Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-11-30, Aktenzeichen I-23 U 73/04
ECLI:DE:OLGD:2004:1130.I23U73.04.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 20. Februar 2004 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mön-chengladbach geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 89.880,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2002 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche über den Betrag von 89.880,84 € hinausge-henden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch den nachträglichen Einbau einer Innenabdichtung als weiße (wasserdruckhaltende) Wanne in den Kellern des Hauses I T, W, entstehen werden.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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I.

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Der Kläger verlangt aus eigenem und ihm von seiner Ehefrau abgetretenem Recht von dem beklagten Architekten bezifferten Schadensersatz wegen einer gegen drückendes Wasser unzureichender Abdichtung seines Hauses sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten für weitere Schäden. Das Landgericht hat die am 17. Juni 2003 eingereichte und am 13.08.2003 zugestellte Klage wegen Verjährung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches abgewiesen und ausgeführt: Der genaue Umfang des Architektenauftrages könne dahin stehen, weil die geltend gemachten Schadensersatzansprüche jedenfalls verjährt seien. Die 5-jährige Verjährungsfrist habe spätestens 1995 mit Fertigstellung und Bezug des Hauses begonnen und Ende 2000 geendet. Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Verjährungsfrist auf 30 Jahre lägen nicht vor. Das Vorbringen des Klägers rechtfertige nicht die Annahme eines arglistigen Verhaltens des Beklagten und die Grundsätze des Organisationsverschuldens seien auf den allein tätigen Architekten unanwendbar. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen.

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Der Kläger greift die Entscheidung mit seiner Berufung an und trägt zur Begründung vor:

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Die Planung des Beklagten sei mangelhaft gewesen, weil er es unterlassen habe, sich ausreichend über die Grundwasserhöchststände zu erkundigen, so dass das Haus unzureichend abgedichtet worden sei. Die Verjährungsfrist betrage 30 Jahre, da der Beklagte sich unwissend gehalten und die sich aufdrängende Nachfrage nicht durchgeführt habe, wobei das Außerachtlassen der Grundwassersituation als besonders schwerwiegender Mangel zu bewerten sei. Das Verhalten des Beklagten, das Verschweigen über die Nichteinholung der Grundwasserauskunft, sei als arglistig zu bewerten und ihm sei ein Organisationsverschulden vorzuwerfen. Im Übrigen sei eine Verjährung nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung zu verneinen, da der Beklagte Ende 1999/Anfang 2000 über die Feuchtigkeitserscheinungen unterrichtet worden sei, ohne dass der Beklagte Untersuchungen zur Mangelursache angestellt habe.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach zu ändern und

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1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 89.880,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % -Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2002 zu zahlen;

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2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm über den Betrag von 89.880,84 € hinausgehende Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch den nachträglichen Einbau einer Innenabdichtung als weiße (wasserdruckhaltende) Wanne in den Keller des Hauses T, W, entstehen werden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte trägt vor: Er habe gefälligkeitshalber nur Architektenleistungen der Leistungsphase 4 des § 15 HOAI erbracht. Der Kläger selbst habe ihn auf das Verrieselungsgutachten verwiesen und erklärt, dass Grundwasser "nicht anstehe", was sich durch seine Messung bestätigt habe. Das Landgericht habe zu Recht die Verjährung angeblicher Schadensersatzansprüche angenommen. Eine Verlängerung der Verjährungsfrist unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens scheide schon deshalb aus, weil er mit dem eigentlichen Herstellungsprozess des Hauses nicht befasst gewesen sei. Der ihm allenfalls unterlaufende einfache Planungsfehler rechtfertige auch keine Arglisthaftung.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Der Beklagte schuldet dem Kläger Schadensersatz, weil er für das zu errichtende Haus des Klägers und dessen Ehefrau keine ausreichende Abdichtung gegen drückendes Wasser plante. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.

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Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden die zum 31.12.2001 geltend Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung, Art. 229, § 5 EGBGB.

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Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 635, 398 BGB.

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1.

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Der Beklagte hat die unstreitig in Auftrag gegebene Genehmigungsplanung mangelhaft ausgeführt, § 633 Abs. 1 BGB, weil er den Grundwasserstand nicht ausreichend berücksichtigt hat. Ob der Beklagte beauftragt war, über die Genehmigungsplanung hinaus weitere Architektenleistungen zu erbringen, kann hier dahin stehen. Es ist unstreitig, dass das Haus des Klägers nicht ausreichend gegen drückendes Wasser abgedichtet ist. Dieser Baumangel ist auf die mangelhafte Planung des Beklagten zurückzuführen, die Planungsdefizite haben sich in dem Bauwerk selbst verkörpert.

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Der Beklagte hat notwendige planerische Maßnahmen nicht ergriffen. Der Architekt schuldet eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung, wozu auch die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse gehört und die deshalb den nach der Sachlage notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen muss (ständige Rechtsprechung des BGH so BauR 2001, 823). Hierbei sind die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in langjähriger Beobachtung nur gelegentlich erreicht worden sind. Die Planung der Abdichtung muss bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen (BGH BauR 2000, 1330). Dies gilt auch, wenn der Architekt nur mit der Genehmigungsplanung beauftragt ist. Auch im Rahmen eines solchermaßen eingeschränkten Auftrages muss er sich planerisch um eine mangelfreie, druckwasserhaltende Bauwerksabdichtung kümmern (vgl. OLG Karlsruhe IBR 2000, 335 rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluss des BGH vom 4.5.2000). Die Genehmigungsplanung setzt Grundlagenermittlung, Vor- und Entwurfsplanung unabdingbar voraus. Spätestens in der Entwurfsplanung sind die Grundwasserverhältnisse planerisch zu berücksichtigen (Senat IBR 1999, 24; OLG Düsseldorf, 22. Senat BauR 1992, 536). Dass der Kläger ihm eine fertige Entwurfsplanung eines anderen Architekten vorgelegt hätte, behauptet der Beklagte selbst nicht. Lag ihm aber keine Entwurfsplanung vor, dann musste er diese im Rahmen des Auftrages zur Genehmigungsplanung nachholen, soweit dies für die Genehmigungsplanung erforderlich war. Daher war er gehalten, die Boden und Grundwassersituation selbst zu überprüfen. Der Beklagte gibt selbst an, durch Brunnenmessung und Einsicht in das Verrieselungsgutachten aus 1979 die Grundwasserverhältnisse geprüft zu haben, woraus zu schließen ist, dass ihm die Entwurfsplanung eines anderen Architekten mit den notwendigen Grundwasserstandangaben nicht vorlag. Die Grundwassersituation hat der Beklagte nicht ausreichend berücksichtigt, seine eigene –von dem Kläger bestrittene - Brunnenmessung war ebenso wenig ausreichend wie das Verrieselungsgutachten aus dem Jahre 1979. Das Vorgehen des Beklagten entspricht nicht den Anforderungen an eine zuverlässige Ermittlung der Grundwasserhöchststände bezogen auf einen Beobachtungszeitraum von 20 Jahren (vgl. dazu OLG Düsseldorf BauR 1992, 536). Der Architekt muss sich zur Feststellung der Grundwasserstände der vorliegenden amtlichen Messergebnisse bedienen und bei Unmöglichkeit der genauen Wertermittlung des Grundwasserhöchststandes einen Sicherheitszuschlag planen (Senat in BauR 2002, 652). Die von dem Beklagten behauptete Messung konnte hingegen nur der Feststellung eines Momentwertes dienen, der für die Beurteilung der möglichen Grundwasserhöchststände nicht relevant war. Zudem gab das Verrieselungsgutachten aus dem Jahre 1979 dem Beklagten Anlass für weitergehende Prüfungen. Denn darin ist bereits ein zu erwartender Grundwasserstand von NN +76 nach der Grundwasserkarte genannt und wie sich aus dem Gutachten des von dem Versicherer des Beklagten beauftragten Sachverständigen ergibt, führte dieser Grundwasserstand 1999 wegen unzureichender Abdichtung zu der Feuchtigkeit in dem Keller des Hauses.

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Selbst wenn man hypothetisch unterstellt, dem Beklagten hätte die Entwurfsplanung eines anderen Architekten vorgelegen, dann hätte er im Rahmen der Genehmigungsplanung prüfen müssen, ob die Grundwasserverhältnisse darin planerisch berücksichtigt waren (vgl. zur Pflicht des Architekten, vom Bauherrn vorgelegte Unterlagen und Planungen zu prüfen vgl. OLG Düsseldorf IBR 2000, 131, BauR 1992, 536). Dem ist der Beklagte nicht nachgekommen.

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2.

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Die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten, er sei gefälligkeitshalber tätig geworden, bedarf keiner Klärung. Er selbst bezieht dies nicht auf die Genehmigungsplanung, da insoweit auch nach seinem Vortrag eine vertragliche Bindung bestand, aus der der Kläger Erfüllung verlangen konnte und für die er – so hat er es in erster Instanz dargestellt hat – ein Entgelt erhalten hat. Im Übrigen würde es seiner grundsätzlichen Haftung nicht entgegenstehen, wenn man von einer "gefälligkeitshalber unentgeltlich" ausgeführten Tätigkeit ausgehen wollte. Denn auch in diesem Fall liegt der Vereinbarung ein Rechtsbindungswille des Beklagten und des Klägers zugrunde und damit eine vertragliche Grundlage, so dass eine Schlechterfüllung Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann. Die unentgeltliche Übernahme von Architektenleistungen beruht angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung für den Bauherrn in der Regel auf einer rechtlichen Bindung der Beteiligten und begründet daher im Falle einer Schlechterfüllung Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche (vg. auch OLG Celle BauR 2002, 1427). Der Beklagte hat nach seinem Vortrag die Durchführung der Planung zugesagt, um weitere Aufträge zu erhalten. Für ihn wie für den Kläger stand eine schuldrechtliche Bindung außer Frage, eine Gefälligkeit ohne jegliche Bindung war gerade nicht gewollt.

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3.

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Eine Mangelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung, wie sie § 635 BGB grundsätzlich vorschreibt, ist nicht Voraussetzung des Schadensersatzanspruches gegen den beklagten Architekten. Da sich der Mangel der Planung, die unzureichende Abdichtung, im Bauwerk selbst manifestiert hat und durch eine bloße Nachbesserung der von dem Beklagten geschuldeten Planung nicht zu beseitigen ist, bedarf es einer Nachbesserungsaufforderung nicht (BGH BauR 2000, 128; BGH ZfBR 1996, 258; vgl. auch weitere Nachweise bei Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rn. 1642).

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4.

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Die fehlerhafte Planung führte zu einem Schaden des Klägers, da die auf der Grundlage der Planung durchgeführte Abdichtung unzureichend ist und erhebliche Sanierungsmaßnahmen erforderlich macht. Umstände, die gegen ein Verschulden des Beklagten sprechen, sind nicht von ihm vorgetragen und aus den Umständen nicht ersichtlich.

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5.

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Dem Kläger ist ein ersatzfähiger Schaden von 89.880,84 € entstanden, da er diesen Betrag zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Andichtung aufbringen muss. Der Hinweis des sach- und fachkundigen Beklagten, es gebe kostengünstigere Sanierungsmethoden, ist angesichts des von dem Kläger vorgelegten detaillierten Angebots des Bauunternehmers J unzureichend. Der von dem Versicherer des Beklagten beauftragte Sachverständige M hat in seinem Gutachten vom 5.4.2002 ausgeführt, dass eine Dichtungsmaßnahme innenseitig auf die vorhandene Konstruktion aufzubringen ist und eine innenliegende Wanne eingespannt wird. Diese Sanierung ist nach Darstellung dieses Gutachtens eine - allerdings ausreichende - Notlösung um weitergehenden Kosten zu vermeiden. Auf diesem Sanierungsvorschlag basiert das von dem Kläger vorgelegte Angebot. Trotz des Hinweises des Senats ist der Beklagte weder den Ausführungen des Privatgutachters seiner Versicherung noch den Angaben in dem Angebot J konkret entgegengetreten. Er beschränkt sich auf den pauschalen Hinweis, dass kostengünstigere Sanierungsmethoden anerkannt seien, ohne solche zu nennen. Er hat insbesondere nicht dargelegt, dass das Angebot der Bauunternehmung wegen sogenannter "Sowiesokosten" zu reduzieren wäre.

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Da weitere Schäden nach dem insoweit unwidersprochenen gebliebenen Vortrag des Klägers bei Durchführung der Arbeiten zu erwarten sind, ist auch sein Feststellungsantrag gerechtfertigt.

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6.

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Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beträgt 30 Jahre, da dem Beklagten sowohl ein Organisationsverschulden als auch Arglist vorzuwerfen ist.

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a)

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Die regelmäßige Verjährungsfrist von 5 Jahren gemäß § 638 BGB war bei Klageerhebung im Juni 2003 allerdings abgelaufen. Insoweit bedarf es keiner Entscheidung über den streitigen Umfang des Auftrages. Betraf der Auftrag nur die Genehmigungsplanung, dann begann die Verjährung mit der Abnahme dieser Architektenleistung, nicht erst mit der Fertigstellung des Hauses (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, Teil 12, Rn. 500, 315; Münchner/Kommentar Soergel, BGB, 3. Auflage, § 638 Rn. 63; zum Beginn der Verjährung durch Aushändigung der Planung bei Beauftragung der Ausführungsplanung vgl. OLG Düsseldorf 5. Senat BauR 2003, 127, 128). Denn die geschuldete Leistung war mit der Aushändigung der Planung an den Auftraggeber bzw. mit der Einreichung des Baugesuchs (so Kniffka/Koeble, a.a.O. Teil 12 Rn. 315) erbracht. Dadurch, dass der Kläger und seine Ehefrau ohne Änderungswünsche oder Rügen von der Planung Gebrauch machten, machten sie deutlich, dass sie die erbrachte Leistung so akzeptieren, d.h. abnehmen. Die Verjährungsfrist begann danach mit Abschluss der Planung und Aushändigung der Unterlagen an den Kläger und seine Ehefrau Anfang März 1994 und endete im März 1999. Selbst wenn man das Vorbringen des Klägers über die Tätigkeit des Beklagten auch im Rahmen der Abnahme und Fertigstellung als richtig unterstellt, begann die Verjährung spätestens mit der Fertigstellung und den Bezug des Hauses durch den Kläger und seine Ehefrau im August 1995. Der Lauf der Verjährung ist auch nicht gehemmt worden, § 639 Abs. 2 BGB, da der Beklagte nach der Schilderung des Klägers gerade nicht bereit war, nach der behaupteten Mängelrüge Ende 1999/Anfang 2000 das Vorhandensein eines Mangels zu untersuchen und zu prüfen.

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b)

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Die Verjährungsfrist hat sich wegen eines sogenannten Organisationsverschuldens des Beklagten auf 30 Jahre verlängert. Der Werkunternehmer muss fehlerfrei leisten. Er muss deshalb den Herstellungsprozess angemessen überwachen und das Werk vor Abnahme prüfen, damit er oder die von ihm eingesetzten Erfüllungsgehilfen einen etwaigen Mangel erkennen können. Er kann sich seiner Haftung für das mangelfreie Werk nicht dadurch entziehen, dass er sich selbst unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Pflicht zur Offenbarung von Mängeln bedient (BGHZ 66, 43, 46 f). Vielmehr muss er die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Werk bei Ablieferung keinen Fehler aufweist. Dabei kann die Art des Mangels an besonders gewichtigen Gewerken den Schluss auf eine mangelhafte Organisation von Überwachung und Überprüfung zulassen (BGH NJW 1992, 1754 f). Folge eines Verstoßes gegen diese Organisationspflicht ist die dreißigjährige Verjährungsfrist für Ansprüche gegen den Unternehmer. Diese Grundsätze finden auch auf die Haftung des Architekten Anwendung (Senat BauR 2004, 1331 ff, OLG Hamm BauR 2002, 1706; OLG Celle NJW-RR 1995, 1486; Koeble/Kniffka, a.a.O. Teil 12 Rn. 493). Die Annahme eines Organisationsverschuldens scheitert hier nicht daran, dass der Beklagte die geschuldete Planung selbst ausführte. Der maßgebliche Grundgedanke der Haftung für das Organisationsverschulden ist, dass der Bauunternehmer die 30jährige Haftung für Arglist nicht dadurch vermeiden kann, dass er sich bewusst unwissend hält (Senat BauR 2004, 1331 ff). Der Vorwurf des Organisationsverschuldens ist nicht beschränkt auf den arbeitsteilig durchgeführten Auftrag, sondern auch bei einer unzureichenden Organisation des eigenen Arbeitsablaufes des allein tätig werdenden Unternehmers möglich. Auch der allein tätige Architekt muss durch die Organisation der Arbeitsabläufe bis zur Fertigstellung der geschuldeten Leistung sicherstellen, dass er etwaige Fehler erkennen kann und nicht zwangsläufig unwissend bleibt.

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Ein derartiges Organisationsverschulden ist dem Beklagten vorzuwerfen. Er hatte Feststellungen auf dem Baugrundstück durch eine Brunnenmessung vorgenommen und Einsicht in ein damals 15 Jahre altes Verrieselungsgutachten nur genommen, um die Möglichkeit der Verrieselung zu prüfen. Die Messung benötigte er für den Entwässerungsplan, wie sich aus dem Schreiben vom 29.06.1994 ergibt. Der Frage, ob und welchen Einfluss die Grundwasserverhältnisse auf das Bauvorhaben und seine Dichtigkeit haben, ist er hingegen nicht nachgegangen. Dabei drängte sich aus dem Verrieselungsgutachten des Dipl. Ing H aus dem Jahre 1979 die Notwendigkeit einer eingehenden Prüfung auf. Der nach dem Gutachten des Dipl. Ing. H zu erwartende Grundwasserstand von 76m über NN lag vor, als es 1999 zu dem Feuchtigkeitseintritt in dem Haus des Klägers kam (Gutachten Dipl. Ing. M vom 5.4.02). Dies lässt den Schluss zu, dass der Beklagte seinen Arbeitsablauf nicht so organisiert hatte, dass die Einholung der behördlichen Auskünfte über die Boden- und Grundwasserverhältnisse, die für das Bauwerk selbst entscheidend waren, gewährleistet war. Bezüglich der Klärung der Abdichtungsvoraussetzungen ist er überhaupt nicht tätig geworden. Hätte der Beklagte zudem die Planungsunterlagen vor Aushändigung an den Kläger und dessen Ehefrau so wie es erforderlich ist kontrolliert und durchgesehen, dann wären ihm die Unzulänglichkeiten der Planung im Hinblick auf die besonders schadensanfälligen Abdichtungsmaßnahmen aufgefallen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass den Architekten durch zahlreiche Veröffentlichungen in Fachzeitschriften die überragende Bedeutung der Abdichtung für die fachgerechte Errichtung eines Hauses auch damals schon bekannt war. Der Beklagte hat nicht nur grob fahrlässig schlecht geleistet, was eine Verlängerung der Verjährungsfrist nicht rechtfertigen kann (Senat BauR 2004, 1331 ff; OLG Hamm BauR 2002, 1706, 1708), sondern er hat sich bezüglich des Grundwassers bewusst unwissend gehalten und sich mit einer völlig unzureichenden Momentaufnahme im Hinblick auf die Möglichkeiten der Verrieselung bei einer einzigen eigenen Messung begnügt.

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c)

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Selbst wenn man die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über das Organisationsverschulden auf den allein, ohne Hinzuziehung von Mitarbeitern tätig werden Architekten nicht anwenden will, ist der Anspruch des Klägers nicht verjährt, weil der Beklagte sich arglistig verhalten hat.

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Arglist erfordert keine Schädigungsabsicht oder das Erstreben eines eigenen Vorteils. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verschweigt arglistig, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners von Erheblichkeit ist, er nach Treu und Glauben verpflichtet ist, diesen Umstand mitzuteilen, und ihn trotzdem nicht offenbart (BGH NJW 2002, 1117; BGH NJW 1992, 1754). Arglistig handelt daher auch der Werkunternehmer, der über ihm bekannte Risiken, die er für aufklärungsbedürftig hält, nicht aufklärt (BGHZ 62, 63, 66; BGHZ 66, 43, 44; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts.2. Auflage, Teil 6 Rn. 134) und derjenige, der sich bewusst besserer Erkenntnis verschließt (OLG Hamm, NJW-RR 1999, 171; RGRK/Glanzmann, § 638 Rn. 22; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB; 10. Auflage, § 13 Rn. 82;). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Beklagte wusste über die Risiken in Folge der Grundwassersituation. Ihm waren, worauf sein Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hinwies, die Sümpfungsmaßnahmen von Rheinbraun und die damit verbundene vorübergehende Grundwasserabsenkung bekannt. Aus dem ihm vorliegenden Verrieselungsgutachten wusste der Beklagte, dass ein Grundwasserstand bei +76 m NN zu erwarten war. Da er ein Haus mit Kellerräumen plante, ergab sich für den Beklagten auch, dass diese Höhe von dem Gebäude unterschritten wird. Das Risiko von Feuchtigkeitsschäden für das Bauvorhaben war dem Beklagten daher bekannt und statt den Kläger hierüber aufzuklären beließ er es bei einer eigener Grundwassermessung, die nur eine Momentaufnahme darstellte und, wie er als Architekt auch wusste, für den möglichen oder zu erwartenden Grundwasserhöchststand völlig unzureichend war. Dies gilt umsomehr, als ihm nach seinem eigenen Vortrag die Fehleinschätzung des Klägers, der annahm "Grundwasser stehe nicht an" ,bekannt war. Dass er in dieser Situation weder ausreichende Auskunft über die Grundwasserhöchststände einholte, sich weiteren Erkenntnissen verschloss, noch den Kläger auf die Notwendigkeit weitergehender Auskünfte und die Risiken bei Nichteinholung hinwies, rechtfertigt den Arglistigkeitsvorwurf.

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7.

40

Die hilfsweise von dem Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Aufrechnung mit einem Vergütungsanspruch für seine Architektenleistungen ist nicht zulässig, da weder der Kläger eingewilligt hat noch die Aufrechnung sachdienlich ist, § 533 Nr. 1 ZPO. An einer Sachdienlichkeit fehlt es schon deshalb, weil der Rechtsstreit ohne die Aufrechnungsforderung entscheidungsreif ist (vgl. dazu BGH, NJW-RR 2003, 738;Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Auflage, § 533 Rn. 26). Dies gilt jedenfalls in den Fällen wie dem hier vorliegenden, in denen das Berufungsgericht bezüglich der Aufrechnungsforderung zur Beurteilung eines neuen, bisher nicht erörterten Streitstoffes genötigt würde (BGH, BGH-Report 2004, 1107, 1108). Ob die Zulässigkeit der Aufrechnung auch wegen der Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO zu verneinen wäre, oder ob das tatsächliche Vorbringen gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen wäre, weil die Fälligkeit eines Honoraranspruch erst durch die in der Berufungsinstanz erstellte Rechnung eintrat, kann wegen Fehlens der Sachdienlichkeit der Aufrechnung dahinstehen.

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III.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 90.880,84 € (Bezifferter Anspruch 89.880,84 € + Feststellungsantrag 1.000 €)