Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2011-01-26, Aktenzeichen 5 U 356/10 - 57

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 30.6.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 107/10 – abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.178,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Berufung des Klägers im Übrigen wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Parteien je zur Hälfte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweiligen Vollstreckungsgläubiger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.357 EUR festgesetzt.

VI. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht Ansprüche geltend auf Erstattung eines Teilkaskoschadens wegen eines Verkehrsunfalls vom 6.9.2009.

Er unterhält für sein Fahrzeug Ford Focus seit dem 19.1.2009 bei der Beklagten unter anderem eine Fahrzeugteilversicherung mit einer Selbstbeteiligung von 150 EUR (Zweitschrift des Versicherungsscheins Bl. 43 d. A.). Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für die Kraftfahrtversicherung zu Grunde (im Folgenden: AKB, Bl. 30 d. A.).

§ 12 AKB regelt den Versicherungsumfang (Bl. 36 d. A.):

"(1) Die Fahrzeugversicherung umfasst nach Maßgabe der Ziff. 1 und 2 die Beschädigung, die Zerstörung und den Verlust des Fahrzeugs (...).

I. In der Teilversicherung besteht Versicherungsschutz für (...)

d) Schäden durch einen Zusammenstoß des in Bewegung befindlichen Fahrzeugs mit Tieren. (...)."

Der Kläger befuhr am 6.9.2009 gegen 4:45 Uhr auf dem Nachhauseweg von der Bundeswehrkaserne in Z. mit dem bei der Beklagten versicherten Fahrzeug die BAB 8 in Fahrtrichtung L..

Beim Versuch, auf die Überholspur zu wechseln, verlor er die Kontrolle über das Fahrzeug, fuhr über die Schutzplanke und überschlug sich mehrfach (Bl. 1 der beigezogenen Akte der Zentralen Bußgeldbehörde Az. ~2). Den an der Unfallstelle eintreffenden Polizeibeamten erklärte er, ihm sei ein Tier, vermutlich ein Reh, vor das Fahrzeug gelaufen. Die Polizeibeamten fanden circa 500 m von der Unfallstelle entfernt einen überfahrenen Hasen.

Der Kläger ließ zur Ermittlung des Fahrzeugschadens ein Sachverständigengutachten erstellen. Der Sachverständige hat einen wirtschaftlichen Totalschaden festgestellt, die Reparaturkosten auf 20.000 EUR (inklusive MwSt.) beziffert, den Wiederbeschaffungswert auf 6.500 EUR, den Restwert auf 20 EUR (Bl. 4 d. A.). Der Kläger forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 2.10.2009 (Bl. 23 d. A.) unter Fristsetzung auf den 15.10.2009 auf, ihm den Wiederbeschaffungswert und eine Auslagenpauschale von 27 EUR abzüglich des Restwerts für das Fahrzeug zu ersetzen, insgesamt 6.507 EUR. Die Beklagte zahlte nicht.

Der Kläger hat behauptet, er sei mit ungefähr 130 km/h auf der rechten Spur der Autobahn gefahren, als er gesehen habe, dass sich ein Tier – möglicherweise ein Reh oder auch ein Kaninchen – von der Mitte her in Richtung zur rechten Fahrspur bewegt habe. Er habe lediglich die aufleuchtenden Augen sehen können. Als er auf die Überholspur habe wechseln wollen, um vielleicht vorbei lenken zu können, habe er wohl das Steuer zu sehr eingeschlagen, sodann aus Schreck die Hände vors Gesicht gehalten, einen Anstoß gespürt – von dem er nicht sagen könne, ob es sich um den Anstoß an die Mittelleitplanke gehandelt habe –, und er sei ins Schleudern geraten (informatorische Anhörung des Klägers vor dem Landgericht am 9.6.2010, Bl. 65, 66 d. A.).

Der Kläger hat den Schadensbetrag – nunmehr abzüglich der vertraglich vereinbarten Selbstbeteiligung von 150 EUR – in Höhe von 6.357 EUR geltend gemacht sowie einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltkosten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn einen Betrag in Höhe von 6.357 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2009 zu zahlen;

2. an ihn Rechtsanwaltskosten in Höhe von 603,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bestritten, dass Ursache des Unfalls ein wegen eines Tieres ausgeführtes Ausweichmanöver gewesen sei. Schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers sei es nicht zu einem Zusammenstoß mit einem Tier gekommen und ein Fall des § 12 Abs. 1 d AKB daher nicht gegeben (Bl. 29 d. A.).

Mit dem am 30.6.2010 verkündeten Urteil (Bl. 67 d. A.) hat das Landgericht Saarbrücken die Klage abgewiesen. Einen Zusammenstoß mit einem Tier hat es als nicht substantiiert behauptet gewertet. Einen Anspruch auf Ersatz von Rettungskosten gemäß den §§ 82 Abs. 1, 83 VVG hat es verworfen. Der Kläger selbst habe nicht sagen können, welches Tier er auf der Fahrbahn wahrgenommen habe. Selbst wenn man zu seinen Gunsten davon ausgehe, dass sich ein Kaninchen oder ein Hase auf der Fahrbahn bewegt habe, sei das Ausweichen jedenfalls nicht im Sinne des § 83 VVG geboten gewesen. Der Kläger habe grob fahrlässig gehandelt und deshalb keinen Anspruch auf Erstattung des Schadens.

Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Der Kläger hat Berufung eingelegt.

Er nimmt Bezug auf seine Angaben in der informatorischen Anhörung vor dem Landgericht, wonach er sich nicht sicher gewesen sei, ob er ein Reh oder vielleicht auch ein Kaninchen gesehen habe, ebensowenig, ob er das Tier "erwischt" habe. Nach seiner Einschätzung spricht es für einen tatsächlich erfolgten Zusammenprall, dass "immerhin ein verendeter Hase festgestellt worden" sei und dass er einen Ruck verspürt habe, für den allerdings auch eine andere Ursache in Betracht komme. Nach seiner Einschätzung der Anstoß an der – unstreitig beim Abtransport des Fahrzeugs an der Unfallstelle zurückgebliebenen – Stoßstange erfolgt sein (Bl. 99, 113, 114 d. A.).

Der Kläger ist der Ansicht, das instinktive Ausweichen vor einem Tier sei kein unentschuldbares Fehlverhalten, insbesondere könne angesichts der gefahrenen Geschwindigkeit (ca. 120 km/h) nicht von einer Überreaktion ausgegangen werden (Bl. 99, 114 d. A.).

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 30.6.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken, Az. 12 O 107/10, die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn einen Betrag in Höhe von 6.357 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2009 zu zahlen;

2. an ihn Rechtsanwaltskosten in Höhe von 603,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht darauf aufmerksam, dass streitig geblieben sei, ob der Unfall des Klägers im Zusammenhang mit einem auf die Fahrbahn gelaufenen Tier gestanden habe; insbesondere könne der 500 m von der Unfallstelle entfernt aufgefundene Hasenkadaver dem Schadensereignis nicht zugeordnet werden (Bl. 103-105 d. A.), zumal – unstreitig – keinerlei Kontaktspuren mit einem Tier am beschädigten Fahrzeug festgestellt worden seien (Bl. 105 d. A.). Es sei nicht auszuschließen, dass Unfallursache eine Übermüdung des am frühen Morgen von der Kaserne nach Hause fahrenden Klägers gewesen sei (Bl. 105 d. A.).

Hilfsweise für den Fall, dass zumindest ein Hase die Fahrbahn gekreuzt hätte, vertritt die Beklagte die Ansicht, die im Ausweichmanöver zu sehende Rettungshandlung müsse auf die Abwendung des vom Versicherungsschutz umfassten Schadens abzielen, was jedoch nicht der Fall sei, wenn sie das Leben des Tieres schützen solle oder wenn sie lediglich Reflexwirkung einer Rettungshandlung des Versicherungsnehmers gewesen sei (Bl. 106 d. A.). Zu ersetzen seien zudem nur Folgen solcher Fahrmanöver, die der Fahrer nach den Umständen für geboten habe halten dürfen, woran es bei kleineren Tieren wie Fuchs, Hasen, Kaninchen etc. fehle. Sie meint, eine Quotierung für den Fall, dass der Versicherungsnehmer über die Tauglichkeit seiner Maßnahme grob fahrlässig geirrt habe, sei in den Vorschriften der §§ 82, 83 VVG nicht vorgesehen (Bl. 106 d. A.).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 9.6.2010 (Bl. 64 d. A.) und des Senats vom 15.12.2010 (Bl. 125 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 30.6.2010 (Bl. 67 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Richtigerweise ist der Klage in Bezug auf die Hauptforderung zur Hälfte stattzugeben.

1.

Der Kläger kann von der Beklagten auf der Grundlage des Fahrzeugversicherungsvertrags vom Januar 2009 gemäß §§ 83 Abs. 1, 82 Abs. 1 und 2, 90 VVG Erstattung des hälftigen bei dem Verkehrsunfall vom 6.9.2009 entstandenen – der Höhe nach unstreitigen – Fahrzeugschadens verlangen.

a.

Allerdings ergibt sich ein Anspruch nicht schon aus § 12 (1) d) AKB.

(1)

Die Klausel setzt "einen Zusammenstoß des in Bewegung befindlichen Fahrzeugs mit Tieren" voraus. Ein Zusammenstoß ist – für jeden durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne weiteres erkennbar – nur dann anzunehmen, wenn es zu einer Berührung mit dem Tier gekommen ist und diese Berührung den Unfallschaden verursacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1991 – IV ZR 204/90 – VersR 1992, 349; OLG Koblenz, zfs 1989, 351).

(2)

Das war nicht der Fall.

(a)

Was den Zusammenstoß als solchen – ungeachtet der Frage der Schadenskausalität – anbelangt, so hat das Landgericht ihn als nicht substanziiert behauptet angesehen (S. 4 des Urteils, Bl. 70 d. A.). Der Senat ist hieran gebunden. Er erkennt keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entsprechenden Feststellungen begründen würden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Der Kläger weist in der Berufungsbegründung darauf hin, er habe in seiner Anhörung vor dem Landgericht nicht mit Bestimmtheit sagen können, ob er das Tier "erwischt" habe oder nicht. Die Aktenlage spreche für einen tatsächlich erfolgten Zusammenprall, da immerhin ein verendeter Hase festgestellt worden sei und er einen – wenn auch nicht sicher dem Zusammenstoß mit einem Tier zuzuordnenden – "Ruck" verspürt habe (Bl. 99 d. A.). Damit zieht er die landgerichtlichen Feststellungen nicht begründet in Zweifel. Er selbst hatte in der Klageschrift zunächst nur vorgetragen, er habe ein Ausweichmanöver durchgeführt, um einen Zusammenstoß – zu dem es folglich gerade nicht gekommen wäre – zu verhindern (Bl. 3 d. A.). Allerdings hat er später mit Schriftsatz vom 26.5.2010 erklärt, er habe das Tier noch angefahren und einen Anprall bemerkt, und hervorgehoben, dass die Polizeibeamten einige 100 m vom Unfallort entfernt einen Tierkadaver aufgefunden hätten (Bl. 54 d. A.). In seiner erstinstanzlichen informatorischen Anhörung wiederum hat er dargelegt, er könne nicht sagen, ob er das Tier überfahren habe; er habe die Hände vors Gesicht genommen und nur einen Ruck verspürt; wovon dieser gekommen sei, wisse er nicht (Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 9.6.2010, Bl. 65 d. A.). Dieser Sachvortrag ist mit Blick auf die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 12 (1) d) AKB unschlüssig. Der Kläger selbst legt sich nicht auf eine bestimmte Ursache des von ihm bemerkten Anpralls fest – ein Tier oder die Mittelleitplanke –, so dass er keine Tatsachen darlegt, aus denen sich, ihre Wahrheit unterstellt, im Sinne eines schlüssigen Parteivortrags ohne weiteres auf die Voraussetzungen eines zu entschädigenden Versicherungsfalls schließen lassen würde. Das Landgericht hat aus diesem Vorbringen den nicht zu beanstandenden Schluss auf einen nicht feststellbaren tatsächlichen Zusammenstoß gezogen.

(b)

Ungeachtet dessen wäre eine Kollision, wäre sie als vom Kläger substanziiert behauptet anzusehen, jedenfalls nicht bewiesen. Den Nachweis dafür, dass ein Zusammenstoß mit einem Tier erfolgt ist, hat der Versicherungsnehmer zu erbringen (BGH, Urt. v. 18.12.1991 – IV ZR 204/90 – VersR 1992, 349; OLG Köln, RuS 2005, 457). Der Kläger hat seine Parteivernehmung angeboten, um unter Beweis zu stellen, dass er einen Anprall bemerkt habe und dass ein Tierkadaver einige 100 m entfernt gelegen habe. Beides kann als feststehend angenommen werden, genügt aber nicht, um eine hinreichend sichere Überzeugung (§ 286 ZPO) von einem Zusammenprall mit einem Tier zu begründen. Den bei dem Unfall verspürten Ruck vermag der Kläger, wie noch in der Berufungsbegründung und im Schriftsatz vom 18.10.2010 eingeräumt (Bl. 99, 113 d. A.), selbst nicht zwingend mit einem solchen Zusammenprall in Verbindung bringen, so dass er insoweit der Sache nach bloß vorgetragen (insbesondere in seiner informatorischen Anhörung dargelegt) hat, er habe einen möglicherweise auf eine Kollision mit einem Tier rückführbaren Anstoß bemerkt. Das genügt für den sicheren Nachweis einer Kollision von vornherein nicht. Ebenso wenig belegt das Auffinden eines überfahrenen Hasen in der Umgebung der Unfallstelle eine Zuordnung zum Unfall. Abgesehen davon, dass ausweislich des Polizeiberichts vom 18.9.2009 (Bl. 5 der beigezogenen Bußgeldakte) davon die Rede ist, dass der Kadaver keineswegs in unmittelbarer Nähe der Unfallstelle, sondern circa 500 m davon entfernt gelegen habe, konnten keine Spuren etwa von Blut oder Tierhaaren an dem Fahrzeug festgestellt werden. Dass die Stoßstange bei der Begutachtung durch den vom Kläger beauftragten Sachverständigen nicht mehr vorhanden gewesen ist, liegt im Verantwortungsbereich des Klägers und entbindet ihn von der ihm obliegenden Beweisführung nicht.

(3)

Selbst wenn man annehmen wollte, dass ein Zusammenstoß stattgefunden hätte, scheiterte ein Versicherungsfall im Sinne der Tierklausel des § 12 (1) d) AKB daran, dass dieser nicht adäquate Ursache für den eingetretenen Schaden gewesen wäre. Zwar ist das Merkmal "durch einen Zusammenstoß" auch dann erfüllt, wenn die Kollision mit dem Tier nicht das letzte Glied in der Ursachenkette gewesen, sondern ein späteres zum Unfall führendes Verhalten des Fahrzeugführers hinzugetreten ist (BGH, Urt. v. 18.12.1991 – IV ZR 204/90 – VersR 1992, 349). Der Kontrollverlust über das ins Schleudern geratende und sich überschlagende Fahrzeug wurde aber schon nach dem Vorbringen des Klägers nicht durch die Berührung mit dem Tier ausgelöst, sondern dadurch, dass er vor dem – unterstellten – Zusammenstoß ein Ausweichmanöver durchführte, dabei das Steuer zu stark einschlug und von der Fahrbahn abkam (Bl. 3, 65 d. A.). Diese zeitliche Abfolge rechtfertigt die Annahme eines Schadens "durch einen Zusammenstoß" nicht (siehe auch dazu BGH, Urt. v. 18.12.1991 – IV ZR 204/90 – VersR 1992, 349).

b.

Ein Anspruch des Klägers auf (teilweise) Erstattung des Fahrzeugschadens ist indessen unter dem Aspekt des Rettungskostenersatzes gemäß §§ 83, 82, 90 VVG begründet (es handelt sich hier um einen nach Inkrafttreten des Versicherungsvertragsgesetzes in der ab dem 1.1.2008 geltenden Fassung geschlossenen Neuvertrag; zur Anspruchsgrundlage des § 63 VVG a. F. – der Vorgängerregelung der eben zitierten Vorschriften – im Zusammenhang mit Schäden verursachenden Ausweichmanövern bei Wildwechsel siehe BGH, Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 246/02 – VersR 2003, 1250).

(1)

Gemäß § 83 Abs. 1 VVG hat der Versicherer Aufwendungen des Versicherungsnehmers nach § 82 Abs. 1 und 2 VVG, welche dieser zur Schadensabwendung oder -minderung tätigt, auch wenn sie erfolglos geblieben sind, insoweit zu erstatten, als der Versicherungsnehmer sie den Umständen nach für geboten halten durfte. § 90 VVG erklärt diese Vorschriften für entsprechend anwendbar auf solche Aufwendungen, die zeitlich vor dem Eintritt eines unmittelbar bevorstehenden Versicherungsfalls gemacht wurden, um ihn abzuwenden oder in seinen Auswirkungen zu mindern. Damit wurde die im Zusammenhang mit den §§ 62, 63 VVG a. F. umstrittene "Vorerstreckungstheorie" im Bereich des Sachversicherungsrechts gesetzlich anerkannt (siehe hierzu Beckmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann, zwei. Aufl. 2009, § 15 Rdn. 88 a, 91, 19-21).

"Aufwendung" ist jede auch unfreiwillige Vermögensminderung, welche adäquate Folge einer Maßnahme ist, die der Versicherungsnehmer zur Schadensabwehr oder -minderung gemacht hat. Grundsätzlich kommen hierfür auch – wie vorliegend geltend gemacht – Vermögensminderungen wegen der Beschädigung von Sachen in Betracht (Beckmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann, 2. Aufl. 2009, § 15 Rdn. 80, 81).

(2)

Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Entschädigung für die Unfallschäden auf der Grundlage der §§ 83 Abs. 1, 90 VVG sind erfüllt.

(a)

Der Versicherungsnehmer trägt die Beweislast dafür, dass die entstandenen Schäden im Zusammenhang mit der Abwendung eines unmittelbaren bevorstehenden Versicherungsfalls im Sinne des § 90 VVG entstanden sind (vgl. für das alte Recht OLG Köln, RuS 2005, 457; OLG Thüringen, NVersZ 2000, 33; OLG Düsseldorf, zfs 2000, 493).

Dieser Nachweis ist dem Kläger gelungen. Aufgrund seiner glaubhaften und plausiblen Angaben und seinem glaubwürdigen Auftreten in der informatorischen Anhörung am 15.12.2010 ist der Senat davon überzeugt, dass sich unmittelbar vor dem Unfall ein Tier auf der Fahrbahn befunden hat und der Kläger diesem mit einer letztlich außer Kontrolle geratenen Lenkbewegung hat ausweichen wollen, wodurch ein Versicherungsfall im Sinne eines Tierunfalls (§ 12 (1) d) AKB) vermieden werden sollte.

(b)

Das Landgericht hat hierzu keine den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen getroffen. Im unstreitigen Tatbestand hat es nur festgestellt, dass der Kläger beim Versuch, auf die Überholspur zu wechseln, das Lenkrad verrissen und später gegenüber der Polizei angegeben habe, ein Tier sei vor das Fahrzeug gelaufen (S. 2 des Urteils, Bl. 68 d. A.). In streitigen Parteivortrag ist dann die Rede davon, dass der Kläger behauptet habe, plötzlich ein Tier auf der Straße wahrgenommen zu haben (S. 3 des Urteils, Bl. 69 d. A.), und dass die Beklagte dies bestritten habe (S. 4 des Urteils, Bl. 70 d. A.). Die Entscheidungsgründe legen sich auf keine der Alternativen fest. Das Landgericht stützt die Klageabweisung darauf, dass die Rettungsmaßnahme jedenfalls nicht geboten gewesen wäre, selbst wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausginge, dass sich ein Kaninchen oder ein Hase auf der Fahrbahn fortbewegt hätte (S. 6 des Urteils, Bl. 72 d. A.). Ob dies der Fall gewesen ist oder nicht, ist im Urteil – wegen angenommener fehlender Entscheidungserheblichkeit – nicht festgestellt.

(c)

Der Senat kann die Tatsachengrundlage deshalb insoweit unabhängig von der erstinstanzlichen Entscheidung prüfen und beurteilen.

Objektive Spuren, die ein Ausweichen zur Vermeidung einer bevorstehenden Kollision des Fahrzeugs mit einem Reh oder einem Hasen belegen würden, sind nicht vorhanden. Die Tatsache, dass in einer Entfernung von 500 m zur Unfallstelle der Kadaver eines Hasen lag, ist nicht geeignet, einen Zusammenhang mit dem Unfall herzustellen. Wie oben ausgeführt, steht ein Zusammenstoß mit einem Tier nicht fest. Ein überfahrener Hase kann aber nichts mit einem Ausweichmanöver, bei dem ein Zusammenstoß vermieden worden wäre, zu tun haben.

Der Kläger kann sich deshalb im Wesentlichen lediglich auf seine eigenen Angaben berufen.

i.

Beweiserleichterungen kommen ihm nicht zugute. Insbesondere sind die von der Rechtsprechung entwickelten Regeln der Überzeugungsbildung in den Fällen der Behauptung des Versicherungsfalls "Diebstahl" auf den Versicherungsfall "vermiedener Tierschaden" nicht übertragbar. Die Grundsätze der Überzeugungsbildung in Fällen der Behauptung des Versicherungsfalls "Diebstahl" weichen von den allgemein geltenden Grundsätzen der Verteilung der Beweislast und dem im Allgemeinen verlangten Beweismaß ab, weil der Versicherer Schutz für einen sich typischerweise heimlich – ohne Spuren zu hinterlassen oder von Zeugen beobachtet zu werden – ereignenden Versicherungsfall verspricht. Dann muss der Deckungszusage materiellrechtlich auch eine Verteilung des Risikos der Beweisführung im Sinne einer ... Verschiebung des Eintrittsrisikos zugunsten des Versicherungsnehmers entnommen werden (OLG Thüringen, NVersZ 2000, 33). Gleiches gilt für den Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen zur Abwendung des Versicherungsfalls "Tierschaden" nicht. Zwar mag es durchaus nicht selten Fälle geben, in denen Beweismittel nicht zur Verfügung stehen. Gewissermaßen regelhaft und damit als Grundlage für die Annahme einer konkludenten vertraglichen Abänderung der Grundsätze der Beweisführung geeignet ist das indessen nicht, weil in einer nicht unbeachtlichen Zahl von Fällen der Versicherungsnehmer auf Zeugen oder Indizien, die seinen Angaben ein besonderes Gewicht verleihen, zurückgreifen kann (Senat, Urt. v. 10.10.2001 – 5 U 217/01 – zfs 2002, 143; ebenfalls Beweiserleichterungen für behauptete Ausweichmanöver vor Tieren verneinend: OLG Thüringen, NVersZ 2000, 33; OLG Düsseldorf, zfs 2000, 493; OLG Hamm, VersR 1990, 1387).

ii.

Das bedeutet aber nicht, dass dem Versicherungsnehmer, dem keine objektiven Beweismittel oder Zeugen für das eigentliche Geschehen zur Verfügung stehen, der Nachweis, dass der Unfall auf ein Ausweichmanöver wegen eines Tieres zurückzuführen ist, abgeschnitten wäre. Es ist ihm unbenommen, mögliche Indizien vorzutragen und nachzuweisen. So ist etwa von Bedeutung, ob es an Ort und Stelle des Unfalls häufiger zu Wildwechsel kommt. Ebenso ist von Belang, ob das Unfallgeschehen plausibel mit dem Ausweichen vor einem plötzlich auftretenden Hindernis erklärt werden kann und inwieweit andere Ursachen des Verkehrsunfalls – eine Alkoholisierung oder ein grob fehlerhaftes Fahrverhalten – auszuschließen sind. All dies, einschließlich einer Anhörung des Versicherungsnehmers, kann Grundlage der Überzeugungsbildung sein, weil § 286 ZPO den Beweis eines Geschehens nicht davon abhängig macht, dass er sich aus einem abschließenden Kanon von Beweismitteln ergibt. Die Überzeugungsbildung kann sich dann durchaus auch einmal wesentlich auf die Angaben des Versicherungsnehmers selbst stützen, ohne dass dadurch die materielle Beweislast für den Versicherungsfall oder das Beweismaß verändert würde (Senat, Urt. v. 10.10.2001 – 5 U 217/01 – zfs 2002, 143; OLG Thüringen, NVersZ 2000, 33).

iii.

Unter Berücksichtigung dessen ist das Beweismaß § 286 ZPO im Hinblick auf die Unfallschilderung des Klägers im vorliegenden Fall erreicht.

Der Kläger war nicht alkoholisiert, Anhaltspunkte für eine – von der Beklagten auch nicht behauptete – überhöhte Geschwindigkeit bestehen nicht. Der Unfall geschah – von der Beklagten nicht bestritten und vom Kläger durch die im Termin vom 15.12.2010 vorgelegten Lichtbilder belegt – in einem Bereich, in dem unstreitig Wildwechsel stattfindet. Außerdem hat der Kläger gegenüber der Polizei sofort nach dem Unfall erklärt, ihm sei ein Tier vor den PKW gelaufen. Eine andere plausible Ursache für den Kontrollverlust über das Fahrzeug als das behauptete Ausweichmanöver ist aus Sicht des Senats ausgeschlossen. Zwar mutmaßte die Beklagte eine Übermüdung und einen "Sekundenschlaf" des Klägers, der am frühen Morgen auf dem Rückweg von seiner Arbeitsstelle, der Kaserne Z., gewesen ist. Der Kläger hat dem Senat aber glaubhaft geschildert, er sei in Z. eingetroffen, nachdem er während der gesamten Rückfahrt von einer Truppenübung in der Magdeburger Gegend geschlafen habe, und er sei hellwach gewesen.

c.

Auf der Grundlage der den Senat überzeugenden Schilderung des Klägers ist ein Anspruch auf Erstattung von "Rettungskosten" begründet.

(1)

Gemäß § 83 VVG i. V. m. § 90 VVG setzt der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers voraus, dass die Aufwendungen entweder schon objektiv erforderlich gewesen sind oder dass der Versicherungsnehmer den Umständen nach jedenfalls von der Gebotenheit ausgehen durfte (§ 83 Abs. 1 S. 1 VVG). Ein Irrtum über die Gebotenheit schadet nach herrschender Meinung nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Dem ist insbesondere im Hinblick auf den Zusammenhang mit § 82 VVG zu folgen. Rettungskosten werden dem Versicherungsnehmer nur dann erstattet, wenn der Versicherer bei Schadenseintritt auch leistungspflichtig ist. Muss er für den Schaden voll einstehen, muss er auch die gesamten Rettungskosten tragen. Im Falle grober Fahrlässigkeit und einem daraus gemäß § 82 Abs. 3 S. 2 VVG folgenden Leistungskürzungsrecht, sind auch die Rettungskosten entsprechend zu quoteln. Dann kann folgerichtig für die Frage der Gebotenheit der Aufwendungen richtigerweise kein anderer Maßstab gelten als im Rahmen des § 82 VVG (Beckmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann, 2. Aufl. 2009, § 15 Rdn. 89; Koch in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2010, § 83 Rdn. 57, 58; Looschelders in: MünchKommVVG, 2010, § 83 Rdn. 22).

(2)

Für Schäden durch den Versuch, den Zusammenstoß mit einem Tier zu vermeiden, gilt:

Eine Beschädigung des Fahrzeugs durch einen Zusammenstoß muss unmittelbar bevorgestanden haben. Teilweise wird bereits vertreten, bei einem Zusammenstoß mit kleineren Tieren wie Hasen oder Füchsen drohe gar kein Schaden für das Fahrzeug, so dass objektiv schon kein Versicherungsfall zu erwarten (Römer in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl. 2003, § 63 Rdn. 13). Das ist in dieser Allgemeinheit abzulehnen. Abgesehen davon, dass fraglich ist, wie klein genau ein Tier sein muss, um das Fahrzeug definitiv unversehrt zu lassen, dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung jedenfalls nicht auszuschließen sein, dass auch ein kleines Tier, je nachdem mit welcher Geschwindigkeit und an welcher Stelle es erfasst wird, einen Schaden am Fahrzeug verursachen kann.

Ist demnach auch bei kleineren Tieren die Gefahr des Eintritts des Versicherungsfalls im Grundsatz zu bejahen, hängt der Anspruch des Versicherungsnehmers davon ab, ob er das Ausweichmanöver mit den hiermit verbundenen Gefahren für das Fahrzeug den Umständen nach für geboten halten durfte (Beckmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2. Aufl. 2009, § 15 Rdn. 91). Zur Rettung geboten ist eine Handlung nur, wenn die damit verbundenen Aufwendungen in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Erfolg stehen. Droht ein Fahrzeugschaden durch den Zusammenstoß mit einem Tier, so ist dieser versicherte Sachschaden gegen die durch ein Brems- und Ausweichmanöver drohenden und vom Versicherer zu erstattenden Fahrzeug- und Personenschäden abzuwägen. Bei größeren Tieren ist das Ausweichmanöver bereits objektiv erforderlich, um die Beschädigung am Fahrzeug abzuwenden. Bei kleineren Tieren hingegen ist die Gefahr für das Fahrzeug durch einen bevorstehenden Zusammenstoß so gering, dass das hohe Risiko eines ungleich größeren Schadens durch eine plötzliche Fahrtrichtungsänderung nicht in Kauf genommen werden darf (siehe BGH, Urt. v. 25.6.2003 – IV ZR 246/02 – VersR 2003, 1250, OLG Koblenz, VersR 2004, 464). Es kommt dann, wie oben dargelegt, darauf an, ob der Versicherungsnehmer die Gebotenheit nach den gesamten Umständen grob fahrlässig verkannt hat (zur Auswirkung der groben Fahrlässigkeit auf die Rechtsfolge des § 90 i. V. m. 83 VVG und den Umfang des Ersatzanspruches siehe unten).

(3)

Der Kläger hat nach diesen Grundsätzen einen Erstattungsanspruch, allerdings einen wegen grober Fahrlässigkeit zu kürzenden.

(a)

Grundlage der Entscheidung ist die Annahme, dass der Kläger einem Tier in der Größe eines Hasen – nicht etwa eines Rehs – ausweichen wollte.

Der Kläger selbst hat sich insoweit nicht festgelegt. Der Versicherungsnehmer trägt aber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Maßnahme entweder schon objektiv erforderlich gewesen ist oder dass er sie jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit für geboten halten durfte (siehe Voit in: Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, § 83 Rdn. 32). Wie ausgeführt, hat der Kläger den Senat davon überzeugt, dass ein Tier auf die Fahrbahn gelaufen ist. Will er sich nun aber auf weitere konkretisierende Umstände berufen, auf Grund deren die Frage der Erforderlichkeit und der Grad eines Verschuldens bei einer fehlerhaften Einschätzung der Gebotenheit der Maßnahme zu seinen Gunsten zu beurteilen wäre, muss er auch diese schlüssig darlegen und nachweisen. Hierzu gehört nach dem oben dargelegten Grundsätzen die Größe des Tieres. Hier hat der Kläger selbst nicht behauptet, er sei mit Gewissheit vor einem Reh ausgewichen. Als feststehend bleibt damit der Kern seines Vorbringens, es habe sich um ein Tier zumindest in der Größe eines Hasen gehandelt. Mehr – aber auch nicht weniger – kann der Senat nach den allgemeinen Grundsätzen der Behauptungs- und Beweislast nicht zu Grunde legen.

(b)

Der Anspruch auf Erstattung der Rettungskosten für das Ausweichmanöver scheitert nicht schon daran, dass der Kläger nicht primär die Schadensabwendung intendiert haben könnte.

Anerkanntermaßen muss der Versicherungsnehmer die Abwendung oder Minderung des Schadens nicht subjektiv erstrebt haben, sondern es genügt, dass die Rettungsmaßnahme objektiv diesen Zweck gedient hat. Allerdings wird vertreten, es genüge nicht, dass sie Abwendung des Schadens lediglich die Reflexwirkung einer Handlung des Versicherungsnehmers gewesen ist. Derartiges hat der Bundesgerichtshof in einem Fall angenommen, in dem ein Versicherungsnehmer mit dem Ausweichen vor einem entgegenkommenden Fahrzeug das Hauptziel verfolgte, sich selbst vor Schäden an Leib und Leben zu bewahren, und die damit verbundene Verhinderung des Schadens am versicherten Fahrzeug nur ein geringfügiges Nebeninteresse gewesen ist (BGH, Urt. v. 13.7.1994 – IV ZR 250/93 – VersR 1994, 1181; vgl. zur Frage der Reflexwirkung auch OLG Koblenz, VersR 2004, 464; Beckmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann, 2. Aufl. 2009, § 15 Rdn. 76, 77). Das überzeugt nicht. Es wäre widersprüchlich, einerseits zwar keinen Rettungswillen vom Versicherungsnehmer zu verlangen und die objektive Zweckdienlichkeit der Rettungsmaßnahme ausreichen zu lassen, andererseits aber einer Maßnahme, die objektiv zur Schadensabwendung geeignet gewesen ist, diese Zweckrichtung mit dem Argument abzusprechen, ihr komme nur Reflexwirkung zu, weil der abzuwendende versicherte Schaden nach Lebenserfahrung und Verkehrsanschauung von untergeordneter Bedeutung sei (so zu Recht Koch in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2010, § 83 Rdn. 34 ff., 37).

(c)

Der Kläger hat die Gebotenheit der Rettungshandlung grobfahrlässig verkannt.

Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Im Gegensatz zur einfachen Fahrlässigkeit muss es sich um ein auch in subjektiver Hinsicht unentschuldbares Fehlverhalten handeln.

Der dies bejahenden Einschätzung des Landgerichts ist insoweit zu folgen. Es ist von der – aus seiner Sicht unterstellten (siehe S. 6 des Urteils, Bl. 72 d. A.: "selbst wenn (...)") – vom Senat als feststehend zu Grunde gelegten Prämisse ausgegangen, vor dem Unfall habe ein Tier die Fahrbahn gequert, welches nicht größer als ein Hase gewesen sei. Auf dieser Grundlage hat es weiter ausgeführt, der Kläger habe dadurch, dass er mit einer Geschwindigkeit von circa 120 km/h das mit einer plötzlichen Fahrtrichtungsänderung verbundene hohe Risiko in Kauf genommen habe, um (allenfalls) einem Hasen auszuweichen, seine Sorgfaltspflichten in ungewöhnlich hohem Maße verletzt. Hinzu komme, dass er nicht nur eine Ausweichbewegung vorgenommen, sondern auch in die Hände vom Lenkrad und sich die Augen zugehalten habe. Das sei objektiv und subjektiv unentschuldbar gewesen (S. 7 des Urteils, Bl. 73 d. A.). Der Kläger hat sich in der Berufungsbegründung auf den Vortrag beschränkt, das instinktive Ausweichen vor einem Tier sei kein unentschuldbares Fehlverhalten, und selbst eine Überreaktion rechtfertige den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit nicht (Bl. 99 d. A.). Diese pauschalen Einwände genügen dem Senat nicht, um Zweifel an der Richtigkeit der überzeugenden landgerichtlichen Feststellungen zur groben Fahrlässigkeit zu begründen (§ 529 Abs. 1 S. 1 ZPO, zur groben Fahrlässigkeit für eine vergleichbare Fallgestaltung – allerdings für eine Vollkaskoversicherung – auch OLG Koblenz, VersR 2004, 464 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

(4)

Das landgerichtliche Urteil ist im Hinblick auf die angenommene Rechtsfolge der vollständigen Leistungsfreiheit der Beklagten deshalb nicht zutreffend, weil es die in Folge des grob fahrlässigen Verhaltens des Versicherungsnehmers vorzunehmende Quotelung übersieht.

(a)

Ob der Aufwendungsersatzanspruch nach § 83 VVG entsprechend den Maßstäben zu kürzen ist, nach denen sich die Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Verletzung der Rettungsobliegenheiten nach § 82 Abs. 3 VVG bestimmt, ist streitig (zum Meinungsstand Koch in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2010, § 83 Rdn. 55). Richtigerweise gilt für den Rettungskostenersatz nichts anderes als für die Leistungsfreiheit wegen Verletzung einer Rettungsobliegenheit (§ 82 Abs. 3 S. 2 VVG). Es wäre ein Wertungswiderspruch, würde man gemäß § 83 Abs. 2 VVG demjenigen Versicherungsnehmer, der den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeiführt und/oder grob fahrlässig seine Rettungsobliegenheiten verletzt, den Rettungskostenersatzanspruch jedenfalls teilweise zubilligen, andere Maßstäbe hingegen anlegen, wenn er grob fahrlässig die Frage der Erforderlichkeit der Rettungskosten fehl einschätzt (so Koch in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2010, § 83 Rdn. 55; Rixecker, zfs 2007, 255; Looschelders in: MünchKommVVG, 2010, § 83 Rdn. 35; Beckmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2. Aufl. 2009, § 15 Rdn. 91; a. A. Voit in: Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, § 83 Rdn. 9).

(b)

Demzufolge ist der Anspruch um einen der Schwere des Verschuldens entsprechenden Anteil zu kürzen.

Der Senat hält eine Leistungskürzung um 50 % für angemessen.

(aa)

Schon der Wortlaut der insoweit einschlägigen gesetzlichen Vorschriften (hier § 82 Abs. 3 S. 2 VVG entsprechend), die ein einseitiges, dem Versicherer zustehendes, inhaltlich von dem Gewicht des Vorwurfs abhängiges und der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegendes Leistungsbestimmungsrecht konzipieren, zeigt, dass entgegen einer in der Rechtslehre und Teilen der instanzgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Ansicht nicht von einem "festen" oder "regelmäßigen Einstiegswert" auszugehen ist sondern erst eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls das konkrete Kürzungsmaß ergibt. Nur das entspricht auch der Teleologie des Gesetzes § 81 Abs. 2 VVG, der nicht das "Alles-oder-Nichts"-Prinzip des § 61 VVG a. F. durch eine Art "50 % auf Alles" ersetzen sondern Einzelfallgerechtigkeit walten lassen wollte. Im Übrigen zeigen schon die objektiven Gründe der Annahme grober Fahrlässigkeit – vor allem das unterschiedliche Gewicht erheblicher Regelverletzungen – die Notwendigkeit, das Maß der Schwere des Verschuldens von vornherein unterschiedlich zu tarieren (siehe – für § 81 Abs. 2 VVG – Senat, Urt. v. 1.12.2010 – 5 U 395/09 –).

(bb)

Bei der Bemessung der Leistungskürzung ist danach zu fragen, wie nah die grobe Fahrlässigkeit beim bedingten Vorsatz oder aber bei der einfachen Fahrlässigkeit lag (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf zu § 81 VVG n. F., BT-Drs. 16/3945, S. 80). Die genaue Bestimmung fußt für jeden Einzelfall auf einer Bewertung der konkreten, auf die Schwere des Verschuldens bezogenen Gesamtumstände. Bemessungskriterien sind vor allem das Gewicht der objektiven Pflichtverletzung, also die objektive Bedeutung der verletzten Pflicht für die Vermeidung des Risikos, das Gewicht, die Dauer und die Offenkundigkeit des Verstoßes und die Vorhersehbarkeit seiner Folgen, außerdem der konkret erforderliche Aufwand für die Pflichterfüllung einerseits und die Höhe des drohenden Schadens andererseits.

(cc)

Die Nachlässigkeit des Klägers bewegt sich im gegebenen Fall im mittleren Bereich grober Fahrlässigkeit. Der ihm zu machende Vorwurf gründet sich auf den Umstand, dass er ein noch circa 100 Meter entferntes Tier wahrnahm, welches im Hinblick auf seine – nach dem hier als feststehend zu betrachtenden Sachverhalt – geringe Größe keine relevante Gefahr darstellte, dass er sodann, ohne seine Geschwindigkeit nennenswert zu reduzieren, eine übermäßige Lenkbewegung vornahm und zusätzlich die Kontrolle über das Fahrzeug dadurch aus der Hand gab, dass er gar nicht mehr weiter lenkte, sondern die Hände vors Gesicht schlug. Im Ergebnis rechtfertigt dies eine Quote von 50 : 50.

2.

Die Zinsforderung auf den zugesprochenen Betrag ist im Hinblick auf die Mahnung und Fristsetzung mit Anwaltsschreiben vom 2.10.2009 (Bl. 23 d. A.) unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

Abzuweisen ist der Anspruch auf Erstattung der ihrerseits allenfalls als Verzugsschaden anzusehender vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Es sind keine Umstände vorgetragen, wonach die Beklagte bereits vor Einschaltung der Rechtsanwälte des Klägers in Verzug gesetzt worden wäre. Deshalb sind die Rechtsanwaltskosten kein hierauf rückführbarer Schadensposten.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Ob der Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 83 VVG entsprechend den Maßstäben zu kürzen ist, nach denen sich die Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Verletzung der Rettungsobliegenheiten nach § 82 Abs. 3 VVG bestimmt, hat grundsätzliche Bedeutung.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 6.357 EUR.