Landesarbeitsgericht Hamburg (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-22, Aktenzeichen 3 Sa 81/16

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17. August 2016 – 17 Ca 248/16 – hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Sozialpädagogin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung, Weiterbeschäftigung und die Wirksamkeit eines Hausverbots.

2

Die am XX.XXX 1956 geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 1. Mai 2000 bei der Beklagten, einer großen Wohnungsgenossenschaft, die mehr als 25 Arbeitnehmer beschäftigt, als Sozialpädagogin beschäftigt. Die Klägerin ist zugleich auch Mitglied der Wohnungsgenossenschaft. Ihren drei Kindern gegenüber ist sie nicht mehr unterhaltsverpflichtet. Die Klägerin ist mit einem GdB von 60 schwerbehindert. Das monatliche Bruttogehalt der Klägerin beträgt 4.223,55 €.

3

Auf das Arbeitsverhältnis finden zumindest aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Tarifverträge für die Beschäftigten der Wohnungswirtschaft Anwendung. Gem. § 15 Abs. 4 des Manteltarifvertrages sind Beschäftigte, die mindestens 10 Jahre dem Betrieb angehören und 55 Jahre alt sind oder die 15 Jahre dem Betrieb angehören und 50 Jahre alt sind, nur aus wichtigem Grund kündbar; ausgenommen sind zumutbare Änderungskündigungen und Kündigungen als Folge erheblicher Einschränkung durch Fortfall wesentlicher Unternehmensaufgaben.

4

Das Aufgabengebiet der Klägerin umfasst das sogenannte Sozialmanagement, insbesondere die Begleitung von Gruppen im sogenannten Nachbar-Treff, die Einzelfallbetreuung von Genossenschaftsmitgliedern, die Organisation und Überwachung der Gruppenangebote sowie die Funktion als Ansprechpartnerin für die sozialen Belange der Mitglieder. Bis 2009 war die Klägerin im Nachbar-Treff der Beklagten in H. eingesetzt, ab 2009 ist die Klägerin im Nachbar-Treff in E. eingesetzt.

5

Im Zusammenhang mit einem im Nachbar-Treff angesetzten Termin für Sonntag, den 21. Dezember 2014, bei dem es um die Behandlung von Wohnungstauschwünschen gehen sollte, kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Die Klägerin sagte den Termin auf Veranlassung der Beklagten ab. Hierüber telefonierten die Klägerin und das Vorstandsmitglied Frau B. am 19. Dezember 2014. Die Beklagte lud die Klägerin zu einem Gesprächstermin für den 22. Januar 2015. Die Klägerin erschien am 22. Januar 2015; ob sie sich unerlaubt einer weiteren Unterweisung entzogen hat, ist zwischen den Parteien streitig. Ihr wurde ein Ermahnungsschreiben vom selben Tag überreicht. Mit Schreiben vom 28. Januar 2015 erhielt die Klägerin eine Abmahnung wegen des Verlassens des Raumes vor Durchführung der eigentlichen Unterweisung.

6

Im Sommer 2015 wurde der Klägerin, deren Büro bis dahin im Nachbar-Treff in E. belegen war, ein separates Büro in der unmittelbaren Umgebung zugewiesen. Am 14. Oktober 2015 war dies Thema auf dem regelmäßig stattfindenden Stammtisch im Nachbar-Treff.

7

Die Klägerin erhielt von der Beklagten eine Gesprächseinladung für den 26. Oktober 2015. Hierauf antwortete sie mit E-Mail vom 20. Oktober 2016 und teilte mit, dass sie um 10:00 Uhr wegen eines anderen Gespräches wieder im Nachbar-Treff sein müsse. Darüber hinaus bat sie für eine gute Vorbereitung um Mitteilung des Themas bzw. der Themen. Der Termin am 26. Oktober 2015 fand statt.

8

Im November 2015 beantragte die Klägerin die Genehmigung von Sonntagsarbeit für den 22. November 2015. Die Beklagte genehmigte 3 Stunden Arbeit am Samstag.

9

Mit E-Mail vom 11. Januar 2016 bat die Klägerin, im Juli 2016 einen Schülerpraktikanten aufnehmen zu dürfen. Dies bestätigte die Beklagte.

10

Aufgrund des Ausfalls der dort beschäftigten Kollegin teilte der Vorgesetzte der Klägerin, Herr F., ihr am 22. Februar 2016 mit, dass sie am 29. Februar 2016 im Nachbar-Treff in H. die Veranstaltung „Singen auf Hamburgisch“ begleiten solle. Am 29. Februar 2016 versuchte die Klägerin mehrfach, Herrn F. telefonisch zu erreichen, mit E-Mail vom 1. März 2016 bat sie nochmals um Rückruf. Hintergrund war insbesondere, dass der Sänger für die Veranstaltung nicht pünktlich erschienen war. Der Hausmeister Herr G. unterstützte die Klägerin bei der Durchführung der Veranstaltung. Die Klägerin schrieb Herrn F. mit einer weiteren E-Mail am 1. März 2016 an. Darin heißt es unter anderem: „Herr O. G. war, entgegen Ihrer gestrigen Auskunft, nicht darüber informiert, dass er mir wegen der Veranstaltung in H. beim Wasserkistentragen bitte helfen möge. Der Kollege war über die Vorgehensweise und die fehlende Info von Ihnen erstaunt. Eher per Zufall konnte ich dann Herrn G. antreffen, der mir behilflich war.“

11

Die Beklagte lud die Klägerin zu einem Gespräch am 7. März 2016 ein; das Gespräch wurde wegen eines Arzttermins der Klägerin auf den 10. März 2016 verlegt. Mit E-Mail vom 8. März 2016 bat die Klägerin um Mitteilung der Themen für dieses Gespräch, da sie sich vorbereiten wolle. Mit weiterer E-Mail vom 9. März 2016 teilte die Klägerin mit, dass sie das Recht auf Anwesenheit des Betriebsrates in Anspruch nehmen werde. Das Gespräch fand am 10. März 2016 unter Beteiligung des Betriebsrates statt.

12

Mit E-Mail vom 2. März 2016 übermittelte die Klägerin der Beklagten einen Antrag auf Familienpflegezeit vom selben Tag, in dem sie mitteilte, dass sie Familienpflegezeit für den Zeitraum vom 1. Juni 2016 bis zum 31. Mai 2017 in Anspruch nehme. Sie teilte zudem die gewünschte Arbeitszeitreduzierung und -verteilung mit. Der Vater der Klägerin ist mit Pflegestufe I erheblich pflegebedürftig. Dies wurde am 2. Februar 2016 zunächst vorläufig, mit Bescheid vom 14. April 2016 endgültig festgestellt. Im Februar 2016 erlitt der Vater der Klägerin einen Oberschenkelhalsbruch.

13

Die Beklagte sprach der Klägerin mit Schreiben vom 24. März 2016 eine Abmahnung wegen respektlosen Verhaltens gegenüber ihrem Vorgesetzten im Zusammenhang mit der Veranstaltung vom 29. Februar 2016 aus. Mit Schreiben vom 30. März 2016 ereilte die Beklagte der Kläger eine weitere Abmahnung, mit der sie rügte, dass die Klägerin im Hinblick auf das ursprünglich für den 7. März 2016 anberaumte und dann auf den 10. März 2016 verlegte Personalgespräch um Mitteilung der Themen des Gesprächs gebeten und ein Recht auf Anwesenheit des Betriebsrates in Anspruch genommen hatte.

14

Während einer Erkrankung der Klägerin nahm der Vorgesetzte der Klägerin, Herr F., in den betrieblichen E-Mail-Account der Klägerin Einsicht. Dort fand er am 18. April 2016 eine (Antwort-)E-Mail der Klägerin vom 15. April 2016 an einen größeren Verteilerkreis, im Wesentlichen handelte es sich dabei um Mitglieder der Genossenschaft, ehrenamtliche Helfer und Nachrücker für die Vertreterversammlung. Diese E-Mail der Klägerin hat folgenden Wortlaut:

15

„Hallo miteinander,
ich möchte euch allen mitteilen, dass ich am 3.5. wieder im Dienst sein werde.
Unklar ist jedoch, ob ich tatsächlich für die Einzelfallhilfen in H. eingesetzt werde, oder die bisherige Aufgabenstellung in E. (Nachbarschaftsförderung und Einzelfallhilfen) weiterhin erledige.
Ich befürchte, diese Fragen werden Juristen klären müssen.
Zugleich bin ich der Meinung, dass der Fortgang der Deutschförderung und des interkulturellen Austausches nicht durch die Personalpolitik der XXX in’s Stocken geraten darf.
Es ist ein sehr sinnvolles und von allen Beteiligten engagiert begleitetes Projekt, welches m.E. auf jeden Fall „wachsen“ darf.
Aktuell bin auch ich nicht autorisiert, Entscheidungen zu treffen.
Und an dieser Stelle eine persönliche Anmerkung: es tut mir von Herzen leid, dass ich nicht vor Ort bin (sein kann, sein darf), um die Entwicklung der Nachbarschaften zu fördern und zu begleiten. Meine Resilienz nimmt spürbar ab und ich hoffe sehr auf baldige Klärung.
Mit einem herzlichen Gruß
S.“

16

Mit Schreiben vom 22. April 2016 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer fristlosen, hilfsweise einer fristgemäßen Kündigung zum 31. Dezember 2016 an. Mit Schreiben vom 26. April 2014 stimmte der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung, hilfsweise einer ordentlichen Kündigung zum 31. Dezember 2016, zu.

17

Mit Schreiben vom 26. April 2016 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Klägerin. Diese wurde mit Bescheid vom 9. Mai 2016 erteilt.

18

Mit Schreiben vom 11. Mai 2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich. Zugleich sprach sie bezüglich der Nachbar-Treffs in E. und in H. gegenüber der Klägerin mit sofortiger Wirkung ein Hausverbot aus.

19

Mit E-Mail vom 26. Mai 2016 sowie Schreiben vom 1. Juni 2016 beantragte die Beklagte beim zuständigen Amt für Arbeitsschutz Hamburg, die am 11. Mai 2016 ausgesprochene außerordentliche Kündigung für zulässig zu erklären.

20

Mit der am 17. Mai 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung sei aus mehreren Gründen unwirksam.

21

Es liege schon kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor. Die hierfür erforderliche Pflichtverletzung habe die Beklagte nicht dargetan. Die Beklagte behaupte lediglich, die Klägerin „mache Stimmung“, verweigere Personalgespräche, erteile Anweisungen etc. Diese Vorwürfe seien unsubstantiiert, im Übrigen auch unzutreffend und haltlos. Die E-Mail der Klägerin vom 15. April 2016 unterliege einem Verwertungsverbot, zudem sei darin kein Kündigungsgrund zu erkennen. Jedenfalls die durchzuführende umfassende Interessenabwägung müsse zu Gunsten der Klägerin ausfallen.

22

Die ihr gegenüber erteilten Abmahnungen seien ebenfalls unwirksam. Auch hier sei jeweils nicht ersichtlich, worin die Pflichtverletzung der Klägerin gelegen haben solle. Nach der Arbeitsbeschreibung der Klägerin sei diese für ihren Arbeitsbereich voll verantwortlich, es werde Mitdenken und Initiative gefordert. Nichts anderes habe die Klägerin getan. Dass sie, wenn die Beklagte einen angesetzten Termin im Nachbar-Treff absage, nachfrage, warum dies geschehen sei, sei weder respektlos noch sonst eine Pflichtverletzung. Für den 22. Januar 2015 habe die Klägerin eine Einladung zu einem Gespräch erhalten, vor Ort aber erfahren, dass nur eine einseitige „Unterweisung“ stattfinden sollte. Sie habe dann um Erteilung von Mitteilungen in schriftlicher Form gebeten.

23

In Bezug auf den 29. Februar 2016 habe die Klägerin in der Tat Herrn F. mehrfach anzurufen versucht, da der Sänger Herr W. erst verspätet gekommen sei. Herr G. habe der Klägerin im Übrigen mitgeteilt, dass Herr F. ihm nicht Bescheid gesagt habe, dass er der Klägerin an diesem Tag bei der Veranstaltung helfen sollte. Nur das habe sie Herrn F. in der E-Mail am 1. März 2016 mitgeteilt. Hierin sei keine Lüge zu erblicken.

24

Die Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Es fehlten bereits Angaben zu den Sozialdaten wie Alter und Familienstand der Klägerin. Auch sei der Antrag auf Familienpflegezeit der Klägerin nicht mitgeteilt worden. Auch fehle die Mitteilung, dass die Klägerin ordentlich unkündbar ist. Ausführungen zur Interessenabwägung fehlten ebenfalls.

25

Die Klägerin sei vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört worden.

26

Die Zustimmung des Integrationsamtes sei nicht rechtskräftig erteilt.

27

Die Kündigung verstoße darüber hinaus gegen § 2 Abs. 3 FPflZG in Verbindung mit § 5 PflZG. Die Voraussetzungen für diesen Sonderkündigungsschutz lägen bei der Klägerin vor. Die Beklagte habe die erforderliche Zulässigkeitserklärung unstreitig vor Ausspruch der Kündigung nicht eingeholt; eine nachträgliche Zulässigkeitserklärung der bereits ausgesprochenen Kündigung sei nicht möglich.

28

Das der Klägerin gegenüber ausgesprochene Hausverbot sei rechtswidrig und unverhältnismäßig. Dies folge schon aus der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung; das Hausverbot beschädige die Klägerin darüber hinaus auch in ihrem Ansehen über die Maßen.

29

Die Klägerin hat beantragt,

30

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 11. Mai 2016, weder außerordentlich noch unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist, aufgelöst wurde;

31

2.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch weitere Beendigungstatbestände beendet werden wird;

32

3.

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin (Sozialpädagogin) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen;

33

4.

festzustellen, dass das mit dem Kündigungsschreiben vom 11. Mai 2016 gegen die Klägerin verhängte Hausverbot unwirksam ist.

34

Die Beklagte hat beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Die Beklagte hat gemeint, die ausgesprochene fristlose Kündigung sei wirksam. Sie sei jedenfalls in eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist umzudeuten und als solche wirksam.

37

Seit die Klägerin 2009 nach E. versetzt worden sei, habe sich die aus Sicht der Beklagten leider nicht anders mögliche Unterbringung des Sozialbüros im Nachbar-Treff über Gebühr förderlich auf das dortige „Gemeinschaftsleben“ ausgewirkt. Die Klägerin habe sich zunehmend offensichtlich als eine Art Gastgeberin verstanden und sich dazu aufgeschwungen, wenn es ihren eigenen Interessen entsprochen habe, Gruppen auch an Wochenenden zu leiten, obwohl dies nicht ihrem arbeitsvertraglich zugewiesenen Aufgabengebiet entsprochen habe. Die Klägerin sei nicht so selbstlos, wie sie sich den Mitgliedern und Gruppen gegenüber gerierte. Die Klägerin habe Gruppen gefördert, die typisch genossenschaftliche Themenstellungen zum Inhalt gehabt hätten (zum Beispiel die Wohnungsvergabe), obwohl dies nicht zu ihrem Aufgabengebiet gehört habe. Die Klägerin habe insoweit die Grenzen zu Lasten der Beklagten verschoben. Bereits Ende 2014 habe es Auseinandersetzungen hinsichtlich von der Klägerin geltend gemachter Überstunden gegeben, die daraus entstanden seien, dass die Klägerin vertragswidrig die Gruppenleitung übernommen habe und darüber hinaus vertragswidrig sonntags tätig gewesen sei. Durch Zurverfügungstellung des Nachbar-Treff für eine Gruppe zum Thema Wohnungstausch (abgesagter Termin am 21. Dezember 2014) habe die Klägerin suggeriert, dass ein solcher Wohnungstausch leicht darstellbar wäre, und habe die Beklagte dadurch in eine prekäre Situation gebracht. Nachdem der Termin auf Veranlassung der Beklagten abgesagt worden sei, habe sich die Klägerin in einem Telefonat mit dem Vorstandsmitglied Frau B. äußerst respektlos gezeigt. Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Einladung zum Gesprächstermin am 22. Januar 2015 geglaubt habe, Frau B. eine Themenliste für das Gespräch unterbreiten zu können, sei dies dreist. Die Klägerin sei am 22. Januar 2015 zwar erschienen, sei aber offensichtlich nicht bereit gewesen, sich die Unterweisungen anzuhören, und habe ohne Erlaubnis von Frau B. den Raum verlassen. Diese habe ihr lediglich das Ermahnungsschreiben vom 22. Januar 2015 übergeben können. Dieses Verlassen der Unterweisung sei eine Pflichtverletzung, die die Abmahnung vom 28. Januar 2015 rechtfertige. Nachdem sich die Situation zunächst entspannt hatte, sei es zu einer weiteren Eskalation im Herbst 2015 gekommen. Die Klägerin sei wohl nicht damit einverstanden gewesen, dass ihr ein Büro außerhalb des Nachbar-Treffs zugewiesen worden sei. Sie habe die Ehrenamtlichen für ihre Zwecke instrumentalisiert, die dieses Thema beim Stammtisch am 14. Oktober 2015 angesprochen hätten. Herr F. sei insoweit unvorbereitet gewesen; die Klägerin habe ihn ins offene Messer laufen lassen.

38

Soweit die Klägerin auf die Gesprächseinladung für den 26. Oktober 2015 geantwortet habe, dass sie um 10:00 Uhr wieder im Nachbar-Treff sein müsse, und die Mitteilung der Gesprächsthemen gefordert habe, sei es kaum vorstellbar, einer Weisung des Vorstands mit mehr Geringschätzung zu begegnen. Im Gespräch am 26. Oktober 2015 habe die Klägerin ihr Fehlverhalten nur scheinbar eingesehen. Sie habe abermals versucht, sich eine Sonntagsarbeit für den 22. November 2015 genehmigen zu lassen. Dies sei vor dem Hintergrund der Auseinandersetzungen über die Überstunden aus dem Jahr 2014 unverfroren. Auch die Bitte um Genehmigung eines Schülerpraktikums für den Juli 2016 zeige, dass die Klägerin offensichtlich den Eindruck habe, mit der Beklagten nach Belieben umspringen und einfordern zu können was sie wolle.

39

Die Beklagte habe das Schülerpraktikum genehmigt; zur Betreuung des Schülers habe die Klägerin aber wegen ihrer Pflegezeit nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dieses Vorgehen der Klägerin sei rücksichtslos.

40

In der E-Mail vom 1. März 2016 habe die Kläger sich erdreistet, ihren Vorgesetzten Herrn F. offensichtlich der Lüge zu bezichtigen. Herr F. habe sehr wohl Herrn G. im Vorfeld der Veranstaltung am 29. Februar 2016 gebeten, die Klägerin hierbei zu unterstützen. Für dieses Fehlverhalten sei berechtigterweise die Abmahnung vom 24. März 2016 ausgesprochen worden. Soweit die Klägerin der Einladung zum Gespräch für den 7. März 2016 (auf Wunsch der Klägerin verlegt auf 10. März 2016) nicht diskussionslos gefolgt sei, sei hierin ebenfalls eine Pflichtverletzung der Klägerin zu sehen, für die berechtigterweise die Abmahnung vom 30. März 2016 erteilt worden sei.

41

Die E-Mail der Klägerin vom 15. April 2016, die Anlass für die Kündigung sei, zeige wiederum eindeutig, dass die Klägerin die Strukturen ihres Arbeitsverhältnisses nicht mehr ansatzweise nachzuvollziehen in der Lage sei. Mit dieser E-Mail versuche die Klägerin, den Eindruck zu erwecken, es schwele eine juristische Auseinandersetzung mit der Beklagten. Subtil schwinge der Vorwurf mit, die Beklagte würde sie in Ausübung ihrer Tätigkeit hindern und unter Druck setzen. Die Klägerin erwecke den Eindruck von Repressalien. Mit ihrem Gang an die Öffentlichkeit und der vorgenommenen Diskreditierung der Beklagten habe die Klägerin ihre Verschwiegenheitsverpflichtung aus dem Arbeitsvertrag verletzt.

42

Derartiges Verhalten habe die Beklagte nicht länger hinzunehmen brauchen. Nachdem die Klägerin auf die Ermahnung und die mehrfachen Abmahnungen nicht reagiert habe, habe die Beklagte der ordentlich nicht mehr kündbaren Klägerin außerordentlich kündigen können. Zumindest sei die außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zu den Bedingungen der ordentlichen Kündigung und daher bis zum 31. Dezember 2016 aufrechtzuerhalten.

43

Der Betriebsrat der Beklagten sei ordnungsgemäß angehört worden. Dem zur Akte gereichten Anhörungsschreiben seien sämtliche relevanten Unterlagen insbesondere die zur Kündigung führende E-Mail der Klägerin beigefügt gewesen. Unabhängig davon sei der Betriebsrat über den Stand des Verfahrens unterrichtet gewesen.

44

Die 2-wöchige Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Dies ergebe sich aus § 91 Abs. 5 SGB IX. Die Beklagte habe innerhalb der Zweiwochenfrist das Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt eingeleitet und unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung mit Bescheid vom 9. Mai 2016 die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen.

45

Die Klägerin könne sich nicht auf einen besonderen Kündigungsschutz wegen der erfolgten Ankündigung von Familienpflegezeit berufen. Es sei bereits zweifelhaft, ob die Voraussetzungen hierfür vorlägen. Der Zustimmungsbescheid des Amtes für Arbeitsschutz müsse nicht vor dem Ausspruch der Kündigung vorliegen. Eine ausgesprochene Kündigung könne auch rückwirkend für zulässig erklärt werden.

46

Gegebenenfalls sei die ausgesprochene Kündigung in eine außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist umzudeuten.

47

Mit Urteil vom 17. August 2016 hat das Arbeitsgericht der Klage weitgehend stattgegeben und lediglich den allgemeinen Feststellungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2016 sei gem. § 134 BGB i.V.m. § 2 Abs. 1, 3 FPfZG, § 5 Abs. 1 PflegeZG nichtig. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Freistellung zur Pflege lägen vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten hätte ein die Kündigung für zulässig erklärender Bescheid des in Hamburg hierfür zuständigen Amtes für Arbeitsschutz vor Ausspruch der Kündigung vorliegen müssen. Eine bereits ausgesprochene Kündigung sei unheilbar nichtig und könne nicht rückwirkend für zulässig erklärt werden. Die Kündigung sei auch wegen Verstoßes gegen § 102 BetrVG gem. § 134 BGB nichtig. Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist könne schon deswegen nicht vorgenommen werden, weil sich der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes ausdrücklich nur auf eine außerordentliche Kündigung beziehe. Das der Klägerin gegenüber ausgesprochene Hausverbot bezüglich der Nachbartreffs in H. und E. sei unwirksam. Es erweise sich als unverhältnismäßig und nicht billigem Ermessen entsprechend. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

48

Gegen das ihr am 31. August 2016 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 28. September 2016 bei Gericht eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. November 2016 am 29. November 2016 begründeten Berufung.

49

Die Beklagte rügt, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe es keiner Zulässigerklärung durch das Amt für Arbeitsschutz bedurft. Die Klägerin habe nie vorgehabt, zum 1. Juni 2016 Pflegezeit in Anspruch zu nehmen. Dies ergebe sich daraus, dass sie nach Verkündung des Urteils des Arbeitsgerichts unter Verweis darauf, eine Vereinbarung über die Verringerung ihrer Arbeitszeit sei noch nicht zustande gekommen, die Nachzahlung ihrer ungekürzten Vergütung verlangt habe. Familienpflegezeit sei dann erst – dies ist unstreitig – ab dem 8. September 2016 vereinbart worden. Folglich hätte der Sonderkündigungsschutz erst am 16. Juni 2016 begonnen. Die Klägerin hätte, wenn sie denn wie behauptet ab 1. Juni 2016 hätte Familienpflegezeit in Anspruch nehmen wollen, alle Voraussetzungen dafür schaffen müssen, dass die beantragte Inanspruchnahme der Familienpflegezeit umgesetzt werde. Jedenfalls sei es seitens der Klägerin treuwidrig, den Abschluss der Vereinbarung nach Ausspruch der Ankündigung nicht einzufordern und/oder ggfs. sogar einzuklagen. Im Übrigen habe die Zustimmungserklärung des Amtes für Arbeitsschutz jedenfalls nicht vor Ausspruch der Kündigung eingeholt werden müssen.

50

Weiter macht die Beklagte geltend, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von einer unwirksamen Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung ausgegangen. Das Arbeitsgericht habe dabei wesentlichen Vortrag der Beklagten außer Acht gelassen. Schon erstinstanzlich habe sie vorgetragen, dass dem Anhörungsschreiben neben der dort erwähnten Ermahnung und den Abmahnungen sämtliche relevanten Unterlagen beigefügt gewesen seien und dass die Betriebsratsmitglieder auch zuvor über den Stand des Verfahrens jeweils unterrichtet gewesen seien. Den Betriebsratsmitgliedern seien das Alter und die sonstigen Sozialdaten der Klägerin bekannt gewesen.

51

Schließlich vertritt die Beklagte die Auffassung, das gegenüber der Klägerin ausgesprochene Hausverbot sei aufrecht zu erhalten. Angesichts der der Klägerin zur Last gelegten Verfehlungen müsse davon ausgegangen werden, dass sie in den Nachbar-Treffs nichts unversucht lassen werde, auch weiter Stimmung gegen die Beklagte zu machen.

52

Die Beklagte beantragt,

53

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17. August 2016 zum Az. 17 Ca 248/16 teilweise abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.

54

Die Klägerin beantragt,

55

die Berufung zurückzuweisen.

56

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie macht geltend, mit ihrem Schreiben vom 27. September 2016 habe sie nicht bestätigt, dass die Familienpflegezeit nicht ab dem 1. Juni 2016 zustande gekommen sei. Vielmehr habe sie lediglich ihrer Rechtsauffassung Ausdruck verliehen, dass die Kürzungen des Gehalts durch die Familienpflegezeit nicht ab dem ursprünglich angegebenen Zeitpunkt zum 1. Juni 2016 wirksam geworden seien, sondern frühestens mit dem von der Beklagten gesetzten Fristablauf gemäß Schreiben vom 2. September 2016. Hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht fristlos gekündigt, hätte sie, die Klägerin, ab 1. Juni 2016 Familienpflegezeit in Anspruch genommen und eine entsprechende Vereinbarung wäre vermutlich rechtzeitig geschlossen worden.

57

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe

58

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber weitgehend unbegründet.

I.

59

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

II.

60

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache nur zum Teil Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage im zuerkannten Umfang weitgehend zu Recht stattgegeben. Lediglich hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin ist das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern.

61

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2016 nicht beendet worden. Diese Kündigung ist auch nicht in eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2016 umzudeuten.

62

Die Klägerin ist gemäß § 15 Ziffer 4 Satz 1 des Manteltarifvertrages für die Beschäftigten in der Wohnungswirtschaft, der jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, grundsätzlich nur aus wichtigem Grund kündbar. Die Ausnahmeregelung von Ziffer 4 Satz 2 der genannten Tarifvorschrift greift vorliegend nicht ein, denn es liegt weder eine Änderungskündigung noch eine Kündigung als Folge erheblicher Einschränkung durch Fortfall wesentlicher Unternehmensaufgaben vor.

63

Folglich bedurfte die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Ein solcher wichtiger Grund liegt nicht vor.

64

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – m.w.N., juris).

65

Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein. Da die ordentliche Kündigung die übliche und grundsätzlich ausreichende Reaktion auf die Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn das Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird. Als Vertragspflichtverletzung, die grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, ist ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers anzusehen. Ebenso kann die erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bilden. Der konkrete Inhalt dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen. Einer besonderen Vereinbarung bedarf es insoweit nicht (BAG vom 12.05.2010 – 2 AZR 845/08 m.w.N., juris).

66

Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe mit ihrer E-Mail vom 15. April 2016 ihre Verschwiegenheitsverletzung aus dem Arbeitsvertrag massiv verletzt. Damit hält die Beklagte der Klägerin eine Verletzung von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten vor. Es kann insofern zugunsten der Beklagten und entgegen der Auffassung der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagte berechtigt war, in die E-Mails der Klägerin Einblick zu nehmen. Der Inhalt der E-Mail vom 15. April 2016 rechtfertigt es jedenfalls nicht, einen schwerwiegenden Verstoß der Klägerin gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten anzunehmen.

67

Mit der E-Mail hat die Klägerin von der ihr zustehenden, durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Meinungsäußerungsfreiheit Gebrauch gemacht.

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Das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG ist für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung konstituierend. Es gewährleistet eine der wesentlichen Äußerungsformen der menschlichen Persönlichkeit. Auf Grund seiner großen Bedeutung ist seine Berücksichtigung jeweils im Rahmen des Möglichen geboten. Mit der überragenden Bedeutung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 GG wäre es unvereinbar, wenn das Grundrecht in der betrieblichen Arbeitswelt, die für die Lebensgrundlage zahlreicher Staatsbürger wesentlich bestimmend ist, gar nicht oder nur eingeschränkt anwendbar wäre. Dabei besteht der Grundrechtsschutz unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird. Der Grundrechtsschutz bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der Äußerung. Auch eine polemische oder verletzende Formulierung entzieht einer Äußerung noch nicht den Schutz der Meinungsfreiheit. Allerdings wird das Grundrecht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG nicht schrankenlos gewährt, sondern durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre (Art. 5 Abs. 2 GG) beschränkt und muss in ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesen gebracht werden. Dabei gibt die Verfassung das Ergebnis einer solchen Abwägung nicht vor. Dies gilt insbesondere, wenn, wie hier, auch auf Seiten des Arbeitgebers verfassungsrechtlich geschützte Positionen in Betracht kommen. Dazu gehören nicht nur die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG). Durch Art. 12 GG wird auch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers, die insbesondere durch eine Störung des Arbeitsablaufs und des Betriebsfriedens berührt werden kann, geschützt. Auch gehört die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Vertragspartei (§ 241 Abs. 2 BGB) zu den allgemeinen Gesetzen (Art. 5 Abs. 2 GG). Zwischen der Meinungsfreiheit und dem beschränkenden Gesetz findet eine Wechselwirkung statt. Insbesondere die Regelung des § 241 BGB muss ihrerseits der Wert setzenden Bedeutung des Grundrechts in einem freiheitlichen demokratischen Staat Rechnung tragen. Dem besonderen Wertgehalt des Art. 5 Abs. 1 GG, der ebenfalls eine Ausprägung der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt und für eine grundsätzliche Freiheit der Meinungsäußerung streitet, muss die gebührende Beachtung geschenkt werden. Die diesem Grundrecht Schranken setzenden Regelungen und gegenläufigen verfassungsrechtlich geschützten Positionen müssen deshalb ihrerseits aus der Erkenntnis der Werte setzenden Bedeutung des Grundrechts auf Meinungsfreiheit ausgelegt und so in ihrer dieses Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden. Dementsprechend ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine Abwägung zwischen den Belangen der Meinungsfreiheit und den Rechtsgütern, in deren Interesse das Grundrecht der Meinungsfreiheit eingeschränkt werden soll, vorzunehmen. Dabei wird das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig zurücktreten müssen, wenn sich die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde oder als eine Formalbeleidigung oder eine Schmähung darstellt. Voraussetzung jeder Abwägung ist, dass der Sinn der Meinungsäußerung zutreffend erfasst worden ist. Die Auslegung hat vom “Wortlaut” der Äußerung auszugehen, darf aber den Kontext, in dem sie steht, sowie die für den Empfänger erkennbaren Begleitumstände, unter denen sie gefallen ist, nicht unberücksichtigt lassen. Die isolierte Betrachtung eines bestimmten Äußerungsteils wird den Anforderungen an eine zuverlässige Sinnermittlung regelmäßig nicht gerecht. Einer Äußerung darf kein Sinn beigelegt werden, den sie nicht besitzt; bei mehrdeutigen Äußerungen muss eine ebenfalls mögliche Deutung mit überzeugenden Gründen ausgeschlossen werden. Bei Aussagen, die bildlich eingekleidet sind, müssen sowohl die Aussage der Einkleidung selbst als auch die sog. Kernaussage je für sich daraufhin überprüft werden, ob sie die gesetzlichen Grenzen überschreiten. Auf diese Weise lässt sich ein wirksamer Schutz der grundrechtlichen Meinungsfreiheit gewährleisten (BAG vom 24.11.2005 – 2 AZR 584/04 m.w.N., juris).

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Bei der gebotenen Abwägung der widerstreitenden Interessen kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die ihr zustehende Meinungsäußerungsfreiheit in einer der Beklagten nicht mehr zumutbaren Weise genutzt hat. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht von sich aus an den Adressatenkreis ihrer E-Mail herangetreten ist. Vielmehr stellt sich ihre Nachricht als Antwort auf mehrere E-Mails aus dem Kreis der sog. „Sprachförderer“ dar, die im Rahmen des von der Klägerin zu betreuenden Nachbar-Treffs aktiv geworden sind. Der von der Beklagten vorlegte E-Mail-Verkehr beginnt mit einer E-Mail vom 12. April 2016, mit der unter Bezugnahme auf die krankheitsbedingte Abwesenheit von „S.“ – gemeint ist offenbar die Klägerin – von „U.“ angefragt wird, ob das Treffen am Freitag stattfinde. Darauf bezieht sich dann eine E-Mail vom 15. April 2016, in der der Absender („M.“) mitteilt, „S.“ sei immer noch krank, sei jedoch als Koordinatorin für die Sprachförderung unentbehrlich; er, der Absender der E-Mail, fühle sich nicht autorisiert, abzusagen. Auf diese E-Mail hat dann die Klägerin geantwortet. Ihre Mitteilung, wann sie wieder im Dienst sein werde, ist nicht zu beanstanden. Ihre weitere Äußerung, dass sie befürchte, die Frage ihrer künftigen Beschäftigung würden Juristen klären müssen, gibt dem Adressatenkreis zwar einen Hinweis auf mögliche rechtliche Auseinandersetzungen im Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten, eine Herabsetzung der Beklagten oder auch nur eine Meinungsäußerung über die Beklagte ist damit jedoch nicht verbunden. Eine solche Meinungsäußerung findet sich dann erst im nachfolgenden Satz, im dem die Klägerin ihre Ansicht zum Ausdruck bringt, dass der Fortgang der Deutschförderung und des interkulturellen Austausches nicht durch die Personalpolitik „der XXX“, also der Beklagten, ins Stocken geraten dürfe. Diese Aussage hält sich noch im Rahmen der der Klägerin auch unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten zustehenden Meinungsäußerungsfreiheit. Es handelt sich hierbei um keinerlei Herabsetzung der Beklagten oder gar um Schmähkritik, vielmehr bringt die Klägerin lediglich zum Ausdruck, dass sie die Sprachförderung und den interkulturellen Austausch für wichtig hält und dass aus ihrer Sicht die Personalpolitik der Beklagten hierauf Rücksicht nehmen sollte. Zwar verkennt die Klägerin in diesem Zusammenhang, dass ihre arbeitsvertraglichen Aufgaben ausweislich der Arbeitsplatz- und Tätigkeitsbeschreibung vom 26. April 2000 nicht darin bestehen, im Rahmen des Nachbar-Treffs bestimmte Inhalte in besonderer Weise zu unterstützen bzw. inhaltliche Schwerpunkte für die Gruppenarbeit zu setzen. Vielmehr hat die Kläger lediglich koordinierende Aufgaben und ist Ansprechpartnerin für die aktiven Gruppen und deren Leitungen. Das ändert jedoch nichts daran, dass sich die genannten Aussagen in der E-Mail vom 15. April 2016 als zulässige Meinungsäußerung im Hinblick auf Themen darstellen, die Gegenstand von Aktivitäten im Rahmen des Nachbar-Treffs sind.

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Soweit die Beklagte schließlich meint, mit den weiteren Aussagen in ihrer E-Mail, sie sei aktuell nicht autorisiert sei, Entscheidungen zu treffen, und ihre Resilienz, also ihre Widerstandsfähigkeit, nehme spürbar ab, schwinge subtil der Vorwurf der Klägerin mit, die Beklagte würde sie in der Ausübung ihrer Tätigkeit hindern und psychisch unter Druck setzen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Hinweis der Klägerin darauf, auch sie sei aktuell nicht autorisiert, Entscheidungen zu treffen, ist als Antwort auf die in der vorangegangenen E-Mail von „M.“ angesprochene Frage zu verstehen, ob eine weitere Gruppe montags beginnen könne. Den Hinweis auf ihre abnehmende Resilienz hat die Klägerin in die ausdrücklich als „persönliche Anmerkung“ bezeichneten Schlusssätze aufgenommen. Sie will damit ihre derzeitige Befindlichkeit ausdrücken. Dass die Beklagte für diese Befindlichkeit verantwortlich sei oder sie gar durch unzulässigen psychischen Druck erzeugt habe, ist damit jedoch nicht zum Ausdruck gebracht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Adressatenkreis der E-Mail offensichtlich nur um die sog. „Sprachförderer“ handelt, also eine begrenzte Gruppe, deren Umgang miteinander – wie die vorliegenden E-Mails zeigen – durch eine sehr persönliche, wenn nicht gar freundschaftliche Kommunikation geprägt ist. Vor diesem Hintergrund ist die „persönliche Anmerkung“ zu sehen und zu bewerten. Die Klägerin teilt sich einem Adressatenkreis mit, dem sie sich offensichtlich persönlich verbunden fühlt. Dass die Klägerin dabei durch den Verweis auf ihre „abnehmende Resilienz“ möglicherweise besondere Zuwendung oder besonderes Verständnis einfordern mag, führt nicht dazu, ihre Äußerung als gegen die Beklagte gerichtet verstehen zu müssen.

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Schließlich ist von der Beklagten nicht vorgetragen und auch ansonsten nicht erkennbar, dass es aufgrund der E-Mail der Klägerin zu Beeinträchtigungen im Betrieb der Beklagten oder im Verhältnis zu den Mietern bzw. Mitgliedern der Beklagten gekommen wäre oder dass negative Reaktionen Dritter gegenüber der Beklagten erfolgt wären.

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Nach alledem rechtfertigt es der Inhalt der E-Mail vom 15. April 2016 nicht, das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB anzunehmen. Von daher kommt auch eine Umdeutung der fristlosen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht in Betracht, denn auch dies würde einen wichtigen Grund voraussetzen.

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Ob die Kündigung auch, wie vom Arbeitsgericht angenommen, wegen der fehlenden Zulässigkeitserklärung durch das Amt für Arbeitsschutz und wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam ist, bedarf keiner Entscheidung.

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2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte angesichts der Unwirksamkeit der Kündigung nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 27. 2.1985 – GS 1/84, zitiert nach juris) aufgestellten Grundsätzen einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Sozialpädagogin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Schutzwürdige Interessen der Beklagten, die dieser ausnahmsweise eine Beschäftigung der Klägerin unzumutbar machen könnten, sind nicht ersichtlich.

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Allerdings ist die Berufung der Beklagten insoweit begründet, als das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, die Kläger zu den bisherigen Bedingungen als vollzeitbeschäftigte Sozialpädagogin weiter zu beschäftigen. Zwischen den Parteien ist unstreitig eine Vereinbarung zustande gekommen, wonach die Klägerin ab 8. September 2016 Familienpflegezeit mit einer um 12.5 Stunden wöchentlich verminderten Arbeitszeit in Anspruch nimmt. Folglich kann sie nicht verlangen, in Vollzeit weiter beschäftigt zu werden. Insoweit war das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung der Beklagten teilweise abzuändern.

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3. Das von der Beklagten ausgesprochene Hausverbot ist unwirksam. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I 2 c) der Entscheidungsgründe Bezug genommen. Die Beklagte bringt hiergegen mit der Berufung nichts Erhebliches vor. Sie beschränkt sich lediglich auf die pauschale Behauptung, die Klägerin werde angesichts der ihr zur Last gelegten Verfehlungen nichts unversucht lassen, in den Nachbar-Treffs weiter Stimmung gegen die Beklagte zu machen.

III.

77

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

IV.

78

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die hierfür gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.