Arbeitsgericht Freiburg (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-06, Aktenzeichen 11 Ca 611/02

Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Klägerin trägt die Kosten.

3.

Der Streitwert beträgt EUR 1.770,00.

4.

Die Berufung alleine für den Antrag Ziff. 3 wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin (vormalige Widerklägerin) verlangt von der Beklagten (vormalige Klägerin) Auskünfte über die Einnahmen aus einer behaupteten Berufstätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber während eines bestehenden Beschäftigungsverbotes, sowie die Zahlung der entsprechenden Einnahmen an die Klägerin und Erstattung der Kosten für die Nutzung des Dienstwagens für die Fahrten zu dieser Arbeitsstätte.

2

Die Klägerin ist die Arbeitgeberin der Beklagten. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 27.09.2001 zugrunde, nachdem die Beklagte als kaufmännische Mitarbeiterin bei der Klägerin mit einem zeitlichen Umfang von 30 Stunden pro Woche bei einem Gehalt von ca. EUR 1.300,– brutto tätig ist.

3

Nach § 1 des Arbeitsvertrages (Aktenseite 9) sind Nebentätigkeiten jeglicher Art genehmigungspflichtig.

4

Nach § 3 setzt sich die Vergütung zusammen aus einer Grundvergütung von DM 2.000,– und einer "Autonutzung Golf" in Höhe von DM 325,–.

5

In § 10 "Sonstige Leistungen" heisst es:

6

Frau ... erhält die Gestellung eines Pkw. Sie darf den Pkw auch privat nutzen.

7

Die Beklagte war seit Mai 2002 schwanger; sie hat am 23.01.2003 entbunden.

8

Der behandelnde Frauenarzt hat für die Beklagte ein Beschäftigungsverbot für ihre Tätigkeit bei der Klägerin angeordnet. Das Beschäftigungsverbot ist nicht näher begründet.

9

Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe in der Zeit vom 01.09.2001 bis zum 15.11.2002 in der Gaststätte ... in erheblichem Umfang gearbeitet und dort Entgelt erzielt. Das ergebe sich daraus, dass der zur Privatnutzung überlassene Pkw der Beklagten hier häufig im Hof der Gaststätte gesehen worden sei. Darüber hinaus habe in dieser Gaststätte auch die Schwester der Beklagten gearbeitet.

10

Da die Beklagte Entgelt erzielt habe in der Zeit, in der sie aufgrund eines Beschäftigungsverbotes bei der Klägerin nicht tätig werden durfte, habe die Klägerin einen Anspruch darauf, zu erfahren, wieviel Entgelt sie erzielt habe und die Beklagte sei darüber hinaus verpflichtet, das erzielte Entgelt an die Klägerin auszukehren. Darüber hinaus sei sie verpflichtet, der Klägerin für die Nutzung des Dienstwagens für Fahrten zu dieser Arbeitstätigkeit, sei es um dort selber zu arbeiten, sei es um ihre Schwester zur Arbeit zu fahren, Kostenerstattung zu leisten, denn sie sei nicht berechtigt gewesen, auch für solche Fahrten den zur Privatnutzung überlassenen Dienstwagen einzusetzen. Ein entsprechender Auskunftsanspruch der Klägerin folge aus § 615 Satz 2 BGB in analoger Anwendung bzw. aus § 275, 285 BGB n. F. ., diese Vorschriften seien für das Arbeitsverhältnis bei einer Nebentätigkeit, die erst dadurch ermöglicht werde, dass die Beklagte von ihrer Arbeitsleistung bei der Klägerin frei werde, zumindest analog anzuwenden.

11

Die Klägerin beantragt daher:

12

1.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Einnahmen zu erteilen, die sie erzielt hat in dem Zeitraum 01.09.2001 bis 15.11.2002 im Rahmen einer ausgeübten Berufstätigkeit insbesondere in der Gaststätte ..., Inh. Herr ..., daselbst, sowie die Zahl, Häufigkeit und Länge von Fahrten mit dem streitgegenständlichen Pkw VW-Golf ... zu solchen Arbeitsstellen bei Dritten.

13

2.

Die Beklagte wird nach erteilter Auskunft verurteilt, an die Klägerin den aus Berufstätigkeit bei Dritten in der Zeit ab 01.09.2002 erzielten Arbeitslohn mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.11.2002 zu zahlen.

14

3.

Die Beklagte wird verurteilt, nach erteilter Auskunft der Klägerin Fahrtkostenersatz in Höhe von EUR 0,27 für jeden zu anderweitigen Arbeitsstellen gefahrenen Kilometer nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.11.2002 zu zahlen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie trägt zur Begründung vor, sie habe keinen anderweitigen unerlaubten Tätigkeiten ausgeübt. In jedem Fall sei es ihr unbenommen aufgrund der erlaubten Privatnutzung des Pkw's mit diesem auch ihre Schwester, ggf. auch selbst zu anderweitigen Arbeitsstätten zu fahren. Darüber hinaus gebe es keine Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin.

18

Die Beklagte hatte ursprünglich Klage erhoben, worauf hin die Klägerin Widerklage erhoben hatte. Die erhobene Klage hat sich im Laufe des Verfahrens insgesamt erledigt, so dass die Widerklage zur Klage wurde.

19

Wegen des weiteren Parteivortrag wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

20

Die zulässige Klage ist unbegründet.

21

Der Antrag Ziff. 1 ist dahin auszulegen, dass die Klägerin die Auskunft für die Zeit vom 1. Sept. 2002 (nicht 2001) begehrt; es liegt ein offensichtliches Schreibversehen vor, wie sich aus der Begründung der Klage ergibt.

22

Die Klage ist abzuweisen.

23

Es fehlt an einer Rechtsgrundlage für das Verlangen der Klägerin Auskunft zu erteilen bzw. erzielte Vergütung oder Fahrtkostenersatz an die Klägerin auszukehren.

I.

24

Der mit dem Klagantrag Ziff. 1 geltend gemachte Auskunftsanspruch der Klägerin würde nur dann bestehen, wenn die Beklagte verpflichtet wäre, während einer Krankheit bzw. während eines Beschäftigungsverbotes erzielte Einnahmen aus einer anderweitigen Arbeitstätigkeit an die Klägerin zu zahlen und wenn sie verpflichtet wäre, Fahrtkostenerstattung zu leisten für die Fahrten zur Privatnutzung überlassenen Dienstwagen für die Fahrten zu anderweitigen Arbeitsstätten.

25

Ein Anspruch der Klägerin auf Auskehr der anderweitig während des Beschäftigungsverbotes erzielten Vergütung besteht jedoch mangels Rechtsgrundlage nicht.

26

a)

Ein solcher Anspruch scheitert allerdings nicht bereits daran, dass die Beklagte bei der Klägerin nur in Teilzeit tätig gewesen ist. Ggf. hätte die Beklagte ebenfalls insoweit Auskunft über anderweitige Tätigkeiten zu erteilen, dass die Klägerin in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob diese Tätigkeiten der Beklagten erst dadurch ermöglicht worden sind, dass sie für ihre Tätigkeit bei der Klägerin einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG unterlegen ist.

27

b)

Es fehlt jedoch an einer Anspruchsgrundlage für das Begehr der Klägerin. Das MuSchG enthält keine Rechtsgrundlage dafür, dass sich die Beklagte das während eines Beschäftigungsverbotes bei einem anderen Arbeitgeber erzielte Entgelt auf die Arbeitsentgeltfortzahlung nach § 11 MuSchG anrechnen zu lassen hat, selbst dann, wenn sie die neue Tätigkeit nur deswegen aufnehmen konnte, weil sie die dafür notwendige Zeit erst durch das Beschäftigungsverbot überhaupt erst erlangt hat.

28

Eine Anspruchsgrundlage könnte sich daher nur aus analogen Anwendung von vergleichbaren Vorschriften, welche einer Anrechnung von anderweitigem Einkommen vorsehen ergeben, bzw. aus der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben und dem daraus sich ableitenden Verbotes rechtsmissbräuchlichen Handelns.

29

Diese Frage ist höchstrichterlich nicht geklärt und in der Fachliteratur umstritten.

30

Boecken (Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht § 86 Rd.-Nr. 85) vertritt die Auffassung, dass hier § 615 Satz 2 BGB analog anzuwenden sei. Auch Herschel (Anm. zu AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit) kommt zu dem Ergebnis, dass die Vergütung, die nur dadurch erzielt worden ist, dass der Arbeitnehmer aufgrund von Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung erzielte, gleichzeitig jedoch während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit eine neue andere Tätigkeit aufgenommen hat, den Anspruch auf Entgeltfortzahlung mindere. Demgegenüber vertreten Geyer/Knorr/Krasney (Entgeltfortzahlung § 14 Rd.-Nr. 20 MuSchG) die Auffassung, dass bei der Arbeitsaufnahme bei einem anderen Arbeitgeber während der Schutzfrist nach § 3 bzw. § 6 MuSchG zwar dieses Entgelt auf den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld anzurechnen sei, jedoch nicht auf den nach § 14 MuSchG zu zahlenden Zuschuss zum Mutterschaftsgeld durch den Arbeitgeber.

31

Dörner (Erfurter Kommentar, 3. Aufl. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz Rd.-Nr. 9) und Schmitt (Entgeltfortzahlungsgesetz, 4. Aufl. § 3 Rd.-Nr. 122) kommen zu dem Ergebnis, dass überhaupt keine Anrechnungsverpflichtung besteht, insbesondere auch nicht unter dem Gedanken des Rechtsmissbrauches durch den Arbeitnehmer.

32

Nach Auffassung des Gerichtes ist ein Arbeitnehmer, der arbeitsunfähig erkrankt ist – und dasselbe gilt entsprechend für eine Arbeitnehmerin, die einem individuellen Beschäftigungsverbot nach § 3 MuSchG unterliegt – und der dadurch überhaupt erst in die Lage versetzt wird, eine andere Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufzunehmen, nicht verpflichtet, das hierbei erzielte Entgelt an den entgeltfortzahlungsverpflichteten Arbeitgeber auszuzahlen oder eine Verrechnung mit der Entgeltfortzahlung vornehmen zu lassen.

33

Dies begründet sich aus folgender Überlegung:

34

Die Beklagte hat nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. Zwar war der Beklagten nach dem Arbeitsvertrag eine Nebentätigkeit grundsätzlich nicht erlaubt. Dieses allgemeine Nebentätigkeitsverbot ist jedoch im Lichte des Art. 12 Grundgesetz zu sehen. Die Beklagte übte zum einen eine Teilzeitbeschäftigung aus, zum anderen wäre die Tätigkeit in einer Gaststätte keinerlei Konkurrenztätigkeit gegenüber der Klägerin gewesen, so dass sie grundsätzlich einen Anspruch auf Genehmigung dieser Nebentätigkeit gehabt hätte.

35

Rechtsmissbräuchliches Verhalten setzt voraus, dass der Arbeitnehmer entweder eine bestimmte Rechtsposition unlauter erwirbt oder dass er eine erworbene Rechtsposition unredlich ausnutzt. Beides ist nicht der Fall. Die Beklagte unterlag einem Beschäftigungsverbot. Die dadurch frei werdende Zeit hat sie nicht unredlich erworben, sondern dies war die Konsequenz des Beschäftigungsverbotes. Im übrigen gibt es auch kein allgemeines Nebentätigkeitsverbot während einer Erkrankung bzw. eines Beschäftigungsverbotes; dies wäre mit Art. 12 Grundgesetz auch nicht zu vereinbaren.

36

Die Beklagte hat die Rechtsposition, die sie in redlicher Weise erlangt hat, nämlich die Möglichkeit während des Beschäftigungsverbotes einer anderweitigen Tätigkeit nachzugehen auch nicht unredlich ausgenutzt. Insbesondere ist hierbei zu beachten, dass durch das Verhalten der Beklagten der Klägerin keinerlei Schaden entstanden ist. Hätte die Beklagte keine Tätigkeit aufgenommen, wären die finanziellen Belastungen der Klägerin genauso hoch gewesen wie bei Aufnahme einer Nebentätigkeit während des Beschäftigungsverbotes durch die Beklagte.

37

Es ist auch mit der Rechtsordnung nicht schlechterdings unvereinbar, dass die Beklagte während des Beschäftigungsverbotes einer anderweitigen Tätigkeit nachgeht und dadurch Entgelt erzielt. Der Gesetzgeber hat durch die Regelungen des MuSchG grundsätzlich dem Arbeitgeber das Risiko zugewiesen, dass durch ein Beschäftigungsverbot er die schwangere Arbeitnehmerin nicht einsetzen kann. Er trägt das Leistungsrisiko und muss gleichwohl die Vergütung nach § 11 MuSchG zahlen. Dieses Beschäftigungsrisiko wird dadurch abgemildert, dass der Arbeitgeber grundsätzlich in einem sehr weiten Umfang berechtigt ist, sein Weisungsrecht auszuüben um der schwangeren Arbeitnehmerin eine andere zumutbare Tätigkeit zuzuweisen, damit er für die Dauer des Beschäftigungsverbotes gleichwohl noch eine Gegenleistung erhält. Wenn der Arbeitgeber hierzu jedoch nicht in der Lage oder Willens ist, was für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann, bzw. wenn das Beschäftigungsverbot auf Umständen resultiert, die einer Beschäftigung insgesamt entgegenstehen, so lebt wieder das Risiko des Arbeitgebers auf, dass er die schwangere Arbeitnehmerin jedenfalls in seinem Betrieb nicht beschäftigen kann. Geht diese dann einer anderen Entgelttätigkeit für die Dauer des Beschäftigungsverbotes nach, so bleibt es dabei, dass sich für den Arbeitgeber lediglich das ihm vom Gesetz zugewiesene Risiko, dass er selbst die schwangere Arbeitnehmerin nicht beschäftigen kann, realisiert, er jedoch nicht darüber hinaus in irgend einer Weise benachteiligt wird.

38

Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten scheidet also aus.

39

Eine analoge Anwendung von § 615 Satz 2 BGB oder von § 281 BGB a. F. scheidet ebenfalls aus.

40

Beide Vorschriften sind nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht unmittelbar auf die vorliegende Konstellation anzuwenden. § 615 BGB setzt Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, § 281 BGB betrifft nur die Herausgabe von Sachen und Rechten und ist nach herrschender Meinung auf Dienstverträge ebenfalls nicht anzuwenden (Münchener Kommentar BGB – Emmerich § 281 Rd.-Nr. 5 m.w.N.).

41

Jedoch scheidet auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften aus. Eine analoge Anwendung würde voraussetzen, dass es sich vorliegend um eine unbewusste Gesetzeslücke handelt, deren Schließung angezeigt ist.

42

Es scheitert jedoch hier bereits an dem Vorliegen einer unbewussten Gesetzeslücke. Die Problematik, dass Arbeitnehmer während einer Krankschreibung die Gelegenheit nutzen, eine Nebentätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufzunehmen, spätestens seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.11.1979 (AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit) mit der auch die Frage der Verrechnung der Entgeltfortzahlung mit anderweitigem Verdienst problematisierenden Anmerkung von Herschel bekannt. Der Gesetzgeber hat aber trotz der zwischenzeitlich erfolgten Änderung der Rechtsgrundlage, insbesondere durch die Aufhebung des Lohnfortzahlungsgesetzes und die Einführung des Entgeltfortzahlungsgesetzes keinerlei Bedarf gesehen, hier im Gesetz eine entsprechend Anwendungsvorschrift einzuführen. Es spricht daher viel dafür, dass es sich vorliegend um eine bewusste Gesetzeslücke, ein beredetes Schweigen handelt. Das wird auch dadurch unterstützt, dass der Gesetzgeber in vielen anderen Bereichen, worauf die Klägerin zurecht hingewiesen hat, entsprechende Vorschriften geschaffen hat, beispielsweise § 615 Satz 2 BGB, § 61 HGB, oder § 11 KSchG als arbeitsrechtliche Normen, wie auch § 143 Abs. 1 und § 141 Abs. 1 SGB 3 und § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB 5 als sozialversicherungsrechtliche Vorschriften. Eine Analogie der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften verbietet sich bereits deshalb, weil hier eine andere Interessenslage vorherrscht, nämlich die Schonung der Solidargemeinschaft und die grundsätzliche Zielsetzung von Sozialversicherungsleistungen, zur Erhaltung der Existenzsicherung bzw. des Lebensstandards des Versicherten beizutragen. Darüber hinaus zeigen die Vorschriften, dass der Gesetzgeber sich der Anrechnungsproblematik sehr wohl bewusst war. Wenn er eine solche, gerade für den Krankengeldbezug geregelt hat, aber im Bereich des Entgeltfortzahlungsrechtes nicht geregelt hat, dann zeigt das, dass keine unbewusste Lücke vorliegt, sondern der Gesetzgeber eine solche Regelung nicht für notwendig erachtet hat. Aus diesem Grunde scheidet eine analoge Anwendung aus.

43

Soweit die Klägerin darauf abgestellt hat, dass nach § 275, § 285 BGB n. F. auch eine Herausgabepflicht des erzielten Entgeltes besteht, scheitert die Anwendung dieser Vorschriften bereits daran, dass es sich bei dem Arbeitsverhältnis um ein solches handelt, das vor dem 01.01.2002 begründet worden ist und das daher nach § 5 Satz 2 des Art. 229 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung vor dem 01.01.2002 noch anzuwenden ist. Zur Ablehnung der analogen Anwendung des § 281 BGB auf Arbeitsverhältnisses wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

44

Es kann im übrigen dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin überhaupt einen Anspruch auf Herausgabe des erzielten Verdienstes hat oder nur einen Anspruch auf Verrechnung und im Ergebnis damit einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Gehaltes nach § 812 BGB.

45

Da die Klägerin keinen Anspruch auf Herausgabe des erzielten Verdienstes hat, hat sie auch keinen Auskunftsanspruch.

II.

46

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Auskunft über die gefahrenen Kilometer mit dem Dienstwagen Pkw Golf, weil sie auch hier keinen Anspruch auf eine mögliche Erstattung der Fahrtkosten hat.

47

Das ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte nach dem Anstellungsvertrag diesen Pkw privat nutzen durfte (und die Betriebsmittel selber zu zahlen hatte). Die Privatnutzung des Pkw ist der Gegenbegriff zur gewerblichen Nutzung des Pkw. Wenn die Beklagte tatsächlich ein anderes Arbeitsverhältnis aufgenommen haben sollte und mit diesem Pkw entweder selbst zur Arbeit gefahren ist oder ihre Schwester dorthin gebracht hat, so handelt es sich immer noch nicht um eine gewerbliche Nutzung, weil durch den Einsatz des Pkw selber kein irgendwie geartetes Entgelt erzielt worden ist. Die Fahrten mit dem Pkw wären lediglich ein Hilfsmittel gewesen, um an eine andere Arbeitsstätte zu kommen. Eine solche Tätigkeit wird noch von der Privatnutzung des Pkw gedeckt, wie sie der Beklagten durch den Arbeitsvertrag (§ 10) erlaubt ist. Wenn die Klägerin dies nicht gewollt hätte, hätte sie das in den vertraglichen Regelungen ausschließen müssen.

48

Die Klage war daher insgesamt abzuweisen.

49

Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie vollumfänglich unterlegen ist.

50

Der mit dem Urteil festzusetzende Streitwert war nach § 3 ZPO anhand des wirtschaftlichen Interesses der Klägerin zu schätzen. Da die Klägerin eine Tätigkeitsdauer von 10 Wochen behauptet hat, welche einen erheblichen zeitlichen Umfang angenommen habe, schätzt das Gericht den Wert für den Antrag Ziff. 1 und Ziff. 2, welche insoweit wirtschaftlich identisch sind, auf ein Bruttogehalt einer Kellnerin, somit EUR 1.500,–. Für den Schadensersatz bezüglich der Verwendung des Dienstwagens für die Fahrten zu der behaupteten Tätigkeit schätzt das Gericht den Streitwert für die Fahrten von Umkirch nach Emmendingen für die Dauer von 10 Wochen mit einer Entfernung von insgesamt rd. 20 Kilometern pro Kalendertag auf EUR 270,– (50 Tage x 20 km x 0,27 EUR).

51

Für den isolierten Klageantrag Ziff. 3 war die Berufung nicht zuzulassen, da die hierfür notwendigen Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.

Gründe

20

Die zulässige Klage ist unbegründet.

21

Der Antrag Ziff. 1 ist dahin auszulegen, dass die Klägerin die Auskunft für die Zeit vom 1. Sept. 2002 (nicht 2001) begehrt; es liegt ein offensichtliches Schreibversehen vor, wie sich aus der Begründung der Klage ergibt.

22

Die Klage ist abzuweisen.

23

Es fehlt an einer Rechtsgrundlage für das Verlangen der Klägerin Auskunft zu erteilen bzw. erzielte Vergütung oder Fahrtkostenersatz an die Klägerin auszukehren.

I.

24

Der mit dem Klagantrag Ziff. 1 geltend gemachte Auskunftsanspruch der Klägerin würde nur dann bestehen, wenn die Beklagte verpflichtet wäre, während einer Krankheit bzw. während eines Beschäftigungsverbotes erzielte Einnahmen aus einer anderweitigen Arbeitstätigkeit an die Klägerin zu zahlen und wenn sie verpflichtet wäre, Fahrtkostenerstattung zu leisten für die Fahrten zur Privatnutzung überlassenen Dienstwagen für die Fahrten zu anderweitigen Arbeitsstätten.

25

Ein Anspruch der Klägerin auf Auskehr der anderweitig während des Beschäftigungsverbotes erzielten Vergütung besteht jedoch mangels Rechtsgrundlage nicht.

26

a)

Ein solcher Anspruch scheitert allerdings nicht bereits daran, dass die Beklagte bei der Klägerin nur in Teilzeit tätig gewesen ist. Ggf. hätte die Beklagte ebenfalls insoweit Auskunft über anderweitige Tätigkeiten zu erteilen, dass die Klägerin in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob diese Tätigkeiten der Beklagten erst dadurch ermöglicht worden sind, dass sie für ihre Tätigkeit bei der Klägerin einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG unterlegen ist.

27

b)

Es fehlt jedoch an einer Anspruchsgrundlage für das Begehr der Klägerin. Das MuSchG enthält keine Rechtsgrundlage dafür, dass sich die Beklagte das während eines Beschäftigungsverbotes bei einem anderen Arbeitgeber erzielte Entgelt auf die Arbeitsentgeltfortzahlung nach § 11 MuSchG anrechnen zu lassen hat, selbst dann, wenn sie die neue Tätigkeit nur deswegen aufnehmen konnte, weil sie die dafür notwendige Zeit erst durch das Beschäftigungsverbot überhaupt erst erlangt hat.

28

Eine Anspruchsgrundlage könnte sich daher nur aus analogen Anwendung von vergleichbaren Vorschriften, welche einer Anrechnung von anderweitigem Einkommen vorsehen ergeben, bzw. aus der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben und dem daraus sich ableitenden Verbotes rechtsmissbräuchlichen Handelns.

29

Diese Frage ist höchstrichterlich nicht geklärt und in der Fachliteratur umstritten.

30

Boecken (Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht § 86 Rd.-Nr. 85) vertritt die Auffassung, dass hier § 615 Satz 2 BGB analog anzuwenden sei. Auch Herschel (Anm. zu AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit) kommt zu dem Ergebnis, dass die Vergütung, die nur dadurch erzielt worden ist, dass der Arbeitnehmer aufgrund von Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung erzielte, gleichzeitig jedoch während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit eine neue andere Tätigkeit aufgenommen hat, den Anspruch auf Entgeltfortzahlung mindere. Demgegenüber vertreten Geyer/Knorr/Krasney (Entgeltfortzahlung § 14 Rd.-Nr. 20 MuSchG) die Auffassung, dass bei der Arbeitsaufnahme bei einem anderen Arbeitgeber während der Schutzfrist nach § 3 bzw. § 6 MuSchG zwar dieses Entgelt auf den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld anzurechnen sei, jedoch nicht auf den nach § 14 MuSchG zu zahlenden Zuschuss zum Mutterschaftsgeld durch den Arbeitgeber.

31

Dörner (Erfurter Kommentar, 3. Aufl. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz Rd.-Nr. 9) und Schmitt (Entgeltfortzahlungsgesetz, 4. Aufl. § 3 Rd.-Nr. 122) kommen zu dem Ergebnis, dass überhaupt keine Anrechnungsverpflichtung besteht, insbesondere auch nicht unter dem Gedanken des Rechtsmissbrauches durch den Arbeitnehmer.

32

Nach Auffassung des Gerichtes ist ein Arbeitnehmer, der arbeitsunfähig erkrankt ist – und dasselbe gilt entsprechend für eine Arbeitnehmerin, die einem individuellen Beschäftigungsverbot nach § 3 MuSchG unterliegt – und der dadurch überhaupt erst in die Lage versetzt wird, eine andere Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufzunehmen, nicht verpflichtet, das hierbei erzielte Entgelt an den entgeltfortzahlungsverpflichteten Arbeitgeber auszuzahlen oder eine Verrechnung mit der Entgeltfortzahlung vornehmen zu lassen.

33

Dies begründet sich aus folgender Überlegung:

34

Die Beklagte hat nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. Zwar war der Beklagten nach dem Arbeitsvertrag eine Nebentätigkeit grundsätzlich nicht erlaubt. Dieses allgemeine Nebentätigkeitsverbot ist jedoch im Lichte des Art. 12 Grundgesetz zu sehen. Die Beklagte übte zum einen eine Teilzeitbeschäftigung aus, zum anderen wäre die Tätigkeit in einer Gaststätte keinerlei Konkurrenztätigkeit gegenüber der Klägerin gewesen, so dass sie grundsätzlich einen Anspruch auf Genehmigung dieser Nebentätigkeit gehabt hätte.

35

Rechtsmissbräuchliches Verhalten setzt voraus, dass der Arbeitnehmer entweder eine bestimmte Rechtsposition unlauter erwirbt oder dass er eine erworbene Rechtsposition unredlich ausnutzt. Beides ist nicht der Fall. Die Beklagte unterlag einem Beschäftigungsverbot. Die dadurch frei werdende Zeit hat sie nicht unredlich erworben, sondern dies war die Konsequenz des Beschäftigungsverbotes. Im übrigen gibt es auch kein allgemeines Nebentätigkeitsverbot während einer Erkrankung bzw. eines Beschäftigungsverbotes; dies wäre mit Art. 12 Grundgesetz auch nicht zu vereinbaren.

36

Die Beklagte hat die Rechtsposition, die sie in redlicher Weise erlangt hat, nämlich die Möglichkeit während des Beschäftigungsverbotes einer anderweitigen Tätigkeit nachzugehen auch nicht unredlich ausgenutzt. Insbesondere ist hierbei zu beachten, dass durch das Verhalten der Beklagten der Klägerin keinerlei Schaden entstanden ist. Hätte die Beklagte keine Tätigkeit aufgenommen, wären die finanziellen Belastungen der Klägerin genauso hoch gewesen wie bei Aufnahme einer Nebentätigkeit während des Beschäftigungsverbotes durch die Beklagte.

37

Es ist auch mit der Rechtsordnung nicht schlechterdings unvereinbar, dass die Beklagte während des Beschäftigungsverbotes einer anderweitigen Tätigkeit nachgeht und dadurch Entgelt erzielt. Der Gesetzgeber hat durch die Regelungen des MuSchG grundsätzlich dem Arbeitgeber das Risiko zugewiesen, dass durch ein Beschäftigungsverbot er die schwangere Arbeitnehmerin nicht einsetzen kann. Er trägt das Leistungsrisiko und muss gleichwohl die Vergütung nach § 11 MuSchG zahlen. Dieses Beschäftigungsrisiko wird dadurch abgemildert, dass der Arbeitgeber grundsätzlich in einem sehr weiten Umfang berechtigt ist, sein Weisungsrecht auszuüben um der schwangeren Arbeitnehmerin eine andere zumutbare Tätigkeit zuzuweisen, damit er für die Dauer des Beschäftigungsverbotes gleichwohl noch eine Gegenleistung erhält. Wenn der Arbeitgeber hierzu jedoch nicht in der Lage oder Willens ist, was für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann, bzw. wenn das Beschäftigungsverbot auf Umständen resultiert, die einer Beschäftigung insgesamt entgegenstehen, so lebt wieder das Risiko des Arbeitgebers auf, dass er die schwangere Arbeitnehmerin jedenfalls in seinem Betrieb nicht beschäftigen kann. Geht diese dann einer anderen Entgelttätigkeit für die Dauer des Beschäftigungsverbotes nach, so bleibt es dabei, dass sich für den Arbeitgeber lediglich das ihm vom Gesetz zugewiesene Risiko, dass er selbst die schwangere Arbeitnehmerin nicht beschäftigen kann, realisiert, er jedoch nicht darüber hinaus in irgend einer Weise benachteiligt wird.

38

Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten scheidet also aus.

39

Eine analoge Anwendung von § 615 Satz 2 BGB oder von § 281 BGB a. F. scheidet ebenfalls aus.

40

Beide Vorschriften sind nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht unmittelbar auf die vorliegende Konstellation anzuwenden. § 615 BGB setzt Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, § 281 BGB betrifft nur die Herausgabe von Sachen und Rechten und ist nach herrschender Meinung auf Dienstverträge ebenfalls nicht anzuwenden (Münchener Kommentar BGB – Emmerich § 281 Rd.-Nr. 5 m.w.N.).

41

Jedoch scheidet auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften aus. Eine analoge Anwendung würde voraussetzen, dass es sich vorliegend um eine unbewusste Gesetzeslücke handelt, deren Schließung angezeigt ist.

42

Es scheitert jedoch hier bereits an dem Vorliegen einer unbewussten Gesetzeslücke. Die Problematik, dass Arbeitnehmer während einer Krankschreibung die Gelegenheit nutzen, eine Nebentätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufzunehmen, spätestens seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.11.1979 (AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit) mit der auch die Frage der Verrechnung der Entgeltfortzahlung mit anderweitigem Verdienst problematisierenden Anmerkung von Herschel bekannt. Der Gesetzgeber hat aber trotz der zwischenzeitlich erfolgten Änderung der Rechtsgrundlage, insbesondere durch die Aufhebung des Lohnfortzahlungsgesetzes und die Einführung des Entgeltfortzahlungsgesetzes keinerlei Bedarf gesehen, hier im Gesetz eine entsprechend Anwendungsvorschrift einzuführen. Es spricht daher viel dafür, dass es sich vorliegend um eine bewusste Gesetzeslücke, ein beredetes Schweigen handelt. Das wird auch dadurch unterstützt, dass der Gesetzgeber in vielen anderen Bereichen, worauf die Klägerin zurecht hingewiesen hat, entsprechende Vorschriften geschaffen hat, beispielsweise § 615 Satz 2 BGB, § 61 HGB, oder § 11 KSchG als arbeitsrechtliche Normen, wie auch § 143 Abs. 1 und § 141 Abs. 1 SGB 3 und § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB 5 als sozialversicherungsrechtliche Vorschriften. Eine Analogie der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften verbietet sich bereits deshalb, weil hier eine andere Interessenslage vorherrscht, nämlich die Schonung der Solidargemeinschaft und die grundsätzliche Zielsetzung von Sozialversicherungsleistungen, zur Erhaltung der Existenzsicherung bzw. des Lebensstandards des Versicherten beizutragen. Darüber hinaus zeigen die Vorschriften, dass der Gesetzgeber sich der Anrechnungsproblematik sehr wohl bewusst war. Wenn er eine solche, gerade für den Krankengeldbezug geregelt hat, aber im Bereich des Entgeltfortzahlungsrechtes nicht geregelt hat, dann zeigt das, dass keine unbewusste Lücke vorliegt, sondern der Gesetzgeber eine solche Regelung nicht für notwendig erachtet hat. Aus diesem Grunde scheidet eine analoge Anwendung aus.

43

Soweit die Klägerin darauf abgestellt hat, dass nach § 275, § 285 BGB n. F. auch eine Herausgabepflicht des erzielten Entgeltes besteht, scheitert die Anwendung dieser Vorschriften bereits daran, dass es sich bei dem Arbeitsverhältnis um ein solches handelt, das vor dem 01.01.2002 begründet worden ist und das daher nach § 5 Satz 2 des Art. 229 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung vor dem 01.01.2002 noch anzuwenden ist. Zur Ablehnung der analogen Anwendung des § 281 BGB auf Arbeitsverhältnisses wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

44

Es kann im übrigen dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin überhaupt einen Anspruch auf Herausgabe des erzielten Verdienstes hat oder nur einen Anspruch auf Verrechnung und im Ergebnis damit einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Gehaltes nach § 812 BGB.

45

Da die Klägerin keinen Anspruch auf Herausgabe des erzielten Verdienstes hat, hat sie auch keinen Auskunftsanspruch.

II.

46

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Auskunft über die gefahrenen Kilometer mit dem Dienstwagen Pkw Golf, weil sie auch hier keinen Anspruch auf eine mögliche Erstattung der Fahrtkosten hat.

47

Das ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte nach dem Anstellungsvertrag diesen Pkw privat nutzen durfte (und die Betriebsmittel selber zu zahlen hatte). Die Privatnutzung des Pkw ist der Gegenbegriff zur gewerblichen Nutzung des Pkw. Wenn die Beklagte tatsächlich ein anderes Arbeitsverhältnis aufgenommen haben sollte und mit diesem Pkw entweder selbst zur Arbeit gefahren ist oder ihre Schwester dorthin gebracht hat, so handelt es sich immer noch nicht um eine gewerbliche Nutzung, weil durch den Einsatz des Pkw selber kein irgendwie geartetes Entgelt erzielt worden ist. Die Fahrten mit dem Pkw wären lediglich ein Hilfsmittel gewesen, um an eine andere Arbeitsstätte zu kommen. Eine solche Tätigkeit wird noch von der Privatnutzung des Pkw gedeckt, wie sie der Beklagten durch den Arbeitsvertrag (§ 10) erlaubt ist. Wenn die Klägerin dies nicht gewollt hätte, hätte sie das in den vertraglichen Regelungen ausschließen müssen.

48

Die Klage war daher insgesamt abzuweisen.

49

Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie vollumfänglich unterlegen ist.

50

Der mit dem Urteil festzusetzende Streitwert war nach § 3 ZPO anhand des wirtschaftlichen Interesses der Klägerin zu schätzen. Da die Klägerin eine Tätigkeitsdauer von 10 Wochen behauptet hat, welche einen erheblichen zeitlichen Umfang angenommen habe, schätzt das Gericht den Wert für den Antrag Ziff. 1 und Ziff. 2, welche insoweit wirtschaftlich identisch sind, auf ein Bruttogehalt einer Kellnerin, somit EUR 1.500,–. Für den Schadensersatz bezüglich der Verwendung des Dienstwagens für die Fahrten zu der behaupteten Tätigkeit schätzt das Gericht den Streitwert für die Fahrten von Umkirch nach Emmendingen für die Dauer von 10 Wochen mit einer Entfernung von insgesamt rd. 20 Kilometern pro Kalendertag auf EUR 270,– (50 Tage x 20 km x 0,27 EUR).

51

Für den isolierten Klageantrag Ziff. 3 war die Berufung nicht zuzulassen, da die hierfür notwendigen Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.