Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-05-04, Aktenzeichen 15 B 692/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0504.15B692.06.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den
Antrag,

3

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, den
Zuschlag im Vergabeverfahren für das Gewerk "Brandmeldeanlage,
Sicherheitsbeleuchtungsanlage durch zugelassene Errichterfirma nach VDE" im
Rahmen der Baumaßnahme "Brandschutzsanierung des Berufskolleg H. ,
L. " auszusetzen,

4

zu Recht abgelehnt.

5

Der vom Verwaltungsgericht mit guten Gründen bejahte Verwaltungsrechtsweg,

6

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NVwZ-RR
2006, 223,

7

ist entsprechend § 17 Abs. 5 des Gerichtsverfassungsgesetzes im
Beschwerderechtszug nicht zu prüfen.

8

Der Antrag ist unbegründet, da ein im Hauptsacheverfahren zu verfolgender
Anordnungsanspruch auf Unterlassung der Vergabe aufgrund der getätigten
Ausschreibung nicht glaubhaft gemacht ist (vgl. § 123 Abs. 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung).
Ein Unterlassungsanspruch würde voraussetzen, dass eine Vergabe an einen
anderen als die Antragstellerin aufgrund der getätigten Ausschreibung einen
rechtswidrigen Eingriff in Rechte der Antragstellerin darstellen würde. Eine
Verletzung derartiger Rechte ist nicht erkennbar.

9

Dies kann allerdings nicht schon deshalb verneint werden, weil die Antragstellerin
kein Angebot im hier betroffenen Vergabeverfahren abgegeben hat. Sollte sie
nämlich, wie sie geltend macht, aufgrund vergaberechtswidriger Gestaltung der
Ausschreibung im Gegensatz zu anderen kein konkurrenzfähiges Angebot machen
können, ist eine Rechtsverletzung denkbar. Dies kann aber nicht festgestellt werden.

10

Eine Rechtsverletzung liegt nicht deshalb vor, weil in der Leistungsbeschreibung
bestimmte Erzeugnisse benannt sind, ohne dass der Zusatz "oder gleichwertiger Art"
hinzugefügt wurde. Es bestehen allerdings Zweifel, ob die Vorschrift des § 9 Abs. 5
der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A, (VOB/A) mit dem
Leistungsverzeichnis, das bestimmte Erzeugnisse fordert, eingehalten wurde. Sicher
vergaberechtswidrig ist die Erwägung im Schreiben vom 18. Januar 2006 des von
der Antragsgegnerin eingeschalteten Ingenieurbüros, dass wegen der
Unterschiedlichkeit der Anlagen und Betriebsgeräte der verschiedenen Hersteller
"die Produkte bestimmter Lieferanten, die im hiesigen Bereich präsent sind,
ausgeschrieben" worden seien. Jedoch kann sich die Antragstellerin im Verfahren
des gerichtlichen Primärrechtsschutzes vor den Verwaltungsgerichten nicht auf
jedweden Verstoß gegen die VOB/A berufen. Das gilt sogar für die dem Vierten Teil
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterliegenden
Vergabeverfahren. Hier ordnet § 97 Abs. 7 GWB zwar an, dass die Unternehmen
einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das
Vergabeverfahren einhält. Jedoch ist die Vorschrift trotz ihrer scheinbar
einschränkungslosen Verstärkung der ansonsten als Verwaltungsvorschriften
geltenden Verdingungsordnungen zu Rechtsansprüchen dahin zu verstehen, dass
nur Vergabebestimmungen gemeint sind, die dem Schutz des einzelnen zu dienen
bestimmt sind.

11

Vgl. zur für das Verständnis entscheidenden Entstehungsgeschichte der Norm
Niebuhr, in: Niebuhr/ Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 97 Rn. 257
ff.; zur Schutznormeigenschaft des § 9 VOB/A in diesem Rahmen vgl. ebenda, Rn.
278 ff.; Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 206.

12

Erst recht besteht im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, bei
dem sich allein wegen der Selbstbindung der Verwaltung an die als
Verwaltungsvorschrift geltenden Verdingungsordnungen aus dem
Gleichbehandlungsgrundsatz ein Anspruch auf deren Einhaltung ergeben kann, kein
allgemeiner Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen des
Vergabeverfahrens.

13

Hinsichtlich des § 9 Abs. 5 VOB/A für ausgeschriebene herstellerbezogene
Leistungen kann nur dann der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Anspruch
bestehen , wenn die Antragstellerin gehindert gewesen wäre, ein davon
abweichendes Angebot abzugeben und sie dadurch gegenüber Konkurrenten
gleichheitswidrig benachteiligt würde. Hier konnte die Antragstellerin jedenfalls ein
Nebenangebot mit den von ihr angebotenen Produkten abgeben (vgl. die
Ausschreibung Seite 13). Zwar wird in der Ausschreibung für diesen Fall eine
ausführliche Beschreibung und technische Spezifikation gefordert. Angesichts der
Vergaberechtswidrigkeit hätte dies aber nur beschränkt zu Lasten eines
Nebenangebotes bei der Zuschlagserteilung berücksichtigt werden dürfen. Damit
kann - unbeschadet der Frage, ob § 9 Abs. 5 VOB/A in jeder Hinsicht durch die
Ausschreibung eingehalten wurde - eine Rechtsverletzung der Antragstellerin im
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht festgestellt werden.

14

Dies gilt ebenso für die Rüge der Antragstellerin, dass hinsichtlich verschiedener
Positionen überhöhte Mengenansätze ausgeschrieben seien. Dies kann von
vornherein zu keiner Verletzung der Rechte der Antragstellerin führen, da alle
Anbieter diesen Ausschreibungsbedingungen gleichermaßen unterliegen. Gleiches
gilt für die Rüge, dass entgegen § 9 Nr. 9 VOB/A zu Unrecht ungleichartige
Leistungen zusammengefasst worden seien oder dass unter Verstoß gegen § 9
Abs. 1 unvollständige Angaben über den Leistungsumfang gemacht worden seien,
die ein seriöses Angebot verhindert hätten. All dies betrifft alle Anbieter
gleichermaßen. Ein Anspruch auf vollständige Einhaltung der Vorschriften des § 9
VOB/A - auch im Hinblick auf die Transparenzgebote -, ohne dass eine
gleichheitswidrige Wettbewerbsverzerrung durch die Ausschreibung vorläge, besteht
jedoch nicht.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
den Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 des
Gerichtskostengesetzes. Dabei hat der Senat den für das Hauptsacheverfahren
gemäß § 52 Abs. 2 zugrunde zu legenden Auffangstreitwert von 5.000,-- DM nicht
mit Rücksicht auf die Verfahrensart des einstweiligen Rechtsschutzes gemindert, da
die Antragstellerin hier eine Vorwegnahme der Hauptsache erstrebt hat.

16

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

17