Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-12-15, Aktenzeichen 1 L 2594/03
ECLI:DE:VGK:2003:1215.1L2594.03.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung der Klage (1 K 6304/03) der Antrag-
stellerin gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post vom 02. September 2003 (C. 0a 00/000) wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je
zur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst.

2.	Der Streitwert wird auf 50.000,-- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e
I.

2

Die Beigeladenene bietet bundesweit Sprachtelefondienst auf der Basis eines
selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes an. Neben den Standardtarifen um-
fasst das Angebot u.a. die Optionstarife "AktivPlus", "AktivPlus basis" und "AktivPlus
xxl", welche zuletzt mit Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation
und Post (RegTP) vom 11. April 2003 befristet bis zum 30. September 2004 geneh-
migt wurden.

3

Am 24. Juni 2003 beantragte die Beigeladene die Genehmigung des weiteren
Optionstarifs "AktivPlus xxl (neu)" zum 01. September 2003. Dieser unterscheidet
sich von den Bedingungen des Tarifs "AktivPlus" im Wesentlichen dadurch, dass
dem Kunden gegen Zahlung eines um 3,58 EUR höheren monatlichen Überlassung-
sententgelts von 7,94 EUR (netto) an Samstagen, Sonn- und Feiertagen unentgeltli-
che City- und Deutschlandverbindungen eingeräumt werden.

4

Mit Bescheid vom 02. September 2003 entschied die RegTP u.a.:
" 1.	Die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für das Optionsangebot "AktivPlus xxl (neu)"
werden gemäß der dem Antrag beigefügten Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen und Preisliste "AktivPlus xxl (neu)" genehmigt.
in Bezug auf die beantragte Änderung von Punkt 2.1 der entgeltrele-
vanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen "Aktiv-
Plus xxl (neu)" (Ausschluss der Preselection-Möglichkeit) wird die
Genehmigung versagt.
2.	Die Anwendung der unter Ziffer 1 genehmigten Entgelte im Rahmen
des Kundenwertprogrammes "Happy Digits" wird genehmigt.
5.	Die Genehmigung wird bis zum 30.06.2004 befristet."

5

Am 30. September 2003 hat die Antragstellerin - Inhaberin von Lizenzen der
Klassen 3 und 4 - Anfechtungsklage (1 K 6304/03) erhoben und am 27. Oktober
2003 den vorliegenden Aussetzungsantrag gestellt. Sie macht im Wesentlichen gel-
tend:
Die angefochtene Entgeltgenehmigung entspreche offenkundig nicht den Anforde-
rungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Die im Tarif "AktivPlus xxl (neu)" enthaltene
Flatrate werde nicht kostendeckend angeboten. Der darauf entfallende Anteil des
monatlichen Überlassunsgentgelts liege weit unterhalb des von der RegTP nach der
sog. "IC+25%"-Formel errechneten Vergleichsmaßstabes von maximal 0,0314 EUR
je Minute. Abgesehen davon verstoße die Genehmigung gegen § 27 Abs. 3 TKG
i.V.m. §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB sowie Art. 82 lit. d EGV. Der in Rede
stehende Tarif führe nämlich zu einer unzulässigen Bezugskonzentration und
Sogwirkung zugunsten der Angebote der Beigeladenen, enthalte eine unzulässige
Leistungskoppelung und verdränge Preselection- und Call by call -Angebote von
Wettbewerbern in einer deren Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich
beeinträchtigenden Weise. Auch eine von den Erfolgsaussichten der Klage
unabhängige Interessenabwägung müsse zur Aussetzung der weiteren Vollziehbar-
keit der Entgeltgenehmigung führen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie - die
Antragstellerin - nicht nur durch den Tarif "AktivPlus xxl (neu)", sondern vor allem
durch seine massive Bewerbung und Verknüpfung mit U-Net und U-ISDN-
Anschlüssen in Form der Tarifvarianten "U-Net xxl" und "U-ISDN xxl" gravierende
Wettbewerbsnachteile erleide. Sie werde darin beeinträchtigt, neue Kunden für eine
Nutzung ihres Verbindungsnetzes im Wege von Call by call oder Preselection zu
gewinnen und alte Kunden zu halten. Die erhebliche Sogwirkung des Tarifs zeige
sich daran, dass die Beigeladene nach eigenen Angaben in weniger als einem
halben Monat seit dem Angebot von "AktivPlus xxl (neu)" und der Einführung des
weiteren Optionstarifs "AktivPlus basis calltime 120" fast ein halbe Million Neukunden
für diese Angebote geworben habe.

6

Die Antragstellerin beantragt,

7

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K
6304/03 gegen den Bescheid der RegTP vom 02.
September 2003 (Az.: C. 0a 00/000) anzuord-
nen.

8

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

9

den Antrag abzulehnen.

10

Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und verteidigen den an-
gegriffenen Bescheid.

11

II.

12

Der Antrag ist begründet.

13

Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse bzw. dem Interesse
der Beigeladenen an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der
Entgeltgenehmigung vom 02. September 2003 und dem Interesse der
Antragsstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zugunsten der Antragstellerin
aus. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Entgeltgenehmigung gemäß § 27
Abs. 3 TKG hätte versagt werden müssen, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt des
Erlasses des angegriffenen Bescheides offenkundig den Anforderungen des § 24
Abs. 2 Nr. 2 TKG nicht entsprach und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten
verletzt wird,

14

vgl. zur wettbewerberschützenden Funktion
dieser Vorschrift: VG Köln, Urteil vom 31.Juli 2003 -
1 K 1246/02 -, Juris.

15

Nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG dürfen Entgelte keine Abschläge enthalten, die die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der
Telekommunikation beeinträchtigen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich
gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Ein derartiger Abschlag lag am 02.
September 2003 in Bezug auf die den Tarif "AktivPlus xxl (neu)" wesentlich
kennzeichnende Flatrate offenkundig vor.

16

1.	Wie der systematische Zusammenhang des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG mit der
Regelung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG über Aufschläge und dem in beiden
Vorschriften als Prüfungsgrundlage heranzuziehenden § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG,

17

so: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002, DVBl.
2003, 403 (409),

18

zeigt, liegen Abschläge vor, wenn das zu beurteilende Entgelt die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet,

19

vgl.: Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, Rn. 21 zu § 24; Schuster/Stürmer,
in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 41 zu §
24;
auch auf Normalpreise und hypothetische Wettbe-
werbspreise als Referenzgrößen abstellend: Spoerr,
in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz
mit FTEG, 1. Aufl., Rn. 69 und 70 zu § 24.

20

1.1	Ob dies vorliegend der Fall ist, hat die RegTP nicht unter
Zugrundelegung der dafür eigentlich maßgeblichen Bestimmungen des § 3 TEntgV,
sondern - wie in ihrer bisherigen Regulierungspraxis üblich - anhand der sog. "IC+25
%"-Formel ermittelt (vgl. Bescheid S. 17). Das bedeutet z.B. für die im umstrittenen
Tarif enthaltene teuerste Leistung (Deutschlandverbindungen montags bis freitags
zwischen 7.00 und 18.00 Uhr), dass die RegTP als Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung angesetzt hat (vgl. Bescheid der RegTP vom 02. September
2003, C. 2a 03/011, betreffend den Tarif AktivPlus basis calltime 120):

21

0,0251 EUR/Minute
(Interconnection-Entgelte U. -B.1 Tarifzone I
= 0,0065 EUR/Minute plus U. -B.2 Tarifzone III
= 0,0186 EUR/Minute)

22

+ 0,0063 EUR/Minute
(25 % Zuschlag für Vertriebskosten, Inkasso und
Delkredere)

23

= 0,0314 EUR/Minute.

24

Die Kammer muss wegen des summarischen Charakters des vorliegenden
Eilverfahrens offen lassen, ob die Anwendung dieser Formel den
regulierungsrechtlichen Anforderungen zumindest im Ergebnis genügt. Sie geht hier
auch deshalb von dem im Bescheid angenommenen "IC+25 %"-Grenzwert aus, weil
- zum einen - die Antragstellerin nichts dargelegt hat, was zweifelsfrei zur Annahme
einer höheren Dumpingrenze zwänge. Dass - soweit ersichtlich - keine konkrete
Kostenprüfung anhand von Kostennachweisen durchgeführt wurde, kann im
vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen, da wenig dafür spricht, dass § 3
TEntgV Schutzwirkung zugunsten von Wettbewerbern des Marktbeherrschers hat.
Denn diese Vorschrift konkretisiert den gesetzlichen Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG,
der - wie inzwischen höchstrichterlich,

25

so: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O.

26

geklärt ist - nicht dem Wettbewerberschutz dient. Zum anderen geht die Kammer
hier deshalb von der "IC+25%"-Formel aus, weil diese auch Grundlage der - trotz
Beteiligung der Antragstellerin - bestandskräftig gewordenen Genehmigung des
Optionstarifs "AktivPlus" vom 11. April 2003 war.

27

1.2	Bei der Frage, ob das auf die Flatrate entfallende Entgelt die anhand
der "IC+25%"-Formel gekennzeichnete Abschlagsgrenze unterschreitet, ist entgegen
der Auffassung der RegTP nicht das gesamte monatliche Überlassungsentgelt in
Höhe von 7,94 EUR (netto), sondern nur die Differenz zum Überlassungsentgelt für
"AktivPlus" (4,36 EUR) in Höhe von 3,58 EUR anzusetzen. Es wird nämlich weder
nachvollziehbar dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass - wie im Bescheid (S. 18)
behauptet - die Kosten der außerhalb der Flatrate nutzungsdauerabhängig tarifierten
Sprachtelefondienstleistung bereits durch die verschiedenen Verbindungspreise
(ohne Berücksichtigung des Überlassungsentgelts) gedeckt seien. Träfe dies nämlich
zu, so verstieße das Überlassungsentgelt des Tarifs "AktivPlus" gegen § 24 Abs. 2
Nr. 1 TKG. Da die RegTP diesen Tarif aber mit Bescheid vom 11. April 2003
genehmigt und niemand dagegen geklagt hat, muss die Kammer davon ausgehen,
dass das "AktivPlus"-Überlassungsentgelt mit dazu dient, die Kosten der
nutzungsdauerabhängigen Sprachtelefondienstleistungen zu decken. Dies muss
dann aber auch für den entsprechenden, außerhalb der Flatrate liegenden
Leistungsteil des hier umstrittenen Tarifs "AktivPlus xxl (neu)" gelten. Daraus folgt,
dass nur die Differenz zwischen den Überlassungsentgelten dieser beiden, an-
sonsten preislich identischen Optionstarife als Gegenleistung für die Flatrate in Be-
tracht gezogen werden kann.

28

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der RegTP zur Begründung
herangezogenen Beschluss der Kammer vom 04. April 2001 - 1 L 298/01 -. Zwar
heißt es darin:

29

"Es kann derzeit auch nicht festgestellt werden, dass die in den
Optionstarifen XXL der Beigeladenen enthaltene sog. "Sonntagsflatrate"
offensichtlich gegen die Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG
verstößt. Beim gegenwärtigen Sachstand ist nämlich durchaus unklar, ob
als Bezugsgröße für diese "flatrate" ein Endkundenpreis von ca. 5,00 DM
(Differenz zum "niedrigeren" Optionstarif) oder -wie die Beigeladene
meint- ein Endkundenpreis von ca. 15,00 DM (Differenz zu den
Basistarifen) in Ansatz zu bringen ist. Zwar mag aus der Sicht des
Endkunden für diese Leistung ein monatlicher Mehrpreis von "nur" 5,00
DM zu zahlen sein. Entscheidend dürfte insoweit aber nicht die am derzeit
geltenden abgestuften Endkundentarifmodell der Beigeladenen orientierte
Kundensicht sein, sondern der tatsächliche Kostendeckungsgrad aller in
den Optionstarifen enthaltenen Leistungen. Sollte sich dabei - und darauf
läuft der Vortrag der Beigeladenen hinaus - für einzelne der im Paket
angebotenen Leistungen eine Kostenüberdeckung ergeben, stünde diese
vorbehaltlich der Reichweite des § 27 Abs. 2 Satz 1 TKG zur
Kostendeckung der "Sonntagsflatrate" mit zur Verfügung. Da es sich bei
allen insoweit in Rede stehenden Tarifvarianten um Entgelte für
Sprachtelefondienstleistungen handelt - die Nutzung der
"Sonntagsflatrate" für den Internetzugang scheint in der Praxis jedenfalls
keine Rolle mehr zu spielen - könnte eine solche pauschalierende
Betrachtung auch nicht von vornherein ausgeschlossen sein. Die
Beantwortung der Frage nach der Kostendeckung setzte dann aber
umfängliche Kostenprüfungen aller in den abgestuften Optionstarifen
enthaltenen Entgelte für Sprachtelefondienstleistungen voraus, die mit den
dem Gericht im Eilverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln nicht ge-
leistet werden kann".

30

Doch lassen sich diese Ausführungen schon deshalb nicht auf den vorliegenden
Fall übertragen, weil hier der kostenmäßige Unterschied zwischen den Optionstarifen
"AktivPlus xxl (neu)" und "AktivPlus" nicht zweifelhaft ist. Demgegenüber war im
damaligen Entscheidungszeitpunkt das Verhältnis zwischen der im - alten -
Optionstarif XXL enthaltenen Sonntagsflatrate und den Basistarifen unklar.

31

Außerdem hat die Kammer im vorerwähnten Beschluss entgegen der
Interpretation der RegTP (Bescheid S. 18) eine pauschalierende Betrachtung nicht
uneingeschränkt und erst recht nicht in dem Sinne befürwortet, dass von den
Besonderheiten der AktivPlus-Tarifvarianten abzusehen sei, wenn - wie im
vorliegenden Falle - klar ist, welche Kosten auf die einzelnen Leistungsbestandteile
entfallen.

32

Wollte man in einem solchen Fall Kostenunterdeckungen innerhalb des einen
Optionstarifs mit Kostenüberschreitungen in anderen Varianten der "Aktiv-Plus"-
Tarifgruppe verrechnen und die Abschlagsprüfung auf die gesamte Tarifgrupppe
beziehen, so entspäche dies nicht den in § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG enthaltenen
regulierungsrechtlichen Vorgaben. Denn danach erfolgt die Einzelgenehmigung auf
der Grundlage der auf die "einzelne" Dienstleistung entfallenden Kosten.
Dementsprechend hat gemäß § 2 Abs. 1 TEntgV das beantragende Unternehmen
die Kostenunterlagen für die "jeweilige" Dienstleistung vorzulegen. Diese ist nach § 2
Abs. 2 Sätze 2 und 3 TKG auch Bezugspunkt der Gemeinkostenzuordnung.

33

Somit handelt es sich bei den Varianten der "Aktiv-Plus"-Tarifgruppe ("AktivPlus",
"AktivPlus xxl (neu)", "AktivPlus basis", "AktivPlus basis calltime 120" ) nicht um
bloße Differenzierungen innerhalb eines einzelgenehmigungsfähigen Entgelts (vgl. §
2 Abs. 1 Nr. 6 TEntgV). Vielmehr liegt diesen Varianten jeweils eine eigenständige
Leistung zugrunde. Das gilt nicht nur für diejenigen Tarife, welche auf City- und
Deutschlandverbindungen beschränkt sind ("AktivPlus basis" und "AktivPlus basis
calltime 120"), sondern auch für die Tarife, die zusätzlich Verbindungen zu
Mobilfunknetzen und Auslandsverbindungen (so "AktivPlus") beinhalten oder neben
diesen Optionen unentgeltlichen Sprachtelefondienst an Wochenenden und
Verbindungen zu Online-Diensten (so "AktivPlus xxl (neu)") umfassen. Dass auch
hier ein Leistungsunterschied besteht, ergibt sich daraus, dass bei "AktivPlus xxl
(neu)" für Sprachtelefondienst im City- und Deutschlandbereich nur an Werktagen ein
Verbindungspreis berechnet wird. Diese Besonderheit grenzt aus Nachfragersicht die
Leistungen AktivPlus und AktivPlus xxl (neu) sachlich gegeneinander ab, so dass die
Beigeladene gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 TKV zu deren gesonderter Aufführung und
Tarifierung verpflichtet ist. Dementsprechend sind auch die jeweiligen "AktivPlus"-
Genehmigungsanträge der Beigeladenen von der RegTP mit selbstständigen
Bescheiden genehmigt oder sonstwie beschieden worden.

34

1.3	Ist somit bei der Kostenbeurteilung der Flatrate von einem monatlichen Engelt
in Höhe von - nur - 3,58 EUR (netto) auszugehen, so ergibt sich, dass dieses - unter
Zugrundelegung der von der RegTP für die teuerste Deutschlandverbindung
(montags bis freitags von 7.00 bis 18.00 Uhr) ermittelten Kosten der effektiven
Leistungsbereitstellung von 0,0314 EUR/Min - bereits ausgeschöpft wäre, wenn ein
AktivPlus xxl (neu)-Kunde nur 114 Minuten telefonierte. Die durch den Inhalt der
Verwaltungsvorgänge (vgl. Bl. 1082 der Verwaltungsvorgänge) gestützte
Lebenserfahrung lehrt indes, dass das tatsächliche Nutzerverhalten bei
Inanspruchnahme einer Flatrate weitaus höher als 114 Minuten liegt. Das bedeutet,
dass bei ausschließlicher Verwendung der Flatrate auf die teuerste
Deutschlandverbindung die Kostendeckungsschwelle bei Weitem unterschritten wird.

35

Zwar ist durchaus denkbar, dass es nicht immer zu einer maximalen Ausnutzung
der Flatrate durch alle Tarifkunden kommt. Doch ist nichts dafür vorgetragen oder
sonstwie erkennbar, dass sich der Anteil der Kunden, die die von ihnen im Voraus
bezahlte Flatrate nicht in vollem oder maximalem Umfange ausnutzen, aufgrund
allgemein anerkannter Methodik einigermaßen genau voraussagen ließe. Abgesehen
davon ist nach der Lebenserfahrung gerade hier von einer weitaus über 114 Minuten
liegenden Ausnutzung auszugehen, weil der Tarif nur für solche Kunden Sinn macht,
die besonders preissensibel (so die Formulierung der Beigeladenen im
Entgeltantrag) sind und die deshalb aus dem vorgeleisteten höheren Grundpreis
durch billigere Telefonate den für sie höchsten Nutzen ziehen wollen.

36

2.	Der dargestellte Abschlag bei der Flatrate beeinträchtigt die Wettbewerbsmög-
lichkeiten des Unternehmens der Antragstellerin auf einem Markt der
Telekommunikation.

37

Eine derartige Beeinträchtigung, die als selbständige Tatbestandsvoraussetzung
des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG unabhängig von dem weiteren Erfordernis fehlender
sachlicher Rechtfertigung zu prüfen ist, liegt schon bei jeder für ein anderes
Unternehmen wettbewerblich nachteiligen Maßnahme vor,

38

vgl.: Bechtold, Kartellgesetz, Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen, 2. Aufl., § 19 Rn. 62;
Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2.
Aufl., Rn. 42 zu § 24;
ähnlich: Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, Rn. 21, 22 zu § 24; Möschel, in
Immenga/Mestmäcker, Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen, 3. Aufl., Rn. 112 zu §
19 GWB; Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Rn. 72 zu §
24; Witte, in Scheurle/Mayen, Telekommuni-
kationsgesetz, Rn. 92 zu § 24.

39

Dabei kommt es weder auf die Verfolgung wettbewerbsfremder oder sonstiger zu
missbilligender Zwecke,

40

vgl.: Schuster/Stürmer, a.a.O.;Spoerr, a.a.O.,

41

noch darauf an, ob die Beeinträchtigung in erheblicher Weise erfolgt. In
Abweichung von § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB hat der TKG-Gesetzgeber auf das
Erheblichkeitskriterium bewusst verzichtet, um wegen der spezifischen Struktur des
Telekommunikationsmarktes nicht nur den Marktzutritt neuer Unternehmen zu
ermöglichen, sondern um auch ihre Wettbewerbsmöglichkeiten besonders zu
schützen,

42

so: Begründung des Gesetzentwurfs: BT-Drs.
13/3609, S. 43 (zu § 23 Abs. 2).

43

Für die Antragstellerin ist der Abschlag bei der Flatrate wettbewerblich nachteilig,
weil er die maßgebliche Kostengrenze nicht nur geringfügig, sondern - wie oben
dargelegt - in großem Umfange unterschreitet. Um der Beigeladenen Marktanteile bei
Deutschlandverbindungen abgewinnen oder einen Verlust von erworbenen
Marktanteilen verhindern zu können, ist die Antragstellerin gezwungen, ihre
Angebote ebenso weit, wenn nicht sogar noch weiter unterhalb der
Kostendeckungsschwelle zu tarifieren. Der wettbewerbliche Nachteil liegt in einem
derart krassen Fall auf der Hand. Davon geht auch die RegTP aus, wenn sie ausführt
(Bescheid S. 23), es mache für den Kunden keinen Sinn, die von der Flatrate am
Wochenende erfassten Verbindungsleistungen über einen anderen Anbieter zu
beziehen. Wie das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vom 29. August 2003
ausgeführt hat, geht von Freiminuten-Kontingenten und Flatrates zudem ein
besonders hoher, sogar kartellrechtlich bedenklicher Anreiz aus,

44

kritisch auch: Monopolkommission,
Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation und
Post 2001: Unsicherheit und Stillstand, S. 130.

45

Denn der Kunde wird diese Vergünstigung in größtmöglichem Umfang ausnutzen
wollen, statt über andere Anbieter im Wege des Call by call zu telefonieren.

46

Die mit der Anreiz- oder Sogwirkung verbundene Wettbewerbsbenachteiligung
wird auch nicht durch die Einführung der Carrier Selection im Ortsbereich infolge der
Änderung des § 43 Abs. 6 TKG (Art. 2 Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Änderung des
Telekommunikationsgesetzes vom 21. Oktober 2002, BGBl. I 4186) ausgeglichen.
Die wettbewerbsfördernden Möglichkeiten, die sich aus dieser Änderung ergeben,
haben rechtlich nichts mit der hier allein maßgeblichen Frage der
Wettbewerberbenachteiligung durch Preisdumping zu tun. Abgesehen davon erfasst
diese Gesetzesänderung nur den Call by call-Sektor im Ortnetz, wohingegen der für
den Kunden attraktive Teil der in Rede stehenden Flatrate die
Deutschlandverbindungen betrifft.

47

Schließlich ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, dass die
Antragstellerin selbst einen Optionstarif ("B. ISDN 765") mit einer Wochenend-
Flatrate anbietet. Denn für die Frage der wettbewerblichen Benachteiligung kommt
es nicht auf das Vorhandensein einer Flatrate als solcher an, sondern darauf, dass
diese von der Beigeladenenen - weit - unterhalb der Kostendeckungsschwelle ange-
boten wird.

48

3.	Ein sachlich gerechtfertigter Grund ist nicht nachgewiesen.

49

Die Beigeladene hat in ihrem Entgeltantrag darauf verwiesen, es handele sich
um ein Angebot für besonders preissensible Kunden. Diese Erwägung mag
kaufmännischen Maßstäben entsprechen, doch genügt sie nicht den
regulierungsrechtlichen Anforderungen an einen sachlich gerechtfertigten Grund.
Anderenfalls könnte die gesetzlich gebotene Orientierung am Maßstab der Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 TKG) und damit der Schutz der
Wettbewerber des Marktbeherrschers leicht unterlaufen werden,

50

vgl. auch: VG Köln, Beschluss vom 09.
November 1999 -1 L 1213/99-.

51

Das Interesse der Endkunden an niedrigen Preisen ist nicht vorrangig gegenüber
dem in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG normierten gesetzlichen Ziel der Regulierung, einen
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb auf den Märkten der
Telekommunikation sicherzustellen. Erst wenn solche Märkte als Ergebnis der
Regulierung tatsächlich existieren, sind die Grundlagen für ein möglichst
nachhaltiges niedriges Preisniveau gelegt.

52

4.	Schließlich war die Verletzung der Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG
im maßgeblichen Zeitpunkt offenkundig.

53

Dieses Tatbestandsmerkmal ist erfüllt, wenn die Verletzung - schon - im Rahmen
einer Plausibilitätsprüfung erkennbar ist,

54

so: Begründung des Gesetzentwurfs: BT-Drs.
13/3609, S. 44 (zu § 26 Abs. 3)

55

Dies ist hier der Fall. Denn der sich aufdrängende Vergleich zwischen den Tarifen
"AktivPlus xxl (neu)" und "AktivPlus" sowie der Umstand, dass Letzterer
bestandskräftig genehmigt ist, lassen - wie oben dargelegt - das Vorliegen eines
Abschlags sowie die davon ausgehende wettbewerbliche Benachteiligung der
Antragstellerin ohne weiteres, d.h. ohne Durchführung weiterer Ermittlungen und
ohne Beantwortung schwieriger Rechtsfragen, deutlich erkennen.

56

Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Genehmigung des
Tarifs "AktivPlus xxl (neu)" Rechte der Antragstellerin auch wegen Verstoßes gegen
die §§ 19 Abs. 4 Nr. 1 und 20 Abs. 1 GWB oder gegen Art. 82 EGV verletzt.

57

Spricht demnach Überwiegendes für ein Obsiegen der Antragstellerin im
Hauptsacheverfahren, war die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG, wobei die
Kammer berücksichtigt, dass eine Aussetzung der Vollziehbarkeit der Genehmigung
faktisch einer Vorwegnahme der Hauptsache gleich kommt.

59