Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-03-09, Aktenzeichen I-23 U 66/09
ECLI:DE:OLGD:2010:0309.I23U66.09.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 27. März 2009 abgeändert und wie folgt neugefasst:

1.

Die Beklagten werden verurteilt, die Klägerin bis zum 30. April 2011 mit sämtlichen bei den Behandlungen ihrer Patienten anfallenden Dentallaborleistungen, ausgenommen Dentallaborleistungen, bei denen die Patienten der Beklagten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollen, zu beauftragen,

2.

Die Beklagten werden verurteilt, es bis zum 30. April 2011 bei Vermeidung eines vom Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, unmittelbar oder mittelbar für andere Dentallabore außer der Klägerin zu werben.

3.

Die Beklagten werden im Wege der Stufenklage verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über sämtliche ab Juli 2005 an andere Dentallabore außer der Klägerin vergebene sowie im eigenen Labor selbst ausgeführte Dentallaborleistungen unter Angabe des Auftragsinhalts und unter Angabe und Beleg, dass Patienten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollten.

4.

Im Übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Entscheidung über die erstinstanzlich gestellten Klageanträge zu 3.b./c. an das Landgericht Düsseldorf zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Landgericht vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000 EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin (Dentallabor) macht gegen die Beklagten (Zahnärzte als Teil einer zahnärztlichen Praxisgemeinschaft) Ansprüche aus einem von den Beklagten mehrfach gekündigten Kooperationsvertrag vom 05.04.2001 geltend. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

4

Der Klägerin stehe gegen die Beklagten kein Anspruch auf Erfüllung des Kooperationsvertrages durch Beauftragung mit Dentallaborleistungen zu, da der Vertrag spätestens durch die fristlose Kündigung vom 30.12.2005 beendet worden sei, die gemäß Nr. 8.4.c. des Vertrages berechtigt sei. Auf die Zulässigkeit und Begründetheit des Insolvenzantrages komme es nach dem eindeutigen Wortlaut nicht an. Angesichts des Umstandes, dass bereits der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens geeignet sei, das Vertrauen in den Geschäftspartner zu erschüttern, erscheine es nachvollziehbar, dass sich die Parteien für einen solchen Fall die Möglichkeit der Vertragsbeendigung hätten vorbehalten wollen. Die Berufung sei - auch unter Berücksichtigung der Verbindung der den Insolvenzantrag stellenden o+c GmbH mit den Beklagten - nicht rechtsmissbräuchlich. Die im Prinzip bestehende Möglichkeit der Beklagten, die Voraussetzungen des Kündigungsgrundes selbst zu schaffen, liege in den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien begründet. Zudem sei der Insolvenzantrag keineswegs "ins Blaue hinein" ohne Grundlage gestellt worden, da er nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zu ihrer finanziellen Lage Ende 2005 und dem Überschuldungsstatus des Wirtschaftsprüfers B eine Grundlage gehabt habe. Zudem sei die o+c GmbH zunächst in dem - erfolglosen - Arrestverfahren gegen die Klägerin auf die Möglichkeit eines Insolvenzantrages verwiesen worden. Die weiteren Fragestellungen (Wirksamkeit der Kündigung vom 01.12.2005, Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen Ausscheidens der sog. Leistungsträgerin Platen, Unsicherheiteneinrede gemäß § 321 BGB) seien daher nicht entscheidungserheblich.

5

Der Klägerin stehe auch kein Anspruch gegen die Beklagten auf Unterlassung von Werbung für andere Dentallabore zu. Es sei bereits zweifelhaft, ob dem Kooperationsvertrag ein Werbeverbot entnommen werden könne. Zudem habe die Klägerin weder hinreichend dargelegt noch sei sonst ersichtlich, dass die Beklagten mit dem von einer "Zahnärztlichen Laborgemeinschaft" stammenden Aushang im Schaukasten für ein Dentallabor werben würden. Da diese Laborgemeinschaft zwar im Hause der Beklagten, im Wesentlichen aber für die vertraglich gegenüber der Klägerin nicht gebundenen Mitglieder der Praxisgemeinschaft tätig sei, sei nicht ersichtlich, dass gerade die Beklagten mit dem Aushang für die Laborgemeinschaft werben würden.

6

Der Klägerin stehe gegen die Beklagten auch der geltend gemachte Anspruch auf Auskunft über alle ab Juli 2005 an andere Dentallabore vergebenen Aufträge nicht zu. Wegen der zum 30.12.2005 wirksamen Kündigung könne ein Auskunftsanspruch allenfalls für den Zeitraum Juli 2005 bis Dezember 2005 in Frage kommen. Um herausfiltern zu können, welche Aufträge gemäß Kooperationsvertrag tatsächlich an die Klägerin hätten erteilt werden müssen, wäre die Erteilung konkreter Informationen über sämtliche Patienten der Beklagten notwendig gewesen und zwar auch über solche Patienten, deren Dentallaborleistungen aufgrund deren aktiver Einwirkung auf die Wahl des Labors nicht unter den Kooperationsvertrag gefallen wären. Informationen über diese Patienten dürfe die Klägerin indes angesichts der Schweigepflicht der Beklagten nicht erhalten. Zudem erscheine es zweifelhaft, ob die von der Klägerin beantragte Auskunftserteilung ihr das notwendige Wissen über die Aufträge verschaffen würde, welche die Beklagten ihr hätten erteilen müssen, da allein aus der Auskunft nicht zwingend geschlossen werden könne, ob der jeweilige Patient aktiv dieses andere Labor gewünscht habe oder nicht.

7

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

8

Obgleich die objektiven Voraussetzungen von Nr. 8.4.c. des Kooperationsvertrages vorgelegen hätten, seien die Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich darauf zu berufen und den Vertrag deshalb zu kündigen. Das Verhalten der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich, da sie den vermeintlichen Kündigungsgrund durch die Einstellung der Erfüllung des Kooperationsvertrages und die Vergabe von Dentallaborleistungen an die Klägerin (ab Juli 2005 nur noch fragmentarische Aufträge, später überhaupt keine Aufträge mehr) selbst verursacht und dadurch gegen Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages verstoßen hätten. Insoweit sei es befremdlich, dass das Landgericht die dadurch verschlechterte wirtschaftliche Situation der Klägerin als Grund dafür heranziehe, dass der Insolvenzantrag nicht "ins Blaue hinein" gestellt worden sei und lediglich ausführe, die Kündigung "liege in den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien begründet", sich hingegen nicht mit der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit des Insolvenzantrages unter Berücksichtigung aller von ihr vorgetragenen Umstände auseinandergesetzt habe, insbesondere dem Wunsch der Beklagten, sie - die Klägerin - zu eliminieren und sodann Aufträge an andere Labore, insbesondere das Eigenlabor der Beklagten vergeben zu können. Bereits das AG Düsseldorf habe mit Beschluss vom 27.03.2006 (Anlage K 24) den Insolvenzantrag mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, dass er durch die von den Beklagten gesellschaftsrechtlich beherrschte o+c GmbH mit dem Ziel erfolgt sei, den Beklagten die Kündigung des Kooperationsvertrages zu ermöglichen. Diese Auffassung sei weder durch das Landgericht als Beschwerdegericht noch durch den BGH für unrichtig erklärt worden.

9

Auch der zuvor von den Beklagten gestellte Arrestantrag führe zu keiner anderen Bewertung, da er keinem sachlichen Zweck, sondern ausschließlich der Herbeiführung der wirtschaftlichen Handlungsunfähigkeit der Klägerin gedient habe. Zudem sei der Insolvenzantrag durch die von den Beklagten kontrollierte o+c GmbH gestellt und damit von den Beklagten selbst veranlasst worden.

10

Da der Kooperationsvertrag eine Exklusivität der Zusammenarbeit der Parteien bis einschließlich März 2011 enthalte, sei es bereits vertragsimmanent, dass die Beklagten als größte Vertragspartner der Klägerin nicht für ein anderes Dentallabor werben dürften, insbesondere nicht mit der Motivation, der an sie vertraglich gebundenen Klägerin Schaden zuzufügen. Zudem habe das Landgericht insoweit seine Hinweispflicht (§ 139 ZPO) verletzt, bei deren Erfüllung sie bereits in erster Instanz vorgetragen hätte, dass die Beklagten nicht nur auf dem in erster Instanz vorgetragenen Aushang, sondern auch auf ihrer Homepage "dcom/..." Werbung für "D+Z" betrieben (Anlage BK1).

11

Auch den Auskunftsanspruch habe das Landgericht unter Hinweis auf eine ärztliche Schweigepflicht der Beklagten fehlerhaft zurückgewiesen, da sie gemäß § 242 BGB auf die Auskunftserteilung angewiesen sei und sie gemäß Nr. 7 des Kooperationsvertrages zur vollständigen Geheimhaltung sämtlicher in Zusammenhang mit der Ausführung dieses Vertrages und damit auch der von den Beklagten zu erteilenden Auskünfte (auch zu Aufträgen, die wegen der Einschränkung in Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages bezüglich Dentallaborleistungen, bei denen die Patienten aktiv die Auswahl des Labors bestimmten wollten) verpflichtet sei. Zudem habe sie im Rahmen der mit Klageantrag zu 3. begehrten Auskunftserteilung "unter Angabe des Auftragsinhalts" zu keinem Zeitpunkt auch die Bekanntgabe der konkreten Patientendaten verlangt.

12

Auch die Zweifel des Landgerichts, ob die von ihr begehrten Auskünfte ihr das notwendige Wissen über die Aufträge verschaffen könnten, seien unberechtigt. Nur wenn sie Daten über insgesamt ihr nicht erteilte Aufträge erhalte, könne sie unter zulässiger Schätzung (§ 287 ZPO) auf Basis früherer Erfahrungswerte diejenigen Aufträge herausnehmen, die ihr wegen der Einschränkung in Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages nicht hätten erteilt werden müssen. Zudem habe das Landgericht auch insoweit seine Hinweispflicht (§ 139 ZPO) verletzt, bei deren Erfüllung sie bereits in erster Instanz den zum Auskunftsantrag zu 3. formulierten Hilfsantrag (Auskunft gegenüber einem zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen, so dass Interessen der Patienten oder der Beklagten jedenfalls nicht berührt würden) bzw. den zum Klageantrag zu 3. insgesamt gestellten Hilfsantrag (Zahlungsantrag auf entgangenen Gewinn als Schadensersatz für die Zeit ab definitiv vollständiger Leistungseinstellung, Januar 2006, der auf Basis der früheren, aufgrund der branchentypischen Entwicklung sowie der Entwicklung der Beklagtenpraxis auch ab 2005 aus dem Kooperationsvertrag erzielbaren Auftragsvolumina im Zeitraum 2002 bis 2004 gemäß § 287 ZPO in Höhe eines monatlichen Durchschnittsgewinns von 48.675,47 EUR zu schätzen sei, formuliert.

13

Die Klägerin beantragt,

14

das Urteil abzuändern und

15

1.

16

die Beklagten zu verurteilen, sie mit sämtlichen bei den Behandlungen ihrer Patienten anfallenden Dentallaborleistungen, ausgenommen Dentallaborleistungen, bei denen die Patienten der Beklagten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollen, zu beauftragen,

17

2.

18

die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise auch Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, unmittelbar oder mittelbar für andere Dentallabore außer der Klägerin zu werben,

19

3.

20

die Beklagten im Wege der Stufenklage zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über sämtliche ab Juli 2005 an andere Dentallabore außer der Klägerin vergebene sowie im eigenen Labor selbst ausgeführte Dentallaborleistungen unter Angabe des Auftragsinhalts und unter Angabe und Beleg, dass Patienten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollten,

21

hilfsweise zum Auskunftsantrag:

22

ihr über einen zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen Auskunft zu erteilen über sämtliche ab Juli 2005 an andere Dentallabore außer ihr - der Klägerin - vergebene sowie im eigenen Labor selbst ausgeführte Dentallaborleistungen unter Angabe des Auftragsinhalts,

23

im Falle eines dem Auskunftsanspruch stattgebenden Urteils das Urteil des Landgerichts entsprechend § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO aufzuheben und die Sache zur Entscheidung über die erstinstanzlich gestellten Klageanträge zu 3.b. und 3.c. an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

24

4.

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hilfsweise zum gesamten Klageantrag zu 3.:

26

die Beklagten zu verurteilen, an sie für die Zeit von Januar 2006 bis einschließlich Juni 2009 Schadensersatz in Höhe von 2.044.369,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Berufungsbegründung sowie beginnend mit dem Monat Juli 2009 monatlich 48.675,47 EUR bis zur Rechtskraft des vorliegenden Verfahrens, spätestens jedoch bis April 2011, zu bezahlen.

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Die Beklagten beantragen,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Die Beklagten tragen zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

30

Die Klägerin bestätige in der Berufungsbegründung ausdrücklich, dass die vertraglichen Voraussetzungen für die Kündigung vom 01.12.2005 objektiv vorlägen.

31

Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin sei die Kündigung nicht rechtsmissbräuchlich, da der o+c GmbH eine erhebliche fällige, nicht einredebehaftete, unstreitige und verbriefte Forderung aus der zwischen ihr und der Klägerin bestehenden stillen Gesellschaft zugestanden habe, in nunmehr aufgelaufener Höhe von über 300.000 EUR weiterhin zustehe und vor demLG Düsseldorf (37 O 104/05) klageweise geltend gemacht worden sei; die Beiziehung dieser Akten werde beantragt. Das OLG Düsseldorf habe in dem vor dem Insolvenzantrag von der o+c GmbH zur Sicherung ihrer unstreitigen Forderung gegen die Klägerin vergeblich angestrengten Arrestverfahren im Beschluss vom 24.11.2005 zutreffend die Ansicht vertreten, dass eine Insolvenzantragstellung möglich und zulässig gewesen sei. Das Berufungsvorbringen der Klägerin, ihre wirtschaftliche Situation beruhe auf einem vertragswidrigen Verhalten der Beklagten, sei angesichts des unstreitigen Sachverhalts nicht hinreichend substantiiert. Die beigezogene Akte des Insolvenzantragsverfahrens beweise, dass die o+c GmbH den Insolvenzantrag gerade nicht "ins Blaue hinein" gestellt, sondern auf in der Bilanz der Klägerin reale, verbriefte und unstreitige Zahlungsforderungen gegen die Klägerin gegründet habe. Vor dem Hintergrund der Einwände der Klägerin gegen die Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsunfähigkeit durch Schriftsatz vom 11.01.2006 (wonach sie die Zahlung nicht wegen Zahlungsunfähigkeit verweigere, sondern weil die Forderung einredebehaftet sei und sie daher nicht zur Zahlung verpflichtet sei) sei der Berufungsvortrag der Klägerin zu einer angeblich durch die Beklagte verursachte wirtschaftliche Situation der Klägerin unsubstantiiert. Wenn die anwaltlich beratene Klägerin eine unstreitige, in der Bilanz verbriefte Forderung trotz Zahlungsfähigkeit nicht bedient habe, habe sie sich mit der endgültigen und eindeutigen Zahlungsverweigerung der Gefahr eines Insolvenzantrages mit den im Rahmen des Kooperationsvertrages vereinbarten zivilrechtlichen Folgen ausgesetzt. Die fehlende Substantiierung des Vorbringens der Klägerin folge auch daraus, dass sie - die Beklagten - in erster Instanz nachgewiesen hätten, dass die Klägerin ihre Umsätze mit Dritten (außerhalb des Kooperationsvertrages) für 2006 gegenüber 2004 nahezu halbiert habe, obgleich die streitgegenständliche Auseinandersetzung die Klägerin eher zur Erhöhung der Umsätze mit Dritten hätten anspornen müssen. Der Klägerin sei es indes nicht einmal gelungen, diese "Fremdumsätze" zu halten, geschweige denn auszuweiten. Die von der Klägerin geschuldete Erklärung liege dahingehend auf der Hand, dass dies Folge davon sei, dass sie ihre Fähigkeit zur Erbringung von Dentallaborleistungen auf hohem Niveau durch vorzeitige fristlose und mutwillige Kündigung ihrer wesentlichen Leistungsträgerinnen, die nicht wegen fehlender Aufträge erfolgt seien, verloren habe. Die Klägerin wolle hier vergeblich die von ihr selbst geschaffene eigene Leistungsunfähigkeit den Beklagten anlasten. Sie - die Beklagten - könnten sich auch ohne Gesetzes-, Sitten-, Vertrags- oder Treuepflichtenverstoß auf die Kündigung berufen. In der Situation der o+c GmbH nach endgültiger und eindeutiger Zahlungsverweigerung der Klägerin hätte jeder Gläubiger so gehandelt und auch das Bestehen noch einer anderen vertraglichen Verbindung habe die o+c GmbH aus den o.a. Gründen an einem Insolvenzantrag nicht hindern können. Der Senat habe daher bereits im Beschluss vom 13.01.2006 (I-23 W 1/06) zutreffend ausgeführt, dass die Berufung auf den Kündigungsgrund rechtmäßig und nicht treuwidrig sei. Es sei auch nicht Ziel der Beklagten gewesen, die Klägerin zu "eliminieren". Dies folge auch aus ihren unstreitigen, vielfältigen und geduldigen Versuchen, die Klägerin an ihre Pflicht zur Erteilung von Informationen gemäß Nr. 3.2. des Kooperationsvertrages (zur Einhaltung der von ihr geschuldeten Leistungsstandards trotz zunächst bevorstehenden und dann vorzeitig eingetretenen Weggangs von Leistungsträgerinnen - Geschäftsführerin P und mehrerer Zahntechnikerinnen, z.B. B und N E) zu erinnern, welche diese mit anwaltlicher Beratung strikt abgelehnt habe und im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens anwaltlich bestätigt habe. Es überrasche nicht, dass die Berufung der Klägerin dies verschweige. Dass sie - die Beklagten - daraufhin - nach Versuchen, die Klägerin an ihre Vertragspflichten zu erinnern, von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätten, sei kein Vertragsbruch, sondern die rechtmäßige Konsequenz aus der Verweigerungshaltung der Klägerin.

32

Das Landgericht habe auch einen Anspruch der Klägerin auf Unterlassung von Werbung zu Recht abgelehnt.

33

Für den Auskunftsantrag bestehe bereits kein Rechtsschutzbedürfnis, da die Klägerin ihre Behauptung, auf die Auskünfte zur Berechnung ihres angeblichen Schadensersatzanspruchs angewiesen zu sein, durch den nunmehr als Berufungsantrag zu 4. angekündigten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 3. eindrucksvoll widerlege. Der von der Klägerin vermisste Hinweis des Landgerichts sei - ausweislich der Notizen des erstinstanzlichen Beklagtenvertreters - in der umfangreichen Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2009 erfolgt.

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Hinsichtlich des nunmehr hilfsweise gestellten Klageantrag zu 4. sei zweifelhaft, ob ein Hinweis auf die Vergangenheit der Jahre 2002 bis 2004 geeignet sein könne, geeignete Schätzungsgrundlagen für die Jahre 2005 ff. ohne Darlegung der veränderten Kosten und ohne Darlegung des grundlegend veränderten Gesundheitssystems zu bieten. Zudem werde insoweit die Einrede der Verjährung erhoben. Der (angebliche) Schadensersatzanspruch sei auch hinsichtlich erst in Zukunft fällig werdender Teilbeträge nach dem Grundsatz der Schadenseinheit bereits mit der Möglichkeit klageweiser Geltendmachung eines ersten Teilbetrages im Jahre 2005 entstanden und hätte schon mit der Klageschrift im Jahre 2005 geltend gemacht werden können. Die im Jahre 2005 erhobene Stufenklage, bei der alle Stufen, also auch die dritte Leistungsstufe, von der Hemmung umfasst würden, habe die Verjährung des erst jetzt rechtshängig gemachten Zahlungsanspruches nicht hemmen können. Da der von der Berufung nunmehr zu 4. angekündigte Zahlungsantrag hilfsweise zum gesamten Klageantrag zu 3. und nicht nur zur dritten Stufe (Klageantrag zu 3.c.) gestellt werde, seien die Streitgegenstände der Stufenklage und des jetzt geltend gemachten Zahlungsbegehrens nicht identisch. Dies folge auch aus den unterschiedlichen Begründungen, da die Stufenklage zu 3. auf die (aus Sicht des Jahres 2005) jeweilige Zukunft gerichtet sei, sich der jetzt bezifferte Zahlungsantrag zu 4. (aus Sicht des Jahres 2005) aus der Vergangenheit rechtfertigen soll. Vorsorglich werde auch die Höhe des von der Klägerin nunmehr geltend gemachten Schadensersatzes bestritten. Der Vortrag der Klägerin sei unsubstantiiert und die Ermittlungsmethode untauglich. Die Klägerin lege für 2002 einen falschen und überhöhten Nettoumsatz als Ausgangsgröße zugrunde und ziehe davon Kostenpositionen nur unvollständig ab; dies sei abenteuerlich und betriebswirtschaftlich unhaltbar, da die Klägerin zwischen Rohertrag, Jahresüberschuss und entgangenem Gewinn nicht einmal ansatzweise unterscheide und entgangene Erlöse verlange, ohne die durch diese Erlöse mitverursachten Kosten anzurechnen. Auch der ergänzende Zeugenbeweis sei untauglich. Die Tabellenkalkulation der Klägerin enthalte zudem (Rundungs-?)Differenzen. Auch die von der Klägerin als Trick vorgenommene Durchschnittsbetrachtung mit linearer Fortschreibung sinkender Beträge unter Außerachtlassung der sich aus den Einzelbeträgen ergebenden Tendenz, der Marktentwicklung und der tatsächlichen Verhältnissen (z.B. Gesundheitsreform) sei fehlerhaft.

35

Mit Schriftsatz vom 14.01.2010 tragen die Beklagten ergänzend vor:

36

Es sei eines scheinbar beim Senat entstandenen Eindrucks entgegenzutreten, dass die Beklagten hier mutwillig vertragsbrüchig geworden seien und seither versuchten, sich "mit allen Mitteln" ihren Pflichten aus dem Kooperationsvertrag zu entziehen, ja gar die Klägerin zu "vernichten". Das Gegenteil ergebe sich aus der Vorgeschichte der Gründung der Klägerin, den Entwicklungen im Jahr 2005 und den Vergleichsbemühungen der Beklagten. Aus der so sensiblen Thematik ästhetischer Zahnmedizin hätten sie - früher wie jetzt - größten Wert auf überdurchschnittlich hohe Dentallaborqualität gelegt, woraus sich das Konzept zur Gründung der Klägerin einschließlich des Kooperationsvertrages entwickelt habe, wobei Frau P bei der Klägerin die hohe zahntechnische Qualität habe gewährleisten sollen. Weder sie - die Beklagten - noch die o + c GmbH hätten jemals den Anlass gehabt, "mutwillig" ihre eigenen Investitionen von mehr als 180.000 DM zu gefährden.

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Dass nach Ausscheiden von Frau P es prima vista geboten erscheine, ohne bewiesene und nachhaltige Gründe zur außerordentlichen Kündigung den Vertrag zu erfüllen, verkenne entscheidende praktische rechtliche Aspekte. Sie hätten durch das Abwarten von Mangelfällen nicht ihren fachlichen Ruf und die Existenz ihrer Praxis gefährden wollen, zumal die Klägerin den Fortbestand ihrer Leistungsfähigkeit nicht dargelegt habe.

38

Der Kooperationsvertrag sei zudem - unter Gesamtbetrachtung des Inhalts der bestehenden Verträge und der vertraglichen Verbundenheit der Beteiligten - aus mehrfachen Gründen nichtig.

39

Der Kooperationsvertrag sei gemäß § 134 BGB nichtig, da das vorliegende zwischen den Parteien vereinbarte Modell unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH und verschiedener OLG gegen § 8 Abs. 5 MBO-Z bzw. § 1 Abs. 5 BO-Z Nordrhein verstoße. Zwar sei im Kooperationsvertrag die unmittelbare Koppelung von einzelner Zuweisung und Gewinnanteil aufgehoben, weil keine bestimmte Vergütung für den jeweiligen Laborauftrag, sondern vielmehr eine feste Gewinnbeteiligung vereinbart worden sei. Gleichwohl bleibe die wirtschaftliche Verknüpfung offenkundig, da diese der gesamten Vertragskonstruktion unter Berücksichtigung von Kooperationsvertrag und Gesellschaftsvertrag immanent sei und die einzige innere Rechtfertigung für die vertragliche Vereinbarung darstelle. Insbesondere aus der Zusatzvereinbarung zum Gesellschaftsvertrag werde deutlich, dass sich ihre Aufträge an die Klägerin positiv auf ihre Gewinnbezugsrechte hätten auswirken sollen. Die Verträge zwischen den Parteien hätten - jedenfalls nach Ausscheiden von Frau P und dem Wegfall der qualitätsbezogenen Kooperation - also einzig den Zweck, sich aus einer medizinisch gebotenen Vergabe von notwendigerweise fremd zu vergebenden Zahntechnikerleistungen, die für den Zahnarzt an sich einkommensneutral seien, eine weitere Einkommensquelle i.S. eines Selbstbelohnungssystems zu verschaffen. Genau diese Modelle untersage jedoch die Berufsordnung. Da der Kooperationsvertrag sie zwinge, gegen die geltenden berufsrechtlichen Regeln zu verstoßen, sei er unwirksam und sei auf objektiv unmögliche Leistungen gerichtet. Sie könnten nicht durch Gerichtsurteil zu einem Gesetzesverstoß gezwungen werden.

40

Ihr diesbezügliches Vorbringen sei als Rechtsvorbringen nicht verspätet, zumal die rechtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen - z.T. von der Klägerin selbst - bereits erstinstanzlich ausführlich dargestellt worden und auch Gegenstand von beiderseitigen Vergleichsüberlegungen gewesen seien. Aus den im Termin vom 26.01.2010 vorgelegten Kontoauszügen ergebe sich, dass sie - die Beklagten - die Gewinne erhalten hätten und erhielten, die die o + c GmbH aus ihrer Beteiligung an der Klägern erzielten. Ihre Einwände seien auch insoweit nicht treuwidrig, als sie nunmehr - wie vor der Gründung der Klägerin - ein Eigenlabor gegründet hätten. Die Regelung in Nr. 2.1. zu Patienten, die aktiv die Auswahl des Labors bestimmten, könne an der Nichtigkeit des Kooperationsvertrages aus berufsrechtlichen Gründen wegen Eingriffs in die Therapiefreiheit des Arztes nichts ändern, da jede andere Regelung mit Zwang für den Patienten per se unwirksam wäre. Auch die salvatorische Klausel in Nr. 10.2. des Kooperationsvertrages ändere nichts an dessen Nichtigkeit, da mit der Nichtigkeit der Kooperationsverpflichtung die Anspruchsgrundlage für sämtliche Klage- und Berufungsanträge entfalle. Das zahnärztliche Berufsrecht untersage jedes Koppelgeschäft, bei dem die Höhe der Vergünstigung von der Anzahl der in Auftrag gegebenen Leistungen abhängig sei. Dass das Koppelgeschäft nicht unmittelbar aus dem Kooperationsvertrag hervorgehe, sondern sich erst aus der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Beklagten an der Klägerin erschließe, könne daran unter Berücksichtigung der Urteils des OLG Stuttgart vom 10.05.2007 (2 U 176/06, 518 ff. GA), wonach berufsrechtliche Verbotsgesetze nicht einfach durch möglichst komplizierte Beteiligungsmodelle umgangen werden könnten, nichts ändern.

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Der Kooperationsvertrag sei darüber hinaus auch deswegen gemäß § 134 BGB nichtig, da der Verstoß gegen ärztliches Berufsrecht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH und verschiedener OLG zugleich ein wettbewerbswidriges und unzulässiges Handeln i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 1 und Nr. 11 UWG sei, mit der Folge, dass der Kooperationsvertrag als Basisvertrag gemäß § 134 BGB nichtig sei und etwaige Einzelaufträge in Erfüllung des Kooperationsvertrages als Folgeverträge gemäß § 138 BGB nichtig seien. Sie - die Beklagten - könnten nicht dazu gezwungen werden, bei Unterzeichnung des Kooperationsvertrages von ihnen zunächst nicht erkanntes wettbewerbswidriges Verhalten weiter fortzusetzen und würden sich in diesem Fall Ansprüchen Dritter (insbesondere von Mitbewerbern und der Zahnärztekammer) auf Unterlassung und/oder Schadensersatz bzw. Geldbußen gemäß § 60 Heilkundegesetz-NRW und nicht abschätzbaren Risiken aussetzen; dies begründe zugleich eine Einrede gemäß § 826 BGB.

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Zudem würden sie durch den Kooperationsvertrag - unter Berücksichtigung der erstmaligen Kündigungsmöglichkeit nach zehn Jahren (Nr. 8.2.) und der OLG-Rechtsprechung zu Kündigungsbeschränkungen von Anwaltssozietäten - auch unzulässig in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in der gemäß § 16 BO-Z zur Freiheit des Zahnarztberufs gehörenden Möglichkeit, selbst ein zahntechnisches Labor zu betreiben, eingeschränkt; dies verstoße gegen die guten Sitten, so dass der Kooperationsvertrag auch deswegen gemäß § 138 BGB nichtig sei.

43

Der Kooperationsvertrag sei zudem auch gemäß §§ 134 BGB, 1 GWB wegen der Ausschließlichkeitsbindung in Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages nichtig. Da sie für einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren vereinbart worden sei, sei sie auch nicht durch § 2 i.V.m. der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 freigestellt. Daher werde gemäß §§ 93, 87, 92, 95 GWB vorsorglich die Abgabe des Rechtsstreits an den Kartellsenat beantragt.

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Die Klägerin erwidert auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14.01.2010:

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Mit jeglichem neuen Sachvortrag seien die Beklagten nunmehr gemäß § 531 BGB ausgeschlossen. Die Beklagten würden weiterhin verkennen, dass der Kooperationsvertrag nicht mit den ehemaligen Gesellschafterinnen sondern der GmbH bestehe. Die fachliche Qualifikation von Frau P und der Verbleib in der GmbH sei schon deswegen keine Geschäftsgrundlage des Kooperationsvertrages, da Frau K zumindest in gleich Weise fachlich qualifiziert sei und auch weiterhin - unter Einsatz entsprechenden zusätzlichen Personals - den hohen Qualitätsstandard gewährleisten könne. Die Beklagten könnten auch nicht wegen "praktischer Aspekte" vom Werkvertragsrecht abrücken; die bloße Befürchtung zukünftiger Mängel genüge nicht.

46

Der erst jetzt konstruierte Einwand der Beklagten einer angeblichen Unwirksamkeit des Kooperationsvertrages sei unbegründet.

47

Der Kooperationsvertrag verstoße nicht gegen § 134 BGB i.V.m. § 8 Nr. 5 MBO-Z bzw. § 1 Abs. 5 BO-Z Nordrhein, da er Patienten, die aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollten, ausdrücklich nicht erfasse, und die Beklagten aus diesem Vertrag keine verdeckten Kick-Back-Zahlungen oder sonstige Entgelte oder andere Vorteile erhielten, die sie in irgendeiner Form in ihrer beruflichen Unabhängigkeit beeinflussen könnten. Inwieweit dies aufgrund der Stellung der Beklagten als Gesellschafter der o + v AG als Gesellschafterin der o + c GmbH der Fall sei, sei nicht bekannt und mit Nichtwissen zu bestreiten, zumal die o + c GmbH ein umfangreiches Geschäftsfeld habe, so dass Gewinne auch aufgezehrt werden bzw. Abflüsse an die o + v AG ausbleiben könnten. Diesbezüglicher Sachvortrag der Beklagten - auch zu den im Senatstermin vorgelegten Kontoauszügen - sei jedenfalls verspätet, nicht zuzulassen und auch hinsichtlich der Kongruenz verschiedener Zahlungen mit Nichtwissen zu bestreiten. Zudem sei nach den von den Beklagten zitierten berufsrechtlichen Grundsätzen allenfalls etwaige mittelbare Gewinn-/Honorarbeteiligungsabreden oder diesbezügliche Konstrukte zwischen der o + c GmbH und den Beklagten unwirksam, an dem sie - die Klägerin - unstreitig nicht beteiligt sei, nicht jedoch der Kooperationsvertrag, so dass auch die von ihnen zitierte Entscheidung des OLG Stuttgart nicht einschlägig sei.

48

Zudem sei die von den Beklagten zitierte BGH- und OLG-Rechtsprechung nicht einschlägig, zumal selbst bei Vorliegen eines Honorarbeteiligungsmodells hierfür der in der Präambel des Kooperationsvertrages dargestellte sachliche Grund einer Sicherstellung qualitativ hochwertiger Prothetikversorgung der Patienten der Beklagten gegeben sei, wobei die qualitätsbezogene Differenzierung (vor bzw. nach Ausscheiden von Frau P) unzulässig sei. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagten nunmehr ausschließlich das ebenfalls mit ihnen verbundene Labor "D + Z" beauftragten, so dass ihre Einwände jedenfalls treuwidrig seien.

49

Der Kooperationsvertrag verstoße auch nicht gegen §§ 134, 138 BGB i.V.m. § 3,4 UWG, da er für die Beklagten keine Verpflichtung schaffe, für die Klägerin zu werben oder diese zu empfehlen. Vielmehr könnten die Beklagten - in üblicher Weise - auf die Zusammenarbeit mit der Klägerin hinweisen, jedoch für Wünsche der Patienten offen sein. Sie dürften lediglich nicht für andere Labore werben oder die Patienten gegen die Klägerin negativ beeinflussen. Zudem würden die Beklagten die salvatorische Klausel des Kooperationsvertrages (Nr. 10.2.) übersehen. Verstöße gegen das UWG lägen nicht im klägerischen Machtbereich und könnten ausschließlich von den Beklagten selbst vermieden werden.

50

Ebenso konstruiert sei der auf Basis nicht einschlägiger Rechtsprechung zu Gesellschaftsverträgen zwischen Freiberuflern erhobene Einwand der Beklagten, der Kooperationsvertrag verstoße gegen Art. 12 GG.

51

Unabhängig davon, dass eine Kartellsache tatsächlich nicht vorliege, sei dieser erstmals im Berufungsverfahren erfolgten Einwand der Beklagten jedenfalls unzureichend vorgetragen und daher unerheblich. Der Kooperationsvertrag beinhalte bereits keine Ausschließlichkeitsbindung, da er gemäß Nr. 2.1 die Möglichkeit vorsehe, dass auf Patientenwunsch auch andere Dentallabore beauftragt werden könnten. Zudem sei eine sich spürbar auf die Marktverhältnisse auswirkende Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch den Kooperationsvertrag unter Berücksichtigung der Bagatellschwelle (gemäß "De-Minimis-Bekanntmachung" bzw. "Bagatellbekanntmachung" für nicht-horizontale Vereinbarungen) von nicht mehr als 15 % Marktanteil nicht ersichtlich, da der Marktanteil hier geschätzt jeweils deutlich weniger als 1 % betrage. Zudem hätten sich die Beklagten im Rahmen ihres erstmaligen Berufungseinwandes auf die Darstellung einer Rechtsauffassung beschränkt, ohne diesen mit notwendigem Sachvortrag - insbesondere zur Spürbarkeit bzw. Bagatellschwelle - zu untermauern, so dass dem Senat eine hinreichende Grundlage zur Beurteilung der Sache als Kartellsache fehle und der Einwand der Beklagten bereits unschlüssig und unerheblich sei.

52

Schließlich seien die Beklagten mit diesem erstmaligen Einwand im Berufungsverfahren ausgeschlossen, denn tatsächlicher und erheblicher Sachvortrag der Beklagten zu ihrer bislang lediglich geäußerten Rechtsauffassung, es handele sich um einen Kartellsache, fehle bislang und wäre daher im Berufungsverfahren neu und könne vom Senat nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden, die hier indes nicht vorlägen. Daher werde klägerseits nur hilfsweise beantragt, den Rechtsstreit an den Kartellsenat zu verweisen.

53

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

54

Die zulässige Berufung der Klägerin ist mit der Maßgabe begründet, dass die im Rahmen der Stufenklage nach Auskunftserteilung zu treffenden weiteren Entscheidungen dem Landgericht vorbehalten werden.

55

A.

56

Die Klage ist zulässig.

57

I.

58

Der Klageantrag zu 1. hat einen gemäß § 888 ZPO zu vollstreckenden Inhalt, da er sich auf eine unvertretbare Handlung bezieht, d.h. eine Handlung, die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann und ausschließlich vom Willen der Beklagten als Schuldner abhängt. Der Klageantrag zu 1. orientiert sich wörtlich an der Formulierung der auf die Vertragslaufzeit vom 05.04.2001 bis 30.04.2011 begrenzten Verpflichtung der Beklagten gemäß Nr. 2.1 des Kooperationsvertrages, die nur von den Beklagten selbst erfüllt werden kann (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2002, 3 W 404/01, NJW-RR 2002, 1663). Unabhängig von den Einwilligungen, die die Beklagten bei ihren Patienten einzuholen haben, obliegt den Beklagten der Abschluss der Einzelaufträge an die Klägerin gemäß Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages in Einhaltung des Kooperationsvertrages selbst (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 13.01.2006, I-23 W 1/06, dort unter 1.).

59

Dass der Kooperationsvertrag wegen nicht hinreichend beschriebener Vertragspflichten an einem Einigungsmangel i.S.v. §§ 154, 155 BGB leidet oder sonstige Gründe seiner inhaltlichen Bestimmtheit entgegenstehen, tragen die Beklagten nicht vor. Dem steht auch entgegen, dass der Kooperationsvertrag vom 05.04.2001 von den Beklagten über mehrere Jahre bis ins Jahr 2005 ohne die jetzt erhobenen Einwände, er enthalte keine inhaltlich hinreichend bestimmten Verpflichtungen bzw. er verstoße gegen zahnärztliche Pflichten bzw. Patientenrechte befolgt worden ist.

60

Durch den Klageantrag zu 1. werden Patienten der Beklagten als unbeteiligte Dritte nicht zu einer Handlung oder die Beklagten selbst nicht zu einer strafbaren Handlung gezwungen. Vielmehr sollen die Beklagten mit dem Klageantrag zu 1. lediglich verpflichtet werden, die Klägerin entsprechend Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages mit sämtlichen bei der Behandlung ihrer Patienten anfallenden Dentallaborleistungen zu beauftragen, bei denen die Patienten nicht aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollen. Es ist allgemein anerkannt, dass eine unvertretbare Handlung, die der Mitwirkung eines Dritten bedarf, nach § 888 ZPO vollstreckt werden kann, wenn - wie hier - nur der Wille des Schuldners zu beugen ist (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 27. Auflage 2009, § 888, Rn 2 mwN). Nur die Beklagten, nicht aber die Patienten, können die vom Klageantrag zu 1. umfassten Einzelauf-/verträge gemäß Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages abschließen und damit den Kooperationsvertrag erfüllen (§ 362 BGB). Sie bedürfen zur Vergabe der Einzelaufträge an die Klägerin auch nicht der Mitwirkung Dritter, insbesondere ihrer Patienten. Zwar ist es aufgrund des Selbstbestimmungsrechts der Patienten erforderlich, vor Vergabe der Einzelaufträge an die Klägerin die Einwilligung der Patienten einzuholen; dies ist jedoch lediglich einer der durch den Kooperationsvertrag geschuldeten Handlung vorausgehende Voraussetzung (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 13.01.2006,I-23 W 1/06, dort unter 1.).

61

In einem etwaigen Zwangsvollstreckungsverfahren wären die Beklagten sodann dafür darlegungs- und nachweispflichtig, dass ihre Verpflichtung aus dem Klageantrag bzw. Tenor zu 1. (ausnahmsweise) nicht besteht, soweit es sich um solche Dentallaborleistungen handelt, bei denen die Patienten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollen. Zur Bedeutung des Begriffs "aktiv" und zur entsprechenden Pflicht der Beklagten, eine dem Kooperationsvertrag widersprechende Einflussnahme auf ihre Patienten, sich gegen einen Auftrag an die Klägerin zu entscheiden, wird auf die nachfolgenden Feststellungen des Senats verwiesen.

62

II.

63

Der erkennende Zivilsenat ist funktionell zuständig.

64

Der Antrag der Beklagten auf Abgabe des Rechtsstreits an den Kartellsenat ist nicht hinreichend begründet. Die Überprüfung der Prozessvoraussetzungen von Amts wegen bedeutet nicht, dass der Amtsermittlungs-/Untersuchungsgrundsatz gilt; vielmehr obliegt die Beibringung des entsprechenden Tatsachenstoffes und der erforderlichen Nachweise den Parteien (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 27. Auflage 2009, Vor § 128, Rn 12; § 139, Rn 9; vgl. auch Zöller-Vollkommer, § 56, Rn 4 mwN). Dies gilt auch im Rahmen einer Rüge der sachlichen Zuständigkeit des Berufungszivilsenats und eines Antrags auf Abgabe an den Kartellsenat. Ein Rechtsstreit ist zwar schon dann als Kartellsache zu bewerten, wenn ersichtlich ist oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Behandlung des Falles unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten besteht (Wiedemann-Bumiller, a.a.O., § 60, Rn 3 mwN; BT-Drucksache 13/9720, S. 46). Dies kann sich aus vorgelegten Unterlagen, der Vorkorrespondenz oder Verträgen ergeben. Eine besondere Vertiefung dieser Fragen ist im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung nicht zu fordern, da es sich meist um hochkomplexe Sachverhalte handelt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.10.1986, 2 U 55/86 Kart, WuW/E OLG 4001) und es ist eine großzügige Auslegung zugunsten der kartellrechtlichen Zuständigkeit geboten, um entsprechend dem Willen des Gesetzgebers Kartellrechtsfragen der Entscheidung durch Kartellgerichte zuzuführen (vgl. Wiedemann-Bumiller, a.a.O., § 60, Rn 3). Allerdings reicht die bloße Rechtsbehauptung nicht aus (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O.) und enthebt die Beklagten nicht von der Pflicht, die Rüge der Zuständigkeit des bislang tätigen Berufungszivilsenats hinreichend zu substantiieren.

65

Die Beklagten haben sich indes darauf beschränkt, im Schriftsatz vom 25.01.2010 pauschal auf eine angebliche Ausschließlichkeitsbindung des Kooperationsvertrages i.S.v. § 1 GWB hinzuweisen, die wegen der Laufzeit von mehr als 5 Jahren auch nicht durch § 2 GWB i.V.m. Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 freigestellt sei. Durch diesen pauschalen Hinweis haben die Beklagten die Rüge der Zuständigkeit des Berufungszivilsenats und den Antrag auf Abgabe an den Kartellsenat nicht hinreichend substantiiert begründet, da der Hinweis sich letztlich auf eine bloße Wiedergabe des Wortlauts einzelner kartellrechtlicher Vorschriften erschöpft, ohne in der notwendigen Weise hinreichend substantiierten Tatsachenstoff im o.a. Sinne - insbesondere unter Bezugnahme auf einzelne mit dem Kooperationsvertrag zusammenhängende Sachverhalte - zu schildern, der im o.a. Sinne - zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit - für die Behandlung des Falles unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten sprechen könnte. Insoweit enthält auch der weitere Schriftsatz der Beklagten vom 25.02.2010 lediglich die Angabe, dass eine vertikale exklusive vertragliche Bindung vorliege, deren Laufzeit über fünf Jahren liege.

66

So fehlt insbesondere notwendiger Vortrag der Beklagten dazu, ob und inwieweit der Kooperationsvertrag aus dem Jahr 2001 als "nicht-horizontale" bzw. "vertikale" Vereinbarung unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten überhaupt relevant ist, ob unter Berücksichtigung von Formulierung (insbesondere der Einschränkung hinsichtlich "aktiver Patienten" in Nr. 2.1.) sowie der Reichweite bzw. des Einzugsgebiets des Kooperationsvertrages und der entsprechenden Marktsituation die einschlägigen Bagatellgrenzen damit überhaupt überschritten werden und welche Auswirkung die salvatorische Klausel in Nr. 10.2. des Kooperationsvertrages unter Berücksichtigung von § 139 BGB auf etwaige kartellrechtliche Bedenken hat.

67

Wollte man annehmen, dass ein derart formelhafter und inhaltsleerer Hinweis auf§ 1 GWB i.V.m. Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 zur Begründung einer Zuständigkeitsrüge bzw. eines Antrags auf Abgabe an den Kartellsenat genügen würde, würde der Willen des Gesetzgebers konterkariert, ausschließlich solche Fälle der Entscheidung durch Kartellgerichte zuzuführen, in denen ersichtlich ist oder aber zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Behandlung des Falles unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten besteht.

68

Selbst wenn der Senat die Begründung der Zuständigkeitsrüge der Beklagten - entgegen den vorstehenden Feststellungen - als für einen Antrag auf Abgabe der Sache an den Kartellsenat hinreichend substantiiertes Vorbringen ansehen wollte, wären die Beklagten mit diesem von der Klägerin hinreichend bestrittenen Vorbringen jedenfalls gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Neues kartellrechtliches Vorbringen in der Berufungsinstanz kann nur, soweit es unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zulässig ist, ergeben, dass eine Nichtkartellsache zu einer Kartellsache im Sinne von § 87 GWB wird und daher die Voraussetzungen für eine Abgabe an den Kartellsenat vorliegen (vgl. Wiedemann-Bumiller, Kartellrecht, 2. Auflage 2008, § 60, Rn 24 mwN). Einen Grund für die Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO haben die Beklagten jedoch nicht dargelegt.

69

B.

70

Die Klage ist mit der Maßgabe begründet, dass die im Rahmen der Stufenklage nach Auskunftserteilung zu treffenden weiteren Entscheidungen dem Landgericht vorbehalten werden.

71

I.

72

Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch aus Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages vom 05.04.2001 darauf zu, sie mit sämtlichen bei der Behandlung ihrer Patienten anfallenden Dentallaborleistungen, ausgenommen Dentallaborleistungen, bei denen die Patienten der Beklagten aktiv die Auswahl des

73

Labors bestimmen wollen, zu beauftragen (Klage-/Berufungsantrag zu 1.), wobei dieser Anspruch auf die Laufzeit des Kooperationsvertrages vom 05.04.2001 bis 30.04.2011 beschränkt ist. Der Kooperationsvertrag ist weder nichtig noch durch Kündigung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage vorzeitig beendet worden. Die vertraglich vereinbarte Laufzeit endet am 30.04.2011 (§ 8 Nr. 2 des Kooperationsvertrages). Die dazu notwendige schriftliche Kündigung bis spätestens 31.12.2009 ist in den nachfolgend behandelten schriftlichen fristlosen Kündigungen konkludent miitenthalten.

74

1.

75

Der Kooperationsvertrag ist nicht gemäß § 134 BGB i.V.m § 8 Abs. 5 MBO-Z bzw.§ 1 Abs. 5 BO-Z Nordrhein nichtig.

76

Die Therapiefreiheit der Beklagten als Zahnärzte ist durch die Regelung in Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages, wonach Patienten vorbehalten bleibt, aktiv die Auswahl des Labors zu bestimmen, hinreichend gewahrt. Die Beklagten müssen sich zudem an der Formulierung der Präambel des Kooperationsvertrages festhalten lassen, wonach dieser Vertrag der "Sicherstellung einer fristgerechten und kontinuierlichen Belieferung mit Dentallaborprodukten in gleichbleibend hoher Qualität sowie zur kontinuierlichen Fortentwicklung der für die zahnmedizinische Behandlung des Auftraggebers notwendigen Dentallaborprodukten" dient. Darin liegt eine sachlich begründete Entscheidung der Beklagten, bei nicht "aktiv" das Dentallabor bestimmen wollenden Patienten die Klägerin beauftragen zu wollen. Dies benennen die Beklagten selbst mit "qualitätsbezogener Kooperation"; gleiches ergibt sich aus ihrer Schilderung der "Vorgeschichte" des Kooperationsvertrages und ihrer Bezugnahme auf das Konzept zur Existenzgründung. Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, nach Ausscheiden von Frau P sei die "qualitätsbezogene Kooperation" als sachlicher Grund für ihre therapeutische Entscheidung, jedenfalls im Regelfall die Klägerin mit den anfallenden Dentallaborleistungen zu beauftragen, weggefallen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die unten noch folgenden Feststellungen des Senats zur Unwirksamkeit der auch auf diesen Gesichtspunkt gestützten Kündigungen Bezug genommen.

77

Der Kooperationsvertrag ist auch nicht als Teil eines von den Beklagten geschaffenen "Modells" gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 5 MBO-Z bzw. § 1 Abs. 5 BO-Z Nordrhein nichtig. Der Beklagteneinwand, das vorliegende "zwischen den Parteien vereinbarte Modell" verstoße gegen die vorgenannten Vorschriften, da zwar im Kooperationsvertrag die unmittelbare Koppelung von einzelner Zuweisung und Gewinnanteil aufgehoben sei, weil keine bestimmte Vergütung für den jeweiligen Laborauftrag, sondern vielmehr eine feste Gewinnbeteiligung vereinbart worden sei, gleichwohl bleibe die wirtschaftliche Verknüpfung jedoch offenkundig, da diese der gesamten Vertragskonstruktion unter Berücksichtigung von Kooperationsvertrag und Gesellschaftsvertrag immanent sei und die einzige innere Rechtfertigung für die vertragliche Vereinbarung darstelle, ist unbegründet. Er verkennt den maßgeblichen Gesichtspunkt, dass der Kooperationsvertrag - unstreitig - die einzige vertragliche Verbindung zwischen den beiden Streitparteien ist. Insoweit ist es bereits im Ansatz verfehlt, dass die Beklagten zur Begründung einer angeblichen Nichtigkeit des Kooperationsvertrages auf ein angeblich "zwischen den Parteien vereinbartes Modell" (Hervorhebung durch den Senat) bzw. die Absprachen zwischen der Klägerin und der o + c GmbH in dem gesonderten Vertrag über eine atypische stille Gesellschaft vom 05.04.2001 (Anlage A 7 in der Insolvenzakte) abstellen wollen. Gleiches gilt, soweit sich die Beklagten darauf berufen, aus der Zusatzvereinbarung vom 19.12.2002 (Anlage A 8 in der Insolvenzakte) zum atypischen stillen Gesellschaftsvertrag vom 05.04.2001 zwischen der Klägerin und der o + c GmbH werde deutlich, dass sich ihre Aufträge an die Klägerin positiv auf ihre - der Beklagten - Gewinnbezugsrechte hätten auswirken sollen (Hervorhebung durch den Senat). Dies gilt um so mehr, als gerade nicht den Beklagten selbst und unmittelbar aus dem gesonderten Vertrag zwischen der Klägerin und der o + c GmbH über eine atypische stille Gesellschaft vom 05.04.2001 nebst Zusatzvereinbarung vom 19.12.2002 irgendwelche Gewinnbezugsrechte zustehen, sondern allein der o + c GmbH. Ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagten über die der o + c GmbH nachgeschaltete weitere rechtliche Konstruktionen und "Modelle", insbesondere die Nachschaltung der erst am 21.11.2002 gegründeten o + c V AG (Anlage K 11), mittelbar am Gewinn der Klägerin teilhaben oder auch nicht, beruht ausschließlich auf einer eigenen Willensentscheidung der Beklagten und nicht der Klägerin. Soweit die Beklagten daraus den Einwand konstruieren wollen, "die Verträge zwischen den Parteien" hätten - jedenfalls nach Ausscheiden von Frau P und dem Wegfall der qualitätsbezogenen Kooperation - also einzig den Zweck, sich aus einer medizinisch gebotenen Vergabe von notwendigerweise fremd zu vergebenden Zahntechnikerleistungen, die für den Zahnarzt an sich einkommensneutral seien, eine weitere Einkommensquelle im Sinne eines Selbstbelohnungssystems zu verschaffen und genau diese Modelle untersage die Berufsordnung, gibt es solche "Verträge zwischen den Parteien" hier gerade nicht. Vielmehr gibt es zwischen den Parteien ausschließlich den Kooperationsvertrag vom 05.04.2001 und innerhalb der von den Beklagten geschaffenen weiteren Vertragskonstruktionen, Modelle o.ä. jedenfalls unstreitig keine sonstigen unmittelbaren rechtlichen Verbindungen der Parteien. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten zwingt sie der Kooperationsvertrag keineswegs dazu, gegen geltende berufsrechtlichen Regeln zu verstoßen, sondern allenfalls die von ihnen selbst ergänzend geschaffenen Vertragskonstruktionen und Modelle. Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg gemäß § 139 BGB darauf berufen, der Kooperationsvertrag sei Teil eines einheitlichen Rechtsgeschäfts ("Modells") und dieses einheitliche Rechtsgeschäft sei insgesamt nichtig, weil nicht anzunehmen sei, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden sei. Es ist bereits nicht hinreichend ersichtlich, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Kooperationsvertrag nebst allen von ihm äußerlich getrennten sonstigen Rechtsgeschäften unter Beteiligung anderer Rechtspersonen um ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S.v. § 139 BGB handelt, d.h. dass der Kooperationsvertrag mit allen von ihm äußerlich getrennten sonstigen Rechtsgeschäften unter Beteiligung anderer Rechtspersonen "stehen und fallen soll" (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 68. Auflage 2009, § 139, Rn 5 mwN).

78

Es ist auch nicht feststellbar, dass der streitgegenständliche Kooperationsvertrag zwischen den Parteien vom 05.04.2001, der Vertrag über eine atypische stille Gesellschaft zwischen der Klägerin und der o + c GmbH vom 05.04.2001 (nebst Zusatzvereinbarung vom 18.12.2002) sowie die nachgeschalteten rechtlichen Verbindungen zwischen der o + c GmbH und der erst am 21.11.2002 gegründeten o + c V AG in einem derartigen rechtlichen Zusammenhang stehen, dass eine - etwaige - berufsrechtliche Unzulässigkeit des Gesellschaftsvertrages bzw. der rechtlichen Verbindungen zwischen der o + c GmbH und der o + c V AG und deren rechtlichen Verbindungen zu den Beklagten auch die Nichtigkeit des Kooperationsvertrages zur Folge haben könnte. Dies ergibt sich auch nicht ohne weiteres aus dem von den Beklagten vorgelegten "Konzept Existenzgründung A Z GmbH". Auch wenn dort formuliert wird "Im Gegenzug vergibt die Praxisgemeinschaft alle zahntechnischen Laboraufträge exklusiv an die Labor GmbH" (469 GA), lässt sich daraus nicht entnehmen, dass der Kooperationsvertrag mit der berufsrechtlichen Zulässigkeit der ersichtlich von den Beklagten erdachten und rechtlich konzipierten und konstruierten sonstigen Elemente des "Modells" stehen und fallen sollte und die Klägerin (als Dentallabor) insoweit im Ergebnis letztlich eine Gewähr für die zahnarztrechtliche Zulässigkeit aller Einzelheiten dieses von den Beklagten konzipierten und konstruierten "Modells" übernehmen sollte. Dem steht bereits entgegen, dass der Kooperationsvertrag in Nr. 10.2. eine salvatorische Klausel enthält und die Beklagten schon nach allgemeinen schuldrechtlichen Maßstäben verpflichtet sind, etwaige von ihnen - im Rahmen der Konzeption und Konstruktion der weiteren rechtlichen Verbindungen und Modelle - selbständig geschaffene berufsrechtliche Bedenken, die einer weiteren Durchführung des Kooperationsvertrages ggf. entgegenstehen könnten, auch selbständig zu beseitigen. Dies gilt um so mehr, als der Kooperationsvertrag vom 05.04.2001 auch von ihnen über mehrere Jahre zumindest bis Mitte 2005 beanstandungslos vollzogen worden ist. Die Beklagte sind daher schon infolge entsprechender vertraglicher und gesetzlicher Neben- und Treuepflichten (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 68. Auflage 2009, § 125, Rn 22 ff. mwN; § 134, Rn 13; § 138, Rn 21 ff. mwN; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 311, Rn 38/56 ff. mwN) dazu gehalten, die neben dem hier streitgegenständlichen Kooperationsvertrag von ihnen geschaffenen weiteren rechtlichen Verbindungen und Modelle - soweit dies berufsrechtlich tatsächlich notwendig sein sollte, was hier nicht zu prüfen ist - ggf. in einer dem geltenden Berufsrecht entsprechenden Weise zu korrigieren. Selbst wenn es sich bei dem Kooperationsvertrag nebst allen von ihm äußerlich getrennten sonstigen Rechtsgeschäften unter Beteiligung anderer Rechtspersonen - entgegen den vorstehenden Feststellungen - um ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S.v. § 139 BGB handeln sollte, d.h. dass der Kooperationsvertrag mit allen von ihm äußerlich getrennten sonstigen Rechtsgeschäften unter Beteiligung anderer Rechtspersonen im o.a. Sinne "stehen und fallen soll", könnten sich die Beklagten unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles wegen des grundsätzlichen Verbots unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) nicht auf eine Gesamtnichtigkeit eines solchen einheitlichen Rechtsgeschäfts (und damit die Nichtigkeit des Kooperationsvertrages als Teils eines solchen - unterstellt - einheitlichen Rechtsgeschäfts) berufen, da sie einen etwaigen berufsrechtlichen Nichtigkeitsgrund durch die neben dem streitgegenständlichen Kooperationsvertrag konzipierten und konstruierten Verträge eigenverantwortlich verursacht hätten und diesen Nichtigkeitsgrund nach mehrjähriger unbeanstandeter Durchführung des Kooperationsvertrages als Vorwand nutzen wollen, um sich einseitig vom Kooperationsvertrag loszusagen und ein Eigenlabor betreiben und auslasten zu können (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 06.06.1974, 6 U 15/74 Kart, NJW 1974, 2239; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 139, Rn 16; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242, Rn 38 ff. mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 01.02.2007, III ZR 126/06, NJW-RR 2007, 710). Soweit die Beklagten einwenden, an der berufsrechtlichen Unzulässigkeit des "Koppelgeschäft" könne nichts ändern, dass es nicht unmittelbar aus dem Kooperationsvertrag hervorgehe, sondern sich erst aus der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Beklagten an der Klägerin erschließe, denn entsprechend der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 10.05.2007 (2 U 176/06, OLGR 2007, 769, vgl. 518 ff. GA) könnten berufsrechtliche Verbotsgesetze nicht einfach durch möglichst komplizierte Beteiligungsmodelle umgangen werden, verkennt dieser Einwand, dass sie dieses - ggf. möglichst komplizierte - "Beteiligungsmodell" selbst konzipiert und konstruiert haben und dementsprechend auch dafür selbst berufsrechtlich verantwortlich sind. Soweit die Beklagten durch die von ihnen zusätzlich zum Kooperationsvertrag geschaffenen weiteren Vertragskonstruktionen, Modelle o.ä., insbesondere die der o + c GmbH nachgeschalteten o + c V AG in einer mittelbaren Verbindung zur Klägerin stehen und diese mittelbare Verbindung berufsrechtlich unzulässig sein sollte, obliegt es ihnen, diese mittelbaren Verbindungen ggf. zu verändern bzw. ggf. anzupassen bzw. ggf. auch zu beenden, um etwaigen berufsrechtlichen Bedenken, die insoweit im Verhältnis zur Klägerin im Rahmen des Kooperationsvertrages nicht entscheidungserheblich sind, zu begegnen und diese ggf. beseitigen. Dies gilt auch unabhängig davon, ob das "Modell" sich als unzulässiges Umgehungsgeschäft (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 134, Rn 28/29 mwN) darstellt, da sich die von den Beklagten erst jetzt dargestellten angeblichen berufsrechtlichen Beschränkungen allein gegen von ihnen initiierte rechtliche bzw. wirtschaftliche bzw. finanzielle Verbindungen außerhalb des Kooperationsvertrages richten können, nicht hingegen gegen die Ausführung der Dentallaborleistungen/Werkleistungen als solcher durch die Klägerin.

79

Der Beklagteneinwand, aus den im Termin vom 26.01.2010 vorgelegten Kontoauszügen ergebe sich, dass sie - die Beklagten - die Gewinne erhalten hätten und erhielten, welche die o + c GmbH aus ihrer Beteiligung an der Klägern erzielten, ist - ungeachtet der Frage, ob er im Falle seiner Erheblichkeit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nunmehr im Berufungsverfahren überhaupt zuzulassen wäre - im Hinblick auf die vorstehenden Feststellungen nicht entscheidungserheblich. Es obliegt den Beklagten, berufsrechtlich etwaig unzulässige Absprachen über eine mittelbare Abführung der Gewinne der Klägerin aus ihr auf Basis des Kooperationsvertrages erteilten Dentallaboraufträgen an sie - die Beklagten - mithilfe der o + c GmbH bzw. o + c V AG ggf. so zu ändern bzw. ggf. auch aufzuheben, dass sie einer ungestörten Durchführung des Kooperationsvertrages nicht entgegenstehen. Die Beklagten können sich dementsprechend auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es sei Geschäftsgrundlage des Kooperationsvertrag als Teil eines von den Beklagten geschaffenen "Modells", dass die sonstigen Verträge nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 5 MBO-Z bzw. § 1 Abs. 5 BO-Z Nordrhein nichtig seien. Zwei rechtlich selbständige Verträge können zwar auch dadurch miteinander verbunden sein, dass die Wirksamkeit und Durchführbarkeit des einen Vertrages Geschäftsgrundlage für den anderen Vertrag sein soll (vgl. ab 01/2002: § 313 BGB; vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., Überbl. v. § 311, Rn 17 mwN). Hiergegen spricht, dass diese rechtliche Verbundenheit jedenfalls im streitgegenständlichen Kooperationsvertrag nicht einmal ansatzweise Ausdruck gefunden hat. Selbst wenn man dies im Verhältnis zwischen dem streitgegenständlichen Kooperationsvertrages und den sonstigen von den Beklagten geschaffenen Verträgen innerhalb des "Modells" annehmen wollte, führt dies nicht ohne weiteres zum Wegfall der Geschäftsgrundlage und zu der von den Beklagten nunmehr begehrten Beendigung des Kooperationsvertrages, sondern nur zu einer Anpassung des Vertragsinhalts an die ggf. veränderten Verhältnisse (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 313, Rn 40 ff. mwN). Eine Vertragsauflösung kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar ist, wofür derjenige die Darlegungs- und Beweislast trägt, der sich darauf beruft (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 313, Rn 42 mwN). Hier sind die Beklagten - entsprechend dem Vorgesagten - im Hinblick auf die besonderen Umstände und schon wegen entsprechender vertraglicher und gesetzlicher Treuepflichten (§ 242 BGB) und des grundsätzlichen Verbots unzulässiger Rechtsausübung gehalten, für eine ggf. notwendige Anpassung der von ihnen selbst konzipierten sonstigen Verträge außerhalb des Kooperationsvertrages an die berufsrechtlichen Vorschriften Sorge zu tragen.

80

2.

81

Der Kooperationsvertrag ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 1 und Nr. 11 UWG nichtig.

82

Der Formulierung von Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages, wonach Patienten vorbehalten bleibt, aktiv die Auswahl des Labors zu bestimmen, lässt sich gerade nicht entnehmen, dass die Beklagten vertraglich zur Ausübung eines unangemessenes Drucks i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 1 UWG veranlasst werden; vielmehr bleibt durch diese ausdrückliche Einschränkung - ebenso wie die Therapiefreiheit der Beklagten als Zahnärzte (siehe bereits oben) - auch die Entscheidungsfreiheit des Patienten hinreichend gewahrt. Da die Beklagten auch nach dem sonstigen Inhalt des Kooperationsvertrages nicht einmal gehalten sind, den Patienten die Inanspruchnahme der Dentallaborleistungen der Klägerin aktiv zu raten bzw. zu empfehlen, vielmehr nur gehalten sind, den Patienten nicht aktiv von der Inanspruchnahme der Dentallaborleistungen der Klägerin abzuraten und für andere Dentallabore aktiv zu werben (dazu noch unten), gehen die darauf basierenden Einwände der Beklagten unter Bezugnahme auf die Entscheidung des 20. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 01.09.2009 (I-20 U 121/08, DA 2010, A53) fehl.

83

Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kooperationsvertrag als Teil eines von ihnen geschaffenen "Modells" wegen eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 1 und Nr. 11 UWG nichtig sei. Zu dem Einwand der Beklagten, der Verstoß gegen zahnärztliches Berufsrecht sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH und verschiedener OLG zugleich ein wettbewerbswidriges und unzulässiges Handeln, mit der Folge, dass der Kooperationsvertrag als Basisvertrag gemäß § 134 BGB nichtig sei und etwaige Einzelaufträge von ihnen - den Beklagten - an die Klägerin in Erfüllung des Kooperationsvertrages als Folgeverträge gemäß § 138 BGB nichtig seien, gelten die vorstehenden Feststellungen zu einer - etwaigen - berufsrechtlichen Unzulässigkeit entsprechend. Soweit die Beklagten eine allein aus Berufsrecht folgenden Verstoß des Kooperationsvertrages gegen das UWG darauf stützen wollen, dass ihnen (zumindest mittelbar) ein Vorteil zufließe, können sie entsprechend dem Vorgesagten den von ihnen selbst zu verantwortenden Verstoß gegen das Berufsrecht der Klägerin nicht entgegenhalten und es obliegt ihnen, das von ihnen geschaffene "Modell" ggf. entsprechend zu verändern, dass es berufsrechtlich nicht zu beanstanden sind. Soweit die Beklagten die Ansicht vertreten, sie könnten nicht dazu gezwungen werden, bei Unterzeichnung des Kooperationsvertrages von ihnen zunächst nicht erkanntes wettbewerbswidriges Verhalten weiter fortzusetzen und würden sich in diesem Fall Ansprüchen Dritter (insbesondere von Mitbewerbern und der Zahnärztekammer) auf Unterlassung und/oder Schadensersatz bzw. Geldbußen gemäß § 60 Heilkundegesetz-NRW und nicht abschätzbaren Risiken aussetzen und dies begründe zugleich eine Einrede gemäß § 826 BGB, verkennen sie, dass es auch insoweit an ihnen liegt, die weiteren rechtlichen Verbindungen und Modelle - soweit dies wettbewerbsrechtlich tatsächlich notwendig sein sollte, was hier nicht zu prüfen ist - entsprechend zu korrigieren.

84

3.

85

Der Kooperationsvertrag ist auch nicht gemäß § 138 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. § 16 BO-Z nichtig.

86

Auf den Kooperationsvertrag, der sich als Werkvertrag zwischen den Beklagten als Freiberuflern und der Klägerin als Werkunternehmerin darstellt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 05.05.1994, 5 U 1114/93, NJW-RR 1995, 567), sind die Grundsätze der von den Beklagten zitierten Rechtsprechung zur Kündigungsbeschränkung von Sozietätsverträgen unter Freiberuflern (insbesondere Rechtsanwälten) weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, da insoweit eine völlig unterschiedliche Interessenlage der Parteien eines Werkvertrages einerseits und der Parteien eines Sozietätsvertrages andererseits gegeben ist. Zudem verkennt der Einwand der Beklagten, dass hier gerade nicht jedwede vorzeitige Kündigung ausgeschlossen ist, sondern ihnen die - mit gleich mehreren enumerativ aufgeführten Sachverhalten (vgl. Nr. 8.4./8.5.) - vertragliche Möglichkeit und zudem auch die gesetzliche Möglichkeit verblieben ist, sich wegen wichtiger Gründe durch außerordentliche Kündigung vorzeitig von dem Kooperationsvertrag zu lösen. Insoweit werden die Beklagten weder in sittenwidriger Weise in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG noch ihrer gemäß § 16 BO-Z zur Freiheit des Zahnarztberufs gehörenden Möglichkeit, selbst ein zahntechnisches Labor zu betreiben, eingeschränkt. Dies gilt um so mehr, als die Praxisgemeinschaft, der die Beklagten angehören, bis zur Gründung der Klägerin ein eigenes Praxislabor unterhalten hat und die Klägerin nach dem von den Beklagten vorgelegten Konzept zur Existenzgründung dieses Eigenlabor gerade ablösen sollte. Daran, dass in diesem Zusammenhang im Sinne einer beiderseitigen unternehmerischen Entscheidung eine Vertragsdauer von zunächst zehn Jahren gewählt worden ist, müssen sich beide Parteien, mithin auch die Beklagten, die maßgeblich an dem Konzept der Existenzgründung beteiligt waren, festhalten lassen. Selbst wenn man - entgegen den vorstehenden Feststellungen - gleichwohl eine unzulässige Kündigungsbeschränkung unterstellen wollte, könnten sich die Beklagten unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles darauf jedenfalls aus Treuegesichtspunkten gemäß § 242 BGB nicht mit Erfolg berufen, da sie den Vertrag aus Gründen nicht weiter fortsetzen wollen, die - wie unten noch ausgeführt wird - nicht aus der Sphäre der Klägerin stammen, sondern sich lediglich als Vertragsreue der Beklagten wegen eines von ihnen nunmehr - ohne dass die Klägerin die Verletzung irgendwelcher vertraglicher Pflichten aus dem Kooperationsvertrag vorwerfbar sind (dazu noch unten) - wieder favorisierten Eigenlabors darstellen.

87

4.

88

Wegen der von den Beklagten nunmehr gerügten Nichtigkeit des Kooperationsvertrages gemäß §§ 1, 2 GWB i.V.m. Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 wird auf die Feststellungen des Senats zur Zulässigkeit der Klage verwiesen.

89

5.

90

Der Kooperationsvertrag vom 05.04.2001 (Anlage K 1) ist nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.12.2005 (Anlage B 4) beendet worden.

91

a.

92

Am 01.12.2005 lagen die vertraglichen Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht vor. Gemäß Nr. 8.4 Satz 1 hat jeder Vertragspartner die Möglichkeit, den Kooperationsvertrag jederzeit außerordentlich, d.h. fristlos zu kündigen, wenn in der Person des anderen Vertragspartners ein wichtiger Grund gegeben ist. Im folgenden werden unter Nr. 8.4. Satz 2 a) bis f) enumerativ sechs wichtige Gründe für eine außerordentliche, fristlose Kündigung des Kooperationsvertrages aufgeführt, wobei es sich im Hinblick auf den dortigen ausdrücklichen Zusatz "insbesondere" um eine beispielhafte Darstellung von (sonstigen) wichtigen Gründen im Sinne von Nr. 8.4 Satz 1 handelt. Die Kündigung vom 01.12.2005 ist zwar nicht bereits deswegen unwirksam, weil die Beklagte darin keine Kündigungsgründe bezeichnet haben. Die Angabe von Kündigungsgründen im Kündigungsschreiben vom 01.12.2005 war entbehrlich (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Auflage 2009, § 314, Rn 10; Palandt-Sprau, § 626, Rn 32 mwN). Ein analog § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB zulässiges Verlangen der Klägerin auf Mitteilung der Kündigungsgründe ist - trotz Hinweis der Beklagten im Schreiben vom 05.12.2005 (Anlage B 6) - nicht erfolgt. Am 01.12.2005 lag indes einer der in Nr. 8.4. Satz 2 des Kooperationsvertrages sechs enumerativ aufgeführten Kündigungsgründe oder ein "sonstiger" wichtiger Grund im Sinne von Nr. 8.4. Satz 1 des Kooperationsvertrages nicht vor (dazu unter aa.). Außerdem wurde die Kündigung vom 01.12.2005 nicht innerhalb der gemäß Nr. 8.5. des Kooperationsvertrages vereinbarten Frist erklärt (dazu unter bb.). Zudem fehlt die gemäß Nr. 8.4.f. des Kooperationsvertrages erforderliche Abmahnung (dazu unter cc.).

93

aa.

94

Die Klägerin hat ihre geschäftliche Tätigkeit unstreitig nicht i.S.v. Nr. 8.4. Satz 2.b. eingestellt. Sie hatte auch nicht i.S.v. Nr. 8.4. Satz 2.b. den Beschluss gefasst, das von ihr betriebene Unternehmen zu liquidieren. Die Vierwochenfrist i.S.v. Nr. 8.4. Satz 2.c. war im Hinblick auf den gegen die Klägerin gerichteten Insolvenzantrag der o + c GmbH vom 01.12.2005 am 01.12.2005 unstreitig noch nicht abgelaufen. Die Klägerin hatte auch nicht die erforderliche Genehmigung bzw. Zulassung für ihren Geschäftsbetrieb i.S.v. Nr. 8.4 Satz 2.d. verloren. Die Beklagten tragen auch in beiden Instanzen nicht substantiiert vor, dass die Klägerin i.S.v. Nr. 8.4. Satz 2.f. die Erfüllung einer ihr obliegenden wesentlichen Vertragspflicht nachhaltig und schuldhaft verweigert oder eine solche wesentliche Vertragspflicht nachhaltig oder schuldhaft verletzt hat. Dies gilt sowohl hinsichtlich Leistungsmängeln (vgl. dazu Nr. 3.3. des Kooperationsvertrages) als auch für die Erfüllung von Informationspflichten der Klägerin (vgl. dazu Nr. 3.2. des Kooperationsvertrages).

95

Es lag auch kein sonstiger wichtiger Grund in der Person der Klägerin i.S.v. Nr. 8.4. Satz 1 des Kooperationsvertrages vor. Da in Nr. 8.4. Satz 2 a) bis f) enumerativ sechs wichtige Gründe für eine außerordentliche, fristlose Kündigung des Kooperationsvertrages aufgeführt werden, wobei es sich im Hinblick auf den dortigen ausdrücklichen Zusatz "insbesondere" um eine beispielhafte Darstellung von wichtigen Gründen im Sinne von Nr. 8.4 Satz 1 handelt, ergibt sich daraus im Wege der Vertragsauslegung, dass ein "sonstiger" wichtiger Grund i.S.v. Nr. 8.4. Satz 1 ebenso schwer wiegen muss wie die sechs in Nr. 8.4. Satz 2. a) bis f) enumerativ aufgeführten Gründe. Im Übrigen ist bei der Auslegung, welche Umstände einen "sonstigen" wichtigen Grund i.S.v. 8.4. Satz 1 des Kooperationsvertrages begründen können, auf das allgemeine Schuldrecht zurückzugreifen. Gemäß § 314 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB liegt bei Dauerschuldverhältnissen für jeden Vertragsteil ein wichtiger Grund für eine außerordentliche, fristlose Kündigung nur dann vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Ein ebenso schwer wiegender wichtiger Grund wie die sechs in Nr. 8.4. Satz 2. a) bis f) des Kooperationsvertrages enumerativ aufgeführten Gründe, der dazu führte, dass den Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Kooperationsvertrages bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden konnte, lag im Zeitpunkt der Kündigung vom 01.12.2005 nicht vor.

96

Die Beklagten können sich zur Begründung der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung bis zur vereinbarten Beendigung am 30.04.2011 (vgl. Nr. 8.2. des Kooperationsvertrages) nicht mit Erfolg auf eine lediglich subjektive Befürchtung stützen, die Klägerin würde im Hinblick auf deren internen Veränderungen die Pflichten aus dem Kooperationsvertrages voraussichtlich nur noch mit Leistungsmängeln erfüllen können.

97

Eine etwaige Sensibilität von Dentallaborleistungen rechtfertigt es nicht, eine angebliche Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung bis zur vereinbarten Beendigung am 30.04.2011 (vgl. Nr. 8.2. des Kooperationsvertrages) auf eine lediglich subjektive Befürchtung der Beklagten zu stützen, die Klägerin würde im Hinblick auf deren interne Veränderungen die Pflichten aus dem Kooperationsvertrag voraussichtlich nur noch mit Leistungsmängeln erfüllen können. Auch wenn der Bereich der Schnittstelle zwischen zahnmedizinischer Behandlung von Patienten durch die Beklagten einerseits und Dentallaborprodukten und -leistungen der Klägerin andererseits in Teilbereichen eine etwaige Sensibilität innehaben und es sich bei Dentallaborleistungen - anders als bei einem üblichen Werkvertrag - nicht um die Erbringung rein technischer bzw. mechanischer Handwerksleistungen handeln mag, handelt es sich bei dem Kooperationsvertrag vom 05.04.2001 um einen Werkvertrag (vgl. die Bezeichnung der Dentallaborleistungen der Klägerin als "Werk" gemäß Präambel des Kooperationsvertrages, vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 05.05.1994, 5 U 1114/93, NJW-RR 1995, 567; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 17.02.2005, 26 U 56/04, NJW-RR 2005, 701; Palandt-Sprau, a.a.O., Einf v § 631, Rn 32 mwN), dessen Rechte und Pflichten sich in erster Linie aus seinen vorrangigen individualvertraglichen Regelungen und in zweiter Linie aus dem gesetzlichen Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) ergeben. An diesen vertraglichen und gesetzlichen Gegebenheiten vermag die von den Beklagten in beiden Instanzen fortlaufend betonte Sensibilität des Bereichs, in dem die Werkleistungen der Klägerin zu erbringen sind, grundsätzlich nichts zu ändern.

98

Konkrete, objektivierbare, tatsächliche Leistungsmängel der Dentallaborleistungen der Klägerin im Rahmen von ab Juli 2005 durch die Beklagten zunächst zumindest noch fragmentarisch erteilten Einzelaufträgen lassen sich dem Beklagtenvorbringen in beiden Instanzen nicht hinreichend entnehmen. Die Beklagten behaupten vielmehr immer wieder pauschal und jeweils unsubstantiiert, die Klägerin habe nach Ausscheiden von angeblichen Leistungsträgern und durch innerbetriebliche Schwierigkeiten ihre Fähigkeit verloren und kein Konzept entwickelt, mangelfreie Dentallaborleistungen sicherzustellen. Die Beklagten sprechen insoweit lediglich von einem "drohenden" Unvermögen der Klägerin zur Erbringung vertragsgerechter Dentallaborleistungen (vgl. 34 GA, letzter Absatz) bzw. einer fehlenden "Garantie" (vgl. 35 GA, 3. Absatz) bzw. einer fehlenden "Sicherstellung" bzw. "Zusicherung" (vgl. 40 GA, 1. Absatz) bzw. einer "Qualitätskrise" (36 GA, 1. Absatz). Die o + v AG spricht in ihrem Schreiben vom 27.01.2005 (vgl. Anlage B 1) von "schlechter Stimmung" im Labor der Klägerin und ebenfalls nur pauschal von angeblichen Qualitätsmängeln, dies wohlgemerkt bereits zu einem Zeitpunkt, als Frau P noch bei der Klägerin tätig gewesen ist, da diese erst zum 27.05.2005 als Gesellschafterin (vgl. 286 GA, Anlagen K 13/14) bzw. zum 19.07.2005 (37 GA) als Arbeitnehmerin bei der Klägerin ausgeschieden ist. Selbst wenn die Leistungsfähigkeit der Klägerin durch die seit Ende 2004 einsetzenden Unstimmigkeiten gefährdet oder auch beeinträchtigt gewesen sein sollte, schuldete die Klägerin keine Garantie, Sicherstellung oder Zusicherung zukünftiger vertragsgerechter Leistungen oder irgendwelche Konzepte, da sie für ihre interne Organisation zur Erbringung der von ihr geschuldeten Dentallaborleistungen selbst zuständig war. Vielmehr würden sich die Rechte, Pflichten und Obliegenheiten der Beklagten auch bei einer - unterstellter - Gefährdung oder Beeinträchtigung des Leistungsvermögens der Klägerin in erster Linie nach den besonderen vertraglichen Bestimmungen des Kooperationsvertrages für den Fall von Leistungsstörungen (vgl. insbesondere Nr. 2.6., 3.2., 8.4., 8.5.) und in zweiter Linie nach Gewährleistungs- und Verzugsbestimmungen des gesetzlichen Werkvertragsrechts (§ 633 ff. BGB) richten. Hierauf hat der Senat bereits durch den Beschluss des Einzelrichters vom 18.11.2005 (I-23 W 45/05, dort zu 2.) unmissverständlich hingewiesen.

99

An der Notwendigkeit der Einhaltung der vertraglichen und gesetzlichen Regelungen im Falle von tatsächlich eingetretenen Leistungsstörungen vermag - entgegen dem Beklagtenvorbringen in beiden Instanzen - auch nichts zu ändern, dass in der Präambel des Kooperationsvertrages der Vertragszweck mit der Sicherstellung einer fristgerechten und kontinuierlichen Belieferung mit Dentallaborprodukten in gleichbleibend hoher Qualität sowie die kontinuierliche Fortentwicklung der für die zahnmedizinische Behandlung der Beklagten notwendigen Dentallaborprodukte beschrieben wird. Denn in der Präambel wird zugleich ausdrücklich ausgeführt, dass die Beklagten der Klägerin die Dentallaborleistungen (nachfolgend "Werk" benannt) "nach näherer Maßgabe des folgenden Vertrages:" übertragen, d.h. dass für Leistungsstörungen vorrangig die besonderen individualvertraglichen Vereinbarungen und im übrigen das gesetzlichen Regelungen der §§ 631 ff. BGB gelten. Auch aus Wortlaut und Sinnzusammenhang der Präambel folgt daher nicht das Recht der Beklagten, den Kooperationsvertrag wegen von ihnen lediglich subjektiv erwarteter bzw. befürchteter, indes nicht objektivierbarer und noch nicht eingetretener Leistungs-/Qualitätsmängel fristlos und außerordentlich zu kündigen.

100

Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg auf Nr. 3.2. des Kooperationsvertrages berufen, wonach die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten auf entsprechende Anforderung mit allen Informationen zu versorgen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Qualitätsstandards zu beurteilen. Zum einen ist die Anforderung konkreter diesbezüglicher Informationen seitens Beklagten nicht ersichtlich. Soweit die Beklagten einwenden, dass es nicht ihr Ziel gewesen sei, die Klägerin zu "eliminieren", folge auch aus ihren vielfältigen und geduldigen Versuchen, die Klägerin an ihre Pflicht zur Erteilung von Informationen gemäß Nr. 3.2. des Kooperationsvertrages zu erinnern, sind solche vielfältigen und geduldigen Versuche ihrem Vorbringen gerade nicht zu entnehmen. Zum anderen rechtfertigt die Vereinbarung in Nr. 3.2. des Kooperationsvertrages, an die dort gerade keine eigenständigen vertraglichen Sanktionen geknüpft werden, im Hinblick auf das vertragliche und gesetzliche Leistungsstörungsrecht weder ein von den Beklagten wegen ihrer subjektiven Bedenken reklamiertes Zurückbehaltungsrecht bzw. eine Einrede des nicht erfüllten Vertrages noch eine fristlose, außerordentliche Kündigung wegen der bloß subjektiven Befürchtung des Auftraggebers von Leistungsmängeln oder Nichteinhaltung der Qualitätsstandards infolge interner Veränderungen innerhalb der klagenden A GmbH als Auftragnehmerin.

101

Die Beklagten können sich insoweit auch nicht mit Erfolg auf die von ihnen erhobene sog. Unsicherheiteneinrede gemäß § 321 BGB berufen. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift kann (nur) derjenige die ihm obliegende Leistung verweigern, der aus einem gegenseitigen Vertrag zur Vorleistung verpflichtet ist, wenn nach Abschluss des Vertrages erkennbar wird, dass seín Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelhafte Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Die Beklagten waren und sind indes hinsichtlich des an die Klägerin zu zahlenden Werklohns gemäß Nr. 6 des Kooperationsvertrages nicht vor- sondern nachleistungspflichtig war (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02.06.1997, 17 U 128/96, NJW-RR 1997, 1242; Palandt-Grüneberg, 68. Auflage 2009, § 321, Rn 3), so dass eine direkte Anwendung von § 321 BGB ausscheidet. Auch eine entsprechende Anwendung von § 321 BGB scheidet aus, denn es handelt sich dabei um eine nach Voraussetzungen und Wirkung eng beschränkte Ausprägung der Störung der Geschäftsgrundlage (nunmehr § 313 BGB) im Sinne einer Sondervorschrift, der kein allgemeines Rechtsprinzip entnommen werden kann (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 321, Rn 1 mwN) und die demgemäß keinesfalls zu einer Aushebelung des werkvertraglichen bzw. gesetzlichen Leistungsstörungsrechts dahingehend führen kann, dass für eine fristlose, außerordentliche Kündigung eines auf zehn Jahre befristeten Dauerschuldverhältnisses die lediglich subjektive Erwartung bzw. Befürchtung des einen Vertragsteils hinsichtlich Leistungsmängeln/-störungen des anderen Vertragsteils genügt.

102

Den Beklagten ist es auch verwehrt, sich zur nachträglichen Begründung ihrer subjektiven Befürchtung auf eine "ex-post-Betrachtung" der Umsätze der Klägerin ab 01/2006 zu stützen. Ihr Vorbringen in der Berufungserwiderung, sie hätten in erster Instanz nachgewiesen, dass die Klägerin ihre Umsätze mit Dritten (außerhalb des Kooperationsvertrages) für 2006 gegenüber 2004 nahezu halbiert habe, obgleich die streitgegenständliche Auseinandersetzung sie eher zur Erhöhung der Umsätze mit Dritten hätten anspornen müssen, und ihr sei es nicht einmal gelungen, diese "Fremdumsätze" zu halten, geschweige denn auszuweiten, rechtfertigt nicht die Annahme, ein angebliches Unvermögen lasse sich aus dem nachfolgenden Geschehensablauf beweisen. Denn das spätere geschäftliche Verhalten der Klägerin und dessen wirtschaftlicher Erfolg oder Misserfolg sind nicht einmal ein Indiz und erst recht kein hinreichend beweiskräftiger Beleg dafür, dass die Klägerin bei vertragsgerechter Aufrechterhaltung der Dentallaboraufträge ab Juli 2005 diese Aufträge nicht fristgerecht und mangelfrei hätte erledigen können. Die Beklagten verkennen insoweit, dass ihr eigenes vertragswidriges Verhalten ab Mitte 2005 die Klägerin in ihrer geschäftlichen Tätigkeit seitdem und damit auch für den Zeitraum ab 2006 ganz erheblich beeinträchtigt hat. Zudem weist die Klägerin zutreffend und unwidersprochen darauf hin, dass der Umsatzrückgang in den Jahren 2006 ff. auch auf seitdem entfallenen Dentallaboraufträgen der durch den Kooperationsvertrag vertraglich nicht gebundenen Mitglieder der zahnärztlichen Praxisgemeinschaft G-A-S beruht (287 GA, dort zu 3.; vgl. auch Aufstellung 67 GA in Ergänzung von Anlage K2).

103

Die Beklagten können sich insoweit auch nicht mit Erfolg auf die am 01.12.2005 noch anstehende Restlaufzeit des Kooperationsvertrages bis zum 30.04.2011 berufen. Gemäߠ 8.4. Satz 1 des Kooperationsvertrages § 314 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB kann zwar bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche, fristlose Kündigung vorliegt, auch die restliche Dauer des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist (bzw. einer sonstigen Möglichkeit zur Vertragsbeendigung) Gewicht haben. Insoweit ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Kooperationsvertrag am 01.12.2005 bei regulärem Ablauf der Dinge noch eine restliche Laufzeit von über fünf Jahren bis zum 30.04.2011 hatte (Nr. 8.2.). Andererseits ist nicht zu verkennen, dass die Beklagten etwaigen Leistungsmängeln und Qualitätseinbußen im Rahmen der der Klägerin zu erteilenden Dentallaboraufträge keineswegs schutzlos ausgeliefert waren. Den Beklagten standen vielmehr über Nr. 2.6./3.3. i.V.m. Nr. 8.4. des Kooperationsvertrages übliche und angemessene vertragliche (und ergänzend gesetzliche, vgl. Nr. 3.3.) Gewährleistungsrechte zur Verfügung. Demgemäß befanden sich die Beklagten nach Kenntnis vom Ausscheiden der von ihnen besonders geschätzten Frau P am 01.12.2005 keineswegs in einer Situation, in der sie noch über mehr fünf Jahre verpflichtet gewesen wären, etwaige tatsächliche Leistungs- und Qualitätsmängel der klägerischen Vertragsleistungen ohne die Möglichkeit von Beanstandungen und (nach Erfüllung der entsprechenden vertraglichen Obliegenheiten der Beklagten zur Abmahnung und Nachfristsetzung gemäß Nr. 8.4.f.) Kündigung des Kooperationsvertrages völlig schutzlos zu dulden.

104

Eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung bis zur vereinbarten Beendigung am 30.04.2011 (vgl. Nr. 8.2. des Kooperationsvertrages) folgt auch nicht aus sonstigen subjektiven Bewertungen und Befürchtungen infolge interner Veränderungen der Klägerin in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht und persönlicher bzw. arbeitsrechtlicher Hinsicht seitens der Beklagten. Durch Kündigung des Gesellschaftsvertrages der klagenden A GmbH (Anlage K 3, AB) durch Schreiben von Frau P vom 03.12.2004 zum 31.12.2005 (Anlage K 4, AB), durch die von Frau K seit April 2005 betriebene und am 27.05.2005 erfolgreiche Einziehung der Geschäftsanteile der Frau P an der A und Abberufung von Frau P als Geschäftsführerin mögen sich gewisse Einzelumstände in der internen gesellschaftsrechtlichen Sphäre der klagenden GmbH als Partei des Kooperationsvertrages verändert haben und gesellschaftsrechtliche Unstimmigkeiten entstanden sein (vgl. Anlagen K13-21). Doch auch die Folgen der Veränderung solch interner Umstände in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht auf Seiten einer Vertragspartei richten sich nicht nach den subjektiven Einschätzungen der Beklagten, sondern grundsätzlich ausschließlich nach dem vertraglichen bzw. gesetzlichen Leistungsstörungsrecht. Es stand den Beklagten - auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Vertragsverhältnisses an der Schnittstelle zwischen Dentalmedizin und Dentallabortechnik - nicht zu, eine fristlose, außerordentliche Kündigung außerhalb des vertraglichen und gesetzlichen Rechts der Leistungsstörungen allein auf eine negative subjektive prognostische Bewertung der interner Vorgänge der klägerischen GmbH als ihrer Vertragspartnerin zu stützen. Soweit die Beklagten zur Vorgeschichte des Kooperationsvertrages ausgeführt haben, dass die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der ihnen aus ihrem vorherigen Eigenlabor als zuverlässig bekannten Frau P an der A GmbH für sie wesentliche Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Kooperationsvertrages war, lässt sich dies dem Kooperationsvertrag weder nach dem seinem Wortlaut noch im Wege einer ergänzenden Auslegung entnehmen. Wenn die Beklagten - entsprechend ihrem nunmehrigen Prozessvorbringen - die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Frau P an der A GmbH am 05.04.2001 tatsächlich als wesentliche Geschäftsgrundlage des Kooperationsvertrages angesehen haben, wofür spricht, dass sie die Weiterführung aller Gesellschaften und Verträge ohne Frau P bereits in einer Präsentation der o + v AG vom 09.12.2004 (Anlage K 12) plakativ als "indiskutables Szenario" bezeichnet haben, hätten sie dies quasi im Sinne eines "persönlichen Fixgeschäfts" - sei es positiv als Bedingung für den Fortbestand des Kooperationsvertrages, sei es negativ als fristlosen Kündigungs- oder Aufhebungsgrund - vereinbaren können und müssen; davon haben sie indes keinen Gebrauch gemacht. In diesem Zusammenhang ist zudem die Besonderheit zu berücksichtigen, dass auf Auftragnehmerseite die A GmbH tätig geworden ist, an der im Außenverhältnis die beiden Zahntechnikermeisterinnen P und K mit einer Stammeinlage von jeweils 12.000 EUR und die o + c GmbH mit einer Stammeinlage von 1.000 EUR beteiligt waren (Anlage K 3, AB), im Innenverhältnis hingegen die o + c GmbH über einen atypischen stillen Gesellschaftsvertrag vom 05.04.2001 mit der A GmbH (nebst Zusatzvereinbarung vom 19.12.2002 betreffend Beteiligung am Jahresergebnis der Klägerin für 2004) mit erheblich weitergehenden Rechten und Pflichten (vgl. Anlage B2, AB; vgl. auch 4 BA 37 O 103/05 sowie Anlagen A7/A8 zur BA 502 IN 255/05). Insoweit hatten die vier Beklagten über ihre Verbindungen über die von ihnen am 21.11.2002 gegründete oral + venture AG (Anlage K 11) als alleinige Gesellschafterin der o + c GmbH (vgl. Anlagen K5/6) Möglichkeiten, bereits im Vorfeld oder während der Laufzeit des Kooperationsvertrages ihre gesellschaftsrechtliche Einflussnahme auf die A GmbH aktiv auszugestalten und ihnen zur Kontrolle der A GmbH geeignet erscheinende Möglichkeiten der Einflussnahme rechtzeitig vertraglich zu sichern.

105

Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihnen durch das Ausscheiden von Frau P als Arbeitnehmerin (Zahntechnikerin) der klagenden A GmbH durch die von Frau K am 19.07.2005 ausgesprochene fristlose Kündigung die Vertragsfortsetzung bis zur vereinbarten Beendigung am 30.04.2011 (vgl. Nr. 8.2. des Kooperationsvertrages) unzumutbar geworden ist. Soweit sie zur Vorgeschichte des Kooperationsvertrages ausgeführt haben, dass die tatsächliche Mitarbeit der ihnen aus ihrem vorherigen Eigenlabor als zuverlässig bekannten Frau P in der A GmbH für sie wesentliche Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Kooperationsvertrages war, gelten die vorstehenden Feststellungen entsprechend, dass sich dies dem Kooperationsvertrag nicht entnehmen lässt, obgleich die Beklagten dies quasi im Sinne eines "persönlichen Fixgeschäfts" hätten vereinbaren können. Frau K war - schon mangels konkreter Informationsanforderungen seitens der Beklagten i.S.v. Nr. 3.2. des Kooperationsvertrages und auch im Hinblick auf das Recht der klagenden A GmbH, unternehmerische Entscheidungen selbst zu treffen (siehe bereits oben) - nicht von sich aus zu irgendwelchen Mitteilungen oder Vorlage von Konzepten zu der zukünftigen Organisation innerhalb der A GmbH verpflichtet, da es sich dabei um interne betriebswirtschaftliche und (gesellschafts- und arbeits-)rechtliche Angelegenheiten auf Auftragnehmerseite handelte. Auch wenn Frau P nicht einfach nur aus der A GmbH ausgeschieden ist, sondern zwischen den beiden Gesellschafterinnen Platen und K seit der von Frau P am 03.12.2004 erklärten Kündigung des Gesellschaftsvertrages, jedenfalls aber seit der von Frau K ab April 2005 betriebenen Einziehung der Geschäftsanteile der Frau Platen an der A GmbH bzw. Abberufung von Frau P als Geschäftsführerin sowie durch die von Frau K am 19.07.2005 ausgesprochene fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Frau P (als Zahntechnikerin) die rechtlichen und tatsächlichen Geschäftsgrundlagen des Kooperationsvertrages sich erheblich verändert haben, oblag es der Selbstverantwortung der A GmbH, diesen erheblichen Veränderungen - z.B. durch Neueinstellung von Mitarbeitern oder sonstige organisatorische Maßnahmen - zu entsprechen. Für das Ausscheiden sonstiger Mitarbeiter, insbesondere der beiden Mitarbeiterinnen E zum 25.07.2005, gilt das Vorgesagte entsprechend. Die Klägerin verweist insoweit zudem zu Recht darauf, dass sie wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten ihren Personalbestand nicht sogleich oder kurzfristig wieder aufgestockt hat, hierzu aber bei vertragsgerechtem Verhalten der Beklagten jederzeit in der Lage gewesen wäre und weiterhin ist. Es ist den Beklagten entsprechend dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens und unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) verwehrt, der Klägerin einerseits Dentallaboraufträge zunächst teilweise und später vollständig vertragswidrig vorzuenthalten, so dass das vorherige Auftragsvolumen von rund 1,0 Mio. EUR pro Jahr bzw. 83.000 EUR pro Monat im Mai 2005 auf nur noch rund 40.000 EUR, im Juni 2005 auf nur noch rund 34.000 EUR, im Juli 2005 auf nur noch rund 27.000 EUR, im August 2005 auf nur noch rund 10.500 EUR und im September 2005 auf nur noch rund 5.000 EUR (vgl. 5 GA + Diagramm 68 GA) gefallen ist, und ihr andererseits vorzuwerfen, sie habe trotz des von den Beklagten selbst vertragswidrig verursachten Umsatzrückgangs bzw. des später vollständigen Umsatzverlusts gleichwohl für die im Juli 2005 ausgeschiedenen Mitarbeiterinnen P bzw. E sogleich neues Personal einstellen müssen, für das - wegen vertragswidriger Vorenthaltung von Dentallaboraufträgen durch die Beklagten - keine hinreichende Beschäftigung und auch - mglw. auch keine hinreichenden finanziellen Mittel vorhanden gewesen wären.

106

Eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung bis zur vereinbarten Beendigung am 30.04.2011 (vgl. Nr. 8.2. des Kooperationsvertrages) folgt auch nicht aus einer von den Beklagten ergänzend eingewendeten endgültigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses. Den Beklagten ist es - bereits nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens und unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB, dazu auch noch unten) - verwehrt, zunächst der Klägerin einseitig und ohne hinreichenden Grund das Vertrauen zu entziehen und ihr - ohne Einhaltung des vom vertraglichen und gesetzlichen Leistungsstörungsrechts vorgesehenen Procedere - vertraglich zustehende Dentallaboraufträge vorzuenthalten, um sich anschließend auf eine Zerstörung der Vertrauensbasis des Vertrages als Grund zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung zu berufen, obgleich sie die von ihnen reklamierten Belastungen und Beeinträchtigungen der vertraglichen Vertrauensbasis in maßgeblicher Weise selbst verursacht haben.

107

bb.

108

Selbst wenn der Senat - entgegen den vorstehenden Feststellungen - einen wichtigen Grund zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung i.S.v. Nr. 8.4. Satz 1 bzw. 2.a)-f.) des Kooperationsvertrages annehmen wollte, hätten die Beklagten die Kündigung vom 01.12.2005 nicht innerhalb der gemäß Nr. 8.5 vertraglich bestimmten Frist von einem Monat seit Kenntniserlangung der angeblichen Kündigungstatsachen erklärt. Die Beklagten begründen die fristlose Kündigung im vorliegenden Rechtsstreit damit, dass Frau P als Leistungsträgerin ausgeschieden sei. Dieses Ausscheiden erfolgte - insoweit unstreitig - bereits durch die Einziehung des Gesellschaftsanteils zum 27.05.2005 bzw. durch fristlose Kündigung durch Frau K per 19.07.2005, so dass die Monatsfrist am 01.12.2005 seit langem abgelaufen war.

109

cc.

110

Selbst wenn der Senat - entgegen den vorstehenden Feststellungen - sowohl einen wichtigen Grund zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung i.S.v. Nr. 8.4. Satz 1/2 des Kooperationsvertrages als auch eine i.S.v. Nr. 8.5. des Kooperationsvertrages rechtzeitige Erklärung der Kündigung vom 01.12.2005 annehmen wollte, hätten die Beklagten vor der Kündigung vom 01.12.2005 jedenfalls nicht in der gemäß Nr. 8.4.f. des Kooperationsvertrages vorgesehenen Weise eine notwendige Abmahnung ausgesprochen. Die Beklagten begründen die fristlose Kündigung vom 01.12.2005 - wie oben bereits ausgeführt - im wesentlichen mit dem Ausscheiden von Frau P und weiteren Mitarbeitern "als Leistungsträgern", demgemäß mit von ihnen erwarteten bzw. befürchteten Leistungsmängeln der Klägerin. Für Leistungsmängel der Klägerin, d.h. für Verletzung oder Erfüllungsverweigerung einer wesentlichen Vertragspflicht, enthält indes Nr. 8.4. Satz 2.f. des Kooperationsvertrages die ausdrückliche Regelung, dass ein zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund wegen solcher Leistungsmängel nur gegeben ist, wenn eine solche Vertragsverletzung auch nach einer schriftlichen Abmahnung durch den anderen Vertragspartner und Ablauf einer siebentägigen Nachfrist nicht abgestellt worden ist. Damit korrespondierend bestimmt auch Nr. 2.6. des Kooperationsvertrages, dass die Beklagten für den Fall, dass sie bei Durchführung des Vertrages Mängel, Unklarheiten o.ä. an den übergebenen Leistungen feststellen, die Klägerin darüber sofort zu unterrichten ist, damit im Rahmen des Möglichen innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen werden kann. Bereits aus Wortlaut, Sinngehalt und Zusammenhang dieser Vereinbarungen der Parteien im Kooperationsvertrag folgt in aller Deutlichkeit, dass, wenn sogar bereits eingetretene Leistungsmängel nicht ohne vorherige Abmahnung zu einer fristlosen, außerordentlichen Kündigung berechtigten, jedenfalls und erst recht die bloß subjektive Erwartung oder Befürchtung von Leistungsmängeln seitens der Beklagten nicht ohne vorherige Abmahnung zu einer fristlosen, außerordentlichen Kündigung am 01.12.2005 berechtigte.

111

Eine solche Abmahnung lässt sich dem Vorbringen der Beklagten in beiden Instanzen nicht entnehmen. Soweit die Beklagten in erster Instanz insoweit auf die Präsentation der o + v AG vom 09.12.2004 verweist, ist diese - unabhängig davon, ob sie überhaupt als Abmahnung taugen würde - schon inhaltlich als Abmahnung nicht geeignet, da dort von aktuellen Qualitätsmängeln gerade nicht die Rede ist, sondern nur von einer Weiterführung des Kooperationsvertrages ohne Frau P als "indiskutables Szenario" und einer als wahrscheinlich mittelfristig absehbaren Kündigung des Kooperationsvertrages wegen Qualitätsmängeln die Rede ist. Eine Abmahnung, die der Abstellung bestimmter gerügter Zustände zwecks ungestörter Vertragsfortsetzung dienen muss, lässt sich daraus nicht einmal ansatzweise entnehmen. Für die von den Beklagten wiederholt zitierten Gespräche vom 06.01.2005 und vom 27.01.2005 gilt Entsprechendes. Weder werden in diesem Schreiben "vertragskonform angezeigte " Qualitätsmängel substantiiert, noch werden in diesem Schreiben die eigenen vertraglichen Verpflichtungen der vier durch den Kooperationsvertrag an die Klägerin gebundenen Beklagten hinreichend berücksichtigt. Vielmehr wird dort im Januar 2005 unverhohlen bereits mit der Insolvenz der A GmbH unter Hinweis darauf argumentiert, dass beklagtenseits eine Bereitschaft für weitere Gespräche nur im Hinblick auf eine vorzeitige (gütliche) Beendigung des Kooperationsvertrages und einer Realteilung der A GmbH, welche die "Tatsachen" respektiere, bestehe. Bereits der Inhalt dieses Schreibens manifestiert, dass die Operationen der beklagtenseits auftretenden Personen bereits ab dem Jahreswechsel 2004/2005 nicht mehr auf die vertraglich geschuldete Kooperation der vier Beklagten mit der Klägerin, sondern auf Konfrontation zwecks baldmöglicher Beendigung des im April 2001 bis April 2011 vertraglich fixierten Dauerschuldverhältnisses gerichtet waren. Es oblag den Beklagten, diese Konfrontation auf Basis des individualvertraglich und ergänzend gesetzlich im Einzelnen geregelten Leistungsstörungs- und Kündigungsrechts zu führen und dessen Voraussetzungen einzuhalten.

112

b.

113

Für die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.12.2005 lagen auch die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vor. Bei Dauerschuldverhältnissen liegt gemäß § 314 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB für jeden Vertragsteil ein wichtiger Grund für eine außerordentliche, fristlose Kündigung vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen lassen sich dem Vorbringen der Beklagten in beiden Instanzen - wie oben bereits ausgeführt - nicht entnehmen.

114

Die Kündigung vom 01.12.2005 ist auch insoweit unbegründet, als die Beklagten sie ergänzend auf eine analoge Anwendung von § 723 BGB stützen wollen (219 ff., 271 GA). Auch wenn der Werkvertrag durch seinen Charakter als Kooperations-/Rahmenvertrag und unter Berücksichtigung der Präambel gewisse gesellschaftsähnliche Züge haben mag, haben die Parteien dort individualvertraglich sowohl das Leistungsstörungsrecht als auch das Recht zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung umfassend und abschließend geregelt, so dass ein ergänzender Rückgriff auf eine entsprechende Anwendung des § 723 BGB mangels Vertragslücke ausscheidet. Zudem lägen die Voraussetzungen des § 723 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGB aus den o.a. Gründen am 01.12.2005 auch nicht vor.

115

Selbst wenn der Senat - entgegen den vorstehenden Feststellungen - einen wichtigen Grund zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung i.S.v. § 314 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB annehmen wollte, hätten die Beklagten die Kündigung vom 01.12.2005 jedenfalls nicht innerhalb einer angemessenen (Reaktions-)Frist seit Kenntniserlangung der angeblichen Kündigungstatsachen erklärt (§ 314 Abs. 3 BGB). Diese (Reaktions-) Frist haben die Parteien individualvertraglich in Nr. 8.5. des Kooperationsvertrages mit einem Monat bemessen. Diese (Reaktions-)Frist haben die Beklagten im Rahmen ihrer Kündigung vom 01.12.2005 nicht eingehalten (siehe bereits oben). Selbst wenn der Senat insoweit auf die gesetzliche Frist des§ 314 Abs. 3 BGB abstellen wollte, hätten die Beklagten eine angemessene Frist im Rahmen ihrer Kündigung vom 01.12.2005 nicht eingehalten. Die Angemessenheit der Frist i.S.v. § 314 Abs. 3 BGB ist - ohne entsprechende Anwendung von § 626 Abs. 2 BGB - wegen der Vielschichtigkeit der verschiedenen Dauerschuldverhältnisse im Einzelfall zu bemessen (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.1996, I ZR 194/55, BGHZ 133, 331). Da die von der Beklagten gerügten gesellschaftsrechtlichen und persönlichen/arbeitsrechtlichen Veränderungen innerhalb der klagenden A GmbH unstreitig spätestens bereits im Juli 2005 eingetreten sind, ist - auch unter Berücksichtigung der in Nr. 8.5. des Kooperationsvertrages bestimmten einmonatigen Frist - eine von der Rechtsprechung (z.B. im Mietrecht) äußerstenfalls bis zu vier Monaten (BGH, Urteil vom 21.03.2007, XII ZR 255/04, NJW-RR 2007, 886; vgl. weitere Nachweise bei Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 314 Rn 10 mwN) noch als angemessen bezeichnete (Reaktions-)Frist von den Beklagten überschritten worden.

116

Selbst wenn der Senat - entgegen den vorstehenden Feststellungen - sowohl einen wichtigen Grund zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung i.S.v. § 314 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB als auch eine nach Kenntniserlangung unterstellter Kündigungsgründe rechtzeitige Erklärung der Kündigung vom 01.12.2005 annehmen wollte, hätten die Beklagten vor der Kündigung vom 01.12.2005 jedenfalls nicht in der gemäß §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gesetzlich vorgesehenen Weise eine notwendige Abmahnung ausgesprochen. Eine nicht nur vertraglich (Nr. 2.6 bzw. 8.4.f.) sondern auch gesetzlich ausdrücklich vorgesehene Frist zur Abhilfe bzw. Abmahnung (§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB) war nicht gemäß §§ 314 Abs. 2 Satz 2, 323 Abs. 2 BGB entbehrlich, da die Klägerin weder die Erbringung der vertraglich vereinbarten Dentallaborleistungen verweigert hat (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB), noch diese Leistungen innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und die Beklagten im Vertrag den Fortbestand ihres Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistungen gebunden hat (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB) noch besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt bzw. die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung bzw. Abmahnung begründen können(§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB; vgl. auch Palandt-Grüneberg, § 314, Rn 8; § 323, Rn 22 mwN). Keine dieser Voraussetzungen ist aus dem Beklagtenvorbringen in beiden Instanzen hinreichend erkennbar. Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass es sich um einen langfristigen Kooperationsvertrag handelt. Der 7. Zivilsenat des BGH hat indes in ständiger Rechtsprechung auch für nicht ausdrücklich als Kooperationsvertrag bezeichnete Werkverträge die vertragliche Kooperations- und Kommunikationspflichten beider Vertragsparteien betont und einen Rücktritt ausgeschlossen, wenn dem Auftraggeber mangelnde Vertragstreue vorzuwerfen ist, er insbesondere gegen die ihm obliegende Kooperations- und Kommunikationspflichten verstößt (BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, BGHZ 143, 95 mwN; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauvertrag, 12. Auflage 2008, Rn 1664/2482 mwN; vgl. auch Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 323, Rn 29 mwN).

117

6.

118

Der Kooperationsvertrag vom 05.04.2001 (Anlage K 1) ist auch nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.12.2005 (Anlage B 7) beendet worden.

119

a.

120

Die formalen Voraussetzungen von Nr. 8.4.c. des Kooperationsvertrages für eine außerordentliche Kündigung waren am 30.12.2005 gegeben. Gemäß Nr. 8.4.c. des Kooperationsvertrages liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung insbesondere im Falle des Antrages auf Eröffnung des Insolvenz- oder Vergleichsverfahrens über das Vermögen einer Vertragspartei, soweit der Antrag nicht binnen einer Frist von vier Wochen zurückgenommen wird. Dass diese formalen Voraussetzungen hier in Gestalt des gegen die Klägerin gerichteten Insolvenzantrages der o + c GmbH vom 01.12.2005 (1 ff. BA 502 IN 255/05) vorlagen, hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Auf die Zulässigkeit und Begründetheit des Insolvenzantrages kommt es nach dem Wortlaut der Vertragsklausel Nr. 8.4.c. nicht an (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 13.01.2006, I-23 W 1/06, 200 ff. BA I-23 U 103/06), der sich insoweit vom Wortlaut der entsprechenden Vorschrift des § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B in der seit 2006 geltenden Fassung ("… zulässigerweise vom Auftraggeber … das Insolvenzverfahren beantragt ist ...", vgl. dazu Ingenstau/Korbion-Vygen, VOB, 16. Auflage 2007, § 8 VOB/B, Rn 18-23 mwN) unterscheidet. Es kommt nach dem Wortlaut der Vertragsklausel Nr. 8.4.c. auch nicht darauf an, ob der Insolvenzantrag von einer der beiden Vertragsparteien bzw. einem mit einer der beiden Vertragsparteien tatsächlich bzw. rechtlich verbundenen Dritten (hier: o + c GmbH) gestellt wird. Eine dahingehenden einschränkenden Auslegung steht der uneingeschränkte Wortlaut der Vertragsklausel entgegen, der sich auch insoweit vom o.a. Wortlaut des § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B in der seit 2006 geltenden Fassung unterscheidet. Dass es im Rahmen der Vertragsklausel Nr. 8.4.c. weder auf die Zulässigkeit und Begründetheit des Insolvenzantrages noch darauf ankommt, ob der Insolvenzantrag von einer der beiden Vertragsparteien oder einem Dritten erfolgt, entspricht auch einer interessengerechten Auslegung der Vertragsklausel. Denn angesichts des Umstandes, dass bereits der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens geeignet ist, das Vertrauen in den Geschäftspartner zu erschüttern, erscheint es nicht fernliegend, dass sich die Parteien auch für einen solchen Fall grundsätzlich die Möglichkeit der sofortigen Beendigung der vertraglichen Bindungen aus dem auf eine lange Dauer von 10 Jahren befristeten Kooperationsvertrages vorbehalten wollten, zumal es sich bei den vertraglich geschuldeten Leistungen um solche aus dem besonderen Bereich dentalmedizinischer Laborprodukte handelt (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 13.01.2006, I-23 W 1/06, 200 ff. BA I-23 U 103/06).

121

Die Vertragsparteien sind insoweit nicht schutzlos, da ihnen ggf. der Einwand des Rechtsmissbrauchs der Kündigung zusteht (vgl. dazu sogleich unter b.).

122

b.

123

Die von der Beklagten am 30.12.2005 ausgesprochene Kündigung des Kooperationsvertrages verstößt jedoch unter Berücksichtigung aller persönlichen und sachlichen Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien gegen das Verbot missbräuchlicher und daher unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) und ist daher unwirksam.

124

Eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung vom 30.12.2005 folgt daraus, dass die wirtschaftliche Situation der Klägerin im Zeitpunkt des Insolvenzantrages der o + c GmbH vom 01.12.2005 im Wesentlichen darauf beruht, dass die Beklagten seit Juli 2005 ihre Pflichten aus Nr. 2.1. Kooperationsvertrages, der Klägerin grundsätzlich sämtliche bei der Behandlung ihrer Patienten anfallenden Dentallaborleistungen in Einzelauftrag zu geben, - wie oben bereits ausgeführt - ohne hinreichenden Grund nicht mehr vertragsgemäß erfüllt haben und sich die Kündigung daher als unzulässige Rechtsausübung darstellt. Auch wenn es - wie oben ausgeführt - unter Auslegung von Nr. 8.c. des Kooperationsvertrages für die Annahme eines wichtigen und zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung berechtigenden Grundes grundsätzlich nicht auf die Zulässigkeit und Begründetheit des Insolvenzantrages ankommt, kann dies - wegen des Verbots unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) - jedenfalls nicht uneingeschränkt für den hier gegebenen Fall gelten, dass der Insolvenzantrag auf den wirtschaftlichen Folgen einer Vertragsverletzung gerade derjenigen Partei beruht, die sich auf den Insolvenzantrag als Kündigungsgrund beruft. Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung mißbräuchlich und unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.1954, VI ZR 16/53, BGHZ 12, 154; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242, Rn 38 ff. mwN). Dies gilt insbesondere für den Fall eines unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung durch gesetzes-, sitten- oder vertragwidriges Verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2004, V ZR 90/04, NJW-RR 2005, 743), so z.B. für die Kündigung eines Pachtvertrages, wenn der Verpächter den Zahlungsrückstand durch treuwidriges, arglistiges Verhalten (mit-)verursacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.06.1958, VIII ZR 135/57, LM zu § 242 (Cd) BGB,Nr. 55) oder die Inanspruchnahme eines Bürgen, wenn der Gläubiger den Bürgschaftsfall treuwidrig herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2004, XI ZR 254/02, ZIP 2004, 1589; vgl. auch Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn 42/46 ff. mwN). Das Landgericht hat insoweit unter Verkennung der missbräuchlichen und daher unzulässigen Rechtsausübung der Beklagten (§ 242 BGB) unzutreffend darauf abgestellt, dass der Insolvenzantrag nicht willkürlich, ohne jede Grundlage und quasi "ins Blaue hinein" gestellt worden und bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zu ihrer finanziellen Lage Ende 2005 und dem Überschuldungsstatus des Wirtschaftsprüfers Bühler eine Grundlage gehabt habe. Denn wenn das Vermögen der Klägerin am 01.12.2005 so beschaffen war, dass ein Insolvenzgrund vorgelegen haben sollte, war dafür in maßgeblicher Hinsicht ausschlaggebend, dass der Klägerin erst durch das seit Juli 2005 von den Beklagten an den Tag gelegte vertragswidrige Verhalten, ihr nach dem Kooperationsvertrag zu erteilende Dentallaboraufträge zunächst bis auf fragmentarische Aufträge weitgehend und später vollständig vorzuenthalten, erhebliche Umsätze und Gewinne entgangen sind und erst durch dieses eigene Verhalten der Beklagten eine Insolvenzgefahr für die Klägerin entstanden und insbesondere die Erfüllung der Verpflichtungen der Klägerin gegenüber der o + c GmbH als ihrer (offenen bzw. stillen) Gesellschafterin erst wirtschaftlich gefährdet worden ist. In diesem Sinne hat auch das Amtsgericht Düsseldorf bereits im Beschluss vom 27.03.2006 im Insolvenzverfahren (502 IN 255/05, 95 ff. GA) zutreffend eine Unzulässigkeit des Insolvenzantrages infolge seiner Verfolgung zu insolvenzfremden Zwecken angenommen. Diese zutreffenden Feststellungen sind durch die - nach Verwerfung der Rechtsbeschwerde der o + c GmbH durch den BGH (IX ZB 79/06, Beschluss vom 01.02.2007, vgl. 127 ff. GA = 46 ff- BGH-SH zur BA AG Düsseldorf 502 IN 255/05) - bestandskräftigen Feststellungen des LG Düsseldorf im Beschluss vom 26.04.2006 (25 T 250/06, 100 ff. GA = 188 ff. BA AG Düsseldorf 502 IN 255/05) nicht gegenstandslos. Denn das LG Düsseldorf hat dort dahinstehen lassen können, ob der Insolvenzantrag - wie vom AG Düsseldorf zuvor zutreffend angenommen - rechtsmissbräuchlich bzw. zur Verfolgung von insolvenzfremden Zwecken gestellt worden ist. Es hat die Unzulässigkeit des Insolvenzantrages dort allein damit begründet, dass die Voraussetzungen des § 14 InsO insoweit nicht glaubhaft gemacht seien, als die o + c GmbH den Insolvenzgrund allein aus einer von ihr behaupteten Forderung in Höhe von 216.799,80 EUR ableite, die von der A GmbH bestritten und im Hinblick auf von der A GmbH eingewendete Gegenrechte (Zurückbehaltungsrecht bzw. Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzforderungen) nach der Rechtsprechung des BGH nicht im Insolvenzantragsverfahren sondern im Prozesswege zu klären sei.

125

Die Beklagten können sich insoweit auch nicht darauf stützen, der Missbrauch eines Insolvenzantrages liege nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn die Eröffnung der Insolvenz ausschließlich angestrebt werde, um zivilrechtliche Erleichterungen für die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses zu schaffen (vgl. Münchener Kommentar, InsO, 2. Auflage 2007, § 14, Rn 42/53 mwN). Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass sich die unzulässige Rechtsausübung der Beklagten daraus ergibt, dass sie von den wirtschaftlich negativen Folgen ihres eigenen vertragswidrigen Verhaltens im Vermögen der Klägerin als ihrer Vertragspartnerin ungerechtfertigt profitieren wollen und sich dabei der durch sie gegründeten Muttergesellschaft (o + v AG) gesellschaftsrechtlich beherrschten o + c GmbH bedient haben. Die Argumentation der Beklagten unterscheidet insoweit auch nicht hinreichend zwischen der Frage der Zulässigkeit bzw. Rechtsmissbräuchlichkeit des Insolvenzantrages nach insolvenzrechtlichen Vorschriften und der Frage der Zulässigkeit bzw. Rechtsmissbräuchlichkeit einer darauf gestützten Kündigung eines langfristigen Kooperationsvertrages nach schuldrechtlichen Vorschriften bzw. Rechtsgrundsätzen (§ 242 BGB; vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt-Lederer, VOB, 2003, § 8 VOB/B, Rn 66 zur bis 2006 geltenden Fassung von § 8 Nr. 2 VOB/B).

126

Daran, dass sich die Kündigung der Beklagten vom 30.12.2005 unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere des vorherigen vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten, als unzulässige Rechtsausübung i.S.v. § 242 BGB darstellt, kann auch die Tatsache eines dem Insolvenzantrag vorausgegangenen Arrestantrages der o + c GmbH gegen die klagende A GmbH nichts ändern. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung insoweit unzutreffend darauf abgestellt, dass die o+c GmbH in dem von ihr - erfolglos - geführten Arrestverfahren gegen die Klägerin auf die Möglichkeit eines Insolvenzantrages verwiesen worden sei. Der Hinweis im Beschluss des 6. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 24.11.2005 darauf, dass die Interessen der o + c GmbH, wenn sie einen insolvenzfesten Darlehensrückzahlungsanspruch habe und ein Insolvenzgrund gegeben sei, im Verhältnis zu weiteren Gläubigern hinreichend durch die Möglichkeit, einen Insolvenzantrag zu stellen, gewahrt seien, kann nichts daran ändern, dass sich die Kündigung vom 30.12.2005 als unzulässige Rechtsausübung darstellt. Denn dieser Beschluss des 6. Zivilsenats vom 24.11.2005 konnte schon im Hinblick darauf, dass dem 6. Zivilsenat im Arrestverfahren von den dortigen Parteien naturgemäß nicht alle für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der beiden zeitlich erst nachfolgenden Kündigungen vom 01.12.2005 bzw. 30.12.2005 maßgeblichen Umstände vorgetragen worden sind, entsprechend dem begrenzten Streitgegenstand des Arrestverfahrens, an dem die Beklagten nicht beteiligt waren, auch lediglich Feststellungen zur Zulässigkeit und - im Wege summarischer Prüfung - zur Begründetheit des Arrestantrages der o + c GmbH nach damaliger Aktenlage in einem Eilverfahren treffen. Zudem ist es entsprechend der vorstehenden Feststellungen nicht fernliegend, dass nicht nur der von der o + c GmbH gestellte Insolvenzantrag gegen die Klägerin vom 01.12.2005 sondern auch der auch der zuvor von der o + c GmbH gegen die Klägerin gestellte Arrestantrag vom 15.11.2005 im Zusammenhang mit dem seit Mitte 2005 zu verzeichnenden vertragswidrigen Verhalten der Beklagten der Herbeiführung der wirtschaftlichen Handlungsunfähigkeit der Klägerin und der rechtsmissbräuchlichen Schaffung eines vermeintlichen Grundes zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung des Kooperationsvertrages gedient hat.

127

Die Beklagte kann die vertragswidrige Vorenthaltung von Dentallaboraufträgen an die Klägerin auch nicht erfolgreich damit begründen, dass sich die Patienten ab Juli 2005 mehrheitlich nicht mehr dafür ausgesprochen hätten, Dentallaborleistungen bei der Klägerin in Auftrag zu geben, und angesichts der "mangelnden Leistungsfähigkeit der Klägerin" hätten sie zu einer Auftragserteilung an die Klägerin auch nicht raten können. Da die Beklagten für konkrete, objektivierbare Mängel der Dentallaborleistungen der Klägerin hinreichenden Sachvortrag und Beweisantritte fällig geblieben sind, war es ihnen nach den Vereinbarungen und Sinngehalt des Kooperationsvertrages und einer daraus fließenden vertraglichen Nebenpflicht verwehrt, sich hinsichtlich der Laborauswahl zuvor "passiv" im Sinne von gleichgültig verhaltende Patienten ohne hinreichend begründeten Anlass gegen eine Auftragserteilung an das Dentallabor der Klägerin zu beeinflussen, um diese der Klägerin als vermeintlich hinsichtlich der Laborauswahl "aktive" Patienten i.S.v. Nr. 2.1. Satz 2 des Kooperationsvertrages präsentieren zu können, um die Ausführung der Dentallaborleistungen für solche Patienten der Klägerin vertragswidrig vorzuenthalten.

128

Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung vom 30.12.2005 in Gestalt unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) folgt zudem erst recht aus den tatsächlichen bzw. rechtlichen Verbindungen zwischen der den Insolvenzantrag vom 01.12.2005 stellenden o + c GmbH und den Beklagten. Dies gilt unter besonderer Berücksichtigung des oben bereits erwähnten Umstandes, dass an der A GmbH im Außenverhältnis die beiden Zahntechnikermeisterinnen P und K mit einer Stammeinlage von jeweils 12.000 EUR und die o + c GmbH mit einer Stammeinlage von 1.000 EUR beteiligt waren (Anlage K 3, AB), im Innenverhältnis hingegen die o + c GmbH über einen atypischen stillen Gesellschaftsvertrag mit der A GmbH erheblich weitergehende Rechtspositionen zustanden. Die vier Beklagten sind zugleich Gründungsgesellschafter der o + v AG als alleiniger Gesellschafterin (Muttergesellschaft) der o + c GmbH. Den Beklagten war es durch diese besondere tatsächliche und rechtliche Konstellation erst recht möglich, nach eigenem vertragswidrigen Verhalten seit Juli 2005 durch den Insolvenzantrag der o + c GmbH vom 01.12.2005 die formalen Voraussetzungen des Nr. 8.4.c. des Kooperationsvertrages für die außerordentliche Kündigung vom 30.12.2005 selbst herbeizuführen (vgl. bereits Beschluss der Einzelrichterin des Senats vom 13.01.2006, I-23 W 1/06). Soweit die Einzelrichterin des Senats in diesem früheren Beschluss vom 13.01.2006, darauf basierend auch das Landgericht im angefochtenen Urteil, ausgeführt haben, diese Möglichkeit sei aber "in den vertraglichen Vereinbarungen begründet", greifen diese Ausführungen unter Berücksichtigung des weitergehenden erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens beider Parteien im vorliegenden Rechtsstreit sowie des Verbots unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) aus den oben bereits im Einzelnen ausgeführten Gründen zu kurz. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass alle maßgeblichen vertraglichen Vereinbarungen zwischen den beiden Prozessparteien bzw. der Klägerin und der o + c GmbH in vollständiger Kenntnis der besonderen tatsächlichen und offenen bzw. stillen gesellschafts-rechtlichen Konstellation geschlossen worden sind. Die Klägerin musste auch unter Berücksichtigung dessen nicht damit rechnen, dass die Beklagten ohne hinreichenden Grund ihre Pflichten aus dem Kooperationsvertrag nicht mehr erfüllen, sie damit in eine wirtschaftliche Schief- bzw. Notlage bringen würden, um sodann durch einen Arrestantrag bzw. einen Insolvenzantrag der von den Beklagten über die von ihnen gegründete o+v AG beeinflussten o+c GmbH ihre wirtschaftlichen Handlungsunfähigkeit herbeizuführen und damit in rechtsmissbräuchlicher Weise einen vermeintlichen Grund zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung des Kooperationsvertrages herbeizuschaffen.

129

Es kommt nach alledem auch nicht darauf an, ob der o+c GmbH am 01.12.2005 bei isolierter Betrachtungsweise eine erhebliche fällige, nicht einredebehaftete, unstreitige und in der Bilanz der Klägerin verbriefte Forderung aus der zwischen ihr und der Klägerin bestehenden stillen Gesellschaft zugestanden hat. Eine solche isolierte Betrachtungsweise wird den rechtlichen Verbindungen zwischen den Prozessparteien einerseits und zwischen der Klägerin und der o+c GmbH bzw. den Beklagten, der o + v AG und der o+c GmbH andererseits nicht gerecht. Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung vom 30.12.2005 folgt schon bei isolierter Betrachtungsweise des Kooperations-/Werkvertrages zwischen den Prozessparteien daraus, dass die Beklagte die Klägerin durch eigenes vertragswidriges Verhalten in Insolvenzgefahr gebracht hat und damit die formalen Voraussetzungen eines vertraglich formulierten Kündigungsgrund selbst herbeigeschafft hat. Es folgt - bei der notwendigen Gesamtbetrachtung der werkvertraglichen und (offenen bzw. stillen) gesellschaftsvertraglichen Rechtsverbindungen zwischen den Prozessparteien und der o + c GmbH (über die o + v AG) - indes erst recht daraus, dass die Beklagten hierbei ihre Einflussmöglichkeiten über ihre unstreitigen tatsächlichen und rechtlichen Verbindungen zur o + c GmbH (über die o + v AG) nutzen konnten und genutzt haben, ohne dass insoweit Einzelheiten und Reichweite dieser tatsächlichen und rechtlichen Verbindungen entscheidungserheblich sind.

130

Der Einwand der Beklagten, vor dem Hintergrund der Einwände der Klägerin gegen die Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsunfähigkeit durch Schriftsatz vom 11.01.2006 (wonach sie die Zahlung nicht wegen Zahlungsunfähigkeit verweigere, sondern weil die Forderung einredebehaftet sei und sie daher nicht zur Zahlung verpflichtet sei) sei der Berufungsvortrag der Klägerin zu einer angeblich durch die Beklagte verursachte wirtschaftliche Situation der Klägerin unsubstantiiert, ist unbegründet. Denn unstreitig waren die Beklagten mit Abstand die größten Kunden der Klägerin, mit denen die Klägerin in den Jahren 2002 bis 2004 im Rahmen des Kooperationsvertrages ein Umsatzvolumen von immerhin rund 1,0 Mio. EUR bzw. monatlich rund 83.000 EUR erzielt hat (ohne die weiteren Zahnärzte der zahnärztlichen Praxisgemeinschaft, vgl. Aufstellung 67 GA in Ergänzung von Anlage K2), sich die Umsätze mit anderen Zahnärzten der zahnärztlichen Praxisgemeinschaft sich auf lediglich rund 217.000 EUR (2002) bzw. rund 236.000 EUR (2003) bzw. rund 270.000 EUR (2004) und mit sonstigen Zahnärzten sich auf lediglich rund 146.000 EUR (2002), 216.000 EUR (2003) bzw. 410.000 EUR (2004) beliefen (vgl. Anlage K2). Insoweit bedarf es keiner weiteren Erörterung, dass der ab Mai 2005 zunächst weitgehende (im Mai 2005 auf rund 40.000 EUR, im Juni 2005 auf rund 34.000 EUR, im Juli 2005 auf rund 27.000 EUR im August 2005 auf rund 10.500 EUR und im September 2005 auf rund 5.000 EUR vgl. 5 GA + Diagramm 68 GA) und ab Oktober vollständige Wegfall des Umsatzvolumen aus dem Kooperationsvertrag die Klägerin - und zwar kurzfristig - in wirtschaftliche Schief- und Notlage bringen konnte (vgl. auch Anlage K23). Das Vorbringen der Beklagten, wenn die anwaltlich beratene Klägerin eine unstreitige, in der Bilanz verbriefte Forderung trotz Zahlungsfähigkeit nicht bedient habe, habe sie sich mit der endgültigen und eindeutigen Zahlungsverweigerung der Gefahr eines Insolvenzantrages mit den im Rahmen des Kooperationsvertrages vereinbarten zivilrechtlichen Folgen ausgesetzt, trifft nicht den Kern, da er das eigene vertragswidrige Verhalten der Beklagten unzulässig ausblendet.

131

7.

132

Der Kooperationsvertrag vom 05.04.2001 (Anlage K 1) ist auch nicht durch die während des vorliegenden Rechtsstreits erster Instanz erklärte weitere fristlose Kündigung im Schriftsatz der Beklagten vom 28.04.2008 beendet worden. Soweit die Beklagten auch diese weitere Kündigung damit begründen wollen, die Klägerin habe zwischenzeitlich über mehrere Jahre dauerhaft die Erfüllung ihrer Verpflichtungen verweigert und sie - die Beklagten - in den verschiedenen Verfahren schriftsätzlich in einer für ein Dauerschuldverhältnis untragbaren Weise herabgewürdigt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Feststellungen zu den Kündigungen vom 01.12.2005 und 30.12.2005 Bezug genommen.

133

8.

134

Der Kooperationsvertrag ist auch nicht aus sonstigen Rechtsgründen, insbesondere wegen eines von den Beklagten reklamierten Wegfalls der Geschäftsgrundlage (vgl. nunmehr § 313 BGB), beendet worden.

135

Die vertraglichen Vereinbarungen im Kooperationsvertrag und deren Auslegung haben Vorrang vor dem Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (nunmehr § 313 BGB). Enthält bereits der Vertrag nach seinem - ggf. durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden - Inhalt Regeln für Wegfall, Änderung oder Fehlen bestimmter Umstände, scheidet eine Vertragsanpassung bzw. -beendigung gemäß § 313 BGB aus (BGH, Urteil vom 02.07.2004, V ZR 209/03, NJW-RR 2005, 205; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 313, Rn 10/12 mwN). Da der Kooperationsvertrag - wie oben bereits ausgeführt - ausdrückliche Regelungen zum Leistungsstörungsrecht enthält, ist es den Beklagten verwehrt, bereits das Ausscheiden von Frau P bzw. weiterer Mitarbeiter der A GmbH und die allein darauf gegründete Erwartung bzw. Befürchtung der bloßen Möglichkeit von zukünftigen Leistungsstörungen als Rechtsgrund für eine außerordentliche Vertragsbeendigung i.S.v. § 313 BGB geltend zu machen. Eine etwaige Erwartung der Beklagten, die gesellschaftsrechtliche Beteiligung von Frau P an der A GmbH bzw. deren dortige tatsächliche Mitarbeit sei Voraussetzung für den Fortbestand des Kooperationsvertrages, stellt sich zudem bereits deswegen nicht als dessen Geschäftsgrundlage dar, weil sie nicht in der dafür notwendigen Weise in den dem Kooperationsvertrag zugrundeliegenden gemeinschaftlichen Willen beider Parteien aufgenommen worden sind (BGH, Urteil vom 16.02.1989, IX ZR 256/87, NJW-RR 1989, 753; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 313, Rn 9 mwN). Auch Veränderungen auf Seiten der zahnärztlichen Praxisgemeinschaft G-A-S rechtfertigen nicht die Annahme des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Soweit sich den Schreiben der o + v AG bzw. des Dr. I K vom 27.01.2005 (Anlage B1) bzw. vom 30.06.2005 (Anlage B2) entnehmen lässt, dass - zumindest - auch das erhebliche personelle Wachstum der zahnärztlichen Praxisgemeinschaft von den vier beklagten Zahnärzte auf 21 Zahnärzte (Stand 12/2005, vgl. 38 GA) seit Abschluss des Kooperationsvertrages vom 25.04.2001 Grund für den Wegfall des Interesses an einer Fortführung des Kooperationsvertrages und die Gründung bzw. Erweiterung des Eigenlabors maßgeblich war, handelt es sich ebenfalls um eine Veränderung der persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen auf Seiten eines Vertragspartners, die sich nicht als Geschäftsgrundlage des Kooperationsvertrages darstellen.

136

II.

137

Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch darauf zu, es bis zum 30.04.2011 bei Vermeidung eines vom Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, unmittelbar oder mittelbar für andere Dentallabore außer der Klägerin zu werben (Klage-/Berufungsantrag zu 2.).

138

1.

139

Auch wenn den einzelnen Vereinbarungen des Kooperationsvertrages (insbesondere zu Nr. 2 "Pflichten des Auftraggebers") keine ausdrückliche Unterlassungsverpflichtung der Beklagten zu entnehmen ist, unmittelbar oder mittelbar für andere Dentallabore außer der Klägerin zu werben, folgt ein solche Unterlassungsverpflichtung der Beklagten aus der Auslegung der Gesamtheit der Regelungen des Kooperationsvertrages unter Berücksichtigung des Vertragszwecks, der in Nr. 1.1./2.1. mit der laufenden Vergabe von sämtlichen während der zehnjährigen Laufzeit des Vertrages bei der Behandlung der Patienten der Beklagten anfallenden Dentallaborleistungen an die Klägerin umschrieben wird, soweit nicht die Patienten der Beklagten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollen. Die Exklusivität der Beauftragung der Klägerin kommt u.a. auch in Nr. 2.3. des Kooperationsvertrages zum Ausdruck, wonach sich die Beklagten verpflichten, bei Leistungen außerhalb des gemäß Nr. 2.2. jährlich zusammen festzulegenden Leistungskataloges der Klägerin vor der Vergabe an ein anderes Dentallabor oder einen sonstigen Anbieter der Klägerin innerhalb einer Frist von 14 Tagen die Möglichkeit zu geben, ein eigenes Angebot für diese Leistungen abzugeben, wobei die Beklagten verpflichtet sind, bei Gleichwertigkeit dieses Angebots der Klägerin mit anderen eingeholten Angeboten Dritter auch diesen (Sonder-)Auftrag an die Klägerin zu vergeben. Mit dieser Verpflichtung der Beklagten geht zwangsläufig und vertragsimmanent eine Unterlassungsverpflichtung der Beklagten einher, unmittelbar oder mittelbar für andere Dentallabore außer der Klägerin zu werben. Daran vermag auch die Einschränkung der Exklusivität der Beauftragung der Klägerin in Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages nichts zu ändern, dass hiervon ausgenommen solche Dentallaborleistungen sind, bei denen die Patienten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollen (Hervorhebung durch den Senat). Durch die Formulierung "aktiv" kommt vielmehr unter Berücksichtigung der sonstigen Vereinbarungen zur exklusiven Beauftragung der Klägerin zum Ausdruck, dass nur solche Dentallaborleistungen ausgenommen sind, bei denen die Patienten selbständig, d.h. aus eigenem Antrieb und ohne Beeinflussung durch Werbe- oder Beratungsmaßnahmen der Beklagten, die Auswahl des Labors bestimmen wollen. Im Umkehrschluss folgt daraus im Lichte der sonstigen Vereinbarungen des Kooperationsvertrages mit Exklusivcharakter, dass die Beklagten verpflichtet sind, eine Beeinflussung von insoweit sich zuvor hinsichtlich der Dentallaborauswahl "passiv" im Sinne von "gleichgültig" verhaltender Patienten durch Werbe- bzw. Beratungsmaßnahmen dahingehend, ein anderes Labor als die Klägerin für die im Rahmen ihrer Behandlung durch die Beklagten anfallenden Dentallaborleistungen bestimmen zu wollen, zu unterlassen. Andernfalls könnten sie durch solche Werbe- bzw. Beratungsmaßnahmen gegenüber sich zuvor "passiv" im Sinne von "gleichgültig verhaltender Patienten den Vertragszweck einer laufenden, exklusiven Beauftragung der Klägerin mit grundsätzlich allen anfallenden Dentallaborleistungen aushöhlen und entgegen § 242 BGB treuwidrig umgehen und damit die Klägerin - entgegen ihrer ausdrücklichen Verpflichtung zu einer exklusiven Kooperation - rechtlich und wirtschaftlich ausbooten.

140

Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung des von der Berufung der Klägerin insoweit ergänzend aufgezeigten Gesichtspunkts, dass diese Unterlassungsverpflichtung auch daraus folgt, dass die Beklagten der größte Vertragspartner der Klägerin ist, der für ihr wirtschaftliches Überleben eine erhebliche Bedeutung hat, so dass eine Motivation der Beklagten, der an sie durch Exklusivvertrag gebundenen Klägerin durch vertragswidrige Werbe- und Beratungsmaßnahmen und wirtschaftlichen Schaden zuzufügen, erst recht vertrags- und treuwidrig ist. Daran vermag auch die von der Beklagten hervorgehobene Freiheit der Ausübung der Zahnheilkunde bzw. ihre Therapiefreiheit, ihre zahnärztliche Beratungs- bzw. Verschwiegenheitspflicht bzw. das Selbstbestimmungsrecht der Patienten nichts zu ändern. Das Selbstbestimmungsrecht der Patienten berechtigt die Beklagten im Lichte des Kooperationsvertrages nicht, sich zuvor hinsichtlich der Laborauswahl "passiv" im Sinne von "gleichgültig" verhaltende Patienten ohne hinreichenden Anlass dahingehend zu beraten oder durch Werbemaßnahmen oder sonst zu beeinflussen, sich gegen eine Beauftragung der Klägerin als Dentallabor zu wenden. Dabei handelt es sich entgegen der Einwände der Beklagten nicht um eine "Bevormundung" der Patienten, sondern um die von ihnen vertraglich geschuldete Kooperation mit der Klägerin, sämtliche Einzelaufträge von Dentallaborleistungen von sich hinsichtlich der Laborauswahl "passiv" im Sinne von "gleichgültig verhaltenden Patienten an die Klägerin zu vergeben (Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages).

141

2.

142

Entgegen der angefochtenen Entscheidung hat die Klägerin auch hinreichend dargelegt und belegt, dass die Beklagten zu 1.-4. gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung, unmittelbar oder mittelbar für andere Dentallabore außer der Klägerin zu werben.

143

Ein Verstoß gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung, unmittelbar oder mittelbar für andere Dentallabore außer der Klägerin zu werben, liegt darin, dass - wenngleich neben anderen Zahnärzten der inzwischen personell stark gewachsenen zahnärztlichen Praxisgemeinschaft - jedenfalls auch die Beklagten zu 1.-4. durch Aushang im Schaukasten für eine "Zahnärztliche Laborgemeinschaft" für ein anderes Dentallabor außer der Klägerin werben (vgl. 80/95/96 BA 14 e O 123/05). Die Berufung der Klägerin wendet sich zu Recht gegen die Annahme der angefochtenen Entscheidung, es sei nicht ersichtlich, dass gerade die Beklagten mit dem Aushang für die Laborgemeinschaft werben würden. Die Vertrags- und Treuwidrigkeit dieser Werbemaßnahme der Beklagten zu 1.-4. entfällt nicht dadurch, dass die Werbemaßnahme auch durch vertraglich gegenüber der Klägerin nicht gebundene Mitglieder der zahnärztlichen Praxisgemeinschaft erfolgt. Die Beklagten zu 1.-4. können sich insoweit nicht hinter Dritten verstecken und dadurch unter Verstoß gegen ihre vertraglichen Kooperationspflichten mit der Klägerin versuchen, durch unzulässige Werbemaßnahmen sich zuvor hinsichtlich der Dentallaborauswahl "passiv" im Sinne von "gleichgültig" verhaltende Patienten gegen die Klägerin zu beeinflussen und damit ihre Pflicht zur grundsätzlich exklusiven Vergabe sämtlicher Dentallaborleistungen an die Klägerin treuwidrig auszuhöhlen. Mit der Berufungsbegründung hat die Klägerin zudem substantiiert vorgetragen und belegt, dass die Beklagten zu 1.-4. darüberhinaus auf der durch ihre Beteiligung an dem Netzwerk "d + z" (vgl. Anlage K10) jedenfalls auch ihnen zuzurechnenden Homepage "d.com/..." in - wie ausgeführt - vertragswidriger Weise Werbung für "D+Z" betreiben (Anlage BK1, 342 GA; vgl. auch Anlage K 22). Dem tritt die Berufungserwiderung der Beklagten nicht hinreichend entgegen.

144

III.

145

Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein von ihr im Wege einer Stufenklage (Klage-/Berufungsantrag zu 3.) geltend gemachter Anspruch auf Auskunft über sämtliche ab Juli 2005 an andere Dentallabore außer der Klägerin vergebene sowie im eigenen Labor selbst ausgeführte Dentallaborleistungen unter Angabe des Auftragsinhalts und unter Angabe und Beleg, dass Patienten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollten, zu. Der Anspruch auf Auskunft folgt aus ergänzender Vertragsauslegung i.V.m. § 259 BGB. Da der Kooperationsvertrag im Hinblick auf die Unwirksamkeit aller von den Beklagten erklärten Kündigungen und mangels Wegfall der Geschäftsgrundlage fortbesteht, hat die Klägerin in zeitlicher Hinsicht ein Rechtsschutzbedürfnis, von den Beklagten für den Zeitraum ab Juli 2005 die von ihr näher bezeichneten Auskünfte zu erhalten. Die Klägerin ist zur Durchsetzung ihrer vertraglichen Rechte aus Nr. 2.1 des Kooperationsvertrages i.V.m. § 280 BGB zwingend auf Auskunft und Rechenschaft darüber angewiesen, welche Patienten aktiv die Auswahl des Labor bestimmen wollten, da sie ansonsten den Umfang der Vertragspflichten bzw. der Vertragsverletzungen der Beklagten und eines daraus folgenden Schadensersatzanspruches gemäß § 280 BGB nicht hinreichend zuverlässig beurteilen und bemessen kann. Die Klägerin trägt in der Berufungsbegründung insoweit zutreffend vor, dass sie nur dann, wenn sie von den Beklagten Auskunft über die insgesamt seit Juli 2005 von den Beklagten anderweitig vergebene oder im Eigenlabor selbst ausgeführte Dentallaborleistungen erhalte, sie - ggf. auch unter Kontrolle auf Basis früherer Erfahrungswerte aus dem vorhergehenden Zeitraum vom 05.04.2001 bis Juli 2005 - diejenigen Aufträge herausnehmen kann, die ihr wegen der Einschränkung in Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages von den Beklagten nicht hätten erteilt werden müssen. Die Bedenken des angefochtenen Urteils, es erscheine zweifelhaft, ob die von der Klägerin beantragte Auskunftserteilung ihr das notwendige Wissen über die Aufträge verschaffen würde, welche die Beklagten ihr hätten erteilen müssen, da allein aus der Auskunft nicht zwingend geschlossen werden könne, ob der jeweilige Patient aktiv dieses andere Labor gewünscht habe oder nicht, sind unbegründet, denn auch diese zusätzliche Auskunft schulden die Beklagten im Hinblick auf den von der Klägerin formulierten Zusatz im Antrag "unter Angabe des Auftragsinhalts und unter Angabe und Beleg, dass Patienten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen wollten".

146

Dass die Klägerin mit der Berufungsbegründung als Klage-Berufungsantrag zu 4. (hilfsweise zum gesamten Klageantrag zu 3.) vorsorglich einen Zahlungsantrag beziffert hat, steht der Zulässigkeit des Auskunftsanspruches, insbesondere einem Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der von ihr formulierten Auskunft, nicht entgegen. Die Bezifferung des Zahlungsantrages ist ersichtlich aus äußerster anwaltlicher Vorsicht erfolgt und basiert auf einer Berechnung der Klägerin, die sich nur auf das ihr derzeit zur Verfügung stehende, weitgehend lückenhafte und daher zweifelhafte Zahlenmaterial aus früheren Zeiträumen stützen kann und eher einer aus der Not geborenen und ersichtlich nur vorläufigen überschlägigen Hochrechnung auf Basis ihr aus dem Zeitraum 2002 bis 2004 zur Verfügung stehender Zahlen unter Berücksichtigung einer "branchentypischen Entwicklung" als einer hinreichend zuverlässigen Schadensberechnung bzw. -schätzung im Sinne von §§ 249 ff. , 252 BGB entspricht. Die von der Klägerin mit Klage-/Berufungsantrag zu 3.a. begehrte Auskunft ist geeignet, die Lücken in dem der Klägerin zur Verfügung stehenden Zahlenmaterial zu schließen, Zweifel zu beseitigen und ihr die Grundlage für eine hinreichend zuverlässige Schadensberechnung bzw. die Ermittlung hinreichend zuverlässiger Schätzungsgrundlagen im Sinne von §§ 249 ff., 252 BGB zu vermitteln.

147

Die Auskunft ist der Klägerin im Hinblick auf ihre vertraglichen Geheimhaltungspflichten unmittelbar und nicht über einen zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen zu erteilen. Da die Klägerin gemäß Nr. 7 des Kooperationsvertrages sämtliche in Zusammenhang mit der Vertragsausführung bekannt gewordenen Daten und Informationen absolut vertraulich zu behandeln hat, verpflichtet ist, diese Geheimhaltungsverpflichtung unter Hinweis auf § 203 StGB auch ihren mit Vertragsleistungen befassten Betriebsangehörigen (auch nach Beendigung ihres Dienstvertrages) aufzuerlegen, und zudem gemäß Nr. 9.2. des Kooperationsvertrages auch einer nachvertraglichen Geheimhaltungsverpflichtung unterliegt, ist den Geheimhaltungsinteressen der Beklagten damit hinreichend Genüge getan.

148

Da der Auskunftsanspruch lediglich infolge Leistungsverweigerung der Beklagten ein Annex-/Hilfsanspruch zu dem vertraglichen Anspruch der Klägerin aus Nr. 2. des Kooperationsvertrages ist, während dessen Laufzeit von den Beklagten Einzelaufträge über grundsätzlich sämtliche bei der Behandlung der Patienten der Beklagten anfallenden Dentallaborleistungen zu erhalten, es sei denn die Patienten wollen aktiv die Laborauswahl bestimmen, können die Beklagten infolge ihrer Leistungsverweigerung - auch unter Hinweis auf ihre ärztliche Schweigepflicht - keine weitergehenden Geheimhaltungsinteressen geltend machen, als wenn sie sich für die Laufzeit des Vertrages vertragsgemäß verhalten hätten bzw. würden.

149

Die Klägerin ist zur Durchsetzung ihrer vertraglichen Rechte aus Nr. 2.1 des Kooperationsvertrages zwingend auf Auskunft und Rechenschaft darüber angewiesen, welche Patienten aktiv die Auswahl des Labor bestimmen wollten, da sie ansonsten den Umfang der Vertragspflichten bzw. der Vertragsverletzungen der Beklagten nicht hinreichend zuverlässig beurteilen und bemessen kann. Den Beklagten ist es verwehrt, unter Bezugnahme auf die ärztliche Schweigepflicht oder sonstige Geheimhaltungsinteressen diese Auskunft zu verweigern. Denn die Klägerin begehrt insoweit zum einen keineswegs umfangreiche Daten zur Person des Patienten oder zu dessen Behandlung, sondern schlichtweg nur Auskunft bzw. Rechenschaft entsprechend Nr. 2.1. des Kooperationsvertrages über eine Willensentscheidung des Patienten, die Auswahl des Labors aktiv bestimmen zu wollen. Zum anderen unterfallen auch alle hierzu von den Beklagten ergänzend zu erteilenden Auskünfte und Belege der o.a. umfassenden vertraglichen Geheimhaltungsverpflichtung der Klägerin.

150

IV.

151

Im übrigen ist das angefochtene Urteil entsprechend § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO aufzuheben und die Sache zur Entscheidung über die erstinstanzlichen Klageanträge zu 3.b./c. an das Landgericht Düsseldorf zurückverwiesen (vgl. BGH, Urteil vom 03.05.2006, VIII ZR 168/05, NJW 2006, 2626; BGH, Urteil vom 22.05.1981, I ZR 34/79, NJW 1982, 235; vgl. auch BGH, Urteil vom 14.11.1984, VIII ZR 228/83, NJW 1985, 862; Zöller-Greger, a.a.O., § 254, Rn 9/13; Zöller-Gummer/Heßler, a.a.O., § 538, Rn 44/48 mwN).

152

C.

153

Die Kostenentscheidung für die 2. Instanz folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

154

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 1.200.000,-- EUR festgesetzt (vgl. zum Teilstreitwert des Klage-/Berufungsantrages zu 3.a.: § 44 GKG sowie Zöller-Herget, § 3, Rn 16, Stichwort: Stufenklage).

155

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.