Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-19, Aktenzeichen 4a O 43/06
ECLI:DE:LGD:2007:0419.4A.O43.06.00

Tenor

I.

Die Beklagten werden verurteilt,

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Bundesrepublik Deutschland vom 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006

Kits zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, umfassend ein Lyophilisat einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden und (b) eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus dem genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids zu reduzieren vermag, um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird,

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht haben oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen haben,

und zwar jeweils unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Na-men und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesit-zer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungs-kosten und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzutei-len, sofern die Beklagte zu 1. dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,

wobei die Angaben von der Beklagten zu 1. erst ab dem 25. Oktober 2000 zu machen sind.

II.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, die vom 25. Oktober 2000 bis zum 2. August 2006 in unmittelbarem oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1. befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I. zu vernichten.

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. bezeichneten, hinsichtlich der Beklagten zu 2. ab dem 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006 und hinsichtlich der Beklagten zu 1. ab dem 25. Oktober 2000 bis zum 2. August 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

IV.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten gesamtschuldnerisch.

V.

Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,- Eur vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union an-sässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist unter ihrer gegenwärtigen Unternehmensbezeichnung seit dem 20. Januar 2003 eingetragene Inhaberin des europäischen Patentes x xxx xxx B1 (Anlage K 1, nachfolgend Klagepatent), das am 2. August 1986 unter Inanspruchnahme der Priorität der xx xxx xxx vom 5. August 1985 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 8. Mai 1991. Die Verfahrensprache des Klagepatentes ist englisch. Eine deutschsprachige Fassung des Klagepatentes überreichte die Klägerin in Form der österreichischen Patentschrift xx xx xxx als Anlage K 1a. Das Klagepatent betrifft Metall-Isonitril-Additionsprodukte für die Herstellung von Radionuklidkomplexen.

3

Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 8 des Klagepatentes hat folgenden Wortlaut:

4

Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, umfassend ein Lyophilisat einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden und (b) eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus den genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids zu reduzieren vermag, um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird.

5

Die Beklagte zu 1., welche erst am 25. Oktober 2000 in das Handelsregister eingetragen wurde und vorher keine Geschäftstätigkeit wahrgenommen hat, vertreibt unter anderem das Arzneimittel mit der Bezeichnung "X" (nachfolgend angegriffene Ausführungsform 1) in der Bundesrepublik Deutschland. Entsprechend der als Anlage K 7 vorgelegten Kopie eines Angebotes der Beklagten zu 1. vom 9. August 2004 wurde die angegriffene Ausführungsform 1 einer ärztlichen Praxis in Duisburg durch die Beklagte zu 1. angeboten. Bei der angegriffenen Ausführungsform 1 handelt es sich um ein Kit für die Herstellung von 99mTc-MIBI, wobei unter MIBI entsprechend der als Anlage K 9 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage Methoxyisobutylisonitril verstanden wird. Anhand der als Anlage K 9 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage ergibt sich weiterhin, dass die angegriffene Ausführungsform 1 neben 1,0 mg MIBI 0,064 mg Zinnchlorid sowie weitere für den vorliegenden Rechtsstreit nicht relevante Inhaltsstoffe enthält. Unter "Labelling procedure" wird im Einzelnen beschrieben, wie und unter welchen Bedingungen eine Vermischung der in dem Arzneimittel enthaltenen Substanz mit 99mTc vorzunehmen ist. Auf der polnischen Website xxx wird das Kit zur Herstellung von 99mTc-MIBI ebenso beworben wie in dem als Anlage K 8 vorgelegten englischsprachigen Produkt-Katalog, der jedenfalls im Jahre 2004 über die genannte Website abrufbar war. Auf Seite 7 des Kataloges findet sich eine Beschreibung der angegriffenen Ausführungsform 1, die dort als "Kit for preparation of 99mTc-MIBI" bezeichnet ist.

6

Die Beklagte zu 1. vertreibt des weiteren das als "xx, Kit for use in preparation of Technetium Tc-99m Methoxy-isobutyl-isonitiril (MIBI) Injection" (nachfolgend angegriffene Ausführungsform 2), welche entsprechend der Kopie der Umverpackung nach Anlage K 15 als "Manufacturer" eine B- Ltd., Hungary, die Beklagte zu 2. in den Verfahren 4a O 42/06 und 4a O 133/06 vor der Kammer, nennt. Entsprechend des als Anlage K 14 vorgelegten Lieferscheines der Beklagten zu 1. vom 27. Juli 2006 wurde die angegriffene Ausführungsform an das Kreiskrankenhaus xxxxx geliefert. Die angegriffene Ausführungsform wird als "xx" mit der Chargennummer xxxx-xxx bezeichnet. Die gleiche Chargennummer findet sich auf der Kopie der Umverpackung der angegriffenen Ausführungsform 2 nach Anlage K 15. Die angegriffene Ausführungsform 2 wird in der als Anlage K 16 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage in ihrer Zusammensetzung näher beschrieben; MIBI steht für Methoxyisobutylisonitiril. Die angegriffene Ausführungsform enthält 0,06 mg Cu(MIBI)4BF4, ein Komplex aus Kupfer, MIBI sowie Fluorborat. Wird MIBI mit 99mTc vermischt, entsteht nach Reduktion des Technetiums der Koordinationskomplex 99mTc-MIBI. In der Anlage K 16 wird im Einzelnen beschrieben, wie und unter welchen Bedingungen eine Vermischung der in dem Arzneimittel enthaltenen Substanz mit 99mTc vorzunehmen ist. Die angegriffene Ausführungsform 2 verfügt, ebenso wie die angegriffene Ausführungsform 1, in der Bundesrepublik Deutschland nicht über eine arzneimittelrechtliche Zulassung; ein Import erfolgt über § 73 Abs. 3 AMG.

7

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass das angegriffene Kit von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch machen würde. Beide Beklagten seien passivlegitimiert, da die Beklagte zu 1. die angegriffene Verletzungsform von der Beklagten zu 2. als Herstellerin beziehen würde. In der als Anlage K 8 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage der angegriffenen Verletzungsform werde die Beklagte zu 2. unstreitig als Herstellerin ("manufacturer") benannt. Sie habe daher auch Kenntnis von einem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in die Bundesrepublik Deutschland. Sie selbst sei auch aktivlegitimiert hinsichtlich der ab dem 7. Januar 1992 entstandenen Ansprüche. Aus dem Registerauszug auf Seite 2 der Anlage K 2 ergebe sich, dass die xx and Co. das Klagepatent am 2. August 1986 zum Patent angemeldet habe. Diese habe das Klagepatent sowie sämtliche damit im Zusammenhang stehenden Rechte am 1. August 1991 auf die xx xx Co. übertragen (Anlage K 10). Die xx xx Co. habe schließlich ihren Namen in xx xx Co. geändert. Dies sei die dritte im Rollenauszug nach Anlage K 2 eingetragene Gesellschaft. Hierbei habe es sich lediglich um eine Firmenänderung gehandelt, wie sich aus Anlage K 10, einer Kopie eines Handelsregisterauszuges der Handelskammer des Staates xx, USA, ergebe. Durch eine weitere Firmenänderung habe die xx xx den Namen der Klägerin erhalten, entsprechend der vorgelegten Kopie der bei der Handelskammer ... xx USA, eingereichten Firmenregistrierung.

8

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2007 den Unterlassungsantrag im Hinblick auf den Ablauf des Schutzes des Klagepatentes am 2. August 2006 unter Stellung wechselseitiger Kostenanträge übereinstimmend für erledigt erklärt.

9

Die Klägerin beantragt nunmehr, nachdem sie erklärt hat, die Ansprüche auf Rechnungslegung sowie Schadenersatzfeststellung nicht ab dem 8. Juni 1991, sondern erst ab dem 7. Januar 1992 geltend machen zu wollen und die Beklagten der Teilklagerücknahme zugestimmt haben,

10

I. die Beklagten zu verurteilen,

11

1. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Bundesrepublik Deutschland vom 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006

12

Kits zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, umfassend ein Lyophilisat einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden und (b) eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus dem genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids zu reduzieren vermag, um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird,

13

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht haben oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen haben,

14

15

und zwar jeweils unter Angabe

16

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

17

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

18

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

19

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

20

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

21

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

22

2. die vor dem 2. August 2006 in unmittelbarem oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1. befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I.1. zu vernichten.

23

II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und ab dem 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

24

Die Beklagten beantragen,

25

die Klage abzuweisen.

26

Die Beklagte zu 2. rügte die örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Die Beklagten, welche - unstreitig - die Einrede der Verjährung erhoben haben, stellen weiterhin die Aktivlegitimation der Klägerin für vor dem 20. Januar 2003 entstandene Ansprüche in Abrede. Aus der als Anlage K 10 vorgelegten Erklärung ergebe sich keine Abtretung von in der Vergangenheit entstandenen Ansprüchen auf Auskunft, Rechnungslegung und Schadenersatz. Der Erklärung lasse sich lediglich eine Patentübertragung entnehmen. Weiterhin ergebe sich aus den von der Klägerin vorgelegten Dokumenten lediglich ein behaupteter Übergang von Ansprüchen auf eine xx xx Company in Wxxxxx Die Klägerin bezeichne sich jedoch selbst als xx xx Co. in xxxxxx.

27

Auch sei die Beklagte zu 2. nicht passivlegitimiert. Sie sei ein reines Entwicklungs- und Forschungsunternehmen und nehme keine Vertriebshandlungen vor. Entsprechend sei sie am Vertrieb durch die Beklagte zu 1. nicht beteiligt. Auch die Homepage xxx werde nicht von der Beklagten zu 2. betrieben, sondern der A Sp.z o.o., Otwock-´Swierk in Polen. Entsprechend nehme sie keine patentverletzenden Handlungen in der Bundesrepublik Deutschland vor. Ein Auskunftsanspruch bestehe nicht, da die Beklagte zu 2. keine Umsätze getätigt habe. Auch sei Polen erst am 1. März 2004 dem EPÜ beigetreten und die Beklagte zu 2. erst ab dem 28. Juni 2001 in das Handelsregister eingetragen worden.

28

Im Übrigen machen die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre nach dem Klagepatent keinen Gebrauch. Das Klagepatent sehe neben dem Komplex aus Kupfer und einem Isonitril-Liganden noch eine weitere Verbindung vor, wenn in dem für den Rechtsstreit maßgeblichen Patentanspruch von einem Addukt die Rede sei. Eine solche weitere Verbindung würden die angegriffenen Ausführungsformen hingegen nicht beinhalten. Die angegriffene Ausführungsform 1 beinhalte jedenfalls MIBI als Isonitril-Liganden. Die angegriffene Ausführungsform 2 bestehe, neben weiteren, für den Rechtsstreit nicht relevanten Bestandteilen, aus einem Komplex aus Kupfer und MIBI, einem Isonitril-Liganden. Auch scheide eine Benutzung des Klagepatentes aus, da bei den angegriffenen Kits die Reduktion des Radionuklids nicht allein durch das Reduktionsmittel erfolge; vielmehr sei hierfür auch ein Erhitzen des Gemisches für 10 Minuten in einem kochenden Wasserbad erforderlich.

29

Die Klägerin tritt dem Vorbringen vollumfänglich entgegen.

30

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

32

Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Vernichtung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung im zuletzt geltend gemachten Umfang gegenüber den Beklagten zu. Unbegründet ist die Klage, soweit die Klägerin Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 1. vor deren Eintragung im Handelsregister geltend macht.

33

I.

34

Die von der Beklagten zu 2. erhobene Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts ist unbegründet. Das angerufene Gericht ist nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO örtlich zuständig, da die Beklagte zu 2. im Gerichtsbezirk eine unerlaubte Handlung begangen hat. Sie hat, wie sich aus der Anlage K 8 ergibt, in dem Produktkatalog 2004 die angegriffene Ausführungsform 1 jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung über die auch in Deutschland abrufbare Website xxx angeboten. Auf Seite 7 des Produktkataloges wird das im Tatbestand genauer bezeichnete Kit zur Herstellung von Tc-99m-MIBI genannt. Auf Seite 11 links unten wird unter "Orders" die Beklagte zu 2. mit dem Hinweis genannt "Orders and all enquires should be sent to:", d.h. Bestellungen und Nachfragen sollen an die Beklagte zu 2. gerichtet werden. Unter der Firmenadresse der Beklagten zu 2. ist wiederum die Website xxx angegeben. Die Website wird bestimmungsgemäß auch in Deutschland aufgerufen. Zwar ist der Text der Website wie auch derjenige des Produktkataloges u.a. in englischer Sprache gehalten. Im Bereich der Nukleardiagnostik und auch anderer spezialisierter medizinischer Bereiche ist die Verwendung der englischen Sprache hingegen üblich. Der Website kann auch keine Einschränkung dahingehend entnommen werden, dass ein Vertrieb nach Deutschland nicht erfolgt. Die Website und auch der Produktkatalog sind der Beklagten zu 2. entgegen ihrer Auffassung auch zuzurechnen. Unter dem Link "download" "xxx Co. Ltd." Auf Seite 4 unten der als Anlage K 18 vorgelegten Broschüre wird ausgeführt, dass die xxxx Sp. z xx.x. am 1. Januar 2005 von der Beklagten zu 2. separiert wurde, in enger Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2. für die Herstellung und den kommerziellen Vertrieb der Isotopenanwendung verantwortlich sein soll. Bis zu diesem Zeitpunkt war hingegen die Beklagte zu 2. verantwortlich. Die Einstellung eines Geschäftsbereiches schließt die Wiederholungsgefahr jedoch nicht aus.

35

II.

36

Die Klägerin hat ihre Aktivlegitimation betreffend die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadenersatzverpflichtung für den zuletzt geltend gemachten Zeitraum vom 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006 schlüssig dargetan.

37

Sie ist jedenfalls seit dem 7. Januar 1992 eingetragene Inhaberin des Klagepatentes, wie sich aus dem als Anlage K 2 vorgelegten Rollenauszug ergibt. Ursprüngliche Anmelderin des Klagepatentes war die xx and Company. Diese will das Klagepatent auf die xx xx Co. übertragen haben, worauf es jedoch vor dem Hintergrund der Beschränkung der Anträge durch die Klägerin auf die Zeit ab dem 7. Januar 1992 bis zum Ablauf des Klagepatentes, nicht ankommt. Die Eintragung der xx xx Co. in das Patentregister erfolgte am 7. Januar 1992. Bei der xx xx Co. handelt es sich um die Klägerin unter einer anderen Firmenbezeichnung. xx E xx Co. hat ihren Namen in xxx xx Co. geändert, wie sich aus dem als Anlage K 10 vorgelegten Zertifikat der Handelskammer des Staates xxxx ergibt. Die entsprechende Änderung wurde am 6. Juli 2000 im Patent- und Gebrauchsmusterregister vermerkt. Durch eine weitere Firmenänderung hat die xx xx Co. unter dem 2. Oktober 2001 die Firmenbezeichnung xx xx Company erhalten, wie sich aus dem Verzeichnis der Handelsnamen, Partnerschaften und Gesellschaften des ... ergibt (Anlage K 11). Hierbei handelt es sich trotz der unterschiedlichen Sitzbezeichnung zu dem im Rubrum angegebenen Firmensitz der Klägerin,…, um die Klägerin. Aus der Anlage K 24 ergibt sich, dass die Klägerin ihren Unternehmenssitz von der in der Anlage K 11 genannten Firmenanschrift in … geändert hat. Die entsprechende Postfachanschrift entspricht derjenigen wie sie im Rubrum zur Klageschrift angegeben ist sowie derjenigen im Rollenauszug nach Anlage K 2. Unerheblich ist auch, dass in der Anlage K 11 die Firmenänderung einer xx xx Co. beschrieben wird, also einem Unternehmen ohne "s" bei "xx". Es handelt sich hierbei um dieselbe Gesellschaft, wie sich aus der Anlage K 24 ergibt. Der Buchstabe "s" wurde in dem Verzeichnis der Handelsnamen, Partnerschaften und Gesellschaften des ... versehentlich weggelassen.

38

III.

39

Das Klagepatent beschreibt als Gebiet der Erfindung einleitend, dass es sich hierbei um ein Verfahren zur Herstellung von Isonitiril-Komplexen von Radionukliden, beispielsweise von radioaktiven Isotopen wie 99mTc, 99Tc, 97Ru, 51Cr, 57Co, 188Re und 191Os, und insbesondere Metall-Isonitiril-Addukten zur Herstellung solcher Radionuklid-Komplexe handelt.

40

Zum Hintergrund der Erfindung führt das Klagepatent aus, dass in der Vergangenheit eine Vielfalt von Radioisotop-Abbildungs- und Markierungsmitteln entwickelt worden seien; bestimmte der früher erhältlichen Materialien würden jedoch unter dem Nachteil hoher Kosten, der Komplexität der Herstellungsverfahren oder des Unvermögens, eine quantitativ hochwertige Abbildung oder eine hochgradig wirksame Markierung zu liefern, leiden.

41

Isonitril-Komplexe verschiedenartiger nicht-radioaktiver Metalle wurden, so die Klagepatentschrift, beschrieben. Die xx-xx-x xxxx xxx betrifft Zusammensetzungen zur Herstellung Technetium-markierter radiodiagnostischer Mittel und insbesondere lösliches Kupfer-Salz enthaltende Zusammensetzungen zum Reduzieren von Technetium oder zum Beschleunigen der Reduktion von Technetium zur Markierung solcher radiodiagnostischer Mittel. Das Kupfer-Salz und der Ligand einzeln im Gemisch sind lyophilisierte feste Stoffe. Die Pertechnetat-Lösung wird zu einer Lösung des Liganden und Kupfer-Salzes separat hinzugefügt.

42

Die xx-x xxx 3xxx39 zeigt die Herstellung von Tc-Liganden-Komplexen durch Ligandenaustausch mit einem nicht-radioaktiven Metall, das in einem Liganden-Komplex eines solchen Metalls enthalten ist. Das xx-Patent x xxx xxx beschreibt einen Koordinations-Komplex eines Isonitril-Liganden mit einem radioaktiven Metall (Radionuklid), das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, und Methoden zur Verwendung solcher Komplexe. Vorzugsweise umfassen die Isonitiril-Komplexe eines der vorstehenden radioaktiven Metalle, worin jede verfügbare Koordinationsstelle von einem Isonitiril-Liganden besetzt ist. Der Isonitiril-Ligand kann entweder einzähnig oder mehrzähnig sein, etwa zweizähnig oder dreizähnig. Beschrieben ist auch ein Kit, das einen Isonitiril-Liganden und ein Reduktionsmittel umfasst, das zur Reduktion des radioaktiven Metalls zur Bildung des Koordinations-Komplexes befähigt ist.

43

Weiter wird ausgeführt, dass wegen der allgemeinen Verfügbarkeit von 99mTc-Vorräten in klinischen Laboratorien in Form von Pertechnetat sowie der wünschenswerten Halbwertszeit und Gamma-Strahlungs-Energie dieses Radionuklids enthalten die Komplexe vorzugsweise 99mTc, wenngleich auch Komplexe mit anderen Radionukliden beschrieben werden. Überdies erleichtert die allgemeine Verfügbarkeit der Pertechnetat-Vorräte die Verwendung von Kits zur Herstellung verschiedenartiger Komplexe von 99mTc. Die Isonitiril-Komplexe können in dreifacher Weise sowohl in Makro- als auch in Spurenmengen-(Tracer-)Konzentrationen in wässrigen Medien zusammen mit einem beliebigen, aus einer großen Vielfalt gewählten Gegenionen hergestellt und isoliert werden, wie dies zweckmäßig ist. Sie zeigen wirksame Markierungs-Charakteristika für Liposomen oder Vesikel und eine Vielfalt lebender Zellen, die Lipid-Membranen enthalten, und sind auch wirksame Abbildungsmittel zum Nachweis von Anomalien in den Geweben verschiedener Organe, insbesondere im Herzen, sowie das Vorhandensein von Blutgerinnseln. Die Komplexe von 99mTc werden besonders bevorzugt wegen der wünschenswerten nuklearen Eigenschaften dieses Radioisotops, d.h. seiner Halbwertszeit und der Energie seiner Gamma-Strahlung.

44

Das Klagepatent sieht es nunmehr als ein Problem, das bei der Herstellung der in xx xx xxx xxxx beschriebenen Isonitiril-Komplexe auftritt, dass viele Isonitril-Liganden äußerst flüchtig sind. Dementsprechend ist der Isonitril-Ligand schwierig zu handhaben und lyophilisierte Kits sind nicht praktisch. Aus diesem Grund wird – so das Klagepatent weiter – nach neuen und besseren Wegen zur Handhabung der Isonitril-Liganden für die Herstellung von Radionuklid-Komplexen gesucht. Gewisse der oben genannten Probleme können dadurch gelöst werden, dass lösliche Metall-Addukte von Isonitril-Liganden hergestellt werden und das Metall-Isonitiril-Addukt zur Herstellung des gewünschten Radionuklid-Isonitril-Komplexes eingesetzt wird. Es ist jedoch nicht gelungen, Metalle, die Isonitril-Addukte bilden, wie Mangan, Eisen und Ruthenium in ihren Isonitiril-Addukten (oder –Salzen) durch, beispielsweise, Technetium zu ersetzen und dadurch den gewünschten Radionuklid-Komplex mit dem Isonitiril zu bilden.

45

Vor diesem Hintergrund hat es sich die Erfindung nach dem Klagepatent zur Aufgabe gemacht ein Verfahren zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines radioaktiven Metalls, das aus der Gruppe der radioaktiven Isotope von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, verfügbar, das das Vermischen eines Lyophilisats eines festen, wasserlöslichen Kupfer-Adduktes des Isonitril-Liganden mit einem radioaktiven Metall in Wasser umfasst, wobei das Kupfer durch das radioaktive Metall ersetzt wird und dadurch der Koordinations-Komplex gebildet wird. Hierzu schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 8 Folgendes vor:

46

1. Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes

47

1.1 eines Isonitril-Liganden und

48

1.2 eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist,

49

2. umfassend ein Lyophilisat

50

2.1 einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden und

51

2.2 (b) eine vorher festgelegte Menge des Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus den genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids zu reduzieren vermag,

52

3. um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird.

53

IV.

54

Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre nach dem Patentanspruch 8 des Klagepatentes wortsinngemäßen Gebrauch. Entgegen der Auffassung der Beklagten verwirklicht die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale 2.1, 2.2 und 3. Die Beklagte zu 2. hat sich insoweit das Vorbringen der Beklagten zu 1. ausdrücklich zu eigen gemacht.

55

1. Angegriffene Ausführungsform 1:

56

Die Beklagten meinen, dass das von der Beklagten zu 1. vertriebene Kit kein Addukt eines Komplexes im Sinne des Merkmals 2.1 enthalte, welches besagt, dass das Lyophilisat eine vorher festgelegte Menge eines Adduktes eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden umfasst. Hierunter sei ein Addukt eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden zu verstehen, d.h. dem Komplex aus Kupfer und einem Isonitril-Liganden werde noch eine weitere Verbindung hinzugefügt.

57

Für diese Auffassung gibt die Klagepatentschrift keinen Anhalt. Nach dem Wortlaut der Merkmalsgruppe 2 soll das Lyophilisat aus einer vorher festgelegten Menge eines Adduktes eines Komplexes aus Kupfer und dem in der Merkmalsgruppe 1 näher definierten Isonitril-Liganden sowie einem Reduktionsmittel (vgl. Merkmal 2.2) bestehen. Für den Fachmann ergibt sich daraus ohne weiteres, dass das Lyophilisat aus dem Komplex aus Kupfer und Isonitril-Ligand sowie einem Reduktionsmittel bestehen soll. Weitere Bestandteile, die dem Komplex aus Kupfer und Isonitril-Ligand beigefügt sind, müssen nicht vorhanden sein. Hierfür spricht, dass in der Patentschrift an keiner Stelle von einer weiteren Verbindung, zusätzlich zu einem Komplex aus Kupfer und Isonitril-Ligand die Rede ist. Einem Fachmann würde durch die Patentschrift daher schon nicht offenbart werden, welche weitere Substanz er zu dem Komplex hinzufügen sollte. Ihm ist vielmehr klar, dass der gewünschte Koordinationskomplex aus einem Isonitril-Liganden und einem Radionuklid hergestellt werden kann, indem man ein Lyophilisat bestehend aus einem Kupfer-Isonitril-Komplex mit einem Reduktionsmittel nach Zugabe des Radionuklids umsetzt. Er erkennt, dass das Reduktionsmittel das höherwertige Radionuklid reduziert, während das Reduktionsmittel selbst oxidert wird. Durch die Reduktion des Radionuklids ist dann ein Austausch des Kupferions in dem Kupfer-Isonitril-Komlex durch das reduzierte Radionuklid möglich. In Kenntnis dieses Reaktionsmechanismus ist für ihn offensichtlich, dass weitere Substanzen nicht erforderlich sind, um dieses Ziel zu erreichen.

58

Den Begriff des "Adduktes" im Sinne des Merkmals 2.1 versteht der Fachmann vor dem Hintergrund der Beschreibung der Klagepatentschrift, welche zur Erläuterung des Anspruchs bei der Erfindung heranzuziehen ist (§ 14 PatG, Art. 69 EPÜ), vielmehr dahingehend, dass das Klagepatent die Bezeichnung "Addukt" auf die jeweilige Zusammensetzung von Kupfer und Isonitiril bezieht. In der Klagepatentschrift wird entweder der Begriff "Metall-Isonitiril-Addukt" (Spalte 1 Zeile 7), "Metall-Addukt" (Spalte 2 Zeilen 40 ff.) oder "Cu-Metall-Addukt" (Spalte 3 Zeilen 7, 36, 49 ff.; Spalte 4 Zeilen 6 f., 13, 33 ff., 42 ff., 48; Spalte 5 Zeilen 16 f., 26) verwendet. Kupfer (Cu) ist das bevorzugte Metallion (Spalte 2 Zeilen 44 ff.). Die Herstellung und Verwendung eines Kupfer-Isonitiril-Adduktes bzw. eines Metall-Adduktes des Isonitiril-Liganden wird darin als Gegenstand der Erfindung bezeichnet. Der Begriff "Komplex" wird demgegenüber für die Bezeichnung des Komplexes aus dem Isonitiril und dem Radionuklid verwendet (z.B. Spalte 1 Zeilen 4, 8, 20, 28, 45, 48, 54; Spalte 2 Zeilen 3 f.; 8 f., 13, 23 f., 29, 34, 43 ff. usw.). Ein solcher Komplex kann in Merkmal 2.1 hingegen nicht beschrieben sein, sondern allein die Zusammensetzung aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden. Der Komplex aus Radionuklid und Isonitiril-Ligand ist erst Gegenstand des Merkmals 3.2.

59

So heißt es auf Seite 1 Absatz 1 der deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift:

60

"Die vorliegende Erfindung betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Isonitiril-Komplexen von Radionukliden, beispielsweise von radioaktiven Isotopen wie 99mTc, 99Tc, 97Ru, 51Cr, 57Co, 188Re und 191Os, und insbesondere Metall-Isonitril-Addukte zur Herstellung solcher Radionuklid-Komplexe."

61

Auf Seite 3 Absatz 3 heißt es unter "Zusammenfassung der Erfindung":

62

"Gewisse der oben genannten Probleme können dadurch gelöst werden, dass lösliche Metall-Addukte von Isonitiril-Liganden hergestellt werden und das Metall-Isonitril-Addukt zur Herstellung des gewünschten Radionuklid-Isonitiril-Komplexes eingesetzt wird."

63

Auf Seite 5, Absatz 2 heißt es unter "Ausführliche Beschreibung der Erfindung":

64

"Die Cu-Metall-Isonitiril-Addukte der vorliegenden Erfindung werden zur Bildung des gewünschten Radionuklid-Komplexes mit einem radioaktiven Isotop umgesetzt, das aus der obigen Liste ausgewählt ist."

65

Auf Seite 5 Absatz 2 wird dann weiter beschrieben, dass die erfindungsgemäßen Cu-Metall-Isonitiril-Addukte ohne weiteres durch die Vermischung des Cu-Metalls mit dem Isonitiril-Liganden hergestellt werden können. In Anspruch 12, der auf den für den vorliegenden Rechtsstreit relevanten Anspruch 8 rückbezogen ist, wird auf das in Merkmal 2.1 genannte "Kupfer-Addukt des Isonitiril-Liganden" Bezug genommen, woraus geschlossen werden kann, dass in Anspruch 8 die Formulierung "eines Adduktes eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden" für "Kupfer-Isonitiril-Addukt" steht. Anderenfalls wäre der Rückbezug ohne Sinngehalt.

66

Entsprechend kann der Fachmann, da sich die Erfindung nach dem Klagepatent eindeutig mit der Herstellung und Verwendung von Cu-Metall-Isonitiril-Addukten befasst und nicht mit der Herstellung und Verwendung von Addukten aus Kupfer, einem Isonitril-Liganden und einer weiteren Substanz, Merkmal 2.1 lediglich so verstehen, dass damit ein Kupfer-Isonitiril-Addukt bezeichnet wird. Dafür, dass der Begriff eine weitere, an keiner Stelle der Klagepatentschrift bezeichnete Substanz enthalten soll, bestehen – wie ausgeführt – keine Anhaltspunkte.

67

Zwischen den Parteien unstreitig enthält die angegriffene Ausführungsform 1 einen Komplex aus einem Metall und MIBI (Methoxyisobutylisonitril), einen Isonitril-Liganden. Die angegriffene Ausführungsform 1 enthält hingegen auch Kupfer, auch wenn hiervon in der Packungsbeilage der Anlage K 9 nicht ausdrücklich die Rede ist. Denn die Klägerin hat – wenn auch über Umwege – in der Klageschrift vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform 1 Kupfer als Stabilisator des Isonitril-Liganden MIBI enthalten muss, denn der Isonitril-Ligand ist ohne ein Metallion als Zentralion nicht stabil und nach den eigenen Angaben der Klagepatentschrift eignet sich für die Stabilisierung des Liganden besonders Kupfer. Dieser Umstand wurde von den Beklagten nicht konkret in Abrede gestellt. Weiterer Anhaltspunkt für das Vorhandensein von Kupfer in der angegriffenen Ausführungsform 1 ist die als Anlage K 39 vorgelegte Notifizierung durch die Beklagten zu 1. In dieser Notifizierung teilte diese einer Tochtergesellschaft der Klägerin mit, dass sie beabsichtige im Hinblick auf das von der Klägerin vertriebene Arzneimittel ein Arzneimittel mit der Bezeichnung 99mTc-MIBI auf den Markt zu bringen, dessen Zulassungsinhaberin die A Sp. Z o.o. sei und welches Kupfer(I)tetrafluoroborat zur Stabilisierung des MIBI enthalte.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten wird auch von dem Merkmal 2.2 Gebrauch gemacht, welches besagt, dass das Lyophilisat eine vorher festgelegte Menge des Reduktionsmittels enthält, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus den genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids zu reduzieren vermag. Die Beklagten meinen nun, dass ein Fachmann das Merkmal so verstehe, dass das Reduktionsmittel allein die Reduktion des Technetiums bewirken solle, weitere Maßnahmen hingegen nicht erforderlich seien. Da bei der angegriffenen Verletzungsform das Technetium erst reduziert werde, wenn die Ampulle mit den Substanzen für 10 min in ein kochendes Wasserbad gelegt werde, liege eine Verwirklichung des Merkmals nicht vor.

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Eine Verwirklichung des Merkmals liegt trotz der in der Packungsbeilage geforderten Notwendigkeit des Erhitzens des Gemisches aus Kupfer und MIBI (Isonitiril-Ligand) sowie Radionuklid (Technetium, Tc) dennoch vor. Für einen Fachmann ohne weiteres ersichtlich und zwischen den Parteien unstreitig, reduziert das in dem Lyophilisat unter anderem vorhandene Reduktionsmittel Zinn(II)Chlorid das Radionuklid Technetium und wird dabei selbst oxidiert. Dass dies erst nach Erhitzen des Gemisches für 10 min in einem kochenden Wasserbad geschieht, ist für die Verwirklichung unerheblich. Denn das Klagepatent sieht keine bestimmten Reaktionsbedingungen für die Reduktion des Radionuklids durch das Reduktionsmittel vor, und um eine solche "Bedingung" handelt es sich bei der Forderung des Erhitzens im kochenden Wasserbad. Unter welchen Umständen – Reaktionsbedingungen – das Reduktionsmittel zur Reduktion des Technetiums führt, ist weder im Anspruch vorgegeben noch ergeben sich Beschränkungen aus der Beschreibung. Vielmehr beschreibt das Klagepatent auf Seite 5 letzter Absatz, dass die Radionuklid-Isonitril-Komplexe aus den Cu-Metall-Isonitril-Addukten durch Vermischen des Addukts – Metall-Komplex - mit dem radioaktiven Metall in einem geeigneten Medium bei Temperaturen von Raumtemperatur bis zur Rückflusstemperatur oder sogar darüber hinaus hergestellt werden. Die Beschreibung der Erfindung sieht daher selbst eine größere Temperaturspanne vor, bei der eine Reduktion des Technetiums durch das Reduktionsmittel und anschließende Umsetzung des Kupfer-Isonitril-Komplexes mit Technetium erfolgt.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten wird auch das Merkmal 3, wonach der Komplex gebildet wird, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird, verwirklicht. Die Beklagten meinen zwar, dass die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass die Verletzungsform Kupfer enthalte. Hinsichtlich dieses im Ergebnis unzutreffenden Einwandes kann auf die Ausführungen zu Merkmal 2.1 verwiesen werden. Auch ihr Einwand, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass – wie es das Merkmal 3 vorsehe – zunächst Kupfer vorhanden sei, jedoch nach der Bildung eines Koordinations-Komplexes nicht mehr in der Verbindung sein dürfe, bleibt ohne Erfolg. Denn das Klagepatent selbst sieht nicht vor, dass nach Abschluss der Reaktion keinerlei Kupfer in komplexierter Form mehr vorhanden ist. Es kommt dem Klagepatent lediglich darauf an, dass mit einer hohen Ausbeute das Kupfer, welches den Isonitril-Liganden stabilisiert, durch das reduzierte Radionuklid ersetzt wird. Dies ist jedoch der Fall, wenn – wie auf Seite 5 der Klagepatentschrift beschrieben – geeignete Reaktionsbedingungen (geeignete Medien und Reaktionstemperatur) eingesetzt werden. Selbst für diesen Fall beschreibt das Klagepatent lediglich eine Ausbeute von 45 % bis wenigstens 90 % (vgl. Seite 6 erster Abs. a.E.). Das Klagepatent geht daher selbst nicht von einer hundertprozentigen Umsetzung aus. Entsprechend kommt es nicht auf einen Nachweis an, dass kein Kupfer mehr in dem Koordinations-Komplex vorhanden ist.

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Die angegriffene Ausführungsform 1 macht mithin von dem Patentanspruch 8 wortsinngemäßen Gebrauch.

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2. Angegriffene Ausführungsform 2

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Das gleiche gilt für die angegriffene Ausführungsform 2, welche auch Gegenstand des Verfahrens 4a O 42/06 ist, welches das gleiche Klagepatent, jedoch unterschiedliche Beklagte zum Gegenstand hat. Hinsichtlich der Verwirklichung der umstrittenen Merkmale 2.1, 2.2 und 3. kann auf die obigen Ausführungen zur Auslegung des Klagepatentes verwiesen werden. Zwischen den Parteien unstreitig enthält die angegriffene Ausführungsform 2 Kupfer. Das Vorhandensein von Kupfer wird sowohl in der Packungsbeilage (Anlage K 16 als auch der Umverpackung (Anlage K 15) ausdrücklich erwähnt.

74

V.

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Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

76

1.

77

Die Beklagte zu 1. hat dementsprechend durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen den Gegenstand des Klagepatentes unter Verstoß gegen § 9 Nr. 1 und Nr. 2 PatG benutzt. Auch hinsichtlich der Beklagten zu 2. steht fest, dass sie Benutzungshandlungen in Deutschland selbst vorgenommen hat. Sie hat im Gerichtsbezirk durch Anbieten der angegriffenen Ausführungsform 1 über das Internet eine patentverletzende Handlung begangen. Auf die Ausführungen zur örtlichen Zuständigkeit kann insoweit verwiesen werden. Vor diesem Hintergrund kommt es auf ihren Einwand, Polen sei erst am 1. März 2004 dem EPÜ beigetreten nicht an, da für das Gericht von Relevanz lediglich die auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begangenen Handlungen sind.

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Die Anträge auf Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung sind hinsichtlich der Beklagten zu 1. auf die Zeit ab deren Eintragung in das Handelsregister ab 25. Oktober 2000 zu beschränken. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Geschäftstätigkeit vor Eintragung in das Handelsregister noch nicht stattgefunden hat. Dieser Umstand ist bereits im Erkenntnisverfahren zu berücksichtigen. Der Schadenersatzanspruch und damit auch die flankierenden Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung setzen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit voraus, dass der Klägerin durch rechtsverletzende Handlungen ein Schaden entstanden ist. Eine solche hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht jedoch dann nicht, wenn zwischen den Parteien unstreitig ist, dass diese zu einem späteren Zeitpunkt ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen haben. Diese Rechtslage ist mit derjenigen vergleichbar, dass ein Verschulden des Verletzers und damit seine Schadenersatzverpflichtung erst von einem bestimmten Zeitpunkt an zu bejahen ist. Für diesen Fall sieht der Bundesgerichtshof eine zeitliche Beschränkung der Rechnungslegungspflicht vor (vgl. BGH GRUR 56, 265, 269; BGHZ 117, 264, 279; Benkard/Rogge-Grabinski, Patentgesetz, 10. Aufl § 139 Rdnr. 88a). Vorliegend kann der Beklagten zu 1. vor Eintragung in das Handelsregister und der danach erfolgten Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits weder eine Handlung noch eine solche die schuldhaft sein könnte, vorgeworfen werden, was zwischen den Parteien unstreitig ist.

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Eine entsprechende Beschränkung der Anträge für die Zeit ab dem 28. Juni 2001 kommt für die Beklagte zu 2. nicht in Betracht. Insoweit ist es zwischen den Parteien nicht unstreitig, dass die Beklagte zu 2. ihre Geschäftstätigkeit ab diesem genannten Zeitpunkt aufgenommen hat. Die Klägerin hat auf den entsprechenden Beschränkungseinwand der Beklagten zu 2. insoweit vorgetragen, dass auf der Homepage der xx Sp. Z xx. angegeben sei, dass die Beklagte zu 2. bereits im Jahre 1990 gegründet worden ist. Die Beklagte zu 2. hat zwar daraufhin als Anlage B 3 einen übersetzten Auszug aus dem polnischen Handelsregister vorgelegt aus dem sich ergeben soll, dass die Beklagte zu 2. erst 2001 gegründet wurde. Aus dem Registerauszug ergibt sich hingegen nicht, dass dieser die Beklagte zu 2. betrifft. Die Unternehmensbezeichnung der Beklagten zu 2. lässt sich dem Auszug nicht entnehmen.

80

Die Klägerin kann dementsprechend von den Beklagten nach Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG Schadensersatz verlangen. Denn die Beklagten hätten die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

81

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, sind die Beklagten ihr gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

82

Gemäß § 140 b PatG haben die Beklagten ferner über den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. ist der von der Klägerin geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht unbegründet. Sie mag zwar keine Umsätze gemacht haben. Dieser Umstand führt jedoch weder zu einer mangelnden Begründetheit des Anspruchs noch einer Erledigung desselben, da nicht zu erkennen ist, dass die Beklagte zu 2. diese Auskunft zum Zwecke der Erfüllung ihrer Auskunftsverpflichtung getätigt hat.

83

Der gegenüber der Beklagten zu 1. geltend gemachte Vernichtungsanspruch ist nach § 140 a PatG begründet.

84

VI.

85

Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. § 141 PatG, der auf Ansprüche wegen Verletzung des Patentrechts Anwendung findet, setzt, mit Verweis auf die Vorschriften des BGB, Kenntnis von patentverletzenden Handlungen voraus. Die Beklagten haben ungeachtet der Frage des Vorliegens der weiteren Voraussetzungen nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin von den patentverletzenden Handlungen und der Person des Verletzers Kenntnis erlangt hat.

86

VII.

87

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 91 a, 269 Abs. 3 ZPO. Trotz Teilabweisung der klägerischen Ansprüche im Hinblick auf den zeitlichen Rahmen der geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 1. war die Zuvielforderung lediglich geringfügig. Das Interesse der Klägerin war insoweit rein wirtschaftlicher Natur. Da die Beklagte zu 1. jedoch unstreitig keine Umsätze in der Zeit vor ihrer Eintragung in das Handelsregister getätigt hat, konnte sich dieser Zeitraum bei rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf das Interesse der Klägerin auch nicht auswirken bzw. dieses beeinträchtigen.

88

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

89

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

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bis zum 13. März 2007: 500.000,- Eur

danach: 200.000,- Eur