Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-22, Aktenzeichen 12 A 1474/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1122.12A1474.05.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird unter Zurückweisung der Berufung im
Übrigen geändert.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes beim
Beklagten vom 28. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des
Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 27. April 2004
verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 11. März 2003 auf Erteilung der
Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung des Beigeladenen unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage
abgewiesen.

Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Von den im gerichtlichen Verfahren beider
Instanzen angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte
und der Beigeladene je ¼. Von den im gerichtlichen Verfahren beider Instanzen
angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten und des Beigeladenen trägt
die Klägerin jeweils die Hälfte. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine
außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der
jeweilige Voll-streckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am	1945 geborene Beigeladene ist wegen motorischer
Neuropathie, einer depressiven Reaktion und einem Wirbelsäulensyndrom mit einem
Grad der Behinderung (GdB) von 80 als schwerbehinderter Mensch anerkannt,
wobei auf die Neurophatie ein Teil-GdB von 80 entfällt und auf die übrigen
anerkannten Behinderungen ein solcher von 10. Bis zum Eintritt der Insolvenz im
Jahr 2000 war der Beigeladene Inhaber der Transportfirma "I. S. J.
U. "; das Insolvenzverfahren wurde mangels Masse eingestellt. Die Klägerin,
die in eheähnlicher Gemeinschaft mit dem Beigeladenen lebte,

3

übernahm den Betrieb aus der Insolvenz, trat in die Leasingverträge der
Fahrzeuge ein und führte den Betrieb nunmehr als eigenes Transportunternehmen
unter ihrem Namen. Ein Betriebsrat und eine Vertrauensperson der
Schwerbehinderten sind im Betrieb der Klägerin nicht gewählt.

4

Die Klägerin stellte den Beigeladenen mit Anstellungsvertrag vom 2. Januar 2001
als technischen Betriebsleiter mit einem monatlichen Bruttoverdienst von 1.200 DM
(= 613,55 EUR) und einem Zuschuss zur privaten Krankenversicherung von 440,44
DM (= 225,19 EUR) ein. Das Büro des Transportunternehmens der Klägerin befand
sich in der gemeinsamen Wohnung der Klägerin und des Beigeladenen in der T.----
straße in T1. . Der Hausarzt des Beigeladenen schrieb den Beigeladenen vom
10. Oktober 2001 bis zum 3. März 2003 fortlaufend arbeitsunfähig krank. Der
Beigeladene gab die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei der Klägerin ab.

5

Mit Schreiben vom 11. März 2003 beantragte die Klägerin die Zustimmung zur
ordentlichen Kündigung des Beigeladenen. Am 15. März 2003 zog sie aus der
gemeinsamen Wohnung aus. Mit Schreiben vom 18. März 2003 untersagte sie dem
Beigeladenen, das Betriebsgelände zu betreten und ihren Fahrern Anweisungen zu
geben, sie auszuschimpfen und anzupöbeln.

6

Zur Begründung ihres Antrags auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung des
Beigeladenen gab sie im wesentlichen folgendes an: Im Verlauf des Jahres 2002 bis
zur Antragstellung sei es zwischen dem Beigeladenen und ihr, aber auch zwischen
dem Beigeladenen und den anderen Firmenmitarbeitern, immer häufiger zu
Auseinandersetzungen gekommen. Der Beigeladene habe die Fahrer in
ungerechtfertigter Weise in ihrer Arbeitsausführung kritisiert und teilweise (Fahrer
T2. ) schikaniert, ohne sich durch ihre Ermahnungen davon abhalten zu lassen.
Darüber hinaus habe er Touren umdisponiert, um bestimmte Kunden zu bevorzugen.
Für die daraus resultierenden Schwierigkeiten seien die Fahrer verantwortlich
gemacht worden. Aufgrund dieser unerträglichen Verhaltensweisen sei es sehr
häufig zu Fahrerwechseln gekommen. Obgleich die Spedition als Kleinbetrieb auf
jeden Kunden angewiesen sei, habe sich der Beigeladene gegenüber einigen
Geschäftskunden in einer Weise verhalten, die geschäftsschädigend gewesen sei.
Die Firmen I1. und B. hätten mehrfach mitgeteilt, dass sie nicht mehr mit
dem Beigeladenen, sondern ausschließlich mit ihr in Kontakt treten möchten, da man
die Art und Weise des Beigeladenen nicht mehr hinnehmen wolle. Diese Firmen
hätten auch mit einem Auftragsentzug gedroht. Gleiches gelte für einen weiteren
Großkunden, nämlich das C. N. in H. . Zwischenzeitlich habe der
Beigeladene strafrechtliche Schritte gegen ihre Spedition eingeleitet, weshalb eine
Durchsuchung ihrer Firmenräume stattgefunden habe. Die zugrunde liegenden
Vorwürfe seien haltlos gewesen.

7

Der Beigeladene trat den Vorwürfen im Einzelnen entgegen. Zu dem Vorwurf, un-
berechtigt Strafanzeige erstattet zu haben, erklärte er, dass er, nachdem die Klä-
gerin ihm Platzverbot erteilt habe, er gegenüber einem Mitarbeiter der Kreisver-
waltung erklärt habe, dass er faktisch keinen Zutritt mehr zum Betrieb habe und
deshalb seine Aufgabe nicht mehr wahrnehmen könne. Er habe die weitere Ver-
antwortung abgelehnt, zumal die Konzession bzw. die EU-Genehmigung noch auf
seinen Namen gelaufen sei. Bei dieser Gelegenheit habe er auch mitgeteilt, dass der
Fahrer T2. gegen seine Anweisungen bei der Tourendisposition verstoßen habe.
Möglicherweise habe die Kreisverwaltung hieraus weitere Konsequenzen gezogen,
so dass es zu den geschilderten Ermittlungsmaßnahmen innerhalb der Firma
gekommen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die diesbezüglichen
Ausführungen des Beigeladenen in seinen Schriftsätzen vom 2. und 25. April, vom 6.
Juni und 22. Juli 2003 Bezug genommen.

8

Mit Bescheid vom 28. Juli 2003 versagte das Integrationsamt beim Beklagten die
Zustimmung zur Kündigung mit der Begründung, dass die Zerrüttung des
Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nur dann ein Grund
für eine Kündigung sein könne, wenn der Arbeitnehmer nachweislich für diese
Störung verantwortlich gemacht werden könne. Die Klägerin habe insoweit aber
keine konkreten Vorfälle benannt, weshalb das Interesse des Beigeladenen am
Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiege.

9

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 5. August 2003 Widerspruch und
führte mit Schriftsatz vom 29. September 2003 u. a. aus, dass sämtliche aufgrund
der Strafanzeige des Beigeladenen gegen die Klägerin und Mitarbeiter
durchgeführten Ermittlungsverfahren nach § 172 Abs. 2 StPO eingestellt worden
seien, so dass die Anschuldigungen des Beigeladenen auch nicht im Ansatz
gerechtfertigt seien. Mit weiteren Schriftsätzen vom 10. und 17. Dezember 2003 legte
sie Kopien des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts T1. - Gs -
und der Mitteilung der Staatsanwaltschaft I2. - Js - über die Einstellung des
Ermittlungsverfahrens vor. Darüber hinaus verwies sie ausdrücklich auf das bei der
Staatsanwaltschaft I2. unter dem oben genannten Aktenzeichen geführte
Ermittlungsverfahren.

10

Der Beigeladene bestritt, strafrechtliche Verfahren gegen seine Arbeitgeberin
eingeleitet zu haben. Er äußerte die Auffassung, die wahren Gründe für die
beabsichtigte Kündigung seien in seiner Erkrankung zu suchen.

11

Mit an das Amtsgericht T1. gerichtetem Schreiben vom 24. März 2004 bat
der Widerspruchsausschuss beim Beklagten um Einsicht in die Strafakten - Gs

12

-. Auf Blatt 105 der beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten, der Kopie
des amtsgerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses, befinden sich verschiedene
handschriftliche Notizen, darunter auch der folgende Vermerk:

13

" Js

14

Herr T2. hat 21.3.04 Anzeige erstattet."

15

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2004 wies der Widerspruchsausschuss
beim Integrationsamt des Beklagten den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur
Begründung führte er u. a. folgendes aus: Hinsichtlich der von der Klägerin geltend
gemachten Kündigungsgründe fehle es schon an einem substantiierten Sachvortrag,
zumal der Beigeladene die Vorwürfe bestritten habe. Die erforderliche
Konkretisierung des Sachverhaltes habe die Klägerin trotz mehrfacher
Aufforderungen aus nicht nachvollziehbaren Gründen unterlassen. Angesichts dieser
unklaren Beweislage könnten weder das Integrationsamt noch der
Widerspruchsausschuss von der Richtigkeit der Behauptungen der Klägerin
ausgehen. Eine Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses habe nicht festgestellt werden
können. Es fehle damit an einem Kündigungsgrund. Weil ein Kündigungsgrund nicht
substantiiert vorgetragen worden sei, könne das Interesse der Arbeitgeberin an der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht so schwer wiegen, als dass es die
Interessen des Herrn S. an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiegen könnte.

16

Mit Schreiben vom 21. Mai 2004 übersandte die Bußgeldstelle des F. -S1. -
Kreises dem Beklagten auf seine Anforderung vom 24. März 2004 die
Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft I2. - Js -. Mit Schreiben vom 26. Mai
2004 sandte der Beklagte die Akte wieder zurück.

17

Die Klägerin hat am 16. Juli 2004 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie
vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis unheilbar zerrüttet und ihr eine Fortsetzung
nicht mehr zumutbar sei. Ein weiterer Beleg hierfür sei darin zu sehen, dass der
Beigeladene dem Steuerberater ihrer Firma gegenüber im April 2003 erklärt habe, er
werde seine Arbeitgeberin bei der Finanzverwaltung anzeigen und sie fertig machen.
Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2005 hat die Klägerin eine schriftliche Stellungnahme
des Steuerberaters T3. , ebenfalls vom 21. Februar 2005, vorgelegt. Darin
bestätigt der Steuerberater, "dass Herr S. mir gegenüber im April 2003 die
Aussage getroffen hat, Frau S2. I3. bei der Finanzverwaltung anzuzeigen und
"fertig zu machen"."

18

Die Klägerin hat beantragt,

19

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juli 2003 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2004 zu verpflichten, die
Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen zu erteilen.

20

Der Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen,

22

und hat zur Begründung auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides Bezug
genommen.

23

Der Beigeladene hat ebenfalls beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Er macht geltend, dass er zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Steuerberater der
Klägerin angegeben habe, er werde diese bei der Finanzverwaltung anschwärzen.
Die Klägerin habe überhaupt nur sehr pauschal zu dem eigentlichen
Kündigungsgrund vorgetragen und nicht eine einzige Behauptung durch
Tatsachenvortrag unterlegt. Die Klägerin wisse aber genau, dass er aufgrund seiner
Behinderung leicht reizbar und zusätzlich sehr schnell depressiv sei. Seit die
persönliche Beziehung zwischen ihnen abgekühlt sei, versuche die Klägerin ihn zu
reizen, wo sie nur könne, um ihn los zu werden. Hierbei komme ihr seine
Behinderung gerade recht. Die Kündigung sei damit ausschließlich durch die
Schwerbehinderung bedingt, weil die Klägerin versuche, diese Behinderung für die
Kündigung auszunutzen. Eine mögliche Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses - wenn
sie denn existiere - sei damit allein der Klägerin anzulasten.

26

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 8. März 2005 mit der Be-
gründung stattgegeben, dass das Ermessen des Beklagten bei der Entscheidung
über die Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen auf Null reduziert sei, so dass
die Zustimmung zu erteilen sei. Die Kündigungsgründe seien nach der schlüssigen
Darlegung der Klägerin nicht behinderungsbezogen, so dass zwar erhebliche
allgemeine soziale Interessen des Beigeladenen als Arbeitnehmer berührt seien,
demgegenüber aber kaum dem originären Schwerbehindertenschutz zuzuordnende
Belange. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils Bezug genommen.

27

Aufgrund dessen sprach die Klägerin gegenüber dem Beigeladenen mit
Schreiben vom 12. April 2005 die fristgemäße Kündigung des bestehenden
Arbeitsverhältnisses aus. Der hiergegen beim Arbeitsgericht I2. erhobenen Klage
des Beigeladenen auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung
nicht aufgelöst worden ist, auf Weiterbeschäftigung und auf Erteilung eines
Zwischenzeugnisses hat das Arbeitsgericht I2. mit Urteil vom 14. Dezember 2005
- Ca - mit der Begründung stattgegeben, dass die Kündigung in
Ermangelung der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam sei.
Die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin wies das Landesarbeitsgericht mit
Urteil vom 20. Juli 2006 - Sa - zurück.

28

Zur Begründung seiner bereits vorher zugelassenen Berufung wiederholt und
vertieft der Beigeladene sein bisheriges Vorbringen. Die Voraussetzungen für eine
Ermessensreduzierung auf 0 lägen nicht vor. Im übrigen verdeutliche die geringe
Vergütung den beratenden und unterstützenden Charakter seiner Anstellung; damit
sei sein Know-how als früherer Betriebsinhaber "eingekauft" worden. Er sei eher wie
ein Berater eingestellt worden, es seien überdies keine festen Arbeitszeiten
vereinbart oder praktiziert worden. Er sei von Anfang an nur eingeschränkt
arbeitsfähig gewesen. Ein Grund für die Anstellung trotz seiner Schwerbehinderung
sei gewesen, dass die Klägerin ihn als Gegenleistung für die lukrative Übertragung
des Unternehmens bis zu seinem 65. Lebensjahr im Betrieb beschäftigen sollte,
damit er wieder seine Renten- und Versicherungsansprüche hätte aufbauen können;
eine Kündigung würde der Klägerin damit eine treuwidrige Vertragsauflösung
ermöglichen. Im Übrigen sei er für seine Bürotätigkeit als Betriebsleiter voll
arbeitsfähig und -willig.

29

Bislang sei nicht hinreichend gewürdigt worden, dass die Klägerin ein Verfahren
des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht
versucht oder durchgeführt habe. Obwohl die Klägerin seine von Anfang an
bestehende Schwerbehinderung gekannt habe, habe er seiner Tätigkeit stets auf
einem Arbeitsplatz für nicht behinderte Menschen nachkommen müssen; die
Klägerin habe zu keiner Zeit versucht, ihn betriebsintern einzugliedern.

30

In Bezug auf die erfolgte Anzeige macht der Beigeladene die Wahrnehmung
eines schutzwürdigen rechtlichen Eigeninteresses geltend, da er immer noch Inhaber
der EU-Konzession sei und damit bei Unregelmäßigkeiten in Haftung hätte
genommen werden können. Für die Durchsuchung könne er nicht verantwortlich
gemacht werden, da die Entscheidung hierüber außerhalb seines Einflussbereichs
gelegen habe. Im Übrigen habe sich die Anzeige nur gegen den Fahrer T2.
gerichtet, auch sei das Verfahren eingestellt worden, so dass der Klägerin kein
Schaden entstanden sei. Er bestreite, dass er die behauptete Äußerung gegenüber
dem Steuerberater T3. getätigt habe. Er habe die Klägerin daher auch nicht
angeschwärzt und auch keine behördliche Überprüfung ihres Betriebs veranlasst. Er
bestreite, dass er sich, wie die Klägerin behaupte, die Betriebsinhaberschaft
angemaßt habe. Es habe auch keine Verwarnungen der Klägerin und Verweise aus
dem Büro gegeben.

31

Der Beigeladene beantragt,

32

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

33

Die Klägerin beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen. Hierzu legt
sie über ihre Prozessbevollmächtigten ein Schreiben vom 26. Juni 2006 vor, in dem
weitere Einzelheiten des kritisierten Verhaltens des Beigeladenen aufgelistet sind.
Ergänzend weist sie darauf hin, dass sie den Beigeladenen mehrfach verwarnt und
immer wieder des Büros verwiesen habe. Angesichts der Vielzahl der Verstöße sei
es ihr nicht zuzumuten gewesen, mit einer Abmahnung zu reagieren, zumal alle
anderen Versuche und Ermahnungen erfolglos geblieben seien. Eine
Ermessenreduzierung auf 0 sei gegeben. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen.
Der Beigeladene sei im Vertrauensbereich tätig gewesen und habe dieses Vertrauen
in erheblichem Maß mißbraucht.

36

Der Beklagte stellt keinen Antrag. Er ist der Auffassung, dass die
Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf 0 nicht vorlägen und
Ermessensfehler nicht gegeben seien. Die Ausführungen im Widerspruchsbescheid,
wonach nicht zu erkennen gewesen sei, ob überhaupt Herr S. das Strafverfahren
eingeleitet habe, seien lediglich Hilfserwägungen gewesen, die das unsubstantiierte
Vorbringen der Klägerin erläutern sollten. Da die vorgebrachten Gründe nicht im
Zusammenhang mit der Behinderung gestanden hätten, seien wohl weitere
Nachforschungen unterblieben.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte des
arbeitgerichtlichen Verfahrens - ArbG I2. Ca , Landesarbeitsgericht
Sa -, der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte - Js - und der
beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen.

38

Entscheidungsgründe:

39

Die Berufung des Beigeladenen ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang begründet; im übrigen ist sie unbegründet.

40

Die Klage der Klägerin ist unbegründet, soweit begehrt wird, den Beklagten unter
Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes beim Beklagten vom 28. Juli 2003
in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim
Integrationsamt des Beklagten vom 27. April 2004 zu verpflichten, der Klägerin auf
ihren Antrag vom 11. März 2003 die Zulassung zur ordentlichen Kündigung zu
erteilen; im Übrigen ist die Klage begründet.

41

Ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung steht der Klägerin nicht zu. Bei der
Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 SchwbG/§ 85 SGB IX,
wie sie hier seitens des Beklagten erfolgt ist, ist eine Ermessensentscheidung zu
treffen, die gem. § 39 Abs. 1 SGB I nur durch den Sinn und Zweck des
Schwerbehindertengesetzes bzw. des SGB IX gebunden ist. Wird der Antrag auf
Zustimmung zur Kündigung - wie hier - auf eine nachhaltige Störung des
Vertrauensverhältnisses zwischen dem Arbeitgeber und dem zu kündigenden
Schwerbehinderten gestützt, gehört zur Grundlage einer sachgerechten
Ermessensentscheidung auch die Klärung, in wessen Verantwortungsbereich diese
Störungen fielen. Die Mitverantwortung des Arbeitsnehmers für Spannungen zu
seinem Arbeitgeber ist - unbeschadet ihrer möglicherweise auch im Rahmen des § 1
Abs. 2 KSchG bestehenden Relevanz - ein Gesichtspunkt, der bei einer wegen
solcher Spannungen beabsichtigten Kündigung für die Ermessenentscheidung über
die Zustimmung nach § 15 SchwbG/ § 85 SGB IX zu berücksichtigen ist.

42

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C

43

51.90 -, BVerwGE 90, 287 ff.

44

Für die Entscheidung über die Zustimmung ist der Sachverhalt zugrunde zu
legen, der für die Kündigung maßgebend ist.

45

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. März 1991

46

- 5 B 114.89 -, ZfSH-SGB 1991, 31.

47

Nach § 114 Satz 1 VwGO haben die Verwaltungsgerichte
Ermessensentscheidungen lediglich daraufhin zu überprüfen, ob die gesetzlichen
Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem
Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden
ist.

48

Eine Ermessensreduzierung auf Null, die ausnahmsweise die von der Klägerin
begehrte Erteilung der Zustimmung als einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung
rechtfertigen könnte, liegt nicht vor.

49

Selbst im Falle einer evidenten, ausschließlichen Verantwortung des
Arbeitnehmers für eine - hier unstreitige - Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses kann
eine solche Ermessensreduzierung auf Null nicht angenommen werden, da die
Verursachung der Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses sicherlich ein gewichtiger,
aber eben nur ein Gesichtspunkt ist, den es bei der Ermessensbetätigung mit den im
Rahmen des § 85 SGB IX Geltung beanspruchenden Gesichtspunkten des
besonderen Schwerbehindertenschutzes abzuwägen gilt.

50

Unabhängig davon kann selbst auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin
von einer evidenten, ausschließlichen Verantwortung des Beigeladenen für die
Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgegangen werden. Wie die Klägerin
geltend macht, soll der seit Oktober 2001 arbeitsunfähige Beigeladene bis zur
Verlagerung des Büros und der Erteilung des Hausverbots im März 2003, mithin über
einen Zeitraum von knapp anderthalb Jahren trotz seiner Arbeitsunfähigkeit und
entgegen einer Vielzahl von Ermahnungen, Verwarnungen und Büroverweisen
seitens der Klägerin, seiner Arbeitgeberin, Büro- und Geschäftstätigkeiten wie die
(Um)Disponierung von Touren, die Entgegennahme geschäftlicher Anrufe, die
Kontaktpflege mit Geschäftskunden und die Maßregelung des Personals (Fahrer
T2. ) ausgeübt haben. Selbst wenn man die behaupteten Verstöße des
Beigeladenen als wahr unterstellt, ist in Bezug auf den Verantwortungsbereich der
Klägerin als Arbeitgeberin festzustellen, dass sie es trotz der Vielzahl der
behaupteten Verstöße und ihrer geschäftsschädigenden Auswirkungen und der
Wirkungslosigkeit der von ihr angeblich ausgesprochenen Ermahnungen,
Verwarnungen und Büroverweise bei diesen wirkungslosen Maßnahmen belassen
und von dem frühzeitigen Einsatz des ihr bei den hier geltend gemachten
Pflichtverletzungen zur Verfügung stehenden - und zumutbaren - arbeitsrechtlichen
Instruments der Abmahnung abgesehen hat.

51

Liegen - wie hier von der Klägerin behauptet - die Störungen des
Arbeitsverhältnisses im Verhaltensbereich und ist - wie hier ausweislich des Antrags
vom 11. März 2003 auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung sowie der
Begründung der ausgesprochenen Kündigung im arbeitsgerichtlichen Verfahren im
Schriftsatz vom 29. Juli 2005 - beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis wegen eines nicht
vertragsgerechten Verhaltens zu kündigen, ist grundsätzlich zuvor als mildere
Maßnahme eine Abmahnung auszusprechen.

52

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG, Urteil vom 26. Januar 1995 - 2 AZR
649/94 -, BAGE 79, 176 ff.

53

Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen
Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber
in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise den
Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten und auf die
eingetretenen Verletzungen dieser Pflichten aufmerksam macht
(Dokumentationsfunktion), den Arbeitnehmer zu einem vertragstreuen Verhalten
auffordert und ihm ggfs. individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer
erneuten Pflichtverletzung ankündigt (Warnfunktion).

54

Vgl. BAG, Urteil vom 26. Januar 1995, a.a.O.; Urteil vom 30. Mai 1996 - 6 AZR
537/95 -,

55

NZA 1997, 145 ff.; Urteil vom 22. Februar 2001

56

- 6 AZR 398/99 -, juris; Urteil vom 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 -, NZA 2006,
917 ff.

57

Dieser Aspekt hat mittlerweile für die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen
aus wichtigem Grund in § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB eine ausdrückliche gesetzliche
Regelung erfahren.

58

Begibt sich die Klägerin in Kenntnis der Vielzahl und der Erfolglosigkeit der nach
ihrem eigenen Vortrag erfolgten Ermahnungen, Verwarnungen und Büroverweise
des ihr zustehenden Steuerungsinstruments und unterlässt sie es damit, dem
Beigeladenen frühzeitig und unmissverständlich klarzumachen, dass jeder weitere
Pflichtverstoß den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet, musste sich - gerade
bei der von der Klägerin behaupteten Renitenz des Beigeladenen - bei diesem der
Eindruck verfestigen, dass sein Verhalten bei der Klägerin als Arbeitgeberin zwar
Kritik herausforderte, diese ihn jedoch trotz seiner Arbeitsunfähigkeit und seines
kritisierten Verhaltens in der bisherigen Art und Weise gewähren lassen würde. Die
eingetretene Zerrüttung ist daher auch auf Handlungsdefizite im Bereich der Klägerin
als Arbeitgeberin zurückzuführen; diese Versäumnisse können nicht als völlig
unwesentlich bewertet werden und stehen damit einer Ermessensreduzierung auf
Null zu ihren Gunsten entgegen.

59

Soweit von der Klägerin geltend gemacht wird, dass es ihr angesichts der
Vielzahl der Verstöße nicht zuzumuten gewesen sei, mit einer Abmahnung zu
reagieren, zumal alle anderen Versuche und Ermahnungen erfolglos geblieben sind,
wird verkannt, dass das Instrument der Abmahnung nicht erst nach einer endlosen
Reihe von Verstößen und vergeblichen Ermahnungen eingesetzt werden darf und
die Warnfunktion einer Abmahnung gerade in Fällen, in denen sich formlose
Ermahnungen bereits als nutzlos erwiesen haben, um so stärker ist, je frühzeitiger
und konsequenter die Abmahnung ausgesprochen wird. Konkrete Anhaltspunkte
dafür, dass der Beigeladene auch eine förmliche Abmahnung ignoriert hätte, sind
nicht ersichtlich. Der Umstand, dass der Beigeladene dem Hausverbot ohne weiteren
Widerstand nachgekommen ist, zeigt überdies, dass Maßnahmen, die unzweideutige
rechtliche Konsequenzen begründen, durchaus eine Verhaltensänderung bei dem
Beigeladenen bewirken konnten. Auch Art und Gewicht der behaupteten Verstöße
sind nicht geeignet, das Erfordernis einer Abmahnung vor der ultima ratio, der
Kündigung des Arbeitsverhältnisses, entfallen zu lassen.

60

Soweit geltend gemacht wird, der Beigeladene sei im Vertrauensbereich tätig
gewesen und habe dieses Vertrauen im erheblichem Umfang missbraucht, lässt dies
eine Abmahnung nicht entfallen. Wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, hatte sie
den Beigeladenen mehrfach zurechtgewiesen und ihn des Büros verwiesen. Da der
Beigeladene sich nach dem Vorbringen der Klägerin auch hieran nicht gehalten hat,
kann angesichts der fortbestehenden Konfliktlage zwischen der Klägerin und dem
Beigeladenen nicht davon ausgegangen werden, dass auf der Seite der Klägerin
noch Vertrauen in die weitere Tätigkeit des Beigeladenen begründet war, welches
der Beigeladene mißbrauchen konnte.

61

Die Verpflichtungsklage der Klägerin ist jedoch mit dem im Verpflichtungsantrag
regelmäßig als "Minus" enthaltenen Neubescheidungsbegehren begründet; insoweit
ist die Berufung des Beigeladenen unbegründet.

62

Die Ablehnung der Zustimmung ist ermessensfehlerhaft. Der Beklagte hat seine
sich aus § 20 SGB X ergebende, vom Untersuchungsgrundsatz geprägte
Aufklärungspflicht in Bezug auf die Klärung der jeweiligen Verantwortungsteile
verletzt und ist aufgrund dessen von einem unzutreffenden Sachverhalt
ausgegangen.

63

Nach der Begründung des Bescheides vom 28. Juli 2003 in der für das
gerichtliche Verfahren maßgebenden Gestalt, die er durch den
Widerspruchsbescheid vom 27. April 2004 erfahren hat, ist der Beklagte zugunsten
des Beigeladenen davon ausgegangen, dass die Klägerin "den leicht zu führenden
Beweis, von wem, wann und aus welchen Gründen das Ermittlungsverfahren beim
Amtsgericht T1. AZ. Gs eingeleitet wurde, schuldig" geblieben sei.

64

"Aus diesem Grunde konnte das Integrationsamt und der
Widerspruchsausschuss nicht erkennen, ob überhaupt Herr S. das
Strafverfahren eingeleitet hat und ob seine Angaben ggfs. wissentlich unwahr waren
und dazu dienten, seiner Arbeitgeberin zu schaden."

65

Tatsächlich hat der Beigeladene am 21. März 2003 vor der Polizei Folgendes zu
Protokoll gegeben:

66

"Seit 01.01.2001 bin bei der Fa. S2. I3. , J. U. ,
L. straße , T1. , als Geschäftsführer tätig.

67

Seit ca. 5 Monaten kommt es im betrieblichen Ablauf mit dem Fahrer, Herrn
T2. , zu Problemen. Herr T2. ist ständig aufgefallen, als er die Lenk- und
Ruhezeiten überzogen hatte. Er nahm selbstständig Aufträge an, die nicht über mich
als Disponenten kamen, Dadurch wurden unnötige Weg zurückgelegt. Die
Tachoscheiben wurden durch Zurückdatieren oder durch Vorstellen der Zeiten
verändert. Wenn die Lenk- und Ruhezeiten bereits überzogen waren, wurde seitens
der Frau I3. mit Urlaubsscheinen gearbeitet. Für diese Belange möchte ich als
Verantwortlicher keine Verantwortung übernehmen.

68

Durch Kontrollen aller Tachoscheiben ist meiner Meinung nach erkennbar, dass
die Tachoscheiben der letzten 5-6 Monate manipuliert wurden.

69

Mängel am LKW des Herrn T2. bezüglich der lichttechnischen Einrichtung
wurden seit der Vorweihnachtszeit bis zum 18.03.03 trotz wiederholter Aufforderung
nicht repariert."

70

Daraus ergibt sich eindeutig, dass - im Gegensatz zu der Sachdarstellung des
Beigeladenen im Verwaltungs- und im Widerspruchsverfahren (Schriftsätze vom 22.
Juli und vom 10. November 2003) - der Beigeladenen die Anzeige am 21. März 2003
persönlich gegenüber dem POK X. und nicht - wie vom Beigeladenen
angegeben - gegenüber einem Sachbearbeiter U1. der Kreisverwaltung
erstattet hat. Darüber hinaus wird aus der Anzeige auch deutlich, dass sie sich nicht
nur gegen den Fahrer T2. , sondern mit Blick auf den in der Anzeige beförderten
Verdacht der Beihilfe durch die Ausstellung von Urlaubsscheinen auch eindeutig
gegen die Klägerin richtet. In Ermangelung sonstiger Anhaltspunkte für eine
unabhängig davon erfolgte Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens
muss auch davon ausgegangen werden, dass diese Anzeige Auslöser für das
Ermittlungsverfahren und die in diesem Rahmen erfolgten Durchsuchungen gewesen
ist.

71

Dieses Erkenntnisdefizit des Beklagten beruht auf der Verletzung seiner
Amtsermittlungspflicht aus § 20 SGB X, die ihre Konturen und Reichweite aus dem
materiellen Recht gewinnt.

72

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336
ff.

73

Das materielle Recht erlegt, wie oben dargelegt, dem Beklagten im Fall der
Geltendmachung der Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses die Klärung der jeweiligen
Verantwortungsbeiträge auf, um zu einer sachgerechten Ermessensbetätigung zu
gelangen.

74

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C

75

51.90 -, a.a.O.

76

Eine Aufklärung konnte nicht deshalb unterbleiben, weil die Klägerin "den Beweis
schuldig geblieben ist". Eine Beibringung von Beweisen konnte von der Klägerin
nicht verlangt werden. Damit ist die Mitwirkungsobliegenheit der Klägerin überspannt
worden. Nach § 21 Abs. 2 Satz 2 SGB X haben die Beteiligten lediglich die ihnen
bekannten Tatsachen anzugeben. Hinsichtlich der "Einleitung des Strafverfahrens"
ist die Klägerin dieser Obliegenheit nachgekommen. Sie hat mit Schriftsatz vom 1.
Juli 2003 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beigeladene strafrechtliche
Schritte gegen sie eingeleitet habe, ein Fahrer strafrechtlich belangt werde und es
deshalb zur Durchsuchung von Firmenräumen gekommen sei, obwohl diese Anzeige
haltlos gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 29. September 2003 hat sie vorgetragen,
dass der Beigeladene Strafanzeigen gegen sie und Mitarbeiter erhoben habe, jedoch
alle Verfahren durch die Staatsanwaltschaft I2. nach § 172 Abs. 2 StPO
eingestellt worden seien. Mit weiteren Schriftsätzen vom 10. bzw. 17. Dezember
2003 hat sie eine Kopie des gerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses und eine
Kopie der Mitteilung der Staatsanwaltschaft I2. über die Einstellung des
Ermittlungsverfahrens vorgelegt und darüber hinaus nochmals das ohnehin aus der
Einstellungsmitteilung ersichtliche Aktenzeichen der Staatsanwaltschaft I2. - Js
- angegeben. Eine Verpflichtung der Klägerin, über die ihr bekannten und dem
Beklagten substantiiert mitgeteilten - vom Beigeladenen im Schriftsatz vom 10
November 2003 lediglich pauschal abgestrittenen - Tatsachen hinaus eigene
Ermittlungen zu betreiben und ggfs. Einsicht in die staatsanwaltschaftlichen bzw.
strafgerichtlichen Akten zu nehmen sowie Zeugen zu vernehmen, kann aus § 21
SGB X nicht abgeleitet werden.

77

Dass der substantiierte Vortrag der Klägerin Anlass für weitergehende
Amtsermittlungen bot, hat offenbar auch der Widerspruchsausschuss beim
Integrationsamt des Beklagten so gesehen, da er noch vor dem Erlass des
Widerspruchsbescheides mit einem an das Amtsgericht T1. gerichteten
Schriftsatz vom 24. März 2004 um Akteneinsicht in die Strafakten gebeten hat.
Gleichwohl ist eine Einsichtnahme vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides
nicht mehr erfolgt, da dem Beklagten die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft
I2. - Js

78

- im Mai 2004 und damit erst nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides
zur Einsichtnahme übersandt worden ist.

79

Angesichts dieses Ermittlungs- und Ermessensdefizits kann dahinstehen, ob
nicht der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des Beklagten im Zeitpunkt
des Erlasses des Widerspruchsbescheides auf anderem Weg sogar positive
Kenntnis davon erlangt hatte, dass der Beigeladene Anzeige erstattet hat. Hierfür
spricht der - allerdings nicht datierte - handschriftliche Vermerk auf der Kopie des
Durchsuchungsbeschlusses (Bl. 105 der Verwaltungsakte

80

- Beiakte 1 -):

81

"Herr S. hat 21.3.04 Anzeige erstattet."

82

In diesem Fall wäre die für die Bemessung der Verantwortungsanteile
wesentliche und schon vom Beklagten getroffene Feststellung der Person, die die
Anzeige erstattet hat, nicht in die Ermessensentscheidung eingeflossen, da
ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheides das Integrationsamt
und der Widerspruchsausschuss nicht erkennen konnten, "ob überhaupt Herr S.
das Strafverfahren eingeleitet hat".

83

Der in der mündlichen Verhandlung von den Vertretern des Beklagten
geäußerten Auffassung, bei den Ausführungen zur Urheberschaft des
staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren handele es sich lediglich um
Hilfserwägungen, kann nicht gefolgt werden. Der Widerspruchsausschuss hat
anerkannt, dass auch die Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Arbeitgeber
Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung sein könne, wenn der Arbeitnehmer
wissentlich oder leichtfertig unwahre Angaben gemacht habe oder seine Angaben
auf haltlosen Vorwürfen aus verwerflichen Motiven beruhten, etwa um dem
Arbeitgeber zu schaden (Seite 9, 2. Absatz des Widerspruchsbescheides). Der
tragende Gesichtspunkt, auf den Begründung der Ablehnung der Zustimmung ist
gestützt ist, ist der Umstand, dass die Klägerin ihre Vorwürfe trotz mehrfacher
Aufforderungen nicht habe substantiieren/belegen können (Seite 9, 2. und 3. Absatz
des Widerspruchbescheides). Dementsprechend ist die Interessenabwägung
deshalb zugunsten des Beigeladenen ausgefallen, weil "in diesem Fall ein
Kündigungsgrund nicht substantiiert vorgetragen wurde" (Seite 10, 4. Absatz des
Widerspruchsbescheides).

84

Sofern die Klägerin ihren Antrag vom 11. März 2003 aufrecht erhalten sollte, wird
im Rahmen des § 85 SGB IX erneut in eine Ermessensentscheidung einzutreten und
etwa aufzuklären sein, ob und ggfs. welche konkreten, für die Wahrnehmung
berechtigter Interessen seitens des Beigeladenen sprechenden Umstände für die in
der Anzeige aufgestellte Behauptung der Überschreitung von Lenk- und Ruhezeiten
und ihrer Vertuschung gegeben sind. Ein entsprechendes substantiiertes Vorbringen
ist der Beigeladene im Verwaltungsverfahren und auch im Gerichtsverfahren bislang
schuldig geblieben.

85

Ebenso wird die durch die schriftliche Bestätigung des Steuerberaters T3.
vom 21. Februar 2005 belegte Behauptung der Klägerin über die - nachträglich
bekannt gewordene - Aussage des Beigeladenen, er werde die Klägerin bei der
Finanzverwaltung anzeigen und fertig machen, zu klären und das Ergebnis dieser
Klärung in die Abwägung mit einzustellen sein. Sollten die Ermittlungen dazu führen,
dass der Beigeladene diese Äußerung tatsächlich gegenüber dem Steuerberater
abgegeben hat, ohne dass rechtfertigende Gründe für ein Einschalten der
Finanzbehörden vorgelegen haben, ist die hieraus erkennbare und über
sachbezogene Anlässe offensichtlich hinausgehende Absicht, der Klägerin zu
schaden, angesichts des nahen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der gegenüber
dem Steuerberater erfolgten Äußerung und der Anzeige bei der Polizei auch in
bezug auf diese Anzeige zu würdigen.

86

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs.
3, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

87

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

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