Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-10-27, Aktenzeichen 15 L 1949/16
ECLI:DE:VGK:2016:1027.15L1949.16.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 8.609,14 € festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die für eine Besetzung vorgesehene Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 BBesO der Beförderungsliste „TSG“ mit der Beigeladenen zu besetzen und diese zu befördern, solange nicht über die Beförderung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist und eine Frist von 2 Wochen nach Mitteilung der erneuten Bescheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist,

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ist zulässig, aber nicht begründet.

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Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine Beförderungsbewerberin hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

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Hiernach hat die Antragstellerin einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin wegen des gegen sie eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahrens von dem streitbefangenen Beförderungsverfahren auszuschließen, verletzt nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, weil sie ermessensgerecht ist.

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Die Kammer hat in ihrem Beschluss vom 16.09.2015 - 15 L 1717/15 - dargelegt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Dienstherr berechtigt ist, eine Beamtin für die Dauer einer gegen sie durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung auszuschließen,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 13.05.1987, - 6 C 32.85 -.

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Gleichwohl hat die Kammer im oben genannten Beschluss die Entscheidung der Antragsgegnerin aus Juni 2015, die Antragstellerin vom Auswahlverfahren auszuschließen, beanstandet. Die Entscheidung war nach der Auffassung der Kammer rechtswidrig erfolgt, weil die Antragsgegnerin das gegen die Antragstellerin geführte Disziplinarverfahren nicht ausreichend beschleunigt betrieben habe. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen mit seinem Beschluss vom 24.03.2016 - 1 B 1110/15 - den Beschluss der Kammer im Ergebnis bestätigt. Zur Begründung stellte das Oberverwaltungsgericht entscheidend darauf ab, dass im Auswahlvorgang ein schriftlicher Vermerk gefehlt habe, der die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin vom Auswahlverfahren auszuschließen, begründet habe.

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Wenn die Kammer nunmehr gegenüber diesen Beschlüssen zu einer anderen Entscheidung gelangt, so beruht dies darauf, dass sich der Sachverhalt gegenüber dem Auswahlverfahren im Juni 2015 geändert hat.

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Zunächst hat die Antragsgegnerin nach dem Beschluss der Kammer vom 16.09.2015 im November 2015 gegen die Antragstellerin eine Disziplinarklage vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (37 K 7759/15.BDG) eingereicht. Der Antragsgegnerin kann heute mithin nicht mehr der Vorwurf gemacht werden, untätig zu sein. Die Disziplinarklage zielt nach ihrem Antrag auf eine Zurückstufung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 6 BBesO. Mit diesem Antrag würde die Antragsgegnerin sich in Widerspruch setzen, wenn sie die Befähigung und Eignung der Antragstellerin für eine höherwertige Verwendung bejahen und sie vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs befördern würde. Der Antragsgegnerin kann bei dieser Sachlage nicht mehr aufgegeben werden, die Antragstellerin trotz des anhängigen Disziplinarverfahrens zu befördern. Es ist nunmehr die Aufgabe des Disziplinargerichts, zwischen dem von der Antragsgegnerin erhobenen disziplinarrechtlichen Vorwurf und den die Antragstellerin belastenden Umständen eines in der Vergangenheit nicht immer zügig betrieben Disziplinarverfahrens und eines Ausschlusses von nunmehr zwei Beförderungsrunden einen Ausgleich zu finden.

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Gegenüber dem Auswahlverfahren im Juni 2015 hat sich der Sachverhalt auch insoweit geändert, als mit der Erklärung vom 23.05.2016 des Leiters der Abteilung Civil Servant Services / Social Matters (CSM), Herr A. , die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin zum Ausschluss der Antragstellerin vom Bewerbungsverfahren im Auswahlvorgang schriftlich dokumentiert ist. Bei dem Leiter der Abteilung CSM handelt es sich gemäß §§ 2 Nr. 1, 3 Abs. 1 der Anordnung zur Übertagung beamtenrechtlicher Befugnisse im Bereich der Deutschen Telekom AG (DTAGBefugAnO) vom 12.11.2015 (BGBl. I 2015, 2007) um den für die Ernennung zuständigen Dienstvorgesetzten, dem auch die Entscheidung über den Ausschluss einer Beamtin von einem Beförderungsverfahren obliegt. Die in der Erklärung niedergelegten Gründe tragen die getroffene Ermessensentscheidung; einen Ermessensfehler nach § 114 VwGO vermag die Kammer insoweit nicht festzustellen. Insbesondere hat der Dienstvorgesetzte sich auch mit dem Umstand des langen Disziplinarverfahrens auseinandergesetzt. Seine Erwägungen in diesem Zusammenhang sind nicht ermessensfehlerhaft, weil sie auf fehlerhaften Tatsachen und Annahmen beruhen würden; auch kann das Ergebnis der Ermessensentscheidung insoweit nicht als ermessenswidrig beurteilt werden, weil es unter keinem Gesichtspunkt sachlich nicht mehr vertretbar wäre.

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Soweit die Antragstellerin rügt, dass die Gründe der Ermessensentscheidung nicht in der Konkurrentenmitteilung an sie vom 01.08.2016 wiedergegeben seien, verletzt dies nicht ihren Bewerbungsverfahrensanspruch. Der Grund für ihren Ausschluss vom Bewerbungsverfahren, das gegen sie laufende Disziplinarverfahren, wurde der Antragstellerin in der Mitteilung vom 01.08.2016 genannt. Die Einzelheiten dieses Verfahrens, der gegen sie erhobene disziplinarische Vorwurf und der verfahrensrechtliche Stand des Disziplinarverfahrens, konnte die Antragsgegnerin als bekannt voraussetzen. Damit war die Mitteilung ausreichend, die Antragstellerin in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen ihren Bewerbungsverfahrensanspruch gegeben sind und sie deshalb gegen die Entscheidung des Dienstherrn um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachsuchen will. Die Einzelheiten der Begründung der Ermessensentscheidung des Leiters der Abteilung CSM konnte die Antragstellerin durch Einsicht in die Verwaltungsakte in Erfahrung bringen.

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Der Einwand der Antragstellerin bezüglich der fehlenden Betriebsratsbeteiligung greift nicht, weil ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der streitbefangenen Entscheidung, dem Ausschluss der Antragstellerin vom Auswahlverfahren, nicht besteht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Bezüglich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht es der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass diese sie selbst trägt, da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Grundgehalt der Stufe 7 der Besoldungsgruppe A 8 (erstrebtes Amt) zum Zeitpunkt der Antragstellung von 3.013,14 € x Kürzungsfaktor 0,9524 nach § 78 BBesG x 3.