Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-04-17, Aktenzeichen 12 B 595/97
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0417.12B595.97.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

1

G r ü n d e :

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers bestehen gegen
die Zulässigkeit des Antrages keine Bedenken. Die
Antragsgegnerin war im Zeitpunkt der Stellung des Antrags
ordnungsgemäß vertreten. Die Antragstellung und
Antragsbegründung entsprechen den Erfordernissen von § 67
Abs. 1 Satz 3 VwGO.

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Abweichend von § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO dürfen sich
juristische Personen des öffentlichen Rechts vor den
Oberverwaltungsgerichten auch durch Beamte oder Angestellte
mit der Befähigung zum Richteramt oder Diplomjuristen im
höheren Dienst vertreten lassen (§ 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO).
Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren ist nicht - wovon
offensichtlich irrtümlich der Antragsteller ausgeht - die
Deutsche Telekom AG, sondern die Bundesrepublik Deutschland,
mithin eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die
allerdings gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 Postpersonalrechtsgesetz
(PostPersRG) durch die jeweils als Nachfolgegesellschaften der
ehemaligen Deutschen Bundespost gegründeten
Aktiengesellschaften im Rahmen von deren Zuständigkeiten
gerichtlich vertreten wird. Als juristische Person des
öffentlichen Rechts kann die Antragsgegnerin sich durch Beamte
oder Angestellte mit der Befähigung zum Richteramt, wie im
vorliegenden Verfahren, vertreten lassen. Dabei muß es sich
bei einem Behördenvertreter i.S.v. § 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO
grundsätzlich um einen Bediensteten der am Verfahren
beteiligten Behörde handeln.

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Vgl. BVerwG, Beschluß vom
15. Dezember 1994 - 4 C 19.93 - = NVwZ-
RR 1995, S. 548.

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Das Erfordernis einer Vertretung durch eigene Bedienstete
gilt aber nicht uneingeschränkt. Ausnahmsweise kann die
Prozeßvertretung auch durch einen Bediensteten einer anderen
Fachbehörde mit demselben sachlichen Aufgabenkreis
wahrgenommen werden, wenn dieser Bedienstete nach Lage des
Falles die gleiche Sachnähe zu den Fragen hat, die den
Gegenstand des anhängigen Verfahrens bilden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni
1995 - 11 C 25.94 - = NVwZ-RR 1996,
S. 121.

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Diese Überlegungen gelten entsprechend auch für die
Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost, soweit sie
gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG ermächtigt sind, die dem
Dienstherrn Bund obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber
den bei ihnen beschäftigten Beamten wahrzunehmen. Durch diese
gesetzliche Bestimmung ist die in § 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO
vorausgesetzte Sachnähe zu dem jeweils anhängigen Verfahren
gewährleistet. Dies rechtfertigt nach Sinn und Zweck des § 67
Abs. 1 Satz 3 VwGO auch insofern eine Befreiung vom
Vertretungszwang; der Umstand, daß die Nachfolgeunternehmen
der Deutschen Bundespost privatrechtlich verfaßt sind, steht
dem jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht
entgegen.

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist aber
unbegründet. Ein Zulassungsgrund gemäß §§ 146 Abs. 4, 124
Abs. 2 VwGO liegt nicht vor.

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Der geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an
der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses ist
nicht gegeben. Ernstliche Zweifel können nur solche sein, die
erwarten lassen, daß eine Beschwerde in einem durchzuführenden
Beschwerdeverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
erfolgreich wäre. Solche Zweifel bestehen hier nicht. Dabei
kann offenbleiben, ob das Verwaltungsgericht, wie die
Antragsgegnerin nunmehr vorträgt, bei seiner Entscheidung
insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist,
als es angenommen hat, die Antragsgegnerin bilde bei der
Entscheidung, welcher der bei einer Niederlassung
beschäftigten Beamten im Falle eines anderweitig bestehenden
Personalbedarfes abgeordnet werde, rechtswidrigerweise zwei
Gruppen von Beamten, nämlich solche mit festem Aufgabenkreis
und solche, die lediglich als Personalüberhang bei einer
Niederlassung geführt werden. Die Bildung derartiger
Gruppierungen mit der Folge, daß lediglich Beamte aus dem
Personalüberhang von Abordnungen an andere Niederlassungen
wegen eines dort bestehenden vorübergehenden Personalbedarfs
betroffen wären, wäre in der Tat rechtswidrig, wie das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Die
Antragsgegnerin wendet sich gegen diese Ausführungen im
vorliegenden Verfahren mit dem Hinweis, dem liege ein
Mißverständnis zugrunde. Tatsächlich liege bei der
Entscheidung, wem bei abstrakt bestehendem Personalüberhang in
den Ressorts BZN (Bezirksbürozugangsnetze) und gleichzeitig
bestehendem erheblichen Personalfehlbestand bei anderen
Organisationseinheiten eine Abordnung am ehesten zuzumuten
sei, eine Abwägung der sozialen Belange sämtlicher
Beschäftigter aller Ressorts BZN zugrunde. Allen Beamten der
Ressorts BZN sei ein Fragebogen zur Bewertung des sozialen
Status ausgehändigt worden. Dabei seien u.a. Lebensalter,
Familienstand, Anzahl der Kinder, Betreuung von
pflegebedürftigen Angehörigen Beurteilungskriterien gewesen.
Bei der Entscheidung über die Abordnung selbst seien die dann
aufgrund der Fragebögen ermittelten sozialen Belange
sämtlicher Beschäftigter der Ressorts BZN gewichtet worden,
wobei aktuelle Veränderungen jeweils berücksichtigt würden.
Diese Ausführungen machen ein Obsiegen der Antragsgegnerin in
einem durchzuführenden Beschwerdeverfahren nicht überwiegend
wahrscheinlich, da die Verfügung der Deutschen Telekom AG vom
20. Dezember 1996, durch die der Antragsteller vom 13. Januar
1997 bis zum 30. Juni 1997 an die Niederlassung II (Köln)
abgeordnet worden ist, in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 1997 nach dem bisherigen
Erkenntnisstand des Senats jedenfalls aus einem anderen
Gesichtspunkt mit großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrig
ist.

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Gemäß § 27 Abs. 1 BBG kann ein Beamter, wenn ein
dienstliches Bedürfnis besteht, vorübergehend zu einer seinem
Amt entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle
abgeordnet werden. Der Dienstherr hat hierüber, insbesondere
auch über die Auswahl unter mehreren in Betracht kommenden
Beamten, nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden,

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vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG,
§ 26 Randziffer 3b zum insoweit
vergleichbaren Fall einer
Versetzung.

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Diese Ermessensentscheidung ist gemäß § 114 VwGO
verwaltungsgerichtlich nur darauf zu überprüfen, ob die
gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von
dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht
entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Eine solche
gerichtliche Überprüfung setzt aber voraus, daß der Dienstherr
die Gründe, die für die Abordnung des Beamten konkret
maßgebend waren, im einzelnen darlegt. Daran fehlt es bisher
in dem erforderlichen Umfang. Die von dem Antragsteller gegen
seine Abordnung angeführten Argumente sind zwar, worauf
klarstellend hinzuweisen ist, im Grundsatz keine
Gesichtspunkte, die einer Abordnung seiner Person an eine
andere Niederlassung prinzipiell entgegenstehen. Weder die
Betreuungsbedürftigkeit seiner Mutter noch die vorgebrachten
eigenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen schließen eine
Abordnung aus.

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Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht,
Beschluß vom 30. September 1993
- 1 WB 29.93 - = BVerwGE 103, 4; VGH
München, Urteil vom 4. August 1993
- 3 B 93.237 - = ZBR 1994,
Seite 158.

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Der Dienstherr ist lediglich verpflichtet, diese
Gesichtspunkte im Rahmen seiner Ermessensentscheidung zu
berücksichtigen. Der Antragsteller hat in dem vorliegenden
Verfahren allerdings auch unwidersprochen vorgetragen, daß es
in der Niederlassung Bochum mindestens 20 Kollegen in
vergleichbarer Position gebe, die bisher noch überhaupt nicht
abgeordnet worden seien. Er selbst sei demgegenüber bereits
vom 15. Mai 1995 bis 17. November 1995 in die Niederlassung V
(Berlin) abgeordnet gewesen. Dies habe sich für ihn als
besonders belastend dargestellt, weil er seine bei ihm zu
Hause lebende Mutter, die aufgrund ihrer schlechten
körperlichen Verfassung nicht mehr in der Lage sei, sich
allein zu versorgen, nach dem Tod seines Vaters nicht mehr
gern allein lassen möchte. Der Umstand einer bereits vor nicht
allzu langer Zeit schon einmal erfolgten längeren Abordnung an
eine entfernte Dienststelle ist ein Gesichtspunkt, der von der
Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung, welcher von mehreren
für eine Abordnung grundsätzlich zur Verfügung stehenden
Beamten konkret ausgewählt wird, mitzuberücksichtigen ist.
Weder der Abordnungsverfügung noch dem Widerspruchsbescheid
läßt sich aber entnehmen, welche sachlichen Erwägungen für die
Auswahl des Antragstellers aus dem Kreis der grundsätzlich für
eine Abordnung zur Verfügung stehenden - offenbar mehreren -
Beamten konkret maßgeblich gewesen sind. Die
Abordnungsverfügung vom 20. Dezember 1996 enthält hierzu
keinerlei Angaben. Im Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 1997
ist lediglich dargelegt, daß die von dem Antragsteller
angeführten Gesichtspunkte gegen seine Abordnung bei der
Auswahlentscheidung Mitberücksichtigung gefunden hätten,
diesen aber unter Gewichtung der sozialen Belange sämtlicher
Beschäftigter des BZN keine ausschlaggebende Bedeutung habe
zukommen können. Damit ist aber gerade nicht dargelegt, welche
Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung vor Ort, d.h. für
die Auswahl der Beamten aus dem "Personalüberhang" der
Niederlassung Bochum, letztlich maßgeblich gewesen sind. In
ihrer Antragserwiderung vom 17. Februar 1997 hat die
Antragsgegnerin ausgeführt, daß sich in der Niederlassung
Bochum 279 Kräfte im Überhang befänden, von denen über 80
abgeordnet seien. Dies bedeutet aber zugleich, daß derzeit ein
erheblicher Teil von Beschäftigten, die im Personalüberhang
geführt werden, nicht aus dienstlichen Gründen an andere
Niederlassungen abgeordnet ist. Bei dieser Sachlage ist es
unerläßlich, daß die Antragsgegnerin konkret und
nachvollziehbar darlegt, aus welchen sachlichen Erwägungen sie
gerade den Antragsteller für eine Abordnung ausgewählt hat.
Auch den Verwaltungsvorgängen ist hierzu konkret nichts zu
entnehmen. In der Stellungnahme zur Auswahl des Antragstellers
vom 21. Januar 1997 ist dazu lediglich ausgeführt, "unter
allen Beschäftigten der BFT-Laufbahn mußten unter Abwägung
zwischen betrieblichen Interessen und sozialen Gesichtspunkten
diejenigen ausgewählt werden, die für eine Abordnung zu einer
anderen Niederlassung mit Personalbedarf in Frage kommen. Im
Rahmen der Fürsorgepflicht waren die persönlichen Belange
(sozialer Status) des Herrn Dziuk bei der Auswahlentscheidung,
wer aufgrund der Personalbedarfskürzungen für eine Abordnung
zur Verfügung steht, da er keinen Arbeitsposten innehat, zu
berücksichtigen und gegenüber den dienstlichen Belangen
abzuwägen. Danach gehörte der TFOS Dziuk eindeutig zum Kreis
der versetzbaren Kräfte." Mit diesen Ausführungen ist gerade
nicht dargelegt, wie die Auswahl des Antragstellers aus dem
Kreis der grundsätzlich für eine Abordnung in Betracht
kommenden Vielzahl von Beschäftigten konkret vorgenommen
worden ist. Da bei der jetzigen Sachlage eine fehlerfreie
Ermessensentscheidung im Hinblick auf die konkrete
Auswahlentscheidung nicht feststellbar ist, gebührt dem
Interesse des Antragstellers, vorläufig der Abordnung nicht
nachkommen zu müssen, der Vorrang vor dem öffentlichen
Interesse an der sofortigen Vollziehung. Von daher bestehen
jedenfalls im Ergebnis keine ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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