Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-10-27, Aktenzeichen I-3 VA 5/06
ECLI:DE:OLGD:2006:1027.I3VA5.06.00

Tenor

Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu bescheiden.

Streitwert: 3.000,00 EUR.

1

A.

2

Der Antragsteller bewarb sich mit Schreiben vom 7. September 2006 beim Amtsgericht X – Insolvenzgericht – um die Aufnahme in die Verwalterliste, um zukünftig als Insolvenzverwalter bestellt zu werden; er beschrieb seine Qualifikation für diese Aufgaben und wies unter anderem darauf hin, dass er seit 1999 hauptberuflich als Insolvenzverwalter für das Amtsgericht Bochum tätig sei. Das Schreiben wurde einem der beim Antragsgegner tätigen Insovenzrichter vorgelegt, der es im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens – abschlägig – beantwortete.

3

Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 14. Juni 2006 macht der Antragsteller geltend, er werde in seinen beruflichen Betätigungsmöglichkeiten beeinträchtigt, weil er nicht in die Vorauswahlliste aufgenommen bzw. im Vorauswahlverfahren nicht berücksichtigt werde. Er sei geeignet, als Insolvenzverwalter im Bezirk des Amtsgerichts X tätig zu werden, was er im einzelnen ausführt.

4

Der Antragsteller beantragt,

5

seine Aufnahme in die beim Amtsgericht X geführte Insolvenzverwalterliste (Vorauswahlliste) bzw. im Fall des Nichtführens einer solchen Liste, seine Aufnahme in das Vorauswahlverfahren zur Bestellung von Insolvenzverwaltern anzuordnen.

6

Der Antragsgegner trägt vor:

7

Er sei mit dem Begehren des Antragstellers bis zur Einleitung des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung nicht befasst gewesen, da sich der Antragsteller unmittelbar an die Insolvenzabteilung gewandt habe. In der Sache verweist der Antragsgegner auf die Stellungnahme des Insolvenzrichters. Die Handhabung des Anliegens des Antragstellers durch den Insolvenzrichter entspreche den beim Amtsgericht üblichen Gepflogenheiten.

8

Nach dieser Stellungnahme des Insolvenzrichters gibt es bei dem Amtsgericht X keine Liste der Insolvenzverwalter/Treuhänder. Das Fachsystem des Rechnerprogramms hält lediglich eine Liste der bereits beauftragten Personen vor, die sich ständig erweitert. Neue Bewerbungen – auch die des Antragstellers – werden einem "Stapel" der zur etwaigen Beauftragung vorgesehenen Verwalter/Treuhänder hinzugefügt.

9

Der Insolvenzrichter hat zugleich darauf hingewiesen, dass ein Kriterium bei der Beauftragung eines Verwalters/Treuhänders die optimale Erreichbarkeit sei, so dass dieser in der Regel aus dem Bezirk des Insolvenzgerichts ausgewählt werde.

10

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

11

B.

12

Der Antrag ist zulässig und insoweit begründet, als der Antragsgegner den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu bescheiden hat.

13

I.

14

Der Antragsteller begehrt seine Aufnahme in eine Vorauswahlliste bzw. in ein Vorauswahlverfahren. Dieses Begehren ist als gegen den Antragsgegner gerichteter Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach den §§ 23 ff. EGGVG zulässig.

15

Für die Überprüfung von Entscheidungen im Vorauswahlverfahren potentieller Insolvenzverwalter ist der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG eröffnet (KG ZIP 2006, 294; OLG München ZIP 2005, 670; OLG Schleswig NJW 2005, 1664; OLG Koblenz ZIP 2005, 1283; allgemein zu den Voraussetzungen eines Verfahrens nach §§ 23 ff. EGGVG: Senat OLGR 2006, 227, mN).

16

1. Die Entschließung über die Aufnahme eines Bewerbers in eine Liste derjenigen Personen, aus der die Richter sodann im Einzelfall in dem Eröffnungsbeschluss den nach ihrer Auffassung am besten geeigneten Insolvenzverwalter auswählen und bestellen ( §§ 27 Abs. 1 und Abs. 2 Nr.2, 56 InsO), ist als Justizverwaltungshandeln zu qualifizieren. Es handelt sich nicht um spruchrichterliche Tätigkeit.

17

Die vorstehend beschriebene Vorauswahl ist weder Rechtsprechung im materiellen Sinne, noch unterfällt sie dem funktionellen Rechtsprechungsbegriff, da der Richter zwar in richterlicher Unabhängigkeit tätig wird, aber nicht in seiner Funktion als Instanz der unbeteiligten Streitbeilegung (BVerfG NJW 2004, 2725). Diese Vorauswahl steht rechtlich neben der schließlichen Auswahlentscheidung und bereitet diese maßgeblich vor (BVerfG a.a.O.). Nicht einmal die letztliche Auswahlentscheidung durch die dem Richter gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG vorbehaltene Bestellung des Insolvenzverwalters geschieht in Ausübung rechtsprechender Gewalt, weil der Insolvenzrichter hier keinen Rechtsstreit entscheidet, sondern selbst ein Rechtsverhältnis gestaltet (BVerfG NJW 2006, 2613). Funktional handelt es sich bei diesen Entscheidungen um Ausübung vollziehender Gewalt, die im Interesse eines besonderen rechtsstaatlichen Schutzes nicht der Exekutive oder jedenfalls nicht ihr allein überlassen sind (BVerfG a.a.O.).

18

2. Die Entscheidung im Vorauswahlverfahren betrifft den Antragsteller in seinen Rechten, § 24 EGGVG.

19

Die Auswahlentscheidung des Insolvenzrichters bei der Bestellung eines Insolvenzverwalters gem. § 56 Abs. 1 InsO unterliegt der Bindung an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG). Maßgebend ist der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Das Verbot einer willkürlichen Ungleichbehandlung begründet bei Einräumung von Ermessen eine Verpflichtung zu dessen sachgerechter Ausübung. Der mit dem konkreten Fall befasste Richter darf seine Entscheidung für einen bestimmten Insolvenzverwalter daher nicht nach freiem Belieben treffen; er hat sein Auswahlermessen vielmehr pflichtgemäß auszuüben. Da hiernach bei der Auswahlentscheidung auch die durch Art. 3 Abs. 1 GG geschützten Interessen der geeigneten Bewerber zu berücksichtigen sind, besteht für diese im Rahmen der Bestellung zum Insolvenzverwalter ein Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensausübung. Jeder Bewerber um das Insolvenzverwalteramt muss eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner in § 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden. Insofern verfügt er über ein subjektives Recht, für das Rechtsschutz zu gewährleisten ist (BVerfG a.a.O.).

20

Eine Chance auf eine Einbeziehung in ein konkret anstehendes Auswahlverfahren, auf eine Bestellung und damit auf Ausübung des Berufs hat ein potenzieller Insolvenzverwalter nur bei willkürfreier Einbeziehung in das Vorauswahlverfahren. Dieses ist so bedeutsam, weil der Richter, wenn er die Auswahl des Insolvenzverwalters für ein konkretes Insolvenzverfahren trifft, wegen der Eilbedürftigkeit der Bestellungsentscheidung in konkreten Insolvenzverfahren eines – rechtlich einwandfreien – Rahmens bedarf (BVerfG NJW 2004, 2725), der ihm eine hinreichend sichere Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung vermittelt. Auch im Hinblick auf die Aufnahme / Einbeziehung in das Vorauswahlverfahren besteht daher ein subjektives Recht des Antragstellers.

21

Soweit der Senat (NJW-RR 1996, 1273) entschieden hat, Anträge auf Berücksichtigung im Vorauswahlverfahren seien unzulässig und gegenstandslos, wenn es ein förmliches Vorauswahlverfahren nicht gibt und die zuständigen Richter ihre Entscheidungen an bestimmten Erfahrungen ausrichten, weil dies den in die richterliche Entscheidung einfließenden Beurteilungs- und Auswahlhilfen keine eigenständige Verwaltungsaktsqualität verleihe, hält er daran nicht fest.

22

3. Da das Begehren des Antragstellers um Aufnahme in ein Vorauswahlverfahren im Ermessen der Justizbehörde liegt, ist der Antrag als Bescheidungsantrag im Sinne von § 23 Abs. 2 EGGVG zulässig.

23

Der Antragsgegner kann nicht mit Erfolg geltend machen, er sei mit diesem Antrag bisher überhaupt nicht befasst worden. Spätestens im vorliegenden Verfahren hat er von dem Antrag Kenntnis erhalten, ohne dies zum Anlass zu nehmen, eine eigene Entscheidung zu treffen und die von dem Insolvenzrichter beschriebene und vom Antragsgegner als "übliche Gepflogenheit" bezeichnete Handhabung auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen und ggf. zu ändern. Damit hat er diese Art der Sachbehandlung sich zu eigen gemacht, zumindest aber zu erkennen gegeben, dass er einen an ihn gerichteten Antrag in gleicher Weise bescheiden würde.

24

4. Richtiger Antragsgegner ist der Direktor des Amtsgerichts X und nicht das Land Nordrhein-Westfalen, das nach der Anordnung über die Vertretung des Landes Nordrhein-Westfalen im Geschäftsbereich des Justizministers (Vertretungsordnung JM NW) – AV d. JM vom 25. April 2000 (5002 – I B. 10) in der Fassung vom 15. Juni 2005 - nicht vom Direktor des Amtsgerichts vertreten werden könnte.

25

Verpflichtungsanträge nach § 23 Abs. 2 EGGVG sind – nicht anders als Verpflichtungsklagen im Verwaltungsprozess (dazu § 5 AG VwGO NRW) – gegen die Behörde zu richten, die den beantragen (Justiz-)Verwaltungsakt unterlassen hat. Diese Behörde ist im Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG beteiligtenfähig. Denn nach § 29 Abs. 2 EGGVG sind für das Verfahren vor dem Zivilsenat die Vorschriften über die freiwillige Gerichtsbarkeit über das Beschwerdeverfahren anzuwenden; im FG-Verfahren aber sind Behörden – wie hier der Direktor des Amtsgerichtes – beteiligtenfähig (vgl. OLG Köln OLGR 2001 197).

26

Entscheidend für die Bestimmung der Justizbehörde im Sinne von §§ 23 ff. EGGVG ist, welcher Behörde die Wahrnehmung der jeweiligen Aufgabe zugewiesen worden ist (OLG Dresden OLGR 2004, 394).

27

Die Vorauswahl von potentiellen Insolvenzverwaltern ist funktional Ausübung vollziehender Gewalt, die nicht – alleine – der Exekutive, sondern den Insolvenzgerichten in voller richterlicher Unabhängigkeit übertragen worden ist (vgl. BVerfG NJW 2006, 2613; BVerfG NJW 2003, 1924). Gleiches gilt für die Vorgabe von Kriterien für eine Aufnahme in eine Vorauswahlliste.

28

Solange der Gesetzgeber die Kriterien für die Aufnahme von Bewerbern in die Vorauswahlliste nicht regelt (vgl. zu der Frage, ob das verfassungsrechtlich geboten ist Runkel/Wältermann ZIP 2005, 1347), obliegt die Festlegung solcher Kriterien als Justizverwaltungsangelegenheit nicht den Insolvenzrichtern, sondern der Justizverwaltung. Wenn die Justizverwaltung die Vorauswahl und die Festlegung der dafür maßgebenden Kriterien den Insolvenzrichtern überlässt, so entlässt diese Delegation die Justizverwaltung nicht aus ihrer Verantwortung, ein rechtmäßiges Verwaltungshandeln, also eine sachgerechte und verfassungsrechtlichen Maßstäben genügende Vorauswahl, sicherzustellen (vgl. KG ZIP 2006, 294). Den Insolvenzgerichten – als Justizbehörden im funktionellen Sinn – erwächst somit die Aufgabe, Auswahlkriterien für ein sachgerechtes Auswahlermessen zu entwickeln (Uhlenbruck NZI 2006, 489, 493).

29

Soweit der Antragsteller seinen Antrag gegen das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch den Antragsgegner, gerichtet hat, steht das den vorstehenden Ausführungen nicht entgegen. Denn die Auslegung ergibt, dass der Antragsteller den Direktor des Amtsgerichts als Antragsgegner in Anspruch nehmen wollte. Der Antragsteller hat deutlich gemacht, dass er die Bescheidung seines Begehrens vom Antragsgegner erwartet, dass er also ihn als Justizbehörde im funktionellen Sinn in Anspruch nehmen will. Dementsprechend hat sich auch der Antragsgegner, dem der Antrag zugestellt worden ist, am Verfahren beteiligt.

30

II.

31

In der Sache hat das Begehren des Antragstellers insoweit Erfolg, als der Antragsgegner ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senates zu bescheiden hat.

32

1. Der Antragsgegner ist verpflichtet – gegebenfalls mit Hilfe der Insolvenzrichter – sachgerechte Kriterien für ein Vorauswahlverfahren zu bestimmen, danach eine Vorauswahlliste für mögliche Insolvenzverwalter anzulegen und aufgrund der entwickelten Kriterien, den Antragsteller, dessen Begehren dies als Minus umfasst, zu bescheiden.

33

Die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bewerber um die Bestellung zum Insolvenzverwalter in einem konkreten Insolvenzverfahren fordert eine der Sicherung des chancengleichen Zugangs angemessene Verfahrensgestaltung (vgl. BVerfG NJW 1987, 887). Dabei gebietet die Komplementärfunktion des Verfahrensrechtes schon im Vorfeld eine der Bedeutung des Rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG angemessene Verfahrensgestaltung (BVerfG NJW 2004, 2725).

34

Da keine Bestenauslese erfolgt, muss zwar nicht wie bei der Bewerbung um ein öffentliches Amt durch das Verfahren gewährleistet sein, dass tatsächlich unter allen potenziellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Erforderlich ist aber ein Verfahren, das dem Richter nicht nur eine zügige Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren ermöglicht, sondern ihm außerdem hinreichende Informationen für eine pflichtgemäße Ausübung des Auswahlermessens verschafft und verfügbar macht. Hierbei kommt insbesondere dem weithin üblichen Vorauswahlverfahren entscheidende Bedeutung zu. Es kann dem Richter einen Rahmen geben, der ihm trotz der Eilbedürftigkeit der Bestellungsentscheidung eine hinreichend sichere Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung im konkreten Insolvenzverfahren vermittelt (BVerfG NJW 2006, 2613 unter Hinweis auf BVerfG NJW 2004, 2725).

35

Um diese Funktion erfüllen zu können, darf sich ein dem konkreten Insolvenzverfahren vorgelagertes allgemeines Vorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und Anschriften interessierter Bewerber beschränken. Es muss vielmehr auch die Erhebung, Verifizierung und Strukturierung der Daten gewährleisten, die nach der Einschätzung des Insolvenzrichters nicht nur für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers im konkreten Fall maßgebend sind, sondern vor allem auch eine sachgerechte Ermessensausübung bei der Auswahl des Insolvenzverwalters aus dem Kreis der geeigneten Bewerber ermöglichen. Es ist Aufgabe der Fachgerichte, Kriterien für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers sowie für eine sachgerechte Ausübung des Auswahlermessens zu entwickeln (vgl. BVerfG NJW 2006, 2613). Zu beachten ist jedoch, dass das Modell einer "geschlossenen Liste", nach dem die Zahl der aufgenommenen Bewerber begrenzt ist und nur bei Ausscheiden einer bereits geführten Person ein neuer Bewerber in den Kreis möglicher Insolvenzverwalter aufgenommen wird, der Chancengleichheit der Bewerber nicht hinreichend Rechnung trägt (vgl. BVerfG NJW 2004, 2725). Eine Liste ist daher so zu führen, dass in sie jeder Bewerber aufgenommen wird, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, vom einzelnen Insolvenzverfahren gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt (vgl. BVerfG NJW 2006, 2613, mN).

36

2. Bislang hat der Antragsgegner weder diesen Anforderungen entsprechende Kriterien entwickelt, noch eine nach solchen Kriterien geführte Auswahlliste erstellt.

37

Gleiches gilt für die bei ihm tätigen Insolvenzrichter. Die bloße Sammlung möglicherweise in Betracht kommender Bewerber und bereits beauftragter Verwalter reicht zur Vorbereitung der Bestellung durch den Richter im Einzelfall nicht aus und genügt den vom Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) aufgestellten Anforderungen nicht.

38

Es ist auch sachgerecht, dass die Liste bei dem jeweils zuständigen Insolvenzgericht geführt wird, um so alle möglichen Kriterien, wie etwa auch eine gewisse örtliche Nähe des Bewerbers, bei der Vorauswahl berücksichtigen zu können.

39

3. Der Antrag des Antragstellers umfasst die erforderliche Aufstellung sachgerechter Kriterien, einer nach diesen Kriterien geführten Vorauswahlliste und Bescheidung seines Antrags auf Aufnahme in diese Liste. Für den Fall, dass eine Vorauswahlliste nicht besteht, hat er ausdrücklich beantragt anzuordnen, dass er in das Vorauswahlverfahren aufgenommen wird. Voraussetzung hierfür ist aber zunächst die Festlegung der Kriterien für die Erstellung einer entsprechenden Liste und die nachfolgende Entscheidung über die Aufnahme des Antragstellers in die nach diesen Kriterien geführte Auswahlliste. Zu einer entsprechenden Verfahrensweise ist der Antragsgegner nach § 28 Abs. 2 Satz 2 EGGVG zu verpflichten.

40

4. Gerichtsgebühren erfallen nicht, weil der Antrag erfolgreich ist.

41

Billigkeitsgesichtspunkte gebieten die Kostenerstattung zugunsten des Antragstellers nicht, § 30 Abs. 2 EGGVG.