Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2005-12-29, Aktenzeichen 17 U 55/03

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 19. Februar 2003 - 5 O 187/01 - im Kostenpunkt aufgehoben, geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 277.557,27 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.8.2001 zu bezahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und lastenfreie Rückübereignung der Eigentumswohnung G. 12, H., FlSt.Nr. 1473, Miteigentumsanteil von 159,9/1000, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Gartengeschoss des Hinterhauses, welche im Aufteilungsplan mit Nr. 6 bezeichnet ist, und an dem Kellerraum im Untergeschoss des Vorderhauses sowie Miteigentumsanteil von 10/1000, verbunden mit dem Teileigentum am Tiefgaragenplatz Nr. 9.

2. Es wird festgestellt, dass

a) sich die Beklagte hinsichtlich der Auflassung des in Ziffer 1 bezeichneten Grundbesitzes durch die Kläger in Annahmeverzug befindet;

b) die Beklagte verpflichtet ist, alle künftigen Folgeschäden aus der Nichterfüllung des notariellen Kaufvertrages vom 8.10.1997 Notariat H. 7 UR 745/97 zu ersetzen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Beklagte 9/10 und die Kläger 1/10; von den Kosten des zweiten Rechtszugs tragen die Kläger 3% und die Beklagte 97%. Darüber hinaus tragen die Kläger von den Kosten der Streithelferin im ersten Rechtszug 10% und im zweiten Rechtszug 3%.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckungsschuldner dürfen die Zwangsvollstreckung des Gegners gegen Sicherheitsleistung von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 297.951,48 EUR festgesetzt.

Gründe

1

I. Mit notariellem Vertrag vom 8.10.1997 (Anlage K 1) kauften die Kläger eine von der Beklagten zu errichtende Eigentumswohnung in H. gemäß Baubeschreibung zum Preis von DM 510.000. Die aus insgesamt drei Einheiten bestehende Wohnungseigentumsanlage wurde teilweise unter Einbeziehung einer alten Garten- und Hofmauer des früheren Bautenbestandes (Süd- und Westseite) errichtet. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages war das Objekt nahezu fertig gestellt (vgl. § 4 Abs. 2 des notariellen Vertrages). Hinsichtlich der Vertragsleistung „Bauwerk“ unterscheidet die Baubeschreibung „Geschosse im Erdbereich (ganz oder teilweise)“ (Pos. 1.1.2) und „Geschosse über dem Erdreich“ (Pos. 1.1.3). Innerhalb der zuletzt genannten Position wird weiter untergliedert in „Außenwände neu“ und „Außenwände alt“. Die Beklagte übernahm eine „Herstellungsverpflichtung“ nach Maßgabe der Ausschreibung (§ 4) und gemäß den anerkannten Regeln der Technik (§ 5). Hinsichtlich der „Haftung“ enthielt § 9 des notariellen Vertrages u.a. folgende Regelungen:

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„Nr. 1: … Die Verkäuferin übernimmt keine Gewähr für die Teile des Altbestandes des Gebäudes, die nicht saniert werden ...

3

Nr. 3: Für die von ihr zur erbringenden Leistungen insbesondere Planungs- und Bauleistungen erbringt die Verkäuferin die Gewährleistung nach den Vorschriften des Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, §§ 633 ff. BGB. Die Haftung für Mangelfolgeschäden ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. … Bei Auflagen der Stadt H., so zum Beispiel Denkmalschutzbehörde, die es nicht ermöglichen, dass DIN-Normen eingehalten oder der Stand der Technik erreicht werden kann, geht die Gewährleistung nur auf die Einhaltung der behördlichen Auflagen oder Vorgaben der Denkmalschutzbehörde. Bei Sachmängeln wird vereinbart, dass bei einem Mangel zunächst nur Nachbesserung verlangt werden kann, Minderung erst dann, wenn die Nachbesserung trotz Aufforderung und Setzung einer angemessenen Frist unterbleibt oder fehlschlägt. Das Recht auf Wandelung (Rückgängigmachung des Vertrages) wird ausgeschlossen.“

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Nach Übergabe der Wohnung und Abnahme der Werkleistung durch die Kläger im Februar 1998 traten in der von den Klägern vermieteten Wohnung in der südlichen und westlichen Außenwand Feuchtigkeitsschäden auf. Die Beklagte unternahm mehrere erfolglose Nachbesserungsversuche, bevor die Kläger die Beklagte auf der Grundlage eines von ihnen eingeholten Sachverständigengutachtens vom 5.2.2001 mit Schreiben vom 10.7.2001 unter Fristsetzung bis zum 31.7.2001 zur Mängelbeseitigung aufforderten. Die Aufforderung wurde mit der Ablehnungsandrohung verbunden. Zugleich verlangten die Kläger unter Hinweis auf die bereits erfolgten Zahlungen in Höhe von DM 500.000 ihre Eintragung als Eigentümer im Grundbuch. Diesem Verlangen kam die Beklagte nach, während sie eine fristgerechte Mangelbehebung jedoch nicht vornahm.

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Daraufhin verweigerten die Kläger mit Anwaltschriftsatz vom 3.8.2001 gemäß ihrer Ankündigung im vorangegangenen Mahnschreiben die Annahme jeder weiteren Mangelbeseitigungsarbeit und machten einen Ersatzanspruch gemäß § 635 BGB geltend (Anlage K 6). Sie haben die Beklagte mit der vorliegenden Klage und der Behauptung, die Außenabdichtung der Mauern und die Horizontalabdichtung der südlichen und westlichen Außenwand entsprächen nicht den Regeln der Bautechnik, auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 310.883,66 EUR unter Zurückweisung der gesamten Werkleistung in Anspruch genommen, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung der Eigentumswohnung und gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung der zwischenzeitlich im Grundbuch eingetragenen Grundschuld in Höhe von DM 250.000. Außerdem haben sie Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Rückauflassung der Wohnung in Annahmeverzug befindet und außerdem verpflichtet ist, dem Kläger künftige Folgeschäden aus dem Baumangel zu erstatten.

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Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung. Zunächst hat die Berufung das Urteil des Landgerichts mit den bereits im ersten Rechtszug erhobenen Einwendungen bekämpft. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte gemeint, das Begehren der Kläger sei rechtsmissbräuchlich, nachdem diese noch kurz vor Geltendmachung des großen Schadensersatzes die Eigentumsumschreibung auf der Grundlage des notariellen Kaufvertrages betrieben haben. Im Übrigen habe das Landgericht rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines Formularvertrages angenommen. Die Gewährleistungsregelung mit der Einschränkung der Erwerberrechte sei individuell mit den Klägern ausgehandelt worden und daher rechtsgültig. Außerdem habe das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen nicht mit der nötigen Distanz gewürdigt. Die Bauausführung sei nicht in dem vom Sachverständigen dargestellten Umfang mangelbehaftet.

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Im Verlaufe des Berufungsrechtszuges hat die Beklagte ihre Verteidigungsstrategie geändert und gegen die Klage vorgebracht, das Sachverständigengutachten sei insgesamt unbrauchbar, weil es auf falscher Tatsachengrundlage beruhe. Der Sachverständige habe die Angaben ihres Mitarbeiters E. zu dem Aufbau der Außenwände missverstanden und sei daher von falschen Prämissen ausgegangen. Tatsächlich habe eine vollständige und technisch einwandfreie Sanierung der Außenwände im Wege der Nachbesserung in mehreren Zügen bis Herbst 2000 vorgelegen. Dass die Mängel zwischenzeitlich vollständig beseitigt worden seien, habe sich mittlerweile auch in einem Gutachten erwiesen, das derselbe Sachverständige im Rechtsstreit zwischen ihr, der Beklagten, und einem anderen Wohnungseigentümer vor dem Landgericht H. erstattet habe. Damit stehe fest, dass der Sachverständige auf falscher Tatsachengrundlage im ersten Rechtszug zu fehlerhaften Ergebnissen gekommen sei.

9

Außerdem könne man auch nicht von einem Baumangel sprechen, weil hinsichtlich der Altbausubstanz des Bauwerks Herstellungspflichten nicht bestanden hätten. Der Käufer müsse diese Teile des Gebäudes in dem Zustand akzeptieren, wie sie sich bei Vertragsschluss befunden haben. Zumindest seien Gewährleistungsansprüche insoweit nach Kaufrecht zu beurteilen und verjährt. In jedem Fall sei dem Begehren der Kläger nunmehr die Grundlage entzogen, da der vertragsgemäße Zustand erreicht worden sei. Das Urteil des Landgerichts sei schließlich auch zu beanstanden, was die Höhe des zuerkannten Schadens angehe. Das gelte insbesondere für den zugesprochenen Mietausfallschaden und die Finanzierungskosten.

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Die Kläger treten der Berufung entgegen. Sie stellen außerdem ihre Anträge auf Leistung und Feststellung in mehrfacher Hinsicht um (Schriftsatz vom 30.7.2004, I 387). In erster Linie erstreben die Kläger eine weitergehende Verurteilung der Beklagten in Höhe von 829,96 EUR (weitere Finanzierungskosten in der Zeit vom 28.11.2000 bis 31.12.2004). Nachdem die zugunsten der Finanzierungsbank im Grundbuch eingetragene Grundschuld gelöscht ist, beantragen sie, diese Zug um Zug Beschränkung aus dem Zahlungstitel gemäß Ziff. 1 der Urteilsformel zu streichen. Schließlich begehren die Kläger eine Klarstellung des Feststellungsantrags bezüglich der Folgeschäden dahin, dass die Beklagte auch die weiteren Folgeschäden „aus der Mangelhaftigkeit der Eigentumswohnung und aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 8.10.1997“ zu ersetzen hat. Der ursprüngliche Feststellungsantrag ging lediglich auf Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich der „Folgeschäden aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 8.10.1997“. Im Übrigen verteidigen die Kläger das landgerichtliche Urteil aus den Gründen seines Erlasses unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlich gehaltenen Vortrags.

11

Die Beklagte hält die neuen Anträge der Kläger für prozessual unzulässig und beantragt auch insoweit Abweisung der Klage.

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Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsrechtszug Bezug genommen.

13

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin St. (Prot. der Vernehmung vom 19.10.2004, I 483-493).

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II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Haftungsgrund bejaht. Das landgerichtliche Urteil unterliegt lediglich hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Schadensersatzanspruchs einer geringfügigen Korrektur. Im Übrigen bleibt auch die von den Klägern mit ihrer Anschließung erstrebte Anspruchserweiterung erfolglos.

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Berufung der Beklagten

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1. Die Kläger haben gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. § 635 BGB (a.F. gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

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a) Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Soweit hier die Mängelgewährleistung in Frage steht, ist auf das Vertragsverhältnis der Parteien, wie das auch § 9 Ziff. 3 des Vertrages vorsieht, Werkvertragsrecht anzuwenden, auch wenn der zwischen ihnen geschlossene Vertrag als Kaufvertrag bezeichnet worden ist. Es kommt entscheidend darauf an, dass eine Verpflichtung des Veräußerers zur Herstellung der Eigentumswohnung bestand (BGHZ 68, 372, 374; 74, 204, 206; 87, 112, 117). So liegt es entgegen der Auffassung der Berufung hier. Da die Beklagte in § 4 Ziff. 1 eine Herstellungsverpflichtung bezüglich des veräußerten Grundbesitzes gem. Baubeschreibung übernommen hat, kommt eine differenzierte Beurteilung der vertragsgemäßen Leistung nach Werkvertragsrecht (bezüglich der neu errichteten Gebäudeteile) und Kaufrecht (bezüglich der Altbausubstanz) vor vornherein nicht in Betracht. Die Beklagte schuldete die Errichtung einer Wohnungsanlage. Gegenstand des Kaufvertrags waren keinesfalls gesondert die alten Hofbegrenzungs- und Gartenmauern des Baugrundstücks. Der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (BauR 2003, 1911) geht daher fehl.

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b) Das von der Beklagten erstellte Werk war im maßgeblichen Zeitpunkt der Konkretisierung der Gewährleistungsrechte auf den so genannten großen Schadensersatz (mit Anwaltsschriftsatz vom 3.8.2001) mangelhaft. Das von der Beklagten hergestellte Gebäude war mit Fehlern behaftet, die den Wert bzw. die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch minderten, § 633 Abs. 1 BGB a.F. (gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Außenmauern des im Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümer stehenden Gebäudes entsprachen nicht der geschuldeten Beschaffenheit, weil sie nach den Feststellungen des Landgerichts nicht den Regeln der Bautechnik entsprechend aufgebaut worden sind. Daran muss sich das Leistungsergebnis der Beklagten messen lassen, unabhängig von Frage, unter welche Rubrik der Baubeschreibung (Position 1.1.3, wie die Beklagte meint, oder 1.1.2, so die Klägerin) die aus der südlichen und westlichen Außenwand bestehende Altbausubstanz einzuordnen ist.

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aa) Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag sollte das Bauwerk als Wohnung dienen. Diesen Gebrauchszweck verfehlte das von der Beklagten errichtete Gebäude zum Stichtag, weil die alten Außenmauern nicht hinreichend gegen vertikale und horizontale Durchfeuchtung abgedichtet waren.

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Das Landgericht hat auf der Grundlage sachverständiger Beratung festgestellt, dass die Sanierung der alten Hof- und Gartenmauer nicht entsprechend den Regeln der Technik vorgenommen wurde. Es hat hierfür das vom Sachverständigen von R. unter dem 1.2.2002 in einem Vorprozess um die Gutachtenkosten des Sachverständigen G. (AG Heidelberg 26 C 296/01) erstellte Gutachten (I 199-253) verfahrensfehlerfrei mit Zustimmung der Parteien im Wege des Urkundenbeweises verwertet und den Sachverständigen mündlich angehört. Ohne Erfolg hat die Berufung zunächst geltend gemacht, dass hinsichtlich der in Rede stehenden Außenwände des Wohngebäudes die Regeln der Technik nicht, wie es § 5 des Kaufvertrages vorsieht, eingehalten werden konnten. Entgegen ihrem Vorbringen im Verlaufe des Rechtsstreits bestand insbesondere unter denkmalschutzrechtlichen Aspekten kein Hinderungsgrund, eine den Regeln der Bautechnik genügende Abdichtung der Gebäudeaußenmauern vorzunehmen. Eine von der Beklagten behauptete Auflage der Denkmalschutzbehörde gab es nicht. Vielmehr bestand lediglich die Vorgabe der Baurechtsbehörde, dass die bestehenden Mauern aus Gründen des baurechtlichen Bestandsschutzes nicht abgerissen werden durften (so die Kläger Schriftsatz vom 26.5.2003, Seite 11, II 27, 47 und Schriftsatz vom 31.8.2004 Seite 15, II 413, 441). Einer Sanierung der Mauern im Hinblick auf die angestrebte Wohnungsnutzung des Gebäudes stand damit nichts im Wege. Das hat der Sachverständige überzeugend im schriftlichen Gutachten Seite 7 und 9 (vgl. I 211 und 215) ausgeführt. Das geschuldete Bauwerk hatte hiernach ohne weiteres vertragsgemäß den Anforderungen an eine Wohnnutzung zu entsprechen.

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bb) Dieses baurechtliche Pflichtenprogramm erkennt inzwischen auch die Beklagte an, wenn sie nunmehr behauptet, die Baumängel vollständig und rechtzeitig behoben zu haben.

23

Mit der nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erhobenen Behauptung unternimmt die Beklagte einen Generalangriff auf das vom Landgericht zu Grunde gelegte Sachverständigengutachten von R. Die vom Sachverständigen angenommene Tatsachenbasis sei völlig falsch. Tatsächlich habe eine ordnungsgemäße und erfolgreiche Nachbesserung in den Jahren 1998 bis 2000 stattgefunden, wie der Sachverständige bei sorgfältiger Nachschau vor Ort hätte ohne weiteres feststellen können.

24

Mit diesem Verteidigungsmittel kann die Beklagte jedoch im Berufungsverfahren nicht mehr Gehör finden, § 531 Abs. 2 ZPO. Eine Zulässigkeit der im ersten Rechtszug nicht geltend gemachten und damit neuen Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten kommt hier nur gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO in Betracht. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zugelassen, wenn sie in dem ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Das kann im Streitfall jedoch nicht gesagt werden. Die Beklagte hat vielmehr vor dem Landgericht der Verwertung des Gutachtens in Kenntnis seiner tatsächlichen Grundlagen ausdrücklich zugestimmt (Prot. Landgericht vom 27.3.2002, I 287 und vom 18.9.2002, I 401). Dabei hat sie gewusst, dass ihr technischer Bauleiter E. den Gutachter über den Aufbau der Außenwände informiert und dieser die Informationen in seinem Gutachten auch verwertet hatte. Es kam ihr offenbar seinerzeit dabei insbesondere darauf an, dass der Gutachter nicht vor Ort durch aufwändige Aufgrabungen die Bauausführung überprüfte. Obwohl der Beklagten die tatsächlichen Vorgaben der gutachterlichen Stellungnahme und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits vor dem Landgericht klar vor Augen standen, hat sie die Prämissen im ersten Rechtszug nicht in Zweifel gezogen. Die unterlassenen Einwendungen beruhen daher auf Nachlässigkeit. Das hat zur Folge, dass die Beklagte mit Angriffen gegen das Sachverständigengutachten in der Berufungsinstanz gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist.

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Dem neuen Vorbringen der Beklagten braucht der Senat daher nicht weiter nachzugehen. Für die Senatsentscheidung ist allein die Feststellung des Landgerichts verbindlich, dass der Werkmangel durch Nachbesserungsarbeiten der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt nicht behoben war.

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c) Damit ist der Haftungsgrund gem. § 635 BGB gelegt. Die Kläger haben der Beklagten eine Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt und die Ablehnung angedroht, § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB (a.F. gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Frist ist abgelaufen, ohne dass die Beklagte den Baumangel rechtzeitig abgestellt hätte, § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. Auch am Verschulden der Beklagten fehlt es nicht, nachdem bei Bauausführung die Regeln der Bautechnik nicht beachtet worden sind. Dafür, dass die Kläger im Zeitpunkt der Abnahme (Dezember 1998) diesen Mangel gekannt hätten (§ 640 Abs. 2 BGB a.F.), spricht nichts. Damit steht den Klägern der geltend gemachte Anspruch auf den großen Schadensersatz zu, obwohl der Mangel das Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümer betrifft. Im Gegensatz zur Minderung und zum kleinen Schadensersatz ist in einem solchen Fall die Rückgängigmachung des einzelnen Erwerbsvertrages ohne Rücksicht auf die Gemeinschaftsbezogenheit der Gewährleistungsrechte und die Zuständigkeit der Gemeinschaft von Rechts wegen zulässig (BGH, Urt. v. 30.4.1998 - VII ZR 47/97, BauR 1998, 783 unter II 1 der Gründe).

27

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auch auf einen Ausschluss der Gewährleistungsrechte.

28

aa) Mit Recht hat das Landgericht den Klageanspruch nicht an § 9 Ziffer 3 Satz 7 des Erwerbsvertrages scheitern lassen. Nach dieser Vertragsbestimmung ist das Recht auf Wandelung (Rückgängigmachung des Vertrages) ausgeschlossen. Diese Regelung ist aus Rechtsgründen wirkungslos, §§ 5,11 Nr. 10 b AGBG (in der bis zum 30. 6. 2000 geltenden Fassung).

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(1) Bei dieser Ausschlussklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die von der Beklagten gestellt wurde. Die Beklagte hat die Vertragsbedingung mit gleichem Wortlaut in sämtlichen Erwerbsverträgen bezüglich der Wohnungseigentumsanlage zu Grunde gelegt. Daher kommt ihr der Charakter einer Allgemeinen Geschäftsbedingung zu, sodass der Anwendungsbereich der Inhalts- und Einbeziehungskontrolle nach dem AGBG eröffnet ist.

30

Die Beklagte hat demgegenüber nicht dargetan, dass der Ausschluss der Wandelung in § 9 des Vertrages ausgehandelt worden ist, so dass die Regelung insoweit gem. § 1 Abs. 2 AGBG (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB) nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung erfordert ein Aushandeln i. S. dieser Vorschrift mehr als ein bloßes Verhandeln. Von einem Aushandeln kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen AGB enthaltenen „gesetzesfremden Kerngehalt“, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich ernstlich zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbestimmungen zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 14.5.2005 -VII ZR 56/04, BauR 2005, 1154 unter II 2. Gründe m. w. N.). Als Voraussetzung dafür, dass in den Vertragsverhandlungen die streitige Bedingung zur Disposition gestellt wird, hält der Bundesgerichtshof für erforderlich, dass über die allgemein geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern, hinaus über die Möglichkeiten der Vertragsgestaltung überhaupt geredet worden ist (BGH, a. a. O.).

31

Davon kann im Streitfall jedoch nicht die Rede sein. Auch im Vorfeld der notariellen Beurkundung hat die Beklagte den Klägern Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen bezüglich der streitigen Klausel über den Ausschluss des Wandelungsrechts nicht eingeräumt. Die Vernehmung der gegenüber den Klägern als Verhandlungsführerin der Beklagten aufgetretenen Zeugin St. hat gerade nicht ergeben, dass die Beklagte den Kernpunkt dieser von ihr (eventuell mit notarieller Hilfe) vorformulierten Gewährleistungsregelung preiszugeben bereit war. Zwar hatte es viele Änderungswünsche auf der Käuferseite gegeben, denen gegenüber sich die Beklagte aufgeschlossen gezeigt hat. Dass die Beklagte allerdings bereit gewesen wäre, über den Ausschluss des Wandelungsrechts mit sich reden zu lassen, kann nicht festgestellt werden. Die Bereitschaft der Beklagten, den Vertragstext zur Disposition zu stellen, beschränkte sich auf Änderungen in Nebenpunkten der Gewährleistungsregelung und insgesamt lediglich auf Ergänzungen von bloß untergeordneter Bedeutung.

32

Dass es den Klägern gelungen ist, mit Hilfe des von ihnen eingeschalteten Bekannten, der von Beruf Rechtsanwalt ist, auf die Ausgestaltung des Vertrags in solchen Nebenpunkten Einfluss zu nehmen bzw. darüber zu verhandeln (etwa über die Haftung für bewegliche Teile des Bauwerks), führt nicht schon zum Vorliegen einer Individualvereinbarung bezüglich der gesamten Gewährleistungsregelung im notariellen Kaufertrag der Parteien. Damit haben die Kläger nicht die reale Möglichkeit erlangt, den Inhalt der wesentlichen Gewährleistungsstimmung zu beeinflussen.

33

Nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedenfalls bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln zusätzlich zur Verhandlungsbereitschaft noch zu fordern, dass der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Klausel im Einzelnen belehrt hat oder dass sonst wie erkennbar geworden ist, dass der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfasst hat. Denn nur dann ist auch gewährleistet, dass der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text vorgibt, nicht nur vom Verwender, sondern ebenso von dem Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, und damit als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann (BGH, Urt. vom 19.5.2005 -III ZR 437/04, NJW 2005, 2543, 2544 unter II 2 b bb der Gründe)

34

Von einer Erläuterung des Inhalts der durchaus komplexen und intransparenten Gewährleistungsregelung in § 9 des Vertrages durch die Beklagte kann nach dem erreichten Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden. Die Kunden der Beklagten können aber die Gesamtregelung mit dem einschneidenden Rechtsausschluss am Ende des Vertragstextes auf den ersten Blick und ohne weiteren belehrenden Hinweis nicht verstehen. Die Kläger waren, wie zwischen den Parteien nicht im Streit steht, im Vorfeld des Vertragsschlusses anwaltlich nicht vertreten. Dass der Bekannte der Kläger als deren Rechtsvertreter im Rahmen der Vertragsverhandlungen aufgetreten wäre, hat die Beklagte weder behauptet noch bewiesen.

35

(2) Als Allgemeine Geschäftsbedingung ist der Ausschluss der Wandelung in dem vorliegenden Bauträgervertrag gem. § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam. Die bei Gewährleistungen für Bauleistungen zugelassene gesetzliche Ausnahme greift nicht ein, weil Bauträger wie die Beklagte keine „Bauleistungen“ in diesem Sinne erbringen (BGH, Urteil vom 8.11.2001 - VII ZR 373/99, BauR 2003, 310 unter II 3 der Gründe).

36

Die Vertragsklausel steht aber auch, wie das Landgericht richtig entschieden hat, nach ihrem Wortlaut einer Rückabwicklung des Bauträgervertrages im Rahmen des so genannten großen Schadensersatzes nicht entgegen.

37

Der Ausschluss der Wandelung in § 9 Satz 7 des Vertrages kann nach § 5 AGBG nicht auf den (großen) Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. § 635 BGB erstreckt werden (OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1031, 1032/1033). Damit steht der Vertragsinhalt einer Rückgängigmachung des gesamten Vertrages im Wege des Schadensersatzes nicht entgegen.

38

bb) Die Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruches stellt auch keinen Verstoß der Kläger gegen die Gebote von Treu und Glauben (§ 242 BGB) dar.

39

(1) Insbesondere scheitert die vom Landgericht zuerkannte Rückabwicklung nicht an einem Selbstwiderspruch bzw. rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Kläger. Nachdem diese mit Anwaltsschreiben vom 10.7.2001 (Anlage K 5) der Beklagten eine „letzte“ Nachfrist zur Mängelbeseitigung hatten setzen lassen, waren sie nicht gehindert, in demselben Schriftsatz zunächst noch den ihnen zustehenden vertraglichen Erfüllungsanspruch auf Eigentumsübertragung gegenüber der Beklagten geltend zu machen und die Beklagte um die dafür erforderliche Mitteilung von der Zahlung des Kaufpreises zu ersuchen. Für die Beklagte war vielmehr ohne weiteres erkennbar, dass die Kläger eine Entscheidung darüber, ob sie bei Nichtbeseitigung der Mängel am Vertrag festhalten wollten, erst nach Ablauf der gesetzten Frist treffen würden. Das haben sie schließlich mit Schreiben vom 3.8.2001 (Anlage K 6) auch getan. Nach Fristablauf haben die Kläger auch nicht mehr Erfüllung der Auflassungspflicht verlangt (so lag der Fall OLG Celle, Urt. v. 17.5.2005 - NJW 2005, 2094), vielmehr sind Auflassung und Eigentumsumschreibung gemäß § 13 Abs. 2 und § 16 Abs. 3 des notariellen Vertrages ohne weiteres Zutun der Kläger erfolgt.

40

(2) Die Kläger sind auch nicht deswegen hinsichtlich der Geltendmachung des Anspruchs aus § 635 BGB beschränkt, weil der ursprüngliche Bauausführungsmangel inzwischen, wie die Beklagten behaupten (Schriftsatz vom 31.8.2004, Seite 4, II 413, 419) beseitigt und der vertragsgemäße Zustand hergestellt worden sei.

41

Dieser Punkt ist zwischen den Parteien gerade streitig und wird durch das vom gerichtlichen Sachverständigen von R. im Parallelprozess (Landgericht Heidelberg 5 O 521/02) am 15.3.2004 erstattete und von der Beklagten als Anlage B 2 vorgelegte schriftliche Gutachten (II 295 - 319) gerade nicht in dem von der Beklagten behaupteten Umfang bestätigt. Nach wie vor hält der Sachverständige Nachbesserungsarbeiten für erforderlich, deren Ausmaß von dem tatsächlichen, vom Sachverständigen nicht im Einzelnen verifizierten Sanierungsbedarf der Außenmauern abhängt. Es ist außerdem völlig ungewiss, ob das vom Sachverständigen vorgeschlagene Verpressen im Bereich der Feuchtstellen einen dauerhaften Erfolg verspricht. Vielmehr steht, wie der Senat aus ähnlichen Baurechtsstreitigkeiten weiß, zu befürchten, dass das Verpressverfahren mehrfach wiederholt werden muss.

42

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Landgericht Heidelberg in der Mietrechtsstreitigkeit (5 S 96/05) die Berufung der hiesigen Beklagten als Streithelfer der dort klagenden Mieter (hiesige Kläger) mit Urteil vom 8.7.2005 (Anlage K 77) zurückgewiesen hat, weil Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung der Kläger im Abrechnungszeitraum bis einschließlich Januar 2004 vorlagen. Daraus ergibt sich jedenfalls, dass die Kläger bisher bei Vermietung der Eigentumswohnung an Dritte erhebliche Mietminderungen wegen der mangelbedingten Durchfeuchtung hinnehmen mussten. Selbst wenn die Außenmauern dem Stand der Bautechnik entsprechend noch mit vertretbarem Aufwand abgedichtet werden könnten, bleibt eine nicht unerhebliche Wertminderung zurück (vgl. Gutachten des Sachverständigen von R. vom 15.3.2004, Seite 13, II 319), die sich im Verkehrswert niederschlägt. Auch aus diesem Grund ist es für die Kläger, die die Wohnung als Kapitalanlage erworben haben, nicht zumutbar, sich mit dem gegebenen Bauzustand zufrieden zu geben. Vielmehr sind die Kläger befugt, das Werk wegen der andauernden Auswirkungen des Baumangels und die Ungewissheit einer endgültigen und dauerhaften Behebung der Mangelursache, die nach dem Vorbringen der Beklagten nun schon seit dem Jahre 1998 angestrebt wird, insgesamt abzulehnen und Ersatz ihres gesamten Schadens zu fordern.

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2. Der Schadensersatzanspruch der Kläger ist allerdings nur in Höhe von 277.557,27 EUR gerechtfertigt. Dabei müssen die Kläger Zug um Zug gegen Zahlung dieses Betrages den übertragenen Grundbesitz lastenfrei zurück gewähren. Einer weiteren Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch Übergabe einer Löschungsbewilligung bezüglich der eingetragenen Grundschuld in Höhe von DM 52.000, wie noch in Ziffer 1 der Urteilsformel des Landgerichts tituliert, bedarf es nicht mehr, nachdem die Kläger die Löschung dieses Grundpfandrechts nachgewiesen haben (Anlage K 66, Anlagenheft OLG).

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a) Der Mindestschaden der Kläger besteht in dem gezahlten Kaufpreis in Höhe von DM 500.000 und den Vertragskosten, die sich im Einzelnen zusammensetzen aus: den (durch die Urkunde K 47 nachgewiesenen) Maklergebühren von DM 17.595 und Notariats- und Grundbuchkosten in Höhe von DM 5.052,59. Mit Recht hat das Landgericht dazu auch die Kosten der Eigentumsumschreibung auf die Kläger gerechnet. Ein treuwidriges Vorgehen der Kläger kann, wie ausgeführt, nicht darin erblickt werden, dass sie sich zunächst die vertragsgemäße Erfüllung gesichert und sodann durch Wahl des großen Schadensersatzes Abstand vom Vertrag genommen haben. Sie hatten nämlich zuvor der Beklagten Gelegenheit gegeben, durch Nachbesserung den vertragsgemäßen Zustand herbeizuführen.

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b) Auch im Übrigen sind die Kläger so zu stellen, wie sie wirtschaftlich stünden, wenn die Beklagte den Bauträgervertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Daher hat die Beklagte, wie das Landgericht richtig entschieden hat, nicht nur die nutzlos aufgewendeten Vertragsnebenkosten zu erstatten, sondern sie muss die Kläger auch im weiteren durch Zahlung eines Ausgleichs in Geld in die wirtschaftliche Lage versetzen, die bestanden hätte, wenn die Kläger von Anfang an ein mangelfreies Grundstück erworben hätten (positives Interesse).

46

aa) Aus diesem Grund schuldet die Beklagte auch Ersatz der in Folge der Vertragsrückabwicklung nutzlos gewordenen Aufwendungen an die Mietpartei in Höhe von DM 2.500. Die Zahlungen sind durch Urkunden belegt (Anlagen K 28 - 31). Sie haben den Immobilienwert erhöht und stellen im Hinblick auf die Rentabilitätsvermutung eine ersatzfähige Schadensposition dar. Ersatzfähig sind auch die vom Landgericht zugesprochenen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von DM 1.408,01. Dieser Posten in der Schadensbilanz der Kläger ist im Übrigen von der Berufung auch nicht angegriffen worden.

47

bb) Der schadensrechtliche Gesichtspunkt, dass der Gläubiger im Rahmen des positiven Interesses so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn der Vertragsschuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte, führt insbesondere bei der Bewertung der Gebrauchsvorteile der Immobilie zu einer teilweisen Korrektur der landgerichtlichen Schadensbemessung.

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(1) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht allerdings den Mietausfallschaden in Höhe von DM 14.514 den Klägern zugesprochen (DM 10.314 für den Zeitraum von April bis September 2001 und DM 4.200 für Oktober 2001 bis November 2002).

49

Die Kläger können von der Beklagten den Ersatz des Teils der Mietzinsen verlangen, den die Mieter während dieser Zeit zu Recht im Wege der Minderung einbehalten haben. Denn die zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtete Beklagte kann nicht verlangen, dass die den Klägern in der Zeit seit Übergabe der Eigentumswohnung zugeflossenen Gebrauchsvorteile in Gestalt der Mieteinnahmen auf den Schadensersatz angerechnet werden. Dem liegt die zutreffende Auffassung zu Grunde, dass den Schadensersatzgläubigern die aus dem Besitz der Kaufsache gezogenen Gebrauchsvorteile nicht im Wege der Vorteilsanrechnung schadensmindernd entgegengehalten werden dürfen. Denn diese wären den Klägern auch bei einer gehörigen Erfüllung des Vertrages zugeflossen (ebenso OLG Stuttgart, OLGR 1998, 250). Der vom Landgericht vorgenommene Abzug der Gebrauchsvorteile i. S. von § 100 BGB in Höhe von DM 25.833,33 ist daher rechtsfehlerhaft. Ein entsprechender Vorteilsausgleich steht nur im Rahmen des negativen Interesses des Schadensgläubigers und allgemein bei Rückabwicklung eines Vertragsverhältnisses in Rede, nicht jedoch bei dem hier zu beurteilenden Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

50

Zutreffend hat das Landgericht die Klage wiederum nach diesen Grundsätzen beurteilt, soweit es um die Ermittlung der Vermögensdifferenz zwischen den auf Grund des Baumangels tatsächlich erzielten Mieteinnahmen und der Vermögenslage geht, die bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung der Beklagten bestehen würde. Der Baumangel führte zu den Wanddurchfeuchtungen und Schimmelbildungen im Kinderzimmer, in der Küche und im Treppenhaus der 3-Zimmer-Mietwohnung. Die Mieter waren damit kraft Gesetzes zur fristlosen Kündigung bzw. zu der Minderung der an sich bei mangelfreiem Zustand der Mietsache zu erzielenden Miete berechtigt.

51

Die Kündigung der ersten Mietpartei ist daher, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, zulässig. Sie beruht nach den Feststellungen des Landgerichts auch auf dem Baumangel (LGU 21). Die Berufung will demgegenüber ihre Sicht der Dinge an die Stelle der tatrichterlichen Überzeugung setzen, wenn sie annimmt, die Mieterin habe aus anderen Gründen als der Durchfeuchtung der Wohnung das Vertragsverhältnis aufgekündigt. Eine solche Feststellung kann der Senat auf der Grundlage des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht treffen, weil dem schon das Mängelrügeschreiben der Mieterin vom 27.10.2000 entgegensteht.

52

Der Schaden der Kläger besteht in dem anschließenden Leerstand der Wohnung und dem Ausfall von Mietzinsen in der Höhe, wie sie für ein mangelfreies Mietobjekt nach dem Inhalt des Mietvertrages geschuldet waren. Eine Verkürzung der Schadenssumme gem. § 254 Abs. 2 BGB müssen sich die Kläger nicht gefallen lassen. Selbstwidersprüchliches Verhalten fällt ihnen nicht zur Last. Sie waren nicht gehalten, die Wohnung an eine juristische Person zu vermieten, was einen häufigen Wechsel der tatsächlichen Nutzer zur Folge gehabt hätte. Vielmehr ist das berechtigte Interesse der Kläger zu beachten, sich einen persönlichen Eindruck von der Person des Mieters zu verschaffen.

53

Auch die von den Klägern mit den Nachfolgemietern getroffene Vereinbarung über eine Mietminderung geht zu Lasten der Beklagten. Diese Schadensposition ist auch in der Höhe nicht zu beanstanden, § 287 Abs. 1 ZPO.

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(2) Bei der Bestimmung des positiven Interesses darf allerdings der Schadensersatzgläubiger auch nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis, hier also bei gehöriger Vertragserfüllung, stünde. In diesem Fall hätten die Kläger ebenfalls die Finanzierungskosten aufwenden müssen, um das Objekt zu erwerben und die Mieteinnahmen zu erzielen. Eine den Ersatzgläubigern nachteilige Vermögensdifferenz lässt sich daher entgegen der Schadensbetrachtung des Landgerichts, das als weiteren Schadensposten den Klägern angefallene Finanzierungskosten in Höhe von DM 44.540,75 zugesprochen hat, nicht feststellen.

55

Demgegenüber verbleiben die von den Klägern mit Rücksicht auf diese Aufwendungen erzielten Steuervorteile in ihrem Vermögen. Bei einem Abzug im Wege der Vorteilsausgleichung würden die Kläger nämlich wirtschaftlich nicht mehr so stehen, wie sie bei vertragsgemäßer Erfüllung durch die Beklagte stünden, sondern wären auf eine bloße Rückabwicklung des Vertrages verwiesen, obwohl ihnen das Gesetz vollen Schadensersatz zubilligt. Daher geht die unter Hinweis auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 18.2.2003 erfolgte Rüge der Berufung fehl, das Landgericht habe solche Vorteile zu Unrecht nicht berücksichtigt.

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c) Der Ersatzanspruch der Kläger beläuft sich damit auf:

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DM 500.000 + DM 22.647,59 + DM 4.285,23 + DM 14.514 + DM 1.408,01 = DM 542.854,83 = 277.557,27 EUR.

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Der Zinsausspruch des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf den festgesetzten Beginn des Zahlungsverzugs, hier das Datum der Zustellung der Klageschrift (31.8.2001). Die Berufungsrüge übersieht die Vorschrift des § 284 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.

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3. Ohne Erfolg bleibt die Berufung auch insoweit, als sie sich gegen beide Feststellungsansprüche des Landgerichts wendet.

60

a) Mit Recht hat das Landgericht in dem durch Beschluss vom 1.4.2003 berichtigten Tenor festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Rückauflassung im Verzug befindet. Die Feststellungsklage ist zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO. Die Kläger haben ein rechtliches Interesse an der als baldigen Feststellung, weil sie nach § 756 Abs. 1 ZPO vor der Vollstreckung den Nachweis zu führen haben, dass sie die Zug um Zug zu erbringende Leistung bereits angeboten haben.

61

Die Klage ist auch insoweit begründet. Das mögliche Angebot der Kläger reicht hier aus, weil ein tatsächliches Angebot durch Mitteilung des Termins bei einem zur Protokollierung bereiten Notar angesichts der ernsthaften Erfüllungsverweigerung der Beklagten, die auch noch im Klageabweisungsantrag zum Ausdruck gekommen ist, eine bloße nutzlose Förmlichkeit bedeuten würde.

62

b) Unbegründet ist die Berufung auch, soweit sie sich gegen das von den Klägern im Berufungsrechtszug klargestellte Feststellungsbegehren betreffend die Ersatzpflicht der Beklagten bezüglich künftiger Folgeschäden aus der Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrages richtet.

63

Die Zulässigkeit der Antragsänderung begegnet keinen Bedenken, da die Antragsfassung nur auf eine Klarstellung des Begehrens aus dem ersten Rechtszug zielt. Eine Anschlussberufung ist darin nicht zu erkennen.

64

Den Klägern steht ein Interesse an der Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) zu, dass die Beklagte auch künftige Schäden aus der Nichterfüllung des Vertrages zu ersetzen haben. Der Feststellungsanspruch ist auch begründet.

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Anschlussberufung der Kläger

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In der Erhöhung des Zahlungsantrags liegt sowohl eine zulässige Klageänderung als auch eine zulässige Anschlussberufung der Kläger.

67

Eine Anschließung liegt immer dann vor, wenn der Rechtsmittelbeklagte eine Abänderung des Urteils zu seinen Gunsten erreichen will und damit einen Anspruch über das erstinstanzliche Urteil hinaus geltend macht. Dieses ist hier der Fall, weil die Kläger weitere Finanzierungskosten als Schadensfolge ersetzt verlangen. Das können sie nur über eine Anschlussberufung erreichen.

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Die Anschlussberufung ist trotz Versäumung der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässig. Nach dieser Bestimmung ist die Anschließung zulässig bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch der Kreditvertrag noch nicht abgewickelt und die Finanzierungskosten, deren Ersatz die Kläger begehren, noch nicht in voller Höhe entstanden. Dies war erst im Jahr 2004 der Fall (vgl. Abrechnung der Kläger im Schriftsatz vom 30.7.2004, S. 2, I 387,389). Das Zahlungsbegehren war außerdem schon im Feststellungsantrag der in erster Instanz obsiegenden Kläger enthalten. In einem solchen Fall muss die Vorschrift des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO teleologisch reduziert und die Anschließung zugelassen werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 5.5.2004-14 U 54/03, DB 2004,1307 = NZG 2004,766). Die mit dem teilweise Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage verbundene Klageänderung ist auch zulässig, §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO.

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Jedoch ist der erweiterte Klageantrag nicht begründet, wie sich aus den Darlegungen zur Berufung der Beklagten unter 2 b bb (2) ergibt.

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Nebenentscheidungen

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 in Verb. mit §§ 92 Abs. 1 und 101 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zur Grundlage. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.