Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-17, Aktenzeichen 9 L 817/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0717.9L817.08.00

Tenor

1.	Der Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen
Anordnung nach § 123 VwGO verpflichtet, der Antragstellerin entsprechend
seinem Antrag eine Gestattung nach § 12 GastG auf Widerruf zum Betrieb
von Ausschank- und Speiseständen auf dem Gelände (Flurstück )
zwischen den Grundstücken S.--------damm und , E. , aus
Anlass der Veranstaltung „Loveparade" am 19. und 20. Juli 2008 zu erteilen.
Die Genehmigung ist mit folgenden Maßgaben zu versehen:

a) Die Abgabe von Glasbehältnissen jeder Art sowie der Ausschank in
Glasgefäßen sind nicht zulässig.

b) Die Zahl der in dem Gaststättenbetrieb befindlichen Personen ist auf
maximal 1.500 beschränkt, für die acht Toiletten vorzuhalten sind.

c) In der vorgesehenen Umzäunung sind drei Notausgänge vorzusehen,
zwei an der nördlichen Seite jeweils zur westlichen und östlichen Ecke und
einer durch notfallmäßige Aufweitung des Eingangs im Südosten.

d) Der Eingang im Südwesten ist zehn Meter nach Norden zu verlegen,
um die Erreichbarkeit der feuerwehrtechnischen Anlagen an der
Grundstücksgrenze zu gewährleisten.

e) Die Betriebsdauer wird auf 24.00 Uhr beschränkt.

f) Das Abspielen oder Aufführen von Musik ist verboten.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

3.	Der Beschluss soll den Beteiligten vorab per Telefon und Telefax
übermittelt werden.

1

Gründe:

2

Der sinngemäß gestellte Antrag,

3

den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123
VwGO zu verpflichten, der Antragstellerin eine Gestattung nach § 12 GastG
zum Betrieb verschiedener Ausschank- und Speisestände an der Örtlichkeit
S.--------damm , E. , aus Anlass der Veranstaltung
„Loveparade" am 19. und 20. Juli 2008 zu erteilen,

4

ist zulässig und mit den im Tenor konkretisierten Maßgaben
begründet.

5

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige
Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein
streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung von
wesentlichen Nachteilen, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus
anderen Gründen nötig erscheint. Dabei hat die Antragstellerin einen
Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

6

Vorliegend hat die Antragstellerin zunächst den Anordnungsanspruch
glaubhaft gemacht.

7

Gemäß § 12 Abs. 1 GastG kann der Betrieb eines erlaubnisbedürftigen
Gaststättengewerbes aus besonderem Anlass unter erleichterten
Voraussetzungen vorübergehend auf Widerruf gestattet werden.

8

Ein besonderer Anlass für die Gestattung liegt vor, wenn die betreffende
gastronomische Tätigkeit (§ 1 GastG) an ein kurzfristiges, nicht häufig
auftretendes Ereignis anknüpft, das außerhalb der gastronomischen Tätigkeit
selbst liegt. Diese Voraussetzung ist für die beabsichtigte Tätigkeit aus Anlass
der Loveparade erfüllt. Dem steht nicht entgegen, dass die Loveparade
bislang weder straßenverkehrs-, straßen- und/oder gewerberechtlich
genehmigt ist. Der Antragsgegner konnte im Erörterungstermin insoweit nur
einen Entwurf einer Erlaubnis vorlegen. Er stellte aber zugleich
unmissverständlich klar, dass die Loveparade stattfinden wird. Die
beabsichtigte Betätigung des Antragstellers knüpft damit an ein bislang in
E. singuläres Ereignis, die Loveparade, an. Sie hat dazu auch einen
unmittelbaren räumlichen und funktionalen Bezug und stellt sich von daher als
ihr Annex dar. Das von der Antragstellerin gepachtete Grundstück befindet
sich innerhalb des von dem Antragsgegner für den Straßenverkehr
abgesperrten Einzugsbereichs der Loveparade und grenzt zudem unmittelbar
an den Umzugsweg an, der nach den Planungen des Antragsgegners u.a. mit
Cateringbetrieben besetzt werden soll, und liegt dem Gelände der sog.
Abschlusskundgebung auf dem Platz vor den Westfalenhallen - allein getrennt
durch den S.--------damm - gegenüber. Die von der Antragstellerin
beabsichtigte gastronomische Tätigkeit dient der Versorgung der Teilnehmer
und Zuschauer der Loveparade und ist damit auch funktional als Annex
dieses Großereignisses anzusehen.

9

Die Gestattung nach § 12 Abs. 1 GastG liegt im pflichtgemäßen
Ermessen des Antragsgegners, wobei sich die Ermessensentscheidung der
Behörde darauf bezieht, ob die persönlichen und sachlichen
Voraussetzungen gegeben sind, die eine solche Gestattung nach der
Zielsetzung des Gesetzes als unbedenklich erscheinen lassen.

10

Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 13. Aufl., § 12 Rn. 3 m.w.N.

11

Bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in
Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob bei einer Ermessen
einräumenden Anspruchsnorm einem Antrag auf § 123 VwGO nur bei einer
Ermessensreduzierung auf Null stattgegeben werden kann oder das Gericht
in diesem Fall eine eigene Ermessensentscheidung treffen darf.

12

Vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 123 Rn. 12 m.w.N (FN
37)

13

Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es in diesem Verfahren nicht.
Denn nach dem Vortrag der Beteiligten sowie den Erkenntnissen, die die
Kammer in dem Erörterungstermin gewonnen hat, ist sie nach der hier nur
möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Überzeugung, dass die
Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren mit ihrem auf Erteilung einer
Gestattung gerichteten Begehren Erfolg hätte, weil das Ermessen des
Antragsgegners in der Weise reduziert ist, dass der Antragstellerin zwingend
eine Gestattung zu erteilen ist. Die Ermessensreduzierung ergibt sich daraus,
dass tragfähige Gründe, die eine Versagung der Gestattung rechtfertigen
würden, nicht vorliegen und dann mit Blick auf das Grundrecht der
Antragstellerin aus Artikel 12 GG nur eine Erteilung derselben in Betracht
kommt.

14

Die Ausübung des nach § 12 Abs. 1 GastG eröffneten Ermessens muss
sich am Schutzzweck des Gesetzes ausrichten, der etwa in § 4 Abs. 1 und §
5 Abs. 1 GastG zum Ausdruck kommt, kann aber ggf. auch darüber
hinausgehende Gesichtspunkte erfassen. Dabei folgt aus dem
Tatbestandsmerkmal „unter erleichterten Voraussetzungen" nicht, dass die
Schutzgüter des § 4 Abs. 1 GastG außer Betracht bleiben können oder dass
ihnen geringeres Gewicht beizumessen ist. Vielmehr sind die Anforderungen
des § 4 Abs. 1 GastG zu der Art und der Dauer des Betriebes und den sich
daraus ergebenden besonderen Nachteilen, Gefahren oder Belästigungen in
Beziehung zu setzen.

15

Michel/Kienzle, a.a.O., § 12 Rn. 3.

16

Der Antragsgegner hat ausweislich des Vermerks vom 23. Mai 2008 (Bl. 5
d.A.) die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen und auch
keine Einwände gegen den von ihr eingereichten Aufbauplan sowie das von
ihr vorgelegte Sicherheitskonzept erhoben. Mangels anderweitiger
Erkenntnisse folgt die Kammer dieser Einschätzung. Der Antragsgegner hat
daraus selbst den Schluss gezogen, dass eine Erlaubnis nur versagt werden
könne, wenn gravierende Sicherheitsbedenken vorlägen.

17

Er begründet diese Bedenken und damit die von ihm beabsichtigte aber
noch nicht ausgesprochene Ablehnung der beantragten Gestattung damit,
dass Zweifel daran bestehen, dass die Örtlichkeit für die geplante Nutzung
geeignet ist. Er verweist insbesondere darauf, dass die Antragstellerin für das
von ihr gepachtete Gelände keine Zugänge nachweisen könne. Namentlich
seien die von der Antragstellerin in ihrem Genehmigungsantrag vorgesehenen
(Not-)Ausgänge im Osten des Geländes wegen eines dort zur Absicherung
der an der Westseite des Gebäudes S.--------damm (Sozialakademie)
vorgesehenen Unfallhilfestelle der Feuerwehr errichteten Zauns und weil die
gesamten Verkehrsflächen um diese Gebäude herum zur Absicherung des
Betriebs der Unfallhilfestelle und einer in der Sozialakademie eingerichteten
polizeilichen Anlaufstelle freigehalten werden müsse, nicht nutzbar. Der
Südeingang sei nicht erreichbar, da auf der gesamten dem Grundstück
vorgelagerten Verkehrsfläche die Errichtung eines eingezäunten
Cateringbereichs beabsichtigt sei. Zugänge im Westen kämen nicht in
Betracht, da das Gelände S.--------damm (Officepark) aus
Objektschutzgründen komplett eingezäunt werde. Gegen die Eröffnung von
Zugangsmöglichkeiten im Norden und Osten spreche, dass von dort Einlass
begehrende Besucher den Betrieb der Polizei- und Unfallhilfestelle störten,
namentlich den Fahrzeugverkehr beeinträchtigen könnten. Diese Einwände
führten dazu, dass entweder die Örtlichkeit - Räume im Sinne des GastG
können auch Freiflächen sein - mangels Zugangsmöglichkeiten wegen ihrer
Beschaffenheit für den Betrieb ungeeignet sei (Versagungsgrund nach § 4
Abs. 1 Nr. 2 GastG) oder dass sie im Hinblick auf ihre örtliche Lage dem
öffentlichen Interesse widerspreche (Versagungsgrund nach § 4 Abs. 1 Nr. 3
GastG).

18

Diese Erwägungen sind jedoch nach dem Ergebnis des
Erörterungstermins entweder als widerlegt bzw. als völlig unsubstantiiert und
nicht nachvollziehbar oder als nicht erheblich anzusehen.

19

Die im Termin anwesenden Vertreter der Polizei und der Feuerwehr
haben deutlich gemacht, dass sie eine Beeinträchtigung der
Funktionsfähigkeit ihrer Einrichtungen auf dem Gelände der Sozialakademie,
namentlich der Anfahrbarkeit über die N.----straße von Norden her, durch den
von der Antragstellerin geplanten Betrieb und seinen im Südosten geplanten
Zugang über den südlich der Sozialakademie verlaufenden Weg nicht
erwarten. Dass eine solche Beeinträchtigung durch Gäste des Betriebs der
Antragstellerin, die diesen Zugang nutzen, nicht plausibel ist, ergibt sich im
Übrigen daraus, dass der Antragsgegner selbst den genannten Weg durch
Schaffung einer Zuwegung zum S.--------damm über den bisherigen
Begleitgrünstreifen geöffnet hat. Zudem ist der südliche Bereich des
Sozialakademiegeländes als Standort für eine Vielzahl von Toilettenboxen
und sind am Rande des Parkplatzes auf der Ostseite der Sozialakademie
Cateringstände vorgesehen. Weshalb der durch diese Einrichtungen von und
zur Loveparade auf dem S.--------damm veranlasste Publikumsverkehr keine
Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Polizei- und/oder der
Unfallhilfestelle darstellen soll, derjenige zum Betriebsgelände der
Antragstellerin hin aber doch, erschließt sich der Kammer nicht. Auch die zur
Absicherung der Unfallhilfestelle vorgesehene Errichtung eines
Sicherheitszauns steht dem geplanten Zugang zum Betriebsgelände auf der
der Sozialakademie zugewandten Seite nicht entgegen. Er hat seine
ursprüngliche Funktion, Besucher der Loveparade von der bislang
ungenutzten Grünfläche fernzuhalten, auf der nunmehr die Antragstellerin die
Gastronomie betreiben will, verloren und ist nur noch insoweit erforderlich, als
nicht bereits durch das eingezäunte Betriebsgelände ein Durchsickern der
Besucher der Loveparade in den weiteren nördlichen Bereich verhindert wird.
Die Zugänglichkeit der Unfallhilfestelle für Besucher der Loveparade von
Süden sollte nach den Angaben der Feuerwehr im Termin durch den Zaun
ohnehin nicht beschränkt werden.

20

Ein Versagungsgrund ergibt sich des weiteren nicht daraus, dass der von
der Antragstellerin geplante Zugang zum Betriebsgelände im Süden wegen
der dort geplanten Cateringstände unmöglich wäre. Die entsprechende
Sondernutzungsgenehmigung für die Verkehrsfläche vor dem
Antragsgrundstück hat der Antragsgegner dem Veranstalter der Loveparade
im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht erteilt. Die dem
gastronomischen Generalunternehmer erteilte Gaststättengenehmigung, so
sie denn örtlich überhaupt hinreichend bestimmt ist, kann jedenfalls keine
Beschränkung des Gemeingebrauchs an der Straße zum Inhalt haben. Dem
Antragsgegner bleibt es unbenommen, die Sondernutzungsgenehmigung
inhaltlich an die zu erteilende gaststättenrechtliche Gestattung anzupassen.
Abgesehen davon hätte die Antragstellerin die Möglichkeit, gegen eine
Sondernutzungsgenehmigung, die ihren Anliegergebrauch zum S.--------
damm hin beschränken sollte, um Rechtsschutz nachzusuchen. Dass im
Übrigen die Zugangsmöglichkeiten tatsächlich nicht hinreichend sein sollten,
kann die Kammer mit Blick auf § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 VStättVO NRW nicht
erkennen.

21

Die Kammer vermag Versagungsgründe darüber hinaus nicht dem
pauschalen und nicht näher substantiierten Verweis des Antragsgegners auf
das von ihm erarbeitete Sicherheitskonzept zu entnehmen. Dieser war trotz
mehrfacher Nachfrage und längerer Sitzungsunterbrechungen im
Erörterungstermin nicht in der Lage, die daraus resultierenden Bedenken
gegen das beantragte Vorhaben auch nur ansatzweise näher auszuführen.
Dies ist umso unverständlicher, als er nach eigenem Bekunden die
Bescheidung von Anträgen wie dem vorliegenden bis Anfang Juli
zurückgestellt hatte, um sie gerade mit diesem (dann endgültig
feststehenden) Konzept abgleichen zu können. Angesichts der fast
zweiwöchigen Dauer dieses Eilverfahrens dürfte eine Aufarbeitung und
Darstellung - sei es schriftlich oder mündlich - daraus herrührender Bedenken,
so sie denn wirklich Gewicht hätten, jedenfalls nicht unmöglich gewesen sein.
Die Kammer verkennt nicht, dass dem Antragsgegner im Rahmen des § 12
GastG ein weites Ermessen zusteht, das sich auch auf die Beurteilung
beziehen kann, ob Versagungsgründe nach § 4 GastG vorliegen. Diese
Ermessensbetätigung kann aber mit Blick auf das regelmäßig berührte
Grundrecht aus Artikel 12 GG jedenfalls nicht mit Erwägungen gestützt
werden, die so vage und unsubstantiiert sind, dass sie sich jeder gerichtlichen
Überprüfung von vornherein entziehen.

22

Da der Antragsgegner die Loveparade schließlich - bisher - nicht als ein
auf einen bestimmten Veranstaltungsort beschränktes Volksfest genehmigt
hat und zudem selbst in unmittelbarer Nachbarschaft des Antragsgrundstücks
auf dem Gelände der Sozialakademie Cateringstände außerhalb der
Verkehrsfläche des Rheinlanddamms zulässt, vermag auch der
Gesichtspunkt der Verhinderung eines „Wildwuchses" durch ein
unkontrolliertes Ausufern einer Veranstaltung,

23

vgl. dazu OVG Lüneburg. Urteil vom 15. Januar 1992
- 7 L 149/90 -,

24

eine Versagung nicht zu rechtfertigen.

25

Bei den ausgesprochenen Auflagen hat die Kammer weitgehend die vom
Antragsgegner im Termin für erforderlich gehaltenen Auflagen übernommen,
zumal die Antragstellerin im Termin im Umfang der Übernahme
uneingeschränkte Bereitschaft zur Erfüllung derselben signalisiert hat.
Hinsichtlich der Notausgänge geht die Kammer nach den ihr vorliegenden
Karten und Luftbildern, die aus dem GeoServer NRW heruntergeladen
worden sind, davon aus, dass das Gelände nördlich der von der
Antragstellerin in Anspruch genommenen Fläche groß genug ist, um im
Notfall die erforderliche Personenzahl aufzunehmen. Es hat sowohl zwischen
dem Zaun um das Gelände des Officeparks und dem Flurstück (I. .
80) zur I1.------straße hin als auch entlang des die Unfallhilfestelle
abgrenzenden Zauns zur N1.---straße hin eine Ausgangsmöglichkeit. Auch
die Vertreter der Polizei und der Feuerwehr haben im Termin gegen
Notausgänge im Norden unter dem Gesichtpunkt der Einsatzfähigkeit ihrer
Einrichtungen ausdrücklich keine Einwände erhoben. Zur Vermeidung
verbleibender Restrisiken hat die Kammer neben einem weiteren Notausgang
auch die Reduzierung der maximalen Besucherzahl, die im Übrigen bereits
von der Antragstellerin im Termin selbst ins Gespräch gebracht worden ist, für
erforderlich gehalten.

26

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsrund glaubhaft gemacht. Ihr ist
es angesichts der drohenden Beeinträchtigung ihres Grundrechts aus Artikel
12 GG und des Umstands, dass öffentliche Interessen oder solche Dritter, die
ihrem Interesse am Erlass der einstweiligen Anordnung entgegenstehen
können, nicht ersichtlich sind, nicht zuzumuten, die Hauptsacheentscheidung
abzuwarten, die ohnehin nicht mehr rechtzeitig ergehen kann. Da zusätzlich
zu diesen Gesichtspunkten vorliegend eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht,
dass die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren obsiegen würde, kann
die einstweilige Anordnung erlassen werden, obwohl sie zur Vorwegnahme
der Hauptsache führt.

27

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

28

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1
Gerichtskostengesetz.

29