Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2005-08-17, Aktenzeichen 9 UF 187/04

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 12. November 2004 – 21 F 403/03 – in Ziffer I. 2. der Entscheidungsformel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) nachehelichen Unterhalt wie folgt zu zahlen:

- vom 1. August bis 30. September 2003 monatlich 77 EUR,

- vom 1. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 monatlich 109 EUR,

- vom 1. Januar bis 30. April 2005 monatlich 80 EUR,

- für Mai und Juni 2005 monatlich 75 EUR und

- für die Zeit ab Juli 2005 monatlich 71 EUR.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 2) 28 % und der Beklagte 72 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) trägt der Beklagte; die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2) tragen diese selbst zu 63 % und der Beklagte zu 37 %; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen dieser selbst zu 37 % und die Klägerin zu 2) zu 63 %.

Die Kosten des zweiten Rechtszuges werden der Klägerin zu 47 % und dem Beklagten zu 53 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar

Gründe

I. Die am Oktober 1991 geschlossene Ehe der Klägerin zu 2) und des Beklagten ist nach vorausgegangener Trennung Ende 1993/Anfang 1994 seit 18. September 1996 rechtskräftig geschieden. Bei der Klägerin zu 2) handelte es sich um die zweite, beim Beklagten um die dritte Ehe. Aus der Ehe ist die am März 1992 geborene Klägerin zu 1) hervorgegangen, die im Haushalt der Klägerin zu 2) lebt.

Mit notarieller Urkunde vom 11. September 1991 - Notar P., , URNr. - haben die Klägerin zu 2) und der Beklagte für ihre Ehe den Versorgungsausgleich ausgeschlossen und auch für den Fall der Unwirksamkeit des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs Gütertrennung vereinbart. Weiterhin haben sie für den Fall der Scheidung wechselseitig und vollständig auf nachehelichen Unterhalt verzichtet.

Die Parteien streiten zweitinstanzlich, ob der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin zu 2) nachehelichen Unterhalt zu zahlen.

Die am März 1965 geborene Klägerin zu 2) ist - wie bereits bei Abschluss des notariellen Vertrages - vollschichtig erwerbstätig. Vom 1. Januar 1995 bis 30. September 2003 war sie als Gebäudereinigerin bei der Firma Gebäudereinigung H. K. in - im Jahr 2002 mit einem Durchschnittsnettoeinkommen von rund 1.400 EUR monatlich – vollschichtig beschäftigt. Seit 1. Oktober 2003 ist sie in die Filiale nach gewechselt, wo sie seit 1. Januar 2004 – nach ihren Angaben ohne Erhöhung ihres Einkommens – als Objektleiterin eingesetzt ist. Ihr Nettoeinkommen hat sich nach den Feststellungen des Familiengerichts von Oktober 2003 bis einschließlich September 2004 bei Steuerklasse II/ 0,5 auf durchschnittlich monatlich 1.522,10 EUR netto belaufen. Die Klägerin zu 2) hat die einfache Entfernung zwischen ihrer früheren Wohnung und ihrem Arbeitsplatz bis einschließlich September 2003 mit 10 km, zwischen ihrer jetzigen Wohnung und ihrer Arbeitsstelle bis einschließlich April 2005 – wegen einer Umleitung – mit 22 km und ab Mai 2005 mit 17 km angegeben.

Ob, seit wann und in welchem Umfang die Klägerin zu 2) nach der Geburt ihrer Tochter ab dem Jahr 1993 bis zur Aufnahme ihrer vollschichtigen Tätigkeit Anfang 1995 erwerbstätig war, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig hat sie aber bis einschließlich Dezember 1994 Erziehungsgeld erhalten.

Der am April 1955 geborene Beklagte, der wiederverheiratet und seiner jetzigen Ehefrau gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, ist seit 1976 als Arbeiter für die tätig. Sein Durchschnittsnettoeinkommen hat sich im Jahr 2002 nach den unangegriffenen Angaben der Klägerinnen auf rund 2.035 EUR monatlich belaufen. Das Familiengericht hat sein von September 2003 bis einschließlich August 2004 – bei Steuerklasse III/ 0,5 – erzieltes durchschnittliches Nettoeinkommen mit monatlich 2017,40 EUR festgestellt.

Für die Klägerin zu 1) hat der Beklagte im hier streitgegenständlichen Zeitraum von Juli bis Oktober 2003 monatlichen Unterhalt von 197,80 EUR gezahlt.

Die Klägerinnen hatten für ihre am 8. Oktober 2003 eingereichten Klage im Entwurf, mit der sie beabsichtigten, den Beklagten für die Zeit ab Juli 2003 auf Kindesunterhalt und für die Zeit ab August 2003 auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch zu nehmen, um Prozesskostenhilfe nachgesucht.

Durch Beschluss vom 14. Januar 2004, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht der Klägerin zu 1) Prozesskostenhilfe bewilligt (Absatz 1 der Beschlussformel) und der Klägerin zu 2) die nachgesuchte Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht ihres Klagebegehrens verweigert (Absatz 2 der Beschlussformel). Insoweit hat das Familiengericht die Auffassung vertreten, dass die notarielle Vereinbarung der Klägerin zu 2) und des Beklagten einer Inanspruchnahme des Beklagten auf nachehelichen Unterhalt entgegenstehe.

Auf die gegen die Prozesskostenhilfeverweigerung gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin zu 2), mit der sie sich auf Unwirksamkeit des notariellen Vertrages berufen hat, hat der Senat durch Beschluss vom 26. Mai 2004 – 9 WF 35/04 – auf den vollinhaltlich verwiesen wird, den angefochtenen Beschlusses aufgehoben und die Sache an das Familiengericht zurückverwiesen, soweit das Familiengericht der Klägerin zu 2) im angefochtenen Beschluss die nachgesuchte Prozesskostenhilfe für ihre auf nachehelichen Unterhalt gerichtete, beabsichtigte Klage verweigert hat.

Nach erfolgter vollumfänglicher Prozesskostenhilfebewilligung haben die Klägerinnen vom Beklagten Unterhalt wie folgt begehrt:

die Klägerin zu 1)

- insgesamt weitere 204,80 EUR für Juli bis Oktober 2003,

- monatlich 249 EUR von November 2003 bis Februar 2004 und

- monatlich 307 EUR ab März 2004 sowie

die Klägerin zu 2)

- monatlich 237 EUR ab August 2003.

Der Beklagte hat die Unterhaltsansprüche der Klägerin zu 1) anerkannt und im Übrigen um Klageabweisung gebeten.

Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Familiengericht der Klägerin zu 1) Kindesunterhalt im begehrten Umfang zuerkannt, abzüglich der bereits monatlich ab dem 1. November 2003 geleisteten Zahlungen, und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin zu 2) ab August 2003 nachehelichen Unterhalt von monatlich 165 EUR zu zahlen. Die weitergehende Klage hat das Familiengericht abgewiesen.

Beide Parteien haben das Urteil bezüglich der Entscheidung zum nachehelichen Unterhalt angegriffen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der auf nachehelichen Unterhalt gerichteten Klage in vollem Umfang weiter.

Die Klägerin zu 2) bittet um Zurückweisung der Berufung und hat mit ihrer am 1. März 2005 gegen das ihr am 1. Dezember 2004 zugestellte Urteil eingelegten Anschlussberufung zunächst ihren erstinstanzlichen Klageantrag auf nachehelichen Unterhalt in Höhe von 225 EUR monatlich weiterverfolgt.

Der Beklagte hat auf Zurückweisung der Anschlussberufung angetragen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin zu 2) ihre Anschlussberufung zurückgenommen.

II. Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet und führt zur Herabsetzung der erstinstanzlich zu Gunsten der Klägerin zu 2) titulierten Unterhaltsrenten in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Die weitergehende Berufung ist hingegen zurückzuweisen.

Vergeblich wendet sich der Beklagte allerdings dagegen, dass das Familiengericht der Klägerin zu 2) einen Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten dem Grunde nach gemäß § 1570 BGB zuerkannt hat.

Der von der Klägerin zu 2) in der notariellen Urkunde vom 11. September 1991 erklärte Unterhaltsverzicht steht der Inanspruchnahme des Beklagten auf nachehelichen Unterhalt vorliegend nicht entgegen.

Denn bei der gegebenen Sachlage und unter Berücksichtigung der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerfG, FamRZ 2001, 985 ff u. 343 ff; BGH, FamRZ 2004, 601 ff, FamRZ 2005, 26 f, 185 ff u. 691 ff; auch BGH, Urteile vom 25. Mai 2005 – XII ZR 221/02 u. 296/01; vgl. hierzu auch: Dauner-Lieb, FF 2004, 65 ff) – wie in dem hiermit in Bezug genommenen Senatsbeschluss vom 26. Mai 2004 – 9 WF 35/04 – im Einzelnen dargestellt - ist davon auszugehen, dass der in der notariellen Urkunde vom 11. September 1991 erklärte Unterhaltsverzicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.

Die Vereinbarung hat nämlich in dem für die Wirksamkeitskontrolle maßgeblichen Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall geführt, dass ihr bereits, und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihren Lebensverhältnissen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung zu versagen ist, so dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB).

Insoweit kann letztlich dahinstehen, ob das Familiengericht – wie der Beklagte rügt – seinen Sach- und Rechtsvortrag in den Schriftsätzen vom 2. Juli und 29. Oktober 2004 und seine dortigen Beweisangebote nicht berücksichtigt und gewürdigt hat, da dies für das Ergebnis ohne Bedeutung ist. Hierbei ist dem Beklagten zwar zuzuge- stehen, dass das Familiengericht im angefochtenen Urteil nicht im Einzelnen auf seinen vorgenannten Sachvortrag eingegangen ist, ohne dies näher zu begründen. Ersichtlich hat das Familiengericht aber den diesbezüglichen Sachvortrag, soweit er überhaupt zulässig war (vgl. § 283 ZPO), nicht für entscheidungserheblich gehalten, so dass auch die Erhebung der vom Beklagten angebotenen Beweise – soweit es sich um zulässige Beweisangebote handelte – nicht in Betracht kam.

Diese Würdigung des Familiengerichts begegnet aber keinen Bedenken.

Denn auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Beklagten ist die Beurteilung des Familiengerichts zu teilen, dass sich die notarielle Vereinbarung der Parteien unter den gegebenen Umständen als eine evident einseitige und durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse der Klägerin zu 2) und des Beklagten nicht gerechtfertigte Lastenverteilung darstellt, die hinzunehmen für die Klägerin zu 2) auch bei angemessener Berücksichtigung der Belange des Beklagten und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Abrede bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe unzumutbar erscheint.

Die Berufungsangriffe greifen nicht durch.

Zutreffend geht das Familiengericht davon aus, dass immer dann, wenn die Berechtigte - wie vorliegend die Klägerin zu 2) - bei Abschluss des Ehevertrages schwanger war, dies ein Indiz für eine mögliche vertragliche Disparität darstellt und grundsätzlich Anlass gibt, der Frage nachzugehen, ob der Ehevertrag die Berechtigte in unangemessener Weise belastet.

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wusste, dass die Klägerin zu 2) schwanger war, was zwischen den Parteien streitig ist. Denn im Rahmen von § 138 Abs. 1 BGB ist es nicht erforderlich, dass der Beklagte eine Zwangslage der Klägerin zu 2) ausgenutzt hat, sondern dass sich die Klägerin zu 2) in einer Zwangslage befunden hat. Dies hat das Familiengericht aber zutreffend bejaht, zumal der Beklagte selbst mehrfach vorgetragen und nunmehr auch durch die schriftliche Erklärung des Zeugen L. belegt hat, dass Grund für das Verschweigen der Schwangerschaft gewesen sei, dass er ursprünglich kein Kind gewollt habe und die Klägerin zu 2) Angst gehabt habe, er würde sie bei Kenntnis von der Schwangerschaft nicht heiraten. Hinzu kommt, dass die notarielle Urkunde einen uneingeschränkten Unterhaltsverzicht der Klägerin zu 2) beinhaltet, demnach auch für den Fall einer späteren - jedenfalls nicht auszuschließenden - Schwangerschaft der Klägerin zu 2) Unterhaltsansprüche ausgeschlossen sein sollten.

Zudem betrifft der von der Klägerin zu 2) in der notariellen Urkunde erklärte Verzicht nicht nur den nachehelichen Unterhalt und damit auch den zu dem unmittelbaren Kernbereich der gesetzlichen Scheidungsfolgen zählenden Betreuungsunterhalt. Vielmehr sind darüber hinaus ausnahmslos sämtliche gesetzliche Regelungen des Scheidungsfolgenrechts abbedungen.

Dass der vollständige Unterhaltsverzicht der Klägerin zu 2) etwa durch irgendwelche Vorteile gemildert oder gar kompensiert wird, hat der Beklagte selbst nicht behauptet. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich auch nicht aus der notariellen Urkunde.

Auch kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin zu 2) bei Vertragsabschluss über nennenswertes Vermögen verfügte, das ihr im Scheidungsfall eine Betreuung und Erziehung eines gemeinsamen Kindes ohne wirtschaftliche Unterstützung des Beklagten hätte ermöglichen können.

Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin zu 2) sei von Anfang an finanziell unabhängig gewesen und dies mit der Erbschaft der Klägerin zu 2) und ihrer finanziellen Unterstützung durch den Zeugen K., ihren Arbeitgeber, begründet, rechtfertigt dies keine andere Sicht. Denn für die Beurteilung der Wirksamkeit des Vertrages kommt es – worauf die Klägerin zu 2) zutreffend hinweist – allein auf die Vermögensverhältnisse der Parteien bei Vertragsschluss – hier im September 1991 - an. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die Klägerin zu 2) aber auch nach der Behauptung des Beklagten weder über die Erbschaft – ihr Vater ist erst im Januar 1995 gestorben – noch wurde sie von dem Zeugen K. unterstützt – das Verhältnis soll erst nach der Geburt der Tochter begonnen haben -, so dass es nicht mehr darauf ankommt, dass die Klägerin zu 2) sowohl das Verhältnis mit dem vorgenannten Zeugen als auch dessen finanzielle Unterstützung entschieden in Abrede gestellt hat.

Schließlich ist dem Familiengericht auch zu folgen, dass, selbst dann, wenn – wie der Beklagte behauptet - die Parteien bei Vertragsabschluss davon ausgegangen sein sollten, dass die Klägerin zu 2) weiterhin einer vollen Erwerbstätigkeit nachgehen wird, dies der Annahme einer evident einseitigen Belastung der Klägerin zu 2) nicht entgegensteht. Denn jedenfalls wurde keine Regelung für den Fall der Geburt eines gemeinsamen Kindes, etwa dergestalt, dass die Parteien sich dann Haus- und Familienarbeit teilen sollten, getroffen. Gegen eine derartige Vereinbarung der Parteien spricht auch die tatsächliche Gestaltung des Zusammenlebens der Parteien nach der Geburt ihres gemeinsamen Kindes. Denn unstreitig ist die Klägerin zu 2) nach der Geburt des gemeinsamen Kindes Ende März 1992 bis zur Trennung der Parteien Ende 1993/Anfang 1994 jedenfalls keiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgegangen. Auch hat sie entgegen der – in sich widersprüchlichen - Behauptung des Beklagten nicht unmittelbar nach der Geburt wieder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen, sondern sogar nach Ablauf der Mutterschutzfristen noch Erziehungsurlaub in Anspruch genommen. Denn auch nach dem – bestrittenen - Sachvortrag des Beklagten soll die Klägerin zu 2) erst im Jahr 1993 wieder erwerbstätig geworden sein, wobei der Beklagte Angaben zum konkreten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme und des zeitlichen Umfangs vermissen lässt. Auch die vom Beklagten zur Akte gereichte Erklärung der Zeugin Baum vermag seinen Sachvortrag nicht zu stützen, da sie sich auf den Zeitraum „ca. 1993-1994“ bezieht. Zudem hat der Beklagte selbst erstinstanzlich vorgetragen, dass die Klägerin zu 2) ihre Erwerbstätigkeit ab dem Jahr 1993 vor ihm mit Ausreden (etwa: sie sei spazieren gegangen oder habe sich mit Freundinnen getroffen) verheimlicht habe, was bei einer übereinstimmend gewollten Erwerbstätigkeit der Klägerin zu 2) nicht nachvollziehbar ist.

Letztlich kommt es aber auf den tatsächlichen Umfang der von der Klägerin zu 2) geraume Zeit nach der Geburt der gemeinsamen Tochter aufgenommenen Erwerbstätigkeit ebenso wenig an wie auf ihre Motive hierfür und die tatsächliche Gestaltung der Betreuung des gemeinsamen Kindes nach der Trennung der Parteien.

Denn jedenfalls verstößt der notarielle Vertrag objektiv deshalb gegen § 138 Abs. 1 BGB, weil der Klägerin zu 2) danach für den Fall der Scheidung trotz der Betreuung eines gemeinsamen Kindes – ohne irgendeine Kompensation - keinerlei Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten zustanden, sie aufgrund ihrer Vermögensverhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aber auch nicht in der Lage war, die Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes selbst ohne wirtschaftliche Unterstützung des Beklagten zu gewährleisten.

Letztlich ergeben sich auch aus den Motiven der Parteien bei Vertragsabschluss keine Anhaltspunkte, insbesondere keine für besonders schutzwürdige Belange des Beklagten, die trotz der Benachteiligung der Klägerin zu 2) ausnahmsweise zur Bejahung der Wirksamkeit der Vereinbarung führen könnten. Insoweit wird auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 26. Mai 2004 verwiesen, denen kein erhebliches Berufungsvorbringen entgegensteht und die daher nach wie vor gelten.

Der demnach der Klägerin zu 2) gegen den Beklagten gemäß § 1570 BGB zustehende Unterhaltsanspruch bemisst sich gemäß § 1578 BGB nach den – fortgeschriebenen – ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien.

Danach sind auf Seiten des Beklagten die aus seiner Tätigkeit bei den erzielten Erwerbseinkünfte zu Grunde zu legen.

Hierbei sind - der unangegriffenen Handhabung des Familiengerichts folgend - fortschreibend die vom Beklagten im Zeitraum von September 2003 bis August 2004 erzielten Erwerbseinkünfte in die Bedarfsbemessung einzustellen.

Allerdings ist - abweichend von der Handhabung des Familiengerichts - für die Unterhaltsbemessung der Klägerin zu 2) nicht das vom Beklagten tatsächlich infolge seiner Wiederheirat und der damit verbundenen Inanspruchnahme der Steuerklasse III/0,5 bezogene Nettoeinkommen von monatlich rund 2.017 EUR heranzuziehen, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat.

Denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BVerfG, FamRZ 2003, 1821; BGH FamRZ 2005, 1154, 1158) dürfen die steuerlichen Vorteile, deren Entstehen vom Eheschluss ausgelöst werden, die das Zusammenleben der Ehegatten voraussetzen und die der Gesetzgeber in Konkretisierung seines Schutzauftrages allein der bestehenden Ehe einräumt, nicht durch die Gerichte dadurch wieder entzogen werden, dass sie der geschiedenen Ehe zugeordnet werden (BVerfG a.a.O.).

Da der Beklagte im hier streitgegenständlichen Zeitraum ausweislich der vorliegenden Lohnabrechnungen die Steuerklasse III/0,5 in Anspruch genommen hat und nimmt, was ausschließlich infolge seiner Wiederheirat rechtlich möglich war und ist, sind die darauf beruhenden Steuervorteile bei der Bedarfsbemessung außer Ansatz zu lassen. Der Beklagte ist vielmehr so zu behandeln ist, als wäre er nicht wieder verheiratet. In diesem Fall würde aber sein Einkommen der Steuerklasse I/0,5 unterworfen, so dass eine fiktive Berechnung seines Nettoeinkommens nach Steuerklasse I/0,5 vorzunehmen ist. (vgl. auch Senatsurteil vom 9. März 2005 – 9 UF 25/04).

Ausgehend von den in den vorgelegten Lohnabrechnungen für September 2003 bis einschließlich August 2004 ausgewiesenen steuerpflichtigen Bruttoeinkünften des Beklagten von insgesamt rund 35.395 EUR und nach Abzug der vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers von monatlich 26,59 EUR - entsprechend der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung ( vgl. hierzu: BGH, FamRZ 2005, 1154, 1158) – veranschlagt der Senat unter Heranziehung der für die Jahre 2003 bzw. 2004 geltenden Steuertabellen das Gesamtnettoeinkommen des Beklagten bei Steuerklasse I/0,5 zuzüglich der steuerfreien Einkünfte von insgesamt rund 720 EUR auf durchschnittlich rund 1.700 EUR monatlich.

Wird dieses Nettoeinkommen fortschreibend in die Bedarfsbemessung eingestellt, verbleibt nach Abzug des Tabellenkindesunterhalts für die gemeinsame Tochter der Parteien in Höhe von 364 EUR monatlich – entsprechend der unangegriffenen Handhabung des Familiengerichts – bis einschließlich Juni 2005 und – unter Berücksichtigung der Änderung der Düsseldorfer Tabelle zum 1. Juli 2005 – in Höhe von 373 EUR ab 1. Juli 2005 ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 1.336 EUR monatlich bis einschließlich Juni 2005 und von 1.327 EUR monatlich ab Juli 2005.

Auf Seiten der Klägerin zu 2) sind ebenfalls Erwerbseinkünfte in die Bedarfsbemessung einzubeziehen.

Insoweit ist von den von der Klägerin zu 2) aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit erzielten Nettoeinkünften auszugehen, die das Familiengericht nach den vorgelegten Belegen für den Zeitraum von Oktober 2003 bis September 2004 mit durchschnittlich monatlich rund 1.522 EUR ermittelt hat. Substantiierte Angriffe gegen die Höhe des Einkommens hat der Beklagte nicht erhoben.

Hiervon abzusetzen sind – wie von der Klägerin zu 2) erstrebt – berufsbedingte Fahrtkosten.

Zwar rügt der Beklagte zu Recht, dass die Klägerin zu 2) diese Aufwendungen nicht rechtzeitig geltend gemacht hat. Sie hat sich nämlich erstmals erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2004 hierauf berufen.

Dies steht jedoch einer Berücksichtigung vorliegend nicht entgegen, da dies nicht zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits (§ 621 d ZPO) führt. Nachdem die Klägerin zu 2) in ihrem Schriftsatz vom 28. Juni 2005 im Einzelnen zu diesen Fahrtkosten, insbesondere der Entfernung, vorgetragen und Beweis angeboten hat, ist der Beklagte dem nämlich nicht mehr entgegengetreten, so dass der Senat – entsprechend seinem Hinweis in der mündlichen Verhandlung – davon ausgeht, dass insoweit kein Streit mehr zwischen den Parteien besteht.

Entsprechend den in der mündlichen Verhandlung klarstellend erörterten Angaben der Klägerin zu 2) zu der jeweils einfachen Entfernung zwischen ihrem Wohnsitz und ihrem Arbeitsplatz ergeben sich unter Heranziehung der Pauschalen nach § 9 Abs. 3 Nr. 2 ZSEG bzw. ab 1. Juli 2004 nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 JVEG berufsbedingte Fahrtkosten der Klägerin zu 2) von 77 EUR monatlich vom 1. August bis 30. September 2003, jedenfalls in dem von der Klägerin zu 2) geltend gemachten Umfang von 169,40 EUR monatlich vom 1. Oktober 2003 bis 30. April 2005 und von 155,83 EUR monatlich ab 1. Mai 2005.

Das bereinigte Erwerbseinkommen der Klägerin zu 2) beläuft sich danach auf monatlich 1.445 EUR vom 1. August bis 30. September 2003, auf monatlich 1.352,60 EUR vom 1. Oktober 2003 bis 30. April 2005 und auf monatlich 1.366,17 EUR ab 1. Mai 2005.

In welchem Umfang dieses Erwerbseinkommen in die Bedarfsbemessung einzustellen ist, hängt maßgeblich davon ab, ob die vollschichtige Erwerbstätigkeit der Klägerin zu 2) neben der Betreuung der gemeinsamen zu Beginn des klagegegenständlichen Zeitraums über 11 Jahre alten, nunmehr über 13 Jahre alten gemeinsamen Tochter als überobligatorische Tätigkeit anzusehen ist und auf welche Weise ein etwa verbleibender Einkommensanteil aus überobligatorischer Tätigkeit in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist.

Insoweit ist allerdings abweichend von der Handhabung des Familiengerichts und der bisherigen Rechtsprechung des Senats nach der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, FamRZ 2005, 1154, 1156, 1157 mit Anmerkung Gerhardt, 1158, 1159 ; vgl. zur früheren Rechtsprechung: BGH, FamRZ 2003, 518, 520) ein überobligatorisch erzielter Teil des Erwerbseinkommens der Klägerin zu 2) nicht mehr im Wege der Anrechnungsmethode zu berücksichtigen.

Vielmehr ist der unterhaltsrelevante Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen und damit ebenfalls im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen, während ein in Anwendung der §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB nicht unterhaltsrelevanter Anteil überobligationsmäßig erzielter Einkünfte die ehelichen Lebensverhältnisse nicht prägt und bei der Unterhaltsermittlung deshalb vollständig unberücksichtigt bleibt.

Für die Beurteilung, ob und in welchem Umfang die Erwerbseinkünfte der Klägerin zu 2) danach als überobligationsmäßig zu bewerten und in welcher Höhe möglicherweise als überobligationsmäßig zu beurteilende Erwerbseinkünfte in die Bedarfsbemessung einzustellen sind, ist dem Familiengericht zwar zu folgen, dass neben der Betreuung eines unter 15 Jahre alten Kindes regelmäßig von dem Betreuenden keine vollschichtige Erwerbstätigkeit erwartet werden kann. Dies allein rechtfertigt es aber nicht, das neben der Betreuung tatsächlich erzielte Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit grundsätzlich in hälftiger Höhe als überobligationsmäßig zu behandeln. Vielmehr hängt die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit überobligationsmäßig ist, von den weiteren Umständen des Einzelfalles ab. Hierbei kommt es neben dem Alter des Kindes u.a. auf die persönlichen Verhältnisse des Unterhaltsgläubigers, die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Ehegatten, die Betreuungssituation bezüglich gemeinsamer Kinder sowie auch darauf an, ob es sich um die Fortsetzung einer bereits während des Zusammenlebens der Ehegatten aufgenommenen Erwerbstätigkeit handelt (vgl. etwa BGH, FamRZ 2005 a.a.O., 1998, 1501, 1990, 492, 1983, 146 u. 1981, 1159)

Diese Kriterien gelten auch für die Beurteilung, ob ein eigenes Einkommen des unterhaltsbedürftigen geschiedenen Ehegatten, das dieser neben der Kindeserziehung überobligationsmäßig erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist. Auch dies lässt sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht pauschal beantworten, sondern ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalles abhängig (vgl. BGH, FamRZ 2005 a.a.O. u. 442, 444 m.w.N.).

Dabei kann die freiwillige Ausübung einer Berufstätigkeit ein maßgebendes Indiz für eine Vereinbarkeit von Kindererziehung und Arbeitsmöglichkeit im konkreten Einzelfall sein. Ein überobligatorisch erzieltes Einkommen ist bei der Unterhaltsbemessung deswegen aber nicht von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Über die Anrechnung ist vielmehr nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei ist nicht zu beanstanden, wenn jedenfalls der Betrag abgesetzt wird, der für die infolge dieser Berufstätigkeit notwendig gewordene anderweitige Betreuung des Kindes aufgewendet werden muss.

Auch kommt die Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Betrages des auf einer überobligationsmäßigen Tätigkeit beruhenden Mehreinkommens in Betracht, wenn keine konkreten Betreuungskosten anfallen, etwa weil andere Betreuungspersonen das Kind kostenfrei betreuen (BGH, FamRZ 2005 a.a.O.; BGH, FamRZ 1986, 790, 791).

Schließlich hängt die Bemessung des nach § 1577 Abs. 2 BGB anrechnungsfrei zu belassenden Teils des Einkommens auch davon ab, wie etwa die Kindesbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren ist und ob und ggf. zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergarten- oder Schulbesuchs zeitweise der Betreuung ohnehin nicht bedürfen (vgl. etwa BGH, FamRZ 2001, 350, 352).

Unter Beachtung vorstehender Ausführungen war der Klägerin zu 2) bei der hier gegebenen Sachlage nach Auffassung des Senats neben der Betreuung der gemeinsamen Tochter der Parteien eine Teilzeiterwerbstätigkeit zumutbar und zwar zu Beginn des hier klagegegenständlichen Zeitraums im Umfang einer etwas mehr als halbschichtigen Tätigkeit mit einer kontinuierlichen Ausweitung auf jedenfalls eine dreiviertelschichtige Stelle ab Juli 2005.

Die danach in unterschiedlicher Höhe verbleibenden überobligationsmäßigen Erwerbseinkünfte der Klägerin zu 2) bewertet der Senat unter den hier gegebenen Umständen, insbesondere auch unter Berücksichtigung des unangegriffenen Sachvortrags der Klägerin zu 2) in ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2005, jeweils zur Hälfte als unterhaltsrelevant.

Entsprechend den Ausführungen im vorgenannten Schriftsatz hat der Senat hierbei die Betreuungs- und schulische Situation der gemeinsamen Tochter der Parteien ebenso berücksichtigt wie den von der Klägerin zu 2) konkret geltend gemachten Betreuungsaufwand für die Betreuung durch eine Tagesmutter im August und September 2003 und den mit der Betreuung der Tochter verbundenen, da nicht konkret dargelegt, geschätzten Fahrt-, Zeit- und Organisationsaufwand der Klägerin zu 2).

Ein maßgebliches Kriterium für den Umfang der in die Bedarfsbemessung einzustellenden Erwerbseinkünfte der Klägerin zu 2) erscheint dem Senat auch das Alter des zu betreuenden gemeinsamen Kindes von nunmehr nahezu dreizehneinhalb Jahren. Schließlich sind in die Beurteilung auch die wirtschaftlichen Verhältnisse einzubeziehen sowie dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beklagte neben der Klägerin zu 2) und dem gemeinsamen Kind der Parteien auch noch gegenüber seiner jetzigen Ehefrau unterhaltsverpflichtet ist.

Nicht zu berücksichtigen sind hingegen in diesem Zusammenhang die von der Klägerin zu 2) für die Zeit ab Februar 2005 geltend gemachten Kosten für Nachhilfeunterricht der gemeinsamen Tochter, da dies – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - Mehr- bzw. Sonderbedarf der Tochter darstellt. Ebenso wenig sind die Kosten für das Essensgeld der Tochter während ihres viermonatigen Aufenthaltes in einer Ganztagsschule im Jahr 2005 abzusetzen, da diesen Aufwendungen entsprechende Ersparnisse gegenüber stehen.

Nach alledem veranschlagt der Senat das in die Bedarfsbemessung einzustellende Erwerbseinkommen der Klägerin zu 2) aus zumutbarer Tätigkeit zuzüglich des unterhaltsrelevanten Teils der überobligationsmäßigen Einkünfte auf durchschnittlich rund 80 % der von ihr tatsächlich erzielten, bereinigten Einkünfte bis einschließlich Dezember 2004 und auf durchschnittlich rund 85 % ab Januar 2005. Die darüber hinaus gehenden Erwerbseinkünfte sind hingegen bei der Unterhaltsermittlung völlig außer Ansatz zu lassen.

Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ergeben sich danach Unterhaltsansprüche der Klägerin zu 2) gegen den Beklagten wie folgt:

- vom 1. August bis 30. September 2003 monatlich rund 77 EUR (1.336 EUR - <80 % von 1.445 EUR => 1.156 EUR = 180 EUR :7 x 3 = 77,14 EUR),

- vom 1. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 monatlich rund 109 EUR (1.336 EUR - <80 % von 1.352,60 EUR => 1.082,08 EUR = 253,92 EUR :7 x 3 = 108,82 EUR),

- vom 1. Januar bis 30. April 2005 monatlich rund 80 EUR (1.336 EUR - <85 % von 1.352,60 EUR => 1.149,71 EUR = 186,29 EUR :7 x 3 = 79,84 EUR) und

- für Mai und Juni 2005 monatlich rund 75 EUR (1.336 EUR - <85 % von 1.366,17 EUR => 1.161,24 EUR = 174,76 EUR :7 x 3 = 74,90 EUR).

- für die Zeit ab Juli 2005 monatlich rund 71 EUR (1.327 EUR - <85 % von 1.366,17 EUR => 1.161,24 EUR = 165,76 EUR :7 x 3 = 71,04 EUR)

Entsprechend ist das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abzuändern.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO, wobei berücksichtigt ist, dass die Klägerin zu 2) ihre Anschlussberufung zurückgenommen hat.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 ZPO).