Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2008-03-14, Aktenzeichen 15 U 154/07
ECLI:DE:OLGK:2008:0314.15U154.07.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25.07.2007 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 42 O 207/05 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im übrigen wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von den Ansprüchen der Eigentümer, über deren Grundstücke eine Energieversorgungsleitung der Klägerin mit den nachfolgend bezeichneten Lichtwellenleiter-Kabeln verläuft, insoweit freizustellen, als die Ansprüche auf den Vorschriften der §§ 57 Absatz 2 Satz 2 TKG (1996), 76 Absatz 2 Satz 2 TKG und auf der Nutzung dieser Kabel durch die Beklagte zu Zwecken der Telekommunikation beruhen:

(Grafik nur in Originaldatei vorhanden)

Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Berufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin mit 60 %, der Beklagten mit 40 % auferlegt.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Jeder Partei wird nachgelassen, die gegen sie betriebene Zwangsvollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % der aufgrund dieses Urteils gegen sie vollstreckbaren Summe abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e:

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A.

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Die Klägerin ist ein dem S.-Konzern zugehöriges Energieversorgungsunternehmen, welches u.a. Hochspannungsfreileitungen betreibt. Sie ist Rechtsnachfolgerin der ebenfalls konzernangehörigen S. F. AG (vormals firmierend als S. O. AG), die ihrerseits den u.a. die Sparten "Bau und Betrieb von Netzanlagen zur Übertragung von Strom" sowie "Bau und Betrieb der Telekommunikationsnetze" umfassenden Unternehmensbereich "Übertragungsnetz Strom" ausgegliedert und auf die Klägerin übertragen hat.

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Beginnend mit den neunziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts wurde das existierende S.-Hochspannungsfreileitungsnetz in zunehmendem Maß mit für Zwecke der Telekommunikation nutzbaren Lichtwellenleiterkabeln (im folgenden: LWL-Kabel oder LWL-Fasern) ausgestattet. Soweit sie nicht für betriebsinterne Steuerungszwecke der Stromversorgung benötigt wurden, wurden die LWL-Fasern an Drittunternehmen - die sogenannten "Carrier" - vermietet, welche diese als Übertragungswege für das öffentliche Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen nutzen konnten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein solches Drittunternehmen, welches unter Inanspruchnahme u.a. der LWL-Kabel der Klägerin ein Telekommunikationsnetz betreibt. Hierzu hat sie mit der S. O. AG als Rechtsvorgängerin der Klägerin am 30.11./19.12.2000 den aus den Anlagen K 2 und K 3 (Bl. 38 – 46 d.A.) ersichtlichen Nutzungsvertrag geschlossen, in dem unter § 3 Abs. 3 die nachstehende Regelung getroffen ist:

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"b. stellt S. O. von allen Ansprüchen frei, die von Dritten gegen S. aufgrund der Nutzung der LWL-Fasern durch die b. geltend gemacht werden."

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Die zitierte Vertragsbestimmung versteht sich vor dem Hintergrund, dass den Eigentümern der Grundstücke, über welche die mit LWL-Kabeln ausgerüsteten Hochspannungsfreileitungen der S. geführt werden, für die Inanspruchnahme ihrer Grundstücke durch die erstmals zu Telekommunikationszwecken erweitert genutzten Leitungen Ausgleichsansprüche nach Maßgabe von § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG in der seit 2004 geltenden Fassung bzw. von § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG in der bis dahin geltenden Fassung von 1996 (im folgenden: a.F.) zustehen. Derartige Ansprüche der Eigentümer der Leitungsgrundstücke bestehen sowohl nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG in der Neufassung als auch – nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.06.2005 (V ZR 202/04; veröffentlicht u. a. in: NJW-RR 2005, 1683 - 1687) - gemäß § 57 Abs. 2 TKG in der vorangegangenen Fassung gleichermaßen entweder gegenüber dem Energieversorgungsunternehmen als Eigentümer des Leitungsnetzes oder aber dem "Carrier" bzw. Betreiber der Telekommunikationslinie. Die Parteien streiten nunmehr im wesentlichen um die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin von derartigen Ansprüchen freizustellen, sowie ferner darum, ob die Beklagte für die Kosten des administrativen Aufwands aufzukommen hat, welcher der Klägerin für die systematische Erfassung und Feststellung derartiger etwa an sie herangetragener Ausgleichsansprüche entsteht.

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Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe die in dem nachfolgend dargestellten Klageantrag im einzelnen aufgeführten LWL-Kabel erstmals für öffentliche Kommunikationszwecke in Benutzung genommen. Da sie – die Klägerin – "im Außenverhältnis" den Eigentümern der betroffenen Grundstücke gegenüber für die infolge dieser Nutzung nach Maßgabe von §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F., 76 Abs. 2 Satz 2 TKG ausgelösten Ausgleichsansprüche hafte, sei sie folglich durch die Beklagte hiervon freizustellen. Dies begründe zugleich die Verpflichtung der Beklagten, die durch die Abwicklung der Ansprüche der Grundstückseigentümer anfallenden Kosten zu ersetzen; ausgehend von einem voraussichtlich insgesamt rund 45.000 Eigentümer umfassenden Kreis sämtlicher potentieller Anspruchsteller, wovon eine Anzahl von 336 Eigentümern auf die hier relevante Kabeltrasse entfalle, beliefe sich dieser Kostenaufwand auf 220,00 € je Einzelfall.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1.

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die Beklagte zu verurteilen, sie – die Klägerin – von Ansprüchen der Eigentümer, über deren Grundstücke eine Energieversorgungsleitung der Klägerin mit den nachfolgend näher bezeichneten Lichtwellenleiter-Kabeln verläuft, insoweit freizustellen, als die Ansprüche auf den Vorschriften der §§ 57 (2) Satz 2 TKG 1996, 76 (2) Satz 2 TKG und auf der Nutzung dieser Kabel durch die Beklagte zu Zwecken der Telekommunikation beruhen:

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es folgte nunmehr die in den Tenor dieses Urteils eingeblendete

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tabellarische Aufstellung,

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hilfsweise,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von den in Ziffer 1. bezeichneten Ansprüchen freizustellen;

15

2.

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr – der Klägerin – durch die Überprüfung und Abwehr oder Erfüllung der in Ziffer 1. bezeichneten Ansprüche entstehen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Klage sowohl in dem als Hauptantrag formulierten Freistellungspetitum als auch hinsichtlich des insoweit hilfsweise geltend gemachten Feststellungsbegehrens mangels Bestimmtheit für unzulässig gehalten. Aber auch in der Sache stehe der Klägerin weder ein Anspruch auf Freistellung von wegerechtlichen Ausgleichsansprüchen der Grundstückseigentümer noch ein solcher auf Befreiung von den für die Prüfung und Feststellung derartiger Forderungen etwa aufgewandten Kosten zu. Was die begehrte Freistellung von Ausgleichsansprüchen der Grundstückseigentümer angehe, so könne die Klägerin diese schon deshalb nicht aus § 3 Abs. 3 des Nutzungsvertrages herleiten, weil die zugrunde gelegte, anhand AGB-rechtlicher Maßstäbe zu beurteilende Vertragsklausel der danach vorzunehmenden Inhaltskontrolle nicht standhalte, infolgedessen unwirksam sei. Jedenfalls aber habe ihre, der Beklagten, Nutzung der LWL-Kabel keine – ohnehin bereits verjährten - Ausgleichsansprüche der Grundstückeigentümer ausgelöst, weil die Klägerin selbst diese Kabel schon vorher für die interne Steuerung in Benutzung genommen oder aber die LWL-Fasern früher an andere Telekommunikatikonsunternehmen (Carrier) – namentlich die p.u.p. Deutschland GmbH - vermietet habe, welche diese damals auch tatsächlich genutzt hätten. Die hier betroffenen nationalen Regelungen des TKG, mit denen den neu in den Telekommunikationsmarkt eintretenden Unternehmen eine Zahlungspflicht auferlegt werde, seien überdies – so hat die Beklagte schließlich eingewandt - mit europarechtlichen Normen unvereinbar, Ausgleichsforderungen der Eigentümer der Leitungsgrundstücke daher jedenfalls auch aus diesem Grund nicht auf sie abwälzbar.

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Das Landgericht hat der Klage in dem angefochtenen Urteil, auf welches wegen der zugrundeliegenden Tatsachen sowie der rechtlichen Wertung Bezug genommen wird, hinsichtlich des Freistellungspetitums in der Fassung des Hauptantrags stattgegeben, sie im übrigen jedoch abgewiesen. Die auf Freistellung gerichtete Leistungsklage, so hat das Landgericht zur Begründung dieser Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, sei zulässig, da der insoweit formulierte Klageantrag dem prozessualen Bestimmtheitserfordernis genüge. Mit Blick auf den Umstand, dass die Berechtigung etwaiger von den Grundstückseigentümern gegenüber der Klägerin geltend gemachter Ausgleichsforderungen im Rahmen der jeweiligen individuellen Inanspruchnahme zu klären sei, bedürfe es weiterer Angaben zur Beschreibung der freistellungspflichtigen Ausgleichsansprüche nicht; es genüge vielmehr die Festlegung, hinsichtlich welcher Grundstücke eine Freistellungspflicht der Beklagten bestehe. Die Freistellungsklage sei auch begründet, die Klägerin könne aus § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages von der Beklagten verlangen, von allen Ansprüchen freigestellt zu werden, die Dritten aufgrund der beklagtenseits erfolgten Nutzung der LWL-Fasern entstanden seien und von ihnen geltend gemacht würden. Dass die Klägerin selbst schon vor der Aufnahme der Nutzung durch die Beklagte einzelne Fasern oder Faserpaare der LWL-Kabel zur eigenen internen Telekommunikation, namentlich zur Steuerung und Überwachung der Stromversorgung gebraucht habe, stehe dem nicht entgegen. Es sei vielmehr der in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH Z 145, 16 ff = NJW 2000, 3206/3210) dokumentierten Auffassung zu folgen, dass eine Ausgleichspflicht ungeachtet einer vorherigen betriebsinternen Nutzung der LWL-Kabel entstehe, wenn dieser Leitungsweg sodann erstmals für öffentliche Telekommunikationsdienstleistungen genutzt werde. Soweit die Beklagte demgegenüber einwende, sie nutze die von dem Antrag erfassten Leitungsstrecken überhaupt nicht (kommerziell) zu Telekommunikationszwecken "für die Öffentlichkeit", könne sie sich damit ebenso wenig durchsetzen wie mit der weiteren, gegenüber etwa entstandenen Ausgleichsansprüchen der Grundstückseigentümer vorgebrachten Verjährungseinrede. Selbst wenn, was die Beklagte in diesem Zusammenhang vorbringe, die von ihr genutzten Leitungsstrecken als bloße "Netzwerk-Backbones" keine unmittelbaren Endkundenanschlüsse aufwiesen, lasse das die Funktion der Leitungen für Zwecke öffentlicher Telekommunikation nicht entfallen; sie seien notwendige Voraussetzung für die Erbringung der Telekommunikationsdienstleistungen und selber Teil der Telekommunikationskabelanlage sowie der Telekommunikationslinie. Das genüge, um das Merkmal der "Öffentlichkeit" bejahen zu können. Letztlich könne das aber sogar dahinstehen, weil die vertragliche Freistellungsverpflichtung der Beklagten nur bei bestehenden Ausgleichsansprüchen der Grundstückseigentümer greife. Sollten derartige Forderungen mangels telekommunikationsgeschäftlicher Nutzung nicht entstanden sein, erübrige sich die Freistellung. Aus eben diesem Grund könne es daher auch dahingestellt bleiben, ob die Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentümer verjährt seien. Die Beklagte habe das Risiko, insoweit in Anspruch genommen zu werden und solche Ansprüche abzuwehren, mit der vertraglichen Freistellungsregelung übernommen und daher in diesen Fällen auch zu tragen. Es bedürfe weiter auch keiner Klärung, ob die Beklagte Erstnutzerin der jeweiligen Kabelanlagen sei oder aber eine Vornutzung durch andere Telekommunikationsunternehmen vorliege. Die streitbefangene Freistellungsverpflichtung trete zwar nur im Falle der Erstnutzung durch die Beklagte ein. Die Klägerin habe dem aber von vornherein durch die Fassung des Klageantrags Rechnung getragen, indem sie Freistellung nur "insoweit" verlange, als die Ansprüche auf den hier betroffenen Vorschriften des TKG und "...auf der Nutzung dieser Kabel durch die Beklagte zu Zwecken der Telekommunikation beruhen"; als "Nutzung" im Sinne dieses Antragsbegehrens sei aber nur die "Erstnutzung" zu verstehen. Die unter § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages formulierte, nach alledem inhaltlich anspruchsbegründende Vertragsbestimmung sei auch nicht unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nach Maßgabe der §§ 305 ff BGB unwirksam. Weder sei die Klausel überraschend noch führe sie zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten. Eine solche ergebe sich namentlich nicht wegen der vermeintlichen Überbürdung einer unübersehbaren Kostenlast oder wegen der ungerechtfertigten Abwälzung von Kosten für die Nutzung von Kabelfasern, obwohl neben der Beklagten andere Unternehmen die aus einer Vielzahl von Fasern bestehende Leitung ebenso nutzten, ohne von der Klägerin in Anspruch genommen zu werden. Die mit dem Klageantrag zu 2) erstrebte Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den durch die Überprüfung und Abwehr oder Erfüllung der vorbezeichneten Ausgleichsansprüche entstehenden Kostenaufwand zu ersetzen, scheitere indessen mangels einer dieses Begehren tragenden rechtlichen Grundlage. Aus § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages lasse sich ein solcher Anspruch nicht herleiten. Für die Klägerin sei bereits bei Vertragsschluss vorhersehbar gewesen, dass die Abwicklung der Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentümer mit einem hohen Verwaltungsaufwand verbunden sein würde. Wenn sie diesen aus der Natur der Ansprüche folgenden Aufwand bzw. die damit verbundenen Kosten auf die Beklagte abwälzen wolle, so hätte sie das unmissverständlich im Zusammenhang mit § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages zum Ausdruck bringen müssen. Ein anderes Ergebnis lasse sich auch nicht mit Blick auf das zwischen den Parteien hinsichtlich der Ausgleichsansprüche bestehende gesamtschuldnerische Verhältnis begründen; für die Frage des Innenausgleichs sei vorrangig auf die im internen Verhältnis getroffene Regelung abzustellen, nach der hier aber gerade eine Kostenabwälzung auf die Beklagte ausscheide. Die Beklagte hafte auch nicht wegen einer vermeintlichen Pflichtverletzung auf Schadensersatz – gerichtet auf Erstattung des für die Prüfung und Erfüllung oder Abwehr der Ausgleichsansprüche entstehenden Kostenaufwands. Es gehöre nicht zu den Pflichten der Beklagten, der Klägerin all den Verwaltungsaufwand abzunehmen, der mit der Regulierung der von der Freistellungsverpflichtung betroffenen Ausgleichsforderungen der Grundstückseigentümer verbunden sei. Eine – noch dazu den Kostaufwand kausal herbeiführende – Pflichtverletzung könne der Beklagten daher nicht vorgeworfen werden.

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Die Parteien fechten dieses Urteil mit ihren jeweils selbständig eingelegten Berufungen an. Während die Beklagte sich mit ihrem Rechtsmittel gegen ihre Verurteilung gemäß dem unter Ziffer 1. der Klage als Hauptantrag geltend gemachten Freistellungsbegehren wendet und die Klageabweisung auch insoweit zu erreichen sucht, greift die Klägerin die erstinstanzliche Entscheidung an, soweit darin die Klage hinsichtlich des auf die Feststellung der Kostenersatzpflicht gerichteten Petitums abgewiesen wurde, und erstrebt die Verurteilung der Beklagten auch in diesem Umfang.

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Nach Auffassung der Beklagten beruht das angefochtene Urteil sowohl auf verfahrensrechtlichen Fehlern als auch auf einer fehlerhaften Anwendung materiell-rechtlicher Vorschriften. Die sich mit dem Freistellungspetitum befassenden Anträge

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genügten weder in der Fassung des Hauptantrags noch in der des Hilfsantrags den Anforderungen des prozessualen Bestimmtheitsgebots, die Klage sei daher insoweit unzulässig. Jedenfalls aber sei die Klage in den erwähnten Prozesszielen unbegründet. Das Landgericht habe bei seiner Würdigung dem Umstand nicht hinreichend Rechnung getragen, dass die erstmalige Nutzung der Telekommunikationslinien durch sie – die Beklagte – in Abrede gestellt gewesen sei. Es könne nicht auf die erstmalige Nutzung der beiden ihr überlassenen LWL-Fasern ankommen, maßgeblich sei vielmehr auf die erstmalige Nutzung der überhaupt in den Kabeln vorhandenen Fasern abzustellen. Bereits die Nutzung für betriebsinterne Kommunikationszwecke lasse danach aber die hier in Frage stehenden Ausgleichsansprüche der Eigentümer der Leitungsgrundstücke entstehen, so dass ihre - der Beklagten – spätere Nutzung der LWL-Kabel nicht ausgleichspflichtig bzw. mit der allein die Klägerin für die frühere Nutzung treffende Zahlungspflicht abgegolten sei. § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages sei überdies unter AGB-rechtlichen Maßstäben als unwirksam zu betrachten. Es handele sich dabei um eine überraschende Klausel, weil sie – die Beklagte – danach allenfalls damit habe rechnen müssen, nur insoweit mit Ausgleichsansprüchen belastet zu werden, als sie einen Teil der LWL-Kabel nutze und sich nur anteilig an den Ausgleichszahlungen zu beteiligen. Hinzu komme, dass es sich bei der Ausgleichsverpflichtung um eine einmalige Zahlung handele, welche die Duldungspflicht der Grundstückseigentümer "für die Ewigkeit" abgelte, wohingegen der Vertrag nur für einen Zeitraum von 15 Jahren bestehe; sie – die Beklagte – habe nicht damit rechnen müssen, auch für eventuelle Nachmieter bzw. ihr nachfolgende Nutzer der LWL-Fasern mitzubezahlen. Die Klausel sei aber ebenfalls intransparent, weil nach ihr nicht sicher bestimmt werden könne, wer "Dritter" sein solle. Es sei nach ihr nur eine Freistellungsverpflichtung von Schadensersatzansprüchen Dritter im Fall vertragswidrigen Gebrauchs erkennbar. Werde sie – die Beklagte – nach § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages mit Ausgleichszahlungen der Grundstückseigentümer nach Maßgabe der §§ 56 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F./§ 76 Abs. 2 Satz 2 TKG belastet, so verstoße das schließlich auch gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht. Die erwähnten nationalen Bestimmungen des TKG widersprächen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, mit denen ein wirksamer Wettbewerb bzw. der Zutritt der Telekommunikationsunternehmer in die durch frühere monopolistische Strukturen der traditionellen Diensteanbieter und Netzbetreiber noch geprägten Marktverhältnisse habe ermöglicht werden sollen. Eine Ausgleichsverpflichtung der neu hinzukommenden Telekommunikationsdiensteanbieter und Netzbetreiber sei damit nicht zu vereinbaren.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit darin der Klage stattgegeben und das Freistellungsbegehren für zulässig und begründet erachtet worden ist.

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Keinen Bestand könne die angefochtene Entscheidung allerdings haben, soweit sie das mit der Klage verfolgte Feststellungsbegehren scheitern lasse, dass die Beklagte die für die Prüfung und Erfüllung oder Abwehr der Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentümer entstehenden Kosten zu erstatten habe. Der von diesem Feststellungsbegehren betroffene Anspruch bestehe als auf einer Pflichtverletzung der Beklagten beruhender Schadensersatzanspruch. Wer kraft Vertrages oder Gesetzes der Verpflichtung unterliege, den Gegner von Drittforderungen freizustellen, habe alle Vorkehrungen zu treffen um zu verhindern, dass der Befreiungsgläubiger der Inanspruchnahme durch den Dritten ausgesetzt sei. Dazu gehöre es, die Drittforderung von dem Befreiungsgläubiger abzuwehren und dafür Sorge zu tragen, dass letzterem die Auseinandersetzung mit dem Dritten und dessen Forderung – sei es im Hinblick auf deren Grund oder sei es im Hinblick auf deren Höhe – abgenommen wird. Müsse die Beklagte die Klägerin aber nach diesen Maßstäben von den Risiken der Inanspruchnahme durch die Drittgläubiger bzw. Grundstückseigentümer abschirmen, umfasse das ihre Verpflichtung, den durch die Prüfung und Erfüllung oder Abwehr dieser Forderungen entstehenden Aufwand zu übernehmen. Die sich aus dem Charakter bzw. der Natur der Freistellungsverpflichtung ergebende Pflicht, der Klägerin diesen Aufwand abzunehmen, habe die Beklagte verletzt, was das Landgericht bei seiner Würdigung verkannt habe. Mit ihrer Weigerung, einen Beitrag zur Abwehr an die Klägerin herangetragener freistellungspflichtiger Drittforderungen zu leisten, habe die Beklagte die Ursache gesetzt, dass die Klägerin selbst den administrativen Aufwand zur Prüfung und Erfüllung oder Ablehnung dieser Drittforderungen betreiben müsse.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr – der Klägerin - durch die Überprüfung und Abwehr oder Erfüllung der im Klageantrag zu 1) bezeichneten Ansprüche entstehen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil, in dem das Landgericht die Klage im hier betroffenen Feststellungspetitum zutreffend und mit überzeugenden, der Berufung der Klägerin standhaltenden Erwägungen für unbegründet erachtet habe.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

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B.

37

Die von den Parteien selbständig eingelegten Berufungen sind zwar gleichermaßen zulässig. In der Sache ist den Rechtsmitteln der Parteien allerdings in unterschiedlichem Maß Erfolg beschieden. Während die Beklagte mit ihrer Berufung insoweit teilweise durchzudringen vermag, als sie die Unzulässigkeit des unter Ziffer 1. des Klageantrags als Leistungsanspruch verfolgten Freistellungsbegehrens geltend macht, scheitert die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel insgesamt.

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I. Berufung der Beklagten:

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1.

40

Soweit die Beklagte die Unzulässigkeit der Klage mangels Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) des unter Ziffer 1. verfolgten Freistellungspetitums geltend macht, setzt sie sich damit durch. Die Klage ist hinsichtlich des Freistellungsbegehrens nur in der Fassung des hilfsweise verfolgten Feststellungsantrags zulässig.

41

a)

42

Was den von der Klägerin in teilweiser Abänderung ihres ursprünglichen, gegen die Berufung der Beklagten verteidigten Freistellungsbegehrens mit Schriftsatz vom 29.01.2008 erstmals im zweiten Rechtszug in der Fassung eines bezifferten Zahlungsantrags geltend gemachten Freistellungsanspruch angeht, hinsichtlich dessen dem Einwand der mangelnden Bestimmtheit des Klageantrags ganz offenkundig der Boden entzogen ist, so hat sie diesen Zahlungsantrag – mit Blick auf von dem Senat in der mündlichen Verhandlung insoweit geäußerten umfassenden sachlichen Aufklärungsbedarf – nicht gestellt.

43

b)

44

Hinsichtlich des von der Klägerin danach weiterverfolgten Freistellungsantrags greift der beklagtenseits vorgebrachte Einwand der mangelnden Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

45

Der dem auf Freistellung von einer Zahlungsverpflichtung gerichteten Titel zugrundeliegende Klageantrag genügt nur dann dem Bestimmtheitserfordernis, wenn Grund und Höhe der Schuld, von der freigestellt zu werden die Klagepartei begehrt, angegeben sind (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 253 Rdn. 13 c und Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 Rdn. 3 – jeweils m. w. Nachw.). Diesen Anforderungen genügt der von der Klägerin formulierte, dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Freistellungsantrag nicht, in dem die Forderung(en), von welcher/n die Klägerin freigestellt werden will, lediglich unter grundstücksbezogener Angabe der Anfangs- und Zielpunkte der Kabelanlage und deren betriebsinterner Kennzeichnung, im übrigen dem gesetzlichen Entstehungstatbestand der §§ 57 Abs. 2 Satz 2 a. F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG nach umrissen sind. Selbst unter Beachtung des Grundsatzes, dass zur Ermittlung des Inhalts und Umfangs einer durch Urteil tenorierten Verpflichtung auch Tatbestand und Entscheidungsgründe herangezogen werden können, lässt sich eine dem formulierten Klageantrag entsprechende Freistellungsverpflichtung dem Grunde und der Höhe nach anhand dieser Daten nicht eindeutig ermitteln. Es ist danach nicht erkennbar, welche konkrete Forderung von der Freistellungsverpflichtung betroffen ist. Der bloße Verweis auf die "Kopf"- und "Endgrundstücke" der Kabelanlage sowie den gesetzlichen Entstehungstatbestand der Forderung(en), von denen die Klägerin freigestellt werden will und nach dem landgerichtlichen Freistellungstenor freizustellen ist, reicht nicht für die eindeutige Konkretisierung des freistellungspflichtigen Zahlungsanspruchs dem Grund und der Höhe nach aus. Schon mangels Angaben betreffend den tatsächlichen Verlauf der Kabelanlage zwischen den bezeichneten Anfangs- und Endpunkten lässt sich nicht zuverlässig festlegen, welche/r Gläubiger im einzelnen betroffen ist/sind, noch die Höhe des jeweiligen Ausgleichsanspruchs ermitteln. Das Erfordernis der Bestimmtheit des Klageantrags ist dabei kein Selbstzweck, sondern dient maßgeblich der Festlegung des Streitgegenstandes und der Vollstreckungsmöglichkeiten des Titels. Gerade der letztgenannte Gesichtspunkt dokumentiert hier aber die unzureichende Bestimmtheit des auf die Freistellung gerichteten Leistungsantrags. Hierfür kann unterstellt werden, dass sich die in Frage stehenden Forderungen – wie die Klägerin dies vorbringt - letztlich individualisieren lassen und dass bei einer etwa gestellten Forderung eines Grundstückseigentümers ermittelt werden könnte, ob sie unter die etwa tenorierte Freistellungsverpflichtung fällt. Das setzt indessen eine eigene materiell-rechtliche Prüfung u.a. der Berechtigung des jeweiligen anspruchstellenden Grundstückseigentümers sowie der Höhe der von ihm geltend gemachten Forderung voraus, wie sie dem Erkenntnisverfahren vorbehalten ist. Eine solche Prüfung überfordert die nach Maßgabe von § 887 ZPO vorzunehmende Vollstreckung der Freistellungsverpflichtung, in deren Rahmen die dem Gläubiger im Wege der Ersatzvornahme einzuräumende Ermächtigung die vorzunehmende Handlung per se genau zu bezeichnen hat (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O.,; OLG Saarbrücken, FamRZ 1999, 110 f; KG, NJW-RR 1999, 793). Hinzu kommt, dass der Ermächtigungsbeschluss, der den durch Urteil tenorierten Anspruch des Gläubigers verwirklichen soll, dem Schuldner nicht die Möglichkeit nimmt, die Verbindlichkeit bis zur Erfüllung (selbst) zu tilgen (vgl. BGH, NJW 1995, 3189 f). Um aber feststellen zu können, ob eine von dem Schuldner vorgenommene Handlung die Verbindlichkeit bereits erfüllt, daher eine dem Gläubiger ermöglichte Ersatzvornahme und damit die Zwangsvollstreckung ins Leere geht, ist die Verbindlichkeit von vornherein genau zu bestimmen. Dazu gehört es im Streitfall namentlich, dass der Gläubiger und die Höhe des ihm zustehenden Ausgleichsanspruchs, von dem die Klägerin zu befreien ist, von vornherein eindeutig feststehen und nicht erst im Rahmen einer materiellen Prüfung eigens noch ermittelt werden müssen.

46

c)

47

Begegnet daher die Bestimmtheit des im Wege der Leistungsklage als Hauptantrag verfolgten Freistellungspetitums und damit die Zulässigkeit der Klage insoweit durchgreifenden Bedenken, gilt das indessen nicht hinsichtlich des auf die Feststellung der Freistellungsverpflichtung gerichteten Hilfsantrags. Für diesen ist hinreichend genau bestimmt, welche Forderungen von der Freistellungsverpflichtung der Beklagten umfasst sein sollen. Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) ergibt sich dabei ohne weiteres bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte generell ihre Freistellungsverpflichtung vorprozessual abgelehnt hat und weiterhin ablehnt. Die Klägerin vermag dabei auch keine umfassende Klärung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten im Rahmen einer auf die Freistellung von einer einzelnen konkreten Ausgleichsforderung eines individuellen Grundstückseigentümers erhobenen Leistungsklage herbeizuführen, weil der Streitgegenstand eines solchen Prozesses und die Rechtskraft eines in ihm etwa ergehenden Urteils auf jene einzelne Forderung beschränkt wäre und keine prozessuale Bindungswirkung für die Freistellungsverpflichtung von Ausgleichsforderungen der anderen zahlreichen Grundstückeigentümer entfaltete.

48

2.

49

Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

50

Die Beklagte ist nach der unter § 3 Abs. 3 des Nutzungsvertrages getroffenen Vereinbarung verpflichtet, die Klägerin von auf den Vorschriften der §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG beruhenden, in dem Klageantrag gemäß Ziffer 1 lit. b) näher bezeichneten Ausgleichsansprüchen der Grundstückseigentümer

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freizustellen, die letztere aufgrund der Nutzung der LWL-Fasern durch die Beklagte geltend machen könnten.

52

a)

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Soweit die Beklagte einwendet, dass solche freistellungspflichtigen Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentümer den materiellen Voraussetzungen nach nicht entstanden sein könnten, überzeugt das nicht.

54

Gemäß §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG konnte/kann der Eigentümer eines Grundstückes, über das eine nach den Absätzen 1 der erwähnten Bestimmungen jeweils zu duldende Telekommunikationslinie führt, für die erweiterte Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation einen einmaligen Ausgleich in Geld verlangen, sofern bisher keine Leitungswege vorhanden waren, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden konnten. Letzteres ist – neben der erstmaligen Errichtung einer bis dahin auf dem Grundstück nicht vorhandenen Telekommunikationslinie - auch dann der Fall, wenn eine bereits vorhandene Anlage oder Leitung nunmehr zu Telekommunikationszwecken erweitert genutzt wird (vgl. Schütz in Beckscher TKG-Kommentar, 3. Aufl. (2006), § 76 Rdn. 50 sowie a.a.O., 2. Auflage (2000), § 57 Rdn. 44; Säcker/Dörr, Berliner Kommentar zum TKG (2006), § 76 Rdn. 35; Bosch in Trute/Spoerr/Bosch, TKG, 1. Aufl. (2001), § 57 Rdn. 15 und 17 – jeweils m. w. Nachw.). Dass den Eigentümern der in dem Klageantrag bezeichneten Leitungsgrundstücke infolge der als solche unstreitigen tatsächlichen Nutzung der LWL-Fasern durch die Beklagte nach Maßgabe dieser Bestimmungen Ausgleichsforderungen entstanden sind, lässt sich nicht verneinen.

55

aa)

56

Soweit die Beklagte sich mit dem Argument gegen das Entstehen eines durch ihre Nutzungsaufnahme ausgelösten Ausgleichsanspruchs der Grundstückseigentümer wendet, dass bereits die frühere betriebsinterne Nutzung der LWL-Fasern durch die Klägerin selbst den ausgleichspflichtigen Tatbestand geschaffen habe, scheitert das. Nach der zu § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Z 145, 16/29 ff) hinderte die vorherige Nutzung von LWL-Kabeln zu betriebsinternen Zwecken nicht den im Falle der "Nutzungserweiterung" entstehenden Ausgleichsanspruch, sondern musste die genannte Bestimmung verfassungskonform dahin verstanden werden, dass auch in Fällen der Ausweitung bisher gestatteter betriebsinterner Telekommunikation auf Dienstleistungen für die Öffentlichkeit eine einmalige Ausgleichszahlung geschuldet wird (a.a.O., 32). Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den in der genannten Entscheidung im einzelnen dargestellten überzeugenden Gründen an, die in der Beurteilung durch das Bundesverfassungsgericht (NJW 2001, 2960 ff) keinerlei Beanstandung erfahren haben, sondern maßgeblich dafür herangezogen wurden, um die in § 57 Abs. 1 TKG bestimmte Duldungspflicht der Grundstückseigentümer als verfassungskonform einzuordnen. Für die unter § 76 Abs. 2 Satz 2 in der Neufassung des TKG sachlich unverändert getroffene Regelung kann nichts anderes gelten.

57

bb)

58

Die von der Beklagten weiter angeführte, als solche ebenfalls unstreitige frühere Vermietung der in dem Kabelrohr gezogenen LWL-Fasern an o.tel.o hindert die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs bereits deshalb nicht, weil es auf die tatsächliche Nutzungsaufnahme der Fasern zu Telekommunikationszwecken ankommt. Die bloße Vermietung der von dem Energieversorgungsunternehmen umgerüsteten oder zusätzlich installierten Kabel zu Zwecken der Telekommunikation reicht daher nicht als Auslöser für den Ausgleichsanspruch nach §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG; hinzukommen muss vielmehr die entsprechende tatsächliche Nutzung durch den Mieter (BGH, WM 2005, 1801 ff). Soweit die Beklagte hier eine von der des Bundesgerichtshofs abweichende Auffassung vertritt und den Standpunkt verficht, bereits die bloße Nutzungsmöglichkeit löse den – (nur) bei erstmaliger Nutzungserweiterung einmalig zu entrichtenden - Ausgleichsanspruch der Grundstückseigentümer aus, überzeugt das nicht. Der Senat schließt sich vielmehr der vor dem Hintergrund der beklagtenseits eingewandten Erkenntnisgrundlage ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) an, die keiner weitergehenden wiederholenden Darstellung bedarf.

59

cc)

60

Das Bestreiten der Beklagten, dass es sich bei der nach ihrem Schreiben vom 25.11.2005 (Anlage K 8) erstmals ab 14.06.2002 und 11.02.2004 von ihr aufgenommenen Nutzung um die erstmalige – mithin ausgleichspflichtige – tatsächliche Nutzung der LWL- Fasern zu Telekommunikationszwecken gehandelt habe, führt aus den in dem angefochtenen Urteil (dort S. 12/13, 1. und 2. Absatz) aufgezeigten Erwägungen, auf welche der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt und die er sich zu eigen macht, ebenfalls nicht dazu, die auf dem Vertrag beruhende Freistellungsverpflichtung zu verneinen. Die auf die Freistellungsverpflichtung bezogene Feststellung erstreckt sich nach der von der Klägerin gewählten Antragsfassung und infolgedessen der darauf beruhenden Tenorierung von vornherein nur auf nach den §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG entstandene Ausgleichsverpflichtungen und auf solche, bei denen die erstmalige Nutzung der LWL-Fasern durch die Beklagte vorgenommen wurde. Das geht aus der auf den (Haupt-)Freistellungsantrag Bezug nehmenden Fassung des (Hilfs-) Feststellungsantrags zwanglos hervor, welche die Anforderungen an die freistellungspflichtige Ausgleichsverpflichtung kumulativ formuliert und klarstellt, dass die Ansprüche gemäß den §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG auf der (tatsächlichen) Nutzung durch die Beklagte beruhen müssen. Dass es generell und in keinem Fall bei der streitbefangenen Kabelanlage zu einer solchen ausgleichspflichtigen erstmaligen tatsächlichen Nutzungsaufnahme durch die Beklagte gekommen ist und daher das Entstehen von nach Maßgabe des Nutzungsvertrages freistellungspflichtiger Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentümer überhaupt ausgeschlossen ist, ist nicht ersichtlich.

61

b)

62

Die Rechtsverteidigung der Beklagten bleibt ebenfalls ohne Erfolg, soweit sie sich gegen ihre Freistellungsverpflichtung selbst bzw. dagegen wendet, dass sie die entstandenen Ausgleichsansprüche gemäß § 3 Abs. 3 des Nutzungsvertrages in vollem Umfang zu übernehmen bzw. zu tragen hat.

63

Die von der Beklagten unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten gegen die Vertragsgültigkeit und Wirksamkeit der unter § 3 Abs. 3 des Nutzungsvertrages formulierten Bestimmung vorgebrachten Bedenken wiederholen im wesentlichen die bereits in erster Instanz eingewandten Argumente. Mit diesen hat sich das Landgericht bereits in erster Instanz befasst und sie mit überzeugenden Gründen, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, als unbegründet erachtet. Die in Frage stehende Vertragbestimmung ist danach weder überraschend i. S. des § 305 c Abs. 1 BGB und daher Vertragsbestandteil des Nutzungsvertrages geworden noch führt sie zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten i. S. von § 307 BGB.

64

Ergänzend ist lediglich ausführen, dass der beklagtenseits eingewandte Aspekt, die Ausgleichsverpflichtung müsse mit Blick auf die zeitlich und gegenständlich beschränkte Nutzung der LWL-Fasern anteilig reduziert werden, eine i. S. von § 307 BGB unangemessene Benachteiligung durch die eine solche Begrenzung des freistellungspflichtigen Anspruchs nicht erkennen lassende Vertragsbestimmung nicht zu begründen vermag. Da nur die erstmalige Nutzung der LWL-Kabel zu öffentlichen Telekommunikationszwecken einen Ausgleichsanspruch der Grundstückseigentümer begründet, trifft es zwar zu, dass ein der Beklagten in der Nutzung der LWL-Fasern nachfolgendes Telekommunikationsunternehmen die nämliche Nutzung unentgeltlich erhält. Von dieser Situation kann aber umgekehrt auch die Beklagte profitieren, wenn sie ihrerseits als nachfolgende Nutzerin von anderen Telekommunikationsunternehmen die von diesen vorher gegen Zahlung eines Ausgleichs genutzten Kabelstrecken übernimmt. Dies sowie ferner würdigend, dass die vereinbarte Dauer der mit der "einmaligen" Ausgleichszahlung durch die Beklagte abgegoltenen vertraglichen Nutzung immerhin 15 Jahre beträgt, spricht alles dagegen, dass die zu beurteilende Vertragsbestimmung, nach welcher die Beklagte vollumfänglich mit den durch ihre erstmalige Nutzung der LWL-Fasern ausgelösten Ausgleichsansprüchen der Grundstückeigentümer belastet wird, eine mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbare unangemessene Benachteiligung bewirkt.

65

c)

66

Auch soweit die Beklagte in der Berufung schließlich einwendet, dass § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG insoweit gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht verstoße, als die Telekommunikationsunternehmen danach zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages verpflichtet würden, sie mithin aus diesem Grund auch nicht über die vertragliche Regelung des § 3 Abs. 3 des Nutzungsvertrages wirtschaftlich mit derartigen Forderungen belastet werden dürfe, lässt das keine abweichende Beurteilung zu und rechtfertigt das nicht die von der Beklagten angeregten Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof (Art. 234 EG-Vertrag).

67

Der nationale Gesetzgeber war nicht nur durch Art. 87 f GG, sondern auch durch EG-rechtliche Vorschriften, namentlich die Richtlinie 96/19 der Kommission vom 13.03.1996, Abl. Nr. L 74/13) in die Pflicht genommen, eine flächendeckend angemessene und ausreichende Telekommunikationsversorgung der Bevölkerung durch die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs privater Anbieter zu gewährleisten (vgl. BGH Z, 145, 16/25 f; BGH, NJW 2002, 678/679; BVerfG, NJW 2003, 96/198 = MMR 2002, 736 – jeweils m. w. Nachw.) Die – mit den in den §§ 57 Abs. 1 TKG a.F./76 Abs. 1 TKG getroffenen Regelungen ermöglichte - Inanspruchnahme privater Grundstücke zu einer raschen Herstellung eines flächendeckenden Netzes terrestrischer Telekommunikationslinien war dabei sowohl aus volkswirtschaftlichen Gründen als auch zur Gewährleistung eines ausgewogenen Wettbewerbs gefordert worden (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs. 13/3609, S. 50). Ist die in den §§ 57 Abs. 1 TKG a.F./76 Abs. 1 TKG gefundene gesetzliche Regelung vor diesem Hintergrund in EG-rechtlichen Vorschriften namentlich zur Förderung des Wettbewerbs fundiert, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die unter den §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG geregelte Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen der privaten Telekommunikationsunternehmen eine mit dieser gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe unvereinbare Erschwerung der dem Markt neu hinzutretenden oder für diese zumindest effektiv zu eröffnenden privaten Telekommunikationsunternehmen bewirkt. Eine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten, durch die nationale Gesetzgebung sicherzustellen, dass privates Eigentum unentgeltlich für den Aufbau und/oder das Betreiben eines chancengleichen Wettbewerbs im Marktsegement der gewerblichen Telekommunikationsnetze genutzt werden kann, lässt sich dem Gemeinschaftsrecht nicht entnehmen. Dieses begründet zwar die Verpflichtung, bei der Liberalisierung der nationalen Telekommunikationsmärkte für diskriminierungsfreie Regelungen Sorge zu tragen und die Entstehung (gemeinschaftsweiten) privatwirtschaftlichen Wettbewerbs zu ermöglichen. Weitergehende Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise, wie der nationale Gesetzgeber diese Ziele im einzelnen unter Einbeziehung und Berücksichtigung verfassungsrechtlich geschützter Interessen zu realisieren hat, folgen daraus nicht. Die in Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien gefundenen nationalen Regelungen und Maßnahmen haben sich zweifelsohne zwar an den gemeinschaftsrechtlichen Zielen zu orientieren bzw. sind "richtlinienkonform" zu gestalten. Dass die hier zu beurteilende, für die Inanspruchnahme der Grundstücke der Leitungseigentümer u.a. durch die Betreiber der Telekommunikationslinien zu leistende Ausgleichszahlung nicht in diesem Sinne als richtlinienkonform einzuordnen ist und eine den Wettbewerb behindernde Erschwerung des Marktzutritts der privaten Netzbetreiber und Anbieter von Telekommunikationsdiensten bewirkt, ist indessen nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG ließ sich die zu gestattende und gemäß den nationalen Bestimmungen der § § 57 Abs. 1 TKG a.F./76 Abs. 1 TKG gestattete Inanspruchnahme privater Grundstücke zum Ausbau von Telekommunikationsnetzen jedenfalls dann nur bei entsprechender Ausgleichszahlung an die Eigentümer als verfassungskonform gestalten, wenn die hinzunehmende Inanspruchnahme zu einer über das zumutbare Maß hinausgehenden oder zu einer die bisherige Nutzung erweiternden Nutzung führt (vgl. BVerG, NJW 2001, 2960; BGHZ 145, 16/32). Ein Widerspruch zu der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe, einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb der privaten Anbieter zu gewährleisten, lässt sich dem nicht entnehmen. Ein generelles Verbot von Ausgleichszahlungen folgt daraus mit Blick darauf nicht, dass auch den Eigentümern der den privaten Anbietern für Telekommunikationszwecke zur Verfügung zu stellenden Leitungsnetze eine ebensolche Zahlungsverpflichtung auferlegt ist, so dass sich (auch) deren Leistung entsprechend verteuern wird. Auch was die Höhe der zu leistenden Ausgleichszahlungen angeht, so ist nach den nationalen Bestimmungen der §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG in der ihnen durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegebenen Ausprägung zu berücksichtigen und damit ebenfalls gewährleistet, dass sich daraus keine mit dem gemeinschaftsrechtlichen Zielen unvereinbare Belastung der privaten Anbieter ergibt. Bei der Bemessung der Ausgleichszahlung ist vielmehr zu berücksichtigen, dass die zum Regelungsziel des TKG (§ 1 TKG) erhobene Verwirklichung einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsleistungen unter gleichzeitiger Förderung des Wettbewerbs notwendigerweise voraussetzt, dass die privaten Anbieter zur Verminderung des Wettbewerbsvorsprungs der Deutschen Telekom AG ohne unzumutbaren Kostenaufwand auf das Leitungsnetz der Energieindustrie zurückgreifen können (BGH Z 145, 16/34). Dies alles würdigend bestehen aus der Sicht des Senats keine Bedenken, die gesetzliche Regelung, wie sie in den §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG getroffen ist, als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar einzuordnen, und ist daher eine Vorlage an den EuGH

68

nach Maßgabe von § 234 EG-Vertrages zur Klärung dieser Frage nicht veranlasst.

69

II. Berufung der Klägerin:

70

Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg; das Landgericht hat das auf Feststellung der Ersatzpflicht des Kostenaufwandes für die Prüfung sowie die Abwehr oder Erfüllung der Ausgleichsansprüche der Grundeigentümer gerichtete Klagebegehren zu Recht als unbegründet erachtet.

71

Weder die von der Klägerin geltend gemachte Pflichtverletzung noch sonstige rechtliche Gesichtspunkte vermögen einen solchen Anspruch zu begründen. Die in dem angefochtenen Urteil vorgenommene Wertung, auf welche der Senat sich auch hier in vollem Umfang bezieht und die er sich zu eigen macht, hält den mit der Berufung vorgebrachten Angriffen der Klägerin stand.

72

1.

73

Die unter § 3 Abs. 3 des Nutzungsvertrages getroffenen Regelung enthält keine unmittelbare Regelung, nach welcher sich die Beklagte zum Ersatz des hier zu beurteilenden Kostenaufwands verpflichtet hat. Die erwähnte vertragliche Regelung bezieht sich vielmehr nur auf von dritter Seite an die Klägerin herangetragene Forderungen. Die der Klägerin im Rahmen der Prüfung und Erfüllung oder Abwehr dieser Forderungen entstandenen Kosten zählen aber nicht zu solchen Drittforderungen.

74

Ein Anspruch auf Ersatz dieser von der Klägerin selbst aufgewandten Kosten ergibt sich aber auch nicht aus der Natur der vertraglich übernommenen Freistellungsverpflichtung. Allerdings trifft es zu, dass ein Freistellungsanspruch nicht nur typischerweise einen Haftungsanspruch im Innenverhältnis zwischen Freistellungsgläubiger und Freistellungsschuldner, sondern regelmäßig auch die Verpflichtung des Freistellungsschuldners zur Abwehr des gegen den Freistellungsgläubiger erhobenen Drittanspruchs begründet (vgl. BGH, NJW 2002, 2382; BGH, NJW 1983, 1729 ff; BGH, NJW 1970, 1594 ff – jeweils m. w. Nachw.). Nach der im Streitfall zu beurteilenden Situation besteht jedoch Anlass, von dem dargestellten Regelfall abzuweichen. Die Klägerin verlangt nicht Ersatz des ihr zur Prüfung und Feststellung konkreter, ihr gegenüber geltend gemachter Drittforderungen entstandenen Kostenaufwands. Sie fordert vielmehr Ersatz eines generell – unabhängig von dem Erfordernis einer konkreten Einzelfallprüfung – von ihr entfalteten pauschalen Aufwands zur Ermittlung der Anspruchsberechtigten und deren Ansprüchen. Vor dem Hintergrund, dass eben dieser Aufwand bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Nutzungsvertrages für die Klägerin absehbar und der Größenordnung nach einzuordnen war, hätte es aber – wie dies das Landgericht in dem angefochtenen Urteil (dort S. 22 f) überzeugend ausgeführt hat – nahegelegen, dass die Klägerin auf eine die Beklagte zur Übernahme auch dieses Aufwands verpflichtende unmissverständliche Regelung hinwirkt. Der Umstand, dass dies unterlassen wurde, spricht dagegen, dass die Freistellungsverpflichtung im Streitfall auch die Verpflichtung zur Tragung auch des hier geltend gemachten Kostenaufwands umfassen sollte und umfasst mit der Folge, dass sich ein solcher Anspruch nicht per se aus der "Natur" des Freistellungsanspruchs herleiten lässt.

75

2.

76

Danach scheitert aber auch ein Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB, weil nach der vorbeschriebenen Situation von einer im Innenverhältnis zwischen den für die gegenüber den Ausgleichsforderungen der Grundstückseigentümer als Gesamtschuldner haftenden Parteien von einer "anderen", einen Kostenausgleich ausschließenden Regelung auszugehen ist.

77

3.

78

Der von der Klägerin zur Feststellung begehrte Anspruch auf Ersatz des zur Prüfung und Erfüllung oder Abwehr der Ausgleichsforderungen entstehenden Aufwands ergibt sich schließlich auch nicht als Schadensersatzanspruch wegen einer der Beklagten anzulastenden Pflichtwidrigkeit oder als Aufwendungsersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag. Dies scheitert im Ergebnis sämtlich daran, dass die Klägerin, die selbst Schuldnerin des Ausgleichsanspruchs ist, pauschal einen Kostenaufwand geltend macht, der unabhängig von dem Erfordernis einer konkreten Einzelfallprüfung anfallen soll. Dann aber besteht weder ein Kausalzusammenhang mit einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten noch lässt es sich bejahen, dass die Klägerin insoweit für die Beklagte tätig wurde bzw. für diese ein Geschäft besorgt hat.

79

III.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Bei der Ermittlung der auf die Parteien jeweils entfallenden Kostenquote wurde das Feststellungsbegehren, mit welchem die Klägerin sich – nachdem die Klage mangels Zulässigkeit des Freistellungsantrags im Hauptpetitum scheiterte - im Ergebnis durchzusetzen vermochte, ebenso wie das Freistellungsbegehren bewertet, nämlich unter Abzug eines 20-prozentigen Abschlags des mit 48.362,00 € veranschlagten Ausgleichszahlungsbetrages (Seite 32 der Klageschrift = Bl. 32 d.A.).

81

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

82

Der Senat hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) zugelassen. Die entscheidungserheblichen Fragen, ob die Beklagte zur Freistellung und zum Ersatz des für die Ermittlung und Prüfung der Forderungen der Drittgläubiger entfalteten Kostenaufwands verpflichtet ist, beschränkt sich nicht auf eine Vertragsauslegung, sondern hängt von dem Verständnis der die freistellungspflichtige Forderung begründenden gesetzlichen Bestimmungen ab. Mit Blick auf die von der Beklagten u. a. gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu §§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F./76 Abs. 2 Satz 2 TKG vorgebrachten, teilweise auch in den einschlägigen Kommentierungen vertretenen Einwände sieht der Senat Klärungsbedarf zu Fragen, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten sind und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung berühren.

83

Wert: 97.826,00 € (Berufung der Beklagten: 38.690,00 €;

84

Berufung der Klägerin: 59.136,00 €).