Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-12-23, Aktenzeichen 12 B 1857/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:1223.12B1857.99.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt,
die in der Stellenausschreibung vom 26. April 1999 unter lfd. Nr. 9 ausgewiesene
Stelle des Abschnittsleiters des ersten Abschnitts bei der Geschäftsstelle E.
(Leistungswesen) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats
erneut entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
4.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der mit der Beschwerde weiterverfolgte Antrag des
Antragstellers,

3

der Antragsgegnerin im Wege der
einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die in der Stellenausschreibung vom
26. April 1999 ausgewiesene Stelle des
Abschnittsleiters des ersten
Abschnittes bei der Geschäftsstelle
E. Mitte mit dem Beigeladenen zu
besetzen und alles zu unterlassen, was
eine Ernennung und Beförderung des
Beigeladenen in die vorgenannte Stelle
bewirken könnte, solange über die
Beförderung des Antragstellers nicht
unanfechtbar entschieden ist,

4

hat in der durch den Tenor zum Ausdruck kommenden Fassung
Erfolg. Eine bis zur Bestandskraft reichende vorläufige
Regelung ist zur Durchsetzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht
erforderlich.

5

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen
Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sach-
und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist
es überwiegend wahrscheinlich, daß das vorliegende
Auswahlverfahren zu Lasten des Antragstellers an solchen
Mängeln leidet, die seinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über die Besetzung der Stelle verletzen.

6

Ein Beamter hat nach dem geltenden Dienstrecht
grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach Art. 33
Abs. 2 GG und den §§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 BBG Beförderungen
aufgrund einer Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung
und fachlicher Leistung vorzunehmen. Der in diesen
Bestimmungen zum Ausdruck kommende Leistungsgrundsatz dient
nicht nur dem öffentlichen Interesse einer bestmöglichen
Besetzung der Beamtenstellen, sondern auch dem berechtigten
Interesse der Beamten, im Rahmen der dienstlichen, beamten-
und haushaltsrechtlichen Möglichkeiten angemessen beruflich
aufzusteigen. Der Beamte hat einen Anspruch darauf, daß der
Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz
ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser
Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert
werden.

7

Über die Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung verläßlich Auskunft zu geben, ist
grundsätzlich Sache zeitnaher dienstlicher Beurteilungen.
Zweck der dienstlichen Beurteilung ist gerade, für die
Bestenauslese einen möglichst zuverlässigen, sachgerechten
Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der
Beurteilten untereinander zu ermöglichen.

8

Gemessen an diesen Maßstäben ist die angegriffene
Auswahlentscheidung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht
mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar.

9

Die hinreichend aktuellen dienstlichen Beurteilungen des
Antragstellers (vom 3. März 1999) und des Beigeladenen (vom
15. Dezember 1998) schließen beide mit der Gesamtnote "erheb-
lich über dem Durchschnitt" und belegen so einen
Leistungsgleichstand. Auch enthält weder die Beurteilungsnote
des Antragstellers noch die des Beigeladenen eine sog.
Binnendifferenzierung, d.h. einen das Gesamturteil
einschränkenden oder hervorhebenden Zusatz, der u.U. die
Annahme eines Qualifikationsvorsprungs zu Gunsten eines der
beiden Konkurrenten rechtfertigen könnte.

10

Ein Eignungsvorsprung des Beigeladenen kann zudem nicht
aufgrund eines Vergleichs der einzelnen Beurteilungsmerkmale
festgestellt werden. Aus einem derartigen Vergleich des
Inhalts der Leistungs- und Befähigungsnachweisungen läßt sich
mit der nötigen Deutlichkeit jedenfalls nicht auf einen für
die Beförderungsentscheidung beachtlichen Leistungs- und
Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen schließen.

11

Der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom
15. Dezember 1998 ist auch nicht deshalb ein
Qualifikationsvorsprung zu seinen Gunsten zu entnehmen, weil
er die Aufgaben des Beförderungsdienstpostens seit dem
3. August 1998 wegen der Dienstunfähigkeit des amtierenden
Abschnittsleiters vertretungsweise wahrgenommen hat. Eine
besondere Gewichtung von Beurteilungsnoten kann gerechtfertigt
sein, wenn einer der Bewerber die Beurteilung in einem höheren
Statusamt als der andere erhalten hat oder u.U. auch dann,
wenn er die Beurteilung für einen Dienstposten erhalten hat,
welcher deutlich höher als sein gegenwärtiges Statusamt
bewertet ist.

12

Vgl. Senatsbeschluß vom 30.
September 1996 - 12 B 951/96 -; ähnlich
schon: Senatsbeschluß vom 21. Juli 1995
- 12 B 1250/95 -.

13

Beide Voraussetzungen liegen hier jedoch erkennbar nicht vor,
weil beide Bewerber ihre jeweiligen dienstlichen Beurteilungen
für das Statusamt eines Verwaltungsoberinspektors (Besoldungs-
gruppe A 10 BBesO) erhalten haben und auch der Dienstposten,
dessen Aufgaben der Beigeladene vertretungsweise wahrgenommen
hat, nicht deutlich, sondern lediglich um eine Besoldungsstufe
höher als sein gegenwärtiges Statusamt bewertet worden ist.
Darüber hinaus hat der Beigeladene den höherwertigen
Dienstposten nicht während des gesamten
Beurteilungszeitraumes, sondern nur während eines - eher
geringen (4 ½ Monate) - Teils desselben wahrgenommen.

14

Liegen danach die Voraussetzungen, unter denen der
Dienstherr von einem höheren Gewicht gleicher
Beurteilungsnoten ausgehen darf, nicht vor, so hätte es ihm,
wollte er diesem Umstand Bedeutung beimessen, oblegen, im Text
der dienstlichen Beurteilung selbst zum Ausdruck zu bringen
und vor allem in ein abschließendes Eignungsurteil einfließen
zu lassen, ob die Bewährung in einem bestimmten Aufgabengebiet
im Hinblick auf die Eignung für die betreffende
Beförderungsstelle gemessen an deren Anforderungsprofil von
wesentlicher Bedeutung ist.

15

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom
2. April 1981 - 2 C 13.80 -, DÖD
1981, 279; Senatsbeschlüsse vom
30. September 1996 - 12 B 951/96 -,
und vom 24. Oktober 1991
- 12 B 1872/91 -.

16

Das ist indes nicht geschehen.

17

Ob - wie der Antragsteller meint - die maßgeblichen
dienstlichen Beurteilungen der beiden Bewerber vorliegend im
Hinblick auf die Eignungsbewertung sogar einen Vorsprung zu
seinen Gunsten ausweisen, kann dahinstehen. Zwar befindet sich
in seiner dienstlichen Beurteilung die Eignungsbewertung, er
sei für die Aufgaben eines Abschnittsleiters "in hohem Maße"
geeignet. Allerdings fehlt ein solches Eignungsurteil in Bezug
auf die Wahrnehmung der Aufgaben des in Betracht gezogenen
Dienstpostens bei dem Beigeladenen, so daß sich die
Beurteilungen insoweit einer Vergleichbarkeit entziehen,
zumindest aber keinen Eignungsvorsprung des Beigeladenen
belegen.

18

Soweit die Antragsgegnerin zu Rechtfertigung ihrer
Auswahlentscheidung Bezug nimmt auf eine Entscheidung des
rheinland-pfälzischen Oberverwaltungsgerichts,

19

Urteil vom 1. Dezember 1982
- 2 A 13/82 -, DÖD 1983, 286,

20

übersieht sie, daß sich jene Entscheidung nicht auch dazu
verhält, ob und inwieweit Folgerungen für die Qualifikation
eines Bewerbers, welche der Dienstherr aus dem Umstand der
Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten Dienstpostens
zieht, schon im Text der Beurteilung selbst zum Ausdruck
kommen müssen. Ferner unterscheidet sich der der Entscheidung
des OVG Rheinland-Pfalz zugrundeliegende Fall vom vorliegenden
Sachverhalt maßgeblich dadurch, daß der Beigeladene jenes
Verfahrens die Aufgaben des höher bewerteten Dienstpostens im
Zeitpunkt der Auswahlentscheidung schon über mehrere Jahre
hinweg - und damit über einen deutlich gewichtigeren Zeitraum
als der Beigeladene des vorliegenden Verfahrens - erfüllt
hatte. Darüber hinaus verkennt die Antragsgegnerin, daß auch
das BVerwG in dem Beschluß vom 2. April 1981 (a.a.O., S. 280),
dem das OVG Rheinland-Pfalz lediglich gefolgt ist, davon
ausgeht, daß bei der Wahrnehmung der Aufgaben des
höherbewerteten Dienstpostens - anders als im vorliegenden
Fall - dieser Umstand, soweit er Schlüsse auf die fachliche
Eignung des Inhabers des fraglichen Dienstpostens zuläßt, in
der Regel im allgemeinen Eignungsurteil der dienstlichen
Beurteilung zum Ausdruck kommen muß.

21

Schließlich vermag auch dem Stellenbesetzungsvorschlag des
für den Organisationsbereich "Krankenversicherung" zuständigen
Abteilungsleiters vom 19. Mai 1999, der Vorgesetzter beider
Bewerber und zugleich des Stelleninhabers der ausgeschriebenen
Stelle in der Geschäftsstelle E. ist, keine für die
vorliegende Auswahlentscheidung ausschlaggebende Bedeutung
zukommen. Hieraus folgt kein Qualifikationsvorsprung zugunsten
des Beigeladenen, der den durch die zeitnahen dienstlichen
Beurteilungen zum Ausdruck kommenden Leistungsgleichstand der
Bewerber überwinden könnte. Zunnächst darf ein
Stellenbesetzungsvorschlag sich nicht ohne weiteres über die
Aussage dienstlicher Beurteilungen hinwegsetzen und dort einen
Leistungsvorsprung festschreiben, wo er in der dienstlichen
Beurteilung keine Grundlage findet. Es begegnet erheblichen
rechtlichen Bedenken, wenn sich ein Stellenbesetzungsvorschlag
nicht oder nur bedingt an den maßgeblichen dienstlichen
Beurteilungen orientiert.

22

Vgl. Schnellenbach, NVwZ 1989, 435,
436.

23

Des weiteren läßt sich dem konkreten Inhalt des Schreibens vom
19. Mai 1999 kein Leistungsvorsprung des Beigeladenen im
Vergleich zu dem Antragsteller entnehmen. Zwar heißt es in dem
Vorschlagsschreiben, der Beigeladene habe sich zu einem
"echten Leistungsträger" innerhalb der Geschäftsstelle E.
entwickelt, verstehe es, die dortigen Arbeitsabläufe geschickt
zu koordinieren und habe unter Beweis gestellt, daß er den
gestellten Anforderungen in vollem Umfang gewachsen sei. Eine
vergleichende Betrachtung mit dem Antragsteller und
insbesondere die Bewertung, dieser sei - nach einer
angemessenen Einarbeitungszeit - nicht in der Lage, die
Aufgaben des in Betracht gezogenen Dienstpostens ebenso gut zu
erfüllen, enthält der Besetzungsvorschlag jedoch nicht.

24

Angesichts des danach allenfalls festzustellenden
Qualifikationsgleichstandes ist es dem pflichtgemäßen,
gerichtlich nur auf Ermessensfehler hin überprüfbaren weiten
Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen weiteren
sachlichen Gesichtspunkten (Hilfskriterien) er bei seiner
Auswahlentscheidung nunmehr das größere bzw. ausschlaggebende
Gewicht beimißt, wenn durch das gewählte Auswahlkriterium das
Leistungsprinzip selbst nicht in Frage gestellt wird. Hierbei
ist der Dienstherr grundsätzlich an eine bestimmte Reihenfolge
nicht gebunden.

25

Vgl. hierzu: Senatsbeschluß vom
16. November 1999 - 12 B 1489/99 -
m.w.N.

26

Gemessen hieran kann zwar die längere und umfassendere
Wahrnehmung von Aufgaben, die einem im Vergleich zu dem
bisherigen statusrechtlichen Amt höher bewerteten Dienstposten
entsprechen, ein am Leistungsprinzip orientiertes
Differenzierungsmerkmal zwischen den Konkurrenten darstellen
und daher mit dem hieraus abzuleitenden Gewicht in eine
Abwägung mit anderen, nicht bzw. nicht im gleichen Maße am
Leistungsgrundsatz orientierten Hilfskriterien - darunter auch
dem der Schwerbehinderung - einzustellen sein. Insoweit dürfte
die Antragsgegnerin aber zudem zu beachten haben, daß das
Kriterium der Innehabung eines Dienstpostens bestimmter
Wertigkeit nicht ohne weiteres eine am Leistungsgrundsatz
orientierte Bewerberauswahl ermöglicht: Denn die Besetzung von
Dienstposten unterliegt einem weiten Organisationsermessen des
Dienstherrn, ohne daß schon hierbei regelmäßig eine Auswahl
nach dem Leistungsgrundsatz erfolgt.

27

Vgl. hierzu näher: Senatsbeschlüsse
vom 9. Dezember 1999 - 12 B 1256/99 -,
vom 13. Februar 1996 - 12 B 3095/95 -,
und vom 31. August 1995
- 12 B 1618/95 -.

28

Entsprechendes gilt erst recht für die lediglich
vertretungsweise Wahrnehmung bestimmter höherwertiger
Aufgaben.

29

Eine den dargestellten Anforderungen gerecht werdende
Abwägung von Hilfskriterien hat die Antragsgegnerin im
vorliegenden Fall - wie sie auch mit Schriftsatz vom 13.
August 1999 eingeräumt hat - unterlassen, weil sie -
unzutreffend - unmittelbar vom Vorliegen eines
Qualifikationsvorsprungs des Beigeladenen ausgegangen ist.

30

Im übrigen ist eine dementsprechende Abwägung von
Hilfskriterien auch nicht in dem Stellenbesetzungsvorschlag
vom 19. Mai 1999 erfolgt. Soweit dort ausgeführt ist, der
Beigeladene sei ein Mitarbeiter, der es verstanden habe, "sich
im Laufe seiner bisherigen Tätigkeiten stetig zu steigern",
bleibt offen, ob die Auswahlentscheidung insoweit auf das
Hilfskriterium der Leistungsentwicklung gestützt werden
sollte. Eine dahingehende ausdrückliche Festlegung der
Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich. So hat sie einerseits
im Schriftsatz vom 13. August 1999 noch angegeben, auf
Hilfskriterien habe nicht zurückgegriffen werden können, weil
bereits ein Eignungsvorsprung des Beigeladenen zu verzeichnen
sei. Demgegenüber hat sie im Schriftsatz vom 10. November 1999
ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe zu Recht "auf die
wegen der Bewährung gegenüber dem Antragsteller positivere
Leistungsentwicklung" des Beigeladenen abgestellt. Selbst wenn
man danach von einer gewollten Maßgeblichkeit des
Hilfskriteriums der Leistungsentwicklung ausgehen würde, würde
dies im Ergebnis eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des
Beigeladenen nicht stützen können. Denn sowohl die jeweils
letzte als auch die jeweils vorletzte dienstliche Beurteilung
des Antragstellers sowie des Beigeladenen weisen die
Gesamtnote "über Durchschnitt" auf, wobei die vorletzte
dienstliche Beurteilung des Antragstellers zusätzlich die
Binnendifferenzierung "mit starker Tendenz, bald erheblich
über dem Durchschnitt zu liegen" enthält. Dazu, daß der
Besetzungsvorschlag die Leistungsentwicklung nicht ohne
Orientierung an den dienstlichen Beurteilungen eigenständig
bewerten darf, gelten die obigen Ausführungen
entsprechend.

31

Die Antragsgegnerin wird bei einer erneuten
Auswahlentscheidung einerseits zu berücksichtigen haben, daß
die Schwerbehinderung des Antragstellers auch in Ansehung des
Umstandes, daß die Stellenausschreibung vom 26. April 1999 die
Bevorzugung schwerbehinderter Bewerber bei gleicher Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung vorsieht, kein
Hilfskriterium darstellt, dem bei einer
Beförderungsentscheidung notwendigerweise der Vorrang vor
allen anderen Hilfskriterien zukäme. Das schließt es
andererseits nicht aus, daß eine maßgeblich auf das
Hilfskriterium der Schwerbehinderung gestützte
Auswahlentscheidung im Einzelfall gleichwohl Bestand haben
könnte. Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn leistungs-
und eignungsgleiche Bewerber hinsichtlich aller anderen
Hilfskriterien - darunter insbesondere denjenigen mit einem
noch gewissen Leistungs- und/oder Eignungsbezug - keine
wesentlichen Unterschiede aufweisen.

32

Ständige Senatsrechtsprechung, vgl.
Beschluß vom 13. Februar 1996
- 12 B 3095/95 -.

33

In eine solche Abwägung hätte die Antragsgegnerin in Bezug auf
das Kriterium der Bewährung auf einem höherbewerteten
Dienstposten ferner einzustellen, daß der Beigeladene - wie
bereits ausgeführt - die Aufgabe des in Rede stehenden
Dienstpostens nur für einen relativ kurzen Teil des
Beurteilungszeitraumes wahrgenommen hat. Hierbei handelt es
sich aber sämtlich um Überlegungen, die im Rahmen des
Auswahlermessens jedenfalls zunächst vom Dienstherrn - und
nicht vom Senat - anzustellen sind.

34

Einen Anordnungsgrund hat der Antragsteller bereits deshalb
glaubhaft gemacht, weil im Fall eines Vollzugs die von der
Antragsgegnerin beabsichtigte Beförderungsentscheidung nicht
mehr rückgängig gemacht werden könnte.

35

Der Senat geht schließlich davon aus, daß dem Antragsteller
in Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zu Beförderungsentscheidungen nach der neuen
Auswahlentscheidung genügend Zeit gegeben wird,
erforderlichenfalls um erneuten Rechtsschutz nachzusuchen.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162
Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen
hat der Senat nicht für erstattungsfähig erklärt, weil dieser
keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch keinem eigenen
Kostenrisiko ausgesetzt hat. Aus diesem Grund waren ihm auch
keine Kosten aufzuerlegen.

37

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG.

38

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.

39