Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-07-06, Aktenzeichen VI-Kart 26/04 (V)
ECLI:DE:OLGD:2005:0706.VI.KART26.04V.00

Tenor

I.

Auf die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1. und 2. wird der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 8. September 2004 (Az.: B 6 - 22121 - Fa - 27/04) aufgehoben.

II.

Das Bundeskartellamt hat die im Beschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten sowie die den Beteiligten zu 1. und 2. zur zweckent-sprechenden Rechtsverteidigung entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.

III.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6,5 Mio EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Beteiligte zu 1. gibt im Raum B./K. die Abonnement-Tageszeitungen "K. S.-A." und "K. R." sowie die Straßenverkaufszeitung "E." heraus. Die Beteiligte zu 2. verlegt im Raum B. die regionale Abonnement-Tageszeitung "G.-A.". Alleinige Gesellschafterin der Beteiligten zu 2. ist die H. N. V. GmbH & Co. KG (nachfolgend: H. N. KG).

4

Die Beteiligte zu 1. beabsichtigt, an der Beteiligten zu 2. einen Geschäftsanteil in Höhe von 9,015 % zu erwerben. Ferner ist die Gründung von insgesamt vier stillen Gesellschaften geplant. Die Beteiligte zu 1. soll mit der H. N. KG und deren Komplementärin, der H. N. V. GmbH (nachfolgend: H. N. GmbH), jeweils eine stille Gesellschaft gründen, durch die die Beteiligte zu 1. in Höhe von 9,015 % an den Ergebnissen der jeweils gehaltenen Beteiligungen beteiligt wird. Die H. N. KG soll durch entsprechende stille Gesellschaften in Höhe von 1,5455 % an den Ergebnissen des "Geschäftsbereichs K." der Beteiligten zu 1. und ihrer Schwestergesellschaft S. Verwaltungs- und Beteiligungs-GmbH & Co. KG, K., beteiligt werden. Zudem ist eine wechselseitige Anzeigenvermittlungs-Kooperation vorgesehen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalts des notariellen Vertrages vom 21.12.2000 (Urkunde des Notars A. R. in B., UR-Nr. 4229/2000 RO, Bl. 9 ff. der Amtsakte) nebst Anlagen, der Nachtragsurkunde vom 21.02.2001 (Urkunde des Notars A. R. in B., UR-Nr. 649/2001 RO, Bl. 44 ff. der Amtsakte) nebst Anlagen sowie den Inhalt der Anlage 1 zum Schriftsatz der Beteiligten vom 27.08.2004 (Bl. 446 - 451 der Amtsakte) Bezug genommen.

5

Das Bundeskartellamt hat durch Beschluss vom 8. September 2004 das mit Schreiben vom 10. März 2004 angemeldete und nachträglich hinsichtlich der Anteilshöhe und des ursprünglich vereinbarten Vorkaufsrechts modifizierte Zusammenschlussvorhaben gemäss §§ 36, 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB untersagt. Eine Gesamtschau aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände führe zu dem Ergebnis, dass der vorliegende Anteilserwerb zu einer Einflussnahmemöglichkeit der Beteiligten zu 1. auf die Beteiligte zu 2. führe, die ihre Grundlage in einer gesellschaftsrechtlich begründeten Beziehung habe und wettbewerblich erheblich sei. Die Beteiligten verfolgten mit dem Anteilserwerb gemeinsame strategische Interessen. Die ursprünglichen Regelungen des notariellen Vertrages vom 21.12.2000 ließen eine umfassende Verbindung der unternehmerischen Interessen der beiden Zeitungshäuser im Raum B. erkennen, die auf eine Absicherung der Unternehmensgruppe H. N. und langfristig auf eine Übernahme durch die Beteiligte zu 1. gerichtet sei. Dass die Beteiligten während des laufenden Zusammenschlussvorhabens die ursprüngliche Anteilshöhe von 18,03 % auf 9,015 % reduziert, auf das in I. des notariellen Vertrages vom 21.12.2000 vereinbarte Vorkaufsrecht bezüglich sämtlicher von der H. N. KG und der H. N. GmbH gehaltenenen Geschäftsanteile verzichtet und den Gesellschaftsvertrag der Beteiligten zu 2) durch Einrichtung eines Beirates, der auch über eine Informationsverweigerung nach § 51 a Abs. 2 GmbHG zu entscheiden habe, geändert haben, lasse die ursprüngliche Interessenlage nicht entfallen. Die nachträglichen Modifizierungen seien ausschließlich deshalb erfolgt, um die Fusionskontrolle zu umgehen. Nach wie vor seien die unternehmerischen Interessen der Beteiligten auf eine höhere und langfristige Beteiligung gerichtet. Dies ergebe sich nicht zuletzt auch daraus, dass die Zusammenschlussbeteiligten über die B. A. GmbH & Co. KG das lokale Anzeigengeschäft im Raum B. gemeinsam betreiben würden.

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Der beabsichtigte Anteilserwerb führe auch zu einer gesellschaftsrechtlich vermittelten Unternehmensverbindung; die Einflussmöglichkeiten der Beteiligten zu 1. auf die Beteiligte zu 2. hätten zudem den erforderlichen Wettbewerbsbezug. Es sei davon auszugehen, dass die Beteiligte zu 1. zukünftig über sämtliche strategischen und unternehmerischen Entscheidungen und Ziele ihres einzigen Wettbewerbers im B. Raum informiert werde. Sie könne zumindest informell darauf hinwirken, dass die zu treffenden Entscheidungen auch in ihrem Sinne erfolgen. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB seien erfüllt, da das Zusammenschlussvorhaben eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung auf den betroffenen Leser- und Anzeigenmärkten erwarten lasse.

7

Gegen die Untersagungsverfügung haben die Beteiligten zu 1. und 2. Beschwerde eingelegt. Ihrer Meinung nach handelt es sich bei dem geplanten Erwerb einer Minderheitenbeteiligung schon nicht um ein anmeldepflichtiges Zusammenschlussvorhaben. Überdies habe das Bundeskartellamt bei seiner wettbewerblichen Beurteilung eine zu enge Marktdefinition zu Grunde gelegt.

8

Der Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB sei nicht erfüllt, weil der Beteiligten zu 1. weder durch ihre gesellschaftsrechtliche Position noch rein faktisch durch die bestehende Interessenlage die Möglichkeit eingeräumt werde, auf die interne Willensbildung der Beteiligten zu 2. Einfluss zu nehmen. Die Annahme des Bundeskartellamtes, die nachträglichen Änderungen des notariellen Vertrages vom 21.12.2000 und des Gesellschaftsvertrages würden an der ursprünglichen Zielsetzung und Interessenlage nichts ändern, entbehre jeglicher Grundlage. Mit Schriftsatz vom 14.02.2005 haben die Beteiligten während des laufenden Beschwerdeverfahrens eine weitere Änderung des Gesellschaftsvertrages der Beteiligten zu 2. mitgeteilt. § 10 des Vertrages soll dahingehend abgeändert werden, dass Vertreter der Beteiligten zu 1. nicht in den Beirat berufen werden können.

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Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,

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den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 8. September 2004 (B 6 - 22121 - Fa - 27/04) aufzuheben.

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Das Bundeskartellamt beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

13

Das Bundeskartellamt verteidigt seinen Beschluss und tritt dem Beschwerdevorbringen im einzelnen entgegen.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss, auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Amtsakte Bezug genommen.

15

II.

16

Die zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 1. und 2. gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes vom 8. September 2004 sind begründet. Das mit Schreiben vom 10. März 2004 angemeldete und zuletzt mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 modifizierte Zusammenschlussvorhaben ist nicht gemäss § 36 Abs. 1 GWB zu untersagen. Der von der Beteiligten zu 1. beabsichtigte Ankauf und Erwerb eines Geschäftsanteils in Höhe von 9,015 % an der Beteiligten zu 2. erfüllt nicht den Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB, da die Beteiligte zu 1. durch den Anteilserwerb weder mittelbar noch unmittelbar die Möglichkeit eines wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die Beteiligte zu 2. erhält.

17

Ob einem Unternehmen bei einer Beteiligung von unter 25 % die Möglichkeit verschafft wird, einen wettbewerblich erheblichen Einfluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuüben, kann nicht schematisch, sondern nur unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten des individuellen Erwerbsvorgangs beurteilt werden. Entscheidend ist, ob der Anteilserwerb eine Einflussnahme auf die Willenbildung und damit auf das Marktverhalten des Beteiligungsunternehmens ermöglicht und den Erwerber in die Lage versetzt, eigene Wettbewerbsinteressen zur Geltung zu bringen (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 37 Rn. 90). Ausreichend ist die gesellschaftsrechtlich vermittelte Möglichkeit einer Einflussnahme, die sich nicht auf das gesamte Wettbewerbspotential des Beteiligungsunternehmens beziehen muss. Es genügt, wenn dieses infolge der Beteiligung auch von dem Erwerber für die von ihm verfolgten wettbewerblichen Zwecke nutzbar gemacht und eingesetzt werden kann. Ein Zusammenschlusstatbestand nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist daher anzunehmen, wenn nach Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftlichen Verhältnisse zu erwarten ist, dass der Mehrheitsgesellschafter auf die Vorstellungen des Erwerbers Rücksicht nimmt oder diesem freien Raum lässt, auch wenn dies nur geschieht, soweit es seinen eigenen Interessen nicht zuwiderläuft (BGH WRP 2005, 352, 353 - DeutschePost/trans-o-flex; BGH DE-R 607, 608 - Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2004, Az.: VI - 2 Kart 10/04 (V), Umdruck Seite 14 f. - KG Wochenkurier; Mestmäcker/Veelken, aaO., § 37 Rn. 97). So hat der Bundesgerichtshof bei einem Anteilserwerb von 24 % bzw. 24,8 % verbunden mit überlegener Markt- und Branchenkenntnis des Minderheitengesellschafters und einer Stärkung der gesellschaftsrechtlichen Position durch Einräumung zusätzlicher Befugnisse (Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates, Sperrechte) bzw. einer zusätzlichen Geschäftsbeziehung zwischen Erwerber und Mehrheitsgesellschafter, die für den Mehrheitsgesellschafter von einiger Bedeutung ist und die er nicht unnötig aufs Spiel setzen wird, die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB n.F. (§ 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F.) bejaht (BGH WRP 2005, 352, 353 - DeutschePost/trans-o-flex; BGH DE-R 607, 608 - Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in der zitierten Entscheidung den Zusammenschlusstatbestand bei einem Anteilserwerb von 24,9 % verknüpft mit umfassenden Auskunfts-, Einsichts- und Vetorechten sowie Organpräsenz im Beirat und einer Interessenverknüpfung zu einem weiteren Minderheitengesellschafter als erfüllt angesehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2004, Az.: VI - 2 Kart 10/04 (V), Umdruck Seite 14 f. - KG Wochenkurier). Zusammengefasst bedeutet dies, dass der Anteilserwerb mit Zusatzrechten (sog. Plus Faktoren) verbunden sein muss, die trotz der geringen Anteilshöhe die Beteiligung als eine solche erscheinen lassen die mit einem Anteilserwerb von 25 % und mehr als gleichwertig anzusehen ist (vgl. Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 37 Rn. 38, 40).

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Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt das in Rede stehende Zusammenschlussvorhaben nicht der Fusionskontrolle. Entgegen den Ausführungen des Bundeskartellamtes hat die Beteiligte zu 1. weder durch die ihr eingeräumte gesellschaftsrechtliche Position (vgl. unter 1.) noch durch sonstige Umstände (vgl. unter 2.) die Möglichkeit eines wettbewerblich erheblichen Einflusses auf die Beteiligte zu 2. erhalten.

19

1.

20

Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen räumen der Beteiligten zu 1. keine Einflussmöglichkeiten auf die aktuelle Geschäftspolitik und das Marktverhalten der Beteiligten zu 2. ein.

21

Der Gesellschaftsvertrag der Beteiligten zu 2. vom 08.12.1989 (URNr. 1947/1989, Notar K.) enthält in Verbindung mit den beabsichtigten Änderungen gemäss Anlage 1 zum Schreiben der Beteiligten vom 27.08.2004 (Bl. 448-451 Amtsakte) und Anlage 2 zum Schriftsatz vom 14.02.2005 (Bl. 219 f. GA) keine Regelungen, die es der Beteiligten zu 1. ermöglichen, auf die interne Entscheidungsbildung der Beteiligten zu 2. dauerhaft einzuwirken.

22

a.

23

Die einzige Möglichkeit der Beteiligten zu 1., an der Entscheidungsfindung der Beteiligten zu 2. mitzuwirken, ist die Ausübung ihres Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung. Allerdings ist die Gesellschafterversammlung mit aktuellen, das operative Geschäft der Beteiligten zu 2. betreffenden Entscheidungen nicht befasst. Zwar bedurften nach der ursprünglichen Regelung im Gesellschaftsvertrag Handlungen der Geschäftsführung, die über den gewöhnlichen Betrieb eines Handelsgewerbes hinausgehen (§ 8 Abs. 1), und die im einzelnen unter § 8 Abs. 2 a) - p) aufgelisteten Geschäfte der vorherigen Zustimmung der Gesellschafter. Nunmehr ist jedoch vorgesehen, dass als weiteres Organ der GmbH ein Beirat eingerichtet wird (§ 2) und die in § 8 Abs. 2 genannten Geschäfte einschließlich der Auskunftsverweigerung nach § 51 a Abs. 2 GmbHG der vorherigen Zustimmung des Beirats bedürfen (§ 10 Nr. 7). Zudem berät, unterstützt und überwacht der Beirat die Gesellschaft und deren Geschäftsführung bei ihrer Tätigkeit und bei der Festlegung der Geschäfts- und Firmenpolitik (§ 10 Nr. 6). Darüber hinaus obliegt ihm der Abschluss von Geschäftsführer- und/oder Prokuristen-Anstellungsverträgen sowie die Prüfung des Jahresabschlusses (§ 10 Nr. 8).

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Die Beteiligte zu 1. wird im Beirat nicht vertreten sein. Die drei Mitglieder des Beirates werden von der Mehrheitsgesellschafterin, der H. N. GmbH & Co. KG, bestimmt (§ 10 Nr. 1). Nach § 10 Nr. 2 ist ausgeschlossen, dass Gesellschafter oder Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. und der mit ihr verbundenen Unternehmen, deren Angehörige, Mitarbeiter und Berater oder mit diesen vergleichbare Personen zu Beiratsmitgliedern bestimmt werden können.

25

b.

26

Die Beteiligte zu 1. hat als Minderheitengesellschafterin keinen Einfluss auf die personelle Besetzung der Geschäftsführung. Nach §§ 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG bestimmen die Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluss über die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers. Gegen den Willen der Mehrheitsgesellschafterin kann sie diese Entscheidungen daher nicht beeinflussen.

27

c.

28

Der Gesellschaftsvertrag gewährt der Beteiligten zu 1. auch keine wettbewerbsrelevanten Informationsrechte, mittels derer sie sich Informationen über die aktuelle Geschäftspolitik der Beteiligten zu 2. verschaffen könnte, um anschließend das eigene Wettbewerbsverhalten danach auszurichten. Ihr steht lediglich das in § 51 a Abs. 1 GmbHG vorgesehene und durch Gesellschaftsvertrag nicht abdingbare Auskunfts- und Einsichtsrecht zu. Danach kann die verlangte Auskunft oder Einsicht nur verweigert werden, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird (§ 51 a Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Abweichend von § 51 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG, wonach die Verweigerung eines Beschlusses der Gesellschafter bedarf, ist nach § 8 Abs. 2 Satz 1 q) des Gesellschaftsvertrages die Entscheidungskompetenz im vorliegenden Fall auf den Beirat übertragen worden. Zutreffend machen die Beteiligten in diesem Zusammenhang geltend, dass Regelungen über das Verfahren des Informationsverlangens, soweit sie sich nicht als materiell den Informationsanspruch beschränkend auswirken, zulässigerweise getroffen werden können (vgl. nur Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 51 a Rn. 3). Wird die Gesellschafterversammlung aber gar nicht erst mit der Entscheidung der Auskunftsverweigerung befasst, hat die Beteiligte zu 1. auch keine Möglichkeit auf diesem Wege, d.h. im Zusammenhang mit der Entscheidungsfindung über die beabsichtigte Auskunftsverweigerung, Kenntnis von wettbewerbsrelevanten Informationen zu erhalten.

29

d.

30

Entgegen den Ausführungen des Bundeskartellamtes räumt § 6 des Gesellschaftsvertrages der Beteiligten zu 1. nicht die Möglichkeit ein, die Veräußerung von Geschäftsanteilen an Dritte zu verhindern. Nach dieser Vereinbarung kann ein Geschäftsanteil ganz oder teilweise nur mit Zustimmung der Gesellschafter veräußert oder verpachtet werden. Zwar ist hiernach ein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich. Von einem einstimmigen Beschluss ist aber nicht die Rede. Es gilt vielmehr § 9 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages, der vorsieht, dass Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden, solange der Vertrag oder das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Beides ist nicht der Fall. § 6 des Vertrages sieht - wie bereits ausgeführt - keinen einstimmigen Beschluss vor. Gleiches gilt für §§ 15, 17 GmbHG.

31

2.

32

Auch die übrigen tatsächlichen Umstände rechtfertigen weder jeder für sich genommen noch in einer Gesamtschau die Annahme, dass die Mehrheitsgesellschafterin und die von ihr bestimmten Beiratsmitglieder bei der weiteren Entwicklung und Positionierung des "G.-A." auf dem relevanten Leser- und Anzeigenmarkt auf die Vorstellung und Interessen der Beteiligten zu 1. hinsichtlich der von ihr herausgegebenen Abonnement-Tageszeitungen "K. S.-A." und "K. R." Rücksicht nehmen werden und der beabsichtigte Anteilserwerb damit rein faktisch als Grundlage der Beeinflussung dient. Die bisherigen und die beabsichtigten Geschäftsbeziehungen der Zusammenschlussbeteiligten und die hieraus folgende Interessenverknüpfung reichen für eine solche Feststellung nicht aus. Zwar mag das vom Bundeskartellamt aufgezeigte "Gesamtgeflecht" zwischen den Zusammenschlussbeteiligten auf Einflussmöglichkeiten hindeuten. Durch hinreichend konkrete Tatsachen ist die Vermutung des Bundeskartellamt aber nicht belegt. Im einzelnen gilt folgendes:

33

a.

34

Soweit das Bundeskartellamt im wesentlichen darauf abstellt, eine Einbeziehung der Beteiligten zu 1. in die unternehmerischen Entscheidungen der Beteiligten zu 2. liege im beiderseitigen strategischen Interesse und sei nach allgemeiner Lebenserfahrung aus kaufmännischer und wirtschaftlicher Sicht zu erwarten, weil Hintergrund des beabsichtigten Anteilserwerbs die Zukunftssicherung der Unternehmensgruppe H. N. und langfristig die Übernahme der gesamten Unternehmensgruppe durch die Beteiligte zu 1. sei, vermag der Senat diesem Vorbringen nicht zu folgen.

35

Der notarielle Vertrag vom 21.12.2000 gibt in seiner aktuellen Fassung keine Anhaltspunkte für eine langfristige Bündelung und gemeinsame Ausrichtung der beiderseitigen Interessen.

36

Zwar haben die H. N. KG und die H. N. GmbH der Beteiligten zu 1. ursprünglich an sämtlichen von ihnen gehaltenen und unter Ziff. I. 1.1. - 1.12 aufgelisteten Geschäftsanteilen ein Vorkaufsrecht unter der Bedingung eingeräumt, dass dieser Zusammenschluss vom Bundeskartellamt nicht untersagt wird. Zudem war vorgesehen, dass im Fall der Untersagung die Beteiligte zu 1. zu verlangen kann, dass die Geschäftsanteile an einen von ihr benannten Dritten zu denselben Bedingungen verkauft und übertragen werden. Von dieser Vereinbarung haben die Beteiligten im Laufe des Fusionskontrollverfahrens aber ausdrücklich Abstand genommen. Sie haben mit anwaltlichem Schreiben vom 26.07.2004 (Bl. 427 f. Amtsakte) ausdrücklich auf das Vorkaufsrecht der Beteiligten zu 1. bezüglich sämtlicher Anteile der H. N. KG und der H. N. GmbH einschließlich der übrigen Anteile an der Beteiligten zu 2. verzichtet. Sie halten damit an ihrem ursprünglichen Vorhaben nicht mehr fest. Die Unternehmensgruppe H. N. kann vielmehr völlig frei darüber entscheiden, an wen sie ihre Anteile im Falle eines beabsichtigen Verkaufs veräußern will. Ist sie aber nicht mehr verpflichtet, an die Beteiligte zu 1. zu verkaufen und ist damit eine langfristige Übernahme der H. N. Gruppe durch die Beteiligte 1. ungewiss, hat sie bei den aktuellen, im Interesse des "G.-A." zu treffenden Entscheidungen keinerlei Veranlassung, auf die Interessen der Beteiligten zu 1. an einer optimalen Wettbewerbsposition der von ihr herausgegebenen Abonnement-Tageszeitungen "K. S.-A." und "K. R." Rücksicht zu nehmen.

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Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Verzicht auf das Vorkaufsrecht nicht ernstlich gewollt ist und sich die Vertragsparteien nach wie vor an das ursprünglich Vereinbarte gebunden fühlen, sind nicht ersichtlich. Überdies wäre ein solches Verhalten gemäss § 81 Abs. 1 Nr. 7 GWB ordnungswidrig und damit bußgeldbewehrt. Der Umstand, dass die Beteiligten während des laufenden Zusammenschlussvorhabens die Höhe des Gesellschaftsanteils und die Ergebnisbeteiligungen halbiert, auf das Vorkaufsrecht verzichtet und die gesellschaftsrechtliche Position durch Einrichtung eines Beirats eingeschränkt haben, nachdem ihnen das Bundeskartellamt eine Untersagung des ursprünglich angemeldeten Zusammenschlussvorhabens angekündigt hatte, ist in diesem Zusammenhang kein gegen die Beteiligten sprechendes Indiz. Es ist nicht ungewöhnlich und daher auch nicht zu beanstanden, dass Zusammenschlussbeteiligte zunächst versuchen, ihre maximalen Vorstellungen zu realisieren und sie erst dann, wenn eine Untersagung des Zusammenschlusses durch das Bundeskartellamt im Raum steht, das Vorhaben mit dem Ziel einer Freigabe modifizieren.

38

Auch der übrige Vertragsinhalt, insbesondere die Gründung von vier stillen Gesellschaften zur wechselseitigen Ergebnisbeteiligung, bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die H. N. KG bei unternehmerischen Entscheidungen der Beteiligten zu 2. auf die Vorstellungen und Interessen der Beteiligten zu 1. Rücksicht nehmen wird, obwohl sie aktuelle Wettbewerber auf dem Leser- und Anzeigenmarkt im Kernverbreitungsgebiet des "G.-A." sind.

39

Aus Ziffer II. 2. und 4. des notariellen Vertrages vom 21.12.2000 in der geänderten Fassung gemäss Anlage 1 zum Schriftsatz vom 27.08.2004 (Bl. 446 f. der Amtsakte) sowie dem Inhalt der Vertragsentwürfe gemäss den Anlagen zur Niederschrift vom 21.12.2000, Ur.-Nr. 4229/00 Ro des Notars A. R., und zur Niederschrift vom 21.02.2001 (Ur.-Nr. 649/01 Ro des Notars A. R.) ergibt sich, dass insgesamt vier stille Gesellschaften zur wechselseitigen Ergebnisbeteiligung gegründet werden sollen, wenn die Beteiligte zu 1. von ihrem Ankaufsrecht Gebrauch macht. Nach den Vertragsentwürfen erhält die Beteiligte zu 1. gegen Zahlung einer Bareinlage in Höhe von insgesamt ... EUR (... EUR und ... EUR) in Höhe von 9,015 % eine stille Beteiligung an den Ergebnissen der von der H. N. GmbH und der H. N. KG gehaltenen Beteiligungen. Die H. N. KG ihrerseits wird in Höhe von 1,5455 % an den Ergebnissen der Beteiligten zu 1., Unternehmensbereich K., und der S. Verwaltungs- und Beteiligungs GmbH & Co. KG, K., beteiligt und hat in die stillen Gesellschaften Bareinlagen in Höhe von ca. ... EUR zu erbringen. Dies bedeutet, dass die Beteiligte zu 1. und die H. N. KG in derselben Höhe zu Zahlungen verpflichtet sind, weil die Beteiligte zu 1. neben den Einlagen in die stillen Gesellschaften (... EUR) auch den Kaufpreis für den Anteilserwerb in Höhe von ... EUR als Bareinlage an die Beteiligte zu 2., mithin also insgesamt ebenfalls ca. ... EUR aufzubringen hat. Grund für die wechselseitigen Beteiligungen ist nach den Angaben der Beteiligten zu 1. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat der Versuch der finanziellen Risikostreuung, ohne Kapital aufwenden zu müssen. Zwar werden hierdurch, worauf das Bundeskartellamt zutreffend hingewiesen hat, die zwischen den Zusammenschlussbeteiligten bestehenden Beziehungen intensiviert, indem die Beteiligte zu 1. ein wirtschaftliches Interesse am Erfolg der von der H. N. GmbH und der H. N. KG gehaltenen Beteiligungen hat und umgekehrt, die H. N. KG an dem Unternehmensbereich K. der Beteiligten zu 1.. Dass sich hieraus aber eine Situation ergibt, die die H. N. KG veranlassen könnte, bei den unternehmerischen Entscheidungen zu lasten des "G.-A." auf die Vorstellungen und Interessen der mit ihr im Wettbewerb stehenden Beteiligten zu 1. Rücksicht zu nehmen und ihr damit eine Position einzuräumen, die über die mit dem nominalen Geschäftsanteil vermittelte Rechtsstellung hinausgeht, kann nicht festgestellt werden und wird vom Bundeskartellamt letztlich so auch nicht geltend gemacht. Sollte sich die H. N. KG indes aus freien Stücken mit der Beteiligten zu 1. vor Entscheidungen des Beirates über die Geschäftspolitik der Beteiligten zu 2. abstimmen - so wie das Bundeskartellamt auf Grund der dargestellten Interessenlage vermutet - läge ein nach § 1 GWB zu beurteilendes Verhalten, nicht aber eine faktische Einflussnahmemöglichkeit im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB vor.

40

b.

41

Entgegen den Ausführungen des Bundeskartellamts eröffnet der langjährige Betrieb des lokalen Anzeigengeschäfts im Raum B. durch die B. A. GmbH & KG, an der die H. N. KG zu 33,33 % und die gemeinsam von der Beteiligten zu 1. und dem H. V. beherrschte R. A. K. GmbH & Co. KG zu 66,67 % beteiligt sind, der Beteiligten zu 1. gleichfalls keine Einflussmöglichkeiten auf die Beteiligte zu 2.. Die hierdurch bestehende Interessenverknüpfung lässt nicht erwarten, dass die H. N. KG die Unternehmensstrategie des "G.-A." nicht allein nach ihren Interessen ausrichtet, sondern auf die Vorstellung und Interessen ihres Wettbewerbers und Minderheitengesellschafters Rücksicht nimmt.

42

aa.

43

Soweit das Bundeskartellamt in der Untersagungsverfügung ausführt, die Beteiligte zu 1. habe die Möglichkeit, ihren Einfluss auf die Beteiligte zu 2. durchzusetzen, indem sie im Konfliktfall auf Sperrechte bei der B. A. GmbH & Co. KG verweisen könnte, wendet sich die Beschwerde hiergegen mit Erfolg. Zutreffend weist sie darauf hin, dass Sperrechte der Beteiligten zu 1. schon deshalb nicht bestehen, weil nicht die Beteiligte zu 1. sondern die R. A. K. GmbH & Co. KG neben der H. N. KG mit einem Anteil von 66,67 % Mehrheitsgesellschafterin ist. An der Mehrheitsgesellschafterin halten die Beteiligte zu 1. und der H. V. GmbH, K., jeweils 50 %. Da Beschlüsse in der R. A. K. GmbH & Co. KG nur einstimmig getroffen werden können, benötigt die Beteiligte zu 1. jeweils die Zustimmung der H. V. GmbH, um Vorschläge der H. N. KG in der Gesellschafterversammlung blockieren zu können. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass sich die H. V. GmbH den Interessen der Beteiligten zu 1. anschliessen und sich an einer Blockade der H. N. KG beteiligten wird, sind nicht ersichtlich. Die Minderheitenbeteiligung der Beteiligten zu 1. an der H. V. GmbH in Höhe von 10 % reicht hierfür jedenfalls nicht aus.

44

bb.

45

Auch das Argument des Bundeskartellamtes, die wirtschaftliche Basis des "G.-A.", das Anzeigengeschäft im Raum B., werde über die B. A. GmbH & Co. KG von den Beteiligten zu 1. mitbestimmt und könne nicht gegen ihre Interessen betrieben werden, weshalb zu erwarten sei, dass die Zusammenschlussbeteiligten die Geschäftspolitik des "G.-A." miteinander abstimmen würden, vermag nicht zu überzeugen.

46

Zwar ist zutreffend, dass der "G.-A." nach den unstreitigen Feststellungen nur 1,8 % der insgesamt erzielten Anzeigenerlöse aus der Einzel- und Kombinationsbelegung seiner Ausgaben und 89,2 % aus der Gesamtbelegung der Hauptausgabe - ohne die Erlöse aus der überregionalen Anzeigen-Kooperation A. - erzielt hat. Hieraus kann aber auch mit Rücksicht auf das vom Bundeskartellamt angeführte statistische Zahlenmaterial des B. D. Z. (B.) nicht geschlossen werden, dass die Beteiligte zu 2) das Anzeigengeschäft mit lokalen Belegungseinheiten einzelner Ausgaben nicht selbst betreibt. Nach der Statistik des B. waren in Nordrhein-Westfalen in den ersten drei Quartalen 2004 zwar 37,1 % aller Anzeigen in Abonnement-Tagesanzeigen lokale Anzeigen und 54,8 % Rubrikenanzeigen (Stellen, Immobilien, KfZ u.a.). Hiergegen haben die Beteiligten jedoch - vom Bundeskartellamt nicht widersprochen - eingewandt, dass der in der B.-Statistik verwandte Begriff der lokalen Anzeige nicht zwischen lokalen Teilbelegungen und Gesamtbelegung unterscheide, mithin die angeführten Zahlen für das Anzeigengeschäft mit lokalen Teilbelegungen nicht aussagekräftig sei. Überdies haben die Beteiligten einen nachvollziehbaren Grund dafür angeben können, warum die Anzeigenerlöse fast vollständig durch die Gesamtbelegung der Hauptausgabe erzielt worden sind. Das Verbreitungsgebiet des "G.-A." wird durch einen Verbreitungsradius von etwa 15 bis 25 km bestimmt. Es umfasst die Stadt B., den gesamten R.-S.-Kreis mit Ausnahme des östlichen Randgebietes um W. und M. und reicht in die zu R.-P. gehörenden Landkreise A. und N. hinein. Die einzelnen Städte im Verbreitungsgebiet sind gut zu erreichen und liegen nicht weit voneinander entfernt. Um daher möglichst viele Interessenten anzusprechen, ist es vor allem für die im Zentrum des Verbreitungsgebietes ansässigen Gewerbetreibenden naheliegend, ihre Anzeigen in der Gesamtausgabe und nicht nur in lokalen Teilbelegungen zu schalten.

47

Im Gegensatz dazu hat das Bundeskartellamt keinen plausiblen Grund dafür anzugeben vermocht, aus welchem Grund die Beteiligte zu 2. auf das lokale Anzeigengeschäft zu Gunsten der B. A. GmbH & Co. KG, an der sie lediglich zu 33,33 % beteiligt ist, verzichten sollte. Sie hat hierzu keinen erkennbaren Anlass. Dies gilt um so mehr als die Leser von Stadt-Magazinen und Anzeigenblättern im Raum B. nicht unbedingt auch Leser des "G.-A." sein müssen und umgekehrt.

48

Überdies ergibt sich aus den Feststellungen des Bundeskartellamtes keine finanzielle Abhängigkeit zwischen der Beteiligten zu 2. und der B. A. GmbH & Co. KG. Die über die Beteiligung an der B. A. GmbH & Co. KG erzielten Umsätze sind nicht die wirtschaftliche Basis des "G.-A.", sondern sie machen nur einen verhältnismäßig geringfügigen Teil davon aus. Im Jahr 2003 betrugen die Anzeigenerlöse des "G.-A." ... EUR, die Vertriebserlöse ... EUR und sonstige Erlöse ... EUR. Die Anzeigenerlöse der B. A. GmbH & Co. KG betrugen demgegenüber insgesamt ... EUR. An den erzielten Umsätzen ist die Beteiligte zu 2. indes nur zu einem Drittel, d.h. in Höhe von ... EUR beteiligt. Dies macht nur einen Anteil von knapp 17 % der insgesamt der Beteiligten zu 2. zu Gute kommenden Erlöse aus.

49

c.

50

Soweit das Bundeskartellamt die Auffassung vertritt, die Beteiligte zu 1. verfüge als wesentlich finanzstärkeres Unternehmen über ein erhebliches Vergeltungspotential, wenn sich die Beteiligten zu 2. nicht kooperativ verhalte und die zukünftige Minderheitengesellschafterin nicht über alle wettbewerbsrelevanten Entscheidungen informiere, macht das Bundeskartellamt keine Ausführungen dazu, worin dieses Vergeltungspotential liegen soll. Die Beteiligte zu 1. hat im einzelnen zu ihrer finanziellen Situation vorgetragen und dargetan, dass sie derzeit nicht über die erforderlichen finanzielle Mittel verfügt, um dem marktführenden "G.-A." durch massive Werbeaktionen und Senkung der Abo-Preise der von ihr herausgegebenen Tageszeitungen Marktanteile abzunehmen. Diesem Vorbringen ist das Bundeskartellamt nicht entgegen getreten.

51

d.

52

Auch der geplante Abschluss von Anzeigen-Vermittlungsverträgen verschafft der Beteiligten zu 1. keine Möglichkeit, Einfluss auf die Geschäftsführung der Beteiligten zu 2. zu nehmen.

53

Zwar soll die beabsichtigte Anzeigenvermittlungs-Kooperation zu Synergien und damit zu Kosteneinsparungen führen. Weitergehende gemeinsame strategische Interessen im Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb ergeben sich hieraus aber nicht. Insbesondere bietet die Anzeigenvermittlungs-Kooperation keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten ihre wettbewerblichen Interessen bei der Herausgabe der in Rede stehenden Zeitungen aufeinander abstimmen wollen.

54

III.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Das Bundeskartellamt hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Es hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit den obsiegenden Beschwerdeführerinnen die ihnen in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

56

Gemäss § 12 a Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörde der Gegenstandswert nach dem wirtschaftlichen Interesse, welches die beschwerdeführende Partei mit ihrem Rechtsmittel verfolgt. Das wirtschaftliche Interesse der Beteiligten zu 1. an dem beabsichtigten Anteilserwerb schlägt sich vor allem in dem vereinbarten Kaupreis nieder, den die Zusammenschlussbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit 6,5 Mio EUR angegeben haben.

57

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GWB nicht vorliegen.

58

Rechtsmittelbelehrung:

59

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

60

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

61

Dr. M.