Amtsgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-20, Aktenzeichen 1 C 39/13

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 355,27 nebst Zinsen aus einem Teilbetrag von EUR 162,11 in Höhe von 4% seit dem 25.10.2007 bis zum 31.01.2013 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 sowie Zinsen aus einem Teilbetrag von EUR 193,16 in Höhe von 4% seit dem 17.09.2010 bis zum 31.01.2013 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere EUR 83,54 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.02.2013 zu bezahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Berufung wird zugelassen.

Streitwert: EUR 355,27

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung der von ihm im Rahmen zweier Kreditverträge bezahlten Bearbeitungsgebühren in Höhe von insgesamt EUR 355,27.

2

Die Parteien schlossen am 25.10.2007 und am 17.09.2010 je einen Verbraucherdarlehensvertrag über die Nettokreditsummen von insgesamt EUR 10.518,88, wobei die Beklagte ein "Bearbeitungsentgelt" in Höhe von EUR 162,11 (Kreditvertrag vom 25.10.2007; Anl L1, Bl. 7 d.A.) und von EUR 193,16 (Kreditvertrag vom 17.09.2010; Anl L2, Bl. 9 d.A.), insgesamt mithin EUR 355,27 erhob.

3

Mit Schreiben vom 27.09.2012 forderte der Kläger die Beklagte dazu auf, ihm das vereinnahmte Bearbeitungsentgelt zu erstatten. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 01.10.2012 (Anl L3, Bl. 14 d.A.) ab. Mit Anwaltsschreiben vom 12.12.2012 forderte der Kläger die Beklagte nochmals dazu auf, die Bearbeitungsgebühren nebst Zinsen und der Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme des Klägervertreters an den Kläger zu bezahlen.

4

Der Kläger ist der Auffassung, dass es sich bei der streitgegenständlichen, Vertragsbedingung, mit welcher das Bearbeitungsentgelt festgelegt wird, um eine für eine Vielzahl von Verbraucherdarlehensverträgen vorformulierte Vertragsbedingung handele. Die Klausel, welche sich auf der ersten Seite des Vertrags unterhalb des Ausweises des Nettokreditbetrags befindet und welche " + Bearbeitungsentgelt ... EUR" lautet, sei als Preisnebenabrede zu qualifizieren und halte einer Inhaltskontrolle nicht stand, da sie den Kläger unangemessen benachteilige.

5

Der Kläger beantragt,

6

1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 355,27 nebst Zinsen in Höhe von 4% aus EUR 162,11 seit dem 25.10.2007 bis Rechtshängigkeit, nebst weiterer Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, nebst weiterer Zinsen in Höhe von 4% aus EUR 193,16 seit dem 17.09.2010 bis Rechtshängigkeit, nebst weiteren Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

7

2.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 83,54 Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

8

Die Beklagte beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Hinsichtlich der Rückforderung des Bearbeitungsentgelts für den Kreditvertrag vom 25.10.2007 in Höhe von EUR 162,11 erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung und macht geltend, dass spätestens mit Ablauf des Jahres 2010 Verjährung eingetreten sei, nachdem der Kläger das Bearbeitungsentgelt bereits im Jahr 2007 an die Beklagte bezahlt habe.

11

Die Beklagte ist im Übrigen der Auffassung, bei der streitgegenständlichen Vertragsbedingung handele es sich bereits nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, nachdem die Vereinbarung über das Bearbeitungsentgelt sich nicht in einem Preis- und Leistungsverzeichnis finde, sondern auf der ersten Seite des Vertrags getroffen sei.

12

Zudem komme der Kreditvertrag nur zu Stande, wenn der Kläger das streitgegenständliche Antragsformular, welches ihm zuvor übergeben werde und welches er daher zur Kenntnis genommen habe, unterschreibe. Da es dem Kläger frei stehe, das Kreditangebot anzunehmen oder abzulehnen, sei ihm eine Gestaltungsmacht eingeräumt, die dazu führe, dass es sich bei der streitgegenständlichen Vertragsbedingung nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine Individualvereinbarung handele.

13

Unabhängig hiervon scheide jedenfalls eine Inhaltskontrolle der Klausel aus, da es sich bei der Klausel nicht um eine Preisnebenabrede, sondern um eine Hauptpreisabrede handele. So sei das Bearbeitungsentgelt in der Vertragsurkunde als Preisbestandteil des Gesamtpreises gesondert ausgewiesen, sei in die Berechnung des effektiven Jahreszinses mit einbezogen und sei Teil der Gesamtkalkulation der Beklagten.

14

Selbst wenn man aber die Klausel als Preisnebenabrede qualifiziere und eine Inhaltskontrolle vornähme, würde die Klausel dieser Stand halten. So liege bereits keine Abweichung von gesetzlichen Vorschriften vor, weil § 6 Abs. 3 der Preisabgabenverordnung vorsehe, dass Bearbeitungsentgelte in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einzubeziehen seien. Zudem erfolge die Bearbeitung des Kredits und die Überprüfung der Bonität des Kunden auch vornehmlich in dessen Interesse, da ohne eine solche Bonitätsprüfung möglicherweise höhere Zinsen verlangt werden müssten und der Kunde durch die Überprüfung auch vor einen finanziellen Überbelastung geschützt werde.

15

Der Kläger ist der Auffassung, dass der Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des Kreditvertrags vom 25.10.2010 nicht verjährt sei. So habe der Kläger vor 2012 keine Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei der Klausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelte, weshalb er vom Fehlen des Rechtsgrundes keine Kenntnis gehabt habe. Zudem bestehe hinsichtlich der streitgegenständlichen Frage, ob Banken für die Ausreichung von Darlehen formularmäßig Bearbeitungsentgelte erheben dürften auch eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage, nachdem der Bundesgerichtshof diese Frage nach Aufkommen der die Klägerauffassung stützenden obergerichtlichen Entscheidungen noch nicht geklärt habe.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf deren gegenseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

17

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger kann gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative; 818 Abs. 1 BGB die Rückzahlung der von ihm bezahlten Bearbeitungsgebühren in Höhe von insgesamt EUR 355,27 beanspruchen. Die formularmäßig vereinbarte Klausel (hierzu 1.) über die Erhebung des streitgegenständlichen Bearbeitungsentgelts ist als Preisnebenabrede zu qualifizieren (hierzu 2.) und hält als solche einer Inhaltskontrolle nicht stand (hierzu 3.). Die Ansprüche sind auch nicht verjährt, nachdem die Erhebung einer auf Rückforderung des Entgelts gerichteten Klage jedenfalls vor Ablauf des Jahres 2011 nicht zumutbar war (hierzu 4.).

1.

18

Bei der streitgegenständlichen Vertragsbedingung handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Eine solche liegt vor, wenn die Vertragsbedingung für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist und dem Verwendungsgegner durch den Verwender gestellt wird. So liegt es hier.

19

a) Dabei ist es entgegen der Auffassung der Beklagten unerheblich, ob sich die Vertragsbedingung in einem gesonderten Preis- und Leistungsverzeichnis findet oder - wie hier - jedenfalls zum Teil in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen wurde (§ 305 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Auflg., 2009, § 305 Rn. 19 m.w.N.). Für die Einordnung als allgemeine Geschäftsbedingungen kommt es auch nicht darauf an, ob die Vertragsbedingung die vertragliche Hauptleistung regelt oder nicht (hierzu 2.), da auch die vorformulierte Regelung der Hauptleistung unter den in den §§ 305ff BGB zu Grunde gelegten Begriff der allgemeine Geschäftsbedingung fällt (zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, AGB-Recht, 11. Auflage, 2011, § 305 Rn. 7 m.w.N.).

20

b) Die streitgegenständliche Klausel ist bereits nach dem eigenen Vortrag der Beklagte, wonach diese dem Kläger den Kreditantrag zur Unterschrift übergeben hat, von der Beklagten vorformuliert. Hierfür und für den Umstand, dass die Beklagte die Vertragsbedingung für die Verwendung in einer Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat, spricht im Übrigen auf Grund der äußeren Gestaltung des Kreditantrags bereits der erste Anschein. Denn der Kreditantrag enthält zahlreiche formelhafte Klauseln, ist nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt und wird bereits nach der Lebenserfahrung in dem von der Beklagten betriebenen Massengeschäft nicht für den Einzelfall entworfen (vgl. Pfeiffer, a.a.O., Rn. 58 m.w.N.; BGH NJW 1992, 2160, 2162). Insbesondere führt auch der Umstand, dass die konkrete Höhe des Bearbeitungsentgelts für den Einzelfall von der Beklagten errechnet und erst dann in den Kreditantrag eingetragen wird, nicht zu einer anderen Beurteilung. Insoweit handelt es sich um eine unselbständige Ergänzung der Klausel (vgl. hierzu Pfeiffer, a.a.O., Rn. 43 m.w.N.), durch welche lediglich das konkrete Bearbeitungsentgelt eingetragen wird, welches sich bei der jeweils gewünschten Darlehenssumme auf Grund des von der Beklagten vorgegebenen Prozentsatzes von 3% (Vertrag vom 25.10.2007), beziehungsweise 3,5% (Vertrag vom 17.09.2010) errechnet.

21

Dass dieser Prozentsatz selbst nicht in der Vertragsurkunde ausgewiesen ist, ändert an der Einordnung als allgemeine Geschäftsbedingung nichts. Denn allgemeine Geschäftsbedingungen müssen nicht aus schriftlich vorformulierten Texten bestehen, sondern können auch dann vorliegen, wenn sonstige ausgearbeitete oder übernommene Klauseln aus dem Gedächtnis in den Vertrag üblicherweise oder gegenüber einer Mehrzahl von Kunden eingefügt werden (BGH NJW 1999, 2180,2181). Dies gilt auch dann, wenn wie vorliegend ein Teil der Klausel ("+ Bearbeitungsentgelt") bereits schriftlich vorformuliert ist und ein anderer Teil (3%, beziehungsweise 3,5% der Summe aus Nettokreditbetrag und Restschuldversicherungsbeitrag) es nicht ist. Dass die Klausel in ihrer Kombination gegenüber einer Mehrzahl von Kunden eingefügt werden soll, ergibt sich dabei bereits dem äußeren Anschein nach aus dem Umstand, dass die Beklagte den vorformulierten Kreditantrag ausfüllt und ihn dem Kunden zur Unterschrift vorlegt und ist im Übrigen auf Grund der Vielzahl von gleich gelagerten Fälle gerichtsbekannt.

22

Umstände, die gegen den ersten Anschein vom Vorliegen eines Formularvertrags sprechen würden, sind weder ersichtlich noch werden sie von der Beklagten aufgezeigt. Dies gilt ebenso für Umstände, die dazu führen würden, die Klausel als im Einzelnen ausgehandelt (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB) anzusehen, so dass die Fiktion des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB - wonach die Klausel auf Grund des vorliegenden Verbrauchervertrags als durch die Beklagte gestellt gilt - nicht eingreifen würde. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit bei der Beklagten (BGH NJW 2008, 2250, Rn. 14; Pfeiffer, a.a.O., § 310 Rn. 15f). Insbesondere folgt daraus, dass es dem Kläger freistand, den vorformulierten Kreditantrag zu unterschreiben, bereits im Ansatz nicht, dass die Beklagte den Inhalt ihrer allgemeine Geschäftsbedingungen ernsthaft zur Disposition gestellt und der Kläger eine reale Einflussmöglichkeit hierauf gehabt hätte.

2.

23

Bei der streitgegenständlichen Vertragsbedingung handelt es sich jedenfalls in Anwendung der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 BGB) um eine kontrollfähige Preisnebenabrede.

24

a) Bei der Überprüfung von allgemeine Geschäftsbedingungen ist, soweit diese die Erhebung eines Entgelts vom Verwendungsgegner zum Gegenstand haben, zunächst festzustellen, ob es sich bei der Regelung um eine Preisabrede oder eine Preisnebenabrede handelt, weil nur die Preisnebenabrede einer AGB-Kontrolle unterliegt, während die Preisabrede grundsätzlich nur darauf überprüft werden kann, ob das Transparenzgebot gewahrt ist (Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, AGB-Recht, 5. Auflg., 2009, § 309 Nr. 1 Rn. 16ff m.w.N.).

25

Dabei liegt eine Preisabrede vor, wenn die Klausel unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung regelt oder ein Entgelt für rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistungen bestimmt. Dagegen liegt eine kontrollfähige Preisnebenabrede vor, wenn die Klausel kein Entgelt für eine Leistung regelt, welche dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern der Verwender durch die Bestimmung allgemeine Betriebskosten, den Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abzuwälzen sucht. Ob die streitgegenständliche Entgeltklausel eine Preisabrede beinhaltet, ist durch Auslegung der allgemeine Geschäftsbedingungen zu ermitteln. Dabei gilt, dass allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zu Grunde zu legen sind. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind. Verbleiben bei der Auslegung Zweifel, so gehen diese gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Dies führt dazu, dass einer möglichen Auslegung als Preisnebenabrede im Zweifel der Vorzug vor einer möglichen Auslegung als Preisabrede zu geben ist, weil die Auslegung als Preisnebenabrede den Weg zu einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB eröffnet und deshalb für den Verwendungsgegner günstiger ist (vgl. zu allem BGH NJW 2011, 1801 Rn. 25-35 m.w.N.).

26

b) Daraus folgt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Klausel um eine kontrollfähige Preisnebenabrede handelt. Insofern kann offen bleiben, ob die Klausel, wie die Beklagte meint, als Preisabrede verstanden werden kann, weil es sich lediglich um einen gesondert ausgewiesen Bestandteil des für die Darlehensüberlassung geschuldeten Entgelts und damit um einen Teil von Leistung und Gegenleistung handele und das Bearbeitungsentgelt zudem in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einbezogen sei, oder ob ein solches Auslegungsergebnis allgemein ausscheidet (in diesem Sinne Schmieder WM 2012, 2358, 2361). Entscheidend ist, dass die Klausel jedenfalls nicht ausschließlich in diesem Sinn verstanden werden kann. Vielmehr kann sie bereits auf Grund des Wortlauts auch dahin gehend verstanden werden, dass mit dem Bearbeitungsentgelt nicht, auch nicht teilweise, die Überlassung des Kapitals abgegolten wird, sondern dass dieses Entgelt - wie der Wortlaut nahe legt - der Abgeltung des Bearbeitungsaufwands der Beklagten dient. Bei der Bearbeitung des Kreditantrags und der weiteren Vertragsabwicklung handelt es sich aber nicht um Tätigkeiten, welche die Beklagte als vertragliche Hauptleistung, als zusätzlich angebotene Sonderleistung oder im überwiegenden Interesse des Klägers erbringt, so dass diesem Auslegungsergebnis gem. § 305c Abs. 2 BGB der Vorzug zu geben ist.

27

Insbesondere überprüft die Beklagte die Bonität des Klägers nicht, um diesen vor einer finanziellen Überbelastung zu bewahren, oder um diesem einen günstigen Zinssatz zu ermöglichen. Vielmehr prüft die Beklagte, welche auch aufsichtsrechtlich zur Bonitätsprüfung verpflichtet ist (vgl. Schmieder a.a.O. S. 2362 m.w.N.), die Bonität des Kunden hauptsächlich in ihrem eigenen Interesse, um den im Hinblick auf das Kreditausfallrisiko angemessenen Zinssatz zu bestimmen. Dass sich hieraus im Einzelfall für einen Kunden ein im Vergleich zu einem gedachten Durchschnittszinssatz günstigerer Zinssatz ergeben kann, stellt sich als bloßer Reflex dieser Prüfung dar und rechtfertigt die Annahme einer vorwiegend im Interesses des Kunden erfolgten Tätigkeit schon deshalb nicht, weil die Prüfung ebenso gut zu einem vergleichsweise höheren Zinssatz führen kann.

3.

28

Die folglich als Preisnebenabrede zu qualifizierende Klausel hält der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht Stand. Die Erhebung eines Entgelts für die Bearbeitung eines Verbraucherdarlehens ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar und benachteiligt die betroffenen Kunden entgegen des Gebots von Treu und Glauben unangemessen, §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

29

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Entgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, denen keine vertragliche Gegenleistung des Verwenders zu Grunde liegt, dann mit wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts unvereinbar, wenn der Verwender damit Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, zu denen er gesetzlich oder auf Grund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die er vorwiegend in eigenem Interesse vornimmt, ohne dabei eine Dienstleistung an den Kunden zu erbringen. Hierfür anfallender Aufwand ist nach dem gesetzlichen Leitbild nicht gesondert zu entgelten (vgl. BGH a.a.O. Rn. 43 m.w.N.). Denn es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts, dass jeder Rechtsunterworfene derartige Tätigkeiten zu erfüllen hat ohne hierfür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (BGH NJW 2011, 2640 Rn. 33).

30

Danach hält die streitgegenständliche Klausel, mit welcher die Beklagte ein Entgelt für vorwiegend im eigenen Interesse liegende Tätigkeiten (s.o.) zu erheben sucht, der Inhaltskontrolle nicht stand. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt insbesondere auch der Umstand, dass die Preisangabenverordnung in der bis 10.06.2010 geltenden Fassung vorsah, dass Bearbeitungskosten als Bestandteil der Gesamtkosten des Kredits in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einzubeziehen sind (vgl. Schmieder, a.a.O., S. 2363), nicht dazu, dass das Bearbeitungsentgelt auf gesetzlicher Grundlage erhoben wäre. Denn als formelles Preisrecht regelt die Preisangabenverordnung gerade nicht die Zulässigkeit von bestimmten Preisen, sondern allein die Art und Weise der Preisangabe im Verkehr. Die Frage, ob das Entgelt erhoben werden darf, wird hierdurch jedoch nicht geregelt (vgl. BGH NJW 2011, 1801 Rn. 39; Schmieder, a.a.O., S. 2363).

31

Auch die streitgegenständliche Klausel stellt keine taugliche Grundlage für die Erhebung des Bearbeitungsentgelt dar. Da keine Gründe ersichtlich sind, welche die Klausel trotz ihrer Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dennoch als angemessen erscheinen lassen könnten, ist die Klausel unwirksam und das Bearbeitungsentgelt rechtsgrundlos geleistet.

4.

32

Der Rückforderungsanspruch hinsichtlich des am 25.10.2007 geschlossenen Kreditvertrags ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht verjährt. Zwar hatte der Kläger bereits mit Vertragsschluss die erforderliche Kenntnis von den tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs, jedoch war ihm eine Klageerhebung vor Ablauf des Jahres 2011 nicht zumutbar.

33

a) Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, das heißt von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß. Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden. Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein. Der Verjährungsbeginn setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wie gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Hingegen ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Rechtsunkenntnis kann aber im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 23.09.2008, Az.: XI ZR 263/07 Rn. 13ff). Ein derartiger Fall einer unklaren Rechtslage kann vorliegen, wenn selbst ein rechtskundiger Dritter sie nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH NJW 2009, 984). Weiter dann, wenn eine ganze Serie von Verfahren vorliegt, die kein einheitliches Bild vermitteln, weil die Rechtsfrage unterschiedlich beurteilt wird (vgl. BGH NJW 2002, 1793, 1797) und erst recht dann, wenn sich Beurteilung der entscheidenden Rechtsfrage in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ändert (vgl. BGH NJW 2005, 429, 433). Fehlt es danach an der Zumutbarkeit der Klageerhebung, so ist der Verjährungsbeginn bis zur objektiven Klärung der Rechtslage hinausgeschoben (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2008, Az.: XI ZR 263/07 Rn. 18).

34

b) Danach war dem Kläger vorliegend die Erhebung einer Klage jedenfalls nicht vor Veröffentlichung des Beschlusses des OLG Celle vom 13.10.2011 (Az.: 3 W 86/11) zumutbar. Denn erst mit diesem Beschluss hatte sich eine einhellige obergerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Wirksamkeit von formularmäßig vereinbarten Bearbeitungsentgelten herausgebildet. Zuvor hatte sich das OLG Celle noch mit Beschluss vom 02.02.2010 (Az.: 3 W 109/09) für die Wirksamkeit entsprechender Klauseln ausgesprochen und dies ausdrücklich mit der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. kritisch hierzu Nobbe, WM 2008, 185, 193f m.w.N.) begründet, welche formularmäßige Bearbeitungsentgelte in der Vergangenheit unbeanstandet gelassen hatte (OLG Celle, a.a.O.). Erst mit dem Beschluss vom 13.10.2011 gab das OLG Celle diese Rechtsauffassung auf, so dass seither jedenfalls von einer einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei Schmieder, a.a.O., Fn. 1) gesprochen werden kann, auch wenn der Bundesgerichtshof bislang keine Gelegenheit hatte, darüber zu entscheiden, ob er diese obergerichtliche Rechtsprechung bestätigt oder an seiner älteren Rechtsprechung festhält. Jedenfalls vor der Entscheidung des OLG Celle (Az.: 3 W 86/11) war dem Kläger daher, insbesondere im Hinblick auf die entgegenstehende ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach den dargelegten Grundsätzen eine Klageerhebung nicht zumutbar und der Verjährungsbeginn somit hinausgeschoben (a.A. AG Düsseldorf, Urteil vom 01.10.2012, Az.: 55 C 3594/12; AG Bonn, Urteil vom 14.02.2013, Az.: 116 C 325/12).

II.

35

Die Nebenforderungen stehen dem Kläger gemäß § 818 Abs. 1 BGB, beziehungsweise §§ 291, 288 BGB zu. Insoweit war mangels entgegenstehender Anhaltspunkte zu vermuten, dass die Beklagte in dem Zeitraum vor Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen zumindest in der beantragten Höhe tatsächlich gezogen hat (BGH NJW 2007, 2401 Rn. 35). Der Klaganspruch Ziffer 2. ist gem. §§ 280 Abs. 2, 286, 249 BGB berechtigt.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

37

Die Berufung war gemäß § 511 Abs. 4 Ziffer 1 ZPO zuzulassen, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert.

Gründe

I.

17

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger kann gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative; 818 Abs. 1 BGB die Rückzahlung der von ihm bezahlten Bearbeitungsgebühren in Höhe von insgesamt EUR 355,27 beanspruchen. Die formularmäßig vereinbarte Klausel (hierzu 1.) über die Erhebung des streitgegenständlichen Bearbeitungsentgelts ist als Preisnebenabrede zu qualifizieren (hierzu 2.) und hält als solche einer Inhaltskontrolle nicht stand (hierzu 3.). Die Ansprüche sind auch nicht verjährt, nachdem die Erhebung einer auf Rückforderung des Entgelts gerichteten Klage jedenfalls vor Ablauf des Jahres 2011 nicht zumutbar war (hierzu 4.).

1.

18

Bei der streitgegenständlichen Vertragsbedingung handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Eine solche liegt vor, wenn die Vertragsbedingung für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist und dem Verwendungsgegner durch den Verwender gestellt wird. So liegt es hier.

19

a) Dabei ist es entgegen der Auffassung der Beklagten unerheblich, ob sich die Vertragsbedingung in einem gesonderten Preis- und Leistungsverzeichnis findet oder - wie hier - jedenfalls zum Teil in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen wurde (§ 305 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Auflg., 2009, § 305 Rn. 19 m.w.N.). Für die Einordnung als allgemeine Geschäftsbedingungen kommt es auch nicht darauf an, ob die Vertragsbedingung die vertragliche Hauptleistung regelt oder nicht (hierzu 2.), da auch die vorformulierte Regelung der Hauptleistung unter den in den §§ 305ff BGB zu Grunde gelegten Begriff der allgemeine Geschäftsbedingung fällt (zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, AGB-Recht, 11. Auflage, 2011, § 305 Rn. 7 m.w.N.).

20

b) Die streitgegenständliche Klausel ist bereits nach dem eigenen Vortrag der Beklagte, wonach diese dem Kläger den Kreditantrag zur Unterschrift übergeben hat, von der Beklagten vorformuliert. Hierfür und für den Umstand, dass die Beklagte die Vertragsbedingung für die Verwendung in einer Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat, spricht im Übrigen auf Grund der äußeren Gestaltung des Kreditantrags bereits der erste Anschein. Denn der Kreditantrag enthält zahlreiche formelhafte Klauseln, ist nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt und wird bereits nach der Lebenserfahrung in dem von der Beklagten betriebenen Massengeschäft nicht für den Einzelfall entworfen (vgl. Pfeiffer, a.a.O., Rn. 58 m.w.N.; BGH NJW 1992, 2160, 2162). Insbesondere führt auch der Umstand, dass die konkrete Höhe des Bearbeitungsentgelts für den Einzelfall von der Beklagten errechnet und erst dann in den Kreditantrag eingetragen wird, nicht zu einer anderen Beurteilung. Insoweit handelt es sich um eine unselbständige Ergänzung der Klausel (vgl. hierzu Pfeiffer, a.a.O., Rn. 43 m.w.N.), durch welche lediglich das konkrete Bearbeitungsentgelt eingetragen wird, welches sich bei der jeweils gewünschten Darlehenssumme auf Grund des von der Beklagten vorgegebenen Prozentsatzes von 3% (Vertrag vom 25.10.2007), beziehungsweise 3,5% (Vertrag vom 17.09.2010) errechnet.

21

Dass dieser Prozentsatz selbst nicht in der Vertragsurkunde ausgewiesen ist, ändert an der Einordnung als allgemeine Geschäftsbedingung nichts. Denn allgemeine Geschäftsbedingungen müssen nicht aus schriftlich vorformulierten Texten bestehen, sondern können auch dann vorliegen, wenn sonstige ausgearbeitete oder übernommene Klauseln aus dem Gedächtnis in den Vertrag üblicherweise oder gegenüber einer Mehrzahl von Kunden eingefügt werden (BGH NJW 1999, 2180,2181). Dies gilt auch dann, wenn wie vorliegend ein Teil der Klausel ("+ Bearbeitungsentgelt") bereits schriftlich vorformuliert ist und ein anderer Teil (3%, beziehungsweise 3,5% der Summe aus Nettokreditbetrag und Restschuldversicherungsbeitrag) es nicht ist. Dass die Klausel in ihrer Kombination gegenüber einer Mehrzahl von Kunden eingefügt werden soll, ergibt sich dabei bereits dem äußeren Anschein nach aus dem Umstand, dass die Beklagte den vorformulierten Kreditantrag ausfüllt und ihn dem Kunden zur Unterschrift vorlegt und ist im Übrigen auf Grund der Vielzahl von gleich gelagerten Fälle gerichtsbekannt.

22

Umstände, die gegen den ersten Anschein vom Vorliegen eines Formularvertrags sprechen würden, sind weder ersichtlich noch werden sie von der Beklagten aufgezeigt. Dies gilt ebenso für Umstände, die dazu führen würden, die Klausel als im Einzelnen ausgehandelt (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB) anzusehen, so dass die Fiktion des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB - wonach die Klausel auf Grund des vorliegenden Verbrauchervertrags als durch die Beklagte gestellt gilt - nicht eingreifen würde. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit bei der Beklagten (BGH NJW 2008, 2250, Rn. 14; Pfeiffer, a.a.O., § 310 Rn. 15f). Insbesondere folgt daraus, dass es dem Kläger freistand, den vorformulierten Kreditantrag zu unterschreiben, bereits im Ansatz nicht, dass die Beklagte den Inhalt ihrer allgemeine Geschäftsbedingungen ernsthaft zur Disposition gestellt und der Kläger eine reale Einflussmöglichkeit hierauf gehabt hätte.

2.

23

Bei der streitgegenständlichen Vertragsbedingung handelt es sich jedenfalls in Anwendung der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 BGB) um eine kontrollfähige Preisnebenabrede.

24

a) Bei der Überprüfung von allgemeine Geschäftsbedingungen ist, soweit diese die Erhebung eines Entgelts vom Verwendungsgegner zum Gegenstand haben, zunächst festzustellen, ob es sich bei der Regelung um eine Preisabrede oder eine Preisnebenabrede handelt, weil nur die Preisnebenabrede einer AGB-Kontrolle unterliegt, während die Preisabrede grundsätzlich nur darauf überprüft werden kann, ob das Transparenzgebot gewahrt ist (Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, AGB-Recht, 5. Auflg., 2009, § 309 Nr. 1 Rn. 16ff m.w.N.).

25

Dabei liegt eine Preisabrede vor, wenn die Klausel unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung regelt oder ein Entgelt für rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistungen bestimmt. Dagegen liegt eine kontrollfähige Preisnebenabrede vor, wenn die Klausel kein Entgelt für eine Leistung regelt, welche dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern der Verwender durch die Bestimmung allgemeine Betriebskosten, den Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abzuwälzen sucht. Ob die streitgegenständliche Entgeltklausel eine Preisabrede beinhaltet, ist durch Auslegung der allgemeine Geschäftsbedingungen zu ermitteln. Dabei gilt, dass allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zu Grunde zu legen sind. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind. Verbleiben bei der Auslegung Zweifel, so gehen diese gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Dies führt dazu, dass einer möglichen Auslegung als Preisnebenabrede im Zweifel der Vorzug vor einer möglichen Auslegung als Preisabrede zu geben ist, weil die Auslegung als Preisnebenabrede den Weg zu einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB eröffnet und deshalb für den Verwendungsgegner günstiger ist (vgl. zu allem BGH NJW 2011, 1801 Rn. 25-35 m.w.N.).

26

b) Daraus folgt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Klausel um eine kontrollfähige Preisnebenabrede handelt. Insofern kann offen bleiben, ob die Klausel, wie die Beklagte meint, als Preisabrede verstanden werden kann, weil es sich lediglich um einen gesondert ausgewiesen Bestandteil des für die Darlehensüberlassung geschuldeten Entgelts und damit um einen Teil von Leistung und Gegenleistung handele und das Bearbeitungsentgelt zudem in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einbezogen sei, oder ob ein solches Auslegungsergebnis allgemein ausscheidet (in diesem Sinne Schmieder WM 2012, 2358, 2361). Entscheidend ist, dass die Klausel jedenfalls nicht ausschließlich in diesem Sinn verstanden werden kann. Vielmehr kann sie bereits auf Grund des Wortlauts auch dahin gehend verstanden werden, dass mit dem Bearbeitungsentgelt nicht, auch nicht teilweise, die Überlassung des Kapitals abgegolten wird, sondern dass dieses Entgelt - wie der Wortlaut nahe legt - der Abgeltung des Bearbeitungsaufwands der Beklagten dient. Bei der Bearbeitung des Kreditantrags und der weiteren Vertragsabwicklung handelt es sich aber nicht um Tätigkeiten, welche die Beklagte als vertragliche Hauptleistung, als zusätzlich angebotene Sonderleistung oder im überwiegenden Interesse des Klägers erbringt, so dass diesem Auslegungsergebnis gem. § 305c Abs. 2 BGB der Vorzug zu geben ist.

27

Insbesondere überprüft die Beklagte die Bonität des Klägers nicht, um diesen vor einer finanziellen Überbelastung zu bewahren, oder um diesem einen günstigen Zinssatz zu ermöglichen. Vielmehr prüft die Beklagte, welche auch aufsichtsrechtlich zur Bonitätsprüfung verpflichtet ist (vgl. Schmieder a.a.O. S. 2362 m.w.N.), die Bonität des Kunden hauptsächlich in ihrem eigenen Interesse, um den im Hinblick auf das Kreditausfallrisiko angemessenen Zinssatz zu bestimmen. Dass sich hieraus im Einzelfall für einen Kunden ein im Vergleich zu einem gedachten Durchschnittszinssatz günstigerer Zinssatz ergeben kann, stellt sich als bloßer Reflex dieser Prüfung dar und rechtfertigt die Annahme einer vorwiegend im Interesses des Kunden erfolgten Tätigkeit schon deshalb nicht, weil die Prüfung ebenso gut zu einem vergleichsweise höheren Zinssatz führen kann.

3.

28

Die folglich als Preisnebenabrede zu qualifizierende Klausel hält der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht Stand. Die Erhebung eines Entgelts für die Bearbeitung eines Verbraucherdarlehens ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar und benachteiligt die betroffenen Kunden entgegen des Gebots von Treu und Glauben unangemessen, §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

29

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Entgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, denen keine vertragliche Gegenleistung des Verwenders zu Grunde liegt, dann mit wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts unvereinbar, wenn der Verwender damit Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, zu denen er gesetzlich oder auf Grund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die er vorwiegend in eigenem Interesse vornimmt, ohne dabei eine Dienstleistung an den Kunden zu erbringen. Hierfür anfallender Aufwand ist nach dem gesetzlichen Leitbild nicht gesondert zu entgelten (vgl. BGH a.a.O. Rn. 43 m.w.N.). Denn es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts, dass jeder Rechtsunterworfene derartige Tätigkeiten zu erfüllen hat ohne hierfür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (BGH NJW 2011, 2640 Rn. 33).

30

Danach hält die streitgegenständliche Klausel, mit welcher die Beklagte ein Entgelt für vorwiegend im eigenen Interesse liegende Tätigkeiten (s.o.) zu erheben sucht, der Inhaltskontrolle nicht stand. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt insbesondere auch der Umstand, dass die Preisangabenverordnung in der bis 10.06.2010 geltenden Fassung vorsah, dass Bearbeitungskosten als Bestandteil der Gesamtkosten des Kredits in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einzubeziehen sind (vgl. Schmieder, a.a.O., S. 2363), nicht dazu, dass das Bearbeitungsentgelt auf gesetzlicher Grundlage erhoben wäre. Denn als formelles Preisrecht regelt die Preisangabenverordnung gerade nicht die Zulässigkeit von bestimmten Preisen, sondern allein die Art und Weise der Preisangabe im Verkehr. Die Frage, ob das Entgelt erhoben werden darf, wird hierdurch jedoch nicht geregelt (vgl. BGH NJW 2011, 1801 Rn. 39; Schmieder, a.a.O., S. 2363).

31

Auch die streitgegenständliche Klausel stellt keine taugliche Grundlage für die Erhebung des Bearbeitungsentgelt dar. Da keine Gründe ersichtlich sind, welche die Klausel trotz ihrer Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dennoch als angemessen erscheinen lassen könnten, ist die Klausel unwirksam und das Bearbeitungsentgelt rechtsgrundlos geleistet.

4.

32

Der Rückforderungsanspruch hinsichtlich des am 25.10.2007 geschlossenen Kreditvertrags ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht verjährt. Zwar hatte der Kläger bereits mit Vertragsschluss die erforderliche Kenntnis von den tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs, jedoch war ihm eine Klageerhebung vor Ablauf des Jahres 2011 nicht zumutbar.

33

a) Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, das heißt von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß. Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden. Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein. Der Verjährungsbeginn setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wie gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Hingegen ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Rechtsunkenntnis kann aber im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 23.09.2008, Az.: XI ZR 263/07 Rn. 13ff). Ein derartiger Fall einer unklaren Rechtslage kann vorliegen, wenn selbst ein rechtskundiger Dritter sie nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH NJW 2009, 984). Weiter dann, wenn eine ganze Serie von Verfahren vorliegt, die kein einheitliches Bild vermitteln, weil die Rechtsfrage unterschiedlich beurteilt wird (vgl. BGH NJW 2002, 1793, 1797) und erst recht dann, wenn sich Beurteilung der entscheidenden Rechtsfrage in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ändert (vgl. BGH NJW 2005, 429, 433). Fehlt es danach an der Zumutbarkeit der Klageerhebung, so ist der Verjährungsbeginn bis zur objektiven Klärung der Rechtslage hinausgeschoben (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2008, Az.: XI ZR 263/07 Rn. 18).

34

b) Danach war dem Kläger vorliegend die Erhebung einer Klage jedenfalls nicht vor Veröffentlichung des Beschlusses des OLG Celle vom 13.10.2011 (Az.: 3 W 86/11) zumutbar. Denn erst mit diesem Beschluss hatte sich eine einhellige obergerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Wirksamkeit von formularmäßig vereinbarten Bearbeitungsentgelten herausgebildet. Zuvor hatte sich das OLG Celle noch mit Beschluss vom 02.02.2010 (Az.: 3 W 109/09) für die Wirksamkeit entsprechender Klauseln ausgesprochen und dies ausdrücklich mit der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. kritisch hierzu Nobbe, WM 2008, 185, 193f m.w.N.) begründet, welche formularmäßige Bearbeitungsentgelte in der Vergangenheit unbeanstandet gelassen hatte (OLG Celle, a.a.O.). Erst mit dem Beschluss vom 13.10.2011 gab das OLG Celle diese Rechtsauffassung auf, so dass seither jedenfalls von einer einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei Schmieder, a.a.O., Fn. 1) gesprochen werden kann, auch wenn der Bundesgerichtshof bislang keine Gelegenheit hatte, darüber zu entscheiden, ob er diese obergerichtliche Rechtsprechung bestätigt oder an seiner älteren Rechtsprechung festhält. Jedenfalls vor der Entscheidung des OLG Celle (Az.: 3 W 86/11) war dem Kläger daher, insbesondere im Hinblick auf die entgegenstehende ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach den dargelegten Grundsätzen eine Klageerhebung nicht zumutbar und der Verjährungsbeginn somit hinausgeschoben (a.A. AG Düsseldorf, Urteil vom 01.10.2012, Az.: 55 C 3594/12; AG Bonn, Urteil vom 14.02.2013, Az.: 116 C 325/12).

II.

35

Die Nebenforderungen stehen dem Kläger gemäß § 818 Abs. 1 BGB, beziehungsweise §§ 291, 288 BGB zu. Insoweit war mangels entgegenstehender Anhaltspunkte zu vermuten, dass die Beklagte in dem Zeitraum vor Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen zumindest in der beantragten Höhe tatsächlich gezogen hat (BGH NJW 2007, 2401 Rn. 35). Der Klaganspruch Ziffer 2. ist gem. §§ 280 Abs. 2, 286, 249 BGB berechtigt.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

37

Die Berufung war gemäß § 511 Abs. 4 Ziffer 1 ZPO zuzulassen, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert.