Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-10-26, Aktenzeichen 18 U 79/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1026.18U79.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen
Erfolg.

3

1.

4

Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin ist die Berufung
zulässig.

5

Eine Beschwer der Verfügungsbeklagten besteht. Die
Verfügungsklägerin hat, bevor sie das Verfahren auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung für erledigt erklärt hat, klargestellt,
dass sie die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung bis zum
Abschluss der beim Landgericht Bonn anhängigen Anfechtungsklagen
begehrt. Dieses Begehren hatte sie bereits im Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Verfügung schriftsätzlich vorgetragen. Die
beantragte einstweilige Verfügung sollte deshalb nicht bis zum
Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG befristet sein. Sie
hatte sich nicht vor der Berufungseinlegung erledigt.

6

2.

7

Die Berufung hat keinen Erfolg.

8

Nachdem die Verfügungsklägerin den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung im Termin vom 21.9.2000 aufgrund der
vorangegangenen Erklärung des Vorstandes der Verfügungsbeklagten
für erledigt erklärt und die Verfügungsbeklagte der
Erledigungserklärung widersprochen hat, ist vom Senat zu prüfen, ob
der Antrag auf Feststellung, dass sich die einstweilige Verfügung
erledigt hat, begründet ist.

9

Dies ist dann der Fall, wenn der ursprüngliche Antrag auf Erlass
der einstweiligen Verfügung zulässig und begründet war und durch
ein nachträgliches Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden
ist (vgl. BGH NJW 1986, 588; Zöller, ZPO, 21. Aufl., § 91 a Rdnr.
43).

10

3.

11

Der von der Verfügungsklägerin gestellte Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung war zulässig und begründet. Es bestanden
ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund.

12

a)

13

Der Senat geht davon aus, dass die gegen den in der
Hauptversammlung vom 5.4.2000 zum Tagesordnungspunkt 3 gefassten
Beschluss gerichtete Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage Erfolg
haben wird. Ein Verfügungsanspruch besteht demnach.

14

Es kann dabei dahinstehen, ob der zu Top 3 gefasste Beschluss
nichtig oder nur anfechtbar ist. Die ggf. für eine Anfechtungsklage
geltende Monatsfrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG wurde von der
Verfügungsklägerin eingehalten.

15

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die
Anfechtungsklage am 18.4.2000 (vgl. Bl. 329 d.A.) beim Landgericht
Bonn eingereicht wurde. Hierdurch wurde die Frist gemäß § 246 Abs.
1 AktG i.V.m. § 270 Abs. 3 ZPO gewahrt.

16

Sollte die Klage entgegen § 246 Abs. 2 AktG nicht innerhalb der
Monatsfrist einem Vorstands- und einem Aufsichtsratsmitglied
zugestellt worden sein, so genügt gemäß § 270 Abs. 3 ZPO zur
Wahrung der Monatsfrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG die rechtzeitige
Einreichung der Klageschrift bei Gericht, wenn die Zustellung
demnächst erfolgt (vgl. Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 246 Rdnr. 23
m.w.N.). Hat eine Zustellungsverzögerung ihre Ursache im
Geschäftsgang des Gerichts, so darf dies der Verfügungsklägerin
nicht zum Nachteil gereichen ( vgl. Zöller, a.a.O. § 270 Rnr.
5,7).

17

Aus der von der Verfügungsklägerin im Termin vorgelegten Kopie
der Klageschrift vom 17.4.2000 lässt sich entnehmen, dass die
Zustellung der Klage an die eingangs der Klageschrift genannten
Vorstandsmitglieder und den Aufsichtsratvorsitzenden erfolgen
sollte. Bei dieser Sachlage sind keine Umstände ersichtlich, aus
denen sich ergibt, dass die Zustellung, wenn sie noch nicht erfolgt
sein sollte, aus Gründen verzögert wurde, die auf einem
nachlässigen Verhalten der Verfügungsklägerin oder ihrer
Prozessbevollmächtigten beruht. Die Verfügungsklägerin hat alles
Notwendige für eine alsbaldige Zustellung getan.

18

Die Behauptung der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin
habe die Privatanschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht
angegeben, ist angesichts der vorgelegten Kopie der Klageschrift
vom 17.4.2000 (vgl. Bl. 359) widerlegt. Im übrigen gehört die
namentliche Nennung des Aufsichtsratsmitgliedes nicht einmal zu dem
notwendigem Inhalt der Klageschrift gemäß § 253 Abs. 2 ZPO. Die
Vorschrift des § 130 Nr. 1 ZPO ist nur eine Sollvorschrift. Die
Angabe des Namens und der Adresse des Aufsichtsratsvorsitzenden
wäre daher sogar noch nach Ablauf der Monatsfrist gemäß § 246 Abs.
1 AktG möglich gewesen (vgl. BGH NJW 1960, 1006, 1007; Hüffer,
a.a.O., § 246 Rdnr. 30).

19

Der Beschluss der Hauptversammlung vom 5.4.2000 zu Top 3 ist
unwirksam. Dabei kann dahinstehen, ob er gemäß § 243 AktG
anfechtbar oder gemäß § 241 AktG nichtig ist.

20

Durch den beanstandeten Beschluss wurde in unzulässiger Weise
zustandsbegründend die Satzung der Verfügungsbeklagten
durchbrochen, ohne dass die für eine Satzungsänderung notwendigen
Förmlichkeiten eingehalten wurden. Dieser Verstoß führt zur
Unwirksamkeit der Satzungsdurchbrechung und des Beschlusses
(Hüffer, a.a.O., § 179 Rdnr. 8; BGH NJW 1993, 2246; OLG Köln NJW
1996, 1439, 1440).

21

Wie bereits das Landgericht in seiner zutreffenden Begründung,
auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann,
ausgeführt hat, beinhaltete der Beschluss der Hauptversammlung vom
5.4.2000 zu Top 3 eine Änderung des Unternehmensgegenstandes.
Hiermit war auch zwangsläufig eine Satzungsänderung verbunden (vgl.
§ 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG).

22

Unternehmensgegenstand der Verfügungsbeklagten ist gemäß § 2
Abs. 1 ihrer Satzung der Erwerb und die Verwaltung einer
Beteiligung an der D.-Bank. Gemäß § 2 Abs. 2 der Satzung war die
Gesellschaft zu allen Maßnahmen und Geschäften berechtigt, die
geeignet sind, den Geschäftszweck der Gesellschaft zu fördern. Um
den Unternehmensgegenstand zu fördern, hat die Verfügungsbeklagte
den Beteiligungsvertrag vom 6.9.1989 mit der D.-Bank geschlossen
und sich als untypische stille Gesellschafterin am Handelsgewerbe
der D.-Bank beteiligt (vgl. § 1 Abs. 1 des
Beteiligungsvertrages).

23

Durch die unter Top 3 der Hauptversammlung vom 5.4.2000
beschlossene Kündigung des mit der D.-Bank am 6.9.1989
geschlossenen Beteiligungsvertrages zum 30.4.2000 und die
Ermächtigung des Vorstandes zum unverzüglichen Ausspruch der
Kündigung hat die Verfügungsbeklagte ihren einzigen
Unternehmensgegenstand aufgegeben. Bereits die Entscheidung in der
Hauptversammlung und nicht erst der Ausspruch der Kündigung ändert
den Unternehmensgegenstand. Der beanstandete Beschluss hat zur
Folge, dass das Mittel zur Gewinnerzielung und damit der
Unternehmensgegenstand (Hüffer, a.a.O., § 23 Rdnr. 22) nicht mehr
die untypische stille Beteiligung als solche und die sich daraus
ergebende Beteiligung am Gewinn und Verlust (§ 6 des
Beteiligungsvertrages) an der D.-Bank ist, sondern dass an dessen
Stelle die Verwaltung und die Verwendung des Abfindungsguthabens zu
einem noch nicht bestimmten Zweck treten soll, das der
Verfügungsbeklagten gemäß § 14 des Beteilungsvertrages nach der
Kündigung zusteht.

24

Soweit die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung
geltend gemacht hat, eine Verwaltung der Beteiligung der D.-Bank
umfasse auch die in § 12 des Beteiligungsvertrages vom 6.9.1989
vorgesehene Kündigung der stillen Beteiligung, kann der Senat
diesen Standpunkt nicht teilen. Gemäß § 2 Abs. 2 der Satzung ist
die Verfügungsbeklagte zu allen Maßnahmen berechtigt, die geeignet
sind, den Geschäftszweck zu fördern. Hierunter fällt nicht die
Beendigung der Beteiligung, da dies den Geschäftszweck nicht
fördert, sondern im Gegenteil beendet.

25

Die beabsichtigte Kündigung des Beteiligungsvertrages mit der
D.-Bank vom 6.9.1989 und die Änderung des Unternehmensgegenstandes
entfalten eine Dauerwirkung, weil die untypische stille Beteiligung
an der D.-Bank auf Dauer, für die Zukunft aufgegeben wird. Die
Durchbrechung der Satzung ist damit nicht nur punktuell sondern
zustandsbegründend.

26

Wie sich aus den Ausführungen des Vorstandsmitgliedes Dr. M.
anlässlich der Hauptversammlung vom 5.4.2000 ergibt, hat sich die
Hauptversammlung bewusst über die Satzung hinweggesetzt und die für
eine Satzungsänderung erforderlichen Förmlichkeiten umgangen. Dr.
M. führte dort selbst aus, die Kündigung des Vertrages über die
stille Beteiligung mit der D.-Bank führe faktisch zu einer Änderung
der Satzung der Verfügungsbeklagten (vgl. S. 17 des Redemanuskripts
Anlage AG 6).

27

Der die faktische Satzungsdurchbrechung herbeiführende Beschluss
zu Top 3 der Hauptversammlung vom 5.4.2000 ist unwirksam, weil die
für eine Satzungsänderung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nicht
eingehalten wurden. Es wurden weder Einberufungs- noch
Bekanntmachungsvorschriften (§§ 124 Abs. 1, Abs. 2, 181 AktG)
beachtet. Auch hierauf hat bereits das Landgericht hingewiesen. Von
der Unwirksamkeit des Beschlusses ist auch deshalb auszugehen, weil
die, eine Dauerwirkung entfaltende, Abweichung von der Satzung
nicht nur gesellschaftsinterne Bedeutung hat, sondern auch den
Rechtsverkehr und schützenswerte Interesse etwaiger Investoren
berührt. Deren Schutz und Orientierung dient die Registerpublizität
(vgl.OLG Köln NJW 96, 1839; BGH NJW 1993, 2246 f; Habersack, ZGR
1994, 354, 367 f). Ein solcher Schutz wäre aber nicht
gewährleistet, wenn die Hauptversammlung ohne Einhaltung der
Förmlichkeiten und ohne Eintragung im Handelsregister Beschlüsse
fassen könnte, durch die der Unternehmensgegenstand aufgehoben und
geändert wird.

28

Der von der Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang
geäußerten Auffassung, dem potentiellen Anleger komme es bei der
Investitionsentscheidung nicht auf den Unternehmensgegenstand an,
kann der Senat nicht folgen. Der Unternehmensgegenstand kann ein
Kaufmotiv eines Investors sein und ist es auch üblicherweise.
Gerade die wirtschaftliche Entwicklung und deren Prognose in einem
bestimmten Wirtschafts- und Industriebereich ist für den Kauf oder
Verkauf einer Aktie mitentscheidend. Daher ist es von erheblicher
Bedeutung, welchem Wirtschaftszweig eine Aktiengesellschaft
zuzuordnen ist und welchen Unternehmensgegenstand die Gesellschaft
hat.

29

Die von der Verfügungsbeklagten gegen diese Auffassung
vorgebrachten Argumente sind nicht stichhaltig. Auch die
bestehenden Besonderheiten des Falles bieten keinen Anlass zu einer
abweichenden Beurteilung.

30

Die von der Verfügungsbeklagten angeführte Möglichkeit zur
Änderung der Satzung durch einen neuen Hauptversammlungsbeschluss
ist ohne Relevanz, solange diese neue Satzung nicht tatsächlich
beschlossen ist. Allein durch eine solche Option wird nicht die
bereits rechtswidrig herbeigeführte Satzungsänderung rechtmäßig.
Wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn die Verfügungsbeklagte ihre
Satzung tatsächlich bereits entsprechend geändert hätte, braucht
der Senat nicht zu entscheiden.

31

Die von der Verfügungsbeklagten erwähnte Befugnis, sich selbst
ohne formelle Satzungsänderung aufzulösen, ist ebenfalls kein
überzeugender Gesichtspunkt, den unter Top 3 gefassten Beschluss
der Hauptversammlung vom 5.4.2000 als rechtmäßig anzusehen. Zwar
ist der Verfügungsbeklagten einzuräumen, dass ihr eine solche
Befugnis zur Auflösung gemäß §§ 262, 264 AktG grundsätzlich zusteht
und sie diese auch ohne Satzungsänderung herbeiführen kann (vgl.
BGH NJW 1988,1579,1580f). Hieraus lassen sich aber keine Argumente
für die Rechtmäßigkeit des beanstandeten Beschlusses gewinnen. Bei
der Auflösung der Gesellschaft besteht nicht die Gefahr der
Irreführung des Rechtsverkehrs und neuer Anleger. Diese Möglichkeit
ist aber zu bejahen, wenn die Gesellschaft fortbesteht, weiter am
Geschäftsleben teilnimmt und der Rechtsverkehr sowie neue Anleger
über den Unternehmensgegenstand im Unklaren gelassen werden, weil
sich dieser nicht aus der veröffentlichten Satzung ergibt.

32

Der Senat kann der Verfügungsbeklagten auch nicht in der von ihr
geäußerten Ansicht zustimmen, die angestrebte, unmittelbare
Beteiligung der Verfügungsbeklagten an der D.-Bank sei nach der
Verschmelzung der D.-Bank auf die P.bank nicht mehr möglich, so
dass der beabsichtigte Unternehmensgegenstand, der auf eine
unmittelbare Beteiligung an dem Kapital der D.-Bank abgezielt habe
(vgl. die Präambel des Beteiligungsvertrages), ohnehin nicht mehr
erreichbar sei.

33

Es mag zwar zutreffen, dass eine unmittelbare Beteiligung der
Verfügungsbeklagten an der D.-Bank nicht mehr möglich ist. Der
Verfügungsbeklagten ist auch darin zuzustimmen, dass die Kündigung
des Beteiligungsvertrages wirtschaftlich sinnvoll sein kann, weil
die Mitwirkungs- und Kontrollrechte der Beklagten hinsichtlich der
D.-Bank geschwunden sind. In der Tat hat die Verfügungsbeklagte
diese Rechte im wesentlichen verloren, weil die Bundesrepublik
Deutschland ihre Verpflichtungen aus dem Interessenwahrungsvertrag
mit der Verfügungsbeklagten vom 6.9.1989 nicht in das Vertragswerk
mit der P.bank eingearbeitet hat.

34

Dies führt aber nicht dazu, dass die Erreichung des
Unternehmensgegenstandes unmöglich geworden ist. Die
Verfügungsbeklagte ist nämlich nach der Verschmelzung der D.-Bank
auf die P.bank (weiterhin) untypische, stille Gesellschafterin an
dem neuen Unternehmen. Dies ergibt sich aus §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 23
UmwandlG (vgl. Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 5.
Aufl., 1998,Rdnr. 1139; Lutter, UmwandlG, § 20 Rdnr. 15). Diese
Rechtslage, die von der Verfügungsbeklagten und deren
Streithelferin, der Deutschen P.bank, anerkannt wird, ermöglicht
weiterhin die Verwaltung der Beteiligung an dem neuen Unternehmen
(§ 2 Abs. 1 der Satzung der Verfügungsbeklagten). Der
Unternehmensgegenstand ist damit weiterhin erreichbar.

35

b)

36

Ein Verfügungsgrund für den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung bestand. Insoweit kann auf die zutreffenden
Ausführungen des landgerichtlichen Urteils, denen sich der Senat
anschließt, zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen
werden. Durch den Ausspruch der Kündigung des Beteiligungsvertrages
vom 6.9.1989 wäre eine endgültige, nicht mehr rückgängig zu
machende Entscheidung über den Unternehmensgegenstand getroffen
worden.

37

4.

38

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat sich
erledigt, nachdem der Vorstand der Verfügungsbeklagten in der
Verhandlung vom 21.9.2000 erklärt hat, eine Kündigung so lange
nicht auszusprechen, bis eine erneute Hauptversammlung einen
erneuten entsprechenden Beschluss gefasst hat. Mit dieser Erklärung
ist der Verfügungsgrund entfallen.

39

5.

40

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 101, 100
ZPO.

41

Streitwert: bis zum 21.9.2000 500.000,- DM,

42

danach: 250.000,- DM.