Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-11-17, Aktenzeichen 6 U 162/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1117.6U162.99.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Abänderungsentscheidung zur Höhe der Sicherheitsleistung
beruht auf § 718 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat zweitinstanzlich in
dem Vorabentscheidungsverfahren glaubhaft gemacht, dass der vom
Landgericht - an sich auf der Grundlage des ihm unterbreiteten
Sachvortrags zutreffend festgesetzte - Betrag von 100.000,00 DM die
aus der Vollstreckung zu befürchtenden Schäden nicht vollständig
abdeckt und eine Erhöhung des Sicherungsbetrages auf 200.000,00 DM
geboten ist. Die erheblich weitergehenden Vorstellungen der
Beklagten konnten allerdings keine Berücksichtigung finden. Dazu
ist im Einzelnen folgendes auszuführen:

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1. Dem Antrag ist entgegen der Auffassung der Klägerin der

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Erfolg nicht bereits deshalb
vollständig zu versagen, weil das zugrundeliegende tatsächliche
Vorbringen nicht bereits dem Landgericht unterbreitet worden ist.
Freilich vertritt jedenfalls ein Teil der Kommentarliteratur und
der obergerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung, dass Anträge
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, die im erstinstanzlichen
Verfahren nicht gestellt worden waren, dort also weder falsch
entschieden noch vergessen werden konnten, nicht Gegenstand eines
Antrages auf Vorabentscheidung nach § 718 ZPO sein können (vgl.
Schuschke, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 2. Aufl., §
718 Rn. 2 mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung;
Zöller/Herget, ZPO, 21. Aufl., § 718 Rn. 2). Dem ist angesichts des
§ 714 ZPO beizutreten, wonach Anträge nach den §§ 710, 711 Satz 2,
712 ZPO vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen sind, auf
die das Urteil ergeht. Es spricht daher in der Tat viel dafür,
einem zweitinstanzlich auf § 718 ZPO gestützten Antrag, mit dem
etwa eine Vollstreckbarkeitserklärung ohne Sicherheitsleistung
erreicht werden soll, angesichts der Regelung der §§ 710, 714 ZPO
den Erfolg ohne weitere Prüfung schon dann zu versagen, wenn
erstinstanzlich ein entsprechender Antrag nicht gestellt worden
ist.

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Um eine derartige Prozesssituation geht
es im Streitfall jedoch nicht. Die Bemessung der Höhe der
Sicherheitsleistung, welche die Beklagte zweitinstanzlich noch
verändern möchte, hängt nicht von dem Antrag einer Partei ab,
sondern wird von Amts wegen durch das Gericht festgesetzt. Die
Bestimmung des § 714 ZPO ist für diese Fallvariante nicht
einschlägig. Aus vollstreckungsrechtlichen Vorschriften lässt sich
somit nicht ableiten, warum die Entscheidung über den Antrag nach §
718 ZPO nur das erstinstanzlichen Sachvorbringen einschließen
könnte und die Partei mit neuem Vortrag zweitinstanzlich
präkludiert wäre. (Für die Fälle der Erhöhung der
Sicherheitsleistung ebenso Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl., §
718 Rn. 2; Krüger im Münchener Kommentar zur ZPO, § 718 Rn. 2;
Musielak/Lackmann, ZPO, § 718 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann,
ZPO, 54. Aufl., § 718 Rn. 4; OLG Frankfurt, OLG Z 94, 470,
471).

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2. Nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Beklagten

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war die Sicherheitsleistung auf
200.000,00 DM zu erhöhen, um die ihr aus der Vollstreckung
drohenden Schäden abzudecken. Dem weitergehenden Begehren, die
Sicherheitsleistung auf 2.000.000,00 DM zu erhöhen, konnte nicht
entsprochen werden.

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Die Beklagte hat schriftsätzlich und in
der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert, dass die
Werkzeuge, die sie zur Fertigung der Steckverbindungen hergestellt
hat und angesichts des landgerichtlichen Urteils nicht mehr
verwenden kann, bislang erst teilweise abgeschrieben worden sind.
Der nicht amortisierte Teil der Werkzeugkosten beläuft sich nach
ihrem glaubhaft gemachten Sachvortrag auf 103.000,00 DM.

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Darüber hinaus hat die Beklagte eine
Kostenaufstellung über 387.500,00 DM vorgelegt, welche den Aufwand
für Vernichtung und Neuherstellung der CD-ROM gesis sowie des
Hauptkataloges 1999, für die Programmübersichten und die Exponate
Messe sowie für Thekenaufsteller im Großhandel und eine Korrektur
der Bilddatenbank anfallen würden. Die tatsächlich anfallenden
Gesamtkosten schätzt der Senat jedoch nur auf knapp 100.000,00 DM,
so dass eine Sicherheitsleistung von insgesamt 200.000,00 DM
ausreichend erscheint. Die Klägerin hat sich im Verhandlungstermin
ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte in
ihrem Hauptkatalog und in sonstigen Prospekten jeweils durch einen
Stempelaufdruck an den einschlägigen Stellen, in denen das
streitgegenständliche Produkt erwähnt wird, ausweist, dass die
entsprechende Ware derzeit nicht lieferbar sei. Sie hat sich
desgleichen damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte
hinsichtlich der CD-ROM durch einen Aufkleber kenntlich mache, dass
das Programm gesis ST 16 derzeit nicht lieferbar sei. Die Beklagte
hat hinsichtlich des Hauptkatalogs dazu eingewandt, dass bei dieser
Verfahrensweise im kommenden Jahr gleichwohl ein Neudruck
erforderlich sein werde, wenn denn im vorliegenden
Berufungsverfahren das angefochtene Urteil alsdann abgeändert und
die Klage abgewiesen werde. Der gerade erst im Juli des Jahres neu
erschienene Hauptkatalog werde nämlich turnusmäßig sonst nur alle 2
Jahre neu verlegt. Diesem Argument vermag sich der Senat jedoch
nicht anzuschließen. Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar
darlegen können, inwiefern sie gehindert sein soll, zunächst nur
einen Teil der Kataloge in der geschilderten Weise abzustempeln und
den anderen Teil für ein unbearbeitetes Versenden nach einem etwa
erfolgreichen Ausgang des Berufungsverfahrens vorzuhalten. Die
anfallenden Kosten für eine vermutlich aufwendige manuelle
Tätigkeit in zeitlich verschiedenen Arbeitsgängen sind nach
Auffassung des Senats durch die vorgenommene Schätzung und
entsprechende Erhöhung der Sicherheitsleistung abgedeckt.

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Soweit darüber hinaus die Beklagte
einen Schaden von 1,6 Mio. auf die Dauer von 10 Jahren für
entgangene Deckungsbeiträge aus der Veräußerung des
streitgegenständlichen Produkts errechnet hat, kann dem nicht
gefolgt werden, weil die Beklagte in den vergangenen Jahren nach
ihren eigenen Berechnungen aus dem Verkauf gerade dieses Produktes
keinen oder nur einen minimalen Gewinn erzielt hat. Angesichts der
eingehenden Erörterung dieses Punktes im Verhandlungstermin sieht
der Senat insoweit von nochmaligen schriftlichen Erläuterungen
ab.