Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-17, Aktenzeichen 1 A 2426/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0317.1A2426.02.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger, der als Oberbrandmeister (Besoldungsgruppe A 8) im Dienste der
beklagten Stadt steht, begehrt vorrangig die Zahlung von Mehrarbeitsvergütung für
Arbeitsleistungen, die er im Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis zum 5. Juli 1999
erbracht hat und die er als sog. Mehrarbeit einstuft. Während des genannten
Zeitraums wurde er in der Leitstelle der Feuerwehr H. als Disponent eingesetzt.
Diese Leitstelle hatte zum 1. Januar 1995 die Aufgaben der Leitstelle für den
gesamten Kreis H. übernommen. Der Dienst in der Leitstelle war (nach Abgabe
eines entsprechenden einhelligen Votums der Mitarbeiter anlässlich einer
Dienstbesprechung am 11. Oktober 1994) im fraglichen Zeitraum - wie schon zuvor -
wie folgt organisiert: Multifunktionell einsetzbare Mitarbeiter aus allen
Wachabteilungen wurden unter Rückgriff auf den für die gesamte Wachabteilung
geltenden Dienstplan - einen Leitstellendienstplan gab es nicht - und in Anwendung
eines Rotationssystems als Leitstellendisponenten der Leitstelle zugeordnet. Jeder
Disponent musste innerhalb von drei Wochen sieben Schichten leisten, die jeweils
um 8.00 Uhr morgens begannen und 24 Stunden dauerten. Der Wechsel zwischen
dem dreiwöchigen Leitstellendienst und dem Einsatzdienst (Brandschutz- und
Rettungsdienst) erfolgte dabei grundsätzlich alle drei Wochen. Streitig ist zwischen
den Parteien, zu welchen Tages- bzw. Nachtzeiten während einer Schicht (abhängig
von der typischen Geschäftslage) jeweils wie viele der drei Disponenten gleichzeitig
Arbeit verrichten mussten.

3

Am 1. Juli 1999 beantragte der Kläger bei der Beklagten im Hinblick auf seine
Tätigkeit in der Kreisleitstelle Mehrarbeitsvergütung für die von ihm seit dem
1. Januar 1995 über die regelmäßige Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten
hinausgehend geleistete und noch zu leistende Arbeitszeit. Zur Begründung führte er
unter Berufung auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 8. Juni 1995
- 12 A 2546/93 - aus: Die von ihm zu erbringende Arbeitsleistung ergebe sich aus der
AZVOFeu, da er als Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes Dienst in
(Wechsel-)Schichten verrichte. Er habe Mehrarbeit geleistet, weil er innerhalb der
nach der AZVOFeu zulässigen Gesamtarbeitszeit von wöchentlich durchschnittlich
54 Stunden mehr Arbeitsdienst als zulässig (mehr als durchschnittlich 20 bzw. - vom
1. Januar 1999 an - 23 Stunden wöchentlich) geleistet habe. Zulässige Zeit des
Arbeitsdienstes pro Schicht seien (bis zum 31. Dezember 1998) 8,57 Stunden (3 x
20:7). Da in der Leitstelle wenigstens zwei Leitstellentische ununterbrochen besetzt
seien müssten, bedeute dies für jeden der drei Disponenten von vornherein
mindestens 16 Stunden Arbeitsdienst und damit eine Überschreitung der zulässigen
Stundenzahl um 7,43 Stunden pro Schicht. Mit Blick auf die zusätzlich zu leistende
Betreuung des EDV-Systems und auch weitere Belastungen seien noch einmal
mindestens 1,5 Stunden pro Schicht an Mehrarbeit aufzuschlagen, so dass sich eine
Mehrarbeit pro Schicht von 8,93 Stunden und angesichts in seinem Falle bis zum
1. Juni 1999 in Rede stehender 181 Schichten eine Mehrarbeit von insgesamt
1.616,33 Stunden ergebe. Diese Mehrarbeit sei durch Aufstellung des jeweiligen
Schichtplans durch den Schichtführer und Kenntnisnahme des Plans durch den
Amtsleiter angeordnet worden. Außerdem sei die Dienstzeitregelung bereits
Gegenstand einer Dienstbesprechung im Jahre 1994 gewesen. Schon 1996 hätten
die Mitarbeiter erfolglos die Vergütung der in der Leitstelle anfallenden
Mehrarbeitsstunden beantragt. Schließlich scheide eine Dienstbefreiung wegen der
angespannten Personallage aus.

4

Mit Bescheid vom 13. September 1999 lehnte die Beklagte den Antrag des
Klägers unter Berufung auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom
5. August 1998 - 12 A 3011/95 - mit der Begründung ab, Mehrarbeit sei für den
Kläger im fraglichen Zeitraum zu keiner Zeit angeordnet oder genehmigt worden. Die
Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit stelle einen von der bloßen
Anordnung von Arbeit zu unterscheidenden Verwaltungsakt des Dienstherrn dar, der
sich auf zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen müsse. Für den
zurückliegenden Zeitraum könne ohnehin keine sachgerechte Entscheidung mehr
getroffen werden; insoweit wäre auch die damalige Unmöglichkeit eines Ausgleichs
in den Schichten im Einsatzdienst darzulegen. Zudem werde eine pauschale
Unterstellung der zu fordernden Arbeitszeit innerhalb jeder Schicht den Vorgaben der
MVergV nicht gerecht.

5

Hiergegen erhob der Kläger am 30. September 1999 Widerspruch, zu dessen
Begründung er ausführte: Die Leitstelle sei nicht ständig mit drei Mitarbeitern besetzt,
die gleichmäßig in vollem Umfang Dienst versähen; ein Mitarbeiter sei vielmehr
"Springer". Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des
Oberverwaltungsgerichts Münster sei auf den vorliegenden Fall nicht ohne weiteres
anwendbar, zumal hier eine Kreisleitstelle mit einer fünfmal größeren Zahl von
Einsätzen in Rede stehe. Außerdem liege zumindest mit den das
Schichtdienstmodell ausfüllenden Dienstplänen eine von dem Willen des Dienstherrn
getragene Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit vor. Denn der Dienstherr
habe den Anfall von Mehrarbeit bewusst und gewollt in Kauf genommen. Dem
Protokoll der Dienstbesprechung vom 11. Oktober 1994 lasse sich der Hinweis des
Amtsleiters entnehmen, dass es einen Ausgleich für die nach den 24-Stunden-
Schichtdienst-Modell anders als nach dem Tarifrecht geleisteten Stunden nicht
geben könne. Die Mitarbeiter hätten hierzu auch nicht ihr Einverständnis erklärt,
sondern hätten 1996 Vergütung der in der Leitstelle anfallenden Mehrarbeitsstunden
und Aufstockung des Leitstellenpersonals verlangt. Ein Ausgleich der
Mehrarbeitsstunden in den übrigen Dienststunden sei angesichts der angespannten
Personallage und der daraus resultierenden Schwierigkeit, Überstunden
auszugleichen und Urlaube zu gewähren, nicht möglich gewesen. Zugleich machte
der Kläger weitere Mehrarbeitsstunden geltend (Schichten vom 18. Juni bis 5. Juli
1999).

6

Mit Bescheid vom 30. Mai 2000 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers
zurück. Die Leitstelle sei rund um die Uhr mit drei Mitarbeitern besetzt; allerdings
reiche insbesondere in den Nachtstunden und an Wochenenden die wache
Aufmerksamkeit eines Disponenten, so dass ein Mitarbeiter nur "direkten
Hintergrunddienst" leisten müsse und die unmittelbare Anwesenheit des dritten
Mannes verzichtbar sei. Mehrbelastungen an einzelnen Tagen in der Leitstelle
könnten durch längere Ruhepausen im Einsatzdienst ausgeglichen werden; diese
Möglichkeit bestehe in einer reinen Kreisleitstelle nicht. Von einer Anordnung oder
Genehmigung von Mehrarbeit könne nicht die Rede sein. Die zitierte Aussage im
Protokoll über die Dienstbesprechung gebe nicht die Meinung der Verwaltung
wieder. Diese sei bei der Aufstockung der Leitstelle von zwei auf drei Personen
(1995) davon ausgegangen, dass insgesamt Mehrarbeit nicht anfalle. Eine generelle
Genehmigung könne auch nur die Verwaltungsleitung aussprechen. Das 1996
geäußerte Verlangen der Mitarbeiter könne wohl kaum so verstanden werden, dass
hiermit Mehrarbeitsstunden innerhalb des 24-Stunden-Dienstes gemeint seien.

7

Hiergegen hat der Kläger am 27. Juni 2000 Klage erhoben und hierbei
insbesondere den Dienstverlauf für die drei Disponenten, die durchschnittlich 16,67
Stunden Dienst in der Leitstelle leisteten, und ihre Beanspruchung dargestellt. Dabei
sei nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch
Bereitschaftsdienst Arbeitszeit. Ferner hat er vorgetragen: Eine Anordnung der
systembedingten, auch den Wochenaufzeichnungen, Schichtplänen und
Wachbüchern zu entnehmenden Mehrarbeit liege vor, da 1994 auch ein Mitarbeiter
des Personalamts an der Dienstbesprechung teilgenommen habe. Außerdem dürfte
der Beklagten bekannt gewesen sein, dass der Kreis H. , der die Kreisleitstelle
bis zum 31. Dezember 1994 betrieben habe, den damaligen Disponenten
Abfindungen für geleistete Überstunden gezahlt habe. Es verbleibe dabei, dass
Freizeitausgleich nicht möglich gewesen sei, da auch ein Überstundenabbau kaum
realisierbar gewesen sei. Falls eine Anordnung von Mehrarbeit verneint werden solle,
habe er zumindest einen Anspruch auf Genehmigung der Mehrarbeit und - weiter
hilfsweise - einen Anspruch auf Schadensersatz wegen unzulässig und bewusst
auferlegter Mehrbelastungen. Die Verneinung eines Vermögensschadens wäre hier
unbillig.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

den Bescheid vom 13. September 1999 und den
Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2000 der
Beklagten aufzuheben und die Beklagte zu
verpflichten, dem Kläger eine Mehrarbeitsvergütung
gemäß Antrag vom 29. Juni 1999/31. Januar 2000,
berichtigt durch den Schriftsatz vom 18. September
2001, nebst Prozesszinsen zu gewähren,

10

hilfsweise, den Bescheid vom 13. September
1999 und den Widerspruchsbescheid vom 30. Mai
2000 der Beklagten aufzuheben und die Beklagte zu
verpflichten, dem Kläger die gemäß Antrag vom 29.
Juni 1999/31. Januar 2000, berichtigt durch den
Schriftsatz vom 18. September 2001, geltend
gemachte Mehrarbeitsvergütung im Wege des
Schadensersatzes nebst Prozesszinsen zu
gewähren,

11

weiter hilfsweise, unter Aufhebung des
Bescheides vom 13. September 1999 und des
Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2000 der
Beklagten festzustellen, dass der Kläger in der Zeit
vom 1. Januar 1995 bis zum 5. Juli 1999 Mehrarbeit
geleistet hat,

12

äußerst hilfsweise, unter Aufhebung des
Bescheides vom 13. September 1999 und des
Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2000 der
Beklagten festzustellen, dass die gesamte Zeit des
Bereitschaftsdienstes des Klägers in der
Kreisleitstelle H. als Arbeitszeit anzurechnen
ist.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Zur Begründung hat sie die aus ihrer Sicht gegebene Beanspruchung der drei
Disponenten während der Dienststunden dargestellt und ergänzend darauf
hingewiesen, dass seit 1999 ein vierter Mann im Tagdienst (8.00 Uhr bis 17.00 Uhr)
eingeteilt sei. Eine Anordnung von Mehrarbeit liege nicht mit den Dienstplänen vor.
Diese gliederten lediglich allgemein und ohne angeordnete zeitliche Beschränkung
ihrer Geltung den Tagesablauf der Feuerwehrleute im 24-Stunden-Dienst. Sie
orientierten sich - gerade auch was das Verhältnis zwischen dem Arbeits- und dem
Bereitschaftsdienst betreffe - an den gültigen arbeitszeitrechtlichen Regelungen und
wiesen deshalb selbst keine Mehrarbeitsstunden aus. Erst recht liege ein
entsprechender Wille zur Anordnung von Mehrarbeit oder auch nur eine billigende
Inkaufnahme von Mehrarbeit nicht vor. Der Mitarbeiter des Personalamtes, der 1994
an der Dienstbesprechung teilgenommen habe, habe keinen Anlass gehabt, den
Äußerungen des Amtsleiters zu widersprechen, ein Stundenausgleich sei nicht
möglich. Diese Aussage habe sich nämlich nicht auf die beamtenrechtliche Situation,
sondern auf das Tarifrecht und dabei auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts
bezogen, das Bereitschaftsdienst in einer Leitstelle insgesamt als Arbeitszeit
bewertet hätte. Außerdem könne ihr, der Beklagten, wohl kaum unterstellt werden,
die Dienstpläne bewusst entgegen den Arbeitszeitbestimmungen der Feuerwehr
geregelt zu haben. Die Abfindungsleistungen des Kreises H. seien ihr nicht
bekannt gewesen; im Übrigen sei die Leitstelle des Kreises damals jeweils nur mit
zwei Mitarbeitern besetzt gewesen. Schließlich sei Dienstbefreiung möglich und fehle
es an einem konkreten Nachweis von Mehrarbeit, zumal nicht bereits die
Anwesenheit im Leitstellenraum eine volle Arbeitsleistung für den gesamten Zeitraum
vermuten lasse, sondern die tatsächliche Arbeitsleistung während dieser Zeit
maßgeblich sei.

16

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 6. März 2002 abgewiesen
und hat dazu im Wesentlichen ausgeführt: Der Hauptantrag habe keinen Erfolg, weil
dem Kläger kein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung zustehe. Zwar habe der Kläger
Mehrarbeit geleistet, da die gesamte Zeit des Dienstes in Bereitschaft in Anwendung
der Richtlinien 93/104/EG bzw. 89/391/EWG des Rates vom 23. November 1993
bzw. vom 12. Juni 1989 und unter Berücksichtigung des Urteils des Europäischen
Gerichtshofs vom 3. Oktober 2000 als Arbeitszeit zu bewerten sei. Diese Mehrarbeit
habe die Beklagte aber nicht angeordnet. Sie habe das Anfallen von Mehrarbeit auch
nicht billigend in Kauf genommen, sondern sei vielmehr der Auffassung gewesen,
dass nach Aufstockung des Leitstellenpersonals pro Schicht im Normalfall keine
Mehrarbeit anfalle. Die Mehrarbeit sei auch nicht genehmigungsfähig. Europäisches
Recht stehe der Anspruchsverneinung nicht entgegen, da die genannten Richtlinien
die Arbeitnehmer nicht in finanzieller Hinsicht schützten. Das
Schadensersatzbegehren habe keinen Erfolg, weil es an einem vorherigen
ausdrücklichen Antrag an den Dienstherrn fehle; darüber hinaus liege auch ein
Vermögensschaden nicht vor. Für die weiteren Hilfsanträge sei kein Raum, weil die
begehrten Feststellungen bereits bei der rechtlichen Prüfung des Hauptantrags
getroffen worden seien.

17

Zur Begründung der von dem Senat mit Beschluss vom 26. August 2003
zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen noch vor: Zur Abgrenzung
einer bloßen Arbeit anordnenden Weisung von der Anordnung von Mehrarbeit
bedürfe es mit Blick auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Oktober
2000 und vom 9. September 2003 neuer Kriterien. Aus den - bereits dargelegten -
Gesamtumständen folge jedenfalls hier, dass die Beklagte - unter Delegierung der
Dienstplanaufstellung auf den Amtsleiter - Mehrarbeit angeordnet habe. Bei der
Prüfung, ob ein anordnender Verwaltungsakt vorliege, müsse wohl auf die Merkmale
des § 35 VwVfG und nicht auf die Voraussetzungen abgestellt werden, die die
MVergV aufstelle. Zumindest der zweite oder dritte Hilfsantrag hätte im Falle der
Abweisung der vorrangigen Anträge schon angesichts der von dem
Verwaltungsgericht gegebenen Begründung Erfolg haben und eine Kostenquotelung
herbeiführen müssen. Diese Hilfsanträge seien insbesondere auch zulässig, da ein
streitiges Rechtsverhältnis vorliege und dieses bei Abweisung der Anträge nicht mit
Rechtskraftwirkung erschöpfend dargestellt würde.

18

Der Kläger beantragt,

19

das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom
6. März 2002 - 4 K 2279/00 - zu ändern und nach
den im erstinstanzlichen Verfahren gestellten
Anträgen zu erkennen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass für die
Feststellungsanträge das Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil die begehrten
Feststellungen bereits in der Entscheidung über den Verpflichtungsantrag getroffen
worden seien.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (ein Heft) ergänzend
Bezug genommen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

25

Die form- und fristgerecht begründete Berufung ist zulässig, aber
unbegründet.

26

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

27

I. Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen
Anspruch auf die begehrte Mehrarbeitsvergütung und folglich auch nicht auf die
geltend gemachten Prozesszinsen. Die entgegenstehenden Bescheide sind
rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO.

28

Als Rechtsgrundlage für die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung an
Feuerwehrbeamte kommen nur die Regelungen in § 78 a Abs. 2 LBG i.V.m. § 48
Abs. 1 BBesG und der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung
für Beamte - MVergV - (letztere anwendbar in der zwar seither mehrfach geänderten,
aber - soweit hier von Interesse - bis heute unverändert gebliebenen Fassung vom
27. Dezember 1993, BGBl. I S. 2378) in Betracht. Nach § 78 a Abs. 1 Satz 1 LBG ist
der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit -
diese findet ihre Regelung in § 78 Abs. 1, Abs. 2 LBG - hinaus Dienst zu tun, wenn
zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich
angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die
regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb von drei Monaten
für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende
Dienstbefreiung zu gewähren (§ 78 a Abs. 1 Satz 2 LBG). Ist die Dienstbefreiung aus
zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte in
Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens
40 Stunden im Monat bzw. - seit dem 1. Mai 1999 - von längstens 480 Stunden im
Jahr eine Mehrarbeitsvergütung erhalten (§ 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG). Für die
Gewährung der Mehrarbeitsvergütung gilt nach § 78 a Abs. 2 Satz 2 LBG § 48 des
Bundesbesoldungsgesetzes. Durch § 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG wiederum wird die
Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Gewährung einer
Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu regeln, soweit die Mehrarbeit nicht durch
Dienstbefreiung ausgeglichen wird.

29

Nach § 1 der in Ausübung dieser Ermächtigung erlassenen Verordnung über die
Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte dürfen Vergütungen für
Mehrarbeit nur nach Maßgabe dieser Verordnung gezahlt werden. Nach § 2 Abs. 1
MVergV kann Beamten mit Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden
Gehältern u. a. im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr für Mehrarbeit eine Vergütung
gewährt werden (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 MVergV). Nach Abs. 2 gilt Abs. 1 entsprechend
auch in anderen Bereichen, soweit Mehrarbeit geleistet wird im Rahmen eines
Dienstes in Bereitschaft oder eines Schichtdienstes (§ 2 Abs. 2 Nrn. 1, 2 MVergV).
Nach § 3 Abs. 1 der Verordnung wird die Vergütung nur gewährt, wenn die
Mehrarbeit von einem Beamten geleistet wurde, der der Arbeitszeitregelung für
Beamte unterliegt, und sie erstens schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde,
zweitens die sich aus der regelmäßigen Arbeitszeit ergebende jeweilige monatliche
Arbeitszeit um mehr als fünf Stunden im Kalendermonat übersteigt und drittens aus
zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb von drei
Monaten (bzw. - hier nicht interessierend - seit dem 1. Juli 2002: innerhalb eines
Jahres) ausgeglichen werden kann.

30

1. In Anwendung dieser Vorschriften hat der Kläger keinen Anspruch auf die
begehrte Mehrarbeitsvergütung.

31

a) Allerdings sind die Voraussetzungen des § 2 MVergV erfüllt. Der Kläger erhält
Dienstbezüge aus einer Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt.
Besoldungsgruppen mit aufsteigendem Gehalt sind solche, denen in der
maßgeblichen Bundesbesoldungsordnung in einem bestimmten zeitlichen Rhythmus
ansteigende Grundgehaltssätze zugeordnet sind, wie dies z. B. in der
Bundesbesoldungsordnung A, nicht aber in der Bundesbesoldungsordnung B - dort
ist für jede Besoldungsgruppe nur ein Grundgehaltssatz festgelegt worden -
geschehen ist.

32

Vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, Komm.,
Stand: Februar 2004, BBG § 72 Rn. 30.

33

Da der Kläger als Oberbrandmeister mit der Besoldungsgruppe A 8 besoldet
wird, die zu der BBesO A gehört, erhält er Dienstbezüge aus einer
Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt.

34

Ferner verrichtete er seine Arbeit in den hier allein maßgeblichen Zeiten seines
Dienstes als sog. Disponent in der von der Beklagten betriebenen Kreisleitstelle im
Rahmen eines - im Übrigen auch ansonsten ausgeübten - Schichtdienstes (§ 2 Abs.
2 Nr. 2 MVergV).

35

b) Auch die Voraussetzung des § 3 Abs. 1 MVergV, nach der die Vergütung nur
gewährt wird, wenn die Mehrarbeit von einem Beamten geleistet wurde, der der
Arbeitszeitregelung für Beamte unterliegt, ist hier gegeben. Seine regelmäßige
Arbeitszeit richtete sich für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1998
nach der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen
Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes
Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) vom 5. Dezember 1988 (GV. NW. S. 563) und für
den Anspruchszeitraum danach (1. Januar 1999 bis 5. Juli 1999) nach der Fassung,
die diese Verordnung durch die Änderungsverordnung vom 29. September 1998
(GV. NW. S. 589) erfahren hatte. Denn der Kläger zählte auch dann, wenn er nicht
im Einsatzdienst der Feuerwehr H. tätig war, sondern in der Kreisleitstelle
eingesetzt wurde, zu den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Sinne der
AZVOFeu.

36

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 1995 - 12 A
2546/93 -, Schütz/Maiwald, BeamtR ES/C I 1.5 Nr. 9,
das unter Hinweis u. a. auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 der
Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen
und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im
Lande Nordrhein-Westfalen (LVOFeu) vom 1.
Dezember 1985 (GV. NW. S. 744) - danach dürfen
Beamtinnen und Beamte des feuerwehrtechnischen
Dienstes in den Feuerwehren einschließlich der
Leitstellen der Gemeinden und Gemeindeverbände
beschäftigt werden - eingehend ausführt, dass auch
ein Beamter einer Kreisleitstelle, deren Träger selbst
keine Feuerwehr unterhält, Beamter des
feuerwehrtechnischen Dienstes ist.

37

Dass der Kläger den Leitstellendienst in 24-Stunden-Schichten ohne
regelmäßigen Wechsel des Zeitpunkts des Schichtbeginns geleistet hat, steht der
Anwendbarkeit der AZVOFeu in ihrer bis zum 31. Dezember 1998 geltenden
Fassung nicht entgegen, die anders als die nachfolgende Fassung in ihrem § 1 Abs.
1 Satz 1 nicht - hier zweifellos gegebenen - Dienst in Schichten, sondern Dienst in
Wechselschichten verlangte. Denn auch 24-Stunden-Schichten, welche, ohne sich
nach Anfang und Ende gegeneinander zu verschieben, den ganzen Tag erfassen,
werden, wie insbesondere eine historische Auslegung belegt, von dem seinerzeit in §
1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu verwendeten Begriff der "Wechselschicht" erfasst.

38

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Januar 1992 - 12
A 2675/88 -, RiA 1992, 209; ferner Urteil vom 5.
August 1998 - 12 A 3011/95 -, RiA 2000, 147, wo
u. a. ausgeführt wird, dass auch die Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts zu § 22 EZulV a. F.
(jetzt: § 20 EZulV) mit Blick auf die gegenüber dieser
Vorschrift andere Zielsetzung des § 1 Abs. 1
AZVOFeu keine andere Betrachtung gebot.

39

c) Ob der Kläger ausgehend von den für ihn geltenden arbeitszeitrechtlichen
Vorschriften der AZVOFeu in dem streitgegenständlichen Zeitraum - untechnisch
gesehen - tatsächlich Mehrarbeit (i.S.v. Zuvielarbeit) geleistet hat, weil das in der
Sollvorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu vorausgesetzte Verhältnis zwischen
Arbeits- und Ausbildungsdienst einerseits und Bereitschaftsdienst andererseits (20
von 54 Stunden bzw. - vom 1. Januar 1999 an - 23 von 54 Stunden) wegen
tatsächlich 20 bzw. 23 Stunden überschreitender "Vollarbeitsleistung" nicht mehr
gegeben war, kann der Senat offen lassen. Das gilt in gleicher Weise für die Frage,
ob der Kläger im Anspruchszeitraum zeitlich gesehen deshalb zu viel gearbeitet hat,
weil seine durch § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu festgelegte regelmäßige Arbeitszeit
einschließlich des Dienstes in Bereitschaft (54 Stunden wöchentlich) entgegen der
Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit auf 48 Wochenstunden in Art. 6 Nr.
2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte
Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. 1993 L 307, S. 18, im Folgenden: Richtlinie
93/104/EG), zu hoch festgesetzt worden sein könnte. Die Richtlinie entfaltet mangels
ihrer fristgerechten Umsetzung und weil sie hinreichend bestimmt und unbedingt ist
bis spätestens zum 23. November 1996 (vgl. Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 93/104/EG)
im Verhältnis des Bürgers zum Staat - hierunter sind u. a. alle Gebietskörperschaften
zu verstehen - unmittelbare Wirkung zugunsten des Bürgers,

40

vgl. Franke, ZBR 2003, 329 ff. (329 f.). und BAG,
Beschluss vom 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 -,
PersR 2003, 454 ff. (457 f.), m.w.N.; Plog/
Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O., BBG § 72 Rn. 2 a;
Bermig, ZfPR 2004, 53 ff. (55).

41

Ein Verstoß gegen die genannte Arbeitszeitregelung könnte hier deshalb
vorliegen, weil auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes, während deren der
Arbeitnehmer in Form persönlicher Anwesenheit in der Arbeitsstelle dem Arbeitgeber
zu einem jederzeitigen unverzüglichen dienstlichen Einsatz zur Verfügung steht,
nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als Zeiten voller
Arbeitsleistung i.S.v. Art. 2 Nr. 1, Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG zu verstehen
sind.

42

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-
303/98 - (Simap), EuZW 2001, 53, Beschluss vom 3.
Juli 2001 - C-241/99 - (Sergas), JURIS, und Urteil
vom 9. September 2003 - C-151/02 - (Jaeger), PersR
2003, 458.

43

Ebenso unentschieden kann bleiben, ob die Richtlinie 93/104/EG, die ihren
Anwendungsbereich in Art. 1 Abs. 3 im Wesentlichen unter ausdrücklicher
Bezugnahme auf Art. 2 der Richtlinie 89/391/EG des Rates vom 12. Juni 1989 über
die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABL. 1989 L 183, S. 1)
definiert, auf Beschäftigte in Leitstellen kommunaler (Berufs-)Feuerwehren überhaupt
Anwendung findet.

44

Vgl. einerseits BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5
AZR 370/01 -, PersV 2002, 457, das die Richtlinie
auf den Fall eines Gerätewartes und Gruppenführers
bei der Feuerwehr nicht für anwendbar hält, und VG
Bremen, Urteil vom 29. April 2003 - 6 K 1470/02 -
(keine Anwendbarkeit auf den feuerwehrtechnischen
Dienst) sowie andererseits VG Freiburg, Urteil vom
25. September 2003 - 9 K 511/03 -, das die
Anwendbarkeit der Richtlinie nicht nur für Mitarbeiter
im nichttechnischen Dienst bzw. in Leitstellen der
Feuerwehr, sondern grundsätzlich auch für
Feuerwehrleute im Einsatzdienst bejaht; vgl. ferner
den Vorlagebeschluss des BVerwG vom 17.
Dezember 2003 - 6 P 7.03 -, Pers 2004, 106, und
JURIS.

45

d) Offen gelassen werden können die aufgeworfenen Fragen deshalb, weil der
geltend gemachte Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung hier bereits daran scheitert,
dass die von § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV - in Übereinstimmung mit § 78 a Abs. 1 Satz 2,
Abs. 2 LBG - für den Vergütungsanspruch als zwingend erforderlich vorausgesetzte
schriftliche Anordnung oder Genehmigung etwaiger - im folgenden zugunsten des
Klägers unterstellter - Mehrarbeit fehlt.

46

Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit ist ein Verwaltungsakt.

47

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 1967 - VI
C 79.63 -, ZBR 1967, 317; OVG NRW, Urteil vom 5.
August 1998, a.a.O.; VG München, Beschluss vom
4. September 1986 - M 12 E 86.4558 -, DÖD 1986,
279.

48

Sie ist von der bloßen Anordnung von Arbeit, die durch innerdienstliche Weisung
erfolgt, zu unterscheiden. Insbesondere schlägt die nach Maßgabe nationaler
Vorschriften erfolgende Festsetzung regulärer Arbeitszeit, auch wenn sie in
Dienstplänen näher konkretisiert wird, für den Fall ihrer fehlenden Übereinstimmung
mit Vorrang beanspruchenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, d. h. für den
Fall ihrer aus diesem Grunde fehlenden Rechtmäßigkeit, nicht - gewissermaßen
automatisch - im Ausmaß ihrer Rechtswidrigkeit in eine Anordnung von Mehrarbeit
um.

49

Vgl. ebenso für den Fall der Festsetzung der
Arbeitszeit in fehlendem Einklang mit - richtig
verstandenem - nationalen Recht: BVerwG, Urteil
vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 =
DVBl. 2003, 1552.

50

Bei der Anordnung oder Gewährung von Mehrarbeit hat der Dienstherr vielmehr
nach geltendem nationalen Recht, das - wie darzulegen sein wird - durch vorrangige
Vorschriften des Gemeinschaftsrechts insoweit nicht modifiziert wird, eine
(einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage
und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände.

51

Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 1981 - 2 C
1.81 -, ZBR 1981, 317 = DÖD 1982, 23, und vom 28.
Mai 2003, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 5. August
1998, a.a.O.; Plog/Wiedow/Beck/ Lemhöfer, a.a.O.,
BBG § 72 Rn. 20; Schwegmann/Summer, BBesG,
Komm., Stand: November 2003, BBesG § 48 Rn.
11.

52

Vor dem Hintergrund, dass Mehrarbeit im Verhältnis zur Einhaltung der
regelmäßigen Arbeitszeit einen Ausnahmetatbestand darstellt, hat der Dienstherr bei
seiner Ermessensentscheidung zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten
Mehrarbeit überhaupt, ausnahmsweise und kurzfristig zwingend erforderlich ist und
welchem Beamten sie auferlegt werden soll. Wegen des grundsätzlichen Vorrangs
des Ausgleichs von Mehrarbeit durch Dienstbefreiung vor einem Ausgleich durch
Zahlung von Mehrarbeitsvergütung (vgl. § 78 a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 LBG, § 3
Abs. 1 Nr. 3 MVergV) ist es außerdem sachgerecht und geboten, bereits bei der
Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit zu prüfen, ob diese voraussichtlich
durch Dienstbefreiung innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist von drei Monaten
ausgeglichen werden kann.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981, a.a.O.;
OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.

54

Dem trägt es Rechnung, wenn in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur
Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MArbVVwV)
vom 6. August 1974 (GMBl. S. 386) in Nr. 1 Abs. 2 zu § 3 MVergV bestimmt ist, dass
sich die Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit auf konkrete zeitlich
abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen müssen und dass allgemeine
(pauschale) Anweisungen hinsichtlich künftiger oder bereits geleisteter Mehrarbeit
allein nicht genügen (Hervorhebungen durch den Senat).

55

So schon OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998,
a.a.O.

56

Davon, dass die Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit diesen
einschränkenden Voraussetzungen unterliegt, gehen Rechtsprechung und Literatur
ganz überwiegend aus.

57

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981, a.a.O.;
OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.; VG
München, Beschluss vom 4. September 1986,
a.a.O.; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O., BBG §
72 Rn. 20; teilweise anders Bauschke, in: Fürst,
GKÖD, Beamtenrecht des Bundes und der Länder,
Komm., Band I, Stand: Januar 2004, BGB § 72 Rn.
85 ff., insbesondere 87, der - soweit es um
"Freizeitausgleich" geht - als Anordnung von
Mehrarbeit auch eine konkludente Billigung der
Mehrarbeit durch ihre bloße Hinnahme durch den
Dienstvorgesetzten genügen lassen will, was
allerdings zu einer nicht überzeugenden
unterschiedlichen Auslegung des Begriffs der
Anordnung und Genehmigung abhängig von der
jeweiligen Rechtsfolge führen dürfte.

58

Diese einschränkenden Voraussetzungen beanspruchen eine noch stärkere
Geltung, wenn Beamte nicht einmal pauschal zur Mehrarbeitsleistung angewiesen
worden sind, sondern ihnen bzw. ihrem jeweiligen Dienstposten nur ein -
grundsätzlich innerhalb der allgemein geltenden, also regulären Dienstzeiten zu
erledigender - bestimmter Aufgabenkatalog generell oder im Einzelfall zugewiesen
worden ist.

59

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998,
a.a.O.

60

Hinzu kommt, dass eine Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit von
einem entsprechenden Willen des Dienstherrn getragen sein muss. Hieran fehlt es,
wenn die in Betracht kommende schriftliche Verfügung über die Anordnung von
Arbeitszeit keinerlei Anhaltspunkte dafür enthält, dass sich der Dienstherr dessen
bewusst (gewesen) ist, dass er von dem bzw. den angewiesenen Beamten im
Einzelfall ein Überschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit verlangt oder dass er
solches zumindest billigend in Kauf nimmt.

61

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998,
a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 28. Juli 1983
- 2 BA 62 + 66/80 -, DÖD 1983, 248.

62

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann eine schriftliche Anordnung oder
Genehmigung von Mehrarbeit durch die Beklagte gegenüber dem Kläger nicht
festgestellt werden.

63

Als schriftliche und zugleich hinreichend konkrete Anordnung kommen vorliegend
nur die Dienstpläne in Betracht. Hierbei ist zunächst festzustellen, dass speziell für
die Leitstelle jedenfalls bis August 1999 und damit für den gesamten
Anspruchszeitraum überhaupt keine Dienstpläne aufgestellt worden sind, um den
Mitarbeitern eine eigenverantwortliche und bedarfsgerechte Arbeits- und
Ruhezeitenregelung zu ermöglichen; die Zuordnung zur Leitstelle erfolgte
stattdessen nach dem Rotationsprinzip aus dem Dienstplan, der für die gesamte
Wachabteilung galt. Folglich kann insoweit allein auf den jeweiligen allgemeinen, für
den jeweiligen Wochentag aufgestellten Dienstplan für die Wache insgesamt
abgestellt werden. Diese Dienstpläne enthielten, wie das von der Beklagten
beispielhaft vorgelegte Exemplar für den 27. Dezember 1995 verdeutlicht, indes
überhaupt keine zeitlichen Angaben und benannten lediglich die Personen, die an
dem jeweiligen Tag in der Leitstelle Dienst zu leisten hatten. Sie enthielten deshalb
auch keinesfalls eine (auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtete, § 35
Satz 1 VwVfG) Anordnung konkreter Mehrarbeitsstunden oder -zeiten. Anderes
ergibt sich auch nicht - mittelbar - aus der Festlegung des personellen Umfangs der
Leitstellenbesetzung in Verbindung mit der Grundentscheidung für eine 24-Stunden-
Schicht Denn ein Indiz dafür, dass die Beklagte auch in Ansehung dessen im
Anspruchszeitraum zu keiner Zeit (regelmäßige) Mehrarbeit bewusst anordnen oder
genehmigen wollte, ist die Tatsache, dass sie im Verwaltungsverfahren davon
ausging, dass auch künftig nicht zu erwarten sei, dass der Kläger über die im
Einzelfall anfallenden und dem sog. Überstundenkonto zu entnehmenden -
auszugleichenden - Überstunden hinaus weitere Mehrarbeitsstunden zu leisten
habe, und das Vorliegen von Mehrarbeit in ihrem Widerspruchsbescheid vom 30. Mai
2000 in Abrede stellte ("selbst bei Unterstellung von Mehrbelastungen an einzelnen
Tagen"). Dieser Wertung stehen auch die Äußerung des Herrn C. in der
Dienstbesprechung vom 11. Oktober 1994 und die Tatsache nicht entgegen, dass
der anwesende Leiter des Fachbereichs Verwaltungsservice dieser nicht
widersprochen hat. Soweit Herr C. nämlich im Zusammenhang mit dem 24-
Stunden-Schichtdienstmodell ausgeführt hat, dass es dabei einen Ausgleich für die
nach diesem Modell anders als nach dem Tarifrecht geleisteten Stunden nicht geben
könne, hat sich dies nach den überzeugenden Erläuterungen der Beklagten in ihrem
Schriftsatz vom 6. November 2001 auf das Urteil des BAG vom 22. März 1990 (- 6
AZR 411/88 -, JURIS) bezogen, das den Bereitschaftsdienst für Angestellte einer
Feuerwehrleitstelle insgesamt nicht der sog. Arbeitsbereitschaft zugeordnet, sondern
als volle Arbeitsleistung gewertet hatte. Mit Blick darauf, dass sich die Rechtslage im
Beamtenrecht zu jener Zeit für die Beklagte anders darstellte, bestand kein Anlass,
der genannten Äußerung zu widersprechen.

64

Die Arbeitsleistung des Klägers ist für den hier in Rede stehenden Zeitraum
schließlich nicht als Mehrarbeit genehmigt worden. Die Beklagte hat eine solche
Genehmigung vielmehr ausdrücklich aus Sachgründen abgelehnt.

65

Dass dem Kläger ein Anspruch auf die nachträgliche Genehmigung der von ihm
geltend gemachten Mehrarbeitsstunden zustehen könnte, ist nicht ersichtlich.
Inwieweit ein solches Begehren noch als vom Klageanspruch mitumfasst angesehen
werden kann, mag dabei auf sich beruhen.

66

Einer nachträglichen Genehmigung steht der bereits dargelegte Charakter der
Anordnung bzw. Genehmigung als einer Ermessensentscheidung darüber entgegen,
ob ausnahmsweise aus zwingenden dienstlichen Gründen und ggf. durch wen und
mit welchen Rechtsfolgen (Dienstbefreiung/Mehrarbeitsvergütung) zukünftig
Mehrarbeit geleistet werden soll. Schon dies steht der Möglichkeit entgegen,
überhaupt nicht als Mehrarbeit im Rechtssinne erkannte und als solche auch nicht
gewollte - sei es auch möglicherweise zu Unrecht abverlangte - regelmäßige
Arbeitsleistungen nachträglich als Mehrarbeit einzustufen und zu genehmigen. Es
besteht deswegen kein Anspruch des Beamten auf eine - wie hier auf Jahre -
zurückwirkende, einen Zahlungsanspruch auslösende Genehmigung von Mehrarbeit,
zumal der Dienstherr die in diesem Zusammenhang zu treffende
Ermessensentscheidung sachgerecht regelmäßig nur in einem noch relativ engen
zeitlichen Zusammenhang mit den Umständen treffen kann, die die Mehrarbeit zu
einem bestimmten Zeitpunkt oder während eines bestimmten Zeitraums konkret
rechtfertigen konnten.

67

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981, a.a.O.;
OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.,
m.w.N.

68

Zum anderen wäre eine - wie hier von dem Kläger geltend gemachte - in einem
bestimmten Aufgabenbereich über viele Jahre hintereinander ohne Unterbrechung
angefallene, gewissermaßen ständige Mehrarbeit (im Sinne von Zuvielarbeit) gar
nicht genehmigungsfähig, weil sie nur angesetzt werden darf, wenn - wie dargelegt -
zwingende dienstliche Gründe dies erfordern und sich die Mehrarbeit (im
Rechtssinne) auf Ausnahmefälle beschränkt.

69

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.;
OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998, a.a.O.,
m.w.N.

70

So würde es sich aber hier verhalten, wenn man den Vortrag des Klägers als
richtig unterstellt, es sei im gesamten Anspruchszeitraum und in jeder Schicht
erheblich mehr Arbeit angefallen, als es der (zulässigen) regelmäßigen
Wochenarbeitszeit entsprochen habe. In einem solchen Falle wäre die Beklagte in
erster Linie verpflichtet gewesen, solche (ständige) Zuvielarbeit im Rahmen des
Möglichen unverzüglich durch personelle und organisatorische Maßnahmen
überflüssig zu machen oder wenigstens auf das Nötigste zu beschränken.

71

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998,
a.a.O.

72

In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass ausweislich der
Verwaltungsvorgänge gerade auch die Mitarbeiter der Kreisleitstelle deutlich ihr
Interesse bekundet hatten, im Prinzip an dem bisherigen - nach dem selbst
eingenommenen Standpunkt Zuvielarbeit verursachenden - Dienstzeitmodell des
klassischen 24-Stunden-Schichtdienstes festhalten zu wollen. Ihr mit Schreiben vom
12. November 1996 geäußertes Begehren, Ausgleich für behauptete anfallende
Mehrarbeitsstunden zu erlangen, haben die Mitarbeiter im Übrigen offenbar nicht
weiterverfolgt.

73

2. Europäisches Gemeinschaftsrecht gebietet nicht, dem Kläger abweichend von
dem dargelegten Ergebnis - etwa im Wege einer gemeinschaftsrechtskonformen
Auslegung des Begriffs der (schriftlichen) Anordnung oder Genehmigung - gleichwohl
eine Mehrarbeitsvergütung zuzusprechen. Denn aus einer nach der bereits zitierten
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gemeinschaftsrechtlich, nämlich
durch die Richtlinie 93/104/EG gebotenen Zuordnung des Bereitschaftsdienstes zur
Vollarbeit, die sich auf die zulässige Gesamtarbeitszeit auswirkt, folgt nicht zugleich
ein Anspruch auf erhöhte (Mehr-)Arbeitsvergütung. Die Richtlinie 93/104/EG, die wie
dargelegt ausnahmsweise unmittelbare Wirkung zugunsten des Bürgers in dessen
Verhältnis zum Staat - und zwar auch in seiner Funktion als Dienstherr seiner
Beamten - entfaltet, trifft nach ihrem insoweit maßgeblichen Wortlaut keinerlei
Regelungen zur Vergütung der Arbeit. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Vorgabe
von Mindestruhezeiten und angemessenen Ruhepausen und auf die Festlegung
einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit, um - ihrem Zweck entsprechend - die
Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft zu gewährleisten
(vgl. den Vorspruch zu der Richtlinie, ABl. L 307, S. 18, rechte Spalte, drittletzter
Absatz).

74

Die Richtlinie 93/104/EG könnte im Übrigen - rechtmäßig - eine
vergütungsrechtliche Regelung auch gar nicht treffen, weil sie auf der Grundlage des
Art. 118 a EGV a. F. erlassen worden ist, der den Rat zu Vergütungsregelungen nicht
ermächtigt hat. Nach Art. 118 a Abs. 2 EGV a. F. erlässt der Rat als Beitrag zur
Verwirklichung des Ziels gemäß Abs. 1 - Verbesserung insbesondere der
Arbeitsumwelt, um die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer zu schützen -
Mindestvorschriften, die schrittweise anzuwenden sind. Unabhängig davon, wie
weitgehend diese Handlungsermächtigung in sachlicher Hinsicht im einzelnen
verstanden werden darf

75

- dazu Willms, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann,
Komm. zum EU-/EG-Vertrag, Band 3, 5. Aufl. 1999,
Art. 118 a Rn. 32 bis 43 -,

76

ist jedenfalls eindeutig, dass Regelungen über das Arbeitsentgelt nicht auf der
Grundlage des Art. 118 a EGV a. F. getroffen werden können.

77

Vgl. Willms, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann,
a.a.O., Art. 118 a Rn. 42.

78

Auch die Nachfolgevorschrift - Art. 118 a EGV a. F. ist in Art. 137 Abs. 1 und
Abs. 2 EGV aufgegangen,

79

vgl. Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, das Recht der
Europäischen Union, Komm., Band II, Stand: August
2003, Art. 137 EGV Rn. 10 -

80

verdeutlicht dies, indem sie in ihrem Absatz 6 ausdrücklich klarstellt, dass der
Artikel nicht für das Arbeitsentgelt gilt. Für die vergütungsrechtlichen Aspekte von
Arbeitszeit verbleibt es bei der Alleinzuständigkeit der Mitgliedsstaaten.

81

Vgl. Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, a.a.O., Art. 137
EGV Rn. 89; Eichenhofer, in Streinz, EUV/EGV,
Komm., 2003, Art. 137 Rn. 32 f.; Franke, ZBR 2003,
329 ff. (330).

82

Dass die Richtlinie 93/104/EG der Begrenzung ihrer Ermächtigungsnorm Folge
leistend keine vergütungsrechtlichen Regelungen trifft und insbesondere keine
Vorgaben für die finanzielle Bewertung von Arbeit - auch von Arbeit, die im
Bereitschaftsdienst geleistet wird - enthält, sondern diese Bewertung den
Mitgliedsstaaten bzw. den innerhalb der Mitgliedsstaaten hierfür zuständigen Organe
überlässt, ist - soweit ersichtlich - einhellige Auffassung.

83

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. März
2003 - 2 A 10045/03 -, IÖD 2003, 176 und JURIS;
BAG, Urteile vom 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 -
(zu diesem Urteil vgl. Bermig, ZfPR 2004, 53 ff. (55
mit Fn9)) und vom 29. November 2001 - 4 AZR
736/00 -, BAGE 100, 35 = NZA 2002, 1288;
Wurmnest, EuZW 2003, 511 f. (512); Bermig, ZfPR
2004, 53 ff. (53 f., 55); Franke, ZBR 2003, 329 ff.
(330); vgl. ferner schon den Schlussantrag des
Generalanwalts Saggio vom 16. Dezember 1999 -
Rs. C-303/98 -, JURIS, wo dieser in Fußnote 19
ausgeführt hat, dass die Richtlinie (93/104/EG) in der
Tat nur die Sicherheit und Gesundheit der
Arbeitnehmer im Auge und die Zielsetzung habe,
deren Arbeitszeit zu begrenzen, ohne allerdings die
Berechnung der Stunden für die Entgeltzahlung an
diesen Arbeitnehmer zu regeln.

84

Mit Blick auf den Wortlaut der Richtlinie 93/104/EG sowie auf die dargelegte
kompetenzrechtlich bedingte eingeschränkte Bedeutung dieser Richtlinie kann auch
aus der - im Wege ihrer Auslegung - von dem Europäischen Gerichtshof
vorgenommenen Gleichstellung von Bereitschaftsdienst und Vollarbeitszeit im
arbeitsschutzrechtlichen Sinne keine Gleichstellung in vergütungsrechtlicher Hinsicht
hergeleitet werden.

85

Vgl. Wurmnest, EuZW 2003, 511 f. (512);
Franke, ZBR 2004, 98 f. (99).

86

In den Urteilen vom 3. Oktober 2000 und vom 9. September 2003 heißt es
jeweils u. a. (nur), dass die im Bereitschaftsdienst zugebrachte Arbeitszeit
"gegebenenfalls als Überstunden im Sinne der Richtlinie 93/104/EWG anzusehen
ist".

87

EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000, a.a.O., Rn.
52, und Urteil vom 9. September 2003, a.a.O., Rn.
52.

88

Diesen Äußerungen, die etwaige finanzielle Konsequenzen aus Mehrarbeit
bewusst ausgrenzen, kann entnommen werden, dass die vergütungsrechtliche
Relevanz des Bereitschaftsdienstes nicht durch den normativen Gestaltungswillen
des Richtliniengebers, sondern durch die Sachgesetzlichkeit des Arbeitslebens in
den Mitgliedsstaaten bestimmt sein soll.

89

So auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.
März 2003, a.a.O.; dazu, dass sich das Urteil des
EuGH vom 3. Oktober 2000 nicht mit der Frage
befasst, wie Bereitschaftsdienst zu vergüten ist, vgl.
auch schon BAG, Urteile vom 29. November 2001,
a.a.O. und vom 22. November 2000 - 4 AZR 224/99 -
, JURIS, und Plog/Wiedow/ Beck/Lemhöfer, a.a.O.,
BBG § 72 Rn. 3 d.

90

Soweit in dem Urteil vom 9. September 2003 (a.a.O., Rn. 75) auch die Frage des
"Ausgleichs" (für Mehrarbeit) erwähnt wird, ist dies dort nur in ganz allgemeiner Form
geschehen, ohne dass erkennbar würde, dass insoweit gerade ein finanzieller
Ausgleich angesprochen werden sollte.

91

Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass die "Anordnung oder
Genehmigung" von Mehrarbeit eine generelle Voraussetzung für deren
Vergütungsfähigkeit darstellt und insoweit nicht etwa die Frage betroffen ist, ob
Zeiten des Bereitschaftsdienstes und sonstige Arbeitszeiten vergütungsmäßig
unterschiedlich bewertet werden dürfen.

92

II. Der erste Hilfsantrag des Klägers, mit dem dieser die Aufhebung der
angefochtenen Bescheide und die Gewährung der beantragten
Mehrarbeitsvergütung im Wege des Schadensersatzes nebst Prozesszinsen begehrt,
bleibt hinsichtlich des Anfechtungsbegehrens jedenfalls deshalb ohne Erfolg, weil die
angefochtenen Bescheide, die die Frage eines Schadensersatzanspruchs nicht
behandeln, aus den obigen Gründen rechtmäßig sind. Im Übrigen hat der Antrag
gleichfalls keinen Erfolg.

93

Allerdings ist der als allgemeine Leistungsklage statthafte Antrag nicht schon
unzulässig. Zwar fehlt es an der Durchführung des nach § 126 Abs. 3 BRRG
gebotenen Vorverfahrens. Nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts setzt die Zulässigkeit einer auf Schadensersatz
gerichteten allgemeinen Leistungsklage aus dem Beamtenverhältnis - auch im
Bereich der Besoldung - zwar keinen an den Dienstherrn gestellten Antrag als eine
im Prozess nicht nachholbare Klagevoraussetzung voraus, verlangt aber gemäß
§ 126 Abs. 3 BRRG die Durchführung eines Vorverfahrens, in dem der Beamte dem
Dienstherrn erkennbar machen muss, was mit dem Widerspruch begehrt wird. Daran
fehlt es, wenn - wie im vorliegenden Fall, in dem der Kläger Schadensersatz
erstmalig während des Klageverfahrens verlangt hat - der Widerspruchsbegründung
nicht hinreichend klar zu entnehmen ist, dass (auch) Schadensersatz gefordert wird.

94

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2001 - 2 C
48.00 -, ZBR 2002, 93.

95

Das Fehlen des Vorverfahrens steht der Zulässigkeit der Klage hier aber
gleichwohl im Ergebnis nicht entgegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ist die erfolglose Durchführung eines Vorverfahrens aus
Gründen der Prozessökonomie und im Einklang mit dem Regelungszweck des § 68
VwGO über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus regelmäßig
entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage sachlich eingelassen und deren
Abweisung beantragt hat. Entscheidend ist dabei, ob dem Zweck des Vorverfahrens
bereits Rechnung getragen ist oder sich sein Zweck ohnehin nicht mehr erreichen
lässt.

96

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. April 1994 - 11 C
2.93 -, BVerwGE 95, 321 = NVwZ-RR 1995, 90, vom
2. September 1983 - 7 C 97.81 -, NVwZ 1984, 507,
und vom 15. Januar 1982 - 4 C 26.78 -, BVerwGE
64, 325 = NJW 1982, 1546; weitere Nachweise
(auch zu abweichenden Auffassungen) bei
Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, Vorb. § 68
Rn. 11 mit FN 22.

97

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn dem Zweck des Vorverfahrens ist
dadurch genügt worden, dass sich die Beklagte durch die sie vertretende
Bürgermeisterin die zugleich diejenige Behörde ist, die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr.
3 VwGO auch einen Widerspruchsbescheid hätte erlassen müssen, auf die Klage
sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt hat.

98

Die allgemeine Leistungsklage kann in der Sache keinen Erfolg haben, weil es
für einen Schadensersatzanspruch ungeachtet aller weiteren Zweifelsfragen
jedenfalls an einem zu ersetzenden Schaden fehlt. Zusätzlicher Dienst eines
Beamten ist kein Schaden im Sinne des allgemeinen Schadensersatzrechts. Für
beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgebend,
der auch den § 249 ff. BGB zugrunde liegt. Danach ist mangels besonderer
Vorschriften Geldersatz nur bei einem Vermögensschaden, nicht aber bei einem
immateriellen Schaden zu leisten. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur
Leistung des zusätzlichen Dienstes bzw. einer Mehrarbeit und der damit
grundsätzlich lediglich verbundene Verlust von Freizeit als solcher sind kein durch
Geld zu ersetzender materieller Schaden.

99

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Februar 1991 - 2 C
48.88 -, BVerwGE 88, 60 = ZBR 1991, 374, und vom
28. Mai 2003, a.a.O.

100

Lediglich ergänzend und ungeachtet der Frage der jeweiligen Zulässigkeit eines
solchen Leistungsbegehrens sei noch darauf hingewiesen, dass die von dem Kläger
allein begehrte Zahlung einer Zuviel- oder Mehrarbeitsvergütung auch nicht mit
Erfolg auf sonstige Anspruchsgrundlagen gestützt werden könnte. Der allgemeine
Folgenbeseitigungsanspruch ist schon von seinen Voraussetzungen hier nicht
einschlägig, weil kein rechtswidriger Zustand andauert, der noch beseitigt werden
kann. Darauf, ob als Wiederherstellung des "status quo ante" überhaupt Geldersatz
beansprucht werden kann, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Der
erstrebte Zahlungsanspruch ergäbe sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des
Dienstherrn (§ 85 LBG). Es ist schon zweifelhaft, dass - was Voraussetzung für einen
aus der Fürsorgepflicht herzuleitenden Leistungsanspruch ist - die Fürsorgepflicht
hier ohne Gewährung der begehrten Vergütung in ihrem Wesenskern verletzt wäre.
Dies ist nämlich nur dann der Fall, wenn der Beamte ansonsten unzumutbaren
Belastungen ausgesetzt wäre, was hier ungeachtet der Frage, in welchem Umfang
vorliegend Mehrarbeit oder Zuvielarbeit vorlag, jedenfalls deshalb zu verneinen wäre,
weil eine aktuelle unzumutbare Belastung nicht erkennbar ist. Auf jeden Fall
scheiterte die Herleitung des Zahlungsanspruchs aus der Fürsorgepflicht hier aber
daran, dass aus ihr ebenso wie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls
ein Anspruch auf (nachträgliche) Dienstbefreiung, mit Blick auf die Nichterfüllung der
Voraussetzungen des § 3 MVergV aber keinesfalls ein Zahlungsanspruch erwachsen
könnte.

101

Zu dem Vorstehenden vgl. BVerwG, Urteil vom
28. Mai 2003, a.a.O.

102

Schließlich könnte dem Kläger auch die Geltendmachung eines
gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs,

103

- grundlegend hierzu: EuGH, Urteile vom 19.
November 1991 - C-6/90 -, C-9/90 - (Francovich
u.a.), EuGHE 1991 I-5357 ff., 5403-5418 = NJW
1992, 165 = EuZW 1991, 758, und vom 5. März 1996
- C-46/93, C-48/93 - (Brasserie du Pêcheur und
Factortame), EuGHE 1996, I-1029 ff., 1131-1163 =
EuZW 1996, 205 = NJW 1996, 1267; vgl. ferner
Mankowski, in: Rengeling/Middeke/ Gellermann,
Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen
Union, 2. Aufl. 2003, § 37 Rn. 104 ff., m.w.N,

104

- sollte sie überhaupt von seinem Begehren miterfasst sein - nicht weiter helfen.
Ein solcher Anspruch könnte nur daran anknüpfen, dass der Gesetz- bzw.
Verordnungsgeber, der für die Regelung der Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten
zuständig ist, gegen die sich aus der Richtlinie 93/104/EG ergebende
Umsetzungspflicht durch Unterlassen verstoßen hat. Schon zweifelhaft ist insoweit u.
a., ob auf der Grundlage eines solchen - hier nur als bestehend unterstellten -
Anspruches überhaupt eine Entschädigung in Geld für einen - wie dargelegt -
immateriellen Schaden gewährt werden könnte, zumal der Schutzzweck der
Richtlinie 93/104/EG in der Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit der
Arbeitnehmer, nicht aber in einer Verbesserung ihrer Vergütung liegt. Jedenfalls aber
wäre ein solcher - im Übrigen vor den Zivilgerichten geltend zu machender (Art. 34
Satz 3 GG, § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO) - Anspruch nicht gegenüber der Beklagten,
sondern gegenüber dem nicht an dem Verfahren beteiligten Land Nordrhein-
Westfalen zu verfolgen.

105

Zur Passivlegitimation im föderalen Staat vgl.
Mankowski, a.a.O., § 37 Rn. 119 f.; zum Rechtsweg
vgl. Mankowski, a.a.O., § 37 Rn. 104, und Hobe,
Europarecht, 2002, Rn. 224, sowie auch Cremer,
JuS 2001, 643 ff. (646).

106

III. Der in dem zweiten Hilfsantrag enthaltene Antrag festzustellen, dass der
Kläger in der Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 5. Juli 1999 Mehrarbeit geleistet hat,
ist unzulässig. Es fehlt insoweit bereits an einem feststellungsfähigen
Rechtsverhältnis i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne wird
durch subjektive Rechte und ihnen korrespondierende Pflichten zwischen
Rechtssubjekten konstituiert, wobei es gleichgültig ist, ob ein Bündel von
Rechtsbeziehungen (z. B. das Beamtenverhältnis) in Rede steht oder ob es nur um
einzelne Berechtigungen und Verpflichtungen - für sich genommen oder als
selbständige Teile eines umfassenden Rechtsverhältnisses - geht. Nicht
feststellungsfähig sind hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines
Rechtsverhältnisses. Bloße Elemente in diesem Sinne sind alle diejenigen
Umstände, die für das Entstehen eines Rechts (oder einer diesem
korrespondierenden Pflicht) Voraussetzung sind für sich allein aber keine Rechte
oder Pflichten begründen. Elemente sind somit insbesondere die einzelnen
Tatbestandsmerkmale eines Rechtsverhältnisses bzw. einer ein Rechtsverhältnis
konstituierenden Norm. Ist zu untersuchen, ob ein solches Element gegeben ist,
handelt es sich somit hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zunächst um eine
Vorfrage.

107

Vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Stand:
Januar 2003, § 43 Rn. 9 bis 11, 24 bis 27, 28,
m.w.N.; Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl.
2000, § 43 Rn. 3 m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 43
Rn. 13; Happ, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000,
§ 43 Rn. 13, 15; ferner Pietzcker, in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand:
September 2003, § 43 Rn. 5, 8, der die mangelnde
Feststellungsfähigkeit einzelner Elemente eines
Rechtsverhältnisses weniger dem Begriff des
Rechtsverhältnisses und mehr dem Gedanken der
Streiterledigung und des Rechtsschutzbedürfnisses
zuordnet: Bedeutsam sei allein, dass das
Rechtsverhältnis in dem Umfang zur gerichtlichen
Entscheidung zu stellen sei, in dem eine Bereinigung
des konkreten Streites zu erwarten sei; siehe
insoweit auch Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 43 Rn.
19.

108

In Anwendung dieser Grundsätze ist die begehrte Feststellung, dass der Kläger
Mehrarbeit geleistet habe, unzulässigerweise auf die Feststellung eines
Tatbestandsmerkmals derjenigen Rechtsgrundlagen gerichtet, aufgrund derer ggf.
eine Vergütung oder Entschädigung zu leisten bzw. ein sonstiger Ausgleich für
Mehrarbeit zu gewähren ist. Rechte und/oder Pflichten zwischen dem Kläger und der
Beklagten (etwa Leistungs- oder Unterlassungsansprüche bzw. -pflichten) würden
allein durch die begehrte Feststellung nicht berührt oder ausgelöst. Letztlich verbirgt
sich hinter diesem Antrag das weitergehende Begehren des Klägers auf
Mehrarbeitsvergütung bzw. Schadensersatz, das aber - wie oben dargelegt -
ungeachtet der Frage, ob "Mehrarbeit" vorlag, keinen Erfolg haben kann, weshalb
sich auch eine (erweiternde) Auslegung dieses Feststellungsantrags verbietet.

109

Würde man die Frage der Feststellungsfähigkeit einzelner Elemente eines
Rechtsverhältnisses (erst) der Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses zuordnen, so
ergäbe sich nichts anderes: Eine Bereinigung des Streits zwischen den Beteiligten
könnte durch die bloße Feststellung, dass Mehrarbeit vorgelegen habe, nicht erreicht
werden, weil sie keine selbständige (anspruchsbegründende) Bedeutung hätte.
Deshalb würde die Klage dem Kläger - bei unterstelltem Erfolg des
Feststellungsantrags - offensichtlich keine rechtlichen oder tatsächlichen Vorteile
bringen.

110

Allgemein zur Verneinung des
Rechtsschutzbedürfnisses in Fällen der Nutzlosigkeit
des angestrebten Rechtsschutzes: Kopp/Schenke,
a.a.O., Vorb. § 40 Rn. 38; Ehlers, in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Vorb. §
40 Rn. 94 m.w.N.

111

Einen ohnehin allenfalls mittelbaren Nutzen könnte die begehrte, zudem auf
einen vergangenen Sachverhalt bezogene Feststellung dem Kläger auch nicht für die
Zukunft bringen, da er nicht mehr in der Leitstelle eingesetzt wird; außerdem könnte
er im Falle eines etwaigen erneuten Einsatzes dort letztlich um
verwaltungsgerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz nachsuchen und dabei etwa das Ziel
verfolgen, einen ohne hinreichende Grundlage abverlangten übermäßigen zeitlichen
Einsatz zu unterbinden.

112

IV. Unzulässig ist schließlich auch der mit dem dritten Hilfsantrag gestellte
Feststellungsantrag, mit dem der Kläger sinngemäß festgestellt wissen will, dass die
gesamte Zeit seines Bereitschaftsdienstes in der Kreisleitstelle H. - mithin die
Zeiten des Bereitschaftsdienstes im Anspruchszeitraum - als (Voll-)Arbeitszeit zu
qualifizieren ist. Auch insoweit gilt, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis
nicht gegeben ist bzw. dass das Rechtsschutzbedürfnis verneint werden muss. Denn
eine etwaige Pflicht der Beklagten zu einer gleichsam isolierten Qualifikation der
genannten Zeiten als Vollarbeitszeiten existiert nicht. Diese Frage würde sich
vielmehr erst im Rahmen eines Rechtsstreits um Vergütungspflichten oder ggf. um
dem Umfang des Rechts der Beklagten, den Kläger bei einem Leitstellendienst
zeitlich zu beanspruchen, stellen.

113

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

114

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht gegeben sind.

115