Verwaltungsgericht Göttingen ()
Urteil vom 2008-02-26, Aktenzeichen 3 A 277/07

Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf seine
Beihilfeanträge vom 15.02.2007 und vom 13.03.2007 eine weitere
Beihilfe in Höhe von insgesamt 20,00 Euro für abgezogene
Eigenbehalte zu bewilligen.

Die Bescheide der Oberfinanzdirektion O. vom 05.03.2007 und vom
16.03.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.04.2007
werden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte;
insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Jeder Beteiligte kann die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe des gegen ihn festzusetzenden
Kostenerstattungsbetrages abwenden, wenn nicht der andere
Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Berufung und die Sprungrevision werden für die Beklagte
zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Abzugsfähigkeit der "Praxisgebühr" von der Beihilfe sowie um die Beihilfefähigkeit eines Arzneimittels. Der Kläger ist als Versorgungsempfänger des Bundes beihilfeberechtigt. Auf seine Beihilfeanträge vom 15.02.2007 und vom 13.03.2007 gewährte die Oberfinanzdirektion O. - OFD - durch Beihilfefestsetzungsbescheide vom 05. und 16.03.2007 Beihilfen in Höhe von 321,87 Euro bzw. 792,88 Euro, wobei sie in jedem Bescheid unter Berufung auf § 12 Abs. 1 Satz 2 BhV einen Eigenbehalt von 10,00 Euro für die jeweils erste Inanspruchnahme einer ärztlichen Leistung im 1. Quartal 2007 abzog. Darüber hinaus setzte sie durch Bescheid vom 16.03.2007 die Beihilfe für das am 09.03.2007 zu einem Preis von 27,95 Euro bezogene Arzneimittel "Optovit fortissimum 500" auf 0,00 Euro fest, weil es nicht verschreibungspflichtig sei und die Ausnahmeregelungen nach den Arzneimittelrichtlinien nicht erfüllt seien. Die hiergegen unter Verweis auf entsprechende Rechtsprechung des erkennenden Gerichts eingelegten Widersprüche wies die OFD durch zwei Widerspruchsbescheide vom 10.04.2007, zugestellt am 13.04.2007, und vom 25.04.2007 zurück. Zur Begründung des ersten Widerspruchsbescheides legte die OFD dar, die Ablehnung einer Beihilfegewährung für "Optovit" sei rechtens; es sei weder verschreibungspflichtig noch ausnahmsweise nach den Arzneimittelrichtlinien beihilfefähig. Der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts, wonach der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfegewährung rechtswidrig sei, könne nicht gefolgt werden. In den Gründen des zweiten Widerspruchsbescheides wurde im Wesentlichen ausgeführt, die nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BhV einbehaltenen Minderungen der Beihilfe um jeweils 10,00 Euro verstießen nicht gegen höherrangiges Recht und seien nicht zu beanstanden. Beide Widerspruchsbescheide waren mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, wonach "gegen diesen Widerspruchsbescheid" innerhalb eines Monats Klage beim erkennenden Gericht erhoben werden könne.

2

Am 23.05.2007 hat der Kläger Klage "gegen die Bescheide vom 05.03.2007 und 16.03.2007 in Form des Widerspruchsbescheides vom 25.04.2007" erhoben.

3

Er vertritt die Auffassung, dass die Zuzahlungen für Privatversicherte wegen der Gleichbehandlung mit gesetzlich Versicherten eingeführt worden seien. Inzwischen gebe es für die Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung, nicht aber für die Privatversicherten, verschiedene Modelle, unter denen sie von Zuzahlungen befreit seien; diese Ungleichbehandlung halte er für rechtswidrig. Unter Berufung auf nicht rechtskräftige Urteile des erkennenden Gerichts habe er einen Anspruch auf Beihilfe zu allen ärztlich verordneten Arzneimitteln.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger weitere Beihilfe in Höhe von zweimal 10,00 Euro für abgezogene Eigenbehalte ("Praxisgebühren") sowie Beihilfe in gesetzlicher Höhe zu dem Rezept vom 09.03.2007 für das Arzneimittel „Optovit fortissimum 500“ zu gewähren, und die Beihilfebescheide der Beklagten vom 05. und 16.03.2007 in der Fassung der Widerspruchsbescheide vom 10. und 25.04.2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

6

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

8

In Verteidigung der angegriffenen Bescheide vertritt sie die Auffassung, dass ihre beihilferechtlichen Entscheidungen entsprechend den geltenden Beihilfevorschriften getroffen worden seien. Zum Arzneimittel "Optovit" habe der Kläger einen Widerspruchsbescheid vom 10.04.2007, zugestellt am 13.04.2007, erhalten, der nicht Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens sei. Ohnehin sei diesbezüglich bei Klageerhebung am 23.05.2007 die einmonatige Klagefrist bereits abgelaufen gewesen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die Gerichtsakte im Übrigen Bezug genommen; diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger Beihilfe in gesetzlicher Höhe zu dem Rezept vom 09.03.2007 für das Arzneimittel „Optovit fortissimum 500“ begehrt, weil er insoweit die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO versäumt hat. Als seine Klageschrift am 23.05.2007 bei Gericht einging, lag die Zustellung des Widerspruchsbescheides vom 10.04.2007 am 13.04.2007 schon deutlich mehr als einen Monat zurück. Es gilt auch nicht etwa die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO, weil die Rechtsbehelfsbelehrung im Widerspruchsbescheid vom 10.04.2007 unrichtig erteilt worden wäre; denn grundsätzlich - sofern der Widerspruchsbescheid nicht eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält - ist die Verpflichtungsklage gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt in der Gestalt zu richten, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (entsprechend § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

11

Eine - wie im vorliegenden Verfahren von der Beklagten - verwendete Formulierung, "gegen diesen Widerspruchsbescheid" sei Klage zu erheben, war bereits mehrfach Gegen-stand von verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen und wird auch in den Kommentaren zur VwGO erörtert. Soweit ersichtlich, kommt in der Rechtsprechung allein der Bay.VGH (Urteil vom 16.10.1986 - 12 B 84 A.655 -, NVwZ 1987, 901f) zu dem Ergebnis, dass die Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig sei, wenn sie nicht alle Klagemöglichkeiten gegen Ausgangs- und Widerspruchsbescheid benenne. In der verwaltungsgerichtlichen Kommentarliteratur wird eine Rechtsbehelfsbelehrung der hier verwendeten Art teils ebenso (Sodan/Zickow-Czybulka, VwGO, 2.Aufl. 2005, § 58 Rn 51; Bader/Funke-Kaiser-v.Albedyll, VwGO, 1. Aufl. 1999, § 58 Rn 8), teils kritisch gesehen (Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner-Meissner, VwGO, Stand: 02/07, § 58 Rn 24; Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 58 Rn 5; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 58 Rn 10-12) und teils für unbedenklich gehalten (Eyermann-Schmidt, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 58 Rn. 5). Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 01.09.1988 - 6 C 56.87 -, Buchholz 310, § 58 VwGO Nr. 54) hat eine derartige Belehrung für nicht unrichtig im Sinne des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO erachtet. Im Übrigen wird eine differenzierte Betrachtung vertreten, die jedenfalls dann, wenn der ursprüngliche Verwaltungsakt und der Widerspruchsbescheid von derselben Behörde erlassen werden, eine Rechtsbehelfsbelehrung der hier in Rede stehenden Form nicht für unrichtig hält (OVG Greifswald, Beschluss vom 24.11.2004 - 1 O 353/04, juris, m.w.N.; OVG Schleswig, Urteil vom 17.09.1991 - 2 L 103/91 -, NVwZ 1992, 385; Hess.VGH, Urteil vom 30.03.1982 - IX OE 69/80 -, juris; VG Cottbus, Urteil vom 10.10. 2001 - 6 L 412/01 -, juris). So liegt der Fall hier; beide Beihilfefestsetzungs- und beide Widerspruchsbescheide wurden von derselben OFD erlassen. Die Kammer folgt dieser Auffassung, weil der Hinweis auf die Klagemöglichkeit "gegen den Widerspruchsbescheid" nicht geeignet ist, die Klageerhebung nennenswert zu erschweren. Weder ruft er beim Betroffenen einen Irrtum über die formellen und/oder materiellen Voraussetzungen des Rechtsbehelfs hervor, noch hält er ihn davon ab, die Klage überhaupt oder rechtzeitig zu erheben. Sollte die Klage tatsächlich innerhalb der Monatsfrist entgegen § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ausschließlich gegen den Widerspruchsbescheid erhoben werden, so öffnen §§ 88, 86 Abs. 3 VwGO das notwendige Korrektiv nach Klageerhebung. Im Übrigen hat der Kläger trotz der fraglichen Formulierung auch im Widerspruchsbescheid vom 25.04.2007 die Klage völlig zutreffend "gegen die Bescheide vom 05.03.2007 und 16.03.2007 in Form des Widerspruchsbescheides vom 25.04.2007" erhoben, wodurch er eindeutig zeigte, dass die Klageerhebung für ihn durch die Rechtsbehelfsbelehrung nicht erschwert wurde.

12

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumnis der Klagefrist des § 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO wurde fristgerecht weder beantragt noch glaubhaft gemacht (§ 60 Abs. 1 und 2 VwGO).

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Hinsichtlich der beiden Eigenanteile von jeweils 10,00 Euro ist die Klage dagegen zulässig und begründet; die Beihilfebescheide der Beklagten vom 05. und 16.03.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.04.2007 sind insofern rechtswidrig und verletzen den Kläger, welchem ein Anspruch auf die begehrte weitere Beihilfe in Höhe von 20,00 Euro zusteht, in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO).

14

Für die von der Beklagten vorgenommenen Abzüge zweier "Praxisgebühren" in Höhe von jeweils 10,00 Euro fehlt im maßgeblichen Zeitpunkt des Entstehens der den Abzugsbeträgen zu Grunde liegenden Aufwendungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.11.2006 - 2 C 11.06 -, NVwZ 2007, 341 Rn 10 m.w.N.; VG Göttingen, Urteil vom 04.10.2006 - 3 A 526/05 -, S. 4f, juris) zu Beginn des Jahres 2007 eine rechtliche Grundlage. Die von der Beklagten herangezogenen Beihilfevorschriften des Bundes - BhV - in der Fassung, die sie durch die 28. allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30.01. 2004 (GMBl. S. 379; teilweise zum 01.08.2004 in Kraft gesetzt, GMBl. 2004, 974) erhalten haben, waren zu Beginn des Jahres 2007 nicht mehr anwendbar.

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Durch Urteil vom 17.06.2004 - 2 C 50.02 - (BVerwGE 121,103ff) hat das Bundesverwaltungsgericht die BhV für rechtswidrig erklärt und unter Verweis auf die außergewöhnliche Bedeutung der Beihilfevorschriften für die amtsangemessene Alimentation der Beamten und Versorgungsempfänger aufgrund der in jüngerer Zeit veränderten Bedingungen, denen der Schutz des Beamten und seiner Familie in Krankheits- und Pflegefällen unterworfen ist, festgestellt, dass die wesentlichen Entscheidungen zum Beihilferecht vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen. Im Weiteren hat der Senat ausgeführt (aaO., S. 111):

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"Trotz des Defizits normativer Regelungen ist für eine Übergangszeit von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften auszugehen. Damit ist gewährleistet, dass die Leistungen im Falle der Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts jedenfalls bislang in aller Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkommt."

17

Die Kammer ist der Auffassung, dass die Übergangszeit, für welche die BhV - vorliegend § 12 Abs. 1 Satz 2 - weiter angewandt werden durften, spätestens mit Ablauf des 30.09.2006 endete.

18

Der Bundesgesetzgeber hat in den Jahren nach der Bekanntgabe der Urteilsgründe im Verfahren 2 C 50.02 nicht ansatzweise versucht, die wesentlichen Elemente des Beihilferechts gesetzlich zu regeln. Angesichts der klaren und ausführlichen Vorgaben in dieser Entscheidung (aaO., S. 110) wäre es mit einem Arbeitsaufwand von allenfalls wenigen Wochen möglich gewesen, die wesentlichen Teile der seit Januar 2004 geltenden BhV (vgl. VG Göttingen, Urteile vom 04.10.2006, aaO.) in einen Gesetzesentwurf umzusetzen oder sie zumindest in einer hinreichend genau bestimmten Fassung durch Vorschaltgesetz in Gesetzesrang zu erheben, bis ein endgültiges Beihilfegesetz erlassen werden soll. Stattdessen ignorierten Bundesregierung, Bundestag und Bundesrat (vgl. Art. 76 Abs. 1 GG) die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und damit auch den Grundsatz der Gewaltenteilung. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass eine grundlegende Änderung des beihilferechtlichen Systems zu irgendeinem Zeitpunkt seit dem Sommer 2004 auch nur ernsthaft erwogen worden wäre; wesentliche Veränderungen des Beihilferechts waren also weder in ihren Auswirkungen abzuwägen noch in Normen umzusetzen. Selbst bei großzügigstem Verständnis der vom BVerwG im Frühsommer 2004 festgestellten Konfliktlage zwischen der bereits eingetretenen Verfassungswidrigkeit (Vorbehalt des Gesetzes) der Beihilfevorschriften zum einen, dem festgestellten Anspruch der Beihilfeberechtigten auf eine mit dem höherrangigen Recht vereinbare Regelung zum zweiten und dem Erfordernis einer einheitlichen, verlässlichen Rechtsanwendung zum dritten kann nicht angenommen werden, dass die Vorarbeiten für ein Beihilfegesetz und das Gesetzgebungsverfahren angesichts der Entschließung des Bundestages (BT-Drs. 15/1584 - IV Nr. 2), die Be- und Entlastungen in der gesetzlichen Krankenversicherung wirkungsgleich auf den Bereich der Beihilfe zu übertragen, aufgrund der deutlichen Vorgaben im Urteil vom 17.06.2004 (S.110) und wegen der allgemein bekannten, gefestigten Rechtsprechung zum Beihilferecht jeweils länger als ein Jahr dauern durften. Selbst bei verhaltenen Bemühungen des Gesetzgebers und der beteiligten Fachministerien hätte daher ein Beihilfegesetz spätestens zwei Jahre nach der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des Urteils vom 17.06.2004 im Laufe des dritten Quartals, mithin also spätestens zum 30.09.2006, in Kraft treten müssen. Mit dem ergebnislosen Verstreichen dieses Termins ist die „andere Beurteilung“ angezeigt, die nur darin liegen kann, dass die BhV insgesamt unwirksam sind und der aus § 79 Satz 1 BBG hergeleitete Beihilfeanspruch lediglich in Höhe des privatrechtlich zusatzversicherten Kostenanteils beschränkt ist; die vom BVerwG aufgestellte Forderung nach der Beibehaltung eines einheitlichen Handlungsprogramms ist dabei zweifelsohne gewahrt. Dennoch darf die Kammer dem Kläger keine höhere Nachzahlung als 20,00 Euro zusprechen, weil sie gemäß § 88 VwGO über das (zulässige) Klagebegehren nicht hinausgehen darf.

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Davon abgesehen - die Entscheidung selbständig tragend - sind die BhV aus einem weiteren Grund als nichtig anzusehen, der ebenfalls in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 17.06.2004 angesprochen worden ist; dort (S. 110) wird ausgeführt:

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"Bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen sind aufgrund des Gesetzesvorbehaltes zumindest die tragenden Strukturprinzipien gesetzlich zu regeln. (…) Dabei hat der Gesetzgeber dem verfassungsrechtlichen Zusammenhang zwischen Fürsorge und Alimentation besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Das gegenwärtige Alimentationsniveau schließt einen Systemwechsel mit schwerwiegenden wesentlichen Einschränkungen des Leistungsstandards aus."

21

Dieser ausgeschlossene Systemwechsel ist nach Auffassung der Kammer trotzdem erfolgt, indem das Bundesministerium des Innern mit Rundschreiben vom 20.07.2004 (GMBl. S. 974) durch die Änderung der §§ 6 Abs. 1 Nr. 2 und 17 Abs. 3 Satz 2 BhV insbesondere die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln mit Wirkung vom 01.08.2004 erheblich eingeschränkt hat.

22

Zur Begründung hat das erkennende Gericht bereits mit Urteil vom 04.10.2006 (aaO., S. 4 ff) dargelegt und in ständiger Rechtsprechung seither vertreten:

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"Bereits mit Urteil vom 30.10.2003 (- 2 C 26.02 -, BVerwGE 119, 168-172) hat das Bundesverwaltungsgericht nämlich die maßgebliche Bedeutung des Beihilfeprogramms hervorgehoben, welches sich aus dem Gesamtzusammenhang der Beihilfevorschriften ergibt, und ausgeführt:

24

„Die Beihilfefähigkeit der dem Kläger entstandenen Aufwendungen lässt sich nicht unter Hinweis auf die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Finanzen vom 15. Juli 1999 (MinBl 1999, S. 304) verneinen. Nr. 1 dieser Verwaltungsvorschrift schließt zwar die Beihilfefähigkeit ... aus. Die Verwaltungsvorschrift kann aber weder das Gericht binden noch einen Rechtsanspruch des Beamten ausschließen, der sich aus den Vorschriften der BVO selbst ergibt (vgl. Urteil vom 21. November 1994 - BVerwG 2 C 5.93 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 8 S. 2). Die Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften in § 4 Abs. 2 Nr. 1 und § 15 BVO berechtigt nur dazu, klarstellend festzulegen, welche Behandlungsmethoden und Medikamente im Einzelnen dem Programm nicht unterfallen, und dabei der Beihilfe gewährenden Stelle insbesondere die Entscheidung in Zweifelsfällen zu erleichtern. Die Verwaltungsvorschrift darf norminterpretierend bestimmte unwirtschaftliche oder wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethoden von der Beihilfefähigkeit ausschließen (vgl. Urteil vom 29. Juni 1995 a.a.O.), bestimmte Leiden als nicht behandlungsbedürftig einstufen oder den Umfang der Aufwendungen in bestimmten Fällen im Sinne der Angemessenheit begrenzen. Die Entscheidung darüber, welche Behandlungsmethoden oder Arzneien jeweils ausgeschlossen oder dem Aufwand nach begrenzt sind, muss sich aber aus dem "Programm" der Beihilfevorschriften selbst ergeben und kann nicht ohne jegliche bindende Vorgabe in die Zuständigkeit des Vorschriftenanwenders übertragen werden.

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... Der Dienstherr kann sich nicht losgelöst vom normativ festgelegten "Programm" der Beihilfevorschriften und ohne jegliche sonstige Einschränkung die Entscheidung darüber vorbehalten, welche körperlichen Leiden als heilungs- oder behandlungswürdig anzusehen sind. ... Allein entscheidend ist, ob der Beamte an einer nach sachverständigem medizinischem Urteil behandlungsbedürftigen Gesundheitsstörung leidet.“

26

Das Beihilfeprogramm darf dem gemäß nicht durch Verwaltungsvorschriften der Exekutive geändert werden. In einem weiteren Urteil vom 17.06.2004 (- 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103-115) - also vor dem Inkrafttreten der Neufassung des § 6 BhV durch die 27. Änderungs-VwV zum 01.08.2004 (vgl. Art. 2 Abs. 3 der 27. allgemeinen Änderungs-VwV (GMBl. 2004, 234) und RdSchr. vom 20.07.2004 (GMBl. S. 974) - stellte das Bundesverwaltungsgericht unter Verweis auf die außergewöhnliche Bedeutung der Beihilfevorschriften für die amtsangemessene Alimentation der Beamten und Versorgungsempfänger aufgrund der in jüngerer Zeit veränderten Bedingungen, denen der Schutz des Beamten und seiner Familie in Krankheits- und Pflegefällen unterworfen ist, fest, dass die wesentlichen Entscheidungen zum Beihilferecht vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen. Zu ihnen gehört zweifelsfrei als zentrales Element der Beihilfevorschriften das Beihilfeprogramm. Indem das Bundesverwaltungsgericht weiter ausführt, dass trotz des bestehenden Defizits normativer Regelungen für eine Übergangszeit von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften auszugehen ist, beschränkt es zum einen die BhV des Bundes auf den Stand, der am 17.06.2004 gegolten hat, und verbietet im Lichte des Urteil vom 30.10.2003 zum anderen, dass Änderungen des Beihilfeprogramms, wie es sich aus dem Gesamtzusammenhang der BhV des Bundes im Zeitpunkt dieses Urteils ergibt, anders als ausschließlich durch den parlamentarischen Gesetzgeber vorgenommen werden dürfen.

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Weiter gelten können schon begrifflich nur die Beihilfevorschriften mit dem Beihilfeprogramm, die im Zeitpunkt der Urteilsverkündung durch das BVerwG gegolten haben (…). Das in Bezug auf die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten der 27. allgemeinen Änderungs-VwV geltende, aus dem Gesamtzusammenhang der BhV zu entnehmende Beihilfeprogramm sah vor, dass grundsätzlich alle vom Arzt, Zahnarzt oder Heilpraktiker bei deren Leistungen verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig sind. Ausgenommen waren lediglich Aufwendungen für Arzneimittel für Erwachsene gegen wenige Bagatellerkrankungen bzw. für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen; außerdem war von bestimmten Beihilfeberechtigten je Medikament ein Eigenanteil zwischen 4,00 und 5,00 € vorgesehen. Die 27. allgemeine Änderungs-VwV nimmt demgegenüber sowohl verschreibungspflichtige als auch nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in großem Umfang - unabhängig von der Indikation im Einzelfall und der Notwendigkeit dem Grunde nach - von der Beihilfefähigkeit aus. Welche Arzneimittel hiervon betroffen sind, ist aus den BhV gar nicht mehr zu erkennen, sondern wird durch dynamische Verweisungen (zu deren Voraussetzungen vgl. VG Göttingen, Urteil vom 15.09.2006 - 3 A 58/06 -) auf Normen des SGB V und der AMR geregelt. Sinn und Zweck dieser Regelung sollte sein, die durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GMG - vom 14.11.2003 (BGBl. I. S. 2190) eingeführten Leistungskürzungen in der gesetzlichen Krankenversicherung - gKV - „wirkungsgleich“ (vgl. BT-Drs. 15/1584 - IV Nr. 2; LT-Drs. 15/1340, aaO.) auf die Beihilfeberechtigten des Bundes zu übertragen. Für weitere, nur durch unbestimmte Rechtsbegriffe oder Leerfloskeln („üblicherweise bei geringfügigen Gesundheitsstörungen“, „unwirtschaftlich“, geringer therapeutischer Nutzen, geringer Abgabepreis“) umschriebene Arzneimittel wird das BMI zum Ausschluss der Beihilfefähigkeit ermächtigt. Außerdem wird der Eigenanteil der schon bisher von der Zuzahlung betroffenen Beihilfeberechtigten durch § 12 Abs. 1 Nr. 2 auf 5,00 bis 10,00 € angehoben.

28

Indem in weitem, nicht mehr allein anhand der BhV bestimmbarem, sondern durch Vorschriften des SGB V i.V.m. den AMR festgelegtem (und aus beihilfesystemfremden Erwägungen änderungsfähigem) Umfang Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausgenommen werden, ändert die 27. allgemeine Änderungs-VwV (nach und entgegen dem Urteil vom 17.06.2004) das bis dahin für Arzneimittel geltende Beihilfeprogramm grundlegend. Denn die weitgehenden dynamischen Verweisungen auf Vorschriften des SGB V, XI, Preisvereinbarungen mit Sozialleistungsträgern und Beschränkungen auf die von der gKV zu zahlenden Vergütungen führen eine völlig neue, für die Beihilfeberechtigten erheblich nachteilige Struktur in das Beihilfeprogramm für Arzneimittel ein. Das BVerwG hat mit Urteil vom 15.12.2005 (- 2 C 35.04 -, ZBR 2006, 195, 198f) die grundlegenden Strukturunterschiede zwischen der gKV und der Beihilfe mit privater Zusatzversicherung aufgezeigt und dabei herausgestellt, dass die beiden Sicherungssysteme nicht „gleich“, sondern lediglich „gleichwertig“ sind. Die Krankheitsvorsorge auf Grund von Beihilfe und Privatversicherung unterscheidet sich von der gKV im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen. Prägende Grundsätze der gKV sind vor allem die solidarische Finanzierung, der soziale Ausgleich, die Sach- und Dienstleistung als Leistungsform sowie die Organisation ihrer Träger als Selbstverwaltungskörperschaften des öffentlichen Rechts (vgl. § 29 Abs. 1 SGB IV). Insbesondere besteht bei ihr keine Entsprechung von Beitrags- und Leistungshöhe nach versicherungsmathematischen Grundsätzen. Ihre Leistungen sind grundsätzlich einheitlich auf volle Absicherung für den Krankheitsfall angelegt; die Beiträge werden prinzipiell solidarisch finanziert und richten sich unabhängig von den zu erbringenden Leistungen und dem individuellen Risiko nach dem Einkommen des jeweiligen Versicherungspflichtigen. Im Gegensatz dazu ist die beamtenrechtliche Krankenfürsorge am Regeltyp des Dienstes im Beamtenverhältnis als Lebensberuf orientiert, der gerade im Hinblick auf den besonderen beamtenrechtlichen Schutz von der Versicherungspflicht in der gKV ausgenommen ist (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V ). Der Beamte hat grundsätzlich nicht die Möglichkeit der Teilnahme an dem Sicherungssystem der gKV, vielmehr kann er die bei der Beihilfegewährung vorausgesetzte eigene Vorsorge regelmäßig nur durch den Abschluss einer privaten Versicherung treffen, die auf dem reinen Versicherungsprinzip beruht.

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Die Beihilfe steht in einem engen Zusammenhang mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (vgl. § 79 Satz 1 BBG); etwas Vergleichbares bietet die gKV nicht. Zwar verlangt die Fürsorgepflicht nicht die lückenlose Erstattung jeglicher krankheitsbedingter Aufwendungen, jedoch darf der Dienstherr die Beihilfe, die er als eine die Eigenvorsorge ergänzende Leistung konzipiert hat, nicht ohne Rücksicht auf die vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten ausgestalten. Wenn auch die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern nicht schon dadurch verletzt wird, dass der Beamte neben den Aufwendungen für die private Zusatzversicherung weitere Kosten - schon in geringer Höhe - selbst tragen muss, ist aber zumindest mittelbar für den Umfang der Erfüllung der Alimentationspflicht auch von Bedeutung, in welchem Umfang der Dienstherr dem Beamten zumutet, tatsächlich Eigenvorsorge für den Krankheitsfall zu betreiben. Wäre dies eine Eigenvorsorge in vollem Umfang, müssten die Bezüge so bemessen sein, dass die in diesem Falle bestehende Belastung durch einen „Vollschutz“ gewährleistende - höhere - Krankenversicherungsprämien zumindest im Wesentlichen voll ausgeglichen wird, damit der amtsangemessene Lebensunterhalt im Übrigen nicht beeinträchtigt wird. Weist der Dienstherr demgegenüber - wie nach den derzeit in Bund und Ländern mit untereinander eher geringen Abweichungen geltenden Beihilfeprogrammen - den Beamten, Richtern und Versorgungsempfängern eine Eigenvorsorge nur im Hinblick auf einen bestimmten Teil der durch Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod begründeten Belastungen zu, so ist in diesem Falle die von Verfassungs wegen zu gewährende Alimentation im Kern darauf beschränkt, die Betroffenen in die Lage zu versetzen, diese teilweise Eigenvorsorge für sich und ihre Familienangehörigen sicherzustellen. In dem verbleibenden Umfang hat also - innerhalb eines solchen „Mischsystems“ - der Dienstherr kraft seiner Fürsorgepflicht zusätzliche Vorkehrungen zu treffen, welche die aus der gewährten Alimentation zu bestreitende Eigenvorsorge ergänzen. Er muss auf diese Weise gewährleisten, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern kann. Ziel ist es dabei sicherzustellen, dass aus Anlass von Krankheit usw. weder notwendige und angemessene Maßnahmen der Heilung bzw. Gesunderhaltung aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, noch der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der in diesen Ausnahmesituationen bestehenden besonderen finanziellen Belastungen gefährdet wird (vgl. OVG NW, Urteil vom 12.11. 2003 - 1 A 4755/00 -, NVwZ-RR 2004, 546, m.w.N.).

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Hinzu kommt, dass zumindest der aktive Beamte nicht frei entscheiden darf, ob er - beispielsweise um Kosten zu sparen - eine behandlungsbedürftige Erkrankung behandeln lässt. Wenn auch die Pflicht zur Gesunderhaltung und zur Wiederherstellung der Gesundheit lediglich im Soldatengesetz (vgl. § 17 Abs. 4 SG) ausdrücklich normiert ist, folgt sie im Beamtenrecht nach allgemeiner Auffassung (vgl. BVerwG, Urteile vom 23.02.2005 - 1 D 1.04 -, Rn 79 und vom 14.11.2001 - 1 D 60.00 -, LS 1und Rn 19; Nds.OVG, Urteil vom 28.01.2005 - 1 NDH L 6/03, Rn 71 und Beschluss vom 23.06.2003 - 1 NDH M 2/03, Rn 26; BayVGH, Beschluss vom 09.02.2006 - 3 CS 05.2955 -, Rn 29 und Urteil vom 14.12.2005 - 16a D 04.3486 -, Rn 77; VGHBW, Urteil vom 18.09.2002 - DL 17 S 1/02 -, Rn 52; OVGNW, Urteil vom 02.07.1997 - 12 A 4369/95 -, Rn 6ff; VG Berlin, Urteil vom 22.09.2005 - 80 A 62.01 -, Rn 11,15 - alle zitiert nach juris; VG Göttingen, Urteil vom 18.01.2005 - 3 A 169/03 -, S. 4; Kümmel, BeamtenR, aaO., § 62 Rn 10 m.w.N.) aus der Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf (vgl. § 36 Satz 1 BRRG, § 54 Satz 1 BBG), die zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) zählt. Kommt der Beamte seiner Pflicht zur Wiederherstellung der Gesundheit im Falle einer Erkrankung nicht nach, indem er beispielsweise eine Erkrankung nicht behandeln lässt, die Genesung durch Unterlassen des Kaufs der verschriebenen Medikamente nachhaltig verzögert oder sich trotz einer zur erheblichen, die Dienstfähigkeit beeinträchtigenden körperlichen Einschränkung nicht das zur Kompensation der Beeinträchtigung erforderliche Hilfsmittel beschafft, so kann dies zu disziplinarrechtlichen Maßnahmen bis hin zur Entlassung aus dem Beamtenverhältnis führen, wie die disziplinarrechtlichen unter den vorstehend zitierten Entscheidungen belegen. Der Wesenskern der Fürsorgepflicht wird verletzt, wenn sich der Dienstherr einerseits aus den Behandlungskosten bestimmter Erkrankungen völlig zurückzieht, andererseits aber im Falle derselben unbehandelten, die Dienstfähigkeit mehr als nur völlig unerheblich beeinträchtigenden Krankheit disziplinarrechtlich gegen den Beamten vorgeht. Dies gilt insbesondere, wenn der Beamte durch den Ausschluss der Beihilfefähigkeit mit erheblichen, vor der Genesung oft gar nicht überschaubaren Aufwendungen belastet bleibt, die er mangels einer Versicherungsmöglichkeit über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern kann. In Bezug auf die aktuelle Rechtslage dürfte jedenfalls § 12 Abs. 2 BhV diese Erheblichkeitsgrenze bilden, die nicht beliebig ausgedehnt werden kann, indem für bestimmte Krankheiten die möglichen Behandlungsmethoden - in vermeintlicher Gleichbehandlung mit der einem grundlegend anderen System unterliegenden gKV - für nicht beihilfefähig erklärt werden (ebenso VG Göttingen, Urteil vom 15.09.2006 - 3 A 58/06 -)."

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An diesen Überlegungen hält die Kammer auch in Bezug auf das vorliegende Verfahren fest, wobei sie davon ausgeht, dass dem 2. Senat des BVerwG bei der Abfassung der Gründe des Urteils vom 17.06.2004 die Absicht des BMI bewusst war, die noch nicht in Kraft getretenen Teile der 27. allgemeinen Änderungs-VwV - und damit wesentliche Beschränkungen des geltenden Beihilfesystems - in absehbarer Zeit in Kraft zu setzen. Weil diese künftigen Änderungen eine grundlegende Abkehr von dem bis dahin geltenden Beihilfeprogramm für Arznei-, Verbandmittel und dergleichen darstellen, zu welcher der Bundesminister des Innern nach der am genannten Stichtag geltenden Rechtsprechung des BVerwGs nicht befugt war, versteht die Kammer die in den oben zitierten Passagen des Urteils vom 17.06.2004 (S. 110f) dahin gehend, dass die BhV durch die zum 01.08.2004 vom Vorschriftengeber vorgenommenen Änderungen insgesamt unanwendbar geworden sind.

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Wegen der grundsätzlichen Bedeutung, welche der - von der Kammer verneinten - Frage zukommt, ob die BhV auf Beihilfeansprüche noch anwendbar sind, die ab dem 01.10.2006 entstanden sind, und in welchem Umfang Beihilfeansprüche im Falle der Nichtfortgeltung der BhV bestehen, werden die Berufung und die Sprungrevision zugelassen (§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; §§ 134 Abs. 2 Satz 1, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (BVerwG, Beschluss vom 19.07.2007 - 2 B 56.07 -, juris). Das vorliegende Urteil ist hinsichtlich seiner ersten tragenden Erwägung ausschließlich auf das Verständnis der obigen Frage hinsichtlich der Länge des Übergangszeitraums gestützt, und es beschränkt den Beihilfeanspruch allein durch die von der privaten Zusatzversicherung geleisteten Beträge. Diese Fragen wurden bisher in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht geklärt. Zwar handelt es sich bei den BhV um auslaufendes Recht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.07.2007 - 2 B 56.07 -, juris, Rn 6), das nur übergangsweise weiter anzuwenden ist/war und dessen Ablösung durch ein Gesetz mit zugehöriger Rechtsverordnung und Ausführungsvorschriften in nächster Zeit bevorstehen könnte (vgl. Art. 1 § 80 BBG im Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts, BT-Drs. 16/7076, S. 40 mit Begründung S. 223ff, sowie der Entwurf einer darauf gestützten Bundesbeihilfeverordnung). Ungeachtet erheblicher Zweifel, ob diese beabsichtigte, sehr rudimentäre Regelung in Ermangelung hinreichend konkreter Regelung des Beihilfeprogramms den Mindesterfordernissen des Gesetzesvorbehalts genügen wird, erscheint der Kammer die höchstrichterliche Klärung der aufgeworfenen Fragen dennoch erforderlich, um eine einheitliche Grundlage für die Behandlung einer Vielzahl von Beihilfestreitigkeiten in Widerspruchs- und Klageverfahren der 1. und 2. Instanz zu schaffen. Dies gilt auch für Länder wie Niedersachsen, bei denen das Landesrecht voll umfänglich auf die BhV in einer bestimmten oder der jeweils geltenden Fassung verweist, und in denen noch nicht einmal derzeit die geforderte gesetzliche Regelung abzusehen ist. Im Übrigen ist die Revision zuzulassen, weil die - von der Kammer verneinte - Frage grundsätzliche Bedeutung hat, ob nach dem Urteil des BVerwG vom 17.06.2004 (aaO.) grundlegende Änderungen des Beihilfeprogramms nur durch den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber oder auch weiterhin auf der Grundlage des § 200 BBG durch den Bundesminister des Innern vorgenommen werden dürfen.

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Für den Kläger war hingegen kein Rechtsmittel zuzulassen, da die ihn beschwerende teilweise Klagabweisung nicht auf Regelungen der BhV, sondern auf einer Versäumnis einer gesetzlichen Frist der VwGO beruht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Revision eingelegt am 31.03.2008; Aktenzeichen des BVerwG noch nicht bekannt.

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