Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-08-02, Aktenzeichen 1 M 94/16
ECLI:DE:OVGST:2016:0802.1M94.16.0A

Gründe

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1. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 5. Kammer - vom 22. Juni 2016, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die von dem Antragsteller vorgebrachten Einwendungen rechtfertigen die beantragte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

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Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist im Ergebnis schon deshalb nicht zu beanstanden, weil der Antragsteller für die von ihm begehrte einstweilige Anordnung, soweit sie der Sache nach darauf gerichtet ist, den Dienstposten „Leiter Sachgebiet 4 - Jugendsachen, Betäubungsmittelkriminalität im Revierkriminaldienst des Polizeireviers (...) (BesGr. A 12 BesO)“ vorläufig nicht mit dem ausgewählten Mitbewerber zu besetzen, den nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht hat. Denn es ist nicht ersichtlich, dass - wie gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderlich - ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Durch die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens mit dem Mitbewerber droht dem Antragsteller entgegen seiner Rechtsauffassung keine erhebliche, später nicht mehr zu beseitigende Beeinträchtigung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Bewerbungsverfahrensanspruchs.

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Im Hinblick auf die (bloße) Übertragung des von der Antragsgegnerin unterschiedslos sowohl für Beförderungsbewerber als auch für Um-/Versetzungsbewerber ausgeschriebenen Dienstpostens steht dem Antragsteller im Hauptsacheverfahren vielmehr effektiver nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung. Ergibt nämlich die gerichtliche Überprüfung der der Besetzung des Dienstpostens zugrunde liegenden behördlichen Auswahlentscheidung im Hauptsacheverfahren, dass diese fehlerhaft ergangen ist, folgt daraus ohne Weiteres die Zulässigkeit der jederzeitigen Fehlerkorrektur, sei es durch Rückumsetzung bzw. -versetzung oder durch Zuteilung anderer Aufgaben (vgl. OVG LSA, Beschlüsse vom 17. Februar 2006 - 1 M 24/06 -, juris Rn. 6, und vom 25. August 2008 - 1 M 103/08 -, BA S. 4; BayVGH, Beschlüsse vom 19. Februar 2015 - 3 CE 14.2693 -, juris Rn. 14, und vom 29. September 2015 - 3 CE 15.1604 -, juris Rn. 18). Im Fall einer erneut zu treffenden Auswahlentscheidung muss der Antragsteller nicht befürchten, dass zugunsten des Mitbewerbers ein auf dem Dienstposten gesammelter Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung berücksichtigt wird. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Berücksichtigung bereits deswegen unzulässig wäre, weil die - wie hier - an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf, sondern auf das angestrebte Statusamt bezogen sein muss (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 28 ff.; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 14. April 2014 - 7 S 19.14 -, juris Rn. 6 f.; HessVGH, Beschluss vom 21. Juli 2015 - 1 B 460/15 -, juris Rn. 29). Denn nach der jüngsten beamtenrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen im Fall der rechtswidrigen Dienstpostenbesetzung die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen in einer Auswahlentscheidung gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen worden ist und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde, nicht in Ansatz gebracht werden, sondern ist eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten im Rahmen einer fiktiven Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung geboten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 31 f.; auf gleicher Linie unter Hinweis auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn schon OVG LSA, Beschluss vom 25. August 2008, a. a. O. S. 5 m. w. N.; zurückhaltend OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris Rn. 45 ff., und vom 12. Juli 2016 - 6 B 487/16 -, juris Rn. 18). Auf den Nachteil der Entstehung eines beachtlichen Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs kann ein Anordnungsgrund in Konstellationen der vorliegenden Art demnach nicht (mehr) gestützt werden. Im Übrigen waren allerdings auch nach früherer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund bei reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von (deutlich) mehr als sechs Monaten lag (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 -, juris Rn. 4, vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 -, juris Rn. 21, vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, juris Rn. 17, vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 -, juris Rn. 30, vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, juris Rn., vom 3. Februar 2015 - 1 WDS-VR 2.14 -, juris Rn., und vom 17. Juni 2015 - 1 WDS-VR 2.15 -, juris Rn. 19; s. auch OVG LSA, Beschlüsse vom 4. November 2013 - 1 M 118/13 -, juris Rn. 3, und vom 4. Februar 2016 - 1 M 10/16 -, BA S. 3). Auch diese zeitliche Voraussetzung für das Bestehen eines Anordnungsgrunds wäre vorliegend nach Aktenlage nicht erfüllt (vgl. die Mitteilungen der Antragsgegnerin zur „Freihaltung“ des Dienstpostens während des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens, GA Bl. 17, 89).

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Eine Verweisung des Antragstellers auf den Rechtsschutz in der Hauptsache ist auch nicht deshalb unzumutbar, weil mit der Dienstpostenbesetzung Beförderungschancen zwischen den beiden konkurrierenden Polizeibeamten im Sinne einer Vorauswahl verteilt würden. Durch eine (etwaige) Verbesserung der Beförderungschancen des ausgewählten Mitbewerbers aufgrund der durch die Übertragung des Dienstpostens ermöglichten Absolvierung der Erprobungszeit (vgl. § 22 Abs. 2 Nr. 3 LBG LSA) wird der Bewerbungsverfahrensanspruch desjenigen, der - wie der Antragsteller - bereits das dem Dienstposten entsprechende statusrechtliche Amt bekleidet, nicht berührt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch vermittelt jedem Bewerber um ein öffentliches Amt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a. a. O. Rn. 20). Außerhalb einer konkreten Beförderungskonkurrenz und jenseits des Vorfelds einer derartigen Konkurrenzsituation schützt Art. 33 Abs. 2 GG einen Beamten aber nicht davor, dass durch ein Auswahlverfahren ein anderer Beamter in dasselbe Statusamt befördert wird, das er selbst innehat, und damit in Zukunft als Mitbewerber um ein Beförderungsamt in Betracht kommen kann. Dementsprechend ist für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, soweit es im Widerspruch zur sachgerechten Antragsauslegung des Verwaltungsgerichts (auch) darauf abzielen sollte, im Wege der einstweiligen Anordnung die Beförderung des Mitbewerbers und dessen Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 LBesO zu verhindern, weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch erkennbar.

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Ob die Beschwerde durch ihre lediglich allgemeine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen zu der vom Verwaltungsgericht offen gelassenen Frage der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrunds dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nachgekommen ist (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 25. Juli 2014 - 13 ME 97/14 -, juris Rn. 4 m. w. N.), kann nach dem Vorstehenden auf sich beruhen.

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2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus den §§ 40, 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57). Bei reiner Dienstpostenkonkurrenz bemisst der Senat den Streitwert des Eilverfahrens mit der Hälfte des Auffangwerts (OVG LSA, Beschlüsse vom 17. Februar 2006, a. a. O. Rn. 13, und vom 25. August 2008, a. a. O. S. 6).

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4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).