Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-12, Aktenzeichen 9 K 421/07
ECLI:DE:VGAC:2008:1212.9K421.07.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die zwischen der Klägerin und der Beklagten
am 6./23. November 1943 geschlossene Vereinbarung bezüglich der Verrechnung
der Konzessionsabgaben durch Erklärung der Klägerin vom 15. Juni 2005 zum 1.
Januar 2006 wirksam gekündigt worden ist.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu einem Zehntel und die Beklagte
zu neun Zehnteln. Allfällige verweisungsbedingte Mehrkosten werden der Klägerin
auferlegt.

Das Urteil ist wegen der Kosten für die Beteiligten jeweils gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages
vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit der Kündigung der im Jahre 1943
zwischen den Beteiligten geschlossenen Vereinbarung über die Ausgleichung von
ihnen jeweils zustehenden Konzessionsabgaben und die Wirksamkeit des Widerrufs
einer Abtretungserklärung.
Am 22. April 1925 schlossen die Klägerin und die Beklagte sowie die U.
Gasgesellschaft AG (U1. ) den Gesellschaftsvertrag zur Bildung der "M. "
(M1. ).

3

In dem Konzessionsvertrag vom selben Tage zwischen der Klägerin und der
M1. heißt es unter "Punkt 11" u.a., es bestehe Einverständnis darüber, dass in
Zweifelsfällen die beiden Städte F. und T. gleich zu behandeln seien.

4

An der M1. hielten die Klägerin, die Beklagte sowie die U1. jeweils einen
Gesellschaftsanteil von 33,3 %.

5

Im Jahre 1943 gingen die Anteile der U1. an der M1. auf die S.
(S1. ) über.

6

1981 schloss die M1. zusammen mit anderen Versorgern einen
Kooperationsvertrag, der 1984 zunächst zu einer F1. - und X. -
Versorgungsbetriebsgesell-schaft mbH und 1994 zur Fusion zur F2. F1. - und
X. - Versorgungs GmbH (F2. ) führte. Deren Anteilseigner sind neben anderen
Gebietskörperschaften die Klägerin und die Beklagte sowie zwei
Beteiligungsgesellschaften, von denen eine die S1. ist.

7

Ausweislich der Niederschrift über die 15. Gesellschafter- Versammlung der
M1. am 9. Februar 1926 beschlossen die Gesellschafterinnen u. a., die
Gewinnverteilung dermaßen vorzunehmen, dass an die Gesellschafter je 33.000,--
Mark zu verteilen seien. Des Weiteren heißt es:

8

"...Für Unterhaltung der Wege, Straßen und Plätze sowie für
Beaufsichtigung der Anlagen, Projektierung und Neuanlagen ist jeder
Gesellschafter jährlich mit 5 % der Gas- und Stromeinnahmen in
monatlichen Raten zu entschädigen."

9

Nach Inkrafttreten der Konzessionsabgabenanordnung (KAE) fand am 17. April
1941 eine Gesellschafterbesprechung in den Räumen der S1. in L. statt. In
der Niederschrift ist festgehalten:
"...Es findet eine Aussprache über die neue Verordnung über die
Abgrenzung der KA statt. Eine endgültige Stellungnahme kann noch
nicht erfolgen, da die Ausführungsbestimmungen zu der Verordnung
noch fehlen. Es soll jedoch bei der endgültigen Regelung wie bisher
der Grundsatz gewahrt bleiben, dass alle drei Gesellschafter gemäß
der bisherigen Übung und den Verträgen gleichmäßig an den
Ausschüttungen der Gesellschaft beteiligt werden."

10

Unter dem 6. November 1943 führte die Beklagte gegenüber der Klägerin aus,
die Konzessionsabgabe, die gemäß Gesellschafterbeschluss vom 9. Februar 1926
5 % der Gas- und Stromeinnahmen betrage, werde mit Wirkung vom 1. April 1941
durch die aufgrund der KAE zu ermittelnde neue Konzessionsabgabe abgelöst.
Nachdem die Einwohnerziffer der versorgten Gebiete und unterschiedliche
Prozentsätze der Roheinnahme für die Berechnung der durch den Preiskommissar
vorgeschriebenen Konzessionsabgabe in Ansatz zu bringen seien, ergäben sich in
der Höhe der Abgabe an die beiden Städte Abweichungen im Gegensatz zu den
bisherigen gleichen Summen. Da aber die Städte nach den zwischen ihnen
bestehenden Verabredungen (s. auch § 11 des Konzessionsvertrages) gleich zu
behandeln blieben, wären die an die beiden Städte bestimmungsgemäß zu
zahlenden neuen Konzessionsabgaben im Endergebnis zusammenzuziehen und
dann zu halbieren. Damit nun die M1. nicht erst getrennt die ungleichen Beträge
an jede Stadt auszahlen und die Städte dann unter sich den Ausgleich herbeiführen
müssten, halte er es für richtig, wie bisher zu gleichen Teilen unmittelbar durch die
M1. auszahlen zu lassen, um so unnötigen Verwaltungsaufwand zu vermeiden.
Dies gelte auch mit Blick auf die Umsatzsteuer die dann gleich von jeder Stadt von
der ihr zufließenden und endgültig verbleibenden Abgabe entrichtet werden
könnte.

11

Die Klägerin erklärte sich unter dem 22. November 1943 mit dem
Verteilungsverfahren bezüglich der ab 1943 neu zu errechnenden
Konzessionsabgaben einverstanden.

12

Sie teilte der M1. mit Schreiben vom 28. Dezember 1955 mit, dass die
Konzessionsabgabe nach den Bestimmungen der KAE entsprechend dem Umsatz in
den beiden Städten zu errechnen sei. Im Innenverhältnis sei durch den
Gesellschaftervertrag festgelegt, beide Städte gleich zu behandeln. Demnach
würden beide Konzessionsabgaben zusammengerechnet und jede Stadt erhalte die
Hälfte dieser Summe. Die Stadt F. sei dabei stets der gebende Teil gewesen.
Bis einschließlich 1953 sei die Zahlung der Konzessionsabgabe unter
Berücksichtigung des Innenverhältnisses vorgenommen worden. Ab 1954 solle
nunmehr vor dem Hintergrund einer Betriebsprüfung des Finanzamtes die
Konzessionsabgabe nach dem jeweiligen Umsatz - also nicht nach dem
Innenverhältnis - ausgeschüttet werden und die Verrechnung zwischen den Städten
diesen überlassen bleiben. Die Herstellung dieser Gleichheit durch Verrechnung
zwischen den beiden Städten sei aber unverhältnismäßig kompliziert. Daher schlage
sie vor, von dort aus mit Hilfe eines besonderen Kontos das Gleichmaß der beiden
Städte in Bezug auf die tatsächliche Ausschüttung und die darlehensweise Stundung
zu beachten. Sie trete den von ihr nach dem Innenverhältnis zu zahlenden Betrag
der Konzessionsabgabe ausdrücklich an die Beklagte ab und ermächtige die M1.
zur Gleichbehandlung beider Städte in Bezug auf die tatsächliche Zahlung.

13

In einem Schreiben vom 5. März 1956 bestätigte die Klägerin der Beklagten,
dass sie bis auf Weiteres von ihrer jeweiligen Konzessionsabgabenforderung gegen
die M1. 50 % des Betrages abtrete, um den ihre Konzessionsabgabe die der
Beklagten übersteige.

14

Mit Schreiben vom 29. März 1960 kündigte die Klägerin zum 1. April 1960 das
"formlose Abkommen, nach welchem die von den M. - u. L1. GmbH an die
beiden Städte zu zahlende Konzessionsabgabe zusammengerechnet und zu Lasten
der Stadt F. im Verhältnis 1:1 zwischen den Städten verteilt wird." In der
schriftsätzlichen Begründung vom 30. Mai 1960 heißt es u. a., es sei ihr angesichts
der seit der zweiten Hälfte des Jahres 1948 eingetretenen divergierenden
finanziellen Entwicklung beider Städte nicht zuzumuten, die nach dem bisherigen
Verrechnungsmodus an Gewerbesteuer und Konzessionsabgabe an die Beklagte zu
zahlenden Beträge aufzubringen.

15

Die Beklagte führte unter dem 1. April 1960 aus, die Kündigung nicht anerkennen
zu können.

16

Ausweislich einer Unterlage für eine Besprechung der Beteiligten im Mai 1960
wurden beginnend mit dem zweiten Halbjahr 1948 bis 1958 jährlich fortlaufend
insgesamt 303.094,51 DM an Konzessionsabgaben von der Klägerin ausgeglichen.
Gegenstand der Verhandlungen zwischen den beiden Beteiligten und teilweise auch
der S1. war des Weiteren ein Ausgleich der an die Beteiligten zu zahlenden
Gewerbesteuer der M1. sowie die Belieferung eines Teils des Stadtgebietes der
Beklagten durch ein anderes Versorgungsunternehmen, das hierfür eine
Konzessionsabgabe zahlte. Auch das Gebiet der Klägerin wurde teilweise durch ein
anderes Versorgungsunternehmen beliefert.

17

Einer Aktennotiz vom 10. November 1960 über eine Besprechung der Beteiligten
und der S1. sowie dazu gefertigter Aufstellungen zum
Konzessionsabgabenausgleich in dem Zeitraum von der zweiten Hälfte des Jahres
1948 bis 1959 und zum Einnahmeausfall der S1. durch Verzicht auf die
ursprünglich vereinbarte Abgabe von 5 % von allen Energieeinnahmen ist zu
entnehmen, dass die Klägerin rund 323.000,-- DM ausgeglichen und die S1. einen
Ausfall von rund 991.000,-- DM gehabt hat. Weiter heißt es dort, der Verzicht der
S1. sei den Städten zugute gekommen. Ein Verlust der Einnahmen durch die
Einführung der KAE sei so kaum eingetreten. Es sei nicht so, dass damals die
Entwicklung falsch gesehen worden sei, sondern es sei ganz bewusst dem
Grundsatz der Drittelung der Erträge aus der Gesellschaft gefolgt worden. Die
Entwicklung der Konzessionsabgaben könne sich auch einmal verschieben. Dieser
Trend sei jedenfalls in den letzten Jahren zu beobachten. Ferner brächten die neuen,
ab 1. Januar 1959 gültigen KA-Sätze eine Annäherung.

18

Unter dem 30. Mai 1963 nahm die Klägerin die unter dem 29. März 1960
ausgesprochene Kündigung des Verrechnungsabkommens unter grundsätzlicher
Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung zurück.

19

Mit Schreiben vom 15. Juni 2005 kündigte die Beklagte die Vereinbarung von
1943 erneut und widerrief die Abtretungserklärung unter Berufung auf die
Grundsätze der Störung bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Sie führte aus,
der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter erstrecke sich lediglich auf
die gesellschaftsrechtliche Verteilung des Reinerlöses. Sofern es um die Abrechnung
der Konzessionsabgaben gehe, könne die Beklagte einen entsprechenden
Rechtsanspruch nicht herleiten. Bei den Konzessionsabgaben handele es sich nicht
um Geldleistungen im Rahmen einer Gewinnausschüttung. Die seinerzeit für den
Abschluss der Vereinbarung maßgeblichen Vorstellungen hätten sich in der Folgezeit
maßgeblich verschoben, womit in (analoger) Anwendung des Rechtsgedankens des
§ 313 Abs. 2 BGB eine schwerwiegende Veränderung der zur Vertragsgrundlage
gewordenen Umstände gegeben sei. Bereits während des Zeitraumes 1943 bis 1960
habe sich abgezeichnet, dass die Entwicklung der beiden Städte nicht in
vergleichbarer Weise verlaufen sei. Insoweit sei der Aktennotiz vom 10. November
1960 zu entnehmen, dass die Beklagte für das Jahr 1959 einen Mehrbetrag in Höhe
von 20.842,35 DM ausgezahlt erhalten habe. Setze man diesen ins Verhältnis zu
dem für sie - die Klägerin - für 1959 ermittelten Konzessionsabgabenbetrag in Höhe
von 260.842,35 DM, so mache der an die Beklagte ausgezahlte Mehrbetrag rund 8
% dieser Summe aus. Zwar seien ihr so bereits 1959 finanzielle Einbußen
entstanden. Diese hätten sich jedoch noch in einem zu vertretenden Rahmen
gehalten, weshalb ein Festhalten an jener vertraglichen Absprache seinerzeit zu
rechtfertigen gewesen sei. Dies habe um so mehr gegolten, als zum einen die
neuen, ab 1. Januar 1959 gültigen Konzessionsabgabensätze eine Annäherung
hätten bringen sollen - und vielleicht zunächst auch gebracht hätten - und zum
anderen damals nicht auszuschließen gewesen sei, dass sich die Entwicklung der
Konzessionsabgaben der Städte verschieben würde. Tatsächlich sei jedoch eine
gegenläufige Entwicklung zu verzeichnen, was insbesondere ein Blick auf die
Abrechnungen der jüngeren Vergangenheit zeige. Betrachte man beispielsweise die
Zahlen für das Jahr 2002, so sei eine grob missverhältliche Entwicklung zu ihren
Ungunsten nicht zu verkennen. Ausgehend von ihrem Konzessionsabgabenbetrag in
Höhe von 1.709.451,55 EUR und 787.141,37 EUR für die Beklagte betrage der
Mehrbetrag für diese 461.155,09 EUR, was etwa 27 % ausmache. Bei einer
Vorhersehbarkeit der tatsächlich sehr unterschiedlich verlaufenden Entwicklung der
beiden Städte wäre von ihrer Seite zum damaligen Zeitpunkt eine Vereinbarung
diesen Inhalts nicht zustande gekommen. Unter den nunmehr gegebenen
Umständen sei es ihr unzweifelhaft nicht länger zumutbar, an der Vereinbarung und
der darauf fußenden Abtretungserklärung festzuhalten. Dies gelte im Hinblick auf die
aktuelle Entwicklung der Finanzsituation der Kommunen im allgemeinen und vor dem
Hintergrund der in den §§ 75 ff GO NRW normierten Grundsätze der
Haushaltswirtschaft.

20

Die Beklagte entgegnete unter dem 3. April 2006, die Kündigung und den
Widerruf nicht akzeptieren zu können.

21

Die Klägerin hat unter dem 6. Dezember 2006 Klage vor dem Landgericht
Aachen erhoben, das den Rechtsstreit durch Beschluss vom 16. April 2007 an das
erkennende Gericht verwiesen hat.

22

Sie macht im wesentlichen geltend, die vereinbarte hälftige Teilung wirke sich
zunehmend zu ihrem Nachteil aus. Bei Abschluss der Vereinbarung zwischen ihr und
der Beklagten sei von einer im wesentlichen gleichförmigen Entwicklung der Städte
ausgegangen worden. Ausweislich ihres Schreibens vom 30. Mai 1960 sowie des
Aktenvermerks vom 9. November 1960 hätten sie und die Beklagte bei Abschluss
der Vereinbarung übereinstimmend die Vorstellung gehabt, dass sich die
Entwicklung zukünftig annähernd gleich gestalten werde. Diese Erwartung habe aber
in der tatsächlichen Entwicklung beider Städte keinen Niederschlag gefunden. Im
Jahre 2004 habe ihr selbst eine Konzessionsabgabe in Höhe von 1.535.952,89 EUR
zugestanden, der Beklagten dagegen lediglich eine in Höhe von 795.862,34 EUR.
Gemäß Abtretungserklärung sei der Beklagten allein für dieses Jahr ein
Konzessionsanteil von 370.045,28 EUR zugeflossen. Diese Entwicklung habe sich
dann im Jahre 2005 fortgesetzt, und zwar durch eine Konzessionsabgabe zu
Gunsten der Klägerin in Höhe von 1.578.393,50 EUR im Verhältnis zu 800.763,48
EUR für die Beklagte, was zur Abführung von 388.815,01 EUR geführt habe. Die
Erwartung einer gleichförmigen Entwicklung bilde objektiv erkennbar die wesentliche
Geschäftsgrundlage der Vereinbarung und der auf dieser gründenden
Abtretungserklärung. Die tatsächliche Höhe der an die jeweilige Gemeinde
abzuführenden Konzessionsabgaben habe sich nach Abschluss der Vereinbarung
derart abweichend von den Erwartungen der Klägerin und der Beklagten verändert,
dass die Klägerin und die Beklagte die Vereinbarung bei objektiver Betrachtung nicht
oder zumindest nicht mit dem gegebenen Inhalt geschlossen hätten. Dem aus der
Vereinbarung resultierenden Verzicht auf einen Teil der Konzessionsabgaben zu
Gunsten der Beklagten stehe keine Gegenleistung gegenüber. Sie habe daher die
Vereinbarung und die auf diese gründende Abtretungserklärung nach § 313 BGB
wirksam kündigen bzw. widerrufen können.

23

Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die zwischen ihr und der Beklagten am
6./23. November 1943 geschlossene Vereinbarung bezüglich
der Verrechnung der Konzessionsabgaben durch die F2.
F1. GmbH durch ihre Erklärung vom 15. Juni 2005 wirksam
gekündigt und die auf der Vereinbarung gründende
Abtretungserklärung vom 5. März 1956 wirksam widerrufen
worden sind.

24

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

25

Sie erwidert, die Erwartung einer im wesentlichen gleichförmigen Entwicklung sei
nicht Geschäftsgrundlage gewesen. Vielmehr habe der im Gesellschaftsvertrag
vereinbarte Gleichbehandlungsgrundsatz umgesetzt werden sollen. Der Beschluss
vom 9. Februar 1926 sei, selbst wenn man der Auffassung der Klägerin folge,
unangetastet geblieben. Danach seien Zahlungen in gleicher Höhe vorgesehen.
Wäre eine im wesentlichen gleichförmige Entwicklung Geschäftsgrundlage gewesen,
hätte es einer solchen Regelung wie in der Vereinbarung nicht bedurft. Die
Vereinbarung von 1943 stelle sich als eine unter den Gesellschafterinnen der M1.
dar. Dass die Parteien die Vereinbarung als Gesellschafterinnen und nicht als
Gemeinden geschlossen hätten, folge daraus, dass die Verrechnungsvereinbarung
der Fortführung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 9. Februar
1926 dienen sollte. Sie habe die Berücksichtigung der damals drei Gesellschafter der
GmbH zu gleichen Teilen auch nach Einführung der KAE gewährleistet sollen. Der
Klägerin selbst sei stets bekannt gewesen, dass Ungleichheiten zwischen den
Parteien bestanden hätten, aber Gleichbehandlung im Sinne einer gleichmäßigen
Teilung der Konzessionsabgaben stets gewollt gewesen sei. Die Zielsetzung der
Vereinbarung von 1943 sei in der Niederschrift der Besprechung vom 17. April 1941
dokumentiert. Darüber hinaus spreche für den gesellschaftsrechtlichen Charakter
dieser Vereinbarung, dass hierfür der Verzicht der S1. als ursprünglich beteiligter
dritter Gesellschafterin für notwendig befunden wurde.

26

Die Klägerin repliziert, selbst wenn man davon ausginge, die Vereinbarung sei
nicht von der gemeinsamen Vorstellung einer gleichförmigen Entwicklung getragen
gewesen, wäre die von ihr ausgesprochene Kündigung nach § 314 BGB wirksam.
Ein wichtiger Grund im Sinne dieser Bestimmung sei gegeben. Es seien keinerlei
schützenswerte Interessen der Beklagten erkennbar, die zu deren Gunsten ein
Festhalten an der Vereinbarung von 1943 rechtfertigen könnten. Dies gelte auch mit
Blick auf die zwischenzeitliche Gesellschafterstruktur der F2. F1. - und X.
GmbH. Die Klägerin und die Beklagte seien nur noch zwei von zwanzig
Anteilseignern dieses Unternehmens. 18 Gemeinden und Kreise hielten
Gesellschaftsanteile. Es seien keinerlei Gründe ersichtlich, aus denen der Beklagten
innerhalb dieser Gemeinden und Kreise mit Blick auf die Konzessionsabgaben
weiterhin eine begünstige Position zukommen solle.

27

Die Beklagte dupliziert, eine Berufung auf § 314 BGB sei schon unter dem
Gesichtspunkt von Treu und Glauben mit Blick auf die über Jahrzehnte trotz
ungleicher Verhältnisse angewandte Vereinbarung verwehrt. Sie habe im Jahre 2003
mit der F2. Konzessionsverträge abgeschlossen. Sollte die Klägerin dies ebenfalls
getan haben, sei ihr auch aus diesem Grund die Berufung auf den Wegfall der
Geschäftsgrundlage oder auf § 314 BGB verwehrt. Wenn sie eine Änderung hätte
herbeiführen wollen, hätte sie dies im Rahmen der Vertragsverhandlungen
thematisieren müssen.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf
den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beteiligten.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Die Klage ist zulässig.

31

Der Verwaltungsrechtsweg ist verweisungsbedingt eröffnet.

32

Des Weiteren erweist sich die Feststellungsklage als statthafte Klageart. Dies gilt
zum einen, weil die Wirksamkeit der Kündigung bestritten wird. Zum anderen handelt
es sich auch bei der Frage der Wirksamkeit des Widerrufs der Abtretungserklärung
um ein einer Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1
der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

33

Die Klage ist in dem tenorierten Umfang begründet.

34

Die Kündigung der im Jahre 1943 zwischen den Beteiligten getroffenen Abrede
ist wirksam.

35

Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung kann dahinstehen, ob die
Vereinbarung über die Auszahlung privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur
ist.

36

Dies gilt zunächst mit Blick auf ein allfälliges Kündigungsrecht wegen Wegfalls
der Geschäftsgrundlage.

37

Sowohl für § 313 BGB, welcher nach Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB auch auf vor
dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhältnisse Anwendung findet, als auch für
§ 60 Abs. 1 VwVfG NRW, welcher auch auf vor dem 1. Januar 1977 abgeschlossene
Verträge anzuwenden ist, falls diese bis zu diesem Zeitpunkt - wie in der
vorliegenden Konstellation - noch nicht vollständig erfüllt oder abgewickelt
waren,

38

vgl. Bernsdorf in Obermayer, Kommentar zum
Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage, § 60, Rdnr. 5,

39

kommt es nämlich entscheidend darauf an, ob sich die Umstände, die zur
Grundlage des Vertrages geworden sind, wesentlich geändert haben. Dabei muss es
sich um die bei Abschluss des Vertrages zu Tage getretenen gemeinsamen
Vorstellungen der Vertragspartner oder die einem Vertragspartner erkennbaren und
von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei handeln,

40

vgl. Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage,
§ 313, Rdnr. 2 f.; Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Auflage, § 60, Rdnr.
9 f.

41

Die Rechtsnatur der Vereinbarung kann ferner dahinstehen, was das
Sonderkündigungsrecht im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge aus § 60 Abs. 1
Satz 2 VwVfG NRW anbetrifft. Danach kann die Behörde den Vertrag auch kündigen,
um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Dieses
Sonderkündigungsrecht greift hier nämlich erkennbar nicht. Der Begriff des schweren
Nachteils für das Gemeinwohl ist eng auszulegen. Jedenfalls dann, wenn ein Wegfall
der Geschäftsgrundlage ausscheidet, reichen rein fiskalische Interessen von
Hoheitsträgern nicht aus.

42

Vgl.	Henneke in Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz,
Kommentar, 8. Auflage, § 60 Rdnr. 14, 17; Kopp/Ramsauser,
Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Auflage, § 49,
Rdnr. 56, § 60, Rdnr. 19.

43

Ferner bedarf es einer Erörterung der Rechtsnatur nicht mit Blick auf die durch §
314 BGB eingeräumte Möglichkeit der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses
aus wichtigem Grund, weil diese Vorschrift gemäß § 62 Satz 2 VwVfG NRW im
Bereich öffentlicher Verträge entsprechende Anwendung findet.

44

Vgl.	zur analogen Anwendung des BGB: Bonk a.a.O., § 62,
Rdnr. 22; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 62, Rdnr. 8; a. A. Ziekow,
Verwaltungsverfahrensgesetz § 60, Rdnr. 2: Ausschluss des
außerordentlichen Kündigungsrechts.

45

Schließlich kann auch für die Frage einer ordentlichen Kündigung offen bleiben,
ob die Vereinbarung aus dem Jahre 1943 öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist.
Die Geltendmachung anderer Kündigungsrechte wird durch § 60 VwVfG NRW nicht
ausgeschlossen. Die Vorschrift ergänzt die allgemeinen Bestimmungen und
Grundsätze über die Kündigung von Verträgen.

46

Vgl.	Bernsdorf, a.a.O., Rdnr. 2; Kopp/Ramsauer a.a.O., § 60
Rdnr. 3; Ziekow, a.a.O.; VG Darmstadt, Beschluss vom 6. Juni
2003 - 5 E 2710/02 -, NVwZ-RR 2004, 74.

47

Was die zuvor aufgeführten Kündigungsgründe im einzelnen anbetrifft, führt
zunächst der von der Klägerin angezogene Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht auf
ein Kündigungsrecht.

48

Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits deswegen der Fall ist, weil - wie noch
auszuführen sein wird - die nicht gewahrte Frist des 314 Abs. 3 BGB im Rahmen des
§ 313 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen
Anwendung findet.

49

Vgl. bejahend Pfeiffer in juris-Praxiskommentar-BGB -, 4. Auflage, §
313, Rdnr. 18; Gaier in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, Band 2, 5. Auflage, § 314 Rdnr. 14; a. A. Grüneberg
a.a.O., Rdnr. 42.

50

Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in dem bereits dargestellten Sinn lässt sich
nämlich nicht feststellen. Insbesondere ergeben sich dafür keine Anhaltspunkte aus
dem Schreiben der Klägerin vom 30. Mai 1960 und der Aktennotiz vom
10. November 1960 über die Besprechung der Gesellschafter der M1. am
9. November 1960. Ferner folgt aus der mit Schreiben der Beklagten vom 6.
November 1943 und Einverständniserklärung der Klägerin vom 22. November 1943
zustande gekommene Vereinbarung lediglich, dass eine höhenmäßig gleiche
Auszahlung der unterschiedlichen Konzessionsabgaben durch die M1. erreicht
werden sollte. Dass dabei eine im Wesentlichen gleich verlaufende Entwicklung der
beiden Städte eine Rolle gespielt hat, ist nicht ersichtlich. Aus dem weiteren
Akteninhalt ergeben sich ebenfalls keine entsprechenden Anhaltspunkte. Auch bei
objektiver Betrachtungsweise,

51

vgl.	zum Begriff der objektiven Geschäftsgrundlage:
Grüneberg a.a.O., § 313, Rdnr. 4,

52

lässt sich keine Entwicklung feststellen, die Anlass geben könnte, im Sinne der
Intentionen beider Vertragsparteien eine Fortdauer des Vertrages auszuschließen.
Ausgehend von dem prozentualen Verhältnis des von der Klägerin an die Beklagte
auszugleichenden Betrages zu ihrer - der Klägerin - Konzessionsabgabe ergibt sich
ein Prozentsatz von 19,95 % im Jahre 1949. Bis zum Jahre 1959 verringerte sich
dieser auf 7,99 %. Für den Zeitraum von 1960 bis 1979 wurden der Kammer keine
Angaben zu der Klägerin und der Beklagten jeweils zustehenden
Konzessionsabgaben gemacht. Ab 1980 stieg der Ausgleichungsbetrag von 9,04 %
über 17,32 % im Jahre 1993 auf 22,81 % in 2001 an. 2002 wurden 26,97 % erreicht.
Für 2003 ergaben sich 22,67 %, für 2004 24,09 %, für 2005 24,6 %, für 2006 24,7 %
und für 2007 25,15 %. Unter Berücksichtigung der dokumentierten Schwankungen
im Gesamtzeitraum und der Steigerung im Vergleich der beiden Jahre 1949 und
2007 in Höhe von 5,2 % lässt sich ein Missverhältnis, dessen Nichteintritt die
Beteiligten im Jahre 1943 als selbstverständlich angesehen haben könnten, ohne
sich dieses bewusst zu machen, nicht feststellen.
Was das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 314 BGB, der gemäß Artikel
229 § 5 Satz 2 EGBGB ab dem 1. Januar 2003 auf zuvor abgeschlossene Verträge
anzuwenden ist, in unmittelbarer oder analoger Anwendung angeht, haben die
Beteiligten zwar ein Dauerschuldverhältnis auf nicht absehbare Zeit begründet. § 314
Abs. 3 BGB bestimmt indes, dass der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen
Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Der
Definition, was unter einer angemessenen Frist allgemein und im vorliegenden
Einzelfall zu verstehen sein könnte, bedarf es nicht. Ausgehend davon, dass diese
Frist in der Regel nach Monaten bemessen wird,

53

vgl.	Grüneberg, a.a.O., § 314, Rdnr. 10; Weht in juris-
Praxiskommen-tar-BGB, a.a.O., § 314, Rdnr. 36,

54

ist sie angesichts der Zeitabläufe hier keinesfalls gewahrt. Selbst wenn man
weder auf den Zeitraum seit 1943 noch auf die mehr als 40 Jahre zurückliegende
Aufgabe des ersten Kündigungsversuches abstellte, waren im Jahre 2005 bereits
seit Jahren Steigerungen des Ausgleichsbetrages festzustellen und der Höhepunkt
dieser Entwicklung bereits wieder überschritten.

55

Die Klägerin hat die Vereinbarung jedoch mit Schreiben vom 15. Juni 2005
ordentlich gekündigt.

56

Zwar ist das Kündigungsschreiben auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage
gestützt und im gerichtlichen Verfahren von der Klägerin zudem § 314 BGB
angezogen worden. Insoweit kann aber eine Umdeutung in eine ordentliche
Kündigung gemäß § 140 BGB oder § 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. § 140 BGB
analog erfolgen, weil der Wille der Klägerin erkennbar war, das Vertragsverhältnis
nunmehr zu beenden.

57

Auch ergibt sich weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Vorbringen der
Beteiligten ein Anhaltspunkt dafür, dass ein ordentliches Kündigungsrecht
ausgeschlossen worden sein könnte. Dies gilt sowohl für die Vereinbarung aus dem
Jahre 1943 als auch für die Verträge aus dem Jahre 1925. Insbesondere folgt aus
Punkt 11 des Konzessionsvertrages zwischen der Klägerin und der M1. nichts
Abweichendes, weil sich dieser Vertrag nicht zu Konzessionsleistungen verhält und
darüber hinaus 1941 eine veränderte Situation eintrat, da sich nach der KAE
unterschiedlich hohe Konzessionabgaben ergaben.

58

Bei der Vereinbarung handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, welches
unbefristet abgeschlossen worden ist. Dieses Schuldverhältnis ist in Ermangelung
von Vorschriften über ein ordentliches Kündigungsrecht atypisch, so dass für die
Beendigung die §§ 624, 723 BGB entsprechend anwendbar sind.

59

Vgl.	Grüneberg, a.a.O., Rdnr. 13 unter Hinweis auf BGH, Urteil
vom 28. Februar 1972 - III ZR 212/70 -, NJW 1972, 1128; BGH,
Urteil vom 25. Mai 1993 - X ZR 79/92 -, NJW-RR 1993, 1460;
Oberlandesgericht München, Urteil vom 27. September 1995 - 15
U 6473/94 -, NJW-RR 1996, 561.

60

Nimmt man im BGB geregelte Dauerschuldverhältnisse in den Blick, so ist § 723
BGB analog heranzuziehen. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung
scheidet aus, weil es nicht um die Kündigung eines Gesellschaftsvertrages geht.
Gleichwohl kommt diese Bestimmung dem vorliegenden Dauerschuldverhältnis
nahe, weil ein gesellschaftlicher Hintergrund gegeben ist. Zwar wurden im Jahre
2005 die Konzessionsabgaben nicht mehr von der M1. gezahlt. Es handelte sich
jedoch um eine Ausgleichsvereinbarung vor dem Hintergrund des
Gesellschafterbeschlusses vom 9. Februar 1926 sowie der Übereinkunft vom 17.
April 1941.

61

Die analoge Herleitung eines sofortigen Kündigungsrechts aus 723 Abs. 1 Satz 1
BGB erscheint indes mit Blick auf die hier gegebenen Zeitabläufe nicht angemessen.
Vielmehr ist die Kündigung in ihrer Wirksamkeit aus Gründen der Haushaltsplanung
und Haushaltssicherheit auf den Beginn des ihr nachfolgenden Haushaltsjahres zu
befristen.

62

Ferner lag auch eine kündbare, weil wirksame Vereinbarung aus dem Jahre
1943 vor, wobei auch insoweit deren Rechtsnatur dahinstehen kann.

63

Ein Formverstoß ergibt sich zunächst nicht mit Blick auf § 126 Abs. 2 BGB oder
§§ 57, 62 Satz 2 VwVfG NRW i. V. m. § 126 Abs. 2 BGB analog. Danach muss bei
einem Vertrag die Unterzeichnung der Parteien auf der selben Urkunde erfolgen, was
bei der Vereinbarung aus dem Jahre 1943 nicht der Fall ist. Das Formerfordernis der
Urkundeneinheit ist kein Selbstzweck. Auch wenn die Vereinbarung über die direkte
Ausgleichung der Konzessionsabgaben durch die M1. vor dem Hintergrund der
damaligen Gesellschafterbeschlüsse getroffen wurde, handelten zwei
Gebietskörperschaften. Mit Blick darauf ist der Warn- und Beweisfunktion genügt,
wenn wie im vorliegenden Fall die Zusammengehörigkeit der beiderseitigen
Erklärungen aus den Umständen zweifelsfrei ersichtlich ist.

64

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 A 3/04 -, NVwZ 2005,
1033 zu einer Vereinbarung zwischen Ländern.

65

Dies gilt umso mehr, als die ausgeglichene Auszahlung durch die M1.
lediglich den nachträglichen Ausgleich zwischen der Klägerin und der Beklagten
erübrigen sollte und sich daraus wirtschaftlich keine Auswirkungen ergaben.

66

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht in Anbetracht des
kommunalrechtlichen Unterschriftenerfordernisses, weil es im Jahre 1943 für eine
verpflichtende Erklärung lediglich der Unterschrift des Bürgermeisters bedurfte. Das
Erfordernis einer zweiten Unterschrift wurde erst durch die Gemeindeordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen vom 21. Oktober 1952 in deren § 56 Abs. 1 Satz 2
normiert. 1943 galt die Deutsche Gemeindeordnung (DGO) vom 30. Januar 1935. §
36 Abs. 2 DGO bestimmte, dass Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet
werden sollte, der schriftlichen Form bedurften. Sie waren unter der
Amtsbezeichnung des Bürgermeisters handschriftlich zu unterzeichnen. Dieses
Unterschriftenerfordernis sieht die Kammer auch nach dem bis zur mündlichen
Verhandlung vorliegenden Akteninhalt als gewahrt an, weil die darin enthaltenen
maschinenschriftlichen Abschriften unter den Briefköpfen der Bürgermeister jeweils
ein "gez." und den Namen enthalten.

67

Die Vereinbarung aus dem Jahre 1943 erweist sich ferner nicht gemäß § 134
BGB oder § 59 Abs. 1 VwVfG NRW analog i. V. m. § 134 BGB analog als nichtig.

68

Von einer entsprechenden Anwendung des § 59 VwVfG NRW auf vor
Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes geschlossene Verträge ist
auszugehen.

69

Vgl. Bernsdorff, a.a.O., § 59 Rdnr. 1 unter Hinweis auf
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Urteil vom 23. Januar 1978 - X A 600/77 -, NJW 1979, 124
(Leitsatz mit Anmerkung).

70

Ein gesetzliches Verbot ist nur dort gegeben, wo das Gesetz die vorgesehene
vertragliche Regelung wegen ihrer Handlungsform oder ihres Inhalts klar und
unmissverständlich verbietet.

71

Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 22. September 1982 - 4 A 989/81 -,
NVwZ 1984, 522.

72

Zunächst ist ein sogenanntes Handlungsformverbot nicht ersichtlich. Auch ein
eindeutiges Verbot hinsichtlich des Inhaltes besteht nicht. Es lässt sich insbesondere
nicht § 60 Abs. 1 DGO entnehmen, wonach das Gemeindevermögen pfleglich und
wirtschaftlich zu verwalten war. Die Vereinbarung des Mehrausgleichs zwischen den
Beteiligten im Jahre 1943 kann nämlich nicht isoliert gesehen werden. Beispielsweise
fand auch ein Ausgleich des Gewerbesteueraufkommens der M1. zwischen den
Städten F. und T. statt. Aus dem bis zur mündlichen Verhandlung
vorgelegten Verwaltungsvorgang des Beklagten ergibt sich, dass diesbezüglich
Herauszahlungen an die Beteiligten stattgefunden haben, und zwar in den Jahren
1926 bis 1930, im zweiten Halbjahr 1948 sowie 1949 an die Klägerin und in den
Jahren 1950 bis 1954 an die Beklagte.

73

Die Klägerin hat ihr ordentliches Kündigungsrecht auch nicht verwirkt.

74

Zunächst spricht gegen die Verwirkbarkeit eines ordentlichen Kündigungsrechts,
dass unbefristete Dauerschuldverhältnisse unter den jeweils normierten oder
entsprechend heranziehbaren Voraussetzungen auch nach längerem Zeitablauf
kündbar sein müssen. Etwas anderes gilt im vorliegenden Verfahren auch nicht
deshalb, weil die Klägerin ihre erste Kündigung im Jahre 1960 nicht mehr weiter
verfolgt hat. Verwirkung beinhaltet nämlich ein Zeit- und ein Umstandsmoment. Bei
einer 40-jährigen Nichtausübung eines Rechts sind zwar an das Umstandsmoment
geringere Anforderungen zu stellen.

75

Vgl.	zu Rechten aus einer Patentverletzung: BGH, Urteil vom
19. Dezember 2000 - X ZR 150/98 -, BGHZ 146, 217.

76

Dem Schreiben der Klägerin vom 30. Mai 1963, mit dem diese ihre 1960
ausgesprochene Kündigung zurücknahm, ist jedoch kein Umstandsmoment zu
entnehmen, aus dem die Beklagte geschlossen haben könnte, die Klägerin werde ihr
Kündigungsrecht zu keinem Zeitpunkt mehr ausüben. Die Klägerin schlug vor, die
Vertragswerke für alle drei Gesellschafter neu bearbeiten zu lassen. Gleichzeitig hielt
sie aber ihren Rechtsstandpunkt aufrecht. Dem Akteninhalt lassen sich auch für die
nachfolgende Zeit keine Hinweise auf die Erfüllung eines Umstandsmoments
entnehmen.

77

Hinsichtlich des Widerrufs der Abtretungserklärung im Jahre 1956 ist die Klage
dagegen unbegründet, weil es sich bei einer Forderungsabtretung nach § 398 BGB
um einen Vertrag handelt. Das hat zur Folge, dass eine Rückabwicklung
grundsätzlich nur nach § 812 BGB oder aufgrund eines vertraglichen
Rückgewähranspruchs in Betracht kommt.

78

Vgl.	BGH, Urteil vom 23. September 1982 - VI ZR 301/81 -,
BGHZ 85, 50; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom
19. März 2008 - 3 U 173/06 -, juris; LG Essen, Urteil vom 2.
Oktober 2008 - 6 O 491/07 -, juris.

79

Die Kammer sieht keine Veranlassung, wegen des nach Schluss der mündlichen
Verhandlung erfolgten Vorbringens der Beklagten nebst Vorlage weiterer
Verwaltungsvorgänge sowie des vorsorglich gestellten Antrages der Klägerin die
mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Es handelt sich um eine Entscheidung
außerhalb der mündlichen Verhandlung, die gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 VwGO keine
Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter erfordert.

80

Vgl.	hierzu BVerwG, Urteil vom 10. März 1983 - 7 C 93/82 -,
NJW 1983, 1867; BFH, Beschluss vom 28. Februar 1996 - II R
61/95 -, BFHE 1979, 245; OVG NRW, Urteil vom 21. November
2002 - 11 A 5497/99 -, juris;

81

Zunächst gibt der Inhalt des vorgelegten Verwaltungsvorgangs keinen Anlass zu
einer Wiedereröffnung. Insbesondere ist diesem kein Hinweis auf den Ausschluss
eines ordentlichen Kündigungsrechts zu entnehmen. Im Übrigen ist von der Erfüllung
des Unterschriftenerfordernisses bereits ausgegangen worden.

82

Soweit in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen
Schriftsatz der Beklagten ausgeführt ist, die der Klägerin zustehende
Konzessionsabgabe habe 1943 um beinahe 40 % über der der Beklagten gelegen,
gilt, dass es sich dabei um den Unterschiedsbetrag, nicht jedoch um den als
Vergleichsmaßstab herangezogenen Ausgleichungsbetrag handelt. Was den
erneuten Hinweis auf den Konzessionsvertrag vom 22. April 1925 anbetrifft, ist
darauf zu verweisen, dass zum Zeitpunkt der hier zu beurteilenden Kündigung
Konzessionsverträge mit einer anderen Gesellschaft galten. Schließlich führt das
Vorbringen, dass nach § 723 BGB die Gesellschaft kündbar sei und nicht ein
einzelner Gesellschafterbeschluss, nicht auf ein abweichendes Ergebnis. Das
Kündigungsrecht ergibt sich nämlich nach den voraufgehenden Ausführungen aus
einer analogen Anwendung des § 723 BGB, wobei keine sofortige Kündbarkeit
anzunehmen ist.

83

Die Kammer lässt die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache nach §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu. Von
grundsätzlicher Bedeutung erscheint die Frage der analogen Anwendbarkeit der für
eine ordentliche Kündung geltenden Grundsätze auf eine über Jahrzehnte
praktizierte Abrede.

84

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 17 b Abs. 2
Satz 2 GVG. Die verhältnismäßige Teilung der Kosten entspricht dem Maß des
Obsiegens bzw. Unterliegens der Beteiligten.

85

Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils im Kostenpunkt folgt aus § 167 VwGO
i. V. m. § 709 ZPO und berücksichtigt, dass ausgehend von dem nachfolgend
festgesetzten Streitwert der jeweils zu vollstreckende Betrag beider Beteiligter die in
§ 708 Nr. 11 ZPO beinhaltete Grenze für eine Kostenvollstreckung ohne
Sicherheitsleistung übersteigt.