Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-06-05, Aktenzeichen 26 UF 231/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0605.26UF231.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Beklagten hat für den Zeitraum 01.03.
bis 31.12.1995 teilweise Erfolg, für die Zeit ab 01.01.1996 in
vollem Umfang. Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

3

1.

4

Die Aktivlegitimation der Klägerin ist trotz gesetzlichen
Forderungsüberganges nach § 91 BSHG auf die Gemeinde K. gegeben;
denn die Gemeinde hat ihre Ansprüche an die Klägerin rückübertragen
(Schreiben vom 22.05.1995, Bl. 63 GA). Nach ständiger
Rechtsprechung des Senates bestehen gegen eine solche
Rückübertragung keine rechtlichen Bedenken.

5

Für den Umfang der nach §§ 1361, 1601 ff BGB grundsätzlich
bestehenden Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin
und den beiden gemeinsamen Kindern der Parteien (3 und 9 Jahre alt)
kommt es allein auf die Leistungsfähigkeit des Beklagten an.

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2. Einkommen des Beklagten

7

a) 1995

8

Nach der Gehaltsbescheinigung 12/95 (166 GA) errechnet sich
unter Abzug von 52,00 DM vermögenswirksamer Leistungen des
Arbeitgebers und unter Berücksichtigung von 354,00 DM
Krankenversicherungskosten ein durchschnittliches monatliches
Nettoeinkommen von 4.038,00 DM.

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Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die in den
Gehaltsbescheinigungen für Januar und März 1995 ausgewiesenen
Überstunden nicht herauszurechnen, auch wenn sie bereits im Jahre
1994 geleistet worden sein sollten. Denn da sie erst im Jahre 1995
bezahlt worden sind, erhöht sich nach dem im Unterhaltsrecht
geltenden Zufluß- und Abflußprinzip das Einkommen des Jahres, in
dem die Zahlungen geflossen sind.

10

Auf der anderen Seite sind entgegen der Auffassung der Klägerin
nicht weitere Überstunden als durch die Gehaltsbescheinigungen
ausgewiesen dem Einkommen hinzuzurechnen bzw. bedarf es insoweit
auch keiner weiteren Aufklärung des Sachverhalts. Die Klägerin
behauptet zwar, der Beklagte könne "steuern", ob Überstunden in die
Gehaltszettel Eingang finden oder ob ihm die Beträge anderweit
ausgezahlt würden; die Gehaltsabrechnungen erfaßten Überstunden nur
bis zu einer Größenordnung von 25 Stunden monatlich. Letzteres
harmoniert schon nicht mit den Gehaltsbescheinigungen 12/94, 3/95
sowie 5 und 6/95, in denen monatlich zwischen 31,5 und 96 Stunden
als Überstunden ausgewiesen sind (71 ff. GA). Darüber hinaus
widerspricht die Behauptung der Klägerin auch der Auskunft der
Arbeitgeberin des Beklagten, der Firma S.INTERNATIONAL. Das
Amtsgericht hatte diese um Übersendung der Lohnabrechnung gebeten
und um Mitteilung zu etwaigen Zusatzleistungen. Im Antwortschreiben
vom 24.07.1995 (69 GA) hat die Firma S. sodann neben Übersendung
der erbetenen Gehaltsbescheinigungen und Angaben zu
Sonderzuwendungen (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) ausdrücklich
erklärt, daß weitere Zusatzleistungen nicht gewährt werden.
Anhaltspunkte dafür, daß diese Erklärung nicht richtig ist, sind
weder dargetan noch ersichtlich, so daß es einer Beweisaufnahme zu
diesem Punkt nicht bedarf. Im übrigen hat der Beklagte im
Senatstermin glaubhaft versichert, nicht weitere Überstunden
geleistet zu haben.

11

Soweit die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 07.05.1996
außerdem auf Nebeneinkünfte des Beklagten hinweist, die dieser
während seines Spanienurlaubs im Februar 1995 erzielt habe, kommt
es darauf nicht an, weil etwaige Einkünfte dieser Art zu
Unterhaltszwecken nicht heranzuziehen sind.

12

Steuererstattungen sind dem Beklagten im unterhaltsrelevanten
Zeitraum nicht zugeflossen. Unstreitig hat er in den letzten Jahren
keine Steuererklärungen abgegeben. Da weder dargetan noch
ersichtlich ist, daß er zuviel an Steuern gezahlt hat, kommt eine
fiktive Zurechnung etwaiger Steuererstattungen nicht in
Betracht.

13

b) 1996

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Nach den Gehaltsbescheinigungen 1 und 2/96 (183 und 244 GA)
errechnet sich ein durchschnittliches Nettoeinkommen von 2.980,00
DM, dies unter Berücksichtigung von Krankenversicherungsbeiträgen
von jetzt 384,00 DM monatlich und unter anteiliger Zurechnung von
Sonderzuwendungen (Weihnachts- und Urlaubsgeld) in Höhe eines 13.
Gehaltes. Wird statt dessen von dem Durchschnittseinkommen des
Beklagten in 1995 (brutto) ausgegangen - insoweit dem Einwand der
Klägerin Rechnung tragend, im Laufe des Jahres 1996 könnten, anders
als in den ersten beiden Monaten, noch Überstunden anfallen - und
werden die steuer- und abgabenrechtlichen Veränderungen ab
01.01.1996 gegenüber 1995 berücksichtigt, insbesondere der Wegfall
des Kinderfreibetrages, errechnet sich ein durchschnittliches
Nettoeinkommen von monatlich 3.224,00 DM. Zu Gunsten der Klägerin
legt der Senat der nachfolgenden Berechnung unter 4. den zuletzt
genannten Betrag zugrunde, wobei dies im Ergebnis ohne Einfluß ist;
denn der Beklagte ist - wie noch im einzelnen auszuführen ist - ab
01.01.1996 auch bei einem Nettoeinkommen von 3.224,00 DM zu höheren
Unterhaltsleistungen als den von ihm akzeptierten 600,00 DM nicht
in der Lage.

15

3. Bereinigung des Einkommens des Beklagten

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a) Fahrtkosten

17

An Fahrtkosten sind monatlich 154,00 DM zu berücksichtigen. Dem
liegen p.a. 128 Tage x 36 km x 0,40 DM zugrunde.

18

Soweit der Beklagte monatlich 207,00 DM ansetzt, geht er zum
einen mit 0,50 DM/km von einem zu hohen km-Preis aus, zum anderen
mit 138 Tagen von 10 Tagen zuviel:

19

Ein Vergleich seiner mit der Berufungsbegründung vorgelegten
Aufstellung über Fahrten zur Arbeit (167 GA) mit seiner
Reisekostenabrechnung (187 ff. GA) ergibt, daß er an 10 Tagen
Fahrten zur Arbeitsstelle angegeben hat, an denen er laut
Reisekostenabrechnung auswärts unterwegs war. Dieser Widerspruch
geht zu seinen Lasten.

20

b)

21

Die Kreditrate von monatlich 323,28 DM, gerundet 324,00 DM bei
der Kreissparkasse K. ist unstreitig, ebenso die monatliche Rate
von 676,00 DM betreffend die Abzahlung des O.-Pkw. Soweit die
Klägerin bezüglich der Ratenhöhe eine Herabsetzung fordert, steht
dem entgegen, daß diese Raten schon über Jahre - seit 1992 und 1993
- eheprägend waren; ihre Laufzeit endet in beiden Fällen im Juli
1997.

22

c)

23

Nicht zu berücksichtigen ist die Rückführung des Negativsaldos
auf dem Girokonto des Beklagten (Rückzahlung von ca. 2.800,00 DM in
1995). Der Beklagte hat weder dargetan, daß die Klägerin - von
dieser bestritten - den Sollstand zum 30.02.1995 von 3.700,22 DM -
so das Schreiben der Kreissparkasse vom 28.09.1995 (91 GA) -
mitverursacht hat, noch, daß mit dem Betrag notwendige Ausgaben
getätigt worden sind. Wie sich aus dem genannten Schreiben der
Kreissparkasse ergibt, war der Kontostand zum 31.01.1995 plus
4.644,00 DM und trat ein Sollsaldo erstmals am 14.02.1995 auf.
Mitte Februar 1995 aber haben sich die Parteien unstreitig bereits
getrennt, und zwar auch räumlich. Ebenso unstreitig ist, daß die
Klägerin schon seit Jahren Abhebungen nur mit der EC-Karte des
Beklagten getätigt hat, weil sie die Geheimnummer ihrer eigenen
Karte vergessen hatte. Davon, daß sie auch nach der Trennung der
Parteien noch mit Hilfe der EC-Karte des Beklagten Geld abgehoben
hat, ist vom Beklagten weder so vorgetragen worden noch sonst
hinreichend substantiiert.

24

d)

25

Nicht zu berücksichtigen ist auch die vom Beklagten in Höhe von
85,00 DM monatlich geltend gemachte Rate, die nach seinen - von der
Klägerin bestrittenen - Angaben den Kauf von Computerteilen beim
O.-V. betrifft. Der Beklagte hat weder substantiiert zur Höhe der
"ca. 1990" eingegangenen Verbindlichkeit vorgetragen, noch dazu,
wieviel wann zurückgezahlt worden ist. Aus dem Schreiben des
Inkasso-Dienstes vom 23.10.1995 (155 GA) geht hervor, daß
jedenfalls bis dahin eine Zahlung der vereinbarten Raten von 85,00
DM nicht eingegangen ist.

26

e)

27

Ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist die in Höhe von 46,00 DM
monatlich geltend gemachte Rate für die Bezahlung eines
B.-Lexikons. Zwar ist die Anschaffung während des Zusammenlebens
der Parteien unstreitig; nach eigenen Angaben hat der Beklagte aber
zeitweilig mit der Rückzahlung ausgesetzt, so daß nicht ersichtlich
ist, wieviel monatlich im Jahresdurchschnitt zurückgezahlt worden
ist. Im übrigen dürfte die Durchschnittsbelastung infolge der
teilweisen Nichtbezahlung so gering geworden sein, daß sie dem
allgemeinen Lebensbedarf zuzurechnen und von dem dafür zur
Verfügung stehenden Betrag aufzubringen ist.

28

f)

29

Für die Anschaffung notwendigen Hausrates nach Trennung
einschließlich der Leasingkosten für ein Fernsehgerät ist eine
monatliche Rate von 250,00 DM zu akzeptieren.

30

Geltend gemacht sind vom Beklagten monatliche Raten von 500,00
DM für Hausratsanschaffung (Waschmaschine zu 2.199,00 DM, Trockner
zu 1.549,00 DM, Staubsauger zu 549,00 DM, Mikrowelle zu 648,00 DM)
sowie Raten von 151,32 DM bis 7/95 einschließlich plus einer sodann
in Höhe von 900,00 DM gezahlten Ablösesumme für ein während des
Zusammenlebens geleastes Fernsehgerät.

31

Was die Leasingkosten anlangt, so sind diese grundsätzlich zu
berücksichtigen, da sie aus der Zeit des Zusammenlebens rühren und
die Klägerin die zwei weiteren im Haushalt vorhandenen
Fernsehgeräte bei der Trennung mitgenommen hat. Unklar und streitig
sind indessen die vom Beklagten nach Trennung darauf geleisteten
Zahlungen. Belegt sind im Jahre 1995 lediglich für die Zeit von 6
bis 11/95 je 500,00 DM monatlich (Hülle Bl. 250). Mit diesem Betrag
sind indessen zugleich die nach Trennung bei derselben Firma, der
Firma N., angeschafften Haushaltsgeräte abbezahlt worden. Von
diesen Anschaffungen ist der Trockner als für einen
Einpersonenhaushalt nicht notwendig anzusehen; die
Anschaffungskosten für die übrigen Geräte, insbesondere für die
Waschmaschine, sind angesichts der engen finanziellen Verhältnisse
als zu aufwendig einzustufen. Unter Berücksichtigung dessen
erscheint als monatliche Rate zur Abtragung dieser Schulden ein
Betrag von 250,00 DM angemessen.

32

g)

33

Für die Nachzahlung von Mietnebenkosten in Höhe insgesamt
1.090,19 DM für die Zeit vom 01.01.1994 bis 31.03.1995 - also im
wesentlichen während des Zusammenlebens der Parteien - sind im
Jahre 1995 monatlich 63,00 DM vom Einkommen des Beklagten
abzusetzen. Der Beklagte hat insoweit Bankunterlagen über die
Rückzahlung von insgesamt 800,00 DM vorgelegt, davon 700,00 DM in
1995 (Bl. 154 und Hülle Bl. 250), die von der Klägerin nicht in
Zweifel gezogen sind. Die Rückzahlung in 1995 macht auf 12 Monate
verteilt gerundet einen Betrag von 63,00 DM aus; der verbleibende
Restbetrag ist im Jahre 1996 zu berücksichtigen, wobei es darauf im
Ergebnis nicht mehr ankommt.

34

h)

35

Nicht zu berücksichtigen sind schließlich - dem Amtsgericht
folgend - die vom Beklagten angegebenen Rechtsanwalts- und
Gerichtskosten.

36

Die im vorliegenden Unterhaltsverfahren entstandenen
Anwaltskosten sind nicht berücksichtigungsfähig. Abgesehen davon
sind Zahlungen darauf weder vorgetragen noch belegt. Dasselbe gilt
für die zwei dem Beklagten vom Amtsgericht im vorliegenden
Verfahren auferlegten PKH-Raten von je 450,00 DM (Beschluß vom
09.08.1995, 83 GA; weitere Raten sind durch Verfügung vom
01.12.1995 vorläufig aufgehoben, 115 GA).

37

i)

38

Soweit der Beklagte dem Unterhaltsbegehren der Klägerin
entgegenhält, sie habe den Kauf von Möbeln, die bei Trennung
bestellt, aber noch nicht geliefert waren, stornieren müssen, wird
auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts verwiesen, denen
der Senat sich anschließt. Darüber hinaus ginge es insoweit nur um
einen Schadensersatzanspruch des Beklagten, mit dem er gegen die
hier geltend gemachten Unterhaltsansprüche nicht aufrechnen kann,
§§ 394 BGB, 850 b ZPO.

39

4. Abrechnung

40

1995:

41

4.038,00 DM Nettoeinkommen des Beklagten

42

- 154,00 DM Fahrtkosten

43

- 324,00 DM Rate Kreissparkasse

44

- 676,00 DM Pkw-Rate

45

- 250,00 DM Rate für Hausratanschaffung und TV-Kosten

46

- 63,00 DM Mietnebenkosten

47

2.571,00 DM bereinigtes Nettoeinkommen.

48

Danach hat der Beklagte nach der für 1995 geltenden Düsseldorfer
Tabelle Kindesunterhalt nach der 2. Einkommensgruppe (2.300,00 bis
2.600,00) zu zahlen, d.h. für D. in Höhe von 375,00 DM und für S.
in Höhe von 310,00 DM. Da die Auszahlung des Kindergeldes für 1995
nach wie vor ungeklärt ist, kann ein Ausgleich des Kindergeldes
durch anteilige Zu- oder Abrechnung nicht erfolgen und hat zwischen
den Parteien stattzufinden.

49

Nach Abzug des Kindesunterhaltes verbleibt ein Betrag von
1.886,00 DM. Dieser liegt um 586,00 DM über dem für 1995 geltenden
notwendigen Selbstbehalt von 1.300,00 DM, so daß für
Trennungsunterhalt ein Betrag von 586,00 DM zur Verfügung steht. Da
der Beklagte die Zahlung von Kindesunterhalt der von
Trennungsunterhalt voranstellt, bedarf es keiner
Mangelfallberechnung. Das ist auch für die Klägerin nicht von
Nachteil, da diese mit den Kindern "aus einem Topf"
wirtschaftet.

50

Eine Erhöhung des notwendigen Selbstehaltes wegen höherer
Mietaufwendungen des Beklagten als im Selbstbehalt mit 515,00 DM
enthalten kommt nicht in Betracht. Zwar hat der Beklagte seit
seinem Umzug nach K. monatliche Mietkosten von 815,00 DM. Indessen
ist von ihm nicht dargelegt, daß dieser Mietaufwand für eine Person
erforderlich ist, dies unter Berücksichtigung, daß der Beklagte
angesichts der insgesamt engen finanziellen Verhältnisse im
Hinblick auf seine Unterhaltsverpflichtungen zu sparsamer
Lebensführung gehalten ist, wie bereits oben bei den
Anschaffungskosten erörtert. Damit kommt es nicht auf die von der
Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz nochmals - jetzt unter
Beweisantritt - aufgestellte Behauptung an, der Beklagte bewohne
die K.er Wohnung nicht allein, sondern mit seiner neuen spanischen
Lebensgefährtin.

51

1996:

52

3.224,00 DM Nettoeinkommen des Beklagten

53

- 154,00 DM Fahrtkosten

54

- 324,00 DM Rate Kreissparkasse

55

- 676,00 DM Pkw-Rate

56

- 250,00 DM Rate für Hausratanschaffung und TV-Kosten

57

1.820,00 DM bereinigtes Einkommen des Beklagten.

58

Dieser Betrag übersteigt den ab 01.01.1996 geltenden
Selbstbehalt von 1.500,00 DM für Berufstätige nur um 320,00 DM,
wobei noch nicht die restlichen in 1996 zu zahlenden
Mietnebenkosten berücksichtigt sind, worauf es aber im Ergebnis
nicht ankommt, da sich der Beklagte nur gegen eine Verurteilung
über 600,00 DM wehrt. Diese 600,00 DM sind anteilig auf die Kinder
nach der Einkommensgruppe 1 der neuen Düsseldorfer Tabelle und der
entsprechenden Altersgruppe aufzuteilen, was für D. einen Betrag
von 329,00 DM und für S. einen Betrag von 271,00 DM ergibt. Die
Anrechnung von Kindergeld, welches die Klägerin ab Januar 1996
erhält, findet hier auch nicht teilweise statt. Vielmehr hat der
Beklagte der Klägerin, der er mangels Leistungsfähigkeit keinen
Unterhalt zahlen kann, das Kindergeld in vollem Umfange zu
belassen. Die Zahlung von Trennungsunterhalt scheidet mangels
Leistungsfähigkeit des Beklagten ab 01.01.1996 ganz aus, so daß die
Berufung des Beklagten ab diesem Zeitpunkt vollen Erfolg hat.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO, die Entscheidung
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

60

Streitwert für das Berufungsverfahren:

61

8 x (1.148,57 + 450,00 + 370,00) = 15.748,56 DM

62

4 x (1.148,57 + 450,00 + 370,00 - 600,00) = 5.474,28 DM

63

21.222,84 DM