Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-07-01, Aktenzeichen 5 S 1770/18

Tenor

Die Erste Verordnung des Regierungspräsidiums Freiburg vom 21. August 2017 zur Änderung der Anlagen der Verordnung des Ministeriums für Ernährung und Ländlichen Raum zur Festlegung von Europäischen Vogelschutzgebieten wird für unwirksam erklärt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Antragsteller wenden sich gegen die Erste Verordnung des Regierungspräsidiums Freiburg vom 21. August 2017 zur Änderung der Anlagen der Verordnung des Ministeriums für Ernährung und Ländlichen Raum zur Festlegung von Europäischen Vogelschutzgebieten.

2

Mit Verordnung des Ministeriums für Ernährung und Ländlichen Raum zur Festlegung von Europäischen Vogelschutzgebieten (- VSG-VO -) vom 5. Februar 2010 wurde auf den Gemarkungen der Gemeinden Bad Krozingen, Eschbach, Hartheim, Heitersheim und Neuenburg am Rhein das VSG Bremgarten (Gebietsnummer DE 8011-441) mit einer Größe von 520 ha ausgewiesen (vgl. § 1 VSG-VO i.V.m. Anlage 1, Nr. III.12.). Die Gebietsabgrenzung ergibt sich aus § 2 VSG-VO in Verbindung mit den Teilkarten Nr. 23, 33, 34, 35, 46, 41, 52 und 53 in Anlage 2 der Verordnung. Zum Schutz von Braunkehlchen, Grauammer, Großem Brachvogel, Kiebitz, Neuntöter, Orpheusspötter, Schwarzkehlchen, Wespenbussard und Wiesenschafstelze wurden gebietsbezogene Erhaltungsziele im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 VSG-VO normiert.

3

2011 teilte Herr K., ein Mitarbeiter der Fachschaft für Ornithologie Südlicher Oberrhein im Naturschutzbund Deutschland e.V., der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg (LUBW) den Nachweis von neun Revieren des Triels sowohl im bestehenden VSG Bremgarten als auch nördlich und südlich davon mit. Bei einem Vor-Ort-Termin mit Vertretern der LUBW, des Regierungspräsidiums Freiburg und Herrn K. bestätigte die LUBW das Trielvorkommen. Nach Angaben der LUBW galt der Triel bis zu diesem Zeitpunkt in Baden-Württemberg mehr als 100 Jahre lang als ausgestorben. Die Wiederbesiedlung gehe von einem stabilen, aber im Bestand schwankenden Vorkommen mit bis zu 160 Brutpaaren im benachbarten Elsass aus, wo die Tiere die offenen Ackerlandschaften in der Umgebung von Colmar besiedelten. Die LUBW ließ in den Jahren 2012 bis 2014 in dem Gebiet zwischen Bremgarten, Zienken und Hügelheim ein Triel-Monitoring durchführen.

4

Auf der Grundlage der im Rahmen dieses Triel-Monitorings erzielten Erkenntnisse und weiterer Berichte von Herrn K. über das Trielvorkommen in den Jahren 2015 und 2016 leitete das Regierungspräsidium Freiburg zum Schutz des Triels das Verfahren zur Erweiterung des VSG Bremgarten ein. Vom 6. März 2017 bis 6. April 2017 wurde bei der Unteren Naturschutzbehörde des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald der Entwurf einer Verordnung über die Erweiterung des VSG Bremgarten mit Karten und Begründungsentwurf öffentlich ausgelegt. Die Unterlagen zum Verfahren konnten auch auf den Internetseiten des Regierungspräsidiums Freiburg und des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald eingesehen werden. Die Auslegung wurde in den Amtsblättern der Gemeinden Buggingen, Eschbach, Hartheim, Heitersheim und Neuenburg am Rhein öffentlich bekannt gemacht.

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Mit der Ersten Verordnung zur Änderung der Anlagen der Verordnung des Ministeriums für Ernährung und Ländlichen Raum zur Festlegung von Europäischen Vogelschutzgebieten vom 21. August 2017 erweiterte das Regierungspräsidium Freiburg das VSG Bremgarten auf eine Gesamtgröße von 1.694 ha. Das Erweiterungsgebiet schließt nördlich und südlich an das bestehende Vogelschutzgebiet an und betrifft nun auch Teile der Gemarkung der Gemeinde Buggingen. Die in Anlage 1, Nr. III.12 geschützten Vogelarten wurden um die Brutvögel Baumfalke und Triel ergänzt und es wurden auch für diese Vogelarten gebietsbezogene Erhaltungsziele festgeschrieben. Die in der Anlage 2 zur VSG-VO niedergelegten Teilkarten Nr. 23, 33, 34, 35, 46, 41, 52 und 53 wurden ersetzt und um die Teilkarten Nr. 23a, 23b, 33a, 51a und 52a ergänzt.

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Zur Begründung führte das Regierungspräsidium Freiburg aus, nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie - VRL -) seien die für die Erhaltung bestimmter Vogelarten zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete zu Schutzgebieten zu erklären und zu sichern. Diese europarechtliche Verpflichtung richte sich an jeden Mitgliedstaat der Europäischen Union. Dass es im benachbarten Elsass bereits das Vogelschutzgebiet „Zones agricoles de la Hardt“ zum Schutz des Triels gebe, ändere nichts an der Verpflichtung des deutschen Staates. Ein Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet es in Anhang I der Vogelschutzrichtlinie genannte Arten gebe, wie den Triel, müsse für diese Arten besondere Schutzgebiete bestimmen. In den Mitgliedstaaten, in denen diese Arten vergleichsweise häufig vorkämen, dienten die Vogelschutzgebiete vor allem dem Erhalt von größeren Teilen der Gesamtpopulation. Schutzgebiete seien aber auch dort notwendig, wo diese Arten eher selten seien. Dort dienten sie nämlich der geografischen Verbreitung der Arten. Die Abgrenzung eines Vogelschutzgebietes ebenso wie dessen Auswahl erfolge ausschließlich nach ornithologischen Kriterien. Das Trielvorkommen sei derzeit das einzige Gebiet in Deutschland und Baden-Württemberg mit stetigem Brutvorkommen und daher das zahlen- und flächenmäßig geeignetste Gebiet. Das Land sei somit verpflichtet, ein Vogelschutzgebiet für den Triel auszuweisen. Dazu solle das bestehende VSG Bremgarten erweitert werden. Dies erfolge über eine Änderung der Vogelschutzgebietsverordnung und Erweiterung der Gebietsfläche. Nach der Fachkonzeption der LUBW zur Auswahl von Gebieten nach der Vogelschutzrichtlinie seien bei sehr seltenen und nur an wenigen Stellen auftretenden Arten sämtliche Flächen mit stetigen Brutvorkommen dieser Art, die eine Habitatausstattung aufwiesen, deren Qualität auch für die Zukunft den Erhalt der Bestände der zu schützenden Arten wahrscheinlich mache, als zahlen- und flächenmäßig geeignetste Gebiete zu werten und somit als Vogelschutzgebiete auszuweisen. Die mit der Änderungsverordnung ausgewiesenen Flächen habe der Triel zumindest im Jahr 2011 genutzt. Dies zeige die Eignung des Gebiets für den Triel. Die Abgrenzung einer Vogelschutzgebietskulisse durch die LUBW orientiere sich im Wesentlichen an den gesamten in den Jahren 2011 bis 2016 festgestellten Trielrevieren. In den ausgewiesenen Flächen liege die grundsätzlich für die Ansiedlung des Triels notwendige skelettreiche Bodenstruktur in Verbindung mit der Nähe zu dem benachbarten stabilen elsässischen Trielvorkommen vor, welches als Quellpopulation für die baden-württembergischen Vorkommen zu werten sei. Es seien bei der Erweiterung Flächen mit einbezogen worden, die aufgrund ihrer Steinigkeit und offenen Landschaftsstruktur passende Habitateigenschaften für den Triel aufwiesen und als an die bekannten Vorkommen direkt angrenzende Flächen ein hohes Potenzial für eine Besiedlung durch den Triel aufwiesen. Dies schließe auch Bereiche mit ein, die für den Triel eine hohe Qualität als Nahrungshabitat besäßen. Die Einbeziehung dieser Flächen führe auch dazu, dass bei eventuellen Eingriffen in das Vogelschutzgebiet ausreichend Flächen für eventuelle Ausgleichsmaßnahmen innerhalb des Schutzgebiets zur Verfügung stünden. Zudem müsse im Vogelschutzgebiet insgesamt gewährleistet sein, dass auch bei veränderter Bewirtschaftungsweise bzw. Wahl der Feldfrucht des einzelnen Bewirtschafters noch ausreichend Bereiche mit Eignung für den Triel vorhanden seien. Eine Einbeziehung von strukturell geeigneten und den bisherigen Vorkommen direkt benachbarten Gebieten erhöhe auch die Wahrscheinlichkeit, dass Flächen für freiwillige und erfolgreiche Erhaltungs- und Entwicklungsmaßnahmen gefunden würden. Hinzu komme, dass auf den Erweiterungsflächen auch andere melderelevante Arten brüteten. Die Abgrenzung eines Vogelschutzgebietes ebenso wie dessen Auswahl werde, wie bereits ausgeführt, ausschließlich nach ornithologischen Kriterien ermittelt. Dementsprechend hätten wirtschaftliche oder freizeitbedingte Interessen bei der Abgrenzung der Erweiterungsfläche keine Berücksichtigung finden können. Dies gelte auch für infrastrukturelle oder politische Gesichtspunkte. Dies bedeute, dass die Herausnahme beispielsweise einzelner landwirtschaftlicher Betriebe aus der Flächenkulisse nicht möglich sei. Die innerhalb der Gebietsabgrenzung befindlichen Gebäude genössen jedoch Bestandsschutz. Nachteilige Auswirkungen auf die Dauer von Genehmigungsverfahren durch die Änderungsverordnung seien nicht zu erwarten. Als sogenanntes Faktisches Vogelschutzgebiet unterliege die Erweiterungsfläche bisher rechtlich dem strengen Schutz nach Art. 4 Abs. 4 VRL (umfassendes Verschlechterungsverbot). Mit der förmlichen Ausweisung als Vogelschutzgebiet nach nationalem Naturschutzrecht erfolge der Übergang in das sogenannte „FFH-Regime“. Die mit der Änderungsverordnung verbundene Konkretisierung der Abgrenzung und der schon heute zu beachtenden Erhaltungsziele werde dazu beitragen, dass die Vereinbarkeit eines geplanten Vorhabens mit den Schutz- und Erhaltungszielen des betroffenen Vogelschutzgebietes leichter und daher schneller beurteilt werden könne. Auch würden Pläne und Projekte häufig überhaupt erst ermöglicht, weil der Weg für eventuelle Ausnahmeentscheidungen (Art. 6 Abs. 4 FFH-RL bzw. § 34 Abs. 3 BNatSchG) eröffnet werde. Nachteilige finanzielle Auswirkungen durch die Änderungsverordnung seien nicht zu erwarten, da die mit der Änderungsverordnung verbundene Konkretisierung der zu beachtenden Erhaltungsziele im Gegenteil dazu beitrage, mögliche Konflikte eines geplanten Vorhabens mit den Schutz- und Erhaltungszielen eines Vogelschutzgebietes schon frühzeitig zu erkennen. Hierdurch könnten entsprechende Planungen rechtzeitig mit den zu beachtenden Erhaltungszielen in Einklang gebracht und somit unnötige Kosten vermieden werden.

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Die Verordnung wurde am 22. September 2017 im Gesetzblatt verkündet.

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Die Antragsteller haben am 8. August 2018 das vorliegende Normenkontrollverfahren eingeleitet und machen geltend, sie seien Landwirte, die sowohl als Eigentümer als auch als Pächter im Geltungsbereich des Erweiterungsgebiets Grundstücke bewirtschafteten. Zudem befinde sich die Hofstelle des Antragstellers zu 2 im Erweiterungsgebiet. Die angegriffene Verordnung greife in ihre Rechte ein und führe zu erheblichen Beeinträchtigungen. Denn es könne nicht ausgeschlossen werden, dass eine Änderung der Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Flächen zu einer Beeinträchtigung der normierten Erhaltungsziele führe. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass bereits die Fortsetzung des bestehenden Ackerbaus bei fachmännischer und damit rechtzeitiger Durchführung das bestehende geringe Vorkommen des Triels beeinträchtige. Erst recht könnten grundsätzlich genehmigungsfähige bauliche Anlagen, die den landwirtschaftlichen Betrieben dienten, zu einer Beeinträchtigung der Erhaltungsziele führen. Im Ergebnis sei bei jeder Änderung der Bewirtschaftung, die in irgendeiner Weise Auswirkungen auf die Erhaltungsziele haben könnte, eine Vorprüfung im Sinne von § 34 Abs. 1 BNatSchG erforderlich. Diese Vorprüfung könne zu erheblichen Verzögerungen und Mehrkosten führen, der Aufwand für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung im Erweiterungsgebiet steige dadurch erheblich.

9

Die Ausweisung des Erweiterungsgebiets sei unionsrechtlich nicht geboten. Denn bei dem Vorkommen des Triels handle es sich um eine Randpopulation zu dem im nahegelegenen Elsass in einem Vogelschutzgebiet geschützten Bestand. Dort liege die Hauptpopulation, deren Entwicklung positiv verlaufe. Allein die Tatsache, dass sich im Randbereich des französischen Vogelschutzgebiets eine Staatsgrenze befinde, könne nicht dazu führen, dass der Antragsgegner das Erweiterungsgebiet ausweisen müsse. Die Vogelschutzrichtlinie stelle selbst in Art. 4 Abs. 1 auf das geographische Landgebiet ab, welches nicht durch nationalstaatliche Grenzen beschränkt werde. Im selben geographischen Landgebiet könne daher darauf verwiesen werden, dass ein Artenvorkommen bereits in einem ausgewiesenen Vogelschutzgebiet geschützt werde, auch wenn sich dieses jenseits einer Staatsgrenze befinde.

10

Die Ausweisung des Erweiterungsgebiets sei auch unverhältnismäßig. Der Triel sei in Europa nicht vom Aussterben bedroht. Gemäß Art. 4 Abs. 1 VRL seien aber gerade seltene Arten oder für Veränderungen ihres Lebensraums empfindliche Arten zu schützen, was auf den Triel nicht zutreffe. Das Erweiterungsgebiet sei auch ungeeignet, um langfristig eine eigenständige Population aufzubauen. Die zwei bis drei nachgewiesenen Brutpaare stellten ein verstreutes Einzel- oder Randvorkommen dar, welches weder repräsentativ noch signifikant sei. Es reiche zur Annahme eines faktischen Vogelschutzgebiets nicht aus. Das Erweiterungsgebiet sei auch kein typisches Habitat für den Triel. Er benötige zur Brut ungenutzte Ackerflächen, die in den letzten Jahren dort nur zufällig zur Verfügung gestanden hätten. Grundsätzlich eigneten sich landwirtschaftlich genutzte Gebiete aber nicht. Dem stünden Eingriffe in ihre Rechte als Landwirte gegenüber. Handelte es sich bei dem Erweiterungsgebiet um französisches Staatsgebiet, wäre es nicht auszuweisen gewesen. Daraus folge eine Diskriminierung, die nicht an sachliche Kriterien, sondern allein an das Staatsgebiet anknüpfe. Eine unterschiedliche Behandlung allein danach, zu welchem Mitgliedstaat ein Gebiet gehöre, sei dem Unionsrecht jedoch fremd. Diese Diskriminierung sei auch nicht gerechtfertigt, da es sich bei dem Vorkommen im Erweiterungsgebiet nur um eine Randpopulation handle.

11

Jedenfalls sei die Ausdehnung des Erweiterungsgebiets rechtswidrig. Die angegriffene Verordnung beruhe zu großen Teilen nicht auf ausreichend dokumentierten Beobachtungen. Den Akten lasse sich nicht entnehmen, wann, wie häufig und mit welcher Sicherheit der Triel beobachtet worden sei. Dass der Triel 2011 im gesamten Erweiterungsgebiet beobachtet worden sei, sei zweifelhaft, weil in den darauffolgenden Jahren ein Vorkommen nur noch in einem wesentlich kleineren Gebiet habe nachgewiesen werden können. Damit fehle für weite Teile des Erweiterungsgebiets die Rechtfertigung für seine Ausweisung, was zur Unwirksamkeit der gesamten angegriffenen Verordnung führe. Zudem sei es rechtswidrig, solche Bereiche auszuweisen, in denen der Triel nur an einem Tag wahrgenommen worden sei. Es sei nicht erforderlich, solche Gebiete, die der Triel weder als Brutplatz noch zur Nahrungssuche nutze, unter Schutz zu stellen, um die Ziele der Vogelschutzrichtlinie zu erreichen. Die Größe des Erweiterungsgebiets sei auch deswegen unverhältnismäßig, weil es Ziel seiner Ausweisung gewesen sei, ein Habitat für zwei Trielpaare zu sichern. Hierfür reiche eine Fläche von maximal 30 ha aus.

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Zudem weise das Erweiterungsgebiet keine geeigneten Habitate für den Triel auf, weil die dort dominierenden Maisäcker jedenfalls kurz nach Brutbeginn eine zu hohe Wuchshöhe aufwiesen. Erfolgreiche Erstbruten seien nur erfolgt, wenn Äcker nicht fachmännisch bestellt oder wenn die begonnenen Bruten geschützt worden seien. Ohne Änderung der regelmäßigen Bewirtschaftung wäre es daher zu keinen Bruten gekommen. Das Erweiterungsgebiet sei auch aufgrund der bestehenden Abstände zu Feldwegen, Siedlungen und Wäldern als Habitat für den Triel ungeeignet. Dabei handle es sich nicht nur um Flächen innerhalb des Geltungsbereichs der angegriffenen Verordnung, sondern es seien maßgeblich auch Flächen betroffen, die an dessen Rand lägen und somit zwingend hätten entfallen müssen. Zudem seien Maisfelder aufgrund der Höhe bei fachmännischer Bestellung grundsätzlich für den Triel ungeeignet. Ein erheblicher Teil der Flächen im Osten des Erweiterungsgebiets weise nicht die erforderliche Steinigkeit auf. Dort hätten auch keine Bruten nachgewiesen werden können. Der Antragsgegner habe sich auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es sich bei dem Erweiterungsgebiet um das für die Art geeignetste Gebiet handle, obgleich es sich um eine Randpopulation des französischen Vorkommens handle. Der Triel weiche auf umliegende Flächen aus, sobald die Brutplätze im Stammgebiet belegt seien. Dies geschehe selbst dann, wenn diese Flächen nicht in gleicher Weise geeignet seien. Aus der Reviersuche oder einem Brutversuch könne daher nicht darauf geschlossen werden, dass das Habitat tatsächlich geeignet sei. Der Triel habe sich das Erweiterungsgebiet schlicht ausgesucht, weil es an geeignete Habitate angrenze und dort alle Brutplätze belegt gewesen seien.

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Es fehle eine Begründung dafür, weshalb die im ursprünglichen Gebiet des VSG Bremgarten geschützten Vogelarten auch im Erweiterungsgebiet geschützt werden müssten. Es bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Ausdehnung des Schutzes von im bisherigen Vogelschutzgebiet geschützten Vogelarten sowie dem Baumfalken. Der Bund habe die Meldung von Vogelschutzgebieten an die Europäische Union bereits abgeschlossen, weshalb die Ausweisung des Erweiterungsgebiets nicht mehr erforderlich sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die bisherige Ausweisung im Hinblick auf die bislang geschützten Vogelarten unzureichend sei. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folge aber, dass für verschiedene Vogelarten unterschiedlich große Schutzgebiete festzulegen seien, da andernfalls die Eigentümer der betroffenen Flächen grundlos beeinträchtigt würden.

14

Schließlich sei die Ausweisung des Erweiterungsgebiets nicht aus ornithologischen, sondern aus politischen Gründen erfolgt. Denn zum einen habe sie zum Ziel, der Deutschen Bahn Rechtssicherheit für die Planung des Ausbaus der Rheintalbahn zu verschaffen und ihr Ausgleichsflächen für die durch das Vogelschutzgebiet geplante Trasse zu sichern. Zum anderen seien im Südosten Flächen aus der Gebietskulisse herausgenommen worden, die zumindest teilweise vom Kreisvorsitzenden des Badischen Landwirtschaftlichen Hauptverbands bewirtschaftet würden. Hierfür fehle jede fachliche Grundlage, weshalb es nahe liege, dass dadurch der Badische Landwirtschaftliche Hauptverband habe „ruhig gestellt“ werden sollen.

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Die Antragsteller beantragen,

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die Erste Verordnung des Regierungspräsidiums Freiburg vom 21. August 2017 zur Änderung der Anlagen der Verordnung des Ministeriums für Ernährung und ländlichen Raum zur Festlegung von Europäischen Vogelschutzgebieten für unwirksam zu erklären.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Anträge abzuweisen.

19

Es sei zwar zutreffend, dass das Melde- und Gebietsausweisungsverfahren zur Vogelschutzrichtlinie in Baden-Württemberg bereits abgeschlossen sei. Die unionsrechtlichen Vorgaben würden durch die Vogelschutzverordnung vom 5. Februar 2010 umgesetzt. Damit seien die Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 1 und 2 VRL jedoch nicht beendet, vielmehr handele es sich hierbei um fortwährende Pflichten, die bei neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen eine erneute Ausweisung von Gebieten oder die Einbeziehung von Flächen in bestehende Vogelschutzgebiete erfordern könnten, wenn sich ihre herausragende Eignung erst später herausstelle. Der Triel sei eine Art des Anhangs I der Vogelschutzrichtlinie, für die zwingend Schutzgebiete auszuweisen seien. Das Erweiterungsgebiet stelle das geeignetste in Baden-Württemberg und in Deutschland dar, da es die einzigen bislang bekannten Brutvorkommen des Triels in Deutschland beherberge.

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Die Verpflichtung aus der Vogelschutzrichtlinie richte sich an jeden Mitgliedstaat. Daher sei es unerheblich, dass es im benachbarten Elsass bereits ein Vogelschutzgebiet gebe. Ein Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet es in Anhang I genannte Arten gebe, müsse für diese Arten besondere Schutzgebiete bestimmen. In Mitgliedstaaten, in denen diese Arten vergleichsweise häufig vorkämen, dienten die Vogelschutzgebiete vor allem dem Erhalt von größeren Teilen der Gesamtpopulation. Schutzgebiete seien aber auch dort notwendig, wo diese Arten eher selten seien. Dort dienten sie der geographischen Verbreitung der Arten. Die Auffassung der Antragsteller, dass der ausreichende Schutz des Triels am Oberrhein bereits durch das französische Schutzgebiet abgedeckt sei, entspreche nicht der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Satz 4 der Vogelschutzrichtlinie durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Der räumliche Bezugsrahmen für die Gebietsauswahl sei nicht die Europäische Union, sondern das jeweilige Gebiet der Mitgliedstaaten. Daher sei der Verzicht einer Schutzausweisung unter Verweis auf höhere Populationen in anderen Mitgliedstaaten nicht gestattet.

21

Der Triel habe im Erweiterungsgebiet regelmäßig nachgewiesen werden können. Er habe sich seit 2011 wieder im Gebiet als Brutvogel eingefunden, seither regelmäßig Reviere besetzt, Brutversuche unternommen und mehrfach erfolgreiche Bruten hervorgebracht. Damit könne sein Vorkommen über einen Zeitraum von sechs Jahren als stetig angesehen werden. Da der Triel in Deutschland als ausgestorben gelte, lägen im Gegensatz zu anderen regelmäßig vorkommenden Brutvogelarten keine Methodenstandards zu seiner Erfassung vor. Bei anderen schwer nachzuweisenden Arten reichten nach den anerkannten Methodenstandards bereits zwei Nachweise rufender Tiere im Abstand von mindestens sieben Tagen aus, um einen Brutverdacht zu begründen. Daraus könne man ableiten, dass zumindest das nördliche Vorkommen des Triels, welches 2011 zwischen dem 20. April und dem 3. Juni durch Rufer festgestellt worden sei, einen Reviercharakter aufweise. Bei der Abgrenzung des Erweiterungsgebiets seien aber nicht nur die Feststellungen aus 2011 betrachtet worden, sondern es sei eine Gesamtschau der Trielnachweise auch aus den Folgejahren zusammen mit den weiteren wertgebenden Artvorkommen und der grundsätzlichen Eignung der Flächen aufgrund ihrer Steinigkeit und der Bewirtschaftungsweise vorgenommen worden.

22

Entgegen der Auffassung der Antragsteller sei es nicht Ziel der Gebietserweiterung, lediglich zwei Brutpaare anzusiedeln. Vielmehr solle das Trielvorkommen mit seinen bisher bekannten und geeigneten Lebensstätten erhalten und entwickelt werden. Hierzu zähle das gesamte Erweiterungsgebiet, weil sich hier der Lebensraum befinde, den der Triel in seinen verschiedenen Lebensabschnitten als Lebensgrundlage benötige. Dabei sei die Steinigkeit für die Habitateignung zwar ein wesentliches, aber nicht das einzige Abgrenzungskriterium. Darüber hinaus spielten noch andere Eigenschaften, wie z.B. offenes übersichtliches Gelände, günstiges Nahrungsangebot und störungsfreie Fortpflanzungsstätten eine entscheidende Rolle. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass der Triel gerade im Erweiterungsgebiet regelmäßig bewirtschaftete Landwirtschaftsflächen erfolgreich nutze. Brachliegende Flächen erfüllten zwar in optimaler Weise die Habitatansprüche, dem Triel sei es jedoch auch gelungen, auf Sekundärlebensräume auszuweichen. Daher gehe die Behauptung der Antragsteller fehl, dass intensiv genutzte Landwirtschaftsflächen kein geeignetes Habitat darstellten. Vielmehr könne der Triel intensiv genutzte Agrarlandschaften als Brutgebiet erfolgreich nutzen, wenn die darauf angebauten Kulturen zumindest zeitweise für ihn geeignete Lebensraumstrukturen aufwiesen. Dies sei auf den Mais- und Kartoffelfeldern im Erweiterungsgebiet der Fall. Demzufolge sei ein Brachliegen der Flächen zur Brutzeit nicht erforderlich, wenn eine angepasste landwirtschaftliche Flächenbewirtschaftung stattfinde und die übrigen Randbedingungen entsprechend den Erhaltungszielen der angegriffenen Verordnung vorlägen. Zwar seien Brachen optimal, doch lasse sich eine angepasste landwirtschaftliche Bewirtschaftung der Flächen mit den Schutzzielen vereinbaren. Auch lösten Fruchtwechsel noch nicht das Erfordernis einer Vorprüfung aus, wie es die Antragsteller befürchteten. Solange sich die bisherige Wirtschaftsweise im Gesamtgebiet nicht großräumig ändere und der vorhandene Gebietscharakter bestehen bleibe, werde sich die Habitatqualität für den Triel bezogen auf das gesamte Vogelschutzgebiet nicht nachteilig verändern und somit auch keine Verschlechterung des Erhaltungszustands zu erwarten sein.

23

Soweit die Antragsteller meinten, das Erweiterungsgebiet umfasse auch ungeeignete Flächen, sei anzumerken, dass ein Vogelschutzgebiet ein zusammenhängendes, abgegrenztes Gebiet sei, innerhalb dessen auch weniger gut oder gar nicht geeignete Flächen liegen könnten. Dies sei wiederum üblich bei der Abgrenzung von Vogelschutzgebieten und gängige Praxis, welche auch bei anderen Vogelschutzgebieten angewandt worden sei. Daher könne der Steingehalt auf Teilflächen deutlich geringer sein, wenn der Anteil und die Verteilung der steinreichen Flächen im Gesamtgebiet insgesamt günstig seien.

24

Auf der Erweiterungsfläche kämen nicht nur die Arten Triel und Baumfalke vor, sondern es seien bei der Ausweisung des Vogelschutzgebiets weitere wertgebende Arten nach der Vogelschutzrichtlinie zu berücksichtigen gewesen. Das Erweiterungsgebiet beinhalte auch Reviere von Grauammer, Schwarzkehlchen, Schafstelze und Wachtel, für die bereits im bestehenden VSG Bremgarten Erhaltungsziele festgelegt gewesen seien. Die Vorkommen relevanter Vogelarten zeigten in ihrer schwerpunkthaften Verbreitung im Wesentlichen eine Übereinstimmung mit den für den Triel relevanten Flächen und könnten zur Arrondierung der Kulisse verwendet werden. Die Ausweisung eines separaten neuen Vogelschutzgebiets nur auf der Erweiterungsfläche würde nicht nur eine Unterschutzstellung des Triels nach sich ziehen, sondern im Rahmen des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums auch eine Unterschutzstellung sämtlicher weiterer dort in signifikanter Weise vorkommender, besonders geschützter Arten.

25

Dem Senat liegen die Verfahrensakten des Regierungspräsidiums Freiburg (8 Bände), der LUBW (2 Bände) und des Umweltministeriums Baden-Württemberg (4 Bände) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird hierauf, auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Normenkontrollanträge sind zulässig (I.) und begründet (II.).

I.

27

Die gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fristgerecht gestellten Normenkontrollanträge sind statthaft (dazu 1.) und die Antragsteller sind antragsbefugt (dazu 2.). Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anträge im Übrigen bestehen nicht.

28

1. Die Normenkontrollanträge sind statthaft, weil die angegriffene Verordnung gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 4 AGVwGO der Normenkontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof unterliegt.

29

2. Die Antragsteller sind auch antragsbefugt gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Denn sie sind nach eigenem unbestrittenem Vorbringen Eigentümer von vorrangig landwirtschaftlich genutzten Flächen im Geltungsbereich der angegriffenen Verordnung. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind alle Veränderungen und Störungen, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebiets, wie dem vorliegenden Erweiterungsgebiet, in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen können, grundsätzlich unzulässig und nur unter den Voraussetzungen von Satz 2 dieser Norm ausnahmsweise zuzulassen. Gemäß § 34 Abs. 1 BNatschG sind Projekte, die im Geltungsbereich der angegriffenen Verordnung zugelassen oder durchgeführt werden sollen, unter bestimmten Voraussetzungen vorab auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen der angegriffenen Verordnung zu überprüfen. Sie sind gemäß Abs. 2 dieser Norm unter den dort genannten Voraussetzungen unzulässig. Damit bestimmt die angegriffene Verordnung Inhalt und Schranken des Grundeigentums der Antragsteller, weshalb sie geltend machen können, durch die angegriffene Verordnung oder deren Anwendung in eigenen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden.

II.

30

Die Normenkontrollanträge sind auch begründet. Zwar begegnet die angegriffene Verordnung keinen durchgreifenden formellen Bedenken (dazu 1.). Sie ist jedoch aus materiell-rechtlichen Gründen rechtswidrig und daher für unwirksam zu erklären (dazu 2.).

31

1. Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnung bestehen nicht. Das Regierungspräsidium Freiburg war für ihren Erlass zuständig (dazu a)) und die wesentlichen Verfahrens- und Formvorschriften wurden eingehalten (dazu b)).

32

a) Die sachliche Zuständigkeit des Regierungspräsidiums Freiburg zum Erlass der angegriffenen Verordnung folgt aus § 36 Abs. 2 Satz 1 LNatSchG. Danach wird die höhere Naturschutzbehörde ermächtigt, die Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung und die Europäischen Vogelschutzgebiete mit Namen und Lage, Gebietsabgrenzungen, geschützten Lebensraumtypen und Arten sowie Erhaltungszielen durch Rechtsverordnung festzulegen. Höhere Naturschutzbehörden im Sinne dieser Norm sind gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LNatSchG die Regierungspräsidien. Die örtliche Zuständigkeit des Regierungspräsidiums Freiburg für den Erlass der angegriffenen Verordnung folgt aus § 36 Abs. 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 8 Satz 1 LNatSchG. Danach ist die Naturschutzbehörde örtlich zuständig, in deren Bezirk der Schutzgegenstand liegt. Das Erweiterungsgebiet der angegriffenen Verordnung liegt im Regierungsbezirk Freiburg.

33

b) Das Verfahren zum Erlass von Verordnungen zur Festlegung Europäischer Vogelschutzgebiete gemäß § 36 Abs. 4 in Verbindung mit § 24 LNatSchG wurde eingehalten. Die in § 24 Abs. 1 und 2 LNatSchG geregelten Beteiligungsverfahren wurden vorliegend durchgeführt. Die angegriffene Verordnung wurde entsprechend den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 2 VerkG im Gesetzblatt verkündet.

34

2. Die angegriffene Verordnung begegnet durchgreifenden materiell-rechtlichen Bedenken.

35

a) Rechtsgrundlage für den Erlass der angegriffenen Verordnung ist § 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BNatSchG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Satz 4 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie - VRL -). Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BNatschG sind Europäische Vogelschutzgebiete nach den Maßgaben von Art. 4 Abs. 1 und 2 VRL auszuwählen und zu geschützten Teilen von Natur und Landschaft im Sinne des § 20 Abs. 2 BNatSchG zu erklären. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL erklären die Mitgliedstaaten insbesondere die für die Erhaltung von in Anhang I der Vogelschutzrichtlinie aufgeführten Arten zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete zu Schutzgebieten, wobei die Erfordernisse des Schutzes dieser Arten in dem geografischen Meeres- und Landgebiet, in dem diese Richtlinie Anwendung findet, zu berücksichtigen sind. Art. 4 Abs. 2 VRL ergänzt diese Bestimmung dahin, dass die Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung der Schutzerfordernisse die entsprechenden Maßnahmen für die nicht in Anhang I aufgeführten, regelmäßig auftretenden Zugvogelarten hinsichtlich ihrer Vermehrungs-, Mauser- und Überwinterungsgebiete sowie der Rastplätze in ihren Wanderungsgebieten treffen.

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Aus diesen Normen folgt nicht, dass sämtliche Landschaftsräume unter Schutz gestellt werden müssen, in denen vom Aussterben oder sonst bedrohte Vogelarten vorkommen. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten die Gebiete auszuwählen, die im Verhältnis zu anderen Landschaftsteilen am besten die Gewähr für die Verwirklichung der Richtlinienziele bieten. Schutzmaßnahmen sind danach zu ergreifen, soweit sie erforderlich sind, um das Überleben und die Vermehrung der in Anhang I aufgeführten Vogelarten und der in Art. 4 Abs. 2 VRL angesprochenen Zugvogelarten sicherzustellen. Die Auswahlentscheidung hat sich ausschließlich an diesen ornithologischen Erhaltungszielen zu orientieren. Unter Schutz zu stellen sind die Landschaftsräume, die sich nach ihrer Anzahl und Fläche am ehesten zur Arterhaltung eignen. Welche Gebiete hierzu zählen, legt das Gemeinschaftsrecht nicht im Einzelnen fest. Jeder Mitgliedstaat muss das Seine zum Schutz der Lebensräume beitragen, die sich auf seinem Hoheitsgebiet befinden. Entscheidend ist die ornithologische Wertigkeit, die nach quantitativen und nach qualitativen Kriterien zu bestimmen ist. Je mehr der im Anhang I aufgeführten oder in Art. 4 Abs. 2 VRL genannten Vogelarten in einem Gebiet in einer erheblichen Anzahl von Exemplaren vorkommen, desto höher ist der Wert als Lebensraum einzuschätzen. Je bedrohter, seltener oder empfindlicher die Arten sind, desto größere Bedeutung ist dem Gebiet beizumessen, das die für ihr Leben und ihre Fortpflanzung ausschlaggebenden physischen und biologischen Elemente aufweist. Nur Lebensräume und Habitate, die unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe für sich betrachtet in signifikanter Weise zur Arterhaltung beitragen, gehören zum Kreis der im Sinne des Art. 4 VRL geeignetsten Gebiete (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.3.2008 - 9 VR 10.07 - NuR 2008, 495, juris Rn. 16 m. w. N.). Die Gebietsauswahl und der Gebietszuschnitt haben sich ausschließlich an diesen ornithologischen Kriterien auszurichten. Eine Abwägung mit anderen, insbesondere wirtschaftlichen und sozialen Belangen findet nicht statt. Denn Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL ist das Ergebnis einer bereits vom Gemeinschaftsgesetzgeber getroffenen Abwägungsentscheidung, die keiner weiteren Relativierung zugänglich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.6.2003 - 4 B 37.03 - NVwZ 2004, 98, juris Rn. 4; Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 18; jeweils m. w. N.).

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Der Umfang des einzelnen Vogelschutzgebiets bestimmt sich nach den zur Erfüllung der Schutzziele des Art. 4 Abs. 1 und 2 VRL notwendigen Lebensräumen. Er muss ausreichend groß sein, um die Schutzziele zu gewährleisten. Die Gebietsgrenze muss alle integralen Bestandteile umfassen und ist ausschließlich anhand ornithologischer Kriterien zu ermitteln. Hierbei kommt es nicht auf den ornithologischen Wert jeder einzelnen Fläche im Gebiet an, entscheidend sind vielmehr die natürlichen Grenzen des prägenden Habitattyps sowie die Funktion der Fläche als Brut- und Rastplatz oder notwendiges Nahrungsgebiet. Anders als bei der Gebietsauswahl können beim Gebietsumfang außerordentliche Gründe des Gemeinwohls, die Vorrang vor den Umweltbelangen der Vogelschutzrichtlinie haben, eine Nichtausweisung bestimmter Flächen eines Gebiets rechtfertigen. Wirtschaftliche und freizeitbedingte Erfordernisse sind indes keine berücksichtigungsfähigen außerordentlichen Gründe (vgl. zum Ganzen Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 27 m. w. N.).

38

Die Pflicht zur Ausweisung Europäischer Vogelschutzgebiete ist eine fortwährende, die bei neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen eine erneute Ausweisung von Gebieten oder die Einbeziehung von Flächen in bestehende Schutzgebiete erfordern kann. Demnach sind unabhängig vom Stand des Melde- und Gebietsausweisungsverfahren der Vogelschutzrichtlinie gegebenenfalls weitere Gebiete unter Schutz zu stellen, wenn sich ihre herausragende Eignung erst später erweist (vgl. EuGH, Urteil vom 23.3.2006 - C-209/04 - Slg 2006, I-2756, juris Rn. 43; BVerwG, Beschluss vom 13.3.2008 - 9 VR 9.07 - juris Rn. 21; Beschluss vom 14.4.2011 - 4 B 77.09 - juris Rn. 48).

39

Ob eine Ausweisung als Vogelschutzgebiet aus sachfremden Erwägungen unterblieben ist, ist gerichtlich voll überprüfbar. Die Identifizierung Europäischer Vogelschutzgebiete in den Bundesländern unterliegt dagegen nur einer eingeschränkten Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte. Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL eröffnet den Mitgliedstaaten nämlich einen fachlichen Beurteilungsspielraum in der Frage, welche Gebiete nach ornithologischen Kriterien für die Erhaltung der in Anhang I der Richtlinie aufgeführten Vogelarten „zahlen- und flächenmäßig“ am geeignetsten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.3.2008 - 9 VR 10.07 - NuR 2008, 495, juris Rn. 17 m. w. N.). Zu den Beurteilungskriterien gehören neben Seltenheit, Empfindlichkeit und Gefährdung der Vogelarten insbesondere die Populationsgröße und -dichte, die Artendiversität eines Gebiets, sein Entwicklungspotenzial und seine Netzverknüpfung sowie die Erhaltungsperspektiven der dort vorkommenden bedrohten Arten (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.3.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299, juris Rn. 51). Der Ermittlung dieser Kriterien müssen die besten verfügbaren wissenschaftlich ermittelten Fakten zugrunde liegen (vgl, EuGH, Urteil vom 25.10.2007 - C-334/04 - Slg 2007, I-9251 Rn. 32; Urteil vom 13.12.2007 - C-418/04 - Slg 2007, I-10947 Rn. 47, 66; BVerwG, Beschluss vom 13.3.2008 - 9 VR 10.07 - NuR 2008, 495, juris Rn. 22).

40

In der Folge einer Schutzgebietsausweisung nach Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL haben die Mitgliedstaaten das Schutzgebiet mit einem rechtlichen Schutzstatus auszustatten, der geeignet ist, u. a. das Überleben und die Vermehrung der in Anhang I der Richtlinie aufgeführten Vogelarten sicherzustellen. Nach Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-Richtlinie), dessen Verpflichtungen gemäß Art. 7 Alt. 2 dieser Richtlinie mit der Schutzgebietsausweisung an die Stelle jener treten, die sich aus Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL ergeben, muss der rechtliche Schutzstatus des ausgewiesenen Schutzgebiets auch gewährleisten, dass dort die Verschlechterung der natürlichen Lebensräume und der Habitate der Arten sowie erhebliche Störungen von Arten, für die die Gebiete ausgewiesen worden sind, vermieden werden. Dabei steht den Mitgliedstaaten ein Auswahlermessen hinsichtlich der Form und der Mittel zur Erreichung dieser Ziele zu (vgl. EuGH, Urteil vom 14.10.2010 - C-535/07 - Slg 2010, I-9483-9553, juris Rn. 56 ff. m. w. N.). Diesem unionsrechtlichen Erfordernis tragen § 32 Abs. 2 bis 4 BNatSchG, § 36 Abs. 5 LNatSchG Rechnung.

41

b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die angegriffene Verordnung rechtswidrig. Zwar ist der Triel eine seltene Vogelart, für die grundsätzlich ein Europäisches Vogelschutzgebiet ausgewiesen werden kann (dazu aa)). Die Auswahl und Unterschutzstellung des Erweiterungsgebiets ist auch nicht deswegen zu beanstanden, weil für den Triel bereits im nahegelegenen Elsass ein Europäisches Vogelschutzgebiet ausgewiesen worden ist (dazu bb)). Auch können sich die Antragsteller nicht mit Erfolg darauf berufen, die angegriffene Verordnung bewirke unverhältnismäßige Eingriffe in ihre Rechte (dazu cc)). Jedoch ist der konkrete Zuschnitt des Erweiterungsgebiets mit einem Beurteilungsfehler behaftet (dazu dd)) und der Antragsgegner hat es versäumt, die ornithologische Wertigkeit des Erweiterungsgebiets für den Erhalt der neben dem Triel in die angegriffene Verordnung miteinbezogenen Vogelarten zu ermitteln (dazu ee)). Diese Fehler führen zur Gesamtnichtigkeit der angegriffenen Verordnung (dazu ff)), weshalb es keiner Entscheidung bedarf, ob die angegriffene Verordnung auf fachfremden, insbesondere politischen Erwägungen beruht.

42

aa) Der Triel ist eine in Anhang I zur Vogelschutzrichtlinie aufgeführte Art (Burhinus oedicnemus), für deren Erhaltung gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL die zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete zu Schutzgebieten zu erklären sind. Aufgrund dieser Regelung bedarf es keiner Untersuchungen zu der Frage, ob eine bestimmte Vogelart in der Europäischen Union tatsächlich vom Aussterben bedroht ist, wie es die Antragsteller für den Triel bezweifeln. Denn die in Anhang I zur Vogelschutzrichtlinie genannten Arten sind bereits nach der Wertung des Gemeinschaftsgesetzgebers besonders schützenswert, da sie entweder am meisten bedroht sind oder ein gemeinsames Erbe der Europäischen Union darstellen (vgl. Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 15 m. w. N.). Darüber hinaus ist es für die Ausweisung eines Europäischen Vogelschutzgebiets auch nicht erforderlich, dass eine Art (unionsweit) vom Aussterben bedroht ist. Denn gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) bis d) VRL sind auch gegen bestimmte Veränderungen ihrer Lebensräume empfindliche Arten, seltene Arten und Arten, die aufgrund des spezifischen Charakters ihres Lebensraums einer besonderen Aufmerksamkeit bedürfen, grundsätzlich schützenswert.

43

bb) Der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnung steht nicht entgegen, dass bereits im nahegelegenen Elsass ein Europäisches Vogelschutzgebiet für den Triel ausgewiesen wurde.

44

Aus Art. 4 Abs. 1 VRL folgt eine Pflicht der Mitgliedstaaten zur Ausweisung von Vogelschutzgebieten. Dieser Pflicht kann sich ein Mitgliedstaat nicht durch Berufung auf die Existenz eines Vogelschutzgebietes in einem anderen Mitgliedstaat entziehen. Denn die für die Ausweisung von Schutzgebieten geeignetsten Flächen können nur anhand der in Art. 4 Abs. 1 und 2 VRL vorgesehenen ornithologischen Kriterien abgegrenzt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 28.6.2007 - C-235/04 - Slg 2007, I-5415-5474, juris Rn. 45). Bezugsrahmen für die Auswahl von Schutzgebieten ist mithin allein das Staatsgebiet (vgl. Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 16 m. w. N.).

45

Danach betrifft die Schutzpflicht jeden Mitgliedstaat für sein Territorium. Allein in diesem örtlichen Rahmen sind die geeignetsten Gebiete nach ornithologischen Kriterien zu ermitteln. Hierfür spricht auch der eindeutige Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL, wonach „die Mitgliedstaaten“ die für die Erhaltung der besonders schützenswerten Arten zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete zu Schutzgebieten erklären. Zudem würde das Ziel der Bildung eines zusammenhängenden Netzes von besonderen Schutzgebieten gemäß Art. 4 Abs. 3 VRL nicht erreicht, wenn sich die Mitgliedstaaten der Verpflichtung zur Ausweisung von besonderen Schutzgebieten dadurch entziehen könnten, dass sie auf andere besondere Schutzmaßnahmen verweisen könnten, die ihrer Auffassung nach das Überleben und die Vermehrung der in Anhang I zur Vogelschutzrichtlinie genannten Arten gewährleisten (vgl. EuGH, Urteil vom 19.5.1998 - C-3/96 - Slg 1998, I-3031, juris Rn. 58). Vor diesem Hintergrund muss ein Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet es in Anhang I genannte Arten gibt, für diese unabhängig von der Schutzsituation in anderen Mitgliedstaaten besondere Schutzgebiete bestimmen.

46

Davon zu unterscheiden ist die von den Antragstellern aufgeworfene Frage, ob das im Erweiterungsgebiet der angegriffenen Verordnung vorgefundene Vorkommen des Triels, das nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten ein Randvorkommen der im Elsass bestehenden Trielpopulation darstellt, für sich genommen die Ausweisung eines Europäischen Vogelschutzgebiets zu rechtfertigen vermag. Insofern wäre nach dem dargestellten Maßstab zu prüfen, ob es sich insoweit trotz der Abhängigkeit des hiesigen Vorkommens von der französischen Population um ein Vorkommen in „erheblicher Anzahl“ handelt. Dies kann vorliegend allerdings unentschieden bleiben, da die angegriffene Verordnung bereits an anderen durchgreifenden materiellen Fehlern leidet (hierzu II. 2. b) dd) und ee)).

47

cc) Die Antragsteller dringen auch nicht mit ihrem Einwand durch, der Erlass der angegriffenen Verordnung führe zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in ihre Rechte aus Art. 12 und 14 GG.

48

Nach dem dargelegten Maßstab hat sich die Ausweisung Europäischer Vogelschutzgebiete ausschließlich an ornithologischen Kriterien zu orientieren. Eine Abwägung mit anderen, insbesondere wirtschaftlichen oder sozialen Belangen, findet nicht statt, da eine solche Abwägungsentscheidung nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts vom Gemeinschaftsgesetzgeber antizipiert und ihr Ergebnis in Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL kodifiziert wurde. Dem Antragsgegner war es daher verwehrt, das Schutzziel der angegriffenen Verordnung mit den Grundrechten der Antragsteller und ihrem Interesse an einer Fortführung ihrer bisherigen Bewirtschaftungsweisen abzuwägen. Da die Ausweisung Europäischer Vogelschutzgebiete gerade nicht unter einen generellen Abwägungsvorbehalt der Mitgliedstaaten gestellt werden soll (so Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 18 m. w. N.), ist es auch dem erkennenden Senat verwehrt, die Schutzziele entsprechender Verordnungen im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung mit widerstreitenden, rechtlich geschützten Belangen abzuwägen und diese nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz zu einem Ausgleich zu bringen.

49

dd) Die angegriffene Verordnung leidet allerdings in Bezug auf den konkreten Zuschnitt des ausgewiesenen Schutzgebiets an einem entscheidungserheblichen Beurteilungsfehler. Denn für den nördlichen Teil des Erweiterungsgebiets, der südwestlich von Bremgarten auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ belegen ist, existieren keine gesicherten Erkenntnisse über ein stetiges Brutvorkommen des Triels (hierzu (1)). Aus diesem Grund fehlt es an nachvollziehbaren Tatsachen für die Beurteilung der ornithologischen Wertigkeit dieses Gebietsteils für die Erhaltung des Triels (hierzu (2)). Wegen dieses durchgreifenden Fehlers kann dahinstehen, ob die Erkenntnisse, die zwischen den Jahren 2011 und 2016 über das Vorkommen des Triels zusammengetragen wurden, überhaupt den rechtlichen Anforderungen genügen (hierzu (3)).

50

(1) Für den nördlichen Teil des Erweiterungsgebiets, der südwestlich von Bremgarten auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ belegen ist, konnte für den maßgeblichen Zeitraum zwischen 2011 und 2016 kein stetiges Brutvorkommen des Triels nachgewiesen werden.

51

Der Antragsgegner hat sich ausweislich der Begründung der angegriffenen Verordnung bei der Ausweisung des Erweiterungsgebiets auf Erkenntnisse gestützt, die eine Nutzung der ausgewiesenen Flächen durch den Triel jedenfalls im Jahr 2011 belegen sollen. Der konkrete Gebietszuschnitt orientiere sich an den gesamten in den Jahren 2011 bis 2016 festgestellten Trielrevieren. Damit ist er der „Fachlichen Begründung zur Abgrenzung der geplanten Erweiterung des Vogelschutzgebiets Bremgarten für den Triel“ der LUBW vom 12. Juli 2016 gefolgt. Dort empfiehlt die LUBW eine Abgrenzung der Vogelschutzgebietskulisse, die sich im Wesentlichen an den gesamten in den Jahren 2011 bis 2016 festgestellten Trielrevieren orientiere. Im Jahr 2011 seien neun Trielreviere festgestellt worden, eines innerhalb des ausgewiesenen VSG Bremgarten, ein weiteres nördlich direkt angrenzend an das bestehende Vogelschutzgebiet und die restlichen sieben südlich davon. In den Folgejahren hätten nur noch ein bis drei Reviere festgestellt werden können. Sowohl in der Begründung der angegriffenen Verordnung als auch in der fachlichen Begründung der LUBW wird darauf verwiesen, dass die in den Jahren 2011 bis 2016 festgestellten Trielreviere Flächen mit stetigen Brutvorkommen dieser Art seien, die eine Habitatausstattung aufwiesen, deren Qualität auch für die Zukunft den Erhalt der Bestände der zu schützenden Arten wahrscheinlich mache. Daher seien sie nach der Fachkonzeption der LUBW als Vogelschutzgebiete auszuweisen.

52

Die Erkenntnisse über das in Rede stehende Trielvorkommen in den Jahren 2011 bis 2016 beruhen auf folgenden Vorgängen: Die LUBW erlangte erstmals am 26. Mai 2011 Kenntnis über die Feststellung von neun Trielrevieren südlich der Ortschaft Hartheim-Bremgarten. Bei einem Vor-Ort-Termin der LUBW mit Vertretern des Regierungspräsidiums Freiburg und dem Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald sowie dem Entdecker der Trielpopulation, Herrn K., am 31. Mai 2011 bestätigte die LUBW das Vorkommen. Mit E-Mail vom 18. Juni 2012 bat die LUBW Herrn K. um eine differenziertere Darstellung seiner im Jahr 2011 getroffenen Feststellungen, woraufhin Herr K. eine Karte mit Erläuterungen vorlegte. Aus dieser Karte ergibt sich, dass er im Jahr 2011 im Gewann „Weinstetter Mühle“ nördlich des bereits bestehenden VSG Bremgarten rufende und anderweitig balzende Individuen festgestellt hat. In dem innerhalb des bereits bestehenden VSG Bremgarten belegenen Gewann „Unterfeld“ und in den südlich davon belegenen Gewannen „Stockacker“ und „Burenacker“ wurden ausschließlich rufende Individuen festgestellt. In den ebenfalls südlich des bereits bestehenden VSG Bremgarten belegenen Gewannen „Mittlerer Sichling“ und „Oberer Sichling“ wurden Brutverdachte festgestellt und in den weiter südlich belegenen Gewannen „Unterer Sichling“, „Elzmatten“ und „Brenner“ wurden Bruten nachgewiesen. Im Rahmen des für die Jahre 2012 bis 2014 von der LUBW in Auftrag gegebenen Triel-Monitorings berichtete Herr K. von einer unterschiedlichen Anzahl an durch Rufe oder Fernoptik wahrgenommene Individuen und einer unterschiedlichen Anzahl an begonnenen oder erfolgreichen Bruten. Im Jahr 2012 entdeckte Herr K. eine erfolgreiche und eine aufgegebene Brut sowie drei rufende Individuen. Diese Feststellungen traf er südlich des bereits bestehenden VSG Bremgarten östlich und südlich der Ortschaft Grißheim. Im Jahr 2013 stellte er eine erfolgreiche und zwei aufgegebene Bruten südöstlich von Grißheim fest. Im Jahr 2014 entdeckte Herr K. eine Brut sowie ein Vogelpaar östlich von Grißheim. Schließlich berichtete Herr K. dem Regierungspräsidium Freiburg im Jahr 2016 über eine erfolgreiche und eine abgebrochene Brut wiederum jeweils östlich von Grißheim.

53

(2) Aufgrund der vorstehenden Erkenntnisse fehlt es an hinreichenden Tatsachen, die geeignet sind, die ornithologische Wertigkeit des nördlichen Teils des Erweiterungsgebiets zu belegen.

54

Aus ihnen ergibt sich, dass für den nördlichen, auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ belegenen Teil des Erweiterungsgebiets weder Bruten noch Brutversuche nachgewiesen wurden. Lediglich im Jahr 2011 wurden dort balzende Individuen des Triels festgestellt. Dass im Rahmen des Vor-Ort-Termins am 31. Mai 2011 anderweitige Feststellungen getroffen wurden, ist nicht ersichtlich, da die Ergebnisse dieses Termins in den vom Senat beigezogenen Akten nicht dokumentiert sind. Der Nachweis rufender oder balzender Individuen ist qualitativ aber von dem Nachweis einer Brut und von einem Brutverdacht zu unterscheiden. Soweit der Antragsgegner geltend macht, bei schwer nachzuweisenden Arten, wie dem Triel, reichten nach den anerkannten Methodenstandards bereits zwei Nachweise rufender Tiere im Abstand von mindestens sieben Tagen aus, um einen Brutverdacht zu begründen, hält der Senat dies jedenfalls in dem vorliegenden Fall für nicht nachvollziehbar. Denn Herr K. hat in seinen für 2011 dargestellten Feststellungen eindeutig zwischen Flächen mit rufenden und/oder balzenden Individuen einerseits und Flächen mit Bruten oder Brutverdachten andererseits unterschieden. Eine solche Differenzierung wäre aus der fachornithologischen Perspektive des Herrn K. nicht erforderlich gewesen, wenn aus der Feststellung rufender Individuen auf einen Brutverdacht geschlossen werden könnte. Aus diesen Gründen fehlt es aus Sicht des Senats an Anhaltspunkten dafür, dass auf dem nördlichen Teil des Erweiterungsgebiets Bruten stattgefunden haben könnten oder für diese Fläche ein Brutverdacht vorläge.

55

Damit fehlt es für den in Rede stehenden Teil des Erweiterungsgebiets an Feststellungen, die seine Funktion als Brutplatz im Sinne des dargestellten Maßstabs belegen würden.

56

Die gewonnenen Erkenntnisse sind auch nach der „Fachkonzeption der LUBW zur Auswahl von Gebieten nach der Vogelschutzrichtlinie“ vom 16. Dezember 2007, auf die sich der Antragsgegner ausdrücklich berufen hat, zur Ausweisung dieser Fläche als Europäisches Vogelschutzgebiets nicht ausreichend. Diese Fachkonzeption bildet ausweislich ihrer Einleitung die fachliche Grundlage für die Auswahl von Vogelschutzgebieten in Baden-Württemberg und dient dem Ziel, nach wissenschaftlichen Erkenntnissen in ausreichendem Maße Vogelschutzgebiete benennen und ausweisen zu können. Insoweit konkretisiert sie die Vorgaben der Vogelschutzrichtlinie und berücksichtigt die fachlichen Konsequenzen der Rechtsprechungspraxis. Die Fachkonzeption definiert den Begriff der „zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete“ in Abhängigkeit von der Dichte und der Stetigkeit des Artvorkommens sowie von der Habitatausstattung. Bei sehr seltenen und nur an wenigen Stellen im Land auftretenden Arten - wie dem Triel - sollen sämtliche Flächen mit stetigen Brutvorkommen dieser Art, die eine Habitatausstattung aufweisen, deren Qualität auch für die Zukunft den Erhalt der Bestände der zu schützenden Arten wahrscheinlich macht, als zahlen- und flächenmäßig geeignetste Gebiete zu werten sein. Die Abgrenzung eines Vogelschutzgebiets soll anhand von Habitatgrenzen der relevanten Art erfolgen, wobei es aus Gründen des funktionalen und landschaftlichen Zusammenhangs erforderlich sein kann, Flächen in ein Vogelschutzgebiet einzubeziehen, die nicht die passenden Habitatstrukturen aufweisen. Damit konkretisiert die Fachkonzeption anhand naturschutzfachlicher und ornithologischer Kriterien den dem Antragsgegner eingeräumten Beurteilungsspielraum (vgl. zum hessischen Fachkonzept zur Auswahl von Vogelschutzgebieten Hessischer VGH, Beschluss vom 2.1.2009 - 11 B 368/08.T - NuR 2009, 255, juris Rn. 49; Urteil vom 21.8.2009 - 11 C 318/08.T - juris Rn. 70; BVerwG, Urteil vom 12.3.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299, juris Rn. 54 f.). Dass die in der Fachkonzeption genannten Abgrenzungskriterien zu beanstanden wären, wird von den Antragstellern nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

57

In Anwendung der durch die Fachkonzeption festgeschriebenen Kriterien war die Fläche auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ nicht als Europäisches Vogelschutzgebiet auszuweisen. Denn allein die Tatsache, dass dort im Jahr 2011 rufende und anderweitig balzende Individuen des Triels festgestellt wurden, belegt noch kein stetiges Brutvorkommen dieser Art auf dieser Fläche.

58

Es ist auch nicht erkennbar, dass dieser Teil des Erweiterungsgebiets eine besondere ornithologische Wertigkeit aufweist, weil es dem Triel als Nahrungshabitat dienen würde. Hierzu fehlen aussagekräftige Ermittlungen des Antragsgegners. Sowohl den Ergebnisberichten des Herrn K. als auch dem sonstigen vorliegenden Erkenntnismaterial lässt sich schon nicht entnehmen, was die Nahrungsgrundlage des Triels überhaupt ist. Zwar ist wiederholt die Rede von den physischen Anforderungen, die eine Fläche aufweisen muss, um als Habitat für den Triel geeignet zu sein. Es wird jedoch an keiner Stelle ausgeführt, von was sich diese Vogelart ernährt. Lediglich in den für den Triel formulierten Erhaltungszielen der angegriffenen Verordnung wird auf das erforderliche Nahrungsangebot abgestellt, welches insbesondere Insekten, Würmer und kleinere Wirbeltiere sein sollen. Selbst wenn man diese Tiere als Nahrungsquelle des Triels annehmen wollte, fehlt es aber an Ermittlungen dazu, ob die im Erweiterungsgebiet liegenden Flächen ein entsprechendes Nahrungsangebot für den Triel bereithalten. Dies gilt auch für die nördlichen Flächen des Erweiterungsgebiets auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“. Zwar hat der Vertreter der LUBW in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat plausibilisierend ausgeführt, der Triel finde seine Nahrung in unmittelbarer Nähe zum Neststandort. Jedoch führt auch diese fachliche Aussage nicht unmittelbar zu der Annahme, dass der nördliche Bereich des Erweiterungsgebiets aufgrund seiner Eigenschaft als Nahrungshabitat eine besondere ornithologische Wertigkeit für die Erhaltung des Triels aufweist. Denn die nachgewiesenen Brutplätze dieser Art befanden sich allesamt südlich des bestehenden Vogelschutzgebiets Bremgarten im östlichen Umkreis der Ortschaft Grißheim. Insofern ist eine hinreichende räumliche Beziehung zwischen den festgestellten Brutplätzen und dem nördlichen Teil des Erweiterungsgebiets nicht feststellbar. Insbesondere ist eine Funktion als Nahrungshabitat aufgrund der räumlichen Entfernung, die deutlich über die angeführte „unmittelbare Nähe zum Neststandort“ hinausgeht, zu verneinen.

59

(3) Aufgrund des dargestellten Fehlers bei der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und der Anwendung der eigenen Bewertungsmaßstäbe des Antraggegners in Gestalt der Fachkonzeption der LUBW kann dahinstehen, ob die im Jahr 2011 von Herrn K. getroffenen Feststellungen zum Vorkommen des Triels den Anforderungen der Rechtsprechung an die Wissenschaftlichkeit der maßgeblichen Erkenntnisse genügen. Insofern wäre die Rüge der Antragsteller, jedenfalls die Erkenntnisse für das Jahr 2011 genügten aufgrund der rudimentären Dokumentation diesem Maßstab nicht, nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Einer abschließenden Entscheidung hierüber bedarf es allerdings aus den dargelegten Gründen nicht.

60

ee) Die angegriffene Verordnung leidet auch insofern an einem entscheidungserheblichen Beurteilungsfehler, als der Antragsgegner die ornithologische Wertigkeit des Erweiterungsgebiets für den Erhalt der weiteren neben dem Triel unter Schutz gestellten Arten nicht ermittelt hat. Dies gilt sowohl für seine ornithologische Wertigkeit im Hinblick auf den Baumfalken (hierzu (1)) als auch auf jene Vogelarten, für die bereits das bestehende VSG Bremgarten ausgewiesen ist (hierzu (2)).

61

(1) Weder anhand der Begründung der angegriffenen Verordnung noch anhand des in den Akten des Antragsgegners enthaltenen Erkenntnismaterials erschließt sich, aus welchen tatsächlichen Gründen der Antragsgegner davon ausgeht, das Erweiterungsgebiet sei das zahlen- und flächenmäßig geeignetste Gebiet im Sinne des dargelegten Maßstabs zur Erhaltung des Baumfalken. In den Akten des Regierungspräsidiums Freiburg findet sich hierzu lediglich die in einer Karte niedergelegte Erkenntnis, dass der Baumfalke im Jahr 2012 auf zwei Flächen innerhalb des Erweiterungsgebiets vorgekommen sein soll. Damit allein lässt sich die ornithologische Wertigkeit des Erweiterungsgebiets für den Erhalt des Baumfalken nach dem dargelegten Maßstab aber nicht beurteilen. Denn der Baumfalke ist keine in Anhang I der Vogelschutzrichtlinie aufgeführte Art, für deren Erhaltung gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL Schutzgebiete auszuweisen sind. Aus diesem Grund kommt eine Schutzgebietsausweisung zur Erhaltung des Baumfalken nur nach Art. 4 Abs. 2 VRL in Betracht, wenn es sich bei ihm um eine regelmäßig auftretende Zugvogelart handelt. Die Regelmäßigkeit des Vorkommens lässt sich aber anhand des in den Akten des Antragsgegners niedergelegten Erkenntnismaterials nicht beantworten. Zudem fehlt es an hinreichenden Erkenntnissen zu der Frage, ob der Baumfalke im Erweiterungsgebiet in einer erheblichen Anzahl von Exemplaren vorkommt. Insofern mangelt es ausgehend von dem dargelegten Maßstab an der Ermittlung eines wesentlichen Faktors zur Bestimmung des Werts des Erweiterungsgebiets als Lebensraum für den Baumfalken. Schließlich fehlen auch Erkenntnisse darüber, ob das Erweiterungsgebiet die für das Leben und die Fortpflanzung des Baumfalken ausschlaggebenden physischen und biologischen Elemente aufweist. Aufgrund dieser Mängel bei der Ermittlung der maßgeblichen Tatsachen lässt sich nicht beurteilen, ob das Erweiterungsgebiet in signifikanter Weise zur Erhaltung des Baumfalken beiträgt.

62

(2) Dasselbe gilt für jene Vogelarten, für die bereits das ursprüngliche VSG Bremgarten ausgewiesen ist, und für deren Erhaltung nun auch das Erweiterungsgebiet ausgewiesen wurde. Dem Antragsgegner ist zwar zuzugeben, dass die Pflicht zur Ausweisung von Europäischen Vogelschutzgebieten eine dauerhafte ist. Es ist also nicht ausgeschlossen, dass nach der bereits erfolgten Schutzgebietsausweisung zur Erhaltung bestimmter Vogelarten weitere Schutzgebiete ausgewiesen oder bereits bestehende erweitert werden können. Eine solche erneute Ausweisung oder Erweiterung setzt aber voraus, dass neue wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die geeignet sind, die ornithologische Wertigkeit des neu hinzukommenden Schutzgebiets, die dessen Ausweisung erforderlich macht, zu belegen (vgl. Nds.OVG, Urteil vom 23.5.2019 - 7 KS 78/17 - juris Rn. 82). An solchen neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen fehlt es vorliegend. Hierauf beruft sich auch der Antragsgegner nicht. Er ist vielmehr der Auffassung, allein das Vorkommen der im ursprünglichen Vogelschutzgebiet vorkommenden Arten rechtfertige es, auch zum Zweck ihrer Erhaltung das Erweiterungsgebiet auszuweisen. Damit verkennt der Antragsgegner den anzuwendenden Maßstab, der eine Bewertung des Erweiterungsgebiets anhand ornithologischer Kriterien voraussetzt. Zudem ist nichts dafür ersichtlich, dass die ursprüngliche Bewertung des Antragsgegners, die innerhalb des VSG Bremgarten belegenen Flächen seien die geeignetsten zur Erhaltung von Braunkehlchen, Grauammer, Großem Brachvogel, Kiebitz, Neuntöter, Orpheusspötter, Schwarzkehlchen, Wespenbussard und Wiesenschafstelze, aufgrund neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse zu relativieren wäre. Denn auch für diese Arten wurde weder die Anzahl und die Stetigkeit ihres Vorkommens untersucht, noch wurde die Habitatausstattung und deren Eignung für die Erhaltung dieser Arten ermittelt.

63

ff) Die aufgezeigten Beurteilungsfehler führen zur Gesamtnichtigkeit der angegriffenen Verordnung.

64

(1) Erweisen sich einzelne Bestimmungen einer Rechtsnorm als unwirksam, so kommt eine nur hierauf bezogene Teilnichtigkeit unter ihrer Fortgeltung im Übrigen in entsprechender Anwendung des § 139 BGB nur dann in Betracht, wenn ein auf einen (räumlichen oder sachlichen) Teil der Norm isolierbarer Fehler vorliegt. Der fehlerbehaftete Teil darf mit dem gesamten restlichen Normgefüge nicht so verflochten sein, dass die Restbestimmung ohne den nichtigen Teil nicht sinnvoll bestehen bleiben kann (vgl. Panzer in Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 110; Hoppe in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 82). Es muss darüber hinaus mit Sicherheit anzunehmen sein, dass der Normgeber die Restbestimmung auch ohne den nichtigen Teil erlassen hätte (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers). Der hypothetische Wille des Normgebers muss objektiviert sein, d. h. es ist auf den im Verfahren zum Erlass der Rechtsnorm zum Ausdruck gekommenen Willen des jeweiligen Normgebers abzustellen, im Zweifel auch eine Rechtsnorm dieses eingeschränkten Inhalts zu beschließen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18.7.1989 - 4 N 3.87 - BVerwGE 82, 225, juris Rn. 20; vom 13.1.2012 - 9 B 56.11 - NVwZ 2012, 375, juris Rn. 5; vom 28.7.2015 - 9 B 17.15 - NVwZ-RR 2015, 906, juris Rn. 9; jeweils m. w. N.).

65

(2) Gemessen hieran ist die angegriffene Verordnung vollumfänglich für unwirksam zu erklären. Es wäre zwar denkbar, die angegriffene Verordnung nur insoweit für unwirksam zu erklären, als ein Europäisches Vogelschutzgebiet für den nördlichen, auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ belegenen Teil ausgewiesen wurde. Denn für diese Flächen fehlt es, wie dargelegt, an der Bestimmung ihrer ornithologischen Wertigkeit zur Erhaltung sämtlicher Vogelarten, für die das Erweiterungsgebiet ausgewiesen wurde. Jedoch ist auch der südlich des ursprünglichen VSG Bremgarten belegene Teil des Erweiterungsgebiets mit einem Beurteilungsfehler behaftet, da dessen ornithologische Wertigkeit für die Erhaltung der übrigen, neben dem Triel dort vorkommenden Vogelarten nicht ermittelt wurde. Die Ausweisung eines räumlich um den nördlichen Bereich reduzierten Europäischen Vogelschutzgebiets allein zur Erhaltung des Triels entspräche nicht dem Willen des Antragsgegners. Denn aus den Akten des Regierungspräsidiums Freiburg ergibt sich, dass der Antragsgegner kein isoliertes Schutzgebiet allein zur Erhaltung des Triels ausweisen wollte. Zwar hat er diese Möglichkeit erwogen. Letztlich wollte er aber aus fachornithologischen und rechtlichen Gründen das Erweiterungsgebiet auch zum Schutz des Baumfalken und der übrigen in dem bestehenden VSG Bremgarten vorkommenden Vogelarten ausweisen.

III.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

67

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

68

Beschluss vom 1. Juli 2021

69

Der Streitwert für das Normenkontrollverfahren wird endgültig auf 240.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG i. V. m. den Empfehlungen in Nr. 29.2, 9.8.1 und 1.1.3 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

70

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

26

Die Normenkontrollanträge sind zulässig (I.) und begründet (II.).

I.

27

Die gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fristgerecht gestellten Normenkontrollanträge sind statthaft (dazu 1.) und die Antragsteller sind antragsbefugt (dazu 2.). Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anträge im Übrigen bestehen nicht.

28

1. Die Normenkontrollanträge sind statthaft, weil die angegriffene Verordnung gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 4 AGVwGO der Normenkontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof unterliegt.

29

2. Die Antragsteller sind auch antragsbefugt gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Denn sie sind nach eigenem unbestrittenem Vorbringen Eigentümer von vorrangig landwirtschaftlich genutzten Flächen im Geltungsbereich der angegriffenen Verordnung. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind alle Veränderungen und Störungen, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebiets, wie dem vorliegenden Erweiterungsgebiet, in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen können, grundsätzlich unzulässig und nur unter den Voraussetzungen von Satz 2 dieser Norm ausnahmsweise zuzulassen. Gemäß § 34 Abs. 1 BNatschG sind Projekte, die im Geltungsbereich der angegriffenen Verordnung zugelassen oder durchgeführt werden sollen, unter bestimmten Voraussetzungen vorab auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen der angegriffenen Verordnung zu überprüfen. Sie sind gemäß Abs. 2 dieser Norm unter den dort genannten Voraussetzungen unzulässig. Damit bestimmt die angegriffene Verordnung Inhalt und Schranken des Grundeigentums der Antragsteller, weshalb sie geltend machen können, durch die angegriffene Verordnung oder deren Anwendung in eigenen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden.

II.

30

Die Normenkontrollanträge sind auch begründet. Zwar begegnet die angegriffene Verordnung keinen durchgreifenden formellen Bedenken (dazu 1.). Sie ist jedoch aus materiell-rechtlichen Gründen rechtswidrig und daher für unwirksam zu erklären (dazu 2.).

31

1. Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnung bestehen nicht. Das Regierungspräsidium Freiburg war für ihren Erlass zuständig (dazu a)) und die wesentlichen Verfahrens- und Formvorschriften wurden eingehalten (dazu b)).

32

a) Die sachliche Zuständigkeit des Regierungspräsidiums Freiburg zum Erlass der angegriffenen Verordnung folgt aus § 36 Abs. 2 Satz 1 LNatSchG. Danach wird die höhere Naturschutzbehörde ermächtigt, die Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung und die Europäischen Vogelschutzgebiete mit Namen und Lage, Gebietsabgrenzungen, geschützten Lebensraumtypen und Arten sowie Erhaltungszielen durch Rechtsverordnung festzulegen. Höhere Naturschutzbehörden im Sinne dieser Norm sind gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LNatSchG die Regierungspräsidien. Die örtliche Zuständigkeit des Regierungspräsidiums Freiburg für den Erlass der angegriffenen Verordnung folgt aus § 36 Abs. 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 8 Satz 1 LNatSchG. Danach ist die Naturschutzbehörde örtlich zuständig, in deren Bezirk der Schutzgegenstand liegt. Das Erweiterungsgebiet der angegriffenen Verordnung liegt im Regierungsbezirk Freiburg.

33

b) Das Verfahren zum Erlass von Verordnungen zur Festlegung Europäischer Vogelschutzgebiete gemäß § 36 Abs. 4 in Verbindung mit § 24 LNatSchG wurde eingehalten. Die in § 24 Abs. 1 und 2 LNatSchG geregelten Beteiligungsverfahren wurden vorliegend durchgeführt. Die angegriffene Verordnung wurde entsprechend den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 2 VerkG im Gesetzblatt verkündet.

34

2. Die angegriffene Verordnung begegnet durchgreifenden materiell-rechtlichen Bedenken.

35

a) Rechtsgrundlage für den Erlass der angegriffenen Verordnung ist § 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BNatSchG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Satz 4 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie - VRL -). Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BNatschG sind Europäische Vogelschutzgebiete nach den Maßgaben von Art. 4 Abs. 1 und 2 VRL auszuwählen und zu geschützten Teilen von Natur und Landschaft im Sinne des § 20 Abs. 2 BNatSchG zu erklären. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL erklären die Mitgliedstaaten insbesondere die für die Erhaltung von in Anhang I der Vogelschutzrichtlinie aufgeführten Arten zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete zu Schutzgebieten, wobei die Erfordernisse des Schutzes dieser Arten in dem geografischen Meeres- und Landgebiet, in dem diese Richtlinie Anwendung findet, zu berücksichtigen sind. Art. 4 Abs. 2 VRL ergänzt diese Bestimmung dahin, dass die Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung der Schutzerfordernisse die entsprechenden Maßnahmen für die nicht in Anhang I aufgeführten, regelmäßig auftretenden Zugvogelarten hinsichtlich ihrer Vermehrungs-, Mauser- und Überwinterungsgebiete sowie der Rastplätze in ihren Wanderungsgebieten treffen.

36

Aus diesen Normen folgt nicht, dass sämtliche Landschaftsräume unter Schutz gestellt werden müssen, in denen vom Aussterben oder sonst bedrohte Vogelarten vorkommen. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten die Gebiete auszuwählen, die im Verhältnis zu anderen Landschaftsteilen am besten die Gewähr für die Verwirklichung der Richtlinienziele bieten. Schutzmaßnahmen sind danach zu ergreifen, soweit sie erforderlich sind, um das Überleben und die Vermehrung der in Anhang I aufgeführten Vogelarten und der in Art. 4 Abs. 2 VRL angesprochenen Zugvogelarten sicherzustellen. Die Auswahlentscheidung hat sich ausschließlich an diesen ornithologischen Erhaltungszielen zu orientieren. Unter Schutz zu stellen sind die Landschaftsräume, die sich nach ihrer Anzahl und Fläche am ehesten zur Arterhaltung eignen. Welche Gebiete hierzu zählen, legt das Gemeinschaftsrecht nicht im Einzelnen fest. Jeder Mitgliedstaat muss das Seine zum Schutz der Lebensräume beitragen, die sich auf seinem Hoheitsgebiet befinden. Entscheidend ist die ornithologische Wertigkeit, die nach quantitativen und nach qualitativen Kriterien zu bestimmen ist. Je mehr der im Anhang I aufgeführten oder in Art. 4 Abs. 2 VRL genannten Vogelarten in einem Gebiet in einer erheblichen Anzahl von Exemplaren vorkommen, desto höher ist der Wert als Lebensraum einzuschätzen. Je bedrohter, seltener oder empfindlicher die Arten sind, desto größere Bedeutung ist dem Gebiet beizumessen, das die für ihr Leben und ihre Fortpflanzung ausschlaggebenden physischen und biologischen Elemente aufweist. Nur Lebensräume und Habitate, die unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe für sich betrachtet in signifikanter Weise zur Arterhaltung beitragen, gehören zum Kreis der im Sinne des Art. 4 VRL geeignetsten Gebiete (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.3.2008 - 9 VR 10.07 - NuR 2008, 495, juris Rn. 16 m. w. N.). Die Gebietsauswahl und der Gebietszuschnitt haben sich ausschließlich an diesen ornithologischen Kriterien auszurichten. Eine Abwägung mit anderen, insbesondere wirtschaftlichen und sozialen Belangen findet nicht statt. Denn Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL ist das Ergebnis einer bereits vom Gemeinschaftsgesetzgeber getroffenen Abwägungsentscheidung, die keiner weiteren Relativierung zugänglich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.6.2003 - 4 B 37.03 - NVwZ 2004, 98, juris Rn. 4; Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 18; jeweils m. w. N.).

37

Der Umfang des einzelnen Vogelschutzgebiets bestimmt sich nach den zur Erfüllung der Schutzziele des Art. 4 Abs. 1 und 2 VRL notwendigen Lebensräumen. Er muss ausreichend groß sein, um die Schutzziele zu gewährleisten. Die Gebietsgrenze muss alle integralen Bestandteile umfassen und ist ausschließlich anhand ornithologischer Kriterien zu ermitteln. Hierbei kommt es nicht auf den ornithologischen Wert jeder einzelnen Fläche im Gebiet an, entscheidend sind vielmehr die natürlichen Grenzen des prägenden Habitattyps sowie die Funktion der Fläche als Brut- und Rastplatz oder notwendiges Nahrungsgebiet. Anders als bei der Gebietsauswahl können beim Gebietsumfang außerordentliche Gründe des Gemeinwohls, die Vorrang vor den Umweltbelangen der Vogelschutzrichtlinie haben, eine Nichtausweisung bestimmter Flächen eines Gebiets rechtfertigen. Wirtschaftliche und freizeitbedingte Erfordernisse sind indes keine berücksichtigungsfähigen außerordentlichen Gründe (vgl. zum Ganzen Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 27 m. w. N.).

38

Die Pflicht zur Ausweisung Europäischer Vogelschutzgebiete ist eine fortwährende, die bei neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen eine erneute Ausweisung von Gebieten oder die Einbeziehung von Flächen in bestehende Schutzgebiete erfordern kann. Demnach sind unabhängig vom Stand des Melde- und Gebietsausweisungsverfahren der Vogelschutzrichtlinie gegebenenfalls weitere Gebiete unter Schutz zu stellen, wenn sich ihre herausragende Eignung erst später erweist (vgl. EuGH, Urteil vom 23.3.2006 - C-209/04 - Slg 2006, I-2756, juris Rn. 43; BVerwG, Beschluss vom 13.3.2008 - 9 VR 9.07 - juris Rn. 21; Beschluss vom 14.4.2011 - 4 B 77.09 - juris Rn. 48).

39

Ob eine Ausweisung als Vogelschutzgebiet aus sachfremden Erwägungen unterblieben ist, ist gerichtlich voll überprüfbar. Die Identifizierung Europäischer Vogelschutzgebiete in den Bundesländern unterliegt dagegen nur einer eingeschränkten Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte. Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL eröffnet den Mitgliedstaaten nämlich einen fachlichen Beurteilungsspielraum in der Frage, welche Gebiete nach ornithologischen Kriterien für die Erhaltung der in Anhang I der Richtlinie aufgeführten Vogelarten „zahlen- und flächenmäßig“ am geeignetsten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.3.2008 - 9 VR 10.07 - NuR 2008, 495, juris Rn. 17 m. w. N.). Zu den Beurteilungskriterien gehören neben Seltenheit, Empfindlichkeit und Gefährdung der Vogelarten insbesondere die Populationsgröße und -dichte, die Artendiversität eines Gebiets, sein Entwicklungspotenzial und seine Netzverknüpfung sowie die Erhaltungsperspektiven der dort vorkommenden bedrohten Arten (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.3.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299, juris Rn. 51). Der Ermittlung dieser Kriterien müssen die besten verfügbaren wissenschaftlich ermittelten Fakten zugrunde liegen (vgl, EuGH, Urteil vom 25.10.2007 - C-334/04 - Slg 2007, I-9251 Rn. 32; Urteil vom 13.12.2007 - C-418/04 - Slg 2007, I-10947 Rn. 47, 66; BVerwG, Beschluss vom 13.3.2008 - 9 VR 10.07 - NuR 2008, 495, juris Rn. 22).

40

In der Folge einer Schutzgebietsausweisung nach Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL haben die Mitgliedstaaten das Schutzgebiet mit einem rechtlichen Schutzstatus auszustatten, der geeignet ist, u. a. das Überleben und die Vermehrung der in Anhang I der Richtlinie aufgeführten Vogelarten sicherzustellen. Nach Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-Richtlinie), dessen Verpflichtungen gemäß Art. 7 Alt. 2 dieser Richtlinie mit der Schutzgebietsausweisung an die Stelle jener treten, die sich aus Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL ergeben, muss der rechtliche Schutzstatus des ausgewiesenen Schutzgebiets auch gewährleisten, dass dort die Verschlechterung der natürlichen Lebensräume und der Habitate der Arten sowie erhebliche Störungen von Arten, für die die Gebiete ausgewiesen worden sind, vermieden werden. Dabei steht den Mitgliedstaaten ein Auswahlermessen hinsichtlich der Form und der Mittel zur Erreichung dieser Ziele zu (vgl. EuGH, Urteil vom 14.10.2010 - C-535/07 - Slg 2010, I-9483-9553, juris Rn. 56 ff. m. w. N.). Diesem unionsrechtlichen Erfordernis tragen § 32 Abs. 2 bis 4 BNatSchG, § 36 Abs. 5 LNatSchG Rechnung.

41

b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die angegriffene Verordnung rechtswidrig. Zwar ist der Triel eine seltene Vogelart, für die grundsätzlich ein Europäisches Vogelschutzgebiet ausgewiesen werden kann (dazu aa)). Die Auswahl und Unterschutzstellung des Erweiterungsgebiets ist auch nicht deswegen zu beanstanden, weil für den Triel bereits im nahegelegenen Elsass ein Europäisches Vogelschutzgebiet ausgewiesen worden ist (dazu bb)). Auch können sich die Antragsteller nicht mit Erfolg darauf berufen, die angegriffene Verordnung bewirke unverhältnismäßige Eingriffe in ihre Rechte (dazu cc)). Jedoch ist der konkrete Zuschnitt des Erweiterungsgebiets mit einem Beurteilungsfehler behaftet (dazu dd)) und der Antragsgegner hat es versäumt, die ornithologische Wertigkeit des Erweiterungsgebiets für den Erhalt der neben dem Triel in die angegriffene Verordnung miteinbezogenen Vogelarten zu ermitteln (dazu ee)). Diese Fehler führen zur Gesamtnichtigkeit der angegriffenen Verordnung (dazu ff)), weshalb es keiner Entscheidung bedarf, ob die angegriffene Verordnung auf fachfremden, insbesondere politischen Erwägungen beruht.

42

aa) Der Triel ist eine in Anhang I zur Vogelschutzrichtlinie aufgeführte Art (Burhinus oedicnemus), für deren Erhaltung gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL die zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete zu Schutzgebieten zu erklären sind. Aufgrund dieser Regelung bedarf es keiner Untersuchungen zu der Frage, ob eine bestimmte Vogelart in der Europäischen Union tatsächlich vom Aussterben bedroht ist, wie es die Antragsteller für den Triel bezweifeln. Denn die in Anhang I zur Vogelschutzrichtlinie genannten Arten sind bereits nach der Wertung des Gemeinschaftsgesetzgebers besonders schützenswert, da sie entweder am meisten bedroht sind oder ein gemeinsames Erbe der Europäischen Union darstellen (vgl. Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 15 m. w. N.). Darüber hinaus ist es für die Ausweisung eines Europäischen Vogelschutzgebiets auch nicht erforderlich, dass eine Art (unionsweit) vom Aussterben bedroht ist. Denn gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) bis d) VRL sind auch gegen bestimmte Veränderungen ihrer Lebensräume empfindliche Arten, seltene Arten und Arten, die aufgrund des spezifischen Charakters ihres Lebensraums einer besonderen Aufmerksamkeit bedürfen, grundsätzlich schützenswert.

43

bb) Der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnung steht nicht entgegen, dass bereits im nahegelegenen Elsass ein Europäisches Vogelschutzgebiet für den Triel ausgewiesen wurde.

44

Aus Art. 4 Abs. 1 VRL folgt eine Pflicht der Mitgliedstaaten zur Ausweisung von Vogelschutzgebieten. Dieser Pflicht kann sich ein Mitgliedstaat nicht durch Berufung auf die Existenz eines Vogelschutzgebietes in einem anderen Mitgliedstaat entziehen. Denn die für die Ausweisung von Schutzgebieten geeignetsten Flächen können nur anhand der in Art. 4 Abs. 1 und 2 VRL vorgesehenen ornithologischen Kriterien abgegrenzt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 28.6.2007 - C-235/04 - Slg 2007, I-5415-5474, juris Rn. 45). Bezugsrahmen für die Auswahl von Schutzgebieten ist mithin allein das Staatsgebiet (vgl. Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 16 m. w. N.).

45

Danach betrifft die Schutzpflicht jeden Mitgliedstaat für sein Territorium. Allein in diesem örtlichen Rahmen sind die geeignetsten Gebiete nach ornithologischen Kriterien zu ermitteln. Hierfür spricht auch der eindeutige Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL, wonach „die Mitgliedstaaten“ die für die Erhaltung der besonders schützenswerten Arten zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete zu Schutzgebieten erklären. Zudem würde das Ziel der Bildung eines zusammenhängenden Netzes von besonderen Schutzgebieten gemäß Art. 4 Abs. 3 VRL nicht erreicht, wenn sich die Mitgliedstaaten der Verpflichtung zur Ausweisung von besonderen Schutzgebieten dadurch entziehen könnten, dass sie auf andere besondere Schutzmaßnahmen verweisen könnten, die ihrer Auffassung nach das Überleben und die Vermehrung der in Anhang I zur Vogelschutzrichtlinie genannten Arten gewährleisten (vgl. EuGH, Urteil vom 19.5.1998 - C-3/96 - Slg 1998, I-3031, juris Rn. 58). Vor diesem Hintergrund muss ein Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet es in Anhang I genannte Arten gibt, für diese unabhängig von der Schutzsituation in anderen Mitgliedstaaten besondere Schutzgebiete bestimmen.

46

Davon zu unterscheiden ist die von den Antragstellern aufgeworfene Frage, ob das im Erweiterungsgebiet der angegriffenen Verordnung vorgefundene Vorkommen des Triels, das nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten ein Randvorkommen der im Elsass bestehenden Trielpopulation darstellt, für sich genommen die Ausweisung eines Europäischen Vogelschutzgebiets zu rechtfertigen vermag. Insofern wäre nach dem dargestellten Maßstab zu prüfen, ob es sich insoweit trotz der Abhängigkeit des hiesigen Vorkommens von der französischen Population um ein Vorkommen in „erheblicher Anzahl“ handelt. Dies kann vorliegend allerdings unentschieden bleiben, da die angegriffene Verordnung bereits an anderen durchgreifenden materiellen Fehlern leidet (hierzu II. 2. b) dd) und ee)).

47

cc) Die Antragsteller dringen auch nicht mit ihrem Einwand durch, der Erlass der angegriffenen Verordnung führe zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in ihre Rechte aus Art. 12 und 14 GG.

48

Nach dem dargelegten Maßstab hat sich die Ausweisung Europäischer Vogelschutzgebiete ausschließlich an ornithologischen Kriterien zu orientieren. Eine Abwägung mit anderen, insbesondere wirtschaftlichen oder sozialen Belangen, findet nicht statt, da eine solche Abwägungsentscheidung nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts vom Gemeinschaftsgesetzgeber antizipiert und ihr Ergebnis in Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL kodifiziert wurde. Dem Antragsgegner war es daher verwehrt, das Schutzziel der angegriffenen Verordnung mit den Grundrechten der Antragsteller und ihrem Interesse an einer Fortführung ihrer bisherigen Bewirtschaftungsweisen abzuwägen. Da die Ausweisung Europäischer Vogelschutzgebiete gerade nicht unter einen generellen Abwägungsvorbehalt der Mitgliedstaaten gestellt werden soll (so Möckel in Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 18 m. w. N.), ist es auch dem erkennenden Senat verwehrt, die Schutzziele entsprechender Verordnungen im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung mit widerstreitenden, rechtlich geschützten Belangen abzuwägen und diese nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz zu einem Ausgleich zu bringen.

49

dd) Die angegriffene Verordnung leidet allerdings in Bezug auf den konkreten Zuschnitt des ausgewiesenen Schutzgebiets an einem entscheidungserheblichen Beurteilungsfehler. Denn für den nördlichen Teil des Erweiterungsgebiets, der südwestlich von Bremgarten auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ belegen ist, existieren keine gesicherten Erkenntnisse über ein stetiges Brutvorkommen des Triels (hierzu (1)). Aus diesem Grund fehlt es an nachvollziehbaren Tatsachen für die Beurteilung der ornithologischen Wertigkeit dieses Gebietsteils für die Erhaltung des Triels (hierzu (2)). Wegen dieses durchgreifenden Fehlers kann dahinstehen, ob die Erkenntnisse, die zwischen den Jahren 2011 und 2016 über das Vorkommen des Triels zusammengetragen wurden, überhaupt den rechtlichen Anforderungen genügen (hierzu (3)).

50

(1) Für den nördlichen Teil des Erweiterungsgebiets, der südwestlich von Bremgarten auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ belegen ist, konnte für den maßgeblichen Zeitraum zwischen 2011 und 2016 kein stetiges Brutvorkommen des Triels nachgewiesen werden.

51

Der Antragsgegner hat sich ausweislich der Begründung der angegriffenen Verordnung bei der Ausweisung des Erweiterungsgebiets auf Erkenntnisse gestützt, die eine Nutzung der ausgewiesenen Flächen durch den Triel jedenfalls im Jahr 2011 belegen sollen. Der konkrete Gebietszuschnitt orientiere sich an den gesamten in den Jahren 2011 bis 2016 festgestellten Trielrevieren. Damit ist er der „Fachlichen Begründung zur Abgrenzung der geplanten Erweiterung des Vogelschutzgebiets Bremgarten für den Triel“ der LUBW vom 12. Juli 2016 gefolgt. Dort empfiehlt die LUBW eine Abgrenzung der Vogelschutzgebietskulisse, die sich im Wesentlichen an den gesamten in den Jahren 2011 bis 2016 festgestellten Trielrevieren orientiere. Im Jahr 2011 seien neun Trielreviere festgestellt worden, eines innerhalb des ausgewiesenen VSG Bremgarten, ein weiteres nördlich direkt angrenzend an das bestehende Vogelschutzgebiet und die restlichen sieben südlich davon. In den Folgejahren hätten nur noch ein bis drei Reviere festgestellt werden können. Sowohl in der Begründung der angegriffenen Verordnung als auch in der fachlichen Begründung der LUBW wird darauf verwiesen, dass die in den Jahren 2011 bis 2016 festgestellten Trielreviere Flächen mit stetigen Brutvorkommen dieser Art seien, die eine Habitatausstattung aufwiesen, deren Qualität auch für die Zukunft den Erhalt der Bestände der zu schützenden Arten wahrscheinlich mache. Daher seien sie nach der Fachkonzeption der LUBW als Vogelschutzgebiete auszuweisen.

52

Die Erkenntnisse über das in Rede stehende Trielvorkommen in den Jahren 2011 bis 2016 beruhen auf folgenden Vorgängen: Die LUBW erlangte erstmals am 26. Mai 2011 Kenntnis über die Feststellung von neun Trielrevieren südlich der Ortschaft Hartheim-Bremgarten. Bei einem Vor-Ort-Termin der LUBW mit Vertretern des Regierungspräsidiums Freiburg und dem Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald sowie dem Entdecker der Trielpopulation, Herrn K., am 31. Mai 2011 bestätigte die LUBW das Vorkommen. Mit E-Mail vom 18. Juni 2012 bat die LUBW Herrn K. um eine differenziertere Darstellung seiner im Jahr 2011 getroffenen Feststellungen, woraufhin Herr K. eine Karte mit Erläuterungen vorlegte. Aus dieser Karte ergibt sich, dass er im Jahr 2011 im Gewann „Weinstetter Mühle“ nördlich des bereits bestehenden VSG Bremgarten rufende und anderweitig balzende Individuen festgestellt hat. In dem innerhalb des bereits bestehenden VSG Bremgarten belegenen Gewann „Unterfeld“ und in den südlich davon belegenen Gewannen „Stockacker“ und „Burenacker“ wurden ausschließlich rufende Individuen festgestellt. In den ebenfalls südlich des bereits bestehenden VSG Bremgarten belegenen Gewannen „Mittlerer Sichling“ und „Oberer Sichling“ wurden Brutverdachte festgestellt und in den weiter südlich belegenen Gewannen „Unterer Sichling“, „Elzmatten“ und „Brenner“ wurden Bruten nachgewiesen. Im Rahmen des für die Jahre 2012 bis 2014 von der LUBW in Auftrag gegebenen Triel-Monitorings berichtete Herr K. von einer unterschiedlichen Anzahl an durch Rufe oder Fernoptik wahrgenommene Individuen und einer unterschiedlichen Anzahl an begonnenen oder erfolgreichen Bruten. Im Jahr 2012 entdeckte Herr K. eine erfolgreiche und eine aufgegebene Brut sowie drei rufende Individuen. Diese Feststellungen traf er südlich des bereits bestehenden VSG Bremgarten östlich und südlich der Ortschaft Grißheim. Im Jahr 2013 stellte er eine erfolgreiche und zwei aufgegebene Bruten südöstlich von Grißheim fest. Im Jahr 2014 entdeckte Herr K. eine Brut sowie ein Vogelpaar östlich von Grißheim. Schließlich berichtete Herr K. dem Regierungspräsidium Freiburg im Jahr 2016 über eine erfolgreiche und eine abgebrochene Brut wiederum jeweils östlich von Grißheim.

53

(2) Aufgrund der vorstehenden Erkenntnisse fehlt es an hinreichenden Tatsachen, die geeignet sind, die ornithologische Wertigkeit des nördlichen Teils des Erweiterungsgebiets zu belegen.

54

Aus ihnen ergibt sich, dass für den nördlichen, auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ belegenen Teil des Erweiterungsgebiets weder Bruten noch Brutversuche nachgewiesen wurden. Lediglich im Jahr 2011 wurden dort balzende Individuen des Triels festgestellt. Dass im Rahmen des Vor-Ort-Termins am 31. Mai 2011 anderweitige Feststellungen getroffen wurden, ist nicht ersichtlich, da die Ergebnisse dieses Termins in den vom Senat beigezogenen Akten nicht dokumentiert sind. Der Nachweis rufender oder balzender Individuen ist qualitativ aber von dem Nachweis einer Brut und von einem Brutverdacht zu unterscheiden. Soweit der Antragsgegner geltend macht, bei schwer nachzuweisenden Arten, wie dem Triel, reichten nach den anerkannten Methodenstandards bereits zwei Nachweise rufender Tiere im Abstand von mindestens sieben Tagen aus, um einen Brutverdacht zu begründen, hält der Senat dies jedenfalls in dem vorliegenden Fall für nicht nachvollziehbar. Denn Herr K. hat in seinen für 2011 dargestellten Feststellungen eindeutig zwischen Flächen mit rufenden und/oder balzenden Individuen einerseits und Flächen mit Bruten oder Brutverdachten andererseits unterschieden. Eine solche Differenzierung wäre aus der fachornithologischen Perspektive des Herrn K. nicht erforderlich gewesen, wenn aus der Feststellung rufender Individuen auf einen Brutverdacht geschlossen werden könnte. Aus diesen Gründen fehlt es aus Sicht des Senats an Anhaltspunkten dafür, dass auf dem nördlichen Teil des Erweiterungsgebiets Bruten stattgefunden haben könnten oder für diese Fläche ein Brutverdacht vorläge.

55

Damit fehlt es für den in Rede stehenden Teil des Erweiterungsgebiets an Feststellungen, die seine Funktion als Brutplatz im Sinne des dargestellten Maßstabs belegen würden.

56

Die gewonnenen Erkenntnisse sind auch nach der „Fachkonzeption der LUBW zur Auswahl von Gebieten nach der Vogelschutzrichtlinie“ vom 16. Dezember 2007, auf die sich der Antragsgegner ausdrücklich berufen hat, zur Ausweisung dieser Fläche als Europäisches Vogelschutzgebiets nicht ausreichend. Diese Fachkonzeption bildet ausweislich ihrer Einleitung die fachliche Grundlage für die Auswahl von Vogelschutzgebieten in Baden-Württemberg und dient dem Ziel, nach wissenschaftlichen Erkenntnissen in ausreichendem Maße Vogelschutzgebiete benennen und ausweisen zu können. Insoweit konkretisiert sie die Vorgaben der Vogelschutzrichtlinie und berücksichtigt die fachlichen Konsequenzen der Rechtsprechungspraxis. Die Fachkonzeption definiert den Begriff der „zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete“ in Abhängigkeit von der Dichte und der Stetigkeit des Artvorkommens sowie von der Habitatausstattung. Bei sehr seltenen und nur an wenigen Stellen im Land auftretenden Arten - wie dem Triel - sollen sämtliche Flächen mit stetigen Brutvorkommen dieser Art, die eine Habitatausstattung aufweisen, deren Qualität auch für die Zukunft den Erhalt der Bestände der zu schützenden Arten wahrscheinlich macht, als zahlen- und flächenmäßig geeignetste Gebiete zu werten sein. Die Abgrenzung eines Vogelschutzgebiets soll anhand von Habitatgrenzen der relevanten Art erfolgen, wobei es aus Gründen des funktionalen und landschaftlichen Zusammenhangs erforderlich sein kann, Flächen in ein Vogelschutzgebiet einzubeziehen, die nicht die passenden Habitatstrukturen aufweisen. Damit konkretisiert die Fachkonzeption anhand naturschutzfachlicher und ornithologischer Kriterien den dem Antragsgegner eingeräumten Beurteilungsspielraum (vgl. zum hessischen Fachkonzept zur Auswahl von Vogelschutzgebieten Hessischer VGH, Beschluss vom 2.1.2009 - 11 B 368/08.T - NuR 2009, 255, juris Rn. 49; Urteil vom 21.8.2009 - 11 C 318/08.T - juris Rn. 70; BVerwG, Urteil vom 12.3.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299, juris Rn. 54 f.). Dass die in der Fachkonzeption genannten Abgrenzungskriterien zu beanstanden wären, wird von den Antragstellern nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

57

In Anwendung der durch die Fachkonzeption festgeschriebenen Kriterien war die Fläche auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ nicht als Europäisches Vogelschutzgebiet auszuweisen. Denn allein die Tatsache, dass dort im Jahr 2011 rufende und anderweitig balzende Individuen des Triels festgestellt wurden, belegt noch kein stetiges Brutvorkommen dieser Art auf dieser Fläche.

58

Es ist auch nicht erkennbar, dass dieser Teil des Erweiterungsgebiets eine besondere ornithologische Wertigkeit aufweist, weil es dem Triel als Nahrungshabitat dienen würde. Hierzu fehlen aussagekräftige Ermittlungen des Antragsgegners. Sowohl den Ergebnisberichten des Herrn K. als auch dem sonstigen vorliegenden Erkenntnismaterial lässt sich schon nicht entnehmen, was die Nahrungsgrundlage des Triels überhaupt ist. Zwar ist wiederholt die Rede von den physischen Anforderungen, die eine Fläche aufweisen muss, um als Habitat für den Triel geeignet zu sein. Es wird jedoch an keiner Stelle ausgeführt, von was sich diese Vogelart ernährt. Lediglich in den für den Triel formulierten Erhaltungszielen der angegriffenen Verordnung wird auf das erforderliche Nahrungsangebot abgestellt, welches insbesondere Insekten, Würmer und kleinere Wirbeltiere sein sollen. Selbst wenn man diese Tiere als Nahrungsquelle des Triels annehmen wollte, fehlt es aber an Ermittlungen dazu, ob die im Erweiterungsgebiet liegenden Flächen ein entsprechendes Nahrungsangebot für den Triel bereithalten. Dies gilt auch für die nördlichen Flächen des Erweiterungsgebiets auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“. Zwar hat der Vertreter der LUBW in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat plausibilisierend ausgeführt, der Triel finde seine Nahrung in unmittelbarer Nähe zum Neststandort. Jedoch führt auch diese fachliche Aussage nicht unmittelbar zu der Annahme, dass der nördliche Bereich des Erweiterungsgebiets aufgrund seiner Eigenschaft als Nahrungshabitat eine besondere ornithologische Wertigkeit für die Erhaltung des Triels aufweist. Denn die nachgewiesenen Brutplätze dieser Art befanden sich allesamt südlich des bestehenden Vogelschutzgebiets Bremgarten im östlichen Umkreis der Ortschaft Grißheim. Insofern ist eine hinreichende räumliche Beziehung zwischen den festgestellten Brutplätzen und dem nördlichen Teil des Erweiterungsgebiets nicht feststellbar. Insbesondere ist eine Funktion als Nahrungshabitat aufgrund der räumlichen Entfernung, die deutlich über die angeführte „unmittelbare Nähe zum Neststandort“ hinausgeht, zu verneinen.

59

(3) Aufgrund des dargestellten Fehlers bei der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und der Anwendung der eigenen Bewertungsmaßstäbe des Antraggegners in Gestalt der Fachkonzeption der LUBW kann dahinstehen, ob die im Jahr 2011 von Herrn K. getroffenen Feststellungen zum Vorkommen des Triels den Anforderungen der Rechtsprechung an die Wissenschaftlichkeit der maßgeblichen Erkenntnisse genügen. Insofern wäre die Rüge der Antragsteller, jedenfalls die Erkenntnisse für das Jahr 2011 genügten aufgrund der rudimentären Dokumentation diesem Maßstab nicht, nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Einer abschließenden Entscheidung hierüber bedarf es allerdings aus den dargelegten Gründen nicht.

60

ee) Die angegriffene Verordnung leidet auch insofern an einem entscheidungserheblichen Beurteilungsfehler, als der Antragsgegner die ornithologische Wertigkeit des Erweiterungsgebiets für den Erhalt der weiteren neben dem Triel unter Schutz gestellten Arten nicht ermittelt hat. Dies gilt sowohl für seine ornithologische Wertigkeit im Hinblick auf den Baumfalken (hierzu (1)) als auch auf jene Vogelarten, für die bereits das bestehende VSG Bremgarten ausgewiesen ist (hierzu (2)).

61

(1) Weder anhand der Begründung der angegriffenen Verordnung noch anhand des in den Akten des Antragsgegners enthaltenen Erkenntnismaterials erschließt sich, aus welchen tatsächlichen Gründen der Antragsgegner davon ausgeht, das Erweiterungsgebiet sei das zahlen- und flächenmäßig geeignetste Gebiet im Sinne des dargelegten Maßstabs zur Erhaltung des Baumfalken. In den Akten des Regierungspräsidiums Freiburg findet sich hierzu lediglich die in einer Karte niedergelegte Erkenntnis, dass der Baumfalke im Jahr 2012 auf zwei Flächen innerhalb des Erweiterungsgebiets vorgekommen sein soll. Damit allein lässt sich die ornithologische Wertigkeit des Erweiterungsgebiets für den Erhalt des Baumfalken nach dem dargelegten Maßstab aber nicht beurteilen. Denn der Baumfalke ist keine in Anhang I der Vogelschutzrichtlinie aufgeführte Art, für deren Erhaltung gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL Schutzgebiete auszuweisen sind. Aus diesem Grund kommt eine Schutzgebietsausweisung zur Erhaltung des Baumfalken nur nach Art. 4 Abs. 2 VRL in Betracht, wenn es sich bei ihm um eine regelmäßig auftretende Zugvogelart handelt. Die Regelmäßigkeit des Vorkommens lässt sich aber anhand des in den Akten des Antragsgegners niedergelegten Erkenntnismaterials nicht beantworten. Zudem fehlt es an hinreichenden Erkenntnissen zu der Frage, ob der Baumfalke im Erweiterungsgebiet in einer erheblichen Anzahl von Exemplaren vorkommt. Insofern mangelt es ausgehend von dem dargelegten Maßstab an der Ermittlung eines wesentlichen Faktors zur Bestimmung des Werts des Erweiterungsgebiets als Lebensraum für den Baumfalken. Schließlich fehlen auch Erkenntnisse darüber, ob das Erweiterungsgebiet die für das Leben und die Fortpflanzung des Baumfalken ausschlaggebenden physischen und biologischen Elemente aufweist. Aufgrund dieser Mängel bei der Ermittlung der maßgeblichen Tatsachen lässt sich nicht beurteilen, ob das Erweiterungsgebiet in signifikanter Weise zur Erhaltung des Baumfalken beiträgt.

62

(2) Dasselbe gilt für jene Vogelarten, für die bereits das ursprüngliche VSG Bremgarten ausgewiesen ist, und für deren Erhaltung nun auch das Erweiterungsgebiet ausgewiesen wurde. Dem Antragsgegner ist zwar zuzugeben, dass die Pflicht zur Ausweisung von Europäischen Vogelschutzgebieten eine dauerhafte ist. Es ist also nicht ausgeschlossen, dass nach der bereits erfolgten Schutzgebietsausweisung zur Erhaltung bestimmter Vogelarten weitere Schutzgebiete ausgewiesen oder bereits bestehende erweitert werden können. Eine solche erneute Ausweisung oder Erweiterung setzt aber voraus, dass neue wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die geeignet sind, die ornithologische Wertigkeit des neu hinzukommenden Schutzgebiets, die dessen Ausweisung erforderlich macht, zu belegen (vgl. Nds.OVG, Urteil vom 23.5.2019 - 7 KS 78/17 - juris Rn. 82). An solchen neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen fehlt es vorliegend. Hierauf beruft sich auch der Antragsgegner nicht. Er ist vielmehr der Auffassung, allein das Vorkommen der im ursprünglichen Vogelschutzgebiet vorkommenden Arten rechtfertige es, auch zum Zweck ihrer Erhaltung das Erweiterungsgebiet auszuweisen. Damit verkennt der Antragsgegner den anzuwendenden Maßstab, der eine Bewertung des Erweiterungsgebiets anhand ornithologischer Kriterien voraussetzt. Zudem ist nichts dafür ersichtlich, dass die ursprüngliche Bewertung des Antragsgegners, die innerhalb des VSG Bremgarten belegenen Flächen seien die geeignetsten zur Erhaltung von Braunkehlchen, Grauammer, Großem Brachvogel, Kiebitz, Neuntöter, Orpheusspötter, Schwarzkehlchen, Wespenbussard und Wiesenschafstelze, aufgrund neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse zu relativieren wäre. Denn auch für diese Arten wurde weder die Anzahl und die Stetigkeit ihres Vorkommens untersucht, noch wurde die Habitatausstattung und deren Eignung für die Erhaltung dieser Arten ermittelt.

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ff) Die aufgezeigten Beurteilungsfehler führen zur Gesamtnichtigkeit der angegriffenen Verordnung.

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(1) Erweisen sich einzelne Bestimmungen einer Rechtsnorm als unwirksam, so kommt eine nur hierauf bezogene Teilnichtigkeit unter ihrer Fortgeltung im Übrigen in entsprechender Anwendung des § 139 BGB nur dann in Betracht, wenn ein auf einen (räumlichen oder sachlichen) Teil der Norm isolierbarer Fehler vorliegt. Der fehlerbehaftete Teil darf mit dem gesamten restlichen Normgefüge nicht so verflochten sein, dass die Restbestimmung ohne den nichtigen Teil nicht sinnvoll bestehen bleiben kann (vgl. Panzer in Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 110; Hoppe in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 82). Es muss darüber hinaus mit Sicherheit anzunehmen sein, dass der Normgeber die Restbestimmung auch ohne den nichtigen Teil erlassen hätte (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers). Der hypothetische Wille des Normgebers muss objektiviert sein, d. h. es ist auf den im Verfahren zum Erlass der Rechtsnorm zum Ausdruck gekommenen Willen des jeweiligen Normgebers abzustellen, im Zweifel auch eine Rechtsnorm dieses eingeschränkten Inhalts zu beschließen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18.7.1989 - 4 N 3.87 - BVerwGE 82, 225, juris Rn. 20; vom 13.1.2012 - 9 B 56.11 - NVwZ 2012, 375, juris Rn. 5; vom 28.7.2015 - 9 B 17.15 - NVwZ-RR 2015, 906, juris Rn. 9; jeweils m. w. N.).

65

(2) Gemessen hieran ist die angegriffene Verordnung vollumfänglich für unwirksam zu erklären. Es wäre zwar denkbar, die angegriffene Verordnung nur insoweit für unwirksam zu erklären, als ein Europäisches Vogelschutzgebiet für den nördlichen, auf den Gewannen „Weinstetter Mühle“ und „Weinstetter Hof“ belegenen Teil ausgewiesen wurde. Denn für diese Flächen fehlt es, wie dargelegt, an der Bestimmung ihrer ornithologischen Wertigkeit zur Erhaltung sämtlicher Vogelarten, für die das Erweiterungsgebiet ausgewiesen wurde. Jedoch ist auch der südlich des ursprünglichen VSG Bremgarten belegene Teil des Erweiterungsgebiets mit einem Beurteilungsfehler behaftet, da dessen ornithologische Wertigkeit für die Erhaltung der übrigen, neben dem Triel dort vorkommenden Vogelarten nicht ermittelt wurde. Die Ausweisung eines räumlich um den nördlichen Bereich reduzierten Europäischen Vogelschutzgebiets allein zur Erhaltung des Triels entspräche nicht dem Willen des Antragsgegners. Denn aus den Akten des Regierungspräsidiums Freiburg ergibt sich, dass der Antragsgegner kein isoliertes Schutzgebiet allein zur Erhaltung des Triels ausweisen wollte. Zwar hat er diese Möglichkeit erwogen. Letztlich wollte er aber aus fachornithologischen und rechtlichen Gründen das Erweiterungsgebiet auch zum Schutz des Baumfalken und der übrigen in dem bestehenden VSG Bremgarten vorkommenden Vogelarten ausweisen.

III.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

67

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

68

Beschluss vom 1. Juli 2021

69

Der Streitwert für das Normenkontrollverfahren wird endgültig auf 240.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG i. V. m. den Empfehlungen in Nr. 29.2, 9.8.1 und 1.1.3 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

70

Der Beschluss ist unanfechtbar.