Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-12-07, Aktenzeichen VII-Verg 96/11
ECLI:DE:OLGD:2011:1207.VII.VERG96.11.00

Tenor

Die von der Antragstellerin beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 21. Oktober 2011 (VK 3-128/11) wird abgelehnt.

Der Senatsbeschluss vom 18. November 2011 ist gegenstandslos.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, sich bis zum 9. Januar 2012 zu erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb durch EU-weite Bekanntmachung im August 2011 im offenen Verfahren den Abschluss von Rahmenverträgen mit Apotheken zur Belieferung von 19 onkologischen Vertragsarztpraxen mit parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln (Zytostatika) zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten aus (§ 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V). Die Ausschreibung ist in elf Teillose aufgeteilt. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis.

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Die Antragstellerin betreibt eine Apotheke und bereitet Zytostatika zu. Die Antragstellerin hat sich an der Ausschreibung mit einem Angebot auf die Lose 3, 8, 9 und 10 beteiligt und nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag gestellt.

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Sie hat geltend gemacht, dass die Ausschreibung im Hinblick auf bereits bestehende Verträge vergaberechtswidrig sei. Zudem hat sie in der Leistungsbeschreibung sowie in den übrigen Vergabeunterlagen, namentlich im beigefügten Vertragsentwurf, mehrfache Unklarheiten beanstandet, die eine ordnungsgemäße Kalkulation verhinderten und sich als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses darstellten.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird Bezug genommen. Dagegen hat die Antragstellerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der Vergabekammer sofortige Beschwerde erhoben, die sie mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern, verbunden hat.

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Die Antragsgegnerin ist dem Eilantrag der Antragstellerin entgegengetreten.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten gewechselten Schriftsätze, die Vergabeakten sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

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II.

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Der Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist unbegründet. Unter Zugrundelegung der im Eilverfahren gebotenen summarischen Sachprüfung hat die Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg. Demzufolge ist eine Verlängerung des Suspensiveffekts des Rechtsmittels nicht veranlasst.

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1.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein Verstoß gegen das Verbot, für dieselbe Leistung mehrere Rahmenvereinbarungen abzuschließen (§ 4 Abs. 1 S. 3 VOL/A-EG) nicht vor.

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Es kann dahinstehen, ob die bestehenden Verträge überhaupt die Abgabe parenteraler Zubereitungen erfassen und es sich bei dem bestehenden Vertragswerk über die Arzneimittelversorgung um eine dem Vergaberecht unterliegende Rahmenvereinbarung handelt. Nur dann stellt der beabsichtigte Vertragsschluss eine weitere Rahmenvereinbarung für dieselbe Leistung dar.

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Dieses ist deswegen fraglich, weil die in dem Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB V in der Fassung vom 01.02.2011, dem Arzneimittelversorgungsvertrag Nordrhein vom 08.09.2010 und dem Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen in der Fassung vom 01.10.2009, dessen Anlage 3 sich auf parenterale Lösungen bezieht, enthaltenen Bedingungen für die Abgabe von Arzneimitteln und die Regelungen zur Preisbildung in gleicher Weise für alle Apotheken gelten. Dagegen findet durch diese Verträge eine selektive Beschaffungsentscheidung zugunsten einiger Wettbewerber gerade nicht statt. Ob Vergaberecht dann keine Anwendung findet, wenn es an einer Auswahlentscheidung fehlt, ist umstritten (vgl. Otting, NZBau 2010, 734; Zimmermann, NZBau 2010, 739; Gabriel/Weiner, VergabeR 2010, 142; Gabriel, in Münchner Kommentar, Beihilferecht Vergaberecht, Anl. zu § 98 Nr. 4 Rdnrn. 125.; Szon NZS 2011, 245; Czaki/Freundt, NZS 2011, 766). Werden durch einen Vertrag oder – wie im Streitfall – durch ein miteinander verbundenes Vertragswerk allgemeine und für sämtliche Marktteilnehmer gleichermaßen geltende Regelungen getroffen, findet ein Wettbewerb um die Bedingungen der Beschaffung nicht statt. Die Gefahr einer Diskriminierung unter den Bewerbern, der das Vergaberecht entgegen treten will (Art. 2 und Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2004/18/EG) besteht somit nicht. Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Vergaberechts hält der Senat es nicht für ausgeschlossen, dass die Festlegung von Bedingungen, die für sämtliche Marktteilnehmer in gleicher Weise gelten sowie bloße "Zulassungen" nicht dem Vergaberecht unterfallen (vgl. dazu auch Jaeger, ZWeR 2005, 31 unter 3.2., 3.3.2; Beschl. v. 7.12.2011 – VII-Verg 77/11 und VII-Verg 79/11).

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Einer näheren Auseinandersetzung mit dieser umstrittenen Rechtsfrage, die möglicherweise nur durch Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV einer Lösung zugeführt werden kann, bedarf es in diesem Verfahren jedoch nicht. Selbst wenn das Vertragswerk zur Arzneimittelversorgung als eine dem Vergaberecht unterliegende Rahmenvereinbarung anzusehen wäre, stünde dem beabsichtigten Vertragsschluss das in § 4 Abs. 1 S. 3 VOL/A-EG normierte Verbot der Doppelvergabe nicht entgegen.

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In § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V, die als speziellere und höherrangige Vorschrift der Bestimmung des § 4 Abs. 1 S. 3 VOL/A-EG vorgeht, ist der Abschluss von Einzelverträgen und einzelnen Rahmenvereinbarungen zwischen Krankenkassen und Apotheken über parenterale Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ausdrücklich vorgesehen. Durch die als Ausnahmeregelung zu § 129 Abs. 2 und Abs. 5 S. 1 SGB V konzipierte Vorschrift hat der Gesetzgeber den Krankenkassen für den Bereich parenteraler Zubereitungen bewusst die Möglichkeit eingeräumt, von dem bisherigen Preissystem abweichende Vereinbarungen zu treffen und durch die Preisfindung im Rahmen einer wettbewerblichen Ausschreibung die bislang vereinbarten Preise zu unterschreiten. (vgl. die Begründung des Fraktionsentwurfs zum Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung: BT-Drucksache. 16/3100 S. 142; den Bericht des Ausschusses für Gesundheit (14. Ausschuss) zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung: BT-Drucksache 16/4247 S. 46; so auch LSG NRW, Beschl. v. 22.07.2010, L 21 SF 152/10). In Art. 32 der Richtlinie 2004/18/EG ist ein § 4 Abs. 1 S. 3 VOL/A-EG entsprechendes Verbot nicht enthalten.

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2.

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Auch die weiteren von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsverstöße sind nach der bisherigen, insoweit gutzuheißenden einschlägigen Rechtsprechung des LSG NRW und der Rechtsprechung des Senats allesamt nicht gegeben.

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Soweit die Antragstellerin eine Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 auf Bieter resp. Auftragnehmer beanstandet, welche sie in verschiedenen, in den Vergabeunterlagen (u.a. in der Leistungsbeschreibung) angeblich wahrzunehmenden und kalkulationserheblichen Unsicherheitsfaktoren verwirklicht sieht, ist auf die ausführlichen und zutreffenden Gründe der Entscheidung der Vergabekammer sowie auf den zu der streitgegenständlichen Ausschreibung bereits ergangenen Beschluss des Senats vom 11. November 2011 (VII-Verg 90/11) zu verweisen. Die Beschwerde zeigt keine neuen Gesichtspunkte auf, die zu einer davon abweichenden rechtlichen Beurteilung Anlass geben.

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Das grundsätzliche Verbot, Bietern oder Auftragnehmern in der Leistungsbeschreibung oder in sonstigen Vergabeunterlagen ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, ist aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden (vgl. § 7 VOL/A, § 8 VOL/A-EG). Es besteht als solches nicht mehr und ist auch auf die vorliegende Ausschreibung nicht anzuwenden. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach derzeit geltender Rechtslage in Einzelfällen allenfalls in der Regel unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011 - Verg 54/11, Beschl. v. 24.11.2011 - VII-Verg 62/11jeweils m.w.N.). In diesem Sinn unzumutbar kann zum Beispiel eine Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, so u.U. eine Überbürdung des die ausgeschriebene Leistung betreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer.

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Es stellt sich jedoch nicht grundsätzlich als unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.9.2003 - VII-Verg 26/03 m.w.N.).

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Unabhängig davon gelten, was die Vergabeunterlagen und die Leistungsbeschreibung anbelangt, für die ausgeschriebenen Rahmenverträge (m.a.W. Rahmenvereinbarungen im engeren Sinn) im Einklang mit Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG ohnehin die ergänzenden Sondervorschriften des § 4 VOL/A-EG. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A-EG ist das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben; es braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden (so im Übrigen auch schon § 3a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A 2006). Mit dieser Abschwächung des die Vergabeunterlagen betreffenden Bestimmtheitsgebots ist dem Umstand Rechnung getragen, dass Rahmenverträgen (und Rahmenvereinbarungen) - in der Natur der Sache liegend - gewisse, unter Umständen auch weiter reichende Unsicherheiten immanent sind, die den Auftragsumfang und die davon abhängige Preiskalkulation des Bieters/künftigen Auftragnehmers betreffen können. Bei der Vorbereitung von Rahmenverträgen (und Rahmenvereinbarungen) ist der Auftraggeber im Unterschied zu § 8 Abs. 1 VOL/A-EG deswegen nur verpflichtet, die Vergabeunterlagen, namentlich die Leistungsbeschreibung, "so genau wie möglich" und - wie hinzuzusetzen ist - objektiv zumutbar aufzustellen. Dies bedeutet nicht, dass der öffentliche Auftraggeber Bieter bei einer Ausschreibung von Rahmenverträgen (und Rahmenvereinbarungen) über den Auftragsumfang vollständig im Unklaren lassen darf. Ihm bekannte, zugängliche oder zumutbar, d.h. unschwer zu beschaffende Informationen über den voraussichtlichen Auftragsumfang hat er Bietern/künftigen Auftragnehmern mit den Vergabeunterlagen uneingeschränkt zur Verfügung zu stellen.

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Gegen diese Anforderungen hat die Antragsgegnerin nicht verstoßen. Zu den von der Antragstellerin geltend gemachten und angeblich kalkulationserheblichen Unsicherheitsfaktoren in den Vergabeunterlagen ist danach im Einzelnen noch auszuführen:

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a) Die Antragsgegnerin verspricht künftigen Auftragnehmern kein Recht zu exklusiver Belieferung von Versicherten, das sie wegen der Apotheken-Wahlfreiheit der Versicherten nach § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V nicht einräumen kann. Von einer kalkulationsrelevanten Irreführung kann insoweit nicht die Rede sein. Die Vergabeunterlagen sind aus der Sicht eines fachkundigen und verständigen Bieters auszulegen (so auch der angefochtene Beschluss der Vergabekammer, BA 15 f.). In die Auslegung ist einzubeziehen, dass nach § 3 Abs. 1 des Vertragsentwurfs der Auftragnehmer im Sinn eines sog. "Ein-Partner-Modells" (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG) zwar alleiniger Vertragspartner des Auftraggebers für das jeweils bezuschlagte Teillos und hier für die Versorgung der Versicherten exklusiv verantwortlich sein soll. Der zugrunde gelegte Begriff der Exklusivität wird in § 4 Vertragsentwurf jedoch näher dahin beschrieben, dass dem Auftragnehmer keine Exklusivität im Rechtssinn verschafft werden, sondern dass eine solche nur in dem in § 4 definierten Umfang gewährt werden soll. Nach § 4 Abs. 2 übernimmt der Auftraggeber keine Garantie für den Umfang der Abforderung von Rezepturen. Nach Abs. 3 dieser Vorschrift unterrichtet er die behandelnden Ärzte vielmehr in der Weise vom Abschluss des Vertrages, dass er diese auf die Verpflichtung hinweist, die fraglichen Rezepturen allein beim jeweiligen Auftragnehmer zu beziehen. Gemäß § 4 Abs. 4 Vertragsentwurf verpflichtet sich der Auftraggeber ferner, Rezepturen, welche von Apotheken, die nicht Vertragspartner sind, angefertigt oder abgegeben werden, von einer vollständigen Kostenerstattung auszunehmen. Auf die Einschränkungen, welche die Ausübung des den Versicherten zustehenden Rechts zu freier Apothekenwahl für die Belieferung mit sich bringen kann, ist im Vertragsentwurf in diesem Zusammenhang (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 3), aber auch an anderer Stelle sichtbar hingewiesen worden (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3). Dass die Apotheken-Wahlfreiheit der Versicherten (§ 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V) bei der Kalkulation vernachlässigt werden kann, ist von der Vergabekammer überzeugend begründet worden (BA 17 f.). Genauso hat auch bereits das LSG NRW entschieden (vgl. Beschl. v. 22.7.2010 - L 21 SF 152/10 Verg, Rn. 64).

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Die Frage, ob und in welchem Umfang die Rahmenverträge von den Ärzten akzeptiert werden und sie ihr Bestellverhalten daran ausrichten, ist allenfalls von geringer Kalkulationsrelevanz. Die Antragsgegnerin hat - wie die Vergabekammer im angefochtenen Beschluss ausgeführt hat (BA 20 f.) - letztlich auch durch Restriktionen bei der Kostenerstattung alles dafür getan, die Bereitschaft der Ärzte, sich dem Rahmenvertragsmodell anzuschließen, nicht nur zu fördern, sondern sicherzustellen (s. auch Senatsbeschluss vom 17.01.2011 – VII-Verg 3/11). Soweit die Antragstellerin fehlende Angaben zur Aut-idem-Quote beanstandet, hat die Antragsgegnerin zum einen dargetan, dass ihr nähere Angaben nicht möglich seien. Die Vergabekammer hat zu Recht ausgeführt, es sei nicht davon auszugehen, dass die Ärzte unter Missachtung des Gebots eines wirtschaftlichen Verordnungsverhaltens in kalkulationserheblichem Umfang die Ersetzung eines Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Mittel ausschließen werden.

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b) Im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren hat die Antragsgegnerin überdies hinreichend genau über den zu erwartenden Auftragsumfang informiert (§ 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A-EG). Die Verordnungszahlen aus dem Zeitraum von April 2010 bis März 2011 sind den Bietern bekannt gegeben worden. Lediglich zur sog. Umsetzungsquote sind Angaben unterblieben. Diese konnten freilich auch nicht gemacht werden, weil die vorliegende Ausschreibung die erste ihrer Art im Geschäftsbereich der Antragsgegnerin ist (siehe ergänzend: LSG NRW, Beschl. v. 22.7.2010 - L 21 SF 152/10 Verg, Rn. 65).

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c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin begründet auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin von der verbindlichen Vorgabe einer Trägerlösung abgesehen hat, kein im Sinne der voranstehenden Ausführungen beachtliches Kalkulationsrisiko. Da mit der Beschwerde keine neuen Gesichtspunkte vorgebracht werden und substantiierte Ausführungen zu den Kosten bzw. Preisunterschieden von Trägerlösungen nach wie vor fehlen besteht kein Anlass, insoweit von dem angefochtenen Beschlusses (BA 22 ff.) abzuweichen.

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d) Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Verfahrensstadium noch nicht veranlasst.

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VROLG Dicks kann wegen Ortsabwesenheit nicht unter- schreiben

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Schüttpelz Schüttpelz Frister

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Bemerkung: Die Beschwerde wurde am 17.01.2012 zurückgenommen.