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Beschluss vom 2014-03-27, Aktenzeichen 2 VK LSA 04/14

Tenor

Der Antrag der Antragsgegnerin auf Gestattung der Erteilung des Zuschlags wird zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss in der Hauptsache vorbehalten.

Gründe

I.

1

Die Antragsgegnerin veranlasste eine Ausschreibung für die Lieferung von Gleisoberbaumaterial und Zubehör als Bestandteil der Baumaßnahme ..., Vorhaben ... Um-und Ausbau ... Sie wählte für die Lieferleistungen das Offene Verfahren nach VOL/A-EG.

2

Die Antragsgegnerin versandte als Sektorenauftraggeber am ... die Bekanntmachung zur Vergabe dieser Dienstleistung zur Veröffentlichung an das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.

3

Darin hat sie unter II.1.5 kurz beschrieben, dass Gegenstand der beabsichtigten Vergabe die Lieferung eines kompletten Gleisdreiecks aus Rillenschienen für die Spur 1000 mm sei. Dazu gehörten auch entsprechende Weichen und Kreuzungen sowie Zwischenschienen, Spurstangen, Stellvorrichtungen und anderes elektrisches und mechanisches Zubehör

4

Unter II.1.8 und II.1.9 wird vermerkt, dass eine Aufteilung in Lose nicht vorgesehen und Varianten/Alternativangebote nicht zulässig seien.

5

In II.2.1 werden als Bestandteil der Gesamtmenge u.a. 760 m Rillenschienen des Profils 60R2/59R2 angegeben.

6

Als Zuschlagskriterium wird der niedrigste Preis angegeben.

7

Schlusstermin für die Anforderung oder Einsicht in Unterlagen ist der ... Schlusstermin für den Eingang bzw. Öffnung der Angebote ist der ..., ...Uhr.

8

In VI.4.1 werden als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren/ Rechtsbehelfsverfahren die Vergabekammern beim Landesverwaltungsamt angegeben.

9

Die Verdingungsunterlagen für das Los ... Lieferleistung Gleisoberbaumaterial einschließlich Zubehör enthalten u.a. eine VOL-Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (631 EU) mit den entsprechenden Formblättern aus dem Vergabehandbuch Bund Ausgabe 2008 – Stand August 2012.

10

Die Leistungsbeschreibung enthält 3 Vorbemerkungen

11

Vorbemerkung 2 führt an, dass die Bereitstellung der Gleisanlagen in 3 Teillieferungen erfolgen soll.

12

Vorbemerkung 3 führt an, dass die Herstellung der Schienen nach VDV-Oberbaurichtlinie 13.1 Stand Dezember 1995 mit einem Prüfzeugnis nach DIN EN 10204/3.1 erfolgen soll.

13

Die Herstellung der Schienen hat nach VDV-Oberbaurichtlinie 14, Stand August 2009 mit einem Prüfzeugnis nach DIN EN 10204/3.1 zu erfolgen.

14

Weiterhin zu beachten sind u.a. die DIN EN 13232 Bahnanwendungen-Oberbau-Weichen und Kreuzungen und DIN EN 14811 Bahnanwendungen-Oberbau-Spezialschienen- Rillenschienen.

15

Die Ordnungszahl 001.01.03 (Schienen) gibt vor, dass verschiedene Positionen von werksneuen geraden und gebogenen Rillenschienen der Profile 60R2 und 59R2 nach VDVOR8.1/OR13.1 zur Lieferung anzubieten sind.

16

Diese sollen der DIN EN 14811 entsprechen und aus der Stahlsorte ... gewalzt sein. Es wird 1. Wahl, mit Zeugnis nach DIN EN 10204/3.1, verlangt.

17

Für die Zwischenschienen der Abzweige und die Anschlussschienen der Weichenanlagen sind dieselben Vorgaben enthalten.

18

Bis zum Schlusstermin ... haben 4 Bieter die Vergabeunterlagen angefordert und erhalten, darunter auch die Antragstellerin und die Beigeladene.

19

Am 02.12.2013 sendete die Antragstellerin eine Anfrage zur Ausschreibung an die Antragsgegnerin.

20

Sie bemängelte, dass diese eine Schiene mit der Werkstoffgüte ... ausgeschrieben habe, die ausschließlich von der ... hergestellt würde.

21

Diese habe der Antragstellerin kein Lieferangebot unterbreitet, bzw. wären in anderen Fällen bis zu einhundertprozentig überhöhte Angebote vorgekommen.

22

Sie unterbereitete gegenüber der Antragsgegnerin den Vorwurf mangelnder Gleichbehandlung und Wettbewerbsverzerrung. Diese habe mit der Ausschreibung eines patent- und monopolgeschützten Materials und ohne Zulassung von gleichwertigen Materialien vergaberechtlich nicht korrekt gehandelt.

23

Sie bat um Aufnahme der Schienengüte ... als Alternative in die Ausschreibung.

24

Als Anlage fügte sie eine Dokumentation „Betriebs- und Instandhaltungserfahrungen mit dem Schienenstahl ... und ...“ bei (Folien 1-50) bei. Diese wäre im Mai 2013 im Auftrag von ... GmbH erstellt worden. Verfasser sei Herr ...

25

Am 04.12.2013 nahm die Antragsgegnerin Stellung zum Schreiben der Antragstellerin vom 02.12.2013.

26

Sie erklärte darin, dass sie in den Verdingungsunterlagen keine Alternativen zugelassen habe. Die von der Antragstellerin angebotene Schienengüte wäre unabhängig davon nicht in einer DIN reglementiert und nicht gleichwertig. Ein Nachweis der Gleichwertigkeit wäre auch nicht erbracht worden.

27

Am 09.12.2013 brachte die Antragstellerin eine erneute Rüge vor. Dieses Rügeschreiben lag dem Angebot im verschlossenen Umschlag bei.

28

Sie rügte, dass die Vorgaben der Leistungsbeschreibung vergaberechtswidrig seien, da unter der Angabe der Stahlsorte der Zusatz „oder gleichwertig“ fehle. Ihr wäre dadurch die Möglichkeit genommen worden, gemäß § 8 Abs. 3 VOL/A-EG mit geeigneten Mitteln, z.B. einer technischen Beschreibung des Herstellers oder einem Prüfbericht, die Gleichwertigkeit nachzuweisen.

29

Sie stellt dar, dass auch von nationaler Normierung oder Zulassung nicht erfasste Produkte nicht abgelehnt werden könnten, soweit sie objektiv den konkreten individuellen Leistungsanforderungen entsprechen (hier DIN EN 14811 oder DIN EN 13674-1).

30

Der von ihr beigelegte Nachweis würde die Gleichwertigkeit belegen. Die Antragsgegnerin wäre gehalten, das Gegenteil nachzuweisen.

31

Das Angebot der Antragstellerin enthält die Schienenstahlsorte ...

32

Neben der Antragstellerin hatten die Beigeladene und ein weiteres Unternehmen Angebote abgegeben. Diese haben die ausgeschriebene Stahlsorte angeboten.

33

Am 20.12.2013 erhielt der Antragstellerin das Informationsschreiben der Antragsgegnerin nach § 101 a GWB. Sie erhielt die Mitteilung, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt würde. Die Antragsgegnerin beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Als Begründung führte diese an, dass wegen des Angebots einer anderen Schienengüte als ausgeschrieben der Tatbestand der Vornahme von Änderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllt wäre.

34

Die Antragsgegnerin hatte zusätzlich in ihrer Vergabedokumentation ausgeführt, dass die Antragstellerin die Gleichwertigkeit der von ihr angebotenen Stahlsorte nicht nachgewiesen habe.

35

Am 30.12.2013 rügten die Bevollmächtigten der Antragstellerin nach Eingang des Informationsschreibens der Antragsgegnerin vom 20.12.2013 und unter Verweis auf die vorangegangenen Schreiben, dass der Angebotsausschluss vergaberechtswidrig wäre. Im Zusammenhang mit der unter Verweis auf die europäische Norm DIN-EN 14811 geforderten Stahlsorte hätte der Zusatz „oder gleichwertig“ zwingend aufgenommen werden müssen.

36

Des Weiteren wurde gerügt, dass die Antragsgegnerin den Tag der Absendung der Vorinformation rechtsschutzverkürzend über die Weihnachtsfeiertage gewählt habe.

37

Sie stellte am selben Tag (30.12.2013) den angekündigten Nachprüfungsantrag.

38

Im Wesentlichen wurde darin die streitbefangenen Gegenstände aus den Rügen wiedergegeben.

39

Dies sind die LV-Positionen 01.03.010, 020, 030 in denen ausschließlich eine Zulassung für Schienen der Stahlsorte ... nach DIN EN 14811 enthalten sei, die gemäß Kenntnis der Antragstellerin ausschließlich durch die ... GmbH hergestellt würden.

40

Die Antragstellerin habe mit der Schienengüte ... (Walzbetrieb und Lieferer: ...) ein gleichwertiges Angebot abgegeben. Für diesen Stahl habe sie einen Gleichwertigkeitsnachweis durch eine Sachverständigenerklärung eines Spezialisten für Stahlsorten und Schienen erbracht.

41

Sie habe insbesondere nachgewiesen, dass sie damit ein hochqualitatives Schienenprodukt bezüglich Schweißbarkeit, Liegedauer, Verschleißverhalten und Instandhaltung angeboten habe. Es entspräche objektiv den konkret individuellen Leistungsanforderungen, sei aber lediglich formell nicht berücksichtigt worden.

42

Sie begründet ihren Antrag damit, dass gem. § 8 Abs. 2 VOL/A bei Bezug auf europäische Normen, hier die DIN EN 14811, der Zusatz „oder gleichwertig“ immer aufzunehmen sei. Auch wenn die durch die Antragstellerin angebotene Schiene keine nach nationaler Normierung oder Zulassung erfasste technische Lösung und nicht unter bestehenden Spezifikationen bzw. Normen reglementiert sei, müsse der Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt und der Wettbewerb geöffnet bleiben.

43

Die Antragsgegnerin verletze die gebotene Produktoffenheit, indem sie keine alternativen Stahlsorten mit Gleichwertigkeitsnachweis zugelassen habe.

44

Sie favorisiere die Beigeladene im Zusammenhang mit der Zusammenarbeit bei anderen Aufträgen.

45

In Ergebnis der ihrer Akteneinsicht nahm die Antragstellerin am 19.03.2004 Stellung zur aufgeworfenen Frage der Zulässigkeit. Sie trifft Rückschlüsse, dass die Schwellenwerte für eine europaweite Ausschreibung des Lieferauftrags überschritten sind.

46

Sie lehnt die Auffassung der Antragsgegnerin ab, wonach es von entscheidender Bedeutung sei, dass die Gleichwertigkeit der von der Antragstellerin angebotenen Stahlsorte nicht von einer „anerkannten Prüfstelle“ nachgewiesen worden sei. Sie gibt an, dass auch andere geeignete Mittel zum Gleichwertigkeitsnachweis, wie beispielsweise eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle bei einer Leistungsbeschreibung in Form von Leistungs- und Funktionsanforderungen gemäß § 8 Abs. 3 VOL/A EG möglich seien.

47

Die Antragsgegnerin habe eine Produktfestlegung getroffen, ohne das in der Vergabeakte als Vergabevermerk begründet und dokumentiert zu haben. Dies sei gemäß § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A EG unter Berücksichtigung dessen, dass es sich um eine ganz ausnahmsweise Festlegung handeln würde, erforderlich gewesen.

48

Die Antragsgegnerin habe auch nicht dargestellt, in Bezug auf welche speziellen Eigenschaften und konkreten Leistungsmerkmalen eine alternativ anzubietende Stahlsorte gleichwertig sein soll. Dies begründe sich dadurch, dass die Antragsgegnerin von vornherein nicht vorgehabt hätte, andere Produkte zuzulassen. Insoweit sei die Leistungsbeschreibung auch nicht eindeutig abgefasst gewesen. Außer Angabe der „Schienen-DIN“ und der Stahlsorte (...) sowie besonderer Längen und Lochungen wären keine besonderen Eigenschaften benannt worden.

49

Die Ablehnung der Antragsgegnerin bezüglich eines nicht ausreichenden Gleichwertigkeitsnachweises wäre auch nicht korrekt, da durch diese keine Gleichwertigkeitseigenschaften bekannt gegeben wurden.

50

Die Antragstellerin hält es für erforderlich, das Vergabeverfahren in den Stand der Angebotsabgabe zurückzuversetzen, um eine vergaberechtlich korrekte Leistungsbeschreibung aufzustellen, auf deren Grundlage alle Bieter ein Angebot mit konkreten Gleichwertigkeitseigenschaften abgeben könnten.

51

Am 09.01.2014 nahmen die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin Stellung zum Nachprüfungsantrag.

52

Der Nachprüfungsantrag wäre mangels rechtzeitiger Rüge unzulässig

53

Die Antragstellerin sei den Rügeerfordernissen nicht nachgekommen.

54

Insbesondere habe sie die 15-Tage-Frist zur Beantragung eines Nachprüfungsantrages gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht eingehalten.

55

Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin am 04.12.2013 mitgeteilt, dass sie ihrer Rüge vom 02.12.2013 nicht abhelfen wolle. Die 15-Tagefrist habe am 18.12.2013 geendet. Der Nachprüfungsantrag habe aber erst vom 30.12.2013 gestammt.

56

In diesem Zusammenhang wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass das Schreiben vom 02.12.2013 die Anforderungen an eine Rüge erfülle.

57

Die Rüge, die im Angebotsbegleitschreiben der Antragstellerin vom 09.12.2013 beinhaltet gewesen sei, wäre verfristet, da diese im verschlossenen Umschlag bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 10.12.2013 unter Verschluss zu halten war. Die Antragsgegnerin habe auf diese Weise innerhalb der Angebotsfrist keine Kenntnis darüber gelangen können.

58

Der Nachprüfungsantrag wäre auch unbegründet. Es fehle an der Gleichwertigkeit der angebotenen Schienen der Stahlsorte ...

59

Die Antragsgegnerin habe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOL/A EG die technischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis in Form von Leistungs- und Funktionsanforderungen beschrieben. Auf dieser Grundlage sei sie nicht verpflichtet gewesen, den Zusatz „oder gleichwertig“ gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOL/A EG zu verwenden, da sie keine Bezugnahme auf eine technische Spezifikation vorgenommen habe.

60

Die Vorgabe der Stahlsorte sei eine konkrete Leistungs- und Funktionsanforderung eines Parameters und keine bloße Bezugnahme auf eine technische Spezifikation. Es wären die konkreten technischen Eigenschaften für diese Ausschreibung aus objektivem Anlass und bezogen auf die auftragsbezogenen Gegebenheiten der Spezifik dieser Verkehrsanlage beschrieben worden.

61

Die Öffnung für etwaige Alternativen sei dadurch nicht zugelassen. Es wäre das Recht einer Vergabestelle, die Eigenschaften und Beschaffungsmerkmale der Leistung festzulegen.

62

Sie führt dazu zwei Entscheidungen an, die aus ihrer Sicht in zutreffender Weise ebenfalls Eigenschaftsfestlegungen der Vergabestellen beinhalten (VK Bund v. 21.01.2011 Az. VK 2-146/10 Türdrückerlieferung, VK Sachsen v. 17.08.2012 – 1/SVK7021-12 Brettstapelholz).

63

Bezüglich der von der Antragstellerin übergebenen Dokumentation, die nach deren Darstellung ein Gleichwertigkeitsnachweis sein soll, bemängelt sie, dass diese solchen Anforderungen nicht gerecht werden würde.

64

Es handele sich nicht um den Prüfbericht einer anerkannten Stelle und auch nicht um eine aussagekräftige technische Beschreibung des Herstellers. Vielmehr würde als Autor lediglich auf einen Namen und den Wohnort des Verfassers hingewiesen. Es fehle u.a. eine Gegenüberstellung der Anforderungen des Leistungsverzeichnisses und der Eigenschaften des Leitfabrikats mit den Eigenschaften des Alternativfabrikats.

65

Die Gleichwertigkeit wäre für die Antragsgegnerin auf dieser Grundlage nur sehr eingeschränkt überprüfbar.

66

Im Übrigen stelle die Antragsgegnerin fest, dass die Stahlsorte ... auch objektiv nicht gleichwertig zur Stahlsorte ... in Bezug auf die gegenständliche Ausschreibung sei.

67

Am 03.03.2014 verfügte die Vergabekammer die Beiladung der ... GmbH.

68

Diese wies in ihrem Schreiben vom 07.03.2014 die Angaben der Antragstellerin zurück, wonach die naturharte Rillenschienen-Stahlsorte ... gleichwertig mit der wärmebehandelten kopfgehärtete Rillenschienen-Stahlsorte ... sei.

69

Die Beigeladen vertiefte ihre Argumentation weiter.

70

Die Ausführungen des Herrn ... zum ..., hätten soweit diese ihr zur Verfügung stünden, keinen Bezug zur Stahlsorte ... Der geführte Gleichwertigkeitsnachweis wäre somit völlig unsubstantiiert.

71

Die Beigeladene führt in ihrem Schreiben Unterschiede an, die aus ihrer Sicht die fehlende Gleichwertigkeit beider Stahlsorten begründen.

72

So würden die verschiedenen technologischen Herstellungswege zu völlig verschiedenen Produkteigenschaften führen. Bei dem ... würde es sich um eine naturharte ...-...legierte Stahlsorte handeln; ... dagegen sei ein unlegierter wärmebehandelter Stahl.

73

Bezüglich der Festigkeit und der Härte würde die ... nach DIN 14811 eine deutlich höhere Mindestzugfestigkeit und Mindesthärte aufweisen.

74

Ebenso würde die ... im Vergleich zur ... einen deutlich höheren Verschleißwiderstand haben, der zu einer längeren Liegedauer der Schien führe.

75

Aufgrund eines geringeren Kohlenstoffäquivalents sei eine bessere Schweißeignung gegeben, die bessere metallurgische Voraussetzungen für die Ausführung von Aufschweißungen biete.

76

Insbesondere Unterschiede im Verschleißverhalten und in der Aufschweißeignung seien die wesentlichsten Bewertungsbedingungen

77

Die Vergabekammer hatte am 17.02.2014 eine Kostenschätzung für die Gesamtbaumaßnahme und anschließend weitere Unterlagen von der Antragsgegnerin abgefordert. Die Aufstellung der Kostenpositionen enthält u.a. einen Auftrag über „Gleisbautechnische Untersuchungen“ des ... Dieser wurde offensichtlich an die ... GmbH, einer Konzerngesellschaft der Beigeladenen, vergeben. Diese Konzerngesellschaft hat ein Leistungsprogramm, das u.a. die Entwicklung, ingenieurtechnische Beratung und Produktion von Weichenanlagen, u.a. mit Rillenschienen enthält.

78

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis zum 14.04.2014 verlängert. Der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 13.03.2014 auf ihren Antrag teilweise Akteneinsicht gewährt. Die Antragsgegnerin des Nachprüfungsverfahrens beantragt:

79

- mit Schriftsatz vom 19.03.2014, ihr gemäß § 115 Abs. 2 GWB zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen.

80

Sie macht geltend, dass das Interesse der Allgemeinheit an einem unverzüglichen Abschluss des Verfahrens überwöge.

81

Sie betont nochmals, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei.

82

Die Gesamtkosten der Maßnahme ... erreichten nicht den Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB i.V.m. § 1 Abs. 2 SektVO. Architekten-, Ingenieur- und Statikerleistungen blieben bei der Berechnung des Gesamtwertes außer Acht, wenn der zu vergebende Auftrag nicht gleichzeitig Planung und Ausführung beinhalte. Dies sei hier nicht gegeben.

83

Das Angebot enthalte im Übrigen keinen Gleichwertigkeitsnachweis. Sie bemängelt weiterhin, dass das Verfahren sich verzögert habe.

84

Der ursprüngliche Baubeginn sollte der ... sein. Die Umsetzung der Gesamtbaumaßnahme sei in mehreren Stufen über die Jahre ... bis ... vorgesehen. Um die Termine des erweiterten Rahmenterminplans einhalten zu können, sei als neuer Baubeginn auf den ... abgestellt worden. Dieser Termin sei unbedingt einzuhalten. Im Zuge der Baumaßnahmen für das Gesamtvorhaben müssten Umleitungsverkehre geplant und durchgeführt werden. Diese Fahrplanwechsel benötigten eine Vorbereitungszeit von 6 Wochen. Es entstehe dabei ein erheblicher Mehrbedarf an Fahrzeugen und Personal. Bei Fahrzeugausfällen im Winter bestünde die Gefahr von Versorgungsengpässen. Die Bauarbeiten müssten innerhalb der Bauperiode März bis November abgeschlossen sein. Eine Verschiebung in den Winter sei unbedingt zu vermeiden. Hinzu komme, dass Tiefbauarbeiten oftmals im Winter nicht durchgeführt werden könnten. Aufgrund der Komplexität des Gesamtvorhabens könnten einzelne Maßnahmen nicht innerhalb des ...programms verschoben werden. Im Jahr 2014 müsse mit den Maßnahmen im ... begonnen werden. Im Jahr 2015 folgten Baudurchführungen mit Vollsperrungen am ... und im ... Bei weiteren Verzögerungen des Bauablaufs könne die Netzfunktion des ÖPNV nicht mehr gewährleistet werden. Insbesondere das Vorhaben am ... stehe in Wechselbeziehung zu dem Vorhaben ..., ... Eine zeitgleiche Durchführung dieser Maßnahmen sei nicht realisierbar. Dies würde eine nicht mehr zumutbare Durchführung von Umleitungsverkehren nach sich ziehen.

85

Die Antragsgegnerin wäre dann kaum noch in der Lage, ihrer Aufgabe nachzukommen.

86

Eine weitere Verzögerung berge auch die Gefahr von erheblichen finanziellen Einbußen, da das Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz im Jahr 2019 auslaufen werde. Ob über das Jahr 2019 eine weitere Bereitstellung von öffentlichen Mitteln erfolge, sei ungeklärt. Unter Umständen sei bei weiteren Verzögerungen damit zu rechnen, dass die Fördermöglichkeiten verloren gingen. Bei planmäßigem Ablauf müsse die Lieferung des Gleisbaumaterials in der 22. KW erfolgt sein. Da die Herstellung des Gleisbaumaterials einen erheblichen zeitlichen Vorlauf benötige, sei die Lieferleistung bewusst vor dem Verkehrsbaulos ausgeschrieben worden. Dies berücksichtige die Lieferfristen. Es sei der Antragsgegnerin auch nicht möglich gewesen, die nunmehrige Verzögerung durch das Nachprüfungsverfahren von voraussichtlich 15 Wochen in die Planung mit einzubeziehen. Im Übrigen sei von Bedeutung, dass der Nachprüfungsantrag voraussichtlich erfolglos bleibe. Hierzu vertieft die Antragsgegnerin ihr Vorbringen aus dem Nachprüfungsverfahren.

87

Die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren beantragt, den Antrag der Antragsgegnerin auf Zuschlagsgestattung gemäß § 115 Abs. 2 GWB zurückzuweisen.

88

Hinsichtlich der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages vertieft sie ihre Darstellungen aus dem Hauptsacheverfahren. Insbesondere macht sie geltend, dass das Beschaffungsbestimmungsrecht des Auftraggebers nicht grenzenlos sei. Vor allem dürften andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert werden. Durch die Festlegungen der Stahlsorte ... würden alle anderen Bieter benachteiligt, denn nur die Beigeladene sei in der Lage, diese Stahlsorte anbieten zu können.

89

Im Übrigen enthalte die Vergabeakte keinerlei Abwägungen und Überlegungen, aus welchen Gründen ausschließlich die ausgeschriebene Stahlsorte verwendet werden dürfe. Es komme nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin den Gleichwertigkeitsnachweis geführt habe oder nicht. Die Antragsgegnerin müsse das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzen. Unabhängig davon meint sie, dass die von ihr angebotene Stahlsorte ... gleichwertig sei.

90

In Bezug auf die vorzunehmende Interessenabwägung meint die Antragstellerin, dass es durch die Entscheidung der Vergabekammer nur noch zu einer Verzögerung von einigen Wochen kommen werde. Zu berücksichtigen sei, dass das Verfahren auch durch Verschulden der Antragsgegnerin in die Länge gezogen sei. Ihr wäre es möglich gewesen, bei einem angeblich spätesten Baubeginn am ... bereits im Januar einen Eilantrag zu stellen. Sie müsse auch damit rechnen, dass es durch eine Beschwerde eines Beteiligten beim Oberlandesgericht zu weiteren Verzögerungen kommen könne. Des Weiteren sei das Vorbringen zur angeblichen Dringlichkeit nicht substantiiert. Soweit sie geltend mache, die Möglichkeiten des Vorhabens ... hätten sich verknappt und eine Umplanung sei kaum mehr möglich, werde dies bestritten. Dies gelte auch, soweit die Antragsgegnerin vorbringe, sie könne ihre Aufgaben nur wahrnehmen, wenn das Programm ansatzweise plankonform durchgeführt werde. Sie habe nicht dargelegt, dass überhaupt keine Baupufferzeiten mehr zur Verfügung stünden. Es sei nicht ansatzweise nachvollziehbar, das bei einem 5-jährigen Realisierungszeitraum eine Verzögerung von zwei bis vier Wochen von grundlegender Bedeutung wäre.

91

Die Antragstellerin bestreitet auch, dass der Baubeginn zwingend der ... sein müsse. Auch im Übrigen sei das Vorbringen der Antragsgegnerin nicht näher untersetzt.

92

Vor allem bestreitet sie, dass das Vorhaben am ... innerhalb des ...programms nicht verschoben werden könne. Es werde nicht erläutert, aus welchen Gründen die Maßnahmen am ... und am ... gefährdet seien, wenn am ... Verzögerungen einträten. Auch seien die Angaben der Antragsgegnerin zu einem möglichen Ausfall von Fördermitteln vage und nicht präzise.

93

Die Beigeladene betont nochmals, dass die von der Antragstellerin angebotene Stahlsorte nicht gleichwertig sei.

II.

94

Der Antrag ist gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zulässig.

95

Der Nachprüfungsantrag wurde der Antragsgegnerin am 30.12.2013 übermittelt. Zu diesem Zeitpunkt war der Zuschlag noch nicht erteilt. Die Übermittlung entfaltete damit die Sperrwirkung des § 115 Abs. 1 GWB.

96

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

97

Gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von 2 Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundene Vorteile überwiegen.

98

Die Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragsgegnerin.

99

Zu berücksichtigen ist auf Seiten der Antragstellerin dabei, dass das subjektive Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften durch die vorzeitige Gestattung des Zuschlags zunichte gemacht würde.

100

Ein nach Zuschlagserteilung durchzuführendes Feststellungsverfahren nähme der Antragstellerin die Chance eines effektiven Primärrechtschutzes. Vor diesem Hintergrund kommt eine vorzeitige Zuschlagsgestattung nur in Ausnahmefällen in Betracht (vgl. nur OLG Celle v. 31.01.2011 13 Verg 21/10).

101

§ 115 Abs. 2 Satz 4 GWB räumt der Vergabekammer die Möglichkeit ein, ohne Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags zu entscheiden, Das gilt jedoch nur, soweit die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages nicht prognostizierbar sind (OLG Düsseldorf vom 09.05.2011 VII-Verg 42/112, VK Bund vom 21.04.2011 VK 3-44/11).

102

Bei der vorliegenden Fallkonstellation ist jedoch bereits absehbar, dass der Nachprüfungsantrag voraussichtlich zulässig und begründet sein wird. Das ist bei der Interessenabwägung von besonderem Gewicht.

103

Hierzu im Einzelnen:

104

Die Vergabekammer ist sachlich zuständig.

105

Der Gesamtwert der Baumaßnahme überschreitet die EU-Schwellenwerte in Höhe von 5,0 Mio Euro gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB i.V.m. § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung – SektVO) vom 23.09.2009 (BGBl. I S. 3110) i.V.m. der Verordnung (EU) Nr. 125/2011 der Kommission vom 30.11.2011. Hierbei sind nach § 2 Abs. 5 SektVO neben dem Auftragswert der geschätzte Wert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistung erforderlich sind und vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Aus der vorliegenden Kostenschätzung einschließlich der durch die Vergabekammer nachgeforderten Unterlagen ergibt sich, dass der geschätzte Wert der Baumaßnahme einschließlich der Gesamtheit aller Planungsleistungen durchaus deutlich über dem o.g. Schwellenwert liegt. Bei den Planungsleistungen handelt es sich auch um Dienstleistungen, die für die Realisierung der Bauleistung im Sinne des § 2 Abs. 5 SektVO notwendig sind. Diese wurden auch von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt. Hierbei ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht maßgeblich, ob die Antragsgegnerin diese Leistungen selbst erbringt oder sich von Dritten beschafft und dann anschließend an die Auftragnehmer weitergibt. Aus dem Wortlaut dieser Norm ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine einschränkende Auslegung.

106

Auch die Antragsgegnerin selbst ging davon aus, dass die EU-Schwellenwerte überschritten werden. Sie hat die Leistungen europaweit ausgeschrieben.

107

An dieser Stelle kann offen bleiben, ob nicht die Kosten der Einzelvorhaben des ...programmes ... in ihrer Gesamtheit bei der Schätzung des Schwellenwertes zu Grunde zu legen sind.

108

Die Antragstellerin ist weiterhin antragsbefugt, da sie durch Teilnahme an dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Offenen Verfahren ein Interesse am betreffenden Auftrag hat, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).

109

Der Nachprüfungsantrag ist weiterhin nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig. Danach sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Die Antragsgegnerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Schreiben der Antragstellerin vom 02.12.2013 eine Rüge in diesem Sinne darstellt. Sie hat klar zum Ausdruck gebracht, dass es ihr nicht möglich sei, aufgrund der Vorgaben in den Verdingungsunterlagen ein wettbewerbsfähiges Angebot zu erstellen. Sie hat weiterhin eingefordert, dass zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Schienengüte ... zuzulassen sei. Schließlich hat sie geltend gemacht, dass die Ausschreibung vergaberechtswidrig wäre. Damit hat sie hinreichend klar Vergaberechtsverstöße gegenüber der Antragsgegnerin beanstandet. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verspätet wäre. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob das Schreiben der Antragstellerin vom 09.12.2013, das dem Angebot beigefügt war, ebenfalls als wirksame Rüge anzusehen ist.

110

Anders als die Antragsgegnerin meint, ist der Nachprüfungsantrag auch nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert.

111

Nach dieser Vorschrift ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers eine Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Die Nichtabhilfenachricht ist der Antragstellerin am 04.12.2013 zugegangen. Diese Nachricht hat aber die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht in Gang gesetzt, weil es an einem ausreichenden Hinweis für die Frist fehlt. Nach

112

§ 16 Abs. 1 SektVO in Verbindung mit Anhang XIII A Ziff. 20 ist der Auftraggeber verpflichtet, genaue Angaben zu den Bietern zu beachtenden Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen zu machen oder eine Stelle zu benennen, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind.

113

Angesichts des Wortlauts dieser Vorgaben ist die Frist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB als Rechtsbehelfsfrist anzusehen, die nur zu laufen beginnt, wenn in der europaweiten Ausschreibung die vorgenannten Hinweise erteilt worden sind (OLG Brandenburg v. 13.09.2011–Verg W 10/11 S. 10. Dies hat die Antragsgegnerin jedoch unterlassen. Damit kann der Antragstellerin eine etwaige Fristversäumnis nicht zur Last gelegt werden.

114

Soweit sich die Antragstellerin weiterhin gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, ist ihre Rüge ebenfalls nicht verfristet. Sie wurde am 20.12.2013 hierüber informiert. Angesichts der Tatsache, dass zwischenzeitlich die Weihnachtsfeiertage lagen, ist die Rüge vom 30.12.2013 als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB zu anzusehen.

115

Weiterhin ist der Nachprüfungsantrag voraussichtlich begründet.

116

Die Antragsgegnerin hatte die Stahlsorte ..., 1. Wahl, gem. DIN EN 14811 in ihrer Leistungsbeschreibung vorgegeben. Sie hat es dabei unterlassen, gleichwertige Produkte zuzulassen. Hierdurch hat sie gegen § 7 Abs. 3 Nr. 1d SektVO verstoßen. Hierdurch sind Rechte der Antragstellerin gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB verletzt.

117

Wahrscheinlich wird sie verpflichtet werden, das Vergabeverfahren ab Erstellung der Verdingungsunterlagen zu wiederholen. In diesem Fall hätte die Antragstellerin die Möglichkeit, ein aussichtsreiches Angebot abzugeben.

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Anders als die Antragsgegnerin meint, handelt es sich bei der Vorgabe dieser Stahlsorte um eine Bezugnahme auf eine technische Spezifikation im Sinne des § 7 Abs. 3 Nr. 1 SektVO. Gemäß Anhang 2 sind technische Spezifikationen sämtliche, insbesondere in Vergabeunterlagen enthaltene technische Anforderungen an ein Material, das Erzeugnis oder eine Lieferung, mit deren Hilfe Material, das Erzeugnis oder die Lieferung so bezeichnet werden können, dass sie ihren durch den Auftraggeber festgelegten Verwendungszweck erfüllen.

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Die von der Antragsgegnerin in Verbindung mit der vorgegebenen Stahlsorte ... angeführten DIN EN-Vorschriften sind als internationale Normen im Sinne des § 7 Abs. 3 Nr. 1d SektVO anzusehen.

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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stellen diese Angaben keine Leistungs- und Funktionsanforderungen im Sinne des § 7 Abs.3 Nr. 2 SektVO dar. Dann hätte die Leistungsbeschreibung zwar die Funktion der geforderten Produkte beschreiben, den Bietern jedoch einen zusätzlichen Spielraum bei der Gestaltung ihrer Angebote lassen müssen.

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Hier hatte die Antragsgegnerin die technischen Parameter des Produktes entsprechend der DIN jedoch genau bis ins Einzelne vorgegeben. Davon abweichende Produkte waren von vornherein nicht zugelassen.

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Anders als die Antragsgegnerin meint, ist der Wortlaut der Vorschrift des § 7 Abs. 3 Nr. 1 SektVO auch nicht teleologisch zu reduzieren. Die Vergabekammer schließt sich in diesem Zusammenhang nicht der von der Antragsgegnerin zitierten Rechtsprechung (VK Bund v. 21.01.2011 – VK 2-146/10, VK Sachsen v. 17.08.2012 1/SVK/021-2) an. Danach habe die Vorschrift nur den Sinn, zu vermeiden, dass die von einer nationalen Normierung oder Zulassung nicht erfassten technischen Lösungen mit der Begründung ausgeschlossen werden, sie ließen sich nicht unter bestehende Spezifikationen fassen. Die Zielsetzung der Vorschrift sei lediglich in der Austauschbarkeit der unterschiedlichen nationalen Normierungen, Maßeinheiten, etc. zu sehen. Dies gelte insbesondere in Fällen, in denen bestimmte Produkte noch nicht im Sinn der o.g. genannten Vorschrift Zertifizierungen aufwiesen, möglicherweise aber nach ausländischen Regelwerken über diese verfügten.

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Für diese Interpretation ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift nichts. Auch aus Ziff. 29 der Erwägungsgründe der Richtlinie 2014/18/EG bzw. aus Ziff. 42 der Erwägungsgründe der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments lassen sich derartige Schlüsse nicht ziehen (so aber VK Bund a.a.O). Vielmehr ergibt sich hieraus, dass durch die Vorschriften der Wettbewerb nicht eingeengt werden soll. Auch andere technische Lösungen, als nach den Vorschriften vorgesehen, sollen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, wenn sie gleichwertig sind.

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In den Erwägungsgründen heißt es, dass es möglich sein muss, Angebote einzureichen, die die Vielfalt technischer Lösungsmöglichkeiten widerspiegeln.

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Daher müssten im Fall der Bezugnahme auf eine europäische oder nationale Norm die Auftraggeber auch Angebote auf der Grundlage gleichwertiger Lösungen prüfen. Die technischen Spezifikationen sollen es erlauben, die Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb öffnen.

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Es ist zwar zutreffend, dass es alleinige Sache des Auftraggebers ist, den Gegenstand der Beschaffung zu bestimmen. Diese Befugnis ist jedoch nicht schrankenlos und findet ihre Grenze in den Vorgaben des § 7 Abs. 3 Nr. 1 SektVO. Im Übrigen wird das Recht des Auftraggebers festzulegen, welche Eigenschaften und Beschaffungsmerkmale die Leistung aufweisen soll, nur unwesentlich tangiert, da Produkte mit anderen technischen Parametern als von ihm vorgegeben, gleichwertig sein müssen.

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Die Regelung ist weiterhin im Zusammenhang mit § 7 Abs. 2 Satz 11 SektVO anzuwenden. Nach dieser Vorschrift dürfen Auftraggeber in technischen Anforderungen nicht auf bestimmte Produkte verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Eine solche Bezugnahme ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Die Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

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Im vorliegenden Fall wurde nur eine Stahlsorte für Rillenschienen ausgeschrieben, die nach dem Kenntnisstand der Vergabekammer ausschließlich von der ... hergestellt und geliefert wird. Hierdurch hatte die Beigeladene erhebliche Wettbewerbsvorteile. Sie hatte die Möglichkeit, durch Vorgabe entsprechender Preise bei der Lieferung des Materials an andere Bieter deren Kalkulation im vorliegenden Vergabeverfahren maßgeblich zu beeinflussen. In jedem Fall war es ihr sicher möglich, die Preise für die betreffende Stahlsorte für Eigenzwecke günstiger zu kalkulieren. Es kann offen bleiben, ob eine solche Bezugnahme dennoch nach der vorgenannten Vorschrift ausnahmsweise zulässig war. In jedem Fall hätte die Antragsgegnerin auch insoweit den o.g. Zusatz „oder gleichwertig“ aufnehmen müssen. Dies hat sie jedoch unterlassen. Damit verstoßen ihre Vorgaben auch insoweit gegen § 7 Abs. 2 Satz 11 SektVO.

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In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass eine Konzerngesellschaft der Beigeladenen bereits bei der Vorbereitung der Maßnahme als Auftragnehmer für „Gleisbautechnische Untersuchungen des ...“ in Auftrag der Antragsgegnerin mitgewirkt hatte.

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Die Antragsgegnerin hat diese Mängel auch nicht etwa dadurch geheilt, in dem sie abweichend von ihren eigene Vorgaben in Hinblick auf das von der Antragstellerin angebotene Produkt eine Gleichwertigkeitsprüfung durchführte. Hierbei stand ihr ein eigener Beurteilungsspielraum zu. Dieses Ermessen hat die Antragsgegnerin nicht rechtmäßig ausgeübt.

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Es ist zwar zutreffend, dass dieses Ermessen von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin kontrolliert werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrundegelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. Kulartz/Portz/Prieß zu § 16 Rd. 126 VOB/A). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Antragsgegnerin zu der Gleichwertigkeitsprüfung nach ihren eigenen Vorgaben gar nicht befugt war. Wäre sie zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Antragstellerin angebotene Stahlsorte gleichwertig wäre, hätte sie das Vergabeverfahren ab Erstellung der Verdingungsunterlagen wiederholen müssen, um auch anderen Bietern die Möglichkeit zu geben, entsprechende Produkte anzubieten. Vor diesem Hintergrund war nicht gewährleistet, dass die Gleichwertigkeitsprüfung ergebnisoffen vorgenommen wurde.

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Es kann weiterhin nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin ihren Gleichwertigkeitsnachweis anders ausgestaltet hätte, wenn ihr nach den Verdingungsunterlagen von vornherein die Möglichkeit eröffnet gewesen wäre, gleichwertige Produkte anzubieten.

133

Angesicht der grundlegenden Bedeutung der o.a. Vergaberechtsverstöße wird davon abgesehen, aufgeworfene technische Detailfragen, wie z.B., ob es sich, wie von der Antragstellerin dargestellt, bei der ... ebenfalls um eine ...-legierte Stahlsorte handele, zu thematisieren.

134

Bei der Wiederholung des Vergabeverfahrens ist die Prüfung der Gleichwertigkeit ohnehin Sache der Antragsgegnerin.

135

Ist der Nachprüfungsantrag voraussichtlich begründet, kommt eine vorzeitige Gestattung des Zuschlages nur in krassen Ausnahmefällen in Betracht. Andernfalls würde dies dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes zuwiderlaufen. Es müsste absehbar sein, dass bei einer Ablehnung des entsprechenden Antrages für die Allgemeinheit massive Nachteile eintreten würden, die durch eine Korrektur des Vergabeverfahrens nicht kompensiert werden könnten (Reidt, Stickler, Glahs, Vergaberecht Kommentar, 3. Auflage 2011, § 115 Rd 56). Die Anforderungen hierfür sind sehr hoch. Derartige Risiken sind vorliegend nicht ersichtlich.

136

Es ist nicht erkennbar, dass sich durch eine Verzögerung von wenigen Wochen bei einem Teilvorhaben eine unabdingbare organisatorische Notsituation ergeben könnte und die Gesamtmaßnahme in ihrer Realisierung gefährdet würde. Dies gilt umso mehr, als dass sich die Gesamtmaßnahme über einen Zeitraum von immerhin 7 Jahren erstreckt.

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Das Vorbringen der Antragsgegnerin hierzu ist teilweise recht pauschal.

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So wird z.B. nicht deutlich, aus welchen Gründen der Baubeginn am ... genau der ... sein soll. Soweit die Antragsgegnerin auf die Schwierigkeiten in Verbindung mit Fahrplanwechseln abstellt, handelt es sich um normale Vorgänge bei der Organisation und Durchführung von Verkehrsbaumaßnahmen dieser Komplexität und Dauer. Hinsichtlich eines möglichen Verlusts von Fördermitteln hat sie ihre Angaben nicht präzise untersetzt. Sie hat selbst geltend gemacht, dass dies nur unter Umständen droht. Es ist nicht einleuchtend, dass durch eine Verzögerung von wenigen Wochen das Förderziel im Jahr 2019 bereits jetzt gefährdet sein sollte.

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Sie hat weiterhin darauf hingewiesen, dass zeitlich parallele Arbeiten an anderen Teilvorhaben vorgesehen sind. Das deutet darauf hin, dass von vornherein eine riskante Ablaufplanung vorgenommen wurde.

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Aus dem Rahmenterminplan der Antragsgegnerin ist auch zu entnehmen, dass die einzelnen Bauvorhaben übergangslos nacheinander oder z.T. gleichzeitig realisiert werden sollen. Baupufferzeiten sind nicht vorgesehen.

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Eine solche Herangehensweise kann nicht zu Lasten des Primärrechtschutzes von Bietern gehen.

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Insoweit die Antragsgegnerin auf Abhängigkeiten von dem Lieferanten des Gleisbaumaterials hinweist, sei angemerkt, dass es bei den Vergaben öffentlicher Aufträge immer zu Verzögerungen durch Nachprüfungsverfahren und mögliche anschließende Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht kommen kann. Dies hatte die Antragsgegnerin von vornherein auch zu berücksichtigen.

143

Bei der behaupteten äußersten Dringlichkeit der Angelegenheit kann schließlich auch nicht nachvollzogen werden, dass die Antragsgegnerin den Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung nicht zu einem früheren Zeitpunkt stellte.

III.

144

Die Kostenentscheidung ergeht einheitlich im Hauptsacheverfahren.

145

Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr ..., hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.