Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-23, Aktenzeichen 9 K 1369/05
ECLI:DE:VGMI:2006:0323.9K1369.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen.

Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beklagten ohne und hinsichtlich
der Kosten im Übrigen nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Dabei darf die Klägerin die Vollstreckung
des Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn der Beklagte nicht vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die
Errichtung einer Windenergieanlage des Typs GE Wind Energy 1.5s (Nennleistung:
1.500 kW, Nabenhöhe: 100 m, Rotordurchmesser: 70,5 m) auf dem Grundstück Gemarkung
B. , Flur 6, Flurstück 12, im Gemeindegebiet der Beigeladenen.

3

Unter dem 07. März 2001 erteilte der Beklagte der Klägerin einen als
Bebauungsgenehmigung bezeichneten Vorbescheid zur Errichtung einer entsprechenden
Windkraftanlage. Der dem Vorbescheid zu Grunde liegende Antrag stellte die wegemäßige
Erschließung nur auf dem Baugrundstück dar. Unter MA 2 der Nebenbestimmungen des
Vorbescheides vom 07. März 2001 heißt es, dass für den geplanten Standort der Anlage eine
Baugenehmigung nur dann in Aussicht gestellt werden könne, wenn für die sich auf das
Nachbargrundstück, Flurstück 12 (gemeint ist wohl: 172), erstreckende Abstandsfläche eine
Baulast eingetragen werde.
Mit ihrem beim Beklagten am 04. März 2002 eingegangenen, undatierten Bauantrag
beantragte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung der
streitgegenständlichen Windenergieanlage. Auf Aufforderung des Beklagten reichte sie bei
diesem am 09. September 2004 einen Lageplan ein, nach dem die Zufahrt zu der geplanten
Windenergieanlage über das Grundstück Gemarkung F. , Flur 6, Flurstück 172, führen
sollte. Die Erteilung einer Baugenehmigung für die dortige Errichtung einer
Windenergieanlage ist Gegenstand des Verfahrens 9 K 1368/05.

Mit Bescheid vom 21. Juli 2005 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung
einer Baugenehmigung für die Errichtung der streitgegenständlichen Windenergieanlage mit
der Begründung ab, die wegemäßige Erschließung sei nicht gesichert.

4

Mit ihrer bereits zuvor am 30. Juni 2005 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr
Begehren unter Nennung von nunmehr drei, im Baugenehmigungsverfahren so nicht
vorgesehenen Erschließungsvarianten weiter.

5

Nach zwei Varianten, die für die Erschließung des benachbarten Grundstücks Gemarkung
B. , Flur 6, Flurstück 172, maßgeblich sein sollten, soll die wegemäßige Erschließung
von der I. Straße aus erfolgen. Die Varianten unterscheiden sich lediglich darin, dass
ein Teilstück des geplanten Weges in der ersten Variante über den Hof C. , T. 1,
F. , in der anderen Variante unterhalb dieses Hofes verlaufen soll. Die dritte, im
Baugenehmigungsverfahren gänzlich neue Erschließungsvariante war Gegenstand eines
parallel verlaufenden Baugenehmigungsverfahrens zur Errichtung einer Windenergieanlage,
deren Verwirklichung zwischenzeitlich aufgegeben wurde. Nach dieser Variante erfolgt die
wegemäßige Erschließung, gegenüber den ersten beiden Varianten weiter südlich, von der
I. Straße aus.

6

Es ergibt sich danach folgendes Bild der wegemäßigen Erschließung:

7

8

Zur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin aus: Die Erschließungsfrage sei bereits
durch den Vorbescheid vom 07. März 2001 in ihrem Sinne geklärt. Von der
Erschließungsvariante 1 seien die Grundstücke Gemarkung C1. , Flur 6, Flurstück 6,
Gemarkung B1. , Flur 6, Flurstück 92, 9, 84 und 12, betroffen. Bei den Flurstücken 84, 9
und 92 handele es sich um öffentliche Wegeflächen, die im Eigentum der Beigeladenen
stünden, und für welche die Eintragung entsprechender Baulasten damit nicht erforderlich sei.
Die aktuellen Eigentümer des Flurstücks 6 seien nicht ausfindig zu machen. Auf die
tatsächlichen Eigentumsverhältnisse komme es auch nicht an, weil das Flurstück 6 auf Grund
einer faktischen Widmung als öffentliche Wegefläche anzusehen sei. Die Beigeladene
behandele den Weg wie einen eigenen und habe auch dessen Unterhaltung übernommen.
Auch bei der Erschließungsvariante 2 sei die Erschließung gesichert. Sie führe über die
Grundstücke Gemarkung B. , Flur 6, Flurstücke 156, 32, 31, 29, 172 und 173. Die
Flurstücke 156 und 31 stünden im Eigentum des Herrn F1. -X. C. , der - was
zutrifft - für die betroffenen Flurstücke 156, 31, 29, 172 und 173 die Eintragung einer Baulast
durch notariell beurkundete Erklärung vom 15. März 2006 (Urk.-Nr. 78/2006 des Notars
C2. in C3. ) bewilligt habe. Das Flurstück 32 stelle eine öffentliche Wegefläche der
Gemeinde dar, für welche die Eintragung einer Wegebaulast nicht erforderlich sei. Im
Übrigen sei mit Blick auf das von ihr erteilte Einvernehmen im Sinne des § 36 BauGB und
die geringe Bedeutung des Flurstücks 32 ihre Weigerung eine Baulasterklärung abzugeben
rechtsmissbräuchlich. Die Abgabe einer Baulasterklärung werde im Klagewege vor dem
Amtsgericht M. erstritten. Die weiterhin betroffenen Flurstücke 29 und 173 stünden zwar
laut Grundbuch im Miteigentum der Herrn G. , G1. und F1. -X. C. . Bei
den Herren G. und G1. C. handele es sich jedoch voraussichtlich nur um eine
bereits vor ca. 70 Jahren verstorbene Person. Trotz umfangreicher Recherchen habe nicht
abschließend festgestellt werden können, wer Rechtsnachfolger geworden sei. Es sei daher ein
Grundbuchberichtigungsverfahren eingeleitet worden. Im Übrigen sei Herr F1. -X.
C. auf Grund seines Miteigentumsrechts zur uneingeschränkten Nutzung des Weges
berechtigt. Diese Berechtigung könne er auch durch eine entsprechende Baulasterklärung auf
Dritte übertragen.

9

Die Klägerin beantragt,

10

den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom
21. Juli 2005 zu verpflichten, ihr die mit beim Beklagten am 04. März 2003
eingegangenen Bauantrag begehrte Baugenehmigung zur Errichtung
einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung B. , Flur 6,
Flurstück 12, unter Berücksichtigung der Erschließungsvariante 1 zu
erteilen,

hilfsweise,

den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom
21. Juli 2005 zu verpflichten, ihr die mit beim Beklagten am 04. März 2003
eingegangenen Bauantrag begehrte Baugenehmigung zur Errichtung
einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung B. , Flur 6,
Flurstück 12, unter Berücksichtigung der Erschließungsvariante 2 zu
erteilen,

11

hilfsweise,

den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom
21. Juli 2005 zu verpflichten, ihr die mit Bauantrag vom 09. März 2003
begehrte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage auf
dem Grundstück Gemarkung B. , Flur 6, Flurstück 12, unter
Berücksichtigung der Erschließungsvariante 3 zu erteilen.

12

Der Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung führt er aus: Ein Nachreichen von fehlenden
Genehmigungsunterlagen im Klageverfahren sei unzulässig, insbesondere im
vorliegenden Fall, in dem die Klägerin unmittelbar vor Ablauf der Frist zum 01. Juli
2005 die Klage eingereicht habe, um das Verfahren nach Baurecht zu erhalten. Die
wegemäßige Erschließung sei nicht gesichert. Bei der Erschließungsvariante 1 habe
die Klägerin die Grundstücke Gemarkung C1. , Flur 5, Flurstück 127,
Gemarkung C1. , Flur 6, Flurstück 152, Gemarkung B. , Flur 6, Flurstück
28 und Gemarkung B. , Flur 6, Flurstück 11, außer Betracht gelassen. 28 von
insgesamt 39 Miteigentümern des Grundstücks Gemarkung C1. , Flur 6,
Flurstück 6, hätten sich gegen die Nutzung des Weges als Zufahrt für die
Erschließung und den Bau von Windkraftanlagen gewandt. Die Erklärung des Herrn
F1. -X. C. sei unzureichend. Dieser sei zum Teil nur Miteigentümer der
von der Zuwegung betroffenen Grundstücke. Soweit es nach der im
Verwaltungsverfahren von der Klägerin vertretenen Auffassung auf einen
entgegenstehenden Willen der Grundstückseigentümer nicht ankomme, weil es sich
um zur gemeinschaftlichen Benutzung bestimmte Wege handele, die gemäß § 3 Abs.
1 des Gesetzes über die durch ein Auseinandersetzungsverfahren begründeten
gemeinschaftlichen Angelegenheiten vom 09. April 1956 von der Gemeinde verwaltet
würden, fehle es bereits an der tatbestandlichen Voraussetzung eines beendeten
Auseinandersetzungsverfahrens. Im Übrigen liege eine bisher auch nicht erfolgte
Zustimmung der Gemeinde zu der von der Klägerin beabsichtigten Nutzung des
Weges auch nicht im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung, weil der
Nutzungsrahmen erweitert werde. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen,
dass, soweit die Erschließung über Privatwege geführt werde, diese seit
unvordenklicher Zeit für die Erschließung anliegender Grundstücke genutzt würden.
Die Benutzung im Privateigentum stehender Wege durch fremde Personen zu dulden
oder zu gestatten, lasse nicht den Schluss zu, der Eigentümer wolle sich damit der
privaten Verfügungsmacht über seinen Weg begeben. Im Übrigen könne, wenn es
gesetzliche Vorschriften über die Entstehung öffentlich-rechtlicher Straßen gebe, die
Öffentlichkeit der Straße nicht durch Gewohnheitsrecht entstehen. Mit der Lippischen
kommunalen Wegeverordnung vom 28. Februar 1843, die bis zum Inkrafttreten des
Landesstraßengesetzes 1961 gegolten habe, sei eine solche gesetzliche Vorschrift
aber gegeben. Denn die Lippische kommunale Wegeverordnung habe einen
administrativen Akt vorgesehen. Soweit die Klägerin vorschlage, zum Teil einen
neuen Privatweg neben einem bereits vorhandenen Privatweg zu bauen, komme
dieser Vorschlag bereits deshalb nicht zum Tragen, weil ein derartiger Privatweg
selbst wiederum ein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben darstelle, dessen
Genehmigungsfähigkeit im Außenbereich und Landschaftsschutzgebiet nicht
gegeben sei. Schließlich fehle es an einer Verbindung zwischen den beiden von der
Klägerin im Klageverfahren verfolgten Erschließungsvarianten 1 einerseits und 2
bzw. 3 andererseits. Auf dem Grundstück, Gemarkung B. , Flur 6, Flurstück 172,
befinde sich kein durchgehender Weg.

15

Bezüglich der fehlenden Abstandsfläche zum Nachbargrundstück reiche die
Erklärung des Eigentümers des Nachbargrundstücks, er sei nach Erteilung der
Baugenehmigung zu einer entsprechenden Baulasterklärung bereit, nicht aus. Die
Genehmigungsvoraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung müssten vor
Erteilung vorliegen.

16

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, jedoch erklärt in Bezug auf die in
ihrem Eigentum stehenden Grundstücke keine Baulasterklärung abgeben zu
wollen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Die Klage bleibt ohne Erfolg

20

Dabei kann dahinstehen, ob der Bauantrag durch die im Klageverfahren
genannten Erschließungsvarianten modifiziert wurde und eine dann vorliegende
Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO zulässig wäre. Hiergegen bestehen
Bedenken, weil der Beklagte einer Klageänderung nicht zugestimmt hat und sich
Zweifel an der Sachdienlichkeit der Klageänderung mit Blick darauf ergeben, dass für
die Errichtung von Windenergieanlagen der strittigen Art nach dem 01. Juli 2005 eine
immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich ist.

21

Die Klage ist jedenfalls auch unter Berücksichtigung der nunmehr vorgesehenen
Erschließungsvarianten unbegründet.

22

Die Klägerin hat, unabhängig davon, mit welcher Erschließungsvariante das
Vorhaben verwirklicht werden soll, keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten
Baugenehmigung, da ihrem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften
entgegenstehen (§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW). Dem Vorhaben steht zumindest
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW entgegen. Die bauordnungsrechtlich zu fordernde
Erschließung ist nicht im Sinne dieser Vorschrift gesichert.

23

Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass über die Frage der
wegemäßigen Erschließung zu ihren Gunsten bereits durch den Vorbescheid vom
07. März 2001 bindend entschieden worden sei. Die Frage der
bauordnungsrechtlichen Erschließung war nicht Gegenstand ihrer Bauvoranfrage.

24

Zu welchen Fragen des Bauvorhabens die Klägerin einen Vorbescheid beantragt
hat, lässt sich dem Antragsformular vom 11. Juli 2000 nicht eindeutig entnehmen. Im
Antragsformular ist das Feld "Antrag auf Vorbescheid" angekreuzt. Unter "genaue
Bezeichnung des Vorhabens" heißt es "Neubau einer Windenergieanlage
Nabenhöhe 100 m, Rotordurchmesser 70,5 m". Im Feld "genaue Fragestellung zum
Vorbescheid" findet sich keine Eintragung.

25

Mithin muss durch Auslegung gemäß § 133 BGB ermittelt werden, welche
Zulässigkeitsfragen die Klägerin im Rahmen seiner Bauvoranfrage von der
Baugenehmigungsbehörde mit Bindungswirkung entschieden haben wollte.
Ausgangspunkt für die Auslegung kann dabei nur das konkret beschriebene
Vorhaben sein, denn der Bauvorbescheid ist ein mitwirkungsbedürftiger
Verwaltungsakt, dessen Inhalt durch den auf seine Erteilung gerichteten Antrag
vorgegeben wird.

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 04. Juli 1980 - BVerwG 4 C 99.77 -, BRS 36
Nr. 158; OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 - 10 A 558/02 -,
NVwZ-RR 2004, 538; Schulte, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte,
Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt-Kommentar,
Band 2, Heidelberg, München, Landsberg, Berlin, Stand: 01. Oktober
2005, § 75 Rn. 21.

27

Danach gehörte die bauordnungsrechtliche, wegemäßige Erschließung nicht zur
Bauvoranfrage, weil die eingereichten Bauvorlagen ihre Beurteilung nicht erlaubten.
Im Übrigen entspricht es der Praxis der Baubehörden bei fehlender Angabe einer
konkreten Fragestellung allein über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit zu
befinden, soweit die eingereichten Unterlagen dies zu lassen.

28

Dementsprechend hat der Beklagte den Vorbescheid vom 07. März 2001 als
Bebauungsgenehmigung bezeichnet und damit als einen Bescheid gekennzeichnet,
der auf eine Voranfrage hin ergeht, die sich nur auf das Bauplanungsrecht
bezieht.

29

Vgl. Heintz, in: Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 10. Auflage, Düsseldorf 2003, §
71 Rn. 9; Schulte, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt-Kommentar, Band 2, Heidelberg,
München, Landsberg, Berlin, Stand: 01. Oktober 2005, § 71 Rn. 37.

30

Für die somit von der Klägerin nachzuweisende wegemäßige Erschließung ist zu
fordern, dass das Baugrundstück einen gesicherten Zugang zu einer öffentlichen
Straße hat. Dabei muss die Straße in der Lage sein, den von der Nutzung der
baulichen Anlage ausgehenden Verkehr ohne Beeinträchtigung der
Verkehrssicherheit und des Straßenzustandes aufzunehmen.

31

Vgl. BVerwG, Urteil vom 01. März 1991 - BVerwG 8 C 59.89 -,
DVBl. 1991, 593 (595); BVerwG, Beschluss vom 04. September
1987 - BVerwG 4 B 169.87 -, Juris; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober
1981 - BVerwG 8 C 4.81 -, BVerwG 64, 186 (194); OVG NRW, Urteil
vom 12. Mai 1980 - 11 A 454/78 -, VwRSpr. 1981, 566 (567); Söfker, in:
F1. /Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblatt-Kommentar,
Band 2, München, Stand: 15. April 2005, § 35 Rn. 69 ff.; OVG NRW,
Urteil vom 19. Mai 2004 - 7 A 3368/02 -, Juris; Roeser, in:
Schlichter/Stich/Driehaus/Paetow, Berliner Kommentar zum
Baugesetzbuch, Loseblatt, Band 1, 3. Auflage, Köln, Berlin, Bonn,
München, Stand: Juli 2005, § 35 Rn. 12.

32

Das Baugrundstück liegt nicht an einer öffentlichen Straße.

33

Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen,
Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 6 Abs. 1 Satz
1 StrWG NRW ist eine Widmung die Allgemeinverfügung, durch die die Straßen,
Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten. Die Klägerin hat
weder vorgetragen, noch ist dies sonst ersichtlich, dass eine förmliche Verfügung in
diesem Sinne seit der Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit
Inkrafttreten des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen -
Landesstraßengesetz - LStrG - vom 28. November 1961 (GVBl. NRW. Seite 305;
gemäß § 71 LStrG in Kraft getreten am 01. Januar 1962) erfolgt ist.

34

Nach § 60 Satz 1, 1. Hs. StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung enthielt
bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Hs. LStrG - sind öffentliche Straßen im Sinne des
Gesetzes auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht
die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen. Bei der Prüfung ist auf das
Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung die Straße entstanden ist, weil die
Wege, über die die Erschließung des Vorhabens größtenteils erfolgen soll, nicht
förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmet sind, aber schon vor
dem 01. Januar 1962 vorhanden waren.

35

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2003 - 11 A 251/01 -,
Juris.

36

Die von den Erschließungsvarianten in Anspruch genommenen Wege liegen im
Gebiet des ehemaligen Fürstentums bzw. Landes Lippe. Für die Beurteilung der
Frage, ob die Wegeflächen nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen
Straße besitzen, ist mithin das frühere lippische Wegerecht maßgeblich, das erst mit
dem Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes aufgehoben wurde (§ 69 Nr. 15
LStrG).

37

Danach waren öffentliche Straße als über- bzw. zwischenörtliche Verbindungen
die Landstraßen und Kommunalwege sowie als innerörtliche Verbindungen die
Dorfwege. Privatwege waren hingegen die Nachbarfahrwege, die ihrer Funktion nach
als Wirtschafts- oder Interessentenwege dienten und von den Interessenten zu
unterhalten waren. Sie konnten nur auf Grund einer der heutigen Widmung
vergleichbaren administrativen Entscheidung die Eigenschaft einer öffentlichen
Straße (Landstraße oder Kommunalweg) erlangen.

38

Vgl. vertiefend OVG NRW, Urteil vom 08. November 1984 - 9 A
2235/82 -, Seite 6 ff.

39

Danach waren die Wege, über die die streitige Windkraftanlage erschlossen
werden soll, bis zum Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes Nachbarfahrwege
lippischen Rechts und damit Privatwege. Wie sich aus den vorgelegten Lageplänen
und den Luftbildern ergibt, dienen die Wege der Verbindung einzelner Gehöfte unter
sich oder der Anbindung landwirtschaftlicher Nutzflächen an diese Gehöfte.

40

Eine maßgebliche Verbindungsfunktion zwischen Ortschaften bzw. von
Ortschaften mit Hauptstraßen der zur Erschließung vorgesehenen Wege ist nicht
ersichtlich. Für die Eigenschaft der Wege als Nachbarfahrwege lippischen Rechts
spricht auch, dass diese in der Karte des Katasteramtes von April 1883 anders als
die Straße von C1. nach B2. nicht als Kommunalweg bezeichnet
wurden.

41

Die Eigenschaft einer öffentlichen Straße ist den von der Klägerin vorgesehenen
Erschließungswegen nicht durch eine der heutigen Widmung vergleichbare
administrative Entscheidung verliehen worden, insbesondere stellt die von der
Klägerin behauptete und voraussichtlich erst nach dem Jahr 1962 vorgenommene
Teilasphaltierung der Flurstücke 29 und 173 durch die Beigeladene keinen
förmlichen Widmungsakt im vorgenannten Sinne dar.

42

Die Klägerin kann sich ferner nicht mit Erfolg auf den Grundsatz der
unvordenklichen Verjährung berufen. Dieser Grundsatz besagt, dass die
Öffentlichkeit eines alten Weges dann angenommen werden kann, wenn er seit
Menschengedenken unter stillschweigender Duldung des nichtwegebau- und -
unterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit
als öffentlicher Weg benutzt worden ist.

43

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2003 - 11 A 251/01-, Juris;
OVG NRW, Urteil vom 08. November 1984 - 9 A 2235/82 -, Seite 14;
Krämer, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, Kommentar, 6. Auflage, München
1999, Kapitel 4 Rn. 5; Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen,
Kommentar, 3. Auflage, Köln, 1989, § 2 Rn. 11 ff.

44

Gegen eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung spricht, dass es gerade in
ländlichen Räumen durchaus üblich ist, die Benutzung im Privateigentum stehender
Wege auch durch fremde Personen zu dulden oder zu gestatten, ohne das aus
einem solchen Verhalten des Grundeigentümers ohne weitere Anhaltspunkte der
Schluss gezogen werden kann, er wolle sich damit der privaten Verfügungsmacht
über seinen Weg begeben.

45

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 08. November 1984 - 9 A 2235/82 -, Seite
15; Fickert, Straßenrecht Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 3. Auflage,
Köln 1989, § 2 Rn. 13.

46

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin für die Erschließung
vorgesehenen Wege mit den früher vorhandenen und auf der Karte des
Katasteramtes vom April 1883 verzeichneten Wegen in jeder Hinsicht identisch sind.

47

Vgl. zu dieser Voraussetzung: Krämer, in: Kodal/Krämer,
Straßenrecht, Kommentar, 6. Auflage, München 1999, Kapitel 4 Rn.
5.

48

Da mit der Annahme der Öffentlichkeit eines Weges weit reichende
Einschränkungen des Privateigentums verbunden sind und außerdem der in § 903
Satz 1 BGB verankerte Rechtsgrundsatz gilt, dass der Eigentümer einer Sache mit
dieser nach Belieben verfahren und andere von jener Einwirkung ausschließen kann,
gilt die Nichterweislichkeit der Öffentlichkeit zu Lasten der Klägerin, die sich auf die
Öffentlichkeit des Weges beruft.

49

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2003 - 11 A 251/01 -, Juris;
Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 3. Auflage,
Köln 1989, § 2 Rn. 14.

50

Fehlt es danach an einer unmittelbaren Zufahrt zum öffentlichen Wegenetz,
bedarf es zur Sicherung der Erschließung einer besonderen Sicherung, nach der die
Erschließung - hier die Anbindung an das öffentliche Wegenetz - auf Dauer zur
Verfügung steht. Eine schuldrechtliche Vereinbarung des Bauherren mit einem
privaten Nachbarn reicht hierfür nicht aus.

51

Erforderlich ist eine öffentlich-rechtliche Sicherung der Zufahrt durch Baulast
gemäß § 83 BauO NRW. Nur die Baulast nach § 83 BauO NRW bietet die Gewähr
dafür, dass die Zuwegung auf Dauer erhalten bleibt. Bei einer Dienstbarkeit besteht
die Gefahr, dass der Eigentümer des Baugrundstücks sich die - für ihn frei
verfügbare - Dienstbarkeit eines Tages vom Wegeeigentümer ganz oder teilweise
abhandeln lassen könnte mit der Folge, dass dann eine ausreichende Zuwegung zur
öffentlichen Verkehrsfläche fehlt.

52

Vgl. Heintz, in: Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 10. Auflage, Düsseldorf 2003, § 4
Rn. 35 f.; Hahn, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt-Kommentar, Band 1, Heidelberg,
München, Landsberg, Berlin, Stand: 01. Oktober 2005, § 4 Rn. 18.

53

Eine solche Baulast ist im hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung weder eingetragen noch sind die Voraussetzungen für ihre Eintragung
gegeben. Die Eintragung der Baulast setzt nach § 83 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW eine
Verpflichtungserklärung des Eigentümers des zu belastenden Grundstücks voraus.
Verpflichtungserklärungen aller Grundstückseigentümer, über deren Flächen die
wegemäßige Erschließung der von der Klägerin geplanten Windenergieanlage
erfolgen soll, liegen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vor; mit
ihnen ist auch rechtzeitig vor Fertigstellung der baulichen Anlage nicht mehr zu
rechnen. Die von der Klägerin bevorzugte Erschließungsvariante 1 verläuft unter
anderem über die Grundstücke Gemarkung C1. , Flur 6, Flurstücke 6, 127 und
152. Die Alleineigentümerin des Flurstücks 152 und Miteigentümerin der Flurstücke 6
und 127, Frau J. T1. , hat bereits zum Ausdruck gebracht, dass sie einer
Nutzung der in ihrem Allein- bzw. Miteigentum stehenden Flurstücke als Zuwegung
für die von der Klägerin geplante Windenergieanlage nicht zustimmt. Diese Ansicht
wird auch von 27 weiteren Miteigentümern der Flurstücke 6 und 127 geteilt.

54

Im Übrigen liegen Baulasterklärungen der Beigeladenen hinsichtlich der in ihrem
Eigentum stehenden Grundstücke Gemarkung B. , Flur 6, Flurstücke 92, 9 und
84 nicht vor. Sie sind auch nicht absehbar. Insbesondere erstreckt sich das von der
Klägerin vor dem Amtsgericht M. betriebene Klageverfahren auf Abgabe einer
Baulasterklärung nicht auf diese Grundstücke. Ferner hat die Klägerin auch nicht die
Baulasterklärungen der Eigentümer der Grundstücke Gemarkung B. , Flur 6,
Flurstücke 28 und 11 vorlegen können. Angesichts dessen ist mit einer Eintragung
einer Baulast und somit einer dinglichen Sicherung der wegemäßigen Erschließung
über die Erschließungsvariante 1 nicht zu rechnen. Somit war dem Hauptantrag der
Erfolg versagt.

55

Es liegen aber auch keine ausreichenden Baulasterklärungen für die alternativen
Erschließungsvarianten 2 und 3 vor. Die notarielle Erklärung des Allein- bzw.
Miteigentümers der Grundstücke Gemarkung B. , Flur 6, Flurstücke 22, 26, 29,
31, 106, 156 und 173, Herrn F1. -X. C. , vom 15. März 2006 genügt
insoweit nicht. Die Grundstücke Gemarkung B. , Flur 6, Flurstücke 29 und 173,
stehen soweit ersichtlich, nicht in seinem Alleineigentum. Eine Baulasterklärung der
Rechtsnachfolger der verstorbenen Miteigentümer liegt nicht vor. Ihre
Baulasterklärung ist auch nicht entbehrlich, weil - wie die Klägerin meint - Herr F1.
-X. C. auf Grund seines Miteigentums berechtigt ist, das Grundstück
uneingeschränkt zu nutzen und diese Nutzung an Dritte mittels Baulasterklärung zu
übertragen. Vielmehr sind bei Miteigentum an einem Grundstück, für das eine
Baulast übernommen werden soll, von allen Miteigentümern entsprechende
Verpflichtungserklärungen abzugeben.

56

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09. Mai 1995 - 11 A 4010/92 -, BRS 57
Nr. 204; Hahn, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land
Nordrhein-Westfalen, Loseblatt-Kommentar, Band 2, Heidelberg,
München, Landsberg, Berlin, Stand: 01. Oktober 2005, § 83 Rn. 52;
Heintz, in: Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung für das Land
Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 10. Auflage, Düsseldorf 2003, § 83
Rn. 40.

57

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, die Rechtsnachfolger der verstorbenen
Miteigentümer seien nicht zu ermitteln, besteht keine Veranlassung den Ausgang
des Grundbuchberichtigungsverfahrens abzuwarten. Es ist Aufgabe der Klägerin die
Bauvorlagen rechtzeitig und vollständig einzureichen. Dementsprechend sieht § 72
Abs. 1 Satz 2 BauO NRW die Zurückweisung des Bauantrages bei Unvollständigkeit
der Bauvorlagen vor.

58

Weiter liegt auch keine Baulasterklärung der Eigentümerin des Grundstücks
Gemarkung B. , Flur 6, Flurstück 32, vor. Die Beigeladene als Eigentümerin des
Flurstücks 32 hat bereits erklärt, eine entsprechende Baulasterklärung nicht
abzugeben. Das Amtsgericht M. hat die Beigeladene zur Abgabe einer
entsprechenden Willenserklärung bisher auch nicht verurteilt. Ob und wann mit der
Rechtskraft einer solchen Verurteilung zu rechnen ist, ist derzeit völlig ungewiss.

59

Ferner fehlt es hinsichtlich der Erschließungsvariante 3 auch an der
Baulasterklärung der Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung B. , Flur 6,
Flurstück 196.

60

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die von ihr für
die wegemäßige Erschließung vorgesehenen Wege gemeinschaftliche
Angelegenheiten im Sinne des § 1 des Gesetzes über die durch ein
Auseinandersetzungsverfahren begründeten gemeinschaftlichen Angelegenheiten
vom 09. April 1956 (GV. NRW. 1956, Seite 134) sind. Nach dieser Vorschrift sind
gemeinschaftliche Angelegenheiten nur Wege, die nach den Festsetzungen im
Rezess eines Auseinandersetzungsverfahrens (Separations-, Gemeinheitsstellungs-,
Ablösungs- und Rentengutsverfahren sowie Zusammenlegung oder
Umlegungsverfahren nach preußischem Recht) zur gemeinschaftlichen Benutzung
bestimmt sind oder einem anderen gemeinschaftlichen Interesse dienen. Für die
Durchführung von Auseinandersetzungsverfahren hinsichtlich der von der Klägerin
für die wegemäßige Erschließung in Anspruch genommenen Wege ist nichts
ersichtlich. Ein Auseinandersetzungsverfahren nach preußischem Recht ist im
Übrigen auch nicht denkbar, weil das Gemeindegebiet der Beigeladenen nicht zum
ehemaligen Land Preußen gehörte.

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Ferner ist zumindest der in der Erschließungsvariante 2 vorgesehene, über das
Gehöft T. 1 verlaufende Weg sowie der nach der Planung der Klägerin in den
Erschließungsvarianten 2 und 3 vorgesehene Weg auf der Wegeparzelle Gemarkung
B. , Flur 6, Flurstück 173, nicht vorhanden. Ob die Wege ausreichend befahrbar
sind, kann nach den vorangegangenen Ausführungen offen bleiben, da davon die
Erfolglosigkeit des Klagebegehrens nicht abhängt.

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Schließlich steht dem Bauvorhaben der Klägerin in bauordnungsrechtlicher
Hinsicht § 6 BauO NRW entgegen. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW müssen
die Abstandsflächen auf dem Grundstück selbst liegen. Ein Teil der Abstandsfläche
mit einer Tiefe von 67,63 m liegt auf dem Grundstück Gemarkung B. , Flur 6,
Flurstück 172. Dass sich die Abstandsfläche teilweise auf das benachbarte
Grundstück erstreckt, ist auch nicht gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
abweichend von § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW zulässig, weil - anders als von § 7
Abs. 1 Satz 1 BauO NRW vorausgesetzt - nicht durch Baulast gesichert ist, dass
diese Grundstücksfläche nicht überbaut und auf die auf diesem Grundstück
erforderliche Abstandsfläche nicht angerechnet wird.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen sind nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig.
Denn es entspricht nicht der Billigkeit, sie der Klägerin aufzuerlegen. Die
Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht dem aus
§ 154 Abs. 3 VwGO folgenden Kostenrisiko ausgesetzt.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO bzw. aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

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