Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1996-09-27, Aktenzeichen 7 B 1363/96
ECLI:DE:OVGNRW:1996:0927.7B1363.96.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung auch des Widerspruchs der Antragstellerin zu 2.
gegen Nr. 1b der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Oktober 1994
(Zurücksetzen der Umwehrung) wird wiederhergestellt.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens erster Instanz zu 1/2, die
Antragsteller jeweils zu 1/4.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten jeweils zu 1/3.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 6.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde der Antragsteller, die nur die gegen beide
Antragsteller gerichtete Nutzungsuntersagung (1a der Ordnungsverfügung) und die
gegen die Antragstellerin zu 2. gerichtete Zurücksetzungsanordnung (1b der
Ordnungsverfügung) betrifft, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg;
im übrigen ist sie unbegründet.

3

Der zulässige Antrag hinsichtlich der Nutzungsuntersagung ist unbegründet.

4

Der Antragsgegner fordert von den Antragstellern zu Recht, die
Terrassennutzung zu unterlassen. Sie erfolgt formell und materiell baurechtswidrig.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Nutzung der
Dachfläche der Garage als Terrasse genehmigungspflichtig, aber nie
genehmigungsfähig gewesen, weil sie gegen das Abstandflächenrecht verstößt. Die
Terrassennutzung des gesamten Garagendachs weist dem grenzständig errichteten
Garagengebäude neben seinem Zweck, als Unterstellplatz für Kraftfahrzeuge zu
dienen (vgl. § 2 Abs. 8 Satz 2 BauO NW), eine zusätzliche Nutzungsfunktion als
erhöhte Aufenthaltsfläche zu. Ein Gebäude, das beide Nutzungsformen in einer
bautechnischen Einheit zusammenfaßt, ist im Bereich der Grundstücksgrenze ohne
Abstandflächen unzulässig, weil es nicht (mehr) durch die Regelung in § 6 Abs. 11
BauO NW gedeckt ist. Insoweit ist nicht entscheidungserheblich, ob die Antragsteller
tatsächlich die gesamte Dachfläche oder - wie sie behaupten und durch die
vorgelegten Lichtbilder belegen wollen - nur den außerhalb der Abstandfläche
liegenden Teil als Terrasse nutzen. Wegen ihrer baulichen Ausgestaltung mit
Holzumwehrung auf den äußeren Garagenwänden, einheitlicher Verfliesung und
unmittelbarem - nach dem Inhalt des mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen
Erdgeschoßgrundrisses zum Bauschein vom 30. August 1977 allerdings
ungenehmigten - Zugang von den Wohnräumen ist die Terrasse insgesamt eine
untrennbare Nutzungseinheit. Daß die Terrassenfläche rein faktisch auch nur
räumlich begrenzt genutzt werden kann, ändert an der baurechtlichen Unzulässigkeit
dieser Anlage nichts.

5

Die Terrassennutzung ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat
- auch nicht durch die Baugenehmigung vom 30. August 1977 gedeckt.

6

Der von den Antragstellern erhobene Einwand der Verwirkung greift nicht durch.
Der Antragsgegner war befugt, gegen die baurechtswidrige Nutzung der Dachfläche
der Grenzgarage als Dachterrasse in dem vom Verwaltungsgericht dargelegten
Umfang einzuschreiten und das Zurücksetzen der Holzumwehrung aus dem Jahre
1993 zu verlangen.

7

Die längere Duldung einer illegalen baulichen Anlage hindert die
Bauaufsichtsbehörde in der Regel nicht, deren Nutzung zu untersagen oder deren
Beseitigung zu fordern. Eine bloße Untätigkeit stellt kein Verhalten dar, das auf einen
Verzicht auf ein Einschreiten schließen ließe.

8

Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich erst, wenn die Behörde die bauliche
Anlage nicht nur geduldet, sondern darüber hinaus ein Verhalten gezeigt hat, nach
dem der Ordnungspflichtige darauf vertrauen konnte, eine Bauordnungsverfügung
werde nicht (mehr) ergehen, er darauf tatsächlich vertraut hat und sich infolgedessen
in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, daß ihm ein
unzumutbarer Nachteil entstünde, wenn er die Verfügung befolgen müßte. In einem
solchen Fall verstieße die Behörde gegen das aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben abgeleitete Verbot widersprüchlichen Verhaltens mit der Folge, daß das ihr
zustehende Entschließungsermessen auf das Nichteinschreiten reduziert wäre.

9

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 12. November 1991 - 11 A 1183/89 -, Seite 3 des
amtlichen Umdrucks; Urteil vom 17. Mai 1993 - 11 A 3625/91 -, Seite 8 des amtlichen
Umdrucks.

10

Davon kann vorliegend keine Rede sein. Der Antragsgegner hat hier gerade kein
Verhalten gezeigt, das einen Vertrauenstatbestand hätte auslösen können, denn er
war bereits auf der Grundlage der bestandskräftigen Auflage 4.3 des Bauscheins
vom 30. August 1977 eingeschritten und hatte gegen den Voreigentümer
Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet, um eine Nutzung des Garagendachs als
Terrasse zu verhindern. Die Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes vom
30. Dezember 1980 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. August
1981 hat der Rechtsvorgänger der Antragstellerin zu 2. unanfechtbar werden lassen.
Der Antragsgegner war nicht gehalten, die Einhaltung der Verfügung ohne konkrete
Anhaltspunkte für eine widerrechtliche Nutzung von sich aus unter ständiger
Kontrolle zu halten. Im übrigen hat die Antragstellerin zu 2. die Dachterrasse in
wesentlichen Teilen umgestaltet, so daß ein ihr gegenüber möglicherweise einmal
begründeter Vertrauenstatbestand, von einem Einschreiten der Behörde verschont
zu bleiben, jedenfalls erloschen wäre.

11

Das Vorbringen der Antragsteller, die Eigentümer des der Grenzgarage
zugewandten Grundstücks hätten ihr nachbarliches Abwehrrecht gegen die
Terrassennutzung verwirkt, weil sie ihre Bedenken nicht frühzeitig geltend gemacht
und sogar bei der Umgestaltung im Jahre 1993 die Lagerung von Baumaterialien auf
ihrem Grundstück gestattet haben, kann dem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg
verhelfen. Das Einschreiten des Antragsgegners als untere Bauaufsichtsbehörde
richtet sich nämlich nicht danach, ob gegen die Errichtung und die Nutzung einer
baulichen Anlage nachbarliche Abwehrrechte bestehen. Er hat vielmehr im Rahmen
der ihm nach § 61 BauO NW 1995 (früher: § 58 BauO NW 1984) eingeräumten
Befugnisse allgemein darüber zu wachen, daß die öffentlich-rechtlichen
(Bau-)Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen
eingehalten werden.

12

Der Antrag ist begründet, soweit sich die Antragstellerin zu 2. gegen die ihr
aufgegebene Zurücksetzung der Holzumwehrung wendet. Deren Errichtung dürfte
zwar nach im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotener
summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage formell und materiell
baurechtswidrig sein, weil sie eine wesentliche bautechnische Grundlage für die - wie
oben ausgeführt - illegale Nutzung des Garagendaches als Aufenthaltsfläche schafft.
Sie kennzeichnet die Grenze der räumlichen Nutzungsmöglichkeit und macht als
Absturzsicherung (vgl. § 41 BauO NW) die Dachfläche überhaupt erst gefahrlos
begehbar und damit nutzbar.

13

Indessen fehlt das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung
dieses Teils der Verfügung. Das Interesse eines Ordnungspflichtigen an der
Erhaltung des Suspensiveffektes überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an
der sofortigen Beseitigung der Bausubstanz, wenn die Beseitigung mit einem
nennenswerten Substanzverlust verbunden ist.

14

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 6. Juni 1994 - 7 B 1083/94; Beschluß vom 28.
August 1995 - 11 B 1957/95.

15

So liegt der Fall hier. Nach dem angesichts der massiven Ausgestaltung der
Umwehrung glaubhaften und vom Antragsgegner unwidersprochen gebliebenen
Vortrag der Antragstellerin zu 2. im Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom
14. Dezember 1995 ist die Beseitigung der vorhandenen Holzumwehrung
"zwangsläufig mit einer Beschädigung des Daches an dieser Stelle verbunden".
Zudem spricht nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge und den von der
Antragstellerin zu 2. vorgelegten Lichtbildern auch einiges dafür, daß die
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nach einem etwaigen Obsiegen in
einem Hauptsacheverfahren nur mit größerem Aufwand möglich ist.

16

Lediglich klarstellend weist der Senat mit Blick auf die Antragsteller noch darauf
hin, daß die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
gegen das Zurücksetzungsverlangen keinen Einfluß auf die vollziehbare
Nutzungsuntersagung hat. Die Antragstellerin zu 2. darf die Holzumwehrung zwar
vorläufig an Ort und Stelle belassen, eine Nutzung des Garagendaches - und sei es
etwa nur zum Gießen dort aufgestellter Blumen - bleibt aber untersagt und kann vom
Antragsgegner ggfls. mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung unterbunden
werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Der Senat hat den Wert
der gegen die Antragsteller gerichteten Nutzungsverbote ebenso wie den Wert der
Zurücksetzungsgebote mit jeweils 2.000,- DM angesetzt, so daß es für das Verfahren
I. Instanz bei dem vom Verwaltungsgericht festgesetzten Streitwert verbleiben
konnte. Für das Beschwerdeverfahren war der Wertansatz dementsprechend um
2.000,- DM zu reduzieren, weil das gegen den Antragsteller zu 1. gerichtete
Zurücksetzungsgebot nicht zum Streitgegenstand der Beschwerde gehörte.

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