Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-16, Aktenzeichen 3 S 914/05

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 8. März 2005 - 13 K 2565/04 -
wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese
auf sich behält.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Klägerin begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheids zur Errichtung einer Windkraftanlage.

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Am 9.7.2002 beantragte die Klägerin einen Bauvorbescheid für die Errichtung einer Windkraftanlage mit einer maximalen Leistung von 2,0 MW/h, einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 80 m auf dem von ihr gepachteten, im Außenbereich gelegenen Grundstück Flst.-Nr. ..., Gewann „Helle Eichen“ auf Gemarkung Rengershausen, Stadt Bad Mergentheim. Nachdem die Wehrbereichsverwaltung Süd mit Schreiben vom 10.10.2002 geltend gemacht hatte, dass sich der vorgesehene Standort innerhalb einer Nachttiefflugübungsstrecke befinde, lehnte die Beklagte den Antrag mit Bescheid vom 14.10.2003 wegen entgegenstehender öffentlicher Belange ab. Für die Entscheidung wurde eine Gebühr in Höhe von 1.045,48 EUR festgesetzt.

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Sowohl gegen die Ablehnung als auch gegen die Gebührenfestsetzung legte die Klägerin am 17.11.2003 Widerspruch ein, den das Regierungspräsidium Stuttgart mit Widerspruchsbescheid vom 25.5.2004 zurückwies. Zur Begründung wurde ausgeführt, dem Vorhaben stünden öffentliche Belange entgegen, nämlich der verfassungsrechtliche Auftrag einer wirksamen Landesverteidigung und die Verunstaltung des Landschaftsbildes. Das öffentliche Interesse an einer wirksamen Landesverteidigung wiege höher als das Interesse, das privilegierte Vorhaben gerade an dieser Stelle auszuführen. Da aufgrund der umfangreichen Anhörung und deren Auswertung ein deutlich höherer Verwaltungsaufwand entstanden sei als bei der Bearbeitung einer „normalen“ Bauvoranfrage, sei ermessensfehlerfrei die Höchstgebühr in Ansatz gebracht worden.

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Am 25.6.2004 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dem Vorhaben stünden weder Belange der Landesverteidigung noch sonstige öffentliche Belange entgegen. Auch sei die festgesetzte Gebühr zu hoch. Mit Urteil vom 8.3.2005 - 13 K 2565/04 - hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Zur Begründung ist ausgeführt, dem Vorhaben stünden Belange der Verteidigung entgegen. Hierbei handele es sich um öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB. Auch militärische Tieffluggebiete bzw. -übungsstrecken dienten den Zwecken der Landesverteidigung. Ihre uneingeschränkte und sichere Benutzbarkeit sei ein schutzwürdiger Belang der Landesverteidigung. Dem stehe das Vorhaben entgegen, weil der geplante Standort innerhalb des Sicherheitskorridors eines Streckenabschnitts der Nachttiefflugübungsstrecke der Heeresflieger Niederstetten liege. Die Tiefflugübungsstrecke sei nicht weniger schutzwürdig, weil sie nicht durch Rechtsverordnung ausgewiesen worden sei. Die Festlegung von Tieffluggebieten erfolge durch den Bundesminister der Verteidigung auf der Grundlage eines ihm zustehenden verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums, dessen Rahmen durch die Ermächtigungsgrundlage des § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG bestimmt werde und keines Verwaltungsverfahrens bedürfe. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung stelle die ca. 1 km von der Mittelachse der Strecke entfernt geplante Anlage für Hubschrauber ein gefährliches Hindernis und insbesondere bei nächtlichen Tiefflugübungen oder sonstigen schlechten Sicht- und Witterungsverhältnissen ein erhebliches Sicherheitsrisiko dar. Der durch das Flugbetriebshandbuch Heer getroffenen Festlegung eines bis zu 3 km breiten Sicherheitskorridors lägen sachgerechte Erwägungen zugrunde. Nicht nur die Festlegung der Tieffluggebiete, sondern auch die für deren Benutzung geltenden Sicherheitsstandards unterlägen der Entscheidungskompetenz des Bundesministers der Verteidigung. Der dabei eingeräumte Beurteilungsspielraum könne weder vom Gericht noch von Sachverständigen wahrgenommen werden, solange keine Anhaltspunkte bestünden, dass die Entscheidungen auf einer falschen Tatsachengrundlage oder sachfremden Erwägungen beruhten. Schon aus diesem Grund sei dem von der Klägerin gestellten Hilfsbeweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachzugehen gewesen. Die Kollision der widerstreitenden Nutzungsinteressen lasse sich auch nicht durch Schutz- und Sicherheitsvorkehrungen an der Windkraftanlage vermeiden. Ein Warnanstrich werde bei Nacht und schlechten Sichtverhältnissen nicht bzw. nicht rechtzeitig erkannt. Auch die Beleuchtung der Anlage erhöhe eher das Kollisionsrisiko, da die bei Nachtflügen verwendeten Bildverstärkerbrillen beim Blick in eine Lichtquelle abdunkelten. Eine Verlegung des Streckenabschnitts komme ebenfalls nicht in Betracht. Tiefflugübungsstrecken orientierten sich regelmäßig an topografischen Gegebenheiten. Der zwischen zwei Ortschaften liegende Streckenabschnitt könne wegen des Überflugverbots für Ortschaften nicht verschoben werden. Bei Abwägung überwiege das öffentliche Interesse der Landesverteidigung das private Interesse der Klägerin, die Windkraftanlage gerade an diesem Standort errichten zu dürfen, erheblich. Bei Errichtung der Anlage würde die Beigeladene faktisch gezwungen, den Streckenabschnitt aufzugeben. Bei dieser Sachlage gebe bereits der Gesichtspunkt der Priorität den Ausschlag. Zudem sei das private Nutzungsinteresse weniger schutzwürdig als das öffentliche Interesse der Beigeladenen. Die Klägerin sei lediglich Pächterin des seit vielen Jahren durch die Tiefflugübungsstrecke in unmittelbarer Nachbarschaft (mit-) geprägten Baugrundstücks. Die Klägerin hätte sich über die Situationsvorbelastung des Grundstücks und dessen Bebaubarkeit vor Abschluss des Pachtvertrages informieren können. Im Gegensatz zur Beigeladenen werde von ihr kein unzumutbares Opfer abverlangt, wenn sie am konkreten Standort von ihrem Vorhaben absehen müsse. Auch der Gebührenbescheid sei nicht zu beanstanden. Die Klägerin habe mit Einreichung ihres Antrags die Vornahme einer Amtshandlung veranlasst und sei damit Gebührenschuldnerin. Die Gebühr werde auch erhoben, wenn dem Antrag auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts nicht entsprochen werde. Die im Ermessenswege vorgenommene Gebührenfestsetzung sei nicht zu beanstanden. Der getätigte Verwaltungsaufwand, insbesondere im Zusammenhang mit der Anhörung der berührten Stellen, unterscheide sich nicht wesentlich von dem Verwaltungsaufwand in einem mit einem positiven Bauvorbescheid endenden Verfahren und könne daher im oberen Bereich innerhalb des Gebührenrahmens angesetzt werden. Auch die sonstigen, bei der Bemessung der Gebühr zu berücksichtigenden Umstände führten nicht zwingend auf die von der Klägerin für sachgerecht gehaltene Mittelgebühr.

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Gegen das am 21.3.2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 20.4.2005 Berufung eingelegt. Sie beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 8.3.2005 - 13 K 2565/04 - zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 14.10.2003 und des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.5.2004 zu verpflichten, ihr den beantragten Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Flst.-Nr. ..., Gemarkung Rengershausen, Stadt Bad Mergentheim, zu erteilen,

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hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung mit Bescheid vom 8.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.10.2003 rechtswidrig war und der Bauvorbescheid hätte erteilt werden müssen.

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Zur Begründung ist zusammengefasst ausgeführt: Die Anlage solle über 1 km von der Mittelachse der im Tal verlaufenden Tiefflugübungsstrecke entfernt auf einer Anhöhe errichtet werden. Die Strecke sei lediglich per Tagesbefehl der Heeresflieger angeordnet. Sie existiere zwar wohl seit etlichen Jahren. Eine Festlegung durch den Bundesminister der Verteidigung sei indessen nicht erfolgt. Bei dieser Sachlage komme bei der Abwägung dem Interesse der Landesverteidigung ein geringeres Gewicht zu. Dieser Belang sei nicht in einem Maße beeinträchtigt, dass von einem entgegenstehenden Belang auszugehen sei. Die Hubschrauberpiloten seien nicht auf die Strecke angewiesen. Die Heeresflieger Niederstetten verfügten über etliche Tiefflugübungsstrecken, die üblicherweise per Tagesbefehl „ausgewiesen“ würden. Dies hätte bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden müssen, da es einen Unterschied mache, ob die einzig mögliche Flugstrecke tangiert werde oder lediglich eine von vielen gleichartigen Strecken. Selbst bei vollständiger Aufgabe stünden in ausreichendem Maße Ausbildungs- und Übungsmöglichkeiten für die am Flugplatz ansässigen Luftstreitkräfte zur Verfügung. Die Festlegung eines Sicherheitskorridors von 1,5 km beidseits der Achse sei nicht durch den Bundesminister der Verteidigung erfolgt. Entscheidend sei allein, inwieweit die Anlage die Heeresflieger beeinträchtigen würde. Bei einem Abstand von über 1 km bestehe kein Kollisionsrisiko. Eine versehentliche seitliche Kursabweichung könne aufgrund der Topografie nicht zu einer gefährlichen Annäherung führen. Die behaupteten Blendungen bei Verwendung lichtempfindlicher BIV-Brillen seien nicht nachvollziehbar. Bei schlechten Sicht- und Witterungsbedingungen dürfe nach den Sicherheitsvorschriften kein Tiefflug erfolgen. Beide Nutzungen seien zu vereinbaren. Auf die Frage der Priorität komme es damit nicht an. Die Teilfortschreibung des Regionalplans besitze keine ausreichende Planreife. Zudem handele es sich um eine verkappte Negativplanung, da der Windkraftnutzung keine substanziellen Entfaltungsmöglichkeiten zugebilligt würden. Sollte der Regionalplan am gegenständlichen Standort eine Positivdarstellung aufgrund entgegenstehender Belange der Landesverteidigung annehmen, wäre er auch punktuell fehlerhaft. Zumindest wäre eine Ausnahme zu machen. Hinsichtlich der Gebühr gehe das Gericht zu Unrecht von der Richtigkeit des Gebührenansatzes aus. Bei Vorbescheidsverfahren von Windenergieanlagen müssten regelmäßig etliche Stellen beteiligt werden. Dies drücke sich bei der Gebührenhöhe durch das Zugrundelegen relativ hoher Baukosten aus. Das Gericht habe nicht berücksichtigt, dass die meisten Stellen gleichzeitig auch in Parallelverfahren beteiligt worden seien. Hierdurch sei eine erhebliche Aufwandsersparnis entstanden. Bei dieser Sachlage sei der Ansatz einer Mittelgebühr angemessen. Die Gebührenfestsetzung sei ermessensfehlerhaft, da dieser Umstand auch von der Behörde nicht berücksichtigt worden sei.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei inhaltlich nicht zu beanstanden und werde durch das Vorbringen im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Im Übrigen sei zwischenzeitlich die „Teilfortschreibung des Regionalplans 1995 der Region Heilbronn-Franken zum Thema Windenergie“ beschlossen, allerdings noch nicht genehmigt worden. Diese enthalte die Darstellung von Vorranggebieten für regionalbedeutsame Windkraftanlagen an anderer Stelle. Die übrigen Gebiete der Region seien Ausschlussgebiete für raumbedeutsame Windkraftanlagen, wobei Raumbedeutsamkeit bei Einzelanlagen ab einer Nabenhöhe von 50 m vorliege. Hierbei handele es sich nicht bloß um eine Negativplanung. Außerdem habe die Verwaltungsgemeinschaft Bad Mergentheim inzwischen die „7. Änderung des Flächennutzungsplans der Vereinbarten Verwaltungsgemeinschaft Bad Mergentheim (Konzentrationszone Windenergieanlagen)“ beschlossen und dem Regierungspräsidium Stuttgart zur Genehmigung vorgelegt. Diese enthalte an anderer Stelle die Ausweisung einer Konzentrationszone für nicht regionalbedeutsame Anlagen.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die dem Gericht vorliegenden Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - 13 K 2565/04 - sowie auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere genügt sie den Formerfordernissen des § 124 a Abs. 2 und 3 VwGO. Sie ist aber sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag nicht begründet.

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1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheids. Die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 14.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.5.2004 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO).

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Durch einen Bauvorbescheid können bereits vor Einreichung eines förmlichen Baugesuchs nach § 57 LBO einzelne Fragen abgeklärt werden. Dabei besteht trotz der Formulierung in § 57 Abs. 1 LBO, der Bauvorbescheid „könne“ erteilt werden, durch den Verweis in § 57 Abs. 2 LBO auf § 58 Abs. 1 LBO ein Rechtsanspruch, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften den zur Klärung gestellten Fragen nicht entgegenstehen (vgl. Sauter, LBO Bad.-Württ., 3. Aufl., Stand April 2001, § 57 RdNr. 7). Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist - wie regelmäßig auch sonst bei Verpflichtungsbegehren -der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Vorliegend begehrt die Klägerin durch die Erteilung eines Bauvorbescheids die Klärung sowohl der bauplanungs- als auch der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit ihres Vorhabens, mithin dessen Zulässigkeit „überhaupt“ (zu dieser Möglichkeit vgl. Sauter, LBO, § 57 RdNr. 6 m.w.N.).

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Diesem Begehren steht nicht entgegen, dass seit dem 1.7.2005 Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von - wie vorliegend - mehr als 50 m einer immissionsrechtlichen Genehmigung im vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG bedürfen (vgl. §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m der Anlage Nr. 1.6, Spalte 2 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen - 4. BImSchVO - i.d.F. der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20.6.2005, BGBl I, 1687), die nach § 13 BImSchG die baurechtliche Prüfung und Genehmigung des Vorhabens mit einschließt. Denn aufgrund der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG können Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung, die vor dem 1.7.2005 rechtshängig geworden sind, nach altem Genehmigungsverfahrensrecht (danach bedurften nur Windfarmen mit mindestens 3 Windkraftanlagen einer immissionsrechtlichen Genehmigung im vereinfachten Verfahren) abgeschlossen werden mit der Folge, dass eine in Anwendung dieser Vorschriften zu erteilende Baugenehmigung als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgilt (vgl. § 67 Abs. 9 Satz 3 2. HS i.V.m. Satz 1 BImSchG). Diese Vorschrift gilt nach Sinn und Zweck der Übergangsregelung nicht nur für Klagen auf Erteilung einer Baugenehmigung, sondern auch für Klagen auf Erteilung eines Bauvorbescheids (vgl. Wustlich, NVwZ 2005, 996), zumal auch das Immissionsschutzrecht in § 9 BImSchG die Möglichkeit kennt, einzelne Genehmigungsvoraussetzungen vorab verbindlich klären zu lassen (vgl. BVerwG, Urteil von 30.6.2004 - 4 C 9/03 -, NVwZ 2004, 1235).

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Dem begehrten Bauvorbescheid steht aber entgegen, dass das Vorhaben der Klägerin in bauplanungsrechtlicher Hinsicht nicht zulässig ist. Dies richtet sich vorliegend nach § 35 BauGB. Danach ist die Errichtung einer Windkraftanlage als nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiertes Außenbereichsvorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Vorliegend stehen dem Vorhaben öffentliche Belange entgegen.

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Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber keine Entscheidung über den konkreten Standort der von ihm im Außenbereich für zulässig erklärten Vorhaben getroffen, sondern hat ihre Zulässigkeit der im bauaufsichtlichen Verfahren vorzunehmenden Prüfung unterworfen, ob im Einzelfall öffentliche Belange entgegenstehen. Denn auch für privilegierte Vorhaben gilt das Gebot größtmöglicher Schonung des Außenbereichs (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.5.1988 - 4 C 22.87 -, BVerwGE 79, 318). Einen Beispielskatalog möglicherweise entgegenstehender Belange enthält § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Die dortige Aufzählung ist aber nicht abschließend. Unter den unbestimmten Rechtsbegriff der öffentlichen Belange fallen vielmehr alle Gesichtspunkte, die für das Bauen im Außenbereich irgendwie rechtserheblich sein können. Neben den in § 35 Abs. 3 BauGB aufgeführten öffentlichen Belangen sind daher auch andere öffentliche Belange rechtserheblich, sofern sie in einer konkreten Beziehung zur städtebaulichen Ordnung stehen und von dem in § 1 BauGB einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vorgegebenen Leitgedanken unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Verhältnisse mit umfasst sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.4.1964 - I C 30.62 -, BVerwGE 18, 247). Privilegierte Vorhaben sind im Außenbereich nur dann planungsrechtlich unzulässig, wenn ihnen öffentlich-rechtliche Belange entgegenstehen, während sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB schon dann nicht zugelassen werden, wenn öffentlich-rechtliche Belange beeinträchtigt werden. Die Privilegierung bewirkt damit ein erheblich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von dem Vorhaben berührten öffentlichen Belangen. Bei der Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der Verwirklichung eines Vorhabens und den öffentlichen Belangen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den nach § 35 Abs. 1 BauGB bevorrechtigten Vorhaben ein besonderes Gewicht beigemessen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.5.1988 - a.a.O. -), in dem er sie in planähnlicher Weise dem Außenbereich zugewiesen und durch die Privilegierung zum Ausdruck gebracht hat, dass sie dort in der Regel, d.h. vorbehaltlich einer näheren Standortbestimmung, zulässig sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.1.1984 - 4 C 43.81 -, BVerwGE 68, 311; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.5.2003 - 5 S 1181/02 -).

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Ob öffentliche Belange einem privilegierten Vorhaben entgegenstehen, hat die Behörde innerhalb einer die gesetzliche Wertung für den konkreten Einzelfall nachvollziehenden Abwägung zu ermitteln. Dabei sind die öffentlichen Belange je nach ihrem Gewicht und dem Grad ihrer nachteiligen Betroffenheit einerseits und das kraft der gesetzlichen Privilegierung gesteigert durchsetzungsfähige Privatinteresse an der Verwirklichung des Vorhabens andererseits einander gegenüberzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.1.2005 - 4 C 5/04 -, NVwZ 2005, 578). Bei dieser im Unterschied zur multipolaren planerischen Abwägung durch eine zweiseitige Interessenbewertung gekennzeichneten Entscheidungsstruktur steht der Behörde kein Ermessensspielraum zu. Die „nachvollziehende Abwägung“ ist vielmehr gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 - 4 C 3.01 -, DVBl. 2002, 706).

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In diesem Sinne können auch Belange der Verteidigung (vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 10 BauGB) einem privilegierten Vorhaben entgegenstehen. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass auch Tiefflugübungsstrecken den Zwecken der Landesverteidigung dienen und ihre uneingeschränkte und sichere Benutzbarkeit als schutzwürdiger Belang einzustufen ist, da der Auftrag der Landesverteidigung auch das Gebot umfasst, in ausreichendem Maß Ausbildungs- und Übungsstrecken für die Luftverteidigungskräfte zur Verfügung zu stellen und zu erhalten.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es unschädlich, dass die streitgegenständliche Hubschrauber-Tiefflugübungsstrecke der Heeresflieger Niederstetten nicht durch Rechtsverordnung des Bundesministers der Verteidigung festgelegt worden ist. Rechtsgrundlage für die Durchführung militärischer Tiefflüge durch die Bundeswehr ist § 30 Abs. 1 LuftVG. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 LuftVG darf die Bundeswehr von den Vorschriften der §§ 1 bis 32 b LuftVG - ausgenommen die §§ 12, 13 und 15 bis 19 LuftVG - und den zu seiner Durchführung erlassenen Vorschriften abweichen, soweit dies zur Erfüllung ihrer besonderen Aufgaben unter Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist. Von den Vorschriften über das Verhalten im Luftraum darf gemäß § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG nur abgewichen werden, soweit dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zwingend notwendig ist. Zu den zur Durchführung des Luftverkehrsgesetzes erlassenen Vorschriften im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 LuftVG gehört auch die Luftverkehrsordnung vom 10.8.1963 (BGBl. I, S. 652) i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.3.1999 (BGBl. I, S. 580), zuletzt geändert durch Art. 132 des Gesetzes vom 21.6.2005 (BGBl. I, S. 1818). § 6 LuftVO enthält Bestimmungen über die Sicherheitsmindesthöhe. Darunter ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 LuftVO die Höhe zu verstehen, bei der weder eine unnötige Lärmbelästigung im Sinne von § 1 Abs. 2 LuftVO noch im Falle einer Notlandung eine unnötige Gefährdung von Personen und Sachen zu befürchten ist. Die Sicherheitsmindesthöhe beträgt über Städten, anderen dicht besiedelten Gebieten und Menschenansammlungen mindestens 300 m über dem höchsten Hindernis in einem Umkreis von 600 m, in allen übrigen Fällen 150 m über Grund oder Wasser. Sie darf - von dem in § 6 Abs. 1 Satz 3 LuftVO geregelten Sonderfall der Segelflugzeuge, Hängegleiter und Gleitsegler abgesehen - gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 LuftVO nur unterschritten werden, soweit es bei Start und Landung notwendig ist. Ob bei militärischen Flügen von der Sicherheitsmindesthöhe des § 6 Abs. 1 Satz 2 LuftVO abgewichen werden darf, ist nach § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG zu beurteilen. Denn der die Sicherheitsmindesthöhe regelnde § 6 LuftVO ist eine Vorschrift über das Verhalten im Luftraum in Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG; er gebietet den Luftverkehrsteilnehmern ein bestimmtes Verhalten, nämlich die Einhaltung gewisser Flughöhen. An dieser Einordnung des § 6 LuftVO kann dessen Zweck, der auf die Vermeidung von unnötigen Lärmbelästigungen und von Gefahren bei Notlandungen gerichtet ist, nichts ändern.

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Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG darf - wie dargelegt - von den Vorschriften über das Verhalten im Luftraum - und damit auch von § 6 LuftVO - nur abgewichen werden, soweit dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zwingend notwendig ist. Dies ist vorliegend vor dem Hintergrund des rechtlichen Prüfungsrahmens zu bejahen. Tiefflüge dienen dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr und sind damit hoheitlicher Natur. Ob sie zwingend notwendig sind, ist verwaltungsgerichtlich nur begrenzt nachprüfbar. Mit Art. 87 a Abs. 1 Satz 1 GG, wonach der Bund Streitkräfte zur Verteidigung aufstellt, hat der Verfassungsgeber zugleich eine Grundentscheidung für die militärische Landesverteidigung getroffen. Welche Maßnahmen zur Konkretisierung dieses Verfassungsauftrages erforderlich sind, haben nach der gewaltenteilenden Verfassungsordnung des Grundgesetzes der Gesetzgeber und die für das Verteidigungswesen zuständigen Organe des Bundes zu entscheiden. Dabei handeln sie weitgehend nach politischen Erwägungen und in eigener Verantwortung (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 - 11 C 18/93 -, BVerwGE 97, 203). Damit steht der Bundeswehr bei der Entscheidung, was zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Verteidigungsaufgaben zwingend notwendig ist, ein verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 - a.a.O. -) und ist es den militärischen Überlegungen zu überlassen, wann und in welchem Umfang ein Tiefflugbetrieb im Einzelfall nach Maßgabe der konkreten Verhältnisse durchgeführt wird. Dass die Einsatzfähigkeit des militärischen Flugbetriebes auch in Friedenszeiten nicht der Beurteilung ziviler Behörden zu überlassen ist, liegt auf der Hand (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.5.1987 - 4 B 79/87 -; Beschluss vom 6.8.1993 - 11 B 36/93 -, NJW 1994, 535). Der der Bundeswehr bei der nach § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG zu treffenden Entscheidung eingeräumte Beurteilungsspielraum, wann und in welchem Umfang militärische Tiefflüge durchgeführt werden, kann im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt dahingehend geprüft werden, ob die zuständige Stelle der Bundeswehr bei der nach § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG zu treffenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, den durch § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG bestimmten Rahmen erkannt, sich von sachgerechten Erwägungen hat leiten lassen und ob sie die zivilen Interessen einschließlich der Lärmschutzinteressen in die gebotene Abwägung eingestellt und nicht unverhältnismäßig zurückgesetzt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 - a.a.O. -).

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Dieser verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum ist vorliegend bei der Beurteilung der Schutzwürdigkeit der streitgegenständliche Hubschraubertiefflugübungsstrecke der Heeresflieger Niederstetten im Bereich „Ameisenberg“ zwischen den Ortschaften Rengershausen und Hartel zu beachten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es zur Festlegung der Strecke keines Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 9 VwVfG und damit - entgegen der Auffassung der Klägerin - erst Recht nicht der Festlegung durch eine Rechtsverordnung bedurfte. Es gibt keine Rechtsnorm, die ein solches Verfahren vorschreiben würde. § 6 Abs. 4 LuftVO ist für militärische Tiefflüge nicht einschlägig. „Flüge zu besonderen Zwecken“ im Sinne dieser Bestimmung sind beispielsweise Vermessungsflüge, Flüge für Schädlingsbekämpfung und Bildflüge, nicht aber militärische Tiefflüge. Außerdem dispensiert § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG die Bundeswehr unter den dort genannten Voraussetzungen unmittelbar von der Pflicht zur Beachtung des § 6 Abs. 1 LuftVO, so dass es einer (zusätzlichen) Ausnahmegenehmigung nach § 6 Abs. 4 LuftVO - sofern man militärische Flugzeuge dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift überhaupt unterwirft - nicht bedarf. Ein besonderes Verwaltungsverfahren ist auch nicht etwa aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit geboten: Tieffluggebiete beruhen auf jederzeit änderbaren innerdienstlichen militärischen Weisungen, die betroffene Bürger und Gemeinden z.B. im Wege einer Unterlassungsklage einer gerichtlichen Prüfung zuführen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 - a.a.O.-).

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Dabei hat die Streckenfestlegung nicht notwendig durch den Bundesminister der Verteidigung selbst zu erfolgen. Nach § 30 Abs. 2 Satz 1 LuftVG werden die Verwaltungszuständigkeiten auf Grund des Luftverkehrsgesetzes für den Dienstbereich der Bundeswehr durch Dienststellen der Bundeswehr nach Bestimmungen des Bundesministers der Verteidigung vorgenommen. In Umsetzung dieser Ermächtigung bestimmt die Allgemeine Verwaltungsvorschrift „Flugbetriebsordnung für die Bundeswehr“ - ZDv 19/2 - des Bundesministeriums der Verteidigung, dass auf der Grundlage dieser Dienstvorschrift erforderliche Ausführungsbestimmungen und ergänzende Regelungen u.a. in Besonderen Anweisungen für den Flugbetrieb - BesAnFb - und in den Flugbetriebshandbüchern - FBH - erfolgen. In Anwendung dieser Vorschriften legt jeder Hubschrauberverband seine Tiefflugübungsstrecken selbständig fest.

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Da die geplante Windkraftanlage nur einen Abstand von etwa 1 km zur Mittelachse einer vom Hubschrauberverband Niederstetten eingerichteten und seit etwa 40 Jahren betriebenen Nachttiefflugübungsstrecke einhält, stehen dem Vorhaben vorliegend Belange der Landesverteidigung entgegen. Zur grundsätzlichen Notwendigkeit der betroffenen Tiefflugübungsstrecke und zu den Auswirkungen der geplanten Windkraftanlage auf die Nutzbarkeit der Tiefflugübungsstrecke hat die Wehrbereichsverwaltung Süd mit Schreiben vom 10.10.2002 und 2.3.2005 eingehend Stellung genommen und ihre Einwände in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weiter erläutert. Dabei wurde in der mündlichen Verhandlung insbesondere darauf hingewiesen, dass der streitgegenständliche Streckenabschnitt in einem Geländeeinschnitt liegt, der zum Ende hin ansteigt. Dieser Streckenabschnitt, der von den Hubschrauberpiloten im Tiefflug mit einer Geschwindigkeit von etwa 180 km/h beflogen werde, sei insbesondere nachts kritisch. Nach den Vorschriften sei bei allen Übungsstrecken und an allen Punkten grundsätzlich ein Sicherheitskorridor von beidseits 1,5 km freizuhalten. Hierauf vertrauten die Piloten. Dieser Abstand sei notwendig, damit ein Pilot im Falle eines Flugfehlers die Möglichkeit habe, gefahrlos umzudrehen. Gerade im streitgegenständlichen Abschnitt sei vor allem im Winter mit überraschenden und nicht vorhersehbaren Wetterlagen zu rechnen. Ein plötzlicher Nebeleinbruch könne bei den Piloten zu einem Orientierungsverlust führen. In diesem Falle müsse der Pilot aus der Tiefflugübung „aussteigen“. Dies bedeute, dass er nachts seine Bildverstärkerbrille absetze und seine Maschine umgehend mit unverminderter Geschwindigkeit hochziehe bis er auf dem Radar erscheine und die bodenseitige Kontrolle übernommen werden könne. Während dieses Anstiegs im unkontrollierten Luftraum befinde sich der Pilot in einer Luftnotlage, da er nichts sehen könne. Dies sei eine besonders kritische Phase, bei der häufig Hektik im Cockpit entstehe und die Maschine auch seitlich abdriften könne. Noch kritischer sei ein „Ausstieg“ während des Fliegens im Schwarm (mit 2 bis 3 Fahrzeugen), da sich die Maschinen in diesem Fall beim Aufsteigen aus Sicherheitsgründen zugleich separieren, also in verschiedene Richtungen fliegen müssten. Bei Berücksichtigung dieser Ausführungen und des gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums ist davon auszugehen, dass die geplante Windkraftanlage für die die Tiefflugübungsstrecke nutzenden militärischen Luftfahrzeuge insbesondere nachts ein nicht unerhebliches Hindernis und damit ein zusätzliches für die Bundeswehr nicht hinnehmbares Sicherheitsrisiko darstellt bei der Benutzung der von ihr zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten Übungsstrecke.

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Den nachvollziehbaren Erwägungen der Wehrbereichsverwaltung kann vorliegend nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Windkraftanlage in einer Entfernung von etwa 1 km von der Mittelachse der im Tal verlaufenden Tiefflugübungsstrecke auf einer Anhöhe errichtet werden soll. Auf Grund des dargelegten verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums obliegt der Bundeswehr die Beurteilung der Auswirkungen der geplanten Windkraftanlage auf die militärische Nutzbarkeit ihrer Tiefflugübungsstrecke. Dass der Bundeswehr in diesem Zusammenhang ein der gerichtlichen Kontrolle unterliegender Fehler unterlaufen ist, ist nicht ersichtlich. Nach den Darlegungen der Wehrbereichsverwaltung ist bei Tiefflugübungen mit Abweichungen von bis zu 1 km zu rechnen. Dies erscheint plausibel, zumal die Übungsstrecke nach den Angaben der Wehrbereichsverwaltung nicht stur auf der Mittelachse des festgelegten Flugkorridors beflogen und nicht nur von erfahrenen Hubschrauberführern, sondern auch von Flugschülern genutzt wird, deren Aufmerksamkeit bereits durch die neue Situation des nächtlichen Fliegens mit Bildverstärkerbrillen stark gefordert wird. Dementsprechend sieht das vom General der Heeresflieger herausgegebene Flugbetriebshandbuch Heer vor, dass mit BIV-Brillen beflogene Nachttiefflugstrecken mit einer Breite bis zu 3 km - was Abweichungen von bis zu 1,5 km von der Mittelachse ermöglicht - auszuweisen sind (vgl. Nr. 1229/1 des FBH Heer). Auch der Umstand, dass die Windkraftanlage auf einer Anhöhe errichtet werden soll, während die Mittelachse der Tiefflugstrecke in einem Tal liegt, führt vorliegend nicht zu einer signifikanten Verringerung des Kollisionsrisikos, da sich beim Tiefflug das Flugverhalten nach der Geländetopographie richtet, bei ansteigendem Gelände mithin automatisch die Flughöhe entsprechend anzupassen ist.

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Das Gefährdungspotential kann nach den Angaben der Wehrbereichsverwaltung auch nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen an der Windkraftanlage ausgeschlossen werden. Insoweit hat die Wehrbereichsverwaltung nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass bei Nachttiefflügen etwaige Markierungen an den Flügelspitzen in roter bzw. oranger Signalfarbe aufgrund des „grün-in-grün-Bildes“ der Bildverstärkerbrillen keinerlei Schutzwirkung hätten. Auch erscheint plausibel, dass ein Leuchtfeuer auf der Gondel bzw. an den Flügelspitzen auf Grund der extremen Lichtempfindlichkeit der Bildverstärkerbrillen sich eher negativ auswirken würde.

29

Eine andere Beurteilung ergibt sich vorliegend auch nicht bei Berücksichtigung der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lichtbildaufnahmen, die von einem zivilen Helikopter-Piloten-Ausbilder aufgenommen worden sind, der die Route nachgeflogen ist. Diese Bilder sind schon deshalb wenig aussagekräftig, weil sie bei Tag und aus sehr viel größerer als der Tiefflughöhe aufgenommen worden sind. Im Übrigen ergibt sich aus den Bildern, dass insbesondere der vom Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angesprochene Funkturm, der sich etwa auf halber Strecke zwischen dem geplanten Standort der Windkraftanlage und der Mittelachse der Tiefflugübungsstrecke befindet, hinsichtlich des Gefährdungspotentials nicht vergleichbar ist. Denn dieser - in den Karten der Beigeladenen als Hindernis eingetragene - Turm hat nur eine Höhe von 125 Fuß (= 40 m) und liegt zudem in einem Waldstück. Demgegenüber ist die Windkraftanlage im freien Gelände geplant und soll einschließlich Rotorblätter eine Höhe von 140 m aufweisen. Damit handelt es sich zwar auch bezüglich des innerhalb des Sicherheitskorridors gelegenen Turms um ein Hindernis, das beim Tiefflug aber grundsätzlich berücksichtigt werden kann und insbesondere bei den von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung geschilderten Luftnotlagen zu keinem erhöhten Risiko führt, da bereits ein leichtes Aufsteigen der Maschine reicht, um den Turm gefahrlos zu überfliegen. Demgegenüber besteht bei der geplanten Windkraftanlage aufgrund ihrer Höhe gerade in diesen von den Piloten nicht kontrollierbaren Fällen die Gefahr einer Kollision mit erheblichen Personen- und Sachschäden. Soweit der Ehemann der Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass die Bundeswehrverwaltung in vergleichbaren Fällen nicht auf der Einhaltung eines Sicherheitskorridors von beidseits 1,5 km bestanden habe, konnte er dies in der mündlichen Verhandlung nicht näher belegen. Insbesondere hat die Wehrbereichsverwaltung auch bezüglich der auf der Gemarkung Hachtel geplanten Anlagen ausweislich der Akten wegen der Nachttiefflugübungsstrecke Bedenken erhoben. Soweit der Ehemann der Klägerin hierzu in der mündlichen Verhandlung ergänzend ausgeführt hat, er habe den Standort einer Anlage darauf hin leicht verschoben, worauf von der Wehrbereichsverwaltung keine Bedenken mehr erhoben worden seien, konnte er auch dies nicht näher belegen. Im Übrigen ist die betreffende Anlage letztlich auch nicht zur Ausführung gekommen und hat die Klägerin ihren Antrag zwischenzeitlich zurückgezogen. Soweit weiter darauf hingewiesen wurde, dass auch in Stachenhausen eine Anlage innerhalb des Sicherheitskorridors genehmigt worden sei, hat die Wehrbereichsverwaltung hiergegen nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung Einwände erhoben, die von der Baurechtsbehörde aber offensichtlich nicht für hinreichend gewichtig gehalten worden sind. Dies führt indessen nicht dazu, dass der Sicherheitskorridor nunmehr auch an allen anderen Standorten obsolet geworden ist. Dies gilt am streitgegenständlichen Standort umso mehr als dort nach den glaubhaften Bekundungen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung besondere Wetterverhältnisse herrschen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Hubschrauberpiloten nach den Ausführungen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung an anderen Stelle Hochspannungsleitungen unterfliegen. Denn hierbei handelt es sich ausweislich ihrer weiteren Ausführungen um besondere Manöver, die nur bei entsprechender Sicht und zudem mit sehr geringer Geschwindigkeit und höchster Aufmerksamkeit geflogen werden und schon von daher mit dem normalem Gelände-Tiefflug nicht zu vergleichen sind.

30

Bei dieser Sachlage besteht auch keine Veranlassung, dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisantrag nachzugehen und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären, „dass die geplante Windkraftanlage kein relevantes Hindernis ist, das das Fliegen auf der Tiefflugstrecke behindert“. Dass die geplante Anlage die bestehende Tiefflugübungsstrecke „behindert“, wurde vom Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung im Grundsatz selbst eingeräumt und der Senat kann diesen Sachverhalt im Übrigen auf der Grundlage der sachverständigen Ausführungen der beiden in der mündlichen Verhandlung anwesenden Vertreter des Heeresverbandes Niederstetten aus eigener Sachkunde beurteilen. Inwieweit es sich hierbei zugleich um ein „relevantes“ Hindernis handelt, obliegt nach den obigen Ausführungen primär der Beurteilung durch die Bundeswehr und ist auf Grund des ihr eingeräumten verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums im gerichtlichen Verfahren einer Klärung durch Sachverständigengutachten grundsätzlich nicht zugänglich, zumal vorliegend weder ersichtlich noch von der Klägerin schlüssig dargelegt worden ist, dass die Bundeswehr von dem ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum keinen ordnungsgemäßen Gebrauch gemacht hat.

31

Auf Grund der von der Wehrbereichsverwaltung bereits schriftsätzlich dargestellten Notwendigkeit der betroffenen Tiefflugübungsstrecke zur Erfüllung ihres Verteidigungsauftrages und der in der mündlichen Verhandlung weiter erläuterten Auswirkungen der geplanten Anlage auf die Nutzbarkeit der Strecke kommt dem öffentlichen Belang der Landesverteidigung vorliegend ein erhebliches Gewicht zu. Dies hat zur Folge, dass bei der vorzunehmenden nachvollziehenden Abwägung das öffentliche Interesse der Landesverteidigung an einer auch künftig ungestörten Nutzung des betroffenen Streckenabschnitts ohne das zusätzliche Sicherheitsrisiko einer Windkraftanlage innerhalb des für erforderlich erachteten Flugkorridors das private Interesse der Klägerin, die geplante Anlage gerade an diesem Standort errichten zu dürfen, überwiegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Falle einer Kollision mit erheblichen Personen- und Sachschäden zu rechnen wäre, Tiefflugübungen aufgrund des Überflugverbotes über bewohnte Gebiete ebenfalls nur im Außenbereich verwirklicht werden können und es sich bei der betroffenen Hubschrauber-Tiefflugübungsstrecke um eine seit Jahrzehnten von den Heeresfliegern Niederstetten zu militärischen Ausbildungs- und Übungsmöglichkeiten genutzte Strecke handelt. Bei dieser Sachlage ist das private Nutzungsinteresse weniger schutzwürdig als das öffentliche Interesse der Beigeladenen, zumal die Klägerin lediglich Pächterin des seit vielen Jahren durch die Tiefflugübungsstrecke in unmittelbarer Nachbarschaft (mit-) geprägten Baugrundstücks ist. Über diese Situationsvorbelastung des Grundstücks und dessen Bebaubarkeit hätte sich die Klägerin vor Abschluss des Pachtvertrages informieren können.

32

Scheitert das Vorhaben nach all dem bereits an den Belangen der Landesverteidigung kann dahinstehen, ob ihm in planungsrechtlicher Hinsicht möglicherweise weitere öffentliche Belange entgegenstehen. Keiner Entscheidung bedarf auch, ob das Vorhaben in bauordnungsrechtlicher Hinsicht zulässig ist. Werden in einem Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids - wie vorliegend - mehrere Fragen zur Klärung gestellt, kommt als Minus die Erteilung eines positiven Bauvorbescheids hinsichtlich eines Teils der aufgeworfenen Fragen nur in Betracht, soweit der Antragsteller ein Interesse an einem solchermaßen beschränkten Bauvorbescheid hat (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 3.11.2003 - 3 S 439/03 -, BRS 66 Nr. 80). Hiervon ist vorliegend angesichts der nicht überwindbaren planungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens nicht auszugehen.

33

2. Da die Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde keinen Anspruch auf den von ihr begehrten Bauvorbescheid hatte, hat auch ihr Hilfsantrag keinen Erfolg.

34

3. Soweit die Klägerin sich gegen die mit der Ablehnung verbundene Festsetzung einer Gebühr wendet, ist die Klage ebenfalls unbegründet, da auch die Gebührenfestsetzung rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

35

Maßgebend ist insoweit - wie regelmäßig auch sonst bei Anfechtungsklagen - für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung. Damit findet auf die Gebührenfestsetzung § 47 Abs. 4 LBO vom 8.8.1995 (GBl S. 617), in der Fassung des Gesetzes vom 29.10.2003 (GBl S. 810) Anwendung. Danach gelten für die Erhebung von Gebühren und Auslagen für die den Gemeinden übertragenen Aufgaben der unteren Verwaltungsbehörde die für die staatlichen Behörden maßgebenden Vorschriften. Mithin richtet sich die Gebührenerhebung nach §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 Nr. 1, 8 und 11 Abs. 1 Satz 1 Landesgebührengesetz vom 21.3.1961, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.6.1998 (GBl S. 358) - LGebG a.F. - i.V.m. § 1 der Verordnung der Landesregierung über die Festsetzung der Gebührensätze für Amtshandlungen der staatlichen Behörden vom 28.6.1993 (GBl S. 381), in der Fassung vom 1.12.2003 (GBl S. 727) - GebVO - und den Ziffern 11.7.1 und 2.1 des der GebVO als Anlage beigefügten Gebührenverzeichnisses - GebVerz -. Nach Ziff. 11.7.1 des Gebührenverzeichnis beträgt die Gebühr bei der Erteilung eines Bauvorbescheides, wenn mit der Prüfung von Bauzeichnungen verbunden, 1 vom Tausend der Baukosten, mindestens 60 DM. Wird - wie vorliegend - ein Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung nicht ausschließlich wegen Unzuständigkeit der Behörde abgelehnt, wird nach § 11 Abs. 1 Satz 1 LGebG a.F. i.V.m. Ziff. 2.1 des GebVerz 1/10 bis zum vollen Betrag der Gebühr, mindestens 3 DM, erhoben. Innerhalb dieses Gebührenrahmens bemisst sich die Höhe der Gebühr nach dem Verwaltungsaufwand, nach der Bedeutung des Gegenstandes, nach dem wirtschaftlichen oder sonstigen Interesse für den Gebührenschuldner sowie nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen (vgl. § 8 LGebG a.F.).

36

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend die im Ermessenswege in Ansatz gebrachte 10/10-Gebühr nicht zu beanstanden. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts verwiesen werden. Das Verwaltungsgericht ist insbesondere zu Recht davon ausgegangen, dass sich der im Bauvorbescheidsverfahren von der Baugenehmigungsbehörde getätigte Verwaltungsaufwand, insbesondere im Zusammenhang mit der Anhörung der berührten Stellen, nicht wesentlich von dem Verwaltungsaufwand in einem mit einem positiven Bauvorbescheid endenden Verfahren unterschieden hat und dieser Verwaltungsaufwand einen Ansatz im oberen Bereich innerhalb des Gebührenrahmens rechtfertigt. Der Einwand der Klägerin, es seien zeitgleich Stellungnahmen für mehrere Windkraftanlagen eingeholt worden, zwingt zu keiner anderen Beurteilung, zumal die beteiligten Stellen hinsichtlich der verschiedenen Anlagen durchaus unterschiedliche Angaben gemacht haben mit der Folge, dass in jedem Verfahren eine eigenständige Auswertung der die jeweilige Anlage betreffenden Aussagen durch die Baurechtsbehörde erfolgen musste. Die Gebühr war vorliegend auch nicht im Hinblick auf die bereits bei der Ermittlung des Gebührenrahmens berücksichtigten Baukosten zu reduzieren, da nach der gesetzlichen Regelung die Gebühr innerhalb des durch die Baukosten bestimmten Gebührenrahmens anhand der Kriterien des § 8 LGebG zu bemessen ist.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es vorliegend der Billigkeit, der Klägerin nicht auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzulegen, nachdem diese sich im Berufungsverfahren nicht durch Stellung eines eigenen Antrags am Kostenrisiko beteiligt hat.

38

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

39

Beschluss

40

vom 16. Mai 2006

41

Der Streitwert wird gemäß § 13 Abs. 1 und 2 GKG a.F./§ 52 Abs. 1 und 3 GKG n.F. jeweils i.V.m § 5 ZPO unter Änderung des Streitwertbeschlusses des Verwaltungsgericht für beide Instanzen auf 77.770,48 EUR festgesetzt. Dabei legt der Senat hinsichtlich der Bauvorbescheids 7,5 % der geschätzten Herstellungskosten (7,5 % von 1.023.000 EUR = 76.725 EUR, vgl. Ziff. 9.1.8 und 9.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004) und hinsichtlich der Gebührenfestsetzung den Gesamtbetrag der im Ganzen angefochtenen Gebühr (= 1.048,48 EUR) zu Grunde.

42

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

14

Die Berufung ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere genügt sie den Formerfordernissen des § 124 a Abs. 2 und 3 VwGO. Sie ist aber sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag nicht begründet.

15

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheids. Die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 14.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.5.2004 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO).

16

Durch einen Bauvorbescheid können bereits vor Einreichung eines förmlichen Baugesuchs nach § 57 LBO einzelne Fragen abgeklärt werden. Dabei besteht trotz der Formulierung in § 57 Abs. 1 LBO, der Bauvorbescheid „könne“ erteilt werden, durch den Verweis in § 57 Abs. 2 LBO auf § 58 Abs. 1 LBO ein Rechtsanspruch, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften den zur Klärung gestellten Fragen nicht entgegenstehen (vgl. Sauter, LBO Bad.-Württ., 3. Aufl., Stand April 2001, § 57 RdNr. 7). Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist - wie regelmäßig auch sonst bei Verpflichtungsbegehren -der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Vorliegend begehrt die Klägerin durch die Erteilung eines Bauvorbescheids die Klärung sowohl der bauplanungs- als auch der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit ihres Vorhabens, mithin dessen Zulässigkeit „überhaupt“ (zu dieser Möglichkeit vgl. Sauter, LBO, § 57 RdNr. 6 m.w.N.).

17

Diesem Begehren steht nicht entgegen, dass seit dem 1.7.2005 Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von - wie vorliegend - mehr als 50 m einer immissionsrechtlichen Genehmigung im vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG bedürfen (vgl. §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m der Anlage Nr. 1.6, Spalte 2 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen - 4. BImSchVO - i.d.F. der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20.6.2005, BGBl I, 1687), die nach § 13 BImSchG die baurechtliche Prüfung und Genehmigung des Vorhabens mit einschließt. Denn aufgrund der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG können Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung, die vor dem 1.7.2005 rechtshängig geworden sind, nach altem Genehmigungsverfahrensrecht (danach bedurften nur Windfarmen mit mindestens 3 Windkraftanlagen einer immissionsrechtlichen Genehmigung im vereinfachten Verfahren) abgeschlossen werden mit der Folge, dass eine in Anwendung dieser Vorschriften zu erteilende Baugenehmigung als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgilt (vgl. § 67 Abs. 9 Satz 3 2. HS i.V.m. Satz 1 BImSchG). Diese Vorschrift gilt nach Sinn und Zweck der Übergangsregelung nicht nur für Klagen auf Erteilung einer Baugenehmigung, sondern auch für Klagen auf Erteilung eines Bauvorbescheids (vgl. Wustlich, NVwZ 2005, 996), zumal auch das Immissionsschutzrecht in § 9 BImSchG die Möglichkeit kennt, einzelne Genehmigungsvoraussetzungen vorab verbindlich klären zu lassen (vgl. BVerwG, Urteil von 30.6.2004 - 4 C 9/03 -, NVwZ 2004, 1235).

18

Dem begehrten Bauvorbescheid steht aber entgegen, dass das Vorhaben der Klägerin in bauplanungsrechtlicher Hinsicht nicht zulässig ist. Dies richtet sich vorliegend nach § 35 BauGB. Danach ist die Errichtung einer Windkraftanlage als nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiertes Außenbereichsvorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Vorliegend stehen dem Vorhaben öffentliche Belange entgegen.

19

Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber keine Entscheidung über den konkreten Standort der von ihm im Außenbereich für zulässig erklärten Vorhaben getroffen, sondern hat ihre Zulässigkeit der im bauaufsichtlichen Verfahren vorzunehmenden Prüfung unterworfen, ob im Einzelfall öffentliche Belange entgegenstehen. Denn auch für privilegierte Vorhaben gilt das Gebot größtmöglicher Schonung des Außenbereichs (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.5.1988 - 4 C 22.87 -, BVerwGE 79, 318). Einen Beispielskatalog möglicherweise entgegenstehender Belange enthält § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Die dortige Aufzählung ist aber nicht abschließend. Unter den unbestimmten Rechtsbegriff der öffentlichen Belange fallen vielmehr alle Gesichtspunkte, die für das Bauen im Außenbereich irgendwie rechtserheblich sein können. Neben den in § 35 Abs. 3 BauGB aufgeführten öffentlichen Belangen sind daher auch andere öffentliche Belange rechtserheblich, sofern sie in einer konkreten Beziehung zur städtebaulichen Ordnung stehen und von dem in § 1 BauGB einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vorgegebenen Leitgedanken unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Verhältnisse mit umfasst sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.4.1964 - I C 30.62 -, BVerwGE 18, 247). Privilegierte Vorhaben sind im Außenbereich nur dann planungsrechtlich unzulässig, wenn ihnen öffentlich-rechtliche Belange entgegenstehen, während sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB schon dann nicht zugelassen werden, wenn öffentlich-rechtliche Belange beeinträchtigt werden. Die Privilegierung bewirkt damit ein erheblich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von dem Vorhaben berührten öffentlichen Belangen. Bei der Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der Verwirklichung eines Vorhabens und den öffentlichen Belangen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den nach § 35 Abs. 1 BauGB bevorrechtigten Vorhaben ein besonderes Gewicht beigemessen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.5.1988 - a.a.O. -), in dem er sie in planähnlicher Weise dem Außenbereich zugewiesen und durch die Privilegierung zum Ausdruck gebracht hat, dass sie dort in der Regel, d.h. vorbehaltlich einer näheren Standortbestimmung, zulässig sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.1.1984 - 4 C 43.81 -, BVerwGE 68, 311; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.5.2003 - 5 S 1181/02 -).

20

Ob öffentliche Belange einem privilegierten Vorhaben entgegenstehen, hat die Behörde innerhalb einer die gesetzliche Wertung für den konkreten Einzelfall nachvollziehenden Abwägung zu ermitteln. Dabei sind die öffentlichen Belange je nach ihrem Gewicht und dem Grad ihrer nachteiligen Betroffenheit einerseits und das kraft der gesetzlichen Privilegierung gesteigert durchsetzungsfähige Privatinteresse an der Verwirklichung des Vorhabens andererseits einander gegenüberzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.1.2005 - 4 C 5/04 -, NVwZ 2005, 578). Bei dieser im Unterschied zur multipolaren planerischen Abwägung durch eine zweiseitige Interessenbewertung gekennzeichneten Entscheidungsstruktur steht der Behörde kein Ermessensspielraum zu. Die „nachvollziehende Abwägung“ ist vielmehr gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 - 4 C 3.01 -, DVBl. 2002, 706).

21

In diesem Sinne können auch Belange der Verteidigung (vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 10 BauGB) einem privilegierten Vorhaben entgegenstehen. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass auch Tiefflugübungsstrecken den Zwecken der Landesverteidigung dienen und ihre uneingeschränkte und sichere Benutzbarkeit als schutzwürdiger Belang einzustufen ist, da der Auftrag der Landesverteidigung auch das Gebot umfasst, in ausreichendem Maß Ausbildungs- und Übungsstrecken für die Luftverteidigungskräfte zur Verfügung zu stellen und zu erhalten.

22

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es unschädlich, dass die streitgegenständliche Hubschrauber-Tiefflugübungsstrecke der Heeresflieger Niederstetten nicht durch Rechtsverordnung des Bundesministers der Verteidigung festgelegt worden ist. Rechtsgrundlage für die Durchführung militärischer Tiefflüge durch die Bundeswehr ist § 30 Abs. 1 LuftVG. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 LuftVG darf die Bundeswehr von den Vorschriften der §§ 1 bis 32 b LuftVG - ausgenommen die §§ 12, 13 und 15 bis 19 LuftVG - und den zu seiner Durchführung erlassenen Vorschriften abweichen, soweit dies zur Erfüllung ihrer besonderen Aufgaben unter Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist. Von den Vorschriften über das Verhalten im Luftraum darf gemäß § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG nur abgewichen werden, soweit dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zwingend notwendig ist. Zu den zur Durchführung des Luftverkehrsgesetzes erlassenen Vorschriften im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 LuftVG gehört auch die Luftverkehrsordnung vom 10.8.1963 (BGBl. I, S. 652) i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.3.1999 (BGBl. I, S. 580), zuletzt geändert durch Art. 132 des Gesetzes vom 21.6.2005 (BGBl. I, S. 1818). § 6 LuftVO enthält Bestimmungen über die Sicherheitsmindesthöhe. Darunter ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 LuftVO die Höhe zu verstehen, bei der weder eine unnötige Lärmbelästigung im Sinne von § 1 Abs. 2 LuftVO noch im Falle einer Notlandung eine unnötige Gefährdung von Personen und Sachen zu befürchten ist. Die Sicherheitsmindesthöhe beträgt über Städten, anderen dicht besiedelten Gebieten und Menschenansammlungen mindestens 300 m über dem höchsten Hindernis in einem Umkreis von 600 m, in allen übrigen Fällen 150 m über Grund oder Wasser. Sie darf - von dem in § 6 Abs. 1 Satz 3 LuftVO geregelten Sonderfall der Segelflugzeuge, Hängegleiter und Gleitsegler abgesehen - gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 LuftVO nur unterschritten werden, soweit es bei Start und Landung notwendig ist. Ob bei militärischen Flügen von der Sicherheitsmindesthöhe des § 6 Abs. 1 Satz 2 LuftVO abgewichen werden darf, ist nach § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG zu beurteilen. Denn der die Sicherheitsmindesthöhe regelnde § 6 LuftVO ist eine Vorschrift über das Verhalten im Luftraum in Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG; er gebietet den Luftverkehrsteilnehmern ein bestimmtes Verhalten, nämlich die Einhaltung gewisser Flughöhen. An dieser Einordnung des § 6 LuftVO kann dessen Zweck, der auf die Vermeidung von unnötigen Lärmbelästigungen und von Gefahren bei Notlandungen gerichtet ist, nichts ändern.

23

Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG darf - wie dargelegt - von den Vorschriften über das Verhalten im Luftraum - und damit auch von § 6 LuftVO - nur abgewichen werden, soweit dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zwingend notwendig ist. Dies ist vorliegend vor dem Hintergrund des rechtlichen Prüfungsrahmens zu bejahen. Tiefflüge dienen dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr und sind damit hoheitlicher Natur. Ob sie zwingend notwendig sind, ist verwaltungsgerichtlich nur begrenzt nachprüfbar. Mit Art. 87 a Abs. 1 Satz 1 GG, wonach der Bund Streitkräfte zur Verteidigung aufstellt, hat der Verfassungsgeber zugleich eine Grundentscheidung für die militärische Landesverteidigung getroffen. Welche Maßnahmen zur Konkretisierung dieses Verfassungsauftrages erforderlich sind, haben nach der gewaltenteilenden Verfassungsordnung des Grundgesetzes der Gesetzgeber und die für das Verteidigungswesen zuständigen Organe des Bundes zu entscheiden. Dabei handeln sie weitgehend nach politischen Erwägungen und in eigener Verantwortung (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 - 11 C 18/93 -, BVerwGE 97, 203). Damit steht der Bundeswehr bei der Entscheidung, was zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Verteidigungsaufgaben zwingend notwendig ist, ein verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 - a.a.O. -) und ist es den militärischen Überlegungen zu überlassen, wann und in welchem Umfang ein Tiefflugbetrieb im Einzelfall nach Maßgabe der konkreten Verhältnisse durchgeführt wird. Dass die Einsatzfähigkeit des militärischen Flugbetriebes auch in Friedenszeiten nicht der Beurteilung ziviler Behörden zu überlassen ist, liegt auf der Hand (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.5.1987 - 4 B 79/87 -; Beschluss vom 6.8.1993 - 11 B 36/93 -, NJW 1994, 535). Der der Bundeswehr bei der nach § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG zu treffenden Entscheidung eingeräumte Beurteilungsspielraum, wann und in welchem Umfang militärische Tiefflüge durchgeführt werden, kann im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt dahingehend geprüft werden, ob die zuständige Stelle der Bundeswehr bei der nach § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG zu treffenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, den durch § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG bestimmten Rahmen erkannt, sich von sachgerechten Erwägungen hat leiten lassen und ob sie die zivilen Interessen einschließlich der Lärmschutzinteressen in die gebotene Abwägung eingestellt und nicht unverhältnismäßig zurückgesetzt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 - a.a.O. -).

24

Dieser verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum ist vorliegend bei der Beurteilung der Schutzwürdigkeit der streitgegenständliche Hubschraubertiefflugübungsstrecke der Heeresflieger Niederstetten im Bereich „Ameisenberg“ zwischen den Ortschaften Rengershausen und Hartel zu beachten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es zur Festlegung der Strecke keines Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 9 VwVfG und damit - entgegen der Auffassung der Klägerin - erst Recht nicht der Festlegung durch eine Rechtsverordnung bedurfte. Es gibt keine Rechtsnorm, die ein solches Verfahren vorschreiben würde. § 6 Abs. 4 LuftVO ist für militärische Tiefflüge nicht einschlägig. „Flüge zu besonderen Zwecken“ im Sinne dieser Bestimmung sind beispielsweise Vermessungsflüge, Flüge für Schädlingsbekämpfung und Bildflüge, nicht aber militärische Tiefflüge. Außerdem dispensiert § 30 Abs. 1 Satz 3 LuftVG die Bundeswehr unter den dort genannten Voraussetzungen unmittelbar von der Pflicht zur Beachtung des § 6 Abs. 1 LuftVO, so dass es einer (zusätzlichen) Ausnahmegenehmigung nach § 6 Abs. 4 LuftVO - sofern man militärische Flugzeuge dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift überhaupt unterwirft - nicht bedarf. Ein besonderes Verwaltungsverfahren ist auch nicht etwa aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit geboten: Tieffluggebiete beruhen auf jederzeit änderbaren innerdienstlichen militärischen Weisungen, die betroffene Bürger und Gemeinden z.B. im Wege einer Unterlassungsklage einer gerichtlichen Prüfung zuführen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.1994 - a.a.O.-).

25

Dabei hat die Streckenfestlegung nicht notwendig durch den Bundesminister der Verteidigung selbst zu erfolgen. Nach § 30 Abs. 2 Satz 1 LuftVG werden die Verwaltungszuständigkeiten auf Grund des Luftverkehrsgesetzes für den Dienstbereich der Bundeswehr durch Dienststellen der Bundeswehr nach Bestimmungen des Bundesministers der Verteidigung vorgenommen. In Umsetzung dieser Ermächtigung bestimmt die Allgemeine Verwaltungsvorschrift „Flugbetriebsordnung für die Bundeswehr“ - ZDv 19/2 - des Bundesministeriums der Verteidigung, dass auf der Grundlage dieser Dienstvorschrift erforderliche Ausführungsbestimmungen und ergänzende Regelungen u.a. in Besonderen Anweisungen für den Flugbetrieb - BesAnFb - und in den Flugbetriebshandbüchern - FBH - erfolgen. In Anwendung dieser Vorschriften legt jeder Hubschrauberverband seine Tiefflugübungsstrecken selbständig fest.

26

Da die geplante Windkraftanlage nur einen Abstand von etwa 1 km zur Mittelachse einer vom Hubschrauberverband Niederstetten eingerichteten und seit etwa 40 Jahren betriebenen Nachttiefflugübungsstrecke einhält, stehen dem Vorhaben vorliegend Belange der Landesverteidigung entgegen. Zur grundsätzlichen Notwendigkeit der betroffenen Tiefflugübungsstrecke und zu den Auswirkungen der geplanten Windkraftanlage auf die Nutzbarkeit der Tiefflugübungsstrecke hat die Wehrbereichsverwaltung Süd mit Schreiben vom 10.10.2002 und 2.3.2005 eingehend Stellung genommen und ihre Einwände in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weiter erläutert. Dabei wurde in der mündlichen Verhandlung insbesondere darauf hingewiesen, dass der streitgegenständliche Streckenabschnitt in einem Geländeeinschnitt liegt, der zum Ende hin ansteigt. Dieser Streckenabschnitt, der von den Hubschrauberpiloten im Tiefflug mit einer Geschwindigkeit von etwa 180 km/h beflogen werde, sei insbesondere nachts kritisch. Nach den Vorschriften sei bei allen Übungsstrecken und an allen Punkten grundsätzlich ein Sicherheitskorridor von beidseits 1,5 km freizuhalten. Hierauf vertrauten die Piloten. Dieser Abstand sei notwendig, damit ein Pilot im Falle eines Flugfehlers die Möglichkeit habe, gefahrlos umzudrehen. Gerade im streitgegenständlichen Abschnitt sei vor allem im Winter mit überraschenden und nicht vorhersehbaren Wetterlagen zu rechnen. Ein plötzlicher Nebeleinbruch könne bei den Piloten zu einem Orientierungsverlust führen. In diesem Falle müsse der Pilot aus der Tiefflugübung „aussteigen“. Dies bedeute, dass er nachts seine Bildverstärkerbrille absetze und seine Maschine umgehend mit unverminderter Geschwindigkeit hochziehe bis er auf dem Radar erscheine und die bodenseitige Kontrolle übernommen werden könne. Während dieses Anstiegs im unkontrollierten Luftraum befinde sich der Pilot in einer Luftnotlage, da er nichts sehen könne. Dies sei eine besonders kritische Phase, bei der häufig Hektik im Cockpit entstehe und die Maschine auch seitlich abdriften könne. Noch kritischer sei ein „Ausstieg“ während des Fliegens im Schwarm (mit 2 bis 3 Fahrzeugen), da sich die Maschinen in diesem Fall beim Aufsteigen aus Sicherheitsgründen zugleich separieren, also in verschiedene Richtungen fliegen müssten. Bei Berücksichtigung dieser Ausführungen und des gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums ist davon auszugehen, dass die geplante Windkraftanlage für die die Tiefflugübungsstrecke nutzenden militärischen Luftfahrzeuge insbesondere nachts ein nicht unerhebliches Hindernis und damit ein zusätzliches für die Bundeswehr nicht hinnehmbares Sicherheitsrisiko darstellt bei der Benutzung der von ihr zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten Übungsstrecke.

27

Den nachvollziehbaren Erwägungen der Wehrbereichsverwaltung kann vorliegend nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Windkraftanlage in einer Entfernung von etwa 1 km von der Mittelachse der im Tal verlaufenden Tiefflugübungsstrecke auf einer Anhöhe errichtet werden soll. Auf Grund des dargelegten verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums obliegt der Bundeswehr die Beurteilung der Auswirkungen der geplanten Windkraftanlage auf die militärische Nutzbarkeit ihrer Tiefflugübungsstrecke. Dass der Bundeswehr in diesem Zusammenhang ein der gerichtlichen Kontrolle unterliegender Fehler unterlaufen ist, ist nicht ersichtlich. Nach den Darlegungen der Wehrbereichsverwaltung ist bei Tiefflugübungen mit Abweichungen von bis zu 1 km zu rechnen. Dies erscheint plausibel, zumal die Übungsstrecke nach den Angaben der Wehrbereichsverwaltung nicht stur auf der Mittelachse des festgelegten Flugkorridors beflogen und nicht nur von erfahrenen Hubschrauberführern, sondern auch von Flugschülern genutzt wird, deren Aufmerksamkeit bereits durch die neue Situation des nächtlichen Fliegens mit Bildverstärkerbrillen stark gefordert wird. Dementsprechend sieht das vom General der Heeresflieger herausgegebene Flugbetriebshandbuch Heer vor, dass mit BIV-Brillen beflogene Nachttiefflugstrecken mit einer Breite bis zu 3 km - was Abweichungen von bis zu 1,5 km von der Mittelachse ermöglicht - auszuweisen sind (vgl. Nr. 1229/1 des FBH Heer). Auch der Umstand, dass die Windkraftanlage auf einer Anhöhe errichtet werden soll, während die Mittelachse der Tiefflugstrecke in einem Tal liegt, führt vorliegend nicht zu einer signifikanten Verringerung des Kollisionsrisikos, da sich beim Tiefflug das Flugverhalten nach der Geländetopographie richtet, bei ansteigendem Gelände mithin automatisch die Flughöhe entsprechend anzupassen ist.

28

Das Gefährdungspotential kann nach den Angaben der Wehrbereichsverwaltung auch nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen an der Windkraftanlage ausgeschlossen werden. Insoweit hat die Wehrbereichsverwaltung nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass bei Nachttiefflügen etwaige Markierungen an den Flügelspitzen in roter bzw. oranger Signalfarbe aufgrund des „grün-in-grün-Bildes“ der Bildverstärkerbrillen keinerlei Schutzwirkung hätten. Auch erscheint plausibel, dass ein Leuchtfeuer auf der Gondel bzw. an den Flügelspitzen auf Grund der extremen Lichtempfindlichkeit der Bildverstärkerbrillen sich eher negativ auswirken würde.

29

Eine andere Beurteilung ergibt sich vorliegend auch nicht bei Berücksichtigung der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lichtbildaufnahmen, die von einem zivilen Helikopter-Piloten-Ausbilder aufgenommen worden sind, der die Route nachgeflogen ist. Diese Bilder sind schon deshalb wenig aussagekräftig, weil sie bei Tag und aus sehr viel größerer als der Tiefflughöhe aufgenommen worden sind. Im Übrigen ergibt sich aus den Bildern, dass insbesondere der vom Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angesprochene Funkturm, der sich etwa auf halber Strecke zwischen dem geplanten Standort der Windkraftanlage und der Mittelachse der Tiefflugübungsstrecke befindet, hinsichtlich des Gefährdungspotentials nicht vergleichbar ist. Denn dieser - in den Karten der Beigeladenen als Hindernis eingetragene - Turm hat nur eine Höhe von 125 Fuß (= 40 m) und liegt zudem in einem Waldstück. Demgegenüber ist die Windkraftanlage im freien Gelände geplant und soll einschließlich Rotorblätter eine Höhe von 140 m aufweisen. Damit handelt es sich zwar auch bezüglich des innerhalb des Sicherheitskorridors gelegenen Turms um ein Hindernis, das beim Tiefflug aber grundsätzlich berücksichtigt werden kann und insbesondere bei den von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung geschilderten Luftnotlagen zu keinem erhöhten Risiko führt, da bereits ein leichtes Aufsteigen der Maschine reicht, um den Turm gefahrlos zu überfliegen. Demgegenüber besteht bei der geplanten Windkraftanlage aufgrund ihrer Höhe gerade in diesen von den Piloten nicht kontrollierbaren Fällen die Gefahr einer Kollision mit erheblichen Personen- und Sachschäden. Soweit der Ehemann der Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass die Bundeswehrverwaltung in vergleichbaren Fällen nicht auf der Einhaltung eines Sicherheitskorridors von beidseits 1,5 km bestanden habe, konnte er dies in der mündlichen Verhandlung nicht näher belegen. Insbesondere hat die Wehrbereichsverwaltung auch bezüglich der auf der Gemarkung Hachtel geplanten Anlagen ausweislich der Akten wegen der Nachttiefflugübungsstrecke Bedenken erhoben. Soweit der Ehemann der Klägerin hierzu in der mündlichen Verhandlung ergänzend ausgeführt hat, er habe den Standort einer Anlage darauf hin leicht verschoben, worauf von der Wehrbereichsverwaltung keine Bedenken mehr erhoben worden seien, konnte er auch dies nicht näher belegen. Im Übrigen ist die betreffende Anlage letztlich auch nicht zur Ausführung gekommen und hat die Klägerin ihren Antrag zwischenzeitlich zurückgezogen. Soweit weiter darauf hingewiesen wurde, dass auch in Stachenhausen eine Anlage innerhalb des Sicherheitskorridors genehmigt worden sei, hat die Wehrbereichsverwaltung hiergegen nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung Einwände erhoben, die von der Baurechtsbehörde aber offensichtlich nicht für hinreichend gewichtig gehalten worden sind. Dies führt indessen nicht dazu, dass der Sicherheitskorridor nunmehr auch an allen anderen Standorten obsolet geworden ist. Dies gilt am streitgegenständlichen Standort umso mehr als dort nach den glaubhaften Bekundungen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung besondere Wetterverhältnisse herrschen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Hubschrauberpiloten nach den Ausführungen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung an anderen Stelle Hochspannungsleitungen unterfliegen. Denn hierbei handelt es sich ausweislich ihrer weiteren Ausführungen um besondere Manöver, die nur bei entsprechender Sicht und zudem mit sehr geringer Geschwindigkeit und höchster Aufmerksamkeit geflogen werden und schon von daher mit dem normalem Gelände-Tiefflug nicht zu vergleichen sind.

30

Bei dieser Sachlage besteht auch keine Veranlassung, dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisantrag nachzugehen und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären, „dass die geplante Windkraftanlage kein relevantes Hindernis ist, das das Fliegen auf der Tiefflugstrecke behindert“. Dass die geplante Anlage die bestehende Tiefflugübungsstrecke „behindert“, wurde vom Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung im Grundsatz selbst eingeräumt und der Senat kann diesen Sachverhalt im Übrigen auf der Grundlage der sachverständigen Ausführungen der beiden in der mündlichen Verhandlung anwesenden Vertreter des Heeresverbandes Niederstetten aus eigener Sachkunde beurteilen. Inwieweit es sich hierbei zugleich um ein „relevantes“ Hindernis handelt, obliegt nach den obigen Ausführungen primär der Beurteilung durch die Bundeswehr und ist auf Grund des ihr eingeräumten verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums im gerichtlichen Verfahren einer Klärung durch Sachverständigengutachten grundsätzlich nicht zugänglich, zumal vorliegend weder ersichtlich noch von der Klägerin schlüssig dargelegt worden ist, dass die Bundeswehr von dem ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum keinen ordnungsgemäßen Gebrauch gemacht hat.

31

Auf Grund der von der Wehrbereichsverwaltung bereits schriftsätzlich dargestellten Notwendigkeit der betroffenen Tiefflugübungsstrecke zur Erfüllung ihres Verteidigungsauftrages und der in der mündlichen Verhandlung weiter erläuterten Auswirkungen der geplanten Anlage auf die Nutzbarkeit der Strecke kommt dem öffentlichen Belang der Landesverteidigung vorliegend ein erhebliches Gewicht zu. Dies hat zur Folge, dass bei der vorzunehmenden nachvollziehenden Abwägung das öffentliche Interesse der Landesverteidigung an einer auch künftig ungestörten Nutzung des betroffenen Streckenabschnitts ohne das zusätzliche Sicherheitsrisiko einer Windkraftanlage innerhalb des für erforderlich erachteten Flugkorridors das private Interesse der Klägerin, die geplante Anlage gerade an diesem Standort errichten zu dürfen, überwiegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Falle einer Kollision mit erheblichen Personen- und Sachschäden zu rechnen wäre, Tiefflugübungen aufgrund des Überflugverbotes über bewohnte Gebiete ebenfalls nur im Außenbereich verwirklicht werden können und es sich bei der betroffenen Hubschrauber-Tiefflugübungsstrecke um eine seit Jahrzehnten von den Heeresfliegern Niederstetten zu militärischen Ausbildungs- und Übungsmöglichkeiten genutzte Strecke handelt. Bei dieser Sachlage ist das private Nutzungsinteresse weniger schutzwürdig als das öffentliche Interesse der Beigeladenen, zumal die Klägerin lediglich Pächterin des seit vielen Jahren durch die Tiefflugübungsstrecke in unmittelbarer Nachbarschaft (mit-) geprägten Baugrundstücks ist. Über diese Situationsvorbelastung des Grundstücks und dessen Bebaubarkeit hätte sich die Klägerin vor Abschluss des Pachtvertrages informieren können.

32

Scheitert das Vorhaben nach all dem bereits an den Belangen der Landesverteidigung kann dahinstehen, ob ihm in planungsrechtlicher Hinsicht möglicherweise weitere öffentliche Belange entgegenstehen. Keiner Entscheidung bedarf auch, ob das Vorhaben in bauordnungsrechtlicher Hinsicht zulässig ist. Werden in einem Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids - wie vorliegend - mehrere Fragen zur Klärung gestellt, kommt als Minus die Erteilung eines positiven Bauvorbescheids hinsichtlich eines Teils der aufgeworfenen Fragen nur in Betracht, soweit der Antragsteller ein Interesse an einem solchermaßen beschränkten Bauvorbescheid hat (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 3.11.2003 - 3 S 439/03 -, BRS 66 Nr. 80). Hiervon ist vorliegend angesichts der nicht überwindbaren planungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens nicht auszugehen.

33

2. Da die Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde keinen Anspruch auf den von ihr begehrten Bauvorbescheid hatte, hat auch ihr Hilfsantrag keinen Erfolg.

34

3. Soweit die Klägerin sich gegen die mit der Ablehnung verbundene Festsetzung einer Gebühr wendet, ist die Klage ebenfalls unbegründet, da auch die Gebührenfestsetzung rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

35

Maßgebend ist insoweit - wie regelmäßig auch sonst bei Anfechtungsklagen - für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung. Damit findet auf die Gebührenfestsetzung § 47 Abs. 4 LBO vom 8.8.1995 (GBl S. 617), in der Fassung des Gesetzes vom 29.10.2003 (GBl S. 810) Anwendung. Danach gelten für die Erhebung von Gebühren und Auslagen für die den Gemeinden übertragenen Aufgaben der unteren Verwaltungsbehörde die für die staatlichen Behörden maßgebenden Vorschriften. Mithin richtet sich die Gebührenerhebung nach §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 Nr. 1, 8 und 11 Abs. 1 Satz 1 Landesgebührengesetz vom 21.3.1961, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.6.1998 (GBl S. 358) - LGebG a.F. - i.V.m. § 1 der Verordnung der Landesregierung über die Festsetzung der Gebührensätze für Amtshandlungen der staatlichen Behörden vom 28.6.1993 (GBl S. 381), in der Fassung vom 1.12.2003 (GBl S. 727) - GebVO - und den Ziffern 11.7.1 und 2.1 des der GebVO als Anlage beigefügten Gebührenverzeichnisses - GebVerz -. Nach Ziff. 11.7.1 des Gebührenverzeichnis beträgt die Gebühr bei der Erteilung eines Bauvorbescheides, wenn mit der Prüfung von Bauzeichnungen verbunden, 1 vom Tausend der Baukosten, mindestens 60 DM. Wird - wie vorliegend - ein Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung nicht ausschließlich wegen Unzuständigkeit der Behörde abgelehnt, wird nach § 11 Abs. 1 Satz 1 LGebG a.F. i.V.m. Ziff. 2.1 des GebVerz 1/10 bis zum vollen Betrag der Gebühr, mindestens 3 DM, erhoben. Innerhalb dieses Gebührenrahmens bemisst sich die Höhe der Gebühr nach dem Verwaltungsaufwand, nach der Bedeutung des Gegenstandes, nach dem wirtschaftlichen oder sonstigen Interesse für den Gebührenschuldner sowie nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen (vgl. § 8 LGebG a.F.).

36

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend die im Ermessenswege in Ansatz gebrachte 10/10-Gebühr nicht zu beanstanden. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts verwiesen werden. Das Verwaltungsgericht ist insbesondere zu Recht davon ausgegangen, dass sich der im Bauvorbescheidsverfahren von der Baugenehmigungsbehörde getätigte Verwaltungsaufwand, insbesondere im Zusammenhang mit der Anhörung der berührten Stellen, nicht wesentlich von dem Verwaltungsaufwand in einem mit einem positiven Bauvorbescheid endenden Verfahren unterschieden hat und dieser Verwaltungsaufwand einen Ansatz im oberen Bereich innerhalb des Gebührenrahmens rechtfertigt. Der Einwand der Klägerin, es seien zeitgleich Stellungnahmen für mehrere Windkraftanlagen eingeholt worden, zwingt zu keiner anderen Beurteilung, zumal die beteiligten Stellen hinsichtlich der verschiedenen Anlagen durchaus unterschiedliche Angaben gemacht haben mit der Folge, dass in jedem Verfahren eine eigenständige Auswertung der die jeweilige Anlage betreffenden Aussagen durch die Baurechtsbehörde erfolgen musste. Die Gebühr war vorliegend auch nicht im Hinblick auf die bereits bei der Ermittlung des Gebührenrahmens berücksichtigten Baukosten zu reduzieren, da nach der gesetzlichen Regelung die Gebühr innerhalb des durch die Baukosten bestimmten Gebührenrahmens anhand der Kriterien des § 8 LGebG zu bemessen ist.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es vorliegend der Billigkeit, der Klägerin nicht auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzulegen, nachdem diese sich im Berufungsverfahren nicht durch Stellung eines eigenen Antrags am Kostenrisiko beteiligt hat.

38

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

39

Beschluss

40

vom 16. Mai 2006

41

Der Streitwert wird gemäß § 13 Abs. 1 und 2 GKG a.F./§ 52 Abs. 1 und 3 GKG n.F. jeweils i.V.m § 5 ZPO unter Änderung des Streitwertbeschlusses des Verwaltungsgericht für beide Instanzen auf 77.770,48 EUR festgesetzt. Dabei legt der Senat hinsichtlich der Bauvorbescheids 7,5 % der geschätzten Herstellungskosten (7,5 % von 1.023.000 EUR = 76.725 EUR, vgl. Ziff. 9.1.8 und 9.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004) und hinsichtlich der Gebührenfestsetzung den Gesamtbetrag der im Ganzen angefochtenen Gebühr (= 1.048,48 EUR) zu Grunde.

42

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.