Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-29, Aktenzeichen 1 K 5870/02
ECLI:DE:VGK:2005:0929.1K5870.02.00

Tenor

Der Bescheid der Regulierungsbehörde vom 19.06.2002 (00 00-00-
000/000.00.00) wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte, mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst
trägt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin betreibt als Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E.
C. -U. Telekommunikationsnetze und die hierzu gehörenden technischen
Einrichtungen. Die Beigeladene betreibt ebenfalls ein bundesweites öffentliches
Telekommunikationsnetz.
Die Telekommunikationsnetze der genannten Beteiligten sind seit Beginn der
vollständigen Marktöffnung zusammengeschaltet. Seit Einführung der EBC-
Tarifstruktur ist Grundlage hierfür die Zusammenschaltungsanordnung der damaligen
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, jetzt Bundesnetzagentur für
Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Regulierungsbehörde),
vom 13.11.2001 und eine ergänzende Vereinbarung der Beteiligten vom
22.02.2002.

3

Die Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 enthielt unter Ziff. 2 die
folgende Regelung:

4

"Zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin werden die
Bedingungen des zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin
verhandelten Zusammenschaltungsvertragsentwurfs (Stand: 25.07.2001)
der Antragsgegnerin einschließlich der Anlagen A, C, E, G und den
Anhängen A, B, C, D, E, F sowie Anlage B (Stand: 18.09.01) mit der
Maßgabe der folgenden Änderungen angeordnet".

5

Die Anlage E - Qualität - enthielt folgende Regelung:

6

"1.1 Bereitstellungsfrist

7

Die U. stellt die ICAs, die erforderlichen Verkehrskapazitäten
sowie die Konfigurationsmaßnahmen in ihrem Telefonnetz entsprechend
dem in Anhang B - Bestellung/Bereitstellung - festgelegten Verfahren
bereit.

8

Die U. wird folgende Bereitstellungsfristen nicht
überschreiten:

9

A) Bestellungen, sofern eine VE:N erstmalig oder zusätzlich in einem EZB
eingerichtet werden muss 12 Monate
B) Bestellungen, sofern die Kapazitäten an einer bestehenden VE:N im EZB
ausreichen und ICP an dieser VE:N noch nicht mit der U. zusammengeschaltet
ist bzw. bei einer Wandlung von ICAs "Customer Sited" in ICAs "Physical Collocated
6 Monate

10

C) Bestellungen, sofern die Kapazitäten an einer bestehenden VE:N und die
Bandbreite der bestehenden Übertragungssysteme im EZB ausreichen und ICP an
dieser VE:N bereits mit der U. zusammengeschaltet ist bzw. bei einer Wandlung
von ICAs "Customer Sited" in ICAs "Physical Collocated" 3 Monate
D) Bereitstellung von Konfigurationsmaßnahmen im Telefonnetz der U. 3
Monate, frühestens 2 Arbeitstage nach Inbetriebnahme der ICAs

11

Abweichend von den o.g. Fristen erfolgt die Bereitstellung nur im
Rahmen der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten,
wenn

12

a) die Bestellung nicht innerhalb der gem. Anhang B - Bestel-
lung/Bereitstellung, Teil 1 durchgeführten Planungsabsprachen und
innerhalb der dort genannten Toleranzgrenzen liegt oder

13

b) die Bereitstellung der Beeinflussung durch Dritte (wie z.B. Erteilung
erforderlicher Genehmigungen, Auflagen von Kommunen,
entgegenstehende privatrechtliche Ansprüche) oder durch höhere
Gewalt unterliegt oder

14

c) die Bereitstellung für die in Anhang B - Bestellung/Bereitstellung, Teil 1
genannte Startphase erfolgt.

15

d)

16

Die Bereitstellungsfristen bei quartalsmäßigen Anpassungen der
Planungsabsprachen unterliegen den Regelungen gem. Anhang B -
Bestellung/Bereitstellung, Teil 1.

17

1.1 Absicherung eines zugesagten Bereitstellungstermins oder
einer gem. Punkt 1.1 zugesagten Bereitstellungsfrist

18

1.2

19

Hält die U. einen mit der Auftragsbestätigung schriftlich
zugesagten Bereitstellungstermin für einen ICAs nicht ein oder
überschreitet sie eine gem. Punkt 1.1 zugesagte Bereitstellungsfrist, so
zahlt die U. ICP abhängig von der Überschreitung des zugesagten
Bereitstellungstermins oder der gem. Punkt 1.1 zugesagten
Bereitstellungsfrist eine Vertragsstrafe gem. Anlage D - Preis.

20

Die Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe besteht auch dann,
wenn der Bereitstellungstermin einvernehmlich auf Veranlassung der
U. verschoben wird; nicht jedoch in Fällen, in denen ICP die
verzögerte Bereitstellung zu vertreten hat.

21

Die Vertragsstrafe wird mit den Forderungen aus diesem
Vertragsverhältnis verrechnet."

22

Klägerin und Beigeladene hatten zuvor, unter dem 14.09.2001, eine
Bestellvereinbarung abgeschlossen, deren Gegenstand die Möglichkeit der
Bestellung von ICAs im LEZB vor Abschluss einer auf der EBC-Struktur basierenden
Zusammenschaltungsvereinbarung oder -anordnung war.

23

Im Vorgriff auf diese Bestellvereinbarung hatte die Beigeladene bereits unter
dem 31.08.2001 (eingegangen am 03.09.2001) bei der Klägerin 5.994 ICAs bestellt.
Am 31.10.2001 und 09.11.2001 erfolgten weitere Bestellungen bzw. Modifikationen
der Bestellung vom 31.08.2001. Am 28.12.2001 legte die Beigeladene eine erneute,
komplett überarbeitete Bestellung von 5.079 ICAs vor.

24

Mit Bescheiden vom 12.10.2001 erteilte die Regulierungsbehörde der Klägerin
die Genehmigung für Verbindungsentgelte auf der Basis von EBC ab dem
01.01.2002.

25

Mit Bescheid vom 30.10.2001 ordnete sie im Rahmen eines
Zusammenschaltungsverfahrens betreffend die Telekommunikationsnetze der Klä-
gerin und der Fa. D. U. GmbH (Fa. D. ) folgende, als "Als-ob-Tarifierung"
bezeichnete Regelung an:

26

"Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin die bis zum
09.11.2001 bzw. 31.12.2001 bestellten ICAs für neue
Zusammenschaltungsstandorte, für die die Antragsgegnerin den Aufbau
des Netzübergangs bis zum 31.12.2001 bzw. 28.02.2002 realisiert oder
die Realisierung geplant hat, nicht bis zum 28.02.2002 bzw. 31.05.2002
bereitgestellt hat, kann die Antragstellerin verlangen, dass der Verkehr in
und aus dem LEZB des betroffenen Zusammenschaltungsstandortes ab
dem folgenden Monat nach Tarifstufe I abgerechnet wird. Übt die
Antragstellerin dieses Recht aus, gelten die bestellten ICAs als
abgenommen, soweit die bestellten ICAs nicht vom GEZB in den LEZB
umgeschwenkt werden sollten.

27

Das Recht aus Abs. 1 besteht nicht, solange die Bereitstellung der
Antragsgegnerin aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, nicht möglich
ist. Die Antragsgegnerin hat Verzögerungen, die durch höhere Gewalt
oder Beeinflussung Dritter (wie z.B. Versagung oder Nichtbescheidung
einer erforderlichen Baugenehmigung) bedingt sind, nicht zu
vertreten."

28

Einer Aufforderung der Regulierungsbehörde, eine derartige Regelung durch
Abschluss entsprechender Vereinbarungen auch sämtlichen anderen Wettbewerbern
gegenüber einzuführen, lehnte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom
19.03.2002 im Beschlusskammerverfahren 00 00-00-000/000.00.00 (
) ab und reagierte auch auf eine entsprechende Nachfrage der Beigeladenen vom
27.03.2002 nicht.

29

Unter dem 10.04.2002 beantragte die Beigeladene daraufhin bei der
Regulierungsbehörde für das mit der Klägerin bestehende
Zusammenschaltungsverhältnis die Anordnung der im D. -Verfahren getroffenen
"Als-ob-Tarifierungs" - Regelung.

30

Mit Bescheid vom 19.06.2002 erließ die Regulierungsbehörde folgende
Anordnung:

31

"1. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin die bis zum
09.11.2001 bzw. 31.12.2001 bestellten ICAs für neue
Zusammenschaltungsstandorte, welche wegen der Migration auf der
Grundlage des EBC-Regimes erforderlich sind, nicht bis zum 28.02.2002
bzw. 31.05.2002 bereitgestellt hat, kann die Antragstellerin verlangen,
dass der Verkehr in und aus dem LEZB des betroffenen Zusam-
menschaltungsstandortes ab dem folgenden Monat nach Tarifstufe I
abgerechnet wird. Übt die Antragstellerin dieses Recht aus, gelten die
bestellten ICAs als abgenommen, soweit die bestellten ICAs nicht vom
GEZB in den LEZB umgeschwenkt werden sollten.

32

Das Recht aus Absatz 1 besteht nicht, solange die Bereitstellung der
Antragsgegnerin aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, nicht möglich
ist. Die Antragsgegnerin hat Verzögerungen, die durch höhere Gewalt
oder Beeinflussung durch Dritte (wie z.B. Versagung oder
Nichtbescheidung einer erforderlichen Baugenehmigung) bedingt sind,
nicht zu vertreten.

33

2. Die Anordnung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den
Fall, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die
Zusammenschaltung ihrer öffentlichen Kommunikationsnetze
schließen.

34

3. Die Regelung in Ziffer 1. verliert ihre Gültigkeit mit Eintritt der
Rechtskraft derjenigen Entscheidung, mit der ein Gericht die gegenwärtig
vor dem VG Köln in dem Verfahren 1 K 8636/01 (der Tenor enthält einen
Schreibfehler) beklagte bzw. eine vergleichbare Regelung ausdrücklich als
rechtswidrig verwirft.

35

4. Die Anordnung ist bis zum 30.11.2002 befristet."

36

Zur Begründung führte sie aus: Die Klägerin sei verpflichtet, Zugang zu ihrem
öffentlichen Kommunikationsnetz zu gewähren. Wenn die Klägerin bestellte ICAs
nicht oder verspätet bereitstelle, begehe sie demnach eine Pflichtverletzung
gegenüber der Beigeladenen, was nach allgemeinen Regeln einen
Schadensersatzanspruch auslöse. Die im Standardvertrag der Klägerin für den Fall
der verspäteten Bereitstellung vorgesehene pauschalierte Ersatzleistung orientiere
sich an den Kosten der Bereitstellung und nicht an dem bei der Beigeladenen ent-
stehenden Schaden. Die Beigeladene bestelle neue ICAs nämlich nicht nur, um ihr
Netz zu erweitern, sondern auch, um die Kosten für Verbindungsentgelte zu
reduzieren. Eine verspätete Bereitstellung führe deshalb dazu, dass die Beigeladene
höhere Verbindungsentgelte zahlen müsse, als bei rechtzeitiger Lieferung. Für
diesen Fall werde die Beigeladene entsprechend dem Grundsatz der
Naturalrestitution durch die angeordnete "Als-ob-Tarifierung" so gestellt, als ob sie
rechtzeitig beliefert worden wäre. Eine solche, vom Zusammenschaltungsvertrag ab-
weichende Regelung sei ausnahmsweise für neue, aufgrund der Einführung von
EBC erforderlich werdende OdZ, welche über die schon bestehenden 293 OdZ
hinausgingen, gerechtfertigt.
Der Zulässigkeit der Anordnung stehe nicht entgegen, dass sie auf einen
vergangenen Tarifierungszeitraum zurückwirke. Es liege kein Fall eines
schutzwürdigen Vertrauens vor. Der Klägerin sei seit dem 30.10.2001 bekannt
gewesen, dass sie zur Vermeidung einer Diskriminierung der anderen Wettbewerber
zur Einführung der "Als-ob-Tarifierung" verpflichtet gewesen sei.

37

Am 05.07.2002 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

38

Sie trägt vor:

39

Die Klage sei zulässig. Insbesondere verfüge sie entgegnender Auffassung der
Beklagten über das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

40

Die Beigeladene mache geltend, dass sie bereits zum ersten Stichtag, dem
09.11.2001, ordnungsgemäße Bestellungen von ICAs abgegeben habe. Sollte dies
zutreffen - was von der Klägerin bestritten werde -, würde die "Als-ob-Tarifierung"
bereits zum 28.02.2002 greifen, da die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt keine ICAs
bereitgestellt habe. Aus der im Verwaltungsverfahren unter dem 25.05.2002
vorgelegten Übersicht der ICAs-Bestellungen ergebe sich, dass die ersten ICAs im
April und Mai 2002, die meisten ICAs sogar erst im Juni, Juli oder August 2002
bereitgestellt worden seien.

41

Die Klage sei auch begründet.

42

Die von der Regulierungsbehörde angeordnete "Als-ob-Tarifierung" sei rechtswidrig
und verletze sie in ihren Rechten.

43

Dies ergebe sich daraus, dass durch die getroffene Anordnung die bislang zwischen
den Beteiligten geltenden Bereitstellungsfristen in unzulässiger Weise verkürzt
worden seien. Aufgrund der Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 hätten
bislang für die Bereitstellung von ICAs an LEZB die Regelungen in Anlage E-Qualität
des Zusammenschaltungsvertrages gegolten. In Ziffer 1.1 der Anlage E seien
Bereitstellungsfristen von 12 Monaten, 6 Monaten und 3 Monaten vorgesehen. Zum
Zeitpunkt der Bestellungen der Beigeladenen und zum Zeitpunkt der
streitgegenständlichen Zusammenschaltungsanordnung hätten an den VE:N, denen
lediglich ein LEZB zugeordnet sei, keine Zusammenschaltungen zwischen der
Klägerin und der Beigeladenen bestanden. Die Bereitstellungsfrist hätte deshalb (bei
Vorliegen von Planungsabsprachen) mindestens 6 Monate betragen. Mit der
streitgegenständlichen Zusammenschaltungsanordnung habe die
Regulierungsbehörde der Klägerin hiervon abweichend Bereitstellungsfristen von
knapp 4 Monaten (Bestellung bis zum 09.11.2001) bzw. 5 Monaten (Bestellung bis
zum 28.12.2001) vorgegeben.

44

Eine derartige Verkürzung der Bereitstellungszeit lasse sich nicht unter Hinweis auf
die Verpflichtung zur Gewährung eines gleichwertigen (diskriminierungsfreien)
Zugangs gemäß § 35 TKG a.F. wegen der im Zusammenschaltungsverfahren mit der
Fa. D. zuvor unter dem 30.10.2001 verfügten Verkürzung der Bereitstellungsfristen
rechtfertigen, da auch die letztgenannte Regelung rechtswidrig sei.
Die Einführung der "Als-ob-Tarifierung" stelle keine angemessene Abwägung der
Interessen der Klägerin und der Beigeladenen dar. Die Klägerin sei in der Situation
der Einführung von EBC, in der mit besonders vielen ICA-Bestellungen zu rechnen
gewesen sei, nicht in der Lage gewesen, ICAs innerhalb kürzerer
Bereitstellungsfristen zur Verfügung zu stellen.

45

Bedenken gegen die Angemessenheit der "Als-ob-Tarifierung", die eine Regelung
über pauschalierten Schadensersatz darstelle, ergäben sich auch aus § 309 Nr. 5
BGB, da die streitgegenständliche Regelung nicht die Möglichkeit des Nachweises
eines geringeren Schadens gebe und dazu führe, dass dem Zusammenschaltungs-
partner mehr zufließe, als nach gewöhnlichem Lauf der Dinge zu erwarten sei.

46

Die angeordnete "Als-ob-Tarifierung" sei des Weiteren deshalb zu beanstanden,
weil es sich um die Anordnung von Entgelten handele, die nach der Rechtsprechung
der Kammer und des OVG NRW im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung
nach § 37 Abs. 1 TKG a.F. unzulässig sei und ausschließlich im
Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 39 TKG i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG erfolgen
dürfe.

47

Ferner sei die getroffene Anordnung auch deshalb rechtswidrig, weil der "Als-ob-
Tarifierung" eine doppelte Rückwirkung zukomme. Zunächst beziehe sie sich
rückwirkend auf Bestellungen, die bereits vor Stellung des
Zusammenschaltungsantrages und erst Recht vor Erlass der
Zusammenschaltungsanordnung getätigt worden seien. Darüber hinaus beziehe sie
sich bezüglich der Tarifierung auf Zeiträume, die vor Antragstellung bzw. Erlass der
Zusammenschaltungsanordnung lägen. Für eine derart zurückwirkende Anordnung
bedürfe es einer besonderen Ermächtigungsgrundlage. Eine solche Regelung
enthalte das TKG a.F. nicht. Auch eine Auslegung von § 37 Abs. 1 TKG a.F. ergebe
keine derartige Ermächtigung. Schon aus dem grammatischen Verständnis des Be-
griffs "Anordnung" folge, dass die Zusammenschaltungsanordnung ein in die Zukunft
gerichtetes Instrument sei. Eine solche Auslegung sei auch nicht aus teleologischen
Gründen geboten, da primärer Gegenstand der Anordnung die Sicherstellung eines
Leistungsaustausches sei, der aus der Natur der Sache nicht rückwirkend erfolgen
könne. Dieses Ergebnis werde auch durch § 9 Abs. 5 NZV bestätigt, wonach für die
Zusammenschaltungsanordnung eine Umsetzungsfrist von 3 Monaten bestehe.

48

Schließlich stelle die streitgegenständliche Anordnung bezüglich der
Bereitstellungsfristen einen teilweisen Widerruf der Zusammenschaltungsanordnung
vom 13.11.2001 dar. In deren Tenor sei eindeutig geregelt, dass die in Buchstabe A,
Ziffer 1.1 der Anlage E sowie Buchstabe A, Ziffer 3.7 von Anhang B geregelten
Bereitstellungsfristen Bestandteil der Zusammenschaltungsanordnung seien. Von
diesen Regelungen weiche die streitgegenständliche Anordnung ab. Die
Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 49 VwVfG lägen jedoch nicht vor.
Diese Vorschrift ermögliche grundsätzlich nur einen Widerruf mit Wirkung für die
Zukunft. Eine Ausnahme enthalte lediglich § 49 Abs. 3 VwVfG für einmalige oder
laufende Geldleistungen oder teilbare Sachleistungen zur Erfüllung bestimmter
Zwecke, um die es vorliegend indes nicht gehe.
Im Übrigen lägen auch keine Widerrufsgründe vor. Insbesondere die Vorausset-
zungen des Widerrufsvorbehalts zur Anordnung vom 13.11.2001 seien nicht erfüllt.
Schließlich fehle es auch an der Ausübung des Widerrufsermessens.

49

Die Klägerin beantragt,

50

den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 19.06.2002 (00 00-00-
000/000.00.00) aufzuheben.

51

Die Beklagte beantragt,

52

die Klage abzuweisen.

53

Sie trägt vor:

54

Die streitgegenständliche Anordnung sei nicht zu beanstanden. Angesichts der im
D. -Verfahren getroffenen Regelung sei sie zur Gewährung eines gleichwertigen,
also diskriminierungsfreien Netzzuganges nach § 35 Abs. 2 S. 1 TKG a.F. geboten
gewesen. Die Bereitstellung der ICAs innerhalb der vorgesehen Fristen sei der
Klägerin auch möglich gewesen. Die Klägerin habe genügend Zeit gehabt, um sich
auf die Einführung der neuen EBC-Struktur vorzubereiten.
Bei der streitgegenständlichen "Als-ob-Tarifierung" handele es sich auch nicht um
eine nach der Rechtsprechung der Kammer und des OVG NRW im
Zusammenschaltungsverfahren unzulässige Entgeltregelung, sondern um eine
Schadensersatzregel für pflichtwidriges Verhalten i.S.d. Anlage lit. I zu § 5 Abs. 2
NZV, durch die die Beigeladene entsprechend den Grundsätzen der
Naturalrestitution so gestellt werden solle, wie sie im Falle rechtzeitiger Bereitstellung
gestanden hätte. Dass die "Als-ob-Tarifierungsregel" nicht in einem gesonderten
Entgeltverfahren zu ergehen habe, ergebe sich auch daraus, dass es sich nicht um
ein von der Klägerin verlangtes Entgelt handele, welches der Regulierung bedürfe,
wie die Kammer zutreffend im Verfahren 1 L 2574/01 entschieden habe.

55

Der in Rede stehenden Anordnung stehe auch nicht § 309 Nr. 5 BGB entgegen.
Die Vorschrift gelte für AGB, die ein Verwender der anderen Vertragspartei stelle.
Eine derartige Situation sei vorliegend nicht gegeben, da es um eine Anordnung der
Regulierungsbehörde gehe. Im Übrigen wäre allenfalls die Klägerin als marktbeherr-
schendes Unternehmen als "Verwender" anzusehen. Insofern wäre die Beigeladene
und nicht die Klägerin als durch § 309 Nr. 5 BGB geschützt anzusehen.

56

Entgegen der Auffassung der Klägerin liege auch kein teilweiser Widerruf der
Anordnung vom 13.11.2001 vor. Regelungsgehalt des streitgegenständlichen
Bescheides seien lediglich diejenigen Bereitstellungsfristen, die für Bestellungen
aufgrund der Einführung der EBC-Struktur von der Beigeladenen getätigt worden
seien. Reguläre Bestellungen und deren Bereitstellungsfristen, die im Bescheid vom
13.11.2001 geregelt seien, würden von dem streitgegenständlichen Bescheid
hingegen nicht erfasst. Dieser stelle mithin lediglich eine Ergänzung zu dem
bescheid vom 13.11.2001 dar. Für die Anwendung von § 49 VwVG sei daher kein
Raum.

57

Auch soweit von dem streitgegenständlichen Bescheid Rückwirkung ausgehe,
begegne diese keinen Bedenken. Der Einwand der Klägerin, für eine in die
Vergangenheit zurückwirkende Zusammenschaltungsanordnung bestehe keine
Rechtsgrundlage, greife nicht durch. Es könne dahinstehen, ob
Zusammenschaltungsleistungen aus der Natur der Sache heraus nicht rückwirkend
erfolgen könnten, da dies jedenfalls nicht für eine Regelung gelte, mit der pauschaler
Schadensersatz für in der Vergangenheit begangene Pflichtverletzungen begründet
werden solle.

58

Das Rückwirkungsverbot finde im Übrigen seine Grenze im Grundsatz des
Vertrauensschutzes. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin sei vorliegend nicht
erkennbar. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die Regulierungsbehörde im
Rahmen der Einführung der EBC-Struktur im D. -Bescheid eine "Als-ob-Tarifierung"
angeordnet habe und eine derartige Regelung unter dem Gesichtspunkt der
Nichtdiskriminierung auch bei Zusammenschaltungen mit anderen Wettbewerbern
für erforderlich gehalten habe.

59

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

60

die Klage abzuweisen.

61

Sie trägt über das Vorbringen der Beklagten hinaus vor:

62

Die streitgegenständliche Anordnung stelle entgegen der Auffassung der Klägerin
keinen Teilwiderruf der Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 hinsichtlich
der Bereitstellungsfristen dar. Über die Bereitstellungsfristen in Anlage E und Anhang
B zum Standardzusammenschaltungsvertrag habe nämlich zwischen den Beteiligten
kein Dissens bestanden. Die Anordnung vom 13.11.2001 enthalte deshalb keine
eigene materielle Regelung der Bereitstellungsfristen, die durch eine weitere
Anordnung hätte widerrufen werden können.

63

Selbst bei Annahme einer widerrufsfähigen Erstregelung könne sich die Klägerin
mangels Vertrauensschutzes nicht mit Erfolg auf § 49 VwVfG berufen. Sie habe die
Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 nicht nur im Eilverfahren (1 L
2712/01), sondern auch mit einer Hauptsacheklage angefochten (1 K 9198/01) und
hierbei die Auffassung vertreten, dass es sich um eine rechtswidrige Anordnung
handele. Sie könne daher kein schützenswertes Vertrauen geltend machen (§ 50
VwVfG).

64

Schließlich sei die "Als-ob-Tarifierung" auch nicht wegen unzulässiger
Rückwirkung rechtswidrig. Insoweit seien die zur Rechtmäßigkeit rückwirkender
Gesetze entwickelten Grundsätze entsprechend anwendbar, wonach gegen eine
Rückwirkung keine Bedenken bestünden, wenn kein Vertrauen der Betroffenen in die
Weitergeltung der zuvor bestehenden Rechtslage enttäuscht werde, weil die
Betroffenen mit der neuen Regelung hätten rechnen müssen. Dies sei vorliegend für
die Klägerin zu bejahen, da ihr aus der Entscheidung vom 30.10.2001 bekannt
gewesen sei, dass die "Als-ob-Tarifierung" unter dem Gesichtspunkt der
Nichtdiskriminierung auch für die anderen Wettbewerber gelten müsse.

65

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge.

66

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

67

Die Klage ist zulässig.

68

Die Klägerin verfügt entgegen der Auffassung der Beklagten insbesondere über
das erforderliche Rechtsschutzinteresse, da sie mit ihrer vorliegenden Anfechtungs-
klage ihre Rechtsstellung verbessern kann. Es besteht durchaus die Möglichkeit,
dass die angefochtene "Als-ob-Tarifierung" im Verhältnis zwischen Klägerin und
Beigeladener zur Anwendung gelangt. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom
24.11.2004 - insoweit unwidersprochen - vorgetragen, dass sie die ersten ICAs erst
im April oder Mai 2002, also nach Ablauf der in der streitgegenständlichen
Anordnung verfügten ersten Frist (28.02.2002), bereitgestellt hat. Sollten die vor dem
09.11.2001 abgegebenen Bestellungen der Beigeladenen vom 31.08. bzw.
03.09.2001 ordnungsgemäß sein (worüber gegebenenfalls die Zivilgerichte zu
entscheiden hätten), würde deshalb die "Als-ob-Tarifierung" greifen.

69

Die Klage ist auch begründet.

70

Der Bescheid der Regulierungsbehörde vom 19.06.2002 ist rechtswidrig und
verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

71

Die angefochtene "Als-ob-Tarifierung" vom 19.06.2002 stellt einen Teilwiderruf
der Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 dar, für den als
Rechtsgrundlage vorliegend nur § 49 Abs. 2 VwVfG in Betracht kommt. In Ziffer 2
des Tenors der Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 sind die
Bedingungen des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen verhandelten
Zusammenschaltungsvertragsentwurfs der Klägerin einschließlich u.a. der Anlage E
und des Anhangs B angeordnet worden. Anlage E - Qualität - enthält ihrerseits unter
Ziffer 1.1 Regelungen über von der Klägerin einzuhaltende Bereitstellungsfristen für
ICAs von 12, 6 und 3 Monaten. Diese Bereitstellungsfristen sind daher Inhalt der
Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001 geworden. Der von der
Beigeladenen geltend gemachte Umstand, dass die Bereitstellungsfristen zwischen
den Beteiligten nicht umstritten waren, ändert hieran nichts. Da die Beteiligten wegen
Dissenses in anderen Punkten gerade keine Zusammenschaltungsvereinbarung
getroffen hatten, hätte es ohne die Anordnung der Regulierungsbehörde an einer
verbindlichen Regelung hinsichtlich der Bereitstellungsfristen gefehlt. Die Verfügung
von Bereitstellungsfristen war daher notwendiger Inhalt der
Zusammenschaltungsanordnung vom 13.11.2001.

72

Die Kammer geht davon aus, dass die in der Anordnung vom 13.11.2001 verfügten
Bereitstellungsfristen auch Gültigkeit für die Bereitstellung von ICAs im Rahmen der
Einführung der EBC-Struktur hatten. Die Zusammenschaltungsanordnung ist zeitlich
nach Erlass der Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde vom
12.10.2001 ergangen, mit der die EBC-Tarifstruktur eingeführt worden ist. Wenn die
Regulierungsbehörde, anders als im D. -Verfahren (Bescheid vom 30.10.2001),
mangels entsprechenden Antrages der Beigeladenen auf eine "Als-ob-Tarifierung"
bzw. abgekürzte Fristen zur Bereitstellung von ICAs verzichtet hat, kann dies nur so
verstanden werden, dass - wenigstens - die in Anlage E des
Zusammenschaltungsvertragsentwurfs aufgeführten Bereitstellungsfristen
anzuwenden waren, da ansonsten überhaupt keine verbindlichen
Bereitstellungsfristen für die ICAs-Bereitstellung im Zusammenhang mit der
Einführung der EBC-Struktur gegolten hätten. Die Regulierungsbehörde hatte näm-
lich die zuvor im D. -Verfahren angeordnete "Als-ob-Tarifierung" nicht gemäß § 9
Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 6 Abs. 5 S. 1 NZV zum Grundangebot erklärt, so dass die
Klägerin nicht gemäß § 6 Abs. 5 S. 2 NZV zur Aufnahme einer derartigen
Bestimmung in ihre AGB verpflichtet war.

73

Enthielt die Anordnung vom 13.11.2001 nach allem eine Regelung über die
Bereitstellungsfristen auch für ICAs zur Einführung der EBC-Struktur, stellt die
streitgegenständliche Anordnung einen Teilwiderruf dieser Regelung dar, da die
Klägerin im Bescheid vom 19.06.2002 - wie von der Klägerin in der Klagebegründung
zutreffend ausgeführt - insoweit zur Einhaltung erheblich kürzerer
Bereitstellungsfristen verpflichtet worden ist (3 bzw. 5 statt 6 Monate). Da die
Regelung der Bereitstellungsfristen in der Anordnung vom 13.11.2001 der Klägerin
günstiger ist, als die insoweit in der streitgegenständlichen Anordnung getroffene
Regelung, war ein Widerruf nur unter den Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 VwVfG
möglich.

74

Dessen Voraussetzungen liegen jedoch erkennbar nicht vor:

75

Zunächst ist ein Widerrufsgrund (Nrn. 1 bis 4) nicht erkennbar. Außerdem ermöglicht
§ 49 Abs. 2 VwVfG lediglich einen Widerruf mit Wirkung für Zukunft (die
abweichende Regelung in § 49 Abs. 3 VwVfG ist hier ersichtlich nicht einschlägig).
Die Regulierungsbehörde hat im angefochtenen Bescheid hingegen eine Regelung
mit Wirkung für einen zurückliegenden Zeitraum verfügt. Im Übrigen fehlt es auch an
der für einen Widerruf notwendigen Ermessensausübung, da die
Regulierungsbehörde § 49 VwVfG überhaupt nicht in Erwägung gezogen hat.

76

Im Übrigen wäre der angefochtene Bescheid auch bei Nichtanwendung der
Widerrufsvorschriften rechtswidrig. § 37 TKG a.F. ermächtigt die
Regulierungsbehörde nicht zum Erlass der streitgegenständlichen "Als-ob-
Tarifierung".

77

Keinen Bedenken unterliegt die Regelung allerdings deshalb, weil sie
Entgeltcharakter hat - es wird die Abrechnung von Verbindungsleistungen nach
Tarifstufe 1 der EBC-Tarifstruktur angeordnet -, für die nach der Rechtsprechung der
Kammer und des OVG NRW wegen des in § 39 TKG a.F. vorgesehenen
gesonderten Entgeltgenehmigungsverfahrens im Grundsatz im Rahmen einer
Zusammenschaltungsanordnung kein Raum ist.
Die Kammer hat zu der gleichlautenden Regelung im bereits genannten Bescheid
der Regulierungsbehörde von 30.10.2001 betreffend das
Zusammenschaltungsverhältnis der Klägerin und der Fa. D. in ihrem Beschluss
vom 24.01.2002 im Verfahren 1 L 2574/01 hierzu folgendes ausgeführt:

78

"Es spricht weiterhin vieles dafür, dass auch Ziffer 2 des angegriffenen
Bescheides nicht zu beanstanden ist.
Danach wird der Antragstellerin, soweit sie die bis zum 09.11.01 bzw.
31.12.01 bestellten ICAs für neue Zusammenschaltungsstandorte, für die
die Antragstellerin den Aufbau des Netzüberganges bis zum 31.12.01
bzw. 28.02.02 (die Nennung des Datums 28.02.01 ist ersichtlich ein
Schreibfehler) realisiert oder die Realisierung geplant hat, nicht bis zum
28.02.02 bzw. 31.05.02 bereitgestellt hat, aufgegeben, auf Verlangen der
Beigeladenen den Verkehr in und aus dem LEZB des betroffenen
Zusammenschaltungsstandortes ab dem folgenden Monat nach Tarifstufe
1 abzurechnen.

79

Die Antragstellerin hält diese "Als-ob-Tarifierung" für eine
Entgeltfestsetzung, die nach der Rechtsprechung der Kammer und des
OVG NRW im Zusammenschaltungsverfahren nicht zulässig sei. Diese
Einschätzung vermag die Kammer indes nicht zu teilen.
Zwar folgt sie der Antragstellerin insoweit, als diese Regelung die Abrech-
nung von Leistungen betrifft und daher Entgeltcharakter haben dürfte.
Dies führt jedoch nicht dazu, dass die genannte Anordnung nur im
Rahmen eines vom Zusammenschaltungsverfahren unabhängigen,
gesondert durchzuführenden Entgeltgenehmigungsverfahren nach §§ 39,
24, 25 Abs. 1 und 3, 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und 31 TKG
ergehen dürfte. Dies steht nicht im Widerspruch zur Spruchpraxis der
Kammer und des OVG NRW.

80

Vgl. insoweit: Urteil der Kammer vom 30.08.2001 - 1 K8253/00 -
und Beschluss des OVG NRW vom 03.05.2001 - 13 B 69/01 -.

81

Für die Durchführung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens nach den
o.g. Vorschriften ist nämlich bereits deshalb kein Raum, weil es bei der
"Als-ob-Tarifierung" um ein von der Regulierungsbehörde selbst pauschal
festgesetztes Entgelt mit Vertragsstrafencharakter und nicht um ein von
der Antragstellerin verlangtes Entgelt geht, das im Hinblick auf seine
Vereinbarkeit mit dem in § 24 Abs. 1 TKG aufgestellten Grundsatz der
effizienten Leistungsbereitstellung oder den in § 24 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG
genannten Vorgaben einer weiteren Überprüfung bedürfte.
Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die genannte Regelung gegen
zwingende rechtliche Vorgaben verstoßen würde. Sie dient einer
beschleunigten Umsetzung der Zusammenschaltung des
Telekommunikationsnetzes der Antragstellerin mit dem der Beigeladenen
und steht deshalb mit dieser in dem nach den obigen Vorgaben
erforderlichen engen Zusammenhang. Auch ist nicht ersichtlich, dass die
Anordnung Abwägungsmängel enthalten oder sich im Ergebnis als
schlechthin unvertretbar erweisen würde."

82

Hieran hält die Kammer weiter fest.

83

Die streitgegenständliche Anordnung ist jedoch deshalb rechtswidrig, weil sie in
unzulässiger Weise zurückwirkt. Für die Frage, ob eine
Zusammenschaltungsanordnung Rückwirkung entfalten darf, ist nicht - wie Beklagte
und Beigeladene meinen - auf die Grundsätze zur Zulässigkeit der Rückwirkung von
Gesetzen, sondern darauf abzustellen, ob § 37 TKG a.F. als
Ermächtigungsgrundlage den Erlass rückwirkender Regelungen gestattet.
Die Kammer geht aus den von der Klägerin aufgezeigten Gründen (dem Zusammen-
schaltungsbegriff, dem Bestehen einer Umsetzungsfrist für eine Zusammenschaltung
gemäß § 9 Abs. 5 NZV) davon aus, dass Zusammenschaltungsanordnungen nach §
37 TKG a.F. zukunftsgerichtet sind und deshalb keine Regelungen über in der
Vergangenheit liegende, vollständig abgeschlossene Sachverhalte enthalten dürfen.
Eine derartige Regelung enthält die angegriffene "Als-ob-Tarifierung" aber, da der
Beigeladenen unter dem 19.06.2002 für den Fall, dass die Klägerin bis zum 09.11.
bzw. 31.12.2001 bestellte ICAs nicht bis zum 28.02.2002 bzw. 31.05.2002
bereitgestellt hat, das Recht zur Abrechnung des Verkehrs in und aus dem LEZB
nach Tarifstufe 1 eingeräumt wird.

84

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Regelung nach der oben zitierten
Rechtsprechung der Kammer Vertragsstrafencharakter hat. Eine
Vertragsstrafenregelung hat zumindest auch die Funktion, den Vertragspartner zu
vertragsgemäßem Verhalten anzuhalten. Diese Funktion konnte die "Als-ob-
Tarifierung" zum Zeitpunkt ihres Erlasses am 19.06.2002 nicht mehr erfüllen, da die
Klägerin auf die Einhaltung der Bereitstellungsfristen rückwirkend keinen Einfluss
mehr nehmen kann und ihr insoweit letztlich Unmögliches abverlangt wird.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Regulierungsbehörde eine
gleichlautende Regelung gegenüber der Klägerin bereits mit Bescheid vom
30.10.2001 im D. -Zusammenschaltungsverfahren verfügt hatte, da diese
Regelung unmittelbar nur im Rahmen des durch die Anordnung begründeten
Vertragsverhältnisses mit der Fa. D. galt. Soweit die Regulierungsbehörde eine
Verpflichtung der Klägerin zur Anwendung der "Als-ob-Tarifierung" aus dem D. -
Verfahren auch im Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen aus der
Verpflichtung zur Gewährung eines gleichwertigen Netzzuganges nach § 35 TKG
a.F. herleiten will, überzeugt dies nicht. Durch die Zusammenschaltungsanordnung
wird ein Vertragsverhältnis (nur) zwischen den Zusammenschaltungspartnern
begründet, dessen Inhalt auch vom Stand der bereits getroffenen Vereinbarungen
der Zusammenschaltungspartner abhängt und deshalb nicht stets gleich ausgestaltet
sein muss. Die Betrachtungsweise der Regulierungsbehörde hätte hingegen zur
Folge, dass die Regulierungsbehörde letztlich nur eine einzige Zusammenschaltung
zwischen der Klägerin und einem ICP anzuordnen brauchte, um hieraus
resultierende Zusammenschaltungsverpflichtungen der Klägerin auch im Verhältnis
zu sämtlichen anderen Wettbewerbern zu begründen. Dass dies nicht der Ziel-
richtung des § 37 TKG a.F. entspricht, der bei einem Scheitern von Vertragsverhand-
lungen mit einem ICP von der Notwendigkeit des Erlasses einer
Zusammenschaltungsanordnung ausgeht, liegt auf der Hand. Dies wird auch durch
die bereits oben genannten Bestimmungen des § 9 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 6 Abs. 5 S. 1
und 2 NZV bestätigt, die eine Verpflichtung des Betreibers nach § 35 Abs. 1 TKG
a.F., eine Zusammenschaltungsbedingung in seine AGB aufzunehmen, davon
abhängig machen, dass diese zuvor von der Regulierungsbehörde zum
Grundangebot erklärt worden ist. Dieser Vorschriften bedürfte es nicht, wenn eine
entsprechende Gleichbehandlungsverpflichtung bereits über § 35 Abs. 1 TKG a.F.
aus einer Zusammenschaltungsanordnung mit einem anderen Wettbewerber
hergeleitet werden könnte.

85

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu
Lasten der Beklagten für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im
Gerichtsverfahren auf Seiten der Beklagten gestanden hat.

86

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V. mit § 709 ZPO.

87

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1, § 150 Abs. 13 TKG
in der Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190 - TKG 2004 -.