Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-27, Aktenzeichen 1 L 1223/03
ECLI:DE:VGK:2003:0627.1L1223.03.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 3291/03 gegen den
Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. April 2003 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je
zur Hälfte.

2.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 125.000,-- festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag nach §§ 80 a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Ziffer 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 80 Abs. 2 des
Telekommunikationsgesetzes (TKG) auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der
Klage 1 K 3291/03 der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom
29. April 2003 hat Erfolg.

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Der Antrag ist zunächst zulässig; insbesondere ist die Antragstellerin
antragsbefugt, § 42 Abs. 2 VwGO analog.
Die mit dem angefochtenen Bescheid erteilte Genehmigung zur Erhebung des An-
schlusskostenbeitrages in Höhe von 0,004 EUR/Verbindungsminute auf die
Verbindungsentgelte für die Leistung U. -B. 2 (Ort) greift unmittelbar
privatrechtsgestaltend in den Zusammenschaltungsvertrag der Antragstellerin mit der
Beigeladenen ein, § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG, und betrifft damit die Antragstellerin in
ihren Rechten.

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Gemäß §§ 80 a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die
aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfes wiederherstellen, wenn das Interesse
des Drittbetroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse
bzw. dasjenige des Begünstigten am Sofortvollzug überwiegt. Das ist hier der Fall, da
nach der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Vieles für die Rechtswidrigkeit des
Bescheides vom 29. April 2003 spricht.

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Die Kammer hat starke Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Bescheides:

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Die Antragsgegnerin hat den Anschlusskostenbeitrag als separaten "Zuschlag"
zur Leistung U. -B.2 (Ort) gestützt auf § 43 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. § 39 TKG
genehmigt und hierzu ausgeführt (Bescheid Seite 10), es stehe keine
Entgeltgenehmigung nach § 39 i.V.m. §§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG in
Rede. Denn bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistung könnten gemäß §
27 Abs.1 Ziffer 1 TKG i.V.m. § 3 Abs. 2 der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) nur die darauf entfallenden Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt werden, nicht aber sonstige Kosten,
wie diejenigen von Teilnehmeranschlüssen.
Entsprechend hat sie im Weiteren nicht eine Kostenprüfung nach den Maßstäben
des § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG dahingehend durchgeführt, inwieweit die in Rede
stehenden Kosten des Teilnehmeranschlusses auf die Leistung U. -B.2 (Ort)
entfallen und ob es sich insoweit um Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
handelt. Vielmehr hat sie das von ihr ermittelte Anschlussdefizit, das der
Beigeladenen durch den Wegfall von Erlösen aus Ortsverbindungen, die sie bislang
mit zur Quersubventionierung heranzieht, erst entstehen soll (Bescheid Seite 20),
losgelöst von der Frage, ob und in welchem Ausmaß es sich gerade bei der IC-
Leistung U. -B.2 (Ort) auswirkt, im Wege des angegriffenen separaten An-
schlusskostenbeitrages aufzufangen gesucht.
Gegen diese Vorgehensweise bestehen indes erhebliche rechtliche Bedenken:
Nach § 43 Abs. 6 Sätze 1 und 2 TKG hat der Marktbeherrscher u.a. das so genannte
call-by-call/preselection im Ortsnetz sicherzustellen. Im Rahmen der Ausgestaltung
der zur Erfüllung dieser Verpflichtung erforderlichen Netzzusammenschaltung ist
gemäß Satz 3 des § 43 Abs. 6 TKG bei Entscheidungen nach dem dritten, vierten
und sechsten Teil des Gesetzes u.a. zu gewährleisten, dass Anreize zu effizienten
Investitionen in Infrastruktureinrichtungen, die langfristig einen stärkeren Wettbewerb
sichern, nicht entfallen. Gemäß § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG ist hierbei insbesondere
sicherzustellen, dass der vom Nutzer ausgewählte Netzbetreiber angemessen an
den Kosten des ihm bereitgestellten Teilnehmeranschlusses beteiligt wird.
Aus der Verwendung des Wortes "hierbei" ergibt sich nach Auffassung der Kammer
zwanglos, dass eine Entscheidung über die Erhebung eines etwaigen Anschlusskos-
tenbeitrages nur im Rahmen eines einheitlichen Entgeltgenehmigungsverfahrens
nach den §§ 39, 24, 25 Abs. 1 und 27 TKG ergehen kann, in dem - anders als vorlie-
gend geschehen - auch eine Überprüfung des zu erhebenden
Anschlusskostenbeitrages gemäß § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG zu erfolgen hat.
Dass vorliegend mit dem Anschlusskostenbeitrag letztlich doch ein Teil eines Zusam-
menschaltungsentgeltes - allerdings unter Nichtbeachtung der Maßstäbe der §§ 24,
27 TKG - genehmigt worden ist, ergibt sich auch aus den Ausführungen im Bescheid
der Antragsgegnerin vom 29. April 2003 (Bescheid Seite 12/13), denenzufolge sich
die Anschlusskostenbeiträge aus der Wettbewerber(-Sicht) nur als Bestandteil einer
von ihnen insgesamt zu entrichtenden Gegenleistung für die von ihnen
abgenommene Verbindungsleistung darstellten bzw. die Anschlusskostenbeiträge
unmittelbar mit den Zusammenschaltungsentgelten verknüpft seien und damit deren
regulatorischen Status teilten.
Demgegenüber kann nicht angenommen werden, nur bei der Festlegung der
Entgelte für Zusammenschaltungsleistungen im engeren Sinne seien die jeweils
darauf entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu
berücksichtigen, während § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG die Bemessung eines
Beitrages zur Kostendeckung bei Teilnehmeranschlüssen in Abweichung von § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG derart ermögliche, dass das gesetzgeberische Ziel,
chancengleichen Wettbewerb für alternative Ortsnetzbetreiber zu schaffen, erreicht
werden könne, wie die Antragsgegnerin meint. Mit dem durch das Wort "hierbei"
letztlich erfolgten Verweis auf das Regulierungsregime der §§ 39, 24, 25 und 27 TKG
ist hinreichend klargestellt, dass es einen weiteren, von diesen Bestimmungen
abweichenden Bemessungsmaßstab für Entgelte nicht geben soll.
Zwar hatte der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates in seiner Stellungnahme zur
Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG angeregt, Anreize in Infrastruktureinrichtungen mit-
tels eines Entgeltkonzeptes, das die Wechselwirkung zwischen den verschiedenen
Geschäftsmodellen des Telekommunikationsmarktes, insbesondere
Teilnehmernetzbetrieb mittels eigener Infrastruktur, Verbindungsnetzbetrieb und
Resale gewährleistet, zu schaffen und hierfür das in § 24 TKG verankerte
Entgeltregulierungsregime so zu ergänzen, dass diese Wechselwirkung als
gesetzliche Vorgabe der Entgeltregulierung bei sämtlichen Einzelfallentscheidungen
u.a. zu den Zusammenschaltungsentgelten zu berücksichtigen sei,

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vgl. Bundesrats-Drucksache 333/1/02 vom 21.
Mai 2002.

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Jedoch kann - wie dargelegt - dem in Kraft getretenen Gesetzeswortlaut nicht
entnommen werden, dass hinsichtlich der Kosten des Teilnehmeranschlusses die §§
24, 27 TKG einer Modifikation unterworfen worden wären.

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Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung nunmehr vortragen lässt,
Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sei auch § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG,
findet dies im Bescheid, dessen Begründung allein maßgeblich ist,

10

vgl. etwa Urteil der Kammer vom 13. Februar
2003- 1 K 8003/98 -,

11

gerade keine Stütze.

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Dass für alle im Zusammenhang mit call-by-call/preselection im Ortsnetz vom
ICP erhobenen Entgelte allein der Grundsatz der Kostenorientierung gilt, ergibt sich
auch aus Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 199, S. 32) in der Fassung der Richtlinie
98/61/EG vom 24. September 1998 (ABl. L 268, S. 37) -
Zusammenschaltungsrichtlinie -.
Die genannte Vorschrift, in der die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung
von call-by-call/preselection auch im Ortsnetz bis zum 01. Januar 2000 statuiert
wurde und deren Umsetzung die Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG diente,

13

vgl. Bundestags-Drucksache 14/9711 vom 03.
Juli 2002,

14

verpflichtet die nationalen Regulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die
Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Erbringung dieser Dienstleistung
eine Gebühr festgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht,

15

vgl. insoweit auch Art. 19 Abs. 3 der Richtlinie
2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 07. März 2002 (ABl. L 108, S. 51) -
Universaldienstrichtlinie n.F. -, demzufolge die
nationalen Regulierungsbehörden bei call-by-call und
preselection dafür sorgen, dass die Gebühren für
Zugang und Zusammenschaltung mit der
Bereitstellung der genannten Dienste kostenorientiert
festgelegt werden.

16

Auch hieraus ergibt sich, dass allein der Maßstab der Kostenorientierung für die
Bemessung von Zusammenschaltungsentgelten maßgeblich sein darf. Für die
Berücksichtigung weiterer Ziele, wie dasjenige der Schaffung chancengleicher
Wettbewerbsbedingungen, ist bei der Ermittlung der Entgelthöhe daneben kein
Raum.

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Soweit durch diese Auslegung § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG leerlaufen sollte, beruhte
dieses Ergebnis auf dem Anwendungsvorrang des Europäischen
Gemeinschaftsrechts.
Dieser fordert, dass nationales Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne
Weiteres außer Acht gelassen wird, wobei den nationalen Gerichten und Behörden
ein Prüfungs- und Verwerfungsrecht zukommt,

18

vgl. EuGH, Rs. 103/88, Slg 1989, 1839/1871, Rn
31; Streinz, Europarecht, 5. Auflage, Rdn. 223 a.

19

Die Zusammenschaltungsrichtlinie, der - wie ausgeführt - mit der Neufassung des
§ 43 Abs. 6 TKG und damit auch mit der angefochtenen Genehmigung Rechnung
getragen werden sollte, ist hinsichtlich der Verpflichtung der nationalen
Regulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die Zusammenschaltung im
Zusammenhang mit der Erbringung von call-by-call und preselection eine Gebühr
festgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht, unmittelbar anwendbares
Gemeinschaftsrecht. Die Umsetzungsfrist ist - wie dargelegt - abgelaufen. Auch ist
die Zusammenschaltungsrichtlinie hinsichtlich des Gebots der Kostenorientierung
unbedingt und bestimmt. Damit haben die nationalen Behörden und Gerichte auch
im Verfahren des Wettbewerbers gegen die auf der Grundlage der Richtlinie erfolgte
Erteilung einer Genehmigung an einen anderen Wettbewerber diese Richtlinie
anzuwenden und ihr Geltung zu verschaffen,

20

vgl. EuGH, Rs C-201/94, Slg. 1996, 5819, Rn 35
- 39.

21

Soweit schließlich die Empfehlungen der Kommission zur Zusammenschaltung in
einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt 98/195/EG bzw. 98/322/EG vom 08.
Januar bzw. 08. April 1998 (ABl. L 73, S. 42 bzw. ABl. L 141, S. 6) in Anhang 1, Ziffer
1 bzw. Anhang 2.2. Ausgleichszahlungen für Zugangsdefizite für zulässig erklärten,
ist auf Folgendes zu verweisen:

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Den genannten Empfehlungen, die die nationalen Gerichte bei der
Entscheidungsfindung insbesondere dann zu berücksichtigen verpflichtet sind, wenn
sie Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatlicher
Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindlich gemeinschaftliche Vorschriften
ergänzen sollen,

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vgl. EuGH, Rs C-322/88, Slg. 1989, 4416/4421,
Rn 18,

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ist zum einen zu entnehmen, dass Abgaben zum Ausgleich von Zugangsdefiziten
im Grundsatz europarechtlich unerwünscht sind. In Ziffer 1 des Anhanges 1 der
Empfehlung 98/195/EG heißt es nämlich insoweit, dass Regelungen zum Ausgleich
von Zugangsdefiziten immer ineffiziente Investionssignale gäben und die
Gesamtkosten des Wirtschaftszweiges erhöhten. Darüberhinaus seien sie schwierig
zu verwalten, und es fehle ihnen an Transparenz. Zum anderen ist die in beiden
zitierten Empfehlungen genannte Frist, innerhalb derer Ausgleichszahlungen für
Zugangsdefizite (ADC) längstens zulässig sein sollten, auch bei Weitem
überschritten. Die Erreichung ausgewogener Tarife (ohne ADC) sollte nämlich bereits
bis zum 01. Januar 2000 abgeschlossen sein.

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Spricht demnach Überwiegendes für ein Obsiegen der Antragstellerin im
Hauptsacheverfahren, war die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.