Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Beschluss vom 2011-04-19, Aktenzeichen 9 UF 106/10

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Merzig vom 20. Juli 2010 – 20 F 17/10 UE – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Der Verfahrenswert für die Beschwerdeinstanz wird auf 27.837,50 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute. Aus der Ehe sind drei Kinder - L., geboren am, A. geboren am und D., geboren am - hervorgegangen. Die Antragstellerin ist im Januar 2009 zusammen mit L. aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. A. und D. leben im Haushalt des Antragsgegners.

Mit ihrer am 19. Januar 2010 eingegangenen „Klage“ vom 5. Januar 2010 hat die Antragstellerin den Antragsgegner auf Trennungsunterhalt in Höhe von (1.) monatlich 1.404,80 EUR für die Zeit ab Dezember 2009 und (2.) Unterhaltsrückstände in Höhe von 2.400 EUR für die Monate Februar bis April 2009 sowie 9.833,60 EUR für die Monate Mai bis November 2009 in Anspruch genommen.

Der Antragsgegner war in dem vom Familiengericht anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14. April 2010 - zu dem er persönlich unter Fristsetzung zur Antragserwiderung nebst Hinweis darauf, dass in dem Verfahren Anwaltszwang bestehe und das in der Antragsschrift für ihn angegebene Anwaltsbüro nicht vom Gericht über den Termin benachrichtigt werde, am 24. Februar 2010 geladen worden war – erschienen, jedoch nicht anwaltlich vertreten. Die Antragstellerin hat im Termin - anwaltlich vertreten – den Antrag aus dem Schriftsatz vom 5. Januar 2010 gestellt und um Erlass einer Versäumnisentscheidung gebeten. Das Familiengericht hat Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt auf den 28. April 2010. Mit dem am 16. April 2010 beim Familiengericht eingegangenen Schriftsatz haben sich die Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners bestellt und gebeten, das „am 14. April 2010 ergangene Versäumnisurteil“ an sie zuzustellen.

Durch die am 28. April 2010 verkündete Teilversäumnis- und Schlussentscheidung, auf die Bezug genommen wird, hat das Familiengericht (Ziffer I) dem Antragsgegner aufgegeben, an die Antragstellerin

1. Unterhaltsrückstände auf den Trennungsunterhalt für die Monate Februar bis April 2009 in Höhe von insgesamt 2.400 EUR, für die Monate Mai bis September 2009 in Höhe von 6.114,30 EUR und für die Monate Oktober 2009 bis Januar 2010 von 5.619,20 EUR zu zahlen,

2. ab Februar 2010 einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 1.142 EUR, jeweils im Voraus bis zum 5. eines jeden Monats, zu zahlen.

Im Übrigen hat es die Anträge zurückgewiesen.

Die Teilversäumnis- und Schlussentscheidung wurde den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners am 30. April 2010 zugestellt (Empfangsbekenntnis, Blatt 41). Mit ihrem am 27. Mai 2010 beim Familiengericht eingegangenen Schriftsatz haben die Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners gegen die Teilversäumnisentscheidung vom 28. April 2010 Einspruch eingelegt und wegen der Versäumung der Einspruchsfrist um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gebeten. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs wurde vorgetragen, dass die Bürovorsteherin der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners diese Funktion seit 2002 ausübe, eigens in der Fristerfassung und Fristberechnung geschult sei und deren Kenntnisse in der Vergangenheit regelmäßig vom Bevollmächtigten überprüft worden seien. Zu Fehlern in der Fristberechnung oder falschen Notierungen sei es nicht gekommen. Vor Absendung des Empfangsbekenntnisses habe der Bevollmächtigte persönlich überprüft, dass auf der in der Akte befindlichen Ausfertigung des Teilversäumnisurteils sowohl das Zustelldatum als auch der Nachweis der Fristenerfassung und -notierung festgehalten ist. Anlass, an der korrekten Berechnung der notierten Frist durch die Mitarbeiterin zu zweifeln, habe aus den dargelegten Gründen nicht bestanden. Die von der Bürovorsteherin notierte Frist werde von dieser persönlich im Fristenkalender notiert, die zusätzlich die jeweilige Vorfrist – bei der hier einschlägigen Einspruchsfrist von zwei Wochen eine Woche - notiere. Beide Fristen würden auf der Ausfertigung festgehalten. Gleichzeitig mit der Überprüfung, dass die Frist erfasst und notiert wurde, erfolge die Verfügung der Wiedervorlage auf den Sachbearbeiter zum Tag des Vorfristablaufs. Diese Wiedervorlage sei entsprechend notiert worden, allerdings unter Zugrundelegung der falsch berechneten Vorfrist. Mithin sei erst zum 25. Mai 2010 Vorlage erfolgt und seitens des Bevollmächtigten die fehlerhafte Fristnotierung bemerkt worden. O.g. organisatorische Maßnahmen hätten sichergestellt, dass in der gesamten Zeit der Tätigkeit des Bevollmächtigten keine Frist versäumt wurde. Dass die Berechnung der gängigen Einspruchfrist durch die Bürovorsteherin falsch erfolgte, sei für den Bevollmächtigten unvorhersehbar gewesen. Die Bürovorsteherin sei weder arbeitsmäßig überlastet noch gesundheitlich angeschlagen gewesen, so dass kein Anlass bestanden habe, die Berechnung zu überprüfen. Der Antragsgegner hat eine eidesstattliche Versicherung der Bürovorsteherin seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 27. Mai 2010 (Blatt 71) und auf Verlangen des Familiengerichts eine Ablichtung der Seite 1 der in seinen Akten befindlichen Ausfertigung der Teilversäumnis- und Schlussentscheidung vorgelegt, worauf handschriftlich „Frist: 31.5.“ und „VF 25.05.10“ notiert ist, die Fristnotierungen durchgestrichen sind und darüber handschriftlich „Falsche Frist !“ vermerkt ist (Blatt 85). Dazu hat der Antragsgegner vorgetragen, dass die Durchstreichungen und die darüber befindliche handschriftliche Notiz nach Vorlage der Akten gemäß der notierten Vorfrist am 25. Mai 2010 am selben Tag durch seinen Verfahrensbevollmächtigten vorgenommen worden seien.

Die Antragstellerin ist dem entgegen getreten. Weiter hat sie vorgetragen, dass ihr Verfahrensbevollmächtigter unter dem 11. Mai 2010 und nochmals unter dem 12. Mai 2010 mit dem Bevollmächtigten des Antragsgegners telefonisch Kontakt aufgenommen habe. Dabei sei es auch darum gegangen, die vorliegende Sache kurz zu besprechen, insbesondere ob vom Antragsgegner Einspruch eingelegt werde. Seinerzeit habe der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners ihrem Bevollmächtigten gesagt, dass er die Akte bereits bei sich auf dem Tisch habe und daran sei, den Einspruch zu fertigen.

Durch den angefochtenen Beschluss, auf den ergänzend Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den Antrag des Antragsgegners auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen (Ziffer 1) und den Einspruch des Antragsgegners gegen die Teilversäumnis- und Schlussentscheidung vom 28. April 2010 als unzulässig verworfen (Ziffer 2).

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner seiner Beschwerde. Er beanstandet die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und Vorlage einer weiteren eidesstattlichen Versicherung der Bürovorsteherin seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 27. August 2010 (Blatt 122). Weiter trägt er vor: Der hier vorliegende Fall der Teilversäumnis- und Schlussentscheidung sei kein derartiger gerichtlicher Ausnahmefall, dass die Fristberechnung nicht der Bürovorsteherin habe überlassen werden dürfen. Die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages sei auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die fehlerhafte Notierung bei Vorlage der Akten leicht habe erkannt werden können. Bei beiden Telefonaten seines Verfahrensbevollmächtigten mit demjenigen der Antragstellerin sei es ausschließlich um die Einladung zu einer politischen Werbeveranstaltung des gegnerischen Rechtsanwalts gegangen. Er beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses dem Antragsgegner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen und in Abänderung der Teilversäumnisentscheidung vom 28. April 2010 den Antrag insgesamt zurückzuweisen.

Die Antragstellerin tritt der Beschwerde entgegen. Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens den angefochtenen Beschluss.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen die Endentscheidung des Familiengerichts, wodurch sein Einspruch gegen die Teilversäumnisentscheidung vom 28. April 2010 als unzulässig verworfen worden ist, ist statthaft. In der vorliegenden Trennungsunterhaltssache gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend (§§ 231 Abs. 1 Nr. 2, 112 Nr. 1, 113 Abs. 2 FamFG), so auch die Vorschriften über die Säumnisfolgen in §§ 330 ff ZPO (Hoppenz/A. Walter, Familiensachen, 9. Aufl., B.I., § 113, Rz. 2). Die – auch ohne mündliche Verhandlung mögliche (§ 341 Abs. 2 ZPO) – Endentscheidung, durch die der Einspruch verworfen wird, ist mit dem allgemein zulässigen Rechtsmittel anfechtbar (Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 341, Rz. 13). Statthaftes Rechtsmittel gegen die Endentscheidung in einer Familienstreitsache ist die Beschwerde gemäß §§ 113, 58 ff FamFG. Die Beschwerde des Antragsgegners ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 117 Abs. 1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig.

In der Sache können die Beschwerdeangriffe dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen.

Das Familiengericht hat den Einspruch der Beklagten gegen die Teilversäumnisentscheidung vom 28. April 2010 zu Recht gemäß §§ 113 Abs. 2 FamFG, 341 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen, da der Antragsgegner die Einspruchsfrist versäumt hat. Die Teilversäumnis- und Schlussentscheidung des Familiengerichts wurde den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners ausweislich ihres Empfangsbekenntnisses am 30. April 2010 zugestellt. Darin wurde - insoweit durch echte (Teil-) Versäumnisentscheidung - zum Nachteil des säumigen Antragsgegners auf Zahlung von Trennungsunterhalt an die Antragstellerin erkannt, wogegen dem Antragsgegner der Einspruch eröffnet war (§§ 113 Abs. 2 FamFG, 331, 338 ZPO). Soweit der Antrag im Übrigen zurückgewiesen wurde, handelt es sich um eine - den Antragsgegner nicht beschwerende - unechte Versäumnisentscheidung, gegen welche allein die Antragstellerin mit dem gegen die Endentscheidung in einer Familienstreitsache allgemein statthaften Rechtsmittel – der Beschwerde gemäß §§ 113, 58 ff FamFG – vorgehen konnte. Die hiernach für den vom Antragsgegner einzulegenden Einspruch maßgebliche zweiwöchige Einspruchsfrist wurde mit Zustellung der Teilversäumnis- und Schlussentscheidung in Lauf gesetzt und war damit am 14. Mai 2010 abgelaufen (§§ 113 Abs. 2 FamFG, 339 Abs. 1 ZPO). Erst danach, nämlich am 27. Mai 2010, ist der Einspruch des Antragsgegners beim Familiengericht eingegangen.

Zu Recht hat das Familiengericht dem Antragsgegner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Einspruchfrist nicht bewilligt. In der vorliegenden Familienstreitsache bestimmt sich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 233 ff ZPO (Hoppenz/A. Walter, a.a.O.; Zöller/Philippi, ZPO, 28. Aufl., § 113 FamFG, Rz. 2). Die Frist zur Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beträgt zwei Wochen (§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis, das zur Versäumung der Frist geführt hat, behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu auch Zöller/Greger, a.a.O., § 234, Rz. 5). Begründet ist der Antrag auf Wiedereinsetzung, wenn der Beteiligte ohne eigenes oder zurechenbares (§ 85 Abs. 2 ZPO) Verschulden an der rechtzeitigen Vornahme der Verfahrenshandlung gehindert war (§ 233 ZPO). Fehlendes Verschulden bzw. fehlende Ursächlichkeit eines gegebenen Verschuldens ist von dem Beteiligten darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 236 Abs. 1 ZPO). Bleibt die Möglichkeit offen, dass die Fristversäumung verschuldet war, ist der Antrag zurückzuweisen.

Im Streitfall hat der Antragsgegner den Wiedereinsetzungsantrag zwar rechtzeitig innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO gestellt. Die Fristversäumnis ist jedoch entgegen dem Erfordernis des § 233 ZPO nicht unverschuldet, weil den Antragsgegner zurechenbares Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) trifft. Ein Irrtum in der Fristberechnung ist unverschuldet, wenn er auf ein Versehen des zulässiger Weise damit befassten und hierfür vom Rechtsanwalt sorgfältig ausgebildeten Büropersonals oder auf einen ausnahmsweise entschuldbaren Rechtsirrtum zurückzuführen ist (BGH, VersR 1985, 67; Zöller/Greger, a.a.O., Rz. 23 „Fristenbehandlung“). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf ein Rechtsanwalt die Berechnung der allgemein anfallenden einfachen und in seinem Büro geläufigen Fristen (Routinefristen) sowie die Führung des Fristenkalenders im Rahmen einer von ihm zu verantwortenden Büroorganisation auf sein geschultes, als zuverlässig erprobtes und sorgfältig überwachtes Personal zur selbständigen Erledigung übertragen (grundlegend BGHZ 43, 148, 153; BGH, FamRZ 2004, 182; NJW-RR 2003, 1211; NJW 1991, 2082). Allerdings hat er durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass die Fristen zuverlässig festgehalten und kontrolliert werden; unverzichtbar sind insoweit eindeutige Anweisungen an das Büropersonal, die Festlegung klarer Zuständigkeiten und die mindestens stichprobenartige Kontrolle des Personals. Auch ist sicherzustellen, dass dem Rechtsanwalt die Feststellung des Beginns und des Endes der Fristen in den Fällen vorbehalten bleibt, die in seiner Praxis ungewöhnlich sind oder bei deren Berechnung Schwierigkeiten auftreten können (BGH, jeweils a.a.O.; Zöller-Greger, a.a.O., § 233 Rz. 23 „Fristenberechnung“; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 233, Rz. 87). Ob der Rechtsanwalt diesen Sorgfaltsanforderungen nachgekommen ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Vorliegend kann sich der Antragsgegner nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Fristversäumung auf ihm nicht zurechenbares alleiniges Verschulden der gut ausgebildeten, langjährig erfahrenen und beanstandungsfrei tätigen Bürovorsteherin seiner Verfahrensbevollmächtigten zurückzuführen sei, welche – ausgehend von ihrer unzutreffenden Berechnung und Notierung der hier maßgeblichen Einspruchsfrist - die Vorfrist zur Vorlage der Akten an den Bevollmächtigten falsch berechnet und notiert habe, weswegen erst mit Ablauf der Vorfrist am 25. Mai 2010 dem Verfahrensbevollmächtigten die Akten vorgelegt worden seien und dieser die unzutreffende Fristberechnung bemerkt habe. Für die Senatsentscheidung kann dahinstehen, ob der zur Begründung fehlenden Verschuldens dargelegte Sachverhalt durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherungen der Bürovorsteherin der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 27. Mai 2010 und vom 27. August 2010 sowie der Ausfertigung der Teilversäumnis- und Schlussentscheidung aus den Akten der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners hinreichend glaubhaft gemacht ist, insbesondere wann und von wem auf der Ausfertigung die handschriftlichen Fristnotierungen („Frist: 31.5.“ und „VF 25.05.10“) durchgestrichen und darüber handschriftlich „Falsche Frist !“ vermerkt wurde, und ob der Antragsgegner die - zweitinstanzlich nochmals bekräftigte – Behauptung der Antragstellerin, die Akten hätten dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners bereits vor Ablauf der Einspruchsfrist zur Fertigung des Einspruches vorgelegen, was dieser anlässlich der beiden Telefonate am 11. und 12. Mai 2010 vor Fristablauf ihrem Bevollmächtigten selbst gesagt habe, glaubhaft ausgeräumt hat. Auch muss nicht abschließend entschieden werden, ob der Verfahrensbevollmächtigte bei Vorlage der Ausfertigung der Teilversäumnis- und Schlussentscheidung und Vollzug des Empfangsbekenntnisses am 30. April 2010 anhand des Eingangsdatums und der Fristerfassung und –notierung der Bürovorsteherin ohne Weiteres hätte erkennen müssen, dass nicht die zweiwöchige Einspruchfrist notiert war, und dieses Versäumnis ein Anwaltsverschulden begründet, welches der Wiedereinsetzung entgegen steht. Denn der Senat teilt unter den hier gegebenen Umständen jedenfalls die selbstständig die Annahme jedenfalls mitursächlichen, dem Antragsgegner nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbaren anwaltlichen Verschuldens tragende Erwägung des Familiengerichts, dass der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners die Fristenprüfung hier nicht seiner Bürokraft überlassen durfte. Der Senat tritt der Wertung des Familiengerichts bei, dass es sich bei der hier erlassenen Teilversäumnis- und Schlussentscheidung um eine in der gerichtlichen Praxis selten vorkommende Entscheidungsform handelt, welche – je nach Beteiligtem – zwei verschiedene Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Fristen eröffnet. Nach deren Zustellung war eine rechtliche Prüfung der Entscheidung darauf hin veranlasst, inwieweit der Antragsgegner durch die Entscheidung beschwert und mit welchem Rechtsbehelf hiergegen vorzugehen war, die unter Beachtung anwaltlicher Sorgfalt hier nicht der Bürovorsteherin überlassen werden durfte, zumal die zugestellte Entscheidung mit Blick auf Beschlussdatum und –inhalt nicht der ausweislich des bei den Akten befindlichen Schriftsatzes der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 15. April 2010 erwarteten entsprach. Schon deswegen handelte es sich hier nicht um eine allgemein anfallende einfache und geläufige Routine-Fristberechnung, die ein Rechtsanwalt nach Maßgabe der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, a.a.O.) ohne Weiteres auf geschultes, als zuverlässig erprobtes und sorgfältig überwachtes Personal zur selbständigen Erledigung übertragen darf. Zudem bestand Anlass zu einer eigenständigen anwaltlichen Fristprüfung hier auch deswegen, weil aus der auf der Urteilsausfertigung vermerkten Frist nicht zu ersehen war, von welchem einzulegenden Rechtsbehelf und mithin welcher Einlegungsfrist – hier richtiger Weise der zweiwöchigen Einspruchsfrist - für die Fristberechnung ausgegangen worden war. Dieses - für die Fristversäumung ersichtlich mit ursächliche - Vertreterverschulden ist nicht ausgeräumt und steht der Wiedereinsetzung entgegen (Zöller/Greger, a.a.O., § 233, Rz. 22 d, m.w.N.).

Nach alldem hat der angefochtene Beschluss Bestand.

Der Senat hat – wie den Beteiligten mit Verfügung vom 10. März 2011 angekündigt wurde – von einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerdeinstanz abgesehen (§§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG), zumal auch für die erstinstanzliche Entscheidung eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben war (§§ 113 Abs. 2 FamFG, 341 Abs. 2 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG.

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 40, 51 Abs. 1 und 2 FamGKG. Der Verfahrenswert bestimmt sich nach dem mit dem Rechtsmittel bekämpften Unterhalt für die ersten zwölf Monate nach Einreichung des Antrags (§ 51 Abs. 1 Satz 1 FamGKG), also (Februar 2010 bis Januar 2011: 1.142 EUR * 12 =) 13.704 EUR, dem die bei Einreichung fälligen Beträge, mithin (Februar bis April 2009: 2.400 EUR + Mai bis September 2009: 6.114,30 EUR + Oktober 2009 bis Januar 2010: 5.619,20 EUR =) 14.133,50 EUR hinzuzurechnen sind (§ 51 Abs. 2 Satz 1 FamGKG), und beträgt somit (13.704 EUR + 14.133,50 EUR =) 27.837,50 EUR.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern.