Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2016-01-14, Aktenzeichen 12 U 106/15

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 02.06.2015, Az. 1 O 159/13, im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Antrag des Klägers vom 10.01.2012 auf Wechsel aus dem Tarif G. des privaten Krankenversicherungsvertrags unter der Versicherungsscheinnummer (…) für den Versicherten Dr. F. W. in den Tarif M. 500 ohne Einbeziehung eines monatlichen Wagnisausgleichs zu einem Monatsbeitrag von 201,89 EUR rückwirkend zum 01.01.2012 anzunehmen und die diesbezüglich seitdem monatlich zu viel entrichteten Beträge zurückzuerstatten.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Antrag des Klägers vom 10.01.2012 auf Wechsel aus dem Tarif G. des privaten Krankenversicherungsvertrags unter der Versicherungsscheinnummer (…) für die Versicherte M. W. in den Tarif M. 500 ohne Einbeziehung eines monatlichen Wagnisausgleichs zu einem Monatsbeitrag von 326,77 EUR rückwirkend zum 01.01.2012 anzunehmen und die diesbezüglich seitdem monatlich zu viel entrichteten Beträge zurückzuerstatten.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 269,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 28.10.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Risikozuschlägen bei einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung.

2

Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit 1983 unter der Versicherungsnummer (…) einen privaten Krankenversicherungsvertrag. 1993 wurde die Ehefrau des Klägers als weitere versicherte Person aufgenommen. Bis zum 31.12.2011 waren der Kläger und seine Ehefrau im Tarif G. versichert. Dieser sah eine kalenderjährliche Selbstbeteiligung in Höhe von 1.404,00 EUR vor. Risikozuschläge waren nicht vereinbart. Im Dezember wünschte der Kläger für sich und seine Ehefrau einen anderen Tarif bei der Beklagten. Die Beklagte schlug ihm mit Schreiben vom 09.12.2011 den Tarif M. 500 mit einer jährlichen Selbstbeteiligung in Höhe von 500,00 EUR vor. Die monatliche Prämie für diesen Tarif sollte 277,22 EUR für den Kläger und 402,01 EUR für seine Ehefrau betragen. Die Beklagte wies auf die Erforderlichkeit einer Gesundheitsprüfung hin. Der Änderungsantrag wurde am 10.01.2012 von dem für den Kläger zuständigen Versicherungsvermittler ausgefüllt, vom Kläger und seiner Ehefrau unterzeichnet und bei der Beklagten eingereicht. In der Rubrik „Wagnisausgleich“ befand sich kein Eintrag.

3

Mit Nachtrag vom Versicherungsschein vom 08.02.2012 wurde der Tarif rückwirkend zum 01.01.2012 umgestellt. Die ausgewiesene Gesamtprämie entsprach dabei den im Schreiben vom 09.12.2011 und im Änderungsantrag vom 10.01.2012 genannten Beträgen, wobei für den Kläger und seine Ehefrau jeweils ein medizinischer Wagniszuschlag in Höhe von monatlich 75,33 EUR aufgeführt war.

4

Der Kläger begehrte erstmals mit Schreiben vom 10.02.2012 die Streichung des Risikozuschlags. Nach weiterer Korrespondenz stelle die Beklagte am 08.08.2012 einen geänderten Nachtrag zum Versicherungsschein aus, der weiterhin einen monatlichen Wagnisausgleich in Höhe von je 75,33 EUR vorsah. Unter den besonderen Vereinbarungen heißt es hierzu:

5

„- Versicherte Person 00: In dem Versicherungsschutz nach Tarif M. 500 wird ein medizinsicher Wagnisausgleich von 75,33 EUR erhoben. Dieser bezieht sich auf: Prostataerkrankung, Osteoporose, Verschleißerkrankungen der Gelenke (Arthrose), Erkrankungen und Veränderungen des Rückens und der Wirbelsäule.

6

- Versicherte Person 04: In dem Versicherungsschutz nach Tarif M. 500 wird ein medizinsicher Wagnisausgleich von 75,33 EUR erhoben. Dieser bezieht sich auf: Fettstoffwechselstörungen, Beinvenenerkrankungen.“

7

Die „versicherte Person 00“ bezeichnet dabei den Kläger, die „versicherte Person 04“ seine Ehefrau.

8

Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Beklagte sei bereits aus Rechtsgründen nicht berechtigt gewesen, eine erneute Gesundheitsprüfung vorzunehmen. Durch den Tarifwechsel sei es nicht zu Mehrleistungen des Versicherers gekommen. Vielmehr sei der vereinbarte Leistungsumfang im neuen Tarif geringer. Selbst wenn im Hinblick auf den geringeren Selbstbehalt im neuen Tarif eine partielle Mehrleistung vorliegen sollte, wäre die Beklagte an einer erneuten Gesundheitsprüfung nach § 204 Abs. 1 Satz 1 VVG gehindert. Einen Risikozuschlag im neuen Tarif könnte die Beklagte allenfalls im Hinblick auf die beim ursprünglichen Vertragsabschluss vorhandenen Erkrankungen geltend machen. Die ursprüngliche Risikoeinstufung dürfe bei einem Tarifwechsel nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers geändert werden. Er hat weiterhin vorgetragen, dass die Erkrankungen, auf die die Erhebungen des Wagnisausgleichs gestützt würden, bei ihm und seiner Ehefrau nicht vorlägen. Der Tarifwechsel sei daher ohne den Wagnisausgleich zustande gekommen; die überzahlten Beträge seien von der Beklagten zurück zu gewähren.

9

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

10

1. Es wird festgestellt, dass der Monatsbeitrag für den Tarif M. 500 des privaten Krankenversicherungsvertrags unter der Versicherungsnummer (…) des Klägers mit der Beklagten für den Versicherten Dr. F. W. ohne Wagnisausgleichszuschlag in Höhe von 75,33 EUR monatlich besteht und dass die Beklagte verpflichtet ist, die diesbezüglich seit 01.01.2012 vereinnahmten Beträge an den Kläger zu erstatten.

11

2. Es wird festgestellt, dass der Monatsbeitrag für den Tarif M. 500 des privaten Krankenversicherungsvertrags unter der Versicherungsnummer (…) des Klägers mit der Beklagten für die Versicherte M. W. ohne Wagnisausgleichszuschlag in Höhe von 75,33 EUR monatlich besteht und dass die Beklagte verpflichtet ist, die diesbezüglich seit 01.01.2012 vereinnahmten Beträge an den Kläger zu erstatten.

12

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche, nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten in Höhe von 269,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat vorgetragen, dass der verringerte Selbstbehalt im neuen Tarif eine Mehrleistung darstelle. Die Mehrleistung habe dabei den Charakter einer Zusatzversicherung. Eine erneute Gesundheitsprüfung sei daher statthaft gewesen. Die Beklagte sei berechtigt, beschränkt auf den Umfang der Mehrleistung einen angemessenen Risikoausgleich zu verlangen. Dementsprechend beschränke sich der monatliche Wagniszuschlag auf 1/12 der Differenz der jährlichen Selbstbehalte.

16

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zum Vorliegen einer Fettstoffwechselstörung bei der Ehefrau des Klägers zum Zeitpunkt der Stellung des Änderungsantrags. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 20.02.2015 Bezug genommen. Im Übrigen unterblieb eine zum Bestehen der weiteren in den „Besonderen Vereinbarungen“ aufgeführten Krankheiten angeordnete Beweisaufnahme, weil der angeforderte Kostenvorschuss vom Kläger nicht einbezahlt wurde.

17

Mit Urteil vom 02.06.2015 hat das Landgericht Mannheim die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch bestehe bereits deshalb nicht, weil sich die Parteien zum Januar 2012 auf eine wirksame Änderung des Versicherungsvertrags zu den tatsächlich berechneten Prämien geeinigt hätten. Die Beklagte habe bei ihrem Vorschlag alle bekannten Vorerkrankungen bereits berücksichtigt, wovon der Kläger auch habe ausgehen können. Der Kläger könne nicht isoliert den Wegfall des Wagniszuschlags, sondern allenfalls eine Rückgängigmachung des Tarifwechsels verlangen, wenn er sich bei Abschluss des Änderungsvertrags in einem Irrtum befunden habe. Unabhängig davon sei der Zuschlag auch zu Recht erhoben worden. Soweit die Leistungen im Zieltarif höher oder umfassender seien, könne der Versicherer für die Mehrleistungen einen Leistungsausschluss oder einen angemessenen Risikozuschlag verlangen. Die Leistungen im neuen Tarif seien hier teilweise höher als im alten Tarif. Entgegen der Auffassung des Klägers finde kein umfassender Vergleich sämtlicher tariflicher Leistungen und Selbstbehalte statt. Enthalte der Zieltarif Mehr- und Minderleistungen, müssten die einzelnen Bereiche getrennt betrachtet werden. Im vorliegenden Fall sei die Selbstbeteiligung im neuen Tarif geringer als im alten Tarif. Dies stelle eine Mehrleistung dar. Der Risikozuschlag beschränke sich hierauf, da dieser 1/12 der Differenz der Selbstbehalte betrage. Der Kläger habe nicht den Nachweis geführt, dass die bei der Berechnung des Wagnisausgleichs zugrunde gelegten Erkrankungen bei ihm bzw. seiner Frau nicht vorgelegen hätten. Hinsichtlich seiner Ehefrau sei nach dem eingeholten Sachverständigengutachten vom Vorliegen einer geringfügigen Hypercholesterinämie auszugehen, die gleichwohl risikoerheblich sei. Zu den anderen Vorerkrankungen habe der Kläger den Kostenvorschuss nicht einbezahlt, sodass hierzu keine Beweisaufnahme durchzuführen gewesen sei und der Kläger daher beweisfällig bleibe.

18

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine - um Hilfsanträge ergänzte - erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Zur Begründung führt er aus, das Landgericht habe den Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht falsch beurteilt. Der Kläger habe Anspruch auf den durchgeführten Wechsel ohne Erhebung von Risikozuschlägen. Er habe für sich und seine Ehefrau evident den Tarif „M. 500“ zu einem Tarifbeitrag von 277,22 EUR bzw. 402,01 EUR beantragt. Zuschläge seien gerade nicht eingerechnet gewesen. Es mache aber einen Unterschied, ob die Beträge von 272,22 EUR resp. 402,01 EUR allein für den Zieltarif zu entrichten seien oder ob diese Beträge weitere Komponenten neben diesem enthielten. Auf diese Abweichungen vom Antrag sei der Kläger nicht ordnungsgemäß hingewiesen worden. Der Vertrag sei daher nach § 5 Abs. 3 VVG entsprechend dem Antrag des Kläger zustande gekommen, also zum monatlichen regulären Tarifbeitrag für den Tarif M. 500. Erst im Nachtrag zum Versicherungsschein vom 08.02.2012 sei für ihn erkennbar gewesen, dass in den Monatsbeiträgen ein medizinischer Wagnisausgleich bereits eingerechnet gewesen sei. Das Erstgericht habe § 204 VVG rechtsfehlerhaft angewendet, soweit es hieraus eine Befugnis der Beklagten zur erneuten Gesundheitsprüfung und zur Erhebung von Risikozuschlägen auf dieser Grundlage ableite. Anknüpfungspunkt bleibe auch bei Mehrleistungen allein die Risikoeinstufung aufgrund der Gesundheitsprüfung anlässlich des Vertragsabschlusses, die beim Kläger 1983 und bei seiner Ehefrau 1993 erfolgt sei. Der Tarifwechsel sei kein Abschluss eines neuen Krankenversicherungsvertrags, sondern lediglich die Fortsetzung des bisherigen Vertrags zu den Konditionen des Zieltarifs. Insbesondere handele es sich hinsichtlich der Mehrleistungen auch nicht um eine Zusatzversicherung.

19

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 02.06.2015, Az. 1 O 159/13, wie folgt abzuändern:

20

1. Es wird festgestellt, dass der Monatsbeitrag für den Tarif M. 500 des privaten Krankenversicherungsvertrags unter der Versicherungsnummer (…) des Klägers mit der Beklagten für den Versicherten Dr. F. W. ohne Wagnisausgleichszuschlag in Höhe von 75,33 EUR monatlich besteht und dass die Beklagte verpflichtet ist, die diesbezüglich seit 01.01.2012 vereinnahmten Beträge an den Kläger zu erstatten.

21

2. Es wird festgestellt, dass der Monatsbeitrag für den Tarif M. 500 des privaten Krankenversicherungsvertrags unter der Versicherungsnummer (…) des Klägers mit der Beklagten für die Versicherte M. W. ohne Wagnisausgleichszuschlag in Höhe von 75,33 EUR monatlich besteht und dass die Beklagte verpflichtet ist, die diesbezüglich seit 01.01.2012 vereinnahmten Beträge an den Kläger zu erstatten.

22

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche, nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten in Höhe von 269,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

23

Hilfsweise zu 1. und 2.:

24

1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Antrag des Klägers vom 10.01.2012 auf Wechsel aus dem Tarif G. des privaten Krankenversicherungsvertrags unter der Versicherungsscheinnummer (...) für den Versicherten Dr. F. W. in den Tarif M. 500 ohne Einbeziehung eines monatlichen Wagnisausgleichs zu einem Monatsbeitrag von 201,89 EUR rückwirkend zum 01.01.2012 anzunehmen und die diesbezüglich seitdem monatlich zu viel entrichteten Beträge zurückzuerstatten.

25

2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Antrag des Klägers vom 10.01.2012 auf Wechsel aus dem Tarif G. des privaten Krankenversicherungsvertrags unter der Versicherungsscheinnummer (...) für die Versicherte M. W. in den Tarif M. 500 ohne Einbeziehung eines monatlichen Wagnisausgleichs zu einem Monatsbeitrag von 326,77 EUR rückwirkend zum 01.01.2012 anzunehmen und die diesbezüglich seitdem monatlich zu viel entrichteten Beträge zurückzuerstatten.

26

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird, soweit in diesem Urteil keine anderen Feststellungen getroffen sind, auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung, die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie die von ihnen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

II.

29

Die Berufung ist zulässig und überwiegend begründet.

A.

30

Über die eingelegte Berufung ist zu entscheiden. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.01.2016 die Anordnung des Ruhens des Verfahrens beantragt hat, liegen die Voraussetzungen des § 251 ZPO bereits mangels eines korrespondierenden Antrags des Klägers nicht vor.

B.

31

Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz die Hilfsanträge gestellt hat, liegen die Voraussetzungen für deren Berücksichtigung vor. Die Zulassung der Klageänderung ist sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), weil hierdurch eine umfassende Klärung der zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte möglich ist. Die Entscheidung über den Hilfsantrag kann auch auf der Tatsachengrundlage ergehen, die der Senat seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Tatsachen sind nicht streitbefangen.

32

Allerdings sind die zuletzt gestellten Anträge auszulegen. Entscheidend ist nämlich nicht allein der Wortlaut der Anträge, sondern der durch sie verkörperte Wille (vgl. u.a. BGH NJW-RR 2010, 275, Tz. 9; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 23. A., § 308 Rn. 7).

33

Die Hilfsanträge sind dabei zunächst entsprechend der Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Senatstermin vom 17.12.2015 im Sinne eines Feststellungsantrags und nicht eines Gestaltungsantrags zu verstehen. Der (weitere) Auslegungsbedarf ergibt sich daraus, dass Haupt- und Hilfsanträge sich überschneiden. Beide zielen gleichermaßen auch auf die Feststellung ab, dass die Beklagte zur Erstattung der seit 01.01.2012 monatlich vereinnahmten Risikozuschläge verpflichtet ist. Der Unterschied liegt allein darin begründet, dass mit dem Hauptantrag die Feststellung eines bereits erfolgten Tarifwechsels zu den genannten Konditionen begehrt wird, während der Hilfsantrag auf eine Verpflichtung zur rückwirkenden Vornahme des Tarifwechsels abzielt. Es entspricht daher dem erkennbaren Willen des Klägers, ein Eventualverhältnis nur in diesem Zusammenhang anzunehmen, während der Antrag auf Feststellung der Erstattungspflicht hiervon unabhängig zu sehen ist.

C.

34

Die Berufung hat mit den Hilfsanträgen auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten auf rückwirkende Annahme des Änderungsantrags zu den genannten Konditionen sowie mit dem Antrag auf Feststellung der Erstattungspflicht der Beklagten und der geltend gemachten Nebenforderung Erfolg.

1.

35

Die Feststellungsanträge sind zulässig, insbesondere liegt das besondere Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) vor. Dies gilt auch für den Antrag auf Feststellung, dass die seit 01.01.2012 zuviel geleisteten Beiträge zurückzuzahlen sind. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht dem hier nicht entgegen. Zum einen kann dem Kläger nicht zugemutet werden, dass er die Bezifferung des Rückzahlungsanspruchs im Hinblick auf die monatlich erhobenen Zuschläge ständig aktualisiert. Zum anderen kann von der Beklagten als einer großen Versicherungsgesellschaft erwartet werden, dass sie auch einem Feststellungsurteil Folge leisten wird (vgl. BGH NJW 1999, 3774, 3775).

2.

36

Über die Hilfsanträge ist zu entscheiden, weil der auf Feststellung einer erfolgten Vertragsänderung gerichtete Hauptantrag unbegründet ist. Dieser zielt darauf ab, das Bestehen eines privaten Krankenversicherungsvertrags zum Tarif M. 500 ohne Wagnisausgleich seit dem 01.01.2012 festzustellen. Unstreitig bestand jedenfalls bis zum 31.12.2011 eine Versicherung im Tarif G.. Unabhängig davon, dass § 204 Abs. 1 VVG unter gewissen Voraussetzungen, auf die in der Folge noch eingegangen wird, für den Versicherer einen Kontrahierungszwang begründet, bedarf es zu einer wirksamen Vertragsänderung übereinstimmender Willenserklärungen. Daran fehlt es aber hier. Eine Einigung über eine Versicherung zum Tarif M. 500 ohne Wagniszuschlag ist gerade nicht erfolgt. Die Beklagte war von Anfang an nicht damit einverstanden, den Kläger und seine Ehefrau zu den gewünschten geringeren Prämien (ohne Wagniszuschlag) im Zieltarif zu versichern. Ob die Beklagte den Wagniszuschlag erheben durfte, ist dabei ohne Belang.

37

Soweit der Kläger sich auf § 5 Abs. 3 VVG beruft, ergibt sich hieraus nichts anderes. Unabhängig davon, in welcher Weise der Änderungsantrag des Klägers zu verstehen war, hat die Beklagte den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 VVG genüge getan. Der Kläger wurde auf die Genehmigungswirkung sowie in den Versicherungsscheinen vom 08.02.2012 und 08.08.2012 unter den „Besonderen Vereinbarungen“ auf den Wagniszuschlag hingewiesen. Die formalen Anforderungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 VVG sind dabei durch die in Fettdruck hervorgehobene Belehrung und die Unterstreichungen zu den Vereinbarungen zum Wagnisausgleich gewahrt.

3.

38

Der Kläger hat allerdings einen Anspruch darauf, dass die Beklagte seinen Antrag auf Versicherung im Tarif M. 500 rückwirkend zum 01.01.2012 ohne Erhebung eines Risikozuschlags annimmt.

a)

39

Das Begehren des Klägers kann dabei entgegen der Auffassung der Berufungsgegnerin nicht bereits mit der Begründung zurückgewiesen werden, er habe letztlich das erhalten, was er beantragt habe. Zwar trifft es zu, dass die Nachträge zum Versicherungsschein vom 08.02.2012 und 08.08.2015 hinsichtlich der insgesamt zu entrichtenden Prämie im Vergleich zum Änderungsantrag vom 10.01.2012 nicht zum Nachteil des Klägers abweichen. Dem Antrag des Klägers lässt sich aber nicht entnehmen, dass er mit der Erhebung eines Risikozuschlags einverstanden gewesen wäre. Die Spalte „medizinischer Wagnisausgleich“ enthält keine Eintragungen. Eine Billigung des Zuschlags kann auch nicht in den aufgeführten Zahlbetrag hineingelesen werden. Dabei handelt es sich um Eintragungen, die vom Versicherungsvermittler vorgenommen worden sind. Ein verständiger Versicherungsnehmer wird in aller Regel im Falle eines Tarifwechsels nicht von sich aus in Erfahrung bringen können, wie hoch der gewünschte Zieltarif exakt ist. Er ist hierzu vielmehr auf eine Auskunft des Versicherers angewiesen, die vollständig und richtig zu erteilen ist. Aus der Sicht des um Verständnis bemühten Versicherers ist ein Antrag des Versicherungsnehmers, der keine Angaben zu einem Risikozuschlag enthält, in dem Sinne zu verstehen, dass eine Versicherung zum „Grundtarif“ ohne Zuschläge beantragt werde. Dementsprechend kann auch nicht von einer Einigung über die Versicherung im Tarif M. 500 zu den vom Kläger gewünschten Prämien ausgegangen werden. Die von der Berufungserwiderung insoweit vertretene andere Auffassung liefe dagegen darauf hinaus, dass ein Versicherer versteckte Zuschläge erheben könnte, indem diese nicht gesondert ausgewiesen, sondern vielmehr in den Gesamtzahlbetrag eingerechnet werden. Dass dies mit der zwingenden Vorschrift des § 203 VVG zur Prämienkalkulation nicht vereinbar ist, liegt auf der Hand.

40

Wenn ein Versicherer Leistungsausschlüsse oder Risikozuschläge vereinbaren will, kann er nach § 5 Abs. 1, 2 VVG verfahren. So ist die Beklagte hier letztlich auch vorgegangen, die in den Nachträgen zum Versicherungsschein den Wagniszuschlag und die hierzu maßgeblichen besonderen Vereinbarungen explizit aufführte.

b)

41

Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger und seine Ehefrau im Tarif M. 500 ohne einen Wagniszuschlag zu versichern.

42

Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 204 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 VVG ein Anspruch auf Tarifwechsel zu. Dieser Tarifwechselanspruch ist ein Optionsrecht des Versicherungsnehmers im Rahmen des den Versicherer treffenden Kontrahierungszwangs auf Inhaltsänderung des bestehenden Krankenversicherungsvertrags (BGH, VersR 2012, 1422, Tz. 7; VersR 2015, 1012, Tz. 8). Dass es sich bei den streitgegenständlichen Tarifen G. und M. 500 um solche mit gleichartigem Versicherungsschutz handelt, ist zwischen den Parteien unstreitig.

43

Besteht ein Anspruch des Versicherungsnehmers auf einen Tarifwechsel, so kann der Versicherer, soweit die Leistungen in dem Tarif, in den der Versicherungsnehmer wechseln will, höher oder umfassender sind als in dem bisherigen Tarif, für die Mehrleistung einen Leistungsausschluss oder einen angemessenen Risikozuschlag und insoweit auch eine Wartezeit verlangen (§ 204 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VVG).

44

Der im Zieltarif (M. 500) im Vergleich zum Herkunftstarif (G.) geringere Selbstbehalt stellt eine partielle Mehrleistung der Beklagten dar (vgl. hierzu BGH VersR 2012, 1422, Tz. 8). Das Landgericht ist daher im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte befugt war, von ihren Rechten nach dieser Vorschrift Gebrauch zu machen.

45

Die Berufung weist allerdings zurecht darauf hin, dass zu den aus dem Vertrag erworbenen Rechten auch die Bewertung des Gesundheitszustandes zählt, wie sie der Versicherer bei Abschluss des Vertrages im Herkunftstarif vorgenommen hat. Hat der Versicherer auf dieser Grundlage eine Gesundheitsprüfung durchgeführt und das gesundheitliche Risiko eingeschätzt sowie die Entscheidung getroffen, den Versicherungsnehmer nach Maßgabe des derart festgestellten und bewerteten Gesundheitszustandes zu versichern, so erlangt der Versicherungsnehmer aus dieser Bewertung eine Position, die zu den "aus dem Vertrag erworbenen Rechten" gehört. Der Versicherer darf daher im weiteren Vertragsverlauf von dieser Einstufung nicht zuungunsten des Versicherten abweichen, und zwar auch dann nicht, wenn im Lichte späterer Erkenntnisse - etwa aufgrund des weiteren Krankheitsverlaufs oder neuerer Ergebnisse der medizinischen Forschung - die damalige Einstufung zu günstig war (BGH VersR 2015, 1022, Tz. 16 m. w. N.). Dies bedeutet, dass auch bei der Gesundheitsprüfung im Rahmen des Änderungsantrags stets auf den Gesundheitszustand zum Zeitpunkt des Abschlusses des ursprünglichen Krankenversicherungsvertrags abzustellen ist (Bach/Moser, PKV, 5. A., § 204 Rn. 60, 68). Sieht der Zieltarif die Erhebung eines Risikozuschlags vor, so hat der Versicherungsnehmer Anspruch darauf, dass er nach Maßgabe der ursprünglichen Risikoeinstufung bewertet wird (BGH, aaO, Tz. 17). Dies schließt es zwar nicht aus, dass der Versicherer die ursprüngliche Risikoeinstufung in eine neue Risikoskala einpasst und auf dieser Grundlage im Zieltarif einen Risikozuschlag festsetzt (BGH, aaO; BVerwGE 137, 179 Rn. 31). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in der am 15.07.2015 - nach Erlass des angefochtenen Urteils - ergangenen und in VersR 2015, 1022 ff veröffentlichten Entscheidung die Erhebung eines Risikozuschlags in dem Fall gebilligt, in dem der Ausgangstarif als Pauschalprämie ausgestaltet war, in der das durch Vorerkrankungen des Versicherten bedingte Risiko zuschlagsfrei einkalkuliert war. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass aus der fehlenden Vereinbarung eines Risikozuschlags im Ausgangstarif kein Recht des Versicherungsnehmers auf Freiheit von Risikozuschlägen in völlig anders kalkulierten Tarifen folge (aaO, Tz. 11). Entscheidend ist aber, dass Grundlage der Risikoeinstufung stets der Gesundheitszustand zum Zeitpunkt des (erstmaligen) Abschlusses des Versicherungsvertrags ist. So liegt der Fall hier gerade nicht. Die Beklagte hat bei ihrer Risikoeinstufung nicht auf den Gesundheitszustand des Klägers im Jahr 1983 bzw. seiner Ehefrau im Jahr 1993 abgestellt, sondern ausweislich des Schreibens vom 09.12.2011 alle zu diesem Zeitpunkt bekannten Vorerkrankungen berücksichtigt. Dass die Erkrankungen, die für die Beklagte Anlass der Erhebung der Risikozuschläge waren, bereits 1983 resp. 1993 vorlagen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hat die Beklagte sich hinsichtlich der Vorerkrankungen auf Arztrechnungen aus den Jahren 2010 und 2011 bezogen.

4.

46

Der auf Feststellung der Erstattungspflicht der zuviel entrichteten Prämien gerichtete Antrag ist auch begründet. Dies ergibt sich zum einen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil mit der verpflichtenden rückwirkenden Annahme des Antrags auf Versicherung zum Grundtarif des Zieltarifs insoweit die Rechtsgrundlage entfällt. Zum anderen folgt der Anspruch aus §§ 6 Abs. 5, Abs. 4 VVG, 249 BGB. Bei vollständiger und richtiger Information des Klägers sowie bei zutreffender Beurteilung der Rechtslage wäre der Tarifwechsel bereits zu 01.01.2012 zu den günstigeren Konditionen zustande gekommen.

5.

47

Der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten ist gemäß §§ 286 Abs. 1, 249 BGB begründet. Zum Zeitpunkt der Beauftragung des jetzigen klägerischen Prozessbevollmächtigten hatte die Beklagte wiederholte Anträge des Klägers, die auf ein Entfallen des Risikozuschlags gerichtet waren, abschlägig verbeschieden und befand sich daher in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Die Beauftragung eines Rechtsanwalts durfte der Kläger für hinreichend erfolgversprechend halten. Die klägerseits vorgenommene Berechnung der Gebühren auf der Grundlage der nicht anrechenbaren Kosten bezüglich der Kostennote vom 10.10.2013 begegnet keinen Bedenken. Der Zinsanspruch hieraus folgt aus §§ 291, 288 BGB.

C.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer vollen Kostentragungspflicht der Beklagten nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen dabei vor. Haupt- und Hilfsanträge betreffen den selben Gegenstand. Der Kläger erreicht sein mit der Klage verfolgtes wirtschaftliches Ziel. Das Unterliegen hinsichtlich des Hauptantrags stellt sich daher als geringfügig dar. Dies gilt auch für das erstinstanzliche Verfahren. Denn auch der dort zur Entscheidung gestellte Antrag war hinsichtlich der Feststellung der Erstattungspflicht der Beklagten begründet.

49

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

50

Die Revision ist zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), weil sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein privater Krankenversicherer bei einem Tarifwechsel Risikozuschläge erheben darf, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann. Darüber hinaus liegt im Hinblick auf die Divergenz zur Entscheidung des OLG Stuttgart vom 16.07.2015 der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) vor.