Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-07-01, Aktenzeichen 2 U 96/09

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 27.11.2009

g e ä n d e r t .

2. a) Der Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung von dem Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von jeweils 250.000,00 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft von 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren, zu vollstrecken an der Geschäftsführerin, untersagt, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern den Bezug von Zeitschriftenabonnements zu bestätigen, wenn die Verbraucher nicht zuvor dem Abschluss eines Zeitschriftenabonnementsvertrages zugestimmt haben.

b) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 192,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2009 zu zahlen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Unterlassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 30.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, der Sache nach von Erfolg.

A

2

Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3

Zusammenfassend und ergänzend:

4

Die Klägerin macht Ansprüche nach § 4 UKlaG bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG geltend, da - was unstreitig ist - die Beklagte, ein Zeitungsabonnementvertrieb, der Verbraucherin U. B. am 25.03.2009 in zwei als „Auftragsbestätigung“ gekennzeichneten Schreiben mitgeteilt hatte, die Kundin habe die Zeitschrift „E.“ bzw. „H. B. M.“ bestellt, das erste Heft sei gratis, danach könne die Kundin 8 Tage lang prüfen, ob sie das jeweilige Magazin weiterbeziehen wolle, falls nicht, genüge eine kurze Nachricht an die Beklagte. Die Rechnung erhalte sie mit der nächsten Lieferung (K 2). Noch vor Auslieferung eines Magazins war die Verbraucherin der Auslieferung entgegengetreten.

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Die Klägerin hatte die Beklagte erfolglos abgemahnt.

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Die Klägerin hat vorgetragen,

7

diese Verbraucherin - ein weiterer Fall (Frau H.) könne ebenfalls angeführt werden - habe nichts bestellt. Die anlasslose Übersendung der Auftragsbestätigung stelle einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 UWG oder jedenfalls gegen § 4 Nr. 1, § 5 und Ziff. 29 Anh zu § 3 UWG dar.

8

Sie hat deshalb beantragt

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[wie zweitinstanzlich erneut].

10

Die Beklagte hat beantragt:

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Klageabweisung.

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Sie hatte zunächst vorgebracht,

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sie habe als Vertriebspartnerin eine Firma A. GmbH eingeschaltet, auf deren Online-Umfrage-Portal sich die Verbraucherin am 23.03.2009 aufgeschaltet und durch mehrmaliges Anklicken letztlich die von der Beklagten bestätigte Bestellung aufgegeben habe. Veranlasst durch das Klagevorbringen - Unrichtigkeit des Geburtsdatums dieser Verbraucherin und Verbraucherin überhaupt nicht Inhaberin einer E-Mail-Adresse - hätten weitere Recherchen ergeben, dass die Beklagte und die Firma A. GmbH selbst Opfer eines groß angelegten Betruges geworden seien. Die Firma A. GmbH arbeite ihrerseits mit provisionsberechtigten Vertriebspartnern, sog. Affiliates, diese wiederum mit verschiedenen Sub-Affiliates, welche über einen Link und eine eigene Händlercodenummer der Firma A. GmbH und diese dann der Beklagten die Daten zuspielten und dafür auch Provision erhielten. Auf dieser Sub-Affiliates-Stufe „... sind im Rahmen eines vermutlich groß angelegten Betrugs falsche Daten eingegeben worden ... Stammt das Vertragsangebot tatsächlich nicht von der Zeugin B. ..., was streitig bleibt, so hat ein bisher noch unbekannter Täter in der Absicht, sich rechtswidrige Vermögensvorteile (Provisionen) zu verschaffen, E-Mail-Accounts vorübergehend unter dem Namen real existierender Personen eingerichtet, sodann 'Leads' vorgetäuscht, also deren Kaufabsicht, ... eine Provision zu Unrecht kassiert und danach die E-Mail-Adressen wieder löschen lassen, die Spuren also verwischt“ (Bl. 30). So sei denkbar, dass dies auch in Bezug auf die angeschriebene Frau B. geschehen sei. Für solche kriminellen Vorgänge von Personen außerhalb des Vertriebssystems habe sie, die Beklagte, aber nicht einzustehen.

14

Die Klägerin hat dazu vorgetragen: „Zunächst einmal geht die Klägerin davon aus, dass der Vortrag der Beklagten hinsichtlich das Zustandekommen des Datensatzes lediglich eine Vermutung der Beklagten darstellt. Vorsorglich soll dieser Vortrag jedoch mit Nichtwissen bestritten werden“ (Bl. 42).

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Das Landgericht wies die Klage ab. Tatbestandsvoraussetzung des § 7 Abs. 1 UWG sei die Erkennbarkeit des entgegenstehenden Willens des Verbrauchers. Für die Beklagte sei dies nach ihrem Vortrag nicht erkennbar gewesen, da sie mit der Firma A. GmbH Opfer eines Betruges geworden sei. Für eine Zurechnung nach § 8 Abs. 2 UWG hätte die Klägerin vortragen und beweisen müssen, dass die Beklagte hinsichtlich aller Vertriebspartner weisungsberechtigt gewesen sei und ihr zumindest Anhaltspunkte für ein betrügerisches Verhalten innerhalb der Vertriebskette bekannt geworden seien. Davon könne angesichts der eingehaltenen gängigen Sicherungsmechanismen nicht ausgegangen werden. Die Beklagte sei ohnehin nur Sponsorin und lediglich Empfängerin der Widerrufsbelehrung gewesen. „Es fehlt an einer unzumutbaren Belästigung des Verbrauchers, wenn er ein Angebot abgibt, das sodann der falsche Vertragspartner bestätigt. Der Rechtsirrtum des Unternehmens (hier der Beklagten) hinsichtlich der Eigenschaft als Vertragspartner wird nicht mit § 7 Abs. 1 UWG sanktioniert“.

16

Der Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin (Bl. 66/67), wonach entgegen ihrem Bestreiten das landgerichtliche Urteil das geänderte Vorbringen der Beklagten als unstreitig behandelt habe, wies das Landgericht zurück, da ein bestimmter Antrag fehle, wo der Tatbestand unrichtig und wie er zu berichtigen sei, und verwies die Klägerin auf eine Rechtsmitteleinlegung.

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Die Klägerin hat Berufung eingelegt und sieht schon eine Fehlbehandlung von Vorbringen. Aber selbst auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten hafte diese, da es das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit eines entgegenstehenden Willens des Verbrauchers nicht gebe, die Beklagte unberechtigte Auftragsbestätigungen versandt und gemäß § 8 Abs. 2 UWG auch für ihre Informationszuträger einzustehen habe.

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Die Klägerin beantragt:

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Unter Aufhebung des Urteiles des Landgerichtes Heilbronn vom 27.11.2009, Aktenzeichen: 21 O 70/09 KfH,

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1. der Beklagte bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung von dem Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von jeweils EUR 250.000,00, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft von 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren, zu vollstrecken an der Geschäftsführerin, zu untersagen,

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im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern den Bezug von Zeitschriftenabonnements zu bestätigen, wenn die Verbraucher nicht zuvor dem Abschluss eines Zeitschriftenabonnementsvertrages zugestimmt haben,

22

sowie

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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 192,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2009 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

26

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig und hält an ihren schon erstinstanzlich vorgebrachten Wertungen fest, wonach Erkennbarkeit Tatbestandsmerkmal und der Unterlassungsanspruch zwar verschuldensunabhängig sei; die Handlung Dritter müsse der Beklagten aber zurechenbar sein, um als adäquat kausal gelten zu können. Daran mangle es auch im Hinblick auf den Sorgfaltsmaßstab nach Art. 5 RL 2005/29/EG, wenn im Vertrieb alle verlangbaren Sicherungsmaßnahmen beachtet worden, diese nur aufgrund krimineller Machenschaften überwunden worden seien. Für diese müsse die Beklagte nicht einstehen, da sie jenen Personen gegenüber nicht weisungsbefugt entsprechend § 8 Abs. 2 UWG sei. Im Übrigen fehle es schon an einer geschäftlichen Handlung der Beklagten, wonach Absatzförderungsabsicht vorausgesetzt werde. Der Empfänger wisse im Übrigen auch, dass es zu keinem bestätigungsfähigen Vertragsabschluss gekommen sei. Es gebe auch nicht den gebotenen objektiven Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages bei einer irrtümlich versandten Auftragsbestätigung. Denn „der Marktteilnehmer hat die geschäftliche Entscheidung aus der Perspektive des Versenders bereits getroffen, sie hat auf die Entscheidungen des Marktteilnehmers keinen Einfluss mehr“ (Bl. 101).

27

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B

1.

28

Die von Amts wegen zu prüfende (BGH GRUR 2007, 617 [Tz. 14] - Sammelmitgliedschaft V) Klagebefugnis begegnet keinen Bedenken. Sie ergibt sich sowohl aus § 4 UKlaG wie § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Zwar hatte das UWG nicht zu den Verbraucherschutzgesetzen im Sinne des § 2 Abs. 2 UKlaG gezählt (BT-Drs. 15/1487 S. 23). Diese Rechtslage hat sich jedoch mit dem Inkrafttreten der Unterlassungsklagerichtlinie 2009/22/EG geändert, jedenfalls in Bezug auf die §§ 4 Nr. 1, 5 und 7 UWG (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. [2010], § 2 UKlaG, 11 a).

2.

a)

29

Nach Anh I Nr. 29 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken = Nr. 29 Anh zu § 3 Abs. 3 UWG, was vorrangig vor § 7 oder § 4 Nr. 11 UWG zu prüfen ist (Köhler a.a.O. § 7, 82; Hasselblatt in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wett-bewerbsrechts, 4. Aufl. [2010], § 61, 91), gilt gegenüber Verbrauchern die Aufforderung zur Bezahlung unbestellt gelieferter Produkte als stets unlautere aggressive Geschäftspraxis, sofern es sich nicht um Ersatzlieferungen gemäß Art. 5 Abs. 3 der Fernabsatzrichtlinie handelt (Köhler in Bornkamm a.a.O. Anh zu § 3 III, 29.1 bis 29.3; Mankowski in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 7, 370; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. [2010], § 7, 83; Koch in Ullmann, juris-PK-UWG, 2. Aufl. [2009], § 7, 100 und 101; Hasselblatt a.a.O. § 61, 87 und 90). Dies gilt auch für die bloße Übersendung eines Werbegeschenkes, wenn der Empfänger nach den Umständen davon ausgehen muss, dass der Lieferant eine Zahlung erwartet. Von einer solchen Erwartung ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der Lieferer gleichzeitig eine entsprechende, wenngleich unverbindliche Bitte äußert. Denn dann wird der Empfänger in die Situation gebracht, die Ware entgegenzunehmen und sich Gedanken zu machen, wie er mit der Ware verfahren soll (Köhler a.a.O. § 7, 84; vgl. ferner Mankowski in Fezer a.a.O. § 7, 358 bis 360; Ohly a.a.O. § 7, 90 und 91). Dass der Werbende die Zusendung zuvor etwa in einem Brief angekündigt hat, begründet noch keine Bestellung (Köhler a.a.O. § 7, 89; Mankowski a.a.O. § 7, 367; Koch a.a.O. § 7, 114), noch weniger, dass mit der Ankündigung erklärt wird, ein bestimmtes Verhalten werde als Bestellung gewertet (Mankowski a.a.O. 368; Köhler a.a.O. § 7, 89; Ohly a.a.O. § 7, 91; Hasselblatt a.a.O. § 61, 92).

b)

30

Der Tatbestand ist jedoch eng gefasst und verbietet nicht per se jede unbestellte Zusendung. Vielmehr nimmt er sich allein der Aufforderungen zur sofortigen und späteren Bezahlung nicht bestellter Waren oder Dienstleistungen und der Aufforderungen zur Rücksendung oder Aufbewahrung nicht bestellter Ware an, nicht der Warenzusendung als solcher (Mankowski a.a.O. § 7, 370; ebenfalls für eine einschränkende Auslegung: Koch in Ullmann, juris-PK-UWG a.a.O. Anh zu § 3 III Nr. 29, 4).

c)

31

Vorliegend liegt zwar noch keine Warenzusendung vor, sondern nur die Ankündigung der Zusendung einer unbestellten, aber als bestellt dargestellten Ware, deren Zusendung als entgeltliche fortgesetzt werde, falls der Verbraucher nicht binnen einer Frist widerspreche. Diese Konstellation wird aber von Anh zu § 3 III Nr. 29 erfasst. Denn die unzumutbare Belästigung liegt in der Drucksituation, welche mit der Übersendung einer unbestellten Ware jedenfalls bei damit verbundener Zahlungsaufforderung geschaffen wird (Verwahrung, Rücksendung, Fristwahrung, Hinnahme der Belieferung; vgl. Köhler a.a.O. § 7, 83 und 84; Mankowski a.a.O. § 7, 373; Ohly a.a.O. § 7, 87; Hasselblatt a.a.O. § 61, 87 und 92). Die Drucklage des Verhaltens ist aber nicht geringer, wenn diese Entwicklung als unausweichlich eintretend angekündigt und mit der Falschbehauptung verbunden wird, der Verbraucher habe diese selbst veranlasst. Es wäre wirklichkeitsfremd, dem Verbraucher zuzumuten, den körperlichen Eintritt der angekündigten Situation erst abwarten zu müssen, um sich berechtigt belästigt zu fühlen. Die unberechtigte Ankündigung ist zumindest ähnlich verunsichernd, wenn nicht gar mehr belästigend, da der Empfänger der Ankündigung meinen kann, sich nun gar auf den Empfang der Ware einrichten zu müssen, um den fristgerechten Widerruf sicherzustellen, oder dass er - wie vorliegend tatsächlich auch geschehen - schon jetzt zur Inanspruchnahme von Hilfe aufgerufen sein kann. Deshalb ist auch die vorliegende Verhaltensweise nach der bezeichneten Norm wettbewerbswidrig. Denn nach Anh I Nr. 29 UGP-Richtlinie ist es unter allen Umständen unlauter, einen Verbraucher zur sofortigen oder späteren Bezahlung oder zur Rücksendung oder Verwahrung von Produkten, die der Gewerbetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat, aufzufordern (Köhler a.a.O. § 7, 80).

d)

32

Der Ansicht, dass insoweit keine Falschlieferung vorliege, wenn der Gewerbetreibende irrtümlich von einer Bestellung ausgehe (Koch a.a.O. Anh zu § 3 III Nr. 29, 4; Köhler/Lettl WRP 2003, 319, 345 [Rdn. 121: „So wird man schwerlich den Fall darunter subsumieren können, dass der Gewerbetreibende irrtümlich (z.B. durch Namensverwechslung) von einer Bestellung ausgeht“]), vermag der Senat schon nicht beizutreten, da subjektive Momente (Irrtum und Fahrlässigkeit) sonst in den Tatbestand eingestellt würden, die sich in ihm nicht finden. Die Norm stellt auf die objektive Handlung und die in ihr angelegte Drucksituation für den Verbraucher ab und ist per se verboten. Einzelfallerwägungen sind ausgeschlossen, eben auch solche über Irrtum und Verschulden, weil diese an der unzumutbaren Belästigung des Verbrauchers nichts ändern, aber nur zu unabschätzbaren Motiverforschungen und der Entwicklung von Motivklassen beim Unternehmer führen. Auch Art. 5 Abs. 2 lit. a RL 2005/29/EG, der auch im Rahmen des Tatbestandes Anh I Nr. 29 UGP-Richtlinie Beachtung finden dürfte, ändert - wie auch in anderem Zusammenhang sogleich auszuführen sein wird (3. c) bb) (1)) - an dieser Einschätzung nichts.

3.

33

Doch selbst wenn man die bezeichnete Handlung noch nicht unter dieses per-se-Verbot fallen lassen würde, läge vorliegend ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 UWG vor.

a)

34

Allerdings fallen unter § 7 Abs. 1 UWG nur geschäftliche Handlungen (§ 2 Nr. 1 UWG; vgl. etwa Ohly a.a.O. § 7, 23; Koch a.a.O. § 7, 2 und 15). Dabei umfasst § 7 Abs. 1 S. 1 UWG - anders als etwa § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 oder Abs. 3 - nicht nur die Werbung, sondern alle geschäftlichen Handlungen (Köhler a.a.O. § 7, 16; Ohly a.a.O. § 7, 28 und 31; Hasselblatt a.a.O. § 61, 20 und 22).

aa)

35

Soweit die geschäftliche Handlung einen objektiven Zusammenhang mit dem Abschluss eines Vertrages aufweisen muss, kommt es darauf an, ob es sich um eine auf den Vertragsschluss bezogene Erklärung oder Mitteilung handelt, die objektiv darauf gerichtet ist, die geschäftliche Entscheidung des potenziellen Vertragspartners zu beeinflussen (Köhler a.a.O. § 2, 77; Fezer in Fezer a.a.O. § 2 Nr. 1, 54; Erdmann a.a.O. § 31, 84 und 86; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza a.a.O. § 2, 24; Hasselblatt a.a.O. § 61, 21). Eine Auftragsbestätigung verfügt über diese objektive Zurechnung zum Vertragsabschluss (Fezer in Fezer a.a.O. § 2 Nr. 1, 95; Köhler a.a.O. § 2, 78; vgl. auch Erdmann a.a.O. § 31, 86).

bb)

36

Die lauterkeitsrechtliche Vorfrage, aber auch die lauterkeitsrechtliche Vertragsabschlusskontrolle ist danach grundsätzlich eröffnet (Fezer in Fezer a.a.O. § 2 Nr. 1, 103 bis 105) und ergibt sich aus der Art der Beeinflussung des Verbrauchers (Fezer a.a.O. § 2 Nr. 1, 54).

cc)

37

Soweit der BGH die erforderliche marktbezogene Handlung nur annahm, wenn von dem Kundenauftrag abweichende Auftragsbestätigungen zielgerichtet und systematisch als Mittel des Wettbewerbs eingesetzt werden (BGH GRUR 2007, 987 [Tz. 36] - Änderung der Voreinstellung I; vgl. hierzu Fezer a.a.O. § 2 Nr. 1, 107, ferner 116; Erdmann a.a.O. § 31, 83), ist dieser Rechtsprechungsansatz überholt (so ersichtlich auch OLG München WRP 2010, 295, 297 für Vorgänge im Zusammenhang mit der Vertragsdurchführung), jedenfalls bezogen auf einen Vorgang im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung, der vorliegend, da es um die Vertragsanbahnung geht, nicht betroffen ist.

b)

aa)

38

Dass keine Bestellung, nicht einmal eine solche eines Gratisheftes, vorlag, ist unstreitig. Zwar hat die Beklagte Gegenteiliges anfänglich behauptet (Bl. 30). Nun spricht sie selbst davon: „... die irrtümlich erfolgte Versendung der 'Auftragsbestätigung' ...“ (Bl. 98). Das hat auch die mündliche Verhandlung vor dem Senat noch einmal ergeben. Anderes vertrüge sich auch nicht mit ihrem geänderten und unter Beweis gestellten Vorbringen, wonach sie das Opfer eines Provisionsbetruges geworden sei.

bb)

39

Die Zusendung unbestellter Ware wird regelmäßig als Belästigung im Sinn des § 7 Abs. 1 UWG eingestuft (Mankowski a.a.O. § 7, 731; Ohly a.a.O. § 7, 87; Hasselblatt a.a.O. § 61, 91; Koch a.a.O. § 7, 107; vgl. auch Köhler/Bornkamm a.a.O. bei Anh zu § 3 III, 29.1), zumal wenn - wie hier - die Rechtsunkenntnis oder zumindest Rechts-unsicherheit des Adressaten berührt wird. Denn Rechtsunkundige können eine Abnahmepflicht annehmen oder sich zumindest von den beigefügten Hinweisen, dass man bei Nichtrücksendung innerhalb eines bestimmten Zeitraums von einem Vertragsschluss ausgehe, irreführen und düpieren lassen. Solche Irrtümer will der Zusendende gerade zu seinen Gunsten ausnutzen. Darin liegt ein unlauteres Verhalten (Mankowski a.a.O. 373; Koch a.a.O. § 7, 114). Denn dadurch wird der Druck auf den Empfänger, sich entweder gegen die Lieferung zu wehren oder die Lieferung hinzunehmen, sogar noch verstärkt (Koch a.a.O. 114). Schon der Erwägungsgrund 16 der Fernabsatzrichtlinie sah jene Absatztechnik, dem Verbraucher ohne vorherige Bestellung oder ohne ausdrückliches Einverständnis gegen Entgelt Waren zu liefern oder Dienstleistungen zu erbringen, als nicht zulässig an (Mankowski a.a.O. 373).

cc)

40

So hat schon der Senat noch zum altem UWG erkannt: Die Zusendung einer Auftragsbestätigung und einer Rechnung ohne Erteilung eines Auftrags ist auch dann wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG [a.F.], wenn dem Adressaten ein Widerrufsrecht eingeräumt wird (Senat NJW-RR 1998, 184, 185 [1 a]; vgl. auch BGH WRP 1998, 383, 385 - Wirtschaftsregister [dort bei systematisch auf Täuschung angelegtem Verhalten]; Köhler a.a.O. § 7, 95; Koch a.a.O. § 7, 125). So wurde auch als unlauter angesehen die Übersendung von Probeheften mit der Ankündigung, dass die Folgehefte bis zu einer Kündigung weitergeliefert würden (OLG Köln NJW-RR 2002, 472, 473; Koch a.a.O. § 7, 107).

c)

41

Die Unlauterkeit der unzumutbaren Belästigung ergibt sich daraus, dass durch diesen Akt die Interessen des Adressaten verletzt werden. Die weiteren von der Beklagten statuierten Tatbestandsmerkmale sind jedenfalls vorliegend ohne Belang.

aa)

(1)

42

§ 7 Abs. 1 S. 1 stellt eine sog. kleine Generalklausel dar, die in § 7 Abs. 1 S. 2 UWG um einen Beispielsfall ergänzt wird (Köhler a.a.O. § 7, 4 und 31; Mankowski a.a.O. § 7, 83 und 84; vgl. auch Ohly a.a.O. § 7, 28; Hasselblatt a.a.O. § 61, 28). Liegt allerdings ein ausdrückliches Einverständnis des Adressaten vor oder ein mutmaßliches, so ist der Tatbestand des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG nicht erfüllt (Hasselblatt a.a.O. § 61, 93), so bei Auftragsbestätigungen oder Warensendungen, wenn eine Bestellung tatsächlich vorlag (Köhler a.a.O. § 7, 90; Mankowski a.a.O. § 7, 358; Ohly a.a.O. § 7, 91). Die Beweislast für letzteres trägt dabei der Werbende (Mankowski a.a.O. § 7, 221; Ohly a.a.O. § 31 [zu § 7 Abs. 1 S. 2]; BGH GRUR 2004, 517, 519 - E-Mail-Werbung).

(2)

43

Dies ist vorliegend nicht problematisch, da nach dem unstreitigen Sachstand keine Einwilligung des Verbrauchers vorlag und auch keine Genehmigung nachfolgte.

bb)

44

Im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG kommt es nur auf die objektive Tatbestandsverwirklichung an. Besondere subjektive Momente, z.B. Absichten auf Seiten des Unternehmers, sind weder erforderlich noch nachzuweisen. Ebenso wenig ist ein Verschulden maßgeblich (Mankowski in Fezer a.a.O. § 7, 86; Köhler a.a.O. § 7, 29).

(1)

45

Soweit die Beklagte meint, aus Art. 5 Abs. 2 lit. a der RL 2005/29/EG („... den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht ...“) ergebe sich ein Tat-bestandsmerkmal des Verschuldens oder - so die Beklagte - das Erfordernis einer adäquat-kausalen Zurechnung, kann dem nicht gefolgt werden (vgl. allg. zur Struktur und Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinie Fezer WRP 2010, 677). Hinsichtlich des Sorgfaltsmerkmals genügt ein objektiver Sorgfaltsverstoß. Ob der Unternehmer persönlich in der Lage war, diesen Erfordernissen nachzukommen, ist unerheblich. Ein persönliches Verschulden ist lediglich beim Schadensersatzanspruch nach § 9 Abs. 1 UWG vorausgesetzt (Köhler a.a.O. § 3, 38; vgl. ferner Fezer in Fezer a.a.O. § 3, 26, 180 und 219, insbes. 191 f; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza a.a.O. § 2, 83 und § 3, 23; Erdmann a.a.O. § 38, 6 und 15; Ullmann in Ullmann, juris-PK-UWG [Stand: 09.03.2010], § 3, 20 und 22). Ob die Branche auch so verfährt, also ob nur ein verkehrsüblicher Standard im Sinne auch einer herrschenden Nachlässigkeit besteht, ist nicht der Maßstab. Die Sorgfaltsanforderung ist verbraucherbezogen (Fezer a.a.O. § 3, 26). Den, der eine Gefahrenquelle eröffnet, trifft eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht und damit im Ergebnis eine Haftung, die ihren Ursprung in der - eine zivilrechtliche Garantiestellung auslösenden - Gefahrenquelle hat (Ullmann a.a.O. § 3, 24; vgl. auch BGH U. v. 12.05.2010 - I ZR 121/08 [Tz. 13] - Sommer unseres Lebens [die Eröffnung einer nicht hinreichend begrenzten Gefahr für die geschützten Interessen]).

(2)

46

Die Sorgfaltsanforderung hat verbraucherbezogen zu geschehen. Der Werbende hat alles auf dem Markt Verfügbare zu nutzen oder bei technischen Unzulänglichkeiten dieses Systems auf die Schließung von Lücken und die Sicherung der Verbraucher-interessen verlässlich hinzuwirken, bis hin zur (vorübergehenden) Einstellung, um dem ihn treffenden objektiven Sorgfaltsmaßstab zu genügen. Dabei mag ein arbeitsteiliges Vertriebssystem, das sich in immer weiter verzweigender und einer direkten Kontrolle der Beklagten entziehender Struktur verliert, wirtschaftlichen Erfordernissen der Beklagten entsprechen und ihrem Geschäftsmodell innewohnen. Bei der vorliegenden Fragestellung geht es aber nicht um die Bewertung dieses Geschäftsmodelles und seinen vorrangigen Erhalt (Art. 12 oder 14 GG). Das Geschäftsmodell muss immer so beschaffen sein und unterhalten werden, dass ein Verbraucher objektiv vermeidbar von Belästigungen der Beklagten verschont wird. Das von der Beklagten praktizierte Geschäftsmodell enthält in seiner sich immer weiter einer direkten Kontrolle entziehenden Verzweigung in Verbindung mit dem Vorschusscharakter der Provisionen schon systemimmanent Anreize zur Provisionserwirkung ohne geldwerte, reale Gegenleistung. Es enthält danach selbst ein gegen den Schutzanspruch des § 7 UWG gerichtetes Störmoment, das sich im konkreten Fall auch verwirklicht hat. Dass die Beklagte jedenfalls die Sicherheitsstandards erhöhen kann, um auch unter Aufrechterhaltung ihres Vertriebsmodells und zugleich bei notwendiger Beachtung der Verbraucherschutzinteressen sich wirtschaftlich betätigen zu können, hat die mündliche Verhandlung vor dem Senat nur beispielhaft veranschaulicht. Würde die Beklagte Provisionen erst entrichten, wie es dem gesetzlichen Leitbild ohnehin entspricht, wenn es nach Auftragsbestätigung innerhalb eines gewissen Zeitraums zu keinem Widerspruch des so angeschriebenen Verbrauchers gekommen ist, würde das Risiko für den Verbraucher und das ihrem System innewohnende Verletzungspotenzial nicht mehr oder doch praktisch ausschließbar zum Tragen kommen. Allein schon dies belegt auch, dass die Beklagte den sie treffenden objektiven Sorgfaltsmaßstab nicht eingehalten hat. Aufgabe des Senats ist es andererseits nicht, der Beklagten Vorschläge für eine Lückenschließung zu machen; vielmehr ist es die ureigene Aufgabe der Beklagten, verbraucherorientiert Prävention zu betreiben und alles nur Erdenkliche zu unternehmen, Schutzstandards einzuführen. Dies ist ihr ganz ersichtlich nicht gelungen. Danach ist auch der Sorgfaltsmaßstab verletzt.

cc)

47

Angesichts dessen kommt es auch nicht weiter auf die Frage an, ob und inwieweit der Versender die Ablehnung des Verbrauchers erkannt hat oder erkennen konnte. Soweit sich liest, der entgegenstehende Wille des Empfängers müsse für den Werbenden erkennbar sein (etwa Ohly a.a.O. § 7, 32), kann dem im Ansatz schon nicht gefolgt werden. Solches ergibt sich nach dem Verhältnis von § 7 Abs. 1 S. 1 zu S. 2 nicht im Umkehrschluss. Denn im Umkehrschluss ist nicht jede Werbung zulässig, wenn kein entgegenstehender Wille erkennbar ist. Dies folgt bereits aus der nicht abschließenden Konkretisierung der generalklauselartigen Umschreibung der unzumutbaren Belästigung durch § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 UWG. Zudem ist es dem Adressaten in vielen Fällen unmöglich, seinen entgegenstehenden Willen (rechtzeitig) erkennbar zu machen, etwa bei der Zusendung unbestellter Ware oder auch dem Ansprechen auf öffentlichen Straßen (Hasselblatt a.a.O. § 61, 34). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Verbraucher nicht belästigt werden, nicht etwa mit nicht bestellten Waren oder nicht mit einer von den tatsächlichen Verhältnissen nicht gedeckten Auftragsbestätigung konfrontiert werden will (vgl. im Weiteren ebenso Ohly a.a.O. 32 [a.E.]; vgl. allg. auch Wasse WRP 2010, 191, 197). Ob sich die Frage des Irrtums über einen Einwilligungstatbestand im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 UWG stellt (vgl. hierzu etwa Köhler a.a.O. § 7, 95 a), kann danach vorliegend auf sich beruhen.

dd)

48

Dieser Ansatz ist auch wertungsgerecht und wird den beiderseitigen Interessen im b2c-Geschäft gerecht. Denn für den Grundtatbestand der Belästigung im Sinn des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG kommt es einzig auf die beschriebene Einwirkung an (Mankowski a.a.O. § 7, 79 [„als Schutzbehauptung zu wohlfeil“]; zudem müssten ohnehin über die erfolgte Provisionsabführung die Begünstigten und damit die Täter erkennbar sein]). Zwar mag die Beklagte diese Art der Haftung für kriminelle Einwirkungen Dritter, die jenseits der möglicherweise gemäß § 8 Abs. 2 UWG der Beklagten im Datenversorgungsstrang zuzurechnenden Affiliates (vgl. hierzu Büscher in Fezer a.a.O. § 8, 223; Köhler a.a.O. § 8, 2.45; vgl. auch Ohly a.a.O. § 8, 150) stehen, für die irrtümliche Übersendung einer unzutreffenden Auftragsbestätigung und eine darauf aufbauende Haftung als „Gefährdungshaftung“ empfinden, welche einem ganzen Wirtschaftszweig den Todesstoß versetzen würde. Die andere Folge wäre, dass der Verbraucher sich folgenlos Belästigungen ausgesetzt sehen müsste, weil die Beklagte einzig in ihrem Geschäftsinteresse eine Gefahr schafft, die ihr unbeherrschbar wird. Am Unternehmen ist es, diese Belästigung zu unterlassen. Es kann nicht Aufgabe des Ver-brauchers sein, sich gegen nicht von ihm veranlasste Belästigungen zu wehren und möglicherweise erfolglos wegen Vorgängen, die sich ausschließlich in der Sphäre des einzigen Veranlassers und Nutznießers, der Beklagten, zutragen, noch Kosten und Mühen aufzuwenden.

4.

a)

49

Ist - wie vorliegend - der Haftungstatbestand der unzumutbaren Belästigung gemäß § 7 Abs. 1 UWG verwirklicht, ist die Handlung zu unterlassen. Eine weitere Prüfungsstufe in Bezug auf die Bagatellklausel gemäß § 3 Abs. 1 UWG hat nicht mehr zu geschehen (BT-Drs. 16/10145 S. 28 zu Nr. 8 [§ 7]; Mankowski in Fezer a.a.O. § 7, 76; vgl. auch Hasselblatt a.a.O. § 61, 23 und 108); ob die verbraucherbezogene Generalklausel des § 3 Abs. 2 S. 1 UWG anzuwenden ist (vgl. hierzu Fezer in Fezer a.a.O. § 7, 34 ff.; 48 ff.), kann hier dahinstehen, da deren Voraussetzungen vorliegend gegeben sind.

b)

50

Danach ist der Klage zu entsprechen und dem Rechtsmittel stattzugeben, ohne dass es einer vertieften Auseinandersetzung mit der Frage bedürfte, inwieweit das Landgericht Vortrag der Klägerin übergangen und bei seinem Wertungsansatz dadurch rechtliches Gehör verletzt hat.

5.

51

Der Anspruch auf Abmahnkosten ergibt sich aus dem Gesetz (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG). Gegen die Höhe sind Bedenken weder angemeldet worden noch angebracht.

II.

52

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

53

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision liegen vor. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft die Frage des Verständnisses und der Auslegung der black-list-Nr. 29, generell der Umsetzung der UGP-Richtlinie und des Zusammenspiels mit einzelnen wettbewerbsrechtlichen Verbotstatbeständen, insofern auch, welche - gemeinschaftsrechtlichen - Anforderungen an den Sorgfaltsmaßstab zu stellen sind.

54

Bei der Festsetzung des Gegenstandswertes folgt der Senat der Wertbemessung des Landgerichtes, welche der Wertvorgabe der Klägerin entspricht und die keinen Widerspruch erfahren hat.