Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-22, Aktenzeichen 3 L 454/06
ECLI:DE:VGMI:2006:0822.3L454.06.00

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 750,00 EUR festgesetzt.

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Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gestellte Antrag,

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den Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 31.05.2006
aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, über den Antrag der
Antragstellerin auf Zulassung zur B. 2006 mit ihrem Autoscooter
"BEE BOP Drive" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
neu zu entscheiden,

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hat keinen Erfolg.

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Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht
vor.

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Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in
Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch
Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des
Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte; einstweilige
Anordnungen sind ferner zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein
streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden
Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt
zu verhindern oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Anordnungsgrund
und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m.
§ 920 Abs. 2 ZPO).

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Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung eines
Anordnungsgrundes. Nach der Rechtsprechung des OVG NW

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vgl. Beschluss vom 22.07.1993 - 4 B 962/93 -

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ist eine Entscheidung - wie die hier von der Antragstellerin begehrte - mit der die
Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen wird, grundsätzlich mit dem
Wesen der einstweiligen Anordnung nicht vereinbar. Von diesem Grundsatz ist im
Hinblick auf die umfassende Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des
Grundgesetzes eine Ausnahme dann zu machen, wenn die Verweisung des
Betroffenen auf das Hauptsacheverfahren irreparable und unerträgliche Nachteile zur
Folge hätte.

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Vgl. OVG NW, Beschluss vom 22.07.1993 - 4 B 962/93 -,
Beschluss vom 11.07.1995 - 25 B 1788/95 -, NWVBl. 1996,26.

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Derartige Nachteile sind hier nicht erkennbar.

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Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Teilnahme an der
B. vom 29.11.2006 - 03.12.2006 in E. für sie von existenzieller
wirtschaftlicher Bedeutung ist. Der Umstand, dass nach Ablauf des
Veranstaltungszeitraums Rechtsschutz nur noch im Wege der nachgehenden
Fortsetzungsfeststellungsklage möglich ist, reicht für sich genommen zur
Begründung eines Anordnungsgrundes nicht aus.

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Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 22.07.1993, a.a.O.

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Darüber hinaus fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs
auf Neubescheidung des Zulassungsantrags.

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Als Rechtsgrundlage für einen Zulassungsanspruch der Antragstellerin kommt §
70 Abs. 1 GewO in Betracht, weil es sich bei der "B. " um eine nach § 69
GewO festgesetzte Veranstaltung handelt. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist die
Antragstellerin, die dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört,
deshalb nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden
Bestimmungen grundsätzlich zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieses
Teilnahmerecht kann der Antragsgegner als Organ der den Markt veranstaltenden
Gemeinde gemäß § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen,
insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht,
ausschließen.

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Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis handelt es sich
um eine Ermessensentscheidung, bei der dem Merkmal "aus sachlich
gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz
nicht ausreicht" ermessensbegrenzende Funktion zukommt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265
(266); OVG NRW, Urteil vom 12.11.1990 - 4 A 1731/89 -, GewArch 1991,
113; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994,
25.

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Gemessen an diesem Maßstab hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf
Zulassung zum B.------markt 2006.

18

Die Ausschlussentscheidung war zunächst von der Erwägung geprägt, nur einen
Autoscooter zuzulassen. Diese Begrenzung ist sachlich gerechtfertigt. Sie entsprach
dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf dem Markt zur
Verfügung zu stellen.

19

Der Antragsgegner hat auch - jedenfalls soweit es die Antragstellerin betrifft -
sein Auswahlermessen fehlerfrei umgesetzt. Der von dem Antragsgegner
angewandte Verteilungsmaßstab war sachlich gerechtfertigt. Was sachlich
gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter
Berücksichtigung des Lebenssachverhaltes, in dessen Rahmen das Ermessen
ausgeübt wird. Die sachliche Vertretbarkeit der Auswahlkriterien muss sich aus der
Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen, wobei die durch das Prinzip der
Marktfreiheit gezogenen Grenzen zu beachten sind.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom
27.05.1993, a.a.O.; VG Minden, Urteil vom 13.08.2004 - 3 K 2206/04 -
(rk).

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Dieser gebietet, dass Neubewerber nicht auf unabsehbare Zeit von der
Veranstaltung ausgeschlossen werden dürfen. Vielmehr muss ihnen in einem
erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance eingeräumt werden.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, a.a.O.

23

Das OVG NRW hat wiederholt entschieden, dass das Merkmal größerer
Attraktivität einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen
auf einem Markt darstellt.

24

Vgl. nur: OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O. und OVG NRW,
Beschluss vom 23.12.2004 - 4 A 659/03 -.

25

Der Vergleich der von den konkurrierenden Betrieben auf die Besucher
ausgehenden Anziehungskraft steht in engem Zusammenhang mit den
Besonderheiten des Marktgeschehens. Das Merkmal höherer Attraktivität wird auch
dem Grundsatz der Marktfreiheit gerecht. Es schließt keinen Bewerber von
vornherein aus, sondern eröffnet jedem Interessenten im Rahmen eines durch ihn zu
beeinflussenden Faktors - Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts - eine
gesicherte Zulassungschance.

26

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.

27

Der Antragsgegner hat das danach zulässige Entscheidungsmerkmal auch
rechtmäßig umgesetzt. Er hat bei dem Attraktivitätsvergleich sachgerechte Maßstäbe
angewandt, und er ist von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen.

28

Der Antragsgegner hat den Autoscooter des zugelassenen Konkurrenten und
den der Antragstellerin in seiner Zulassungsbewertung von gleichartigen Betrieben
"Autoscooter" (BA I, Seite 11) bepunktet und dem zugelassenen Konkurrenten
insgesamt 8 Punkte mehr gegeben in den Kategorien "Fassadengestaltung" und
"behindertengerecht".

29

Bei der Beurteilung der Attraktivität steht der Verwaltung eine Bewertungs- und
Beurteilungskompetenz zu, die notwendig mit subjektiven Vorstellungen und
Wertentscheidungen verbunden ist.

30

Vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 01.07.2004 -12 B 1203/04 - (rk),
GewArch 2004, 419.

31

Es ist danach rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner das
Fahrgeschäft des Konkurrenten als - wenn auch nur geringfügig - attraktiver
eingestuft hat, weil es sich hinsichtlich der Fassadengestaltung besser in die in der
unmittelbaren Nachbarschaft angeordneten Fahrgeschäfte mit runden
Fassadengestaltungen einfügt.

32

Der Antragsgegner hat ferner zutreffend berücksichtigt, dass die Antragstellerin
in ihrer Bewerbung hinsichtlich des Kriteriums "Schwerbehinderteneigenschaft"
lediglich darauf verwiesen hat, dass sie bei Bedarf ein entsprechendes Fahrzeug für
Schwerbehinderte zur Verfügung stellen kann, während bei dem zugelassenen
Konkurrenten ein Fahrzeug ohne diese Einschränkung im Programm vorhanden
ist.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

34

Der Streitwert ist gemäß § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des
Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf 750,00 EUR festgesetzt
worden.