Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-12-17, Aktenzeichen 11 U 145/93
ECLI:DE:OLGK:1993:1217.11U145.93.00

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet und führt zur
Abweisung der Klage.

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Der Kläger hat nicht den ihm obliegenden Beweis erbracht, daß
die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen ihm nach §§ 729 Abs.
2, 727 ZPO gegen die Beklagte eine vollstreckbare Ausfertigung des
gegen die St.Sch. KG erwirkten Vollstreckungsbescheids vom 16. Mai
1989 zu erteilen wäre.

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Nach § 729 Abs. 2 ZPO ist eine vollstreckbare Ausfertigung gegen
denjenigen, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter
der bisherigen Firma fortführt, bezüglich solcher Verbindlichkeiten
zu erteilen, für die er nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HGB haftet,
sofern sie vor dem Erwerb des Geschäfts gegen den früheren Inhaber
rechtskräftig festgestellt worden sind.

5

Hierzu hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, daß die Beklagte
das Handelsgeschäft der KG erworben hat. Das Vorbringen des Klägers
ist sogar weitgehend als widerlegt anzusehen.

6

Der Erwerb eines Handelsgeschäfts erfordert die Übernahme im
ganzen, zumindest aber des wesentlichen Kerns (vgl.
Schlegelberger-Hildebrandt HGB 5. Aufl., § 25 Anm. 5).

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Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß
innerhalb der Familie Sch. die Absprache getroffen worden ist, die
Beklagte als "Auffanggesellschaft" für die KG zu gründen und deren
Vermögenswerte auf sie zu übertragen. Die Zeugen Frau Sch. und Frau
S. haben eine derartige Planung in Abrede gestellt und ausgesagt,
der Geschäftsführer der Beklagten habe sich selbständig machen
wollen, weil er sich mit seinem Vater, dem Komplementär der KG,
zerstritten gehabt habe.

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Ferner kann auch aus den weiteren Vorgängen des Jahres 1989
nicht entnommen werden, daß bei der Gründung der Beklagten oder
auch später eine Übernahme des Handelsgeschäfts der KG vereinbart
worden ist und stattgefunden hat.

9

Ein Erwerb des Handelsgeschäfts ist nicht schon darin zu sehen,
daß die Beklagte zuvor von der KG genutzte Büroräume im Hause der
Mutter des Geschäftsführers unter Beibehaltung des
Telefonanschlusses angemietet hat, und zwar - wie jetzt
klargestellt worden ist - ab 1. September 1989. Ein Mieterwechsel,
der auf einem neuen Vertrag mit dem Eigentümer beruht, begründet
nicht einen rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen
den beiden Mietern.

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Ferner weist die Firma, die die Beklagte im Jahre 1989
angenommen hat, nicht auf einen Erwerb des Handelsgeschäfts der KG
hin. Eine Fortführung der bisherigen Firma ist nicht nur ein
selbständiges Tatbestandsmerkmal für die Haftung nach § 25 HGB,
sondern kann auch ein Anzeichen für den Erwerb des gesamten
Handelsgeschäfts sein, zumal eine Firma nicht ohne das
Handelsgeschäft veräußert werden kann (§ 23 HGB).

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Die Firma "St.Sch. KG" ist jedoch zunächst nicht fortgeführt
worden. Es kommt nicht allein darauf an, daß auch in der Firma "T.
Sch. A.-Bau GmbH" der Familienname Sch. enthalten ist. Das
Vorsatzwort "St." ist nicht von nebensächlicher Bedeutung, sondern
ist ausschlaggebend für die Unterscheidung gegenüber anderen
Kaufleuten mit dem Namen Sch.. Das gilt auch gegenüber T. Sch.
(vgl. auch § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB). Das nachgestellte Wort "A.-Bau"
weicht nach Bild, Klang und Bedeutung von dem Wort "St." ab. Auch
wenn es sich um verwandte Gewerbezweige handeln dürfte, so tritt
das in der Firma nicht in Erscheinung. Eine im wesentlichen
übereinstimmende Firma hätte vom Registergericht bis zum 12.
Oktober 1990 gar nicht eingetragen oder geduldet werden dürfen
(vgl. §§ 30, 37 Abs. 1 HGB).

12

Zu der vom Kläger darüber hinaus behaupteten Übernahme von
Arbeitskräften und Vermögenswerten hat der Zeuge V. keine Angaben
machen können. Die von ihm wiedergegebenen Wahrnehmungen aus dem
Jahre 1993 stimmen im wesentlichen mit dem unstreitigen Sachverhalt
überein, lassen aber keine Rückschlüsse auf die Verhältnisse von
1989 zu.

13

Die Beweisaufnahme hat ergeben, daß die für die Beklagte tätigen
Zeugen M. und Frau S. nicht bei der KG beschäftigt gewesen sind.
Frau K. M. hat für ihren Ehemann Büroarbeiten ausgeführt, ist nach
ihren Angaben aber erst seit dem 1. April 1991 bei der Beklagten
angestellt. Im übrigen würde ein Arbeitsverhältnis mit einem
einzelnen früheren Mitarbeiter der KG, noch dazu einem
Familienangehörigen, nicht auf einen Erwerb des gesamten
Handelsgeschäfts hindeuten.

14

Eine Übernahme von Sachwerten ist ebenfalls nicht erwiesen. Der
jetzt vorhandene Kraftwagen mit dem Kennzeichen ....... ist auch
nach der Aussage des Zeugen V. der unstreitig von der Beklagten neu
angeschaffte Lkw Marke .... Auch bezüglich des ...Transit ist eine
Identität mit dem Fahrzeugbestand der KG nicht nachgewiesen. Nach
der Aussage des Zeugen M. handelt es sich um ein Fahrzeug, das
zunächst ein Subunternehmer geleast hat und das die Beklagte erst
neuerdings übernommen hat.

15

Nach der Aussage der Zeugin M. sind zur Zeit des Konkursantrages
am 1. August 1989 und bei der Begutachtung der Masse im Auftrage
des Konkursgerichtes das Mobiliar, die Arbeitsgeräte und das
Fahrzeug der KG noch vorhanden gewesen; sie seien anschließend
durch die Gläubiger verwertet worden. Die Beklagte hat einige Teile
der Büroeinrichtung vom Vater der Zeugin, also dem Großvater des
Geschäftsführers der Beklagten, überlassen erhalten.

16

Da nach alledem ein Erwerb des Handelsgeschäfts der KG nicht
festgestellt werden kann, braucht nicht näher darauf eingegangen zu
werden, ob die Beklagte ab Januar 1991 die Firma der KG fortgeführt
hat.

17

Der Klageanspruch kann schon deshalb nicht auf
Rechtsscheingrundsätze gestützt werden, weil § 729 Abs. 2 ZPO nach
seinem eindeutigen Wortlaut nur im Fall einer Haftung nach § 25 HGB
anwendbar ist und eine Ausdehnung auf andere Anspruchsgrundlagen
nicht gerechtfertigt ist.

18

Darüber hinaus ist aber eine Rechtsscheinhaftung auch nicht
gegeben. Während § 25 HGB daran anknüpft, daß ein Handelsgeschäft
tatsächlich übernommen worden ist und unter der bisherigen Firma
fortgeführt wird (vgl. Baumbach-Duden-Hopt HGB 28. Aufl., § 25 Anm.
1 C; Schlegelberger-Hildebrand aaO. Anm. 6), setzt eine
Rechtsscheinhaftung voraus, daß ein von der wahren Sachlage
abweichender Vertrauenstatbestand geschaffen und für das Verhalten
des anderen ursächlich geworden ist. Ein solcher Fall liegt hier
nicht vor, denn die maßgeblichen Vorgänge bezüglich der Forderung
des Klägers waren schon abgeschlossen, als die Beklagte ihren
Geschäftsbetrieb aufgenommen hat.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

20

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des Klägers:
9.690,00 DM.