Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2008-07-15, Aktenzeichen 10 U 147/07

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 29.04.2004, Az. 1 O 178/03,

abgeändert

und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 3.125,48 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. hierauf seit dem 01.07.2001 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 29.04.2004, Az. 1 O 178/03,

zurückgewiesen.

3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen.

4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwerte:

1. Instanz und Berufungsverfahren 10 U 119/04:

179.135,51 EUR

BGH und Berufungsverfahren 10 U 147/07:

74.413,83 EUR

Gründe

I.

1

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter gegen die Beklagte jetzt noch Rückzahlungsansprüche aus Insolvenzanfechtung in Höhe von insgesamt 74.413,83 EUR nebst Zinsen geltend aus einem Wechsel der Beklagten an eigene Order vom 27.12.2000, den die Schuldnerin als Bezogene angenommen und am 30.3.2001 bezahlt hat (48.981,17 EUR), und einer Scheckzahlung vom 15.3.2001 über 25.432,66 EUR, die dem Geschäftskonto der Schuldnerin am 21.3.2001 belastet und auf dem Konto der Beklagten am 19.3.2001 gutgeschrieben worden ist. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Voraussetzungen einer jetzt allein noch in Betracht kommenden Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfüllt sind.

2

Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin waren Otto Sch. und sein Sohn Wolfgang Sch.. Der Gesellschafter Otto Sch. zog sich ab 1996 immer mehr aus der aktiven Geschäftsführung zurück und überließ seinem Sohn insbesondere den Bereich Finanzen.

3

Die Beklagte wurde 1983 von Otto Sch. und seinem Sohn Dieter Sch. gegründet. Bis zum Ausscheiden des Vaters aus allen Funktionen am 20.8.2001 waren beide Gesellschafter und Geschäftsführer.

4

Von 1983 bis zur Insolvenzeröffnung am 1.7.2001 standen die Beklagte und die Schuldnerin in einer ständigen Geschäftsbeziehung.

5

1996 geriet die Schuldnerin in eine schwierige finanzielle Lage. Mit Schreiben vom 2. Juni 1997 kündigte die D. Bank der Schuldnerin sämtliche Kredite und verlangte bis 30. Juni 1997 die Rückzahlung von 4.144.598,93 DM. Hierzu war die Schuldnerin nicht in der Lage. Nach Verhandlungen erklärte sich die Bank jedoch am 3.12.1997 bereit, unter bestimmten Voraussetzungen bis 31. Dezember 1998 still zu halten. Diese Frist wurde in der Folgezeit mehrfach verlängert.

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Die mit der D. Bank vereinbarten Zinszahlungen von jeweils monatlich 26.000,-- DM konnte die Schuldnerin für November und Dezember 2000 nicht mehr erbringen, weshalb die D. Bank mit Schreiben vom 19.1.2001 erklärte, zu einem weiteren Stillhalten nicht mehr in der Lage zu sein. Mit Schreiben vom 30.1.2001 erklärte sie sich jedoch sodann zur Stundung der Raten bereit.

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Nachdem ein Sanierungskonzept der Schuldnerin gescheitert war, stellte sie am 23.5.2001 Insolvenzantrag.

8

Das Landgericht Ravensburg hat in der Sitzung vom 4.3.2004 Wolfgang Sch., Otto Sch., Johannes B., Karl-Hinrich F. und Edith Fr. zur wirtschaftlichen Entwicklung der Gemeinschuldnerin und der Kenntnis des Herrn Otto Sch. hiervon vernommen. Die Klage auf Rückzahlungsansprüche aus Insolvenzanfechtung in Höhe von ursprünglich insgesamt 179.135,51 EUR wurde im Anschluss daran durch Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 29.4.2004 abgewiesen und die dagegen eingelegte Berufung des Klägers durch Urteil des Senats vom 7.12.2004 zurückgewiesen. Zum Sach- und Streitstand bis zur ersten Entscheidung des Senats sowie die tragenden Gründe der Entscheidungen wird auf Tatbestand und die Entscheidungsgründe beider Urteile verwiesen.

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Die auf den Wechsel der Beklagten vom 27.12.2001 und die Scheckzahlung vom 15.3.2001 beschränkte Revision des Klägers hatte insoweit Erfolg, als der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.6.2007 das Urteil des Senats vom 7.12.2004 im Kostenpunkt und in der Entscheidung über eine Klagforderung von 74.413,83 EUR nebst Zinsen aufgehoben und das Verfahren insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwiesen hat. Nach derzeitigem Sachstand sei eine erfolgreiche Anfechtung wegen kongruenter Deckung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht auszuschließen. Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei spätestens zum 1.7.1997 eingetreten, weil die Schuldnerin nach Ablauf der Zahlungsfrist gemäß dem Schreiben der D. Bank vom 2.6.1997 länger als drei Wochen die Forderung nicht erfüllt habe und sie deshalb gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ihre Zahlungen eingestellt habe. Dies begründe die gesetzliche Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit, die vom Prozessgegner zu widerlegen sei.

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Die einmal eingetretene Zahlungseinstellung könne nur dadurch wieder beseitigt werden, dass der Schuldner seine Zahlungen allgemein wieder aufnehme. Dies habe derjenige zu beweisen, der sich hierauf berufe, also die Beklagte. Zwar sei die Annahme des Berufungsgerichts, die Zusage der Bank vom 3.12.1997 beinhalte eine Stundung, nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht habe jedoch nicht geprüft, ob die Schuldnerin - von der Verpflichtung der Bank gegenüber abgesehen - ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen habe.

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Sollte die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen haben, wäre zu prüfen, ob aufgrund der Ereignisse Ende 2000 / Anfang 2001 eine erneute Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei und diese durch die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen wieder entfallen sei.

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Die Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO setze weiter voraus, dass die Beklagte entweder die Zahlungsunfähigkeit selbst (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) oder die Umstände gekannt habe, die zwingend darauf schließen ließen (Absatz 2). Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahe stehe, werde die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit vermutet (Absatz 3). Angesichts der Verbindung des Otto Sch. mit der Schuldnerin und der Beklagten sei die Beklagte für die Schuldnerin eine nahestehende Person gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Nr. 1 InsO gewesen. Vom Berufungsgericht sei noch festzustellen, ob diese Vermutung des § 130 Abs. 3 InsO widerlegt sei. Die Umstände sprächen jedoch gegen eine Widerlegung der Vermutung.

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Die nach § 130 InsO erforderliche mittelbare Gläubigerbenachteiligung könne entgegen dem Berufungsgericht nicht mit dem Hinweis auf die noch im Jahr 2001 geflossenen Zahlungen von über 9 Millionen DM und die in diesem Verhältnis geringfügigen streitgegenständlichen Zahlungen verneint werden. Die Gläubiger würden benachteiligt, weil diese Zahlungen die Aktivmasse der Schuldnerin verkürzt und in dieser Höhe die Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger reduziert hätten. Auch wenn die Beklagte geltend mache, die Waren seien unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden, sei damit noch nicht ausreichend dargelegt, dass eine Gläubigerbenachteiligung fehle. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, auf welche konkreten Lieferungen die Zahlungen erfolgt seien und ob danach unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Waren sich noch bei der Schuldnerin befunden hätten, die Schuldnerin also durch die Zahlung noch Eigentum habe erwerben können. Ein privilegiertes Bargeschäft liege nicht vor.

14

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.6.2007, AZ: IX ZR 231/04, verwiesen.

15

Im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat der Kläger vorgetragen, eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung werde nicht dadurch beseitigt, dass die Fälligkeit einer Verbindlichkeit beseitigt werde. Vielmehr müsse ein aktives Tun des Schuldners hinzukommen. Dass die Schuldnerin ihre Zahlungen gegenüber der Gläubigergesamtheit seit Ende Juli 1997 wieder aufgenommen habe, habe die Beklagte weder dargelegt noch sei dies sonst ersichtlich. Die Einlassung der Beklagten, die Schuldnerin habe ihre Zahlungen im Januar 1998 allgemein wieder aufgenommen, sei unsubstantiiert. Es fehle ein ausreichend konkreter Tatsachenvortrag. Dieser Vortrag werde durch Beweisangebote nicht ersetzt. Die Behauptung der Beklagten, die Gläubiger der im Schriftsatz des Klägers vom 28.9.2007 gelisteten Forderungen hätten in eine spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt, sei unsubstantiiert und falsch. Es habe bis zur Insolvenzantragstellung weder Diskussionen noch Absprachen mit Gläubigern der Schuldnerin gegeben. Auch die Darlehensforderung der Investitionsbank des Landes B. sei am 31.1.2001 in voller Höhe fällig gewesen. Die Schuldnerin sei deshalb von Ende Juli 1997 bis zu den in Rede stehenden Zahlungen im März 2001 zahlungsunfähig gewesen. Im Übrigen habe die Schuldnerin jedenfalls Ende 2000 erneut die Zahlungen wieder eingestellt. Die Zahlungseinstellung sei spätestens am 22.12.2000, nämlich nach Ablauf von drei Wochen seit Eintritt der Fälligkeit der Zinszahlung für den Monat November 2000, eingetreten. Erst am 30.1.2001 habe die Schuldnerin mit der D. Bank AG hinsichtlich dieser Zinszahlung eine Stundungsvereinbarung getroffen. Der Kläger listet auf, welche Verbindlichkeiten der Schuldnerin fällig und bis heute unbezahlt geblieben seien. Bezüglich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 28.9.2007 verwiesen. Wenn im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden hätten, die bis zur Insolvenzeröffnung nicht mehr beglichen worden seien, sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt auszugehen. Da sich die Beklagte die Kenntnisse des Geschäftsführers Otto Sch., der gleichzeitig Geschäftsführer der Schuldnerin gewesen sei, zurechnen lassen müsse, könne die Beklagte den Vortrag des Klägers nicht einfach bestreiten.

16

Der Bundesgerichtshof habe ausgeführt, die Beklagte habe die Vermutung, dass sie die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Zahlungen kannte (§ 130 Abs. 3 InsO), nicht widerlegt. Daran sei das Berufungsgericht gebunden. Schon die Beweisaufnahme vor dem Landgericht Ravensburg habe ergeben, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten Otto Sch. Kenntnis von der desolaten wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin gehabt habe.

17

Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.6.2007 stehe die Gläubigerbenachteiligung fest. Das Berufungsgericht müsse die eindeutige Entscheidung des Bundesgerichtshofs, dass eine Gläubigerbenachteiligung vorliege, seiner Entscheidung gemäß § 563 Abs. 3 ZPO zugrunde legen. Der Bundesgerichtshof habe den Rechtsstreit nicht an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit es eine Gläubigerbenachteiligung prüfe. Das Berufungsgericht habe ausschließlich zu prüfen, ob die spätestens Ende Juli 1997 eingetretene Zahlungseinstellung der Schuldnerin später durch eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen beseitigt worden sei.

18

Es sei unstreitig, dass etwaige von der Beklagten an die Schuldnerin unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Waren schon zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin nicht mehr vorhanden gewesen seien. Weil eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung genüge, beurteile sich diese nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz des Anfechtungsprozesses. Wenn die Beklagte entgegen dem Regelfall geltend machen wolle, trotz des hier in Rede stehenden unstreitigen Geldabflusses aus dem Vermögen der Schuldnerin fehle es an einer Gläubigerbenachteiligung, so trage sie hierfür die primäre Darlegungs- und Beweislast. Deshalb habe der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Beklagte ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Im Übrigen sei der neue Vortrag der Beklagten zum vermeintlichen Eigentumsvorbehalt verspätet.

19

Außerdem wäre ein Verkauf der Beklagten an die Schuldnerin unter Eigentumsvorbehalt nichts anderes als ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen der Beklagten an die Schuldnerin gewesen. Deshalb hätte die Beklagte ihre vermeintlichen Eigentumsvorbehaltsansprüche nicht durchsetzen können. Der Kläger bestreite weiterhin, dass die Beklagte mit der Schuldnerin wirksam Eigentumsvorbehalte vereinbart habe und die von der Beklagten an die Schuldnerin gelieferten Kanalspülschläuche im März 2001 noch bei der Schuldnerin vorhanden gewesen seien. Zum Zeitpunkt der Wechselzahlung Ende März 2001 seien sämtliche von der Beklagten im Jahr 2000 an die Schuldnerin gelieferten Waren längst verbraucht gewesen. Die Schuldnerin habe Waren angesichts ihrer Liquiditätsnot nur noch in den von ihr kurzfristig benötigten Mengen und stets auftragsbezogen eingekauft. Die Waren seien nach Auslieferung durch die Beklagte sofort von der Schuldnerin verbraucht, an Kunden der Schuldnerin ausgeliefert oder in Fahrzeuge eingebaut worden, welche die Schuldnerin im Kundenauftrag gebaut und noch im Jahr 2000 an die Auftraggeber ausgeliefert habe.

20

Ab Entstehen des Rückgewähranspruchs mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei dieser Anspruch zu verzinsen.

21

Mit Schriftsatz vom 24.1.2008 hat der Kläger das Verzeichnis der Massegegenstände, die Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO und das Gläubigerverzeichnis gemäß § 152 InsO in Kopie zur Akte gereicht.

22

Der Kläger beantragt nunmehr:

23

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 74.413,83 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. hierauf seit dem 1.7.2001 zu zahlen.

24

Die Beklagte beantragt:

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Die Berufung wird zurückgewiesen.

26

Die Beklagte behauptet, die Schuldnerin habe ihre Zahlungen im Januar 1998, nachdem die D. Bank im Dezember 1997 ihre Kredite gestundet habe, allgemein wieder aufgenommen. Es habe bis zur Scheck- und Wechseleinlösung zu keinem Zeitpunkt mehr als über drei Wochen hinweg eine Liquiditätslücke von mehr als 10 % ihrer fälligen Gesamtverbindlichkeiten bestanden. Durch weitere Betriebsmittelkredite der X-Bank und der Investitionsbank des Landes B. habe sich ihre Liquidität im Juni 1998 um 3 Millionen DM erhöht. Sie habe ihre Liquidität circa 1 Jahr in die Zukunft geplant. Ende Dezember 2000 sei aufgrund mehrerer noch nicht abrechenbarer Großaufträge ein momentaner Liquiditätsengpass aufgetragen. Während die X-Bank in eine Erhöhung der Kreditlinie um 100.000,-- DM bis zum 15.2.2001 und um 50.000,-- DM bis zum 16.2.2001 sowie die Investitionsbank des Landes B. in eine Stundung fällig werdender Zins- und Tilgungszahlungen eingewilligt hätten, habe die D. Bank über die von ihr erbetene Krediterhöhung vorläufig nicht entschieden, sondern fällige Zins- und Tilgungszahlungen vorläufig gestundet, die Kreditanfrage im Januar 2001 zunächst negativ beschieden und mit Schreiben vom 19.1.2001 die Rückzahlung ihrer Kredite bis zum 19.2.2001 verlangt, jedoch nach Zahlung von 26.000,-- DM für November 2000 am 31.1.2001, also noch vor Auslaufen der Zahlungsfrist bis 19.2.2001, die Zinsrate von 26.000,-- DM für Dezember 2000 bis 15.2. bzw. 16.3.2001 gestundet.

27

Die Liquidität der Schuldnerin habe stets ausgereicht, um voll produzieren zu können. Die Schuldnerin habe ihre Zahlungen im Januar 1998, nachdem die D. Bank im Dezember 1997 ihre Kredite gestundet habe, allgemein wieder aufgenommen. Neben den Arbeitnehmern, den Lieferanten, der X-Bank, der Volksbank etc., deren Forderungen fortlaufend bedient worden seien, habe sie fortan auch ihre Zahlungen gegenüber der D. Bank wieder aufgenommen, die ab Januar 1998 monatliche Zins- und Tilgungszahlungen in Höhe von 26.000,- EUR erhalten habe. Bis zum 31.5.2001 seien die Kreditlinien der Schuldnerin bei der X-Bank, der Volksbank B. und der Sparkasse O. zu keinem Zeitpunkt vollständig ausgeschöpft gewesen. Der geschäftsführende Gesellschafter der Schuldnerin Wolfgang Sch. sei jederzeit in der Lage gewesen, die Liquidität der Schuldnerin mittels eines Kredits oder einer Kapitalrücklage um ca. 600.000,-- DM zu erhöhen. Hierfür habe er jedoch keine Notwendigkeit gesehen. In der Zeit von Januar 2001 bis Mai 2001 habe die Schuldnerin an ihre Gläubiger über 9 Millionen DM bezahlt. Auf die Beklagte seien hiervon nur 252.680,40 DM, also circa 3 %, entfallen.

28

Der Kläger habe bislang nicht dargelegt, dass die Forderungen, die er in seinem Schriftsatz vom 28.9.2007 aufgelistet habe, zu den maßgeblichen Zeitpunkten von den Gläubigern der Schuldnerin ernsthaft eingefordert worden seien.

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Alle Gläubiger der Forderungen, die der Kläger in seinem Schriftsatz vom 28.9.2007 aufgelistet habe, hätten in eine spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt. Der Geschäftsführer der Schuldnerin Wolfgang Sch. sei mit allen Gläubigern permanent in Kontakt gewesen. Alle Forderungen, bei denen die Gläubigerin der Schuldnerin in eine spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt hätten, seien ungeeignet gewesen, eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Sinn von § 17 InsO zu begründen. Der Bundesgerichtshof halte an dem Tatbestandsmerkmal des ernsthaften Einforderns fest. Die Forderung eines Gläubigers, der in eine spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt habe, dürfe deshalb nicht berücksichtigt werden. Die Beklagte verweist insoweit auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.7.2007, AZ: IX ZB 36/07. Die Beklagte nimmt zu einzelnen Forderungen in ihrem Schriftsatz vom 10.3.2006 ab Seite 8 ff. näher Stellung. Es seien Ratenzahlungen und langfristige Zahlungsziele vereinbart gewesen. Die Beklagte legt den Umfang von Zahlungen an die einzelnen Gläubiger dar. Die Forderung der Investitionsbank des Landes B. über 237.578,10 DM sei bis Mai 2001 gestundet worden. Über das Urlaubsgeld für das Jahr 1998 habe die Schuldnerin mit dem Betriebsrat in der Betriebsvereinbarung Nr. 1/98 vom 26.6.1998 und dem Zusatz vom 26.10.2000 eine spätere bzw. nachrangige Befriedigung vereinbart. Auf Weihnachtsgratifikationen hätten die Arbeitnehmer der Schuldnerin keinen Anspruch gehabt.

30

Die Beklagte habe keine Kenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt. Auch Umstände, die eine solche indizieren könnten, seien ihr nicht bekannt gewesen. Ihr Geschäftsführer Dieter Sch. habe aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehung gewusst, dass die Schuldnerin ihren Zahlungspflichten nachgekommen sei. Die Liquiditätslücken seien ihm nicht bekannt gewesen. Die Scheck- und Wechselzahlungen vom 19.3.2001 bzw. 20.3.2001 seien für ihn regelmäßige Vorgänge im laufenden Geschäftsverkehr gewesen.

31

Otto Sch. sei bekannt gewesen, dass die Schuldnerin ihren Zahlungspflichten nachgekommen sei. Über die Rückführung der Kredite, insbesondere jener der D. Bank, sei er nicht im einzelnen informiert gewesen. Seine Kenntnisse hätten sich auf mündliche Mitteilungen seines Sohnes Wolfgang Sch. und des Unternehmensberaters Johannes B. beschränkt. Herr Otto Sch. habe ab 1997 / 1998 nur noch selten Zahlungen für die Schuldnerin veranlasst.

32

Die Scheckzahlung vom 19.3.2001 und die Wechselzahlung vom 30.3.2001 hätten die Gläubiger der Schuldnerin nicht benachteiligt, soweit hierdurch Waren bezahlt worden seien, die unter Eigentumsvorbehalt der Beklagten gestanden hätten. Zum Zeitpunkt der Scheckeinlösung am 19.3.2001 seien die damit bezahlten und gelieferten Schläuche noch im Besitz der Schuldnerin gewesen. Sie seien bewegliche Ausstattung eines Kommunalfahrzeugs gewesen, das im Mai 2001 nach Bombai/Indien exportiert und dort zusammen mit den Schläuchen am 23.05.2001 übereignet worden sei. Die gelieferten Kanalspülschläuche seien bis dahin noch unter dem Eigentumsvorbehalt der Beklagten gestanden. Die mit dem Wechsel bezahlten 24 Rechnungen der Beklagten hätten - mit Ausnahme von drei Rechnungen im Umfang von 6.112,90 DM (3.125,48 EUR) für erbrachte Dienstleistungen - Warenlieferungen betroffen. Die Waren seien zum Zeitpunkt der Wechseleinlösung am 30.3.2001 unverarbeitet im Lager der Schuldnerin vorhanden gewesen und seien bis zur vollständigen Bezahlung unter einem Eigentumsvorbehalt der Beklagten gestanden.

33

Die vom Kläger vorgelegten Verzeichnisse und Übersichten über die Massengegenstände seien unvollständig bzw. fehlerhaft. In Wahrheit habe die Schuldnerin am 1.7.2001 ein Vielfaches mehr an Vorräten und halbfertigen Arbeiten gehabt, nämlich annähernd so viel wie zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung am 23.5.2001. Zu diesem Zeitpunkt habe die Schuldnerin Vorräte im Wert von circa 3.921.000,-- DM und halbfertige Arbeiten im Wert von ca. 1.077.454,-- DM gehabt.

34

Tatsachen wie eine Gläubigerbenachteiligung seien vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21.6.2007 nicht festgestellt worden. Vielmehr habe der Bundesgerichtshof nur rechtliche Hinweise erteilt. Der Kläger habe grundsätzlich für alle objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung die Darlegungs- und Beweislast. Insbesondere habe er auch die Gläubigerbenachteiligung darzulegen und zu beweisen. Er habe deshalb zu beweisen, dass mit der angefochtenen Scheck- bzw. Wechselzahlung eine Gegenleistung der Beklagten nicht verbunden gewesen sei.

35

Ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen der Beklagten habe es nicht gegeben. Die Schuldnerin bzw. deren Gesellschafter hätten die Beklagte nicht beherrscht.

36

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in allen Instanzen verwiesen.

37

Der Senat hat die Zeugen Otto Sch., Johannes B. und Wolfgang Sch. vernommen. Bezüglich deren Angaben wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23.06.2008 verwiesen.

II.

38

Die zulässige Berufung des Klägers ist nur in Höhe von 3.125,48 EUR nebst Zinsen begründet.

1.

39

Nach § 563 Abs. 2 ZPO hat der Senat die rechtliche Beurteilung, auf der die Aufhebung durch den Bundesgerichtshof beruht, auch seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. An eine sonstige Begründung, insbesondere an Voraussetzungen, die keine Rechtssätze darstellen, ist der Senat nicht gebunden.

40

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs sind nunmehr noch die Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit der Scheck- und Wechselzahlung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO zu prüfen.

41

Ohne Änderung des Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht steht aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 21.6.2007, AZ: IX ZR 231/04, WM 2007, 1616, fest, dass Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin spätestens zum 1.7.1997 eingetreten war.

42

Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21.6.2007 nicht die übrigen Voraussetzungen für eine Insolvenzanfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO bindend festgestellt, sondern im Übrigen nur Hinweise für den Fortgang des Berufungsverfahrens vor dem OLG Stuttgart gegeben.

43

In der Folge muss nun die Beklagte darlegen und beweisen, dass die einmal eingetretene Zahlungseinstellung wieder dadurch beseitigt wurde, dass die Beklagte ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hat (vgl. unten 2.). Dabei haben die Forderungen der D. Bank jedenfalls bis November 2000 außer Betracht zu bleiben, nachdem der Senat mit Urteil vom 7.12.2004 eine Stundungsvereinbarung hinsichtlich der Verbindlichkeiten der Beklagten bei der D. Bank, beginnend mit dem Schreiben der D. Bank vom 3.12.1997, angenommen hat und der Bundesgerichtshof diese Auslegung nicht beanstandet hat. Der weitere Vortrag der Parteien gibt keinen Anlass, dieser Vereinbarung ein anderes Verständnis zukommen zu lassen.

44

Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs ist gemäß §§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 3 InsO zu vermuten, dass die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Scheck- und Wechselzahlung kannte. Insoweit hat der Senat ergänzende Feststellungen zu treffen (unten 3.).

45

Hinsichtlich der durch die Scheck- und Wechselzahlung ausgelösten mittelbaren Gläubigerbenachteiligung hat der Bundesgerichtshof einen ausreichenden Sachvortrag der Beklagten vermisst, ob ein Eigentumsvorbehalt der durch die Zahlungen eingetretenen objektiven Gläubigerbenachteiligung entgegensteht (hierzu unten zu 4.).

2.

46

Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung wird grundsätzlich erst beseitigt, wenn die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen werden. Die Stundung von Forderungen genügt hierzu erst, wenn danach die geschuldeten Ratenzahlungen allgemein wieder aufgenommen werden. Allenfalls ein nicht wesentlicher Teil fälliger Forderungen darf unerfüllt bleiben (BGHZ 149, 100, Juris RN 25; 178, Juris RN 35;). Die Beklagte hat danach darzulegen und zu beweisen, dass die Schuldnerin - von der Verpflichtung der D. Bank gegenüber abgesehen - ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hat (BGH WM 2007, 1616, Juris RN 35). Dies ist ihr nicht gelungen.

47

a) Die Beklagte hat die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen durch die Schuldnerin nicht ausreichend dargelegt. Sie trägt lediglich vor, dass die Schuldnerin ab dem Jahr 1998 ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen und bis zur Insolvenzantragstellung nicht wieder eingestellt habe. Es fehlen aber Ausführungen dazu, welche fälligen Verbindlichkeiten die Schuldnerin ab dem 1.1.1998 gehabt hat und wann sie diese jeweils erfüllt hat.

48

Die Beklagte hat lediglich zu denjenigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin vorgetragen, die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch fortbestanden haben. Hierzu hat sie im wesentlichen Stundungen vorgetragen. Es fehlt aber ein ausreichend substantiierter Vortrag, wann mit welchem Geschäftspartner welche Stundungsvereinbarung getroffen wurde, insbesondere ob bestimmte Zahlungsziele oder Ratenzahlungen vereinbart wurden, die dann auch eingehalten worden sind. Den Anlagen B 38 bis 41 zum Schriftsatz vom 19.06.2008 ist zu entnehmen, dass die Stundungen zumindest teilweise erst vereinbart wurden, wenn über eine längere Zeit erhebliche fällige Verbindlichkeiten aufgelaufen waren. Dies steht einer allgemeinen Wiederaufnahme der Zahlungen entgegen. Im Übrigen beseitigen nicht schon die Stundungen als solche die Zahlungseinstellung, sondern erst eine mit Hilfe der Stundung erfolgte allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen im Übrigen, seien es auch zunächst nur Ratenzahlungen (BGH LM Nr. 1 zu § 30 KO).

49

b) Sogenannte „erzwungene Stundungen“, die dadurch zustande kommen, dass der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzögerungen begleicht, die Gläubiger aber nicht sofort klagen und vollstrecken, weil sie dies ohnehin für aussichtslos halten oder sie nicht den sofortigen Zusammenbruch des Schuldners verantworten wollen, führen nicht zu einer Zahlungsfähigkeit (BGH WM 2007, 1616, Juris RN 22). Für „erzwungene Stundungen“ der Arbeitnehmer gilt dies in besonderem Maße. Werden sie darüber informiert, dass das Ausbleiben pünktlicher Lohnzahlungen auf eine ernsthafte finanzielle Krise des Arbeitgebers zurückzuführen ist, werden sie oft aus Sorge, ihren Arbeitsplatz zu verlieren, stillhalten. Blieben ihre Lohnforderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit unberücksichtigt, würde nicht selten der richtige Zeitpunkt für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verfehlt (BGH a.a.O., Juris RN 23). Tatsächlich haben die Arbeitnehmer mit der Protokollnotiz vom 26.6.1998 im Hinblick auf die Sanierungsbemühungen der Geschäftsleitung einen Rangrücktritt vereinbart. Damit sollten diese Ansprüche nur aus künftigen Gewinnen, aus einem Liquiditätsüberschuss oder, nach Überwindung der Krise, aus einem die sonstigen Schulden übersteigenden Vermögen der Schuldnerin beglichen werden (Anlage K 9, Bl. 599). Nachdem die Schuldnerin diese Forderungen nicht beglichen hat, ist daraus zu schließen, dass sie die im Jahr 1998 eingetretene Krise bis zum Insolvenzverfahren nicht überwunden hat. Die Angaben des Zeugen B. verdeutlichen den Druck, der auf die Arbeitnehmer zum Abschluss einer Stundungsvereinbarungen für Urlaubsgeld ausgeübt wurde. Ihnen wurde klar vor Augen geführt, dass ihre Verweigerung den ganzen Sanierungsplan und damit das ganze Unternehmen gefährden würde. So hat der Zeuge Johannes B., der die Schuldnerin ab August 1997 als Wirtschaftsberater begleitet hat, in seiner Zeugenaussage vor dem Landgericht Ravensburg auch bekundet hat, dass sich die Mitarbeiter mit einem Verzicht einverstanden erklären mussten .

50

Danach führen die Betriebsvereinbarungen Nr. 1/98 vom 26.6.1998 und im Zusatz vom 26.10.2000 über die Stundung von Urlaubsgeld für das Jahr 1998 nicht zu einem Stillhalten, das diese Forderungen der Arbeitnehmer der Schuldnerin bei der Frage der allgemeinen Wiederaufnahme der Zahlungen ausklammern könnte. Die zu berücksichtigenden Urlaubsgelder stehen einer allgemeinen Wiederaufnahme der Zahlungen entgegen.

51

c) Nach den Angaben des Zeugen B. wurde vergleichbar den Arbeitnehmern der Schuldnerin auch den Lieferanten der Ernst der Situation deutlich gemacht. Soweit es unter diesen Umständen zu Stundungen gekommen es, handelt es sich um erzwungene Stundungen. Die diesen Stundungen zu Grunde liegenden Verbindlichkeiten können bei der Frage der allgemeinen Wiederaufnahme der Zahlungen nicht unberücksichtigt bleiben.

52

d) Allein der Vortrag, die Schuldnerin habe von Januar 2001 bis Mai 2001 an ihre Gläubiger über 9 Millionen DM bezahlt, genügt nicht für die Darlegung einer allgemeinen Wiederaufnahme der Zahlungen. Eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schließt nicht aus, dass er noch einzelne - sogar beträchtliche - Zahlungen erbringt (BGHZ 149, 178, Juris RN 36). Es ist weiterhin weder vorgetragen noch ersichtlich, welchen fälligen Verbindlichkeiten die Schuldnerin bis zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen insgesamt ausgesetzt war (vgl. auch BGH WM 2007, 1616, Juris RN 38).

53

Auch die wirtschaftlichen Rahmendaten lassen eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen nicht erkennen. Ausweislich des Tatbestands des Urteils des Senats vom 7.12.2004 erwirtschaftete die Schuldnerin laut ihren Jahresabschlüssen zum 31.12.1997 eine Unterdeckung von 1.852.000,-- DM, zum 31.12.1999 eine Unterdeckung von 1.713.000,-- DM und zum 31.12.2000 eine Unterdeckung von 4.133.000,-- DM. Die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1999 wies einen Fehlbetrag von 958.000,-- DM und für das Jahr 2000 einen Fehlbetrag von 2.420.000,-- DM auf.

54

Aus den Lageberichten der S. Treuhand über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.1998 ergibt sich lediglich, dass eine punktgenaue Liquiditäts-Einkaufs- und Produktionsplanung umgesetzt sei und die Gesamtkosten durch strikte Sparmaßnahmen, weitere Anpassungen in den Personalkosten und weitgehendsten Investitionsstopp gegenüber 1997 um weitere 20 % zum Umsatz reduziert werden konnten. Im Bericht des Wirtschaftsprüfers Wilhelm H. über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.1999 wird mitgeteilt, dass aufgrund des negativen Cash Flow die Finanzlage der Gesellschaft nicht befriedigend gewesen sei. Voraussetzung für eine wesentliche Verbesserung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage seien die Durchsetzung der in Angriff genommenen Maßnahmen sowie weitere zusätzliche Maßnahmen, die zur Zeit zwischen Gesellschaftern und Banken erörtert würden (Anlagen B 25 und B 26).

55

Ohne bestimmte, erhebliche Behauptungen der Beklagten oblag es dem Kläger nicht, aufgrund der ihm verfügbaren Unterlagen der Schuldnerin durch ein substantiiertes Bestreiten zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen (BGHZ 149, 100, Juris RN 28; 178, Juris RN 36).

3.

56

Zur Frage der Widerlegung der Vermutung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Entgegennahme der Leistungen der Schuldnerin (§ 130 Abs. 3 InsO) wurden vom Senat die Zeugen Otto und Wolfgang Sch. sowie Johannes B. vernommen. Das Landgericht hat die von ihm vorgenommene Beweisaufnahme nicht unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt gewürdigt, so dass der Senat auf die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zurückgreifen konnte, sondern die Zeugen erneut hören musste.

57

Danach kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Beklagte über ihren Geschäftsführer Otto Sch. von der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin und ihrer Zahlungsunfähigkeit keine Kenntnis gehabt hätte. Es spricht sogar vieles für eine solche Kenntnis.

58

Der Zeuge Otto Sch. hat versucht, dem Senat seine Unkenntnis von der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin glauben zu machen. Er räumte aber ein, persönlich eine Bürgschaft über 1 Mio DM zu Gunsten der I. und der X- Bank übernommen zu haben, um die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin zu stabilisieren. Ihm war auch bekannt, dass für eine Sanierung seines Unternehmens, der Schuldnerin, der Zeuge Johannes B. von der Stadt H. zur Verfügung gestellt worden war. Der Senat nimmt dem Zeugen Otto Sch. nicht ab, dass er sich für das Schicksal der Schuldnerin, die er viele Jahre als Geschäftsführer geleitet hatte und in der er im streitgegenständlichen Zeitraum noch tätig war, nicht mehr interessiert haben sollte. Plausibel sind demgegenüber die Angaben seines Sohnes Wolfgang Sch., der Zeuge Otto Sch. sei daran interessiert gewesen, dass das Unternehmen fortbestehe. Er habe mit seinem Vater besprochen, mit wem Gespräche geführt würden, mit welchen Banken, mit der Stadt H. etc.. Auch wenn er seinen Vater über die Einzelheiten wie einzelne Zahlungen oder ähnliches nicht informiert hat, musste der Zeuge Otto Sch. über die allgemeinen Informationen zu Gesprächen im Hinblick auf die Sanierung von der Zahlungseinstellung der Schuldnerin zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen und damit von ihrer Zahlungsunfähigkeit gewusst haben.

4.

59

Für die Anfechtung nach § 130 InsO genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung. Mittelbar sind die Insolvenzgläubiger benachteiligt, wenn es zwar an einer unmittelbaren Benachteiligung durch die Rechtshandlung fehlt, sich aber im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Anfechtungsprozess ergibt, dass die Möglichkeit der Gläubiger, sich aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, durch den Hinzutritt weiterer Umstände beeinträchtigt wurde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Gegenleistung den Insolvenzgläubigern nicht mehr zur Verfügung steht oder an Wert verloren hat (HK-InsO / Kreft, 4. Aufl. § 129 RN 45).

60

Die Beklagte hat sich hinsichtlich der Warenlieferungen auf den in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen einfachen Eigentumsvorbehalt berufen. Die Schuldnerin habe durch die streitgegenständlichen Zahlungen vorbehaltloses Eigentum an den gelieferten Waren erhalten, die den Insolvenzgläubigern noch zur Verfügung stünden.

61

Der Bundesgerichtshof hat insoweit einen Vortrag der Beklagten vermisst, auf welche konkreten Lieferungen die Zahlungen erfolgt sind und ob danach unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Waren sich noch bei der Schuldnerin befanden, die Schuldnerin also durch die Zahlung noch Eigentum erwerben konnte (BGH WM 2007, 1616, Juris, RN 49).

62

a) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30.9.2007 einzeln dargelegt, auf welche Leistungen ihre Rechnungsstellung beruhte, die mit der streitgegenständlichen Scheck- und Wechselzahlung erfüllt werden sollten.

63

b) In Höhe von insgesamt 6.112,90 DM = 3.125,48 EUR erfolgte die Rechnungsstellung für erbrachte Dienstleistungen. Durch die Wechselzahlung vom 17.12.2000 und die Wechseleinlösung am 30.3.2001 ist dem Vermögen der Schuldnerin insoweit keine Gegenleistung zugewachsen. Hier beeinträchtigte die Wechselzahlung die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger. In diesem Umfang hat deshalb die Klage Erfolg.

64

c) Etwas anderes gilt jedoch hinsichtlich der Warenlieferungen. Insoweit hat die Beklagte in der Folge des vorangegangenen Urteil des Bundesgerichtshofs substantiiert und nachvollziehbar dargelegt, warum hier eine Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten sein soll.

65

aa) Die Beklagte hat ausreichend dargelegt und bewiesen, dass die abgerechneten Waren unter einem einfachen Eigentumsvorbehalt geliefert worden sind. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die als Anlage B 1 vorgelegten Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten bei jeder der aufgelisteten Auftragserteilungen oder Rechnungen beigelegt waren. Der Geschäftsführer der Beklagten hat überzeugend dargelegt, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im streitgegenständlichen Zeitraum zwar noch nicht auf der Rückseite der Rechnungen abgedruckt waren, aber dem Schriftverkehr und den Rechnungen üblicherweise auf dünnem Papier gedruckt beigefügt worden waren. Der Zeuge Wolfgang Sch. hat bekundet, dass üblicherweise bei Lieferungen der Beklagten deren AGB Grundlage der Geschäfte waren, während bei Lieferungen der Schuldnerin die AGB der Schuldnerin einbezogen worden seien. Er hat bestätigt, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten mit einem gesonderten Blatt aus Leichtpapier regelmäßig beigefügt waren. Die Schuldnerin und die Beklagte befanden sich in einer ständigen Geschäftsbeziehung, die sich ab dem Jahr 1997, als der Zeuge Wolfgang Sch. die Geschäftsführung der Schuldnerin übernahm, fortgesetzt hat. Nachdem der Zeuge Wolfgang Sch. ab 1997 die kaufmännische Leitung der Schuldnerin übernommen hatte, stammen seine Kenntnisse über die Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus den Jahren vor dem streitgegenständlichen Zeitraum der Rechnungen aus dem Jahr 2000 sowie am 9.2.2001 (Kanalspülschläuche).

66

Durch die langjährige Übung zwischen den Parteien wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des jeweiligen Lieferanten durch schlüssiges Verhalten in den einzelnen Vertrag einbezogen. Gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf es für Geschäfte zwischen Unternehmern keiner ausdrücklichen Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in einen Vertrag nach § 305 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist auch eine stillschweigende Unterwerfung ausreichend (BGH WM 2005, 1892, Juris RN 16 f.; WM 1991, 459, Juris RN 24; BGH DB 1978, 1587; WM 1977, 76, 77; NJW 1965, 1324, 1325). Die Beklagte hatte in der ständigen Geschäftsbeziehung stets ihre Rechnungen mit den genannten Geschäftsbedingungen übermittelt. Die Schuldnerin hatte zu keiner Zeit Einwendungen gegen diese von der Beklagten gestellten Bedingungen erhoben und wusste, dass diese ihre weiteren Lieferungen nur zu ihren Geschäftsbedingungen tätigen wollte. Indem die Schuldnerin bei der Beklagten ohne Widerspruch neue Waren bestellt hat, hat sie ihr stillschweigendes Einverständnis damit zum Ausdruck gebracht, dass auch die jeweils künftig abzuschließenden einzelnen Kaufverträge den Geschäftsbedingungen der Beklagten unterliegen sollten (BGH WM 2005, 1892, a.a.O.). Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich dabei um eine jederzeit kündbare Rahmenvereinbarung handelte oder ob die Einbeziehung der Geschäftsbedingungen durch jeweils schlüssiges Verhalten für jedes einzelne künftige Rechtsgeschäft erfolgte (BGH DB a.a.O.).

67

Im Übrigen geht es vorliegend um die Einbeziehung eines einfachen Eigentumsvorbehalts. Die Einbeziehung eines einfachen Eigentumsvorbehalts ist im Warenverkehr zwischen Unternehmen üblich, zumal wenn im laufenden Geschäftsverkehr Rechnungen auf den Eigentumsvorbehalt verweisen (BGHZ 42, 53, 55; WM 1977, a.a.O.). Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als wegen der vereinbarten Zahlungsfristen und der Zahlung durch Wechsel zwischen Lieferung und deren Bezahlung ein nicht unerheblicher Zeitraum vergehen konnte, für den ein Kaufmann üblicherweise eine Sicherheit wie z.B. einen zumindest einfachen Eigentumsvorbehalt begehrt.

68

bb) Nachdem die Beklagte die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts bewiesen hat, die betroffenen Waren im einzelnen bezeichnet hat, den Besitz der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlungen behauptet und sich auf den Eigentumsübergang an Waren aufgrund der von ihr erhaltenen Zahlungen berufen hat, hat sie ausreichend substantiiert eine Gegenleistung für die Zahlungen vorgetragen. Nunmehr muss der Insolvenzverwalter, also der Kläger, der die Darlegungs- und Beweislast für die Gläubigerbenachteiligung trägt, vortragen und gegebenenfalls beweisen, dass es an einer Gegenleistung des Anfechtungsgegners fehlt oder diese im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz nicht - mehr - vorhanden oder vollwertig war (BGH WM 1962, 1316, 1318; WM 1991, 1570, Juris RN 30; HK-Kreft, a.a.O. RN 61; Münchner Kommentar-Kirchhof, InsO § 129 RN 228; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl., § 129 RN 130). Es ist nicht erkennbar, dass sich der Bundesgerichtshof von dieser ständigen Rechtsprechung mit der in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung (BGH WM 2007, 1616, Juris RN 49) lösen wollte.

69

Was mit den gelieferten Waren geschehen ist, ist für die Beklagte nicht leichter aufzuklären und darzulegen als für den Kläger. Die Beklagte trifft insoweit keine sekundäre Darlegungslast (vgl. hierzu BGH WM 2006, 490, Juris RN 11; WM 2007, 1377, Juris RN 18; BGH WM 2000, 1209, Juris RN 11 f.).

70

Der Insolvenzverwalter muss deshalb beweisen, dass zum Zeitpunkt der Scheck- und Wechselzahlung die gelieferten Waren nicht mehr vorhanden waren, also die Zahlungen ohne Gegenleistung erfolgt sind (BGH WM 1962, 1316, 1318; WM 1991, 1570, Juris RN 30). Hierauf ist er mit Verfügung des Senats vom 11.4.2008 ausdrücklich hingewiesen worden. Er hatte zuvor seiner Beweislast im Hinblick auf den Verbleib der gelieferten Waren nicht genügt, indem er das Verzeichnis der vorhandenen Massegegenstände und die Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO vorgelegt hat, weil diese Übersichten den Warenstand zum Zeitpunkt der Zahlungen nicht wiedergeben. Die Richtigkeit dieser Aufstellungen hat die Beklagte im Übrigen bestritten. Auch nach dem Hinweis des Senats vom 11.4.2008 und in der mündlichen Verhandlung vom 23.06.2008 hat er keinen weiteren Beweis angeboten, sondern seine Beweislast abgestritten.

71

Mit Schriftsatz vom 1.07.2008 hat er seiner Beweislast hinsichtlich der Kanalspülschläuche nicht genügt. Der Zeuge Wolfgang Sch. hat gerade nicht bestätigt, dass vor der Zahlung eine Übereignung des Kommunalfahrzeugs mit den Kanalspülschläuchen, die diesem als Ausstattung beigefügt waren, statt gefunden hätte. Die Scheckzahlung ist nach seinen glaubhaften Angaben erfolgt, nachdem die Endabnehmerin aus Indien nach dem Abschicken des Fahrzeugs eine Abschlagszahlung geleistet hat. Die Übereignung durch Übergabe hat erst später mit Billigung des Insolvenzverwalters in Bombay stattgefunden.

72

Durch die Zahlungen hatte die Schuldnerin - vom Kläger unwiderlegt - Eigentum an den gelieferten Waren erlangt. Ohne die Scheck- bzw. Wechselzahlung und den damit verbundenen Eigentumsübergang hätte die Beklagte die Möglichkeit gehabt, im Insolvenzverfahren - auch noch zum Schluss der mündlichen Verhandlung - sich ihr Eigentum zu sichern und die Waren gemäß § 47 InsO auszusondern und herauszuverlangen (BGH LM § 30 KO Nr. 8). Unter einfachem Eigentumsvorbehalt stehende Warenbestände gehören nicht zur Insolvenzmasse und unterliegen daher dem Aussonderungsrecht des Eigentumsvorbehaltsverkäufers (BGH WM 1997, 1679, Juris RN 9). Es kann nicht unterstellt werden, die Schuldnerin oder der (vorläufige) Insolvenzverwalter hätten ohne die Zahlungen das von der Beklagten vorbehaltene Eigentum an den gelieferten Waren missachtet und diese unbefugt unter Bruch fremden Eigentums verarbeitet oder veräußert. Auf die Frage einer Ersatzaussonderungsmöglichkeit (§ 48 InsO) bei unbefugter Veräußerung von unter Eigentumsvorbehalt der Beklagten stehenden Waren durch die Schuldnerin (vgl. BGHZ 102, 293) kommt es deshalb nicht an.

73

Einem Aussonderungsrecht der Beklagte wären nicht die Regeln über kapitalersetzende Leistungen entgegengestanden. Der Zeuge Otto Sch. hielt an der Beklagten ab dem Jahr 1983 lediglich einen Gesellschaftsanteil von 10 %. Die Kapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG) sind jedoch erst bei einer maßgeblichen Beteiligung, nämlich von über 50%, anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 14.02.2008, Az. IX ZR 38/04, Juris RN 38; WM 1999, 1621)

74

Vorliegend sind die Insolvenzgläubiger durch die Scheck- und Wechselzahlung nicht benachteiligt worden, weil ohne die Scheck- und Wechselzahlung Waren in entsprechendem Wert in der Insolvenzmasse verblieben wären, die die Beklagte hätte aussondern dürfen.

5.

75

Gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO hat die Beklagte einen Teil der erhaltenen Zahlungen in Höhe von 3.125,48 EUR zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. Bei anfechtbarem Erwerb von Geld hat der Anfechtungsgegner Prozesszinsen ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entrichten. Gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO kann der Kläger hinsichtlich des Rückgewährbetrags Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlangen (BGH WM 2007, 556, Juris RN 11 ff.).

6.

76

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO zu Grunde.

77

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

78

Die Schriftsätze der Parteien vom 1.7.2008 und 11.7.2008 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§§ 296a, 156 ZPO).