Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-03, Aktenzeichen 21 L 319/05
ECLI:DE:VGK:2005:0603.21L319.05.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

2. Der Streitwert wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 28. Januar 2005
anzuordnen, soweit sie sich gegen die Entgeltgenehmigung der
Antragsgegnerin vom 28. Dezember 2004 richtet und soweit das
angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 2.2.1 des Tenors den
Betrag von 0,0596EUR/Min übersteigt;

4

hilfsweise, und soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt
gem. Ziff. 2.2.1 des Tenors den Betrag von 0,061 EUR pro Minute
übersteigt,

5

äußerst hilfsweise, und soweit das angeordnete
Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 2.2.1 des Tenors den Betrag von
0,1252 EUR pro Minute übersteigt,

6

noch äußerst hilfsweise, und soweit das angeordnete
Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 2.2.1 des Tenors den Betrag von
0,1272 EUR pro Minute übersteigt,

7

noch äußerst hilfsweise, und soweit das angeordnete
Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 2.2.1 des Tenors den Betrag von
0,0099 EUR pro Minute übersteigt,

8

noch äußerst hilfsweise, und soweit das angeordnete
Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 2.2.1 des Tenors den Betrag von
0,0068 EUR pro Minute übersteigt,

9

noch äußerst hilfsweise, und soweit es die Ziff. 2.2.1 des Tenors
betrifft, also die aufschiebende Wirkung gegen die Entgeltgenehmigung
des Terminierungsentgelts insgesamt anzuordnen,

10

hat keinen Erfolg. Nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG hat die
Klage gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post (RegTP) keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80
Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Bei
seiner Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Vollziehungs- und das private
Aussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen und dabei die Erfolgsaussichten
der Klage zu berücksichtigen. Während bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des
Rechtsbehelfs ein schutzwürdiges Aussetzungsinteresse nicht in Betracht kommt,
besteht umgekehrt kein öffentliches Interesse am Vollzug einer offensichtlich rechts-
widrigen Verfügung. Lassen sich die Erfolgsaussichten abschätzen, ohne eindeutig
zu sein, bildet der Grad der Erfolgschance ein wichtiges Element der vom Gericht
vorzunehmenden Interessenabwägung.

11

Vergl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, Rdnr. 158 ff. zu § 80;
Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, Rdnr. 73 ff. zu § 80.

12

Maßgeblich für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage ist das geltende
Telekommunikationsgesetz (TKG). Das TKG vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) ist
am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (§ 152 Abs. 2 TKG) und auf die am
28. Dezember 2004 ergangene Anordnung nicht anwendbar. Das außer Kraft getre-
tene Recht gilt nicht nach § 150 Abs. 1 TKG fort. Danach bleiben die „vor
Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stel-
lungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen" wirksam, nicht jedoch die
vorher geltende Rechtslage. Eine Auslegung des § 150 Abs. 1 TKG in dem Sinne,
dass bis zum Abschluss eines Marktanalyseverfahrens „alles beim alten bleiben"
solle, sprengte den Wortlaut der Norm, überspielte die Systematik, wie sie in der
Entgegensetzung von § 150 Abs. 1 zu § 150 Abs. 10, 11 bzw. § 152 Abs. 1 Satz 2
TKG zum Ausdruck kommt, und entspräche nicht Sinn und Zweck der
Übergangsregelung.

13

So bereits VG Köln, Beschlüsse vom 6. September 2004
- 1 L 1832/04 - , 24. März 2005 - 1 L 6/05 - und 11. April 2005 - 1 L 277/05
- .

14

Hier hat die Klage vom 28. Januar 2005, soweit sie sich gegen die Ent-
geltanordnung der Antragsgegnerin vom 28. Dezember 2004 richtet, voraussichtlich
keine Aussicht auf Erfolg. Die Entgeltanordnung als solche genügt voraussichtlich
den Maßstäben der § 25 Abs. 5 TKG i.V.m. §§ 27 ff. TKG (1.). Zwar spricht viel
dafür, dass die Entgeltanordnung deshalb rechtswidrig ist, da bereits die
Zugangsanordnung rechtswidrig ist. Gleichwohl kann die Entgeltanordnung gem. §
113 Abs. 1 Satz 1 VwGO deshalb voraussichtlich nicht isoliert aufgehoben werden
(2.). Die danach vorgeprägte Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin
aus (3.).

15

1. Die Entgeltanordnung als solche genügt voraussichtlich den Maßstäben der §
25 Abs. 5 TKG i.V.m. §§ 27 ff. TKG. Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG können
Gegenstand einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG alle Bedingungen einer
Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein. Gem. § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG gelten
hinsichtlich der festzulegenden Entgelte die §§ 27 bis 38 TKG. Diese Verweisung
stellt eine Rechtsgrundverweisung dar.

16

Siehe dazu VG Köln, Beschluss vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -

17

Innerhalb der Vorschriften der §§ 27 ff. TKG kommt § 30 Abs. 4 TKG zur Anwen-
dung, da es hier um die Regulierung von Entgelten für Zugangsleistungen geht und
da die Beigeladene im vorliegenden Zusammenhang kein Betreiber eines öffentli-
chen Telekommunikationsunternehmens ist, das über beträchtliche Marktmacht ver-
fügt. Eine Feststellung „beträchtlicher Marktmacht" der Beigeladenen im Rahmen
eines Markregulierungsverfahrens nach §§ 9 ff. TGK ist bis zu dem für die Beurtei-
lung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusserlasses,

18

siehe dazu etwa BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6/00 - ; OVG
NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 und 13 A 1701/02 - ;
VG Köln, Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 1 L 2739/04 - m.w.N,

19

nicht erfolgt. Auch liegt hier keine nach § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG getroffene
Feststellung der markbeherrschenden Stellung der Beigeladenen vor Inkrafttreten
des neuen TKG vor. Ob die Beigeladene im vorliegenden Zusammenhang
tatsächlich über beträchtliche Marktmacht verfügt bzw. eine marktbeherrschende
Stellung inne hat, ist unerheblich.

20

Siehe dazu VG Köln, Beschluss vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -

21

Einer Anwendung von § 30 Abs. 4 (und in der Folge von § 38 TKG) steht nicht
entgegen, dass in den Vorschriften das Verfahren der nachträglichen Entgeltregulie-
rung geregelt wird. Dies ergibt sich aus der Verweisung des § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG,
nach der für die Entgeldanordnung eben auch § 30 Abs. 4 (und in der Folge § 38
TKG) zur Anwendung kommt. Allerdings finden die Verfahrensvorschriften des § 38
TKG auf die Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG keine Anwendung, da insoweit
die Vorschriften des § 25 TKG lex specialis sind. Auch macht die Aufteilung in eine
auf Offenkundigkeit beschränkte ex-ante Kontrolle nach Anzeige gem. § 30 Abs. 4
Satz 1 i.V.m. § 38 Abs. 1 Satz 1 TKG und in eine ex-post Überwachung mit umfäng-
licher Kontrolle nach § 30 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 bis 4 TKG hier keinen
Sinn, da die RegTP im Rahmen der Entgeltanordnung in einem eigenständigen Ver-
fahren eine eigene einheitliche Entscheidung trifft. Es wäre aber nicht nachvollzieh-
bar, wenn die RegTP bei der Entscheidung auf einen ex-ante Maßstab der
Offenkundigkeit beschränkte wäre, sie dann aber hinterher ihre eigene Entscheidung
ständig mit umfänglicher Kontrolle überwachen müsste. Daher ist die RegTP im
Rahmen der Entgeltanordnung nicht auf eine Offenkundigkeitskontrolle beschränkt,
vielmehr hat sie die Entgelte nach Maßgabe von § 28 TKG anzuordnen. Dafür spricht
auch die Regelung des § 38 Abs. 4 Satz 2 TKG, nach der die Regulierungsbehörde
ggf. Entgelte anordnen kann, die den Maßstäben des § 28 TKG genügen.

22

So auch VG Köln, Beschluss vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -

23

Die Kammer vermag nicht festzustellen, dass die mit dem angegriffenen Be-
scheid angeordneten Entgelte nicht den Maßstäben der § 25 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. 30
Abs. 4 i.V.m. 38 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG genügen. Nach diesen Vorschriften
darf die RegTP im Rahmen des Entgeltanordnungsverfahrens keine Entgelte fest-
setzen, die missbräuchlich wären, wenn sie der Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes forderte bzw. vereinbarte (Preishöhenmissbrauch). Im
Hinblick auf die Ähnlichkeit der gesetzlichen Regelungen greift die Kammer für die
Bestimmung der Missbrauchsschwelle beim Preishöhenmissbrauch i.S.d. § 28
Abs. 1 Satz 1 TKG auf die Erkenntnisse zum Missbrauch des
Preissetzungsspielraums durch ein marktbeherrschendes Unternehmen (§ 19 Abs. 4
Nr. 2 GWB) zurück. Die Feststellung des Preishöhenmissbrauchs erfordert damit im
Rahmen des § 28 TKG die Feststellung desjenigen Preises, der sich für das
betreffende Produkt aufgrund eines funktionierenden Wettbewerbs ergäbe (als-ob-
Wettbewerbspreis, wettbewerbsanaloger Preis). Wegen der mit der Feststellung
dieses - fiktiven - Preises verbundenen Unsicherheiten kann ein
Preishöhenmissbrauch erst angenommen werden, wenn der zu beurteilende Preis
den wettbewerbsanalogen Preis erheblich übersteigt.

24

Siehe dazu VG Köln, Beschluss vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -
m.w.N. Im Ergebnis ähnlich Koenig/Winkler, MMR 2004, S. 783 (787).

25

Ob ein Missbrauch i.S. des § 28 TKG vorliegt, ist im Anwendungsbereich des
§ 38 TKG gem. § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG vorrangig nach dem Vergleichsmarktprinzip
zu ermitteln. Eine Überprüfung anhand der Kostenunterlagen ist nur noch
vorgesehen, wenn eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip nicht möglich
ist.

26

Siehe dazu VG Köln, Beschluss vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -
m.w.N.; Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 769.

27

Hier war eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip möglich. Dem steht
nicht entgegen, dass in den herangezogenen Märkte möglicherweise kein freier
Wettbewerb herrscht, da bei der Vergleichsmarktprüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 TKG nicht - wie im GWB - (nur) Märkte mit wirksamem Wettbewerb zu betrach-
ten sind, sondern „dem Wettbewerb geöffnete Märkte". Damit sind auch regulierte
Märkte als potenzielle Vergleichsmärkte zugelassen. Auch ist unerheblich, dass in
dem hier angesprochen Bereich hinsichtlich der Terminierung jedes Netz möglicher-
weise einen eigenen Markt bildet. Denn im Rahmen des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG sol-
len bei der Vergleichsmarktbetrachtung nur aufgrund staatlicher Vorschriften ange-
ordnete Monopolmärkte außer Betracht bleiben, nicht aber solche Märkte, die auf-
grund faktischer Verhältnisse (möglicherweise) Monopolmärkte sind.

28

Siehe dazu VG Köln, Beschluss vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -
m.w.N.; Schütz Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 736.

29

Eine anderes Ergebnis würde im Übrigen dazu führen, dass - wenn man davon
ausginge, dass es sich bei den Terminierungsmärkten im Mobilfunkbereich um
natürliche Monopolmärkte handelt - die diesbezüglichen Terminierungsentgelte nie
einer Vergleichsmarktbetrachtung unterlägen. Dies widerspräche aber dem Um-
stand, dass nach § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG die Vergleichsmarktbetrachtung die Regel
sein soll und dass nach der Gesetzesbegründung zu § 30 Abs. 4 TKG auch die
Mobilfunkunternehmen (und ihre Terminierungsentgelte) einer Regulierung
unterliegen sollten.

30

Vergl. BT-Drs. 15/2316, S. 68 zu § 28.

31

Aufgrund der nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG durchgeführten
Vergleichsmarktbetrachtung ist die RegTP hier zu einem Durchschnittspreis von
0,1501 EUR je Minute gekommen. Dass die Art und Weise, in der diese
Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt wurde, sich voraussichtlich als fehlerhaft
erweisen wird ist nicht ersichtlich. Grundsätzliche Bedenken gegen die
Vergleichsmarktuntersuchung der Regulierungsbehörde bestehen nicht. Die von ihr
betrachteten Märkte sind in dem genannten Sinne dem Wettbewerb geöffnet und die
Auswahlkriterien für die untersuchten Länder sind plausibel. Die Einwendung der
Antragstellerin, die Regulierungsbehörde habe ihre Vergleichsmarktuntersuchung
methodisch nicht korrekt durchgeführt, kann im vorliegenden - auf summarische
Prüfung beschränkten - Verfahren nicht erschöpfend geprüft werden. Angesichts der
Begründung des angegriffenen Bescheides sowie des Vortrages der
Antragsgegnerin ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Vergleichsmarktstudie
derartig fehlerhaft ist, dass das angeordneten Entgelt missbräuchlich übersetzt ist,
zumal es mit 0,1490 EUR/Minute unter dem Ergebnis der Vergleichsmarktstudie lie-
gt.

32

Insoweit kann offen bleiben, ob die teils unterschiedlich durchgeführte
Vergleichsmarktbetrachtungen der 3. und der 4. Beschlusskammer (BK ) der RegTP
„richtig" sind und ob die vorliegend vom Bundeskartellamt gegen die angestellte
Vergleichsmarktbetrachtung geäußerten Bedenken zutreffend sind.

33

Vergl. Brandenberg, N & R 2005, S. 42 ff.

34

Denn ungeachtet der Verschiedenheiten der Vergleichsmarktbetrachtungen ist
nicht ersichtlich, dass dadurch derartige Unterschiede hervorgerufen würden, dass
hier von einer missbräuchlichen Entgeltfestsetzung die Rede sein könnte. Denn hier
wäre die BK 3 auf der Basis der Vergleichsmarktbetrachtung der BK 4 zu einem
Terminierungsentgelt von 0,1399 EUR gekommen, dies macht gegenüber dem
genehmigten Entgeld nur einen Unterschied von 0,0091 EUR (ca. 6 %) aus. Die von
der Antragstellerin diesbezüglich vorgetragene Berechnungsweise ist so nicht
nachvollziehbar.

35

Auch ist nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Antragsgegnerin zu Unrecht
Preissenkungen für das Jahr 2005 außer acht gelassen hätte. Für Frankreich hat sie
Preissenkungen berücksichtigt, für Österreich hat sie den avisierten Gleitpfand in den
Blick genommen; die abweichende Berechnung der Antragstellerin beruht offensicht-
lich auf anderen Kriterien für die Bildung der Vergleichsmärkte. Dass im Rahmen der
Vergleichsmarktbildung für Frankreich das Unternehmen „Bouygues" berücksichtigt
wurde, ist ebenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft. Im Rahmen der Vergleichsmarkt-
betrachtung wurden nämlich sowohl Unternehmen, die reine 1800MHz Netze betrei-
ben, als auch solche Unternehmen, die als reine 1800MHz Netzbetreiber gestartet
sind, berücksichtigt. Im Übrigen hat die Antragstellerin im gesamten Verwaltungsver-
fahren „Bouygues" als Unternehmen, dass von der Netzseite her mit der Beigelade-
nen verglichen werden könne, angesehen. Jedenfalls spricht nichts dafür, dass hier
die Schwelle für einen Preishöhenmissbrauch überschritten sein könnte.

36

Soweit die Antragstellerin endlich den Einsatz bzw. das Fehlen statistischer
Überlegungen bemängelt, ist die diesbezügliche Überprüfung dem Hauptsa-
cheverfahren vorbehalten. Jedenfalls ist der Ausgangspunkt der Antragsgegnerin,
dass die Anwendung solcher Methoden nur im Rahmen der Vergleichsmarkbetrach-
tung nach § 38 TKG und im verfügbaren Daten- und Zeitrahmen - vergl. § 25 Abs. 1
TKG - in Betracht kommt, zutreffend. Bezeichnenderweise fehlen solche statistischen
Überlegungen auch in der Vergleichsmarktstudie der Antragstellerin, die auch im Üb-
rigen - wie die Antragsgegnerin zu Recht bemerkt - auf erhebliche methodische Ein-
wände trifft. Das zur Schwelle für einen Preishöhenmissbrauch oben Gesagte gilt
hier entsprechend.

37

2. Zwar spricht hier viel dafür, dass die angegriffene Entgeltanordnung deshalb
rechtswidrig ist, da die Zugangsanordnung nach §§ 150 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 1, 18
TKG rechtswidrig ist und da eine Rechtswidrigkeit der Zugangsanordnung auf die
Entgeltanordnung durchschlägt.

38

Siehe dazu VG Köln, Beschluss vom 11. April 2005 - 1 L 277/05 -

39

Indes kann die Entgeltanordnung im Klageverfahren voraussichtlich nicht
deshalb aufgehoben werden. Die Anordnung des Zugangs nach § 25 Abs. 1 Satz 1
TKG und der diesbezüglich festzulegenden Entgelte gem. § 25 Abs. 5 Satz 1 und 3
TKG sind im Rahmen der einheitlichen Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 und 5
Satz 1 TKG Teile eines einheitlichen Verwaltungsaktes (vergl. § 25 Abs. 5 Satz 1 und
Abs. 6 TKG). Ein einheitlicher Verwaltungsakt kann nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
nur dann teilweise aufgehoben werden, wenn der aufzuhebende Teil nicht mit den
übrigen Teilen des angefochtenen Verwaltungsaktes in einem untrennbaren inneren
Zusammenhang steht. Eine solcher untrennbarer innerer Zusammenhang ist dann
gegeben, wenn der nach einer Teilaufhebung verbleibende Teil des
Verwaltungsaktes ohne Änderung seines Inhalts rechtmäßiger- und sinnvollerweise
nicht selbstständig bestehen kann oder so nicht erlassen worden wäre.

40

Siehe dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 - ;
BVerwGE; 90, 42 (50); 112, 221 (224); BVerwG, NVwZ-RR 1993, S.
225.

41

Hier liegt ein solcher untrennbarer sinnvoller Zusammenhang jedenfalls insoweit
vor, als die Zugangsanordnung nicht mehr rechtmäßiger- und sinnvollerweise in der
Welt bleiben kann, wenn die Aufhebung der Entgeltanordnung damit begründet wür-
de, dass die Zugangsanordnung rechtswidrig sei. Es bliebe insoweit der „Torso" ei-
ner Zugangsanordnung in der Welt (von dem gleichwohl rechtliche Wirkungen
ausgehen), obschon dessen Rechtwidrigkeit bereits vom Gericht festgestellt worden
ist. Dass die RegTP im Rahmen des ihr zustehenden Verfahrensermessens nach §
25 Abs. 5 und 6 TKG eine solche isolierte und rechtswidrige Zugangsanordnung
erlassen hätte, ist auszuschließen. Die Frage der isolierten Aufhebbarkeit der im
Klageverfahren angegriffenen Entgeltanordnung erledigt sich endlich auch nicht etwa
dadurch, dass im Klageverfahren im Rahmen des Hilfsantrages III auch die Zugangs-
anordnung angegriffen wird. Dies ändert an den Erfolgsaussichten des Angriffs auf
die Entgeltanordnung schon deswegen nichts, da eine Prüfung der Hilfsantrages erst
in Betracht kommt, nachdem der Hauptantrag negativ beschieden worden ist.

42

3. Unter diesen Umständen fällt die mithin gebotene, von der Frage der
Rechtsverletzung unabhängige Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin
aus. Dies folgt schon daraus, dass der Gesetzgeber in § 137 Abs. 1 TKG allgemein
von der sofortigen Vollziehbarkeit von Beschlusskammerentscheidungen der RegTP
ausgeht.

43

Vergl. BVerwG, NVwZ - RR 1999, S. 554 (556).

44

Dass hier ganz ausnahmsweise anderes gelten würde ist nicht ersichtlich.
Insbesondere spricht nichts dafür, dass die Antragstellerin durch die angeordneten
Entgelte in den Ruin getrieben würde, zumal die Beigeladene vor Ergehen der
Entgeltanordnung wesentlich höhere Entgelte forderte und die nunmehr
angeordneten Entgelte unter denen liegen, die die Antragstellerin in den
Verhandlungen vor Erlass der Zugangs- und Entgeldanordnung bis zum 15. Juni
2005 angeboten hat.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

46

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1. GKG.

47

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.