Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-11-21, Aktenzeichen 3 L 2972/01
ECLI:DE:VGD:2001:1121.3L2972.01.00

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sowie auf
Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin P wird
abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 15.000,00 DM festgesetzt.

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Gründe:

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Die Anträge,

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1) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
gegen die Verfügung vom 27. September 2001
hinsichtlich der Untersagungen wiederherzustellen
und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung
anzuordnen,

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2) dem Antragsteller Prozesskostenhilfe unter
Beiordnung von Rechtsanwältin P zu bewilligen.

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sind unbegründet.

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Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen
Interesse an der Vollziehung der angefochtenen Verfügung
einerseits und dem privaten Interesse des Antragstellers an
der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs andererseits fällt
zu Lasten des Antragstellers aus. Die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 27. September 2001 ist weder offensichtlich
rechtswidrig noch überwiegt das Interesse des Betroffenen das
Vollziehungsinteresse aus sonstigen Gründen.

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Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht zunächst alles für
die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Insoweit wird auf die Gründe
des Verwaltungsaktes Bezug genommen, denen das Gericht mit der
Maßgabe folgt, dass der Antragsteller nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens gehindert gewesen ist, unmittelbar
Zahlungen an seine Gläubiger zu erbringen.

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§ 12 GewO steht der Untersagung des Gewerbes „Maler- und
Lackierer-, Raumausstatter- und Stuckateurhandwerk" nicht
entgegen. Aus der Begründung der angefochtenen Verfügung
ergibt sich, dass diese nicht das als Einzelgewerbe betriebene
Maler- und Lackiererunternehmen betrifft, das zum
Insolvenzverfahren 145 IN 45/01 AG X führte. Zu Recht führt
der Antragsgegner aus, dass § 12 GewO lediglich die Anwendung
des § 35 GewO in Bezug auf das Gewerbe ausschließt, das zur
Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
ausgeübt wurde. Damit soll vermieden werden, dass die
Gewerbeüberwachungsbehörde durch Erlass einer
Untersagungsverfügung Entscheidungen der Gläubigerversammlung
über eine Fortführung oder Stilllegung des Unternehmens
vorgreift. Zugleich soll berücksichtigt werden, dass ein
Bedürfnis, den Geschäftsverkehr vor einer Fortsetzung der
gewerblichen Tätigkeit des insolventen Gewerbetreibenden zu
schützen, während des Insolvenzverfahrens nicht bestehe, da
neue Vertragspartner durch die Vorschriften des
Insolvenzrechtes über die Einsetzung des Insolvenzverwalters,
den Vorrang der Masseverbindlichkeiten und die Aufsicht des
Insolvenzgerichts hinreichend gesichert seien (vgl. unter
Hinweis auf die Gesetzesbegründung Marcks in Landmann/ Rohmer,
§ 12 GewO, Rz. 7). Dagegen hat § 12 GewO keine Bedeutung für
Gewerbe, die der Schuldner nach dem Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens beginnen sollte (vgl. ders. a.a.O. § 12,
Rz. 11). Das nunmehr angemeldete Gewerbe, das der
Antragsteller in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
ausübt, ist nicht identisch mit dem Gewerbe, das zur Zeit des
Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.
Es überschneidet sich zwar gegenständlich mit diesem im
Hinblick auf das Maler- und Lackiererhandwerk. Jedoch besteht
schon im Hinblick auf den Umstand, dass der Kläger nunmehr im
Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätig wird,
keine Identität mit dem zuvor ausgeübten Einzelgewerbe. Sinn
und Zweck des § 12 GewO werden durch die Untersagung nicht
berührt. Die Gläubigerversammlung hat am 17. Oktober 2001
beschlossen, dass das einzelkaufmännisch betriebene
Unternehmen stillgelegt bleiben soll. Gläubiger des
Antragstellers aus seiner neuerlichen selbstständigen
Tätigkeit werden durch das Insolvenzverfahren nicht geschützt.
Die Mitgliedschaft in einer bestehenden Personengesellschaft
fällt als solche nicht in die Insolvenzmasse des insolventen
Gesellschafters (vgl. Lwowski, in: Münchner Kommentar zur
Insolvenzordnung, § 35, Rz. 193). Lediglich Rechte auf
Gewinnanteile fallen im Insolvenzverfahren des Gesellschafters
in die Masse. Auch soweit § 35 InsO anordnet, dass sich das
Insolvenzverfahren auf das Vermögen erstreckt, das der
Schuldner während des Verfahrens erlangt, führt dies nicht
dazu, dass der Insolvenzverwalter etwa Befugnisse im Hinblick
auf die Führung der Geschäfte der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts hätte. Vielmehr ist er auch insoweit darauf beschränkt,
etwaige Anteile zur Masse zu ziehen. Das Insolvenzverfahren
über das Vermögen des Antragstellers führt also nicht dazu,
dass Gefahren durch eine selbstständige Tätigkeit im Rahmen
der - gem. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO ihrerseits insolvenzfähigen
- Gesellschaft ausgeschlossen werden könnten. Solche Gefahren
bestehen, weil der Antragsteller seine Unzuverlässigkeit im
Rahmen des einzelkaufmännischen Gewerbes sowohl durch
Verletzung seiner Zahlungs- und Erklärungspflichten gegenüber
öffentlichen Gläubigern als auch durch Fortsetzung der
selbstständigen Tätigkeit trotz wirtschaftlicher
Leistungsunfähigkeit unter Beweis gestellt hat. Das Finanzamt
S teilte unter dem 19. Januar 2001 mit, dass der Antragsteller
trotz Anmahnung Steuererklärungen für 1998 nicht abgegeben
habe. Zugleich verwies es darauf, dass die Rückstände, die zum
damaligen Zeitpunkt über 164.000,00 DM betrugen, zum Teil bis
auf den Oktober 1998 zurückgingen (Umsatzsteuer 1996). Ein
weiterer Umsatzsteuerbetrag für das Jahr 1997 in Höhe von mehr
als 36.000,00 DM war bereits seit August 1999 offen geblieben.
Die Gemeinnützige Urlaubskasse für das Maler- und
Lackiererhandwerk verweist in ihrem Schreiben vom 2. Mai 2001
auf Zahlungsrückstände, die bis auf den April 2000
zurückgehen, die B auf Beitragsforderungen für die Zeit seit
Juli 2000 (Schreiben vom 25. Januar 2001). Der Antragsteller
stellte indessen erst im Februar 2001 den Antrag auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens. Ohne Erfolg macht der Antragsteller
geltend, dass sein Betrieb in die Insolvenz geraten sei, sei
nicht auf sein Verhalten zurückzuführen gewesen. Der
Insolvenzverwalter verweist vielmehr darauf, der Antragsteller
sei seit 10 Jahren selbstständig und habe schon seit Beginn
der Selbstständigkeit ständig Verluste hinnehmen müssen, die
Schulden seien kontinuierlich größer geworden. Zu den normalen
Verlusten aus der Geschäftstätigkeit seien dann 1997
zusätzliche Forderungsausfälle in Höhe von 250.000,00 DM
gekommen (vgl. Schreiben vom 6. April 2001 an das Amtsgericht
X, Blatt 49 der Akten 145 IN 45/01). Der Antragsteller sei
weder jetzt noch in der Zukunft jemals in der Lage, diese
Verbindlichkeiten auch nur zu einem geringen Teil zu bedienen.
Im Bericht vom 12. Oktober 2001 (Blatt 85 ff. der Akten 145 IN
45/01) führt der Insolvenzverwalter aus, die Insolvenzlage
habe sich bereits seit Jahren abgezeichnet, bereits die Bilanz
per 31. Dezember 1997 habe ein negatives Eigenkapital in Höhe
von 323.000,00 DM ausgewiesen. Bereits zu diesem Zeitpunkt
habe keine Möglichkeit bestanden, die fälligen
Verbindlichkeiten jemals vollständig zu bedienen. Dass der
Antragsteller in der Folgezeit möglicherweise auf Betrüger
hereingefallen ist, als er versuchte, durch die Gründung der
D Malerbetriebe GmbH das Einzelunternehmen zu retten, steht
der Annahme nicht entgegen, dass er die erforderliche
Zuverlässigkeit nicht besitzt. Vielmehr verweist der
Insolvenzverwalter in dem Bericht vom 12. Oktober 2001 gerade
darauf, dass der Antragsteller von seinen kaufmännischen und
betriebswirtschaftlichen Kenntnissen her nicht in der Lage
gewesen sei, die rechtlichen Probleme zu durchschauen und die
Unternehmung gewinnbringend zu führen.

9

Es muss befürchtet werden, dass auch eine künftige
selbstständige Tätigkeit zur erneuten Verletzung der Zahlungs-
und Erklärungspflichten gegenüber öffentlichen Gläubigern und
zu einer erneuten Gefährdung des Vermögens Privater führen
würde. Dass es bislang im Rahmen der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts noch nicht zu erheblichen Zahlungsrückständen gekommen
ist, steht dieser Gefahr nicht entgegen. Die Insolvenz des
Antragstellers beeinträchtigt vielmehr von vornherein die
Möglichkeit der Gesellschaft, ordnungsgemäß zu wirtschaften.
Angesichts der Insolvenz der D Malerbetriebe GmbH und des
Antragstellers besteht ein erhebliches öffentliches Interesse
daran, eine erneute Gefährdung der Ansprüche öffentlicher
Kassen und des Vermögens Dritter durch eine selbstständige
oder auch eine unselbständige, jedoch leitende Tätigkeit des
Antragstellers zu verhindern.

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Das Festhalten des Antragstellers an der gewerblichen
Tätigkeit trotz wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit
begründet die Gefahr des Ausweichens auf andere als das
gegenwärtig ausgeübte Gewerbe. Insofern bestehen auch gegen
die erweiterte Gewerbeuntersagung keine Bedenken.

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In Anbetracht der Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung
besteht kein Anlass, in Bezug auf die Zwangsmittelandrohung
vom Regelvorrang des Vollziehungsinteresses nach § 8 Satz 1 AG
VwGO NW abzuweichen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 GKG. Das Interesse eines Gewerbetreibenden an der
Fortsetzung der durch eine Untersagungsverfügung betroffenen
Gewerbeausübung ist im Anfechtungsstreit mit dem Jahresgewinn,
mindestens aber, wenn - wie hier - ausreichende Anhaltspunkte
für einen höheren Gewinn nicht vorliegen, mit 20.000,-- DM zu
bewerten. Dieser Wert erhöht sich, wenn zugleich die
Untersagung anderer Tätigkeiten angegriffen wird, um den
Betrag von 10.000,-- DM. Der mithin für ein Klageverfahren
maßgebliche Wert von 30.000,-- DM ermäßigt sich, da im
Aussetzungsverfahren grundsätzlich nur vorläufiger
Rechtsschutz gewährt werden kann, um die Hälfte.

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Prozesskostenhilfe war nicht zu gewähren, weil die
Rechtsverfolgung nicht die gemäß §§ 166 VwGO, 114 ZPO
erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht besitzt.

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