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Urteil vom 2011-11-23, Aktenzeichen 2 Sa 77/11

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 19.5.2011 - 1 Ca 5468/10 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin beginnend ab 1.7.2010 eine monatliche Betriebsrente i. H. v. 113,66 EUR brutto zu bezahlen, zahlbar jeweils am Monatsende des Folgemonats.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Zahlung einer Betriebsrente.

2

Die am … 1945 geborene Klägerin trat am 01.11.1981 bei der H. B. eG, die am 01.01.1999 mit der Beklagten fusionierte, als Bankkauffrau ein. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete altershalber mit Ablauf des 30.06.2010.

3

In der „Versorgungsordnung für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ der Beklagten vom 1. September1991 (im Folgenden: Versorgungsordnung) heißt es u. a.:

4

„Präambel

5

Als Dank und Anerkennung der von den Mitarbeitern geleisteten Dienste und der erbrachten Betriebstreue sowie in Erwartung, dadurch einen Beitrag zur weiteren Förderung einer gedeihlichen Zusammenarbeit und des Zusammengehörigkeitsgefühls zwischen Bank und Mitarbeitern zu leisten, haben sich Vorstand und Aufsichtsrat entschlossen, anknüpfend an die bereits gewährten Direktzusagen und unter Beachtung der geänderten Rechtsprechung und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, als Maßnahme der betrieblichen Altersversorgung eine Versorgungsordnung einzuführen.

6

§ 1 Festlegung des Personenkreises

7

…

8

(4) Für Mitarbeiter, die nach dem Inkrafttreten der Versorgungsordnung am 1.9.1991 neu in die Dienste der V. P. eG eintreten oder im Rahmen einer Verschmelzung/Fusion i. S. des § 16 in deren Dienste übernommen werden (= 3. Personenkreis) gelten die Vorschriften dieser Versorgungsordnung mit Ausnahme sämtlicher sich auf die Hinterbliebenenversorgung beziehender Regelungen (Witwen- bzw. Witwerrentenleistung, §§ 5d, 10, 11). Es wird keinerlei Hinterbliebenenleistung zugesagt.

9

§ 2 Kreis der Versorgungsberechtigten

10

(1) Von der Versorgungsordnung werden alle fest angestellten Mitarbeiter - mit Ausnahme der Vorstandsmitglieder und der geringfügig Teilzeitbeschäftigten im Sinne des § 8 SGB IV sowie ausgeschiedener Mitarbeiter im Vorruhestand - der Bank erfaßt, die

11

a) das 20. Lebensjahr vollendet und

b) eine mindestens 10jährige anrechnungsfähige Dienstzeit (Wartezeit) nach Maßgabe des § 3 nachweisen können (nur die in § 1 Abs. 3 und 4 genannten Personenkreise) sowie

c) zum Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben.

…

12

§ 3 Wartezeit

13

(1) Für den in § 1 Abs. 3 und 4 genannten Personenkreis entsteht der Anspruch auf die Versorgungsleistungen nach ununterbrochener Zurücklegung von 10 anrechnungsfähigen Dienstjahren gemäß § 4 (Wartezeit).

14

(2) Die Wartezeit beginnt mit dem Tag des Dienstantritts, frühestens am Tag nach Vollendung des 20. Lebensjahres.

15

…

16

§ 4 Anrechnungsfähige Dienstzeit

17

(1) Als anrechnungsfähige Dienstzeit gilt die Zeit, die der Mitarbeiter nach dem vollendeten 20. Lebensjahr ununterbrochen mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag bei der Bank verbracht hat. Wird ein befristeter Arbeitsvertrag in einen Dauerarbeitsvertrag umgewandelt, so entsteht ein Anspruch auf anrechnungsfähige Dienstzeit vom ersten Tag des (befristeten) Arbeitsverhältnisses an, frühestens jedoch ab dem vollendeten 20. Lebensjahr. Entsprechendes gilt, wenn im unmittelbaren Anschluß an ein bei der Bank absolviertes Ausbildungsverhältnis ein festes Arbeitsverhältnis bei der Bank eingegangen wird.

18

Die anrechnungsfähige Dienstzeit wird auf maximal 30 volle Dienstjahre beschränkt. Dienstzeiten nach dem vollendeten 65. Lebensjahr bleiben unberücksichtigt.

...

19

§ 5 Arten der Versorgungsleistungen

20

(1) Gewährt werden

21

a) Altersrente an Mitarbeiter nach der Vollendung des 65. Lebensjahres (§ 6),

b) vorgezogene Altersrente (§ 7)

c) Invalidenrente, sofern Invalidität vorliegt (§ 8

d) Witwen-/Witwerrente an die Witwen/Witwer verstorbener Mitarbeiter (§ 10) des in § 1 Abs. 2 genannten Personenkreises.

…

22

§ 6 Höhe der Altersrente

23

(1) Es wird nach der Zurücklegung der maximalen Dienstzeit von 30 vollen Dienstjahren eine monatliche Altersrente von 600 DM gewährt. Dieser maximal erreichbare Altersrentenanspruch verringert sich der Höhe nach um monatlich 20 DM für jedes volle Dienstjahr, das zur Erreichung der maximalen vollen Dienstzeit (= 30 Dienstjahre) fehlt.

24

(2) Bei der Berechnung eines vollen Dienstjahres ist auf das genaue Einstellungsdatum jedes einzelnen Mitarbeiters abzustellen, das den Beginn eines vollen Dienstjahres darstellt.

25

…

26

§ 14 Beginn, Ende und Auszahlung der Versorgungsbezüge

27

(1) Der Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge entsteht mit dem Versorgungsfall, sofern die Leistungsvoraussetzungen dieser Versorgungsordnung erfüllt sind. Der Zahlungsanspruch des Mitarbeiters entsteht erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

28

(2) Die Versorgungsbezüge werden monatlich, nachschüssig (am Monatsende) und zwölfmal jährlich, erstmalig am Ende des Monats gezahlt, der dem Versorgungsfall folgt. Die Zahlungen enden mit Ablauf des Monats, in dem die Voraussetzungen der Versorgung weggefallen sind.

29

§ 16 Verschmelzung/Fusion

30

Im Falle einer Verschmelzung/Fusion von übertragenden Banken mit der V. P. als aufnehmende Bank sind die übernommenen Mitarbeiter der übertragenden Banken ab dem Verschmelzungszeitpunkt versorgungsberechtigt (vgl. dazu § 1 Abs. 4). Es werden die ab dem Verschmelzungszeitpunkt in den Diensten der V. P. erbrachten Dienstzeiten für die anrechnungsfähige Wartezeit nach § 3 und die Anspruchshöhe berücksichtigt.“

31

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Regelung in § 2 Abs. 1c der Versorgungsordnung eine unmittelbare Altersdiskriminierung darstelle und damit unwirksam sei. Die in dieser Bestimmung enthaltene Grenze für die Erfüllung der Wartezeit sei deshalb unbeachtlich. Da die Klägerin im Übrigen die Tatbestandsvoraussetzungen der Versorgungsordnung erfülle, insbesondere die zehnjährige Wartezeit, habe sie Anspruch auf eine (rechnerisch unstreitige) Betriebsrente von monatlich 113,66 EUR.

32

§ 2 Abs. 1b und c der Versorgungsordnung schließe Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen von der betrieblichen Altersversorgung aus, die bei Eintritt in den Geltungsbereich der Versorgungsordnung das 45. Lebensjahr bereits vollendet haben. Diese Höchstaltersgrenze sei unangemessen, da diese Arbeitnehmer auch im Hinblick auf die Heraufsetzung des Rentenalters noch über 20 Jahre für die Beklagte tätig sein könnten ohne Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung erwerben zu können. Für den Ausschluss dieser Arbeitnehmer sei kein sachlicher Grund ersichtlich. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin anders behandelt werde als Arbeitnehmer, die z.B. mit 35 Jahren bei der Beklagten eingetreten seien und bei gleicher Betriebszugehörigkeit wie die Klägerin Rentenanwartschaften erworben hätten.

33

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

34

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin beginnend ab 01.07.2010 eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 113,66 EUR brutto zu bezahlen, zahlbar jeweils am 15. eines Kalendermonats.

35

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Die Beklagte ist der Meinung, dass die Versorgungsordnung und auch deren § 2 Abs. 1c in Einklang mit § 10 S. 3 Nr. 4 AGG stünden. Danach sei die Bestimmung einer Höchstaltersgrenze wie in § 2 Abs. 1c Versorgungsordnung zulässig. § 10 AGG sei auch nicht europarechtswidrig. Die Regelung in § 2 Abs. 1c Versorgungsordnung sei auch sachlich gerechtfertigt. Mit dieser Bestimmung werde das Ziel verfolgt, eine bei jüngeren Arbeitnehmern regelmäßig noch zu erwartende, längere Betriebszugehörigkeit zu honorieren und damit auf eine ausgewogene Altersstruktur hinzuwirken. Außerdem wolle die Versorgungsordnung Risiken begrenzen. Durch Höchstaltersgrenzen könne sichergestellt werden, dass bis zum Erreichen der Altersgrenze ein ausreichender Finanzierungszeitraum verbleibe. Es sei auch zulässig, durch Einführung einer Höchstaltersgrenze das Invaliditäts-und Todesfallrisiko zu begrenzen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen in der Versorgungsordnung rechtmäßig seien, habe die Klägerin, die im Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr bereits vollendet gehabt habe, keinen Anspruch auf Bezahlung einer Betriebsrente.

38

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 19. Mai 2011 die Klage abgewiesen. Das angefochtene Urteil führt insbesondere aus, dass die Regelung in § 2 Abs. 1c Versorgungsordnung rechtlich nicht zu beanstanden sei. Die unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmergruppen sei gemäß § 10 S. 1 und 2, S. 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt. Die Festlegung eines faktischen Höchsteintrittsalters für den Kreis der anspruchsberechtigten Arbeitnehmer sei nicht willkürlich. Der Arbeitgeber könne ein billiges Interesse daran haben, Arbeitnehmer in jüngeren Jahren zum Betriebseintritt zu bewegen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass verschiedene Altersstufen auch unterschiedliche Versorgungsrisiken hätten. Der Arbeitgeber dürfe deshalb die höheren Risiken älterer Arbeitnehmer ausschließen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

39

Gegen das der Klägerin am 23. Mai 2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 16. Juni 2011 eingelegte und am 11. August 2011 innerhalb der verlängerten Begründungsfrist ausgeführte Berufung der Klägerin. Die Klägerin vertieft das erstinstanzliche Vorbringen und beantragt unter teilweiser Rücknahme des Zinsantrages sinngemäß,

40

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin beginnend ab 1.7.2010 eine monatliche Betriebsrente i.H.v. 113,66 EUR brutto zu bezahlen, zahlbar jeweils am Monatsende des Folgemonats.

41

Die Beklagte beantragt,

42

die Berufung zurückzuweisen.

43

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe

I.

44

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist fristgerecht eingelegt und ausgeführt worden. Im Übrigen sind Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht veranlasst.

II.

45

In der Sache hat die Berufung der Klägerin Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Bezahlung einer monatlichen Betriebsrente i.H.v.113,66 EUR brutto seit Juli 2010 und zahlbar, im Rahmen des gestellten Antrags, jeweils am Monatsende des Folgemonats. § 2 Abs. 1c Versorgungsordnung ist unwirksam. Die übrigen Voraussetzungen der Versorgungsordnung sind erfüllt.

46

1. § 2 Abs. 1 b und c Versorgungsordnung bestimmen, dass ein Anspruch auf Versorgungsleistungen (erst) nach einer zehnjährigen Wartezeit entsteht und der Versorgungsberechtigte im Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr noch nicht erfüllt haben darf. Die vorliegende Versorgungsordnung enthält für die Entstehung von Versorgungsanwartschaften also eine Kombination einer bestimmten Wartezeit und einer Höchstaltersgrenze.

47

Es stellt sich deshalb die Frage, ob diese Bestimmungen in der Versorgungsordnung gegen das Benachteiligungsverbot wegen des Alters in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG verstoßen und damit unwirksam sind (§ 7 Abs. 2 AGG). Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist anwendbar. Trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz gilt das AGG auch für die betriebliche Altersversorgung (BAG 11. Dezember 2007 - 3 AZR 249/06 - AP Nr. 1 zu § 2 AGG Rn. 23). Auch der zeitliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AGG am 18.08.2006 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien noch bestanden (zuletzt BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung Rn. 63).

48

Gemäß §§ 7, 1 AGG dürfen Beschäftigte grundsätzlich nicht wegen des Alters benachteiligt werden. Allerdings enthält § 10 AGG unter Berücksichtigung der Vorgaben von Art. 6 und 7 der Richtlinie 2000/78/EG einen besonderen Rechtfertigungsgrund für unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, wobei die Mittel zur Erreichung des Ziels ebenfalls angemessen und erforderlich sein müssen. § 10 Sätze 1 und 2 AGG müssen vorab erfüllt sein, wenn die Differenzierung nach dem Alter gemäß Satz 3 Nr. 4 genutzt werden soll (Höfer BetrAVG ART 805.7).

49

2. Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze beurteilt die erkennende Kammer die Wirksamkeit der Normierung einer Wartezeit (a.) anders als die Höchstaltersgrenze für die Erfüllung der Wartezeit (b).

50

a. Wartezeiten werden u. a. vereinbart, um die Risiken aus Leistungen bei Invalidität und Tod nach nur kurzer Beschäftigungszeit auszuschließen. Wartezeiten für den Leistungsbezug stellen nicht unmittelbar auf das Lebensalter ab und sind damit keine unmittelbare Diskriminierung. Sie können aber als eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters (§§ 7, 3 Abs. 2 AGG) anzusehen sein, da ältere Arbeitnehmer gegebenenfalls bis zum Erreichen des Renteneintrittsalters nicht mehr die Möglichkeit haben, die geforderte Dienstzeit zu erfüllen (Thum, AGG und betriebliche Altersversorgung, BB 2008, 2291, 2292). Bis zum Inkrafttreten des AGG sind (zum Teil bis 20jährige) anspruchsausschließende Wartezeiten grundsätzlich für zulässig erachtet worden (zuletzt BAG 19. April 2005 - 3 AZR 469/04 - AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit, Rn. 26). Mit Wartezeiten lassen sich das Versorgungsrisiko und damit die Kosten der Altersversorgung beschränken und das Interesse der Arbeitnehmer an längerer Betriebszugehörigkeit fördern (BAG 19. April 2005 aaO). Wartezeiten an sich knüpfen nicht an das Alter an, sie gelten durchweg für jeden Arbeitnehmer und sind vom Alter beim Dienstantritt unabhängig. Dies spricht für die Zulässigkeit der Wartezeitbedingung auch bei Diensteintritten im höheren Alter. Müsste man wegen des Diensteintritts im höheren Alter die Wartezeit wegen vermeintlicher mittelbarer Diskriminierung abkürzen oder sogar ganz außer Kraft setzen, würden die im hohen Alter eintretenden Mitarbeiter im Vergleich zu den in jüngerem Alter eintretenden Arbeitnehmern bevorzugt. Dies bezweckt das AGG geht jedoch nicht. Es will nur eine Benachteiligung wegen des Alters an sich ausschließen, jedoch keine altersabhängige Privilegierung zugestehen (Höfer BetrAVG ART 805.23). Ganz überwiegend wird deshalb auch nach Inkrafttreten des AGG die Aufnahme von Wartezeiten in Versorgungsordnungen für zulässig erachtet (Höfer aaO, Blomeyer/Rolfs/Otto Betriebsrentengesetz 5. Auflage Anhang § 1 Rn. 167, EK-Steinmeyer § 1 b BetrAVG Rn. 37, Thum aaO 2293, Forster/Rühmann/Cisch Betriebsrentengesetz 12. Aufl. 2009 § 1 b Rn. 18, Andresen/Forster/Rößler/Rühmann Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Teil 7 B Rn. 468).

51

b. Dagegen ist die vorliegend zu beurteilende Höchstaltersgrenze für die Erfüllung der Wartezeit nach Auffassung des Berufungsgerichts unwirksam. Mit der Bestimmung, dass die Wartezeit nach Vollendung des 55. Lebensjahres nicht mehr erfüllt werden kann, wird unmittelbar an das Alter angeknüpft. Zusammen mit der vorliegenden Wartezeitregelung führt dies dazu, dass Arbeitnehmer, die bei der Beklagten nach Vollendung des 45. Lebensjahres eintreten, keine Ansprüche mehr aus der Versorgungsordnung erwerben können. Nach Anhebung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung auf 67 Jahre kann dies zu dem Ergebnis führen, dass bei älteren Arbeitnehmern auch eine bis 22jährige Betriebszugehörigkeit zu keinerlei Ansprüchen auf Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung führt. Zwar sind Höchstaltersgrenzen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bislang für zulässig erachtet worden (BAG 14. Januar 1986 - 3 AZR 456/84 - AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Rn. 22). Begründet wurde dies damit, dass bei leistungsbezogenen Systemen zur Finanzierung der gleichen Leistung bei älteren Arbeitnehmern höhere Aufwendungen erforderlich sind als bei Jüngeren. Je niedriger die Höchstaltersgrenze ist, desto gewichtiger müssen jedoch die Gründe im Sinne des § 10 Sätze 1 und 2 AGG sein. Im Schrifttum sind Höchstaltersgrenzen für die Aufnahme in ein Versorgungswerk nach Einführung des AGG umstritten. Es wird überwiegend die Meinung vertreten, dass diese Höchstaltersgrenzen nicht unangemessen niedrig sein dürfen (vgl. zu Höchstaltersgrenzen: Höfer BetrAVG ART 805.24, Thum aaO Seite 2292, Rengier, Betriebliche Altersversorgung und allgemeines Gleichbehandlungsgesetz NZA 1251, 1254; Rolfs, Über das schwierige Verhältnis von AGG und BetrAVG NZA 553, 556). Rolfs (aaO NZA Seite 556) vertritt die Auffassung, dass eine Höchstaltersgrenze bereits dann unangemessen niedrig sein dürfte, wenn das Höchstalter das 52. Lebensjahr übersteigt.

52

Die in der vorliegenden Versorgungsordnung normierte faktische Höchstaltersgrenze von 45 Jahren gilt für alle Versorgungsleistungen der Beklagten, also - wie bei der Klägerin -auch für die Altersrente. Für die Bestimmung einer derart niedrigen Höchstaltersgrenze auch bei der Altersrente sind gewichtige Gründe im Sinne des § 10 Sätze 1 und 2 AGG weder dargetan noch ersichtlich. Die Beklagte hat die Höchstaltersgrenze zunächst mit dem Erfordernis einer ausgewogenen Altersstruktur begründet. Dieser schlagwortartige Vortrag ist jedoch ohne Substanz. Die Beklagte hat weder die Altersstruktur vor und nach der Fusion der beiden Banken näher dargelegt noch vorgetragen, dass es Probleme gegeben hat, Arbeitnehmer (hier: Bankkaufleute) einer bestimmten Altersgruppe (hier: jüngere Arbeitnehmer) zu finden. Zum anderen hat die Beklagte die Höchstaltersgrenze mit dem Gedanken der Risikobegrenzung begründet. Die Beklagte habe ein nach Überschreiten der Höchstaltersgrenze gesteigertes Invaliditäts- und Todesfallrisiko nicht tragen wollen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese unbestreitbar höheren Risiken bei älteren Arbeitnehmern einen Grund im Sinne des § 10 Sätze 1 und 2 AGG dafür bieten können, die Höchstaltersgrenze auf 45 Jahre herabzusetzen. Das Argument der Risikobegrenzung trägt aber jedenfalls nicht für die Versorgungsleistung der Altersrente wie im vorliegenden Fall. Das Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung ist kein Risiko, sondern der erstrebte Normalfall.

53

Da § 2 Abs. 1 c Versorgungsordnung gegen das Benachteiligungsverbot wegen des Alters verstößt, ist diese Bestimmung gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Deshalb ist die Klägerin so zu stellen, als ob sie nicht benachteiligt worden wäre. Demgemäß hat sie ohne Berücksichtigung von § 2 Abs. 1 c Versorgungsordnung einen (rechnerisch unstreitigen) Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente i. H. v. 113,66 EUR monatlich. Diese Betriebsrente ist gemäß § 14 Abs. 2 Versorgungsordnung nachschüssig am Monatsende zu bezahlen (und nicht am Monatsende des Folgemonats).

III.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 ZPO, wonach die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

55

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Gründe

I.

44

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist fristgerecht eingelegt und ausgeführt worden. Im Übrigen sind Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht veranlasst.

II.

45

In der Sache hat die Berufung der Klägerin Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Bezahlung einer monatlichen Betriebsrente i.H.v.113,66 EUR brutto seit Juli 2010 und zahlbar, im Rahmen des gestellten Antrags, jeweils am Monatsende des Folgemonats. § 2 Abs. 1c Versorgungsordnung ist unwirksam. Die übrigen Voraussetzungen der Versorgungsordnung sind erfüllt.

46

1. § 2 Abs. 1 b und c Versorgungsordnung bestimmen, dass ein Anspruch auf Versorgungsleistungen (erst) nach einer zehnjährigen Wartezeit entsteht und der Versorgungsberechtigte im Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr noch nicht erfüllt haben darf. Die vorliegende Versorgungsordnung enthält für die Entstehung von Versorgungsanwartschaften also eine Kombination einer bestimmten Wartezeit und einer Höchstaltersgrenze.

47

Es stellt sich deshalb die Frage, ob diese Bestimmungen in der Versorgungsordnung gegen das Benachteiligungsverbot wegen des Alters in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG verstoßen und damit unwirksam sind (§ 7 Abs. 2 AGG). Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist anwendbar. Trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz gilt das AGG auch für die betriebliche Altersversorgung (BAG 11. Dezember 2007 - 3 AZR 249/06 - AP Nr. 1 zu § 2 AGG Rn. 23). Auch der zeitliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AGG am 18.08.2006 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien noch bestanden (zuletzt BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung Rn. 63).

48

Gemäß §§ 7, 1 AGG dürfen Beschäftigte grundsätzlich nicht wegen des Alters benachteiligt werden. Allerdings enthält § 10 AGG unter Berücksichtigung der Vorgaben von Art. 6 und 7 der Richtlinie 2000/78/EG einen besonderen Rechtfertigungsgrund für unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, wobei die Mittel zur Erreichung des Ziels ebenfalls angemessen und erforderlich sein müssen. § 10 Sätze 1 und 2 AGG müssen vorab erfüllt sein, wenn die Differenzierung nach dem Alter gemäß Satz 3 Nr. 4 genutzt werden soll (Höfer BetrAVG ART 805.7).

49

2. Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze beurteilt die erkennende Kammer die Wirksamkeit der Normierung einer Wartezeit (a.) anders als die Höchstaltersgrenze für die Erfüllung der Wartezeit (b).

50

a. Wartezeiten werden u. a. vereinbart, um die Risiken aus Leistungen bei Invalidität und Tod nach nur kurzer Beschäftigungszeit auszuschließen. Wartezeiten für den Leistungsbezug stellen nicht unmittelbar auf das Lebensalter ab und sind damit keine unmittelbare Diskriminierung. Sie können aber als eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters (§§ 7, 3 Abs. 2 AGG) anzusehen sein, da ältere Arbeitnehmer gegebenenfalls bis zum Erreichen des Renteneintrittsalters nicht mehr die Möglichkeit haben, die geforderte Dienstzeit zu erfüllen (Thum, AGG und betriebliche Altersversorgung, BB 2008, 2291, 2292). Bis zum Inkrafttreten des AGG sind (zum Teil bis 20jährige) anspruchsausschließende Wartezeiten grundsätzlich für zulässig erachtet worden (zuletzt BAG 19. April 2005 - 3 AZR 469/04 - AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit, Rn. 26). Mit Wartezeiten lassen sich das Versorgungsrisiko und damit die Kosten der Altersversorgung beschränken und das Interesse der Arbeitnehmer an längerer Betriebszugehörigkeit fördern (BAG 19. April 2005 aaO). Wartezeiten an sich knüpfen nicht an das Alter an, sie gelten durchweg für jeden Arbeitnehmer und sind vom Alter beim Dienstantritt unabhängig. Dies spricht für die Zulässigkeit der Wartezeitbedingung auch bei Diensteintritten im höheren Alter. Müsste man wegen des Diensteintritts im höheren Alter die Wartezeit wegen vermeintlicher mittelbarer Diskriminierung abkürzen oder sogar ganz außer Kraft setzen, würden die im hohen Alter eintretenden Mitarbeiter im Vergleich zu den in jüngerem Alter eintretenden Arbeitnehmern bevorzugt. Dies bezweckt das AGG geht jedoch nicht. Es will nur eine Benachteiligung wegen des Alters an sich ausschließen, jedoch keine altersabhängige Privilegierung zugestehen (Höfer BetrAVG ART 805.23). Ganz überwiegend wird deshalb auch nach Inkrafttreten des AGG die Aufnahme von Wartezeiten in Versorgungsordnungen für zulässig erachtet (Höfer aaO, Blomeyer/Rolfs/Otto Betriebsrentengesetz 5. Auflage Anhang § 1 Rn. 167, EK-Steinmeyer § 1 b BetrAVG Rn. 37, Thum aaO 2293, Forster/Rühmann/Cisch Betriebsrentengesetz 12. Aufl. 2009 § 1 b Rn. 18, Andresen/Forster/Rößler/Rühmann Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Teil 7 B Rn. 468).

51

b. Dagegen ist die vorliegend zu beurteilende Höchstaltersgrenze für die Erfüllung der Wartezeit nach Auffassung des Berufungsgerichts unwirksam. Mit der Bestimmung, dass die Wartezeit nach Vollendung des 55. Lebensjahres nicht mehr erfüllt werden kann, wird unmittelbar an das Alter angeknüpft. Zusammen mit der vorliegenden Wartezeitregelung führt dies dazu, dass Arbeitnehmer, die bei der Beklagten nach Vollendung des 45. Lebensjahres eintreten, keine Ansprüche mehr aus der Versorgungsordnung erwerben können. Nach Anhebung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung auf 67 Jahre kann dies zu dem Ergebnis führen, dass bei älteren Arbeitnehmern auch eine bis 22jährige Betriebszugehörigkeit zu keinerlei Ansprüchen auf Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung führt. Zwar sind Höchstaltersgrenzen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bislang für zulässig erachtet worden (BAG 14. Januar 1986 - 3 AZR 456/84 - AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Rn. 22). Begründet wurde dies damit, dass bei leistungsbezogenen Systemen zur Finanzierung der gleichen Leistung bei älteren Arbeitnehmern höhere Aufwendungen erforderlich sind als bei Jüngeren. Je niedriger die Höchstaltersgrenze ist, desto gewichtiger müssen jedoch die Gründe im Sinne des § 10 Sätze 1 und 2 AGG sein. Im Schrifttum sind Höchstaltersgrenzen für die Aufnahme in ein Versorgungswerk nach Einführung des AGG umstritten. Es wird überwiegend die Meinung vertreten, dass diese Höchstaltersgrenzen nicht unangemessen niedrig sein dürfen (vgl. zu Höchstaltersgrenzen: Höfer BetrAVG ART 805.24, Thum aaO Seite 2292, Rengier, Betriebliche Altersversorgung und allgemeines Gleichbehandlungsgesetz NZA 1251, 1254; Rolfs, Über das schwierige Verhältnis von AGG und BetrAVG NZA 553, 556). Rolfs (aaO NZA Seite 556) vertritt die Auffassung, dass eine Höchstaltersgrenze bereits dann unangemessen niedrig sein dürfte, wenn das Höchstalter das 52. Lebensjahr übersteigt.

52

Die in der vorliegenden Versorgungsordnung normierte faktische Höchstaltersgrenze von 45 Jahren gilt für alle Versorgungsleistungen der Beklagten, also - wie bei der Klägerin -auch für die Altersrente. Für die Bestimmung einer derart niedrigen Höchstaltersgrenze auch bei der Altersrente sind gewichtige Gründe im Sinne des § 10 Sätze 1 und 2 AGG weder dargetan noch ersichtlich. Die Beklagte hat die Höchstaltersgrenze zunächst mit dem Erfordernis einer ausgewogenen Altersstruktur begründet. Dieser schlagwortartige Vortrag ist jedoch ohne Substanz. Die Beklagte hat weder die Altersstruktur vor und nach der Fusion der beiden Banken näher dargelegt noch vorgetragen, dass es Probleme gegeben hat, Arbeitnehmer (hier: Bankkaufleute) einer bestimmten Altersgruppe (hier: jüngere Arbeitnehmer) zu finden. Zum anderen hat die Beklagte die Höchstaltersgrenze mit dem Gedanken der Risikobegrenzung begründet. Die Beklagte habe ein nach Überschreiten der Höchstaltersgrenze gesteigertes Invaliditäts- und Todesfallrisiko nicht tragen wollen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese unbestreitbar höheren Risiken bei älteren Arbeitnehmern einen Grund im Sinne des § 10 Sätze 1 und 2 AGG dafür bieten können, die Höchstaltersgrenze auf 45 Jahre herabzusetzen. Das Argument der Risikobegrenzung trägt aber jedenfalls nicht für die Versorgungsleistung der Altersrente wie im vorliegenden Fall. Das Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung ist kein Risiko, sondern der erstrebte Normalfall.

53

Da § 2 Abs. 1 c Versorgungsordnung gegen das Benachteiligungsverbot wegen des Alters verstößt, ist diese Bestimmung gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Deshalb ist die Klägerin so zu stellen, als ob sie nicht benachteiligt worden wäre. Demgemäß hat sie ohne Berücksichtigung von § 2 Abs. 1 c Versorgungsordnung einen (rechnerisch unstreitigen) Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente i. H. v. 113,66 EUR monatlich. Diese Betriebsrente ist gemäß § 14 Abs. 2 Versorgungsordnung nachschüssig am Monatsende zu bezahlen (und nicht am Monatsende des Folgemonats).

III.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 ZPO, wonach die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

55

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.