Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1992-10-27, Aktenzeichen 2 Ws 488/92
ECLI:DE:OLGK:1992:1027.2WS488.92.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Gegen den Beschwerdeführer und zwei
weitere Angeklagte hat die 6. große Strafkammer des Landgerichts
Köln mit vom 17. September 1992 datierendem Beschluß die Anklage
vom 18. Oktober 1991 zur Hauptverhandlung zugelassen und das
Hauptverfahren eröffnet. Die Zustellung des Er-öffnungsbeschlusses
ist von dem Vorsitzenden der Straf-kammer unter dem 17. September
1992 verfügt worden; ausgeführt wurde diese Verfügung gemäß
Geschäftsstel-len-Vermerk am 22. September 1992.

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Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom
21. Septem-ber 1992, bei Gericht eingegangen am selben Tage, hat
der Angeklagte Freitag den Vorsitzenden der Strafkammer wegen
Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Ableh-nungsgesuch ist
durch Beschluß der 6. großen Strafkam-mer des Landgerichts Köln vom
23. September 1992 als unbegründet zurückgewiesen worden. Gegen
diese (nicht förmlich zugestellte) Entscheidung richtet sich die
so-fortige Beschwerde vom 1. Oktober 1992.

5

II.

6

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 28
Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig, da die angefochtene Entschei-dung
einen erkennenden Richter betrifft und somit nur zusammen mit dem
Urteil angefochten werden kann.

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Der abgelehnte Richter ist "erkennender
Richter" im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO. Erkennende Richter
sind alle Richter, die zur Mitwirkung in der Hauptver-handlung
berufen sind, wobei diese Eigenschaft mit dem Erlaß des
Eröffnungsbeschlusses beginnt (BGH NJW 52, 234; OLG Karlsruhe NJW
75, 458; Kleinknecht-Meyer, StPO 40. Aufl.; § 28 Rdnr. 6; Pfeiffer
in Karlsruher Kommen-tar, StPO, 2. Aufl., § 28 Rdnr. 3; Wendisch in
Löwe-Ro-tenberg, StPO, 24. Aufl., § 28 Rdnr. 12).

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Auf die im Schriftsatz des Verteidigers
vom 16. Okto-ber 1992 angesprochene Streitfrage, zu welchem
Zeit-punkt der vom 17. September 1992 datierende
Eröffnungs-beschluß erlassen worden ist (ob also das
Ablehnungsge-such am 21. September 1992 - gegen 8.45 Uhr - vor oder
nach Erlaß des Eröffnungsbeschlusses eingegangen ist), kommt es
nicht an. Ob die Entscheidung einen erken-nenden Richter im Sinne
des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO betrifft, ist nämlich nicht nach dem
Zeitpunkt des Eingangs des Ablehnungsgesuches, sondern nach dem
Zeitpunkt zu beurteilen, in dem über den Ablehnungs-antrag
entschieden wird (OLG Karlsruhe NJW 75, 458; Kleinknecht-Meyer, §
28 Rdnr. 7, Wendisch in LR § 28 Rdnr. 16). § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO
findet also auch dann Anwendung, wenn der Antrag vor der Eröffnung
des Hauptverfahrens angebracht worden ist, das Gericht aber erst
nach diesem Zeitpunkt darüber befunden hat (Pfeif-fer in KK § 28
Rdnr. 3; Wendisch in LR a.a.O.; vgl. auch - wenngleich in anderem
Zusammenhang, nämlich zu § 347 a.F. bzw. § 305 n.F. StPO - RGSt 43,
179, 181).

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Der abweichenden Ansicht von Paulus (in
KMR, StPO, § 28 Rdnr. 9), der unter Bezugnahme auf BGH NJW 52, 234
auf die Anbringung des Ablehnungsgesuches als den maßgebenden
Zeitpunkt anknüpft, vermag der Senat nicht zu folgen. In der
Entscheidung NJW 52, 234 hat der Bundesgerichtshof zwar ein
Ablehnungsgesuch verwerfende Entscheidung als mit der Revision
nicht nachprüfbar erachtet, wenn das Ablehnungsgesuch vor der
Eröffnung des Hauptverfahrens angebracht worden ist. Doch betraf
diese Entscheidung den Fall, in dem der Eröffnungsbe-schluß erst im
Anschluß an das bereits vor dem Oberlan-desgericht durchgeführte
Beschwerdeverfahren erlassen worden war. Da also wie Wendrisch (in
LR § 28 Rdnr. 16) zutreffend anmerkt, im Fall BGH NJW 52, 234 die
Ent-scheidung der Strafkammer schon vor der Eröffnung des
Hauptverfahrens ergangen war, stellt sich für den BGH in der von
Paulus a.a.O. für seine Ansicht angeführten Entscheidung die Frage
der Abgrenzung zwischen der Anbringung des Ablehnungsgesuchs und
der Entscheidung hierüber als dem für § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO
maßgebli-chen Zeitpunkt nicht; mithin ist diese Frage vom
Bun-desgerichtshof auch nicht in einem von der herrschenden Meinung
und abweichenden Sinne entschieden worden.

10

Ist nach alledem der Zeitpunkt der
Entscheidung über das Ablehnungsgesuch für die Anwaltschaft des §
28 Abs. 2 Satz 2 StPO maßgebend, so kann vorliegend der Zeitpunkt
des Erlasses (§ 33 Abs. 2 StPO) des Eröff-nungsbeschlusses
dahinstehen: Selbst wenn man nicht gemäß vereinzelter
OLG-Rechtsprechung entweder auf den durch das Beschlußdatum
ausgewiesenen Tag - hier: 17. September 1992 - der Entscheidung (so
OLG Düssel-dorf NJW 50, 760) oder auf den - nicht feststellba-ren -
Zeitpunkt der Übergabe an die Geschäftsstelle (s. OLG Köln - 1.
Strafsenat - JR 76, 514) abgestellt, so ist die außerhalb der
Hauptverhandlung ergebende Entscheidung doch jedenfalls
(spätestens) dann mit Außenwirkung erlassen, wann sie von der
Geschäftsstelle zum Zwecke der Zustellung oder sonstigen
Bekanntma-chung abgesandt worden ist (ganz h. M., vgl. Mauel in KK
§ 33 Rdnr. 4 und Kleinknecht-Meyer Rdnr. 9 vor § 33, jeweils mit
ausführlichen Rechtsprechungsnach-weisen). Der abweichenden
Auffassung von Wendisch (in LR § 33 Rdnr. 12), wonach es erst auf
den Zeitpunkt der Bekanntgabe (Zustellung oder Zugang der formlosen
Mitteilung - ankomme, kann nicht gefolgt werden. Diese Meinung, die
sich nicht auf die von Wendisch a.a.O. zitierten Entscheidungen des
OLG Frankfurt MDR 62, 744, des OLG Koblenz VRS 42, 376 und des OLG
Düsseldorf (AnwBl. 81, 288) stützen kann, weil dort mit der h. M.
ebenfalls schon auf den früheren Zeitpunkt des Herausgehens aus dem
Verfügungsbereich des Gerichts im Geschäftsgang abgestellt wird,
berücksichtigt nicht, daß die Entscheidung schon mit dem
Herausgeben aus dem Bereich des Gerichts als unabänderlich
anzusehen ist und daß für eine etwaige Abänderung nach deren
Zeitpunkt auch gar kein Bedürfnis besteht (Mauel in KK § 33 Rdnr.
4; vgl. auch Meyer JR 76, 515). Daß es nicht auf den Zeitpunkt der
Zustellung ankommen kann, wird gerade bei dem vorliegenden
Eröffnungsbeschluß anschaulich, der drei Angeklagte betrifft: Ein
und der-selbe Beschluß, der das (einheitliche) Hauptverfahren nach
§ 207 Abs. 1 StPO eröffnet, kann nicht etwa zu unterschiedlichen
Zeitpunkten als "erlassen" im Sinne des § 33 Abs. 2 StPO gelten,
falls die Zustellung an die Angeklagten oder Verteidiger an
verschiedenen Tagen erfolgen sollte. Ganz ungewiß wäre schließlich
- und auch dies spricht gegen das von Wendisch a.a.O.
heran-gezogene Kriterium der Bekanntgabe - der Zeitpunkt des
Erlasses einer nicht verkündeten Entscheidung bei nur formloser
Übersendung (wie etwa vorliegend des ange-fochtenen Beschlusses vom
23. September 1992, der erst am 24. September 1992 abgesandt worden
ist und dessen Zugang bei dem Beschwerdeführer den Akten nicht zu
ent-nehmen ist).

11

Kommt es demnach für den Erlaß des
Eröffnungsbeschlus-ses (spätestens) auf dessen Absendung zum Zwecke
der Zustellung an, so geschah dieses vorliegend am 22. Sep-tember
1992. Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch hingegen stammt
erst vom 23. September 1992. Sie betrifft somit einen erkennenden
Richter mit der Folge der Unzlässigkeit der sofortigen Beschwerde
nach § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO.

12

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473
Abs. 1 StPO.