Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-11, Aktenzeichen 7 Sa 672/14
ECLI:DE:LAGRLP:2015:1111.7SA672.14.0A

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 5. November 2014 - Az.: 4 Ca 958/14 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 29. April 2014 noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. April 2014 aufgelöst worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits (1. und 2. Instanz) zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

2

Der 1982 geborene, ledige Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Dezember 2010, seit dem 1. Oktober 2011 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 13. Oktober 2011 (Bl. 4 ff. d. A.) mit Dienstsitz in C-Stadt beschäftigt. Er war zuletzt als Maschinenführer (Anlage, Fahren, Abfüllen u. ä.) im Bereich Silicas tätig. Er ist in die Tarifgruppe E 04 eingruppiert und erhält ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 3.035,00 € bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden. Hinsichtlich der anzuwendenden Kündigungsfristen verweist der Arbeitsvertrag in § 3 Abs. 2 auf den "jeweils geltenden Tarifvertrag". In § 8 Abs. 6 ist unter anderem die Anwendbarkeit der "Tarifverträge der chemischen Industrie in ihrer jeweils geltenden Fassung" vereinbart.

3

Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat besteht.

4

Der Kläger war seit dem 19. Januar 2014 arbeitsunfähig erkrankt, mit Unter-brechung am 7. und 8. März 2014. Ursache seiner Arbeitsunfähigkeit war nach Angaben des Klägers zunächst ein Arbeitsunfall, infolge dessen er sich eine Verletzung seines Knies zuzog. Einen Unfallschein des behandelnden Arztes legte der Kläger nicht vor.

5

Am 8. April 2014 fand ein Gespräch des Klägers mit Vorgesetzten, Betriebsrat und Personalabteilung statt.

6

Der Kläger ist aktives Mitglied des Fußballvereins Z. A-Stadt. Am 13. April 2014 sowie am 21. April 2014 spielte er für seinen Verein jeweils in einem Fußballspiel der A-Klasse Y.. Ausweislich der Spielberichte (Bl. 63 f. d. A.) wurde er im Spiel vom 13. April 2014 während des Spiels eingewechselt, am 21. April 2014 spielte er beim Auswärtsspiel von Beginn an. Der Kläger war auf einem mit einem Zeitungsbericht am 23. April 2014 veröffentlichten Foto (Bl. 62 d. A.), welches vom 21. April 2014 stammte, als aktiver Teilnehmer des an diesem Tag stattfindenden Fußballspiels im aktiven Zweikampf abgebildet.

7

In einem Telefonat am 24. April 2014 gab der Kläger gegenüber den Vertretern der Beklagten, dem Tagschichtmeister X. W. sowie dem HR-Manager V. an, am Spiel nicht beteiligt und auch nicht anwesend gewesen zu sein. Er behauptete zunächst, sein Verein hätte unter seinem Namen einen anderen Spieler eingesetzt, räumte dann aber später ein, an dem Spiel teilgenommen zu haben.

8

Mit „Memo“ vom 24. April 2014 (Bl. 79 f. d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat „zur Kündigung gemäß § 102 BetrVG“ an.

9

Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom 29. April 2014 (Bl. 81 d. A.) mit, dass er den Vorgang in seiner Sitzung am selben Tag beraten habe und sich zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ebenso wie zu der hilfsweisen ordentlichen Kündigung nicht äußern werde. Der Betriebsrat teilte weiter mit, dass seine Stellungnahme als abschließend zu betrachten sei.

10

Am 29./30. April 2014 lag der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis einschließlich 2. Mai 2014 vor.

11

Mit Schreiben vom 29. April 2014 (Bl. 8 d. A.) hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, mit Schreiben vom 30. April 2014 (Bl. 9 d. A.) "vorsorglich und hilfsweise auch ordentlich fristgerecht mit der tariflichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende zum 31. Mai 2014, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin" gekündigt. Gegen diese Kündigungen wendet sich der Kläger mit seiner am 19. Mai 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

12

Der Kläger hat vorgetragen,
Kündigungsgründe seien nicht ersichtlich. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung werde mit Nichtwissen bestritten.

13

Am 8. April 2014 sei er einbestellt und von circa fünf Personen „überfallen“ worden. Er sei diesen Personen hilflos ausgeliefert gewesen. Seine angeblichen Äußerungen bei dieser Anhörung seien unerheblich. Kein Arbeitnehmer müsse bei einem solchen Gremium Herr W., Herr U., Herr T. und Herr V. psychische Probleme offenbaren.

14

Er sei ständig mit Anrufen von derselben Telefonnummer bombardiert worden. Auf einen Rückruf seines Prozessbevollmächtigten habe Herr S. R. erklärt, es komme entweder eine fristlose Kündigung oder eine fristgemäße Kündigung bis Ende Mai 2014.

15

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

16

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 29. April 2014 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

17

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 30. April 2014 nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht zu unveränderten Bedingungen,

18

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 29. April 2014 hinaus fortbesteht.

19

Die Beklagte hat beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie hat vorgetragen,
die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, da sie durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt sei. Sie sei wegen Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit bzw. genesungsfeindlichem Verhalten erfolgt.

22

Die Beklagte hat zum einen bestritten, dass im Januar 2014 ein Arbeitsunfall vorlag, zum anderen, dass sich der Kläger hierbei eine Knieverletzung zuzog.

23

Sie hat weiter vorgetragen, der Kläger sei in dem Gespräch am 8. April 2014 mit Vorgesetzten, Betriebsrat und Personalabteilung nicht „einbestellt und überfallen“ worden sowie niemandem „hilflos ausgeliefert“ gewesen. Auch sei er nicht verpflichtet gewesen, eine Krankheitsursache mitzuteilen. Er habe allerdings erklärt, er wäre weiter wegen anhaltender Schmerzen in seinem Knie arbeitsunfähig und habe infolgedessen auch weitere Arzttermine wahrzunehmen. Er sei auch "humpelnd" herausgegangen. Ihr hätten im Kündigungszeitpunkt keinerlei Hinweise auf eine von „Kniebeschwerden“ abweichende Ursache der Arbeitsunfähigkeit vorgelegen. Der Kläger habe - sofern er sich in Gesprächen mit der Beklagten zu den Ursachen seiner Arbeitsunfähigkeit geäußert habe - ausschließlich die „Kniebeschwerden“ angeführt. Dies habe er wiederholt und gegenüber verschiedenen Arbeitnehmern getan.

24

Die Beklagte ist der Ansicht, in Anbetracht der Tatsache, dass der Kläger bei dem Fußballspiel am 21. April 2014 über die gesamte Spieldauer eingesetzt gewesen sei, liege nahe, dass der Kläger – zumindest zum Ende seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit spätestens ab den 14. April 2014 – dieselbe nur vorgetäuscht habe. In jedem Fall liege in dem klägerischen Verhalten eine massive arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Es bestehe daher der dringende Verdacht, dass der Kläger tatsächlich gar nicht arbeitsunfähig krank gewesen sei. Jedenfalls habe er durch die Teilnahme den Fußballspielen massiv gegen seine Gesundheitsförderungspflicht verstoßen.

25

Der Übergang von einem Zustand rein physischer Beschwerden (Knieprobleme) zu einer psychischen Erkrankung sei für sie nicht nachvollziehbar. Sollte der Kläger entgegen seiner ausdrücklichen Aussagen tatsächlich an einer psychischen Erkrankung gelitten haben, so habe er dies nachzuweisen. Die im Gütetermin vorgelegte Bescheinigung von Dr. E. sei als nachträgliche „Gefälligkeitsbescheinigung“ zu werten. Dieser sei die Vermutungswirkung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht zuzubilligen. Nur durch die Vorlage der ursprünglichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch die Krankenkasse, welche den vom Arzt eingetragenen Diagnoseschlüssel enthielten, könne der Kläger nachweisen, dass seine Erkrankung auch zum Zeitpunkt der Fußballspiels bereits als psychische Erkrankung diagnostiziert gewesen sei. Die im Gütetermin vorgelegte Bescheinigung sei zudem nach dem kündigungsauslösenden Ereignis ausgestellt worden. Wie die Situation am Tag des Fußballspiels gewesen sei, ergebe sich hieraus nicht.

26

Die Umstände, insbesondere die Nichteinleitung im Falle psychischer Erkrankung indizierter Therapien und die jedenfalls nicht nachgewiesene zeitnahe Über-weisung an einen Facharzt für Psychiatrie oder einen Psychotherapeuten – sprächen gegen das Vorliegen dieser Ursache für die behauptete Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Es sei schlechthin nicht vorstellbar, dass bei einer tatsächlich vorliegenden schweren depressiven Erkrankung durch den diagnostizierenden Arzt neben einer Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit keinerlei therapeutische Maßnahmen ergriffen würden. Ein derartiges Vorgehen wäre therapeutisch nicht angezeigt (Beweis: Sachverständigengutachten). Die Tatsache, dass der die zum Zeitpunkt der Fußballspiele noch gültige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellende Internist Dr. E. den Kläger offensichtlich insgesamt für einen Zeitraum von mehr als einem Monat arbeitsunfähig geschrieben habe, ohne konkrete, nachweisbare therapeutische Maßnahmen zu ergreifen, lege ein Gefälligkeitsattest nahe.

27

Hinzukomme, dass Dr. E. in A-Stadt und Umgebung aufgrund der Häufigkeit sowie der Vielzahl von ihm ausgestellter zweifelhafter Atteste (amts-)bekannt sei. So akzeptiere die Ausländerbehörde der Stadt A-Stadt grundsätzlich keine Bescheinigungen des Dr. E., sondern fordere in Fällen, in denen Atteste von Dr. E. vorgelegt würden, grundsätzlich ein amtsärztliches Attest ein. Darüber hinaus sei Dr. E. nach Informationen der Beklagten auch gegenüber den ortsansässigen Krankenkassen durch Häufung der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden (§ 275 Abs. 1a SGB V). Das gelte auch für die Krankenkasse des Klägers. Zudem sei Dr. E. auch in der Arbeitsgerichtsbarkeit, insbesondere beim Arbeitsgericht Ludwigshafen durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auffällig geworden. Dieser Umstand sei am Arbeitsgericht Ludwigshafen amtsbekannt. Damit sei der Beweiswert der von Dr. E. ausgestellten Bescheinigungen erschüttert.

28

Der Kläger sei vor Ausspruch der Kündigung nicht mit Anrufen „bombardiert“ worden. Vielmehr habe der Betriebsratsvorsitzende Q. versucht, im Rahmen der Betriebsratsanhörung dem Kläger die Möglichkeit zu geben, zu den Vorwürfen der Beklagten Stellung zu nehmen. Herr Q. habe von einer beabsichtigten Kündigung gesprochen, schließlich habe die Beklagte den Betriebsrat eben hierzu angehört.

29

Auch unter Abwägung der sozialen Schutzwürdigkeit des Klägers lägen keine Gründe vor, welche das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber ihrem Lösungsinteresse überwiegen ließen. Beim Vor-täuschen von Arbeitsunfähigkeit sei eine vorherige Abmahnung verzichtbar.

30

Der Kläger hat erwidert,
er habe zu keiner Zeit Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht. Am 19. Januar 2014 habe er einen Arbeitsunfall erlitten und sei im Klinikum C-Stadt behandelt worden. Er sei arbeitsunfähig und in der Behandlung von Dr. med. P. O., A-Stadt gewesen. Er habe einen ersten Arbeitsversuch unternommen und habe dann wegen akuter depressiver Erkrankung mit ausgeprägten Beschwerden ab dem 9. März 2014 krankgeschrieben werden müssen (Beweis: Zeugnis des Dr. E. E.). Zwischenzeitlich sei er bei dem Facharzt für Psychiatrie Dr. N. (leitender Arzt M. GmbH, A-Stadt) in Behandlung. Soweit erforderlich würden die vorgenannten Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden. Im Übrigen seien seine Erkrankungen auch durch seine Krankenversicherung L. überprüft worden.

31

Er war der Ansicht, auch ein Internist könne feststellen, ob der Patient erkrankt sei. Er werde dann das Entsprechende und Überweisung veranlassen. So sei es im vorliegenden Fall gewesen.

32

Er, der Kläger, sei einem ständigen Druck ausgesetzt gewesen mit Beleidigungen (Du Kanak – schlechtere Schicht zugeteilt – kannst deine Zähne auch in der Türkei machen lassen – geh zu meinen Arzt und der wird dann sofort sagen du kannst schaffen). Die ärztliche Bescheinigung des Dr. E. vom 12. Mai 2014 sei im Gütetermin vorgelegt worden.

33

Mit Nichtwissen hat der Kläger bestritten, dass Dr. E. gegenüber Krankenkassen, Ausländerbehörde etc. auffällig gewesen sei und auf einer „Liste“ stehe.

34

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Klage durch Urteil vom 5. November 2014 abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Klage sei hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags, für den das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehle, unzulässig.

35

Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da sich die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung als wirksam erweise. Die Kündigung sei nicht bereits mangels (ordnungsgemäßer) Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die fristlose Kündigung sei auch in materiell-rechtlicher Hinsicht gerechtfertigt. Die Kammer sei von einem Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit überzeugt. Wer an Fußballspielen teilnehmen könne, müsse nach allgemeiner Lebenserfahrung auch in der Lage sein, seiner Tätigkeit als Maschinenführer nachzukommen. Soweit der Kläger geltend mache, er sei ab dem 9. März 2014 nicht wegen seiner Knieverletzung, sondern wegen einer akuten depressiven Erkrankung mit ausgeprägten Beschwerden (die freilich nicht näher dargelegt würden) krankgeschrieben gewesen, vermöge die Kammer dem nicht zu folgen. Zwar habe der Kläger im Gütetermin nach Erinnerung des Kammervorsitzenden ein derartiges Attest des Dr. H. gezeigt (und danach wieder an sich genommen), Dr. H. genieße jedoch im Bezirk des Arbeitsgerichts Ludwigshafen allgemein den Ruf eines Arztes, der Gefälligkeitskrankschreibungen erteile. Die Kammer vermöge daher einem nachträglich erstellten Attest des Dr. H. keinerlei Beweiswert zuzumessen. Auch wenn der Kläger inzwischen – nach seinem Vortrag - von einem Facharzt für Psychiatrie weiter behandelt werde, lasse sich hieraus nicht zwingend schließen, er sei bereits im April 2014 aus psychischen Gründen arbeitsunfähig gewesen.

36

In diesem Zusammenhang sei es für die Kammer auch von Bedeutung, dass der Kläger noch in einem Gespräch am 8. April 2014 bestätigt habe, dass er wegen anhaltender Schmerzen im Knie arbeitsunfähig sei und deswegen auch weitere Arzttermine habe. Dies habe der Vertreter der Beklagten auch im Gütetermin ausgeführt und dabei angemerkt, der Kläger sei auch „humpelnd“ aus diesem Gespräch hinausgegangen. Auf Nachfrage habe der Kläger dann angefangen zu erklären, normalerweise müsse man ja nichts sagen. Sein Prozessbevollmächtigter habe ihn daraufhin unterbrochen und erklärt, „er habe nichts gesagt“. Auch wenn man die Erklärung des Prozessbevollmächtigten als wirksames Bestreiten etwaiger Erklärungen des Klägers ansehen wolle, sei dann immer noch unbestritten, dass der Kläger das Gespräch „humpelnd“ verlassen habe. Die Kammer bleibe nach alledem davon überzeugt, dass der Kläger in dem Gespräch am 8. April 2014 durch Worte und Gesten eine weiter andauernde Knieverletzung behauptet habe, die seinen eigenen Angaben im Prozess zufolge nicht bestanden haben solle. Damit habe der Kläger entweder am 8. April 2014 oder im Prozess gelogen. Dazu passe, dass der Kläger in einem Telefonat am 24. April 2014 gegenüber der Beklagten noch bestritten habe, selbst gespielt zu haben, sondern die Vermutung angestellt habe, sein Verein hätte unter seinem Namen einen anderen Spieler eingesetzt, während die Spielteilnahme jetzt während des Prozesses unstreitig sei. Bei dieser Sachlage sei die Einschätzung der Beklagten, ihr Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers sei zutiefst erschüttert, nachvollziehbar. Infolgedessen teile die Kammer auch die Interessenabwägung der Beklagten und halte den Ausspruch einer Abmahnung für entbehrlich.

37

Unabhängig davon sei die fristlose Kündigung aus den vorgenannten Umständen auch als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Der Betriebsrat sei ausdrücklich auch zu einem auf Grund der Verdachtsmomente zumindest sehr wahrscheinlichen Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit angehört worden.

38

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz (Bl. 110 ff. d. A.) Bezug genommen.

39

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 7. November 2014 zugestellt worden. Der Kläger hat hiergegen mit einem am 5. Dezember 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag (Bl. 122 f. d. A.) Berufung eingelegt und diese - innerhalb der durch Beschluss vom 2. Januar 2015 bis zum 9. Februar 2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist - am 9. Februar 2015 mit Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

40

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der Schriftsätze vom 18. Mai 2015, vom 27. Mai 2015 und vom 10. Juli 2015, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 139 ff., 187 ff., 209, 261 ff. d. A.), zusammengefasst geltend,

41

das erstinstanzliche Urteil sei aufgrund der Rechtsverletzungen durch das Gericht aufzuheben und zurückzuverweisen. Das Urteil bestehe aus reinen Vermutungen und Spekulationen. Das Gericht 1. Instanz habe Herrn Dr. E. und Herrn Dr. N. hören müssen. Nicht der Kläger selbst, sondern sein Prozessbevollmächtigter habe das Attest des Dr. E. (Bl. 207 d. A.) dem Gericht übergeben. Das Gericht habe das Attest nicht an sich genommen, sondern wieder zurückgegeben. Das Attest habe bei dem Richter auf dem Tisch gelegen und die Gegenseite habe die Bescheinigung gelesen. Zurückzuverweisen sei der Rechtsstreit auch dann, wenn sein Schriftsatz vom 20. Oktober 2014, mit dem dem Arbeitsgericht die grundsätzliche Vergleichsbereitschaft mitgeteilt worden sei, der Gegenseite nicht zugeleitet worden sei. Das gelte auch hinsichtlich des von ihm in der Sitzung am 1. Oktober 2014 beantragten und nicht gewährten Schriftsatznachlasses bezüglich des Schriftsatzes der Gegenseite vom 19. September 2014.

42

Man könne mit allen möglichen Krankheiten Fußball spielen, insbesondere wenn diese psychisch bedingt seien. Das Spielen diene dann dem Heilungsprozess. Habe die Beklagte Zweifel an seiner Erkrankung gehabt, dann hätte sie einen "Vertrauensarzt" einschalten müssen oder bei seiner Krankenkasse nachfragen können, warum diese Krankengeld zahle.

43

Er sei schon in früheren Jahren, wie das Attest des Dr. K. vom 11. Mai 2015 (Bl. 193 d. A.) bestätige, aufgrund des Betriebsklimas arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

44

Der Kläger beantragt,

45

I. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 5. November 2014, zugestellt am 7. November 2014 (Az. 4 Ca 958/14), aufzuheben und an eine andere Kammer des Arbeitsgerichts Mainz zurückzuverweisen,

46

II. hilfsweise das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 5. November 2014, zugestellt am 7. November 2014, Az. 4 Ca 958/14, abzuändern und

47

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 29. April 2014 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

48

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 30. April 2014 nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht zu unveränderten Bedingungen,

49

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 29. April 2014 hinaus fortbesteht.

50

Die Beklagte beantragt,

51

die Berufung zurückzuweisen.

52

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 13. April 2015 sowie der Schriftsätze vom 3. Juni 2015, vom 19. Juni 2015 und vom 20. Juli 2015, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 163 ff., 216 ff., 244 ff., 267 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend. Einer Zurückverweisung des Verfahrens an eine andere Kammer des Arbeitsgerichts stehe § 68 ZPO entgegen. Ein der Berufungsinstanz nicht mehr korrigierbarer Verfahrensmangel liege nicht vor.

53

Der Kläger hätte selbst konkret vortragen müssen, was nach seiner Auffassung Dr. E. und Dr. N. gegenüber dem Gericht aussagen würden. Dies habe der Kläger jedoch unterlassen. Es wäre möglich gewesen, vorzutragen, von wann an der Kläger in ärztlicher Behandlung bei Dr. E. gewesen sein wolle, wann die angebliche Depression diagnostiziert worden sein solle und ab wann und in welcher Art und Weise er deswegen behandelt worden sei. Er habe die mit seiner Behauptung einer akuten depressiven Erkrankung zusammenhängenden Beschwerden weder konkret dargelegt noch ein entsprechendes Leiden durch ärztliches Attest hinreichend nachgewiesen. Der Kläger habe das Attest des Dr. E. im Gütetermin erster Instanz lediglich vorgezeigt. Es könne nicht mit Sicherheit festgestellt werden, dass das im Kammertermin zweiter Instanz vorgelegte Attest des Dr. E. vom 12. Mai 2014 mit dem im Gütetermin erster Instanz vorgelegten Attest übereinstimme. Zu berücksichtigen sei auch, dass das ärztliche Attest erst deutlich nach dem angeblichen Behandlungsbeginn durch Dr. E. ausgestellt worden sei.

54

Sie ist der Ansicht, die im Rahmen der Beurteilung krankheitsbedingter Kündigungen entwickelte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach der Arbeitnehmer seiner prozessualen Mitwirkungspflicht bereits dadurch genüge, dass er die Behauptungen des Arbeitgebers bestreite und die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbinde, könne hier nicht zur Anwendung kommen bzw. die Darlegungslast des Klägers erleichtern.

55

Sie ziehe keinesfalls in Zweifel, dass es möglich sei, mit einer psychischen Erkrankung Fußball zu spielen. Sie hege jedoch ganz erhebliche Zweifel daran, dass der Kläger tatsächlich im Zeitpunkt der Fußballspiele an einer psychischen Erkrankung gelitten habe. Hiergegen sprächen im Wesentlichen folgende Punkte: Die angeblich bestehende psychische Erkrankung sei - soweit ein entsprechender Nachweis überhaupt existiere - erst im Nachhinein attestiert. In dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger diese Erkrankung erstmalig behauptete habe, sei eine Über-prüfung derselben rückwirkend bereits nicht mehr möglich gewesen. Der Kläger habe nur wenige Tage vor dem ersten Fußballspiel, konkret am 8. April 2014 noch selbst gegenüber der Beklagten in Anwesenheit des Betriebsrates behauptet, seine derzeitige Arbeitsunfähigkeit sei auf seine Knieverletzung in Folge des Arbeitsunfalles aus dem Januar desselben Jahres zurückzuführen. Er habe konkret ausgeführt, er leide an anhaltenden Schmerzen im Knie und sei daher nach wie vor in ärztlicher Behandlung. Die angebliche psychische Erkrankung sei - die Existenz des Attests des Dr. E. unterstellt - nur durch einen Internisten diagnostiziert worden. Der Kläger habe weder die Überweisung an einen Facharzt für Psychiatrie oder einen Psychotherapeuten noch eine sonstige (medikamentöse etc.) Behandlung behauptet oder nachgewiesen. Der bescheinigende Arzt genieße im Raum A-Stadt einen zweifelhaften Ruf. Die Behandlung durch Dr. N. sei nie im Einzelnen konkret vorgetragen worden und beträfe - wenn überhaupt - einen Zeitraum weit nach Kündigungsausspruch.

56

Die Beklagte rügt ausdrücklich jegliches Vorbringen des Klägers in und nach dem Termin vom 20. Mai 2015 dessen Erkrankung betreffend als verspätet.

57

Aus dem Attest des Dr. K. vom 11. Mai 2015 ergebe sich kein Erkenntnisgewinn für den vorliegenden Rechtsstreit. Die in diesem Attest beschriebenen Beschwerden hätten im Zeitraum vom 27. Mai bis insgesamt 14. Juli 2013 vorgelegen haben sollen. Das ärztliche Attest sei erst mehr als ein Jahr nach Ausspruch der Kündigung ausgestellt worden. Auch könnten durch dieses Attest, wenn überhaupt, dann nur Symptome beim Kläger nachgewiesen werden, nicht jedoch die zugrunde liegenden Ursachen. Die angegebene Ursache „Mobbing“ werde mit Nichtwissen bestritten.

58

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die beim Kläger im März/April 2014 vorliegenden Erkrankungen, gesundheitlichen Einschränkungen sowie dem Kläger gegebene Verhaltensmaßregeln durch Einholung einer schriftlichen Auskunft sowie Vernehmung des Zeugen Dr. E. E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Dr. E. vom 16. Juni 2015 (Bl. 238 d. A.) sowie das Sitzungsprotokoll vom 11. November 2015 (Bl. 295 ff. d. A.) Bezug genommen.

59

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Kammertermine vom 20. Mai 2015 und 11. November 2015 (Bl. 201 ff., 291 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

60

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO hinsichtlich des Antrags zu I. sowie der hilfsweise gestellten Anträge zu II.1. und 2. form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich - mit Ausnahme des Antrags zu II.3. - auch sonst als zulässig.

61

Hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrags zu II.3 (allgemeiner Feststellungsantrag) ist die Berufung bereits unzulässig. Die Berufung setzt sich insoweit nicht mit dem Urteil erster Instanz auseinander.

II.

62

1. Der Antrag zu I. auf Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz und Zurückverweisung an eine andere Kammer des Arbeitsgerichts Mainz hat keinen Erfolg. Der Rechtsstreit ist nicht an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.

63

Nach § 538 Abs. 1 ZPO, der auch im Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht Anwendung findet (§ 64 Abs. 6 ArbGG), hat das Berufungsgericht den Rechtsstreit grundsätzlich selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung in den Ausnahmefällen des § 538 Abs. 2 Nrn. 1 und 7 ZPO wegen bestimmter Verfahrensmängel ist in der Arbeitsgerichtsbarkeit durch § 68 ArbGG unabhängig von der Schwere des Verfahrensmangels ausgeschlossen. So rechtfertigen etwa auch grobe Verstöße gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs und die Aufklärungspflicht des § 139 ZPO eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht nicht (BeckOK ArbR/Klose, Stand: 1. September 2015, ArbGG § 68 Rn. 3; ErfK/Koch, 16. Aufl. 2016, § 68 Rn. 2; GMP/Germelmann, 8. Aufl. 2013, ArbGG § 68 Rn. 3, jeweils m. w. N.). Eine Ausnahme vom Verbot der Zurückverweisung bei Verfahrensverstößen wird allgemein nur dann gemacht, wenn es sich um einen Verfahrensverstoß handelt, der im Berufungsverfahren nicht mehr korrigiert werden kann. Eine Zurückverweisung ist darüber hinaus nur in den in § 538 Abs. 2 Nrn. 2 bis 6 ZPO genannten Fällen auf Antrag einer Partei möglich.

64

Ein Fall des § 538 Abs. 2 Nrn. 2 bis 6 ZPO (Verwerfung des Einspruchs, Prozessurteil, Grundurteil, Vorbehaltsurteil oder Versäumnisurteil) liegt im vorliegenden Berufungsverfahren nicht vor. Es liegt auch kein Verfahrensverstoß des Arbeitsgerichts vor, der im Berufungsverfahren nicht hätte korrigiert werden können. Das gilt sowohl hinsichtlich einer etwaig unterlassenen Beweisaufnahme (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11 - NJW-RR 2012, 1207, 1208 Rz. 14) als auch im Fall einer etwaig unterlassenen Zuleitung eines Schriftsatzes an die Gegenseite oder der Nichtgewährung eines Schriftsatznachlasses.

65

2. Hinsichtlich des - hilfsweise gestellten - Antrags zu II. hat die Berufung des Klägers, soweit sie zulässig ist, Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung, noch durch die hilfsweise ausgesprochene Kündigung der Beklagten beendet worden.

66

a) Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die von der Beklagten unter dem 29. April 2014 ausgesprochene außerordentliche Kündigung beendet worden. Ein wichtiger Grund für diese Kündigung ist nach Auffassung der Kammer weder unter dem Gesichtspunkt des Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit, eines genesungswidrigen Verhaltens noch des Verdachts des Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit gegeben. Auf die Frage, ob die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört hat (§ 102 Abs. 1 BetrVG) und ob der Kläger vor Ausspruch einer Verdachtskündigung angehört worden ist, kommt es daher nicht an. Im Einzelnen:

67

(1) Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB liegt im vorliegenden Fall nicht im Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit durch den Kläger.

68

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt – ohne die besonderen Um-stände des Einzelfalls – (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, das heißt ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.

69

Es kann einen wichtigen Grund im Sinn von § 626 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attests der Arbeit fernbleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Ein Arbeitnehmer, der nachgewiesener-maßen seine Krankheit nur vortäuscht, begeht dadurch eine schwere Vertragsverletzung, die je nach den Umständen des Einzelfalls eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Der Arbeitnehmer wird nach Ansicht des BAG (Urteil vom 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - NZA 1994, 63, 64) regelmäßig sogar einen vollendeten Betrug begangen haben, denn durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat er den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlasst, ihm unberechtigterweise Lohnfortzahlung zu gewähren.

70

Da die verhaltensbedingte Kündigung als Kündigungsgrund eine Vertragsverletzung des Arbeitnehmers voraussetzt, die der Arbeitgeber zu beweisen hat, obliegt dem Arbeitgeber nicht nur der Nachweis dafür, dass der Arbeitnehmer überhaupt gefehlt hat, sondern auch dafür, dass er unentschuldigt gefehlt hat, dass also die vom Arbeitnehmer behauptete Krankheit nicht vorliegt. Dies ergibt sich schon daraus, dass jede Partei die ihr günstigen Tatbestandsmerkmale zu beweisen hat. Wenn es danach zum Vortrag des Arbeitgebers gehört, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat, muss der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert im Einzelnen vortragen, warum sein Fehlen als entschuldigt anzusehen ist. Nur diese vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine Krankheit und legt er ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attest zu erschüttern (BAG, Urteil vom 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - NZA 1994, 63, 64 f.) Ist es dem Arbeitgeber allerdings gelungen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attests bestand. Jedenfalls muss dann der Arbeitgeber nicht "zwingend" nachweisen, dass irgendeine Krankheit überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist vielmehr wiederum Sache des Arbeitnehmers, nunmehr angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente etwa bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers wider-legen. Mit der Patientenkartei und der Vernehmung des behandelnden Arztes kommen dabei regelmäßig Beweismittel in Betracht, die eine weitere Sachaufklärung versprechen. Es ist in derartigen Fällen auch stets zu prüfen, ob die Umstände, die den Beweiswert des ärztlichen Attests erschüttern, nicht als so gravierend anzusehen sind, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen, so dass der Arbeitnehmer dieses Indiz entkräften muss (BAG, Urteil vom 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - NZA 1994, 63, 64 f.; Urteil vom 7. Dezember 1995 - 2 AZR 849/94 - BeckRS 1995, 30923615; Urteil vom 17. Juni 2003 - 2 AZR 123/02 - NZA 2004, 564, 566 f.; LAG RhPf, Urt. vom 6. Juni 2013 - 10 Sa 17/13 - BeckRS 2013, 71096 m. w. N.; LAG Hamm, Urteil vom 28. Mai 1998 - 4 Sa 1550/97 - BeckRS 1998, 30460861).

71

Die Beklagte stützt die von ihr am 29. April 2014 ausgesprochene Kündigung in erster Linie auf den Vorwurf, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit – zumindest zum Ende seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit spätestens ab dem 14. April 2014 – nur vorgetäuscht.

72

Das bewusste Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung unter Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung mit der weiteren Folge der Entgeltfortzahlung ist eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages und damit an sich als Grund zur außerordentlichen Kündigung geeignet.

73

Unstreitig war der Kläger in der Zeit vom 19. Januar 2014 bis zum 6. März 2014 und sodann ab dem 10. März 2014 im Kündigungszeitpunkt bis zum 2. Mai 2014 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hat der Kläger unstreitig vorgelegt.

74

Im vorliegenden Fall ist der Beweiswert der zunächst ausgestellten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nach Auffassung der Kammer erschüttert. Das ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten: Der Kläger wurde – inzwischen unstreitig – am 13. April 2014 während eines Spiels seines Fußballvereins Z. A-Stadt eingewechselt, am 21. April 2014 spielte er bei einem Auswärtsspiel von Beginn an. Dieser Umstand ist in Zusammenschau mit den Angaben des Klägers am 8. April 2014, er sei wegen Kniebeschwerden arbeitsunfähig, seinem „humpelnden“ Gang an diesem Tag und dem Umstand, dass er seine Teilnahme an den Fußballspielen in einem Telefonat am 24. April 2014 zunächst bestritten und sogar gemutmaßt hat, sein Verein habe unter seinem Namen einen anderen Spieler eingesetzt, geeignet, die Beweiskraft der von Dr. E. zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit ausgestellten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zumindest ab dem 14. April 2014 bis zum 2. Mai 2014 zu erschüttern. Es kommt daher an dieser Stelle nicht darauf an, ob die Beklagte den Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auch durch den Hinweis auf die Häufigkeit der von Dr. E. ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hätte erschüttern können.

75

Nach Erschütterung der Beweiskraft der zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit ausgestellten (§ 5 Abs. 1 S. 2 EFZG) ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen war es nunmehr Sache des Klägers, angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit zu sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten bzw. gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben und gegebenenfalls den behandelnden Arzt von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden. Diesen Anforderungen ist der Kläger nach Auffassung der Kammer nachgekommen. Er hat – auch unter Bezugnahme auf das ärztliche Attest des Dr. E. vom 12. Mai 2015 (Bl. 207 d. A.) – dargelegt, er sei nach der Unterbrechung der Arbeitsunfähigkeit am 7. und 8. März 2014 seit dem 9. März 2014 aufgrund einer akuten depressiven Erkrankung mit ausgeprägten Beschwerden arbeitsunfähig gewesen. Des Weiteren hat der Kläger Beweis durch das Zeugnis des behandelnden Arztes Dr. E. angeboten und erklärt, soweit erforderlich würden die behandelnden Ärzte Dr. E. und Dr. N. von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden.

76

Da unstreitig bei der Diagnose Depression Fußballspielen möglich und sinnvoll ist, bedurfte es nach Ansicht der Kammer im vorliegenden Einzelfall keines weiteren detaillierteren Vortrags zu den gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers, zu den vom behandelnden Arzt gegebenen Verhaltensmaßregeln und dazu welche Medikamente zum Beispiel bewirkt haben, dass der Kläger zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei der Beklagten verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Dieser Vortrag dient in der Regel dazu zu überprüfen, ob die vom Kläger ausgeübten Freizeitbeschäftigungen diesem nur dann möglich waren, wenn er auch seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit erbringen konnte, also - entgegen seinen Angaben - arbeitsfähig gewesen ist. Eines solchen detaillierten Vortrags bedarf es im vorliegenden Fall nicht, da die vom Kläger behauptete Erkrankung, die Ursache der Arbeitsunfähigkeit war, dem Fußballspielen des Klägers nicht entgegensteht. Dies gilt auch, soweit der Kläger an einem Meisterschaftsspiel der A-Klasse teilgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Einsatz in einem solchen Spiel nicht mit besonderem negativem Leistungsdruck verbunden. Zu berücksichtigen ist insoweit zwar, dass es sich zwar um einen Wettkampf handelt, der – wie sich auch aus dem von der Beklagten vorgelegten Zeitungsartikel vom 23. April 2014 ergibt - Emotionen bei Spielern und Zuschauern hervorrufen kann. Letztlich handelt es sich bei der A-Klasse jedoch um eine der unteren Spielklassen, in der kein erhöhter Leistungsdruck zu verzeichnen ist, der dem Einsatz eines Spielers, der an einer depressiven Erkrankung leidet, entgegensteht.

77

Dieser durch Vorlage des entsprechenden Attestes im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht erbrachte Vortrag des Klägers war nicht als verspätet zurückzuweisen, da der Kläger dieses oder ein ähnliches Attest bereits im Gütetermin erster Instanz vorgelegt hatte. Sowohl das erstinstanzliche Gericht als auch die Parteien haben sich bereits erstinstanzlich mit diesem Attest argumentativ auseinandergesetzt. Es handelt sich nicht um ein „neues“ Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinn des § 67 ArbGG. Eine Präklusion ist außerdem dann ausgeschlossen, wenn nicht allein das Verhalten der Partei zu einer Verspätung geführt hat, sondern hierfür noch ein anderer Grund vorliegt (beispielsweise die Verletzung der richterlichen Fürsorgepflicht oder sonstige Fehler des Gerichts, die von der Partei nicht zu vertreten sind, vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 14. April 1987 - 1 BvR 162/84 - NJW 1987, 2003). Im vorliegenden Fall hätte das im Gütetermin vorgelegte Attest des Dr. E. bereits zu diesem Zeitpunkt zur Gerichtsakte genommen werden können.

78

Nachdem der Kläger seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und außerdem seine Bereitschaft erklärt hat, die ihn behandelnden Ärzte Dr. E. und Dr. N. von ihrer Schweigepflicht zu entbinden, war es nunmehr Sache der Beklagten aufgrund der ihr obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Klägers zu widerlegen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Juni 2015 - Az. 4 Sa 566/14 - BeckRS 2015, 72782).

79

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer nicht fest, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer psychischen Erkrankung nur vorgetäuscht hat. Nach Ansicht der Kammer hat der Kläger - unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls - weder bereits den behandelnden Arzt Dr. E. über das Vorliegen einer Depression getäuscht noch im Zusammenwirken mit dem Zeugen Dr. E. die Beklagte über das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit getäuscht.

80

Der Zeuge Dr. E. hat glaubhaft ausgesagt, dass der Kläger ab dem 10. März 2014 aufgrund einer mittelschweren Depression arbeitsunfähig war. So hat der Zeuge unter Zuhilfenahme seiner Patientenkartei ausgesagt, dass der Kläger nach einer Arbeitsunfähigkeit wegen Kniebeschwerden bis zum 5. März 2014 zunächst gearbeitet habe. Am 10. März 2014 sei der Kläger dann wegen depressiver Zustände, Antriebslosigkeit, zunehmender Schwäche, Konzentrationsschwäche, Schlafstörungen und diffusen Schmerzen im ganzen Körper, auch im Rücken zu ihm gekommen. Der Kläger habe sich am 10. März, 17. März, 21. März, 28. März, 3. April, 10. April, 22. April und 25. April 2014 bei ihm zur Behandlung eingefunden. Er habe mit dem Kläger jeweils Gespräche geführt, die sicherlich nicht unter 10 bis 15 Minuten gedauert hätten. Diese seien auch bei einer mittelschweren Depression schon hilfreich. Am 25. April 2014 habe er den Kläger sodann zu einem Neurologen empfohlen. Der Kläger habe nichts machen können, was Konzentration, Ausdauer und körperliche Kraft für die Dauer eines Arbeitstages benötigt habe.

81

Zwar hat der Zeuge Dr. E. neben einer Blutdruckmessung keine weiteren körperlichen Untersuchungen des Klägers durchgeführt. Dies hat seine Ursache jedoch in der Art der Erkrankung des Klägers, bei der psychosomatische Gespräche mit dem Patienten über funktionelle Beschwerden, Depression und Angst an die Stelle bzw. neben die körperliche Untersuchung treten. Für die psychosomatische Grundversorgung hat der Zeuge nach eigenen Angaben eine zusätzliche Weiterbildung und eine Genehmigung der Krankenkasse. Auch daraus, dass der Zeuge Dr. E. den Kläger erst am 25. April 2015, also nach dem Telefonat des Klägers mit dem Tagschichtmeister W. und dem HR-Manager der Beklagten V. betreffend die Teilnahme am Fußballspiel, aber noch vor Ausspruch der Kündigungen zum Neurologen empfohlen hat, lässt sich nicht schlussfolgern, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Zeuge Dr. E. den Kläger in kurzen Abständen von maximal einer Woche einbestellt, mit ihm Gespräche geführt und auch neue Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt. Der Zeuge Dr. E. hat weiter ausgesagt, dass der Kläger mit der von dem Zeugen diagnostizierten Erkrankung Fußball spielen und sonstige Sportarten ausüben konnte. Der Kläger habe motiviert werden müssen, Sport zu machen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger den Zeugen Dr. E. über mehrere Wochen und zahlreiche Termine über das Vorliegen der von ihm angegebenen Symptome getäuscht hat, liegen nicht vor. Die Kammer geht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht davon aus, dass der Kläger und der Zeuge Dr. E. zu Lasten der Beklagten beim Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers zusammengewirkt haben. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass der Zeuge Dr. E. den Kläger erst am 25. April 2014 zu einem Facharzt empfohlen hat. Zum einen ist der Zeuge Dr. E. (nur) von einer mittelschweren Depression ausgegangen, zum andern hält er auch schon Gespräche für sinnvoll. Einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Behauptung der Beklagten, das Vorgehen des Zeugen Dr. E. sei therapeutisch nicht angezeigt gewesen, bedurfte es nicht. Auch wenn die Behandlung des Dr. E. nach Auffassung eines Sachverständigen nicht dem entsprochen hätte, was ein behandelnder Arzt in der gegebenen Situation hätte veranlassen müssen, bedeutete dies nicht, dass der Kläger nicht depressiv erkrankt gewesen wäre und dies gegenüber der Beklagten nur vorgetäuscht hätte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund der von der Beklagten behaupteten Häufung von durch Dr. E. ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, einen möglichen - in der Beweisaufnahme aber nicht zutage getretenen - Interesse des Zeugen an der Bestätigung der von ihm getroffenen Einschätzung sowie dem persönlichen Eindruck der Kammer vom Zeugen Dr. E.. Der Zeuge hat ruhig und gelassen ausgesagt, Grenzen seiner Erkenntnis- und Behandlungsmöglichkeiten aufgezeigt und eingeräumt, so hinsichtlich der medikamentösen Behandlung von Depressionen oder seinen Kenntnissen zu Wettbewerbssport bei depressiven Erkrankungen.

82

Die Kammer sieht im vorliegenden Fall die Umstände, die den Beweiswert der ersten ärztlichen Atteste erschüttern, auch nicht als so gravierend an, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung der Beklagten darstellen, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen, so dass der Arbeitnehmer dieses Indiz entkräften müsste. Zwar hat der Kläger am 8. April 2014 erklärt, er sei weiter wegen dem Knie arbeitsunfähig. Er müsse insoweit weitere Arzttermine wahrnehmen. Auch ist er an diesem Tag „humpelnd herausgegangen“. Weiter hat er telefonisch seine Teilnahme an den Fußballspielen zunächst abgestritten und versucht seine namentliche Nennung als Spielteilnehmer mit einem Fehler seines Fußballteams zu er-klären. Der Kläger hat hierzu jedoch nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass er seine psychische Erkrankung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht habe offenbaren wollen. Auch hatten - wie der Zeuge Dr. E. ausgesagt hat - tatsächlich am 25. März und am 3. April 2014 noch MRT-Aufnahmen des rechten bzw. linken Knies stattgefunden. Dabei war ein Verschleiß zu erkennen. Die Kniebeschwerden standen aber nach Aussage des Zeugen hinsichtlich der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit ab dem 10. März 2014 nicht mehr im Vordergrund.

83

Aber auch, dann wenn man ein starkes Indiz für die Behauptung der Beklagten bejahen würde, hätte der Kläger dieses Indiz nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch die Vernehmung des Zeugen Dr. E. widerlegt. In diesem Zusammenhang hat die Kammer auch berücksichtigt, dass der Entgeltfortzeitraum am 7. und 8. März 2014 unterbrochen war und der Kläger zwischen den beiden Arbeitsunfähigkeitszeiträumen seine Arbeitsleistung bei der Beklagten erbracht hat. Zu bedenken ist insoweit weiter, dass der Kläger ausweislich der - allerdings erst im Laufe des Prozesses nachträglich erstellten - ärztlichen Bescheinigung des Dr. K. vom 11. Mai 2015 bereits im Jahr zuvor in der Zeit vom 27. Mai bis 9. Juni 2013 mit „der Diagnose eines Mobbings“ arbeitsunfähig gewesen ist, sodann weiter in der Zeit vom 10. bis 16. Juni 2013 sowie vom 27. Juni bis 14. Juli 2013 mit der gleichen Diagnose. Nach Ausspruch der außerordentlichen sowie der hilfsweisen ordentlichen Kündigung war der Kläger sodann, wie sich aus dem Attest des Facharztes für Psychiatrie N., Ärztlicher Leiter des M., A-Stadt vom 18. Mai 2015 ergibt, seit dem 8. Juli 2014 wegen einer psychischen Erkrankung in dessen regelmäßiger ambulant-psychiatrischen Behandlung.

84

(2) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. April 2014 ist auch nicht wegen genesungswidrigen Verhaltens des Klägers gerechtfertigt. Auch insoweit ist ein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB im vorliegenden Fall nicht gegeben.

85

Zwar ist ein krankgeschriebener Arbeitnehmer verpflichtet, sich so zu verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund wird, und er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Er hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung lässt sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers herleiten (BAG, Urteil vom 13. November 1979 - 6 AZR 934/77 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 5 m. w. N.). Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann auch an sich einen wichtigen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung darstellen. Ein pflichtwidriges Verhalten eines Arbeitnehmers kann vorliegen, wenn er bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Dies ist kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG, Urteil vom 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - NZA-RR 2006, 636, 639 Rz. 23 f. m. w. N.).

86

Die Beklagte hat jedoch nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Kläger sich durch die Teilnahme an den beiden Fußballspielen der A-Klasse genesungswidrig verhalten hat. Im Hinblick auf die vom Kläger behauptete psychische Erkrankung war Fußballspielen gesundheitsfördernd und nicht gesundheitswidrig. Auch soweit die Kniebeschwerden des Klägers noch nicht vollständig ausgeheilt gewesen sein sollten, bestanden aus Sicht des behandelnden Arztes, des Zeugen Dr. E. keinerlei Einschränkungen hinsichtlich einer sportlichen Betätigung des Zeugen.

87

(3) Auch wegen des Verdachts des Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit ist die außerordentliche Kündigung nicht wirksam.

88

Der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.

89

Der objektive Kündigungsgrund einer Verdachtskündigung setzt also voraus, dass der Arbeitgeber die Kündigung – zumindest hilfsweise – gerade auf den Verdacht einer schwerwiegenden Vertragsverletzung oder strafbaren Handlung stützt, dieser Verdacht aufgrund objektiver Umstände dringend ist und der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan hat, insbesondere den Arbeitnehmer angehört hat, sofern der Arbeitnehmer bereit ist, sich zu den Verdachtsgründen zu äußern. Der Umfang der Nachforschungspflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Eine Abmahnung ist entbehrlich, weil sie nicht geeignet ist, das verlorene Vertrauen des Arbeitgebers wiederherzustellen.

90

Die Beklagte hat die Kündigung mindestens hilfsweise mit dem Verdacht begründet, indem sie sich in der Berufungserwiderung die Ausführungen des Arbeitsgerichts – auch diejenigen zu dem Vorliegen der Voraussetzungen einer Verdachtskündigung - zu Eigen gemacht hat. Eine Verdachtskündigung kommt nicht nur bei einer Straftat, sondern auch bei einer sonstigen schweren arbeitsvertraglichen Verfehlung des Arbeitnehmers in Betracht. Dazu gehört auch der Verdacht der Simulation einer Krankheit (LAG München, Urteil vom 3. November 2000 - 10 Sa 1037/99 - BeckRS 2000, 30787849 m. w. N.).

91

Der Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit ist jedoch aufgrund objektiver Umstände im vorliegenden Fall nicht dringend. Es genügt nicht, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund seiner bloßen subjektiven Einschätzung einer Straftat oder schweren Vertragsverletzung verdächtigt. Der Verdacht muss vielmehr auf objektiven und konkreten Tatsachen beruhen (BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 347/08 - BeckRS 2011, 87024 Rn. 12). Der Verdacht ist dringend, wenn die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Arbeitnehmer die ihm vom Arbeitgeber vorgeworfene Tat begangen hat, hier also seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Der Verdacht muss sich aus Umständen ergeben, die einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können (BAG, Urteil vom 10. Februar 2005 - 2 AZR 189/04 - NZA 2005, 1056, 1058 f. m. w. N.). Er muss insbesondere auch dringend sein. Für die Dringlichkeit des Verdachtes kommt es auf die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung an. Auch weitere, dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung noch unbekannte und erst bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen zutage getretene Umstände können zur Rechtfertigung der Kündigung oder umgekehrt zur Entlastung des Arbeitnehmers herangezogen werden, soweit sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen. Im Kündigungszeitpunkt objektiv vorliegende Entlastungstat-sachen sind auch dann zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn der Arbeitgeber sie unverschuldet nicht hat kennen können (BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 - NZA 2013, 137).

92

Zu Gunsten des Klägers ist daher auch der – erst nach Ausspruch der Kündigung – der Beklagten bekannt gewordene Umstand zu berücksichtigen, dass er ab dem 10. März 2014 nicht mehr wegen „Kniebeschwerden“, sondern aufgrund einer mittelschweren Depression arbeitsunfähig erkrankt war. Vor diesem Hintergrund besteht auch unter Berücksichtigung der Angabe des Klägers am 8. April 2014, er leide an Knieproblemen, seiner Teilnahme an zwei Fußballspielen und dem späteren Abstreiten der Teilnahme nach Ansicht der Kammer keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit zumindest ab dem 14. April 2014 lediglich vorgetäuscht hat.

93

b) Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. April 2014 aufgelöst worden.

94

Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien findet das KSchG Anwendung (§§ 1 Abs. 1, 23 KSchG). Nach § 1 Abs. 1, 2 KSchG ist eine ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung grundsätzlich nur dann sozial gerechtfertigt, wenn ein (in der Regel schuldhaftes) Fehlverhalten des Arbeitnehmers gegeben ist, dieses Fehlverhalten auch betriebliche Auswirkungen hat, (in der Regel) eine einschlägige vorherige Abmachung gegeben ist, danach weiteres einschlägiges schuldhaftes Fehlverhalten mit betrieblichen Auswirkungen vorliegt und eine umfassende Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der betrieblichen Auswirkungen des Fehlverhaltens oder der Schlechtleistung und des Verhältnismäßigkeitsprinzips das Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergibt.

95

Wie bereits oben unter a) dargelegt, hat der Kläger nach der Überzeugung der Kammer weder seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht noch sich genesungswidrig verhalten. Es besteht auch nicht der dringende Verdacht, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hätte. Da kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund gegeben ist, ist die hilfsweise ausgesprochene ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung sozialwidrig und damit rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1 KSchG.

III.

96

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.