Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-07-11, Aktenzeichen 16 W 24/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0711.16W24.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Gläubigerin ist privatrechtliche Trägerorganisation für ein
duales Entsorgungssystem gem. § 6 Abs. 3 VerpackungsVO und
finanziert ihre Tätigkeit durch Erhebung eines Entgelts für die
Vergabe von Lizenzen zur Nutzung der geschützten Marke "DER GRÜNE
PUNKT".

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Durch Teilversäumnisurteil des Landgerichts vom 01.06.1999 wurde
die mit der Gläubigerin aufgrund eines Zeichennutzungsvertrags
verbundene Schuldnerin verurteilt,

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der Gläubigerin in einer näher bezeichneten Weise Auskunft über
die von ihr vom 01.10.1997 bis zum 31.12.1997 vertriebenen und in
der Bundesrepublik Deutschland abgesetzten Verpackungen mit dem
Zeichen "DER GRÜNE PUNKT", zu erteilen,

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der Gläubigerin durch Abgabe der Jahresabschlussmeldung 1997
auf dem dazu vorgesehenen Formblatt Auskunft über die von ihr 1997
in der Bundesrepublik Deutschland abgesetzten Verpackungen mit dem
vorgenannten Zeichen zu erteilen,

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die Richtigkeit der in der Jahresabschlussmeldung 1997
gemachten Angaben auf ihre Kosten von einem Steuerberater,
Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer auf der Grundlage der
von der Gläubigerin herausgegebenen Richtlinien und unter
Verwendung der von der Gläubigerin herausgegebenen Formulare oder
per von der Gläubigerin zugelassenen Datenträgern gegenüber der
Gläubigerin bescheinigen zu lassen (Testat 1997).

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Nachdem die Schuldnerin nach Festsetzung eines Zwangsgeldes von
5.000,00 DM den Verpflichtungen zu 1a) und 2a) nachgekommen war,
hat die Gläubigern die Festsetzung eines Zwangsgeldes zu Ziffer 3a)
beantragt. Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung
zurückgewiesen, bei der Erteilung des Testats handele es sich nicht
um eine alleine vom Willen der Schuldnerin abhängige Handlung, die
selbst ohnehin nicht die Bescheinigung ausstellen könne, sondern um
eine solche, die ähnlich wie die Erstellung einer Bilanz, einer
Lohnabrechnung oder eines Buchauszug auf Grund der Geschäftsbücher
als vertretbare Handlung im Wege der Ersatzvornahme nach § 887 ZPO
zu vollstrecken sei.

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Mit der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde beruft die
Gläubigerin sich unter Konkretisierung ihres Vorbringens erster
Instanz und unter Vorlage ihrer "Richtlinie zur Prüfung der
ordnungsgemäßen Entrichtung der Lizenzentgelte für den
‚Grünen Punkt` sowie eines Formulars
"Vollständigkeitserklärung" darauf, dass die Erteilung des Testats
Mitwirkungshandlungen der Schuldnerin voraussetze.

10

II.

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Die gemäß § 793 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige
sofortige Beschwerde ist begründet.

12

Gegen die Schuldnerin war antragsgemäß ein Zwangsgeld
festzusetzen. Ihre in Ziffer 3a) des Teilversäumnisurteils vom
01.05.1999 titulierte Verpflichtung bezieht sich auf eine
unvertretbare Handlung i. S. d. § 888 ZPO.

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Vertretbar i. S. d. § 887 ZPO sind solche Handlungen, die
selbständig von einem Dritten anstelle des Schuldners vorgenommen
werden können, ohne dass das Erfüllungsinteresse des Gläubigers
hiervon berührt wird (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und
vorläufiger Rechtsschutz, 2. Auflage, § 887 Rdn. 2). Hierbei kommt
dem Umstand, ob ein Gläubiger auf Auskünfte und Angaben des
Schuldners angewiesen ist, entgegen der Meinung des Landgerichts
sehr wohl Bedeutung zu. Nur dann, wenn bei Verurteilungen, die eine
Überprüfung von geschäftlichen Vorgängen voraussetzen, einem
Dritten die Abrechnung, Auskunft, Rechnungslegung oder - wie hier -
Erteilung eines Testats allein anhand von schriftlichen Unterlagen
möglich ist und die einzige - ggfls. über zusätzliche Anordnungen
erzwingbare - "Mitwirkungshandlung" des Schuldners darin besteht,
dass er dem Dritten die Einsichtnahme in die Unterlagen zu
ermöglichen hat, bezieht sie sich auf eine vertretbare Handlung
(vgl. Schuschke/Walker a.a.O. § 887 Rdn. 7, 18 mit Nachweisen).
Wenn demgegenüber derartige Handlungen oder beispielsweise die
Vorlage eines Sachverständigengutachtens nicht ohne Auskünfte und
sonstige persönliche Mitwirkungshandlungen des Schuldners möglich
sind, sind sie unvertretbar i. S. d. § 888 ZPO (vgl. BGH NJW 1975,
258; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 1472; OLG Köln - 3. ZS - OLGR 1997,
150 = NJW-RR 1998, 716 ; Senat JurBüro 1995, 550; Schuschke/Walker
a.a.O. § 888 Rdn. 6; Zöller/Stöber, ZPO, 22. Auflage, § 888 Rdn. 3,
Stichwort "Bilanz").

14

Vorliegend kann der von der Schuldnerin zu beauftragende
Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer das von
ihr geschuldete Testat nur dann erteilen, wenn er sich sicher sein
kann, dass die von ihr in der Jahresabschlussmeldung gemachten
Angaben auch richtig sind. Hierfür reicht eine bloße Einsichtnahme
in - möglicherweise unvollständige - Geschäftsunterlagen der
Schuldnerin gerade nicht aus und er ist diesbezüglich auf Angaben
der Schuldnerin angewiesen. Ihr bzw. den Geschäftsführern ihrer
Komplementär-GmbH treffen nach Buchst. B b), letzter Absatz der im
Titel in Bezug genommenen Richtlinien der Gläubigern entsprechend §
320 Abs. 2 HGB alle Aufklärungs- und Nachweispflichten, die auch
einem gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft gegenüber
einem Abschlussprüfer obliegen und zu denen sie kraft
ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung notfalls vom Registergericht
durch Festsetzung von Zwangsgeld angehalten werden können (§§ 335
S. 1 Nr. 5 HGB i. V. m. § 132 FGG). Zudem gehört zu den von dem
Titel erfassten Formularen und damit zu den Grundlagen für das
Testat auch eine Vollständigkeitserklärung, die nur die
gesetzlichen Vertreter der Schuldnerin abgeben können.

15

Demzufolge war, nachdem die Schuldnerin sich innerhalb der ihr
gesetzten Frist nicht geäußert hat, die Entscheidung des
Landgerichts abzuändern.

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Bei der Höhe des verhängten Zwangsgeldes und der ersatzweise
anzuordnenden Zwangshaft hat der Senat insbesondere dem Umstand
Rechnung getragen, dass die Schuldnerin hinreichend Zeit und
Gelegenheit hatte, ihren bereits im Jahre 1999 titulierten
Pflichten nachzukommen, und dass auch das bereits zuvor verhängte
Zwangsgeld von 5.000,00 DM sie nicht zu einer vollständigen
Erfüllung hat anhalten können.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 891 S. 3, 91 ZPO. Wegen
der Kosten des Beschwerdeverfahrens scheidet eine Anwendung des §
97 Abs. 2 ZPO aus, da die Gläubigerin sich bereits nach dem
rechtlichen Hinweis des Landgerichts darauf berufen hatte, dass die
Schuldnerin der von ihr zu beauftragenden Person Auskünfte zu
erteilen habe, und sie ihr Vorbringen im Beschwerdeverfahren nur
ergänzt hat.

18

Der nach dem Wert der Hauptsache und nicht nach der Höhe des
Zwangsgeldes zu bemessende Wert des Vollstreckungsverfahrens
beläuft sich für beide Instanzen entsprechend der nicht
angegriffenen Wertfestsetzung des Landgerichts vom 29.03.2000 auf
5.000,00 DM.