Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2005-08-23, Aktenzeichen 17 U 7/05

Tenor

1) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 7. Dezember 2004 - 2 O 420/03 - im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert und neu gefasst:

a) Die Klage wird abgewiesen.

b) Auf die Widerklage werden die Klägerin und der Drittwiderbeklagte verurteilt, als Gesamtschuldner 77.892,33 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18. März 2003 an die Beklagte zu zahlen.

Weiterhin werden die Klägerin und der Drittwiderbeklagte verurteilt, als Gesamtschuldner an die Beklagte Zinsen in Höhe von 6,59 %

aus 14.924,82 EUR für die Zeit vom 16. November 2002 bis 17. März 2003,

aus 15.143,14 EUR für die Zeit vom 1. Oktober 2002 bis 15. Oktober 2002 und

aus 15.033,98 EUR für die Zeit vom 16. Oktober 2002 bis 15. November 2002

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesen Zinsbeträgen seit 18. März 2003 zu zahlen.

c) Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

2) Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3) Klägerin und Drittwiderbeklagter tragen ¾ der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten als Gesamtschuldner. Das übrige Viertel der Gerichtskosten, der außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt die Klägerin. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten in erster Instanz tragen Klägerin und Drittwiderbeklagter ¾ als Gesamtschuldner; das übrige Viertel trägt die Klägerin.

4) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte können die Vollstreckung der Beklagten bzw. der Streithelferin der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Streithelferin der Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5) Die Revision wird zugelassen.

6) Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 78.409,32 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um Forderungen aus Darlehensverträgen.

2

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind miteinander verheiratet. Der Drittwiderbeklagte wollte im September 1993 bei seinem Versicherungsberater L., seine Lebensversicherung kündigen. Der Versicherungsberater riet ihm, eine gewinnbringende Anlage zu erwerben, die er durch die bestehende Lebensversicherung sowie durch Zahlung monatlicher Raten finanzieren könne. Am 10. September 1993 gaben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ab, welches vor dem Notar L. notariell beurkundet wurde. Darin bevollmächtigten sie die T. Revisions- und Treuhandgesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (fortan T.), sie umfassend zu vertreten. Ziel war der Erwerb von Anteilen des R.-N.-I. Nr. 2 (fortan RN-Fonds Nr. 2). Die T. nahm das Angebot wenig später an. Aufgrund der Vollmacht schloss die T. für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten am 10. Dezember 1993 mit der Sparkasse W. zwei Darlehensverträge über 32.667 DM bzw. 84.000 DM ab. Die Darlehensverträge dienten der Finanzierung der von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten zu erwerbenden Anteile am RN-Fonds Nr. 2. Beide Darlehen sahen ein Disagio von 8,75 %, eine einmalige Bearbeitungsprovision von 1,25 % und einen Nominalzins von 6,59 % vor. Das Darlehen Nr. ... sollte mit anfänglich 1,5 % jährlich getilgt werden; der Effektivzins war mit 8,75 % angegeben. Das Darlehen Nr. ... war tilgungsfrei und zum 30. Dezember 2018 zurückzuzahlen. Der Effektivzins war mit 8,25 % angegeben. Beide Darlehensverträge enthielten zudem eine Anlage mit "Ergänzenden Angaben und Vereinbarungen aufgrund des Verbraucherkreditgesetzes". Als Sicherheit war in beiden Darlehensverträgen die noch zu bestellende Globalgrundschuld am Grundstück des RN-Fonds Nr. 2 über 11.733.333 DM vorgesehen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Zweckerklärung vom 10. Dezember 1993 Bezug genommen. Für das Darlehen Nr. ... über 84.000 DM vereinbarten die Parteien im Abschnitt „Sicherheiten“ zudem, eine für Tilgungszwecke vorgesehene Lebensversicherung gemäß besonderer Abtretungsurkunde vom 10. Dezember 1993 abzutreten. In der Folgezeit erklärte die T. für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten den Beitritt zum Immobilienfonds. Am 29. Dezember 1993 bestellte die damalige Eigentümerin die Grundschuld über 11.733.333 DM am Grundstück Fl. St. Nr. ..., eingetragen im Grundbuch von G. und bewilligte zugleich die Eintragung im Grundbuch.

3

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Sparkasse W. Am 13. Juli 2001 trat der Drittwiderbeklagte sämtliche Rechte gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 widerriefen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die der T. erteilte Vollmacht. Ebenfalls mit Schreiben vom 3. Juni 2002 an den RN-Fonds Nr. 2 kündigten sie ihre Beteiligung. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2003 widerrief der Klägervertreter nochmals vorsorglich die seitens der T. für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten abgegebenen Darlehenserklärungen. Die Beklagte hat die beiden Darlehen mit Schreiben vom 26. Februar 2003 mit sofortiger Wirkung gekündigt. Auf die Darlehensverträge haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte teils aus eigenen Mitteln, teils aus Ausschüttungen des Fonds insgesamt 20.557,02 EUR bezahlt.

4

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben behauptet, der Versicherungsvertreter L. habe sie ohne Terminsvereinbarung zu Hause aufgesucht und überredet, Anteile an einem Immobilienfonds zu erwerben. Hierbei habe L. wahrheitswidrig erklärt, die Fondsanteile könnten schon nach wenigen Jahren mit erheblichem Gewinn verkauft werden. Bereits im ersten Jahr sei eine Steuerersparnis von 13.000 DM zu erwarten. L. habe sich nicht danach erkundigt, ob die Anlage spekulativen Charakter haben oder der sicheren Geldanlage dienen sollte. Am 10. September 1993, zwei Tage nach dem ersten Gespräch, habe L. sie angerufen und mitgeteilt, er komme kurz vorbei, um etwas zu erledigen. Er habe sie sodann in sein Fahrzeug geladen und zu einem Notar gefahren, wo das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages beurkundet worden sei. L. habe sie unter Druck gesetzt und erklärt, es müsse schnell gehandelt werden. Der Notar habe weder die Urkunde noch die in der Urkunde genannte Bezugsurkunde vorgelesen. Urkunde und Bezugsurkunde seien ihnen vorher nicht bekannt gewesen. Bei Abschluss der Darlehensverträge habe der Sparkasse W. allenfalls eine beglaubigte Abschrift der notariellen Vollmacht vom 10. September 1993 vorgelegen.

5

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben die Ansicht vertreten, die Beklagte hafte für ein Beratungsverschulden des L. L. sei Erfüllungsgehilfe der Sparkasse W. gewesen und als Vertrauensperson der Sparkasse W. aufgetreten. Er habe die geschäftlichen Gespräche mit der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten geführt, die erforderlichen Unterlagen vorbereitet und zur Bonitätsprüfung an die Sparkasse W. weitergeleitet. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben weiterhin vorgetragen, die Sparkasse W. habe ihre Rolle als Kreditgeberin im Zusammenhang mit der Planung, Durchführung und dem Vertrieb der Immobilien überschritten.

6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

7

1) festzustellen, dass die mit der Sparkasse W. geschlossenen Darlehensverträge Kt.-Nr. ... und Kt.-Nr. ..., fortgeführt von der Beklagten als deren Rechtsnachfolgerin unter nunmehriger Kt. Nr. ... und Kt.-Nr. ..., unwirksam sind und die Klägerin sowie Herr M. A. zu Zahlungen aufgrund dieser Darlehensverträge an die Beklagte nicht verpflichtet sind.

8

2) Die Beklagte dazu zu verurteilen, an die Klägerin 20.557,02 EUR nebst fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz p. a. Zinsen seit dem 16. Juli 2002 zu zahlen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung der vormals von der Klägerin und Herrn M. A. gehaltenen Beteiligung an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts RN.-I. Nr. 2.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Widerklagend hat die Beklagte gegen die Klägerin und ihren Ehemann als Drittwiderbeklagten zuletzt beantragt,

12

1) die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 81.887,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 18. März 2003 zu zahlen.

13

2) Hilfsweise die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 32.252,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu bezahlen.

14

3) Höchst hilfsweise die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 33.499,76 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit der Hilfswiderklage zu zahlen.

15

Klägerin und Drittwiderbeklagter haben beantragt,

16

die Widerklage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass L. die Klägerin und den Drittwiderbeklagten ohne Terminsvereinbarung zu Hause aufgesucht habe. Sie hat weiterhin bestritten, dass L. falsche Angaben gemacht oder falsche Zusagen abgegeben habe. Auch die übrigen von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten vorgetragenen Umstände der Vertragsanbahnung und des Vertragsschlusses hat die Beklagte bestritten. Das Verhalten L. sei ihr nicht zurechenbar. Die Beklagte hat behauptet, dass die Urkunde im Notartermin am 10. September 1993 vorgelesen worden sei. Die Bezugsurkunde habe vorgelegen; Klägerin und Drittwiderbeklagter hätten erklärt, die Bezugsurkunde zu kennen, und auf das Verlesen der Bezugsurkunde verzichtet.

18

Die Beklagte hat gemeint, die der T. erteilte Vollmacht sei wirksam. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege nicht vor. Jedenfalls seien die Darlehensverträge wirksam zustande gekommen, weil die T. der Sparkasse W. bei deren Abschluss eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt habe. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 VerbrKrG sei nicht gegeben, weil die erforderlichen Mindestangaben in den Anhängen der Darlehensverträge enthalten seien. Jedenfalls führe ein Verstoß nicht zur Nichtigkeit der Darlehensverträge. Die Beklagte war der Ansicht, dass sich die Klägerin und der Drittwiderbeklagte weder auf den Widerruf der Vollmacht noch auf die Kündigung der Beteiligung am RN-Fonds Nr. 2 berufen könnten. Der Zugang dieser Erklärungen werde bestritten.

19

Ihr stünden Forderungen in Höhe von 81.858,78 EUR aus den beiden Darlehensverträgen zu, die sie mit der Widerklage Ziff. 1 geltend mache. Sie habe alle Zahlungen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten auf die Darlehen bereits angerechnet. Der Antrag Ziff. 2 werde hilfsweise für den Fall gestellt, dass das Gericht die Erweiterung der Widerklage gemäß Antrag Ziff. 1 für unzulässig halte. Der Betrag der Hilfswiderklage errechne sich aus den rückständigen Darlehensraten aus der Zeit bis zum 17. Februar 2003. Der Antrag Ziff. 3 werde höchst hilfsweise für den Fall gestellt, dass das Gericht davon ausgehe, dass die Darlehensverträge unwirksam seien. Der Betrag setze sich aus der dann ohne Rechtsgrund ausgezahlten Darlehensvaluta zusammen. Diesen Bereicherungsanspruch könne sie gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Fondsgesellschafter jedenfalls gemäß § 128 HGB geltend machen.

20

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur rechtlichen Begründung des Landgerichts wird auf das Urteil des Landgerichts vom 7. Dezember 2004 Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 13. Dezember 2004 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

21

Gegenüber dem erstinstanzlichen Vorbringen ist ergänzend folgendes festzustellen: Die vom Drittwiderbeklagten abgetretene Lebensversicherung bestand seit 1. August 1992 bei der S. Lebensversicherung. Am 19. September 1994 trat der Drittwiderbeklagte die Ansprüche aus der Lebensversicherung an die Beklagte ab. Mit Schreiben vom 11. August 1994 beauftragte die T. namens der Gesellschafter des RN-Fonds Nr. 2, die Darlehen vollständig zu valutieren. Die Beklagte finanzierte sämtliche Fondsanteile des RN-Fonds Nr. 2, soweit nicht einzelne Anleger in wenigen Fällen die Kosten aus eigenen Mitteln bezahlten. Sie beruft sich gegenüber der Klageforderung auf Verjährung. Im Mai 1996 änderten die Parteien die Darlehensbedingungen einvernehmlich.

22

Die Beklagte meint, dass die Feststellungsklage unzulässig sei. Der Treuhandvertrag vom 10. September 1993 verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz, weil sämtliche der von der T. im Namen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten abzuschließenden Verträge bereits inhaltlich und strukturell durch die Bezugsurkunde samt Anlagen vorgegeben gewesen seien. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hätten von der T. auch keine juristische Beratung erwartet; Beratungsbedarf habe nicht bestanden. Die Beklagte behauptet, der Sparkasse W. habe vor Abschluss des Darlehensvertrags eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 10. September 1993 vorgelegen. Ein verbundenes Geschäft liege nicht vor. Die Sparkasse W. habe sich nicht in eine bestehende, einheitliche Vertriebsorganisation eingegliedert. Sie habe sich auch nicht eines vorgegebenen Vertriebsmodells bedient, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen.

23

Die Beklagte ist der Ansicht, dass § 9 VerbrKrG nicht anwendbar sei, weil es sich um grundpfandrechtlich gesicherte Kredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Die Kredite seien zu für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen im Dezember 1993 üblichen Bedingungen vergeben worden; die Abweichungen von der Bundesbankstatistik seien auf die Unzulänglichkeit der Statistik und die Besonderheiten der Darlehensverträge im vorliegenden Fall zurückzuführen. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. f VerbrKrG i. d. F. des Gesetzes vom 27. April 1993 (fortan VerbrKrG 1993) liege nicht vor, weil die Lebensversicherung bereits lange vor dem Darlehensvertrag und nicht zu Tilgungszwecken abgeschlossen worden sei. Jedenfalls sei eine Heilung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG 1993 eingetreten, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die Darlehensvaluta empfangen hätten, indem ihre Verpflichtungen aus dem Fondsbeitritt getilgt worden seien. Hilfsweise rechne sie gegenüber dem Zahlungsanspruch mit ihren Darlehensrückzahlungsansprüchen aus Bereicherungsrecht auf. Der von der Klägerin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch sei - soweit es um Leistungen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten aus der Zeit bis zum 31. Dezember 1997 gehe - verjährt. Die Behauptung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, die Sparkasse W. habe mit ihnen im Jahre 1998 ein „Stillhalteabkommen“ getroffen, sei verspätet. Die Beklagte bestreitet, dass insoweit eine konkrete Vereinbarung getroffen worden sei. Jedenfalls sei die Klägerin und der Drittwiderbeklagte in eine solche Abrede nicht einbezogen worden, weil diese sich nicht bereit erklärt hätten, zuzuwarten.

24

Mit der Widerklage verfolge sie ihre Gesamtforderung nach Kündigung der Darlehensverträge (Antrag Ziff. 2), hilfsweise als offene Teilklage die Rückstände aus den Darlehensverträgen zum 17. Februar 2003 (Antrag Ziff. 3), höchst hilfsweise ihre Bereicherungsansprüche wegen der Auszahlung der Darlehensvaluta (Antrag Ziff. 4).

25

Die Beklagte beantragt,

26

unter Abänderung des am 7. Dezember 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Heidelberg

27

1. die Klage abzuweisen;

28

2. auf die Widerklage die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 81.858,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. März 2003 zu bezahlen;

29

3. hilfsweise: auf die Widerklage die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 32.252,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu bezahlen;

30

4. höchst hilfsweise: auf die Widerklage die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 33.499,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Hilfswiderklage zu bezahlen

31

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Sie meinen, dass ihnen ein Widerrufsrecht nach dem HWiG zustehe und sie davon wirksam Gebrauch gemacht hätten. Die Vollmacht sei schon nicht wirksam beurkundet worden. Die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Der Treuhandvertrag verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz; es komme nicht darauf an, ob die Verträge bereits ausformuliert waren. Eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht habe der Sparkasse W. nicht vorgelegen. Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz sei evident gewesen. Es liege ein verbundenes Geschäft vor, weil Darlehensvertrag und Fondsbeteiligung von L. als Paket vermittelt worden seien. Der Sparkasse W. sei das Geschäftsmodell vor Einwerbung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten bekannt gewesen. Sie habe der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten den Abschluss über die T. vorgegeben. Klägerin und Drittwiderbeklagter könnten sich daher auf § 9 VerbrKrG berufen. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nicht ein, weil das Grundpfandrecht bei Abschluss der Darlehensverträge bereits bestanden habe. Zudem seien die Darlehen nicht zu für Grundpfandrechte üblichen Bedingungen gewährt worden, weil der Effektivzinssatz für beide Darlehen die im Dezember 1993 bei 7,89 % liegende Obergrenze der Streubreite für entsprechende Darlehen überschritten habe. Es sei unerheblich, wann die Lebensversicherung abgeschlossen worden sei; entscheidend sei allein, dass die Lebensversicherung als Tilgungsinstrument eingesetzt worden sei. Bereicherungsansprüche der Beklagten seien schon deshalb nicht gegeben, weil es an einer wirksamen Anweisung fehle. Verjährung sei nicht eingetreten; im Übrigen sei die Verjährungseinrede verspätet. Außerdem sei die Sparkasse W. im Jahre 1998 ein „Stillhalteabkommen“ mit Klägerin und Drittwiderbeklagten eingegangen, das bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Musterprozesses zwischen der Sparkasse W. und einem Anleger gedauert habe.

34

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2005 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen K.

II.

35

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

36

A. Klage

37

Die Feststellungsklage ist unzulässig, der Zahlungsantrag unbegründet.

38

1) Die Feststellungsklage ist unzulässig. Das ursprünglich vorhandene Feststellungsinteresse ist entfallen, weil die Beklagte wegen desselben Gegenstandes Leistungswiderklage erhoben hat, die sie spätestens seit dem 17. Februar 2004 nicht mehr einseitig zurücknehmen konnte (vgl. BGH, NJW 1994, 3107; NJW-RR 2001, 1105). Feststellungsklage und Leistungswiderklage betreffen hier den gleichen Gegenstand, weil die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Darlehensverträge unwirksam sind und die Beklagte keine Ansprüche aus den Darlehensverträgen hat. Die Beklagte stützt ihre Widerklage gerade auf die Ansprüche aufgrund der Darlehensverträge und hat im Prozess erklärt, keine über ihren Widerklageantrag Ziff. 1 hinausgehenden Ansprüche gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten geltend zu machen. Zwar bleibt eine Feststellungsklage ausnahmsweise zulässig, obwohl ihr Streitgegenstand in einer Leistungswiderklage aufgeht, wenn die Feststellungsklage entscheidungsreif ist. Dies bezieht sich jedoch auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, in dem die Leistungswiderklage nicht mehr zurückgenommen werden kann. Der Kläger soll die Ergebnisse der bisherigen Prozessführung nicht deshalb verlieren, weil der Beklagte nach längerer Zeit doch Leistungswiderklage erhebt (vgl. insb. BGHZ 18, 22, 41f.). Darüber hinaus soll ihm das Risiko abgenommen werden, in einer mündlichen Verhandlung sofort darüber entscheiden zu müssen, ob er seine Feststellungsklage aufrecht erhält oder für erledigt erklärt. Diese Erwägung greift jedoch dann nicht mehr ein, wenn nach dem Zeitpunkt, von dem an die Leistungswiderklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann, weitere mündliche Verhandlungen stattfinden und der Prozess noch in erster Instanz anhängig ist. Eine doppelte Entscheidung über den gleichen Streitgegenstand ist nicht Ziel der Sache.

39

So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat zu keinem Zeitpunkt über Fragen verhandelt, die ausschließlich die Widerklage betrafen. Hauptpunkt des Streits zwischen den Parteien war die Frage, ob die Darlehensverträge wirksam sind. Die vom Landgericht schließlich getroffene Entscheidung befasst sich - abgesehen vom Zahlungsantrag, der der Höhe nach unstreitig ist - ausschließlich mit der Wirksamkeit der Darlehensverträge. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Feststellungsklage bereits entscheidungsreif war, als die Parteien zur Widerklage mündlich verhandelten. Wäre dies der Fall gewesen, hätte das Landgericht zu diesem Zeitpunkt entscheiden können und müssen. Damit fehlt es an einer Rechtfertigung für eine doppelte Entscheidung über den Streitgegenstand. Der Feststellungsantrag ist auch nicht als Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) zulässig, weil die Entscheidung über die Widerklage die sich aus dem Darlehensvertrag möglicherweise ergebenden Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien erschöpfend regelt (vgl. Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl., § 256 Rn. 26). Nachdem die Beklagte sämtliche Ansprüche aus dem Darlehensverhältnis mit der Widerklage geltend macht und erklärt hat, keine darüber hinausgehenden Ansprüche zu haben, fehlt es mangels Vortrag der Klägerin an Anhaltspunkten, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis bezüglich des Darlehens weitere Ansprüche zwischen den Parteien erwachsen könnten.

40

Im übrigen ist die Feststellungsklage - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 7. Juni 2005 hingewiesen hat - jedenfalls insoweit unzulässig, als die Klägerin auch Feststellung beantragt, dass die Beklagte keine Ansprüche mehr gegen ihren Ehemann hat. Dies betrifft die Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses. Hierfür fehlt es an einem Feststellungsinteresse der Klägerin. Die Abtretungserklärung des Ehemanns verschafft der Klägerin ein solches Interesse nicht, weil eine Abtretung sich nur auf Ansprüche bezieht, nicht auf Verbindlichkeiten (vgl. auch OLG Celle, WM 2005, 691).

41

2) Die Zahlungsklage ist - unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge - unbegründet.

42

a) Es kann dahinstehen, ob die Zahlungsklage schon unschlüssig ist. Die Klägerin macht geltend, sie und ihr Ehemann hätten auf die Darlehensforderungen der Beklagten insgesamt 20.557,02 EUR gezahlt, die sie aufgrund der Unwirksamkeit der Darlehensverträge zurückverlangen könnten. Die Klägerin hat aber nicht dargetan, in welchem Umfang diese Zahlungen aus ihren eigenen Mitteln bzw. denen des Ehemanns erfolgte.

43

Die Klägerin hat sich allein auf das Vorbringen der Beklagten gestützt. Die Beklagte hat erklärt, die Klägerin und ihr Ehemann hätten bislang 20.557,02 EUR auf die beiden Darlehensverträge gezahlt, und sich hierfür auf die Kontoauszüge für beide Darlehen berufen. Daraus ergeben sich für das Darlehen Nr. ... Zahlungen der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 10.875,18 DM in den Jahren zwischen 1994 und 1997. Weitere Einzahlungen auf dieses Konto sind ausweislich der Kontoauszüge nicht erfolgt bzw. jeweils unmittelbar nach Zahlungseingang storniert worden. Für das Darlehen Nr. ... haben die Klägerin und ihr Ehemann insgesamt 1.403,41 DM in den Jahren 1994 und 1995 aus eigenen Mitteln gezahlt; die übrigen Zahlungen sind entweder storniert worden oder stammen - wie die Beklagte in erster Instanz ausführlich vorgetragen hat - aus den Ausschüttungen des Fonds. Die Klägerin kann ihre Bereicherungsansprüche jedoch nicht auf Zahlungen des Fonds stützen, weil die Klägerin und ihr Ehemann diese Beträge nicht aus eigenen Mitteln aufgebracht haben. Der Anleger kann aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der aufgrund seiner Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Bank gezahlten Zinsen verlangen (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, NJW 2004, 2736; v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, NJW 2004, 2731 = BGHZ 159, 280ff. für § 3 Abs. 1 HWiG; v. 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527 für § 3 Abs. 1 HWiG). Danach ergeben sich Zahlungen der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von insgesamt 12.278,59 DM = 6.277,94 EUR. Weitere Zahlungen aus eigenen Mitteln hat die Klägerin nicht behauptet. Damit besteht ein Bereicherungsanspruch der Klägerin und ihres Ehemannes allenfalls in Höhe von 6.277,94 EUR.

44

Demgegenüber könnten die Klägerin und ihr Ehemann verpflichtet sein, sich auf diesen Anspruch die Steuervorteile anrechnen zu lassen, die sie aus der Fondsbeteiligung gezogen haben und denen weder Nachforderungsansprüche des Finanzamts noch eine Besteuerungspflicht etwaiger Zahlungen seitens der Beklagten gegenüber stehen. Dies trifft hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zumindest auf die für die Jahre 1993 bis 1998 erzielten Steuervorteile zu; sie belaufen sich unstreitig auf mindestens 7.325,91 EUR. Ob eine etwaige Zahlung seitens der Beklagten der Besteuerung auf Seiten der Klägerin und ihres Ehemannes unterläge, kann offen bleiben, weil die Beklagte bei einer Verrechnung mit den Steuervorteilen nichts mehr zu zahlen hätte. Zudem hat die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen, die für eine Steuerpflicht sprechen. Eine Zahlung auf der Grundlage von Bereicherungsansprüchen wäre im vorliegenden Fall grundsätzlich nicht steuerpflichtig, weil sie keiner der Einkunftsarten zuzuordnen ist.

45

b) Dies kann jedoch dahinstehen, weil die Ansprüche der Klägerin jedenfalls in Höhe von 14.120,08 EUR verjährt sind und die übersteigenden Beträge nicht aus eigenen Mitteln der Klägerin und ihres Ehemannes bezahlt worden sind. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 7. Juni 2005 hingewiesen.

46

aa) Die Ansprüche der Klägerin sind in Höhe von 14.120,08 EUR verjährt. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass diese Zahlungen auf die Darlehen bis zum 31. Dezember 1997 bei ihr eingegangen sind. Es handelt sich bei diesem Betrag unstreitig ausschließlich um Zinszahlungen. Tilgungsbeträge sind darin unstreitig nicht enthalten. Dann greift § 197 BGB a. F., so dass die Bereicherungsansprüche wegen ohne Rechtsgrund gezahlter Zinsen in vier Jahren verjähren. Diese Frist ist mit dem 31. Dezember 2001 abgelaufen; die erst am 29. Juli 2002 zugestellte Klage konnte die Verjährung nicht mehr hemmen.

47

Die Verjährung von Bereicherungsansprüchen aufgrund in regelmäßigen Raten geleisteter Zinszahlungen richtet sich nach § 197 BGB a. F. (OLG Karlsruhe, Urt. v. 6. Juli 2004 - 17 U 301/03, OLGR Karlsruhe 2004, S. 405ff.; zuletzt BGH, ZIP 2004, 2180). Die Rechtsprechung zur Verjährung von Bereicherungsansprüchen auf Rückzahlung überzahlter Zinsen beruht auf der Überlegung, dass solche Ansprüche ebenfalls als "regelmäßig wiederkehrende Leistungen" im Sinne des § 197 BGB a. F. anzusehen sind. Dabei handelt es sich nicht um eine Ausnahme für sittenwidrige Ratenkredite, sondern um eine allgemeine Regel, die grundsätzlich für Bereicherungsansprüche wegen ratenweise gezahlter Zinsen gilt. § 197 BGB a. F. will vermeiden, dass sich rückständige wiederkehrende Leistungen ansammeln, und verhindern, dass Schulden übermäßig und möglicherweise existenzbedrohend anwachsen (BGH, NJW 2000, 1637). Daher unterfallen alle Verbindlichkeiten, die nur in den fortlaufenden Leistungen bestehen und darin ihre charakteristische Erscheinung haben, § 197 BGB a. F (BGH, NJW 2000, 1637; ZIP 2004, 2180 m. w. N.). Die Bereicherungsansprüche der Klägerin sind - wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Kontoauszügen und den Darlehensbedingungen ergibt - eben nicht auf einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr entstanden (vgl. BGH, ZIP 2004, 2180 m. w. N.). Jede Ratenzahlung auf die Zinsen löst automatisch einen entsprechenden Bereicherungsanspruch der Klägerin aus. Damit erfüllen Ansprüche auf Rückzahlung periodisch fällig werdender, rechtsgrundlos geleisteter Zinsen die Voraussetzungen, unter denen § 197 BGB a. F. eingreift. Es hat keinen Einfluss, aus welchem Grund die Zahlungen als rechtsgrundlos behandelt werden. Daher kommt es insofern auf die Treuhandvollmacht nicht an.

48

Die Ansprüche der Klägerin wegen der vor dem 1. Januar 1998 gezahlten Zinsen sind mithin jedenfalls verjährt (§ 197 BGB a. F. analog). Die Klage ging am 22. Juli 2002 bei Gericht ein und wurde der Beklagten am 29. Juli 2002 zugestellt. Die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F. für die bis zum Jahr 1997 gezahlten Raten begann spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 1997 zu laufen (§ 201 BGB a. F.) und endete am 31. Dezember 2001. Somit waren die Ansprüche bei Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts bereits verjährt, so dass es auf das Übergangsrecht nicht ankommt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die am 29. Juli 2002 zugestellte Klage konnte die Verjährung nicht mehr hemmen.

49

Die Beklagte hat sich auch in erster Instanz bereits auf Verjährung berufen. Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2004 hat sie geltend gemacht, dass „Zinsansprüche für die Zeit vor dem 1. Januar 1999 bereits verjährt“ seien. Dies ist nach verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass die Beklagte sich gegenüber Ansprüchen, die auf Zinsen beruhen, auf Verjährung beruft. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 24. Mai 2004 die Einrede nicht auf die Rückforderung gezahlter Zinsen bezogen wissen wollte, weil darin kein Verzicht auf das Leistungsverweigerungsrecht nach § 222 Abs. 1 BGB a. F. liegt, sondern nur eine rechtliche Wertung. Daher kommt es auf eine - von der Klägerin gerügte - Verspätung nicht an. Im Übrigen wäre die Verjährungseinrede im vorliegenden Fall auch dann nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, wenn die Beklagte sie nicht schon in erster Instanz erhoben haben sollte. Die Tatsachen, die zur Beurteilung der Verjährungseinrede nötig sind, sind sämtlich unstreitig. Hingegen ist der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 15. Juli 2005 zu einem angeblichen Stillhalteabkommen nicht zu berücksichtigen. Zum einen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass es ihr ohne Nachlässigkeit nicht möglich war, diese Tatsachen bereits in erster Instanz vorzutragen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO); die Beklagte hat eine entsprechende Abrede zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der Klägerin bestritten. Zum andern haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist behauptet, es habe ein Stillhalteabkommen vorgelegen. Damit ist der - von der Beklagten bestrittene - Vortrag auch nach § 530 ZPO i. V. m. § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Der Senat hat auf diese möglichen Folgen bereits mit Verfügung vom 10. März 2005 hingewiesen. Die erforderliche Beweisaufnahme würde den Rechtsstreit verzögern, weil sie nicht im Termin am 19. Juli 2005 durchgeführt werden konnte; der Schriftsatz der Klägerin und des Drittwiderbeklagten ging erst am Freitag, 15. Juli 2005 um 18 Uhr 47 ein, so dass prozessleitende Maßnahmen nicht mehr rechtzeitig möglich waren.

50

bb) Die Ansprüche aus den Zahlungen ab 1998 kann die Klägerin schon deshalb nicht ersetzt verlangen, weil sämtliche Zahlungen auf die Darlehen nach 1997 aus Ausschüttungen des RN-Fonds Nr. 2 stammen und die Klägerin und ihr Ehemann insoweit keine eigenen Mittel eingesetzt haben. Die Beklagte hat daher - was die Zahlungseingänge ab 1998 angeht - nichts auf Kosten der Klägerin und ihres Ehemannes erlangt. Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, dass die auf die Darlehenskonten eingezahlten Ausschüttungen des Fonds ihr und ihrem Ehemann zuzurechnen sind. Es ist weder eine (wirksame) Weisung der Klägerin oder des Drittwiderbeklagten an den Fonds ersichtlich noch sonst eine Abrede, wonach diese Zahlungen als Leistungen der Klägerin und ihres Ehemanns anzusehen wären. Im Gegenteil hat die Klägerin geltend gemacht, Darlehensverträge und Fondsbeitritt seien unwirksam. Damit handelt es sich bei den aufgrund der Ausschüttungen des Fonds erfolgten Gutschriften auf den Darlehenskonten bereicherungsrechtlich um Leistungen eines Dritten.

51

B. Widerklage

52

Die Widerklage ist zulässig. Auch die Drittwiderklage gegen den Ehemann der Klägerin ist zulässig, weil der mit der Drittwiderklage verfolgte Anspruch in rechtlichem Zusammenhang mit dem ebenfalls widerklagend erhobenen Anspruch gegen die Klägerin steht; er folgt aus demselben Darlehensvertrag.

53

Die Widerklage hat auch in der Sache mit dem Hauptantrag überwiegend Erfolg. Auf das Schuldverhältnis ist das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Recht anzuwenden, weil die Darlehensverträge im Jahre 1993 abgeschlossen wurden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Danach sind die Darlehensverträge wirksam, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte jedenfalls gemäß § 172 BGB wirksam vertreten worden sind (unter 2). Ein Widerrufsrecht der Klägerin und des Drittwiderbeklagten besteht nicht (unter 3). Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG steht der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten nicht zu (unter 4). Andere Unwirksamkeitsgründe, insbesondere ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 VerbrKrG, liegen nicht vor (unter 5). Die Beklagte hat nach wirksamer Kündigung Anspruch auf Rückzahlung der entsprechenden Darlehensvaluta nebst Zinsen (unter 6).

54

1) Es kann letztlich dahinstehen, ob die der T. erteilte notarielle Vollmacht nichtig ist.

55

Allerdings dürfte der Geschäftsbesorgungsvertrag nach der Rechtsprechung des BGH gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßen haben. Die in Ziffer III. der Urkunde vom 10. September 1993 enthaltene Vollmachtsregelung des Treuhandauftrags ermöglichte der T. mit Hilfe des Treuhandauftrags, sämtliche im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt der Klägerin und des Drittwiderbeklagten stehenden Rechtshandlungen vorzunehmen. Insbesondere hatte die T. die Möglichkeit, nach ihrem Ermessen alle zur Erreichung des Vertragszwecks "notwendigen, nützlichen oder dienlichen" Maßnahmen oder Erklärungen auszuführen. Die Tätigkeit der T. erstreckte sich mithin über die bloß wirtschaftliche Abwicklung bereits feststehender Verträge hinaus auch auf rechtliche Fragen und schloss die Möglichkeit ein, dass die von der T. ausgeführten Tätigkeiten erheblichen Bedarf an rechtskundiger Beratung für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Treugeber auslösten. Dabei kommt es nicht darauf an, dass - wie die Beklagte einwendet - sämtliche von der T. für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten abzuschließenden Verträge inhaltlich durch die Bezugsurkunde samt Anlagen vorgegeben waren. Dies übersieht, dass die T. nach Ziff. VII. des notariellen Vertrages berechtigt war, die Musterverträge zu ändern, soweit dies "für die Gesamtgesellschaft sinnvoll ist". Selbst wenn es an einer solchen Klausel fehlen würde, stellte dies eine Einordnung der Tätigkeit der T. als rechtsbesorgend nicht in Frage (vgl. BGHZ 153, 214, 219f.). Ob der Geschäftsbesorger bei Verträgen, die er im Namen eines Dritten abschließt, einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Formulare benutzt, ist unerheblich (BGHZ 145, 265, 269). Zudem war die T. im vorliegenden Fall berechtigt, Darlehensverträge ohne nähere Festlegung der rechtlichen Bedingungen sowie Lebensversicherungsverträge zu Tilgungszwecken abzuschließen. Hierbei war die T. befugt, auch die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zu erklären. All dies führt dazu, dass der Auftrag an die T. seinen Schwerpunkt im Bereich der Rechtsbesorgung hatte.

56

Art. 1 § 1 RBerG stellt die rechtsberatende Tätigkeit jedweder Art unter Erlaubnisvorbehalt. Es kommt dabei nicht darauf an, wie schwierig die rechtlichen Fragen sind. Der Senat verkennt nicht, dass die Vollmacht im vorliegenden Fall weit überwiegend ausschließlich die Befugnis der T. enthält, bereits fertig vorformulierte Verträge abzuschließen. Es ist aus Sicht des Senats ebenfalls nicht zu bezweifeln, dass die T. keinerlei rechtsberatende Tätigkeit vornehmen sollte. Treuhandauftrag und Vollmacht sind vielmehr ausschließlich vor dem Hintergrund formuliert worden, ein fertiges Konzept mit dem geringstmöglichen Aufwand für die Anleger abzuwickeln. Nach der Rechtsprechung des BGH bedarf jedoch derjenige, der - wie hier die T. - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern auch für sie die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (vgl. nur BGH, Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536). Die T. besaß keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Daher ist der Auftrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 RBerG) gemäß § 134 BGB nichtig (ständige Rechtsprechung des BGH).

57

Ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i. V. mit § 134 BGB nichtig, erstreckt sich dies auch auf die dem Geschäftsbesorger zur Ausführung der übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht (ständige Rechtsprechung, BGH, NJW 2003, 2091; BGHZ 154, 283). Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Die der T. erteilte Vollmacht ist daher unwirksam.

58

2) Die Beklagte kann sich jedoch auf § 172 BGB berufen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die T. der Sparkasse W. vor Abschluss des Darlehensvertrags eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 10. September 1993 vorgelegt hat, die die Sparkasse W. zu ihren Akten genommen hat.

59

a) Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat die in ihren Händen befindliche notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 10. September 1993 vorgelegt. Der Zeuge K. hat ausgesagt, er könne sich noch gut an die Finanzierung des RN-Fonds Nr. 2 erinnern. Konkret habe er aber an den Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages keine Erinnerung mehr. Er könne nur grundsätzlich sagen, dass die Vollmachten in jedem Fall vor Unterzeichnung der Darlehensverträge vorgelegen hätten. Bereits bei seiner Vernehmung in erster Instanz hat K. angegeben, er könne sich an keinen Fall erinnern, in dem die Vollmacht nicht vorher eingegangen sei. Im konkreten Fall entnehme er aus der Kreditakte, dass eine Ausfertigung vorhanden gewesen sei. Er gehe davon aus, dass diese auch bei Vertragsschluss vorgelegen habe. Jedenfalls habe man immer nur eine Urkunde erhalten. Einen Fall, bei dem zunächst eine beglaubigte Fotokopie und anschließend eine Ausfertigung übergeben worden sei, habe es nicht gegeben. Er habe die Vollmacht immer so wie sie vorgelegt worden sei in die Akte reingehängt.

60

Angesichts dieser Angaben des Zeugen ist der Senat überzeugt, dass bei Abschluss des Darlehensvertrags eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hat. K. machte einen offenen und in jeder Hinsicht glaubhaften Eindruck. Der Senat hat keinen Zweifel, dass die Angaben des Zeugen zutreffend sind. Der Zeuge hat nachvollziehbar erklärt, an den konkreten Vertrag keine Erinnerung mehr zu haben. Dies war angesichts des nunmehr verstrichenen Zeitraums von über 10 Jahren nicht anders zu erwarten, weil der Abschluss von Darlehensverträgen für den Zeugen als Sachbearbeiter der Bank ein ständig wiederkehrendes Geschäft ist. Der Zeuge hat aber plausibel erläutern können, wie die Finanzierung des Fonds im Einzelnen ablief. Die Erinnerung des Zeugen an die Vorgänge im Allgemeinen hält der Senat für zutreffend, weil die Finanzierung der Fondsbeteiligungen nach Aussage von K. insgesamt ein außergewöhnlicher Vorgang war. K. hat zudem glaubhaft ausgeführt, dass er die Vollmachtsurkunde so wie sie bei ihm einging zur Kreditakte genommen hat. Er hat nach seiner Erinnerung ausgeschlossen, dass eine beglaubigte Abschrift gegen eine notarielle Ausfertigung erst später ausgetauscht worden ist. Zwar ist es theoretisch denkbar, dass die notarielle Ausfertigung im konkreten Fall erst nach Abschluss des Darlehensvertrags in die Hände der Sparkasse W. gelangt ist. Es bestand aber im vorliegenden Fall hinreichend Zeit - nämlich genau drei Monate - zwischen der Abgabe des Vollmachtsangebots am 10. September 1993 und dem Abschluss der Darlehensverträge am 10. Dezember 1993, damit die T. eine Ausfertigung der Vollmacht erhielt und an die Sparkasse W. weiterleiten konnte. Angesichts der Bekundungen des Zeugen über den üblichen Ablauf der Geschäfte und dem in damaliger Zeit fehlenden Anlass, an einer Wirksamkeit der Vollmachten zu zweifeln, ist der Senat überzeugt, dass die notarielle Ausfertigung der Vollmacht vor oder bei Abschluss des Darlehensvertrags der Sparkasse W. vorgelegt wurde. Ebenso hält der Senat es für ausgeschlossen, dass der Sparkasse W. zunächst nur eine beglaubigte Abschrift vorgelegt wurde und diese erst später gegen die notarielle Ausfertigung ausgetauscht wurde. Eine solche Doppelung war aus damaliger Sicht nicht erforderlich. K. hat glaubhaft erklärt, ihm sei der Unterschied zwischen einer beglaubigten Abschrift und einer notariellen Ausfertigung damals nicht bekannt gewesen; auch dies bestätigt, dass damals kein Anlass bestand, die Vollmacht auszutauschen. Dem Senat ist aus anderen Fällen bekannt, dass es durchgängige Geschäftspraxis der Sparkassen war, sich vor Unterzeichnung der Darlehensverträge eine Vollmachtsurkunde - sei es in beglaubigter Abschrift, sei es in Ausfertigung - vorlegen zu lassen, um eine Unterschrift des Darlehensnehmers zu Vergleichszwecken in Besitz zu haben.

61

b) Die Beklagte kann sich auch gemäß § 172 BGB auf den Rechtsschein der ihr vorgelegten notariellen Ausfertigung berufen.

62

aa) Beurkundungsfehler, die den Rechtsschein zerstören könnten, liegen nicht vor.

63

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte behaupten, die notarielle Urkunde über das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrags vom 10. September 1993 sei nicht vorgelesen worden. Die in dieser Urkunde genannte Bezugsurkunde nebst Anlagen habe nicht vorgelegen und sei den Parteien nicht bekannt gewesen.

64

Dagegen spricht bereits die notarielle Urkunde über das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Darin heißt es unter Ziff. I. u. a.: „Die Bezugsurkunde ist dem Gesellschafter dem ganzen Inhalt nach bekannt und liegt in Ausfertigung bei der heutigen Beurkundung vor. Es wird darauf verzichtet, die Ausfertigung der Bezugsurkunde zu verlesen und der heutigen Niederschrift beizufügen. Die Erschienene(n) hat die Urkundsausfertigung vor Beurkundung erhalten.“ Weiterhin heißt es am Schluss der Urkunde vom 10. September 1993: „Mit Beiblatt vorgelesen vom Notar von den Beteiligten genehmigt und eigenhändig unterschrieben:“ Darauf folgen insbesondere die eigenhändigen Unterschriften der Klägerin und des Drittwiderbeklagten.

65

Die notarielle Urkunde hat die Vermutung der Richtigkeit für sich (§ 415 Abs. 1 ZPO). Damit steht aufgrund der notariellen Urkunde fest, dass sie verlesen und von den Beteiligten genehmigt worden ist. Dies folgt ebenfalls aus der Vermutung des § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG; Klägerin und Drittwiderbeklagter haben die Urkunde eigenhändig unterschrieben (vgl. auch BGH, NJW 1994, 1288). Weiterhin steht fest, dass die Bezugsurkunde samt Anlagen vorgelegen hat, Klägerin und Drittwiderbeklagter erklärt haben, dass sie ihnen bekannt sei und sie auf das Verlesen verzichten. Zudem erstreckt sich die Vermutung des § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG auf die notarielle Urkunde im ganzen und damit auch auf die Anlagen, die - wie hier hinsichtlich der Bezugsurkunde - in der Niederschrift ausdrücklich als solche aufgeführt worden sind (BGH, NJW 1994, 1288). Die Beweislast, dass entgegen dem beurkundeten Inhalt die Bezugsurkunde nicht vorgelegen hat, Klägerin und Drittwiderbeklagte nicht erklärt haben, sie sei ihnen bekannt, und sie nicht auf das Verlesen verzichtet haben, trifft die Klägerin und den Drittwiderbeklagten. Hierzu haben sie sich zwar wechselseitig als Zeugen benannt. Jedoch schließt die Stellung als Partei eine Zeugenvernehmung grundsätzlich aus. Soweit Klägerin und Drittwiderbeklagter sich darauf berufen, dass die Klägerin im Rahmen der Drittwiderklage, der Drittwiderbeklagte im Rahmen der Klage als Zeuge vernommen werden sollen, kommt eine Zeugenvernehmung ebenfalls nicht in Betracht. Zwar ist es möglich, dass ein Streitgenosse als Zeuge vernommen wird. Dies setzt aber voraus, dass er von dem Gegenstand der Beweisaufnahme als Partei nicht selbst betroffen ist (Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. § 373 Rn. 5a). Daran fehlt es hier, weil die Frage der Beurkundung sowohl für die Klage als auch für die Drittwiderklage von Bedeutung ist. Anderen Beweis haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nicht angeboten, so dass mangels Beweisangebots davon auszugehen ist, dass die Beurkundung wirksam war.

66

Im Übrigen stünde es der Wirksamkeit der Urkunden selbst dann nicht entgegen, wenn entgegen § 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG in der Niederschrift die Feststellung fehlen würde, dass diese Erklärungen abgegeben wurden (BGH, NJW-RR 2003, 1432). Entscheidend ist, ob die Parteien die Erklärungen abgegeben haben (Winkler, BeurkG, 15. Aufl., § 13a Rn. 48, 75 m. w. N.). Nur wenn dies nicht der Fall ist, ist die Beurkundung unwirksam (BGH, NJW -RR 2003, 1432; BGH, WM 1992, 670). Hierzu haben Klägerin und Drittwiderbeklagter keinen tauglichen Beweis angetreten, obwohl sie angesichts des beurkundeten Textes die Beweislast trifft.

67

Letzten Endes hindern die von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten behaupteten Beurkundungsfehler das Entstehen eines Rechtsscheins aufgrund der ordnungsgemäß erstellten notariellen Ausfertigung nicht. Zwar wäre die Beurkundung unwirksam. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die notarielle Ausfertigung einer Vollmachtsurkunde die Voraussetzungen des § 172 BGB erfüllt.

68

bb) Die Rechtsscheinshaftung greift auch dann ein, wenn die Vollmachtserteilung - wie hier - von Anfang an unwirksam gewesen ist. Der BGH wendet in ständiger Rechtsprechung die §§ 172, 173 BGB auch dann an, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt ist (seit BGH, NJW 2000, 2270 unter Hinweis auf BGH, WM 1985, 10, 11).

69

Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit auf den Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zurückgeht. § 172 BGB knüpft den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung an die Vorlage einer Vollmachtsurkunde. Die §§ 171 bis 173 BGB sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (BGH, NJW 2003, 2091 m. w. N.). Damit können sich die Klägerin und der Drittwiderbeklagte grundsätzlich nicht auf Mängel der Bevollmächtigung berufen. § 172 BGB schließt Einwendungen aus, die auf eine fehlende Vollmacht gestützt werden (MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rn. 11). Der Vertretene kann sich weder auf die Nichterteilung, noch auf die Unwirksamkeit noch auf das Erlöschen der Vollmacht berufen. § 172 BGB setzt sich auch gegenüber Formmängeln der Vollmacht durch (MünchKommBGB/Schramm, § 172 Rn. 11; RGZ 108, 125), sofern nicht die Formbedürftigkeit aus der Art des Geschäfts ersichtlich ist. Für eine Unwirksamkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gilt nichts anderes (seit BGH, NJW 2001, 3774 ständige Rechtsprechung).

70

cc) § 172 BGB ist im vorliegenden Fall nicht deshalb unanwendbar, weil die Nichtigkeit der Vollmacht gerade dem Schutz des Vertretenen dienen soll.

71

Die Gründe, die zur Unwirksamkeit der Vollmacht führen, haben grundsätzlich keinen Einfluss auf den von einer notariellen Ausfertigung getragenen Rechtsschein (vgl. BGH, NJW 2003, 2091 m. w. N.). Der Rechtsschein nach § 172 BGB knüpft nicht an eine Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls an, sondern an eine typisierte Abwägung zwischen den generellen Interessen eines Vertretenen und denen des Geschäftspartners. Erst dann, wenn die Interessen des Vertretenen so hoch bewertet werden, dass sie sich gegenüber denen des Geschäftspartners in jedem Fall durchsetzen sollen und auf Rechtssicherheit, Sicherheit des Geschäftsverkehrs und Vertrauensschutz keine Rücksicht mehr genommen werden soll, wäre § 172 BGB unanwendbar.

72

Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die Vollmacht von einem Geschäftsunfähigen erteilt worden ist. Der Schutz des Geschäftsunfähigen wird vom Gesetz generell höher bewertet als der Rechtsverkehr; daher greift die Rechtsscheinshaftung bei Vollmachtserteilung nur ein, wenn der Vertretene bei Vornahme des Kundgabeaktes geschäftsfähig war (BGHZ 158, 1ff. = NJW 2004, 1315; Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. §§ 170ff. Rn. 1). Der Fall einer Vollmacht, die aufgrund eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam ist, liegt grundsätzlich anders. Hier kommt es zunächst auf die Zielsetzung des gesetzlichen Verbots an. Nur dann, wenn die der Verbotsvorschrift zugrunde liegenden Wertung ergibt, dass jegliches Handeln entgegen dem Verbot verhindert werden und diesem Handeln keine rechtlichen Wirkungen zukommen sollen, käme in Betracht, dass sich die Verbotsvorschrift auch gegenüber einer Rechtsscheinshaftung durchsetzt.

73

Daran fehlt es hier. Das Rechtsberatungsgesetz will die rechtsunkundige Person davor schützen, dass sie von einem in rechtlichen Dingen nicht versierten Vertragspartner beraten wird. Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung richtet sich nicht gegen den Vertragspartner des vertretenen Rechtsuchenden, sondern gegen den Vertreter (BGH, NJW 2003, 2091). Es geht damit um das Innenverhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter. Hingegen enthält das Rechtsberatungsgesetz keine Wertung, dass ein Handeln trotz unzureichender oder fehlerhafter rechtlicher Beratung oder bei mangelnder Qualifikation des Rechtsberaters verhindert werden soll. Schließlich berühren die tatsächlich abgeschlossenen Verträge den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes als solches nicht, weil der Vertretene sie jederzeit ohne jegliche rechtliche Beratung selbst hätte abschließen können. Daher ist § 172 BGB grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (ständige Rechtsprechung, zuletzt etwa BGHZ 161, 15 = NJW 2005, 664, 666- mit zahlreichen Nachweisen).

74

dd) § 172 BGB gilt unabhängig davon, ob es sich um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG/§ 358 Abs. 1 BGB handelt oder nicht.

75

(1) Es liegt ein verbundenes Geschäft vor. Der Erwerb von Fondsanteilen ist nach § 9 Abs. 4 VerbrKrG als ein Vertrag über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache anzusehen, so dass § 9 Abs. 1 bis 3 VerbrKrG für den Erwerb eines Fondsanteils entsprechend gelten (seit BGHZ 156, 46, 50, ständige Rechtsprechung). Der Kredit diente im vorliegenden Fall unstreitig der Finanzierung der Fondsanteile.

76

Darlehensvertrag und Fondsbeitritt bilden hier auch eine wirtschaftliche Einheit. Zwar sind - anders als das Landgericht meint - der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation und das zu diesem Zweck gewährte Darlehen nicht per se als ein verbundenes Geschäft anzusehen. Jedoch steht aufgrund des Vortrags der Parteien zur Überzeugung des Senats fest, dass der Erwerb der Fondsanteile und die Darlehensverträge im vorliegenden Fall eine wirtschaftliche Einheit bilden. Klägerin und Drittwiderbeklagter haben vorgetragen, dass die Sparkasse W. sämtliche Fondsanteile des RN-Fonds Nr. 2 finanziert habe. Die Fremdfinanzierung des Fondskapitals habe von vornherein festgestanden. Die Sparkasse W. habe ihre Bereitschaft, die einzelnen Beteiligungen zu finanzieren, im Vorfeld mit den Gründungsgesellschaftern abgesprochen. Sie habe von vornherein gewusst, dass und wie die Gründungsgesellschafter mittels Kapitalanlagevertriebes Kapitalanleger einwarben und zum Abschluss mit der T. brachten. Die Sparkasse W. habe sich daher des Anlagevertriebs und der T. bedient. Die Beklagte hat dem nur entgegengehalten, dass die Sparkasse W. sich nicht der Vertriebsorganisation der Gründungsgesellschafter bedient habe. Damit hat sie den detaillierten Vortrag der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zu den Absprachen nicht hinreichend substantiiert bestritten (§ 138 ZPO). Der Vortrag der Beklagten zu den Umständen der Finanzierung und des Vertriebs enthält keinerlei Tatsachen, sondern beschränkt sich auf ein bloßes Bestreiten.

77

Um eine "wirtschaftliche Einheit" wie von § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG gefordert anzunehmen, kommt es auch gar nicht darauf an, ob die Sparkasse W. in die bestehende, einheitliche Vertriebsorganisation eingegliedert war. § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG 1993 ist nur ein Regelbeispiel, das den Rückgriff auf § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG 1993 nicht ausschließt (Schwab, ZGR 2004, 861, 881). Die wirtschaftliche Einheit ist objektiv zu bestimmen (Staudinger/Kessal-Wulf, Bearb. 1997, § 9 VerbrKrG Rn. 27). Dafür genügt es, wenn Erbringer der Leistung und Kreditgeber tatsächlich so zusammenarbeiten, dass ihre Leistungen im konkreten Fall nur als einheitliches Paket zu erhalten sind. Entscheidend ist daher, dass nach dem - mangels hinreichend substantiierten Bestreitens seitens der Beklagten - unstreitigen Vortrag der Klägerin und des Drittwiderbeklagten die Sparkasse W. sämtliche Fondsanteile finanziert hat und diese Finanzierungsfunktion der Sparkasse W. bereits von vornherein mit den Gründungsgesellschaftern abgesprochen war. Dabei ist es unerheblich, dass im vorliegenden Fall ein Anleger seinen Anteil vollständig, und einige andere Anleger ihre Anteile teilweise aus eigenen Mitteln finanziert haben. Maßgebend ist, dass die Fremdfinanzierung der Anteile - so sie denn gewünscht wurde - einheitlich und faktisch zwingend in den Händen der Sparkasse W. lag. Die Sparkasse W. gewährte gerade keine selbständigen, sondern zweckgebundene, ausschließlich auf den Erwerb der Fondsanteile zugeschnittene Darlehen. Die bestehenden Absprachen verknüpfen Darlehens- und Beitrittsverträge zu einer wirtschaftlichen Einheit, weil die Sparkasse W. bewusst die vollständige Finanzierungsfunktion für den Immobilienfonds übernommen hatte. Keiner der beiden Verträge (Fondsbeitritt und Darlehen) wäre im Regelfall ohne den anderen abgeschlossen worden. Die rechtliche Konstruktion des Ablaufs und insbesondere die Zwischenschaltung eines Vertriebsunternehmens und eines Treuhänders ändern an den tatsächlich bestehenden Zusammenhängen zwischen Fondsbeteiligungen und Finanzierung nichts. Ziel des Geschäfts war der Vertrieb der Fondsbeteiligungen mit Hilfe von Krediten der Sparkasse W. Das Geschäftsmodell beruhte entscheidend darauf, dass die Fondsbeteiligungen mit Fremdkapital finanziert wurden. Der Einsatz von Eigenkapital war zwar nicht ausgeschlossen, beeinträchtigte aber die steuerlichen Vorteile des Modells weitgehend. Die Sparkasse W. nahm in diesem Modell für den RN-Fonds Nr. 2 nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin und des Drittwiderbeklagten die Funktion des Finanziers wahr, sofern die Anleger den Erwerb nicht mit eigenen Mitteln finanzierten. Wenn aber der Erwerb von bestimmten Leistungen von vornherein mit einem Kredit einer bestimmten, von Anfang an feststehenden Bank finanziert werden soll und diese Bank für die genau bestimmten Leistungen die dafür benötigten Kredite - Bonität der Kunden vorausgesetzt - bereitstellt, bilden der Erwerb der Fondsanteile und der Darlehensvertrag eine wirtschaftliche Einheit.

78

Dies stimmt auch mit der Sicht der Anleger überein. Diese erwarben den Fondsanteil und die Finanzierung im Paket; im vorliegenden Fall konnte faktisch ein darlehensfinanzierter Fondsanteil nur mit einer Finanzierung durch die Sparkasse W. erworben werden. Die Kreditverträge im vorliegenden Fall sind ohne jede Eigeninitiative der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zustande gekommen. Klägerin und Drittwiderbeklagter haben sich nicht auf dem freien Markt nach einer Kreditfinanzierung umgesehen, sondern sie haben - wie von Anfang an feststand - den von der Sparkasse W. für den Erwerb der Anteile am RN-Fonds Nr. 2 bereitgestellten Kredit in Anspruch genommen. Dies sicherzustellen, war die wesentliche Funktion der Treuhänderin. Damit besteht nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall eine wirtschaftliche Einheit zwischen der Fondsbeteiligung und dem Darlehensvertrag. Hierfür spricht schließlich der Zweck des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Norm will genau die aus der Aufteilung des Erwerbs einer Leistung in einen Erwerbsvertrag und einen Darlehensvertrag folgenden Nachteile für einen Verbraucher begrenzen.

79

Somit kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG, wonach eine wirtschaftliche Einheit "insbesondere" anzunehmen ist, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrags der Mitwirkung des Verkäufers bedient, bewiesen sind. Um die unwiderlegliche Vermutung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG zu erfüllen, genügt zwar jedes (auch faktische) planmäßige und arbeitsteilige Zusammenwirken zwischen Kreditgeber und Verkäufer, hier dem Fondsbetreiber (Staudinger/Kessal-Wulf, Bearb. 1997, § 9 VerbrKrG Rn. 28). Wichtig ist, dass der Kreditgeber von dem Tätigwerden des Leistungserbringers in seiner Sphäre weiß und dieses billigt (Staudinger, a.a.O.). Hierfür reicht es nicht aus, dass die Sparkasse W. unstreitig sämtliche Fremdkapital benötigenden Fondsanteilserwerber finanziert hat und dies von vornherein so geplant war, weil damit noch nicht feststeht, dass sie sich auch der Mitwirkung des Fondsbetreibers bedient hat. Vielmehr müsste eine Tätigkeit der Fondsbetreiber auch im Bereich des Darlehensabschlusses oder seiner Vorbereitung bewiesen werden. Soweit Klägerin und Drittwiderbeklagte erst in der Berufungsinstanz behauptet haben, Darlehensvertrag und Fondsbeteiligung seien bereits von L. als Paket vermittelt worden, handelt es sich um neuen, von der Beklagten bestrittenen Vortrag, der gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen ist, weil Klägerin und Drittwiderbeklagter nicht dargetan haben, dass sie keine Nachlässigkeit trifft. Soweit Klägerin und Drittwiderbeklagter darüber hinaus schon in erster Instanz behauptet haben, dass L. Darlehensformulare der Sparkasse W. zu Verfügung hatte, die entsprechenden Unterlagen vorbereitet und nur zu Bonitätsprüfung an die Sparkasse W. weitergeleitet habe, hat dies die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Ein verwertbarer Beweisantritt der Klägerin und des Drittwiderbeklagten fehlt (vgl. oben). Im Übrigen ist dies insbesondere im Hinblick auf die Darlehensformulare nicht mit dem unstreitigen tatsächlichen Ablauf vereinbar, wonach die Darlehensverträge erst drei Monate nach Abgabe des Angebots in den Räumen der Sparkasse durch die T. abgeschlossen wurden.

80

(2) § 172 BGB schützt den Vertragspartner vor Mängeln der Vertretungsmacht. Dies gilt grundsätzlich unabhängig von der Ursache für die fehlende Vertretungsmacht. Daher kann auch die spezielle Geschäftskonstruktion keinen Grund bieten, dies abweichend zu behandeln.

81

Der BGH (II. Zivilsenat, Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, a.a.O., z. V. in BGHZ bestimmt; v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, a.a.O. ) meint allerdings, dass eine Rechtsscheinhaftung für den Fall nicht in Betracht kommt, dass der Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden und in diesem Rahmen die Einschaltung des Treuhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds und in Kenntnis und mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Die Bank gliedere sich - wenn sie ihre Vertragsformulare den Vertriebsunternehmen überlasse (so in BGH, Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, NJW 2004, 2731 = BGHZ 159, 280ff.) oder sich der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bediene (so bei BGH, Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, NJW 2004, 2736) und die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren ausgewählten Treuhänder schließt - bewusst in diese Vertriebsorganisation ein. Sie wisse daher, dass der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers sei, sondern ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensgewährung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmodells setze nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung. Vielmehr werde die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die Bank bediene sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage könne die Bank nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheine in keiner Weise angemessen.

82

Dieser Argumentation folgt der Senat nicht. Die Gedanken, auf denen sie beruht - die Bank gliedere sich in das Vertriebskonzept ein und der Treuhänder sei Teil des Vertriebskonzepts - tragen das Ergebnis nicht. Schon der Ausgangspunkt der Überlegungen des BGH - II. Zivilsenat - trifft nicht zu. Die Einschaltung eines Treuhänders bei einem - wie hier und auch sonst beim Vertrieb von Steuersparmodellen der vorliegenden Art - von Anfang an feststehenden Geschäftsablauf, den der Treuhänder nur abzuwickeln hat, erhöht zunächst einmal das Risiko auf Seiten der Bank. Diese trifft das Risiko von Vertretungsmängeln (arg. § 177 BGB). Zwar kann sie sich durch Vorlage der Vollmachtsurkunde schützen. Dies war im vorliegenden Fall aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht gezielt geplant, weil den Mitarbeitern der Bank nach der glaubhaften Aussage des Zeugen K. der Unterschied zwischen einer notariellen Ausfertigung und einer beglaubigten Abschrift ebenso unbekannt war wie die rechtlichen Konsequenzen. Es existierten nach den glaubhaften Angaben des Zeugen auch keine Anweisungen der Sparkasse W., auf eine bestimmte Form der Vollmacht zu achten.

83

Ebenso wenig hängt die Frage, ob eine Rechtsscheinhaftung in Betracht kommt, davon ab, welche Art des Geschäfts vorliegt. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob Kreditvertrag und Erwerb des Fondsanteils wie hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen. § 9 Abs. 1 VerbrKrG sagt über die Reichweite einer Rechtsscheinhaftung nichts aus (BGH - XI. Zivilsenat -, NJW 2005, 664, 666). Eine Haftung wegen Rechtsscheins nach § 172 BGB setzt endlich nicht voraus, dass ein Vertrauensverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem besteht (BGH, NJW 2005, 664, 667; ebenso BGH, Urt. v. 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 11f., insoweit in NJW 2005, 668, 669 nicht abgedruckt). Der Rechtsschein nach § 172 BGB knüpft ausschließlich daran an, dass der Vertreter oder der Vertretene dem Geschäftspartner die Vollmacht im Original oder - wie hier - in notarieller Ausfertigung vorlegt. Ein Interessenkonflikt zwischen Vertreter und Vertretenem ist nicht Gegenstand der von § 172 BGB getroffenen Abwägung; die gesetzliche Wertung stellt vielmehr darauf ab, ob der Geschäftspartner hinreichende Anhaltspunkte hatte, um auf eine Vertretungsmacht zu vertrauen. Dies wird von Gesetzes wegen in typisierter Weise dann angenommen, wenn der Vertreter eine vom Vertretenen ausgestellte Vollmachtsurkunde vorlegen kann. Das Risiko, dass diese Vollmachtsurkunde im Hinblick auf die Vertretungsmacht nicht der materiellen Rechtslage entspricht, der Vertreter also in Wirklichkeit falsus procurator ist, wird vom Gesetz ohne Unterschied dem Vertretenen zugewiesen. Erst § 173 BGB schränkt diese Wertung ein.

84

(3) Ob die Beklagte sich dann nicht auf § 172 BGB berufen könnte, wenn die Initiatoren und Vertreiber des RN-Fonds Nr. 2 im bewussten Zusammenwirken mit der Sparkasse W. entschieden hätten, Fondsbeteiligungen ausschließlich und zwingend mit Hilfe der Einschaltung und Bevollmächtigung eines Treuhänders zu vertreiben und dabei den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde zu nutzen, kann offen bleiben. Hierzu haben Klägerin und Drittwiderbeklagter nichts vorgetragen. Auch aus dem sonstigen Vortrag der Parteien ist nichts ersichtlich, was auf eine solche Konstruktion schließen lassen könnte. Die Beweisaufnahme hat im Gegenteil ergeben, dass es vom Zufall abhing, in welcher Form die Sparkasse W. Kenntnis von der Vollmacht erhielt und den zuständigen Mitarbeitern der Sparkasse W. der Unterschied zwischen beglaubigten Abschriften und Ausfertigungen nicht bekannt war.

85

c) Die Rechtsscheinhaftung scheitert nicht daran, dass die T. das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrags erst noch annehmen musste und der Sparkasse W. die notariell beurkundete Annahmeerklärung nicht vorgelegen hat.

86

Ziffer III der notariellen Urkunde vom 10. September 1993 bestimmt, dass der Gesellschafter dem Treuhänder die Treuhandvollmacht „mit Abgabe dieses Angebots erteilt“. Damit haben Klägerin und Drittwiderbeklagter die T. bereits mit der Abgabe des Angebots bevollmächtigt; die Vollmacht selbst bedarf als einseitige, empfangsbedürftige Erklärung nicht der Annahme (§ 167 Abs. 1 BGB; Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 167 Rn. 1). Die Erteilung der Vollmacht ist auch im Übrigen nicht eingeschränkt; vielmehr heißt es in der Urkunde ausdrücklich, dass der Gesellschafter den Treuhänder „hiermit unwiderruflich“ beauftragt und bevollmächtigt (Ziff. III 1. a) der Urkunde). Der Hinweis der Klägerin und des Drittwiderbeklagten auf Ziffer VI der Urkunde ist unergiebig. Darin heißt es, dass „durch Annahme des in dieser Urkunde enthaltenen Angebots [...] lediglich das Treuhandverhältnis zwischen dem Gesellschafter und dem Treuhänder zustande“ kommt (Ziff. VI 1. der Urkunde). Zum einen ist dies keine rechtlich verbindliche Vereinbarung zwischen den Parteien, sondern - wie bereits die Überschrift von Ziffer VI. zeigt - nur eine Belehrung durch den Notar. Zum andern betrifft dies - wie sich für jeden unvoreingenommenen Leser ohne Zweifel ergibt - nur den Treuhandauftrag, nicht aber die Vollmacht. Damit stimmt überein, dass nach Ziffer II. der Urkunde die Annahme des Vertragsangebots auf Abschluss des Treuhandvertrages durch notarielle Beurkundung der Annahmeerklärung zu erfolgen hat. Auch hier findet sich kein Hinweis darauf, dass die Vollmacht selbst von der Annahme des Vertragsangebots abhängen sollte.

87

Im Übrigen greift § 172 BGB immer dann, wenn eine Urkunde vorgelegt wird, aus der sich eine Bevollmächtigung ergibt. Dies ist hier der Fall, weil Ziffer III. der Urkunde die Vollmacht eigenständig und vollständig regelt und sich aus der Urkunde keine Anhaltspunkte ergeben, die die Vollmachtserteilung einschränken oder hinausschieben. Es kommt daher für § 172 BGB im vorliegenden Fall weder darauf an, ob bei Abschluss der Darlehensverträge am 10. Dezember 1993 eine Annahmeerklärung für den Treuhandauftrag bereits abgegeben worden war, noch ob eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme durch den Treuhänder vorgelegen hat (BGH, NJW 2004, 2090), so dass es auf den Vortrag der Klägerin und des Drittwiderbeklagten im Schriftsatz vom 19. August 2005 nicht ankommt. Unabhängig davon hat die T. das Angebot der Klägerin und des Drittwiderbeklagten mit notariell beurkundeter Erklärung vom 2. Dezember 1993 - und damit vor Abschluss der Darlehensverträge - angenommen.

88

d) Einer Rechtsscheinhaftung nach § 172 BGB stehen weiterhin weder die Grundsätze der Entscheidung BGHZ 44, 158ff. entgegen noch eine angebliche Interessenkollision.

89

aa) Die Entscheidung BGHZ 44, 158ff. ist nicht einschlägig. Eine Abrede über einen Treuhandvertrag mag nichtig sein, wenn der Treugeber keinen Einfluss auf die Person des Treuhänders hat (BGHZ 44, 158, 159f.). Hier haben Klägerin und Drittwiderbeklagter aber die T. als juristische Person zum Treuhänder bestimmt und damit selbst entschieden, welche Person Treuhänder sein soll.

90

bb) Es kann dahinstehen, ob der Treuhandauftrag unwirksam war, weil die T. zugleich Bevollmächtigte der Gründungsgesellschafter des Fonds gewesen ist und deshalb eine Interessenkollision bestanden haben könnte. Dies hindert jedenfalls nicht die Anwendung von § 172 BGB, weil auch daraus allenfalls die materielle Unwirksamkeit der Vollmacht folgen könnte.

91

e) Schließlich scheitert eine Rechtsscheinhaftung nicht an § 173 BGB. Maßgeblich ist nicht, ob die Beklagte die den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umständen kennen musste, sondern ausschließlich, ob sie den Mangel der Vertretungsmacht selbst kannte oder kennen musste (ständige Rechtsprechung, zuletzt BGH, Urt. v. 15. März 2005 - XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, mit zahlreichen Nachweisen).

92

aa) Die Beklagte musste das Fehlen der Vertretungsmacht nicht kennen. Im Jahr 1993 musste die Bank nicht damit rechnen, dass die Vollmacht nichtig war, weil der zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (BGH, NJW 2005, 1190; WM 2005, 828). Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht, musste die Beklagte im Jahre 1993 selbstverständlich nicht zu diesem Zeitpunkt unbekannte Rechtsauffassungen erkennen (vgl. BGH, NJW 2005, 1190).

93

bb) Ebenso wenig ist die Beklagte im vorliegenden Fall deshalb so zu behandeln, als ob sie den Mangel der Vertretungsmacht kannte, weil die T. als Treuhänderin von den Initiatoren des RN-Fonds Nr. 2 ausgesucht worden war und keine echte Vertrauensperson der Anleger darstellte. § 173 BGB knüpft an die Kenntnis oder das Kennenmüssen hinsichtlich der fehlenden Vollmacht an. Hingegen lässt § 173 BGB es nicht zu, dem Geschäftsgegner auch ohne hinreichende Anhaltspunkte so zu behandeln, als ob er das Fehlen der Vollmacht infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 122 Abs. 2 BGB). Die Geschäftskonstruktion selbst ist als solches kein ausreichender Grund, fahrlässige Rechtsunkenntnis zu bejahen, wenn die rechtlichen Fragen erst mehrere Jahre später erstmals problematisiert werden.

94

cc) Dass die Beklagte eine mögliche aus anderen Gründen als dem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz folgende Unwirksamkeit der Vollmacht kannte oder hätte kennen müssen, ist nicht ersichtlich.

95

3) Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte können die Darlehenserklärungen nicht widerrufen.

96

a) Ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG a. F. besteht nicht. Im vorliegenden Fall ist das HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (fortan HWiG a. F.) anzuwenden, weil die Verträge sämtlich vor dem 1. Oktober 2000 abgeschlossen worden sind (§ 9 Abs. 3 HWiG n. F.). Danach besteht kein Widerrufsrecht; jedenfalls könnten sich die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nicht auf ein Widerrufsrecht berufen.

97

aa) Hinsichtlich des Darlehensvertrages ist für die Klägerin und ihren Ehemann die T. als Vertreter tätig geworden. Unter diesen Umständen kommt es für die Frage, ob eine Haustürsituation vorlag, auf die Person des Vertreters an (BGHZ 144, 223, 226ff.; BGH, NJW 2004, 154, 155; Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl., § 312 Rn. 4). Klägerin und Drittwiderbeklagter haben nicht behauptet, dass die T. die Darlehensverträge in einer Haustürsituation abgeschlossen habe. Dies ist auch kaum anzunehmen. Daher besteht kein Widerrufsrecht hinsichtlich der Darlehensverträge.

98

bb) Soweit die Vollmacht der T. aufgrund einer Haustürsituation erteilt worden sein sollte und die Klägerin und ihr Ehemann sie deshalb wirksam widerrufen haben sollten, kann sich die Beklagte jedenfalls auf § 172 BGB berufen. Die T. hat der Sparkasse W. bei Abschluss des Darlehensvertrags eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegt. Dieser Rechtsscheinstatbestand gilt auch, wenn die Bevollmächtigung widerrufen wird (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl., § 312 Rn. 5). Die Sparkasse W. hatte bei Vertragsschluss mit der T. als Vertreterin der Klägerin und des Drittwiderbeklagten auch keinen Anlass anzunehmen, dass die Vollmacht in einer Haustürsituation erteilt worden ist (BGH, NJW 2000, 2268, 2269; NJW 2000, 2270, 2271). Die Vollmacht war hier notariell beurkundet, so dass die Sparkasse W. auf die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG vertrauen durfte (BGH, NJW 2000, 2268, 2269). Anhaltspunkte, dass es sich bei dieser notariellen Beurkundung um eine reine Formalie handelte, bestanden für die Sparkasse W. nicht, weil sie vom zeitlichen Ablauf, der zur Beurkundung der Vollmacht führte, keine Kenntnis hatte.

99

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass auf diese Weise der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Verbraucherschutz unterlaufen wird. Das Widerrufsrecht besteht nur im Verhältnis zwischen den Parteien des in der Haustürsituation abgeschlossenen Geschäfts, hier also allenfalls einerseits der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten und andererseits der T.

100

cc) Letztlich scheitert ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG a. F. auch daran, dass eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation zwischen den Parteien streitig ist und Klägerin und Drittwiderbeklagter für ihre Behauptung keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angetreten haben, sondern sich nur wechselseitig als Zeugen benannt haben. Die Beweislast für eine Haustürsituation trifft den Verbraucher. Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Klägerin und Drittwiderbeklagter haben keinerlei Anhaltspunkte aufgezeigt, dass die Beklagte verpflichtet wäre, sich nach den tatsächlichen Vorgängen im Vorfeld des notariellen Angebots vom 10. September 1993 über ihre eigenen Kenntnisse hinaus zu erkundigen, insbesondere Nachforschungen anzustellen, was der mit der Beklagten in keiner rechtlichen Verbindung stehende Versicherungsvertreter L. getan hat.

101

Eine wechselseitige Zeugenvernehmung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten kommt nicht in Betracht, weil beide als Partei anzusehen sind (vgl. oben). Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte werden dadurch auch nicht beweislos gestellt. Sie könnten unschwer Beweis durch das Zeugnis des Versicherungsvertreters L. antreten. Dies haben sie aber nicht getan. Daher kommt es auf die noch ausstehende Entscheidung des EuGH auf den Vorlagebeschluss des OLG Bremen v. 27. Mai 2004 und die Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. Juni 2005 (Rs. C-229/04) nicht an.

102

b) Ein Widerrufsrecht nach VerbrKrG besteht nicht, weil die T. als Vertreterin der Klägerin und des Drittwiderbeklagten ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht gemäß § 7 VerbrKrG 1993 belehrt worden ist. Die Darlehensverträge enthalten als Anlage jeweils eine gesonderte, von der T. unterzeichnete Widerrufsbelehrung. Die Widerrufsbelehrung entspricht den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG 1993. Im Übrigen wäre ein Widerrufsrecht nach VerbrKrG auch deshalb erloschen, weil die Jahresfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG 1993 inzwischen abgelaufen ist.

103

4) Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte können sich nicht auf einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG berufen.

104

a) Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Senat nimmt auf die Ausführungen unter 2) b) dd) (1) Bezug.

105

b) § 9 VerbrKrG ist im vorliegenden Fall auch nicht deshalb unanwendbar, weil beide Darlehen durch Grundpfandrechte gesichert werden sollten. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 1993 greift hier jedoch nicht ein.

106

aa) Allerdings ist die Behauptung von Klägerin und Drittwiderbeklagten, dass die Darlehen zu für Grundpfandrechten unüblichen Zinsbedingungen gewährt worden seien, gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen, weil die Behauptung erst in zweiter Instanz erhoben worden ist und Klägerin und Drittwiderbeklagte nicht dargetan haben, dass dies nicht auf Nachlässigkeit beruht. Die Beklagte hat bestritten, dass die Bedingungen unüblich gewesen seien. Zwar lag die obere Streubreite des Effektivzinses für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen ausweislich dem Monatsbericht der Bundesbank im Dezember 1993 bei fünfjähriger Laufzeit bei 7,50 % und bei zehnjähriger Laufzeit bei 7,89 %. Die Beklagte hat aber geltend gemacht, dass die höheren Effektivzinsen im vorliegenden Fall durch die Besonderheiten der streitgegenständlichen Darlehensverträge bedingt seien und der Effektivzins deshalb noch als üblich anzusehen sei. Insbesondere sei das eine Darlehen endfällig und das andere Darlehen mit anfänglich 1,5 % jährlich zu tilgen gewesen, wohingegen die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank von Darlehen mit einer anfänglichen Tilgung von 1,0 % ausgehe.

107

bb) Die Grundpfandrechte wurden im vorliegenden Fall auch erst nach Abschluss der Darlehensverträge zu Sicherungszwecken bestellt; beide Darlehensverträge sahen unter Ziff. 3 „Sicherheiten“ eine Grundschuld vor. Das Landgericht hat hierzu nur festgestellt, dass „als weitere Sicherheit eine bereits im Grundbuch eingetragene Globalgrundschuld dienen“ sollte; weitere Feststellungen hat es nicht getroffen. Aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen und insbesondere der Grundschuldbestellungsurkunde vom 29. Dezember 1993 ergibt sich jedoch, dass die Grundpfandrechte erst nach Abschluss der Darlehensverträge bestellt worden sind. Damit ist zwar der - inzwischen allgemein als verfehlt angesehenen - Begründung des BGH in den Urteilen v. 14. Juni 2004 der Boden entzogen, wonach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 1993 nicht gelte, wenn das Grundpfandrecht bereits zuvor zur Sicherung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, NJW 2004, 2736 = BGHZ 159, 294ff.; v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536).

108

cc) Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 1993 nach Maßgabe der gesetzgeberischen Wertungen einschränkend auszulegen ist. Zwar stellt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 1993 typisierend allein darauf ab, ob die Kredite eine Sicherung durch Grundpfandrecht vorsehen und zu für solche Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind. Dabei kommt es nicht darauf an, wer das Grundpfandrecht bestellt (BGH, NJW 2005, 664, 666). Ebenso wenig spielt es eine Rolle, wann das Grundpfandrecht bestellt worden ist (BGH, a.a.O.). Ein Rückschluss von der Neuregelung des § 358 Abs. 3 BGB n. F. aus dem Jahre 2002 auf die Rechtslage im Jahre 1993 ist nicht möglich. Auch ist eine solche Einschränkung europarechtlich nicht geboten, weil Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 87/102/EWG über den Verbraucherkredit die hier einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie schon dann für nicht anwendbar erklärt, wenn der Kreditvertrag durch Grundpfandrechte gesichert ist, ohne dass es auf die Üblichkeit der Bedingungen oder den Verwendungszweck ankäme. Hingegen können der Gegenstand des Kredits und der Zweck der Finanzierung bei der Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht außer Acht gelassen werden. Ausgangspunkt der Auslegung ist die der Norm zugrunde liegenden gesetzliche Wertung sowie insbesondere die Bewertung der widerstreitenden Interessen.

109

Ursprünglich sollten Realkredite überhaupt nicht dem VerbrKrG unterfallen (BT-Drucks. 11/5462, S. 18 zu § 2 des Regierungsentwurfs). Die meisten Vorschriften des VerbrKrG passten nicht auf grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen, sofern sie zu für Realkredite üblichen Bedingungen (insb. hinsichtlich der Zinshöhe) gewährt werden (BT-Drucks. 11/5462 a.a.O.). Dabei hatte der Gesetzgeber ersichtlich die typischen Realkredite zur Finanzierung von Immobilienerwerb vor Augen. Dies folgt nicht nur aus dem Hinweis auf die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite, sondern vor allem aus dem Zusammenhang der Begründung. Diese stellt auf die langen Laufzeiten, die niedrige Anfangstilgung und die Unterschiede zu typischen Konsumentenkrediten ab (BT-Drucks. 11/5462, S. 18). Die Gleichstellung von Krediten, bei denen nach § 7 Abs. 3 bis 5 BausparKG von einer Sicherung mit Grundpfandrechten abgesehen werden kann, bestätigt die gesetzgeberischen Vorstellungen, dass die Norm typischerweise auf Kredite zu Immobilienzwecken anwendbar sein soll. Diese Vorstellung ist im Gesetzgebungsverfahren nicht in Frage gestellt worden. Der Änderungsvorschlag des Bundesrates betraf nur die Einschränkung der Ausnahme auf einzelne, auf Realkredite nicht passende Bestimmungen des VerbrKrG, hingegen nicht die Begründung der Ausnahme selbst (BT-Drucks. 11/5462, S. 35). Die Bundesregierung hat dieser Einschränkung zugestimmt (BT-Drucks. 11/5462, S. 41). Gerade hier zeigt sich, dass es nur darum ging, auf bestimmte Darlehen nicht passende Bestimmungen auszuschließen, wobei die Begründung ausdrücklich auch den Einwendungsdurchgriff erwähnt. Die Bestimmungen sind jedoch nicht deshalb als unpassend angesehen worden, weil das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert war, sondern weil man einen bestimmten, durch verschiedene Merkmale gegenüber dem eigentlichen Konsumentenkredit abgegrenzten Typus eines Kredits aufgrund der sachlich bestehenden Unterschiede gegenüber dem Konsumentenkredit von einzelnen Regelungen des VerbrKrG ausnehmen wollte. Der Gesetzgeber hat die Interessen der Kreditgeber nur dann höher als die des Verbrauchers eingeschätzt, wenn die gesamten Kreditbedingungen (und nicht etwa nur die Zinshöhe) dem Typus des üblichen Realkredits entsprachen.

110

Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Beide Darlehen sollten der Finanzierung von Fondsanteilen dienen. Der Effektivzins beider Darlehen lag ausweislich der entsprechenden Bundesbankstatistik für Dezember 1993 oberhalb der Streubreite für übliche Realkredite. Auch die übrigen Bedingungen des Geschäfts und der Verwendungszweck weichen vom üblichen Typus eines Realkredits ab. Die Fremdfinanzierung diente steuerlichen Aspekten; es handelte sich um eine Geldanlage. Schließlich fehlt es hier an der bei üblichen Realkrediten typischen Trennung von „Verkäufer“ und Finanzier, die bei dem Vertrieb der Fondsanteile - wie auch im vorliegenden Fall - gerade nicht gegeben ist. Gerade auf diese typische Trennung von Realkredit und finanziertem Geschäft geht aber der Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs zurück. Der Senat teilt daher die Auffassung des BGH (II. Zivilsenat), dass eine teleologische Auslegung der Vorschrift ergebe, dass die Beteiligung an einer Fondsgesellschaft von der Bereichsausnahme nicht erfasst werde (BGH, Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843). § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sei eng auszulegen und auf Fälle zu begrenzen, in denen der Kredit der Finanzierung eines Grundstückserwerbs diene. Dem sei der Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung nicht gleichzustellen (BGH, a.a.O.).

111

c) Es fehlt aber - wenn man § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 1993 für unanwendbar hält - an möglichen Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile, die die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten entgegenhalten könnten. Klägerin und Drittwiderbeklagter können sich nicht auf eine arglistige Täuschung bezüglich ihres Beitritts zum RN-Fonds Nr. 2 berufen. Die Täuschung ist schon nicht als bewiesen anzusehen. Sie können sich gleichfalls nicht auf einen Widerruf ihrer Beitrittserklärung berufen.

112

aa) Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben behauptet, der Versicherungsvertreter L. habe sie Anfang September 1993 damit geworben, dass die Beteiligung am Immobilienfonds schon nach wenigen Jahren mit Gewinn verkauft werden könne. Sie seien nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Fondsanteile nur erschwert handelbar seien. Die Beklagte hat diese Ausführungen mit Nichtwissen bestritten.

113

Dieser Sachvortrag ist jedoch nicht bewiesen. Klägerin und Drittwiderbeklagter haben sich nur wechselseitig als Zeugen benannt. Da beide jedoch Partei des Rechtsstreits sind, ist eine Zeugeneinvernahme ausgeschlossen (vgl. oben 2) b) aa). Weiteren Beweis haben Klägerin und Drittwiderbeklagter nicht angetreten, so dass sie als beweisfällig anzusehen sind.

114

bb) Ob die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ihren Beitritt zum RN-Fonds Nr. 2 aufgrund einer Haustürsituation widerrufen könnten, ist ebenfalls nicht bewiesen. Klägerin und Drittwiderbeklagter haben noch nicht einmal vorgetragen, wann und wie der Fondsbeitritt vonstatten ging. Zwar gab - wofür auch die notarielle Urkunde vom 10. September 1993 über den Treuhandauftrag spricht - wohl erst die T. die Beitrittserklärungen ab. Jedoch fehlt jede nähere Darlegung, unter welchen Umständen der Beitritt erfolgte. Dies wäre aber erforderlich, weil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs bei der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten liegt. Insbesondere greift der Rechtsscheinstatbestand des § 172 BGB auch bei einem Beitritt zu einem Immobilienfonds, der dann rechtlich einwandfrei und nicht nur nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft als wirksam zu behandeln wäre. Daher kann nicht beurteilt werden, ob der Beitritt an erheblichen rechtlichen Mängeln litt und ob die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eingreifen. Dies geht zu Lasten der Klägerin und des Drittwiderbeklagten.

115

cc) Weitere Kündigungsgründe oder Gründe, die nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft die Klägerin und den Drittwiderbeklagten dazu berechtigten würden, ihren Beitritt für die Zukunft rückgängig zu machen, haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nicht geltend gemacht. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

116

5) Die Darlehensverträge sind auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.

117

a) Der Darlehensvertrag Nr. 50 982 362 ist nicht nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG 1993 nichtig. Die Angaben im Darlehensvertrag verstoßen nicht gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 lit. f VerbrKrG 1993.

118

aa) Die Lebensversicherung ist nicht im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag abgeschlossen worden, sondern bestand schon vorher. Der Drittwiderbeklagte hat die Lebensversicherung unstreitig bereits am 1. August 1992 abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt fehlte jede Absicht der Parteien, einen Darlehensvertrag abzuschließen.

119

Der entsprechende Vortrag der Beklagten ist zuzulassen, weil er unstreitig ist. Im Übrigen hat das Landgericht selbst in seinem Tatbestand festgestellt, dass der Versicherungsberater L. dazu geraten habe, die Anlage "durch die bestehende Lebensversicherung" zu finanzieren. Damit steht die Feststellung des Landgerichts, dass "zu Tilgungszwecken abgeschlossene Lebensversicherungen als Sicherheit" abgetreten wurden, in Widerspruch zu den anderen Feststellungen. In den Urteilsgründen bezieht sich das Landgericht jedoch nur auf den Darlehensvertrag, ohne Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht zu treffen, wann die Lebensversicherungen abgeschlossen worden sind.

120

§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 lit. f VerbrKrG 1993 stellt darauf ab, ob der Versicherungsvertrag im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen worden ist. Die Formulierung geht darauf zurück, dass die Vorgabe der Änderungen der Verbraucherkreditrichtlinie umgesetzt werden sollten (Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 11/8274, S. 21). Danach kommt es auf einen zeitlichen und sachlichen Bezug zwischen Versicherungsvertrag und Kreditvertrag an (Staudiner/Kessal-Wulf, Bearb. 1997, § 4 VerbrKrG Rn. 63). An dem erforderlichen zeitlichen Bezug fehlt es bei Versicherungen, die der Kreditnehmer bereits vor Abschluss des Kreditvertrages abgeschlossen hat, selbst wenn sie für den späteren Kredit als Sicherheit eingesetzt werden (Staudinger a.a.O.). Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 87/102/EWG über den Verbraucherkredit sieht keine zwingenden Vorschriften in dieser Hinsicht vor; Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 87/102/EWG über den Verbraucherkredit ist nur eine Sollvorschrift, so dass es nicht darauf ankommt, ob sich aus der Anlage zur Richtlinie 87/102/EWG über den Verbraucherkredit hinsichtlich der Kosten einer Versicherung etwas anderes ergibt. In einer Konstellation wie der vorliegenden fehlt es für eine Angabe der für die bereits abgeschlossene Lebensversicherung aufzubringenden Raten an einem rechtfertigenden Grund: Der Verbraucher, der die Lebensversicherung bereits abgeschlossen hat, weiß, welche Kosten diese Lebensversicherung verursacht. Eine erneute Angabe dieser Kosten, die dem Verbraucher bereits bekannt sind, ist dann nicht erforderlich, weil diese Kosten unabhängig vom Kreditvertrag anfallen. Der Einsatz der bereits abgeschlossenen Lebensversicherung zu Sicherungs- oder Tilgungszwecken fällt daher nach Sinn und Zweck der Angabepflichten nicht unter § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 lit. f VerbrKrG 1993. § 4 VerbrKrG soll dem Verbraucher einen Überblick über die mit der Kreditaufnahme verbundenen Kosten ermöglichen (BT-Drucks. 11/5462 S. 19 zu § 3 des Regierungsentwurfs). Kosten, die sowieso bereits bestehen, brauchen nicht erneut mitgeteilt werden.

121

bb) Der Mangel wäre jedenfalls geheilt, weil Klägerin und Drittwiderbeklagter die Kredite in Anspruch genommen haben (§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG 1993).

122

Die Auszahlung der Darlehensvaluta auf Anweisung der T. ist der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten zuzurechnen. Der Sparkasse W. lag die notarielle Ausfertigung der Vollmacht vor, als sie Mitte 1994 die Darlehensvaluta auszahlte. Damit kann sich die Beklagte auch hinsichtlich der Auszahlungen auf den Rechtsschein einer wirksamen Anweisung berufen (§ 172 BGB).

123

b) Es liegt weder ein Verstoß gegen § 15 VerbrKrG vor noch ein Verstoß gegen § 56 GewO.

124

aa) Die Vereinbarungen mit dem Versicherungsvertreter L. stellen schon keinen Kreditvermittlungsvertrag im Sinne des § 15 VerbrKrG 1993 dar. Auch der Treuhandauftrag an die T. war kein Kreditvermittlungsvertrag im Sinne des § 15 VerbrKrG, weil es sich bei dem Treuhandauftrag wohl um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, nicht aber um einen Maklervertrag handelte. § 15 VerbrKrG meint jedoch nur letzteren (vgl. jetzt §§ 655a ff. BGB n. F.). Im Übrigen führt ein Verstoß gegen § 15 VerbrKrG nicht auch zur Nichtigkeit des daraufhin abgeschlossenen Kreditvertrages (Palandt/Putzo, BGB 61. Aufl. § 15 VerbrKrG Rn. 5).

125

bb) § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO i. d. F. vom 17. Dezember 1990 verbietet zwar im Reisegewerbe die für den Darlehensnehmer entgeltliche Vermittlung von Darlehensgeschäften. Jedoch haben Klägerin und Drittwiderbeklagter weder dargelegt, dass L. ein Reisegewerbe ausübte, noch dass er die entgeltliche Vermittlung von Darlehensgeschäften übernommen hat. Im Übrigen führt ein Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO n. F. im vorliegenden Fall nicht zur Nichtigkeit des dann abgeschlossenen Darlehensvertrags. Bereits bei einem Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO a. F., wonach auch der Abschluss von Darlehensgeschäften im Reisegewerbe untersagt war, war der abgeschlossene Darlehensvertrag dann nicht nichtig, sofern dem Darlehensnehmer ein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG zusteht (BGHZ 131, 385ff.). Dies muss für einen vermittelten Kreditvertrag erst recht gelten, wenn § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO n. F. nur die entgeltliche Vermittlung von Darlehensgeschäften verbietet und dem Verbraucher - wie hier - ein Widerrufsrecht für den Darlehensvertrag nach VerbrKrG zusteht (so auch OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 1726).

126

6) Die Beklagte hat einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensbeträge nebst Zinsen. Sie hat die Darlehen wirksam gekündigt.

127

a) Die noch nicht getilgten Darlehensvaluta der ursprünglich in Höhe von 84.000 DM bzw. 32.667 DM valutierenden Darlehen zum Zeitpunkt der Kündigung am 26. Februar 2003 betrugen 57.662,87 EUR. Zusätzlich kann die Beklagte die zu diesem Zeitpunkt rückständigen Zinsen verlangen.

128

aa) Die offenen Darlehensvaluta des Darlehens Nr. 50 982 362 betrugen ausweislich der Kontoauszüge zum 30. Dezember 1995 noch 83.588,36 DM = 42.738,05 EUR. Weitere Beträge sind nicht getilgt worden. Daher kann die Beklagte auf diesen Kapitalsaldo die vertraglich vereinbarten Zinsen in Höhe von 6,59 % p. a. verlangen. Zusätzlich kann die Beklagte die in den Kontoauszügen ausgewiesenen Gebühren verlangen. Diese betragen insgesamt 88 DM = 44,99 EUR in den Jahren 1996 bis 1999 (je 10 DM Auszugsgebühr, 2 x 7,50 DM Stornogebühr, 33 DM Mahngebühren). Hingegen hat die Beklagte keinen Anspruch auf den vor ihr für den 17. Februar 2003 behaupteten Saldo von 66.667,32 EUR, weil in diesem Saldo auch die von der Beklagten ausweislich der vorgelegten Kontoauszüge kapitalisierten Zinsen enthalten sind. Es fehlt jeder Vortrag der Beklagten, warum sie dazu berechtigt war, die Zinsen zu kapitalisieren. Dies widerspräche zudem § 11 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG 1993. Ebenso fehlt jeder Vortrag der Beklagten zur Frage, ob insoweit Verzug eingetreten ist. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben wiederholt auf die mangelnde Schlüssigkeit des Vortrags der Beklagten hingewiesen, so dass ein erneuter Hinweis des Senats nicht erforderlich ist. Die Beklagte macht den bei Kündigung am 17. März 2003 fälligen Saldo geltend. 6,59 % Zinsen aus einem Kapital von 83.588,36 DM sind jährlich 5.508,47 DM, für sieben Jahre (1996 bis 2002) ergibt dies einen Betrag von 38.559,31 DM. Hinzuzuaddieren sind noch die Zinsen für zwei Monate (Jan. und Feb. 2003), also 459,04 DM x 2 = 918,08 DM. Damit bestanden zum Zeitpunkt der Kündigung insgesamt Zinsrückstände in Höhe von 39.477,39 DM = 20.184,47 EUR. Die Gesamtforderung der Beklagten aus dem Darlehen Nr. 50 982 362, mit der die Klägerin und der Drittwiderbeklagte in Verzug geraten sind, beträgt daher 62.967,51 EUR (42.738,05 EUR offenes Darlehenskapital, 20.184,47 EUR rückständige Zinsen und 44,99 EUR Kosten und Gebühren).

129

bb) Der offene Saldo des Tilgungsdarlehens Nr. 50 981 927 betrug zum Zeitpunkt der Kündigung 14.924,82 EUR.

130

Auszugehen ist vom am 30. Juli 2002 bestehenden Saldo von nur noch 29.619,58 DM (= 15.114,25 EUR), weil es sich dabei um ein Tilgungsdarlehen handelte und Klägerin und Drittwiderbeklagter durch die Ausschüttungen des RN-Fonds Nr. 2 Tilgungsleistungen erbracht haben. Nach diesem Zeitpunkt haben die weiteren Ausschüttungen des RN-Fonds Nr. 2 im August und September 2002 von je 109,16 EUR vereinbarungsgemäß zu einer weiteren Tilgung auf noch 14.895,93 EUR geführt. Diesem Betrag ist die vierteljährliche Zinsrate, die am 30. September 2002 geschuldet war, mit 247,21 EUR (§ 287 ZPO; Nominalzins auch hier 6,59 % auf den Mittelwert des Dreimonatszeitraums Juli bis September) vereinbarungsgemäß zuzuschlagen, so dass sich ein Saldo von 15.143,14 EUR ergibt. Die letzten beiden Ausschüttungen des RN-Fonds Nr. 2 von Oktober und November 2002 haben diesen offenen Saldo dann auf 14.924,82 EUR zurückgeführt. Mithin kann die Beklagte für das Darlehen Nr. 50 981 927 ein Restkapital von 14.924,82 EUR verlangen.

131

Weiterhin schulden Klägerin und Drittwiderbeklagter bis zum Zeitpunkt der Kündigung am 17. März 2003 die vertraglich vereinbarten Zinsen auf dieses Restkapital. Dies sind 6,59 % Zins vom 16. November 2002 bis 17. März 2003 sowie weitere 6,59 % Zins aus 15.143,14 EUR vom 1. Oktober 2002 bis 15. Oktober 2002 und weitere 6,59 % Zins aus 15.033,98 EUR (Restschuld am 30. September 2002 von 15.143,14 EUR abzüglich Rate von 109,16 EUR) vom 16. Oktober 2002 bis 15. November 2002.

132

b) Die Kündigung ist wirksam, weil die Klägerin und ihr Ehemann zum Zeitpunkt der Kündigung mit den Zinsraten erheblich in Verzug waren und mit der Klage zu erkennen gegeben haben, keine weiteren Raten zahlen zu wollen. § 12 VerbrKrG 1993 steht dem nicht entgegen. Klägerin und Drittwiderbeklagter waren mit mehr als zwei aufeinander folgenden Raten in Verzug; der Rückstand überschritt auch die Grenze von fünf Prozent des Nennbetrags des Kredits. Die Beklagte hat die Klägerin und den Drittwiderbeklagten auch wiederholt gemahnt; eine weitere Aufforderung zur Zahlung der Rückstände war entbehrlich, nachdem Klägerin und Drittwiderbeklagter unmissverständlich zu verstehen gegeben haben, die Darlehensbeträge in keinem Fall weiter zurückzahlen zu wollen. Die Einhaltung der Formvorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG 1993 wäre im vorliegenden Fall daher nur eine nutzlose Förmelei; sie ist deshalb ausnahmsweise entbehrlich (OLG Düsseldorf, WM 1995, 1530; a. A. MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 498 Rn. 17). Im Übrigen wäre - sofern die streitgegenständlichen Darlehen als grundpfandrechtlich gesicherte Kredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG anzusehen wären - § 12 VerbrKrG ohnehin nicht anwendbar.

133

c) Die Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sind als Verzugszinsen geschuldet (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB n. F.). Aus § 11 Abs. 1 VerbrKrG 1993 folgt der gleiche Verzugszinssatz. § 11 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG 1993 steht dem nicht entgegen, weil sich diese Vorschrift nur auf die Verzinsung der aufgrund des Verzugs anfallenden Zinsen bezieht (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl. § 497 Rn. 28f.). Zinsen auf Verzugszinsen macht die Beklagte jedoch nicht geltend.

134

7) Danach kommt es auf die Hilfsanträge der Beklagten nicht mehr an. Die Bedingung war die Unzulässigkeit der Widerklage Ziff. 1 (Widerklageantrag Ziff. 2) bzw. die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags (Widerklageantrag Ziff. 3). Beide Bedingungen sind nicht eingetreten.

C.

135

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Beklagten war mit rund 4.000,00 EUR verhältnismäßig geringfügig, betraf in der Sache nur die nicht streitwerterhöhenden Nebenforderungen und hat - selbst wenn man sie auf den Streitwert bezieht - keinen Streitwertsprung verursacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

136

Die Revision war insgesamt zuzulassen, weil zwei Zivilsenate des BGH unterschiedliche Auffassungen zur Anwendbarkeit von § 172 BGB und zur Reichweite von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG haben, für die gerichtliche Praxis und die Parteien jedoch dringend eine Klärung dieser Fragen wünschenswert ist.