Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-04-28, Aktenzeichen VII-Verg 8/04
ECLI:DE:OLGD:2004:0428.VII.VERG8.04.00

Tenor

I.	Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 3. Februar 2004 (VK 1 - 1/04) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechts-mittels aufgehoben:

Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens "8/2003, Regionaldirektion N. - B., Maßnahmen nach § 48 SGB III zur Eignungsfeststellung und Trai-ningsmaßnahmen, Los 30" durch die unterbliebene Zerlegung in Teillo-se nach § 97 Abs. 3 GWB, § 5 Nr. 1 VOL/A in ihren Rechten verletzt hat.

II.	Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabe-kammer, die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der dort jeweils angefallenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.

III.	Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die An-tragstellerin in beiden Nachprüfungsinstanzen notwendig.

IV.	Der Beschwerdewert wird auf bis 19.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat im Wesentlichen Erfolg.

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I.

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Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 25.3.2004 mitgeteilt, dass sie die Ausschreibung 8/2003 betreffend das streitgegenständliche Los 30 aufgehoben hat. Im Hinblick hierauf beantragt die Antragstellerin in der Sache nunmehr, auf ihre Beschwerde

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1. festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, durch die Antragsgegnerin in den Rechten verletzt ist, die von ihr im Nachprüfungsverfahren im Einzelnen schriftsätzlich geltend gemacht worden sind,

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2. weiter festzustellen, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Aufhebung der Ausschreibung weitere Rechte der Antragstellerin verletzt hat, insbesondere den Benachrichtigungsanspruch nach § 26 Nr. 4 VOL/A.

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Die Antragsgegnerin stellt insoweit keinen Antrag, tritt jedoch der Begründetheit des Antrags zu 2 entgegen.

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II.

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Mit den zuletzt gestellten Anträgen hat das Rechtsmittel der Antragstellerin im Wesentlichen Erfolg. Es ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin in dem aufgehobenen Vergabeverfahren über Leistungen zur Eignungsfeststellung und Trainingsmaßnahmen dadurch in ihren Bieterrechten verletzt hat, dass sie die gebotene Zerlegung des Loses 30 in Teillose nach § 97 Abs. 3 GWB, § 5 VOL/A unterlassen hat. Eine weitergehende Feststellung kann die Antragstellerin jedoch nicht verlangen.

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1. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags zu 1 bestehen nicht. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 123 S. 3 und S. 4, 114 Abs. 2 S. 2 GWB statthaft. Nach den genannten Vorschriften stellt, wenn sich das Nachprüfungsverfahren u.a. durch die Aufhebung der Ausschreibung erledigt hat, das Beschwerdegericht auf Antrag fest, ob das die Nachprüfung betreibende Unternehmen in seinen Rechten verletzt ist. Die Voraussetzungen für einen derartigen Feststellungsantrag sind im Entscheidungsfall erfüllt. Unstreitig hat die Antragsgegnerin die Aufhebung des Vergabeverfahrens verfügt. Hierdurch hat sich auch das Nachprüfungsverfahren tatsächlich und rechtlich erledigt; namentlich hat die Antragstellerin das von ihr mit der Nachprüfung verfolgte Ziel der Aufhebung der beanstandeten Ausschreibung erreicht.

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2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag zu 1 ist auch begründet.

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Dass die Antragsgegnerin die Bieterrechte der Antragstellerin im tenorierten Umfang verletzt hat, hat der Senat schon in seinem Beschluss vom 4.3.2004 im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB dargelegt. Auf die dortigen Ausführungen wird nach erneuter Prüfung bestätigend Bezug genommen.

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Eine weitergehende Feststellung in Bezug auf andere (etwaige) Vergabefehler, die die Antragstellerin bis zur Aufhebung des Vergabeverfahrens gerügt hat, ist nicht zu treffen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 28.2.2002 - Verg 37/01 und 40/01, Beschluss vom 5.10.2001 - Verg 28/01) ist im Rahmen der Fortsetzungsfeststellung über die weiteren Rügen einer Beschwerde auch dann nicht zu entscheiden, wenn das Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber wegen der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens auf Schadensersatz in Anspruch nehmen will. Dies ist allenfalls dann anders zu beurteilen, wenn durch einen der mit den zusätzlichen Rügen erfassten Vergaberechtsverstöße ein gesonderter Schaden entstanden wäre. Letzteres hat die Antragstellerin jedoch weder geltend gemacht, noch ist dies sonst ersichtlich. Der Normzweck des § 114 Abs. 2 S. 2 GWB besteht darin, den Antragsteller nicht um den Ertrag der Früchte seiner bisherigen Verfahrensführung zu bringen, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Beendigung des Vergabeverfahrens erledigt hat; zudem soll eine unökonomische nochmalige Überprüfung derselben Sach- und Rechtslage in einem nachfolgenden Schadensersatzprozeß vermieden werden (vgl. BayObLG vom 7.10.1999 - 2 Verg 3/99; Dreher in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 114 Rdn. 48). Diese Gesichtspunkte greifen im Entscheidungsfall jedoch nicht durch. Da der (festzustellende) Verstoß gegen das Gebot der losweisen Vergabe von allen vorgetragenen Rügen bei streitiger Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens der weitreichendste gewesen wäre, hätte der Senat auch nur hierüber zu erkennen gehabt.

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3. Nach dem dargestellten Normzweck des § 114 Abs. 2 S. 2 GWB ist auch die von der Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 3 (der Antrag zu 2. im tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses wiedergegeben) begehrte Feststellung, dass die Verletzung von Benachrichtigungspflichten über die Aufhebung des Vergabeverfahrens sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten verletzt habe, nicht auszusprechen. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein Bewerber in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und geltend machen kann, durch die Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschriften in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein; denn nicht jede Aufhebung führe zwingend zu einer Erledigung des Vergabeverfahrens, möge dies auch häufig der Fall sein (vgl. Beschluss vom 18.2.2003 - X ZB 43/02, NZBau 2003, 293). Anders verhält es sich jedoch hier. Wie bereits ausgeführt, ist das Nachprüfungsverfahren durch die erfolgte Aufhebung rechtlich und tatsächlich erledigt worden. Die Antragstellerin erstrebt auch jetzt nicht die Rückgängigmachung der Aufhebung. Bei dieser Sachlage besteht für den Senat als zweite, grundsätzlich nur für die Gewährung primären Vergaberechtsschutzes zuständige Instanz kein Anlass, die Einhaltung der Bestimmungen über die Benachrichtigung von der Aufhebung der Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 4 VOL/A zu klären.

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III.

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Auch in zweiter Instanz hat die Antragsgegnerin die Kosten zu tragen. Zwar hat die Antragsstellerin in ihrem Fortsetzungsfeststellungsantrag zu 1 auch die Feststellung anderer bis zur Erledigung gerügter Rechtsverletzungen angeführt. Letzteres ist jedoch mit Blick auf das erkennbare Interesse der Antragstellerin und die oben dargelegte Verfahrensrechtslage dahin zu werten, dass die Antragstellerin in zulässiger Weise zuvörderst die weitreichendste Rechtsverletzung geklärt und festgestellt wissen wollte. Eine kostenrelevante Teilabweisung ist daher in Ansehung des Antrags zu 1 nicht veranlasst. Hinsichtlich der Kosten des erfolglosen Feststellungsantrages zu 2 hat der Senat von dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Gebrauch gemacht.

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Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 22.1.2004 an die Vergabekammer ist zu entnehmen, dass auf der Grundlage marktüblicher Preise für vergleichbare Leistungen im Rahmen der Arbeitsförderung ein Wert für Los 30 in Höhe von ca. 670.000 Euro ermittelt worden ist. Bei Annahme eines hälftigen Ansatzes für eine von der Antragstellerin zu bewältigende Leistung ergibt sich eine Nettoauftragssumme in Höhe von 335.000 Euro; 5 % hiervon ergeben unter Einbezug des Antrages zu 3 einen festzusetzenden Beschwerdewert von bis zu 19.000 EUR.

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W.