Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-13, Aktenzeichen 23 K 3691/12
ECLI:DE:VGK:2014:0813.23K3691.12.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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Tatbestand

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Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung für die Erweiterung eines Discounter-Marktes auf dem Grundstück „B. 0“ (Gemarkung E. , Flur 00, Flurstück 0000/0) in L. .

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Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich des seit dem 23.11.1970 rechtskräftigen Bebauungsplans Nr. 00000/00. Dieser setzt für die Grundstücke in der näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks und zum Teil für dieses selbst die Baugebietsart „Allgemeines Wohngebiet“ (WA), für den überwiegenden Bereich des Vorhabengrundstücks innerhalb der dort verlaufenden Baugrenzen jedoch die Baugebietsart „Mischgebiet“ (MI) fest. Zwischen der südlichen Baugrenze und der südlichen Grenze des Grundstücks mit der D. Straße ist eine Straßenbegrenzungslinie festgesetzt, zwischen dieser Straßenbegrenzungslinie und der südlichen Grundstücksgrenze ist wiederum ein Bereich für öffentliche Parkflächen festgesetzt. Südlich der D. Straße und westlich des Vorhabens befindet sich Wohnbebauung.

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Unter dem 23.05.1977 veröffentlichte die Beklagte in ihrem Amtsblatt folgenden „Hinweis gemäß Artikel 3 § 12 des Gesetzes zur Änderung des Bundesbaugesetzes in Verbindung mit § 155a BBauG: Für alle im Gebiet der Stadt L. geltenden Satzungen nach dem Bundesbaugesetz, die vor dem 1.1.1977 in Kraft getreten sind, ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften nur dann beachtlich, wenn sie innerhalb eines Jahres, beginnend mit dieser Bekanntmachung gegenüber der Gemeinde geltend gemacht wird. Dies gilt nur für Form- und Verfahrensvorschriften des BBauG und des Städtebauförderungsgesetzes mit Ausnahme der Bestimmungen über die Genehmigung oder die Veröffentlichung von Satzungen.“

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Unter dem 21.12.1987 machte die Beklagte in ihrem Amtsblatt Folgendes bekannt: „Gemäß § 244 Abs. 2 des Baugesetzbuches vom 8.12.1986 (BGBl. 1986 I S. 2253 ff.) sind Mängel der Abwägung des Flächennutzungsplanes und der Satzungen, die vor dem 1.7.1987 bekanntgemacht worden sind, unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von 7 Jahren nach dem 1.7.1987 schriftlich gegenüber der Stadt L. , Stadtplanungsamt, geltend gemacht worden sind; der Sachverhalt, der den Mangel begründen soll, ist darzulegen.“

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Mit Baugenehmigung vom 05.12.2001 genehmigte die Beklagte die Errichtung eines Lidl-Lebensmittelmarktes mit einer Verkaufsfläche von 686,02 m² auf dem Vorhabengrundstück.

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Unter dem 21.09.2004 erteilte sie dort eine Baugenehmigung zur Vergrößerung der Verkaufsfläche des bestehenden Marktes auf insgesamt 805,08 m².

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Eine unter Befreiung von der festgesetzten Straßenbegrenzungslinie erteilte Baugenehmigung vom 19.12.2005 zur Erweiterung des Marktes nutzte die Klägerin nicht aus.

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Mit Baugenehmigung vom 27.04.2007 genehmigte die Beklagte den Anbau eines Backshops mit einer Verkaufsfläche von 30,71 m².

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Am 15.11.2011 stellte die Klägerin einen Bauantrag für die Erweiterung der Verkaufsfläche auf insgesamt 1.093,84 m² sowie die Einrichtung eines Raumes zur Backvorbereitung und für eine Tiefkühlzelle. In Zusammenhang mit dem Vorhaben sind jenseits der südlichen Baugrenze u.a. eine Rampe für die Frühanlieferung sowie ein Schneckenverdichter geplant.

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Mit Bescheid vom 03.05.2012 – zugestellt am 15.05.2012 – lehnte die Beklagte diesen Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, die südliche Baugrenze werde durch das Vorhaben überschritten. Aufgrund der Massivität der Überschreitung sei eine Befreiung nicht möglich.

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Am 13.06.2012 hat die Klägerin hiergegen Klage erhoben. Zur Begründung macht sie geltend, die Überschreitung der südlichen Baugrenze stehe der Zulässigkeit des Vorhabens nicht entgegen, da der Bebauungsplan Nr. 00000/00 unwirksam sei. Denn eine erneute Offenlage sei unterblieben, nachdem wesentliche Änderungen vorgenommen worden seien, die die Grundzüge der Planung berührt hätten. So seien die überbaubaren Grundstücksflächen in dem Baugebiet anders verortet worden. In der Verlängerung der Alemannenstraße sei eine Fußgängerbrücke über die Fußgängerstraße festgesetzt worden. Weiter seien die festgesetzten Parkflächen im Bereich der öffentlichen Grünfläche (Sportanlage am Reitweg) aufgehoben worden. Außerdem seien anstelle der im Allgemeinen Wohngebiet zunächst festgesetzten zwei Baufelder mit jeweils einer viergeschossigen Bebauung nach der Offenlage eine viergeschossige und eine zwölfgeschossige Bebauung ausgewiesen worden. Dies stelle zudem einen Abwägungsmangel dar, weil die mit einer zwölfgeschossigen Wohnbebauung verbundenen Auswirkungen nicht in die Abwägung eingestellt worden seien. Darüber hinaus sei der Bebauungsplan nicht aus dem Flächennutzungsplan entwickelt worden, denn dieser weise für den Bereich westlich der E1. Straße und südlich der E. -L1. Straße Wohnbauflächen sowie – weiter südlich – eine Fläche für einen Hubschrauberlandeplatz aus. Insoweit habe der dargestellte Flächennutzungsplan im Bebauungsplan keine Berücksichtigung gefunden. Und für den Bereich der dargestellten Wohnbauflächen habe der Bebauungsplan stattdessen Flächen für den Gemeinbedarf festgesetzt. Das Vorhaben füge sich gemäß § 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung ein, da der vorhandene Markt bereits in seinen bestehenden Ausmaßen sein eigenes Vorbild für großflächigen Einzelhandel darstelle. Selbst wenn der Bebauungsplan wirksam wäre, bestünde ein Anspruch auf Befreiung von der festgesetzten südlichen Baugrenze, denn die Grundzüge der Planung seien hierdurch nicht berührt. Die Planbegründung verhalte sich nicht zu dieser Baugrenze. Da es sich um eine maßvolle Erweiterung handele, sei diese auch städtebaulich vertretbar. Die Festsetzung habe keine nachbarschützende Wirkung, daher sei die Abweichung unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 03.05.2012 zu verpflichten, die Baugenehmigung entsprechend dem Bauantrag vom 15.11.2011 zu erteilen,

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hilfsweise,

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 03.05.2012 zu verpflichten, einen planungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt sie aus, die Klägerin könne die angeführten Mängel des Bebauungsplans nicht mehr geltend machen, da die hierfür relevanten Fristen durch die entsprechenden Bekanntmachungen im Amtsblatt abgelaufen seien. Ein Befreiungs-anspruch bestehe nicht wegen der Großflächigkeit des Einzelhandelsvorhabens. Ob der Bebauungsplan mangelhaft sei, ob diese Mängel gegebenenfalls beachtlich seien und wenn ja, ob eine Teil- oder Gesamtnichtigkeit vorliege, könne aber letztlich offen bleiben, da das Vorhaben auch nach § 34 BauGB unzulässig wäre. Falls es sich bei der näheren Umgebung um ein Allgemeines Wohngebiet handeln sollte, würde dem Vorhaben entgegenstehen, dass es sich um großflächigen Einzelhandel handelt. Sollte die nähere Umgebung als Gemengelage i.S.v. § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen sein, würde das Vorhaben sich mangels eines Vorbilds B. großflächigem Einzelhandel dort nicht einfügen.

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Das Gericht hat am 29.07.2014 einen Ortstermin durchgeführt; wegen des Ergebnisses der Ortsbesichtigung wird auf die hierüber gefertigte Niederschrift Bezug genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge (20 Ordner) ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Verpflichtungsklage ist mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag unbegründet, weil ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung nicht besteht (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO).

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Denn dem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen, vgl. § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW. Es ist bauplanungsrechtlich unzulässig. Gemäß § 30 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans zulässig, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Das Vorhaben widerspricht jedenfalls der Festsetzung des für die Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit maßgeblichen Bebauungsplans Nr. 69449/03 hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche. Dieser Bebauungsplan ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch wirksam; ein Anspruch auf Befreiung besteht vorliegend nicht.

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Das Vorhaben überschreitet entgegen § 23 Abs. 3 S. 1 BauNVO 1968/1990 die südliche auf dem Vorhabengrundstück verlaufende Baugrenze.

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Diese Festsetzung muss die Klägerin auch gegen sich gelten lassen. Es ist zwar in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Verwaltungsgericht zur Inzidentkontrolle eines Bebauungsplans berechtigt und – jedenfalls auf konkrete Rügen eines Beteiligten hin – auch verpflichtet ist. Daran ändert auch nichts, dass Bebauungspläne gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in einem Normenkontrollverfahren auf ihre Gültigkeit überprüft werden können. Beide Verfahren schließen sich nicht grundsätzlich aus.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10.10.2006 – 4 BN 29.06 –, juris, Rz. 3 und vom 01.02.2010 – 4 BN 50.09 –, juris, Rz. 6.

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Jedoch dringt die Klägerin mit der Rüge von Mängeln gegen die Gültigkeit des Bebauungsplans Nr. 69449/03 nicht durch. Sie ist präkludiert mit der Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften wie Verstößen gegen das Entwicklungsgebot (§ 8 Abs. 2 S. 1 des Bundesbaugesetzes vom 23.06.1960 (BGBl. I S. 341 - 388 – BBauG 1960) sowie gegen § 13 Abs. 1 BBauG 1960, wonach Änderungen und Ergänzungen des Bebauungsplanes ohne Auslegung und Genehmigung rechtsverbindlich werden, wenn sie die Grundzüge der Planung nicht berühren und für die Nutzung der betroffenen und der benachbarten Grundstücke nur von unerheblicher Bedeutung sind. Aufgrund des am 23.05.1977 veröffentlichten „Hinweises gemäß Artikel 3 § 12 des Gesetzes zur Änderung des Bundesbaugesetzes in Verbindung mit § 155a BBauG“ ist für alle im Gebiet der Stadt L. geltenden Satzungen nach dem Bundesbaugesetz, die vor dem 010.1.1977 in Kraft getreten sind, eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften nur dann beachtlich, wenn sie innerhalb eines Jahres, beginnend mit dieser Bekanntmachung gegenüber der Gemeinde geltend gemacht wird. Diese – hier längst verstrichene – Jahresfrist ist auch vorliegend maßgeblich, vgl. § 233 Abs. 2 S. 3 BauGB n. F. Ebenso ausgeschlossen ist die Klägerin mit der Rüge eines Verstoßes gegen das Abwägungsgebot (§ 1 Abs. 4 und 5 BBauG 1960,

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vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 12.12.1969 – IV C 105.66 –, juris, Rz. 23 ff.).

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Denn gemäß § 244 Abs. 2 S. 1 BauGB in der Fassung vom 08.12.1986 (BGBl. 1986 I S. 2253 ff.) sind Mängel der Abwägung von Flächennutzungsplänen und Satzungen, die vor dem 01.07.1987 bekanntgemacht worden sind, unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren nach dem 01.07.1987 schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind; der Sachverhalt, der den Mangel begründen soll, ist darzulegen. Innerhalb von sechs Monaten nach dem 01.07.1987 ist durch ortsübliche Bekanntmachung in der Gemeinde auf die sich aus Satz 1 ergebene Änderung der Rechtslage hinzuweisen; dabei ist über die in Satz 1 bezeichneten Voraussetzungen für die Geltendmachung von Mängeln der Abwägung und die Rechtsfolgen zu unterrichten, § 244 Abs. 2 S. 2 BauGB a.F. In dieser Weise hat die Beklagte mit der oben zitierten Bekanntmachung vom 21.12.1987 auf die genannte -hier ebenfalls längst abgelaufene- Frist hingewiesen.

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Die hier einschlägigen Rügefristen sind auch im Rahmen einer Inzidentkontrolle eines Bauleitplans zu beachten mit der Rechtsfolge, dass das rügelose Verstreichen dieser Fristen etwaige Verletzungen von Verfahrens- und Formfehlern sowie von Abwägungsmängeln unbeachtlich werden lässt. Das bedeutet, dass Gesetzesverstöße nicht mehr geltend gemacht werden können und die Satzung ungeachtet einer etwaigen Rechtswidrigkeit als rechtswirksam und gültig anzusehen ist.

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Vgl. VGH B-W, Urteil vom 15.07.2008 – 3 S 2772/06 –, juris, Rz. 67.

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Nachdem aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen weder Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind noch Entsprechendes vorgetragen wurde, dass eine Rüge eines anderen als der Klägerin vorläge, die auch zugunsten von jedermann – inter omnes – wirken würde,

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vgl. dazu Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand März 2007, § 215, Rz. 27,

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bleiben die gerügten Mängel unbeachtlich.

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Auf eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans hinsichtlich der südlichen Baugrenze gemäß § 31 Abs. 2 BauGB hat die Klägerin keinen Anspruch, weil das der Beklagten nach dieser Vorschrift zustehende Ermessen nicht auf Null reduziert ist. Gemäß dieser Regelung kann von den Festsetzungen des Bebauungsplanes befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder die Durchführung des Bebauungsplanes zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Die Erteilung einer Befreiung steht grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Baugenehmigungsbehörde. Dies bringt der Gesetzgeber durch die Formulierung zum Ausdruck, dass von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden „kann.“

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Ob, wie die Klägerin meint, hinsichtlich einer Befreiung von der südlichen Baugrenze auf dem Vorhabengrundstück auf Tatbestandsseite eine Berührung der Grundzüge der Planung verneint und die städtebauliche Vertretbarkeit bejaht werden kann, mag dahinstehen. Zumindest zweifelhaft ist, ob die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Denn die gewerbliche Nutzung der Klägerin würde möglicherweise zu Konflikten mit der benachbarten Wohnnutzung führen. Die geplante Rampe zur Frühanlieferung wie auch der vorgesehene Schneckenverdichter, die nach der Planung im Allgemeinen Wohngebiet gelegen sind, führen zu Geräuschimmissionen, deren Zumutbarkeit für die Wohnbevölkerung nicht durch ein entsprechendes Gutachten nachgewiesen ist. Aber auch die Frage der Betroffenheit von Nachbarinteressen braucht nicht abschließend beantwortet werden, weil jedenfalls das Ermessen der Beklagten nicht auf Null reduziert ist.

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Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Ausübung des Ermessens wenig Raum, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung – dies sei hier einmal unterstellt – gegeben sind. Auch die mit der Befreiungsvorschrift vom Gesetzgeber beabsichtigten Ziele der Einzelfallgerechtigkeit und städtebaulichen Flexibilität sowie der Grundsatz der Wahrung der Verhältnismäßigkeit stehen einer leichtfertigen Ermessensausübung entgegen. Daraus folgt jedoch nicht, dass der zuständigen Behörde entgegen dem Wortlaut der Vorschrift kein Ermessensspielraum zusteht oder dass das Ermessen stets auf Null reduziert und eine Befreiung zu erteilen ist, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen. Erforderlich für eine negative Ermessensentscheidung ist nur, dass der Befreiung gewichtige Interessen entgegenstehen. Im Rahmen des § 31 Abs. 2 BauGB zulässige Ermessenserwägungen können auch öffentliche Belange und private Interessen betreffen, die im Befreiungstatbestand zu prüfen sind, etwa im Rahmen der Befreiungsgründe oder bei der Frage, ob die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Voraussetzung für eine negative Ermessensentscheidung in beiden Fällen ist allerdings, dass diese Belange und Interessen hinreichend gewichtig, dem Interesse des Bauherrn im Gewicht also nicht kategorisch untergeordnet sind.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.09.2002 – 4 C 13.01 –, juris, Rz. 31 ff.; BayVGH, Urteil vom 09.08.2007 – 25 B 05.3055 –, juris, Rz. 43 ff.

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Auch im Falle einer bauplanungsrechtlichen Befreiung wäre beim derart umschriebenen Ermessensspielraum eine Ermessensreduktion auf Null erst dann gegeben, wenn als einzige rechtmäßige Entscheidung lediglich die Erteilung der benötigten Befreiung in Betracht kommt und keine andere rechtmäßige Entscheidung der Behörde möglich ist. Die Ermessensreduktion auf Null hat Ausnahmecharakter, denn sonst würde sie zu einer die Funktionentrennung überspielenden Verschiebung der Verantwortung von den Verwaltungsbehörden auf die Gerichte führen.

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Vgl. insofern zur Ermessensreduktion auf Null allgemein: BVerwG, Beschluss vom 15.01.1988 – 7 B 182.87 –, juris, Rz. 6.

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Vorliegend müsste eine Ermessensentscheidung der Baugenehmigungsbehörde nicht zwangsläufig die Erteilung einer Befreiung von der südlichen Baugrenze zur Folge haben. Daher ist ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer entsprechenden Befreiung zu verneinen. Wenngleich die Rechtmäßigkeit einer solchen Befreiung nicht offensichtlich ausgeschlossen scheint, dürfte die Beklagte jedenfalls bei Würdigung der nachbarlichen Interessen in vertretbarer Weise zu einer anderen Ermessensentscheidung kommen und die Befreiung ablehnen. Insoweit wäre zu berücksichtigen, dass die auf dem Vorhabengrundstück verlaufenden Baugrenzen zugleich das innerhalb der Baugrenzen festgesetzte Mischgebiet (MI) von der Baugebietsfestsetzung „Allgemeines Wohngebiet“ (WA) trennen. Mit der Festsetzung der südlichen Baugrenze hat der Satzungsgeber vor allem den Zweck verfolgt, die Entfernung der im Mischgebiet zulässigen Nutzung von der südlich benachbarten Wohnnutzung in einem beiderseits verträglichen Maß zu sichern. Zudem würde der Discounter-Markt durch die begehrte Erweiterung teilweise im benachbarten Allgemeinem Wohngebiet liegen. Zwar wäre die geplante Nutzung im hier betroffenen Allgemeinen Wohngebiet nicht bereits deshalb unzulässig, weil es sich um sogenannten großflächigen Einzelhandel

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– s. dazu BVerwG, Urteil vom 24.11.2005 – 4 C 10.04 –, juris, Rz. 12 ff. –

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handelt. Denn die Baunutzungsverordnung 1968, die hier maßgeblich ist, da der einschlägige Bebauungsplan aus dem Jahre 1970 stammt,

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vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 05.12.1986 – 4 C 31.85 –, juris, Rz. 21,

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sah eine der einschränkenden Vorschrift des § 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1990 vergleichbare Regelung, wonach großflächige Einzelhandelsbetriebe im Wesentlichen außer in Kerngebieten nur in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig sind, nicht vor. Dennoch würde im hier betroffenen Allgemeinen Wohngebiet ein Konflikt zwischen Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung entstehen, der gerade mit Blick auf die geplante Frühanlieferung, den Schneckenverdichter und die damit einhergehenden Beeinträchtigungen zugunsten der Wohnbevölkerung und damit zulasten der Klägerin entschieden werden könnte. Das Interesse, die Wohnruhe vor störenden Immissionen zu schützen, ist gegenüber dem Erweiterungsinteresse der Klägerin hinreichend gewichtig und keinesfalls kategorisch unterzuordnen.

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Da die Klägerin keinen Anspruch auf Befreiung von der südlichen Baugrenze hat, kann offen bleiben, ob ein solcher Anspruch hinsichtlich der südlich der Baugrenze festgesetzten Straßenbegrenzungslinie sowie der daran anschließend festgesetzten öffentlichen Parkflächen besteht.

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Der auf die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheides i.S.v. § 71 BauO NRW gerichtete Hilfsantrag ist aus den dargelegten Gründen ebenso unbegründet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.