Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-12-13, Aktenzeichen 6 U 156/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1213.6U156.02.00

Tenor

1.)

Auf die Anschlussberufung der Antragsgegnerin wird das am 18.7.2002 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 14 O 124/02 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2.)

Die Berufung der Antragstellers wird zurückgewiesen.

3.)

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen hat der Antragsteller zu tragen.

1

G r ü n d e :

2

I

3

Die Antragsgegnerin betreibt u.a. in M. (H.) einen Hobbymarkt.
In dieser Niederlassung ist im Mai diesen Jahres Kunden, die sich
nach einem Rabatt erkundigten, eine "Einkaufsberechtigung für den
Personalkauf" ausgehändigt worden, wie sie nachfolgend eingeblendet
ist:

4

pp.

5

Bei dem 08.06.2002 handelte es sich um einen Samstag. Die
Interessenten gehörten nicht zum Personal der Antragsgegnerin und
sind vorher auch nicht nach einer entsprechenden Berechtigung
gefragt worden.

6

Der Antragsteller hat einen Verstoß gegen das Ladenschlussgesetz
gerügt, in der Veranstaltung einen Verstoß gegen § 7 UWG gesehen
und eine Irreführung mit Blick auf den Umstand beanstandet, dass
nicht nur das Personal, sondern jeder Kunde den Rabatt erhalten
könne.

7

Das Landgericht hat eine mündliche Verhandlung durchgeführt und
sodann die einstweilige Verfügung (nur) wegen Verstoßes gegen das
Ladenschlussgesetz i.V.m. § 1 UWG erlassen. Insoweit sei der
Wettbewerbsverstoß eingeräumt. Der weitergehende Antrag sei
unbegründet, weil das Verhalten der Antragsgegnerin nicht final
darauf gerichtet sei, auch Nicht-Betriebsangehörige an dem
Personaleinkauf teilnehmen zu lassen.

8

Gegen diese Entscheidung haben der Antragsteller Berufung und
die Antragsgegnerin unselbständige Anschlussberufung eingelegt.

9

II

10

Die Berufung des Antragstellers ist zulässig aber unbegründet.
Demgegenüber hat die ebenfalls zulässige Anschlussberufung der
Antragsgegnerin auch in der Sache Erfolg.

11

Auf die Anschlussberufung der Antragsgegnerin ist die durch das
angefochtene Urteil erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben,
weil es an der gem. § 929 Abs.2 ZPO erforderlichen Vollziehung
fehlt.

12

Die einstweilige Verfügung ist nicht zunächst im Beschlusswege
erlassen und später im Widerspruchsverfahren überprüft, sondern
gem. §§ 922 Abs.1 S.1 1.Alt., 936 ZPO erst nach mündlicher
Verhandlung durch Urteil erlassen worden. Auch für diesen Fall der
sog. "Urteilsverfügung" gilt indes die Vorschrift des § 929 Abs. 2
ZPO, wonach die einstweilige Verfügung binnen Monatsfrist zu
vollziehen ist. Hierzu ist unverändert ganz herrschende und
zutreffende Auffassung, dass die bloße Amtszustellung des Urteils
eine derartige Vollziehung nicht darstellt (vgl. Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Auflage, Kap. 55 Rz 42;
Köhler-Piper, UWG, 3. Auflage, § 25 Rz. 60,61, jew. m.w.N.; BGH
GRUR 93, 415 f. - "Straßenverengung"). Auch bei Urteilsverfügungen
ist vielmehr zusätzlich entweder eine Parteizustellung oder doch
eine andere Maßnahme erforderlich, die den Willen des Gläubigers
zur zwangsweisen Durchsetzung des Anspruchs eindeutig bekundet. Der
von dem Antragsteller angeführten Gegenmeinung des OLG Stuttgart
(WRP 97,350,352) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der
Umstand, dass die mit einer Ordnungsmittelandrohung versehene
"Urteilsverfügung" bereits vom Zeitpunkt ihrer von Amts wegen
erfolgten Zustellung an beachtet werden muss, macht das gesetzliche
Erfordernis der Vollziehung der einstweiligen Verfügung nicht zur
"bloßen Förmelei". Vielmehr obliegt es nach dem eindeutigen
Wortlaut der Vorschrift des § 929 Abs.2 ZPO dem Gläubiger auch
dann, wenn er die einstweilige Verfügung nach mündlicher
Verhandlung erlangt hat und die deswegen als Urteil ergangene
Entscheidung dem Schuldner von Amts wegen zugestellt wird, durch
geeignete Vollziehungsmaßnahmen eindeutig zum Ausdruck zu bringen,
dass er von der so erlangten Eilentscheidung auch Gebrauch zu
machen beabsichtigt.

13

An einer derartigen Vollziehungsmaßnahme fehlt es. Der
Antragsteller hat weder das landgerichtliche Urteil im Parteiwege
(erneut) zugestellt, noch sonst eine geeignete Vollziehungsmaßnahme
ergriffen. Eine solche liegt entgegen seiner Auffassung
insbesondere nicht in der Einlegung der Berufung. Der Antragsteller
hat zwar innerhalb der Berufungsfrist von einem Monat und damit
auch innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs.2 ZPO Berufung
eingelegt. Dies allein stellt aber eine Vollziehung nicht dar:
Durch die - nicht zugleich begründete - Berufung hat der
Antragsteller lediglich zum Ausdruck gebracht, dass er hinsichtlich
des Antragsteiles, mit dem er vor dem Landgericht unterlegen war,
in der nächsten Instanz seine Rechte durchzusetzen beabsichtigt.
Diese Vorgehensweise belegt indes nicht, dass er zugleich auch den
ihm bereits zuerkannten Teil des Anspruches durchsetzen will, weil
beide nicht notwendig miteinander im Zusammenhang stehen: Das
Landgericht hat der Antragsgegnerin verboten, das Geschäft
außerhalb der Ladenöffnungszeiten offen zu halten, demgegenüber
richtete sich der abgewiesene Teil des Antrages gegen die Teilnahme
von Nichtbetriebsangehörigen an Personaleinkaufsveranstaltungen
sowie gegen die bezifferte Rabattgewährung auf jenen
Veranstaltungen. Die - schon in der Vorgehensweise des Landgerichts
deutlich werdende - Teilbarkeit des Antrags belegt, dass in der
bloßen Einlegung der Berufung hinsichtlich des abgewiesenen Teils
nicht zugleich eine Durchsetzungsmaßnahme hinsichtlich des
zuerkannten Teils des Verfügungsantrages gesehen werden kann.

14

Der - mit der Berufung des Antragstellers verfolgte - Antrag
auf Erlass einer weitergehenden einstweiligen Verfügung ist
unbegründet. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens
des Antragstellers liegt ein unzulässiger Sonderverkauf im Sinne
des § 7 UWG nicht vor.

15

Der Antrag ist allerdings - weiterhin - zulässig.

16

Insbesondere ist hinsichtlich dieses Antragsteiles ein
Dringlichkeitsverlust nicht eingetreten. Entgegen der Auffassung
der Antragsgegnerin kann nicht schon aus dem Umstand, dass der
Antragsteller die Frist zur Berufungsbegründung fast vollständig
ausgenutzt hat, auf eine mangelnde Dringlichkeit geschlossen
werden. Die Ausnutzung der gesetzlichen - nicht verlängerten -
Berufungsbegründungsfrist belegt regelmäßig nicht, dass es dem
Gläubiger mit der Durchsetzung seiner Rechte im Eilverfahren nicht
eilig wäre. Vielmehr ist, wenn auch die Berufungsbegründungsfrist
in erster Linie nicht als Maßstab für die Dringlichkeit, sondern
anderen Zwecken dient, schon aus Gründen der Rechtssicherheit das
Ausnutzen der Fristen grundsätzlich nicht als
dringlichkeitsschädlich anzusehen. Das galt nicht nur nach früherem
Recht (vgl. Senat NJWE-WettbR 97,176 f), sondern gilt auch seit dem
Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes zum 1.1.2002, zumal
die Frist des § 520 Abs.2 ZPO zur Berufungsbegründung mit zwei
Monaten ab Zustellung des Urteils der längsten (Gesamt-) Frist
entspricht, die sich nach früherem Recht durch Addition der
Berufungsfrist von einem Monat und der Frist zur
Berufungsbegründung von einem weiteren Monat ab Berufungseinlegung
ergab. Besondere Umstände, die Anlass für eine andere Beurteilung
im vorliegenden Einzelfall ergeben könnten, bestehen nicht.

17

Auch die Tatsache, dass hinsichtlich des dem Antragsteller
bereits zuerkannten Teils seines Antrages inzwischen
Dringlichkeitsverlust eingetreten ist (vgl. vorstehend unter II
1.), kann den Vorwurf des Dringlichkeitsverlustes nicht
rechtfertigen. Dem steht schon die Tatsache entgegen, dass es sich
um zwei ursprünglich zwar nicht getrennte, wohl aber trennbare
Antragsteile gehandelt hat. Im übrigen hat der Antragsteller auch
innerhalb der Vollziehungsfrist durch die Einlegung der Berufung
deutlich gemacht, dass ihm bezüglich des abgewiesenen Teils seines
Anspruches an dem Fortgang des Verfahrens noch dringlich gelegen
sei. Die Berufungsschrift enthält zwar keine Anträge, sie macht aus
sich heraus aber deutlich, dass der Antragsteller sich gerade gegen
die teilweise Abweisung seines Antrages richten will.

18

Schließlich begründet auch die neuerliche Neufassung des
Verfügungsantrages im Berufungsverfahren den Dringlichkeitsverlust
nicht. Denn der Antragsteller verlangt nicht mehr als in erster
Instanz, sondern hat lediglich sein Petitum auf die konkrete
Verletzungsform reduziert.

19

Der Berufungsantrag ist auch nicht wegen mangelnder Bestimmtheit
gem. §§ 253, 525 ZPO unzulässig. Dabei mag zutreffen, dass die
Formulierung "bei derartigen Personalveranstaltungen" isoliert
gesehen nicht eindeutig ist. Das gilt aber schon bei der gebotenen
Einbeziehung des in den Antrag nunmehr eingeblendeten
Berechtigungsscheines nicht mehr. Erst recht ergibt die Auslegung
der Berufungsbegründung eindeutig, dass der Antragsteller
(weiterhin) die Bewerbung und Durchführung von
Verkaufsveranstaltungen untersagt wissen will, wie sie auf der
"Einkaufsberechtigung für den Personaleinkauf" angeboten wird.

20

Der mithin zulässige Antrag ist unbegründet.

21

Entgegen der Auffassung des Antragstellers stellt das
angegriffene Schreiben nicht die Ankündigung einer gem. § 7 Abs.1
UWG unzulässigen Sonderveranstaltung dar.

22

Eine solche liegt nach der Legaldefinition des § 7 Abs.1 UWG nur
dann vor, wenn eine Verkaufsveranstaltung im Einzelhandel außerhalb
des regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfindet, der Beschleunigung
des Warenabsatzes dient und den Eindruck der Gewährung besonderer
Kaufvorteile hervorruft. Um eine derartige Verkaufsveranstaltung
handelt es sich bei dem auf der Einkaufsberechtigung angesprochenen
"Personalkauf" nicht. Dieser stellt sich schon deswegen aus der
maßgeblichen Sicht des Publikums nicht als Unterbrechung des
normalen Geschäftsbetriebes dar, weil die Aktion überhaupt nicht
beworben und mit der "Einkaufsberechtigung" gar nicht ein Verkauf
für alle, sondern ein solcher allein für das Personal durchgeführt
worden ist. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die
Antragsgegnerin - aus welchen Gründen auch immer - einzelnen drei
Kunden die Teilnahme an dem Verkauf gestattet hat, obwohl sie nicht
zum Personal gehören. Ein Verbot als Verkaufsveranstaltung nach § 7
Abs.1 UWG käme nur in Frage, wenn es sich um eine Aktion gehandelt
hätte, die sich an einen größeren Personenkreis richtete und ihm
gestattete, innerhalb des beschriebenen Zeitraumes außerhalb der
Ladenöffnungszeiten Einkäufe zu tätigen und dabei die angekündigten
Rabatte zu erhalten. Dass dies so war, ist indes nicht vorgetragen
und glaubhaft gemacht oder sonst ersichtlich. Es ist vielmehr davon
auszugehen, dass eine besondere Werbung für den "Personalkauf"
gegenüber dem Publikum nicht stattgefunden hat und dieses im
Grundsatz auch keinen Zutritt zu der Verkaufsveranstaltung hatte.
Es handelte sich damit um eine interne Verkaufsveranstaltung für
das Personal mit der Besonderheit, dass einigen (an sich)
Unbefugten die Teilnahme gestattet wurde. Dies stellt eine
unzulässige Sonderveranstaltung gemäß § 7 UWG nicht dar.

23

Entgegen der Auffassung des Antragstellers wird der Personalkauf
auch nicht dadurch zur unzulässigen Sonderveranstaltung, dass er
nicht innerhalb der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten stattgefunden
hat. Die Durchführung einer Verkaufsveranstaltung außerhalb der
gesetzlichen Ladenöffnungszeiten mag im Regelfall ein Indiz für den
Charakter der Aktion als gem. § 7 Abs.1 UWG unzulässige
Veranstaltung sein. Das gilt aber nicht für eine Verkaufsaktion,
die sich nur an das Personal richtet und im übrigen nicht über den
Rahmen dessen hinausgeht, was schon gem. dem früheren § 9 Ziff.3
RabattG gestattet war, und damit nach dessen Aufhebung nicht
unzulässig sein kann. Es kommt schließlich hinzu, dass aus dem
Berechtigungsschein weder hervorgeht, was "rabattfähige Artikel"
sein sollen, noch, auf welche Waren die ausgelobten "10, 20 bzw. 30
%" Rabatt gewährt worden sind. Es ist damit auch nicht glaubhaft
gemacht, dass Waren in einer für die Anwendung des § 7 Abs.1 UWG
ausreichenden Menge mit einem aus dem Rahmen fallenden Rabatt
angeboten worden sind.

24

Der Antragsteller rügt einen Verstoß gegen § 3 UWG im
Berufungsverfahren nicht mehr. Ein solcher liegt auch nicht vor,
weil ein möglicher Irrtum über den Kreis der Kaufberechtigten
jedenfalls nicht von wettbewerblicher Relevanz wäre.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO.

26

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

27

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird endsprechend
der unangefochten gebliebenen erstinstanzlichen Wertfestsetzung und
in Ergänzung des Senatsbeschlusses vom 1.10.2002 endgültig wie
folgt festgesetzt:

28

für die Berufung des Antragstellers auf
11.250 EUR,

für die Anschlussberufung der Antragsgegnerin
auf
3.750 EUR,

Gesamtstreitwert
15.000 EUR.