Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-07, Aktenzeichen 1 K 4551/04
ECLI:DE:VGGE:2007:1107.1K4551.04.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der
Bezirksregierung N. vom 3. März 2004 und des Widerspruchsbescheides
vom 21. Juli 2004 verpflichtet, über die Einstellung des Klägers in das
Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der am 31. Oktober 1966 geborene Kläger steht als Lehrer im
Angestelltenverhältnis an der Q. -E. -Schule in X. im Dienst des
Beklagten. Er hat zwei Kinder: den am 11. Juli 1994 geborenen Sohn U. C.
und den am 24. Januar 2002 geborenen Sohn N1. K. .

3

Nach dem Abitur im Jahr 1987 absolvierte der Kläger von Dezember 1987
bis Juli 1989 den Zivildienst. In den Jahren 1989 und 1990 machte der Kläger
mehrere Auslandsreisen, die er durch eine Beschäftigung in einem Heim für
geistig behinderte Kinder in C1. finanzierte.

4

Im Oktober 1990 nahm der Kläger das Studium der Sonderpädagogik an
der Universität E1. auf. Von Juli 1994 bis März 1997 unterbrach der
Kläger sein Studium, um seinen Sohn U. C. zu betreuen und einer
Teilzeitbeschäftigung bei dem Legasthenie-Zentrum in E1. nachzugehen.
Am 8. November 2000 bestand er die Erste Staatsprüfung und am 31. Januar
2003 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für Sonderpädagogik.

5

Am 31. Januar 2003 schlossen der Kläger und der Beklagte einen
Arbeitsvertrag über die Beschäftigung des Klägers als vollbeschäftigter Lehrer
im Angestelltenverhältnis (BAT IIa) an der Q. -E. -Schule in X. ; die
Beschäftigung erfolgte zunächst als Aushilfe für eine beurlaubte Lehrkraft für
die Zeit vom 1. Februar 2003 bis zum 31. Januar 2004. Seit dem 15.
September 2003 erfolgt die Beschäftigung auf der Grundlage eines
Arbeitsvertrages vom 12. September 2003 unbefristet.

6

Den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis begründete der
Kläger mit Schreiben vom 24. November 2003 wie folgt: Nach der Geburt
seines ersten Sohnes am 11. Juli 1994 sei er gezwungen gewesen, sein
Studium zu unterbrechen. Er habe sich die Erziehung des Kindes mit der
Mutter teilen müssen. Nach einer mit der Mutter getroffenen Vereinbarung
sollte er bis Oktober 1995 zu etwa 50 % an der Erziehung des Sohnes
beteiligt sein. Die anschließende Vereinbarung vom Oktober 1995, die bis
zum Frühjahr 1997 eingehalten worden sei, habe vorgesehen, dass der
Kläger den Sohn an den Wochentagen Donnerstag, Freitag und Samstag
betreuen sollte. Nach Wiederaufnahme des Studiums im Sommersemester
1997 habe er den Sohn an neun Tagen im Monat betreut. Die Unterbrechung
des Studiums sei erforderlich gewesen, weil er keinerlei finanzielle
Unterstützung für den Lebensunterhalt erhalten habe. Er habe seinen
Lebensunterhalt im Legasthenie-Zentrum verdient. Die Teilzeitbeschäftigung
habe drei Arbeitstage umfasst, an denen er 6 bis 7 Stunden, d. h. ca. 16 - 20
Stunden wöchentlich gearbeitet habe. Er bitte, die Erziehungszeiten bei der
Übernahme in das Beamtenverhältnis zu berücksichtigen.

7

Durch Bescheid vom 3. März 2004 lehnte die Bezirksregierung N. die
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ab. Sie führte zur
Begründung aus, die Anrechnung von Kindererziehungszeiten nach § 6 Abs.
1 LVO setze voraus, dass der Kläger überwiegend die Betreuung des Sohnes
ausgeübt habe und dass die Berufstätigkeit weniger als die Hälfte der
Stundenzahl eines Vollbeschäftigten umfasst habe. Der Kläger habe die
hierzu von ihm verlangten Nachweise nicht beigebracht.

8

Den Widerspruch des Klägers vom 29. März 2004 wies die
Bezirksregierung N. durch Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 2004,
zugestellt am 23. Juli 2004, zurück.

9

Der Kläger hat am 6. August 2004 Klage erhoben. Er trägt vor, er habe
seinen Sohn auch an zwei bis drei Sonntagen im Monat sowie zu einem
wesentlichen Teil auch während der Schulferien sowie bei Erkrankungen und
anderen Verhinderungen der Mutter betreut.

10

Der Kläger hat dazu eine Bescheinigung der Mutter vom 11. März 2005
vorgelegt. Eine ebenfalls vorgelegte Bescheinigung des Legasthenie-
Zentrums vom 19. Juli 2004 hat folgenden Wortlaut: „Herr K1. T. war in
der Zeit vom 01.01.1994 bis 7/96 in unserer Praxis mit 19 Stunden
wöchentlich beschäftigt."

11

Außerdem habe er bei zwei weiteren Firmen gearbeitet:

12

etwa von August 1996 bis zum Beginn des Sommersemesters 1997 für 2
- 3 Nachmittage pro Woche als Auslieferungsfahrer bei dem Sanitär- und
Installationsgroßhandel Held in E1. (Monatsverdienst zwischen 600 DM
und 892,50 DM) und

13

im Frühjahr 1997 zwei- bis dreimal wöchentlich bei der
Tennisplatzbaufirma I. (Monatsverdienst zwischen 931,30 DM und
1.251,47 DM). Die Tätigkeiten bei diesen beiden Firmen hätten sich nicht
überlappt.

14

Studienleistungen habe er in der Zeit von Juli 1994 bis März 1997 nicht
erbracht.

15

Der Kläger beantragt,

16

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung
N. vom 3. März 2004 und des Widerspruchsbescheides vom 21. Juli 2004
zu verpflichten, über seinen Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis
auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
entscheiden.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Er trägt vor, eine überwiegende Kinderbetreuung liege nicht vor. Die
Betreuung am Wochenende könne auch von einem hauptberuflich tätigen
oder in der Berufsausbildung stehenden Elternteil erwartet werden. Wenn der
Kläger abgesehen vom Wochenende den Sohn nur an zwei Tagen betreut
habe, sei dies keine überwiegende Betreuung. Ursache für die
Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei daher nicht die Betreuung des
Sohnes, sondern die notwendige Arbeit zum Bestreiten des Lebensunterhalts
gewesen.

20

Die Kammer hat eine Auskunft des Legasthenie-Zentrums E1.
eingeholt; auf die Auskunft vom 9. August 2007, die die Arbeitszeit -
einschließlich der Vor- und Nachbereitung - mit 19 Wochenstunden zu je 60
Minuten an drei Nachmittagen - Montag, Dienstag und Mittwoch - im Zeitraum
Januar 1994 bis Juli 1996 angibt, wird wegen der näheren Einzelheiten Bezug
genommen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Personalakte des
Klägers.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die zulässige Klage ist begründet.

24

Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf
Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die Ablehnung seiner
Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch den Bescheid der
Bezirksregierung N. vom 3. März 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 21. Juli 2004 ist rechtswidrig und verletzt den
Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

25

Der Neubescheidungsanspruch folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr.
3 a und
§ 7 LBG. Nach diesen Vorschriften ist über die Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung zu entscheiden. Darüber, dass der Kläger diese fachlichen
Anforderungen einschließlich der Befähigung für das Lehramt für die
Sonderpädagogik dem Grunde nach erfüllt, besteht zwischen den Beteiligten
kein Streit. Der Beklagte hat seine ablehnende Entscheidung lediglich darauf
gestützt, dass der Kläger die gemäß § 52 Abs. 1 LVO maßgebliche
Höchstaltersgrenze von 35 Lebensjahren am 31. Oktober 2001 überschritten
hat. Diese Höchstaltersgrenze, die mit höherrangigem Recht - insbesondere
dem Grundgesetz und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vom 14.
August 2006 ( - AGG -, BGBl. I S. 1897) - vereinbar ist,

26

OVG NRW, Urteile vom 18. Juli 2007 - 6 A 4436/05,
6 A 4680/04 und 6 A 4770/04 -, nrwe, mit weiteren Nachweisen;

27

steht der Einstellung des Klägers in das Probebeamtenverhältnis jedoch
nicht entgegen, weil eine Ausnahmevorschrift zu Gunsten des Klägers
eingreift.

28

Wenn sich die Einstellung wegen der Geburt eines Kindes oder wegen
der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert hat, darf
die Altersgrenze gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO im Umfang der Verzögerung,
höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre,
überschritten werden. Der Einstellungsbewerber muss sich anstelle der
Berufsausbildung oder Berufsausübung ganz oder überwiegend der
Kinderbetreuung gewidmet haben. Bei Ausübung einer Teilzeitbeschäftigung
kommt es auf die nähere zeitliche Einteilung und Verteilung der Arbeitszeit
und der Kinderbetreuung nicht an. Die Übernahme der Kinderbetreuung
lediglich in der Freizeit, wie sie auch von einem hauptberuflich tätigen oder in
der Berufsausbildung stehenden Elternteil erwartet werden kann, reicht nicht
aus.

29

BVerwG, Urteile vom 18. Januar 1996 - 2 C 41.94 - ZBR 1996, 261; vom
18. Juni 1998 - 2 C 6.98 - ZBR 1998, 419; vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -
ZBR 2000, 305; vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 - ZBR 2001, 32; vom 13. Juli
2000 - 2 C 17.99 - ZBR 2001, 33.

30

Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO sind hier erfüllt. Der
Kläger hat im Anschluss an die Geburt seines ersten Kindes (11. Juli 1994)
eine Kinderbetreuungszeit von zwei Jahren, 8 Monaten und 20 Tagen bis zum
31. März 1997 aufzuweisen. Bis zur erneuten Aufnahme seines Studiums mit
dem Sommersemester 1997 (1. April 1997) betreute er tatsächlich seinen
Sohn U. C. . Die Betreuung erfolgte überwiegend; das heisst, im Verhältnis
zu den sonstigen Tätigkeiten des Klägers überwog die Betreuung des Kindes.
Auch wenn der Kläger weder exmatrikuliert noch beurlaubt war, hatte er
faktisch sein Studium unterbrochen. Er hat in der Zeit von Juli 1994 bis März
1997 keine Studienleistungen erbracht. Die Erwerbstätigkeiten, die der Kläger
in diesem Zeitraum ausübte, stellen die überwiegende Kinderbetreuung nicht
in Frage. Im Legasthenie-Zentrum in E1. war er lediglich unterhälftig,
nämlich im Umfang von 19 Wochenstunden (zu je 60 Minuten) an drei
Nachmittagen (Montag, Dienstag, Mittwoch) beschäftigt. Die nach dem Ende
der Beschäftigung im Legasthenie-Zentrum (Juli 1996) ausgeübten
Tätigkeiten bei den Firmen Held und I. bleiben ebenfalls in diesem
unterhälftigen Rahmen. Die Betreuung des Kindes leistete der Kläger - neben
der Kindesmutter - an Donnerstagen, Freitagen, Samstagen und einem
wesentlichen Teil der Sonntage und Ferienzeiten sowie weiteren Zeiten, in
denen die Mutter verhindert war. Der vom Beklagten insoweit geltend
gemachte Einwand, dass die Betreuung an Wochenenden auch von einem
Vollbeschäftigten zu erwarten sei und deshalb der verbleibende Teil der
Kinderbetreuung nicht mehr die Berufstätigkeit überwiege, greift nicht durch.
Die Verteilung der Arbeits- und Betreuungszeiten auf die Woche ist nicht
maßgeblich. Die Festlegung der Arbeitszeit auf die Tage von Montag bis
Freitag entspricht zwar der regelmäßigen Arbeitzeitgestaltung bei der
Mehrheit der Beschäftigten. Aber eine Vollzeitbeschäftigung wie auch eine
Teilzeitbeschäftigung kann sich auch auf das Wochenende erstrecken; für
einige bestimmte Berufe - etwa in Dienstleistungsbereichen wie der
Gastronomie und des Verkehrswesens - ist gerade eine solche Verteilung von
Arbeitszeit und Freizeit typisch. Maßgeblich ist hier, dass der Kläger durch die
erheblichen Betreuungszeiten an der Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung
gehindert war. Dies gilt zumal, wenn die sonstigen Pflichten des Klägers, z. B.
im Rahmen der Haushaltsführung, berücksichtigt werden. Üblicherweise
verrichtete der Kläger am Mittwoch Vormittag Arbeiten im Haushalt und an
zahlreichen Montagen mußte er vormittags seinen Sohn zur Mutter
zurückbringen. Die konkrete Ausgestaltung seiner Beschäftigungsverhältnisse
war unterhälftig, so dass die Kinderbetreuung überwog.

31

Die Sachverhaltsfeststellungen zu den Beschäftigungs- und
Betreuungsverhältnissen beruhen auf den - allerdings nicht immer gleich
bleibenden - Angaben des Klägers, den Bescheinigungen des Legasthenie-
Zentrums und der Bescheinigung der Kindesmutter. Angesichts der vom
Kläger glaubhaft geschilderten Schwierigkeiten, überhaupt eine
Bescheinigung des Legasthenie-Zentrums zu erhalten, ist es auszuschließen,
dass es sich insoweit um Gefälligkeitsbescheinigungen handelt. Außerdem
wird der begrenzte Umfang der Beschäftigungen im Legasthenie-Zentrum und
bei den beiden weiteren Firmen bestätigt durch die Nachweise über die
Arbeitsentgelte, deren Höhe auf eine sehr beschränkte Teilzeitbeschäftigung
schließen läßt. Letztlich ist auch der Beklagte den tatsächlichen Angaben des
Klägers zu den Beschäftigungs- und Betreuungszeiten nicht mehr
entgegengetreten.

32

Bei Wirksamwerden des unbefristeten Arbeitsvertrags zum 15. September
2003 hatte der Kläger die Höchstaltersgrenze nur um 1 Jahr, 11 Monate und
15 Tage überschritten. Die Überschreitung beträgt damit weniger als die
Kinderbetreuungszeit und deutlich weniger als die eventuell maßgeblichen
vollen drei Jahre des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO.

33

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2007
- 6 A 2147/04 -.

34

Die durch die Kinderbetreuung entstandene Verzögerung war auch kausal
für die verspätete Einstellung des Klägers in den Schuldienst. Die
betreuungsbedingte Verzögerung muss nach der ständigen Rechtsprechung
des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen,

35

Urteile vom 28. Mai 2003 - 6 A 510 / 01 - und
vom 7. September 1994 - 6 A 3377 / 93 -,

36

die entscheidende unmittelbare Ursache dafür gewesen sein, dass der
Bewerber nicht schon vor der Vollendung des 35. Lebensjahres, sondern erst
danach in den öffentlichen Dienst eingestellt wurde.

37

Die erforderliche Kausalität setzt nicht nur voraus, dass die Geburt oder
die Betreuung von Kindern die Einstellung verzögert hat, sondern verlangt
darüber hinaus, dass die ohne die Kinderbetreuung mögliche frühere
Bewerbung um Einstellung hätte Erfolg haben können. Außerdem ist
erforderlich, dass nach der Zeit einer Kinderbetreuung nicht andere von dem
Bewerber zu vertretende Umstände hinzugekommen sind, die unabhängig
von der Kinderbetreuung erst den Zeitpunkt der Einstellung über die
Höchstaltersgrenze hinausgeschoben haben.

38

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -;
OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A 510 / 01 - .

39

Vermeidbare Verzögerungen nach Zeiten der Kinderbetreuung
unterbrechen den Kausalzusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und
der Verzögerung der Einstellung.

40

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 28. Mai 2003 - 6 A 510 / 01 - und vom 7.
September 1994 - 6 A 3377 / 93 - .

41

Der Kläger hat keine Zeiten aufzuweisen, die den Kausalzusammenhang
zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung unterbrochen haben
könnten. Nach der Kinderbetreuung hat er zügig sein Studium fortgesetzt und
die beiden Staatsexamina abgelegt. Auf das zweite Examen folgte zum
nächsten Haupteinstellungstermin - nach den Sommerferien 2003 - die
unbefristete Beschäftigung als angestellter Lehrer.

42

Ob eine ohne die Kinderbetreuung mögliche frühere Bewerbung des
Klägers um eine Einstellung nach Erlangen der Laufbahnbefähigung und vor
Vollendung des
35. Lebensjahres zu den Einstellungsterminen in den Jahren 2000 und 2001
Erfolg gehabt hätte, ist nicht mehr aufzuklären. Der Beklagte hat eine eigene
Aufklärungsmöglichkeit bei der Bezirksregierung N. verneint, da die
einschlägigen Unterlagen bereits vernichtet wurden. Er sieht allenfalls die
Chance, auf dem Computer eines Mitarbeiters der Bezirksregierung B.
noch Recherchen anzustellen; auf diesem Computer sollen Daten früherer
landesweiter Bewerbungsverfahren noch gespeichert sein. Ob gerade für die
hier maßgeblichen Bewerbungsverfahren der Jahre 2000 und 2001 noch
Daten vorhanden sind, erscheint zweifelhaft. Der Beklagte hat von einer
eigenen Mitwirkung an der weiteren Aufklärung dieses
Sachverhaltskomplexes ausweislich seiner Erklärung in der mündlichen
Verhandlung vom 7. November 2007 ausdrücklich abgesehen. Angesichts
dieser Erklärung des Beklagten besteht für das Gericht keine Pflicht zur
weiteren Aufklärung dieses in der Sphäre des Beklagten liegenden
Sachverhalts. Nach ständiger höchstrichterlicher und obergerichtlicher
Rechtsprechung hat der Beklagte die prozessualen Folgen der
Unerweislichkeit zu tragen.

43

BVerwG, Urteile vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 - , ZBR 2000, 305, und
vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 - , ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteile vom 19.
Dezember 2001
- 6 A 693/96 - , DÖD 2002, 262, und vom 28. Mai 2003
- 6 A 510/01 - .

44

Deshalb ist für die vorliegende Entscheidung davon auszugehen, dass
der Kläger mit einer Bewerbung in den Jahren 2000 und 2001 vor Vollendung
seines 35. Lebensjahres Erfolg gehabt hätte.

45

Dass der Kläger im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die zulässige
Höchstaltersgrenze bereits um mehr als sechs Jahre und damit um einen
größeren als den nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO höchstzulässigen
Verzögerungsumfang überschritten hat, steht dem Klagebegehren nicht
entgegen. Denn sofern dem Kläger im Zeitpunkt seiner Einstellung in ein
unbefristetes Angestelltenverhältnis am 15. September 2003 der geltend
gemachte Anspruch auf Verbeamtung zustand, kann dem über die
Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO auch heute noch
Rechnung getragen werden.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

47

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

48