Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-09-19, Aktenzeichen VII-Verg 63/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0919.VII.VERG63.11.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 27. Juni 2011 (VK 1-66/11) wird zurückgewiesen.

Der Senatsbeschluss vom 27. Juli 2011 ist damit gegenstandslos.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerinnen, vertreten durch die G...AG (zukünftig: Servicegesellschaft), führen derzeit ein europaweites offenes Vergabeverfahren zum Abschluss von Arzneimittelrabattverträgen für eine Vielzahl von Fachlosen durch. Sie beabsichtigen, mit jeweils drei Rahmenvertragspartnern je Los Rabattverträge zu schließen.

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Im Hinblick auf den Beschluss des Senats vom 13. April 2011 (NZBau 2011, 371 m.Anm. Mager/v.d.Recke, NZBau 2011, 541 = VergabeR 2011, 731 m.Anm. Hermann), an welchem die Antragstellerin, die Antragsgegnerinnen und die Beigeladenen zu 1. und 2. in gleicher Verfahrensstellung beteiligt waren, forderte die Servicegesellschaft mit Bieterinformation vom 19. April 2011, ergänzt am 29. April 2011, von konzernverbundenen Unternehmen, die jeweils ein eigenes Angebot einreichen wollten bzw eingereicht hatten, eine "Erklärung zur Wahrung des vergaberechtlichen Grundsatzes zum Geheimwettbewerb" ab, in der sie nähere Ausführungen zur räumlichen Trennung, zu separaten technischen Ressourcen und zu den jeweils bei der Angebotsabgabe beteiligten Mitarbeitern verlangte. Die Servicegesellschaft behielt sich die Einforderung weiterer Nachweise zu den Vorkehrungen vor.

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Die Antragstellerin gab ebenso wie die Beigeladenen zu 1. und 2., welche zum S...-Konzern gehören und ihrem Angebot jeweils eine selbstformulierte Erklärung nebst weiteren Angaben beifügten, ein Angebot u.a. zum Los 9 ab. Nach Auswertung der Angebote kam die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass die Angebote der Beigeladenen zu 1. als Drittplatzierter sowie zu 3. und 4. zu bezuschlagen seien.

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Gegen die Bezuschlagung der Beigeladenen zu 1. hat sich die Antragstellerin mit ihrer Rüge – und nach deren Zurückweisung – mit einem Nachprüfungsantrag gewandt. Sie hat geltend gemacht, die Beigeladenen zu 1. und 2. hätten gegen die – vom Senat im Beschluss vom 13. April 2011 näher konkretisierten – Grundsätze über die Wahrung des Geheimwettbewerbs zwischen konzernabhängigen Unternehmen verstoßen. Sie stützt sich insbesondere auf eine gemeinsame – von der Konzernmutter vorgegebene – Konzernstrategie und bestimmte gemeinsame Konzernabteilungen (z.B. Logistik), vor allem auf eine gemeinsame Rechtsabteilung. Dies stehe den vom Senat verlangten "chinese walls" entgegen.

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Die Antragsgegnerinnen und die Beigeladenen zu 1. und 2. sind dem entgegen getreten.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Aspekte lägen in der geltend gemachten Form nicht vor. Auch die Tatsache einer gemeinsamen Rechtsabteilung sei unerheblich, weil diese keine Kenntnis von den kalkulationsrelevanten Tatsachen und den Angebotspreisen erhalte und, wenn ausnahmsweise doch (was bei der vorliegenden Ausschreibung nicht erfolgt sei), zur Geheimhaltung gegenüber dem jeweils anderen Unternehmen verpflichtet sei.

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Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie die Würdigung der Vergabekammer rügt. Gleichzeitig hat sie einen Antrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt.

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Die Antragsgegnerinnen und die Beigeladenen zu 1. und 2. sind dem Antrag und dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen getreten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabekammer- und Vergabeakte verwiesen.

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II.

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Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde hat keinen Erfolg, denn ihre sofortige Beschwerde ist voraussichtlich unbegründet.

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1.

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Der Senat hat mit seiner Entscheidung vom 13. April 2011 (a.a.O.) die Grundsätze über die Wahrung des Geheimwettbewerbs für den Fall der Beteiligung mehrerer konzernabhängiger Unternehmen an einem Vergabeverfahren konkretisiert. Danach können derartige Angebote nicht von vornherein ausgeschlossen werden (s. näher EuGH, Urteil vom 19.05.2009 – C-538/07 – Assitur). Jedoch ist es Sache der Unternehmen, sich daraus ergebende Bedenken an der Einhaltung des Geheimwettbewerbs auszuräumen. Wegen der Einzelheiten der Begründung sowie der Anforderungen wird auf diesen Beschluss verwiesen.

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2.

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Die Auffassung der Vergabekammer, nach diesen Grundsätzen sei die gleichzeitige Abgabe von Angeboten durch die Beigeladene zu 1. und 2. nicht zu beanstanden, hält voraussichtlich den Angriffen der Antragstellerin stand.

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Der Senat ist bereits mit Beschluss vom 13. April 2011 (a.a.O.) nach Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass hinsichtlich der Beigeladenen zu 1. und 2. keine Bedenken gegen die gleichzeitige Abgabe von Angeboten bestehen. Allein die Tatsache, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. einem Konzern angehören, reicht nicht aus.

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Die Servicegesellschaft hat ein Formular entwickelt, die konzernangehörige Unternehmen, von denen mehrere Angebote abgaben, auszufüllen hatten. Angesichts der Tatsache, dass die Zusammenarbeit in einem Konzern verschieden ausgestaltet ist, ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Servicegesellschaft zunächst auf allgemeine Fragen beschränkte, sich aber ergänzende Fragen vorbehielt, sei es aufgrund der Angaben der konzernangehörigen Unternehmen, sei es aufgrund ihrer – der Servicegesellschaft – Marktkenntnisse, sei es aufgrund von Mitteilungen von Wettbewerbern.

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Nicht zu beanstanden ist es, wenn die Servicegesellschaft Erkenntnisse aus kurz zurückliegenden Vergabenachprüfungsverfahren berücksichtigt. Mit einer Änderung der Verhältnisse ist im Allgemeinen dann nicht zu rechnen. Es ist daher nicht verfahrensfehlerhaft, wenn sich die Servicegesellschaft – jedenfalls zunächst – mit den Angaben der Beigeladenen zu 1. und 2. zufrieden gab, die sich mit dem Ergebnis des Vergabenachprüfungsverfahrens VII-Verg 4/11 deckten.

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Die zusätzlichen Aspekte, die die Antragstellerin vorbringt, rechtfertigen keine andere Entscheidung.

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a) Aus den Erklärungen des S...-Konzerns zur Konzernstrategie lassen sich, wie die Vergabekammer mit zutreffender Begründung entschieden hat, keine Anzeichen dafür entnehmen, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. die Grundsätze des Geheimwettbewerbs missachten könnten.

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b) Auch die gemeinsame Logistik-Abteilung lässt nichts dafür erkennen, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. gegenseitig Kenntnis von den Kalkulationsgrundlagen oder den Angebotspreisen erhalten könnten.

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c) Näherer Betrachtung bedarf allein die gemeinsame Rechtsabteilung des S...-Konzerns. Unter Berücksichtigung der Erklärungen der Verfahrensbeteiligten hält der Senat aber die Vorkehrungen der Beigeladenen zu 1. und 2. für ausreichend.

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Es trifft zu, dass der Aspekt der gemeinsamen Rechtsabteilung des S...-Konzerns im Vergabenachprüfungsverfahren VII-Verg 4/11 – mangels jedweder Anhaltspunkte im damaligen Verfahren – nicht berücksichtigt worden ist. Ob die Servicegesellschaft aufgrund der entsprechenden Rüge der Antragstellerin weitergehende Nachforschungen hätte betreiben müssen, kann offen bleiben, da derartige Nachforschungen nicht zu derartigen Erkenntnissen geführt hätten, die einen Ausschluss der Beigeladenen zu 1. (und 2.) aus dem Vergabeverfahren – auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass konzernangehörige Unternehmen Bedenken gegen die Wahrung des Geheimwettbewerbs auszuräumen haben – gerechtfertigt hätten.

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Die Beigeladenen zu 1. und 2. haben vorgetragen, die Rechtsabteilung erhalte im Allgemeinen keine Kenntnis von kalkulationsrelevanten Tatsachen. Sie werde von den Beigeladenen zu 1. und 2. im Rahmen von Vergabeverfahren dann nur wegen allgemeiner vergaberechtlicher Fragen angegangen. Dies stimmt damit überein, dass sich im Verfahren LSG Nordrhein-Westfalen (L 21 KR 51/09) die gemeinsamen Rügen der Beigeladenen zu 1. und 2. auf Rechtsfragen zur Grundlage der Ausschreibung von Pharmarabattverträgen an mehrere Auftragnehmer bezogen. Im vorliegenden Fall sei die Rechtsabteilung – so die Beigeladenen zu 1. und 2. - nur wegen Fragen des Geheimwettbewerbs zwischen konzernangehörigen Unternehmen, welche infolge des Senatsbeschlusses vom 13. April 2011 und der daraufhin erfolgenden Nachfragen der Servicegesellschaft besondere Bedeutung erlangt hatten, befragt worden. Kenntnisse von angebotsrelevanten Tatsachen erhalte die Rechtsabteilung nicht. Selbst wenn die Rechtsabteilung doch einmal Kenntnis davon erhalte (dies sei aber im vorliegenden Vergabeverfahren nicht der Fall gewesen), sei sie zur Verschwiegenheit gegenüber der jeweils anderen Gesellschaft verpflichtet.

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Die Vergabekammer ist von der Richtigkeit dieser Angaben ausgegangen. Sie hat im Verhandlungstermin ein Mitglied der Rechtsabteilung des S...-Konzerns angehört. Es wäre wohl angezeigt gewesen, seine Erklärungen entweder im Protokoll der Sitzung oder in einem gesonderten Vermerk oder in der Entscheidung näher darzustellen. Der Beschluss der Vergabekammer beschränkt sich auf eine allgemeine Würdigung der Angaben des Mitglieds der Rechtsabteilung.

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Dies führt im vorliegenden Fall aber nicht zu einer Pflicht des Senats, dieses – oder ein anderes – Mitglied der Rechtsabteilung nochmals anzuhören. Die Antragstellerin hat sich nicht mit den Angaben dieses Mitglieds befasst und zeigt auch nicht auf, dass durch eine erneute Anhörung oder Vernehmung (oder Vernehmung eines anderen Mitglieds) weitergehende Erkenntnisse zu gewinnen sein könnten. Unter diesen Umständen gebietet auch die Amtsaufklärungspflicht des Senats (§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 70 Abs. 1 GWB) keine weitergehende Maßnahmen.

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Die von den Beigeladenen zu 1. und 2. getroffenen Maßnahmen reichen aus. Die von den konzernangehörigen Unternehmen zu treffenden Vorkehrungen sollen sicherstellen, dass kalkulationsrelevante Tatsachen nicht von einem Unternehmen – unmittelbar oder vermittelt über andere Konzerngesellschaften – an das andere Unternehmen fließen können. Verlangt eine Konzerngesellschaft in einem Vergabeverfahren von der Rechtsabteilung Auskunft, betreffen die Probleme – wie der Senat aus eigener Kenntnis weiß – im Allgemeinen die Ausschreibungsbedingungen. Sollte ausnahmsweise die Rechtsabteilung doch Kenntnisse von kalkulationsrelevanten Tatsachen erhalten, reicht die Verschwiegenheitsverpflichtung ihrer Mitglieder gegenüber dem jeweils anderen Unternehmen aus. Der Senat kann davon ausgehen, dass diese Verschwiegenheitspflicht ernst genommen wird.

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Der Senat kann offen lassen, ob die Verschwiegenheitspflicht ausreicht, wenn entweder gegen die konzernangehörigen Unternehmen selbst oder gegen Dritte der Vorwurf ungewöhnlich niedriger Preise (§ 19 Abs. 6 EG VOL/A) erhoben und deswegen die Rechtsabteilung befragt wird. In einem derartigen Fall erlangt die Rechtsabteilung im Allgemeinen vertiefte Kenntnisse über die Kalkulation des anfragenden Konzernunternehmens. Kennt die Rechtsabteilung die Kalkulation auch des anderen konzernangehörigen Unternehmens (was auch in einer derartigen Fallgestaltung nicht immer notwendig ist), liegt die Gefahr nahe, dass diese Kenntnis – gegebenenfalls unwillkürlich – in die Beratung des anfragenden Unternehmens zu Vergleichszwecken einfließt. Zwar sind in diesem Verfahrensstadium die Angebote im Allgemeinen bereits abgegeben und können nicht mehr geändert werden, so dass eine Beeinflussung der Angebotsinhalte durch diese (nachträgliche) Kenntnis ausgeschlossen ist. Möglich erscheint es jedoch, dass je nach den Marktverhältnissen die Kenntnis der Angebotskalkulation in einem vorhergehenden Vergabeverfahren eine bessere Abschätzung der Angebotskalkulation in zeitlich unmittelbar anschließenden Verfahren erheblich erleichtern kann. Diesen Punkt, den die Verfahrensbeteiligten bisher nicht vertieft angesprochen haben, braucht der Senat jedoch nicht zu entscheiden, da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Problem des § 19 Abs. 6 EG VOL/A im Hinblick auf die oder von den Beigeladenen zu 1. und 2. aufgeworfen worden ist.

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d) Die gemeinsame externe rechtliche Beratung der Beigeladenen zu 1. und 2. ist jedenfalls nicht strenger zu beurteilen.

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III.

33

Eine Kostenentscheidung ist in diesem Verfahrensstadium nicht veranlasst.

34

Dicks Schüttpelz Frister