Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-04-06, Aktenzeichen VI-U (Kart) 20/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0406.VI.U.KART20.10.00

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 19.08.2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, bezogen auf den Standort K. dem Kläger zu 1.) Auskunft zu erteilen über die seit dem 25.07.1996 bis zum 25.07.2006 von Herstellern und/oder Dienstleistungsanbietern an die Beklagte gezahlten Zuschüsse, die ausschließlich für Werbezwecke bestimmt gewesen sind, sowie Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Verwendung der von dem Kläger zu 1. an die Beklagte gezahlten Werbekostenbeiträge.

Die Stufenklage (Anträge zu Ziff. 1 - 4 des Schriftsatzes vom 24.06.2005) und der weitergehende Auskunfts- und Rechenschaftslegungsantrag zu den Werbekostenbeiträgen und den Werbekostenzuschüssen der Hersteller, Lieferanten und Dienstleistungsanbieter werden hinsichtlich des Klägers zu 1.) abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 1.) zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die Voll-streckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

V.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 108.000,- € festgesetzt (Zahlungsanspruch zu 4.: 60.000,- € + 35.000,- €; Auskunft hinsichtlich Werbekostenzuschüsse: 13.000,- €.) Die Beschwer der Kläger beträgt 98.000 €, die Beschwer der Beklagten beträgt 10.000,- €.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beklagte (früher firmierend unter "P. AG") vertreibt IT-Vertriebssysteme über Franchisenehmer und Stützpunkthändler.

4

Die Kläger waren Franchisenehmer für den Standort K..

5

Grundlage des Geschäftsbetriebs war der Formularfranchisevertrag der Beklagten in der Fassung vom 20.02.1995, abgeschlossen am 25.07.1996 mit einer 10-jährigen Vertragslaufzeit.

6

Über das Vermögen der Kläger zu 2.) und 3.) wurde das Insolvenzverfahren eröffnet, § 240 ZPO.

7

Auszugsweise enthält der Vertrag folgende Regelungen:

8

Im Vorwort des Vertrages heißt es:

9

… ein neues Vertriebskonzept entwickelt. Dieses leistet wirtschaftlich leistungsfähigen Einzelhändlern, die sich dem System anschließen, einen deutlichen Beitrag dazu, durch gemeinschaftlichen Einkauf, zentrales Marketing, einheitliches Erscheinungsbild und Know-how-Transfer ihre Marktstellung gegenüber anderen Marktteilnehmern zu stärken.

10

2.

Pflichten von P.

11

(6) Einkauf. P. ist verpflichtet, zentrale Einkaufskoordinationen und Einkaufsverhandlungen durchzuführen

12

4.

Marketing, Werbung und Verkaufsförderung

13

(1) Durchführung. Werbung, Marketing, Verkaufsförderung und PR für das P.-System wird von P. durchgeführt. P. übernimmt Planung, Produktion und Organisation. P. überträgt dabei Aufträge an Dritte stellvertretend und im Auftrag für die Systempartner.

14

(2) Beitrag für gemeinschaftliches Marketing und Werbung. Die Kampagnekosten sind je Systempartner begrenzt auf DM 4250,- monatlich ……….

15

(3) Werbekostenzuschüsse. P. leitet die von Zeitschriften erhaltenen Mengenrabatte, Agenturprovisionen und die von Herstellern für Werbezwecke erhaltenen Kostenzuschüsse voll an die Systempartner weiter. Der Systempartner tritt alle Ansprüche auf Werbekostenzuschüsse an P. ab.

16

Der Warenbezug durch die Kläger vollzog sich regelmäßig entsprechend Ziff. 5. [1] c] des Vertrages. Die Beklagte handelte mit den Lieferanten Großeinkaufspreise aus, zu denen die Franchisenehmer die Waren bei den Lieferanten bezogen.

17

Die Beklagte erklärte ihren Franchisenehmern in Vertragsverhandlungen vor Abschluss der Franchiseverträge, sie vereinbare mit Herstellern und Lieferanten eine Lieferantenprovision in Höhe von .. % auf den Umsatz der Franchisenehmer. Teilweise ließ sich die Beklagte von den Lieferanten höhere Provisionssätze einräumen, teilweise erhielt sie geringere oder gar keine Provisionen.

18

Nach Vertragsschluss ergab sich ein Bedarf der Franchisenehmer, über den Verkauf von IT-Artikeln hinaus, ihren Kunden Dienstleistungsangebote machen zu können (Verträge mit Internetprovidern, Ratenkredite, Leasingverträge). Diese Angebote wurden in das Produktsortiment des Franchisevertrages aufgenommen, ohne insoweit allerdings eine vertragliche Regelung festzuhalten.

19

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, jedenfalls den .. % übersteigenden Anteil der Lieferantenprovisionen an die Franchisenehmer auszukehren. Ebenso seien die im Zuge der Vermittlung von Dienstleistungsangeboten an die Beklagte gezahlten Provisionen an die Franchisenehmer weiterzuleiten.

20

Die Kläger haben Stufenklage in Bezug auf die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte etc. für Einkäufe und vermittelte Dienstleistungsaufträge sowie Auskunftsklage und nachfolgende Schadensersatzfeststellungsklage hinsichtlich der vereinnahmten Werbekostenzuschüsse und deren Verwendung sowie die Verwendung der von den Franchisenehmern erhaltenen Werbekostenzuschüsse erhoben.

21

Mit seinem am 19.08.2010 verkündeten Teilurteil hat das Landgericht Dortmund die Beklagte verurteilt, bezogen auf den Standort K. dem Kläger zu 1.)

22

Auskunft über alle seit dem 25.07.1996 selbst erhaltenen oder auf ihre (der Beklagten) Weisung an Dritte gewährten und nicht an die Kläger weitergeleiteten Einkaufsvorteile aus Einkäufen der Kläger bei P.-Lieferanten oder P.-Herstellern

23

Auskunft und Rechenschaftslegung über alle seit dem 25.07.1996 von Dienstleistungsanbietern selbst erhaltenen oder auf ihre (der Beklagten) Weisung an Dritte gewährten und nicht an die Kläger weitergeleiteten Rückvergütungen für alle von den Klägern erbrachten Vermittlungstätigkeiten

24

Auskunft und Rechenschaftslegung über alle seit dem 25.07.1996 von Herstellern, Lieferanten und/oder Dienstleistungsanbietern selbst erhaltenen oder auf ihre (der Beklagten) Weisung an Dritte gewährten Werbekostenzuschüsse und deren Verwendung sowie über die Verwendung der von Franchisenehmern einschließlich der Kläger gezahlten Werbekostenbeiträgen

25

zu gewähren.

26

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Weiterleitungsanspruch der Franchisenehmer ergebe sich aus Auftragsrecht hinsichtlich der vereinnahmten Rückvergütungen und aus dem Vertrag hinsichtlich vereinnahmter Provisionen. Die Erklärung, eine ..%ige Lieferantenprovision vereinnahmen zu wollen, beinhalte das Angebot, übersteigende Provisionen an die Franchisenehmer auskehren zu wollen; dieses Angebot hätten die Franchisenehmer konkludent angenommen.

27

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung und führt im wesentlichen aus, sie sei nicht verpflichtet, von Lieferanten oder Dienstleistern gezahlte Provisionen an die Kläger weiterzuleiten. Darüber hinaus sei auf sämtliche Weiterleitungs- und Auskunftsansprüche im Vertrag wirksam verzichtet. Auch bezüglich der Werbebeiträge und Werbekostenzuschüsse bestehe kein Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung.

28

Die Beklagte beantragt,

29

das Teilurteil des Landgerichts Dortmund vom 19.08.2010 im Umfang der Verurteilung der Beklagten aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

30

Der Kläger zu 1.) beantragt,

31

die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil vom 19.08.2010 zurückzuweisen.

32

Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen erster Instanz.

33

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils sowie den Vortrag der Parteien und die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

34

II.

35

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Auskunftsklage hinsichtlich der Einkaufsvorteile (Urteilsausspruch zu 1. und 2.). Zudem musste die Klage abgewiesen werden, soweit der Kläger zu 1.) Auskunft und Rechnungslegung hinsichtlich auf Weisung der Beklagten an Dritte sowie von Lieferanten gezahlte Werbekostenzuschüsse verlangt haben. Der Klageabweisung unterliegt auch der Anspruch auf Rechnungslegung über die Verwendung der vereinnahmten Werbekostenzuschüsse im Übrigen.

36

Darüber hinaus hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, im Wege des Heraufziehens des beim Landgericht noch anhängigen Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und des Zahlungsantrags der Stufenklage (Klageanträge zu 3. und 4. des Schriftsatzes vom 24.06.2005) auch über diese Anträge eine abschließende Entscheidung zu treffen und die Klage hinsichtlich des Klägers zu 1.) insoweit abzuweisen (vgl. BGHZ 94, 268; BGH NJW 1959, 1827, Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 254 Rdnr. 14).

37

A.

38

Dem Kläger zu 1.) steht gegen die Beklagte kein Auskunfts-/Rechnungs-legungsanspruch hinsichtlich der Einkaufsvorteile zu, die diese von Lieferanten oder Dienstleistern erhalten hat (Urteilsausspruch zu 1. und 2.).

39

I.)

40

Die Beklagte ist nicht nach § 242 BGB verpflichtet, dem Kläger zu 1.) Auskunft über diese Einkaufsvorteile zu erteilen und insoweit Rechnung zu legen. § 242 BGB begründet eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (vgl. BGH NJW 1999, 2671, 2675 m.w.N.; Senat BB 2007, 738; Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 260 Rdnr. 4). Besteht zwischen den Parteien ein Vertrag, reicht es aus, dass für den Leistungsanspruch der mit Hilfe der begehrten Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. BGH NJW 2002, 3771). Bei gesetzlichen Ansprüchen muss dargetan werden, dass der Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht (vgl. Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 260 Rdnr. 6).

41

Danach schuldet die Beklagte dem Kläger zu 1.) nur dann Auskunft über die Einkaufsvorteile, wenn er diese Informationen benötigt, um seine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu ermitteln und geltend zu machen. Ein Zahlungsanspruch des Klägers zu 1.) gegen die Beklagte auf Auszahlung der Umsatzprovisionen, die diese von den Lieferanten erhalten hat, besteht indes nicht. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchisevertrag noch aus dem Gesetz.

42

1.)

43

Soweit der Kläger zu 1.) Verurteilung der Beklagten zur Auskunft über solche Leistungen verlangt, die auf ihre Weisung an Dritte - insbesondere an Konzerngesellschaften - geflossen sind, ist die Klage von vornherein unbegründet.

44

Ein solcher Auskunftsanspruch setzt nämlich voraus, dass der Kläger zu 1.) bei objektiver Betrachtung von der Gewährung solcher Vorteile an Dritte ausgehen können (BGH, BGHZ 140, 342 Tz. 57 - Preisbindung durch Franchisenehmer). Die Darlegungs- und Beweislast liegt bei dem Kläger zu 1.) (BGH, a.a.O.). An einem solchen Sachvortrag fehlt es; auch diesbezügliche Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich.

45

2.)

46

In einem Franchisesystem gibt es keine gesetzliche Pflicht des Franchisegebers, die von ihm ausgehandelten Einkaufsvorteile in vollem Umfang an den Franchisenehmer herauszugeben bzw. seinen Franchisenehmern alle Vorteile aus dem Bezug bei von ihm erschlossenen Einkaufsquellen zu überlassen (BGH, WuW/E DE-R 2514 Tz 20 – Bau und Hobby; BGH, WRP 1999, 534 Tz. 50, 53 – Preisbindung durch Franchisegeber; Senat, BB 2007, 738 Tz.21 ff.).

47

a)

48

Ein Anspruch aus Geschäftsbesorgung, §§ 675, 667, 666 BGB scheidet aus.

49

Die Geschäftsbesorgung ist eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu sorgen hatte, die ihm aber durch einen anderen (den Geschäftsführer) abgenommen wird. Dieser muss also bereits bestehende Obliegenheiten des Geschäftsherrn wahrzunehmen haben, wie z.B. die Prozessführung, die Vermögensverwaltung und Ähnliches. Dagegen fehlt es an dem Merkmal der Geschäftsbesorgung für einen anderen, wenn der Aufgabenkreis des Geschäftsherrn mit Hilfe des Vertragspartners überhaupt erst geschaffen werden soll (BGH, BGHZ 45, 223, 228; BGH, NJW-RR 2004, 989).

50

So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat mit dem Verhandeln der Einkaufskonditionen für ihre Franchisenehmer nicht bereits bestehende Obliegenheiten dieses Personenkreises wahrgenommen. Vielmehr ist erst durch Abschluss des Franchisevertrages die Bezugsbindung der Franchisenehmer beim Kernsortiment (vgl. Ziffer 5 (2) Franchisevertrag) und die Verpflichtung zum Aushandeln von Großeinkaufspreisen (vgl. Ziffer 5 (1) Franchisevertrag) begründet worden, und Beides wiederum machte für die Franchisenehmer das Verhandeln der Einkaufskonditionen bei den P.-Lieferanten zu einer auch sie betreffenden Angelegenheit. Folglich agiert die Beklagte beim Aushandeln nicht in einer fremden Angelegenheit der Franchisenehmer, sondern sie kommt ihrer durch den Franchisevertrag begründeten Vertragspflicht nach.

51

Ginge man hier stattdessen - entgegen dem zuvor Ausgeführten – von einer Geschäftsbesorgung aus, hätte dies zur Folge, dass praktisch jede Vertragserfüllung immer auch eine Geschäftsführung für den Vertragspartner beinhalten würde. Dies kann nicht richtig sein und wird – soweit ersichtlich – deshalb zu Recht weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten.

52

b)

53

Ebenso wenig besteht ein Anspruch aus §§ 677, 683, 670 BGB.

54

Es fehlt an einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Beklagte wird beim Aushandeln der Einkaufskonditionen ausschließlich zur Erfüllung ihrer franchisevertraglichen Pflicht und nicht auch in einer Angelegenheit der Franchisenehmer tätig. Gerade weil es nach dem Franchisevertrag Sache der Beklagte ist, müssen sich die Franchisenehmer um die Lieferantenkonditionen nicht kümmern.

55

c)

56

Auch ein Anspruch aus §§ 687 II, 681, 666, 667 BGB kommt nicht in Betracht.

57

Es fehlt bereits an einer angemaßten Eigengeschäftsführung: Das Verhandeln der Lieferantenkonditionen ist kein objektiv fremdes Geschäft der Franchisenehmer, sondern ureigene Vertragspflicht der Beklagten.

58

d)

59

Ansprüche aus § 812 I BGB bestehen nicht.

60

Ansprüche aus Leistungskondiktion scheiden aus, weil die Einkaufsvorteile im Verhältnis der Lieferanten zur Beklagten geleistet worden sind und somit ausschließlich in diesem Verhältnis kondiziert werden könnten. Zudem fehlt es an einer rechtsgrundlosen Leistung, da die Auskehrung der Einkaufsvorteile seinen Rechtsgrund in den entsprechenden Vereinbarungen findet, die die Beklagte mit den Lieferanten getroffen hat.

61

Ein Anspruch aus Eingriffskondiktion scheitert bereits wegen des Vorrangs der Leistungskondiktion.

62

e)

63

Ein Anspruch aus Kartellrecht, § 33 GWB, kommt vorliegend nicht in Betracht.

64

Die Beklagte ist schon nicht Normadressat für das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot (§§ 19, 20 GWB).

65

Die Beklagte als Franchisegeberin ist kein marktbeherrschendes Unternehmen i.S.v § 20 I GWB.

66

Die Beklagte war bei Abschluss des Franchisevertrages auch kein marktstarkes Unternehmen i.S.v. § 20 II GWB. Denn eine unternehmensbedingte Abhängigkeit der Franchisenehmer kann frühestens durch den langfristigen Franchisevertrag begründet worden sein. Alleine auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses kommt es indes an, soweit es um die Frage geht, ob die Beklagte die Franchisenehmer durch die vertraglichen Regelungen zu den Einkaufsvorteilen unbillig behindert oder diskriminiert hat.

67

Es fehlt zudem an einer Diskriminierung, weil die Beklagte keinem ihrer Franchisenehmer im Vertrag einen Anspruch auf Weiterleitung von Einkaufsvorteilen eingeräumt hat, und ferner auch an einer unbilligen Behinderung, weil der Franchisevertrag lediglich die Gesetzeslage (kein Anspruch der Franchisenehmer auf Einkaufsvorteile) wiedergibt.

68

3.)

69

Bei dieser gesetzlichen Ausgangslage kann sich nur im Einzelfall aus dem Franchisevertrag selbst eine Pflicht zur Herausgabe der Einkaufsvorteile ergeben (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2514 Tz 20 – Bau und Hobby; BGH, WRP 1999, 534 Tz. 50, 53 – Preisbindung durch Franchisegeber; Senat, BB 2007, 738 Tz.21 ff.).

70

Der Franchisevertrag der Parteien enthält aber an keiner Stelle eine Klausel, aus der sich die Pflicht der Beklagten herleiten ließe, die von ihr vereinnahmten Einkaufsvorteile an ihre Franchisenehmer weiterzuleiten.

71

a)

72

Aus dem Vorwort (… ein neues Vertriebskonzept entwickelt. Dieses leistet wirtschaftlich leistungsfähigen Einzelhändlern, die sich dem System anschließen, einen deutlichen Beitrag dazu, durch gemeinschaftlichen Einkauf, zentrales Marketing, einheitliches Erscheinungsbild und Know-how-Transfer ihre Marktstellung gegenüber anderen Marktteilnehmern zu stärken) lässt sich eine Pflicht zur Auskehr von Einkaufsvorteilen nicht ableiten. Die Aussage, die eigene Marktposition könne durch einen gemeinschaftlichen Einkauf gestärkt werden, besagt lediglich, dass der Franchisenehmer mit den zentral und für eine große Nachfrage verhandelten Konditionen günstige Einkaufsbedingungen erhält.

73

b)

74

Auch aus der Umgehungsklausel in Ziffer 8 (10) des Franchisevertrages kann nicht die Pflicht der Beklagten entnommen werden, alle über .. % hinausgehenden Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer auszukehren.

75

In der Klausel heißt es: "Umgehung, Betrug. Der Franchisenehmer informiert P. sofort schriftlich, wenn seitens Lieferanten versucht wird, die zentrale ..%-Lieferantenprovision zu umgehen. Der Franchisenehmer wurde darauf hingewiesen, daß sämtliche Bereicherungen oder Bereicherungsversuche durch Umgehung der Lieferantenprovision von welcher Seite auch immer sowohl strafrechtlich (Betrug) als zivilrechtlich (Schadensersatz) von P. verfolgt werden."

76

Nach ihrem Wortlaut werden dort Pflichten des Franchisenehmers statuiert. Inhaltlich befasst sich die Regelung mit Umgehungsversuchen und Täuschungsmanövern des Lieferanten mit dem Ziel, der Beklagten die vereinbarte ..%ige Lieferantenprovision vorzuenthalten (z.B. durch Direktlieferungen, die vor der Beklagten geheim gehalten werden). Für diesen Fall werden dem Franchisenehmer rechtliche Schritte angedroht.

77

Auch bei der kundenfreundlichsten Auslegung kann der Regelung an keiner Stelle entnommen werden, dass die Beklagte übersteigende Lieferantenprovisionen an die Franchisenehmer auszukehren hat. Die Klausel hat eine diametral entgegengesetzte Zielrichtung, weil sie Vorsorge dafür treffen will, dass die Beklagte ihre Lieferantenprovisionen ungeschmälert erhält.

78

c)

79

Die Erklärung der Beklagten in den Vertragsverhandlungen, eine ..%ige Lieferantenprovision vereinnahmen zu wollen, begründet keinen Anspruch der Franchisenehmer auf Auskehrung der darüber hinausgehenden Provisionen. Die Erklärung erschöpft sich in einer bloßen Information an die Franchisenehmer, ohne irgendeinen rechtsbegründenden Charakter zu haben. Diese Information war schon mit Blick auf Ziffer 8 (10) des Franchisevertrages erforderlich und setzte die Franchisenehmer überdies redlicherwei-se davon in Kenntnis, dass die Beklagte den Preisbildungsspielraum der Lieferanten durch eine Lieferantenprovision einschränkt. Die Beklagte ist hierdurch ihrer Pflicht nachgekommen, den Franchisenehmer vor Vertragsabschluss über die Rentabilität des Systems und das mit dem Franchisevertrag verbundene wirtschaftliche Risiko aufzuklären (vgl. Senat, Urt. v. 28.2.2007 – VI-U(Kart) 27/06). Gleiches gilt für die Mitteilung im Handbuch für Franchiseinteressenten, wo es heißt, dass die Lieferanten .. % des mit den Franchisenehmern getätigten Umsatzes an den Franchisegeber als Provision abführen.

80

Gegen die Annahme, der Erklärung zu den Lieferantenprovisionen könne im Wege der Auslegung die Pflicht der Franchisegeberin entnommen werden, .. % übersteigende Provisionsanteile an die Franchisegeber auszukehren, spricht überdies die Regel des § 154 II BGB, wonach der Vertrag im Zweifel nicht vor seiner Beurkundung geschlossen ist (zuletzt: BGH, GRUR 2010, 322 Tz. 23 ff. – Sektionaltor). Haben die Parteien – wie hier - Schriftform vereinbart, ist deshalb im Zweifel der Vertrag erst mit seiner Beurkundung geschlossen. Entgegenstehende Gesichtspunkte sind im Streitfall nicht ersichtlich. Infolgedessen ist der Franchisevertrag der Parteien mit dem im Vertragstext niedergelegten Inhalt – und somit auch unter Einschluss der im Vorwort enthaltenen Regelung zum Ausschluss jedweder Ansprüche des Franchisenehmers in Bezug auf vereinnahmte Lieferantenprovisionen – zustandegekommen. Eine in den Vertragsverhandlungen in Aussicht gestellte Weiterleitung dieser Provisionen wäre mithin nicht Vertragsbestandteil geworden.

81

Der Franchisevertrag gewährt damit keinerlei Ansprüche der Franchisenehmer in Bezug auf Einkaufsvorteile.

82

II.)

83

Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, im Wege des Heraufziehens des beim Landgericht noch anhängigen Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und des Zahlungsantrags der Stufenklage (Klageanträge zu 3. und 4. des Schriftsatzes vom 24.06.2005) auch über diese Anträge eine abschließende Entscheidung zu treffen und die Klage insoweit abzuweisen (vgl. BGHZ 94, 268; BGH NJW 1959, 1827, Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 254 Rdnr. 14).

84

B.

85

I.)

86

1.)

87

Hinsichtlich der Verwendung der von den Franchisenehmern gezahlten Werbekostenbeiträge besteht ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch aus §§ 666, 675 BGB, weil es sich bei den genannten Zahlungen um zugunsten der Franchisenehmer zu verwendendes treuhänderisch gebundenes Vermögen handelt. Dies verpflichtet die Franchisegeberin zu Auskunft und Rechnungslegung.

88

Das Marketing und Werbung für das Franchisesystem hat die Beklagte als Franchisegeberin in Ziff. 4 [1] des Franchisevertrages für die Franchisenehmer übernommen. Ausdrücklich zahlen die Franchisenehmer dafür den unter Ziff. 4 [2] bestimmten Beitrag (vgl. Ziff. 4 [1] a.E.). Es handelt sich deshalb bei den in Rede stehenden Geldern nicht um der Beklagten zustehende Entgelte, sondern um treuhänderisch gebundenes Vermögen, das zugunsten der Franchisenehmer für Werbemaßnahmen zur Verfügung steht.

89

Daraus folgt die vertragliche Nebenpflicht der Beklagten als Franchisegeberin, die Werbemittel sorgfältig und nicht verschwenderisch zu verwenden (vgl. Giesler Nauschütt, Franchiserecht, 2. Aufl., Kap. 5, Rdnr. 127 g ff.; Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 8 Rdnr. 203).

90

Aufgrund dieser treuhänderischen Bindung ist die Beklagte auch zur Auskunft und Rechenschaft verpflichtet.

91

2.)

92

Soweit der Kläger zu 1.) die Verurteilung der Beklagten zur Auskunft über solche Zahlungen verlangt, die auf ihre Weisung an Dritte - insbesondere an Konzerngesellschaften - geflossen sind, ist die Klage allerdings unbegründet.

93

Ein solcher Auskunftsanspruch setzt nämlich voraus, dass der Kläger zu 1.) bei objektiver Betrachtung von der Gewährung solcher Vorteile an Dritte ausgehen können (BGH, BGHZ 140, 342 Tz. 57 - Preisbindung durch Franchisenehmer). An einem solchen Sachvortrag fehlt es; auch diesbezügliche Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich.

94

3.)

95

Zeitlich ist der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch aus §§ 675, 666, 259 BGB zudem beschränkt auf den 10-jährigen Vertragszeitraum. Er geht nicht über das Ende des letzten Vertragsjahres hinaus. Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die fristlose Kündigung des Franchisevertrages durch die Kläger unwirksam war, aber als fristgerechte Kündigung zum Ende der Vertragslaufzeit Wirksamkeit entfaltete. Dementsprechend ist der Urteilsausspruch des Landgerichts insoweit zu korrigieren.

96

4.)

97

Abzuändern war der landgerichtliche Urteilsausspruch überdies, soweit dort – über den Klageantrag hinaus und damit unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO – zur Auskunft über die Verwendung von allen Franchisenehmern gezahlten Werbekostenbeiträgen verurteilt worden ist. Ausweislich der Antragswiedergabe in dem angefochtenen Urteil haben die Kläger alleine auf die Verurteilung der Beklagten angetragen, über die Verwendung der von ihnen selbst vereinnahmten Werbekostenbeiträge Rechenschaft zu legen. Auf dieses Auskunftsbegehren musste sich der Urteilsausspruch beschränken (§ 308 Abs. 1 ZPO). Davon abgesehen steht den Klägern auch in der Sache kein Anspruch auf Auskunftserteilung zu, ob die von anderen Franchisenehmern gezahlten Werbekostenbeiträge vertragsgemäß verwenden worden sind.

98

5.)

99

Eine Erfüllung des Anspruchs aus §§ 666, 259 BGB durch Information des Beirats ist nicht eingetreten. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Offenlegung gegenüber dem Beirat überhaupt zu einer Erfüllung der jedem einzelnen Franchisenehmer gegenüber bestehenden Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht führen kann.

100

Nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hat die Beklagte nur eine von ihr getroffene Vorauswahl von Unterlagen zu den Einnahmen und Ausgaben vorgelegt, weshalb der Auskunftsanspruch schon sachlich weder ganz noch teilweise erfüllt ist.

101

Das greift die Beklagte in der Berufung nicht an.

102

6.)

103

Eine Verjährung des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs ist nicht eingetreten.

104

Nach Art. 229 § 6 IV EGBGB wird für alle Ansprüche, auch soweit sie vor dem 1.1.2002 entstanden sind und deshalb ursprünglich der 30-jährigen Verjährung unterlagen, einheitlich die neue 3-jährige Verjährungsfrist der §§ 195, 199 I BGB von dem 1.1.2002 an berechnet.

105

Diese 3-Jahresfrist endete mit Ablauf des 31.12.2004.

106

Zuvor haben die Kläger ihre Ansprüche mit der Klageschrift vom 20.12.2004 anhängig gemacht, weshalb bei Klageerhebung keiner der streitbefangenen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche verjährt war.

107

Nach §§ 204 I Nr. 1, 209 BGB bewirkte die Klageerhebung eine Hemmung des Verjährungsablaufs, wenn die Klageschrift noch in 2004 zugestellt wurde. Sollte deren Zustellung erst im Januar 2005 kurz vor der Bestellung der Beklagtenvertreter I. Instanz mit Schriftsatz vom 10. Januar erfolgt sein, ergibt sich die Hemmung der Verjährung aus §§ 204 I Nr. 1, 209 BGB, 167 ZPO.

108

7.)

109

Dem Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch steht auch nicht der Einwand des § 242 BGB ("dolo facit") entgegen.

110

Dies käme in Betracht, falls der mit dem Feststellungsantrag verfolgte Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB wegen vertragswidriger Verwendung der in Rede stehenden Einnahmen verjährt wäre. Dann verstieße das ungeachtet der Verjährung erhobene Auskunftsbegehren gegen Treu und Glauben, weil der Anspruch, der durch die Auskunft erst ermittelt und beziffert werden soll, nicht mehr durchgesetzt werden könnte. Die Auskunft erwiese sich als sinnlos.

111

Der Schadensersatzanspruch ist indes nicht verjährt.

112

Es ist ohne Bedeutung, dass die Feststellungsklage erst im Rahmen der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 24. Juni 2005 erhoben wurde. Denn die Verjährung des Schadensersatzanspruches wegen vertragswidriger Verwendung der hier in Rede stehenden Einnahmen beginnt gem. § 199 I, Nr. 1, 2 BGB erst mit Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen. Diese will sich der Kläger zu 1.) mit der Auskunftsklage erst verschaffen. Deshalb hat die Verjährungsfrist bislang nicht zu laufen begonnen.

113

Der Feststellungsantrag des Klägers zu 1.) hat überdies zur Folge, dass der Lauf der Verjährungsfrist auch für den Ersatzanspruch jedenfalls gehemmt ist (§ 204 I Nr. 1 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tritt die Hemmung auch bei einer unzulässigen oder unschlüssigen Klage ein (BGH, NJW-RR 2003, 784). Es ist deshalb im Ergebnis unerheblich, dass die Feststellungsklage unzulässig ist, weil eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens (vgl. dazu BGH, BGHZ 140, 342 Tz. 26 - Preisbindung durch Franchisenehmer) nicht festgestellt werden kann; vielmehr soll mit dem Auskunftsanspruch erst geklärt werden, ob die Beklagte die in Rede stehenden Gelder vertragswidrig verwendet hat.

114

8.)

115

Eine Verwirkung des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs ist nicht eingetreten.

116

Nach der Rechtsprechung des BGH, BGHZ 39, 87, 92/93 kann der Anspruch auf Rechnungslegung ausgeschlossen sein, wenn er jahrelang nicht geltend gemacht worden ist. Denn seine nachträgliche Geltendmachung kann dann unter Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen (ebenso: BGH, NJW-RR 1987, 963; MDR 2008, 1161).

117

Alleine der Zeitablauf führt allerdings noch nicht zur Verwirkung während einer noch laufenden Verjährungsfrist. Hinzutreten muss vielmehr auch ein Umstandsmoment, das das Verlangen auf nachträgliche Rechnungslegung treuwidrig erscheinen lässt. Nach allgemeinen Grundsätzen muss sich der Verpflichtete darauf eingerichtet haben und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten dürfen, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde und wegen dieses Vertrauenstatbestands muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen.

118

Die Berufung trägt dazu nichts vor. So ist nicht ersichtlich, dass etwa Unterlagen nach Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen entsorgt worden wären und deshalb oder aus anderen Gründen die Erteilung der gewünschten Auskunft wesentlich erschwert wäre.

119

Die Beklagte durfte auch nicht deshalb darauf vertrauen, keine weiteren die Verwendung der Werbekostenzuschüsse und Werbekostenbeiträge betreffenden Auskünfte geben zu müssen, weil die Verwendung in den regelmäßig stattfindenden Beiratssitzungen erörtert wurde. Zutreffend verweist das Landgericht insoweit darauf, dass es schon an einem Vertrauenstatbestand fehlt, weil die Beklagte die Unvollständigkeit der in den Beirat gegebenen Informationen kannte und schon deshalb nicht davon ausgehen durfte, darüberhinausgehende Auskünfte würden von ihr nicht mehr verlangt.

120

II.)

121

1.)

122

Hinsichtlich der von dritter Seite vereinnahmten Werbekostenzuschüsse besteht ein Auskunftsanspruch des Klägers zu 1.) aus § 242 BGB. Hingegen ergibt sich kein Anspruch auf Rechnungslegung hinsichtlich deren Verwendung.

123

Die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen bringen es mit sich, dass der Kläger zu 1.) Anspruchsberechtigter in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang ihres Rechts im Ungewissen ist und die Beklagte als Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen.

124

Soll die begehrte Auskunft – wie hier mit dem Vorwurf einer vertragswidrig unterbliebenen "Ausschüttung" der vereinnahmten Mengenrabatte und Werbekostenzuschüsse - einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, muss dieser nach allgemeiner Meinung nicht bereits dem Grund nach feststehen (so erforderlich beim gesetzlichen Schuldverhältnis); vielmehr reicht schon der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung aus (zu Allem: BGH, NJW 2002, 3371; BGH, GRUR 2010, 623 Tz. 51 – Restwertbörse).

125

Auch die letztgenannte Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, weil der Kläger zu 1.) bislang vertragswidrig keinerlei Mengenrabatte und Werbekostenzuschüsse von der Beklagten erhalten hat. Auf eine zusätzliche gemeinsame Werbung kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht berufen. Der Wortlaut der Vertragsklausel spricht ohne nähere Erläuterung oder Einschränkung von der Weiterleitung der Mengenrabatte und Werbekostenzuschüsse an die Franchisenehmer, was schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch für eine Auskehr der Beträge an die Franchisenehmer spricht. Ein dahingehendes Klauselverständnis ergibt sich jedenfalls nach der Unklarheitenregelung (§ 5 AGBG bzw. § 305 c II BGB), wonach Auslegungszweifel zu Lasten des Verwenders gehen und deshalb die kundefreundlichste Auslegung zu wählen ist (BGH, NJW 2008, 2172)

126

Freilich kann - weil die von dritter Seite vereinnahmten Beträge an die Franchisenehmer weiterzuleiten waren - nur Auskunft über die Einnahmeseite und nicht auch Rechnungslegung über die Mittelverwendung beansprucht werden.

127

2.)

128

Ein inhaltsgleicher Auskunftsanspruch folgt aus §§ 675, 666 BGB, weil die Beklagte die Werbekostenzuschüsse, Mengenrabatte und Agenturprovisionen für die Franchisenehmer treuhänderisch zu verwahren und an diese auszukehren hatte. Werbekostenbeiträge sind für den Franchisegeber keine Vergütung für seine Leistungen, sondern fremde Geldmittel. Diese hat er treuhänderisch zu verwahren und an die Franchisenehmer weiterzuleiten.

129

Aus der Geschäftsbesorgung resultiert eine Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht nach §§ 666, 259 BGB, bei der eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen geschuldet wird.

130

3.)

131

Ziffer 3. des Urteilsausspruches des Landgerichts war allerdings zu korrigieren, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, auch zu von Lieferanten gezahlten Werbekostenzuschüssen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen. Nach Ziffer 4 (3) des Franchisevertrages besteht hinsichtlich der von Lieferanten gezahlten Werbekostenzuschüsse nämlich kein Weiterleitungsanspruch und damit auch kein Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung betreffend deren Verwendung.

132

Demgegenüber bestand zwar nach Ziffer 4 (3) ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch hinsichtlich erhaltener Mengenrabatte und Agenturprovisionen. Insoweit ist der Senat aber an einer Korrektur des Urteils gehindert, weil dieser Anspruch nicht tenoriert wurde und der Kläger zu 1.) weder Berufung noch Anschlussberufung eingelegt hat.

133

Beizubehalten war deshalb auch die Beschränkung des Anspruches auf den Standort des Klägers zu 1.). Von der Auskunfts- und Rechenschaftspflicht sind danach solche Werbekostenzuschüsse auszunehmen, die der Hersteller oder Dienstleister ausdrücklich für einen fremden Standort geleistet hat, hingegen bezieht sich der Urteilsausspruch auf Werbekostenzuschüsse, die entweder ausdrücklich auf den Standort der Kläger bezogen waren oder aber ohne jede Bezugnahme auf einen bestimmten Standort gezahlt wurden und deshalb allen Franchisenehmern zugute kommen.

134

4.)

135

Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter B., I.), Ziff. 2.) – 7.) Bezug genommen.

136

Auskunft über Zahlungen an Dritte kann nicht verlangt werden. Zeitlich ist der Anspruch auf den Vertragszeitraum beschränkt. Weder ist eine Erfüllung des Anspruchs durch Information des Beirats eingetreten, noch ist der Anspruch verjährt. Der Anspruch steht auch nicht der dolo-facit Einwand entgegen und er ist auch nicht verwirkt.

137

C.

138

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 ZPO.

139

Der Streitwertfestsetzung folgt aus § 44 GKG, § 23 Abs. 1 RVG.

140

Wird nicht nur das Auskunftsbegehren, sondern die Stufenklage insgesamt abgewiesen, bemessen sich die Beschwer des Klägers und auch der Gebührenstreitwert nach dem Wert des Anspruchs, der der Klägerseite rechtskräftig abgesprochen werden soll (vgl. BGH NJW 2002, 71; Becker-Eberhard, MünchKomm zur ZPO, 3. Aufl., § 254 Rdnr. 36). Hinzu kam der Wert des die Werbekostenzuschüsse und –beiträge betreffenden Auskunftsanspruches.

141

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die wesentlichen Streitfragen des Falles sind spätestens durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, veröffentlicht in WuW/E DE-R 2514 – Bau und Hobby – hinreichend geklärt. Danach hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist sie zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.