Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-15, Aktenzeichen 2 L 2145/07
ECLI:DE:VGD:2008:0215.2L2145.07.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die
Stelle des Schulleiters (Besoldungsgruppe A 13 Fn 7 BBesO) an der E1schule,
Gemeinschaftshauptschule Süd in O, mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher
Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 20. Dezember 2007 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden
Entscheidungssatz im Wesentlichen entsprechende Antrag ist zulässig und
begründet.

3

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

4

Es besteht ein Anordnungsgrund, weil die Bezirksregierung E (Bezirksregierung)
die Bewerbung des Antragstellers auf die an der E1schule in O ausgeschriebene
Schulleiterstelle durch Bescheid vom 15. November 2007 als nicht
berücksichtigungsfähig zurückgewiesen hat und die Gefahr besteht, dass diese seit
dem 1. Februar 2008 freie Stelle alsbald mit dem Beigeladenen als dem einzigen
Mitbewerber besetzt wird. Hierdurch würde das von dem Antragsteller geltend
gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

5

Es besteht auch ein Anordnungsanspruch, da der Antragsteller eine Verletzung
seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht hat.

6

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine
rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft.
Hiernach darf dieser den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten nicht
dadurch verletzen, dass er den Beamten aus rechtlich nicht tragfähigen Gründen aus
dem Auswahlverfahren ausschließt. So aber liegt der Fall hier.

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Die Bezirksregierung hat es abgelehnt, den Antragsteller in das weitere
Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen, weil dieser nach Ablegung der Zweiten
Staatsprüfung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen im Jahre 1976
ausschließlich an der E1schule tätig gewesen ist und somit § 61 Abs. 1 Satz 3 des
Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Februar 2005 (GV. NRW.
S. 102; nachfolgend: SchulG) in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung
des SchulG vom 27. Juni 2006 (2. Schulrechtsänderungsgesetz, GV. NRW. S. 278)
seiner Bewerbung entgegenstehe. Diese Entscheidung erweist sich bereits deshalb
als rechtswidrig, weil § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG dem Antragsteller nicht
entgegengehalten werden kann. Diese Bestimmung erfasst zwar die Bewerbung des
Antragstellers, ist aber mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Nach § 61 Abs. 1
Satz 1 und 2 SchulG NRW prüft die obere Schulaufsichtsbehörde nach
Ausschreibung einer Schulleiterstelle die eingegangenen Bewerbungen und benennt
der Schulkonferenz die geeigneten Personen. Für Hausbewerber trifft Satz 3
folgende Regelung:

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Lehrerinnen und Lehrer der betroffenen Schule können benannt
werden, wenn sie vor ihrer Tätigkeit an dieser Schule in mindestens
einer anderen Schule oder in der Schulaufsicht gearbeitet und damit
ihre Verwendungsbreite nachgewiesen haben.

9

Entgegen der Ansicht des Antragstellers unterfällt auch er als Konrektor
(Besoldungsgruppe A 12 Fn 7 BBesO) dieser Vorschrift. Dass mit dem Terminus
„Lehrer" nicht nur das Eingangsamt des „Lehrers" (an einer Hauptschule) bezeichnet
wird, dieser Begriff vielmehr als allgemeine Berufsbezeichnung im Sinne des § 57
SchulG zu verstehen ist, die sämtliche Ämter einer Lehrkraft (mit Ausnahme des
Schulleiters) einschließt, ergibt sich bereits daraus, dass das in § 61 SchulG
geregelte Besetzungsverfahren gleichermaßen für den höheren Dienst angehörige
Lehrkräfte („Studienrat", „Studiendirektor") durchzuführen ist.

10

Indem die Bestimmung des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG aber einen Hausbewerber
nur dann zulässt, wenn dieser zuvor eine andere (gleichwertige) Tätigkeit an einer
anderen Schule oder in der Schulaufsicht ausgeübt hat, verstößt sie gegen den
allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie Außenbewerber zulässt,
ohne von ihnen gleichermaßen den Nachweis einer derartigen „Verwendungsbreite"
zu fordern.

11

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber,
wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Art. 3
Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur
der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die
gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt.

12

Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1673/03 -
u.a., DVBl 2007, 1435, m.w.N.

13

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach
Regelungsgegenstand und Differenzierungsgrund unterschiedliche Anforderungen
an gesetzliche Vorschriften. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers geht am
weitesten, wenn er Lebenssachverhalte verschieden behandelt und die Betroffenen
sich durch eigenes Verhalten auf die unterschiedliche Regelung einstellen können.
Dagegen sind ihm um so engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die
Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und
je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann.
Die aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Grenzen sind insbesondere dann überschritten,
wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten
anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von
solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung
rechtfertigen könnten.

14

BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1992 - 1 BvR 296/88 -, BVerfGE 88, 5, m.w.N.

15

Dieser Maßstab ist hier anzuwenden. § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG differenziert
zwar seinem Wortlaut nach nicht zwischen Haus- und Außenbewerbern, sondern
befasst sich ausschließlich mit den Hausbewerbern. Damit enthält er aber der Sache
nach eine Sonderregelung für Hausbewerber, weil weder Satz 3 noch die übrigen
Bestimmungen des § 61 SchulG den Nachweis der Verwendungsbreite in der Form
vergleichbarer anderweitiger Tätigkeiten an mindestens einer weiteren Schule oder in
der Schulaufsicht gleichermaßen auch für Außenbewerber fordern. Da Wortlaut,
Entstehungsgeschichte, Gesetzessystematik sowie Sinn und Zweck eine Deutung
dahingehend, der Außenbewerber müsse eine Verwendungsbreite in Form einer
anderweitigen Tätigkeit ebenfalls nachweisen, nicht zulassen, ist auch eine zu einem
verfassungsmäßigen Ergebnis führende (verfassungskonforme) Auslegung nicht
möglich.

16

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 -, ZBR 2007, 381.

17

Die Benachteiligung der Hausbewerber um eine Schulleiterstelle wird nicht durch
ausreichende sachliche Gründe gerechtfertigt.

18

Die Auswirkungen der Ungleichbehandlung sind für den Hausbewerber durchaus
beträchtlich, weil es dessen beruflichen Aufstieg in einem gewachsenen beruflichen
und privaten Umfeld verhindert. Dieser Eingriff wird auch nicht dadurch entscheidend
gemildert, dass dem Hausbewerber der Weg zu einer Schulleiterstelle an einer
anderen Schule nicht verstellt ist. Denn durch das mit Satz 3 verbundene
Hausbewerbungsverbot wird in das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang
zu jedem öffentlichen Amt und somit auch auf Berücksichtigung bei der Besetzung
von Beförderungsämtern nach Art. 33 Abs. 2 GG eingegriffen.

19

Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -,
BVerwGE 122, 147.

20

§ 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG eröffnet die Möglichkeit, dass ein Hausbewerber,
obwohl er (ansonsten) deutlich besser qualifiziert ist als der Außenbewerber, allein
deshalb aus dem unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes durchzuführenden
Auswahlverfahren ausscheidet, weil er in der Vergangenheit nicht an einer anderen
Schule unterrichtet hat.

21

Die Unterschiede zwischen den unterschiedlich behandelten Personengruppen
sind auch nicht von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie eine so erhebliche
Ungleichbehandlung rechtfertigten. Die Materialien zum
2. Schulrechtsänderungsgesetz zeigen derartige Umstände nicht auf. Die
Gesetzesfassung beruht auf der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Schule
und Weiterbildung vom 19. Juni 2006 (LT-Drs. 14/2112), mit der der ursprüngliche
Gesetzentwurf der Landesregierung („Lehrerinnen und Lehrer der betroffenen Schule
dürfen nur in begründeten Ausnahmefällen benannt werden"; vgl. LT-Drs. 14/1572)
abgeändert worden war. Bezüglich der ursprünglichen Fassung des Satzes 3
schweigt sich die Gesetzesbegründung aus. Die Begründung der geänderten
Fassung des Satzes 3 macht die maßgeblichen Erwägungen gleichfalls nicht
deutlich, beschränkt sich vielmehr lediglich auf den Hinweis, dass die Tätigkeit als
Referendar nicht als Tätigkeit als Lehrkraft an einer anderen Schule ausreicht.

22

Soweit der Antragsgegner den Gesetzeszweck zu erläutern versucht, vermögen
seine Ausführungen einen tragfähigen sachlichen Grund für die unterschiedliche
Behandlung von Haus- und Außenbewerber nicht aufzuzeigen. Der von ihm in Bezug
genommene Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 7. Mai 2007 (Az.: 212 - 1.13.03 - 4015) beleuchtet nicht die
Hintergründe dieser Regelung, sondern gibt lediglich norminterpretierende Hinweise
darauf, welche Anforderungen an den anderweitigen Einsatz zu stellen sind. Wenn
der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung den mit § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG
angestrebten Zweck darin sieht, Schulleitungsstellen mit möglichst berufs- und
lebenserfahrenen Bewerbern zu besetzen, verkennt er, dass diese Norm genau das
gegenteilige Ergebnis ermöglicht. Während nämlich ein Außenbewerber zugelassen
wird, der außer dem Umstand, dass er bislang (zudem ausschließlich) an einer
anderen Schule tätig war, weder hinsichtlich der mit einer Schulleiterstelle
verbundenen besonderen Anforderungen noch in sonstiger Hinsicht eine besondere
Qualifikation nachgewiesen haben muss, wird ein Hausbewerber von vornherein
selbst dann ausgeschlossen, wenn er bereits (etwa als stellvertretender Schulleiter)
Leitungserfahrung gesammelt und seine Eignung gerade auch bei der
Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben, der Personalführung und in sonstigen
Leitungsaufgaben nachgewiesen hat.

23

Einzuräumen ist zwar, dass Außenbewerber aus dem bisherigen Umgang mit
anderen Kollegen, Eltern und Schülern möglicherweise einen Erfahrungshintergrund
besitzen, den sie in dem neuen Umfeld auch im Bereich der Schulleitung durch neue
Ideen und sonstige Innovationen nutzbar machen können. Ob sich auch der
Gesetzgeber hiervon hat leiten lassen, wenn er das Erfordernis der anderweitigen
Tätigkeit anspricht und „damit" den Nachweis der „Verwendungsbreite" verbindet, ist
offen. Jedenfalls rechtfertigt dieser Gesichtspunkt nicht eine generelle
Ungleichbehandlung von Haus- und Außenbewerber.

24

Allerdings gehört die „Verwendungsbreite" zu den leistungsbezogenen Kriterien,
die bei der Auswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese berücksichtigt werden
können, weil sie Auskunft geben kann über Befähigung und Eignung eines
Bewerbers.

25

Vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hess. VGH), Beschluss vom 13. Juni 1988 -
1 TG 2054/88 -, DVBl 1988, 1071; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom
13. April 2006 - 2 EO 1065/05 -, NVwZ-RR 2006, 745; Sächsisches Oberverwaltungsgericht,
Beschlüsse vom 13. September 2006 - 3 BS 111/06 -, vom 26. Januar 2006 - 3 BS 255/05 -,
vom 28. Juli 2005 - 3 BS 72/05 - und vom 26. Mai 2005 - 3 BS 48/05 -, jeweils Juris.

26

Der Gesetzgeber hat aber in § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG lediglich einen
Teilaspekt der „Verwendungsbreite" in den Blick genommen und zugleich weitere
Teilaspekte von höherem Gewicht außer Betracht gelassen. Abgestellt hat er nämlich
in Wahrheit lediglich darauf, dass der Außenbewerber - anders als der
Hausbewerber - durch seine Bewerbung an eine andere Schule zu erkennen gibt,
dass er bereit ist, sich der erhöhten Belastung zu stellen, die mit der Einarbeitung in
einen neuen Wirkungskreis verbunden ist. Damit ist aber lediglich der Gesichtspunkt
der Flexibilität angesprochen. Insbesondere ist damit noch nicht der „Nachweis" der
Verwendungsbreite, und zwar nicht einmal im Sinne der Fruchtbarmachung von an
anderer Stelle erworbenen Erfahrungen, erbracht. Dies muss sich vielmehr auch bei
einem Außenbewerber erst erweisen. Von besonderem Gewicht ist auch, dass die
Gleichsetzung der „Verwendungsbreite" mit Flexibilität dieses Merkmal bei weitem
nicht ausschöpft. Denn der Begriff Verwendungsbreite wird - bei aller Unschärfe
dieses Terminus - im Wesentlichen davon geprägt, ob jemand bereits in Funktionen
oder Aufgabengebieten tätig war, die sich deutlich voneinander unterscheiden und
geeignet sind, breitgefächerte, für die neue (höherwertige) Funktion nutzbar zu
machende Fähigkeiten zu vermitteln. Zudem kann durch derartige Erfahrungen der
Gesichtspunkt der Flexibilität ohne weiteres kompensiert werden.

27

Vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Besetzung von Stellen als Vorsitzende Richter:
Sächsisches Oberverwaltungsgericht, a.a.O.

28

Da die Bestimmung des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG Hausbewerber nicht
schlechthin ausschließt, diese vielmehr auch dann zulässt, wenn sie bereits seit
vielen Jahren (wieder) der fraglichen Schule angehören, stützt sich die gesetzliche
Regelung auch nicht auf die Erwägung, von schulinternen Bewerbern sei deshalb
Abstand zu nehmen, weil diese - anders als die dem Kollegium nicht angehörenden
Bewerber - durch alte Freundschaften oder Konflikte vorbelastet sein könnten und
deshalb möglicherweise nicht mit der gebotenen Autorität und Distanz aufträten.

29

Nach allem kann der Ausschluss des Hausbewerbers aus dem Auswahlverfahren
allein deswegen, weil dieser sich bislang hinsichtlich eines Wechsels seiner
Dienststelle nicht flexibel gezeigt hat, nicht auf einen vernünftigen, sich aus der Natur
der Sache ergebenden oder sonst wie sachlich einleuchtenden Grund von solcher
Art und solchem Gewicht stützen, dass die ungleiche Behandlung von Haus- und
Außenbewerber gerechtfertigt wäre.

30

Im Ergebnis ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 13. Juni 1988, a.a.O.

31

Erweist sich mithin die Bestimmung des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG als nicht
vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, kann
dahinstehen, ob sie auch gegen das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang
zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG verstößt, welcher für alle Berufe,
die „öffentlicher Dienst" sind, als Sonderregelung die Anwendung des vom
Antragssteller in den Vordergrund seiner Argumentation gestellten Art. 12 Abs. 1 GG
verdrängt.

32

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, Juris.

33

Da Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens die durch § 61 Abs. 1 Satz 3
SchulG geregelte Frage ist, ob der Antragsteller als Hausbewerber überhaupt zu
dem weiteren, unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes durchzuführenden
Auswahlverfahren zugelassen ist, kann das Gericht weiterhin offen lassen, ob die
Beteiligung der Schulkonferenz an der Bestellung des Schulleiters nach § 61 Abs. 2
SchulG und die Vergabe der Leitungsposition lediglich auf Zeit nach § 61 Abs. 6
SchulG i.V.m. § 25b LBG mit höherrangigem Recht vereinbar sind.

34

Vgl. hierzu etwa Pechstein, Zur Verfassungsmäßigkeit der Wahl des Schulleiters durch die
Schulkonferenz als Beamter auf Zeit gemäß § 61 2. SchulRÄndGE-NW, ZBR 2006, 159, und
Rechtswissenschaftliches Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des § 61 des
Regierungsentwurfs für ein Zweites Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen, erstellt im Auftrag des Nordrhein-Westfälischen Lehrerverbandes,
April 2006; zu § 25b LBG vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 27. September 2007 - 2 C 21.06 -
u.a., ZBR 2008, 46.

35

Das beschließende Gericht ist an einer stattgebenden Entscheidung nicht durch
das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts gehindert. Den
Fachgerichten ist es durch Art. 100 Abs. 1 GG nicht verwehrt, schon vor der im
Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung von der Verfassungswidrigkeit einer
gesetzlichen Bestimmung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies - wie
hier - nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes
geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht
vorweggenommen wird.

36

BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -, BVerfGE 86, 382;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. April 1992 -
12 B 2298/90 -, ZBR 1993, 372.

37

Die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG kann auch
nicht etwa deshalb offen bleiben, weil die Bewerbung des Antragstellers aus anderen
Gründen keine Berücksichtigung finden oder keine Aussicht auf Erfolg haben könnte.
Insbesondere ist weder vom Antragsgegner geltend gemacht worden noch sonst
ersichtlich, dass der Antragsteller die in § 61 Abs. 6 SchulG vorausgesetzten
besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht nachgewiesen hat.

38

Dem Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Dem Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, das er keinen Antrag
gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil er in der Sache
unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, etwaige
außergerichtliche Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären.

39

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Regelwertes beruht auf §§ 53
Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht
gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht
für gegeben erachtet.

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