Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-10-16, Aktenzeichen 2 K 2006/98
ECLI:DE:VGD:2001:1016.2K2006.98.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der am 00.00.1948 geborene Kläger steht als
Universitätsprofessor im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im
Dienst des beklagten Landes. Er legte 1973 die Diplomprüfung
im Fach Chemie ab. Seine Promotion erfolgte 1976 und seine
Habilitation - an der Universität N - im Jahre 1984. Im Jahre
1988 wurde er zum Universitätsprofessor ernannt und in eine
Planstelle der Besoldungsgruppe C 3 BBesG bei der H-
Universität Gesamthochschule Duisburg (im Folgenden: UGH E),
Fachbereich Chemie - Geografie (FB 6), Fachgebiet Anorganische
Chemie, eingewiesen.

3

Im Frühjahr 1996 wurde dort eine Professur für Anorganische
Chemie (Besoldungsgruppe C 4 BBesG) ausgeschrieben (Nachfolge
T). Hierauf bewarben sich u.a. der Kläger,
Universitätsprofessor (C 3) X von der Universität I1 und
Universitätsprofessor (C 3) T1 von der Universität C. Die
Berufungskommission unter Vorsitz des Dekans des FB 6, H1, lud
zehn Bewerber im Juni/ Juli 1996 zu Probevorträgen ein.
Hiernach verblieben die vorgenannten drei Bewerber. Die sodann
zu diesen eingeholten drei vergleichenden Gutachten
auswärtiger Professoren gelangten zu folgenden Reihungen: S1:
1. Kläger, 2. T1, 3. X1; Q: 1. Kläger, 2. X1, 3. T1; S2: 1.
Kläger und X1, 3. T1.

4

Die Berufungskommission beschloss daraufhin am 23.10.1996
mehrheitlich den Berufungsvorschlag: 1. Kläger, 2. X1,
3. T1 und nahm am 28.10.1996 die Begründung dieses Vorschlags
zur Kenntnis. Darin heißt es u.a.: Die Gutachter bescheinigten
allen drei Platzierten eine uneingeschränkte Listenfähigkeit.
Bei der Zuweisung des 1. Listenplatzes an den Kläger hätten
die in einem der Gutachten angesprochenen „other criteria"
eine wesentliche Rolle gespielt. Dieser habe nach seinem Ruf
an die UGH E als Einziger den Beweis erbracht, dass er unter
schwierigsten Randbedingungen wissenschaftlich anerkannte
Ergebnisse erarbeiten könne. Für ihn spreche auch der
übergeordnete Gesichtspunkt, dass sich mit seiner Berufung die
Arbeitsrichtung der Anorganischen Chemie mit einem
Anwendungsbezug in der bioorganischen Chemie verändern würde.
Zudem seien Synergieeffekte in der Kooperation mit dem Fach
Physik, mit dem Fraunhofer-Institut für Ökologische Chemie und
im Feld der bioorganischen Chemie zu erwarten. Darüber hinaus
habe der Kläger den besten Probevortrag gehalten. Angesichts
dessen sei auch eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot
der Hausberufung gerechtfertigt. Zu X1 finden sich u.a.
folgende Anmerkungen: Dem Vorbehalt des 1. Gutachters, X1 habe
kein so deutliches Forschungsprofil entwickelt, sei nicht zu
folgen. Dieser habe zwar ein relativ enges Forschungsfeld
bearbeitet, die Kommission sehe aber gerade darin eine für das
Fachgebiet Anorganische Chemie in E geeignete Nische, da hier
das wissenschaftliche Umfeld für diese im Präparativen
hochspezialisierte Methode existiere und X1 nach eigener
Auskunft die sehr aufwändigen Isolations-Apparaturen
vollständig mitbringen würde. Ferner bearbeite er ein
interessantes und zukunftssicheres Themenfeld, sein
Arbeitsgebiet (Isolierung und Charakterisierung hochreaktiver
Molekülspezies aus der Atmosphäre) biete die Möglichkeit einer
gewissen Profilbildung für das gesamte Fach Chemie und das
Fach Chemie könnte versuchen, Profil im Bereich der
Umweltchemie zu gewinnen. Auf jeden Fall wäre ein
synergetischer Effekt in der Kooperation mit dem Fraunhofer-
Institut für Ökologische Chemie zu erwarten.

5

Am 07.11.1996 stimmte der erweiterte Fachbereichsrat dem
Berufungsvorschlag mehrheitlich zu. Drei Mitglieder stimmten
dagegen und gaben Sondervoten ab, die sich vornehmlich gegen
die Vergabe des 1. Listenplatzes an den Kläger richteten. Der
Senat der UGH E wies in seiner Sitzung vom 10.01.1997 die
Berufungsliste insbesondere mit der Begründung zurück, die
Situation in Bezug auf die künftige Strukturierung und
Profilbildung des Faches Chemie sei nicht eindeutig definiert.
Der erweiterte Fachbereichsrat befasste sich in seiner Sitzung
(04/97) am 23.03.1997 erneut mit dem Berufungsvorschlag. Er
stellte zunächst fest, dass die Unklarheit im Senat in Bezug
auf die Organisationsstruktur des Faches Chemie durch das vom
Rat in der vorausgegangenen Sitzung (03/97) beschlossene
Strukturkonzept „Chemie 2001" beseitigt worden sei. Dieses
sehe ein Institut für Physikalische Chemie sowie ein Institut
für Synthesechemie vor; letzterem sei das Fachgebiet
Anorganische Chemie zugeordnet. Die Infrastruktur des
zukünftigen Instituts für Synthesechemie biete jedem der
listenplatzierten Bewerber Entwicklungsmöglichkeiten. Zwar sei
die Berufungsliste noch anhand der am Tage der Ausschreibung
gültigen Struktur „Chemie 2000" erstellt worden. Die Auswahl
sei aber ausschließlich nach den Kriterien der fachlichen
Eignung erfolgt. Die mit der Berufung des Klägers mögliche,
mittlerweile durch den Fachbereichsratsbeschluss obsolet
gewordene Option der Profilbildung des gesamten Faches Chemie
im Bereich biologischer Fragestellungen sei erst als
Sekundärargument bei der Erstellung der Rangfolge herangezogen
worden. Der erweiterte Fachbereichsrat lehnte sodann
mehrheitlich eine neue Ausschreibung oder Rückgabe der Liste
an die Berufungskommission im Hinblick auf das neue Konzept
„Chemie 2001" ab und beschloss die erneute Vorlage der
unveränderten Liste an den Senat. Dieser stimmte schließlich
in seiner Sitzung am 04.07.1997 dem Berufungsvorschlag zu. Der
Rektor der UGH E bat daraufhin mit Schreiben vom 16.07.1997
das Ministerium für (Schule,) Wissenschaft und Forschung des
Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Ministerium), dem
Berufungsvorschlag zuzustimmen und dem Kläger alsbald den Ruf
zu erteilen.

6

Das Ministerium teilte der UGH E unter dem 01.08.1997 mit,
es beabsichtige, den Ruf an X1 zu richten. Einem Ruf an den
Erstplatzierten stehe gemäß § 50 Abs. 3 Satz 1 UG das Verbot
der Hausberufung entgegen. Ein Ausnahmegrund liege nicht vor,
da die übrigen Listenplatzierten ebenfalls bestens geeignet
seien. Der Dekan des FB 6 erwiderte hierauf am 26.08.1997, die
erneute Beratung der Professoren habe wiederum das Ergebnis
erbracht, dass der Aufbau des neu gegründeten Instituts für
Synthesechemie und die Konsolidierung des Faches Chemie am
besten mit dem Erstplatzierten erfolgen könnten. Zudem drohe
der Weggang des Erstplatzierten, weil dieser einen Ruf auf
eine C 4-Professur an der Technischen Universität (TU) D
erhalten habe, und somit eine Schwächung des Faches
Chemie.

7

Das Ministerium erteilte gleichwohl unter dem 02.10.1997 X1
den Ruf. Mit Schreiben vom 14.01.1998 teilte es dem Kläger
mit, dass das Auswahlverfahren nunmehr abgeschlossen und
beabsichtigt sei, X1 zu ernennen. Zur Begründung führte es
aus: Sowohl X1 als auch der Kläger seien fachlich hervorragend
qualifiziert. In Übereinstimmung mit einem Minderheitsvotum in
der Berufungskommission sei eine Abstufung ausschließlich
unter Leistungsgesichtspunkten nicht möglich. Das Gutachten
des S1 habe er nicht berücksichtigt, weil dieser zusammen mit
dem Kläger wissenschaftlich veröffentlicht habe. Allerdings
ergäbe auch die Berücksichtigung dieses Gutachtens kein
anderes Ergebnis, weil der Gutachter im Wesentlichen lediglich
deskriptiv die Forschungsfelder gewürdigt, seine
Prioritätensetzung aber nicht konkret begründet habe. Soweit
in den Gutachten und den Bewertungen der Gremien der
Hochschule eine Abstufung vorgenommen worden sei, sei diese
nicht nachvollziehbar mit Leistungs- oder
Qualifikationsgesichtspunkten sondern mit außerhalb der Person
der Bewerber liegenden strukturellen Erwägungen begründet
worden. Als entscheidendes Kriterium für die vorgenommene
Auswahl habe er die von X1 zu erwartende Bereicherung der
Forschungsstruktur der UGH E herangezogen. Durch diesen könne
das Fach Chemie Profil im Bereich der Umweltchemie gewinnen.
Zudem lasse dessen Tätigkeit einen synergetischen Effekt in
der Kooperation mit dem Fraunhofer-Institut für Ökologische
Chemie erwarten. Aus landespolitischer Sicht sei dieser
innovativen Profilierung im Forschungsspektrum der Hochschule
und der damit verbundenen Verbesserung der Einbindung in das
externe Forschungsumfeld im Rahmen seiner
forschungspolitischen Einschätzungsprärogative Vorrang
einzuräumen. Die Einschlägigkeit des Verbots der Hausberufung
könne im Ergebnis dahinstehen.

8

Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein und verwies
hierbei u.a. auf Schreiben der Gründungsprofessoren des
Institutes für Synthesechemie vom 02.02.1998, des T vom
10.01.1998 sowie des Dekans des FB 6 vom 04.02.1998. Das
Gutachten des Erstgutachters habe nicht unberücksichtigt
bleiben dürfen, da die - begrenzte - Zusammenarbeit mehr als
15 Jahre zurückliege. Mit der beabsichtigten Profilierung im
Bereich der Umweltchemie setze sich das Ministerium über das
von der Hochschule kürzlich beschlossene Strukturkonzept des
Fachs Chemie hinweg. Zudem lasse sich die vom Ministerium
angestrebte Ausrichtung des Fachs in der Umweltchemie mit den
Gerätschaften und den Ressourcen des Instituts für
Synthesechemie nicht realisieren.

9

Das Ministerium wies den Widerspruch durch Bescheid vom
26.02.1998 mit folgender Begründung zurück: Die
Hochschulleitung habe das Schreiben vom 02.02.1998
weitergeleitet, ohne sich die darin von einem Teil der
Kollegen geäußerten Bedenken zu Eigen zu machen. Die
Befürchtungen hinsichtlich der Durchführbarkeit der Forschung
seien auch nicht berechtigt, da X1 die für die Erstausstattung
erforderlichen Sachmittel - mehrere 100.000 DM - zur Verfügung
gestellt würden und dieser darüber hinaus Gerätschaften im
Wert von mehreren 100.000 DM mitbringe. X1 sei zudem willens
und in der Lage, die Ziele des Instituts für Synthesechemie
voll mitzutragen.

10

Der Kläger hat daraufhin am 09.03.1998 Verpflichtungsklage
erhoben.

11

Bereits am 28.10.1997 hatte der Kläger einen Antrag auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Diesen lehnte
die erkennende Kammer mit Beschluss vom 27.05.1998 - 2 L
5476/97 - ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies das OVG
NRW mit Beschluss vom 25.08.1998 - 6 B 1354/98 - zurück. X1
wurde daraufhin mit Wirkung vom 01.10.1998 unter Berufung in
das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor
ernannt und in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe C 4
BBesG eingewiesen.

12

Nachdem der Kläger mit Rücksicht hierauf mit Schriftsatz
vom 07.12.1998 seine Klage zunächst auf eine
Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt hatte, führt er im
Hinblick auf eine zu erwartende Änderung der Rechtssprechung
des Bundesverwaltungsgerichts nunmehr den ursprünglichen
Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung
seiner Bewerbung als Hauptantrag fort und verfolgt das
Feststellungsbegehren hilfsweise weiter.

13

Zur Begründung der Neubescheidungsklage führt der Kläger
unter gleichzeitiger Bezugnahme auf sein Vorbringen im
Eilverfahren im Wesentlichen Folgendes aus: Das Ministerium
habe die UGH E vor Erteilung des Rufs an den Zweitplatzierten
nicht ordnungsgemäß nach § 50 Abs. 1 Satz 3 UG angehört. Im
Schreiben vom 01.08.1997 habe es die beabsichtigte Abweichung
vom Vorschlag der UGH E mit dem Verbot der Hausberufung
begründet, seine spätere Auswahlentscheidung aber nicht mehr
auf diesen Gesichtspunkt sondern darauf gestützt, dass eine
Abstufung zwischen dem Erst- und dem Zweitplatzierten unter
Leistungsgesichtspunkten nicht möglich sei und dass durch die
Berufung des Zweitplatzierten das Fach Chemie Profil im
Bereich der Umweltchemie gewinnen könne. Wäre eine
entsprechende Anhörung erfolgt, hätte die Hochschule - wie
später die Gründungsprofessoren und der Vorsitzende der
Berufungskommission - darauf hingewiesen, dass auch diese
Erwägungen unzutreffend seien. Das Anhörungsrecht diene der
Verwirklichung des Grundsatzes der Bestenauslese und sei
deshalb auch den Interessen des erstplatzierten Bewerbers zu
dienen bestimmt. Die Auswahlentscheidung sei zudem materiell
rechtswidrig. Die UGH E sei im Rahmen der ihr hinsichtlich der
Qualifikation der Bewerber eingeräumten Beurteilungskompetenz
zu der Einschätzung gelangt, dass er, der Kläger, der besser
geeignete Bewerber sei. Diese habe seinen Ausdruck zunächst in
der Reihung des Dreiervorschlags gefunden. Dieser stütze sich
insbesondere darauf, dass die auswärtigen Gutachter sich
mehrheitlich für ihn ausgesprochen hätten. Entgegen der
Ansicht des Beklagten sei hierbei auch das Gutachten der
Erstgutachters zu berücksichtigen, da seine Zusammenarbeit mit
diesem mehr als 15 Jahre zurückliege und nur von
untergeordneter Bedeutung gewesen sei. Zudem habe er nach der
Einschätzung der Hochschule den besten Probevortrag gehalten
und in der Vergangenheit unter schwierigsten Bedingungen
hervorragende Erfolge erzielt. Auch die darüber hinaus zu
seinen Gunsten angeführten Gesichtspunkte, dass sich mit
seiner Berufung die Arbeitsrichtung der Anorganischen Chemie
mit einem Anwendungsbezug in der bioorganischen Chemie
verändern würde und zusätzlich Synergieeffekte in der
Kooperation mit dem Fach Physik, mit dem Fraunhofer-Institut
für Ökologische Chemie und im Feld der bioorganischen Chemie
zu erwarten seien, erwiesen sich als zutreffend. Insbesondere
sei auch die beabsichtigte Profilbildung im Bereich der
bioorganischen Chemie entgegen der von der Kammer im Beschluss
vom 27.05.1998 geäußerten Ansicht keineswegs nachträglich
obsolet geworden, diese sei vielmehr durch das in der Sitzung
03/97 des Fachbereichsrats beschlossene Strukturkonzept
bestätigt worden. Die Entscheidung zu Gunsten des X1 habe der
Beklagte demgegenüber auf nicht tragfähige Gesichtspunkte
gestützt. Auf das Sondervotum des C1 könne er nicht abstellen;
da dieser sich nicht nur generell gegen eine Hausberufung
ausgesprochen sondern auch noch in jüngster Zeit gemeinsam mit
X1 publiziert habe, sei er nicht unvoreingenommen. Eine
Profilierung im Bereich der Umweltchemie sei mit X1 in E nicht
zu erreichen. Dessen bisheriger Forschungsbereich befasse sich
kaum mit Umweltfragen. Soweit der Beklagte der Stellungnahme
des Vorsitzenden der Berufungskommission eine gegenteilige
Aussage entnehme, verkenne er, dass an keiner Stelle dieses
Berichts die Rede davon sei, dass die Profilgewinnung im
Bereich der Umweltchemie gerade durch X1 gelingen könne.
Dessen Forschungsbereich habe auch sehr wenig gemeinsam mit
den Schwerpunkten des Fraunhofer-Instituts für Ökologische
Chemie, dessen Arbeitsrichtung sich zudem inzwischen in
Richtung auf gentechnologische Fragestellungen geändert habe.
An der UGH E fehlten auch die Ressourcen für eine Profilierung
auf diesem Gebiet. Diese seien auch nicht mit den von X1
mitzubringenden sowie den von der Erstausstattung
anzuschaffenden Gerätschaften sicher zu stellen. Schließlich
enthielten die strukturellen Entscheidungen des
Fachbereichsrats vom 23.04.1997 eine eindeutige Absage an eine
derartige Profilbildung.

14

Zur Zulässigkeit des Hilfsantrages führt der Kläger aus: Er
habe jedenfalls ein berechtigtes Interesse an der Feststellung
der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, weil diese
gerichtliche Feststellung Bedeutung habe für die Entscheidung
über einen Schadensersatzanspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art.
34 GG. Ohne die rechtswidrige Ernennung des Mitbewerbers X1
wäre der Ruf ihm erteilt worden und er hätte ihn angenommen.
Der Schaden bestehe daher in der Differenz zwischen den
Bezügen der Besoldungsgruppen C 3 und C 4. Der zur Begründung
der Haftung erforderliche Schuldvorwurf sei nicht durch die im
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangenen
gerichtlichen Entscheidungen ausgeschlossen, weil diese nur
auf Grund einer summarischen Prüfung ergangen seien. Er habe
auch nicht etwa den Schaden durch die Annahme des Rufs auf
eine C 4-Professur an der TU D abwenden können, da das
Niedersächsische Wissenschaftsministerium diesen Ruf im
Oktober 1998 wegen fehlender Planstelle zurückgenommen habe.
Für die Beurteilung der Kausalität zwischen Pflichtverletzung
und Schaden sei es jedenfalls ohne jede Relevanz, ob er Rufe
anderer Hochschulen erhalten und abgelehnt habe.

15

Der Kläger beantragt,

16

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des
Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 14.01.1998 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.02.1998
zu verpflichten, über seine - des Klägers -
Bewerbung um die C 4-Professur für Anorganische
Chemie an der Universität-Gesamthochschule E unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
zu entscheiden,

17

hilfsweise,

18

festzustellen, dass der Bescheid des
Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 14.01.1998 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.02.1998
rechtswidrig gewesen ist.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Er ist der Ansicht, dass der Hauptantrag wegen der
zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle mir X1 und der
Hilfsantrag mangels Feststellungsinteresses unzulässig seien.
Die Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben, könne ein
schutzwürdiges Interesse für eine derartige Klage nicht
begründen, wenn der Verwaltungsakt sich schon vor
Klageerhebnung erledigt habe. Zudem sei die Frage der
Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung für den
Schadenseintritt nur von peripherer Bedeutung. Ursächlich
hierfür sei vielmehr der Umstand, dass der Kläger weder im
Jahre 1993 den Ruf an die TU D1 noch im Jahre 1997 den Ruf an
die TU D angenommen habe. Die Klage sei jedenfalls aus den
Gründen der angefochtenen Bescheide sowie der im Eilverfahren
ergangenen gerichtlichen Entscheidungen unbegründet. Die
Hochschule sei auch ordnungsgemäß angehört worden, habe
insbesondere auch Gelegenheit gehabt, sich zu den Gründen des
Bescheides vom 14.01.1998 zu äußern. Sie habe sich aber darauf
beschränkt, die Stellungnahme der Kollegen des Klägers vom
02.02.1998 kommentarlos an ihn weiterzuleiten, und damit zum
Ausdruck gebracht, dass sie sich den Inhalt dieses Schreibens
nicht zu Eigen gemacht habe.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte
- 2 L 1346/97 - und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

25

Die gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO auf erneute Bescheidung
der Bewerbung des Klägers um die C 4-Professur für
Anorganische Chemie an der UGH E gerichtete Klage ist bereits
unzulässig.

26

Das vom Kläger hiermit letztlich verfolgte Ziel - seine
Ernennung zum C 4-Professor - ist nicht mehr zu erreichen,
nachdem der Mitbewerber X1 im Oktober 1998 unter Einweisung in
die der im Frühjahr 1996 ausgeschriebenen Stelle zugeordnete
Planstelle und Übertragung des zugeordneten Dienstpostens zum
Universitätsprofessor (Besoldungsgruppe C 4 BBesG) ernannt
worden ist. Damit ist die durch Ausschreibung eingeleitete
Stellenbesetzung beendet. Die Ernennung des Mitbewerbers kann
nicht mehr rückgängig gemacht werden. Für eine der Bewerbung
des Klägers entsprechende Entscheidung ist daher mangels
verfügbarer Stelle kein Raum mehr. Diese Rechtsauffassung
entspricht der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,

27

vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, Buchholz
237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 und vom 09.03.1989 - 2 C 4.87 -,
Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36, zur Beförderung,

28

welche angesichts der Möglichkeit, die Schaffung
vollendeter Tatsachen durch die Inanspruchnahme vorläufigen
Rechtsschutzes zu verhindern, auch mit der
Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs. 4 GG vereinbar ist,

29

vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 -,
NJW 1990, 501.

30

Die erkennende Kammer sieht auch angesichts der vom
Bundesverwaltungsgericht in einem die Anfechtung einer
einstweiligen Zurruhesetzung betreffenden Verfahren
angedeuteten Änderung seiner Rechtsprechung derzeit keine
Veranlassung, diese bislang als gefestigt geltende
Rechtsgrundsätze im Zusammenhang mit dem vorliegenden
Verfahren aufzugeben.

31

Der Hilfsantrag ist hingegen zulässig.

32

Der Fortsetzungsfestellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO fehlt es entgegen der Ansicht des Beklagten nicht deshalb
an dem erforderlichen schutzwürdigen Interesse, weil der
Kläger darauf verwiesen werden könnte, die angekündigte
Amtshaftungsklage sofort beim hierfür zuständigen Zivilgericht
zu erheben. Zwar ist dieses Gericht im Amtshaftungsprozess
auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher (Vor-)Fragen
zuständig. Für die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer
Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber kennzeichnend, „dass
eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen
Prozesses gebracht werden darf". Das wäre der Fall, wenn die
verwaltungsgerichtliche Klage im Zeitpunkt des erledigenden
Ereignisses bereits anhängig ist und „unter entsprechendem
Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat".

33

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20.01.1989 - 8 C 30.87 -, DVBl.
1989, 873, und vom 18.04.1986 - 8 C 84.84 -, Buchholz 310 §
161 VwGO Nr. 69 m.w.N.

34

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Entgegen dem
Vorbringen des Beklagten ist die vorliegende Klage - mit einem
Verpflichtungsbegehren - nicht nach sondern bereits vor
Eintritt des erledigenden Ereignisses - der Ernennung des X1
am 01.10.1998 - erhoben worden. Deshalb kann ein berechtigtes
Interesse an der Fortführung des verwaltungsgerichtlichen
Klageverfahrens - mit einem Feststellungsbegehren - nicht
bereits unter Hinweis auf die Möglichkeit verneint werden,
eine Amtshaftungsklage zu erheben.

35

Dem Feststellungsantrag kann auch im Übrigen das
Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden. Ein
berechtigtes Interesse des Klägers an der Feststellung der
Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung folgt aus dem vom
Kläger angekündigten Amtshaftungsprozess. Nach seinem
Vorbringen beabsichtigt der Kläger ernsthaft, einen solchen
Schadensersatzprozess zu führen.

36

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 09.03.1989
- 2 C 4.87 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36.

37

Zwar vermag diese ernsthafte Absicht ein
Feststellungsinteresse dann nicht zu begründen, wenn der
angekündigte Amtshaftungsprozess offensichtlich aussichtslos
ist.

38

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.11.1990 - 2 B 51.90 -, in
Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/D I 2 Nr.
36.

39

Eine derartige Einschätzung erscheint aber derzeit nicht
hinreichend gesichert. Voraussetzung für die Zuerkennung von
Schadensersatzleistungen wegen einer rechtswidriger
Auswahlentscheidung ist neben der schuldhaften Verletzung der
Pflicht zur Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese durch
den verantwortlichen Bediensteten der Ernennungsbehörde die
dadurch adäquat bedingte Entstehung eines Schadens. Des
Weiteren muss der antragstellende Beamte die aus dem
Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB folgenden Pflicht beachtet
haben, vorrangig um Primärrechtsschutz nachzusuchen, um die
rechtswidrige Maßnahme zu verhindern und zu korrigieren.

40

BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, BVerwGE 80,
123; OVG NRW, Urteil vom 05.12.2000 - 12 A 2336/98 -.

41

Zunächst lässt sich mit Rücksicht auf die Komplexität der
Entscheidungsfindung bei der Besetzung von
Hochschullehrerstellen und die vom Kläger für seine
Rechtsauffassung angeführten Gründe schwerlich sagen, dass ein
Verstoß gegen die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG
offenkundig ausschiede.

42

Das gilt auch für die darüber hinaus gebotene adäquate
Verursachung des geltend gemachten Schadens. Angesichts des
von allen Beteiligten festgestellten
Qualifikationsunterschiedes zwischen dem Erst- und dem
Zweitplatzierten auf der einen und dem Drittplatzierten auf
der anderen Seite wäre die Auswahlentscheidung voraussichtlich
auf den Kläger gefallen, wenn sich die Entscheidung zu Gunsten
des X1 als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Soweit der
Beklagte die Kausalität mit dem Hinweis darauf in Frage
stellt, der Kläger hätte den Eintritt des von ihm nunmehr
geltend gemachten Schadens dadurch abwenden können, dass er
den Ruf der TU D1 im Jahre 1993 oder denjenigen der TU D im
Jahre 1997 auf eine C 4-Professur angenommen hätte, wird er im
Amtshaftungsprozess schwerlich Erfolg haben. Er spricht
hiermit selbstständig nebeneinander stehende Ursachen, nicht
solche Ursachen an, bei denen nach den Grundsätzen der sog.
überholenden Kausalität die Schadensersatzpflicht eines
Verursachungsbeitrags entfällt. Zudem hätten die
Berufungsverhandlungen mit der TU D wegen des zeitnahen
Wegfalls der Planstelle aller Voraussicht nach nicht zum
Erfolg geführt.

43

Das Schadensersatzbegehren des Klägers scheitert auch nicht
bereits offenkundig an einem mangelnden Verschulden des
Beklagten. Maßgebend für die Frage des - hier allein in
Betracht kommenden - fahrlässigen rechtswidrigen Handelns ist
die Sicht des handelnden Amtswalters. Diesem ist zwar bereits
dann regelmäßig kein Schuldvorwurf zu machen, wenn ein
Kollegialgericht die Verwaltungsentscheidung als rechtlich
einwandfrei erachtet.

44

BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, Schütz,
Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Entscheidungssammlung
A II 1.4 Nr. 22.

45

Dies gilt aber dann nicht, wenn das Gericht lediglich auf
Grund einer summarischen Prüfung zu diesem Ergebnis gelangt
ist.

46

BGH, Urteil vom 20.02.1992 - III ZR 188/90 -, BGHZ 117,
240 (250).

47

Deshalb ist ein Verschulden des Ministeriums vorliegend
nicht bereits deshalb auszuschließen, weil die Kammer mit
Beschluss vom 27.05.1998 - 2 L 5476/97 - und das OVG NRW mit
Beschluss vom 25.08.1998 - 6 B 1354/98 - im vorausgegangenen
Eilverfahren im Rahmen einer solchen überschlägigen Prüfung
die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung angenommen haben.
Auch ansonsten ist hier für den Fall, dass die weitere
Überprüfung der Auswahlentscheidung deren Rechtswidrigkeit
ergeben sollte, ein Verschulden nicht offensichtlich zu
verneinen.

48

Da der Kläger seinerzeit um Primärrechtsschutz nachgesucht
hat, kann ihm schließlich auch nicht der Rechtsgedanke aus §
839 Abs. 3 BGB entgegen gehalten werden.

49

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber nicht
begründet.

50

Die angeblich unzutreffende bzw. unzureichende Anhörung der
UGH E zu der beabsichtigten Abweichung von der Reihenfolge des
Dreiervorschlags führt bereits deshalb nicht zum Erfolg der
Klage, weil der Kläger selbst hierdurch nicht in seinen
Rechten verletzt ist. Soweit § 50 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. Satz 2
des damals einschlägigen Gesetzes über die Universitäten des
Landes Nordrhein-Westfalen (UG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 03.08.1993 , GV NRW S. 532; vgl. heute § 47
Abs. 1 Satz 4 i.V.m. Satz 2 des Gesetzes über die Hochschulen
des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14.03.2000, GV NRW S. 190)
vorschreibt, dass die Hochschule zu hören ist, wenn das
Ministerium einen Professor abweichend von der Reihenfolge des
Vorschlags der Hochschule berufen will, so dient diese
Bestimmung allein den Interessen der Hochschule und nicht auch
den Interessen der listenplatzierten Bewerber. Sie trägt den
Besonderheiten des Berufungsverfahrens Rechnung, in dem die
Hochschule - wie näher darzulegen sein wird - der
Hochschulverwaltung mit eigenen Rechten gegenübersteht.
Bezüglich des einzelnen Bewerbers enthält diese Bestimmumg
lediglich reflexartige Auswirkungen. Im Übrigen hatte die UGH
E, nachdem sie aus dem an den Kläger gerichteten Schreiben des
Ministeriums vom 14.01.1998 Kenntnis erlangt hatte von den
Gründen, welche letztlich bestimmend waren für das Abweichen
des Ministeriums von der Reihenfolge ihres Dreiervorschlags,
tatsächlich Gelegenheit gehabt und genommen, vor der Ernennung
des Zweitplatzierten zu dieser Entscheidung Stellung zu
nehmen.

51

Die zu Gunsten des Mitbewerbers X1 getroffene
Auswahlentscheidung des Beklagten begegnet auch in materieller
Hinsicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

52

Nach § 50 Abs. 1 Satz 1 UG beruft das Ministerium für
Wissenschaft und Forschung die Professorinnen und Professoren
auf Vorschlag der Hochschule. Zwar steht der Hochschule nach
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG grundsätzlich eine
verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die
Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle
zu, welche als Kernstück des Mitwirkungsrechts der Universität
der staatlichen Bestimmung grundsätzlich verschlossen ist und
nur ausnahmsweise durch staatliche Maßnahmen übergangen werden
darf.

53

Vgl. BVerwG, Urteile vom 09.05.1985 - 2 C 16.83 -, DVBl.
1985, 1233, m.w.N.

54

Dies hat das Ministerium aber beachtet. Es hat sich nicht
deshalb gegen den Kläger entschieden, weil es Zweifel an
dessen Qualifikation für die Hochschullehrerstelle gehabt
hätte, es hat im Gegenteil darauf verwiesen, dass es den
Kläger ebenfalls für in hohem Maße fachlich qualifiziert
ansieht. Es hat in die Beurteilungskompetenz der Hochschule
auch nicht insoweit in unzulässiger Weise eingegriffen, als es
um die Person des Bewerbers X1 geht. Denn die Hochschule hatte
diesen gleichfalls vorgeschlagen und hiermit - sowie durch die
in Bezug genommene Begründung der Berufungskommission - zum
Ausdruck gebracht, dass sie auch X1 als für die zu besetzende
C 4-Professur für Anorganische Chemie qualifiziert
erachtet.

55

Auch die Gründe, aus denen das Ministerium X1 dem Kläger
vorgezogen hat, sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
Bei einem Berufungsvorschlag mit mehreren Bewerbern hat die
staatliche Hochschulverwaltung eine Auswahl nach
pflichtgemäßem Ermessen für den Bewerber zu treffen, der nach
ihrer Auffassung am besten geeignet erscheint, den sich ihm
stellenden Aufgaben nach Art und Umfang gerecht zu werden, und
unter Hinweis darauf sind die anderen Bewerber abzulehnen.
Nichts anderes gilt, wenn die Berufungsliste eine Reihenfolge
enthält, von der das Ministerium abweichen kann (vgl. § 50
Abs. 1 Satz 2 UG). Die vorgeschlagene Reihenfolge hat das
zuständige Ministerium nur als einen unter mehreren möglichen
Gesichtspunkten bei seiner Ermessensentscheidung zu
berücksichtigen. Sie hindert es nicht, einen Bewerber
abweichend von der Reihenfolge des Berufungsvorschlages für
die zu besetzende Professorenstelle auszuwählen und zu
berufen. Die Gründe hierfür können sich aus dem
personalrechtlichen Bereich ergeben, wobei nicht nur rechtlich
zwingende, sondern auch unterhalb dieser Schwelle liegende
Gründe, die die personelle Eignung des Bewerbers berühren,
hinreichendes Gewicht haben können, um von der vorgeschlagenen
Reihenfolge abzuweichen. Darüber hinaus kann das Ministerium
auch personalpolitische Gesichtspunkte und
wissenschaftspolitische Aspekte berücksichtigen.

56

Vgl. BVerwG, Urteile vom 09.05.1985 a.a.O. und vom
22.04.1977 - VII C 17.74 -, BVerwGE 52, 313 (318 f.) sowie
Beschluss vom 30.08.1988 - 2 B 89.87 -, Buchholz 421.20 Nr.
38; Hess.VGH, Beschluss vom 07.01.1993 - 1 TG 1777/92 -, IÖD
1993, 122.

57

Nach allem kommt der Bestimmung des § 50 Abs. 1 Satz 2 UG
die Bedeutung zu, dass die staatliche Hochschulverwaltung an
einen Vorschlag der Hochschule nicht gebunden ist, vielmehr -
was die Reihenfolge der listenplatzierten Bewerber betrifft -
berechtigt ist, eine eigene Einschätzung vorzunehmen und dabei
andere Schwerpunkte zu setzen, mit der Folge, dass die
Hochschule sich mit ihrer in der vorgeschlagenen Reihenfolge
zum Ausdruck gebrachten wertenden Entscheidung nicht
durchsetzt.

58

Hiernach ist es zunächst nicht rechtsfehlerhaft, dass das
Ministerium eine Abstufung zwischen dem Erst- und dem
Zweitplatzierten allein nach Leistungsgesichtspunkten als
nicht angängig angesehen hat. Für die Hochschule selbst haben,
wie sich aus der von dem Vorsitzenden der Berufungskommission
abgefassten und von dieser gebilligten Begründung des
Berufungsvorschlages ergibt, bei der Vergabe des ersten
Listenplatzes an den Kläger „die im ausländischen Gutachten
angesprochenen 'other criteria' eine wesentliche Rolle
gespielt" und seien weitere „übergeordnete Gesichtspunkte" von
Bedeutung gewesen. Hiermit sprach die Hochschule an, dass der
Kläger trotz schwierigster Randbedingungen eine hochwertige
Röntgeneinrichtung geschaffen habe, dass sich mit seiner
Berufung ein Gesamtkonzept für das Fach Chemie mit einem
modernen biologischen Anwendungsbezug entwickeln ließe und
dass Synergieeffekte in der Kooperation u.a. mit dem
Fraunhofer-Institut für Ökologische Chemie zu erwarten seien.
Hiermit sind überwiegend wissenschaftspolitische
Gesichtspunkte angesprochen. Soweit die Hochschule mit der
Bezugnahme auf die hervorragenden Erfolge des Klägers unter
schlechten Arbeitsbedingungen und dem abschließenden Hinweis
darauf, der Kläger habe darüber hinaus den besten Probevortrag
gehalten, Umstände mit einem gewissen Leistungsbezug
angesprochen hatte, zwang dies das Ministerium nicht dazu, dem
Vorschlag zu folgen. Dies umso weniger, als auch die drei
auswärtiger Professoren in ihren Gutachten keine deutlichen
Qualifikationsunterschiede herausgearbeitet hatten. S2 sah den
Kläger und X1 als gleichrangig an und schlug vor, die
Entscheidung von den bereits genannten sonstigen Kriterien
abhängig zu machen. Q bezeichnete den Kläger und X1
gleichermaßen als „herausragende Kandidaten" und führte aus,
dass „für die Entscheidung zwischen beiden ... nicht zuletzt
die apparatetechnische Ausstattung des Instituts eine Rolle
spielen" dürfte. Warum er dennoch zu der abschließenden
Einschätzung gelangte, dass „bei Würdigung aller
Gesichtspunkte Herr Henkel knapp vorn(liege)", erschließt sich
hiernach nicht ohne weiteres, zumal er zuvor die jeweiligen
Stärken der Konkurrenten (Kläger: ausgewiesener Experte für
Röntgenstrukturanalysen, außerordentliche Publikationsliste;
X1: einer der bestausgewiesenen Molekülspektroskopiker in
Deutschland, Originalität und Vielfalt der angewandten
Methoden) anscheinend gleichwertig gegenübergestellt hatte. Ob
der Berücksichtigung des Gutachtens des S1 bereits der Umstand
entgegen steht, dass der Kläger in der Vergangenheit mit
diesem zusammen gearbeitet und veröffentlicht hatte, kann
letztlich dahinstehen. Denn dieses Gutachten vermag einen
zwingenden Vorsprung des Klägers nicht überzeugend zu belegen.
Bereits die Berufungskommission war diesem Gutachter nicht in
seiner - für die Vergabe des lediglich dritten Rangplatzes an
X1 maßgebenden - Einschätzung gefolgt, dieser habe „kein so
deutliches Forschungsprofil entwickelt", und hatte somit
dessen Überzeugungskraft entscheidend erschüttert.

59

Wenn das Ministerium sich bei dieser Ausgangslage deshalb
für X1 entschieden hat, weil durch diesen eine „Bereicherung
der Forschungsstruktur der Universität-Gesamthochschule E" zu
erwarten sei, nämlich „das Fach Chemie Profil ... im Bereich
der Umweltchemie gewinnen" könne und „dessen Tätigkeit an der
Universität-Gesamthochschule E einen synergetischen Effekt in
der Kooperation mit dem Fraunhofer Institut für ökologische
Chemie erwarten" lasse, so lässt dies Rechtsfehler nicht
erkennen. Das Ministerium räumt „aus landespolitscher Sicht
... dieser innovativen Profilierung im Forschungsspektrum der
Hochschule und der damit verbundenen Verbesserung der
Einbindung in das externe Forschungsumfeld im Rahmen (seiner)
forschungspolitischen Einschätzungsprärogative Vorrang
ein".

60

Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers vermögen
diese wertende Entscheidung nicht entscheidend in Frage zu
stellen. Im Rahmen der von der staatlichen Hochschulverwaltung
nach § 50 Abs. 1 UG nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden
Personalentscheidung ist die Beurteilung der Zweckmäßigkeit
und der Erfolgsaussichten der von dieser verfolgten
hochschulpolitischen Ziele allein Sache des Beklagten. Es ist
also unerheblich, ob Dritte, insbesondere ein nicht
erfolgreicher Bewerber, insoweit eine andere Sicht der Dinge
haben. Die auf hochschulpolitische oder strukturelle
Erwägungen gegründete Entscheidung des Beklagten könnte
allenfalls dann rechtsfehlerhaft sein, wenn die für die
Entscheidung maßgebenden Erwägungen jeglicher Grundlage
entbehrten, d.h. die angeführten hochschulpolitischen Ziele
offenkundig nicht zu verwirklichen sondern lediglich
vorgeschoben wären, um einen bestimmten Bewerber sachwidrig zu
bevorzugen. Davon kann hier aber keine Rede sein.

61

Die Berufungskommission der Hochschule selbst hatte bereits
die für das Ministerium wesentlichen Aspekte angesprochen,
indem sie in dem von X1 bearbeiteten Forschungsfeld eine für
das Fachgebiet „geeignete Nische" erblickte, sie ferner der
Meinung war, dass mit dessen Berufung im Fachgebiet ein
interessantes und zukunftssicheres Themenfeld bearbeitet
würde, und sie darüber hinaus die Möglichkeit einer gewissen
Profilbildung für das gesamte Fach Chemie sah, da ein
Arbeitsgebiet von X1 die Isolierung und Charakterisierung
hochreaktiver Molekülspezies aus der Atmosphäre umfasse.
Schließlich führte die Hochschule aus, dass bei einer
zukünftig stärkeren Betonung des Umweltaspektes in den
Arbeiten der anderen Fachgebiete und einer entsprechenden
Besetzung der freien C 3-Stelle für Elektrochemie das Fach
Chemie versuchen könnte, Profil im Bereich der Umweltchemie zu
gewinnen. Auf jeden Fall wäre ein synergetischer Effekt in der
Kooperation mit dem Fraunhofer-Institut für Ökologische Chemie
zu erwarten. Die UGH E hat zwar im weiteren Verlauf des
Berufungsverfahrens, wie sich aus der Stellungnahme der
Gründungsprofessoren des Instituts für Synthesechemie vom
02.02.1998 und des Schreibens des Dekans des FB 6 vom
04.02.1998 ergibt, unter Hinweis auf zwischenzeitlich
getroffene strukturelle Entscheidungen einer Ausrichtung des
Faches in der Umweltchemie widersprochen. Die staatliche
Hochschulverwaltung war aber im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung nicht gehalten, sich dieser
Einschätzung von Mitgliedern des Fachbereichs anzuschließen.
Soweit die apparative und sonstige Ausstattung der fraglichen
C 4-Professur in Abrede gestellt worden war, ist das
Ministerium dem mit dem Hinweis darauf begegnet, dass X1 nicht
nur Gerätschaften im Wert von mehreren 100.000 DM mitbringe,
sondern ihm auch die für die Erstausstattung erforderlichen
Sachmittel - gleichfalls mehrere 100.000 DM - zur Verfügung
gestellt würden. Mit diesen Mitteln hätten nach Darstellung
des Beklagten zumindest auch die Voraussetzungen für eine
verstärkte Forschung im Bereich der Umweltchemie ermöglicht
werden können. Darüber hinaus war X1 nach den Feststellungen
des Beklagten durchaus auch im Bereich der Umweltchemie
ausgewiesen. Soweit die künftige Ausrichtung des Instituts für
Synthesechemie im Raum stand, war das Ministerium nicht
verpflichtet, dem Strukturkonzept des Fachbereichs
uneingeschränkt zu folgen und seine Absicht einer innovativen
Profilierung aufzugeben. Dies umso weniger, als die Tätigkeit
des X1 an der UGH E ungeachtet einer möglichen anderweitigen
Schwerpunktsetzung dieses Instituts einen synergetischen
Effekt in der Kooperation mit dem Fraunhofer-Institut für
Ökologische Chemie erwarten ließ.

62

Ob die Entscheidung des Beklagten gegen den Kläger
zusätzlich darauf hätte gestützt werden können, dass die
Erwartung der Berufungskommission, mit dem Kläger „würde sich
die Arbeitsrichtung der Anorganischen Chemie mit einem
Anwendungsbezug in der bioanorganischen Chemie verändern",
zwischenzeitlich an Bedeutung verloren hatte, kann letztlich
dahinstehen, da der Beklagte hierauf nicht ausdrücklich
abgestellt hat. Immerhin findet sich in dem Protokoll der
erweiterten Fachbereichssitzung 04/97 vom 23.04.1997 folgende
Anmerkung des Dekans: „Wie aus dem Protokoll der 10. Sitzung
der Berufungskommission klar ersichtlich ist, wurde die mit
der Berufung des Hausbewerbers mögliche und mittlerweile durch
FBR-Beschluss obsolet gewordene Option der Profilbildung des
gesamten Faches Chemie im Bereich biologischer Fragestellung
erst als Sekundärargument bei der Erstellung der Rangfolge
herangezogen."

63

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§ 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

64