Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-27, Aktenzeichen 27 L 1081/11
ECLI:DE:VGK:2011:1027.27L1081.11.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

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die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, es zu unterlassen, den ausgewählten Bewerber für die Besetzung des Dienstpostens H. beim Amt für den militärischen Abschirmdienst bis zum Abschluss des truppendienstlichen Wehrbeschwerdeverfahrens und einer erneuten Auswahlentscheidung zum Oberst zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 einzuweisen,

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ist zulässig. Insbesondere ist das Verwaltungsgericht sachlich zuständig. Zwar geht es dem Antragsteller nach seinem gesamten Vorbringen nicht darum, einen eigenen Beförderungsanspruch geltend zu machen. Er will die Beförderung des Konkurrenten allein deshalb vorläufig verhindern, weil er befürchtet, dass der Konkurrent dadurch ihm gegenüber einen Vorsprung erlangen kann, der sich in einem erneuten Auswahlverfahren um die Besetzung des umstrittenen Dienstpostens zu seinen Lasten auswirken kann. Der Antrag zielt damit darauf ab, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers bei der Vergabe des umstrittenen Dienstpostens und damit einer truppendienstlichen Verwendungsentscheidung zu sichern, deren gerichtliche Kontrolle in die Kompetenz der Wehrdienstgerichte fällt. Soweit er aber in diesem Zusammenhang eine Beförderung des Konkurrenten und damit eine Statusänderung verhindern will, ist dies nach der Rechtswegzuweisung in § 82 Abs. 1 SG, § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 42, § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG nur vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten möglich.

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Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2/10-, nachgewiesen bei juris Rz. 19.

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Der Antrag ist aber nicht begründet.

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Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Ein Anordnungsgrund ist in beamten- und soldatenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren glaubhaft gemacht, wenn die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des abgelehnten/ unterlegenen Bewerbers zu sichern und ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.

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Ständige Rechtsprechung, z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2/10 - m.w.N., nachgewiesen bei juris Rz. 16

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Gemessen daran hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass derzeit die begehrte einstweilige Anordnung notwendig ist, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Vergabe des umstrittenen Dienstpostens zu sichern.

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Zwar kann der Bewerbungsverfahrensanspruch des abgelehnten Bewerbers grundsätzlich dadurch beeinträchtigt werden, dass der Konkurrent bereits auf dem höher dotierten Dienstposten verwendet wird und er dadurch nicht nur die Möglichkeit hat, sich auf diesem höher dotierten Dienstposten zu bewähren, sondern durch die Einreihung in Beförderungsranglisten auch zu gegebener Zeit befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen zu werden. Er kann so einen Bewährungs- und Statusvorsprung erreichen, der ihm auch dann verbleibt, wenn die Auswahlentscheidung um die Besetzung des Beförderungsdienstpostens wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG rechtswidrig ist und die Auswahlentscheidung erneut getroffen werden muss. Da diese erneute Auswahlentscheidung auf der Grundlage der dann bestehenden Sachlage getroffen werden muss, sind ggfs. aktuelle Beurteilungen als Grundlage dieser Entscheidung zu erstellen. In diese aktuellen dienstlichen Beurteilungen fließen die Leistungen, die der Konkurrent auf dem Dienstposten gezeigt hat, den er im Vergleich zum unterlegenen Bewerber möglicherweise zu Unrecht innegehabt hat, und ein zwischenzeitlich erworbenes höheres Statusamt ein.

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Vgl. für das Beamtenrecht BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 - 2 C 16/09 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 58; Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 4; differenzierend OVG NRW, Beschluss vom 01. August 2011 - 1 B 186/11 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 29 ff.

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So kann der ursprünglich zu Unrecht ausgewählte Konkurrent in einem erneuten Auswahlverfahren über die Beurteilung einen Vorsprung gewinnen, den der abgelehnte Bewerber möglicherweise nicht mehr wettmachen kann. Aus dieser möglichen Rechtsbeeinträchtigung kann ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Fall der Konkurrenz um die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens folgen.

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So für soldatenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren um Verwendungsentscheidungen BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39/07 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 38

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Dies setzt jedoch voraus, dass eine derartige Beeinträchtigung zumindest nach den Umständen konkret droht.

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Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Auflage 2011, § 123, Rz. 22

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Dies kann derzeit nicht festgestellt werden. Eine Beförderung des Konkurrenten, die eine Rechtsbeeinträchtigung für den Antragsteller bedeuten könnte, ist zur Zeit nicht beabsichtigt. Vielmehr hat die Antragsgegnerin zugesichert, den Konkurrenten des Antragstellers nicht vor März 2012 zu befördern. Damit droht schon rein zeitlich derzeit keine Beeinträchtigung des zu sichernden Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers durch eine mögliche Beförderung des Konkurrenten. Im Übrigen kann sich diese Beeinträchtigung nur realisieren, wenn sich die Verwendungsentscheidung wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG als fehlerhaft erweist und die Antragsgegnerin deswegen ein neues Auswahlverfahren durchführen müsste. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin wird jedoch im Rahmen eines vorläufigen Rechtschutzverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht überprüft. Erst wenn im truppendienstlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin aufgehoben und die erneute Auswahlentscheidung auf der Basis neu zu erstellender Beurteilungen getroffen werden würde, könnte eine zwischenzeitlich erfolgte Beförderung des Konkurrenten überhaupt zum Tragen kommen. Ob sich die in einer möglichen Beförderung des Konkurrenten liegende Gefahr eines Statusvorsprungs tatsächlich realisieren kann, steht daher noch gar nicht mit hinreichender Sicherheit fest.

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Fehlt es nach allem am Anordnungsgrund, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch für sich beanspruchen kann.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (hälftiger Auffangstreitwert).