Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1986-05-23, Aktenzeichen 20 U 328/85
ECLI:DE:OLGHAM:1986:0523.20U328.85.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 10. Juli 1985 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hagen abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger über die zuerkannten 291,07 DM nebst Zinsen hinaus weitere 10.500,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20.12.1984 zu zahlen.

Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 18.000,- DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger, der eine Tankstelle mit Reparaturwerkstatt betreibt, nimmt die Beklagte aus einer seit dem 1.5.1980 bei ihr bestehenden Krankheitskosten- und Krankentagegeldversicherung in Anspruch. Durch die Krankentagegeldversicherung ist ein Tagegeld von 100,- DM versichert, das sich nach 14 Tagen Arbeitsunfähigkeit auf 200,- DM erhöht.

3

Den Versicherungen liegen die MB/KK- und MB/KT-Bedingungen zugrunde. In §1 MB/KT heißt es:

4

"(1)
Der Versicherer bietet Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unfällen, soweit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird. Er gewährt im Versicherungsfall für die Dauer einer Arbeitsunfähigkeit ein Krankentagegeld in vertraglichem Umfang.
...
(3)
Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Bedingungen liegt vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht."
...

5

In der Zeit vom 11.7. bis zum 10.8.1984 befand sich der Kläger wegen einer schweren Lumboischialgie mit peripherem Wurzelreizsyndrom in ambulanter Behandlung des Arztes ... in .... Dieser stellte für seine Bemühungen unter dem 9.10.1984 298,20 DM in Rechnung.

6

In der Zeit vom 1.10. bis zum 10.12.1984 war der Kläger wegen einer vereiterten Bronchitis krankgeschrieben. Die Beklagte zahlte das versicherte Krankentagegeld nur für die Zeit bis zum 15.10.1984. Weitere Zahlungen lehnte sie auch nach Erhalt des Mahnschreibens des Klägers vom 12.12.1984 ab, da er seine Berufstätigkeit am 16.10.1984 wieder aufgenommen habe.

7

Mit der Klage begehrt der Kläger die Erstattung der an den Arzt Mains gezahlten Behandlungskosten in Höhe von 298,20 DM sowie die Zahlung von Krankentagegeld in der unstreitigen Höhe von 10.500,- DM für die Zeit vom 16.10. bis zum 10.12.1984.

8

Der Kläger hat behauptet, er habe seine berufliche Tätigkeit in der Zeit vom 1.10. bis zum 10.12.1984 nicht ausgeübt. Seine Tankstelle habe er in dieser Zeit nur zum Tanken aufgesucht. Am 16.10.1984 sei er nicht dort gewesen.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.798,20 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20.12.1984 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat die Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der Zeit vom 16.10. bis zum 10.12.1984 bestritten und behauptet, er habe seine berufliche Tätigkeit als Inhaber einer Tankstelle und Reparaturwerkstatt am 16.10.1984 wieder aufgenommen. An diesem Tage habe er in seinem Tankstellenbüro hinter dem Schreibtisch gesessen und Vertreter empfangen. Als ihr Mitarbeiter, der Zeuge ..., ihn habe sprechen wollen, sei er plötzlich verschwunden gewesen. Am folgenden Tage habe der Kläger, wie unstreitig ist, von seiner Tankstelle aus den Zeugen ... angerufen. Auch bei diesem Gespräch habe er, so hat die Beklagte behauptet, einen arbeitsfähigen Eindruck gemacht.

14

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen ... und .... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 5. Juni 1985 (Bl. 43 bis 50 d.A.) Bezug genommen.

15

Durch Urteil vom 10. Juli 1985 hat das Landgericht der Klage nur in Höhe von 291,07 DM zuzüglich Zinsen stattgegeben und dazu in den Entscheidungsgründen, auf die wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 63 bis 66 d.A.), ausgeführt: Der Kläger könne die von dem Arzt ... in Rechnung gestellten Behandlungskosten nur in Höhe von 291,07 DM erstattet verlangen. Ein Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld stehe ihm für die Zeit vom 16.10. bis zum 10.12.1984 nicht zu. Der Kläger habe nicht den ihm obliegenden Beweis erbracht, daß er seine berufliche Tätigkeit in dieser Zeit nicht ausgeübt habe.

16

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und begründet. Er behauptet in Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens, während seiner Erkrankung in der Zeit vom 1.10. bis zum 10.12.1984 habe der Zeuge ... die anfallenden Reparaturaufträge ausgeführt und darüber Arbeitskarten angelegt. Die erforderlichen Abrechnungen auch in Bezug auf die Tankstelle habe seine Ehefrau, die auch die Tageseinnahmen abgeholt habe, erledigt. Er habe in seinem Betrieb, in dem Aufsichts- und Verwaltungstätigkeit praktisch nicht anfalle, in der streitigen Zeit auch nicht leitend oder aufsichtführend mitgearbeitet. Für das Gegenteil, so meint der Kläger, sei die Beklagte beweispflichtig. §1 Abs. 3 MB/KT enthalte nämlich eine sogenannte verhüllte Obliegenheit.

17

In der streitigen Zeit habe er sich nur ein - bis zweimal wöchentlich für wenige Minuten zum Tanken an seiner Tankstelle aufgehalten. Auch am 16.10.1984 sei er aus diesem Grunde kurz dort gewesen. Der Zeuge ... habe sich währenddessen dort nicht aufgehalten.

18

Der Kläger beantragt,

19

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn über zuerkannte 291,07 DM nebst Zinsen hinaus weitere 10.500,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20.12.1984 zu zahlen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und behauptet in Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens unter Vorlage des Berichts des Zeugen ... vom 16.10.1984 (Bl. 117 d.A.), der Kläger habe seine Berufstätigkeit in der Zeit vom 1.10. bis zum 10.12.1984 zumindest zeitweilig ausgeübt. Er habe Auftragseingänge und Abrechnungen überprüft. Seine häufigen Tankstellenbesuche, die zum Auftanken seines Wagens nicht erforderlich gewesen seien, hätten der Beaufsichtigung seines Mitarbeiters gedient. Auch bei dem Besuch des Zeugen ... am 16.10.1984 habe er sich dort aufgehalten und dann heimlich entfernt.

23

Daß er seine Berufstätigkeit während der streitigen Zeit nicht ausgeübt habe, müsse, so meint die Beklagte, der Kläger beweisen. Bei der sogenannten negativen Tätigkeitsklausel des §1 Abs. 3 MB/KT handele es sich um eine primäre Risikobegrenzung. Den erforderlichen Beweis habe der Kläger nicht erbracht.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen und die in den nachstehenden Entscheidungsgründen ergänzend mitgeteilten Tatsachen verwiesen.

25

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen ... und .... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Vermerk des Berichterstatters (Bl. 143 bis 147 d.a.) verwiesen.

26

Entscheidungsgründe:

27

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

28

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des versicherten Krankentagegeldes in der unstreitigen Höhe von 10.500,- DM für die Zeit vom 16.10. bis zum 10.12.1984 zuzüglich Zinsen, auf den sich der Streit in der Berufungsinstanz beschränkt, gegen die Beklagte zu. Er war in dieser Zeit arbeitsunfähig im Sinne des wiedergebenen §1 Abs. 1 und 3 MB/KT.

29

1)

30

Der Kläger war damals krankgeschrieben und konnte seine berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund des behandelnden Arztes wegen vereiterter Bronchitis in keiner Weise ausüben (§1 Abs. 3 1. Halbsatz MB/KT). Die Beklagte hat die objektive Richtigkeit der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in erster Instanz zwar bestritten. Damit kann sie jedoch nicht durchdringen.

31

Gem. §4 Abs. 7 MB/KT, wonach Eintritt und Dauer der Arbeitsunfähigkeit durch Bescheinigung des behandelnden Arztes nachzuweisen sind, genügt der Versicherte der ihm insoweit obliegenden Nachweispflicht durch Vorlage ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung(en). An diese ist der Versicherer gebunden, wenn er nicht gemäß §9 Abs. 3 MB/KT verlangt, daß sich der Versicherte durch einen vom Versicherer beauftragten Arzt untersuchen läßt (vgl. BGH VersR. 1977, 833 (834) und OLG Hamm, VersR, 1976, 554 (555) jeweils für die alten AVB für die Krankentagegeldversicherung; Bach-Moser, MB/KT, §1 Rdnr. 21; §§9, 10, Rdnr. 2, 7).

32

Das ergibt sich aus dem Inhalt und Zweck der §§4 Abs. 7 und 9 Abs. 3 MB/KT. Die Frage der Arbeitsunfähigkeit soll danach zwischen den Beteiligten alsbald geklärt werden und nicht etwa bis zur Entscheidung eines künftigen Rechtsstreits in der Schwebe bleiben. Das Krankentagegeld soll den Versicherten gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten und Unfällen schützen (§1 Abs. 1 MB/KT). Der Zweck, einen Ausgleich für den Ausfall der eigenen Arbeitskraft zu bieten und einem Selbständigen etwa die Einstellung eines Krankheitsvertreters zu ermöglichen, ist nur erreichbar, wenn alsbald geklärt wird, ob der Versicherte mit der Zahlung des versicherten Krankentagegeldes rechnen kann. Die danach erforderliche alsbaldige Klarheit wird nur geschaffen, wenn der Versicherte den Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit nach medizinischem Befund durch unverzügliche Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung erbringen kann und etwaige Zweifel des Versicherers an deren Richtigkeit ebenfalls unverzüglich geklärt werden (BGH VersR. 1977, 833 (834); OLG Hamm, VersR. 1976, 554 (555) jeweils für die alten AVB für die Krankentagegeldversicherung).

33

Durch die vom Kläger der Beklagten unstreitig vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen über seine Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 1.10. bis zum 10.12.1984, deren Richtigkeit die Beklagte erst im vorliegenden Rechtsstreit bestritten hat, wird danach der Nachweis geführt, daß er seine berufliche Tätigkeit damals nach medizinischem Befund in keiner Weise ausüben konnte (§1 Abs. 3 1. Halbsatz MB/KT).

34

2)

35

Die Behauptung der insoweit beweispflichtigen Beklagten, der Kläger habe sine berufliche Tätigkeit als Inhaber einer Reparaturwerkstatt und Tankstelle am 16.10.1984 wieder aufgenommen mit der Folge, daß Arbeitsunfähigkeit im Sinne des §1 Abs. 1 und 3 MB/KT seit diesem Tage bei ihm nicht mehr vorgelegen habe, ist unbewiesen geblieben.

36

a)

37

Die Voraussetzung für die Zahlung von Krankentagegeld, daß der nach medizinischem Befund nicht arbeitsfähige Versicherte seine berufliche Tätigkeit "nicht ausübt und keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgeht" (§1 Abs. 3 2. Halbs. MB/KT) ist unter dem Gesichtspunkt des Verdienstausfalls und (spiegelbildlich) der Verdiensterzielung sowie der Begrenzung insbesondere des subjektiven Risikos des Versicherers zu sehen. Nach §1 Abs. 1 Satz 1 MB/KT bietet der Versicherer Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit. Die Zahlung eines Krankentagegeldes ist von diesem Zweck her nicht gerechtfertigt, wenn der Versicherte trotz ärztlich festgestellter Arbeitsunfähigkeit tatsächlich in gewissem Umfang arbeitet und dadurch Einkommen erzielt (vgl. OLG Hamm, VersR. 1976, 554 (556)). Der Grund dafür liegt darin, daß der Versicherer ein berechtigtes Interesse an der Begrenzung insbesondere des subjektiven Risikos hat. Dieses würde sich ganz erheblich erhöhen, wenn der nach medizinischem Befund arbeitsunfähige Versicherte das versicherte Krankentagegeld auch dann verlangen könnte, wenn er seine berufliche Tätigkeit trotzdem voll oder teilweise ausübt. Der Versicherte hat deshalb während der Zeit, in der er Krankentagegeld bezieht oder beansprucht, jede Art von Erwerbstätigkeit zu unterlassen.

38

Das bedeutet indes nicht, daß er seinen Betrieb in dieser Zeit nicht kurzzeitig aufsuchen, nicht "nach dem Rechten sehen" und sich über den Gang der Geschäfte nicht informieren darf. Es führt auch noch nicht zum Verlust des Anspruchs auf das versicherte Krankentagegeld, wenn er mehr oder weniger sporadisch bei Gelegenheit untergeordnete Hilfstätigkeiten erledigt, etwa Abrechnungsunterlagen kurz sichtet und ordnet oder eingegangene Post oder andere Unterlagen für die Erstellung der erforderlichen Rechnungen abholt. Von einer - teilweisen - Ausübung der beruflichen Tätigkeit kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn der Versicherte mehr oder weniger regelmäßig Arbeit erledigt, die nach der Verkehrsauffassung als - teilweise - Ausübung der Tätigkeit anzusehen ist, durch die er sein Einkommen erzielt. Die genaue Festlegung dieser Grenze, bei deren Überschreiten das berechtigte Interesse des Versicherers an einer Begrenzung insbesondere des subjektiven Risikos tangiert wird, kann nur im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, insbesondere der Art der Berufstätigkeit des Versicherten erfolgen.

39

Der Kläger, der damals nur den Zeugen ... ständig beschäftigte, erzielt sein Einkommen durch die Ausführung von Reparatur- und Wartungsarbeiten in seiner Reparaturwerkstatt sowie durch das Bedienen von Tankkunden. Die insoweit erforderliche, angesichts der geringen Größe seines Betriebs nicht sehr umfangreiche kaufmännische Tätigkeit, das heißt das Einkaufen von Waren, Ersatzteilen und Material sowie die Verhandlung mit Vertretern, ist ebenso Teil seiner beruflichen Tätigkeit wie die Abrechnung mit Lieferanten und Kunden und der Verkehr mit der Bank oder Sparkasse. Die regelmäßige Erledigung eines nennenswerten Teils dieser kaufmännischen Arbeiten ist nach der Verkehrsauffassung gewöhnlich bereits als teilweise Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit anzusehen und führt zum Verlust des Anspruchs auf das Krankentagegeld. Das gelegentliche kurzzeitige Prüfen von Auftragseingängen und Abrechnungen, das Sichten und Ordnen von Unterlagen sowie ein kurzes Gespräch mit einem Vertreter bei Gelegenheit, etwa wenn sich der Kläger gerade in seinem Betrieb aufhielt, um zu tanken oder "nach dem Rechten" zu sehen, genügt jedoch insoweit noch nicht.

40

b)

41

Daß der Kläger, gemessen an diesen Maßstäben, seine berufliche Tätigkeit in der Zeit vom 16.10. bis zum 10.12.1984 ausgeübt hat, läßt sich nicht feststellen. Die Zeugen ... und ... haben übereinstimmend glaubhaft bekundet, daß der Kläger in dieser Zeit auch nicht stundenweise in seinem Betrieb gearbeitet hat. Er habe, so hat der Zeuge ... ausgesagt, keine Reparatur- und Wartungsarbeiten in der Werkstatt ausgeführt und auch keine Fahrzeuge von Tankkunden betankt. Die anfallenden Abrechnungen seien, so hat die Zeugin Andreas bekundet, von ihr und nicht vom Kläger erledigt worden. Die dazu erforderlichen Unterlagen habe sie aus dem Betrieb geholt.

42

Daß der Kläger in der Zeit vom 16.10. bis zum 10.12.1984 Verhandlungen mit Vertretern geführt hat, läßt sich ebenfalls nicht feststellen. Der Zeuge ... hat dazu nur bekundet, mit Bestellungen und Vertretern habe er nichts zu tun gehabt. Die Verhandlungen mit ihnen hätten der Kläger und seine Ehefrau geführt. Daß der Kläger mit bestimmten Vertretern einmal oder mehrfach in dieser Zeit Verhandlungen geführt hat, hat der Zeuge nicht bekunden können. Für die Zeit der Anwesenheit des Zeugen ... an der Tankstelle hat er dies ausgeschlossen.

43

Der Zeuge ... hat den Kläger bei seinem Besuch nicht so sicher erkannt, daß er ihn wiedererkennen konnte. Daß der Kläger am 16.10.1984 mit einem Vertreter verhandelt und sich auf ungeklärte Weise heimlich entfernt oder versteckt hat, als er Kenntnis davon erlangte, daß der Zeuge ... im Auftrag der Beklagten eine sogenannten Krankenbesuch durchführen wollte, läßt sich aufgrund er Aussage des Zeugen ... nicht feststellen. Aus der von ihm glaubhaft bekundeten überraschten Reaktion des Vertreters, der Kläger sei nicht mehr da, ergibt sich nur, daß der Vertreter den Kläger vorher an der Tankstelle oder im Betrieb gesehen hat. Daß er mit ihm verhandelt hat, läßt sich daraus nicht schließen. Es steht danach aufgrund der Aussagen der Zeugen ... und ... nur fest, daß der Kläger seinen Betrieb in der Zeit vom 16.10. bis zum 10.12.1984 zwei - bis dreimal wöchentlich aufgesucht hat, um seinen Wagen aufzutanken oder "nach dem Rechten zu sehen" und daß er gelegentlich eingegangene Post und andere Belege mitgenommen, Auftragseingänge, Abrechnungen und Tageseinnahmen überprüft und Abrechnungsunterlagen sortiert und geordnet hat.

44

Dabei handelt es sich nach der Verkehrsauffassung, soweit sich der Kläger nicht nur über den Gang der Geschäfte unterrichtet hat, um gelegentliche, kurzzeitige, untergeordnete Hilfstätigkeit, und nicht die Tätigkeit, mit der er sein Einkommen als Inhaber einer Reparaturwerkstatt und Tankstelle erzielt. Die weitergehende Behauptung der Beklagten, der Kläger habe seine berufliche Tätigkeit am 16.10.1984 wieder aufgenommen, ist danach unbewiesen geblieben.

45

c)

46

Dies geht zu Lasten der Beklagten, da sie insoweit beweispflichtig ist.

47

Der Wortlaut des §1 Abs. 3 MB/KT, wonach Arbeitsunfähigkeit vorliegt, wenn der Versicherte seine berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann

und

auch nicht ausübt, kann zwar den Eindruck erwecken, als solle das versicherte Risiko der "Arbeitsunfähigkeit" durch beide Anknüpfungspunkte beschrieben und

primär

begrenzt werden mit der Folge, daß der Versicherte beide Voraussetzungen nachzuweisen hätte. Das trifft aber (entgegen der Ansicht von Bach-Moser MB/KT §1 Rdnr. 21) nicht zu.

48

Der Bundesgerichtshof (VersR 1977, 833 f) und der Senat (OLG Hamm VersR 1976, 554 (555)) haben die in den alten AVB für die Krankentagegeldversicherung enthaltene Definition der Arbeitsunfähigkeit, daß der Versicherte seine berufliche Tätigkeit nach objektivem ärztlichen Urteil in keiner Weise ausüben kann und auch nicht ausübt, dahin ausgelegt, daß nur die nach ärztlichem Urteil gegebene krankheits- oder unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit eine primäre Risikobegrenzung ist, während es sich bei dem Umstand, daß der Versicherte tatsächlich nicht arbeitet, um eine "verhüllte" Obliegenheit handelt, für deren Verletzung der Versicherer beweispflichtig ist. Das entscheidende Argument für die Annahme einer "verhüllten" Obliegenheit hat der Bundesgerichtshof a.a.O. S. 834 dem §20 Abs. 4 Satz 1 und 2 f und i der alten AVB für die Krankentagegeldversicherung entnommen, in dem die Verpflichtung des nach medizinischem Befund arbeitsunfähigen Versicherten, keine auf Erwerb gerichteten Handlungen vorzunehmen, ausdrücklich als Obliegenheit bezeichnet war.

49

Eine entsprechende Argumentation ist auf der Grundlage der der Krankentagegeldversicherung hier zugrundeliegenden MB/KT-Bedingungen zwar nicht ohne weiteres möglich, da §9 MB/KT eine derartig weitreichende Obliegenheit des Versicherten nicht begründet. Er bestimmt insoweit nur, daß der Versicherte alle Handlungen zu unterlassen hat, die der Genesung hinderlich sind (§9 Abs. 4 MB/KT). Dies trifft nicht für jede berufliche Tätigkeit zu, sondern ist je nach der Art des Berufes und der Krankheit sowie der habituellen Konstitution des Versicherten individuell sehr verschieden. An der Beweisbelastung des Versicherers für den Umstand, daß der nach medizinischem Befund arbeitsunfähige Versicherte seine berufliche Tätigkeit trotzdem - jedenfalls in gewissem Umfang - ausgeübt hat, ändert sich dadurch im Ergebnis aber nichts.

50

Das durch die Krankentagegeldversicherung versicherte, dem Einfluß des Versicherten oft völlig entzogene Risiko ist seine krankheits- oder unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit im medizinischen Sinne. Die Ausübung der beruflichen Tätigkeit - in gewissem Umfang - trotz medizinisch festgestellter Arbeitsunfähigkeit beruht dagegen auf der freien Willensentscheidung des Versicherten. Schon wegen dieser ganz unterschiedlichen Struktur erscheint es nicht angemessen, beide Bestandteile in gleicher Weise als primäre Risikobegrenzung zu werten.

51

Hinzu kommt entscheidend, daß das Merkmal der Nichtausübung der beruflichen Tätigkeit in der Definition der Arbeitsunfähigkeit in §1 Abs. 3 MB/KT die

Funktion

hat, die nach dem Zweck der Krankentagegeldversicherung, den Versicherten gegen Verdienstausfall als Folge krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit zu schützen, zu weit geratene (primäre) Abgrenzung des versicherten Risikos einschränkend zu korrigieren. Der Versicherte soll insbesondere auch zur Begrenzung des subjektiven Risikos des Versicherers das versicherte Tagegeld nur dann erhalten, wenn er seine berufliche Tätigkeit krankheits- oder unfallbedingt tatsächlich nicht ausübt und deshalb aus eigener Tätigkeit kein Einkommen erzielt. Der Definitionsbestandteil Nichtausübung der beruflichen Tätigkeit hat damit die für einen sekundären Risikoausschluß typische Funktion (vgl. Hofmann, Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 64).

52

Die Beweisbelastung des Versicherers für die Voraussetzungen des danach vorliegenden sekundären Risikoausschlusses entspricht auch den berechtigten, schutzwürdigen Interessen der Parteien. Würde die Beweislast dem Versicherten auferlegt, würde die Krankentagegeldversicherung für ihn deutlich entwertet, da er den Beweis, seine berufliche Tätigkeit während seiner ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nicht ausgeübt zu haben, eine sogenannte negative Tatsache, häufig nicht erbringen könnte. Um dem berechtigten Interesse des Versicherers an einer Begrenzung insbesondere des subjektiven Risikos Rechnung zu tragen, ist es überdies nicht erforderlich, den Versicherten mit dem Beweis für die Nichtausübung seiner beruflichen Tätigkeit zu belasten. Es reicht vielmehr aus, die Anforderungen an den insoweit vom Versicherer zu führenden Nachweis nicht zu überspannen.

53

Welche Anforderungen insoweit im einzelnen zu stellen sind, bedarf hier keiner grundsätzlichen Entscheidung. Die nach der durchgeführten Beweisaufnahme erwiesene gelegentliche, kurzzeitige Erledigung untergeordneter Hilfstätigkeiten durch den Kläger ist, wie dargelegt, nicht als Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Sinne des §1 Abs. 3 MB/KT anzusehen.

54

3.)

55

Der Kläger kann daher auch für die Zeit vom 16.10. bis zum 10.12.1984 Krankentagegeld in der unstreitigen Höhe von 10.500,- DM beanspruchen.

56

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist aus §§286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.

57

4.)

58

Auf die Berufung des Klägers war das angefochtene Urteil daher antragsgemäß abzuändern.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus. §92 Abs. 2 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§708 Nr. 10, 711 ZPO.

60

Die Beschwer der Beklagten beträgt 10.500,- DM.

61

Gemäß §546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO war die Revision zuzulassen. Die Sache hat insbesondere, was die Frage der Beweislast für die Ausübung beruflicher Tätigkeit im Sinne des §1 Abs. 3 MB/KT angeht, grundsätzliche Bedeutung.