Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-09, Aktenzeichen 1 L 1160/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1209.1L1160.08.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

2.	Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der sinngemäß gestellte Hauptantrag des Antragstellers,

3

den Antragsgegner im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig
zu verpflichten, ihm einen Arbeitsplatz eines Leiters von besonders schwierigen
Projekten, Kennziffern 2110.20100.020/030, zu übertragen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Hauptantrag umfasst bei Zugrundelegung der wörtlichen Antragstellung
nur die Stelle mit der Kennziffer 2110.20100.020. Unter Berücksichtigung des
Umstandes, dass der Antragsgegner in einem Auswahlverfahren über die
Besetzung zwei vakanter Stellen eines Leiters von besonders schwierigen
Projekten entschieden und die eingegangenen Bewerbungen jeweils auf beide
Stellen bezogen hat, ist bei sachgerechter Antragsauslegung unter Einbeziehung
des gesamten Vorbringens des Antragstellers und der insofern erkennbaren
Antragsziele gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO der Hauptantrag des Antragstellers
dahingehend zu begreifen, dass er sich auch auf die zweite Stelle mit der
Kennziffer 2110.20100.030 erstreckt.

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Der derart ausgelegte Hauptantrag zielt auf eine vorläufige Besetzung einer
der streitbefangenen Stellen mit dem Antragsteller. Dieser Antrag beinhaltet eine
grundsätzlich unzulässige (zumindest teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache.
Dass der Antragsteller nur die „vorläufige" Besetzung einer Stelle begehrt, ändert
daran nichts. Entgegen dem Sinn und Zweck der einstweiligen Anordnung, die
grundsätzlich nur der Sicherung, nicht aber der Befriedigung des geltend
gemachten Rechts dient, würde durch eine „vorläufige" Besetzung der in der
Hauptsache verfolgte Anspruch bereits teilweise erfüllt. Denn dem
Hauptsacheantrag würde jedenfalls bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache
zeitlich befristet entsprochen.

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Vgl. bereits OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Januar 2008 - 6 B 1763/07 -, IÖD
2008, 146 f., und vom 25. Februar 2008 - 6 B 1896/07 -, juris; OVG Saarland,
Beschluss vom 3. Juni 1992 - 1 W 15/92 -, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss
vom 11. September 2008 - 1 L 1059/08 -, juris.

8

Eine solche teilweise Vorwegnahme der eigentlich dem Hauptsacheverfahren
vorbehaltenen Entscheidung ist nach ständiger Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen gemäß § 123
VwGO nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im
ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist, der Antragsteller ohne Erlass der
einstweiligen Anordnung in unzumutbarer Weise belastet würde und er im
Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. September 1984 - 6 B 1028/84 -, DÖD
1985, 280, vom 3. August 1999 - 6 B 759/99 -, NWVBl 2000, 27, und vom 9.
Januar 2008 - 6 B 1763/07 -, a.a.O.; vgl. auch VG München, Beschluss vom 2.
Juli 1998 - M 5 E 98.1133 -, juris.

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Der Antragsteller hat indes schon nicht aufgezeigt, dass er - mit einem
entsprechenden Verpflichtungsantrag - im Hauptsacheverfahren voraussichtlich
obsiegen würde. Dies würde voraussetzen, dass bezüglich der
streitgegenständlichen Auswahlentscheidung eine Ermessensreduzierung
dergestalt gegeben ist, dass der Antragsteller als offensichtlich am besten
geeignetster Bewerber für die ausgeschriebene Stelle zwingend auszuwählen
wäre. Derartiges hat der Antragsteller hingegen nicht dargelegt. Er hat vielmehr
selbst eingeräumt, dass er nicht mit den Karrieren der beiden Beigeladenen so
intensiv vertraut sei, dass er sich die Behauptung anmaßen könne, er sei besser
qualifiziert als diese beiden.

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Auch der sinngemäß gestellte Hilfsantrag des Antragstellers,

12

den Antragsgegner im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig
dazu zu verpflichten, die Übertragung der Dienstposten mit den Kennziffern
2110.20100.020/030 an die Beigeladenen rückgängig zu machen,

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hat keinen Erfolg.

14

Der bei sachgerechter Auslegung wiederum auch auf die zweite Stelle
bezogene Antrag, der nach den Angaben des Antragstellers dazu dienen soll,
„die Beförderungsposten so lange freizuhalten, bis eine endgültige Entscheidung
vorliegt", ist entsprechend § 88 VwGO dahingehend zu verstehen, dass dem
Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgeben werden soll,
zunächst die Übertragung der streitbefangenen Stellen rückgängig zu machen
und sodann diese Stellen nicht mit den Beigeladenen (erneut) zu besetzen, bis
über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden worden ist.

15

Für diesen Antrag nach § 123 VwGO ist das Rechtsschutzbedürfnis des
Antragstellers entfallen. Die streitbefangenen Stellen sind den Beigeladenen
bereits auf Dauer übertragen worden. Dem Antragsteller steht auch kein
Anspruch auf „Wiederfreimachung" dieser Stellen zu.

16

Für den Fall, dass zwei oder mehrere Beamte um eine Beförderung
konkurrieren, ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt,
dass sich das auf die Verhinderung der Beförderung des ausgewählten
Konkurrenten gerichtete Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
erledigt, wenn dieser vom Dienstherrn befördert, d.h. ihm eine entsprechende
Ernennungsurkunde ausgehändigt wird.

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Dem entspricht in den Grundzügen die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte,
wonach für den Fall, das zwei oder mehrere Angestellte um eine Stelle
konkurrieren, ein Anspruch des unterlegenen Konkurrenten auf Wiederholung
der Auswahlentscheidung entfällt, wenn die streitgegenständliche(n) Stelle(n)
endgültig besetzt ist bzw. sind. „Besetzt" ist eine Stelle, wenn dem ausgewählten
Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, d.h. wenn ihm die Stelle
rechtswirksam auf Dauer übertragen wird. Ist dies der Fall, steht dem
unterlegenen Konkurrenten grundsätzlich kein Anspruch darauf zu, dass der
Arbeitgeber die besetzte(n) Stelle(n) wieder freimacht. Die Stelle steht nach der
erstrebten Wiederholung des Auswahlverfahrens nicht zur Disposition, weil der
Arbeitgeber/Dienstherr an ihre endgültige Vergabe vertraglich gebunden ist. Dem
unterlegenen Konkurrenten steht nur ausnahmsweise dann ein Anspruch darauf
zu, dass eine bereits besetzte Stelle wieder freigemacht wird, wenn durch das
Verhalten des öffentlichen Arbeitgebers die Möglichkeit effektiven Rechtsschutz
zu erlangen, vereitelt worden ist oder wenn der Arbeitgeber und der Konkurrent,
dem die Stelle übertragen wurde, kollusiv zusammengewirkt haben.

18

Vgl. BAG, Urteile vom 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 -, MDR 2008,
576, und vom 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 -, MDR 2008, 1108; LAG Hessen,
Urteil vom 13. August 2004 - 3 Sa 1946/03 -, juris; LAG Niedersachsen, Urteil
vom 8. November 2004 - 5 Sa 576/04 -, juris; LAG Baden-Württemberg, Urteil
vom 24. Oktober 2007 - 10 Sa 18/07 -, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.
Dezember 2007 - 8 Sa 566/07 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.

19

Dieser Rechtsprechung hat sich das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen bereits in der Vergangenheit angeschlossen und sie für
Fälle der Konkurrenz zwischen Beamten und Angestellten übernommen, bei
denen die streitgegenständliche Stelle Angestellten übertragen wird, wobei das
Oberverwaltungsgericht den angesprochenen Problemkreis im Rahmen der
Zulässigkeit beim Rechtsschutzbedürfnis prüft.

20

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, NWVBl
2006, 262, und vom 6. Mai 2008 - 1 B 1786/07 -, juris, jeweils mit weiteren
Nachweisen aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung; vgl. im Anschluss an
die Rechtsprechung des ersten Senats auch VG Münster, Beschluss vom 8.
Dezember 2005 - 4 L 942/05 -, und hierzu OVG NRW, Beschluss vom 10.
Februar 2006 - 6 B 2145/05 -, juris.

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Die Anwendung der vorstehend dargestellten Grundsätze führt hier zu dem
Ergebnis, dass die streitbefangene Stelle mit der Kennziffer 2110.20100.020 als
bereits mit dem Beigeladenen zu 2. „besetzt" anzusehen ist. Der Beigeladene zu
2. wurde mit Schreiben vom 19. August 2008 darüber in Kenntnis gesetzt, dass
er für die streitbefangene Stelle ausgewählt worden sei. Zugleich wurde er mit
Wirkung vom 1. September 2008 auf die Stelle (endgültig und nicht nur
probeweise) umgesetzt. Eine förmliche (schriftliche) Änderung des
Arbeitsvertrages wurde zwar insoweit nicht vorgenommen. Allerdings informierte
der Landesbetrieb Straßenbau NRW - nach zwischenzeitlich erfolgter
Zustimmung zur Stellenbesetzung durch den Personalrat - das Landesamt für
Besoldung- und Versorgung NRW mit Änderungsmitteilung vom 29. August 2008
über die Änderung der Entgeltgruppe des Beigeladenen zu 2. (vgl. die in der
Personalakte des Beigeladenen zu 2. enthaltene Durchschrift); danach ist der
Beigeladene zu 2. beginnend mit dem 1. September 2008 von der Entgeltgruppe
12 in die Entgeltgruppe 13 höhergruppiert worden. Dies dürfte der allgemeinen
Tarifautomatik entsprechen, nach der ein Angestellter für die vorübergehende
Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit eine Zulage erhält und ansonsten
sofort in der Vergütungsgruppe (ohne ausdrückliche individualvertragliche
Änderung des Arbeitsvertrages) eingruppiert ist, deren Tätigkeitsmerkmalen die
gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht, vgl.
§ 14 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und § 17
Abs. 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den
TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) i.V.m. § 22 Abs. 2
des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) bzw. gemäß § 14 des
Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) und § 17 Abs. 1 des
Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und
zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) resp. § 17 Abs. 1 des
Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in
den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) jeweils wiederum
i.V.m. § 22 Abs. 2 BAT.

22

Auch mit Blick auf die zweite ausgeschriebene Stelle eines Leiters von
besonders schwierigen Projekten mit der Kennziffer 2110.20100.030 gilt nichts
anderes. Diese zweite Stelle ist mit der Beigeladenen zu 1. besetzt worden. Auch
ihr wurde mit Schreiben vom 19. August 2008 mit Wirkung vom 1. September
2008 die Stelle - endgültig - übertragen. Gemessen hieran haben sowohl die
Beigeladene zu 1. als auch der Beigeladene zu 2. mit Beginn des 1. September
2008 eine gefestigte Rechtsposition erlangt, die den Beigeladenen nach
Maßgabe der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht mehr
genommen werden kann.

23

Im vorliegenden Fall kommt auch die eingangs erwähnte Ausnahme nicht in
Betracht. Dem Antragsteller steht kein Anspruch darauf zu, dass die besetzten
Stellen mit den Kennziffern 2110.20100.020 und 2110.20100.030 wieder
freigemacht werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner und die
Beigeladenen kollusiv zusammengewirkt haben, sind weder vorgetragen noch
ersichtlich. Der Antragsteller hatte auch ausreichend Zeit, um vor der
Übertragung der Stellen ein Verfahren auf Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes einzuleiten. Hierfür erachtet die Rechtsprechung im Allgemeinen
unter Abwägung der Interessen der beteiligten Dienstherren bzw. Arbeitgeber an
einer raschen Besetzung vakanter Stellen sowie den Interessen der betroffenen
Bewerber, effektiven Rechtsschutz zu erlangen, grundsätzlich eine Frist von etwa
zwei Wochen für ausreichend.

24

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, a.a.O.;
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 76; ders.,
Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR
1997, 169 (174 f.) mit weiteren Nachweisen; vgl. auch BVerfG,
Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 („Frist
von zwei Tagen genügt [...] nicht").

25

Entsprechend der eigenen Angaben des Antragstellers in seiner
Antragsschrift vom 16. September 2008 wurde ihm mit Schreiben vom 20.
August 2008, ausgehändigt am 21. August 2008, mitgeteilt, dass die Wahl auf
einen anderen Bewerber gefallen sei. Wörtlich heißt es in der
Konkurrentenmitteilung: „Sehr geehrter Herr F. , das Bewerbungsverfahren
konnte inzwischen abgeschlossen werden. Leider ist die Wahl dabei auf einen
anderen Bewerber gefallen. Für Rückfragen stehe ich Ihnen gerne zur
Verfügung." Die Übertragung der fraglichen Stellen erfolgte zwar schon mit
Schreiben vom 19. August 2008, dies allerdings - ausweislich der Schreiben -
erst „mit Wirkung vom 1. September 2008"; erst mit Beginn dieses Tages wurde -
wie soeben ausgeführt - auch die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13
wirksam. Bis dahin wäre es dem Antragsgegner, hätte ein Mitbewerber noch im
Monat August 2008 einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
gestellt, insofern ohne weiteres möglich gewesen, die Stellenübertragung auf die
Beigeladenen noch abzubrechen. Zwar hat der Antragsgegner damit, da er dem
Antragsteller mithin nur 11 Tage (ab Bekanntgabe der Konkurrentenmitteilung bis
zur Wirksamkeit der Stellenübertragung) für die Ersuchung um Rechtsschutz
belassen hat, die Zweiwochenfrist geringfügig unterschritten. Hierdurch ist der
Antragsteller jedoch im Ergebnis nicht in seinen Rechten beschnitten worden.
Denn er hat erst am 16. September 2008 und damit erst mehrere Tage nach
Ablauf der Zweiwochenfrist das vorliegende Verfahren eingeleitet. Folglich wäre
sein Antrag auch dann zu spät gekommen, wenn der Antragsgegner die volle
Zweiwochenfrist, gerechnet ab der Bekanntgabe der Konkurrentenmitteilung,
abgewartet hätte. Daher ist die geringfügige Unterschreitung dieser Frist durch
den Antragsgegner im vorliegenden Verfahren unerheblich.

26

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -,
a.a.O.

27

Soweit der Antragssteller sich darauf stützt, dass man ihm nur das Ergebnis,
nicht aber auch die Gründe für die Auswahl mitgeteilt habe, führt dieser Einwand
hier zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist wesentlicher Bestandteil des aus Art.
33 Abs. 2 GG herzuleitenden Bewerbungsverfahrensanspruchs, dass die
Ablehnung der Auswahl eines Beförderungsbewerbers neben der Mitteilungs-
auch einer Begründungspflicht unterliegt.

28

Vgl. bereits VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 18. März 2008
- 1 L 367/08 -, juris, mit weiteren Nachweisen; vgl. zum - allerdings auch noch
nachträglich im Gerichtsverfahren erfüllbaren - Begründungserfordernis nach §
39 VwVfG auch Schnellenbach, a.a.O., Rn. 76, und NdsOVG, Beschluss vom 14.
Januar 2008
- 5 ME 317/07 -, juris.

29

Entscheidend ist dabei, dass - wie auch das Bundesverfassungsgericht
jüngst betont hat - „nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen
Auswahlerwägungen (…) der Mitbewerber in die Lage versetzt" wird,
„sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des
Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den
Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen
und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will." Derartige
schriftlich fixierte Erwägungen müssen dem unterlegenen Bewerber mitgeteilt
oder anderweitig zugänglich gemacht werden; jedenfalls muss sich der Bewerber
zumindest deren Kenntnis durch Akteneinsicht verschaffen können.

30

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, a.a.O.;
dem folgend bereits VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 18. März 2008 - 1 L
367/08 -, a.a.O.

31

Diesen Anforderungen hat der Antragsgegner hinreichend Rechnung
getragen. Er hat die maßgeblichen Auswahlerwägungen schon während des
Verwaltungsverfahrens im Rahmen eines Vermerks („Anlage zur PR-Vorlage zur
Stellenbesetzung der Stellennummern 2110.201100.020/030", vgl. Bl. 35 f. des
beigezogenen Verwaltungsvorgangs) schriftlich niedergelegt. Überdies hat er
dem Antragsteller in der Konkurrentenmitteilung von sich aus angeboten, für
Rückfragen zur Verfügung zu stehen. Hierbei hätte der Antragsteller auch
Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge beantragen können, so dass die
Auswahlerwägungen in einer auch ihm zugänglichen Art und Weise - bereits vor
Stellung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - niedergelegt
waren.

32

Hinzu kommt schließlich, dass es unstreitig am 29. August 2008 ein
Telefongespräch zwischen dem Antragsteller und dem Niederlassungsleiter
gegeben hat; spätestens im Rahmen dieses Gesprächs hätte der Antragsteller
die Gründe für die getroffene Auswahlentscheidung erfahren oder Akteneinsicht
beantragen können. Auch nach diesem Telefonat hat er indes nicht etwa
umgehend oder zumindest innerhalb von zwei Wochen einen Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung gestellt. Vielmehr hat er bis zum 16. September
2008 weitere 18 Tage verstreichen lassen. Auch und gerade vor diesem
Hintergrund vermag die Kammer nicht zu erkennen, inwiefern der Antragsteller
im Ergebnis in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG
beschnitten worden sein soll.

33

Soweit im Übrigen in der Konkurrentenmitteilung eine Begründung nach § 39
VwVfG NRW nicht enthalten war, bleibt anzumerken, dass der Antragsgegner
eine Begründung für seine Auswahlentscheidung im Rahmen der
Antragserwiderung vom 2. Oktober 2008 wirksam nachgeholt hat, wodurch der
Formfehler der Konkurrentenmitteilung geheilt wurde (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2
des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG
NRW -).

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War nach alledem auch dem Hilfsantrag bereits mangels
Rechtsschutzbedürfnisses nicht stattzugeben, kommt es nicht mehr darauf an,
ob die streitbefangene Auswahlentscheidung (etwa mit Blick auf eine
ausreichende Beachtung des Prinzips der Bestenauslese und die durchgeführten
Auswahlgespräche) rechtmäßig war.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie
keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben
(§ 154 Abs. 3 VwGO).

36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes und trägt dem Umstand Rechnung, dass sich das
vorliegende Verfahren zwar auf zwei Stellen bezogen hat, dass für die
Streitwertbemessung die Anzahl der Stellen allerdings grundsätzlich unerheblich
ist, weil im Rahmen einer Bewerbung der Bewerbungsverfahrensanspruch nur
einmal gesichert werden kann. Eine andere Betrachtung war hier - im Anschluss
an OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 6 B 194/08 -, juris - nicht
gerechtfertigt, da über die Besetzung der beiden Stellen in einem Verfahren eine
einheitliche Auswahlentscheidung getroffen wurde. Berücksichtigt wurde
allerdings, dass aufgrund der mit dem Hauptantrag begehrten (teilweisen)
Vorwegnahme der Hauptsache eine Reduzierung des Streitwertes von 5.000,-
EUR auf 2.500,- EUR nicht angezeigt war. Eine Streitwertfestsetzung nach § 52
Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG kam nicht in Betracht, da sich die begehrte
vorläufige Besetzung einer der Stellen mit dem Antragsteller für diesen nicht
unmittelbar als Beförderung erwiesen hätte (laut Stellenbeschreibung erfolgten
„Beförderungen von Beamtinnen und Beamten [...] im Rahmen der zur Verfügung
stehenden Stellenwertigkeit gemäß Stellenplan sowie der Erfüllung der
persönlichen Voraussetzungen"), sondern zunächst allenfalls als Besetzung
eines Beförderungsdienstpostens. Anzumerken bleibt schließlich, dass sich der
Hilfsantrag gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht streitwerterhöhend ausgewirkt
hat.

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