Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-02-28, Aktenzeichen 13 U 95/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0228.13U95.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü d e :

2

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung gegen das - in
WM 2000, 1895 veröffentlichte - Urteil des Landgerichts ist
unbegründet.

3

1.

4

Soweit die Berufung rügt, dass der klägerische Antrag und die
Tenorierung im landgerichtlichen Urteil zu weit gefasst und
insbesondere nicht auf Allgemeine Geschäftsbedingungen beschränkt
seien, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Durch die beanstandete
Tenorierung wird der Beklagten untersagt, "folgende oder diesen
inhaltsgleiche Klauseln in Bezug auf Darlehensverträge zu
verwenden". Durch diese Formulierung werden entgegen der Ansicht
der Berufung nicht Vereinbarungen jeglicher Art des beanstandeten
Inhaltes pauschal verboten. Dem Wort "Klauseln" ist mit
hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass allein die Verwendung
der beanstandeten Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
untersagt wird. Allgemeine Geschäftsbedingungen werden gemeinhin
als "Klauseln" bezeichnet (vergleiche nur Hensen in
Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Auflage 2001, § 13 Rnr. 3).
Dementsprechend ist auch in sämtlichen Kommentierungen von
"Klauselwerken" die Rede.

5

2.

6

Bei der streitgegenständlichen Regelung handelt es sich auch um
eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung. Es
handelt sich entgegen den Ausführungen in der Berufung nicht um
eine sogenannte Aushandlungsvereinbarung im Sinne des § 1 Abs. 2
AGB-Gesetz. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten ist
unschlüssig.

7

a)

8

Der Bundesgerichtshof führt in seiner Entscheidung vom 3.11.1999
(BGHZ 143, 104 = NJW 2000, 1110) aus, dass es für ein Aushandeln im
Sinne des § 1 Abs. 2 ABG-Gesetz nicht ausreiche, dass der
Vertragstext erläutert oder mit dem Kunden erörtert werde. Der
Verwender müsse sich vielmehr deutlich und ernsthaft zur
gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller
Regel schlage sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren
Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter
besonderen Umständen könne ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines
"Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher
Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibe.

9

b)

10

In der vorgenannten Entscheidung hat der BGH die - mehrfach
wiederholte - Behauptung des dortigen Klägers, der Vertragsinhalt
habe zur Disposition gestanden, ausdrücklich als nicht hinreichend
angesehen. Auch die Beklagte beschränkt sich im wesentlichen
darauf, zu behaupten, dass die Position "Kosten
Löschungsbewilligung" in den Verhandlungen zur Disposition gestellt
werde und der jeweilige Kreditsachbearbeiter die Kompetenz habe,
diese Position auf Wunsch des Kunden zu streichen. Tatsächlich sei
"in einer Mehrzahl von Fällen" von einer Einbeziehung der
Löschungsgebühren abgesehen worden.

11

Bei den Akten befindet sich allein der Vertrag der Eheleute S.,
der nicht erkennen lässt, dass eine Verhandlung über die Kosten der
Löschungsbewilligung stattgefunden hat. Die Beklagte räumt auch
selbst ein, dass zunächst von ihr immer der Betrag von 150,00 DM
für die Erteilung der Löschungsbewilligung von den Kunden verlangt
wird. Sie behauptet allein ein Aushandeln der Position "Kosten
Löschungsbewilligung". Für diese Behauptung ist aber der Verwender
darlegungs- und beweispflichtig (vgl. nur Palandt - Heinrichs, 60.
Auflage, § 1 AGB-Gesetz Rnr. 20). Er muss darlegen, dass in jedem
einzelnen Fall ein Aushandeln dieser Position vorgelegen hat;
insoweit ist die Beklagte aber bereits der Behauptung der Klägerin,
im Falle der Eheleute S. habe ein Aushandeln nicht vorgelegen,
nicht in erheblicher Weise entgegen getreten.

12

3.

13

Entgegen der Ansicht der Berufung ist die von der Klägerin
beanstandete Klausel auch kontrollfähig. Dem steht insbesondere
nicht § 8 AGB-Gesetz entgegen, wonach nur sogenannte
Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle gemäß §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz
unterliegen. Kontrollfrei sind danach AGB-Bestimmungen, die Art und
Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und den dafür zu
zahlenden Preis unmittelbar regeln; deren Festlegung ist
grundsätzlich Sache der Vertragsparteien (vgl. nur BGH in NJW 1991,
1953 = BGHZ 114, 330).

14

a)

15

In der vorgenannten, von beiden Parteien wiederholt zitierten
Entscheidung des BGH betreffend eine Entgeltklausel für die
Ausfertigung von Löschungsbewilligungen führt der BGH als
Hauptleistungspflicht im Rahmen eines Darlehensvertrages die
Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen an und bewertet eine Klausel,
die ein Entgelt für die Erteilung einer Löschungsbewilligung
vorsieht, schon aus diesem Grunde als eine kontrollfähige
Preisnebenabrede.

16

b)

17

Insbesondere aber nach den von dem Bundesgerichtshof in
ständiger Rechtsprechung aufgestellten Abgrenzungskritierien ist
vorliegend von einer kontrollfähigen Preisnebenabrede
auszugehen.

18

Danach kann der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf
rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringt.
Jede Entgeltregelung, die sich nicht auf eine solche Leistung
stützt, sondern die Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich
begründeter eigener Pflichten des Verwenders auf den Kunden
abzuwälzen versucht, stellt deshalb eine Abweichung von
Rechtsvorschriften im Sinne des § 8 AGB-Gesetz dar und führt zur
Kontrollfähigkeit der entsprechenden Klausel (entsprechendes gilt,
wenn das Entgelt für eine Tätigkeit erhoben wird, die in erster
Linie eigenen Zwecken und Interessen des Verwenders dient). Ein
Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht in einem solchen
Falle nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist dies nicht
der Fall, können anfallende Kosten nicht dadurch auf Dritte
abgewälzt werden, dass gesetzlich auferlegte Aufgaben in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen
gegenüber der anderen Vertragspartei erklärt werden (vgl. BGHZ 136,
261 = NJW 97, 2752; BGHZ 137, 27 = NJW 98, 383; BGHZ 141, 380 = NJW
99, 2276).

19

Dieser Abgrenzung, die insbesondere darauf abstellt, ob beim
Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung an deren Stelle
dispositives Gesetzesrecht treten kann, ist die Literatur ganz
überwiegend gefolgt (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 9.
Auflage 1999, § 8 Rnr. 17; Brandner a. a. O., § 8 Rnr. 21 b,
Palandt-Heinrichs, a. a. O., § 8 Rnr. 5 b jeweils m.w.N.).

20

Wer die Kosten der Erteilung einer Löschungsbewilligung zu
tragen hat, ist in § 365 Abs. 1 BGB geregelt. Der BGH hat in der
von beiden Parteien zitierten Entscheidung vom 7.05.1991 eine
Löschungsbewilligung als Minus gegenüber einer löschungsfähigen
Quittung eingestuft. Da für die Erteilung einer Quittung kein
Entgelt verlangt werden kann, weicht die hier beanstandete Regelung
von dem dispositiven Gesetzesrecht ab und ist damit
kontrollfähig.

21

c)

22

Der Kontrollfähigkeit steht abweichend von der Ansicht der
Berufung auch nicht entgegen, dass sich -anders als in der
Fallgestaltung, die der vorzitierten Entscheidung des BGH zugrunde
lag- vorliegend die vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende
Klausel nicht in einem Preisverzeichnis befindet, sondern im
Konditionenteil des Darlehensvertrages.

23

Insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des
Landgerichts Bezug genommen werden, wonach die Frage der
Prüffähigkeit nicht von der Positionierung der Regelung im Vertrag
abhängen kann. Darüber hinaus aber hat auch der BGH in einem
vergleichbaren Fall für die Frage der Kontrollfähigkeit der
Bestimmung nicht auf diesen Umstand, sondern allein auf die Frage
abgestellt, ob bei Entfallen der Regelung dispositives
Gesetzesrecht an dessen Stelle treten kann.

24

In der Entscheidung des BGH vom 8.10.1998 (NJW - RR 1999, 125 =
WM 98, 2432) ging es um eine im Konditionenteil geregelte
Wildschadenspauschale. Zwar hat in diesem Falle der BGH die
Auslegung des Berufungsgerichtes, dass die Wildschadenspauschale in
das einheitlich festgesetzte Entgelt für die Jagdausübung
kalkulatorisch eingeflossen sei, nicht beanstandet; er hat jedoch
betont, dass davon unberührt bleibe, dass der BGH sich durch § 8
ABG-Gesetz nicht gehindert gesehen habe, Preisklauseln daraufhin zu
überprüfen, ob ihnen eine echte (Gegen-) Leistung zugrunde liege.
Dies beruhe auf dem Gedanken, dass jede Entgeltregelung, die sich
nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern die Aufwendung für
die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des
AGB-Verwenders abzuwälzen versuche, eine Abweichung von
Rechtsvorschriften darstelle, wobei letzteres nicht zutreffe bei
zusätzlich angebotenen "Sonderleistungen", für die keine rechtliche
Regelung bestehe. In dem zu entscheidenden Streitfall gebe es nach
den vorliegenden jagdrechtlichen Zusammenhängen jedoch kein
dispositives Gesetzrecht, das an die Stelle der in Rede stehenden
"Wildschadenspauschale" als Teilpreis für die Jagderlaubnis treten
könne.

25

Diese Ausführungen des BGH sind dahin zu verstehen, dass
unabhängig davon, wo eine bestimmte Preisposition geregelt ist, in
keinem Falle die Prüfung ausgeschlossen ist, ob der entsprechenden
Klausel eine echte Gegenleistung zugrunde liegt oder ob der
Verwender nur Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten
abwälzen will. Dies mag ihm aufgrund einzel- vertraglicher
Vereinbarungen möglich sein, nicht aber durch die Verwendung einer
entsprechenden Klausel in AGB, gleichgültig an welcher Stelle.
Danach steht auch dieser zentrale Einwand der Beklagten der
Kontrollfähigkeit der beanstandeten Klausel nicht entgegen.

26

4.

27

a)

28

Auch der Hinweis der Beklagten, es handele sich in Wirklichkeit
um eine Bearbeitungsgebühr, kann nicht durchgreifen. Zwar wird eine
allgemeine Bearbeitungsgebühr in gewissen Grenzen (z. B. 1 % der
Darlehenssumme) als zulässig angesehen und in der Literatur die
Ansicht vertreten, derartige Bearbeitungsgebühren seien nach § 8
ABG-Gesetz der richterlichen Inhaltskontrolle entzogen (vgl. von
Westphalen, Klauselwerke, AGB-Banken, Rnr. 106, 107). Ob dem
generell gefolgt werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Wenn für
die Erteilung einer Löschungsbewilligung aufgrund vorformulierter
Klausel kein Entgelt verlangt werden kann, lässt sich die Klausel
auch nicht mit der Begründung halten, man habe ansonsten eine
allgemeine Bearbeitungsgebühr berechnen können.

29

b)

30

Im übrigen dürfte der Umstand, dass die Beklagte keine
allgemeine Bearbeitungsgebühr in Rechnung stellt, seinen Grund
darin haben, dass eine solche Gebühr in die Berechnung des
effektiven Jahreszinses gemäß § 4 Verbraucherkreditgesetz
einfließen muss (vgl. Rottenburg in von Westphalen,
Verbraucherkreditgesetz, 2. Auflage, 1996, § 4 Rnr. 125).
Demgegenüber sind, wie sich unmittelbar aus dem Darlehensvertrag
der Eheleute S. ergibt, die Kosten für die Löschungsbewilligung in
Höhe von 150,00 DM nicht in die Berechnung des effektiven
Jahreszinses eingeflossen. Denn die Differenz zwischen dem
Nennbetrag des ersten Tilgungsdarlehens in Höhe von 150.000,00 DM
und dem Nettokreditbetrag in Höhe 136.800,00 DM setzt sich zusammen
aus dem Damnum in Höhe von 12.600,00 DM und der
Wertermittlungspauschale von 600,00 DM (nicht aber den Kosten der
Löschungsbewilligung). Die Beklagte behauptet auch selbst nicht,
dass sie das Entgelt für die Löschungsbewilligung bei der
Berechnung berücksichtigt habe. Sie erreicht damit jedenfalls eine
geringfügige Herabsetzung des effektiven Jahreszinses, auf den der
potentielle Kunde in erster Linie sein Augenmerk richtet.

31

5.

32

Die beanstandete kontrollfähige Bestimmung hält einer
Überprüfung anhand des AGB-Gesetzes nicht stand. Sie weicht von
wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1
AGB-Gesetz) und benachteiligt die Kunden entgegen den Grundsätzen
von Treu und Glauben in unangemessener Weise (§ 9 Abs. 1
AGB-Gesetz). Dies hat der BGH in der Entscheidung vom 7.05.1991
(NJW 91, 1953) überzeugend festgestellt. Der Gläubiger darf für die
Erteilung einer Löschungsbewilligung nach der gesetzlichen Regelung
kein Entgelt verlangen. Auf die Gründe der vorzitierten
Entscheidung kann insoweit Bezug genommen werden. Die Literatur ist
dem gefolgt (vgl.nur Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O., § 9 Anm. D 25
und G 208 m.w.N.). Auch in späteren Entscheidungen hat der BGH
darauf hingewiesen, dass jeder seine gesetzlichen Verpflichtungen
zu erfüllen hat und ein Anspruch auf Kostenersatz nur in den im
Gesetz vorgesehenen Fällen besteht. Klauseln, die eine Überwälzung
der Kosten vorsehen, hat er regelmäßig als unwirksam eingestuft
(BGHZ 141, 380, = NJW 99, 2276 betreffend Bearbeitung und
Überwachung von Pfändungsmaßnahmen; dazu ebenfalls BGH in NJW 2000,
651; BGH in WM 97, 2300 bezüglich Entgeltklausel bei
Lastschriftrückgabe mangels Deckung; BGH in NJW 97, 2752 bezüglich
Verwaltung von Freistellungsaufträgen). Nach alledem kann die
Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel nicht zweifelhaft sein.

33

6.

34

Für eine Revisionszulassung besteht kein Anlass. Die hier
entscheidungserheblichen Grundsatzfragen sind durch den BGH
geklärt. Dies gilt auch für die Frage, ob aufgrund der Aufnahme
einer Preisbestimmung in den Konditionenteil die Kontrollfähigkeit
entfallen kann.

35

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.
1, 708 Nr.10, 713 ZPO.

36

Streitwert und Beschwer für die Beklagte : 10.000 DM (wegen der
Bedeutung der Klausel, der Höhe der Gebühr und der Vielzahl der
Verträge, in denen die Klausel Verwendung gefunden hat, erscheint
eine deutliche Anhebung des Streitwertes gegenüber der Festsetzung
durch das Landgericht angemessen).