Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-11-08, Aktenzeichen 4 K 1964/99
ECLI:DE:VGD:2001:1108.4K1964.99.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
14.000,-- DM vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger sind in Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Bauhherren des Großbauvorhabens „xxxxxxxxxxx" in xxxxxxxxxx.
Der Beklagte erteilte den Klägern unter dem 17. Juli 1995
dafür eine Baugenehmigung. Die Baugenehmigung umfasste im
ersten Bauabschnitt die Bürohäuser xx, xx und xx mit bis zu 6
Geschossen, im zweiten Bauabschnitt die Häuser xx, xx und xxx
mit bis zu sieben Geschossen und ein so genanntes
Halbrundgebäude mit fünf Geschossen sowie eine Tiefgarage. Als
Baugenehmigungsgebühr nach der Tarifstelle 2.4.1 errechnete
der Beklagte einen Betrag in Höhe von 886.379,-- DM, wovon er
- unter Abzug bestimmter Beträge infolge Anrechnung von
Gebühren für einen Vorbescheid - mit bestandskräftigem
Bescheid vom 24. Juli 1995 einen Restbetrag in Höhe von
625.918,-- DM festsetzte.

3

Mitarbeiter des Beklagten führten in der Bauphase vom
26. Juli 1995 (erster Termin) bis zum 11. März 1996 (7.
Termin) insgesamt 7 Besichtigungen der Baustelle durch. Mit
Gebührenbescheid vom 18. März 1996 erhob der Beklagte hierfür
Gebühren in Höhe von insgesamt 886.378,50 DM. Der Betrag setzt
sich zusammen aus einem Teilbetrag von 797.741,00 DM für
Maßnahmen der Bauüberwachung nach der Tarifstelle 2.4.10.1
(443.189,50 DM für die ersten drei Überwachungstermine und
354.551,50 DM für den 4. bis 7. Termin) und einem Teilbetrag
nach der Tarifstelle 2.4.10.6 in Höhe von 88.637,50 DM. Gegen
den Gebührenbescheid erhoben die Kläger Widerspruch, den die
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx mit Widerspruchsbescheid vom 18.
Februar 1999 zurückwies.

4

Am 19. März 1999 haben die Kläger Klage erhoben. Sie sind
der Ansicht, die Tarifstelle zur Erhebung von
Verwaltungsgebühren verstoße gegen höherrangiges Recht. Die
Bauüberwachungstermine seien auch nicht, vor allem nicht in
dieser Häufigkeit, erforderlich gewesen.

5

Die Kläger beantragen,

6

den Gebührenbescheid des Beklagten vom 18. März
1996 und den Widerspruchsbescheid der
xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx vom 18. Februar 1999
aufzuheben,

7

hilfsweise,

8

den Beklagten zu verpflichten, den Erlassantrag
der Kläger vom 10. Juni 1996 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
bescheiden.

9

Der Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx sowie auf den Inhalt der
Gerichtsakte 4 L 369/97 verwiesen.

12

Entscheidungsgründe:

13

Die Klage ist unbegründet.

14

1. Ermächtigungsgrundlage des angefochtenen
Gebührenbescheides ist §§ 1 Abs. 1 und 2, 2 Abs. 2, 11 und 13
des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG
NRW) i.V.m. § 1 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung
(AVwGebO) in der Fassung der 15. Verordnung zur Änderung der
Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung vom 30. Mai 1995, GV NW
S. 568, sowie der Tarifstellen (TS) 2.4.10.1 (Bauüberwachung)
und 2.4.10.6 (Prüfung der Bauausführung nach
Teilfertigstellung).

15

2. Die am 22. Dezember 1995 in Kraft getretene 16.
Verordnung zur Änderung der Allgemeinen
Verwaltungsgebührenordnung (= 16. ÄndVO) und die damit einher
gehende Neufassung der Tarifstelle 2 (mit Wirkung zum 1.
Januar 1996) einschließlich der Tarifstelle 2.4.10.1 kann
nicht angewendet werden. Zwar haben der 6. und
7. Besichtigungstermin nach Inkrafttreten der 16. ÄndVO
stattgefunden. Nach Artikel II Abs. 2 der 16. ÄndVO richtet
sich jedoch die Gebührenfestsetzung für Amtshandlungen
(Bauüberwachung, Bauzustandsbesichtigungen), die als Folge von
vor Inkrafttreten der Tarifstelle 2 erteilten Baugenehmigungen
durchgeführt werden, nach den bis dahin geltenden Tarifstellen
des Allgemeinen Verwaltungsgebührentarifs. Für alle Termine
der Bauüberwachung ist deshalb auf die Fassung der 14.
Verordnung zur Änderung der Allgemeinen
Verwaltungsgebührenordnung (vom 8. November 1994, GV NW 1028)
abzustellen. Die 15. ÄnderungsVO (vom 30.05.1995 GV NW 568)
hat die Tarifstelle 2 inhaltlich nicht geändert. Die
Tarifstelle 2.4.10.1 in der hier maßgeblichen Fassung der
14. ÄndVO lautet:

16

„2.4.10.1	(S.1) Bauüberwachung nach § 76 BauO NW auch der
nach anderen Rechtsvorschriften genehmigten Bauvorhaben, wenn
diese Genehmigung die Baugenehmigung einschließt
.... ½ der Gebühr nach den Tarifstellen 2.4.1, 2.4.2 oder
2.4.4
jedoch mindestens
.... 60
(S. 2) Die Gebühr wird für die - auch stichprobenhafte -
Prüfung erhoben, ob entsprechend den genehmigten Bauvorlagen
- ausgenommen bautechnische Nachweise (s. Tarifstelle
2.4.10.7) - gebaut wird und die Nebenbestimmungen der
Baugenehmigung eingehalten werden.
(S. 3) Die volle Gebühr wird berechnet, wenn mindestens drei
Termine der Bauüberwachung durchgeführt werden.
(S. 4) Bei zwei Terminen verringert sich die Gebühr auf 2/3,
bei einem Termin auf 1/3 der Gebühr nach dieser Tarifstelle.
(S. 5) Die Gebühr erhöht sich für jeden der über drei
hinausgehenden Termin der Bauüberwachung um 1/5 der Gebühr
nach dieser Tarifstelle.
...

17

Ergänzende Regelung zu den Tarifstellen 2.4.10.1 bis
2.4.10.3:

18

Maßgeblich für die Berechnung der Gebühren nach den
Tarifstellen 2.4.10.1 bis 2.4.10.3 ist die Rohbausumme oder
Herstellungssumme, die der Berechnung der Gebühren für die
Genehmigung zu Grunde lag."

19

3. Die Allgemeine Verwaltungsgebührenordnung in der Fassung
der 14. Änderungsverordnung ist rechtmäßig, so weit sie die
Erhebung von Bauüberwachungsgebühren (Tarifstelle 2.4.10.1)
regelt.

20

3.1 Rechtlicher Anknüpfungspunkt für die Erhebung von
Gebühren ist nach § 1 Abs. 1 Ziffer 1 GebG NRW das Vorliegen
einer besonderen öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit.
Sie liegt vor, wenn das die Gebührenpflicht auslösende Handeln
der Verwaltung innerhalb einer konkret-individuellen
Sonderbeziehung erfolgt, die den von der Amtshandlung
Betroffenen aus der Allgemeinheit hervorhebt und ihn damit als
Zurechnungssubjekt für die Amtshandlung bestimmt
(Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 19. April 2001, 9 A 310/99). Spezialgesetzlich
angeordnete Überwachungspflichten der Behörden können eine
gebührenrechtliche Sonderrechtsbeziehung begründen (vgl.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 16. Juni 1999, 9 A 3817/98, für die Überwachung von
Apotheken nach § 64 Abs. 3 Arzneimittelgesetz; VGH
Baden-Württemberg, Urteil vom 2. April 1998, 2 S 1148/97). Sie
ergibt sich für die Bauüberwachung aus dem durch den Bauantrag
angebahnten Baugenehmigungsverfahren mit den daraus folgenden
nachwirkenden, gesetzlich geregelten Überwachungsbefugnissen
der Bauaufsicht. Die Durchführung der Bauüberwachung ist den
Bauaufsichtsbehörden zur regelmäßigen Pflicht gemacht, von der
nur in Ausnahmefällen abgesehen werden darf (vgl. die bei
Gädtke/Böckenförde/Temme/Heinz, Landesbauordnung Nordrhein-
Westfalen, Kommentar, 8. Auflage 1989 zu 76 BauO Rn. 1
abgedruckten Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren, wonach „die
Bauüberwachung nach wie vor generell unverzichtbar" ist).

21

3.2 Die Tarifstelle 2.4.10.1 ist hinreichend bestimmt. Das
die Gebühr auslösende Verwaltungshandeln ist jeweils ein
Termin der Bauüberwachung nach § 76 BauO NRW (in der Fassung
im Zeitpunkt des Inkrafttretens der 14. Änd.VO) bzw. der
inhaltsgleichen Vorschrift des § 81 BauO NRW (in der Fassung
vom 7. März 1995, GV NW S. 218/232). Aus dieser Verweisung
ergibt sich klar und eindeutig, bei welcher Maßnahme der
Bauaufsicht eine Gebühr anfällt. Als Bauüberwachungen im Sinne
von § 81 BauO NRW sind alle Kontrollen während der Ausführung
eines genehmigten Bauvorhabens zu verstehen, mit Ausnahme der
Rohbau- und der Schlussabnahme, für die Sonderregelungen
gelten (§ 82 BauO NRW). Die Ausführung des genehmigten
Bauvorhabens dauert von Baubeginn bis zur Schlussabnahme. In
dieser Zeit ist jede Baukontrolle, so weit es sich nicht um
die Bauzustandsbesichtigung zur Fertigstellung des Rohbaus und
die Bauzustandsbesichtigung zur abschließenden Fertigstellung
der genehmigten baulichen Anlage handelt, eine Maßnahme nach
§ 81 BauONRW. Die Ermächtigung des § 61 BauO NRW, allgemein im
Gemeindegebiet bauliche Anlagen und deren Veränderungen auf
die Vereinbarkeit mit öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften
zu überprüfen (allgemeine Überwachung) tritt in dieser Phase
der Bauausführung hinter der Spezialregelung des § 81 BauO NRW
zurück (Gädtke, Böckenförde, Temme, Heintz, Landesbauordnung
Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 9. Aufl., § 81 Rdn. 3). Erst
nach Fertigstellung des Bauvorhabens in Übereinstimmung mit
den genehmigten Bauvorlagen setzt wieder die allgemeine
Überwachung auf der Grundlage von § 61 BauO NRW ein.
Der Gebührentatbestand beschränkt das Gebühren auslösende
Verwaltungshandeln auf die Prüfung, ob entsprechend den
genehmigten Bauvorlagen gebaut wird und die Nebenbestimmungen
der Baugenehmigung eingehalten werden.
Eine weitere Kennzeichnung der gebührenpflichtigen
Überwachungsmaßnahmen findet lediglich insoweit statt, als der
Gebührentatbestand, in Übereinstimmung mit § 81 BauO NRW, auch
stichprobenhafte Prüfungen erfasst. Daraus ergibt sich, dass
weder die Art und Weise, noch die zeitliche Ausdehnung der
Bauüberwachung näher beschrieben werden. Für die Bestimmtheit
der Vorschrift ist das unschädlich. Der Bauherr kann klar
erkennen, was nach der Norm die Gebührenpflicht auslöst: Jede
Kontrolle, die nach Beginn eines genehmigten Bauvorhabens bis
zur Fertigstellung (ausgenommen Kontrollen im Rahmen von § 82
BauO NRW) stattfindet, die auf Einhaltung der genehmigten
Bauvorlagen und der Nebenbestimmung gerichtet und mit einem
Termin zur Besichtigung des Bauvorhabens verbunden ist. Dass
die möglichen Überprüfungen, je nach der Schwierigkeit der
Verhältnisse, unterschiedlichen Aufwand auslösen können (vgl.
Dietlein, BauR 1998, 1178, 1180), ist kein Problem der
Bestimmtheit, sondern eine Frage der Angemessenheit der
Gebühren.

22

Hinreichend bestimmt ist auch der Berechnungsmodus. Die
Gebühren für Bauüberwachungstermine bestimmen sich nach deren
Anzahl und der Höhe der Baugenehmigungsgebühr der zu
kontrollierenden baulichen Anlage. Damit knüpft die
Gebührenbemessung für Bauaufsichtstermine nicht an
Bauabschnitte oder an den Baufortschritt an, sondern an die
Entscheidung über die Erteilung der Baugenehmigung (vgl.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 19. August 1997, 9 B 1603/97).

23

3.3 Die Gebührensätze für die Bauüberwachung, wie sie nach
der 14. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen
Verwaltungsgebührenordnung zu Grunde zu legen sind,
entsprechen den gesetzlichen Vorgaben der §§ 3 und 4 GebG
NRW.

24

3.3.1 § 3 GebG NRW bestimmt, dass zwischen der den
Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr
einerseits und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert und
dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung für den Kostenschuldner
andererseits ein angemessenes Verhältnis bestehen muss. Daraus
ergibt sich zunächst, dass der Verwaltungsaufwand nicht das
allein entscheidende Merkmal für die Bemessung der
Gebührenhöhe ist. Der Verwaltungsaufwand ist zu
berücksichtigen, er ist nicht der Gebührenmaßstab. Im Übrigen
wird zwischen Gebührenhöhe und Vorteil kein direkt
proportionales, sondern ein angemessenes Verhältnis verlangt.
Beides eröffnet Spielraum für die im Gebührenrecht notwendige
Pauschalierung.

25

Gemäß § 4 GebG NRW können Gebühren durch feste Sätze, nach
dem Wert des Gegenstandes, nach der Dauer der Amtshandlung
oder durch feste Rahmensätze bestimmt werden. In der Wahl
zwischen diesen Maßstäben ist der Tarifgeber frei.

26

3.3.2 Der Verordnungsgeber hat die Bauüberwachungsgebühren
nach einem Bruchteilwert der Baugenehmigungsgebühr und mithin
als Wertgebühr ausgestaltet. Das ist rechtmäßig.

27

3.3.3 Durch die Verweisung auf die Gebühr nach den
Tarifstellen 2.4.1, 2.4.2 oder 2.4.4 knüpft die
Überwachungsgebühr, wie die Gebühr für die Erteilung der
Baugenehmigung selbst, an die Rohbausumme an. Die sich dadurch
ergebende unterschiedliche Höhe der Überwachungsgebühren nach
Maßgabe unterschiedlich hoher Rohbausummen berücksichtigt
hinreichend den Verwaltungsaufwand, den eine Bauüberwachung
auslöst. Im Allgemeinen löst die Kontrolle eines aufwändiger
geplanten und gebauten und damit teureren Bauwerks auch einen
höheren Verwaltungsaufwand aus. Der Verwaltungsaufwand kann in
zeitintensiven örtlichen Kontrollen liegen, aber auch in der
Schwierigkeit des Erfassens der verwirklichten Konstruktion
und des Abgleichs mit den genehmigten Plänen. Auf die
Verweildauer der Baukontrolleure auf der Baustelle kann es
jedenfalls nicht ankommen. Das lässt sich schon der sowohl in
§ 81 BauO NRW als auch in der Anmerkung zur Tarifstelle
2.4.10.1 enthaltenen Einbeziehung von Stichprobenkontrollen
entnehmen. Zudem ist der Ortstermin nur ein Teil dessen, was
die Bauüberwachung ausmacht. Die Überwachungsgebühr setzt zwar
einen Termin auf der Baustelle voraus, gilt aber nicht allein
den mit diesem Termin verbundenen Aufwand ab. Den
Feststellungen am Ort gehen Vorbereitungen voraus, in denen
sich die Verwaltung die sensiblen Punkte des Bauvorhabens (zum
Beispiel die Genauigkeit des Einhaltens der Baugrenzen und
Baulinien, die Beachtung der Abstandflächen unter
Berücksichtigung etwaiger Nachbarbeschwerden, die
Gewährleistung der Standsicherheit, der Einbau der technischen
Vorkehrungen des Brandschutzes oder die Gestaltung der
Dachflächen) anhand der Bauvorlagen (erneut) vergegenwärtigen
muss, damit eine effektive Kontrolle stattfinden kann. Nach
dem Ortstermin muss möglicherweise nachgerechnet und mit den
Plänen und der Statik verglichen werden. Der gesamte
Kontrollvorgang (Vorbereitung, Ortstermin, Nachbereitung) wird
in aller Regel je aufwändiger sein, je größer das Bauvorhaben
ist. Das Anknüpfen an die Rohbausumme enthält, wie im Falle
der Baugenehmigung selbst, einen ausreichenden Maßfaktor für
den mit dem Verwaltungshandeln verbundenen
Verwaltungsaufwand.

28

3.3.4 Die Rohbausumme spiegelt unter den Voraussetzungen
der im Gebührenrecht notwendigen und zulässigen Pauschalierung
hinreichend genau und gerecht die Bedeutung, den
wirtschaftlichen Wert oder den sonstigen Nutzen der
Bauüberwachung für den Gebührenschuldner wieder. Es ist
zulässig und entspricht dem Äquivalenzprinzip, die
Überwachungsgebühr, gleich wie die Baugenehmigung, mit der
Rohbausumme des Bauvorhabens in ein Verhältnis zu setzen. Ein
qualitativer Unterschied zwischen dem Vorteil aus einer
Baugenehmigung und dem durch die Bauüberwachung gebotenen
besteht nicht. Der Vorteil der Baugenehmigung ist für den
Bauherrn leichter zu erkennen. Die Überwachungen während der
Bauphase eines genehmigten Bauwerkes sind demgegenüber lästig,
sodass sich die Einsicht in einen Vorteil nicht leicht
einstellt. Tatsächlich ist aber die Baugenehmigung, trotz
ihrer Rechtsnatur als begünstigender Verwaltungsakt, nicht
ausschließlich als Maßnahme zum Vorteil des Bauherr
ausgestaltet; auf der anderen Seite ist die Bauüberwachung
nicht ausschließlich als Repression zu verstehen, die allein
im öffentlichen Interesse stattfindet. Baugenehmigung wie
Bauüberwachung sind im Grundsatz beides Maßnahmen der
Gefahrenabwehr (§ 60 Abs. 2 BauO NRW). Das
Genehmigungserfordernis als Konkretisierung eines präventiven
Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt trägt der Erfahrung Rechnung,
dass eine grundsätzlich freie und durch das Eigentumsrecht
geschützte Tätigkeit, das Bauen, latent mit Gefahren für
Einzelne oder die Allgemeinheit verbunden ist. Es muss eine
ordnungsrechtliche Kontrolle stattfinden, die die
Übereinstimmung mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften
prüft und den Baubeginn frei gibt. Die Bauüberwachung dient
den gleichen Zwecken. Sie hat nur nicht die Pläne, sondern den
ausgeführten Bau zum Gegenstand. Mit ihr wird die Gefahr des
Überschreitens des Rahmens bekämpft, den die Baugenehmigung
für das Bauvorhaben gezogen hat. Auch diese Gefahr geht, das
zeigt die Erfahrung, allgemein mit der Bautätigkeit einher.
Sie erschöpft sich nicht in der formellen Illegalität des
Bauvorhabens. Der Gesetzgeber hat mit § 81 BauO NRW das
notwendige Instrumentarium zur Gefahrenermittlung- und -abwehr
geschaffen. Die gesetzlichen Vorschriften über das
Baugenehmigungsverfahren und die Bauüberwachung bilden gleich
gewichtige und gleichwertige Ermächtigungsgrundlagen zur
Sicherung einer gesetzeskonformen und gefahrlosen Herstellung
eines Bauwerkes. Maßnahmen auf der Grundlage der §§ 75 und 81
BauONRW können zu vergleichbaren Folgen führen. Wird die
Baugenehmigung versagt, darf mit dem Bau nicht begonnen
werden. Der gleichwohl begonnene Bau wird still gelegt. Führt
die Bauüberwachung zur Aufdeckung von Abweichungen von den
genehmigten Plänen, kann der Bau ebenfalls still gelegt
werden. Der Umstand, dass die Baugenehmigung als
begünstigender Verwaltungsakt anzusehen ist, während Maßnahmen
in der Folge einer Baukontrolle belastende Verwaltungsakte
sind, verstellt den Blick auf die enge sachliche Verknüpfung
der Regelungsgegenstände. Die Bauüberwachung ist ein
integraler Teil des gesamten baubegleitenden
Verwaltungsverfahrens ab Beginn des Bauantrags bis zur
Schlussabnahme und Fertigstellung. Ebenso wenig gibt die
Feststellung, die Bauüberwachung werde in erster Linie im
allgemeinen öffentlichen Interesse vorgenommen (Boeddinghaus,
Hahn, Schulte, Die neue Bauordnung in Nordrhein-Westfalen,
2. Auflg., § 81 Rdn. 4), etwas für eine fundamental
unterschiedliche Bewertung mit der Folge einer
unterschiedlichen Gebührenbemessung her. Bauen an sich ist
erlaubt und verfassungsrechtlich geschützt. Die Baugenehmigung
bewirkt eine in das Planungsstadium verlagerte öffentlich-
rechtliche Kontrolle. Wird die Baugenehmigung erteilt, fällt
das gesetzliche und rein verfahrens- nicht materiell-
rechtliche Hindernis für den Baubeginn. Bei einer
beanstandungsfreien Bauüberwachung geschieht prinzipiell
nichts anderes. Es ergeht die konkludente Entscheidung, es bei
der Freigabe zu belassen. Der Vorteil dieser Entscheidung für
den Bauherrn ist im Prinzip der gleiche, den die
Baugenehmigung gewährt. Die Baugenehmigung vermittelt
Planungssicherheit hinsichtlich des nunmehr in den Händen des
Bauherrn liegenden Zeitablaufs der Bauwerkserstellung und zum
anderen die Sicherheit, dass die geplante finanzielle
Investition in die Errichtung und Nutzung eines Gebäudes aus
öffentlich-rechtlicher Sicht nicht vergeblich sein wird
(Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 5. August 1996, 9 A 1749/94). Der beanstandungslose
oder lediglich unerhebliche Abweichungen ergebende Termin der
Bauüberwachung gibt dem Bauherrn die Sicherheit, bisherige
Investitionen nicht vergebens getätigt zu haben. Er bestätigt
den baugenehmigungskonformen Fortgang der Bauarbeiten. Die
beanstandungsfreie Bauüberwachung sichert den Weiterbau und
damit die bereits getätigten Investitionen, deren Wert die bis
zur Baugenehmigung angefallenen Planungsaufwendungen in aller
Regel deutlich übersteigt. Ein erhebliche Beanstandungen
ergebender Termin der Bauüberwachung schützt den Bauherrn vor
unter Umständen kostenträchtigem Mehraufwand. In einem frühen
Stadium des Baufortschritts festgestellte Abweichungen (der
Bauausführung von den genehmigten Unterlagen) können mit
geringerem Aufwand rückgängig gemacht werden. Die frühzeitige
Feststellung von erheblichen Abweichungen bewahrt den Bauherrn
davor, zu einem späteren Zeitpunkt des Baufortschritts mit den
im Einzelfall hohen Kosten von Rückbau- und sonstigen
Änderungsmaßnahmen (einschließ-lich eventueller
Änderungsplanungen) überzogen zu werden. Je früher erhebliche
Abweichungen der Bauausführung durch die Bauaufsichtsbehörden
erkannt und beanstandet werden, desto geringer sind in der
Regel die zu ihrer Behebung einzusetzenden Mittel. Diese
Vorteile können am Wert des Bauwerkes und damit an der
Rohbausumme gemessen werden. Dem graduellen Unterschied, der
zwischen dem Vorteil aus einer Baugenehmigung und den
Maßnahmen der Bauüberwachung besteht, trägt der Gebührentarif
durch eine Bruchteilsregelung, eine Kappung und eine
Staffelung der Sätze mit steigender Anzahl der
Bauüberwachungstermine Rechnung. Dass die
Bauüberwachungsgebühr mehrfach anfallen kann, ist eine Frage,
die die Erforderlichkeit der Bauüberwachung und damit den
Einzelfall betrifft. Ein im Vergleich zur Baugenehmigung
völliges Zurücktreten des Vorteils des Bauherrn bei
wiederholten Bauüberwachungsterminen ist nicht anzunehmen.

29

3.3.5 Die Bauüberwachung ist (vorbereitende)
Ermittlungstätigkeit und Gefahrerforschung (= Realakt),
während die Baugenehmigung als Verwaltungsakt ergeht. Daraus
ergibt sich kein Unterschied, der die Rohbausumme als
ungeeigneten Faktor der Gebührenbemessung erscheinen ließe.
Die Rechtsnatur der Maßnahme sagt nichts über den damit für
den Bürger entstehenden Nutzen oder Wert der Amtshandlung aus.
Auch bei der Baugenehmigung wird die Gebühr nicht allein für
die Verwaltungstätigkeit erhoben, die in der Abfassung des
Bauscheins liegt. Abgegolten wird alles, was dem Erlass des
Verwaltungsaktes voraus geht. Es finden regelmäßig diverse
Verwaltungsermittlungen statt, wie das Beiziehen von Akten,
Einholen von Auskünften und unter Umständen
Ortsbesichtigungen. All das hat weder für sich noch in seiner
Gesamtheit Außenwirkung oder ist als Entscheidung
anzusehen.

30

3.3.6 Die bei der Überwachung der Bauausführung gewonnene
Erkenntnis, dass in Übereinstimmung mit den genehmigten
Bauvorlagen gebaut wird und es bei der Baufreigabe bleiben
kann, ist für den Bauherrn eines aufwändigeren,
komplizierteren und größeren Bauwerks mit höherer Rohbausumme
vorteilhafter, als im Falle eines kleinen, einfach und billig
gebauten Bauwerks. Die jeweils erhobene Gebühr steht in einem
angemessenen Verhältnis zu dem mit der Verwaltungstätigkeit
verbundenen Vorteil.

31

3.3.7 Das Anknüpfen an landesdurchschnittliche Rohbaukosten
anstatt an deren tatsächlichen Wert ist nicht zu beanstanden
(vgl. OVGNRW, Urteil vom 19. Dezember 1997, 9 A 5943/96).

32

3.3.8 Die Überwachungsgebühr wird nicht nach dem Wert von
technisch selbstständigen Bauabschnitten bemessen. Das sieht
die Tarifstelle nicht vor. Das Prinzip der Gleichwertigkeit
von Gebühr und Vorteil verlangt eine derartige
Berechnungsweise nicht. Der durch die Investitionssicherheit
gekennzeichnete Wert der Bauaufsicht für den Bauherrn wird
durch den Umfang der Baugenehmigung und deren
Regelungsgegenstand konkretisiert. Die Investitionssicherheit
bei einer umfassenden Baugenehmigung bezieht sich auf das
gesamte Bauvorhaben. Da die Überwachung nach Funktion und
Wesen eng mit der Baugenehmigung verknüpft ist, ist mit ihr
der gleiche Vorteil verbunden. Der Bauherr hat es in der Hand,
sich Einzelgenehmigungen erteilen zu lassen, wenn das
Bauvorhaben technisch teilbar ist. Wählt er den Weg einer
umfassenden Genehmigung und gewinnt er dadurch eine umfassende
Baufreigabe, ist es recht und billig, die gesamte Bauaufsicht
an diesem Vorteil zu messen.

33

3.3.9 Unschädlich ist es, dass die Tarifstelle 2.4.10.1 in
der Fassung der 14. Änd.VO keine Höchstgrenze für die Anzahl
der gebührenpflichtigen Bauüberwachungstermine regelt. Der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfordert eine Deckelung der
Gebührenhöhe nicht, wenn der Bauherr zusätzliche
Überwachungen, schuldhaft oder nicht, im ordnungsrechtlichen
Sinne verursacht. Die Möglichkeit, dass es darüber hinaus zu
einer in Bezug auf das gesamte Investitionsvolumen
unverhältnismäßig hohen Gebühr kommt, kann der Tarifgeber
vernachlässigen. Das ist auf der Ebene der Rechtsanwendung im
Einzelfall einschließlich der dort gegebenen Möglichkeit einer
Befreiung aus Billigkeitsgründen auszugleichen (vgl. hierzu
Susenberger, Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen,
zu § 3 GebG NW Rn. 8 m. w. N.).

34

4. Der Beklagte hat zu Recht sieben Termine der
Bauüberwachung abgerechnet. Alle Termine waren zur Kontrolle
des Bauvorhabens erforderlich.

35

4.1. Die Erforderlichkeit von Bauüberwachungsterminen zur
Kontrolle, ob entsprechend den genehmigten Bauvorlagen gebaut
wird und die Nebenbestimmungen der Baugenehmigung eingehalten
werden, bestimmt sich nach Art und Umfang des Bauvorhabens,
den Schwierigkeiten bei der Bauausführung unter
Berücksichtigung möglicher Folgen, die sich aus der
Nichtbeachtung von Bauvorschriften für die bauliche Anlage
ergeben können und nach den der Bauaufsichtsbehörde im
Einzelfall bekannt werdenden Verdachtsmomente über
Abweichungen und sonstige Unregelmäßigkeiten bei der konkreten
Bauausführung. Die Bauaufsichtsbehörden sind im Regelfall zur
Bauüberwachung verpflichtet. Ein Verzicht kommt nur in
Ausnahmefällen in Betracht.

36

4.2 Dass sieben Bauüberwachungstermine stattgefunden haben,
ist in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten dokumentiert. Es
kann als wahr unterstellt werden, dass die von den Klägern mit
Schreiben vom 10. Juni 1999 benannten Zeugen keine Mitarbeiter
des Beklagten auf der Baustelle gesehen haben. Die
Durchführung der Bauüberwachung erfordert keine besondere
Anmeldung bei dem Bauherrn. Der Beklagte ist berechtigt ohne
Anmeldung zu prüfen, ob den genehmigten Bauunterlagen gemäß
gebaut wird. Für andere Zwecke der Ortstermine als den der
Kontrolle, ob entsprechend den genehmigten Bauvorlagen gebaut
wird, gibt es keine Anhaltspunkte.

37

4.3 Für die Erforderlichkeit der vom Beklagten
vorgenommenen Termine der Bauüberwachung gilt im
Einzelnen:

38

4.3.1 Erster Termin, 26. Juli 1995: Der erste Termin der
Bauüberwachung ist, wenn nicht wegen der geringen Bedeutung
der baulichen Anlage von Bauüberwachungsterminen insgesamt
abgesehen wird, wovon vorliegend nicht ausgegangen werden
kann, immer erforderlich, es sei denn, er findet zur Unzeit
statt. Das war nicht der Fall. Die Kläger hatten mit dem Bau
bereits vor der förmlichen Baubeginnanzeige bei dem Beklagten
und damit unter Verstoß gegen formelles Baurecht (§ 70 Abs. 7
BauO NRW a.F.) begonnen. Das Formular über den
Ausführungsbeginn war erst am 4. August 1995 mit dem Bemerken
„bereits begonnen" erstellt worden und am 7. August 1995 bei
dem Beklagten eingegangen, obwohl mit den Bauarbeiten bereits
begonnen worden war. Dieser frühe Verstoß gegen formelles
Baurecht gab hinreichenden Anlass, die Baustelle erstmals am
26. Juli 1995 aufzusuchen.

39

4.3.2 Zweiter Termin, 11. September 1995: Die Durchführung
des zweiten Termins am 11. September 1995, also circa 7 Wochen
nach dem ersten Termin, war erforderlich. Der Beklagte hatte
ausweislich eines am 28. Juli 1995 angelegten Vermerks durch
sein Katasteramt erfahren, dass für den mittleren Halbrundbau
anstatt genehmigter 11,90 m vor Ort 12,60 m Breite abgesteckt
worden waren und die Bauleitung der Kläger (Herrn xxxxx)
hiervon telefonisch unterrichtet. Ausweislich des Vermerks
soll Herr xxxxx zugesichert haben, sich um diese Sache zu
kümmern. Nach dem Verwaltungsvorgang des Beklagten war
daraufhin bis zum 11. September 1995 kein Eingang
feststellbar. Mithin durften Mitarbeiter des Beklagten am
11. September 1995 erneut die Baustelle aufsuchen, um sich vor
Ort davon zu vergewissern, ob und in welchem Umfang die
Abweichungen fortbestanden und ob gegebenenfalls neue
Abweichungen hinzu getreten waren. Ein ausreichender Verdacht
hierzu bestand. Dass der Vermerk über den Ortstermin am 11.
September 1995 keine Feststellungen über Ausmaß und
Fortbestehen der nach dem Aktenvermerk festgestellten
Abweichungen enthält, ist unerheblich. Entscheidend ist
allein, dass der Beklagte auf Grund von festgestellten
Abweichungen berechtigten Anlass gesehen hatte, die Baustelle
nach eher kurzer Zeit wieder aufzusuchen.

40

4.3.3 Dritter Termin, 2. November 1995: Der dritte Termin
am 2. November 1995 war mit Blick auf die seit dem 2. Termin
verstrichene Zeit und die seither ausgebliebene Stellungnahme
der Bauleitung zu den bereits festgestellten Abweichungen zur
Kontrolle vor Ort über den Fortbestand bzw. die Verfestigung
oder das Hinzutreten von neuen Abweichungen erforderlich. Auch
insoweit ist es nicht notwendig, dass das Protokoll über den
Termin mitteilt, ob die Abweichungen, die Anlass der Kontrolle
waren, fortbestanden, sondern lediglich, dass aus Sicht des
Beklagten wegen der nach wie vor nicht abgeholfenen
Beanstandung des Katasteramtes und der seither verstrichenen
Zeit Grund zu der Besorgnis bestand, die Abweichungen könnten
sich weiter verfestigen und es könnten zu den bekannten
Abweichungen weitere Abweichungen hinzu getreten sein.

41

4.3.4 Vierter Termin, 28. November 1995: Notwendig war auch
der 4. Termin. Mit Schreiben vom 8. November 1995, bei dem
Beklagten eingegangen am 10. November 1995, hatte das
Katasteramt der Bauaufsichtsbehörde mitgeteilt, dass weitere
Abweichungen der Bauausführung von den genehmigten Bauvorlagen
aufgetreten waren und um Rücksprache gebeten, „da es sich um
mehrere Abweichungen handelt" (Verwaltungsvorgang des
Beklagten, Beiakte Heft 5, Seite 65). Ausweislich eines
Vermerks vom 13. November 1995 (ebenda, Rückseite) hatte der
Sachbearbeiter des Beklagten sich vom Katasteramt die
Abweichungen erklären lassen und sich daraufhin mit Herrn
xxxxx von der Bauleitung in Verbindung gesetzt, der wiederum
erklärt hatte, sich mit Herrn xxxxxxxx vom Katasteramt in
Verbindung zu setzen und die Unstimmigkeiten aufzuklären. Ein
sodann zunächst für den 23. November 1995 vereinbartes
Gespräch zwischen der Bauleitung und Mitarbeitern des
Beklagten (Bauaufsichtsbehörde und Katasteramt) war nicht zu
Stande gekommen. Stattdessen hatten die Kläger mit
Faxschreiben des Mitgesellschafters und Architekten vom 21.
November 1995 die Veränderung der Maße und eine dadurch
eintretende Verschiebung der Fassade „um 20 cm" eingeräumt,
als Anlage eine Skizze mit Abweichungen eingereicht sowie
angekündigt, nach Abschluss des Bauvorhabens Pläne
einzureichen, die alle Änderungen umfassen würden. Falls die
Bauaufsichtsbehörde einverstanden sei, werde eine kurze
Nachricht erbeten. Auf Grund dieses Sachverhaltes war der am
28. November 1995 durchgeführte Bauüberwachungstermin
erforderlich, um festzustellen, ob neue Abweichungen
hinzugetreten waren. Die vom Katasteramt mit Nachricht vom
8. November 1995 festgestellten weiteren Abweichungen der
Bauausführung an verschiedenen Baukörpern in Bezug auf die
Einhaltung der genehmigten Grundrisse (Blatt 67, 68 und 72 im
Verwaltungsvorgang des Beklagten, Beiakte Heft 5) waren
deutlich umfangreicher als von den Klägern mit Schreiben vom
21. November 1995 eingeräumt. Diese Feststellung hatte der
Beklagte erst nach dem 21. November 1995 treffen können (vgl.
Vermerk vom 2. Februar 1996, Verwaltungsvorgang des Beklagten,
Beiakte Heft 5 Seite 75).

42

Der Beklagte hat nicht auf weitere Bauüberwachungstermine
verzichtet. Dass ein Sachbearbeiter des Beklagten durch
Vermerk auf dem Schreiben der Kläger vom 21. November 1995
sein Einverständnis mit dem Vorschlag erklärt hatte, nach
Abschluss des Bauvorhabens Pläne einzureichen, die alle
Änderungen umfassen, bezog sich nur auf die bis zu diesem
Zeitpunkt nach dem Baufortschritt bereits bekannten
Beanstandungen.

43

4.3.5 Fünfter Termin, 13. Dezember 1995: Auch der Termin am
13. Dezember 1995 war erforderlich. Dem steht nicht entgegen,
dass am 12. Dezember 1995 ein Gespräch zwischen der Bauleitung
und Mitarbeitern des Klägers über die bis zu diesem Zeitpunkt
bekannten Abweichungen geführt worden war (vgl. Vermerk vom
2. Februar 1996, Beiakte Heft 5 Seite 75). Der Verlauf der
Realsisierung des Bauvorhabens durch die Kläger rechtfertigte
die Befürchtung weiterer Abweichungen der Bauausführung von
den genehmigten Unterlagen, zumal auch im 4. Termin eine neue
Abweichung der Bauausführung durch Hinzutreten eines bis dahin
nicht genehmigten Teilbaukörpers festgestellt worden war, wie
sich aus dem Vermerk des kontrollierenden Mitarbeiter des
Beklagten vom 30. Mai 1996 ergibt (Verwaltungs-vorgang des
Beklagten, Beiakte Heft 5 Seiten 97 und 98).

44

4.3.6 Sechster Termin, 31. Januar 1996: Ein weiterer
Bauüberwachungstermin eineinhalb Monate nach dem
vorangegangenen Termin war nicht unangemessen. Der Beklagte
hatte im 5. Termin festgestellt, dass eine Durchfahrt zwischen
den Häusern xx und xx nicht errichtet worden war. Diese
Abweichung rechtfertigte den 6. Termin zusätzlich.

45

4.3.7 Siebter Termin, 11. März 1996: Auch der siebte Termin
nach weiteren eineinhalb Monaten Baufortschritt war angesichts
der bis zum 6. Termin festgestellten Vorgeschichte
einschließlich der bis zu diesem Zeitpunkt sukzessive
festgestellten Abweichungen der Bauausführung von den
genehmigten Unterlagen und dem Zeitablauf seit der letzten
Überwachung erforderlich.

46

4.3.8 Der Erforderlichkeit der sieben
Bauüberwachungstermine steht nicht entgegen, dass die
sukzessive festgestellten Abweichungen der Bauausführung von
den genehmigten Unterlagen materiell möglicherweise
genehmigungsfähig waren. Die Bauüberwachungstermine dienten
der erstmaligen Feststellung, nicht der Legalisierung von
Abweichungen. Die sukzessive festgestellten Abweichungen waren
auch erheblich. Maßabweichungen bei der Absteckung der
Grundrisse in einer Größenordnung zwischen 0,5 m und 2,0 m,
die Errichtung eines ungenehmigten Baukörpers mit Grundmassen
von etwa 3 mal 5 ½ Meter und das Nichtausführen entsprechend
großer Baukörper an anderer Stelle oder die Errichtung nicht
vorab genehmigter, außen liegender Aufzüge (vgl. die Übersicht
im Verwaltungsvorgang des Beklagten Beiakte Heft 5 Seite 72)
sind keine rein baugestalterischen Vorgänge ohne Auswirkungen
auf bauordnungsrechtliche Tatbestände.

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5. Die Kläger haben die auf Grund der Tarifstelle 2.4.10.6
festgesetzte Teilgebühr für die „Prüfung von Bauausführungen
oder Anlagen nach Teilfertigstellung" in Höhe von 88.637,50 DM
nicht substanziiert angegriffen.

48

6. Die Berechnung der Gebühren ist nicht zu beanstanden.
Der Gebührenwert der Baugenehmigung als Berechnungsgrundlage
der Gebühren für die Bauüberwachungstermine steht zwischen den
Beteiligten infolge des bestandskräftigen Bescheides über die
Baugenehmigungsgebühren fest. Spätere Neuberechnungen des
Beklagten nach der konkreten Kubatur dienten allein der
vorläufigen Einigung zwischen den Beteiligten betreffend die
Aussetzung eines Teiles des Gebührenbescheides, sollten jedoch
nicht den bestandskräftigen Bescheid des Beklagten über die
Baugenehmigungsgebühr durch inhaltlich andere Bescheide
ersetzen. Nach der weiteren Übergangsvorschriften, hier Art.
II Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2, der 16. Änd.VO, hätte
der Beklagte der Gebührenberechnung für den 6. und 7.
Überwachungstermin die Rohbauwerte der 16. Änd.VO zu Grunde
legen müssen. Da die Rohbauwerte der 16. Änd.VO sämtlich höher
sind als die vormals geltenden Rohbauwerte aus der
Bekanntmachung des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 8.
August 1994, Ministerialblatt NW S. 1275 (im Jahre 1995 war
eine Fortschreibung derselben nicht erfolgt, vgl.
Bekanntmachung des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom
8. August 1995, Ministerialblatt NW 1995 Seite 1466), ergibt
die Anwendung der alten Rohbauwerte auf den 6. und 7.
Bauüberwachungstermin zwangsläufig niedrigere Summen und
folglich keine Beschwer der Kläger.

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7. Der Gebührenbescheid ist auch nicht insgesamt
unverhältnismäßig. Die Gesamtgebühr für
Bauüberwachungsmaßnahmen nach der Tarifstelle 2.4.10.1 beträgt
797.741,-- DM. Dieser Betrag ist angesichts des Gesamt-
Investitionsvolumens von über 100 Millionen DM, welches sich
aus der in der Kubatur vom Beklagten vorläufig korrigierten
Summe von Roh- und Ausbaukosten ergibt und welches Gegenstand
der auf Seiten der Kläger erlangten Planungssicherheit ist,
nicht unverhältnismäßig. Sein Anteil an den Gesamtkosten
beträgt weniger als 0,8%. Darin liegt kein grobes
Missverhältnis und erst Recht keine erdrosselnde oder
abschreckende Veranlagung (vgl. Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. August 1996,
9 A 1749/94 für einen Prozentsatz von 2,4 allein für die
Baugenehmigungsgebühr im Verhältnis zu den tatsächlichen
Rohbaukosten).

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8. Die Kläger sind Schuldner der Gebühren. Sie haben die
Bauüberwachungstermine durch ihr Bauvorhaben unmittelbar
verursacht und damit veranlasst im Sinne von § 13 Abs. 1
Nummer 1 GebG NW a.F.. Einer Quotelung nach Kopfteilen
bedurfte es nicht; die Kläger sind nach § 13 Abs. 2 GebG
Gesamtschuldner.

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Der Hilfsantrag ist unbegründet. Der im Wege der
Untätigkeitsklage zulässigerweise verfolgte Antrag der Kläger
auf Bescheidung ihres Antrages auf Erlass der Gebühren für die
sieben Bauüberwachungstermine ist unbegründet.
Gemäß § 3 Abs. 1 AVwGebO NW kann auf Antrag von der Erhebung
von Gebühren insoweit abgesehen werden, als dies aus Gründen
der Billigkeit, insbesondere zur Vermeidung sozialer Härten,
geboten erscheint. Der Beklagte hat sich mit dem Antrag der
Kläger vom 10. Juni 1996 auf Erlass der Gebühr in seinem
Klageerwiderungsschreiben vom 2. Oktober 2001 inhaltlich
ausführlich auseinander gesetzt. Die Erwägungen, mit denen er
die Gewährung eines Erlasses abgelehnt hat, werden von der
Ermächtigungsgrundlage des § 3 Abs. 1 der AVwGebO NW getragen
und sind von der Kammer im Rahmen des ihr nur beschränkt
eröffneten Spielraums zur Überprüfung von
Ermessensentscheidungen nicht zu beanstanden. Besondere
persönliche Verhältnisse der Kläger, die einen Erlass
rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Auch aus der
Natur der Sache ist eine Gebührenerhebung in der streitigen
Höhe nicht unbillig. Das ergibt sich aus den Erwägungen zum
Hauptantrag, insbesondere zu Ziffer 7.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 159
Satz 1 VwGO, 100 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergeht gem. der §§ 167 Abs. 2 und 1 VwGO,
704, 709 ZPO.

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