Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-10-20, Aktenzeichen 7 U 68/94
ECLI:DE:OLGK:1994:1020.7U68.94.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger beantragten mit Schreiben vom 10.08.1987 die
Erteilung der bauaufsichtlichen Genehmigung zur Nut- zungsänderung
für den Betrieb einer Spielhalle auf dem in ihrem Eigentum
stehenden Grundstück H.straße 28 in F., für dessen Erdgeschoß der
Betrieb einer Gaststätte genehmigt war. Mit Schreiben ihres
Bauordnungsamtes vom 30.09.1987 antwortete die Beklagte, die
Stadtvertretung habe in ihrer Sitzung vom 29.10.1985 beschlossen,
den derzeit noch geltenden Bebauungsplan zu ändern und dar- in für
das fragliche Gebiet Spielhallen für unzulässig zu erklären.
Angesichts dessen seien die Voraussetzun- gen für eine
Veränderungssperre im Sinne des § 14 Bau- gesetzbuch gegeben. Es
könne daher die Entscheidung über die Zulässigkeit des beantragten
Bauvorhabens gemäß § 15 Abs. 1 Baugesetzbuch ausgesetzt werden, da
sonst die Durchführung der neuen Planung der Stadt wesentlich
erschwert werde. Die Kläger wurden abschlie- ßend um Mitteilung
gebeten, ob sie angesichts dieser Sach- und Rechtslage ihren Antrag
zurückziehen oder ei- nen förmlichen Zurückstellungsbescheid
wünschen würden. Mit Anwaltsschreiben vom 22.10.1987 wiesen die
Kläger auf die haftungsrechtlichen Konsequenzen einer Ableh- nung
des Bauvorhabens hin und machten deutlich, daß sie ihren Antrag
gegebenenfalls gerichtlich weiterver- folgen würden. Sie reichten
am 30.11.1987 Untätigkeits- klage beim VG Köln (13 K 4904/87) ein.
Am 08.03.1988 beschloß der Rat der beklagten Stadt, den
Bebauungsplan Nr. 18.1 F - der unter anderem das Grundstück der
Klä- ger erfaßte - neu aufzustellen. Am 05.07.1988 beschloß die
Stadtvertretung die Satzung über eine Veränderungs- sperre im
Bereich des Bauleitplanentwurfes Nr. 18.1 F. Die Satzung wurde im
Amtsblatt der Beklagten vom 16.08.1988 bekannt gemacht. Daraufhin
lehnte die Be- klagte mit Bescheid vom 26.08.1988 den Antrag der
Klä- ger vom 10.08.1987 auf Änderung der Nutzungsgenehmigung für
den Betrieb einer Spielhalle ab. Die auf Erteilung der
Nutzungsänderungsgenehmigung gerichtete Klage blieb vor den
Verwaltungsgerichten in zwei Instanzen erfolglos; während des
Berufungs- verfahrens hatte die Stadtvertretung der Beklagten am
12.06.1990 einen Bebauungsplan beschlossen, der die Unzulässigkeit
von Spielhallen in dem hier in Rede stehenden Bereich festsetzte.
Auf den Hilfsantrag der Kläger stellte das OVG Münster mit -
rechtskräftigem - Urteil vom 26.02.1992 fest, daß die Beklagte
verpflich- tet war, bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre im
Bereich des Bebauungsplans Nr. 18.1 F die mit Antrag vom 10.08.1987
beantragte Baugenehmigung zu erteilen. Im vorliegenden Rechtsstreit
verlangen die Kläger, die das Grundstück H.straße 28 in F. 1992
veräußert haben, den Ersatz des durch die unterbliebene Genehmigung
entstandenen Schadens. Zwischen Januar 1990 und Novem- ber 1992
seien ihnen insgesamt 76.000,-- DM an höheren Mieteinnahmen
entgangen. Bei der Veräußerung des Grundstücks wäre, sofern die
Nutzungsänderung recht- zeitig genehmigt worden wäre, ein
Mehrverkaufspreis von 546.390,-- DM erzielt worden. Mit ihrer
Teilklage erstreben sie vorerst eine Verurteilung der Beklagten zur
Zahlung eines Betrages von 100.000,-- DM, der sich aus den
entgangenen Mieteinnahmen und in Höhe von 24.000,-- DM aus dem
geminderten Verkaufspreis zusam- mensetzt.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und ausge- führt, ihre
Bediensteten hätten nicht schuldhaft gehan- delt, da auch das
Verwaltungsgericht Köln in erster In- stanz das Vorhaben für nicht
genehmigungsfähig gehalten habe. Die Grundlagen der
Schadensberechnung hat sie be- stritten.

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Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt
erklärt. Den Klägern stehe sowohl nach § 39 Abs. 1 b OBGNW als auch
nach § 839 BGB ein Schadensersatzanspruch zu. Zur Höhe bedürfe der
Rechts- streit weiterer Aufklärung.

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Gegen das ihr am 24.01.1994 zugestellte Urteil hat die Beklagte
am 24.02.1994 Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung
bis 09.05.1994 mit einem am bis 06.05.1994 bei Gericht
eingegangenen Schriftsatz be- gründet hat. Sie vertritt die
Auffassung, ein Anspruch aus § 39 OBGNW scheide schon deshalb aus,
weil in der Untätigkeit der Ordnungsbehörde bis zur Ablehnung des
von den Klägern gestellten Antrages keine "Maßnahme" im Sinne der
genannten Vorschrift gesehen werden könne. Zudem machten die Kläger
als Schaden einen entgan- genen Gewinn geltend, der nach den §§ 39,
40 OBWNW nicht ausgleichsfähig sei. Mangels rechtswidrigen und
schuldhaften Verhaltens scheide auch eine Haftung aus dem
Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung aus. Wenn sie - die
Beklagte - zu einem früheren Zeitpunkt über den Antrag auf
Nutzungsänderungsgenehmigung entschieden hätte, so wäre er
ebenfalls abgelehnt worden; es fehle daher der
Rechtswidrigkeitszusammenhang für die Gel- tendmachung des
vermeintlichen Schadens.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des landgerichtlichen Grund- urteils die Klage
insgesamt abzuweisen; im Rahmen des Vollstreckungsschutzes als Si-
cherheitsleistung auch die Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlichen Sparkas- se zuzulassen.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

10

Sie treten den Rechtsansichten der Beklagten entgegen und
verteidigen das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvorbringens der Parteien
wird auf den Tatbestand des angefochtenen Ur- teils und die von den
Parteien in beiden Instanzen ge- wechselten und vorgetragenen
Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Die Akte 13 K 4904/87 VG
Köln war Ge- genstand der mündlichen Verhandlung.

12

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

13

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache aber
keinen Erfolg. Der von den Klägern geltend gemachte
Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach je- denfalls nach § 839
BGB gerechtfertigt; ob er sich auch auf § 39 OBGNW stützen läßt,
läßt der Senat offen.

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1. Die Beamten der Beklagten haben ihre Amtspflichten verletzt,
als sie den Antrag der Kläger auf Genehmigung der Nutzungsänderung
für den Betrieb einer Spielhalle nicht vor dem 16.08.1988 - dem Tag
der Veröffentlichung der Veränderungssperre - genehmigt haben. Das
steht aufgrund des Feststellungsausspruches des OVG Münster in
seinem Urteil vom 26.02.1992 mit Bindungswirkung auch für die
Zivilgerichte fest (vgl. BGHZ 119, 365, 368 und (wohl zuletzt)
Urteil vom 09.06.1994 - III ZR 37/93 - Seite 6 f.). Auch wenn die
Beklagte, wie sie meint, das von den Klägern gestellte Gesuch ge-
mäß § 15 Baugesetzbuch hätte zurückstellen können, wür- de nicht
das Tatbestandsmerkmal der Amtspflichtwidrig- keit, sondern
allenfalls der ursächliche Zusammenhang zwischen der
Amtspflichtverletzung und dem behaupteten Schaden fraglich sein
können (vgl. BGHZ 119, 368).

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2. Die Kläger waren als Eigentümer des Grundstücks und
Antragsteller im Baugenehmigungsverfahren "Dritte" im Sinne des §
839 BGB.

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3. Die Amtspflichtverletzung ist für den eingetretenen Schaden
kausal geworden. Die Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, sie
habe - wenn sie denn nicht bis zum Inkrafttreten der
Veränderungssperre untätig ge- blieben wäre - den Erfolg des
Genehmigungsantrages über § 15 Bundesbaugesetz auf rechtmäßige
Weise verhindern können: a) Der Beschluß ihrer Stadtvertretung vom
29.10.1985 berechtigte die Beklagte Ende 1987 nicht mehr zu
Maßnahmen nach den §§ 14, 15 Bundesbaugesetz. Es ist nämlich nicht
erkennbar, daß außer der Veröffentlichung dieses Beschlusses im
Amtsblatt für den Erftkreis vom 22.04.1986 etwas geschehen ist, um
die grundsätzlich beschlossene Änderung der Bebauungspläne Nr. 17.2
F, 18.1 F, 18.2 F, 19.1 F, 19.2 F Wirklichkeit werden zu lassen.
Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat da- zu auf Befragen des
Senates in der mündlichen Verhand- lung erklärt, er könne im
Hinblick auf die Verwirkli- chung der Konzeption nicht mehr
vortragen als das, was sich aus den Akten ergebe. Nach Lage der
Akten hat es weitere Initiativen zur tatsächlichen Änderung der Be-
bauungspläne nach dem Beschluß vom 29.10.1985 und sei- ner
Veröffentlichung im Amtsblatt jedoch nicht gegeben. Der Beschluß
der Stadtvertretung vom 08.03.1988 knüpfte denn auch nicht an den
Änderungsbeschluß vom 29.10.1985 an, sondern befaßte sich mit der
Neuaufstellung aus- schließlich des Bebauungsplanes Nr. 18.1 F. Ist
daher der Änderungsbeschluß vom 29.10.1985 nicht weiter aus-
geführt worden, so konnte er im Herbst 1987 Maßnahmen nach §§ 14,
15 Bundesbaugesetz nicht mehr rechtferti- gen. Beschlüsse zur
Änderung von Bebauungsplänen, hin- ter denen keine
Realisierungsabsicht (mehr) steht, kön- nen Veränderungssperren und
Zurückstellungsentscheidun- gen nicht (mehr) tragen.

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b) Selbst dann, wenn die Beklagte die Entscheidung über den
Antrag der Kläger durch eine Entscheidung nach § 15 Bundesbaugesetz
hätte zurückstellen können, würde der Ursachenzusammenhang zwischen
der amtspflichtwidri- gen Untätigkeit und dem den Klägern
entstandenen Scha- den nicht entfallen. Fehlt einer Amtshandlung
die mate- riell-rechtliche Grundlage, hätte sich die Behörde aber
diese Rechtsgrundlage für ihr Handeln selbst schaffen können und
würde sie das - wenn ihr die Rechtswidrig- keit ihres tatsächlichen
Handelns bewußt gewesen wäre - auch getan haben, so hindert das die
Kausalität zwi- schen Amtspflichtverletzung und Schaden nur dann,
wenn die Behörde die materielle Rechtsgrundlage sich auch hätte
schaffen müssen (BGH VersR 1963, 1175 f.; Kreft in RGRK, 12. Aufl.,
§ 839 Rdnr. 305). Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn eine
Behörde - wie im Streit- fall - nicht fehlerhaft gehandelt, sondern
fehlerhaft untätig geblieben ist und es unterlassen hat, sich die
verfahrensrechtliche Grundlage für die rechtmäßige Verfolgung des
von ihr erstrebten Zieles zu schaffen. Der von der Beklagten
erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens scheitert
infolgedessen daran, daß sie nicht verpflichtet war, das Baugesuch
der Kläger zurückzustellen. Eine derartige Verpflichtung trifft
nach § 15 Abs. 1 Bundesbaugesetz allein die Baugenehmi-
gungsbehörde, sofern die Gemeinde, welche die Planungs- hoheit hat,
einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Die Gemeinde ist
ihrerseits aber nicht gehalten, einen solchen Antrag zu stellen.
Bei der beklagten Stadt fie- len Planungshoheit und
Genehmigungszuständigkeit (§§ 57 Abs. 1 Nr. 3 a, 59, 60 Abs. 1
BauordnungNW) zusammen. Das hatte zur Folge, daß für den in § 15
Abs. 1 Bauge- setzbuch vorgesehenen förmlichen Antrag der Gemeinde
an eine andere Behörde kein Raum war. Es besagte aber nicht, daß
das für Baugenehmigungen innerhalb der Stadtverwaltung zuständige
Dezernat nun in jedem Fall ohne derartigen "Antrag" eine
Zurückstellung von Bauge- suchen vorzunehmen hatte. Dem hätte
vielmehr eine den "Antrag" ersetzende Beschlußfassung der
Stadtvertretung oder eine Weisung der Verwaltungsspitze an das
Bauord- nungsamt vorausgehen müssen. Das ist augenscheinlich
unterblieben: Die Beklagte hat im Berufungsverfahren dazu trotz der
Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil (dort Seite 7) nichts
weiter vorgetragen. Angesichts dessen steht dem Einwand der
Beklagten entgegen, daß eine Verpflichtung ihrer maßgeblichen
Entscheidungsträ- ger zu einer entsprechenden Weisung an das
Bauordnungs- amt nicht bestand.

18

c) Schließlich dürfte dem Einwand der Beklagten, sie hätte den
Antrag der Kläger gemäß § 15 Bundesbaugesetz zurückstellen können,
auch die Bindungswirkung des Urteils des OVG Münster vom 26.02.1992
entgegenstehen. Dort ist festgestellt, daß die Beklagte bis zum
Inkrafttreten der Veränderungssperre im Bereich des Bebauungsplanes
Nr. 18.1 F verpflichtet war, die bean- tragte Baugenehmigung zu
erteilen. Der von der Beklag- ten erhobene Einwand, ihr habe
theoretisch das Instru- mentarium der §§ 14, 15 Bundesbaugesetz zur
Verfügung gestanden, wonach sie dem Antrag doch nicht hätte
entsprechen müssen, läuft im Ergebnis darauf hinaus, eine
Verpflichtung zur Erteilung der Baugenehmigung habe eigentlich
nicht bestanden. Das widerspräche dem, was das OVG Münster bindend
festgestellt hat. Die Dinge liegen im Streitfall insoweit anders
als dann, wenn durch verwaltungsgerichtliches Urteil die bloße
Rechts- widrigkeit eines konkret erlassenen Verwaltungsaktes
festgestellt worden ist. Dann hindert die Bindungswir- kung dieser
Entscheidung nicht die Prüfung der weiteren Frage, ob die Behörde
nicht über andere - rechtmäßige - Maßnahmen dasselbe Ergebnis hätte
herbeiführen können, wie es über den erlassenen rechtswidrigen
Verwaltungs- akt hatte herbeigeführt werden sollen. Deshalb kann
die Kausalität zu verneinen sein, wenn etwa eine beantragte
Baugenehmigung mit rechtsfehlerhafter Begründung abge- lehnt worden
ist, bei rechtlich einwandfreiem Verfahren aber auch nicht hätte
erteilt werden dürfen (BGHZ 119, 369). Im vorliegenden Fall steht
indessen mit Bindungs- wirkung fest, daß die beantragte Genehmigung
erteilt werden mußte. Damit vertragen sich auch bei der Prüfung des
Ursachenzusammenhangs schwerlich Überlegungen, ob der Beklagten
nicht doch rechtliche Möglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten,
die beantragte Genehmigung nicht zu erteilen.

19

4. Die verantwortlichen Beamten der Beklagten trifft ein
Verschulden daran, daß sie über den Antrag der Kläger nicht in
angemessener Frist entschieden haben. a) Die für die Prüfung des
Antrags zuständigen Beamten hätten dem bei ihnen am 17.08.1987
eingegangenen Antrag schon lange vor dem 08.03.1988, als die
Stadtvertretung die Aufstellung eines neuen Bebauungsplanes
beschloß, entsprechen müssen. Die in § 75 VwGO als regelmäßige
Dauer einer Bearbeitung höchstens akzeptierte Frist von 3 Monaten
war schon abgelaufen, als die Kläger am 30.11.1987 ihre
Untätigkeitsklage beim VG Köln einreichten. Unabhängig davon geht
auch der Einwand der Beklagten fehl, sie habe anschließend den
Antrag nicht mehr bearbeiten können, weil sie die
Verwaltungsvorgän- ge an das Verwaltungsgericht abgegeben habe.
Durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren war sie nicht einer
weiteren eigenen Prüfung und Bearbeitung, notfalls aus einem Retent
heraus, entbunden (vgl. BGHZ 30, 19, 26). Daß sie nach dem
geltenden Bauplanungsrecht gegen die Genehmigung des Vorhabens
keine Einwände erheben konn- ten, war den mit der Frage befaßten
Beamten der Stadt selbst bewußt, wie ihr Schreiben vom 30.09.1987
mit dem ausdrücklichen Hinweis auf § 15 Abs. 1 Bundesbau- gesetz
ausweist. Sie mußten auch wissen, daß sie ihre Entschließung nicht
beliebig hinauszögern und abwarten konnten, bis die Absicht der
Beklagten, für das betref- fende Gebiet ein Bebauungsplanverfahren
einzuleiten mit dem Ziel, Spielhallen ausdrücklich auszuschließen,
in die Tat umgesetzt war (vgl. BGH NVwZ 1994, 405 f.).

20

b) Das Verschulden der Bediensteten der Beklagten entfällt nicht
deshalb, weil das VG Köln mit Urteil vom 11.08.1989 aus
bauordnungsrechtlichen Gründen einen Anspruch der Kläger auf
Erteilung der beantragten Genehmigung verneint hat. Zwar entfällt
das Verschulden des Amtsträgers grundsätzlich dann, wenn ein
Kollegi- algericht sein Verhalten als rechtmäßig beurteilt hat. Bei
dieser Regel handelt es sich aber lediglich um eine allgemeine
Richtlinie. Sie greift unter anderem dann nicht ein, wenn das
Kollegialgericht das Verhalten des Amtsträgers aus Gründen billigt,
die dieser selbst nicht erwogen hat (BGH NJW 1982, 36; BGHR BGB §
839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 6 und 7; BGH NVwZ 1994, 405 f.). So
aber liegt der Fall hier. Das Verwaltungs- gericht Köln hat seine
Entscheidung auf die unzurei- chende Zahl vorhandener Stellplätze
gestützt: ein Gesichtspunkt, der für die Beklagte seinerzeit
erwiese- nermaßen keine Rolle gespielt hat. Auf die zutreffenden
Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (dort Seite 8 und 9) nimmt
der Senat zur Vermeidung von Wiederholun- gen Bezug.

21

c) Die Beklagte hat im Berufungsverfahren die Auffassung
vertreten, ihre mit der Behandlung des Antrags befaßten Beamten
hätten - wenn sie sich auch tatsächlich mit der Frage der
Stellplätze nicht befaßt hätten - jedenfalls aus den in dem Urteil
des Verwaltungsgerichts Köln genannten Gründen den
Genehmigungsantrag der Kläger ab- gelehnt, wenn ihnen seinerzeit
nur bewußt gewesen wäre, daß sie den Antrag nicht einfach
unbearbeitet hätten liegenlassen dürfen. In diesem Falle hätte
ihnen aus der Ablehnung des Antrags kein Schuldvorwurf gemacht
werden können, weil sie exakt einen von einem Kollegi- algericht
für richtig befundenen Standpunkt eingenommen hätten. Dieser
hypothetische Verlauf müsse auch bei der Entscheidung über den
Amtshaftungsanspruch Beachtung finden.

22

Der Senat teilt diese Auffassung der Beklagten nicht. Schon der
Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens ist, wie oben
ausgeführt, nur unter sehr begrenzten Voraussetzungen erheblich.
Die Beklagte will sich demgegenüber hier auf die Möglichkeit eines
rechtswid- rig-schuldlosen Alternativverhaltens berufen. Für einen
derartigen Einwand ist kein Raum. Es geht nicht an, eine Haftung
für schuldhaft begangene Amtspflichtver- letzungen entfallen zu
lassen, weil hypothetisch eine andere rechtswidrige Maßnahme
denkbar gewesen ist, bei der den Beamten kein Schuldvorwurf hätte
gemacht werden können. Daß auch die Frage der Stellplätze eine
Ableh- nung des von den Klägern gestellten Antrags objektiv nicht
rechtfertigte, hat das OVG Münster in seinem Ur- teil vom
26.02.1992 bindend entschieden.

23

5. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren erhobene
Verjährungseinrede greift nicht durch. Die dreijährige
Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB hat, da die Klage vor dem
Verwaltungsgericht unmittelbar nach Ablauf der 3-Monats-Frist des §
75 VWGO erhoben wurde, nicht vor Einreichung dieser Klage zu laufen
begonnen. Sie ist auch während des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens nicht angelaufen. Die Verjährung von Amtshaftungsan-
sprüchen wird unterbrochen, wenn der Geschädigte vor den
Fachgerichten primären Rechtsschutz in Anspruch nimmt (BGHZ 95, 238
ff). Folgerichtig kann eine noch nicht angelaufene Verjährungsfrist
während der Dauer des Primärrechtsschutzverfahrens noch nicht zu
laufen beginnen. Nach dem Urteil des OVG Münster vom 26.02.1992 ist
die 3-Jahres-Frist bis zur Einreichung der Amtshaftungsklage am
22.06.1993 nicht mehr zum Ab- lauf gekommen.

24

6. Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1
ZPO zurückzuweisen.

25

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.

26

Der Streitwert des Berufungsverfahrens und die Be- schwer der
Beklagten durch dieses Urteil betragen 100.000,-- DM.