Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-08-09, Aktenzeichen 19 U 57/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0809.19U57.95.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

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Die Klägerin ist der Beklagten gem. § 326 BGB zum Schadensersatz
verpflichtet; sie hat ihr die Mehrkosten des Deckungskaufes in der
noch verlangten Höhe von 18.600,-- DM (142.000,-- DM - 123.400,--
DM) zu erstatten. Die Beklagte konnte mit diesem Betrag gegenüber
der unstreitigen Kaufpreisforderung aufrechnen und kann, da sie ihn
zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bereits gezahlt hat, im Wege
der Widerklage Rückzahlung der 18.600,-- DM beanspruchen.

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Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Landgerichts, daß nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme von einem Vertragsschluß der Parteien
am 12.1.1994 auszugehen sei. Das ergibt sich aus den insoweit
übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen M. und T.; hiernach hat
man sich telefonisch darüber geeinigt, daß die Klägerin 2.000
Module zum Stückpreis von 61,70 DM liefern sollte. Der Zeuge T.
war, wie er bekundet hat, ermächtigt, Verträge dieser Größenordnung
abzuschließen. Soweit die Klägerin auf § 2.1 ihrer AGB verweist,
wonach zu einem wirksamen Vertragsschluß eine schriftliche
Bestätigung erforderlich sei und meint, da diese fehle, sei kein
Vertrag zustande gekommen, übersieht sie, daß individuelle
Vertragsabreden den Vorrang haben (§ 4 AGB-Gesetz, vgl. hierzu
Palandt - Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 5 AGBG Rn 5). Der Zeuge T.
hat aber ausdrücklich auf einen schriftlichen Vertragsschluß
verzichtet, wie sich aus seiner Bekundung ergibt. Denn er hat den
Zeugen M. lediglich gebeten, ihm "einen kleinen Zettel" als
Geschäftsunterlage zukommen zu lassen, auf dem die Stückzahl und
der Preis aufgeführt sein sollten; dieser Zettel ist dann in
Gestalt eines Fax gekommen.

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Aufgrund der Bekundungen beider Zeugen ist weiter davon
auszugehen, daß die Beklagte, nachdem die Klägerin erklärt hatte,
sie rechne mit einer Lieferung an sich am Freitag, Lieferung zum
17.1.1994 (Montag) gewünscht hat. Streitig ist hiernach allein
noch, ob der 17.1.1994 als fixer Termin vereinbart worden ist und
ob das Geschäft unter dem Vorbehalt der Selbstbelieferung
abgeschlossen worden ist.

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Für die Behauptung der Beklagten, der Montag sei als fixer
Termin vereinbart worden, spricht ihr Fax vom 12.1.1994, das sie
auf Wunsch des Zeugen T. als Bestätigung an die Klägerin geschickt
hat. Dieses Fax ist vor dem Hintergrund des zuvor mündlich
getroffenen Vertragsschlusses als kaufmännisches
Bestätigungsschreiben und Beweisurkunde zu werten; schweigt der
Empfänger, muß er dessen Inhalt als richtig gegen sich gelten
lassen, es sei denn, die Bestätigung sei vom eigentlichen
Verhandlungsergebnis so weit entfernt, daß der Bestätigende
verständigerweise nicht mit dem Einverständnis des anderen rechnen
kann (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 346 Rn 27). So liegt es
hier entgegen der Ansicht des Landgerichts jedoch nicht. Dem Zeugen
T. war von der Klägerin gesagt worden, daß die Klägerin etwa 12.000
bis 15.000 Module geliefert bekäme, und zwar voraussichtlich am
Freitag; er und der ebenfalls bei der Klägerin beschäftigte Zeuge
W. sollte sich nach seiner Bekundung um Abnehmer für eine größere
Lieferung bemühen; daß die Lieferung am Freitag erwartet wurde, hat
der Zeuge auch gegenüber dem für die Beklagte tätigen Zeugen M.,
den er auf der Suche nach Absatzmöglichkeiten angerufen haben will,
ausdrücklich erklärt, woraufhin die Beklagte ihrerseits Belieferung
am darauffolgenden Montag wünschte; überhaupt nicht erörtert worden
ist dagegen, daß die Ware möglicherweise an diesem Tag nicht
geliefert werden könnte. Unstreitig handelte es sich auch um ein
spekulatives Geschäft, da die Preise für Module stark schwankten,
wie der Zeuge M. bekundet hat und wie dem Senat auch aus anderen
Verfahren bekannt ist. Die Beklagte wollte die Module auch nicht
zur eigenen Verwendung, sondern zum Weiterverkauf an einen Kunden
beziehen; ihr mußte daher, für die Klägerin erkennbar, an schneller
Lieferung gelegen sein. Angesichts dessen lag die im
Bestätigungsschreiben aufgeführte Lieferzeit als "fix" nicht so
weit vom Verhandlungsergebnis entfernt, daß die Beklagte nicht mit
dem Einverständnis der Beklagten rechnen konnte. Die Klägerin mußte
also, war kein Fixgeschäft vereinbart, zur Entkräftung des
Schreibens unverzüglich widersprechen, wobei der Beweis dafür, daß
sie unverzüglich widersprochen hat, ihr obliegt (Baumbach a.a.O., §
346 Rn. 25; BGH NJW 1962, 104). Das hat das Landgericht verkannt,
wenn es ausgeführt hat, es sei nicht nachgewiesen, daß das Fax
widerspruchslos geblieben sei, die Widersprüche in den
Zeugenaussagen seien nicht aufklärbar. Diese Beweiswürdigung ist
nicht zu beanstanden, sie hat jedoch zur Konsequenz, daß von einem
Fixgeschäft auszugehen ist, weil die Klägerin nicht bewiesen hat,
rechtzeitig widersprochen zu haben. Dessen ungeachtet hätte sich
die Klägerin auch dann in Verzug befunden, wenn die Parteien am
12.1.1994 den Montag (17.1.1994) nicht als festen Liefertermin
vereinbart hatten. Denn ihr war klar, daß die Beklagte sich wegen
des spekulativen Charakters der Lieferung ebenso schnell wie sie
selbst um Absatzmöglichkeiten bemühen und dazu ebenfalls
kurzfristige Lieferverpflichtungen eingehen mußte. Angesichts
dessen war, nachdem die Beklagte sich der Klägerin gegenüber
verbindlich zur Abnahme von 2.000 Modulen zum Nettopreis von
123.400,-- DM verpflichtet hatte, die mit Fax vom 17.1.1994 der
Klägerin gesetzte Frist bis zum 19.1.1994 nicht unangemessen kurz;
die Klägerin geriet mit fruchtlosem Ablauf dieser Frist in Verzug.
Schließlich hätte es auch dieser Fristsetzung nicht bedurft, um die
Klägerin nach § 326 BGB schadensersatzpflichtig zu machen. Denn die
Klägerin hat es in den darauffolgenden Tagen endgültig abgelehnt,
die Beklagte mit den vereinbarten Stückzahlen zu beliefern, wie die
Zeugen T. und M. übereinstimmend bekundet haben. Angesichts dieser
endgültigen Erfüllungsverweigerung war eine weitere Fristsetzung
wegen offensichtlicher Zwecklosigkeit entbehrlich (vgl.
Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 326 Rn 20).

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Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Klägerin bei
Vertragsschluß einen Selbstbelieferungsvorbehalt vereinbart hätte.
Hiervon kann nicht ausgegangen werden. Auch insoweit hat das
Landgericht die Beweislastverteilung verkannt, wenn es der
Beklagten den Beweis dafür, daß er nicht vereinbart war,
aufgebürdet hat. Denn die Beweislast für Vorbehalte trägt der
Verkäufer, nicht der Käufer (vgl. Palandt-Putzo, a.a.O., § 433 Rn
11), wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat. Konnte das
Landgericht die Vereinbarung eines solchen Vorbehalts nicht positiv
feststellen, hätte es dies zu Lasten der Klägerin werten müssen.
Tatsächlich läßt sich nicht einmal aus der Aussage des Zeugen T.
ein solcher Vorbehalt herleiten. Für den Zeugen bestand überhaupt
kein Anlaß, einen Vorbehalt der Selbstbelieferung zu machen. Ihm
war, wie bereits ausgeführt, gesagt worden, daß eine große
Lieferung von Modulen käme, und zwar voraussichtlich am Freitag,
und daß er sich um Absatzmöglichkeiten bemühen sollte. Er ist auch
bereits feste Verpflichtungen hinsichtlich Liefermenge und Preis
eingegangen. Nicht einmal die Möglichkeit, daß die Lieferung am
Freitag nicht eintreffen könnte, ist von dem Zeugen mit seinem
Abnehmer erörtert worden geschweige denn, daß überhaupt nicht oder
nicht in den vereinbarten Stückzahlen geliefert werden könnte, weil
die Klägerin ihrerseits nicht beliefert wurde. Der Zeuge T.
rechnete also offensichtlich überhaupt nicht mit dieser
Möglichkeit.

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Aber auch wenn man mit dem Landgericht zugunsten der Klägerin
einen derartigen Vorbehalt unterstellte, hätte die Widerklage
Erfolg. Zwar wird durch eine solche Klausel der Verkäufer von der
Lieferpflicht befreit, wenn er ein kongruentes Deckungsgeschäft
abgeschlossen hat und aus diesem ohne sein Verschulden nicht
beliefert wird. Aber der Klägerin wäre zum einen die Berufung auf
das Ausbleiben der Selbstbelieferung versperrt bei leichtfertiger
Auswahl eines unzuverlässigen Deckungsgeschäftspartners. Zum
anderen müßte die Klägerin darlegen und beweisen, daß sie die
Beklagte nicht beliefern konnte; denn sie ist nach der Aussage des
Zeugen T. selbst wenigstens teilweise beliefert worden. Bei nur
teilweiser Liefermöglichkeit besteht eine Pflicht zur Lieferung pro
rata; reicht der verfügbare Warenbestand nicht für alle Käufer aus,
muß der Verkäufer grundsätzlich der Reihenfolge der Bestellungen
nach liefern (vgl. Baumbach a.a.O. "Liefermöglichkeit"). Auch
hierzu fehlt jede konkrete Darlegung der Klägerin.

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Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 713 ZPO.

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Beschwer für die Klägerin: 18.600,-- DM