Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-14, Aktenzeichen 23 L 274/21
ECLI:DE:VGK:2021:0414.23L274.21.00

Tenor

1.

Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.402,59 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 15. August 2020 gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27. Juli 2020 anzuordnen sowie die Vollzugsfolgen der Entlassungsverfügung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vorläufig nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO rückgängig zu machen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 VwGO zulässig und statthaft.

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Die Beschwerde gegen die Entlassungsverfügung, welche der Anfechtungsklage unterliegt, hat gemäß § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO keine aufschiebende Wirkung, so dass der Antragsteller gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragen kann. Ein Rechtsschutzinteresse entfällt auch nicht deshalb, weil der Antragsteller im Falle des Obsiegens in der Hauptsache so gestellt werden würde, als ob er niemals entlassen worden sei. Denn infolge der streitigen Verfügung ist der Antragsteller jedenfalls derzeit gehindert, seinen Dienst auszuüben und er erhält auch keinen Sold.

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Der Antrag ist aber nicht begründet.

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Nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO, § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen Entscheidungen über die Begründung, Umwandlung oder Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses an, wenn das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung des Vollzuges gegenüber dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug überwiegt. Die danach gebotene Interessenabwägung fällt namentlich dann zugunsten des Antragstellers aus, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine gebotenen und möglichen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Ist die Verfügung offensichtlich rechtmäßig, überwiegt hingegen das Vollziehungsinteresse. Lässt sich weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit der Verfügung feststellen, nimmt das Gericht eine Interessenabwägung vor.

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Hier spricht Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung. Die Interessenabwägung fällt zum Nachteil des Antragstellers aus.

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Die Verfügung erweist sich zunächst als formell rechtmäßig. Namentlich kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zunächst ein Entlassungsverfahren nach § 55 Abs. 4 SG wegen Nichterfüllens der Anforderungen der Laufbahn eröffnet worden ist. Der Antragsteller verkennt, dass nachgehend das Verfahren gestützt auf die die Verfügung tragende Norm des § 55 Abs. 5 SG durchgeführt worden ist. Sowohl Antrag und Stellungnahme des nächsthöheren Dienstvorgesetzten vom 22. Juli 2020 als auch die Stellungnahme des Personalrats vom 24. Juli 2020 betreffen den Entlassungstatbestand des § 55 Abs. 5 SG. Auch ist dem Antragsteller in der Eröffnungs- und Anhörungsniederschrift vom 20. Juli 2020 die beabsichtigte Entlassung nach dieser Norm mitgeteilt worden und er hatte Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen.

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Kommen mehrere Entlassungstatbestände in Betracht, hat die Antragsgegnerin einen Entscheidungsspielraum, auf welchen Tatbestand sie die Verfügung stützen will. Ausgehend hiervon bestehen keine Bedenken, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung auf die sachnähere Vorschrift des § 55 Abs. 5 SG gestützt hat. Es erweist sich als unschädlich, dass sie das zuvor eröffnete Verfahren nach § 55 Abs. 4 SG nicht förmlich beendet hat. Eine Rechtsschutzverkürzung ist damit für den Antragsteller nicht verbunden. Er konnte zu beiden Tatbeständen Stellung nehmen. Dies hat er mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 28. Juli 2020 auch getan, wobei er diesen Schriftsatz nachträglich zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht hat.

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Auch materiell-rechtlich begegnet die Verfügung keinen Bedenken.

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Die Antragsgegnerin ist bei der Entlassung des Antragstellers zunächst von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Sie hat ihre Entlassungsverfügung darauf gestützt, dass der Kläger am 7. November 2019 ein Fahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr geführt hat, obwohl er infolge des zeitnah vorgegangenen Genusses berauschender Mittel (Nachweis eines THC-Gehaltes im Blut von 20,8 ng/ml) fahruntüchtig war. Aufgrund seiner Fahruntüchtigkeit verursachte der Antragsteller einen Unfall, bei dem einer der Insassen des anderen Fahrzeuges schwer verletzt wurde; eine weitere Insassin erlitt leichte Verletzungen. Zudem entstand ein Fremdschaden in Höhe von ca. 19.000 Euro. Diese Tat wurde durch das Amtsgericht Hof mit Strafbefehl vom 13. Februar 2020 (00 XX 000 XX 00000/00) sowie dem Beschluss betreffend die Festsetzung der Höhe des Tagessatzes vom 13. März 2020 mit einer Geldstrafe in Höhe von 50 Tagessätzen á 60 Euro geahndet. Zudem wurde dem Antragsteller die Fahrerlaubnis entzogen.

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Anknüpfungspunkte, warum dieser dem rechtskräftigen Strafbefehl zugrunde liegende Sachverhalt fehlerhaft sein sollte, hat der Antragssteller nicht aufgezeigt. Sein Vorbringen zielt sinngemäß dahin, dass die von ihm vorgetragenen Gründe des Rauschmittelkonsums – namentlich die von ihm hergestellte Verbindung zu einer bipolaren Störung, die nach seiner Auffassung auf einen Auslandseinsatz zurückzuführen sein soll – nicht hinreichend gewürdigt worden seien.

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Das Vorbringen des Antragstellers richtet sich im Kern gegen die von der Antragsgegnerin vorgenommene Würdigung, dass der Betäubungsmittelkonsum eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung darstelle und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.

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Hiermit vermag der Antragsteller jedoch nicht durchzudringen. Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG sind erfüllt.

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Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG eröffnen der Entlassungsbehörde keinen der gerichtlichen Überprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum, sondern sind von den Verwaltungsgerichten in einer „objektiv nachträglichen Prognose" selbst nachzuvollziehen,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juni 1971 – 8 C 180/67 –, juris, Rn. 10, und vom 31. Januar 1980 – 2 C 16/78 –, juris, Rn. 18 sowie OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04 –; juris, Rn. 21, vom 7. Februar 2006 – 1 B 1659/05 –, juris, Rn. 32 und vom 17. September 2008 – 1 B 670/08 –, juris, Rn. 45.

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Die fristlose Entlassung des Antragstellers wurde zunächst innerhalb der 4-Jahres-Frist des § 55 Abs. 5 SG verfügt.

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Auch liegt eine Dienstpflichtverletzung vor, indem der Antragsteller das Betäubungsmittel Cannabis konsumiert und hier überdies unter dem Einfluss des Rauschmittels ein Kraftfahrzeug geführt hat.

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Der Konsum von Betäubungsmitteln stellt zunächst einen Verstoß gegen die Gehorsamspflicht aus § 11 SG dar. Dem Antragsteller war der Besitz und Konsum von Betäubungsmitteln nach der Zentralrichtlinie A2-2630/0-0-2 Nummer 172 innerhalb und außerhalb des Dienstes verboten.

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Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln und erst recht deren Konsum verletzen zudem die aus § 17 Abs. 2 Satz 1 SG resultierende Pflicht des Soldaten, sich innerhalb und außerhalb des Dienstes so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Dienst als Soldat erfordert.

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Es ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt und entspricht auch der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass bereits der einmalige und erst recht der wiederholte Konsum von Betäubungsmitteln eine Dienstpflichtverletzung darstellt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Konsum innerhalb oder außerhalb des Dienstes erfolgt,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 10. August 1994 – 2 WD 24/94 –; OVG NRW Urteil vom 29. August 2012 – 1 A 2084/07 –, OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04 –; Bay. VGH. Urteil vom 25. Juli 2001 – 3 B 96.1876 –, OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. Juli 2007 – 5 PA 290/05 –; exemplarisch für die Rspr. der Kammer: Beschluss vom 25. November 2019 – 23 L 2163/19 –, nachgehend OVG NRW Beschluss 13. Januar 2020 – 1 B 1640/19 – sowie Sohm in: Eichen/Metzger/Sohm, Soldatengesetz, 4. Aufl. 2021, § 55 Entlassung Rn. 80.

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Die Dienstpflichtverletzung ist auch schuldhaft. Der Antragsteller stellt den Drogenkonsum in einen Kontext mit seiner bipolaren Störung. Durch diese Einordnung als krankheitsbedingt macht er der Sache nach geltend, es liege keine schuldhafte Pflichtverletzung vor. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Dass dem Antragsteller der Konsum von Betäubungsmitteln innerhalb und außerhalb des Dienstes untersagt war, musste ihm aufgrund einer entsprechenden Belehrung durch die Antragsgegnerin (vgl. Belehrung gemäß ZDv 10/5 „Leben in der militärischen Gemeinschaft“, Nr. 404 Abs. 4 über den Missbrauch von Betäubungsmitteln) bekannt sein. Den Erhalt dieser Belehrung hat der Antragsteller mit seiner Unterschrift am 1. August 2016 bestätigt. Auch liegt auf der Hand, dass selbst einsatzbedingte Symptome nicht durch eine „Selbstmedikation“ mittels Drogen behandelt werden können und dürfen. Hierauf hat die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen.

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Es besteht zudem ein hinreichender dienstlicher Bezug, da die Antragsgegnerin in ihrer Zentralvorschrift „Leben in der militärischen Gemeinschaft“ den unbefugten Besitz und Konsum von Betäubungsmitteln nicht nur innerhalb, sondern auch außerhalb des Dienstes verboten hat.

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Hinzutreten zur schuldhaften Dienstpflichtverletzung muss für eine Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG, dass durch den Verbleib des Soldaten auf Zeit im Dienstverhältnis entweder die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet würde. Dies ist hier der Fall.

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Zunächst liegt die Alternative der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung vor. Unter „militärischer Ordnung" ist der Inbegriff aller rechtlichen und tatsächlichen Elemente zu verstehen, die die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr nach den gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen erhalten. Die Vorschrift des § 55 Abs. 5 SG soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gewährleisten.

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Der Betäubungsmittelkonsum und die damit einhergehende Suchtgefahr begründen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG, da der militärische Kernbereich, der untrennbar mit der unmittelbaren Einsatzbereitschaft eines Soldaten verbunden ist, beeinträchtigt ist. Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass das Verhalten des Antragstellers einen gravierenden Mangel an Rechts- und Pflichtbewusstsein sowie an Zuverlässigkeit offenbart.

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Beanstandungsfrei weist die Antragsgegnerin zudem darauf hin, dass sich eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung überdies aus der dem Verhalten des Antragstellers innewohnenden Nachahmungsgefahr ergibt. Nur durch eine strenge Ahndung eines unerlaubten Betäubungsmittelbesitzes und erst Recht eines Konsums kann von vornherein der Gefahr begegnet werden, dass andere Soldaten, indem sie sich an einem schlechten Beispiel orientieren, an einen eigenen Betäubungsmittelmissbrauch gleichsam herangeführt werden. Würden Zeitsoldaten in ihrem Dienstverhältnis verbleiben, die trotz erfolgter und gegengezeichneter Belehrung über die Folgen Betäubungsmitteln besitzen oder konsumieren, könnte der Eindruck entstehen, dass die dienstrechtlichen Pflichten nur als auf dem Papier stehend betrachtet werden und eine Ahndung nur halbherzig erfolgt.

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Dies gilt umso mehr, wenn wie hier der Rauschmittelkonsum auf einsatzbedingte Erlebnisse zurückgeführt wird: Würde die Antragsgegnerin in einem solchen Fall auf den Rauschmittelkonsum innerhalb der ersten 4 Dienstjahre nicht mit einer Entlassung reagieren, würde dies mit Blick auf die hieraus resultierende Schaffung eines Referenzfalls die Aufrechterhaltung der Disziplin und Ordnung der Bundeswehr deutlich erschweren.

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Zudem geht mit dem Verhalten des Antragstellers ein Ansehensverlust der Bundeswehr einher. Die Antragsgegnerin macht insoweit geltend, es bestehe in der Bevölkerung eine berechtigte Erwartung an die Integrität der Bundeswehr, die ausschließe, dass Berufswaffenträger Drogen besitzen oder konsumieren,

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vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04 –, juris, Rn. 28 f. und Urteil vom 26. August 1999 – 12 A 2849/96 –, juris, Rn. 36 ff.

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Diese Erwägung ist zutreffend.

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers leidet die angegriffene Verfügung auch nicht an einem Ermessensfehler. Das der Antragsgegnerin in § 55 Abs. 5 SG eingeräumte Ermessen ist ein „intendiertes“ Ermessen, d.h. bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen soll im Regelfall die Entlassung ausgesprochen werden. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Frage der Angemessenheit des Eingriffs im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck in Gestalt einer Vorabbewertung durch den Gesetzgeber bereits auf der Tatbestandebene konkretisiert worden ist. Dies bedeutet, dass für zusätzliche Erwägungen im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nach der Gesetzeskonzeption grundsätzlich kein Raum besteht.

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Ausgehend hiervon sind Ermessenfehler vorliegend nicht erkennbar. Namentlich liegt keine atypische Fallgestaltung vor, die hier ein Absehen von der Entlassung rechtfertigt. Ausreichend ist insofern, dass sich die Antragsgegnerin des in atypischen Fällen gesetzlich eingeräumten Ermessens bewusst gewesen ist.

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So liegt der Fall hier. Aus der Verfügung ergibt sich unzweifelhaft, dass sich die Antragsgegnerin gerade auch aufgrund der Empfehlung des Personalrats, die Entlassung von einer ärztlichen Einschätzung abhängig zu machen, der Besonderheiten des Falles bewusst war. Sie hat aber den Sachverhalt letztlich anders bewertet als der Personalrat. Zu Recht hat sie dargelegt, Drogen könnten nie ein Mittel sein, um Probleme – auch einsatzbedingt – zu kompensieren. Hier habe der Antragsteller das vielfältige Angebot des Dienstherrn annehmen müssen.

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Erfolglos rügt der Antragsteller, diese Darlegung verkenne, dass er Hilfsangebote des Dienstherrn in Anspruch genommen habe, indem er sich beispielsweise vom 27. Januar 2020 bis zum 28. April 2020 in einem stationären Aufenthalt befunden habe. Mit seiner Rüge trifft der Antragsteller nicht den Kern des Vorbringens der Antragsgegnerin: ärztliche Hilfe hat der Antragsteller erst zeitlich nach seinem Verkehrsunfall gesucht. Zuvor hat er offenbar bemerkt, dass es ihm nicht gut ging und versucht, seine Beschwerden im Wege der Selbsttherapie mit Betäubungsmitteln zu behandeln.

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Für die vorstehende Bewertung macht es schließlich keinen Unterschied, ob die bipolare Störung einsatzbedingt ist oder nicht.

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Abschließend weist die Kammer allerdings darauf hin, dass ein Zusammenhang zwischen der Dienstausübung und der diagnostizierten bipolaren Störung sich keineswegs aufdrängt. So ergeben sich aus dem Bericht des Bundeswehr Zentralkrankenhauses X. vom 4. Mai 2020 Anhaltspunkte dafür, dass die bipolare Störung beim Antragsteller schon vor dessen Auslandseinsatz bestanden hat. Insoweit wird auf die Seiten 2 und 12 des genannten Berichts Bezug genommen. Danach hat der Antragsteller bereits Anfang 2018, also vor dem Auslandseinsatz, eine „fraglich hypomane Phase“ gehabt.

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Da sich die Entlassungsverfügung mithin als rechtmäßig erweist, kommt die ebenfalls beantragte Rückgängigmachung der Vollzugsfolgen nicht in Betracht.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 2, S. 2, 3 GKG (Hälfte des Jahresgrundgehalts in Höhe von 29.610,36 Euro). Davon setzt das Gericht entsprechend Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit die Hälfte als Wert des Streitgegenstandes an.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

46

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

47

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

48

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

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Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

50

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

51

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

52

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

53

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.