Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-09-29, Aktenzeichen 12 K 989/04
ECLI:DE:VGGE:2006:0929.12K989.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht
der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die geborene Klägerin steht als Oberregierungsrätin im Dienst des
beklagten Landes und ist bei der in tätig. Sie bewarb sich unter dem 4. Juli
2002 auf die ausgeschriebene Stelle der Direktorin/des Direktors der in
, die der Besoldungsgruppe B 3 BBesO zugeordnet ist. Zum
Anforderungsprofil der Stelle gehören neben der Befähigung zum Richteramt
oder zum höheren Verwaltungsdienst umfangreiche Verwaltungserfahrung
möglichst im Bildungsbereich sowie organisatorische Kompetenz bei der
Modernisierung und Strukturierung von Verwaltungsabläufen, insbesondere
beim Einsatz neuer Kommunikationstechniken, kommunikative Kompetenz
nach innen und außen und konstruktive Zusammenarbeit mit den
Hochschulministerien der Länder und den staatlichen Hochschulen. Der
Beklagte teilte der Klägerin unter dem 1. Oktober 2002 mit, dass er nach
Beendigung des Auswahlverfahrens beabsichtige, die Stelle des Direktors der
mit einem anderen Bewerber als der Klägerin zu besetzen. Auf Grund
des daraufhin von der Antragstellerin gestellten Antrages auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung untersagte die 1. Kammer des erkennenden
Gerichts am 5. Februar 2003 (1 L 2442/02), die Stelle des Direktors der
in mit dem (in jenem Verfahren) Beigeladenen - Dr. V. C. - zu
besetzen, solange nicht über die Beförderung der Antragstellerin erneut unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden sei. Es
heißt in dem Beschluss u. a.:

3

"... Nach diesen Grundsätzen erweist sich das zur Besetzung der Stelle
des Direktors der durchgeführte Auswahlverfahren als fehlerhaft, weil der
Qualifikationsvergleich nicht in erster Linie an Hand der dienstlichen
Beurteilungen vorgenommen worden ist.

4

Die für die Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG einschlägigen Grundsätze
waren bei der hier vorzunehmenden Stellenbesetzung anzuwenden. Für die in
die engere Wahl gezogenen acht Bewerber, mit denen ein
Vorstellungsgespräch geführt wurde, handelte es sich sogar sämtlich um eine
potenzielle Beförderung im Sinne von § 7 LBG, der hier gemäß Art. 2
Abs. 2 des Staatsvertrages über die Vergabe
(Staatsvertrag) einschlägig ist. Die zu besetzende Stelle gehört der
Besoldungsgruppe B 3 BBesO an; alle vorgenannten acht Bewerber sind
Beamte des höheren Dienstes in der Besoldungsgruppe A 14 bis B 2 BBesO.

5

Die Auswahlentscheidung ist vorliegend nicht in erster Linie an Hand aktueller
dienstlicher Beurteilungen vorgenommen worden, sondern lediglich auf der
Grundlage der von den Bewerbern eingereichten Unterlagen und - vor allem -
des Eindrucks aus dem jeweils einstündigen Vorstellungsgespräch. Nicht alle
Bewerber haben in die von ihnen vorgelegten Unterlagen ihre dienstlichen
Beurteilungen einbezogen. Eine Aufforderung, dies zu tun, ergab sich
insbesondere auch nicht aus der Stellenausschreibung. So hat zwar der
Beigeladene seine letzten dienstlichen Beurteilungen beigefügt, nicht jedoch
die Antragstellerin. Ein umfassender Qualifikationsvergleich insbesondere
unter Würdigung der bisher erbrachten Leistungen an Hand aktueller
dienstlicher Beurteilungen war deshalb überhaupt nicht möglich; ein solcher
umfassender Vergleich ist ausweislich des Ergebnisprotokolls der
Auswahlkommission und des Vortrags des Antragsgegners im vorliegenden
einstweiligen Rechtsschutzverfahren auch gar nicht beabsichtigt gewesen.
Dieser Mangel ist nicht in einem späteren Stadium des Auswahlverfahrens
behoben worden. Vor der Befassung des Verwaltungsausschusses der
(Art. 6 Abs. 1 des Staatsvertrages) und vor der Beschlussfassung durch die
Landesregierung des Landes Nordrhein-Westfalen sind die Personalakten der
Bewerber oder zumindest aktuelle dienstliche Beurteilungen nicht beigezogen
worden. ...

6

Das vorliegende Besetzungsverfahren weist keine Besonderheiten auf, die es
rechtfertigen könnten, ausnahmsweise von dem Erfordernis eines
Beurteilungsvergleichs abzusehen. ...

7

Der aufgezeigte Mangel des Auswahlverfahrens kann kausal für die
Auswahlentscheidung gewesen sein und es kann nicht ausgeschlossen
werden, dass die Antragstellerin bei erneuter, fehlerfreier Durchführung des
Auswahlverfahrens Erfolg hat. ...

8

Dass die Antragstellerin lediglich Inhaberin eines Amtes der
Besoldungsgruppe A 14 BBesO ist, steht einem möglichen Bewerbungserfolg
unter laufbahnrechtlichen Gesichtspunkten (§ 25 Abs. 4 LBG, § 10 Abs. 1
LVO) nicht entgegen. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin trotz dieser
statusrechtlichen Ausgangsposition im Bewerbungsverfahren berücksichtigt
und hält sie ausweislich seines Vortrags im vorliegenden gerichtlichen
Verfahren nach wie vor für berücksichtigungsfähig, weil dem erfolgreichen
Bewerber nach den Vorstellungen des zur Besetzung berufenen Dienstherrn
nicht unverzüglich ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO verliehen
werden muss, sondern auch eine spätere Beförderung in dieses Amt nach
Durchlaufen anderer Ämter in Betracht kommt, falls die laufbahnrechtlichen
Rahmenbedingungen dies nahe legen. Ein derartiges Vorgehen ist durch die
zugrundeliegende Ausschreibung der zu besetzenden Stelle auch nicht
ausgeschlossen.

9

Ein im derzeitigen Verfahrensstadium vor Gericht vorzunehmender Vergleich
der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen führt
nicht zu dem Ergebnis, dass dem Beigeladenen zwingend der Vorrang vor der
Antragstellerin gebührt. Die letzten dienstlichen Beurteilungen der
Antragstellerin vom 27. Dezember 2001 und des Beigeladenen vom 28.
Dezember 2001 schließen - abgesehen von unterschiedlichen
Einleitungsformulierungen des letzten Satzes - mit demselben Gesamturteil
"erheblich über dem Durchschnitt". Das im Allgemeinen größere Gewicht der
dienstlichen Beurteilung des Inhabers des höherwertigen Amtes gegenüber
der gleichlautenden dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers kann im
Einzelfall durch die besondere Eignung des Mitbewerbers für das Amt, das zu
besetzen ist, ausgeglichen werden. ...

10

Ob ein solcher Ausgleich zu Gunsten der Antragstellerin, die im Vergleich
zum Beigeladenen ein um zwei Stufen niedriger besoldetes Amt inne hat, in
Betracht kommt, kann nicht durch das Gericht abschließend bewertet werden;
dies ist vielmehr Aufgabe des für die Besetzung der Stelle zuständigen
Dienstherrn, der seine Einschätzung unter Beteiligung der vorgesehenen
Gremien im Rahmen eines umfassenden Qualifikationsvergleichs unter
Einbeziehung der bisher erbrachten Leistungen und der für das zu
besetzende Amt maßgeblichen Eignungskriterien zu treffen hat."

11

Vor dem Hintergrund dieser gerichtlichen Entscheidung kam die
Auswahlkommission am 21. Februar 2003 zu einer ergänzenden
Auswahlentscheidung zusammen. Ausweislich des Ergebnisprotokolls vom
28. Februar 2003 "gingen die Mitglieder der Auswahlkommission der Frage
nach, ob sie jetzt unter vergleichender Heranziehung der beiden letzten
dienstlichen Beurteilungen von Frau N. (vom 27.12.01) und Herrn Dr. C.
(vom 28.12.01) zu einem anderen Vergleichsergebnis kommen als am
03.09.2002. Die Vorsitzende stellt fest, dass beide Beurteilungen mit der
Spitzennote schließen." Weiter heißt es im Ergebnisprotokoll:

12

"Die Mitglieder der Auswahlkommission haben einen intensiven
Vergleich der beiden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen und auch die
Personalakten hinzugezogen. Sie stellten übereinstimmend fest:

13

- Frau N. und Herr Dr. C. haben dieselbe Spitzenbeurteilung
"erheblich über dem Durchschnitt" erhalten.

14

- Der Beurteilung von Herrn Dr. C. als dem Inhaber eines
höherwertigen Amtes (A 16) gegenüber der gleichlautenden Endbeurteilung
von Frau N. (A 14) kommt unter dem Gesichtspunkt des
unterschiedlichen Leistungsspektrums ein größeres Gewicht zu.

15

- Bei dem umfassenden Qualifikationsvergleich zwischen Frau N.
und Herrn Dr. C. unter Einbeziehung der bisher erbrachten
Leistungen und der für die Leiterstelle der maßgeblichen
Eignungskriterien konnten die Mitglieder der Auswahlkommission
keine Ansatzpunkte ausmachen, die zu einem Ausgleich zu Gunsten
von Frau N. hätten führen können.

16

- Eine Heranziehung der Binnendifferenzierungen in den Beurteilungen
konnte unterbleiben, da dies nach den nordrhein-westfälischen Richtlinien
nur als Hilfskriterien bei im Übrigen - hier nicht vorliegenden -
völlig gleichen Bewertungen erfolgen darf.

17

Die Mitglieder der Auswahlkommission sind zu dem Ergebnis gelangt, dass
ihre Auswahlentscheidung vom 03.09.02 Bestand hat und Herr
Dr. C. zum Leiter der ernannt werden soll.

18

Danach haben die Mitglieder der Auswahlkommission auf Grund der beiden
Widersprüche von Herrn Schmale und Herrn Schmittgen sich mit deren
Bewerbungen befasst. Hierbei wurde festgestellt, dass die dienstlichen
Beurteilungen dieser beiden Bewerber in der ersten Auswahlrunde bereits
vorgelegen haben und von den Mitgliedern wertend berücksichtigt worden
sind. Beide Bewerber sind mit ihren gleichwertigen Spitzenbeurteilungen in
die engere Wahl gekommen. Die Entscheidung ist erst in den
Auswahlgesprächen gefallen.

19

Bei dieser nochmaligen gemeinsamen Bewertung der beiden letzten
Regelbeurteilungen von Herrn T. und Herrn T1. kam die
Auswahlkommission zu dem Ergebnis, dass sich an dem am 03.09.02
festgestellten Sachverhalt nichts verändert hat und sich kein neuer
Beurteilungsgesichtspunkt ergeben hat."

20

Herr Dr. C. wurde am gleichen Tag - 21. Februar 2003 - zum Direktor
der in ernannt.

21

Die Klägerin beantragte unter dem 6. Juli 2003 wegen der aus ihrer Sicht
rechtswidrigen Besetzung der Stelle des Direktors der Schadensersatz,
der sich auf die Differenz des Betrages zwischen den Besoldungsgruppen A
14 und B 3 BBesO während ihrer aktiven Dienstzeit "und anschließend in
Höhe der Differenz der entsprechenden Versorgungsbezüge" bezieht.

22

Die Klägerin hat am 27. Februar 2004 Klage erhoben und verfolgt
weiterhin ihr Schadensersatzbegehren.

23

Die Klägerin trägt vor, der Beklagte habe seine Pflicht durch das
Versäumnis verletzt, sie - die Klägerin - als unterlegene Bewerberin über die
beabsichtigte Ernennung von Herrn Dr. C. zu unterrichten. Er habe ihr
damit die erneute Möglichkeit zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes nicht
eingeräumt. Die Pflichtwidrigkeit der Auswahlentscheidung folge ferner
daraus, dass sie Herrn Dr. C. in jeder Hinsicht fachlich überlegen sei. Jener
verfüge weder über die fachliche Kompetenz noch über Führungskompetenz.
Ihre bessere Qualifikation ergebe sich insbesondere daraus, dass sie auf
Grund ihrer wesentlich längeren Tätigkeit im Bildungsbereich im Problemkreis
der einen wesentlich weiteren Erfahrungshorizont besitze. Herr
Dr. C. habe lediglich die Aufsicht über drei Vergabedezernate und den
EDV-Bereich gehabt. Sie habe hingegen Erfahrungen als
Vergabedezernentin und Revisionsdezernentin. Die aus dieser Tätigkeit
resultierenden Vorschläge und Einsparungsmöglichkeiten seien bei der
erneuten Auswahlentscheidung offensichtlich nicht berücksichtigt worden.
Herr Dr. C. verfüge nicht über die in der Stellenausschreibung geforderte
organisatorische Kompetenz und sei auch nicht in der Lage, Personal
sachgemäß einzusetzen. Ebenso wenig sei verständlich, dass Leitender
Regierungsdirektor T1. an die dritte Stelle der geeigneten Bewerber
gesetzt worden sei. Auch das zeige die Ungeeignetheit der
Auswahlentscheidung.

24

Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe eine aktuelle dienstliche
Beurteilung von ihr nicht vorgelegen. Ihre letzte dienstliche Beurteilung
resultiere vom 27. Dezember 2001 und erfasse den Beurteilungszeitraum vom 25. Juni 1996
bis zum 15. November 2000. Der Zeitraum von 26 Monaten sei durch keine
dienstliche Beurteilung abgedeckt. Wenn ein Qualifikationsgleichstand der
Bewerber angenommen worden wäre, hätten auch frühere dienstliche
Beurteilungen berücksichtigt werden müssen. Bei einem solchen Gleichstand
hätte im Übrigen die Frauenförderung zu ihren Gunsten gestritten.

25

Das Gericht sei nicht befugt, sein Ermessen an die Stelle des Dienstherrn
zu setzen. Es bestehe eine Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten. Bei
einer in Bezug auf die Feststellung der Pflichtwidrigkeit vorzunehmenden
vergleichenden Betrachtung seien lediglich Herr Dr. C. und sie - die
Klägerin - zu berücksichtigen gewesen. Auf weitere Konkurrenten komme es
nicht an. Bei dem vereitelten Eilrechtsschutz zur Sicherung ihrer Rechte wäre
als Betroffener lediglich Herr Dr. C. beizuladen gewesen, die sonstigen
Mitbewerber wären "außen vor" geblieben.

26

Die Klägerin beantragt,

27

den Beklagten zu verpflichten, sie dienst-, besoldungs- und
versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie am 21. Februar 2003 zur
Direktorin der in befördert und in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe B 3 BBesO eingewiesen worden wäre, und Zinsen in Höhe
von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz bezüglich der
Besoldungsrückstände ab 5.3.2004 und bezüglich der künftig entstehenden
Differenz-beträge jeweils ab Fälligkeit zu zahlen.

28

Der Beklagte beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Der Beklagte trägt vor, innerhalb der Bewerbungsfrist seien insgesamt 26
Bewerbungen eingegangen, von denen 10 Bewerber zu
Vorstellungsgesprächen vor der Auswahlkommission geladen worden seien.
Zu den Vorstellungsgesprächen geladenen Bewerbern hätten neben der
Klägerin auch weitere Bedienstete der gehört, und zwar Herr Dr. C.
(Abteilungsleiter, Leitender Regierungsdirektor, Besoldungsgruppe A 16
BBesO), Herr T. (Abteilungsleiter und Stellvertreter des Präsidenten,
Besoldungsgruppe B 2 BBesO) sowie Herr T1. (Abteilungsleiter,
Leitender Regierungsdirektor, Besoldungsgruppe A 16 BBesO). Die
dienstlichen Beurteilungen von Herrn Dr. C. (28. Dezember 2001), Herrn
T1. (21. März 2001) und Herrn T. (26. Januar 2001) hätten jeweils
das Spitzenprädikat "erheblich über dem Durchschnitt" enthalten. Nachdem
ein zu den Vorstellungsgesprächen geladener Bewerber seine Bewerbung
zurückgenommen habe, seien am 2. September 2002 vier und am 3.
September 2002 fünf Bewerber auf Grund eines vorher erstellten
Fragenkatalogs zur "Selbstdarstellung, organisatorische Befähigung,
Führungsfähigkeit, zur selbst bzw. zur Hochschulaffinität" von der
Auswahlkommission ausführlich angehört worden. Da die Klägerin zu häufig
eine ungewöhnliche Betonung der eigenen Effizienz sowie Wertungen ohne
Belege dargestellt habe und jede selbstkritische Distanz habe fehlen lassen,
sei sie nach Auffassung der Kommission eindeutig nicht geeignet gewesen.
Da nach Auffassung der Kommission Herr Dr. C. insgesamt den besten
Eindruck gemacht habe, habe der Verwaltungsausschuss auf Vorschlag des
Staatssekretärs des MWF in seiner Sitzung vom 27. September 2002
beschlossen, Herrn Dr. C. zum neuen Direktor der unter Fortdauer
seines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit für die Dauer von zwei Jahren
im Beamtenverhältnis auf Probe zu bestellen.

31

Die Mitglieder der Auswahlkommission hätten bei der erneuten
Auswahlentscheidung die dienstlichen Beurteilungen der Klägerin und des
Herrn Dr. C. verglichen, die Personalakten beider hinzugezogen und dabei
übereinstimmend festgestellt, dass beide dieselbe Spitzenbeurteilung hätten.
Der dienstlichen Beurteilung des Herrn Dr. C. , die sich auf ein zwei
Besoldungsgruppen höheres Amt beziehe, sei dabei ein größeres Gewicht
zugekommen. Die Klägerin habe keine besonderen Leistungen erbracht, die
zu einem Ausgleich zu ihren Gunsten hätten führen können. Zudem habe das
Auswahlgespräch ebenfalls eine bessere Qualifikation des Herrn Dr. C.
erbracht. Vorsorglich sei auch eine erneute Bewertung der Bewerbungen der
Herren T. und T1. mit dem Ergebnis erfolgt, dass Herr Dr. C. der
Bestgeeignete sei. Ohnehin wären der Klägerin auch die Mitbewerber T.
und T1. vorgegangen. Sie sei auf Rang 9 platziert gewesen; acht
Bewerber, darunter Herr Dr. C. und die Herren T1. und T. , hätten
bessere Ränge als sie eingenommen.

32

Auf die Frage, ob die Klägerin nach der Endentscheidung hätte
unterrichtet werden müssen, um erneuten Rechtsschutz nachsuchen zu
können, komme es nicht entscheidend an, da die Auswahlentscheidung durch
den Dienstherrn nach den maßgeblichen Leistungs- und Eignungskriterien
getroffen worden sei.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge
verwiesen.

34

Entscheidungsgründe:

35

Die Klage ist unbegründet.

36

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes
so gestellt zu werden, als wenn sie am 21. Februar 2003 zur Direktorin der
Besoldungsgruppe B3 BBesO) befördert worden wäre.

37

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die
Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei
der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden
Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die
Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen
Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht
schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels
abzuwenden.

38

BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -,
NVwZ, 2006, 212.

39

Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der anderweitigen
Vergabe der Beförderungsstelle an den jetzigen Direktor der , Herrn Dr.
C. , nicht gegeben. Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob der Beklagte
seine Pflichten schuldhaft verletzt hat (1.). Jedenfalls ist nicht festzustellen,
dass der Klägerin ohne den - unterstellten - Rechtsverstoß die
streitbefangene Beförderungsstelle voraussichtlich übertragen worden wäre
(2.).

40

1. a) Es deutet einiges darauf hin, ohne dass es im Ergebnis darauf
ankommt, dass das Unterlassen des Beklagten, der Klägerin die zu ihrem
Nachteil ergangene erneute Auswahlentscheidung der Auswahlkommission
vom 21. Februar 2003 mitzuteilen, pflichtwidrig gewesen ist.

41

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches
Recht auf gleichen Zugang zu dem öffentlichen Amt nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat ein
Beförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über
seine Bewerbung ohne Ermessens- und Beurteilungsfehler entscheidet.
Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mit einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern und muss
von dem unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnten Bewerber vor
Gericht nicht nur formell, sondern auch in der Sache durchgesetzt werden
können. Wird die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen
Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen
Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache in Form
der Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO versagt. Wegen
dieser besonderen Bedeutung des gerichtlichen Eilrechtsschutzes im
beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit für die Effektivität des Rechtsschutzes
des unterlegenen Bewerbers müssen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren so
ausgestaltet sein, dass der gerichtliche Rechtsschutz weder vereitelt noch
unzumutbar erschwert wird. Unerlässlich ist es demzufolge, dass der
Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber
rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilt und ihm Gelegenheit gibt,
im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die
besetzbare Planstelle mit einem anderen Bewerber endgültig besetzt wird und
für den unterlegenen Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht. Der
unterlegene Bewerber hat stets Anspruch auf eine verbindliche Information
durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er
nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder
rechtlicher Grundlage zu ergreifen.

42

BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl
1989, 1247; BVerwG, Urteil vom
1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257.

43

Indem der Beklagte in unmittelbarem Anschluss an die erneute Entscheidung
der Auswahlkommission am 21. Februar 2003 den Mitbewerber Dr. C. zum
Direktor der befördert hat, hat er der Klägerin die Möglichkeit genommen,
ihren Bewerbungsverfahrensanspruch im Wege des vorläufigen
Rechtsschutzes zu verfolgen. Der Beklagte hat damit der Klägerin den Boden
für die Wahrnehmung des verfassungsrechtlich verbrieften Rechts auf
Primärrechtsschutz entzogen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist nicht
ohne Weiteres ersichtlich, dass er seiner Pflicht zur erneuten Mitteilung über
die Auswahlentscheidung am 21. Februar 2003 enthoben war. Das
dahingehende Argument des Beklagten, die 1. Kammer des erkennenden
Gerichts habe in seinem Beschluss vom 5. Februar 2003 (1 L 2442/02)
lediglich die fehlende Einbeziehung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin
bei der ersten Auswahlentscheidung gerügt, dieser Mangel sei aber bei der
zweiten Auswahlentscheidung behoben worden, vermag kein entscheidendes
Gewicht beigemessen zu werden. Denn weder aus der zitierten gerichtlichen
Entscheidung noch aus anderen Gesichtspunkten lässt sich entnehmen, dass
die Klägerin mit neuen und weiteren Rügen gegen die erneute
Auswahlentscheidung (am 21. Februar 2003) nicht mehr im Wege des
Primärrechtsschutzes (einstweilige Anordnung) gehört werden sollte.
Vielmehr deutet einiges in die Richtung, dass ihr die Gelegenheit eingeräumt
werden musste, die erneute Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33
Abs. 2 GG überprüfen zu lassen. Das hat der Beklagte jedoch versäumt.

44

b) Ebensowenig bedarf es einer abschließenden Entscheidung
darüber, ob mit der Auswahl und Ernennung des Mitbewerbers Dr. C.
gegen das Bestenausleseprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen worden ist.
Bei der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen
nur Kriterien zu Grunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung
und fachliche Leistung betreffen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Hierbei handelt es
sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der
Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren
Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung
beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand
leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der für
die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber
muss auf aussagekräftige, d. h. hinreichend differenzierte und auf gleichen
Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden.
Dies sind regelmäßig die aktuellen Beurteilungen.

45

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101,
und 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, NVwZ
2006, 212.

46

Es spricht allerdings Vieles dafür, dass die vor diesem Hintergrund
getroffene Auswahlentscheidung des Beklagten nicht fehlerhaft gewesen ist.
Der Beklagte hat beanstandungsfrei die dienstlichen Beurteilungen der
Klägerin vom 27. Dezember 2001 und des Mitbewerbers Dr. C. vom 28.
Dezember 2001 zu Grunde gelegt. Diese Beurteilungen sind noch hinreichend
aktuell. Die hinreichende Aktualität einer dienstlichen Beurteilung mit dem
darin näher bezeichneten grundsätzlich zeitnahen Beurteilungszeitraum ist -
auch und gerade vor dem Hintergrund des § 10 a LVO NRW - regelmäßig
anzunehmen, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht
mehr als drei Jahre zurückliegt.

47

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2005
- 6 B 376/05 -.

48

Die dienstlichen Beurteilungen der Klägerin und ihres Mitbewerbers Dr.
C. bewegen sich - auch hinsichtlich des Beurteilungszeitraums - innerhalb
des Dreijahreszeitraums. Sie weisen jeweils das Spitzenprädikat "erheblich
über dem Durchschnitt" auf. Da die dienstliche Beurteilung des Mitbewerbers
Dr. C. dessen Amt eines Leitenden Regierungsdirektors betrifft, das um
zwei Stufen höher liegt als das der Klägerin als Oberregierungsrätin, ist der
Leistungsbewertung des Mitbewerbers
Dr. C. höheres Gewicht beizumessen. Dass dieser Leistungsvorsprung des
Mitbewerbers Dr. C. durch eine (deutlich) bessere Eignungseinschätzung
der Klägerin (mindestens) kompensiert worden ist, kann nicht festgestellt
werden. Zum einen enthalten die dienstlichen Beurteilungen kein
eigenständiges Eignungsurteil, so dass sich aus den dienstlichen
Beurteilungen selbst hinsichtlich der höheren Eignung der Klägerin gegenüber
dem Mitbewerber Dr. C. unmittelbar nichts herleiten lässt. Zum anderen ist
die Klägerin auf Grund ihres Vorstellungsgesprächs vor der
Auswahlkommission im Gegensatz zu ihrem Mitbewerber Dr. C. als "nicht
geeignet" eingestuft worden. Wenn man einem Auswahlgespräch auch nur
begrenzte Aussagekraft zubilligt,

49

vgl. zur Bedeutung von Auswahlgesprächen: OVG NRW,
Beschlüsse vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 - und 8. Juni 2006 - 1 B
195/06 -,

50

lässt sich daraus jedenfalls keine gegenüber dem Mitbewerber Dr. C.
(deutlich) hervortretende Eignung der Klägerin herleiten. Das Gegenteil ist
vielmehr, wie bereits zuvor bemerkt, der Fall. Es sind keine Anhaltspunkte
gegeben, dass die Auswahlgespräche der Auswahlkommission mit der
Klägerin und ihren Mitbewerbern, vornehmlich Herrn Dr. C. , mit Fehlern
behaftet gewesen sind. Dass die Klägerin eine andere - für sie streitende -
Eignungseinschätzung vornimmt, ist ohne Belang; die maßgebliche
Kompetenz für diese Bewertung ist nicht bei ihr angesiedelt.

51

2. Der Klägerin wäre jedoch - selbst wenn man eine schuldhafte
Pflichtverletzung des Beklagten annähme - die Stelle der Direktorin der
voraussichtlich nicht übertragen worden. Denn wegen der ebenfalls
bestehenden Konkurrenz zu den mit höherwertigen Leistungsbeurteilungen
ausgewiesenen - gleichfalls unterlegenen - Mitbewerbern T. und T1.
ist nicht festzustellen, dass der Beklagte hinsichtlich der Besetzung der Stelle
des Direktors/der Direktorin der voraussichtlich zu Gunsten der Klägerin
entschieden hätte.

52

Vgl. zur Kausalität BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ
2004, 1257; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr.
70.

53

Die dienstlichen Beurteilungen der vorgenannten Mitbewerber T. und
T1. wiesen ebenfalls das Spitzenprädikat "erheblich über dem
Durchschnitt" auf. Da der Mitbewerber T. ein Amt der Besoldungsgruppe
B 2 BBesO und der Mitbewerber T1. als Leitender Regierungsdirektor
ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bekleideten, kommt ihren
dienstlichen Beurteilungen (deutlich) höheres Gewicht als der dienstlichen
Beurteilung der Klägerin zu. Dass die Klägerin den insoweit gegebenen
Leistungsvorsprung der Mitbewerber T. und T1. durch ihre
besondere Eignung (mindestens) kompensiert hätte, hat sie selbst nicht
substanziiert vorgetragen und ist auch ansonsten nicht erkennbar. Soweit der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Auffassung vertritt, die Mitbewerber
T. und T1. dürften im Rahmen der zu prüfenden Kausalität nicht
berücksichtigt werden, weil sie gegen die Auswahlentscheidung nicht um
Primärrechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung nachgesucht
hätten, kann dem nicht gefolgt werden. Entgegen der Ansicht des
Prozessbevollmächtigten der Klägerin liegt in dem Unterlassen der
vorgenannten Mitbewerber, vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO in
Bezug auf die erste Auswahlentscheidung zu beantragen, keine Rücknahme
ihrer Bewerbungen um die Beförderungsstelle mit der Folge, dass sie bei der
erneuten Auswahlentscheidung am 21. Februar 2003 nicht mehr zu
berücksichtigen waren. Für die Annahme eines solchen Bewerbungsverzichts
hätte es vielmehr einer eindeutigen Kundgabe der Mitbewerber T. und
T1. bedurft. Eine solche liegt aber nicht vor. Im Gegenteil verdeutlichen
die von beiden Mitbewerbern erhobenen Widersprüche gegen die im
Anschluss an die erste Auswahlentscheidung ergangenen und ihnen zum
Nachteil gereichenden Mitteilungen über deren Ausgang sowie das vom
Mitbewerber T1. ebenfalls beim erkennenden Gericht durchgeführte
Verwaltungsstreitverfahren wegen Schadensersatzes aufgrund unterbliebener
Beförderung (12 K 1622/03), dass sie die (erste) Auswahlentscheidung
zugunsten des Mitbewerbers Dr. C. mit der Einlegung von Rechtsbehelfen
und Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches keineswegs
akzeptiert und sich erkennbar nicht aus dem Bewerbungsverfahren
verabschiedet haben. Von der Aufrechterhaltung der Bewerbungen der
Mitbewerber T. und T1. ist im Übrigen auch die
Auswahlkommission bei ihrer erneuten Auswahlentscheidung am 21. Februar
2003 ausgegangen. Ausweislich des Ergebnisprotokolls jener Sitzung hat sie
auch die Mitbewerber T. und T1. in ihre erneuten
Auswahlüberlegungen einbezogen.

54

Sind mithin die Mitbewerber T. und T1. bei der Beantwortung
der Frage, ob ein möglicher Rechtsverstoß adäquat kausal für die
Nichtbeförderung der Klägerin gewesen ist, zu berücksichtigen, ist für die vom
Prozessbevollmächtigten der Klägerin geforderte Umkehr der materiellen
Beweislast zu Lasten des Dienstherrn nicht ansatzweise Raum.

55

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. August 2005
- 2 C 37/04 -, NVwZ 2006, 212 (214).

56

In Anbetracht der vorstehend beschriebenen Konkurrenzlage ist
festzustellen, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem
Vorgehen des Beklagten voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen
Verlaufs getreten wäre. Ließe man den letztlich ausgewählten und
beförderten Mitbewerber Dr. C. außer Betracht, wäre zweifelsfrei, dass
wegen des zwingend zu beachtenden Ausleseprinzips des

57

Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls die Mitbewerber T. oder T1. wegen
deren höherer Qualifikation der Klägerin vorzuziehen gewesen wären. Ist
folglich der hypothetische Kausalverlauf zu Lasten der Klägerin eindeutig
festzustellen, scheidet eine Umkehr der Beweislast wegen Nichterweislichkeit
von Tatsachen aus.

58

Das vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Klageverfahren
mehrfach angesprochene Urteil des BGH vom 6. April 1995 - III ZR 183/94 -
(ZBR 1995, 314 ff.) streitet hier gleichfalls nicht zugunsten der Klägerin. In
jenem eine Beförderungskonkurrenz betreffenden und dem
Beibringungsgrundsatz unterliegenden Amtshaftungsprozess wirkte sich der
Umstand zum Nachteil des Dienstherrn aus, dass dieser auf ein
substanziiertes Vorbringen des Klägers zum Vorliegen der Kausalität (er sei
am besten geeignet gewesen und bei sachgerechtem Vorgehen des
Dienstherrn hätte die Auswahl auf ihn fallen müssen) nicht substanziiert
erwidert hat. Eine vergleichbare Fallkonstellation liegt hier nicht vor.
Abgesehen davon, dass im vorliegenden Verfahren schon ein substanziierter
Vortrag des Beklagten dazu vorliegt, dass jedenfalls die Mitbewerber T.
und T1. der Klägerin bei der Beförderung vorgegangen wären, lässt der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch die im Verwaltungsprozess
geltende Prozessmaxime, den Amtsermittlungsgrundsatz
(§ 86 Abs. 1 VwGO), außer Betracht. Zwar sind auch bei diesem
Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast möglich. Im
vorliegenden Fall kommen solche Varianten des Beweisrechtes aber wegen
des ohnehin feststehenden und auch keiner zusätzlichen Ermittlung von Amts
wegen bedürftigen Tatsachenfundaments nicht ansatzweise zum Tragen.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

60

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO, § 708 Nr. 11, 711 ZPO.