Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2014-03-28, Aktenzeichen 20 U 166/08
ECLI:DE:OLGHAM:2014:0328.20U166.08.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das am 29.08.2008 verkündete Teil- und Grundurteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Essen unter Zurückweisung der Berufung der Klägerinnen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen.

Das erstinstanzliche Urteil und das Urteil des Senats sind vorläufig vollstreckbar.

Den Klägerinnen bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.200.000,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerinnen schlossen im Februar/März 2006 für sich und ihre jeweiligen Tochterunternehmen einen Transport- und Geldbearbeitungsvertrag mit der Fa. T GmbH mit Sitz in T2 (im Folgenden: Fa. T), die die Geldversorgung und –entsorgung durchführen sollte. Über deren Vermögen wurde sodann ein Insolvenzverfahren eröffnet. Die Beklagte zu 2) und die D2 Versicherer Zertifikat #####/####, deren Prozessstandschafter gemäß § 110 b VAG der Beklagte zu 1) ist (im Folgenden einheitlich: Beklagter zu 1)), waren Versicherer der Fa. T.

4

Die Klägerinnen begehren Ersatz für Fehlbeträge, zu denen es nach ihrem Vortrag durch das Verhalten der Fa. T sowohl im Rahmen der Bargeldversorgung als auch der Bargeldentsorgung gekommen sein soll.

5

Organe der Fa. T verwendeten seit dem Jahr 2001 einen Teil der - auch für eine Vielzahl anderer Auftraggeber - transportierten Gelder zweckwidrig zur Begleichung von Verbindlichkeiten der Fa. T. Sie verschleierten dies, indem sie die dabei jeweils entstehenden Fehlbeträge durch Gelder aus den Abholungen der jeweils nächsten Tage ausglichen. Jedenfalls aus Guthaben auf dem Konto der Fa. T bei der Bundesbank wurden Beträge für eigene Zwecke der Fa. T verwandt; Überweisungen an die Hausbank der Auftraggeber der Fa. T erfolgten erst später aus "neuem Guthaben". Die Geschäftsführer der Fa. T wurden später durch Urteile des Landgerichts Essen vom 07.03.2007 und 25.04.2007 (21 KLs 2/07) wegen Untreue zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt.

6

Am 28./29.08.2006 fand auf Anordnung der Fa. D GmbH, der Korrespondentin des Beklagten zu 1), bei der Fa. T eine Überprüfung durch Sachverständige der Fa. C GmbH mit Sitz in C2 (nachfolgend Fa. C) statt. Mit Beschluss vom 01.09.2006 wurde das vorläufige Insolvenzverfahren über das Vermögen der Fa. T eröffnet (Anlage K 7). Mit Beschluss vom 01.10.2006 eröffnete das AG Essen das Insolvenzverfahren (Anlage K 8).

7

In dem zwischen der Fa. T und den Beklagten zu 1) und 2) - vermittelt durch die Fa. G GmbH mit Sitz in G2 - im Februar 2005 geschlossenen Versicherungsvertrag "Geld- und Werttransportversicherung Transport-Police Nr. #######" heißt es u.a.:

8

"2 Gegenstand der Versicherung und versicherte Sachen

9

2.1 Versichert sind unter anderem, aber nicht ausschließlich, alle Sachen wie z.B. [...], Bezugsrechte, [...], Geld, Geldanweisungen, Geldscheine, […], Hartgeld, […], Münzen […],Rechte, [...], Schecks (insbesondere Euro-, LZB- und Reiseschecks), […],

10

2.1.1 die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden;

11

2.1.2 die Eigentum des Versicherungsnehmers sind und als Poolgelder in den eigenen Räumlichkeiten verwahrt werden.

12

[...]

13

3 Umfang der VersicherungVersichert sind die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen gegen

14

3.1 alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer gegenüber dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet.Insbesondere besteht Versicherungsschutz für:

15

3.1.2 Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von Mitarbeitern des Versicherungsnehmers, seinen ehemaligen Mitarbeitern oder dem Versicherungsnehmer selbst oder seinen Repräsentanten [...] verursacht werden;

16

[...]

17

4 Ausschlüsse

18

4.1. Ausgeschlossen sind die Gefahren:

19

[...]

20

4.1.4 der Beschlagnahme, Entziehung oder sonstiger Eingriffe von hoher Hand;

21

[...]

22

5 Beginn und Ende der Versicherung

23

5.1 Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei Einwurf von Nachttresorkassetten oder ähnlichen Geldbomben endet der Versicherungsschutz ebenso mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei der direkten Verbuchung der Gelder nach erfolgter Bearbeitung durch den Versicherungsnehmer.

24

[...]

25

8 Obliegenheiten

26

[...]

27

8.11.2 Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag in Höhe von EUR 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden.

28

[...]

29

9 Bestimmungen für den Schadenfall

30

9.1 Der Versicherungsnehmer und der Auftraggeber haben Schäden nach Möglichkeit abzuwenden oder zu mindern und den Versicherungsfall unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 120 Stunden nach Feststellung des Schadens, anzuzeigen, wobei Samstage sowie Sonn- und Feiertage nicht mitgerechnet werden. Für Schäden, die vorsätzlich oder grob fahrlässig nach dieser Frist angezeigt werden, besteht keine Ersatzpflicht des Versicherers, sofern der Verstoß Einfluss auf die Klärung des Schadens hat. [...]

31

9.2 Der Versicherungsnehmer und der Auftraggeber haben Auskunft über abhandengekommene, beschädigte oder vernichtete Sachen zu geben und Schadensnachweise zu erbringen, welche der Versicherer billigerweise verlangen kann und die beschaffbar sind. [...]

32

[...]

33

9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen. [...] Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer u. dem Versicherer bis zu einem Betrag i.H.v. EUR 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Das gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie.

34

[...]

35

15 Beteiligte Versicherer

36

[...]

37

15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen [...]. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an.

38

[...]"

39

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vertrag Bezug genommen (Anlage K 1). Die Beklagte zu 2) ist Versicherer mit einem Anteil von 30 %, der Beklagte zu 1) führender Versicherer mit einem Anteil von 70 %.

40

Die Klägerinnen erhielten eine „Versicherungsbestätigung zur Geld- und Wertpapiertransportversicherung“, wegen deren Inhalt auf die Anlage K 16 Bezug genommen wird.

41

Die Beklagten zu 1) und 2) erklärten die Anfechtung ihrer Vertragserklärung. Sie machten geltend, die Fa. T habe arglistig getäuscht, indem sie verschwiegen habe, dass bereits vor Vertragsschluss die o.g. Verschiebungen stattfanden.

42

Die Klägerinnen haben Schäden sowohl aus dem Bereich der Geldentsorgung wie auch der Geldversorgung geltend gemacht, wobei hinsichtlich der Versorgung mit Hartgeld unterschiedliche Verfahren praktiziert worden seien. Die weiteren Schäden der Klägerinnen beruhten darauf, dass ihnen in der Anlaufphase der Zusammenarbeit mit der Fa. T Tageseinnahmen nicht gutgeschrieben worden seien; gleiches gelte hinsichtlich der unmittelbar vor dem Zusammenbruch der Fa. T abgeholten Tageseinnahmen.

43

Nach teilweiser Klagerücknahme haben die Klägerinnen beantragt

44

45

1. den Beklagten zu 1) kostenpflichtig zu verurteilen,

46

a) an die Klägerin zu 1) 1.961.318,63 EUR sowie Zinsen in Höhe von 69.056,42 EUR sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

47

- aus einem Betrag von 4.104,80 EUR vom 29.08.2006 bis zum 04.09.2006,

48

- aus einem Betrag von 531.527,50 EUR vom 31.08.2006 bis zum 04.09.2006,

49

- aus einem Betrag von 462.783,77 EUR vom 05.09.2006 bis zum 10.09.2007,

50

- aus einem Betrag von 332.281,66 EUR seit dem 11.09.2007,

51

- aus einem Betrag von 549.885,00 EUR seit dem 31.08.2006,

52

- aus einem Betrag von 476.297,50 EUR seit dem 31.08.2006,

53

- aus einem Betrag von 566.861,09 EUR seit dem 01.09.2006,

54

- aus einem Betrag von 24.439,17 EUR seit dem 01.09.2006, sowie

55

- aus einem Betrag von 11.553,50 EUR seit dem 01.09.2006,

56

b) an die Klägerin zu 2) 626.129,00 EUR sowie Zinsen in Höhe von 12.686,60 EUR sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

57

- aus einem Betrag von 777,00 EUR seit dem 17.07.2006 sowie

58

- aus einem Betrag von 625.352,00 EUR seit dem 01.09.2006,

59

c) an die Klägerin zu 3) 237.007,79 EUR sowie Zinsen in Höhe von 1.141,80 EUR sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

60

- aus einem Betrag von 53.334,24 EUR vom 09.03.2006 bis zum 04.09.2006,

61

- aus einem Betrag von 50.001,85 EUR vom 05.09.2006 bis zum 10.09.2006

62

- aus einem Betrag von 49.664,53 EUR seit dem 11.09.2006,

63

- aus einem Betrag von 79.565,52 EUR seit dem 09.03.2006,

64

- aus einem Betrag von 30.251,22 EUR seit dem 09.03.2006,

65

- aus einem Betrag von 5.669,84 EUR seit dem 21.03.2006,

66

- aus einem Betrag von 5.826,94 EUR seit dem 23.03.2006,

67

- aus einem Betrag von 2.496,39 EUR seit dem 03.04.2006,

68

- aus einem Betrag von 6.630,30 EUR seit dem 05.07.2006, sowie

69

- aus einem Betrag von 72.698,50 EUR seit dem 01.10.2006,

70

d) an die Klägerin zu 4) 84.758,80 EUR sowie Zinsen in Höhe von 695,07 EUR sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

71

- aus einem Betrag von 3.510,50 EUR seit dem 24.03.2006 sowie

72

- aus einem Betrag von 81.248,30 EUR seit dem 01.10.2006,

73

e) an die Klägerin zu 5) 740,37 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

74

- aus einem Betrag von 56,00 EUR vom 18.04.2006 bis zum 03.09.2006,

75

- aus einem Betrag von 731,50 EUR vom 15.05.2006 bis zum 03.09.2006,

76

- aus einem Betrag von 402,97 EUR seit dem 04.09.2006,

77

- aus einem Betrag von 540,40 EUR seit dem 22.05.2006 bis zum 31.07.2006, sowie

78

- aus einem Betrag von 337,40 EUR seit dem 01.08.2006,

79

f) an die Klägerin zu 6) Zinsen

80

- aus einem Betrag von 2.100,00 EUR vom 01.09.2006 bis zum 04.09.2006, sowie

81

- aus einem Betrag von 1.453,63 EUR vom 05.09.2006 bis zum 07.09.2006,

82

83

2. die Beklagte zu 2) kostenpflichtig zu verurteilen,

84

a) an die Klägerin zu 1) 840.565,13 EUR sowie Zinsen in Höhe von 29.595,61 EUR sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

85

- aus einem Betrag von 1.759,50 EUR vom 29.08.2006 bis zum 04.09.2006,

86

- aus einem Betrag von 227.797,50 EUR vom 31.08.2006 bis zum 04.09.2006,

87

- aus einem Betrag von 198.336,20 EUR vom 05.09.2007 bis zum 10.09.2007,

88

- aus einem Betrag von 142.406,72 EUR seit dem 11.09.2007,

89

- aus einem Betrag von 235.665,00 EUR seit dem 31.08.2006,

90

- aus einem Betrag von 204.127,50 EUR seit dem 31.08.2006,

91

- aus einem Betrag von 242.940,47 EUR seit dem 01.09.2006,

92

- aus einem Betrag von 10.473,93 EUR seit dem 01.09.2006, sowie

93

- aus einem Betrag von 4.951,50 EUR seit dem 01.09.2006,

94

b) an die Klägerin zu 2) 268.341,00 EUR sowie Zinsen in Höhe von 5.437,11 EUR sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

95

- aus einem Betrag von 333,00 EUR seit dem 17.07.2006, sowie

96

- aus einem Betrag von 268.008,00 EUR seit dem 01.09.2006,

97

c) an die Klägerin zu 3) 101.574,77 EUR sowie Zinsen in Höhe von 489,34 EUR sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

98

- aus einem Betrag von 22.857,53 EUR vom 09.03.2006 bis zum 04.09.2006,

99

- aus einem Betrag von 21.429,36 EUR vom 05.09.2006 bis zum 10.09.2006,

100

- aus einem Betrag von 21.284,80 EUR seit dem 11.09.2006,

101

- aus einem Betrag von 34.099,50 EUR seit dem 09.03.2006,

102

- aus einem Betrag von 12.964,80 EUR seit dem 09.03.2006,

103

- aus einem Betrag von 2.429,93 EUR seit dem 21.03.2006,

104

- aus einem Betrag von 2.497,26 EUR seit dem 23.03.2006,

105

- aus einem Betrag von 1.069,88 EUR seit dem 03.04.2006,

106

- aus einem Betrag von 2.841,56 EUR seit dem 05.07.2006, sowie

107

- aus einem Betrag von 31.156,50 EUR seit dem 30.09.2006,

108

d) an die Klägerin zu 4) 36.325,20 EUR sowie Zinsen in Höhe von 297,88 EUR sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

109

- aus einem Betrag von 1.504,50 EUR seit dem 24.03.2006, sowie

110

- aus einem Betrag von 34.820,70 EUR seit dem 01.10.2006,

111

e) an die Klägerin zu 5) 317,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

112

- aus einem Betrag von 24,00 EUR vom 18.04.2006 bis zum 03.09.2006,

113

- aus einem Betrag von 313,50 EUR vom 15.05.2006 bis zum 03.09.2006,

114

- aus einem Betrag von 172,70 EUR seit dem 04.09.2006,

115

- aus einem Betrag von 231,60 EUR vom 22.05.2006 bis zum 31.07.2006, sowie

116

- aus einem Betrag von 144,60 EUR seit dem 01.08.2006,

117

-

118

f) an die Klägerin zu 6) Zinsen

119

- aus einem Betrag von 900,00 EUR vom 01.09.2006 bis zum 04.09.2006, sowie

120

- aus einem Betrag von 622,99 EUR vom 05.09.2006 bis zum 08.09.2006,

121

zu zahlen.

122

3. hilfsweise für den Fall,

123

dass die Verurteilung der Beklagten zu 2) aufgrund des Eingreifens von Haftungshöchstsummen der Erstversicherung (Police Nr. ########) betreffend die Bearbeitungs- und Verwahrorte, J-Straße, ##### J2 und/oder M-Straße, M2 und/oder N-Straße, ##### T2 und/oder H-Weg, ##### H2 hinter dem Antrag zu 2. zurückbleiben sollte,

124

festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, an die Klägerinnen über die Verurteilung zur Zahlung gemäß dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu 1. hinaus den Betrag zu zahlen, um den die Verurteilung der Beklagten zu 2) wegen des Eingreifens von sich aus der Erstversicherung (Police Nr. ##########) ergebenden Haftungshöchstsummen, hinter dem in erster Instanz zuletzt gestellten Zahlungsantrag zu 2. zurückbleibt, jedoch nur bis zur Höhe der sich aus den Exzedentenverträgen Nachtrag Nr. 3 zum Exzedentenvertrag ######## und ######### ergebenden Haftungshöchstsummen.

125

Die Klägerin zu 1) hat darüber hinaus den Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1) in Höhe von 203.350,64 EUR und gegen die Beklagte zu 2) in Höhe von 87.150,28 EUR für erledigt erklärt. Die Klägerin zu 3) hat den Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1) in Höhe von 3.669,71 EUR und gegen die Beklagte zu 2) in Höhe von 1.572,73 EUR für erledigt erklärt. Die Klägerin zu 5) hat den Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1) in Höhe von 384,53 EUR und gegen die Beklagte zu 2) in Höhe von 164,80 EUR für erledigt erklärt. Die Klägerin zu 6) hat den Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1) in Höhe von 2.100,00 EUR und gegen die Beklagte zu 2) in Höhe von 900,00 EUR für erledigt erklärt.

126

Die Beklagten haben sich den Erledigungserklärungen angeschlossen. Im Übrigen haben sie beantragt,

127

die Klage abzuweisen.

128

Die Beklagten haben insbesondere geltend gemacht, ein versicherter Schaden sei nicht eingetreten und erst recht nicht nachgewiesen; der Versicherungsvertrag sei aufgrund ihrer Anfechtungserklärungen nichtig, was auch den Klägerinnen entgegengehalten werden könne.

129

Das Landgericht hat die Klage der Klägerin zu 1) gegen „die Beklagte zu 1)“ in Höhe von 34.913,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 abgewiesen und ausgesprochen, dass die Klage gegen den Beklagten zu 1) im Übrigen dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) hat das Landgericht abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage gegen die Beklagte zu 2) sei unzulässig, weil sich aus Ziffer 15.4 des Versicherungsvertrages ein pactum de non petendo ergebe und deshalb allein der führende Versicherer in Höhe des auf ihn entfallenden Risikoanteils verklagt werden könne.

130

Die Klage gegen den Beklagten zu 1) sei dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit es sich nicht um den Ersatz von Beträgen handele, die die Klägerin zu 1) im Rahmen der Hartgeldversorgung an die Fa. T überwiesen habe.

131

Der Beklagte zu 1) sei aus dem Versicherungsvertrag zum Ersatz der Schäden der Klägerinnen verpflichtet, weil dieser Vertrag Bestand habe und nicht wirksam angefochten worden sei.

132

Die von den Klägerinnen behaupteten Schäden unterfielen auch ganz überwiegend dem Schutzbereich des Versicherungsvertrages.

133

Gegen diese Entscheidung wenden sich der Beklagte zu 1) und die Klägerinnen mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Berufungen.

134

Die Klägerinnen vertreten die Ansicht, dass die Beklagte zu 2), soweit sie sich auf die Führungsklausel im Versicherungsvertrag berufe, gegen den auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben verstoße.

135

Hinsichtlich der seitens des Landgerichts abgewiesenen Klage der Klägerin zu 1) gegen den Beklagten zu 1) in Höhe von 34.913,01 EUR nebst Zinsen steht die Klägerin zu 1) auf dem Standpunkt, dass auch das zur Hartgeldversorgung überwiesene Geld vom Versicherungsschutz umfasst sei

136

Die Klägerinnen zu 1) bis 6) beantragen,

137

138

1. für die Klägerin zu 1) unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen den Beklagten zu 1) auch insoweit dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären, als diese Klage in Höhe von 24.439,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 abgewiesen wurde,

139

2. für die Klägerinnen zu 1) bis 6) unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils, der Klage gegen die Beklagte zu 2) gemäß den zuletzt gestellten Anträgen erster Instanz stattzugeben.

140

Hilfsweise für den Fall,

141

dass die Verurteilung der Beklagten zu 2) aufgrund des Eingreifens von Haftungshöchstsummen der Erstversicherung (Police Nr. ########) betreffend die Bearbeitungs- und Verwahrorte, J-Straße, ##### J2 und/oder M-Straße, M2 und/oder N-Straße, ##### T2 und/oder H-Weg, ##### H2 hinter dem Antrag zu 2. zurückbleiben sollte,

142

festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, an die Klägerinnen über die Verurteilung zur Zahlung gemäß dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu 1. hinaus den Betrag zu zahlen, um den die Verurteilung der Beklagten zu 2) wegen des Eingreifens von sich aus der Erstversicherung (Police Nr. ### #####) ergebenden Haftungshöchstsummen, hinter dem in erster Instanz zuletzt gestellten Zahlungsantrag zu 2. zurückbleibt, jedoch nur bis zur Höhe der sich aus den Exzedentenverträgen Nachtrag Nr. 3 zum Exzedentenvertrag ########## und ######### ergebenden Haftungshöchstsummen.

143

Die Beklagten beantragen,

144

die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen,

145

hilfsweise

146

die Sache aufzuheben und an das Landgericht zurückzuverweisen.

147

Die Beklagte zu 2) hält daran fest, dass die gegen sie gerichtete Klage unzulässig sei. Es könne der Beklagten zu 2) nicht verwehrt sein, sich einerseits auf die von ihr angenommene Nichtigkeit des Vertrages zu berufen und zugleich weitere Einreden und Einwendungen vorzutragen, die dem behaupteten Anspruch auf die Versicherungsleistung entgegenstünden.

148

Der Beklagte zu 1) erstrebt mit seiner Berufung die Abweisung der Klage insgesamt. Auch er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er steht auf dem Standpunkt, dass das Grundrecht der Versicherer auf freie Selbstbestimmung missachtet werde, wenn das Landgericht der ausgesprochenen Anfechtung keine Wirksamkeit gegenüber der Klägerin zuspreche. Auch habe das Landgericht verkannt, dass die vermeintlichen Schäden der Klägerinnen nicht unter das versicherte Risiko fielen. Unter Verkennung der Beweislast habe das Landgericht einen Versicherungsschaden der Klägerinnen angenommen, ohne dass dieser hinreichend dargelegt und bewiesen sei. Er rügt ferner, dass die von den Klägerinnen begangenen Obliegenheitsverletzungen, die bei unterstellter Leistungspflicht zur Leistungsfreiheit führen würden, nicht berücksichtigt worden seien. Aufgrund von strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen leitende Angestellte der Klägerinnen sei davon auszugehen, dass die Klägerinnen bereits lange vor dem Jahr 2006 positive Kenntnis von dem bei der Heros betriebenen Schneeballsystem gehabt habe, welches auch bei der Fa. T zum Einsatz gekommen sei. Die seitens der Klägerinnen gegenüber der Fa. T ausgebrachte Androhung der Meldung eines Versicherungsfalls zeige, dass sich die Klägerinnen ihrer versicherungsvertraglichen Obliegenheiten bewusst gewesen seien.

149

Ebenfalls zu Unrecht habe das Landgericht den vermeintlichen Schaden nicht als sog. gedehnten Schadensfall mit einem Beginn vor dem Deckungszeitraum gewertet. Auch habe das Landgericht die Höchsthaftungssumme von 10 Mio. EUR unberücksichtigt gelassen.

150

Der Senat hat durch Urteil vom 16.07.2010 das verkündete Teil- und Grundurteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Essen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufungen, an das Landgericht zurückverwiesen.

151

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof durch Entscheidung vom 09.11. 2011 (IV ZR 171/10) das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache an den Senat zurückverwiesen.

152

Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof unter anderem ausgeführt, das Berufungsgericht habe zwar zutreffend erkannt, dass das Landgericht die Klage der Klägerin zu 1) hinsichtlich des von ihr im Zusammenhang mit der Bargeldversorgung behaupteten Schadens nicht durch Teilurteil habe abweisen dürfen. Der angenommene Verstoß gegen § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO liege jedoch nicht vor. Die allein auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO gestützte Zurückverweisung an das Landgericht sei daher verfahrensfehlerhaft. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO komme als Ausnahme von der Pflicht des Berufungsgerichts gemäß § 538 Abs. 1 ZPO, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn das angefochtene Teilurteil die Voraussetzungen des § 301 ZPO nicht erfülle. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei das Landgericht nicht nach § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO gehindert, die Klage gegen die Beklagte zu 2) und wegen eines Teils des Schadens der Klägerin zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 1) durch Teilurteil abzuweisen und sie im Übrigen durch Grundurteil gegenüber dem Beklagten zu 1) als gerechtfertigt anzusehen.

153

§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO setze voraus, dass über einen einheitlichen Anspruch, der nach Grund und Höhe streitig sei, zu entscheiden sei. An einem solchen fehle es hier.

154

Der Bundesgerichtshof hat weiter u.a. ausgeführt, die Beklagten seien nicht aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB mit dem Einwand der Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 26 ff.) entschieden habe, sei ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden sei, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB sei. Das gelte auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es könne daher offenbleiben, ob Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen sei.

155

Mit Verfügung vom 18.01.2013 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat im Parallelverfahren 20 U 28/09, in dem zwischenzeitlich die Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 22.01.2014 (IV ZR 13/13) zurückgewiesen wurde, die Klage abgewiesen hat, da die Anfechtung des mit der Fa. T geschlossenen Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung Erfolg hatte. Die Parteien erhielten Gelegenheit zu Stellungnahme.

156

Mit Zustimmung der Parteien wurde durch Beschluss des Senats vom 15.01.2014 das schriftliche Verfahren angeordnet.

157

Die Parteien verfolgen ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter.

158

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

159

II.

160

Die Berufung der Klägerinnen ist unbegründet, die Berufung des Beklagten zu 1) ist begründet.

161

Die Beklagten zu 1) und 2) haben den Versicherungsvertrag (#########) vom 09.02./17.02.2005 wirksam nach § 123 BGB angefochten, so dass dieser Vertrag nach § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen ist und deshalb aus diesem Vertrag von den Klägerinnen keinerlei Leistungsansprüche gegen die Beklagten geltend gemacht werden können.

162

1.

163

Das Recht zur Anfechtung war nicht durch Ziffer 9.3.3. der Versicherungsbedingungen von vornherein ausgeschlossen. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren, ebenfalls den Komplex der Fa. T betreffenden Entscheidungen (Urteile vom 09.11.2011-; IV ZR 15/10; IV ZR 16/10; IV ZR 171/10; IV ZR 172/10 IV ZR 173/10- juris-) ausgeführt, dass ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam ist, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB sei. Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung, also auch gegenüber den Klägerinnen.

164

Auch aus der von der Fa. D übersandten Versicherungsbestätigung erwachsen den Klägerinnen in Bezug auf die Arglistanfechtung keine weitergehenden Rechte. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 21.09.2011 (IV ZR 38/09, Rz 33 –juris-) entschieden hat, stellen die Versicherungsbestätigungen lediglich deklaratorische Informationsschreiben dar, die dazu dienen die Versicherten über Abschluss und Inhalt des Versicherungsvertrages zu informieren. Eine gesonderte Begründung, Stärkung und Sicherung von Rechten der Versicherten ist damit nicht verbunden (BGH a.a.O.), so dass es keiner gesonderten Anfechtung dieser Versicherungsbestätigung bedurfte (BGH a.a.O.), die hier mit Schreiben vom 18.09.2006 erfolgt ist.

165

2.

166

Die Voraussetzungen einer wirksamen Anfechtungserklärung sind erfüllt.

167

a)

168

Bereits die Anfechtungserklärung der Fa. D, mit der Rechtsanwalt H2 mit einem an die Fa. T gerichteten Schreiben vom 30.08.2006 unter Bezugnahme auf die „GWT-Police-Nr. #########“ im Auftrag der D GmbH, diese handelnd „als Bevollmächtigte der Versicherer“, die Anfechtung der zum Abschluss der vorgenannten Police führenden Willenserklärung erklärt hat, ist wirksam.

169

Die Wirksamkeit der Vollmacht beurteilt sich dabei, auch wenn sie von einem englischen Lebensversicherer in England erteilt wurde, hier nach deutschem Recht. Das für die Vollmacht maßgebliche Recht ist nicht gesetzlich geregelt, vgl. Art. 37 Nr. 3 EGBGB. Im Interesse des Verkehrsschutzes ist nach h.M. die Vollmacht selbständig anzuknüpfen (Vollmachtstatut). Als Vollmachtstatut ist das Recht des Staates maßgeblich, in dessen Geltungsbereich die Vollmacht Wirkung erlangt, in dem von ihr Gebrauch gemacht wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2009, I -10 U 121/08; BGH NJW 1992, 618; NJW-RR 1990, 248, 250). Das Recht des Wirkungslandes entscheidet über das Bestehen, insbesondere die wirksame Erteilung einer Vollmacht, deren Auslegung und Umfang. Bei Abschluss des Vertrages mit der Fa. T sollte die der Fa. D erteilten Vollmacht unzweifelhaft in Deutschland Wirkung erlangen, so dass sich die Wirksamkeit und der Umfang der Vollmacht nach deutschem Recht beurteilt.

170

aa)

171

Die Anfechtungserklärung bedurfte keiner weiteren Begründung, da der Anfechtungsgrund in der Anfechtungserklärung nicht angegeben werden muss. (Palandt/Ellenberger, 73. Aufl., § 143 BGB Rz 3). Zwar ist erforderlich, dass für den Anfechtungsgegner erkennbar ist, auf welchen tatsächlichen Grund die Anfechtung gestützt wird (Ellenberger a.a.O.). Dem genügt die Erklärung vom 30.08.2006 jedoch, weil in ihr ausdrücklich auf den Zugriff auf Kundengelder seit 2002 mit einem Schaden von 16,9 Mio. EUR Bezug genommen wird.

172

bb)

173

Die Anfechtungserklärung vom 30.08.2006 leidet auch an keinem ihre Wirksamkeit ausschließenden Mangel:

174

(1)

175

Da das Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Fa. T durch Beschluss des AG Essen vom 01.10.2006 eröffnet wurde, lag zum Zeitpunkt des 30.08.2006 kein eröffnetes Insolvenzverfahren vor. Die Verfügungsbefugnis lag somit noch bei der Fa. T, so dass diese auch die richtige Adressatin für Anfechtungserklärungen war.

176

(2)

177

Die Anfechtungserklärung vom 30.08.2006 hat Rechtsanwalt H2 ausdrücklich im Namen der Fa. D erklärt und dabei zugleich zum Ausdruck gebracht, dass diese wiederum als Bevollmächtigte der Versicherer handelt.

178

(3)

179

Die Fa. D konnte wirksam für den Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 2), die E AG, handeln.

180

(a)

181

Die Anfechtungserklärung vom 30.08.2006 hat die D GmbH bzw. der von dieser bevollmächtigte Rechtsanwalt H2 erkennbar im Namen der Versicherer abgegeben. Allein daraus, dass aufgrund des Handelns des Maklers Atlas die D GmbH, die keine Versicherung ist, als führender Versicherer angegeben wurde, kann nicht geschlossen werden, dass die Fa. D die Anfechtungserklärung nicht für die von ihr vertretenen Versicherer, sondern im eigenen Namen abgeben wollte.

182

Der Umstand, dass die Versicherer in der Anfechtungserklärung nicht namentlich benannt sind, ist unschädlich, weil eine solche ausdrückliche Benennung nicht erforderlich ist. Ausreichend ist eine Individualisierbarkeit des Vertretenen (MünchKomm/Schramm, 6. Aufl. 2012 § 164 BGB Rz 18), die hier angesichts der Umstände ohne weiteres möglich ist. Dass es sich bei der Fa. D nicht um einen Versicherer handeln konnte, lag schon deshalb auf der Hand, weil eine GmbH nicht Versicherer sein kann (vgl. § 7 Abs. 1 VAG). Dass schließlich der Versicherungsmakler Atlas dies verkannt hat, ist ohne Bedeutung, weil es auf dessen unzutreffende Sichtweise nicht ankommt.

183

(b)

184

Die Vollmacht von Rechtsanwalt H2 zum Handeln für die Fa. D und die Vollmacht der Fa. D zum Handeln für die Versicherer ist gegeben. Während erstere unstreitig ist, kann auch das Vorliegen von letzterer festgestellt werden.

185

Die Fa. D hat bei Abschluss des Versicherungsvertrages als Vertreterin der D2 gehandelt. Diese Vollmacht ergibt sich u.a. aus der Erklärung der „D2“ vom 09.02.2005, in der die Fa. D als der „zeichnungsbevollmächtigte Korrespondent“ bezeichnet wird. Die Fa. D hatte somit Vollmacht zum Abschluss des Vertrages mit der Fa. T. Zu § 45 VVG a.F. war es anerkannt, dass ein Abschlussagent auch zum Ausspruch von Anfechtungen befugt war (vgl. Bruck/Möller, 8. Aufl. § 20 VVG Anm. 10, § 22 VVG Anm. 19, § 45 VVG Anm 14). Deshalb ist der der Fa. D erteilten Abschlussvollmacht zugleich eine Anfechtungsvollmacht zu entnehmen.

186

Auf die Behauptung der Beklagten, dass die D2 „nach den am 28./29.08.2006 gewonnenen Erkenntnissen“ der Fa. D eine Anfechtungsvollmacht als Innenvollmacht erteilt haben, kommt es danach nicht mehr an.

187

Allerdings kann sich die aus der Abschlussvollmacht folgende Anfechtungsvollmacht allein auf die beteiligten D2 beziehen, denn nur diese hat die Fa. D bei Vertragsabschluss vertreten. Die Fa. D hat allein für den „führenden Versicherer“ unterschrieben und nicht für den „beteiligten Versicherer“. Vielmehr folgt aus den übereinstimmend vorgelegten Vertragsdokumenten, dass die E-AG bei Vertragsabschluss nicht von der Fa. D vertreten worden ist, sondern selbst unterschrieben hat.

188

Die Vollmacht der D2 als führender Versicherer zum Handeln auch für die beteiligten weiteren Versicherer folgt aus Ziffer 15 des Versicherungsvertrages. Zwar enthält die in Ziffer 15 getroffene Regelung eine solche Vollmacht nicht ausdrücklich: Ziffer 15.1. enthält eine Vollmacht, alle Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag außergerichtlich und gerichtlich für alle Versicherer geltend zu machen; Ziffer 15.3 Satz 1 erklärt alle vom führenden Versicherer getroffenen Vereinbarungen für alle Versicherer für verbindlich; in Ziffer 15.4. Satz 2 erkennen die weiteren Versicherer die in Prozessen gegen den führenden Versicherer ergangenen Entscheidungen als verbindlich an. Damit ist dem führenden Versicherer eine umfassende Vertretungsbefugnis eingeräumt, soweit es nicht um die in Ziffer 15.4. Satz 3 erfasste Abänderung der Höchsthaftungssummen geht. Zwar bezieht sich diese umfassende Vertretungsbefugnis dem Wortlaut nach nicht auf die Abgabe von Willenserklärungen. Jedoch ist Ziffer 15 angesichts des offenkundig auf eine allumfassende Bevollmächtigung abzielende Regelung dahin auszulegen, dass auch insoweit eine Vollmacht des führenden Versicherers besteht. Denn wenn der führende Versicherer die Vollmacht hat, Vereinbarungen zu schließen und damit bevollmächtigt ist, Willenserklärungen auch mit Wirkung für die weiteren Versicherer abzugeben, ist damit als „minus“ auch die Vollmacht umfasst, Willenserklärungen abzugeben, die nicht auf einen Vertragsschluss zielen, sondern bereits für sich, also als einseitige Willenserklärungen, auf rechtserhebliche Folgen abzielen.

189

Der Umstand, dass der Anfechtungserklärung eine Vollmachtsurkunde nicht beilag, ist unerheblich, weil die Fa. T von der Möglichkeit des § 174 Satz 1 BGB keinen Gebrauch gemacht hat.

190

(c)

191

In jedem Fall wäre ein – unterstelltes – vollmachtloses Handeln der Fa. D für die E nach den §§ 177 Abs. 1, 184, 180 Satz 2 BGB wirksam.

192

Der Anfechtungserklärung von Rechtsanwalt H2 hatte eine Vollmacht nicht beigelegen; eine Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB ist jedoch nicht erfolgt. Damit hätte – bei unterstelltem Fehlen einer Vollmacht – die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung nach § 180 Satz 2 BGB von einer Genehmigung der E AG nach den §§ 177 Abs. 1, 184 BGB abgehangen. Diese liegt hier in der seitens des Rechtsanwalts Dr. H für E erklärten Anfechtungserklärung vom 26.09.2006.

193

b)

194

Auf die für die E erklärte Anfechtungserklärung seitens des Rechtsanwalts Dr. H vom 26.09.2006 kommt es danach nicht mehr an. In jedem Fall liegt hierin eine für die E wirksam erklärte Anfechtungserklärung. Zwar war zu dem Zeitpunkt ihrer Abgabe das am 01.10.2006 eröffnete Insolvenzeröffnungsverfahren noch nicht eröffnet. Es lag jedoch durch Beschluss vom 01.09.2006 ein Insolvenzeröffnungsverfahren vor, für das angeordnet war, dass Verfügungen nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO. Damit war die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen (MünchKomm/Ott/Vuia § 81 Inso Rz 12 b). Damit ist diese Anfechtungserklärung der E gegenüber dem richtigen Empfänger abgegeben worden.

195

3.

196

Es ist auch ein Anfechtungsgrund nach § 123 Abs. 1 BGB gegeben.

197

Die Versicherer sind bei Abschluss des Versicherungsvertrages über die unlauteren Geschäftspraktiken der Fa. T von dieser arglistig getäuscht worden, bei deren Kenntnis sie den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen hätten.

198

a)

199

Nach den Feststellungen des Landgerichts in seinen Strafurteil vom 07.03.1997 betreffend X und X2 sowie in seinem Strafurteil betreffend Sporniak arbeitete die Fa. T bereits im Jahr 2001 mit einer monatlichen Unterdeckung von 100.000 bis 200.000 EUR, die seit 2002/2003 über 200.000 EUR monatlich betrug. Gegenüber Sozialversicherungsträgern, Finanzbehörden, Banken sowie Subunternehmern seien die Schulden auf mehrere Millionen Euro angestiegen. Als die Geschäftsführer spätestens Anfang 2003 endgültig festgestellt hatten, dass die finanziellen Mittel der Gesellschaften zur Begleichung der regelmäßigen Verbindlichkeiten nicht ausreichten, beschlossen sie, das von den Kunden anvertraute Geld zur Begleichung der Verbindlichkeiten des Unternehmens zu verwenden. In der Folgezeit wurden vereinnahmte Kundengelder nicht unverzüglich auf Konten der Kunden zur Einzahlung gebracht, sondern erst verspätet gutgeschrieben, wobei dafür regelmäßig das zu diesem Zeitpunkt neu abgeholte Geld anderer Kunden verwendet wurde. In der Zwischenzeit wurden die entnommenen Gelder auf Konten des Unternehmens überwiesen und für anderweitige, geschäftliche Verbindlichkeiten zweckwidrig verwendet. Im Zeitraum vom 14.02.2003 bis zum 13.01.2006 wurden Kundengelder in Höhe von insgesamt 12.363.419,17 EUR aus dem laufenden Geschäftsbetrieb entnommen und zur Begleichung laufender Verbindlichkeiten der Fa. T verwendet. Den Geschäftsführern war bewusst, dass es aufgrund der Geschäftslage der GmbH höchst ungewiss war, ob und ggf. in welchem Umfang es jemals gelingen würde, Fehlbestände wieder auszugleichen. Unter Berücksichtigung von insgesamt 12,1 Mio. EUR, die bestehenden Geldkreisläufen entnommen und am 28.04.2006 der Fa. Y ausgezahlt wurden, hat das Landgericht einen den Kunden entstandenen Schaden von insgesamt 24.560.770,83 EUR festgestellt.

200

Der Senat ist in Parallelverfahren betreffend die Fa. T davon ausgegangen, dass Organe der der Fa. T seit dem Jahr 2001 einen Teil der transportierten Gelder zweckwidrig zur Begleichung von Verbindlichkeiten der Fa. T verwendet haben, wobei sie dies dadurch verschleierten, dass sie die dabei jeweils entstehenden Fehlbeträge durch Gelder aus den Abholungen der jeweils nächsten Tage ausglichen.

201

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Urteilen vom 09.11.2011 betreffend den Komplex der Fa. T festgestellt, dass die Geschäftsführer der Fa. T seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig verwendet haben, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der Fa. T gegenüber anderen Auftraggebern beglichen.

202

Diese Feststellungen, die sich mit dem Inhalt des Berichtes des Insolvenzverwalters vom 27.11.2006 decken, wonach eine wirtschaftliche Schieflage liquiditätsmäßig längere Zeit dadurch ausgeglichen wurde, dass in großem Umfang Kundengelder in Höhe eines Gesamtbetrages von auf 23.556.317,35 EUR veruntreut worden sind, kann der Senat als unstreitig seinem Urteil zugrunde legen. Die Klägerinnen haben weder erst- noch zweitinstanzlich das Vorliegen der Anfechtungsgründe – Überschuldung, Schneeballsystem – bestritten. Sie haben sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt, dass die Beklagten wegen bereits bestehender Vorkenntnis gar nicht getäuscht werden konnten.

203

b)

204

Die Fa. T traf auch die Pflicht, die Versicherer über die Verschiebung von Kundengeldern aufzuklären.

205

Hier kann nichts anderes gelten als das, was der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 21.09.2011 (IV ZR 38/09 HEROSII) in einem vergleichbaren Fall zu einem Schneeballsystem entschieden hat. Das Bestehen einer Aufklärungspflicht folgt daraus, dass angesichts der unlauteren Geschäftspraktiken bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses jederzeit die Entdeckung und der Zusammenbruch des Schneeballsystems drohte mit der Folge, dass Auftraggeber Gelder bzw. deren Gegenwert verlieren konnten, so dass die Versicherer durch zahlreiche Versicherte in Anspruch genommen werden konnten (BGH a.a.O. Rz 38 - juris- ). Daher stellt allein das Betreiben eines solchen Schneeballsystems bereits eine anzeigepflichtige unmittelbare Gefährdung des Vertragszwecks der Versicherung dar. Damit ergibt sich auch hier, dass durch das Verschweigen der geschilderten Gefahren die Fa. T ihr eigenes wirtschaftliches Wagnis zum Teil auf die Versicherer verlagert hat und diese bewusst mit einem Risiko belastet hat, das über die mit dem Abschluss einer Valoren-Transport-Versicherung normalerweise verbundenen Gefahren erheblich hinausgeht.

206

Dabei ist es unerheblich, dass sich die Verantwortlichen der Fa. T bei Offenbarung ihrer Geschäftspraktiken gegenüber den Versicherern unerlaubter Handlungen hätten bezichtigen müssen. Denn aus dem strafprozessualen Privileg, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen, erwächst kein Anspruch darauf, ungeachtet des Verschweigens solcher Umstände dennoch private Rechte voll durchzusetzen oder sich gar versicherungsvertragliche Vorteile zu erschleichen (BGH a.a.O. Rz 39 - juris- ). Die verschwiegenen Geschäftspraktiken betrafen unmittelbar das zu versichernde Risiko. Sie stellten auch keinen in der Vergangenheit abgeschlossenen Vorgang dar, sondern dauerten fort und setzten die Versicherungsnehmerin der Gefahr der Insolvenz und die Versicherer einem deutlich erhöhten Risiko der Inanspruchnahme aus (BGH a.a.O. Rz 39 f - juris- ).

207

Die Verheimlichung des Schneeballsystems ist auch bewusst geschehen. Den Geschäftsführern der Fa. T war das Betreiben eines Schneeballsystems nur zu gut bekannt; sie haben es vorsätzlich installiert und vorsätzlich aufrechterhalten. Sie kannten damit die ihrer Offenbarungspflicht zugrunde liegenden Tatsachen. Dass die Geschäftsführer irrig, etwa aufgrund einer rechtlichen Falschbewertung ihrer Pflichten, davon ausgegangen wären, dass sie das Betreiben des Schneeballsystems nicht offenbaren müssten, kann nicht angenommen werden. Das Landgericht Essen hat in seinen Strafurteilen festgestellt, dass die Geschäftsführer bestrebt gewesen seien, die zweckwidrige Verwendung von Kundengeldern gegenüber den Kunden geheim zu halten. Dass unter diesen Umständen den Geschäftsführern die Gefahrerheblichkeit des betriebenen Schneeballsystems nicht bewusst gewesen sei, kann nicht angenommen und als gänzlich lebensfremd ausgeschlossen werden.

208

c)

209

Die durch Unterlassen begangenen arglistigen Täuschungen seitens der Fa. T waren auch kausal für die Entscheidung der über die maßgeblichen Umstände sich im Irrtum befindlichen Versicherer, den hier in Rede stehenden Versicherungsvertrag zu schließen.

210

aa)

211

Die Beklagten zu 1) und 2) hätten sich dann, wenn sie von den systematischen Verschiebungen von Kundengeldern ab 2001 bei Vertragsschluss Kenntnis gehabt hätten, nicht in einem Irrtum befunden. Es ist Sache des Anfechtenden den von ihm behaupteten Irrtum zu beweisen (BGH Beschluss vom 21.03.2012 IV ZR 233/09 Rz 21- juris-).

212

Der Irrtum des Erklärenden besteht, wie der BGH (a.a.O. Rz 22- juris-) betont hat, wenn der Erklärungsgegner seine Täuschung durch Verschweigen verübt hat, in einem Nichtwissen. Will sich der Erklärende auf die Unkenntnis der verschwiegenen Umstände berufen, muss er mithin darlegen und unter Beweis stellen, er habe diese Umstände nicht gekannt. Da hierfür die Regeln über Darlegung und Beweis von Negativtatsachen gelten, genügt der Anfechtende seiner Darlegungslast zunächst mit der Behauptung, die betreffenden Umstände seien ihm vom Erklärungsgegner verschwiegen worden und auch nicht auf andere Weise zur Kenntnis gelangt. Sodann ist es Aufgabe des Gegners, Umstände darzulegen, aus denen sich das Wissen des Anfechtenden um die verschwiegenen Tatsachen ergibt. Diese in erster Linie den Erklärungsgegner, mithin die Versicherungsnehmerin (T), treffende sekundäre Darlegungslast trifft auch denjenigen Versicherten, der - wie die Klägerinnen - an Stelle der Versicherungsnehmerin Rechte aus dem angefochtenen Vertrag herleiten will.

213

Solche Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich:

214

Eine Kenntnis der Beklagten kann nicht bereits daraus hergeleitet werden, dass die Geschäftsführer der Fa. D, Y2 und Y3, zuvor beim Vorversicherer Gerling tätig waren und von dort aus bereits die Fa. T, die ihnen dann bei ihrem Wechsel zur Firma D folgte, als Versicherungsnehmerin betreut haben. Aus der Tätigkeit der Geschäftsführer der Fa. D für den Vorversicherer ergibt sich allein die Kenntnis der allgemeinen Verhältnisse bei Fa. T und nicht die Kenntnis vom Betreiben eines Schneeballsystems durch die Verantwortlichen der Fa. T.

215

Darüber hinaus haben die Klägerinnen keine konkreten, hinreichend substantiierten Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zulassen, dass die Beklagten vom Schneeballsystem der Fa. T bereits bei Vertragsschluss Kenntnis gehabt haben sollen.

216

bb)

217

Ein Anfechtungsrecht nach § 123 BGB besteht nur dann, wenn die Täuschung für die Willenserklärung ursächlich geworden ist (vgl. Palandt/Ellenberger, 73. Aufl., § 123 BGB Rz 24). Dies ist dann der Fall, wenn der Getäuschte die Willenserklärung ohne die Täuschung überhaupt nicht oder mit einem anderen Inhalt oder zu einem anderen Zeitpunkt abgegeben hätte. Kein Ursachenzusammenhang besteht hingegen, wenn der Getäuschte die Willenserklärung aufgrund eigener selbständiger Überlegungen unabhängig von der Täuschung abgegeben hat (Ellenberger a.a.O.). Für die Annahme einer arglistigen Täuschung ist es nicht erforderlich, dass für den Getäuschten bei größerer Aufmerksamkeit der Irrtum vermeidbar gewesen wäre und die Erklärung dann nicht abgegeben worden wäre. Denn auf Verschulden des Getäuschten kommt es nicht an (BGH NJW 1989, 287, 288; BGH NJW 1997, 1845, 1847).

218

Wenn die Beklagten Kenntnis von der Insolvenzreife und dem Schneeballsystem gehabt hätten, wäre das diesbezügliche Verschweigen seitens der Fa. T nicht mehr kausal für die auf Abschluss des Versicherungsvertrages gerichteten Willenserklärungen. Allerdings kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Kausalität des Irrtums für die Vertragserklärung im Wege des Anscheinsbeweises als erwiesen angesehen werden (vgl. Beschluss vom 21.03.2012 IV ZR 233/09 Rz 26 ff zitiert nach iuris). So hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es sich von selbst versteht, dass der Versicherer einer Geldtransportfirma nicht bereit ist, Versicherungsschutz zu gewähren, der unter anderem auch die Unterschlagung von Kundengeldern durch die Versicherungsnehmerin umfassen soll, wenn er weiß, dass diese Versicherungsnehmerin bereits seit Jahren durch systematischen rechtswidrigen Zugriff auf Kundengelder Millionenschäden verursacht hat. Hier kann nach der Lebenserfahrung angenommen werden, dass die Täuschung geeignet gewesen sei, die Vertragserklärung der Versicherer zu beeinflussen. Diese Ausführungen im HEROS-Komplex gelten vorliegend gleichermaßen, so dass der Senat im Wege des Anscheinsbeweises davon ausgeht, dass der Irrtum der Beklagten über das Schneeballsystem kausal für ihren dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Entschluss war.

219

Auch wenn die Versicherer, nachdem sie Anfang 2006 von Verschiebungen erfahren haben sollen, nicht zum Mittel der Anfechtung gegriffen und nicht darauf gedrungen hätten, die bekannt gewordenen Umstände umgehend abzustellen, sondern ein Stillhalteabkommen mit der Geschäftsführung der Fa. T getroffen hätten, wonach diese den Unternehmensteilverkauf vorantreiben und im Gegenzug keine „echten“ Prüfungen stattfinden sollten, würde dies den Anscheinsbeweis nicht erschüttern. Denn ein solches Verhalten hätte nicht auf ein unbegrenztes „Weitermachenkönnen“ bei der Fa. T, sondern auf die Herbeiführung eines „geordneten Endes“ gezielt. Daraus kann nicht geschlussfolgert werden, dass sich die Versicherer auch dann auf den Vertragsschluss mit der Fa. T eingelassen hätten, wenn sie noch vor Vertragsabschluss von dem laufenden Schneeballsystem erfahren hätten. Allein weil die beteiligten Versicherer versucht haben könnten, im eigenen wirtschaftlichen Interesse „schadlos“ aus dem Versicherungsverhältnis herauszukommen, kann nicht darauf geschlossen werden, dass ihnen bei Vertragsschluss alle maßgeblichen Umstände gleichgültig gewesen wären. Dies wäre nur zu erwägen, wenn ausreichende Anhaltspunkte vorliegen würden, wonach die Beklagten eine Ausweitung ihres Marktanteils buchstäblich um jeden Preis angestrebt hätten. Dafür fehlt aber jeder durchgreifende Anhaltspunkt.

220

4.

221

Es ist auch die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB gewahrt.

222

Die Jahresfrist des § 124 BGB beginnt mit der Entdeckung der Täuschung durch den Anfechtungsberechtigten zu laufen; nicht ausreichend ist ein bloßes Kennenmüssen oder ein bloßer Verdacht (BGH Urteil vom 21.09.2011 IV ZR 38/09 Rz 46 bei juris).

223

Der Fristlauf beginnt erst, wenn der Getäuschte die arglistige Täuschung als solche erkennt und nicht bereits dann, wenn er über Erkenntnisse verfügt, aus denen sich Anhaltspunkte für die wahre Sachlage ergeben. Denn die Kenntnis muss sich nach § 124 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht nur auf die objektive Unwahrheit der Angaben, sondern auch auf die subjektive Arglist des anderen Teils beziehen (BGH Beschluss 18.01.2012 IV ZR 15/11 Rz 11 bei juris).

224

Die Beweislast für alle Voraussetzungen des Erlöschens des Anfechtungsrechts trägt der Anfechtungsgegner; er muss daher auch beweisen, wann der Anfechtungsberechtigte von der arglistigen Täuschung Kenntnis erlangt hat (Palandt/Ellenberger, 73. Aufl., § 124 BGB Rz 5).

225

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im HEROS-Komplex (vgl. Beschluss vom 21.03.2012 IV ZR 152/10 Rz 33 bei iuris) reicht die Kenntnis von Liquiditätslücken, Zahlungsschwierigkeiten, Geldentnahmen und Veruntreuungen nicht aus. Entscheidend ist danach, ob der Versicherer bei Abschluss der Police Kenntnis hatte von dem „Schneeballsystem, seinem Ausmaß und vor allem dem Umstand, dass Heros-Verantwortliche all dies [bei Abschluss der Police] wissentlich verschwiegen hatten“. Maßgeblich ist die Kenntnis des Versicherers, dass er „bei Abschluss der Police … über die Existenz des damals schon für Millionenschäden verantwortlichen Schneeballsystems getäuscht worden war“ (BGH a.a.O.).

226

Dies bedeutet, dass es Sache der Klägerinnen ist darzulegen und zu beweisen, dass die beteiligten Versicherer bereits länger als ein Jahr vor ihren Anfechtungserklärungen Kenntnis von der arglistigen Täuschung hatten (vgl. BGH NJW 1992, 2346, 2347 f).

227

Nach dem Vortrag des Beklagten zu 1) hatten die Versicherer vor dem 28./29.08.2006 keine Kenntnis von den Geldverschiebungen bei T. Bezogen auf diesen Zeitpunkt sind die Anfechtungserklärungen vom 30.08.2006 und 26.09.2006 innerhalb der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB abgegeben worden.

228

Auch wenn dem Geschäftsführer der Fa. D, Y2, aufgrund langjähriger Kenntnis und Betreuung der Werttransportversicherung bei der Fa. T schon in der Zeit der Vorversicherung beim Versicherer Gerling die dortigen Verhältnisse bereits vor Vertragsschluss umfassend bekannt gewesen seien sollten, bezieht sich diese Kenntnis dem Zusammenhang nach auf die allgemeinen Verhältnisse bei der Fa. T und nicht auf das dortige Betreiben eines Schneeballsystems. Auch soweit der Geschäftsführer Y2 sein Wissen um nicht näher spezifizierte „Unregelmäßigkeiten“ mit zur Fa. D genommen hätte, kann hieraus, wie oben bereits dargelegt, nicht auf eine Kenntnis von dem praktizierten Schneeballsystem und der Insolvenzreife der Fa. T rückgeschlossen werden.

229

Auch soweit es bereits früher, ab Oktober/November 2005 bwz. im März 2006 Hinweise auf Verschiebungen in Millionenhöhe bei T gegeben hätte, wäre die Jahresfrist zur Zeitpunkt der Anfechtung nicht verstrichen.

230

§ 124 BGB kommt vorliegend auch zur Anwendung. Die Anwendbarkeit dieser Norm kann im Versicherungsvertragsrecht nicht auf den Fall beschränkt werden, dass die Täuschung erst nach Eintritt des Versicherungsfalles auffällt.

231

5.

232

Eine Bestätigung des Versicherungsvertrages nach § 144 BGB ist nicht erfolgt.

233

Die Bestätigung nach § 144 BGB ist der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt/Ellenberger, 73. Auflage, § 144 BGB Rz 1). Gemäß § 144 BGB ist die Anfechtung ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird, wobei diese Bestätigung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form bedarf und auch durch schlüssige Handlung erfolgen kann. Erforderlich ist ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten, wobei jede andere den Umständen nach mögliche Deutung ausgeschlossen sein muss (BGHZ 110, 220, 222; BGH NJW-RR 1992, 779, 780).

234

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 21.03.2012 IV ZR 233/09 Rz 6 –juris-) setzt die Bestätigung anfechtbarer Rechtsgeschäfte gemäß § 144 BGB die Kenntnis vom Anfechtungsgrund voraus. Selbst wenn die Beklagten nach Vertragsschluss Kenntnis von Unregelmäßigkeiten bei der Fa. T erlangt haben sollten, so ist jedenfalls nicht ersichtlich und von den Klägerinnen auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass ihnen bereits im April oder Juli 2006 das gesamte Ausmaß des Schneeballsystems bekannt war sowie die Tatsache, dass dieses bereits bei Vertragsschluss bestand und insoweit ein Anfechtungsrecht gegeben war.

235

6.

236

Den Beklagten ist es auch nicht nach Treu und Glauben nach § 242 BGB verwehrt, den Versicherungsvertrag anzufechten.

237

Zwar kann auch die Geltendmachung des Anfechtungsrechts durch den Anfechtungsberechtigten grundsätzlich verwirkt sein, denn alle Rechte und Rechtspositionen unterliegen grundsätzlich der Verwirkung (Palandt/Grüneberg, 73. Aufl. § 242 BGB Rz 88). So hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 107, 368, 375 f; vgl. Prölss/Martin, 27. Aufl., § 6 VVG Rz 131; grundsätzlich für Rechtsmissbrauch als Schranke der Anfechtbarkeit auch Römer/Langheid, 2. Aufl., § 6 VVG Rz 133) entschieden, dass die Sanktion der Leistungsfreiheit verwirkt ist, wenn sich der Versicherer in einer der arglistigen Täuschung „gleichwertigen oder gar schwerwiegenden Art und Weise“ verhält. Dies gelte, wenn der Versicherer das gegenseitige Vertrauensverhältnis grundlegend und in ausgesprochen vorwerfbarer Weise zerstöre; auch in besonders gelagerten Fällen müsse es für einen Versicherer selbstverständlich sein, sich korrekt zu verhalten.

238

Allgemein wird angenommen, dass ein Anfechtungsrecht ausnahmsweise dann durch Verwirkung ausgeschlossen ist, wenn in der Ausübung ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegt (Erman/Arnold, 13. Aufl., § 242 BGB Rz 2), bzw. wenn besondere Umstände vorliegen (PWW/Ahrens, 6. Aufl., § 124 BGB Rz 1). Auch in seinen Entscheidungen NJW 1992, 2346 und NJW 1971, 1795, 1800 ist der Bundesgerichtshof grundsätzlich von der Möglichkeit einer Treuwidrigkeit einer Arglistanfechtung ausgegangen, hat dafür aber das Vorliegen ganz besonderer Umstände verlangt.

239

Allerdings erweist sich das von den Klägerinnen vorgetragene Verhalten des Beklagten zu 1) und der E nicht als so erheblich missbilligenswert, dass ihnen das Recht zur Anfechtung abzusprechen wäre.

240

Nach Auffassung des Senates stellt es keinen zureichenden Anknüpfungspunkt für eine zu missbilligende Widersprüchlichkeit dar, dass die beteiligten Versicherer – die Richtigkeit des klägerischen Vortrags unterstellt – an dem Vertrag festgehalten haben, solange es ihnen vorteilhaft erschien, und zum Mittel der Anfechtung erst dann gegriffen haben, als sie sich von der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der Fa. T keinen weiteren Nutzen versprachen. Denn es ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz dem arglistig Getäuschten eine Jahresfrist für die Ausübung seines Anfechtungsrechts einräumt. Anders als der nach den §§ 119, 120 BGB Anfechtende, der sein Anfechtungsrecht nach § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB unverzüglich ausüben muss, will er es nicht verlieren, hat der arglistig Getäuschte somit eine Bedenkfrist von einem Jahr. Der Anfechtungsgegner muss den langen Zeitraum des Wahlrechts des Anfechtungsberechtigten hinnehmen, weil er – der Anfechtungsgegner – weniger schutzbedürftig ist (vgl. Staudinger/Singer, Neubearbeitung 2011, § 124 BGB Rz 1; MünchKomm/Armbrüster, 6. Aufl., 2012, § 124 BGB Rz 1). Das Durchgreifenlassen der Treuwidrigkeit führt im Ergebnis zu einer vorzeitigen Beendigung des Wahlrechts und beseitigt letztlich das Wahlrecht, weil von der Anfechtungsberechtigten ein unverzügliches Handeln nach Erkennen der Anfechtungsberechtigung verlangt wird, was grundsätzlich der gesetzlichen Konzeption zuwiderläuft. Überdies ist zu berücksichtigen, dass nach der gesetzlichen Konzeption ein vorzeitiger Verlust des Anfechtungsrechts nur im Falle der Bestätigung nach § 144 BGB stattfinden soll. Hierzu ist anerkannt (vgl. Staudinger/Roth, Neubearbeitung 2011, § 144 BGB Rz 6; MünchKomm/Busche 6. Aufl., § 144 BGB Rz 6), dass an die Annahme einer Bestätigung durch konkludentes Verhalten strenge Anforderungen zu stellen sind, um das Wahlrecht nicht zu unterlaufen.

241

Auch im Weiteren liegen hier keine so ungewöhnlichen Umstände vor, die die Annahme einer Treuwidrigkeit rechtfertigen könnten:

242

So ist schon in den Blick zu nehmen, dass die Klägerinnen mangels Bestehens eines Direktanspruchs (vgl. Felsch r+s 2012, 223, 224) aus abgetretenem Recht des Insolvenzverwalters vorgehen, also Ansprüche geltend macht, die ursprünglich der Fa. T gegenüber den Beklagten zustanden. Es liegt auf der Hand, dass die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens der Beklagten gegenüber der Fa. T nicht in Betracht kommt. Denn neben dem Gesichtspunkt des Schutzes des arglistig Getäuschten vor den Machenschaften des arglistig Täuschenden tritt hier hinzu, dass es gerade die Fa. T selbst gewesen ist, die nach dem Vortrag der Klägerinnen der Fa. D ein Stillhalteabkommen angetragen hat. Die Fa. T selbst würde sich widersprüchlich verhalten, wenn sie sich darauf berufen würde, dass die Beklagten mit ihr kein Stillhalteabkommen hätten abschließen dürfen, sondern unmittelbar im März 2006 hätten anfechten müssen.

243

Dass die beteiligten Versicherer nach Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten nicht unmittelbar die Anfechtung erklärt haben und möglicherweise im Rahmen der beabsichtigten Abwicklung auf ihren eigenen wirtschaftlichen Vorteil bedacht waren, begründet allein keinen Gesichtspunkt der Treuwidrigkeit. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass es die Verantwortlichen der Fa. T waren, die durch ihre arglistige Täuschung die Willensfreiheit der Beklagten beeinträchtigt haben und die Verantwortlichen der Fa. T allein die Verantwortung für das kriminelle Schneeballsystem tragen. Deshalb vermag allein ein passives Verhalten der Beklagten in Kenntnis des Schneeballsystems eine Treuwidrigkeit des Handelns der Beklagten nicht zu begründen.

244

Dass die Versicherer mittels der Fa. D vorsätzlich durch eigenes aktives Handeln zur Aufrechterhaltung des kriminellen Schneeballsystems beigetragen hätten, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Auch wenn die Beklagten bereits Ende Oktober/Anfang November 2005 von Unregelmäßigkeiten bei der Fa. T erfuhren, ist eine positive Kenntnis der Beklagten vom Ausmaß der Veruntreuungen von den Klägerinnen nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden.

245

Hinzukommt, dass es die Versicherten wie die Klägerinnen sind, die sich die Fa. T als Vertragspartner ausgewählt und damit auf ihr eigenes Risiko gehandelt haben, so dass es konsequent ist, die Versicherten alle Folgen des Verhaltens der Fa. T tragen zu lassen.

246

7.

247

Ein Anspruch der Klägerinnen auf Schadensersatz ist ebenfalls nicht gegeben. Ein solcher ergibt sich nicht aus § 280 Abs. 1 BGB. Selbst wenn der Beklagte zu 1) während der Vertragslaufzeit von den Geschäftspraktiken der Verantwortlichen der Fa. T Kenntnis erlangt hat, ergeben sich weder aus dem Versicherungsvertrag noch der Versicherungsbestätigung besondere Schutzpflichten der Beklagten gegenüber den Versicherten. Die Versicherungsbestätigung enthält insbesondere keine entsprechenden - ungeschriebenen - Mitteilungspflichten oder Pflichten, ein Fehlverhalten der Verantwortlichen der Fa. T zu unterbinden oder die Versicherten vor einem drohenden Schaden zu warnen (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2011, IV ZR 16/10- juris- ;

248

Ein Anspruch der Klägerinnen gegen den Beklagten zu 1) ergibt sich auch nicht aus einem Schadensersatzanspruch gem. §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB, da insbesondere eine Garantenstellung der Beklagten gegenüber der Klägerinnen nicht ersichtlich ist. Die Klägerinnen haben sich die Fa. T auf eigenes Risiko als Vertragspartnerin ausgewählt und mit den Beklagten keinen eigenen Vertrag geschlossen. Aus dem Versicherungsvertrag lassen sich keine besonderen Schutzpflichten der Beklagten zugunsten der Klägerinnen entnehmen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 09.11.2011; IV ZR 15/10, - juris- ).

249

III.

250

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 543 Abs. 2 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt und solche des Einzelfalls.