Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-02-29, Aktenzeichen 19 K 3549/07
ECLI:DE:VGK:2008:0229.19K3549.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H.
des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der im Jahr 0000 geborene Kläger ist seit 1960 bei der Beklagten beschäftigt.
Seit 1963 steht er im Beamtenverhältnis. Er ist in einem 11-stöckigen Dienstgebäude
in Köln-D. , B. Ring 0, tätig.

3

Der Kläger ist Raucher und raucht seit mehr als 40 Jahren auch während des
Dienstes. Durch Beschlüsse des Stadtvorstands der Beklagten vom 18. November
2006 und vom 13. Februar 2007 wurde mit am 21. Februar 2007 erteilter Zustimmung des Gesamtpersonalrats
ein ab dem 1. März 2007 geltendes absolutes
Rauchverbot in allen städtischen Dienstgebäuden eingeführt. Verwaltung und
Personalvertretung verständigten
sich darauf, dass in einer Übergangszeit von 4 Monaten
bis zum 30. Juni 2007 auf arbeits- und disziplinarrechtliche Maßnahmen verzichtet
werden sollte. Seit Ablauf dieser Übergangszeit werden Verstöße gegen das Rauchverbot
auch sanktioniert. Dafür
wurde unter der Botschaft "Überzeugen statt Maßregeln" ein Handlungsleitfaden entwickelt, der ein nach
Häufigkeit und Schwere des Verstoßes abgestuftes Sanktionensystem vorsieht.

4

Seit Inkrafttreten des Rauchverbots ist den rauchenden Mitarbeitern der Beklagten das Rauchen während
des Dienstes nur noch außerhalb der Dienstgebäude und
in dem von der Dienstvereinbarung zur gleitenden Arbeitszeit bei der Stadt Köln (DV
GLAZ) in der Fassung der 2. Änderung vom 1. März 2004 gezogenen zeitlichen
Rahmen möglich. Hierzu heißt es u.a. in § 4 Abs. 1 DV GLAZ:

5

"Die Kernarbeitszeit wird wie folgt festgesetzt:
Montag bis Donnerstag 9.00-12.00 Uhr und 14.00-15.00 Uhr
Freitag 9.00-12.00 Uhr
Anmerkungen/Erläuterungen:
Kernarbeitszeit (Mindestanwesenheitszeit) ist die Zeit, in der jede/r Mitarbeiter/in im Dienst
sein muss."

6

Hinsichtlich "Pause und Pausenzeitrahmen" bestimmt § 6 DV GLAZ:

7

"1. Die Mittagspause beträgt nach Überschreiten einer Arbeitszeit von sechs Stunden
mindestens 30 Minuten. Bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden beträgt die Pause
mindestens 45 Minuten, die in zwei Zeitabschnitte von zunächst 30 und später weiteren 15
Minuten aufgeteilt werden kann. (...) Pausen werden nicht auf die Arbeitszeit angerechnet.
Anmerkungen/Erläuterungen:

8

Ruhepausen sind gesetzlich vorgeschrieben. Eine Beschäftigung von mehr als 6 Stunden
hintereinander ohne Ruhepausen ist nicht zulässig. Die Ruhepausen betragen 30 Minuten bei 6
bis 9 Stunden Arbeitszeit und 45 Minuten bei mehr als 9 Stunden Arbeitszeit.

9

2. Während des Pausenzeitrahmens von 12.00 bis 14.00 Uhr können die Beschäftigten die
Mittagspause flexibel gestalten. Die Pause kann zwischen 30 und 120 Minuten betragen. Im
Rahmen der Arbeitszeiterfassung wird mindestens die gesetzliche Mindestzeit in Abzug gebracht.
Anmerkungen/Erläuterungen:
Über die vorgenannten Pausenregelungen hinausgehende Arbeitsunterbrechungen sind nicht
zulässig."

10

Mit Schreiben an die Beklagte vom 3. Mai 2007 forderte der Kläger, Möglichkeiten
zu schaffen, die es ihm unter zumutbaren Bedingungen erlauben, Rauchpausen
einzulegen. Er schlug vor, die im 11. OG des Dienstgebäudes befindliche, derzeit
ungenutzte Kantine zu diesem Zweck nutzbar zu machen. Das Rauchverbot habe
derzeit zur Folge, dass die Raucher entweder vor dem Haupteingang des
Dienstgebäudes auf dem kleinen Vorplatz oder vor dem Hintereingang des
Gebäudes auf dem Lieferantenhof stünden und rauchten. Diese Stellen seien
ungeschützt der - aufgrund der Bebauung in D. meist windigen bis stürmischen
- Witterung ausgesetzt. Hinzu komme, dass am Haupteingang und dem Vorplatz ein
starker Publikumsverkehr stattfinde. Die rauchenden Mitarbeiter der Beklagten
würden an dieser Stelle häufig von Nichtrauchern (Besuchern und Kollegen)
beschimpft und sogar mit Wasser bespritzt und mit Blumenerde beworfen. Raucher
würden so in nicht hinnehmbarer Weise diskriminiert. Weiter forderte der Kläger, ihm
und den übrigen Rauchern das Verlassen des Dienstgebäudes für Rauchpausen zu
gestatten, ohne dass dies als Verletzung der Bestimmungen über die Kernarbeitszeit
angesehen werde, sofern sie zuvor ausstempelten. § 4 Abs. 1 und 2 der
Arbeitszeitverordnung sprächen nicht von "Ruhepause", sondern von "Ruhepausen",
was darauf hinweise, dass die Gesamtpausenzeit nicht zwangsweise nur auf eine
Mittagspause konzentriert werden dürfe. Zweifelhaft sei auch, ob die Einführung
einer rauchfreien Stadtverwaltung innerhalb einer Übergangsfrist von nur 3 Monaten
zulässig sei; diese erscheine unverhältnismäßig kurz.

11

Mit Schreiben vom 16. Mai 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die von
ihm geforderten Raucherräume und zusätzlichen Rauchpausen nicht mit der seit
dem 1. März 2007 bestehenden Regelung zur rauchfreien Stadtverwaltung vereinbar
seien. Ein Rechtsanspruch auf die Möglichkeit, in abgetrennten Räumen in
städtischen Dienstgebäuden Rauchpausen einzulegen, bestehe für die Beschäftigten
nicht. Die vom Kläger herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts
räume den Betriebspartnern ausdrücklich einen weiten Gestaltungsfreiraum bei der
Frage ein, wie sie die betrieblichen Gegebenheiten und Besonderheiten der
jeweiligen Belegschaft bei der Abwägung der Belange des Betriebes sowie der
Raucher und der Nichtraucher beurteilten. Auch das BAG sei der Auffassung, dass
das Regelungsziel des Nichtraucherschutzes nur durch ein Rauchverbot in
geschlossenen Räumen erreicht werden könne. Dies sei auch nicht unangemessen,
solange den Rauchern das Rauchen unter annehmbaren Bedingungen gestattet
bleibe. Dazu könnten die Raucher auf Freiflächen verwiesen werden, solange das
nicht wegen besonderer Umstände als unzumutbar erscheine. Das sei bei der
Beklagten nicht der Fall: Beschäftigte aller Dienstgebäude hätten die Möglichkeit,
während der Mittagspause von mindestens 30 Minuten Dauer geeignete Freiflächen
oder öffentlich zugängliche Räumlichkeiten aufzusuchen, in denen sie ungestört rauchen
könnten. So befänden sich in unmittelbarer Umgebung des Dienstgebäudes
des Klägers in fußläufiger Entfernung geeignete Freiflächen, auf denen die
Mitarbeiter während der Pause rauchen könnten. Auf die Einrichtung von
Raucherräumen sei bei der Regelung des Nichtraucherschutzes bewusst verzichtet
worden. Zum einen würde dies dem angestrebten umfassenden Nichtraucherschutz
entgegenstehen, zum anderen wäre die Einrichtung solcher Räume nicht in allen
Dienstgebäuden möglich, so dass eine nicht hinnehmbare Ungleichbehandlung von
städtischen Beschäftigten erfolgen würde. Auch ein Rechtsanspruch auf Einlegung
weiterer Pausen (zusätzlich zu den offiziellen Pausenzeiten) stehe dem Kläger nicht
zu, wie sich der DV GLAZ entnehmen lasse. Die dortige Regelung sei auch mit der
Arbeitszeitverordnung vereinbar. Zusätzliche Rauchpausen würden zu Störungen
des Dienstbetriebes führen, die durch die Einführung von Kernarbeitszeiten
verhindert werden sollten. Die eingeräumte Übergangsfrist von vier Monaten sei
schließlich angemessen, zumal schon vor Erlass der Regelung eine Neuregelung
des Nichtraucherschutzes in öffentlichen Gebäuden in den Medien thematisiert
worden sei. Schließlich werde noch auf die Möglichkeit hingewiesen, von den
angebotenen Raucherentwöhnungskursen Gebrauch zu machen.

12

Der Kläger hat am 29. August 2007 Klage erhoben, mit der er seine Begehren
weiterverfolgt.

13

Im September 2007 verständigten sich Verwaltung und Personalvertretung auf
eine Flexibilisierung der Arbeitszeit dahingehend, dass es "ab sofort möglich" sei,
Kurzpausen außerhalb der Kernarbeitszeit unter Berücksichtigung dienstlicher
Belange in Abstimmung mit den Führungskräften einzulegen. Im Übrigen gälten
weiterhin die Regelungen des § 6 DV GLAZ. Es wurde ferner darauf hingewiesen,
dass sich die danach zugelassenen Arbeitsunterbrechungen außerhalb der
Kernarbeitszeit nicht auf Raucherpausen beschränkten, sondern für alle
Beschäftigten Geltung beanspruchten. Diejenigen Beschäftigten, die an der
gleitenden Arbeitszeit teilnehmen, wurden daher aufgefordert, sich im Falle derartiger
Kurzpausen an den Arbeitszeiterfassungsgeräten auszubuchen oder die
Arbeitsunterbrechung im Gleitzeitbuch zu erfassen. Beschäftigte, die nicht an der
gleitenden Arbeitszeit teilnehmen, wurden aufgefordert, mit den Führungskräften
eine analoge Handlungsweise zu vereinbaren.

14

Mit seiner Klage macht der Kläger ergänzend geltend, für das Verbot des
Verlassens des Dienstgebäudes auch für kurze Rauchpausen während der
Kernarbeitszeit fehle es an einer Rechtsgrundlage. Der ausdrücklich nur als
"Anmerkung/Erläuterung" zu § 6 Abs. 2 DV GLAZ bezeichnete Hinweis, wonach über
die zuvor genannten Pausenregelungen hinausgehende Arbeitsunterbrechungen
nicht zulässig seien, könne ein solches Verbot wohl nicht begründen, weil er als
solche ja gerade nicht an den Rechtswirkungen einer Dienstvereinbarung nach § 70
Abs. 1 Satz 1 LPVG teilhaben solle. Bedenken bestünden auch gegen die
Bestimmtheit einer derartigen Regelung, da nicht definiert werde, was eine
Arbeitsunterbrechung sein solle. Das Beispiel des Gangs zur Toilette zeige, dass die
Befriedigung privater Bedürfnisse bis zu einem gewissen zeitlichen Rahmen nicht als
"Arbeitsunterbrechung" verstanden werden sollte. Dann sei es konsequent, auch
eine kurze Rauchpause nicht als Unterbrechung anzusehen. Nach der
Grundsatzentscheidung des BAG vom 19. Januar 1999 sei den Belangen der
Raucher im Falle eines betrieblichen Rauchverbots in geschlossenen Räumen in der
Weise Rechnung zu tragen, dass ihnen eine zumutbare Möglichkeit des Rauchens
zu schaffen sei, z.B. durch Bereitstellung eines vor der Witterung geschützten
Unterstandes, in dem mit Sitzgelegenheit geraucht werden könne. Im Beamtenverhältnis folge
dies aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn.
Zu diesen "zumutbaren Möglichkeiten" gehöre es auch, dass
Raucher nicht nur in den offiziellen Pausenzeiten, sondern - bei ordnungsgemäßem
Ausstempeln - auch zwischendurch Rauchpausen einlegen könnten. Die insoweit
erforderliche Abwägung zwischen den Erfordernissen des Dienstablaufes und dem
Grundrecht der Raucher aus Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit
habe die Beklagte nicht vorgenommen. Fraglich sei auch die Erforderlichkeit einer
derart einschneidenden Regelung für den Dienstbetrieb der Beklagten. Dagegen
spreche schon, dass andere große Verwaltungen in der Umgebung eine solche
strikte Regelung nicht für notwendig befunden hätten. So sei für die in der 7. und 8.
Etage des Dienstgebäudes des Klägers untergebrachten Mitarbeiter der ARGE ein
Raucherraum eingerichtet worden. Auch die Beschäftigten bei der Stadt Bonn
könnten ihren Arbeitsplatz jederzeit für eine Rauchpause verlassen, wenn sie die
Gleitzeituhr betätigten. Dort habe man überdies für etwa 20.000 Euro einen
Raucherraum gebaut, was als Investition in die Gesundheit der Raucher angesehen
worden sei. Ähnliches gelte auch für die Bezirksregierung Köln, die Raucherunterstände
gebaut habe. Schließlich sei auch zweifelhaft, ob die Beklagte mit dem
absoluten Rauchverbot noch zugelassene Zwecke verfolge, nachdem einer ihrer
Mitarbeiter in einem Radiointerview angegeben habe, dass das Rauchverbot auch
zum Ziel habe, den Rauchern das Rauchen abzugewöhnen.
Die Beklagte müsse eine zumutbare Möglichkeit des Rauchens gewährleisten. Als
Anspruchsgrundlage für die Einrichtung eines Raucherpausenraums komme - neben
der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach § 85 LBG NRW - auch § 6
Abs. 3 Satz 1 ArbStättV in Betracht, wonach den Beschäftigten bei mehr als 10 Beschäftigten
ein Pausenraum oder ein entsprechender Pausenbereich zur Verfügung
zu stellen ist. Pausenräume seien als separate Räume zu gestalten, wenn die
Beurteilung der Arbeitsbedingungen und der Arbeitsstätte dies erforderten (Ziff. 4.2
Abs. 1 c) des Anhangs zur ArbStättV). In Verbindung mit § 5 ArbStättV folge daraus,
dass nicht nur den Nichtrauchern, sondern auch den Rauchern ein entsprechender
Raum zur Verfügung zu stellen sei.
Die Gesetzesbegründung zum nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz
streite nunmehr ebenfalls für den Kläger: Danach seien strengere Vorschriften im
Sinne von § 1 Abs. 2 NiSchG nur zulässig, wenn dadurch ein weitergehender Schutz
erreicht werde. Dies sei weder von der Beklagten beabsichtigt, noch würde es durch
das Verbot des Rauchens in Kernzeiten erreicht, weil außerhalb des Gebäudes oder
in Raucherräumen geraucht werde. Außerdem bestätige die Gesetzesbegründung,
dass auch für den Nichtraucherschutz der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die
Grundrechte der Raucher nicht außer Kraft gesetzt werden sollten. Ziel des
Gesetzes sei nicht ein generelles Rauchverbot. Das Rauchen solle im Falle
kollidierender Grundrechte zum Schutz der Nichtraucher lediglich auf andere
Bereiche verlagert werden. Speziell zu § 3 Abs. 2 NiSchG werde in der
Gesetzesbegründung ausgeführt, dass der Gesetzgeber den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit des Eingriffs wahre. Es werde eine Interessenabwägung
zwischen dem vorrangigen Schutz der Nichtraucher vor Gesundheitsgefährdungen
und den persönlichen Interessen der Raucher vorgenommen. Daraus folge, dass die
Beklagte das Rauchverbot nicht einfach damit begründen könne, ein absolutes
Rauchverbot sei (politisch) gewollt. Vielmehr müsse sie begründen können, warum
ein solches Verbot ohne Ausnahme in Kernzeiten für die Wahrung des
Dienstbetriebs erforderlich sei und warum sie trotz der nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1
NiSchG gebotenen "gebäudebezogenen" Betrachtungsweise keine Raucherräume
schaffe. Auch der Landtag NRW als der das NiSchG erlassende Gesetzgeber habe -
ebenso wie der WDR - Raucherkabinen aufgestellt. Soweit der Rechts- und
Disziplinarstelle nach dem Vortrag der Beklagten keine Verstöße gegen die
Kernarbeitszeit angezeigt worden seien, lasse das nicht auf nicht bestehende
Probleme, sondern auf das Leerlaufen des von der Beklagten entwickelten
Handlungsleitfadens schließen. Der ärztliche Leiter Rettungsdienst der Beklagten
habe im Übrigen die Auskunft erteilt, dass die mit dem absoluten Rauchverbot
einhergehende Zwangspause von 3 Stunden jedenfalls bei ärztlich bescheinigtem
Suchtverhalten nicht einhaltbar sei.

15

Der Kläger beantragt,

16

1. die Beklagte zu verurteilen, in dem Dienstgebäude B. Ring 0 in
Köln-D. einen Pausenraum für Raucher einzurichten, hilfsweise
außerhalb des Dienstgebäudes einen Raucherunterstand mit
Sitzgelegenheit zu errichten,

17

2.

18

3.festzustellen, dass er berechtigt ist, auch während seiner
Kernarbeitszeiten kurze Rauchpausen zu machen, wenn er das
Arbeitszeiterfassungsgerät betätigt, so dass die Zeit der Rauchpause nicht
als Arbeitszeit erfasst wird,

19

hilfsweise,

20

die Beklagte zu verpflichten bzw. zu verurteilen, ihm zu gestatten, auch
während seiner Kernarbeitszeit kurze Rauchpausen zu machen, wenn er
das Arbeitszeiterfassungsgerät betätigt, so dass die Zeit der Rauchpause
nicht als Arbeitszeit erfasst wird.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie hält die Klage jedenfalls für unbegründet. Ein Rechtsanspruch auf
Gewährung von Rauchpausen während der Kernarbeitszeit oder auf Einrichtung von
Raucherräumen bzw. -unterständen sei nicht gegeben. Aus dem zwischenzeitlich in
Kraft getretenen nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz ergäben sich
keine weiteren Konsequenzen für die bei der Stadt Köln schon seit dem 1. März
2007 geltende Regelung zur rauchfreien Stadtverwaltung. Nach § 1 Abs. 2 NiSchG
seien strengere Regelungen weiterhin möglich. Die bisherigen Erfahrungen mit der
Einführung des absoluten Rauchverbots seien durchweg positiv. Weitere
Beschwerden von Rauchern über Belästigungen durch Nichtraucher während der
Rauchpausen vor den Dienstgebäuden seien nicht bekannt geworden. In fußläufiger
Reichweite vom Dienstgebäude B. Ring gebe es genügend geeignete
Freiflächen, auf denen sich Raucher während der Rauchpausen aufhalten könnten.
Der Gebäudetrakt vom Haupteingang zur G. Straße sei im Erdgeschoss
zurückversetzt und biete somit im Bedarfsfall auch die Möglichkeit, sich
unterzustellen. Die Bediensteten hätten auch die Möglichkeit, im windgeschützten
Innenhof ("T. ") des Dienstgebäudes zu rauchen. Außerdem seien in ca. 250
m fußläufig das Einkaufszentrum D. mit Rauchmöglichkeiten in den Gastrono-
miebereichen sowie der P. -Park zu erreichen. Der Landesgesetzgeber
habe in § 3 Abs. 4 NiSchG mögliche Gründe, die einem Raucher die Einhaltung des
Rauchverbots unmöglich machen könnten, besonders aufgeführt. Die Beklagte
behalte sich vor, bei (amts-)ärztlich bescheinigter Unmöglichkeit der Einhaltung eines
bis zu dreistündigen Rauchverzichts im Einzelfall Abweichungen von der geltenden
Arbeitszeitregelung zuzulassen. Derartige Gründe habe der Kläger jedoch bislang
nicht vorgetragen. Daher überwiege das dienstliche Interesse, dass zumindest
während der Kernarbeitszeiten die jederzeitige Erreichbarkeit der Mitarbeiter an
ihrem Arbeitsplatz gewährleistet werde.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf die Gerichtsakte und die beigezogene Personalakte des Klägers Bezug
genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

27

Der Umstand, dass ein Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt wurde, steht
der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Gemäß § 126 Abs. 3 BRRG, der ein
solches Vorverfahren für alle Klagen aus dem Beamtenverhältnis einschließlich der
Leistungs- und Feststellungsklagen vorschreibt, wäre dies allerdings grundsätzlich
erforderlich gewesen. Etwas anderes ergibt sich für den vorliegenden Fall auch nicht
aus § 179a LBG NRW. Diese durch Art. 3 des zum 1. November 2007 in Kraft
getretenen Bürokratieabbaugesetzes II in das LBG eingefügte Vorschrift bestimmt,
dass es abweichend von § 126 Abs. 3 BRRG eines Vorverfahrens nicht bedarf, wenn
eine Maßnahme während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum 31.
Oktober 2012 getroffen worden ist. Die das Begehren des Klägers ablehnende
Entscheidung ist hier aber bereits unter dem 16. Mai 2007 ergangen.

28

Gleichwohl war das Vorverfahren hier entbehrlich. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Vorverfahren u.a. dann
entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage einlässt und deren Abweisung
beantragt oder wenn der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht
werden kann. Eine vergleichbare Fallgestaltung hat das Bundesverwaltungsgericht
ausdrücklich auch in einem Fall angenommen, in dem sich der Beklagte in der
Klageerwiderung auf das Fehlen des Vorverfahrens berufen hat. Es reiche insoweit
aus, dass er sich zumindest hilfsweise auf die Klage eingelassen habe -

29

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 - 2 A 4/78 -, DVBl. 1981, 502
ff..

30

So liegt der Fall auch hier, so dass das Gericht nicht gehindert ist, eine
Sachentscheidung zu treffen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auf einer
Klageabweisung als unzulässig zuletzt nicht mehr beharrt hat.
Der Antrag zu 1. ist als allgemeine Leistungsklage zulässig; er ist indes sowohl mit
dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.

31

Der Kläger kann nicht beanspruchen, dass die Beklagte im Dienstgebäude B.
Ring 0 einen Pausenraum für Raucher einrichtet.

32

Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass das Rauchen in öffentlichen
Einrichtungen im Allgemeinen und Behörden der Kommunalverwaltung im
Besonderen grundsätzlich verboten ist. Das ergibt sich zu dem für die Entscheidung
über die vorliegende Leistungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Nr. 1 a) des Gesetzes zum Schutz von
Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember
2007, GV.NRW. S. 742 (Nichtraucherschutzgesetz NRW - NiSchG).
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das grundsätzliche Rauchverbot in
öffentlichen Einrichtungen sind nicht ersichtlich und werden vom Kläger auch nicht
geltend gemacht (vgl. aber unten zu § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG). Ziel des Gesetzes ist
der wirksame Schutz der Bürgerinnen und Bürger vor den erheblichen
Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der Öffentlichkeit.

33

Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung , LT-Drs.
14/4834, S. 15.

34

Die Gefährlichkeit der im Tabakrauch enthaltenen Giftstoffe für die Gesundheit -
auch bei nur passivem Konsum - ist wissenschaftlich mittlerweile unumstritten.

35

Vgl. nur LT-Drs., a.a.O.; WHO Kollaborationszentrum für Tabakkontrolle
und Deutsches Krebsforschungszentrum, Positionspapier zur
Gesundheitsgefährdung durch Passivrauchen vom 22. Juni 2006,
www.tabakkontrolle.de/pdf/Positionspapier_Passivrauchen.pdf sowie
zahlreiche weitere Publikationen; Pöltl, VBlBW 2008, 5 ff. m.w.N.; BVerfG,
Beschluss vom 22. Januar 1997 - 2 BvR 1915/91 -, BVerfGE 95, 173 (184)
sowie Kammerbeschluss vom 14. Januar 2008 - 1 BvR 2822/07 -,
www.bverfg.de; BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW
1999, 2203 (2206).

36

Den geforderten Ausgleich der kollidierenden Grundrechte von Nichtrauchern
und Rauchern nimmt das Gesetz in grundsätzlich sachgerechter, verhältnismäßiger
Weise vor, in dem es u.a. für öffentliche Einrichtungen ein generelles Rauchverbot
mit näher bestimmten Ausnahmemöglichkeiten vorsieht.

37

Rechtsgrundlage für die Einrichtung eines vom Kläger gewünschten
Raucherpausenraums ist § 3 Abs. 2 NiSchG. Danach können in den Einrichtungen
nach Absatz 1 abweichend vom generellen Rauchverbot abgeschlossene Räume
eingerichtet werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Voraussetzung hierfür ist,
dass

38

1. eine ausreichende Anzahl von Räumen zur Verfügung steht,

39

2. die in Satz 1 genannten Räume ausdrücklich als Raucherräume
gekennzeichnet werden.

40

3.

41

Ein Anspruch auf die Einrichtung von Raucherräumen wird in § 3 Abs. 2 Satz 5
NiSchG ausdrücklich ausgeschlossen.

42

Welche Bedeutung diesem "Anspruchsausschluss" zukommt, ist unklar. Soweit
damit klargestellt werden soll, dass die Einrichtung von Raucherräumen bei
Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen nicht als gebundene Rechtsfolge
vorgesehen ist, sondern im Ermessen der Leitung der Einrichtung steht, wäre die
Vorschrift eigentlich überflüssig. Denn dies geht aus der sprachlichen Fassung von §
3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG ("können") bereits ausreichend deutlich hervor. Eine andere
Deutungsmöglichkeit bestünde darin, dass sich der einzelne Raucher nicht auf die
Ausnahmevorschrift soll berufen können. In diesem Fall würde die subjektiv-
rechtliche Qualität des § 3 Abs. 2 NiSchG ausgeschlossen mit der Folge, dass noch
nicht einmal ein Anspruch des einzelnen Rauchers auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über die Einrichtung eines Raucherraums bestünde. Soweit es in der
Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung heißt "Der Gesetzentwurf stellt
überdies klar, dass ein subjektivrechtlicher Anspruch rauchender Personen auf die
Einrichtung solcher Räume nicht besteht", scheint dies für die letztgenannte Deutung
zu sprechen. Dem widerspricht aber der sonstige Inhalt dieser Begründung, in der zu
der Möglichkeit des Einrichtens von Raucherräumen ausgeführt wird, der
Gesetzgeber wahre den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Es werde
eine Interessenabwägung vorgenommen zwischen dem vorrangigen Schutz von
Nichtraucherinnen und Nichtrauchern vor Gesundheitsgefährdungen und den
persönlichen Interessen von Raucherinnen und Rauchern.

43

Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 19 f..

44

Soll die vorgesehene Ausnahmemöglichkeit die "Verhältnismäßigkeit des
Eingriffs" wahren, so dient sie dem Grundrechtsschutz der Raucher, die sich für ihr
Verhalten auf die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit
berufen können. Damit ist ein rein objektiv-rechtliches Verständnis der Vorschrift
aber unvereinbar.

45

Nach Auffassung der Kammer bedarf die aufgeworfene Frage indes keiner
Entscheidung, weil das Begehren auf Einrichtung eines Pausenraums für Raucher
auch in dem für den Kläger günstigeren - jedenfalls auch verfassungsrechtlich
unbedenklichen - Fall einer reinen Klarstellung des bestehenden Ermessens keinen
Erfolg haben kann.

46

Die mit Zustimmung des Personalrats (vgl. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 9 LPVG)
getroffene Entscheidung der Beklagten, in allen städtischen Dienstgebäuden keine
Raucherräume einzurichten, ist frei von Ermessensfehlern und insbesondere auch
mit Blick auf die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der
rauchenden Bediensteten nicht zu beanstanden. Vom sachlichen Schutzbereich dieses Grundrechts ist
auch die Freiheit umfasst, an einem selbst gewählten Ort zu
rauchen. Dem steht nicht entgegen, dass Rauchen gesundheitsschädlich ist, da es
dem mündigen Bürger nicht verwehrt ist, sich unvernünftig, auch selbstschädigend,
zu verhalten -

47

vgl. z.B. BayVerfGH, Entscheidung vom 30. April 1987 - Vf.21-VII- 85 -,
NJW 1987, 2921 f.; Bergwitz, Das betriebliche Rauchverbot, NZA-RR 2004, S.
172; VG Neustadt/Weinstraße, Beschluss vom 1. Februar 2008 - 4 L
58/08.NW -.

48

Da die gesetzlich eröffnete Möglichkeit, Raucherräume einzurichten, den in dem
allgemeinen Rauchverbot nach § 3 Abs. 1 NiSchG liegenden Eingriff abmildern und
dessen Verhältnismäßigkeit gewährleisten soll, ist die allgemeine Handlungsfreiheit
der Raucher bei der Entscheidung über das Gebrauchmachen von dieser Möglichkeit
gegen die widerstreitenden Grundrechte der Nichtraucher und sonstige gegenläufige
Belange abzuwägen. Die Beklagte hat sich mit einer diesen Anforderungen
standhaltenden Begründung dafür entschieden, Raucherräume generell nicht
einzurichten.

49

Sie stützt sich zum einen darauf, dass der angestrebte umfassende
Nichtraucherschutz nur durch ein Rauchverbot in allen geschlossenen Räumen
erreicht werden könne. Zum anderen wird angeführt, dass die Einrichtung eines
speziellen Raucherraums nicht in allen Dienstgebäuden möglich wäre, so dass eine
nicht hinnehmbare Ungleichbehandlung der städtischen Beschäftigten die Folge
wäre. Ergänzend bringt die Beklagte vor, dass sie "Vorbildfunktion" habe und ein mit
dem Einrichten von Raucherräumen im Einzelfall verbundener finanzieller Aufwand
vor dem Hintergrund wichtigerer kostenträchtiger Aufgaben nicht zu rechtfertigen
wäre. Dies sind sachgerechte Gründe, die das umfassende Rauchverbot in den
Dienstgebäuden der Beklagten rechtfertigen.

50

Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die Leitung einer Einrichtung bei der
Entscheidung über das Gebrauchmachen von der durch § 3 Abs. 2 NiSchG
ermöglichten Abweichung vom Rauchverbot in der gesamten Einrichtung über einen
weiten Gestaltungsfreiraum verfügt -

51

vgl. ähnlich BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW
1999, 2203 (2206) betreffend ein durch Betriebsvereinbarung geregeltes
Rauchverbot in sämtlichen geschlossenen Räumen.

52

Mit dem Verzicht auf Raucherräume bezweckt die Beklagte den Schutz der
nichtrauchenden Bediensteten, die sich für den Schutz vor den mit Passivrauchen
verbundenen Gesundheitsgefahren nicht nur auf die aus Art. 2 Abs. 2 GG herzuleitende Schutzpflicht des Staates -

53

vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 1. Senats vom 9. Februar 1998
- 1 BvR 2234/97 -, NJW 1998, 2961 f. -,

54

sondern auch - einfachgesetzlich - auf die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gemäß
§ 85 LBG NRW berufen können.

55

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 14/91 -, NVwZ 1993,
692 (693).

56

Diesem Schutzzweck, der auch der gesamten neueren
Nichtraucherschutzgesetzgebung zugrunde liegt, kommt ein hoher Rang zu. Ein
umfassender Nichtraucherschutz ist bei Ausweisung von Raucherräumen in den
Gebäuden nicht zu erreichen. Durch die ständige Versammlung von Rauchern in
einem speziellen Raucherzimmer steigt die Tabakrauchkonzentration in der
Umgebung dieses Raums, so dass auch hier in den Gängen und benachbarten
Büros mit gesundheitsschädigenden, zumindest aber belästigenden Auswirkungen
zu rechnen ist. Eine völlige Abschottung von den übrigen Gebäudeteilen ist in aller
Regel nicht möglich.

57

Vgl. ebenso BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW
1999, 2203 (2207).

58

Die nichtrauchenden Bediensteten der Beklagten haben aber kraft der
Fürsorgepflicht des Dienstherrn Anspruch auf Schutz nicht nur vor sicheren, sondern
schon vor ernstlich möglichen Beeinträchtigungen ihrer Gesundheit durch
Einwirkungen am Arbeitsplatz.

59

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 1984 - 2 C 33/82 -, NJW 1985, 876
f.

60

Die Einschätzung der Beklagten, dass sich absolut rauchfreie Luft letztlich nur
durch ein ausnahmsloses Rauchverbot in allen geschlossenen Räumen herstellen
lässt, ist daher nicht zu beanstanden.

61

Das mit dem Verzicht auf die Einrichtung von Raucherräumen verbundene
absolute Rauchverbot beschneidet die grundrechtlich geschützten allgemeine
Handlungsfreiheit der Raucher nicht unangemessen. Rauchenden Bediensteten ist
es regelmäßig zumutbar, zum Rauchen ins Freie zu gehen, was ihnen im Übrigen
auch außerhalb des Dienstes in immer mehr Bereichen des öffentlichen Lebens
zugemutet wird. Der Dienstherr ist daher grundsätzlich nicht verpflichtet, mit
entsprechenden Kosten zusätzliche Räume zu erstellen oder bereit zu halten, nur um
einen bequemen Rauchgenuss zu ermöglichen.

62

Die Entscheidung der Beklagten, Raucherräume nicht einzurichten, ist schließlich
auch nicht im Hinblick auf den Vortrag des Klägers unverhältnismäßig, in seinem
Dienstgebäude sei die Ausweisung eines Raucherraums beeinträchtigungsfrei
möglich, da sich im 11. OG des Dienstgebäudes nur eine derzeit ungenutzte Kantine
befinde und Rauch bekanntlich nicht nach unten abziehe. Die Beklagte hat ihre
Entscheidung insoweit ermessensfehlerfrei mit der von ihr bezweckten
Gleichbehandlung aller städtischen Bediensteten begründet. Die Einrichtung eines
Raucherraums sei jedenfalls nicht in allen Gebäuden der Stadtverwaltung möglich.
Das erscheint der Kammer im Hinblick auf die Vielzahl der städtischen Dienstgebäude auch
ohne konkreten Nachweis plausibel. Die von der Beklagten ins Feld
geführte Gleichbehandlung ist zwar nicht von Art. 3 Abs. 1 GG gefordert, da die
räumlichen Verhältnisse eines konkreten Dienstgebäudes ein sachliches Kriterium
wären, das Differenzierungen rechtfertigte. Jedenfalls stellt es aber ein
nachvollziehbares, die Nichteinrichtung eines Raucherraums im Gebäude B.
Ring 0 rechtfertigendes Anliegen dar, wenn die Beklagte bei den Modalitäten des
Rauchens alle Bediensteten gleich behandeln will. Dies ist z.B. deshalb sinnvoll, weil
andernfalls der Dienstbetrieb durch nicht auf dienstlichen Gründen beruhende
Umsetzungswünsche gestört werden könnte. Ob die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1
NiSchG für die Einrichtung von Raucherräumen tatbestandlich geforderte
Voraussetzung des Vorhandenseins einer ausreichenden Anzahl von Räumen - wie
der Kläger meint - bezogen auf das einzelne Dienstgebäude zu prüfen ist, kann offen
bleiben. Die Beklagte wäre dadurch jedenfalls nicht gehindert, im Rahmen der
Ermessenserwägungen auf eine gebäudeübergreifende Gleichbehandlung aller
städtischen Bediensteten abzustellen.

63

Ein weitergehender Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger
herangezogenen § 6 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über Arbeitsstätten
(Arbeitsstättenverordnung - ArbStättV) vom 12. August 2004 (BGBl. I S. 2179),
zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. Juli 2007 (BGBl. I S. 1595).
Diese Vorschrift begründet lediglich unter bestimmten Voraussetzungen die
Verpflichtung des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn, den Beschäftigten einen
Pausenraum oder einen entsprechenden Pausenbereich zur Verfügung zu stellen.
Für die Möglichkeit, darin zu rauchen, gibt sie ebensowenig her wie für eine - nach
Auffassung des Klägers bestehende - Verpflichtung, sowohl den Rauchern als auch
den Nichtrauchern jeweils einen Pausenraum zur Verfügung zu stellen. Die
Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Rauchens regelt vielmehr die speziell den
Nichtraucherschutz betreffende Vorschrift des § 5 ArbStättV, die in Abs. 1 Satz 2
auch den Erlass eines allgemeinen Rauchverbots zulässt.

64

Mit dem Hilfsantrag kann der Kläger ebenfalls nicht durchdringen. Er hat keinen
Anspruch darauf, dass die Beklagte außerhalb des Dienstgebäudes einen
Raucherunterstand mit Sitzgelegenheit errichtet. Soweit das BAG in der mehrfach
zitierten Entscheidung die dort gegebene Rauchmöglichkeit in einem Unterstand mit
Seitenwänden und Sitzgelegenheit für zumutbar erachtet hat -

65

vgl. BAG, a.a.O. -

66

hat es damit nicht zugleich Mindestanforderungen an die Zumutbarkeit
umschrieben. Besondere Umstände, die die bestehenden Möglichkeiten des
Rauchens außerhalb des hier in Rede stehenden Dienstgebäudes unzumutbar oder
gar schikanös erscheinen lassen könnten, vermag die Kammer nicht zu erkennen.
Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger dafür auf Parks oder Räumlichkeiten verwiesen werden
könnte, die sich nicht in unmittelbarer Nähe des Dienstgebäudes
befinden. Nach dem Vortrag der Beklagten, der sich mit der Ortskenntnis der
Berichterstatterin deckt, ist das Gebäude B. Ring 0 im Bereich des Eingangs
an der G. Straße im Erdgeschoss um mehrere Meter zurückversetzt. Sowohl
vor dem Eingang als auch vor allem links davon befindet sich ein größerer Bereich,
in dem durch den Geschossüberhang ein ausreichender Schutz vor Niederschlägen -
und wenigstens zur Gebäudeseite hin - auch ein Minimum an Windschutz
gewährleistet ist. Auf diesen Bereich können die rauchenden Bediensteten zumutbar
verwiesen werden. Dass es dort in den letzten Monaten noch einmal zu Belästigungen von Rauchern
durch nichtrauchende Kollegen oder Besucher gekommen
wäre, hat der Kläger nicht vorgetragen. Im Übrigen hat die Beklagte aber auch
zugesagt, gegen derartige Belästigungen gegebenenfalls einzuschreiten. Daneben
besteht nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten weiterhin die
Möglichkeit, bei Wahrung eines gewissen Abstands zu den Bürofenstern im Innenhof
("T. ") des Dienstgebäudes zu rauchen, der nach ihren Angaben in der
mündlichen Verhandlung von drei Seiten durch das Gebäude umgeben ist und damit
ebenfalls einen gewissen Windschutz bieten wird. Einem gleichwohl bestehenden
Erkältungsrisiko kann und muss durch warme Kleidung begegnet werden. Für weitergehende
Bequemlichkeiten gibt es keine Rechtsgrundlage. Weder aus § 85 LBG
noch aus der aus Art. 2 Abs. 2 GG folgenden staatlichen Schutzpflicht für Leben und
Gesundheit kann ein Anspruch darauf hergeleitet werden, dass der Dienstherr
besonders gesundheitsschonende Bedingungen für ein die eigene Gesundheit
freiwillig schädigendes Verhalten zur Verfügung stellt. Darüber hinausgehende
Annehmlichkeiten, wie sie durch Sitzgelegenheiten ermöglicht würden, können
danach erst recht nicht verlangt werden.

67

Mit dem Antrag zu 2. hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg. Der Hauptantrag
festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, auch während der Kernarbeitszeiten
kurze Rauchpausen zu machen, wenn er das Arbeitszeiterfassungsgerät betätigt, so
dass die Zeit der Rauchpause nicht als Arbeitszeit erfasst wird, ist zulässig, aber unbegründet.

68

Der Kläger begehrt damit i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO die Feststellung des
Bestehens eines Rechtsverhältnisses. Er hat auch ein berechtigtes Interesse an der
baldigen Feststellung, weil er - legt man die Rechtsauffassung der Beklagten
zugrunde - durch eine Arbeitsunterbrechung während der Kernarbeitszeit gegen
rechtliche Vorschriften verstoßen und sich unter Umständen Sanktionen aussetzen
würde.

69

Die Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) steht ihrer
Zulässigkeit hier nicht entgegen, weil der Kläger seine Rechte insoweit nicht durch
Leistungs- oder Gestaltungsklage verfolgen könnte. Es geht ihm primär um die
Feststellung, dass er nach der bestehenden allgemeinen Rechtslage zu einem
bestimmten Verhalten berechtigt ist. Wenn dies zutrifft, benötigt er für dieses
Verhalten keine weitere Erlaubnis der Beklagten. Nur für den Fall, dass das
Feststellungsbegehren nicht zum Erfolg führt, begehrt er - hilfsweise - die Schaffung
einer entsprechenden Ausnahmeregelung.

70

Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet, denn der Kläger kann die begehrte
Feststellung nicht beanspruchen.

71

Zwar gibt es keine rechtliche Regelung, die es den Beamten der Beklagten
explizit verbietet, während der Kernarbeitszeit zu rauchen. Die Unzulässigkeit des
Rauchens während der Kernarbeitszeit ergibt sich hier aber mittelbar als Folge des
Zusammentreffens des gesetzlichen Rauchverbots in öffentlichen Einrichtungen
einerseits, sowie der allgemein in der Arbeitszeitverordnung und speziell in der DV
GLAZ getroffenen Regelungen über die Kernarbeitszeit andererseits.

72

Wie oben dargelegt, ist der Kläger nicht berechtigt, im Dienstgebäude zu
rauchen. Zum Verlassen des Dienstgebäudes zum Zwecke des Rauchens ist er
während der durch § 4 Abs. 1 der Dienstvereinbarung zur gleitenden Arbeitszeit bei
der Stadt Köln (DV GLAZ) in der Fassung der 2. Änderung vom 1. März 2004
festgelegten Kernarbeitszeiten indes nicht befugt. Entscheidend dafür ist nicht die
vom Kläger aufgeworfene Frage, ob die Anmerkungen/Erläuterungen zu § 6 Abs. 2
DV GLAZ "Über die vorgenannten Pausenregelungen hinausgehende
Arbeitsunterbrechungen sind nicht zulässig" geeignet sind, eine eigenständige
Rechtsgrundlage darzustellen, obwohl es sich dabei nicht um eine Regelung,
sondern nur um Anmerkungen bzw. Erläuterungen handeln soll. Vielmehr ergibt sich
aus dem Begriff der Kernarbeitszeit, dass Arbeitsunterbrechungen während dieser
Zeit grundsätzlich nicht zulässig sind. Nach den Anmerkungen/Erläuterungen zu § 4
Abs. 1 DV GLAZ ist Kernarbeitszeit (Mindestanwesenheitszeit) die Zeit, in der jede/r
Mitarbeiter/in im Dienst sein muss. Diese Definition stimmt im Wesentlichen überein
mit § 14 Abs. 3 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im
Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung - AZVO) vom 4. Juli 2006,
wonach "Kernzeit" aus dienstlichen Gründen vereinbarte Zeiten sind, "in denen alle
betroffenen Beamtinnen und Beamten anwesend sein müssen".

73

Mit dieser Anwesenheitspflicht sind Rauchpausen außerhalb des Gebäudes -
soweit sie nicht ausnahmsweise zugelassen sind - grundsätzlich unvereinbar. Der
Pflicht, "anwesend" bzw. "im Dienst" zu sein, ist nicht schon dadurch genügt, dass
sich der Beamte irgendwo auf dem Gelände des Verwaltungsgebäudes befindet.
Vielmehr gehört dazu regelmäßig auch die (telefonische) Erreichbarkeit von außen
und Ansprechbarkeit für Kollegen und Vorgesetzte sowie die Befassung mit
dienstlichen Angelegenheiten, mindestens aber die jederzeitige Dienstbereitschaft,
wie sie regelmäßig durch Anwesenheit am Arbeitsplatz gewährleistet wird. Dass der
"Gang zur Toilette" der so umschriebenen Anwesenheits- und Dienstpflicht nicht
entgegensteht, ist eine Selbstverständlichkeit. Denn dabei handelt es sich um ein
unvermeidbares menschliches Grundbedürfnis.

74

Arbeitsunterbrechungen während der Kernarbeitszeit sind daher auch zum
Zwecke des Rauchens nicht zulässig, wenn sie nicht ausdrücklich oder
stillschweigend zugelassen werden. Letzteres ist offenbar in manchen Verwaltungen
der Fall -

75

vgl. z.B. die Dienstvereinbarung zwischen der Friedrich-Schiller-Universität
Jena und deren Personalrat, die in § 3 Abs. 3 folgende Regelung trifft:
"Präsenzzeiten der Mitarbeiter, die sich durch Kernarbeitszeiten im Rahmen
von Gleitzeitregelungen ergeben, dürfen für eine Rauchpause von bis zu 10
Minuten, wenn die Kernarbeitszeit mehr als zwei Stunden beträgt,
unterbrochen werden." (http://www.uni-
jena.de/Dienstvereinbarung_zum_Rauchverbot_und_Nichtraucherschutz-skin-
print.html. Vgl. auch die Regelung bei der Stadt Oberhausen, die
Raucherpausen außerhalb der Dienstgebäude während der Kernarbeitszeit
bis zum 30. Juni 2008 - d.h. offenbar als Übergangsregelung - zulässt
(http://www.oberhausen-live.de/meldungen.php).

76

Die Beklagte hat eine derartige Regelung indessen nicht getroffen.

77

Darauf, ob diese Rechtslage den Kläger in seinen Grundrechten verletzt, kommt
es im Rahmen des Hauptantrags nicht an. Wäre dies der Fall, so wäre der Kläger
nämlich nicht automatisch berechtigt, die Kernarbeitszeit durch kurze Rauchpausen
zu unterbrechen. Vielmehr hätte er dann einen Anspruch gegen die Beklagte, der
sich auf eine seinen Grundrechten Rechnung tragende (Ausnahme-)Regelung für
kurze Rauchpausen richtete.

78

Der darauf gerichtete Hilfsantrag bleibt indes ebenfalls ohne Erfolg. Ob dieser
richtigerweise mit der Verpflichtungs- oder mit der allgemeinen Leistungsklage zu
verfolgen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil er jedenfalls unbegründet ist.

79

Der Kläger hat keinen grundrechtlich fundierten Anspruch darauf, die
Kernarbeitszeit durch nicht auf die Arbeitszeit angerechnete Rauchpausen
unterbrechen zu können. Das Verbot der Arbeitsunterbrechung während der
Kernarbeitszeit ist vielmehr auch unter Berücksichtigung der Grundrechte der
Raucher rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar greift es in die von Art. 2 Abs. 1 GG
geschützte allgemeine Handlungsfreiheit aller Beamten ein und wirkt sich für die
rauchenden Beamten mittelbar als zeitweiliges Rauchverbot aus.

80

Dieser Eingriff ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Der Schutz der
allgemeinen Handlungsfreiheit steht unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen
Ordnung. Diese wird bestimmt durch die Gesamtheit der Normen, die formell und
materiell mit der Verfassung in Einklang stehen. Das zulässige Ausmaß einer
Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit bestimmt sich nach dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit -

81

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Mai 1980 - 2 BvR 854/79 -, BVerfGE 54,
143 (146 f.) und vom 6. Juni 1989 - 1 BvR 921/85 -, BVerfGE 80, 137.

82

Die den Bediensteten der Beklagten auferlegte Belastung durch die
Anwesenheitspflicht während bestimmter Kernzeiten genügt diesen Anforderungen,
und zwar auch insoweit, als sie die zeitweilige Unmöglichkeit des Rauchens zur
Folge hat.

83

Das Verbot der Arbeitsunterbrechung während der Kernarbeitszeit ist zur
Erreichung eines legitimen Ziels geeignet und erforderlich und steht zu dessen
Erreichung auch nicht außer Verhältnis. Es stützt sich, wie ausgeführt, auf die
Bestimmungen der DV GLAZ zur Anwesenheitspflicht während bestimmter
Kernzeiten. Diese sind festgelegt auf Montag bis Donnerstag, 9-12 Uhr und 14-15
Uhr, sowie Freitag, 9-12 Uhr. Die Beklagte verfolgt damit das legitime Ziel der
Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebs. Das ist bereits der Grund dafür,
dass überhaupt eine Kernarbeitszeit vereinbart wird (vgl. § 14 Abs. 3 AZVO, der
"dienstliche Gründe" für das Vereinbaren von Kernzeiten zur Voraussetzung macht).
Dass daneben oder sogar primär auch bezweckt würde, die rauchenden
Bediensteten zu einer gesünderen Lebensweise anzuhalten, was kein rechtlich
zulässiges Ziel wäre -

84

so zu Recht BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW
1999, 2203 (2205) -,

85

kann der Beklagten nicht nachgewiesen werden. Für die DV GLAZ in der derzeit
gültigen Fassung ist das schon deshalb auszuschließen, weil diese zu einem
Zeitpunkt vereinbart wurde, zu dem das Rauchen in den Dienstgebäuden noch
gestattet war. Aber auch wenn man auf die nach Einführung der "rauchfreien
Stadtverwaltung" spätestens in der Vereinbarung über die Ermöglichung von
Kurzpausen außerhalb der Kernarbeitszeit im September 2007 zumindest
stillschweigend mitgetroffene Entscheidung abstellt, an der strikten
Anwesenheitspflicht während der Kernzeiten festzuhalten, ist objektiv nicht zu
erkennen, dass die Raucherentwöhnung ein Primärzweck dieser Entscheidung - und
nicht nur eine willkommene Nebenfolge - gewesen sein könnte. Dagegen spricht
schon, dass an dieser Anwesenheitspflicht allgemein, also auch für Nichtraucher,
festgehalten wurde. § 1 Abs. 2 NiSchG, nach dem weitergehende Rauchverbote
unberührt bleiben, ist im vorliegenden Zusammenhang entgegen der Auffassung des
Klägers nicht von Bedeutung. Die mit der Kernarbeitszeit verbundene Anwesenheits-
und Dienstpflicht besteht im Interesse des Dienstbetriebs und hat mit den Zielen des
Nichtraucherschutzgesetzes nichts zu tun. Die Vorschrift ist daher schon gar nicht
einschlägig, weil es sich nicht um ein zum Zwecke des Nichtraucherschutzes
verfügtes weitergehendes Rauchverbot handelt, sondern um eine anderen Zwecken
dienende Vorschrift, die sich lediglich mittelbar als zeitweiliges Rauchverbot
auswirkt.

86

Die Präsenz der Bediensteten an ihrem Arbeitsplatz bzw. jedenfalls im
Dienstgebäude ist zur Erreichung des verfolgten Zieles der Aufrechterhaltung eines
geordneten Dienstbetriebes zweifellos geeignet. Sie ist dazu auch erforderlich. Ein
geordneter Dienstbetrieb wäre im Falle der Zulassung von Kurzpausen außerhalb
des Gebäudes während der Kernarbeitszeit nicht in gleicher Weise gewährleistet,
weil die Beamten telefonisch und für gegebenenfalls erforderliche Besprechungen für
einen nicht völlig zu vernachlässigenden Zeitraum - eventuell sogar mehrmals täglich
- nicht zu erreichen wären. Ein regelmäßiges "Einspringen" der nichtrauchenden
Kollegen während solcher Zeiten kann bei diesen auf nachvollziehbares
Unverständnis stoßen und den Dienstfrieden gefährden. Das sind evidente Nachteile
für den Dienstbetrieb, jedenfalls soweit davon gerade diejenigen Zeiten betroffen
sind, in denen üblicherweise sowohl außerhalb wie innerhalb der Behörde eine
Erreichbarkeit der diensthabenden Beamten erwartet wird. Diese werden auch nicht
dadurch ausgeglichen, dass die Zeiten für die Rauchpausen infolge der Notwendigkeit des
"Ausstempelns" später nachzuarbeiten sind. Gerade in großen
Dienstgebäuden wie demjenigen des Klägers kann allein das Verlassen des
Gebäudes und das anschließende Wiederaufsuchen des Arbeitsplatzes einige
Minuten in Anspruch nehmen, so dass die für das Rauchen einer Zigarette benötigte
Zeit ohne weiteres 10 Minuten und mehr erreichen kann. Überdies besteht auch die -
durch die Notwendigkeit des Nacharbeitens wohl nur begrenzte, aber nicht ausgeschlossene -
Gefahr, dass einzelne Bedienstete in der Kernarbeitszeit in
übermäßigem Umfang von einem Recht auf Rauchpausen Gebrauch machen.

87

Dass andere Verwaltungen in der Umgebung Kurzpausen zum Zwecke des
Rauchens in großzügigerem Umfang zulassen, schließt die Erforderlichkeit nicht aus.
Zum einen belegt dies nicht notwendigerweise, dass diese Behörden von keinerlei
nachteiligen Auswirkungen auf den Dienstbetrieb ausgingen, sondern kann auch nur
Ausdruck eines größeren Entgegenkommens gegenüber den Rauchern zur
Aufrechterhaltung eines spannungsfreien Dienstklimas sein; d.h. den Interessen der
Raucher wird hier im Rahmen der Abwägung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
ein größeres Gewicht beigemessen. Zum anderen ist es in erster Linie Sache der
Beklagten, die Auswirkungen derartiger Kurzpausen während der Kernzeiten auf den
Dienstbetrieb zu beurteilen. Ihr kommt insoweit eine Einschätzungsprärogative zu.
An der Erforderlichkeit der gewählten Lösung würde es nur dann fehlen, wenn
evident wäre, dass das angestrebte Ziel der Gewährleistung eines geordneten
Dienstbetriebs mit weniger eingreifenden Mitteln erreicht werden könnte -

88

vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1987 - 1 BvR 488/86 u.a. -,
BVerfGE 76, 220 (241).

89

Das ist angesichts der obigen Erwägungen nicht der Fall.

90

Das Verbot der Arbeitsunterbrechung während der hier in Rede stehenden
Kernzeiten erweist sich schließlich auch unter Berücksichtigung der Rechte der Raucher
noch nicht als unangemessen. Die Kernarbeitszeiten der Beklagten sind im Vergleich zu anderen
Verwaltungen - insbesondere vormittags - eher kurz bemessen.
Den Rauchern wird danach lediglich eine Abstinenz von längstens drei Stunden, und
auch das in dieser Länge nur einmal täglich, abverlangt. Nicht unberücksichtigt
bleiben kann auch, dass sich der neueren Gesetzgebung -

91

vgl. nur das als Art. 1 des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des
Passivrauchens vom 20. Juli 2007 zum 1. September 2007 in Kraft getretene
Bundesnichtraucherschutzgesetz - BNichtrSchG), BGBl. I S. 1595, die neuen
Nichtraucherschutzgesetze der Länder sowie den durch Art. 2 des Gesetzes
zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens, a.a.O., an § 5 Abs. 1 der
Arbeitsstättenverordnung angefügten Satz 2, vgl. auch Art. 8 der
Tabakrahmenkonvention der Weltgesundheitsorganisation (WHO) -
Framework Convention on Tobacco Control - FCTC, Mai 2003, sowie die in
dessen Anwendung entwickelten "Leitlinien zum Schutz vor Passivrauchen", Juli 2007,
http://www.bmg.bund.de/nn_604822/SharedDocs/Download/DE/Themenschw
erpunkte/Drogen-und-Sucht/Tabak-Alkohol/Leitlinie-Nichtraucherschutz-
who.pdf,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Leitlinie-
Nichtraucherschutz-who.pdf

92

die allgemeine Tendenz entnehmen lässt, den Interessen der Raucher bei der
Abwägung widerstreitender Belange zunehmend weniger Gewicht beizumessen. Mit
dem Aufenthalt an zahlreichen öffentlichen Orten, mit Flügen, Bahnfahrten,
Restaurantbesuchen u.a. danach ist heute oder in absehbarer Zeit die Notwendigkeit
verbunden, für eine mehr oder weniger lange Zeit auf das Rauchen zu verzichten.
Die Vergleichbarkeit derartiger Nutzungen mit der Dienstausübung wird zwar
dadurch eingeschränkt, dass jene nicht in derselben Regelmäßigkeit notwendig
werden und man auf sie auch (leichter) verzichten kann. Dennoch zeigt sich an der
neueren Gesetzgebung, dass es für zumutbar erachtet wird, dass Raucher in vielen
Bereichen auf den Tabakkonsum verzichten müssen. Rauchen ist danach
"Privatsache" und als solche auch gegenüber den Dienstpflichten eines Beamten
grundsätzlich nachrangig -

93

vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 11. August 2006 - 1 A 2650/05 -,
www.nrwe.de, wonach auch die stärker geschützte, weil vorbehaltlos
gewährleistete Religionsfreiheit (Art. 4 GG) gegenüber der aus dem
Beamtenverhältnis folgenden Verpflichtung zur Dienstleistung zurücktreten
muss.

94

Dabei wird nicht verkannt, dass durch das Zusammentreffen der hier zur
Überprüfung stehenden Regelungen ein zuvor grundsätzlich zulässiges Verhalten
deutlich erschwert und zeitweise unmöglich gemacht wird. Diesen Eingriff hat die
Beklagte aber zwischenzeitlich dadurch abgemildert, dass Verwaltung und
Personalrat im September 2007 beschlossen haben, außerhalb der Kernarbeitszeit
Kurzpausen zuzulassen. Damit ist dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot
ausreichend Rechnung getragen. Hinzu kommt schließlich, dass den rauchenden
Bediensteten durch einen angemessenen Übergangszeitraum hinreichend Zeit
eingeräumt wurde, um ihr Rauchverhalten nach und nach umzustellen bzw.
einzuschränken. Dafür ist nicht lediglich auf die ersten vier Monate nach Inkrafttreten
der Regelungen zur "rauchfreien Stadtverwaltung" abzustellen, während derer auf
Sanktionen verzichtet wurde. Vielmehr hatten die rauchenden Bediensteten der
Beklagten bereits seit dem Beschluss des Stadtvorstands vom 18. November 2006
sowohl Veranlassung als auch die Möglichkeit, sich auf die zu erwartenden
Einschränkungen einzustellen.

95

Darauf, ob es einem Raucher mit ärztlich bescheinigtem Suchtverhalten
überhaupt möglich ist, einmal täglich für drei zusammenhängende Stunden auf das
Rauchen zu verzichten, kommt es nicht an. Es kann sogar unterstellt werden, dass
dies bei aktuell hochgradig bestehender Sucht nicht ohne - unter Umständen auch
die Arbeitsleistungen beeinträchtigende - Entzugserscheinungen möglich wäre. Denn
es gibt keinen Anspruch darauf, ein Suchtverhalten aufrecht zu erhalten, wenn und
soweit es die Dienstpflichten des Beamten beeinträchtigt. So ist auch das Verbot des
Konsums von Alkohol während des Dienstes unbestritten. Einem rauchenden
Beamten war es daher zuzumuten, während der ausreichend bemessenen
Übergangsphase eine etwa bestehende Sucht soweit zu überwinden, dass es ihm
möglich war, ohne größere Beeinträchtigungen während der Kernzeiten auf das
Rauchen zu verzichten. Zur Erleichterung einer solchen Entwöhnung hat die
Beklagte durch das Gewähren finanzieller Zuschüsse zu
Raucherentwöhnungskursen Hilfestellung geleistet.

96

Unabhängig davon hat die Beklagte aber auch ihre Bereitschaft erklärt, in Fällen
von amtsärztlich bestätigtem Suchtverhalten in entsprechender Anwendung von § 3
Abs. 4 NiSchG Ausnahmen von der strikten Einhaltung der Kernarbeitszeit zu
erwägen. In Bezug auf den Kläger bestand hierzu allerdings kein Anlass, da er für
seine Person nicht geltend gemacht hat, dass es ihm suchtbedingt unmöglich sei, für
die Dauer der Kernzeiten auf den Tabakkonsum zu verzichten.

97

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.