Finanzgericht Münster (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-23, Aktenzeichen 9 K 6368/01 K
ECLI:DE:FGMS:2004:0423.9K6368.01K.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

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G r ü n d e:

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I.

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Streitig ist, ob im Rahmen der Körperschaftsteuer (KSt)-Veranlagung der Klägerin (Klin.) ein verbleibender Verlustabzug der C.............. GmbH (C.........GmbH) zu berücksichtigen ist.

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Die Klin. wurde mit notarieller Urkunde vom 23.11.1993 gegründet. Sie hat ein abweichendes Wirtschaftsjahr vom 01.02. bis 31.01.

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Die Klin. handelt mit Lebensmitteln, die in Pizzerien und in italienischen Speiselokalen benötigt werden. Der Verkauf erfolgt nur an Wiederverkäufer (Großhändler) im Umkreis von ca. 100 km. In der Regel werden die Abnehmer nicht durch einen Spediteur beliefert, sondern diese holen ihre Ware am Warenlager der Klin. in H.......... ab. Die von der Klin. vertriebenen Waren werden teilweise schon vom Hersteller mit dem beim deutschen Patentamt für die Klin. eingetragenen Warenzeichen "X......" etikettiert.

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Die Wirtschaftsgüter ihres Anlagevermögens hat die Klin. von der X...... Lebensmittelhandels GmbH & Co. Besitz KG gemietet. Die Klin. ist Komplementärin dieser KG. Kommanditisten der KG waren zum 31.12.1996 S.......... mit einem Anteil i. H. v. 900.000 DM und T..........mit einem Anteil i. H. v. 600.000 DM.

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Gesellschafter der Klin. waren nach einer Stammkapitalerhöhung auf 500.000 DM am 14.12.1995 S.......... mit einem Anteil i. H. v. insgesamt 300.000 DM und T..........mit einem Anteil i. H. v. insgesamt 200.000 DM.

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C........GmbH

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Mit notarieller Urkunde vom 27.02.1996 erwarb die Klin. von den beiden Gesellschaftern der C.........GmbH deren Gesellschaftsanteile i. H. v. 24.500 DM und 25.500 DM gegen einen Kaufpreis i. H. v. insgesamt 100.000 DM. Die Abtretung der Gesellschaftsanteile sollte zum 27.02.1996, 24.00 Uhr erfolgen.

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In § 6 des Übertragungsvertrages verpflichteten sich die Verkäufer darauf hinzuwirken, dass die Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die nicht übernommen werden sollten, rechtzeitig gekündigt oder einvernehmlich aufgehoben wurden. Des Weiteren ist ausgeführt, der Kauf der Anteile an der Gesellschaft durch die Klin. erfolge, um das operative Geschäfts-Know-how der C.........GmbH zu Importen aus Asien sowie den eingeführten Namen des Unternehmens in den exportierenden Staaten nutzen zu können. Zur Erfüllung dieses Zweckes übernahm der verkaufende Gesellschafter Y..........die persönliche Verpflichtung, die Importverbindungen für die Klin. offen zu legen und die Intensivierung der Geschäftsbeziehungen zu unterstützen und zu begleiten. Dazu sollte Gesellschafter Y..........innerhalb der folgenden zwei Jahre zur Förderung des Importgeschäftes zur Verfügung stehen und an Reisen nach Asien teilnehmen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die notarielle Urkunde vom 27.02.1996 verwiesen.

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Der Sitz der C.........GmbH befand sich in M............... Der Unternehmensgegenstand erstreckte sich nach dem Gesellschaftsvertrag vom 19.08.1988 auf den Großhandel -Import und Export- von Lebensmitteln vornehmlich für Restaurationsbetriebe, von Dekorationsmaterial sowie Gütern anderer Art. Der Betrieb dieser GmbH wurde in gepachteten Räumen geführt. Verpächter war die Grundstücksgemeinschaft bestehend aus dem Gesellschafter der GmbH Q.......und der Ehefrau des Gesellschafters Y..........Frau Z........

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Die C.........GmbH verkaufte ihre Waren nahezu ausschließlich an chinesische Speiselokale im Umkreis des Firmensitzes in M........... Die Auslieferung der Waren erfolgte mit eigenen Lkw der C.........GmbH.

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Verschmelzung

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Am 19.02.1997 schlossen die Klin. und die C.........GmbH einen Verschmelzungsvertrag. Danach wurde die Firma C.........GmbH als übertragende Gesellschaft auf die Klin. als übernehmende Gesellschaft mit Wirkung vom 31.12.1996, 24.00 Uhr verschmolzen. Die Verschmelzung wurde am 20.03.1997 in das Handelsregister eingetragen.

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In der notariellen Urkunde ist festgehalten, auch nach der Verschmelzung werde der Betrieb der Firma C.........GmbH von der Klin. unverändert fortgeführt.

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In ihrer Bilanz zum 31.01.1997 schrieb die Klin. einen Firmenwert, den die Firma C........GmbH entgeltlich erworben hatte i. H. v. 11.662 DM ab, da dieser Firmenwert für die Klin. keine Bedeutung mehr habe.

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Zudem nahm sie, da sich die beabsichtigten unternehmerischen Ziele, die mit dem Erwerb der Gesellschaftsanteile an der Firma C.........GmbH verbunden gewesen seien, nicht hätten verwirklichen lassen, eine Teilwertabschreibung auf die Beteiligung an der C.........GmbH i. H. v. 66.574,27 DM vor. Daneben buchte die Klin. den Restbetrag i. H. v. 47.685 DM als Abgang über das Konto außerordentlicher Aufwand aus.

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Für die C.........GmbH war der verbleibende Verlustabzug zur KSt auf den 31.12.1996 mit 1.342.481 DM festgestellt. Im Rahmen der KSt-Erklärung 1997 beantragte die Klin., einen Verlustabzug i. H. v. 936.284 DM zu berücksichtigen.

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Der Beklagte (Bekl.) veranlagte die Klin. zunächst erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

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Das Finanzamt (FA) für Großbetriebsprüfung T führte für die Jahre 1994 bis 1997 bei der Klin. eine Betriebsprüfung (Bp.) durch - Bericht vom 16.11.1999 -.

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Die Bp. vertrat die Auffassung die C.........GmbH habe nach der Veräußerung aller Gesellschaftsanteile ihre eigentliche geschäftliche Tätigkeit eingestellt und sei von der Klin. nur für eine kurze Zeit wiederbelebt worden, ohne dass wirtschaftliche Gründe dies rechtfertigten. In der Zeit vom 01.03. bis 31.08.1996 habe eine nur künstlich von der Klin. zur Sicherung des Verlustabzugs wiederbelebte geschäftliche Aktivität der C.........GmbH vorgelegen. Die C.........GmbH habe nur noch zum Schein existiert. In der Einschaltung der C........GmbH in die Liefergeschäfte der Klin. liege ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten gem. § 42 Abgabenordnung (AO). Der Verlustabzug i. H. v. 1.342.481 DM der C.........GmbH durch die Klin. sei zu versagen. Ein wirtschaftlicher Sinn könne in der Einschaltung der C........GmbH in die Einkaufsgeschäfte der Klin. nicht gesehen werden, da die gesamte Produktpalette bereits beim jeweiligen Produzenten oder Lieferanten mit dem Warenzeichen "X......" versehen worden sei. Die C.........GmbH habe nur noch die Klin. beliefert.

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Ein Unternehmen, das sich weder um Einkaufs- noch um Verkaufsverbindungen bemühe, das weder Personal noch ein Büro benötige, das sich für die Abwicklung der wenigen Geschäftsvorfälle eines anderen Unternehmens bedienen müsse und kein Vermögen besitze, habe im wirtschaftlichen Ergebnis aufgehört werbend tätig zu sein.

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Unmittelbar nach dem Verkauf der Gesellschaftsanteile an der C.........GmbH sei der Gesellschafter Y..........akut erkrankt sei. Ab dem 18.03.1996 habe er sich wegen eines Schlaganfalles in stationärer Behandlung befunden. Durch den Schlaganfall seien sprachliche Behinderungen und sonstige körperliche Behinderungen verursacht worden, die nach der Feststellung des Versorgungsamtes W zu einer Minderung der Erwerbsfähigkeit i. H. v. 80 % geführt hätten.

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Die eigentliche Tätigkeit der C.........GmbH sei zum 01.03.1996 eingestellt worden. Ab März 1996 seien Mietzahlungen für die betrieblichen Räume nicht mehr geleistet, keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt und keine Liefergeschäfte mit vorherigen Kunden durchgeführt worden.

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Nur in den Monaten Januar und Februar 1996 seien noch bei ehemaligen Lieferanten Waren eingekauft und noch Warenverkäufe an die vormaligen Kunden durchgeführt worden. Zum 01.03.1996 hätten diese betrieblichen Aktivitäten geendet. Die Büromöbel seien gemäß Leasingvertrag mit Rechnung vom 27.02.1996 veräußert worden, der Telefonanschluss sei am 08.03.1996 weggefallen und die Schlussabrechnung des Energieversorgungsunternehmens habe zum 18.03.1996 stattgefunden.

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Ab dem 01.03. seien von der C........GmbH neue Rechnungsformulare mit dem Zusatz "ein Unternehmen der X...... Lebensmittelhandels GmbH" verwandt worden, habe die C.........GmbH die Lieferantenkontakte der Klin. übernommen und anschließend die Waren an die Klin. weiterverkauft. Die Zollformalitäten seien von der Klin. erledigt worden. Die mit wenigen Einkaufs- und Verkaufsrechnungen erfolgte Reaktivierung der C.........GmbH habe mit deren ursprünglicher Tätigkeit nichts mehr zu tun. Während in 1995 noch ein Großhandel mit 770 Ausgangsrechnungen vorgelegen habe, sei der gesamte Warenausgangsverkehr vom 01.03.1996 bis 31.12.1996 mit 15 Rechnungen abgewickelt worden.

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Die Umsätze der C.........GmbH betrugen 1995 1.159.987 DM und in der Zeit von Januar bis Februar 1996 115.411 DM.

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In der Zeit vom 01.03.1996 bis 31.12.1996 belief sich der Wareneinkauf auf insgesamt 457.547,82 DM und der Warenverkauf an die Klin. auf insgesamt 470.451,38 DM. Der Wareneinkauf 1997 (Rechnungen vom 05.11.1996 bis 19.12.1996) auf 102.093,46 DM und der Warenverkauf an die Klin. (Rechungen vom 07.01.1997 bis 24.03.1997) auf insgesamt 106.154,28 DM.

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Die Bilanz der C........GmbH zum 31.12.1996 weist eine Eigenkapitalzuführung im Jahre 1996 von 408.000 DM aus.

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Zum 01.09.1996 wurde der Sitz der C.........GmbH von M........... nach H.......... verlegt.

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Wegen der einzelnen Feststellungen wird auf den Bp.-Bericht vom 16.11.1999 verwiesen.

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Der Bekl. schloss sich dieser Auffassung der Bp. an und erließ auf dieser Grundlage den gem. § 164 Abs. 2 AO geänderten KSt-Bescheid 1997 vom 08.06.2000.

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Den dagegen erhobenen Einspruch der Klin. wies der Bekl. mit Einspruchsentscheidung (EE) vom 06.11.2001 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte der Bekl. aus, gem. § 12 Abs. 3 S. 2 Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) vom 28.10.1994 trete die übernehmende Körperschaft bezüglich eines verbleibenden Verlustabzugs im Sinne des § 10 d Abs. 3 S. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) in die Rechtsstellung der übertragenden Körperschaft ein, wenn die übertragende Körperschaft ihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt der Eintragung des Vermögensübergangs im Handelsregister noch nicht eingestellt habe. Im Streitfall habe die C.........GmbH im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister ihren Geschäftsbetrieb eingestellt.

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Bei der Anwendung des § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG seien die unter dem Namen der C.........GmbH erfolgten Handlungen in der Zeit ab dem 01.03.1996 gem. § 42 AO nicht zu berücksichtigen. Die Gestaltung eines geringen Teils des Wareneinkaufs nicht direkt durch die Klin., sondern ausgelagert über die C.........GmbH sei unangemessen.

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Zur Begründung ihrer dagegen erhobenen Klage trägt die Klin. vor, ein Geschäftsbetrieb sei solange nicht eingestellt, soweit überhaupt ein irgendwie gearteter Geschäftsbetrieb aufrecht erhalten bleibe. Die C.........GmbH habe selbst nach dem Sachvortrag des Bekl. bis zur Verschmelzung noch wirtschaftliche Tätigkeiten ausgeübt. Die ab dem 01.03.1996 ausgeübte geschäftliche Tätigkeit sei auch mit der vorherigen Tätigkeit vergleichbar, da ebenfalls mit Lebensmitteln gehandelt worden sei. Die Frage der inneren Organisation und des Standortes habe für die Frage, ob noch eine werbende Tätigkeit vorliege, keine Bedeutung. Die wirtschaftliche Identität der C.........GmbH sei auch nicht gem. § 8 Abs. 4 KStG entfallen. Die Voraussetzungen des Abs. 4 dieser Vorschrift müssten kumulativ vorliegen, so dass die Anwendung dieser Vorschrift ebenfalls an der mangelnden Einstellung des Geschäftsbetriebes scheitere.

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Die Klin. habe einerseits die Geschäftsanteile an der C.........GmbH erworben, weil das Unternehmen seit Jahren am asiatischen Lebensmittelmarkt eingeführt gewesen sei und die Klin. den Aufbau eines asiatischen Handelsbereiches angestrebt habe. Da diese Zielvorstellungen sich wegen der Erkrankung des Herrn C........ nicht hätten realisieren lassen, habe die Klin. die C.........GmbH nicht liquidiert, sondern ihren Geschäftszweck entsprechend angepasst, wie sich aus den Liefergeschäften im Laufe des Jahres 1996 ergebe. Eine solche geänderte Zielvorgabe und die entsprechende Anpassung der geschäftlichen und wirtschaftlichen Maßnahmen könne einen Gestaltungsmissbrauch nicht darstellen. Der BFH habe in seinem Urteil vom 17.10.2001, I R 97/00 festgestellt, dass die Ausschöpfung eines bestehenden Verlustabzugs dem Ziel der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit diene und Gestaltungen zur Nutzung dieses Verlustabzugs nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen seien.

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Die Klin. beantragt,

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den KSt-Bescheid 1997 vom 08.06.2000 i. d. F. der EE vom 06.11.2001 dahin zu ändern, dass die KSt 1997 auf 0 DM festgesetzt wird; hilfsweise die Revision zuzulassen.

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Der Bekl. beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Bekl. trägt vor, die C.........GmbH habe zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Dies werde durch die von der Bp. festgestellten einzelnen Umstände, die zum 01.03.1996 vorlagen, belegt. Die nach diesem Zeitpunkt bei der C.........GmbH erfassten Geschäftsaktivitäten seien ausschließlich dieser GmbH mit dem Ziel zugeordnet worden, den nicht ausgenutzten Verlustvortrag der C.........GmbH auf die Klin. überzuleiten. Tatsächlich sei die C.........GmbH ab dem 01.03.1996 lediglich in Einkaufsgeschäfte der Klin. zwischengeschaltet worden, ohne dass ein bisheriger Tätigkeitsbereich der Klin. auf diese GmbH wirtschaftlich übertragen worden sei.

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Der Vortrag der Klin., sie habe die Import-Geschäftsbeziehungen und den in den Exportländern eingeführten Namen der C.........GmbH nutzen wollen, sei unschlüssig. Der Tätigkeitsbereich des Lebensmittel-Imports aus Asien sei von der C.........GmbH ab dem 01.01.1996 nicht mehr ausgeübt worden. Diese habe in der Zeit bis zum 01.03.1996 ausschließlich Waren von in F........ und G........ ansässigen Händlern bezogen. Nach dem 01.03.1996 habe sich der bisherige Lieferanten- und Kundenstamm der C.........GmbH endgültig verflüchtigt.

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Die Entscheidung des BFH vom 17.10.2001 (BFH/NV 2002, 240) sei im Streitfall nicht einschlägig. Im BFH-Fall sei durch eine Darlehensgewährung eine Einkunftsquelle übertragen worden. Mit dieser Einkunftsquelle habe die Person, die den Verlustabzug begehre, die entsprechenden Verluste verrechnen können. Im Streitfall sei eine Einkunftsquelle auf die C.........GmbH nicht übertragen worden, sondern hier begehre die Klin. als Rechtsnachfolgerin der C.........GmbH den Abzug der Verluste der C.........GmbH mit ihren eigenen Einkünften.

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Im Übrigen verweist der Bekl. auf seine Ausführungen in der EE vom 06.11.2001.

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II.

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Abzug des für die C........GmbHzum 31.12.1996 festgestellten verbleibenden Verlustes zur Körperschaftsteuer im Rahmen der Körperschaftsteuerveranlagung 1997 der Klin ist zu Recht versagt worden, da die C........GmbH im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ihren den Verlust begründenden Geschäftsbetrieb eingestellt hatte.

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1. Der Verlust der C........GmbH zum 31.12.1996 war für diese bestandskräftig festgestellt. Wegen dieser Feststellung steht die Vorschrift des § 8 Abs. 4 KStG a. F., auch wenn ihre Voraussetzungen bei der C........GmbH vorliegen, dem Verlustabzug nicht entgegen. Mit der bestandskräftigen Verlustfeststellung ist bindend sowohl über die Höhe des Verlustes als auch über seine Abzugsfähigkeit, das heißt auch über das Eingreifen der Vorschrift des § 8 Abs. 4 KStG a. F. hinsichtlich der Verlustfeststellung zum 31.12.1996 entschieden (BFH vom 22.10.2003 I R 18/02, BFHE 204, 273, DStR 2004, 347 ).

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2. Der Abzug des zum 31.12.1996 bindend für die C........GmbH festgestellten Verlustes bei der Körperschaftsteuer 1997 der Klin scheidet gemäß § 12 Abs. 3 S. 2 Umwandlungssteuergesetz a. F. aus, da der Geschäftsbetrieb der auf die Klin verschmolzenen C........GmbH im maßgeblichen Zeitpunkt eingestellt war.

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Nach § 12 Abs. 3 S. 2 Umwandlungssteuergesetz a. F. tritt bei einer Verschmelzung die übernehmende Körperschaft hinsichtlich des verbleibenden Verlustabzuges im Sinne des § 10 d Abs. 3 S. 2 Einkommensteuergesetz nur dann in die Rechtsstellung der übertragenden Körperschaft ein, wenn die übertragende Körperschaft ihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt der Eintragung des Vermögensübergangs im Handelsregister noch nicht eingestellt hatte.

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Eingestellt ist der Geschäftsbetrieb, wenn nur noch Abwicklungsarbeiten durchgeführt werden. Wird die Tätigkeit im Vergleich zum früheren Umfang reduziert, lässt sie das Unternehmen aber noch als wirtschaftlich aktiv erscheinen, liegt keine Einstellung vor (BFH vom 05.06.2003 I R 38/01, BStBl II 2003, 822).

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In der Literatur wird zum Teil eine Einstellung des Geschäftsbetriebs angenommen, wenn der bisherige Geschäftsbetrieb nicht in veränderter Form fortgeführt, sondern vollständig gewechselt wird (Klingenberg in Blümich EStG, KStG, GewStG, § 12 UmwStG Rz. 40; siehe auch Rengers in Blümich, § 8 KStG Rz. 910, 923). Zum Teil wird vertreten, ein Wechsel der Tätigkeiten sei unschädlich, sofern eine weitere werbende Tätigkeit auch geringsten Umfangs noch vorliege (Horger/Neumayer DStR 1996, 41 ff.).

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Der Bundesminister der Finanzen sieht in einem Wechsel von einer aktiven zu einer anderen aktiven Tätigkeit eine Geschäftseinstellung und in der kurzfristigen Wiederbelebung der geschäftlichen Aktivitäten einer GmbH, um den Übergang des Verlustabzugs mit der Verschmelzung zu erreichen, eine missbräuchliche Gestaltung im Sinne des § 42 AO (Bundessteuerblatt I 1998, 268 ff., Textziffer 12.20, 12.24).

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Nach einer anderen Auffassung lasse der Wortlaut des § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG

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a. F. zwei Auslegungen zu. Zum einen: der den Verlust verursachende Geschäftsbetrieb dürfe noch nicht eingestellt sein und zum anderen: es müsse im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ein noch nicht eingestellter Geschäftsbetrieb auch anderer Art vorhanden sein (Dötsch, Umwandlungssteuergesetz n. F. § 12 Rz. 68). Der Verlustabzug sei allerdings zu versagen, wenn zwischen der vorherigen Geschäftsumstellung und der Verschmelzung ein erkennbarer zeitlicher Zusammenhang und eine wirtschaftliche Verknüpfung bestehe.

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Sowohl die Regelung des § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG a. F. als auch § 8 Abs. 4 KStG a. F., dem die gleiche gesetzgeberische Interessen- und Regelungsproblematik zu Grunde liegt, sind nach ihrem Sinn und Zweck darauf gerichtet, die Verrechnung von Verlusten aus nicht fortgeführten Geschäftsbetrieben einer Körperschaft, deren Anteilseigner gewechselt haben oder die auf eine andere Körperschaft verschmolzen wurde, mit Gewinnen aus anderen Geschäftsbetrieben, die wirtschaftlich mit dem ursprünglichen Geschäftsbetrieb nicht identisch sind, allein wegen steuerlicher Gestaltungen ausschließen, wenn der ursprüngliche Geschäftsbetrieb endgültig beendet wird.

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Nach diesem Sinn und Zweck der Vorschriften und der gesetzgeberischen Zielvorstellung legt der Senat die Vorschrift des § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG a. F. dahin aus, dass der ursprüngliche, den Verlust begründende Geschäftsbetrieb nicht endgültig eingestellt sein darf, um den Verlustabzug zu erhalten, insbesondere wenn zwischen der Einstellung des Geschäftsbetriebs und der Verschmelzung ein zeitlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht.

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Entsprechend diesen Grundsätzen hatte die C........GmbH ihren Geschäftsbetrieb zum 01.03.1996 eingestellt. Die Einschaltung der C........GmbH in die Wareneinkaufsgeschäfte der Klin in der Zeit vom 01.03.1996 bis zur Verschmelzung stellt trotz der weiteren Tätigkeit im Lebensmittelsektor keine Fortführung der ursprünglichen Geschäftstätigkeit in angepasster Form, sondern die Aufnahme einer neuen Geschäftstätigkeit dar.

61

Im Streitfall hatte bei Erwerb der Gesellschaftsanteile Ende Februar 1996 die C........GmbH ihre ursprüngliche Geschäftstätigkeit endgültig eingestellt und sollte auch nicht in veränderter Form fortgeführt werden. Die C........GmbH war in ihrem Geschäftsbereich nur bis zur Anteilsübertragung tätig und hatte bereits zuvor alle Maßnahmen ergriffen und eingeleitet, um ihre geschäftliche Tätigkeit zu diesem Zeitpunkt zu beenden. Die nach dem Klagevortrag auf die Klin überzuleitenden Geschäftskontakte zu Lieferanten aus dem asiatischen Bereich wurden in den letzten Monaten der Geschäftstätigkeit nicht mehr genutzt, sondern es wurden Waren nur noch bei inländischen Lieferanten bezogen. Bis Ende Februar 1996 wurden das Anlagevermögen und die Warenvorräte veräußert sowie die betrieblichen Räume aufgegeben. Kunden wurden nicht mehr beliefert.

62

Aus diesem Zeitablauf ergibt sich, dass von vornherein beabsichtigt gewesen ist, die Geschäftstätigkeit der C........GmbH endgültig einzustellen. Bedeutung sollte die C........GmbH nach der ursprünglichen Planung nur noch insoweit haben, als der Gesellschafter C........ die Kontakte zu asiatischen Lieferanten der C........GmbH auf die Klin überleiten sollte, ohne dass die C........GmbH selbst ihren eigenen Geschäftsbetrieb fortführen und diese Lieferantenkontakte für eigene Einkäufe nutzen sollte bzw. selbst eine eigene werbende Tätigkeit ausüben sollte. Eine eigenständige geschäftliche Bedeutung war der C........GmbH nicht zugedacht. Sie sollte nur noch insoweit in die Einkaufsgeschäfte der Klin. eingeschaltet werden, als dies aus Sicht der Klin. für den Verlustabzug steuerlich notwendig war. Dies ergibt sich daraus, dass die C........GmbH unmittelbar nach der vorbereiteten Geschäftseinstellung zu Ende Februar 1996 ab dem 01.03.1996 in Wareneinkaufsgeschäfte der Klin zwischengeschaltet wurde. Ihre Einschaltung in diese Wareneinkaufsgeschäfte erfolgte ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung, da mit Ausnahme von 4 Lieferanten die C........GmbH die Waren, die überwiegend mit dem Warenzeichen der Klin bereits hergestellt wurden, bei Lieferanten der Klin bezog. Die tatsächliche Abwicklung der Wareneinkäufe, insbesondere die Abwicklung der Zollformalitäten etc., nahm die Klin. vor. Dafür sprechen auch der geringe Umfang der Lieferantengeschäfte der C........GmbHan die Klin im Verhältnis zu dem gesamten Wareneinkauf der Klin und die auf einen Zeitraum von 11 Monaten begrenzte Zwischenschaltung der C........`s GmbH.

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3. Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht aus der von der Klin angeführten BFH-Entscheidung vom 17.10.2001 I R 97/00, BFHNV 2002, 240 und dem dort angesprochenen Gedanken zum Rechtsmissbrauch gemäß § 42 AO und zur Nutzbarmachung von Verlustvorträgen herleiten. In der zitierten Entscheidung hat der BFH die Übertragung einer Einkunftsquelle auf eine Körperschaft mit erheblichen Verlustvorträgen zur Verrechnung der Einkünfte aus der übertragenen Einkunftsquelle mit diesen Verlustvorträgen als nicht rechtsmissbräuchlich angesehen. Eine Gestaltung, die es einer Körperschaft ermögliche, ihr eigenes Verlustausgleichspotenzial mit eigenen künftigen Einkünften umfassend auszunutzen, sei nicht rechtsmissbräuchlich, da letztlich die Ausschöpfung des Verlustabzugs dem Ziel einer Gesamtbesteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit diene.

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Die in dieser Entscheidung entwickelten Gedanken des BFH sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da im Streitfall eine andere Körperschaft als die, die die Verluste erwirtschaftet hat, die Verluste aus einer anderer Tätigkeit mit eigenen positiven Einkünften ausgleichen will. Im Streitfall ist keine Einkunftsquelle übertragen worden, sondern es sollen Verluste von einer Körperschaft mit eingestelltem Geschäftsbetrieb auf eine andere Körperschaft übergeleitet werden.

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Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

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Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, da die Frage des Wechsels der Geschäftstätigkeit im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Einstellung des Geschäftsbetriebs bisher höchstrichterlich nicht entschieden ist.