Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-21, Aktenzeichen 1 K 6609/04
ECLI:DE:VGGE:2008:0121.1K6609.04.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung der inzidenter in der Begründung des
Angestelltenverhältnisses und Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 8./13.
September 2004 liegenden Ablehnung und des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung B. vom 12. November 2004 verpflichtet, die Klägerin in das
Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die am . E. geborene Klägerin steht als Lehrerin im Angestelltenverhältnis
am T. H. in L. im Dienst des Beklagten. Sie leidet an einer
Skoliose.

3

Die Klägerin bestand am 11. Juni 2004 die zweite Staatsprüfung für das Lehramt
für die Sekundarstufe I und für das Lehramt für die Sekundarstufe II (Fächer:
Englisch und Spanisch). Auf die Bewerbung der Klägerin stellte die Bezirksregierung
B. unter dem 9. Juli 2004 eine Einstellung in den Schuldienst in Aussicht. Das
zur Prüfung der gesundheitlichen Eignung der Klägerin eingeschaltete
Gesundheitsamt der Stadt Dortmund kommt in seinem amtsärztlichen Gutachten
vom 3. September 2004 zu folgendem Ergebnis:

4

„Die Obengenannte ist für die vorgesehene Verwendung uneingeschränkt
gesundheitlich geeignet. Die Obengenannte ist für die vorgesehene Verwendung in
einem Beamtenverhältnis auch auf Lebenszeit gesundheitlich uneingeschränkt
geeignet. Der vorzeitige Eintritt einer Dienstunfähigkeit ist aus heutiger Sicht nicht mit
einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Es besteht jedoch eine
anerkannte Schwerbehinderung (Schwerbehindertenantrag beim Versorgungsamt ist
gestellt), so dass die Neufassung des Fürsorgeerlasses vom 16.02.1989 in
Verbindung mit den Richtlinien zur Durchführung des SchwbG im öffentlichen Dienst
NRW angewandt werden kann."

5

Unter dem 7. September 2004 ergänzte das Gesundheitsamt sein Gutachten um
folgende Feststellung: „Die Obengenannte ist für die vorgesehene Verwendung als
Lehrerin im Angestelltenverhältnis uneingeschränkt gesundheitlich geeignet."

6

Die Klägerin und der Beklagte schlossen unter dem 8./13. September 2004 einen
Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit, wonach die Klägerin als Lehrerin im
Angestelltenverhältnis am H. in L. beschäftigt wird (Vergütungsgruppe BAT
IIa). Der Beklagte wählte die Beschäftigung im Angestelltenverhältnis, weil nach
seiner Auffassung die gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Probe nicht gegeben waren. Der Beklagte schloss dies aus
den vorgenannten amtsärztlichen Gutachten. Unter dem 20. E. 2004 erhielt die
Klägerin eine dienstliche Beurteilung, die mit dem Gesamturteil schließt: „Frau F.
N. hat sich besonders bewährt."

7

Mit Schreiben vom 21. September 2004 beantragte die Klägerin ihre Berufung in
das Beamtenverhältnis auf Probe. Bereits unter dem 8. September 2004 hatte sie
ihre gesundheitliche Situation unter Hinweis auf eine Bescheinigung des Arztes für
Orthopädie Dr. V. C. vom 7. September 2004 dargelegt.

8

Die Bezirksregierung B. wertete das Schreiben vom 21. September 2004 als
Widerspruch gegen die Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf
Probe, die inzidenter in dem Abschluss des Arbeitsvertrages liege, und wies den
Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 12. November 2004 zurück.

9

Zur Begründung führte sie aus, dass die Klägerin die Einstellungsvoraussetzung
der gesundheitlichen Eignung nicht erfülle, weil nach dem vorliegenden
amtsärztlichen Gutachten eine vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit hoher
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne. Die Bescheinigung des Dr.
C. vom 7. September 2004 könne die amtsärztliche Prognose nicht
ersetzen.

10

Am 2. E. 2004 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor, nach dem
amtsärztlichen Gutachten vom 3. September 2004 hätte sie ins Beamtenverhältnis
berufen werden müssen, denn es werde sogar die Eignung für eine
Lebenszeiternennung angenommen. Die Aussage betreffend die vorzeitige
Dienstunfähigkeit sei demgegenüber nicht nachvollziehbar.

11

Einen zwischenzeitlich gestellten Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte
hat die Klägerin zurückgenommen.

12

Die Klägerin beantragt,

13

den Beklagten unter Aufhebung der inzidenter in der Begründung des
Angestelltenverhältnisses und der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 8./13.
September 2004 liegenden Ablehnung der Berufung in das Beamtenverhältnis auf
Probe und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 12.
November 2004 zu verpflichten, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe
einzustellen.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er trägt vor, gemäß den für den Beklagten bindenden amtsärztlichen
Feststellungen lägen die gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in
das Beamtenverhältnis nicht vor.

17

Das Gericht hat ein fachorthopädisches Gutachten des Q. E1. . X.
X1. (E2. der Klinik und Poliklinik für Allgemeine Orthopädie,
V1. N1. ) eingeholt; auf das Gutachten vom 16. Juli 2007 wird wegen
der näheren Einzelheiten Bezug genommen.

18

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung erklärt.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Personalakte der Klägerin.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die zulässige Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101
Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird, ist begründet.

22

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf
Probe. Die Ablehnung ihrer Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch
- inzidenter - den Abschluss des Arbeitsvertrages vom 8./13. September 2004 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom
12. November 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten
(§ 113 Abs. 5 VwGO).

23

Der Einstellungsanspruch folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 a und
§ 7 LBG. Nach diesen Vorschriften ist über die Einstellung in das Beamtenverhältnis
auf Probe nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden.
Darüber, dass die Klägerin diese fachlichen Anforderungen einschließlich der
Befähigung für die Lehrämter für die Sekundarstufen I und II dem Grunde nach
erfüllt, besteht zwischen den Beteiligten kein Streit; die dienstliche Beurteilung vom
20. E. 2004 bestätigt die fachliche Eignung der Klägerin. Der Beklagte hat seine
ablehnende Entscheidung lediglich darauf gestützt, dass die Klägerin nach seiner
Auffassung die für die Berufung in das Beamtenverhältnis erforderliche
gesundheitliche Eignung nicht besitzt.

24

Dieser Aspekt steht der Einstellung der Klägerin in das Probebeamtenverhältnis
jedoch nicht entgegen, weil sie die gesundheitliche Eignung besitzt.

25

Die Beurteilung der nach § 7 LBG erforderlichen gesundheitlichen Eignung ist ein
Akt wertender Erkenntnis. Er ist als solcher vom Gericht nur beschränkt darauf zu
überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen
unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht
beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.

26

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 29. September 1960 - II C
79.59 -, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 11, S. 139, vom 24. November
1983
- 2 C 28.82 -, Deutsches Verwaltungsblatt 1984, S. 440, und vom 25. Februar 1993 -
2 C 27.90 -, BVerwGE 92, S. 147; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 31. März 2006
- 6 A 526/05 -.

27

Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, in welcher
Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip
selbst nicht in Frage gestellt ist. Insoweit bleibt es auch Sache des Dienstherrn,
darüber zu befinden, welche Anforderungen er an die Eignung in gesundheitlicher
Hinsicht stellt.

28

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2001 - 6 E 684/00 -.

29

Die gesundheitliche Eignung setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass
die Möglichkeit künftiger Erkrankungen und des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit
vor Erreichen der Altersgrenze mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausge-
schlossen werden kann. Diesbezüglich hat der Dienstherr eine
Prognoseentscheidung zu treffen.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993, - 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147.

31

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass zur Klärung der Frage, ob diese
Anforderungen an die gesundheitliche Eignung von Bewerbern um die Einstellung in
ein Beamtenverhältnis im Hinblick auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom
14. August 2006 ( - AGG -, BGBl. I S. 1897) abzusenken sind.

32

Vgl. Otte, ZBR 2007, 401 mit weiteren Nachweisen; zu weiteren Auswirkungen
des AGG auf die Einstellungsvoraussetzungen für Beamtenbewerber: OVG NRW,
Urteile vom 18. Juli 2007 - 6 A 4436/05, 6 A 4680/04 und 6 A 4770/04 - .

33

Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers bemisst sich
dabei unabhängig davon, ob der Dienstherr über die Begründung eines
Probebeamtenverhältnisses oder eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit zu
entscheiden hat, da bereits für die Auswahl der in das Probebeamtenverhältnis zu
berufenen Bewerber dieselben Kriterien maßgeblich sind, denen für die Bewährung
und Übernahme des Beamten auf Probe in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit
maßgebliche Bedeutung zukommt.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993, - 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147.

35

Liegen daher bereits vor Begründung eines Probebeamtenverhältnisses
gesundheitliche Risiken vor, bei deren Realisierung der Eintritt vorzeitiger
Dienstunfähigkeit nicht mehr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden
kann, kann der Dienstherr ermessensfehlerfrei von der Berufung des Bewerbers in
ein Beamtenverhältnis absehen.

36

Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Beamten diese Umstände
dann nicht mehr entgegengehalten werden können, wenn er in Kenntnis dieser
Risikofaktoren in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen wurde und über die
Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu entscheiden ist, ohne dass
es innerhalb der Probezeit zu einer konkreten Erkrankung gekommen ist.

37

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. September 2005
- 6 B 1254/05 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport
(NVwZ-RR) 2006, S. 630; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom
21. Februar 1995 - 4 S 66/94 -, NVwZ-RR 96, S. 454;
VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. März 2007
- 1 K 757/04 -.

38

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist festzustellen, dass der Beklagte die
Grenzen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums überschritten hat. Er hat
sein Urteil über die fehlende gesundheitliche Eignung der Klägerin maßgeblich auf
das amtsärztliche Gutachten vom 3. September 2004 (mit Ergänzung vom 7.
September 2004) gestützt. Damit hat er seine Entscheidung auf einer unzutreffenden
Sachverhaltsgrundlage getroffen. Der einer amtsärztlichen Begutachtung
grundsätzlich zukommende Vorrang gegenüber einer privatärztlichen Bewertung

39

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. September 1999 - 1 DB 40.98 - , Juris; vom 8.
März 2001 - 1 DB 8.01 - , RiA 2002, 138; OVG NRW, Beschluss vom 12. Januar
2006
- 6 B 2006/05 - ;

40

war hier bereits deshalb in Zweifel zu ziehen, weil das Gutachten vom 3./7.
September 2004 von einem falschen Maßstab ausgeht; denn es gelangt auf der
Basis der unzutreffenden Annahme, die Klägerin sei als Schwerbehinderte
anerkannt, zu der Bejahung der uneingeschränkten gesundheitlichen Eignung für die
Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Nach der Einholung des
gerichtlichen Sachverständigengutachtens steht fest, dass die Zweifel gegenüber
dem amtsärztlichen Gutachten durchgreifen. Nach den Feststellungen des
gerichtlichen Sachverständigen ist die Klägerin auch ohne anerkannte
Schwerbehinderung gesundheitlich geeignet für die Berufung in ein
Beamtenverhältnis, weil häufige Erkrankungen und der Eintritt vorzeitiger dauernder
Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen
werden können.

41

Das Gutachten von Q. X1. vom 16. Juli 2007 gelangt in seiner
zusammenfassenden Antwort auf die Fragen des Beweisbeschluss vom 21. Juni
2007 ausdrücklich zu den vorgenannten Feststellungen. Das Gutachten überzeugt
durch seine Grundlagen, seine Verfahrensweise und die Herleitung der
abschließenden Feststellungen. Es beruht auf einer eingehenden Anamnese und
Untersuchung der Klägerin. Es zieht aussagekräftige Röntgenaufnahmen der
Wirbelsäule aus dem Jahr 2004 heran. Das Absehen von der Anfertigung aktueller
Röntgenaufnahmen wird nachvollziehbar erläutert; da diese Aufnahmen weder eine
Progredienz der Skoliose noch degenerative Veränderungen, die über eine
altersentsprechende Entwicklung hinausgehen, wiedergeben, drängte sich die
erneute Anfertigung von Röntgenbildern nicht auf. Im Hinblick auf die anzustellende
Prognose wertet das Gutachten die zur Verfügung stehende wissenschaftliche
Literatur aus. Soweit einschlägige Literatur für Langzeitverläufe nicht existiert, macht
das Gutachten dies kenntlich und zieht eigene Schlussfolgerungen, die auf dem
bisher gesicherten Stand der medizinischen Literatur und dem speziellen
Untersuchungsbefund bei der Klägerin beruhen. Letzterer ist maßgeblich durch das
Fehlen einer Progredienz und degenerativer Veränderungen über das
altersentsprechende Maß hinaus geprägt.

42

Demgegenüber greifen die Einwendungen, die der Beklagte unter Bezugnahme
auf die aktuelle Stellungnahme der Amtsärztin vom 5. Oktober 2007 erhebt, nicht
durch. Die von der Amtsärztin gerügte Einschränkung im Gutachten vom 16. Juli
2007, dass keine „über das Altersmaß hinausgehenden" Degenerationen vorhanden
sind, erschüttert die Schlussfolgerungen des Gutachtens nicht; denn bei der Prüfung
der gesundheitlichen Eignung ist der Vergleich zu Beamtenbewerbern anzustellen,
die keine orthopädische Vorbelastung aufweisen und gleichwohl einem üblichen
Alterungs- und Degenerationsprozess bis zum Eintritt in den Ruhestand
unterliegen.

43

Liegt damit die gesundheitliche Eignung der Klägerin vor, so erfüllt sie alle
Voraussetzungen für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Insbesondere besitzt sie die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der
Europäischen Union gemäß der hier einschlägigen Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 1
LBG. Mangels Vorliegens eines Ablehnungsgrundes ist das Ermessen des Beklagten
auf Null reduziert, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu
übernehmen.

44

Dass die Klägerin im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die zulässige
Höchstaltersgrenze überschritten hat, steht dem Klagebegehren nicht entgegen.
Denn sofern der Klägerin im Zeitpunkt ihrer Einstellung in ein unbefristetes
Angestelltenverhältnis im September 2004 der geltend gemachte Anspruch auf
Verbeamtung zustand, kann dem über die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz
1 Nr. 1 LVO auch heute noch Rechnung getragen werden.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

46

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

47