Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-06-30, Aktenzeichen 21 E 472/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0630.21E472.00.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Kostentragung für das Beschwerdeverfahren bestimmt sich nach der
Hauptsacheentscheidung.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde der Antragsteller hat Erfolg.

3

Dabei kann hier dahinstehen, ob die Vorschrift des § 17 a Abs. 2 des
Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) gemäß § 173 VwGO nicht nur auf das
verwaltungsgerichtliche Hauptsacheverfahren, sondern auch auf das Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes entsprechend anwendbar ist; in Rechtssprechung und
Fachschrifttum ist dies umstritten.

4

Vgl. zum Streitstand einerseits (auf
Antragsverfahren nicht anwendbar): OVG Rheinland-
Pfalz, Beschluss vom 1. September 1992 - 7 E
11459/92 -, DÖV 1993, 351 (352); Redeker/von
Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl.
1997, Anhang zu § 41, § 17 a GVG Anmerkung 5
m.w.N.; andererseits (auch auf Verfahren nach § 123
VwGO anwendbar): OVG NRW, Beschluss vom
29. Juni 1993 - 5 B 1106/93 -, in: JURIS Nr. MWRE
183729300; Beschluss vom 7. Juli 1993 - 22 B
1409/93 -, NVwZ 1994, 178; VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993 - 8 S
2555/93 -, in: JURIS Nr. MWRE 106369300; OVG
Berlin, Beschluss vom 21. Februar 1992 - 4 S
38.91 -, NVwZ 1992, 685; Hess. VGH, Beschluss
vom 18. Juli 1995 - 3 TG 1929/95 -, NJW 1996, 474;
OVG Thüringen, Beschluss vom 30. Januar 1996
- 2 EO 497/95 -, in: JURIS Nr. MWRE
004849600.

5

Denn die vom Verwaltungsgericht angenommenen Voraussetzungen für eine
Verweisung des Verfahrens an die Zivilgerichtsbarkeit gemäß § 173 VwGO iVm
§ 17 a Abs. 2 VwGO sind jedenfalls nicht erfüllt. Vorliegend handelt es sich um eine
öffentlich-rechtliche Streitigkeit (nicht verfassungsrechtlicher Art) im Sinne von § 40
Abs. 1 VwGO, nicht jedoch - wovon das Verwaltungsgericht im angefochtenen
Beschluss ausgegangen ist - um eine zivilrechtliche Streitigkeit.

6

Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich, wenn
- wie hier - eine ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur
des Rechtsverhältnisses, aus dem der im Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch
hergeleitet wird.

7

Vgl. dazu u. a.: BVerwG, Urteil vom 6. November
1996 - 3 C 72.84 -, BVerwGE 75, 109 (112); Urteil
vom 19. Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71
(73) = NJW 1994, 2968; Kopp/Schenke, VwGO,
11. Aufl. 1998, § 40 Rdnr. 6 m.w.N.

8

Öffentlich-rechtlich sind danach Streitigkeiten, wenn sie sich als Folge eines
Sachverhaltes darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Der
Charakter des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses bemisst sich nach dem
erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und den vom Antragsteller
vorgetragenen Behauptungen tatsächlicher Art. Maßgeblich ist allein die wirkliche
Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht dagegen die rechtliche
Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs durch den Antragsteller selbst.

9

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994, aaO., 74;
Kopp/Schenke, aaO., § 40 Rdnr. 6 m.w.N.

10

Unerheblich für die rechtliche Qualifizierung des behaupteten
Rechtsverhältnisses und des geltend gemachten Anspruchs sind ferner die
Einwendungen des Antragsgegners und deren rechtliche Begründung.

11

Vgl. dazu u. a. BGH, Urteil vom 16. Februar 1984
- IX ZR 45/83 -, NJW 1984, 1622; Kopp/Schenke,
aaO., § 40 Rdnr. 6.

12

Bei der Beurteilung der maßgeblichen Natur des Rechtsverhältnisses sind im
Zweifel auch Gesichtspunkte der Sachnähe zu öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich
geregelten Rechtsverhältnissen und Ansprüchen zu berücksichtigen. Für die
Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO und
damit für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges genügt es, dass für das
Rechtsschutzbegehren eine Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, die in dem
beschrittenen Rechtsweg zu verfolgen ist.

13

Wesentliche Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den
Verwaltungsgerichten ist damit, dass die für das Rechtsschutzbegehren in Betracht
kommende Anspruchsgrundlage dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist. Dies ist in
der Regel dann der Fall, wenn für die begehrte Rechtsfolge Normen des öffentlichen
Rechts maßgeblich sind.

14

Rechtsschutzbegehren, die darauf gerichtet sind, einem Träger öffentlicher
Verwaltung auf bestehendes oder vermeintliches öffentliches Recht gestütztes
Handeln zu gebieten oder zu verbieten, sind im Zweifel als öffentlich rechtlich zu
qualifizieren, weil den Zivilgerichten die Möglichkeit zu entsprechenden
Entscheidungen fehlt.

15

Vgl. dazu Kopp/Schenke, aaO., § 40 Rdnr. 7
m.w.N..

16

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn das Rechtsschutzbegehren der
Antragsteller zielt darauf, der Antragsgegnerin aufzugeben, "es zu unterlassen, das
Grundstück Nr. im Baugebiet Westlich E. weg in K. an einen anderen
Bewerber als die Antragsteller zu übertragen, bis über die Rechtmäßigkeit der
Aufhebung des Beschlusses vom 15. Februar 2000 rechtskräftig entschieden ist". Mit
ihrem Antragsbegehren versuchen die Antragsteller damit - einstweilen - zu
verhindern, dass "vollendete Tatsachen" hinsichtlich des bezeichneten, im Eigentum
der Antragsgegnerin stehenden Grundstücks geschaffen werden. In der Sache
machen sie geltend, die Antragsgegnerin verletze mit der im Rahmen des § 2 iVm
§ 90 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NW)
erfolgenden Veräußerung und Übertragung des bezeichneten
Vermögensgegenstandes öffentlich-rechtliche Vorschriften, die zu ihrem, der
Antragsteller, Schutz bestünden. Namentlich tragen sie vor, die Antragsgegnerin
habe im Rahmen eines Vergabeverfahrens für ihre gemeindeeigenen Grundstücke
die von ihr, der Antragsgegnerin, selbst aufgestellten Auswahl- und
Entscheidungskriterien ("soziale Gesichtspunkte", "Förderung der heimischen
Wirtschaft", "Dringlichkeit des Bauvorhabens", "ausreichende Finanzierung") nicht
eingehalten, indem die Antragsgegnerin die zu Gunsten der Antragsteller am
15. Februar 2000 getroffene, mit Schreiben vom 16. Februar 2000 mitgeteilte
Vergabeentscheidung durch Beschluss des Ausschusses für Liegenschaften und
Wirtschaftsförderung vom 11. April 2000 wieder aufgehoben und beschlossen habe,
das bezeichnete Grundstück an einen anderen Bewerber zu übertragen. In der
Entscheidung des Ausschusses für Liegenschaften und Wirtschaftsförderung der
Antragsgegnerin sehen die Antragsteller der Sache nach eine Verletzung von
Vorschriften des öffentlichen Rechts, namentlich ihres Anspruchs auf
Gleichbehandlung nach Art. 3 GG (S. 7 der Beschwerdeschrift vom 13. Juni 2000).
Damit geht der Streit zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens im Kern
darum, ob die am 11. April 2000 vom Ausschuss für Liegenschaften und
Wirtschaftsförderung der Antragsgegnerin zu Lasten der Antragsteller und zu
Gunsten von Mitbewerbern um das Baugrundstück getroffene Entscheidung gegen
den Anspruch der Antragsteller auf Gleichbehandlung aus Art. 3 GG in Verbindung
mit den von der Antragsgegnerin aufgestellten und praktizierten Vergabekriterien
verstößt und ob im Hinblick auf die in Kürze beabsichtigte Veräußerung und die
Übertragung des in Rede stehenden Baugrundstückes an Mitbewerber die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die
Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert
werden könnte. Die im vorliegenden Verfahren begehrte Rechtsfolge, nämlich der
Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, bezieht sich
damit auf ein Recht der Antragsteller, dass sich hinsichtlich seiner Rechtsnatur nach
Normen des öffentlichen Rechts bemisst.

17

Zwar ist ein Grundstücksgeschäft, das ein Träger öffentlicher Verwaltung im
Rahmen fiskalischer Hilfsgeschäfte tätigt, etwa der Erwerb eines Grundstücks für den
Zweck der Errichtung eines Verwaltungsgebäudes, ohne Zweifel privatrechtlich zu
qualifizieren. Auch schließt nicht jede Verwirklichung öffentlicher Zwecke - etwa im
Rahmen der sog. Daseinsfürsorge - es aus, dass dies in privatrechtlichen
Handlungsformen geschieht. Auch der Umstand, dass etwa wegen der einschlägigen
kommunalrechtlichen Organisationsvorschriften bei Rechtsgeschäften, die über die
laufende Verwaltung hinausreichen, besondere kommunale Beschlussgremien
eingeschaltet sind, ändert am Rechtscharakter entsprechender
Grundstücksgeschäfte als privatrechtlichen Geschäften nichts. In der
Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass einer privatrechtlichen "Abwicklungsstufe"
einer Grundstücksveräußerung und -übertragung die Stufe einer öffentlich-
rechtlichen Entscheidung vorausgeht, wenn Träger öffentlicher Verwaltung mit ihrer
im Privatrecht abzuwickelnden Entscheidung hoheitliche Zwecke verfolgen. Dieses
ist insbesondere im Bereich der Vergabe öffentlicher Subventionen wie auch bei der
Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen anerkannt. Im Zweifel liegt bei solcher Art
Aufgabenerfüllung ein Handeln auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts vor.

18

Vgl. dazu u. a.: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss
vom 1. September 1992 - 7 E 11459/92 -, DÖV 1993,
351 (352 f.) m.w.N.

19

Daran ändert nichts, dass Träger öffentlicher Verwaltung auch bei Handlungen
im Rahmen des sog. Verwaltungsprivatrechts ohnehin nicht den besonderen
Bindungen ausweichen können, die sich für sie u. a. aus den Grundrechten und
anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben.

20

Vgl. dazu u. a.: BGH, Urteil vom 5. April 1984
- III ZR 12/83 -, BGHZ 91, 84 (97); OVG Rheinland-
Pfalz, Beschluss vom 1. September 1992, aaO., 352;
von Zezschwitz, NJW 1983, 1873 (1877 f.).

21

Beim Handeln eines Trägers öffentlicher Verwaltung, bei dem eindeutig
öffentlich-rechtliche Zwecke wie zum Beispiel die Subventionierung ortsansässiger
Gewerbetreibender, die Wohnungsbauförderung von Gemeindebürgern, die
Verbesserung der Gemeindeinfrastruktur oder sonst die Förderung bestimmter
Personengruppen im Vordergrund stehen, hat jedenfalls die auf der Grundlage von
§ 2 iVm § 90 Abs. 1 GO NW erfolgende (Auswahl-)Entscheidung über die Zuteilung
der zu veräußernden gemeindeeigenen Grundstücke und damit die Auswahl unter
den Bewerbern öffentlich-rechtlichen Charakter. Dies gilt auch dann, wenn die
"Abwicklungsstufe", d. h. der Abschluss der Grundstückskaufverträge und die
Übertragung des Grundeigentums, in der Folge dem Privatrecht unterliegt.

22

Vgl. dazu auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss
vom 1. September 1992, aaO., 352.

23

Dem steht auch nicht die Entscheidung des 8. Senats des
Bundesverwaltungsgerichts vom 26. August 1971 (BVerwGE 38, 281) entgegen.
Denn in jener Entscheidung hatte das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass
mit den seinerzeit maßgeblichen Veräußerungsrichtlinien gerade "nicht der Zweck
verfolgt wurde, einer bestimmten Personengruppe das Recht auf
Sondervergünstigungen einzuräumen, wie dies geschieht, wenn öffentlich-rechtliche
Vorschriften aus Gründen des öffentlichen Interesses die Subventionierung von
Personengruppen oder von deren Vorhaben vorsehen." (vgl. BVerwGE 38, 281,
284). Hat die Entscheidung über die Veräußerung von Vermögensgegenständen
durch einen Träger der öffentlichen Verwaltung dagegen - wie hier -
Subventionscharakter, d. h. soll - anders als im damals vom
Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall - einer bestimmten Personengruppe
im öffentlichen Interesse das Recht auf bestimmte Sondervergünstigungen
eingeräumt werden, spricht dies jedoch für den öffentlich-rechtlichen Charakter der
zu treffenden Entscheidung. Dementsprechend hat auch das
Bundesverwaltungsgericht wiederholt entschieden, dass z. B. die Abgabe verbilligter
Butter an bestimmte Abnehmer aus Interventionsbeständen die Wahrnehmung einer
öffentlich-rechtlichen Aufgabe darstellt und Subventionscharakter hat mit der Folge,
dass die Maßnahme als öffentlich-rechtlich einzuordnen ist.

24

Vgl. dazu u. a. BVerwG, Urteil vom 3. August
1989 - 3 C 52/87 -, NJW 1990, 1435 (1436) m.w.N.;
Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, 1999, § 40
Rdnr. 283.

25

Auch im vorliegenden Fall betrifft die hier in Rede stehende Entscheidung der
Antragsgegnerin über die Auswahl zwischen den Bewerbern um gemeindeeigene
Grundstücke die Wahrnehmung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe im Rahmen des
örtlichen Wirkungskreises nach § 2 iVm § 90 Abs. 1 GO NW, wobei die in Rede
stehende Maßnahme zugleich Subventionscharakter hat bzw. haben kann. Denn
nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen werden bei Vorliegen der
- in einem von der Antragsgegnerin erstellten Merkblatt festgelegten -
Voraussetzungen Abschläge in Höhe von bis zu 30 % auf den Kaufpreis gewährt. Bei
einer Grundstücksgröße von 500 qm und einem Quadratmeterpreis von 360,-- DM
ergibt sich daraus eine Kaufpreisermäßigung und mithin eine Subventionierung von
über 50.000,-- DM. Am Subventionscharakter der für bestimmte Personenkreise im
Hinblick auf die Einkommensgrenze und die Kinderzahl von der Antragsgegnerin in
Aussicht gestellten Reduzierung des Kaufpreises für das zu vergebende Grundstück
ändert sich auch nichts dadurch, dass diese als "Abschläge vom Kaufpreis", nicht
jedoch ausdrücklich als Subvention oder Förderungsleistung bezeichnet sind. Denn
entscheidend ist, dass die Antragsgegnerin gemeindeeigene Grundstücke an
ortsansässige Bewerber vergibt und dabei im öffentlichen Interesse u. a. aus
sozialen Erwägungen die Grundstücke zu einem günstigeren Kaufpreis abgibt,
sodass im Ergebnis die Entscheidung über die Auswahl unter den Bewerbern
zugleich eine Entscheidung über die Vergabe eines - gegenüber dem auf dem
Grundstücksmarkt erzielbaren Kaufpreis - erheblich verbilligten Grundstückes
darstellt.

26

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin, wie sie in ihrem Schriftsatz vom
30. Juni 2000 ausdrücklich zum Ausdruck gebracht hat, die Entscheidung über die
Auswahl zwischen den Bewerbern und damit auch die am 15. Februar 2000 und am
11. April 2000 von ihrem Ausschuss für Liegenschaften und Wirtschaftsförderung
getroffenen Entscheidungen sowie die entsprechenden Mitteilungen an die
Antragsteller vom 16. Februar 2000 und vom 12. April 2000 als "Teil der Anbahnung"
eines zivilrechtlichen Rechtsgeschäftes ansieht und demzufolge die vorliegende
Streitigkeit als zivilrechtlich qualifiziert, die vor den Zivilgerichten auszutragen sei, ist
demgegenüber nicht entscheidend. Es sind keine durchgreifenden Anhaltspunkte
ersichtlich, die es gebieten, von dem Grundsatz abzugehen, dass das Handeln eines
Trägers öffentlicher Verwaltung zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Zwecke
grundsätzlich auch als öffentlich-rechtlich anzusehen ist,

27

vgl. dazu auch Redeker/von Oertzen, aaO., § 40
Rdnr. 22,

28

und dass eine öffentlich-rechtliche Aufgabe - wie hier die
Wohnungsbauförderung zu Gunsten von Gemeindebürgern unter Bevorzugung eines
bestimmten Personenkreises u. a. aus sozialen Erwägungen - im Allgemeinen auch
mit Mitteln des öffentlichen Rechts wahrgenommen wird.

29

Vgl. dazu Gemeinsamer Senat der obersten
Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April
1986 - GmS-OGB 1/85 -, BVerwGE 74, 368 (372);
BVerwG, Urteil vom 3. August 1989, aaO.,
S. 1436.

30

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des 4. Senats des
Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Februar 1993 (4 C 18/91 - NJW 1993, 2695).
Denn jene Entscheidung bezieht sich allein auf die Qualifizierung der Rechtsnatur
eines Kaufvertrages, der zwischen einer Gemeinde und einem ortsansässigen
Bürger über die Veräußerung und die Übertragung eines gemeindeeigenen
Grundstückes abgeschlossen wurde, nicht jedoch auf die vorgelagerte Entscheidung
über die Auswahl unter verschiedenen Bewerbern nach Maßgabe aufgestellter und
praktizierter Vergabekriterien sowie die damit in Verfolgung öffentlicher Interessen
verbundene Förderung bestimmter Personenkreise.

31

Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts
aufzuheben. Das Verwaltungsgericht wird nunmehr in der Sache zu prüfen haben, ob
die prozessualen und materiellen Voraussetzungen für die beantragte einstweilige
Anordnung vorliegen.

32