Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-08-27, Aktenzeichen 19 U 198/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0827.19U198.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien schlossen am 22.09.1994 vor dem Notar Dr. R. einen
Bauträgervertrag, Urkundenrollen-Nr. 1212/94, über das in der
Anlage des Notarvertrages näher beschriebene Einfamilienhaus auf
dem Grundstück Flur 2, Flurstück 1065, V.straße 4 in ..... B. (Bl.
11 ff. d.A.). Der Kaufpreis betrug 400.000,00 DM. In § 2 Ziff. 5
sieht der notarielle Vertrag eine Schiedsgutachterklausel folgenden
Inhalts vor:

3

"Wegen etwaiger ausstehender Leistungen des Veräußerers,
etwaiger Mängel und der gebotenen Maßnahmen wie Nachbesserung oder
Minderung, weiter wegen des Bautenstandes und der
Bezugsfertigstellung unterwerfen sich die Beteiligten unter
Ausschluss des Rechtsweges dem Schiedsgutachten eines öffentlich
bestellten vereidigten Bausachverständigen, der im Falle der
Nichteinigung auf Antrag auch nur eines Beteiligten von der
Industrie- und Handelskammer K. benannt werden soll.

4

Die Kosten des Gutachters tragen die Beteiligten im Verhältnis
ihres Obsiegens und Unterliegens, worüber der Sachverständige
ebenso entscheiden soll."

5

Das teilfertige Einfamilienhaus wurde am 30.01.1995 an den
Kläger übergeben. Bereits bei der Übergabe des Hauses an den Kläger
wurden neben Restarbeiten eine Reihe von Mängeln in
Übergabeprotokoll (Bl. 49 ff. d.A.) festgehalten. In der Folgezeit
rügte der Kläger weitere Mängel. Er übersandte den Beklagten mit
Schreiben vom 10.07.1995 (Bl. 60 ff. d.A.) eine Mängelliste, auf
die die Beklagten mit Schreiben vom 20.07.1995 (Bl. 64 d.A.)
reagierten. Mit Schreiben vom 28.07.1995 (Bl. 66 ff. d.A.)
aktualisierte der Kläger die Mängelliste, setzte den Beklagten eine
Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 07.08.1995 und forderte sie
zugleich auf, sich mit dem Schiedsgutachterverfahren einverstanden
zu erklären. Den Zugang der dem Schreiben beigefügten Mängelliste
haben die Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals
bestritten.

6

In der Folgezeit bemühten sich die Beklagten einige Mängel durch
Handwerker beseitigen zu lassen. Zu einer Nachbesserung kam es aus
zwischen den Parteien streitigen Gründen nicht. Mit Schreiben vom
30.08.1995 (Bl. 237 f d.A.) erklärten die Beklagten, dass weitere
als die mit Schreiben vom 20.07.1995 eingeräumten Mängel nicht
vorliegen. Mit Schreiben vom 28.11.1995 (Bl. 86 d.A.) verweigerten
sie sowohl die Beteiligung an einem Schiedsgutachterverfahren als
auch die Zustimmung zur Aufhebung der
Schiedsgutachtervereinbarung.

7

Auf Antrag des Klägers hat die Industrie- und Handelskammer Köln
den jetzigen Streithelfer der Beklagten, den Architekten Dipl.-Ing.
A. P., als Schiedsgutachter benannt, der sodann von dem Kläger mit
der Erstattung des Schiedsgutachtens beauftragt wurde. Die
Beklagten haben auch dem Schiedsgutachter gegenüber eine
Beteiligung am Schiedsverfahren abgelehnt.

8

Der Gutachter legte am 04.06.1997 sein Schiedsgutachten vor,
dass aus den Gutachten P. (bauliche Art) und K. (Sanitätstechnik)
bestand. Beigefügt war ebenfalls das Gutachten Heizungstechnik des
Sachverständigen K., der unstreitig für dieses Sachgebiete nicht
öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger ist (Bl. 90
ff.). Der Sachverständige P. rechnete das Schiedsgutachten mit
Schreiben vom 14.07.1997 (Bl. 203 d.A.) ab.

9

Der Gesamtbetrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten,
der sich aus den einzelnen Gutachtenteilen ergibt, beläuft sich
inklusive 15 % Mehrwertsteuer auf 145.343,27 DM. Die Gesamtkosten
der Begutachtung betragen 15.057,87 DM.

10

Die Parteien streiten darüber, wer den Sachverständigen K., der
unstreitig nicht von der Industrie- und Handelskammer Köln benannt
worden ist, beauftragt hat.

11

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er könne überwiegend im
Wege der Vorschussklage, teilweise aus Minderung, den Betrag von
145.343,27 DM abzüglich des Restkaufpreises von 3.500,00 DM von dem
Beklagten fordern, da sich die Beklagten mit der Mängelbeseitigung
in Verzug befunden hätten und das Vorhandensein der Mängel durch
das Schiedsgutachten bindend zwischen den Parteien festgestellt
sei. Ebenso stehe ihm ein Anspruch auf Erstattung der
Gutachtenkosten zu. Darüber hinaus seien die Beklagten zu
Bewilligung der Umschreibung verpflichtet, nachdem der
Restkaufpreis von 3.500,00 DM im Wege der Verrechnung gezahlt
sei.

12

Der Kläger hat beantragt:

13

Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger
156.901,14 DM nebst 4 % Zinsen aus 141.843,27 DM seit dem
08.08.1995 und aus 15.057,87 DM seit dem 26.01.1996 zu zahlen;

14

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die
Umschreibung des Eigentums an dem Grundbesitz, eingetragen im
Grundbuch von L. Bl. ...., Flur 2, Nr. 1065, V.straße, auf den
Kläger zu bewilligen.

15

Die Beklagten haben den Klageantrag zu 2) unter Verwahrung gegen
die Kostenlast anerkannt und im übrigen beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie haben die Ansicht vertreten, sie hätten zu Recht die
Beteiligung an dem Schiedsgutachterverfahren abgelehnt, da die
Voraussetzungen für dessen Einleitung nicht vorgelegen hätten. Der
Kläger hätte zunächst eine Einigung mit ihnen versuchen müssen.
Zudem sei das Schiedsgutachten unverbindlich, da sowohl der
Gutachter P. als auch der Sachverständige K. befangen gewesen seien
und das Gutachten zudem offenbar unrichtig sei. Das Gutachten des
Sachverständigen P. enthalte zu keiner Position eine
nachvollziehbare Kalkulation, sondern jeweils nur geschätzte
Kosten. Diese Schätzungen seien nicht überprüfbar, weil es an der
Angabe von Massen und Einheitspreisen fehle. Die Schätzungen seien
ins Blaue hinein erfolgt. Der Kläger habe zudem die von ihm
behaupteten Mängel, für die er einen Kostenvorschuss zur
Mangelbeseitigung begehre, ganz überwiegend nie gerügt und von den
Beklagten keine Mängelbeseitigung verlangt. Sie haben im übrigen
bestritten, dass die im Schiedsgutachten festgestellten Mängel
vorliegen. Hinsichtlich der Ausführungen der Beklagten zu den
einzelnen Mängeln wird Bezug genommen auf Bl. 328 ff. d.A.. Die
Beklagten haben darüber hinaus die Ansicht vertreten, der Kläger
habe seinen Nachbesserungsanspruch und daher auch seinen
Kostenvorschussanspruch verloren, da er eine Nachbesserung durch
die Beklagten systematisch verweigert habe.

18

Durch Urteil vom 15.10.1998, auf dessen wenig aussagekräftigen
Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
weitgehend entsprochen. Bezüglich der Heizungsmängel hat es die
Klage mit der Begründung abgewiesen, dieses Gutachten sei nicht von
einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen
erstellt worden, so dass es nicht den Anforderungen der
Schiedsgutachtervereinbarung entspreche. Bezüglich der Kosten des
Schiedsgutachtens hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da
hierüber der Schiedsgutachter habe entscheiden sollen, so dass das
Gericht an einer Entscheidung gehindert sei.

19

Das Urteil ist den Beklagten am 22.10.1998 und dem Kläger am
27.10.1998 zugestellt worden.

20

Die Beklagten haben mit bei Gericht am 19.11.1998 eingegangenem
Schriftsatz gegen das Urteil Berufung eingelegt und diese mit am
22.02.1999 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem
die Berufungsbegründungsfrist zunächst am 16.12.1998 und sodann am
20.01.1999 bis zu diesem Tage verlängert worden war.

21

Der Kläger hat mit bei Gericht am 27.11.1998 eingegangenem
Schriftsatz ebenfalls Berufung eingelegt und diese mit am
15.03.1999 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem
die Berufungsbegründungsfrist am 18.12.1998, 29.01.1999 und
26.03.1999 bis zum 14.03.1999 (Sonntag) verlängert worden war.

22

Mit Schriftsatz vom 08.04.1999 hat der Kläger dem
Sachverständigen P. den Streit verkündete mit der Aufforderung, dem
Rechtsstreit auf seiten des Klägers beizutreten. Mit Schriftsatz
vom 09.06.1999 ist der Sachverständige P. dem Rechtsstreit auf
seiten der Beklagten beigetreten.

23

Die Beklagten wenden sich mit ihrer Berufung gegen die
Verurteilung zur Zahlung von 103.670,63 DM. Sie wiederholen und
vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Ansicht,
dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch schon deshalb nicht
zu, weil sie nie ordnungsgemäß zu Mängelbeseitigung aufgefordert
seien. Ihnen sei nur die Mängelliste vom 10.07.1995 bekannt
gewesen. Auch sei ihnen das Gutachten P. weder vorprozessual
zugesandt worden noch seien sie zur Nachbesserung aufgefordert
worden. Sie seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht auch heute
noch zur Nachbesserung bereit, diese sei hinsichtlich der ihnen
bekannten Mängel stets an der Weigerung des Klägers gescheitert. Im
übrigen verteidigen sie das landgerichtliche Urteil, soweit dieses
die Klage für unbegründet gehalten hat.

24

Die Beklagten beantragen:

25

Die angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern und die Klage
abzuweisen, soweit die Beklagten verurteilt worden sind, an den
Kläger DM 103.670,63 nebst 4 % Zinsen seit dem 16.08.1997 zu zahlen
sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

26

im Unterliegensfall den Beklagten zu gestatten, eine mögliche
Sicherheitsleistung auch durch Beibringung einer Bankbürgschaft
einer deutschen Großbank oder öffentlich rechtlichen Sparkasse zu
leisten.

27

Der Kläger beantragt:

28

Das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln vom 15.10.1998 -
21 O 352/97 - teilweise abzuändern und

29

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger
158.162,27 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.08.1997 zu zahlen;

30

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

31

den Beklagten als Gesamtschuldnern die Kosten des Rechtsstreits
aufzuerlegen.

32

Der Streithelfer der Beklagten beantragt:

33

Die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil
zurückzuweisen und dem Kläger auch die Kosten der Streitverkündung
aufzuerlegen.

34

Nachdem während des Berufungsverfahrens Mängel in einem Umfang
von brutto 2.318,70 DM durch die Beklagten beseitigt worden sind,
haben die Parteien insofern den Rechtsstreit übereinstimmend für
erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.

35

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Vorbringen. Er erhöht seine Klage, indem er nunmehr 16 % statt 15 %
Mehrwertsteuer auf die im Schiedsgutachten ermittelten
voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangt. Der Kläger
vertritt insbesondere die Ansicht, das heizungstechnische Gutachten
K. sei Bestandteil des Schiedsgutachtens des Sachverständigen P..
Zudem müsse nur der Schiedsgutachter selbst gemäß der
Schiedsgutachtenvereinbarung öffentlich bestellter und vereidigter
Bausachverständiger sein. Da das Gutachten des Sachverständigen P.
nahezu alle Mängel bestätigt habe, könne die Entscheidung bezüglich
der Kosten des Schiedsgutachtens gar nicht anders ausfallen, als
dass die Beklagten sie insgesamt zu tragen hätten.

36

Der Kläger vertritt im übrigen die Ansicht, dass sowohl die
Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs als auch des geltend
gemachten Minderungsanspruchs erfüllt seien, da sich die Beklagten
mit der Beseitigung der Mängel in Verzug befunden hätten und es
darüber hinaus für ihn unzumutbar sei, sich auf eine Nachbesserung
durch die Beklagten einzulassen. Im übrigen habe er eine
Nacbbesserung durch die Beklagten niemals abgelehnt, was dadurch
belegt werde, dass er sie noch im Laufe des Berufungsverfahrens,
soweit von dem Beklagten angeboten, akzeptiert habe.

37

Der Streithelfer der Beklagten vertritt die Ansicht, das
heizungstechnische Gutachten des Sachverständigen K. entspreche
nicht der Schiedsgutachtervereinbarung. Der Sachverständige K. sei
vom Kläger beauftragt worden. Der Sachverständige K. sei auch nicht
als sein Gehilfe tätig geworden und er habe mangels Sachkompetenz
die von dem Sachverständigen K. begutachteten Gewerke auch nicht
verantwortet. Sein Schiedsgutachten habe schiedsgutachterliche
Wirkung nur für das von ihm selbst erstellte Gutachten.

38

Dem tritt der Kläger entgegen, indem er insbesondere darauf
hinweist, dass der Streithelfer den Sachverständigen K. zugezogen
habe und vorprozessual dadurch, dass er das Gutachten
einschließlich der Gutachtenteile des Sachverständigen K. als ein
Gutachten dem Kläger übersandt und als ein Gutachten diesem
gegenüber abgerechnet habe, selbst von einem einheitlichen
Schiedsgutachten ausgegangen sei. Vor der Streitverkündung habe der
Streithelfer selbst die Ansicht vertreten, dass die Hinzuziehung
anderer Sachverständiger üblich sei (Bl. 684 d.A.).

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

41

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Hingegen war auf die zulässige Berufung des Klägers hin das
landgerichtliche Urteil hinsichtlich der im heizungstechnischen
Gutachten festgestellten Mängel und voraussichtlichen
Beseitigungskosten zugunsten des Klägers abzuändern. Zuzusprechen
war ihm auch die mit der Klageerhöhung geltend gemachte höhere
Mehrwertsteuer. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg,
soweit er mit ihr die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der
Kosten des Schiedsgutachters verlangt.

42

I.

43

Dem Kläger steht nach übereinstimmender Erledigungserklärung
hinsichtlich des Betrages i.H.v. 2.318,70 DM noch ein
Kostenvorschussanspruch gegen die Beklagten nach § 633 Abs. 3 BGB
i.H.v. 132.839,70 DM und ein Minderungsanspruch gem. § 634 BGB
i.H.v. 6.850,00 DM zu.

44

1.

45

Aufgrund des Schiedsgutachtens des Streithelfers steht für das
Gericht bindend fest, dass die dort im einzelnen (Bl. 96-170 d.A.)
aufgeführten Mängel an der von der Beklagten geschuldeten
Werkleistung, der Erstellung der Doppelhaushälfte des Klägers,
vorliegen, und dass deren Beseitigung einschließlich Regiekosten
zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer voraussichtlich Kosten i.H.v.
132.839,70 DM verursachen wird, sowie wegen einiger Mängel
Minderungskosten i.H.v. 6.850,00 DM gerechtfertigt sind.

46

a)

47

Die Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens folgt aus § 2 Ziffer 5
des notariellen Erwerbsvertrages (Bauträgervertrages) vom
22.09.1994. Dort haben die Parteien die Einholung eines
Schiedsgutachtens unter anderem wegen etwaiger Mängel und der etwa
gebotenen Maßnahmen wie Nachbesserung oder Minderung vereinbart,
und sich unter Ausschluss des Rechtsweges dem Schiedsgutachten
eines öffentlich bestellten und vereidigten Bausachverständigen
unterworfen. Der Senat geht von der Wirksamkeit dieser Klausel des
Bauträgervertrages aus, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich
ist, dass diese Klausel von den Beklagten häufig verwendet und
damit gestellt i.S.d. AGBG ist. Selbst wenn letztere Voraussetzung
erfüllt wäre, was zur Unwirksamkeit dieser Klausel wegen Verstoßes
gegen § 9 AGBG führen würde (OLG Düsseldorf BauR 1995, 559; 1994,
128; Senat OLGR 1992, 132; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl.
Rdnr. 543), könnten sich die Beklagten gegenüber dem Kläger nicht
auf die Unwirksamkeit berufen, denn die Inhaltskontrolle gem. § 9
AGBG dient nicht dem Schutz des Verwenders, sondern allein dem des
"Kunden" (BGH BB 1998, 915; NJW 1992, 433; 1987, 2818).

48

Das Schiedsgutachten ist auch unter Einhaltung der in § 2 Ziffer
5 geregelten Voraussetzungen eingeholt worden. Soweit die Beklagten
die Ansicht vertreten, der Schiedsgutachter habe nicht beauftragt
werden dürfen, weil im Zeitpunkt der Beauftragung zwischen den
Parteien gar keine Meinungsverschiedenheiten über Mängelbeseitigung
bestanden habe, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu,
dass die Klausel voraussetzt, dass sich die Parteien über das
Vorhandensein von Mängel uneinig sind. Das ist eine
Selbstverständlichkeit. Denn soweit beide Parteien einig darüber
sind, dass ein Mangel vorliegt bzw. dass kein Mangel vorliegt,
bedarf es nicht der Einholung eines Gutachtens. So lagen die Dinge
Mitte/Ende des Jahres 1995 aber nicht. Selbst wenn man zugunsten
der Beklagten unterstellt, dass sie die Mängelliste vom 28.07.1995
- wie sie erstmals in der Berufungsinstanz behaupten - nicht
erhalten haben, so bestand ausweislich ihres Schreibens vom
21.07.1995 (Bl. 64 d.A.) bereits Uneinigkeit hinsichtlich einiger
Mängel der Mängelliste des Klägers vom 10.07.1995, so in Position I
3b; I 7; II 1; II 7; II 9; II 10 und II 13. Zudem haben die
Beklagten mit Schreiben vom 30.08.1995 (Bl. 227 f d.A.)
ausdrücklich erklärt, über die mit Schreiben vom 20.07.1995
anerkannten Restarbeiten und Mängel hinaus lägen keine weiteren
Mängel vor.

49

Da die Beklagten sowohl dem Kläger als auch dem Streithelfer
gegenüber unstreitig nachhaltig jede Beteiligung an dem
Schiedsgutachtenverfahren abgelehnt haben, was sogar soweit ging,
dass sie ausdrücklich auf jede Benachrichtigung über den Verlauf
des Verfahrens (Ortstermine etc.) verzichtet haben (Bl. 590 d.A.),
war der Kläger auch berechtigt, dem von der Industrie- und
Handelskammer Köln benannten öffentlich bestellten und vereidigten
Bausachverständigen P. den Auftrag zur Gutachtenerstattung allein
zu erteilen. Zwar ist gem. § 2 Ziffer 5 das Gutachten im Auftrag
beider Parteien einzuholen. Weigert sich jedoch - wie hier - eine
Partei, an der Beauftragung des Schiedsgutachters mitzuwirken, ist
die andere Partei nach allgemeiner Ansicht berechtigt, den
Gutachter allein zu beauftragen (siehe die Nachweise bei
Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 541 Fußnote 61).

50

Das Schiedsgutachten des Streithelfers erfüllt auch soweit Teile
desselben nicht von dem Streithelfer persönlich, sondern von dem
Sachverständigen K. erstellt worden sind, die Voraussetzungen des §
2 Ziffer 5 des Vertrages. Zwar trifft es zu, dass ein
Schiedsgutachter ebenso wie ein vom Gericht ernannter
Sachverständiger und ein Schiedsrichter den Gutachterauftrag im
Zweifel höchstpersönlich zu erfüllen hat. Gleichwohl ist selbst
beim Schiedsgerichtsvertrag anerkannt, dass der Schiedsrichter in
Bereichen des ihm erteilten Auftrags, in denen er selbst fachlich
nicht genügend qualifiziert ist, andere Sachverständige hinzuziehen
darf (Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis, Rdnr. 885) -
jedenfalls, soweit er dies offenlegt. Selbiges gilt für einen
Schiedsgutachter. Die Fachgutachten der anderen Sachverständigen
sind dann Teil des Schiedsgutachtens, dass der Schiedsgutachter im
Außenverhältnis allein zu verantworten hat.

51

Entgegen der nunmehr im Prozess geäußerten Ansicht des
Streithelfers liegen hier die Voraussetzungen vor, unter denen
Fachgutachten eines anderen Sachverständigen Teile seines
Schiedsgutachtens sind. Der Streithelfer ist öffentlich bestellter
und vereidigter Bausachverständiger, wie es in der
Schiedsgutachterklausel verlangt wird. Er hat bereits mit Schreiben
vom 07.11.1995 beiden Parteien mitgeteilt, dass die Hinzuziehung
eines Sonderfachmanns für Heizung - und Sanitätstechnik
erforderlich sei (Bl. 94 d.A.). Anlässlich des Ortstermins vom
07.03.1996 haben der beauftragende Kläger und der Streithelfer
vereinbart, dass "technische Mängel im Bereich Heizung/Sanitär
durch den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen
Dipl.-Ing. K. begutachtet werden" sollen (Bl. 94 d.A.). Dessen
Gutachten sollte das Schiedsgutachten des Streithelfers "ergänzen"
(Bl. 95 d.A.). Hier war also die beauftragende Partei damit
einverstanden, dass sich der Schiedsgutachter der Mithilfe eines
weiteren Sachverständigen bediente. Da die Beklagten sich - wie
ausgeführt zu Unrecht - geweigert haben, am Schiedsverfahren
teilzunehmen und sich dadurch selbst die Möglichkeit genommen
haben, eventuell auch gegen ein derartiges - durchaus übliches -
Verhalten des Schiedsgutachters vorzugehen, können sie sich im
Nachhinein nicht darauf berufen, das Schiedsgutachten sei
unverbindlich, soweit Teile des Gutachtens durch einen anderen
Sachverständigen erstellt worden seien. Da dies in Absprache mit
dem beauftragenden Kläger erfolgte, müssen sie dies gegen sich
gelten lassen.

52

Entsprechend der Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem
Streithelfer hat dann letzterer sodann am 04.07.1996 sein
Schiedsgutachten - wie er es auf dem Deckblatt mit seiner
Unterschrift bestätigt hat - bestehend aus seinem Gutachtenteil und
dem sanitätstechnischen Gutachten K. an den Kläger gesandt. Zwar
ist den Beklagten und dem Streithelfer zuzugeben, dass auf dem
Deckblatt das heizungstechnische Gutachten K. nicht erwähnt ist. Es
war aber nach Überzeugung des Senats und dem damaligen Verständnis
auch des Streithelfers gleichwohl Teil seines Schiedsgutachtens.
Hierfür sprechen mehrere Umstände. Zum einen ist das
heizungstechnische Gutachten als Teil des Gesamtgutachtens, d.h. in
einem "Paket" mit dem Schiedsgutachten P. an den Kläger gesandt
worden. Adressiert ist das heizungstechnische Gutachten ebenso wie
das sanitätstechnische Gutachten an den Kläger "über Büro P. und H.
- B. in K.". In Einklang hiermit steht, dass der Streithelfer mit
Schreiben vom 14.07.1997 (Bl. 263 d.A.) seine Gebührenrechnung
übersandt hat, in der seine Gesamtgebühren einschließlich Gutachten
K. mit 15.057,87 DM gegenüber dem Kläger abgerechnet hat. In seinen
Gutachtenkosten sind die Kosten der beiden Gutachten des
Sachverständigen K. in Höhe von netto 4.004,00 DM unter "Auslagen"
enthalten. Der Sachverständige K. hat seine Rechnung an den
Streithelfer gesandt und nicht etwa direkt mit dem Kläger
abgerechnet. Aus alledem folgt nach Ansicht des Senats, dass der
Streithelfer im Zeitpunkt der Erstellung seines Schiedsgutachtens
die von dem Sachverständigen K. gefertigten Teile als Teile seines
auftragsgemäß erstatteten Gutachtens angesehen hat. Dies wird im
übrigen bestätigt durch den Inhalt des Schreibens des Streithelfers
vom 07.12.1998 (Bl. 684 f d.A.) Angesichts dessen kommt es auf die
zwischen dem Kläger einerseits und dem Streithelfer der Beklagten
sowie den Beklagten andererseits streitige Frage, wer letztlich den
Auftrag an den Sachverständigen K. erteilt hat, nicht an. Bestand -
wie hier - zwischen dem beauftragenden Kläger und dem Streithelfer
Einigkeit über dessen Hinzuziehung, und hat der Streithelfer die
sodann erstatteten Gutachten seinem Schiedsgutachten hinzugefügt,
ist die Frage, wer den Sachverständigen K. tatsächlich beauftragt
hat, letztlich bedeutungslos.

53

Ist aber - wie dargestellt - auch das heizungstechnische
Gutachten des Sachverständigen K. Teil des Schiedsgutachtens des
Streithelfers, kommt es nicht darauf an, dass der Sachverständige
K. für das Fachgebiet Heizungstechnik nicht öffentlich bestellter
und vereidigter Sachverständiger ist. Diese Eigenschaft wird gem. §
2 Ziffer 5 des Vertrages nur für die Person des Schiedsgutachters
selbst verlangt. Eine entsprechende Voraussetzung auch bei der im
Einverständnis der beauftragenden Partei hinzugezogenen Fachperson
wird in § 2 Ziffer 5 des Vertrages nicht verlangt.

54

b)

55

Gegen das mithin aufgrund der Schiedsgutachtenklausel
verbindliche Schiedsgutachten wenden die Beklagten ohne Erfolg ein,
dieses sei nicht bindend, da sowohl der Streithelfer als auch der
Sachverständige K. befangen gewesen seien, und weil das
Schiedsgutachten darüber hinaus offenbar unrichtig sei.

56

aa)

57

Die von den Beklagten angeführten Umstände, aus denen sie die
Befangenheit ableiten, die im hiesigen Verfahren als Vorfrage zu
prüfen ist (OLG München BB 1976, 1074), lassen den Schluss auf eine
Befangenheit des Streithelfers und des Sachverständigen K. nicht
zu.

58

Die Befangenheit des Streithelfers leiten die Beklagten daraus
ab, dass dieser an einigen wenigen Stellen seines bautechnischen
Gutachtens (vgl. insoweit Bl. 116, 342, 511 sowie Bl. 128, 349 f,
491, 515 d.A.) Mängel festgestellt habe, die nicht im Fragenkatalog
des Klägers enthalten gewesen seien. Hieraus kann auf eine
Parteilichkeit des Streithelfers nicht geschlossen werden. Zum
einen handelt es sich bei den vom Streithelfer angeblich
"zusätzlich" festgestellten Mängeln um minimale Mängel gemessen an
den Gesamtkosten der voraussichtlichen Mängelbeseitigung. Zum
anderen kann von einem Sachverständigen, der den Auftrag hat, die
Mangelhaftigkeit einer Werkleistung festzustellen, auch wenn ihm
konkrete Fragen vorgegeben werden müssen, nicht verlangt werden,
die Augen zu schließen, wenn er weitere Mängel entdeckt, die nicht
in dem von ihm vorgegebenen Fragenkatalog vorhanden sind. Hinzu
kommt, dass der Sachverständige auch nicht etwa alle in dem
Fragenkatalog enthaltenen Mängel "zugunsten" des Klägers bestätigt
hat, so dass auch ausgehend hiervon kein Anhaltspunkt für eine
Unvoreingenommenheit des Streithelfers feststellbar ist.

59

Bezüglich des Sachverständigen K. ist schon fraglich, ob dessen
Befangenheit, wenn sie denn zu bejahen wäre, überhaupt gegen das
Schiedsgutachten des Streithelfers eingewandt werden kann. Dies
kann jedoch dahingestellt bleiben, da Gründe, die die Annahme einer
Befangenheit in seiner Person rechtfertigen könnten, nicht gegeben
sind. Die Beklagten leiten seine Voreingenommenheit daraus her,
dass er sich in seinem heizungstechnischen Fachgutachten kritisch
zum Vorhandensein einer auf einem Raumthermostat anstelle eines
Außenthermostats beruhenden Temperaturregelung der Heizungsanlage
geäußert habe. Eine derartige durchaus vertretbare Anmerkung vermag
Zweifel an der Unparteilichkeit eines Sachverständigen jedenfalls
dann nicht zu begründen, wenn diese Äußerung - wie hier - nicht
Grund für die von ihm festgestellte Mangelhaftigkeit der
Heizungsanlage ist.

60

bb)

61

Das Schiedsgutachten ist auch nicht offenbar unrichtig. Eine in
einem Gutachten enthaltene Leistungsbestimmung erfüllt die
Voraussetzungen der offenbaren Unrichtigkeit nur dann, wenn sich
der Fehler dem sachkundigen und unbefangenen Betrachter (nicht dem
Gericht), wenn auch möglicherweise erst nach eingehender Prüfung,
aufdrängt (BGH VersR 1963, 390; NJW-RR 1988, 506; NJW-RR 1993,
1034). An das Vorliegen einer offenbaren Unrichtigkeit sind strenge
Anforderungen zu stellen. Anderenfalls würde der mit der Bestellung
eines Schiedsgutachters von den Parteien verfolgte Zweck, ein
möglicherweise langwieriges und kostspieliges Prozessverfahren zu
vermeiden, in Frage gestellt. Eine Partei, die das Schiedsgutachten
zu Fall bringen will, muss daher Tatsachen vortragen, aus denen
sich dem Sachkundigen die Erkenntnis offenbarer Unrichtigkeit
aufdrängt. Es muss im einzelnen dargetan und unter Beweis gestellt
werden, dass dem Schiedsgutachter ein Fehler unterlaufen ist. Bei
der Beurteilung der Frage, ob das Schiedsgutachten offenbar
unrichtig und damit unverbindlich ist, ist der Sach- und
Streitstand zugrunde zu legen, der dem Schiedsgutachter
unterbreitet worden ist (BGH NJW 1979, 1885; NJW-RR 1987, 21).
Gemessen hieran kann nicht von einer offenbaren Unrichtigkeit des
Schiedsgutachtens ausgegangen werden.

62

Soweit die Beklagten auf Bl. 328 ff., 578 ff., 656 ff. und 693
ff. d.A. in der überwiegenden Mehrzahl der im Gutachten
festgestellten Mängel die offenbare Unrichtigkeit allein daraus
herleiten, dass nach ihrer Ansicht - entgegen den Feststellungen
des Schiedsgutachters - kein Mangel vorliege bzw. die geschätzten
Kosten "willkürlich" seien, reicht dies ersichtlich nicht aus, um
eine offenbare Unrichtigkeit zu begründen. Soweit sie die offenbare
Unrichtigkeit im Hinblick auf einige Mängel damit rügen, dass der
vom Gutachter festgestellte mangelhafte Zustand auf den von der
Baubeschreibung abweichenden Vereinbarungen der Parteien bzw. auf
Wünschen des Klägers beruhe, greift dieser Einwand schon deshalb
nicht durch, weil der Schiedsgutachter sein Gutachten auf der
Grundlage der Baubeschreibung erstellt hat.

63

Ausgehend von dieser, wie soeben ausgeführt, allein für ihn
maßgeblichen Grundlage, hat er zutreffend Mängel als Abweichung von
der Baubeschreibung festgestellt. Die Beklagten haben es letztlich
selbst zu verantworten, dass dem Gutachter aufgrund ihrer -
unberechtigten - Weigerung, am Schiedsgutachterverfahren
teilzunehmen, kein abweichender Sachstand, wenn er denn bestehen
sollte, vor Gutachtenerstattung unterbreitet worden ist.

64

Soweit die Beklagten bezüglich vereinzelter Punkte des
Gutachtens konkretere Einwendungen gegen die dort getroffenen
Feststellungen erheben, ist schon fraglich, ob - unterstellt es
gäbe solche - die offenbare Unrichtigkeit einer oder weniger
Feststellungen in einem umfangreichen Schiedsgutachten wie dem
Vorliegenden überhaupt geeignet ist, das gesamte Gutachten als
offenbar unrichtig im Sinne des § 319 BGB zu bezeichnen. Dies kann
hier letztlich dahingestellt bleiben, denn die Einwendungen, soweit
sie in einzelnen Punkten des Gutachtens zumindest substantiiert
sind, lassen den Schluss auf eine offenbare Unrichtigkeit schon
nach dem Vortrag der Beklagten nicht zu.

65

(1)

66

Die Beklagten rügen, dass der Gutachter im Dachgeschoss das
Fehlen eines Drehkippbeschlages im unteren Fensterteil als Mangel
bezeichnet hat (Bl. 108 d.A.). Es handele sich dabei jedoch um
einen feststehenden Flügel und nach der Baubeschreibung seien nur
bewegliche Flüge mit Kippbeschlägen auszustatten. Hieraus kann
nicht auf eine offenbare Unrichtigkeit geschlossen werden. Aus der
Baubeschreibung (Bl. 37 d.A.) ergibt sich nichts dafür, dass der
untere Fensterteil des Gaubenfensters ein feststehender Flügel sein
sollte. Ausdrücklich genannt sind dort nur feststehende Teile im
Wohn-/Essbereich. Auch ist weder aus den dem Gericht noch dem
Gutachter zugängigen Unterlagen ersichtlich, dass das untere
Fensterteil gem. § 41 BauONW als feststehender Teil ausgeführt
werden muss.

67

(2)

68

Soweit die Beklagten erstinstanzlich auf Bl. 344 d.A. die
offenbare Unrichtigkeit aus der mangelnden Nachvollziehbarkeit des
Gutachtens wegen Fehlens der Mängelliste abgeleitet haben, ist
dieser Einwand jedenfalls überholt, da ihnen die Mängelliste
spätestens mit Schriftsatz vom 05.10.1998 zugeleitet worden ist.
Zudem beruht die behauptete mangelnde Nachvollziehbarkeit allein
auf dem Umstand, dass die Beklagten - zu Unrecht - ihre Beteiligung
am Schiedsgutachterverfahren verweigert haben.

69

(3)

70

Auch der Einwand der offenbaren Unrichtigkeit wegen mehrfacher
kostenmäßiger Erfassung desselben Mangels an Fenster und Außentür
(Bl. 345 d.A. II und VI) greift nicht durch. Hinsichtlich der
Haustür ist nicht derselbe Mangel dreimal erfasst, vielmehr sind
für drei unterschiedliche Mängel an der Tür bzw. dem Rahmen Kosten
angesetzt worden (Bl. 102, 103, 125 d.A.). Eine doppelte Erfassung
des Esszimmerfensters ist nicht nachvollziehbar.

71

(4)

72

Soweit die Beklagten bezüglich des sanitätstechnischen
Gutachtenteils des Sachverständigen K. rügen, dass dieser zum
Fehlen des zweiten Wasseranschlusses in der Küche mangels
Vorliegens der Baubeschreibung nicht abschließend Stellung genommen
habe, führt auch dies nicht zur offenbaren Unrichtigkeit. Selbst
wenn man beanstanden wollte, dass der Sachverständige insoweit
nicht Einsicht in die Baubeschreibung genommen hat, führt dies
jedenfalls nicht zur Unrichtigkeit des Gutachtens. Aus der
Baubeschreibung (Bl. 33 d.A.) geht nämlich hervor, dass in der
Küche ein zweiter Anschluss vorgesehen war, mithin also fehlt
(siehe insoweit auch das von dem Beklagten überreichte Gutachten
des Sachverständigen D. bezüglich der zweiten Doppelhaushälfte, Bl.
396 d.A.).

73

(5)

74

Der auf Bl. 353 d.A. von dem Beklagten erhobene Einwand der
reinen Spekulation durch den Sachverständigen K. und der daraus
folgenden offenbaren Unrichtigkeit trifft nicht zu, da der
Sachverständige (Bl. 247 d.A.) nicht spekuliert, sondern
Schlussfolgerungen gezogen hat.

75

(6)

76

Hinsichtlich des heizungstechnischen Gutachtens rügen die
Beklagten die offenbare Unrichtigkeit mit der Begründung, das
gesamte Gutachten beruhe auf Hypothesen, Unterstellungen und
Vermutungen. Auch dieser Einwand greift nicht durch. Die von den
Beklagten gerügten Mutmaßungen beruhen darauf, dass dem
Sachverständigen die erforderlichen Rohrnetzberechnungen etc.
mangels Mitwirkens der Beklagten im Schiedsgutachterverfahren nicht
zur Verfügung gestanden haben, und er insoweit letztlich ausgehend
von den Angaben des Klägers sein Gutachten erstellen musste und
erstellt hat. Auf der Grundlage des dem Sachverständigen
unterbreiteten Sach- und Streitstandes haben die Beklagten nicht
substantiiert vorgetragen, dass vor diesem Hintergrund das
Gutachten offenbar unrichtig ist.

77

(7)

78

Offenbar unrichtig ist das Schiedsgutachten entgegen den
Ausführungen der Beklagten (Bl. 797 d.A.) auch nicht deswegen, weil
der Streithelfer nicht in allen Bereichen der Klinkerfassaden eine
Wertminderung angesetzt hat. Die unterschiedliche Bewertung ist im
Gutachten (Bl. 117, 119, 120 d.A.) sachlich nachvollziehbar
begründet.

79

2.

80

Der Kläger hat gemäß § 633 Abs. 3 BGB einen Anspruch i.H.v.
132.839,70 DM als Kostenvorschuss zu Beseitigung der im
Schiedsgutachten verbindlich festgestellten Mängel an der
Werkleistung der Beklagten. Neben der - feststehenden -
Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten ist Voraussetzung
für einen Kostenvorschussanspruch des Klägers, dass diesem
bezüglich der Mängel - noch - ein Nachbesserungsrecht zusteht, und
dass die Beklagten mit der Beseitigung der Mängel in Verzug sind,
oder der Kläger wegen der Unzuverlässigkeit der Beklagten nicht
mehr das Vertrauen zu haben braucht, diese würden die Mängel
ordnungsgemäß beheben. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann der
Besteller von dem nachbesserungspflichtigen Werkunternehmer einen
die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten deckenden Vorschuss
verlangen. Dieser zunächst für § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entwickelte
Grundsatz gilt uneingeschränkt auch für den Bereich des § 633 Abs.
3 BGB und ist aus §§ 242, 669 BGB herzuleiten (Werner/Pastor a.a.O.
Rdnr. 1587 m.w.N.). Der Kostenvorschuss umfasst die "mutmaßlichen
Nachbesserungskosten" (BGH BauR 1997, 129), das sind die
voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungs- und
Neuherstellungskosten. In die Berechnung des Kostenvorschusses sind
weiter einzubeziehen die sogenannten Regiekosten (SchlHOLG OLGR
1997, 254).

81

a)

82

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger sein
Nachbesserungsrecht nicht verloren. Eine Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung, die zum Verlust des Nachbesserungsrecht führt,
ist unstreitig nicht erfolgt. Entgegen der Ansicht der Beklagten
hat der Kläger sein Nachbesserungsrecht auch nicht durch
vorbehaltlose Abnahme in Kenntnis der Mängel (§ 640 Abs. 2 BGB)
verloren. Es ist weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen,
dass der Kläger bei Bezug des Hauses die im Schiedsgutachten
festgestellten Mängel positiv gekannt hat. Die Beklagten tragen
insofern auch widersprüchlich vor, wenn sie einerseits bestreiten,
dass die in Gutachten festgestellten Mängel vorliegen, andererseits
aber behaupten, der Kläger habe eben diese Mängel gekannt.

83

b)

84

Dem Kostenvorschussanspruch des Klägers steht auch nicht
entgegen, dass er den Beklagten - wie diese nunmehr behaupten - nur
hinsichtlich der Mängelliste vom 10.07.1995 eine Frist gesetzt hat.
Unstreitig hat er jedenfalls auch nach Eingang des
Schiedsgutachtens den Beklagten nicht erneut eine Frist gesetzt.
Gleichwohl steht ihm der Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB zu.

85

Nach Ansicht des Senats war ein Nachbesserungsverlangen mit
Fristsetzung durch den Kläger hier aus mehreren Gründen nicht
erforderlich. Zum einen war angesichts des Verhaltens der Beklagten
ein ausdrückliches Beseitigungsverlangen des Klägers gegenüber den
Beklagten verbunden mit einer Fristsetzung entbehrlich entsprechend
den zu Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 634 Abs. 2 BGB
entwickelten Grundsätzen (BGH NJW 1983, 1731; NJW-RR 1990, 786;
Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 1586, 1657 m.w.N.). Danach ist eine
Fristsetzung u.a. dann entbehrlich, wenn der Werkunternehmer seine
Pflicht zur mangelfreien Erstellung schlechthin bestreitet. Hierbei
ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers, u.a. auch seine
spätere Einlassung im Prozess, zu würdigen (BGH NJW-RR 1990, 787
m.w.N.). Hier haben die Beklagten ihre Verpflichtung zur
mangelfreien Erstellung nachhaltig bestritten und bis auf ein - im
Verhältnis zu den Gesamtmängeln - äußerst geringfügiges Maß die
Beseitigung der Mängel abgelehnt. So haben sie bereits mit
Schreiben vom 30.08.1995 (Bl. 237 f. d.A.) bestritten, dass über
die im Schreiben vom 20.07.1995 (Bl. 64 d.A.) anerkannten Mängel
hinaus weitere Mängel vorliegen. Dieses Bestreiten haben sie durch
die Verweigerung jeglicher Beteiligung am Schiedsgutachterverfahren
sowie in nachdrücklicher Art und Weise im Prozess aufrechterhalten,
indem sie dort nahezu sämtliche im Schiedsgutachten festgestellten
Mängel bestritten haben - bis in die Berufungsinstanz hinein. Vor
diesem Hintergrund wäre das Verlangen einer Fristsetzung zur
Mängelbeseitigung eine reine Förmelei.

86

Darüber hinaus war nach Ansicht des Senats eine
Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung für den Kläger
vorliegend auch deshalb entbehrlich, weil sich die Beklagten als
derart unzuverlässig erwiesen haben, dass es dem Kläger nicht
zuzumuten war, darauf zu vertrauen, diese würden die Mängel
ordnungsgemäß beheben lassen (BGH NJW 1967, 388; OLG Düsseldorf
NJW-RR 1996, 401; OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 149). Betrachtet man
die Vielzahl der im Schiedsgutachten festgestellten Mängel, die
sich an nahezu allen Gewerken befinden, und nimmt hinzu den
Umstand, dass die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten sich
auf ca. 1/3 der Gesamtkosten des Bauträgervertrages (einschließlich
Grundstück!) belaufen, so rechtfertigt dies nach Ansicht des Senats
das besondere Interesse des Klägers daran, die Mängel von einem
anderen Unternehmer beseitigen zu lassen.

87

c)

88

Der Kostenvorschussanspruch des Klägers entfällt auch nicht etwa
deshalb, weil die Beklagten nunmehr nach Abschluss der ersten
Instanz sich hinsichtlich einer Vielzahl von Mängeln zur
Nachbesserung (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) bereit erklärt
haben. Richtig ist allerdings, dass der Verzug des Werkunternehmers
mit der Nachbesserung dadurch aufgehoben werden kann, dass er das
Versäumte nachholt. Dementsprechend ist der Werkunternehmer
grundsätzlich nicht gehindert, den einmal entstandenen
Vorschussanspruch des Bestellers dadurch zu beseitigen, dass er
seiner Verpflichtung zur mangelfreien Erstellung doch noch
nachkommt. Sein Nachbesserungsrecht erlischt grundsätzlich erst
nach erfolgloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Gleichwohl
ist hier das Nachbesserungsangebot der Beklagten aus zwei Gründen
nicht geeignet, den einmal entstandenen Vorschussanspruch des
Klägers zu beseitigen. Zum einen haben die Beklagten bis heute die
Leistung nicht ohne Wenn und Aber in der vertraglich geschuldeten
Weise angeboten, da sie weiterhin ihre Verpflichtung zur
Mängelbeseitigung in den nicht von ihrem Nachbesserungsangebot (Bl.
701 ff. d.A.) umfassten, nach dem Schiedsgutachten aber als
mangelhaft festgestellten Bereichen, bestreiten. Ein solches
unvollständiges Angebot vermag den Verzug mit der Mängelbeseitigung
nicht zu beenden (OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1299). Darüber hinaus
ist vorliegend das Nachbesserungsrecht der Beklagten auch nach Treu
und Glauben ausgeschlossen (vgl. insoweit OLG Koblenz NJW-RR 1997,
1176; Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 1588). Auch wenn beim hier
einschlägigen BGB-Werkvertrag anders als im Anwendungsbereich der
VOB das Selbsthilferecht des Bestellers aus § 633 BGB durchaus noch
durch eine Nachbesserung des Unternehmers beseitigt werden kann, so
hängt es doch im wesentlichen von den Umständen des Einzelfalls ab,
ob sich der Besteller hierauf einlassen muss. Bei dieser Abwägung
greifen letztlich dieselben Überlegungen, die bereits oben (I 2b)
im Zusammenhang mit der Entbehrlichkeit der Mängelanzeige mit
Fristsetzung dargestellt wurden. Wenn - wie hier - der
Werkunternehmer sich durch sein gesamtes Verhalten sowohl im
Zusammenhang mit der ursprünglichen Erstellung des Werkes, als auch
durch seine Verweigerungshaltung gegenüber einer vertraglich
vorgesehenen Mängelfeststellung und letztlich bis in die
Berufungsinstanz hinein durch eine hartnäckige Ablehnung der
Mängelbeseitigung als unzuverlässig erwiesen hat, erlischt sein
Nachbesserungsrecht (OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1176).

89

d)

90

Die Höhe des Vorschussanspruchs des Klägers ergibt sich bis auf
einen geringen Abzug aus dem Schiedsgutachten. Der Schiedsgutachter
hat darin die "voraussichtlichen Nachbesserungskosten" im einzelnen
dargestellt. Soweit die Beklagten die Berechtigung der
Kostenansätze bestreiten, sind ihre Einwendungen unerheblich, da
das Schiedsgutachten auch hinsichtlich der Höhe der
voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verbindlich ist. Dies
folgt aus § 2 Ziffer 5 des Bauvertrages. Wenn es dort heißt, dass
sich die Parteien wegen etwaiger Mängel und der etwa gebotenen
Maßnahmen wie Nachbesserung oder Minderung dem Schiedsgutachten
unterwerfen, so folgt daraus, dass auch die Kosten einer
Nachbesserung bzw. Minderung durch den Schiedsgutachter für die
Parteien verbindlich festgelegt werden sollen. Dies gilt auch für
die in Ansatz gebrachten Regiekosten, die zudem im Einzelnen im
Gutachten erläutert sind.

91

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz einen gegenüber dem
Schiedsgutachten höheren Kostenvorschuss verlangt, ist dies
gerechtfertigt. Die Anpassung an den derzeit gültigen
Mehrwertsteuersatz steht im Einklang mit dem Schiedsgutachten, das
die Mehrwertsteuer - im Grundsatz berechtigterweise - den
ermittelten Nettokosten hinzugefügt und nur den zur Zeit der
Gutachtenerstellung geltenden Mehrwertsteuersatz verwendet hat
(verwenden musste). Zudem ist die Tatsache der Hinzurechnung der
Mehrwertsteuer keine der schiedsgutachterlichen Beurteilung
unterliegende Frage.

92

Ein - geringfügiger - Abzug war jedoch im Hinblick darauf
vorzunehmen, dass im Gutachten Mehrwertsteuer auch auf die Beträge
berechnet worden ist, für die der Schiedsgutachter einen
Minderungsbetrag anstelle von Nachbesserungskosten ausgewiesen hat.
Auf einen Minderungsbetrag entfällt aber keine Mehrwertsteuer.
Trotz der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens ist der Senat zu
dieser Korrektur befugt, da die Berechnung der Mehrwertsteuer auf
die Kosten lediglich im Gutachten enthalten, nicht aber Gegenstand
der schiedsgutachterlichen Feststellung und damit nicht verbindlich
ist.

93

Von der Nettosumme des bautechnischen Gutachtens i.H.v.
88.302,00 DM waren mithin die Minderungskosten i.H.v. 6.850,00 DM
(Bl. 104, 107, 109, 110, 111, 117, 118, 119, 126 d.A.) abzuziehen.
Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer belaufen sich die voraussichtlichen
Mängelbeseitigungskosten dann auf insgesamt 138.658,40 DM. Hiervon
abzuziehen ist der infolge durchgeführter Nachbesserung entfallene,
übereinstimmend für erledigt erklärte Betrag von 2.318,70 DM.
Abgezogen hat der Senat an dieser Stelle zudem den Kaufpreisrest
i.H.v. 3.500,00 DM. Es verbleibt als Kostenvorschuss mithin ein von
den Beklagten zu zahlender Betrag von 132.839,70 DM.

94

3.

95

Dem Kläger steht darüber hinaus gem. § 634 BGB ein
Minderungsanspruch i.H.v. 6.850,00 DM zu. Wie ausgeführt steht die
Mangelhaftigkeit der Werkleistung - auch - bezüglich der Mängel,
für die der Schiedsgutachter einen Minderungsbetrag ausgewiesen
hat, verbindlich aufgrund des Schiedsgutachtens fest. Der
Minderungsanspruch scheitert nicht daran, dass der Kläger den
Beklagten keine Frist zu Beseitigung dieser Mängel verbunden mit
einer Ablehnungsandrohung gesetzt hat, da diese Fristsetzung gem. §
634 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Abgesehen davon, dass angesichts
der Weigerungshaltung der Beklagten eine Fristsetzung - auch hier -
eine Förmelei wäre (siehe oben I 2b), greift in diesem Zusammenhang
noch eine weiterer Gesichtspunkt ein: Eine Fristsetzung ist auch
dann entbehrlich, wenn kein Anspruch auf Mängelbeseitigung besteht,
etwa wegen Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung gem. § 633 Abs. 2
S. 3 BGB. - Auch - diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der
Schiedsgutachter hat Minderungskosten - verbindlich - hinsichtlich
solcher Mängel ausgewiesen, bei denen der Aufwand der Beklagten zur
Mängelbeseitigung in einem objektiven Missverhältnis zu dem mit der
Mängelbeseitigung erzielbaren Erfolg steht. Dies hat er bei einigen
der Minderungspositionen ausdrücklich hervorgehoben (Bl. 104, 107,
109, 126 d.A.), folgt jedoch aus dem Zusammenhang ohne weiteres
auch für die übrigen Minderungsposition.

96

4.

97

Aus der Begründetheit der Klage in Höhe eines Gesamtbetrages von
139.689,70 DM folgt die überwiegende Begründetheit der Berufung des
Klägers und damit zugleich die Unbegründetheit der Berufung der
Beklagten.

98

II.

99

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er mit ihr
die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Kosten des
Schiedsgutachtens begehrt. Die Klage ist insoweit derzeit
unbegründet. Ausweislich § 2 Ziffer 5 des Bauträgervertrages sollte
der Schiedsgutachter auch die Kostentragungspflicht verbindlich
zwischen den Parteien regeln. Dies hat der Streithelfer bisher
nicht getan. Er muss die Kostenentscheidung nach dem Inhalt der
Schiedsgutachtervereinbarung noch nachholen. Der Senat ist
jedenfalls im Hinblick auf diese Regelung in der
Schiedsgutachtervereinbarung an einer eigenen Sachentscheidung
gehindert (herrschende Meinung, siehe dazu die Nachweise bei
Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 542 m.w.N.).

100

Dem Kläger kann auch nicht darin gefolgt werden, dass hier von
diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht werden könne, da die vom
Schiedsgutachter zu treffende Kostenentscheidung zwangsläufig gar
nicht anders als in der Form erfolgen könne, dass die gesamten
Kosten den Beklagten auferlegt würden. Dies ist im Gegensatz zur
Ansicht des Klägers deshalb nicht zwingend, weil der
Schiedsgutachter einige Mängel, die der Kläger geltend gemacht hat
und die durchaus kostenmäßig von Bedeutung sind (z.B. die
Beschädigung der Klinkerfassade durch Ausblühungen) nicht bestätigt
hat. Dieses "Unterliegen" des Klägers kann sich durchaus auf die
vom Schiedsgutachter zu treffende Kostenentscheidung auswirken.

101

III.

102

1.

103

Die Zinsforderung folgt aus § 291 ZPO.

104

2.

105

Die Kostentscheidung folgt aus §§ 91, 91a, 92, 97, 100, 101 ZPO.
Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der
Klageforderung waren die Kosten den Beklagten aufzuerlegen, da der
Vorschussanspruch des Klägers - auch - insoweit gerechtfertigt
gewesen wäre, wenn er sich nicht durch die durchgeführte
Nachbesserung erledigt hätte. Die Kosten der Nebenintervention
waren zum überwiegenden Teil dem Streithelfer aufzuerlegen, da er
der unterlegenen Partei beigetreten ist und insoweit den der
Gesamtkostenquote entsprechenden Anteil der Kosten der
Nebenintervention tragen muss.

106

3.

107

Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

108

Streitwert für das Berufungsverfahren:

109

bis zum 18.06.1999: 158.162,27 DM;

110

danach: 155.843,57 DM

111

Wert der Beschwer für den Kläger: 16.153,87 DM

112

Wert der Beschwer für die Beklagten: 139.689,70 DM