Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-16, Aktenzeichen 11 L 2914/02
ECLI:DE:VGK:2002:1216.11L2914.02.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom
5. Dezember 2002 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. November
2002 (Az.: 00 00 00/00) wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

2. Der Streitwert wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

1

I.

2

Die Beigeladene zu 1 ist ein konzessioniertes Eisenbahnunternehmen mit Sitz in
der Bundesrepublik Deutschland. Sie betreibt seit dem Jahr 2000 Personenverkehr
im Großraum Oldenburg und meldete am 15. April 2002 für die Relation Osnabrück-
Hannover täglich 12 Fahrten im zweistündigen Rhythmus (Trassen Nr. 00000-00000)
an.

3

Die Beigeladene zu 1 wurde von der Beigeladenen zu 2 Mitte Mai 2002 darauf
hingewiesen, dass diese Strecken nicht frei, sondern bereits von Unternehmen des
E. -Konzerns belegt seien.
Die Antragstellerin hatte am 4. April 2002 statt einer früheren IR-Verbindung für die
Relation Osnabrück-Hannover 16 Trassen im vertakteten Personenverkehr (IC) zwi-
schen 6 und 20 Uhr angemeldet. Zwischen Löhne und Minden sollten täglich vier
ICE-Züge (Frankfurt-Köln-Berlin) und zwölf IC-Züge der Linie 00 (Köln-Dresden)
verkehren.

4

Die Beigeladene zu 2 lehnte die Trassenbestellung der Beigeladenen zu 1 mit
Schreiben vom 20. Juni 2002 ab und nahm die Trassenangebote der Beigeladenen
zu 2 an.

5

Die Beigeladene zu 1 übersandte der Antragsgegnerin am 4. Juni 2002 die
Durchschrift eines Briefes an die Beigeladene zu 2 mit Beschwerden über die
Trassenvergabe und schrieb, dass sie es "begrüßen" würde, wenn die
Antragsgegnerin sich "kurzfristig vermittelnd einschalten würde".

6

Bei einem von der Antragsgegnerin angeregten Moderationsgespräch am 22.
August 2002, zu dem die Antragstellerin nicht hinzugezogen war, erläuterte die
Beigeladene zu 2, dass der Antragstellerin Vorrang zu gewähren sei, weil bereits
vertraglich gebundene Trassen vor Neuanmeldungen berücksichtigt würden und
Verkehre mit größerem Volumen vor Verfahren mit kurzem Laufweg und geringer
Dichte Vorrang hätten. Ferner bestehe ein Konflikt mit dem
Schienenpersonennahverkehr (S-Bahn) der E. AG.
Das Gespräch führte nicht zu einer Einigung und die Beigeladene zu 1 erklärte, dass
sie ihre früheren Schreiben als Antrag nach § 14 Abs. 5 AEG verstanden haben
wolle, falls eine Vermittlung scheitere. Sie werde den Umfang des Antrages noch
einmal deutlich machen. Die Beigeladene zu 1 wies darauf hin, dass sie zur
Vorbereitung der bestellten Fahrten noch einigen Vorlauf brauche und dass eine
Lösung spätestens im November gefunden werden müsse. Die Antragsgegnerin
verlangte von der Beigeladenen zu 2 detailliert Auskunft über die kollidierenden
Trassenbestellungen und wies darauf hin, dass sie ohne weitere Information nach
Aktenlage entscheiden werde.

7

Die Beigeladene zu 2 wies mit weiteren Schreiben darauf hin, dass die
Verschiebung der S-Bahnstrecke nur unter Gefährdung des ganzen integralen S-
Bahn-Systems möglich sei. Bei Fernverkehrstrassen betrachte sie nicht den
einzelnen Zug oder seine Klassifizierung (IC oder IR), sondern die physikalische
Trasse. Wenn diese gleich bleibe, liege keine Vertragsänderung vor. Im übrigen
habe sie die Prioritäten Abschnitt 2 (3) b und d ihrer "Allgemeinen Bedingungen für
die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur der E. AG" vom 27. April 2001,
Bundesanzeiger Nr. 000 S. 13179 - Allgemeine Nutzungsbedingungen (ABN) - zu
Grunde gelegt.

8

Die Beigeladene zu 1 erklärte, ihre Züge hätten in Osnabrück Anschluss an die
ICE-Züge von und nach Berlin, Frankfurt und München und seien so ins Netz
eingebunden. Der Engpass zwischen Löhne und Seelze verfüge noch über
Kapazitäten, denn die Beigeladene zu 2 habe gerade für diesen Abschnitt
zusätzliche Trassen für rund 40 Züge ab dem Fahrplanwechsel zugesagt. Das seien
neuangemeldete Züge, die in Richtung Hamm unterwegs seien. Zur Zeit der Cebit-
Messe seien auf diesem Streckenabschnitt zwischen 9 und 11 Uhr konfliktfrei
zusätzliche Züge eingesetzt worden.

9

Die Beigeladenen suchten in der folgenden Zeit gemeinsam weiter nach
Trassenalternativen auf der Strecke Osnabrück-Hannover.

10

Mit E-mail vom 21. Oktober 2001 teilte die Beigeladene zu 2 der Beigeladenen
zu 1 mit, dass Alternativen zur Trassierung Osnabrück-Hannover nicht bestünden.
Die Beigeladene zu 1 leitete dies an die Antragsgegnerin weiter. Auf Grund von
Telefongesprächen, über die kein Aktenvermerk existiert, ging die Antragsgegnerin
ab dem 30. Oktober 2002 davon aus, dass keine Einigung zwischen den Beteiligten
möglich war.

11

Die Antragsgegnerin unterrichtete die Beigeladenen von der Einleitung des
Infrastrukturzugangsverfahrens nach § 14 Abs. 5 EIBV, zog die Antragstellerin
hinsichtlich der Relation Osnabrück-Hannover mit Bescheid vom 5. November 2002
zu dem Verfahren zu und bat die Antragstellerin bis zum 14. November um Auskunft,
welche Zeiten für welchen Zug die Antragstellerin auf der Strecke Osnabrück-
Hannover zwischen Löhne und Minden (Vorgänger ICE) ursprünglich bestellt habe
und in wie weit sich die Trassen inzwischen verschoben hätten. Ausserdem bat sie
um Vorlage von Kopien der Trassenanmeldungen. Die Antragstellerin bat am 14.
November 2002 um Fristverlängerung, sah am 20. November 2002 die
Verwaltungsakten ein und legte der Antragsgegnerin am 28. November 2002 42
Anmeldungen (Bl. 359 - 427 der Beiakte) vor.

12

Mit Teilbescheid vom 29. November 2002, zugestellt am 4. Dezember 2002,
erließ die Antragsgegnerin folgende, auch an die Antragstellerin adressierte
Verfügung:

13

"Die Beigeladene zu 2 wird verpflichtet, das Höchstpreisverfahren gem. §
4 Abs. 5 Sätze 2 und 3 EIBV für die Vergabe der streitbefangenen Trassen auf
der Relation Osnabrück-Hannover durchzuführen.

14

Die Beigeladene zu 2 hat hierzu bis zum 4. 12. 2002 die betroffenen
Verfahrensbeteiligten zur Abgabe eines über dem im Verzeichnis der Entgelte
für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur liegenden Angebots
aufzufordern ...... und den betroffenen Verfahrensbeteiligten
vorzuschlagen...die im Höchstpreisverfahren abzugebenden Angebote... an
die Antragsgegnerin zu übersenden.

15

Sollte der Behörde mindestens ein Angebot zugehen, findet der Termin für
die Kenntnisnahme der Angebote am 5. Dezember 2002, 14.00 Uhr
....statt."

16

Außerdem ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung dieser
Maßnahme an. Der Bescheid wurde der Antragstellerin vorab als E-mail
zugesandt.

17

Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass auch die
Trassenbestellungen der Antragstellerin als Neuanmeldung anzusehen und mit den
Bestellungen der Beigeladenen zu 1 als vertaktete Verkehre gleichrangig seien. Die
Prioritätenregelung der Beigeladenen zu 2 sei nicht anwendbar, weil der Takt des
neuen IC-Verkehrs gegenüber dem des entfallenden IR-Verkehrs um eine Stunde
verschoben sei. Die Trasse sei deshalb im Höchstpreisverfahren zu vergeben.

18

Gegen den Bescheid legte die Antragstellerin am 5. Dezember 2002
Widerspruch ein und beantragte bei der Antragsgegnerin die Aussetzung der
Vollziehung. Diesen Antrag lehnte die Antragsgegnerin ab.

19

Die Antragstellerin hat am 4. Dezember 2002 bei Gericht die Aussetzung der
Vollziehung beantragt.
Sie ist der Ansicht, dass das Verfahren nach § 14 Abs. 5 AEG jetzt nicht mehr
durchgeführt werden dürfe, weil die 6- bzw. 10-Wochenfrist verstrichen sei. Nach
Ablauf der Frist sei ein Antrag auf Durchführung des Zugangsverfahrens abzulehnen.
Der Eingriff der Behörde in die privatrechtliche Vertragsgestaltung stelle eine
Ausnahme dar, die nur in engen Grenzen zulässig sei. Die Frist sei als
Ausschlussfrist anzusehen und diene auch dem Schutz der Unternehmen, die eine
Trasse erhalten hätten. Die Antragsgegnerin könne nicht in letzter Minute in
bestehende Nutzungsverträge eingreifen, da die Betroffenen Planungssicherheit
brauchten. Im übrigen könne die Beigeladene zu 1 die angebotene Verbindung
ohnehin nicht mehr bis zum Fahrplanwechsel anbieten. Ein sinnvolles Angebot
könne im Höchstpreisverfahren selbst innerhalb der kurzen Frist von vier
Arbeitstagen nicht abgegeben werden, weil dazu eine genaue Kostenkalkulation und
eine unternehmerische Entscheidung notwendig seien.
Auf der Trasse der Linie 00 verkehrten täglich acht Zugpaare der wichtigen Ost-
West-Verbindung zwischen Köln/Dortmund und Berlin/Dresden im Zweistundentakt.
Der Engpass westlich von Hannover sei minutiös ausgereizt. Wenn ein weiterer
Verkehr dazu komme, müsse in Hannover eine Bahnsteigkante frei gemacht werden
und die Verbindung Dresden-Köln in Braunschweig enden, was für die Kunden
wegen der fehlenden Anschlüsse uninteressant sei.

20

Bei Auswirkungen auf die Linie 00 (Berlin-Amsterdam) seien internationale
Vereinbarungen gefährdet. Da nach dem neuen Fahrplansystem bereits 12.000
Fahrkarten verkauft seien, könnten erhebliche Regressansprüche auf die
Antragstellerin zukommen.

21

Die Antragstellerin beantragt,

22

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 29. November 2002 wieder herzustellen.

23

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen stellen keine Anträge.

24

Die Antragsgegnerin stellt klar, dass in dem Bescheid vom 29. November 2002
der Konflikt mit der S-Bahn (E. ) nicht behandelt worden sei. Deshalb sei der
Bescheid auch nur als Teilbescheid bezeichnet worden. Dieser Konflikt entfalle,
wenn für die übrigen Trassen das Höchstpreisverfahren durchgeführt werde.

25

Die Beigeladene zu 1 weist darauf hin, dass der Antragstellerin der Konflikt
schon durch verschiedene Pressemitteilungen vom September 2002 und eine
Mitteilung an den Vorstandsvorsitzenden der E. AG vor der förmlichen
Hinzuziehung durch die Antragsgegnerin bekannt gewesen sei.

26

Die Beigeladene zu 2 ist der Ansicht, dass die Frist zur Durchführung des
Verwaltungsverfahrens abgelaufen, das Höchstpreisverfahren in der kurzen Zeit bis
Fahrplanbeginn nicht durchführbar sei und der Trassenkonflikt mit der S-Bahn nicht
gelöst werde.

27

Im Höchstpreisverfahren gab die Beigeladene zu 1 ein Gebot für die gesamte
Strecke Osnabrück-Hannover ab, wobei sie darauf hinwies, dass lediglich der
Teilabschnitt Löhne-Hannover streitig sei. Da eine Vorlaufzeit von 5 Monaten üblich
sei, strebe sie eine Aufnahme des Betriebes zum Frühsommer 2003 an. Vorher sei
dies nicht realisierbar. Sie wies im übrigen darauf hin, dass sie das Verfahren für
diskriminierend halte, weil die Antragstellerin als Bieterin und die Beigeladene zu 1
als vergebende Stelle nicht voneinander unabhängig seien und die Gefahr des
Zusammenwirkens bestehe.

28

Die Antragstellerin gab in erster Linie ein Gebot für den Streckenabschnitt Löhne-
Hannover ab, der von den Zügen der Linie 00 tatsächlich genutzt wird und nur
vorsorglich unter Protest ein Gebot für die ganze Strecke Hannover-Osnabrück bzw.
für die gesamten Laufwege der Züge (Berlin/Dresden/Magdeburg-Dortmund/Köln).
Sie wies darauf hin, dass die Züge der Linie 00 ab Löhne die Kursbuchstrecke 370
über Herford und Bielefeld benutzten. Die Kursbuchstrecke 375 werde von den
Zügen der Linie 00 benutzt, zu denen nach ihrem Kenntnisstand kein Trassenkonflikt
bestehe.

29

Die Antragsgegnerin stellte fest, dass die Beigeladene zu 1 für die Strecke
Hannover- Osnabrück das höchste Gebot abgegeben hat. Sie hat die Beigeladene
zu 2 mit Bescheid vom 9. Dezember 2002 aufgefordert, einen
Trassennutzungsvertrag mit der Beigeladenen zu 1 abzuschließen.

30

Die Kammer hat am 13. Dezember 2002 einen Erörterungstermin durchgeführt.
In diesem Termin hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung ihres Bescheides
vom 29. November 2002 bis zu dem Zeitpunkt ausgesetzt, den die Beigeladene zu 1
als Datum der möglichen Verkehrsaufnahme anzeigt, spätestens bis zum 15. Januar
2003. Die Beigeladene zu 1 erklärte, dass sie den Betrieb in der nach § 4 Abs. 7
EIBV vorgesehenen Frist aufnehmen könne.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakten, die Akten der Verfahren 11 L 2856/02 und 11 L 2990/02 und die zu
diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen, die Gegenstand der
Erörterung gewesen sind.

32

II.

33

Der Antrag ist zulässig und begründet.

34

Das Verwaltungsgericht ist örtlich zuständig; das Gericht geht mit den von den
Beteiligten davon aus, dass sich die Streitigkeit nicht auf unbewegliches Vermögen
oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis bezieht.

35

Die im Erörterungstermin vom 13.12.2002 ausgesprochene vorübergehende
Aussetzung der Vollziehung diente lediglich dazu, dem Gericht eine Entscheidung
auch nach dem Fahrplanwechsel am 15. Dezember 2002 zu ermöglichen, lässt
angesichts der notwendigen Vorlaufzeit der Beigeladenen zu 1 selbst die
Eilbedürftigkeit des Verfahrens aber nicht entfallen.

36

Der Antrag ist auch begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene
Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Das öffentliche
Interesse und das Interesse der Beigeladenen zu 1 an der sofortigen Vollziehung des
Bescheides haben hinter dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der
Vollziehung verschont zu bleiben, zurückzutreten. Denn bei der hier nur möglichen
summarischen Prüfung ist der Bescheid vom 29. November 2002 rechtswidrig.

37

Die angefochtene Verfügung beruht auf § 14 Abs. 5 des Allgemeinen
Eisenbahngesetzes vom 27. Dezember 1993, BGBl. I S. 2378, in der Fassung vom
21. Juni 2002, BGBl. I S. 2191 - AEG -. Diese Vorschrift weist dem
Eisenbahnbundesamt für den Fall des Nichtzustandekommens einer vertraglichen
Vereinbarung über die Benutzung einer Infrastruktur eine Vermittlerrolle zu, die
Anordnungen über die Vertragsgestaltung oder Vertragsersetzung zwischen dem
Infrastrukturunternehmen und dem Verkehrsunternehmen erlaubt. § 14 Abs. 5 AEG
setzt damit Art. 30 der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 26. Februar 2001, ABl. L 75 vom 15. März 2001, S. 29ff. - RL 2001/14/EG
- um. Diese Richtlinie ersetzt die Richtlinie 95/19 des Rates vom 19. Juni 1995, Abl.
Nr. L 143 vom 27. 6. 1995, S. 75 ff.

38

Auf Grund von § 14 Abs. 5 AEG kann, anders als bei der allgemeinen Aufsicht
nach dem neu eingefügten § 14 Abs. 3a AEG,

39

- vgl. BT-Drucksache 14/6929, S. 12 -

40

auch in die schon mit anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen geschlossenen
privatrechtlichen Nutzungsverträge eingegriffen werden. Ähnlich wie die
Regulierungsbehörde im Bereich der Telekommunikation fördert und sichert das
Eisenbahnbundesamt einen adäquaten Netzzugang im Interesse aller Benutzer mit
dem Ziel des größtmöglichen wirtschaftlichen Nutzens für die Betreiber und dem
größtmöglichen Nutzen für die Endbenutzer. Einzelheiten des Verfahrens sind in der
Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung vom 17. Dezember 1997, BGBl. I S.
3153 - EIBV - geregelt. Eine neue EIBV, die die Regelungen der bis zum 15. März
2003 umzusetzenden RL 2001/ 14/EG in das nationale Recht übernimmt, besteht
noch nicht.

41

Der hier auf Grund von § 14 Abs. 5 AEG erlassene Verwaltungsakt ist allerdings
nicht hinreichend bestimmt.

42

Nach § 37 Abs. 1 VwVG muss ein Verwaltungsakt so klar und deutlich sein, dass
der Adressat erkennen kann, was durch den Bescheid geregelt wird und welche
Auswirkungen der Bescheid für ihn hat. Dabei können in entsprechender Anwendung
des § 133 BGB zwar die Begründung und sonstige Umstände, die den Beteiligten
bekannt sind, zur Auslegung herangezogen worden. Gerade im Bereich der
Eingriffsverwaltung muss aber für den Adressaten aus der Verfügung selbst klar
erkennbar sein, welche Handlungen oder Unterlassungen von ihm gefordert werden.
Dieser tragende Grundsatz des Verwaltungshandelns ist seit jeher betont worden.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.1992 - 1 C 36/89 -, Buchholz 451.45 § 16
GewO Nr. 8 = DVBl. 93, S. 1220; Erichsen/Martens, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl. § 41 II 5, Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 37 Anm. 23.

44

Dementsprechend muss bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten deutlich
erkennbar sein, welche Verträge oder Rechtsverhältnisse - wie z. B. die
Eigentumsverhältnisse bei der Enteignung oder Umlegung - auf welche Art und
Weise umgestaltet werden.

45

Vgl. BGH, Urt. vom 01.02.1982 - III ZR 93/90 -, NJW 1982, S. 2179.

46

Diesen Anforderungen genügt die Verfügung der Antragsgegnerin vom 29.
November 2002 nicht. Der Bescheid enthält kein unmittelbar an die Antragstellerin
gerichtetes Gebot oder Verbot, sondern nur die Aufforderung an die Beigeladene zu
2, für die Vergabe der streitbefangenen Trassen das Höchstpreisverfahren
durchzuführen. Damit bleibt unklar, ob die Beigeladene zu 2 nun den mit der
Antragstellerin geschlossenen Vertrag kündigen muss und die Antragstellerin ihre
Züge bis zum Zugang und Wirksamwerden einer Kündigung rollen lassen darf - für
diese Art der Auslegung spricht der Wortlaut der Verfügung, die nichts zu dem im
Juni geschlossenen privatrechtlichen Vertrag zwischen der Antragstellerin und der
Beigeladenen zu 2 sagt und keinerlei Aussage über die Rechtsfolgen des
Höchstpreisverfahrens enthält - oder ob andererseits der Bescheid selbst unmittelbar
privatrechtsgestaltende Wirkung hat und der Vertrag der Beigeladenen zu 2 mit der
Antragstellerin über die Trassenvergabe mit Wirksamwerden des Bescheides als
bedingt aufgelöst gilt. Letzteres wollte die Antragsgegnerin nach ihrer Erklärung im
gerichtlichen Erörterungstermin anordnen. Dies kommt aber in der Verfügung mit
keinem Wort zum Ausdruck und ist auch durch Auslegung nicht zweifelsfrei zu
ermitteln. Auf dieser von der Antragsgegnerin gewollten privatrechtsgestaltenden
Wirkung beruht aber jedenfalls die Antragsbefugnis der Antragstellerin.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, - 6 C 8.01 -, S. 10 ff. der
Ausfertigung.

48

Aus dem Bescheid ist außerdem nicht zu erkennen, für welche Strecke genau
das Höchstpreisverfahren angeordnet ist. Die Züge der Linie 00 der Antragstellerin
benutzen nicht den ganzen Fahrweg Hannover-Osnabrück, sondern biegen in Löhne
ins Ruhrgebiet ab, so dass nur der Abschnitt Löhne-Hannover gemeinsam benutzt
werden muss. Der Bescheid spricht von "streitbefangenen Trassen". Zugtrasse ist
nach § 2 Abs. 1 EIBV der Teil der Eisenbahninfrastruktur, der benötigt wird, um eine
bestimmte Zugfahrt auf einer bestimmten Strecke innerhalb eines bestimmten
Zeitraumes zu durchfahren. d. h. die Trassen der von der Beigeladenen zu 1
angemeldeten Züge sind der ganze Laufweg Osnabrück-Hannover und die Trassen
der Züge der Antragstellerin sind die ganzen Laufwege Dresden-Köln usw. Aus dem
Bescheid ist deshalb nicht zu erkennen, ob das Angebot für den Bereich Osnabrück-
Hannover, Löhne-Hannover oder Dresden-Köln usw. abgegeben werden muss.
Diese Unsicherheit kommt auch in den Geboten zum Ausdruck, wobei die
Beigeladene zu 1 zwar ein Gebot für die ganze Strecke Osnabrück-Hannover abgab,
aber gleichzeitig darauf hinwies, dass eigentlich nur ein Teil der Strecke
streitbefangen sei. Die Antragstellerin gab für jede Zugtrasse drei Gebote ab, d.h. für
jede Auslegungsmöglichkeit ein Gebot. Bei solchen Unsicherheiten ist eine sinnvolle
Preiskalkulation gerade bei Zügen mit langen Laufwegen unabhängig von der Kürze
der zur Verfügung stehenden Zeit nicht möglich, so dass die Verfügung auch
insoweit unbestimmt war.

49

Es ist außerdem zweifelhaft, ob das Infrastrukturverfahren hier den
Anforderungen des § 14 Abs. 5 AEG entsprach, ob Verfahrensvorschriften verletzt
wurden und ob und wie sich dies auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Denn nicht
nur das Infrastrukturunternehmen, sondern auch die Aufsichtsbehörde ist verpflichtet,
ein faires und nicht diskriminierendes Verfahren durchzuführen und die
widerstreitenden Interessen der Beteiligten sachgerecht abzuwägen.

50

Verwaltungsverfahren sind nach § 10 VwVfG an sich nicht förmlich, aber § 14
Abs. 5 AEG stellt i. V. mit § 22 VwVfG als Sonderregelung höhere Anforderungen.
Das Infrastrukturverfahren setzt einen Antrag voraus und soll nicht länger als sechs
bzw. mit Verlängerung zehn Wochen dauern (§ 14 Abs. 5 S. 2 und 3 AEG). Nach §
13 Abs. 2 VwVfG ist der notwendig zu Beteiligende vom Verfahren zu
benachrichtigen oder auf Antrag hinzuzuziehen. Das ist nicht nur ein Gebot der
Rechtstaatlichkeit im Interesse des Hinzuzuziehenden, sondern dient auch dem
öffentlichen Interesse an einer sachgerechten Entscheidungsvorbereitung.
Die Pressemitteilungen vom September 2002 und die Konzernverflechtung zwischen
der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 machen eine selbständige
Hinzuziehung der Antragstellerin nicht überflüssig. Denn die einzelnen Unternehmen
sind selbständige juristische Personen, deren Tagesgeschäft nicht immer über die
Konzernspitze läuft, und von der Antragsgegnerin auch als solche zu behandeln.

51

Hier ist die Antragsgegnerin zunächst ohne Antrag nach § 14 Abs. 5 AEG tätig
geworden. Denn die Schreiben der Beigeladenen zu 1 vom 3./4. Juni 2002 waren
zunächst nicht als Antrag, sondern nur als Anregung angesehen worden. Im August
ist dann ein aufschiebend bedingter Antrag gestellt worden, wobei unklar ist, wann
die Bedingung, das Scheitern der Vermittlung, eingetreten ist. Die Antragsgegnerin
ging nach ihrer Erklärung im gerichtlichen Erörterungstermin seit dem 30. Oktober
2002 auf Grund der E-mails vom 21. Oktober 2002 und der anschließenden
Telefongespräche davon aus, dass nun ein unbedingter Antrag vorlag. Über diese
Gespräche existiert kein Aktenvermerk, so dass der Zeitpunkt der Antragstellung
nicht eindeutig ist.

52

Die Antragsgegnerin hat einen Teil der Betroffenen bis Oktober angehört, die
Antragstellerin als unmittelbar Betroffene an diesem Vermittlungsverfahren aber nicht
beteiligt und auch zu dem Moderationsgespräch vom 22. August 2002 nicht
hinzugezogen. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus bereits im September einen
Verwaltungsakt mit Zwangsgeldandrohung angekündigt, um die von der
Beigeladenen zu 1 geplanten Fahrten vorsorglich in das Kursbuch aufnehmen zu
lassen, d. h. zu einem Zeitpunkt, als das Verfahren nach § 14 Abs. 5 AEG mangels
Antragstellung noch nicht begonnen hatte und die Antragstellerin noch nicht
hinzugezogen war.

53

Die Entscheidung ist hier im übrigen auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die
Antragsgegnerin nach dem Vermerk über das Moderationsgespräch vom 22. August
2002 nur die Beigeladene zu 1 gefragt hat, ob diese bei einer späten Entscheidung
noch ausreichend Zeit zur Aufnahme des geplanten Verkehrs habe, und die
organisatorischen Erfordernisse der Antragstellerin vor dem Erlass ihrer Verfügung
vom 29. November 2002 weder erfragt noch ermittelt hat und diese Erfordernisse
ihrer Entscheidung über den notwendigen Zeitpunkt und die Zumutbarkeit eines so
späten Eingriffs in ein bestehendes Vertragsverhältnis nicht zu Grunde gelegt
hat.

54

Unabhängig vom Verfahren ist auch inhaltlich fraglich, ob hier eine
ermessensfehlerfreie Entscheidung vorliegt.

55

Dabei ist zu prüfen, ob die von der Beigeladenen zu 2. angewandten
Konstruktionsprioritäten in Abschnitt 2 Ziff. 3 der ABN diskriminierend sind.
Das AEG und die EIBV enthalten bis auf den Hinweis auf den vertakteten Verkehr
und das Diskriminierungsverbot kaum Maßstäbe dafür, nach welchen sachlichen
Gesichtspunkten bei konkurrierenden Trassenanträgen zu entscheiden ist. Auch die
Antragsgegnerin geht aber davon aus, dass nicht jeder Trassenkonflikt ausserhalb
des Personennahverkehrs durch das Höchstpreisverfahren zu lösen ist, sondern nur
dann, wenn gleichartige Verkehre miteinander konkurrieren. Ob bei der Bestimmung
der Gleichartigkeit nur auf die in § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG ausdrücklich erwähnten
Unterscheidungs-

merkmale der Taktgebundenheit oder der Vernetzung abgestellt werden kann oder
ob auch weitere Unterscheidungsmerkmale wie die gleichmäßige Berücksichtigung
der Verkehrsarten, die Länge der Gesamtverbindung, die Art der zu befördernden
Güter oder die Dauer der Vertragsbindung berücksichtigt werden können, ist streitig.

56

Bei der Entgeltfestsetzung hat das OVG Münster entschieden,

57

- vgl. Beschluss vom 25. 8. 2000, - 20 B 959/00 -

58

dass das Eisenbahnbundesamt die unternehmerischen Festsetzungen des
Infrastrukturunternehmens als Grundlage seiner Entscheidungen nehmen muss.
Auch § 3 Abs. 1 Ziff. 1 EIBV verweist allgemein auf "sachlich gerechtfertigte"
Unterscheidungen und Art. 22 und 24 der RL 2001/14/EG sehen vor, dass der
Infrastrukturbetreiber selbst Nutzungsbedingungen und - sachgerechte -
Vorrangkriterien festlegen kann.

59

Die unternehmerischen Festsetzungen der Beigeladenen zu 2 in den
Allgemeinen Nutzungsbedingungen kann und muss die Antragsgegnerin allerdings
an den normativen Regelungen messen. Diskriminierend sind Unterscheidungen, die
das Gleichheitsgebot verletzen. Gleiches muss gleich und Verschiedenes seiner
Eigenart entsprechend behandelt werden. Mit Rücksicht darauf erscheint es aber
nicht von vorne herein sachwidrig, längerfristige vertragliche Bindungen in gewissem
Umfang zu berücksichtigen. Trotz des Gebotes der Wettbewerbsförderung sehen
auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 und 17 der RL 2001/14/EG die Berücksichtigung von
längerfristigen Rahmenverträgen vor, um den nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1
Satz 3 "legitimen kommerziellen Erfordernissen" der Antragsteller
entgegenzukommen.

60

Diese Fragen sind ebenso wie die Frage, ob eine stärkere Beteiligung der neuen
Wettbewerber bei der Fahrplanerstellung notwendig ist und die Struktur der E. als
Holdinggesellschaft sachgerecht ist,

61

vgl. Ronellenfitsch, Die Umsetzung des Eisenbahnstrukturpakets, DVBl.
2002, S. 657,

62

allenfalls im Hauptsacheverfahren oder vom Gesetz- oder Verordnungsgeber zu
entscheiden. Angesichts dieser Fragen wird aber deutlich, dass die Antragstellerin
hier nicht in grob sachwidriger Weise bevorzugt wurde, sondern die Beigeladene zu
2 nur ihre allgemeinen - möglicherweise überprüfungsbedürftigen -
Vergabegrundsätze angewendet hat. Um so weniger bestand im vorliegenden Fall
die Notwendigkeit, unmittelbar vor dem Fahrplanwechsel in die Rechte der
Antragstellerin einzugreifen.

63

Aber auch die Interessenabwägung im übrigen, unabhängig von der rechtlichen
Bewertung, führt zur Aussetzung der Vollziehung.

64

Der Antragstellerin war zwar durch Presseveröffentlichungen generell die
Existenz eines Nutzungskonfliktes bekannt, sie hat aber erst durch Akteneinsicht
ihres Bevollmächtigten am 20. November 2002 erfahren, welche der 42 von ihr für
die Strecke angemeldeten Trassen konkret betroffen waren, zumal auch ein Konflikt
mit der S-Bahn bestand. Sie hatte damit wenig Zeit, die Organisation des Verkehrs
zu ändern und alle Anschlüsse auf die veränderten Bedingungen umzustellen. Da die
Linie 00 eine durchgehende Ost-West-Verbindung darstellt, hat der Wegfall dieser
Linie Auswirkungen auf viele andere Verbindungen und betrifft sehr viele Reisende.
Das zeigt sich schon an der Zahl der bereits verkauften Fahrkarten, die sich auf
Grund des neuen Preissystems zum Teil auch auf bestimmte Züge und nicht nur auf
bestimmte Verbindungen beziehen.

65

Demgegenüber erscheinen die Interessen der Beigeladenen zu 1 auf
Erweiterung ihres bisherigen Verkehrs weniger schwerwiegend. Denn dabei wird
nicht in bereits bestehende Verträge eingegriffen, auf deren Bestand die
Antragstellerin und auch Dritte vertrauten, sondern ein Angebot erweitert, auf das
sich zunächst noch niemand eingestellt hatte.

66

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene zu 1 durch die späte
Antragstellung die späte Entscheidung der Antragsgegnerin verursacht hat. Wer
selbst fünf Monate abwartet, ehe er ein von seinem Antrag abhängiges
Rechtsbehelfsverfahren in Gang setzt, kann vom Konkurrenten nicht erwarten, dass
dieser seine Organisation, seine langfristigen vertraglichen Verpflichtungen und die
gesamte Netzplanung binnen drei Wochen ändert.

67

Die Notwendigkeit einer zeitlichen Vorausplanung ist dabei nicht nur sachlich
unmittelbar einleuchtend, sondern hat auch in den einschlägigen Rechtsvorschriften
ihren Niederschlag gefunden.
Nach § 4 Abs. 2 EIBV sollen Anmeldungen für die neue Fahrplanperiode acht
Monate vor Beginn der neuen Fahrplanperiode vorliegen. Das
Infrastrukturunternehmen hat nach § 4 Abs. 3 EIBV spätestens zwei Monate nach
Ablauf der Anmeldefrist ein Angebot abzugeben; das Angebot kann nur innerhalb
eines Monats angenommen werden. In § 14 Abs. 1 AEG ist durch die
Gesetzesänderung zum 1. Juli 2002 eine Fristbegrenzung (6 Wochen, einmal um 4
Wochen verlängerbar) für das Infrastrukturverfahren eingefügt worden, die den
Zweck hat, das Verfahren zu beschleunigen.

68

Vgl. BT - Drucksache 14/6929, S. 16.

69

Nach Art. 21 der RL 2001/14/EG ist das Koordinierungsverfahren beim
Infrastrukturunternehmen auf einen Monat begrenzt; dabei sollen nach Abs. 6
Streitigkeiten "rasch" beigelegt werden, eine Entscheidung ist innerhalb von nur zehn
Arbeitstagen zu treffen.

70

Die Eilbedürftigkeit besteht nicht nur wegen des Organisationsaufwandes für die
Erstellung des Fahrplanes, sondern auch aus der Notwendigkeit, Planungssicherheit
für Betreiber und Kunden zu schaffen. Darauf weist der Erwägungsgrund 14 der RL
2001/14/ EG hin, wonach den Bedürfnissen der Nutzer im Hinblick auf die Planung
ihrer Geschäfte Rechnung zu tragen ist.
Selbst die Beigeladene zu 1 hat bei der Abgabe des Höchstpreisangebotes darauf
hingewiesen, dass eigentlich eine Vorlaufzeit von 5 Monaten notwendig sei. Auch
die Antragsgegnerin selbst hat in anderen Verfahren (VG Köln - 11 L 12/00-) die
Eilbedürftigkeit des Infrastrukturverfahren betont und darauf hingewiesen, dass aus §
4 EIBV hervorgehe, dass die Infrastruktur zeitnah vergeben werden solle.

71

Da dies zu Lasten der Antragstellerin nicht geschehen ist, ist auch auf Grund der
Interessenabwägung die Vollziehung auszusetzen.

72

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu
erklären, weil diese keine eigenen Anträge gestellt und sich damit keinem eigenen
Kostenrisiko ausgesetzt haben.

73

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.