Amtsgericht Gengenbach (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-22, Aktenzeichen 1 C 71/15

Tenor

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin im Wege des Anerkenntnisurteils 200,00 EUR zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits - einschließlich der Kosten des beim Landgericht Offenburg unter 2 OH 5/14 (2) eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens - werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist in Bezug auf Ziffer 1 vorläufig vollstreckbar sowie im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 4.447,74 EUR festgesetzt und ab dem 22.11.2016 auf 200 EUR.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Abschlagsansprüche aus einem Werkvertrag.

2

Die Beklagten beauftragten die Klägerin damit, an ihrem 1996 errichteten Fertighaus in der A. die bestehende Holzstützkonstruktion im Bereich des Balkons durch eine Stahlkonstruktion zu ersetzen. Auf der Grundlage einer durch die Beklagten vorgelegten Zeichnung des Ingenieurbüros B. vom 06.11.2012 erstellte die Klägerin ein Angebot vom 21.11.2012 über die Stützkonstruktion mit einem Rechnungsbetrag in Höhe von 2.326,45 EUR brutto. Am 07.01.2013 erstellte die Klägerin ein Angebot über Anfertigung und Anbringung eines verzinkten Treppengeländers zu einem Rechnungsbetrag von 4.393,06 EUR brutto. Mit Schreiben vom 17.01.2016 fasste die Klägerin beide Angebote zu einem Gesamtangebot über einen Rechnungsbetrag in Höhe von 5.928,31 EUR brutto zusammen, welches von den Beklagten mit Email vom 26.01.2016 angenommen wurde.

3

Für die im Februar 2013 erbrachten Arbeiten - ohne Anbringung der Trespaplatten - berechnete die Klägerin mit Abschlagsrechnung vom 06.03.2016 einen Betrag in Höhe von 4.847,74 EUR brutto (Balkongeländer zu 70 % und Stützkonstruktion zu 100 %). Auf Einwendungen der Beklagten hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Durchführung der Arbeiten bot die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.04.2013 an, zur sicheren Befestigung des Geländers an der Wand eine Querspange aus Stahl direkt auf die Außenwand anzubringen oder eine Stahlstütze mit Fundament zu erstellen; zur Bestimmung der exakten Lage der Holzbalken müsse die Außenwand geöffnet werden. Mit Schriftsatz vom 23.04.2014 bot die Klägerin den Beklagten an, eine Befestigung des Geländers an in der Wand liegenden Holzbalken vorzunehmen, wozu die Klägerin allerdings die Pläne benötige, wo sich diese Holzbalken befinden; bezüglich des zu niedrigen Balkongeländers bot die Klägerin eine Erhöhung um 7 cm auf die vorgeschriebenen 90 cm an.

4

Im Rahmen des Klageverfahrens machte die Klägerin mit Klageschrift vom 19.05.2014 gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldnern in der Hauptsache einen Betrag in Höhe von 4.447,74 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geltend, wobei dies den Rechnungsbetrag aus der Rechnung vom 06.03.2013 abzüglich 400 EUR wegen eines Mangels an der Befestigung des Geländers betrifft. Hierauf zahlten die Beklagten am 30.05.2016 einen Betrag in Höhe von 4.247,74 EUR. Am 21.11.2016 wurden die Gesamtarbeiten durch die Klägerin fertiggestellt.

5

Die Klägerin meint, den Beklagten stünde kein weiteres Zurückbehaltungsrecht zu, da sie sich mit der Annahme der Nachbesserungsarbeiten - soweit ihre Mängelrügen hinsichtlich der Befestigung des Geländers berechtigt gewesen seien - in Verzug befunden hätten und dies keinen wesentlichen Mangel darstelle und im Übrigen kein weiterer Mangel vorgelegen habe.

6

Die Klägerin beantragt,

7

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.447,74 EUR zzgl. Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 21.03.2013 abzüglich am 30.05.2016 gezahlter 4.247,14 EUR zu bezahlen;

8

2. die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, dem Kläger die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 492,74 EUR zu ersetzen.

9

Die Beklagten erkennen die Klageforderung im Umfang von 200 EUR an und beantragen im Übrigen,

10

Klageabweisung.

11

Die Beklagten haben gegen die Ordnungsgemäßheit der Durchführung der Arbeiten folgende Einwendungen erhoben, durch die eine Fälligkeit der Abschlagsrechnung nicht vorgelegen habe:

12

a) Der Wandanschluss des Geländers im Anwesen A. sei mangelhaft und instabil, da sich das Geländer in der Hauswand hin und her bewegen ließe, es sei offensichtlich nicht an einem Holzbalken, sondern nur mit einer Schraube ohne thermische Trennung an einer Spanplatte (13 mm lt. Baubeschreibung) befestigt worden, in der Fassade seien bereits Risse entstanden, durch das Anbringen in der Spanplatte sei die Dampfbremse beschädigt worden, sodass die gesamte Fassade zu öffnen und eine neue Dampfbremse aufzubringen sei;

13

b) der untere Stahlquerträger sei aus statischen Gründen nicht erforderlich und sogar schädlich, da dieser eine zusätzliche Last darstelle, die notwendige Reparatur der Balkonfliesen verhindere bzw. beeinträchtige und eine Reinigung der Regenrinne verhindere und außerdem dazu führe, dass die Geländerhöhe nicht der LBO entspräche, sodass die Planung und Anbringung insoweit fehlerhaft sei;

14

c) die Gesamtkonstruktion inklusive Trespaplatten sei statisch mangelhaft, insbesondere die beiden kurzen Teile des Balkons (Seitenteile), da diese das Haus in Leichtbauweise mit dem Erker ohne Fundament in voller Höhe belasten würden, da die Lastenabtragung hier nicht über drei Stahlstützen erfolge und damit habe die Balkonkonstruktion negative Auswirkung auf die Statik des gesamten Hauses und habe sich das Haus hierdurch bereits leicht in Richtung Balkon geneigt;

15

d) die Schraubverschlüsse der Geländerunterkonstruktion am freitragenden Erker (ohne Fundament) seien nicht abgedichtet worden, obwohl es sich um die Wetterseite handele, Öffnungen in den Stahlrohren der Unterkonstruktion seien unverschlossen und dadurch Wasser bereits eingetreten (Rost), außerdem fehle eine wichtige Schraube zur Gesamtbefestigung der Geländerunterkonstruktion;

16

e) durch die statischen Veränderungen am Gebäude durch Anbringen der Stahl- Balkonkonstruktion sei es auch zu Feuchtigkeitsflecken bzw. bräunlichen Flecken am oberen rechten Balken der Stahlkonstruktion gekommen.

17

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen D.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 04.09.2015 und das Ergänzungsgutachten vom 12.02.2016 verwiesen.

18

Bezüglich des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 26.01.2015, 15.05.2015, 07.06.2016 und 22.11.2016 Bezug genommen.

19

Das Schreiben der Beklagten vom 28.11.2016 gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

20

Mit Schriftsatz vom 22.04.2014 wurde durch die Beklagten beim Landgericht Offenburg unter dem Aktenzeichen 2 OH 5/14 (2) ein selbständiges Beweisverfahren gegenüber der Klägerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Arbeiten eingeleitet, welches nach Erlass des Beweisbeschlusses vom 04.07.2014 aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Klageerhebung im vorliegenden Verfahren mit Verfügung des Landgerichts Offenburg vom 12.03.2015 eingestellt wurde.

Entscheidungsgründe

21

Die Klage ist zulässig, aber lediglich in Höhe des von der Beklagtenseite abgegebenen Anerkenntnisses von 200 EUR begründet.

22

Soweit die Klägerin in ihren Anträgen zuletzt lediglich Zahlung von der „Beklagten“ begehrt, sind offenkundig beide Beklagten als beklagte Partei gemeint, da weder die Beklagten ihre Passivlegitimation in Frage gestellt haben, noch die Klägerin eine diesbezügliche Beschränkung ihrer ursprünglich gestellten Klageanträge zum Ausdruck gebracht hat.

23

Die Klage beruht auf der Abschlagsrechnung vom 06.03.2013. Die Vorlage der Schlussrechnung vom 22.11.2016 erfolgte durch die Beklagtenseite erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2016, so dass sie nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist.

24

1. Die Voraussetzungen einer Abschlagsrechnung nach § 632a BGB lagen nur zum Teil vor.

25

a) Der Anwendungsbereich gemäß § 632a BGB ist eröffnet, da die Parteien einen Werkvertrag nach § 631 BGB geschlossen haben. Im Rahmen ihrer Angebote erklärte die Klägerin zwar, diese gemäß „VOB“ anzubieten. Dies stellt gegenüber den Beklagten als Verbrauchern keine wirksame Einbeziehung der Regelungen der VOB/B gemäß § 305 BGB dar, da weder eine ausreichende Benennung, noch eine zumutbare Ermöglichung der Kenntnisnahme der einzubeziehenden Vorschriften erfolgte.

26

b) Gemäß § 632a BGB kann der Unternehmer von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat, wobei wegen unwesentlicher Mängel die Abschlagszahlung nicht verweigert werden kann und § 641 Abs. 3 BGB entsprechend gilt.

27

c) Die Klägerin konnte aufgrund insoweit vorliegender wesentlicher Mängel des herzustellenden Werkes keine Abschlagszahlungen für die Erstellung des Balkongitters von den Beklagten verlangen.

28

1) Nach dem Wortlaut der Vorschrift besteht im Falle des Vorhandenseins wesentlicher Mängel von vornherein kein Anspruch auf Abschlagszahlung. Das ergibt sich aus der Formulierung, dass für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung verlangt kann und davon nur im Falle unwesentlicher Mängel eine Ausnahme gemacht wird. Auch daraus, dass der Anspruch auf Abschlagszahlung an einen Wertzuwachs beim Besteller geknüpft ist, folgt, dass nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift im Falle wesentlicher Mängel keine Abschlagszahlung gefordert werden kann, da dann ein möglicher Wertzuwachs des Bestellers nur schwer zu bestimmen wäre (so auch OLG Brandenburg vom 26.11.2008 - 4 U 58/08; OLG Schleswig vom 30.03.2007 - 17 U 21/07; MüKo/Busche, BGB, 6. Auflage 2012, § 632a Rn. 6; Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage 2017, § 632a Rn. 7; Beck'scher OK/Voit, BGB, Stand 01.02.2015, § 632a Rn. 3; a.A. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 632a Rn. 14).

29

2) Nicht „vertragsgemäß“ im Sinne des § 632a BGB ist ein Werk, das nicht abnahmefähig im Sinne des § 640 BGB ist (OLG Schleswig, a.a.O., m.w.N.). Ob ein Mangel wesentlich ist, bestimmt sich maßgeblich danach, ob der Mangel an Bedeutung nicht so weit zurück tritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und sich mit seinem Leistungsverweigerungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB zu begnügen (jurisPK-BGB/Genius, 8. Aufl. 2017, § 640 BGB Rn. 21). Bei dieser Abwägung ist nicht allein auf die Kosten, sondern entscheidend auch auf die Bedeutung des Mangels für die Gebrauchstauglichkeit des Werkes abzustellen. Bei sicherheitsrelevanten Mängeln, aus denen sich ein nicht unerhebliches Gefahrenpotential für die Nutzer und Besucher des Objekts ergibt und dem Auftraggeber im Schadensfall droht, als Verkehrssicherungspflichtiger in Anspruch genommen zu werden, überwiegt dessen Interesse derart, dass die Abnahmeverweigerung gerechtfertigt ist (OLG Hamm vom 26.11.2003 - 12 U 112/02).

30

3) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme waren die von der Klägerin vorgenommene Befestigung des Geländers sowie dessen Höhe mangelhaft.

31

Der Sachverständige D. führte in seinem Gutachten überzeugend aus, dass die Geländerbefestigung in der vorgenommenen Form nicht machbar sei, da die von der Klägerin verwendeten Schrauben 6/190 mm nicht geeignet und eine Befestigung in der Spanplatte nicht ausreichend sei. Vielmehr sei die Lage der Balken durch dünne Bohrungen zu untersuchen und mittels angeschweißten Distanzstücken seien unter Verwendung von Kopfplatten Schrauben mit einem Durchmesser von 12 mm und einer Länge von 270 mm erforderlich. Gemessen ab dem begehbaren und als Übersteighilfe nutzbaren Querträger weise das Geländer lediglich eine Höhe von 84 cm auf und sei damit 6 cm zu niedrig (§ 16 LBO i.V.m. § 3 LBOAVO). Nach der Berechnung des Sachverständigen sei mit Mangelbeseitigungskosten von 700 EUR zu rechnen.

32

Zu Recht hat der Sachverständige bei der Bestimmung der Geländerhöhe auf die Höhe des ca. 15 cm breiten Querträgers abgestellt. Die gesamte Fläche eines Balkons innerhalb des Geländers kann begangen werden. Nutzen Personengruppen einen Balkon, so wird dies gern fotografisch festgehalten. Beim Fotografieren kommt es erfahrungsgemäß immer wieder vor, dass Personen rückwärts laufen, um ein besseres Bild zu erhalten. Geraten sie dabei mit dem Fuß auf den Querträger, so kann ohne weiteres damit gerechnet werden, dass sie durch den Höhenunterschied ins Straucheln geraten. Auch unter dem Gesichtspunkt einer solchen beispielhaften Nutzung des Balkons erscheint eine korrekte Höhe und eine Standfestigkeit des Geländers von zentraler Bedeutung.

33

4) Mängel an der Umwehrung eines Balkons - hinsichtlich der Höhe und der Belastbarkeit - stellen dessen grundsätzliche Nutzbarkeit in Frage. Zu einer Nutzbarkeit gehört auch die Benutzung durch Gäste mit der Folge, dass bei einer Realisierung des Gefahrenpotentials unabsehbare Risiken auf die Beklagten als Verkehrssicherungspflichtige zukommen könnten. Von einer „vertragsgemäßen“ Leistung im Sinne des § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher insoweit nicht auszugehen.

34

5) Durch die in der Folgezeit von der Klägerin den Beklagten unterbreiteten Nachbesserungsangebote ist das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten gegenüber der Abschlagsforderung für das Balkongeländer nicht entfallen. Die Klägerin hat die von ihr vertraglich geschuldeten Handlungen zur Nachbesserung den Beklagten nicht bedingungslos bzw. durchgängig angeboten, so dass die Beklagten insoweit nicht verpflichtet waren, die Durchführung zu ermöglichen.

35

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen konnte eine Beseitigung der mangelhaften Befestigung des Geländers ohne Kenntnis der Pläne und Durchführung umfangreicher die Fassade zerstörender Maßnahmen erfolgen. Insoweit hat die Klägerin aber mit Schriftsatz vom 23.04.2014 erklärt, zur Durchführung der Arbeiten auf Vorlage der Pläne durch die Beklagten angewiesen zu sein und hat mit Schriftsatz vom 11.04.2013 angekündigt, andernfalls die Außenwand des Hauses öffnen zu müssen. Auf diese Vorgehensweise mussten sich die Beklagten nicht einlassen.

36

Mit Schriftsatz vom 23.04.2014 hat die Klägerin zwar erklärt, das zu niedrige Geländer um 7 cm erhöhen zu wollen. Das Eingeständnis des Vorliegens eines diesbezüglichen Mangels - als Voraussetzung der Bereitschaft zur Durchführung einer Mangelbeseitigung - hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.10.2015 aber wieder relativiert.

37

6) Durch die einen Tag vor dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgte Fertigstellung des Werkes und die damit einhergehende Möglichkeit, den Gesamtanspruch zu beziffern, ist der weitere Anspruch auf Abschlagszahlungen erloschen. Das ergibt sich aus dem vorläufigen Charakter der Abschlagszahlung (MüKo/Busche, a.a.O., § 632a Rn. 16). Die zunächst auf die Abschlagsrechnung gestützte Werklohnklage ist sodann auf die später erteilte Schlussrechnung zu stützen (BGH vom 20.08.2009 - VII ZR 205/07).

38

Die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO ohne weiteres zulässige diesbezügliche Klageänderung ist durch die Klägerseite nicht erfolgt.

39

d) Die Klage war ursprünglich in Bezug auf die geforderte Abschlagszahlung für die Stützkonstruktion in Höhe von 1.955 EUR zzgl. 19 % Mehrwertsteuer, also insgesamt 2.326,45 EUR begründet.

40

1) Eine Abschlagszahlung kommt für werthaltige Teilleistungen in Betracht, was sich aus den Umständen der Beauftragung ergeben kann (jurisPK-BGB/Diep, 8. Aufl. 2017, § 632a Rn. 7). Es kommt insoweit darauf an, ob die konkrete Teilleistung, für die ein Anspruch auf Abschlagszahlung erhoben wird, als solche vertragsgemäß ist, nicht jedoch darauf, ob andere, davon abgrenzbare Leistungen mit einem Mangel behaftet sind (MüKo/Busche, a.a.O., Rn. 8).

41

2) Durch das ursprünglich separate Angebot der Stützkonstruktion wird deutlich, dass die Vertragsparteien insoweit von einer eigenständigen Teilleistung ausgegangen sind. Durch die - vom Sachverständigen überzeugend bestätigte - mangelfreie Fertigstellung dieser Teilleistung erfolgte der gemäß § 632a Abs. 1 BGB vorausgesetzte Wertzuwachs, der nach den vertraglichen Vereinbarungen der Höhe nach zu bemessen ist. Dem kommt die Klägerin im Rahmen ihrer Abschlagsrechnung nach.

42

2. Durch die am 30.05.2016 erfolgte Zahlung der Beklagten in Höhe von 4.247,74 EUR wurde der fällige Anspruch der Klägerin aus der vorliegenden Klage in Höhe von 2.931,12 EUR erfüllt.

43

Weitergehende Ansprüche liegen mit der vorliegenden Klage nicht vor, so dass auf den weitergehenden Antrag der Klägerin eine Klageabweisung zu erfolgen hatte.

44

Die durch die Zahlung vom 30.05.2016 erfüllte Forderung berechnet sich wie folgt:

45

Abschlagsforderung von brutto

2.326,45 EUR

gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
im Zeitraum 21.03.2013 - 30.05.2016
daraus geschuldete Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
in Höhe von

323,37 EUR

sowie aus dem Gegenstandswert von 2.326,45 EUR
resultierende vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten
zur Geltendmachung dieser Forderung nach
Verzugseintritt gemäß §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 1
und 2 BGB in Höhe von 1,3 Geschäftsgebühr

261,30 EUR

Auslagenpauschale

20,00 EUR

Summe

281,30 EUR

also insgesamt

2.931,12 EUR

46

Zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vom 22.11.2016 bestand kein weiterer fälliger Zahlungsanspruch der Klägerin gegenüber den Beklagten.

47

3. Aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten war der Klägerin unabhängig vom Bestehen eines fälligen Anspruchs der Betrag in Höhe von 200 EUR zuzusprechen.

48

4. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgende Veränderungen der Sachlage (Schlussrechnung der Klägerin bzw. weitere Zahlungen der Beklagten) sind im Rahmen dieses Urteils nicht zu berücksichtigen.

49

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 91a Abs. 1 ZPO in Bezug auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits.

50

In Bezug auf das Anerkenntnis ist die Vorschrift des § 93 ZPO anzuwenden, da die Zahlung auf eine erst zukünftig fällige Schuld erfolgte (OLG Köln vom 25.02.2000 – 19 W 1/00).

51

Aufgrund der Identität des beim Landgericht Offenburg eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens erschien es veranlasst, die Kostenfolge dort auch anzuwenden (Zöller/Herget, ZPO, 31. Auflage 2016, § 91 Rn. 13 „Selbständiges Beweisverfahren“).

52

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht in Bezug auf das Anerkenntnis auf § 708 Nr. 1 ZPO und im Übrigen auf § 709 ZPO.

Gründe

21

Die Klage ist zulässig, aber lediglich in Höhe des von der Beklagtenseite abgegebenen Anerkenntnisses von 200 EUR begründet.

22

Soweit die Klägerin in ihren Anträgen zuletzt lediglich Zahlung von der „Beklagten“ begehrt, sind offenkundig beide Beklagten als beklagte Partei gemeint, da weder die Beklagten ihre Passivlegitimation in Frage gestellt haben, noch die Klägerin eine diesbezügliche Beschränkung ihrer ursprünglich gestellten Klageanträge zum Ausdruck gebracht hat.

23

Die Klage beruht auf der Abschlagsrechnung vom 06.03.2013. Die Vorlage der Schlussrechnung vom 22.11.2016 erfolgte durch die Beklagtenseite erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2016, so dass sie nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist.

24

1. Die Voraussetzungen einer Abschlagsrechnung nach § 632a BGB lagen nur zum Teil vor.

25

a) Der Anwendungsbereich gemäß § 632a BGB ist eröffnet, da die Parteien einen Werkvertrag nach § 631 BGB geschlossen haben. Im Rahmen ihrer Angebote erklärte die Klägerin zwar, diese gemäß „VOB“ anzubieten. Dies stellt gegenüber den Beklagten als Verbrauchern keine wirksame Einbeziehung der Regelungen der VOB/B gemäß § 305 BGB dar, da weder eine ausreichende Benennung, noch eine zumutbare Ermöglichung der Kenntnisnahme der einzubeziehenden Vorschriften erfolgte.

26

b) Gemäß § 632a BGB kann der Unternehmer von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat, wobei wegen unwesentlicher Mängel die Abschlagszahlung nicht verweigert werden kann und § 641 Abs. 3 BGB entsprechend gilt.

27

c) Die Klägerin konnte aufgrund insoweit vorliegender wesentlicher Mängel des herzustellenden Werkes keine Abschlagszahlungen für die Erstellung des Balkongitters von den Beklagten verlangen.

28

1) Nach dem Wortlaut der Vorschrift besteht im Falle des Vorhandenseins wesentlicher Mängel von vornherein kein Anspruch auf Abschlagszahlung. Das ergibt sich aus der Formulierung, dass für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung verlangt kann und davon nur im Falle unwesentlicher Mängel eine Ausnahme gemacht wird. Auch daraus, dass der Anspruch auf Abschlagszahlung an einen Wertzuwachs beim Besteller geknüpft ist, folgt, dass nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift im Falle wesentlicher Mängel keine Abschlagszahlung gefordert werden kann, da dann ein möglicher Wertzuwachs des Bestellers nur schwer zu bestimmen wäre (so auch OLG Brandenburg vom 26.11.2008 - 4 U 58/08; OLG Schleswig vom 30.03.2007 - 17 U 21/07; MüKo/Busche, BGB, 6. Auflage 2012, § 632a Rn. 6; Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage 2017, § 632a Rn. 7; Beck'scher OK/Voit, BGB, Stand 01.02.2015, § 632a Rn. 3; a.A. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 632a Rn. 14).

29

2) Nicht „vertragsgemäß“ im Sinne des § 632a BGB ist ein Werk, das nicht abnahmefähig im Sinne des § 640 BGB ist (OLG Schleswig, a.a.O., m.w.N.). Ob ein Mangel wesentlich ist, bestimmt sich maßgeblich danach, ob der Mangel an Bedeutung nicht so weit zurück tritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und sich mit seinem Leistungsverweigerungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB zu begnügen (jurisPK-BGB/Genius, 8. Aufl. 2017, § 640 BGB Rn. 21). Bei dieser Abwägung ist nicht allein auf die Kosten, sondern entscheidend auch auf die Bedeutung des Mangels für die Gebrauchstauglichkeit des Werkes abzustellen. Bei sicherheitsrelevanten Mängeln, aus denen sich ein nicht unerhebliches Gefahrenpotential für die Nutzer und Besucher des Objekts ergibt und dem Auftraggeber im Schadensfall droht, als Verkehrssicherungspflichtiger in Anspruch genommen zu werden, überwiegt dessen Interesse derart, dass die Abnahmeverweigerung gerechtfertigt ist (OLG Hamm vom 26.11.2003 - 12 U 112/02).

30

3) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme waren die von der Klägerin vorgenommene Befestigung des Geländers sowie dessen Höhe mangelhaft.

31

Der Sachverständige D. führte in seinem Gutachten überzeugend aus, dass die Geländerbefestigung in der vorgenommenen Form nicht machbar sei, da die von der Klägerin verwendeten Schrauben 6/190 mm nicht geeignet und eine Befestigung in der Spanplatte nicht ausreichend sei. Vielmehr sei die Lage der Balken durch dünne Bohrungen zu untersuchen und mittels angeschweißten Distanzstücken seien unter Verwendung von Kopfplatten Schrauben mit einem Durchmesser von 12 mm und einer Länge von 270 mm erforderlich. Gemessen ab dem begehbaren und als Übersteighilfe nutzbaren Querträger weise das Geländer lediglich eine Höhe von 84 cm auf und sei damit 6 cm zu niedrig (§ 16 LBO i.V.m. § 3 LBOAVO). Nach der Berechnung des Sachverständigen sei mit Mangelbeseitigungskosten von 700 EUR zu rechnen.

32

Zu Recht hat der Sachverständige bei der Bestimmung der Geländerhöhe auf die Höhe des ca. 15 cm breiten Querträgers abgestellt. Die gesamte Fläche eines Balkons innerhalb des Geländers kann begangen werden. Nutzen Personengruppen einen Balkon, so wird dies gern fotografisch festgehalten. Beim Fotografieren kommt es erfahrungsgemäß immer wieder vor, dass Personen rückwärts laufen, um ein besseres Bild zu erhalten. Geraten sie dabei mit dem Fuß auf den Querträger, so kann ohne weiteres damit gerechnet werden, dass sie durch den Höhenunterschied ins Straucheln geraten. Auch unter dem Gesichtspunkt einer solchen beispielhaften Nutzung des Balkons erscheint eine korrekte Höhe und eine Standfestigkeit des Geländers von zentraler Bedeutung.

33

4) Mängel an der Umwehrung eines Balkons - hinsichtlich der Höhe und der Belastbarkeit - stellen dessen grundsätzliche Nutzbarkeit in Frage. Zu einer Nutzbarkeit gehört auch die Benutzung durch Gäste mit der Folge, dass bei einer Realisierung des Gefahrenpotentials unabsehbare Risiken auf die Beklagten als Verkehrssicherungspflichtige zukommen könnten. Von einer „vertragsgemäßen“ Leistung im Sinne des § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher insoweit nicht auszugehen.

34

5) Durch die in der Folgezeit von der Klägerin den Beklagten unterbreiteten Nachbesserungsangebote ist das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten gegenüber der Abschlagsforderung für das Balkongeländer nicht entfallen. Die Klägerin hat die von ihr vertraglich geschuldeten Handlungen zur Nachbesserung den Beklagten nicht bedingungslos bzw. durchgängig angeboten, so dass die Beklagten insoweit nicht verpflichtet waren, die Durchführung zu ermöglichen.

35

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen konnte eine Beseitigung der mangelhaften Befestigung des Geländers ohne Kenntnis der Pläne und Durchführung umfangreicher die Fassade zerstörender Maßnahmen erfolgen. Insoweit hat die Klägerin aber mit Schriftsatz vom 23.04.2014 erklärt, zur Durchführung der Arbeiten auf Vorlage der Pläne durch die Beklagten angewiesen zu sein und hat mit Schriftsatz vom 11.04.2013 angekündigt, andernfalls die Außenwand des Hauses öffnen zu müssen. Auf diese Vorgehensweise mussten sich die Beklagten nicht einlassen.

36

Mit Schriftsatz vom 23.04.2014 hat die Klägerin zwar erklärt, das zu niedrige Geländer um 7 cm erhöhen zu wollen. Das Eingeständnis des Vorliegens eines diesbezüglichen Mangels - als Voraussetzung der Bereitschaft zur Durchführung einer Mangelbeseitigung - hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.10.2015 aber wieder relativiert.

37

6) Durch die einen Tag vor dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgte Fertigstellung des Werkes und die damit einhergehende Möglichkeit, den Gesamtanspruch zu beziffern, ist der weitere Anspruch auf Abschlagszahlungen erloschen. Das ergibt sich aus dem vorläufigen Charakter der Abschlagszahlung (MüKo/Busche, a.a.O., § 632a Rn. 16). Die zunächst auf die Abschlagsrechnung gestützte Werklohnklage ist sodann auf die später erteilte Schlussrechnung zu stützen (BGH vom 20.08.2009 - VII ZR 205/07).

38

Die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO ohne weiteres zulässige diesbezügliche Klageänderung ist durch die Klägerseite nicht erfolgt.

39

d) Die Klage war ursprünglich in Bezug auf die geforderte Abschlagszahlung für die Stützkonstruktion in Höhe von 1.955 EUR zzgl. 19 % Mehrwertsteuer, also insgesamt 2.326,45 EUR begründet.

40

1) Eine Abschlagszahlung kommt für werthaltige Teilleistungen in Betracht, was sich aus den Umständen der Beauftragung ergeben kann (jurisPK-BGB/Diep, 8. Aufl. 2017, § 632a Rn. 7). Es kommt insoweit darauf an, ob die konkrete Teilleistung, für die ein Anspruch auf Abschlagszahlung erhoben wird, als solche vertragsgemäß ist, nicht jedoch darauf, ob andere, davon abgrenzbare Leistungen mit einem Mangel behaftet sind (MüKo/Busche, a.a.O., Rn. 8).

41

2) Durch das ursprünglich separate Angebot der Stützkonstruktion wird deutlich, dass die Vertragsparteien insoweit von einer eigenständigen Teilleistung ausgegangen sind. Durch die - vom Sachverständigen überzeugend bestätigte - mangelfreie Fertigstellung dieser Teilleistung erfolgte der gemäß § 632a Abs. 1 BGB vorausgesetzte Wertzuwachs, der nach den vertraglichen Vereinbarungen der Höhe nach zu bemessen ist. Dem kommt die Klägerin im Rahmen ihrer Abschlagsrechnung nach.

42

2. Durch die am 30.05.2016 erfolgte Zahlung der Beklagten in Höhe von 4.247,74 EUR wurde der fällige Anspruch der Klägerin aus der vorliegenden Klage in Höhe von 2.931,12 EUR erfüllt.

43

Weitergehende Ansprüche liegen mit der vorliegenden Klage nicht vor, so dass auf den weitergehenden Antrag der Klägerin eine Klageabweisung zu erfolgen hatte.

44

Die durch die Zahlung vom 30.05.2016 erfüllte Forderung berechnet sich wie folgt:

45

Abschlagsforderung von brutto

2.326,45 EUR

gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
im Zeitraum 21.03.2013 - 30.05.2016
daraus geschuldete Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
in Höhe von

323,37 EUR

sowie aus dem Gegenstandswert von 2.326,45 EUR
resultierende vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten
zur Geltendmachung dieser Forderung nach
Verzugseintritt gemäß §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 1
und 2 BGB in Höhe von 1,3 Geschäftsgebühr

261,30 EUR

Auslagenpauschale

20,00 EUR

Summe

281,30 EUR

also insgesamt

2.931,12 EUR

46

Zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vom 22.11.2016 bestand kein weiterer fälliger Zahlungsanspruch der Klägerin gegenüber den Beklagten.

47

3. Aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten war der Klägerin unabhängig vom Bestehen eines fälligen Anspruchs der Betrag in Höhe von 200 EUR zuzusprechen.

48

4. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgende Veränderungen der Sachlage (Schlussrechnung der Klägerin bzw. weitere Zahlungen der Beklagten) sind im Rahmen dieses Urteils nicht zu berücksichtigen.

49

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 91a Abs. 1 ZPO in Bezug auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits.

50

In Bezug auf das Anerkenntnis ist die Vorschrift des § 93 ZPO anzuwenden, da die Zahlung auf eine erst zukünftig fällige Schuld erfolgte (OLG Köln vom 25.02.2000 – 19 W 1/00).

51

Aufgrund der Identität des beim Landgericht Offenburg eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens erschien es veranlasst, die Kostenfolge dort auch anzuwenden (Zöller/Herget, ZPO, 31. Auflage 2016, § 91 Rn. 13 „Selbständiges Beweisverfahren“).

52

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht in Bezug auf das Anerkenntnis auf § 708 Nr. 1 ZPO und im Übrigen auf § 709 ZPO.