Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-03, Aktenzeichen 9 K 3236/04
ECLI:DE:VGAC:2006:1103.9K3236.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
3.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist ein mit der Erfassung, Sortierung und Verwertung von Altpapier
befasstes Unternehmen. Sie wandte sich mit Schreiben vom 26. Mai 2004 an die
Beklagte und machte geltend, die auf der Homepage der Stadt B. angekündigte
Verfahrensweise, die Sammlung und den Transport des Altpapiers einschließlich der
Anteile des Dualen Systems Deutschland durch den B1. Stadtbetrieb
durchführen zu lassen, verstoße gegen geltendes Recht. Die Beklagte entgegnete in
ihrem Schreiben vom 11. Juni 2004 unter anderem, dass die Abfallwirtschaftssatzung
der Stadt B. vom 10. Dezember 1992 in der Fassung des 13. Nachtrages vom
3. Dezember 2003 die Entsorgung von Papier, Pappe und Kartonagen (PPK) nicht
ausschließe, treffe sie als öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger die
Entsorgungspflicht für alle ihr überlassenen Abfälle.

3

Die Beklagte schloss als Entsorgungsträger im Juli 2004 mit dem
Systembetreiber "Der grüne Punkt - Duales System Deutschland AG" (DSD) eine
Abstimmungsvereinbarung sowie eine Vereinbarung über die Kostenbeteiligung an
Abfallberatung und Stellflächen von Sammelgroßbehältnissen, die wegen ihrer
Einzelheiten in Bezug genommen werden.

Des Weiteren schloss sie im August 2004 einen Vertrag mit einer privaten Firma über
den Verkauf von Altpapier aus der Altpapiersammlung des B1. Stadtbetriebes
aus dem Gebiet der Stadt B. . Darin heißt es unter anderem:

4

"Präambel

5

Der B1. Stadtbetrieb sammelt als eigenbetriebsähnliche Einrichtung
für die Stadt B. als entsorgungspflichtige Körperschaft das im Stadtgebiet
anfallende Altpapier über die flächendeckend installierten Erfassungssysteme
Papiertonnen, Recyclinghöfe und Depotcontainer - das letztere
Erfassungssystem auslaufend zum 31.12.2004 - ein.

6

Für die Zeit von 01.07.2004 bis zum 30.06.2005 übernimmt die Fa. ... das
so gesammelte Altpapier käuflich zu den nachstehenden vertraglichen
Konditionen:

7

§ 1 Vertragsgegenstand

8

Der B1. Stadtbetrieb verkauft an die Fa. ... zunächst für die Zeit vom
01.07.2004 bis zum 31.12.2004 die über die blauen Tonnen und die
Recyclinghöfe gesammelten Mengen in einem Umfang von etwa 5.000 Mg
ohne die über die Depotcontainer anfallenden Mengen in einem Umfang von
etwa 3.000 Mg, die aufgrund gesonderter Briefvereinbarung vom 22.06.2004
zwischen dem B1. Stadtbetrieb und der Fa. ... von der Fa. ... gesammelt
und verwertet werden. Ab dem 01.01.2005 bis zum 30.06.2005 erfolgt sodann
die Sammlung des im Stadtgebiet anfallenden und über diesen Vertrag
verkauften Altpapiers einschließlich des sogenannten PPK-Anteils gemäß
Verpackungsverordnung ausschließlich über den B1. Stadtbetrieb mittels
der blauen Tonnen und der Recyclinghöfe. Die noch bis zum 31.12.2004
stehenden Restbestände an Depotcontainern werden mit Wirkung ab dem
01.01.2005, 00.00 Uhr, von der Fa. ... vollständig abgezogen.

9

§ 2 Menge, Zusammensetzung und Qualität des Altpapiers

10

... Die im Vertragszeitraum auf der Grundlage der bestehenden
Erfahrungswerte anfallende Altpapiergesamtmenge lässt sich auf ca.
16.000 Mg schätzen. Bei dieser geschätzten Menge sind auch die noch bis
zum 31.12.2004 über Depotcontainer voraussichtlich anfallenden Mengen
eingerechnet.

11

§ 7 Laufzeit, Kündigung

12

Die Laufzeit dieses Vertrages beginnt am 01.07.2004. Der Vertrag endet
am 30.06.2005 ..."

13

In der Folgezeit ist der vereinbarte Abzug der Altpapiercontainer nicht umgesetzt
worden. Bis heute stellt sich die Situation so dar, dass noch weit über 200 dieser
Firma gehörende Altpapiercontainer aufgestellt sind. Sie werden von dieser aufgrund
eines zwischen ihr und der DSD bestehenden Vereinbarung abgefahren. Die Abrech-
nung erfolgt ausschließlich zwischen der Firma und der DSD.

14

Die Klägerin hat am 1. Juli 2004 Klage erhoben. Sie macht im Wesentlichen
geltend, der Verwaltungsrechtsweg für die vorbeugende Unterlassungsklage sei
eröffnet, da sie durch die Handhabung der Beklagten von der Marktteilnahme an der
Erfassung des Altpapiers unter Verstoß gegen Normen des Abfallrechts, des
Gemeindewirtschaftsrechts und des Wettbewerbsrechts ausgeschlossen werde. Die
Beklagte führe eine faktische Monopolstellung dadurch herbei, dass sie sämtliches
Altpapier an sich ziehe. So verhindere sie, dass ein Markt entstehe, den der
Systembetreiber nachzufragen habe.

15

Sollte das erkennende Gericht die Leistungsklage nicht für zulässig halten, wäre
dem Hilfsantrag zu entsprechen. Er diene der Feststellung der rechtlichen
Beziehungen, die sich in Bezug auf die Erfassung des Altpapiers zwischen ihr als
privatwirtschaftlichem Marktteilnehmer und der Beklagten und der Klägerin ergäben.
Das zwischen ihr und der Beklagten bestehende Rechtsverhältnis sei von
vergaberechtlichen Pflichten der Beklagten geprägt. Auf den Vergaberechtsweg sei
sie nicht verwiesen, weil sie sich nicht gegen eine tatsächlich erfolgte
Auftragsvergabe wende, sondern vielmehr geltend mache, dass ein Auftrag nicht wie
erforderlich in den Wettbewerb gestellt worden sei.

16

Ihr Unterlassungsanspruch stützte sich auf § 107 der Gemeindeordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW), §§ 19, 20, 33 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 13 des Gesetzes zur
Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen
Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG), § 6
Abs. 3 Satz 9 der Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von
Verpackungsabfällen (Verpackungsverordnung - VerpackV) und Artikel 82 des
Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) sowie den
allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB analog.
Rücknahmepflichten für Verkaufsverpackungen aus Papier, Pappe und Karton seien
in der Verpackungsverordnung geregelt und unterlägen nicht der
Überlassungspflicht. Bei der Erfassung von PPK-Verkaufsverpackungen bewege sich
die Beklagte außerhalb ihrer hoheitlichen Tätigkeit nach § 15 KrW-/AbfG im
Gegensatz zur Entsorgung der ihr zu überlassenden Abfälle. Überdies habe die
Beklagte in ihrer Abfallwirtschaftssatzung Abfälle, für die Rücknahmepflichten
beständen, von der Abfallentsorgung ausgeschlossen und damit von der ihr nach
§ 15 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht.
Aufgrund des Entsorgungsausschlusses handele sie nicht mehr hoheitlich.

17

Für die streitgegenständliche Leistung habe seit 1992 ein Vertrag zwischen der
DSD und einer Firma bestanden. Solche Verträge seien privaten Anbietern künftig
verschlossen. Es stelle eine unzulässige Verquickung öffentlich-rechtlicher Aufgaben
mit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit dar, wenn die Beklagte ihre Position im
Bereich der Behälteraufstellung und -leerung dazu nutze, den Anteil
Verpackungspapier unter Ausschluss des Marktes gleichsam mitzunehmen. Das
Erfassen und Transportieren des Verpackungspapiers verstoße gegen
wettbewerbsrechtliche Normen, die zu einem Unterlassungsanspruch aus § 33 GWB
führten.

18

Diese Verquickung sei ferner sittenwidrig und wettbewerbsrechtlich unlauter mit
der Folge eines Unterlassungsanspruchs auch nach § 3 in Verbindung mit § 8 des
Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Zudem sei die Grenze zu einer
unzulässigen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung überschritten, wenn
die öffentliche Hand den von ihr hervorgerufenen Bedarf selbst bediene. Die
Beklagte stelle den Haushalten Gefäße für die Altpapiererfassung zur Verfügung und
fördere deren Bedienung. Sie rufe damit eine Nachfrage hervor und bediene sie. In
diesem Zusammenhang sei auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes
Baden-Württemberg vom 6. März 2006 - 1 S 2490/05 - zu verweisen.

19

Darüber hinaus gehe die Verpflichtung aus dem Anhang I 3. Abs. 3 Nr. 2 zu § 6
VerpackV auf die Beklagte über, wenn sie als öffentlich-rechtliche
Entsorgungsträgerin sich vom Systembetreiber zulässigerweise freihändig
beauftragen lasse, die Erfassung des Verpackungspapiers anlässlich der
Kommunalen Altpapiersammlung mit zu erledigen. Die Beklagte sei Mittäterin des in
Rede stehenden Normverstoßes und wegen der Verletzung von Prüfungspflichten
auch Störerin im Sinne des Wettbewerbsrechts. Wegen der faktischen
Untrennbarkeit müsse dann der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die
Gesamtfraktion (Verpackungs- und kommunales Altpapier) ausschreiben.

20

Ferner gehöre das Verpackungspapier grundsätzlich nicht in die öffentlich-
rechtliche Entsorgungszuständigkeit der Beklagten. In diesem Zusammenhang sei
auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Dezember 2004
- VI-Kart 17/04 - zu verweisen, wonach Verpackungsmüll beim Einwurf in einen von
der DSD mitbenutzten Sammelbehälter dieser und nicht dem öffentlich-rechtlichen
Entsorgungsträger überlassen werde. Indem die Beklagte in § 18 Abs. 1 und 3 ihrer
Abfallwirtschaftssatzung vorgebe, dass auch das Verpackungspapier mit dem
Einfüllen in die Behälter in ihr Eigentum übergehe, ziehe sie die Entsorgung
gebrauchter Verpackungen eigenmächtig an sich.

21

Eine nach § 107 GO NRW zulässige Tätigkeit könne nicht die Vorgaben
bundesrechtlicher Normen derogieren. Auch sei eine Berufung auf § 107 Abs. 2
GO NRW mit Blick auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 22. November 2005 - 15 A 873/94 -
ausgeschlossen, wenn die Beklagte mit der DSD ein Entgelt einschließlich eines
Gewinnanteiles vereinbart habe.

22

Die Klägerin beantragt,

23

es der Beklagten zu untersagen, die Erfassung des in der
Stadt B. anfallenden Altpapiers aus Haushaltungen durch
den eigenen Stadtbetrieb durchführen zu lassen,

24

hilfsweise,

25

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ein
Ausschreibungsverfahren durchzuführen.

26

Die Beklagte beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Sie erwidert, hinsichtlich der Zulässigkeit sei zu fragen, in welchen Rechten die
Klägerin verletzt sein könne. Wenn sie ihre Chance geschützt wissen wolle, einen
Auftrag von ihr - der Beklagten - zu erhalten, sei darauf zu verweisen, dass sie das
Einsammeln und Befördern des Altpapiers selbst durch ihren Eigenbetrieb vornehme
und es keine Verpflichtung zur Vergabe dieser Leistungen gebe. Für den Hilfsantrag
fehle es an einem Feststellungsinteresse, weil die Klägerin im Falle einer
Auftragsvergabe ohne erforderliche Vergabeentscheidung Rechtsschutz vor der
Vergabekammer erlangen könne.

29

Ferner stehe die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 2 der Abfallwirtschaftssatzung ihrer
Entsorgungszuständigkeit nicht entgegen. Es gebe keine Rücknahmeeinrichtungen
für die Entsorgung des Verpackungspapiers. Das sei auch der Grund, warum die
Endverbraucher das Verpackungspapier in die blauen Tonnen und die
Depotcontainer werfen würden.

30

Überdies stelle die von der Klägerin beanstandete Erfassung des Altpapiers
durch den Stadtbetrieb nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO NRW keine wirtschaftliche
Betätigung dar. Aus der Entscheidung des OVG NRW vom 22. November 2005 lasse
sich Gegenteiliges nicht herleiten. Die Gebühren seien nach Maßgabe des § 6 des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen kalkuliert und
enthielten keinen Gewinnanteil.

31

Darüber hinaus könne von einer Monopolstellung ihrerseits keine Rede sein. Die
DSD habe die freie Wahl, einen Dritten mit der Entsorgung des Verpackungspapiers
zu beauftragen. Wenn überhaupt jemandem ein wettbewerbswidriges Verhalten
vorgeworfen werden könne, dann sei dies die DSD. Zudem hafte als Störer nur
derjenige, der die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung eines wettbewerbswidrigen
Zustandes habe. Dies sei bei ihr nicht der Fall, weil sie durch den Einwurf
entsorgungszuständig werde.

32

Der von der Klägerin dargestellte Konfliktfall sei im Übrigen bereits durch die
Mitbenutzungsregelung in § 6 VerpackV gelöst. Im vorliegenden Fall nutze der
Systembetreiber die ihm eingeräumte Möglichkeit zur Mitbenutzung ihrer
Einrichtungen und schaffe kein eigenes kostenintensives Sammelsystem. Die DSD
erfülle ihre finanziellen Verpflichtungen aus der Mitbenutzung der Einrichtungen
dadurch, dass sie die Kosten für die Aufstellung und Entleerung der Depotcontainer
allein trage, soweit sie nicht aus den Erlösen des Papierverkaufs gedeckt seien.
Dagegen betreibe sie selbst allein die Sammlung mittels blauer Tonne und erhalte
die daraus resultierenden Erlöse.

33

Es sei beabsichtigt, ab dem 1. Januar 2007 die Altpapierentsorgung im gesamten
Stadtgebiet ausschließlich durch den B1. Stadtbetrieb durchführen zu lassen
und keinen Unternehmer mit Leistungen im Zusammenhang mit der
Altpapierentsorgung zu beauftragen.

34

Die Klägerin repliziert, wenn nach dem Vorbringen der Beklagten nicht einmal
eine Vergabe der DSD an die Beklagte vorliege, die DSD der Stadt das
Verpackungspapier in den blauen Tonnen also überlasse, und wenn die Beklagte
umgekehrt das in den Depotcontainern erfasste kommunale Altpapier der DSD
überlasse, liege ein Verstoß gegen § 1 GWB vor. Die DSD und der öffentliche
Entsorgungsträger ständen hinsichtlich der Papiererfassung auf der Nachfragerseite.
Die Bündelung dieser Nachfrage sei wettbewerbswidrig, was sich auch aus einem
Beschluss des Bundeskartellamtes vom 6. Mai 2004
- B10-37202-N97/02-1 - ergebe.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf
den Inhalt der Gerichtsakte und den seitens der Beklagten vorgelegten
Vorgänge.

36

Entscheidungsgründe:

37

Die Klage hat keinen Erfolg.

38

Der Hauptantrag ist zulässig, jedoch unbegründet.

39

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet, weil sich die Klägerin auch auf einen
öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch aus der
kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschrift des § 107 Abs. 1 GO NRW beruft. Ob
Abweichendes zu gelten hätte, wenn zwischen der Stadt bzw. dem B1.
Stadtbetrieb und der DSD ein Entsorgungsvertrag zur Abdeckung eines
flächendeckenden Systems im Sinne des § 6 Abs. 3 VerpackV geschlossen worden
wäre,

40

vgl.	OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. April 2004
- VII-Verg 2/04 -, Vergaberecht (VergabeR) 2004, 624 (Erfassung
einschließlich Zuführung zur Verwertung von
Leichtverpackungen),

41

kann mangels vergleichbarer Sachverhaltskonstellation dahinstehen.

42

Als Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet das angerufene Gericht des
Weiteren über wettbewerbsrechtliche sowie kartellrechtliche
Unterlassungsansprüche nach § 17 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes,
weil es sich nicht um Fälle einer Klagenhäufung, sondern um unterschiedliche
Anspruchsgrundlagen für einen identischen Klageanspruch handelt.

43

Vgl.	Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar,
14. Auf-lage, 2005, § 41, Rdn. 5.

44

Des Weiteren ist die Klägerin klagebefugt, weil das Bestehen sowohl eines
öffentlich-rechtlichen als auch eines wettbewerbs- oder kartellrechtlichen
Unterlassungsanspruches nicht von vornherein ausscheidet.

45

Ferner besteht ein Rechtsschutzinteresse für die zunächst vorbeugend erhobene
Unterlassungsklage. Dies gilt auch mit Blick auf die seitens der Beklagten ab dem
1. Januar 2007 beabsichtigte Veränderung, weil diese eine Ausdehnung der Tätigkeit
des B1. Stadtbetriebes bedeutet.

46

In materieller Hinsicht kann sich die Klägerin zunächst nicht auf den
kommunalwirtschaftsrechtlichen Unterlassungsanspruch des § 107 Abs. 1 GO NRW
berufen. Zwar begründet die sogenannte Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 GO NRW subjektive Rechte.

47

Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003
- 15 B 1137/03 -, Amtliche Entscheidungssammlung der
Oberverwaltungsgerichte Münster und Lüneburg 49, 192; VGH
Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. März 2006 - 1 S 2490/05 -,
Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2006, 831.
Die Anspruchsnorm ist jedoch nicht einschlägig, weil die Abfallentsorgungstätigkeit
der Beklagten nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW nicht als wirtschaftliche Betätigung
gilt.
Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -,
Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2005, 133;
OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005 - 15 B 123/05 -, NWVBl
2005, 343; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Oktober 1999 - 2 U
7/99 -, NWVBl 2000, 75.

48

Gegenteiliges ist dem von der Klägerin angeführten Beschluss des 15. Senates
des OVG NRW vom 22. November 2005 - 15 A 873/04 - (NWVBl 2006, 231) nicht zu
entnehmen, da dort für eine Einrichtung der Abwasserbeseitigung § 107 Abs. 2 Nr. 4
GO NRW gerade zugrunde gelegt wird.

49

Ebenso scheidet ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004
BGB aus, weil § 107 GO NRW kein Schutzgesetz im Sinne dieser Bestimmung ist.
§ 107 GO NRW bezweckt nicht, einzelne Unternehmen vor einem Wettbewerb durch
gemeindliche Einrichtungen zu schützen.

50

Vgl.	BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 293/99 -,
Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2003, 586.

51

Des Weiteren lässt sich ein Unterlassungsanspruch weder aus dem von der
Klägerin angezogenen Artikel 82 EG-Vertrag noch aus Artikel 81 EG-Vertrag
unmittelbar herleiten. Dies folgt bereits aus der in beiden Bestimmungen normierten
sogenannten Zwischenstaatlichkeitsklausel.

52

Vgl.	hierzu Emmerich, "Wettbewerbsregeln" in Dauses (Hrsg.),
Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 2 (Stand: März 2006),
H.I. § 1, Rdn. 31 f.

53

Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus § 8 UWG (§ 1 UWG a. F.).

54

Nach der noch zu § 1 UWG a. F. ergangenen, aber übertragbaren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes begründet eine erwerbswirtschaftliche
Betätigung der Gemeinde für sich gesehen selbst bei einem Verstoß gegen § 107
GO NRW oder gegen abfallrechtliche Bestimmungen keinen wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsanspruch.

55

Vgl.	BGH, a. a. O.; dazu kritisch Frenz, "Wettbewerb in der
Abfallwirtschaft", Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2003,
455 sowie derselbe, "Kommunalwirtschaft außerhalb des
Wettbewerbsrechts?", WRP 2002, 1367.

56

Die der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Bereichen
privatwirtschaftlicher Betätigung von Gemeinden zu entnehmenden Grundsätze,

57

vgl.	BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 - KZR 30/00 - Amtliche
Entscheidungssammlung (BGHZ) 151, 274; Urteil vom 21. Juli
2005 - I ZR 170/02 -, Deutsches Verwaltungsblatt 2006, 116,

58

führen ebenfalls nicht auf einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch.
Danach ist es wettbewerbsrechtlich unbedenklich, wenn sich eine Gemeinde mit
einem Eigenbetrieb am Wettbewerb beteiligt. Die Gemeinde ist auch nicht gehindert,
bei ihrer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit Mittel einzusetzen, welche ihr aufgrund
ihrer öffentlich-rechtlichen Stellung zur Verfügung stehen wie zum Beispiel
Standortvorteile; indes darf sie nicht eine öffentlich-rechtliche Monopolstellung
ausnutzen, um private Mitbewerber vom Markt zu verdrängen.

59

In der vorliegenden Fallkonstellation ist keine derartige Verdrängung privater
Anbieter gegeben. Bei der Beurteilung, ob eine gemäß § 3 UWG unlautere
Wettbewerbshandlung vorliegt, ist in den Blick zu nehmen, dass die Beklagte für die
ihr in den blauen Tonnen mit dem übrigen Papier überlassenen lizenzierten
Verkaufsverpackungen nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG entsorgungspflichtig ist.
Dass keine Überlassungspflicht nach § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG besteht,
weil dieser Teil des Altpapierstroms einer Rücknahme- oder Rückgabepflicht
aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 24 unterliegt, ist ohne Bedeutung. Für die
nicht überlassungspflichtigen, aber überlassenen Papierabfälle könnte sich nämlich
Abweichendes nur mit Blick auf § 15 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG ergeben. Danach
können die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger mit Zustimmung der zuständigen
Behörde Abfälle von der Entsorgung ausschließen, soweit diese der
Rücknahmepflicht aufgrund einer nach § 24 erlassenen Rechtsverordnung
unterliegen und entsprechende Rücknahmeeinrichtungen tatsächlich zur Verfügung
stehen. Ein derartiger Systemausschluss ist § 4 Abs. 1 Nr. 2 der
Abfallwirtschaftssatzung hinsichtlich der hier interessierenden Altpapieranteile nicht
zu entnehmen. Dieser bestimmt, dass von der Abfallentsorgung - diese ist in § 2
Abs. 3 der Abfallwirtschaftssatzung dahin gehend normiert, dass die Entsorgung von
Abfällen das Ablagern sowie die hierzu erforderlichen Maßnahmen des
Einsammelns, Beförderns, Behandelns und Lagerns erfasst - Abfälle ausgeschlossen
sind, für die Rücknahmepflichten durch Rechtsverordnung nach § 24 KrW-/AbfG
eingeführt sind, soweit entsprechende Rücknahmeeinrichtungen zur Verfügung
stehen. Rücknahmeeinrichtungen für von der DSD lizenzierte Verkaufsverpackungen
stehen weder in Form der blauen Tonnen noch der Altpapiercontainer zur Verfügung,
da beide Einrichtungen zur Aufnahme des gesamten Altpapierstroms dienen.

60

Ferner scheidet ein kartellrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 33 GWB aus,
dessen grundsätzliche Anwendbarkeit wie auch der übrigen Bestimmungen dieses
Gesetzes aus § 130 Abs. 1 Satz 1 GWB folgt.

61

Was den eventuellen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19
GWB) anbelangt, erscheint bereits fraglich, ob der Beklagten eine solche
zukommt.

62

Vgl.	Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 6. November
2001 - 6 Kart U 45/01 -, Zeitschrift für deutsches und
internationales Baurecht (ZfBR) 2002, 296 zur Vergabe von BSE-
Tests durch ein Lebensmittel- und
Veterinäruntersuchungsamt.

63

Selbst eine bestehende Monopolstellung führt nur dann zu einem
Unterlassungsanspruch, wenn diese missbräuchlich ausgenutzt wird.

64

Vgl.	BGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a. a. O.

65

Von einem Missbrauch ist aber dann nicht auszugehen, wenn die Beklagte ihrer
sich aus § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG obliegenden Verpflichtung nachkommt.

66

Für die Überprüfung einer unbilligen Behinderung (§ 20 GWB) sind die
Erwägungen ebenfalls heranzuziehen, welche bei der Beurteilung des
wettbewerbsrechtlichen Anspruches Bedeutung erlangten.

67

Vgl.	BGH, Urteil vom 03.07.2002, a. a. O.

68

Ob eine Grenze zur unzulässigen Ausnutzung einer marktbeherrschenden
Stellung anzunehmen ist, wenn eine Gebietskörperschaft eine von ihr
hervorgerufene Nachfrage selbst bedient,

69

vgl.	VGH Baden-Württemberg, a. a. O.

70

kann dahinstehen. Die Beklagte als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger ruft
den Bedarf nach Entsorgung des Altpapiers bzw. der darin enthaltenen lizenzierten
Verkaufsverpackungen nicht hervor. Dies geschieht durch die privaten Haushalte und
die Vertreiber von Verkaufsverpackungen im Sinne des § 6 Abs. 1 VerpackV bzw.
den Systembetreiber im Sinne des § 6 Abs. 3 VerpackV.

71

Die gebotene Entsorgung ihr (freiwillig) überlassener Abfälle erscheint zudem
nach den voraufgehenden Überlegungen zur Entsorgungspflicht nicht unbillig.

72

Kartellrechtliche Bedenken in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation
ergeben sich auch nicht aus dem seitens der Klägerin angeführten Beschluss des
OLG Düsseldorf vom 29. Dezember 2004 - VI-Kart 17/04(V) (Recht der
Abfallwirtschaft [AbfallR] 2005, 92 [nicht amtliche Leitsätze], NRWE), welcher den
von der Klägerin auch gesondert zitierten Beschluss des Bundeskartellamtes vom
6. Mai 2004 (B10-37202-N-97/02-1) zum Gegenstand hat. Das Bundeskartellamt
wertete als Boykottaufruf im Sinne von § 21 Abs. 1 GWB sowie als einen Verstoß
gegen das Umgehungsverbot des § 21 Abs. 2 GWB, dass der dortige öffentlich-
rechtliche Entsorgungsträger bzw. sein Eigenbetrieb der von ihm beauftragten Firma
untersagt hatte, mit Dritten über die Erfassung und Vermarktung der PPK-Fraktion
Vereinbarungen abzuschließen, und dem Systembetreiber
Schadensersatzansprüche angedroht hatte. Unter anderem hatte der öffentlich-
rechtliche Entsorgungsträger die Auffassung vertreten, er bleibe Eigentümer des
Papiers bis zur Weitergabe an die Papierfabrik, dies gelte auch für
Verkaufsverpackungen, die unter die Verpackungsordnung fielen. Der Kartellsenat
hat zwar einen eigenmächtigen Zugriff des Entsorgungsträgers vor einer
Auswahlentscheidung des Endverbrauchers auf Verpackungsabfall unter
Verdrängung der Privatwirtschaft ausgeschlossen, es aber als rechtlich geboten
bezeichnet, wenn sich der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger auf diejenigen
Verkaufsverpackungen beschränkt, die ihm von Endverbraucher überlassen werden
und von ihm auch entsorgt werden müssen. Die Ausführungen des Kartellsenats zum
Eigentumserwerb des Systembetreibers bei Einwurf gebrauchter
Verkaufsverpackungen in Depotcontainer lassen sich auf die Erfassung des
gesamten Altpapiers in den blauen Tonnen durch den B1. Stadtbetrieb nicht
übertragen. Die dort zu beurteilende Sachverhaltskonstellation war dadurch
gekennzeichnet, dass die seitens des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers
beauftragte Firma die in ihre Depotcontainer geworfenen Verkaufsverpackungen für
den Systembetreiber erwerben und vermarkten, mithin als Stellvertreter bei der
Einigungserklärung und als Besitzmittler der Erwerberseite für den Systembetreiber
fungieren wollte, sodass nach den Rechtsgrundsätzen der "Übereignung an den, den
es angeht" Eigentumserwerb des Systembetreibers anzunehmen war. Ausgehend
davon, dass im Einvernehmen zwischen der Beklagten und dem Systembetreiber
eine Teilung des Altpapierstroms im Stadtgebiet stattfindet, fungiert die Beklagte
bzw. der B1. Stadtbetrieb nicht in der zuvor beschriebenen Weise.

73

Schließlich lässt sich ein Unterlassungsanspruch nicht aus Anhang I 3. Abs. 3
Nr. 2 zu § 6 VerpackV herleiten. Dies gilt bereits deshalb, weil die Beklagte nicht
Normadressatin ist. Antragsteller im Sinne dieser Bestimmung ist gemäß § 6 Abs. 3
Satz 2 VerpackV das System bzw. der Systembetreiber.

74

Auch unter dem Gesichtpunkt der Störerhaftung,

75

vgl.	in diesem Zusammenhang BGH, Urteile vom 1. April 2004
- I ZR 317/01 -, BGHZ 158, 343 sowie vom 10. Oktober 1996 - I ZR
129/94 -, NJW 1997, 2180,

76

braucht der Frage des Bestehens einer Ausschreibungspflicht nicht
nachgegangen zu werden, weil selbst bei einer Nichtbeachtung ein Verstoß der
Beklagten gegen ihre Entsorgungszuständigkeit nicht verlangt werden könnte und
nach den voraufgehenden Ausführungen kein Wettbewerbsverstoß vorliegt. Die
Beklagte wäre bei einem allfälligen Verstoß auch nicht wegen eines
organisationsbedingten Pflichtübergangs passivlegitimiert. Sie ist nicht Mitglied des
Systembetreibers,

77

vgl.	in diesem Zusammenhang OLG Köln, Urteil vom 15. Juli
2005 - 6 U 17/05 -, VergabeR 2006, 105.

78

Auch ansonsten sind keine organisatorischen Verbindungen, die einen
Pflichtenübergang bewirken könnten, ersichtlich.

79

Der Hilfsantrag erweist sich als unzulässig.

80

Zunächst ist nicht davon auszugehen, dass über den in der mündlichen
Verhandlung gestellten Hilfsantrag nach dem Willen der Klägerin bereits dann nicht
mehr zu befinden sein soll, wenn sich die hauptantragliche Leistungsklage als
zulässig erweist. Dies ist ihrem Vorbringen in der Klageschrift, dem Hilfsantrag sei
bei Unzulässigkeit der Leistungsklage zu entsprechen, nicht eindeutig zu entnehmen.
Auch nach dem Gesamtkontext kann nicht davon ausgegangen werden, dass der
Hilfsantrag im Fall der Unbegründetheit des Hauptantrages keinesfalls verfolgt
werden soll,

81

vgl.	zu derartigen Fallkonstellationen OVG NRW, Beschluss
vom 21. Dezember 2000 - 5 A 2256/94 -, NRWE; OLG Düsseldorf,
Urteil vom 9. März 2006 - I-6 U 46/05 -, NRWE,

82

weil hier über eine Verpflichtung zur Durchführung eines
Ausschreibungsverfahrens mit Blick auf die nachfolgend verneinte Eröffnung des
Verwaltungsrechtsweges weder ausdrücklich noch inzident befunden worden ist.

83

Der Verwaltungsrechtsweg ist wegen der spezialgesetzlichen
Rechtswegzuweisung gemäß §§ 102 ff. GWB nicht eröffnet.

84

Der abdrängende Sonderrechtsweg an die Vergabekammer bei Überschreitung
der sogenannten Schwellenwerte greift unabhängig von der Frage ein, ob von einer
der Vergabeentscheidung vorgelagerten öffentlich-rechtlichen Vergabeentscheidung
auszugehen ist.

85

Vgl.	Unruh in Fehling/Kastner/Wahrendorf, Verwaltungsrecht
VwVfG/VwGO, Handkommentar, 2006, § 40 VwGO, Rdn. 128;
Sodan in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Groß-
kommentar, 2. Auflage, 2005, § 40, Rdn. 343.

86

Von einer Überschreitung des in § 2 Nr. 3 der Verordnung über die Vergabe
öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) normierten Schwellenwertes in
Höhe von 200.000,- EUR für Dienstleistungsaufträge ist für den im vorliegenden
Verfahren zu prognostizierenden Auftragswert bei Vergabe der durch den B1.
Stadtbetrieb vorgenommenen Leistungen aufgrund der Kalkulation der Kosten für die
Papiersammlung durch den B1. Stadtbetrieb auszugehen. Die erst recht für den
Fall der Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens gebotene Schätzung im Sinne
des § 3 VgV erfolgt durch ein seitens des potenziellen Auftraggebers simuliertes
Angebot. Dieses entspricht der Vergütung, die ein Auftragnehmer für die im Rahmen
der Ausschreibung enthaltenen Leistungen voraussichtlich fordern würde, also die
finanzielle Gegenleistung zu der zu erbringenden Leistung.

87

Vgl.	Lansen in juris Praxiskommentar Vergaberecht, 1. Auflage
(Stand: 2005), § 3 VgV, Rdn. 9.

88

Für die Überschreitung des Schwellenwertes kann offen bleiben, ob auf die
Geltungsdauer entweder der mit der Systembetreiberin geschlossenen
Abstimmungsvereinbarung oder des Vertrages mit der die PPK-Fraktion
abnehmenden Privatfirma abzustellen ist. Denn auch nach Abzug der 16-prozentigen
Mehrwertsteuer verbleibt die Jahreskalkulation mit noch rund 752.000,-- EUR
merklich über dem Schwellenwert. Dass im Falle einer Ausschreibung allfällige
Angebote unter der Kostenkalkulation verbleiben würden, liegt in der Natur der
Sache, ergibt aber für sich noch keine Anhaltspunkte dafür, dass der zu
prognostizierende Auftragswert trotz der Kostenkalkulation unterhalb des
Schwellenwertes anzusiedeln sein könnte.

89

Das Feststellungsbegehren beurteilt sich danach, ob die Beklagte als öffentlich-
rechtliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB der Klägerin gegenüber nach
§ 97 Abs. 7 GWB verpflichtet ist, die Bestimmungen über das Vergabeverfahren
einzuhalten. Für die Durchsetzung des subjektiven Rechts auf Wahrung der
Vergabebestimmungen ist oberhalb der Schwellenwerte ein besonderes
Nachprüfungsverfahren vorgesehen.

90

Vgl.	Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. Juni 2006
- 1 BvR 1160/03 -, juris.

91

Der Vergaberechtsweg gemäß § 104 Abs. 2 GWB betrifft Ansprüche auf
Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren und sonstige Ansprüche
gegen öffentliche Auftraggeber, die auf Vornahme einer Handlung in einem
Vergabeverfahren gerichtet sind.

92

Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004,
a. a. O.

93

Zu den Unternehmerrechten aus § 97 Abs. 7 GWB zählen alle materiellen
Vergabevorschriften, insbesondere die des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen und der Vergabeverordnung, die die Erforderlichkeit
einer Ausschreibung regeln.

94

Vgl.	Kus in Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB-
Vergaberecht, 2006, § 104, Rdn. 10;

95

§ 104 Abs. 2 Satz 1 begründet diesbezüglich einen eigenständigen, aber auch
ausschließlichen Rechtsweg, dem die Prüfung zuzuordnen ist, ob eine
Ausschreibung verlangt werden kann.

96

Vgl.	hierzu Gronstedt in Byok/Jaeger, Kommentar zum
Vergaberecht, 2000, § 104 GWB, Rdn. 570 f. unter Hinweis auf die
amtliche Begründung Bundestags-Drucksache 13/9340 S. 17; Kus,
a. a. O., Rdn. 9.

97

Dies gilt ebenso für den Fall, dass ein Vergabeverfahren im Sinne des § 97
Abs. 1 GWB nicht stattgefunden hat.

98

Vgl.	BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -,
BGHZ 162, 116.
Bei einer sogenannten De-facto-Vergabe reicht vielmehr jedes materielle
Beschaffungsverhalten oberhalb einer bloßen Markterkundung aus.

99

Vgl.	Kus, a. a. O., § 102, Rdn. 5 f.

100

Von der spezialgesetzlichen Rechtswegzuweisung werden des Weiteren
Fallkonstellationen erfasst, in denen es um das wesentlichste Bieterrecht, nämlich ob
eine Ausschreibung überhaupt durchzuführen ist, geht und zu prüfen ist, ob ein
vergabefreies In-house-Geschäft vorliegt, wofür auch im vorliegenden Verfahren
Anhaltspunkte sprechen dürften. Zwar bestimmt § 102 GWB, dass die Vergabe
öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern unterliegt. Hieran
fehlt es, wenn das Vorliegen eines In-house-Geschäftes zu bejahen sein sollte.
Dabei handelt es sich indes um eine Problematik des sachlichen
Anwendungsbereiches der §§ 97 ff. GWB, für die der sogenannte Vergaberechtsweg
eröffnet ist,

101

vgl.	Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 2. September
2003 - Verg W 3,5/03 -, VergabeR 2003, 654,

102

und eine dort zu beurteilende Zulässigkeitsfrage,

103

vgl.	zur Zuordnung in die Statthaftigkeit: BGH, Beschluss vom
1. Februar 2005, a. a. O.; zur Prüfung erst nach Befassung mit
sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen: OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 21. Juni 2006 - VII-Verg 17/06 -, VergabeR 2006,
194 (nur nicht amtliche Leitsätze), NRWE; zur Erörterung im
Rahmen der Antragsbefugnis durch die Vergabekammer:
nachgehend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Mai 2004 - VII-
Verg 78/03 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2004,
1022; a. A. Prieß/Niestedt, Rechtsschutz im Vergaberecht, 2006,
34; wohl Bayerisches OLG, Beschluss vom 22. Januar 2002 - Verg
18/01 -, VergabeR 2002, 244.

104

Ob Abweichendes zu gelten hat, wenn eine Dienstleistungskonzession
vorliegt,

105

vgl.	OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2006 - VII-Verg
12/06 -, juris,

106

kann dahinstehen, weil diese - wie noch auszuführen sein wird - hier nicht
vorliegt und die Besonderheit besteht, dass diese bereits nach europäischem Recht
dem Vergaberechtsregime nicht unterfällt.

107

Von der abdrängenden Rechtswegverweisung werden nach § 104 Abs. 2 Satz 1
GWB ferner sonstige Ansprüche, die auf Vornahme einer Handlung in einem
Vergabeverfahren gerichtet sind, erfasst. Dazu zählen beispielsweise Ansprüche aus
§ 1004 BGB, die mit § 97 Abs. 7 GWB inhaltsgleich sind,

108

vgl.	OLG Rostock, Beschluss vom 10. Mai 2000
- 17 W 4/2000 -, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
2001, 285; Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des
GWB, 2000, § 104 Rdn. 11,

109

oder einen vergaberechtsrelevanten Bezug aufweisen.

110

Vgl.	Kus, a. a. O., § 104, Rdn. 12.

111

Vor diesem Hintergrund ist für einen auf das Unterbleiben einer notwendigen
Ausschreibung gestützten Untersagungsanspruch aus § 1004 BGB (analog) gegen
den öffentlich-rechtlichen Auftraggeber der Verwaltungsrechtsweg ebenfalls nicht
eröffnet.

112

Ob Abweichendes zu gelten hat, wenn Ansprüche nicht gegen den öffentlich-
rechtlichen Auftraggeber geltend gemacht werden,

113

vgl.	hierzu OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2005, a. a. O.,

114

oder sich das Klagebegehren zwar gegen diesen richtet, aber vertragliche
Ansprüche,

115

vgl.	VG Oldenburg, Urteil vom 18. September 2002
- 7 A 341/99 -, juris; VG Münster, Beschluss vom 22. Juni 2004
- 5 L 728/04 -, juris,

116

beziehungsweise die Überprüfung eines Verwaltungsaktes im Vordergrund
stehen,

117

vgl.	Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 26. April 2005
- 6 K 223/02 -, NRWE,

118

kann hier dahinstehen.

119

Die Tätigkeit des B1. Stadtbetriebes stellt sich im Übrigen nicht als eine
vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession dar.

120

Vgl.	in diesem Zusammenhang Prieß/Niestedt, a. a. O.,
S. 36.

121

Diese setzt voraus, dass der öffentlich-rechtliche Auftraggeber eine ihm
obliegende Aufgabe auf einen Privaten überträgt.

122

Vgl.	OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2004
- VII-Verg 71/03 -, NRWE.

123

Hieran fehlt es, weil der B1. Stadtbetrieb nach § 1 der Betriebssatzung der
Stadt B. für den Eigenbetrieb "B1. Stadtbetrieb" vom 27. November 2002
(Betriebssatzung) ein Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist.

124

Unabhängig davon setzt eine Dienstleistungskonzession nach Ziffer 2.2 der
Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im
Gemeinschaftsrecht (auszugsweise abgedruckt bei Eschenbruch in
Kulartz/Kus/Portz, § 98, Rdnr. 368) eine Übertragung der Verantwortung für die
Nutzung voraus, die bereits aufgrund der gemäß §§ 3 Abs. 6, 4 Abs. 2 lit. e) bis g),
Abs. 3 der Betriebssatzung in Verbindung mit § 5 a der Zuständigkeitsordnung der
Stadt B. vom 15. Dezember 1995 in der Fassung des 4. Nachtrages vom
8. Dezember 2004 eingeschränkten Befugnisse der Betriebsleitung nicht
anzunehmen ist.

125

Des Weiteren liegt auch kein vergaberechtsfreier Auftrag im Sinne des § 100
Abs. 2 lit. g) GWB vor. Selbst wenn der B1. Stadtbetrieb als öffentlich-rechtlicher
Auftraggeber einzustufen sein sollte, würde es an der weiteren Voraussetzung
fehlen, dass diesem ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches
Recht zur Erbringung der Leistung eingeräumt sein muss. Der Ausnahmetatbestand
greift nicht ein, wenn das dem Dienstleister eingeräumte Recht lediglich auf einer
Verwaltungsvorschrift oder einer Satzung beruht.

126

Vgl.	Eschenbruch/Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O.,
§ 100, Rdn. 46 mit weiteren Nachweisen.

127

Danach reicht es nicht aus, dass vorliegend durch die Betriebssatzung in deren
§ 2 Abs. 1 als Zweck und Gegenstand des Eigenbetriebes unter anderem die
Durchführung sowie die Gewährleistung der Aufgaben der Abfallwirtschaft bestimmt
wird. Dessen ungeachtet besteht - wie bereits ausgeführt - selbst gegenüber der
Beklagten keine Andienungspflicht,

128

vgl.	hierzu Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz,
Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 100 GWB, Rdn. 33,

129

hinsichtlich lizenzierter Verkaufsverpackungen.

130

Eine Verweisung an die Vergabekammer scheidet aus, weil § 17 a Abs. 2 Satz 1
des GVG nur die Verweisung an ein Gericht vorsieht,

131

vgl.	zur Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für eine
Verweisung selbst an ein Sonderverwaltungsgericht
Kopp/Schenke, a. a. O., Rdn. 16,

132

und auch eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung ausscheidet,

133

vgl.	OVG Weimar, Beschluss vom 18. November 2004 - 2 EO
1329/04 -, NVwZ 2005, 235,

134

da das Verwaltungsverfahren vor der Vergabekammer einem gerichtlichen
Verfahren nicht gleichzusetzen ist.

135

Vgl.	zu Letzterem BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2003
- X ZB 14/03 -, VergabeR 2004, 414.

136

Für eine Verweisung unmittelbar in die höhere Instanz an den Vergabesenat
besteht erst recht keine gesetzliche Grundlage.

137

Einer entsprechenden Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG bedarf es auch
nicht mit Blick auf das Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung. Ob sich das
Bedürfnis für eine Analogie indes bereits mit der Begründung verneinen lässt, dass
nach erfolgloser Anrufung der Vergabekammer der Vergabesenat in unmittelbarer
Anwendung dieser Bestimmung an das Verwaltungsgericht mit bindender Wirkung
trotz dessen abweichender Auffassung verweisen könnte,

138

vgl.	in diesem Sinne OVG Weimar, a. a. O.,

139

erscheint fraglich. Bedenken bestünden, einen Rechtsschutz Suchenden auf ein
zusätzliches, aber absehbar zurückführendes Rechtsschutzgesuch zu verweisen. Für
die erkennende Kammer ist jedoch keine Rechtswegverweisung eines
Vergabesenates an ein Verwaltungsgericht in einem Verfahren ersichtlich, in dem
das Vorliegen eines In-house-Geschäftes erörtert worden ist. Eine solche
Rechtswegverweisung ist selbst bei Vorliegen einer schon mit Blick auf Artikel 17 der
Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahrensvergabe öffentlicher
Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (enthalten in
Ehlermann/Bieber [Hrsg.], Handbuch des Europäischen Rechts, I A 28/5.19 [Stand:
September 2004]) nicht dem Vergaberecht des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen unterfallenden Dienstleistungskonzession - soweit
ersichtlich - bislang nicht erfolgt.

140

Vgl.	in diesem Zusammenhang OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 10. Mai 2006, a. a. O.

141

Die Kammer vermag schließlich auch keinen negativen Kompetenzkonflikt zu
erkennen. Dieser liegt vor, wenn ein Rechtsschutz Suchender aufgrund
gegenläufiger Rechtsprechung verschiedener Gerichtsbarkeiten schlechthin keine
Möglichkeit hat, mit seinen Einwendungen vor Gericht gehört zu werden. Zur
Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts darf ein Gericht nicht die
Zuständigkeit der angerufenen Gerichtsbarkeit verneinen und auf eine andere
Gerichtsbarkeit verweisen, wenn es sich damit in Widerspruch zur einhelligen
Meinung in der Rechtsprechung der anderen Gerichtsbarkeit und der Literatur
stellt.

142

Vgl.	Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 7. Februar
2006 - 1 BvR 2304/05 -, NJW-Rechtsprechungs-Report 2006,
726.

143

Diese Voraussetzungen liegen bereits mit Blick darauf nicht vor, dass die
Beurteilung der Eröffnung des Vergaberechtswegs in der Rechtsprechung der
Vergabesenate - wie dargestellt - nicht einheitlich ist. Darüber hinaus halten sich
nicht mehrere Gerichte bei der Beurteilung des Vorliegens eines In-house-
Geschäftes mit der Begründung für unzuständig, die Sache gehöre vor das jeweils
andere Gericht.

144

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

145

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167
VwGO, 709 Satz 1 ZPO.

146

Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Rechtssache, insbesondere mit Blick auf die Abgrenzung des
Verwaltungsrechtsweges zum Vergaberechtsweg, zugelassen.