Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-28, Aktenzeichen 2 Bf 139/12.Z

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Februar 2012 wird abgelehnt.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger.

Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

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Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, führt aber in der Sache nicht zum Erfolg. Aus den vom Kläger dargelegten Gründen, auf deren Prüfung das Berufungsgericht gemäß § 124a Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, ist eine Zulassung der Berufung nicht veranlasst.

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1. Soweit der Kläger ernstliche Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Hinblick auf die Gültigkeit der Hamburger Baumschutzverordnung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend macht, sind diese nicht begründet.

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a. Der Kläger rügt ohne Erfolg die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Hamburgische Bürgerschaft habe die ursprünglich auf der Grundlage der §§ 5, 7, 19 RNatSchG ergangene Baumschutzverordnung vom 17. September 1948 (HmbL I 791-i) durch Art. 2 § 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Hamburgischen Landesrechts auf dem Gebiet des Naturschutzes und der Landschaftspflege vom 11. Mai 2010 (Neuregelungsgesetz, HmbGVBl. S. 350, 369) auf eine neue Ermächtigungsgrundlage umgestellt und nicht lediglich deklaratorisch deren Fortgeltung bestätigt. Nach Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes gilt die Baumschutzverordnung vom 17. September 1948 als aufgrund § 10 Abs. 1 des Hamburgischen Gesetzes zur Ausführung des Bundesnaturschutzgesetzes (HmbBNatSchGAG v. 11.5.2010, HmbGVBl. S. 350) in Verbindung mit § 29 BNatSchG erlassen.

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Die ausführlich begründete Auffassung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 18. August 1995 (HmbJVBl 1996, 50 und NuR 1996, 415) die inhaltlich vergleichbare Vorgängerregelung des § 56 Abs. 4 HmbNatSchG (außer Kraft getreten zum 31.5.2010), wonach die Baumschutzverordnung als auf Grund der §§ 15 und 20 dieses Gesetzes als erlassen gilt, aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken und im Hinblick auf die dokumentierte Gesetzesbegründung nicht als Umstellung der Ermächtigungsgrundlage, sondern lediglich als deklaratorische Fortgeltungsklausel verstanden hat. Das Berufungsgericht hat im Urteil vom 18. August 1995 (a.a.O.) die Wirksamkeit und Fortgeltung der Baumschutzverordnung trotz nachträglich entfallener Rechtsgrundlage der §§ 5, 7, 19 RNatSchG durch § 55 Nr. 1 HmbNatSchG jedoch auch ohne neue gesetzliche Grundlage bestätigt.

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Die in Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes getroffene Regelung stellt dagegen keinen deklaratorischen Hinweis auf die Fortgeltung der Baumschutzverordnung ohne Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage dar. Der ausdrückliche Wortlaut des Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes spricht für den Regelungscharakter. Die Formulierung des Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes „gilt als auf Grund … erlassen“ wird sowohl in Hamburg als auch in anderen Bundesländern regelmäßig verwendet, wenn eine aufgrund einer anderen Norm erlassene Verordnung ohne Neuerlass mit einer geänderten Ermächtigungsgrundlage fortgelten soll (vgl. § 34 Abs. 1 S. 1 SOG, § 27 Abs. 1 HmbFeuerwehrG, § 23 HmbGebG, § 10 Abs. 3 HmbVwGOAG, § 131 Abs. 4 HmbHochschulG; § 32 HessAusfGBNatSchG, § 59 Abs. 2 BerlNatSchG; § 27 Abs. 3 BremLEisenbahngesetz). Hinweise in der Gesetzesbegründung, die trotz des Wortlauts auf eine lediglich deklaratorische Bedeutung schließen lassen, existieren nicht. Vielmehr wird aus der Begründung der Gesetzesinitiative deutlich, dass die Hamburgische Bürgerschaft sich dafür entschieden hat, das gesamte Sachgebiet des Naturschutzes und der Landschaftspflege neu zu regeln (vgl. Bü.-Drs. 19/5988 v. 21.4.2010, S. 1). Eine deklaratorische Bestimmung zur Fortgeltung der Baumschutzverordnung wäre auch nicht veranlasst gewesen, da im Jahr 2010 keine Zweifel daran bestanden, dass die Baumschutzverordnung noch wirksam war. Denn dies hatte das Berufungsgericht im Urteil vom 18. August 1995 (a.a.O.) bestätigt. Die Hamburgische Bürgerschaft dürfte vor allem nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. September 2005 (BVerfGE 114, 196), in dem die Möglichkeiten des parlamentarischen Gesetzgebers zur Änderung von Rechtsverordnungen der Exekutive konkretisiert und gestärkt wurden, keine Veranlassung gehabt haben, an der Zulässigkeit der Änderung bzw. Einfügung der Ermächtigungsgrundlage der Baumschutzverordnung durch Gesetz zu zweifeln.

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Der Umstand, dass der Gesetzgeber nicht zugleich die Präambel der Baumschutzverordnung geändert und darin auf die neue Ermächtigungsgrundlage hingewiesen hat, steht dem eindeutigen Regelungsgehalt des Art. 2 § 4 des Neuregelungsgesetzes nicht entgegen. Denn die Einhaltung des Zitiergebots des Art. 53 Abs. 2 Satz 1 der Hamburgischen Verfassung (HV) besitzt keine zwingende Indizwirkung für die Umstellung einer Verordnung auf eine neue Ermächtigungsgrundlage (siehe unter 1. b. dd.)

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b. Soweit der Kläger die Zulässigkeit der Umstellung der Baumschutzverordnung auf eine neue Rechtsgrundlage rügt, dringt er damit nicht durch. Das Berufungsgericht hält die im Urteil vom 18. August 1995 (a.a.O.) angedeuteten verfassungsrechtlichen Bedenken an einer Neuregelung der Ermächtigungsgrundlage einer wirksamen Verordnung durch ein verordnungsänderndes Gesetz insbesondere aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.4.1997, BVerwGE 104, 331; BVerfG, Beschl. v. 13.9.2005, a.a.O.; BFH, Urt. v. 16.11.2011, BFHE 235, 452) nicht aufrecht. Dies lässt sich bereits ohne weiteres im Berufungszulassungsverfahren feststellen.

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aa. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt kein im Hinblick auf Art. 53 Abs. 1 Satz 1 HV möglicherweise unzulässiger Erlass von Ermächtigungsgrundlage und Rechtsverordnung „im selben Atemzug“ vor. Denn die Baumschutzverordnung wurde nicht zeitgleich mit der neuen Ermächtigungsgrundlage erlassen, sondern war bereits wirksam. Wie das Berufungsgericht im Urteil vom 18. August 1995 (a.a.O.) ausgeführt hat, ist die Baumschutzverordnung aufgrund § 5 RNatSchG wirksam erlassen worden und galt sie trotz der Aufhebung ihrer Ermächtigungsgrundlage durch § 55 Nr. 1 HmbNatSchG im Jahr 1981 (HmbGVBl. S. 167) fort. Die Hamburgische Bürgerschaft hat ausdrücklich unter der Überschrift „Fortgeltung und Anpassung…“ in Art. 2 des Neuregelungsgesetzes (nur) Änderungen an der fortgeltenden Baumschutzverordnung und ihrer Ermächtigungsgrundlage vorgenommen, diese aber nicht neu erlassen. Dafür wäre u.a. die erneute Bekanntmachung der Baumschutzverordnung erforderlich gewesen. Aus diesem Grund stellt sich nicht die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob ein zeitgleiches oder nachträgliches Inkrafttreten von Verordnung und Ermächtigungsgrundlage zulässig ist (vgl. dazu Lindner, BayVBl 2011, 193).

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bb. Die nachträgliche Änderung der Ermächtigungsgrundlage einer wirksamen Rechtsverordnung wie der Baumschutzverordnung begegnet auch keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Denn sowohl Art. 53 Abs. 1 Satz 1 HV als auch Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG fordern das Vorliegen einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nur beim Erlass einer Rechtsverordnung; der nachträgliche Fortfall derselben oder deren Austausch lassen die Wirksamkeit der Verordnung unberührt (BVerwG, Urt. v. 23.4.1997, BVerwGE 104, 331; BVerfG Beschl. v. 13.12.1988, BVerfGE 79, 245 m.w.N.; Remmert in: Maunz/Dürig, GG-Komm., Stand: Dezember 2013, Art. 80 Rn. 51, 122; Wallrabenstein in: von Münch/Kunig, GG-Komm., 6. Aufl. 2012, Art. 80 Rn. 12; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG-Komm., 12. Aufl. 2011, Art. 80 Rn. 52). Zudem gilt auch für die Rechtsverordnung die Regel, dass eine Rechtsnorm so lange gilt, bis sie außer Kraft gesetzt worden ist.

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Ob der nachträgliche Austausch der Ermächtigungsgrundlage ohne Neuerlass der Verordnung auch für den Fall zulässig ist, dass eine Rechtsverordnung von Anfang an auf Grund einer unzureichenden gesetzlichen Grundlage ergangen ist, und dieser Mangel durch die nachträgliche Änderung geheilt werden soll (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 29.4.2010, BVerwGE 137, 30 m.w.N.; OVG Hamburg, Beschl. v. 3.3.1987, HmbJVBl 1987, 71, 72), ist vorliegend nicht entscheidungserheblich. Denn dieser Fall liegt nicht vor und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

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cc. Ohne Erfolg macht der Kläger weiter geltend, die getroffene Regelung komme dem Neuerlass der Verordnung gleich, zu dem der Gesetzgeber im Wege des verordnungsändernden Gesetzes nicht befugt gewesen sei. Denn – wie bereits dargestellt – wurde die Baumschutzverordnung nicht neu erlassen, sondern lediglich an eine neue Ermächtigungsgrundlage angepasst. Soweit das Verwaltungsgericht diesen Vorgang als „fingierten Neuerlass“ (S. 18 UA) bezeichnet hat, weil ihm eine dem Neuerlass entsprechende Wirkung zukomme (S. 15 UA), teilt das Berufungsgericht diese Bewertung aufgrund der geschilderten Verfahrensabläufe nicht. Der Gesetzgeber hat mit dem Neuregelungsgesetz deutlich klargestellt, dass die Baumschutzverordnung lediglich mit neuer Ermächtigungsgrundlage, aber inhaltlich weitestgehend unverändert fortgilt.

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Die geäußerte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts hat zudem auf die Ergebnisrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung keinen Einfluss. Denn das Verwaltungsgericht hat seine Prüfung der Rechtmäßigkeit des verordnungsändernden Gesetzes trotz der gewählten Formulierung nicht am (faktischen) Neuerlass der Verordnung ausgerichtet, sondern am „Unterschieben“ einer neuen Ermächtigungsgrundlage.

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Insofern stellt sich nicht die Frage, ob der Gesetzgeber nach den vom Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 13. September 2005 (a.a.O.) aufgestellten Grundsätzen eine Verordnung vollständig neu erlassen dürfte und ob es sich dabei noch um eine Anpassung der Rechtsgrundlagen im Rahmen der Änderung eines Sachbereichs handeln würde.

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dd. Entgegen der Auffassung des Klägers wird die Wirksamkeit der Baumschutzverordnung auch nicht davon berührt, dass der Gesetzgeber bei der Einführung der neuen Ermächtigungsgrundlage des § 10 Abs. 1 HmbNatSchGAG das Zitiergebot des Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV – wortgleich mit Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG – nicht eingehalten hat. Denn die Einhaltung des Zitiergebots, das sich an den ermächtigten Verordnungsgeber richtet (Wallrabenstein, a.a.O., Rn. 46; Mann in: Sachs, GG-Komm., 6. Aufl. 2011, Art. 80 Rn. 31), ist bei Verordnungen, die durch den Parlamentsgesetzgeber geändert werden, entbehrlich (ebenso BFH, Urt. v. 16.11.2011, a.a.O.; FG Hamburg, GB v. 27.4.2012, EFG 2012, 1671). Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 13. September 2005 (a.a.O.) die Einhaltung des Zitiergebots bei der Änderung von Verordnungen durch den parlamentarischen Verordnungsgeber ohne weitere Begründung nicht verlangt (Bauer in: Dreier, GG-Komm., 2006, Art. 80 Rn. 50; Osterloh/Gerhardt, abw. Stgn., BVerfGE 114, 250, 257; Brosius-Gersdorf, ZG 2007, 305, 314). Dies ist nach Auffassung des Bundesfinanzhofs (Urt. v. 16.11.2011, a.a.O.) auf folgende Erwägungen zurückzuführen:

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„Zweck des Zitiergebots ist es, die Delegation von Rechtsetzungskompetenzen auf die Exekutive in ihren gesetzlichen Grundlagen verständlich und kontrollierbar zu machen. Es soll die Feststellung ermöglichen, ob der Verordnungsgeber beim Erlass der Regelungen von einer gesetzlichen Ermächtigung überhaupt hat Gebrauch machen wollen. Die Exekutive muss sich selbst durch Angabe der von ihr in Anspruch genommenen Ermächtigungsgrundlage des ihr aufgegebenen Normsetzungsprogramms vergewissern und hat sich auf dieses zu beschränken. Daneben dient Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG der Offenlegung des Ermächtigungsrahmens gegenüber dem Adressaten der Verordnung, dem die Kontrolle ermöglicht werden soll, ob die Verordnung mit dem ermächtigenden Gesetz übereinstimmt (zum Ganzen BVerfG-Urteil vom 6. Juli 1999 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, unter D.I.1.).

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Zumindest die erstgenannten Zwecke des Zitiergebots sind bei Rechtsverordnungen, die nicht durch die Exekutive, sondern im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren gemäß Art. 76 ff. GG erlassen werden, allenfalls von abgeschwächter Bedeutung. Denn einer Vergewisserung der Exekutive über den ihr zustehenden, beschränkten Normsetzungsrahmen bedarf es nicht, wenn die Normsetzung gar nicht durch die Exekutive erfolgt.

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Soweit in der Literatur darüber hinaus angeführt wird, das Zitiergebot diene auch der erleichterten Abgrenzung zwischen den Handlungsformen der Rechtsverordnung einerseits und der Verwaltungsvorschrift andererseits (Brenner, in v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 80 Rz. 48), hat dieser Gesichtspunkt bei solchen Verordnungen, die im parlamentarischen Verfahren erlassen werden, erkennbar keine Bedeutung.

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Nach Auffassung des Senats kann dann allein der vom BVerfG ergänzend genannte Gesichtspunkt der verbesserten Möglichkeit einer Kontrolle durch die Adressaten ein formales Festhalten am Zitiergebot bei Verordnungen, die wie ein Parlamentsgesetz erlassen werden, nicht rechtfertigen. Entsprechend hat das BVerfG zur --parallelen-- Frage der Notwendigkeit einer Zustimmung des Bundesrates zu Rechtsverordnungen entschieden, dass eine Zustimmungsbedürftigkeit nicht schon dann besteht, wenn die Rechtsverordnung aufgrund eines Bundesgesetzes erlassen wird, das seinerseits der Zustimmung des Bundesrates bedarf (so Art. 80 Abs. 2 Alternative 4 GG), sondern sich dies allein nach den Regeln für die Zustimmungsbedürftigkeit förmlicher Gesetze beurteilt (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 114, 196, unter C.I.3.c, C.II.2.c dd).

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Der Senat sieht sich in seiner Auffassung dadurch bestärkt, dass das BVerfG die Anfügung von § 6 Abs. 1 Satz 4 Nr. 6 der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) durch das Beitragssatzsicherungsgesetz vom 23. Dezember 2002 (BGBl I 2002, 4637) trotz einer intensiven Prüfung der formellen Verfassungsmäßigkeit dieser Verordnung nicht beanstandet hat, obwohl in dem genannten Änderungsgesetz die formell-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Ergänzung der BPflV --ebenso wie bei der Anfügung des § 60 Abs. 4 EStDV durch das KleinUntFördG -- nicht angegeben worden ist (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 114, 196, insbesondere die detaillierten Vorgaben zu dem vom Parlamentsgesetzgeber bei Änderungen von Rechtsverordnungen einzuhaltenden Verfahren unter C.II.2.c aa-ee der genannten Entscheidung, in denen von der Notwendigkeit einer Beachtung des Zitiergebots nicht die Rede ist; ebenso im Ergebnis Seiler, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff --KSM--, EStG, § 51 Rz. B 152; siehe auch Bauer in Dreier, Grundgesetz-Kommentar, 2. Aufl., Art. 80 Rz. 50). Im Sondervotum zweier Richter zu der genannten Entscheidung (BVerfGE 114, 196, 250, unter 3.b am Ende) wird die fehlende Anwendung des Zitiergebots als "inkonsequent" gerügt, was im Umkehrschluss zeigt, dass die Entscheidung der Senatsmehrheit des BVerfG auf einer bewussten Nichtanwendung des Zitiergebots auf Rechtsverordnungen, die im parlamentarischen Verfahren erlassen werden, beruht.“

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Dieser Rechtsauffassung schließt sich das Berufungsgericht an.

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ee. Die Ausführungen des Klägers zur Geltung der früheren Ermächtigungsgrundlage der §§ 5, 7, 19 RNatSchG können vor diesem Hintergrund mangels Entscheidungserheblichkeit keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung begründen. Denn die Umstellung der Baumschutzverordnung auf die neue Ermächtigungsgrundlage des § 10 Abs. 1 HmbNatSchGAG ist – wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat – nicht zu beanstanden.

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2. Die Berufung kann auch nicht wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten des Rechtsstreits gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen werden. Dies setzt voraus, dass sich die Sache von anderen Verfahren dadurch abhebt, dass sie einen komplizierten, überdurchschnittlich schwierigen Sachverhalt betrifft oder entsprechende Rechtsfragen mit einer unsicheren Prognose über den Ausgang des Rechtsstreits aufwirft (OVG Hamburg, Beschl. v. 10.1.2001, 5 Bf 294/99, juris). An besonderen rechtlichen Schwierigkeiten fehlt es, wenn die im Streitfall entscheidungserheblichen Fragestellungen sich unmittelbar aus dem Gesetz oder ohne weiteres mit den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens beantworten lassen. Der Kläger hat keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen dargelegt, die diese Anforderungen erfüllen.

23

Soweit er ausgeführt hat, es sei eine intensive Beschäftigung mit den inzwischen außer Kraft getretenen vorkonstitutionellen Ermächtigungsgrundlagen der Baumschutzverordnung erforderlich, erfüllt diese Rechtsfrage nicht die Anforderung der Entscheidungserheblichkeit. Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es weder für den auf Feststellung gerichteten Hauptantrag, dass die Baumschutzverordnung der Fällung der Eiche nicht entgegenstehe, noch für den Verpflichtungsantrag auf Erteilung einer Fällgenehmigung auf die Vorschriften des Reichsnaturschutzgesetzes an. Denn die Baumschutzverordnung war bereits zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts auf die neue Ermächtigungsgrundlage des § 10 Abs. 1 HmbNatSchGAG umgestellt worden.

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Auch die Frage, ob die Baumschutzverordnung über einen längeren Zeitraum ohne Ermächtigungsgrundlage wirksam sein konnte, erfüllt die genannten Anforderungen nicht. Dass die Baumschutzverordnung zuvor auch nach nachträglich entfallener Rechtsgrundlage wirksam geblieben war, wurde bereits vom Berufungsgericht geklärt und bestätigt (Urt. v. 18.8.1995, a.a.O.). Daher ergeben sich daraus keine neuen, überdurchschnittlich schwierigen Rechtsfragen. Hinzu kommt, dass der Kläger die Entscheidungserheblichkeit dieser Frage für die vorliegende Entscheidung nicht dargelegt hat.

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3. Die Darlegungen im Zulassungsantrag begründen auch die nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erhobene Grundsatzrüge nicht. Der Kläger hält die Gültigkeit der Baumschutzverordnung mit Blick auf ihre weggefallene vorkonstitutionelle Ermächtigungsgrundlage für klärungsbedürftig, da eine solche Klärung bisher nicht stattgefunden habe. Von der Gültigkeit oder Ungültigkeit der Baumschutzverordnung seien viele Menschen betroffen.

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Mit diesem Vorbringen hat der Kläger bereits nicht im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, weshalb diese Frage entscheidungserheblich ist. Dies ist auch nicht der Fall, da – wie oben dargestellt – die Umstellung der Baumschutzverordnung auf die neue Ermächtigungsgrundlage nicht zu beanstanden ist.

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Hinzu kommt, dass eine Klärung dieser Rechtsfrage bereits stattgefunden hat. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 18. August 1995 (a.a.O.) ausdrücklich festgestellt, dass die Baumschutzverordnung aufgrund § 5 RNatSchG wirksam erlassen wurde und dass sie als vorkonstitutionelles Recht gemäß Art. 123 Abs. 1 GG ihre Gültigkeit trotz des Wegfalls ihrer Ermächtigungsgrundlage behalten hat. Im Zulassungsantrag wird nicht in dem durch § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gebotenen Maß dargelegt, aus welchen Gründen die aufgeworfene Rechtsfrage nunmehr erneut der Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf.

II.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.