Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-10-23, Aktenzeichen 17 W 263/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1023.17W263.02.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beklagte zu 3).

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gegenstandswert für die Beschwerde: 416,70 EUR

1

G r ü n d e

2

Die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 3) ist gemäß §§ 104
Abs. 3, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und begegnet auch im übrigen
keinen Zulässigkeitsbedenken. In der Sache bleibt das Rechtsmittel
jedoch ohne Erfolg. Die Erstattung weiterer Kosten, die im
selbständigen Beweisverfahren - LG Köln 22 OH 6/98 - entstanden
sind, scheidet vorliegend aus, denn diese Kosten sind nach der im
Verhältnis zum Beklagten zu 3) ergangenen Kostengrundentscheidung
überhaupt nicht erstattungsfähig.

3

Nachdem die gegen den Beklagten zu 3) im Hauptsacheverfahren
gerichtete Klage zurückgenommen worden ist, erstreckt sich die
sodann mit Beschluss der Kammer vom 06.09.2001 ergangene
Kostengrundentscheidung zugunsten des Beklagten zu 3) nicht auf die
im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gebühren und
Auslagen. Insoweit folgt der Senat der ganz überwiegenden Meinung
in Rechtsprechung und Literatur, dass ein nach § 269 Abs. 3 S. 2
und Abs. 4 ZPO ergehender Kostenbeschluss die Kosten eines
selbständigen Beweisverfahrens nicht umfasst (vgl. Beschluss des
Senats vom 22.04.2002 - 17 W 103/02 -; OLG München OLGR 1999, 178;
OLG München OLGR 1998, 178; OLG Köln BauR 1994, 411; OLG Schleswig
JurBüro 1995, 36; vgl. ferner Siegburg, Handbuch der Gewährleistung
beim Bauvertrag, 4. Aufl., Rn. 2325; Zöller/Greger, ZPO. 23. Aufl.,
§ 269 Rn. 18 b; Wieczorek/Schütze-Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rn.
39).

4

Die vom Beklagten zu 3) angeführte Gegenmeinung (vgl. dazu auch
OLG Düsseldorf BauR 1997, 349; Thomas/Potzo, ZPO, 24. Aufl., § 494
a Rn. 5; MüKo/Belz, ZPO, § 103 Rn. 37) verkennt demgegenüber, dass
die klagende Partei nach erfolgter Klagerücknahme grundsätzlich
nicht an einer erneuten Klageerhebung gehindert ist und damit den
Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens im zweiten Prozess
erneut einführen könnte (vgl. Siegburg a.a.O.). Erst im
Folgeprozess würde dann über diejenigen Tatsachen und Beweisfragen
sachlich mitentschieden, die Gegenstand des selbständigen
Beweisverfahrens waren. Mit Rücksicht auf diese Möglichkeit
erscheint es als systemwidrig, für die Kostenfolge allein an die
Klagerücknahme im ersten Rechtsstreit anzuknüpfen. Dies würde dem
Grundsatz zuwiderlaufen, dass die Kosten des selbständigen
Beweisverfahrens grundsätzlich der Kostengrundentscheidung im
Hauptsacheverfahren folgen sollen, wenn in diesem Verfahren über
den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sachlich
entschieden wurde (vgl. nur Zöller/Hergeth, a.a.O., § 91 Rn. 13
"selbständiges Beweisverfahren"; Siegburg a.a.O., Rn. 2322 -
jeweils m.w.N. -).

5

Mit der vorstehend vertretenen Auffassung sieht sich der Senat
nicht im Widerspruch zu den verfahrensrechtlichen Grundsätzen, die
für das selbständige Beweisverfahren gelten. Der im
Hauptsacheverfahren ergehende Kostenbeschluss nach § 269 Abs. 3 ZPO
macht insbesondere den Erlass einer Kostengrundentscheidung im
selbständigen Beweisverfahren nicht von vorneherein obsolet. Die
Vorschrift des § 494 a ZPO bleibt vielmehr nach Auffassung des
Senats im Falle erfolgter Klagerücknahme im Hauptverfahren
unmittelbar anwendbar. Nach § 494 a Abs. 2 ZPO hat das Gericht die
dem Antragsgegner entstandenen Kosten dem Antragsteller
aufzuerlegen, wenn dieser nicht binnen einer nach § 494 a Abs. 1
ZPO zu bestimmenden Frist Klage zur Hauptsache erhoben hat.
Vorliegend ist von den Klägern nur ein Teil derjenigen Mängel zum
Gegenstand des Hauptsacheverfahrens gemacht worden, die zunächst
Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren. Es fehlt damit
für die im Rechtsstreit ergangene Kostenentscheidung schon an der
grundsätzlich zu fordernden Identität des Streitgegenstands im
selbständigen Beweisverfahren einerseits und im Hauptsacheprozess
andererseits (zu diesem Erfordernis vgl. nur Zöller/Hergeth a.a.O.
§ 91 Rn. 13 "selbständiges Beweisverfahren" -m.w.N.-). Selbst in
den Fällen, in denen die antragstellende Partei des selbständigen
Beweisverfahrens zunächst innerhalb einer vom Gericht bestimmten
Frist zu allen Streitpunkten des selbständigen Beweisverfahrens
Klage zur Hauptsache erhebt und diese Klage sodann wieder
zurücknimmt, kann der Antragsgegner den Antrag nach § 494 a Abs. 1
ZPO auf Setzung einer Frist zur Klageerhebung erneut stellen (vgl.
Senat a. a. O.; Siegburg a. a. O. Rn. 2327), ohne dass eine
lediglich analoge Anwendung der bezeichneten Anwendung veranlasst
wäre (so aber Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 494 a Rn.
18; Zöller/Hergeth a.a.O. § 494 a Rn. 4 a). Der Weg über § 494 a
Abs. 2 ZPO umschreibt auch in diesen Fällen eine rechtssystematisch
stimmige und verfahrensrechtlich konsequente Möglichkeit zur
Erlangung einer Kostengrundentscheidung für die Kosten eines
selbständigen Beweisverfahrens. Auf diesen Weg ist der Beklagte zu
3) zu verweisen, soweit er nicht aus Gründen des
Verschlechterungsverbots im Genuss der ihm bereits unangefochten
zugebilligten Kostenerstattung verbleibt.

6

Der Senat lässt gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die
Rechtsbeschwerde zu, da die zugrunde liegende Rechtsproblematik von
grundsätzlicher Bedeutung ist und - wie aufgezeigt - in
Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich behandelt wird.

7

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.