Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-07, Aktenzeichen 12 Sa 676/05
ECLI:DE:LAGD:2005:0907.12SA676.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 28.01.2005 abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1) zu 11,5 %, der Kläger zu 2) zu 1 %, der Kläger zu 3) zu 6,9 %, der Kläger zu 4) zu 6,5 %, der Kläger zu 5) zu 20 %, der Kläger zu 6) zu 16,6 %, der Kläger zu 7) zu 25,2 %, der Kläger zu 8) zu 2,3 % und der Kläger zu 9) zu 10 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G R Ü N D E :

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A.Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe eines entgangenen Nachteilsausgleichsanspruchs gemäß § 113 BetrVG in Anspruch.

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Die Kläger waren bei der ‚I. Tiefbau GmbH’ beschäftigt. Diese unterhielt zuletzt neben weiteren (Dauer-)Baustellen eine Dauerbaustelle bei der Fa. I.. Dort waren ca. 19 ihrer insgesamt 70 Mitarbeiter eingesetzt.

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Am 25.03.2003 veräußerte die Beklagte sämtliche Geschäftsanteile der ‚I. Tiefbau GmbH’ an die ‚SB Beteiligungs- und Sanierungsges. mbH (Geschäftsführerin Frau J. T.), N.’, zu einem Kaufpreis von Euro 500,00 und wurde mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführerin abberufen. Zwischen den Beteiligten war vereinbart, dass die Beklagte sich selbst oder mit einer neu zu gründenden Gesellschaft um den Auftrag bei I. bewerben durfte. Ebenfalls am 25.03.2003 erwarb die Beklagte zu einem Kaufpreis von Euro 26.250,00 die Vorratsgesellschaft ‚C. S. 134 Vermögens- und Verwaltungsges.mbH’, N., die später in ‚I. Gleis- und Tiefbau GmbH’ umfirmiert und deren Sitz von N. an den ehemaligen Geschäftssitz der ‚I. Tiefbau GmbH’ verlegt wurde.

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Die ‚I. Tiefbau GmbH’ kündigte noch unter dem 25.03.2003 fristlos alle Arbeitsverhältnisse, stellte sofort ihre Geschäftstätigkeit, insbes. die Dauerbaustelle bei der Fa. I., ein und beantragte am 31.03.2003 beim Amtsgericht Düsseldorf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Diese wurde später mangels Masse abgelehnt.

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Der Betriebsrat hatte unter dem 25.03.2003 an die "Firmenleitung der Firma I. Tiefbau GmbH" ein Schreiben gerichtet, in dem er die unverzügliche Aufnahme von Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan verlangte.

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Die Beklagte übernahm mit ihrer neu erworbenen Gesellschaft zum 31.03.2003 den zuvor an die ‚I. Tiefbau GmbH’ vergebenen Gleisbau bei der Fa. I. und stellte mit neuen Arbeitsverträgen 19 Arbeitnehmer der ‚I. Tiefbau GmbH’ ein.

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Der Kläger zu 8) griff in einem Musterverfahren die ihm am 27.03.200 zugegangene Kündigung der I. Tiefbau GmbH vom 25.03.2003 an, verlangte von der ‚I. Gleis- und Tiefbau GmbH’ die Weiterbeschäftigung mit der Begründung, dass diese den Betrieb der ‚I. Tiefbau GmbH’ gemäß § 613 a Abs. 1 BGB übernommen habe, und forderte außerdem - hilfsweise - die Zahlung einer Abfindung nach § 113 BetrVG. Mit seiner Klage blieb der Kläger zu 8) sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Im Urteil vom 24.03.2004, 17 (18) Sa 1680/03, hat die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts angemerkt: "Schließlich ist auch der Einwand des Klägers, "einzige Ratio des Gesellschaftsverkaufs sei es gewesen, die Firma ohne die Kosten des Sozialplans etc. zu eliminieren", nicht erheblich. Ob dem Kläger nach dem von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsinstituts der sog. Durchgriffshaftung ungeachtet des Trennungsprinzips des § 13 Abs. 2 GmbH-Gesetz wegen unzulässiger Rechtsausübung Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG gegen die Geschäftsführerin der Beklagten als frühere Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) zustehen, ist eine nicht den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildende Frage."

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Im Oktober/November 2004 haben die Kläger vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf Zahlungsklage gegen die Beklagte erhoben. Sie haben die Ansicht vertreten, dass die Beklagte unter bewusster Umgehung von § 1 Abs. 3 KSchG und § 112 BetrVG den Betrieb bis auf die I.-Baustelle stillgelegt habe. Daher stünde ihnen ein Schadensersatzanspruch zumindest in Höhe des Nachteilsausgleichsanspruchs nach § 113 BetrVG zu.

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Die Beklagte hat die Behauptungen der Kläger bestritten.

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Durch Urteil vom 28.01.2005 hat das Arbeitsgericht Düsseldorf die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des § 826 BGB zur Zahlung von 10 % der sog. "Regelabfindung" verurteilt. Beide Parteien greifen mit der Berufung das Urteil, auf das hiermit zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an. Die Beklagte will weiterhin die Klage abgewiesen wissen. Die Kläger zu 1) bis 7) und zu 9) verlangen eine Abfindung mindestens 75 %, der Kläger zu 8) mindestens 100 % eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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B.Den Klägern steht kein Schadensersatz wegen entgangener Nachteilsausgleichsansprüche zu. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte sind weder aus dem Gesichtspunkt der sog. Durchgriffshaftung noch aus § 823 Abs. 2 BGB oder § 826 BGB begründbar.

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I.Zwar ist die unbezifferte Leistungsklage, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, zulässig. Die Klage ist jedoch in der Sache unbegründet.

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1.Die GmbH ist ein juristische Person, § 13 Abs. 1 GmbHG. Den Gläubigern der GmbH haftet für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen, § 13 Abs. 2 GmbHG. Somit scheidet eine persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich aus. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 10.02.1999, 5 AZR 677/9,7 AP Nr. 6 zu § 13 GmbHG) darf über die Rechtsfigur der juristischen Person nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggegangen werden. Ein unmittelbarer Durchgriff auf die hinter der juristischen Person stehenden Gesellschaft ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn schwerwiegende Gesichtspunkte aus Treu und Glauben dies erfordern, also Rechtsmissbrauch vorliegt. Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen.

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a)Der Schutz einer GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters beschränkt sich auf die Erhaltung ihres Stammkapitals im Sinne der §§ 30 f. GmbHG, für die im Rahmen des § 43 Abs. 3 GmbHG auch ihre Geschäftsführer haften, und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, dass ihr Alleingesellschafter bei Eingriffen in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen angemessene Rücksicht auf ihre seiner Disposition entzogenen eigenen Belange zu nehmen hat. An einer solchen angemessenen Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der abhängigen GmbH fehlt es dann, wenn diese infolge der Eingriffe ihres Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann. Zu einer Haftung des Alleingesellschafters für die Verbindlichkeiten der von ihm beherrschten GmbH führt auch ein solcher bestandsvernichtender Eingriff nur dann, wenn sich die Fähigkeit der GmbH zur Befriedigung ihrer Gläubiger nicht schon durch die Rückführung entzogenen Stammkapitals gemäß § 31 GmbHG wiederherstellen lässt. Unter dieser Prämisse müssen die Gesellschafter einer GmbH für diejenigen Nachteile einstehen, die den Gesellschaftsgläubigern dadurch entstehen, dass sie - die Gesellschafter - der Gesellschaft Vermögen entzogen haben, das diese zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (BGH, Urteil vom 24.06.2002, NJW 2002, 3024). In der Praxis ist bemerkenswert, dass in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte die bloße Unterkapitalisierung bisher in keinem Fall zur Bejahung einer Durchgriffshaftung geführt hat (BAG vom 10.02.1999, a.a.O).

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b)Eine Schadenersatzpflicht auch des Geschäftsführers einer GmbH kann sich aus § 823 Abs. 2 BGB insbes. in Verbindung mit § 247 StGB, 266, § 263 StGB ergeben. Zudem kann die deliktische Haftung über § 64 GmbHG wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht begründet sein, wobei sich die Haftung dann (nur) auf die ab Überschuldung getätigten und nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbarten Geschäften bezöge (vgl. OLG Celle, Urteil vom 23.12.2003, ZIP 2004, 1210).

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Im Streitfall gibt es für ein deliktisches Handeln der Beklagten keine Anhaltspunkte.

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c)Schließlich kommt, wovon das Arbeitsgericht im Ansatz zu Recht ausgeht, unter den Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit und eines rechtswidrig vorsätzlichen Handelns § 826 BGB als Rechtsgrundlage für einen Schadensersatzanspruchs in Betracht. So hat der Alleingesellschafter/Geschäftsführer einer GmbH den Gesellschaftsgläubigern Schadensersatz zu leisten, wenn er der GmbH planmäßig deren Vermögen entzieht bzw. auf Dritte verlagert, um es dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen (BGH, Urteil vom 24.06.2002, a.a.O.) BGH, Urteil vom 20.09.2004, ZIP 2004, 2138) oder wenn er sich unzulässig von einer bestehenden persönlichen Haftung befreit (vgl. BAG, Urteil vom 03.09.1998, 8 AZR 189/97, AP Nr. 21 zu § 826 BGB; ferner: Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 826 Rz. 36 ff.).

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Ein Haftungsdurchgriff der Gesellschaftsgläubiger auf die Gesellschafter einer GmbH wegen "existenzgefährdenden Eingriffs" kommt nicht in Betracht, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Das gilt auch für mögliche Ansprüche aus § 826 BGB. Im Insolvenzfall kann im Interesse anderer Gläubiger nur der Insolvenzverwalter die in erster Linie ohnehin der Gesellschaft selbst zustehenden Ansprüche gegen die Gesellschafter auf Ausgleich der ihr durch den existenzvernichtenden Eingriff entstandenen Nachteile geltend machen (BAG, Urteil vom 14.12. 2004, 1 AZR 504/03, AP Nr. 32 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers).

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2.Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Haftung der Beklagten nicht begründbar.

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a)Dass die Beklagte der ‚I. Tiefbau GmbH’ Vermögen entzog, wird weder von den Klägern behauptet noch ist dies sonst wie ersichtlich. Ein bestandsvernichtender Eingriff in das Stammkapital der GmbH fand, wovon nach dem vorgelegten Bericht des vorläufigen Insolvenzverwalters Dr. B. vom 19.04.2004 und mangels anderer Anhaltspunkte auszugehen ist, ebenso wenig statt.

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b)Die Beklagte hat es auch nicht dadurch, dass sie ihre Gesellschaftsanteile veräußerte, an einer angemessenen Rücksichtnahme auf die Geschäftschancen der ‚I. Tiefbau GmbH’ fehlen lassen. Nach der geltenden Wirtschaftsordnung stand es ihr frei, die Gesellschaftsanteile zu veräußern und ihre unternehmerische Betätigung mittels der I. Tiefbau GmbH aufzugeben. Da sie grundsätzlich als GmbH-Gesellschafterin nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftete, bedeutete die Veräußerung auch keine unzulässige Befreiung von persönlicher Haftung (vgl. BAG, Urteil vom 03.09.1998, a.a.O.).

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Deshalb führen die hypothetischen Überlegungen der Kläger nicht weiter, dass, wenn die Beklagte die Gesellschaftsanteile behalten und alle Baustellen bis auf I. stillgelegt hätte, verpflichtet gewesen wäre, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan zu schließen. Hierbei wird eben verkannt, dass die Beklagte aus keinem Rechtsgrund verpflichtet war, ihre Gesellschaftsanteile zu behalten. Des weiteren wird übersehen, dass nicht die Beklagte, sondern die ‚I. Tiefbau GmbH’ einen Interessenausgleich hätte versuchen und ggf. einen Sozialplan schließen müssen. Die GmbH-Gesellschafter sind zudem nicht zu einer Handlungsweise verpflichtet, die den Kündigungsschutz der Arbeitnehmer oder die Mitbestimmung des Betriebsrats in wirtschaftlichen Angelegenheiten besonders zum Tragen bringt.

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Schließlich war die ‚I. Tiefbau GmbH’ bzw. die Beklagte als deren "Inhaberin" nicht gehindert, die unternehmerische Tätigkeit einzustellen, zumal der "lukrative" I.-Auftrag nichts an der stark defizitären Geschäftsentwicklung änderte.

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c)Der Vorwurf, die Beklagte habe die I. Tiefbau GmbH mittels der SB Beteiligungs- und Sanierungsges. mbH in lnsolvenz gehen lassen, geht fehl, wenn damit die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche begründet werden sollen.

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Ausgehend davon, dass trotz der Außenstände von ca. 140 T€ und eines angearbeiteten Auftragsbestandes von € 341.500,00 Ende März 2003 die Liquiditätslage angespannt war, Kreditwürdigkeit fehlte und angesichts der Überschuldung die Insolvenz bevorstand, wäre die Beklagte als Geschäftsführerin der I. Tiefbau GmbH verpflichtet gewesen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der I. Tiefbau GmbH zu beantragen (§ 64 GmbHG) und durfte etwa keine neuen Verträge eingehen, ohne die Vertragsgegner über die kritische Lage des Unternehmens aufzuklären. Indessen war sie, wie bereits erwähnt, nicht verpflichtet, ihre unternehmerische Betätigung als Gesellschafterin aufrecht zu erhalten, etwa durch Stillegung aller (defizitären) Baustellen und Fortführung der (profitablen) I.-Baustelle.

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Wäre die Beklagte Gesellschafterin und Geschäftsführerin der I. Tiefbau GmbH geblieben und hätte sie dann selbst den Betrieb eingestellt, die Arbeitsverhältnisse gekündigt und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt, so hätten die Kläger ebenso wenig gegen sie persönlich Schadensersatzansprüche gehabt, sondern wären darauf angewiesen gewiesen, etwaige Nachteilsausgleichsansprüche gegen die ‚I. Tiefbau GmbH’ zu verfolgen. Auch aus diesem Grund ist eine persönliche Haftung der Beklagten nicht mit dem Vortrag begründbar, dass diese die "Unternehmensbestattung" der I. Tiefbau GmbH der ‚SB Beteiligungs- und Sanierungsges. MbH’ überantwortet habe.

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Es mag sein, dass es der Beklagten unangenehm oder lästig war, selbst die I. Tiefbau GmbH in das Insolvenzverfahren zu führen, oder dass sie meinte, ihren geschäftlichen Ruf insbes. bei der Fa. I. eher zu wahren, wenn ein Dritter die finalen Handlungen an der I. Tiefbau GmbH vornehmen würde. Auch mochte sich die Beklagte mit ihrer kompletten Verabschiedung aus der GmbH davor selbst schützen wollen, aus ihrem Privatvermögen Finanzmittel einzubringen, um die Existenz der GmbH zu verlängern, die Ansprüche von GmbH-Gläubigern zu befriedigen und einen Sozialplan zu dotieren. Ein derart motiviertes Handeln der Beklagten impliziert indessen keinen bestandsvernichtenden Eingriff in das Vermögen oder Stammkapital der I. Tiefbau GmbH und bedeutet, weil das Gesetz die persönliche Haftung der Gesellschafter ausschließt und die Ausübung oder Aufgabe unternehmerischer Betätigung in die freie Entscheidung des Einzelnen stellt, auch keinen Rechtsmissbrauch oder eine unzulässige Gläubigerbenachteiligung.

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In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Annahme des Arbeitsgerichts, der Beklagten sei es "nur" um die Vermeidung eines Sozialplans gegangen, und die virtuelle Verteilung der Außenstände von 140.000 Euro und von Erträgen, die aus der Fortführung der I.-Dauerbaustelle erwirtschaftet werden könnten, ausschließlich auf einen gerichtlichen Schatten-Sozialplan durch die tatsächlichen Gegebenheiten so nicht gerechtfertigt wird. Die I. Tiefbau GmbH war Ende März 2003 stark verschuldet bzw. überschuldet. Hinzu kamen künftig entstehende Verbindlichkeiten, darunter die laufenden Entgeltzahlungspflichten gegenüber 70 Mitarbeitern. Bildeten daher etwaige Aufwendungen für einen Sozialplan nur eine von mehreren Belastungen, ist wenig plausibel, dass es der Beklagten ausschließlich um die Abwehr eines Nachteilsausgleichs ging. Angesicht der Vielzahl und Höhe anderer Gläubigerforderungen wäre überdies begründungsbedürftig, weshalb das in den Außenständen bestehende Vermögen der I. Tiefbau GmbH gerade und nur für die Erfüllung von Nachteilsausgleichsansprüchen zu verwenden ist (vgl. § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG, § 123 Abs. 2 Satz 2 InsO).

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d) Die Vorgehensweise der Beklagten ist auch nicht deshalb als rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB zu missbilligen, weil sie im Zuge ihres Rückzugs aus der ‚I. Tiefbau GmbH’ durch den Erwerb der Vorratsgesellschaft eine Auffanggesellschaft schaffte, um die von I. bisher an die ‚I. Tiefbau GmbH’ vergebenen Gleisbauarbeiten übernehmen zu können.

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Die Beklagte hat zwar behauptet, dass sie am 25.03.2003 davon ausgegangen sei, dass die ‚I. Tiefbau GmbH’ die Betriebstätigkeit fortführen werde und dass sie die Vorratsgesellschaft aus Vorsorge erworben habe. Die Gesamtumstände sprechen, wie die Vorinstanz ausgeführt hat, jedoch für eine "Unternehmensbestattung". Ob es der Beklagten mit der Auffanggesellschaft darum ging, die profitable I.-Dauerbaustelle zu erhalten, oder ob sie sich durch Erwägungen des geschäftlichen Rufs und mit Rücksicht auf die Abhängigkeit der (zum 01.09.2005 in die Insolvenz gegangenen) Fa. I. E. von I.-Aufträgen leiten ließ, kann allerdings aus den nachfolgenden Erwägungen dahin stehen. Denn die Gründung einer "Auffanggesellschaft" ist weder nach § 823 Abs. 2 BGB, § 826 BGB oder als "Rechtsmissbrauch" zu beanstanden, sondern stellt eine zulässige, zudem im Wirtschaftsleben seit langem praktizierte Form unternehmerischer Betätigung dar. Dabei wird der Schutz der Gläubiger durch das Gesetz (z.B. § 613 a BGB, § 25 HGB) übernommen und gleichzeitig begrenzt. Dementsprechend sind die Möglichkeiten und Grenzen der Inanspruchnahme der Gesellschafter oder des beherrschenden GmbH-Geschäftsführers von der Rechtsprechung für besondere Konstellationen des Haftungsdurchgriffs, insbes. bei bestandsvernichtenden Eingriffen in das Stammkapital der GmbH und unlauterer Gläubigerbenachteilung festgelegt worden. Im Licht der §§ 823, 826 BGB ist es dagegen nicht illegitim, wenn der bisherige Gesellschafter/Ge-schäftsführer mit einer neu gegründeten Gesellschaft in die Marktlücke geht, die durch den von ihm eingeleiteten Rückzug der GmbH entstanden ist.

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3.Schadensersatzansprüche der Kläger scheitern überdies an der fehlenden zeitlichen Zurechenbarkeit der Betriebsänderung.

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§ 113 BetrVG setzt für den Nachteilsausgleichsanspruch voraus, dass der Arbeitgeber eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchgeführt hat, ohne einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben. Der Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG entsteht, sobald der Unternehmer mit der geplanten Betriebsänderung beginnt, ohne dass er bis dahin einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht hätte (BAG, Urteil vom 23.09.2003, 1 AZR 576/02, AP Nr. 43 zu § 113 BetrVG 1972), Durchgeführt wird eine geplante Betriebsänderung dann, wenn der Arbeitgeber mit ihr beginnt und damit vollendete Tatsachen schafft. Abzustellen ist darauf, ob der Arbeitgeber während der Verhandlungen rechtsgeschäftliche Handlungen vornimmt, die das Ob und das Wie der Betriebsänderung vorwegnehme, wenn er im Zuge einer geplanten Betriebsstillegung seiner Belegschaft kündigt (BAG, Urteil vom 04.12.2002, 10 AZR 16/02, AP Nr. 2 zu § 38 InsO, ErfK/Kania, 5. Aufl., § 113 BetrVG, Rz. 9).

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Vorliegend ist schon nicht ersichtlich, dass die ‚I. Tiefbau GmbH’, solange die Beklagte Gesellschafterin/Geschäftsführerin war, eine Betriebsänderung plante. Jedenfalls führte sie die Betriebsänderung - beginnend mit den am 26. oder 27.03.2005 erfolgten Kündigungen - erst durch, als die Geschäftsanteile von der SB Beteiligungs- und Sanierungsges. mbH erworben und Frau T. zur Geschäftsführerin bestellt war. Damit hätte es dem Erwerber oblegen zu versuchen, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich abzuschließen.

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Anders könnten in diesem Punkt die Dinge liegen, wenn die Beklagte kollusiv mit SB Beteiligungs- und Sanierungsges. mbH die sofortige Stillegung der I. Tiefbau GmbH verabredet und womöglich eine Ausplünderung des Gesellschaftsvermögens durch den Übernehmer mit der Folge, dass Sozialplan- oder Nachteilsausgleichsansprüche nicht mehr erfüllt werden konnten, billigend in Kauf genommen hätte. Für einen solchen Vorgang sind die Kläger darlegungs- und beweispflichtig geblieben. Die Gesamtumstände deuten zudem nicht auf kollusives Handeln, sondern lediglich darauf hin, dass die Beklagten das weitere Schicksal der ‚I. Tiefbau GmbH’, auch deren "Bestattung" ganz der SB Beteiligungs- und Sanierungsges. mbH überließ und es ihr mit dem Erwerb der Vorrats-/Auffanggesellschaft auf die kontinuierliche Fortführung der Gleisbauarbeiten bei der Fa. I. ankam.

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II.Aus den vorgenannten Gründen müssen die Kläger mit ihrer Berufung, die als Anschlussberufung zulässig ist (BAG, Urteil vom 08.09.1998, 3 AZR 368/98, AP Nr. 2 zu § 522 ZPO, Kammerbeschluss vom 29.07.2005, 12 Sa 484/05), erfolglos bleiben. Bei näherem Hinsehen erscheint die Erhebung der im Berufungsverfahren spezifizierten Mindestansprüche als mutwillig.

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Für die nach § 249 BGB maßgebliche Vergleichsbetrachtung kommt es nämlich darauf an, wie sich die Dinge bei (aus Sicht der Kläger) pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten entwickelt hätten und wie sich die Rechtslage dann gestaltet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.1997, NJW 1998, 1860). Damit ist unerheblich, wie hoch ein Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 BetrVG ausgefallen wäre, denn dieser Anspruch beruht auf der Prämisse pflichtwidrigen Handelns des Unternehmers. Vielmehr ist - was das Arbeitsgericht richtig erkannt hat - schadensersatzrechtlich maßgebend, ob und wie ein Interessenausgleich zustande gekommen wäre, ob bzw. mit welchen Leistungen ein Sozialplan geschlossen worden und in welcher Höhe eine Abfindung auf die einzelnen Kläger entfallen wäre. Dabei ist es nach § 112 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 BetrVG zulässig und geboten, von einer Milderung der mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile abzusehen, wenn sich eine solche Milderung als für das Unternehmen wirtschaftlich unvertretbar erweist. Jedenfalls ist das Sozialplanvolumen bis zum Erreichen der Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zu mindern (BAG, Beschluss vom 24.08.2004, 1 ABR 23/03, AP Nr. 12 zu § 112a BetrVG 1972), wobei angesichts des Verschuldungsgrades der I. Tiefbau GmbH und ihrer fehlenden Kreditwürdigkeit nicht erkennbar ist, wie zusätzliches Kapital für die Dotierung eines Sozialplans hätte beschafft werden können. Auch war nach Lage der Dinge ein künftiger Amortisationseffekt der Betriebsänderung kaum einstellbar (vgl. BAG, Beschluss vom 06.05.2003, 1 ABR 11/02, AP Nr. 161 zu § 112 BetrVG 1972). Daher ist das Arbeitsgericht mit seinem Ansatz des für einen Sozialplan bereit stehenden Volumens schon an die äußerste Grenze gegangen. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände hält die Kammer es für überwiegend wahrscheinlich, dass im Falle der Stillegung des Betriebs und selbst bei Weiterführung nur der I.-Baustelle angesichts der wirtschaftlichen Verluste und kritischen Liquiditätslage der ‚I. Tiefbau GmbH’ unter Berücksichtigung der Stillegungskosten und z.B. der für die Kündigungsfristen anfallenden Lohnaufwendungen kaum finanzielle Mittel für einen Sozialplan zur Verfügung gestanden hätten. Es ist vielmehr von der Insolvenz auszugehen, wobei "mangels Masse" nicht einmal gemäß § 123 Abs. 2 Satz 2 InsO gekürzte Sozialplanleistungen zu erwarten waren. Die Kläger haben daher aus gutem Grund in den Vorprozessen ihre Klage auf Nachteilsausgleich nicht weiterverfolgt.

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Noch weniger erschließen sich für die Kammer die klägerischen Berufungsanträge, wenn man nur die für 9 Kläger verlangte Mindestabfindung auf 70 Arbeitnehmer (bei völliger Stilllegung) oder ca. 51 Arbeitnehmer (bei Fortführung nur der Dauerbaustelle I.) hochrechnet. Denn es ergäbe sich ein Gesamtvolumen, das die "Außenstände" der I. Tiefbau GmbH allein bezogen auf die 9 Kläger um mehr als das Dreifache, bei Berücksichtigung der übrigen Arbeitnehmer um mehr als das 20- bzw. 30-fache übersteigen würde. Woher die insolvente und massearme I. Tiefbau GmbH die finanziellen Mittel für einen derart opulenten Sozialplan hätte nehmen sollen, ist unerfindlich und wird auch von den Klägern nicht aufgezeigt. Der Hinweis auf den "Sanktionscharakter" des Nachteilsausgleichs nach § 113 BetrVG liegt schon deshalb neben der Sache, weil - wie erwähnt - der Umfang des Schadensersatzanspruchs nach dem pflichtgemäßen und nicht nach pflichtwidrigem Alternativverhalten der Beklagten zu ermitteln ist .

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C.Die Kosten des Rechtsstreits haben nach § 91 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 1 (§ 97 Abs. 1) ZPO die Kläger zu tragen.

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Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, da dem vorliegenden Rechtsstreit weder eine grundsätzliche Bedeutung beigemessen werden kann, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, noch die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision ersichtlich sind, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht können die Kläger Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht einlegen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

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Dr. Plüm Müller-Kurth Brandenstein