Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-06, Aktenzeichen 13 A 1354/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0806.13A1354.06.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln
vom 10. Februar 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 100.000,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist als Betreiberin eines Telekommunikationsnetzes auf Grund
verschiedener Rechtsgrundlagen verpflichtet, berechtigten Stellen die Überwachung
von Telekommunikation in ihrem Netz zu ermöglichen. Dazu unterhält sie technische
Einrichtungen zur Duplizierung von Telekommunikationsvorgängen an den 1800
Vermittlungsknoten ihres Netzes und zur Übergabe von Kopien und
Verbindungsdaten an die berechtigten Stellen. Diese Einrichtungen sind nach dem
Telekommunikationsgesetz vom Betreiber der Telekommunikationsanlage "auf
eigene Kosten zu gestalten und vorzuhalten".

4

Die berechtigten Stellen haben ihrerseits eigene Geräte zur Aufzeichnung der
kopierten Gespräche und Daten. Die Funktionsfähigkeit dieser Geräte und des
gesamten Systems werden in Testschaltungen überprüft, die bei der Klägerin bis zu
40-mal im Jahr angefordert werden und bis zu 2 Jahren dauern können. Für eine
Testschaltung hat die Klägerin der berechtigten Stelle nach § 23 Abs. 1
Telekommunikations-Überwachungsverordnung vom 22. Januar 2002 - TKÜV 2002 -
bzw. nach § 23 Abs. 2 Telekommunikations-Überwachungsverordnung vom 3.
November 2005 - TKÜV 2005 - Anschlüsse ihrer Anlage zu den üblichen
Geschäftsbedingungen einzurichten und zu überlassen, wobei auch Anschlüsse
verschiedener Netzbetreiber beteiligt sein können. Bei Testschaltungen erstatten die
berechtigten Stellen die Kosten für das Personal der Netzbetreiber und die
anfallenden Tarifeinheiten für die genutzten Anschlüsse.

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Anfang 2003 ließ die Zentralstelle für Information und Kommunikation des
Bundesgrenzschutzes - BGS T. - (BG 5) wegen beabsichtigter Erweiterung ihrer
Anlage bei der Klägerin einen Testanschluss schalten; im März 2003 beantragte sie
dessen zeitliche Verlängerung. Mit Schreiben vom 10. April 2003 forderte die
Klägerin den BGS zur Übernahme der anteiligen Anschaffungs- und
Abschreibungskosten für ihre Duplizierungsgeräte in Höhe von 15,5637 EUR pro Tag
auf und drohte die Beendigung der Testschaltung bei nicht fristgerechter -
17. April 2003 - Kostenübernahmeverpflichtung an. Weil eine solche Erklärung des
BGS ausblieb, stellte die Klägerin die Testschaltung nach Fristablauf ab; nach
Abgabe einer bedingten Kostenübernahmeerklärung stellte sie die Testschaltung
wieder her.

6

Mit Bescheid vom 25. Juli 2003 untersagte die Beklagte der Klägerin, die
Schaltung von Test-Überwachungsmaßnahmen nach § 23 TKÜV 2002 von einer
Kostenübernahmeerklärung der berechtigten Stelle abhängig zu machen und bei
Nichtabgabe der Erklärung die Maßnahme abzuschalten. Die technischen
Einrichtungen zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen seien von der Klägerin
auf eigene Kosten zu gestalten und vorzuhalten, was auch Testschaltungen im Sinne
von § 23 Abs. 1 TKÜV 2002 umfasse. Das ergebe sich insbesondere aus der
Verpflichtung zur Überlassung des Anschlusses selbst zu den üblichen
Geschäftsbedingungen, d. h. dem üblichen Entgelt (§ 23 Abs. 1 Satz 1 TKÜV 2002),
was im Umkehrschluss bedeute, dass die Überwachungsfunktionalitäten entgeltfrei
bereitzustellen seien. Unabhängig davon sei die Klägerin verpflichtet, ihrer öffentlich-
rechtlichen Verpflichtung aus § 23 Abs. 1 TKÜV 2002 zunächst bedingungslos
nachzukommen und nicht berechtigt, diese Verpflichtung von einer Gegenleistung
abhängig zu machen. Ein klageweises Geltendmachen eines Entgelts für die
Nutzung ihrer Duplizierungsgeräte bleibe ihr unbenommen.

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Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, den die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 23. März 2004 zurückwies.

8

Mit ihrer hierauf erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Sie treffe keine
Verpflichtung, ihre Duplizierungseinrichtungen kostenlos für Funktionsprüfungen zur
Verfügung zu stellen, die nur zur Überprüfung der Aufzeichnungs- und
Auswertungsgeräte der berechtigten Stellen dienten. § 88 TKG sehe nur die
Bereitstellung für "Maßnahmen zur Überwachung" vor, nicht für Funktionsprüfungen.
Nach § 88 Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 TKG müsse sie nur den unentgeltlichen Nachweis der
Funktionsfähigkeit ihrer Duplizierungsgeräte erbringen, was den Umkehrschluss
zulasse, dass sie im übrigen nicht kostenlos mitwirken müsse. Nach § 110 Abs. 1
Satz 1 Nr. 4 TKG n. F. könne selbst die wiederholte Überprüfung ihrer Geräte nur in
begründeten Einzelfällen verlangt werden. § 23 Abs. 1 TKÜV 2002 stelle keine
selbständige Anspruchsgrundlage dar, weil nach dieser Vorschrift nur Anschlüsse,
aber keine Duplizierungsgeräte zur Verfügung gestellt werden müssten. Zudem
spreche auch die Formulierung seines Satzes 1 "zu den üblichen
Geschäftsbedingungen" für die Entgeltlichkeit der Inanspruchnahme ihrer
Duplizierungsgeräte.

9

Deren kostenlose Inanspruchnahme für Überwachungsmaßnahmen sei ohnehin
verfassungsrechtlich bedenklich, weil von ihr kein Sonderopfer verlangt werden
könne. Die Duplizierungsgeräte kosteten insgesamt 51.000.000,- EUR und 56.000,-
EUR je Vermittlungsstelle. Die Telefonkunden als Gruppe hätten kein besonderes
Interesse an der Überwachung, so dass die Kosten auch nicht weitergegeben
werden könnten. Die Vorschriften seien daher verfassungskonform einschränkend
auszulegen. Wenn sie ihre Anlagen für Testzwecke zur Verfügung stelle, so
geschehe dies freiwillig. Denn die berechtigten Stellen könnten die Funktionsfähigkeit
ihrer Geräte in Testlaboren der Netzbetreiber und Herstellerfirmen prüfen, ohne
dabei ihre, der Klägerin, Duplizierungseinrichtungen nutzen zu müssen. Außerdem
verwendeten die überwachenden Stellen die Testanschaltungen nicht nur zur
Systemüberprüfung, sondern auch zu Mitarbeiterschulungen.

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Da ein Entgeltanspruch nicht normativ geregelt sei, habe sie den Abschluss
eines entsprechenden Vertrags fordern können. Sie habe kein
Leistungsverweigerungsrecht in Anspruch genommen, sondern verlange nur die
vorherige Klärung der Rechtsgrundlagen. Durch die Abgabe einer
Kostenübernahmeerklärung der berechtigten Stelle würden öffentliche Interessen
nicht gefährdet. Die Überwachungsmaßnahmen seien zu keinem Zeitpunkt
abgeschaltet worden.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 25. Juli 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 23. März 2004 aufzuheben.

14

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat darauf verwiesen, dass sie nicht über die Frage der Entgeltlichkeit als
solche entschieden habe. Das sei durch eine Leistungsklage gegenüber den
jeweiligen Bedarfsträgern zu klären. Die Klägerin sei aber auf Grund einseitiger
öffentlich-rechtlicher Verpflichtung im Über- und Unterordnungsverhältnis und nicht
etwa auf Grund privatrechtlichen Vertrags verpflichtet, die Testschaltungen
durchzuführen.

17

§ 88 TKG verpflichte auch zur Bereitstellung der Technik für Testschaltungen.
Die Überwachungsfunktionen könnten nur im realen Netz erprobt werden und
würden insbesondere dann nötig, wenn der Netzbetreiber neue Dienst- oder
Leitungsmerkmale einführe. Testlabore würden in der Regel zur Geräteentwicklung
eingesetzt, wozu nur einzelne Funktionen geprüft würden. Solches reiche für die
Überprüfung des Gesamtsystems nicht aus. Selbst die Überprüfung der eigenen
Geräte sei nur sinnvoll, wenn sie im Netz des Betreibers mit seinen besonderen
Dienst- und Leistungsmerkmalen getestet würden. Die in § 23 TKÜV vorgesehene
Überlassung von Anschlüssen zu Testzwecken gegen Entgelt beziehe sich nur auf
die Anschlüsse, zwischen denen die zu Testzwecken abgehörten Gespräche geführt
würden.

18

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage durch das angefochtene Urteil vom
10. Februar 2006, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, abgewiesen.
Hiergegen führt die Klägerin nach entsprechender Zulassung durch den Senat
Berufung, die sie rechtzeitig begründet hat.

19

Sie trägt vor: Die Voraussetzungen für eine Ermächtigung zum Erlass der
angefochtenen Untersagungsverfügung lägen nicht vor. Sie habe ihre
telekommunikationsrechtlichen Pflichten nicht verletzt. Insbesondere sei sie nicht
verpflichtet, ihre Überwachungseinrichtungen für Tests der Funktionsfähigkeit der
Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen der berechtigten Stellen zur
Verfügung zu stellen, und erst recht nicht kostenfrei. Ihre diesbezügliche freiwillige
Leistung könne sie von einer Entgeltvereinbarung mit den berechtigten Stellen
abhängig machen. Ihre zwangsweise Heranziehung sei nur gegen Entschädigung
zulässig. Wegen Fehlens einer solchen könne sie ihre Leistung von einer
Kostenübernahmeerklärung abhängig machen.

20

Eine Verpflichtung zur Mitwirkung an Testschaltungen ergebe sich weder aus
einem Verwaltungsakt noch aus einer Rechtsnorm. Maßnahmen zur Überwachung
im Sinne des alten und neuen Telekommunikationsgesetzes seien nur solche, die
tatsächlich zur Überwachung von betroffenen Personen dienten, nicht
Funktionsprüfungen. Abgesehen davon, dass die Telekommunikations-
Überwachungsverordnung 2002 in § 23 Abs. 1 nur die Verpflichtung zur Einrichtung
von Anschlüssen betreffe, könne sie auch wegen dann fehlender entsprechender
Verordnungsermächtigung nicht als Verpflichtung zur Mitwirkung bei
Funktionsprüfungen interpretiert werden. So weit § 23 Abs. 1 TKÜV 2005 die
probeweise Anwendung der Überwachungsfunktionen auch zur
Funktionsüberprüfung von Einrichtungen der berechtigten Stellen vorsehe und eine
Funktionsprüfung möglicherweise Teil eines Probebetriebs sei, sei diese Regelung
durch die Verordnungsermächtigung in § 110 TKG 2004, der nur zu
Umsetzungsregelungen für reale Überwachungsmaßnahmen ermächtige, nicht
gedeckt und nicht im Sinne der Beklagten zu verstehen oder eben nichtig.

21

Die Mitwirkungspflicht bei Überwachungsmaßnahmen umfasse auch keine
Mitwirkung bei - notwendigen - Testanschaltungen als logische
Vorbereitungshandlung. Im Bereich der Grundrechtseingriffe müsse der Gesetzgeber
selbst die Verantwortung übernehmen, so dass eine Ausweitung einer
Eingriffsermächtigung, eine sog. Annexeingriffsermächtigung, ausscheide. Selbst
wenn eine solche als zulässig erachtet würde, lägen hier keine "notwendigen"
Testschaltungen vor, weil die Funktionsprüfung für Aufzeichnungs- und
Auswertungseinrichtungen in - benannten - Testlaboren erfolgen könne.
Funktionsprüfungen hätten nichts mit der Funktionsweise ihrer Einrichtungen zu tun;
deren Funktionsfähigkeit sei durch Bescheid der Beklagten bestätigt.

22

Soweit das Verwaltungsgericht meine, die "realen Netzbedingungen" seien meist
komplexer als die Testumgebung in Labors, so dass nicht alle Tests durchgeführt
werden könnten, beruhe das auf Missverständnissen. Die berechtigten Stellen
werteten allein die ihnen am Übergabepunkt angelieferte Kopie von
Telekommunikation und Daten aus, die den Vorschriften der Telekommunikations-
Überwachungsverordnung und den Richtlinien entspreche und für die Umfang und
Komplexität des realen Netzes unerheblich seien. Es gehe nicht um einen Test des
Netzes oder der Anschlüsse, sondern um die Funktion der Einrichtungen der
berechtigten Stellen.

23

Nehme man gleichwohl eine einfachgesetzliche Verpflichtung zur Mitwirkung an
Testschaltungen an, wäre diese verfassungswidrig, weil der darin liegende
Grundrechtseingriff mangels Erforderlichkeit gegen das Übermaßverbot verstoße und
nichtig oder eben in verfassungsgemäßer Interpretation einzuschränken sei. Bei
nichtbestehender oder verfassungswidriger Verpflichtung zur Mitwirkung an
Testschaltungen stelle sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die
Frage eines Zurückbehaltungsrechts und die Frage einer Feststellungsklage oder
Leistungsklage zur Klärung einer evtl. Mitwirkungspflicht nicht. Unabhängig davon
bestehe keine einfachgesetzliche oder verordnungsrechtliche Verpflichtung zur
Bereitstellung ihrer Überwachungseinrichtungen für Testschaltungen der
berechtigten Stellen. Denn eine solche Verpflichtung sei wegen fehlender
Ausgleichsregelung für den in § 88 Abs. 1 TKG 1996 bzw. § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1,
Abs. 9 TKG 2004 - "auf eigene Kosten" - liegenden Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1, 14
und Art. 3 Abs. 1 GG nichtig, wodurch erst recht eine unentgeltliche Indienstnahme
zu bloßen Testschaltungen nichtig sei.

24

Als Betreiberin eines Telekommunikationsnetzes sei sie nicht verantwortlich für
Straftaten, die mittels dieses Netzes begangen oder über dieses vorbereitet würden.
Die ihr verpflichtend auferlegte Mitwirkung an der Überwachung auf eigene Kosten
diene allein staatlichen Zwecken und sei durch keine verfassungsrechtlich
anerkannte Erwägung gerechtfertigt. Dasselbe gelte für ein unentgeltliches
Bereitstellen ihrer Einrichtungen für Testschaltungen der berechtigten Stellen.

25

Ohne eine Entschädigungsregelung bei grundrechtswidrigem Eingriff brauche sie
der Inanspruchnahme ihrer Einrichtungen nicht nachzukommen und müsse sie sich
nicht auf die Möglichkeit des Einklagens einer Entschädigung verweisen lassen. Die
Inanspruchnahme ihrer Überwachungseinrichtungen im Rahmen von
Funktionsprüfungen der Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen der
berechtigten Stellen sei jedenfalls eine ausgleichspflichtige Inhalts- und
Schrankenbestimmung. Eine solche Ausgleichsbestimmung fehle. Die angefochtene
Verfügung sei schließlich ermessensfehlerhaft. Entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts habe eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mangels
Funktionsfähigkeit der Abhörmöglichkeiten nicht vorgelegen, weil die Abhöranlagen
der berechtigten Stellen in Laboren hätten getestet werden und die berechtigten
Stellen die verlangte Kostenübernahme hätten erklären können. Ihr sei es entgegen
dem Verwaltungsgericht nicht zumutbar, in Unkenntnis der Notwendigkeit und Dauer
einer Testschaltung ins Blaue hinein eine Entgeltklage zu führen.

26

Die Klägerin beantragt,

27

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu
erkennen.

28

Die Beklagte hat sich im Berufungsverfahren zur Sache nicht geäußert.

29

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte
Bezug genommen.

30

II.

31

Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO,
weil er sie auch in Anbetracht der Schriftsätze der Klägerin vom 27. Juni und
2. August 2007 einstimmig für unbegründet sowie eine mündliche Verhandlung nicht
für erforderlich hält. Es sind lediglich Rechtsfragen zu entscheiden, zu denen sich die
Beteiligten geäußert haben bzw. hätten äußern können. Aufklärungen in
tatsächlicher Hinsicht, die eine mündliche Verhandlung erforderten, stehen nicht an;
auf die von der Klägerin unter Beweis gestellten Tatsachen kommt es nicht an. Die
Beteiligten sind zu der beabsichtigten Entscheidungsform unter Mitteilung des
voraussichtlichen Entscheidungsergebnisses gehört worden.

32

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

33

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der
Bundesnetzagentur vom 25. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids
vom 23. März 2004, der wegen seines Charakters als Verwaltungsakt mit
Dauerwirkung am derzeit geltenden Recht zu messen ist, ist rechtmäßig und verletzt
die Klägerin nicht in ihren Rechten.

34

Gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Bundesnetzagentur als
Regulierungsbehörde Anordnungen und andere Maßnahmen treffen, um die
Einhaltung u. a. der Vorschriften des Teils 7 des Telekommunikationsgesetzes und
der auf Grund dieses Teils ergangenen Rechtsverordnungen sicherzustellen.

35

Mit dem angefochtenen Bescheid untersagt die Beklagte der Klägerin ohne
Bezug auf ein konkretes Einzelfallgeschehen, die Schaltung von Test-
Überwachungsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 TKÜV 2002 - jetzt § 23 Abs. 1 Nr. 3
TKÜV 2005 - von einer Kostenübernahmeerklärung der berechtigten Stelle abhängig
zu machen. Diese generelle Untersagung rechtfertigt sich vor folgendem rechtlichen
Hintergrund:

36

Gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG hat die Klägerin als Betreiberin einer
Telekommunikationsanlage, mit der Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit
erbracht werden, auf eigene Kosten technische Einrichtungen zur Umsetzung
gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation
vorzuhalten... Bei verständiger Interpretation dieser Vorschrift hat der Netzbetreiber
die Verpflichtung zur Anschaffung, Installation und Unterhaltung technischer
Einrichtungen zur Telekommunikationsüberwachung für sein Netz und - neben den
Pflichten gegenüber der Regulierungsbehörde aus § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 u. 4
TKG - zur Durchführung von Probeläufen zur Überprüfung der Funktionsfähigkeit des
Überwachungssystems in seiner Gesamtheit bestehend aus den technischen
Überwachungseinrichtungen im Netz, dem Anschluss der jeweils berechtigten Stelle
und deren technischen Einrichtungen auf eigene Kosten. So verstanden ist die
Vorschrift mit den von der Klägerin in Anspruch genommenen Grundrechten aus
Art. 12 Abs. 1, 14 und 3 Abs. 1 GG vereinbar. Die Verpflichtung des Netzbetreibers,
die Funktionen seiner technischen Überwachungseinrichtungen in seinem Netz im
konkreten Überwachungsfall dem Zugriff der berechtigten Stellen zur Verfügung zu
stellen, ergibt sich hingegen aus den jeweiligen Fachgesetzen ggf. in Verbindung mit
entsprechenden richterlichen Anordnungen; seine Verpflichtung zur Herstellung
eines Anschlusses zur Übergabe der mittels der technischen Netzeinrichtungen
duplizierten Telekommunikation und Daten folgt aus § 110 Abs. 6 TKG.

37

Das "Vorhalten" technischer Einrichtungen zur Telekommunikationsüberwachung
beinhaltet, diese zu beschaffen und zu installieren sowie in einem solchen Zustand
zu halten, der den jederzeitigen Zugriff der berechtigten Stellen auf ihre Funktionen
ermöglicht. Die Formulierung "zur Umsetzung" gesetzlicher Überwachung der
Telekommunikation bedeutet, dass die technischen Netzeinrichtungen im
Zusammenwirken mit dem Anschluss und den Einrichtungen der berechtigten Stellen
in der Lage sein müssen, die Überwachungsmaßnahmen nach den jeweiligen
Fachgesetzen zu realisieren. Von einer Umsetzung der Überwachung kann nach
allgemeinem Verständnis nur dann die Rede sein, wenn die Funktionsfähigkeit des
Gesamtsystems der Überwachung hergestellt und festgestellt ist. Nur in diesem Fall
dient eine technische Netzeinrichtung der "Umsetzung" von
Telekommunikationsüberwachung. So betrachtet ist die Durchführung eines
Probelaufs oder ggf. mehrerer Probeläufe des Systems der
Telekommunikationsüberwachung in seiner Gesamtheit notwendiger Teil der
Formulierungen "vorzuhalten" - von technischen Einrichtungen - und "zur
Umsetzung" - von Telekommunikationsüberwachung - und nicht anders zu sehen als
Probeschaltungen der Klägerin bei Bereitstellung oder Überprüfung eines
Netzanschlusses für den Vertragskunden.

38

Die Verpflichtung aus § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zur Durchführung eines
Probelaufs ist indes nicht unbegrenzt. Ein Probelauf dient der Überprüfung, ob die
Übergabe der in den technischen Einrichtungen des Netzbetreibers duplizierten
Informationen an die technischen Einrichtungen der berechtigten Stellen den zu
stellenden Anforderungen entsprechend funktioniert. Er ist daher regelmäßig in
absehbarer Zeit zu bewältigen und wird schon begrifflich keine Schaltungen zwecks
Ausbildung von Personal der berechtigten Stellen oder Entwicklung neuer
technischer Vorkehrungen der berechtigten Stellen umfassen. Hierbei handelt es sich
um Ziele, die allein dem Verantwortungsbereich der berechtigten Stellen
zuzurechnen sind und keine "gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zur
Überwachung der Telekommunikation" sind sowie vom Wortinhalt "vorzuhalten" ...
zur "Umsetzung" in § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht mehr erfasst werden. Auch
die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens enthalten keinen Hinweis für eine
extensive Interpretation der angeführten Gesetzesbegriffe. Zudem folgt aus dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass Eingriffe in Grundrechtsbereiche des Einzelnen
in Verfolgung öffentlicher Anliegen der Gemeinschaft auf das Erforderliche zu
beschränken sind. So erscheint es nicht ausgeschlossen und vertretbar, gewisse zu
erprobende Funktionen von den berechtigten Stellen in speziellen Testlabors ohne
Inanspruchnahme von Einrichtungen im Netz des Netzbetreibers und
Diensteanbieters prüfen zu lassen, wie die Klägerin - von der Beklagten unbestritten -
dargelegt hat.

39

In Konsequenz zu der nicht unbeschränkten Verpflichtung des Netzbetreibers zu
Probeschaltungen und zum Verhältnismäßigkeitsgebot trifft der insoweit auf der
Ermächtigungsgrundlage des § 110 Abs. 2 Nr. 1 TKG beruhende § 23 Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 i.V.m. Satz 5 u. 6 TKÜV 2005 konkretisierende Verfahrensregelungen: Danach
bedarf die probeweise Anwendung der vorherigen Anmeldung durch die berechtigte
Stelle und einer schriftlichen Bestätigung durch die Bundesnetzagentur, die diese
sowohl der berechtigten Stelle als auch dem Verpflichteten übermittelt; in der
Anmeldung sind der Grund für die probeweise Anwendung, der Zeitraum der
Erprobung ... anzugeben. Auf diese Weise hat die Bundesnetzagentur als
Regulierungsbehörde die Möglichkeit, im Rahmen ihrer allgemeinen Befugnisse die
Beachtung etwa des Verhältnismäßigkeitsgebots zu prüfen; andererseits ist es dem
Netzbetreiber möglich, sich gegen eine Verpflichtung zu einer aus seiner Sicht
rechtswidrigen Probeschaltung zu wehren.

40

Aus der Formulierung "auf eigene Kosten" in § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG folgt
schließlich, dass der Netzbetreiber die Verpflichtung zur Anschaffung, Installation,
Unterhaltung und Probelauf erfüllen muss, ohne die Kosten hierfür etwa den
berechtigten Stellen in Rechnung stellen zu können. Insoweit handelt es sich um
allgemeine Kosten des Netzes, die der Betreiber in die allgemeinen
Nutzungsentgelte einstellen kann. Ob er aus den in der Berufung dargelegten
Gründen zur Entgelterhebung für die Durchführung realer
Überwachungsmaßnahmen berechtigt sein könnte, kann schon wegen der
vorliegend nur streitbefangenen Test-Schaltungen offen bleiben.

41

Im Licht des so interpretierten § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und des
verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebots bringt § 23 Abs. 1 TKÜV 2005
demnach mit der Begrenzung der probeweisen Anwendung der
Überwachungsfunktionen auf das notwendige Maß nichts anderes zum Ausdruck als
bereits aus übergeordnetem Recht folgt. Die Frage, ob § 110 Abs. 2 TKG insoweit
eine ausreichende Verordnungsermächtigung darstellt, stellt sich nicht.

42

In der Verpflichtung der Netzbetreiber und Diensteanbieter zur Vorhaltung
technischer (Netz)Einrichtungen zur Umsetzung der
Telekommunikationsüberwachung auf eigene Kosten im Sinne der beschriebenen
Interpretation, d. h. einschließlich der Verpflichtung zu Probeschaltungen, liegt kein
Verstoß gegen die von der Klägerin angeführten Grundrechte.

43

Ein unzulässiger Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG)
ist nicht feststellbar.

44

Wenn nicht die oben beschriebene Verpflichtung aufgrund ihrer von Anbeginn
der Privatisierung des Telekommunikationssektors geltenden Verbindlichkeit bereits
zum Berufsbild eines jeden Telekommunikationsanlagenbetreibers im Sinne des §
110 Abs. 1 Satz 1 TKG gehört, so beinhaltet sie doch jedenfalls nur eine
Berufsausübungsregelung und kein Berufszugangsverbot.

45

Das durch Gesetz einschränkbare Recht der freien Berufsausübung, hier die Art
und Weise des Gestaltens und Betreibens von Telkommunikationsanlagen sowie die
Bestimmung der Entgelte für die erbrachten Leistungen, ist insoweit durch § 110 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 TKG eingegrenzt. Die gesetzlich statuierte Inpflichtnahme eines
Betreibers von Telekommunikationsanlagen zur Mitwirkung bei der
Telekommunikationsüberwachung und zur Einstellung der diesbezüglichen Kosten in
die staatlich regulierten allgemeinen Entgelte - in Konsequenz zur
Kostentragungspflicht - dient den wichtigen Gemeinschaftsanliegen der Verhütung
und Aufklärung von Straftaten. Sie belastet den einzelnen Betreiber mit Blick auf die
wichtigen Gemeinschaftsbelange nicht unverhältnismäßig; die Kosten der Mitwirkung
an der Telekommunikationsüberwachung sind für ihn im allgemeinen nur
durchlaufende Posten. Die Mitwirkungspflicht trifft jeden
Telekommunikationanlagenbetreiber im Sinne des § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG und
dieser konnte von Anbeginn der Privatisierung des Telekommunikationssektors an
nicht auf eine insoweit belastungsfreie Berufsausübung vertrauen:

46

Eine privatrechtliche Unternehmenstätigkeit des Betreibens von
Telekommunikationsnetzen/-anlagen und des Angebots von Telekommunikation für
die Öffentlichkeit ist erst durch Auflösung des entsprechenden früheren staatlichen
Monopols und Übertragung der Netzinfrastruktur des früheren staatlichen Teil-
Sondervermögens Deutsche Bundespost TELEKOM auf die Klägerin durch
Entscheidung des Gesetzgebers möglich geworden ist (vgl. hierzu das
Postneuordnungsgesetz - PTNeuOG - vom 14. September 1994, BGBl. I 2325). Bei
Inkrafttreten der post- und telekommunikationsrechtlichen Neuregelung am 1. Januar
1995 war die Klägerin als neuer privater Netzbetreiber und Diensteanbieter bereits
zur Mitwirkung bei der Telekommunikationsüberwachung verpflichtet. Gemäß § 10b
Fernmeldeanlagengesetz i. d. F. d. Art. 5 PTNeuOG war die Gestaltung der
technischen Einrichtungen zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen des
Fernmeldeverkehrs ... von dem Betreiber der Fernmeldeanlage im Einvernehmen mit
dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation festzulegen. Hieraus folgt
die Vorstellung des Gesetzgebers von einer Verpflichtung des Netzbetreibers zur
Installation technischer Einrichtungen im Netz zur Ermöglichung von
Telekommunikationsüberwachung durch die berechtigten Stellen. Diese
Verpflichtung ist durch die nachfolgende telekommunikationsrechtliche
Gesetzgebung im Grundsatz nicht geändert worden. Die Klägerin hat die
Netzstruktur wie auch die unternehmerische Tätigkeit mit dieser Verpflichtung bzw.
Belastung behaftet von ihrer Rechtsvorgängerin übernommen und war seinerzeit der
einzige Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes; die in der Folgezeit
auf den Markt getretenen Netzbetreiber unterfallen im Grundsatz ebenfalls der
dargestellten Verpflichtung zunächst aus dem Fernmeldeanlagengesetz, später aus
dem Telekommunikationsgesetz 1996 und heute aus dem aktuellen
Telekommunikationsgesetz. Hieraus folgt, dass ein privater Betreiber von
Telekommunikationsanlagen, der Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit
erbringt, niemals auf eine Geschäftstätigkeit ohne Mitwirkung bei der
Telekommunikationsüberwachung vertrauen konnte.

47

Ein Verstoß gegen das Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) liegt in der
Pflicht zur Vorhaltung technischer Netzeinrichtungen zur
Telekommunikationsüberwachung auf eigene Kosten, einschließlich des Probelaufs,
ebenfalls nicht. Die Klägerin hat das Eigentum am Telekommunikationsnetz und das
Recht am laufenden Unternehmensbetrieb bereits mit der Belastung einer
entsprechenden Verpflichtung übernommen. Diese Verpflichtung umfasste von
Anfang an die Anschaffung, Installation, Unterhaltung und den Probelauf
(= Vorhaltung zur Umsetzung von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen)
auf eigene Kosten. Denn § 10b FAG i. d. F. d. PTNeuOG sah eine Entschädigung
oder ein Entgelt nicht vor und mangels einer entsprechenden gesetzlichen Regelung
waren bzw. sind staatliche Stellen zu einer Entschädigungs- oder Entgeltleistung
nicht befugt. Ferner entsprach die seinerzeit unterlassene Koppelung der
Inpflichtnahme des Netzbetreibers an eine Entschädigungs-/Entgeltregelung der
allgemeinen Vorstellung, dass staatliche Stellen bzw. Unternehmungen
untereinander für ihre Beiträge zur Erfüllung öffentlicher Anliegen nicht
ausgleichspflichtig sind.

48

Gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde Maßnahmen mit
dem Ziel der Einhaltung der Vorschriften des Teils 7 des
Telekommunikationsgesetzes treffen. Das Einschreiten und die Wahl des Mittels
stehen in ihrem Ermessen. Der angefochtene Bescheid ist ermessensfehlerfrei.

49

Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, dass sie in
der den Ausgangspunkt bildenden Auseinandersetzung mit dem BGS der
Regulierungsbehörde gegenüber die Probeschaltung in dem aufgezeigten Verfahren
nach § 23 Abs. 1 Sätze 5 u. 6 TKÜV 2005 beanstandet hat. Macht ein
Telekommunikationsanlagenbetreiber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, hat
er die Probeschaltung zu akzeptieren und entgeltfrei durchzuführen, d. h. ein Kappen
der Schaltung oder Aufrechterhalten nur gegen Entgeltzusage der berechtigten Stelle
ist rechtswidrig. Die Regulierungsbehörde hatte daher keinen Anlass zu prüfen, ob
etwa die Probeschaltung überflüssig oder überzogen und damit rechtswidrig war, und
konnte von einer beanstandungsfreien, rechtmäßigen Probeschaltung ausgehen. Vor
dem Hintergrund war eine generelle Untersagung, Schaltung von
Testüberwachungsmaßnahmen - nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 TKÜV 2005 - von einer
Kostenübernahmeerklärung abhängig zu machen, sachlich gerechtfertigt und auch
ein geeignetes Mittel, auf die Einhaltung der einschlägigen
telekommunikationsrechtlichen Vorschriften hinzuwirken.

50

Auf die mit Schriftsatz der Klägerin vom 27. Juni 2007 unter Beweis gestellten
Tatsachen kommt es nicht an.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, ihre vorläufige
Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO und die
Nichtzulassung der Revision aus dem Fehlen eines Grundes des § 132 Abs. 2
VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 u. 52 Abs. 1 GKG.

52