Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2005-11-25, Aktenzeichen 6 U 77/05
ECLI:DE:OLGK:2005:1125.6U77.05.00

Tenor

1.)

Die Berufung der Klägerin gegen das am 14.4.2005 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 103/04 - wird zurückgewiesen.

2.)

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3.)

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4.)

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

B e g r ü n d u n g

2

I

3

Die Parteien stehen sich als Anbieter von Telefondienstleistungen gegenüber. Die Klägerin, der die Verbindungsnetzkennziffer "0001" zugeteilt ist und die unter "0001 Telecom GmbH" firmiert, beanstandet die Firmierung "0002 GmbH" der Beklagten zu 1) und sieht in der Benutzung der dieser zugeteilten Verbindungsnetzkennziffer "0002" eine gezielte Behinderung.

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Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

5

Im Berufungsverfahren verfolgt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihre ansonsten unveränderten Klageanträge mit der Maßgabe weiter, dass den Beklagten mit dem Antrag zu I 2 untersagt werden soll, für die Erbringung von Telefondienstleistungen für Call by Call Sprachtelefondienste die Verbindungsnetzbetreiber-Kennzahl "0002" zu benutzen.

6

Die Klägerin nimmt für ihre Firmenbezeichnung "0001 Telecom GmbH" eine durch Bekanntheit im Verkehr gesteigerte Kennzeichnungskraft in Anspruch und bittet, erforderlichenfalls hierzu noch näher vortragen zu dürfen.

7

Dass der Beklagte zu 2.) Kenntnisse aus seiner Zeit bei ihr, der Klägerin, ausnutze, zeige auch der Umstand, dass die Beklagten für die beiden Vorwahlnummern 0002 und 0003 dieselben Tarifansagen geschaltet hätten, die sie, die Klägerin, seinerzeit bei einer Firma T. in Auftrag gegeben habe. Zudem habe der Beklagte zu 2.) bei einer Firma J. ein Abrechnungssystem gekauft, dass diese zuvor nur für sie, die Klägerin, verwendet habe. Weiter habe der Beklagte zu 2.) für die 0003 GmbH ihre, der Klägerin, Internetseite nahezu identisch kopiert.

8

Es komme schließlich hinzu, dass eine Anzahl ihrer Mitarbeiter von den Beklagten abgeworben worden seien.

9

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

10

II

11

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die geltendgemachten Ansprüche bestehen auch dann nicht, wenn die Firmierung der Klägerin im Verkehr die von ihr behauptete Bekanntheit erlangt haben sollte. Der Senat hat deswegen nicht zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit dem Ziel, der Klägerin weiteren Vortrag hierzu zu ermöglichen, bestehen.

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1.)

13

Antrag zu I 1)

14

Der gegen die Firmierung der Beklagten zu 1) als "0001 GmbH" gerichtete Antrag zu 1) ist weder aus §§ 5, 15 Abs.2 MarkenG noch aus §§ 30, 37 Abs.2 HGB begründet.

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a)	Die Voraussetzungen eines Anspruches aus §§ 5 Abs.1 und 2, 15 Abs.1 und 2 MarkenG bestehen nicht. § 15 Abs.1 MarkenG gewährt dem Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung im Sinne des § 5 MarkenG ein ausschließliches Recht. Dritte dürfen ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr nicht unbefugt in einer Weise nutzen, die geeignet ist, Verwechslungen im Verkehr mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen (§ 15 Abs.2 MarkenG).

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Die Klägerin hat danach ein ausschließliches Recht an ihrer Firmierung "0001 Telecom GmbH". Sie kann gleichwohl den Beklagten die Firmierung der Beklagten zu 1) als "0002 GmbH" nicht untersagen, weil die Gefahr von Verwechslungen im Verkehr nicht besteht. Ob die beanstandete Bezeichnung geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen, ist in Abhängigkeit von dem Maß der Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung, der Nähe der Branchen, in den die mit den streitgegenständlichen Bezeichnungen gekennzeichneten Unternehmen tätig sind, und der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen zu bewerten (vgl. BGH GRUR 02, 898 - "defacto"; BGH GRUR 02, 626, 629 - "IMS"; GRUR 01, 1162 f - "CompuNet/ComNet", ständige Rechtsprechung). Danach ist eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.

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Die Kennzeichnungskraft der klägerischen Firmierung "0001 Telecom GmbH" ist von Hause aus gering. Sie besteht, auch soweit sie nicht mit der Abkürzung "GmbH" lediglich die Gesellschaftsform der Klägerin angibt, aus zwei rein beschreibenden Bestandteilen. Die Angabe "Telecom" bezeichnet als geläufige Abkürzung des Begriffes "Telekommunikation" die Fernübermittlung und den Austausch von Nachrichten mit Hilfe der Nachrichtentechnik und die Kommunikation mit Hilfe elektronischer Medien. Sie ist daher für Unternehmen der Telekommunikationsbranche, solange sie keine Verkehrsgeltung erlangt hat, nicht unterscheidungskräftig. Das hat der BGH in der Entscheidung "Telekom" (MMR 04, 396 f) für die Bezeichnung "Telekom" entschieden und gilt auch für die von der Klägerin verwendete alternative aber gleichbedeutende Schreibweise "Telecom". Auch die Angabe "0001" ist von Hause aus zumindest in erster Linie beschreibender Natur, indem sie kenntlich macht, dass das so bezeichnete Unternehmen ein Telekommunikationsunternehmen ist, das diese Nummernfolge als Verbindungsnetzbetreiberkennzahl verwendet. Der Verkehr erkennt die für Call-by-Call bzw. Pre Selection-Angebote typische Folge von fünf Ziffern, die mit "010" beginnen, wieder und ordnet das so bezeichnete Unternehmen der Klägerin daher auch wegen dieser Angabe der Telekommunikationsbranche zu, zumal ihm eine derartige Firmierung auch von anderen Telekommunikationsunternehmen begegnet. Eine gewisse Kennzeichnungskraft kommt der Ziffernfolge allenfalls insoweit zu, als sie eine vollständige konkrete Verbindungsnetzkennzahl darstellt und der Verkehr so in der Lage ist, aufgrund der Angabe das so bezeichnete Unternehmen nicht nur der Kommunikationsbranche zuzurechnen, sondern auch konkret zu individualisieren. Die daraus herrührende von Hause aus geringe Kennzeichnungskraft ist auch in der maßgeblichen Gesamtsicht der vollständigen Bezeichnung "0001 Telecom GmbH" nicht gesteigert, weil auch durch die zusätzliche Berücksichtigung der rein beschreibenden Bestandteile "Telecom GmbH" sich eine höhere Individualisierung nicht ergibt.

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Angesichts dessen besteht kein Anlass, der Klägerin weiteren Vortrag zu der angeblichen Bekanntheit ihrer Firmierung im Kollisionszeitpunkt zu ermöglichen. Eine solche Bekanntheit könnte nur dazu führen, dass die Kennzeichnungskraft nicht mehr als schwach, sondern als durchschnittlich angesehen werden müsste. Auch in diesem Falle bestünde die von § 15 Abs.2 MarkenG vorausgesetzte Verwechslungsgefahr indes nicht.

19

Allerdings besteht Branchenidentität. Die streitgegenständlichen Zeichen werden für Unternehmen verwendet, die beide im Bereich der Telekommunikation tätig sind und nach der Liberalisierung des Telefonmarktes als private Wettbewerber dem Verbraucher die Vermittlung von Telefonverbindungen anbieten.

20

Es fehlt jedoch an einer hinreichenden Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen.

21

Dabei ist - von der Angabe der Gesellschaftsform der Klägerin abgesehen - auf den jeweiligen Gesamteindruck der Unternehmenskennzeichen abzustellen. Denn die klägerische Firmierung wird nicht durch die Angabe "0001" geprägt. Der Grundsatz, dass Ausgangspunkt der Prüfung der Verwechslungsgefahr der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ist, schließt es nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zwar nicht aus, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, den Gesamteindruck des Zeichens prägende Kraft beizumessen ist und dass deshalb bei Übereinstimmung der Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen sein kann (vgl. z.B. BGH a.a.O., "IMS" m.w.N.). Die Voraussetzungen hierfür liegen indes nicht vor, weil die beiden Zeichenbestandteile "0001" und "Telecom" beschreibender Natur sind. Beschreibende Zeichenbestandteile vermögen aus Rechtsgründen ein Zeichen nicht zu prägen (vgl. BGH GRUR 03, 1040, 1043 - "Kinder"). Der Verkehr hat keinen Anlass, eine aus zwei beschreibenden Bestandteilen bestehende Gesamtbezeichnung auf einen dieser Bestandteile zu reduzieren. Im Streitfall kann daher dahinstehen, ob die sog. Prägetheorie im Hinblick auf die Entscheidung des EUGH vom 06.10.2005 in der Sache (-120/04 (WRP 2005, 1505- "Medion") unverändert aufrechterhalten werden kann.

22

Die Ähnlichkeit der Bezeichnungen "0001 Telecom" und "0002" ist gering. Das ergibt sich zunächst aus dem Umstand, dass die klägerische Firmierung auch ohne den die Gesellschaftsform angebenden Zusatz aus einer Ziffernfolge und einem Wort und die angegriffene Bezeichnung ausschließlich aus einer Ziffernfolge besteht. Darüber hinaus kann auch zwischen diesen beiden Ziffernfolgen eine mehrmals nur geringe Ähnlichkeit im Rechtssinne nicht bejaht werden.

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Dabei ist der Klägerin einzuräumen, dass die Ziffernfolgen als solche eine nicht unerhebliche Ähnlichkeit aufweisen: die ersten vier Ziffern sind identisch und nur die letzten Ziffern unterscheiden sich überhaupt, weisen aber insoweit noch eine gewisse Ähnlichkeit auf, als sie im Zahlensystem unmittelbar nebeneinander liegen. Gleichwohl ist die Ähnlichkeit gering, weil der Gesamteindruck der Ziffernfolgen zu berücksichtigen ist und dieser tatsächliche Verwechslungen nahezu ausschließt.

24

Wie bereits dargelegt erkennt der Verkehr, dem vergleichbare Firmierungen auch von Wettbewerbern der Parteien begegnen, an der Anzahl der fünf Ziffern und deren Beginn mit "010", dass es sich nicht um willkürlich ausgewählte Ziffernfolgen, sondern um diejenige Verbindungsnetzbetreiberkennzahl handelt, die das so bezeichnete Unternehmen für die Vermittlung von Telefonverbindungen benutzt. Der Verbraucher, dem die Beklagte mit der Firmenbezeichnung "0002 GmbH" gegenübertritt, sieht, dass er es mit gerade dem Unternehmen zu tun hat, das unter der Vorwahlnummer 0002 Call by Call Gespräche bzw. Pre Selection Verbindungen anbietet. Entsprechendes gilt für den geschäftlichen Auftritt der Klägerin unter "0001 Telecom". Tatsächliche Verwechslungen derart, dass der Verbraucher das Unternehmen der Beklagten zu 1) für dasjenige der Klägerin halten könnte, sind damit nicht zu erwarten. Denn der Verbraucher weiß, dass bei Telefonnummern exakt auf die Richtigkeit jeder einzelnen Ziffer geachtet werden muss, um Fehlschaltungen zu vermeiden. Er hat auch keinen Anlass für die Annahme, die Regulierungsbehörde könnte etwa besonders ähnliche Ziffernfolgen wegen drohender Verwechslungen nicht vergeben. Dementsprechend wird der Verkehr mit derselben Genauigkeit, die er bei der Verwendung von Telefonnummern anzuwenden gewöhnt ist, auch auf die einzelnen Ziffern der beiden sich innerhalb der streitgegenständlichen Firmierungen gegenüberstehenden Nummernfolgen achten und diese daher auseinanderhalten. Soweit die Klägerin im übrigen auf die Möglichkeit einer Verwechslung der Ziffern 8 und 9 beim Benutzen der Telefontastatur abstellen will, kann es hierauf bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Ziffernfolge nicht als Vorwahlnummer, sondern als Bestandteil der Firmierungen nicht ankommen. Es liegt damit nur eine geringe Ähnlichkeit der Zeichen vor. Das würde im übrigen aus den zuletzt genannten Gründen auch dann gelten, wenn das klägerische Zeichen von seiner Ziffernfolge geprägt würde und daher nur die Zeichenbestandteile "0001" und "0002" auf ihre Ähnlichkeit im Rechtssinne zu überprüfen wären.

25

Vor diesem Hintergrund besteht eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs.2 MarkenG nicht. Das gilt auch dann, wenn zu Gunsten der Klägerin unterstellt wird, dass die Kenzeichnungskraft ihrer Firmierung im maßgeblichen Kollisionszeitpunkt infolge einer hierfür ausreichenden Bekanntheit im Verkehr ein durchschnittliches Maß erreicht hatte. Denn auch bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und unter Berücksichtigung der bestehenden Branchenidentität ist die Ähnlichkeit der Zeichen zu gering, als dass eine Verwechslungsgefahr bejaht werden könnte.

26

b)	Der Anspruch ist aus denselben Gründen auch nicht aus §§ 30, 37 Abs.2 HGB begründet. Ob ein unbefugter Gebrauch einer Firma im Sinne des § 37 Abs.2 HGB vorliegt, ist durch einen Vergleich der formellen Registereintragungen festzustellen. Die registerrechtlichen Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von Firmen sind regelmäßig geringer als die Anforderungen im Rahmen der Zeichenähnlichkeit für den Ausschluss materiell rechtlicher Verwechslungsgefahr (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., nach § 15, Rz. 167 m.w.N.). Spezielle Gründe, die den Anspruch gerade aus §§ 30,37 Abs.2 HGB rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

27

2.

28

Antrag zu I 2

29

Die Klägerin hat in der Berufungsverhandlung klargestellt, dass den Beklagten mit dem Antrag zu I 2 die Benutzung der Verbindungsnetzbetreiberkennzahl "0002" für Call by Call Sprachtelefondienste untersagt werden soll. Der Antrag hat auch in dieser Fassung keinen Erfolg.

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a)	Zu Recht hat die Kammer, die hierüber allerdings nicht gem. § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG vorab durch Beschluss entschieden hat, entgegen dem erstinstanzlich geäußerten Einwand der Beklagten, die Vergabe der Verbindungsnetzbetreiberkennzahlen sei abschließend in der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 43 TKG geregelt, auch für diesen Antrag den Zivilrechtsweg für gegeben angesehen.

31

Die Bestimmung des § 43 TKG, die die Zuweisung der Kennzahlen im Einzelnen regelt, ist zwar öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. z.B. BeckTKG-Komm/Paul/Mellewigt, § 43 Rz. 8). Es geht aber nicht um eine Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Regulierungsbehörde. Vielmehr macht die Klägerin der Beklagten, der die streitige Nummer zugeteilt worden ist, die Berechtigung zu deren Benutzung streitig. Es kommt allerdings in Einzelfällen (Nachweise bei Zöller-Gummer, ZPO, 24. Auflage, § 13 GVG Rz 19 m.w.N.), in Betracht, dass auch ein Rechtsverhältnis zwischen Privatrechtssubjekten wie den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Das setzt aber voraus, dass eine Partei gerade mit öffentlich-rechtlichen Handlungsbefugnissen ausgestattet ist. Der Umstand, dass dem Beklagten die streitige Vorwahlnummer "0002" zugewiesen worden ist, bewirkt indes nicht, dass dieser nunmehr - vergleichbar einem beliehenen Unternehmer - hoheitlich tätig würde.

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Es kommt hinzu, dass die Klägerin sich mit den Bestimmungen der §§ 3 und 4 Nr. 10 UWG ausschließlich auf zivilrechtliche Vorschriften beruft.

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b)	In der Sache besteht der Anspruch nicht, weil die Voraussetzungen der §§ 3, 4 Nr.10 UWG nicht erfüllt sind. Die beanstandete Benutzung der der Beklagten zu 1) zugeteilten Verbindungsnetzbetreiberkennzahl "0002" stellt keine gezielte Behinderung der Klägerin im Sinne des § 4 Nr.10 UWG dar. Eine solche liegt vor, wenn die wettbewerbliche Entfaltungsmöglichkeit eines Mitbewerbers durch eine gezielte Maßnahme beeinträchtigt wird und diese Maßnahme in erster Linie auf die Störung der fremden und nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung gerichtet ist (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4, Rz. 10.6 ff m.w.N.). Dass die Beklagten die streitgegenständliche Vorwahlnummer in erster Linie zum Zwecke der Störung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit der Klägerin benutzten, kann nicht festgestellt werden.

34

Die Beklagten benötigen zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebes eine Verbindungsnetzbetreiberkennzahl. Der Vorwurf konkretisiert sich damit darauf, dass sie die Zuteilung gerade der Ziffernfolge "0002" und damit einer Nummer beantragt und erwirkt haben, die in dem Zahlengefüge unmittelbar der der Klägerin zugeteilten Vorwahlnummer "0001" folgt. Darin liegt indes schon objektiv keine Behinderung der Klägerin, erst recht fehlt es an der weiter notwendigen Zielgerichtetheit.

35

Die Klägerin könnte - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - allenfalls dann in ihrer wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit in unlauterer Weise beeinträchtigt sein, wenn sie selbst in der Lage gewesen wäre, anstelle der Beklagten zu 1) die streitige Verbindungsnetzbetreiberkennzahl "0002" zugeteilt zu erhalten. Schon daran fehlt es indes. Wie im einzelnen aus dem als Anlage K 7 vorgelegten Schreiben der Klägerin selbst vom 16.1.2004 an die Regulierungsbehörde für Telefon und Post hervorgeht, sah diese in ihren vorläufigen Zuteilungsregeln die Zuteilung jeweils nur einer Verbindungsnetzbetreiberkennzahl an jedes antragstellende Unternehmen vor. Nachdem die Klägerin Inhaberin der Vorwahlnummer "0001" geworden war, konnte damit eine zusätzliche Zuteilung auch der Verbindungsnetzbetreiberkennzahl "0002" an sie nicht erfolgen, vielmehr stand diese Nummer für dritte Antragsteller zur Verfügung. Die Klägerin musste daher gewärtigen, dass (auch) die nahe an der ihr zugeteilten Vorwahlnummer liegende Verbindungsnetzbetreiberkennzahl "0002" einem Wettbewerber zugeteilt werden würde. Durch die Beantragung dieser Vorwahlnummer und deren anschließende Zuteilung hat sich die Beklagte zu 1) lediglich eine Rechtsposition verschafft, die ansonsten jeder dritte Anbieter, dem noch keine Verbindungsnetzbetreiberkennzahl zugewiesen war, hätte erlangen können. Eine unlautere Störung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin liegt darin nicht. Zudem könnte auch nicht festgestellt werden, dass die Beantragung der Vorwahlnummer "0002" in erster Linie den Zweck hatte, die wettbewerbliche Entwicklung der Klägerin zu stören. Dem steht schon entgegen, dass der Beklagte zu 1) die Zuteilung dieser Ziffernfolge erst an dritter Stelle, nämlich für den Fall beantragt hat, dass die vorrangig begehrten Kennzahlen "50000" und "60000" nicht zu erlangen seien.

36

Soweit die Klägerin umfangreich weitere Vorwürfe gegen die Beklagten erhebt, die sämtlich nicht in der Beantragung oder Verwendung der Vorwahlnummer "0002" bestehen, vermag ihr Vortrag dem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Gegenstand des auf eine gezielte Behinderung gestützten Antrags zu I 2 in seiner noch geltendgemachten Fassung ist allein die Verwendung der der Beklagten zu 1) zugeteilten Verbindungsnetzbetreiberkennzahl "0002" für die Erbringung von Telefondienstleistungen für Call by Call Sprachtelefondienste. Ein Erfolg dieses Antrags setzt voraus, dass die beanstandete Behinderung gerade in der Verwendung der streitgegenständlichen Vorwahlnummer begründet ist und kann demgegenüber nicht z.B. damit begründet werden, dass der Beklagte zu 2) in unlauterer Weise Mitarbeiter der Klägerin abgeworben habe oder dieselben Tarifansagen verwende. Selbst wenn sämtliche noch gegen die Beklagten erhobene Vorwürfe begründet sein sollten, rechtfertigt auch dies die antragsgemäße Verurteilung der Beklagten nicht, weil auch dann die Verwendung der streitgegenständlichen Verbindungsnetzbetreiberkennzahl "0002" eine (zusätzliche) gezielte Behinderung der Klägerin im Sinne des § 4 Nr.10 UWG nicht darstellt.

37

3.

38

Antrag zu II

39

Der mit dem Antrag zu II geltendgemachte Anspruch auf Löschung der Firma der Beklagten zu 1) im Handelsregister ist ebenfalls unbegründet. Er könnte aus §§ 5, 15 MarkenG nur bestehen, wenn die Firmierung der Beklagten zu 1) eine Rechtsverletzung darstellte, was indes aus den vorstehend zu 1. dargelegten Gründen nicht der Fall ist.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

41

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

42

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Die Anwendung dieser Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des § 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO grundsätzliche Bedeutung. Ebenso ist aus diesem Grunde eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO).

43

Streitwert für das Berufungsverfahren: 150.000 EUR.