Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-02-23, Aktenzeichen I-11 U 319/09
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0223.I11U319.09.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 08.10.2009 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e

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(§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

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I.

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Der Kläger begehrt vom beklagten Land Schadensersatz aus Amtshaftung wegen menschenunwürdiger Unterbringung.

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Auf den Inhalt der tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Erwägungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

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Im Berufungsverfahren haben sich folgende Ergänzungen ergeben:

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Der Kläger rügt, dass die Beantragung einer gemeinschaftlichen Unterbringung zu menschenwürdigen Bedingungen fernliegend gewesen sei. Die Annahme einer kurzen Verfahrensdauer bilde vor dem Hintergrund anderer Parallelverfahren keine tragfähige Grundlage und im Übrigen sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des LG Hagen vom 08.10.2009, Az. 4 O 160/09, abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 1.940,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2009 zu zahlen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch hat. Dem Kläger steht gegen das beklagte Land kein Entschädigungsanspruch nach § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG wegen menschenunwürdiger Unterbringung in der JVA Hagen zu.

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1.

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Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats war die gemeinschaftliche Unterbringung des Klägers vom 18.01.2008 bis 23.04.2008, 8:30 Uhr, mithin 97 Tagen, in der JVA Hagen zwar menschenunwürdig.

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a)

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Eine dem beklagten Land vorzuwerfende Amtspflichtverletzung ergibt sich indes - wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 18.03.2009 (Az. 11 U 88/08; VersR 2009, 1666 = StV 2009, 262), vom 08.09.2010 (Az. I-11 U 367/09) und vom 19.11.2010 (Az. I-11 U 11/10) näher ausgeführt hat, nicht bereits aus dem Umstand der gemeinschaftlichen Unterbringung des Klägers als solcher. Umstände, die darauf deuten, dass die JVA im Anwendungsbereich des § 201 Nr. 2 StVollzG das ihr im Rahmen ihrer Organisationshoheit zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte, sind weder vom Kläger behauptet, noch anderweit erkennbar. Auch der Kläger macht nicht substanziiert geltend, dass schon die Entscheidung, ihn gemeinschaftlich unterzubringen und/oder die Auswahl der Gefangenen, mit denen er zusammen untergebracht wurde, ermessensfehlerhaft getroffen worden sei.

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b)

19

Dem beklagten Land ist hier jedoch als Amtspflichtverletzung vorzuwerfen, dass die gemeinschaftliche Haftunterbringung des Klägers für die Dauer von insgesamt 97 Tagen in der JVA Hagen mit jedenfalls zwei weiteren Gefangenen menschenunwürdig war, was einen Verstoß gegen Art. 1 und 2 Abs. 1 GG sowie zugleich gegen Art 3 EMRK begründet. Denn die Unterbringung des Klägers in diesen Zeiträumen war wegen der nur unzureichenden sanitären Ausstattung infolge fehlender baulicher Abtrennung der installierten Toilette menschenunwürdig. Soweit die Haftraumgröße betroffen ist, hat der Kläger nunmehr unstreitig gestellt, dass der Haftraum 16,36 m² groß war. Mithin war die Unterbringung des Klägers jedenfalls auch in den seitens des Landes eingeräumten Zeiten einer Viererbelegung des Haftraums in den Zeiträumen vom 23.01.2008 bis 25.02.2008, vom 29.02.2008 bis 28.03.2008 und 01.04.2008 bis 23.04.2008 zudem wegen Unterschreitens einer Grundfläche von mindestens 5 m² pro Gefangenen menschenunwürdig.

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Unabhängig davon, dass nach verbreiteter und vom Senat geteilter Auffassung je nach Lage des Einzelfalls allein schon die gemeinschaftliche Unterbringung eines Gefangenen mit anderen Mitgefangenen gegen die Menschenwürde des betroffenen Strafgefangenen verstoßen kann (vgl. Senat, StV 2009, 262 mit weiterem Nachweis; Senat, Urteil vom 08.09.2010, Az. I-11 U 367/09), ist eine gemeinschaftliche Haftunterbringung nach ständiger Rechtsprechung des Senats, von der abzuweichen der Streitfall keine Veranlassung gibt, jedenfalls dann als menschenunwürdig und damit als eine entschädigungspflichtige Amtspflichtverletzung anzusehen, wenn den gemeinschaftlich untergebrachten Gefangenen wie dem Kläger im Haftraum eine Grundfläche von weniger als 5 qm pro untergebrachtem Gefangenen zur Verfügung steht. Gleiches gilt bei ungenügender sanitärer Ausstattung des Haftraums mangels vollständiger baulicher Abtrennung der im Haftraum angebrachten Toilette (vgl. Senat, StV 2009, 262), und erst recht im Falle der Kumulation dieser Kriterien.

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Die aus dargelegten Gründen für die Unterbringungszeiträume zu konstatierende Verletzung der Menschenwürde des Klägers überschritt auch – anders als das Landgericht meint – die erforderliche Erheblichkeitsschwelle. Der Senat hält dabei auch in Ansehung der abweichenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Köln (vgl. OLG Köln, FS 2010, 108) und Düsseldorf (vgl. etwa Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.08.2010, Az. I-18 U 21/10, vgl. aber Beschluss vom 18.12.2007, Az. I-18 U 189/07) nach wie vor daran fest, dass der Eintritt physischer und/oder psychischer Schäden in Fällen der hier in Rede stehenden Art grundsätzlich nicht Voraussetzung für die Zuerkennung einer Entschädigung ist (Senat, Urteile vom 26.01.2011, Az. 11 U 282/09, Az. I-11 U 122/10; Az. I-11 U 20/10 und Az. 11 U 152/09; Senat, Urteil vom 19.11.2010, Az. I-11 U 11/10; Senat, Urteil vom 29.10.2010, Az. I-11 U 86/08; Senat, Urteile vom 10.10.2010, Az. I-11 U 296/09 und I-11 U 363/09; Senat, Urteil vom 29.09.2010, Az. I-11 U 340/09; Senat, Urteil vom 22.09.2010, Az. I-11 U 81/09; Senat, Urteil vom 08.09.2010, Az. I-11 U 88/08).

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Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) und vom 08.09.2010 (Az. I-11 U 367/09 und Az. I-11 U 88/08) dargelegt hat, ist der vom Kläger vorliegend geltend gemachte Schaden einerseits kein Vermögensschaden, andererseits auch kein bloßes Schmerzensgeld im Sinne des § 253 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, NJW 2005, 58). Vielmehr geht es um den Ausgleich einer Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und des aus Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG hergeleiteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die Zubilligung einer Geldentschädigung in bestimmten Fällen der Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben, mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmerte (vgl. BGH, NJW 2005, 58). Anders als beim Schmerzensgeldanspruch steht bei dem Anspruch auf eine Geldentschädigung wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers im Vordergrund.

23

Das zusätzliche Erfordernis körperlicher beziehungsweise seelischer Beeinträchtigungen würde hingegen zum einen dazu führen, dass neben der eigenständigen Verletzung der Rechtsgüter der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts zusätzlich die Verletzung eines weiteren Rechtsgutes, nämlich der Gesundheit, hinzutreten müsste, was den zu gewährleistenden Schutz der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts unangemessen einschränken würde.

24

Zum anderen käme den für den Senat ausschlaggebenden Aspekten der Sanktion und Prävention dann kein nennenswertes Gewicht mehr zu. In diesem Zusammenhang ist von besonderer Bedeutung, dass die Justizvollzugsorgane mit der menschenunwürdigen Unterbringung gegen eine Kardinalpflicht verstoßen (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 167), weshalb es spürbarer Auswirkungen bedarf, um das beklagte Land dazu anzuhalten, künftig weitere Verstöße gegen die im Schutzauftrag aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG wurzelnde Kardinalpflicht, Gefangene menschenwürdig zu behandeln, zu vermeiden oder - liegen sie bereits vor - nicht länger fortdauern zu lassen (vgl. Senat, Urteile vom 26.01.2011, Az. 11 U 282/09, Az. I-11 U 122/10; Az. I-11 U 20/10 und Az. 11 U 152/09; Senat, Urteil vom 19.11.2010, Az. I-11 U 11/10; Senat, Urteil vom 29.10.2010, Az. I-11 U 86/08; Senat, Urteile vom 10.10.2010, Az. I-11 U 296/09 und I-11 U 363/09; Senat, Urteil vom 29.09.2010, Az. I-11 U 340/09; Senat, Urteil vom 22.09.2010, Az. I-11 U 81/09; Senat, Urteil vom 08.09.2010, Az. I-11 U 88/08). Mag die gemeinschaftliche Unterbringung in Hafträumen zu geringer Größe und/oder mit unzureichender sanitärer Ausstattung auch in einer Vielzahl von Fällen mit Zustimmung des oder der betroffenen Häftlings/e erfolgen und dann nicht (mehr) auf einer Amtspflichtverletzung beruhen, ändert dies doch nichts an der gebotenen Feststellung, dass die Art der Unterbringung objektiv gegen die Menschenwürde der jeweiligen Häftlinge verstößt und wegen der Unantastbarkeit und Unverzichtbarkeit der Menschenwürde daher verfassungswidrig ist. Bei dieser Sachlage würde die Sanktionslosigkeit einer - wie hier - auf einer Amtspflichtverletzung beruhenden und aus noch darzulegenden Gründen von einem erheblichen Verschulden getragenen Verletzung der Menschenwürde die Besorgnis begründen, dass der dem Staat gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG obliegende Schutzauftrag auch weiterhin nicht die gebotene Umsetzung erfährt.

25

2.

26

Ungeachtet hiergegen erhobener Einwände ist dem beklagten Land auch ein relevantes Verschulden in Gestalt eines Organisationsverschuldens anzulasten. Denn es ist nicht nachvollziehbar, dass und weshalb das beklagte Land aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen außerstande gewesen ist, Haftbedingungen wie die dem Kläger zugemuteten durch rechtzeitig veranlasste bauliche und/oder organisatorische Maßnahmen abzuwenden. Der hierzu gehaltene Vortrag des beklagten Landes, das unter eingehender Darlegung unter anderem auf von ihm in der Vergangenheit unternommene Anstrengungen zur Behebung vorhandener Missstände und Belegungsengpässe in den Justizvollzugsanstalten des Landes verweist, belegt im Gegenteil, dass ein Mangel an geeigneten, den Anforderungen der Menschenwürde entsprechenden Haftplätzen durchaus bekannt war und rechtfertigt so den Vorwurf des erheblichen - weil jedenfalls als "vorsatznah" einzustufenden (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 167) - Organisationsverschuldens, wobei zur weiteren Begründung auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) verwiesen wird, die der BGH mit Urteil vom 11.03.2010 (veröffentlicht u.a. in MDR 2010, 743) nicht beanstandet hat.

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3.

28

Der Anspruch des Klägers ist indes nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, weil er es schuldhaft versäumt hat, Rechtsmittel gegen seine beanstandete menschenunwürdige Unterbringung zu ergreifen.

29

Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) und vom 08.09.2010 (Az. I-11 U 367/09) im Einzelnen dargelegt hat, tritt nach § 839 Abs. 3 BGB eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Es handelt sich dabei um eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in seiner allgemeinen Form in § 254 BGB niedergelegt ist. Die Bestimmung geht davon aus, dass nur demjenigen Schadensersatz zuerkannt werden kann, der sich in gehörigem und ihm zumutbaren Maße für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden bemüht hat (vgl. BGH NJW 1971, 1694). Es soll nicht erlaubt sein, den Schaden entstehen oder größer werden zu lassen, um ihn schließlich gewissermaßen als Lohn für eigene Untätigkeit, dem Beamten oder dem Staat in Rechnung zu stellen (vgl. BGH NJW 1971, 1694). Der Betroffene hat kein freies Wahlrecht zwischen dem primären Rechtsschutz und der sekundären Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1402). Anders als § 254 BGB führt die Regelung in § 839 Abs. 3 BGB bei jeder Form schuldhafter Mitverursachung zum völligen Anspruchsverlust (vgl. Papier, in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Auflage, § 839 Rn. 329). Rechtsmittel im Sinn des § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe im weitesten Sinne, die sich unmittelbar gegen ein bereits erfolgtes, sich als Amtspflichtverletzung darstellendes Verhalten richten und darauf abzielen und geeignet sind, einen Schaden dadurch abzuwenden oder zu mindern, dass dieses schädigende Verhalten beseitigt oder berichtigt wird (vgl. BGH, NJW 2003, 1208; BGH, NJW-RR 2004, 706). Dazu gehören insbesondere auch Gegenvorstellungen, Erinnerungen, Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden (BGH NJW 1974, 639) oder – hier von Interesse – Verlegungsanträge an die Anstaltsleitung sowie Widerspruch oder Anträge nach §§ 109, 114 StVollzG.

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Die Nichtergreifung eines zur Verfügung stehenden Rechtsmittels ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats regelmäßig als schuldhaft anzusehen. Wird bewusst davon abgesehen, bestehende Rechtsmittel zu ergreifen, liegt hierin ein vorsätzliches Unterlassen. Soweit dem Gefangenen das dargelegte Rechtsmittelsystem dagegen unbekannt gewesen sein sollte, ist ihm gleichwohl Fahrlässigkeit anzulasten, da insoweit eine Erkundigungspflicht durch Nachfrage bei fachkundigen Mitarbeitern in der Anstalt (Sozialarbeiter, Betreuungspersonal) oder auch bei Mitgefangenen besteht, zur Not auch die Hilfe eines Rechtsanwaltes in Anspruch zu nehmen ist, was dem Kläger - wie die vorliegende, mit anwaltlicher Unterstützung vorbereitete Klage zeigt - auch nicht unzumutbar war.

31

Die Unzumutbarkeit ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch nicht daraus, dass die JVA Hagen überbelegt gewesen wäre. Das als Schädiger insofern darlegungs- und beweisbelastete Land hat behauptet, dass der Kläger durch bloßen anstaltsinternen Antrag und erst recht durch Einlegung eines förmlichen Rechtsbehelfs seine Verlegung in einen menschenwürdigen Haftraum mit Erfolgsaussicht hätte erreichen können. Aufgrund der Beweisaufnahme in dem Senatstermin am 22.10.2010 in den Parallelverfahren I-11 U 47/09, I-11 U 81/09, I-11 U 119/09 und I-11 U 239/09, ist senatsbekannt, dass der Kläger bereits auf einen bloßen entsprechenden Antrag hin umgehend – jedenfalls binnen weniger als 14 Tagen – in einen Einzelhaftraum bzw. einen menschenwürdigen Gemeinschaftshaftraum in der JVA Hagen verlegt worden wäre.

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Abzustellen ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, VersR 2010, 811) und entgegen der vom Senat in seinem Urteil vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) vertretenen Auffassung, an der der Senat nicht mehr festhält, auf eine auf den Kläger fokussierte, individuelle Betrachtungsweise und nicht etwa darauf, ob das Land zur fraglichen Zeit in der Lage gewesen wäre, allen Gefangenen, die in gleicher Weise wie der Kläger menschenunwürdig untergebracht waren, einen menschenwürdigen Haftraum zur Verfügung zu stellen. Davon ausgehend steht fest, dass die JVA Hagen schon aufgrund laufender Entlassungen von Gefangenen, zu deren Umfang im streitgegenständlichen Zeitraum das beklagte Land näher vorgetragen hat, ohne dass der Kläger dem substantiiert entgegengetreten ist, und die der Zeuge T in seiner Vernehmung vor dem Senat am 22.10.2010 in seiner Funktion als Leiter für den Bereich Sicherheit und Ordnung sowie als Leiter der Bauverwaltung in der JVA Hagen glaubhaft und nachvollziehbar bestätigt hat, in der Lage gewesen wäre, den Kläger bei entsprechendem Verlegungsantrag in einem der durch Entlassungen frei gezogenen Einzelhafträume allein und damit unter menschenwürdigen Bedingungen unterzubringen.

33

a)

34

Der Kläger hat zwar behauptet, er habe schon bei seiner Einweisung dem zuständigen Beamten erklärt, dass er eine Einzelzelle wolle. Indes ist er seitens dieses Beamten lediglich an einen anderen Beamten verwiesen worden. Damit aber ist eine Unzumutbarkeit der Rechtsmitteleinlegung nicht im Ansatz dargetan. Denn für ihn war damit allein erkennbar, dass eine Sachentscheidung noch gar nicht getroffen worden ist, weil der angesprochene Beamten sich für das Anliegen des Klägers unzuständig gefühlt und ihn dementsprechend weiter verwiesen hat.

35

b)

36

Soweit der Beamte, an den er verwiesen worden ist, den Kläger an den Abteilungsbeamten verwiesen hat, gelten die vorangegangenen Ausführungen entsprechend.

37

c)

38

Der Kläger hat behauptet, dass er den Abteilungsbeamten auf die Vergabe einer Einzelzelle angesprochen habe. Dieser habe ihn – statt ihm die begehrte Einzelzelle zuzuweisen – in die Zelle B 574 hinein gestoßen. Dem Kläger war damit klar, dass seinem Begehren auf Verlegung in eine Einzelzelle nicht entsprochen worden ist. Mangels weiterer Erklärungen des Abteilungsbeamten war dem Kläger bewusst, dass er sein Begehren ohne weiteres Tätigwerden nicht würde erreichen können. Damit aber war ihm die Ergreifung weiterer Rechtsmittel zumutbar.

39

d)

40

Soweit der Kläger behauptet, dass er unmittelbar nach Verlegung in die JVA Hagen mündlich um Verlegung in einen Einzelhaftraum ersucht habe und ihm dabei seitens Beamter mitgeteilt worden sei, dass dies nicht möglich sei und er auf eine "Warteliste" gesetzt werde, ist hierin – die Pauschalität und mangelnde Substanz des Sachvortrags ausgeblendet – grundsätzlich ein die Unzumutbarkeit der Rechtsmitteleinlegung stützender Umstand zu sehen.

41

aa)

42

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Rechtsmitteleinlegung dann unzumutbar, wenn - wie vorliegend behauptet - dem Gefangenen auf einen von ihm gestellten Verlegungsantrag durch Bedienstete der JVA Hagen vermittelt worden wäre, jedes Bemühen um eine sofortige Verlegung in die Einzelunterbringung sei aussichtslos, da die Vergabe von Einzelhafträumen ausschließlich nach Maßgabe einer Vormerkliste erfolge. Besteht bei einer solchen Sachlage kein Anhalt dafür, an der Richtigkeit dieser Auskunft zu zweifeln, ist es regelmäßig nicht zumutbar, weitere Rechtsmittel einzulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29.01.2009 und vom 12.03.2009 - jeweils zu III ZR 182/08; OLG Schleswig, Urteil vom 19.06.2008, Az. 11 U 24/07).

43

Nach Ansicht des Senats (vgl. Senat, Urteil vom 29.09.2010, Az. I-11 U 340/09) bedarf es grundsätzlich keiner ausdrücklichen Erklärung der Sinnlosigkeit jedes weiteren Rechtsmittels, um die Unzumutbarkeit der Rechtsmitteleinlegung zu Gunsten des Klägers zu begründen. Schon mit dem dem Kläger gegenüber erklärten Verweis auf die Warteliste hätte der Kläger grundsätzlich davon ausgehen dürfen, dass er mit einem Rechtsmittel nicht mehr erreichen würde, als die Eintragung in die Warteliste, weil seine zeitnahe Unterbringung in einem Einzelhaftraum oder in einen menschenwürdige Haftbedingungen gewährleistenden Gemeinschaftsraum nach der Erklärung der Bediensteten der JVA nicht möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29.01.2009 und vom 12.03.2009 - jeweils zu III ZR 182/08; OLG Schleswig, Urteil vom 19.06.2008, Az. 11 U 24/07). Anderenfalls wäre die Funktion der Warteliste konterkariert worden. Denn wenn für den jeweiligen Gefangenen klar wäre, dass er mit entsprechenden Anträgen oder Rechtsmitteln die Warteliste umgehen könnte, hätte es des Aufwands der Führung der Warteliste nicht bedurft.

44

Auf die Zuverlässigkeit dieses Erklärungswertes darf der Gefangene sich grundsätzlich verlassen, jedenfalls dann, wenn – wie hier – mit der Aufnahme in die Warteliste keine zusätzlichen Erklärungen, z.B. zu Umgehungsmöglichkeiten über Anträge nach §§ 109, 114 StVollzG, verbunden worden wären.

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bb)

46

Indes hat der Kläger diesen Vortrag nicht bewiesen. Aufgrund des Ergebnisses der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht fest, dass dem Kläger ein derartiger Hinweis auf die Warteliste seitens Bediensteter der JVA Hagen gegeben worden wäre.

47

(1)

48

Dass er einen schriftlichen Antrag auf Verlegung gestellt hätte, der mit einem entsprechenden Verweis auf die Wartliste ablehnend beschieden worden wäre, hat der Zeuge Q gerade nicht bekundet. Der Zeuge Q hat lediglich ausgesagt, er habe nicht gesehen, dass und ob der Kläger einen schriftlichen Antrag gestellt habe. Der Kläger habe ihm lediglich erklärt, einen solchen gestellt zu haben. Damit aber ist die Bekundung des Zeugen Q bereits unergiebig, soweit eine vermeintliche Erklärung im Zusammenhang mit einer Warteliste betroffen ist. Ob im Übrigen die Stellung eines schriftlichen Antrags seitens des Klägers auf der Grundlage dieser Bekundung vom Hören-Sagen überhaupt angenommen werden kann, mag mithin dahinstehen.

49

(2)

50

Soweit die weitere Aussage des Zeugen Q betroffen ist, wonach er gehört habe, dass der Kläger zwei- bis dreimal einen Beamten gefragt habe, wann er denn eine Einzelzelle bekäme, worauf der Beamte gesagt habe, es sei alles voll und der Kläger auf eine Warteliste käme, ist die Bekundung unergiebig. Es fehlen Angaben, welcher Beamte und – dies ist entscheidend – vor allem wann der Kläger entsprechende Nachfragen gestellt und als Reaktion den Verweis auf die Wartliste erhalten haben soll. Damit aber ist unklar, ab welchem Zeitpunkt die Einlegung von Rechtsmitteln für den Kläger allein aufgrund dieser Erklärung unzumutbar gewesen wäre.

51

Die Unzumutbarkeit lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Kläger – bei unterstelltem – Antrag ohnehin auf eine Warteliste gesetzt und ihm dies so eröffnet worden wäre. Denn, wie bereits ausgeführt, ist senatsbekannt, dass der Kläger auf einen entsprechenden Antrag jedenfalls in die Erheblichkeitsschwelle von 14 Tagen (vgl. Senat, Urteil vom 19.11.2010, Az. I-11 U 11/10; Senat, Urteil vom 29.10.2010, Az. I-11 U 86/08; Senat, Urteil vom 22.09.2010, Az. I-11 U 81/09; Senat, Beschluss vom 14.09.2009, Az. 11 W 89/09; Senat, Beschluss vom 15.09.2010, Az. I-11 U 210/09) nicht überschreitender Zeit in eine Einzelzelle verlegt worden wäre.

52

(3)

53

Mithin kann dahin stehen, ob die Bekundung des Zeugen glaubhaft ist. Allein der Umstand, dass er sich an das von ihm zu bekundende Kerngeschehen des Verweises auf die Warteliste und hingegen nicht an das Randgeschehen in Form der weiteren Umstände oder der Namen der Bediensteten habe erinnern können, streitet allerdings gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Denn er hat ausgesagt, dass zwar das Wort Warteliste gefallen sei. An den genauen Wortlaut der Erklärung des oder der Beamten konnte er sich aber nicht erinnern. Und dies, obwohl sich diese Erklärung im Gegensatz zu allen anderen Umständen ihm nach eigener Bekundung besonders eingeprägt habe. Insbesondere hat der Zeuge zwar durchaus plausibel bekundet, dass für ihn wichtig gewesen sei, ob ein Beamter höflich gewesen sei oder nicht. Allerdings ist dann nicht nachvollziehbar, warum er zumindest teilweise den Namen der Beamten nicht mehr kennt, weil doch dann der Name der "höflichen" Beamten für ihn von besonderer Bedeutung gewesen wäre.

54

III.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.

56

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die maßgeblichen rechtlichen Fragen sind vielmehr höchstrichterlich geklärt (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 167; BGH, MDR 2010, 743 = VersR 2010, 811).