Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-11-17, Aktenzeichen 19 U 206/99
ECLI:DE:OLGK:2000:1117.19U206.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Th. K. KG GmbH ##blob##amp; Co. in K. befand sich unter anderem auf
Grund ihres Zusammenwirkens mit einem Herrn H. und den von ihm
vertretenen Unternehmen spätestens Anfang November 1998 in
finanziellen Schwierigkeiten. Unter dem 17.11.1998 meldete sie
Konkurs an.

3

Der Kläger hat im Auftrag des Konkursgerichts am 22.12.1998 ein
Gutachten erstellt mit dem Ergebnis, dass die Schuldnerin
rechnerisch überschuldet und zahlungsunfähig sei und deshalb
angeregt, den Konkursantrag mangels Masse abzulehnen. Dieser
Anregung entsprach das Amtsgericht mit Beschluss vom 22.12.1998 -
72 N 152/98 -. Am 14.01.1999 stellte Herr Z. für die
Gemeinschuldnerin einen Insolvenzantrag. Mit Beschluss vom
04.02.1999 - 72 IN 8/99 AG Köln - wurde das Insolvenzverfahren
eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

4

Unter dem 26.10.1992 hatte der Beklagte mit der Th. K. KG GmbH
##blob##amp; Co. einen Mietvertrag über gewerbliche Räume in dem Objekt
I.straße 131 in K. geschlossen. Vereinbart wurde eine Beendigung
des Mietverhältnisses zum 31.12.1998.

5

Gemäß § 3 des Mietvertrages belief sich die Miete inklusive
Mietnebenkostenvorauszahlung auf DM 5.440,00 zuzüglich
Mehrwertsteuer. § 4 des Mietvertrages sah vor, dass der Mietzins
und Nebenkosten monatlich im voraus, spätestens am dritten Werktag
eines jeden Monats durch den Beklagten zu zahlen waren.

6

Seit Oktober 1997 leistete der Beklagte keine Mietzinszahlungen
mehr, so dass insgesamt Mietrückstände in Höhe von DM 94.329,60
aufgelaufen sind.

7

Die Th. K. KG GmbH ##blob##amp; Co. und unter anderem die Nf. GmbH
##blob##amp; Co. KG schlossen unter dem 03.11.1998 eine
Aufhebungsvereinbarung mit folgendem Inhalt:

8

"Zwischen den unter a) bis d) einerseits und den unter e) bis i)
andererseits genannten Gesellschaften und Personen sind
unterschiedlichste vertragliche Verbindungen im Zusammenhang mit
gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der Personen entstanden. Ziel
dieser Vereinbarung ist es, die vorgenannten, teilweise in
notarieller Form geschlossenen Verträge zu revidieren und einen
Zustand (wieder)herzustellen, der vor den entsprechenden
Vertragsschlüssen bestanden hat.

9

§ 1

10

Die zwischen den Parteien geschlossenen
Abtretungs-vereinbarungen von Gesellschafts- oder Kommanditanteilen
werden in der notwendigen Form rückabgewickelt. Die
Kommanditanteile K. KG in B. verbleiben bei K..

11

§ 2

12

...Die Fa. K. KG GmbH ##blob##amp; Co, K. zahlt nach Abschluss der in §
1 genannten notariellen Verträge an die Nf. GmbH ##blob##amp; Co.KG, W.
einen einmaligen Betrag i.H.v. 125.000,00 DM in Worten:

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einhundertfünfundzwanzigtausend Deutsche Mark. ..."

14

Die in Ausführung dieser Vereinbarung geschlossenen
GmbH-Anteilsabtretungsverträge wurden notariell beurkundet.

15

Der Beklagte hat gegenüber der Forderung des Klägers auf Zahlung
von Mietzins die Aufrechnung mit einer ihm von der Firma Nf. GmbH
##blob##amp; Co. KG am 12.11.1998 abgetretenen Forderung in Höhe von DM
125.000,00 erklärt.

16

Im Termin vom 09.06.1999 ist Versäumnisurteil gegen den
Beklagten ergangen. Gegen dieses ihm am 14.06.1999 zugestellte
Versäumnisurteil hat der Beklagte mit einem am 23.06.1999 bei
Gericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

17

Die Klägerin hat behauptet, die Forderung aus der Vereinbarung
vom 03.11.1998 sei jedenfalls in Höhe eines Betrages von DM
60.000,00 erloschen, denn bereits am 16.11.1999 seien DM 60.000,00
in bar vom Konto der Gemeinschuldnerin ausgezahlt und Herrn H., dem
Geschäftsführer der Nf. GmbH ##blob##amp; Co. KG, überreicht worden. Die
Zahlung sei auf die in dem Vergleich vom 03.11.1998 vereinbarte
Schuld der Gemeinschuldnerin in Höhe von DM 100.000,00 erfolgt.
Ferner hat sich der Kläger auf § 96 InsO berufen. Er hat die
Auffassung vertreten, es handele sich bei der Abtretung der
Forderung um eine anfechtbare Rechtshandlung. Sie verstoße gegen §
131 Abs. 1 Nr. 2 InsO, da die Abtretung innerhalb der Frist von
drei Monaten vor Eröffnungsantrag liege. Die Gemeinschuldnerin sei
zum Zeitpunkt der Abtretung bereits zahlungsunfähig gewesen,
insoweit hat er sich auf das Konkursgutachten vom 22.12.1998
bezogen.

18

Der Kläger hat beantragt,

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das Versäumnisurteil vom 09.06.1999 aufrecht zu erhalten.

20

Der Beklagte hat beantragt,

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das Versäumnisurteil vom 09.06.1999 aufzuheben und die Klage
abzuweisen.

22

Der Beklagte hat behauptet, die Abtretung der Forderung sei mit
Wirkung zum 12.11.1998 vereinbart worden.

23

Ferner hat er behauptet, zum Zeitpunkt der Forderungsabtretung
habe sich das Unternehmen der Gemeinschuldnerin als solide und
gesund dargestellt. Die Gemeinschuldnerin habe es verstanden, ihre
wirtschaftliche Situation nach außen zu verbergen und ein positives
Erscheinungsbild zu geben.

24

Er hat die Auffassung vertreten, das Aufrechnungsverbot greife
nicht ein, da er die Möglichkeit der Aufrechnung nicht durch eine
anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe. Als Rechtshandlung im
Sinne der InsO könnten nur solche des Gemeinschuldners in Frage
kommen.

25

Durch Urteil vom 27.10.1999, auf das wegen sämtlicher
Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht das
Versäumnisurteil vom 09.06.1999 aufrecht erhalten und zur
Begründung im wesentlichen ausgeführt, die gegenüber der
unstreitigen Klageforderung erklärte Aufrechnung des Beklagten sei
gemäß § 96 Nr. 3 InsO unzulässig.

26

Gegen dieses ihm am 15.11.1999 zugestellte Urteil hat der
Beklagte mit am 15.12.1999 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz
Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.02.2000 mit an diesem Tag bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

27

Der Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass er mit einer ihm
von der Nf. GmbH ##blob##amp; Co. KG abgetretenen Forderung in Höhe von
125.000,00 DM wirksam die Aufrechnung erklärt habe, da die
Aufrechnung nicht aufgrund §§ 96 Nr. 3, 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO
ausgeschlossen sei. Dies folge bereits daraus, dass die zur
Aufrechnung gestellte Forderung nicht von der Gemeinschuldnerin,
sondern von der Firma Nf. GmbH ##blob##amp; Co.KG am 12.11.1998 an den
Beklagten abgetreten worden sei. Eine Anfechtungssituation im Sinne
der Insolvenzordnung sei deshalb nicht gegeben, da die anfechtbare
Handlung zwingend eine solche des Gemeinschuldners sein müsse.

28

Ferner sei die Aufhebungsvereinbarung vom 03.11.1998, in deren
Rahmen die Gemeinschuldnerin sich zur Zahlung von 125.000,00 DM an
die Nf. GmbH ##blob##amp; Co.KG verpflichtet habe, nicht anfechtbar, da
die Gemeinschuldnerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht überschuldet
oder zahlungsunfähig gewesen sei. Vielmehr habe die
Gemeinschuldnerin aufgrund eines Sanierungsgutachtens der WeC., das
Mitte 1998 erstellt worden sei und die Sanierung der
Gemeinschuldnerin als sinnvoll bezeichnet habe, noch im November
1998 Kredite von der Kreissparkasse K. erhalten, um die Sanierung
durchführen zu können.

29

Darüber hinaus sei die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht
aufgrund der unstreitig am 16.11.1998 erfolgten Barzahlung in Höhe
von 60.000,00 DM seitens der Gemeinschuldnerin an die Nf. GmbH
##blob##amp; Co.KG in dieser Höhe erloschen. Die Zahlung sei auf
Rechnungsposten erfolgt, die nach dem vertraglich vereinbarten
Stichtag, dem 30.09.1998 entstanden seien, und betreffe daher die
abgetretene Forderung nicht. Darüber hinaus habe die
Gemeinschuldnerin bei Zahlung am 16.11.1998 von der bereits am
12.11.1998 erfolgten Abtretung Kenntnis gehabt, so dass die
Anwendbarkeit des § 407 BGB ausgeschlossen sei.

30

Der Beklagte beantragt,

31

1.

32

unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung und Aufhebung
des Versäumnisurteils des Landgerichts Köln vom 09.06.1999 die
Klage abzuweisen;

33

2.

34

dem Beklagten zu gestatten, eine erforderliche oder zulässige
Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu erbringen.

35

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

37

Er ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Recht erkannt, dass
der Erwerb der Forderung durch den Beklagten aufgrund der
Abtretungsvereinbarung vom 12.11.1998 in anfechtbarer Weise erfolgt
sei. Der Erwerb vom Gemeinschuldner sei entgegen der Ansicht des
Beklagten nicht Voraussetzung für die Anfechtbarkeit des
Forderungserwerbs. Allein die Schmälerung der Insolvenzmasse zu
Lasten der weiteren Gläubiger sei entscheidend. Die Voraussetzungen
der Anfechtung seien auch gegeben, da die Abtretung innerhalb der
Dreimonatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgt sei. Die
Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin sei zu diesem Zeitpunkt
bereits gegeben gewesen, da eine Kreditzusage ab dem 06.11.1998
nicht mehr bestanden habe. Soweit eine solche bestanden hätte, wäre
die Gemeinschuldnerin zudem nicht befugt gewesen, diese noch in
Anspruch zu nehmen, da dies ein gemäß § 263 StGB strafbarer
Eingehungsbetrug gewesen wäre, da aufgrund der bekannten
wirtschaftlichen Verhältnisse der Gemeinschuldnerin eine
Rückzahlung der Kredite nicht mehr in Betracht gekommen sei.

38

Darüber hinaus sei auch die Vergleichsvereinbarung selbst gemäß
§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar und dem Beklagten könne dies
gemäß § 147 Abs. 2 InsO entgegen gehalten werden.

39

Die unstrittige Zahlung von 60.000,00 DM sei nicht zur Tilgung
von Forderungen erfolgt, die nach dem 30.09.1998 entstanden seien,
da solche Verbindlichkeiten nicht begründet worden seien. Doch
selbst für den Fall, dass solche bestanden haben sollten, sei
seitens des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin bei Zahlung
bestimmt worden, dass die Zahlung zum Ausgleich der durch den
Vergleich begründeten Verpflichtung erfolgte. Zudem habe die
Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlung keine Kenntnis von der
Abtretung gehabt.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätzen nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

42

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zu
Recht hat das Landgericht die von dem Beklagten erklärte
Aufrechnung gemäß § 96 Nr. 3 InsO für unzulässig gehalten.

43

I.

44

Entgegen der auch in der Berufungsinstanz aufrecht erhaltenen
Ansicht der Beklagten ist es für die Anwendbarkeit dieser
Vorschrift ausreichend, wenn die anfechtbare Rechtshandlung durch
einen Dritten vorgenommen worden ist (vgl. BegrRE abgedr. in
Kübler/Prütting, InsO, Band I S. 337; Nerlich/Römermann, InsO, §
129 Rn. 14; Kübler/Prütting, InsO, § 129 Rn. 17; Eickmann u.a.,
InsO, § 129 Rn. 24) und dadurch erst die Aufrechnungslage
entstanden ist (vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 2. Aufl., Rn.
19.15; Berliner Praxiskommentar/Blersch, InsO, § 96 Rn. 11). Danach
wird von § 96 Nr. 3 InsO der Erwerb und jede Begründung einer
Gegen- und Hauptforderung im Sinne der Aufrechnungsvoraussetzungen
erfasst, gleichgültig, ob der Erwerber schon Insolvenzgläubiger
oder nur Schuldner der Insolvenzmasse ist, oder der
Insolvenzgläubiger die Gläubiger- und Schuldnerposition erwirbt,
oder die Aufrechnungslage durch die Beteiligung Dritter vor
Verfahrenseröffnung entsteht. Entgegen dem insoweit
missverständlichen Wortlaut muss der Beteiligte bei Begründung der
Aufrechnungslage nicht schon die Stellung eines Insolvenzgläubigers
innehaben. Vielmehr genügt es, dass ein Gläubiger seine Forderung
unter Anfechtungsvoraussetzungen an einen Schuldner der späteren
Insolvenzmasse abtritt, damit dieser nach Verfahrenseröffnung nach
den §§ 94, 95 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter aufrechnen kann
(Kübler/Prütting a.a.O. § 96 Rn. 43; Berliner
Praxiskommentar/Blersch, a.a.O., § 96 Rn. 11 m.w.N.). In einem
solchen Fall hat der Schuldner der Insolvenzmasse nicht als
Insolvenzgläubiger die Möglichkeit zur Aufrechnung in anfechtbarer
Weise erlangt, vielmehr ist erst mit Entstehung der
Aufrechnungslage gleichzeitig Insolvenzgläubiger geworden.
Gleichwohl ist § 96 Nr. 3 InsO einschlägig, da durch diese
Vorschrift alle Arten des anfechtbaren Erwerbs einer
Aufrechnungslage vor Verfahrenseröffnung erfasst werden sollen
(BegrRE abgedr. in Kübler/Prütting, a.a.O., Band 1 S. 278; Berliner
Praxikommentar/Blersch, a.a.O.; Häsemeyer a.a.O., Rn. 19.16). Nach
der Neuregelung des § 96 Nr. 3 InsO ist auch die zeitliche
Reihenfolge des Erwerbs der Gläubiger- und Schuldnerstellung des
Aufrechnenden nicht mehr ausschlaggebend. Jeder Erwerb einer
Gläubiger- und Schuldnerposition wird somit geregelt. Danach fällt
auch die hier vorliegende Konstellation, wo der Beklagte als
Schuldner der Insolvenzmasse durch die Abtretung der Forderung der
N. GmbH und Co. KG die Position eines Insolvenzgläubigers erlangt
hat, unter den Regelungsgehalt des § 96 Nr. 3 InsO.

45

II.

46

Das Landgericht hat auch zu Recht die Abtretung der Forderung
der Nf. GmbH ##blob##amp; Co.KG an den Beklagten als anfechtbare
Rechtshandlung im Sinne des § 129, 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO
eingeordnet.

47

Dass für die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung die Handlung
eines Dritten genügt, wurde bereits bejaht. Die Abtretung der Nf.
GmbH an den Beklagten beinhaltet zudem eine inkongruente Deckung.
Eine solche liegt dann vor, wenn einem späteren Insolvenzgläubiger
eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht wird, die
er nicht oder nicht in dieser Art beanspruchen konnte (Berliner
Praxiskommentar/Blersch, a.a.O., § 131 Rn. 1; Eickmann u.a.,
a.a.O., § 131 Rn. 2). Nicht in der gehörigen Art ist eine
Befriedigung dann erlangt, wenn die Erfüllung der Forderung auf
eine andere Art erfolgt, als dies zwischen den Vertragsparteien
vereinbart war, d.h. die Erfüllung in ihrer konkreten Ausgestaltung
von dem nach dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft Geschuldeten
abweicht (Kübler/Prütting, a.a.O., § 131 Rn. 13; Eickmann u.a.,
a.a.O., § 131 Rn. 9). Diese Voraussetzungen sind u.a. dann erfüllt,
wenn zur Befriedigung einer auf Geldzahlung gerichteten Forderung
etwas an Erfüllungs Statt oder erfüllungshalber hingegeben wird
(BGHZ 123, 320), also etwa dann, wenn anstelle der geschuldeten
Zahlung eine Forderung zur Erfüllung abgetreten wird (OLG Schleswig
ZIP 1982, 82; OLG Brandenburg ZIP 1998, 1367; Kübler/Prütting,
a.a.O., § 131 Rn. 20 m.w.N.).

48

Hier hatte der Beklagte nach seinen Angaben, die zu seinen
Gunsten als wahr unterstellt werden, gegen die Nf. GmbH ##blob##amp; Co.KG
(nur) einen Anspruch auf Bezahlung seiner ihr gegenüber erbrachten
Architektenleistungen. Dass er zur Erfüllung dieser Forderung eine
Forderung der Nf. GmbH ##blob##amp; Co. KG gegen die Gemeinschuldnerin
abgetreten erhalten hat, stellt somit eine inkongruente Deckung
dar, wobei es, wie ausgeführt, ausreicht, dass der Beklagte durch
die Abtretung Insolvenzgläubiger im Sinne des § 131 Abs. 1 Nr. 2
InsO wurde.

49

III.

50

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr.2 InsO
sind erfüllt.

51

Die Abtretung erfolgte nach dem Vortrag des Beklagten am
12.11.1998 und damit innerhalb von 3 Monaten vor dem am 14.01.1999
gestellten Insolvenzantrag.

52

Die Gemeinschuldnerin war zu diesem Zeitpunkt auch
zahlungsunfähig. Dies war in erster Instanz unstreitig. Der
Beklagte hatte insoweit lediglich vorgetragen, ihm gegenüber habe
sich die Gemeinschuldnerin stets als liquide und gesund
dargestellt. Dies beinhaltet kein Bestreiten der objektiv gegebene
Zahlungsunfähigkeit.

53

Auch in der Berufungsinstanz bestreitet der Beklagte die
Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin am 12.11.1998 nicht. Er
behauptet lediglich, die Gemeinschuldnerin sei am 03.11.1998, d.h.
im Zeitpunkt des Abschlusses der Auseinandersetzungsvereinbarung,
nicht zahlungsunfähig gewesen. Selbst wenn man daraus auch ein
Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin am
12.11.1998 entnehmen wollte im Hinblick darauf, dass er in diesem
Zusammenhang behauptet, die Gemeinschuldnerin habe noch im November
1998 von der Kreissparkasse K. Kredite erhalten, zwingt dies nicht
dazu, über die Frage der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin
Beweis zu erheben. Der Erheblichkeit dieses Vortrags steht zum
einen der Inhalt des Gutachtens des damaligen Konkursverwalters und
jetzigen Klägers entgegen, aus dem sich die Zahlungsunfähigkeit der
Gemeinschuldnerin bereits Anfang November 1998 ergibt und dessen
Richtigkeit der Beklagte nicht bestritten hat. Im Hinblick hierauf
hätte der Beklagte jedenfalls zur Höhe der angeblich zugesagten
Kredite vortragen müssen, um damit die Aussage des Gutachtens zur
Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen bzw. in Frage zu stellen. Zum
anderen spricht gegen die Erheblichkeit dieses Vortrags der
Umstand, auf den der Kläger zutreffend hinweist, nämlich dass das
Bestehen einer Kreditzusage bei der vorhandenen und durch das
Gutachten belegten wirtschaftlichen Situation nur unter Begehung
einer Straftat - möglicherweise - zu einer Zahlungsfähigkeit der
Klägerin geführt hätte.

54

Da die Aufrechnung nach dem Vorhergesagten bereits gemäß § 96
Nr. 3 InsO unzulässig ist, kommt es auf die weiteren zwischen den
Parteien streitigen Fragen für die Entscheidung des Rechtsstreits
nicht mehr an, so dass diese dahingestellt bleiben können.

55

IV.

56

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

57

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der
Beschwer für den Beklagten: 94.329,60 DM.