Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2013-09-12, Aktenzeichen 2 U 183/12

Tenor

Die Berufung der Streithelferin gegen das am 23. November 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer - 2. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Streithelferin zu tragen.

Das Urteil des Senats sowie das o.a. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

1

Die Prozessparteien streiten um Mängel an der von der Klägerin im (Nachunternehmer-) Auftrag der Beklagten für die Streithelferin errichteten Außensauna.

2

Die Streithelferin vergab im Rahmen des Bauvorhabens „Erweiterung der Sport- und Schwimmhalle W.“ den Auftrag für das Los 3.6 „Außen-, Innensauna und Kaminanlage“ am 18./24.07.2006 an die Beklagte als (Haupt-) Auftragnehmerin (künftig: Bauvertrag 2006).

3

Die Beklagte schloss mit der Klägerin als Nachunternehmerin am 02./12.03.2007 einen Werkvertrag unter Einbeziehung der z. Zt. des Vertragsschlusses geltenden Fassung der VOB/B (d.h. der VOB/B 2006) über die Errichtung der Saunaanlagen „gemäß vom AG bestätigter Beschreibung“ (künftig: Nachunternehmervertrag 2007). Insoweit wurden die Leistungsbeschreibung der Streithelferin und der Inhalt der Angebote der Klägerin vom 01.06.2006 (Innensauna) und vom 02.06.2006 (Außensauna in Blockbohlenbauweise) zum Vertragsgegenstand gemacht (Ziffer 1.2). Nach Ziffer 1.3 sollte sich der Leistungsumfang daneben auch aus den Planungsunterlagen und überreichten Plänen der Streithelferin ergeben. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des als Anlage K 1 eingereichten Werkvertrages Bezug genommen.

4

Die Klägerin errichtete beide Saunaanlagen bis zum 17.08.2007. Am 21.08.2007 nahm die Streithelferin die Leistungen der Beklagten - unter Mangelvorbehalten, die jedoch nicht die streitgegenständlichen Mängel betreffen - förmlich ab. Im Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten wurde eine förmliche Abnahme abredewidrig nicht durchgeführt.

5

Die Klägerin rechnete ihre Leistungen gegenüber der Beklagten mit Abschlagsrechnungen vom 12.06.2007 (Anlage K 35), vom 01.08.2007 (Anlagen K 33 und K 36) und vom 22.08.2007 (Anlage K 34) sowie mit Schlussrechnung vom 16.10.2007 (Anlage K 37) ab. Die Beklagte beanstandete die Schlussrechnung und erstellte am 29.10.2007 eine Gegenrechnung.

6

In der Folgezeit kam es zu Streitigkeiten zwischen der Klägerin, der Beklagten und der Streithelferin über das Vorliegen von Sachmängeln u.a. an der Außensauna. Versuche einer außergerichtlichen Einigung bzw. einer Schiedsabrede scheiterten. Am 13.12.2007 fand ein Ortstermin statt, an dem neben einem der Geschäftsführer der Klägerin und einem ihrer Mitarbeiter zwei Mitarbeiter der W. Sportbetriebsgesellschaft mbH - der Betreiberin des Freizeitparks W., zu dem die Halle gehört - teilnahmen. Als Ergebnis wurde aufgenommen, dass die Saunaanlagen noch nie gleichmäßig nachgespannt worden seien, dass die Klägerin Nachrichtungen, Nachspannungen und Sicherungen vorgenommen sowie eine defekte Bank instandgesetzt habe (vgl. Anlage K 28).

7

Mit eMail vom 27.05.2008 zeigte die Beklagte gegenüber der Klägerin Verwölbungen an den Wänden der Außensauna als Mangel an („Insbesondere zeigen sich nunmehr an den Wänden der Außensauna erhebliche Verwölbungen, …“). Am 07.07.2008 übersandte die Beklagte der Klägerin einen Zustandsbericht der Streithelferin, in dem für den Stichtag 18.03.2008 u.a. Mängel am Türrahmen der Glastüren sowie Wasseransammlungen an einem Fenster einschließlich Spaltenbildung an Paneelen der Rückwand und der Decke benannt wurden. Mit Schriftsatz vom 10.07.2008 (Anlage B 9) wies die Klägerin darauf hin, dass die vorgenannten Mängel „offenbar“ auf das Unterlassen des regelmäßigen Nachspannens der Blockbohlen und damit auf Bedienfehler der Nutzerin zurückzuführen seien. Hierauf antwortete die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.07.2008 (Anlage B 10, S. 2), dass - falls die Nutzerin das Nachspannen versäumt habe - das Verziehen von Blockbohlen nicht in den Risikobereich der Klägerin falle. Das Verziehen des Türrahmens der Glastür und der Blocksohle unten links neben der Glastür ginge jedoch keinesfalls hierauf zurück. Zudem seien die Fenster nicht gegen die Balken gedämmt, was zu Wärmeverlusten führe.

8

Am 26.08.2008 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit der Klägerin im Hinblick auf angebliche Mängel (Anlage B 13). Sie teilte mit, dass sie nunmehr befugt sei, die Mängelbeseitigung durch Dritte vornehmen zu lassen, und verlangte einen Kostenvorschuss i.H. von 8.528,63 €.

9

Mit Schriftsatz vom 07.09.2009 zeigte die Beklagte erneut Mängel gegenüber der Klägerin an (Anlage B 14). Die Klägerin erbrachte keine weiteren Leistungen. Die Beklagte hat behauptet, dass sie hinsichtlich einiger Mängel selbst Notmaßnahmen zur Aufrechterhaltung des Saunabetriebes durchgeführt habe, die aber die Mängel nicht beseitigt hätten (Abdichtung der Fenster, Nachziehen der Deckenpaneele, Nachstellen der Glastür und Abdichtung der Außentür).

10

Unter dem 17.11.2009 erstattete Dipl.-Ing. (FH) H. T. vom Ingenieurbüro für Thermografie, Bau- und Energieberatung ITBE aus K. im Auftrag der Streithelferin zur Untersetzung einer Mängelbeseitigungsaufforderung gegenüber der Beklagten einen 17-seitigen „Thermografischen Inspektionsbericht“ (Anlage B 15, künftig: Bericht ITBE). Dem Bericht ist u.a. zu entnehmen:

11

- S. 4 zu Bild 4 (Nordfassade, Überplattung mit Vorkopf Blockbohlen): überhöhte Wärmestrahlung durch Unebenheiten in der Blockbohlenstruktur („kritische Wärmebrücke“), Mängelbeseitigung durch Nacharbeit der gespundeten Stöße;
ebenso S. 5 zu Bild 5

12

- S. 5 zu Bild 6 (Nordfassade, Fensteranschluss links): Fenster im Anschlussbereich undicht („kritische Wärmebrücken!“); Mängelbeseitigung durch Einbau einer geeigneten Abdichtung;
ebenso S. 6 zu Bild 7 und 8

13

- S. 8 zu Bild 11 u. 12 sowie S. 9 zu Bild 13 und 14 (Südfassade, Überplattung mit Vorkopf Blockbohlen): erhöhte Wärmestrahlung durch Unebenheiten in der Blockbohlenstruktur („kritische Wärmebrücke“), Mängelbeseitigung durch Nacharbeit der gespundeten Stöße;

14

- S. 10 zu Bild 15 u. 16 (Saunavorraum Bodenanschluss Süd-West): erhöhte Abkühlung der unteren linken Ecke zwischen Fliesensockel und Wandanschluss („Taupunktunterschreitung“), Mängelbeseitigung ggf. durch Wärmedämmung im Sockelbereich;

15

- S. 13 zu Bild 22 (Saunavorraum, Bodenanschluss Nord-West): erhöhte Abkühlung der unteren rechten Ecke zwischen Fliesensockel und Wandanschluss („Taupunktunterschreitung“), Mängelbeseitigung ggf. durch Wärmedämmung im Sockelbereich;

16

- S. 11 zu Bild 17 u. 18 (Eingangstür Blockbohlensauna Bodenanschluss): deutlich erhöhte Luftinfiltration im unteren Bereich am Türfalz und Scharnier („Taupunktunterschreitung“), Mängelbeseitigung durch Einbau einer geeigneten Abdichtung; ebenso S. 12 zu Bild Nr. 19 u. 20

17

- S. 14 zu Bild 23 (Saunakabine Bodenanschluss Nord): erhöhte Abkühlung zwischen Fliesensockel und Blockbohlenwand („Taupunktunterschreitung“), Mängelbeseitigung ggf. durch Wärmedämmung im Sockelbereich.

18

Die Klägerin hat mangels außergerichtlicher Einigung am 12.11.2009 eine Klage auf Zahlung ausstehenden Restwerklohns erhoben; ein entsprechender Anspruch in Höhe von 6.882,30 € ist inzwischen unstreitig. Hiergegen hat sich die Beklagte, soweit in der Berufungsinstanz noch erheblich, mit einem Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB bzw. nach § 320 BGB verteidigt.

19

Das Landgericht hat insoweit eine Beweisaufnahme durch Einholung des schriftlichen Gutachtens des öffentlich bestellten und beeidigten Sachverständigen für Sauna - Solarien - Wellnessanlagen H. R. vom 07.07.2011 (künftig: sGA) sowie zwei ergänzende schriftliche Gutachten vom 09.09.2011 (künftig: EGA 1) und vom 29.11.2011 (künftig: EGA 2) eingeholt. Eine ursprünglich auf Antrag der Beklagten vorgesehene Anhörung des Sachverständigen ist nach der Erklärung des Verzichts auf die Anhörung durch die Beklagte nicht durchgeführt worden.

20

Das Landgericht hat die Beklagte mit seinem am 23.11.2012 verkündeten Urteil zur Zahlung von 6.882,30 € nebst Prozesszinsen verurteilt und seine Entscheidung - hinsichtlich der hier nur noch interessierenden Streitfrage - im Wesentlichen damit begründet, dass ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB bzw. ein Anspruch auf Ersatzvornahmekosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht bestünden, da der Beklagten der ihr obliegende Nachweis des Vorliegens der angeblichen Mängel der Außensauna nicht gelungen sei.

21

Gegen diese ihr am 28.11.2012 zugestellte Entscheidung wendet sich die Streithelferin mit ihrer am 21.12.2012 eingelegten und innerhalb der bis zum 28.02.2013 verlängerten Begründungsfrist begründeten Berufung.

22

Sie macht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, insbesondere im Hinblick auf eine unzureichende Auseinandersetzung mit dem Bericht ITBE, sowie ein Übergehen ihres Vorbringens, wonach vertraglich das Erreichen eines Wärmedurchgangseffizienten von 0,91 W/mK geschuldet, aber nicht erfüllt worden sei. Das Landgericht habe versäumt, den gerichtlichen Sachverständigen von Amts wegen zu beiden Aspekten anzuhören.

23

Im Übrigen wendet sich die Streithelferin gegen die Beweiswürdigung. Sie meint, dass die Feststellung des hinreichenden Verschließens der inneren Glastür auf einem Missverständnis des vom Sachverständigen festgestellten Spalts (statt 5 mm nur 0,5 mm) beruhe, dass ein erhöhter (ungewollter) Wärmeaustritt durch Unebenheiten in der Blockbohlenstruktur der Nord- und der Südfassade nicht durch bloße Sichtkontrolle (wie vom gerichtlichen Sachverständigen erfolgt), sondern durch Messverfahren zu prüfen gewesen sei, sowie, dass das LG insoweit das Fehlen einer Wärmedämmung (trotz vertraglicher Vereinbarung in Pos. 4.1.20 LV) nicht zutreffend bewertet habe, weiter, dass das LG das Fehlen einer Lüftungsanlage nicht berücksichtigt habe, schließlich, dass die Risse und der Schwund bzw. die Spannungen in der Blockbohlenstruktur, die im Thermografischen Inspektionsbericht (Anlage B 15) aufgeführt gewesen seien, nicht als systemwidrige Wärmebrücken und damit als Sachmängel bewertet worden seien. Die Streithelferin hat mit Schriftsatz vom 27.08.2013 sowie im Termin der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie ihre Rechtsverteidigung vorrangig auf das geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht wegen der Beseitigung der noch vorhandenen Sachmängel der Außensauna stütze; vorsorglich hat sie die Aufrechnung gegen die Klageforderung mit Schadenersatzansprüchen jeweils in Höhe von 6.882,30 € wegen der selbst vorgenommenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen erklärt, und zwar zunächst in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages der Aufwendungen für die Ersatzvornahmen vom 21.11.2008, hilfsweise eines erstrangigen Teilbetrages der Aufwendungen für die Ersatzvornahmen vom 11.05.2009 und vom 15.04.2010, äußerst hilfsweise mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss für die ausstehenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen.

24

Die Streithelferin beantragt,

25

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

26

die Klage vollständig abzuweisen.

27

Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

28

Die Klägerin beantragt,

29

die Berufung der Streithelferin zurückzuweisen.

30

Der Senat hat am 28.08.2013 mündlich verhandelt; dabei ist der Hinweis des Vorsitzenden vom 27.08.2013 (vgl. GA Bd. III Bl. 152 Rs.) Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage gewesen. Auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls (GA Bd. III Bl. 165 f.) wird Bezug genommen.

B.

31

Die Berufung der Streithelferin ist zulässig; insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

32

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen werkvertraglichen Anspruch auf Restvergütung in Höhe 6.882,30 € nach § 631 Abs. 1 BGB hat. Dem stehen auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Parteien keine Gegenrechte der Beklagten wegen Sachmängeln gegenüber.

33

I. Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin kein Leistungsverweigerungsrecht, auf das sich die Streithelferin mit Erfolg berufen könnte.

34

1. Allerdings geht die Streithelferin zu Recht davon aus, dass ein Leistungsverweigerungsrecht der Bestellerin einer Werkleistung gegenüber der Unternehmerin auch bestehen kann wegen der noch ausstehenden Beseitigung von nachträglich zu Tage getretenen Baumängeln. Die VOB/B, die in ihrer Fassung von 2006 wirksam Bestandteil des Nachunternehmervertrages 2007 geworden ist, enthält zwar keine einschlägige Vorschrift über ein Leistungsverweigerungsrecht bezüglich des Werklohns wegen eines Anspruchs auf Beseitigung von während der Gewährleistungszeit auftretenden Sachmängeln. Angesichts der regelmäßig kurzen Zeiträume, die nach der Intention der VOB/B zwischen der Fertigstellung der Leistungen, der Erstellung der Schlussrechnung und deren Prüfung durch den Auftraggeber und der Schlusszahlung liegen sollen, hätte eine solche Regelung auch einen geringen Anwendungsbereich. Nach allgemeiner Meinung sind deswegen die Vorschriften der §§ 320 bzw. 641 Abs. 3 BGB auch im VOB/B-Vertrag anwendbar (vgl. nur Sprau in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 641 Rn. 21 a.E.).

35

2. Entgegen der Auffassung der Streithelferin liegen die Voraussetzungen für ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten gegenüber der Klägerin jedoch schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte das Vertragsverhältnis durch ihre Kündigung vom 26.08.2008 wegen nicht fristgerechter Beseitigung gerade der hier streitgegenständlichen Sachmängel beendet hat. Mit der Kündigung ist die Klägerin ungeachtet der Frage, ob die geltend gemachten Sachmängel bestanden und ob die Klägerin für deren Beseitigung verantwortlich war oder nicht, von etwaigen Verpflichtungen zur Mängelbeseitigung frei geworden und war sogar nicht mehr berechtigt, Mangelbeseitigungsleistungen zu erbringen. Da das Leistungsverweigerungsrecht einer Bestellerin dazu dient, die Unternehmerin zur Mängelbeseitigung anzuhalten und einen wirtschaftlichen Anreiz oder auch Druck zur unverzüglichen Erfüllung des Gewährleistungsanspruchs zu erzeugen, kann es seine ihm vom Gesetz zugedachte Funktion nicht mehr entfalten, wenn der Mängelbeseitigungsanspruch, wie hier, erloschen ist. In der - einseitigen, durch Zugang beim Erklärungsempfänger wirksam gewordenen - Kündigungserklärung der Beklagten lag zugleich die Ablehnung der weiteren Erfüllung der Werkleistungspflichten durch die Klägerin; das Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter wurde in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt, in dessen Rahmen die Beklagte der Restwerklohnforderung der Klägerin nur noch Ansprüche auf Geldleistungen entgegen setzen konnte, d.h. als Gewährleistungsansprüche nur noch Ansprüche auf Minderung oder auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten oder auf Schadenersatz.

36

II. Eine Verrechnung der Restwerklohnforderung der Klägerin mit etwaigen Zahlungsansprüchen der Beklagten im Rahmen des durch die Kündigung in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelten Nachunternehmervertragsverhältnisses kommt nicht in Betracht, weil die Beklagte gegenüber der Klägerin bislang weder selbst noch wirksam vertreten solche auf Zahlungsleistungen gerichteten Gewährleistungsansprüche geltend gemacht hat.

37

1. Die Beklagte hat einen bezifferten Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen im Zusammenhang mit der (endgültigen) Beseitigung der angeblichen Sachmängel am Werk der Klägerin, die Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, nicht geltend gemacht.

38

Die Beklagte wäre zwar nach der Kündigung vom 26.08.2008 berechtigt gewesen, die ausstehenden Mängelbeseitigungsarbeiten selbst zu erbringen oder durch Dritte erbringen zu lassen (§ 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B 2006). In diesem Falle hätte sie nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B eine Aufstellung über die voraussichtlichen oder bereits entstandenen Kosten der Weiterführung der offenen Arbeiten an die Klägerin übersenden müssen. Dies ist hinsichtlich der in zweiter Instanz streitgegenständlichen Mängel nicht geschehen. Die Kostenaufstellungen der Beklagten, welche Gegenstand der Schriftsätze in erster Instanz gewesen sind (vgl. Klageerwiderung vom 14.12.2009, S. 5 = GA Bd. I Bl. 17 f.; Schriftsatz vom 29.07.2010, S. 3 f. = GA Bd. I Bl. 72 f.) betreffen überwiegend auch nach den eigenen Angaben der Beklagten schon keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen, sondern Instandhaltungsarbeiten; diese waren nach dem Inhalt des Bauvertrags 2006 von der Streithelferin selbst zu erbringen (z. Bsp. das Nachspannen und Justieren von Deckenpaneelen, das Befestigen von Türgriffen und Wechseln von Sicherungen oder das Nachstellen der Glastür). Die vorgenannten Kostenaufstellungen beziehen sich weiter z.T. auf Leistungen außerhalb des Leistungsbereichs der Klägerin (z. Bsp. der Einbau von Jumpern zur Saunasteuerung).

39

Dass sich die in den Kostenaufstellungen enthaltenen Arbeiten jedenfalls nicht auf die Beseitigung der Mängel bezogen, deren angebliches Vorhandensein Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, zeigt sich auch darin, dass die Beklagte selbst insoweit ausschließlich ein Leistungsverweigerungsrecht im Hinblick auf die bis heute angeblich vorhandenen Sachmängel geltend gemacht hat (vgl. Klageerwiderung vom 14.12.2009, S. 7 = GA Bd. I Bl. 19), d.h., dass eine erfolgreiche endgültige Mängelbeseitigung durch die Beklagte unstreitig gerade nicht stattgefunden hat und sich die bezifferten bisherigen Aufwendungen der Beklagten jedenfalls nicht auf Arbeiten zur endgültigen Beseitigung dieser Mängel beziehen können.

40

2. Die Beklagte hat einen bezifferten Anspruch auf Schadenersatz bislang nicht gegenüber der Klägerin geltend gemacht bzw. dessen Geltendmachung im Rechtsstreit nicht vorgetragen. Im Hinblick auf die vorgenannten Kostenaufstellungen in den Schriftsätzen der Beklagten hat die Beklagte ihre Gewährleistungsrechte (noch) nicht ausgeübt und jedenfalls keine Wahl zwischen den ihr zur Verfügung stehenden Alternativen getroffen.

41

a) Für eine wirksame Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte im Rahmen dessen auf eine zutreffende Anspruchsgrundlage beruft. Nur zur Klarstellung ist darauf zu verweisen, dass - entgegen der Auffassung der Streithelferin - ein Schadenersatzanspruch nicht auf § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 3 VOB/B gestützt werden könnte, denn die Beklagte und insbesondere ihre Streithelferin haben weiterhin ein Interesse an der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Die genannte Vorschrift erfasst nur Schäden infolge des Wegfalls des Interesses an der Erbringung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Ein Schadenersatzanspruch könnte nur auf der Grundlage der §§ 634 Nr. 4, 636 i.V.m. 280, 281 BGB begründet sein.

42

b) Die Beklagte hat jedoch die Kosten der angeblich erfolgten Mängelbeseitigungsmaßnahmen lediglich vorgetragen und sich vorbehalten, einen Ersatzanspruch im Wege der Widerklage geltend zu machen (vgl. Klageerwiderung vom 23.11.2009, S. 7 = GA Bd. I Bl. 19). Die Erhebung einer Widerklage bzw. die Erklärung einer Aufrechnung oder - richtiger: Verrechnung - ist im Prozess hingegen nicht erfolgt. Das Landgericht hat - konsequent - zu den behaupteten Sachmängeln, welche die Beklagte selbst endgültig beseitigt haben will, keine Beweisaufnahme durchgeführt und über diese möglichen Gewährleistungsansprüche auch keine Entscheidung getroffen.

43

3. Soweit die Streithelferin im Schriftsatz vom 27.08.2013 sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28.08.2013 hilfsweise eine Verrechnung der Klageforderung mit einzelnen Ansprüchen der Beklagten auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten erklärt hat, ist diese Erklärung unbeachtlich.

44

a) Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel daran, ob die Berücksichtigung dieses neuen Vorbringens nach Maßgabe des § 533 ZPO bzw. der §§ 529, 531 ZPO prozessual zulässig wäre; das neue Verteidigungsvorbringen stützt sich nicht nur auf die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch einseitige Willenserklärung der Streithelferin, deren Abgabe und deren Aussagegehalt zwischen den Prozessparteien unstreitig ist, sondern auch auf streitige und in erster Instanz als derzeit unschlüssig beanstandete Tatsachenbehauptungen. Dies kann jedoch hier offen bleiben.

45

b) Jedenfalls fehlt der Streithelferin die materiell-rechtliche Befugnis zur Ausübung von Gestaltungsrechten der Beklagten. Die Entscheidung darüber, ob und ggf. welchen Gewährleistungsanspruch die Beklage in dem durch den Nachunternehmervertrag 2007 begründeten und durch die Kündigung vom 26.08.2008 umgewandelten Vertragsverhältnis mit der Klägerin geltend macht, obliegt allein der Beklagten. Soweit die Streithelferin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten hat, dass sie von der Beklagten zur Ausübung dieses Gestaltungsrechts bevollmächtigt worden sei, ergibt sich eine solche Bevollmächtigung aus dem von ihr vorgetragenen und von der Klägerin mit Nichtwissen bestrittenen Sachverhalt nicht. Denn allein in dem Umstand, dass die Beklagte auf telefonische Nachfrage keine Einwendungen dagegen erhoben hat, dass die Streithelferin das Urteil des Landgerichts mit dem Rechtsmittel der Berufung angreift, ist nicht darauf zu schließen, dass sie zugleich eingewilligt hat, dass die Streithelferin den Streitstoff erweitert oder gar Gestaltungsrechte der Beklagten ausübt, welche die Beklagte bislang nicht ausgeübt hat.

46

c) Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Streithelferin auch prozessrechtlich nicht befugt ist, Aufrechnungs- bzw. Verrechnungserklärungen im Hinblick auf mögliche Ansprüche der Beklagten abzugeben, welche die Beklagte bislang bewusst nicht zum Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung gemacht, sondern deren Geltendmachung sie sich ausdrücklich für die Zukunft vorbehalten hat. Die Streithelferin setzt sich damit in einen Widerspruch zu Prozesserklärungen und -handlungen der von ihr unterstützten Hauptpartei, der Beklagten, was ihr nach § 67 ZPO verwehrt ist.

47

III. Selbst wenn - entgegen der Auffassung des erkennenden Senats - die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts durch die Beklagte zugleich als eine konkludente Geltendmachung eines entsprechenden Anspruchs auf Erstattung eines Kostenvorschusses für die Ersatzvornahme der Beseitigung der angeblich noch vorhandenen Sachmängel an der Außensauna aufzufassen wäre, wäre die Berufung als unbegründet zurückzuweisen. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts dazu, dass die Leistungen der Klägerin die von der Beklagten behaupteten Sachmängel jedenfalls nicht mehr aufweisen bzw. dass einige der als Mangelerscheinungen gerügten Umstände keine Sachmängel i.S. von § 633 Abs. 2 BGB darstellten, ist nicht zu beanstanden.

48

1. Das Landgericht ist - entgegen den Stellungnahmen der Beklagten und ihrer Streithelferin zur erstinstanzlichen Beweisaufnahme und dem Berufungsvorbringen der Streithelferin - in seiner angefochtenen Entscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass der rechtliche Maßstab dafür, ob ein Sachmangel vorliegt, in einer stufenweisen Prüfung besteht, ob der Werkerfolg (1.) im Hinblick auf eine konkret vereinbarte Beschaffenheit, (2.) hilfsweise für den Fall des Fehlens einer solchen Vereinbarung im Hinblick auf eine (objektiv) für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung geeignete Beschaffenheit bzw. (3.) äußerst hilfsweise für den Fall des Fehlens einer Verwendungsabrede im Hinblick auf eine (objektiv) für die gewöhnliche Verwendung geeignete Beschaffenheit eingetreten ist. Danach hat der subjektive, an den Vorstellungen der konkreten Vertragsparteien orientierte Mangelbegriff Vorrang vor einem rein objektiven Mangelbegriff.

49

a) Soweit das Landgericht die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, die sich überwiegend auf den objektiven Mangelbegriff beziehen, verwertet hat, liegt dem jeweils die Feststellung zugrunde, dass es konkrete Beschaffenheits- oder Verwendungsvereinbarungen, die vom objektivierten Maßstab abweichen, im Nachunternehmervertrag 2007 nicht gibt.

50

b) Hinsichtlich des vom gerichtlichen Sachverständigen überwiegend angewandten Maßstabs einer zur gewöhnlichen Verwendung geeigneten Beschaffenheit hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass insoweit ein großer Ermessensspielraum existiere, weil absolute Grenzwerte für Toleranzen für eine Außensauna in Blockbohlenbauweise nicht definiert seien. So gebe es weder eine EN- noch eine DIN-Norm für die Errichtung von gewerbsmäßig genutzten Saunahäusern im Außenbereich; auch fehlten Richtlinien von Handwerkerverbänden oder vergleichbare Merkblätter (vgl. EGA 2, S. 11 f.). Die nationalen DIN-Normen für Holzbauten im Allgemeinen enthielten keine hier einschlägigen Toleranzdefinitionen. Dem ist die Streithelferin mit ihrer Berufung nicht substantiiert entgegen getreten. Hinsichtlich eines Teils der Streitfragen, insbesondere hinsichtlich der natürlichen Quell- und Schwundeigenschaften von in gewerbsmäßig genutzten Saunahäusern verarbeitetem Vollholz oder hinsichtlich der Dichtheit von Wänden in Blockbohlenbauweise ist es auch nachvollziehbar, dass es keine allgemeingültigen Grenzwerte gibt, weil diese Eigenschaften je nach Holzsorte, Witterungsbedingungen und nach dem Nutzungsverhalten variieren.

51

c) Unter diesen Umständen begegnet es keinen Bedenken, dass der gerichtliche Sachverständige für die Frage der Mangelhaftigkeit einerseits auf die optische Beeinträchtigungen abgestellt hat, welche aber auch schon die Beklagte nicht geltend gemacht hat, sowie andererseits auf Beeinträchtigungen der technischen Funktionsfähigkeit, und dass das Landgericht diesem Bewertungsmaßstab in seiner eigenen Beurteilung gefolgt ist.

52

2. Zu den Mängelrügen im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

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a) Nichtverschließen der Glastür zum Saunaraum

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aa) Das Landgericht hat seiner Beurteilung zu Recht Beschaffenheitsanforderungen nach der üblichen Verwendung zugrunde gelegt, denn im Nachunternehmervertrag 2007 sind besondere Beschaffenheits- oder Verwendungsvereinbarungen hinsichtlich der Glastür zwischen Vor- und Saunaraum nicht getroffen worden. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht insoweit vor allem auf ein objektiv spaltloses Schließen der Glastür abgestellt hat.

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bb) Der gerichtliche Sachverständige hat bei seinem Ortstermin am 19.05.2011 ein problemloses Öffnen und Schließen der Glastür festgestellt (vgl. sGA, S. 10; EGA 2, S. 6 f.). Eine funktionale Beeinträchtigung, insbesondere Zugerscheinungen oder sichtbare Spalte, waren z. Zt. des Ortstermins nicht feststellbar. Diese Angaben korrespondieren mit der Anschauung, die der Senat aus dem Lichtbild im Ergänzungsgutachten gewinnen konnte.

56

cc) Allerdings hat der gerichtliche Sachverständige, worauf die Streithelferin zutreffend verwiesen hat, eine „0 bis 5 mm starke Wölbung“ der Holzquerwand zwischen Vor- und Saunaraum im unteren Bereich zum Vorraum hin festgestellt. Er selbst hat diese Wölbung bereits als eine „minimale Wölbung“ beschrieben (sGA S. 10 f.), so dass die entsprechende Bewertung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung mithin auf einer Übernahme der Einschätzung des Sachverständigen beruht und nicht etwa auf dem offensichtlichen Schreibfehler („0,5 mm“). Als Ursache der Wölbung hat der gerichtliche Sachverständige jedoch keinen Mangel der Werkleistung der Klägerin, sondern das natürliche Quell- und Schwundverhalten des (wie bestellt) eingesetzten Materials (Vollholzbohlen) benannt. Er hat weiter eingeschätzt, dass von dieser Wölbung keine Beeinträchtigung der technischen Funktion als Trennwand zwischen Vor- und Saunaraum ausgehe und die Wölbung auch keinen Einfluss auf das Schließverhalten der Glastür habe (vgl. sGA, S. 10 f.; EGA 2, S. 7 f. und S. 11). Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht inhaltlich diesen Feststellungen des Sachverständigen gefolgt ist.

57

b) fehlende Wärmedämmung

58

aa) Der gerichtliche Sachverständige ist bei seiner Begutachtung davon ausgegangen, dass sich die Beklagte und ihre Streithelferin mit dieser Mangelrüge auf den Bericht ITBE beziehen und eine fehlende Wärmedämmung an den Stellen der Außensauna beanstanden, an denen ITBE entweder eine kritische Wärmebrücke festgestellt hatte (das waren die Fensteranschlüsse) oder eine Taupunktunterschreitung (das waren diverse Bodenanschlüsse). Diese Vorgehensweise hat dem ihm erteilten Auftrag entsprochen. Im Zusammenhang mit der Beantwortung dieser Fragen hat er sich überwiegend inzident mit den Ausführungen im Bericht ITBE auseinandergesetzt; teilweise hat er aus diesem Bericht aber auch zitiert (sGA. S. 12 f.).

59

bb) Das Landgericht hat die Leistungsausführung der Klägerin zu Recht daran gemessen, ob sie für eine vertragsgemäße Verwendung als gewerblich genutztes Saunahaus geeignet ist. Der Nachunternehmervertrag 2007 enthält keine ausdrückliche Verpflichtung zum Einbau einer Wärmedämmung. Insoweit kann offen bleiben, ob die Angaben zur Wärmedämmung aus Mineralwolle in dem von der Streithelferin entworfenen Leistungsverzeichnis bezüglich der Finnischen Sauna im Innenbereich, Konstruktion in Element-Bauweise (vgl. S. 37 f., Pos. 4.1.10), im Wege der Auslegung auch in die Leistungsbeschreibung für die Finnische Sauna im Außenbereich, Konstruktion in Holztafelbauweise (S. 42, Pos. 4.1.20), zu übertragen gewesen wären. Zwischen der Beklagten und der Klägerin ist die Pos. 4.1.20 des Leistungsverzeichnisses der Streithelferin nicht als Leistungsgegenstand vereinbart worden, sondern abweichend davon die Lieferung und der Aufbau einer Finnischen Sauna im Außenbereich als Blocksaunahaus. Dies ergibt sich aus der ausdrücklichen Bezugnahme des Nachunternehmervertrags 2007 auf das Angebot der Klägerin vom 02.06.2006 (vgl. Pos. 1). In der Leistungsbeschreibung dieses Angebots ist eine Wärmedämmung nicht aufgeführt.

60

cc) Die Wertung des Landgerichts, dass der Einbau von Wärmedämmungen an den Fenster- bzw. Bodenanschlüssen des Blocksaunahauses auch für eine vertragsgemäße Verwendung als gewerblich genutztes Saunahaus nicht erforderlich sei, begegnet auch hinsichtlich der zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen und ihrer Gesamtbewertung keinen Bedenken des Senats.

61

Der gerichtliche Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass bei einem Saunahaus in Blockholz-Bauweise generell keine zusätzliche Wärmedämmung erforderlich oder üblich sei (vgl. EGA 2, S. 8), und zwar an keiner Stelle des Bauwerks. Er hat weiter ausgeführt, dass der Maßstab, was eine Beschaffenheit zur vertragsgemäßen Verwendung ausmache, nicht aus der Energieeinsparverordnung oder der Wärmeschutzverordnung gewonnen werden könne, weil beide Regelwerke auf gewerbliche Saunahäuser nicht anwendbar seien (vgl. sGA, S. 12 ff; EGA 1, S. 3). Es ist plausibel, dass Regelwerke, die bereits von einem sparsamen Energieeinsatz ausgehen, nicht anwendbar sind auf Bauwerke, deren Funktion gerade in einem übermäßigen Energieeinsatz besteht, und dass unter diesen Umständen lediglich die technische Funktionsfähigkeit als Saunahaus maßgeblich sein kann (vgl. EGA 2, S. 11). Die Sichtprüfung der Wände, Fenster- und Bodenanschlüsse sowie der Eckverkämmungen der Blockhölzer am 19.05.2011 durch den gerichtlichen Sachverständigen hat nicht zum Auffinden von nennenswerten Spalten oder Rissen oder einer Undichtheit der Fenster geführt (vgl. sGA, S. 11, S. 12 f.). Einen den Saunabetrieb beeinträchtigenden Luftzug, wie ihn die Streithelferin behauptet hat, hat der gerichtliche Sachverständige im Ortstermin nicht verifizieren können. Eine - von der Beklagten und insbesondere der Streithelferin geforderte - Wärmeverlustmessung war nach den Ausführungen des Sachverständigen entbehrlich, wobei die hierfür gegebene Begründung - fehlende technische Vorgaben für die Dichtheit von Blockholzwänden - überzeugt. Angesichts dessen blieb dem gerichtlichen Sachverständigen lediglich die Möglichkeit, den fachgerechten Einbau und die Funktionsfähigkeit der Fenster sowie die Ausführung der Bodenanschlüsse durch Sichtprüfungen zu kontrollieren, was geschehen ist.

62

Ergänzend zu den Ausführungen des Landgerichts ist darauf zu verweisen, dass auch dem Bericht ITBE nicht etwa zu entnehmen ist, dass die Anbringung einer Wärmedämmung an Fenster- und Bodenanschlüssen für eine dem Vertragszweck entsprechende Verwendung als gewerblich genutztes Saunahaus technisch zwingend erforderlich sei. Vielmehr wird dort - in Anbetracht der subjektiv empfundenen Unzufriedenheit des Bauherrn - „empfohlen“, dass zur Verringerung des gemessenen Wärmeverlustes „gegebenenfalls“ die Anbringung einer Dämmung in Betracht käme, d.h. es wird eine technische Möglichkeit zur Verbesserung des Wärmeschutzes aufgezeigt. Dies rechtfertigt den Rückschluss auf die Mangelhaftigkeit der Blockhaussauna auch bei isolierter Betrachtung nicht.

63

c) fehlende Lüftungsanlage

64

aa) Maßstab der Feststellung eines hierin liegenden Sachmangels ist wiederum die Eignung zu der vertragsgemäß vorausgesetzten Verwendung als gewerblich genutztes Saunahaus. Der Nachunternehmervertrag 2007 enthält - entgegen der Auffassung der Streithelferin - keine ausdrückliche Vereinbarung über den Einbau einer Lüftungsanlage. Soweit das Leistungsverzeichnis der Streithelferin, welches ursprünglich Gegenstand des Bauvertrags 2006 gewesen und danach wohl abgeändert worden ist (was hier offen bleiben kann), den Einbau einer Lüftungsanlage vorsah, wurde es nicht Gegenstand des Nachunternehmervertrages 2007. Das an seine Stelle tretende Angebot der Klägerin vom 02.06.2006 sah bei geänderter Konstruktion des Saunahauses eine Lüftungsanlage nicht vor; vielmehr war danach eine standardmäßige Sauna in Blockholz-Bauweise zu errichten (vgl. EGA 2, S. 4).

65

bb) Unstreitig verfügt die Saunakabine über ein (natürliches) Be- und Entlüftungssystem in Gestalt zweier 7x18 cm großer Öffnungen (vgl. sGA, S. 8 mit Lichtbildern). Das Landgericht ist beanstandungsfrei den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen gefolgt, dass bei Saunahäusern in Blockholz-Bauweise üblicherweise auf ein künstliches System der Be- und Entlüftung verzichtet werde. Die hierfür angegebenen Gründe sind auch für den Senat nachvollziehbar: Das Massivholz und die Blockholz-Bauweise ermöglichen beim Betrieb der Sauna mit hohen Temperaturen einen Luftaustausch, weil im Raum ein Unterdruck gegenüber der Außenwelt erzeugt wird und dieses den Einzug von Frischluft durch die ungesperrte Holzstruktur verursacht. Die Abluft kann durch das Holz diffundieren (vgl. sGA, S. 8 f.). Dass der Luftaustausch ein geringeres Volumen erreicht (ca. 7-fach) als der Luftaustausch bei künstlicher Be- und Entlüftung („bis zu“ 20-fach lt. „Empfehlung“ des Deutschen Saunabundes e.V.), wird hingenommen, weil der Unterschied einer Massivholzsauna gegenüber einer Sauna in Element-Bauweise gerade in der Bewahrung eines natürlichen Klimas besteht. Zudem würde der Vorteil einer kostengünstigeren Anschaffung durch die Aufrüstung mit einer künstlichen Be- und Entlüftungsanlage aufgegeben werden.

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d) erhöhter Wärmeaustritt durch unebene Bohlenstruktur an der Nord- und an der Südfassade des Saunahauses

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aa) Das Landgericht hat seiner Beurteilung der Mangelfreiheit der Bohlenstruktur des Saunahauses im Außenbereich zu Recht den objektiven Maßstab einer Eignung zur Verwendung als gewerblich genutztes Saunahaus zugrunde gelegt. Besondere vertragliche Absprachen hierüber wurden zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht getroffen, insbesondere enthält der Nachunternehmervertrag 2007 keine Vereinbarungen über die Ausführung der Überplattungen (der sog. Vorköpfe) in der Fassade, an denen nach dem Bericht ITBE „systemwidrige“ Wärmebrücken aufgetreten sein sollen.

68

bb) Das Landgericht hat sich für seine Bewertung auf die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen anlässlich seines Ortstermins am 19.05.2011 gestützt. Der Sachverständige hat die Bohlenstruktur durch Augenscheinseinnahme und Prüfung der Abmessungen untersucht. Er hat keine Fehler des ursprünglichen Aufbaus und insbesondere keine „nennenswerten“ Fugen durch das bisherige Setzen der Holzbohlen feststellen können (GA S. 12), d.h., er hat die von der Beklagten behaupteten Umstände einer Unebenheit, angeblicher Risse oder Spannungen nicht bzw. nicht in einem unüblichen, wegen der Hygroskopie von Vollholz ohnehin zu erwartenden Ausmaß feststellen können (vgl. EGA 1, S. 3 f.). Mit „nicht nennenswert“ hat der SV gemeint, dass er keine Minderung der konstruktiven Funktionstauglichkeit habe feststellen können. Dies hat er damit begründet, dass der durch die vorgefundenen Fugen zu erwartende Energieverlust irrelevant sei für einen gewerbsmäßigen Saunabetrieb, weil die Energieverluste durch die hohe Nutzerfrequenz (Türöffnungen, Erwärmung immer neuer Körper) derart hoch seien, dass etwaige Energieverluste durch diese Fugen nicht ins Gewicht fielen (vgl.. EGA 1, a.a.O.). Zweifel an der Richtigkeit dieser Ausführungen bestehen nicht. Der Verwendung von Massivholz ist immanent, dass dieses Holz im Rahmen einer Saunanutzung ständig ein gewisses Quell- und Schwundverhalten aufweist, so dass ein gewisses vorübergehendes Fugenbild nach der vertragsgemäßen Beschaffenheit der Wände zu erwarten war (so auch EGA 2, S. 11). Aus den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen ist schließlich zu entnehmen, dass die im Bericht ITBE angeführte Bewertung des Wärmeverlustbildes der Überplattungen als „systemwidrig“ auf der Anwendung der - hier nicht einschlägigen - Maßstäbe der EnEV bzw. WSVO beruhte.

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e) Nichterreichen des angeblich zugesicherten Wärmedurchgangseffizienten

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aa) Hinsichtlich des angeblich zugesicherten Einhaltens eines bestimmten Werts für den Wärmedurchgangseffizient geht auch die Streithelferin davon aus, dass es sich hierbei um eine Beschaffenheit handelt, die über dem Niveau der bloßen Eignung zur vertragsgemäßen Verwendung liegt, d.h. dass diese Beschaffenheit nur auf der Grundlage einer individuellen Abrede von der Klägerin geschuldet sein konnte.

71

bb) Die entsprechende Behauptung einer solchen gesonderten Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten ist neues Vorbringen der Streithelferin in der Berufungsinstanz. Das Vorbringen der Streithelferin in erster Instanz, mit dem sie die Anlage NI 7 eingeführt hat, hat sich nicht auf den Nachunternehmervertrag 2007 bezogen (vgl. Schriftsatz vom 26.10.2010, S. 5 f. = GA Bd. I Bl. 109 f.): „Es wurde der Streitverkündeten von ihrer Vertragspartnerin zugesichert, dass die Außensauna in Massivholzbauweise einen Wärmedurchgangskoeffizient von 0,91 W/mK besitzt.“ - Unterstreichung durch den Senat). Die Beklagte selbst hat eine entsprechende Vereinbarung zu keiner Zeit behauptet; allein der Umstand, dass sie eine in erster Instanz vorgenommene Streitverkündung u.a. damit gerechtfertigt hat, dass u.U. auf der Grundlage des Vorbringens ihrer Streithelferin Feststellungen zum Inhalt des Bauvertrages 2006 in Betracht kämen, ist einem eigenen Sachvortrag nicht gleichzusetzen. Dieses neue Vorbringen der Streithelferin ist - ungeachtet der Frage seiner prozessualen Zulässigkeit i.S. von § 67 ZPO - mangels eines Grundes i.S. von § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassen.

72

cc) Selbst wenn es zuzulassen gewesen wäre, hätte die Streithelferin das Zustandekommen einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht beweisen können.

73

Der Nachunternehmervertrag 2007 enthält eine solche Zusicherung unstreitig nicht. Soweit die Streithelferin meint, die Zusicherung ergebe sich aus der Fax-Nachricht des Herstellers des Saunahauses vom 31.10.2006 (Anlage NI 7), ist dem nicht zu folgen. Die vorgenannte Nachricht hatte erkennbar lediglich die Funktion, das - zum Austausch gegen die im Leistungsverzeichnis der Streithelferin vorgesehene Sauna in Holztafel-Bauweise angebotene - Produkt „Sauna in Blockholz-Bauweise“ näher zu beschreiben, um der Streithelferin ein Bild hiervon zu verschaffen. Dies ergibt sich bereits aus dem Einleitungssatz der Nachricht; dass damit eine Garantie für alle in der Produktbeschreibung aufgeführten Einzelheiten übernommen werde, ist nicht ersichtlich und nicht naheliegend. Im Haupttext erfolgt die Erwähnung des Wärmedurchgangskoeffizienten 0,91 W/mK nur beiläufig und als ein Begründungselement, um die Unterschiede zwischen den alternativen Bauweisen zu verdeutlichen. Seine Erwähnung ist völlig unverbindlich gehalten. Selbst wenn man dies anders bewertete, hätte es sich bei der Fax-Nachricht vom 31.10.2006 allenfalls um eine Garantieerklärung des Herstellers, nicht etwa der Klägerin als unmittelbare Lieferantin bzw. der Beklagten als Vertragspartnerin der Streithelferin handeln können. Das von der Streithelferin vorgelegte Fax des Herstellers ist nicht Vertragsbestandteil des Nachunternehmervertrags 2007 geworden. Die Klägerin hat sich eine etwaige Zusicherung des Herstellers auch sonst nicht zu Eigen gemacht.

74

3. Verfahrensrechte der Streithelferin, insbesondere ihr grundgesetzlich geschützter Anspruch auf rechtliches Gehör, werden nicht verletzt.

75

a) Entgegen der Auffassung der Streithelferin haben sich das Landgericht und zuvor der gerichtliche Sachverständige entsprechend seinem Auftrag mit dem Parteivorbringen der Streithelferin und insbesondere mit dem durch Bezugnahme eingeführten Bericht ITBE inhaltlich auseinandergesetzt. Einer Befassung mit der Behauptung der Streithelferin, dass im Bauvertrag 2006 eine Zusicherung des Einhaltens eines Wärmedurchgangskoeffizienten von 0,91 W/mK erfolgt sei, ist für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit, dessen Grundlage der Nachunternehmervertrag 2007 ist, nicht erheblich gewesen.

76

b) Das Landgericht hat auf eine Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen verzichten dürfen. Die Beklagte hat als Hauptpartei auf eine solche Anhörung in erster Instanz ausdrücklich verzichtet (vgl. Schriftsatz vom 19.01.2012, S. 1 = GA Bd. II Bl. 110). Eine Anhörung von Amts wegen war nicht geboten; die in das pflichtgemäße Ermessen des Landgerichts gestellte Entscheidung, ob ein Erörterungsbedarf besteht, lässt Ermessensfehler nicht erkennen.

77

c) Im Übrigen sind etwaige Verfahrensfehler durch das Berufungsverfahren geheilt worden.

78

d) Die Einholung eines (zweiten) Gutachtens lag nach § 412 ZPO im Ermessen des Landgerichts; auch insoweit hat das Landgericht seine Entscheidung gegen eine entsprechende Beweisanordnung ermessensfehlerfrei getroffen und im Urteil nachvollziehbar begründet. Der Senat macht sich diese Gründe zu Eigen.

C.

79

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

80

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO in der seit dem 28.10.2011 geltenden Fassung.

81

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.