Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2016-07-13, Aktenzeichen VI-U (Kart) 1/16
ECLI:DE:OLGD:2016:0713.VI.U.KART1.16.01

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. Dezember 2015 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund (8 O 13/15) wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren auf 250.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Beklagte, eine im Gesundheitswesen tätige Managementgesellschaft, hat mit mehreren Krankenkassen nach vorheriger öffentlicher Ausschreibung einen Selektivvertrag gemäß § 73c Abs. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 3 SGB V (Fassung vom 07.08.2013, gültig bis 22.07.2015, nunmehr § 140a Abs. 1 SGB V) über zahnärztliche und zahntechnische Leistungen geschlossen, der die Qualität der Versorgung steigern und die Versorgung finanziell schlechter gestellter Versicherter mit Zahnersatz ermöglichen soll. Aufgrund des Vertrages erbringt sie gegenüber den Versicherten, die sich gemäß § 73c Abs. 2 SGB V für die freiwillige Teilnahme am Selektivvertrag entschieden haben und weitere Bedingungen (10 Jahre Vorsorgeuntersuchungen mit Bonusheft) erfüllen, unter anderem zuzahlungsfreie Zahnersatzleistungen. Die Leistungserbringung erfolgt durch mit der Beklagten im so genannten „Markenzahnarztverbund …“ einzelvertraglich verbundene Zahnärzte, welche ihre zahnärztlichen Leistungen gegenüber den Versicherten im eigenen Namen erbringen und deren Abrechnung über die Beklagte vornehmen, die den in China hergestellten Zahnersatz bei ihrer Muttergesellschaft, der K. GmbH beschafft. Diese hält 100 % der Geschäftsanteile der Beklagten, die mit ihr durch ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verbunden ist. Die zahntechnischen Leistungen werden von der K. GmbH im eigenen Namen erbracht und unmittelbar mit dem jeweiligen Zahnarzt abgerechnet. Die Beklagte rechnet ihrerseits die zahnärztlichen und zahntechnischen Leistungen aufgrund von Abtretungen der Zahnärzte mit den Krankenkassen ab.

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Zur Beschaffung des Zahnersatzes ist in den Verträgen vereinbart:

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In dem Selektivvertrag zwischen der Beklagten und den Krankenkassen hat sich erstere verpflichtet „… mit mindestens einem zahntechnischen Labor oder einer Dentalhandelsgesellschaft eine Vereinbarung zur Erbringung/Lieferung von zahntechnischen Leistungen abzuschließen.“ (§ 5 Abs. 1 S. 2).

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In den Verträgen zwischen der Beklagten und den Zahnärzten haben sich letztere verpflichtet, „… ausschließlich die von der J. GmbH genannten zahntechnischen Labore oder Dentalhandelsgesellschaften (zu) beauftragen. Bis auf weiteres ist ausschließlich die K. GmbH, …, zu beauftragen.“ (§ 4 Abs. 1).

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Korrespondierend haben sich die Versicherten in ihren Teilnahmeerklärungen verpflichtet, alle zahntechnischen Leistungen nur über die von der H. GmbH genannten zahntechnischen Labore und Dentalhandelsgesellschaften, derzeit die K. GmbH, beschaffen zu lassen.

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Die Klägerin ist eine Dentalhandelsgesellschaft, die ebenfalls in China hergestellten Zahnersatz unmittelbar gegenüber Zahnärzten und Patienten anbietet. Sie ist daran interessiert, sich im Rahmen des Selektivvertrags zwischen der Beklagten und den Krankenkassen neben der K. GmbH an der Versorgung der Versicherten mit Zahnersatz zu beteiligen. Sie hatte die Beklagte mit Rechtsanwaltsschreiben vom 20.11.2014 unter Fristsetzung um die Mitteilung der Vertragskonditionen sowie die Überlassung von Vertrags- und Informationsunterlagen gebeten. Die Beklagte, die erst auf eine Nachfristsetzung reagierte, teilte der Klägerin mit Schreiben vom 16.01.2015 lediglich mit, ein Vertragsschluss komme „aus verschiedenen Gründen derzeit leider nicht in Betracht“.

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Folglich hat die Klägerin gerichtlich eine Auskunftserteilung sowie die Feststellung ihrer Teilnahmeberechtigung und die Feststellung von Schadenersatzansprüchen geltend gemacht.

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Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, sie habe gegenüber der Beklagten einen aus dem Selektivvertrag resultierenden Auskunftsanspruch, der sich aus Vorschriften des GWB, aus den Grundsätzen des Vertrages zu Gunsten Dritter und aus dem von den Krankenkassen zu beachtenden Gleichbehandlungsgebot ergebe. Des Weiteren bestehe ein Zulassungs- und ein Schadenersatzanspruch.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über die Preise und Konditionen, zu denen die Teilnehmer (Zahnärzte und Patienten) des von der Beklagten im Rahmen des § 73c SGB V organisierten und geführten so genannten dent-net-Netzwerks durch das zahntechnische Unternehmen K. GmbH, …, beliefert werden,

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr zu den der K. GmbH, …, bei gleicher Mengenabnahme eingeräumten Preise und Konditionen als zahntechnisches Unternehmen im Rahmen des dent-net-Netzwerks zuzulassen,

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3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Nichtzulassung als zahntechnisches Unternehmen im Rahmen des dent-net-Netzwerks entstanden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beklagte hat erstinstanzlich demgegenüber die Auffassung vertreten, es gebe keine Rechtsgrundlage für das Auskunftsverlangen. Die Anträge zu 2. und 3. seien schon unzulässig, denn es fehle das erforderliche Feststellungsinteresse. Zudem seien die Voraussetzungen von § 1 GWB nicht gegeben. Es werde weder Marktmacht ausgenutzt noch gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot verstoßen.

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Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB, denn es fehle an einer Rechtsbeziehung zwischen den Parteien. Es bestehe weder eine vertragliche Beziehung noch eine gesetzliche Sonderverbindung. Letztere scheide aus, weil die Klägerin weder einen Anspruch auf eine Zulassung noch auf Schadenersatz habe. Es fehle, wie aufgrund des geltend gemachten Auskunftsanspruchs ersichtlich sei, schon an dem unbedingten Willen der Klägerin, zugelassen zu werden, denn eine Entscheidung über einen Beitritt solle erst aufgrund der begehrten Informationen getroffen werden.

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Soweit die Klägerin nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2015 mit Schriftsatz vom 13.11.2015 eine vorbehaltlose Zulassung begehrt habe, habe es sich um eine gemäß § 296a ZPO unzulässige Klageänderung gehandelt. Aufgrund des verspäteten Vortrags habe kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestanden.

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Die Klägerin könne den geltend gemachten Anspruch auch nicht auf einen Vertrag zu Gunsten Dritter gemäß § 328 BGB stützen. Aus dem Vertrag zwischen der Beklagten und den Krankenkassen, dessen Zweck es sei, den Versicherten preiswerten Zahnersatz und den Vertragsbeteiligten sichere Kalkulationsgrundlagen zu verschaffen, könne sie ebenso wenig einen Teilhabeanspruch herleiten, wie aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung.

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Der geltend gemachte und überdies in die Vergangenheit gerichtete Schadensersatzanspruch scheitere ebenfalls am fehlenden unbedingten Willen auf Zulassung.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung, mit der die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an ihrem Klagebegehren festhält.

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Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 23. Dezember 2015, 8 O 13/15, zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über die Preise und Konditionen, zu denen die Teilnehmer (Zahnärzte und Patienten) des von der Beklagten im Rahmen des § 73c SGB V organisierten und geführten so genannten dent-net-Netzwerks durch das zahntechnische Unternehmen K. GmbH, …, beliefert werden,

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr zu den der K. GmbH, …, bei gleicher Mengenabnahme eingeräumten Preise und Konditionen als zahntechnisches Unternehmen im Rahmen des dent-net-Netzwerks zuzulassen,

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3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Nichtzulassung als zahntechnisches Unternehmen im Rahmen des dent-net-Netzwerks entstanden ist.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil, wobei sie das erstinstanzliche Vorbringen ergänzt und vertieft.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Auskunftserteilung noch Ansprüche auf Feststellung eines Zulassungs- und eines Schadenersatzanspruchs.

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A. Die Klage ist mit dem Antrag zu 2., mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie als zahntechnisches Unternehmen im Rahmen des dent-net-Netzwerks zur Lieferung von Zahnersatz zuzulassen, schon unzulässig.

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1. Die Unzulässigkeit des Antrags ergibt sich nicht schon daraus, dass die Klägerin einen gegenüber einem Leistungsantrag, der zur endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess führt, grundsätzlich subsidiären Feststellungsantrag gestellt hat, so dass das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO schon aus diesem Grund zu verneinen wäre (siehe dazu: Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl., 2014, § 256, Rn. 7a). Wie der Bundesgerichtshof für den Fall einer Feststellungsklage auf Zulassung zu einem selektiven Vertriebssystem entschieden hat, ist eine solche trotz an sich möglicher Leistungsklage dann zulässig, wenn das Feststellungsverfahren zur Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt und erwartet werden kann, dass die Gegenseite auch ein Feststellungsurteil befolgen wird (BGH, Urteil vom 26.01.2016, KZR 41/14 „Jaguar-Vertragswerkstatt“, juris, Rn. 11; Urteil vom 17.06.1994, V ZR 34/92, juris, Rn. 15 m.w.N.). Hiervon ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte vorliegend auszugehen.

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2. Der Antrag zu 2. ist jedoch unzulässig, weil der Klägerin das notwendige Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO fehlt.

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Gegenstand einer Feststellungsklage kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses sein, das heißt die aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandene Rechtsbeziehung von Personen zu Personen oder Personen zu Sachen. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Es liegt keine aktuelle Gefährdung der Rechtsposition der Klägerin vor, die schon jetzt ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die Klärung der Rechtslage begründet. Es besteht nämlich kein schutzwürdiges Interesse der Klägerin, bereits vor einer Auskunftserteilung durch die Beklagte klären zu lassen, ob ein Zulassungsanspruch besteht. Zum jetzigen Zeitpunkt steht nicht fest, ob die Klägerin zu den von der Beklagten und den Krankenkassen gestellten Bedingungen überhaupt zur Lieferung von Zahnersatz willens und in der Lage ist. Wie sich sowohl aus der vorgerichtlichen Korrespondenz zwischen den Parteien (siehe nur Rechtsanwaltsschreiben der Klägerin vom 25.11.2014, Seite 3, 2. Absatz a.E.) als auch aus dem erst- und zweitinstanzlichen Vortrag der Klägerin ergibt, will die Klägerin nicht unbedingt und vorbehaltlos zahntechnische Leistungen im Rahmen des dent-net-Netzwerks erbringen. Vielmehr will sie, wie sich schon aus dem Klageantrag zu 1. ergibt, zunächst erfahren, zu welchen Preisen und Konditionen der Zahnersatz geliefert werden müsste. Vom Inhalt der begehrten Auskunft ist abhängig, ob sie Zahnersatz im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung liefern kann und will. Anders kann der Vortrag der Klägerin bei einer wirtschaftlich sinnvollen und kaufmännisch vernünftigen Betrachtung nicht verstanden werden. Andernfalls wäre auch der Auskunftsantrag nicht notwendig. Dieses Verständnis wird auch durch die Ausführung der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 14.03.2016 belegt, in der sie angibt, die Belieferungskonditionen kennen zu müssen, um zu entscheiden, ob sie liefern kann und will (siehe Berufungsbegründung, Seite 8, Ziffer 2. a.E.). Derzeit hat die Klägerin nur die grundsätzliche Bereitschaft („allgemeines Teilnahmeangebot“) erklärt, sich gegebenenfalls zur Lieferung von Zahnersatz zu verpflichten (Berufungsbegründung, Seite 9, Ziffer 3.). Da zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht absehbar ist, ob sich die Klägerin letztlich zur Belieferung entscheiden wird, kann das begehrte Feststellungsurteil auch nicht zu einer sachgemäßen oder erschöpfenden Streitlösung führen (siehe auch: Senat, Urteil vom 31.08.2012, VI-U (Kart) 1/12 „Kommunale Zusatzversorgungskasse“, juris, Rn. 38-45, rechtskräftig; hierzu: BGH, Beschluss vom 11.12.2013, IV ZR 311/12, nicht veröffentlicht, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

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B. Alle drei Klageanträge sind überdies unbegründet. Die Klägerin kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Zulassung als zahntechnisches Unternehmen im Rahmen des dent-net-Netzwerks verlangen, weshalb sie auch keine Auskunft über die Preise und Konditionen im dent-net-Netzwerk beanspruchen und ebenso wenig die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten begehren kann.

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1. Die Klägerin besitzt keinen kartellrechtlichen Zulassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., Abs. 3 Satz 1 GWB. Denn das streitbefangene Verhalten der Beklagten verletzt keine kartellrechtliche Verbotsnorm.

43

a. Ein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung des Wettbewerbs bezwecken, verboten.

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Die Verträge zwischen der Beklagten und den Zahnärzten sehen in § 4 Abs. 1 vor, dass letztere ausschließlich die K. GmbH mit der Lieferung von Zahnersatz beauftragen dürfen. Diese Vereinbarung verstößt nicht gegen § 1 GWB.

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aa. Die Vorschrift des § 1 GWB ist einschränkend dahin auszulegen, dass wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in einem Austauschvertrag vom Kartellverbot dann nicht erfasst werden, wenn sie als dessen notwendige Nebenabrede erforderlich sind, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechtsneutralen Vertrags zu verwirklichen. Dabei ist entscheidend, ob die Wettbewerbsbeschränkung sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich und sachlich-gegenständlich darauf beschränkt ist, den mit dem Austauschvertrag verfolgten Zweck zu erreichen, wobei die Notwendigkeit aus objektivierter Sicht der Vertragsparteien zu beurteilen ist (Senat, Urteil vom 29.01.2014, VI-U (Kart) 19/13 „Flughafenhotel“, juris, Rn. 29).

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Dies ist vorliegend der Fall: Die von der Beklagten gewählte Art der Beschaffung des Zahnersatzes ist sowohl notwendig als auch zweckmäßig, um die Ziele des mit den Krankenkassen geschlossenen Selektivvertrags zu erreichen. Durch diesen soll die Qualität der Versorgung gesteigert und die Versorgung finanziell schlechter gestellter Versicherter mit zuzahlungsfreiem Zahnersatz ermöglicht werden. Hierzu bedient sich die Beklagte einerseits den mit ihr vertraglich verbundenen Zahnärzten, die die zahnärztlichen Leistungen erbringen und die zahntechnischen Leistungen ausschließlich bei ihrer Muttergesellschaft beauftragen dürfen, und zum anderen beschafft sie den Zahnersatz im eigenen Hause, um die preislichen und qualitativen Anforderungen der Zahnärzte, Krankenkassen und Patienten stets erfüllen zu können. In diesem Zusammenhang ist offensichtlich, dass die Beklagte die Anforderungen an Preis und Qualität des Zahnersatzes aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verbindung und der damit einhergehenden Möglichkeiten der Qualitätskontrolle besser sicherstellen kann, wenn eine Beschaffung im eigenen Haus erfolgt und nicht bei einem Drittunternehmen.

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Es würde unmittelbar in den mit dem Selektivvertrag gewollten Leistungsaustausch mit der möglichen Folge der empfindlichen Störung des Leistungsaustausches eingegriffen, wenn die Klägerin die Beklagte zwingen könnte, den Zahnersatz nicht mehr ausschließlich selbst bereitzustellen, sondern auch über sie (die Klägerin) zu beziehen. Dann müsste die Beklagte gegenüber den Krankenkassen, Zahnärzten und Patienten für ausbleibende und/oder unpünktliche Lieferungen sowie mangelnde Qualität der Leistungen der Klägerin einstehen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte mit diesem zusätzlichen Risiko belastet werden sollte. Umgekehrt gilt dies auch für die Zahnärzte, die gegenüber ihren Patienten ebenfalls für die Qualität des Zahnersatzes einstehen müssen und die bei nur einem Lieferanten, der eng mit dem eigenen Vertragspartner verbunden ist, von einem konstanten Qualitätsniveau ausgehen können.

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bb. Die Vereinbarung ist auch aus einem weiteren Grund kartellrechtlich unbedenklich: Die Beklagte hat sich entschieden, den zur Erfüllung des Selektivvertrags mit den Krankenkassen zu liefernden Zahnersatz durch die K. GmbH liefern zu lassen. Bei diesem Unternehmen handelt es sich um ihre Muttergesellschaft, die 100 % ihrer Geschäftsanteile hält und mit der sie durch einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verbunden ist. Bei der Beklagten und der K. GmbH handelt es sich folglich gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 GWB um ein einziges Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne. Folglich beschafft die Beklagte den aufgrund des Selektivvertrags zu liefernden Zahnersatz im eigenen Haus und nicht bei einem dritten Unternehmen und liefert ihn an die Zahnärzte. Dies ist kartellrechtlich nicht zu beanstanden, weil jedes Unternehmen berechtigt ist, seine Geschäftspolitik selbst zu bestimmen. Es darf seine Beschaffung, seinen Absatz und seinen Vertrieb autonom organisieren. Dies schließt zugleich ein Eindringen dritter Unternehmen in die unternehmensinternen Beschaffungs-, Absatz- und Vertriebsstrukturen aus.

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cc. Im Übrigen wäre es auch ungerechtfertigt, die Klägerin an der Geschäftsidee der Beklagten sozusagen als „Trittbrettfahrerin“ partizipieren zu lassen. Sofern die Klägerin in einen Wettbewerb mit der Beklagten treten will, kann sie eine Managementgesellschaft gründen und sich an der nächsten öffentlichen Ausschreibung eines Selektivvertrags gemäß § 73c Abs. 3 S. 3 SGB V beteiligen.

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dd. Letztlich könnte die Beklagte das mit dem Klageantrag zu 2. erstrebte Ziel, als zahntechnisches Unternehmen im Rahmen des dent-net-Netzwerks zugelassen zu werden, auch dann nicht erreichen, wenn die Ausschließlichkeitsbindung in § 4 Abs. 1 der Zahnarztverträge kartellrechtswidrig wäre.

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Die von ihr begehrte Rechtsfolge ergibt sich nicht aus § 33 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB. Die Vorschrift sieht nur die Beseitigung des Kartellverstoßes (Abs. 1) und die Naturalrestitution im Rahmen des Kartellschadenersatzes (Abs. 3 S. 1 GWB) vor (siehe Bechtold/Bosch, GWB, 8. Aufl., 2015, § 33, Rn. 14f, Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, 12. Aufl., 2014, § 33, Rn. 108, 117f). Die Beseitigung des Kartellverstoßes würde lediglich zum Streichen der Klausel in § 4 Abs. 1 der Zahnarztverträge führen. Bei der Naturalrestitution müsste die Klägerin so gestellt werden, wie sie ohne den Kartellverstoß gestanden hätte: Dies würde ebenfalls nur zum Wegfall der Klausel führen. Weder Beseitigung noch Naturalrestitution würden jedoch dazu führen, dass die Klägerin im Rahmen der Selektivverträge der Beklagten neben der K. GmbH als Lieferant für Zahnersatz zugelassen werden muss.

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b. Ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 GWB liegt gleichfalls nicht vor. Nach dieser Vorschrift darf ein Unternehmen ein anderes Unternehmen nicht in der Absicht, ein bestimmtes Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Bezugssperren auffordern. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind nicht erfüllt. Die in § 4 Abs. 1 der Zahnarztverträge enthaltene Vorgabe gegenüber dem Zahnarzt, ausschließlich die K. GmbH zu beauftragen, stellt zwar einen Aufruf zu einer Bezugssperre dar. Dieser richtet sich aber gegen jedes dritte zahntechnische Labor und jede andere Dentalgesellschaft und nicht gegen ein bestimmtes Unternehmen im Sinne von § 21 Abs. 1 GWB (siehe dazu Bechtold/Bosch, a.a.O., § 21, Rn. 6 a.E. m.w.N.; Nothdurft in Langen/Bunte, a.a.O., § 21, Rn. 14 m.w.N.).

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c. Schließlich verstößt die Beklagte auch nicht gegen das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB. Danach ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten, indem ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert (1. Alt.) oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt wird als gleichartige Unternehmen (2. Alt.).

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Es kann dahinstehen, ob die Beklagte eine marktbeherrschende Stellung besitzt. Jedenfalls fehlt es an einem Missbrauch von Marktmacht.

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aa. Eine Diskriminierung der Klägerin durch die Beklagte scheitert schon daran, dass es kein gleichartiges Unternehmen gibt, dem gegenüber die Klägerin unterschiedlich behandelt wird. Die K. GmbH scheidet als gleichartiges Unternehmen aus, weil es sich bei ihr und der Beklagten gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 GWB um ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne handelt. Zudem ist kein Unternehmen verpflichtet, einen potentiellen Wettbewerber zum eigenen Nachteil zu fördern (Bechtold/Bosch, a.a.O.), so dass die Beklagte die zahntechnischen Leistungen unbedenklich im eigenen Unternehmen beschaffen und die Klägerin als Lieferantin ausschließen durfte.

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bb. Ebenso fehlt es an einer unbilligen Wettbewerbsbehinderung zum Nachteil der Klägerin. Auch ein marktbeherrschendes Unternehmen ist grundsätzlich frei, seine geschäftliche Tätigkeit nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es es für wirtschaftlich sinnvoll hält. Dieser wirtschaftliche Freiraum gilt auch für die Ausgestaltung des Vertriebswegs (BGH, Urteil vom 26.01.2016, KZR 41/14 „Jaguar-Vertragswerkstatt“, juris, Rn. 31 f; Bechtold/Bosch, a.a.O., § 19, Rn. 21 u. 24 jew. m.w.N.). Die Beklagte hat sich dazu entschieden, den Zahnersatz im eigenen Unternehmen zu beschaffen. Diese unternehmerische Entscheidung ist kartellrechtlich unbedenklich und von der Klägerin hinzunehmen.

57

2. Das Verhalten der Beklagten verstößt auch nicht gegen § 4 Nr. 10 UWG (Fassung vom 03.03.2010, gültig bis 09.12.2015, inhaltsgleich § 4 Nr. 4 UWG, Fassung vom 02.12.2015, gültig ab 10.12.2015). Danach handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Wie vorstehend ausgeführt, liegt keine unbillige Wettbewerbsbehinderung zum Nachteil der Klägerin vor. Damit scheidet zugleich eine gezielte Mitbewerber-behinderung aus.

58

3. Die Klägerin kann keinen Anspruch auf Zulassung als Lieferantin von Zahnersatz aus einem (echten) Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB herleiten. Weder der Selektivvertrag noch die Zahnarztverträge der Beklagten sind Verträge zu Gunsten der Klägerin.

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a. Ein Vertrag ist eine Zweiparteienbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner, der grundsätzlich nur Rechte und Pflichten für die an ihm unmittelbar Beteiligten begründet. Bei einem echten Vertrag zu Gunsten Dritter erwirbt dieser einen eigenen Anspruch gegen den Schuldner. Ob der Dritte ein solches Recht erwirbt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Besondere Bedeutung hat der von den Vertragschließenden verfolgte Zweck (Grüneberg in Palandt, BGB, 73. Aufl., 2014, Einf. v. § 328, Rn. 1; § 328 Rn. 3 m.w.N.).

60

b. Nach diesen Grundsätzen kommt die Annahme eines (echten) Vertrages zugunsten der Klägerin nicht in Betracht.

61

Aufgrund des Vortrags der Klägerin ist schon unklar, ob sie die vermeintlichen Ansprüche zu ihren Gunsten aus dem Selektivvertrag der Beklagten mit den Krankenkassen oder aus den Einzelverträgen der Beklagten mit den Zahnärzten herleiten will. Dies kann jedoch offenbleiben, weil beiden Verträgen nicht zu entnehmen ist, dass die Klägerin daraus einen Anspruch gegen eine der Vertragsparteien herleiten können soll. Hierfür gibt es in den Verträgen keinerlei Anhaltspunkt.

62

Der Zweck des Selektivvertrags ist, wie sich aus dessen § 1 Abs. 2 b) S. 2) ergibt, ausschließlich die Steigerung der Qualität der Versorgung und die Versorgung finanziell schlechter gestellter Versicherter mit Zahnersatz, nicht aber konkurrierenden zahntechnischen Laboren und Dentalhandelsgesellschaften einen Anspruch auf die Belieferung der Versicherten mit Zahnersatz zu verschaffen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung in § 5 Abs. 1 S. 2 des Selektivvertrags, wonach sich die Beklagte verpflichtet hat, „… mit mindestens einem zahntechnischen Labor oder einer Dentalhandelsgesellschaft eine Vereinbarung zur Erbringung/Lieferung von zahntechnischen Leistungen abzuschließen“. Wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut ergibt, muss die Beklagte nur mit einem Unternehmen („… mit mindestens einem …“) eine entsprechende Vereinbarung schließen, was sie durch den Vertrag mit ihrer Muttergesellschaft getan hat. Zu einem weiteren Vertragsschluss mit der Klägerin und/oder einem anderen Unternehmen ist sie nicht verpflichtet, sondern nach der Vereinbarung mit den Krankenkassen lediglich berechtigt. Erst recht ergibt sich kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte, im Rahmen der Selektivverträge als Lieferantin von Zahnersatz zugelassen zu werden.

63

Auch der Zweck des mit dem Selektivvertrag korrespondierenden Zahnarztvertrags ist ausschließlich die Steigerung der Qualität der Versorgung und die Versorgung finanziell schlechter gestellter Versicherter mit Zahnersatz. Er ist nicht darauf gerichtet, der Klägerin einen Anspruch auf Lieferung von Zahnersatz zu verschaffen. Denn hierdurch würde das von der Beklagten zu tragende Vertragsrisiko aus den Selektivverträgen ganz erheblich erhöht, ohne dass ihr (der Beklagten) aus der Belieferung durch die Klägerin irgendwelche Vorteile entstehen. Ein dahingehender Vertragswille liegt völlig fern und widerspricht dem wohlverstandenen Interesse der Beklagten.

64

4. Letztlich kann sich die Klägerin auch nicht auf einen vermeintlichen Gleichbehandlungsanspruch berufen. Insoweit bleibt auch aufgrund ihres Vortrags offen, woraus sich dieser ergeben soll. Die Beklagte, bei der es sich als Gesellschaft mit beschränkter Haftung um eine Körperschaft des privaten Rechts handelt, die unternehmerisch handelt, muss den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 GG weder im Verhältnis zu ihrer Muttergesellschaft noch im Verhältnis zu den Krankenkassen oder der Klägerin beachten. Mit Rücksicht auf die privatrechtliche Vertragsfreiheit bejaht die höchstrichterliche Rechtsprechung eine Geltung des Gleichheitssatzes im Privatrecht nur, wenn und soweit zwischen den in Rede stehenden Privatrechtssubjekten ein (soziales) Machtgefälle besteht (vgl. BGH, NJW 2013, 1519, juris Rn. 27). Daran fehlt es vorliegend.

65

III.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 S.1 und S. 2 ZPO.

67

IV.

68

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) bestehen nicht.

69

V.

70

Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren beträgt, ausgehend von den insoweit übereinstimmenden Auskünften der Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung, 250.000 EUR (§§ 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 47 Abs. 1 S. 1, 40, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, §§ 3ff ZPO).