Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-01-15, Aktenzeichen 7 K 5688/03
ECLI:DE:VGMI:2004:0115.7K5688.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, für das keine Gerichtskosten erhoben werden, trägt
der Kläger.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der 5. verheiratete Kläger, Vater von 2 Kindern, ist wegen einer
Schuppenflechte mit Gelenkbeteiligung behindert mit einem Grad der Behinderung
von 30%. Er ist seit dem 01.04.1987 als Arbeiter beim C. des Beigeladenen
beschäftigt. Er wird fast ausschließlich für das Entleeren von Papierkörben bzw. bei
der T. eingesetzt.

3

Am 13.02.2003 vermerkte die Leiterin des C. des Beigeladenen, Frau
C. -L. , dass der Kläger in der Zeit vom 04.02. bis zum 06.02.2003 seinen
Arbeitsplatz und das Stadtgebiet ohne Genehmigung seines Vorarbeiters bzw. der
C. mehrfach mit einem Dienstfahrzeug verlassen habe, um Holz aus der
Durchforstung zu seinem Wohnsitz zu fahren. Er habe diese Stunden auf die
Baustelle "X. " eingetragen, ohne diese Arbeit zugewiesen bekommen zu haben
oder um Erlaubnis zu fragen. Sein Vorarbeiter, Herr B. G. , habe ihm vorher
erlaubt, sich 6-8 m³ Frischholz von der "X. " abzuholen. 3 m³ dürfe jeder
Mitarbeiter pro Saison kostenlos mitnehmen, alles weitere bis maximal 6 m³ werde
an die Gemeinschaftskasse gezahlt. Das übrige Holz werde gegen Bezahlung von
15 EUR pro m³ an Bürger abgegeben. Da der Kläger außerhalb des Stadtgebietes
wohne, sei bisher immer vereinbart worden, das Holz nach Feierabend zu holen. Auf
sein Verhalten angesprochen habe der Kläger zunächst erklärt, es machten alle so.
Schließlich habe er eingestanden, 3 m³ Holz zu sich nach Hause gefahren zu haben,
und angeboten, dass man ihm eine von 5 Stunden als private Erledigung abziehe.
Nach Aussagen von Kollegen gehe die Leiterin des C. inzwischen davon aus,
dass der Kläger 4 randvolle Anfahrten getätigt habe. Selbst wenn die erste Fuhre nur
halb voll gewesen sei - wie der Kläger behaupte - und man 2 m³ pro Fuhre annehme
(das Kastenmaß des Papierwagens betrage laut Tabelle über die Fahrzeugdaten
2,31 m³), seien damit mindestens 7 m³ statt der zugegebenen 3 m³ abgefahren
worden. Angesichts dieser Umstände halte sie eine außerordentliche Kündigung für
angemessen.

4

Am 18.02.2003 kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger
wegen seines Verhaltens im Zusammenhang mit der Holzabfuhr außerordentlich
fristlos und hilfsweise außerordentlich fristgemäß zum 30.09.2003.

5

Der Kläger beantragte am 17.02.2003 beim Arbeitsamt I. telefonisch die
Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX. Der Antrag wurde abgelehnt, ein
sozialgerichtliches Verfahren ist noch anhängig.

6

Daraufhin beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 20.02.2003 beim
Integrationsamt des Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen
Kündigung des Klägers nach § 85 SGB IX, weil die schon erklärte Kündigung wegen
des Antrages auf Gleichstellung unwirksam sei.

7

Der Beklagte bat den Kläger, die Schwerbehindertenvertretung sowie den
Betriebs-/Personalrat der Stadt M. , die Fürsorgestelle des Kreises N. -M.
und das Arbeitsamt I. um Stellungnahme zur geplanten Kündigung des
Klägers.

8

Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 27.02.2003, trotz der 16-
jährigen Dauer seines Arbeitsverhältnisses keine Abmahnung erhalten zu haben. Die
Beigeladene habe den Sachverhalt, auf den die Kündigung gestützt worden sei,
falsch dargestellt. Er habe 3 m³ Holz zum privaten Verbrauch mitnehmen wollen.
Herr G. habe ihn am 04.02.2003 für Schneidearbeiten an der Baustelle "X. "
eingeteilt. Auch in den vergangenen Jahren sei er im Winter in der Grünkolonne
eingesetzt worden. Das dort angefallene Holz habe er in der Mittagspause mit dem
Dienstfahrzeug in Absprache mit Herrn G. nach Hause gefahren. Auch am 05.02.
und 06.02.2003 sei so verfahren worden. Am 07.02.2003 habe er nach
Dienstschluss noch 2 Fuhren Holz abgefahren. Erst am 17.02.2003 sei durch einen
Aushang am "Schwarzen Brett" des C. klargestellt worden, dass
Dienstfahrzeuge während der Dienstzeit nicht mehr für private Zwecke genutzt
werden dürften. Sein unmittelbarer Vorgesetzter, Herr C. , sei sehr zufrieden mit
seiner Arbeit. Ein Einigungsgespräch innerhalb des C. sei am Widerstand der
Leiterin des C. gescheitert. Das Müllfahrzeug könne bei einem anderen Amt
stationiert werden (z. B. bei der Kläranlage), so dass er nichts mehr mit der Leiterin
des C. zu tun haben müsse. Er habe eine schwerbehinderte Ehefrau und zwei
kleine Kinder zu versorgen und sei auf den Verdienst angewiesen.

9

Der Personalrat sowie die Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen teilten
mit Schreiben vom 28.02.2003 mit, dass sie der geplanten Kündigung zustimmten.
Die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe hätten sich nach Anhörung von Zeugen
als zutreffend erwiesen, so dass der Beigeladenen eine Weiterbeschäftigung nicht
zuzumuten sei. Wegen der Einzelheiten der Zeugenaussagen wird auf Blatt 38 - 45
des Verwaltungsvorganges des Beklagten verwiesen. Die Fürsorgestelle des Kreises
N. -M. empfahl mit Schreiben vom 04.03.2003, dem Antrag zuzustimmen. Das
Arbeitsamt I. erhob arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen die Kündigung.

10

Das Integrationsamt des Beklagten stimmte mit Bescheid vom 10.03.2003 der beantragten
außerordentlichen Kündigung des Klägers zu. Es stützte seine Entscheidung auf § 91 Abs. 4
SGB IX, weil die Kündigung aus einem Grund erfolge, der nicht im Zusammenhang mit der
Behinderung des Klägers stehe. Ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliege,
müsse ausschließlich durch die Arbeitsgerichte geklärt werden. Ein atypischer Fall sei nicht
gegeben. Die Zustimmung müsse daher erteilt werden.

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Die Beigeladene kündigte dem Kläger am 11.03.2003 fristlos. Das Arbeitsgericht
N. wies die Kündigungsschutzklage des Klägers gegen die Beigeladene durch
Urteil vom 22.07.2003 - 1 Ca 411/03 - ab. Die Berufung wurde beim
Landesarbeitsgericht in Hamm eingelegt.

12

Gegen die Zustimmung des Integrationsamtes legte der Kläger am 14.03.2003
Widerspruch ein. Nach seiner Ansicht könne ein Zusammenhang zwischen der Behinderung
und dem Kündigungsgrund nicht ausgeschlossen werden, weil die Kündigungsgründe derartig
konstruiert erschienen, dass zu vermuten sei, dass die Kündigung eigentlich auf anderen
Gründen beruhe, die möglicherweise im Zusammenhang mit der Behinderung ständen. Im
Übrigen liege kein wichtiger Grund für eine Kündigung vor. Illegale Holzdeputate, illegaler
Holzverkauf und das Führen schwarzer Kassen beim C. der Beigeladenen begründeten
einen atypischen Fall. Schließlich habe das Integrationsamt sein Ermessen nicht ausgeübt.

13

Der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des Beklagten wies den Widerspruch
des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 13.06.2003 (dem Kläger zugestellt am
01.08.2003) zurück. In der Begründung führte er ergänzend aus, dass die Entscheidung für
den Fall ergehe, dass der Kläger vom Arbeitsamt als einem schwerbehinderten Menschen
gleichgestellt anerkannt werde.

14

Dagegen hat der Kläger am 01.08.2003 Klage beim Sozialgericht Detmold erhoben, das
den Rechtsstreit nach § 17 a Abs. 2 S. 1 GVG durch Beschluss vom 19.08.2003 an das
Verwaltungsgericht N. verwiesen hat.

15

Der Kläger beantragt,

16

den Bescheid des Beklagten vom 10.03.2003/14.03.2003 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.06.2003, zugestellt unter
dem 01.08.2003, aufzuheben.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen
Verwaltungsvorgang des Beklagten.

21

Entscheidungsgründe:

22

Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig, aber
unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 10.03.2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 13.06.2003 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger
nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

23

Es kann dahinstehen, ob der Kläger überhaupt zum Personenkreis des § 68 SGB
IX gehört - über seinen Antrag auf Gleichstellung nach § 68 Abs. 2 SGB IX ist noch
nicht bestandskräftig entschieden -, denn die Beigeladene durfte die Zustimmung
des Beklagten vorsorglich für den Fall beantragen, dass der Kläger nach § 68 Abs. 2
S. 1 SGB IX gleichgestellt wird.

24

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1988 - 5 C 67.85 -, Buchholz 436.61
SchwbG § 18 Nr. 2; VGH Mannheim, Urteil vom 04.03.2002 - 7 S 1651/01
-, BR 2003, 29; VG N. , Gerichtsbescheid vom 04.06.2003 - 7 L.
4193/02 - zum vorsorglichen Antrag, wenn das Bestehen des
Arbeitsverhältnisses streitig ist .

25

Die mit dem angefochtenen Bescheid erteilte Zustimmung zur außerordentlichen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beigeladenen lässt keine
Rechtsfehler erkennen. Sie ist ohne Verfahrensfehler zustande gekommen. Das
zuständige Arbeitsamt, der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung sind
den Vorgaben des § 87 Abs. 2 SGB IX entsprechend beteiligt worden; der Kläger ist
ebenfalls angehört worden.

26

Die in § 91 Abs. 2 S. 1 SGB IX normierte Ausschlussfrist für den Antrag auf
Zustimmung der Kündigung ist gewahrt. Nach § 92 Abs. 2 S. 2 SGB IX beginnt die
Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung
maßgebenden Tatsachen Kenntnis erhält. Zu den für die Kündigung maßgeblichen
Tatsachen gehört auch die Kenntnis über die Schwerbehinderteneigenschaft des
Arbeitnehmers bzw. über dessen Antrag auf Gleichstellung.

27

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.10.1995 - 5 B 73.94 -, Buchholz
436.61 SchwbG § 21 Nr. 6.

28

Nachdem die Beigeladene erst am 20.02.2003 erfahren hatte, dass der Kläger
die Gleichstellung beantragt hatte, beantragte sie mit Schreiben vom gleichen Tage,
das am 24.02.2003 beim Beklagten einging, die Zustimmung zur Kündigung. Die
Zwei-Wochen-Frist ist damit gewahrt. Auch wenn man § 91 Abs. 2 S. 1 SGB IX mit
Griebeling

29

in: Hauck/Noftz, SGB IX, Stand: August 2003, L. § 91 Rdnr. 7

30

normzweckorientiert so auslegt, dass die Frist nur dann gewahrt ist, wenn der
Arbeitgeber vom Zeitpunkt der ansonsten vollständigen Kenntnis über die
kündigungsrelevanten Umstände an innerhalb der Frist von § 626 Abs. 2 BGB eine
Kündigung ausgesprochen hatte oder wenn er innerhalb dieser Frist von der
Schwerbehinderteneigenschaft erfährt, ist die Frist hier gewahrt. Denn das
kündigungsrelevante Verhalten des Klägers endete am 06.02. bzw. am 07.02.2003.
Am 18.02.2003, also innerhalb der Zwei-Wochen-Frist, erhielt der Kläger die erste
Kündigung.

31

Schließlich hat das Integrationsamt durch die Zustimmungserteilung am
10.03.2003 die zweiwöchige Entscheidungsfrist des § 91 Abs. 3 S. 1 SGB IX
gewahrt.

32

Die angefochtene Entscheidung des Integrationsamtes ist auch materiell-
rechtlich nicht zu beanstanden.

33

Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes nach §§ 85 ff. SGB IX
trifft das Integrationsamt, soweit - wie hier - nicht die besonderen Voraussetzungen
des § 89 Abs. 1 S. 1 SGB IX erfüllt sind, eine Ermessensentscheidung, die gemäß
§ 114 Satz 1 VwGO einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Dabei
erfordert der Zweck der Ermessensermächtigung eine Abwägung der Interessen des
Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse
des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes.

34

Vgl. im Übrigen zu den in die Abwägung einzustellenden Erwägungen
VG N. , Urteil vom 24.11.1998 - 6 L. 5206/97 -.

35

Eine Bindung des behördlichen Ermessens in Richtung einer
Zustimmungserteilung ergibt sich gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX für den Fall, dass die
Kündigung aus einem Grunde erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der
Behinderung steht. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW und der Kammer steht
schon ein mittelbarer Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der
Behinderung der Anwendbarkeit des § 91 Abs. 4 SGB IX entgegen.

36

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.05.2000 - 22 A 3145/98 -, NWVBl.
2000, 390 = BR 2000, 176, m.w.N.; VG N. , Urteil vom 07.12.2000 - 7 L.
3696/00 -.

37

Auch ein solcher ist hier aber nicht ersichtlich. Worin der Zusammenhang
zwischen der Behinderung des Klägers (Schuppenflechte mit Gelenkbeteiligung) und
der Kündigung bestehen sollte, hat der Kläger weder dargelegt, noch ist er sonst wie
ersichtlich. Der Kläger selbst mutmaßt in seiner Widerspruchsbegründung vom
21.03.2003 lediglich, dass ein Zusammenhang mit seiner Behinderung bestehen
könnte, näher begründen konnte er dies nicht.

38

Es ist auch kein atypischer Fall gegeben, der es rechtfertigen könnte,
ausnahmsweise von der in § 91 Abs. 4 SGB IX vorgesehenen Rechtsfolge
abzuweichen.

39

Das BVerwG hat dazu in seinem Urteil vom 10.09.1992 - 5 C 80.88 -, Buchholz
436.61 § 18 SchwbG Nr. 6 - folgendes ausgeführt: "Der Regelfall, in dem die
Hauptfürsorgestelle nach dem Willen des Gesetzgebers die Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung zu erteilen hat, ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Kündigung einen Schwerbehinderten trifft, aber aus einem Grund erfolgt, der nicht in
Zusammenhang mit der Behinderung steht. Dem ist die gesetzliche Wertung zu
entnehmen, die Gruppe der schwerbehinderten Arbeitnehmer bei derartigen
Fallgestaltungen nicht stärker gegen außerordentliche Kündigungen zu schützen als
Nichtbehinderte. Die Nachteile und Gefahren, die der Gruppe der Schwerbehinderten
durch eine außerordentliche Kündigung allgemein für ihre Eingliederung in Arbeit,
Beruf und Gesellschaft entstehen, können demnach die Annahme eines atypischen
Falles nicht begründen. Die außerordentliche Kündigung muss vielmehr den
Schwerbehinderten in einer die Schutzzwecke des Schwerbehindertengesetzes
berührenden Weise besonders hart treffen, ihm im Vergleich zu den der Gruppe der
Schwerbehinderten im Falle außerordentlicher Kündigung allgemein zugemuteten
Belastungen ein Sonderopfer abverlangen. (...) Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe
der Hauptfürsorgestelle, bei ihrer Entschließung die a l l g e m e i n e n sozialen
Interessen des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren. Der
öffentlich-rechtliche Sonderkündigungsschutz des Schwerbehindertengesetzes ist
präventiver Art. Er unterwirft die Ausübung des arbeitgeberseitigen Kündigungsrechts
einer vorherigen Kontrolle der Hauptfürsorgestelle, indem er die Kündigung einem
Verbot mit Erlaubnis-(Zustimmungs-)vorbehalt unterstellt, um bereits im Vorfeld der
Kündigung die spezifischen Schutzinteressen schwerbehinderter Arbeitnehmer zur
Geltung zu bringen und eine mit den Schutzzwecken des Gesetzes unvereinbare
Kündigung zu verhindern. Es ist dagegen nicht Aufgabe des
Sonderkündigungsschutzes, den von den Arbeitsgerichten nach erfolgter Kündigung
zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu ersetzen oder gar
überflüssig zu machen. Der Hauptfürsorgestelle ist nicht die umfassende Abwägung
aller den Kündigungsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestimmenden
widerstreitenden Interessen aufgetragen, sondern nur die Einbringung bestimmter,
vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfasster Interessen. Der
Hauptfürsorgestelle obliegt im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes die
fürsorgerische Inschutznahme des Schwerbehinderten mit dem Ziel, die aus seiner
Behinderung resultierenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen
und dadurch seine Wettbewerbsfähigkeit mit Nichtbehinderten herzustellen. (...)
Allgemeine Schwierigkeiten, denen die Schwerbehinderten als Gruppe bei der
Arbeitsplatzsuche ausgesetzt sind, reichen für die Annahme einer atypischen
Fallgestaltung ebenso wenig aus wie fortgeschrittenes Alter und langjährige
Beschäftigung bei dem die Kündigung beabsichtigenden Arbeitgeber. Derartige
Umstände sind nicht außergewöhnlich. Denn sonst wäre die Soll-Vorschrift des § 18
Abs. 4 SchwbG F. 1979 entgegen der ihr zugrunde liegenden gesetzgeberischen
Wertung im Regelfall gerade nicht anwendbar. Insbesondere schlechte
Vermittlungsaussichten auf dem Arbeitsmarkt können deshalb nur dann eine
atypische Fallgestaltung begründen, wenn sie aufgrund einer nach Art oder Schwere
besonders gelagerten Behinderung über die typische Benachteiligung von
Schwerbehinderten hinausgehen."

40

Die Kammer schließt sich diesen Ausführungen an und nimmt für die
Begründung im Übrigen gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug auf die Ausführungen in
den angefochtenen Bescheiden, denen sie folgt.

41

Ergänzend merkt die Kammer an, dass auch nicht deswegen ein atypischer Fall
vorliegt, weil die Kündigung durch den Beigeladenen erkennbar und offensichtlich
rechtswidrig wäre.

42

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 08.03.1996 - 24 A 3340/93 -, BR 1997,
47.

43

Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil das Arbeitsgericht N. in seinem
Urteil vom 22.07.2003 - 1 Ca 411/03 - die außerordentliche Kündigung für
rechtswirksam gehalten hat.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 188 S. 2
VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
nicht für erstattungsfähig zu erklären, denn diese hat sich nicht am Kostenrisiko
beteiligt, indem sie keinen eigenen Sachantrag gestellt hat.

45

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2
VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.