Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen 9 A 129/08
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0224.9A129.08.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Beru-fungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreck-bar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger unterhält in der von ihm betriebenen Kläranlage C. zur Regenentlastung das Regenüberlaufbecken Blintrop mit einem Nutzinhalt von 460 m3. Dieses Becken wurde mit Bescheid des Regierungspräsidenten Arnsberg vom 8. Mai 1981 genehmigt und am 28. Oktober 1982 in Betrieb genommen. Das Becken ist mit einer Wirbeldrossel ausgerüstet.

3

Mit Bescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 30. Juni 1997 wurde dem Kläger die Einleitung von Abwasser aus der Kläranlage C. in die I. erlaubt.

4

Der Kläger begehrte mit Antrag vom 30. Juli 2002 für das Veranlagungsjahr 2001 Abgabefreiheit für das Einleiten von verschmutztem Niederschlagswasser (Kanalisationsnetznummer 04). Das Staatliche Umweltamt I1. wies mit Schreiben vom 29. August 2003 u. a. darauf hin, dass im Veranlagungsjahr 2001 keine Kalibrierungen der Drosseln an Niederschlagswasserbehandlungsanlagen durchgeführt worden seien. Mit Bescheid vom 29. Oktober 2003 setzte das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen (Landesumweltamt) die Abwasserabgabe ausgehend von 219 Einwohnern auf 940,56 Euro fest.

5

Das Landesumweltamt wies den rechtzeitig eingelegten Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2004 zurück. Zur Begründung führte es aus, die Anforderungen zur Selbstüberwachung von Kanalisationen im Mischsystem und im Trennsystem (Selbstüberwachungsverordnung Kanal – SüwV Kan) seien nicht eingehalten worden. Auch der Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft über die Anforderungen an den Betrieb und die Unterhaltung von Kanalisationsnetzen vom 3. Januar 1995 sei zu berücksichtigen. Nach den genannten Vorschriften sei u. a. eine hydraulische Kalibrierung der Drosseleinrichtung alle fünf Jahre als Folgeprüfung durchzuführen. Dies sei im Jahr 2001 nicht erfolgt, sodass die Abgabefreiheit nicht zu gewähren sei.

6

Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben und vorgetragen, die Befreiungsvoraussetzungen des § 73 Abs. 2 LWG NRW lägen vor. Die Selbstüberwachungsverordnung Kanal stelle keine allgemein anerkannten Regeln der Technik auf. Die Verordnung konkretisiere § 61 Abs. 1 Satz 1 LWG NRW, sei aber nicht dazu bestimmt, neben § 57 Abs. 1 LWG NRW rechtliche Standards zu definieren. Bei Drosseln ohne bewegliche Teile komme allenfalls eine hydraulische Erstkalibrierung in Betracht. Dazu fehlten verbindliche rechtliche oder technische Vorgaben. In der beanstandungsfreien Bauabnahme des Drosselorgans ohne bewegliche Teile durch die Wasserbehörde sei die Bestätigung dafür zu sehen, dass eine Erstkalibrierung stattgefunden habe.

7

Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid des Landesumweltamtes vom 29. Oktober 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2004 aufzuheben.

9

Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung hat es ausgeführt, Abgabefreiheit sei nur zu gewähren, wenn auch die Anforderungen der Selbstüberwachungsverordnung Kanal erfüllt seien. Auf diese werde in dem Erlass Bezug genommen. Der Umfang der durchzuführenden Betriebs- und Unterhaltungsmaßnahmen sei in der Anlage zum Erlass aufgeführt. Es sei davon auszugehen, dass hier eine Drosselkalibrierung erstmals 2003 durchgeführt worden sei. Die zwingend notwendige Erstkalibrierung hätte bis spätestens 2001 erfolgen müssen.

12

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Der Kläger sei für die Einleitung von Niederschlagswasser im Veranlagungsjahr 2001 nicht abgabepflichtig. Die Voraussetzungen für eine Abgabefreiheit nach § 73 Abs. 2 LWG NRW lägen vor. Zu den hierfür einzuhaltenden Voraussetzungen gehörten die Pflichten nach der Selbstüberwachungsverordnung Kanal und die darin vorgesehene hydraulische Kalibrierung der Drosseleinrichtung von Regenüberlaufbecken nicht.

13

Mit der Berufung trägt das beklagte Land vor, § 2 SüwV Kan sei über Ziffer 2 Satz 1 des Runderlasses vom 3. Januar 1995 gemäß § 57 Abs. 1 LWG NRW als allgemein anerkannte Regel der Abwassertechnik eingeführt worden. Nach dem Wortlaut von Ziffer 2 Satz 1 des Runderlasses seien die Bauwerke eines Kanalisationsnetzes, zu denen auch Regenüberlauf- und Rückhaltebecken gehörten, regelmäßig oder nach Bedarf entsprechend den Ergebnissen der gemäß § 2 SüwV Kan durchzuführenden Untersuchungen zu betreiben und zu unterhalten. Aus der Vorgabe aus dem Runderlass, insbesondere aus Nr. 8 der Anlage, ergebe sich, dass bei der hydraulischen Drosselkalibrierung in geeigneter Weise die Drosselwassermenge zu ermitteln sei. Daher könne der Kläger die Erfüllung der im Runderlass festgeschriebenen Vorgaben nicht nachweisen, wenn er eine solche Kalibrierung nicht vornehme. In welcher Weise die Kalibrierung vorzunehmen sei, regle die Selbstüberwachungsverordnung Kanal nicht. Es ergebe sich aus Nr. 8 der Anlage zu § 2 Abs. 1 SüwV Kan jedoch hinreichend bestimmt, dass für die hydraulische Kalibrierung der Drossel eine messtechnische Kontrolle des Abflusses unter realen Betriebsbedingungen erforderlich sei.

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Das beklagte Land beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

16

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Er trägt unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung vor, der Runderlass umfasse bereits von seinem Wortlaut nicht den zu entscheidenden Sachverhalt und sei deshalb unanwendbar. Außerdem habe diese auf § 58 Abs. 1 LWG 1989/1993 bezogene Auslegungsrichtlinie nach Inkrafttreten der LWG-Novelle 1995 sowie der WHG-Novelle 1996 ihre Bezugsnormen verloren und sei auch aus anderen Gründen im Veranlagungsjahr 2001 nicht anwendbar. Der Runderlass nehme auf eine zum Erlasszeitpunkt nicht existente Selbstüberwachungsverordnung Kanal Bezug. Die dortige Verweisung gehe mithin ins Leere. Der Runderlass missachte mit seiner Einbeziehung der vom Gesetzgeber des § 73 Abs. 2 LWG NRW gar nicht vorgesehenen Inhalte der Selbstüberwachungsverordnung Kanal das gesetzlich vorgegebene Konkurrenzverhältnis zwischen den auf § 57 Abs. 1 LWG NRW zu stützenden Verwaltungsvorschriften über Bau und Betrieb von Abwasseranlagen und der auf § 61 Abs. 2 LWG NRW zu stützenden Verordnung über Anforderungen an die Selbstüberwachung. Der Runderlass nehme mithin eine unzulässige Umgehung der gesetzgeberischen Entscheidung vor, zwischen staatlich zu kontrollierenden Anforderungen an den Betrieb und Unterhalt von Kanalisationsnetzen und den durch den Abwasseranlagenbetreiber selbst zu überwachenden Vorgängen zu differenzieren. Es sei zu beanstanden, dass die textliche Bezugnahme der Auslegungsrichtlinie auf Ergebnisse der Selbstüberwachung ziele; hierdurch werde zugleich eine Rechtspflicht zur Anwendung der Selbstüberwachungsverordnung Kanal und eine Rechtspflicht zur Generierung und Umsetzung solcher Ergebnisse indiziert. Insoweit stelle sich die Frage, ob die streitigen Anforderungen dieser Verordnung überhaupt mit den materiell-rechtlichen Vorgaben des § 18b Abs. 1 Satz 1 WHG 1996 in Einklang stünden. Die streitige Drosselkalibrierung im Veranlagungsjahr 2001 habe entgegen § 18b Abs. 1 WHG 1996 über dem Anforderungsniveau der danach allein einzuhaltenden anerkannten Regeln der Technik gelegen.

19

Der Senat hat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben zu der Frage, ob Errichtung und Betrieb des Regenüberlaufbeckens Blintrop zum 30. Juni 2001 den hierfür in Betracht kommenden Regeln der Technik im Sinne des § 18b Abs. 1 WHG entsprochen haben. Der mit der Erstattung des Gutachtens beauftragte Q. . Dr.-Ing. T. G. T. , TU L. , kommt in seinem Gutachten vom August 2010 zu dem Schluss, eine hydraulische Kalibrierung von Wirbeldrosseln im Sinne einer regelmäßigen Überprüfung der Abflusskurve sei aus fachtechnischer Sicht nicht erforderlich. Wirbeldrosseln hätten ein strömungsgünstiges starres Gehäuse ohne bewegliche Teile. Die Drosselwirkung beruhe auf Strömungseffekten im Bauteil, während die Abflusscharakteristik allein durch die Gehäusegeometrie bestimmt werde. Seien diese Drosselorgane korrekt installiert worden, garantierten sie die Einhaltung der gewünschten Abflusskurve über Jahrzehnte hinweg. Bis zum Jahr 2001 seien hydraulische Drosselkalibrierungen sehr selten durchgeführt worden, vor allem weil belastbare Erfahrungen und Hinweise zur Durchführung gefehlt hätten. Erste Erfahrungen hätten belegt, dass es eine sehr komplexe Tätigkeit sei und noch viele offene Fragen und Schwierigkeiten in der Praxis bestünden. Es seien hohes Fachwissen und vertiefte praktische Kenntnisse der Prüfinstitutionen erforderlich, die 2001 noch nicht hätten vorausgesetzt werden können. Eine hydraulische Drosselkalibrierung werde für das Jahr 2001 nicht als allgemein anerkannte Regel der Technik angesehen. Ob das Drosselorgan im RÜB C1. sorgfältig nach Herstellerangaben eingebaut worden sei und nach Herstellerbemessung funktioniere, lasse sich heute nicht mehr nachvollziehen. Die Genehmigung durch die Wasserbehörde und die beanstandungsfreie Bauabnahme ließen auf einen regelkonformen Bau und Betrieb schließen. Der Überwachungsbericht aus dem Jahr 2001 zeige die regelmäßige Überprüfung des Drosselorgans und eine beanstandungsfreie Inspektion. Bau und Betrieb des RÜB C1. hätten in Bezug auf die Drosseleinrichtung zum 30. Juni 2001 den hierfür in Betracht kommenden Regeln der Technik im Sinne des § 18b Abs. 1 WHG entsprochen.

20

Während der Kläger das Gutachten verteidigt, trägt das beklagte Land vor, dass die gutachterliche Schlussfolgerung, wonach Bau und Betrieb des Regenüberlaufbeckens in Bezug auf die Drosseleinrichtung zum 30. Juni 2001 den hierfür in Betracht kommenden Regeln der Technik im Sinne des § 18b Abs. 1 WHG entsprochen haben sollen, von den nachweisbaren Fakten nicht gedeckt sei. Zudem verlange der Gutachter selbst, dass zwar keine hydraulische Erstkalibrierung, aber jedenfalls ein sorgfältiger, korrekter, durch Erstellen einer entsprechenden Abflusskurve dokumentierter Einbau der Drosseleinrichtung erfolgen müsse. Dieser Nachweis sei vom Kläger, der hierfür die Beweislast trage, nicht erbracht worden.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (3 Bände), der vom Kläger überreichten Unterlagen, der von der Bezirksregierung Düsseldorf vorgelegten Verwaltungsvorgänge sowie das Gutachten von Q. . Dr.-Ing. T. Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

23

Die Berufung des beklagten Landes hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Landesumweltamtes vom 29. Oktober 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Februar 2004 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

24

Die Abwasserabgabe ist für das Veranlagungsjahr 2001 zu Unrecht auf 940,56 Euro festgesetzt worden (§§ 1, 7, 9 und 11 AbwAG). Die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 LWG NRW in der maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juni 1995 (GV. NRW. S. 926) für die mit Antrag vom 30. Juli 2002 begehrte Abgabefreiheit für die Einleitung von Niederschlagswasser im Jahr 2001 liegen vor.

25

Gemäß § 73 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 4 LWG NRW bleibt die Einleitung von Niederschlagswasser (§ 7 AbwAG) im Jahr 2001 auf Antrag abgabefrei, wenn die Anlagen zur Beseitigung des Niederschlagswassers und deren Betrieb bezogen auf die Verhältnisse am 30. Juni des Kalenderjahres den dafür in Betracht kommenden Regeln der Technik nach § 18b Abs. 1 WHG und des § 57 Abs. 1 LWG NRW und die Einleitung des mit Niederschlagswasser vermischten Abwassers hinsichtlich der in der Anlage zu § 3 AbwAG genannten Parameter den Mindestanforderungen nach § 7a Abs. 1 WHG entsprechen. § 57 Abs. 1 Satz 1 LWG NRW bestimmt, dass die gemäß § 18b Abs. 1 WHG für die Errichtung und den Betrieb von Abwasseranlagen jeweils in Betracht kommenden Regeln der Technik insbesondere die technischen Bestimmungen für den Bau, den Betrieb und die Unterhaltung von Abwasseranlagen sind, die von der obersten Wasserbehörde durch Bekanntgabe im Ministerialblatt eingeführt werden.

26

Der Senat hat im Urteil vom 11. Dezember 2008 – 9 A 495/06 -, NWVBl. 2009, 312, hierzu ausgeführt:

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"Gemäß Nr. 2 Abs. 1 des Runderlasses des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft vom 3. Januar 1995 – IV B 6 – 031 002 0201 - (MBl. 1995, S. 250) zu den Anforderungen an den Betrieb und die Unterhaltung von Kanalisationsnetzen (im Folgenden: Runderlass) sind die Bauwerke eines Kanalisationsnetzes, zu denen u.a. Regenüberlaufbecken und Stauraumkanäle gehören, regelmäßig oder nach Bedarf entsprechend den Ergebnissen der nach § 2 der "Verordnung zur Selbstüberwachung von Kanalisationen und Einleitungen von Abwasser aus Kanalisationen im Mischsystem und im Trennsystem (Selbstüberwachungsverordnung Kanal – SüwV Kan)" vom 16. Januar 1995 (GV. NRW. S. 64) durchzuführenden Untersuchungen zu betreiben und zu unterhalten (...)

28

Die vom Betreiber an den einzelnen Bauwerken durchzuführenden Betriebs- und Unterhaltungsmaßnahmen und ihre zeitliche Durchführung ergeben sich aus der Anlage, die ihrerseits wiederum an das Ergebnis der Prüfung nach § 2 SüwV Kan anschließen. Unschädlich ist, dass die Selbstüberwachungsverordnung Kanal ihrerseits auf der Ermächtigung des § 61 Abs. 2 LWG NRW (Selbstüberwachung von Abwasseranlagen) beruht. Dem ermächtigten Erlassgeber steht es – wie geschehen - frei, konkrete Regelungen des Verordnungsgebers in der Anlage zum Runderlass in Bezug zu nehmen und auf diese Weise zum Anknüpfungspunkt seines eigenen Regelungswerks zu machen.

29

Sofern die Klägerin eine Unstimmigkeit darin sieht, dass die Selbstüberwachungsverordnung Kanal ihrerseits zahlreiche Ausnahmen enthalte und bereits nach der gesetzlichen Ermächtigung in § 61 Abs. 3 LWG NRW nicht auf eine umfassende Geltung angelegt sei, sind hiermit durchgreifende Bedenken an dem vom Erlassgeber gewählten Weg der Bezugnahme nicht aufgeworfen. § 73 Abs. 2 LWG NRW vermittelt eine Begünstigung des grundsätzlich Abgabepflichtigen. Es steht diesem frei, von dieser durch Erfüllung der entsprechenden Vorgaben Gebrauch zu machen. Überwacht er seine Abwasseranlagen – aus welchen Gründen auch immer – nicht in der von der Selbstüberwachungsverordnung Kanal vorgesehenen Weise, steht ihm die Begünstigung nicht zu; hält er sich - ggf. überobligationsgemäß - an die aufgestellten Vorgaben, kann er die Befreiung in Anspruch nehmen. Dies korrespondiert mit der gesetzlichen Ausgestaltung des § 73 Abs. 2 Satz 1 LWG NRW, wonach die Abgabefreiheit (nur) auf Antrag gewährt wird.

30

Die Klägerin hat die im Runderlass festgelegten Regeln der Technik nicht erfüllt; ob es sich um solche handelt, die allgemein anerkannt sind, ist unerheblich. § 73 Abs. 2 Satz 1 LWG NRW fordert für die Gewährung der Abgabefreiheit zunächst, dass die Abwasserbeseitigungsanlage und ihr Betrieb den dafür in Betracht kommenden Regeln der Technik nach § 18b Abs. 1 WHG – dort insbesondere Satz 2: den sog. allgemein anerkannten Regeln der Technik – entsprechen. Weitere Voraussetzung ist die Einhaltung der in Betracht kommenden Regeln der Technik des § 57 Abs. 1 LWG NRW, wie sie

insbesondere

durch Erlass eingeführt werden. Es muss sich hierbei nicht zwangsläufig um allgemein anerkannte Regeln handeln. Im Rahmen seines Ermessens steht es dem Erlassgeber frei, welche Regeln der Technik er aufstellen will, um dem grundsätzlich Abgabepflichtigen aus übergeordneten Interessen die Möglichkeit der Abgabefreiheit zu gewähren. Es steht ihm auch frei, über die Rahmenvorgaben des § 18b WHG hinaus strengere Maßstäbe aufzustellen. Dass dieses auch der gesetzlichen Intention zugrunde liegt, belegt § 57 Abs. 3 Satz 1 LWG NRW, wonach Abwasserbehandlungsanlagen nach den hierfür jeweils in Betracht kommenden Regeln der Technik so zu errichten, zu betreiben und zu unterhalten sind, dass sie geeignet sind, die in der Erlaubnis zur Einleitung oder in der Genehmigung zur Indirekteinleitung festgelegten Werte,

mindestens

jedoch die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Werte, im Ablauf einzuhalten. Vergleichbar differenziert § 8 Abs. 2 Satz 2 AbwAG.

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Eine Grenze des Ausgestaltungsermessens des Erlassgebers dürfte nur dort zu ziehen sein, wo sich die Forderung nach der Einhaltung einer Regel der Technik im Gesamtzusammenhang des Regelungswerks "Abwasserabgabenrecht" schlechterdings nicht rechtfertigen ließe. Hierfür ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich. Regeln der Technik sind solche, die speziell die technische Konstruktion, die Beschaffenheit und die Wirkungsweise technischer Anlagen zum Gegenstand haben (...)

32

Stellt der Erlassgeber Anforderungen an die ordnungsgemäße Wartung und die Instandhaltung im Wege der Forderung nach einer hydraulischen Kalibrierung der Drosseleinrichtungen bei Regenklärbecken u. a., ist ihm dies im Rahmen seines weiten Gestaltungsermessens, das allein auf eine Begünstigung - die Gewährung einer ausnahmsweisen Abgabefreiheit - zielt, nicht verwehrt (...)

33

Die über den oben bezeichneten Runderlass i. V. m. der Selbstüberwachungsverordnung Kanal vermittelten Anforderungen an die Abgabefreiheit sind hinreichend bestimmt oder jedenfalls – was ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden ist – bestimmbar. Nr. 8 der Anlage zu § 2 Abs. 1 SüwV Kan versteht unter einer hydraulischen Drosselkalibrierung eine messtechnische Kontrolle des Abflusses aus der Drossel unter realen Betriebsbedingungen.

34

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2006 - 9 A 1841/04 -.

35

Dies ergibt sich nicht zuletzt aus Nr. 8 des Runderlasses, der an die gemäß § 2 SüwV Kan festgestellte fehlerhafte Einstellung der Durchflussmenge unter Betriebsbedingungen anknüpft. So sind bei Fehlern in der Drossel-/Mengenregelung die Drosseln unverzüglich neu einzustellen, zu warten oder instandzusetzen (Nr. 8, 2. Spalte, 2. Zeile). Liegen Abweichungen der Drosselwassermenge um mehr als 20% vom Sollwert vor, ist die Drosseleinrichtung innerhalb eines Jahres zu sanieren (Nr. 8, 2. Spalte, 6. Zeile). Es steht bereits nach den Angaben der Klägerin fest, dass eine messtechnische Kontrolle des Abflusses aus den Drosseln unter realen Betriebsbedingungen im Jahr 2002 im

gesamten

Kanalisationsnetz nicht vorgenommen worden ist."

36

An dieser rechtlichen Beurteilung, der im Kern eine vorrangig abwasserabgabenrechtliche Beurteilung des Ineinandergreifens mehrerer Rechtsnormen zugrunde gelegen hat, hält der Senat nicht fest.

37

Die Annahme, dem Erlassgeber stehe es gemäß § 57 Abs. 1 LWG NRW frei, über die Rahmenvorgaben des § 18b Abs. 1 WHG a. F. hinaus strengere Maßstäbe für den Betrieb von Abwasserbehandlungsanlagen aufzustellen, widerspricht bereits dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 LWG NRW, der die "Definitionsmacht" des Erlassgebers ausdrücklich auf "die gemäß § 18b Abs. 1 WHG für die Errichtung und den Betrieb von Abwasseranlagen jeweils in Betracht kommenden Regeln der Technik beschränkt." In Fällen der vorliegenden Art, in denen der Anwendungsbereich des § 18b Abs. 1 Satz 1 WHG a. F. nicht eröffnet ist, weil es nicht um die Anforderungen an das Einleiten von Abwasser insbesondere nach § 7a WHG a. F. geht,

38

vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. März 2009 – 20 A 1251/07 –, DVBl. 2009, 1125,

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ist der Erlassgeber allein zur Konkretisierung allgemein anerkannter Regeln der Technik im Sinne von § 18b Abs. 1 Satz 2 WHG a. F. ermächtigt.

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§ 57 Abs. 1 LWG NRW ist nicht im Hinblick darauf, dass § 73 Abs. 2 LWG NRW eine Begünstigung gewährt, weiter auszulegen. § 57 Abs. 1 LWG NRW ist eine originär wasserrechtliche Regelung, die erst durch ihre Inbezugnahme in § 73 Abs. 2 LWG NRW in einen abwasserabgabenrechtlichen Kontext gestellt wird. § 57 Abs. 1 LWG NRW betrifft als in Konkretisierung der Rahmenvorschrift des § 18b Abs. 1 WHG a. F. ergangene wasserrechtliche Vorschrift unmittelbar die beim Bau und Betrieb von Abwasserbehandlungsanlagen einzuhaltenden technischen Anforderungen und erst in zweiter Linie – vermittelt über § 73 Abs. 2 LWG NRW – die abgabenrechtlichen Befreiungsvoraussetzungen.

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Diese Beurteilung deckt sich mit der Auffassung des Erlassgebers, wie sie in dem hier streitigen Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft vom 3. Januar 1995 – IV B 6 – 031 002 0201 – (MBl. 1995, 250) zum Ausdruck kommt. Im ersten Satz dieses Erlasses heißt es u. a.: "Die nachstehenden Anforderungen an den Betrieb und die Unterhaltung für die in § 58 Abs. 1 des Landeswassergesetzes (LWG) angeführten Kanalisationsnetze werden hiermit nach § 57 Abs. 1 LWG (...) als allgemein anerkannte Regeln der Abwassertechnik eingeführt". Dem ist zu entnehmen, dass der Erlassgeber technische Bestimmungen im Sinne von § 18b Abs. 1 Satz 2 WHG a. F. treffen wollte. Die letztgenannte Vorschrift ordnet nämlich – wie dargestellt - an, dass für die Errichtung und den Betrieb von Abwasseranlagen im Übrigen – über die Anforderungen an das Einleiten von Abwasser nach § 7a WHG a. F. hinaus – die allgemein anerkannten Regeln der Technik gelten.

42

Auf die in §§ 60 und 61 LWG NRW aufgestellten Anforderungen an die Selbstüberwachung von Abwassereinleitungen und von Abwasseranlagen oder die auf den Ermächtigungsgrundlagen der §§ 60 Abs. 2 und 61 Abs. 2 LWG NRW beruhenden Verordnungen (hier: Verordnung zur Selbstüberwachung von Kanalisationen und Einleitungen von Abwasser aus Kanalisationen im Mischsystem und im Trennsystem (Selbstüberwachungsverordnung Kanal – SüwV Kan) vom 16. Januar 1995 (GV. NRW. S. 64)) nimmt § 73 Abs. 2 LWG NRW dagegen nicht Bezug.

43

Bei dem in Nr. 8 der Anlage zur SüwV Kan aufgestellten Erfordernis einer hydraulischen Kalibrierung der Drosseleinrichtungen durch eine alle fünf Jahre durchzuführende Kennlinienprüfung nach Angaben des Herstellers handelte es sich im Jahr 2001 um keine allgemein anerkannte Regel der Technik, deren Einhaltung für die Abgabenbefreiung nach § 73 Abs. 2 LWG NRW i. V. m. § 18b Abs. 1 Satz 2 WHG zu fordern ist. Verweist das Gesetz in dieser Weise auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik, können sich die Gerichte darauf beschränken, die herrschende Auffassung unter den technischen Praktikern zu ermitteln.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. August 1978 – 2 BvL 8/77 -, BVerfGE 49, 89; BVerwG, Urteil vom 25. September 1992 – 8 C 28.90 -, NVwZ 1993, 998.

45

Auch wenn der Gesetzgeber durch die Bezugnahme diese Regeln in seinen Regelungswillen aufnimmt, werden sie nicht ihrerseits selbst zu Rechtsnormen. Welche anerkannten Regeln der Technik bestehen und wie sie mit Blick auf den Einzelfall anzuwenden sind, hat das Tatsachengericht zu ermitteln. Wie weit technische Regelwerke ihrem Anspruch gerecht werden, die anerkannten Regeln der Technik zu konkretisieren, ist ebenfalls keine Rechtsfrage, sondern eine Frage der praktischen Tauglichkeit der Arbeitsergebnisse zu dem ihnen zugedachten Zweck.

46

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. September 2003 – 7 B 6.03 -, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 167 m. w. N.

47

Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen, wie sie im Umwelt- und Technikrecht bezogen auf normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften insbesondere für die nach § 48 BImSchG von der Bundesregierung nach Anhörung der beteiligten Kreise (§ 51 BImSchG) mit Zustimmung des Bundesrats erlassenen Verwaltungsvorschriften der TA-Luft und der TA-Lärm sowie für bestimmte atomrechtliche Verwaltungsvorschriften bejaht worden sind,

48

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1998 – 8 C 16.96 -, BVerwGE 107, 338,

49

ist für die in der SüwV Kan aufgestellten Anforderungen der Selbstüberwachung nicht anzuerkennen. Es ist bereits zweifelhaft, ob hiermit eingeräumte Beurteilungsspielräume der Verwaltung ausgefüllt werden und ob ein umfangreiches Beteiligungsverfahren vorangegangen ist. Jedenfalls muss aber die Exekutive dem wesentlichen Erkenntnis- und Erfahrungsstand Rechnung getragen haben, woran es vorliegend fehlt.

50

Der Senat ist der Überzeugung, dass eine hydraulische Drosselkalibrierung, wie sie in der SüwV Kan vorgesehen ist, im Jahr 2001 nicht zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik zählte. Bei der Beurteilung dieser Tatsachenfrage folgt der Senat den überzeugenden Ausführungen im Gutachten des Q. . Dr.-Ing. T. . Der Gutachter hat hierzu im Kern ausgeführt, dass bis zum Jahr 2001 hydraulische Drosselkalibrierungen erst sehr selten durchgeführt worden seien, vor allem weil belastbare Erfahrungen und Hinweise zur Durchführung gefehlt hätten. Erste Erfahrungen hätten belegt, dass es sich um eine sehr komplexe Tätigkeit handele und noch viele offene Fragen und Schwierigkeiten bestünden. Es seien hohes Fachwissen und vertiefte praktische Kenntnisse der Prüfinstitutionen erforderlich, die 2001 noch nicht hätten vorausgesetzt werden können. Zur Stützung seiner Annahmen hat der Gutachter anschaulich und nachvollziehbar die ersten Erfahrungen mit der hydraulischen Kalibrierung von Drosseleinrichtungen darlegt. Von diesen werde erstmals überhaupt im Jahr 2000 berichtet. Erst in der Folgezeit seien zunächst 2001 in Hessen durch die Vorgaben in einem Merkblatt zur Abwassereigenkontrollverordnung und später 2003 in NRW in den LUA-Fachberichten

51

- vgl. hierzu auch die Darstellung bei Wallbaum, in: Queitsch/Koll-Sarfeld/Wallbaum, LWG NRW, Stand Juli 2010, § 73 Rn. 4 -

52

diese Kontrollverfahren näher beschrieben bzw. eingeführt worden. Im Jahr 2001 waren nach den gutachterlichen Feststellungen erst 20% der Drosseleinrichtungen an Regenbecken in NRW hydraulisch kalibriert. Damit ist nach Auffassung des Senats ausreichend nachgewiesen, dass es im Jahr 2001 nicht die herrschende Auffassung unter den technischen Praktikern gewesen ist, eine solche hydraulische Drosselkalibrierung durchzuführen.

53

Der Senat sieht sich entgegen den Ausführungen des beklagten Landes nicht an der Verwertung des Gutachtens gehindert. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Verwertung eines Gutachtens unzulässig, wenn - erstens - das Gutachten unvollständig, widersprüchlich oder aus anderen Gründen nicht überzeugend ist, wenn - zweitens - das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn - drittens - der Sachverständige erkennbar nicht über die notwendige Sachkunde verfügt oder Zweifel an seiner Unparteilichkeit bestehen, wenn - viertens - sich durch neuen entscheidungserheblichen Sachvortrag der Beteiligten oder durch eigene Ermittlungstätigkeit des Gerichts die Bedeutung der vom Sachverständigen zu klärenden Fragen verändert, wenn - fünftens - ein anderer Sachverständiger über neue oder überlegenere Forschungsmittel oder über größere Erfahrung verfügt oder wenn - sechstens - das Beweisergebnis durch substanziierten Vortrag eines der Beteiligten oder durch eigene Überlegungen des Gerichts ernsthaft erschüttert wird.

54

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 1992 - 4 B 1-11.92 u. a. -, DVBl. 1992, 1435.

55

Der Einwand des beklagten Landes, der ordnungsgemäße Einbau der Wirbeldrossel sei weder dokumentiert noch überprüft worden, ist nicht geeignet, die gutachterliche Schlussfolgerung in Frage zu stellen, eine hydraulische Drosselkalibrierung sei im Jahr 2001 nicht Stand der Technik gewesen. Sofern das beklagte Land diesen Schluss des Gutachters kritisch hinterfragen möchte, legt es nicht dar, mit welcher Zielrichtung dies geschehen soll. Der Gutachter hat ausgeführt, dass eine solche Kalibrierung im Jahr 2001 zwar möglich gewesen sei; sie sei aber sehr selten durchgeführt worden und zudem schwierig und anspruchsvoll gewesen. Dass diese tatsächlichen Annahmen nicht zutreffen, legt das beklagte Land nicht dar; hierfür ist auch von Seiten des Senats nichts ersichtlich.

56

Hiernach liegen die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 LWG NRW für die Gewährung von Abgabefreiheit für die Einleitung aus dem hier streitgegenständlichen Kanalisationsnetz bezogen auf das Jahr 2001 vor. Zwar hat das beklagte Land mit seinem Hinweis Recht, dass allein die Erfüllung der wasserrechtlichen Anforderungen nur notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung für die Abgabefreiheit ist (§ 73 Abs. 2 Satz 2 LWG NRW). Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Abgabebefreiung sind jedoch gegeben. Dabei sind vorliegende Erlaubnisse oder Genehmigungen für die Frage der Erfüllung des Abwasserabgabentatbestands im Veranlagungsjahr ohne Bedeutung. Eine über die wasserrechtliche Gestaltungswirkung hinausgehende, andere rechtliche Zusammenhänge erfassende Feststellungswirkung könnte der Erlaubnis nur auf Grund einer – hier nicht bestehenden – gesetzlichen Vorschrift zukommen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. November 2005 – 9 A 4168/03 –, NVwZ-RR 2006, 639, m. w. N.; Beschluss vom 16. Mai 2003 - 9 A 626/00 -, NVwZ-RR 2003, 777.

58

Vor diesem Hintergrund gilt nach dem allgemeinen, auch in Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz zu beachtenden Prinzip der Beweislast, dass jede Partei die Beweislast für das Vorhandensein aller (auch der negativen) Voraussetzungen derjenigen Normen trägt, ohne deren Anwendung ihr Prozessbegehren keinen Erfolg haben kann, kurz: für die Voraussetzung der ihr günstigen Normen. Grundsätzlich muss die Behörde die tatbestandlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes, gegen den sich die Klage richtet, nachweisen, während der Bürger, sofern die Voraussetzungen des Verwaltungsaktes nachgewiesen sind, die Ausnahmetatbestände, nach denen im konkreten Fall dennoch der Eingriff rechtswidrig sein soll, zu beweisen hat.

59

OVG NRW, Urteile vom 20. Januar 2010 – 9 A 3055/08 -, DVBl. 2010, 454, und vom 15. September 1998 - 9 A 1400/89 -, ZfW 1999, 182 m. w. N.

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Die dem Kläger günstigen Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 LWG NRW sind nach diesen Maßstäben auch in Anbetracht der in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwendungen des Sitzungsvertreters des beklagten Landes nachgewiesen. Der Kläger hat in der Anlage zu seinem Antrag auf Abgabefreiheit vom 30. Juli 2002 angegeben, dass er die Anforderungen für Abgabefreiheit erfülle. Das Staatliche Umweltamt I1. hat auf die aus diesem Anlass erfolgte Anfrage durch das Landesumweltamt NRW vom 13. November 2002 mit Schreiben vom 29. August 2003 bezogen auf die Anträge nach § 73 LWG NRW zum einen darauf hingewiesen, dass im Veranlagungsjahr 2001 keine Kalibrierungen der Drosseln an den Niederschlagswasserbehandlungsanlagen durchgeführt worden seien. Zum anderen habe es im Einzugsbereich des Mischwassernetzes der Kläranlage C. größere Fremdwasserquellen in den Ortsteilen B. und B1. gegeben, die im Veranlagungsjahr 2001 die Abflussbilanzierung (Jahresabflussmenge – Jahresschmutzwassermenge) auf der Kläranlage C. beeinflusst habe. So sei nicht auszuschließen, dass das im Klärwerk behandelte Fremdwasser als behandeltes Regenwasser ausgewiesen worden sei. Im Prüfvermerk des Landesumweltamtes vom 7. Oktober 2003 wird jedoch abschließend festgehalten, dass die Kläranlage C. den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, die Mindestanforderungen bzw. verschärften Anforderungen eingehalten würden und allein im Mischsystem die Anforderungen der SüwV Kan nicht erfüllt seien. Dementsprechend ist gegen die Gewährung der Abgabefreiheit im gesamten Verfahren durch das beklagte Land allein eingewandt worden, dass der Kläger keine hydraulische Drosselkalibrierung vorgenommen habe, worauf es nach den obigen Ausführungen jedoch für die Gewährung von Abgabenfreiheit nicht ankommt.

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Auch in der Auseinandersetzung mit dem Gutachten trägt das beklagte Land keine substanziierten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Abgabebefreiungsvoraussetzungen aus anderen Gründen nicht vorlägen. Soweit das beklagte Land ausführt, es sei ungewiss, ob das Drosselorgan 1982 korrekt eingebaut worden sei, handelt es sich um eine bloße Spekulation, zu deren Substanziierung es jeder konkreten Grundlage entbehrt und die die obigen Annahmen insofern nicht erschüttern kann. Das beklagte Land hat trotz des mittlerweile 28-jährigen Betriebs des Regenüberlaufbeckens keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass der Einbau nicht korrekt erfolgt wäre. Gegenteilige Anhaltspunkte sind seitens des beklagten Landes auch in der mündlichen Verhandlung trotz ausdrücklicher Nachfrage nicht aufgezeigt worden.

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Sofern das beklagte Land vorträgt, der Gutachter verlange, dass zwar keine hydraulische Erstkalibrierung, aber jedenfalls ein sorgfältiger, korrekter, durch Erstellen einer entsprechenden Abflusskurve dokumentierter Einbau der Drosseleinrichtung erfolgen müsse, trifft dies jedenfalls bezogen auf das Jahr 2001 nicht zu. Die Dokumentation einer Abflusskurve würde eine hydraulische Kalibrierung voraussetzen; eine solche ist jedoch im damaligen Zeitpunkt nicht allgemein anerkannte Regel der Technik gewesen.

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Andere allgemein anerkannte Regeln der Technik, die der Kläger nicht eingehalten haben könnte, sind nicht ersichtlich. Der Gutachter hat abschließend festgehalten, dass Bau und Betrieb des Regenüberlaufbeckens in Bezug auf die Drosseleinrichtung zum 30. Juni 2001 den hierfür in Betracht kommenden Regeln der Technik im Sinne des § 18b Abs. 1 WHG entsprochen hätten. An der Richtigkeit der fachkundigen und zutreffenden Beurteilung dieser Tatsachenfrage hat der Senat keine Zweifel. So hat der Gutachter als eine solche allgemein anerkannte Regel der Technik das 1994 eingeführte ATV-Arbeitsblatt A 111 "Richtlinien für die hydraulische Dimensionierung und den Leistungsnachweis von Regenwasser-Entlastungsanlagen in Abwasserkanälen und –leitungen" angesehen. Als Anforderung an den Betrieb sei dort allerdings lediglich der Hinweis enthalten, dass die Anlagen regelmäßig zu inspizieren und mindestens einmal jährlich zu warten seien. Dem ist der Kläger nach den Feststellungen des Gutachters nachgekommen (Gutachten, S. 20). Auch wenn das beklagte Land insoweit einwendet, dass dies letztlich auf den Angaben des Klägers beruhe, ist nichts dafür vorgetragen oder dem Senat sonst ersichtlich, dass diese Angaben nicht zutreffend sein sollen.

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Da die schriftsätzlichen Einwendungen, denen in der mündlichen Verhandlung nichts Neues hinzugefügt worden ist, die Ausführungen im schriftlichen Gutachten nicht durchgreifend in Frage stellen, hat der Senat von einer persönlichen Anhörung des Gutachters abgesehen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.