Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-06, Aktenzeichen 15 L 1238/06
ECLI:DE:VGK:2006:1206.15L1238.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 03.08.2006 ge-
gen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.07.2006 wiederherzu-
stellen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere als Antrag auf Gewährung einstweili-
gen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -
statthaft. Bei der streitigen Zuweisung des Antragstellers auf der Grundlage des § 4
Abs. 4 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen
Bundespost - PostPersRG - in der Fassung vom 09.11.2004 handelt es sich um ei-
nen belastenden Verwaltungsakt, weshalb einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs.
5 VwGO zu gewähren ist,

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vgl. zur Frage der Verwaltungsaktqualität der Zuweisung (bejahend für
die Zuweisung nach § 123 a BRRG): GKÖD, Gesamtkommentar öffent-
liches Dienstrecht, § 27 Rn. 22; OVG Berlin, Beschluss vom 27.05.2003
- 4 S 7.03 -.

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Einem Widerspruch gegen die Zuweisung kommt danach im Grundsatz auf-
schiebende Wirkung zu, da es sich nicht um den klassischen Fall einer Abordnung
oder Versetzung handelt, für die § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG die aufschiebende
Wirkung ausschließt,

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vgl. zur entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift bei „verset-
zungsähnlichen" Verwaltungsakten (ablehnend) OVG NRW, Beschluss
vom 18.07.2006 - 1 B 751/06 -.

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Das ist nur dann nicht der Fall, wenn die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr.
4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnet. Dies hat die Antragsgegnerin mit dem -
den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden - Bescheid vom
19.07.2006 getan.

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Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn die im Rahmen einer gemäß § 80 Abs.
5 VwGO zu treffenden Abwägung der Interessen der Beteiligten geht zu Lasten des
Antragstellers aus.
Im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Ver-
waltung ging die frühere Rechtsprechung, vor Einführung der Regelung in § 126 Abs.
3 Nr. 3 BRRG, davon aus, dass die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessen-
abwägung bei für sofort vollziehbar erklärten Abordnungen und Versetzungen prak-
tisch den jetzt aufgrund der gesetzlichen Vollziehbarkeitsanordnung (§ 80 Abs. 2 Nr.
3 VwGO) anzuwendenden Grundsätzen für die Anordnung der aufschiebenden Wir-
kung des Rechtsbehelfs entsprach, so dass der Antrag nur erfolgreich war, wenn es
an einem, die Grundregel des § 80 Abs. 1 VwGO überwindenden besonderen öffent-
lichen Interesse am sofortigen Vollzug der Versetzungsverfügung fehlte, weil (etwa)
die Verfügung fehlerbehaftet und/oder der Sofortvollzug dem Beamten nicht zumut-
bar war,

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vgl. hierzu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rn.
120

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Es kann offen bleiben, ob bei der hier vorliegenden Konstellation einer beamten-
rechtlichen Zuweisung ähnliche Maßstäbe zugrunde gelegt werden können,

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vgl. zur Übertragung dieser Grundsätze auf versetzungsähnliche
Verwaltungsakte: OVG NRW, Beschluss vom 18.07.2006 - 1 B 751/06 -,
Denn auch wenn der nachfolgend näher erläuterte, im Falle der sofortigen Vollzie-
hung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO geltende und für den Antragsteller günsti-
gere - im Grundsatz sein Interesse favorisierende - Maßstab angewendet wird, fällt
die Interessenabwägung zu seinen Ungunsten aus.

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In Fällen, in denen das Gesetz die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfes
nicht ausschließt, hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollzie-
hung der angefochtenen Verfügung gegen das Interesse des Betroffenen abzuwä-
gen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind in
gewissem Umfang auch die Erfolgsaussichten des Widerspruchs bzw. einer Klage
einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann
an dessen Vollziehung kein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt
offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentli-
ches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs.
5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist
aufgrund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptverfahrens orien-
tierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

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Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend nicht eindeutig feststellbar, ob
der Zuweisungsbescheid vom 19.07.2006, mit dem der Antragsteller mit Wirkung
vom 01.07.2006 vorläufig, befristet bis zum 30.06.2007, dem Unternehmen T-
Systems Business Services GmbH zugewiesen wurde, offensichtlich rechtmäßig
oder rechtswidrig ist, wobei vorliegend bedeutsam ist, dass die T-Systems Business
Services GmbH eine 100% Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG ist.
Rechtsgrundlage für die Zuweisung ist § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG. Danach kann
einem Beamten auch ohne seine Zustimmung eine dem Amt entsprechende
Tätigkeit bei Unternehmen dauerhaft zugewiesen werden, deren Anteile ganz oder
mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist,
wenn die Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder
personalwirtschaftliches Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen
beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.

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In diesem Zusammenhang wird zunächst darauf hingewiesen, dass es im
Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht geboten ist, den
verfassungsrechtlichen Bedenken vertieft nachzugehen, die gegen die Norm
geäußert werden,

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vgl. zur Diskussion etwa Pechstein, Wohin mit den wirtschaftlich
nicht einsetzbaren Beamten der Post-Nachfolgeunternehmen?, in: ZBR
2004, 293; Stehr, Bundesweit flexibler Einsatz von „privatisierten"
Beamten - Beispiel Deutsche Telekom AG, in: RiA 2005, 66.

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Denn es bestehen jedenfalls nicht so gravierende Bedenken gegen die
Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage, dass von einer offensichtlichen
Rechtswidrigkeit der darauf gestützten Verfügung auszugehen wäre.

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Bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung bestehen keine
durchgreifenden Zweifel daran, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2
PostPersRG vorliegen.

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Vorliegend spricht vieles dafür, dass die befristete Zuweisung des Antragstellers
zur T-Systems Business Services GmbH nicht seiner Zustimmung bedurfte.
Allerdings ist der Wortlaut des § 4 Abs. 4 PostPersRG insoweit nicht eindeutig. Denn
während § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG die „vorübergehende" Zuweisung des
Beamten nur mit seiner Zustimmung zu „einem Unternehmen" vorsieht, regelt § 4
Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ausdrücklich nur die Möglichkeit der „dauerhaften"
Zuweisung zu „Unternehmen, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der
Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist". Hieraus dürfte
jedoch nicht zu schließen sei, dass die vorübergehende Zuweisung zu Unternehmen
im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG der Zustimmung des Beamten bedarf
bzw. nicht auf § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG gestützt werden kann.

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Ob eine Zuweisung zustimmungsbedürftig ist, richtet sich nach näherer
Betrachtung der Systematik und des Sinns und Zwecks des § 4 Abs. 4 PostPersRG
nicht danach, ob sie auf Dauer angelegt oder nur vorübergehender Natur ist. Die
Zustimmungsbedürftigkeit hängt vielmehr davon ab, ob eine Zuweisung an ein
Tochterunternehmen erfolgt, das sich zumindest mehrheitlich „in der Hand" der
Aktiengesellschaft befindet, bei der der Beamte beschäftigt ist. Nur wenn das nicht
der Fall ist, bedarf es nach § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG der Zustimmung des
Beamten. Diese Differenzierung ergibt sich schon aus der Systematik des § 4 Abs. 4
PostPersRG. Sie beruht darauf, dass eine Zuweisung des Beamten zu einem
Unternehmen, das die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt, als ein so wenig
gravierender Einschnitt angesehen wird, dass dieser organisatorische Akt nicht von
einer Zustimmung abhängig zu machen ist; der Beamte erscheint insoweit nicht
„schutzbedürftig". Denn die beamtenrechtliche Bindung an die die
Dienstherreneigenschaft ausübende Aktiengesellschaft wird auch bei der Tätigkeit in
einer in deren Hand befindlichen Tochtergesellschaft weitgehend gewahrt. Dem
entsprechend ist (sogar) eine dauerhafte Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft
zulässig.
Dass aber der Beamte, der einem Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2
PostPersRG nur vorübergehend zugewiesen wird, gegenüber demjenigen, dessen
Zuweisung zeitlich unbegrenzt ist, ein besonderes Schutzbedürfnis genießen sollte,
dem nur mit dem Kriterium der Zustimmungsbedürftigkeit Rechnung getragen
werden kann, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen,
dass die nur vorübergehende Zuweisung an ein Tochterunternehmen im Sinne des §
4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG in dieser Vorschrift als „Minus" enthalten und nicht an
die Zustimmung des Beamten gekoppelt ist.

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Es ist vorliegend auch davon auszugehen, dass dem Antragsteller bei der T-
Systems Business Services GmbH eine „dem Amt entsprechende Tätigkeit"
zugewiesen wird. Der Antragsteller wird nämlich auch nach der Zuweisung zur
Tochtergesellschaft die von ihm bisher ausgeübte Tätigkeit unter identischen
Arbeitsbedingungen am selben Einsatzort fortsetzen.
Zweifel an einer „dem Amt entsprechenden Tätigkeit" könnten allerdings insoweit
bestehen, als der Antragsteller ein Amt der BesGr. A 12 bekleidet, seine bisherige
Tätigkeit bei der Deutschen Telekom AG im Bereich Marketing, Vertrieb etc. als
Referent - Personalposten At-NR.00000- jedoch seit der
Bewertungsänderung zum 01.01.2003 nur noch mit A 11 bewertet wird. Auf Grund
des Betriebsübergangs ist der Bereich Marketing, Vertrieb, Business und Business
Services zur Beteiligungsgesellschaft T-Systems Business Services GmbH
ausgegliedert worden. Dadurch ist auch der Personalposten des Antragstellers auf
diese Gesellschaft übergegangen. Auf diesem Personalposten soll der Antragsteller
weiter beschäftigt werden, so dass er weiterhin eine „unterwertige" Tätigkeit - wie
auch bisher - ausüben wird. Diese weitergehende „unterwertige" Beschäftigung des
Antragstellers, die nicht durch die Zuweisung selbst bedingt ist, sondern durch diese
nur fortgesetzt wird, steht bei der hier nur möglichen summarischen Überprüfung der
Rechtmäßigkeit der Zuweisung des Antragstellers zu der T-Systems Business
Services GmbH jedoch nicht entgegen. Insoweit ist bei einer Zuweisung - ähnlich wie
bei einer Versetzung - zwischen zwei Organisationsakten zu unterscheiden. Der
erste Organisationsakt betrifft die Überleitung des Beamten in eine bestimmte
Organisationseinheit durch Versetzungs- bzw. Zuweisungsverfügung. Durch den
nachfolgenden zweiten Organisationsakt wird dann entschieden, welcher
Dienstposten dem Beamten zugewiesen wird. Bei der eigentlichen
Zuweisungsentscheidung, wie sie § 4 Abs. 4 PostPersRG im Blick hat, spielt die
Frage, welchen Dienstposten der Beamte nach der organisationsrechtlichen
Entscheidung, welcher Behörde bzw. - hier: Unternehmen - er zukünftig zugehören
wird, wahrnehmen wird, grundsätzlich noch keine Rolle. Insoweit haben sich im
vorliegenden Verfahren die Verhältnisse durch die Zuweisungsentscheidung auch
nicht geändert. Der Antragsteller war vorher „unterwertig" beschäftigt und bleibt es
weiterhin. Dabei bleibt er selbstverständlicherweise nicht rechtsschutzlos, denn
grundsätzlich hat jeder Beamte einen Anspruch auf Übertragung eines seinem Amt
im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Sinne entsprechenden Amtes im
konkret-funktionellen Sinne, d.h. eines „amtsgemäßen" Aufgabenbereichs,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.2005 - 2 C 11/04 -, NVwZ-RR 2005,
643 mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

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Dieser Anspruch ist jedoch in einem gesonderten Verfahren im Wege der
Leistungsklage geltend zu machen und ist nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die
Zuweisungsentscheidung selbst, nämlich die Frage, ob der Antragsteller zukünftig
der T-Systems Business Services GmbH zugehört oder nicht.

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Die Kammer verkennt dabei nicht, dass der Wortlaut des § 4 Abs. 4 PostPersRG
„Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit" isoliert betrachtet darauf
hindeuten könnte, dass eine solche Zuweisung nur bei einer „amtsangemessenen"
Beschäftigungsmöglichkeit im eigentlichen Sinne möglich sein soll. Aus Sinn und
Zweck der Vorschrift, die vornehmlich einer größeren Flexibilität des
Personaleinsatzes dienen soll, ergibt sich jedoch, dass diese Wortwahl es im
wesentlichen ausschließen soll, dass der Beamte nach der Zuweisung zu einem
Unternehmen eine Tätigkeit auszuüben hat, die nicht mit seiner Ausbildung,
Laufbahn und/oder seiner bisherigen Tätigkeit zu vereinbaren wäre. Eine
umfängliche Prüfung schon bei der Zuweisungsentscheidung, ob die dann von dem
Beamten zu übernehmende neue Aufgabe in ihren Einzelheiten genau der Wertigkeit
des statusrechtlichen Amtes entspricht, ist hiermit ersichtlich nicht gemeint.

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Die Antragsgegnerin hat auch nachvollziehbar dargelegt, dass ein dringendes
betriebliches und personalwirtschaftliches Interesse daran besteht, den Antragsteller
der Tochtergesellschaft zuzuweisen.

27

Die Umwandlung der ehemaligen Deutschen Bundespost Telekom in die
Deutsche Telekom AG, mit der gleichzeitig die Öffnung des
Telekommunikationsmarktes einherging, hat bei der Deutschen Telekom AG
teilweise zum ersatzlosen Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten für die
Beschäftigten des Unternehmens geführt, so dass der Personalbestand an den
Personalbedarf angepasst werden muss. Die Zuweisung von Tätigkeiten in anderen
Unternehmen stellt einen effektiven und rationellen Einsatz von Beamten der
Deutschen Telekom AG dar, der dem Rechtsanspruch auf Beschäftigung Rechnung
trägt. Aufgrund der wirtschaftlichen und personellen Situation ist es nicht möglich,
den Antragsteller anderweitig zu beschäftigen.

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Von der Dringlichkeit des betrieblichen und personalwirtschaftlichen Interesses,
den Antragsteller in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich weiter zu beschäftigen, ist
ebenfalls auszugehen. Es liegt im Funktionsinteresse der Deutschen Telekom AG
und ihrer Tochtergesellschaften, die angemessene Erledigung von Aufgaben durch
qualifizierte Mitarbeiter fortlaufend wahrnehmen zu lassen.

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Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller bei der T- Business Services GmbH
die von ihm bisher ausgeübte Tätigkeit unter identischen Arbeitsbedingungen
fortführen soll und sich auch im Übrigen, etwa im Hinblick auf den Status als aktiver
Beamter, hinsichtlich Besoldung, Beihilfe und Versorgungsanwartschaften sowie den
Dienstort, für den Antragsteller keine Änderungen ergeben, bestehen keine
Bedenken, dass die Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft nach allgemeinen
beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.

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Angesichts der vorgehenden Ausführungen und der verfassungsrechtlichen
Problematik ist die streitgegenständliche Zuweisung allerdings (noch) nicht
offensichtlich rechtmäßig.

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Die Vornahme einer somit nicht in erster Linie an den Erfolgsaussichten eines
Hauptsachverfahrens orientierten Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des
Antragstellers aus.

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Das Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung besteht mit
Blick darauf, dass sie dem Antragsteller keine andere Beschäftigungsmöglichkeit zur
Verfügung stellen kann. Auch eine „Versetzung" zu Vivento wird mit Blick auf das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.06.2006 - 2 C 26/05 - nicht in Betracht
kommen.
Dem gegenüber sind gewichtige schutzwürdige Interessen des Antragstellers nicht
ersichtlich, die ein überwiegendes Aufschubinteresse rechtfertigen könnten. Wie
bereits oben dargelegt, ergeben sich für ihn im Hinblick auf den Status als aktiver
Beamter, seine Tätigkeit, hinsichtlich Besoldung, Beihilfe und
Versorgungsanwartschaften sowie dem Dienstort keine Änderungen. Vor diesem
Hintergrund erscheint es zumutbar, dass der Antragsteller die streitige Verfügung
vorläufig gegen sich gelten lassen muss.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 GKG: