Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2011-08-24, Aktenzeichen I-20 U 51/11
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0824.I20U51.11.00

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.

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Gründe:

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Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg; die angefochtene Entscheidung trifft im Ergebnis zu. Weder begründen konkrete Anhaltspunkte i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im angefochtenen Urteil noch beruht das Urteil auf einer Rechtsverletzung.

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Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Rückerstattung von ihm auf den Lebensversicherungsvertrag geleisteter Prämien zzgl. Nutzungsersatz bzw. Zinsen weder unter bereicherungs- noch unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten zusteht.

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I.

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Kein Bereicherungsanspruch:

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Dem Kläger steht entgegen der von ihm vertretenen Auffassung kein Bereicherungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 BGB zu. Denn der in Rede stehende Lebensversicherungsvertrag ist wirksam zustande gekommen und auch nicht wirksam widerrufen worden.

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1.

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Der Kläger übersieht, dass der Vertrag vorliegend schon nicht nach dem sog. "Policenmodell", sondern nach dem sog. "Antragsmodell" zustande gekommen ist, auf das § 5a VVG a.F. keine Anwendung findet. Dementsprechend kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits auf die Frage einer etwaigen Europarechtskonformität bzw. –widrigkeit des § 5a VVG entgegen der Meinung des Klägers schon im Ansatz nicht an.

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Wie aus dem von der Beklagten vorgelegten Antrag des Klägers auf Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung vom 08.10.1998 (Anlage B 1, dort S. 2) klar ersichtlich, sind dem Kläger, was er mit gesonderter Unterschrift ausdrücklich bestätigt hat, schon

bei

Antragstellung die für den beantragten Versicherungsschutz maßgeblichen Versicherungsbedingungen und gesetzlich vorgeschriebenen Verbraucherinformationen ausgehändigt worden. Dementsprechend ist der Versicherungsvertrag vorliegend auch (schon) mit Annahme des Antrages durch die Beklagte und nicht (erst) unter Einhaltung der weiteren, nur für das sog. "Policenmodell" geltenden Voraussetzungen des § 5a VVG a.F. wirksam zustande gekommen. Folgerichtig ist der Kläger, was er ebenfalls durch gesonderte Unterschrift bestätigt hat, im v.g. Antrag nicht über das Widerspruchsrecht nach § 5a Abs. 2 VVG a.F., sondern – den gesetzlichen Vorgaben entsprechend – über das in diesem Fall (allein) einschlägige

Rücktritts

recht nach § 8 Abs. 5 VVG a.F. belehrt worden. Hiervon hat er jedoch unstreitig keinen Gebrauch gemacht (insbesondere nicht innerhalb der insoweit maßgeblichen Frist von 14 Tagen nach Abschluss des Vertrages).

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Da der Versicherungsvertrag im Wege des Antragsmodells zustande gekommen ist, bedurfte es entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht auch keiner (erneuten) Belehrung über das – in diesem Fall (s.o.) gerade nicht einschlägige – Widerspruchsrecht bei Übersendung des Versicherungsscheins, da eine solche nur für den Fall des Policenmodells nach § 5a VVG a.F. vorgeschrieben ist (vgl. zum Ganzen Lorenz, VersR 1995, S. 616ff). Dementsprechend kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg auf die von ihm zitierte, (ausschließlich) zu dem vorliegend nicht einschlägigen Policenmodell ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.01.2004 (VersR 1994, 497) berufen.

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2.

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Der Kläger kann auch nicht mit seiner Argumentation gehört werden, dass die dem abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen in den von ihm gerügten Punkten wegen Verstoßes gegen das AGB-Recht unwirksam seien. Ob dies tatsächlich der Fall ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn weder führt eine etwaige Unwirksamkeit einzelner Klauseln zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages noch begründet die Übergabe ggf. intransparenter Allgemeiner Versicherungsbedingungen ein Widerspruchs- bzw. Rücktrittsrecht des Versicherungsnehmers, da hierfür nur die Frage ihres vollständigen Vorliegens, nicht aber auch die Frage ihrer inhaltlichen Zulässigkeit von Bedeutung ist (vgl. Prölss/Martin, VVG 27. Aufl., § 5a VVG a.F., Rn 26a m.w.N.).

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3.

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Dem Kläger steht auch unter dem Gesichtspunkt der vereinbarten unterjährigen (hier: monatlichen) Zahlungsweise mit Ratenzahlungszuschlag kein (unbefristetes) Widerrufsrecht zu. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung ist insoweit angesichts des bereits im Jahre 1998 erfolgten Vertragsschlusses entgegen der Annahme der Klägerseite nicht § 499 Abs. 2 BGB a.F., der – wie die Neuordnung des Widerrufsrechts insgesamt – erst mit dem Schuldrechtsmodernierungsgesetz zum 01.01.2002 in Kraft getreten ist, sondern das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Verbraucherkreditgesetz. Das wiederum sah für den – hier allein in Betracht kommenden – Fall der unterlassenen Angabe des effektiven Jahreszinses nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 d) VerbrKrG kein verlängertes (oder sogar unbefristetes) Widerrufsrecht i.S.d. § 7 VerbrKrG, sondern gemäß § 6 VerbrKrG entweder die Nichtigkeit des gesamten Vertrages oder für den Fall der In-Vollzug-Setzung des Vertrages die Neuberechnung der Vertragskosten unter Zugrundelegung des gesetzlichen Zinssatzes von damals 4% vor. Auch dieser Gesichtspunkt verhilft der Berufung jedoch nicht zum (Teil-)Erfolg. Denn bei der Vereinbarung unterjähriger Prämienzahlungen mit Ratenzahlungszuschlag handelt es sich nicht um eine Kreditgewährung in Form eines – hier allein in Betracht kommenden – entgeltlichen Zahlungsaufschubs i.S.d. § 1 Abs. 2 VerbrKrG (jetzt: § 506 Abs. 1 BGB, zuvor: § 499 Abs. 1 BGB a.F.) mit der Folge, dass vorliegend weder der effektive Jahreszins nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 d) VerbrKrG auszuweisen war noch die Rechtsfolgenregelung des § 6 VerbrKrG Anwendung findet. Hierzu hat der Senat in einem vergleichbaren Fall kürzlich folgendes ausgeführt (vgl. Beschluss v. 17.08.2011, 20 U 98/11, zur Veröffentlichung vorgesehen), was auch hier Gültigkeit hat:

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"1.

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Unter einem entgeltlichen Zahlungsaufschub ist nach einhelliger Auffassung das Hinausschieben der vereinbarten Fälligkeit der vom Verbraucher geschuldeten Zahlung gegenüber der sich aus dem dispositiven Recht ergebenden Leistungszeit, um ihm die Zahlung des vereinbarten Preises zu erleichtern, zu verstehen (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.1995, I ZR 177/93, Zitat nach juris, Tz 21, 22 = WM 1996, 148; Urt. v. 11.07.1996, III ZR 242/95, Zitat nach juris, Tz 10, 11 = NJW-RR 1996, 1266; OLG Stuttgart, Beschluss v. 31.01.2011, 7 U 199/10, VersR 2011, 786 (787); Schürnbrand in Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 499 Rn 8; Weidenkaff in Palandt, BGB 70. Aufl., Vor § 506 Rn 3). Der Bundesgerichtshof hat in den vorstehend zitierten, zu dem auch hier in Rede stehenden § 1 Abs. 2 VerbrKrG ergangenen Entscheidungen ausdrücklich ausgeführt, dass die in einer Vereinbarung über zeitlich befristete wiederkehrende Dienstleistungen (dort: Ausbildungsverträge) vorgesehene Möglichkeit, die Vergütung anstatt in monatlichen Raten auf einmal im Voraus zu bezahlen, hinsichtlich der möglichen Ratenzahlung

kein

Angebot zur Kreditgewährung in Form eines Zahlungsaufschubs bilde. Dies gelte auch dann, wenn die Summe der Raten den Betrag der einmaligen Vorauszahlung übersteige. Die Beurteilung, ob ein Kredit im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes vorliege, hänge nicht vom Verständnis des Verbrauchers, sondern von den objektiven Gegebenheiten und damit entscheidend davon ab, ob dem – zur Leistung verpflichteten – Vertragspartner Mittel zur Verfügung gestellt werden, über welche er ohne die getroffene Ratenzahlungsvereinbarung nicht verfügte (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.1995, I ZR 177/93, Zitat nach juris, Tz 21 = WM 1996, 148). Von einem solchen, den Zahlungsverpflichteten begünstigenden Zahlungsaufschub könne dann nicht gesprochen werden, wenn die vertragliche Regelung einer Zahlung in Zeitabschnitten dem dispositiven Recht entspreche oder davon nicht zugunsten des Zahlungsverpflichteten abweiche. Denn in einem solchen Falle bringe die vertragliche Regelung dem Verbraucher keine wirtschaftliche Besserstellung. Nicht unter den Begriff des Kreditvertrages falle daher, so der Bundesgerichtshof, ein Vertrag, bei dem die Zahlungsleistung nach der vertraglichen Vereinbarung zu einem Zeitpunkt zu erbringen ist, der nicht später liege als der, zu dem sie – wäre keine Fälligkeitsabrede getroffen worden – auch aufgrund des dispositiven Gesetzesrechts zu erbringen wäre (BGH a.a.O., Tz 22).

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Weiter hat der Bundesgerichtshof betont, dass die vom Unternehmer verwendete, sich ggf. an die bei (Raten-)Kreditverträgen üblichen Formulierungen anlehnende Terminologie (z.B. "Ratenzahlung", "Barzahlung", "Teilanzahlung") für die Beurteilung, ob eine Kreditgewährung i.S.d. § 1 Abs. 2 VerbrKrG vorliegt, unerheblich ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.1996, III ZR 242/95, Zitat nach juris, Tz 13 = NJW-RR 1996, 1266).

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Auch genügt eine bloße Fälligkeitsvereinbarung für die Annahme eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs nicht (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 29.02.2000, 14 U 2551/99, Zitat nach juris, Tz 44 ff = ZIP 2000, 830; OLG Stuttgart, Beschluss v. 31.01.2011, 7 U 199/10, VersR 2011, 786 (787); Weidenkaff a.a.O.).

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2.

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Unter Berücksichtigung der vorstehend erläuterten Definition haben die Parteien durch die Vereinbarung einer unterjährigen (hier: monatlichen) Zahlungsweise der Versicherungsprämien keine zugunsten des Klägers als Versicherungsnehmer vom dispositiven Recht abweichende Bestimmung der Fälligkeit im Sinne eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs vorgenommen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 31.01.2011, 7 U 199/10, VersR 2011, 786 (787); OLG Köln, Beschluss v. 09.07.2010, 20 U 51/10, Zitat nach juris, Tz 20 = RuS 2011, 216; OLG Bamberg, Urt. v. 24.01.2007, 3 U 35/06, Zitat nach juris, Tz 45ff = VersR 2007, 529; Hadding, VersR 2010, 697 (703f); Looschelders, VersR 2010, 977 (979f)). Sie haben vielmehr von vornherein monatlich fällige Prämien vereinbart, ohne hierdurch von dispositivem Recht abzuweichen. Denn eine gesetzliche Bestimmung, wonach Versicherungsprämien jährlich im Voraus fällig wären, besteht nicht. Gesetzliche Regelungen zur Fälligkeit einer Prämienleistung finden sich lediglich für die Fälligkeit der Erst- oder Einmalprämie in § 35 VVG a.F. (jetzt: § 33 VVG). Nur hier wird die Fälligkeit der Prämie besonders geregelt. Fälligkeitsregelungen zu den – hier allein in Rede stehenden – Folgeprämien sieht das VVG hingegen nicht vor (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 31.01.2011, 7 U 199/10, VersR 2011, 786 (787); OLG Köln, Beschluss v. 09.07.2010, 20 U 51/10, Zitat nach juris, Tz 20 = RuS 2011, 216; OLG Bamberg, Urt. v. 24.01.2007, 3 U 35/06, Zitat nach juris, Tz 48 = VersR 2007, 529; Hahn in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch 2. Aufl., § 12 Rn 26 m.w.N.; s.a. Hadding, VersR 2010, 697 (700f); Looschelders, VersR 2010, 977 (979f)). Bei laufender Prämienzahlung bleibt es deshalb dabei, dass sich die Fälligkeit der Folgeprämien nach der allgemeinen Regelung des § 271 Abs. 1 BGB bestimmt. Dieser sieht sofortige Fälligkeit hingegen nicht als Grundsatz, von dem eine Abweichung möglich ist, sondern lediglich subsidiär für den Fall vor, dass von den Parteien keine vertragliche Bestimmung der Leistungszeit getroffen worden ist (vgl. Krüger in Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 271 Rn 1, 33; Grüneberg in Palandt, BGB 70. Aufl., § 271 Rn 10). Es kommt deshalb (auch) für die Fälligkeit der Folgeprämien in erster Linie darauf an, ob die Beteiligten eine Leistungszeit vereinbart haben (vgl. Hadding, VersR 2010, 697 (700)). Ist eine solche aber dispositiv, können auch unterjährige, insbesondere monatliche Fälligkeiten vertraglich vereinbart werden, ohne dass es sich um einen den Versicherungsnehmer begünstigenden Zahlungsaufschub im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt (so auch OLG Köln, Beschluss v. 09.07.2010, 20 U 51/10, Zitat nach juris, Tz 20 = RuS 2011, 216).

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Soweit die zu dieser Frage vertretene Gegenansicht damit argumentiert, dass die Versicherungsperiode gemäß § 9 VVG a.F. (jetzt: § 12 VVG) ein Jahr betrage und die Prämien deshalb grundsätzlich zu Beginn einer Versicherungsperiode fällig würden mit der Folge, dass die Vereinbarung einer monatlichen Zahlungsweise die Fälligkeit im Vergleich zum dispositiven Recht zugunsten des Versicherungsnehmers hinausschiebe und daher ein entgeltlicher Zahlungsaufschub vorliege (vgl. Schürnbrand in Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 499 Rn 10; Kessal-Wulf in Staudinger, Neubearbeitung 2004, § 499 Rn 9; v. Westphalen in v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. 1996, § 1 Rn 168), beachtet nicht den Unterschied zwischen Bemessungsgrundlage und Fälligkeit (so auch OLG Stuttgart, Beschluss v. 31.01.2011, 7 U 199/10, VersR 2011, 786 (787); OLG Bamberg, Urt. v. 24.01.2007, 3 U 35/06, Zitat nach juris, Tz 49ff = VersR 2007, 529). Zu Unrecht geht die Gegenansicht nämlich von der Prämisse aus, dass § 12 VVG bzw. § 9 VVG a.F., wonach die Versicherungsperiode ein Jahr beträgt, die Fälligkeit der Prämienleistung im Sinne einer im Voraus für jeweils ein Jahr zu entrichtenden Zahlung bestimme. Dem ist jedoch nicht so. Tatsächlich treffen § 9 VVG a.F. bzw. § 12 VVG zur Fälligkeit der Prämien überhaupt keine Aussage. Denn die "Versicherungsperiode" ist lediglich der Zeitabschnitt, nach dem bei Zeitversicherungen die Prämie

bemessen

wird, sie ist also nur Bemessungsgrundlage der Prämien (vgl. Prölls in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl., § 12 Rn 1) und nach einhelliger Ansicht streng von der Zahlungsweise für die Prämien zu unterscheiden. D.h. auch wenn die Parteien eine unterjährige, z.B. monatliche Zahlungsweise vereinbart haben, beträgt die Versicherungsperiode doch grundsätzlich ein Jahr (vgl. Fausten in Münchner Kommentar zum VVG, § 12 Rn 10, 18; Schneider in Looschelders/Pohlmann, VVG, § 12 Rn 1, 5; Johannsen in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. 2008, § 12 Rn 3; Looschelders, VersR 2010, 977 (979f) m.w.N.). Die Prämienfälligkeit wiederum kann in den Grenzen von § 307 BGB völlig frei vereinbart werden (vgl. Prölls in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl., § 12 Rn 3). Die Abkoppelung der Versicherungsperiode von den zeitlichen Modalitäten der Prämienzahlung hat versicherungstechnische Gründe und ändert in materieller Hinsicht nichts daran, dass sich die Prämie auf die jeweilige Dauer der Risikotragung bezieht (so zutreffend Looschelders, VersR 2010, 977 (980)). Die Versicherungsperiode i.S.d. § 9 VVG a.F. bzw. § 12 VVG hat mit der Zahlungsweise von Prämien also im Ergebnis nichts zu tun und bestimmt dementsprechend auch nicht deren Fälligkeit (ausführlich hierzu: Hadding, VersR 2010, 697 (700ff)).

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3.

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Dass die hier vertretene Sichtweise richtig ist, wonach es sich bei unterjähriger Zahlungsweise von Versicherungsprämien nicht um einen entgeltlichen Zahlungsaufschub im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG (jetzt: § 506 BGB) handelt, zeigt auch die nähere Betrachtung der europarechtlichen Bezüge (hierzu ausführlich: Hadding, VersR 2010, 697 (704f); Looschelders, VersR 2010, 977 (978)). (…)

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4.

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Dementsprechend hat der deutsche Gesetzgeber die Ausnahmeregelungen der v.g. Richtlinien für Dauerschuldverhältnisse – insbesondere für Versicherungsverträge – auch nur deshalb nicht ausdrücklich gesetzlich verankert, weil er – zu Recht – davon ausgegangen ist, dass solche Schuldverhältnisse ohnehin nicht vom Begriff des entgeltlichen Zahlungsaufschubs erfasst werden und daher auch keine Teilzahlungsgeschäfte darstellen (so auch Looschelders, VersR 2010, 977 (981)). In der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 2 VerbrKrG, mit dem die o.g. Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986 ("Verbraucherkreditrichtlinie I") in das nationale Recht umgesetzt worden ist, heißt es hierzu wörtlich (vgl. BT-Drs. 11/5462, S. 17):

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"Dauerschuldverhältnisse mit laufenden Zahlungen fallen allerdings nicht schon dann unter den Entwurf, wenn die Tarife nach der Zahlungsweise (monatlich, vierteljährlich usw.) gestaffelt werden, wie dies z.B. bei Versicherungsverträgen angetroffen wird. Bei dieser Tarifgestaltung liegt kein Zahlungsaufschub vor, vielmehr stehen Rabattgesichtspunkte im Vordergrund."

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Der Verzicht auf eine kodifizierte Ausnahmeregelung bedeutet also gerade nicht, dass der Gesetzgeber Versicherungsverträge (und andere Verträge über die kontinuierliche Erbringung von Dienstleistungen) in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts hätte einbeziehen wollen (so auch Looschelders, VersR 2010, 977 (981, Fn 45); Wiechers, WM 2000, 1077 (1080)).

28

5.

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(…)

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6.

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(…)

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7.

33

Der Senat übersieht nicht, dass angesichts des vor dem Bundesgerichtshof erwirkten Anerkenntnisurteils vom 29.07.2009 – I ZR 22/07 – (Zitat nach juris) einiges dafür sprechen dürfte, dass der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs beabsichtigt haben könnte, auf die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Bamberg vom 24.01.2007 – 3 U 35/06 – (VersR 2007, 529) das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Bamberg vom 08.02.2006 – 2 O 764/04 – (Zitat nach juris) wiederherzustellen, mit dem der beklagte Versicherer im Rahmen eines Verbandsklageverfahrens nach dem Unterlassungsklagengesetz verurteilt worden war, es zu unterlassen, Ratenzahlungszuschläge bei unterjähriger Zahlungsweise in Altersvorsorgeverträge einzubeziehen oder sich hierauf bei Abwicklung derartiger Verträge zu berufen, ohne den effektiven Jahreszins anzugeben. Da das Urteil allerdings, worauf der Bundesgerichtshof selbst in der zitierten Entscheidung ausdrücklich hingewiesen hat, allein auf dem erfolgten Anerkenntnis des beklagten Versicherers und nicht auf einer sachlichen Prüfung der Klage durch den Bundesgerichtshof beruht und zudem einen vor dem I. und nicht dem – für das Versicherungsrecht und den erkennenden Senat zuständigen – IV. Zivilsenat anhängigen Rechtsstreit betraf, sieht sich der Senat mit Blick auf die vorstehend im Einzelnen dargelegten Sachargumente sowie angesichts des Umstandes, dass er sich mit seiner Haltung im Einklang mit der zu dieser Frage ergangenen Rechtsprechung der übrigen Oberlandesgerichte befindet, nicht gehindert, abweichend von dem faktischen Ergebnis des o.g. Anerkenntnisurteils zu entscheiden."

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4.

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Im Übrigen wäre – das Bestehen eines unbefristeten Widerspruchs- bzw. Widerrufsrechts abweichend von den obigen Ausführungen unterstellt – ein Widerspruch bzw. Widerruf zum Zeitpunkt des in Rede stehenden anwaltlichen Schreibens vom 25.03.2010 (Anlage K 3) angesichts der zuvor mit Schreiben vom 30.10.2008 (Anlage B 2, Bl. 77 d. GA) erklärten Kündigung und der daraufhin erfolgten vollständigen Abwicklung und Beendigung des Versicherungsvertrages ohnehin nicht mehr möglich gewesen (so auch OLG Stuttgart, Beschluss v. 31.01.2011, 7 U 199/10, Zitat nach juris, Tz 4 = VersR 2011, 786).

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Zunächst kann die mit Schreiben vom 30.10.2008 erklärte Kündigung angesichts des eindeutigen Wortlautes weder als Widerspruch bzw. Widerruf ausgelegt noch in einen solchen umgedeutet werden (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 09.07.2010, 20 U 51/10, Zitat nach juris, Tz 8 – 11 = RuS 2011, 216). Ein Widerspruch bzw. Widerruf wurde daher erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 25.03.2010 (Anlage K 3) und damit 1 Jahr und 4 Monate nach Kündigung und vollständiger Abwicklung des Vertrages erklärt. Ein Widerruf ist nach vollständiger Vertragsbeendigung und

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-abwicklung indes nicht mehr möglich. Das Widerspruchs- bzw. Widerrufsrecht soll vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt, ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 70. Aufl., § 355 Rn 3). Soweit der Verbraucherschutz es gebietet, besteht das Widerrufsrecht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar auch bei einem anfechtbaren oder nichtigen Vertrag, da es in einem solchen Fall der Schutzzweck des Widerrufsrechts gebietet, dem Verbraucher die Möglichkeit zu erhalten, sich durch Ausübung eines an keine materiellen Voraussetzungen gebundenen, einfach auszuübenden Rechts einseitig vom Vertrag zu lösen, ohne mit dem Unternehmer in eine rechtliche Auseinandersetzung über die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Vertrages eintreten zu müssen (vgl. BGH Urt. v. 25.11.2009, VIII ZR 318/08 = NJW 2010, 610). Der BGH führt in der v.g. Entscheidung aber zugleich aus, dass es in diesem Zusammenhang darum geht, dem Verbraucher die

Wahl

zu erhalten, ob er den Vertrag mit der Rechtsfolge der Rückabwicklung nach §§ 346 ff BGB widerruft

oder

sich für eine Anfechtung bzw. Nichtigkeit des Vertrages mit der daraus resultierenden bereicherungsrechtlichen Abwicklung nach §§ 812 ff BGB entscheidet.

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So liegt der Fall hier aber gerade nicht. Denn der Kläger hatte sich bereits lange vor der anwaltlichen Widerrufs- bzw. Widerspruchserklärung vom 25.03.2010 (nämlich rund 1 Jahr und 4 Monate zuvor) für ein anderes Gestaltungsrecht mit anderen Rechtsfolgen, nämlich die Kündigung entschieden. Er hatte von seinem etwaigen Wahlrecht also bereits Gebrauch gemacht und durch die Wahl der Kündigung zugleich – anders als dies z.B. bei einer Anfechtung oder dem Berufen auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages der Fall gewesen wäre – zum Ausdruck gebracht, dass er diese Bindung nicht ex tunc (also rückwirkend), sondern nur ex nunc (also für die Zukunft) beseitigen will bzw. im Umkehrschluss eine Bindung für die Vergangenheit gerade anerkennt. Auf diese Kündigung hin war dem Kläger von der Beklagten folgerichtig (und ohne dass der Kläger dagegen Einwendungen erhoben hätte) der Rückkaufswert ausgezahlt und das Versicherungsvertragsverhältnis vollständig beendet worden. Bei dieser Sachlage besteht aus Sicht des Senates auch unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes für die rückwirkende Zulassung eines Widerspruchs- bzw. Widerrufsrechts kein Raum.

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II.

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Kein Schadensersatzanspruch:

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Dem Kläger steht zudem – was er mit seiner Berufung im Übrigen auch nicht rügt – kein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) zu, der vorliegend allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage. Denn nach dem insoweit unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten ist der in Rede stehende Lebensversicherungsvertrag unter Einschaltung eines Versicherungsmaklers, nämlich der T in W zustande gekommen, für dessen ggf. unterlassene vorvertragliche Beratung die Beklagte schon im Ansatz nicht einzustehen hat (vgl. Prölss/Martin, VVG 27. Aufl., § 43 VVG a.F., Rn 3-4 m.w.N. sowie Rn 35).

42

III.

43

Auf die Gebührenermäßigung bei Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222) wird hingewiesen.