Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2004-03-01, Aktenzeichen 6 U 195/03

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des LG Hechingen vom 29.9.2003 (1 O 75/03) abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die vorläufige Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages, es sei denn, die Beklagte leistet vor Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages.

Streitwert der Berufung: 55.555 Euro.

Gründe

1

I. Die Klägerin macht einen Anspruch gem. § 661a BGB aus Gewinnzusage geltend.

2

Die Klägerin erhielt Anfang Januar 2002 von der Beklagten, einer gewerblich tätigen juristischen Person, eine Werbesendung, welche sie zum Kauf von Waren animieren sollte. Beigefügt war der Sendung ein an die Klägerin persönlich gerichtetes Schreiben mit der Überschrift „LETZTER AUSZAHLUNGS-VERSUCH”. Das Schreiben beginnt vor dem eigentlichen Text mit einer Tabelle, die u.a. folgende Angaben enthält: „Gewinner: T S/Gewinnsumme: 55.555, Euro”.

3

Im Text des Anschreibens heißt es dann weiter u.a.:

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„Ich wollte Sie nämlich auf schnellstem Wege über Ihren Bargeld-Gewinn informieren! Euro 55.555 kommen zur Auszahlung!”

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„… mitteilen, dass Sie BARES GELD gewonnen haben. BARES GELD, das Ihnen garantiert niemand wegnehmen kann, wenn Sie die Einsendefrist beachten …”

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„Außerdem muss ich Sie nochmals ganz eindringlich auf die Einsendefrist hinweisen: Freitag, den 18.1.2002!”

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Beigefügt war auch die Abbildung eines ausgefüllten Eurocheques über 55.555 Euro mit dem - nach Art einer Handschrift versehenen - Zusatz: „Hier ist der Beweis! Frau S, Sie sind bestätigter Bargeld-Gewinner, 55.555 Euro werden ausgezahlt!”

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Dieses Schreiben wurde von der Beklagten massenhaft hergestellt und an eine Vielzahl von Empfängern versandt.

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Die Klägerin begehrt die Auszahlung der „zugesagten” 55.555 Euro, welche die Beklagte verweigert. Die Klägerin forderte den Gewinn bei der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 31.1.2002 an.

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Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 55.555 Euro nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 15.2.2002 zu zahlen.

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Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

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Die Beklagte trägt vor, der Sendung sei ein sog. „AUSZAHLUNGS-AUFTRAG” beigefügt gewesen. Dieses Papier nebst Rücksendeumschlag sei von ihr in dem Massenverfahren allen Anschreiben beigefügt worden; wenn die Klägerin behaupte, gerade sie habe es nicht bekommen, sei das unglaubwürdig. Da die Klägerin den Auftrag nicht unterschrieben zurückgesandt habe, habe sie die Teilnahmebedingungen nicht erfüllt und schon allein deswegen keinen Anspruch. Darauf komme es letztlich aber nicht an, weil sie der Klägerin gar keine Gewinnzusage gemacht habe. Die Empfänger solcher Schreiben müssten diese vollständig lesen, nur der Gesamtinhalt - nicht aber ein aus dem Zusammenhang gerissener Satz - könne darüber entscheiden, ob es sich um eine Gewinnzusage handele. Auf der Rückseite des Auftragsformulars stehe unter der Überschrift „IHRE GARANTIE/KAUF AUF PROBE” im zweiten Absatz, dass es sich nicht um eine Gewinnzusage, sondern um die Teilnahme an einem Gewinnspiel handele. Die 55.555 Euro würden gleichmäßig unter allen Teilnehmern verteilt; sollten allerdings auf jeden einzelnen Teilnehmer weniger als 1,50 Euro entfallen, werde gar kein „Gewinn” verteilt. Daraus sei für jeden verständigen Leser ersichtlich, dass keiner der Empfänger des Schreibens 55.555 Euro gewonnen habe. Die Rücksendung der unterschriebenen Auftragserteilung habe den Zweck, dass der Empfänger bestätige, genau dies gelesen und verstanden zu haben.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

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Das LG hat der Klage stattgegeben, weil es sich um eine Gewinnzusage i.S.d. § 661a BGB handele und eine solche nicht von einer Bedingung (fristgerechten Rückmeldung) abhängig gemacht werden könne.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

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Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie im Wesentlichen auf die Argumente aus der ersten Instanz stützt. Insbesondere rügt sie, dass das LG verkannt habe, dass es sich nur um die Möglichkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel und nicht um eine Gewinnzusage gehandelt habe. Außerdem legt sie Wert auf die Feststellung, dass die Klägerin die Frist versäumt habe.

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Erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin vorgetragen, sie habe ein oder zwei Tage nach Erhalt der Gewinnmitteilung - also vor dem 18.1.2002 - bei der deutschen Kontaktadresse der Beklagten angerufen, um sich nach dem Gewinn zu erkundigen. Ihr sei telefonisch zugesichert worden, dass das Geld bereit liege und sie nur ein Konto eröffnen müsse, auf welches das Geld überwiesen werde. Außerdem habe sie kurz darauf noch ein Bestätigungsschreiben der Beklagten erhalten, welches sie aber nicht mehr finde. Diesen - von der Beklagten bestrittenen - Vortrag könne der in die Sitzung gestellte Zeuge P. bestätigen.

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Die Beklagte beantragt, das Urteil des LG abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin verfolgt ihren Antrag aus dem ersten Rechtszug weiter und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die vorgelegten Schriftsätze Bezug genommen.

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II. Die form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung hat in der Sache Erfolg. Die zulässige Klage ist nicht begründet.

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A. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist für derartige Verfahren der deutsche Gerichtsstand gegeben; außerdem ist das deutsche Recht anwendbar (BGH v. 28.11.2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82 = MDR 2003, 348 = BGHReport 2003, 248).

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B. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte jedoch nicht zu; ein solcher Anspruch ergibt sich insb. nicht aus § 661a BGB. Die Beklagte hat der Klägerin zwar eine Gewinnzusage im Sinne dieser Vorschrift gemacht; der Anspruch der Klägerin scheitert aber daran, dass sie den Gewinn nicht innerhalb der von der Klägerin vorgegebenen Frist abgerufen hat.

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1. Zu Recht hat das LG festgestellt, dass als Anspruchsgrundlage nur § 661a BGB in Betracht kommt und dass dessen persönliche Voraussetzungen bei den Parteien vorliegen, weil die Klägerin als natürliche Person, die kein Gewerbe betreibt, Verbraucherin ist und die Beklagte als gewerblich tätige juristische Person Unternehmerin ist; darüber herrscht zwischen den Parteien auch kein Streit.

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Nach § 661a BGB, der verfassungsrechtlich unbedenklich ist (BGH v. 16.10.2003 - III ZR 106/03, BGHReport 2004, 44 = MDR 2004, 83), liegt eine Gewinnzusage dann vor, wenn es sich um eine Zusendung handelt, durch deren Gestaltung der Versender den Eindruck erweckt, dass der Empfänger einen Preis gewonnen habe.

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a) Sinn und Zweck des § 661a BGB sind es, einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenzuwirken, dass Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne schicken, um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen. Damit hat der Gesetzgeber eine Tendenz der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz aufgegriffen, wettbewerbsrechtliche Verstöße zivilrechtlich zu ahnden Die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne sollte unterbunden werden, indem dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt wurde, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns zu verlangen (BGH v. 28.11.2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82 = MDR 2003, 348 = BGHReport 2003, 248).

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b) Mit den oben im Sachverhalt zitierten Sätzen, die drucktechnisch deutlich herausgestellt sind, erweckt die Beklagte ganz offensichtlich den Eindruck, der Empfänger habe 55.555 Euro gewonnen. Dass sie weiter hinten - drucktechnisch so gestaltet, dass man es möglichst nicht liest, jedenfalls schwer lesen kann - klarstellt, dass der Empfänger nicht gewonnen hat, ist für den Anspruch aus § 661a BGB unerheblich, so dass es an dieser Stelle nicht darauf ankommt, ob der Auftrag mit dem hinten aufgedruckten Text der Sendung überhaupt beigefügt war. Grundsätzlich ist es dem Unternehmer gestattet, die Gewinnzusage mit einschränkenden Klauseln zu versehen, sofern diese den Schutzzweck des § 661a BGB nicht unterlaufen. Die Beklagte verkennt jedoch den Regelungsinhalt des § 661a BGB. Diese Vorschrift stellt gerade nicht darauf ab, ob nach dem Empfängerhorizont eines verständigen Lesers, der auch eine Vielzahl von schwer zu lesenden Klauseln durchgearbeitet hat, bei diesem der Eindruck entsteht, er habe gewonnen. Es genügt, dass der Unternehmer „durch die Gestaltung der Zusendung” den Eindruck erweckt, der Empfänger habe gewonnen, und dieser Eindruck nach einem generell-abstrakten Maßstab bei einem durchschnittlichen Leser auch so ankommt (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305 [3306]; Palandt/Sprau, § 661a BGB Rz. 2; OLG Hamm v. 28.10.2002 - 22 U 72/02, MDR 2003, 17; OLG Koblenz v. 26.9.2002 - 5 U 202/02, MDR 2002, 1359). Dadurch dass der Gesetzgeber auf die „Gestaltung des Schreibens” und das „Erwecken des Eindrucks” abstellt, kommt es gerade nicht auf den Gesamtinhalt an. Es genügt, dass durch eine reißerische Aufmachung so getan wird, als ob der Empfänger bereits gewonnen habe (vgl. OLG Stuttgart v. 25.11.2002 - 6 U 135/02, OLGReport Stuttgart 2003, 124; und 6 U 136/02; vgl. auch OLG Braunschweig v. 9.9.2002 - 7 U 16/02, OLGReport Braunschweig 2003, 47; OLG Saarbrücken v. 27.8.2002 - 4 U 686/01-137, OLGReport Saarbrücken 2003, 55; OLG Dresden NJ 2002, 542). Die Beklagte kann sich deswegen nicht darauf berufen, sie habe in keinem Satz geschrieben, die Klägerin sei alleinige Gewinnerin der 55.555 Euro; der Gesamtzusammenhang des Anschreibens soll - offensichtlich nach dem Willen der Beklagten - beim Leser den Eindruck erwecken, er habe diese Summe gewonnen. Das Schreiben ist so aufgemacht, dass möglichst viele Leser glauben sollen, sie hätten 55.555 Euro gewonnen. Wie jetzt im Rechtsstreit zu sehen, war es nach Überzeugung des Senats von vornherein die Absicht der Beklagten, den Betrag nicht auszuzahlen. Ihr Plan besteht darin, zunächst reißerisch einen angeblichen Gewinn zu versprechen, um dann im „Kleingedruckten” zu erklären, dass die Klägerin allenfalls einen Bruchteil der 55.555 Euro bekommen könne, wahrscheinlich aber gar nichts. Sie gestaltet - zur Kundenwerbung - das Anschreiben so, dass möglichst alle Empfänger meinen, gerade sie hätten 55.555 Euro gewonnen, welche aber nicht ausgezahlt werden sollen; eben dieses Vorgehen will § 661a BGB verhindern (vgl. BGH v. 28.11.2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82 = MDR 2003, 348 = BGHReport 2003, 248; OLG Koblenz v. 26.9.2002 - 5 U 202/02, OLGReport Koblenz 2003, 25 = MDR 2002, 1359; OLG Hamm RiW 2003, 78).

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Die Rechtsauffassung der Beklagten, dass ein Anspruch dann nicht bestehe, wenn an irgendeiner Stelle des Schreibens darauf hingewiesen werde, dass der zunächst groß angekündigte Gewinn nicht an den Empfänger gezahlt werde, verkennt die Bedeutung der Vorschrift des § 661a BGB. Deren Zweck ist es, gerade in solchen Fällen dem Empfänger einen Anspruch auf den Gewinn zu verschaffen, um Unternehmen von der Versendung derartiger Schreiben abzuhalten (vgl. BGH v. 28.11.2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82 = MDR 2003, 348 = BGHReport 2003, 248). Auf die Frage, ob einzelne Empfänger die Masche der Beklagten durchschaut haben, kommt es nicht an. Ausreichend ist, dass die Beklagte versucht hat, bei möglichst vielen Empfängern einen falschen Eindruck zu erwecken.

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2. Der zunächst entstandene Anspruch der Klägerin scheitert jedoch daran, dass sie sich nicht fristgerecht bei der Beklagten gemeldet hat.

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a) Sollte ein „Auszahlungsauftrag”, was die Klägerin behauptet, nicht beigefügt gewesen sein, könnte die Beklagte nicht dessen fristgerechte Rücksendung zur Bedingung machen. Es spricht aber viel dafür, dass das Auftragsformular mitversandt wurde, weil es der Beklagten ja gerade darauf ankam, dass die Empfänger dieses ausgefüllt an sie zurück schickten. Es erscheint naheliegend, dass die Klägerin das Formular bei der Vielzahl des versandten Werbematerials übersehen und vielleicht weggeworfen hat. Letztlich kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin das Formular und den passenden Umschlag erhalten hat, weil sie sich - wie sie das ja auch getan hat - auch ohne das Formular an die Beklagte wenden konnte, um den Gewinn anzufordern. Der Einhaltung der Frist würde das Nichtvorliegen des „Auszahlungsauftrags” nicht entgegenstehen. Dementsprechend hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, sie sei wegen des fehlenden Formulars daran gehindert gewesen, sich innerhalb der Frist zu melden.

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b) Der Senat hat keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass derjenige, der einen Gewinn zusagt, die Auszahlung davon abhängig macht, dass sich der Gewinner innerhalb einer deutlich herausgestellten Frist schriftlich bei ihm meldet, weil an einer solchen Meldung ein nachvollziehbares, berechtigtes Interesse bestehen kann. Entgegenstehendes ergibt sich auch nicht aus § 661a BGB. Auf die Frist hat die Beklagte mehrfach sehr deutlich im Anschreiben - und nicht etwa hinten im Kleingedruckten - hingewiesen. Insoweit wendet sich die Beklagte mit Recht gegen die Argumentation in dem angegriffenen Urteil, der Gewinn sei nicht von einer fristgerechten Anforderung abhängig. Diese Argumentation nimmt eine unzulässige Aufspaltung zwischen Gewinn und Auszahlung vor. Da ein Gewinn ohne Auszahlung wertlos ist, sind Gewinn und Auszahlung als Gesamtvorgang einheitlich zu betrachten. Daher ist bei der Prüfung des „Eindruckerweckens” i.S.d. § 661a BGB ebenfalls eine Gesamtbetrachtung bezüglich Gewinnvorgang und Auszahlung vorzunehmen. Dabei ist zu beachten, dass derjenige, der eine Gewinnzusage macht, den Inhalt und die Bedingungen des Gewinns und seiner Auszahlung frei bestimmen darf, solange er diese Bedingungen nur deutlich genug herausstellt. Sinn und Zweck des § 661a BGB sind es nicht, den Zusagenden auf eine bestimmte Leistung oder bestimmte Auszahlungsbedingungen festzulegen; er darf nur nicht vorne groß einen Gewinn versprechen, dessen Auszahlung er durch Klauseln im Kleingedruckten verhindert (BGH v. 28.11.2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82 = MDR 2003, 348 = BGHReport 2003, 248). Jeder vernünftige Empfänger der Gewinnmitteilung, der nur die wenigen Sätze auf der ersten Seite des Anschreibens gelesen hat, musste erkennen, dass die Auszahlung des Gewinns von der fristgerechten Rückmeldung abhängig war. Das Anschreiben stellt die Bedeutung der Ausschlussfrist so deutlich heraus, dass kein Verbraucher den Eindruck gewinnen konnte, er bekomme das Geld auch dann, wenn er sich erst nach Fristablauf bei der Beklagten melde. Auch die Klägerin behauptet nicht, sie habe nicht erkannt und verstanden, dass sie sich fristgerecht bei der Beklagten melden müsse, um das Geld zu bekommen.

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Die Einschränkung der Gewinnzusage, dass nur derjenige Geld bekommt, der sich fristgerecht bei der Beklagten meldet, stellt keine unzulässige und damit unwirksame Bedingung dar. Zu Recht ist das LG davon ausgegangen, dass die Gewinnzusage - im Gegensatz zur Auslobung - nicht von einer Leistung des Empfängers abhängig gemacht werden kann, weil ein Gewinn i.S.d. § 661a BGB eben gerade das zur Verfügung Stellen einer Leistung ohne Gegenleistung ist. Die an die Gewinnzusage geknüpfte Bedingung, sich innerhalb einer Frist beim Versprechenden zu melden, stellt aber keine Leistung des Gewinners dar. Dies wird deutlich, wenn man noch einmal den erwähnten Vergleich zur Auslobung zieht. Dort wird nämlich eine Belohnung für die Vornahme einer Handlung oder die Herbeiführung eines Erfolgs ausgesetzt. Hier soll der Gewinn nicht als Belohnung für eine bestimmte Handlung bezahlt werden, der Gewinn ist ohne jede Gegenleistung versprochen, er muss nur eben noch abgerufen werden; das Abrufen ist jedoch keine eigenständige Leistung im Sinne einer Gegenleistung gem. § 657 BGB (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2003 - 25 U 89/03; OLG Hamm NJOZ 2003, 135, beide m.w.N.). Insofern ist das Abrufen des Gewinns von der Bestellung von Waren abzugrenzen. Der Versprechende kann die Auszahlung des erfolgten Gewinns nicht von der Bestellung von Waren abhängig machen, weil es sich insoweit um eine Leistung des Kunden handeln würde, die gem. § 661a BGB gerade nicht Voraussetzung des Anspruchs sein darf. Sich beim Versprechenden zu melden und ihm mitzuteilen, dass und ggf. wohin der Gewinn ausgezahlt werden soll, ist dagegen ein reiner Abrufvorgang, der keine Gegenleistung für die Auszahlung darstellt.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des OLG Braunschweig (OLG Braunschweig v. 9.9.2002 - 7 U 16/02, OLGReport Braunschweig 2003, 47), auf welches das angefochtene Urteil Bezug nimmt; dort wird lediglich festgestellt, dass die Anforderung des Gewinns nicht durch Formhürden erschwert werden dürfe. Dies entspricht der Rechtsansicht des Senats, wonach jede rechtzeitige Anforderung des Gewinns - gleich in welcher Form - genügt, um den Anspruch geltend zu machen.

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Der Senat verkennt nicht, dass die Fristsetzung in vielen Fällen von den versprechenden Unternehmen missbraucht wird, dem Gewinner, der den Beweis des rechtzeitigen Zugangs regelmäßig nicht führen kann, entgegenzuhalten, seine Gewinnanforderung sei „leider” verspätet eingegangen. Diesem Einwand kann jedoch entgegengewirkt werden, wenn man i.S.d. Verbraucherschutzes die rechtzeitige Absendung genügen lässt und für diese nur geringe Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast stellt. Die Möglichkeit, zu versuchen, die Fristsetzung zu missbrauchen, führt daher nicht zwingend dazu, die Fristsetzung für unzulässig oder unwirksam einzustufen.

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c) Die Fristsetzung ist auch nicht deswegen unwirksam, weil die Besonderheit des Auszahlungsauftrages im vorliegenden Fall darin besteht, dass der Gewinner - zwar sehr versteckt - aber nach dem Willen der Beklagten mit dem Auszahlungsantrag erklärt, dass er zur Kenntnis genommen und verstanden habe und damit einverstanden sei, dass es sich nicht um eine Gewinnzusage über 55.555 Euro handele und er nicht Gewinner der in Aussicht gestellten Summe sei. Eine solche Erklärung des Gewinners widerspricht Sinn und Zweck des § 661a BGB; sie ist daher unwirksam und rechtlich folgenlos. Wie bereits oben dargestellt, reicht es zur Begründung des Anspruchs aus § 661a BGB aus, wenn der Unternehmer durch die Gestaltung des Schreibens den Eindruck eines Gewinns erweckt. Gleiches gilt auch für den Auszahlungsauftrag bezüglich eines solchen Gewinns. Dort unterschreibt der Gewinner im Wesentlichen den Satz: „Ich will die 55.555 Euro so schnell wie möglich erhalten”. Dass er sich damit einverstanden erklärt, gar nicht gewonnen zu haben, wird drucktechnisch „versteckt” und soll nach dem Willen der Beklagten vom Empfänger möglichst nicht zur Kenntnis genommen werden. Gerade davor soll aber § 661a BGB schützen (vgl. BGH v. 28.11.2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82 = MDR 2003, 348 = BGHReport 2003, 248). Schickt also ein Empfänger den Auszahlungsauftrag unterschrieben zurück, was er nach dem Willen der Beklagten tun soll, kann sie sich nicht erfolgreich darauf berufen, damit habe er auf den Gewinn rechtswirksam verzichtet (venire contra factum proprium).

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Die Unwirksamkeit der Klauseln, welche der vorgedruckten Gewinnanforderung zugrunde liegen, führt jedoch nicht dazu, dass der Gewinner der Obliegenheit, sich fristgerecht zu melden, enthoben wäre. Er kann gefahrlos die vorgedruckte Gewinnanforderung verwenden, weil deren Klauseln rechtswidrig und daher nichtig sind. Sollte er Bedenken gegen die Verwendung des Formulars haben, könnte er die Klauseln streichen oder sich auch in jeder anderen Form fristgerecht bei der Beklagten melden und dort den Gewinn anfordern.

37

d) Der neue Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat führt nicht zu einer anderen Beurteilung der Sachlage, weil dieser neue Vortrag der Entscheidung des Gerichts aus prozessualen Gründen nicht zugrunde gelegt werden kann. Das Berufungsgericht hat davon auszugehen, dass sich die Beklagte erstmals mit Anwaltsschreiben vom 31.1.2002 - also nach Fristablauf am 18.1.2002 - an die Beklagte gewandt hat. Das Berufungsgericht ist gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom LG festgestellten Tatsachen gebunden, es sei denn, dass konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen würden. Solche Tatsachen wurden von der Klägerin nicht vorgetragen, sie sind auch nicht ersichtlich, zumal sie nicht in Abrede stellt, im ersten Rechtszug nur den Anwaltsbrief vom 31.1.2002 erwähnt zu haben. Mit ihrer neuen Behauptung, sie habe sich innerhalb der Frist telefonisch bei der Beklagten gemeldet, welche ihr eine umgehende Auszahlung des Gewinns in Aussicht gestellt habe, kann sie nicht gehört werden. Gem. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist neuer Tatsachenvortrag im Berufungsrechtszug nur unter den Voraussetzungen der §§ 530, 531 ZPO zu berücksichtigen. Die Frage der fristgerechten Antwort spielte bereits im ersten Rechtszug eine Rolle, die auch im erstinstanzlichen Urteil abgehandelt wurde. Es erscheint deswegen problematisch, ob die Tatsache, dass das LG die Fristsetzung im Rahmen der rechtlichen Würdigung für unwirksam hielt, dazu führt, dass sich die Klägerin den Vortrag über den Telefonanruf i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für die Berufungsverhandlung aufsparen durfte. Zur Rechtfertigung käme allenfalls § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in Betracht, der aber zur Voraussetzung hat, dass der späte Zeitpunkt des Vortrags nicht auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht, wobei die Erklärung und Begründung der fehlenden Nachlässigkeit gem. §§ 530, 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO bereits in der Berufungsbegründung oder -erwiderung zu erfolgen hat (Rimmelspacher in MünchKomm, § 520 ZPO Rz. 62; Baumbach/Lauterbach/Albers, § 520 ZPO Rz. 35). Es handelt sich hier nicht um einen neuen Sachverhalt, der sich erst nach Abschluss der ersten Instanz ereignet hat. Der Sachverhalt war der Klägerin seit Beginn des Rechtsstreits bekannt, sie wäre objektiv in der Lage gewesen, den Sachverhalt vorzutragen, und auch die Relevanz des Sachverhalts war offensichtlich. Nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 14/4722, 102) soll bereits einfache Fahrlässigkeit eine unentschuldbare Nachlässigkeit darstellen. Dass die Klägerin einen zentralen, streitentscheidenden Umstand in der ersten Instanz nicht vorgetragen hat, stellt einen typischen Fall der Nachlässigkeit i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dar (Rimmelspacher in MünchKomm, § 531 Rz. 26 ff., Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, § 531 ZPO Rz. 16; Zöller/Gummer, ZPO, § 531 Rz. 30 ff.), weswegen einiges dafür spricht, dass der neue Vortrag nicht zu berücksichtigen ist.

38

Letztlich kann die Frage der Nachlässigkeit i.S.d. § 531 ZPO jedoch dahingestellt bleiben, weil der neue Vortrag der Klägerin jedenfalls gem. §§ 530, 296 ZPO verspätet ist. Denn selbst dann, wenn man davon ausginge, dass sich die Beklagte im ersten Rechtszug nicht hinreichend deutlich mit dem Argument verteidigt hätte, die Klägerin habe sich nicht fristgerecht gemeldet, und weiter davon ausginge, dass das LG es versäumt hätte, auf die mögliche Relevanz der Fristversäumung hinzuweisen, würde das der Klägerin lediglich gestatten, den neuen Vortrag in zweiter Instanz in den Rechtsstreit einzuführen. Da die Beklagte in der Berufungsbegründung deutlich auf die Versäumung der Frist hingewiesen hat, hätte es der Klägerin aber gem. §§ 521 Abs. 2, 277 ZPO oblegen, sich spätestens in der Berufungserwiderung zu dem angeblichen Telefonanruf zu erklären und insoweit Beweis anzubieten. Es gab für die Klägerin keinen nachvollziehbaren Anlass, den neuen Vortrag bis zur Berufungsverhandlung zurückzuhalten. Der neue Vortrag ist daher gem. §§ 530, 296 ZPO verspätet. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin den Zeugen für ihre neue Behauptung in die Sitzung gestellt hat. Weder konnte sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zu dem überraschenden Vortrag der Klägerin sofort substantiiert erklären noch stand der angebliche Gesprächspartner in der Sitzung als Gegenzeuge zur Verfügung. Dem neuen Vortrag der Klägerin nachzugehen, hätte daher den Rechtsstreit i.S.d. § 296 ZPO verzögert, ohne dass ein geeigneter Entschuldigungsgrund dafür vorläge.

39

Aus diesen Gründen gibt auch der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Klägerin keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

40

C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund, die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine Abweichung in Rechtsfragen von anderen obergerichtlichen Entscheidungen enthält. Die Klägerin beruft sich insoweit zu Unrecht auf die Entscheidung des 19. Zivilsenats des OLG Stuttgart (OLG Stuttgart v. 8.1.2003 - 19 U 181/03). Dort hat das Gericht für Recht erkannt, dass es der Gewinnerin gelungen sei, den Beweis für die von ihr behauptete rechtzeitige Zusendung der Gewinnanforderung zu führen; eine Entscheidung dahingehend, dass eine Fristsetzung unzulässig sei oder es generell nicht erforderlich sei, sich fristgerecht zu melden, hat der 19. Zivilsenat nicht getroffen.