Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-05, Aktenzeichen 1 K 817/00
ECLI:DE:VGK:2003:0605.1K817.00.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es von den Hauptbeteiligten
übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin; die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Inhaberin jeweils einer Lizenz der Lizenzklassen 3 und 4 für den
Regierungsbezirk L. . Die Beigeladene ist die Rechtsnachfolgerin der E.
und als solche Eigentümerin der von dieser aufgebauten Telekommunikationsnetze
und der hierzu gehörigen technischen Einrichtungen.

3

Im Dezember 1997 schlossen die Klägerin und die Beigeladene eine
Zusammenschaltungsvereinbarung, die im August 1998 sowie April und Mai 1999
angepasst wurde. Diese Vereinbarung kündigte die Beigeladene zum 31. Dezember
1999. Seit Dezember 1998 geführte Verhandlungen von Beigeladener und Klägerin
über eine neue Interconnectionvereinbarung blieben erfolglos. Den Verhandlungen
lag ein Vertragsangebot der Beigeladenen zugrunde, in dem unter anderem
Regelungen zur Migrationspflicht und zur Verkehrsübergabe sowie der Verfügbarkeit
von Interconnectionanschlüssen (ICAs) enthalten waren.

4

Die Klägerin beantragte mit am 22. Oktober 1999 bei der Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post (RegTP) eingegangenem Schreiben die Anordnung
der Zusammenschaltung unter einer Reihe von Maßgaben; im Einzelnen wird
insoweit auf den Antrag der Klägerin verwiesen. Unter anderem beantragte sie, in
Anlage E des Vertragsangebots der Beigeladenen die Ziff. 1.3.2 wie folgt zu fassen:
"Die durchschnittliche Verfügbarkeit je ICAs beträgt: V > 0,995, bei Doppelabstützung
ICAs V > 0,999." Wegen des Scheiterns der Verhandlungen sei der Erlass einer
Zusammenschaltungsanordnung erforderlich. Dabei müsse die RegTP eine
vollumfängliche Anordnung erlassen, aufgrund derer eine Zusammenschaltung
funktionieren könne; zu Teilanordnungen sei sie nicht befugt. Allerdings könnten
Regelungen, wie insbesondere das von der Beigeladenen begehrte
Kündigungsrecht, nicht Gegenstand dieser hoheitlichen Anordnung sein. Auch die
von der Beigeladenen in ihrem Vertragsangebot geforderte Verpflichtung, das
öffentliche Telefonnetz der Klägerin bei der Überschreitung eines Schwellenwertes
von 48,8 Erlang bei dem Verkehr von einem Ort der Zusammenschaltung in einen
anderen Grundeinzugsbereich auszubauen ("Migrationsregel"), entbehre einer
gesetzlichen Grundlage und sei nicht gerechtfertigt.

5

Mit Bescheid vom 30. Dezember 1999 erließ die RegTP eine Anordnung über die
Zusammenschaltung des Netzes der Klägerin und der Beigeladenen, mit der die
Klägerin unter anderem zur Einhaltung der Migrationsregel verpflichtet wurde. Zur
Begründung führte die RegTP aus, die Voraussetzungen für eine
Zusammenschaltungsanordnung lägen vor, weil die Vertragsverhandlungen
gescheitert seien. Eine Teilanordnung komme mangels Teilvereinbarung nicht in
Betracht. Die Anordnung der Migrationsregel statuiere keine
Netzzugangsbeschränkung. Vielmehr handele es sich lediglich um eine inhaltliche
Ausgestaltung des Zugangs, die der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der
Netze und der Vermeidung von Ineffizienzen diene. Zudem könne nicht ausge-
schlossen werden, dass die Netzintegrität durch die Zusammenschaltung mit Tele-
kommunikationsnetzen an nur wenigen Orten und das dadurch bedingte Auftreten
atypischer Verkehrsströme nicht doch gefährdet werde. Die Regelung verstoße nicht
gegen europarechtliche oder bundesrechtliche Regelungen.

6

Hinsichtlich der Verfügbarkeit ordnete die RegTP an, dass die durchschnittliche
Verfügbarkeit der ICAs für Gruppen mit weniger als 10 ICAs V > 0,975, mit mehr
ICAs V > 0,995 betrage. Wegen der Einzelheiten der getroffenen Regelungen wird
auf den Bescheid Bezug genommen.

7

Der Bescheid wurde der Beigeladenen und der Klägerin am 30. Dezember 1999
zugestellt. Mit Bescheid vom 24. Januar 2000 berichtigte die RegTP den Tenor der
Zusammenschaltungsanordnung vom 30. Dezember 1999 gemäß § 42 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Unter dem 11. Februar 2000 erstellte sie
eine berichtigte Fassung.

8

Am 28. Januar 2000 hat die Klägerin Klage erhoben. Mit am 17. Februar 2000
bei Gericht eingegangenem, Schriftsatz hat sie den Berichtigungsbescheid ebenfalls
zum Gegenstand der Klage gemacht.

9

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung der Migrationsregel sowie
eine Änderung der Regelung über die Verfügbarkeit von ICAs. Zur Begründung trägt
sie vor, die Migrationsregel sei formell mangels ausreichender Bekanntmachung und
materiell deswegen rechtswidrig, weil sie eine unzulässige Beschränkung der
Zusammenschaltung darstelle. Sie entbehre einer gesetzlichen Grundlage und lasse
sich insbesondere nicht auf § 35 Abs. 2 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes
(TKG) stützen, wie sich aus den Ausführungen des Gerichts im Verfahren
1 L 1371/99 ergebe. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Integrität des öffentlichen
Telekommunikationsnetzes der Beigeladenen ohne die Migrationsregel gefährdet
sei. Im Übrigen sei der Schwellenwert willkürlich gewählt. Auch verhindere die
Migrationsregel den Zusammenschluss mit anderen regionalen
Teilnehmernetzbetreibern. Sie sei gezwungen, Verbindungen unmittelbar am Ort der
Zusammenschaltung dem Netz der Beigeladenen zu übergeben, anstatt sie zunächst
durch die Netze ihrer Vertragspartner, anderen regionalen Telekom-
munikationsnetzbetreibern, durchzuleiten, und erst nahe am Abschlussort übergeben
zu lassen. Die abweichende Regelung der Verfügbarkeit der ICAs stelle eine Be-
schränkung des Netzzugangs dar, die nicht gerechtfertigt sei. Sie entspreche nicht
dem gegenwärtigen Stand der Technik. Die Beigeladene habe in der Vergangenheit
stets die verlangte höhere Verfügbarkeit vereinbart und leisten können.

10

Die Klägerin beantragt,

11

1.die Ziffer 5. des Bescheides der Regulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999
(Az.: C. 0a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten
Ausfertigung vom 11. Februar 2000 aufzuheben,

12

2.
die Ziffer 2. des Bescheides der
Regulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999
(Az.: C. 04a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten
Ausfertigung vom 11. Februar 2000 teilweise
aufzuheben und die Regulierungsbehörde zu
verpflichten, in Anlage E zu Ziffer 2. des Bescheides
der Regulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999
(Az.: C. 0a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten
Ausfertigung vom 11. Februar 2000 die Ziff. 1.3.2 wie
folgt zu fassen:

13

"Die durchschnittliche Verfügbarkeit je ICAs
beträgt: V > 0,995, bei Zweiwegeführung oder
Doppelabstützung ICAs V > 0,999."

14

3.
hilfsweise die Ziffer 2. des Bescheides der Regulie-
rungsbehörde vom 30. Dezember 1999 (Az.: C.
04a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten Ausferti-
gung vom 11. Februar 2000 teilweise aufzuheben
und die Regulierungsbehörde zu verpflichten, in
Anlage E zu Ziffer 2. des Beschlusses der
Regulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999
(Az.: C. 0a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten
Ausfertigung vom 11. Februar 2000 die Ziff. 1.3.2 wie
folgt zu fassen:

15

"Als durchschnittliche Verfügbarkeit der ICAs
gewährleistet die Telekom:

16

?	für ICAs-Gruppen mit > 10 ICAs:
?	bei Zweiwegeführung oder
Doppelabstützung der ICAs unter der
Voraussetzung, dass Erst- und Zweitweg
genügend Kapazität haben, um den
gestörten Weg vollständig ersatzschalten zu
können:
V > 0,999
?	anderenfalls und bei Einwegeführung
V > 0,995

17

?	für Gruppen mit < 10 ICAs:
?	bei Zweiwegeführung oder
Doppelabstützung der ICAs unter der
Voraussetzung, dass Erst- und Zweitweg
genügend Kapazität haben, um den
gestörten Weg vollständig ersatzschalten zu
können:
V > 0,985
?	anderenfalls und bei Einwegeführung: V >
0,975

18

4.
äußerst hilfsweise die Ziff. 2. des Bescheides der Re-
gulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999 (Az.: C.
0a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten
Ausfertigung vom 11. Februar 2000 teilweise
aufzuheben und die Regulierungsbehörde zu
verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag
unter Ziff. 2. zu bescheiden.

19

Im Juli 2000 einigten sich Klägern und Beigeladene über eine Zusammenschaltung.
Die diesbezügliche Vereinbarung enthielt eine so genannte "Öffnungsklausel", nach
welcher die Leistungsbeziehungen auch vom Ausgang des vorliegenden
Klageverfahrens abhängig sein sollten: Sollte die Beklagte durch eine gerichtliche
Entscheidung verpflichtet werden, den angefochtenen Bescheid zu ändern oder zu
ergänzen, sollten diese Änderungen Vorrang vor den vertraglichen Vereinbarungen
haben. Hinsichtlich der angegriffenen Migrationsregel sollten beide Vertragspartner
das Recht haben, im Falle eines gerichtlichen Obsiegens der Klägerin vom jeweils
anderen Vertragspartner eine Neuaushandlung der
Zusammenschaltungsvereinbarung - insbesondere auch der Regelungen zur
Verkehrsführung - zu verlangen. Nach Abschluss der im Wesentlichen den
getroffenen Anordnungen entsprechenden Vereinbarung zwischen Klägerin und
Beigeladener hat die RegTP die Zusammenschaltungsanordnung durch Bescheid
vom 12. Dezember 2000 mit Ausnahme von Ziffer 5 - Migrationsregel/48,8 Erlang -
im vollen Umfang widerrufen. Daraufhin hat die Klägerin hinsichtlich des
Klageantrags zu 1) die Hauptsache für erledigt erklärt und Kostenantrag gestellt,
soweit die Aufhebung von Ziffer 8 des Bescheidtenors in Rede stand, nachdem das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im Verfahren
1 L1371/99 VG L. bzw. 13 B 1996/99 OVG NRW eine Entscheidung getroffen
hatte. Dieser Teilerledigungserklärung hat sich die Beklagte angeschlossen. Im
Übrigen hält sie die Klage als Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage weiterhin für
zulässig.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Begründung aus dem
angefochtenen Bescheid. Des Weiteren verweist sie wegen der Migrationsregel auf
die Ausführungen des OVG NRW im Beschluss vom 23. Februar 2000 im Verfahren
13 B 1996/99. Eine Beschränkung der Möglichkeit der Klägerin, sich mit anderen
regionalen Verbindungsnetzbetreibern zusammenzuschließen, lasse sich mit der
Migrationsregel nicht begründen. Diese greife erst am konkreten Punkt der Übergabe
des Verkehrs an das Netz der Beigeladenen.

23

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen: Die Anordnung der
Migrationsregel sei rechtmäßig erfolgt, wie sich aus den Gründen der
Beschwerdeentscheidung des OVG NRW im Verfahren 13 B 1996/99 ergebe. Auf
eine fehlende Bekanntmachung könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben
nicht berufen. Die Migrationsregel verhindere nicht den Zusammenschluss mit
anderen regionalen Teilnehmernetzbetreibern, weil es der Klägerin unbenommen
sei, den Verkehr zunächst durch andere Netze zu leiten, bevor er der Beigeladenen
übergeben werde. Lediglich bei der Übergabe sei der Schwellenwert von 48,8 Erlang
- von dem übergebenden Verbindungsnetzbetreiber, das heißt gegebenenfalls nicht
von der Klägerin - einzuhalten. Ein Anspruch der Klägerin auf eine Neufassung der
Verfügbarkeitswerte in Ziffer 1.3.2 der Anlage E bestehe nicht. Die angeordneten
Werte entsprächen den mit allen Interconnectionpartnern vereinbarten Grundsätzen
sowie international anerkannten Regelungen (ITU-T Empfehlung M 1016). Auf eine
frühere günstigere Handhabung könne sich die Klägerin nicht berufen, da sich
gezeigt habe, dass diese von der Beigeladene nicht einzuhalten sein. Auch
bestünden für die Klägerin andere - teurere - Möglichkeiten, den gewünschten Effekt
einer nahezu 100 %tigen Verfügbarkeit der ICAs zu erreichen. Im Übrigen sei die
Klage insoweit durch den Teilwiderruf der Zusammenschaltungsanordnung
unzulässig geworden, weil der Verpflichtungsanspruch wegen der dem Erlass einer
Zusammenschaltungsanordnung durch die Beklagte entgegenstehenden
Vereinbarung nicht mehr erreicht werden könne.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie des Verfahrens 1 K 809/00 und der dort
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Regulierungsbehörde Bezug ge-
nommen.

27

Entscheidungsgründe:

28

Soweit die Hauptbeteiligten das Verfahren für erledigt erklärt haben, war es
einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
analog.

29

Die Klage im Übrigen ist jedenfalls unbegründet. Die
Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom 30. Dezember 1999 in der Fassung
des Bescheides vom 24. Januar 2000 ist - soweit hier im Streit - rechtmäßig und
verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO.

30

Zunächst bleibt der erste Hauptantrag ohne Erfolg.

31

Der Bescheid findet seine Grundlage in § 37 TKG i. V. m. § 9 der Verordnung
über besondere Netzzugänge - Netzzugangsverordnung (NZV). Diese Vorschriften
werden vorliegend nicht durch § 33 TKG verdrängt. Zwar hat die
Regulierungsbehörde vorrangig nach § 33 TKG einzuschreiten, wenn gleichzeitig die
Voraussetzungen des § 33 und des § 37 TKG vorliegen.

32

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 114, 160 (179).

33

Die Voraussetzungen des § 33 TKG waren jedoch schon deshalb nicht gegeben,
weil die Beigeladene der Klägerin nicht den Zugang zu ihrem
Telekommunikationsnetz als solchen verweigerte, sondern lediglich über die
Modalitäten einer weiteren Zusammenschaltung der Telekommunikationsnetze der
Klägerin und der Beigeladenen gestritten wurde.

34

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. Mai 2002 - 13 B
307/02 -, Multimedia und Recht (MMR) 2002, 566, und vom
31. Mai 2002 - 13 B 452/02 -, Beschlussabdruck (BA) S. 2.

35

Nach § 37 TKG ordnet die RegTP, wenn zwischen den Betreibern öffentlicher
Telekommunikationsnetze eine Zusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande
kommt, nach Anrufung durch einen Beteiligten innerhalb einer Frist von sechs
Wochen, beginnend mit der Anrufung (um vier Wochen verlängerbar), die
Zusammenschaltung an. Die nach diesen Vorgaben erforderlichen Voraussetzungen
für den Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung waren erfüllt. Sowohl die
Klägerin als auch die Beigeladene sind Betreiber öffentlicher
Telekommunikationsnetze. Zwischen den Beteiligten ist eine einvernehmliche
Zusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande gekommen. Welche
Anforderungen an das Scheitern von Verhandlungen zu stellen sind, bedarf
angesichts des hier klar gegebenen Scheiterns - das auch von keinem der Betei-
ligten in Frage gestellt wird - keiner weiteren Vertiefung.

36

Die mit dem ersten Hauptantrag angegriffene so genannte Migrationsregel ist
zunächst nicht etwa wegen eines Veröffentlichungsmangels formell rechtswidrig.

37

Die RegTP hat die Migrationsregel in ihrem Amtsblatt am 30. Juni 1999 (1999, S.
1778) sowie am 22. März 2000 (2000, S. 1042) veröffentlicht und in das jeweils
geltende Grundangebot einbezogen.

38

Hiermit hat sie den Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. Nr. L 199, S. 32) -
Zusammenschaltungsrichtlinie - genügt. Nach der genannten Vorschrift veröffentlicht
die nationale Regulierungsbehörde, falls sie Bedingungen auferlegt, die auf
grundlegenden Anforderungen in Zusammenschaltungsvereinbarungen beruhen,
diese gemäß Art. 14 Abs. 1.

39

Da die RegTP - wie noch auszuführen sein wird - die Migrationsregel der Sache
nach mit der grundlegenden Anforderung der Interoperabilität der Netze begründet
hat und nicht mit derjenigen der Aufrechterhaltung der Netzintegrität, bedarf es
keines Eingehens auf die Frage, ob eine vorhergehende Veröffentlichung bei
Heranziehung des letztgenannten Grundes erforderlich gewesen wäre,

40

vgl. hierzu: Art. 10 Abs. 2, lit. b) Satz 3 der
Zusammenschaltungsrichtlinie; Beschlüsse des Gerichts vom
20. Oktober 1999 - 1 L 13761/99 - einerseits sowie des OVG
NRW vom 23. Februar 2000 - 13 B 1996/99 - andererseits.

41

Die Anordnung der Migrationsregelung war auch materiell rechtmäßig.

42

Das Gericht hat in Verfahren betreffend Zusammenschaltungsanordnungen,

43

Beschlüsse vom 24. Januar 2002 - 1 L 2574/01 -, Juris,
vom 13. Februar 2002 - 1 L 2721/01 sowie Urteil vom 24.
Februar 2003 - 1 K 809/00 -; OVG NRW, Beschlüsse vom
8. Mai 2002 - 13 B 307/02 -, MMR 2002, vom 31. Mai 2002
- 13 B 452/02 -, vgl. weiter auch OVG NRW, Beschluss vom
23. Februar 2000 - 13 B 1996/99 -, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht (NVwZ) 2000, 706 (706 f.),

44

bereits entschieden, dass die RegTP bei ihrer Entscheidung über die Modalitäten
einer Zusammenschaltung zunächst die Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes
zu berücksichtigen hat. Dieses enthält in § 3 Nr. 24 TKG eine Begriffsbestimmung,
nach der unter "Zusammenschaltung" derjenige Netzzugang zu verstehen ist, der die
physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um
Nutzern, die an verschiedene Telekommunikationsnetze angeschaltet sind, die
mittelbare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Dabei geht das Gericht
allerdings davon aus, dass diese Regelung den Inhalt einer
Zusammenschaltungsanordnung nicht nur auf die eigentliche physische und logische
Zusammenschaltung als solche begrenzt, sondern jedenfalls für solche zusätzliche
Dienstleistungen Raum lässt, die mit der Zusammenschaltung in einem engen
Zusammenhang stehen und für die Erbringung der Zusammenschaltungsleistung
erforderlich sind, weil die Zusammenschaltung ansonsten ins Leere liefe oder nicht
funktionieren würde.

45

Vgl. auch Trute, in Trute/Spoerr/Bosch, TKG mit FTEG,
2001, § 37 TKG Rdnr. 19; VG Köln, Beschluss vom 24. Oktober
2001 - 1 L 1681/01 -, Juris.

46

Darüber hinaus müssen die getroffenen Anordnungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3
TKG den Maßstäben des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen, d.h. auf objektiven
Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen Zugang zu den
Telekommunikatonsnetzen eines Betreibers gewähren sowie europarechtlichen
Vorgaben genügen, wie etwa der Zusammenschaltungsrichtlinie, deren Art. 3 Abs. 2
die Sicherstellung einer "angemessenen", effizienten Zusammenschaltung
vorschreibt, oder der ONP-Richtlinie 90/387/EG vom 28. Juni 1990, ABl. Nr. L 192/1,
die in Art. 3 Abs. 2 i. V. m. Art. 2 Nr. 6 Einschränkungen des Netzzuganges nur aus
Gründen der Sicherheit des Netzbetriebs, der Aufrechterhaltung der Netzintegrität
und der Interoperabilität der Dienste oder aus anderen eng begrenzten Gründen
zulässt.

47

Weitere Regelungen bezüglich der Modalitäten der Zusammenschaltung enthält
das TKG selbst nicht, sondern verweist wegen der Inhalte einer
Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 37 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG auf die
Bestimmungen der NZV. Diese weist in der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV zwar auf
Gegenstände hin, an denen sich Zusammenschaltungsvereinbarungen ausrichten
sollen. Eine vergleichbare Regelung ist in der Zusammenschaltungsanordnungen
betreffenden Vorschrift des § 9 NZV jedoch nicht zu finden.

48

Die letztgenannte Bestimmung regelt in erster Linie (an § 37 TKG anknüpfend)
Einzelheiten des Zusammenschaltungsverfahrens; hinsichtlich der Modalitäten einer
Zusammenschaltungsanordnung enthält sie hingegen keine Vorgaben und regelt in
Abs. 4 lediglich, dass die Regulierungsbehörde bei einer Entscheidung nach § 37
TKG die Interessen der Nutzer sowie die unternehmerische Freiheit jedes
Netzbetreibers zur Gestaltung seines Telekommunikationsnetzes zu berücksichtigen
hat.

49

Aufgrund des Inhalts dieser Vorschrift wie auch der Forderung des Art. 3 Abs. 2
der Zusammenschaltungsrichtlinie nach einer "angemessenen" Zusammenschaltung
ist davon auszugehen, dass die Regulierungsbehörde die einzelnen
Zusammenschaltungsmodalitäten im Rahmen eines Abwägungsprozesses
festzulegen hat, der die Interessen der beteiligten Netzbetreiber in einen gerechten
Ausgleich bringt. Dabei ist davon auszugehen, dass die getroffene
Abwägungsentscheidung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung
zugänglich ist.

Dies folgt zunächst aus dem Umstand, dass durch eine Zusammenschaltungsanord-
nung eine fehlende Zusammenschaltungsvereinbarung ersetzt werden soll, d.h. der
Regulierungsbehörde die Rolle eines Streitentscheiders

50

- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2000, a.a.O.,
unter Hinweis auf Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie 97/33 EG -

51

oder eines den Inhalt der Leistung bestimmenden Dritten entsprechend dem
Rechtsgedanken des § 315 BGB zukommt, was dafür spricht, dass die
letztverbindliche Entscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde vorbehalten
ist.

52

So auch zum Leistungsbestimmungsrecht nach § 317 BGB
bei Zusammenschaltungsanordnungen: OVG NRW,
Beschlüsse vom 8. Mai 2002 - 13 B 307/02 -, MMR 2002, 566
(567), und vom 31. Mai 2002 - 13 B 452/02 -, BA S. 6 ff.

53

Zudem steht einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit entgegen, dass der
Regulierungsbehörde eine Entscheidung abverlangt wird, ohne dass für deren Inhalt
- wie aufgezeigt - nähere rechtliche Vorgaben existieren.

54

Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom
16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87-, NVwZ 1993, S. 666
(670).

55

Nach der Auffassung des Gerichts kann die vorliegende
Abwägungsentscheidung - ähnlich Planungs- oder Prognoseentscheidungen mit
Abwägungscharakter -

56

- vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 114
Rdnr. 35, 36 u. 37 -

57

nur im Hinblick darauf überprüft werden kann, ob die Entscheidung der
Regulierungsbehörde auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt und einem alle
maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigenden Abwägungsprozess beruht und
das Abwägungsergebnis nicht schlechthin unvertretbar ist.

58

In Anwendung dieser Grundsätze ist die angeordnete Migrationsregel nicht zu
beanstanden.

59

Vorliegend stellt sich die Migrationsregel zwar als Beschränkung im Sinne des
§ 35 Abs. 2 Satz 2 TKG dar, jedoch ist diese Beschränkung wegen einer
grundlegenden Anforderung im Sinne der ONP-Richtlinie erfolgt; die RegTP hat sie
nämlich in nicht zu beanstandender Weise im Interesse der Interoperabilität der
Dienste angeordnet.

60

Dass zunächst eine Beschränkung im Sinne des § 35 Abs. 2 Satz 2 TKG in Rede
steht, folgt aus nachstehenden Überlegungen:

61

Nach Auffassung des Gerichts ist der Terminus "Beschränkung" im Sinne von
"Bedingung" zu verstehen, wie sich bereits daraus ergibt, dass der Gesetzestext auf
die ONP-Richtlinie Bezug nimmt, in deren Begründungserwägungen sowie Art. 2 Zif-
fern 6 und 8, Art. 3 Abs. 2 und im Anhang, Ziffer 2 lit. b) jeweils von Nutzungsbedin-
gungen bzw. ONP-Bedingungen die Rede ist. Auch der bereits zitierte Art. 10 Abs. 2
der Zusammenschaltungsrichtlinie spricht insoweit von auf grundlegenden
Anforderungen beruhenden Bedingungen.

62

Schließlich ergibt sich auch aus der konkreten Ausgestaltung der angeordneten
Migrationsregel, dass diese eine Beschränkung statuiert: Gemäß deren Ziffer 5 lit. d)
darf nämlich die Beigeladene, soweit die Klägerin einem Verlangen auf
Nachbestellung nicht nachkommt, den Verkehr in und aus dem Grundeinzugsbereich
auf 48,8 Erlang in der Standardzeit von 09.00 Uhr bis 21.00 Uhr begrenzen.

63

Die vorgenommene Beschränkung rechtfertigt sich indes aus der grundlegenden
Anforderung der Interoperabilität der Dienste, Art. 2 Ziffer 6 der ONP-Richtlinie.
Darunter sind auch Bedingungen zur Sicherstellung einer zufriedenstellenden
durchgehenden Qualität zu verstehen, Art. 10 Abs. 2 lit. c) Satz 1, 2. Halbsatz der
Zusammenschaltungsrichtlinie.

64

Indem die RegTP die Migrationsregel jedenfalls auch im Interesse der
Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Netze angeordnet hat, hat sie -
zumindest konkludent - die grundlegende Anforderung der Interoperabilität der
Dienste als Rechtfertigungsgrund für die vorgenommene Beschränkung
herangezogen.

65

Es kann dahinstehen, ob der Begriff der Interoperabilität der Dienste im Sinne
einer uneingeschränkten Weitergabe der herangeführten Sprach- und
Datenkommunikationsverkehre, die nur bei einer wartezeitfreien oder sonstigen
störungslosen Weiterleitung des Verkehrs zu bejahen ist, zu interpretieren ist,

66

so OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2000 - 13 B
1996/99 -, BA S. 6,

67

oder ob das Verlangen nach einem sicheren Ausschluss von Beeinträchtigungen
durch atypischen Verkehr von dem genannten Begriff nicht mehr gedeckt ist.

68

Denn durch die getroffene Regelung, die einen Schwellenwert von 48,8 Erlang
bei einer Verlust- bzw. Blockierungswahrscheinlichkeit von 1 % ansetzt, werden
Beeinträchtigungen ohnehin nicht mit Sicherheit ausgeschlossen, wie sich daraus
ergibt, dass ein Erlang bereits dem Verkehr entspricht, der eine Übertragungsstrecke
komplett auslastet. Dass ein irgendwie gearteter Schwellenwert in Ansatz gebracht
werden muss, liegt auf der Hand und wird auch letztlich von der Klägerin selbst nicht
in Abrede gestellt. Letzteres ergibt sich daraus, dass die Klägerin selbst in ihrem
eigenen Vertragsentwurf, den sie der RegTP mit ihrem Antrag auf Erlass einer
Zusammenschaltungsanordnung vorlegte, die Gewährleistung einer
Verlustwahrscheinlichkeit an den Interconnection-Anschlüssen von < 1 % (vgl. Bl.
295 BA 1) vorsieht. Da sich der Schwellenwert in Erlang maßgeblich nach der Höhe
der akzeptierten Blockierungsrate (= Verlustwahrscheinlichkeit) bestimmt, ergibt sich,
dass auch unter Anlegung des von der Klägerin selbst für hinnehmbar gehaltenen
Niveaus der Interoperabilität der Dienste ein Wert von 48,8 Erlang nicht gegriffen,
unrealistisch oder sonstwie unverhältnismäßig ist.

69

Soweit die Klägerin schließlich hinsichtlich der Migrationsregel rügt, diese
verhindere ihren Zusammenschluss mit anderen regionalen
Teilnehmernetzbetreibern, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Bei der
Übergabe des Verkehrs der Klägerin an andere regionale Teinehmernetzbetreiber
muss von jedem anderen Teilnehmernetzbetreiber - soweit er
Zusammenschaltungspartner der Beigeladenen ist - der Schwellenwert von 48,8
Erlang eingehalten werden. Leitet die Klägerin ihren Verkehr über andere regionale
Teilnehmernetzbetreiber zu einem Übergabepunkt der Beigeladenen, der nicht
zugleich Ort der Zusammenschaltung der Klägerin ist, muss der jeweilige regionale
Teilnehmernetzbetreiber, der an dem entsprechenden Ort der Zusammenschaltung
mit der Beigeladenen zusammengeschaltet ist, die Migrationsregel bzw. den
Schwellenwert von 48,8 Erlang einhalten. Bei dessen Überschreitung verlangt die
Beigeladene von diesem anderen Teilnehmernetzbetreiber die Migration.

70

Soweit die Klägerin mit den Anträgen zu 2. bis 4. im Wege der Verpflichtungsklage
eine abweichende Regelung über die Verfügbarkeit von Interconnection-Anschlüssen
erstrebt, bleibt die Klage ebenfalls ohne Erfolg.

71

Auch insoweit ist die Zusammenschaltungsanordnung nicht zu beanstanden. Der
Einwand der Klägerin, ihre diesbezüglichen Forderungen seien nicht berücksichtigt
worden, vermag schon im Ansatz nicht durchzugreifen. Entsprechen bestimmte
Modalitäten einer Zusammenschaltungsanordnung - wie vorliegend - nur den
Vorstellungen eines Zusammenschaltungspartners, den Vorstellungen des anderen
hingegen nicht, so wird die Regulierungsbehörde denknotwendig zu einer
Entscheidung gezwungen, die nicht die Interessen beider Partner berücksichtigt.
Gerade dies entspricht aber ihrer oben erwähnten Funktion als streitentscheidender
Stelle. Die von den vorliegenden Zusammenschaltungsmodalitäten abweichenden
Vorstellungen eines Zusammenschaltungsbeteiligten sind deshalb als solche nicht
geeignet, einen Abwägungsmangel zu begründen.

72

Angesichts des Umstandes, dass die getroffene Anordnung hinsichtlich der
Verfügbarkeit der ICAs rechtmäßig war, ist auch kein Raum für eine von der Klägerin
begehrte Neubescheidung.

73

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 161 Abs. 2, 162
Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des
bisherigen Sach- und Streitstandes, die Kosten auch hinsichtlich des für erledigt
erklärten Teiles der Klägerin aufzuerlegen, da sie bei streitiger Entscheidung
voraussichtlich auch insoweit unterlegen wäre. Ebenso entsprach es billigem
Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu
erklären, da sie einen Sachantrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausge-
setzt hat.

74

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709,
§ 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.