Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-02-10, Aktenzeichen 7 B 974/98
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0210.7B974.98.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Die vom Senat zugelassene Beschwerde hat keinen Erfolg. Das
Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs der Antragsteller gegen die der Beigeladenen
erteilte Baugenehmigung vom 4. November 1996 zu Recht
angeordnet, weil das genehmigte Vorhaben zu Lasten der
Antragsteller gegen nachbarschützende Regelungen des
Abstandrechts (§ 6 BauO NW) verstößt.

3

Das strittige Vorhaben eines Stahlgittermastes mit einer
Funkstation für den Mobilfunk unterliegt dem in § 6 BauO NW
landesrechtlich geregelten Abstandrecht. Bei dem zu
errichtenden Objekt handelt es sich um eine bauliche Anlage
iSv § 2 Abs. 1 BauO NW, auf die die Regelungen der
Landesbauordnung nach § 1 Abs. 1 BauO NW anzuwenden sind. Ein
Sonderfall des § 1 Abs. 2 BauO NW, der bestimmte Anlagen von
der Anwendung der Landesbauordung ausnimmt, liegt nicht vor.
Der hier genehmigte einzelne Mast ist insbesondere keine der
Telekommunikation dienende Leitung iSv § 1 Abs. 2 Nr. 3 BauO
NW. Es handelt sich vielmehr um einen Bestandteil einer
Funkanlage, bei der die Informationsübertragung ohne
Verbindungsleitungen stattfindet (vgl. § 3 Nr. 4 des
Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 - TKG -).

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Zutreffend ist das Verwaltungsgericht ferner davon
ausgegangen, daß die Abstandregelungen des § 6 BauO NW auf den
Funkmast anzuwenden sind, auch wenn es sich bei ihm nicht um
ein Gebäude iSv § 2 Abs. 2 BauO NW handelt. Von dem Funkmast
gehen jedenfalls Wirkungen wie von Gebäuden aus, so daß für
ihn die Abstandregelungen des § 6 Abs. 1 bis 9 BauO NW nach
Absatz 10 dieser Vorschrift sinngemäß gelten.

5

Die Beurteilung, ob die Wirkungen einer baulichen Anlage
mit denen eines Gebäudes vergleichbar sind, hat anhand des
Gebäudetypischen zu erfolgen, vor dem § 6 BauO NW schützen
kann und soll. Seine Schutzzwecke liegen darin, daß er durch
Mindestabstände die Gefahr der Brandübertragung, der
Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung, der
unangemessenen optischen Beengung oder der Störung des
Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden soll, daß
die Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und
arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander einwirken.

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Vgl.: OVG NW, Urteil vom 8.
September 1987 - 7 A 1671/86 -; Urteil
vom 18. September 1992 - 11 A 276/89 -
NWVBl. 1993, 224; Urteil vom 29. August
1997 - 7 A 629/95 - BauR 1998, 110 =
NVwZ 1998, 978.

7

Diesen einem Gebäude typischerweise zuzuordnenden
Folgewirkungen vergleichbar sind die von dem genehmigten
Funkmast ausgehenden Beeinträchtigungen jedenfalls
hinsichtlich ihrer optischen Auswirkungen auf die
Nachbargrenze, auch wenn der Mast als - optisch nicht
vollständig geschlossen erscheinende - Stahlgitterkonstruktion
ausgestaltet ist. Insoweit kommt hinsichtlich des hier im
Vordergrund stehenden optischen Erscheinungsbildes bei der
Frage, ob von einer Anlage - im abstandrechtlichen Sinne -
Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, namentlich dem Aspekt der
Höhe besondere Bedeutung zu.

8

Vgl. OVG NW, Urteil vom 29. August
1997 - 7 A 629/95 - BauR 1998, 110 =
NVwZ 1998, 978.

9

Nach der hier gewählten Konstruktionsform weist der Funkmast
einen quadratischen Grundriß auf, über dem sich allseits die
gitterförmige Außenkonstruktion des Mastes weit in die Höhe
erhebt. Auch wenn man durch die vier Seiten des Mastes
hindurchblicken kann, vermitteln sie optisch jedenfalls den
Eindruck von flächigen Begrenzungen eines Raumkörpers, der -
bezogen auf den Mast - erst ca. 40 m über dem Erdboden endet
und dabei immerhin Seitenlängen von 2,50 m (am Erdboden) bis
1,30 m (im Bereich des Podestes) aufweist. Der Betrachter ist
sich zwar der Unterbrechung der Seitenflächen durch die von
der Konstruktion ausgesparten Bereiche bewußt. Dennoch wirkt
die Konstruktion auf ihn in der Form, daß sie die gesamten
Seitenflächen erfaßt, in ihren seitlichen und sonstigen
Begrenzungen bestimmt und dadurch zu einem Erscheinungsbild
führt, das den Eindruck einer flächenhaften Geschlossenheit
der vier Seiten des Mastes vermittelt. Die schon wegen dieser
flächenhaft in Erscheinung tretenden Dimensionen einem Gebäude
vergleichbare Wirkung des strittigen Objekts als Raumkörper
wird hier noch dadurch verstärkt, daß der Mast im oberen
Bereich eine begehbare Plattform (Gitterrost) erhalten soll,
die einen Durchmesser von 3,80 m aufweisen und am Rand mit
maximal 9 Sektorantennen mit ca. 2,2 m Höhe versehen werden
soll. Insgesamt betrachtet kommt dem Funkmast damit - trotz
seiner in gewissem Umfang durchlässigen Gitterkonstruktion -
eine hinsichtlich des optisch beengenden Eindrucks einem
Gebäude vergleichbare belastende Wirkung zu, die die
Einhaltung bauordnungsrechtlich vorgeschriebener
Abstandflächen fordert.

10

Im Ergebnis ebenso: OVG Lüneburg,
Urteil vom 23. November 1982 - 6 A
44/81 - BRS 39 Nr. 122; vgl. ferner:
Sächs.OVG, Beschluß vom 17. Dezember
1997 - 1 S 746/96 - BauR 1998,
1226.

11

Die von der Beschwerde vorgetragenen Einwände geben zu einer
anderweitigen Beurteilung keinen Anlaß. Der Umstand, daß der
Senat die - im abstandrechtlichen Sinne - gebäudegleiche
Wirkung von Windkraftanlagen maßgeblich auch mit dem
Schatteneffekt des sich bewegenden Rotors einer solchen Anlage
begründet hat,

12

- vgl.: OVG NW, Beschluß vom 6. Juli
1992 - 7 B 2904/91 - NVwZ 1993, 3007;
bestätigt und vertieft durch Urteil vom
29. August 1997 - 7 A 629/95 - BauR
1998, 110 = NVwZ 1998, 978 -

13

ändert nichts daran, daß auch die hier genannten Kriterien
die gebäudegleichen Auswirkungen haben können. Anderes mag
dann gelten, wenn der Mast namentlich im Grundriß nur so
geringe Dimensionen aufweist, daß er eher wie ein einzelner
Pfosten oder Pfahl und damit nicht gebäudegleich
erscheint.

14

Vgl. etwa OVG Schleswig, Urteil vom
29. August 1995 - 1 L 132/94 - JURIS-
DokNr. 515446, wonach einem
Antennenmast, der lediglich 36 bis 22
cm breit ist, auch dann keine
gebäudegleiche Wirkung zukommt, wenn er
das Dach eines Gebäudes um rd. 10 m
überragt.

15

Davon kann bei dem hier in Rede stehenden Grundriß vom 2,50
x 2,50 m am Erdboden, auch wenn er sich über die Höhe von 40 m
auf nahezu die Hälfte der Seitenlängen verjüngt, keine Rede
sein. Der weiter von der Beschwerde angeführten Rechtsprechung
des VG Neustadt an der Weinstraße ist für das hier
einschlägige Landesrecht des Landes Nordrhein-Westfalen nicht
zu folgen. Sie geht von einer für das nordrhein-westfälische
Landesrecht nicht maßgeblichen zu engen Sichtweise des
Schutzzwecks der Abstandvorschriften - Schutz benachbarter
Grundstücke (nur) vor Beeinträchtigungen der Belüftung und
Beleuchtung mit Tageslicht - aus und in dieser eingeschränkten
Sicht schon von daher nicht für die Frage herangezogen werden,
wann einer baulichen Anlage eine einem Gebäude vergleichbare
Wirkung im Sinne von § 6 BauO NW zuzuordnen ist.

16

Hat der strittige Funkmast wegen seiner gebäudegleichen
Wirkungen hiernach gemäß § 6 Abs. 10 BauO NW einen
Grenzabstand einzuhalten, finden auf ihn die allgemeinen
Regelungen über die Ermittlung des erforderlichen Abstandmaßes
Anwendung. Einer der von den Absätzen 11 bis 17 des § 6 BauO
NW erfaßten Sondertatbestände liegt nicht vor. Ebensowenig ist
einer der in § 6 Abs. 1 BauO NW geregelten Fälle gegeben, in
denen grenzständig gebaut werden darf. Maßgeblich ist -
vorbehaltlich der noch anzusprechenden Frage einer
zusätzlichen Anwendbarkeit des Schmalseitenprivilegs nach § 6
Abs. 6 BauO NW - vielmehr das sich aus § 6 Abs. 4 bis 5 BauO
NW ergebende Regelmaß der Abstandfläche. Dieses beträgt in der
vorliegenden Situation nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO NW das Maß
0,8 bezogen auf die Wandhöhe H, die von der Geländeoberfläche
bis zum oberen Abschluß der Wand zu ermitteln ist (§ 6 Abs. 4
Satz 2 BauO NW).

17

Für die Anwendung eines geringeren Faktors als 0,8 H ist
hier kein Raum. Die gegenteilige Auffassung des
Antragsgegners, der - entsprechend einer auf
Landesministerebene abgestimmten Behandlung von
Fernmeldetürmen - mit Rücksicht auf den Durchmesser des Mastes
von weniger als 3,5 m und dessen Lage im Außenbereich
lediglich den Faktor 0,5 H (ergänzt durch eine weitere
Halbierung des Abstandsmaßes auf Grund des
Schmalseitenprivilegs nach § 6 Abs. 6 BauO NW) angewandt
wissen will, findet im Gesetz keine Stütze. Ministerielle
Erlasse vermögen, wie die Antragsteller zu Recht hervorheben,
die sich aus der Gesetzesanwendung ergebenden Konsequenzen
nicht zu korrigieren. Erscheint die Einhaltung der geltenden
Rechtslage - abgesehen von den noch zu erörternden Aspekten
der Zulassung einer Abweichung nach § 73 BauO NW bzw. einer
Erleichterung gemäß § 54 BauO NW - für bestimmte Tatbestände
politisch nicht erwünscht, ist es Sache des Gesetzgebers, ggf.
Sonderregelungen zu schaffen; die Verwaltung ist hierzu - auch
auf ministerieller Ebene - nicht befugt. Auch die
zwischenzeitlich während des Beschwerdeverfahrens in Kraft
getretenen Sonderregelungen des § 6 Abs. 10 Sätze 2 bis 5 BauO
NW für Windenergieanlagen (Gesetz zur Änderung der
Landesbauordnung vom 24. Oktober 1998; GV.NW. S. 687) geben
für eine abstandrechtliche Sonderbehandlung von Funkmasten der
hier in Rede stehenden Art nichts her. Sie sind weder
unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Im Gegenteil
bestätigen sie sogar die vom Gesetzgeber geteilte Wertung des
für die Interpretation des nordrhein-westfälischen
Landesrechts abschließend zuständigen beschließenden Gerichts,
daß auch von relativ schlanken, zugleich aber hohen baulichen
Anlagen gebäudegleiche Wirkungen ausgehen können, die die
Einhaltung eines Grenzabstands erfordern.

18

Das genannte Abstandmaß 0,8 H kann gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1
BauO NW vor zwei Außenwänden von nicht mehr als 16 m Länge
allerdings um die Hälfte reduziert werden, so daß vor diesen
Wänden ein Maß von 0,4 H ausreicht. Insoweit ist angesichts
des quadratischen Grundrisses des Funkmastes nicht von
vornherein ausgeschlossen, daß das Schmalseitenprivileg vor
den beiden nordöstlichen bzw. südöstlichen Seiten (=
Außenwänden) des Funkmastes in Anspruch genommen wird, die
schräg zum Grundstück der Antragsteller ausgerichtet sind. Ob
eine solche Inanspruchnahme des Schmalseitenprivilegs hier
tatsächlich möglich ist, erscheint bereits äußerst
zweifelhaft. In diesem Fall müßten die beiden anderen, nach
Nordwesten bzw. Südwesten ausgerichteten Seiten (Außenwände)
des Funkmastes jedenfalls das Abstandmaß 0,8 H wahren; dabei
dürfen diese Abstandflächen gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NW
nur bis zur Mitte der westlich an das Baugrundstück (Flurstück
68) angrenzenden öffentlichen Verkehrsfläche der Brandisstraße
reichen, was nach Aktenlage tatsächlich wohl ausgeschlossen
erscheint. Letztlich kann all das aber dahinstehen, weil
selbst bei Inanspruchnahme des Schmalseitenprivilegs vor den
beiden zum Grundstück der Antragsteller ausgerichteten Seiten
(Außenwänden) des Funkmastes der erforderliche Grenzabstand
nicht gewahrt ist.

19

Die für die Ermittlung der Abstandfläche maßgebliche
Wandhöhe H beträgt hier zumindest 40 m. Erst in dieser Höhe
über dem Erdboden endet die Gitterkonstruktion des Mastes. Ob
die am Außenrand der in ca. 38,90 m Höhe (rd. 1,10 m unterhalb
des oberen Mastabschlusses) befindlichen Plattform
vorgesehenen max. 9 Sektorantennen dazu führen, daß auch die
von ihnen gebildete ca. 2,2 m hohe Umrandung bei der
Ermittlung der Wandhöhe (mit dem Ergebnis einer Wandhöhe von
ca. 41,10 m) zu berücksichtigen ist, oder ob diese umrandete
Plattform als balkonartiger (Rundum-)Vorbau gemäß § 6 Abs. 7
Satz 1 BauO NW unberücksichtigt bleibt, kann ebenso
dahinstehen wie die Frage, ob auch der weitere Aufbau auf dem
Gittermast mit Richtfunkanlagen unberücksichtigt bleibt.
Selbst unter Zugrundelegung der hier mindestens anzusetzenden
Wandhöhe von 40 m beträgt die bei Inanspruchnahme des
Schmalseitenprivilegs einzuhaltende Abstandfläche 16 m. Dies
ist bei den schräg auf das Grundstück der Antragsteller
ausgerichteten Seiten (Außenwänden) des Mastes nicht der Fall.
Nach den genehmigten Bauvorlagen haben bei dem hier gewählten
Standort des Funkmastes die zum Grundstück der Antragsteller
ausgerichteten Abstandflächen bis zur Grenze selbst nur eine
Tiefe von jeweils 10,16 m.

20

Der nach alledem zu bejahende Verstoß gegen das
Abstandrecht ist nicht etwa deshalb irrelevant, weil die
Antragsteller - wie die Beigeladene meint - durch die
Verletzung des Abstandrechts tatsächlich nicht beeinträchtigt
würden. Soweit die Beigeladene in diesem Zusammenhang auf
ältere Rechtsprechung des Senats

21

- vgl.: OVG NW, Urteil vom 4. Juni
1985 - 7 A 480/84 - BRS 44 Nr. 161 -

22

und die für das nordrhein-westfälische Landesrecht ohnehin
nicht einschlägige Rechtsprechung der Obergerichte anderer
Bundesländer verweist, ist darauf hinzuweisen, daß in
ständiger Rechtsprechung des Senats nunmehr geklärt ist, daß
eine Nichteinhaltung der in § 6 BauO NW vorgeschriebenen Maße
für die notwendigen Abstandflächen regelmäßig einen
Abwehranspruch des betroffenen Nachbarn auslöst.

23

Vgl.: OVG NW, Beschluß vom 29.
November 1993 - 7 B 2616/93 -; Urteil
vom 14. Januar 1994 - 7 A 2002/92 -;
Beschluß vom 1. August 1994 - 7 B
1626/94 - und Beschluß vom 28. August
1995 - 7 B 2117/95 -.

24

Maßgeblich für diese Sichtweise ist, daß der
Landesgesetzgeber mit der Bestimmung fester und durch Messung
überprüfbarer Maße für den Grenzabstand nicht etwa unterstellt
hat, daß eine Beeinträchtigung des Nachbarn bei einem die
Abstandflächenregelungen nicht vollständig ausnutzenden
Bauwerk völlig fehlt und erst dann abrupt einsetzt, wenn die
Abstandwerte unterschritten werden. In § 6 BauO NW ist
vielmehr lediglich gesetzlich verankert worden, daß das
Heranrücken eines Bauwerks und die damit immer verbundene
Beeinträchtigung des Nachbarn erst dann rechtlich mit der
Folge des Entstehens eines nachbarlichen Abwehranspruchs
relevant wird, wenn die gesetzlich festgelegten Abstandwerte
unterschritten werden.

25

Vgl.: OVG NW, Beschluß vom 28.
August 1995 - 7 B 2117/95 - m.w.N..

26

Auf die im vorliegenden Verfahren umstrittenen Fragen der
konkreten baulichen Nutzung bzw. Nutzbarkeit des Grundstücks
der Antragsteller kommt es nach alledem nicht an. Wenn das
einschlägige Landesrecht für das Objekt der Beigeladenen die
Einhaltung eines bestimmten Grenzabstands vorgibt, können die
Antragsteller - vorbehaltlich der noch anzusprechenden Fragen
der Zulassung einer Abweichung nach § 73 BauO NW bzw.
Gewährung einer Erleichterung gemäß § 54 BauO NW - die
Einhaltung dieses Abstands auch verlangen.

27

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Abweichung nach
§ 73 BauO NW liegen nicht vor. Absatz 1 Satz 1 dieser
Vorschrift macht die Anwendbarkeit der Norm davon abhängig,
daß ein Vorhaben "unter Würdigung nachbarlicher Interessen"
mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Es versteht sich
von selbst, daß damit nicht nur das Erfordernis der Würdigung
als reiner Verfahrensvorgang gemeint ist, sondern daß die
nachbarlichen Interessen materiell die Zulässigkeit einer
Abweichung mitbestimmen sollen. Ist - wie im vorliegenden Fall
- ein eindeutiger Verstoß gegen materielle nachbarschützende
Vorschriften des Abstandrechts und damit ein dadurch bedingter
Eingriff in die materiell-rechtlich geschützte Rechtssphäre
des Nachbarn festzustellen, dann ist die Zulassung der
Abweichung jedenfalls dann unter keinem denkbaren
Gesichtspunkt ermessensgerecht, wenn - wie hier -
gleichgewichtige öffentliche Belange nicht entgegengehalten
werden können. Die Belange des Bauherren selber scheiden
insoweit schon deshalb als Gegengewicht aus, weil der
Gesetzgeber in dieser Hinsicht bereits durch die die
gegenläufigen Interessen benachbarter Grundeigentümer
regelnden Abstandvorschriften abschließende Festlegungen
getroffen hat, die im vorliegenden Fall zu Gunsten des
Nachbarn sprechen und in Bezug auf die Anhaltspunkte dafür,
daß diese Festlegungen in der vorliegenden Fallgestaltung den
Zielvorstellungen des Gesetzgebers nicht entsprechen könnten,
nicht gegeben sind.

28

Vgl.: OVG NW, Urteil vom 29. August
1997 - 7 A 629/95 - BauR 1998, 110 =
NVwZ 1998, 978 m.w.N..

29

Hier fehlt es bereits an einer atypischen Situation und auch
an sonstigen öffentlichen Belangen, die trotz der Verletzung
der Abstandregelung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung einen
Verzicht auf die Einhaltung des erforderlichen Abstands
rechtfertigen könnten. Dabei geht es nicht um den von der
Beigeladenen für sich reklamierten "Versorgungsauftrag" -
sofern ein solcher denn überhaupt anzunehmen ist - im
allgemeinen, sondern lediglich um die Frage, ob in der
gegebenen örtlichen Situation ein Funkmast für den Mobilfunk
am gewählten Standort und unter Verletzung nachbarlicher
Abstandbelange errichtet werden darf. Dies ist eindeutig zu
verneinen. Dafür, daß im engeren oder weiteren Umfeld des hier
gewählten Standorts kein alternativer Standort zu finden wäre,
an dem der Funkmast unter Wahrung der gesetzlichen
Abstanderfordernisse errichtet werden könnte, ist nichts
konkretes vorgetragen oder sonst ersichtlich. Der
diesbezügliche Vortrag der Beigeladenen etwa in ihrem
Schreiben an den Antragsgegner vom 17. Januar 1997 (Bl. 97 ff
der Beiakte Heft 1) enthält die bloße, durch nichts belegte
Behauptung, die Beigeladene könne ihre "Versorgungspflicht"
nach § 17 TKG ohne die hier strittige Anlage nicht erfüllen.
Auch der umfangreiche Vortrag der Beigeladenen im
gerichtlichen Verfahren beschränkt sich hinsichtlich dieser
Frage auf die schlichte Behauptung, daß der Standort zur
Sicherung ihrer Pflichten "unabdingbar" sei (S. 8 des
Schriftsatzes vom 18. März 1998). Im übrigen ist es letztlich
- wie die Verhandlungen zwischen den Antragstellern und der
Beigeladenen belegen - ohnehin nur eine Frage des Preises für
die zusätzlich benötigten Grundflächen, ob der strittige
Funkmast gerade am hier in Rede stehenden Standort errichtet
werden kann.

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Schließlich scheidet auch die Gewährung einer Erleichterung
gemäß § 54 BauO NW aus. Eine Erleichterung kann danach im
Einzelfall gestattet werden, soweit es der Einhaltung von
Vorschriften - auch hinsichtlich der Abstände von
Nachbargrenzen - wegen der besonderen Art der Nutzung
baulicher Anlagen nicht bedarf. Auch das ist hier nicht der
Fall. Die besondere Art der Nutzung des Funkmastes ist ohne
Einfluß darauf, daß von dem Bauwerk selbst Wirkungen wie von
Gebäuden ausgehen, die - wie dargelegt - im Interesse der
Wahrung eines angemessenen Sozialabstands gerade die
Einhaltung der gesetzlichen Abstandmaße gebieten.

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Der von der Beigeladenen hilfsweise begehrten Festlegung
einer Sicherheitsleistung bedurfte es nicht, wie das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat.
Selbstverständlich können die Antragsteller die ihnen von der
Rechtsordnung zugestandenen nachbarlichen Abwehrrechte
wahrnehmen, die es in der hier vorliegenden Konstellation
gebieten, ihrem Interesse an der vorläufigen Unterbindung des
offensichtlich zu ihren Lasten nachbarrechtswidrigen Vorhabens
den Vorrang vor dem Interesse der Beigeladenen an der
Ausnutzung der offensichtlich rechtswidrigen Baugenehmigung
einzuräumen. Wenn die Beigeladene bei der Auswahl des hier
strittigen Standorts des Funkmastes - aus welchem Grund auch
immer - einer rechtlichen Fehleinschätzung unterlegen ist, hat
sie die wirtschaftlichen Folgen dieser Fehleinschätzung selbst
zu tragen.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 VwGO,
die Festsetzung des Streitwerts auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs.
1 Satz 1 GKG.

33