Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-24, Aktenzeichen 15 K 4191/09
ECLI:DE:VGGE:2010:1124.15K4191.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Leistungen nach dem Unterhalts-
sicherungsgesetz ( USG ) für Wehrübungen, die der Kläger als Oberfeldarzt abgeleistet hat.

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Der Kläger ist als Arzt für Innere Medizin - Betriebsmedizin in Gemeinschaftspraxis mit dem Arzt Dr. med. F. C. niedergelassen. Der seit dem 1. Januar 1991 bestehenden Gemeinschaftspraxis liegt ein Gesellschaftsvertrag vom 22. Dezember 1990 zugrunde. Darin heißt es u. a.:

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§ 2 Sprechstundenregelung

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. . . . . . . . . .

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4. Bei Urlaub, Krankheit, Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen sowie sonstiger Abwesenheit vertreten sich die Vertragspartner gegenseitig.

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§ 12 Krankheit

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1. Bei Erkrankung eines Gesellschafter vertritt ihn der andere in der ärztlichen Praxis. Er ist berechtigt, zu seiner Entlastung einen Vertreter einzustellen. Die Vergütung
für den Vertreter wird aus der von jedem Gesellschafter in gleicher Höhe abzu-
schließenden Krankenhaustagegeldversicherung bestritten. Verzichtet der nicht abwesende Gesellschafter auf die Einstellung eines Vertreters, so ist er berechtigt, in Höhe der an die Gemeinschaft ausgezahlten Krankentagegeldversicherungssumme Vorabentnahmen zu tätigen.. . . . . . ,

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§ 15 Schriftform - Teilnichtigkeit

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Änderung und Ergänzung dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. .. . . . .

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Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.

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Seit 2001 wurde der Kläger mehrfach als Oberfeldarzt zu mehrtägigen Wehrübungen herangezogen. Auf entsprechende Anträge gewährte der Beklagte dem Kläger hierfür Leistungen nach § 13 a Abs. 2 USG - Leistungen für Selbständige -, wobei der Kläger als seinen Vertreter andere Ärzte, zum Teil aber auch Dr. C. benannt hatte.

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Für die Zeit vom 9. bis 20. März 2009 wurde der Kläger erneut zum Wehrdienst
einberufen. Seine Arztpraxis war in dieser Zeit eine Woche geschlossen.

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Mit Antrag vom 10. März 2009 machte er für diese Wehrübung Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG für 6 Tage je 320,- EUR, ( insgesamt 1.920,- EUR ) geltend. Er gab an, die selbständige Tätigkeit sei für die Zeit der Wehrübung fortgeführt worden. Es sei eine Ersatzkraft eingestellt worden. Als diese gab er Dr. C. an, der ihn in allen Tätigkeiten vertreten habe. Der zeitliche Aufwand pro Arbeitstag betrage hierfür 10 Stunden. Das vorhandene Personal habe während seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit weiter gearbeitet.

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Nach Aufforderung durch den Beklagten übersandte der Kläger den Gesellschaftsvertrag, dessen Vorlage in der Vergangenheit von dem Beklagten nicht verlangt
worden war.

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Mit Bescheid vom 17. September 2009 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Gewährung von Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG ab und gewährte dem Kläger lediglich Mindestleistungen nach § 13 c Abs. 1 USG in Höhe von 570,- EUR (Tabellensatz von 47,50 EUR für den Dienstgrad Oberfeldarzt x 12 Wehrübungstage). Die Voraussetzungen des § 13 a USG seien nicht erfüllt, wenn im Fall einer Personengesellschaft der Mitgesellschafter den abwesenden Wehrdienstleistenden vertrete und im Gesellschaftsvertrag eine gegenseitige unentgeltliche Vertretung vereinbart worden sei, da in diesem Fall keine Aufwendungen entstünden. In § 2 Nr. 4 des zwischen dem Kläger und Dr. C. geschlossenen Gesellschaftsvertrages sei kein Entgelt für den Fall der Vertretung vorgesehen. Eine entgeltliche Vergütung sei vielmehr nur für den Krankheitsfall vereinbart.

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Mit seiner am 25. September 2009 erhobenen Klage erhoben begehrt der Kläger die Gewährung von Leistungen für Selbständige für die abgeleistete Wehrübung.

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In der Zeit vom 5. bis zum 16. April 2010 nahm der Kläger erneut an einer Wehrübung teil. Mit Schreiben vom 12. April 2010 beantragte er hierfür Leistungen für Selbständige gemäß § 13 a USG in Höhe von insgesamt 3.800,- EUR. Der Kläger erklärte, seine Vertretung in der Praxis habe Dr. C. übernommen. Der Gesellschaftsvertrag sei bislang nicht verändert worden.

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Mit Bescheid vom 6. August 2010 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Gewährung von Leistungen für Selbständige ab und gewährte dem Kläger erneut lediglich Mindestleistungen nach § 13 c Abs. 1 USG in Höhe von 570,- EUR. Zur Begründung wiederholte er seine Ausführungen in dem Bescheid vom 17. September 2009. Er wies zudem darauf hin, dass er die Ansprüche für die Wehrübung vom
5. bis 16. April 2010 neu ermitteln würde, falls das Gericht im vorliegenden Verfahren eine Entscheidung zugunsten des Klägers treffen sollte.

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Am 6. September 2010 hat der Kläger insofern seine Klage erweitert, als er sich nunmehr auch gegen den Bescheid vom 6. August 2010 wendet. Hierzu trägt er vor, die Klageerweiterung sei in der Sache geboten und zudem prozessökonomisch. Der Beklagte hätte seine Beurteilung bis zur Entscheidung des Gerichts zurückstellen können. Dies habe er nicht getan, sondern einen Bescheid erlassen.

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In der Sache begründet der Kläger die Klage im Wesentlichen wie folgt: Nachdem der Beklagte in der Vergangenheit stets Leistungen nach § 13 a USG bewilligt habe, sei deren Ablehnung nun völlig überraschend erfolgt. Die Teilnahme des Klägers an Wehrübungen falle nicht unter den Passus "bei sonstiger Abwesenheit" in § 2 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages. Dieser betreffe nur berufsbedingte Situationen und nicht das private Interesse eines Gesellschafters. Der Kläger wolle sich aus persönlichem Engagement der Bundeswehr gegenüber verfügbar halten. Dieses und ähnliche Anliegen seien von Dr. C. nicht zu vertreten. Dieser hätte vielmehr einen entsprechenden Ausgleichsanspruch. Dr. C. sei auch nicht verpflichtet, die freiwillige Tätigkeit des Klägers bei der Bundeswehr zu genehmigen. Der Kläger hole daher vor seiner Entschließung, sich für eine freiwillige Wehrübung zu melden, stets das Einverständnis des Dr. C. ein. Dieser würde einer Teilnahme des Klägers an Wehrübungen aber nicht zustimmen, wenn er eine solch niedrige Vergütung erhalte, wie sie vom Beklagten vorgesehen sei. Vielmehr hätten der Kläger und Dr. C. sich dahingehend geeinigt, dass der Kläger an Wehrübungen teilnehmen könne und das Entgelt, das ihm hierfür von dem Beklagten überwiesen werde, an Dr. C. weitergeleitet werde. Conditio sei dabei gewesen, das das Entgelt passe. Für die nunmehr an den Tag gelegte Praxis des Beklagten habe der Kläger kein Verständnis. Diese sei wohl auch der Punkt, warum viele Ärzte der Bundeswehr den Rücken kehrten.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Abänderung seines Bescheides vom
17. September 2009 zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit der Teilnahme an einer Wehrübung vom 9. bis 20. März 2009 weitere Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz in Höhe von 805,- EUR nebst 5 % Punkte Zinsen über dem Basissatz ab dem 19. März 2009 zu gewähren,

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sowie

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den Beklagten unter Abänderung seines Bescheides vom
6. August 2010 zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit der Teilnahme an einer Wehrübung vom 5. bis 16. April 2010 weitere Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz in Höhe von 2.730,- EUR nebst 5 % Punkte Zinsen über dem Basissatz ab dem 6. August 2010 zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte stimmt der nachträglichen Klageerweiterung nicht zu. Er ist der Auffassung, dieser fehle angesichts des Hinweises in dem angegriffenen Bescheid, dass der Beklagte im Falle einer für den Kläger positiven Entscheidung des Gerichts eine Neuberechnung durchführen werde, das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis.

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Materiell scheide ein Anspruch des Klägers auf Leistungen für Selbständige bereits dem Grunde nach aus. § 13 a Abs. 2 Satz 1 USG bestimme, dass der Wehrpflichtige zur Fortführung des Betriebes oder der selbständigen Tätigkeit eine angemessene Aufwendung für eine Ersatzkraft während des Wehrdienstes, die an seiner Stelle
tätig werde, erhalte. Dabei seien Aufwendungen die Leistungen, die der Wehrpflichtige mit der Ersatzkraft als Gegenleistung für deren Vertretung vertraglich vereinbart habe. Für den Fall, dass ein Mitgesellschafter den abwesenden Wehrdienstleistenden vertrete, entstünden Aufwendungen dann, wenn im Gesellschaftsvertrag eine gegenseitige entgeltliche Vertretung vereinbart worden sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Eine Vergütung des nicht anwesenden Gesellschafters sei in dem Gesellschaftsvertrag vielmehr nur für den Fall der Erkrankung vorgesehen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

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Die Klageänderung durch Erweiterung um die für die Wehrübung im April 2010 begehrten Leistungen ist im Sinne des § 91 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
( VwGO ) sachdienlich und daher auch ohne Einwilligung des Beklagten zulässig. Der Streitstoff ist im wesentlichen identisch und ein weiterer sonst im Hinblick auf
den Bescheid des Beklagten vom 6. August 2010 zu erwartender Prozess wird vermieden. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte in diesem Bescheid ausgeführt hat, er werde die Ansprüche für die Wehrübung vom 5. bis 16. April 2010 neu ermitteln, falls das Gericht im vorliegenden Verfahren eine Entscheidung zugunsten des Klägers treffen sollte. Angesichts der drohenden Bestandskraft des mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheides vom 6. August 2010 war dieser
Hinweis zur Sicherung der Rechte des Klägers nicht ausreichend.

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Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz über den vom Beklagten für die beiden vom Kläger in der Zeit vom 9. bis 20. März 2009 und 5. bis 16. April 2010 absolvierten Wehrübungen gezahlten Betrag von insgesamt 1.140,- EUR hinaus. Die weitere Leistungen ablehnenden Bescheide des Beklagten vom 17. September 2009 und 6. August 2010 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten ( § 113 Abs. 5 VwGO ).

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Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 13 a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 USG. In § 13 a Abs. 1 USG ist geregelt, dass Wehrpflichtigen, die Inhaber von Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft sind oder andere selbständige Tätigkeiten ausüben, Leistungen nach Abs. 2 oder 3 gewährt werden. Nach § 13 a Abs. 2 Satz 1 USG werden dem Wehrpflichtigen zur Fortführung der selbständigen Tätigkeit während des Wehrdienstes die angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die an seiner Stelle tätig wird, oder die angemessenen Mehraufwendungen, die dadurch entstehen, dass der Wehrpflichtige seine Aufgaben im Betrieb für die Zeit seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise oder ganz auf Betriebsangehörige überträgt, bis zu 307 Euro je Wehrdiensttag erstattet.

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Während der hier in Rede stehenden Wehrdienstzeiten des Klägers ist für ihn keine Ersatzkraft eingestellt worden. Vielmehr wurde der Kläger durch den anderen Gesellschafter, Dr. C1. , vertreten. Hierdurch sind dem Kläger jedoch keine Mehraufwendungen entstanden, weil Dr. C1. nach dem Gesellschaftsvertrag zur unentgeltlichen Vertretung verpflichtet war.

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Vgl. für den Fall, dass eine vertragliche Verpflichtung
zur Zahlung einer Vergütung besteht: Verwaltungsgericht Münster, Urteil vom 25. Februar 2010 - 11 K 1512/09 -,
juris.

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§ 2 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages sieht vor, dass die Vertragspartner sich bei
Urlaub, Krankheit, Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen sowie sonstiger Ab-
wesenheit gegenseitig vertreten. Der Begriff "sonstige Angelegenheit" ist offen und umfasst - neben den besonders aufgezählten Abwesenheitsgründen - sämtliche Abwesenheitszeiten unabhängig von deren Ursache. Für eine Beschränkung auf beruflich bedingte Abwesenheitszeiten gibt es weder in dem Vertrag noch angesichts der äußeren Umstände irgendwelche Anhaltspunkt. Eine Vergütung für den vertretenden, nicht abwesenden Arzt ist vertraglich aber nur für den Fall der Krankheit vorgesehen. Diesem gibt § 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages im Falle der Erkrankung des anderen Gesellschafters die Wahlmöglichkeit, einen Vertreter einzustellen und diesen aus der Krankentagegeldversicherung zu vergüten oder aber auf die Einstellung eines Vertreters zu verzichten und in Höhe der an die Gemeinschaft ausgezahlten Krankentagegeldversicherungssumme Vorabentnahmen zu tätigen. Gerade der Umstand, dass eine Vereinbarung über die Vergütung im Vertretungsfall ausdrücklich nur für den Fall der Erkrankung eines Gesellschafter getroffen wurde, zeigt, dass in den übrigen Fällen der Abwesenheit eines der beiden Vertragspartner die Vertretung unentgeltlich erfolgen soll.

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Die Frage, ob der Kläger die Zustimmung des Dr. C1. einholen muss, wenn er an einer Wehrübung teilnehmen möchte, und dieser seine Zustimmung versagen kann, betrifft das Innenverhältnis der beiden Gesellschafter und ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Zudem hat Dr. C1. offenbar in der Vergangenheit
jeweils seine Zustimmung erteilt.

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Allerdings trägt der Kläger vor, dies sei jeweils nur unter der Voraussetzung geschehen, dass Dr. C1. eine angemessene Vergütung für die Vertretung erhält. Soweit der Kläger hiermit eine mündliche Vergütungsvereinbarung zwischen ihm und
Dr. C1. behauptet, könnte diese einen Anspruch auf Leistungen nach § 13 a USG nicht begründen. Denn nach § 15 des Gesellschaftsvertrages bedürfen Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform ( Nr. 1 ); mündliche Nebenabreden bestehen nicht ( Nr. 2 ). Hieran muss der Kläger sich, zumindest soweit er - wie vorliegend - Ansprüche gegenüber Dritten geltend macht, festhalten lassen. Das Gericht musste daher auch nicht der Beweisanregung des Klägers, zu dieser Frage
Dr. C1. als Zeugen zu vernehmen, nachgehen.

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Sollte Dr. C1. in Zukunft einer Teilnahme des Klägers an Wehrübungen nicht mehr zustimmen, ist es Sache des Klägers zu klären, ob er eine Zustimmung verlangen kann oder aber gegebenenfalls auf die Teilnahme an Wehrübungen verzichtet. Zudem bleibt den Gesellschaftern eine schriftliche Änderung oder Ergänzung des Gesellschaftsvertrages unbenommen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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