Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-03-22, Aktenzeichen 18 U 69/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0322.18U69.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Kläger trafen am 01.06.1987 mündlich mit dem Beklagten in D.
eine Vereinbarung über eine Beteiligung an der Firma E. & Co.
GmbH, HRB 423, Amtsgericht H..

3

Danach sollte sich der Beklagte im Zuge einer Kapitalerhöhung
von 100.000,00 DM auf 600.000,00 DM durch Beitritt an der
Gesellschaft beteiligen und einen Geschäftsanteil in Höhe von
306.000,00 DM erwerben. Die Kläger sollten an diesem
Geschäftsanteil wie folgt beteiligt sein:

4

Der Kläger zu 1) sollte 20 % des Kapitalanteils halten, das
heißt einen Anteil von 120.000,00 DM.

5

Der Kläger zu 2) sollte 11 % halten, das heißt einen Anteil von
66.000,00 DM.

6

Der Beklagte sollte ebenfalls 20 %, das heißt einen Anteil von
120.000,00 DM erhalten.

7

Weitere Einzelheiten der Vereinbarung vom 01.06.1987 sind
zwischen den Parteien streitig.

8

In Erfüllung der Vereinbarung vom 01.06.1987 zahlten die Kläger
Anfang Juni 1987 ca. 1,4 Mio. DM an den Beklagten, und zwar der
Kläger zu 2) 258.823,52 DM und der Kläger zu 1) 470.588,22 DM.
Einen Betrag in Höhe von 470.588,22 DM überließen beide Kläger dem
Beklagten darlehensweise. Weiterhin wurde ein Darlehen von
200.000,00 DM der Firma E. & Co. GmbH zur Verfügung
gestellt.

9

Der Beklagte erwarb den Geschäftsanteil von 306.000,00 DM nach
der Kapitalerhöhung der Fa. E. & Co. GmbH durch notariellen
Vertrag vom 22.06.1987. Den weiteren nach der Kapitalerhöhung
bestehenden Geschäftsanteil von 294.000,00 DM behielt Herr E.. Auf
die Verträge K 2 (Bl. 13 - 15 d.A.) und K 3 (Bl. 16 - 24 d. A.)
wird Bezug genommen.

10

In § 10 a des Gesellschaftsvertrages (Bl. 23 d. A.) war
vereinbart, dass beim Tode des Gesellschafters E. dessen Anteil auf
den Beklagten übergehen sollte. Hierbei sollte es sich um eine
Gegenleistung des Herrn E. für die vom Beklagten an ihn gezahlten
Beträge handeln.

11

Der Gesellschafter E. übertrug später 10 % der gesamten
Geschäftsanteile, das heißt einen Geschäftsanteil in Höhe von
60.000,00 DM, an Herrn M..

12

Am 10.03.1988 verstarb Herr E.. Sein Geschäftsanteil in Höhe von
234.000,00 DM ging auf den Beklagten über.

13

Durch schriftliche Niederschrift vom 22.09.1988 fixierten die
Parteien in D. eine vertragliche Vereinbarung. Dort heißt es in
Art. 2:

14

"Der Prozentsatz von 39 %, den Herr F. R. von Herrn W. E. vor
dem Tod des letzteren, zugunsten der Gruppe erworben hat, wird auf
die Teilnehmer im Verhältnis zu den jeweiligen Anteilen geteilt,
nämlich:

15

An Herrn M. A. AT.

16

39 x 11 = 8,4 % einvernehmlich aufgerundet auf 9 % = neun

17

51 Prozent

18

An Herrn Ma. NO.

19

39 x 20 = 15,3 % einvernehmlich abgerundet auf 15 % = fünf-

20

51 zehn

21

Prozent

22

An Herrn F. R.

23

39 x 20 = 15,3 % einvernehmlich abgerundet auf 15 % = fünf-

24

51 zehn

25

Prozent

26

Somit belaufen sich die Anteile nach Teilung des Prozentsatzes
von 39 % auf (Dies in der Annahme, dass Herr M. keinen Einspruch
dagegen erhebt bzw. keinen Prozentsatz für sich verlangt.
Andernfalls wird die Teilung des 39 %-Satzes revidiert):

27

M. A. AT. 20 % Zwanzig Prozent

28

Ma. NO. 35 % Fünfunddreißig Prozent

29

F. R. 35 % Fünfunddreißig Prozent

30

90 %"

31

In Art. 9 der Niederschrift wurde festgehalten:

32

"Herr F. R. wird damit beauftragt, den Inhalt dieser
Niederschrift durch den Rechtsanwalt bestätigen zu lassen und die
bestgeeignete und angebrachte Methode für die entsprechende
Eintragung der Anteile auf die Teilnehmer zu überprüfen."

33

Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung vom 22.09.1998
wird auf die Übersetzung Bl. 7 - 9 d. A. Bezug genommen.

34

Durch notariellen Vertrag vom 23.02.1994 trat der Beklagte einen
Geschäftsanteil von 120.000,00 DM an den Kläger zu 1) ab. Es wird
auf den notariellen Vertrag vom 23.02.1994 Bl. 25 ff. d.A.
verwiesen.

35

Am 15.12.1994 schlossen der Beklagte und der Kläger zu 2) einen
notariellen Treuhandvertrag über einen Geschäftsanteil der Firma E.
& Co. GmbH in Höhe von 66.000,00 DM . Es wird auf Bl. 98 ff. d.
A. verwiesen.

36

Durch Schreiben vom 15.01.1999 (Bl. 27 f. d. A.) forderten die
Kläger den Beklagten auf, bis zum 25.01.1999 einen Geschäftsanteil
des Klägers zu 1) in Höhe von 90.000,00 DM und Geschäftsanteile des
Klägers zu 2) in Höhe von 120.000,00 DM an eine l.ische Anstalt
abzutreten.

37

Diese Aufforderung lehnte der Beklagte mit Schreiben vom
18.02.1999 (Bl. 30 f. d. A.) ab.

38

Die Kläger haben behauptet, die Parteien hätten sich beim
Treffen am 01.06.1987 in D. mündlich dahingehend geeinigt, dass der
Beklagte die auf die Kläger entfallenden Geschäftsanteile erwerben
und für diese treuhänderisch halten solle. Die Niederschrift vom
22.09.1988 und die dort festgelegte Aufteilung der Geschäftsanteile
seien lediglich eine Fixierung dessen, was die Parteien bereits am
01.06.1987 in D. vereinbart hätten.

39

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, es bestehe ein Anspruch
auf Abtretung gegen den Beklagten hinsichtlich der treuhänderisch
für sie gehaltenen Geschäftsanteile. Der Beklagte sei zumindest
gemäß § 667 BGB zur Übertragung der Geschäftsanteile verpflichtet.
Die mündliche Treuhandvereinbarung sei formwirksam, da die
Vorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG nicht auf die Treuhandvereinbarung
vom 01.06.1987 Anwendung finde. Die Kapitalanteile, auf die sich
die Vereinbarung bezogen habe, seien zu dem Zeitpunkt der Absprache
noch nicht existent gewesen. Sollte das Treuhandverhältnis zwischen
den Parteien wegen eines Formmangels unwirksam sein, so sei der
Beklagte verpflichtet, die zum Geschäftsanteilserwerb erhaltenen
Geldleistungen in Höhe von 258.823,52 DM und 470.588,22 DM an sie
zurückzuzahlen.

40

Die Kläger haben beantragt,

41

den Beklagten zu verurteilen,

42

die Aufteilung eines Geschäftsanteils an der Gesellschaft E.
& Co. GmbH mit Sitz in Sp., eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts H., HRB 423, in Höhe von 90.000,00 DM aus dessen
Stammeinlage zu 234.000,00 DM und die Abtretung des Anteils zu
90.000,00 DM an den Kläger zu 1) zu erklären;

43

die Aufteilung eines Geschäftsanteils an der Gesellschaft E.
& Co. GmbH mit Sitz in Sp., eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts H., HRB 423, in Höhe von 66.000,00 DM aus seiner
Stammeinlage von 306.000,00 DM und in Höhe von 54.000,00 DM aus
seiner Stammeinlage von 234.000,00 DM zu erklären und die Abtretung
dieser beiden Anteile in Höhe von 54.000,00 DM und 66.000,00 DM an
den Kläger zu 2) zu erklären;

44

binnen Monatsfrist ab Rechtskraft des Endurteils eine
außerordentliche Gesellschafterversammlung der Firma E. & Co.
GmbH, mit Sitz in Sp., eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts H., HRB 423, abzuhalten mit folgender
Tagesordnung:

45

Erteilung der Genehmigung der Gesellschafter der Firma E. &
Co. GmbH zur Aufteilung und Übertragung von Geschäftsanteilen zu
90.000,00 DM aus dessen Stammeinlage von 234.000,00 DM vom
Beklagten an den Kläger zu 1) und zur Aufteilung und Übertragung
von weiteren 120.000,00 DM aus dessen Stammeinlage von 306.000,00
DM, die vom Beklagten an den Kläger zu 1) in notarieller Urkunde -
UR-Nr. .../1994 vom 23.02.1995, Notar W. Z., A., abgetreten
wurden;

46

Erteilung der Genehmigung der Gesellschafter der Firma E. &
Co. GmbH zur Aufteilung und Übertragung zweier Geschäftsanteile von
54.000,00 DM aus dessen Stammeinlage von 234.000,00 DM und
66.000,00 DM aus dessen Stammeinlage von 306.000,00 DM von dem
Beklagten an den Kläger zu 2);

47

im Rahmen der Gesellschafterversammlung für die Genehmigung der
Aufteilungen und der Abtretungen der Geschäftsanteile gemäß Ziffer
3 (1) und (2) an die Kläger zu 1) und 2) zu stimmen mit mindestens
gesamt 330.000,00 DM Stammkapitalanteil;

48

die Abgabe der schriftlichen Aufteilungsgenehmigung gemäß
Ziffer 3. (1) und (2) durch die E. & Co. GmbH an die Kläger zu
1) und 2) herbeizuführen.

49

Hilfsweise haben sie beantragt,

50

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 470.588,22 DM
zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit dem 21.09.1999 und an den Kläger
zu 2) 258.823,52 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 21.09.1999 zu
zahlen.

51

Der Beklagte hat beantragt,

52

53

die Klage abzuweisen.

54

Er hat bestritten, dass die Vereinbarung vom 22.09.1988
lediglich die Bestätigung einer bereits zuvor am 01.06.1987 in D.
getroffenen mündlichen Vereinbarung gewesen sei. Die Vereinbarung
über die weiteren 39 % der Geschäftsanteile, die er erst nach dem
Tod von Herrn E. erhalten habe, und ihre Aufteilung sei erst durch
schriftlichen Vertrag vom 22.09.1988 getroffen worden.

55

Er hat die Ansicht vertreten, die Vereinbarung hinsichtlich
dieser 39 % der Geschäftsanteile sei formunwirksam, wenn sie als
Treuhandvereinbarung zu qualifizieren sei, da die Geschäftsanteile
am 22.09.1988 bereits existiert hätten. Eine Verpflichtung zu
Übertragung der Geschäftsanteile an die Kläger bestehe zudem nicht,
weil das Engagement der Kläger nur als Kapitalanlage gedacht
gewesen sei.

56

Gegenüber eventuellen Ansprüchen der Kläger auf Rückabwicklung
der an ihn geleisteten Zahlungen hat sich der Beklagte auf ein
Zurückbehaltungsrecht berufen. In diesem Zusammenhang hat er
vorgetragen, er habe für das Unternehmen erhebliche Aufwendungen
getätigt, um dieses vor dem Konkurs zu retten. So habe er der
Gesellschaft ein Darlehen in Höhe von 600.000,00 DM gewährt und
Bürgschaften von 1,5 Mio. DM übernommen.

57

Das Landgericht hat mit dem am 08.12.1999 verkündeten Urteil die
Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch
auf Abtretung der GmbH-Anteile bestehe deshalb nicht, weil sich die
Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien nach den Regeln der
Innengesellschaft gemäß §§ 705 ff BGB richteten. Eine
möglicherweise erfolgte Kündigung der Innengesellschaft könne erst
Wirkungen zum 31.12.1999 entfalten. Der Hilfsantrag sei
unbegründet. Ein Anspruch auf Rückzahlung der an den Beklagten
erfolgten Geldleistungen bestehe nicht, weil Zahlungsansprüche nur
nach einer Auseinandersetzung der Gesellschaft geltend gemacht
werden könnten. Hierzu sei die Ermittlung eines
Auseinandersetzungsguthabens erforderlich.

58

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes und der Begründung der Kammer wird auf Bl. 107 - 118
d. A. Bezug genommen.

59

Gegen dieses den Klägern am 10.12.1999 zugestellte Urteil haben
diese am 06.01.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung
der Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig begründet.

60

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen
Vortrag.

61

Sie behaupten, bereits Anfang Juni 1987 sei in D. mündlich
zwischen den Parteien vereinbart worden, dass das Stammkapital der
Firma E. & Co. GmbH um 500.000,00 DM auf insgesamt 600.000,00
DM erhöht werden solle. Das Stammkapital habe nach der mündlichen
Vereinbarung dahingehend aufgeteilt werden sollen, dass der
damalige Alleingesellschafter E. 49 % (294.000,00 DM), der Beklagte
20 % (120.000,00 DM), der Kläger zu 1) 20 % (= 120.000,00 DM) und
der Kläger zu 2) 11 % (66.000,00 DM) der Geschäftsanteile erhalten
solle.

62

Bereits damals sei vereinbart gewesen, dass im Falle einer
Kündigung durch den Gesellschafter E. sowie für den Fall seines
Todes dessen Anteile auf den Beklagten übergehen sollten. Auch
bezüglich dieser dem Beklagten erst zukünftig zustehenden Anteile
sei damals zwischen den Parteien verabredet worden, dass die Kläger
auch diese Anteile entsprechend dem bereits bestehenden
Beteiligungsverhältnis erwerben sollten. Die Kläger hätten sich
entgegen den Ausführungen in dem angegriffenen Urteil nicht in der
Form einer Innengesellschaft beteiligen wollen. Vielmehr habe der
Beklagte alle Anteile treuhänderisch halten sollen. Für eine
treuhänderische Beteiligung gebe es zahlreiche Anhaltspunkte, etwa
die teilweise Erfüllung der Vereinbarung durch den Beklagten durch
Übertragung des Geschäftsanteils von 120.000,00 DM an den Kläger zu
1). Die am 01.06.1987 getroffenen mündlichen Abmachungen seien
durch schriftliche Vereinbarung vom 22.09.1988 lediglich
zusammengefasst und fixiert worden.

63

Die Kläger sind der Ansicht, die zwischen den Parteien
getroffene Treuhandvereinbarung sei formfrei wirksam gewesen, weil
am 01.06.1987 die Kapitalanteile, über die die Abmachung getroffen
worden sei, noch nicht existiert hätten.

64

Für den Fall, dass die Vereinbarung (teilweise) wegen der
fehlenden notariellen Beurkundung unwirksam gewesen sei, müsse von
einer Gesamtnichtigkeit der ursprünglichen Treuhandvereinbarung
ausgegangen werden. Für diesen Fall seien die an den Beklagten
ausgezahlten Beträge von 258.823,52 DM und 470.588,22 DM von diesem
an sie zurückzuzahlen. Sollte entgegen ihrer Auffassung von einer
Innengesellschaft auszugehen sein, bestehe jedenfalls ein
Feststellungsinteresse, dass eine Innengesellschaft begründet
worden sei.

65

Ursprünglich haben die Kläger beantragt,

66

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

67

68

den Beklagten zu verurteilen,

69

70

II.

71

die Aufteilung seines Geschäftsanteils an der Gesellschaft E.
& Co. GmbH mit Sitz in Sp., eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts H., HRB 423, in Höhe von 90.000,00 DM aus dessen
Stammeinlage zu 234.000,00 DM und die Abtretung des Anteils zu
90.000,00 DM an den Kläger zu 1) zu erklären.

Die Aufteilung seines Geschäftsanteils an der Gesellschaft E.
& Co. GmbH mit Sitz in Sp., eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts H., HRB 423, in Höhe von 66.000,00 DM aus seiner
Stammeinlage von 306.000,00 DM und in Höhe von 54.000,00 DM aus
seiner Stammeinlage von 234.000,00 DM zu erklären und die Abtretung
dieser beiden Anteile in Höhe von 54.000,00 DM und 66.000,00 DM an
den Kläger zu 2) zu erklären.

72

Binnen Monatsfrist ab Rechtskraft des Endurteils eine
außerordentliche Gesellschafterversammlung der Firma E. & Co.
GmbH, mit Sitz in Sp., eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts H., HRB 423, abzuhalten, mit folgender
Tagesordnung:

73

Erteilung der Genehmigung der Gesellschafterversammlung der
Firma E. & Co. GmbH zur Aufteilung der Übertragung von
Geschäftsanteilen zu 90.000,00 DM aus dessen Stammeinlage von
234.000,00 DM vom Beklagten an den Kläger zu 1) und zur Aufteilung
und Übertragung von weiteren 120.000,00 DM aus dessen Stammeinlage
von 306.000,00 DM, die vom Beklagten an den Kläger zu 1) in
notarieller Urkunde, UR-Nr. .../1994 vom 23.02.1994, Notar W. Z.,
A., abgetreten wurden.

74

Erteilung der Genehmigung der Gesellschafterversammlung der
Firma E. & Co. GmbH zur Aufteilung und Übertragung zweier
Geschäftsanteile von 54.000,00 DM aus dessen Stammeinlage von
234.000,00 DM und 66.000,00 DM aus dessen Stammeinlage von
306.000,00 DM von dem Beklagten an den Kläger zu 2).

75

Im Rahmen der Gesellschafterversammlung für die Genehmigung der
Aufteilungen und der Abtretungen der Gesellschaftsanteile gemäß
Ziffer II. 3. (1) und (2) an die Kläger zu 1) und 2) mit seinen
Anteilen zu 306.000,00 DM und 234.000,00 DM zu stimmen, die
schriftliche Protokollierung der Beschlüsse herbeizuführen und eine
schriftliche Bestätigung über die Beschlussfassung durch die
Geschäftsführung, hilfsweise, je eine beglaubigte Abschrift des
Beschlussprotokolls den Kläger vorzulegen.

76

Die schriftlichen Aufteilungsgenehmigung gemäß Ziffer 3. (1)
und (2) durch die Firma E. & Co. GmbH an die Kläger zu 1) und
2) herbeizuführen.

77

78

79

III. Hilfsweise zu II. beantragen sie,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 470.588,22 DM
zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit dem 21.09.1999 und an den Kläger
zu 2) 258.823,52 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 21.09.1999 zu
bezahlen.

80

81

IV. Hilfsweise zu III. beantragen die
Kläger festzustellen, dass die Kläger zu 1) und zu 2) mit dem
Beklagten eine Innengesellschaft aufgrund der Vereinbarung vom
01.06.1987, schriftlich niedergelegt am 22.09.1998, vereinbarten,
wonach an den Stammkapitalbeteiligungen des Beklagten an der Firma
E. & Co. GmbH, mit Sitz in Sp., eingetragen im Handelsregister
des Amtsgerichts H. unter HRB 423, der Kläger zu 1) mit einem
Anteilsnominalbetrag von 90.000,00 DM (bezogen auf das Stammkapital
der E. & Co. GmbH) und der Kläger zu 2) mit einem
Anteilsnominalbetrag von 54.000,00 DM (bezogen auf das Stammkapital
der E. & Co. GmbH) unterbeteiligt sind.

82

83

V. Hilfsweise zu IV. beantragen die
Kläger,

84

85

den Beklagten zu verurteilen,

86

Rechnung zu legen, über die Gewinne und Verluste, die bis Ende
1999 auf die Geschäftsanteile des Klägers zu 1) in Höhe von
90.000,00 DM und auf die Geschäftsanteile des Klägers zu 2) in Höhe
von 54.000,00 DM entfielen. Die Rechnungslegung anhand des
testierten Jahresabschlusses 1999 der E. & Co. GmbH zu
belegen.

87

Den nach Rechnungslegung zu beziffernden Auszahlungsbetrag
zuzüglich gesetzlicher Verzinsung auszubezahlen.

88

Der Beklagte hat beantragt,

89

die Berufung zurückzuweisen.

90

Die Firma E. & Co. GmbH stellte am 27.09.2000 den Antrag auf
Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dieses wurde durch Beschluss des
Amtsgerichts E. vom 09.10.2000 eröffnet und ein Insolvenzverwalter
bestellt. Am 17.10.2000 ging beim Amtsgericht E. die Anzeige des
Insolvenzverwalters ein, dass Masseunzulänglichkeit vorliegt.

91

Durch Schreiben vom 18.12.2000 teilten die Kläger dem Beklagten
mit, dass sie nunmehr die Erfüllung der Übertragungsverpflichtung
mangels Interesse ablehnen und den Auftrag zum Erwerb der Anteile
widerrufen (vgl. Bl. 282 f. d. A.). Die Kläger behielten sich vor,
Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung geltend zu machen.

92

Die Kläger sind der Auffassung, aufgrund der Erklärung vom
18.12.2000 könnten sie die Übertragung der Geschäftsanteile nicht
weiter fordern. Der Rechtsstreit habe sich in der Hauptsache
erledigt. Es bestehe ein rechtliches Interesse an der Feststellung
des Auftragsverhältnisses, da diese Frage für spätere
Rechtsstreitigkeiten über Schadensersatzansprüche von erheblicher
Bedeutung sei. Solche Ansprüche seien vom Bestehen eines
Auftragsverhältnisses abhängig.

93

Die Kläger beantragen unter hilfsweiser Aufrechterhaltung der
ursprünglichen Leistungsanträge II. 1. bis 5. und hilfsweiser
Aufrechterhaltung der weiteren Hilfsanträge III. bis V.,

94

festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt
ist;

95

festgestellen, dass die Kläger aufgrund Auftragsverhältnisses,
zustande gekommen durch mündlichen Vertrag vom 01.06.1987,
bestätigt in handschriftlicher Urkunde vom 22.09.1988, Anlage K 1,
den Beklagten rechtwirksam beauftragten, Geschäftsanteile an Firma
E. & Co. GmbH zu 35 % für den Kläger zu 1) und zu 20 % für den
Kläger zu 2) zu erwerben.

96

Der Beklagte widerspricht der Erledigungserklärung und
beantragt,

97

die Berufung mit den gestellten Anträgen zurückzuweisen.

98

Die Berufung hinsichtlich der Anträge I., II.1., II.2., II.3.
(2), II.4., II.5. sowie der hilfsweise gestellten Anträge III. und
V.1., V.2. zurückzuweisen.

99

Der unter IV. hilfsweise gestellte Antrag wird hilfsweise unter
Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt.

100

Der Beklagte ist der Auffassung, der Rechtsstreit habe sich in
der Hauptsache nicht erledigt. Durch die Erklärung vom 18.12.2000
sei der Übertragungsanspruch hinsichtlich der Geschäftsanteile
nicht untergegangen, da die Voraussetzungen einer
Leistungsablehnung gemäß § 286 Abs. 2 BGB nicht vorgelegen hätten.
Zwischen Verzug und Interessenwegfall bestehe kein
Kausalzusammenhang, da das Interesse der Kläger nur aufgrund der
Insolvenz der Firma E. & Co. GmbH weggefallen sei. Hinsichtlich
des nunmehr gestellten Feststellungsantrags fehle zudem ein
Feststellungsinteresse.

101

Er ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen und bestreitet,
dass vor dem 22.09.1988 Gespräche über die Aufteilung der nach dem
Tod des Gesellschafters E.s auf den Beklagten übergegangenen
GmbH-Anteile geführt und Vereinbarungen hierüber getroffen wurden.
Sinn und Zweck der Vereinbarungen zwischen den Parteien sei eine
Unterbeteiligung gewesen und kein dem Auftragsrecht unterfallendes
Treuhandverhältnis. Er ist der Ansicht, auf den vorliegenden Fall
sei das syrische Recht anwendbar.

102

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie
die Schriftsätze der Parteien nebst eingereichten Unterlagen
verwiesen.

103

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom
24.08.2000 (Bl. 243 f. d. A.) durch Vernehmung des Zeugen Dr. No..
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll vom 30.11.2000 (Bl. 270 ff.) verwiesen.

104

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

105

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg.

106

Nachdem die Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für
erledigt erklärt und der Beklagte der Erledigungserklärung
widersprochen haben, ist vom Senat hinsichtlich des Klageantrags zu
1) zu prüfen, ob der Antrag auf Feststellung, dass sich die
Hauptsache erledigt hat, begründet ist. Dies ist dann der Fall,
wenn die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war und durch
ein nachträgliches Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden
ist (vgl. BGH NJW 1986, 588; Zöller, ZPO, 22. Auflage, § 91 a, Rn.
43).

107

Die von den Klägern ursprünglich gestellten Anträge zu 1) und
zu 2) waren zulässig und begründet. Der Kläger zu 1) hatte gegen
den Beklagten einen Anspruch auf Aufteilung und Abtretung eines
Geschäftsanteils von 90.000,00 DM aus dessen Stammeinlage von
234.000,00 DM sowie der Kläger zu 2) einen Anspruch auf Aufteilung
und Abtretung eines Geschäftsanteils von 66.000,00 DM aus der
Stammeinlage von 306.000,00 DM und von 54.000,00 DM aus der
Stammeinlage von 234.000,00 DM.

108

Auch die übrigen von den Klägern
zunächst gestellten Anträge zu 3)-5) waren zulässig und
begründet.

109

Ein solcher Anspruch auf Abtretung der
Geschäftsanteile ergab sich aus § 667 BGB in Verbindung mit der am
01.06.1987 getroffenen Treuhandvereinbarung und dem
Beendigungsschreiben hinsichtlich der Treuhandvereinbarung vom
15.01.1999.

110

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist auf die zwischen den
Parteien bestehende Rechtsbeziehung nicht syrisches, sondern
deutsches Recht anwendbar.

111

Es kann dabei dahinstehen, ob die
Parteien eine konkludente Rechtswahl gemäß Art. 27 EGBGB getroffen
haben, weil sie sich zunächst übereinstimmend auf deutsches Recht
beriefen. Letztlich kommt es hierauf nicht an, weil deutsches Recht
jedenfalls gemäß Art. 28 Abs. 1, Abs. 2 EGBGB anwendbar ist. Gemäß
dieser Vorschrift unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, mit
dem er die engsten Verbindungen aufweist. Dabei wird vermutet, dass
der Vertrag die engsten Verbindungen zu dem Staat aufweist, in dem
die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat,
zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt
hat ( Art. 28 Abs. 2 ).

112

Vorliegend schuldete der Beklagte den
Erwerb von GmbH-Anteilen an der Firma E. & Co. GmbH und deren
treuhänderische Verwaltung in Deutschland. Unstreitig hatte der
Beklagte im fraglichen Zeitraum 1987 und 1988 seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in Deutschland.

113

Auf die von den Parteien gewählte Beteiligungsform sind
entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht die Regeln der
Gesellschaft gemäß §§ 705 ff. BGB anwendbar, sondern die
auftragsrechtlichen Bestimmungen.

114

Für die Frage, welche gesetzlichen
Bestimmungen Anwendung finden, kommt es nicht darauf an, ob das
Vertragsverhältnis als Treuhand oder Beteiligung bezeichnet wird.
Maßgeblich ist vielmehr, wie der Vertrag zwischen den Parteien
inhaltlich gestaltet ist. Hält der Hauptbeteiligte den Anteil an
der Gesellschaft in vollem Umfang für den anderen Beteiligten, wird
es in ihrem Verhältnis zueinander regelmäßig an der für ein
Gesellschaftsverhältnis typischen Verfolgung eines gemeinsamen
Zweckes fehlen (BGH WM 1994, 1477 ff.; BGH NJW-RR 1995, 165 f.;
außerdem BGH DB 1965, 1589). In einem solchen Fall untersteht die
vertragliche Beziehung der Parteien auftragsrechtlichen
Bestimmungen.

115

Ein zur Anwendung von §§ 705 ff. BGB
führendes Vertragsverhältnis liegt hingegen vor, wenn der
hauptbeteiligte Gesellschafter einen Teil seines Anteils für den
Unterbeteiligten hält, im übrigen aber eigene Interessen in der
Gesellschaft verfolgt (BGH WM 1994, 1477 ff.).

116

Der Senat geht im vorliegenden Fall
aufgrund der Gesamtumstände davon aus, dass zwischen den Parteien
ein Treuhandverhältnis gewollt war und deshalb die Regeln des
Auftragsrechts anwendbar sind.

117

Hierfür spricht bereits die
schriftliche Vereinbarung vom 22.09.1988, die unstreitig den Willen
der Parteien hinsichtlich der Ausgestaltung des
Beteiligungsverhältnisses wiedergibt. In Art. 9 der Vereinbarung
ist ausdrücklich festgehalten, dass der Beklagte beauftragt wird,
"die bestgeeignete und angebrachte Methode für die entsprechende
Eintragung der Anteile auf die Teilnehmer zu prüfen". Daraus ergibt
sich, dass die Parteien davon ausgingen, dass nicht allein der
Beklagte sondern auch die Kläger Anteilseigner an der GmbH selbst
werden sollten und der Beklagte bis zur Eintragung der Anteile
diese im Auftrag der Kläger verwalten sollte. Die ausdrückliche
Nennung der zu bildenden Anteile der Kläger nebst der prozentualen
Bezifferung ist zudem ein Hinweis darauf, dass die Kläger eigene
Anteile erhalten sollten, deren Verwaltung der Beklagte lediglich
zeitweise zu übernehmen hatte. In der Vereinbarung ist ausdrücklich
von der Aufteilung der Anteile "unter sich" und in Bezug auf den
Beklagten von "sein Kapitalanteil" die Rede. Die Parteien sind
zudem nicht als Gesellschafter bezeichnet, sondern
Anknüpfungspunkte für die interne Regelung sind die jeweiligen
Kapitalanteile. Insgesamt legt dies den Schluß nahe, das die Kläger
nicht die Absicht hatten, sich an einem Gesellschaftsanteil des
Beklagten unterzubeteiligen, sondern dass die Parteien eine
indirekte Beteiligung der Kläger an der Gesellschaft insgesamt
wünschten, wobei der Beklagte nach außen die Gesellschafterstellung
zunächst ausüben sollte.

118

Für ein Treuhandverhältnis spricht
weiterhin, dass die Parteien die für einen Gesellschaftsvertrag
typischen Regelungen nicht getroffen haben. Ihre Rechtsstellung und
ihre Beziehung zueinander sind weder in der Vereinbarung vom
22.09.1988 geregelt noch durch eine andere Absprache. Eine für
einen Gesellschaftsvertrag typische Verteilung von Gewinn und
Verlust ist nicht getroffen. Auch dies sind Umstände, die den
Abschluss eines Treuhandvertrages nahe legen.

119

Zudem bietet das vorprozessuale
Verhalten des Beklagten einen gewichtigen Anhaltspunkt dafür, dass
die Parteien von Anfang an ein Treuhandverhältnis hinsichtlich der
Geschäftsanteile wollten. Durch notarielle Vereinbarung vom
15.12.1994 (Bl. 98 ff. d. A.) schlossen der Kläger zu 2) und der
Beklagte einen Treuhandvertrag. In der Vereinbarung heißt es: "Er
(der Beklagte) hält diesen Geschäftsanteil in Höhe von 240.000,00
DM im eigenen Namen und in Höhe von 66.000,00 DM für Herrn A. AT..
Dem Treuhandverhältnis wird folgender Treuhandvertrag
zugrundegelegt: ...".

120

Diese Formulierung, die erkennbar an
ein bereits bestehendes Treuhandverhältnis anknüpft, ist ein Indiz
dafür, dass die Parteien von Anfang an ein Treuhandverhältnis zu
begründen beabsichtigten.

121

In diesem Sinn legt der Senat auch die
notarielle Vereinbarung vom 23.02.1994 aus, die der Beklagte mit
dem Kläger zu 1) abschloss und mit der er als Inhaber der
Stammeinlage von 306.000,00 DM die Abtretung eines Teilanteils von
120.000,00 DM an den Kläger zu 1) vereinbarte. Dieser Vertrag
belegt, dass sich der Beklagte verpflichtet sah, der ursprünglich
getroffenen Vereinbarung nachzukommen und die für den Kläger zu 1)
gehaltenen Geschäftsanteile zu übertragen.

122

In diese Wertung fügt sich die
Vollmacht des Klägers zu 1) vom 9.2.1994 ( Bl.95 d.A.) ein. Dort
heißt es u.a. : "...Der Unterzeichner Prof. Dr. Ma. No.... ist als
Treugeber indirekt durch einen Treugeber ( gemeint ist wohl
Treunehmer) an den nachfolgenden Gesellschaften mit Sitz in
Deutschland beteiligt: ...c) Firma E. & Co. GmbH . . .Die
Vollmacht umfaßt die Befugnis, die Treuhandverhältnisse zu
beenden... auch zu bestimmen, dass ich die Anteile selber
unmittelbar im eigenen Namen halte und über die Anteile in meinem
Namen verfüge..." . Diese Vollmacht, die der Beklagte
widerspruchslos entgegennahm und benutzte, stammt aus einer Zeit,
in der der Kläger zu 1) noch nicht überblickte, dass die
Qualifizierung der Beteiligung als Treuhandvereinbarung einmal von
wichtiger rechtlicher Bedeutung sein würde. Es spricht daher vieles
dafür, dass die Vollmacht den tatsächlichen Willen der Parteien
wiederspiegelt.

123

Schließlich bietet auch die
Formulierung im Schreiben des Beklagten vom 12.06.1995 (Bl. 32 f.
d. A.) ein Anhaltspunkt dafür, dass er selbst die zwischen den
Parteien getroffene vertragliche Beziehung als Treuhandverhältnis
einstufte. In diesem Schreiben weist der Beklagte ausdrücklich
darauf hin, dass er für die Kläger Geschäftsanteile treuhänderisch
hält.

124

Die zwischen den Parteien getroffene Treuhandvereinbarung war
wirksam.

125

Die formfreie Vereinbarung eines
Treuhandvertrages ist nach der neueren höchstrichterlichen
Rechtsprechung zulässig, wenn sich der Treugeber durch den Vertrag
im Rahmen der Gründung oder der Kapitalerhöhung an einem noch nicht
existierenden Geschäftsanteil beteiligt. Hingegen unterliegt die
Treuhandabrede zwischen Gesellschafter und Treuhänder über einen
existierenden Gesellschaftsanteil stets der notariellen Form gemäß
§ 15 Abs. 4 GmbHG. Das gleiche gilt für den zukünftigen
Geschäftsanteil, wenn der Gesellschaftsvertrag bzw. der
Kapitalerhöhungsbeschluss bereits beurkundet worden ist (BGH NJW
1999, 2594 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, § 15 Rn. 44
f.).

126

Vorliegend ist der Senat nach den
vorgelegten Urkunden und der Vernehmung des Zeugen No. überzeugt,
dass die Treuhandvereinbarung insgesamt bereits am 01.06.1987
getroffen wurde. Zu diesem Zeitpunkt waren die zu übertragenden
Geschäftsanteile weder gebildet noch bestand der notarielle
Gesellschaftsvertrag vom 22.06.1987 zwischen dem Beklagten und dem
Gesellschafter E..

127

Die Behauptung des Beklagten, die
Übertragung des zunächst vom Gesellschafter E. zu seinen Lebzeiten
gehaltenen Geschäftsanteils von 294.000,00 DM ( bzw. nach der
Übertragung des Geschäftsanteils von 60.000,00 DM an den
Gesellschafter M. von 234.000,00 DM ) sei erst durch die
schriftliche Vereinbarung vom 22.09.1988 erfolgt, ist durch die
Vernehmung des Zeugen No. widerlegt und der Vortrag der Kläger
bewiesen.

128

Der Zeuge No. hat anlässlich seiner
Befragung durch den Senat glaubhaft bekundet, dass die Parteien im
April/Mai 1987 Verhandlungen über Investitionen bei der Firma E.
& Co. GmbH führten. Das Ergebnis der Verhandlungen, das im Mai
1987 erreicht worden sei, sei gewesen, dass die Beteiligung der
Parteien an der Firma E. 90 % betragen sollte. Dabei seien die
unmittelbar an den Beklagten im Rahmen der Kapitalerhöhung zu
übertragenden zukünftigen Anteile von 306.000,00 DM im Verhältnis
von 20 % für den Kläger zu 1), von 11 % für den Kläger zu 2) und
von 20 % für den Beklagten aufgeteilt worden. Der zunächst bei dem
Gesellschafter E. verbliebene Geschäftsanteil von 39 % habe nach
dessen Tod ebenfalls in diesem Verhältnis zwischen den Parteien
aufgeteilt werden sollen.

129

Der Zeuge No. hat bei seiner Vernehmung
ausdrücklich betont, dass bereits Anfang Juni 1987 in D. eine
entsprechende Vereinbarung über sämtliche Geschäftsanteile
getroffen wurde und dass es sich bei dem Schriftstück vom
22.09.1988 insgesamt nur um die schriftliche Fixierung der bereits
zuvor getroffenen Vereinbarung gehandelt habe.

130

Der Senat hat keinen Grund, diese
Angaben des Zeugen in Zweifel zu ziehen. Die Erklärungen des Zeugen
sind nachvollziehbar und stimmig. Der Zeuge hat bei seiner ruhig
und sachlich gehaltenen Aussage einen glaubwürdigen Eindruck
hinterlassen.

131

Die Angaben des Zeugen werden durch
weitere Indizien und unstreitige Tatsachen gestützt.

132

Die Niederschrift vom 22.09.1988, die
die Vereinbarung aus dem Jahre 1987 ausdrücklich erwähnt, deutet in
Art. 2 an, dass über den noch zu bildenden und nach dem gemeinsamen
Willen der Beteiligten zunächst noch beim Gesellschafter E.
verbleibenden Geschäftsanteil bereits vor dem 22.09.1988 eine
Vereinbarung getroffen wurde. In Art. 2 der Niederschrift ist
ausdrücklich ausformuliert, dass der Beklagte den Geschäftsanteil
von 39 % von Herrn E. vor dessen Tod zugunsten der Gruppe erworben
hat. Diese Formulierung belegt, dass bereits im Juni 1987 eine
Regelung hinsichtlich des zukünftigen Anteils getroffen wurde, den
der Beklagte nach dem Tod von dem Gesellschafter E. erhalten
sollte.

133

Die Tatsache, dass eine entsprechende
Vereinbarung von Anfang an geplant war, lässt sich auch aus § 10 a
des Gesellschaftsvertrages zwischen dem Beklagten und Herrn E. vom
22.06.1987 entnehmen. Dort ist bereits der Übergang des
Geschäftsanteils E.s für den Fall seines Todes auf den Beklagten
geregelt. Mit dieser Vereinbarung korrespondiert die ebenfalls am
22.06.1987 geschlossene, notarielle Regelung, wonach mit der
Zahlung des Kapitalerhöhungsanteils von 194.000,00 DM und der
Hingabe eines Betrages von 200.000,00 DM durch den Beklagten die
Übernahme des Geschäftsanteils im Todesfalle des Gesellschafters E.
in voller Höhe bezahlt ist.

134

Schließlich zeigt die unstreitige
Tatsache, dass die von den Klägern für die Beteiligung an der Firma
E. & Co. GmbH gezahlten Gelder bereits insgesamt im Juni 1987
an den Beklagten flossen, dass 1988 kein zusätzlicher
Geschäftsanteil übernommen wurde. Wäre die Vereinbarung über die 39
% der Geschäftsanteile erst nach dem Tod E.s 1988 getroffen worden,
hätte es nahe gelegen, dass hierfür 1988 weitere Beträge von den
Klägern gezahlt worden wären.

135

Soweit der Beklagte die Angaben des
Zeugen No. als unglaubhaft darstellt, kann der Senat seiner
Beweiswürdigung nicht folgen.

136

Der Senat hat bei seiner Bewertung
beachtet, dass der Zeuge No. der Sohn des Klägers zu 1) ist und
deshalb möglicherweise ein persönliches Interesse am Ausgang des
Prozesses hat. Diese Tatsache allein schmälert aber die
Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen nicht. Die Behauptung des
Beklagten, anlässlich der Verhandlungen im Juni 1987 habe man sich
über den Tod des Gesellschafters E. keine Gedanken gemacht,
überzeugt nicht. Die Verträge des Beklagten mit dem Gesellschafter
E. vom 22.06.1987 sehen ausdrücklich eine Regelung bezüglich des
Geschäftsanteils des Gesellschafters E. für den Fall seines Todes
vor, wie bereits dargelegt wurde. Es liegt daher nahe, dass diese
Frage auch bei den Verhandlungen zwischen den Parteien, die kurz
vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages zwischen dem Beklagten und
Herrn E. stattfanden, eine Rolle spielten. Die Ausführungen des
Beklagten, es sei unglaubhaft, dass der Zeuge No. und nicht der
Kläger zu 1) selbst die Verhandlungen mit dem Beklagten geführt
habe, wecken ebenfalls keine Zweifel an der Aussage des Zeugen No..
Es mag angesichts der damaligen politischen Verhältnisse in Syrien
und der unwidersprochen gebliebenen devisenrechtlichen Bestimmungen
Syriens aus Sicherheitsgründen angebracht gewesen sein, die
telefonischen Verhandlungen außerhalb von Syrien zu führen. Der
Zeuge No. hat auch nicht bekundet, ausschließlich mit dem Beklagten
verhandelt zu haben. Insofern widerspricht das nunmehr unstreitige
Treffen des Klägers zu 1) mit dem Beklagten im Hotel B. in W. im
Frühjahr 1997 nicht den Bekundungen des Zeugen. Die in diesem
Zusammenhang vorgelegten handschriftlichen Notizen des Klägers zu
1) rechtfertigen ebenfalls keine anderweitige Beurteilung.
Abgesehen davon, dass die bruchstückhafte Niederschrift, die in
arabischer Sprache verfasst ist, nur sehr unvollständig gewürdigt
werden kann, existiert nach dem (unstreitigen) Vortrag des Klägers
ein weiteres Blatt, aus dem sich ergibt, dass 450.000,00 DM
gesondert dafür gezahlt werden sollen, dass Herr E. seinen
restlichen Geschäftsanteil für seinen Todesfall übertragen hat. Die
einer Beurteilung nur teilweise zugänglichen Aufzeichnungen
widersprechen daher der Wertung des Senats nicht. Dies gilt auch
für die handschriftlichen Notizen des Klägers zu 2) auf dem
vorgelegten Schreiben vom 13.09.1988 (vgl. Bl. 313 ff. d. A.).

137

Die Treuhandvereinbarung vom 01.06.1987
war nicht unwirksam, weil sie zu unbestimmt war oder weil sie den
bereits bestehenden Geschäftsanteil des Gesellschafters E.s von
100.000,00 DM erfasste.

138

An der Bestimmtheit der Abrede bestehen
keine Bedenken. Die Treuhandabrede bezog sich auf den im Rahmen der
Kapitalerhöhung zu bildenden Geschäftsanteil von 306.000,00 DM, der
dem Beklagten unmittelbar zustehen sollte, und den zu bildenden
Anteil von 194.000,00 DM, der zunächst dem Gesellschafter E.
zustehen und erst nach dessen Tod dem Beklagten zufallen
sollte.

139

Die Wirksamkeit dieser einmal formfrei
geschlossenen Treuhandabrede wurde nicht dadurch aufgehoben, dass
der im Rahmen der Kapitalerhöhung geschaffene Geschäftsanteil von
194.000,00 DM durch den späteren Gesellschaftsvertrag vom
22.06.1987 mit dem bereits existenten Geschäftsanteil von
100.000,00 DM zu einem neuen Geschäftsanteil von 294.000,00 DM
verschmolzen wurde (§ 4 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages, Bl. 19
d.A.) . Für die Wirksamkeit der formfrei geschlossenen
Treuhandvereinbarung kann es nicht von Belang sein, dass der zu
schaffende Geschäftsanteil, auf den sie sich bezieht, nach seiner
Entstehung mit einem bereits existierenden Geschäftsanteil
verschmolzen wird. Andernfalls hätte es der Gesellschafter in der
Hand, durch eine nachträgliche Verschmelzung von Geschäftsanteilen
die Unwirksamkeit der Treuhandvereinbarung herbeizuführen. Sinn und
Zweck der Formvorschriften, die u.a. vereiteln sollen, dass
GmbH-Anteile Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden ( vgl.:
BGH NJW 1999, 2594 f), machen die Anwendung der Formvorschriften
auf diesen Fall nicht erforderlich.

140

Die Treuhandvereinbarung wurde durch Schreiben vom 15.01.1999
beendet. Die Beendigung des Treuhandverhältnisses begründet die
Pflicht des Treunehmers zur Abtretung der Geschäftsanteile an den
Treugeber gemäß § 667 BGB ( vgl.: Lutter/ Hommelhoff, a.a.O., § 15,
Rdnr. 45; BGH, GmbHR 1999, 707). Die Kläger hatten daher Ansprüche
gemäß § 667 BGB auf Aufteilung und Abtretung der Stammeinlagen, so
wie sie es ursprünglich beantragten hatten.

141

Nach der Vereinbarung vom 1.6.1987
standen dem Kläger zu 1) 20% des Gesamtkapitals, d.h. 120.000,-DM,
hinsichtlich des Geschäftsanteils von 306.000,-DM sowie 15% des
Gesamtkapitals, d.h. 90.000,-DM, in Bezug auf den Geschäftsanteil
von 234.000,-DM zu. Dem Kläger zu 2) standen danach zu : 11% des
Gesamtkapitals , d.h. 66.000,-DM, hinsichtlich des Geschäftsanteils
von 306.000,-DM und 9% des Gesamtkapitals, d.h. 54.000,-DM, in
Bezug auf den Geschäftsanteil von 234.000,-DM. Dieser Höhe
entsprechen die ursprünglichen Anträge zu 1) und zu 2). Ein Antrag
des Klägers zu 1) auf Abtretung des Geschäftsanteils von
120.000,-DM aus dem Geschäftsanteil von 306.000,-DM brauchte nicht
gestellt werden , weil die Abtretung bereits durch Vertrag vom 23.
2 1994 erfolgt war.

142

e. Die übrigen von den Klägern zunächst
gestellten Anträge zu 3)-5) dienten der Durchsetzung der nach der
Beendigung des Treuhandverhältnisses bestehenden
Abtretungsansprüche der Kläger gegen den Beklagten. Auch diese
Anträge waren begründet, da der Beklagte schuldrechtlich
verpflichtet war, alle für eine wirksame Abtretung erforderlichen
Handlungen vorzunehmen und entsprechende rechtliche Schritte
einzuleiten.

143

Die Begründetheit des Klageantrags zu
3) ergab sich aus § 14 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 23 d.A.).
Danach bedarf die Übertragung von Geschäftsanteilen der Zustimmung
der Gesellschafterversammlung mit mindestens 51% des Stammkapitals.
Der Beklagte mußte wegen seiner schuldrechtlichen Verpflichtung aus
der Treuhandabsprache vom 1.6.1987 seine Zustimmung zur Übertragung
aller Geschäftsanteile (auch des Geschäftsanteils des Klägers zu 1)
in Höhe von 120.000;-DM hinsichtlich des Geschäftsanteils von
306.000,-DM) erklären, und zwar mit den treuhänderisch gehaltenen
Anteilen der Kläger von 55% und seinen eigenen Geschäftsanteilen.
Der Beklagte war als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer
und formeller Mehrheitsgesellschafter berechtigt ( § 49 GmbHG )und
nach der schuldrechtlichen Vereinbarung mit den Klägern auch
verpflichtet, die Gesellschafterversammlung durchzuführen.

144

Die Begründetheit des Klageantrags zu
4) ergab sich ebenfalls aus der schuldrechtlichen Verpflichtung des
Beklagten, die Abtretung herbeizuführen (vgl. § 17 GmbHG i.V.m. §
46 Nr.4 GmbHG). Danach war die Teilung der Geschäftsanteile
genehmigungsbedürftig und durch die Gesellschafterversammlung zu
beschließen. Die Genehmigung bedurfte der Schriftform.

145

Gemäß § 17 Abs. 2 GmbHG war eine
schriftliche Aufteilungserklärung herbeizuführen. Hierzu war der
Beklagte schuldrechtlich verpflichtet, so dass der ursprüngliche
Antrag zu 5) begründet war.

146

3. Die ursprünglichen Anträge haben
sich nachträglich erledigt.

147

Die Kläger haben durch Schreiben vom
18.12.2000 die Erfüllung der Übertragsverpflichtung abgelehnt, weil
ihr Interesse an der Erfüllung weggefallen ist. Diese Erklärung ist
nach Auffassung des Senats wirksam, da die Voraussetzungen gemäß §
286 Abs. 2 BGB vorliegen.

148

Der Beklagte befand sich mit der
Erfüllung der Übertragung der Geschäftsanteile im Verzug. Durch
Schreiben vom 15.1.1999 ( Bl. 27f d.A. )war er unter Fristsetzung
bis zum 10.02.1999 zur Übertragung der Gesellschaftsanteile
aufgefordert werden. Dieser Aufforderung ist er nicht
nachgekommen.

149

Die Kläger haben infolge des Verzuges
an der Übertragung der Geschäftsanteile kein Interesse mehr.

150

Die Geschäftsanteile sind inzwischen
wirtschaftlich wertlos, weil über das Vermögen der E. & Co.
GmbH durch Beschluss des Amtsgerichts E. vom 09.10.2000 das
Insolvenzverfahren eröffnet und durch Anzeige des
Insolvenzverwalters vom 17.10.2000 die Masseunzulänglichkeit
festgestellt wurde. Durch die Insolvenz sind zudem die
Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte der Kläger an der
Gesellschaft beseitigt, weil diese nunmehr vom Insolvenzverwalter
ausgeübt werden.

151

Der Wegfall des Interesses beruht auf
dem Verzug. Der Verzug des Beklagten mit der Abtretung der
Geschäftsanteile muss zwar nicht die Insolvenz der Gesellschaft
herbeigeführt haben. Für die Bejahung eines ursächlichen
Zusammenhangs ist es aber nicht erforderlich, dass der Verzug die
alleinige Ursache des Interessenwegfalls ist. Andere hinzutretende
Ursachen, für die der vertragstreue Teil nicht verantwortlich ist,
können berücksichtigt werden (Staudinger-Otto, BGB, §§ 293 - 327,
1995, § 326 Rn. 125; Münchener Kommentar, Emmerich, § 326 Rn. 114 ;
Soergel-Wiedemann, BGB, Band 2, 12. Auflage, § 326 Rn. 58). Im
vorliegenden Fall hätten die Kläger bei einer rechtzeitigen
Erfüllung ihre - wirtschaftlichen - Geschäftsanteile veräußern oder
durch Einflussnahme auf die Geschäftsführung die Geschicke der
Gesellschaft selbst in die Hand nehmen und steuern können. Diese
Möglichkeit ist ihnen durch den Verzug und die
Erfüllungsverweigerung seitens des Beklagten genommen worden.

152

4. Der Feststellungsantrag zu 2) ist
zulässig und begründet.

153

Die Kläger haben ein rechtliches
Interesse an der Feststellung der (ursprünglichen)
Rechtswirksamkeit des Auftragsverhältnisses zwischen ihnen und dem
Beklagten. Die Frage des Bestehens des Auftragsverhältnisses ist
für einen in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch
vorgreiflich. Dies gilt sowohl für etwaige Schadensersatzansprüche
gegen den Beklagten wegen einer Verletzung der Pflichten des
Auftrages selbst als auch für einen Schadensersatzanspruch wegen
Verzuges hinsichtlich der Übertragung der Geschäftsanteile.

154

Durch die Verwertung des bisherigen
Prozessstoffes wird die erneute Klärung der Frage, ob ein wirksames
Auftragsverhältnis zwischen den Klägern und dem Beklagten bestand,
in einem zukünftigen Schadensersatzprozess vermieden.

155

Die Klageänderung ist daher auch
sachdienlich gemäß § 263 ZPO.

156

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

157

Streitwert:

158

bis zum 17.01.2001: Antrag zu II): 330.000,00 DM

159

danach:

160

Klageantrag zu 1): 165.000,00 DM

161

Klageantrag zu 2): 20.000,00 DM (§ 3
ZPO)

162

Beschwer für den Beklagten: über 60.000,00 DM