Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-03, Aktenzeichen 9 C 28/20
ECLI:DE:VGSH:2020:0703.9C28.20.00

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin/Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festge-setzt.

Gründe

1

Der auf Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung zum Studium im 5. Fachsemester Humanmedizin – 1. klinisches Fachsemester – zum Sommersemester 2020 gerichtete Antrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO bleibt ohne Erfolg. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.

2

Dabei kann offenbleiben, ob der Antragsteller/die Antragstellerin die Vorgaben der auch für höhere Fachsemester des Studiengangs Medizin anwendbaren Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 a) und 6 der Landesverordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularwerte, die Festsetzung von Zulassungszahlen, die Auswahl von Studierenden und die Vergabe von Studienplätzen (Hochschulzulassungsverordnung – HZVO –) vom 4. Dezember 2019 (NBl. HS MBWK Schl.-H. 2019 S. 56) erfüllt. Nach dieser Vorschrift müssen Anträge, mit denen ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, für das Sommersemester an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel und der Universität zu Lübeck bis zum 1. April eingegangen sein (Ausschlussfrist). Antragsberechtigt sind nur Bewerberinnen und Bewerber, die sich an der Hochschule form- und fristgerecht für das entsprechende Semester um einen Studienplatz desselben Studiengangs innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen beworben haben. Wer die Bewerbungsfristen nach Absatz 1 versäumt oder den Zulassungsantrag nicht formgerecht mit den erforderlichen Unterlagen stellt, ist vom Vergabeverfahren ausgeschlossen (§ 43 Abs. 6 HZVO). Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (Beschluss der Kammer vom 10.05.2017 – 9 C 7/17 –, juris; OVG Schleswig B. v. 14.01.2019 – 3 NB 4/18 –, zur gleichlautenden Vorschrift des § 23 VergabeVO-Stiftung).

3

Eine Überprüfung ist entbehrlich, da zum Sommersemester 2020 für das 1. klinische Fachsemester Humanmedizin bei der Antragsgegnerin keine weiteren Studienplätze zur Verfügung stehen und eine Vergabe außerkapazitärer Plätze damit ohnehin nicht stattfindet.

4

In § 1 Nr. 2 b) der Landesverordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen für Studiengänge an den staatlichen Hochschulen des Landes Schleswig-Holstein für das Sommersemester 2020 (ZZVO Sommersemester 2020) vom 17. Dezember 2019 sind für das 1. klinische Semester im Sommersemester 2020 69 Studienplätze festgesetzt.

5

Diese Festsetzung beruht auf der langjährigen und von der Kammer und vom OVG Schleswig jeweils gebilligten Praxis der Besetzung klinischer Studienplätze in Schleswig-Holstein, die den Umstand berücksichtigt, dass die Kapazität im klinischen Studienabschnitt regelmäßig höher ist als die im vorklinischen und die ihren Niederschlag in § 2 Nr. 3 ZZVO gefunden hat. Danach sind für das 1. klinische Fachsemester im Wintersemester alle an der jeweiligen Hochschule für den Studiengang Humanmedizin eingeschriebenen Studierenden zuzulassen, die den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung im vorausgegangenen Sommersemester bestanden hatten. Im folgenden Sommersemester werden diejenigen an der jeweiligen Hochschule eingeschriebenen Studierenden zugelassen, die im vorangegangenen Wintersemester die Prüfung bestanden haben. Anschließend noch freie Studienplätze bestimmen sich nach der für das 1. klinische Fachsemester gemäß Abschnitt 2 und 3 der Hochschulzulassungsverordnung ermittelten jährlichen Aufnahmekapazität. Dementsprechend wird für das Wintersemester keine Zulassungszahl festgesetzt, da alle eigenen Studierenden zugelassen werden, die das Physikum im Sommer bestanden haben. Die Zulassungszahl für das Sommersemester stellt die Differenz zwischen der Jahreskapazität und der Zahl der bereits im Wintersemester zugelassenen Studierenden dar.

6

Die Antragsgegnerin hat für das Studienjahr Wintersemester 2019/2020 und Sommersemester 2020 eine Jahreskapazität für das 1. klinische Fachsemester von 216,119, aufgerundet auf 217 (Vorjahr nach Berechnung der Kammer 216) Studienplätzen ermittelt. Dies ist nicht zu beanstanden.

7

Die Antragsgegnerin hat dabei zu Recht lediglich die patientenbezogene Kapazität berücksichtigt. Zwar sieht die Hochschulzulassungsverordnung grundsätzlich in einem ersten Schritt auch für die Berechnung der Kapazität des klinischen Teils des Studienganges Medizin zunächst die Berechnung einer personalbezogenen Kapazität (Erster Teil, Abschnitt 2 HZVO) vor. Nach § 18 Abs. 2 HZVO ist jedoch in dem Falle, dass die nach § 18 Abs. 1 HZVO vorzunehmende Berechnung der patientenbezogenen Kapazität niedriger ist als die personalbezogene Kapazität, die patientenbezogene Kapazität der Festsetzung der Zulassungszahl zu Grunde zu legen. Aus diesem Grunde kann eine Kapazitätsfestsetzung, die lediglich auf einer patientenbezogenen Berechnung gemäß § 18 Abs. 1 HZVO basiert, nie zu einer zu geringen Festsetzung der Kapazität führen (vgl. z.B. OVG Schleswig, B. v. 11.04.2008 – 3 NB 108/07 – und B. v. 28.10.2016 – 3 NB 5/16 –, n.v. zur gleichlautenden Vorschrift in der HZVO a.F.). Selbst wenn die personalbezogene Kapazität deutlich höher sein sollte, wird die Kapazität allein durch den Engpass der zur Ausbildung zur Verfügung stehenden Patient:innen bestimmt (Bahro/Berlin, Hochschulzulassungsrecht, 4. Aufl. 2003, § 18 KapVO Anm. 11). Die Vorlage einer personalbezogenen Kapazitätsberechnung ist damit nicht erforderlich. Entsprechenden Anträge einiger Antragsteller:innen sind daher nicht nachzugehen.

8

Für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität sind nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität zunächst 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten (tbB) anzusetzen. Ist die nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO errechnete Zahl niedriger als das personalbezogene Berechnungsergebnis, erhöht sich die Summe je 1.000 poliklinische Neuzugänge (pNZ) im Jahr um die Zahl 1. Die Zahl nach Nr. 1 wird jedoch höchstens um 50 % erhöht (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HZVO). Soweit in außeruniversitären Krankenanstalten Lehrveranstaltungen für diesen Studienabschnitt (zwischen 1. Abschnitt der Ärztlichen Prüfung und Praktischem Jahr) vereinbarungsgemäß und auf Dauer durchgeführt werden, erhöht sich die patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität entsprechend (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 HZVO).

9

Die Gesamtzahl tagesbelegter Betten des Klinikums ist entgegen der Ansicht einiger Antragsteller:innen aufgrund einer sog. „Mitternachtszählung“ zu ermitteln (vgl. zuletzt OVG Schleswig, B. v. 24.06.2020 – 3 NB 8/19 –, n.v.). Die Berechnung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität in § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO geht von dem klassischen stationären Patienten und der klassischen stationären Patientin aus, der oder die sich über einen Zeitraum von mehreren Tagen ununterbrochen im Krankenhaus aufhält; auf dieser Annahme basiert der Parameter von 15,5 %. Demzufolge ist die Anknüpfung an den „Übernachtungspatienten“ und die „Übernachtungspatientin“, der oder die von der Mitternachtszählung erfasst wird, sachgerecht. Tageskliniken, die der Versorgung ambulanter, nicht stationär aufgenommener Patient:innen dienen, sind dagegen nicht zu berücksichtigen. Deren Patient:innen werden nach dem System des § 18 Abs. 1 HZVO ausschließlich bei dem Aufschlag für poliklinische Neuzugänge erfasst.

10

Es ist allerdings davon auszugehen, dass sich in den letzten Jahren die Verweildauer im Krankenhaus verkürzt und sich die Anzahl der ambulant vorgenommenen Behandlungen zu Lasten der Bettenkapazität erhöht hat. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass dieser Aufschlag die gegenwärtige reale Situation nicht mehr abdeckt, zumal belastbare Erhebungen und Kriterien dazu fehlen, dass und ggf. in welchem Umfang die ambulant versorgten Patient:innen zu Ausbildungszwecken überhaupt geeignet sind und hierfür zur Verfügung stehen (st. Rspr. der Kammer, zuletzt B. v. 16.05.2019 – 9 C 17/19 –, juris; B. v. 14.05.2018
– 9 C 6/19 –, n.v., sowie des OVG Schleswig, zuletzt B. v. 24.06. 2020 – 3 NB 8/19 –, n.v.).

11

Insbesondere ist es dem Gericht verwehrt, einzelne Parameter des § 18 Abs. 1 HZVO für sich zu betrachten und im Sinne der Antragsteller:innen zu verändern, weil es sich bei den Parametern der Hochschulzulassungsverordnung um ein System von aufeinander abgestimmten, hochaggregierten Rechengrößen handelt, die ihrerseits eine Vielzahl von Einzeltatbeständen berücksichtigen. Zwar ist der Normgeber verpflichtet, von Annahmen auszugehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen. Dabei ist indes zu gewärtigen, dass die Eingabegrößen, die den patientenbezogenen Engpass bestimmen, in ihrer Höhe nicht im naturwissenschaftlichen Sinne beweisbar sind. Das System der Kapazitätsermittlung soll die realen Gegebenheiten soweit wie möglich zutreffend abbilden. Damit kann indes keine Einzelfallgerechtigkeit einhergehen. Dafür wäre nämlich ein Verfahren erforderlich, das sich aufgrund einer nahezu unbeschränkten Anzahl von Eingabegrößen als intransparent und kaum noch handhabbar erweisen würde. Daher ist es dem Normgeber im Rahmen seines Ermessens vorbehalten, die der Norm zugrundeliegenden Annahmen und die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und gegebenenfalls Korrekturen vorzunehmen (so das OVG Schleswig, B. v. 24.06.2020 –3 NB 8/19 –, mit Verweis u. a. auf OVG Lüneburg, B. v 20.12.2016 –2 NB 120/16 – juris Rn. 14; VGH München, B. v. 26.07.2016 – 7 CE 16.10143 u. a. –, juris Rn. 10). Dass der Verordnungsgeber diesen Maßgaben nicht nachgekommen ist, ist noch nicht ersichtlich.

12

Die Antragsgegnerin hat zu Recht die Privatpatient:innen – genauer: die sog. Wahlleistungspatient:innen – in ihrer Berechnung der tagesbelegten Betten nicht mit berücksichtigt. Die Kammer hält auch unter Berücksichtigung der neueren Entwicklung der Rechtsprechung und des Vorbringens einiger Antragsteller:innen an ihrer im Anschluss an das OVG Schleswig schon bislang vertretenen Auffassung fest, das jedenfalls am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (UKSH) die von Wahlleistungspatient:innen belegten Betten nicht zu den „tagesbelegten Betten des Klinikums“ i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO gehören. Das OVG Schleswig hat dazu zuletzt – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung anderer Obergerichte – ausgeführt (B. v. 24.06.2020 – 3 NB 8/19 – und – 3 NB 17/19 –):

13

„Nach der (bisherigen) Rechtsprechung des Senats sind „Privatpatienten“ für die Kapazitätsberechnung nicht in die „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO einzubeziehen, weil „Privatpatienten“ nicht ärztliche Patienten des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein sind (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 24.07.2017 – 3 NB 20/17 –; Beschl. v. 28.10.2016
– 3 NB 5/16 u.a. –; Beschl. v. 15.09.2015 – 3 NB 32/15 u.a. –). An dieser Rechtsprechung hält der Senat verbunden mit der Klarstellung fest, dass nur die „Wahlleistungspatienten“ – nicht alle „Privatpatienten“ – bei der „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ nicht zu berücksichtigen sind (der Begriff „Privatpatient“ ist in diesem Zusammenhang nicht hinreichend präzise). Denn wahlärztliche Leistungen sind nicht stets von den (individuell vereinbarten) Leistungen der Privaten Krankenversicherung (PKV) umfasst. Darüber hinaus können wahlärztliche Leistungen – worauf die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 11. Juni 2020 zutreffend hingewiesen hat – auch von gesetzlich Versicherten „gebucht“ werden.

14

Der Umstand, dass nur „Wahlleistungspatienten“ – nicht „Privatpatienten“ – in der „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO) keine Berücksichtigung finden, wirkt sich indes nicht zugunsten der Antragsteller aus. Denn die Antragsgegnerin hat im Schriftsatz vom 11. Juni 2020 ausgeführt, dass bei der bereits vorliegenden Kapazitätsberechnung (als Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 18. März 2019 im Verfahren 1. Instanz übersandt) nur „Wahlleistungspatienten“ bzw. die Position „Wahlarzt“ (daneben die Positionen „tagesklinische Belegung“ und „Neugeborene“) herausgerechnet worden seien. Die Antragsgegnerin war daher – im Hinblick auf den Hinweis des Berichterstatters vom 26. Mai 2020 – nicht gehalten, eine neue Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazitäten nach der Hochschulzulassungsverordnung für den Studiengang Humanmedizin (Berechnungszeitraum Wintersemester 2018/2019 und Sommersemester 2019) vorzulegen.

15

Der Rechtsprechung des Senats lag und liegt die tragende Erwägung zugrunde, dass die Nichtberücksichtigung von „Wahlleistungspatienten“ der in den Allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltenen besonderen rechtlichen Konstruktion bei der Aufnahme von Patienten, die ärztliche Wahlleistungen für sich in Anspruch nehmen, entspricht. Insoweit wird ein ärztlicher Behandlungsvertrag nämlich nur zwischen dem jeweiligen „Wahlleistungspatienten“ und dem Wahlarzt abgeschlossen; eine vertragliche Beziehung zwischen dem Universitätsklinikum und dem Patienten hinsichtlich der Erbringung ärztlicher Leistungen entsteht nicht (vgl. Beschl. v. 24.07.2017 – 3 NB 20/17 –; Beschl. v. 14.09.2015 – 3 NB 4/15 u. a. –; Beschl. v. 15.09.2015 – 3 NB 52/15 u. a. –; Beschl. v. 29.09.2014 – 3 NB 87/14 u.a. –). Es liegt ein so genannter gespaltener Krankenhausvertrag vor, wonach der behandelnde Arzt durch den gesondert mit dem Patienten abzuschließenden Behandlungsvertrag über die Erbringung wahlärztlicher Leistungen insoweit alleiniger Vertragspartner des „Wahlleistungspatienten“ mit allen sich daraus ergebenden Rechten (Vergütungsanspruch) und Pflichten (persönliche Leistungserbringung, Haftung) wird. Dies ergibt sich aus § 6 Abs. 4, Abs. 5 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB). Im Übrigen sieht § 2 Abs. 2b) AVB ausdrücklich die Inanspruchnahme von persönlichen ärztlichen Leistungen durch zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigten Chefärztinnen/Chefärzte/leitende Ärztinnen/leitenden Ärzte des UKSH vor und trägt damit der in Schleswig-Holstein herrschenden besonderen vertraglichen Ausgestaltung des wahlärztlichen Behandlungsvertrages (Stichwort: gespaltener Krankenhausvertrag) Rechnung. Während § 2 Abs. 1 AVB grundsätzlich den Umfang der vom UKSH zu erbringenden medizinischen Leistungen regelt, stellt sich § 2 Abs. 2b) AVB als für „Wahlleistungspatienten“ geltende spezielle Regelung dar. Dies kommt in dem Wortlaut „persönliche ärztliche Leistungen“ zum Ausdruck. Der „Wahlleistungspatient“ wird auch nicht für eine logische Sekunde Patient des Universitätsklinikums. Denn der Patient nimmt nicht für eine logische Sekunde ärztliche Leistungen und damit auch kein „tagesbelegtes Bett“ in Anspruch; er würde folglich auch für die Lehre nicht zur Verfügung stehen.

16

Dass die Chefärzte in allen Fällen ärztlicher Wahlleistung – sowohl Chefärzte mit klassischem Liquidationsrecht als auch Chefärzte mit Chefarztverträgen – zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet sind, der Vertrag über die wahlärztliche Behandlung ausschließlich zwischen Patient/in und dem Chefarzt/der Chefärztin zustande kommt und bei den „Wahlleistungspatienten“ in der Regel kein Unterricht am Krankenbett stattfindet, hat auch der Vorstandsvorsitzende des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein Prof. Dr med. Jens Scholz in einer dienstlichen Erklärung vom 20. Juni 2016 bestätigt.

17

Angesichts des Umstandes, dass die Antragsgegnerin nochmals bestätigt hat (vgl. den Schriftsatz vom 18. März 2019 im Verfahren 1. Instanz), dass sich an den vertraglichen Grundlagen hinsichtlich der Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen gegenüber den Vorjahren nichts geändert habe, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass „Wahlleistungspatienten“ inzwischen doch als Patienten des „Klinikums“ anzusehen seien und – entgegen der dienstlichen Erklärung von Prof. Dr. Jens Scholz vom 20. Juni 2016 – für die Ausbildung am Krankenbett zur Verfügung stehen könnten.

18

Die in den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Antragsgegnerin enthaltene Möglichkeit, wahlärztliche Leistungen in Anspruch nehmen zu können mit der Folge, dass für die ärztliche Leistungserbringung ausschließlich der Wahlarzt zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet ist, hält sich im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben des § 17 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG). Der Bundesgerichtshof hat hierzu in seinem Urteil vom 24. Januar 2016 – III ZR 107/15 – (juris Rn. 23 mwN) ausgeführt, dass sich beim gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrag der Vertrag mit dem Krankenhausträger auf die Unterbringung, Verpflegung und pflegerische Versorgung beschränke, während die ärztliche Versorgung nicht zu den Pflichten des Krankenhauses gehöre und die ärztlichen Leistungen nur auf Grund eines besonderen Behandlungsvertrags mit dem Arzt erbracht werden würden. Zu einem Abschluss eines derartigen Vertrages komme es dann, wenn der Krankenhausträger im Rahmen der Aufnahmeverträge mit den Patienten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG vereinbare, dass nicht er, sondern allein die Wahlärzte die wahlärztlichen Leistungen erbrächten und gesondert berechneten. Auch hier trete nicht der einzelne Arzt, sondern der Krankenhausträger dem Patienten anlässlich dessen Aufnahme als Vertragspartner entgegen; dem Patienten werde „freie Arztwahl“ als Wahlleistung angeboten. Dementsprechend müsse die gesonderte Berechnung wahlärztlicher Leistungen mit dem Krankenhausträger vor deren Erbringung schriftlich vereinbart werden (§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Daneben komme es zum Abschluss eines gesonderten Behandlungsvertrags zwischen dem Patienten und dem Wahlarzt, wobei es konstruktiv möglich sei, den gesonderten Behandlungsvertrag zwischen dem Patienten und dem Wahlarzt bereits – im Wege eines Vertretergeschäfts – zugleich Gegenstand der zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossenen Vereinbarung über die gesonderte Erbringung und Abrechnung wahlärztlicher Leistungen werden zu lassen.

19

Diese Praxis am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein zielt nicht darauf ab, die Ausbildungskapazität in dem bei der Antragsgegnerin angebotenen Studiengang Humanmedizin zu verknappen, sondern ist Ausdruck der dem Universitätsklinikum zustehenden Organisationshoheit. Dass die „Wahlleistungspatienten“ infolge der Nichtberücksichtigung in § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO („tagesbelegte Betten des Klinikums“) aus der Ausbildungskapazität herausfallen, stellt sich daher nicht als zielgerichteter Eingriff in das Grundrecht der Berufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar, sondern als (rechtliche) Folge der aufgezeigten Vertragskonstruktion am UKSH. Der eingetretenen Kapazitätsverminderung steht das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht entgegen. Dieses beinhaltet weder einen Kapazitätserhaltungs- noch einen Kapazitätsbeschaffungsanspruch im Sinne einer Kapazitätserweiterung, sondern nur einen Anspruch auf Erschöpfung und Teilhabe des Bewerbers an der im Rahmen des Auftrags und des Selbstentscheidungsrechts der Hochschule zulässigerweise tatsächlich vorhandenen Ausbildungskapazität nach den Regelungen der Hochschulzulassungsverordnung (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 24.07.2017 – 3 NB 20/17 –; OVG B-Stadt, Beschl. v. 22.02.2006 – 13 C 3/06 –, juris Rn. 5 f. mwN; BVerfG, Urt. v. 18.07.1972 – 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 –, juris).

20

Die Rechtsprechung des Senats trägt den wiederholt dargestellten rechtlichen Besonderheiten am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein Rechnung. Die an anderen Universitätskliniken herrschenden Verhältnisse sind nicht ohne weiteres mit den hier geltenden Verhältnissen vergleichbar. Auch nach der Rechtsprechung anderer Obergerichte sind Patienten bei der Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität nicht einbeziehen, wenn diese – wie auch die „Wahlleistungspatienten“ am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein – für die Ausbildung der Studierenden (Unterricht am Krankenbett) nicht zur Verfügung stehen.“

21

Vor diesem Hintergrund bleibt auch die Kammer bei ihrer Rechtsauffassung. Die vertraglichen Grundlagen haben sich gegenüber dem Vorjahr nicht verändert; dies ergibt sich aus den in den Parallelverfahren zum Campus Kiel vorgelegten Unterlagen der dortigen Antragsgegnerin.

22

Nicht zu beanstanden ist auch der Abzug gesunder Neugeborener bei den Behandlungstagen der tagesbelegten Betten. Gesunde Neugeborene werden mit den Pflegesätzen der Mutter abgegolten, so dass Leistungen für gesunde Neugeborene nicht zu berücksichtigen sind, da das Kapazitätsrecht an die Zählweise des früheren Krankenhausabrechnungssystems anknüpft und danach ausschließlich die Aufenthaltstage der Mutter nach der Mitternachtszählung zu berücksichtigen sind (OVG Hamburg, B. v. 21.04.2015 – 3 Nc 121/14 –, juris Rn.13).

23

Die Antragsgegnerin hat nunmehr kapazitätsgünstig auch die Betten der Klinik für Kiefer- und Gesichtschirurgie auf dem Campus Lübeck berücksichtigt. Zwar sind diese, wie es z.B. bei der Christian-Albrechts-Universität in Kiel erfolgt, grds. der Lehreinheit Zahnmedizin zuzuordnen; dies gilt jedoch dann nicht, wenn es an der betreffenden Universität wie in Lübeck gar keine Lehreinheit Zahnmedizin gibt. In diesem Fall sind die Betten der Klinik der Lehreinheit Humanmedizin – klinisch-praktische Medizin – zuzuordnen (B. v. 18.06.2018 – 9 C 10/18 –, n.v.; B. v. 29.05.2019 – 9 C 19/19 -, juris, Rn. 27).

24

Lehrveranstaltungen außeruniversitärer Lehrkrankenhäuser, die gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 HZVO zu berücksichtigen wären, werden nach den Ausführungen der Antragsgegnerin nicht in Anspruch genommen. Diese hat dazu wie bereits in den Vorjahren erklärt, dass Lehrkrankenhausverträge mit anderen Kliniken nur für das Praktische Jahr abgeschlossen werden und diese keine Ausbildung im 1. klinisch-praktischen Abschnitt des Studiums durchführen (vgl. auch OVG Schleswig, B. v. 08.12.2011 – 3 NB 139/11 –, n.v.). Es besteht auch keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, zur Erhöhung der patientenbezogenen Kapazität Verträge mit außeruniversitären Krankenanstalten abzuschließen. Dies würde der Sache nach eine Verpflichtung der Universität nicht nur zur Ausschöpfung der vorhandenen Kapazitäten, sondern zur Schaffung neuer Ausbildungskapazitäten bedeuten; ein solcher Kapazitätsverschaffungsanspruch besteht grundsätzlich jedoch nicht (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 21.12.2006 – 2 NB 347/06 –, juris Rn. 46 und Zimmerling/Brehm, Bd. 2 Rn. 762 m.w.N.).

25

Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der auf dieser Basis ermittelten Fallzahlen zu zweifeln, die, wie die Antragsgegnerin in einem früheren Verfahren vorgetragen hat, auf einer mittels einer Krankenhaussoftware erfolgten Zählung nach § 21 Krankenhausentgeltgesetz vom 23.04.2002 (BGBl. I S. 1412, 1422), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 22.03.2020 (BGBl. I S. 604) – KHEntgG – durch das UKSH beruhen.

26

Die Antragsgegnerin hat in der von ihr vorgelegten Kapazitätsberechnung die Pflegetage für das dem Stichtag 24.01.2019 vorangehende maßgebliche Jahr 2018 in den einzelnen Kliniken des UKSH/Campus Lübeck aufgelistet und für 2018 339.283 (Vorjahr 338.512) Pflegetage angesetzt; dabei sind Wahlleistungspatient:innen, Patient:innen in Tageskliniken und gesunde Neugeborene nicht berücksichtigt.

27

Die Kammer geht im Rahmen einer Kapazitätsberechnung davon aus, dass mit der Anzahl von vier Stellen hinter dem Komma gerechnet wird, wobei die weiteren Stellen hinter dem Komma wegfallen, d. h. keine Aufrundungen vorgenommen werden. Lediglich am Ende des gesamten Rechenvorganges erfolgt eine Aufrundung.

28

Nach diesen Maßgaben ergibt sich folgender Rechengang für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität nach § 18 Abs. 1 HZVO:

29

1. Die Zahl der tagesbelegten Betten i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO (Zahl der Pflegetage dividiert durch 365) beträgt (339.283 : 365 =) 929,5424. 15,5 % davon ergeben 144,0790.

30

2. Die Zahl poliklinischer Neuzugänge hat die Antragsgegnerin mit 159.171 angegeben. Dividiert durch 1.000 ergibt dies 159,1710. Da nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 HZVO jedoch höchstens 50 % des nach Ziffer 1 errechneten Wertes aufgeschlagen werden, erfolgt eine Erhöhung um 72,0395 Plätze (144,0790 : 2).

31

Die patientenbezogene Gesamtkapazität errechnet sich aus der Summe der vorstehend errechneten beiden Teilwerte. 144,0790 (siehe oben Ziffer 1.) zuzüglich 72,0395 (siehe oben Ziffer 2.) ergibt 216,1185, gerundet 217.

32

Eines Schwundaufschlages bedurfte es entgegen der Ansicht einiger Antragsteller:innen nicht, da die Antragsgegnerin im klinischen Abschnitt des Medizinstudiums gemäß § 1 Nr. 2 b) ZZVO freiwerdende Studienplätze höherer Semester auffüllen muss und so sämtliche freigewordene Studienplätze wiederbesetzt (vgl. OVG Schleswig, B. v. 22.05.2008 – 3 NB 8/08 –). Darüber hinaus ist ein Schwundaufschlag bei der von der Antragsgegnerin für die klinischen Semester ausschließlich durchgeführten Berechnung der patientenbezogenen Kapazität schon deshalb nicht zu berücksichtigen, da es dabei um Parameter geht, die nicht von der Lehrnachfrage abhängen. Die Einbeziehung eines Schwundausgleichsfaktors in eine ausstattungsbezogene Berechnung wäre systemwidrig. Die Annahme einer Schwundkorrektur beruht darauf, dass die wegen Studienabbruch, Fach- oder Hochschulwechsel eingesparten Lehrkapazitäten in höheren Fachsemestern zur Möglichkeit der Zulassung einer erhöhten Zahl von Studienanfänger:innen führen. Grundlage der Schwundkorrektur ist damit die durch tatsächliche Abgänge in höheren Fachsemestern eingetretene Entlastung des Lehrpersonals, die mit der Erhöhung der Zulassungszahlen im 1. Fachsemester „abgeschöpft“ werden soll. Eine entsprechende Verrechen- oder Austauschbarkeit liegt für die nach dem „Flaschenhalsprinzip“ bestehenden ausstattungsbezogenen Engpässe aber nicht vor, so dass eine Schwundkorrektur hier schon aus strukturellen Gründen ausscheiden muss (OVG Schleswig, B. v. 25.06.2020 – 3 NB 8/19 – und – 3 NB 17/19 –; B. v. 20.07.2017 – 3 NB 12/17 u.a. –, n.v.; B. v. 28.10.2016, a.a.O. und B. v. 29.09.2014, a.a.O. sowie VGH Mannheim, B. v. 30.09.2008 – NC 9 S 2234/08 –, juris). Es ist daher unerheblich, dass § 18 HZVO eine derartige Einschränkung nicht enthält (a.A.: OVG Hamburg B. v. 30.07.2014, a.a.O.; Zimmerling/Brehm, a.a.O., Bd. 2 Rn. 672).

33

Damit waren auf der Grundlage einer Jahreskapazität von 217 Studienplätzen im gesamten Studienjahr unter Abzug der 148 bereits zum Wintersemester eingeschriebenen Studierenden für das Sommersemester 2020 69 Studienplätze festzusetzen. Von den nach der mit Schriftsatz vom 19.05.2020 vorgelegten Belegungsliste fünf nur vorläufig eingeschriebenen Studierenden sind inzwischen vier endgültig eingeschrieben, wie die Antragsgegnerin dem Gericht telefonisch mitteilte. Somit sind nunmehr 71 Plätze belegt. Es handelt sich um 24 Rückmelder:innen, d.h. eigene Studierende mit bestandenem Physikum, 45 Externe und zwei beurlaubte Studierende.

34

Die in der Belegungsliste für das Sommersemester enthaltenen zwei beurlaubten Studierenden sind dabei kapazitätsdeckend zu berücksichtigen. Denn der betroffene Studienplatz wird auch im Falle der Beurlaubung nicht frei und kann auch nicht anderweitig besetzt werden, da die oder der Studierende jederzeit ihre oder seine Beurlaubung abbrechen und „ihren bzw. seinen Studienplatz“ wieder in Anspruch nehmen kann (OVG Schleswig, B. v. 29.05.2012 – 3 NB 164/11 –, n.v.).

35

Insgesamt sind damit im Studienjahr Wintersemester 2019/2020 und Sommersemester 2020 im 1. klinischen Fachsemester 219 Studierende zugelassen worden.

36

Damit ist die Jahreskapazität von 217 Studienplätzen erschöpft, so dass weitere Plätze nicht zu vergeben sind. Der auf Zulassung außerhalb der Kapazität zum 5. Fachsemester gerichtete Hauptantrag ist daher abzulehnen.

37

Das gleiche gilt für die von einigen Antragsteller:innen hilfsweise gestellten Anträge auf Zulassung innerhalb der Kapazität. Alle festgesetzten Plätze sind besetzt. Konkrete Fehler im Vergabeverfahren sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

38

Auch soweit der Antrag hilfsweise auf vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin in einem niedrigeren als dem 5. Fachsemester außerhalb der festgesetzten Kapazität zum Sommersemester 2020 gerichtet ist, fehlt es an einem Anordnungsanspruch.

39

Die Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität in einem niedrigeren Fachsemester kommt nicht in Betracht. Diejenigen, die den vorklinischen Studienabschnitt des Studiums der Humanmedizin erfolgreich mit Ablegen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung abgeschlossen haben, haben im außerkapazitären Verfahren keinen Anspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG auf formale Zulassung in einem niedrigeren Fachsemester, die lediglich dem Ziel dient, in der Folgezeit ins 5. Fachsemester aufzurücken und damit das für externe Bewerber:innen zum 5. Fachsemester vorgesehene Bewerbungsverfahren zu umgehen (st. Rspr. der Kammer, vgl. z.B. B. v. 30.04.2009 – 9 C 24/09 u. a. –; OVG Schleswig, B. v. 19.12.2011 – 3 NB 19/07 –; OVG B-Stadt, B. v. 12.02.2008 – 13 C 57/08 –, VG D-Stadt, U. v. 29.11.2013 – NC 6 K 2390/13 –, juris).

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

41

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 52 Abs. 2 GKG.