Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-01-14, Aktenzeichen 6 U 44/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0114.6U44.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Gegenstand des Rechtsstreits ist die für die Beklagte
eingetragene Wortmarke "Euro City" .

3

Die Klägerin bzw. anfangs ihre Rechtsvorgängerin, die frühere
Deutsche Bundesbahn, bietet in Zusammenarbeit mit
Eisenbahngesellschaften anderer Länder seit 1987 unter der
Bezeichnung "EuroCity" bzw. "EC" Schnellzugverbindungen zwischen
deutschen und europäischen Städten an. Diese
"EuroCity"-Zugverbindungen sind in den Stundentakt der ebenfalls
von der Klägerin betriebenen "Intercity"-Zugverbindungen
eingegliedert und haben heute eine von ursprünglich 33 Zugpaaren
gesteigerte Kapazität von nunmehr 61 Zugpaaren.

4

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde mit Priorität zum 11.
06.1987 als Inhaberin der Marke Nr. 1 186 300 "EuroCity" (im
folgenden: "Klagemarke") eingetragen. Die Registrierung der
Wortmarke erfolgte unter Nennung der Warenklassen 39 und 42 für
die

5

"Beförderung und Verpflegung von
Reisenden in Sitzwagen, Liege- und Schlafwagen von
grenzüberschreitenden Reisezügen mit hohem Komfort".

6

Die bereits erwähnten "Intercity"- sowie die "Interregio"-Züge
der Klägerin sind zumindest seit dem Jahre 1991 in der Regel mit
einem Telefonapparat ausgestattet, von dem aus im sogenannten
Zugkartentelefonsystem auch während der Fahrt innerhalb
Deutschlands telefoniert werden kann. Die Klägerin behauptet im
Berufungsrechtszug auch die EC-Züge über derartige Telefonapparate
verfügen. Zumindest bis zum Ablauf des Postmonopols für
Telefondienstleistungen am 31.12.1997 erbrachte die Beklagte bzw.
ihre Rechtsvorgängerin, die damalige Deutsche Bundespost, die
Telekommunikationsleistung für diese Telefonapparate und rechnete
mit der Klägerin nach einem bestimmten internen
Verteilungsschlüssel ab. Mittlerweile erfolgt diese Dienstleistung
durch ein anderes Unternehmen.

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Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin war zumindest seit
Anfang der 90-iger Jahre auch im Besitz eines eigenen
Telefonnetzes, das mit Blick auf das frühere Postmonopol von ihr
zunächst jedoch nur innerbetrieblich genutzt wurde. Im Hinblick auf
den damals bevorstehenden Wegfall des Postmonopols gründete die
Klägerin bereits im Jahre 1995 das Tochterunternehmen DBKom
Geschäftsführungsgesellschaft für Telekommunikation mbH & Co.
KG (im folgenden: "DBKom"), die später das innerbetriebliche
Telefonnetz vermarkten sollte. Im Jahre 1996 veräußerte die
Klägerin knapp unter 49,8 % der DBKom; noch Ende desselben Jahres
verschmolz die DBKom mit einem anderen Unternehmen, woraus nach
weiteren gesellschaftsrechtlichen Änderungen schließlich das
nunmehrige Telekommunikationsunternehmen Mannesmann Arcor AG &
Co. entstand.

8

Die Beklagte verwandte in der Zeit vom 24.04.1996 bis zum 28.
02.1998 jeweils in verschiedenen Preislisten für
Telefonverbindungen neben anderen Bezeichnungen für den Tarif für
europaweite Telefongespräche auch die Bezeichnung "Euro City".
Dementsprechend erschien diese Tarifbezeichnung auch in den auf der
Grundlage dieser Preislisten erstellten Rechnungen, wenn der Kunde
diesen Tarif, ggf. neben anderen Telefontarifen, in Anspruch
genommen hatte.

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Am 13.06.1996 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen der
Verwendung der Tarifbezeichnung "Euro City" unter Hinweis darauf
ab, daß sie - die Klägerin - nach Wegfall des Telefonmonopols der
Beklagten ihr eigenes Telefonnetz durch ihre Tochtergesellschaft
DBKom vermarkten wolle. Die Beklagte wies die Abmahnung mit
Anwaltsschreiben vom 19.06.1996 zurück und erklärte, daß sie davon
ausgehe, Euro City sei nicht Gegenstand einer
Markenregistrierung, zumal diese Bezeichnung wohl auch
freihaltebedürftig und deshalb nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
schutzunfähig sei. Noch am selben Tage veranlaßte sie zu ihren
Gunsten die Registereintragung der Marke Nr. 396 27 048 "Euro City"
für die Dienstleistungsgruppe "Telekommunikation".

10

Die Beklagte bietet den Tarif "Euro City" zur Zeit nicht mehr
an, behält sich aber die künftige Wiederverwendung ihrer Marke
"Euro City" vor.

11

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, die Benutzung der
eingetragenen Wortmarke "Euro City" im Zusammenhang mit
Telekommunikationsleistungen zu unterlassen und in die Löschung der
Markeneintragung einzuwilligen.

12

Sie hat die Ansicht geäußert, es bestehe insbesondere infolge
der großen, nahezu notorischen Bekanntheit ihrer Klagemarke und im
Hinblick darauf, daß sie - die Klägerin - ihr eigenes Telefonnetz
vermarkten wolle, die Gefahr einer mittelbaren Verwechslung. Zur
Bekanntheit ihrer Klagemarke hat sie, was von der Beklagten mit
Nichtwissen bestritten worden ist, behauptet, im Jahre 1996 sei von
einem Gesamtwerbeaufwand für "Intercity" und "EuroCity" in Höhe von
ca. DM 70 Mio. ein Werbebeitrag in Höhe von annähernd DM 30 Mio.
allein auf "EuroCity" entfallen. Des weiteren sei es ihre
Zielvorgabe gewesen, über kurz oder lang auch die "EuroCity"-Züge
mit einem Telefonkartensystem auszustatten, um Telefongespräche vom
Inneren dieser Züge aus zu ermöglichen.

13

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

14

die Beklagte zu verurteilen,

15

es zu unterlassen, Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich
der Telekommunikation unter der Kennzeichnung "Euro City"
anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen,
wie sie in der nachfolgenden Markeneintragung Nr. 396 27 048
aufgeführt werden

16

111 DE-REG.NR : DE39627048

17

210 AKTENZ. : 39627048.4

18

540 MARKE : Euro City

19

551 DETAILS : Wortmarke

20

220 ANM. TAG : 1996.06.19

21

151 REG.TAG : 1996.10.29

22

450 VÖFF.REG : 1997.02.20

23

732 INHABER : D. T. AG
Generaldirektion, ... B., F.-E.-Allee ..., DE

24

511 WARENKL. : 38

25

STATUS : Widerspruch möglich

26

510 WAREN&DST : 38: Telekommunikation.

27

28

Historie : 970220/1a EINTR Eingetragen
am 1996. 10.29 unter LK 38

29

960110/8a KORR-IN Änderung der Angaben zum Inhaber (ggf. auch
Vertreter). Frühere Angaben: D. T. AG, F.-E.-Allee ..., ... B.,
DE

wb WARN Bislang keine Veröffentlichung über
Widerspruchsverfahren

30

dem Deutschen Patentamt gegenüber in die Löschung der unter
Ziff.1 dieses Klageantrages wiedergegebenen Markenanmeldung
einzuwilligen,

31

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

32

die Klage abzuweisen,

33

hilfsweise,

34

ihr eine Aufbrauchsfrist von 7 Wochen
zu gewähren.

35

Sie hat den Standpunkt eingenommen, für eine Verwechslungsgefahr
fehle es bereits an der gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
erforderlichen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden
Dienstleistungen. Auch ein Schutz aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
bestehe nicht. Die klägerische Marke habe nicht den erforderlichen
Bekanntheitsgrad besessen. Zudem werde den "EuroCity"-Zügen nicht
ein allgemeiner Ruf eines hohen Leistungsstandards zuteil, so daß
auch eine Ausnutzung der Wertschätzung nach Maßgabe des § 14 Abs. 2
Nr. 3 MarkenG nicht in Betracht komme.

36

Schließlich könne ihr auch nicht vorgeworfen werden, daß sie die
Eintragung der Marke "Euro City" böswillig veranlaßt habe. Sie habe
zum einen am 19.06.1996 von der Registereintragung der Klagemarke
noch nichts gewußt. Zum anderen sei die Markenanmeldung für
Telekommunikation und somit für einen Bereich erfolgt, auf dem der
Klägerin kein prioritätsälteres Schutzrecht zugestanden habe.

37

Das L a n d g e r i c h t hat der Klage aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs.
2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG stattgegeben. Die betreffenden Zeichen
seien bereits zum Kollisionszeitpunkt am 19.06.1996
verwechslungsfähig gewesen. Entgegen der Ansicht der Beklagten
könne die Dienstleistungsähnlichkeit nicht ohne weiteres verneint
werden. Im Anschluß an die Entscheidungen des BGH in GRUR
1995,216,219 (Oxygenol II) und GRUR 1995,50 ff.
(Indorektal/Indohexal) komme der Warenähnlichkeit nicht die
Funktion einer festen sachlichen Begrenzung des Markenschutzes zu.
Vielmehr sei die Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen lediglich
eines von mehreren zueinander in Wechselwirkung stehenden und
deshalb von Fall zu Fall unterschiedlich zu gewichtenden Kriterien
für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr. Nach Würdigung der
maßgeblichen Umstände sei hier von einer Verwechslungsgefahr
auszugehen. Zwar habe die Klagemarke als sprechendes Zeichen nur
eine normale Kennzeichnungskraft, doch könne zum
Kollisionszeitpunkt in Anbetracht der jahrelangen intensiven
Benutzung der Marke von einer Kennzeichnungsschwäche keine Rede -
mehr - sein. Hinzu trete, daß die Klägerin schon seit Jahren in
Zügen Funktelefondienste, die an ihr eigenes Streckennetz
angeschlossen seien, anbiete, und sie zudem - was Gegenstand der
Berichterstattung in den Medien gewesen sei - über das 100 %-ige
Tochterunternehmen DBKom ihr innerbetriebliches Telefonnetz
vermarkten wolle. Dabei sei bereits 1996 absehbar gewesen, daß sich
die Firma Mannesmann Arcor zu einem der wichtigsten Konkurrenten
der Beklagten entwickeln werde. Bei dieser Sachlage bestehe die
Gefahr, daß ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil des Publikums,
der um das Engagement der Klägerin auf dem Telefonmarkt weiß und
wußte, die quasi identische Marke der Beklagten zu unrecht der
Klägerin zuordne oder zumindest mit ihr in Verbindung bringe.

38

Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründet
die Beklagte unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag
im wesentlichen wie folgt:

39

Das Landgericht habe seinem Urteil einen Sachverhalt
zugrundegelegt, der zum Teil von den Parteien gar nicht vorgetragen
worden sei. Dies betreffe namentlich die Ausführungen der Kammer
zur Dienstleistungsähnlichkeit und zu den gesellschaftlichen
Vorgängen zwischen der Fa. Mannesmann und der Klägerin, die das
Landgericht als unwidersprochenen Vortrag der Klägerin in der
mündlichen Verhandlung darstelle, tatsächlich aber von dem
Vorsitzenden in den Rechtsstreit eingeführt worden seien.

40

Entgegen der Auffassung der Kammer sei eine Verwechslungsgefahr
gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben. Die sich
gegenüberstehenden Zeichen seien wegen der abweichenden
Schreibweise nicht identisch, sondern nur ähnlich. Die Klagemarke
habe mit ihrem auch beschreibenden Inhalt lediglich eine mittlere
Kennzeichnungskraft. Insbesondere habe sie aus im einzelnen
dargelegten Gründen keinen für eine Verwechslungsgefahr
hinreichenden Bekanntheitsgrad erreicht. Schließlich sei die
Klägerin dem Verbraucher gegenüber niemals, auch nicht im Rahmen
der Vermarktung ihres Telefonnetzes, die ausschließlich durch die
DBKom erfolgt sei, als ihre unmittelbare Konkurrentin
aufgetreten.

41

Das Klagebegehren könne ebensowenig auf § 14 Abs. 2 Nr. 3
MarkenG gestützt werden, weil die Klagemarke zum
Kollisionszeitpunkt noch nicht im Sinne dieser Vorschrift "bekannt"
gewesen sei.

42

Die Beklagte b e a n t r a g t,

43

44

unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Köln vom 28.01.1999 - 31 O 595/98 - die Klage
abzuweisen.

45

Die Klägerin b e a n t r a g t,

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47

die Berufung zurückzuweisen.

48

Sie behauptet nunmehr, daß auch die "EuroCity"-Züge seit jeher
mit Zugtelefonen, und zwar anfangs mit Münzfernsprechern und seit
1991 mit Kartentelefonen, ausgestattet seien, von denen aus
innerhalb Deutschlands telefoniert werden könne. Diese Telefone
wiesen den Namen des Betreibers nicht aus.

49

Im übrigen nimmt die Klägerin auf ihr erstinstanzliches
Vorbringen sowie auf die Ausführungen der Kammer Bezug und
wiederholt insbesondere vertiefend ihre Behauptung, die Klagemarke
habe einen sehr hohen Bekanntheitsgrad erreicht.

50

Diese hohe Bekanntheit, zu der sie auch Beweis durch Einholung
eines demoskopischen Gutachtens anbietet, ergebe sich unter anderem
aus folgenden Umständen: So seien sogenannte elektronische
Fahrpläne etwa im Jahr 1998 in einer Stückzahl von 300.000 in den
Verkehr gebracht worden, werde ihre Auskunftsseite im Internet
täglich 150.000 mal abgerufen und werde an Bahnhöfen sowie in
Reiseplänen auf die "EuroCity"-Verbindungen hingewiesen. Im Jahre
1992 hätten ca. 17.645 Mio. und im Jahre 1993 ca. 15.800 Mio.
Reisende "EuroCity"-Verbindungen genutzt. Zudem habe sie allein für
Werbeplakate und Anzeigen im Jahre 1991/92 DM 1.161.212,00 und im
Jahre 1993 DM 1.106.285 und DM 685.677 aufgewendet.

51

Die hieraus resultierende hohe Bekanntheit von "Eurocity"
begründe nicht nur die Verwechslungsgefahr, sondern ebenso den
Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs.2 Ziff.3 MarkenG bzw. § 1 UWG
oder §§ 823, 1004 BGB wegen Verwässerung einer bekannten Marke. Das
Klagebegehren sei darüber hinaus aber auch wegen der Verletzung
eines Unternehmenskennzeichens aus § 15 MarkenG und, weil die
Beklagte in Kenntnis der Sachlage die streitgegenständliche
Markeneintragung veranlaßt habe, schließlich unter dem
Gesichtspunkt des unlauteren Sperrvermerks aus § 1 UWG begründet.
Aus denselben Gründen sei die Beklagte auch gem. § 51 MarkenG zur
Einwilligung in die Löschung der streitgegenständlichen Marke zu
verurteilen. Auf die Ausführungen der Klägerin zur Begründung
dieser Tatbestände im einzelnen ist sogleich einzugehen.

52

Mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten,
ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.12.1999 behauptet die
Klägerin, die allgemeine Öffentlichkeit sei schon frühzeitig von
der Presse über ihre beabsichtigten Aktivitäten auf der
Telekommunikationsbranche informiert worden. Hierzu legt sie -
beginnend mit Veröffentlichungen vom 20.11.1995 - eine Reihe von
Zeitungsartikeln aus zahlreichen Zeitungen (z.B. Frankfurter
Allgemeine Zeitung, Berliner Morgenpost, Handelsblatt, Die Welt,
Börsen-Zeitung, Wirtschafts Woche, Die Zeit, Der Tagesspiegel,
Focus), vor, aus denen sich diese Informationen ergäben. Zudem
behauptet sie, bereits vor der ausgliedernden Gründung der DBKom
6.300 Mitarbeiter ausschließlich im Bereich der Telekommunikation
beschäftigt und dort einen Jahresumsatz von ca. 1 Milliarde DM
erzielt zu haben.

53

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30.12.1999 der Verwertung
des neuen tatsächlichen Sachvortrags der Klägerin
widersprochen.

54

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die bis zum
Verhandlungstermin gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die
nebst Anlagen sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren.

55

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

56

Die Berufung ist zulässig und begründet. Die geltend gemachten
Ansprüche stehen der Klägerin unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt zu.

57

I. Entgegen dem von der Kammer vertretenen Standpunkt läßt sich
das Klagebegehren nicht auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG stützen.

58

Zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Marke besteht
keine von dieser Vorschrift erfaßte Verwechslungsgefahr. Die Marken
sind zwar von hoher Ähnlichkeit, nämlich sogar fast identisch, die
von ihnen erfaßten Dienstleistungen weisen aber die erforderliche
Ähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht auf.

59

Maßgeblicher Zeitpunkt, auf den es für die Beurteilung der
Dienstleistungsähnlichkeit ankommt, ist der Tag, von dem an die
angegriffene Marke Priorität beansprucht, im Streitfall also der
19.06.1996. Denn eine einmal ohne Kollision mit anderen
Schutzrechten eingetragene Marke verliert ihren dann zunächst
unangreifbaren Geltungsanspruch später nicht deshalb wieder, weil
sich nachträglich Umstände verändern und es erst dadurch zu einer
Kollision mit einer älteren Marke kommt (vgl. etwa BGH GRUR 1956,
172, 175 - Magirus; BGH GRUR 1991, 863, 866 - AVON; BGH GRUR 1985,
550, 552 - DIMPEL; OLG München GRUR 1996, 63, 65 - Mac
Fash/McDonald's; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 184, 240,
482)

60

1. In den Ähnlichkeitsvergleich der sich gegenüberstehenden
Dienstleistungsbereiche ist auf Seiten der Klägerin lediglich die
Beförderung und Verpflegung von Reisenden in Sitzwagen, Liege- und
Schlafwagen von grenzüberschreitenden Reisezügen mit hohem Komfort
einzustellen. Denn im Rahmen eines auf eine eingetragene Marke
gestützten Unterlassungs- bzw. Löschungsanspruchs kommt es für die
Gegenüberstellung der zu vergleichenden Dienstleistungen auf seiten
des Anspruchstellers grundsätzlich ausschließlich auf diejenigen
Dienstleistungen an, für welche die Klagemarke im Register
eingetragen ist. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 14 Abs.
2 Nr. 2 MarkenG, wonach die von den Zeichen "erfaßten"
Dienstleistungen einander ähnlich sein müssen. Auf welche konkreten
Waren oder Dienstleistungen sich die Eintragung der Klagemarke
erstreckt, ist ggf. durch Auslegung der Registereintragung zu
ermitteln (vgl. nur Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998, § 14 Rdn.
241, 244).

61

Da es für die Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit aus
diesen Gründen auf den Umfang der Markeneintragung ankommt, hat bei
der Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit außer Betracht zu
bleiben, ob die Klägerin zum Kollisionszeitpunkt am 19.06.1996
bereits ins Auge gefaßt hatte, ihr seit Jahren existierendes
innerbetriebliches Telefonnetz nach Wegfall des Postmonopols durch
eine Tochtergesellschaft öffentlich zu vermarkten. Solange nicht -
wofür hier keine Anhaltspunkte auszumachen sind und worauf sich
insbesondere die Klägerin selbst auch nicht stützt - ein Fall des §
4 Nr. 2 oder Nr. 3 MarkenG vorliegt, die Klagemarke also nicht
tatsächlich auch für andere als die eingetragenen Dienstleistungen
gebraucht worden ist und hierfür zumindest Verkehrsgeltung erlangt
hat, vermag allein die tatsächliche oder beabsichtigte Ausweitung
des unternehmerischen Betätigungsfeldes seitens des
Anspruchstellers nicht die Grenzen der Dienstleistungsähnlichkeit
zu seiner eingetragenen Marke zu erweitern. Soweit die Klägerin in
diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung zu § 16 UWG a.F.
verweist, wonach auch naheliegende zukünftige
Entwicklungsmöglichkeiten eines Unternehmens bei der Prüfung der
Verwechslungsgefahr im Sinne des § 16 UWG berücksichtigt werden
müssen, ist dies für den markenrechtlichen Anspruch ohne Belang.
Bei der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 16 UWG a.F., nunmehr §§
5, 15 MarkenG, geht es um den Schutz von Unternehmenskennzeichen.
Der Schutz von Unternehmenskennzeichen entsteht - anders als
derjenige einer Marke - nicht durch formale Akte, sondern durch den
tatsächlichen Gebrauch der Bezeichnung als Name für ein Unternehmen
(Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 5 Rdn. 21), dessen Tätigkeitsfeld nicht
wie bei einer Registereintragung gegenständlich für den Umfang des
Verwechslungsschutzes benannt ist (vgl. auch BGH GRUR 1990, 37, 39
- Quelle).

62

2. Die für die Klagemarke eingetragene Dienstleistung
"Beförderung und Verpflegung von Reisenden in Sitzwagen, Liege- und
Schlafwagen von grenzüberschreitenden Reisezügen mit hohem Komfort"
ist der allgemeinen Vermarktung von Telekommunikationsleistungen,
der hier in Rede stehenden Kollisionsbranche der Beklagten, nicht
im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ähnlich.

63

Bei der Auslegung des Begriffs der Dienstleistungsähnlichkeit -
es handelt sich um die unmittelbare Übernahme der Vorschrift des
Art. 4 Abs. 1 lit. b der Ersten Markenrechtsrichtlinie vom
21.12.1988 (89/104/EG - Abl. 1989 Nr. L 40/1) - ist auch der Inhalt
des zehnten Erwägungsgrundes zur Markenrechtsrichtlinie
heranzuziehen (EuGH GRUR 1999, 922, 923, Tz. 15 - Canon; BGH GRUR
1999, 158, 159 - GARIBALDI; BGH GRUR 1999, 164, 166 - JOHN LOBB;
BGH GRUR 1999, 245, 246 - LIBERO; BGH GRUR 1999, 496, 497 -
TIFFANY; BGH GRUR 1999, 731, 732 - Canon II;). Dort heißt es, daß
es der Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes
ist, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten,
wobei der Schutz im Fall der Identität zwischen der Marke und dem
Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen absolut ist,
sich aber ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und
Marken und der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erstreckt.
Dabei ist es erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit auch
bezüglich der Waren im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr
auszulegen (aufgreifend EuGH GRUR Int. 1998, 56, 57 - Sabèl/Puma;
BGH GRUR 1999, 158, 159 - GARIBALDI; BGH GRUR 1999, 164, 166 - JOHN
LOBB; BGH GRUR 1999, 254, 246 - LIBERO; BGH GRUR 1999, 496, 497 -
TIFFANY; BGH GRUR 1999, 731, 732 - Canon II). Nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften
und des Bundesgerichtshofs (EuGH GRUR 1998, 922, 924, Tz. 28, 29 -
Canon; BGH GRUR 1999, 496, 498 - TIFFANY; BGH GRUR 1999, 731, 732 -
Canon II) besteht die Hauptfunktion der Marke darin, dem
Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der
gekennzeichneten Ware - gleiches gilt für Dienstleistungen - zu
garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware ohne
Verwechslungsgefahr von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden.
Die Marke muß also Gewähr dafür bieten, daß alle Waren, die mit ihr
versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens
hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich
gemacht werden kann. Daher liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor,
wenn das Publikum glauben könnte, daß die betreffenden Waren aus
demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich
miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR Int. 1994,
614, 615, 616 Tz. 16, 37 - Ideal Standard II; EuGH GRUR 1998, 922,
923 Tz. 29 - Canon; BGH GRUR 1999, 158, 159 - GARIBALDI; BGH GRUR
1999, 496, 498 - TIFFANY; BGH GRUR 1999, 731, 733 - Canon II).
Diesen Grundsätzen entsprechend ist nach der höchstrichterlichen
Rechtsprechung eine Ähnlichkeit zwischen Dienstleistungen zu
bejahen, wenn zwischen den Leistungen so enge Beziehungen bestehen,
daß für den Rechtsverkehr der Schluß naheliegt, entweder die
Leistungen stammten vom selben Unternehmen als Herkunftsstätte oder
dem Markeninhaber obliege zumindest eine eigene
Kontrollverantwortung auch für die unter der angegriffenen Marke
angebotenen Leistungen (für Warenähnlichkeit EuGH GRUR Int. 1994,
614 Tz. 37, 38 - Ideal Standard II; BGH GRUR 1999, 496, 498 -
TIFFANY; BGH GRUR 1999, 731, 733 - Canon II; Ingerl/Rohnke, a.a.O.,
§ 14 Rdn. 236, 261; ähnlich Fezer, Markenrecht, 1997, § 14 Rdn.
346).

64

Ausgehend hiervon besteht die erforderliche
Dienstleistungsähnlichkeit nicht. Für den Verkehr liegt weder der
Schluß nahe, die Dienstleistungen stammten von demselben
Unternehmen, noch derjenige, daß die Klägerin im vorstehenden Sinne
eine eigene Kontrollverantwortung auch für die von der Beklagten
angebotenen Leistungen trage.

65

a) Inhaltliche Beziehungen, die auf dasselbe Unternehmen als
Herkunftsstätte der sich gegenüberstehenden Leistungen schließen
lassen könnten, sind nicht auszumachen. Denn die komfortable
Beförderung und Verpflegung von Reisenden auf dem Schienenweg haben
weder in ihren funktionellen Leistungsmerkmalen, noch in ihrer
Verwendbarkeit, ihrem Verwendungszweck, ihrem Vertriebsweg oder den
vom Verkehr gestellten Qualitätsanforderungen (vgl. insoweit EuGH
GRUR 1998, 922, 923, Tz. 23 - Canon; BGH GRUR 1999, 158, 159 -
GARIBALDI; BGH GRUR 1999, 164, 166 - JOHN LOBB; BGH GRUR 1999, 245,
246 - LIBERO; BGH GRUR 1999, 731, 732 - Canon II) etwas mit dem an
jedermann gerichteten Angebot von Telekommunikationsleistungen
gemein. Eine ausreichende derartige Beziehung stellt es auch nicht
dar, daß die Klägerin bereits im Kollisionszeitpunkt ihren
Fahrgästen die Gelegenheit geboten hat, aus den Zügen der
Intercity-, Interregio- sowie nach ihrer nunmehrigen Behauptung
auch der EuroCity-Verbindungen über dort installierte
Fernsprechapparate zu telefonieren. Denn die bloße Identität des
Ortes, an dem die beiden Leistungen in Anspruch genommen werden
können, nämlich das Innere der Züge, schafft nicht die
erforderliche sachliche Beziehung zwischen den Leistungen. Es liegt
- und lag schon damals - in der Natur moderner
Telekommunikationsleistungen, daß diese nahezu überall und bei
jeder Gelegenheit angeboten werden können, solange nur die
entsprechende (mobile) Apparatur vorhanden ist.

66

Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus dem Schutzumfang der
eingetragenen Klagemarke. Daß zu einer Personenbeförderung in Zügen
"mit Komfort" - so die Registereintragung - womöglich auch das
Angebot einer Fernsprechmöglichkeit vom Inneren des Zuges aus
gerechnet werden kann, ist nicht geeignet, den Schutzumfang in
relevanter Weise zu erweitern. Denn dieses Angebot ist gegenüber
der Beförderung und Verpflegung lediglich ein untergeordnetes, in
den Hintergrund tretendes zusätzliches Leistungsangebot. Als
solches fällt es nicht allgemein, d.h. unabhängig und weiter gefaßt
als eine bloße Zusatzleistung zur Beförderung und Verpflegung
speziell in Zügen, in den registerrechtlichen Schutzbereich der
Marke. So soll der bei der Klagemarke ins Register eingetragene
Zusatz "mit Komfort" lediglich das gehobene Niveau der
Reiseleistung als deren spezifisches Charakteristikum zum Ausdruck
bringen, nicht aber ein Einfallstor sein für einen - dann ja auch
beinahe schrankenlosen - Schutz der Klagemarke für sämtliche
denkbaren Leistungen, die im Rahmen einer Zugbeförderung angeboten
werden können, in ihrer allgemeinen und von jedermann auch
außerhalb eines Zuges verwendbaren Form.

67

b) Schließt der Verkehr aus den vorstehenden Gründen nicht auf
eine einheitliche Herkunftststätte, so nimmt er ebensowenig an, es
bestehe eine bei dem Inhaber der Klägermarke liegende einheitliche
Kontrollverantwortung. Die Verwechslungsgefahr kann nämlich auch
nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes nicht ohne jegliche
(Waren- oder) Dienstleistungsähnlichkeit bejaht werden. Auch wenn
im neuen Markenrecht die (Waren- oder) Dienstleistungsähnlichkeit -
anders als die Warengleichartigkeit nach dem früheren
Warenzeichengesetz - kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal,
sondern lediglich ein Element der Verwechslungsgefahr ist (vgl. BGH
GRUR 1995, 216, 219 - Oxygenol II; ebenso Piper, GRUR 1996, 429,
431, 432; Teplitzky, GRUR 1996, 1, 3), begrenzt sie den
markenrechtlichen Verwechslungsschutz des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
doch insoweit zusätzlich in eigenständiger Weise, daß jedenfalls
ohne jede (Waren- oder) Dienstleistungsähnlichkeit eine
Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden kann. Das ergibt sich
ohne weiteres schon aus dem Wortlaut des Gesetzes. Im übrigen wäre
es anderenfalls auch nicht möglich, die Verwechslungsgefahr damit
zu begründen, daß "wegen ... der Ähnlichkeit der ... erfaßten
Dienstleistungen ... für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
besteht" (so aber [für einen Fall der Warenähnlichkeit] EuGH GRUR
1998, 922, 923 Tz. 22 - Canon; BGH GRUR 1999, 158, 160 - GARIBALDI;
BGH GRUR 1999, 164, 165 - JOHN LOBB; BGH GRUR 1999, 245, 246 -
LIBERO; BGH GRUR 1999, 731, 732, 733 - Canon II; Ingerl/Rohnke,
a.a.O., § 14 Rdn. 251). Hierzu hat der Bundesgerichtshof im
Anschluß an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (GRUR
1998, 922, 923 Tz. 22 - Canon) auch ausdrücklich festgestellt, daß
es bei völligem Fehlen der Warenähnlichkeit nicht mehr auf eine
Bewertung anderer Elemente der Verwechslungsgefahr wie namentlich
der Kennzeichnungskraft der Klagemarke (BGH GRUR 1999, 245, 246 -
LIBERO; BGH GRUR 1999, 731, 732 - Canon II) oder der
Markenähnlichkeit (BGH GRUR 1999, 164, 165 - JOHN LOBB)
ankomme.

68

Danach kann eine Dienstleistungsähnlichkeit nicht schon deshalb
angenommen werden, weil der Rechtsverkehr in einem völlig
andersartigen Dienstleistungsbereich ein der Klagemarke ähnliches
Zeichen erblickt und allein dies zum Anlaß nehmen könnte,
Verflechtungen der jeweiligen Unternehmen zu vermuten. Vielmehr
sind derartige völlig unterschiedlich geartete Dienstleistungen nur
dann im Hinblick auf eine zu vermutende einheitliche
Kontrollverantwortung einander "ähnlich", wenn dem Rechtsverkehr
bekannt ist, daß die sich konkret gegenüberstehenden Leistungen
typischerweise enge sachliche Verbindungen zueinander aufweisen und
es deshalb im Wirtschaftsleben vorkommt, daß sie einer
einheitlichen unternehmerischen Kontrollverantwortung unterstehen,
wie es beispielsweise bei spezifisch für eine Hauptsache bestimmten
Zubehör im Verhältnis zur Hauptsache oder bei in ihrer Eigenart
inhaltlich einander ergänzenden Leistungen der Fall sein kann (vgl.
insoweit auch EuGH GRUR 1998, 922, 923, Tz. 23 - Canon,; BGH GRUR
1999, 245, 246 - LIBERO; BGH GRUR 1999, 496, 497, 498 - TIFFANY;
BGH GRUR 1999, 731, 732, 733 - Canon II).

69

Dies trifft auf Telekommunikationsleistungen im Verhältnis zur
Beförderung und Verpflegung von Personen in Zügen nicht zu.
Telekommunikationsleistungen gehören ihrer Eigenart nach nicht
typischerweise gerade zum Wesen einer Personenbeförderung auf dem
Schienenwege einschließlich Verpflegung. Denn der Einsatzbereich
für Telekommunikationsleistungen geht weit über die Ausstattung von
Zügen hinaus und ist - heute wie zum Kollisionszeitpunkt am
19.06.1996 - beinahe Bestandteil des allgemeinen und alltäglichen
Lebensstandards. Der nahezu unbeschränkte alltägliche
Einsatzbereich von Telekommunikationsleistungen steht einer ihnen
innewohnenden charakteristischen Beziehung zu der hier in Rede
stehenden komfortablen Personenbeförderung in Zügen etwa in dem
Sinne, daß sich die beiden Leistungen typischerweise einander
sachlich ergänzten, entgegen.

70

An dieser Bewertung ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil
Zugreisende zum Kollisionszeitpunkt vom Inneren der "Intercity"-,
"Interregio" und womöglich auch der "EuroCity"-Züge über einen dort
installierten Fernsprechapparat telefonieren konnten. Auch wenn man
von dem Vortrag der Klägerin ausgeht, daß die Beklagte als
Betreiberin nicht namentlich auf jenen Zugapparaten erschien, so
läßt sich daraus nicht der Schluß ziehen, der Verkehr habe
typischerweise eine auf die Klägerin zurückgehende eigene
Kontrollverantwortung für das Angebot einwandfreier
Telefonverbindungen von jenen Zugapparaten aus vermutet, mochte die
Klägerin auch ihre Züge für diese Dienstleistung, also den
Aufstellungsort für die Telefonapparate, vertraglich zur Verfügung
gestellt haben. Denn dem beteiligten Verkehr, zu dem sich auch die
Mitglieder des erkennenden Senats rechnen, war (auch schon) zum
Kollisionszeitpunkt geläufig, Münz- oder Kartentelefone von nahezu
allen öffentlich zugänglichen Orten wie etwa Gaststätten,
Kaufhäusern, Konzertsälen, Schwimmbädern oder Universitäten nutzen
zu können, ohne daß er deshalb dem jeweiligen Betreiber der
Einrichtung eine eigene Kontrollverantwortung für die
ordnungsgemäße Telekommunikationsleistung unterstellte. Wegen des
seinerzeit noch geltenden Postmonopols traten ausschließlich die
Beklagte und vorher die "Post" als Anbieter derartiger Leistungen
auf, während die Betreiber öffentlich zugänglicher Einrichtungen
lediglich ihre Einrichtung zur Aufstellung der Apparate freigaben,
ohne zugleich eine eigene Mitverantwortung für die ordnungsgemäße
Telekommunikationsdienstleistung selbst zu übernehmen. Da es in
diesem Zusammenhang ausschließlich auf die Sicht des breiten
Kundenkreises von Telekommunikationsleistungen ankommt, ist
insoweit auch nicht von Belang, ob seinerzeit aufgrund interner
vertraglicher Absprachen der Prozeßparteien die Telefonverbindungen
von den Zügen aus über das innerbetriebliche Streckennetz der
Klägerin oder über das Festnetz der Beklagten aufgebaut wurden. Aus
dem Sachvortrag der Klägerin folgt nämlich nicht, daß dem
Telefonkunden offenbart wurde, auf welchem technischen Weg der
Verbindungsaufbau erfolgte.

71

II. Das Klagebegehren ist auch unter dem Gesichtspunkt einer
Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft des Klagezeichens gemäß §
14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht gerechtfertigt.

72

Dabei kann zugunsten der Klägerin der von ihr behauptete
Sachvortrag unterstellt werden. Nach diesem Vortrag wird man die
Klagemarke "EuroCity" allerdings durchaus als "bekannt" im Sinne
des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ansehen können. Die "Bekanntheit"
einer Marke ist ein Rechtsbegriff, der durch Auswertung
tatsächlicher Indizien ausgefüllt werden muß. Starre Grenzen lassen
sich nicht nennen (BGH GRUR 1991, 863, 866 - AVON); immerhin wird
man aber in gewöhnlich gelagerten Fällen die namentliche Kenntnis
der Marke innerhalb des maßgeblichen Verkehrskreises von über 30-35
% als starkes Indiz für eine hinreichende Bekanntheit werten können
(Boes/Deutsch, GRUR 1996, 168, 169; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14
Rdn. 478). Dieser Schwellenwert wird nach dem Vortrag der Klägerin,
wonach die Klagemarke "EuroCity" in der Bevölkerung allgemein im
Jahre 1996 einen Bekanntheitsgrad von ungefähr 58 % genoss, weit
überschritten.

73

Gleichwohl beeinträchtigt die angegriffene Marke nicht die
Unterscheidungskraft der Klagemarke ohne rechtfertigen Grund in
unlauterer Weise. Das Merkmal der Beeinträchtigung der
Unterscheidungskraft ist in Umsetzung der Europäischen
Markenrechtsrichtlinie in das Gesetz eingefügt worden. Es ist
inhaltlich mit dem herkömmlichen nationalen deliktsrechtlichen
Schutz der "berühmten Marke" vor Verwässerung (§§ 823 Abs. 1, 1004
BGB) verwandt, erfährt jedoch wegen bestimmter Formulierungen
einige Abweichungen, so daß sich eine unbesehene Übertragung der
herkömmlichen deliktsrechtlichen Grundsätze verbietet (Ingerl/
Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 506 ff.; Piper, Der Schutz der bekannten
Marke, GRUR 1996, 429, 430; Sack, GRUR 1995, 81, 85; unklar Fezer,
a.a.O., § 14 Rdn. 424 und 427 "vergleichbar"; für eine weitgehende
Übertragbarkeit wohl auch OLG Düsseldorf WRP 1997, 588, 590 -
McPaint; OLG München GRUR 1996, 63, 66 - Mc Fash/McDonald's).

74

§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG setzt eine Abwägung aller für einen
Verwässerungsschutz maßgeblichen Umstände voraus. Zu diesen
Umständen gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der Marke,
deren Unterscheidungskraft, das Maß der Übereinstimmung zwischen
den Kollisionszeichen sowie die Produkt- oder Dienstleistungsnähe
einschließlich der Ausstrahlungskraft, die von der
Kennzeichnungskraft der zu schützenden Marke auf den angrenzenden
Produkt- oder Dienstleistungsbereich ausgeht (ähnlich zum Merkmal
"ohne rechtfertigenden Grund" Sack, a.a.O. und zur
"Unlauterkeitsprüfung" Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 507). Die
vom Bundesgerichtshof zum deliktsrechtlichen Verwässerungsschutz
herausgearbeiteten Merkmale haben damit nicht ihre Geltung
verloren, sondern fließen als einzelne Beurteilungskriterien in den
Abwägungsvorgang ein. Für die grundsätzliche Zulässigkeit des
Rückgriffs auf bekannte und bewährte nationale Aspekte zur
Auslegung des MarkenG hat sich auch der Bundesgerichtshofs bereits
mehrfach ausgesprochen (BGH GRUR 1995, 216, 219 - Oxygenol II; BGH
GRUR 1996, 198, 199 f. - Springende Raubkatze; siehe auch OLG
Düsseldorf WRP 1997, 588, 590 - McPaint; Piper, GRUR 1996, 429,
430).

75

Bei einer Abwägung der relevanten Beurteilungskriterien ist eine
Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der klägerischen Marke -
auch wenn man den Vortrag der Klägerin als gegeben unterstellt -
durch die Marke der Beklagten nicht zu erkennen. Wegen des
Bestandsschutzes kollisionsfrei eingetragener Marken ist wie bei
der Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) auch für die
Verwässerungsgefahr erforderlich, daß diese bereits zum
Kollisionszeitpunkt vorgelegen haben muß.

76

Ausschlaggebend für das der Klägerin ungünstige
Abwägungsergebnis ist das Zusammentreffen einer erheblichen
Branchenferne zwischen den hier in Rede stehenden Dienstleistungen
mit einer nur mittleren Kennzeichnungskraft der Klagemarke
"EuroCity" und ihrem unter diesen Umständen zu geringen
Bekanntheitsgrad zum Kollisionszeitpunkt am 19.06.1996.

77

Zwar ist durchaus möglich, daß die Unterscheidungskraft einer
bekannten Marke durch Verwendung eines Zeichens in einem entfernten
Branchenbereich beeinträchtigt werden kann. Voraussetzung hierfür
ist aber, daß der in der Unterscheidungskraft liegende Werbewert
der Klagemarke auf den angrenzenden Produktbereich ausstrahlt.
Insoweit fließen die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum
deliktsrechtlichen Verwässerungsschutz entwickelten Grundsätze in
die Bewertung ein (ebenso Ingerl/ Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 507).
Danach mußte eine den Werbewert der Marke begründende hervorragende
Alleinstellung auch auf den Geschäftsbereich ausstrahlen, für den
Schutz verlangt wurde (siehe nur BGH GRUR 1990, 711, 712 f. -
Telefonnummer 4711; BGH GRUR 1991, 863, 867 - Avon), wobei der
Erfahrungssatz galt, daß die Verkehrsgeltung grundsätzlich in einer
Beziehung zur Waren- bzw. Branchennähe steht und auch eine
überragende Verkehrsgeltung regelmäßig allenfalls auf eng
benachbarte Warengebiete ausstrahlt und mit zunehmender Ferne
abzunehmen pflegt (BGH GRUR 1978, 170, 171 - FAN; BGH GRUR 1990,
711, 712 f. - Telefonnummer 4711; OLG Frankfurt GRUR 1995, 154, 155
- Börsen-Order-Service-System).

78

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der klägerischen Marke
"EuroCity" eine Ausstrahlungswirkung auf den Kollisionsbereich der
Telekommunikationsleistungen nicht immanent, weil - wie bereits
oben unter Ziff. I herausgestellt wurde - der Branchenabstand der
hier in Rede stehenden Dienstleistungen von ganz erheblichem Ausmaß
ist. Zwar ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, daß die
Kennzeichnungskraft einer Marke auch auf sehr weit entfernt
liegende Produktbereiche ausstrahlt (BGH GRUR 1956, 172, 177 f. -
Magirus; BGH GRUR 1958, 393, 394 f. - Ankerzeichen; BGH GRUR 1959,
183, 186 - Quick/Glück; GRUR 1990, 711, 713 - Telefonnummer 4711).
Dies sind aber auch nach dem neuen Recht Ausnahmefälle (so bisher
BGH GRUR 1956, 172, 177 - Magirus). Erforderlich ist hierfür
zumindest, daß der Marke etwa wegen ihrer überaus hervorstechenden
Ungewöhnlichkeit, Originalität, Einprägsamkeit und hervorragenden
Alleinstellung ein spezifischer bereichsübergreifender Werbewert
zukommt (BGH, jeweils a.a.O.).

79

Die klägerische Marke "EuroCity" hatte zumindest zum
Kollisionszeitpunkt eine derartige hervorstechende
Kennzeichnungskraft gerade auch auf dem hier in Rede stehenden
Dienstleistungssektor "Telekommunikation" nicht.

80

Von Gewicht ist insoweit zunächst, daß dem Begriff "EuroCity"
auf dem Telekommunikationssektor von Hause aus lediglich eine
mittlere Kennzeichnungskraft zukommt. Dies findet seinen Grund
darin, daß sich sowohl der Begriff "Euro" als auch der Begriff
"City" zu Ausdrücken etabliert haben, die im alltäglichen deutschen
Sprachgebrauch verwandt werden. "Euro" umschreibt als Kurzform
"Europa" und findet beinahe in jedem Bereich Verwendung für alles,
was in einem Zusammenhang mit Europa oder der Europäischen Union
steht. Ähnliches gilt für den aus dem Englischen stammenden Begriff
"City", der auch im alltäglichen deutschen Sprachgebrauch als
Synonym für seine deutsche Bedeutung "Stadt" oder für "Stadtkern"
benutzt wird. Speziell auf dem Gebiet der
Telekommunikationsleistungen, deren Gegenstand typischerweise der
schnelle Aufbau einer Kommunikationsmöglichkeit zwischen
verschiedenen räumlichen Orten ist, kommt daher der Wortfolge
"EuroCity" auch eine den Leistungskern umschreibende Bedeutung zu,
nämlich die grenzüberschreitende Kommunikationsverbindung zwischen
europäischen Städten. Bereits wegen dieser besonderen Art des
Zeichengebrauchs der Beklagten erscheint die Benutzung für
Telekommunikationsleistungen als wenig geeignet, den Werbewert der
Klagemarke in relevanter Weise zu beeinträchtigen.

81

Allerdings kann der Werbewert einer Marke mit an sich nur
mittlerer Kennzeichnungskraft gleichwohl noch auf weit entfernt
liegende Produktbereiche ausstrahlen, wenn diese beiden gegen eine
Verwässerung sprechenden Faktoren im Rahmen der gebotenen
Gesamtbeurteilung durch andere Faktoren wie etwa eine hohe
Zeichenübereinstimmung und einen hohen Bekanntheitsgrad kompensiert
werden. Insoweit mag man der Klägerin einräumen, daß die
Zeichenübereinstimmung zwischen ihrer Marke "EuroCity" und der
angegriffenen Marke "Euro City" hoch ist, da das einzige
Unterscheidungsmerkmal, das Leerzeichen zwischen den Begriffen, nur
unwesentlich ist. Es ist indes nicht ganz zu vernachlässigen. Denn
immerhin betont die Klagemarke mit ihrer grammatikalisch
unkorrekten Wortverbindung stärker den Charakter einer Marke als
das Zeichen der Beklagten.

82

Letztlich fehlt es hier aber an dem erforderlichen
Bekanntheitsgrad der Klagemarke, der geeignet sein könnte, die
verbleibende große Dienstleistungsferne sowie die nur mittlere
Kennzeichnungskraft der Klagemarke bei nicht identischer, wenn auch
sehr ähnlicher Zeichenverwendung zu kompensieren. So reicht zwar -
wie bereits dargestellt worden ist - ein Bekanntheitsgrad von ca.
30 % aus, um den Zugang zum Verwässerungsschutz des § 14 Abs. 2 Nr.
2 MarkenG überhaupt zu eröffnen. Darüber hinaus gewinnt der
Bekanntheitsgrad bei der Beurteilung, ob die Gefahr einer
Markenverwässerung besteht, indes erneut an Bedeutung und er muß
entsprechend höher sein, wenn er eine große Produktferne und nur
mittlere Kennzeichnungskraft kompensieren soll (Ingerl/Rohnke,
a.a.O., § 14 Rdn. 511). Um dem Ausnahmecharakter der
Ausstrahlungswirkung auf weit entfernte Dienstleistungsbereiche
gerecht zu werden, ist hier zur Kompensation ein sehr hoher,
deutlich über 58 % liegender Bekanntheitsgrad erforderlich.
Zumindest insoweit bleibt als Anhaltspunkt nicht unberücksichtigt,
daß nach der bisherigen Rechtsprechung (BGH GRUR 1991, - Avon (80
%); OLG Frankfurt GRUR 1995, 154, 155 -
Börsen-Order-Service-System; OLG Hamburg GRUR 1987, 400, 401 -
Pirelli; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21.
Auflage, 1999, Allg. Rdn. 139 a) zum deliktsrechtlichen
Verwässerungsschutz ein Bekanntheitsgrad in einer ungefähren
Größenordnung von 75 % erforderlich war, um den Schutz vor
Verwässerung überhaupt erst zu eröffnen. Abzustellen ist auch hier
wieder auf den Kollisionszeitpunkt, d.h. auf den 19.06.1996.

83

Der Sachvortrag der Klägerin läßt einen derart hohen
Bekanntheitsgrad bereits zum Kollisionszeitpunkt indes nicht
erkennen.

84

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang zunächst die Behauptung
der Klägerin, ihre Marke "EuroCity" habe zum Kollisionszeitpunkt
ausweislich einer Studie der GfK-Marktforschung (Nr. 795 505) einen
Bekanntheitsgrad von 72,6 % bei "Personen, die häufiger reis(t)en",
gehabt. Denn wenn es - wie hier - um die Ausstrahlung des
Werbewerts einer Marke auf entfernt liegende
Dienstleistungsbereiche geht, ist nicht der aktuelle Abnehmerkreis
der unter der Klagemarke vertriebenen Dienstleistungen, sondern der
aktuelle und potentielle Abnehmerkreis der Kollisionsbranche
maßgeblich (vgl. BGH GRUR 1990, 711, 713 - 4711; BGH GRUR 1991,
863, 867 - AVON; Boes/Deutsch GRUR 1996, 171, 173). Da sich
Angebote von Telekommunikationsleistungen nahezu an die gesamte
(beschränkt) geschäftsfähige Bevölkerung als potentielle Kunden
richten, man denke nur an öffentliche Münz- oder Kartentelefone,
kommt es hier auf den allgemeinen Bekanntheitsgrad der Klagemarke,
nicht aber deren Bekanntheit speziell bei Zugreisenden an. Aus
demselben Grund hat auch das Ergebnis des Berichts der
Österreichischen Gallup Institut Gesellschaft mbH von Mai 1988
außer Betracht zu bleiben, wonach bereits 61 % der befragten
Personen im Jahre 1987/88 vor Planung einer Reise mit dem
"EuroCity" diese Marke kannten. Denn auch diese Befragung wurde
ausschließlich bei Bahnkunden erhoben. So heißt es auf S. 4 des
Berichts: "Da die Erhebung des Bekanntheitsgrades in EC-Zügen -
also ausschließlich bei Bahnkunden - erfolgte, ist der
Bekanntheitsgrad lediglich als repräsentativ für internationale
Bahnreisende anzusehen. Er wird jedoch bezogen auf die jeweilige
nationale Gesamtbevölkerung wesentlich niedriger liegen, da nur ein
Teil der Bevölkerung jene Nähe zur Bahn aufweist, die Bahnreisen in
das direkte Entscheidungsverhalten von 'Fahrten/Reisen' überhaupt
einfließen läßt, und damit eine erhöhte Aufnahmefähigkeit für
Bahnbegriffe ermöglicht."

85

Was den allgemeinen Bekanntheitsgrad der Klagemarke zum
Kollisionszeitpunkt anlangt, so ist dem klägerischen Vortrag
lediglich ein - hier nicht hinreichender - Bekanntheitsgrad von
maximal 58 % zu entnehmen. Ebenso wie die Studie der
GfK-Marktforschung - Stud.-Nr. 795 505 -, die einen allgemeinen
Bekanntheitsgrad von 55,8 % ausweist, gibt auch die eigene
"Kontinuierliche Werbewirkungsforschung" der Klägerin für das Jahr
1995 eine allgemeine Bekanntheit von 56 - 58 % sowie für das erst
Quartal 1996 von 56 % an. In diesem Punkt nicht aussagekräftig ist
das Ergebnis der infas-Repräsentativerhebungen von 1995 bis 1998.
Danach kannten 1995 bereits 78 % und 1996 sogar 81 % der
Gesamtbevölkerung die "IC(Intercity)/EC(EuroCity)"-Züge. (Soweit
die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 28.09.1999 eine Bekanntheit
in 1995 von 87 % behauptet, beruht dies offensichtlich auf einem
Versehen. Denn die als Anlage beigefügten
infas-Repräsentativerhebungen, auf die von der Klägerin in diesem
Punkt ausdrücklich Bezug genommen worden ist, gibt lediglich einen
allgemeinen Bekanntheitsgrad von 78 % an). Bei dieser Erhebung
konnte der Befragte die Züge "Intercity" und "EuroCity" nur
zusammen als ihm bekannt angeben; eine Differenzierung zwischen den
beiden Zugverbindungen in getrennten Antworten erfolgte nicht. Da
nach der eigenen "Kontinuierlichen Werbewirkungsforschung" der
Klägerin ihre Marke "Intercity", die bereits seit 1971 verwendet
wird, zum Kollisionszeitpunkt einen allgemeinen Bekanntheitsgrad
von über 90 % hatte, erlaubt dieses Ergebnis der
infas-Repräsentativerhebung keinen von der dominierenden
Bekanntheit der Marke "Intercity" unverfälschten Rückschluß auf den
Bekanntheitsgrad der Klagemarke "EuroCity".

86

Angesichts der weitgehend deckungsgleichen Bekanntheitsangaben
der von der Klägerin vorgelegten Umfragen geben auch die von ihr
behaupteten Werbemaßnahmen und -aufwendungen keinen Anlaß, einen
tatsächlich deutlich über 58 % liegenden allgemeinen
Bekanntheitsgrad der Klagemarke anzunehmen. Auch vermag der Senat
weder der Behauptung, im Jahre 1992 hätten 17.645 Mio. sowie im
Jahre 1993 hätten 15.800 Mio. Reisende die "Euro-City"-Verbindungen
genutzt, noch der Behauptung, die Fahrplanseiten der Klägerin im
Internet würden täglich 150.000 mal abgerufen, etwas anderes zu
entnehmen. Zum einen enthalten beide Zahlenangaben auch sämtliche
Mehrfachnutzungen durch jeweils ein und dieselbe Person, da
Fahrgäste bzw. Besucher der Internetseite, nicht aber
unterschiedliche Personen gezählt wurden. Die Anzahl verschiedener
Personen, die diese Leistungen genutzt haben, ist daher weit
geringer als die angegebenen Zahlen. Zum anderen erscheint es nicht
zwingend, daß der Nutzer eines "EuroCity"-Zuges sowie der Nutzer
der Auskunftsseite im Internet nach Nutzung der Einrichtung die
Marke "EuroCity" kennt. Es ist nicht unwahrscheinlich, daß für
viele Reisende Verbindungszeiten und Verbindungsorte, nicht aber
der Name der Zugart die entscheidende Auswahl- und
Individualisierungsfunktion für die Zugverbindung übernehmen, mag
der Zugfahrende seine Informationen auch durch einen häufigen Blick
auf die Fahrpläne der Klägerin erlangen.

87

Vor diesem Hintergrund besteht schließlich kein Anlaß, dem
entsprechenden Beweisantritt der Klägerin nachzugehen und eine
Meinungsumfrage bei der Bevölkerung in Auftrag zu geben. Dies gilt
um so mehr, als es auf die Bekanntheit im Kollisionszeitpunkt
ankommt und diese heute mit demoskopischen Mitteln kaum mehr
verläßlich abgefragt werden können.

88

Liegen damit die Voraussetzungen für einen Schutz vor
Verwässerung aus § 14 Abs.2 Ziff.3 MarkenG nicht vor, so kann
dieser Anspruch auch nicht mit Erfolg auf §§ 823 Abs.1, 1004 BGB
gestützt werden. Die erwähnten markenrechtlichen Vorschriften
stellen seit ihrem Inkrafttreten die umfassende spezialgesetzliche
Regelung für den Schutz der bekannten Marke dar. Neben ihnen ist in
ihrem Anwendungsbereich, um den es allein hier geht, für eine
Anwendung des § 823 BGB (und auch des § 1 UWG) grundsätzlich kein
Raum (vgl. BGH WRP 98,1181,1182 - Mac Dog).

89

III. Die Klagemarke kann auch nicht als Unternehmenskennzeichen
Schutz gemäß § 15 MarkenG beanspruchen, da der Marke "EuroCity"
nicht die Funktion eines Unternehmenskennzeichens zukommt. Als
Unternehmenskennzeichen geschützt sind nach Maßgabe der §§ 5, 15
MarkenG zwar nicht nur Bezeichnungen und Kennzeichen des
Unternehmens als Ganzes, sondern auch Bezeichnungen für als solche
abgrenzbare oder abgegrenzte Teile eines Unternehmens (KG WRP 1980,
409, 412 - Intercity im Anschluß an RGZ 88, 421, 424 - Dresdener
Gasmotorenfabrik; GK/Teplitzky, § 16 Rdn. 65 f.; Ingerl/Rohnke,
a.a.O., § 5 Rdn. 19). Die Klägerin hat eine derartige Verwendung
der Klagemarke aber nicht dargelegt. Aus ihrem Vortrag geht
lediglich hervor, daß "EuroCity" als Name für eine Zugverbindung
und die damit verbundenen Dienstleistungen, gleichsam als Name für
ein Leistungspaket, benutzt werde. Daß diese Zugverbindungen als
ein von der übrigen betrieblichen Organisation der Klägerin
abtrennbarer und selbständiger Unternehmensteil anzusehen sind, der
einer eigenen Geschäftsbezeichnung zugänglich wäre, ist indes nicht
erkennbar (für "Intercity" ebenso KG WRP 1980, 409, 412 -
Intercity; Senatsbeschluß vom 15.09.1999 - Az. 6 W 98/98 -
unveröffentlicht).

90

IV. Auch läßt sich nicht die Vorschrift des § 1 UWG unter dem
Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr für das Klagebegehren
heranziehen. Zwar kann gegen die guten Sitten verstoßen, wer ein
fremdes Kennzeichen, mit dem der Verkehr eine betriebliche
Herkunftsvorstellung verbindet, nachahmt und die Gefahr von
Verwechslungen im Verkehr hervorruft, wenn ihm die Wahl eines
anderen Kennzeichens möglich und zuzumuten ist (BGH GRUR 1963, 423,
428 - coffeinfrei; BGH GRUR 1977, 614, 615 - Gebäudefassade;
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, 1999, § 1 Rdn.
483). Für den hier gegebenen Fall, daß wegen fehlender
Dienstleistungsähnlichkeit die Voraussetzungen eines
markenrechtlichen Verwechslungsschutzes nicht erfüllt sind, ist
indes nicht frei von Bedenken, ob ein ergänzender
wettbewerbsrechtlicher Verwechslungsschutz aus § 1 UWG gewährt
werden kann (bejahend Baumbach/Hefermehl, a.a.O., 21. Auflage, § 1
UWG Rdn. 483). Denn auch im Rahmen der Anwendung des § 1 UWG müssen
diejenigen Grundsätze beachtet werden, die der Ausgestaltung des
Kennzeichenrechts zugrunde liegen (BGH GRUR 1997, 754, 755 -
grau/magenta). Die Grenzen eines kraft Registereintragung gewährten
kennzeichenrechtlichen Schutzes, die im Interesse der
Rechtssicherheit durch den Inhalt der Registereintragung gezogen
worden sind, dürfen nicht ohne sorgfältige Beachtung aus
wettbewerbsrechtlichen Erwägungen ausgedehnt werden (für den Fall
fehlender Verkehrsgeltung ebenso BGH GRUR 1956, 172 - Magirus; BGH
GRUR 1969, 190, 191 - halazon; BGH GRUR 1997, 754, 755 -
grau/magenta). Im Interesse einer möglichst ungehinderten
Entfaltung des freien Wirtschaftsverkehrs mutet das
Kennzeichenrecht nämlich jedem Inhaber einer gewerblichen
Kennzeichnung grundsätzlich zu, die Schwächung seines Kennzeichens
durch das Aufkommen benachbarter Kennzeichnungen solange
hinzunehmen, wie die Grenze der wettbewerbswidrigen
Verwechslungsgefahr noch nicht überschritten ist (BGH GRUR 1997,
754, 755 - grau/magenta).

91

Die Frage der ergänzenden Anwendbarkeit des § 1 UWG bei
Nichtvorliegen der Voraussetzungen eines auf eine markenrechtliche
Verwechslungsgefahr gestützten Anspruches kann im vorliegenden
Zusammenhang auf sich beruhen. Denn jedenfalls lägen die
Voraussetzungen eines solchen Anspruches nicht vor.

92

Ein derartiger ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz kommt
nämlich nur in Betracht, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände
gegeben sind, welche die Annäherung an die fremde Kennzeichnung als
eine unlautere Wettbewerbsmaßnahme erscheinen lassen. Im einzelnen
ist dies in der Rechtsprechung für den Fall fehlender
Verkehrsbekanntheit eines Kennzeichens davon abhängig gemacht
worden, daß die Kennzeichnung in den beteiligten Verkehrskreisen in
gewissem Umfang bekannt geworden und ihrer Natur nach geeignet ist,
über die Benutzung als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken,
und daß ferner die Anlehnung an eine solche Kennzeichnung ohne
hinreichenden Grund in der verwerflichen Absicht vorgenommen worden
ist, Verwechslungen herbeizuführen (BGH GRUR 1997, 754, 755 -
grau/magenta mit weiteren Verweisen). Vergleichbare strenge
Anforderungen wären an die Wettbewerbswidrigkeit im vorliegenden
Fall zu stellen, in dem es um den Verwechslungsschutz im von § 14
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht erfaßten Bereich außerhalb der
Dienstleistungsähnlichkeit geht. Denn eine Auslegung des § 1 UWG,
die darauf hinausliefe, den Verwechslungsschutz einer eingetragenen
Marke allein deshalb weiter zu fassen, weil der Markeninhaber sein
unternehmerisches Betätigungsfeld branchenübergreifend ausdehnt,
wäre mit der tatbestandlichen Begrenzungsfunktion des § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG nicht zu vereinbaren.

93

Die so beschriebenen Voraussetzungen, die an ein Eingreifen
eines ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu
stellen wären, sind nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht
erfüllt. Dabei kann offenbleiben, ob ein besonderer, im Rahmen des
markenrechtlichen Verwechslungsschutzes (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG)
nicht berücksichtigter Umstand darin gesehen werden könnte, daß die
Klägerin bereits vor dem Kollisionszeitpunkt beabsichtigte, ihr
innerbetriebliches Telefonnetz nach Wegfall des Postmonopols durch
eine Tochtergesellschaft zu vermarkten, mithin eine
Anteilsbeteiligung an einem Anbieter von
Telekommunikationsleistungen zu halten. Ebensowenig bedarf es einer
Klärung, ob zum Kollisionszeitpunkt ein nicht ganz unerheblicher
Teil der angesprochenen Verkehrskreise in Kenntnis gerade dieser
branchenübergreifenden Unternehmensstrategie der Klägerin auf
organisatorische Verflechtungen oder sonstige wirtschaftliche
Zusammenhänge zwischen den Parteien hätte schließen können, wenn er
einzelne Telekommunikationsleistungen der Beklagten mit der Marke
"Euro City" gekennzeichnet sah.

94

1. Denn zum einen hat die Klägerin weder bis zum Schluß der
mündlichen Verhandlung noch in ihrem Schriftsatz vom 15.12. 1999,
der deswegen auch keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung gibt, dargetan, daß ein hinreichender Teil der von der
Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreise zum
Kollisionszeitpunkt tatsächlich Kenntnis von der (künftigen)
Unternehmensstrategie hatte. Soweit die Klägerin in ihrem
Schriftsatz vom 15.12.1999 vorträgt, sie habe bereits vor der
ausgliedernden Gründung der DBKom 6.300 Mitarbeiter ausschließlich
im Bereich der Telekommunikation beschäftigt und dort einen
Jahresumsatz von ca. 1 Milliarde DM erzielt, begründet dies die
Kenntnis nicht. Weiterhin wäre nämlich erforderlich gewesen, daß -
wofür der Sachvortrag indes keine Anhaltspunkte bietet - diese
Beschäftigung sich auf öffentliche Angebote von
Telekommunikationsleistungen der Klägerin bezog und deshalb dem
Verkehr diese Branchendiversifikation der Klägerin in dem
entsprechendem Ausmaß bekannt war.

95

Auch wenn man - was der Senat ausdrücklich offenläßt - in die
Prüfung der Verwechslungsgefahr im Rahmen des § 1 UWG außerhalb des
Bereichs der Dienstleistungsähnlichkeit in Anlehnung an die
Rechtsprechung zum Schutz von Unternehmenskennzeichen (zu § 16 UWG
a.F.: BGH GRUR 1993, 404, 405 - Columbus; BGH GRUR 1991, 863, 864
f.; BGH GRUR 1990, 37, 39 - Quelle; vgl. auch Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., 17. Auflage, § 16 UWG Rdn. 59c mit Nachweisen aus der
älteren Rechtsprechung; zu § 15 MarkenG bereits Ingerl/Rohnke, § 15
Rdn. 55 ff.) bereits lediglich mögliche Entwicklungen eines
Unternehmens, die nach den tatsächlichen Gegebenheiten nicht
gänzlich fernliegend sind, einstellen wollte, wäre zumindest zu
fordern, daß die Unternehmensentwicklung gerade auch aus der Sicht
des Verkehrs nahelag (vgl. BGH, ebenda). Dies folgt für den
vorliegenden Fall schon daraus, daß ohnehin nur derjenige einer
Verwechslungsgefahr erliegen konnte, der von der
branchenübergreifenden Entwicklungstendenz der Klägerin Kenntnis
hatte. Zeitlicher Anküpfungspunkt hat insoweit erneut der
Kollisionszeitpunkt, also der 19.06.1996, zu sein (BGH GRUR 1993,
404, 406 - Columbus; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 15 Rdn. 58).

96

Bei Beurteilung der erforderlichen Bekanntheit der
Entwicklungsabsichten ist ein strenger Maßstab anzulegen. Denn eine
verkehrsbekannte langjährige einseitige Ausrichtung eines
Unternehmens auf den Vertrieb von Waren einer sehr spezifischen Art
ist nicht geeignet, Verkehrsvorstellungen über mögliche
Ausweitungen in ganz andere Vertriebsbereiche zu wecken (BGH GRUR
1984, 471, 473 - Gabor/Caber; BGH GRUR 1991, 863, 665 - Avon). Dies
gilt gleichermaßen für Ausweitungen des eigenen Vertriebs wie für
solche durch Verbindungen mit anderen Unternehmen (BGH GRUR 1991,
863, 665 - Avon). Da die Klägerin und bereits zuvor ihre
Rechtsvorgängerin, die "Deutschen Bundesbahn", langjährig speziell
auf die Beförderung von Personen und Waren ausgerichtet waren und
dies vor allem auch seit jeher in ihren Namen "Deutsche Bundesbahn"
und später "Deutsche Bahn AG" anklang, lag aus der Sicht des
Rechtsverkehrs eine Ausweitung des Dienstleistungsangebots auf den
sachlich völlig andersartigen Bereich der Telekommunikation auch
über eine Anteilsbeteiligung an einer Tochtergesellschaft nicht
ohne Hinzutreten besonderer verkehrsbekannter Umstände nahe.
Derartige besondere Umstände sind dem Klägervortrag, insbesondere
den in dem - ohnehin der Klägerin nicht nachgelassenen -
Schriftsatz vom 15.12.1999 angeführten Zeitungsartikeln, in denen
von der anstehenden Vermarktung des innerbetrieblichen
Telefonnetzes der Klägern durch die Tochtergesellschaft DBKom
berichtet wurde, nicht zu entnehmen. Jene Zeitungsartikel, von
denen lediglich diejenigen relevant sind, deren Erscheinungsdatum
vor dem Kollisionszeitpunkt am 19.06.1996 liegt, erschienen zu
einem großen Teil in besonderen Wirtschaftszeitungen (Handelsblatt,
Börsen-Zeitung, Wirtschafts Woche) und richteten sich bereits ihrem
Inhalt nach nicht an die breite Öffentlichkeit, sondern lediglich
an einen sehr kleinen Kreis solcher Leser, die ein ausgeprägtes
Interesse an globalwirtschaftlichen Zusammenhängen und
Entwicklungen, insbesondere an gesellschaftsrechtlichen
Konzernverflechtungen haben. Wenig naheliegend erscheint zudem die
Annahme, gerade der wirtschaftlich versierte Leser, der durch die
Zeitungsartikel über das künftige Konkurrenzverhältnis mehrerer
Telekommunikationsanbieter informiert wurde, könne beim Anblick der
angegriffenen Marke "Euro City" im Zusammenhang mit
Telekommunikationsleistungen der Beklagten potentielles Opfer des
Irrtums sein, zwischen den Parteien bestünden trotz des
publizierten künftigen Konkurrenzverhältnisses wirtschaftliche
Verbindungen.

97

2. Zum anderen sind dem klägerischen Sachvortrag keine
zusätzlichen, neben eine eventuelle Verwechslungsgefahr außerhalb
des Bereichs der Dienstleistungsähnlichkeit hinzutretenden, die
Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstände zu entnehmen.
Insbesondere kann nicht auf eine verwerfliche Absicht der Beklagten
geschlossen werden, derzufolge sie am 19.06.1996 die Eintragung
ihrer angegriffenen Marke mit dem Ziel und in dem Bewußtsein
veranlaßte, der Rechtsverkehr werde bei Anblick ihrer Marke
wirtschaftliche Zusammenhänge zwischen ihr - der Beklagten - und
der Klägerin vermuten. Daß die Beklagte zum Kollisionszeitpunkt
sowohl von der Klagemarke als auch von dem Engagement der Klägerin,
ihr innerbetriebliches Telefonnetz nach Fortfall des Postmonopols
zu vermarkten, gewußt haben mag, genügt als Indiziengrundlage für
den Schluß auf eine verwerfliche Absicht nicht. Da die Klägerin zu
keinem Zeitpunkt beabsichtigte, selbst als Anbieter von
Telekommunikationsleistungen aufzutreten, sondern lediglich eine
Beteiligung an einem anderen Unternehmen halten wollte, mußte sich
der Beklagten nicht aufdrängen, daß der Verkehr gerade die Klägerin
mit dem Angebot von Telekommunikationsleistungen in Verbindung
bringen werde. Nicht zuletzt hatte die Beklagte ein
nachvollziehbares Eigeninteresse an der Verwendung der Bezeichnung
"Euro City", da dieser englische Terminus zugleich die Funktion
eines Schlagworts für jede erdenkliche Form einer
grenzüberschreitenden Verbindung zwischen europäischen Städten, und
somit auch für grenzüberschreitende
Telekommunikationsdienstleistungen, bekleiden konnte.

98

V. Schließlich verstößt die Beklagte auch nicht unter dem
Gesichtspunkt des unlauteren Sperrvermerks gegen die guten Sitten
(§ 1 UWG). Ausgangspunkt hat hier der Grundsatz zu sein, daß unter
markenrechtlichen Gesichtspunkten die Eintragung einer bereits von
anderen benutzten Bezeichnung nicht ohne weiteres zu beanstanden
ist (BGH GRUR 1961, 413, 416 - Dolex; BGH GRUR 1984, 210, 211 -
AROSTAR; BGH GRUR 1986, 74, 76 - Shamrock III). Der durch bloße
"Vorbenutzung" erworbene Besitzstand gewährt weder eine absolute
Rechtsstellung noch ist er als solcher geschützt; er muß dem
(absoluten) Recht der später eingetragenen Marke weichen (BGH GRUR
1961, 413, 416 - Dolex; BGH GRUR 1980, 110, 112 - Torch; BGH GRUR
1984, 210, 211 - AROSTAR). Dieser Grundsatz unterliegt allerdings
Einschränkungen, wenn auf Seiten des Zeicheninhabers - außerhalb
des rein zeichenrechtlichen Tatbestandes - Umstände vorliegen, die
sein Vorgehen im Verhältnis zu dem Vorbenutzer als wettbewerbsfremd
und sittenwidrig erscheinen lassen. Ein derartiges
wettbewerbsfremdes Handeln kann u.U. dann zu bejahen sein, wenn
sich der Zeicheninhaber in Kenntnis von einem wertvollen
Besitzstand des Vorbenutzers an einer schutzwürdigen Kennzeichnung
ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige
Waren die gleiche oder doch eine zum Verwechseln ähnliche
Bezeichnung als Warenzeichen hat eintragen lassen; denn ein solches
Vorgehen mit einer dem Markenrecht fremden und regelmäßig zu
mißbilligenden Zielsetzung, die auf eine Behinderung des
Zeichenbenutzers und auf eine Übernahme oder jedenfalls eine
Störung seines Besitzstandes hinausläuft, bedeutet einen Mißbrauch
einer formalrechtlichen Gestaltungsmöglichkeit und widerstreitet
regelmäßig den guten Sitten (BGH, jeweils a.a.O.).

99

Ein derartiges wettbewerbswidriges Verhalten ist der Beklagten
aus Anlaß ihrer Markenanmeldung vom 19.06.1996 nicht vorzuwerfen.
Denn die Anmeldung erfolgte gegenständlich für
Telekommunikationsdienstleistungen, einer - wie oben ausgeführt -
ganz anderen Dienstleistungsbranche als derjenigen, in der die
Klägerin mit ihrer prioritätsälteren Klagemarke registerrechtlichen
Schutz beanspruchen konnte. Dementsprechend hielt die Klägerin, die
zuvor weder unter eigenem Namen noch unter der Klagemarke als
Anbieterin von Telekommunikationsleistungen aufgetreten war und
dies wegen des Postmonopols auch nicht durfte, auf dieser Branche
keinen schutzwürdigen "wertvollen Besitzstand", den die Beklagte
hätte zerstören oder zumindest behindern können. Die bloße Kenntnis
der Beklagten von der Existenz der Klagemarke oder von der Absicht
der Klägerin, ihr Streckennetz durch eine Tochtergesellschaft
öffentlich zu vermarkten, genügt indessen nicht, der
Markenanmeldung vom 19.06.1999 den Charakter der
Wettbewerbswidrigkeit zu verleihen, mag die Beklagte durch die
Anmeldung auch den Zweck verfolgt haben, gerade der Klägerin den
künftigen Gebrauch des Begriffs "Euro City" im Zusammenhang mit
Telekommunikationsleistungen untersagen zu können. So liegt es in
der Natur jeder Markeneintragung, daß der Anmelder beabsichtigt,
fortan andere, womöglich namentlich konkretisierte Wettbewerber von
der durch die Registereintragung geschützten Markengebrauch
auszuschließen.

100

Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht als unlauter anzusehen,
daß die Beklagte die Anmeldung der beanstandeten Marke alsbald nach
der dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Abmahnung der
Klägerin vorgenommen hat.

101

VI. Besteht aus den vorstehenden Gründen der
Unterlassungsanspruch nicht, so ist auch der auf § 51 MarkenG
gestützte Anspruch auf Zustimmung zur Löschung der Marke "Euro
City", der das Vorliegen eines markenrechtlichen
Unterlassungsanspruches voraussetzt, nicht begründet.

102

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

103

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

104

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzte Beschwer der Klägerin
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

105

Streitwert für das Berufungsverfahren: 5.000.000,00 DM.