Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-06-24, Aktenzeichen VII-Verg 26/02
ECLI:DE:OLGD:2002:0624.VII.VERG26.02.00

Tenor

1.

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde vom 6. Juni 2002 gegen den Beschluß der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 22. Mai 2002 wird zurückgewiesen.

2.

Die Antragstellerin wird gebeten, bis zum 5. Juli 2002 zu erklären, ob sie ihre sofortige Beschwerde aufrecht erhält oder nicht.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin wird nicht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verlängert, weil die Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Bei dieser Sach- und Verfahrenslage bedarf es für die Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB keiner Interessenabwägung gemäß § 118 Abs. 2 Satz 2 GWB mehr.

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Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht vom Verfahren über die Vergabe des Auftrags zur Sanierung der Bühnentechnik - bezüglich der Ober- und Untermaschine - des Theaters Dortmund ausgeschlossen, so daß die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags durch die mit der sofortigen Beschwerde angefochtene Entscheidung der Vergabekammer nicht zu beanstanden ist. Der Ausschluß des Angebots ist gerechtfertigt gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. d, Abs. 2 VOB/A in Verbindung mit der in Punkt 11 der Bekanntmachung der Ausschreibung enthaltenen "Mindestanforderung" einer gültigen Freistellungsbescheinigung des zuständigen Finanzamts. Eine solche Bescheinigung des zuständigen Finanzamts hat die Antragstellerin nicht rechtzeitig im Vergabeverfahren vorgelegt.

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Der öffentliche Auftraggeber ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A verpflichtet, vor der sachlichen Wertung der Angebote selbst (§ 25 Nr. 3 VOB/A) zunächst die Eignung und dazu als ein Element der Eignung die Zuverlässigkeit der Bieter zu prüfen. Im Zusammenhang mit dieser Prüfung gestattet § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. d dem Auftraggeber, von der Teilnahme am Wettbewerb (u.a.) solche Unternehmen auszuschließen, die ihre Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt haben. In § 8 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A heißt es hierzu, der Auftraggeber dürfe von den Bewerbern oder Bietern entsprechende Bescheinigungen der zuständigen Stelle oder Erklärungen verlangen. Nach dieser Vorschrift war die Antragsgegnerin (zwar nicht gezwungen, aber) befugt, bereits in der Bekanntmachung der Ausschreibung von den Bietern die Vorlage einer "gültigen Freistellungsbescheinigung" oder - mit anderen Worten - einer gültigen Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamts zu verlangen, um sich auf diese Weise rasch und verhältnismäßig sicher über einen wichtigen Aspekt der Zuverlässigkeit des jeweiligen Bieters vergewissern zu können. Denn die Nichtzahlung oder die säumige Zahlung von Steuern mit einem Auflaufenlassen von Steuerrückständen ist ein Indiz für das Fehlen genügender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Ferner bezweckt § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. d VOB/A, daß der öffentliche Auftraggeber, der gemäß § 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A "ungesunde Begleiterscheinungen bekämpfen" muß, möglichst nur mit solchen Bieterunternehmen in vertragliche Beziehungen tritt, die sich gesetzmäßig verhalten und auch ihre steuerrechtlichen Pflichten erfüllen. Es ist schließlich auch der Zweck der Vorschrift, daß sich der Auftraggeber schon im Vorfeld bei der Angebotsprüfung vor der möglichen Inanspruchnahme durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen schützt, die das Finanzamt wegen der Steuerschulden des potentiellen Auftragnehmers verhängt (vgl. Beck'scher VOB-Komm./Prieß/Hausmann A I § 8 Rdnr. 112).

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Die demnach von der Antragsgegnerin zulässigerweise geforderte Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamts hat die Antragstellerin weder mit ihrem Angebot zum Submissionstermin vom 26. 2. 2002 noch auf die Erinnerung des von der Antragsgegnerin eingeschalteten Fachplaners (der ..., ... & ... GbR) hin vorgelegt, der am 18. 3. 2002 von der Antragstellerin die gültige Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts nachgefordert hatte. Stattdessen übersandte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26. 3. 2002 eine Bescheinigung in Steuersachen des Finanzamts Hilden, aus der hervorging, daß sie durchweg verspätet Steuern gezahlt habe und Steuerrückstände bestünden. Den beigefügten Kontoauszügen konnte man nach Saldierung von Steuerguthaben, Steuerrückständen und Zahlungen entnehmen, daß noch ein Steuerrückstand von rund 70.000 Euro bestand. Die Antragsgegnerin (Vergabestelle "... ...") teilte daraufhin der Antragstellerin mit Schreiben vom 3. 4. 2002 [das ist das von der Vergabekammer festgestellte Datum; Eingang bei der Antragstellerin: 4. 4. 2002] unter Verwendung eines Formblatts mit, deren Angebot könne "nicht berücksichtigt werden, weil begründete Zweifel an ihrer Eignung bestehen im Hinblick auf Leistungsfähigkeit (und) Zuverlässigkeit". Weitere im Formblatt vorgedruckte Ausschlußgründe wie etwa "Ihr Angebot wurde ausgeschlossen, weil ein Ausschlußgrund nach § 8 Nr. 5 vorliegt" waren nicht angekreuzt. Mit Schreiben vom 8. und 12. 4. 2002 beanstandete die Antragstellerin die Zurückweisung ihres Angebots. Auf ihre Bitte hin fand am 19. 4. 2002 ein Gespräch mit der Vergabestelle statt, die dabei u.a. auch durch ihren geschäftsführenden Direktor ... vertreten war, der die Angebotsablehnung vom 3. 4. 2002 unterschrieben hatte. Auch zu diesem Gespräch brachte die Antragstellerin keine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts mit. Es ist unstreitig, daß zu diesem Zeitpunkt noch Steuerrückstände der Antragstellerin bestanden (vgl. deren Beschwerdeschrift vom 6. 6. 2002 [im folgenden: BB], S. 5). Ob hierüber am 19. 4. 2002 gesprochen wurde, ist ungeklärt. Am 22. 4. 2002 teilte Herr ... der Antragstellerin telefonisch mit, daß die Vergabestelle am Ausschluß der Antragstellerin festhalte, und verwies zur Begründung auf die bei ihr (der Antragstellerin) damals noch bestehenden Steuerrückstände (BB S. 6). Schriftlich wurde diese erneute Ausschlußentscheidung unter dem Briefkopf des eingeschalteten Fachplaners der Antragstellerin übermittelt. Mit dem sodann eingereichten Nachprüfungsantrag legte die Antragstellerin ein weiteres Schreiben des Finanzamts Hilden vom 27. 3. 2002 (bei der Antragstellerin am 28. 3. 2002 eingegangen) vor, das eine "Mitteilung über die Verwendung von Guthaben" darstellte; aus dem Schreiben ergab sich, daß ein Restguthaben von rund 110.000 Euro bestand, das in Kürze auf offene Posten in getrennten Umbuchungsmitteilungen verrechnet werden sollte, mit dem Zusatz: "Über die Restforderung wird dann sofort eine Vollstreckungsankündigung vorgenommen werden." Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts hat die Antragstellerin auch mit dem Nachprüfungsantrag nicht vorgelegt (vielmehr - ausweislich der Feststellungen der Vergabekammer [S. 7 ihres Beschlusses] - erst mit Datum des 14. 5. 2002 im Laufe des Nachprüfungsverfahrens).

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Bei dieser Sachlage ist die Ausschlußentscheidung der Antragsgegnerin rechtlich nicht zu beanstanden. Bei ihrer Eignungs- und (dabei insbesondere ihrer) Zuverlässigkeitsprüfung konnte die Antragsgegnerin am 3. 4. 2002 (Datum der ersten schriftlichen Angebotsablehnung) und am 19./22. 4. 2002 (erneute Eignungsprüfung auf Bitten der Antragstellerin) aufgrund der von der Antragstellerin vorgelegten Finanzamtsunterlagen und des Fehlens der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts, an die sogar einmal erinnert worden war, nur unüberwindbare Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin hinsichtlich der ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Erfüllung der steuerrechtlichen Verpflichtungen haben. Das rechtfertigte ihre Ausschlußentscheidung, sei es gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 in Verbindung mit § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 2 VOB/A, sei es gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A unter Beachtung (ebenfalls) der Grundsätze des § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 2 VOB/A, wobei zwischen diesen Begründungsalternativen kein wesentlicher Unterschied besteht. Der Senat braucht hier nicht dazu Stellung zu nehmen, ob die Antragstellerin die "Mindestanforderung", die gültige Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorzulegen, schon bis zum Angebotsschlußtermin unbedingt hätte erfüllen müssen. Feststeht jedenfalls, daß die Erfüllung einer solchen Mindestanforderung vom Bieter nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt, etwa noch im Nachprüfungsverfahren, nachgeholt werden kann. Spätestens muß die Bescheinigung, deren Vorlage der Auftraggeber zwecks Überprüfung der Zuverlässigkeit vom Bieter gemäß § 8 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A verlangen darf, ihm in demjenigen Zeitpunkt vorliegen, in dem er sie bestimmungsgemäß verwenden soll, mithin im Zeitpunkt der Eignungsprüfung, die der Auftraggeber seinerseits nicht zu beliebiger Zeit vornehmen kann, sondern vor der sachlichen Angebotswertung durchführen muß (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A: "zunächst"). Folglich mußte die Antragstellerin jene Mindestanforderung spätestens am 3. 4. 2002 und allerspätestens, da sich die Antragsgegnerin auf eine wiederholte Eignungsprüfung eingelassen hatte, am 19. 4. 2002 erfüllt haben. Da sie dies unterlassen hat, ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, sie aus dem Vergabeverfahren auszuschließen, rechtmäßig.

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Die dagegen vorgebrachten Einwände der Antragstellerin sind nicht stichhaltig:

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Die Beschwerderüge, die Antragsgegnerin habe sich nicht auf das nur vorübergehende Bestehen von Steuerrückständen berufen können (BB S. 6), verkennt folgendes: Im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Zuverlässigkeitsprüfung konnte jedenfalls die Antragsgegnerin die zeitliche Dauer bis zur endgültigen Erledigung der Steuerrückstände nicht abschätzen. Die Behauptung der Antragstellerin auf BB S. 14, der Antragsgegnerin sei bekannt gewesen, daß es sich nur um "vorübergehende Steuerrückstände" gehandelt habe, ist unsubstantiiert. Im übrigen wurde durch die der Antragstellerin noch im April 2002 gelungene Begleichung der Rückstände (vgl. S. 4 des Beschlusses der Vergabekammer) die die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin belegende Aussage in der vorgelegten Bescheinigung des Finanzamts, sie habe durchweg verspätet Steuern gezahlt, nicht ausgeräumt. Ferner ist die Beschwerderüge auch wegen der - nachfolgend noch zu behandelnden - Bedeutung der "Mindestanforderung" rechtlich unerheblich.

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Der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe ihre "durch die Steuerrückstände hervorgerufenen Zweifel an der Eignung (der Antragstellerin) nicht zur Sprache gebracht und ihr (der Antragstellerin) damit eben nicht die Gelegenheit gegeben, diese Zweifel auszuräumen", die Antragsgegnerin hätte sie (die Antragstellerin) "spätestens im Aufklärungsgespräch am 19. 4. 2002 auf diesen Umstand hinweisen und ihr Gelegenheit geben müssen, ihre Erklärung zur finanziellen Zuverlässigkeit/Leistungsfähigkeit zu ergänzen", und es "stelle sich nicht nur als widersprüchliches, sondern auch als absolut treuwidriges Verhalten dar, die Steuerrückstände (der Antragstellerin) nicht anzusprechen, dann aber den Ausschluß ausschließlich auf ihre angebliche steuerliche Unzuverlässigkeit zu stützen", ist unberechtigt. Von der Antragstellerin kann und konnte eine genaue Lektüre der Bekanntmachung der Ausschreibung, insbesondere der dort aufgelisteten Mindestanforderungen verlangt werden. Überdies hat der von der Vergabestelle beauftragte Fachplaner sie an die Erfüllung der Mindestanforderung, eine gültige Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorzulegen, rechtzeitig - d.h. vor Abschluß der Eignungsprüfung - erinnert. Die Antragstellerin hatte es sich fortan selbst zuzuschreiben, wenn sie diese Mindestanforderung, sei es vorsätzlich, sei es fahrlässig, immer noch nicht erfüllte. Jedenfalls war es ausschließlich ihre Sache, von sich aus der nach wie vor geltenden Mindestanforderung im Gesprächstermin am 19. 4. 2002, mit dem sich die Antragsgegnerin auf Bitten der Antragstellerin - ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein - nochmals auf eine (ergänzende) Eignungsprüfung einließ, nachzukommen. Keinesfalls bestand am 19. 4. 2002 eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin - etwa nach einer zweiten Erinnerung an die immer noch ausstehende Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts - nochmals eine Zeitspanne einzuräumen, um diese Bescheinigung nachzuliefern, und damit das Vergabeverfahren weiter hinauszuzögern (in dem die schon einmal mit Zustimmung der Bieter verlängerte Zuschlagsfrist nur noch bis zum 26. 4. 2002 lief).

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Die Antragstellerin rügt außerdem (BB 8 ff.), die Antragsgegnerin habe ihr nach § 25 Nr. 1 VOB/A eingeräumtes Ermessen zum einen überhaupt nicht, zum anderen fehlerhaft ausgeübt. Denn steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigungen seien ohne Einfluß auf die Preise und damit auf das Wettbewerbsergebnis; die Antragsgegnerin hätte bei einer objektiven Beurteilung erkennen müssen, daß die vorübergehend bestehenden Steuerrückstände die ordnungsgemäße Durchführung der in Rede stehenden Leistungen im Rahmen ihrer (der Antragstellerin) Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit in keiner Weise hätten gefährden können. Anhaltspunkte dafür, daß sie sich in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe, hätten nicht bestanden. Die Erklärung des Geschäftsführers ... in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, die abschließende und endgültige Entscheidung über ihren (der Antragstellerin) Ausschluß vom Vergabeverfahren sei am 28. 3. 2002 gefallen, bedeute, daß die Vergabestelle im Anschluß an das Aufklärungsgespräch vom 19. 4. 2002 keine erneute Entscheidung getroffen und damit offensichtlich auch das ihr eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt habe (Fall des Ermessensnichtgebrauchs). Mit dieser Rüge verkennt die Antragstellerin zum einen die von der Sachkunde und der fachlichen Leistungsfähigkeit unabhängige wichtige Bedeutung der Zuverlässigkeitsprüfung (u.a.) gemäß § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. d VOB/A; auf den oben dargelegten Normzweck dieser Vorschrift wird Bezug genommen. Zum anderen sind die vorstehenden Einwände auch deshalb rechtlich unerheblich, weil die Antragsgegnerin die Vorlage einer gültigen Unbedenklichkeitsbescheinigung in der Bekanntmachung der Ausschreibung ausdrücklich zur "Mindestanforderung" erhoben hatte. Wenn ein öffentlicher Auftraggeber als Hilfsmittel zur Prüfung und Beurteilung der Eignung (hier: der Zuverlässigkeit) von Bietern in den Ausschreibungsbedingungen von den Bietern zu erfüllende Mindestanforderungen aufstellt, ist er auch selbst daran gebunden, auf die Einhaltung dieser Mindestanforderungen zu achten, und darf gar nicht zu Gunsten eines Bieters auf die Erfüllung der Mindestanforderung verzichten. Ein solcher Verzicht wäre gegenüber anderen Bietern, die ihrerseits die Mindestanforderung erfüllen, ein Vergaberechtsverstoß, den sie gemäß den §§ 97 Abs. 7, 107 ff. GWB mit einem Nachprüfungsantrag geltend machen könnten. Der bieterschützende Charakter einer Mindestanforderung, die der Auftraggeber primär für eigene Zwecke wegen der ihm obliegenden Pflicht zur Prüfung der Eignung aufgestellt hatte, ergibt sich aus dem Transparenzgebot und dem Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. Senatsbeschluß vom 18. 7. 2001 - Verg 16/01, VergabeR 2001, 419, 425, m. w. Nachw.). Das bedeutet, daß die Antragsgegnerin im Rahmen der Eignungs- und speziell der Zuverlässigkeitsprüfung in dem einen Punkt, den die Mindestanforderung (Punkt 11 des veröffentlichten Ausschreibungstextes) betraf, überhaupt keinen Ermessensspielraum mehr hatte und unbedingt auf die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts (spätestens) zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung achten mußte. Eine Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen in diesem Punkt führte - zumindest dann, wenn auf die Unvollständigkeit einmal (wie hier) hingewiesen worden war - zwingend zum Ausschluß des Angebots.

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Zum vorstehenden Ausschlußgrund sei vorsorglich bemerkt: Die Antragstellerin könnte nicht mit Erfolg geltend machen, es sei vergaberechtlich - z. B. gemäß § 8 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A - nicht statthaft, daß der Auftraggeber sein Verlangen, die Bieter müßten ihre steuerliche Zuverlässigkeit durch die Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts belegen, zur Mindestbedingung für die weitere Teilnahme am Vergabeverfahren erhebe, deren Nichterfüllung zwingend zum Ausschluß des Angebots führe. Selbst wenn diese Ansicht im allgemeinen zuträfe, was der Senat offen lassen kann, käme es darauf im vorliegenden Fall nicht mehr an. Denn dann läge in der Aufstellung dieser rigiden Mindestanforderung zwar ein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin, den die Antragstellerin aber gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB (spätestens) bis zum Ende der Angebotsfrist hätte rügen müssen und jetzt nicht mehr beanstanden könnte.

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Schließlich bezweifelt die Antragstellerin, ob die Antragsgegnerin (Vergabestelle) überhaupt eine eigene (Ausschluß-)Entscheidung gefällt habe, und verweist darauf, daß die Ausschlußentscheidung vom 22. 4. 2002 mit Schreiben des von der Vergabestelle eingeschalteten Fachplaners bekannt gegeben worden sei und sich in den Vergabeakten ausschließlich Vergabevermerke des Fachplaners, nicht aber der Vergabestelle selbst befänden. Die damit erhobene Rüge einer rechtswidrigen Delegation von Verantwortung seitens der Vergabestelle ist jedoch ungerechtfertigt, weil die maßgebliche Beteiligung der Vergabestelle an der Ausschlußentscheidung hinreichend aus der Unterzeichnung des ersten Ablehnungsschreibens vom 3. 4. 2002 durch Herrn ..., ferner aus der Teilnahme des Herrn ... an dem Gespräch vom 19. 4. 2002 und vor allem aus der fernmündlichen Bekanntgabe der den Ausschluß wiederholenden Entscheidung der Vergabestelle durch Herrn ... am Nachmittag des 22. 4. 2002 hervorgeht.