Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-26, Aktenzeichen 24 K 1039/02
ECLI:DE:VGD:2003:0626.24K1039.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt in O im Bezirk des Beklagten den Kindergarten St. C.

3

Am 24. April 2001 beantragte die Klägerin beim Beklagten einen
Betriebskostenzuschuss für den vorgenannten Kindergarten für das Jahr 2000. Der
Kindergarten wurde in 3 Gruppen à 25 Kinder betrieben und die Leiterin der
Einrichtung war nicht freigestellt.

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Die Klägerin beantragte einen Betriebskostenzuschuss in Höhe von insgesamt
393.092,15 DM. Dem Antrag war als Anlage 2 eine Übersicht über die
Personalkosten sowie eine „Aufstellung von Aushilfen 2000" mit einer Begründung
für die angefallenen Vertretungskosten beigefügt. Darin wurden die Aushilfen für
Vertretungszeiten wegen Verhinderung durch Urlaub, Weiterbildung und Krankheit
aufgeschlüsselt. Zur Begründung der Vertretungsstunden wurde vorgetragen, diese
seien nur geleistet worden, wenn sich durch Krankheit und Abwesenheit nicht anders
zu überbrückende Notsituationen ergeben hätten und die Genehmigung durch das
Generalvikariat in B vorgelegen habe. Ab dem 1. August 2000 war in dem
Kindergarten eine Berufspraktikantin tätig.

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Mit Bescheid vom 15. November 2001 bewilligte der Beklagte der Klägerin einen
Betriebskostenzuschuss für das Jahr 2000 in Höhe von 379.383,86 DM. Die im
Verhältnis zur beantragten Bezuschussung erfolgte Reduzierung des gewährten
Betriebskostenzuschusses erfolgte mit der Begründung, dass eine Verrechnung
einer Überzahlung oder Nachzahlung für 2000 bzgl. der Berechnung der
Erhaltungspauschale und der Rücklagenberechnung erfolgt sei und dass,
abweichend vom Antrag, der Personalkostenzuschuss um 1.139,52 DM gekürzt
wurde, da Urlaubsvertretungen nicht mehr refinanzierbar seien.

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Am 3. Dezember 2001 erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, dass
der Einsatz der Vertretungen vom Grundsatz des wirtschaftlichen Handelns getragen
worden sei. Zudem nehme in der Einrichtung der Anteil hyperaktiver Kinder zu.

7

Mit Bescheid vom 29. Januar 2002 wies der Beklagte den Widerspruch der
Klägerin zurück. Die Rechtsgrundlage für die Bewilligung von
Betriebskostenzuschüssen finde sich in § 16 GTK und §§ 1 und 2 BKVO. Eine
Förderungsmöglichkeit bei der Verhinderung des Stammpersonals ergebe sich aus
§ 1 Abs. 2 (gemeint ist wohl Abs. 3) BKVO. Eine Einschränkung erfahre diese
Förderungsmöglichkeit durch § 1 Abs. 6 BKVO, nach der ganz allgemein nur
Aufwendungen für förderungsfähig erklärt würden, die einer wirtschaftlichen und
sparsamen Verwaltung entsprächen. Daraus ergebe sich der Grundsatz, dass ein
Vertretungsfall innerorganisatorisch auszugleichen und nur in Ausnahmefällen
refinanzierbar sei. Durch eine sachgerechte Aufstellung der Dienstpläne seien
Ausfallzeiten wegen tariflich längeren Urlaubsanspruchs als den Schließungszeiten
zu vermeiden. Die Verantwortung für die Sicherstellung der Betreuung der Kinder
läge bei der Klägerin, da diese die nach § 1 Abs. 7 BKVO berechneten
Personalstunden zugebilligt erhalten habe.

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Bezüglich der Berechnung der Erhaltungspauschale und der
Rücklagenberechnung erging unter dem selben Datum ein Abhilfebescheid.

9

Die Klägerin hat am 19. Februar 2002 Klage erhoben, mit der sie die Kürzung
des Personalkostenzuschusses hinsichtlich der Urlaubsvertretungen anficht. Die
Kosten für Urlaubsvertretungen seien refinanzierbar. Dies ergebe sich aus dem
Auseinanderfallen der gesetzlichen Urlaubsansprüche und der grundsätzlich
kürzeren Schließungszeiten der Kindertageseinrichtungen.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides
vom 15. November 2001 und des Widerspruchsbescheides vom
29. Januar 2002 zu verpflichten, der Klägerin einen weiteren
Personalkostenzuschuss unter Berücksichtigung der
Vertretungskosten in Höhe von 1.139,52 DM zu bewilligen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung nimmt der Beklagte zunächst Bezug auf die Gründe des
Widerspruchsbescheids. Ergänzend weist er darauf hin, dass der Grundsatz einer
sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung unter Berücksichtigung der
größeren personellen Ausstattung der jeweiligen Tageseinrichtung für Kinder sowie
der Gleichbehandlung aller Träger ihn bei seinen Entscheidungen geleitet habe.
Zudem sei in § 1 Abs. 3 BKVO „Urlaub" nicht als Vertretungsgrund genannt.
Urlaubsvertretungen habe er auch in der Vergangenheit lediglich bei eingruppigen
und nur im Einzelfall auch bei einer zweigruppigen Einrichtung refinanziert. Wenn wie
vorliegend eine Berufpraktikantin in einer Einrichtung tätig sei, sei nach seiner
Auffassung eine Refinanzierung nur möglich, wenn zeitgleich zwei Kräfte mindestens
an fünf Arbeitstagen erkrankt seien. Darauf sei die Klägerin anlässlich der
geforderten Personalbemessung zum 1. August 1999 hingewiesen worden. Im
Übrigen habe die Klägerin für die krankheitsbedingte Vertretungen keine
Refinanzierung beantragt.

15

Die bischöflichen Vertretungsregelungen könnten keinen Rechtsanspruch
begründen.

16

Die Beteiligten haben durch Schriftsätze vom 10. und vom 13. Juni 2003 auf die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Das Gericht entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche
Verhandlung, da die Beteiligten durch Schriftsätze vom 10. und vom 13. Juni 2003
auf die Durchführung einer solchen verzichtet haben.

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Die Klage hat keinen Erfolg.

21

Die Versagung eines weiteren, über den durch die Bescheide vom
15. November 2001 und 29. Januar 2002 gewährten Betrag hinausgehenden
Betriebskostenzuschusses bezüglich der durch Urlaubsvertretungen angefallenen
Kosten in Höhe von 1.139,52 DM ist rechtmäßig, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Zu
Recht hat der Beklagte die für das Jahr 2000 geltend gemachten Personalkosten für
Urlaubsvertretungen des in der Einrichtung tätigen pädagogischen Personals als
nicht bezuschussungsfähig bei der Festsetzung außer Ansatz gelassen.

22

Der von der Klägerin klageweise geltend gemachte Anspruch lässt sich nicht mit
Erfolg auf die allein in Betracht kommenden Vorschriften des Gesetzes über die
Tageseinrichtungen für Kinder (GTK)

23

vom 29. Oktober 1991 (GV.NRW.S.380) zuletzt geändert durch Gesetz
vom 25. September 2001 (GV.NRW.S.708),

24

und die der Konkretisierung dienende Verordnung zur Änderung der Verordnung
zur Regelung der Gruppenstärken und über die Betriebskosten nach dem Gesetz
über Tageseinrichtungen für Kinder (Betriebskostenverordnung - BKVO)

25

vom 11. März 1994 (GV.NRW.S.144) zuletzt geändert durch Verordnung
vom 25. September 2001 (GV.NRW.S.708),

26

stützen.
Nach § 18 Abs. 1 u. 2 GTK werden die Betriebskosten durch Eigenleistung des
Trägers und Zuschüsse des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gedeckt.
Der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe gewährt dem Träger der Einrichtung,

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soweit in dieser mindestens die Regelöffnungsdauer nach § 19 angeboten
wird,

28

einen Zuschuss von 80% (bzw. bis 01.08.1999 73%) der Betriebskosten der
Einrichtung. Betriebskosten sind nach § 16 Abs. 1 GTK angemessene Personal- und
Sachkosten, die durch den nach § 45 Abs.1 Satz 1 SGB VIII erlaubten Betrieb einer
Tageseinrichtung für Kinder entstehen, sofern sie die Voraussetzungen nach §§ 1 - 4
GTK erfüllt. Nach Abs. 2 der Vorschrift sind Personalkosten die Aufwendungen des
Trägers für die Vergütung der pädagogisch tätigen Kräfte nach
Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) oder vergleichbaren
Vergütungsregelungen.

29

Dazu gehört auch der hier nicht zu vertiefende Arbeitgeberanteil zur
Sozialversicherung und einer zusätzlichen Altersversicherung nebst einem
Zuschlag von 0,7% hiervon für sonstige Personalnebenkosten und angemessene
Aufwendungen zur Fortbildung.

30

Gem. § 26 Abs. 1 Nr. 1 lit c GTK regelt die hierzu erlassene Verordnung das
Nähere über die Bestandteile und die Angemessenheit der	Betriebskosten. Dieser
Ermächtigung ist der Verordnungsgeber in der Weise nachgekommen, als er in § 1
Abs. 1 BKVO die Aufwendungen für die nach der „Vereinbarung über die
Voraussetzungen der Eignung der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte"
vom 17.02.1992 (Anlage)

31

Anlage zur Betriebskostenverordnung - SGV.NW.216

32

- vorbehaltlich der ab 01.08.1999 geltenden Absätze 7 und 8 (§ 6 BKVO) - als
angemessen erklärt hat Nach § 1 Abs. 3 BKVO - und dies führt zum Kern des Streits
zwischen den Beteiligten - gehören zu den angemessenen Personalkosten auch die
Aufwendungen, die dadurch entstehen, dass für eine durch Krankheit oder sonst
verhinderte pädagogisch tätige Kraft eine Vertretung eingestellt wird.

33

Zu Recht hat der Beklagte in Anwendung der vorgenannten Vorschriften die
Berücksichtigung der Aufwendungen für die von der Klägerin zum Zwecke der
Urlaubsvertretung eingestellten Kräfte abgelehnt. Denn Aufwendungen, die dadurch
entstehen, dass Vertretungen für eine im Urlaub befindliche Kraft eingestellt werden,
sind in der Regel nicht angemessen im Sinne des § 1 Abs. 3 BKVO.

34

Dies ergibt sich zunächst schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, in der „Urlaub"
als zu berücksichtigender Vertretungsanlass nicht genannt ist. Denn hätte der
Verordnungsgeber für den Vertretungsanlass „Urlaub" die Möglichkeit einer
refinanzierbaren Vertretung vorsehen wollen, hätte es nahe gelegen diesen - für
nach BAT Regelungen tätigem Personal zwingend auftretenden - Fall auch vor dem
nur möglicherweise - wenn auch regelmäßig - auftretenden Fall der
krankheitsbedingten Abwesenheit zu nennen. Dies gilt um so mehr, als der
Verordnungsgeber sich überhaupt veranlasst sah, Aufwendungen für
Vertretungskräfte in bestimmten Fällen als angemessen zu bezeichnen.

35

Eine inhaltsgleiche Regelung galt im Übrigen bereits nach der BKVO vom
11.2.1983 zum Kindergartengesetz NRW vom 21.12.1971 im dortigen § 1 Abs. 2
Nr. 4.

36

Hieraus wird der Ausnahmecharakter von Vertretungskosten als angemessenen
Personalkosten, den der Verordnungsgeber schon aus fiskalischen Gründen im Blick
haben musste, deutlich.

37

Darüber hinaus sind Aufwendungen für Urlaubsvertretungen auch nicht als
angemessene Personalkosten für „sonst verhinderte" pädagogische Kräfte im Sinne
des § 1 Abs. 3 BKVO anzusehen. Denn auch insoweit lässt schon der Wortlaut der
Vorschrift eine solche Auslegung nicht ohne Künstelei zu. Das GTK und die BKVO
nehmen ersichtlich auf bestehende arbeitsrechtliche Regularien (z.B. BAT in § 16
Abs. 2 S. 1 GTK) und Vokabular Bezug. Nach arbeitsrechtlicher Dogmatik ist ein
Arbeitnehmer, der Urlaub nimmt, von der Arbeitsleistung freigestellt

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vgl. nur Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2001, - 9 AZR 26/00 -,
in BAGE 97, 18; NJW 2001, 1964; BB 2001, 1259;

39

und nicht etwa im Sinne von § 616 S. 1 BGB verhindert.

40

Vgl. hierzu etwa Schaub in Münchner Kommentar, Band 4, § 616 Rz 14ff,
3. Auflage 1997, München.

41

Während die Freistellung zum Urlaubsantritt auf einer vertragsähnlichen
Übereinkunft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beruht, folgt der Arbeitsausfall
bei einer Verhinderung aus einem in der Person des Arbeitnehmers liegenden
Grund.

42

Nach der einschlägigen Kommentierung etwa: Arztbesuche, die nicht
außerhalb der Arbeitszeit möglich sind; besondere Familienereignisse wie
Todesfälle enger Familienangehöriger oder Geburten; öffentliche Pflichten wie
Ladungen zu Behörden oder Gerichten; unmittelbar die Person treffende
Ereignisse wie Autopanne, Ausfall des öffentlichen Nahverkehrs u.dgl.; vgl.
Schaub in Münchner Kommentar a.a.O. Rz 15.

43

Die Notwendigkeit einer Vertretung aus Gründen des Urlaubs einer pädagogisch
tätigen Kraft kann mithin schon terminologisch nicht als ein Fall der „sonstigen
Verhinderung" angesehen werden.
Selbst wenn man unter umgangssprachlicher Lesart den Vertretungsanlass „Urlaub"
als unter das Tatbestandsmerkmal „oder sonst verhindert" subsumieren wollte, dürfte
dies letztlich aber aus systematischen Gründen ausscheiden. So widerspräche es
den ungeschriebenen Regeln der Rechtsetzungstechnik, den zu erwartenden
häufigsten Anwendungsfall „Urlaub" mit einem Auffangtatbestand („oder sonst
verhindert") regeln zu wollen, während der zwar vorhersehbare, aber nicht planbare
Anwendungsfall „Krankheit" als einziger konkret benannt sein sollte.
Mit dem oben genannten Ausnahmecharakter vertrüge sich die gegenteilige
Auslegung auch deswegen nicht, weil es der jeweilige Träger in der Hand hätte,
durch eine allein an den Urlaubswünschen der Mitarbeiter ausgerichteten
Urlaubsgewährung - mit der Folge erheblichen Vertretungskräftebedarfs - die Kosten
der Refinanzierung für den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe
unkalkulierbar zu erhöhen. Wie dem Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen
Verwaltung (§ 1 Abs. 6 Satz 1 BKVO) noch Geltung verschafft werden könnte,
erschließt sich der Kammer nicht.

44

Schließlich drängt sich ein anderes Ergebnis auch nicht aus Rechtsgründen oder
tatsächlichen Gründen auf. Der Einwand der Klägerin, es sei nicht möglich, während
der Schließungszeiten der Tageseinrichtung den den Mitarbeitern tariflich
zustehenden Urlaubsanspruch abzugelten, begründet allein nicht die
Angemessenheit von Aufwendungen für Urlaubsvertretungen.
Die Klägerin ist aus Rechtsgründen nicht gehindert, ihre tatsächlichen
Schließungszeiten (üblicherweise in den Sommerferien und um Weihnachten und
Ostern) etwa auf die tariflichen Urlaubsansprüche der Mitarbeiter auszuweiten.

45

In diesem Sinne auch Janssen/Dreier/Selle, Kindertageseinrichtungen in
Nordrhein-Westfalen, Anm. 2.5 zu § 1 BKVO; Loseblatt 9. Lieferung Stand 5/03,
Kronach München Bonn Potsdam.

46

Ein solches Vorgehen dürfte zwar den Bedürfnissen mancher Eltern

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die bei der Festlegung der Öffnungszeiten gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 GTK
Berücksichtigung finden müssen,

48

zuwiderlaufen, ist jedoch vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Die Kammer hat
auch nicht feststellen können, dass der Beklagte in diesem Sinne unzulässige
Bedingungen an die Klägerin herangetragen hätte.
Ferner ist die Klägerin auch nicht gehindert, durch - wie auch vom Beklagten
angeregt - innerorganisatorische Maßnahmen urlaubsbedingte Abwesenheiten von
pädagogisch tätigen Mitarbeitern auszugleichen.

49

Vgl. Moskal/Foerster Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder in Nordrhein-
Westfalen, Erl. zu § 16 GTK III.3.a), 17. Auflage Köln.

50

So besteht bei mehrgruppigen Kindergärten mit freigestellter Leitung die
Möglichkeit, diese vorübergehend mit der Betreuung einer Gruppe zu betrauen. Auch
durch die - wie vorliegend erfolgte - Einstellung und Beschäftigung von
Berufspraktikanten wird der Spielraum zur Gestaltung der Dienstpläne während der
nicht von Schließung betroffenen Zeit erhöht. Hierbei ist auch zu berücksichtigen,
dass der Träger in seiner Gestaltungsfreiheit (§ 1 Abs. 6 Satz 2 BKVO) nicht etwa
dahingehend eingeschränkt ist, dass während der Öffnungszeiten ausnahmslos
immer eine über die bloße Aufrechterhaltung der Aufsicht über die Kinder
hinausgehende Anzahl pädagogisch tätiger Mitarbeiter anwesend sein muss. Die
Vorschrift des § 19 Abs. 3 S. 2 GTK bestimmt ausdrücklich, dass die Anwesenheit
des gesamten Personals nicht erforderlich ist, solange nur einzelne Kinder anwesend
sind. Ein solches Gebot wäre, wenn man sich die Erfordernisse einer
Tageseinrichtung für Kinder (Einzelbetreuung beim Toilettengang, Trost und
Zuwendung bei Streit im Einzelfall, Begleitung bei einem notwendigen Arztbesuch,
etc.) plastisch vor Augen hält, auch praxisfremd.
Dementsprechend ist die Regelung in § 5 der Vereinbarung über die
Eignungsvoraussetzungen der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte

51

vom 17.02.1992, Anlage zur Betriebskostenverordnung - SGV.NW.216

52

nicht als Regelung über den konkreten täglichen Betrieb einer Tageseinrichtung
für Kinder zu verstehen. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift muss in einer solchen
Einrichtung in jeder Gruppe neben dem Gruppenleiter eine Ergänzungskraft oder ein
Berufspraktikant tätig sein. Damit soll nicht der Träger einer Einrichtung zur
Gewährleistung einer ununterbrochen Aufsicht und Betreuung einer Gruppe durch
zwei pädagogisch tätige Kräfte verpflichtet werden, sondern im Sinne einer
Stellenplanregelung die Sollstärke des Personals definiert werden. So hat die
obergerichtliche Rechtsprechung die in aufsichtsrechtlicher Hinsicht noch
hinreichende Mindestbesetzung eines zweigruppigen Kindergartens auch bei drei
pädagogisch tätigen Kräften ausreichen lassen.

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil vom 24.3.1998 - 9 S 967/96
-,
in FEVS Bd. 49, 129ff. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen
hat mit Urteil vom 20.3.2000 - 16 A 4169/98 - für eine 20-köpfige altersgemischte
Gruppe (3-14 Jahre) einen personellen Mindeststandard von zwei Fachkräften für
notwendig gehalten.

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Damit liegt es grundsätzlich im Verantwortungsbereich der Klägerin die
sachgerechte Betreuung der Kinder durch die Aufstellung entsprechender
Dienstpläne zu gewährleisten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nicht
nach § 188 S. 2 VwGO gerichtskostenfrei, weil es sich bei einem
Refinanzierungsstreit nach dem GTK zwischen einem freien Träger einer
Tageseinrichtung für Kinder und einem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe
nicht um ein Verfahren aus dem Sachgebiet der Jugendhilfe handelt. In Abkehr ihrer
früheren Rechtsprechung ist die Kammer bereits in anderen Entscheidungen dem
Oberverwaltungsgericht für das Land NRW gefolgt, das mit Beschluss vom 15.
November 2002 - 16 B 2228/02 - entschieden hat, dass Streitigkeiten betreffend
Elternbeiträge nach § 17 GTK dem Abgabenrecht und nicht dem Sachgebiet der
Jugendhilfe zuzurechnen sind. Dass die materielle Sachgebietszugehörigkeit
entscheidend ist, hat der Gesetzgeber durch die jüngste Anfügung eines zweiten
Halbsatzes verdeutlicht, wonach die Gerichtskostenfreiheit nicht für
Erstattungsstreitigkeiten zwischen Sozialleistungsträgern gilt. Auch im Hinblick auf
die Beteiligten eines Refinanzierungsstreits drängt sich die Abkehr von der
Gerichtskostenfreiheit mithin auf.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1, 2
VwGO 708, 711 ZPO.