Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1996-02-21, Aktenzeichen 16 W 61/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0221.16W61.95.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Der obengenannte Vollstreckungsbescheid wurde dem Beklagten
unter der Anschrift G. Str. 30 in K. am 24.02.1995 nach
vorausgegangenen erfolglosem Zustellversuch in der Wohnung durch
Niederlegung zugestellt. Die schriftliche Benachrichtigung hierüber
wurde wie bei gewöhnlichen Briefen üblich abgegeben
(Hausbriefkasten). Der Beklagte hat gegen den
Vollstreckungsbescheid durch Telefaxschreiben seiner
Bevollmächtigten am 10.05.1995 Einspruch eingelegt und zugleich
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt mit der Begründung,
er habe weder den Mahnbescheid noch den Vollstreckungsbescheid
jemals erhalten und habe auch nie einen Benachrichtigungszettel des
Postboten vorgefunden. Hierauf ist die Sache an das Landgericht
Köln abgegeben worden.

3

Der Beklagte hat ergänzend vorgetragen: Er habe die Wohnung G.
Str. 30 von der Klägerin angemietet. Zwischen den Parteien liefen
in diesem Zusammenhang mehrere Rechtsstreitigkeiten. Er habe die
Wohnung an Frau S. E. untervermietet. Am 18.02.1995 sei er in
Urlaub gefahren und am 28.02.1995 zurückgekehrt. Er habe seine
Wohnung vollständig ausgeräumt und in einem verwüsteten
unbewohnbaren Zustand vorgefunden. Die Untermieterin E. habe er
erst ausfindig machen müssen. Diese habe ihm berichtet, am
18.02.1995 sei während ihrer Abwesenheit zum erstenmal in die
Wohnung eingebrochen und das Mietvertragsexemplar der Parteien
entwendet worden. Am 21.02.1995 seien im Auftrag der Klägerin vier
Männer unter Aufbruch der Wohnungstür eingedrungen und hätten unter
Hinweis auf einen angeblichen Räumungstitel des Amtsgerichts
erklärt, die Wohnung müsse geräumt werden. Frau E. soll sich fügen.
Ein Herr R. von der Klägerin habe ihr dies telefonisch bestätigt
und gesagt, das Haus müsse an den Käufer J. übergeben werden. Frau
E. habe keine Möglichkeit der Gegenwehr mehr gesehen. Am 22.02.1995
hätten die vier Männer sämtliche Möbel - darunter die Einbauküche -
aus der Wohnung entfernt und abtransportiert. Die verklebten
Teppichböden in vier Zimmern seien herausgerissen worden. Die
Gardinenstangen und Halterungen seien ebenfalls aus der Wand
gerissen worden. Es hätten Putz- und Mauerwerksstücke herumgelegen.
Der Briefkasten sei aufgebrochen, das Schild abgerissen gewesen.
Sämtliche Post habe gefehlt. Der Beklagte hat die Ansicht
vertreten, wegen der Unbenutzbarkeit der Wohnung sei dort eine
wirksame Zustellung nicht möglich gewesen.

4

Die Klägerin ist der Tatsachendarstellung des Beklagten nicht
substantiiert entgegengetreten.

5

Durch Beschluß vom 11.10.1995 hat das Landgericht den
Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zurückgewiesen, da er nach
Urlaubsrückkehr angesichts des aufgebrochenen und ausgeräumten
Briefkastens Nachforschungen über zwischenzeitlich eingegangene
Postsendungen hätten anstellen müssen. Hierzu habe besondere
Veranlassung bestanden, weil ihm am 24.01.1995 der Mahnbescheid in
dieser Sache zugestellt worden sei. Die Wohnung G. Str. 30 sei
trotz der vorgetragenen Einbrüche die geeignete Zustelladresse
gewesen. Gegen diesen ihm am 20.10.1995 zugestellten Beschluß hat
der Beklagte am 02.11.1995 sofortige Beschwerde eingelegt.

6

Er wiederholt, daß die Wohnung am 22.02.1995 aufgegeben worden
sei und sich demzufolge dort keine Zustelladresse mehr befunden
habe. Im übrigen habe er von der Zustellung ohne sein Verschulden
keine Kenntnis erhalten. Er habe in Unkenntnis des vorangegangenen
Mahnbescheides keinerlei Veranlassung gehabt, insoweit
Nachforschungen anzustellen. Er habe erst am 08.05.1995 durch den
Gerichtsvollzieher erstmals von dem Vollstreckungsbescheid
erfahren.

7

Die Klägerin behauptet demgegenüber, ihr eigener Anwalt habe
sich mehrfach davon überzeugt, daß der Name des Beklagten nach wie
vor an der Haustür stehe. Sie meint, es sei nicht erkennbar, was
das "angebliche Eindringen" wessen auch immer in die Wohnung im
Obergeschoß damit zu tun habe, daß ihm die Post nicht ordentlich
zugestellt werden könne. Der Beklagte habe seinen Wohnsitz noch
immer in der G. Str. 30, wenngleich er sich dort nicht immer
aufhalte.

8

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen die Versagung der
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nach § 238 Abs. 2 ZPO
zulässig, da eine den Einspruch des Beklagten gegen den
Vollstreckungsbescheid verwerfende Entscheidung gemäß §§ 700 Abs.
1, 341 Abs. 2 ZPO in gleicher Weise anfechtbar gewesen wäre. Die
sofortige Beschwerde ist auch form- und fristgerecht eingelegt
worden.

9

Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Der
Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten ist gegenstandslos, weil er
nur für den Fall der Versäumung der Einspruchsfrist gestellt worden
ist und diese Bedingung nicht eingetreten ist. Die Rechtzeitigkeit
des Einspruchs war durch entsprechende Zwischenfeststellung
auszusprechen.

10

Der Beklagte hat durch die am 10.05.1995 in zulässiger Weise
durch Telefaxschreiben übermittelte Einspruchsschrift gegen den
Vollstreckungsbescheid vom 22.02.1995 fristgerecht Einspruch
eingelegt. Die zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO ist
nicht in Lauf gesetzt worden, weil es an einer wirksamen Zustellung
des Vollstreckungsbescheids fehlt. Zwar liegt eine ordnungsgemäße
Zustellungsurkunde des Postbediensteten vor, wonach dieser den
Vollstreckungsbescheid nach erfolglosem Zustellversuch in der
Wohnung des Beklagten in der G. Str. 30 durch Niederlegung bei der
Post und Hinterlassung einer schriftlichen Benachrichtigung im
Hausbriefkasten zugestellt hat, und zwar am 22.02.1995. Die Urkunde
erbringt aber keinen Beweis dafür, daß der Beklagte im Zeitpunkt
der Zustellung im Hause G. Str. 30 noch eine Wohnung unterhalten
hat. Ein Zustellversuch in der Wohnung des Adressaten stellt sich
für den Postbediensteten bereits dann als erfolglos dar, wenn ihm
auf Klingeln an der mit dem Namensschild des Empfängers versehenen
Haustür nicht geöffnet wird. Die Erklärung des Postbeamten besagt
hingegen nichts darüber, ob der Empfänger noch eine Wohnung in dem
Hause bewohnte. Dies war tatsächlich nicht der Fall. Die vom
Beklagten angemieteten Räume waren nach dem 22.02.1995 in einem
solchen Zustand, daß sie als Wohnung absolut ungeeignet waren. Der
Beklagte hat detailliert vorgetragen, daß sämtliches Mobiliar
abtransportiert war, die Teppichböden und Gardinenstangen
herausgerissen waren und sogar Putz- und Mauerwerkstücke auf dem
Boden herumlagen. Die Klägerin hat diesen Vortrag des Beklagten
nicht ernsthaft bestritten. Obwohl er sie massiv der Täterschaft
beschuldigt hat, ist sie insbesondere diesem Vorwurf nicht
entgegengetreten. Dies kann nur dahin verstanden werden, daß der
Vortrag des Beklagten zutrifft. Waren die Mieträume aber in einem
derart leergeräumten und verwüsteten Zustand, stellten sie keine
Wohnung mehr dar, weil man darin weder schlafen noch Mahlzeiten
zubereiten konnte. Dementsprechend hatte die vom Beklagten in die
Wohnung aufgenommene Untermieterin E. diese auch erkennbar
aufgegeben. Daß dem Beklagten die Zerstörung seiner Wohnung nicht
bekannt war, ändert nichts an den tatsächlich eingetretenen
Verhältnissen. Ebenso ist es unerheblich, ob der Beklagte etwa
später - jedenfalls nach seiner Rückkehr am 28.02.1995 - in den
gemieteten Räumen seine Wohnung wieder eingerichtet hat, was nach
dem Vortrag des Beklagten eher unwahrscheinlich ist, da er die
Klägerin bisher erfolglos auf Wiederherstellung des früheren
Zustandes in Anspruch genommen haben will, während dem Vortrag der
Klägerin nur entnommen werden kann, daß der Beklagte seither an
seinem Mietvertrag festhält. Das Vorhandensein eines Namensschildes
an der Haustür und eines möglicherweise nicht mehr verschlossenen
Hausbriefkastens konnten die tatsächlich nicht mehr existierende
Wohnung nur vortäuschen. Eine dort unter den gegebenen Umständen
vorgenommene Zustellung ist unwirksam.