Hanseatisches Oberlandesgericht ()
Beschluss vom 2016-06-20, Aktenzeichen 6 SchH 2/16

Tenor

Der Zwischenentscheid des Schiedsgerichts, bestehend aus den Schiedsrichtern ..., ... und ... vom 10. 2. 2016 in dem GMAA Schiedsgerichtsverfahren MS „...“, wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass das Schiedsgericht für das genannte, von der Antragsgegnerin mit Schiedsklage vom 7.11.2014 eingeleitete Schiedsverfahren nicht zuständig ist.

Der Gegenstandswert wird auf 55.833,48 € festgesetzt.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe

I.

1

Die ... Unternehmensbeteiligungsgesellschaft MS „...“ mbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) als Eignerin des Schiffes ... und die Antragsgegnerin schlossen am 2.5.2005 einen Bereederungsvertrag. Der Vertrag sollte bei einem Verkauf des Schiffes automatisch enden (Ziff. 8.2 des Vertrages). Die Vergütung der Antragsgegnerin war in Ziff. 4 des Vertrages und in Anhang 1 geregelt. U.a. war eine Vergütung in Höhe von 1,5 % (zuzüglich etwaiger MWSt) auf den Kaufpreis für Dienste in Zusammenhang mit dem Verkauf des Schiffes vorgesehen.

2

In Ziff. 9.2 des Vertrages hatten die Vertragsparteien eine Schiedsvereinbarung getroffen.

3

Der Antragsteller wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 13. 12. 2013 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Beschluss vom 26. 3. 2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Antragsteller zum Insolvenzverwalter ernannt (Anlage ASt 2).

4

Mit Schreiben vom 31. 3. 2014 zeigte der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin seine Bestellung an und erklärte, dass er die Nichterfüllung gemäß §§ 103 ff. InsO erkläre (Anlage ASt 3).

5

Mit Kaufvertrag vom 1. 4. 2014 verkaufte der Antragsteller das MS „..." zu einem Preis von 12.500.000 USD.

6

Nach dem Verkauf des Schiffes machte die Antragsgegnerin einen Anspruch in Höhe von 1,5 °% des bei der Veräußerung des Schiffes erzielten Kaufpreises geltend (187.500 USD) und leitete wegen dieses Anspruchs ein Schiedsverfahren ein.

7

Nachdem sich das Schiedsgericht konstituiert hatte, erklärte es sich durch Zwischenentscheid vom 10. 2. 2016, dem Antragsteller zugegangen am 25. 2. 2016, für zuständig (Anlage ASt 10).

8

Mit seinem am 29. 3. 2016 (dem Dienstag nach Ostern) eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung wendet sich der Antragsteller gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und beantragt,

9

den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts, bestehend aus den Schiedsrichtern ..., ... und ..., vom 24. Februar 2016 aufzuheben und festzustellen, dass das Schiedsgericht zur Entscheidung über die in der Schiedsklage vom 7. November 2014 geltend gemachten Anträge unzuständig ist.

10

Die Antragsgegnerin beantragt,

11

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Herrn ... über das Vermögen der ... Unternehmensbeteiligungsgesellschaft MS ... mbH & Co. KG vom 29.03.2016 gegen den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts, bestehend aus den Schiedsrichtern ..., ... und ... vom 24.02.2016 in dem GMAA Schiedsverfahren der ... GmbH als Schiedsklägerin gegen Herrn ... als Insolvenz-Verwalter über das Vermögen der ... Unternehmensbeteiligungsgesellschaft MS ... mbH & Co. KG zurückzuweisen.

II.

12

Das Hanseatische Oberlandesgericht ist gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO für die Entscheidung zuständig, da der Schiedsort in Hamburg liegt.

13

Der Antrag ist gemäß § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist er innerhalb der Monatsfrist seit Mitteilung des Zwischenentscheids eingelegt worden.

14

Der Antrag ist auch begründet.

15

Zwischen den Parteien besteht keine wirksame Schiedsvereinbarung, an die der Antragsteller gebunden wäre.

16

Dass die ursprünglich zwischen der Schuldnerin und der Antragsgegnerin vereinbarte Schiedsgerichtsklausel wirksam ist, wird von keiner Seite in Abrede genommen. Zweifel an der Wirksamkeit sind auch nicht erkennbar.

17

Problematisch ist allein, ob der Antragsteller als Insolvenzverwalter an diese Schiedsklausel gebunden ist.

18

Eine Bindung des Insolvenzverwalters an eine Schiedsabrede kommt aber nur in Betracht, soweit sie überhaupt einschlägig ist. Das ist im vorliegenden Fall deshalb von Bedeutung, weil der von der Antragsgegnerin mit der Schiedsklage geltend gemachte Anspruch auf unterschiedliche Grundlagen gestützt werden kann.

19

Die Antragsgegnerin hat in der Schiedsklage (dort Seite 3) ausgeführt, dass sie im Einvernehmen mit dem Schiedsbeklagten (also dem hiesigen Antragsteller) ihre Bereederung des Schiffes nahtlos fortgesetzt und den Schiedsbeklagten insbesondere im Hinblick auf den zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits eingeleiteten Verkauf des Schiffes maßgeblich unterstützt habe. Auf Seite 4 der Schiedsklage hat sie ausgeführt, dass sie ihre Leistungen nicht nur fortgesetzt, sondern den Schiedsbeklagten bei der Veräußerung des Schiffes in der üblichen und vertraglich vorgesehenen Weise unterstützt habe (wobei sie ihre einzelnen Tätigkeiten dann im Folgenden näher ausführt).

20

Das bedeutet, dass der von der Antragsgegnerin mit der Schiedsklage geltend gemachte Anspruch jedenfalls unter dem Gesichtspunkt geprüft werden muss, ob sie - ausdrücklich oder konkludent - mit dem Antragsteller ein neues Rechtsverhältnis begründet hat, aus dem sich der geltend gemachte Anspruch ergeben könnte. Der Anspruch würde in diesem Fall auf eine neue Einigung gestützt werden. Diese etwaige neue Einigung wäre aber vom ursprünglichen Bereederungsvertrag zu unterscheiden. Dass im Hinblick auf diese neue Einigung eine Schiedsvereinbarung getroffen wäre, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist bereits nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien nicht davon auszugehen, dass die Parteien (eine neue Einigung unterstellt) eine Fortsetzung des ursprünglichen Bereederungsvertrages vereinbart hätten (mit der möglichen Folge, dass alle Bedingungen des ursprünglichen Bereederungsvertrages weitergelten würden, darunter auch die Schiedsvereinbarung). Dagegen spricht nämlich schon das Schreiben des Antragstellers vom 31. 3. 2014 (Anlage ASt 3), in dem die Nichterfüllung gemäß §§ 103 ff. InsO erklärt und weiter ausgeführt wird, dass über Leistungen, die die Antragsgegnerin noch bis zur Veräußerung des Schiffes erbringen solle, jeweils eine gesonderte Vereinbarung geschlossen werden müsse. Dabei kann dahinstehen, ob das Wahlrecht gemäß § 103 InsO rechtlich überhaupt bestanden hat. Jedenfalls steht eine solche Erklärung des Insolvenzverwalters materiell der Annahme einer konkludent vereinbarten Fortsetzung des Bereederungsvertrages (mit etwaiger Fortgeltung der ursprünglich vereinbarten Schiedsvereinbarung) entgegen.

21

Die Antragsgegnerin vertritt in ihrer Schiedsklage aber auch die Auffassung, dass der ursprüngliche Bereederungsvertrag bis zum Verkauf des Schiffes fortgalt. Der mit der Schiedsklage geltend gemachte Anspruch ist daher auch unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob nicht eine neue Einigung, sondern der ursprüngliche Bereederungsvertrag eine Anspruchsgrundlage darstellen kann.

22

Wenn man den ursprünglichen Bereederungsvertrag als Anspruchsgrundlage prüft, wäre die dort enthaltene Schiedsvereinbarung jedenfalls einschlägig.

23

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH, dass der Insolvenzverwalter auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich an eine Schiedsabrede gebunden ist, die der Schuldner noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen hat (vgl. BGHZ 24, 15, zitiert nach juris, Leitsatz 1; BGH MDR 1962, 564, zitiert nach juris, Orientierungssatz; BGH NJW 1979, 2567, zitiert nach juris, Tz. 26; BGH ZInsO 2004, 88, zitiert nach juris, Tz. 3). Begründet wird dies damit, dass sich der Inhalt eines Rechtsverhältnisses in der Regel nicht dadurch ändert, dass sein Inhaber wechselt (BGH MDR 1962, 564, zitiert nach juris, Orientierungssatz; vgl. auch BGH ZIP 2013, 1539, zitiert nach juris, Rn 10, zum Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 166 Abs. 2 ZPO).

24

Umgekehrt ist ein Insolvenzverwalter dann nicht an eine Schiedsabrede gebunden, wenn sich der Anspruch (wie etwa ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung) nicht aus dem geschlossenen Vertrag ergibt, sondern aus einem selbständigen, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (BGH ZInsO 2004, 88, zitiert nach juris, Tz. 5). Allgemein hat der BGH ausgeführt, dass die Bindung des Insolvenzverwalters an die Schiedsabrede nicht gilt, wenn es um Rechte des Insolvenzverwalters geht, die sich nicht unmittelbar aus dem vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Vertrag ergeben, sondern auf der Insolvenzordnung beruhen und daher insolvenzspezifisch sind, mithin der Gemeinschuldner nicht befugt ist, über sie zu verfügen oder Einfluss darauf zu nehmen, wann, in welcher Weise und bei welcher Stelle sie geltend gemacht werden (BGH ZIP 2011, 1477, zitiert nach juris, Tz. 14). Der BGH hat dabei entschieden, dass dieser Grundsatz auch für das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO gilt, denn insoweit handele es sich - wie nicht zuletzt § 119 InsO bestätige, wonach Vereinbarungen unwirksam sind, durch die im voraus die Anwendung des § 103 InsO ausgeschlossen und beschränkt wird - um keine Befugnis, die ursprünglich der Gemeinschuldnerin zugestanden habe und die deshalb Gegenstand von vertraglichen Vereinbarungen einschließlich einer entsprechenden Schiedsabrede hätte sein können, sondern um ein gesetzlich dem Insolvenzverwalter zustehendes Recht (BGH a.a.O.). Ein Schiedsverfahren sei daher unzulässig, soweit im Schiedsverfahren Feststellungs- und Verpflichtungsanträge unmittelbar oder als entscheidungserhebliche Vorfrage das Recht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO betreffen (BGH a.a.O., Tz. 16).

25

Im vorliegenden Fall ist allerdings zwischen den Parteien rechtlich umstritten, ob es überhaupt um ein Recht des Antragstellers nach § 103 InsO geht oder ob nicht vielmehr - weil es sich bei einem Bereederungsvertrag um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handele - §§ 115, 116 InsO einschlägig seien.

26

Nach der Rechtsprechung des BGH gelten bei Geschäftsbesorgungsverträgen die §§ 115, 116 InsO, die das Verwalterwahlrecht nach § 103 InsO verdrängen (BGHZ 168, 276, zitiert nach juris, Tz. 12). Als Geschäftsbesorgung ist jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen anzusehen, für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu sorgen hatte, die ihm aber durch den Geschäftsbesorger abgenommen wird (BGH a.a.O., Tz. 8). Ob ein Bereederungsvertrag dieser Definition entspricht (vgl. zur Einordnung FG Schleswig-Holstein EFG 2010, 1482, zitiert nach juris, Tz. 39 und 41), kann aber offen bleiben. Wenn § 103 InsO einschlägig sein sollte und dem Antragsteller als Insolvenzverwalter ein entsprechendes Wahlrecht zustehen sollte, wäre diese Frage jedenfalls als entscheidungserhebliche Vorfrage bei der Beurteilung, ob der Antragsgegnerin Ansprüche aus dem Bereederungsvertrag zustehen, zu prüfen. In einem solchen Fall ist nach der bereits oben zitierten Entscheidung des BGH (ZIP 2011, 1477, zitiert nach juris, Tz. 14 und 16) ein Schiedsverfahren unzulässig. Nichts anderes gilt aber nach Auffassung des Senats, wenn man von einem Geschäftsbesorgungsvertrag ausgeht. Auch wenn es um die Anwendung der §§ 115, 116 InsO geht, ist der Insolvenzverwalter nicht an die von der Schuldnerin getroffene Schiedsabrede gebunden.

27

Die Überlegungen, die der BGH in Zusammenhang mit § 103 InsO angestellt hat, sind nach Auffassung des Senats auf §§ 115, 116 InsO übertragbar. Die Rechtsfolgen, die sich aus §§ 115, 116 InsO ergeben (Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Wirkung für die Zukunft; fingiertes Fortbestehen des Vertrages insoweit, als es um eine Notgeschäftsführung geht), ergeben sich nicht aus den vertraglichen Vereinbarungen im Geschäftsbesorgungsvertrag. Die Rechtsfolgen treten auch unabhängig vom Verhalten der Vertragsparteien ein. Die Rechtsfolgen sind vielmehr abschließend im Gesetz geregelt und insoweit „insolvenzspezifisch“ (vgl. zu dieser Formulierung BGH ZIP 2011, 1477, Tz. 14). Sie sind auch der Einflussmöglichkeit des Schuldners entzogen (vgl. zu diesem Aspekt BGH a.a.O.). Dies ergibt sich schon aus § 119 InsO. Diese Vorschrift (auf die der BGH a.a.O. ausdrücklich hinweist) schließt nicht nur Vereinbarungen aus, die von § 103 InsO abweichen, sondern auch alle Vereinbarungen, die von §§ 104 bis 118 InsO abweichen. Auch eine Abweichung von den Vorschriften der §§ 115, 116 InsO ist ausgeschlossen und damit der Einflussmöglichkeit des Schuldners entzogen. Gerade wenn man, wie das Schiedsgericht in seinem Zwischenentscheid (Anlage ASt 10, dort Seite 19), die §§ 115, 116 InsO als leges speciales im Verhältnis zu § 103 InsO ansieht, folgt daraus, dass diese Vorschriften jeweils eine ähnliche Problematik betreffen, nämlich die Frage, wie sich das Insolvenzverfahren auf die „Erfüllung der Rechtsgeschäfte“ auswirkt (vgl. Überschrift des 2. Abschnitts des. 3. Teils der InsO, §§ 103 ff. InsO). Die Regelungen in den §§ 103 bis 118 InsO werden insgesamt der Verfügungsbefugnis des Schuldners entzogen (§ 119 InsO). Es besteht daher kein Anlass, § 103 InsO im Hinblick auf die vorliegende Frage (Bindung des Insolvenzverwalters an eine Schiedsabrede des Schuldners) anders zu beurteilen als §§ 115, 116 InsO.

28

Soweit das Schiedsgericht in seinem Zwischenentscheid darauf eingeht, dass die Regelung in §§ 115, 116 InsO nicht „insolvenzspezifisch“ seien, weil es sich um Bestimmungen handele, die nicht speziell dem Schutz der Masse dienen sollen, sondern Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens des deutschen Zivilrechts seien (Seiten 21 f. des Zwischenentscheids, Anlage ASt 10), ist der Senat der Auffassung, dass diese Definition zu eng ist. Der BGH versteht unter „insolvenzspezifisch“, dass es um Rechte geht, die sich nicht unmittelbar aus dem vom Schuldner abgeschlossenen Vertrag ergeben, sondern auf der Insolvenzordnung beruhen (BGH ZIP 2011, 1477, zitiert nach juris, Tz. 14). Im Übrigen beziehen sich die Ausführungen des Schiedsgerichts nur auf § 115 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO, also auf die Regelung der Notgeschäftsführung. Die eigentliche insolvenzspezifische Regelung findet sich aber in § 115 Abs. 1 InsO, wonach ein Auftrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt. Die Vorschriften der §§ 115, 116 InsO sollen sicherstellen, dass die Verwaltung der Insolvenzmasse vom Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung an - wie in § 80 Abs. 1 InsO vorgesehen - allein in den Händen des Insolvenzverwalters liegt, indem massebezogene Verwaltungshandlungen Dritter ausgeschlossen sind. Beauftragte und Geschäftsbesorger dürfen keine Aktivitäten mehr entfalten, weil diese mit der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters kollidieren würden (vgl. Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., §§ 115, 116, Rn. 1). Die Vorschriften der §§ 115, 116 InsO betreffen daher nach Auffassung des Senats durchaus den insolvenzrechtlichen „Kernbereich". Die Regelvorschrift des § 115 Abs. 1 InsO lässt sich aber von der Ausnahmevorschrift des § 115 Abs. 2 InsO nicht trennen. Die Regelungen gehören zusammen. Wenn das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 115, 116 InsO geprüft werden muss (etwa weil sich der Insolvenzverwalter gegenüber einem Anspruch auf das Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages beruft und der Anspruchsteller sich auf die Ausnahmevorschrift betreffend die Notgeschäftsführung beruft), muss die Frage der Bindung an die Schiedsabrede einheitlich beurteilt werden.

29

Der Senat verkennt nicht, dass §§ 115, 116 InsO dem Insolvenzverwalter kein besonderes „Recht" verleihen. Die §§ 115, 116 InsO regeln eine bestimmte Rechtsfolge bei Bestehen eines Geschäftsbesorgungsvertrages nach einer Insolvenzeröffnung. Im Rahmen seiner Rechtsprechung zu § 103 InsO geht der BGH zwar auf das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ein. Das Bestehen eines Gestaltungsrechts des Insolvenzverwalters ist aber keine Voraussetzung dafür, dass der Insolvenzverwalter an eine Schiedsabrede des Schuldners nicht gebunden ist. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH, dass eine Bindung an eine Schiedsabrede dann nicht besteht, wenn ein Insolvenzverwalter Ansprüche aus einer Insolvenzanfechtung geltend macht (vgl. BGH ZinsO 2004, 88, zitiert nach juris, Tz. 5). Auch insoweit spricht der BGH zwar von einem „selbständigen, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters". Das bedeutet aber nicht, dass ein Gestaltungsrecht bestehen muss. Der BGH hat nämlich entschieden, dass es sich bei einer Insolvenzanfechtung nicht um ein Gestaltungsrecht handelt, sondern um einen schuldrechtlichen Anspruch. Die Insolvenzanfechtung wird nicht erklärt, sondern wie jeder andere schuldrechtliche Anspruch auch außergerichtlich oder gerichtlich geltend gemacht (BGH ZIP 2014, 2303, zitiert nach juris, Tz. 10). Dann besteht aber auch kein entscheidender Unterschied zu §§ 115, 116 InsO. Diese Vorschriften verleihen dem Insolvenzverwalter gerade kein Gestaltungsrecht (anders als § 103 InsO). Sie regeln aber bestimmte Rechtsfolgen, auf die sich der Insolvenzverwalter berufen kann, wenn er Ansprüchen ausgesetzt ist, die auf Verträge gestützt sind, die nach diesen Normen von Gesetzes wegen erlöschen.

30

Die Fragen, die im vorliegenden Streit zwischen den Parteien zu beurteilen sind, beruhen also im Wesentlichen nicht auf dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung. Sie beruhen auch nicht auf Erklärungen, die die Parteien im Hinblick auf den Vertrag abgegeben haben (Kündigung oder Rücktritt o.ä.). Die Rechtsfolgen bestimmen sich vielmehr im Wesentlichen aus dem Gesetz (konkret: aus der Insolvenzordnung), das sowohl die Voraussetzungen für das Erlöschen eines Geschäftsbesorgungsvertrages regelt als auch die Frage, ob und in welchem Umfang der Vertrag als fortbestehend gilt.

31

Der Senat verkennt nicht, dass man die Rechte und Pflichten im Falle einer Notgeschäftsführung als gesetzlich geregelte nachvertragliche Rechte und Pflichten ansehen kann und dass ein Handeln bei einer Notgeschäftsführung noch im Rahmen bzw. auf Grundlage des vertraglichen Auftragsverhältnisses angesehen werden kann (vgl. Seiten 13 und 14 des Zwischenentscheides, Anlage ASt 10). Die Rechtsfolgen der §§ 115 und 116 InsO sind selbstverständlich vom vertraglichen Inhalt nicht zu trennen. Die Vorschriften setzen das Bestehen eines Geschäftsbesorgungsvertrages hinaus. In welchem Umfang eine Notgeschäftsführung erfolgen muss und mit welchem Inhalt der Vertrag ggf. als fortbestehend fingiert wird, lässt sich vom Inhalt des Vertrages nicht trennen. Diese Überlegung führt aber nicht zu einem anderen Ergebnis. Auch im Fall des § 103 InsO (bei dem nach der Rechtsprechung des BGH eine Bindung des Insolvenzverwalters an eine Schiedsabrede nicht besteht) ist der Inhalt des Vertrages, für dessen Erfüllung oder Nichterfüllung der Insolvenzverwalter sich entscheidet, von Bedeutung. Wenn sich der Insolvenzverwalter für die Erfüllung entscheidet, gilt der Vertrag mit seinem vereinbarten Inhalt fort und nicht mit irgendeinem anderen Inhalt. Entscheidend ist aber, dass für die Frage, ob Ansprüche aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag bestehen, jedenfalls als maßgebliche Vorfrage geklärt werden muss, ob der Vertrag nach §§ 115, 116 InsO erloschen ist, ob eine Notgeschäftsführung zu bejahen ist, die zu einem fingierten Fortbestehen führt, und in welchem Umfang dieses fingierte Fortbestehen zu bejahen ist (im Gesetzeswortlaut ist von „insoweit" die Rede). Das sind alles Fragen, die in der Insolvenzordnung geregelt sind und nicht im Vertrag.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

33

Bei der Streitwertfestsetzung ist der Senat von einem Drittel des Hauptsachestreitwerts ausgegangen (1/3 von 187.500 USD = 62.500 USD), was bei einem Referenzkurs der Europäischen Zentralbank am 29. 3. 2016 (Eingang des Antrags) von 1,1194 einem Betrag von 55.833,48 Euro entspricht.

34

[ Hinweis: Der Berichtigungsbeschluss vom 21.07.2016 wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet und lautet wie folgt:

35

Beschluss vom 21.07.2016

36

Der Beschluss des Senats vom 20.6.2016, Geschäfts-Nr. 6 SchH 2/16, wird dahin gehend berichtigt, dass im Beschluss-Tenor folgender Satz hinzugefügt wird:

37

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

38

Gründe:

39

Die Berichtigung beruht auf § 319 ZPO. In den Beschluss-Tenor ist versehentlich die Kostenentscheidung nicht aufgenommen worden.

40

Dabei handelt es sich um eine „offenbare Unrichtigkeit“ im Sinne von § 319 ZPO.

41

Das ergibt sich schon darauf, dass in der Begründung des Beschlusses auf Seite 8 ausdrücklich ausgeführt wird, dass die Kostenentscheidung auf § 91 ZPO beruht. Daraus folgt zum einen, dass der Senat eine Kostenentscheidung getroffen und diese nicht etwa übersehen hat und auch, dass die Antragsgegnerin die Kosten tragen sollte. Letzteres ergibt sich aus der Erwähnung von § 91 ZPO, wonach die unterliegende Partei die Kosten zu tragen hat.

42

Die Antragsgegnerin hatte Gelegenheit zur Stellungnahme, hat sich aber zum Berichtigungsantrag nicht geäußert.

43

Da Frau Ri'inOLG ... in Urlaub ist, erfolgt die Berichtigung durch die Richter ..., ... (als Urlaubsvertreter) und ... . Die Berichtigung muss nicht durch die am ursprünglichen Beschluss beteiligten Richter erfolgen (vgl. BGHZ 78, 23, zitiert nach juris, Tz. 43). ]