Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-11, Aktenzeichen 4 L 387/06
ECLI:DE:VGMS:2006:0811.4L387.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Der Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner durch einstweilige Anordnung vorläufig
zu untersagen, den Beigeladenen oder eine andere Person als
den Antragsteller - sei es im Rahmen einer
Vertretungsprofessur, sei es auf anderer Weise - mit der
Vertretung der Professur „L" W 2 an der X-Universität N ohne
förmliches Auswahlverfahren für die Zeit nach dem 1. August
2006 zu beauftragen,

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hilfsweise anzuordnen, dass eine solche Beauftragung
rückgängig zu machen ist,

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hat weder mit dem Haupt- noch dem Hilfsantrag Erfolg.

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Der Antrag scheitert allerdings nicht schon daran, dass der beschrittene
Rechtsweg unzulässig wäre. Auch wenn in der Literatur

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vgl. Detmer in: Leuze/Epping, HG NRW, § 49, Rdnr. 26

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die Auffassung vertreten wird, dass sich aus § 49 Abs. 3 HG NRW, der die
dienstrechtliche Stellung der Professurvertreter regelt, nicht ableiten lässt, dass ein
privatrechtliches Dienstverhältnis ausgeschlossen ist, die tatsächliche Ausgestaltung
- Sozialversicherungspflicht - vielmehr für ein derartiges Verhältnis spricht, besteht in
der Rechtsprechung Einigkeit, dass es sich bei einer Vertretungsprofessur um ein
öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zu sui generis handelt und damit der
Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist.

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Vgl. BAG, Urteil vom 30. November 1984 - 7 AZR 511/83 -,
BAGE 47, 275; BAG Urteil vom 13. Juli 2005 - 5 AZR 435/04 -;
OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2005 - 6 A 3508/03 -

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Hiervon gehen im Übrigen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

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Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO, der im Falle der - auch hier - erstrebten
Sicherung eines behaupteten Bewerbungsverfahrensanspruchs im Rahmen des §
123 Abs. 1 VwGO einschlägig ist, kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung,
eine einstweilige Anordnung im Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die
Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die
Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert
werden könnte (Sicherungsanordnung). Das Vorliegen der tatsächlichen
Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes (Eilbedürftigkeit) und des behaupteten
Anordnungsanspruchs (materiell-rechtlicher Anspruch) ist glaubhaft zu machen, §
123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

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Ein Anordnungsgrund besteht im Hinblick auf die bereits getroffene
Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen und die beabsichtigte
Übertragung der Vertretungsprofessur.

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Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Bei der Entscheidung darüber, welchen von mehreren in Betracht kommenden
Bewerbern ein öffentliches Amt übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu
beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der
Bewerber zu werten und zu vergleichen (vgl. Artikel 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG
NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im
Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im
pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat ein Recht auf
ermessenfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (sogenannter
Bewerber- bzw. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs.
1 S. 1 VwGO sicherungsfähig.

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Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die
Verletzung des Rechts des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
über seinen Anspruch auf Übertragung der in Rede stehenden Stelle glaubhaft ist
und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der
Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten nicht ausgeschlossen ist. Dies hat der
Antragsteller vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht.

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Soweit er sich zur Begründung seines geltend gemachten Anspruchs im
Wesentlichen darauf beruft, gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 HG NRW hätte eine öffentliche
Ausschreibung der in Rede stehenden Stelle erfolgen müssen, ein
ordnungsgemäßes Auswahlverfahren habe nicht stattgefunden, teilt das Gericht
diese Auffassung nicht. Eine Pflicht zur Ausschreibung der Stelle einer
Vertretungsprofessur lässt sich weder aus § 48 Abs. 1 S. 1 HG NRW noch aus
Artikel 33 Abs. 2 GG herleiten. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1975 - II C 43.73 -,
BVerwGE, 49, 232, 242 f.; Beschluss vom 13. Oktober 1978 - 6
P 6.78 -, BVerwGE 56, 324, 327 f.

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dass Artikel 33 Abs. 2 GG zwar den Zugang zu jedem Amt dadurch einschränkt,
dass er die Wahrung des Leistungsgrundsatzes vorschreibt, er aber die Bestimmung
der Mittel zur Wahrung dieses Grundsatzes dem Beamtengesetzgeber überlässt.
Eine allgemeine Ausschreibungspflicht lässt sich danach aus Artikel 33 Abs. 2 GG
nicht herleiten. Auch aus § 48 Abs. 1 HG NRW lässt sich eine derartige Pflicht zur
Ausschreibung der Stelle einer Vertretungsprofessur nicht ableiten. Zutreffend hat
hierzu der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass bis zum Inkrafttreten des
Gesetzes zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im
Hochschulbereich - HdaVÄndG - vom 27. Dezember 2004 § 45 Abs. 4
Hochschulrahmengesetz - HRG - eine ausdrückliche Regelung enthielt, dass Stellen
von sogenannten Lehrstuhlvertretern nicht ausgeschrieben werden müssen. Damit
sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass ein sogenannter
Lehrstuhlvertreter recht kurzfristig gefunden werden muss, damit das Lehrprogramm
bis zur endgültigen Besetzung der Stelle gesichert wird.

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Vgl. Krüger/Leuze in Heilbronner/Geis, Kommentar zum
Hochschulrahmengesetz, § 45, Rdnr. 49

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Dass durch die Änderung des Hochschulrahmengesetzes und des
Hochschulgesetzes NRW nunmehr eine Pflicht zur Ausschreibung der Stellen von
Vertretungsprofessuren begründet werden sollte, lässt sich weder den
Gesetzestexten noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Anlass für die Änderung
der vorgenannten Gesetze war die Stärkung der Leistungs- und Innovationsfähigkeit
des Wissenschafts- und Forschungssystems sowie die Stärkung der
Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Hochschul- und Forschungslandschaft im
internationalen Vergleich. Angesichts der langen Qualifikationsdauer des
wissenschaftlichen Nachwuchses und des hohen Einberufungsalter von
Professorinnen und Professoren sollte das vorgenannte Ziel durch die Einführung
einer Juniorprofessur erreicht werden. Änderungen im Bereich der
Vertretungsprofessur lassen sich den Gesetzesmaterialien hingegen nicht
entnehmen.

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Vgl. Bundestagsdrucksache 14/6853; Landtagsdrucksache
13/5504

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§ 48 Abs. 1 HG NRW sieht - wie bisher - eine zwingende Verpflichtung zur
Ausschreibung nur für Stellen von Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer vor.
Von der Ausschreibung kann abgesehen werden, wenn eine Professorin oder ein
Professor in einem Beamtenverhältnis auf Zeit oder einem befristeten
Beschäftigungsverhältnis auf dieselbe Professur in einem Beamtenverhältnis auf
Lebenszeit oder einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis berufen werden soll
und ferner, wenn eine Juniorprofessorin oder ein Juniorprofessor auf eine Professur
in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder einem unbefristeten
Beschäftigungsverhältnis berufen werden soll. Regelungen, wie im Falle einer
Vertretungsprofessur zu verfahren ist, enthält § 48 Abs. 1 HG NRW nicht. Soweit der
Antragsteller hierzu die Auffassung vertritt, auch ein Vertretungsprofessor sei ein
Hochschullehrer im Sinne von § 48 Abs. 1 HG NRW, folgt das Gericht dieser
Auffassung nicht. Aus § 42 S. 1 HRG lässt sich dies nicht ableiten. Mit der Einfügung
des Wortes „insbesondere", auf das der Antragsteller zur Begründung seiner Ansicht
abhebt, sollte der Numerus Clausus der Personalkategorien aufgebrochen werden.
Dem Landesgesetzgeber sollte die Möglichkeit eröffnet werden, weitere Kategorien
für das hauptberufliche wissenschaftliche Personal vorzusehen. Eine Erweiterung
des Hochschullehrerbegriffs geht damit nicht einher. Vielmehr sind im Sinne des
Hochschulrahmengesetzes dies die Professorinnen und Professoren sowie die
Juniorprofessorinnen und Juniorprofessoren.

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Vgl. Bundesratsdrucksache 818/04

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Ebenso wenig lässt sich aus § 49 Abs. 3 i. V. m. § 46 HG NRW entnehmen, dass
Vertretungsprofessoren Professoren i. S. v. § 48 Abs. 1 HG NRW wären. Hiergegen
spricht, dass § 48 Abs. 1 HG NRW die öffentliche Ausschreibung für Professoren
vorsieht, die nach § 47 Abs. 1 HG NRW berufen werden. Der Vertretungsprofessor
wird hingegen nicht berufen, sondern nach § 49 Abs. 3 HG NRW übergangsweise
mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Stelle beauftragt. Er ist deshalb aus dem
Kreis der berufenen Professoren i. S. v. § 47 Abs. 1 HG NRW herausgenommen.
Eine öffentliche Ausschreibung ist jedoch gemäß § 48 HG NRW nur für das
Berufungsverfahren vorgesehen.

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Vgl. hierzu auch BAG, Urteil vom 13. Juli 2005
- 5 AZR 435/04 -

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Auch im Übrigen lässt sich im Rahmen der summarischen Überprüfung nicht
feststellen, dass die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung
rechtlich zu beanstanden ist. Hierbei ist zu beachten, dass dem Dienstherrn
hinsichtlich der bei Stellenbesetzung maßgeblichen Frage, welcher Bewerber am
besten geeignet erscheint, den sich ihm stellenden Aufgaben nach Art und Umfang
gerecht zu werden, ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die gerichtliche Überprüfung
beschränkt sich insoweit darauf festzustellen, ob der Dienstherr die in diesem
Zusammenhang anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er
sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt
ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde
Erwägungen angestellt hat. Derartige Mängel lassen sich nicht feststellen. Der
Fachbereichsrat hat sich ausweislich der überreichten Verwaltungsvorgänge
einstimmig für die Weiterführung der Vertretungsprofessur für das kommende
Wintersemester durch den Beigeladenen ausgesprochen. Den überreichten
Unterlagen betreffend die Sitzung vom 9. Mai 2005 anlässlich des
Berufungsverfahrens lassen sich die Gründe für die Auswahl des Beigeladenen
entnehmen. Soweit der Antragsteller unter anderem unter Bezugnahme auf das
arbeitsgerichtliche Verfahren ausgeführt hat, er sei besser qualifiziert, lässt sich der
Entscheidung des Arbeitsgerichtsmünster vom 25. Oktober 2005 - 2 Ga 25/05 -
gerade das Gegenteil entnehmen. Denn dort ist auf Seite 6 ausgeführt, dass sich im
Verhältnis zum Beigeladenen gerade nicht feststellen lasse, dass der Antragsteller
(Kläger) besser qualifiziert ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird Bezug
genommen.

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Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu
erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko
beteiligt hat (§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf
§ 52 Abs. 2 GKG. Der sich daraus ergebende Auffangwert war wegen der
Vorläufigkeit des Charakters dieses Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte zu
reduzieren.

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