Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2012-09-21, Aktenzeichen 6 Sa 33/12

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 23.11.2011 - 2 Ca 250/11 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Entgeltansprüche aus dem Gesichtspunkt „Equal-Pay“ für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis 31.12.2009

2

Der Kläger war zunächst ab dem 01.01.2005 bis zum Sommer 2005 befristet für die Beklagte tätig. Nach einigen Monaten der Arbeitslosigkeit trat er ab dem 07.11.2005 wieder in den Betrieb der Beklagten ein. Gegenstand des Betriebes der Beklagten ist die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung. Sie beschäftigt ca. 1.300 Mitarbeiter.

3

Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses zwischen den Parteien bildet der schriftliche Arbeitsvertrag vom 09.11.2005. Dieser beinhaltet u. a. folgende Vereinbarung:

4

„1. Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertrag

5

…

6

Absatz 5

7

Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich nach den nachstehenden Regelungen sowie nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV).

8

Absatz 6

9

Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannten Tarifverträge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). In diesem Fall treten die von diesem anderen Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertrages an die Stelle der vorgenannten Tarifverträge.

10

…

11

14. Ausschluss von Ansprüchen.

12

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftliche geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten.

13

…“

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Blatt 200 bis 238 der Akten Bezug genommen.

15

Von der Beklagten wurde und wird der Kläger bei der Firma R. GmbH in O-Stadt im Außendienst eingesetzt. Seine Aufgabe besteht in der Feststellung von Zählerständen bei Strom- und Gaskunden sowie der Erfassung dieser Zählerstände mit einem mobilen Erfassungsgerät. Mit diesem Gerät muss der Kläger die Daten vor Ort direkt beim Kunden prüfen und eine Verbrauchsplausibilitätskontrolle durchführen. Bei Abweichungen hat der Kläger eine Ursachenforschung sowie eine Kommentierung dieser Verbrauchsabweichungen zu erstellen. Darüber hinaus hat er leerstehende Anlagen zu bearbeiten und Recherchen durchzuführen.

16

Aus der Verdienstabrechnung für den Monat Dezember 2008 ergibt sich, dass der Kläger im Jahr 2008 insgesamt zumindest 1.851 Stunden gearbeitet hat, wobei jede Stunde von der Beklagten mit 9,07 € brutto abgerechnet worden ist. Darüber hinaus erhielt der Kläger für gefahrene 22.501 km ein Fahrgeld in der Gesamthöhe von 4.500,20 € entsprechend 0,20 € pro gefahrenen Kilometer.

17

Am 15.03.2010 vereinbarte der Arbeitgeberverband AMP mit der CGZP und den Einzelgewerkschaften CGM, DHV, BIGD, ALEB und medsonet einen sogenannten mehrgliedrigen Manteltarifvertrag (MTV-CGM), einen Entgeltrahmentarifvertrag, einen Entgelttarifvertrag sowie einen Beschäftigungssicherungsvertrag.

18

Unter dem 26.04.2010 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag, wonach ab dem 01.01.2010 auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden sollten (vgl. Bl. 93 d. A.). Diese Vereinbarung hat der Kläger mit Schreiben vom 08.11.2011 angefochten.

19

Mit Schreiben vom 18.10.2011 begehrte der Kläger bei der R. Personalabteilung in O-Stadt die Mitteilung der Tarifgruppe eines Ablesers nach dem gültigen Tarif für Stammmitarbeiter (vgl. B. 148 d. A.).

20

Hierauf erteilte die R. AG dem Kläger unter dem 21.10.2011 folgende Auskunft:

21

„Sehr geehrter Herr G.,

22

sie sind seit dem 15.07.2007 im Wege der Arbeitnehmerüberlassung als Zählerableser eingesetzt.

23

Wenn wir die Aufgabe hätten, sie einzugruppieren, entspräche Ihre aktuelle Tätigkeit der Eingruppierung A4/ Basis nach MTV.

24

…

25

Die Grundvergütung wird 13-mal je Jahr gezahlt, zudem gibt es eine Sonderzahlung einmalig je Jahr.

26

Die Spesen und Fahrtkosten werden entsprechend der individuellen Aufwendungen nach der gültigen Reisekostenregelung der R. vergütet. Zur Einsicht haben wir eine Abschrift des MTV der Tarifgruppe R. vom 27. März 2006 sowie den aktuellen Vergütungstarifvertrag und die Reisekostenordnung der R. als Anlage beigefügt.“

27

Mit der am 08.06.2011 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingegangenen Klage, nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung der Differenz für die Jahre 2008 und 2009 zwischen der von der Beklagte gewährten Vergütung nebst Fahrtkostenerstattung und den sich aus Sicht des Klägers aus dem Tarifwerk R. ergebenden Vergütungsansprüchen vergleichbarer Arbeitnehmer. Für das Jahr 2008 beziffert der Kläger die Differenz zwischen dem von der Beklagten bezahlten Stundenlohn in Höhe von 9,07 € zur Vergütung nach VG A4/Erfahrungsstufe 1 MTV-RWE auf 3,15 € pro Stunde und für das Jahr 2009 zwischen gezahlten 9,25 € brutto pro Stunde und MTV-RWE auf 3,90 € pro Stunde. Er hat behauptet, im Jahr 2009 ebenso wie im Jahr 2008 1.981 Stunden für die Beklagte tätig gewesen zu sein. Zwar verfüge er nicht mehr über die Verdienstabrechnung für den Monat Dezember 2009, er habe aber in diesem Jahr zumindest soviel gearbeitet, wie im Jahre 2008. Außerdem hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass ihm für das Jahr 2008 das Weihnachtsgeld gemäß § 10 MTV RWE in Höhe von 2.062,00 € und die Sonderzuwendung gemäß § 11 MTV RWE in Höhe von 300,00 € zustehe. Gleiches gelte für das Jahr 2009. Zudem müsse die Beklagte an den Kläger die Differenz erstatten, die sich daraus ergebe, dass die Firma R. ihren Stammaußendienstmitarbeiter pro gefahrenen Kilometer 0,33 € erstatte, während die Beklagte dem Kläger nur 0,20 € gezahlt habe. Im Jahr 2008 sei er 22.501 Kilometer und im Jahre 2009 18.749 Kilometer für die Beklagte gefahren. Darüber hinaus hat der Kläger erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass die Beklagte auch zur Zahlung eines Tagegeldes verpflichtet sei.

28

Der Kläger hat beantragt,

29

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23.526,98 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen;

30

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Fahrtkosten in Höhe von 5.362,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Sie hat die Auffassung vertreten, Equal-Pay-Ansprüche des Klägers seien nicht gegeben seien, weil die Parteien einzelvertraglich in wirksamer Art und Weise auf die Tarifverträge zwischen AMP und CGZP Bezug genommen hätten. Soweit das BAG in seiner Entscheidung vom 14.12.2010 die fehlende Tariffähigkeit der CGZP festgestellt habe, ergebe sich hieraus nicht zwingend die Unwirksamkeit der von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge. Darüber hinaus handele es sich bei der Entscheidung des BAG um eine gegenwarts- und zukunftsbezogene Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP. Die Rechtsverhältnisse der Vergangenheit seien von dieser Entscheidung nicht tangiert. Gegebenenfalls müsse das Gericht für vergangenheitsbezogene Sachverhalte den Rechtsstreit bis zur Frage der Klärung der Tariffähigkeit der CGZP aussetzen. Zudem stehe der Vertrauensschutz für die Arbeitgeberin in die Tariffähigkeit der CGZP einem Equal-Pay-Anspruch entgegen. Abgesehen davon würden ab dem 01.01.2010 die Tarifverträge des AMP mit den Einzelgewerkschaften (CGB) gelten. Bei diesem Tarifvertrag handele es sich um einen Tarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung im Sinne der Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages. Darüber hinaus hätten die Parteien die Geltung dieses Tarifvertrages in der Zusatzvereinbarung vom 26.04.2010 in wirksamer Art und Weise zur Grundlage des Arbeitsverhältnisses gemacht. Des Weiteren sei die Tarifwechselklausel in Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages zu beachten. Schließlich stünden etwaigen Ansprüchen des Klägers aus Equal-Pay auch die in § 19 des MTV CGB enthaltene Ausschlussfrist entgegen. Hiervon seien auch Ansprüche des Klägers aus den Jahren zuvor erfasst. Eine wirksame individuelle Einbeziehung dieser dreimonatigen Ausschlussfrist sei zudem über Ziffer 14 Satz 1, 2. Halbsatz des schriftlichen Arbeitsvertrages erfolgt. Abgesehen davon sei die Zahlungsklage auch unschlüssig. Insoweit sei der Vortrag des Klägers unsubstantiiert. Er habe nicht dargelegt, dass die R. überhaupt vergleichbare Stammmitarbeiter beschäftige. Das Schreiben der R. vom 21.10.2011 sei unzureichend. Aus diesem gehe nicht hervor, dass die R. vergleichbare Mitarbeiter beschäftige. Es werde auch bestritten, dass die Firma R. überhaupt eigne Ableser zu entsprechenden Konditionen beschäftige und derartige Mitarbeiter mit dem Kläger vergleichbar seien. Ebenso werde bestritten, dass der Kläger eine gründliche und umfassende betriebliche bzw. fachliche Einweisung und Einarbeitung erhalten und die von ihm angegebenen Stunden in den Jahren 2008 und 2009 geleistet habe sowie die angegebenen Kilometer in dieser Höhe von ihm gefahren worden seien. Zudem enthalte das Schreiben vom 21.10.2011 nur eine aktuelle Eingruppierungshypothese und könne deshalb keine Auswirkung auf den vorliegend streitigen Zeitraum von 2008 bis 2009 haben. Auch habe der Kläger bei seiner Berechnung nicht berücksichtigt, dass er nach seinem Arbeitsvertrag eine 35-stündige Wochenarbeitsverpflichtung habe, während der MTV RWE von einer 38-Stunden-Woche ausgehe. Ein Anspruch des Klägers auf höhere Fahrtkosten und Tagegelder sei schon deshalb nicht gegeben, weil es sich hierbei nicht um Bestandteile der wesentlichen Arbeitsbedingungen im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes handeln würde.

34

Mit Urteil vom 23.11.2011 hat das Arbeitsgericht Osnabrück dem Klagebegehren in Höhe von 17.957,08 € bezogen auf Vergütungsdifferenzen sowie in Höhe von 4.537,50 € bezogen auf Fahrtkostenersatzdifferenzen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der rechtlichen Würdigung wird auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils (Bl. 9 - 22 desselben, Bl. 164 - 171 der Gerichtsakte) verwiesen.

35

Das Urteil ist der Beklagten am 27.12.2011 zugestellt worden. Die Berufung nebst Berufungsbegründung sind am 10.01.2012 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenen.

36

Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass das Klagebegehren des Klägers insgesamt unbegründet sei. Zunächst habe das Arbeitsgericht Osnabrück zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass den geltend gemachten Ansprüchen Ausschlussfristen nicht entgegenstehen würden. Tatsächlich sei es aber so, dass der Kläger mit etwaigen Equal-Pay-Ansprüchen für die Jahre 2008 und 2009 gemäß der Zusatzvereinbarung vom 26.04.2010 ausgeschlossen sei. Mit dieser Zusatzvereinbarung sei die Geltung des mehrgliedrigen Tarifvertrages CGB mit Wirkung ab dem 01.01.2010 rechtswirksam geregelt worden. Ziffer 19.2 des MTV CGB vom 15.03.2010 beinhalte eine Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit. Hiervon erfasst würden auch Altansprüche. Diese Ausschlussfrist habe der Kläger nicht gewahrt, woraufhin seine Ansprüche allesamt verfallen seien. Ein Verfall der Ansprüche ergebe sich auch unter Berücksichtigung der Regelungen im Arbeitsvertrag unter Ziffer 14, wonach die in Satz 1 enthaltene einzelvertragliche Ausschlussfrist von zwei Monaten nicht gelte, wenn die in Ziffer 1 des Arbeitsvertrages genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthielten. In Ziffer 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages würden die zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen Tarifverträgen genannt, und insbesondere der dortige MTV. Dieser enthalte in Form des Änderungstarifvertrages vom 09.07.2008 eine Ausschlussfrist zur schriftlichen Geltendmachung von drei Monaten ab Fälligkeit. Außerdem habe der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen des § 10 Abs. 4 AÜG nicht ausreichend dargelegt. Der Kläger könne sich insoweit nicht auf die Auskunft der Firma R. vom 21.10.2011 stützen. Eine Auskunft im Sinne des § 13 AÜG liege nur dann vor, wenn der Entleiher Auskunft über im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes erteile. Eine solche Auskunft sei nach dem Inhalt des Schreibens vom 21.10.2011 gerade nicht erfolgt. Die R. AG habe dort lediglich festgehalten, dass der Kläger seit dem 15.07.2007 als Zählerableser eingesetzt werde und dann, wenn „wir die Aufgaben hätten, sie einzugruppieren, entspräche ihre aktuelle Tätigkeit der Eingruppierung A4/Basis nach MTV“. Das Schreiben verhalte sich nicht dazu, ob überhaupt und wenn ja wer, als vergleichbarer Arbeitnehmer einzuordnen und bei der R. AG beschäftigt sei. Ein Equal-Pay-Anspruch bestehe nicht, wenn tatsächlich mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb überhaupt nicht beschäftigt würden. Ohnehin handele es sich bei der R. AG schon nicht um die Entleiherin des Klägers. Der Kläger sei bei der R. GmbH eingesetzt worden. Die R. GmbH sei die alleinige Entleiherin und Vertragspartnerin der Beklagten. Zu der R. GmbH verhalte sich das Schreiben der R. AG erkennbar nicht. Bei der R. GmbH wiederum würden keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigt, die ausschließlich Ablesetätigkeiten wie der Kläger ausüben würden. Auch die R. AG beschäftige keine eigenen Ablesekräfte. Die aktuelle Mitteilung der R. AG bezogen auf den Monat Oktober 2011 könne ohnehin keine Bedeutung für die hier zu Rede stehenden Ansprüche aus den Jahren 2008 und 2009 haben. Zudem lägen die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe A4/Basis nicht vor. Die Qualifikationsmerkmale der Vergütungsgruppe seien in der Person des Klägers nicht erfüllt. Deshalb sei der Inhalt des Anschreibens der R. AG vom 21.10.2011 erkennbar fehlerhaft. Zudem sei die vom Arbeitsgericht Osnabrück vorgenommene Berechnung nicht nachvollziehbar und es werde weiterhin die Auffassung vertreten, dass es sich bei den Fahrtkostenersatz nicht um einen Bestandteil der wesentlichen Arbeitsbedingungen handele.

37

Die Beklagte beantragt,

38

das Urteil des Arbeitsgerichtes Osnabrück vom 23.11.2011 - 2 Ca 250/11 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

39

Der Kläger beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 09.01., 17.01., 12.03., und 12.09.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

43

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO.

B.

44

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist dazu verpflichtet, an den Kläger gemäß § 10 Abs.4 AÜG für die Jahre 2008 und 2009 den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag in Höhe von 22.494,58 € brutto nebst Zinsen zu zahlen.

I.

45

Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren. Das gilt nach § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG nur dann nicht, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen beinhaltet. § 9 Nr. 2 AÜG eröffnet die Möglichkeit, dass im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

II.

46

Im Arbeitsverhältnis der Parteien gilt kein Tarifvertrag, der abweichende Regelungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG beinhaltet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt weder den Regelungen des Tarifvertrages AMP/CGZP noch den des mehrgliederigen Tarifvertrages zwischen AMP und 1. CGZP, 2. CGM, 3. DHV, 4. BIGD, 5. ALEB und 6. medsonet vom 01.01.2010 (im Folgenden AMP/CGB).

47

1. Keiner der oben genannten Tarifverträge ist für allgemeinverbindlich erklärt worden, § 5 Abs. 4 TVG, noch besteht insoweit eine kongruente Tarifbindung der Parteien gemäß § 4 Abs. 1 TVG.

48

2. Auch arbeitsvertraglich haben die Parteien keinen dieser Tarifverträge in wirksamer Art und Weise in das Arbeitsverhältnis einbezogen.

49

a) Das ist zunächst nicht nach Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages der Parteien geschehen.

50

Danach bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP)) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung.

51

aa) Spätestens seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 23.05.2012 (1 AZB 58/12 - NZA 2012, 623 - 625) steht mit Bindung gegenüber jedermann und damit auch für die hiesigen Parteien fest, dass die CGZP zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Der von der Beklagten geforderten Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG bedarf es jedenfalls seit diesem Zeitpunkt nicht mehr. Die fehlende Tariffähigkeit führt zur Nichtigkeit des Tarifvertrages (BAG, 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 - AP Nr. 34 zu § 4 TVG, Tarifkonkurrenz). Zwar können Arbeitsvertragsparteien auch auf einen unwirksamen Tarifvertrag Bezug nehmen (BAG, 22.01.2002 - 9 AZR 601/00 - AP Nr. 55 zu § 11 BUrlG). Ein dahingehender Wille muss aber eindeutig erkennbar sein (BAG, 07.12.1977 - 4 AZR 474/76 - AP Nr. 9 zu § 4 TVG nachwirkend). Der Regelungswillen der Vertragsparteien muss die Kenntnis von der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen tariflichen Regelung umfassen. Dafür bestehen vorliegend keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr haben die Parteien in Ziffer 1 Abs. 5 ausdrücklich die zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen Tarifverträge in der jeweils „gültigen“ Fassung zum Bestandteil des Arbeitsvertrages gemacht. Die Tarifverträge zwischen dem AMP und der CGZP waren mangels deren Tariffähigkeit jedoch zu keinem Zeitpunkt gültig und sind mithin über den Arbeitsvertrag nicht zur Grundlage der vertraglichen Beziehung gemacht worden.

52

bb) Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich ab dem 01.10.2010 auch nicht nach den Regelungen des mehrgliedrigen Tarifvertrages AMP/CGB.

53

(1) Dieser Tarifvertrag kann zunächst nicht als jeweils gültige Fassung der Tarifverträge AMP/CGZP im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages qualifiziert werden.

54

(a) Bei dem Arbeitsvertrag und damit auch bei dessen Nr. 1 Abs. 5 handelt es sich schon vom äußeren Erscheinungsbild her um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Als solche sind sie nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann dies nur in Bezug auf von typischen und redlichen Vertragspartner gewollte Ziele gelten. Bleiben danach Zweifel, gehen diese gemäß nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.

55

(b) Ausgehend vom Wortlaut beschränkt sich die Bezugnahmeklausel in Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages zunächst auf Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, die zwischen der AMP und der CGZP abgeschlossen worden sind. Dabei gibt sich aus den Worten „jeweils gültige Fassung“ unzweifelhaft, dass damit eine zeitdynamische Bezugnahme auf die Tarifwerke zwischen diesen beiden Tarifvertragsparteien erreicht werden sollte. Weder der Wortlaut noch die Systematik oder der Sinn und Zweck des Vertrages bieten jedoch Anhaltspunkte dafür, dass über diesen Wortlaut hinaus auch Tarifverträge in den Geltungsbereich des Arbeitsverhältnisses einbezogen werden sollten, die von anderen Gewerkschaften im fachlichen und betrieblichen Geltungsbereich abgeschlossen wurden. Vielmehr zeigt gerade Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages, in der sich die Beklagte vorbehalten hat, die in Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages genannten Tarifverträge durch solche zu ersetzten, die von einem anderen Arbeitgeberverband abgeschlossen werden, dass Ziffer 1 Abs. 5 nicht als große dynamische Klausel bzw. als Tarifwechselklausel verstanden werden sollte.

56

(2) Der mehrgliedrige Tarifvertrag zwischen AMP und u.a. CGB ist nicht nach Ziffer 1 Abs.6 des Arbeitsvertrages zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden.

57

(a) Dem steht zunächst entgegen, dass Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrags der Beklagten eine einseitige Ersetzungsbefugnis nur im Hinblick auf solche Tarifverträge gegeben hat, die von einem anderen für sie zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen worden sind. Bei dem mehrgliedrigen Tarifvertrag AMP und CGB hat jedoch kein Wechsel auf Seiten des Arbeitgeberverbandes, sondern allein auf Seiten der Gewerkschaft stattgefunden. Dieser mehrgliedrige Tarifvertrag ist vom AMP nicht allein mit der CGZP, sondern zusätzlich mit 5 weiteren Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes abgeschlossen worden. Diese Konstellation wird von Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages erkennbar nicht erfasst (vgl. LAG Hamm, 29.02.2012 - 3 Sa 859/11 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris).

58

(b) Selbst wenn der Beklagten über Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages auch in dieser Konstellation die einseitige Ersetzungsbefugnis eingeräumt werden sollte, könnte sie sich hierauf nicht berufen, weil Ziffer 1 Abs. 6 der Inhaltskontrolle nicht standhält und gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist. Das ergibt sich daraus, dass der Beklagten andernfalls das einseitige Recht zur inhaltlichen Einflussnahme auf die arbeitsvertraglichen Regelungen eingeräumt worden wäre, ohne dass in Ziffer 1 Abs. 6 die Voraussetzungen für dieses Gestaltungsrecht genannt werden. Sowohl die Voraussetzungen als auch der Umfang, der durch die einseitige Erklärung der Beklagten bewirkten Leistungsänderungen, sind nach dieser Klausel völlig unbestimmt und werden nicht ansatzweise konkretisiert. Die Klausel lässt mithin in unzulässiger Weise einen einseitigen Wechsel des in Bezug genommenen Tarifvertrages ohne Nennung eines Grundes zu (vgl. BAG, 11.10.2006 - 5 AZR 721/05 - EzA § 308 BGB 2002, Nr. 6).

59

(3) Die Parteien haben durch die Vereinbarung vom 26.04.2010 die Regelungen des Tarifvertrages AMP/CGB nicht zur Grundlage des Arbeitsverhältnisses gemacht. Die Vereinbarung benachteiligt den Kläger unangemessen und ist deshalb unwirksam.

60

(a) Schon nach ihrem äußeren Erscheinungsbild ist davon auszugehen, dass es sich bei der Vereinbarung vom 26.04.2010 um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB handelt.

61

(b) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt dabei das Bestimmtheitsgebot mit ein (BAG, 31.08.2005 - 5 AZR 545/04 - AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG). Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen in der Klausel so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Die Klausel muss deshalb, im Rahmen des rechtlichen und tatsächlichen Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich beschreiben. Sie darf keine vermeidbaren Unklarheiten und Spielräume enthalten, wobei ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nicht schon allein deshalb vorliegt, weil der Arbeitnehmer keine oder nur erschwerte Möglichkeiten hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB (vgl. BAG, 18.05.2011 - 10 AZR 206/10 - NZA 2011, 1289 - 1292). Dabei ist bei der Bewertung und Beurteilung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnisse eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen.

62

(c) Bei der gebotenen Zugrundelegung dieser Maßstäbe verstößt diese Vereinbarung vom 26.04.2010 gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Bezug genommen wird darin auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag. Jede der genannten Gewerkschaften hat mit dem Arbeitgeberverband einen eigenen Tarifvertrag abgeschlossen hat. Das ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Vereinbarung vom 26.04.2010 enthält jedoch keinerlei Klarstellung dahingehend, genau welcher der verschiedenen Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung kommen soll. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, dass sich für den Kläger möglicherweise aus den Satzungen der verschiedenen Einzelgewerkschaften ergeben könnte, welche Gewerkschaft für genau welche Bereiche diese Tarifverträge abschließen kann und will. Das hätte bereits in der Vereinbarung vom 26.04.2010 selbst hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen müssen, um für den Vertragspartner des Klauselverwenders keine unvermeidbaren Unklarheiten aufkommen zu lassen. Ohne diese Klarstellung ist für den durchschnittlichen Vertragspartner des Klauselverwenders als Empfänger der allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht erkennbar, welcher Tarifvertrag zukünftig gelten soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die verschiedenen in Bezug genommenen Tarifverträge unabhängig voneinander zu verschiedenen Zeitpunkten gekündigt und/oder neu abgeschlossen werden können. Zudem bedarf es gerade im Hinblick auf die bestehende und bekannte Unsicherheit, ob auf Seiten der Arbeitnehmervertretungen Tariffähigkeit bei Abschluss von Tarifverträgen für die Leiharbeitbranche und gegebenenfalls in welchem Umfang besteht, der Klarstellung, welches dann der Tarifvertrag sein soll, der für das Arbeitsverhältnis Bedeutung hat und geeignet sein kann, eine Ausnahme vom Equal-Pay-Gebot zu begründen. Dies alles setzt eine klare und bestimmte Festlegung der anwendbaren Tarifverträge, durch die von gesetzlichen Ansprüchen abgewichen werden soll und deren Wirksamkeit gegebenenfalls überprüft werden muss, voraus. Diesen Vorgaben wird die Vereinbarung vom 26.04.2010 eindeutig nicht gerecht (vgl. hierzu LAG Berlin-Brandenburg, 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 - DB 2010, 1019 - 1022; LAG Niedersachsen, 19.04.2012 - 5 Sa 1607/11 - ArbR 2012, 329; LAG Hamm, 25.04.2012 - 3 Sa 1657/11 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris; LAG Schleswig-Holstein, 14.08.2012 - 1 Sa 495/11 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris).

III.

63

Dem Zahlungsbegehren des Klägers steht kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Tarifverträge AMP/CGZP entgegen. Grundsätzlich gibt es kein Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung (BAG, 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 - AP Nr. 47 zu § 4 TVG Nachwirkung).

IV.

64

Die Ansprüche des Klägers unterliegen keinen Ausschlussfristen.

65

1. Soweit die Parteien in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages eine zweimonatige Ausschlussfrist vereinbart haben, hält diese der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht Stand, da die unter dreimonatige Zeitspanne zur Geltendmachung von Ansprüchen den Kläger unangemessen benachteiligt (vgl. nur BAG, 25.05.2005 - 5 AZR 572/04 - AP Nr. 1 zu § 310 BGB).

66

2. Über Ziffer 14 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz des schriftlichen Arbeitsvertrages ist keine wirksame Einbeziehung von tariflichen Ausschlussklauseln in das Arbeitsverhältnis der Parteien erfolgt. Zwar verweist Ziffer 14 Satz 1, 2. Halbsatz des Arbeitsvertrages auf abweichende Regelungen in den in Ziffer 1. genannten Tarifverträgen. In Ziffer 1. wird zunächst der Tarifvertrag AMP/CGZP genannt. Dieser Tarifvertrag ist jedoch mangels Tariffähigkeit der CGZP zu keinem Zeitpunkt wirksam gewesen und damit nichtig. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Ausschlussklausel aus diesem Tarifvertrag ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit des gesamten Tarifvertrages zur Grundlage ihres Arbeitsverhältnisses machen wollten. Der Tarifvertrag zwischen der AMP und u.a. dem CGB vom 15.03.2010 ist kein Tarifvertrag im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrags und konnte von der Beklagten nicht einseitig auf Grundlagen der Ziffer 1 Abs. 6 - wie oben ausgeführt - wirksam in das Arbeitsverhältnis der Parteien einbezogen werden. Damit sind auch die darin enthaltenen Ausschlussfristen nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden. Gleiches gilt im Hinblick auf die unwirksame Vereinbarung der Parteien vom 26.04.2010.

V.

67

Der Kläger hat gemäß § 10 Abs. 4 AÜG Anspruch auf Zahlung der erstinstanzlich zugesprochenen 22.494,58 € brutto.

68

1. Da der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen nach § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG während der Dauer der Überlassung besteht, d. h. für den Zeitraum, in dem der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, hat ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum stattzufinden. Dabei ist der Begriff des Arbeitsentgeltes weit zu verstehen. Hierunter fallen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zulagen und Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers erbracht werden (vgl. BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - DB 2011, 1526 - 1528; LAG Hamm, 25.04.2012 - 3 Sa 22/12 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris).

69

2. Vergleichbarer Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist ein Arbeitnehmer des Entleihers mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit. Die Arbeitnehmer müssen tätigkeitsbezogen vergleichbar sein. Ausgangspunkt dafür ist der konkrete Arbeitsplatz, den der Leiharbeitnehmer besetzt. Ist eine zu gewährende Arbeitsbedingung an besondere persönliche Merkmale gebunden, wie eine bestimmte Qualifikation oder einen Berufsabschluss, muss auch der Leiharbeitnehmer diese erfüllen. Darüber hinaus sind auch personenbezogene Komponenten zu berücksichtigen.

70

3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht entscheidend, ob der Entleiher tatsächlich im Aufgabengebiet des Klägers Stammkräfte einsetzt. Vielmehr ist im Zuge der gebotenen europarechtlichen und richtlinienkonformen Auslegung des §10 Abs. 4 Satz 1 AÜG davon auszugehen, dass dann, wenn der Entleiher im Aufgabengebiet des Leiharbeitnehmers keine eigenen Stammkräfte einsetzt, dieser die Vergütung beanspruchen kann, die für ihn gelten würde, wenn er vom Entleiher für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre. Die insoweit maßgebliche Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit lautet unter Ziffer 14 wie folgt:

71

„Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für Leiharbeitnehmer sollten mindestens denjenigen entsprechen, die für diese Arbeitnehmer gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt würden.“

72

Diese Richtlinie ist sowohl nach dem Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck bei der Auslegung von § 10 Abs. 4 AÜG zu berücksichtigen (vgl. nur BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O.). Auf dieser Grundlage kann allein der Umstand, dass der Entleiherbetrieb keine Stammkräfte im Arbeitsgebiet des Leiharbeitnehmers beschäftigt, nicht dazu führen, dass ein Anspruch des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht besteht. Vielmehr ist dann fiktiv auf die Vergütung abzustellen, die der Leiharbeitnehmer vom Entleiher beanspruchen könnte, wenn er von diesem für die gleiche Arbeitaufgabe eingestellt worden wäre (vgl. hierzu BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O.). Nur so kann dem erkennbaren Sinn und Zweck die Richtlinie „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ ausreichend Rechnung getragen werden. Der Leiharbeitnehmer soll danach auf der Vergütungsseite nicht schlechter gestellt werden als er stehen würde, wenn er eine unmittelbare vertragliche Beziehung bei gleichem Aufgabengebiet mit dem Entleiher hätte. Dieses Gebot ist unabhängig davon zu beachten und zu gewährleisten, ob der Entleiher selbst Stammarbeitskräfte im Aufgabengebiet des Leiharbeitnehmers einstellt. Es widerspricht der Richtlinie eindeutig, einem Leiharbeitnehmer allein deshalb, weil der Entleiher für bestimmte Aufgabenbereiche ausschließlich auf Leiharbeitnehmer zurückgreift, den Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG zu verwehren.

73

4. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und einer solchen auf Grundlage der Tarifgruppe 4/Basis MTV-RWE.

74

a) Zur Bestimmung der Höhe des Anspruches aus § 10 Abs. 4 AÜG genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zunächst dadurch, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt. Bestreitet der Vertragsarbeitgeber die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und Weise und im Einzelnen, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer dann die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat (BAG, 19.09.2007 - 4 AZR 656/06 - AP Nr. 17 zu § 10 AÜG; BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O.).

75

b) Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang auf die ihm gemäß § 13 AÜG erteilte Auskunft der R. AG. Der Kläger hat die Auskunft der R. AG vom 21.10.2011 in Fotokopie zur Gerichtsakte gereicht.

76

aa) Obwohl der Kläger unstreitig bei der R. GmbH eingesetzt und die Auskunft vom 21.10.211 von Seiten der R. AG erteilt worden ist, ist diese der Entleiherin zuzurechnen. Erkennbar hat die Firma R. AG als zuständige Stelle innerhalb des R.-Konzerns auf die entsprechende Anfrage des Klägers vom 18.10.2011 für dessen Einsatz als Ableser diese Auskunft erteilt. Es handelt sich bei diesem Schreiben vom 21.10.2011 offensichtlich um eine Antwort der R. AG auf die Anfrage des Klägers vom 18.10.2011. Darüber hinaus beinhaltet dieses Schreiben die zutreffende Tätigkeitsbeschreibung des Klägers als Zählerableser. Insgesamt bestehen keine Zweifel daran, dass sich die Auskunft auf die Tätigkeit des Klägers bei der Service GmbH bezieht und diese von der im R.-Konzern hierfür zuständigen Stelle erteilt worden ist.

77

bb) Aus der Auskunft der R. AG ergibt sich, dass eine Grundvergütung 13-mal je Jahr gezahlt wird und sich diese Grundvergütung nach dem MTV-RWE bemisst unter Eingruppierung des Klägers in Tarifgruppe A4/Basis. Der MTV der Tarifgruppe R. ist diesem Auskunftsschreiben beigefügt worden. Hieraus wird in ausreichender Weise ersichtlich, dass die tariflichen Bestimmungen des MTV der Tarifgruppe R. auf das Arbeitsverhältnis von Stammarbeitnehmern mit vergleichbarer Tätigkeit zur Anwendung gebracht werden.

78

cc) Zwar bezieht sich diese Auskunft auf die aktuelle Tätigkeit des Klägers am 21.10.2011. Der Kläger hat jedoch von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass er seit Wiederbeginn seiner Beschäftigung bei der Beklagten am 07.11.2005 durchgängig als Zählerableser bei der R. eingesetzt worden sei. Irgendwelche inhaltlichen Veränderungen der Arbeitsleistung im Laufe des Arbeitsverhältnisses hat die Beklagte nicht dargelegt.

79

dd) Soweit die Beklagte darauf hinweist, nach den tariflichen Regelungen gelte bei der R. eine 38-Stundenwoche, wohingegen der Kläger arbeitsvertraglich zur Erbringung von 35 Wochenstunden verpflichtet gewesen sei, wird diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass die sich für einen Mitarbeiter bei der R. ergebenden Monatsvergütung gemäß § 22 Nr. 12 MTV-RWE durch 165 Monatsstunden dividiert wird und dieser sich so ergebende dem vom Kläger von der Beklagten erhaltenen Stundenlohn entgegengehalten wird.

80

c) Der Kläger hat in ausreichender Art und Weise dargelegt, dass seine Tätigkeit die Voraussetzungen der Tarifgruppe A4/Basis MTV-RWE erfüllt. Die Beklagte hat zwar bestritten, dass die Auskunft vom 21.10.2011 unter Zugrundelegung der zutreffenden maßgeblichen Kriterien erfolgt sei und dass der Kläger die Vorgabe für eine Eingruppierung in Tarifgruppe 4 MTV-RWE erfülle. Dieses Bestreiten ist jedoch unerheblich.

81

aa) Nach der Auskunft vom 21.10.2011 ist davon auszugehen, dass der Entleiher die maßgeblichen tariflichen Bestimmungen zur Eingruppierung anwendet und eine Vergütung von eigenen Arbeitnehmern danach vornimmt bzw. vornehmen würde.

82

bb) Gemäß § 16 Ziffer 1 MTV-RWE werden alle Arbeitnehmer nach einer einheitlichen Vergütungsordnung, die 16 Vergütungsgruppen umfasst, entlohnt. Nach § 16 Nr. 5 MTV-RWE erfolgt die Eingruppierung in eine der Vergütungsgruppen nach der überwiegend ausgeübten Tätigkeit und zwar nach Maßgabe der Oberbegriffe, welche die typischen Tätigkeiten erläutern (Anlage 1). Mit den Oberbegriffen werden dabei typische Tätigkeiten, die die Wertigkeit der Vergütungsgruppe beschreiben, nach der Zielbestimmung der Tarifvertragsparteien beispielhaft zugeordnet. Nach Anlage 1 zum MTV-RWE setzt die Vergütungsgruppe A4 Tätigkeiten voraus, die eine gründliche und umfassende betriebliche bzw. fachliche Einweisung und Einarbeitung erfordern.

83

cc) Dass die Tätigkeiten des Klägers den Anforderungen der Vergütungsgruppe A4 entsprechen und mithin als Tätigkeiten zu qualifizieren sind, die im Sinne des Tarifvertrages eine gründliche und umfassende betriebliche bzw. fachliche Einweisung und Einarbeitung erfordern, hat der Entleiherbetrieb mit der Auskunft vom 21.10.2011 bestätigt. Der Kläger hat schon allein mit der Vorlage dieser Auskunft seinen Darlegungs- und Beweispflichten im ausreichenden Maße entsprochen. Trägt der Arbeitnehmer den Inhalt einer zum Zwecke der Vergleichbarkeit und zur Höhe des Verdienstes erteilten Auskunft zur Begründung seines Anspruchs vor, kann zunächst keine weitere Darlegung von ihm verlangt werden. Insbesondere ist er nicht verpflichtet, zur Höhe und damit zu den Eingruppierungsvoraussetzungen näher vorzutragen, da diese gerade Gegenstand der Anfrage beim Entleiher waren. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es - jedenfalls zunächst - vorbehalten, die Tätigkeit auf Grundlage seiner Eingruppierungsvorgaben selbst zu bewerten und zuzuordnen (vgl. nur LAG Hamm, 25.4.2012 - 3 Sa 22/12 - nicht veröffentlich siehe daher juris). Soweit die Beklagte die Richtigkeit der dahingehenden Bewertung in der Auskunft vom 06.06.2011 bestreitet, ist das deshalb unzureichend.

84

dd) Abschließend ist daraufhin zu weisen, dass von den Tarifvertragsparteien R. für den tatsächlichen Einsatzbetrieb des Klägers, die R. GmbH, Richtbeispiele vereinbart worden sind. Eines davon nennt in der Tarifgruppe A4 als Fachhelfer 2 ausdrücklich den sog. Zählerableser. Insoweit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer Vergütungsgruppe erfüllt sind, wenn eine Tätigkeit im Tarifvertrag als Beispiel zu einer Vergütungsgruppe genannt wird. Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis der Bedeutung von Tätigkeitsbeispielen für die Eingruppierung in ein tarifliches Vergütungssystem (vgl. nur BAG, 22.06.2005 - 10 ABR 34/04 - NZA-RR 2006, 23 - 27; BAG, 19.08.2004 - 8 AZR 375/03 - EzA § 4 TVG Chemische Industrie Nr. 7).

85

d) Die gemäß § 16 Nr. 2 MTV-RWE bei neu eingestellten Arbeitnehmern für maximal 24 volle Kalendermonate zu berücksichtigende sog. Startvergütung von 8% der Basisvergütung war bereits am 06.11.2007 abgelaufen und betrifft den streitgegenständlichen Zeitraum 2008/2009 nicht.

86

Hierbei wird zugrunde gelegt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am 07.11.2005 begonnen hat und der Kläger von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen hat, er habe durchgängig seit Beginn der Beschäftigung eine Tätigkeit als Zählerableser für die Firma R. verrichtet. Allein der Umstand, dass sich aus der Auskunft der R. AG ergibt, dass der Kläger ab 15.07.2007 im Wege der Arbeitnehmerüberlassung als Zählerableser eingesetzt war, steht dem nicht entgegen. Der Beginn des Beschäftigungsverhältnisses am 07.11.2005 ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass der Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt im Rahmen des bestehenden Beschäftigungsverhältnisses mit anderen Arbeiten als denen eines Zählerablesers bei der R. beschäftigt worden ist.

87

e) Für den sich daran anschließenden Zeitraum vom 07.11.2007 bis 06.11.2010 steht dem Kläger die Basisvergütung A4 zumindest in Höhe der von ihm geltend gemachten 2.062,00 € zu. Hinzuzurechnen ist das manteltarifvertragliche Weihnachtsgeld in Höhe eines Gehaltes, § 10 MTV RWE, sowie die Sonderzahlung, die der Kläger auf 300,00 € beziffert, § 11 MTV-RWE. Darüber hinaus hat der Kläger Anspruch auf die Differenz zwischen der von der Beklagten gezahlten Fahrtkostenerstattung (0,20 € je Kilometer) und der sich aus den Reisekostenrichtlinien der R. ergebenen Erstattungsanspruch (0,31 € je Kilometer) in Höhe von 0,11 € pro gefahrenen Kilometer. Auch die Fahrtkostenerstattung ist unter dem Begriff der Arbeitsbedingung im Sinne des § 10 Abs. 4 AÜG zu subsumieren. Es handelt sich dabei um eine Leistung, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der geschuldeten Arbeitsleistung steht. So wird die notwendiger Weise damit einhergehende Benutzung seines privaten Pkw für den Kläger finanziell ausgeglichen.

88

5. Der gebotene Gesamtvergleich zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und der vergleichbarer Arbeitnehmer der R. GmbH nach Tarifgruppe A4/Basis ergibt für den streitigen Zeitraum eine Differenz zugunsten des Klägers in Höhe von 22.494,58 € brutto.

89

a) In den Jahren 2008 und 2009 hat der Kläger von der Beklagten eine Gesamtvergütung von 44.541,92 € bezogen. Im Jahr 2008 hat der Kläger von der Beklagten insgesamt 22.467,87 € erhalten. In diesem Jahr hat er nach seiner eigenen Behauptung und in Übereinstimmung mit den Angaben in der von der Beklagten selbst erstellten Abrechnung für Dezember 2008 1.981 Stunden gearbeitet und hierfür ausweislich der Gehaltsabrechnung für den Monat Dezember 2008 pro Stunde 9,07 € mithin insgesamt 17.967,67 € brutto von der Beklagten bekommen. Darüber hinaus hat die Beklagte für gefahrene 22.501 Kilometer an den Kläger 4.520,00 € Fahrtkostenerstattung geleistet. Für das Jahr 2009 hat der Kläger wiederum eine geleistete Gesamtjahresstundenzahl von 1.981 Stunden zugrunde gelegt.

90

Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Es wäre ihr jedoch ein leichtes gewesen, anhand ihren eignen Abrechnungen zu ermitteln und gegebenenfalls vorzutragen, dass und in welchem Umfang der Kläger im Jahr 2009 unter den von ihm behaupteten 1.981 Stunden geblieben ist. Unstreitig hat die Beklagte diese Stunden jeweils mit 9,25 € brutto abgerechnet, woraufhin ein Gesamtbetrag von 18.324,25 € zugrunde zu legen ist. Hinzuzurechnen ist die für dienstlich gefahrene 18.749 Kilometer von der Beklagten geleistete Fahrtkostenerstattung in Höhe von 3.749,80 €.

91

b) Wäre der Kläger mit der gleichen Tätigkeit bei der Firma R. beschäftigt gewesen, hätte er im Jahr 2008 ausgehend von der Basisvergütung in Höhe von 2.062,00 € geteilt durch 165 geschuldete Monatsstunden pro Stunde 12,05 € erhalten und mithin für geleistete 1.981 Stunden insgesamt 24.762,50 €. Darüber hinaus hätte er für gefahrene 22.501 Kilometer Fahrtkostenerstattung in Höhe von 0,31 € und mithin insgesamt 6.975,31 € bekommen. Darüber hinaus wäre an ihn das Weihnachtsgeld in Höhe von 2.062,00 € gemäß § 10 MTV RWE und die Sonderzahlung in Höhe von 300,00 € gemäß § 11 MTV RWE zur Auszahlung gelangt. Für das Jahr 2008 ergibt sich ein Gesamtbetrag von 34.099,81 €. Im Jahr 2009 hätte der Kläger ausgehend von ebenfalls 1981 Stunden bei der Firma R. eine Vergütung in Höhe von 24.762,50 € bezogen zuzüglich 300,00 € Sonderzahlung, 2.062,00 € Weihnachtsgeld und 5.812,18 € Fahrtkostenerstattung für gefahrene 18.749 Kilometer. Der Betrag würde sich für das Jahr 2009 auf 32.936,69 € brutto belaufen. Für die Jahre 2008 und 2009 ergibt sich eine Gesamtsumme von 67.036,50 €.

92

c) Die Beklagte ist daher verpflichtet, an den Kläger gemäß § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen erhaltenen 44.541,92 € brutto und bei der R. erzielbarer Vergütung von 67.036,50 € in Höhe von 22.494,58 € zu zahlen. Das entspricht der erstinstanzlichen Verurteilung.

93

Der sich hierauf beziehende Zinsanspruch hat seine Grundlage in §§ 286, 288 BGB.

III.

94

Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, § 72 Abs. 2 a ArbGG.

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