Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-05, Aktenzeichen 3 A 2663/09
ECLI:DE:OVGNRW:2012:0405.3A2663.09.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 12.438,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung, über den im Einverständnis mit den Beteiligten nach Maßgabe der §§ 87a Abs. 2 und 3, 125 Abs. 1 VwGO der Berichterstatter anstelle des Senats entscheidet, hat keinen Erfolg.

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Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.

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1. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zuzulassen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne bestehen etwa dann, wenn nach summarischer Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Erfolg der Berufung wahrscheinlicher ist als der Misserfolg -,

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vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, 2010, § 124 Rdnr. 75 m.w.N. -,

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oder wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird -

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vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163, und vom 10. September 2009 - 1 BvR 814/09 -, NJW 2009, 3642 -

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und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 , DVBl. 2004, 838.

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Dass und warum diese Voraussetzungen vorliegen, ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO darzulegen, d.h. nachvollziehbar zu erläutern. Das erfordert, dass der Rechtsmittelführer unter Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Argumenten des angegriffenen Urteils im einzelnen aufzeigt, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen dieses aus seiner Sicht unrichtig ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004, a. a. O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. September 2010 - 3 A 123/10 -, vom 21. September 2010 - 3 A 602/09 -, vom 24. August 2010 - 3 A 469/10 - und vom 13. Juli 2010 - 3 A 3250/08 -; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, 2010, § 124 a Rdnr. 206.

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Diesen Anforderungen genügt die Begründung des Zulassungsantrags nicht.

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Der am 19. März 1945 geborene Kläger ist unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung vom 16. Juli 1979 zum Regierungsbaurat z.A. ernannt worden und stand zuletzt als Ministerialrat (Bes.Gr. B 2) im Dienst des beklagten Landes. Mit Ablauf des 31. März 2008 wurde er auf eigenen Antrag vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Das Begehren des Klägers ist darauf gerichtet, dass seine Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter beim Verein zur Förderung des Forschungsinstituts für Rationalisierung E.V. in der Zeit vom 1. August 1974 bis zum 15. Juli 1979 als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt wird. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW (LBV) erteilte dem Kläger unter dem 20. März 2007 eine Versorgungsauskunft, in der unter anderem dieser Zeitraum als privatrechtliches Arbeitsverhältnis im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn aufgeführt war. Als voraussichtlicher Ruhegehaltssatz wurde 75 v.H. angegeben. Mit Bescheid vom 29. Februar 2008 setzte das LBV die monatlichen Brutto-Versorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung eines Ruhegehaltssatzes von 65,25 v.H. auf 3.468,21 Euro fest. Die Tätigkeit vom 1. August 1974 bis zum 15. Juli 1979 blieb hierbei unberücksichtigt. Nach erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren erhob der Kläger Klage, die das Verwaltungsgericht durch das angefochtene Urteil abgewiesen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt: Bei dem Verein zur Förderung des Forschungsinstituts für Rationalisierung E.V. handele es sich nicht um einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn, so dass eine Berücksichtigung dieser Tätigkeit bei der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit nach § 10 BeamtVG nicht in Betracht komme. Dass diese Tätigkeit bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters berücksichtigt worden sei, sei unerheblich. Auch aus der Versorgungsauskunft vom 20. März 2007 könne der Kläger keine Rechte herleiten. Insbesondere könne er sich auch nicht unter Vertrauensschutzgesichtspunkten auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn berufen. Auf einen Folgenbeseitigungsanspruch könne der Kläger sein Begehren ebenfalls nicht stützen.

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An der Ergebnisrichtigkeit dieser Argumentation weckt das Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel.

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Der Einwand des Klägers, er sei gemäß der Regelung unter I. des Anstellungsvertrags "ab dem 1. August 1974 unter nachstehenden Bedingungen beim Forschungsinstitut für Rationalisierung an der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule B. angestellt worden", begründet keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Nach Maßgabe des § 10 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG i. d. F. vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2488) - nunmehr § 10 Satz 1 BeamtVG - sollen auch Zeiten als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden, in denen ein Beamter nach Vollendung des 17. Lebensjahres vor der Berufung in das Beamtenverhältnis im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im Dienste eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ohne von dem Beamten zu vertretende Unterbrechung tätig war, sofern diese Tätigkeit zu seiner Ernennung geführt hat. Der Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn steht nach § 10 Satz 2 BeamtVG die Tätigkeit im Dienst von Einrichtungen gleich, die von mehreren der im Satz 1 bezeichneten Dienstherren durch Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen zur Erfüllung oder Koordinierung ihnen obliegender hoheitsrechtlicher Aufgaben geschaffen worden sind. Diese Voraussetzungen liegen - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - in der Person des Klägers nicht vor. Der Kläger war im vorliegenden Fall in der Zeit vom 1. August 1974 bis zum 15. Juli 1979 nicht im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn. Öffentlich-rechtliche Dienstherrn i.S.d. § 10 BeamtVG sind juristische Personen des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der Kirchen.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Mai 2005 - 2 C 20.04 -, NVwZ-RR 2005, 730, und vom 28. Oktober 2004 - 2 C 38.03 -, DVBl. 2005, 511; Schachel, in: Schütz/ Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Bd. 3, § 10 BeamtVG Rdnr. 13.

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Der Anstellungsvertrag, der der Tätigkeit vom 1. August 1974 bis zum 15. Juli 1979 zugrunde lag, ist zwischen dem "Verein zur Förderung des Forschungsinstituts für Rationalisierung E.V. zu B. " und dem Kläger geschlossen worden. Als eingetragener Verein ist der damalige Arbeitgeber des Klägers privatrechtlich und nicht öffentlich-rechtlich organisiert gewesen. § 10 Satz 1 BeamtVG stellt insoweit allein auf die äußere Rechtsform des Dienstherrn ab.

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Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 25. November 1987 - 2 A 20/87 -.

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Auch der Änderungsvertrag vom 1. Januar 1976 ist zwischen dem privatrechtlich organisierten Förderverein und dem Kläger geschlossen worden. Mit Schreiben vom 16. Juli 1974 und 29. Januar 1975 hat der Rektor der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule B. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Kläger "in keinem Anstellungsverhältnis zur Hochschule, sondern in einem privaten Arbeitsverhältnis zum Verein zur Förderung des Forschungsinstitutes für Rationalisierung E.V. zu B. , vertreten durch den Direktor des Forschungsinstitutes für Rationalisierung" stehe. Klarer kann die rechtliche Einordnung des privatrechtlichen Anstellungsverhältnisses und die Person des Arbeitgebers - hier des privatrechtlich organisierten Fördervereins - kaum formuliert werden und ist auch für einen Arbeitnehmer mit technischer Ausbildungsrichtung ohne Weiteres verständlich. Dass der Verein durch den Direktor des Forschungsinstituts für Rationalisierung in seiner Funktion als geschäftsführendes Vorstandsmitglied beim Abschluss des Anstellungsvertrags vertreten wurde, ändert daran nichts. Auch dass der Kläger von dem Förderverein gemäß I. des Anstellungsvertrags zur weiteren Ausbildung beim "Forschungsinstitut für Rationalisierung an der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule B. " eingesetzt wurde, führt nicht zu einem Arbeitsverhältnis mit der Hochschule. Die Tätigkeit findet i.S.d. § 10 Satz 1 BeamtVG nur dann "im Dienst" dieses Dienstherrn statt, wenn der Dienstvertrag mit ihm abgeschlossen wird. Dies war hier eindeutig nur mit dem Förderverein und nicht mit der Hochschule der Fall. Derartige "Drittmittelbedienstete", die - wie der Kläger - auf der Grundlage eines von einem Förderverein oder einer Forschungsgemeinschaft finanzierten privaten Arbeitsverhältnisses für einen Leiter einer Forschungseinrichtung oder in der Forschungseinrichtung eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn bloße tatsächliche Verrichtungen vornehmen, üben keinen "Dienst" für einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn aus, wenn der Dienstvertrag mit einer juristischen Person des Privatrechts - wie hier - geschlossen wurde.

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Vgl. hierzu auch: OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 1995 - 12 A 3314/93 -; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 25. November 1987 - 2 A 20/87 -; Nds. OVG, Urteil vom 7. August 1984 - 5 OVG A 144/83 -; Groepper/ Tegethoff, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Bd. 2, § 10 BeamtVG Rdnr. 29 u. 36; Strötz, in: Fürst, GKÖD, Teil 3a, § 10 BeamtVG Rdnr. 39; Weinbrenner/Schmalhofer, in: Stegmüller/ Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Bd. I, § 10 BeamtVG Rdnr. 54.

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Auch der Einwand des Klägers, es habe sich um eine unrechtmäßige Arbeitnehmerüberlassung gehandelt, so dass der Arbeitsvertrag gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht mit dem Förderverein, sondern mit dem Forschungsinstitut zustande gekommen sei, greift nicht durch. Der Kläger legt mit seiner Zulassungsbegründung bereits nicht dar, dass der Verein zur Förderung des Forschungsinstituts für Rationalisierung E.V. zu B. nach Maßgabe der §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Rahmen seiner "wirtschaftlichen Tätigkeit" als Verleiher Arbeitnehmer an Dritte überlässt. Der Begriff der Arbeitnehmerüberlassung hängt von den Merkmalen der Überlassung eines Arbeitnehmers an einen Dritten sowie der Gewerbsmäßigkeit ab. Gewerbsmäßig handelt, wer aus einer fortgesetzt ausgeübten Tätigkeit beabsichtigt, Gewinn zu erzielen.

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Vgl. Schaub, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 2005, § 120 Rdnr. 6.

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Dass der Förderverein mit der Absicht der Gewinnerzielung fortgesetzt Arbeitnehmer an das Forschungsinstitut oder sonstige Dritte verliehen hat, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Insbesondere spricht gerade auch die Rechtsform als "eingetragener Verein" gegen eine Gewinnerzielungsabsicht, da ein solcher Verein gemäß § 21 BGB nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Dafür, dass der Förderverein mit dem Zweck eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs nach § 22 BGB durch staatliche Verleihung Rechtsfähigkeit erlangt hat, fehlt jeglicher Vortrag des Klägers und auch Anhaltspunkt, zumal ein solcher Verein nicht im Vereinsregister, sondern in Abteilung A des Handelsregisters eingetragen wird (§§ 8 ff., 33 Abs. 1 HGB i.V.m. § 3 Abs. 2 HRV).

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Das Zulassungsvorbringen zeigt auch nicht auf, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zu dem privatrechtlichen Förderverein nach § 10 Satz 2 BeamtVG der Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherren gleichsteht. Der Kläger hat nicht - gemäß den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO - vorgetragen, dass dieser Förderverein von mehreren der im § 10 Satz 1 BeamtVG bezeichneten Dienstherrn durch Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen zur Erfüllung oder Koordinierung ihnen obliegender hoheitsrechtlicher Aufgaben geschaffen wurde. Insoweit fehlt es auch sonst an konkreten Anhaltspunkten.

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Soweit im Rahmen der Berechnung und Festsetzung des Besoldungsdienstalters durch Bescheid des Ministers für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr NRW vom 18. Juni 1979 die hier in Rede stehende Tätigkeit vom 1. August 1974 bis zum 15. Juli 1979 berücksichtigt wurde, führt dies zu keinem günstigeren Ergebnis für den Kläger. Dass diese Tätigkeit bei Berechnung des Besoldungsdienstalters einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt wurde, steht ihrer Nichtberücksichtigung bei der Anrechnung im Versorgungsrecht nicht entgegen. Zwar können besoldungsrechtliche Regelungen ergänzend bei der Berechnung von Versorgungsbezügen im Einzelfall heranzuziehen sein. An einer Gleichstellung einer im privaten Arbeitsverhältnis zu einem nichtöffentlich-rechtlichen Dienstherrn geleisteten Tätigkeit mit im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis geleisteten Dienstzeiten fehlt es aber, da der hier allein maßgebliche § 10 BeamtVG eine entsprechende Anrechnungsregelung nicht enthält.

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Angesichts der unterschiedlichen Struktur des Versorgungsrechts einerseits und des Besoldungsrechts andererseits ist auch eine über den § 10 BeamtVG hinausgehende Gleichstellung der hier in Rede stehenden Dienstzeiten weder in der Sache geboten noch mit Blick auf § 3 Abs. 1 BeamtVG rechtlich möglich. Im Besoldungsrecht sollen die den Beamten für seine Tätigkeit qualifizierenden, in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis abgeleisteten Zeiten bis zu einem gewissen Grad in die Berechnung des Besoldungsdienstalters deswegen einbezogen werden, weil dem Beamten, der aufgrund anderweitiger qualifizierter Tätigkeiten erst später in das Beamtenverhältnis übernommen wird, keine schwerwiegenden besoldungsmäßigen Nachteile erwachsen sollen. Die Versorgungsbezüge werden dagegen vornehmlich an der tatsächlich als Beamter geleisteten Dienstzeit ausgerichtet. Dem im Dienst öffentlich-rechtlicher Dienstherren stehenden Beamten wird demgemäß eine der Dienstdauer entsprechende Alimentation für die Ruhestandszeit gewährt. In den unterschiedlichen Regelungen des Besoldungs- und des Versorgungsrechts ist mithin nicht eine willkürlich getroffene unterschiedliche Behandlung an sich gleichgelagerter Situationen zu sehen, sondern eine aus den unterschiedlichen Zielsetzungen von Besoldungs- und Versorgungsrecht herrührende bewusste und sachlich gerechtfertigte Differenzierung.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 1995 - 12 A 3314/93 -; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 25. November 1987 - 2 A 20/87 -; Nds. OVG, Urteil vom 7. August 1984 - 5 OVG A 144/83 -.

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Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger aus der Versorgungsauskunft des LBV vom 20. März 2007 eine Berücksichtigung seiner Tätigkeiten vom 1. August 1974 bis zum 15. Juli 1979 als ruhegehaltfähige Zeit nicht herleiten kann. Dieses Schreiben ist eindeutig als unverbindlich ("...nur eine Information und keinen rechtsverbindlichen Bescheid...") gekennzeichnet und beinhaltet keine Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 VwVfG.NRW. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine Verletzung des Vertrauensschutzes oder der Fürsorgepflicht des Dienstherrn berufen. Mit Blick darauf, dass die Versorgungsauskunft ausdrücklich als nicht rechtsverbindlich bezeichnet wurde, musste er sich darauf einrichten, dass die erteilte Information unter dem Vorbehalt künftiger Sach- und Rechtsänderungen sowie der Richtigkeit und Vollständigkeit der zugrunde liegenden Daten stand (vgl. in diesem Sinne nunmehr auch § 49 Abs. 10 Satz 2 BeamtVG), sich mithin die Berechnungsgrundlage und das Berechnungsergebnis zur Berücksichtigungsfähigkeit der Vordienstzeiten noch ändern kann. Hierauf musste der Kläger sein weiteres Handeln ausrichten, so dass er nicht auf die Richtigkeit und Endgültigkeit dieser Information vertrauen konnte. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch darauf abgestellt, dass sich der Kläger insoweit nicht auf einen Folgenbeseitigungsanspruch berufen kann. Mit einem Folgenbeseitigungsanspruch kann nur die Beseitigung der tatsächlichen Folgen eines rechtswidrigen (schlichten oder regelnden) Verwaltungshandelns und nur die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes verlangt werden. Im vorliegenden Fall ist zum einen die Nichtberücksichtigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei dem Förderverein - wie oben ausgeführt - nicht rechtswidrig. Zum anderen kann mit dem Folgenbeseitigungsanspruch nicht die Herstellung eines Zustandes erreicht werden, der bislang noch nicht bestanden hatte. Eine solche erstmalige Herstellung eines Zustandes läge aber vor, wenn die Tätigkeit des Klägers als Drittmittelbediensteter als ruhegehaltfähig anerkannt würde.

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Vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation auch: OVG Rh.-Pf., Urteil vom 25. November 1987 - 2 A 20/87 -.

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2. Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage zu formulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

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Die als rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Frage,

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"...wie die vorliegende Fallgestaltung der Ausleihe eines wissenschaftlichen Mitarbeiters an ein Forschungsinstitut einer Hochschule versorgungsrechtlich zu bewerten ist, wenn der Ausleihende - hier der privatrechtlich organisierte Verein - keine gewerbsrechtliche Erlaubnis zur Ausleihe bzw. Arbeitnehmerüberlassung besitzt" [?],

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zeigt keinen entscheidungserheblichen grundsätzlichen Klärungsbedarf auf, denn die Zulassungsschrift legt - wie bereits oben ausgeführt - nicht dar, dass der Förderverein im vorliegenden Fall gewerbsmäßig - also mit Absicht der Gewinnerzielung - fortgesetzt Arbeitnehmer an das Forschungsinstitut oder sonstige Dritte verliehen hat und damit überhaupt einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedurfte. Die aufgeworfene Frage ist damit ausschließlich hypothetischer Natur und zeigt die erforderliche Entscheidungserheblichkeit für das vorliegende Verfahren nicht auf. Im Übrigen ist die Frage, wie die Tätigkeit von Drittmittelbediensteten im Rahmen des § 10 BeamtVG zu bewerten ist, durch die obergerichtliche Rechtsprechung,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 1995 - 12 A 3314/93 -; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 25. November 1987 - 2 A 20/87 -; Nds. OVG, Urteil vom 7. August 1984 - 5 OVG A 144/83 -,

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geklärt. Einen weitergehenden Klärungsbedarf zeigt das Zulassungsvorbringen nicht auf.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG und richtet sich nach dem zweifachen Jahresbetrag des erstrebten Teilstatus (hier: 24 Monate x monatlicher Differenzbetrag i.H.v. 518,25 Euro).

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).