Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-12-08, Aktenzeichen 6 U 118/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1208.6U118.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n
d e :

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

3

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht dem Beklagten
entsprechend dem Unterlassungsbegehren der Klägerin verboten, in
Verbindung mit der Ankündung und / oder Durchführung eines
Räumungsverkaufes wegen Geschäftsaufgabe Waren, die nicht zu dem
von der Ankündung und der Anzeige des Räumungsverkaufs erfassten
Warenbestand gehören, herbeizuschaffen und zum Verkauf zu stellen.
Der gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verb. mit § 8 Abs. 5 Nr. 2 UWG
prozessführungsbefugten und aktivlegitimierten Klägerin ist der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch zuzuerkennen, ohne dass es
der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme bedurft hätte
oder nunmehr der Durchführung einer Beweisaufnahme bedarf.

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I.

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Entgegen der mit der Berufung vorgebrachten Beanstandung des
Beklagten ist der Unterlassungsanspruch hinreichend bestimmt (§ 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dabei trifft es zwar zu, dass die konkrete
Verletzungshandlung nicht als Bestandteil des Unterlassungsantrags
in diesen einbezogen ist, sondern lediglich abstrakt die Merkmale
und Elemente des Verhaltens bezeichnet werden, dessen Unterlassung
die Klägerin begehrt. Der Umstand, dass die konkrete
Verletzungshandlung nicht in den Antrag integriert worden ist,
liegt dabei maßgeblich in der Schwierigkeit begründet, das konkrete
Verhalten des Beklagten in einer dass Charakteristische des geltend
gemachten Verbotstatbestandes in wenigen Worten oder anhand
bestimmter Unterlagen veranschaulichenden Weise zu umschreiben.
Dies ist im Streitfall unschädlich, weil die im Antrag genannten
abstrakten Merkmale in Verbindung mit der Begründung eines
daraufhin ergehenden Unterlassungsausspruchs den Inhalt und die
Reichweite des Verbotes und damit dessen
Vollstreckungsmöglichkeiten hinreichend klar zu erkennen geben.
Dabei erschöpft sich die Antragsformulierung auch nicht lediglich
in der Wiederholung der Bestimmung des § 8 Abs. 5 Nr. 2 UWG,
sondern weist mit der Angabe "...Waren, die nicht zu dem von der
Ankündigung und der Anzeige erfassten Warenbestand gehören ..."
über den bloßen Gesetzeswortlaut hinausreichende Formulierungen
auf, die den hier in Rede stehenden Unterlassungstatbestand des
Nachschiebens von Waren umschreiben.

6

II.

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Das Unterlassungsbegehren ist begründet. Der Beklagte hat im
Sinne der Verbotstatbestandes des § 8 Abs. 5 Nr. 2 UWG im Rahmen
des von ihm aus Anlass der Geschäftsaufgabe durchgeführten
Räumungsverkaufes unzulässig Waren "nachgeschoben".

8

Jeder Räumungsverkauf ist ein beschleunigter Verkauf
vorhandener Warenvorräte zwecks Räumung. Hieraus folgt, dass
jedes besondere Herbeischaffen von Ware, jedes künstliche Auffüllen
des Lagers dem Sinn und Zweck eines solchen Verkaufs zuwider läuft.
Im Räumungsverkauf darf daher nur verkauft werden, was angekündigt
und angezeigt (§ 8 Abs. 3 UWG worden ist, so dass die nachträgliche
Beifügung von Waren zu dem vorhandenen Vorrat oder die
nachträgliche Auffüllung des Warenvorrats nach Maßgabe von § 8 Abs.
5 Nr. 2 UWG als unzulässiges Nachschieben von Waren verboten ist.
Das angegriffene Verhalten des Beklagten stellt sich nach diesen
Maßstäben als wettbewerbswidrig dar.

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Dabei kann bereits auf der Grundlage des unstreitigen
Sachverhalts auf Seiten des Beklagten ein dem Verbotstatbestand des
§ 8 Abs. 5 Nr. 2 UWG unterfallendes Nachschieben von Waren
festgestellt werden.

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Auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts ist der Senat
davon überzeugt, dass die am 21.10.1999 anlässlich der
stichprobenweise durchgeführten Überprüfung der IHK im
Geschäftslokal des Beklagten vorgefundenen Teppiche mit den
Lagernummern 4839/41664 (laufende Nr. 292 laut Anlage K3),
5989/5911 (laufende Nr. 296 laut Anlage K3) und 4874/11247

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(laufende Nr. 310 laut Anlage K3) nicht mit denjenigen identisch
waren, die unter diesen Kennungen von der der IHK-Anzeige
beigefügten Liste erfasst waren.

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Allerdings ist diese Feststellung nicht schon allein wegen der
Maßabweichungen gerechtfertigt. Denn die am 21.10.1999 im
Geschäftslokal des Beklagten vorgefundenen Teppiche weichen mit nur
5 cm, 4 cm und 8cm - und dies zudem nur auf jeweils eine Länge
bezogen - in so geringem Umfang von dem in der IHK - Liste
aufgeführten Maßen ab, dass sich dies zwanglos durch
Ungenauigkeiten bei der erstmaligen Maßaufnahme erklären lässt.
Soweit die Klägerin nunmehr erstmals in der Berufung behauptet, die
in die vor Beginn des Räumungsverkaufes erstellten IHK-Liste
eingetragenen Maße seien durch einen Sachverständigen aufgenommen
worden und dies unter Beweis stellt (Bl. 113 d.A.), steht das
dieser Wertung nicht entgegen, weil auch Sachverständige sich
beispielsweise "vermessen" oder im Einzelfall versehentlich ein
ungenaues Maß aufnehmen können, was bei der Vielzahl der im
Streitfall vermessenen Waren auch nicht als fernliegend von der
Hand gewiesen werden kann. Auch der weitere Umstand, dass die
Ehefrau des Beklagten gemeinsam mit einer weiteren Person am
27.10.1999 beim Ausladen eines Teppichs aus einem PKW und Transport
dieses Teppichs in das Geschäftslokal des Beklagten beobachtet
wurde, spricht für sich genommen nicht mit der erforderlichen
Zuverlässigkeit dafür, dass es sich bei den drei Teppichen um
nachgeschobene Ware handelte. Denn es kommen hier ebenso gut
Verhaltensalternativen des Beklagten und / oder seiner Mitarbeiter
in Betracht - wie beispielsweise das Zurückbringen eines einem
Kunden zur Ansicht überlassenen Teppichs, der aus dem
Räumungsverkaufsvorrat stammt - die unbedenklich sind. Lassen somit
die dargestellten Maßabweichungen sowie der vorbeschriebene
Ausladevorgang jeweils für sich genommen nicht den zuverlässigen
Rückschluss darauf zu, dass es sich bei den am 21.10.1999 im
Geschäftslokal des Beklagten vorhandenen Teppichen nicht um die
unter den nämlichen Kennziffern von der IHK-Liste erfassten,
sondern um den Warenvorrat nachträglich beigefügte Exemplare
handelte, ist dieser Schluss indessen mit Blick auf den weiteren,
zu den beiden vorbezeichneten Ereignissen hinzutretenden Umstand
gerechtfertigt, dass die hier fraglichen Teppiche mit neuen
Etiketten und Preisen versehen worden sind, die im Zusammenwirken
mit den vorbezeichneten Merkmalen insgesamt die Überzeugung des
Senats begründen, dass die streitbefangenen Teppiche
"nachgeschoben" worden sind. Denn nach der Lebenserfahrung wird die
Ware bei Räumungsverkäufen gerade nicht unter Entfernung der alten
Etiketten neu ausgezeichnet, sondern es wird der herabgesetzte
Preis neben dem als ungültig gekennzeichneten bisher geforderten
Preis auf das bereits vorhandene Etikett gesetzt. Hat der Beklagte
daher - wie unstreitig ist - die am 21.10.1999 in seinem
Geschäftslokal vorgefundenen streitbefangenen Teppiche völlig neu
ausgezeichnet, spricht ein Erfahrungssatz dagegen, dass es sich
dabei um bereits im Zeitpunkt der Anzeige an die IHK im
Geschäftslokal des Beklagten befindliche Exemplare handelte,
sondern alles dafür, dass diese dem Warenvorrat nachträglich
beigefügt worden sind. Vor diesem Hintergrund war es Sache des
Beklagten, tatsächliche Anhaltspunkte darzulegen und zu beweisen,
die einen atypischen Geschehensablauf, konkret den Umstand belegen,
dass es sich trotz der völligen Neuauszeichnung bei den
streitbefangenen Teppichen gleichwohl um diejenigen handelte, die
von der IHK Anzeige erfasst worden waren. Dies leistet der Vortrag
des Beklagten nicht. Allein der in diesem Zusammenhang unter
Aufgreifen der Angaben des in erster Instanz vernommenen Zeugen U.
vorgebrachte Umstand, dass Etiketten teilweise abgegangen sind und
neu geschrieben werden mussten, reicht hierfür nicht aus. Denn er
lässt nicht ansatzweise erkennen, dass sich diese als solche und
generell sicherlich nicht ausschließbare Möglichkeit gerade bei den
hier in Frage stehenden Teppichen realisiert hat. Dass es im
Geschäftslokal häufig wiederkehrend nach der konkreten Gestaltung
der Etiketten regelmäßig zum Verlust von Etiketten kam, lässt sich
dem Vortrag des Beklagten mangels Darlegung der konkreten Art, wie
die Etiketten von ihm auf den Teppichen befestigt zu werden
pflegten, nicht entnehmen. Der beklagtenseits in erster Instanz
vorgebrachte Umstand, dass die Etiketten bei Vorführung der Ware
bei Kunden als störend entfernt und anschließend wieder neu
aufgebracht werden, lässt ebenfalls keine abweichende Würdigung zu.
Zum einem gilt das bereits deshalb, weil die hier fraglichen drei
Teppiche nicht in dieser Weise Kunden vorgeführt worden sind (vgl.
Schriftsatz des Beklagten vom 01.03.2000, dort Seite 2 = Bl. 31.
d.A.), so dass dies nicht den Anlass für die Neuauszeichnung der
Teppiche darstellen konnte. Zum anderen ist es aber auch nur schwer
nachvollziehbar, inwiefern ein Warenetikett, welches im Verhältnis
zur Gesamtfläche des Teppichs unauffällig klein ist und in aller
Regel ohnehin auch "weg geklappt" werden kann, den Vorführeffekt
bzw. die ästhetische Gesamtwirkung des vorgeführten Teppichs stören
kann, so dass dies den Anlass für eine Entfernung des Etiketts
darstellen könnte. Spricht schon danach alles dafür, dass die mit
den neuen Etiketten ausgestatteten Teppiche erst nachträglich dem
Warenvorrat beigefügt wurden, kommt schließlich noch hinzu, dass
auch die Preise der Teppiche verändert worden sind. Das gilt
insbesondere bei dem mit der Lagernummer 5898/5911 (Laufende Nr.
296) gekennzeichneten Teppich, für den zunächst ein Preis von
2.200,00 DM sowie ein reduzierter Preis von 2.010,00 DM genannt
waren und für den sodann am 21.10.1999 ein Preis von 2.600,00 DM
sowie ein reduzierter Preis von 2.200,00 DM angegeben wurde. Allein
der Hinweis des Beklagten, es sei möglich, dass Preisetiketten für
ein und dieselbe Ware geändert werden, erklärt diesen Umstand nicht
hinreichend. Das mag für den üblichen Geschäftsverkehr Geltung
beanspruchen. Dass die Preise im Rahmen eines Räumungsverkaufes
wegen Geschäftsaufgabe heraufgesetzt werden, stellt jedoch eine
atypischen Geschehensablauf dar. Ist nach alledem aufgrund des
Zusammenwirkens der oben beschriebenen Umstände davon auszugehen,
dass es sich bei den drei streitbefangenen Teppichen um andere
handelte als diejenigen, die unter den fraglichen Kennziffern in
der IHK-Anzeige aufgeführt worden waren, so hat der Beklagte diese
entgegen § 8 Abs. 5 Nr. 2 UWG unzulässig "nachgeschoben". Die
Klägerin ist auch aktivlegitimiert, den Verstoß gegen § 8 Abs. 5
UWG im Rahmen eines eigenen Unterlassungsanspruchs geltend zu
machen. Denn der genannte Verstoß ist i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2
UWG geeignet, den Wettbewerb auf dem hier betroffenen Markt der
Räumungsverkäufe im Teppichhandel wesentlich zu beeinträchtigen.
Dabei mag es zutreffen, dass der Beklagte lediglich die hier
betroffenen drei Teppiche im Rahmen des Räumungsverkaufs
"nachgeschoben" hat. Mit Blick auf den Umstand, dass gerade im
Bereich des Teppichhandels nicht selten Räumungsverkäufe
durchgeführt werden, die wegen der in diesem Zusammenhang
beworbenen und gebotenen Preisvorteile von besonderer
Anziehungskraft für das Publikum sind, kann die Nachahmungsgefahr,
dass andere Konkurrenten - wie der Beklagte im Streitfall - Ware
nachschieben, um auch diese unter erleichterten Bedingungen
"loszuschlagen", nicht von der Hand gewiesen werden.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

14

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die gem. § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens des Beklagten im vorliegenden
Rechtsstreit.

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Der Senat sah schließlich auch keinen Anlass, der Anregung des
Beklagten nachzukommen und die Revision zuzulassen. Denn die
Voraussetzungen des hier allein in Betracht zu ziehenden
Revisionsgrundes des § 545 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen nicht vor. Im
Streitfall ist allein eine Frage der Subsumtion des Sachverhalts
unter die als solche geklärten Anforderungen des
Verbotstatbestandes des § 8 Abs. 5 Nr. 2 UWG betroffen, die aber
eine "grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache" im Sinne des
Zulassungsgrundes des § 545 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zu begründen
vermag.