Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-05-29, Aktenzeichen 22 L 725/01
ECLI:DE:VGK:2002:0529.22L725.01.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 2143/01 gegen die
Anordnung
der Antragsgegnerin vom 12. März 2001 - BK 5a-01/004 - wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens tragen Antragsgegnerin und Beigeladene je zur
Hälfte.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.782,30 EUR (25.000,- DM) fest
gesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 2143/01 gegen die Anordnung
der Antragsgegnerin vom 12. März 2001 - BK 5a-01/004 - anzuordnen,

4

hat Erfolg.

5

Nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 44 PostG, § 80 Abs. 2 TKG haben Klagen
gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
keine aufschiebende Wirkung. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die
aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise anordnen, wenn das
Suspensiv-interesse der Antragstellerin das öffentliche Vollzugsinteresse der
Antragsgegnerin überwiegt. Da die angefochtene Anordnung als
privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt sowohl gegenüber der Antragstellerin als
auch gegenüber der Beigeladenen ergangen ist, um zwischen diesen beiden einen
Interessenausgleich herbeizuführen, muss bei der Interessenabwägung auch das
Interesse der Beigeladenen am Vollzug der Anordnung Berücksichtigung finden. Ob
dies in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 80 a VwGO zu erfolgen
hat, kann an dieser Stelle offenbleiben. Abzuwägen sind jedenfalls die konkreten
Interessen der Prozessbeteiligten unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen
Grundentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung sowie der
inhaltlichen Erfolgsaussichten der Klage nach summarischer Prüfung.

6

Vorliegend geht der Abwägungsprozess trotz gesetzlichem Ausschluss der
aufschiebenden Wirkung zugunsten der Antragstellerin aus, denn ihre
Anfechtungsklage wird voraussichtlich Erfolg haben, und unter Berücksichtigung
dieser Prognose ist dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem
Interesse der Antragsgegnerin und der Beigeladenen an einer Vollziehung der
angefochtenen Anordnung der Vorrang einzuräumen.

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Es sprechen überwiegende Gründe dafür, dass die Anordnung der Antragsgegnerin
vom 12. März 2001, mit der diese die Antragstellerin in Anwendung der §§ 31 Abs. 2,
28 Abs. 1 PostG verpflichtet hat, der Beigeladenen bestimmte (Teil)Leistungen
gesondert anzubieten, rechtswidrig ist.

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Rechtswidrig dürfte zunächst die in Ziffer 1. a. und c. des
Anordnungsbeschlusses ausgesprochene Verpflichtung der Antragstellerin sein, in
den Briefzentren Abgang (BZA) und Eingang (BZE) eingelieferte Briefsendungen
"durch Einlegen in Postfächer oder Hausbriefkästen nach den Qualitätsstandards der
Antragsgegnerin, insbesondere spätestens am ersten Werktag nach der Annahme
(E+1), zuzustellen". Durch die Formulierung "insbesondere spätestens..." ordnet die
Antragsgegnerin der Sache nach an, eingelieferte Briefe nicht später als einen
Werktag nach der Annahme zuzustellen. Eine solche Verpflichtung ist von der
Ermächtigungsgrundlage der §§ 31 Abs. 2, 28 Abs. 1 PostG nicht gedeckt.

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Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 PostG hat ein marktbeherrschender Lizenznehmer
lediglich Teile der von ihm erbrachten Beförderungsleistungen gesondert anzubieten.
Dagegen kann von dem verpflichteten Lizenznehmer nicht verlangt werden,
gegenüber einem Nachfrager von Teilleistungen eine Leistung anzubieten, die über
das hinausgeht, was er im Rahmen des von ihm angebotenen Gesamtpakets an
Beförderungsleistungen auch sonst anbietet. Eben dies verlangt aber die
Antragsgegnerin von der Antragstellerin. Denn die geforderte E+1-Zustellung von
Briefen bietet die Antragstellerin im Rahmen des Universaldienstes auch sonst nicht
an. Nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB's) besteht keine
vertragliche Verpflichtung zu einer E+1-Zustellung. Auch nach § 2 Nr. 3 der Postuni-
versaldienstleistungsverordnung (PUDLV) müssen im Rahmen des Universal-
dienstes von den an einem Werktag eingelieferten inländischen Briefsendungen im
Jahresdurchschnitt lediglich 80% an dem ersten und 95% an dem zweiten auf den
Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden. Angesichts des eindeutigen
Wortlauts des § 28 Abs. 1 Satz 1 PostG kann in diesem Zusammenhang auch der
Gesichtspunkt, dass die Erbringung einer Teilleistung normalerweise weniger Zeit
beansprucht als die Erbringung der Gesamtleistung und deshalb eine Verkürzung
der Zustellungsfrist gerechtfertigt sein könnte, keine Rolle spielen.

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Aus dem gleichen Gesichtspunkt ergibt sich die Rechtswidrigkeit von Ziffer 1. b.
der Anordnung vom 12. März 2001. Die AGB's der Antragstellerin beinhalten keine
Verpflichtung, Infopost E+4 zuzustellen. Laut ihrer Leistungsbeschreibung für
Infopost verfolgt die Antragstellerin zwar das Qualitätsziel, diese E+4 zuzustellen,
das sie nach eigenen Angaben auch bei über 95 % der Sendungen erreicht. Eine
vertragliche Verpflichtung auf Einhaltung einer bestimmten Lieferfrist übernimmt sie
aber ausdrücklich nicht. Soweit Infopostsendungen unter die PUDLV fallen sollten,
ergibt sich auch daraus nicht die Verpflichtung, ausnahmslos E+4 zuzustellen, da
gemäß § 2 Nr. 3 PUDLV für 5% der inländischen Briefsendungen im
Jahresdurchschnitt keinerlei Zustellungsfristen eingehalten werden müssen.

11

Desweiteren spricht viel dafür, dass die Anordnung vom 12. März 2001
rechtswidrig ist, weil sie einen unzulässigen Eingriff in die der Antragstellerin bis zum
31. Dezember 2007 zustehende gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 PostG
darstellt.

12

Die Anordnung der Bedingungen eines Vertrages über die Erbringung von
Teilleistungen gemäß § 31 Abs. 2 PostG kann nur dann rechtmäßig sein, wenn die
vom Nachfrager der Teilleistungen erbrachten Eigenleistungen in Übereinstimmung
mit der Rechtsordnung stehen. Greifen die Eigenleistungen eines Nachfragers von
Teilleistungen rechtswidrig in den der DPAG befristet vorbehaltenen Exklusivbereich
ein oder sind sie aus einem sonstigen Grund rechtswidrig, so stellt die staatliche
Sanktionierung dieser Eigenleistungen durch Verpflichtung der DPAG,
entsprechende Teilleistungen zur Verfügung zu stellen, ebenfalls einen
Rechtsverstoß dar. Eine derartige Anordnung ist rechtswidrig.

13

Vorliegend ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass
die geplanten Eigenleistungen der Beigeladenen und damit die Anordnung
korrespondierender Teilleistungen durch die Antragsgegnerin die gesetzlich
geschützte Exklusivlizenz der Antragstellerin verletzen. Entsprechend den Plänen
der Beigeladenen hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin verpflichtet, in
bestimmter Weise eingelieferte Briefsendungen, u.a. Infopost, entgegenzunehmen
und zuzustellen. Dabei hat die Antragsgegnerin antragsgemäß keinerlei
Gewichtsuntergrenzen festgesetzt. Aufgrund der in § 51 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr.
1 PostG festgelegten Gewichtsgrenzen von 200 g für Briefe und 50 g für Infopost
wäre die Anordnung demzufolge nur dann rechtmäßig, wenn die beabsichtigte
Eigenleistung der Beigeladenen nicht als gewerbsmäßige Beförderung i.S.v. § 51
Abs. 1 Satz 1 PostG anzusehen wäre. Davon kann indes - jedenfalls zum
gegenwärtigen Zeitpunkt - nicht ausgegangen werden.

14

Welchem der von den Beteiligten diskutierten Gewerbebegriffe im Postrecht der
Vorzug zu geben ist, ob also entsprechend der für andere Rechtsgebiete
ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung auf die Gewinnerzielungsabsicht
eines Unternehmens abzustellen ist,

15

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 24. Februar 1956 - I
C 245.54 -, NJW 1956, 1004 ("Mitfahrerzentrale"); vom 2. September 1963 - I
C 20.63 -, NJW 1963, 2286 ("GEMA"); vom 2. Februar 1982 - 1 C 20/78 -,
MDR 1982, 781; vom 26. Januar 1993 - 1 C 25/91 -, NVwZ 1993, 775;
Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 2. Juli 1985 - X ZR 77/84 -, NJW 1985,
3063 ("Deutsche Bundesbahn"); vom 30. August 1994 - 4 StR 45/94 -, NStZ
1995, 38; ebenso Herdegen in Beck'scher PostG-Kommentar, § 4 Rn.64
ff,

16

oder ob es auf die Entgeltlichkeit der Beförderungsleistung ankommt, wie die
Antragstellerin meint,

17

zum Begriff BVerwG, Urteil vom 15. April 1983 - 7 C 36/80 -, NJW 1983,
2401; vgl. hierzu auch Begründung des Regierungsentwurfs zu § 5 Abs. 1
PostG, BT-Drucksache 13/7774, S.20

18

kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben. Unter Heranziehung beider
Gewerbebegriffe ist aufgrund der Besonderheiten des Falles von einer gewerblichen
Tätigkeit auszugehen.

19

Hält man die Gewinnerzielungsabsicht für entscheidend, so ist zwar anerkannt,
dass eine Tätigkeit, die - wie bei den früheren Konsumvereinen - lediglich
Kostenminderung bei den Mitgliedern/Gesellschaftern des Unternehmens bezweckt,
nicht als Gewerbebetrieb gelten kann,

20

BVerwG, Urteile vom 24. Februar 1956 und vom 2. September 1963,
a.a.O.

21

Die Kammer ist jedoch nicht der Auffassung, dass die Beigeladene mit einer
derartigen Nachfragergemeinschaft, zu denen im übrigen auch die im Verfahren
angesprochene Kreissparkassenorganisation zählen dürfte, zu vergleichen ist.

22

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt verbietet sich dies schon deshalb, weil die
Beigeladene nach ihrem neuen Gesellschaftsvertrag vom 3. September 2001 bislang
nur einen einzigen Gesellschafter hat, aus dessen Sicht gerade nicht der Aspekt der
Kostenminderung, sondern der der Gewinnerzielung im Vordergrund steht. Dass der
derzeitige Alleingesellschafter mit seiner Geschäftsidee letztlich ein
Erwerbseinkommen und damit einen Gewinn erzielen möchte, wird von der
Beigeladenen nicht ernsthaft bestritten. Dies ergibt sich im übrigen auch aus dem
ersten Antragsverfahren bei der Beschlusskammer 5 der Antragsgegnerin, in dessen
Verlauf eine Gewinnerzielungsabsicht der Beigeladenen ohne weiteres eingeräumt
wurde, aus der Tatsache, dass der Alleingesellschafter 500.000,- EURO als
Stammeinlage in die Beigeladene investiert hat und aufgrund des Umstandes, dass
er auch (Mit)Geschäftsführer der Beigeladenen ist und als solcher ein entsprechen-
des Gehalt zu erwarten hat.

23

Aber auch nach einer evtl. Aufnahme weiterer Gesellschafter - die laut
Gesellschaftvertrag "nach Beginn der Geschäftstätigkeit" der Beigeladenen erfolgen
soll, ohne dass ein konkreter Zeitrahmen genannt wird - bleibt die Gewinnerzielung
aus Sicht des derzeitigen Alleingesellschafters maßgeblicher Zweck seines
geschäftlichen Engagements. Dass andere Gesellschafter mit ihrem Eintritt in die
Gesellschaft möglicherweise ausschließlich eine Minderung ihrer Portokosten
anstreben werden, ändert daran nichts. Folglich wird sich auch nach der Aufnahme
weiterer Gesellschafter nicht feststellen lassen, dass der Zweck der
Geschäftstätigkeit der Beigeladenen - wie bei den Konsumvereinen oder der Kreis-
sparkassenorganisation - ausschließlich darauf gerichtet ist, Kosten bei ihren
Gesellschaftern zu vermindern. Dies gilt zumindest solange, wie der derzeitige
Alleingesellschafter Gesellschafter der Beigeladenen bleibt.

24

Dem lässt sich nach Auffassung der Kammer auch nicht § 2 Nr. 3 des
Gesellschaftsvertrages vom 3. September 2001 entgegenhalten. Dort ist zwar
festgelegt, dass die Gesellschaft Gewinne nicht erwirtschaften wird. Auch ist für die
Frage der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft mit eigener
juristischer Persönlichkeit prinzipiell die Gewinnerzielungsabsicht der Gesellschaft
selber maßgeblich. Vorliegend spricht jedoch vieles dafür, in Anlehnung an die
Grundsätze über Strohmann-Verhältnisse ausnahmsweise auf die in der Person des
Alleingesellschafters gegebene Gewinnerzielungsabsicht abzustellen.

25

Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist ein Strohmann-Verhältnis dann
anzunehmen, wenn eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erweist, dass ein
Gewerbetreibender zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse eine
natürliche ("Strohmann") oder juristische ("Strohgesellschaft") Person vorschiebt, die
ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden
am Wirtschaftsleben teilnimmt,

26

BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 20/78 -, MDR 1982, 781
m.w.N..

27

Im Falle einer GmbH reicht es hierfür nicht allein aus, dass die Gesellschaft von
einer natürlichen Person wirtschaftlich beherrscht wird und diese das Geschehen in
der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen kann. Denn die Einmann-GmbH ist
rechtlich anerkannt,

28

vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Mai
1985 - 6 S 2926/84 -, GewArch 1985, 382.

29

Erforderlich ist vielmehr die Feststellung eines Umgehungstatbestandes, dass
also die (Stroh)Gesellschaft primär dazu dienen soll, einem geschäftsführenden
Gesellschafter oder anderen Hintermann den Betrieb eines Gewerbes außerhalb des
gewerberechtlichen Ordnungsrahmens zu ermöglichen, und dass daher der
Hintermann als eigentlicher Gewerbetreibender angesehen werden muss, um der
Intention des Gesetzes gerecht zu werden,

30

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982, aaO; VGH Baden-Württemberg,
Beschluss vom 23. Mai 1985, aaO; Oberverwaltungsgericht für das Land
Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28. Januar 1992 - 3 M 2/92 -, GewArch
1992, 232.

31

Wenn diese Grundsätze auch durchweg zu Vorschriften der Gewerbeordnung
(GewO) entwickelt worden sind, so erscheint es doch sinnvoll, sie gleichfalls im
Rahmen des Postgesetzes anzuwenden. Denn ebenso wie im Gewerberecht etwa
die §§ 30, 35 GewO dienen auch die postrechtlichen Vorschriften des § 51 Abs. 1
PostG und insbesondere der §§ 5, 6 PostG, wo es ebenfalls u.a. auf die
Gewerbsmäßigkeit der Beförderung ankommt, ordnungsrechtlichen Zwecken auf
dem Gebiet des Wirtschaftsverwaltungsrechts.

32

Sind die Grundsätze über Strohmann-Verhältnisse aber im Postrecht anwendbar,
so spricht viel dafür, im vorliegenden Fall ein solches Verhältnis zu bejahen und
demgemäß nicht auf die Gewinnerzielungsabsicht der Beigeladenen, sondern ihres
derzeitigen Alleingesellschafters abzustellen. Der gesamte Verlauf dieses und des
ersten Antragsverfahrens - zunächst Lizenzbeantragung und Inanspruchnahme von
Teilleistungen als Konkurrent der Antragstellerin im Jahre 2000; nach aus Sicht der
Beigeladenen unbefriedigenden Vertragsverhandlungen mit der Antragstellerin
Entwicklung des "Eigenpost"konzepts, Änderung des Unternehmensgegenstandes
und -ziels durch Gesellschafterbeschlüsse vom 23. und 26. Februar 2001,
Lizenzrückgabe und schließlich vollständige Neufassung des Gesellschaftsvertrages
im September 2001 - deutet maßgeblich darauf hin, dass es dem Alleingesellschafter
bei der Ausgestaltung des neuen Gesellschaftsvertrages vom 3. September 2001 in
erster Linie darauf ankam, eine rechtliche Konstruktion zu finden, die eine
Inanspruchnahme von Teilleistungen der Antragstellerin zu den für Endkunden
geltenden Vertragsbedingungen und darüber hinaus eine Briefbeförderung ohne
Beachtung der Gewichtsgrenzen des § 51 Abs. 1 PostG und ohne Erfordernis einer
Lizenz nach § 5 PostG ermöglichen sollte. Die Kammer ist der Auffassung, dass
eine gesellschaftliche Konstruktion wie die vorliegende mit hoher Wahrscheinlichkeit
als unzulässige Umgehung sowohl der gesetzlichen Exklusivlizenz als auch des
Lizenzerfordernisses als solches einzustufen ist. Dies gilt zumindest dann, wenn es
wie hier in erster Linie um die Verwirklichung einer "Geschäftsidee" eines auch
bislang Gewerbetreibenden geht, und nicht um ein Kostensparkonzept, zu dem sich
Gewerbetreibende anderer Branchen aus eigener Initiative zusammenschließen.
Denn es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber es Konkurrenten der
Antragstellerin ermöglichen wollte, aufgrund gesellschaftsrechtlicher Konstruktionen,
etwa durch Aufnahme potentieller Kunden als Mitgesellschafter und formalen Aus-
schluss der Gewinnerzielungsabsicht bei der Gesellschaft selber, im der
Antragstellerin reservierten Exklusivbereich tätig zu werden und sich darüber hinaus
jeglicher Regulierung durch die Antragsgegnerin zu entziehen.

33

Die vom BVerwG geforderte genaue Analyse der Innenbeziehungen ist vor
Aufnahme der weiteren Gesellschafter naturgemäß nur eingeschränkt möglich.
Derzeit lässt sich feststellen, dass es der gegenwärtige Alleingesellschafter im
Innenverhältnis völlig in der Hand hat, wann er weitere Gesellschafter in die
Beigeladene aufnimmt, wer dies letztlich sein wird und vor allem, mit welcher
Stammeinlage und damit welchem Geschäftsanteil ein neuer Gesellschafter
aufgenommen werden wird. Da von der Anzahl der Geschäftsanteile gemäß § 11 Nr.
3 des Gesellschaftsvertrages die Anzahl der Stimmen in der Gesellschaf-
terversammlung abhängen wird, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der
gegenwärtige Alleingesellschafter auch nach der Aufnahme weiterer Gesellschafter
der eigentliche Machtausübende bleiben wird. Eine solche Konstellation erscheint
durchaus wahrscheinlich, bedenkt man das Interesse des Alleingesellschafters, die
Umsetzung seiner Geschäftsidee auch weiterhin zu kontrollieren. Dass dies
schwerlich mit dem Konzept der reinen Nachfragergemeinschaft vereinbar wäre,
bedarf keiner weiteren Erläuterung.

34

Hält man die Entgeltlichkeit der Beförderungsleistung für das maßgebliche
Kriterium, nach der sich die Gewerbsmäßigkeit richtet, so führt dies zu keinem
anderen Ergebnis. Eine Beförderungsleistung ist entgeltlich, wenn für die
Beförderung - von wem und an wen und in welcher Form auch immer - eine
Gegenleistung erbracht wird,

35

vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 1983 - 7 C 36/80 - aaO.

36

Davon ausgehend, dass gegenwärtig lediglich eine Einmann-GmbH existiert, die
interessierten Gewerbetreibenden eine Postbeförderung anbietet, wenn diese als
Gesellschafter in die GmbH eintreten und sich entsprechend wirtschaftlich
engagieren, ist derzeit eine Entgeltlichkeit des Beförderungsangebots ohne weiteres
zu bejahen. Aber auch nach erfolgter Aufnahme durch die Beigeladene ist in der
Beförderung der Gesellschafterpost gegen Erstattung der der Beigeladenen
entstandenen Kosten eine entgeltliche Beförderung zu sehen, wenn man wegen der
sonst drohenden Umgehung der Vorschriften des Postgesetzes den Durchgriff auf
den derzeitigen Alleingesellschafter auch dann noch zuläßt. Dass die Kammer dies
für geboten hält, wurde bereits ausgeführt.

37

Darüber hinaus spricht viel dafür, die angefochtene Anordnung der
Antragsgegnerin vom 12. März 2001 auch deshalb für rechtswidrig zu halten, weil sie
gegen § 5 Abs. 1 PostG verstößt. Geht man davon aus, dass die Beigeladene ihren
geplanten Eigenanteil an der Beförderungsleistung "gewerbsmäßig für andere"
erbringen wird, so benötigt sie hierfür eine Lizenz. Die ihr erteilte Lizenz hat sie
jedoch im Februar 2001 zurückgegeben. Dass vorliegend von einer
"gewerbsmäßigen Beförderung" auszugehen ist, wurde bereits dargelegt. Aber auch
das zusätzliche Merkmal "für andere" dürfte erfüllt sein, denn aus Sicht des
derzeitigen Alleingesellschafters, auf den abzustellen ist, handelt es sich bei den
künftigen Mitgesellschaftern um "andere" i.S.d. Vorschrift.

38

Zusammenfassend ist anzumerken, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit
der angefochtenen Anordnung weniger entscheidend sein dürfte, ob der Begriff der
Gewerbsmäßigkeit im Postrecht generell auf die Gewinnerzielungsabsicht oder die
Entgeltlichkeit abstellt, als vielmehr die Frage, ob die hier einschlägige spezielle
gesellschaftsrechtliche Konstruktion eine Umgehung der Ordnungsvorschriften des
Postrechts darstellt. Die Kammer neigt - wie dargestellt - zu einer Bejahung dieser
Frage.

39

Ob schließlich auch ein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Satz 2 PostG vorliegt, kann
im Ergebnis offenbleiben. Denn bereits die festgestellten Rechtsverstöße
rechtfertigen es, der Klage überwiegende Erfolgsaussichten einzuräumen.

40

Bei der durchzuführenden Abwägung der gegenläufigen Interessen war zu
berücksichtigen, dass der rechtswidrige Eingriff in die Exklusivlizenz, der nach
Auffassung der Kammer mit einer Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen
verbunden wäre, nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Würde die
aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 2143/01 nicht angeordnet, hätte die Klage
aber Erfolg, so wäre die Beigeladene zeitweilig ohne erforderliche Lizenz in der
Briefbeförderung und darüberhinaus sogar im allein der Antragstellerin
vorbehaltenen Exklusivbereich tätig gewesen, ohne das daran noch etwas geändert
werden könnte. Einen solchen rechtswidrigen Zustand hält die Kammer für nicht
hinnehmbar, zumal sich aus solch einer - mit Billigung des Gerichts durchgeführten -
Tätigkeit eine erhebliche Vorbildwirkung für andere Konkurrenten der Antragstellerin
ergeben könnte. Das damit verbundene Risiko für die Antragstellerin ist weniger
darin zu sehen, dass sie der Beigeladenen oder anderen Briefbeförderern vorü-
bergehend einen Teilleistungszugang für Endkunden einräumen müsste, als
vielmehr in der Beeinträchtigung ihres exklusiven Rechts nach § 51 Abs. 1 PostG,
Briefe und Kataloge unter 200 Gramm und Infopost bis 50 Gramm befördern zu
dürfen. Angesichts des hier anzusiedelnden wirtschaftlichen Potentials, das in der
Geschäftsidee der Beigeladenen steckt, kann der Antragstellerin auch eine
vorübergehende Hinnahme einer wahrscheinlich rechtswidrigen Briefbeförderung im
Exklusivbereich nicht zugemutet werden. Dies gilt im übrigen auch, wenn nur die zu
erwartende Geschäftstätigkeit der Beigeladenen in den Blick genommen wird. Denn
die Beigeladene hat ausdrücklich angekündigt, vorerst 5 Gesellschafter haben zu
wollen. Je nach wirtschaftlicher Stärke und Briefaufkommen weiterer
Beitrittskandidaten kann eine wirtschaftlich durchaus spürbare Beeinträchtigung der
Antragstellerin jedenfalls nicht ausgeschlossen werden.

41

Demgegenüber hat das Interesse der Beigeladenen an einer Aufnahme des
geplanten Geschäftsbetriebs zurückzustehen. Da sie bislang nur einen
Gesellschafter hat, kann im vorliegenden Verfahren neben ihrem eigenen Interesse
ohnehin allenfalls das Interesse des Alleingesellschafters eine Rolle spielen.
Dagegen können die wirtschaftlichen Interessen noch aufzunehmender
Gesellschafter, die keinerlei Rechtsanspruch auf Aufnahme durch die Beigeladene
haben und denen auch keine verbindliche Zeitperspektive für ihre Aufnahme
eingeräumt ist, mangels Beteiligung am vorliegenden gerichtlichen Verfahren keine
Rolle spielen. Auch das Interesse der Beigeladenen kann vor Aufnahme weiterer
Gesellschafter nicht durch deren individuelle Gesellschafterinteressen (Stichwort
Kosteneinsparung) geprägt sein. Weiterhin ist zu bedenken, dass ein Interesse an
einer gewerbsmäßigen Beförderung von Briefen bis 1000 Gramm im vorliegenden
Verfahren gerade nicht geschützt ist, weil die hierfür erforderliche Lizenz nach § 5
PostG fehlt. Gleiches gilt für den von der Exklusivlizenz umfassten Bereich, in dem
die Gewerbe- und Berufsfreiheit entsprechend eingeschränkt ist. Dies hat zur Folge,
dass auf Seiten der Beigeladenen überwiegend nur ihr gegenwärtiges Interesse und
evtl. das ihres Alleingesellschafters an einer Inanspruchnahme von Teilleistungen
zwecks eigener Kostenersparnis bei der Briefbeförderung in die Interessenabwägung
einfließen kann, nicht aber ihr gewerbliches Interesse an einer Aufnahme der
beabsichtigten Tätigkeit. Nur unter dem Aspekt der eigenen Kostenersparnis könnten
auch die von der Beigeladenen oder ihrem Alleingesellschafter getätigten
Investitionen - sei es für Räume, Personal oder anderes - oder die von der
Beigeladenen geltend gemachte Planungssicherheit in die Interessenabwägung ein-
fließen. Investitionen wie Planungen der Beigeladenen sind jedoch gerade nicht
zwecks Kostenersparnis bei einer Einmann-GmbH getätigt worden, sondern im
Hinblick auf die beabsichtigte Aufnahme weiterer Gesellschafter. Demnach können
diese Aufwendungen bei der Einschätzung der im vorliegenden Verfahren relevanten
Interessen der Beigeladenen keine Rolle spielen. Das Interesse der Beigeladenen in
der gegenwärtig bestehenden Form einer Einmann-GmbH an einer sofortigen
Inanspruchnahme von Teilleistungen zwecks Ersparung von Portokosten schätzt die
Kammer als gering ein, zumal nicht dargelegt ist, dass die Beigeladene bei ihrem
derzeitigen Mitgliederbestand und Postaufkommen überhaupt in der Lage ist, die von
der Antragsgegnerin angeordneten Vertragsbedingungen (etwa
Mindesteinlieferungsmengen) zu erfüllen. Gegenüber dem oben dargelegten
Interesse der Antragsgegnerin hat es zurückzustehen.

42

Der Umstand, dass die Beigeladene bereits vor Aufnahme weiterer
Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als Einmann-GmbH den Schutz ihrer Investitionen
und Planungen verlangt, stellt im übrigen ein weiteres deutliches Indiz dafür dar,
dass sie bzw. ihr Alleingesellschafter - jedenfalls zum gegenwärtigen
entscheidungserheblichen Zeitpunkt - in erster Linie ein gewerbsmäßiges Interesse
an einer Geschäftsaufnahme hat. Ein solches aber ist gegenüber dem aufgezeigten
Interesse der Antragstellerin an einer Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen
Anordnung nicht schützenswert.

43

Auch das von der Antragsgegnerin geltend gemachte öffentliche Interesse an
einer weiteren Wettbewerbsförderung und Marktöffnung im Bereich des Postwesens
rechtfertigt es nicht, von der Aussetzung der Vollziehung abzusehen. Angesichts der
aufgezeigten Risiken für die Exklusivlizenz der Antragstellerin und der Gefahr,
zumindest vorübergehend vollendete, nicht wieder rückgängig zu machende
Tatsachen zu schaffen, muss das Vollziehungsinteresse vielmehr auch insofern
zurückstehen, zumal Folge der Aussetzung der Vollziehung lediglich eine
Verschiebung der beabsichtigten Maßnahme zur Förderung des Wettbewerbs bis
zur Entscheidung in der Hauptsache ist.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Da die
Beigeladene Antragsabweisung beantragt hat, ist sie an den Verfahrenskosten zur
Hälfte zu beteiligen.

45

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs., 13 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 GKG.
Unter Anlehnung an die oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung in Postlizenz-
Streitverfahren, wonach der Streitwert anhand des Gewinns festzumachen ist, der
der DPAG infolge der Tätigkeit eines Konkurrenten entgeht, hat die Kammer
vorliegend einen Streitwert von 50.000,- DM angenommen und hiervon die Hälfte in
Ansatz gebracht, da es sich um ein Eilverfahren handelt. Dabei ist sie entsprechend
den vom OVG NW entwickelten Kriterien davon ausgegangen, dass es sich bei der
Beigeladenen, die eigenen Angaben zufolge bereits 6 Mitarbeiter eingestellt hat, um
ein kleines Unternehmen handelt.

46

Vgl. etwa OVG NW, Beschluss vom 1. Februar 2001 - 13 E 898/00 -.

47