Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-11-11, Aktenzeichen 13 W 19/01
ECLI:DE:OLGK:2002:1111.13W19.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaften und auch im
übrigen zulässigen Beschwerden der Beklagten haben in der Sache
Erfolg.

3

Beiden Beklagten ist gemäß § 114 ZPO ratenfreie
Prozesskostenhilfe zu gewähren, da sie nach ihren persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage sind, die Kosten
der Prozessführung zu tragen, und die beabsichtigte
Rechtsverfolgung in beiden Fällen hinreichende Aussicht auf Erfolg
bietet und nicht mutwillig erscheint.

4

I. PKH-Antrag der Beklagten zu 2. (S.)

5

Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass
sämtliche von der Beklagten zu 2. (nachfolgend: Beklagte) gegen
ihre Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag vom 25.08.1993
vorgebrachten Einwendungen unbegründet sind. Das Landgericht hat
jedoch nicht beachtet, dass unter Zugrundelegung der von der
Klägerin selbst vorgelegten Kontostandsmitteilungen für die Jahre
1993 bis 1998 eine wirksame Kündigung des Kredites nicht erfolgt
ist.

6

1.

7

Von der Aktivlegitimation der Klägerin ist aufgrund des von der
Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszuges vom 25.01.2000 (Bl. 84
GA) in Verbindung mit dem Schreiben der B. vom 13. Januar 2000
(Anlage B 7, Bl. 57 GA), wonach eine Geschäftsverbindung der
Beklagten zur B. nicht mehr besteht, auszugehen. Die Ausgliederung
des Teilbetriebes Privat- und Geschäftskunden gemäß § 123 Abs.3
Nr.1 UmwG ist nach dem vorgelegten Handelsregisterauszug am
01.09.1999 eingetragen und damit wirksam geworden. Jedenfalls im
Rahmen des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens reichen die von der
Klägerin vorgelegten Unterlagen aus, um eine Erfolgsaussicht der
Rechtsverteidigung der Beklagten wegen angeblich fehlender
Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen.

8

2.

9

An der Eigenschaft der Beklagten als Kreditnehmerin kann
ebenfalls kein ernsthafter Zweifel bestehen. Die Beklagte ist im
Kreditvertrag vom 25.08.1993 nicht nur als "1. Kreditnehmer"
aufgeführt; das Darlehen diente auch in Höhe eines Teilbetrages von
12.844,06 DM der Ablösung eines früheren Kredites der Beklagten und
ist im übrigen, in Höhe eines Betrages von 15.155,94 DM, auf das
Girokonto der Beklagten mit der Nr. 609405600 bei der B. geflossen.
Ob allein die Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein Konto der im
Darlehensvertrag als Mitkreditnehmer ausgewiesenen Person für die
Annahme eines "echten Mitdarlehensnehmers" in Abgrenzung zur bloßen
Schuldmitübernahme (vgl. BGH in ZIP 2001, 189 ff.) ausreicht oder
zusätzlich ein eigenes Interesse an der Kreditgewährung zu fordern
ist, kann hier dahinstehen; denn auch ein solches eigenes Interesse
der Beklagten an dem Teil des Kredites, der auf ihr Girokonto
ausgezahlt worden ist, ist zu bejahen. Dies gilt unabhängig davon,
ob der mit diesem Betrag angeschaffte Pkw entsprechend ihrer
Behauptung dazu diente, ihren damaligen Ehemann, den Beklagten S.,
zu Baustellen zwecks Leistung von "Schwarzarbeit" zu befördern oder
ob der Pkw nach der Behauptung des Beklagten S. dazu diente, seine
nicht über einen Führerschein verfügende Ehefrau zu ihrer damaligen
Arbeitsstelle zu fahren.

10

3.

11

Unerheblich sind auch die Ausführungen der Beklagten zu ihrer
angeblichen finanziellen Überforderung im Zeitpunkt des Abschlusses
des Darlehensvertrages.

12

a)

13

Es spricht bereits vieles dafür, dass die vom 11. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung vom 14.11.2000 (ZIP
2001, 189-193) aufgestellten Kriterien für die Annahme einer
krassen finanziellen Überforderung eines Bürgen oder
Mithaftenden vorliegend selbst dann nicht zur Anwendung kommen
würden, wenn die Beklagte lediglich Mithaftende und nicht
Darlehensnehmerin wäre. Denn der 11. Zivilsenat hat bereits in
einer Entscheidung vom 06.10.1998 (in WM 1998, 2366 f. = NJW 1999,
135 f.) klargestellt, dass die von der finanziell überforderten
Ehefrau bei einer Umschuldung auf Verlangen der Bank übernommene
Mithaft ohne Hinzutreten besonders belastender Umstände nicht
sittenwidrig ist, wenn der ursprünglich dem Ehemann allein gewährte
Kredit zum überwiegenden Teil für die Gründung des gemeinsamen
Hausstandes oder für andere den gemeinsamen Interessen beider
Ehepartner dienende Anschaffungen verwandt wurde. Diese
Entscheidung steht in Einklang mit den Ausführungen von Kreft (in
WM-Sonderbeilage in Nr. 5 zu Heft 35/97, S. 28), wonach eine krasse
finanzielle Überforderung des Mithaftenden regelmäßig erst dann
angenommen werden kann, wenn die gesicherte Schuld den Umfang
üblicher Konsumentenkredite übersteigt (so auch OLG Koblenz in
NJW-RR 95, 1260 für eine Mitverpflichtung bei einer Darlehenssumme
von 40.000,00 DM; OLG Koblenz in WM 1995, 1186 für eine Mithaftung
der Ehefrau für die Finanzierung eines Familien-Pkw im Wert von
30.000,00 DM; Senat, Beschluss vom 22.12.1998 - 13 W 76/98 -). Auch
der von beiden Beklagten aufgenommene Kredit belief sich -
jedenfalls zunächst - lediglich auf einen Kreditrahmen von maximal
30.000,00 DM. Demgegenüber betraf die zitierte Entscheidung des BGH
vom 14.11.2000 einen Kredit über immerhin 47.000,00 DM.

14

b)

15

Wann der Umfang üblicher Konsumentenkredite überschritten ist,
bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Weil die Beklagte, wie
ausgeführt, Kreditnehmerin und nicht lediglich Mithaftende ist,
kommt eine Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrages auch bei krasser
finanzieller Überforderung grundsätzlich nicht in Betracht (BGH in
ZIP 2001, 189 ff.; Nobbe, Bankrecht, Aktuelle höchst- und
obergerichtliche Rechtsprechung, 1999, Rdnr. 1330 m.w.N.). Der
Grundsatz der Privatautonomie erlaubt dem echten Darlehensnehmer
die Eingehung selbst solcher Verpflichtungen, die ihn schlechthin
finanziell überfordern (vgl. BGH NJW 1999, 2584, 2588).

16

Nach alledem kommt es nicht mehr darauf an, dass die Beklagte in
ihrer als "Monatliche Haushaltsrechnung" bezeichneten
Selbstauskunft (Bl. 22 GA) damals ein Nettoeinkommen von immerhin
2.430,00 DM angegeben hat.

17

4.

18

Ein aufrechenbarer Gegenanspruch, den die Beklagte daraus
herleiten möchte, dass sich die Klägerin nicht den Kfz-Brief des
von dem ausgezahlten Teilbetrag in Höhe von rund 15.000,00 DM
angeschafften Pkw hat aushändigen lassen, ist nicht gegeben. Die
Absicherung des Darlehensrückzahlungsanspruches durch die
Bestellung von Sicherheiten erfolgt allein im Interesse des
Darlehensgebers. Vernachlässigt der Darlehensgeber seine eigenen
Sicherungsinteressen, so kann der Darlehensnehmer daraus keine
Rechte herleiten.

19

5.

20

Die Beschwerde der Beklagten S. (und auch des Beklagten S.) ist
jedoch deshalb begründet, weil die Klägerin den Kreditvertrag vom
25.08.1993 nicht wirksam gekündigt hat. Denn im Zeitpunkt des
Ausspruches der Kündigung am 17.08.1998 waren nicht sämtliche
Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG erfüllt.

21

a)

22

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG kann der Kreditgeber bei einem
Kredit, der in Teilzahlungen zu tilgen ist, den Kreditvertrag wegen
Zahlungsverzuges des Verbrauchers nur unter 3 Voraussetzungen
kündigen:

23

Erstens muss der Verbraucher mit mindestens zwei
aufeinanderfolgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise in Verzug
sein (Satz 1 Nr. 1); zweitens muss der Verzug mit mindestens 10 %,
bei einer Laufzeit des Kreditvertrages über 3 Jahre mit 5 % des
Nennbetrages des Kredites oder des Teilzahlungspreises bestehen
(sogenannte Rückstandsquote; ebenfalls Satz 1 Nr. 1); drittens muss
der Kreditgeber dem Verbraucher darüber hinaus erfolglos eine
zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrages mit der
Erklärung gesetzt haben, dass er bei Nichtzahlung innerhalb der
Frist die gesamte Restschuld verlange (sogenannte qualifizierte
Mahnung; Satz 1 Nr. 2)(vgl. BGH in WM 2001, 646 ff = NJW 2001, 1349
ff).

24

Vorliegend fehlt es an der erforderlichen Rückstandsquote und
damit auch an einer ordnungsgemäßen qualifizierten Mahnung der
Klägerin gegenüber der Beklagten S. und - wie noch auszuführen sein
wird - auch gegenüber dem Beklagten S.. Zwar hat die Klägerin die
Beklagte mit Schreiben vom 15.04.1998 (Bl. 30 = 89) zur Zahlung
eines angeblichen Rückstandes von 2.040,00 DM bis zum 29.04.1998
aufgefordert und für den Fall der nicht rechtzeitigen Zahlung
angekündigt, den Kredit zu kündigen und die Rückzahlung des
Restkreditbetrages in einer Summe zu verlangen; der Wirksamkeit
dieser Mahnung steht jedoch entgegen, dass die Klägerin zur
Berechnung des rückständigen Betrages im Sinne des § 12 Abs. 1
Ziffer 1 VerbrKrG lediglich auf die nicht gezahlten Raten für die
Monate März und April 1998 zurückgreifen konnte, nicht aber auf die
in den Jahren 1995 und 1996 nicht gezahlten Raten, und dass damit
ein 5 %iger Rückstand, wie er bei Krediten mit einer Laufzeit -wie
vorliegend- von

25

über 3 Jahren erforderlich ist, nicht vorlag. Darüber hinaus war
die erst am 17.08.1998 erklärte Kündigung auch verspätet.

26

b)

27

Schon im Zeitpunkt des Zugangs der qualifizierten Mahnung und
nicht erst im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung muss
der Verbraucher sich in dem in § 12 Abs. 1 Ziffer 1 VerbrKrG näher
beschriebenen Umfange mit der Ratenzahlung in Verzug befinden. Denn
mit der qualifizierten Mahnung soll dem Verbraucher die gefährliche
Situation des Kredits vor Augen geführt und ihm eine letzte Chance
zu dessen Rettung gegeben werden. Im Hinblick auf diesen Normzweck
ist eine vor Eintritt der Voraussetzungen der Nr. 1 erfolgte
Fristsetzung unwirksam; eine Heilung der Unwirksamkeit durch
nachträglichen Eintritt der Voraussetzungen ist ausgeschlossen
(MünchKomm-Habersack, 3. Aufl., 1995, § 12 VerbrKrG Rdnr. 15
m.w.N.). Auch der BGH geht in seiner Entscheidung vom 14.02.2001
(in WM 2001, 646 ff. = NJW 2001, 1349 ff.) davon aus, dass der
rückständige Betrag im Sinne des § 12 Abs. 1 Ziffer 1 VerbrKrG
schon im Zeitpunkt des Zugangs der qualifizierten Mahnung vorliegen
muss.

28

c)

29

Daran fehlt es vorliegend. Zwar waren beide Beklagten schon in
der Vergangenheit mit den Ratenzahlungen in Rückstand geraten; so
ist den von der Klägerin vorgelegten Kontostandsmitteilungen zu
entnehmen, dass erstmals die Augustrate 1995 nicht gezahlt worden
ist und auch -wohl nach einer Herabsetzung der Ratenhöhe auf 300,00
DM - zumindest für die Monate Januar sowie August bis Dezember 1996
keine Zahlungen auf dem Darlehenskonto eingegangen sind. Auf diese
Rückstände kann die Klägerin jedoch das Vorliegen der
Kündigungsvoraussetzungen und damit die Kündigung selbst nicht
stützen. Denn sie hat aus diesen Rückständen mehr als 1 Jahr lang
keine Konsequenzen gezogen, nachdem im gesamten Jahre 1997 und im
Januar und Februar 1998 die monatlichen Zahlungen von 300,00 DM
ordnungsgemäß erbracht worden waren. Ein Kündigungsrecht aus der
teilweisen Nichtzahlung der Raten im Jahre 1996 ist damit verwirkt.
Denn das Kündigungsrecht muss durch den Darlehensgeber innerhalb
einer angemessenen Zeit ausgeübt werden. Dabei wird dem Kreditgeber
von der herrschender Literaturmeinung nach Ablauf der gesetzten
Zahlungsfrist nicht einmal die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2
BGB eingeräumt; der Darlehensgeber soll vielmehr verpflichtet sein,
sein Kündigungsrecht innerhalb weniger Tage auszuüben (vgl.
MünchKomm-Habersack a.a.O. § 12 Rdnr. 21; Graf von
Westphalen-Emmerich, VerbrKrG, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 64 jeweils
m.w.N.). Ob dieser Ansicht zu folgen ist, kann hier dahinstehen.
Denn dass die Klägerin ihre Kündigung nach Ablauf von mehr als
einem Jahr nicht mehr auf die Ratenrückstände aus den Jahren 1995
und 1996 stützen konnte, bedarf keiner näheren Begründung. Ist aber
wegen dieser Rückstände eine Kündigung selbst nicht möglich, können
diese Rückstände auch nicht bei der Berechnung der Rückstandsquote
im Sinne des § 12 Abs. 1 Ziffer 1 VerbrKrG Berücksichtigung
finden.

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In die Berechnung der Rückstandsquote konnten vielmehr allein
die aktuellen Rückstände aus März und April 1998, somit in Höhe von
insgesamt 600,00 DM, einfließen. In Anbetracht des später noch
näher auszuführenden Umstandes, dass der Gesamtkreditbetrag im
Jahre 1994 infolge von zwei Kreditverfügungen über jeweils 3.000,00
DM (vgl. Bl. 25 GA) sich insgesamt auf 34.000,00 DM belief, betrug
der Rückstand im Zeitpunkt des Zugangs des Mahnschreibens vom
15.04.1998 bei der Beklagten lediglich 1,76 %. Selbst wenn aber die
Rückstandsquote 5 % betragen hätte, wäre die erst am 17.08.1998 und
damit mehr als 3 1/2 Monate nach der gesetzten Zahlungsfrist zum
29.04.1998 erfolgte Kündigung jedenfalls verspätet gewesen. Wie
bereits ausgeführt, ist auch eine Heilung der Unwirksamkeit durch
nachträglichen Eintritt der Kündigungsvoraussetzungen
ausgeschlossen.

31

6.

32

Eine nur teilweise Bewilligung von Prozesskostenhilfe im
Hinblick darauf, dass die Klägerin jedenfalls die bisher
angefallenen Raten von der Beklagten verlangen kann, kam nicht in
Betracht, weil es wegen der in der Forderungsaufstellung der
Klägerin aufgeführten Zahlungseingänge (vgl. Bl. 177 GA; bzgl. S.:
Blatt 198, 199 GA) einer vollständigen Neuberechnung der
Hauptforderung und der Zinsforderung bedarf.

33

Im Hinblick auf die persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse der Beklagten war die Prozesskostenhilfe ratenfrei zu
gewähren.

34

II. PKH-Antrag des Beklagten zu 1. (S.)

35

Auf seine Beschwerde hin war auch dem Beklagten zu 1. (im
folgenden: Beklagter) ratenfreie Prozesskostenhilfe zu gewähren.
Insoweit kann vollinhaltlich auf die vorstehenden Ausführungen zu
I. Bezug genommen werden. Ergänzend ist lediglich folgendes
anzumerken:

36

1.

37

Auch der Beklagte ist nicht lediglich Schuldmitübernehmer,
sondern echter Mitdarlehensnehmer im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des für
die Anschaffung eines Pkw verwendeten Teilbetrages des Darlehens in
Höhe von rund 15.000,00 DM.

38

Nach dem derzeitigen Sachstand haftet der Beklagte jedoch nicht
für die Rückzahlung der im Jahre 1994 gewährten Krediterhöhung,
soweit dadurch der im Kreditvertrag als Höchstgrenze angegebene
Kreditrahmen von 30.000,00 DM überschritten worden ist, somit in
Höhe von 4.000,00 DM. Dem Kreditvertrag vom 25.08.1993 (Bl. 19 GA)
ist zu entnehmen, dass zunächst von dem eingeräumten Kredit über
höchstens 30.000,00 DM lediglich 28.000,00 DM in Anspruch genommen
wurden. Am 18.02.1995 und am 08.11.1995 kam es dann zu weiteren
Kreditverfügungen über jeweils 3.000,00 DM. Damit wurde der
Höchstbetrag des Kredites um 4.000,00 DM überschritten. Angesichts
des Umstandes, dass schon der erste Teilbetrag des Kredites dem
Girokonto der Beklagten S. in Höhe von rund 15.000,00 DM
gutgeschrieben worden war, spricht vieles dafür, dass auch die
beiden Beträge in Höhe von jeweils 3.000,00 DM auf dieses Konto
geflossen sind. Sachvortrag der Klägerin zu diesem Punkt findet
sich bisher nicht. Da nach dem bisherigen Akteninhalt davon
auszugehen ist, dass allein die Beklagte S. über das bei der
Klägerin geführte Girokonto verfügungsberechtigt war, fehlen
Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Beklagte S. über diese
Beträge verfügt hat oder diese ihm zugeflossen sind. Nach dem
Inhalt des Kreditvertrages brauchte er aber lediglich mit einer
Inanspruchnahme des Kredits bis maximal 30.000,00 DM zurechnen. Von
seiner Haftung für den darüber hinaus ausgezahlten Betrag in Höhe
von 4.000,00 DM ist damit jedenfalls derzeit nicht auszugehen.
Schon insoweit bedarf es einer neuen Berechnung der Forderung der
Klägerin gegenüber dem Beklagten.

39

2.

40

Die qualifizierte Mahnung gegenüber dem Beklagten ist erst mit
Schreiben der Klägerin vom 27.07.1998 (Bl. 133 GA) erfolgt. Zu
diesem Zeitpunkt waren die Raten für März bis Juli 1998 nicht
gezahlt worden, womit ein Rückstand von 1.500,00 DM bestand.
Ausgehend von dem erhöhten Gesamtkredit über insgesamt 34.000,00
DM, den die Klägerin auch von dem Beklagten abzüglich der erfolgten
Tilgungen zurückverlangt, errechnet sich lediglich eine
Rückstandsquote von 4,41 %. Kann die Klägerin von dem Beklagten den
den vereinbarten Kreditrahmen von 30.000,00 DM überschreitenden
Betrag von 4.000,00 DM jedoch nicht zurückverlangen, dürfte der von
ihr von dem Beklagten mit dem Mahnschreiben vom 27.07.1998
geforderte rückständige Betrag zu hoch bemessen worden sein; dies
hätte ebenfalls die Unwirksamkeit der qualifizierten Mahnung zur
Folge (vgl. MünchKomm-Habersack a.a.O. § 12 Rdnr. 16;
Staudinger-Kessal-Wulf, 13. Aufl., 1998, § 12 VerbrKrG Rdnr. 18, 19
jeweils m.w.N.).

41

Fehlt es danach auch gegenüber dem Darlehensnehmer S. an einer
wirksamen Kündigung, kommt es nicht mehr auf die in der Literatur
streitige Frage an, ob es bei Gesamtschuldnern ausreicht, dass die
Voraussetzungen des Kündigungsgrundes nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
VerbrKrG nur in der Person eines Gesamtschuldners erfüllt sind
(bejahend z.B. MünchKomm-Habersack a.a.O. Rdnr. 20; verneinend
Staudinger-Kessal-Wulf a.a.O. Rdnr. 21).

42

3.

43

Auch dem Beklagten war aufgrund seiner persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse ratenfreie Prozesskostenhilfe zu
gewähren.

44

III.

45

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.
Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 127 Abs. 4
ZPO).