Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-30, Aktenzeichen 8 A 1315/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1130.8A1315.04.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Januar 2004 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf wird
zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen die Bezeichnung des in ihrer
Abfallverbrennungsanlage anfallenden Gipses mit der Abfallschlüsselnummer
19 01 07 in zwei Nebenbestimmungen zu einer immissionsschutzrechtlichen
Änderungsgenehmigung sowie insbesondere gegen die Auflage, den Gips unter
dieser Schlüsselnummer verwerten oder beseitigen zu müssen. Sie betreibt eine
Müll- und Klärschlammverbrennungsanlage (MKVA), die nach dem
Abfallrahmenkonzept für die Region Mittlerer Niederrhein für die Beseitigung aller
aus der Region stammenden zu verbrennenden Abfälle (überwiegend
Siedlungsabfälle, daneben insbesondere Gewerbeabfälle, Sperrmüll, Klärschlämme,
Krankenhausabfälle und Straßenkehricht) vorgesehen ist. Neben den
Hauptrückständen der Verbrennung in Form von Rost-, Kessel- und Filterasche fallen
in den SO2-Wäschern der drei Rauchgasanlagen der MKVA
(Rauchgasentschwefelung) als Reaktionsprodukt jährlich nahezu eintausend Tonnen
Gips an.

3

Mit Genehmigungsbescheid vom 13. Dezember 1999 gestattete die Beklagte
eine wesentliche Änderung der MKVA. In Anlage 5 zum Genehmigungsbescheid
legte sie die für die Verbrennung zugelassenen Abfallarten nach dem Europäischen
Abfallkatalog im Einzelnen fest. Unter den abfallrechtlichen Nebenbestimmungen in
Anlage 2, Abschnitt 5, ist unter anderem bestimmt, dass von der Verbrennung alle
Abfälle ausgeschlossen sind, die nach ihrer Art und Menge nicht zusammen mit den
in Haushaltungen anfallenden Abfällen beseitigt werden können (5.1.3). Im Weiteren
sind Richtwerte für höchstens zulässige Schadstoffkonzentrationen der eingesetzten
Abfälle festgelegt sowie sonstige Eigenschaften, die sie erfüllen müssen (5.3.3). Für
den als Rückstand in der Rauchgasentschwefelung entstehenden Gips ist
halbjährlich eine Analyse auf bestimmte je nach Entsorgungsart verschiedene
Parameter vorgeschrieben (6.8.6.2 und 6.8.2.4). Darüber hinaus hat die Klägerin
einen Verwertungsnachweis unter anderem für Grobgips vorzulegen sowie eine
Entsorgungsmöglichkeit für nicht verwertbaren Gips für einen Zeitraum von
mindestens einem Jahr nachzuweisen (6.8.3.3).

4

Im Übrigen enthält der Genehmigungsbescheid die folgenden - hier
streitgegenständlichen - Nebenbestimmungen:

5

"6.8.1.1

6

Folgende Abfälle, die beim Betrieb der MKVA planmäßig anfallen, sind getrennt
zu erfassen und vorrangig einer geeigneten Verwertung zuzuführen:

7

[...]

8

C) Gips aus der Gipsentwässerung (BE 20), gewonnen aus dem
Reaktionsprodukt der SO2-Wäscher der drei Rauchgasreinigungslinien durch
Entwässerung und Feingips-Abscheidung - EAK 190107;

9

[...]."

10

"6.8.3.2

11

Der aufbereitete Gips (Grobfraktion) ist im Rahmen einer Verwertung oder
Beseitigung unter der EAK-Nr 190107 (feste Abfälle aus der Gasreinigung) zu
führen."

12

Gegen die Nebenbestimmungen 6.8.1.1, 6.8.3.2, 6.8.2.6.2 Buchstabe a und
5.1.3 legte die Klägerin Widerspruch ein. Hinsichtlich der Nebenbestimmung 6.8.1.1
beantragte sie in Bezug auf Gips aus der Gipsentwässerung die Aufnahme der
folgenden Ergänzung:

13

"Der unter C genannte Gips kann unter einer anderen Schlüsselnummer
verwertet werden, wenn die Belastung so gering ist, dass der Gips dem REA-Gips
aus Kraftwerken (EAK-Nr. 100105) entspricht."

14

Zur Begründung führte sie an: Der Gips weise nach den vorliegenden Analysen
nur eine geringe Belastung auf. Die Zuordnung zur Schlüsselnummer 19 01 07
erschwere die Verwertung. Sie berücksichtige nicht in allen Fällen die Regelungen
des § 41 Abs. 1 und 3 KrW-/AbfG und die Stoffmerkmale, die die
Überwachungsbedürftigkeit von Abfällen auslösten. Die Art der Verunreinigung sei
aber entscheidend für die Zuordnung zu einem Abfallschlüssel. Wegen der geringen
Schadstoffbelastung könne der Gips entweder unter der Abfallschlüsselnummer 19
01 99 oder unter der Nummer 10 01 05 verwertet werden, sofern er der "geforderten
Zusammensetzung für Gipsprodukte" des LAGA-Merkblatts "Entsorgung von
Abfällen aus Hausmüllverbrennungsanlagen" entspreche.

15

Mit dem Widerspruch begehrte die Klägerin zudem die ersatzlose Streichung der
Nebenbestimmung 6.8.3.2, weil diese neben der Regelung unter 6.8.1 entbehrlich
sei.

16

Mit Teilwiderspruchsbescheid vom 26. Juni 2002 wies die Beklagte den
Widerspruch der Klägerin gegen die Nebenbestimmungen 6.8.1.1 und 6.8.3.2 zum
Genehmigungsbescheid vom 13. Dezember 1999 zurück. Sie begründete
insbesondere im Einzelnen die Zuordnung des Gipses zum Abfallschlüssel 19 01 07
und stellte den eigenständigen Regelungsgehalt der Nebenbestimmung 6.8.3.2
heraus.

17

Am 24. Juli 2002 hat die Klägerin Klage gegen die Nebenbestimmungen 6.8.1.1
und 6.8.3.2 erhoben. In der Klagebegründung hat sie ausgeführt: Sie wende sich nur
noch gegen die abfallrechtliche Zuordnung des als Reaktionsprodukt entstehenden
Gipses zur Abfallschlüsselnummer 19 01 07. Zweifelhaft sei, ob die Bezeichnung
einer Abfallart im Sinne der Abfallverzeichnis-Verordnung - AVV - erforderlich sei, um
die Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Jedenfalls sei die
Abfallschlüsselnummer 19 01 07 nicht passend im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 AVV,
weil der Gips bei der erfolgten Zuordnung als besonders überwachungsbedürftiger
Abfall anzusehen wäre. Die passende und nicht zur besonderen
Überwachungsbedürftigkeit führende Abfallgruppe "Reaktionsabfälle auf
Kalziumbasis aus der Rauchgasentschwefelung in fester Form" sei anders als im
Abschnitt 10 01 unter 19 01 nicht aufgeführt. Der in der Anlage entstehende Gips
besitze nicht in besonderem Maße die in § 41 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG bezeichneten
gefährlichen Eigenschaften, weil die Schadstoffbelastung gering sei. Zumindest hätte
die Beklagte gemäß § 3 Abs. 3 AVV eine abweichende Einstufung vornehmen
müssen. Zum Beleg für die behauptete Unschädlichkeit des Gipses hat die Klägerin
Analysedaten vorgelegt. Darüber hinaus hat sie das Ergebnis einer Untersuchung
des Hygieneinstituts des Ruhrgebiets vorgelegt, nach der eine Gipsprobe bei
Applikation an Ratten keine erkennbaren Schädigungen bei diesen verursacht habe.

18

Die Klägerin hat beantragt,

19

den Genehmigungsbescheid der Beklagten vom 13. Dezember 1999 und den
hierzu ergangenen Teilwiderspruchsbescheid vom 16. (offensichtlich gemeint:
26.) Juni 2002 insofern aufzuheben, als

20

I.

21

1. in der Nebenbestimmung 6.8.1.1c) dem anfallenden Gips die Schlüsselnummer
19 01 07 an Stelle von 19 01 99 zugeordnet ist,

22

2.	die Nebenbestimmung 6.8.3.2 aufzuheben,

23

hilfsweise,

24

die Schlüsselnummer 19 01 99 statt 19 01 07 zuzuordnen,

25

II.

26

hilfsweise,

27

die Beklagte zu verpflichten, den anfallenden Gips als nicht gefährlich
einzustufen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Einstufung des Gipses anhand der herkunftsbezogenen Systematik
der Abfallverzeichnis-Verordnung verteidigt und ergänzend ausgeführt, durch diese
Zuordnung werde die Verwertungsmöglichkeit nicht in Frage gestellt. Eine
abweichende Einstufung gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV hat die Beklagte nicht
vorgenommen. Ihrer Ansicht nach belegten die ihr vorliegenden Unterlagen nicht,
dass die maßgeblichen Gefährlichkeitskriterien nicht erfüllt seien.

31

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im
Wesentlichen ausgeführt: Die angefochtenen Nebenbestimmungen seien
rechtmäßig. Der Hilfsantrag zu II., der erstmals in der mündlichen Verhandlung
gestellt worden sei, sei wegen eines fehlenden Vorverfahrens unzulässig. Im Übrigen
wäre er auch unbegründet, weil die Klägerin den Nachweis der Ungefährlichkeit der
anfallenden Gipsabfälle nicht geführt habe. Sie habe nämlich nicht nachgewiesen,
dass alle bei ihr anfallenden Abfälle, für die sie die Einstufung als ungefährlich
erstrebe, tatsächlich ungefährlich seien.

32

Die Klägerin wiederholt mit der vom Senat zugelassenen Berufung im
Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie aus: Die
gesetzliche Regelung in § 41 Abs. 1 KrW-/AbfG lasse es nicht zu, dass Abfälle, die
die besonderen Gefährlichkeitskriterien nach § 3 Abs. 2 AVV nicht erfüllten, als
besonders überwachungsbedürftig angesehen würden. Deshalb könne sich aus der
Abfallverzeichnis-Verordnung, die sich im Rahmen der Verordnungsermächtigung
halten müsse, nichts anderes ergeben. Die Verordnung müsse vielmehr
gesetzeskonform ausgelegt werden. Da der Gesetzgeber die Entscheidung der
Kommission 2000/532/EG nicht wörtlich in das nationale Recht transformiert habe,
könne auch die der Entscheidung zugrunde liegende Richtlinie 91/689/EWG für die
Auslegung nicht maßgeblich sein. Allerdings lasse sich eine unzutreffende
Zuordnung nicht gefährlicher Abfälle zu Abfallgruppen, die als besonders
überwachungsbedürftig eingestuft seien, auch durch eine Entscheidung nach § 41
Abs. 4 KrW-/AbfG und § 3 Abs. 3 AVV vermeiden. Für diese Entscheidung bedürfe
es keines gesonderten formalisierten Antrags. Deshalb genüge ihr Vorbringen aus
dem Widerspruchsverfahren, in dem sie bereits geltend gemacht habe, dass der
Gips nicht gefährlich sei und nicht als besonders überwachungsbedürftig eingestuft
werden dürfe, damit eine solche Entscheidung ergehen könne. Den Nachweis, dass
der Gips nicht gefährlich sei, habe sie bereits erbracht.

33

Die Klägerin beantragt,

34

das auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 2004 ergangene Urteil des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf zu ändern und

35

1.a) die Nebenbestimmung 6.8.3.2 in dem Genehmigungsbescheid der Beklagten
vom 13. Dezember 1999 in der Gestalt ihres Teilwiderspruchsbescheids vom
26. Juni 2002 aufzuheben,

36

hilfsweise,

37

die Beklagte unter Änderung ihres vorgenannten Genehmigungsbescheids zu
verpflichten, die Nebenbestimmung 6.8.3.2 dahingehend zu ändern, dass der dort
genannte Gips unter der Schlüsselnummer 19 01 99 zu führen ist,

38

und

39

b) die Beklagte unter Änderung ihres vorgenannten Genehmigungsbescheids
zu verpflichten, den Punkt C der Nebenbestimmung 6.8.1.1 dahingehend zu ändern,
dass der dort genannte Gips der Schlüsselnummer 19 01 99 zugeordnet wird,

40

2. hilfsweise zu 1.,

41

die Beklagte zu verpflichten, den anfallenden Gips durch einen Zusatz zur
Nebenbestimmung 6.8.3.2 des vorgenannten Genehmigungsbescheids als nicht
besonders überwachungsbedürftig einzustufen,

42

3. hilfsweise zu 2.,

43

die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Obere Abfallbehörde zu verpflichten, den
anfallenden Gips unabhängig von der vorgenannten Genehmigung als nicht
besonders überwachungsbedürftig einzustufen.

44

Die Beklagte beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Sie hält die Entscheidung der Kommission vom 3. Mai 2000 für die
Mitgliedstaaten für verbindlich, so dass § 41 Abs. 1 KrW-/AbfG nach ihrer Auffassung
europarechtskonform ausgelegt werden müsste, wenn er nicht bereits aus sich
heraus eindeutige Rechtsgrundlage für die Festlegung der Abfallschlüssel durch die
Abfallverzeichnis-Verordnung sein sollte. Den Nachweis, dass der Gips die
maßgeblichen Gefährlichkeitskriterien nicht erfülle, habe die Klägerin nicht erbracht.
Sie habe nur nachzuweisen versucht, dass derjenige Gips ungefährlich sei, der bei
Einsatz des üblichen Gemisches von Einsatzabfällen in der Verbrennungsanlage
entstehe. Zusätzlich müssten jedoch auch die unüblichen und nicht repräsentativen
Verbrennungsvorgänge betrachtet werden, die technisch denkbar seien und für die
die Anlage zugelassen sei.

47

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin weitere Analysen vorgelegt. Der Senat
hat hierzu eine Stellungnahme des Landesumweltamts NRW eingeholt. Ein Vertreter
dieses Amts hat die Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung ergänzend
erläutert. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin den Hilfsbeweisantrag
gestellt, zum Beweis der Tatsache, dass der in der Anlage der Klägerin anfallende
Gips nicht besonders überwachungsbedürftig ist, ein Sachverständigengutachten
einzuholen.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die
Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten
(sechs Ordner) Bezug genommen.

49

Entscheidungsgründe:

50

Die Berufung hat keinen Erfolg.

51

1. Die Hauptanträge zu 1. sind zulässig.

52

Der Zulässigkeit der Hauptanträge zu 1. steht nicht entgegen, dass die Klägerin
im Widerspruchsverfahren nicht begehrt hat, dem in ihrer Anlage entstehenden Gips
eine andere Schlüsselnummer zuzuweisen, sondern lediglich die Aufnahme eines
Zusatzes zur Nebenbestimmung 6.8.1.1 verlangt und die Nebenbestimmung 6.8.3.2
daneben für überflüssig gehalten hat. Ein Vorverfahren ist in Bezug auf diese
Anträge entbehrlich, weil sich die Beklagte in der Klageerwiderung sachlich hierauf
eingelassen und die Abweisung der Klage beantragt hat, ohne zugleich das Fehlen
eines Vorverfahrens zu rügen.

53

Vgl. BVerwG, Urteile vom 8. Dezember 1993 - 11 C 40.92 -, DÖV 1994, 653, und
vom 4. August 1993 - 11 C 15.92 -, NVwZ 1995, 76, sowie Beschluss vom
26. September 1989

54

- 8 B 39.89 -, Buchholz 310 § 68 Nr. 35.

55

Die Hauptanträge zu 1. sind aber nicht begründet.

56

a) Die Nebenbestimmung 6.8.3.2 des angefochtenen Genehmigungsbescheids,
deren Aufhebung die Klägerin mit dem Hauptantrag zu 1. a) begehrt, ist rechtmäßig
und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

57

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG. Nach dieser
Vorschrift kann eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung u.a. mit Auflagen
verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG
genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Nach § 6 Abs. 1
BImSchG ist eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn
sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7
BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und
andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der
Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.

58

Die Nebenbestimmung 6.8.3.2 dient dazu, die Erfüllung der Betreiberpflichten
nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG sicherzustellen. Danach sind
genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass zur
Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt Abfälle
vermieden und nicht zu vermeidende Abfälle ohne Beeinträchtigung des Wohls der
Allgemeinheit beseitigt werden; die Verwertung und Beseitigung von Abfällen hat
nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und den
sonstigen für Abfälle geltenden Vorschriften zu erfolgen. Konkretisierend sieht § 7
Abs. 1 der Verordnung über die Verbrennung und die Mitverbrennung von Abfällen
- 17. BImSchV - in der zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung noch
maßgeblichen Fassung vom 23. November 1990 (BGBl. I S. 2545) für
Reaktionsprodukte der Abgasbehandlung bei der Verbrennung von Abfällen nur die
Verwertung oder die Beseitigung vor. § 7 Abs. 5 der 17. BImSchV bestimmt, dass vor
der Festlegung der Verfahren für deren Verwertung oder Beseitigung ihre
physikalischen und chemischen Eigenschaften und ihr Gehalt an schädlichen
Verunreinigungen durch geeignete Analysen zu ermitteln sind.

59

§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG, hier näher konkretisiert durch § 7 der
17. BImSchV, regelt im Zusammenwirken mit § 9 KrW-/AbfG die abfallrechtlichen
Pflichten des Betreibers einer immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen
Anlage. Aus dem Zusammenspiel und der Verzahnung dieser beiden Vorschriften ist
zu schließen, dass die Frage, "ob" bei den betroffenen Anlagen Abfälle vermieden,
verwertet oder beseitigt werden müssen, vom Immissionsschutzrecht beantwortet
wird und die Frage der Art und Weise, also das "Wie" der Verwertung oder
Beseitigung, sich nach den abfallrechtlichen Vorschriften bestimmt.

60

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2005 - 8 A 2228/03 -; BT-Drucks. 14/4599,
S. 147; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht,

61

§ 5 BImSchG Rn. 177; Rebentisch, in: Jarass/ Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG,
§ 9 KrW-/AbfG Rn. 19; jeweils m.w.N.

62

Die abfallrechtlichen Betreiberpflichten sind auf die Anlage beschränkt. Für
Abfälle, die die Anlage verlassen und außerhalb der Anlage verwertet oder beseitigt
werden sollen, hat der Anlagenbetreiber alle erforderlichen Vorbereitungen zu
treffen, um zu gewährleisten, dass diese nach den einschlägigen Vorschriften
ordnungsgemäß verwertet bzw. ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit
beseitigt werden können. Soweit Dritte die Verwertung oder Beseitigung durchführen
sollen, hat der Betreiber geeignete Verträge zu schließen, bei denen die Bonität des
Vertragspartners gesichert ist, und die vertraglichen Rechte zu nutzen.

63

Vgl. BR-Drucks. 674/00, S. 118; BT-Drucks. 14/4599, S. 127.

64

Dementsprechend bestimmen § 4 c Nrn. 2 und 4 der Verordnung über das
Genehmigungsverfahren - 9. BImSchV - in der Fassung der Bekanntmachung vom
29. Mai 1992 (BGBl. I S. 1001) in der hier maßgeblichen Fassung der Verordnung
vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3379), dass in den Antragsunterlagen
insbesondere Angaben zu machen sind zu den "vorgesehenen" Maßnahmen zur
ordnungsgemäßen und schadlosen stofflichen oder thermischen Verwertung der
anfallenden Abfälle und zu den "vorgesehenen" Maßnahmen zur Beseitigung nicht
zu vermeidender oder zu verwertender Abfälle einschließlich der rechtlichen und
tatsächlichen Durchführbarkeit der Maßnahmen und der "vorgesehenen"
Entsorgungswege.

65

Ausgehend von diesen Erwägungen gehört zu den nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
BImSchG erforderlichen Vorbereitungen des Betreibers für eine ordnungsgemäße
Verwertung oder gemeinwohlverträgliche Beseitigung von anfallenden Abfällen,
diese im Einzelnen näher zu bezeichnen.

66

Vgl. auch BR-Drucks. 937/01, S. 49, zu § 1.

67

Für die erforderliche Bezeichnung der in einer Anlage anfallenden Abfälle sind
gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis
(Abfallverzeichnis-Verordnung - AVV) vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3379) in
der hier maßgeblichen Fassung der Verordnung vom 25. April 2002 (BGBl. I S. 1488)
die gemeinschaftsrechtlich harmonisierten Bezeichnungen nach der Anlage
(Abfallverzeichnis) zur AVV zu verwenden; Ermächtigung für diese Regelung ist § 57
i.V.m. § 59 KrW-/AbfG. Nur durch die Bezeichnung nach den sich aus dem
Abfallverzeichnis ergebenden Schlüsselnummern ist der Anlagenbetreiber in der
Lage, beispielsweise einen geeigneten Entsorger für seine Abfälle zu finden. Bereits
die Frage, ob ein bestimmter Entsorgungsbetrieb, dessen sich der Anlagenbetreiber
bei der Entsorgung bedienen möchte, einen bestimmten Abfall annehmen darf,
richtet sich nach der Abfallschlüsselnummer, der der Abfall zuzuordnen ist.
Entsorgungsbetriebe dürfen nach dem Inhalt der ihnen jeweils erteilten
Genehmigungen in aller Regel nur nach Art, Menge und Beschaffenheit genau
festgelegte Abfälle annehmen. Die Festlegung erfolgt regelmäßig durch Zuordnung
zu Abfallschlüsselnummern. Nur bezüglich der Abfälle, die ein Entsorger nach dem
Inhalt seiner Genehmigung annehmen darf, ist durch prognostische Prüfung im
Genehmigungsverfahren sichergestellt, dass in seinem Betrieb eine
ordnungsgemäße und schadlose Entsorgung erfolgen kann, die den Anforderungen
der §§ 4 bis 6 oder 10 ff. KrW-/AbfG entspricht.

68

Für die Vergabe von Abfallschlüsselnummern sieht die Abfallverzeichnis-
Verordnung folgende Regelungssystematik vor: Nach § 2 Abs. 2 AVV sind Abfälle
den im Abfallverzeichnis mit einem sechsstelligen Abfallschlüssel gekennzeichneten
Abfallarten zuzuordnen. Die Zuordnung zu den Abfallarten erfolgt unter den im
Abfallverzeichnis vorgegebenen Kapiteln (zweistellige Kapitelüberschrift) und
Gruppen (vierstellige Kapitelüberschrift). Innerhalb einer Gruppe ist die speziellere
vor der allgemeineren Abfallart maßgeblich. Die weiteren Vorgaben für die
Zuordnung der Abfälle nach Nr. 2 der Einleitung des Abfallverzeichnisses sind
einzuhalten. Danach ist ein Abfall im Verzeichnis in vier im Einzelnen näher
bezeichneten Schritten zu bestimmen. In erster Linie maßgeblich ist nach Nr. 2
Buchstabe a der Einleitung des Abfallverzeichnisses die Herkunft der Abfälle in den
Kapiteln 01 bis 12 bzw. 17 bis 20 und der entsprechende sechsstellige
Abfallschlüssel (ausschließlich der auf 99 endenden Schlüssel dieser Kapitel). Für
einen Teil der Abfallschlüssel sind sogenannte Spiegeleinträge aufgenommen
worden, bei denen einer Abfallart eine Abfallart mit gefährlichen Stoffen gegenüber
gestellt wird. Ist zu einer Abfallart ein Spiegeleintrag vorhanden, erfolgt die
Abgrenzung anhand konkretisierter Gefährlichkeitskriterien.

69

Vgl. BR-Drucks. 937/01, S. 45 ff.

70

Gibt es für eine Abfallart keinen Spiegeleintrag, so ist für die zutreffende
Abfallbezeichnung im Sinne von § 2 AVV nicht maßgeblich, wie gefährlich ein Abfall
im konkreten Fall ist. Ebenso unerheblich für die Abfallbezeichnung ist dann nach
den sich im einzelnen aus der Abfallverzeichnis-Verordnung ergebenden
Prüfungsschritten, ob die danach zutreffend bestimmte Abfallart mit einem Sternchen
(*) versehen ist.

71

Ein Sternchen (*) hinter einer Schlüsselnummer ist gemäß § 3 Abs. 1 AVV nur für
die Frage entscheidend, ob der Abfall im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3
Nr. 1 KrW-/AbfG besonders überwachungsbedürftig ist. Allerdings steht nach der
Regelungstechnik der Abfallverzeichnis-Verordnung mit der ordnungsgemäßen
Bestimmung einer Abfallbezeichnung automatisch die Frage der besonderen
Überwachungsbedürftigkeit eines Abfalls fest, obwohl die Schädlichkeit des
konkreten Abfalls bei der Zuordnung - insbesondere zu Abfallarten, zu denen keine
Spiegeleinträge vorhanden sind - nicht notwendig gesondert in den Blick genommen
wird.

72

Diese Regelungssystematik ist entgegen der Auffassung der Klägerin mit der
Verordnungsermächtigung in § 41 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG
vereinbar, die der Konkretierung der Legaldefinition in § 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3
Nr. 1 KrW-/AbfG dient. Hiernach sind besonders überwachungsbedürftig solche
Abfälle, die nach Art, Beschaffenheit oder Menge in besonderem Maße gesundheits-,
luft- oder wassergefährdend, explosibel oder brennbar sind, oder Erreger
übertragbarer Krankheiten enthalten oder hervorbringen können. Zur näheren
Konkretisierung dieser Abfälle hat der Verordnungsgeber alle im Europäischen
Abfallverzeichnis gekennzeichneten gefährlichen Abfälle als besonders
überwachungsbedürftig eingestuft.

73

Vgl. BR-Drucks. 937/01, S. 1.

74

Die Abfallverzeichnis-Verordnung hat dabei das Regelungsmodell der
Entscheidung 2000/532/EG der Kommission vom 3. Mai 2000 (ABl. L 226 vom
6. September 2000, S. 3) vollständig übernommen. Dort wird die nähere Bestimmung
der Abfallbezeichnungen nach Art. 1 Buchstabe a der Richtlinie 75/442/EWG des
Rates vom 15. Juli 1975 über Abfälle (ABl. L 194 vom 25. Juli 1975, S. 47) in der
Fassung der Änderungrichtlinie 91/156/EWG des Rates vom 18. März 1991 (ABl. L
78 vom 26. März 1991, S. 32) - RL 75/442/EWG - und die auf Art. 1 Abs. 4 der
Richtlinie 91/689/EWG des Rates vom 12. Dezember 1991 über gefährliche Abfälle
(ABl. L 377 vom 31. Dezember 1991, S. 20) - RL 91/689/EWG - beruhende
Feststellung, welche Abfälle eine oder mehrere der in Anlage III der RL 91/689/EWG
aufgeführten Eigenschaften aufweisen und deshalb als gefährliche Abfälle
strengeren Regeln insbesondere an die Überwachung unterliegen sollen, in einem
einheitlichen Verzeichnis geregelt. Die Festlegung der besonders
überwachungsbedürftigen Abfälle durch die Abfallverzeichnis-Verordnung geht damit
letztlich auf die Entscheidung 2000/532/EG der Kommission zurück. Gemäß der
ersten Begründungserwägung dieser Entscheidung haben dabei Erkenntnisse
mehrerer Mitgliedstaaten Eingang gefunden, welche Abfallkategorien ihrer Meinung
nach mindestens eine der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten
Eigenschaften aufweisen. Im Übrigen hatte die Entscheidung gemäß Art. 1 Abs. 4
der RL 91/689/EWG dem Ursprung und der Zusammensetzung der Abfälle sowie
gegebenenfalls Konzentrationsgrenzwerten Rechnung zu tragen. Zu ihrer
Vorbereitung war gemäß Art. 18 der RL 75/442/EWG eine Stellungnahme eines aus
Vertretern der Mitgliedstaaten zusammengesetzten Ausschusses einzuholen. Damit
liegt der Zuordnung in der Abfallverzeichnis-Verordnung eine pauschalierende
Entscheidung über die Gefährlichkeit bestimmter Abfallarten zugrunde, die auf der
Basis der bei der EG-Kommission und den am Entscheidungsprozess beteiligten
Mitgliedstaaten vorhandenen Erkenntnisse getroffen worden ist.

75

Der Verordnungsgeber ist bei dem Erlass der Abfallverzeichnis-Verordnung nicht
von den in § 41 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG genannten Schädlichkeitskriterien
abgewichen. Eine derartige Abweichung ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass
er sich an den Einstufungen des europäischen Abfallverzeichnisses und damit
zugleich an den in Anlage III der RL 91/689/EWG aufgeführten Eigenschaften und
den in Art. 2 der Entscheidung 2000/532/EG der Kommission genannten
eingrenzenden Merkmalen orientiert hat. Die in § 41 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG
genannten Kriterien sind trotz der im Einzelnen abweichenden Begrifflichkeit so
allgemein gefasst, dass alle in Anhang III der RL 91/689/EWG aufgeführten
Eigenschaften im weiteren Sinne darunter fallen.

76

Vgl. Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, § 41 KrW-/AbfG
Rn. 44; Wendenburg, in: von Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung, § 41
KrW-/AbfG Rn. 9 ff.; Paetow, in: Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 2. Aufl. 2003,
§ 41 Rn. 14; im Ergebnis ebenso Donner/Röckseisen, in:
Jarass/Ruchay/Weidemann, a.a.O., § 41 KrW-/AbfG Rn. 171 ff., insb. 171 bis 176,
200 f. und 224.

77

Dem Erfordernis, dass die in § 41 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG genannten
Schädlichkeitskriterien bei besonders überwachungsbedürftigen Abfällen in
besonderem Maße vorliegen müssen, wird dadurch entsprochen, dass sich die
Kommission hinsichtlich der in Anhang III der RL 91/689/EWG aufgeführten
Eigenschaften H3 bis H8, H10 und H11 zusätzlich an den in Art. 2 der Entscheidung
2000/532/EG genannten qualifizierten Merkmalen orientiert hat und diese Merkmale
mit § 3 Abs. 2 AVV nach Anhörung der beteiligten Kreise (§ 60 KrW-/AbfG) in das
innerstaatliche Recht übernommen worden sind. Für die Eigenschaften, für die bisher
keine qualifizierten Merkmale verbindlich vorgegeben sind (vgl. Nr. 6 Satz 3 der
Einleitung zum Abfallverzeichnis im Anhang zur Entscheidung 2000/532/EG der
Kommission), bedarf es der Konkretisierung durch den Rechtsanwender. Dabei
können etwa die Hinweise des Bundesumweltministeriums zur Anwendung der
Abfallverzeichnisverordnung (BAnz. vom 9. August 2005) als brauchbarer Anhalt
dienen.

78

Der Verordnungsgeber durfte auch im Rahmen der Ermächtigung zur
Bestimmung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle in § 41 Abs. 1 Satz 2 und
Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG auf der Grundlage der Entscheidung 2000/532/EG der
Kommission eine pauschalierende Regelung wählen. Dadurch ermöglichte er eine
praktikable Abfallüberwachung, weil über die Frage der besonderen
Überwachungsbedürftigkeit im Allgemeinen nicht auf der Grundlage von
Einzelanalysen für jeden konkreten Abfall gesondert entschieden werden muss.
Dabei wird in Kauf genommen, dass bestimmte konkrete Abfälle, die einer als
besonders überwachungsbedürftig gekennzeichneten Abfallart zugehören,
möglicherweise keine der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten
Eigenschaften erfüllen, ohne bereits dadurch aus der besonderen
Überwachungsbedürftigkeit herauszufallen. Der darin liegende Verlust an
Einzelfallgerechtigkeit ist aus Gründen der Praktikabilität gerechtfertigt. Zum einen ist
davon auszugehen, dass Abfälle, die unter eine mit einem Sternchen (*)
gekennzeichnete Schlüsselnummer fallen, regelmäßig auch tatsächlich zumindest
eine der in Anlage III der RL 91/689/EWG genannten Eigenschaften erfüllen. Denn
bei der Entscheidung haben die bei den Fachbehörden der Mitgliedstaaten
verfügbaren Erkenntnisse Eingang gefunden. Zum anderen hat der
Verordnungsgeber als Ausgleich für die wenigen zu erwartenden atypischen Fälle
entsprechend der gesetzlichen Vorgabe des § 41 Abs. 4 KrW-/AbfG in § 3 Abs. 3
Satz 1 AVV die Möglichkeit einer abweichenden Einstufung im Einzelfall vorgesehen,
wenn der Abfallbesitzer nachweist, dass der im Abfallverzeichnis als gefährlich
aufgeführte Abfall keine der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten
Eigenschaften (Gefährlichkeitskriterien) aufweist.

79

Ausgehend von diesen Erwägungen ist es zur Sicherstellung der
abfallrechtlichen Betreiberpflichten aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG erforderlich,
dass der in der Anlage der Klägerin aufbereitete Gips (Grobfraktion) im Rahmen
einer Verwertung oder Beseitigung mit der zutreffenden Abfallschlüsselnummer
19 01 07 (feste Abfälle aus der Gasreinigung) geführt wird.

80

Nach den primär herkunftsbezogenen Maßstäben des § 2 Abs. 2 AVV i.V.m.
Nr. 2 der Einleitung zum Abfallverzeichnis in der Anlage zur AVV hat die Beklagte
das Kapitel 19 (Abfälle aus Abfallbehandlungsanlagen, öffentlichen
Abwasserbehandlungsanlagen sowie der Aufbereitung von Wasser für den
menschlichen Gebrauch und Wasser für industrielle Zwecke), die Abfallgruppe 19 01
(Abfälle aus der Verbrennung oder Pyrolyse von Abfällen) und darin die Abfallart
19 01 07 (feste Abfälle aus der Abgasbehandlung) zutreffend bestimmt. Da damit
bereits ein nach den maßgeblichen herkunftsbezogenen Maßstäben passender
Abfallschlüssel gefunden ist, kommt weder eine Prüfung der Kapitel 13 bis 16 noch
die Verwendung des auf 99 endenden Schlüssels gemäß Nr. 2 Buchstaben b bis d
der Einleitung zum Abfallverzeichnis in Betracht. Insbesondere ist es für die Wahl der
zutreffenden Abfallbezeichnung nach den oben genannten Grundsätzen unerheblich,
dass die Abfallart 19 01 07 mit einem Sternchen (*) versehen ist.

81

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass mit dieser Abfallbezeichnung zugleich die
Festlegung der besonderen Überwachungsbedürftigkeit verbunden ist. Denn es
liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die aufgrund der aktuellen Erkenntnisse
in den Mitgliedstaaten vorgenommene pauschalierende Einschätzung der
Kommission, die sich der Verordnungsgeber zu eigen gemacht hat, unzutreffend ist,
gerade die der Abfallart 19 01 07 ("feste Abfälle aus der Abgasbehandlung")
unterfallenden Abfälle erfüllten im Allgemeinen die in Anhang III der RL 91/689/EWG
genannten Gefährlichkeitskriterien in qualifizierter Weise. Die Klägerin hat in ihrem
Schriftsatz vom 29. März 2004 selbst angeführt, dass zu dieser Abfallart auch Abfälle
gehören, deren besondere Schädlichkeit nicht zweifelhaft ist. Nach den im
Berufungsverfahren eingeholten Erkenntnissen des Landesumweltamts NRW liegen
derzeit auch keine gesicherten Erkenntnisse dahingehend vor, dass speziell Gips
aus der Rauchgasentschwefelung von Müllverbrennungsanlagen generell die
Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 AVV nicht erfüllt. Bereits unter den vom
Landesumweltamt NRW ausgewerteten Analyseergebnissen, die der
Abfallanalysendatenbank ABANDA entnommen sind, finden sich einige mit solch
hohen Blei- und Zinkwerten, dass sie die untersuchten Gipsrückstände eindeutig als
gefährlich ausweisen. Ob die dokumentierten Abfälle im Übrigen ungefährlich
gewesen sind, lässt sich nicht abschließend beurteilen, weil zu den einzelnen
Abfällen nicht der erforderliche Umfang an Parametern untersucht worden ist.
Dementsprechend hielt der in der mündlichen Verhandlung anwesende Vertreter des
Landesumweltamts NRW eine Einzelfallbeurteilung des in der Anlage der Klägerin
entstehenden Gipses für erforderlich, um beurteilen zu können, ob dieser
abweichend von der pauschalierenden Entscheidung im Abfallverzeichnis die
Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 AVV ausnahmsweise nicht erfüllt.

82

Die Nebenbestimmung 6.8.3.2 ist neben der Regelung unter 6.8.1.1 nicht
entbehrlich. Denn die Pflicht zur Verwertung oder Beseitigung gerade unter der
Schlüsselnummer 19 01 07 ergibt sich nicht bereits aus der Benennung des Gipses
mit dieser Nummer in der Nebenbestimmung 6.8.1.1.

83

Der zum Hauptantrag zu 1. a) gestellte Hilfsantrag ist zulässig, hat aber ebenfalls
in der Sache keinen Erfolg: Schon weil die Abfallschlüsselnummer für den Gips aus
der Rauchgasentschwefelung zutreffend bestimmt worden ist, kann die Klägerin
keinen Anspruch auf die begehrte abweichende Zuordnung zur Schlüsselnummer
19 01 99 in der Nebenbestimmung 6.8.3.2 haben.

84

b) Aus denselben Erwägungen hat auch der Hauptantrag zu 1. b) in der Sache
keinen Erfolg, mit dem die Klägerin dieselbe abweichende Zuordnung in der
Nebenbestimmung 6.8.1.1 begehrt.

85

2. Der (Hilfs-)Antrag zu 2. hat ebenfalls keinen Erfolg.

86

Der Antrag ist weder unzulässig, weil ein Vorverfahren insoweit nicht
durchgeführt worden ist, noch, weil bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz
ausdrücklich lediglich die Zuordnung des Gipses zu einer anderen Schlüsselnummer
beantragt war. Der Antrag, den in der Anlage der Klägerin entstehenden Gips als
nicht gefährlich einzustufen, ist zwar erstmals in der mündlichen Verhandlung erster
Instanz gestellt worden. Es handelt sich aber um eine sachdienliche Antragstellung
innerhalb des Klagebegehrens im Sinne von § 88 VwGO, da die Klägerin seit Beginn
des Widerspruchsverfahrens deutlich gemacht hatte, dass es ihr darum ging, den
Gips wegen der geringen Schadstoffbelastung als nicht überwachungsbedürftigen
Abfall entsorgen zu dürfen. Auch in der Klagebegründung hat sie diese Entscheidung
ausdrücklich angemahnt. Ungeachtet dessen war die Durchführung eines
Vorverfahrens entbehrlich, weil sich die Beklagte auch insoweit auf die Klage
sachlich eingelassen und ihre Abweisung beantragt hat.

87

Der (Hilfs-)Antrag zu 2. ist aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch
auf eine Entscheidung nach § 41 Abs. 4 KrW-/AbfG i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV im
Rahmen einer Nebenbestimmung zu der ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung.

88

Die Entscheidung nach § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV ist nicht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1
BImSchG zur Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich. Sie
betrifft insbesondere - anders als die für eine ordnungsgemäße Entsorgung
unerlässliche Abfallbezeichnung nach § 2 AVV - nicht die in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
BImSchG geregelte Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwertung oder Beseitigung des
Gipses, deren Sicherstellung die Genehmigung dient. Ob eine Verwertung
ordnungsgemäß ist, richtet sich nach den §§ 4 bis 6 KrW-/AbfG; ob eine
Abfallbeseitigung ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit erfolgt, richtet
sich nach den §§ 10 ff. KrW-/AbfG.

89

Die von der Klägerin begehrte Entscheidung über die Überwachungsbedürftigkeit
des in ihrer Anlage entstehenden Gipses ist demgegenüber ausschließlich Teil des in
den §§ 40 ff. KrW-/AbfG im Einzelnen geregelten abfallbehördlichen
Überwachungsverfahrens, das von der Frage der bereits bei der Anlagenzulassung
zu prüfenden Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Entsorgung unabhängig ist.

90

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. August 2005 - 8 A 1598/04 - und vom 19. Mai
2005 - 8 A 2228/03 -, jeweils in Bezug auf das ebenfalls in diesem Zusammenhang
stehende abfallbehördliche Nachweisverfahren.

91

Dieser Trennung zwischen Anlagenzulassung und abfallrechtlichem
Überwachungsverfahren tragen auch die landesrechtlichen
Zuständigkeitsbestimmungen Rechnung. Danach entscheiden über die Zuordnung
von Abfällen nach Abfallarten gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung
von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes vom 14. Juni
1994 (GV. NRW. S. 360) in der Fassung vom 21. März 2000 (GV. NRW. S. 364) -
ZustVOtU - i.V.m. Nr. 31.9.1 des Anhangs die für die jeweilige Entscheidung
zuständigen Behörden, während für die Entscheidung nach § 41 Abs. 4 KrW-/AbfG
über eine abweichende Einstufung von Abfällen gemäß Nr. 30.1.32 des Anhangs zur
ZustVOtU die Bezirksregierungen und Bergämter als Abfallbehörden gemäß § 34
LAbfG NRW zuständig sind.

92

3. Auch der (Hilfs-)Antrag zu 3. hat keinen Erfolg.

93

Dieser Antrag ist gleichfalls zulässig, weil sich die Beklagte - insbesondere auch
durch das dafür zuständige Abfalldezernat - inhaltlich auf die Frage des Vorliegens
der Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 AVV unabhängig davon eingelassen hat, ob die
Entscheidung im Genehmigungsbescheid erfolgt. Sie hat auf die entsprechende
Antragstellung in zweiter Instanz das Fehlen des Vorverfahrens nicht gerügt und
auch insoweit die Klageabweisung in der Sache beantragt.

94

Der (Hilfs-)Antrag zu 3. ist aber unbegründet.

95

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den in ihrer Anlage
entstehenden Gips als nicht besonders überwachungsbedürftig einstuft.

96

Nach § 3 Abs. 1 AVV sind die mit einem Sternchen (*) versehenen gefährlichen
Abfallarten im Abfallverzeichnis besonders überwachungsbedürftig im Sinne des § 41
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG. Eine davon abweichende Einstufung kann
die zuständige Behörde gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV im Einzelfall für Abfälle
vornehmen, wenn der Abfallbesitzer nachweist, dass der im Abfallverzeichnis als
gefährlich aufgeführte Abfall keine der in Anhang III der Richtlinie 91/689/EWG
genannten Eigenschaften (Gefährlichkeitskriterien) aufweist.

97

Dabei kann der Nachweis etwa durch gesicherte neue Erkenntnisse geführt
werden, die bei der Entscheidung der Kommission noch nicht berücksichtigt werden
konnten oder zumindest nicht berücksichtigt worden sind. Insbesondere mit Blick auf
solche neuen Erkenntnisse besteht die Meldepflicht nach § 3 Abs. 3 Satz 3 AVV,
damit das Abfallverzeichnis ihnen angepasst werden kann.

98

Vgl. Fluck, a.a.O., § 41 KrW-/AbfG Rn. 108; siehe auch zu den hohen
Anforderungen an neue Erkenntnisse im Zusammenhang mit der TA Luft BVerwG,
Urteil vom 21. Juni 2001 - 7 C 21.00 -, BVerwGE 114, 342, 346.

99

Wegen der Verschiedenheit möglicher Abfallzusammensetzungen, die derselben
Schlüsselnummer unterfallen, kann aber auch die Ungefährlichkeit nur bezogen auf
solche Abfälle belegt werden, die in einem bestimmten Prozess in einer konkreten
Anlage anfallen, ohne dass dadurch die Richtigkeit der generellen Einstufung der
jeweiligen Abfallart in Frage gestellt wird.

100

§ 3 Abs. 3 Satz 1 AVV erlegt dem Abfallbesitzer die Beweisführungslast
dahingehend auf, dass eine abweichende Einstufung nur dann in Betracht kommt,
wenn sich der Nachweis der Ungefährlichkeit aus den vom Abfallbesitzer vorgelegten
Unterlagen ergibt. Dieses Verständnis legt bereits der Wortlaut nahe, nach dem es
nicht ausreicht, dass ein Abfall keine Gefährlichkeitskriterien aufweist; hinzukommen
muss vielmehr, dass dies vom Abfallbesitzer nachgewiesen wird. Dieses
Normverständnis wird bestätigt durch Art. 3 der Entscheidung 2000/532/EG der
Kommission, zu dessen Umsetzung § 3 Abs. 3 AVV ergangen ist. Danach können
die Mitgliedstaaten in Ausnahmefällen "auf der Grundlage von geeigneten
Unterlagen des Abfallbesitzers" entscheiden, dass ein bestimmter Abfall keine der in
Anhang III der RL 91/689/EWG aufgeführten Eigenschaften aufweist. Dahinter steht
die Überzeugung, dass die Einstufung durch das Abfallverzeichnis dem aktuellen
Stand der Erkenntnisse entspricht, aber gegebenenfalls rasch an den
wissenschaftlichen und technischen Fortschritt angepasst werden muss (vgl. Siebte
Begründungserwägung der RL 91/689/EWG). Dementsprechend sollen die
Behörden die Einstufungen des - gegebenenfalls von der Kommission
anzupassenden - Abfallverzeichnisses grundsätzlich als bindend zugrunde legen,
sofern diese nicht durch Unterlagen des Abfallbesitzers widerlegt sind. Das gilt
sowohl für den Nachweis gesicherter Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und
Technik, die eine Einstufung durch das Abfallverzeichnis als überholt erscheinen
lassen, als gerade auch für eine Entscheidung, die sich auf bestimmte Abfälle aus
einer Anlage beziehen soll, deren Zusammensetzung der Abfallbesitzer in aller Regel
besser beurteilen kann als die Behörde.

101

Die Klägerin hat nach diesen Maßstäben durch die bisher vorgelegten Analysen
und Untersuchungen nicht nachgewiesen, dass der in der Rauchgasentschwefelung
ihrer Anlage entstehende Gips keine der in Anhang III der RL 91/689/EWG
genannten Eigenschaften aufweist. Denn die Analysen beziehen sich auf der
Grundlage von § 7 Abs. 5 der 17. BImSchV nur auf die nach den Vorgaben des
Genehmigungsbescheids zu analysierenden Parameter, nicht aber auf alle zur
Beurteilung der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten Eigenschaften
relevanten Parameter. Nach Angaben des Landesumweltamts NRW bedarf es hierfür
zumindest der Untersuchung der Parameter Antimon, Arsen, Barium, Beryllium, Blei,
Cadmium, Chrom VI, Chrom gesamt, Kobalt, Kupfer, Molybdän, Nickel, Quecksilber,
Selen, Thallium, Zink, PCB, PCDD/F. Diese Stoffe sind - mit Ausnahme von Chrom
gesamt und Molybdän - neben zahlreichen weiteren in Anhang II der RL
91/689/EWG als Bestandteile aufgeführt, die Abfälle zu gefährlichen Abfällen
machen, sofern die Abfälle die in Anhang III dieser Richtlinie genannten
Eigenschaften aufweisen. Um einschätzen zu können, ob ein Abfall diese
gefährlichen Eigenschaften besitzt, bedarf es zunächst der Untersuchung, welche
gefährlichen Inhaltsstoffe in welchen Konzentrationen in ihm enthalten sind. Deshalb
bestehen keine Zweifel daran, dass ohne eine Analyse zumindest der vom
Landesumweltamt NRW genannten Parameter, die auch in Anhang II der RL
91/689/EWG genannt sind, der Nachweis der Ungefährlichkeit nicht erbracht werden
kann. Die Analysen der Klägerin sind aber auf die Parameter Antimon, Barium,
Beryllium, Kobald und Selen nicht untersucht worden. Ob es darüber hinaus der
Untersuchung auf weitere Parameter bedarf, kann in diesem Verfahren offen
bleiben.

102

Dessen ungeachtet lassen die vorgelegten Analyseergebnisse für die im Eluat
ermittelten Parameter Blei und Quecksilber keine verlässliche Aussage darüber zu,
ob der Gips die maßgeblichen Gefährlichkeitskriterien erfüllt. Die Analysen für diese
Parameter lassen nämlich erkennen, dass es im Einzelfall zu erheblichen
Konzentrationsschwankungen im Eluat gekommen ist und Einzelwerte nur knapp
unter den als Anhalt heranzuziehenden Bestimmungswerten für die
gefahrenrelevante Eigenschaft H13 des Anhangs III der RL 91/689/EWG lagen, die
sich aus Anhang III der Hinweise des Bundesumweltministeriums zur Anwendung
der Abfallverzeichnis-Verordnung (BAnz. vom 9. August 2005) ergeben. Aus den
Analysen ist aber nicht ersichtlich, welche Abfälle bei der Verbrennung zu
vergleichsweise hohen Blei- oder Quecksilbergehalten geführt haben. Damit werden
die Auswirkungen der verschiedenen zur Verbrennung zugelassenen Abfälle auf den
Blei- oder Quecksilbergehalt des Gipses durch die Analyseergebnisse nicht
nachvollziehbar belegt. Denn die Analysen lassen trotz der Festlegung höchstens
zulässiger Schadstoffkonzentrationen für die eingesetzten Abfälle im
Genehmigungsbescheid keine sichere Beurteilung zu, ob es bei der Verbrennung
anderer für die Verbrennung ebenfalls zugelassener Abfälle zu nur geringfügig
höheren Schadstoffgehalten im Eluat des Gipses kommen kann, durch die bereits die
maßgeblichen Gefährlichkeitskriterien erfüllt würden. Das gilt vor allem im Hinblick
auf die Vielzahl der für die Verbrennung in der Anlage zugelassenen Abfälle, zu
denen auch besonders überwachungsbedürftige Abfälle gehören.

103

4. Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellte
Hilfsbeweisantrag ist abzulehnen. Die Frage der besonderen
Überwachungsbedürftigkeit des in der Anlage der Klägerin entstehenden Gipses
ergibt sich als Rechtsfolge unmittelbar aus § 3 Abs. 1 AVV i.V.m. dem
Abfallverzeichnis und ist damit keine dem Beweis zugängliche Tatsache. Aber auch
wenn der Beweisantrag so zu verstehen sein sollte, dass Beweis darüber erhoben
werden soll, ob der Gips keine der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten
Eigenschaften aufweist, müsste er ohne Erfolg bleiben. Die so bezeichnete Tatsache
ist nämlich nicht entscheidungserheblich. Nach den oben genannten Anforderungen
an den für die Entscheidung nach § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV erforderlichen Nachweis ist
nicht allein maßgeblich, ob der Gips diese Gefährlichkeitskriterien erfüllt, sondern
darüber hinaus, ob die Klägerin den entsprechenden Nachweis geführt hat. Um die
volle Überzeugung zu gewinnen, dass dies derzeit nicht der Fall ist, genügen die im
Verfahren eingeholte Stellungnahme des Landesumweltamts NRW und die
ergänzende Befragung dessen Vertreters in der mündlichen Verhandlung.

104

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und
711 ZPO.

105

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO
liegen nicht vor.

106