Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-01-16, Aktenzeichen 13 U 52/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0116.13U52.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Das Landgericht hat die beklagte Bank mit Recht als verpflichtet
angesehen, die Belastung des Klägers mit dem von ihr auf erstes
Anfordern der Streithelfer als Bürgin geleisteten Betrag rückgängig
zu machen. Die Beklagte hat sich zwar den Streithelfern gegenüber
wirksam "auf erstes Anfordern" verbürgt. Da sie damit jedoch
eigenmächtig von dem lediglich auf Herausgabe einer gewöhnlichen
selbstschuldnerischen Bürgschaft gerichteten Auftrag des Klägers
abgewichen ist, kann der Kläger sich gegenüber dem
Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten mit allen Einwendungen
verteidigen, die ihm gegen die Hauptforderung der Streithelfer aus
dem zum 30.04.2000 beendeten Mietverhältnis zustehen. Das stellt
die Beklagte im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom
10.02.2000 - IX ZR 397/98 - (BGHZ 143, 381 = NJW 2000, 1563) auch
nicht in Frage. Entgegen der Rechtsansicht der Berufung folgt aus
den dortigen Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum
Rückgriffsanspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner (unter III.
2. d) der Entscheidungsgründe; Horn/Wackerbarth, WuB I F 1 a. -
15.00, sehen mit Recht in diesen Ausführungen die eigentliche
Bedeutung des Urteils), dass die Beklagte den Kläger im Rückgriff
erst belasten darf, wenn und soweit "sich der Anspruch aus der
Bürgschaft im Endergebnis ebenfalls als begründet erweist". Solange
nicht feststeht, dass die Beklagte vom Kläger Erstattung ihrer
Auslagen verlangen darf, ist sie auch nicht berechtigt, sein Konto
mit dem Betrag des vermeintlichen Erstattungsanspruchs zu belasten
und ihn so an der Verfügung hierüber zu hindern. Angesichts der
Weigerung der Beklagten, die Belastungsbuchung rückgängig zu
machen, hat das Landgericht dem Zahlungsantrag des Klägers mit
Recht stattgegeben.

3

Die vom Landgericht ausgesprochene Zahlungsverurteilung der
Beklagten ist sowohl in der Hauptsache als auch im Zinsausspruch
bedenkenfrei. Anstelle der bloßen Rückbuchung eines dem
Kontoinhaber zu Unrecht belasteten Betrages kann der Kunde gemäß §§
667, 675 Abs.1 BGB oder gemäß §§ 700 Abs.1, 607 Abs.1 BGB auch
sogleich Auszahlung des rückzubuchenden Betrages verlangen, sofern
ihm ein solcher Zahlungsanspruch ohne die rechtsgrundlose Abbuchung
zugestanden hätte (BGH NJW 1993, 735, 737; NJW 2001, 286). Der
Zahlungsanspruch schließt insoweit den Berichtigungsanspruch mit
ein. Eine unrechtmäßig erfolgte Belastungsbuchung bewirkt zwar
keine materiell-rechtliche Veränderung des Forderungsbestandes im
Rahmen des bankvertraglichen Verhältnisses zwischen dem Kunden und
der Bank. Dieser Einwand der Berufung ist jedoch ohne Belang. Zum
einen ist ein weitergehender, über die Auszahlung des
Belastungsbetrages nebst Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe (§ 288
Abs.1 n.F. BGB) hinausgehender Schaden nicht Gegenstand der Klage.
Zum anderen liegt darin, dass der Kontoinhaber durch die zu Unrecht
erfolgte Belastung des Kontos tatsächlich an einer Verfügung über
seine entsprechende Guthabensforderung gehindert ist, ein auf der
Belastungsbuchung beruhender vermögensrechtlicher Nachteil, der als
wirtschaftlicher Schaden zu qualifizieren ist (BGH NJW 1994, 2357,
2359). Dass der gegen einen Dritten gerichtete
Schadensersatzanspruch wegen einer unrichtigen Belastungsbuchung
(z.B. BGH, NJW 2001, 2629 - gegen den Scheckfälscher; BGH, NJW
2001, 3183 - gegen den Anweisenden) nicht durch Zahlung an den
Kontoinhaber, sondern durch Herbeiführung der Kontoberichtigung,
etwa mittels Zahlung des entsprechenden Betrages an die Bank, zu
erfüllen ist, besagt nichts gegen ein mit dem Berichtigungsanspruch
verbundenes Auszahlungsverlangen des Kontoinhabers gegen die Bank,
wenn dem Kontoinhaber ein solcher Zahlungsanspruch ohne die
unrechtmäßige Abbuchung zugestanden hätte. Umstände, die einem
Auszahlungsanspruch des Klägers entgegenstehen könnten, führt auch
die Berufung nicht an. Vielmehr erklärt sich die Beklagte - die
auch in erster Instanz nicht beanstandet hat, dass der Kläger in
Verfolgung seines Berichtigungsverlangens zugleich die Auszahlung
des Belastungsbetrages beantragt hat - "formal mit einer Klage auf
Zahlung einverstanden, soweit ..... ein solcher Anspruch überhaupt
besteht" (Seite 5/6 der Berufungsbegründung), und wendet sich mit
ihrer Rüge im Ergebnis nur noch dagegen, dass das Landgericht dem
Zinsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verzuges bereits zu einem
knapp zwei Monate vor Rechtshängigkeit liegenden Zeitpunkt
stattgegeben hat.

Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass der
streitgegenständliche Betrag bis zur Klärung der Frage, ob der von
den Streithelfern der Beklagten gegen den Kläger erhobene Anspruch
auf einen Mietausfallschaden in Höhe von 44.499,60 DM (für die
Monate Mai und Juni 2000) berechtigt ist oder nicht, im Vermögen
des Klägers zu verbleiben hat.

4

Die Beklagte hat sich auftragswidrig anstelle einer
gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft, wie sie im
Mietvertrag zwischen dem Kläger und den Streithelfern vorgesehen
war, diesen gegenüber "auf erstes Anfordern" verbürgt. Die von dem
Prozessbevollmächtigten der Streithelfer der Beklagten in der
Berufungsverhandlung vertretene Ansicht, die Kautionsvereinbarung
in § 6 des Mietvertrages ("Die Wirksamkeit des Vertrages hängt
davon ab, daß der Mieter zur Sicherung aller Ansprüche aus diesem
Vertrag eine unbefristete selbstschuldnerische Bankbürgschaft einer
deutschen Großbank in Höhe von 18 Monatsmieten netto = 270.000,00
DM gestellt hat") sei wegen der Exterritorialität des Klägers
im Sinne einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zu verstehen,
entbehrt jeglicher Substanz. Wenn es bei der Vermietung von
Gebäuden an ausländische Staaten zum Betrieb einer Botschaft
allgemein üblich sein soll, Kautionsbürgschaften als Bürgschaften
auf erstes Anfordern zu vereinbaren, müssen sich die Streithelfer
um so mehr daran festhalten lassen, dass dies hier nicht geschehen
ist - mag der Vertragsentwurf von ihnen vorformuliert und im Sinne
des § 1 Abs.1 AGBG "gestellt" worden oder, wie sie geltend machen,
Punkt für Punkt ausgehandelt worden sein. Jedenfalls konnte und
durfte die Beklagte den Auftrag des Klägers, den Streithelfern eine
Bürgschaft nach Maßgabe des § 6 des Mietvertrages zu erteilen,
nicht ohne weiteres im Sinne einer Bürgschaft auf erstes Anfordern
verstehen. So hat die Beklagte denn auch bereits in erster Instanz
unstreitig gestellt, "daß sie entgegen der vertraglichen Abrede
zwischen Hauptschuldner und Gläubigern eine sogenannte Bürgschaft
auf erstes Anfordern herausgereicht hat" (Seite 1 des Schriftsatzes
vom 09.12.2000). Damit setzen sich die Streithelfer in unzulässiger
Weise in Widerspruch.

Das auftragswidrige Verhalten der Beklagten hat zur Folge, dass
ihr ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kläger gemäß §§ 670,
675 Abs.1 BGB wie auch ein Rückgriffsanspruch aus übergegangenem
Recht der Vermieter gemäß § 774 Abs.1 BGB nicht bereits aufgrund
der "auf erstes Anfordern" erbrachten Bürgschaftsleistung, sondern
erst dann zusteht, wenn und soweit die Berechtigung des Anspruchs,
für den die Bürgschaft in Anspruch genommen worden ist, feststeht.
Die Beklagte versucht erfolglos, diese Rechtsfolge zu unterlaufen
und den Rechtsstreit um die Berechtigung der Mietausfallforderung
"im Geld" zu führen. Damit nimmt sie dem Kläger zu Unrecht den
Liquiditätsvorteil, der ihm bei einer gewöhnlichen
selbstschuldnerischen Bürgschaft der Beklagten verblieben wäre.
Dann wäre der Kläger in der Lage, den Streit über den materiellen
Bürgschaftsfall "im Geld" zu führen. Die Beklagte hätte dann
nämlich auf die Anforderung der Vermieter im Hinblick auf die von
dem Kläger erhobenen Einwendungen nicht gezahlt, wie sich
unmissverständlich aus der Vorkorrespondenz ergibt. Die Beklagte
sah sich hiernach erklärtermaßen nicht in der Lage, auf der
Grundlage der kontroversen Stellungnahmen des Klägers einerseits
und der Vermieter andererseits die Begründetheit oder
Unbegründetheit des geltend gemachten Mietausfallschadens
festzustellen, und war daher unbeschadet der Tatsache, dass sie
sich aufgrund ihrer Bürgschaft auf erstes Anfordern gehalten sah,
der jedenfalls nicht offensichtlich rechtsmissbräuchlichen
Zahlungsanforderung der Vermieter nachzukommen, weiterhin bemüht,
den Streit über den materiellen Bürgschaftsfall zwischen dem Kläger
und dessen Vermietern austragen zu lassen. Da die Beklagte den
Kläger so zu stellen hat, wie er bei einer gewöhnlichen Bürgschaft
stünde, ist die Beklagte bis zu dieser Klärung dem Kläger zur
Rückbuchung und Auszahlung des Belastungsbetrages
verpflichtet.

5

Der mit der Berufung unternommene Versuch der Beklagten, diese
Klärung im Wege der Hilfswiderklage im vorliegenden Rechtsstreit
herbeizuführen, bleibt ebenfalls erfolglos.

6

Zunächst stellt sich bereits die Frage, ob sich die Beklagte
nicht schon deshalb auf einen selbständigen Rückforderungsprozess
verweisen lassen muss, weil sonst doch wieder verhindert würde,
dass der Kläger den Streit über den materiellen Bürgschaftsfall "im
Geld" führen kann. Er könnte dann zwar aus dem vorläufig
vollstreckbaren Urteil über seine Klage vollstrecken, müsste hierzu
aber bis zur Entscheidung über die Widerklage die angeordnete
Sicherheitsleistung aufbringen. Damit würde weiterhin "Liquidität"
des Klägers gebunden und damit der Sinn und Zweck der Klage
unterlaufen. Die Widerklage könnte daher schon wegen
verfahrensrechtlicher Unvereinbarkeit mit dem Zweck der
vorliegenden Klage als grundsätzlich unstatthaft anzusehen sein.
Das entspricht sinngemäß den Erwägungen, aus denen der
Bundesgerichtshof dem im Urkundenprozess verklagten Bürgen, der
sich auf erstes Anfordern verpflichtet hat, die Erhebung seiner
Einwendungen aus dem Hauptschuldverhältnis im Nachverfahren versagt
(z.B. NJW 1994, 380; NJW 1997, 225) und das Urkundsverfahren für
den Rückforderungsprozess als jedenfalls in der Regel unstatthaft
ansieht (NJW 2001, 3549 = BKR 2001, 87). Die Berufung sieht sich
durch den Gedankengang des angefochtenen Urteils nicht zu Unrecht
daran erinnert, dass gegenüber Besitzschutzansprüchen aus §§ 861,
862 BGB Einwendungen aus (besserem) materiellem Recht grundsätzlich
ausgeschlossen sind (§§ 863, 864 BGB), um dem Besitzer eine rasche
Wiederherstellung seines durch verbotene Eigenmacht
beeinträchtigten Besitzstandes zu ermöglichen. Ergänzend sei auf
die Rechtsprechung des BGH (NJW 1997, 2601) zum
Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs.2 ZPO hingewiesen. Danach kann
derjenige, der aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils in
Anspruch genommen worden ist, seine Leistung zur Abwehr der
Vollstreckung nach ebenfalls vorläufiger Aufhebung des Titels
sogleich erstattet verlangen; sein hierauf gerichteter
Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs.2 ZPO entfällt erst, wenn und
soweit dem Gläubiger die ursprünglich titulierte Forderung erneut -
und zwar rechtskräftig - zuerkannt wird.

Es wäre jedenfalls nicht sachdienlich, die Hilfswiderklage
gegen den erklärten Widerspruch des Klägers zuzulassen, wenn dies
dazu führen würde, dass die von der Beklagten für erforderlich
gehaltene umfassende Sachaufklärung im Streit um den
Mietausfallschaden vollständig in die Berufungsinstanz verlagert
würde. Bisher ist ein Mietausfallschaden der Streithelfer von
diesen und von der Beklagten allerdings nicht einmal schlüssig
dargetan. Zur Darlegung eines Mietausfallschadens wegen nicht
vertragsgemäßer Rückgabe des Mietobjekts genügt es nicht, die
Notwendigkeit umfangreicher Renovierungs- und
Instandsetzungsarbeiten aufzuzeigen, die eine Weitervermietung
frühestens zwei Monate nach Rückgabe der Mietsache ermöglicht
hätten. Dem Vorbringen der Beklagten und ihrer Streithelfer lässt
sich bisher nichts dazu entnehmen, ob, zu welchem vorgesehenen
Mietbeginn und zu welchem Mietpreis die Streithelfer im Anschluss
an die Beendigung des Mietvertrages mit dem Kläger und der Rückgabe
des Mietobjekts hierfür bereits einen Nachfolgemieter oder
zumindest einen konkreten Mietinteressenten hatten, der etwa wegen
der gerügten Mängel von einer Anmietung Abstand genommen oder das
Objekt deshalb erst zu einem späteren Zeitpunkt angemietet hat. Da
den Vermietern bei einem Objekt der vorliegenden Art - auch unter
Berücksichtigung der besonderen Marktlage in Berlin - nicht ohne
weiteres eine Beweiserleichterung nach § 252 BGB zugebilligt werden
kann, müsste der Beklagten und ihren Streithelfern gemäß §§ 139,
278 Abs.3 ZPO Gelegenheit gegeben werden, den hier angesprochenen
Schlüssigkeitsanforderungen durch Ergänzung ihres Vorbringens
Rechnung zu tragen. Angesichts der Tatsache, dass der Streit um den
Mietausfallschaden bisher nicht einmal in einer Weise aufbereitet
ist, die eine sachgemäße Beurteilung des Umfangs einer etwa
erforderlichen Beweisaufnahme ermöglicht, kann es daher auch nicht
als sachdienlich angesehen werden, die Hilfswiderklage gegen den
Widerspruch des Klägers zuzulassen (§ 530 Abs.1 ZPO).

7

In den Gründen des angefochtenen Urteils kommt entgegen der
Ansicht der Berufung mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck,
dass es bei der der Klage stattgebenden Verurteilung nur darum
geht, die eigenmächtige Durchsetzung eines möglichen
Aufwendungsersatzanspruches der Beklagten vor der Klärung seiner
Berechtigung zu korrigieren, nicht jedoch, der Beklagten eine
Klärung dieses Anspruchs abzuschneiden. Im Urteilstenor braucht
dies keinen gesonderten Ausdruck zu finden.

Nach alledem hat es bei dem angefochtenen Urteil zu
verbleiben.

8

Bei der Kostenentscheidung ist die
zeitweilige Erhöhung des Streitwerts der Berufung durch die vom
Kläger am 04.12.2001 bei Gericht eingereichte und in der
Berufungsverhandlung vom 05.12.2001 wieder zurückgenommene
unselbständige Anschlussberufung zum Zwecke der Klageerweiterung
(um 65.500,40 DM nebst Zinsen) zu Lasten des Klägers zu
berücksichtigen. Bei der Quotierung der Kosten gemäß § 92 Abs.1 ZPO
hat der Senat dem Umstand Rechnung getragen, dass die
Anschlussberufungsschrift von dem Prozessbevollmächtigten der
Beklagten erklärtermaßen noch nicht als zugestellt angenommen
worden war. Da sich der Beitritt der Streithelfer lediglich auf den
Gegenstand der erfolglos gebliebenen Berufung (mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage) bezieht, nehmen die Streithelfer an der
Kostenquotierung nicht teil, sondern haben die durch die
Streithilfe entstandenen Kosten gemäß § 101 ZPO in vollem Umfange
selbst zu tragen.

9

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung
beruht auf den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO. Die Hilfswiderklage führt
aufgrund ihrer Nichtzulassung sowie aufgrund wirtschaftlicher
Identität des Streitgegenstandes weder zu einer Erhöhung des mit
der Rücknahme der Anschlussberufung wieder auf 44.499,60 DM
begrenzten Streitwerts noch zu einer Erhöhung der Beschwer der
Beklagten durch das ihre Berufung zurückweisende Urteil. Aus den
aufgezeigten Gründen, aus denen die Angriffe der Berufung gegen das
angefochtene Urteil keinen Erfolg haben können, erhellt zugleich,
dass kein Grund i.S.d. § 546 Abs.1 ZPO besteht, die Revision
zuzulassen.