Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-04-07, Aktenzeichen VII-Verg 12/05
ECLI:DE:OLGD:2005:0407.VII.VERG12.05.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 11. Februar 2005 (Az.: VK 2 - 223/04) zu ver-längern, wird abgelehnt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, dem Senat bis zum 27. April 2005 mitzuteilen, ob sie ihr Rechtsmittel aufrechterhält.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb am 2.8.2004 europaweit den Aus- und Neubau des Stichkanals O. sowie eines dortigen Dükers aus (Anlage ASt 1). Für die zu liefernden Wasserbausteine legte die Antragstellerin als einziger Bieter ihrem Hauptangebot Zertifikate der Gütegemeinschaft Naturstein, Kalk und Mörtel e.V. vom 9.9.2004 bei (ASt 4). Damit wollte sie den Anforderungen gemäß Nr. 2 Abs. 5 der Technischen Lieferbedingungen für Wasserbausteine (TLW), Stand 2003, genügen. Als Nebenangebot 5 schlug sie die Verwendung von Wasserbausteinen ohne Spezifaktion und Berechtigung des Herstellers zur sog. CE-Kennzeichnung vor. Im Submissionstermin nahm das Angebot der Beigeladenen den ersten, das Nebenangebot 5 der Antragstellerin den zweiten Rang ein (ASt 2). Mit Schreiben vom 8.10.2004 (ASt 5) bekräftigte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin ihre Auffassung, dass gemäß den Verdingungsunterlagen mit dem Angebot die Spezifikation des Herstellers gemäß Nr. 2 Abs. 5 TLW einzureichen war. Die Antragsgegnerin folgte dieser Auffassung zunächst (Schreiben vom 12.10.2004, ASt 6). Nachdem betroffene Bieter, u. a. die Beigeladene, den beabsichtigten Ausschluss ihrer Angebote beanstandet hatten, änderte die Antragsgegnerin ihre Ansicht. Mit Schreiben vom 7.12.2004 (ASt 11) unterrichtete sie die Antragstellerin, dass diese nicht das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt habe und daher beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.

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Nach erneuter Rüge hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21.12.2004 das vorliegende Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Sie hat ihren Standpunkt zum Erfordernis einer Vorlage der Herstellerspezifikation bei Angebotsabgabe wiederholt und überdies moniert, dass die Beigeladene nur ein bedingtes Angebot abgegeben habe und ihr Angebot auch aus diesem Grunde auszuschließen sei. Ihr, der Antragstellerin, sei der Zuschlag zu erteilen. Jedenfalls sei die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung zu wiederholen.

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Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin aufgegeben, alle Bieter innerhalb angemessener Frist zur Abgabe eines neuen Angebotes für das Gewerk Deckwerksarbeiten/ Steinabdeckungen aufzufordern, und dabei klarzustellen, welche Nachweise den Angeboten beizufügen sind.

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Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit welcher sie in erster Linie den Ausschluss der Beigeladenen und den Zuschlag zu ihren Gunsten weiterverfolgt und hilfsweise - i. E. abweichend von der Vergabekammer - die Abgabe neu kalkulierter Angebote erstrebt. Daneben beantragt sie, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem Begehren der Antragstellerin entgegen und haben Anschlussbeschwerden eingelegt, um die vollständige Zurückweisung des Nachprüfungsantrages zu erreichen.

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II.

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Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, hat keinen Erfolg.

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Gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB). Danach ist die Suspensivwirkung der Beschwerde im Streitfall ungeachtet der von den Beteiligten erörterten Frage der Zulässigkeit des Antrags mangels Erfolgsaussicht des Rechtsmittels nicht zu verlängern. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Bieterrechten verletzt. Sie kann mit ihrer Beschwerde weder den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen (sowie der Angebote anderer Bieter) und den Zuschlag auf sich selbst, noch die mit den zweitinstanzlichen Hilfsanträgen erstrebte, modifizierte Neuabgabe von Angeboten und deren Wertung erreichen.

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1. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A

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i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A deswegen auszuschließen, weil ihm im Eröffnungstermin keine Herstellerspezifikation gemäß Nr. 2 Abs. 5 TLW beigefügt war.

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Soweit an dieser Stelle bedeutsam, hat die TLW folgenden Wortlaut (Nr. 2 Absatz 5):

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Der Bieter muss sicherstellen, dass der ausschreibenden Stelle bei Angebotsabgabe die Spezifikation des Herstellers nach DIN EN 13383-1 für die angebotenen Steine vorliegt. Als Nachweis der grundsätzlichen Eignung für den vorgesehenen Verwendungszweck müssen darin die Kategorien und maßgebenden Kennwerte für alle in der Verdingungsunterlage geforderten Eigenschaften angegeben sein.

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Danach sieht die TLW vor, dass Bieter eine Spezifikation des Herstellers vorlegen oder sonst der Vergabestelle zugänglich machen müssen, die den Anforderungen der DIN EN 13383-1 (s. Anlage ASt 14 a) genügt. Die Spezifikation muss zu allen verlangten Eigenschaften Angaben des Herstellers über die von ihm produzierten Wasserbausteine enthalten. Mit diesen, die allgemeine Eignung der Wasserbausteine betreffenden Aussagen unterscheidet sich die Herstellerspezifikation von den sog. "Gütenachweisen" gemäß Abschnitt 4.3, Absatz 1 S. 1 der Baubeschreibung, wo es heißt:

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Für die zur Verwendung kommenden Stoffe und Bauteile

ist rechtzeitig vor dem Einbau der Gütenachweis zu erbringen.

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(Unterstreichung durch den Senat)

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Jene Gütenachweise beziehen sich auf die tatsächlich angelieferten Materialien und deren Qualität.

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Nr. 2 Abs. 5 Satz 1 TLW ist ferner zu entnehmen, dass der Bieter die Herstellererklärung spätestens "bei Abgabe des Angebotes" beizubringen hat.

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Bei der Spezifikation des Herstellers handelt es sich indes um eine "Erklärung" im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Um Bieter im Vergabeverfahren mit Erklärungspflichten zu belasten, muss der Auftraggeber die Erklärungen "fordern", das heißt, für das konkrete Vergabeverfahren ausdrücklich verlangen und eindeutig bestimmen, dass und zu welchem Zeitpunkt sie beizubringen sind. Unterlässt er dies, erwächst den Bietern im Vergabeverfahren keine Erklärungspflicht. All dies gilt auch für die Bestimmungen der TLW, soweit sie "Angaben des Bieters" betreffen. Die TLW ist kein Gesetz oder Normwerk mit Gesetzesrang, das ohne weiteres unmittelbar zwischen Auftraggebern und Bietern gilt. Vielmehr muss sie in das Vergabeverfahren einbezogen werden. Im Streitfall war es zudem sachlich angebracht, eine konkretisierende Klarstellung herbeizuführen; denn Nr. 2 Abs. 5 TLW lässt durchaus offen, was unter dem Wort "sicherstellen" zu verstehen ist. Gleiches gilt für die Worte "bei Angebotsabgabe", womit die Abgabe durch den einzelnen Bieter oder - umfassender - die nach der Ausschreibung vorgesehene Angebotsabgabe (Tag des Ablaufs der Angebotsabgabefrist) gemeint sein kann.

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Im Streitfall hat die Antragsgegnerin die Vergaberegeln der TLW nicht zum Bestandteil des konkreten Vergabeverfahrens gemacht. Ihre Vergabeunterlagen genügen weder formell noch materiell den diesbezüglichen Anforderungen.

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Entgegen § 10 Nr. 5 Abs. 2 lit. q VOB/A und der Funktion des Anschreibens, alle Angaben zu enthalten, die außer den Verdingungsunterlagen für den Entschluss zur Abgabe eines Angebotes notwendig sind (§ 10 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A), ist das Erfordernis der Vorlage der Herstellerspezifikation im Aufforderungsschreiben an die Bieter nicht erwähnt. Gleiches gilt für die "Bieterangaben", welche die Antragsgegnerin in einem besonderen Abschnitt IV ihrer Vergabeunterlagen zusammengestellt hatte; auch dort finden sich keine Hinweise auf die Vergaberegeln der TLW.

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Der Text der TLW war den übersandten Vergabeunterlagen zwar beigefügt. Allein in der Übersendung lag aber kein hinreichend bestimmtes Verlangen der Antragsgegnerin an die Bieter zur Erfüllung der in Nr. 2 Abs. 5 abstrakt statuierten "Sicherstellungspflicht". Soweit die Antragstellerin auf ein zeitgleiches Vergabeverfahren beim Wasserstraßen- Neubauamt H. verweist, in welchem die Vergabestelle auf eine Bieternachfrage auf die Herstellerspezifikation der TLW verzichtet hatte (ASt 22), machte dieser Umstand die konkrete Einbeziehung der TLW in das vorliegende Vergabeverfahren nicht obsolet. Überdies betraf jener Fall die anders gelagerte Konstellation, dass in der Baubeschreibung die Abgabe der Spezifikation ausdrücklich - nicht nur im Rahmen einer Verweisung - gefordert war (ASt 20).

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Auf 3.7.1 der Baubeschreibung kann sich die Antragstellerin ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Abgesehen davon, dass es nach den Bestimmungen der VOB/A prinzipiell nicht Aufgabe der Verdingungsunterlagen ist, die Kautelen des Vergabeverfahrens aufzustellen (vgl. zu Inhalt und Funktion der Verdingungsunterlagen §§ 9, 9b und § 10 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 2 bis 4, § 10 b Nr. 1 lit. d VOB/A), stellt im konkreten Fall die Verweisung auf die TLW keine Forderung i. S. d. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A dar. Unterabschnitt 3.7.1 leitet wie folgt ein:

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Hinsichtlich der Lieferung der Wasserbausteine

gilt die neue TLW, Ausgabe 2003, die die alte TLW, Ausgabe 1997, ersetzt.

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(Unterstreichung durch den Senat)

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Diese Formulierung focussiert den Anwendungsbereich der TLW ausdrücklich auf den Vorgang der Lieferung und erfasst somit gerade nicht das Vergabeverfahren. Auch sonst hat die Baubeschreibung im Streitfall, wie nach § 9 Nr. 6 VOB/A vorgesehen, die Darstellung der ausgeschriebenen Bauaufgabe zum Gegenstand (vgl. beispielhaft die Überschriften Abschnitt 1: "Allgemeine Beschreibung der Bauleistung"; Abschnitt 2: örtliche Verhältnisse; Abschnitt 3: "Ausführung der Bauleistung"; Abschnitt 4: "Abwicklung der Maßnahme"; Abschnitt 4: Ausführungsunterlagen). Zu Recht argumentiert die Antragsgegnerin daher, dass Abschnitt 3.7 sich nicht damit beschäftige, welche Unterlagen bereits im Vergabeverfahren vorzulegen seien, vielmehr 3.7.1 klarstelle, dass die neue TLW 2003 (nur) "hinsichtlich der Lieferung der Wasserbausteine" gelte (vgl. Seite 10 des Schriftsatzes vom 11.3.2005, GA 78). Dieses zutreffende Verständnis wird durch Abschnitt 4.3 verstärkt, wonach auch "Gütenachweise" nicht bereits im Vergabeverfahren vorzulegen sind. Zu erinnern ist daran, dass der gesamte Abschnitt 3 der Baubeschreibung mit dem Titel "Ausführung der Bauleistung" überschrieben ist.

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Die Herstellerspezifikation i. S. d. Nr. 2 Abs. 5 TLW war somit nicht mit dem Angebot vorzulegen oder sonst bis zu diesem Zeitpunkt beizubringen. Da dieses Verständnis eindeutig ist, bedarf es schon im Ansatz keines Rückgriffs auf die von der Antragsgegnerin angezogenen Auslegungsregeln, auch nicht auf diejenigen nach den "Besonderen Vertragsbedingungen". Die von der Antragstellerin reklamierte Pflicht der Beigeladenen zur Nachfrage gemäß Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen bestand somit ebenfalls nicht. Ebenso wenig kommt in Betracht, dass die Antragstellerin wegen objektiver Mehrdeutigkeiten der Ausschreibungsunterlagen in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt ist (s. § 2 Nr. 2 VOB/A, § 97 Abs. 2 GWB). Soweit sie die Vergabeunterlagen anders als ihre Mitbieter verstanden und ihr Angebot entsprechend kalkuliert hat, beruht dies nicht auf einer objektiven Mehrdeutigkeit der Vergabeunterlagen.

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Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Beigeladene mit ihrem Angebot nicht nachgewiesen hat, dass ihr Lieferant/Hersteller zu diesem Zeitpunkt zur CE-Kennzeichnung gemäß Nr. 2 Abs. 4 TLW befugt war. Aus dem schon Ausgeführten folgt, dass die Antragsgegnerin Nr. 2 Abs. 4 TLW nicht in das Vergabeverfahren einbezogen hat, und zwar weder im Sinne einer Verpflichtung der Bieter, Belege über die Kennzeichnungsbefugnis des Herstellers mit ihren Angeboten einzureichen, noch dahin, dass sie, die Antragsgegnerin, gemäß Nr. 2 Abs. 4 TLW als ausschreibende Stelle schon im Vergabeverfahren nur Hersteller akzeptiert, die kennzeichnungsbefugt sind. Die Kennzeichnungsbefugnis der Hersteller muss allenfalls bei der konkreten Lieferung vorliegen. Dies fügt sich in die Regeln für die "Gütenachweise" ein, denn die CE-Kennzeichnung selbst ist ein erst beim Einbau vorzulegender "Gütenachweis" i. S. v. Abschnitt 4.7 Baubeschreibung.

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2. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen Änderung der Verdingungsunterlagen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen. Die Vermutung der Antragstellerin, dass die Beigeladene keine Wasserbausteine nach TLW angeboten habe, und dies auch nur unter dem Vorbehalt der mengenmäßigen Verfügbarkeit zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sowie der Freigabe durch die Bundesanstalt für Wasserbau (BAW), findet in den Angebotsunterlagen der Beigeladenen keine Stütze (vgl. i. Ü. den Prüfbericht der Dr. Ing. L. GmbH & Co KG vom 25.10.2004 über die von der Beigeladenen angebotenen Wasserbausteine). An das von ihr abgegebene Angebot ist die Beigeladene gebunden. Einer Aufklärung des Angebotes ihrer Lieferantin bedarf es nicht.

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Mit diesem Beschluss ist der Beschluss des Senats vom 14.03.2005 gegenstandslos.

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III.

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Eine Kostenentscheidung hat im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nicht zu ergehen.