Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-11-25, Aktenzeichen VI-3 Kart 58/08 (V)
ECLI:DE:OLGD:2009:1125.VI3KART58.08V.00

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 4 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008 - BK 4-07/101- wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.

Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Beschwerdeführerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das mit der Förderung, der Produktion, dem Transport, der Speicherung sowie dem Handel von bzw. mit Energie (einschließlich Gas, Öl, Strom und erneuerbaren Energien) befasst ist. . . .

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Die Beschwerdeführerin hält eine indirekte Beteiligung in Höhe von . . . an der Gemeinschaftsleitung D., die D. mit N. verbindet (Verbindung zum Netz der d. E. und der deutschen B. GmbH & Co.KG - heute G. GmbH-). Sie ist marktgebietsaufspannende Netzbetreiberin eines überregionalen Fernleitungsnetzes im Marktgebiet H-Gas N., das sich von E. an der d. Grenze bis Q. nördlich von H. über eine Länge von km erstreckt. Eigentümer der Pipeline ist die D.-Gesellschaft mbH & Co.KG. Durch sog. Beneficial Use Agreements haben die Kommanditisten dieser KG – die B. GmbH & Co.KG (heute G. GmbH), die E. AG sowie die Beschwerdeführerin mit der D. KG die Überlassung der Kapazitätsrechte an der D.-Pipeline zur eigenständigen und wirtschaftlich unabhängigen Nutzung und Vermarktung durch die Kommanditisten vereinbart. Das danach vereinbarte Nutzungsrecht der Beschwerdeführerin beträgt derzeit . . . an der Gesamtkapazität der Pipeline.

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Innerhalb der Kooperation mit den Fernleitungsnetzbetreibern G. GmbH und S. GmbH im gemeinsamen Marktgebiet H-Gas N. bietet die Beschwerdeführerin Transportkunden voll flexible Ein- und Ausspeisekapazitäten zum und vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebietes an. Um vom Fernleitungsnetz den virtuellen

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Handelspunkt im Marktgebiet (G.) zu erreichen, sind entsprechende Kapazitätsnutzungsverträge mit G. GmbH geschlossen worden.

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Unter dem 30. November 2005 hat die Beschwerdeführerin der Bundesnetzagentur angezeigt, dass sie die Entgelte für die Nutzung der Kapazitäten innerhalb ihres Fernleitungsnetzes nach § 3 Abs. 2 i.V.m. § 19 GasNEV und damit abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV bildet. Ihre Angaben hat sie im Laufe des daraufhin eingeleiteten Verwaltungsverfahrens zur Überprüfung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV vertieft und ergänzt. Unter dem 24. September 2007 hat sie eine weitere Anzeige ihrer Netzentgeltbildung nach § 3 Abs. 3 GasNEV eingereicht und im weiteren Verlauf des Verfahrens u.a. zu dem am 18. Juni 2007 vorgestellten Prüfkonzept für die Feststellung wirksamen Leitungswettbewerbs Stellung bezogen. Mit Beschluss vom 26. April 2006 ist der Beigeladene zu 1, mit Beschluss vom 3. Mai 2006 die Beigeladene zu 2 beigeladen worden.

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Mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der Betroffenen nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei und sie verpflichtet, innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zustellung einen Antrag gemäß § 23 a EnWG bei ihr zu stellen. Zur Begründung hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass die Betroffene zwar die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfülle, damit jedoch noch nicht erwiesen sei, dass "wirksamer Leitungswettbewerb" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV bestehe. Beim Vorliegen dieser Kriterien bedürfe es vielmehr einer zusätzlichen Prüfung, die über die Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV hinausgehe. Den dort genannten Kriterien komme lediglich eine Vereinfachungsfunktion zu, denn es handele sich um Mindestvoraussetzungen. Der Nachweis, dass das Fernleitungsnetz wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, sei der Betroffenen nicht gelungen. Maßgeblich sei, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestünden. Bei überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreibern läge jedenfalls dann kein wirksamer Wettbewerb vor, wenn ein Unternehmen auf dem betroffenen Markt über beträchtliche Marktmacht verfüge. Diese Frage sei auf der Grundlage der Marktabgrenzung zwischen herkunfts- und zielseitig übereinstimmenden Einspeise- und Ausspeisekapazitäten im Marktgebiet H-Gas N. zu entscheiden. Nach dem Gasnetzzugangsmodell seien Ein- und Ausspeisung getrennte Dienstleistungen, die zwar gemeinsam nachgefragt werden könnten, aber dennoch getrennt angeboten werden müssten. Dass die Betroffene keinem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt sei, ergebe sich zwar nicht aus den für sie ermittelten Marktanteilen, aber in Ansehung der ermittelten Konzentrationsraten, des Herfindahl-Hirschman-Index und des Residual Supplier Index. Dieses Ergebnis sei auch in den Marktbefragungen aus den Jahren 2005 und 2007 bestätigt worden. Schließlich weise auch das Preissetzungsverhalten der Betroffenen auf mangelndes wettbewerbliches Verhalten hin.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Betroffenen. Sie macht geltend:

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Ihr überregionales Fernleitungsnetz sei – insgesamt – wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt, weil die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV unstreitig erfüllt seien. Die Bundesnetzagentur verkenne, dass § 3 Abs. 2 GasNEV keine bloßen "Mindestanforderungen" an die überregionalen Fernleitungsnetze aufstelle, sondern die Tatbestandserfüllung Indizwirkung für das Vorliegen wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb entfalte. Der Bundesnetzagentur mangele es insoweit an der nötigen Kompetenz, zusätzliche Voraussetzungen zur Feststellung derartigen Leitungswettbewerbs aufzustellen. Selbst wenn § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV bloße Mindestvoraussetzungen aufstellte, bliebe die Festlegung weiterer Kriterien allein Aufgabe des Verordnungsgebers. Schon deshalb sei das von ihr – der Betroffenen - vorgelegte Konzept zum Nachweis des Leitungswettbewerbs in jedem Fall trag- und auch prüffähig. Sie habe sich zurecht auf das Vorliegen der Mindestvoraussetzungen beschränken dürfen, weil diese nicht nur notwendige, sondern bereits hinreichende Bedingungen für die Feststellung des notwendigen Leitungswettbewerbs darstellten. Im Übrigen erstrecke sich die Nachweispflicht der überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber nicht über deren eigenen Erkenntnisbereich hinaus, so dass es beim Amtsermittlungsgrundsatz bleibe.

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Aber selbst unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur könne sie ihre Netzentgelte abweichend von §§ 4 – 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 bilden. Der Bundesnetzagentur seien bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen eine Reihe von Tatsachen- und Rechtsanwendungsfehlern unterlaufen, die den Adressaten der Regelung, den Bewertungsmaßstab, die Marktabgrenzung sowie die Ermittlung der Wettbewerbsverhältnisse betreffen. Des weiteren mache die Bundesnetzagentur die Freistellung des § 3 Abs. 2 GasNEV – contra legem – von Wettbewerbsverhältnissen abhängig, die sogar eine allgemeine Missbrauchs- und Diskriminierungskontrolle entfallen ließen. Auch bei der Bestimmung des relevanten Marktes sei die Bundesnetzagentur von einer falschen Marktabgrenzung ausgegangen, indem sie zunächst fälschlich nach ein- und ausspeiseseitiger Transportdienstleistung unterschieden habe statt das Gebiet im Sinne des § 3 Abs. 2 mit einem der verbleibenden 12 Marktgebiete, im vorliegenden Fall mit dem Marktgebiet H-Gas N., gleichzusetzen. Letzteres sei sachgerecht, da die vom Durchleitungspetenten nachgefragte Leistung nicht mehr die Transportdienstleistung von einem bestimmten Einspeise- zu einem Ausspeisepunkt sei, sondern durch die gewünschte Lieferung zu oder von dem virtuellen Handelspunkt innerhalb eines Marktgebiets bestimmt werde. Der bestehende Leitungswettbewerb mit anderen Fernleitungsnetzbetreibern am Einspeisepunkt E. ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass die Anteilseigner der D. im Leitungsabschnitt E.-Q. Kapazitäten zum Gasimport in die Bundesrepublik anböten. Keine Kenntnis habe sie darüber, ob und in welchem Umfang nachgelagerte Netzbetreiber, wie bei beispielsweise E. GmbH, neben Ausspeisekapazitäten aus dem Marktgebiet H-Gas N. auch solche aus anderen Marktgebieten bezögen.

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Selbst unter Zugrundelegung des – falsch abgegrenzten – sachlich und räumlich relevanten Marktes habe die Beschlusskammer die maßgeblichen Wettbewerbsverhältnisse schlicht falsch ermittelt. Die von ihr vorgenommene Kennziffernanalyse sei weder zweckdienlich noch vom gesetzgeberischen Zweck gedeckt. Auch in der Sache sei es fernliegend, sie mit einem Marktanteil von . . . als marktmächtig anzusehen. Soweit sich die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Wettbewerbsverhältnisse u.a. auf eine Marktbefragung 2005 stütze, sei diese für sie gänzlich ohne Relevanz. Auch der Umstand, dass in der jüngeren Vergangenheit Transportkunden weder zu ihr hin noch weg gewechselt oder von ihr aktiv mit Netznutzungsangeboten umworben seien, spreche nicht gegen ihr wettbewerbliches Verhalten. Letztlich werde auch ihr Preissetzungsverhalten in den vergangenen Jahren aufgrund ökonomischer Fehlbewertung falsch beurteilt. Die Tatsache, dass die Netznutzungsentgelte in der Zeit nach dem 1. Oktober 2005 zunächst von € / qm3 /Stunde auf zwischenzeitlich … € / qm3 / Stunde gestiegen seien, um dann wieder auf … € / qm3 / Stunde zu fallen, bewerte die Bundesnetzagentur fälschlich als Ausdruck mangelnden Wettbewerbs.

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Sie beantragt,

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unter Aufhebung der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008, Aktenzeichen BK 4-07-101, die Bundesnetzagentur zu verpflichten festzustellen, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei.

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Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.

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Sie meint, der Betroffenen fehle für eine Verpflichtungsbeschwerde das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, so dass diese bereits unzulässig sei.

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Unabhängig davon sei sie aber auch in der Sache nicht begründet. Die Beschlusskammer habe zutreffend festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der Beschwerdeführerin nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Sie habe die Kriterien des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV zutreffend lediglich als Mindestvoraussetzungen für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb eingeordnet und das Tatbestandsmerkmal des wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerbs gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV in seinem gemeinschaftsrechtlichen, kartellrechtlichen und regulierungsrechtlichen Kontext rechtsfehlerfrei ausgelegt. Sie habe ferner eine zutreffende Marktabgrenzung vorgenommen und im Rahmen einer rechtmäßigen Wettbewerbsanalyse im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass es vorliegend an einem wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb - auch zu einem überwiegenden Teil - fehle.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 9. September 2009 mit den in dieser erteilten rechtlichen Hinweisen Bezug genommen.

19

B.

20

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg.

21

I.

22

Die Beschwerde der Betroffenen ist als Verpflichtungsbeschwerde zulässig, für sie fehlt entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

23

Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüberhinaus ist eine allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen Beschwerdearten greift.

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Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf

hat

die Behörde zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG zu stellen.

25

Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige - Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).

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Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor

beantragten

Entscheidung spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42;

Sodan

/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A. 2009, Rn 17 zu § 63). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63).

27

Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt.

28

II.

29

Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23 a EnWG zu stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG – vereinbar ist, nicht entscheidend an.

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1.

Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, erbracht, da sie – unstreitig - die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 GasNEV erfülle. Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.;

Britz

/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).

31

Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu.

32

1.1.

Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass

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die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder

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dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".

35

Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen. Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.

36

1.2.

Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um Mindestvoraussetzungen handelt.

37

In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber – angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – der Beigeladene zu 1), das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post RegPT, der V. e.V., Prof. Dr. B., Rechtsanwalt C. v. H., - haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für

alle

Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen erbringen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.; 15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).

38

Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor, denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S. 4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Gerade der Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer Betracht geblieben waren, hat zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt.

39

1.3.

Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes Verständnis zu.

40

Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese Befugnis steht im Einklang mit der EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), die im Erwägungsgrund 7 die Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt. Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle, also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen. Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.

41

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.

42

Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs. 2 Satz 2 genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus. Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung "Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung stehen.

Wirksam

ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert. Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es Marktzutrittsschranken gibt.

43

2.

Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen.

44

2.1.

Das Vorliegen von wirksamem bestehenden oder potenziellem Wettbewerb hat der Netzbetreiber nachzuweisen.

45

Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüberhinaus können den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der

in Abs. 2

genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff.). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt – auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den Verordnungsgeber noch eingeführt worden.

46

2.2.

Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.

47

2.2.1.

Die Kritik der Betroffenen, die Beschlusskammer habe mit der Prüfung des Vorliegens wirksamen bestehenden Leitungswettbewerbs zusätzliche, im Verordnungstext nicht vorgesehene Prüfkriterien aufgestellt und damit ihre Kompetenzen überschritten, geht offensichtlich fehl. Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran untersucht, ob das Netz wirksamem potenziellen oder bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs zutreffend ausgelegt.

48

Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die Nutzung des überregionalen Fernleitungsnetzes durch tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs den Maß-stab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten Verfahren, dem Vergleichsverfahren, unterliegen.

49

Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüberhinaus wird nur mit diesem Verständnis sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 326 f.) .

50

Fehl geht auch der weitere Einwand der Betroffenen, aus wettbewerblicher Sicht bildeten die Regelungen des EnWG und der GasNEV über die regulierte Entgeltbildung nicht den Grundsatz, sondern die Ausnahme, so dass die Beschlusskammer auch deshalb einen unverhältnismäßigen Bewertungsmaßstab angelegt habe. Die GasNEV sehe bei wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb nicht den Wegfall der Regulierung oder der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, sondern lediglich eine weniger belastende Form der Entgeltregulierung vor.

51

Insoweit lässt sie außer Betracht, dass der Netzbetreiber die marktorientierte Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 i.V.m. § 19 GasNEV schon dann in Anspruch nehmen kann, wenn sein Netz zu einem überwiegenden Teil einem wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Von daher stellt es keinen Widerspruch zum allgemeinen Wettbewerbs- und Kartellrecht dar, dass als Rechtsfolge für den Netzbetreiber lediglich eine mildere Form und nicht seine Entlassung aus der Entgeltregulierung vorgesehen ist. Alle Netzbetreiber unterliegen grundsätzlich der Zugangs-, Entgelt- und Entflechtungsregulierung (s. nur: Britz/

Hellermann

/Hermes, EnWG, 2008, § 1 Rdnr. 49; Salje, EnWG, 2006, § 1 Rdnr. 84).

52

2.2.2.

Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe fehlerhaft zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziert. Vor dem Hintergrund des § 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer über die von ihr als erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen hat.

53

2.2.2.1.

Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.

54

§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der Ein- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen den Netzzugang

ohne

Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs. 3 GasNZV). Des weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen. Er kann auch lediglich Einspeisekapazitäten oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel nicht identisch.

55

§ 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a. Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1 b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte. Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb" allerdings auf den konkreten vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a. Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.).

56

2.2.2.2.

Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den "Punkt–zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem "Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt werden, dass ein solcher

Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten

stattfindet,

die ein bestimmtes Gebiet erschließen

. Diese – enge - Auslegung wird dem Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers, nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an dasselbe Gebiet erschließenden Ein- oder Ausspeisepunkten gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im einzelnen zu eng ist und zu einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer bestehender oder potentieller Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt.

57

2.2.2.3.

Dass es darüberhinausgehend – etwa bei teilweise überlagernden Netzen, aber auch innerhalb eines Marktgebiets – theoretisch alternative Transportmöglichkeiten geben mag, kann aus weiteren Gründen keine Berücksichtigung finden.

58

Streng genommen handelt es sich insoweit um andere regulierungsbedingte Folgen und damit nicht um Leitungswettbewerb in dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewollten Sinne. Durch die Einführung des neuen Gasnetzzugangsmodells zum 1.10.2007 ist der Gasnetzzugang zumindest innerhalb eines Marktgebiets auf der Basis von nur noch zwei Verträgen möglich. Die ursprünglich in der Kooperationsvereinbarung I vom 19.07.2006 angegebene Zahl von 19 Marktgebieten zu Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2006/2007 wurde bis zum Beginn des darauffolgenden Gaswirtschaftsjahres sukzessive auf 14, zum 1.04.2009 auf 10 und zum 1.10.2009 auf sechs (je drei L- und H-Gas-Gebiete) reduziert. Dies hat zur Folge, dass sich der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber innerhalb eines Marktgebiets faktisch nicht mehr einem Wettbewerb stellt, indem er lediglich in ein nachgelagertes Netz ausspeist. Das Zweivertragssystem bringt es mit sich, dass der das Ausspeiseentgelt zahlende Transportkunde keinen Einfluss auf die Wahl des Anbieters der vorgelagerten Netzebenen hat, weil die jeweiligen Kapazitäten nicht von ihm, sondern von dem jeweiligen nachgelagerten Netzbetreiber gebucht werden, der das Entgelt nur als durchlaufenden Posten weiterreicht. Das mit dem Zweivertragsmodell verbundene System der Kosten-/Entgeltwälzung hat weiter zur Folge, dass in dem Ausspeiseentgelt, das der Transportkunde an den Ausspeisenetzbetreiber entrichtet, die Entgelte für alle vorgelagerten Netzebenen enthalten sind.

59

Bei marktgebietsüberschreitenden Transporten oder überlappenden Marktgebieten mag es theoretisch Transportalternativen geben. Faktisch handelt es sich – jedenfalls derzeit - nicht um echte Alternativen. Da der Transportkunde regelmäßig langfristige Bezugsbindungen eingegangen ist, sind die Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten eines Marktgebiets in der Regel damit korrespondierend langfristig ausgebucht. Daher bestehen an den meisten internationalen Grenzkuppelstellen, aber auch an den Ein- und Ausspeisepunkten zwischen den Marktgebieten signifikante Kapazitätsengpässe. Weil aufgrund dieser vertraglichen und physischen Engpässe keine freien Kapazitäten buchbar sind, spielen alternative Transportangebote nach den Feststellungen der Beschlusskammer und der Monopolkommission in ihrem 54. Sondergutachten vom 4. August 2009 (S. 139 ff., Tz. 362 ff.) de facto derzeit keine Rolle.

60

2.2.3.

Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs lässt sich nur mit Hilfe geeigneter Indikatoren ausmachen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen Mindestkriterien muss der

überwiegende

Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in Wechselraten zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das Preissetzungsverhalten eines Wettbewerbers das des anderen beeinflusst. Ganz entscheidende Bedeutung kommt der Kapazitätssituation zu, nur wenn überhaupt freie Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. All diese Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann, sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.

61

2.2.4.

Solche Indizien, die darauf hinweisen, dass das Fernleitungsnetz der Betroffenen überwiegend wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, lassen sich nicht feststellen. Der Senat geht vielmehr schon angesichts der von der Betroffenen konzedierten vollständigen Kapazitätsauslastung davon aus, dass ihr Netz keinem wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4. August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff. 139 ff.)

62

Die Betroffene betreibt die Ferngasleitung D. gemeinsam mit den weiteren Kommanditisten G. GmbH und E. GmbH auf der Grundlage eines so genannten pipe-in-pipe-Konzepts. Schon angesichts dessen hat die Beschlusskammer zu Recht verneint, dass zwischen den nutzungsberechtigten Kommanditisten überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis bestehen kann. Sie finanzieren und betreiben die Leitung gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen können, welche Erlöse er erzielen muss, um am Markt bestehen zu können. Nur die Vermarktung der Kapazitäten erfolgt getrennt. Dabei ist allerdings nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten ihrer gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs. 15(9)1599, S. 77; Prof. Dr. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192).

63

Die konkrete Marktsituation lässt keinen anderen Schluss zu:

64

Am

Einspeisepunkt E.

im Marktgebiet H-Gas N. bietet neben ihr nur G. GmbH Einspeisekapazitäten zum virtuellen Punkt dieses Marktgebiets an, denn das D.-Gasfernleitungsnetz der E. GmbH spannt ein anderes, das Marktgebiet E. H-Gas auf. Der Transportkunde, der den virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets H-Gas N. von E. aus erreichen will, ist daher darauf angewiesen, bei der Betroffenen oder G. GmbH einen Einspeisevertrag abzuschließen. Zu Recht hat die Beschlusskammer daher geprüft, ob zwischen diesen beiden Anbietern wirksamer Wettbewerb besteht. Schon die Kapazitätsauslastung bei der Betroffenen - wie auch bei dem weiteren Anbieter G. GmbH - spricht jedoch dagegen, dass ihre Einspeiseentgelte einer disziplinierenden Kontrolle durch den jeweils weiteren Anbieter ausgesetzt sind. Die Betroffene hat im Verwaltungsverfahren angegeben, dass . . . ihrer Kapazitäten von ihrer Schwestergesellschaft . . . gebucht sind und sie in der Zeit vom 12.07.2005 bis zum 1.10.2009 keine freien, sondern nur noch unterbrechbare Kapazitäten anbieten kann (Bl. 101, 102 VV). In ihrem Internetauftritt weist sie sogar eine 100%ige Auslastung bis zum 1.10.2010 aus, die Einspeisekapazitäten des einzigen weiteren Anbieters G. GmbH sind nach den Angaben im Internetauftritt ebenfalls – sogar bis 2012 - ausgebucht. In den Gaswirtschaftsjahren 2006/07 bis 2008/09 lagen die Entgelte der Betroffenen deutlich über denen des weiteren Anbieters G. GmbH, nach einer Absenkung im Gaswirtschaftsjahr 2007/08 hat sie im Gaswirtschaftsjahr 2008/09 ein Einspeiseentgelt erhoben, das sich mit … € auf das Doppelte ihres Mitanbieters beläuft. Hier bestätigt sich die Annahme der Beschlusskammer, dass auch die vertikale Integration der Vertriebs- und Handelstätigkeiten einerseits und der Netztätigkeiten andererseits wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb regelmäßig entgegensteht, weil es für den verbundenen Vertrieb aus Konzernperspektive ökonomisch sinnvoll ist, Kapazitäten vorzugsweise bei der Konzernschwester zu buchen, damit die Netzentgelte nicht einem konkurrierenden Konzern zugute kommen.

65

Auch am

Netzkopplungspunkt Q./S.

in das nachgelagerte Netz der E. GmbH bietet nur G. GmbH neben der Betroffenen noch die Möglichkeit der Ausspeisung in diese Ausspeisezone "S. D" an. Insoweit besteht die weitere Besonderheit, dass - was die Beschlusskammer entgegen der Rüge der Betroffenen sehr wohl berücksichtigt hat – die für die Ausspeisung letztlich erforderlichen Transportkapazitäten der jeweiligen Netze des Marktgebiets bis zu dem des Ausspeisenetzbetreibers nicht mehr von dem den Ausspeisevertrag schließenden Transportkunden, sondern nur noch vom jeweils nachgelagerten Netzbetreiber gebucht werden können. Die Wahl zwischen verschiedenen Anbietern der Ausspeisekapazität in das dem überregionalen Fernleitungsnetz nachgelagerte Netz obliegt daher allein diesem Netzbetreiber, für ihn stellt sich jedoch – worauf die Beschlusskammer hingewiesen hat – das Entgelt für die Nutzung des überregionalen Fernleitungsnetzes nur als eine durchlaufende Kostenposition dar, die letztlich an den Transportkunden weitergeben wird. Der zahlende Transportkunde hat folglich keinen Einfluss darauf, über welches überregionale Fernleitungsnetz das Gas vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets zum Ausspeisepunkt "transportiert" wird und damit auch nicht darauf, in welcher Höhe er dafür das im Ausspeiseentgelt enthaltene Netzentgelt für das vorgelagerte überregionale Fernleitungsnetz entrichten muss. Dies wird ihm durch die Wahl des nachgelagerten Netzbetreibers vorgegeben, so dass er als der eigentliche Nachfrager der Transportkapazität keinen Wettbewerbsdruck erzeugen kann. Hinzu kommt, dass der nachgelagerte Netzbetreiber angesichts der unbestrittenen Kapazitätsauslastung der maßgeblichen Anbieter – der Betroffenen und G. GmbH – keine echte Wahlmöglichkeit hat. Keine Aussagekraft kommt auch dem Umstand zu, dass die Ausspeiseentgelte der Betroffenen in den Gaswirtschaftsjahren 2006/2007 und 2007/2008 unter denen ihres Mitanbieters gelegen haben, denn im Gaswirtschaftsjahr 2008/2009 hat sie sie derart angehoben, dass sie diese nunmehr übersteigen. Dass der nachgelagerte Netzbetreiber E. GmbH in den Vorjahren . . . bei ihr . . . Ausspeisekapazität und bei dem Mitanbieter . . . Kapazität bestellt haben mag, ist schon deshalb nicht mehr aussagekräftig. Im Übrigen räumt die Betroffene insoweit ein, dass für die Preiserhöhung . . . ursächlich war, die sie nach der Umsetzung des Zweivertragsmodells benötigte, um den virtuellen Handelspunkt erreichen zu können. Auch dies spricht dafür, dass angesichts der Kapazitätssituation von der Existenz nur eines weiteren Anbieters kein wirksamer Wettbewerbsdruck ausgeht. Die nahezu vollständige Kapazitätsauslastung im Netz der Betroffenen deutet vielmehr auf ein Abhängigkeitsverhältnis des nachgelagerten Netzbetreibers hin, weil die insoweit marktmächtige Betroffene zur Befriedigung der Nachfrage unerlässlich ist.

66

Auch die . . . (Blatt 586 ff., 594 ff. der VV) belegen, dass insoweit kein Wettbewerb um Kapazitäten zwischen diesen beiden Anbietern am Markt stattfindet. . . ., die einem wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb entgegen steht.

67

Indiztatsachen, die einen anderen Schluss zulassen, hat die Betroffene weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren vorgetragen, so dass der ihr obliegende Nachweis nicht geführt ist.

68

3.

Damit kommt es darauf nicht weiter entscheidend an, dass auch die weiteren von der Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der Betroffenen zu führenden Nachweis sprechen, dass ihr Netz überwiegend wirksamem tatsächlichen oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Als sachgerechte Prüfungskriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) auch die Marktanteile der Netzbetreiber und die Erfahrungen der Marktteilnehmer angesehen.

69

4.

Dass ihr Netz potentiellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, macht die Betroffene mit ihrer Beschwerde nicht geltend.

70

III.

71

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

72

2.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen schätzt der Senat auf . . . €. Ausgehend von dem Jahresumsatz des Jahres 2007, der Ausgangsbasis für die Entgeltbestimmung nach § 23 a EnWG ist, schätzt der Senat den Umsatzrückgang auf ca. . . . und legt den sich so ergebenden Wert von . . . € p.a. für den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV zugrunde.

73

C.

74

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

75

Rechtsmittelbelehrung:

76

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).