Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-30, Aktenzeichen 11 K 2626/10
ECLI:DE:VGMI:2011:1130.11K2626.10.00

Tenor

Soweit die Klage zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 14. September 2010 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung und zum Betrieb einer WEA Typ Enercon E-53, alternativ Typ Enercon E-82, auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur , Flurstück , unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 1/2, der Beklagte zu 1/4 und die Beigeladene zu 1/4.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Mit Antrag vom 20. März 2010 - ergänzt am 20. April 2010 und 29. April 2010 - beantragte der Kläger beim Beklagten die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (WEA), Typ Enercon E-53, alternativ Typ Enercon E-82, auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur , Flurstück . Dieses Grundstück liegt im räumlichen Geltungsbereich des Landschaftsplanes I1. /I. vom 13. Januar 1996, der das Gebiet als Landschaftsschutzgebiet ausweist. Der Flächennutzungsplan weist das Gebiet als Fläche für die Landwirtschaft aus.

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Mit Bescheid vom 14. September 2010 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung führte er an, das Vorhaben liege außerhalb der Windvorrangzone, die die Beigeladene durch die 7. Änderung des Flächennutzungsplans vom 17. Dezember 1998 ausgewiesen habe. Bestehe eine derartige planerische Darstellung, so stehe diese gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 Baugesetzbuch (BauGB) der Errichtung einer WEA an anderer Stelle des Gemeindegebiets als öffentlicher Belang entgegen. Die Beigeladene habe dementsprechend das erforderliche gemeindliche Einvernehmen versagt. Ferner stünden dem geplanten Vorhaben die öffentlichen Belange des Landschaftsschutzes entgegen. So könne die erforderliche Befreiung von den Verboten des Landschaftsplanes I1. /I. nicht in Aussicht gestellt werden.

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Am 13. Oktober 2010 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, die Beigeladene habe in der 7. Änderung ihres Flächennutzungsplans vom 17. Dezember 1998 eine Konzentrationszone für die Windenergienutzung im Bereich T1. Berg dargestellt, die die Regelausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entfalten könne, weil es sich um eine bewusste und gewollte Verhinderungsplanung handele. Dafür fehle die städtebauliche Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 3 BauGB. Die ausgewiesene Windvorrangzone habe eine Größe von insgesamt 1,7 ha, das Gebiet der Beigeladenen umfasse indes eine Fläche von 23 qkm, so dass die Fläche der Konzentrationszone lediglich 0,74 Promille der Gemeindefläche der Beigeladenen ausmache. Bereits dies zeige, dass der Windenergie nicht die substantielle Entwicklungsmöglichkeit eingeräumt worden sei, wie dies nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Obergerichte erforderlich sei. Zwar sei die Gemeinde nicht verpflichtet, die Windenergienutzung auf ihrem Gebiet bestmöglich zu fördern, es sei ihr jedoch verwehrt, den Flächennutzungsplan unter dem Deckmantel der Steuerung im Ergebnis als Mittel zur Verhinderung von Windenergieanlagen zu nutzen. Mit einer "Feigenblattplanung", die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinaus laufe, dürfe die Gemeinde es nicht bewenden lassen. Dass für die ausgewiesene Windvorrangzone bislang kein Bauantrag zur Errichtung einer WEA gestellt worden sei, belege ebenso wie die Tatsache, dass die Konzentrationszone nicht mit einem Bebauungsplan überplant worden sei, die offensichtliche Ungeeignetheit dieses Bereichs für die Windenergienutzung und die von der Beigeladenen verfolgte Verhinderungsabsicht. Die Ungeeignetheit der Fläche ergebe sich auch daraus, dass die ausgewiesene Windvorrangzone hinter einer in Hauptwindrichtung vorgelagerten bewaldeten Kuppe liege und aufgrund ihrer Größe von nur 1,7 ha entgegen der Annahme der Beigeladenen die Errichtung von bis zu drei WEA nicht zulasse. Im Vorfeld der Ausweisung der Windvorrangzone im Flächennutzungsplan habe des Weiteren keine Untersuchung des gesamten Gemeindegebiets zur Ermittlung möglicher Potenzialflächen stattgefunden. Die Untersuchung habe sich auf zwei Bereiche, nämlich die als Vorrangzone tatsächlich ausgewiesene Fläche "T1. Berg" und die Fläche "Auf dem I2. " beschränkt. Letztlich sei die Beigeladene in diesem Rahmen von vornherein auf den Bereich am T1. Berg fixiert gewesen, so dass von einem offenen Prüfungs- und Abwägungsprozess nicht ansatzweise die Rede sein könne. Der Flächennutzungsplan, der damit den mit ihm verfolgten Zweck der Ansiedelung von WEA nicht erfüllen könne, leide damit an einem materiell-rechtlichen, nicht nach § 215 Abs. 1 BauGB präkludierbaren sog. Ewigkeitsfehler.

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Der Kläger, der zunächst den Antrag angekündigt hatte, den Beklagten zur Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides zu verpflichten, beantragt nunmehr,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 14. September 2010 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides für die Errichtung und den Betrieb einer WEA Typ Enercon E-53, alternativ Typ Enercon E-82, auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur , Flurstück , unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er macht geltend, die 7. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen sei für ihn bindend mit der Folge, dass er diese bei der Entscheidung habe berücksichtigen müssen. Er habe daher keine Veranlassung gehabt, das von der Beigeladenen verweigerte Einvernehmen zu ersetzen.

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Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, keine Verhinderungsplanung vorgenommen zu haben. Im Rahmen des Verfahrens zur Ausweisung von Windkonzentrationszonen mit der 7. Änderung des Flächennutzungsplanes sei das gesamte Gemeindegebiet in den Blick genommen worden. Dem Teilbereich "T1. Berg" sei vor dem Untersuchungsgebiet "Auf dem I2. " der Vorzug gegeben worden, weil die Fläche "Auf dem I2. " zwischen zwei Ortsteilen liege und dort das Landschaftsbild noch unberührt sei. Die Konzentrationszone "T1. Berg" sei aufgrund von Einwendungen des Beklagten von zunächst 13,9 ha auf die nunmehr ausgewiesenen 1,7 ha verkleinert worden. Letztlich könne jedoch die Frage, ob die 7. Änderung des Flächennutzungsplanes in jeglicher Hinsicht abwägungsfehlerfrei zustande gekommen sei, dahingestellt bleiben, weil der Kläger insoweit sein Rügerecht verloren habe. Die Bekanntmachung der Genehmigung der 7. Änderung des Flächennutzungsplanes sei am 24. Dezember 1998 erfolgt, so dass die 7-Jahres-Frist am 24. Dezember 2005 abgelaufen sei. Auf die Rügefrist sei in der Bekanntmachung wirksam hingewiesen worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (5 Hefte) und der Beigeladenen (1 Heft) Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung die Klage konkludent dadurch zurückgenommen hat, dass er statt der Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung eines Vorbescheides nunmehr lediglich die erneute Verpflichtung zur Bescheidung seines Antrages begehrt, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

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Die danach noch anhängige Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig.

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Ihrer Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Kläger sich auf eine Bescheidungsklage beschränkt hat. Zwar steht der Behörde bei der Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides in der Regel kein Ermessen zu; wenn die verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Voraussetzungen nach § 9 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) vorliegen, kann ein Antragsteller dessen Erteilung beanspruchen. Ein behördliches Ermessen besteht nur in atypisch gelagerten Fällen. Infolgedessen besteht für eine Beschränkung des Klagebegehrens auf die Prüfung einzelner Genehmigungsvoraussetzungen wegen der Pflicht des Gerichtes, die Sache grundsätzlich umfassend spruchreif zu machen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), regelmäßig kein Rechtsschutzbedürfnis. Dies ist aber ausnahmsweise anders zu beurteilen, wenn die Immissionsschutzbehörde die Genehmigung des Vorhabens, ohne seine Vereinbarkeit mit baurechtlichen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften umfassend zu prüfen, allein wegen eines bestimmten der Genehmigung entgegenstehenden Gesichtspunktes ablehnt. In einem solchen Fall des "stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahrens entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen - etwa des Naturschutzrechtes - erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Klageantrag auf eine Neubescheidung beschränkt wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52/87 -, NVwZ 1990, 257; OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26, und vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris.

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So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat seinen Ablehnungsbescheid im Wesentlichen auf die Ausschlusswirkung der 7. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gestützt, ohne die weiteren Genehmigungsvoraussetzungen abschließend zu prüfen und den insoweit relevanten Sachverhalt vollständig zu ermitteln. Die Beschränkung des Antrags auf Neubescheidung ist deshalb sachdienlich, weil für das streitige Vorhaben insbesondere noch landschafts- und naturschutzrechtliche Prüfungen durchgeführt werden müssen, deren Ergebnis abzuwarten bleibt. Ausweislich eines Schreibens des Beklagten vom 14. Juni 2010 ist die Einholung eines Gutachtens zum Ausschluss der Betroffenheit geschützter bzw. streng geschützter Arten erforderlich (Bl. 23 BA I).

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Die Klage ist auch begründet. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 14. September 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Genehmigungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, weil der vom Beklagten herangezogene Versagungsgrund die Ablehnung des beantragten Vorbescheides nicht trägt und die Genehmigung nach den bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnissen nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist.

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Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, a.a.O.

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Nach § 9 Abs. 1 BImSchG soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht. Die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides setzt u.a. voraus, dass andere öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen (§ 9 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Zu diesen Vorschriften gehören auch die bauplanungsrechtlichen Vorschriften der §§ 29 ff. BauGB, die auf Grund der Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu beachten sind.

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Bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben handelt es sich um ein nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiertes Vorhaben im Außenbereich. Ein solches Vorhaben ist zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Vorhaben außerhalb ausgewiesener Konzentrationszonen sind in der Regel also unzulässig. Der Planvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ermöglicht es der Gemeinde damit, Vorhaben wie etwa die Errichtung von Windkraftanlagen durch einen Flächennutzungsplan auf bestimmte Standorte zu konzentrieren und diese positive Darstellung mit einer Ausschlusswirkung für den übrigen Planungsraum zu kombinieren.

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Diese Ausschlusswirkung entfaltet die 7. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen vom 17. Dezember 1998 jedoch nicht und steht der Erteilung des vom Kläger beantragten Vorbescheides damit nicht entgegen. Der Flächennutzungsplan ist nämlich insoweit unwirksam.

Der 7. Änderung des Flächennutzungsplans vom 18. Dezember 1998 mangelt es bereits an der städtebaulichen Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Danach haben Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Der Gesetzgeber richtet mit dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit u.a. eine Planungsschranke für den Fall auf, dass sich eine Planung als nicht vollzugsfähig erweist, weil ihr auf unabsehbare Zeit unüberwindbare rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB setzt eine Darstellung voraus, bei der eine positive Standortzuweisung mit einer Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet verknüpft wird. Das mit dieser Regelung verfolgte Ziel wird von vornherein verfehlt, wenn die Fläche, die für die vorgesehene Nutzung zur Verfügung stehen soll, für diesen Zweck schlechthin ungeeignet ist. Dies ist dann der Fall, wenn sich das ausgewiesene Gebiet aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für eine Windenergienutzung nicht eignet.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15/01 -, BVerwGE 117,	287-304, und vom 20. Mai 2010 - 4 C 7/09 -, juris, jeweils m. w. N.

Die Fläche, die der Errichtung von WEA vorbehalten ist, muss dabei nicht so beschaffen sein, dass sie eine bestmögliche Ausnutzung gewährleistet. Es reicht aus, wenn an dem Standort die Voraussetzungen für eine dem Zweck angemessene Nutzung gegeben sind.

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Vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15/01 -, a.a.O.

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Ausgehend hiervon stellt sich die in der 7. Änderung des Flächennutzungsplans ausgewiesene Fläche "T1. Berg" für die Nutzung von Windenergie als ungeeignet dar. Sie lässt aufgrund ihrer Größe von 1,7 ha und ihres Zuschnitts die Errichtung und den Betrieb mehrerer WEA nicht zu. Zunächst können die erforderlichen Abstände zwischen den WEA untereinander - in Nr. 2.4 des Windenergieerlasses vom 28. September 1998 wird in Hauptwindrichtung als Abstand das 8fache, in Nebenwindrichtung das 4fache des Rotordurchmessers als erforderlich angesehen - nicht eingehalten werden. Darüber hinaus schließt auch der zu angrenzenden Wegen und benachbarter Bebauung einzuhaltende Abstand die Platzierung mehr als einer WEA aus. Die Auffassung der Beigeladenen, dass bis zu drei Anlagen errichtet werden könnten, ist nicht nachvollziehbar; es ist auch nicht vorgetragen worden, auf welche Art und Weise drei WEA angeordnet werden könnten. Eine - wie hier - durch einen Flächennutzungsplan ausgewiesene Konzentrationszone für Windenergieanlagen setzt aber schon begrifflich voraus, dass dort mehr als eine Anlage errichtet werden kann. Dies ergibt sich auch aus Nr. 1.1 des Windenergieerlasses vom 28. September 1998, wonach unter "Windpark" nahe beieinanderliegende Anlagen zu verstehen sind, die im Zusammenhang geplant und ggf. auch im Zusammenhang errichtet und betrieben werden. Die soeben bereits zitierten Regelungen unter Nr. 2.4 zum Abstand von Windenergieanlagen untereinander belegen dies ebenfalls, denn sie gelten gerade für Konzentrationszonen ("Im Hinblick auf die effektive Nutzung der Gesamtfläche einer im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Konzentrationszone ...").

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Hinzu kommt, dass die Fläche aufgrund ihrer Lage hinter einer bewaldeten Bergkuppe aus wirtschaftlichen Gründen für kleine WEA nicht geeignet ist, größere Anlagen aufgrund der erforderlichen, oben bereits dargestellten Abstandsflächen indes nicht genehmigt werden könnten. Für Anlagen über 65 m Nabenhöhe kommt die Fläche im Übrigen auch nach Auffassung der Beigeladenen nicht in Betracht. Der Erläuterungsbericht zur 7. Flächennutzungsplanänderung hält wegen der topographischen Situation und der (optischen) Nähe zum T1. Wald lediglich Anlagen bis zu 65 m Nabenhöhe für geeignet. Die mangelnde Eignung der als Windvorrangzone ausgewiesenen Fläche am T1. Berg wird schließlich auch dadurch belegt, dass ein Bauantrag für eine WEA bis heute nicht gestellt worden ist.

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Darüber hinaus stellt die 7. Änderung des Flächennutzungsplans durch die Beigeladene eine unzulässige Verhinderungsplanung dar.

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Der mit einer Ausweisung von Windvorrangzonen einhergehende Ausschluss von WEA im übrigen Gemeindegebiet lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich entsprechende Vorhaben in als Vorrangzonen ausgewiesenen Stellen gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Die Gemeinde ist nicht verpflichtet, von dem Planvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch zu machen, auch wenn geeignete Flächen vorhanden sind. Die Zulässigkeit von WEA richtet sich dann nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB, und die Gemeinde ist darauf beschränkt, im Rahmen des § 36 BauGB geltend zu machen, dass einem bestimmten Vorhaben öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 BauGB entgegenstehen. Beim allgemeinen Zulässigkeitstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB bleibt es auch dann, wenn im gesamten Gemeindegebiet keine geeignete Fläche zu finden ist. In diesem Fall darf die Gemeinde keine Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan vorsehen, weil mit der Darstellung von für die Windenergienutzung ungeeigneten Flächen der Gesetzeszweck des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verfehlt würde. Einer Gemeinde ist es infolgedessen verwehrt, den Flächennutzungsplan als Mittel zu benutzen, unter dem Deckmantel der Steuerung Windkraftanlagen in Wahrheit zu verhindern und das gesamte Gemeindegebiet für Windkraftanlagen zu sperren, beispielsweise indem nur solche Vorrangflächen ausgewiesen werden, die für die vorgesehene Windkraftnutzung objektiv ungeeignet sind oder sich in einer Alibifunktion erschöpfen. Die Gemeinde darf es mit einer bloßen "Feigenblatt"-Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, nicht bewenden lassen, vielmehr muss sie der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windenergienutzung in substantieller Weise Raum schaffen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15/01 -, a.a.O., und Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 2/04 -, NVwZ 2005, 211.

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Dabei ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn ein Planungsträger das gesamte Planungsgebiet zunächst nach allgemeinen Kriterien untersuchen lässt und dabei vorerst von örtlichen Besonderheiten absieht und auch noch nicht in den Blick nimmt, ob im Ergebnis eine ausreichend große Fläche für die Windenergienutzung verbleibt. Daher kann der Planungsträger in diesem ersten Schritt seiner Untersuchung auch zunächst relativ große Pufferzonen um bestimmte Nutzungen herum zugrunde legen. Wenn er als Ergebnis dieser Untersuchung jedoch erkennt, dass mit der gewählten Methode der Windenergie nicht ausreichend substantiell Raum geschaffen wird, hat er sein Auswahlkonzept nochmals zu überprüfen und gegebenenfalls abzuändern. Je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen ausfallen, umso mehr ist das gewählte methodische Vorgehen zu hinterfragen und zu prüfen, ob mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse auch kleinere Pufferzonen als Schutzabstand genügen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2008 - 4 CN 2/07 -, juris.

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Dies zugrunde gelegt liegt eine Verhinderungsplanung durch die Beigeladene vor. Mit der Ausweisung einer Konzentrationszone durch die 7. Änderung des Flächennutzungsplans vom 17. Dezember 1998 ist der Nutzung der Windenergie nicht in substantieller Weise Raum geschaffen worden. Zur Ausweisung kam nur eine einzige, mit 1,7 ha sehr kleine Fläche im Bereich "T1. Berg", die lediglich 0,74 Promille des Gemeindegebiets der Beigeladenen von 23 qkm ausmacht. Des Weiteren befindet sich die Vorrangfläche - wie bereits angeführt - hinter einem Wald, so dass aufgrund der lediglich schwach eintreffenden Winde eine Anlage, um wirtschaftlich arbeiten zu können, dort eine Höhe aufweisen müsste, die aufgrund einzuhaltender Abstandsflächen nicht zulässig wäre. Soweit die Beigeladene ursprünglich die Ausweisung einer größeren Fläche am T1. Berg beabsichtigt hatte, ist dies irrelevant. Zum einen ist nicht der "gute Wille" des Planungsträgers, sondern die schließlich erfolgende Festsetzung im Flächennutzungsplan maßgeblich; nur letztere kann die von der Rechtsprechung geforderten substantiellen Entwicklungsmöglichkeiten für die Windenergie eröffnen. Die Verhinderungsplanung der Beigeladenen wird zum anderen auch gerade dadurch dokumentiert, dass sie nach der Ablehnung einer Aufhebung des Landschaftsschutzgebiets oder der Erteilung einer entsprechenden Befreiung für die zunächst am T1. Berg vorgesehene Vorrangzone von 13,9 ha durch den Beklagten und die sich daran anschließende Feststellung der fehlenden Anpassung an die Ziele der Raumordnung und Landesplanung durch die Bezirksregierung Detmold die ihrer Planung zugrunde liegenden Kriterien nicht überprüft hat. Dazu hätte bereits zu diesem Zeitpunkt Anlass bestanden. Der Beklagte hatte seine Ablehnung vom 15. September 1997 nämlich damit begründet, dass es sich bei der geplanten Konzentrationszone "um einen überdurchschnittlich exponierten" Bereich handelt, und dann weiter ausgeführt: "Die Fläche ist zum überwiegenden Teil zur X. orientiert und ist von daher auch aus großer Entfernung einsehbar. Die Konzentrationszone liegt in unmittelbarer Nähe der Waldbereiche des T1. Berges und dient in besondere Weise der Naherholung. (...) Die Errichtung von Windkraftanlagen würde (...) die vorhandenen Vorbelastungen verstärken und noch deutlicher in der Wahrnehmung unterstreichen. Aus diesem Grund kann (...) keine Befreiung oder eine Änderung des Landschaftsplanes in Aussicht gestellt werden." Aufgrund dieser Darlegungen hätte der Beigeladenen klar sein müssen, dass eine Konzentrationszone von ausreichender, der Windenergie substantiell Raum schaffender Größe im Bereich des T1. Berges kaum möglich sein würde. Ungeachtet dessen hat sie auch danach die bis dahin zur Ermittlung geeigneter Flächen angewandten Kriterien nicht verändert, auch nicht, nachdem der Beklagte auf eine entsprechende Anfrage in Bezug auf die beabsichtigte Ausweisung einer Fläche von noch 3 ha an diesem Standort unter dem 14. September 1998 ausgeführt hatte, diese sei nur dann unbedenklich, wenn die Fläche - weiter - verkleinert werde, indem der südwestliche Teilbereich entfalle. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte sich die Beigeladene fragen müssen, ob es sich trotz einer Größe von schließlich nur noch 1,7 ha um eine als Windvorrangzone geeignete Fläche handelt oder ob nicht auf der Grundlage eines veränderten Planungskonzeptes andere Flächen wie etwa die 13 ha große Fläche "Auf dem I2. " in den Blick genommen werden müssten, um eine ausreichende Darstellung von Positivflächen ermöglichen.

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Eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kommt der 7. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen schließlich deshalb nicht zu, weil ihr kein schlüssiges gesamträumliches Plankonzept zugrunde liegt, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird. Die gemeindliche Planung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten; die Ausweisung an bestimmter Stelle muss Hand in Hand mit der Prüfung gehen, ob und inwieweit die übrigen Gemeindegebietsteile als Standort ausscheiden. Die öffentlichen Belange, die für die negative Wirkung der planerischen Darstellung ins Feld geführt werden, sind mit dem Anliegen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung gerecht wird, nach Maßgabe des § 1 Abs. 6 BauGB abzuwägen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15/01 -, a.a.O.

37

Eine ausführliche Erörterung bezüglich aller Flächen, die grundsätzlich für eine Windenergienutzung in Betracht kämen, aber aus anderen Gründen ausscheiden, hat nicht stattgefunden. Die Beigeladene hat lediglich die Teilflächen "T1. Berg" und "Auf dem I2. " ernsthaft in den Blick genommen, wie sich aus dem vom Planungsbüro X1. Q. erstellten Erläuterungsbericht vom 01. Oktober 1998 (Bl. 555 R ff., BA II) ergibt. Dort heißt es unter der Überschrift "Methodik": "Die ökologische Verträglichkeit ist vom Amt für Landschaftsökologie sowie vom ehrenamtlichen Naturschutz (BUND) umfassend geprüft worden. Dabei kommen auf dem Gemeindegebiet I3. lediglich zwei Bereiche zur Windenergienutzung in Frage. Eine Untersuchung des gesamten Gemeindegebietes war somit nicht mehr erforderlich. Notwendig war jedoch eine vergleichende Betrachtung beider "Positivstandorte" die sowohl durch den Kreis I1. , als auch den BUND vorgeschlagen worden sind."

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Dieses Vorgehen entspricht nicht den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts. Danach hätte die Beigeladene zunächst das ganze Gemeindegebiet in den Blick nehmen und sodann Tabuzonen ermitteln müssen, in denen aus Gründen des Naturschutzes, des Immissionsschutzes und aus Sicherheitsgründen die Errichtung von Windenergieanlagen von vornherein ausgeschlossen ist. Bereits dies ist nicht geschehen. Die Beigeladene hat nicht das gesamte Gemeindegebiet in den Blick genommen, sondern auf der Grundlage der vom BUND und des beim Beklagten angesiedelten Amtes für Landschaftsökologie erstellten Pläne von vornherein nur die Bereiche "T1. Berg" und "Auf dem I2. " näher geprüft. Die vom BUND und vom Amt für Landschaftsökologie als ungeeignet eingestuften Flächen haben in den Planungen keinerlei Rolle gespielt, ohne dass die dem zugrunde liegenden Einschätzungen dieser beiden Stellen in irgendeiner Weise überprüft oder nachvollzogen worden wären. Die Kriterien, die bei der Erstellung der Pläne für den BUND und das Amt für Landschaftsökologie maßgeblich waren, sind auch in keiner Weise dokumentiert worden. Abgesehen davon ergibt sich aus diesen Plänen nicht, dass nach deren "Verschneidung" tatsächlich nur die Flächen "T1. Berg" und "Auf dem I2. " übrig bleiben. Soweit ersichtlich gibt es vielmehr auf der Grundlage dieser Pläne noch weitere Flächen, die für eine Ausweisung als Windvorrangzone in Betracht kommen könnten.

39

Infolgedessen ist ebenfalls nicht erkennbar, ob eine Unterscheidung zwischen "harten" und "weichen" Tabuzonen vorgenommen worden ist. Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von WEA aus tatsächlich und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind, sind sog. harte Tabuzonen; "weiche" Tabuzonen, sind solche, in denen die Errichtung und der Betrieb von WEA zwar tatsächlich und rechtlich möglich ist, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber keine WEA aufgestellt werden sollen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 - 4 BN 25/09 -, juris.

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Insgesamt ist daher ein Planungskonzept, das den gesamten Gemeindebereich umfasst und den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts genügt, nach den vorliegenden Unterlagen nicht gegeben.

42

Dem Kläger ist es schließlich nicht verwehrt, sich auf die Fehlerhaftigkeit der 7. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu berufen. Verstöße gegen das Gebot der Erforderlichkeit der Planung nach § 1 Abs. 3 BauGB sind sog. Ewigkeitsfehler, die weder nach § 215 BauGB in der Fassung des Europarechtsanpassungsgesetzes Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl I 2004, 1359) noch nach § 215 BauGB in der zuvor gültigen Fassung unbeachtlich werden. Eine nicht realisierbare Bauleitplanung ist nichtig mit der Folge, dass ein Verlust des Rügerechts trotz Zeitablaufs nicht eintritt.

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteile vom 28. April 1999 - 4 CN 5/99 -, juris Rn. 20 a.E., und vom 12. August 1999 - 4 CN 4/98 -, juris Rn. 24.

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Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die beantragte Genehmigung schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist. In diesem Zusammenhang weist das Gericht darauf hin, dass ausweislich der Stellungnahme der Unteren Landschaftsbehörde des Beklagten vom 15. September 1997 (Bl. 97 ff. GA) diese keine landschaftsfachlichen Bedenken hinsichtlich der Ausweisung des Teilbereichs "Auf dem I2. ", in dem das streitbefangene Grundstück liegt, als Windvorrangzone hatte.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.