Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-21, Aktenzeichen 3 K 3919/06
ECLI:DE:VGK:2007:1121.3K3919.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung gegen das Urteil wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger steht seit dem 1. November 1997 als Beamter im feuerwehrtechnischen
Dienst der Berufsfeuerwehr der Beklagten, seit dem 28. August 2002 im Rang eines
Oberbrandmeisters. Seit dem 1. Juli 2004 ist er freigestelltes Personalratsmit-
glied.

3

Mit Schreiben vom 13. Februar 2001 wandte sich der Kläger an die Beklagte und
beantragte die Anerkennung der von ihm nach Maßgabe des Dienstplans geleisteten
Bereitschaftsdienstzeiten als Arbeitszeit. Zur Begründung berief er sich auf das Urteil
des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 3. Oktober 2000. Gleichzeitig stellte der
Kläger den Antrag, die ihm nach Maßgabe dieser Entscheidung zustehenden Vergü-
tungs- und Besoldungsbestandteile - auch für die Vergangenheit - auszuzahlen.

4

Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 28. Mai 2001 ab. Zur Be-
gründung führte sie aus, der feuerwehrtechnische Dienst sei von der in der EuGH-
Entscheidung in Bezug genommenen Richtlinie ausgenommen. Zudem entfalte diese
Richtlinie keine unmittelbare Wirkung im Hinblick auf die nationale Arbeitszeitrege-
lung.

5

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 stellte der Kläger einen erneuten Antrag
auf Anerkennung und Abgeltung seiner über eine Gesamtarbeitszeit von 48 Wo-
chenstunden hinaus gehenden Bereitschaftsdienstzeiten als Arbeitszeit. Die
Beklagte verwies in ihrem auf diesen Antrag bezogenen Zwischenbescheid vom 5.
Mai 2004 auf den mittlerweile ergangenen Vorlagebeschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003 im Verfahren 6 P 7/03 und
teilte dem Kläger mit, dass zunächst die Entscheidung des EuGH abgewartet werden
solle.

6

Unter dem 6. Dezember 2005 und erneut unter dem 23. Dezember 2005 stellte
der Kläger einen Antrag auf Freizeitausgleich für die von ihm rechtswidrig geleistete
Mehrarbeit ab dem 23. November 1996. Hilfsweise beantragte er die Gewährung von
Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 11,77 EUR je Stunde. Zur Begründung führte er
aus, seit dem Beschluss des EuGH vom 14. Juli 2005 stehe fest, dass der dienst-
planmäßige Einsatz bei der Feuerwehr über 48 Wochenstunden hinaus rechtswidrig
gewesen sei. Im Zeitraum von 1996 bis 2005 habe er insgesamt 2.514 Stunden zu-
viel Dienst geleistet.

7

Die Beklagte lehnte diesen Antrag des Klägers mit Bescheid vom 2. Februar
2006 ab. Zur Begründung verwies sie auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für
das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 -
und führte im Wesentlichen aus, eine Anerkennung der über 48 Stunden hinaus
geleisteten Arbeitszeit als Mehrarbeit scheide wegen Fehlens einer
einzelfallbezogenen ausdrücklichen Anordnung von Überstunden aus. Auch eine
nachträgliche Genehmigung komme nicht in Betracht, da eine über viele Jahre
hintereinander anfallende, gewissermaßen ständige Mehrarbeit nicht
genehmigungsfähig sei. Mangels einzelfallbezogener Anordnung von Überstunden,
scheide auch die Gewährung von Freizeitausgleich aus.

8

Mit seinem hiergegen eingelegten Widerspruch vom 28. Februar 2006 machte
der Kläger geltend, ihm stehe ein Anspruch auf Freizeitausgleich nach dem
Grundsatz von Treu und Glauben zu. Die Inanspruchnahme über die europarechtlich
höchstzulässige wöchentliche Arbeitszeit hinaus sei rechtswidrig. Zudem liege ein
Wertungswiderspruch zu der Regelung des § 78 a Landesbeamtengesetz (LBG) vor.
Auch das OVG NRW gehe in der von der Beklagten angeführten Entscheidung
davon aus, dass ein billiger Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit durch die
Gewährung von Freizeitausgleich zu erfolgen habe. Hierauf richte sich sein
Begehren in erster Linie; Mehrarbeitsvergütung werde nur hilfsweise beansprucht.
Auf die rückwirkende Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit komme es
deshalb nicht an. Nur für den Fall, dass die Gewährung von Dienstbefreiung aus
zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich sei, komme in entsprechender
Anwendung des § 78 a Abs. 2 LBG ein Vergütungsanspruch für bis zu
480 Stunden im Jahr in Betracht. Abgesehen davon stehe ihm ein Schadensersatz-
anspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht zu, den er ausgehend von der An-
zahl der zuviel geleisteten Stunden (2.100) und der für angeordnete Mehrarbeit zu
leistenden Vergütung (11,77 EUR je Stunde) mit 24.717,00 EUR beziffere. Der
geltend gemachte Ausgleichsanspruch stehe ihm im Übrigen auch unter dem
Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung, des öffentlich-rechtlichen
Aufopferungsanspruchs, der Amtshaftung und des gemeinschaftsrechtlichen
Staatshaftungsanspruchs zu. Darüber hinaus habe er einen Anspruch darauf, künftig
nur noch unter Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Höchstgrenze beschäftigt zu
werden.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2006, zugestellt am 31. Juli 2006, wies
die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 2. Februar
2006 zurück. Zur Begründung führte sie aus, dem Kläger stehe ein Anspruch auf
rückwirkende Anerkennung der über 48 Wochenstunden hinaus geleisteten Arbeit
nach Maßgabe von
§ 78 a LBG nicht zu, da es sich weder um dienstlich angeordnete noch nachträglich
genehmigte Mehrarbeit im Sinne dieser Vorschrift handele. Die Dienstpläne, auf
deren Grundlage der Kläger seinen Dienst verrichtet habe, seien keine
einzelfallbezogene Anordnung im Sinne der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Eine
ständig anfallende mehrjährige regelmäßige Mehrarbeit sei auch nicht genehmi-
gungsfähig. Zudem beruhe die Mehrarbeit hier nicht auf den dienstlichen Verhältnis-
sen, sondern auf der unklaren Rechtslage bis zur EuGH-Entscheidung vom 14. Juli
2005. Vor dem 1. Januar 2003 etwa entstandene Ansprüche seien darüber hinaus
mit Ablauf des 31. Dezember 2005 verjährt. Auf den Grundsatz von Treu und Glau-
ben könne sich der Kläger nicht berufen, da § 78 a LBG zur Abgeltung von
Mehrarbeit eine abschließende Regelung enthalte. Darüber hinaus bestehe kein
allgemeiner Grundsatz des Beamtenrechts, dass jede
über 48 Wochenstunden hinaus gehende Mehrarbeit zu vergüten sei. Unter
Berücksichtigung des Alimentationsgrundsatzes stelle die Beamtenbesoldung keine
Gegenleistung für eine konkret geleistete Dienstzeit dar. Daraus folge, dass
Mehrarbeitsvergütung nur in Ausnahmefällen, die dienstlich anzuordnen seien,
beansprucht werden könne. Hinzu komme, dass nach der Wertung des Gesetzes bis
zu fünf Stunden Mehrarbeit ohne zusätzliche Vergütung zumutbar seien. Vor diesem
Hintergrund müsse die im Rahmen des § 242 BGB gebotene Abwägung der
widerstreitenden Interessen zu dem Ergebnis führen, dass auch die über die
gesetzlich vorgesehene Mehrarbeit hinausgehende Dienstzeit von einer Stunde pro
Woche keines Ausgleichs bedürfe. Leistungsansprüche aus der beamtenrechtlichen
Fürsorgepflicht seien nicht gegeben, da die Fürsorgepflicht hier nicht in ihrem
Wesenskern verletzt sei. Wegen des geringen Umfangs der zusätzlichen Belastung
fehle es an der Unzumutbarkeit. Der Kläger könne auch eine finanzielle Vergütung
nicht beanspruchen, da die Voraussetzungen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung
nicht gegeben seien. Zusätzlicher Dienst sei zudem kein ersatzfähiger materieller
Schaden, so dass auch weder Schadensersatzansprüche noch ein öffentlich-
rechtlicher Aufopferungsanspruch bestehe. Ein Folgenbeseitigungsanspruch scheide
ebenso aus, da die geleistete Dienstzeit durch Geldleistung nicht rückgängig zu ma-
chen sei. Auch Amts- bzw. Staatshaftungsansprüche seien nicht gegeben, da es mit
Rücksicht auf die frühere unklare Rechtslage an einem Verschulden fehle.

10

Mit der am 30. August 2006 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren
auf Zahlung von Mehrarbeitsvergütung, hilfsweise Gewährung von Freizeitausgleich,
weiter.

11

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Ihm stehe ein Schadensersatzan-
spruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht in Höhe der beanspruchten Mehrar-
beitsvergütung zu, da die Beklagte den Vorgaben des gesetzlichen Arbeitsschutzes
durch die Anordnung der rechtswidrigen Mehrarbeit nicht nachgekommen sei. Die
Fürsorgepflicht sei auch in ihrem Wesenskern verletzt, weil er durch die ständige
rechtswidrige Mehrarbeit unzumutbar belastet worden sei. Es habe mangels
angemessener Regenerationsmöglichkeiten eine besondere Überbeanspruchung
bestanden. Die Pflichtverletzung sei von der Beklagten zu vertreten, da es für sie seit
dem Ablauf der Umsetzungsfrist am
23. November 1996, spätestens aber seit der Entscheidung des EuGH vom 3.
Oktober 2000 erkennbar gewesen sei, dass die Arbeitszeitrichtlinien 2003/88/EG
bzw. 93/104/EG und 89/391/EWG auf den feuerwehrtechnischen Dienst anwendbar
seien. Jedenfalls habe sich die Beklagte nicht darauf verlassen dürfen, dass ihre
eigene Beurteilung der Rechtslage zutreffend sei. Insoweit habe sie ihre
Schadensabwendungspflicht verletzt. Der Verlust an Freizeit sei auch ein
ersatzfähiger Vermögensschaden, der entsprechend den Vorschriften über die
Mehrarbeitsvergütung auszugleichen sei. Insofern sei zu berücksichtigen, dass die
EU-Richtlinie vor allem den Schutz der Gesundheit bezwecke und daher die
Gesamtbeanspruchung der Beamten auf 48 Wochenstunden begrenze. Demselben
Schutzprinzip trage § 78 a LBG Rechnung, indem dort Mehrarbeit auf Ausnahmefälle
beschränkt werde. Eine Vergütung der geleisteten Mehrarbeitsstunden entspreche
auch dem Gebot der tatsächlichen Wirksamkeit des europäischen
Gemeinschaftsrechts, da der Verstoß gegen die wöchentliche Höchstarbeitszeit nicht
sanktionslos bleiben dürfe. Die Mehrarbeit sei überdies in vollem Umfang
abzugelten, da er - der Kläger - mehr als fünf Stunden monatlich Mehrarbeit leiste.
Zudem handele es sich um von der Beklagten wissentlich geduldete Mehrarbeit über
das gesetzliche Maß hinaus. Insgesamt seien von ihm im Zeitraum vom 1. November
1997 bis 30. Juni 2004 1.842 Stunden Mehrarbeit geleistet worden.

12

Jedenfalls aber stehe ihm nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ein
Anspruch auf Freizeitausgleich im Umfang der geleisteten Mehrarbeitsstunden zu.
Dabei spiele es keine Rolle, ob es sich um angeordnete und genehmigte Mehrarbeit
handele. Da eine mehrjährige ohne Ausgleich bleibende Überbeanspruchung den
Grundwertungen widerspreche, wie sie in den Vorschriften des beamtenrechtlichen
Arbeitszeitrechts zum Ausdruck komme, stehe ihm jedenfalls ein Anspruch auf die
Gewährung von Dienstbefreiung zu. Dieser Anspruch ergebe sich im Übrigen auch
aus Folgenbeseitigung, öffentlich-rechtlicher Aufopferung, Amtshaftung sowie den
Grundsätzen über den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch.

13

Der Kläger beantragt,

14

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Februar 2006 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 zu verpflichten, ihm
Mehrarbeitsvergütung für 1.842 Stunden in Höhe von 21.680,34 EUR nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
6. Dezember 2006 zu zahlen,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Februar 2006 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 zu verpflichten, ihm
für die in der Zeit vom 1. November 1997 bis 30. Juni 2004 geleistete
Mehrarbeit Freizeitausgleich im Umfang von 1.842 Stunden zu gewähren.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Entgegen der Auffassung des
Klägers liege hier keine Anordnung von Mehrarbeit vor. Vielmehr sei die
Dienstleistung des Klägers im Rahmen der regulären Arbeitszeit der
Feuerwehrbeamten nach Maßgabe der für zutreffend erachteten Auslegung der
einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen erfolgt. Eine zu Leistungsansprüchen
führende Verletzung der Fürsorgepflicht durch die vorgenommene
Dienstplangestaltung liege nicht vor. Die Arbeitszeiten der Berufsfeuerwehr beruhten
nach der hier maßgeblichen Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des
feuerwehrtechnischen Díenstes auf einem Schichtenmodell, das aus Arbeits-,
Ausbildungs- und Bereitschaftsdienst bestehe. Die Arbeits- und Ausbildungszeit
dürfe dabei in der Regel nicht mehr als 23 Stunden je Woche betragen, der Rest
entfalle auf den Bereitschaftsdienst. Dieser sei zwar auch Arbeitszeit, da
Anwesenheitspflicht in der Dienststelle bestehe. Jedoch sei keine besondere phy-
sische oder psychische Überbeanspruchung bei dieser im Einvernehmen mit der
Personalvertretung ausgestalteten und über viele Jahre bewährten
Arbeitszeitregelung erkennbar. Falls hierin dennoch eine Fürsorgepflichtverletzung
gesehen werden sollte, sei diese jedenfalls nicht von ihr - der Beklagten - zu vertre-
ten. Denn sie habe den Dienstplan unter Beachtung der landesrechtlichen
Arbeitszeitbestimmungen erstellt und die Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie
93/104/EG sei bis zu der Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2005 umstritten
gewesen. Abgesehen davon fehle es auch an einem ersatzfähigen Vermögens-
schaden, da der Verlust an Freizeit kein materieller Schaden sei. Aus
Gemeinschaftsrecht könne ein Vergütungsanspruch überdies schon deshalb nicht
hergeleitet werden, weil die Frage der Vergütung von Mehrarbeit mangels
entsprechender Regelungskompetenz in der angesprochenen EG-Richtlinie, die
lediglich den Arbeitsschutz betreffe, überhaupt nicht geregelt sei. Auch aus den
Vorschriften der Verordnung über die Vergütung von Mehrarbeit folge nicht, dass
einem Beamten für jeden Fall der Mehrarbeit ein Vergütungs- oder
Schadensersatzanspruch zustehe. Zudem könne nicht unberücksichtigt bleiben,
dass ein Großteil der über die Höchstgrenze der EG-Richtlinie hinaus geleisteten
Dienstzeit Bereitschaftsdienst gewesen sei, der vergütungsmäßig nicht wie Volldienst
zu behandeln sei.

18

Der hilfsweise beanspruchte Freizeitausgleich stehe dem Kläger ebenfalls nicht
zu. Auch hier gelte der Grundsatz, dass nicht jedwede Dienstverrichtung, die über
die normierte bzw. regelmäßige Arbeitszeit hinausgehe, der Kompensation bedürfe.
Aber selbst wenn diese Frage bejaht werden sollte, sei zu berücksichtigen, dass im
Bereitschaftsdienst wesentliche Zeiten ohne Leistungsaustausch enthalten seien, so
dass ein voller Ausgleich nicht gerechtfertigt sei. Unabhängig davon seien die vom
Kläger geltend gemachten Ansprüche jedenfalls verjährt, soweit sie den Zeitraum vor
dem
1. Januar 2003 beträfen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten Bezug genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

21

Die Klage ist zulässig, aber sowohl mit dem Haupt- als auch dem Hilfsantrag unbe-
gründet.

22

Dem Kläger steht weder ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung für 1.842
Stunden noch der hilfsweise begehrte Freizeitausgleich in dem vorgenannten
Stundenumfang zu. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 2. Februar 2006 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 ist rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

23

Für den mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruch auf Zahlung einer
Mehrarbeitsvergütung fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Der Kläger kann diesen
Anspruch nicht auf die für die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung maßgeblichen
Regelungen des § 78 a Abs. 2 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
(LBG) i. V. m. § 48 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) und der Verordnung
über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) stützen.

24

Die Kammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

25

vgl. Urteil vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 - m. w. N., juris,

26

davon aus, dass die Tätigkeit der Einsatzkräfte einer staatlichen Feuerwehr in
der Regel in den Anwendungsbereich der Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG
fällt mit der Folge, dass Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG (= Art. 6 b der Richtlinie
2003/88/EG) grundsätzlich der Überschreitung der für die wöchentliche
Höchstarbeitszeit vorgesehenen Obergrenze von 48 Stunden entgegensteht. Da die
genannten Bestimmungen unmittelbare Wirkung entfalten und dem nationalen Recht
hinsichtlich seiner Anwendung vorgehen, sind etwa entgegenstehende Vorschriften
im Umfang ihrer Unvereinbarkeit mit den Richtlinienbestimmungen nicht anwendbar.
Daraus folgt, dass die in § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten
des feuerwehrtechnischen Dienstes des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) in
der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung vom 5. Dezember 1988 i. V. m.
§ 78 Abs. 3 LBG für Schichtdienst leistende Beamte des feuerwehrtechnischen
Dienstes festgelegte Höchstgrenze für die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von
durchschnittlich 54 Stunden kraft Vorrangs des EU-Rechts auf durchschnittlich 48
Stunden pro Woche herabgesetzt ist, wobei Bereitschaftsdienst voll auf die Arbeits-
zeit anzurechnen ist.

27

Der Kläger hat die danach höchstzulässige Arbeitszeit im hier maßgeblichen
Zeitraum - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - regelmäßig überschritten, da
die für ihn in diesem Zeitraum geltenden Dienstpläne auf einer durchschnittlichen
wöchentlichen Arbeitszeit von 54 Stunden basierten. Gleichwohl kann er eine
finanzielle Entschädigung für die über die Höchstarbeitszeit hinaus geleisteten
Stunden nicht beanspruchen. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass eine
Regelung, nach der jeder über die für den jeweiligen Beamten geltende regelmäßige
Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zu vergüten ist, dem Beamtenrecht fremd ist.
Vielmehr folgt aus dem Alimentationsprinzip, dass der Beamte grundsätzlich
verpflichtet ist, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus Dienst zu erbringen, wobei diese Mehrleistung grundsätzlich mit
den Dienstbezügen abgegolten ist.

28

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 29. April 2004 - 2 C
9.03 -, NVwZ 2004, 1255.

29

Dem entsprechen die Regelungen in §§ 78 a Abs. 1 Satz 1 LBG, 1 Abs. 1 Satz 4
AZVOFeu, wonach die Beamten verpflichtet sind, über die regelmäßige Arbeitszeit
hinaus Dienst zu leisten, wenn zwingende dienstliche Gründe dies erfordern, sowie
die Regelung des § 78 a Abs. 2 LBG, wonach eine gesonderte Vergütung für über
die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst nur unter besonderen Umstän-
den gewährt wird.

30

Die aufgrund § 48 BBesG ergangene Verordnung über die Gewährung von
Mehrarbeitsvergütung für Beamte ist die einzige primäre Anspruchsgrundlage,
aufgrund derer Dienst, der über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet wird,
gesondert, d. h. zusätzlich zu den allgemeinen Dienstbezügen vergütet werden kann.
Diese Regelungen sehen jedoch ebenfalls keine allgemeine Vergütung von „Über-
stunden" vor, sondern knüpfen die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung an enge
Voraussetzungen
(vgl. §§ 2 und 3 MVergV), die hier aber nicht erfüllt sind.

31

Im Falle des Klägers fehlt es an einer vorherigen schriftlichen oder
stillschweigenden Anordnung von Mehrarbeit im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV.
Eine solche Anordnung ist insbesondere nicht in der Aufstellung der für den Kläger
geltenden Dienstpläne zu sehen. Die Anordnung von Mehrarbeit i. S. d. § 3 Abs. 1
Nr. 1 MVergV erfordert nämlich eine einzelfallbezogene, d. h. auf den einzelnen
Beamten und auf konkrete einzelne Mehrarbeitszeiten zugeschnittene
Ermessensentscheidung des Dienstherrn auf der Grundlage und unter Abwägung
der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände. Eine solche einzelfallbezogene
Ermessensausübung kann in der Aufstellung von Dienstplänen nicht gesehen
werden. Die Dienstpläne betreffen sämtliche Mitarbeiter des Einsatzdienstes
grundsätzlich in gleichem Maße und differenzieren weder nach Wochenarbeitszeit
noch nach Personen.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383, OVG
NRW, Urteile vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 -, m.w.N., a.a.O..

33

Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf nachträgliche Genehmigung zu. Denn
eine über viele Jahre anfallende, gewissermaßen ständige „Mehrarbeit" im Sinne von
Zuvielarbeit, wie sie hier vorliegt, ist nicht genehmigungsfähig. Nach den
maßgeblichen landesrechtlichen Bestimmungen darf Mehrarbeit nur eingesetzt
werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern (vgl. § 78 a Abs. 1
Satz 1 LBG, § 1 Abs. 1 Satz 4 AZVOFeu), so dass Mehrarbeit (im Rechtssinne) auf
Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. Von Ausnahmefällen kann aber hier mit
Rücksicht auf die langjährig ausgeübte (Regel-)Tätigkeit des Klägers keine Rede
sein. Eine (nachträgliche) Genehmigung „zuviel" geleisteten Dienstes im hier
vorliegenden Umfang kommt überdies auch deshalb nicht in Betracht, weil sie sich
infolge des Widerspruchs zu den Anforderungen der Richtlinie 93/104/EG als
Umgehung des Schutzzwecks dieser Richtlinie darstellen würde.

34

Es ist auch nicht treuwidrig, wenn die Beklagte eine Genehmigung des „zuviel"
geleisteten Dienstes als Mehrarbeit nicht erteilt hat. Der Vorwurf des treuwidrigen
Verhaltens könnte sich zwar aus der Annahme ergeben, die Beklagte habe die
Dienstpläne der bei ihr tätigen Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes
möglicherweise wider besseres Wissen nicht den EG-rechtlichen Vorgaben
angepasst. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Rechtslage, insbesondere die
Frage, ob die Richtlinien 2003/88/EG bzw. 93/104/EG auf Einsatzkräfte der
Feuerwehr überhaupt Anwendung finden, im hier maßgeblichen Zeitraum keinesfalls
als geklärt angesehen werden konnte. Das ergibt sich bereits daraus, dass das
Bundesverwaltungsgericht

35

- Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 P 7/03 -, BVerwGE 119, 363 -

36

genau diese Frage dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur
Vorabentscheidung vorgelegt hat. Abschließend geklärt wurde diese Frage somit erst
durch den Beschluss des EuGH vom 14. Juli 2005. Bis zu diesem Zeitpunkt durfte
die Beklagte noch darauf vertrauen, dass sie sich mit ihrer Rechtsansicht, dass die
vorstehend genannten Richtlinien für Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht gelten,
durchsetzt. Das hat zur Folge, dass ein treuwidriges Verhalten - bezogen auf die
unterbliebene Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit - zumindest bis zu
diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen hat. Der Beklagten kann insoweit auch nicht
entgegen gehalten werden, dass sie im Zeitraum bis zur Entscheidung des EuGH
vom 14. Juli 2005 nicht schon vorsorglich die Dienstpläne für die Beamten ihres
feuerwehrtechnischen Dienstes entsprechend den Vorgaben der Richtlinien
2003/88/EG bzw. 93/104/EG ausgestaltet hat. Denn dies hätte weitreichende Folgen
in personeller und finanzieller Hinsicht gehabt, die bei einer Bestätigung der
Rechtsauffassung der Beklagten hinsichtlich der Nichtanwendbarkeit der Arbeitszeit-
richtlinien auf die Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht mehr ohne weiteres hätten rück-
gängig gemacht werden können und die Beklagte gegebenenfalls dem Vorwurf
unwirtschaftlichen Verhaltens ausgesetzt hätten. Ob sich die Beklagte seit dem
Zeitpunkt der Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2005 treuwidrig verhält, bedarf
hier keiner Entscheidung, da der Zeitraum, für den der Kläger Mehrarbeitsvergütung
beansprucht, bereits am 30. Juni 2004 endet.

37

Ist Mehrarbeit danach weder schriftlich angeordnet noch nachträglich genehmigt
worden und scheidet auch ein Anspruch auf Genehmigung des „zuviel" geleisteten
Dienstes als Mehrarbeit aus, so steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Zahlung
von Mehrarbeitsvergütung zu. Denn gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV ist die
schriftliche Anordnung bzw. Genehmigung der Mehrarbeit ein unverzichtbares
Erfordernis für die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung.

38

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Oktober 2005 - 1 A 2724/04 -, m. w. N.,
juris.

39

Die fehlende Vergütungsfähigkeit als Mehrarbeit ist auch nicht aus Gründen
vorrangigen Rechts zu beanstanden und damit nicht im Sinne des Klägers zu
korrigieren. Weder das Alimentationsprinzip noch EU-Recht fordern, dass der von
einem Beamten über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst gesondert
zu vergüten ist. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der Richtlinie
2003/88/EG. Diese Richtlinie regelt nämlich ausschließlich arbeitsschutzrechtliche,
nicht aber vergütungs- bzw. besoldungsrechtliche Aspekte; für letztere fehlt es der
EU gemäß Art. 137 Abs. 6 des Vertrages zur Gründung der Europäischen
Gemeinschaft (EGV) an der einschlägigen Gesetzgebungskompetenz.

40

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Januar 2005 - 2 B 57.04 - sowie Urteil vom
29. April 2004 - 2 C 9.03 -, a. a. O..

41

Ein Anspruch des Klägers auf Gewährung einer geldwerten Entschädigung für
„zuviel" geleisteten Dienst ergibt sich auch nicht aufgrund sonstiger
Rechtsgrundlagen.

42

Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger nicht zu. Zusätzlicher Dienst
eines Beamten stellt keinen ersatzfähigen materiellen Schaden im Sinne des
allgemeinen Schadensersatzrechts dar. Aus demselben Grund greift auch ein
etwaiger, dem Beamtenrecht zuzuordnender Aufopferungsanspruch nicht durch.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., OVG NRW,
Urteil vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, juris.

44

Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung scheidet ebenfalls aus. Folgenbeseitigung
ist grundsätzlich auf Wiederherstellung des status quo ante im Wege der Beseitigung
eines andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Der in der Vergangenheit
„zuviel" geleistete Dienst kann jedoch weder durch einen Ausgleich in Geld noch auf
andere Art und Weise rückwirkend beseitigt werden.

45

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., OVG NRW,
Urteile vom 17. Februar 2005 - 1 A 2122/03 - und vom 17. März 2004 - 1 A
2426/02 -, juris.

46

Ebenso wenig lässt sich der geltend gemachte finanzielle Ausgleich auf die
Fürsorgepflicht des Dienstherrn stützen. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich
Leistungsansprüche nämlich allenfalls dann, wenn andernfalls die Fürsorgepflicht in
ihrem Kern verletzt wäre, was nur bei unzumutbaren Belastungen des Beamten zu
bejahen ist. Es ist jedoch schon fraglich, ob eine solche unzumutbare Belastung
vorliegt, wenn ein Beamter die EU-rechtlich höchstens zulässige Arbeitszeit um
durchschnittlich sechs Stunden pro Woche überschreitet, wobei auch zu
berücksichtigen ist, dass es sich bei diesen Zeiten im Wesentlichen um
Bereitschaftsdienst handelt, bei dem ein Leistungsaustausch im überwiegenden
Umfang nicht erfolgt. Unabhängig davon kann aber auch aus der Fürsorgepflicht kein
Anspruch auf solche Geldleistungen hergeleitet werden, deren Gewährung nach
geltendem Recht eine rechtswidrige nachträgliche Genehmigung des „zuviel"
geleisteten Dienstes als Mehrarbeit voraussetzen würde. Aus diesem Grund kann
sich aus der Fürsorgepflicht ebenso wie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben
allenfalls ein Anspruch auf nachträgliche Dienstbefreiung ergeben.

47

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, juris.

48

Soweit der Kläger eine finanzielle Kompensation aus Amtshaftung bzw. einem
gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch wegen unterlassener Umsetzung
der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG beansprucht, fehlt es schon an der Pas-
sivlegitimation der Beklagten. Derartige Ansprüche sind - unabhängig davon, ob die
Voraussetzungen dafür überhaupt vorliegen - gegenüber dem Land Nordrhein-
Westfalen zu verfolgen und überdies vor den Zivilgerichten geltend zu machen.

49

Auch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich
im Umfang von 1.842 Stunden steht dem Kläger nicht zu.

50

Als Rechtsgrundlage für einen derartigen Anspruch kommt - unter
Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen - allein der Grundsatz von Treu
und Glauben (§ 78 a LBG i. V. m. § 242 BGB) in Betracht. Für den hier in Frage
stehenden Zeitraum vom 1. November 1997 bis 30. Juni 2004 fehlt es indessen an
einem treuwidrigen Verhalten der Beklagten. Wie bereits oben dargelegt, durfte sich
die Beklagte jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des EuGH vom 14. Juli
2005 subjektiv berechtigt fühlen, aufgrund der damals geltenden AZVOFeu und der
nicht eindeutigen Rechtslage an einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 54 Stun-
den festzuhalten. Denn erst mit dieser Entscheidung waren die zuvor bestehenden
Zweifel über die Anwendbarkeit der europarechtlichen Arbeitszeitvorschriften auf die
Einsatzkräfte der staatlichen Feuerwehren ausgeräumt. Wegen der mit der
Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie verbundenen erheblichen Probleme in
personalwirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht ist es nach Auffassung der Kammer
auch sachgerecht, den wegen der Verletzung der europarechtlich gebotenen
wöchentlichen Höchstarbeitszeit durch die auf einer durchschnittlichen Wo-
chenarbeitszeit von 54 Stunden beruhende Dienstplangestaltung erforderlichen
billigen Ausgleich zwischen den Interessen der betroffenen Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes einerseits und der Beklagten andererseits auf den
Zeitraum nach der Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2005 zu beschränken,
wobei hier offen bleiben kann, ob und ggf. bis zu welchem Zeitpunkt der Beklagten
danach noch eine Umsetzungsfrist zuzubilligen ist. Jedenfalls besteht vor dem
Hintergrund, dass selbst das Bundesverwaltungsgericht die Frage der An-
wendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinien auf die Einsatzkräfte der Feuerwehr für klä-
rungsbedürftig gehalten hat, kein Anlass, einen Freizeitausgleich nach den
Grundsätzen von Treu und Glauben auch für Zeiträume, die vor der endgültigen
Klärung dieser Rechtsfrage durch den EuGH liegen, zuzubilligen.

51

So im Ergebnis auch VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007 - 4 K 864/06, -
juris; a. A. OVG Niedersachsen, Urteil vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 -,
OVG Saarland, Urteil vom 19. Juli 2006 - 1 R 20/05 -, beide juris, sowie VG
Bremen, Urteil vom 24. April 2007 - 6 K 1008/04 -.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

53

Die Berufung gegen das Urteil ist gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr.
3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden.