebene gem. den Verwendungsgrundsätzen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst[,] wobei die Dauer der Verwendung jeweils erst nach einem Jahr erreicht wird“. Was der Kläger dagegen vorträgt, greift nicht durch.

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Er wendet sich zur Begründung der Zweifelsrüge zunächst gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, mit der ersten Variante des zitierten Anforderungsmerkmals („Angehörige/Angehöriger der gehobenen Führungsebene“) richte sich die Ausschreibung nur an Umsetzungsbewerber. Dies gehe „mit keinem Wort“ aus der Ausschreibung hervor. Das trifft nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass bereits nach dem Wortlaut der Ausschreibung nur für die zweite Variante (bloße) „Verwendungen“ in der mittleren Führungsebene ausreichend seien. Dies mache deutlich, dass ein Bewerber, der sich auf die erste Variante berufe, bereits der gehobenen Führungsebene angehören, ein Auswahlverfahren für diese Ebene also bereits erfolgreich durchlaufen haben müsse. Dieser Argumentation setzt der Kläger nichts von Substanz entgegen.

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Weiter ist der Kläger der Auffassung, aus der Ausschreibung ergebe sich nicht, dass nach der zweiten Variante des genannten Anforderungsmerkmals zwei Verwendungen aus unterschiedlichen Verwendungsbereichen erforderlich seien. Dies sei lediglich der – auch vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen – Verfügung des Grenzschutzpräsidiums West vom 16. Februar 2004 zu entnehmen, was nicht ausreichend sei. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Das fragliche Anforderungsmerkmal nimmt ausdrücklich Bezug auf die Verwendungsgrundsätze für den gehobenen Polizeivollzugsdienst („gem. den“), woraus sich für die angesprochenen Kreise ohne Weiteres ergibt, dass sein Inhalt nach Maßgabe der „Grundsätze zur Verwendungsplanung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Bundesgrenzschutz“ (VPgPVD) auszulegen ist, die das Bundesministerium des Innern unter dem 21. April 1998 (Az. BGS I 3 – 660 315/1) erlassen hat und die für das Grenzschutzpräsidium West mit der genannten Verfügung vom 16. Februar 2004 umgesetzt und konkretisiert worden sind. Die „Grundsätze“ und die Verfügung legen unter Nr. 6.4 bzw. Nr. 4 übereinstimmend fest, dass die Verwendung in der gehobenen Führungsebene voraussetzt, dass unterschiedliche Funktionen der mittleren Führungsebene (mindestens 2 Verwendungsbereiche) erfolgreich durchlaufen wurden.

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Der Kläger macht ferner geltend, bei ihm sei im Wege einer fiktiven Fortschreibung der Laufbahn zu unterstellen, dass er in einem weiteren Verwendungsbereich tätig geworden sei. Denn er sei als Personalratsmitglied in der Zeit vom 1. November 2006 bis zum 31. Mai 2009 zu 75 Prozent und in der Zeit vom 1. Juni 2009 bis zum 31. Mai 2012 zu 50 Prozent freigestellt gewesen. Personalratsmitglieder würden ab einer Freistellung von 50 Prozent von der Beklagten nicht mehr dienstlich beurteilt, sondern erhielten lediglich eine Nachzeichnung. Zudem könnten sich Personalratsmitglieder „in der Regel nur beschränkt bewerben“, weil sie neue Funktionen infolge der Freistellung nur in zeitlich begrenztem Umfang wahrnehmen könnten. Mit diesem Vorbringen stellt der Kläger das angegriffene Urteil nicht durchgreifend infrage. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass der Kläger im Rahmen seiner dienstlichen Laufbahn außerhalb der Zeiten seiner Personalratstätigkeit hinreichend Gelegenheit gehabt habe, sich um eine Verwendung in einem weiteren Verwendungsbereich in der mittleren Führungsebene zu bemühen, der er seit seiner Ernennung zum Polizeihauptkommissar im Mai 2003 angehöre. Angesichts dessen bestehe kein Anlass für die vom Kläger begehrte fiktive Laufbahnfortschreibung; sie liefe vielmehr auf eine unzulässige Begünstigung eines Personalratsmitglieds hinaus. Mit dieser Argumentation des Verwaltungsgerichts setzt sich der Kläger nicht näher auseinander. Im Übrigen ist geklärt, dass z.B. ein von seinen militärischen Dienstpflichten befreites Personalratsmitglied nicht von der erfolgreichen Teilnahme an einem Stabsoffizierslehrgang befreit werden kann, weil dies eine mit dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot nicht Einklang stehende Begünstigung des Personalratsmitglieds darstellen würde.

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BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 2015 – 2 B 40.14 –, juris, Rn. 25.

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Abgesehen davon kann auf der Grundlage der Darlegungen des Klägers nicht davon ausgegangen werden, dass es ihm nicht möglich gewesen wäre, auch während seiner Personalratstätigkeit in einem anderen Verwendungsbereich – mit zunächst 25 Prozent und sodann sogar der Hälfte seiner Arbeitskraft – tätig und auch beurteilt zu werden. Seine Behauptung, Personalratsmitglieder könnten sich „in der Regel nur beschränkt bewerben“, ist ohne hinreichende Substanz und lässt namentlich nicht erkennen, dass sich der Kläger konkret um einen Verwendungswechsel bemüht hätte, der aufgrund seiner Freistellung nicht zustande gekommen wäre. Zudem trifft es nicht zu, dass er während der Zeit seiner Personalratstätigkeit nicht beurteilt worden wäre. Vielmehr finden sich in der vom Gericht beigezogenen Personalakte Beurteilungen zum Stichtag 1. Oktober 2008 für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2006 bis 30. September 2008, zum Stichtag 1. Oktober 2010 für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2008 bis 30. September 2010 und zum Stichtag 1. Oktober 2012 für den Zeitraum 1. Oktober 2010 bis 30. September 2012. Schließlich ist auf der Grundlage der klägerischen Darlegungen nichts dafür ersichtlich, dass es in der Vergleichsgruppe von Beamten, auf die für die von ihm geforderte fiktive Fortschreibung seiner früheren Beurteilung abzustellen wäre, ebenfalls zu Wechseln des Verwendungsbereichs gekommen wäre, weswegen ein solcher bei ihm unterstellt werden müsste.

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2. Die Berufung kann nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 13. Oktober 2011– 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 m.w.N.

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Diese Anforderungen an eine hinreichende Darlegung erfüllt der Vortrag des Klägers nicht. Er hat bereits keine Frage ausformuliert, sondern ohne nähere Erläuterung lediglich behauptet, „zu den einzelnen Problempunkten“ des angegriffenen Urteils existiere keine Rechtsprechung des hiesigen Gerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts. Abgesehen davon lässt sich seinem gesamten Vortrag auch der Sache nach keine Frage entnehmen, die im obigen Sinne klärungsbedürftig wäre.

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3. Der in der Zulassungsbegründungsschrift sinngemäß benannte Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Eine die Berufung eröffnende Divergenz im Sinne dieser Vorschrift ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz dargelegt wird, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des übergeordneten Oberverwaltungsgerichts oder in der Rechtsprechung eines ansonsten in der Vorschrift aufgeführten Gerichts aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

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Vgl. die Senatsbeschlüsse vom 21. April 2010– 1 A 1326/08 –, juris, Rn. 34, und vom 25. Januar 2012 – 1 A 640/10 –, juris, Rn. 2.

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Gemessen daran ist der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO schon nicht hinreichend dargelegt. Der Kläger trägt vor, das angegriffenen Urteil weiche „von den Grundsätzen“ des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – ab, dessen Inhalt er sodann auszugsweise über mehrere Seiten referiert. Er benennt aber keinen entscheidungstragenden Rechtssatz, mit dem das Verwaltungsgericht einem in dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts enthaltenen Rechtssatz widersprochen haben soll.

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Die Ausführungen des Klägers zur Divergenzrüge können ungeachtet der Frage hinreichender Darlegung aber auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wecken. Der Kläger trägt vor, das Urteil des Verwaltungsgerichts stehe im Widerspruch zu dem genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts. Nach diesem sei eine Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich nicht anhand der Funktionsbeschreibung eines konkreten Dienstpostens zu treffen; Bezugspunkt sei vielmehr das angestrebte Statusamt. Eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens sei daher mit dem Grundsatz der Bestenauswahl grundsätzlich nicht vereinbar. Ein Fall, in dem nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Ausnahme zulässig sei, liege hier nicht vor.

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Das greift nicht durch. Die vom Kläger ins Feld geführte Rechtsprechung ist hier nicht einschlägig. Zwar hat die Beklagte zur Besetzung des streitigen Dienstpostens ein gestuftes Verfahren angewendet. Sie hat dabei in den auf der zweiten Stufe stattfindenden Leistungsvergleich nur diejenigen Bewerber einbezogen, die das oben zitierte Anforderungsmerkmal erfüllen. Mit diesem Merkmal hat die Beklagte das Bewerberfeld aber nicht aufgrund der Anforderungen des konkreten streitigen Dienstpostens eingeengt, weil es nicht speziell auf diesen Dienstposten bezogen ist. Vielmehr handelt es sich um ein allgemeines Merkmal, das gemäß Ziffer 6.4 VPgPVD sowie Ziffer 4 der Verfügung des Grenzschutzpräsidiums West vom 16. Februar 2004 Voraussetzung für die Wahrnehmung sämtlicher Funktionen der gehobenen Führungsebene ist. Indem es auf den Nachweis der Verwendungsbreite und der dienstlichen Erfahrung zielt, erweist es sich zugleich als allgemeines Eignungskriterium im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG.

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Vgl. in diesem Zusammenhang die Beschlüsse des Senats vom 13. Mai 2015 – 1 B 67/15 –, juris, Rn. 20, und vom 16. Juli 2014 – 1 B 253/14 –, juris, Rn. 21.

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Die Anwendung eines solchen allgemeinen Eignungskriteriums im gestuften Auswahlverfahren ist grundsätzlich zulässig. Dass dieses Eignungskriterium hier mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang steht, hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2011– 2 VR 4.11 – zutreffend ausgeführt. Dem tritt der Kläger lediglich mit der Behauptung entgegen, diese Rechtsprechung sei durch den von ihm angeführten Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – abgeändert worden. Das greift nicht durch. Die vom Verwaltungsgericht auszugsweise zitierten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts aus dessen Beschluss vom 25. Oktober 2011 (Rn. 34 bis 36 der juris-Fassung) betreffen die Frage der Vereinbarkeit von allgemein Geltung beanspruchenden Eignungsvorgaben in Verwendungs- und Fördergrundsätzen mit Art. 33 Abs. 2 GG und haben nach wie vor Bestand.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 13. Mai 2015– 1 B 67/15 –, juris, Rn. 14 bis 23.

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Der Kläger legt schließlich nicht dar, warum die Grundsätze zur Verwendungsplanung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Bundesgrenzschutz aus Rechtsgründen eine „Öffnungsregelung“ enthalten müssten, die es zulassen würde, „dass alternative und gleichwertige Verwendungen wie z.B. die Wahrnehmung eines Vorsitzes in einem Personalrat“ ebenfalls als Verwendung in der mittleren Führungsebene anerkannt werden könnten. Daher hat auch seine Rüge keinen Erfolg, wonach auch durch das Fehlen einer solchen Regelung das Bewerberfeld unzulässig „beschränkt und beeinträchtigt“ würde.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG unter Zugrundelegung des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 13 und unter Berücksichtigung der Besoldungserhöhung zum 1. März 2015.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).