Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-12, Aktenzeichen 2 L 295/10
ECLI:DE:VGD:2010:0412.2L295.10.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Antrag zurückgenommen worden ist.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung un-tersagt, eine der dem Polizeipräsidium E im I. Quartal 2010 zugewiesenen Be¬förderungsstellen der Besoldungs¬gruppe A 11 BBesG mit der Bei¬geladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlent-scheidung getroffen worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Das Verfahren ist entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Antragstellerin mit weiterem Schriftsatz vom 23. Februar 2010 den Antrag auf die Freihaltung lediglich einer Stelle beschränkt und somit den in der Antragsschrift vom selben Tag enthaltenen, auf Freihaltung weiterer 22 Stellen gerichteten Antrag konkludent zurückgenommen hat.

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Der von der Antragstellerin weiterverfolgte, dem vorstehenden Entscheidungssatz im Wesentlichen entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht zunächst im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner ausweislich der Verfügung vom 16. Februar 2010 die Antragstellerin in das fragliche Auswahlverfahren überhaupt nicht einbezogen und im März 2010 den Kreis der zu befördernden Bediensteten bestimmt hat, ein Anordnungsgrund. Denn durch die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen zur Polizeihauptkommissarin und deren Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesG würde das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

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Die Antragstellerin hat auch einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist allerdings im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 -, juris.

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Die hier getroffene Auswahlentscheidung erweist sich als zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft, weil sie mit dem verfassungsrechtlichen Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar ist. Hiernach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Das dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zugleich wird damit dem rechtlichen Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung getragen und ein grundrechtgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Auswahlentscheidung begründet.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237, und - 2 C 9.04 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31.

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Dieses grundrechtsgleiche Recht wurde durch die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin im Rahmen der in Rede stehenden Auswahlentscheidung verletzt. Der Antragsgegner stützt sich hierbei auf § 7 Abs. 2 Satz 2 der Laufbahnverordnung der Polizei in der Fassung des Art. 1 der Verordnung vom 28. August 2009 (GV. NRW. S. 442 – nachfolgend: LVO Pol; ähnlich bereits § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVO Pol a.F.) Hiernach ist bei Beamten, die in den Laufbahnabschnitt I eingestellt worden waren und nicht die II. Fachprüfung abgelegt haben, die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesG, welches für diese übergeleiteten Beamten zugleich das Endamt darstellt (vgl. § 4 Abs. 3 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 LVO Pol), frühestens nach einer Dienstzeit von 22 Jahren zulässig. Die Berechnung der Dienstzeiten erfolgt nach § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LVO Pol. Hiernach sind bei erfolgtem Aufstieg die Dienstzeiten ab der Verleihung des ersten Amtes in der neuen Laufbahngruppe zu berücksichtigen. Die Antragstellerin, die im Oktober 1991 als Polizeihauptwachtmeister-Anwärterin in den Polizeivollzugsdienst eingestellt und im Oktober 1995 durch Ernennung zur Polizeimeisterin (unter gleichzeitiger Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit) angestellt worden war, unterfällt als (im Januar 2003) ohne II. Fachprüfung in den Laufbahnabschnitt II (gehobener Dienst) übergeleitete Beamtin den genannten Regelungen. Auch sind in ihrem Fall die erforderlichen 22 Jahre selbst dann noch nicht verstrichen, wenn entsprechend der dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen (IM NRW) vom 30. September 2009 (Az.: 45.2 42.04.03) folgenden Berechnung des Antragsgegners die Dienstzeiten bereits ab der Beendigung der Probezeit im Laufbahnabschnitt I und nicht erst (bei erfolgtem Aufstieg) "ab der Verleihung des ersten Amtes in der neuen Laufbahngruppe" rechnen.

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Vgl. zu den rechtlichen Bedenken gegen diese nach dem Wortlaut des § 8 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LVO Pol nicht naheliegende – für die betroffenen Beamten allerdings günstige – Berechnungsmethode: VG Köln, Urteil vom 26. März 2010 – 19 K 1890/09 -.

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Denn auch hiernach wird die "Wartezeit" der Antragstellerin nach § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol erst mit Ablauf des 30. September 2017 enden.

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Der auf die Nichterfüllung dieser "Wartezeit" gestützte Ausschluss der Antragstellerin aus dem Auswahlverfahren ist aber mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Die zugrundeliegende Norm ist insoweit unwirksam und durfte der Einbeziehung der Antragstellerin in das Auswahlverfahren nicht entgegengehalten werden.

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Der Kreis der Bewerber für ein zur Verfügung stehendes öffentliches Amt kann allerdings von der öffentlichen Verwaltung im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit aufgrund sachlicher Erwägungen bestimmt werden. Zu den sachlichen Erwägungen, die den Bewerberkreis einengen können, zählen z.B. die Vorprägung der Auswahlentscheidung durch das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle, die Rücksichtnahme auf personalpolitische Erwägungen eines anderen Dienstherrn und sonstige Belange, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um eine unmittelbar drohende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf die Berücksichtigung solcher Belange einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung trägt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147, und Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117.07 -, DÖD 2009, 99; OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 -, juris; siehe auch bereits OVG NRW, Urteil vom 16. Juli 1984 - 6 A 1089/83 -: "Eine weitergehende Ermessensbindung des Dienstherrn auf eine an der Planstellensituation orientierte längere Wartezeit darf sich nicht in Widerspruch zu der gesetzlichen Verpflichtung setzen, Beförderungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen."

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Die hier in Rede stehende Beschränkung der Beförderungsmöglichkeit in Form einer "Wartezeit" von 22 Jahren ist zwar auf eine gesetzliche Grundlage gestützt (vgl. § 5 LBG NRW). Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol trägt aber dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG nicht (hinreichend) Rechnung.

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Nach der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 (2 C 23.03, a.a.O.) gibt Art. 33 Abs. 2 GG die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für eine Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor: Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dienst- und Lebensalter gehören grundsätzlich nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind, auch wenn sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirkt, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung oft leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Regelungen über das Beförderungsverfahren, die Beförderungsaussichten von einem Mindestalter abhängig machen, stehen vielmehr nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind. Die "Wartezeit", die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als "Bewährungszeit" setzt dem Umfang von "Wartezeiten" Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze in zeitlicher Hinsicht darstellen.

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§ 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol ist nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar.

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Die "Funktionsfähigkeit der Polizei" ist ohne Berücksichtigung der "Wartezeit" von 22 Jahren nicht gefährdet. Zwar bewirkt das mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol verbundene Hinausschieben des Endamtes für übergeleitete Beamte möglicherweise, dass ein Motivationsabfall des bereits frühzeitig in sein Endamt gelangten Beamten verhindert wird. Empirisch belegt ist eine solche Annahme aber jedenfalls nicht. Auch der Antragsgegner hat hierzu nichts vorgetragen.

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Vgl. zu diesem Aspekt OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 -, a.a.O.

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Die Berücksichtigung einer 22-jährigen "Wartezeit" ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil Besonderheiten des Polizeivollzugsdienstes es mit sich bringen, dass die mit fortschreitendem Dienstalter zunehmende dienstliche Erfahrung ein besonders wichtiges Kriterium bei der Feststellung von Eignung und Befähigung für die Beförderungsentscheidung ist. Bei dem hier in Rede stehenden Amt A 11 BBesG handelt es sich für die Antragstellerin nicht etwa um ein erstes Beförderungsamt, bei dem der Zuwachs an dienstlicher Erfahrung in den ersten Jahren zu Beginn des Eingangsamtes in typischer Weise mit dem zunehmenden Dienstalter verbunden ist und ein solches, an das Dienstalter gekoppelte Maß an typischem Erfahrungszuwachs einen sachlichen Grund für die bevorzugte Berücksichtigung für die erste Beförderung darstellt. Im weiteren Verlauf der Dienstjahre eines Polizeibeamten können ein solcher, an das Dienstalter gekoppelter typischer Zuwachs an Berufserfahrung und damit ein höherer Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen nicht als allgemeiner Erfahrungssatz festgestellt werden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, a.a.O.; OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 -, a.a.O.

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Einen sachlichen und - wie vom Bundesverwaltungsgericht gefordert - an der Zwecksetzung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichteten Grund für die "Wartezeit" nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Pol vermochte auch das IM NRW auf eine entsprechende Anfrage des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. Oktober 2009 in einem parallel gelagerten Fall nicht darzutun. In dem Antwortschreiben des IM NRW vom 18. November 2009 ist ausgeführt, dass nach Schaffung der Überleitungsmöglichkeit in den gehobenen Polizeivollzugsdienst ohne II. Fachprüfung eine Besserstellung hinsichtlich der Beförderungsmöglichkeiten gegenüber den Beamten mit abgelegter II. Fachprüfung verhindert werden sollte. Zu diesem Zweck seien die "Wartezeiten" in § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LVO Pol a.F. eingeführt worden, wobei für eine Beförderung in das Amt A 11 BBesG zunächst eine "Wartezeit" von 15 Jahren vorgesehen war, die dann später, im Zuge der 7. Änderungsverordnung vom 9. März 2001, auf 22 Jahre erhöht worden sei. Ungeachtet der Frage, inwieweit diese Zwecksetzung dem durch Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug hinreichend Rechnung trägt, ist nicht dargelegt worden, inwieweit die eingeführte "Wartezeit" (dem Grunde nach) geeignet und erforderlich war, um den angestrebten Zweck zu erfüllen. Auch ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die Erhöhung der "Wartezeit" um sieben Jahre auf 22 Jahre erforderlich gewesen sein soll. Ein nachvollziehbarer Zusammenhang zwischen der "Wartezeit" (und deren Dauer) und der Verhinderung einer Besserstellung von Beamten ohne II. Fachprüfung gegenüber solchen mit II. Fachprüfung wird nicht dargelegt.

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Zu der Verlängerung der "Wartezeit" heißt es in dem Schreiben des IM NRW vom 18. November 2009 nur pauschal, dass im weiteren Haushaltsvollzug habe festgestellt werden müssen, dass die gewählten "Wartezeiten" für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesG nicht ausgereicht hätten, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Soweit des Weiteren darauf verwiesen wird, dass sich die Wartefristen an den üblichen Karriereverläufen von Polizeivollzugsbeamten bis zum Erreichen der Besoldungsgruppe A 11 BBesG im Wege des prüfungsgebundenen Aufstieges orientierten, ergibt sich keine andere Bewertung. Insoweit ist schon nicht nachvollziehbar dargelegt, dass bei einem prüfungsgebundenen Aufstieg tatsächlich erst nach 22 Jahren mit einer Beförderung in das Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesG gerechnet werden kann. Erkenntnisse der Kammer aus Verfahren, in denen um derartige Beförderungsstellen gestritten wird, legen vielmehr die Vermutung nahe, dass Beamte der II. Säule zumeist deutlich früher zu Hauptkommissaren (Besoldungsgruppe A 11 BBesG) ernannt werden. Soweit das IM NRW weiter darauf verweist, dass die Anstellung im mittleren Dienst bei einer Einstellung mit dem 16./17. Lebensjahr nach Abschluss der Ausbildung in der Regel in einem Lebensalter von etwas über 20 Jahren erfolgt sei, so dass unter Berücksichtigung einer dann noch rund 40-jährigen Dienstzeit eine 15- bzw. 22-jährige "Wartezeit" bis zur Verleihung des Endamtes nicht unangemessen erscheine, fehlt es schon an jeglichem leistungsmäßigen Bezug, der mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG zu fordern ist.

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Wenn in dem Schreiben vom 19. Oktober 2009 schließlich darauf abgestellt wird, dass die "Wartezeiten" auch der Kompensation fehlender Vorbildungsvoraussetzungen dienten, überzeugt dies gleichfalls nicht. Zwar hat der Beamte, der die II. Fachprüfung abgelegt hat, eine längere und weiter gehende Ausbildung genossen, mit der Folge, dass er sich im Vergleich zu einem Beamten der I. Säule als besser qualifiziert erweisen kann. Ist das der Fall, so wird der Qualifikationsvorsprung aber bereits in der dienstlichen Beurteilung seinen Niederschlag finden und ihm im Rahmen der Auswahlentscheidung einen Vorsprung vor dem übergeleiteten Beamten verschaffen. Es bedarf also nicht des leistungsfernen Instruments von "Wartezeiten", um zu verhindern, dass prüfungsfrei übergeleitete Beamte im Vergleich zu Beamten der II. Säule ungerechtfertigter Weise frühzeitig in höhere Ämter des gehobenen Dienstes aufsteigen, ohne dass dies nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung berechtigt wäre. Im Übrigen legt das IM NRW nicht dar, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Erhöhung der "Wartezeit" gerade um sieben Jahre auf 22 Jahre geboten gewesen sein soll.

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Nach allem ist ein mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG erforderlicher sachlicher und vor allem leistungsbezogener Grund für die 22-jährige "Wartezeit" in § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol weder dargetan noch ersichtlich. Verstößt diese Vorschrift demnach gegen höherrangiges Recht, vermag sie Rechtswirkungen nicht zu entfalten und eine Einbeziehung der Antragstellerin in die streitige Auswahlentscheidung zu verhindern.

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Bedenken gegen eine – dort durch Erlass geregelte - 13-jährige "Wartezeit" äußerte bereits das OVG NRW in dem bereits genannten Urteil vom 16. Juli 1984 - 6 A 1089/83 -; siehe auch VG E, Beschluss vom 11. Januar 1994 - 2 L 5762/93 -, zu der durch Erlasse des IM NRW vom 14. und 18. Oktober 1993 geforderten Einhaltung einer 15-jährigen Mindestwartefrist nach Ablegung der I. Fachprüfung für eine Beförderung vom Polizeiobermeister zum Polizeihauptmeister.

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Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin ist auch potenziell kausal für das Auswahlergebnis. Denn ausgehend von der durch den Antragsgegner anhand der Ergebnisse der dienstlichen Beurteilungen vorgenommenen Reihung liegt die Antragstellerin auf Rangplatz 12 und somit vor der Beigeladenen. Diese Einschätzung dürfte zudem rechtlich nicht zu beanstanden sein. Zwar sind Antragstellerin und Beigeladene nach dem Ergebnis der letzten, zum Stichtag 1. August 2008 erstellten dienstlichen Beurteilungen (mit dem "arithmetischen Mittel" von jeweils 3,33 Punkten) im Wesentlichen gleich qualifiziert. Der Antragsgegner hat aber die auf 5 Punkte lautende Vorbeurteilung der Antragstellerin im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesG zum Stichtag 1. Oktober 2005 höher bewertet als die mit dem Punktwert 3 abschließende Vorbeurteilung der Beigeladenen im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesG und die Antragstellerin deshalb vor der Beigeladenen platziert. Eine derartige Vorgehensweise ist jedenfalls vertretbar, wenn nicht sogar naheliegend.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 – 6 B 1131/08 -, ZBR 2009, 350.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Antragstellerin hat keine Kosten zu tragen, weil die kostenrechtlichen Folgen der teilweisen Antragsrücknahme (vgl. § 155 Abs. 2 VwGO) vernachlässigt werden können. Denn es ist im Hinblick auf die Höhe des Streitwerts und somit auch der anfallenden Kosten unerheblich, wie viele der Stellen, über deren Besetzung in einem einheitlichen Auswahlverfahren entschieden worden ist, freigehalten werden sollen, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch in jedem Fall nur einmal gesichert werden kann. Der Beigeladenen können keine Kosten auferlegt werden, weil sie keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil sie in der Sache unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.