Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-04-05, Aktenzeichen 1 A 5152/98.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0405.1A5152.98PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten streiten über die Beachtlichkeit einer
Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu einer
Änderungskündigung.

4

Der Beteiligte unterhält einen Kampfmittelräumdienst
(Dezernat 22), bei dem u. a. Herr S. E. als
Munitionsräumarbeiter mit Kraftfahraufgaben beschäftigt ist.
Mit Änderungsvertrag vom 29. August 1991 zum Arbeitsvertrag vom
16. Januar 1990 vereinbarte der Beteiligte mit Herrn E.
für diese Tätigkeit eine Überstundenpauschale von 25
Überstunden monatlich ab dem 1. Juli 1991. Zuvor war die
Abrechnung von Mehrdienststunden (etwa für Pflegestunden für
Putz- und Wartungsarbeiten) auf der Grundlage von
Einzelnachweisen erfolgt. Mit anderen Beschäftigten bestanden
vergleichbare Pauschalierungsvereinbarungen, in denen sich der
Beteiligte allerdings ausdrücklich den Widerruf vorbehalten
hatte. In anderen Fällen beruhte die Pauschalierung der
Überstunden auf einseitigen Verfügungen des Beteiligten mit
Widerrufsvorbehalt.

5

Im Jahre 1997 beschloss der Beteiligte, im Bereich der
Dezernate 22, 33 die Überstunden generell zu reduzieren und im
Zuge dessen die bestehenden Vereinbarungen von
Überstundenpauschalen zu widerrufen bzw. im Fall des Herrn
E. eine Änderungskündigung auszusprechen. Die Überstunden
sollten ab dem 1. Januar 1998 nicht mehr pauschal, sondern nach
Widerruf der Pauschalvereinbarung bzw. Änderungskündigung
(vorübergehend) bei einer festgelegten Jahresobergrenze für
bezahlte Überstunden einzeln abgerechnet werden. Auf der
Grundlage einer Organisationsuntersuchung war für Fahrer des
Dezernates 22 eine Grenze von 210 Stunden jährlich errechnet
worden. Darüber hinausgehende Überstunden sollten (nur) in
Freizeit ausgeglichen werden können.

6

Nachdem der Antragsteller diesbezüglich ein
Mitbestimmungsrecht reklamiert hatte, erläuterte der Beteiligte
mit Schreiben vom 25. August 1997, dass ein vorbehaltener
Widerruf einer Überstundenpauschalabrede keinen
Mitbestimmungstatbestand erfülle, er aber bereit sei, ein
Mitbestimmungsverfahren in der Personalangelegenheit des Herrn
E. durchzuführen, da hier eine Umstellung der
Überstundenabrechnung im Wege der Änderungskündigung
durchgesetzt werden müsse. Nach weiteren Gesprächen über die
Reduzierung von Überstunden mit den Dezernaten 22 und 33 sowie
den betroffenen Beschäftigten erläuterte der Beteiligte dem
Antragsteller mit Schreiben vom 10. September 1997 weitere
Einzelheiten der beabsichtigten Überstundenregelung und bat mit
Vorlage vom 29. September 1997 unter Hinweis auf das Schreiben
vom 10. September 1997 um Zustimmung gemäß § 72 a Abs. 1 LPVG
NRW zu der auf der Grundlage des § 60 MTArb beabsichtigten
Änderungskündigung der mit Herrn E. mit Änderungsvertrag
vom 29. August 1991 vereinbarten Nebenabrede zum 31. Dezember
1997.

7

Zu den Erläuterungen der beabsichtigten Überstundenregelung
im Schreiben vom 10. September 1997 äußerte sich der
Antragsteller mit Schreiben vom 24. Oktober 1997 im
Wesentlichen wie folgt: Er halte die Reduzierung der
Überstundenpauschale im Dezernat 22 und im Dezernat 33 für
bedenklich und trage sie nicht mit. Die Bedenken stützten sich
auf die negativen Auswirkungen, die bei Vollzug der geplanten
Änderung zu erwarten seien. Durch nicht mehr ausreichende
Wartung und Pflege entstehe im Kampfmittelräumdienst ein
erhebliches Sicherheitsrisiko. Im Dezernat 33 sei aufgrund der
langen Fahrtzeiten die Pflege und Wartung der Fahrzeuge und
Geräte nur außerhalb der Regelarbeitszeit möglich. Die den
Reduzierungsvorstellungen zugrunde liegenden Pflegezeiten bei
den Fahrzeugen lägen erheblich unter denen, die durch die KfzVO
vorgeschrieben seien. Die geplante Abrechnung der Überstunden
stelle einen unnötigen Verwaltungsaufwand dar. Für das Dezernat
22 bestehe lediglich die Möglichkeit, probeweise durch
Freizeitausgleich von vier Stunden monatlich die
Überstundenpauschale auf 21 bzw. 26 Stunden abzusenken; im
Bereich des Dezernates 33 käme äußersten Falls eine Reduzierung
der Überstundenpauschale um maximal fünf Stunden in Betracht.

8

Die mit Vorlage vom 29. September 1997 zur Zustimmung
gestellt Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Herrn
E. lehnte der Antragsteller - nach Erörterung der
Angelegenheit am 27. Oktober 1997 - mit Schreiben vom 7.
November 1997 endgültig ab. Unter Hinweis auf seine
Stellungnahme vom 14. Oktober 1997 wurde die Ablehnung wie
folgt begründet:

9

"Vor dem Hintergrund der durch das Dezernat 22
dargestellten Notwendigkeit der zu leistenden und bisher
geleisteten Überstunden sieht der Personalrat in der
geplanten Kürzung der Überstundenpauschale ein erhebliches
Sicherheitsrisiko.

10

Die notwendige Wartung und Pflege von Fahrzeugen und
Gerätschaften ist dann nicht mehr gewährleistet.

11

Gerade beim Kampfmittelräumdienst sind die Fahrzeuge
aufgrund des Einsatzes im Gelände enormen Belastungen
ausgesetzt, so daß eine Einschränkung der Pflege und
Wartung hinsichtlich der Sicherheit nicht zu verantworten
wäre. Wir weisen in diesem Zusammenhang auf die Vorgaben
durch die Kfz-Verordnung hin. Ebensowenig dürfen die
lebenswichtigen Gerätschaften und Werkzeuge in der Pflege
vernachlässigt werden.

12

Da ein großer Teil dieser Pflege und Wartung schon in der
Regelarbeitszeit erledigt wird, stellt die
Überstundenpauschale von 25 Stunden unter dem
Sicherheitsaspekt aus der Sicht des Betroffenen und den
Erfahrungen des Dezernates das absolute Minimum dar.
Aufgrund der erheblichen Reduzierung der
Überstundenpauschale in der Vergangenheit (1980: 43 Std.,
1981: 35,5 Std., 1984: 27 Std., seit 1986: 25 Std.) ohne
personelle Verstärkung stellt eine weitere Reduzierung die
Sicherheit der Mitarbeiter erheblich in Frage.

13

Auch unter Berücksichtigung der Verantwortung gegenüber
dem Bürger ist unter besonderer Beachtung der durch
gesetzliche Vorgaben gestiegenen Anforderungen an den
Kampfmittelräumdienst - zusätzliche Aufgaben durch
Änderung der Landesbauordnung - eine weitere Reduzierung
nicht vertretbar."

14

Der Beteiligte leitete die Vorlage zunächst an das
Innenministerium mit der Bitte um Einleitung des
Stufenverfahrens weiter. Später zog er sie mit der Begründung
zurück, die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers beruhe
ausschließlich auf sachfremden Erwägungen, so dass die
Zustimmungsfiktion des § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW greife; eine
weitere Erörterung im Rahmen des Stufenverfahrens sei nicht
mehr erforderlich.

15

Unter dem 24. April 1998 sprach der Beteiligte gegenüber
Herrn E. die Kündigung seines Arbeitsvertrages mit dem
Angebot aus, das bisherige Arbeitsverhältnis ohne die
monatliche Überstundenpauschale von 25 Stunden fortzuführen.
Herr E. nahm die Änderungskündigung auf der Grundlage des
§ 2 KSchG unter dem Vorbehalt der Feststellung ihrer sozialen
Rechtfertigung an und strengte zugleich ein entsprechendes
gerichtliches Verfahren beim Arbeitsgericht Köln an. Die Klage
hatte in erster und zweiter Instanz keinen Erfolg (Urteil des
Arbeitsgerichtes Köln vom 21. Oktober 1998 - 15 Ca 3974/98 -;
Urteil des Landesarbeitsgerichtes Köln vom 7. Juli 1999 - 7 Sa
286/99 -, PersR 2000, 85). Die auf der Grundlage des § 72
Abs. 2 ArbGG zugelassene Revision ist derzeit beim
Bundesarbeitsgericht anhängig.

16

Am 29. April 1998 hat der Antragsteller das vorliegende
Beschlussverfahren eingeleitet. Durch den angefochtenen
Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den
Antrag,

17

festzustellen, dass der Beteiligte
durch den Abbruch des
Beteiligungsverfahrens bezüglich der
Überstundenregelung für den Fahrer
E. das Mitbestimmungsrecht des
Antragstellers verletzt hat,

18

mit im Wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Nach §
66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW gelte eine Maßnahme als gebilligt,
wenn nicht der Personalrat innerhalb bestimmter Fristen die
Zustimmung unter Angabe von Gründen schriftlich verweigere.
Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals 'unter Angabe von
Gründen' bestehe darin, dass der Dienststellenleiter die
Beweggründe des Personalrats für die Zustimmungsverweigerung
erfahre, sich mit ihnen auseinander setzen und sie zur
Grundlage seines weiteren Handelns machen könne. Demgemäß müsse
die Zustimmungsverweigerung auf die beabsichtigte Maßnahme
abstellen und die für den Personalrat wesentlichen Bedenken
offen legen. Hinzu komme, dass die Zustimmung nicht aus Gründen
verweigert werden dürfe, die offensichtlich außerhalb des
Rahmens der Mitbestimmung lägen. Demgegenüber habe der
Antragsteller seine Zustimmungsverweigerung im Kern mit dem
Argument begründet, eine Kürzung der Überstundenpauschale führe
zu einem Sicherheitsrisiko. Dieser Umstand, der grundsätzlich
beachtlich sein könne, werde allerdings nicht näher auf die
Personalmaßnahme E. bezogen und im Übrigen nicht in einer
Weise begründet, dass der Beteiligte sich damit auseinander
setzen und ihn zur Grundlage seines weiteren Handelns hätte
machen können.

19

Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am
8. Oktober 1998 zugestellten Beschluss haben diese am 5.
November 1998 Beschwerde eingelegt und diese nach gewährter
Fristverlängerung am 13. Januar 1999 im Wesentlichen wie folgt
begründet:

20

Unzutreffend gehe das erstinstanzliche Gericht mit dem
Beteiligten davon aus, dass er die Zustimmung zur
Änderungskündigung aus Gründen verweigert habe, die
offensichtlich außerhalb des Rahmens des Mitbestimmungsrechtes
lägen. Der Bezug der Begründung zur Personalmaßnahme ergebe
sich zweifellos daraus, dass Herr E. ein Mitarbeiter des
Kampfmittelräumdienstes sei. Schon von daher bezögen sich die
Ausführungen des Antragstellers im Schreiben vom 7. November
1997 auf diesen. Die Begründung sei lediglich deshalb über
weite Teile allgemein gehalten, weil nicht nur Herr E. von
der Maßnahme betroffen sei. Ausdrücklich greife das
streitbefangene Schreiben im vorletzten Absatz die Sichtweise
des Betroffenen und damit diejenige des Herrn E. auf. Auch
im Übrigen sei ein ausreichender Bezug zur konkreten
Änderungskündigung hergestellt. In Folge der zum damaligen
Zeitpunkt geplanten Änderungskündigung sei, bezogen auf Herrn
E. , die Umstellung der Abrechnungsmodalitäten, die ein
Sicherheitsrisiko für die Beschäftigten begründeten oder ein
bestehendes Risiko zumindest verschärften, erst ermöglicht
worden. Aus dem Schreiben vom 7. November 1997 sei auch
ausreichend zu entnehmen, warum die Abrechnungsumstellung nach
seiner Auffassung zu einem Sicherheitsrisiko führe. Die
Abrechnungsumstellung enthalte eine Obergrenze für bezahlte
Überstunden. Darüber hinausgehende Überstunden würden in
Freizeit ausgeglichen. Notwendigerweise müsse dieser
Freizeitausgleich während der betriebsüblichen Zeiten gewährt
werden, so dass Herr E. an diesen Tagen weder für
Wartungsarbeiten während der betriebsüblichen Arbeitszeit noch
für entsprechende Überstunden zur Verfügung stehe. Nachdem aber
die Überstundenpauschale von 25 Stunden nach Auffassung des
Beschäftigten sowie der betroffenen Dezernate das absolute
Minimum des erforderlichen Pflege- und Wartungsaufwandes
darstelle, führe ein Freizeitausgleich nach bereits 18
Überstunden pro Monat zu einem erheblichen Freizeitguthaben und
damit zu einem kumulierenden Ausgleichsbedarf. Stehe Herr
E. aber wegen Freizeitausgleichs nicht für Wartungs- und
Pflegearbeiten zur Verfügung, so müsse die Wartung an anderen
Tagen nachgeholt werden. Dies produziere
freizeitausgleichspflichtige Überstunden, die durch den stetig
wachsenden Freizeitausgleich ebenfalls anstiegen. In der Folge
würden die erforderlichen Pflege- und Wartungsarbeiten mangels
präsentem Personal nicht mehr ausgeführt; es komme zu einem
Sicherheitsrisiko auch für Herrn E. . Es bestehe daher ein
Zusammenhang zwischen der Umstellung der Abrechnung von
Überstunden und dem von ihm angeführten Sicherheitsrisiko.
Dieser Argumentationsansatz sei auch für den Beteiligten
erkennbar gewesen, denn der geplanten Änderungskündigung sei
zwischen den Beteiligten die Diskussion um die Auswirkungen des
neuen Abrechnungsmodells auf die Durchführung der Pflege- und
Wartungsarbeiten vorausgegangen. Auch in der Erörterung am 27.
Oktober 1997 habe er auf diesen Zusammenhang hingewiesen.
Damals habe der Vertreter des Beteiligten seine Bedenken
insoweit geteilt, als er den Zusammenhang zwischen der
Abrechnungsumstellung und der fehlenden Erledigung von Pflege-
und Wartungsarbeiten eingeräumt habe. Der Umstand, dass der
Beteiligte zunächst das Stufenverfahren eingeleitet habe,
belege, dass dieser den Zusammenhang zwischen der geplanten
Personalmaßnahme und dem angeführten Sicherheitsrisiko durchaus
erkannt habe. Unzutreffend sei, wenn das erstinstanzliche
Gericht darauf abstelle, dass der Beteiligte mehrfach angegeben
habe, dass es beim Kampfmittelräumdienst zu keinerlei
Abstrichen an dem Sicherheitsstandard kommen dürfe.
Entsprechende Äußerungen datierten erst nach dem 7. November
1997 und seien daher für die Beurteilung der Gesetzmäßigkeit
der Zustimmungsverweigerung nicht relevant.

21

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag
dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,

22

festzustellen, dass die mit
Schreiben vom 29. September 1997 zur
Zustimmung vorgelegte Maßnahme der
Änderungskündigung des
Arbeitsverhältnisses mit Herrn E.
nicht gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW
als gebilligt gilt.

23

Der Antragsteller beantragt,

24

den angefochtenen Beschluss zu
ändern und seinem neu gefassten Antrag
zu entsprechen.

25

Der Beteiligte beantragt,

26

die Beschwerde zurückzuweisen.

27

Er hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend und führt
ergänzend aus: Durch die Umstellung des Abrechnungsverfahrens
von einer Pauschale auf eine "Spitzabrechnung" werde der
Sicherheitsstandard für Herrn E. und die weiteren
Beschäftigten des Kampfmittelräumdienstes nicht verringert. Zum
einen setze auch eine Überstundenpauschale von 25 Stunden im
Monat nicht zwangsläufig voraus, dass diese Stundenzahlen auch
durchgängig tatsächlich geleistet würden. Darüber hinaus sei
die angeführte Jahresobergrenze lediglich eine solche für
bezahlte Überstunden. Durch Senken der Stundenzahl für die
Pflege und Wartung komme es zu keinem kumulierenden Bedarf an
Freizeitausgleich. Dies bestätige auch die Erfahrung der
Überstunden für das Jahr 1998, wonach von den 17 Beschäftigten
der beiden Räumgruppen Köln und Aachen lediglich zwei mit rund
19 bzw. 27 Stunden erwähnenswert über der Jahresobergrenze
lägen. Aber selbst wenn es zu einem solchen
Überausgleichsbedarf kommen würde, wäre ein Ableisten dieser
Überstunden ohne Auswirkungen auf den Sicherheitsstandard im
Kampfmittelräumdienst problemlos in weniger arbeitsanfälligen
Jahresabschnitten möglich. Eine Risikoerhöhung bei gesteuerter
Überstundenableistung einzelner Beschäftigter sei somit
ausgeschlossen. Sofern der Vertreter der Dienststelle im Rahmen
einer Besprechung einen Zusammenhang zwischen der
Abrechnungsumstellung und der fehlenden Erledigung von Pflege-
und Wartungsarbeiten eingeräumt habe, seien ausschließlich
hinnehmbare Einschränkungen des Pflegestandards gemeint
gewesen, die die Sicherheit der Aufgaben des
Kampfmittelräumdienstes nicht beeinträchtigten.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

29

II.

30

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete
Beschwerde ist zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen
Erfolg.

31

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere besteht für den auf
den konkreten Streitfall bezogenen Antrag noch ein
Rechtsschutzinteresse, obwohl der Beteiligte gegenüber dem
Beschäftigten bereits die Änderungskündigung ausgesprochen hat.

32

Das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines auf
einen konkreten Vorgang bezogenen
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens entfällt
trotz Umsetzung einer streitigen Maßnahme nur, wenn sich die
Maßnahme durch Vollzug oder Zeitablauf in der Weise erledigt
hat, dass sie sich nicht mehr rückgängig machen lässt.

33

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni
1993 - 6 P 3.92 -, BVerwGE 92, 295 =
PersR 1993, 450 = PersV 1994, 126 = RiA
1994, 94 = ZTR 1993, 525.

34

Eine derartige Erledigung ist hier nicht eingetreten.

35

Im Fall der behaupteten Beachtlichkeit der
Zustimmungsverweigerung des Antragstellers läge bereits keine
(wirksame) Umsetzung der von dem Beteiligten beabsichtigten und
zur Zustimmung des Antragstellers gestellte Maßnahme vor. Die
ausgesprochene Änderungskündigung wäre nach § 72 a Abs. 3 LPVG
NRW unwirksam, eine Heilung durch Nachholung des
Beteiligungsverfahrens nicht möglich.

36

Scheuring, Kommentar zum
Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen
und Arbeiter des Bundes und der Länder
(MTArb), Stand Dezember 1999, Vorb. zu
§§ 57 - 61, Anm. VII,5.

37

Im Übrigen kann die ausgesprochene Änderungskündigung noch
rückgängig gemacht werden. Dabei schadet nicht, dass Herr
E. das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot gemäß
§ 2 KSchG unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung
angenommen hat. Damit ist zwar der auf die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses zielende Teil der
Änderungskündigungserklärung im Grunde gegenstandslos geworden.

38

Vgl. BAG, Urteil vom 25. April 1996
- 2 AZR 609/95 -, DB 1996, 1780.

39

Das arbeitsgerichtliche Verfahren zwischen den
Vertragsparteien über die soziale Rechtfertigung der
Modifizierung des Arbeitsvertrages ist indes weiter anhängig.
Bei diesem Verfahrensstand ist die Wirkung der
Änderungskündigungserklärung insgesamt noch rückgängig zu
machen - wenn auch ggf. nur im Einvernehmen mit dem
Beschäftigten.

40

Vgl. BAG, Urteil vom 19. August 1982
- 2 AZR 230/80 -, DB 1983, 663f.;
Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 8.
Auflage, 1996, § 123 II 4.

41

Ob eine endgültige Erledigung eingetreten wäre, wenn Herr
E. die Änderungskündigung ohne Vorbehalt angenommen hätte
oder zwischen den Arbeitsvertragsparteien rechtskräftig die
Wirksamkeit der Kündigung festgestellt worden wäre, mag
dahinstehen.

42

Der danach zulässige Antrag ist unbegründet.

43

Die Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Herrn
E. zum 31. Dezember 1997 gilt nach § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG
NRW als gebilligt.

44

Die Änderungskündigung unterlag - wie zwischen den
Beteiligten unstreitig ist - der Mitbestimmung nach § 72 a Abs.
1 LPVG NRW. Danach bestimmt der Personalrat bei ordentlichen
Kündigungen mit. Dazu zählt auch eine Änderungskündigung nach §
60 Abs. 1 MTArb. Kündigungen im Sinne des § 72 a Abs. 1 LPVG
NRW sind alle vom Arbeitgeber fristgerecht ausgesprochenen
Kündigungen mit dem Ziel der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses auf Dauer oder dessen Fortsetzung zu
veränderten Bedingungen.

45

Vgl. BAG, Urteil vom 12. Februar
1987 - 6 AZR 129/84 - zu § 72 Abs. 1
Satz 1 Nr. 8 LPVG NRW a. F.;
Cecior/Dietz/ Vallendar/Lechtermann,
Personalvertretungsrecht NW, § 72 a
RdNr. 14.

46

Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats
unterliegt, kann sie gemäß § 66 Abs. 1 LPVG NRW nur mit seiner
Zustimmung getroffen werden. Dem ist hier genügt, obwohl der
Antragsteller die Maßnahme mit Schreiben vom 7. November 1997
endgültig abgelehnt hat. Denn die Maßnahme gilt gemäß § 66
Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW, der nach § 72 a Abs. 5 Satz 1 LPVG NRW
entsprechende Anwendung findet, als gebilligt, da die - im
vorliegenden Zusammenhang allein relevante -
Zustimmungsverweigerung des Antragstellers unbeachtlich ist.

47

Nach dieser Vorschrift gilt eine Maßnahme als gebilligt,
wenn nicht der Personalrat binnen der sich aus den Sätzen 1 bis
3 genannten Frist, die vorliegend eingehalten ist, die
Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert.
Dabei hängt die Beachtlichkeit der für die
Zustimmungsverweigerung gegebenen Begründung nicht allein von
ihrer fristgerechten Anbringung ab. Das
Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
kennt zwar keine gesetzlich festgelegten Gründe für die
Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer
mitbestimmungspflichtigen Maßnahme. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

48

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27.
September 1993 - 6 P 4.93 -, BVerwGE
84, 178 = Buchholz 251.2 § 79 BlnPersVG
Nr. 5 = PersR 1993, 495 = PersV 1994,
508 = ZBR 1993, 370, vom 30. November
1994 - 6 P 11.93 -, BVerwGE 97, 154 =
Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 3 =
DVBl. 1995, 204 = DÖV 1995, 284 = NVwZ
1996, 187 = PersR 1995, 130 = PersV
1995, 181 = ZfPR 1995, 44, vom
7. Dezember 1994 - 6 P 35.92 -,
Buchholz 251.8 § 80 RhPersVG Nr. 10 =
DVBl. 1995, 1237 = RiA 1995, 244 =
PersR 1995, 296 = PersV 1995, 399 =
ZfPR 1995, 121 = ZTR 1996, 136, und vom
6. September 1995 - 6 P 41.93 -,
BVerwGE 99, 201 = Buchholz 251.5 § 77
HePersVG Nr. 5 = NVwZ 1997, 76 = RiA
1996, 307 = PersR 1996, 24 = PersV
1996, 265 = ZfPR 1996, 42 = ZTR 1996,
331

49

der sich der Fachsenat angeschlossen hat,

50

vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom
26. Februar 1996 - 1 A 4265/92.PVL -
ZfPR 1996, 156 = ZBR 1996, 404, und vom
29. Januar 1997 - 1 A 3150/93.PVL -,
NWVBl. 1997, 351 = PersR 1998, 72 = RiA
1997, 254 = Schütz, Beamtenrecht ES/D
IV 1 Nr. 90 = ZTR 1997, 335.

51

ist eine derartige Verweigerung aber auch ohne gesetzliche
Bestimmung der dafür zugelassenen Gründe nur beachtlich, wenn
die von der Personalvertretung angegebenen Gründe
möglicherweise noch innerhalb der eingeräumten Mitbestimmung
liegen. Ist dies offensichtlich nicht der Fall, fehlt es der
gegebenen Begründung an ihrer Beachtlichkeit mit der Folge,
dass sie wie eine nicht gegebene Begründung zur Fiktion der
Billigung der Maßnahme nach § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW führt.
Dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer
Mitbestimmungsbefugnis ohne inhaltlichen Bezug zu einem von der
Maßnahme berührten gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand
Gebrauch zu machen. An einem solchen Bezug fehlt es, wenn die
vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen
Mitbestimmungstatbestand, dessen Inhalt sowie insbesondere dem
Sinn und Zweck des gesetzlichen Mitbestimmungserfordernisses
nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung in diesem Sinne
offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die
Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines
Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne
einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches
Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Es löst deshalb
keine Rechtsfolgen aus. Eine derart unbeachtliche
Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die
Verpflichtung der Dienststelle begründen, das
Einigungsverfahren einzuleiten.

52

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juni
1993 - 6 P 32.91 - Buchholz 251.2 § 86
BlnPersVG Nr. 2, vom 27. September 1993
- 6 P 4.93 -, aaO, und vom 6. September
1995 - 6 P 41.93 -, aaO; Beschlüsse des
Fachsenats vom 26. Februar 1996 - 1 A
4265/92.PVL -, aaO, und vom 29. Januar
1997 - 1 A 3150/93.PVL -, aaO.

53

Ausgehend davon sind die vom Antragsteller im Schreiben vom 7. November 1997
angegebenen Gründe für die Verweigerung der Zustimmung zu der Änderungskündigung des
Arbeitsverhältnisses mit Herrn E. unbeachtlich.

54

Wie die Fachkammer zutreffend ausgeführt hat, beziehen sich
die Gründe der Zustimmungsverweigerung nicht auf die zur
Mitbestimmung gestellte streitige Änderungskündigung nach § 60
MTArb; im Kern wird eine andere Maßnahme angegriffen, nämlich
die vorgelagerte Entscheidung des Beteiligten, in den
Dezernaten 22 und 33 insgesamt Überstunden abzubauen und
Überstunden nur noch bis zu der im Schreiben vom 10. September
1997 benannten Höchstgrenze in Geld und im Übrigen nur durch
Freizeit auszugleichen.

55

Bereits zu Beginn der Begründung der Zustimmungsverweigerung
wird namentlich die geplante Kürzung der Überstundenpauschale
als Sicherheitsrisiko benannt. Damit ist die zur Zustimmung
gestellte Maßnahme nicht korrekt umschrieben. Schließlich zielt
die Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn
E. nicht auf die Kürzung der Überstunden, sondern auf die
Abschaffung der pauschalierten Abgeltung von Überstunden. Herr
E. soll in Zukunft jede Überstunde nachweisen. Dabei
erhält er Überstunden nur bis zu einer Höchstgrenze bezahlt,
darüber hinausgehende Überstunden sind aber unverändert
möglich. Sie werden in Freizeit ausgeglichen.

56

Auch in der weiteren Begründung wird im Wesentlichen die
Notwendigkeit der Beibehaltung der bisher für das Dezernat 22
in den Pauschalvereinbarungen zugrunde gelegten Überstundenzahl
hervorgehoben. Die Änderungskündigung wird nicht in den Blick
genommen, sondern die Neuorganisation der Überstundenabrechnung
insgesamt. Diese stellt eine andere Maßnahme dar.

57

Der Bezug der Begründung der Zustimmungsverweigerung zur
Personalsache E. erhellt sich auch nicht aus dem vom
Antragsteller hervorgehobenen vorletzten Absatz der Begründung.
Referiert wird auch hier nicht etwa die Sicht des Betroffenen
zu seiner persönlichen Situation bei Kündigung der
Überstundenpauschalvereinbarung. Unter Einbeziehung der
Erfahrungen des Dezernates wird vielmehr für das gesamte
Dezernat 22 die Forderung nach der Beibehaltung der
Überstundenpauschale von 25 Stunden monatlich erhoben. Dass
hier gerade nicht die Situation des betroffenen Herrn E.
ins Auge gefasst war, ergibt sich zudem aus dem zweiten Satz
des hervorgehobenen Absatzes. Hier wird auf die erhebliche
Reduzierung der Überstundenpauschalen in der Vergangenheit ohne
personelle Verstärkung abgestellt, also auf einen Sachverhalt,
der offensichtlich auf den Beschäftigte E. nicht zutraf,
da seine Überstundenpauschale von 25 Stunden monatlich in der
Vergangenheit keiner Änderung unterlag; vor der Vereinbarung
der Pauschale 1991 wurden seine Überstunden einzeln
abgerechnet.

58

Aber selbst unterstellt, der Antragsteller habe mit den
entsprechenden Ausführungen zugleich im Zusammenhang mit der
Änderungskündigung, d.h. der Umstellung der
Überstundenabrechnung für Herrn E. , die Befürchtung eines
persönlichen Sicherheitsrisikos geäußert, wäre die
Zustimmungsverweigerung unbeachtlich. Denn die
Zustimmungsverweigerung lässt eine sachlich nachvollziehbare
Besorgnis einer Gefährdung des Herrn E. durch die
Änderungskündigung - selbst unter Einbeziehung der an sich
nicht relevanten Überlegungen im Beschwerdeverfahren zu einem
kumulierenden Bedarf an Freizeitausgleich - nicht hervortreten.
Die Zustimmungsverweigerung beschränkt sich - ebenso wie im
Übrigen auch das Beschwerdevorbringen - darauf, der Maßnahme
mit generellen Überlegungen gegen die vorgelagerte, auf
generellen Überlegungen beruhende Organisationsentscheidung
entgegenzutreten, was außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes
liegt.

59

Die Situation des Herrn E. wird nicht weiter
beleuchtet. Der Antragsteller kann auch nachvollziehbar nicht
wissen, wie sich die generelle Entscheidung über die zukünftige
Behandlung von Überstunden im Einzelfall auswirken wird, weil
dies von dem Arbeitsbedarf des Herrn E. im Einzelfall
abhängt, also auch von der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang
er die Wartungsarbeiten während der normalen Arbeitszeit
vornehmen kann. Ohne die Einbeziehung solcher konkreten
Umstände verbleiben die generellen Einwände in Bezug auf die
zur Mitbestimmung gestellte Personalmaßnahme der Qualität nach
im Bereich der Vermutung.

60

Ob die generellen Einwände in Bezug auf die der
Änderungskündigung vorgelagerte Entscheidung über die
zukünftige Behandlung von Überstunden sachlich nachvollziehbar
sind, ist unerheblich. Ohne Konkretisierung lägen sie außerhalb
der Mitbestimmung des Antragstellers.

61

Bei der Entscheidung über die Art der zukünftigen Behandlung
von Überstunden handelt es sich nämlich um eine
unternehmerische Entscheidung, die dem Direktionsrecht des
Beteiligten zuzurechnen ist und als solche der Mitbestimmung
des Antragstellers entzogen ist. Ob der Beteiligte etwa die
Wartungs- und Pflegeleistungen außerhalb der betrieblichen
Arbeitszeit, also in Überstunden, erbringen lässt oder die Zahl
der Überstunden zu vermindern sucht, steht weitgehend in seinem
Ermessen. Ein Anspruch des Arbeitnehmers darauf, für diese
Arbeiten Überstunden leisten zu können, besteht nicht. Die
Tarifvertragsparteien haben im Gegenteil durch § 19 Abs. 2 Satz
2 MTArb, wonach Überstunden auf dringende Fälle zu beschränken
sind, deutlich gemacht, dass derartige Mehrarbeiten nur in
Ausnahmefällen geleistet werden sollen. Im Übrigen enthält § 19
Abs. 4 MTArb abschließende Regelungen der mit der Anordnung,
Leistung und Vergütung von Überstunden verbundenen Fragen

62

vgl. BAG, Urteil vom 12. Februar
1987 - 6 AZR 129/84 - zu § 17 Abs. 1
BMT-G II

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und schließt damit insbesondere auch Mitbestimmungsrechte
aus § 73 Abs. 3 Nr. 5 LPVG NRW - Maßnahme der Hebung der
Arbeitsleistung - und Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW - Regelung
des Ausgleichs von Mehrarbeit - aus.

64

Ist eine Organisationsentscheidung aber der Mitbestimmung
entzogen, müssen auch darauf bezogene generelle Einwände im
Zusammenhang mit daran anschließenden mitbestimmungspflichtigen
Maßnahmen - wie hier die Änderungskündigung -
personalvertretungsrechtlich unbeachtlich bleiben. Eine
vorgelagerte unternehmerische Organisationsentscheidung ist -
wie im arbeitsgerichtlichen Kündigungsverfahren vom
Arbeitsgericht bei der Prüfung, ob dringende betriebliche
Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot
bedingen -

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vgl. BAG, Urteil vom 16. Januar 1997
- 2 AZR 240/96 -

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vom Personalrat grundsätzlich hinzunehmen. Generelle
Einwände sind ausgeschlossen. Etwas anderes kann allenfalls
gelten, wenn die Entscheidung offensichtlich unsachlich,
unvernünftig oder willkürlich ist, wofür hier auch das
Vorbringen des Antragstellers keinen Ansatz bietet. Die
Organisationsentscheidung war im Gegenteil schon in Anbetracht
des § 19 Abs. 4 MTArb sachlich gerechtfertigt, wonach
Überstunden vorrangig durch bezahlte Freizeit und nicht in Geld
auszugleichen sind.

67

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

68

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

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