Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2017-08-30, Aktenzeichen 9 U 125/14

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 04.07.2014, Az. 1 O 239/12, abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages, es sei denn, die Beklagte leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für die 1. Instanz auf bis * 125.000,00 EUR 140.000,00 EUR und für die Berufungsinstanz ebenfalls auf bis * 125.000,00 EUR 140.000,00 EUR, ab 19.10.2016 auf bis 25.000,00 EUR festgesetzt.

* abgeändert durch Beschluss vom 21.12.17, (W.) Just. Ange.

Gründe

I.

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Rückzahlung von Zahlungen sowie - hilfsweise - Schadensersatz im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in der Wohnanlage K., V. Straße. Außerdem begehrt er die Feststellung, seinerseits keine Zahlungen mehr zu schulden.

2

Der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin (jetzt: frühere Ehefrau) erwarben im Frühjahr 1995 eine Eigentumswohnung in der Wohnanlage K., V. Straße, einem neu zu errichtenden Apartmenthaus mit 77 Eigentumswohnungen. Konzeptgemäß sollte die gesamte Abwicklung einschließlich des Abschlusses der erforderlichen Verträge über die KT S. GmbH (im Folgenden: KT) als Abwicklungsbeauftragte erfolgen. Am 19.05.1995 unterbreiteten der Kläger und seine frühere Ehefrau der KT ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages. Die KT sollte sämtliche Verträge im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Finanzierung und der Verwaltung der Wohnung abschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte vornehmen. In derselben Urkunde erteilten der Kläger und seine frühere Ehefrau der KT die dafür erforderliche Vollmacht (Anlage B 2 mit Berichtigung in Anlage B 3).

3

Wann die KT welche Unterlagen der Beklagten als finanzierenden Bank übermittelte, ist zwischen den Parteien streitig, insbesondere, ob dem Übersendungsschreiben vom 08.06.1995 (Anlage B 8) die Ausfertigung der Vollmacht beigefügt war.

4

Unter dem 08.06.1995/12.06.1995 unterzeichneten - für den Kläger und seine frühere Ehefrau - die KT und die Beklagte einen Darlehensvertrag über eine Zwischenfinanzierung mit zwei Darlehen mit den Kontonummern 243/024... 00 und 243/024... 01 über die Nominalbeträge von 122.322,00 DM und 35.270,00 DM (Anlage B 7).

5

Unter dem 24.12.1995/03.01.1996 unterzeichneten - für den Kläger und seine frühere Ehefrau - wiederum die KT und die Beklagte einen Darlehensvertrag über die Endfinanzierung mit zwei Darlehen über dieselben Nominalbeträge und jeweils einem Disagio von 10 % (Anlage B 10). Beide Darlehen waren mit 6,50 % p.a. nominal zu verzinsen. Das Darlehen über 122.322,00 DM (Konto-Nr. 243/024... 87) war endfällig und sollte über eine Lebensversicherung getilgt werden. Das Darlehen über 35.270,00 DM (Konto-Nr. 243/024... 88) war mit 1,5 % p.a. zu tilgen. Die Darlehen waren durch die Abtretung der Ansprüche aus vorgenannter Lebensversicherung sowie eine Grundschuld an der Eigentumswohnung nebst persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Höhe eines Betrages von 157.592,00 DM gesichert.

6

Im Juni 2011 stellten der Kläger und seine frühere Ehefrau ihre Zahlungen auf die Darlehen ein. Mit Schreiben vom 30.01.2012 kündigte die Beklagte die Darlehensverträge 243024... 87 und 243024... 88, stellte die Forderung mit 58.067,17 EUR (243024... 87) und 10.648,99 EUR (243024... 88) fällig und verlangte zusätzlich Ersatz ihres Refinanzierungsschadens in Höhe von 5.611,79 EUR für das Darlehen Nr. 243024... 87 und 1.085,79 EUR für das Darlehen 243024... 88 (Anlage B 12). Ferner übte die Beklagte ein ihr im Jahr 2009 eingeräumtes Pfandrecht am Konto und Depot des Klägers (Nr. 240821... 00) aus und verwertete aus diesen 586,35 EUR (Konto) und 8.336,74 EUR (Depot). Zudem kündigte die Beklagte die Lebensversicherung des Klägers bei der D.. Die D. hinterlegte die Versicherungssumme zwischenzeitlich unter Verzicht auf die Rücknahme beim Amtsgericht Koblenz.

7

Mit am 27.12.2011 beim Mahngericht (Amtsgericht Stuttgart) eingegangenem Antrag beantragte der Kläger durch seine späteren Prozessbevollmächtigten den Erlass eines Mahnbescheids gegen die Beklagte über 52.324,84 EUR. Nach Änderung des Gegenstandes wurde der Mahnbescheid am 25.01.2012 erlassen und der Beklagten am 27.01.2012 zugestellt.

8

Am 08.08.2012 ging der weitere Kostenvorschuss beim Mahngericht ein, das das Verfahren aufgrund des Gesamtwiderspruchs der Beklagten am selben Tag an das Landgericht Hechingen abgab. Mit Schriftsatz vom 14.02.2013 begründete der Kläger den geltend gemachten Anspruch gegenüber dem Landgericht Hechingen.

9

Unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Verwertungserlöse berühmte sich die Beklagte noch einer Restforderung aus den Darlehen in Höhe von 14.291,60 EUR (ohne Zinsen; vgl. Anlage B 39).

10

Mit Schreiben vom 23.12.2011 (Anlage K 78a) rief der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Ombudsmann der privaten Banken an und teilte mit, sein Mandant begehre „die Rückübertragung der zur Sicherung der nicht bestehenden Ansprüche abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge, alternativ die Auszahlung der Surrogate (sollte inzwischen eine Verwertung eingetreten sein)“. Der Ombudsmann wies die Beschwerde am 19.11.2012 als unzulässig zurück (Anlage K 78b).

11

Der Kläger hat behauptet, er sei u.a. über die tatsächliche Rolle der KT als Darlehensvermittlerin der Beklagten, die Höhe der Provisionen, die erzielbare Miete und die Zinshöhe arglistig getäuscht worden. Weil die Darlehensverträge nichtig seien, habe er auch das Darlehen nicht wirksam empfangen. Die Beklagte habe sich nicht anhand der Ausfertigung der notariellen Urkunde von einer Bevollmächtigung der KT überzeugt, sondern nur anhand einer Faxkopie oder schlichten Notarbestätigung, und der Beklagten sei auch keine Ausfertigung der Vollmacht zugegangen.

12

Der Senat hat mit Urteil vom 04.03.2015 auf die Berufung der Beklagten das weitgehend stattgebende Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und die Beklagte (nur) verurteilt, Schadensersatz i.H.v. 8.923,09 EUR wegen unberechtigter Verwertung eines Depots und eines Kontos zu leisten sowie festgestellt, dass der Kläger aus den zur Finanzierung bezeichneter Eigentumswohnung mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nichts mehr schuldet. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18.10.2016 (XI ZR 131/15) das Berufungsurteil des Senats aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde, und die Sache mangels Entscheidungsreife hinsichtlich des Vorliegens einer Rechtsscheinsvollmacht und fehlender Feststellungen zu den Schadensersatzansprüchen nach § 563 Abs. 1 S. 1 ZPO zurückverwiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 12.04.2016 zurückgewiesen.

13

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Sachverhaltsdarstellung im teilweise aufgehobenen Urteil des Senats vom 28.09.2015 wird Bezug genommen (vgl. BGH, Urt. v. 05.02.2015, I ZR 240/12, Tz. 20; Urt. v. 03.03.2016, I ZR 245/14, Tz. 13 [jew. zit. nach juris]).

14

Im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen eines wegen Zahlungsverzuges gekündigten Verbraucherdarlehens (BGH, Urt. v. 19.01.2016, XI ZR 103/15) hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie mache die geforderte unechte Vorfälligkeitsentschädigung nicht mehr geltend. Daraufhin haben die Parteien die negative Feststellungsklage insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

15

Die Beklagte behauptet, die Vollmacht habe seit dem 09.06.1995 und damit zu jedem seitens des Klägers für relevant erachteten Zeitpunkt vorgelegen. Der Kläger habe die Darlehensvaluta auch wirksam empfangen, denn ihr habe bei Ausführung der seitens der Abwicklungsbeauftragten für den Kläger erteilten Auszahlungsanweisungen die Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorgelegen. Die ersten fünf Bauraten seien im Rahmen von Sammelanweisungen in Form von Listen, die ein Zeichnungsberechtigter der Abwicklungsbeauftragten unterschrieben habe, zu Lasten der Abwicklungskonten ausgezahlt worden. Die sechste Rate sei unmittelbar an den Verkäufer bezahlt worden. Die Endfinanzierung sei vollständig durch Gutschrift auf den Abwicklungskonten ausgezahlt worden, worüber der Kläger auch jeweils mittels Auszahlungsmitteilung informiert worden sei.

16

Die Beklagte beantragt:

17

Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 04.07.2014 (Az. 1 O 239/12) wird abgeändert, soweit eine Verurteilung der Beklagten erfolgt ist, und die Klage wird insgesamt abgewiesen.

18

Hilfsweise:

19

Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 04.07.2014 (Az. 1 O 239/12) wird aufgehoben und die Sache zur Entscheidung an das Landgericht Hechingen zurückverwiesen.

20

Der Kläger beantragt,

21

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

22

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe einen Prozessbetrug begangen und meint, dieser sei noch nicht - auch nicht durch den XI. Senat des BGH - gewürdigt worden. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger nochmals seinen bisherigen Vortrag.

23

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Si., C., Sa., S.-W. und Sch.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26.07.2017 Bezug genommen.

II.

24

Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig und überwiegend begründet. Der Darlehensvertrag ist wirksam zustande gekommen, weshalb auch die negative Feststellungsklage unbegründet ist (1.). Das Depot- und Kontoguthaben hat die Beklagte zu Recht verwertet (2.). Aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigterklärung bzgl. der unechten Vorfälligkeitsentschädigung war die verbleibende Restforderung neu zu berechnen (3.). Etwaige Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss sind verjährt (4.).

1.

25

Die Darlehensverträge über die Zwischen- und Endfinanzierung sind wirksam zustande gekommen (a.). Die Beklagte konnte auch den Darlehensempfang in voller Höhe nachweisen (b.).

a)

26

Die Darlehensverträge sind wirksam.

aa)

27

Hinsichtlich der negativen Feststellungsklage liegt die Beweislast hierfür bei der Beklagten (vgl. BGH, Beschl. v. 17.01.2012, XI ZR 254/10 Tz. 10 [zit. nach juris]). Der Beweis ist erbracht.

bb)

(1)

28

Zwar sind der Geschäftsbesorgungsvertrag und die darauf beruhende Vollmacht, auf deren Grundlage die KT die Verträge geschlossen hat (Anlage K 2/B 2) wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetzes nach §§ 134, 139 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG a. F. nichtig. Der KT fehlte die erforderliche Genehmigung zur Vornahme von fremden Rechtsangelegenheiten nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i. d. F. vom 13.12.1989. Solche nahm sie aber wahr, da ihr mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag nicht lediglich die Wahrnehmung wirtschaftlicher Angelegenheiten, sondern insbesondere aufgrund der mit der Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung anfallenden rechtlichen Prüfungen der Verträge die Übernahme fremder Rechtsangelegenheiten übertragen war (vgl. nur BGH, Urt. v. 28.09.2000, IX ZR 279/99, Tz. 29 ff. und v. 18.09.2001, XI ZR 321/00, Tz. 14 ff.). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst auch die Vollmacht (BGH, Urt. v. 25.03.2003, XI ZR 227/02, Tz. 15 ff. [alle zit. nach juris]).

29

Eine nichtige Vollmacht ist jedoch nach Rechtsscheingrundsätzen (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB) als gültig zu behandeln, wenn dem Vertragspartner spätestens bei Vertragsschluss das Original oder eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hat. Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist, namentlich auch für einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH, Urt. v. 25.03.2003, XI ZR 227/02, Tz. 19).

30

Hier durfte sich die Beklagte auf den durch die notarielle Vollmachtsausfertigung vermittelten Rechtsschein verlassen. Sie hatte weder Kenntnis noch war ihr grobfahrlässig unbekannt, dass die KT aufgrund unwirksamer Vollmacht handelte. 1995 war nicht absehbar, dass die weithin praktizierte Abwicklung über bevollmächtigte Beauftragte oder Treuhänder hinsichtlich der regelmäßig nicht vorliegenden Genehmigungen der Vollmachten nach dem Rechtsberatungsgesetz problematisch war. Dies wurde erst infolge der oben genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes bekannt. Nach dessen ständiger Rechtsprechung durfte sich die Beklagte daher auf den durch die Urkunde vermittelten Rechtsschein einer wirksam erteilten Vollmacht verlassen. Auch aus einem gegebenenfalls erfolgten institutionalisierten Zusammenwirken mit der KT musste sie nicht auf die Unwirksamkeit der Vollmacht schließen, da dieses keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung der Geschäftsbesorgung als rechtliche oder wirtschaftliche Angelegenheiten hatte. Andere Umstände, woraus die Beklagte auf die fehlende Vollmacht schloss oder schließen musste (vgl. statt vieler BGH, Urt. v. 15.10.1987, III ZR 235/86, Tz. 12 ff.; Urt. v. 14.05.2002, XI ZR 155/01, Tz. 16; Urt. v. 03.06.2003, XI ZR 289/02, Tz. 15 ff.; Urt. v. 18.09.2001, XI ZR 321/00, Tz. 24 f. [alle zit. nach juris]), waren ebenfalls weder bekannt noch sind sie sonst ersichtlich.

(2)

31

Das Angebot auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Vollmacht vom 19.05.1995 in notarieller Ausfertigung vom 22.05.1995 (Anlage B 2) lag der Beklagten vor Abschluss der Darlehensverträge vor. Davon ist der Senat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme überzeugt.

32

Die KT hat ausweislich des Übersendungsschreibens vom 08.06.1995 (Anlage B 8) der Beklagten das notarielle Angebot samt Vollmacht - es handelt sich um eine Urkunde (Anlage B 2) - übersandt. Den Eingang am 09.06.1995 hat die Beklagte mit entsprechendem Eingangsstempel dokumentiert. Bei dem übersandten Dokument handelt es sich auch um eine Ausfertigung der notariellen Urkunde. Daran hat der Senat keine Zweifel.

33

Die Zeugen Si., C., S.-W., Sa. und Sch. konnten sich zwar - was nach mehr als 20 Jahren nachvollziehbar ist - an vorliegenden Fall nicht mehr erinnern. Dementsprechend konnte auch keiner der Zeugen konkret bestätigen, dass dem Übersendungsschreiben vom 08.06.1995 (Anlage B 8) die Vollmacht (Anlage B 2) beigefügt war. Ungeachtet dessen ist der Senat davon überzeugt.

34

Der Senat konnte sich seine Überzeugung aus der Schilderung der üblichen Vorgehensweise seitens der Zeugen bilden. Denn es liegt nahe, dass die Beklagte im Hinblick auf die Vielzahl der Fälle bei der Bearbeitung standardisiert vorgegangen ist. Das übliche Bearbeitungsprozedere haben die Zeugen nachvollziehbar geschildert. Mit dem standardisierten Vorgehen war auch den besonderen Anforderungen an einen Vertragsschluss mittels Vertreters Genüge getan.

35

Explizit geprüft hat die Zeugin Sa., ob die Vollmacht vorlag. Sie hat den Stempel

36

„gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. .... vom ...
beurkundet von Notar ....“

37

auf dem Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung angebracht und handschriftlich ergänzt. Sie hat angegeben, es habe eine entsprechende Vorgabe gegeben, wonach die Prüfung nur anhand einer notariell beurkundeten Vollmacht habe erfolgen dürfen. Nur dann habe der Prüfstempel angebracht werden dürfen. Mit „notariell beurkundeter Vollmacht“ meinte die Zeugin ersichtlich die Ausfertigung, auch wenn sie diesen Begriff nicht verwendet hat. Die Zeugin mag zwar prozesserfahren sein, ist aber seit langem nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt, so dass ihr der Begriff „Ausfertigung“ nicht geläufig sein mag. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass sie zwischen Ausfertigung, Kopie und Notarbestätigung differenzieren konnte und es auch heute noch kann.

38

Wann genau die Zeugin Sa. die Vollmacht geprüft hat, konnte sie nicht sagen, es war jedoch spätestens vor Anbringen des Stempels. Diese Angaben sind auch nachvollziehbar, weil sie sich in den seitens der Zeugen geschilderten üblichen Ablauf der Bearbeitung chronologisch nahtlos einfügen. Die Zeugen Si., C. und S.-W., die jeweils zu zweit für die Beklagte zeichnungsbefugt für die Unterschrift unter die Darlehensverträge waren, haben übereinstimmend angegeben, sie hätten jeweils vor ihrer Unterschrift kontrolliert, ob der Prüfstempel angebracht gewesen sei, weil sie anderenfalls nicht hätten unterschreiben dürfen.

39

Die Zeuginnen Si., C., Sa. und S.-W. haben die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe sich nicht anhand der Ausfertigung der notariellen Urkunde von einer Bevollmächtigung der KT überzeugt, sondern nur anhand einer Faxkopie oder schlichten Notarbestätigung, und der Beklagten sei auch keine Ausfertigung der Vollmacht zugegangen (GA 167, 323), nicht bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte mit einer Kopie begnügt haben könnte, hat der Senat nicht. Alle Zeugen wussten ihren Angaben zufolge, dass eine Kopie nicht ausreichte, sondern eine notarielle Vollmacht mit Siegel sowie Unterschrift des Kunden erforderlich war.

40

Auch hat der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ausfertigung nicht mit dem Übersendungsschreiben vom 08.06.1995 übersandt wurde. Zeitlich gibt es keine Diskrepanz. Die Ausfertigung wurde am 22.05.1995 erteilt (Anlage B 2). Die Berichtigung der Urkunde datiert vom 01.06.1995 (Anlage B 3). Den Angaben des Zeugen Sch. zufolge wusste die KT, dass die Beklagte eine Ausfertigung der Vollmacht benötigt. Angesichts dessen, dass die KT ausweislich der letzten Seite der Urkunde sechs Ausfertigungen erhalten hat, gab es keinen Anlass, gerade der finanzierenden Bank eine Ausfertigung vorzuenthalten, zumal die KT selbst ein Interesse am Zustandekommen des Darlehensvertrages hatte. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass dem Übersendungsschreiben immer oder regelmäßig nur eine Kopie der Vollmacht beigefügt war. Sowohl für die KT als auch die Beklagte war die Bearbeitung dieser Art von Finanzierungen ein Massengeschäft. Keine von beiden hatte daher Anlass, der anderen unnötigen Aufwand zu verursachen, etwa monieren zu müssen, bei dem Übersendungsschreiben fehle die Anlage oder sei nur in Kopie übersandt worden.

41

Schließlich bestand hier kein Zeitdruck. Die Kreditanfrage datiert vom 30.05.1995, also weit vor dem steuerlich relevanten Jahresende.

42

Zweifel sind beim Senat auch nicht dadurch aufgekommen, dass der Wortlaut des Merkblattes zur Baufinanzierung, welches dem Darlehensnehmer regelmäßig zusammen mit dem Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung übermittelt wurde, darauf hindeutet, dass die Vollmacht erst noch beim Treuhänder angefordert werden müsse. Angekreuzt war nur, was noch gefehlt hat. Der Zeuge Sch. hat angegeben, er hätte das Merkblatt rückwirkend anders formuliert, nämlich danach differenzierend, ob die Unterlagen noch anzufordern sind, schon angefordert sind oder bereits vorliegen.

43

Die Zeugen waren glaubwürdig. Unabhängig davon, ob sie aktuell noch bei der Beklagten beschäftigt - wie etwa die Zeugen Sch. und Si. - oder schon vor Jahren ausgeschieden sind - wie etwa die Zeugin Sa. - hat der Senat keinen Anhaltspunkt für den seitens des Klägervertreters behaupteten systematischen Prozessbetrug durch die Mitarbeiter der Beklagten. Dem Zeugenbeweis unterliegen nur Tatsachen, also Handlungen und Wahrnehmungen wie etwa die Überprüfung, ob eine Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorlag oder wann welche Auszahlung erfolgt ist. Die Angaben der Zeugen hinsichtlich der Tatsachen stimmten im Kern überein.

44

Abweichungen gab es im Wesentlichen nur im Rahmen der Antworten auf Rechtsfragen. Die Klägervertreter haben in der Beweisaufnahme den Zeugen wiederholt Rechtsfragen gestellt, worauf die Zeugen sehr unterschiedlich reagiert haben. Der Klägervertreter hat z.B. die Zeugin Si. zunächst gefragt, wann der Darlehensvertrag nach deren Auffassung zustande gekommen sei. Die Zeugin hat auf das Bestätigungsschreiben mit dem Datum vom 12.06.1995 verwiesen und erklärt, sie gehe davon aus, dass mit diesem Datum alles dokumentiert und der Vertrag zustande gekommen sei. Weiter hat sie erklärt, dass es auch auf den Zugang des Schreibens ankomme und das Schreiben mit diesem Datum dem Kunden zugesandt worden sei. Die weitere Frage des Klägervertreters, welchen Zweck es gehabt habe, den Kunden den Vertrag zu übersenden, ob das dann der Vertragsschluss sei, hat die Zeugin dahingehend beantwortet, der Zweck sei gewesen, dass der Kunde den Vertrag bekomme. Der Vertrag sei schon vorher geschlossen worden. Daran anschließend hat der Klägervertreter die Zeugin gefragt, ob eine Überweisung vom 15.06. aus dem Darlehensvertrag vom 12.06. oder aus einem erst noch zu schließenden Vertrag erfolgt wäre. Diese Frage hat die Zeugin dahingehend beantwortet, die Überweisung wäre aus dem Vertrag vom 12.06. erfolgt. Schließlich hat der Klägervertreter die Zeugin noch gefragt, ob es richtig sei, dass das Zurverfügungstellen von Geld ohne Darlehensvertrag bei der D. Bank unzulässig gewesen sei, was die Zeugin bejaht hat. Mit sämtlichen Antworten hat die Zeugin jedoch eine Rechtsauffassung geäußert, ohne dies bemerkt oder jedenfalls geäußert zu haben. Ähnlich verhält es sich z.B. mit der Frage hinsichtlich der Endfinanzierung an die Zeuginnen C. und Sa., ob eine Auszahlung am 20.12. bzw. 21.12. aufgrund des Darlehensvertrags vom 19.12. erfolgt sei, was beide Zeuginnen bejaht haben. Bei der Zeugin S.-W. zeigte sich schon ein größeres Problembewusstsein. Rechtsfragen hat sie mit (subjektiven) Einschränkungen wie „ich denke“ oder „ich glaube“ beantwortet. Differenzieren zwischen Rechts- und Tatsachenfragen konnte hingegen der Zeuge Sch., der Rechtsfragen der Klägervertreter weitgehend nicht beantwortet hat.

45

Die aus den glaubhaften Angaben der Zeugen zu den Tatsachen folgende rechtliche Wertung, wann nämlich der Vertrag geschlossen wurde, obliegt dem Senat. Nichts anderes ergibt sich aus der Verfügung des Landgerichts Stuttgart vom 10.04.2017 (Anlage K 139), worauf der Kläger jetzt abstellt. Auch die dortige Einzelrichterin beabsichtigt offensichtlich, die Zeugen (nur) nach den Tatsachen zu fragen und die Rechtsfragen selbst zu beantworten.

cc)

46

Der Beklagten ist es nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf den Rechtsschein zu berufen. Dies gilt weder im Hinblick auf eine behauptete Täuschung im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, weil sich die Voraussetzungen der Rechtsscheinsvollmacht aus §§ 171, 172 BGB ergeben, nicht aus § 242 BGB. Eine Gesamtbetrachtung ist nicht anzustellen (BGH, Urt. 14.06.2016, XI ZR 483/14, Tz. 37 [zit. nach juris]). Erst recht gilt dies für den behaupteten Prozessbetrug durch die Beklagte („unclean hands“). Abgesehen davon, dass der Senat dafür keinen Anhaltspunkt hat, zöge ein etwaiger Prozessbetrug andere Konsequenzen - sowohl strafrechtlich als auch zivilrechtlich - nach sich. Keinesfalls kann ein aktuelles Prozessverhalten einen vor mehr als zwanzig Jahren wirksam begründeten Rechtsschein nachträglich zu Fall bringen.

dd)

47

Die jeweilige Annahmeerklärung ist dem Kläger und seiner damaligen Ehefrau auch zugegangen.

(1)

48

Die Beklagte nahm das Angebot i. S. d. §§ 145 ff. BGB bzgl. der Zwischenfinanzierung am 12.06.1995, vertreten durch die Zeuginnen Si. und C. (§ 164 Abs. 1 BGB), an. Für ein seitens des Klägers pauschal behauptetes Überschreiten der Annahmefrist i.S.v. § 147 Abs. 2 BGB gibt es keinen Anhaltspunkt. Der Antrag datiert vom 08.06.1995, die Annahme vom 12.06.1995.

49

Die Annahme des Angebots ist dem Kläger auch zugegangen (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB). Der exakte Zeitpunkt lässt sich zwar nicht mehr klären. Der Zugang liegt aber in der Sphäre des Klägers. Weil der Kläger nichts zum Zugang vorgetragen hat, insbesondere nicht, er habe die Ausfertigung des Darlehensvertrages (Anlage K 14a) auffallend lange nach den dort angegebenen Daten erhalten, ist von üblichen Postlaufzeiten auszugehen. Der Zeuge Sch. hat zwar angegeben, nicht zu wissen, wann ein erstelltes Bestätigungsschreiben tatsächlich weitergeleitet worden sei. Wäre aber zwischen dem Datum eines Schreibens der Beklagten und dessen Zugang bei dem Kläger ein ungewöhnlich langer Zeitraum verstrichen, wäre dies dem Kläger aufgefallen.

(2)

50

Bei der Annahme des Vertragsangebots zur Endfinanzierung unter dem 03.01.1996 vertraten die Zeuginnen C. und S.-W. die Beklagte. Auch hier gibt es keinen Anhaltspunkt für ein Überschreiten der Annahmefrist i.S.v. § 147 Abs. 2 BGB. Zudem spielen bei der Bemessung der Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB auch die Erwartungen des Antragenden bzw. die Umstände, die er kennt oder kennen muss (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl. 2017, § 147 BGB, Rn. 7) eine Rolle, wobei es nach § 166 Abs. 1 BGB auf die Person des Vertreters, hier also die Abwicklungsbeauftragte, ankommt. Vor dem Hintergrund der generellen Zusage zur Finanzierung der Endkreditnehmer und des vielfachen Kontakts zwischen der Beklagten und der Abwicklungsbeauftragten durften in der vorliegenden Konstellation Verzögerungen, zumal - was den Endfinanzierungsvertrag anbelangt - über den Jahreswechsel, von dieser erwartet werden.

51

Hinsichtlich des Zugangs ist mangels Vortrags des Klägers wiederum von üblichen Postlaufzeiten auszugehen.

ee)

52

Letztlich kann der Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses offen bleiben.

53

Entgegen der Auffassung des Klägers ist irrelevant, ob und ggf. wann die Beklagte die Vollmacht geprüft hat. § 172 BGB verlangt nur, dass die Vollmacht dem Vertragspartner vorliegt. „Vorgelegt“ ist eine Urkunde, wenn sie in Urschrift oder Ausfertigung der sinnlichen Wahrnehmung des Dritten unmittelbar zugänglich gemacht wird. Dieser braucht sie nicht zu lesen (BGH, Urt. v. 20.12.1979, VII ZR 77/78, Tz. 13 [zit. nach juris]). Dahin stehen kann auch, ob die Urkunde dem Dritten irgendwann einmal vorgelegt worden sein muss oder ob dies bei jedem Vertretergeschäft erneut zu geschehen hat (s. den Meinungsstand dazu bei Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2014, § 172 Rn. 5). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lag die Vollmacht der Beklagten seit dem 09.06.1995 in notarieller Ausfertigung vor und damit auch zu dem auf Basis des klägerischen Vortrags frühestmöglichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Endfinanzierung am 19.12.1995. Der Kläger behauptet nicht, die Vollmacht widerrufen zu haben.

(1)

54

Da es keinen Anhaltspunkt für eine ungewöhnlich lange Postlaufzeit bei der Übermittlung der Ausfertigung des Darlehensvertrages über die Zwischenfinanzierung gibt, ist davon auszugehen, dass der Vertrag jedenfalls vor der ersten Auszahlung aus dem Abwicklungskonto 243/024... 01, einem Kontokorrentkonto, am 30.06.1995 zustande gekommen ist.

(2)

55

Nicht restlos klären ließ sich, weshalb der Darlehensvertrag über die Endfinanzierung ausweislich der gestempelten Daten erst am 24.12.1995 von der KT und am 03.01.1996 von der Beklagten unterzeichnet wurde, die Beklagte dem Kläger und seiner früheren Ehefrau aber bereits am 21.12.1995 die Darlehenszusage mit Wirkung vom 19.12.1995 bestätigt und das Darlehen 243/024... 87 i.H.v. 12.232,20 DM, dem Disagio, und das Darlehen 243/024... 88 i.H.v. 3.527,00 DM, dem Disagio und dem Ausgleich des Sollsaldos auf dem Abwicklungskonto 243/024... 01, ausgezahlt hat.

56

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme spricht viel dafür, dass die Endfinanzierung bei der Beklagten am 19.12.1995 in der EDV eingemeldet wurde. Den einleitenden Text der Auszahlungsmitteilung vom 21.12.1995 und den nachfolgenden Mitteilungen, nämlich „..vereinbarungsgemäß zahlen wir das mit Wirkung vom 19.12.1995 zugesagte Darlehen wie folgt aus: ...“ hat den nachvollziehbaren Angaben der Zeugin S.-W. nach das EDV-System vorgegeben. Einig waren sich alle Zeugen dahingehend, dass der 19.12.1995 für sämtliche Konditionen sowie die Refinanzierung der Beklagten maßgeblich sein, das Darlehen also „beginnen“ sollte. Die Zeugin S.-W. hat erläutert, die Einmeldung müsse bei veränderlichen Zinsen auch deshalb erfolgen, um einen dem Kunden zugesagten Zinssatz auch zu gewährleisten. Die Unterschrift der Bank habe zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhanden sein müssen. Es habe sowohl Zeiten gegeben, zu denen die „Wirkung vom“ habe rückdatiert werden können, als auch Zeiten, zu diesen das nicht mehr der Fall gewesen sei, so dass man schnell habe handeln müssen. Der Zeuge Sch. hat weiter angegeben, am 19.12.1995 sei vermutlich der Darlehensvertrag gedruckt und an die KT versandt worden. Der Vertrag sei auch eingemeldet worden, damit noch die Steuervorteile für das Jahr 1995 hätten geltend gemacht werden können. Vor der Unterschrift der KT auf der Endfinanzierung habe es, zumindest sei dies möglich, bereits eine Mitteilung der KT gegeben, welche Festschreibung zu welchen Konditionen gewünscht sei. Dies sei dann bei der Erstellung des Darlehensvertrages berücksichtigt worden.

57

Für den Senat ist plausibel, dass es im Vorfeld der Erstellung des Darlehensvertrages zu einem Kontakt der Beklagten mit der KT kam, bei welchem die Beklagte der KT die aktuellen Konditionen für die Endfinanzierung übermittelt und die KT ihrerseits der Beklagten mitgeteilt hat, welcher Kunde welche Zinsbindungsfristen wünscht. Plausibel ist auch, dass die Beklagte sodann das Darlehen in ihrer EDV eingemeldet hat, um die zugesagten Konditionen zu sichern sowie mit der Auszahlung des Darlehens in Höhe des Disagios die steuerliche Berücksichtigung des Disagios für das Jahr 1995 zu ermöglichen, und erst danach den ausgedruckten Darlehensvertrag der KT zur Unterschrift gesandt hat.

58

Für die rechtliche Einordnung dieses tatsächlichen Vorgangs gibt es zwei Möglichkeiten. Keine führt zu einem Erfolg der Klage.

59

Maßgeblich für den Vertragsschluss ist immer der Zugang der Annahmeerklärung (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB), sei diese auch konkludent erfolgt. Der Zugang war hier nicht nach § 151 S. 1 BGB entbehrlich. Eine Verkehrssitte i.S.v. § 151 S. 1, Var. 1 BGB kann im Allgemeinen (nur) bei unentgeltlichen Zuwendungen und bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden (BGH, Urt. v. 17.01.2012, XI ZR 457/10, Tz. 24).

60

Nicht in Betracht kommt ein (fern-)mündlicher Vertragsschluss zwischen der KT für den Kläger und seine frühere Ehefrau und der Beklagten im Rahmen der Konditionenabsprache am 19.12.1995. Antrag und Annahme wären in diesem Falle zwar sofort zugegangen (§ 147 Abs. 1 BGB). Der Vertrag wäre jedoch nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG a.F. nichtig bzw. nach § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG a.F. aufgrund teilweisen Darlehensempfangs zunächst allenfalls teilweise gültig gewesen (BGH, Urt. v. 06.12.2005, XI ZR 139/05, Tz. 15 ff. [zit. nach juris]), weil es sich um einen Verbrauchervertrag handelt. Der Senat schließt aus, dass die Beklagte und die KT der bloßen Klärung der jeweiligen Konditionen solch eine Bedeutung beimessen wollten, weil sie - gerade im Vertretergeschäft - praxisuntauglich gewesen wäre. Ansonsten hätten die Fertigung des Vertragsformulars, die Unterschrift seitens der KT, die Überprüfung der Vollmacht und die Unterzeichnung seitens der Mitarbeiter der Beklagten nur deklaratorischen, der Beweissicherung dienenden Charakter. Dieses Vorgehen wäre aber überflüssig und für Beweiszwecke ungeeignet, weil sich das Datum des Vertragsschlusses mit den auf dem Formular angebrachten Daten nicht in Einklang bringen lässt.

61

Denkbar wäre zum einen, dass der Vertrag zu einem späteren Zeitpunkt - wann auch immer - geschlossen und einvernehmlich hinsichtlich der Wirkungen rückdatiert wurde. Zivilrechtlich läge eine derartige Regelung im Rahmen der Privatautonomie. Bei dieser Konstellation fielen Vertragsschluss und Beginn der Wirkungen des Vertrages, also der wechselseitigen Rechte und Pflichten, auseinander.

62

Zum anderen wäre denkbar, dass der Vertrag erst mit dem Zugang der schriftlichen Annahmeerklärung der Beklagten bei dem Kläger und seiner früheren Ehefrau zustande gekommen ist, aber zuvor zwischen der KT und der Beklagten Vorausleistungen vereinbart wurden, die mit Entstehen der Darlehensforderung insoweit zum Erlöschen des Auszahlungsanspruchs des Klägers und seiner früheren Ehefrau geführt hätten (§ 362 BGB). Zwar bewirken Vorauszahlungen vor Entstehen einer Forderung nicht automatisch das Erlöschen der Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung. Damit die Erfüllungswirkung eintritt, bedarf es im Hinblick auf das Erfordernis der Zuordnung der Leistung zur Schuld einer Anrechnungsabrede (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1982, II ZR 63/82, Tz. 11 f. [zit. nach juris]; MüKo-BGB/Fetzer, 7. Aufl. 2016, § 362 Rn. 10 m.w.N.). Eine solche läge hier vor. Die Beklagte und die KT hätten sie konkludent vereinbart. Die Beklagte und die KT wollten offensichtlich dem Kläger und seiner früheren Ehefrau die Abzugsmöglichkeit des Disagios bei der Einkommensteuer - die steuerrechtliche Zulässigkeit sei dahingestellt - und die gegenüber der Zwischenfinanzierung günstigeren Zinsen aus der Endfinanzierung für die zu Lasten des Abwicklungskontos bereits erbrachten Zahlungen noch im Jahre 1995 zukommen lassen. Die Ablösung der Zwischenfinanzierung durch die Endfinanzierung war ohnehin schon im Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung vorgesehen.

63

Auch diese Variante lässt sich ohne weiteres mit den Angaben der Zeugen zu den Tatsachen in Einklang bringen. Weil die Beklagte ihre Annahmeerklärung nicht stets per Einschreiben mit Rückschein versandt hat, dürfte der Beklagten der exakte Zeitpunkt des Zugangs ihrer Annahmeerklärung typischerweise nicht bekannt sein. Er lässt sich auch nicht mehr klären, da der Kläger das in seiner Sphäre liegende Zugangsdatum nach mehr als zwanzig Jahren - nachvollziehbar - nicht mehr exakt angeben kann. Zeitlich eindeutig lässt sich nur ein anderer Zeitpunkt bestimmen, an welchem das Vertragsverhältnis nämlich gleichsam nach außen in Erscheinung getreten ist - sei es durch eine Gutschrift auf einem Konto, eine Überweisung an einen Dritten zu Lasten eines eingeräumten Kontokorrentkredits oder auch ein bestimmtes Datum, an dem die wechselseitigen Rechte und Pflichten nach den Vorstellungen der Parteien beginnen sollten oder nur die Einmeldung in das Datensystem der Beklagten. Bei diesem Zeitpunkt handelt es sich jedoch nicht zwingend um den Tag des Vertragsschlusses, auch wenn der juristische Laie dies denken mag. Deshalb machen die Zeugen nach Ansicht des Senats auch keine falschen Angaben, wenn sie den bezeichneten Zeitpunkt für den Vertragsschluss halten. Aus Sicht des Senats kann der Klägervertreter, der bereits eine Vielzahl von Gerichten und Rechtsanwälten mit der Frage nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses - einer Rechtsfrage - befasst hat, von den Zeugen nicht erwarten, dass diese ihm die maßgebliche Rechtsfrage beantworten, nämlich nach dem Zustandekommen eines Darlehensvertrages zwischen den Parteien unter Einschaltung eines Vertreters mit nichtiger Vollmacht, die jedoch nach Rechtsscheingrundsätzen (§§ 171, 172 BGB) als gültig zu behandeln ist, wobei der ganze Vorgang schon mehr als zwanzig Jahre zurückliegt.

ff)

64

Der Darlehensvertrag ist auch nicht aufgrund für die Beklagte evidenten Vollmachtsmissbrauchs der KT unwirksam. Insoweit sind die Feststellungen und die rechtliche Beurteilung in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2016 (XI ZR 131/15) gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bindend. Der Bundesgerichtshof hat den Vortrag des Klägers umfassend geprüft (a.a.O., Tz. 30). Anhaltspunkte für eine Änderung des Sachverhalts, welche die Bindungswirkung entfallen ließe (vgl. BGH, Urt. v. 01.06.2017, IX ZR 204/15, Tz. 11), enthält der jüngste Vortrag des Klägers nicht.

b)

65

Der Kläger und seine frühere Ehefrau empfingen die Darlehensvaluta.

aa)

66

Die Beklagte trägt im Rahmen der negativen Feststellungsklage auch insoweit die Beweislast. Der Kläger hat nur pauschal bestritten, dass wirksame Weisungen vorgelegen hätten. Er hat seinen Vortrag auch nicht substanziiert (GA 327d ff.), nachdem die Beklagte unter Vorlage der noch verfügbaren Kontoauszüge die einzelnen Zahlungen detailliert aufgelistet hatte (GA 297 ff.) Dennoch ist dieses Bestreiten zulässig, weil es sich bei den Anweisungen nicht um Tatsachen handelt, die aus der Sphäre des Klägers stammen (vgl. § 138 Abs. 4 ZPO). Dass der Kläger und seine frühere Ehefrau die Auszahlungsanweisungen selbst erteilt hätten, behauptet die Beklagte nicht.

bb)

67

Ein Darlehen ist empfangen, wenn der Darlehensgegenstand endgültig aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der Form zugeführt worden ist, dass er hierüber verfügen kann. Das ist der Fall, wenn der Darlehensgeber es an den Darlehensnehmer oder auf dessen Weisung an einen Dritten ausgezahlt hat (s. nur BGH, Urt. v. 17.01.2012 – XI ZR 457/10, Tz. 26). Die bereits im Rahmen der Zwischenfinanzierung eingerichteten Abwicklungskonten (Konto Nr. 243/024... 00 und 243/024... 01) wurden als Kontokorrentkonten geführt. Kontokorrentkredite werden nicht durch die Bereitstellung der Kreditlinie (Verfügungsbefugnis), sondern erst durch die Inanspruchnahme der Kreditlinie durch Ausführung von Zahlungsanweisungen des Kunden valutiert (MüKo-BGB/Berger, 7. Aufl. 2016, § 488 Rn. 29). Hier ist zu differenzieren zwischen der Zwischen- und der Endfinanzierung sowie dem Disagio.

68

Obwohl die Beklagte nicht mehr sämtliche Kontoauszüge vorlegen konnte, ist der Senat davon überzeugt, dass die Darlehen vollständig aufgrund Auszahlungsanweisungen verfügungsberechtigter Mitarbeiter der KT ausgezahlt und somit vom Kläger und seiner früheren Ehefrau empfangen wurden.

(1)

69

Während der Phase der Zwischenfinanzierung sind ausweislich der beklagtenseits vorgelegten Kontoauszüge (Anlage B 30) sämtliche Zahlungen über das Konto Nr. 243/024... 01 erfolgt. Das andere Konto war umsatzlos. Die Kontoauszüge weisen folgende Buchungen auf, bei denen es sich ausschließlich um Zahlungen an Dritte handelt:

70

Buchungstag

Unterkonto

Buchungszweck

Zahlungsempfänger

Betrag DM

30.06.1995

01

Angebotserklärung

Notar M., vom H.

147,39

30.06.1995

01

Angebotserklärung

Notar M., vom H.

343,89

30.06.1995

01

Konzeption

B. Wohnbau GmbH

630,00

30.06.1995

01

Nebenkostengarantie

B. Wohnbau GmbH

788,00

30.06.1995

01

Mietvermittlung

B. Wohnbau GmbH

788,00

30.06.1995

01

Mietgarantie

B. Wohnbau GmbH

788,00

30.06.1995

01

Konzeption

RA E.

1.261,00

30.06.1995

01

Zinsgarantie

B. Wohnbau GmbH

3.152,00

30.06.1995

01

Abwicklungsauftrag

KT S. GmbH

3.625,00

30.06.1995

01

Steuerberatung

BA S. GmbH

3.625,00

30.06.1995

01

Finanzierungsvermitt-lung

AVO D. GmbH

6.304,00

30.08.1995

01

Grunderwerbsteuer

Finanzamt K.

1.223,00

30.08.1995

01

Grunderwerbsteuer

Finanzamt K.

1.223,00

Summe

23.898,28

(2)

71

Nach Abschluss des Darlehensvertrages über die Endfinanzierung wurden folgende Zahlungen verbucht:

72

Buchungstag

Unterkonto

Buchungszweck

Zahlungsempfänger

Betrag DM

27.03.1996

00

1. Baurate

B. Wohnbau GmbH

36.697,00

20.12.1996

00

2. Baurate

Erwerbergemeinschaft

34.250,00

22.01.1997

00

3. Baurate

Erwerbergemeinschaft

21.407,00

06.03.1997

00

4. Baurate

Erwerbergemeinschaft

12.844,00

04.06.1997

00

5. Baurate

Erwerbergemeinschaft

12.844,00

23.07.1997

01

EK 2.Rate

S. L. und M. R.

3.939,80

15.12.1997

01

6. Kaufpreisrate

B. Wohnbau GmbH

4.281,00

28.05.1998

01

Eigentumsumschrei-bung

Gerichtskasse K.

400,00

26.05.1999

01

Ausgleich Clearingkonto

KT GmbH für EWG-Konto

9,70

31.05.2000

01

Ant. Stammurkunde

Notar T.

287,08

31.05.2000

01

Grundschuldbestel-lung

Notar T.

454,25

07.07.2000

01

Übertrag Restguthaben

S. L.

596,69

Summe

128.010,52

73

Nach Angabe der Beklagten fehlen in den nicht mehr vollständig rekonstruierbaren Kontoauszügen lediglich die Auszahlungen für die Kosten der Grundbucheintragung. Da der Kläger jedoch nicht bestritten hat, dass derartige Kosten angefallen sind und auch nicht behauptet, die Kontoauszüge nicht vollständig erhalten zu haben, war der Vortrag der Beklagten insoweit als unstreitig zu behandeln.

(3)

74

Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass sämtlichen Zahlungen an Dritte eine Weisung der KT zugrunde lag.

75

Die Beklagte hat dies exemplarisch bei den Zahlungsanweisungen für die ersten fünf Bauraten anhand der jeweiligen Sammelanweisungen der KT nachgewiesen (Anlagen BK 18 bis 26). Diese sind jeweils seitens des zuständigen Mitarbeiters der KT unterzeichnet und teilweise mit entsprechendem Anschreiben übermittelt worden. Teilweise finden sich auch handschriftliche Buchungsvermerke der Mitarbeiter der Beklagten. Obwohl sich der Zeuge Sch. an den konkreten Fall - nachvollziehbar - nicht erinnern konnte, ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass für sämtliche Zahlungen an Dritte eine entsprechende Anweisung der KT vorlag. Der Zeuge Sch. hat die Anlagen BK 18 bis 26 als Sammelüberweisungen erkannt und angegeben, die Unterschrift stamme wohl von Herrn G. Schw.. Die Angaben waren glaubhaft. Eine Bank prüft im eigenen Interesse vor Ausführung einer Überweisung typischerweise, ob eine Anweisung vorliegt. Anderenfalls hat sie nämlich keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen gegen den Kontoinhaber. Im fraglichen Zeitraum ergab sich dieser Anspruch mangels Sonderregelung aus §§ 675, 670 BGB. Durch die im Rahmen der Zahlungsdiensterichtlinie (EU-Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt) eingefügten Spezialnormen (§§ 675f ff. BGB) hat sich in der Sache insoweit nichts geändert. Für den Senat ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte hier die in ihrem eigenen Interesse obliegende Prüfung einer Anweisung unterlassen haben sollte. Gerade weil bei vorliegender Vertragsgestaltung und deren Abwicklung immanent war, dass der jeweilige Kontoinhaber, also der Darlehensnehmer, nie persönlich in Erscheinung trat, hatte die Beklagte besonders darauf zu achten, dass ein Berechtigter die Anweisungen erteilt und die entsprechende Vollmacht vorliegt.

76

Bei sämtlichen Auszahlungen an Dritte lag die Vollmacht in notarieller Ausfertigung vor. Die Zahlungen begannen am 30.06.1995, die Vollmacht lag nach Überzeugung des Senats seit dem 09.06.1995 der Beklagten vor.

(4)

77

Auch das Darlehen aus der Endfinanzierung hat der Kläger empfangen. Die Auszahlung der Valuta aus einer Endfinanzierung auf debitorische Abwicklungskonten stellt nur dann eine wirksame Valutierung dar, wenn die Valuta aus der Zwischenfinanzierung ihrerseits wirksam empfangen wurde (BGH, Urt. v. 17.01.2012, XI ZR 457/10, Tz. 15). Das war hier der Fall. Nichts anderes gilt, soweit Zahlungen an Dritte nach Vertragsschluss über die Endfinanzierung von einem Abwicklungskonto geleistet wurden und der Sollsaldo sodann aus der Valuta der Endfinanzierung ausgeglichen wurde.

78

Aus den Auszahlungsmitteilungen (Anlagen B 33 und B 34) ergibt sich, dass die Endfinanzierung vollständig ausgezahlt wurde. Der Senat ist davon überzeugt, dass diese Erklärungen in der Sache zutreffen, auch wenn sich nach mehr als 20 Jahren die Zahlungsströme auf den Abwicklungskonten nicht mehr in allen Einzelheiten aufklären lassen. Wenn es insoweit rechnerische Diskrepanzen gegeben hätte, wäre zu erwarten gewesen, dass der Kläger und seine frühere Ehefrau Einwendungen gegen die Kontoauszüge erhoben hätten.

(5)

79

Der Kläger hat das Darlehen schließlich in Höhe des Disagios von 15.759,00 DM (12.232,20 DM + 3.527,00 DM) empfangen.

80

Weil der Endfinanzierungsdarlehensvertrag nach §§ 171, 172 BGB wirksam ist, hatte die Beklagte einen Anspruch auf das vereinbarte Disagio im Zeitpunkt der Kreditauszahlung. Durch den Einbehalt ist die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Auszahlung nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB (§ 607 Abs. 1 BGB a.F.) nachgekommen und hat zugleich ihren Anspruch auf das Disagio erfüllt. Diese Verrechnung stellt weder eine einseitige Aufrechnung durch die Bank (§ 387 BGB) noch eine vertragliche Aufrechnung mit dem Anspruch des Darlehensnehmers auf Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta aus § 488 Abs. 1 S. 1 BGB dar, sondern lediglich eine einvernehmlich bewirkte Verkürzung des Leistungsweges (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2014, XI ZR 17/14, Tz. 20 ff. [zit. nach juris] zum - unzulässigen - Bearbeitungsentgelt).

cc)

81

Nicht zu folgen vermag der Senat der Rechtsauffassung des Klägers, der Darlehensempfang scheitere daran, dass das Abwicklungskonto der alleinigen Verfügungsbefugnis der KT unterlegen habe und für ihn und seine frühere Ehefrau keine Unterschriftsprobe auf der Unterschriftenkarte der Beklagten hinterlegt gewesen sei.

82

Es trifft zu, dass hier Verfügungen durch den Kontoinhaber konzeptgemäß nicht vorgesehen waren und eine Vergleichsunterschrift auf der Unterschriftenkarte der Beklagten daher entbehrlich schien. Dennoch waren der Kläger und seine frühere Ehefrau als Kontoinhaber selbstverständlich verfügungsbefugt. Der Kontoinhaber ist immer verfügungsbefugt, es sei denn, er ist minderjährig (§ 107 BGB) oder steht unter Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB). Eine verdrängende Vollmacht wäre unzulässig (vgl. Staudinger/Schilken, BGB, 2014, Vorb. zu §§ 164 ff., Rn. 16).

83

Der Kläger verkennt hier die Funktion der Unterschriftenkarte. Üblicherweise wird auf der Unterschriftenkarte (auch) die Unterschrift des Kontoinhabers hinterlegt. Insoweit dient die Unterschriftenkarte lediglich der Praktikabilität im Massengeschäft, weil es sich um eine vereinfachte Form der Legitimationsprüfung handelt. Ohne hinterlegte Vergleichsunterschrift, worauf bei einer Verfügung schnell zugegriffen werden könnte, müsste sich der Kontoinhaber z.B. bei jeder Barauszahlung mit Personalausweis legitimieren, was einen erheblichen Aufwand bedeuten würde. Bei der Prüfung einer Unterschrift z.B. auf einem Überweisungsträger müsste die Unterschrift anhand des Kontoeröffnungsvertrages überprüft werden. Wenn der Vertrag - wie hier - durch einen Vertreter geschlossen wurde, müsste der Kontoinhaber, der selbst einen Überweisungsträger ausfüllen will, mit dem ausgefüllten Überweisungsträger persönlich zur Legitimationsprüfung in die Filiale kommen. Hier wäre eine Verfügung über das Abwicklungskonto durch den Kläger und seine frühere Ehefrau zwar sehr umständlich, aber möglich gewesen, allerdings nur im Rahmen des Verwendungszwecks. Der Kläger behauptet nicht, dass ihnen die Darlehen zur freien Verfügung standen.

84

Hinsichtlich eines Bevollmächtigten erfüllt die Unterschriftenkarte zwei Funktionen. Zum einen wird die Bevollmächtigung als solche dort eingetragen. In diesem Zusammenhang wird auch vermerkt, ob der Kontoinhaber dem Bevollmächtigten Allein- bzw. Einzelvertretungsmacht oder Gesamtvertretungsmacht mit einem weiteren Bevollmächtigten erteilt hat. Für den Kontoinhaber spielt die Gesamtvertretung nur dann eine Rolle, wenn es sich um eine Gesellschaft mit mehrköpfigem Geschäftsführungsorgan oder - wie hier - zwei Kontoinhaber handelt (vgl. zur Gesamtvertretung Staudinger/Schilken, a.a.O., § 167, Rn 52 f.). Zum anderen dient die Unterschriftenkarte wie beim Kontoinhaber der vereinfachten Legitimationsprüfung.

2.

85

Weil bei der Kündigung des Darlehensvertrages am 30.01.2012 noch eine Hauptforderung von 68.716,16 EUR bestand und ein Pfandrecht der Beklagten am Depot- und Kontoguthaben wirksam begründet wurde, hat die Beklagte die Guthaben zu Recht verwertet. Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 283 BGB besteht nicht.

3.

86

Die verbleibende Hauptforderung der Beklagten beträgt per 03.04.2014 nur 7.594,02 EUR, weil die Beklagte nach Kündigung des Verbraucherdarlehens keine (unechte) Vorfälligkeitsentschädigung verlangen kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.01.2016, XI ZR 103/15, Tz. 19 ff. [zit. nach juris]). Hinsichtlich der unechten Vorfälligkeitsentschädigung haben die Parteien die negative Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt.

87

Die Hauptforderung war neu zu berechnen. Die - unverzinsliche - Vorfälligkeitsentschädigung kann nicht schlicht von der geltend gemachten Hauptforderung abgezogen werden, weil die Beklagte den Erlös aus der Zwangsversteigerung der Wohnung ausweislich des Forderungskontos (Anlage B 39) am 28.11.2013 auf die - vermeintlich - verbleibende Forderung aus dem Darlehen mit der Unterkonto-Nr. 88 in Höhe von 12.209,68 EUR (10.648,99 EUR + 1.085,79 EUR) verrechnet hat. Den übrigen Erlös in Höhe von 38.513,03 EUR hat die Beklagte auf die Hauptforderung aus dem Darlehen mit der Unterkonto-Nr. 87 verrechnet. Aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigterklärung muss die Abrechnung jetzt dahingehend korrigiert werden, dass ein weiterer Betrag in Höhe von 1.085,79 EUR (Vorfälligkeitsentschädigung für das Darlehen Nr. -88) auf die Hauptforderung in Höhe von 58.067,17 EUR aus dem Darlehen Nr. -87 zu verrechnen ist. Es verbleibt nach Verrechnung mit den Kosten gemäß § 497 Abs. 3 S. 1 BGB eine Hauptforderung von nur noch 20.518,19 EUR.

88

Infolge der niedrigeren Hauptforderung ist auch die Zinsberechnung zu korrigieren.

89

Die von dem vorgelegten Forderungskonto abweichende Berechnung der Forderung der Beklagten ab dem 28.11.2013 stellt sich wie folgt dar:

90

Valuta

Text

Umsatz

Kosten

Zinsen

Hauptforderung

28.11.2013

Verzugsschaden aus Hauptforderung
2,12 % p.a. aus EUR 58.067,17
für 147 Tage (01.07.2013-27.11.2013)

EUR

502,67

2.049,84

2.589,58

58.067,17

28.11.2013

Sicherheitenerlös

EUR

39.598,82-

0,00

2.589,58

20.518,19

01.01.2014

Verzugsschaden aus Hauptforderung
2,12 % p.a. aus EUR 20.518,19
für 33 Tage (28.11.2013-31.12.2013)

EUR

39,87

0,00

2.629,45

20.518,19

04.02.2014

Verzugsschaden aus Hauptforderung
1,87 % p.a. aus EUR 20.518,19
für 33 Tage (01.01.2014-03.02.2014)

EUR

35,17

0,00

2.664,62

20.518,19

04.02.2014

Verwertung Wertpapierdepot Nr. 821...

EUR

8.336,74-

0,00

2.664,62

12.181,45

04.02.2014

Verwertung Kontoguthaben Kto. 821...00

EUR

586,35-

0,00

2.664,62

11.595,10

04.02.2014

Wertpapierverkauf Depot Nr. 023...88

EUR

3.609,98-

0,00

2.664,62

7.985,12

04.02.2014

Verwertung Kontoguthaben Kto. Nr. 021... 00

EUR

391,10-

0,00

2.664,62

7.594,02

03.04.2014

Verzugsschaden aus Hauptforderung
1,87 % p.a. aus EUR 7.594,02
für 60 Tage (04.02.2014-03.04.2014)

EUR

23,67

0,00

2.688,29

7.594,02

4.

91

Dem verbleibenden Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten kann der Kläger keine Schadensersatzansprüche entgegenhalten.

92

Verjährt sind sowohl ein etwaiger - hilfsweise geltend gemachter - Anspruch auf Zahlung als auch ein etwaiger auf Vertragsaufhebung gerichteter Schadensersatzanspruch (§§ 280, 249 BGB). Bei Letzterem handelt es sich um eine unselbständige Einwendung, die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (BGH Urt. v. 23.06.2015, XI ZR 536/14, Tz. 28 f. [zit. nach juris]).

93

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte im Rahmen der Anbahnung der Darlehensverträge Aufklärungspflichten verletzt und sich schadensersatzpflichtig gemacht hat. Etwaige Schadensersatzansprüche sind gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB, § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB mit Ablauf des 02.01.2012 kenntnisunabhängig verjährt.

94

Der Kläger kann sich auch nicht auf die Hemmungswirkung i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB des am 27.12.2011 beantragten und am 25.01.2012 erlassenen Mahnbescheides berufen, weil er das Mahnverfahren missbraucht hat (§ 242 BGB). Der Kläger hat im Mahnantrag erklärt, der Anspruch hänge nicht von einer Gegenleistung ab (§ 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Dies ist unzutreffend, weil der sog. große Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils - hier der Eigentumswohnung - zu gewähren ist (BGH, a.a.O., Tz. 24 [zit. nach juris]). Zwar fehlt - anders als in der bezeichneten Entscheidung - hier auch in der Anspruchsbegründung der Zug um Zug-Vorbehalt. Zudem hat der Kläger sogar einen Güteantrag gestellt, wenngleich mit anderem Begehren (dazu sogleich). Dies spielt jedoch keine Rolle. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs hat ein Rechtsanwalt schon seit dem Jahre 2005 um die Unvereinbarkeit dieser Verfahrensweise mit §§ 688 Abs. 2 Nr. 2, 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zu wissen (BGH, a.a.O., Tz. 27).

95

Die Verjährung der (hilfsweise) geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist auch nicht nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch den Güteantrag vom 23.12.2011 (Anlage K 78a) gehemmt worden. Das Begehren ist nach dem eindeutigen Wortlaut nur auf Rückübertragung der sicherungshalber abgetretenen Ansprüche aus den Lebensversicherungen bzw. die Auszahlung der Surrogate gerichtet. Diese Ansprüche sind jedoch bereits durch das erste Berufungsurteil rechtskräftig aberkannt (§ 322 Abs. 1 ZPO).

5.

96

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägervertreters vom 01.08.2017, 07.08.2017 und 24.08.2017 gaben nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens keine Veranlassung zur Wiedereröffnung (§§ 296a, 156 ZPO).

6.

97

Die Nebenentscheidungen folgen hinsichtlich der Kosten aus §§ 91, 91a, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.