Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2011-12-06, Aktenzeichen 9 K 4360/09 E
ECLI:DE:FGD:2011:1206.9K4360.09E.00

Tenor

Der Gewinn aus der Veräußerung von 392 Optionsaktien gemäß Call- und Put-Option vom 15.02.2000 ist nicht im Jahr 2000 als steuerpflichtig zu erfassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Beteiligten streiten darüber, ob ein Veräußerungsgewinn auf Grund einer Call-Put-Option in Höhe von 2.340.600 DM im Streitjahr 2000 oder ob er erst im Jahr 2002 angefallen ist mit der Folge, dass der Veräußerungsgewinn zur Hälfte steuerbefreit ist.

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Der Kläger gründete eine Aktiengesellschaft (AG), die ursprünglich X AG hieß, später Y AG.

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Der Kläger erwarb im Januar und Februar 2000 zu den Aktien der AG, die er bereits besaß, noch weitere Aktien von verschiedenen Käufern hinzu, so dass er am 05.02.2000 Eigentümer von 991 Aktien der AG war. Insgesamt waren 1800 Aktien ausgegeben.

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Er schloss am 15.02.2000 einen Kaufvertrag, in dem er 400 Aktien der AG an eine Tochtergesellschaft der A AG, die A-GmbH (in der Folge: A-GmbH) und die B-GmbH verkaufte. Er trat die Aktien an die Käufer mit allen Nebenrechten einschließlich des Dividendenbezugsrechts ab dem 01.01.2000 ab. In dem Kaufvertrag heißt es, die Käufer beabsichtigten, gemeinsam eine Beteiligung an der AG in Höhe von bis zu 49,6 % zu erwerben und zwar zum einen durch den Kauf der 400 Aktien und zum anderen durch Zeichnung von neuen Aktien, die aus einer Erhöhung des Grundkapitals stammen sollten. Es wurde festgehalten, dass die Käufer beabsichtigten, die so erworbenen Aktien an andere von ihnen noch zu benennende Syndizierungspartner zu veräußern. Es wurden von den 400 Aktien 300 Aktien an die A-GmbH und 100 Aktien an die B-GmbH abgetreten.

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Außerdem wurde hinsichtlich weiterer Aktien in § 3 des Vertrages eine "Call- und Put-Option" vereinbart.

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- Der Kläger bot der A-GmbH unwiderruflich den Abschluss eines Aktienkaufvertrages an, der von der GmbH in der Zeit vom 01.01.2001 bis 31.01.2001 angenommen werden konnte. Gegenstand des Kaufvertrages sollten 392 Aktien sein, die mit allen Nebenrechten ab dem 01.01.2001 abgetreten werden sollten. Dem Käufer sollte der Anspruch auf Zahlung der Dividende für das Geschäftsjahr 2000 zustehen. Der Kaufpreis sollte 9.800.000 DM betragen zuzüglich des Betrages der auf die Aktien entfallenden Bruttodividende für das Jahr 2000. Der Kaufpreis sollte zwei Tage nach Annahme des Angebotes fällig sein.

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- Außerdem wurde vereinbart, dass die A-GmbH als Käuferin verpflichtet sein sollte, das Angebot des Klägers unverzüglich anzunehmen, wenn der Kläger dies durch eingeschriebenen Brief, der bei der A-GmbH bis zum 15.01.2001 eingegangen sein muss, verlangt.

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Der Kläger und die A-GmbH schlossen am selben Tag, dem 15.02.2000, eine Stimmrechtsbindungsvereinbarung. In dieser Vereinbarung verpflichtete sich der Kläger, sein Stimmrecht aus den Optionsaktien nur gemäß vorheriger schriftlicher Anweisung der A-GmbH auszuüben. Die Vertragschließenden vereinbarten Vertraulichkeit hinsichtlich des Bestehens dieser Vereinbarung.

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Mit Datum vom 09.01.2001 forderte der Kläger die A-GmbH auf, entsprechend der abgeschlossenen "Call- und Put-Vereinbarung" das von ihm unterbreitete Angebot anzunehmen.

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Es kam in der Folge allerdings nicht zu dem Abschluss des Kaufvertrages. Es schlossen vielmehr der Kläger und die A-GmbH am 02.02.2001 eine Nachtragsvereinbarung, mit der die Ausübungsfrist für beide Seiten auf den Zeitraum 01.01.2002 bis 31.01.2002 geändert wurde.

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Die A-GmbH richtete am 05.09.2001 ein Telefax an den Kläger, in dem sie zur Vorbereitung eines für den 07.09.2001 geplanten Gesprächs Vorschläge zur Neugestaltung der sogenannten "zweiten Aktientranche" unterbreitete. Es wurde vorgeschlagen, die bisherige "Put-Call-Options-Regelung" durch eine vertragliche Neuregelung zu ersetzen. In der ersten Alternative sollte die Übertragung in drei Abschnitte aufgeteilt werden. Es sollten Aktien zum Kaufpreis von jeweils 2 Millionen DM zum Jahresende 2002, 2003 und 2004 erworben werden. In der zweiten Alternative sollten Aktien zum Kaufpreis von jeweils ca. 1,67 Millionen DM (Summe 5 Millionen DM) zum Jahresende 2002, 2003 und 2004 erworben werden. Es waren darüber hinaus sogenannte "Exitvergütungen" von 3 Millionen DM beziehungsweise 4 Millionen DM vorgesehen. Außerdem heißt es in dem Vorschlag: "Anders als bislang in der Put-/Call-Option vereinbart, gehen alle laufenden Aktionärsrechte erst mit Aktienübergang über, d.h. es verbleiben das Stimmrecht und die Dividendenansprüche bis zur jeweiligen Übertragung beim "Kläger"."

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Der Kläger erwiderte hierauf mit einem Schreiben vom 18.09.2011, in dem er unter anderem forderte, Stimmrechte sowie Dividendenansprüche sollten für das jeweils abgelaufene Wirtschaftsjahr "wie bisher" bis zur Übertragung beim Verkäufer verbleiben. Es solle eine Steuerklausel derart vereinbart werden, dass für die Besteuerung des Verkäufers nach dem Halbeinkünfteverfahren eine Gewährleistung übernommen werde und, falls die Besteuerung nach dem Halbeinkünfteverfahren nicht zur Anwendung komme, der Käufer den Verkäufer so stelle, als wäre die Besteuerung des Halbeinkünfteverfahrens in Anwendung gekommen.

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Die A-GmbH nahm in der Folge mit einem Schreiben vom 07.11.2001 nochmals zu dem Vorschlag des Klägers Stellung. Außerdem legten die Anwälte der A-GmbH mit Datum vom 11.12.2001 einen zweiten Entwurf einer Exitvereinbarung vor. Diese Vereinbarung sah vor, dass der Kläger an einem späteren Veräußerungsgewinn des Käufers aus dem Verkauf der Aktien unter bestimmten Voraussetzungen teilhaben sollte.

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Zu einem Abschluss der in der Zeit von September 2001 bis Dezember 2001 diskutierten Verträge kam es allerdings nicht. Der Kläger forderte vielmehr auf der Grundlage der am 02.02.2001 geschlossenen Nachtragsvereinbarung am 07.01.2002 den Abschluss des Kaufvertrages, der am 14.01.2002 durch die Erwerberseite geschlossen wurde.

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Bei einer Prüfung durch das Finanzamt für Steuerfahndung kamen die Prüfer zu der Auffassung, das Eigentum an den 392 Optionsaktien sei bereits im Jahr 2000 übergegangen - und nicht erst im Jahr 2002 -, so dass der erzielte Veräußerungsgewinn in voller Höhe und nicht nach Maßgabe des Halbeinkünfteverfahrens zu versteuern sei.

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Das beklagte Finanzamt folgte dieser Auffassung und erließ einen entsprechenden Einkommensteuerbescheid für 2000. Der Kläger legte gegen den Bescheid Einspruch ein, den der Beklagte als unbegründet zurückwies. Er vertrat folgende Ansicht: Die A-GmbH sei bereits im Streitjahr wirtschaftliche Eigentümerin der Optionsaktien geworden. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) werde bei Anteilen an Kapitalgesellschaften der Erwerber wirtschaftlicher Eigentümer, wenn er

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- auf Grund eines zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben habe,

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- die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie

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- das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen seien.

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Diese Voraussetzungen seien bereits im Jahr 2000 erfüllt gewesen.

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Die gesicherte Rechtsposition habe zum Inhalt, dass der A-GmbH die Aktien auch übertragen wurden. Die Optionsregelung sei damit nur Abwicklung.

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Die A-GmbH habe auch die mit den Aktien verbundenen wesentlichen Rechte erworben, nämlich das Recht auf Gewinnausschüttung und das Stimmrecht in der Hauptversammlung.

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Die Risiken der Wertminderung und die Chancen der Wertsteigerung hätten bereits beim Käufer gelegen, da durch den abgeschlossenen Vertrag festgelegen habe, dass der Käufer die Aktien zu dem festgelegten Preis von 9.800.000 DM erhalte. Hätten die Aktien bei Übergabe der Kaufsumme einen höheren Wert, habe die A-GmbH keinen höheren Preis zu zahlen, könne aber bei einem Weiterverkauf einen höheren Preis erzielen. Auf der anderen Seite müsse die A-GmbH bei einer Wertminderung den ihr dann hoch erscheinenden Preis entrichten und müsse "draufzahlen".

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Der Kläger hat hierauf Klage erhoben. Er trägt vor: Anders als die 400 verkauften und zu Eigentum übertragenen Aktien habe bei den weiteren 392 Aktien nicht die Absicht bestanden, das Eigentum schon im Jahr 2000 übergehen zu lassen und es sollten dementsprechend diese auch nicht im Jahr 2000 bezahlt werden.

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Im Jahr 2000 sei kein wirtschaftliches Eigentum an den Aktien übergegangen. Die A-GmbH habe im Jahr 2000 noch keine gesicherte Rechtsposition inne gehabt. Sie habe weniger als einen schuldrechtlichen Kaufvertragsanspruch gehabt, nämlich lediglich die Option auf die Verpflichtung zum Abschluss eines schuldrechtlichen Kaufvertrages, der zudem von der Zustimmung des Aufsichtsrates zur Übertragung der Aktien abhängig gewesen sei.

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Der Beklagte habe in der Einspruchsentscheidung darauf hingewiesen, dass das Dividenden-Bezugsrecht auf die A-GmbH übergegangen sei. Hierzu sei festzustellen, dass die A-GmbH die Dividenden für das Jahr 2000 erhalten sollte, mithin die Dividende, die nach einem möglichen Erwerb der Aktien im Januar 2001 in 2001 fließen würde. Gleichzeitig habe sich der Kaufpreis um den Betrag der Bruttodividende erhöhen sollen. Dies habe bedeutet: Wenn es zur Ausübung der Option kam, war die A-GmbH zur Zeit der Dividendenzahlung Aktionär. Dass sich für diesen Fall der Kaufpreis für die Aktien zu seinen Gunsten entsprechend erhöhen sollte, sei wirtschaftlich nachvollziehbar. Der Gewinn des jeweils abgelaufenen Jahres sollte ihm als Veräußerer zustehen. Wirtschaftlich habe das Dividendenbezugsrecht bei ihm als Verkäufer gelegen. Der Bundesfinanzhof (BFH) habe aber mit Urteil vom 20.07.2010 (IX R 45/09, Bundessteuerblatt BStBl II 2010, 969) entschieden, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen voraussetze, dass der Berechtigte "alle" mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben könne.

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Außerdem habe das Finanzamt auf die Stimmrechtsbindungsvereinbarung hingewiesen. Stimmrechtsbindungsvereinbarungen aber seien zur Sicherung der Zusammenarbeit allgemein üblich. Wenn die A-GmbH die Aktien platzieren wollte, habe sie sich gegen "einsame" Beschlüsse des Klägers sichern müssen. Die Stimmrechtsbindung sei zwar die Aufgabe eines Teils von Eigentümerrechten. Die Stimmrechtsbindung hindere aber in keiner Weise an einer Veräußerung an Dritte. Sie habe sich nur auf die Aktionärsrechte in der Hauptversammlung bezogen. Die Stimmrechtsbindung habe auf die Möglichkeit zur Veräußerung keinen Einfluss. Die Hauptversammlung sei nicht zur Genehmigung einer Veräußerung z.B. an Dritte berufen. Darüber hinaus habe - wie dies in Aktiengesellschaftssatzungen mit vinkulierten Aktien üblich sei - nur der Aufsichtsrat zu entscheiden. Dieser sei nicht von der Stimmrechtsbindung betroffen gewesen. Zur Vermeidung der Vertragsstrafe oder eines Schadensersatzes wäre im Übrigen die Weitergabe der Stimmrechtsbindung ausreichend gewesen. Hätte er die Aktien an einen Dritten veräußert und die Stimmrechtsbindung an diesen weitergegeben, hätte die A-GmbH die Stimmrechtsbindung einfordern können. Nach der Logik des beklagten Finanzamtes wäre sie dann die wirtschaftliche Eigentümerin geblieben.

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Entscheidend sei aber, dass - anders als das Finanzamt annehme - die Chancen der Wertsteigerung und das Risiko der Wertminderung nicht bereits derart bei der A-GmbH gelegen hätten, dass man von einem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums in 2000 ausgehen könne. Dies gelte selbst dann, wenn man der Rechtsprechung des BFH folge und die Einräumung von Doppel-Optionen, die ganz sicher die Ausübung erwarten ließen, als für die Begründung wirtschaftlichen Eigentums grundsätzlich als geeignet ansehe.

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Hierzu müsse man sich zunächst die Rolle der Vertragsbeteiligten vergegenwärtigen. Ihn und die A-GmbH habe kein gewöhnlicher Kaufvertrag mit den üblicherweise bei diesem Vertragstyp bestehenden Interessen vereinigt. Es sei der A-GmbH nicht darum gegangen, die Aktien in ihr Eigentum zu bringen. Vielmehr habe sie beabsichtigt, was auch ihrer Rolle am Markt entsprochen habe, die Aktien bei Investoren zu platzieren und sie nach Möglichkeit sogar in absehbarer Zeit dem Börsenhandel zuzuführen. Dies habe der allgemeinen Stimmung entsprochen, die in der Zeit von 1997 bis 2002 für Aktienneuemissionen äußerst günstig gewesen sei. Auch er sei an diesem Vorgehen der Bank und den damit verbundenen Entwicklungen sehr interessiert gewesen, weil diese eine dauerhafte Finanzierungsmöglichkeit für die von ihm gegründete und weiterhin geleitete Aktiengesellschaft herbeigeführt hätte. Dem habe auch das Interesse der Gesellschaft entsprochen. Alle Vertragspartner hätten überdies selbstverständlich einen Gewinn erzielen wollen. Dieser Gewinn sei im Wesentlichen mit der jeweiligen Rolle verknüpft gewesen. Er habe einen möglichst hohen Kaufpreis erzielen wollen, der sich durch die erwartete Wertsteigerung des Unternehmens möglichst habe erhöhen sollen. Daneben habe er sein Unternehmen für über den Kapitalmarkt zu gewinnende Investoren öffnen und attraktiv halten wollen. Die A-GmbH hingegen sei nicht in erster Linie daran interessiert gewesen, Gewinne aus der Veräußerung der Aktien zu erzielen, verstanden als die Differenz zwischen ihren Einkaufs- und Verkaufspreisen. Einen eigenen erheblichen Kursgewinn auf Kosten der Anleger, die ebenso ihre Kunden gewesen seien wie er, habe sie jedenfalls nicht in erheblicher Höhe zum primären Ziel machen können. Sie habe bei der Weiterleitung der Aktien ihren Gewinn auf 3 % begrenzt. Ihr wesentliches Interesse sei dahin gegangen, Gebührenaufkommen zu generieren. Sie habe einem höheren Kaufpreis somit jedenfalls nicht ablehnend gegenüber gestanden. Schon von daher sei die A-GmbH kein gewöhnlicher Erwerber gewesen. Der Kläger verweist hierzu auf die Verhandlungen, die in dem Telefax der A-GmbH vom 05.09.2001, seinem Schreiben vom 18.09.2001, dem Schreiben der A-GmbH vom 07.11.2001 und dem Entwurf vom 11.12.2001 ihren Niederschlag gefunden hätten. Es sei - so der Kläger - nicht um eine bloße Fortschreibung der bestehenden Vereinbarung zwecks zusätzlicher "Mitnahme von Steuereffekten" gegangen, sondern eine der erfreulichen wirtschaftlichen Entwicklung Rechnung tragenden Neuverhandlung zu beiderseitigem Nutzen in Angriff genommen worden.

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Die Parteien hätten eine für beide Seiten den jeweiligen Nutzen erhöhende Wertsteigerung in der nächsten Zeit erwartet. Daher seien der Abschluss des Kaufvertrages und das ihm folgende Veräußerungsgeschäft zeitlich um fast ein Jahr verschoben worden. Die Optionen hätten eine einzige Funktion gehabt: Sie hätten beiden Parteien als "Notbremse" gedient. Die A-GmbH habe gewährleisten wollen, dass er die Geschäftsbasis mit ihr nicht ohne weiteres verlassen könne. Das sei insbesondere für den Fall wichtig gewesen, dass sie in der Zwischenzeit Investoren und ein die Interessen sowohl der Investoren als auch seine Interessen berücksichtigendes Konzept für die Preisbildung gefunden hatte. Dann sei sie mit der Option dagegen gesichert worden, dass er "in letzter Minute" Forderungen stelle. Umgekehrt habe er sich auch für die weitere Finanzierung seines Engagements absichern müssen und habe nicht durch einen angedrohten Rückzug der A-GmbH, ebenfalls "in letzter Minute", zu einem niedrigeren Angebot genötigt werden wollen. Die Optionen seien geeignete Schutzmechanismen gewesen. Beide Seiten hätten aber eine günstigere Entwicklung erwartet. Es dürfe nicht übersehen werden, dass der Vertrag zu Anfang des Jahres 2000 abgeschlossen worden sei. Dies sei trotz der ersten Anzeichen einer Überhitzung des Neuen Marktes ein Jahr der deutlichen Aktieneuphorie gewesen, gerade was neu an den Markt gebrachte Gesellschaften angegangen sei.

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Nach dem in den Bedingungen angelegten Konzept seien die Vertragsparteien auch vorgegangen. In der Folge sei die Suche nach Investoren und der Fixierung passender Bedingungen unternommen worden. Die Verhandlungen seien allerdings, wie nicht unüblich, relativ langsam begonnen worden. Im Sommer und Herbst 2000 seien zwischen den Vertragsparteien mehrere neue Konzepte diskutiert worden. Desgleichen habe die Bank mehrere Interessenten präsentiert, insbesondere aus ihrem .................. Stammgebiet, die verbindlich Aktien aus dem Bestand des Klägers hätten erwerben wollen. Die Verhandlungen seien weitergeführt worden. Sie seien auch zum Ende des Jahres 2000 nicht zu einem Abschluss gekommen. Er habe sich da entschlossen, zur Sicherung seiner Position von seinem Put-Optionsrecht Gebrauch zu machen. Die A-GmbH sei damit zu einer Reaktion gezwungen gewesen. Bezeichnenderweise sei es gerade nicht zur Ausführung des Geschäfts, sondern zu einem kurzfristigen erneuten Verhandeln gekommen. An dessen Ende hätten die Verschiebungen des Konzepts um ein Jahr gestanden.

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Das Zeitfenster sei einvernehmlich in das Jahr 2002 verlegt worden. Dies habe den Parteien wiederum die nötige Zeit verschafft, um Verhandlungen weiterzuführen. Dass diese schließlich durch die Entwicklung des Jahres 2001, gekennzeichnet durch den Niedergang des Neuen Marktes, insgesamt nicht unbeeinflusst durch die den Anschlägen auf das World Trade Center in New York folgende Entwicklung, nicht mehr die erwartete Attraktivität aufgewiesen habe, habe nicht an den Vertragsparteien gelegen.

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Der Beklagte gehe im Übrigen zu Unrecht davon aus, dass es unter den Vertragsparteien in jedem Fall zu einem Eigentumsübergang hätte kommen müssen, weil einer der Vertragsparteien in jedem Fall seine Option ausüben werde. Er beachte nicht ausreichend, dass die Zeitfenster für die Ausübung der Optionen unterschiedlich gewesen seien. Das Finanzamt nehme an, wenn er selbst wegen eines Kursanstiegs seine Option nicht bis zum 15.01.2001 ausgeübt hätte, hätte die A-GmbH in jedem Fall ihre Option ausgeübt. Diese Annahme sei nicht zwingend. Wenn sich die A-GmbH in der Erwartung höherer Kurse noch Zeit gelassen hätte, hätte ihr ein Kursrückgang in der Zeit ab dem 16.01.2001 die Ausübung ohne weiteres als unattraktiv erscheinen lassen können. Angesichts der volatilen Märkte in jener Zeit sei das nicht ausgeschlossen gewesen.

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Außerdem - so der Kläger - könne man durchaus unterschiedlicher Meinung sein, ob die Call-Put-Vereinbarung so zu verstehen sei, dass er jederzeit bis zum 15.01.2001 den Abschluss des Vertrages verlangen konnte, oder ob dieses Recht, da das Angebot selbst als solches nur für Januar 2001 galt, nur für einen Ausschnitt aus dem Januar 2001 eingeräumt war.

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Der Kläger beantragt unter Vorbehalt seiner Anträge aus der Klageschrift,

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den Einkommensteuerbescheid 2000 dahin zu ändern, dass der Gewinn aus der Veräußerung der 392 Optionsaktien nicht im Jahr 2000 angesetzt wird.

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Der Beklagte beantragt,

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insoweit die Klage abzuweisen,

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Der Beklagte ist weiterhin der Auffassung, das wirtschaftliche Eigentum an den Optionsaktien sei bereits im Streitjahr 2000 übergegangen.

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Er verweist gegenüber dem Urteil des BFH vom 20.07.2010 (IX R 45/09), auf das sich der Kläger berufe und dem dieser entnehme, dass alle wesentlichen Rechte auf den Erwerber übergegangen sein müssen, insbesondere auch ein Dividendenbezugsrecht, auf das Urteil des BFH vom 09.10.2008 (IX R 73/06). Danach komme es auf das Gesamtbild der Verhältnisse an. Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums könne daher auch dann anzunehmen sein, wenn

nicht alle

mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte übergegangen seien.

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Der Beklagte räumt ein, dass das rechtliche Können des Klägers bezüglich einer Anteilsveräußerung an Dritte durch die Stimmrechtsbindung nicht beschränkt worden sei. Allein auf dieses rechtliche Können abzustellen, genüge allerdings nicht. Im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung sei vielmehr auch darauf abzustellen, dass der Kläger dem Käufer mit der Einräumung des Optionsrechts ein unwiderrufliches Angebot gemacht habe, das auf die Verschaffung des Volleigentums an der zu veräußernden Beteiligung gerichtet sei. Unterstelle man, der Kläger hätte von seinem rechtlichen Können Gebrauch gemacht und seine Beteiligung an Dritte veräußert, so hätte dies zur Folge gehabt, dass er - hätte der Käufer seine Option "gezogen", wovon auszugehen sei - nicht mehr in der Lage gewesen wäre, das dem Käufer unwiderruflich gemachte Verkaufsangebot zu erfüllen. Die Leistung wäre dem Kläger subjektiv unmöglich im Sinne des § 275 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) mit der Folge geworden, dass der Leistungsanspruch des Käufers erloschen wäre. Die sich in diesem Fall für den Käufer realisierende Leistungsgefahr, also der Verlust des Verschaffungsanspruchs, sei mit dem Untergang des wirtschaftlichen Eigentums gleichzusetzen. Dieses "Untergangsrisiko" sei allerdings ein eigentümertypisches Risiko. Ob dem Käufer in diesem Zusammenhang Schadensersatzansprüche zustehen könnten, sei unerheblich. Denn Eigentumsbeeinträchtigungen durch andere Personen oder auch der Untergang des Eigentums, der auf das Handeln anderer Personen als des Eigentümers zurückzuführen sei, könnten stets Schadensersatzansprüche - z.B. deliktischer Art - auslösen.

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Im Übrigen vermöge auch die Argumentation des Klägers zur Möglichkeit, die Vertragsstrafe oder Schadensersatzansprüche auszuschließen, nicht zu überzeugen. Zutreffend sei, dass der Kläger - wiederum eine Veräußerung seiner Beteiligung an Dritte unterstellt - durch die Weitergabe der Stimmrechtsbindung an den Dritten die genannten Ansprüche hätte abwenden können. Dies gelte aber nur hinsichtlich der Stimmrechtsbindungsabrede. An das vom Kläger dargelegte, zu seinen Gunsten bestehende rechtliche Können anknüpfend und weiterhin unterstellend, dass der Kläger seine Beteiligung an Dritte veräußere und dass der Käufer von seinem Optionsrecht Gebrauch mache, wäre der Kläger nicht mehr zur Eigentumsverschaffung in der Lage gewesen, weshalb Schadensersatzansprüche bezüglich des Verschaffungsanspruchs etwa nach §§ 280 ff., 275 BGB entgegen der klägerseitigen Ansicht durchaus bestünden. In diesen auf den Verschaffungsanspruch bezogenen möglichen Schadensersatzansprüchen liege nach Ansicht des Beklagten die zur Annahme wirtschaftlichen Eigentums erforderliche rechtliche Absicherung des Erwerbers. Das Schadensersatzrisiko, dem sich der Kläger im Falle einer Veräußerung seiner Beteiligung an Dritte aussetzen würde, führe dazu, dass eine Beteiligungsveräußerung, also das rechtliche Können, auf das der Kläger abstelle, zumindest mittelbar beschränkt worden wäre. Die Beschränkung liege im regelmäßig zu erwartenden Absehen von einer Veräußerung durch den Kläger an Dritte, um gegenüber dem Käufer eben keinen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt zu sein. Sie sei daher so weitreichend, dass die zivilrechtliche Eigentümerposition des Klägers im Rahmen der Gesamtwürdigung zu vernachlässigen sei.

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Danach sei bei Vertragsschluss allerdings davon auszugehen gewesen, dass jedenfalls in der Zeit der wechselseitig bestehenden Optionsrechte vom 01.01.2001 bis zum 15.01.2001 die Veräußerung stattfinden würde, unabhängig davon, ob Kläger oder Käufer das ihnen jeweils zustehende Optionsrecht ausüben würden. Auf das zeitlich nachlaufende Optionsrecht des Käufers könne es danach nicht ankommen, da bei typischem Geschehensablauf bereits im vorangegangenen Zeitraum vom 01.01. bis zum 15.01.2001 mit der Veräußerung zu rechnen gewesen sei. Dies gelte umso mehr, als der Veräußerungspreis bereits bestimmt gewesen sei, weswegen entweder der Kläger zur Abwendung eines Vermögensverlustes oder der Käufer zur Realisierung eines Vermögenszuwachses sein Optionsrecht gebrauchen würde.

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G r ü n d e :

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Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) gehört zu den Einkünften des Gewerbebetriebs auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Eine Veräußerung im Sinne von § 17 EStG wird mit der Übertragung des rechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentums im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) auf den Erwerber verwirklicht.

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I.

49

Nach der Rechtsprechung des BFH geht das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO auf einen Erwerber über, wenn der Käufer des Anteils

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- auf Grund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichteten Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann,

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- die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte (insbesondere das Gewinnbezugsrecht und das Stimmrecht) sowie

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- das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind (vgl. BFH-Urteil vom 20.07.2010 IX R 38/09, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidung des BFH, BFH/NV 2011, 41; BFH vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; BFH vom 04.07.2007 VIII R 68/05, BStBl II 2007, 937).

53

Nach der Rechtsprechung des BFH sind Erwerbspositionen ausnahmsweise dann geeignet, die Annahme wirtschaftlichen Eigentums zu begründen, wenn nach dem typischen und für die wirtschaftliche Beurteilung maßgeblichen Geschehensablauf tatsächlich mit einer Ausübung des Optionsrechts gerechnet werden kann. Bei Doppeloptionen könne regelmäßig davon ausgegangen werden, dass - jedenfalls im Überschneidungszeitraum der vereinbarten Optionszeiträume - entweder Käufer oder Verkäufer von seinem Optionsrecht Gebrauch machen werden (vgl. BFH vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296).

54

Nach der Entscheidung des BFH vom 20.07.2010 (IX R 38/09, BFH/NV 2011, 41) setzt ein besitzloses, wirtschaftliches Eigentum weiter voraus, dass der Inhaber des zivilrechtlichen Eigentums bezüglich des Wirtschaftsguts allein den Weisungen des anderen zu folgen verpflichtet ist und dieser jederzeit die Herausgabe (Übertragung des Eigentums an sich) verlangen kann.

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II.

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Nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen ist im vorliegenden Fall kein wirtschaftliches Eigentum im Jahr 2000 begründet worden. Ein Veräußerungsgewinn ist dementsprechend nicht im Jahr 2000 anzusetzen.

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1. Im Streitfall ist kein Gewinnbezugsrecht ab 15.02.2000 auf die A-GmbH übergegangen. Hinsichtlich eines für das Jahr 1999 im Jahr 2000 auszuschüttenden Gewinns wurde keine Vereinbarung getroffen. Hinsichtlich dieses Gewinns stand dem Kläger weiterhin das Bezugsrecht zu, falls es zu einer Ausschüttung nach dem 15.02.2000 kommen sollte. In der Call- und Put-Vereinbarung wird lediglich geregelt, dass der Anspruch auf Zahlung der Dividende für das Geschäftsjahr 2000 dem Käufer zustehen sollte. Da die Übertragung der Aktien auf den 01.01.2001 erfolgen sollte, beinhaltet diese Vereinbarung keine vorgezogene Übertragung des Gewinnbezugsrechts. Bei einer Übertragung am 01.01.2001 ging der Anspruch auf die im Jahr 2001 auszuschüttende Dividende ohnehin auf den Käufer über. Hinzu kommt, dass zwar der Anspruch auf Zahlung der Dividende für das Jahr 2000 dem Käufer zustehen sollte, sich der Kaufpreis aber um den Betrag der Bruttodividende erhöhen sollte. Die Dividende für das Jahr 2000 stand damit wirtschaftlich dem Kläger als Verkäufer zu. Im Hinblick auf das Gewinnbezugsrecht war der Kläger weiterhin wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien.

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Nach Urteilen des BFH vom 18.12.2011 (VIII R 5/00, BFH/NV 2002, 443), vom 20.07.2010 (IX R 45/09, BStBl II 2010, 969), vom 18.05.2005 (VIII R 34/01, BStBl II 2005, 857) und vom 17.02.2004 (VIII R 28/02, BStBl II 2005, 46) ist für die Annahme eines Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums der Übergang des Gewinnbezugsrechts zwingend erforderlich.

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Demgegenüber hat der BFH in Urteilen vom 04.07.2007 (VIII R 68/05, BStBl II 2007, 937) und vom 11.07.2006 (VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296) den Übergang des Gewinnbezugsrechts nicht als zwingend angesehen. Es sei - so diese BFH-Urteile - vielmehr auf das Gesamtbild abzustellen. Allerdings ist in dem Urteil des BFH vom 04.07.2007 (VIII R 68/05, BStBl II 2007, 937) die Entbehrlichkeit der Übertragung des Gewinnbezugsrechts deswegen angenommen worden, weil dem Gewinnbezugsrecht im Streitfall keine besondere Bedeutung zukam.

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Im Streitfall kann unentschieden bleiben, ob eine Übertragung des Gewinnbezugsrechts für die Annahme eines Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums zwingend erforderlich ist oder ein fehlender Übergang des Gewinnbezugsrechts lediglich im Rahmen einer Gesamtbildbetrachtung zu berücksichtigen ist. Denn auch bei einer Berücksichtigung des fehlenden Übergangs des Gewinnbezugsrechts im Rahmen einer Gesamtbildbetrachtung wäre unter Berücksichtigung der nachfolgenden Punkte kein wirtschaftliches Eigentum übergegangen.

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2. Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht nur dann auf einen Erwerber über, wenn der Käufer des Anteils auf Grund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann. Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt.

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a) Die A-GmbH hatte mit Abschluss des Vertrages vom 15.02.2000 weniger als einen schuldrechtlichen (Kaufvertrags-)Anspruch auf Übertragung der Aktien. Sie hatte lediglich ein unwiderrufliches Angebot des Klägers auf Abschluss eines Kaufvertrages über die Übertragung der Aktien gegen einen bestimmten Kaufpreis.

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b) Nach der Rechtsprechung des BFH begründen durch ein Verkaufsangebot erlangte Optionen auf den Erwerb von Aktien regelmäßig noch kein wirtschaftliches Eigentum den potentiellen Erwerbers (vgl. BFH vom 25.08.1993, XI R 6/93, BStBl II 1994, 23, 25). Erwerbsoptionen sind aber ausnahmsweise dann geeignet, die Annahme wirtschaftlichen Eigentums zu begründen, wenn nach dem typischen für die wirtschaftliche Beurteilung maßgeblichen Geschehensablauf tatsächlich mit einer Ausübung des Optionsrechts gerechnet werden kann (BFH vom 11.07.2006, VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; vgl. auch BFH vom 10.06.1988, III R 18/85, BFH/NV 1989, 348; vom 29.07.1981, I R 62/77, BStBl II 1982, 107, 110; vom 26.01.1970, IV R 144/66, BStBl II 1970, 264, 273; Steinhauff, Juris PR-Steuer R 49/2007, Anm. 4). Diese Voraussetzung war im Streitfall nicht erfüllt.

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aa) Nach den tatsächlichen Verhältnissen war mit der Durchführung der Call-Put-Vereinbarung nicht sicher zu rechnen. Dies zeigt schon die Verschiebung des Vertragsabschlusses von 2001 nach 2002. Dies zeigen aber auch die Unterlagen über die von September bis Dezember 2001 geführten Verhandlungen. Sie dokumentieren, dass die Beteiligten auch nach Abschluss der Vereinbarung vom 15.02.2000 ernsthaft alternative Gestaltungen in Betracht gezogen haben. Die Call-Put-Options-Regelung war zwar vertraglich bindend vereinbart. Nach dem glaubhaften und vom Beklagten nicht widersprochenen Vortrag des Klägers bestand im Streitfall jedoch die Besonderheit, dass primäres Interesse der Käuferin es war, die Aktien bei ihren Kunden zu platzieren und sie hierzu die Zeit bis zur Ausübung der Option nutzen wollte. Nach dem Vortrag des Klägers war auch er an dem Erfolg dieser Platzierung interessiert. Bei diesem Vorhaben konnten von vornherein Probleme auftreten, die eine Nachverhandlung erforderlich machen konnten.

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bb) In der Entscheidung vom 11.07.2006 (VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296) geht der BFH davon aus, dass bei Doppeloptionen jedenfalls im Überschneidungsbereich der vereinbarten Optionszeiträume entweder der Verkäufer zur Abwendung eines Vermögensverlustes oder die Käuferin zur Realisierung eines Vermögenszuwachses von ihrem Optionsrecht Gebrauch machen werde. Diese Annahme ist im Streitfall nicht gerechtfertigt.

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Es ist zu berücksichtigen, dass hier keine Aktien einer börsennotierten Aktiengesellschaft vorliegen. Dies bedeutet, dass Käufer und Verkäufer sehr wohl unterschiedliche Wertvorstellungen haben können. Der Käufer kann von einer Wertsteigerung oder einem Wertverlust ausgehen, der Verkäufer kann den Wert der Aktien anders beurteilen.

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Es ist auch zu berücksichtigen, dass hier ein erhebliches Finanzierungsvolumen bestand. Es waren ca. 10 Millionen DM zu finanzieren. Selbst wenn der Käufer von einer Wertsteigerung ausging, konnte sich die Ausübung der Option im Hinblick auf die zu tragenden Finanzierungskosten als unattraktiv darstellen.

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Außerdem hatte die Käuferin die Call-Put-Option vereinbart, um auf dieser Grundlage Kunden zu suchen, bei denen sie die Aktien platzieren konnte. Fand sie keine Kunden in der entsprechenden Anzahl, so konnte dies ein Grund für sie sein, selbst bei einer Wertsteigerung auf die Ausübung der Option zu verzichten. Gegenstand der Call-Put-Option war ein Aktienpaket von ca. 20 %, bei dem es der A-GmbH in der Folge auch tatsächlich nicht ohne weiteres möglich war, ausreichend Interessenten zu finden, zumal sie zuvor ohnehin schon 400 Aktien übernommen hatte.

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Eine besondere Bedeutung kommt auch dem Umstand zu, dass im Streitfall die Zeitfenster nicht gleichlaufend waren, sondern ein nachhängendes Zeitfenster gegeben war. Es bestand damit die Möglichkeit, dass der Verkäufer die Option nicht ausübte, da der Wert gestiegen war. Andererseits konnte der Käufer auch auf die Ausübung der Option verzichten, wenn er bis nach dem 15.01. wartete und dann der Wert der Aktien sank. Selbst wenn der Käufer vor dem 15.01. zunächst von einer Wertsteigerung ausging, konnte es sich aus seiner Sicht anbieten, bis nach dem 15.01. zu warten, z.B. wegen des erheblichen Finanzierungsvolumens, weil es dem Käufer noch nicht gelungen war, die Aktien weiterzuverkaufen oder weil er die weitere Kursentwicklung abwarten wollte. Der Streitfall unterscheidet sich insoweit von dem Fall, welcher der Entscheidung des BFH vom 11.7.2006 ( VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296 ) zu Grunde lag. Im Fall des BFH waren zwar die Zeitfenster für Ankaufsrecht und Andienungsrecht auch unterschiedlich. Sie unterschieden sich allerdings nur im Fristbeginn und endeten beide am 30.6.1999. Bei einem übereinstimmenden Ende der Optionsfristen aber kann die Annahme gerechtfertigt sein, dass spätestens am letzten Tag der Fristen entweder der Käufer oder der Verkäufer seine Option nutzt, weil der Wert der Aktien entweder über oder unter dem vereinbarten Preis liegt.

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3. Nach der Entscheidung des BFH vom 20.07.2010 (IV R 38/09, BFH/NV 2011, 41) setzt ein besitzloses, wirtschaftliches Eigentum weiter voraus, dass der Inhaber des zivilrechtlichen Eigentums bezüglich des Wirtschaftsguts allein den Weisungen des Anderen zu folgen verpflichtet ist und dieser jederzeit die Herausgabe (Übertragung des Eigentums an sich) verlangen kann (ebenso: BFH vom 29.10.1986, II R 229/81, BFH/NV 1988, 20; vom 20.11.2003, III R 4/02, BStBl II 2004, 305; vgl. auch BFH vom 25.06.1984, GrS 4/82, BStBl II 1984, 751; vom 09.09.1986, VIII R 318/83, BFH/NV 1987, 158; vom 16.05.1995, VIII R 18/93, BStBl II 1995, 714; vom 15.07.1997, VIII R 56/93, BStBl II 1998, 152; vom 20.01.1999, I R 69/97, BFH/NV 1999, 1261; vom 24.11.2009, I R 12/09, BStBl II 2010, 590 zur Verpflichtung zur jederzeitigen Rückgabe bei der Treuhand). Im Streitfall hatte der Käufer keinen Besitz an den Aktien. Er konnte auch nicht jederzeit die Übertragung des Eigentums verlangen, sondern konnte eine entsprechende Forderung erst nach Optionsausübung im Jahr 2001 stellen.

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III.

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Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil er sich bei seiner Entscheidung auf die Rechtsprechung des BFH gestützt hat und ein Revisionsverfahren zu einer erheb-lichen Verzögerung der Entscheidung über die weiteren Streitfragen des Verfahrens führen würde.