Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-12-05, Aktenzeichen 20 A 5599/98
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1205.20A5599.98.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand
Die Klägerin produzierte 1994 eine CD-ROM mit dem Titel " ",
von der 2.500 Stück zum Preis von 69 DM verkauft wurden. Die CD enthält - in je
zwei Qualitätsstufen - rund 500 Bilder im Bitmap-Format für Windows und zwei
wenige Minuten lange Videosequenzen, die bei Auftritten einer Darstellergruppe in
verschiedenen deutschen Diskotheken aufgenommen wurden. Alle Aufnahmen
zeigen wenig bis unbekleidete Männer und Frauen in erotischen Spiel- und
Animationsszenen, in denen teilweise sexuelle Handlungen simuliert oder
angedeutet werden. Die Bilder sind thematisch in 28 untertitelte Bildgruppen
geordnet und zeigen entweder Showdarbietungen der Darstellergruppe (z.B. mit den
Titeln Badewanne, Dschungel, Domina oder Geisha) oder Spiele unter Einbeziehung
von Diskothekenbesuchern (z.B. Bodypainting, Busenwiegen, Wahl der "Miss Busen"
bzw. des "Mr. Penis"). Die einzelnen Bildgruppen können über einen auf dem PC zu
installierenden Eingangsbildschirm aufgerufen und vergrößert werden; Textfenster,
die über zugehörige "Info"-Schaltflächen geöffnet werden können, geben
insbesondere Aufschluss über den Ort der Veranstaltung sowie Name und
Telefonnummer der Darstellergruppe. Auf der Rückseite der CD-Hülle findet sich der
Copyright-Vermerk:
"Für private, nicht gewerbliche Zwecke ist eine
Weiterverarbeitung aller Motive auf dieser CD
erlaubt. Alle Bild-, Film- und Softwarebeiträge sind
urheberrechtlich geschützt und dürfen nur mit
schriftlicher Genehmigung des Verlages gewerblich
genutzt werden."
Die Klägerin legte die CD vor der Veröffentlichung der Unterhaltungssoftware
Selbstkontrolle (USK) zur Begutachtung vor. Diese befürwortete eine Freigabe ab 16
Jahren, falls 13 Einzelbilder und die Serie "Geisha" von der CD entfernt würden. Die
Klägerin ließ die CD jedoch unverändert und versah sie mit der Verkaufsempfehlung
"nur an Personen über 16 Jahren".
Auf Antrag des Jugendamtes der Stadt G. am N. beschloss das
Zwölfergremium der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften (jetzt:
Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien) mit Entscheidung Nr. 4530 vom
5. Oktober 1995, die CD in die Liste der jugendgefährdenden Schriften einzutragen.
In der Begründung heißt es u.a., wenngleich die Darstellungen nicht als
pornographisch einzustufen seien, so werde doch die gesamte Palette einschlägiger
Sexualpraktiken abgedeckt. Die Abbildungen seien zum Teil frauenverachtend, denn
die weiblichen Sexaktricen nähmen zumeist eine unterwürfige Haltung ein,
erschienen als Sexsklavinnen oder würden durch die Zurschaustellungen ihrer
Menschenwürde beraubt. Eine möglicherweise wirkungsrelativierende Einbettung in
einen redaktionellen Kontext fehle. Von Printmedien mit vergleichbaren Inhalten
unterscheide sich die CD durch ihre hohe Speicherkapazität, die eine Massierung
von Darstellungen erlaube, und durch ihre vergleichsweise höhere Langlebigkeit. Bei
der Abwägung mit dem anzuerkennenden Kunstgehalt der CD überwiege der
Jugendschutz. Ein Fall geringer Bedeutung liege angesichts der Altersangabe in der
Verkaufsempfehlung nicht vor, zumal diese einer flächendeckenden,
"zugangsbarrierenlosen" Verbreitung Vorschub leiste.
Die Entscheidung wurde im Bundesanzeiger Nr. 198 vom 20. Oktober 1995 bekannt
gemacht und der Klägerin am 27. Oktober 1995 zugestellt.
Mit ihrer am 21. November 1995 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht:
Bei der CD handele es sich entgegen der Aussage in der angefochtenen
Entscheidung nicht um Shareware; der Copyrighthinweis sei eindeutig. Das neue
Medium der CD erfreue sich zwar zunehmender Beliebtheit, sei aber nicht stärker
gefährdend als traditionelle Medien. Sie, die Klägerin, habe sich bei den Inhalten
ausschließlich daran orientiert, was im Printbereich seit Jahren gängige Praxis sei
und allgemein akzeptiert werde. Die Zahl der Jugendlichen, die eine CD nutzen
könnten, sei gering. Das Abspielen erfordere einen erheblichen technischen
Aufwand, der Jugendlichen nur selten zur Verfügung stehe. Auch der im Verhältnis
zu Zeitschriften ähnlichen Inhalts recht hohe Verkaufspreis schrecke Jugendliche
vom Kauf ab. Es handele sich um eine reine Bildersammlung, die eher langweilig
wirke. Menschenunwürdige Szenen seien nicht enthalten; die Darsteller täten nichts
Gesetzwidriges und hätten Spaß an ihrer Arbeit. Inhaltsgleiche Magazine würden
nicht indiziert. Den Verkaufshinweis habe sie ohne Rechtspflicht aus
Verantwortungsbewusstsein angebracht, weil sie der Ansicht sei, dass Jugendliche
unter 16 Jahren sich nicht mit dem Inhalt der CD auseinandersetzen sollten. Es sei
zu vermuten, dass die CD gerade wegen der Altersangabe für nicht besonders
interessant gehalten worden sei und daher nicht wie sonst üblich zwischen 3.000 und
5.000 Exemplare abgesetzt worden seien.
Die Klägerin hat beantragt,
die Entscheidung der Bundesprüfstelle für
jugendgefährdende Schriften vom 5. Oktober 1995 (Nr.
4530) aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erwidert, es sei für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung ohne Bedeutung,
wenn andere möglicherweise jugendgefährdende Schriften nicht indiziert würden, da
die Bundesprüfstelle nur auf Antrag tätig werden dürfe. Der Verkaufspreis spreche
nicht gegen eine Indizierung. In deutschen Haushalten seien etwa 2 Mio. PCs
vorhanden. Die CD könne in diesen Haushalten benutzt werden und sei insoweit
wesentlich jugendgefährdender als Printmedien, die angesichts ihrer problemlosen
Einsehbarkeit geschützter aufbewahrt und meist schnell weggeworfen würden. Der
Hinweis auf die geringe Verkaufszahl von 2.500 Exemplaren, der im
Indizierungsverfahren nicht vorgebracht worden sei, könne allenfalls im Rahmen der
Prüfung einer geringen Bedeutung berücksichtigt werden.
Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht der Klage im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, die
Bundesprüfstelle habe den Sachverhalt unzutreffend ermittelt und nicht dargelegt,
warum der Inhalt der CD jugendgefährdend sei; sie habe die Kunstqualität der
Darstellungen nicht bewertet und nicht gegen die Belange des Jugendschutzes
abgewogen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der
Beklagten.
Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Senat zur Frage, ob die CD geeignet ist,
Kinder und Jugendliche sittlich zu gefährden, mit Beschluss vom 14. November
2002, ergänzt durch Beschluss vom 19. Dezember 2002, ein schriftliches
Sachverständigengutachten von Professor Dr. I. I1. (Institut für angewandte
Kindermedienforschung, T. ) eingeholt. Das Gutachten ist unter dem 7. Juli
2003 mit dem Ergebnis erstattet worden, eine jugendgefährdende Wirkung sei nicht
erkennbar. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf Bl. 219-238 der
Gerichtsakte Bezug genommen.
Das Zwölfergremium der Bundesprüfstelle hat in Reaktion auf das Gutachten mit
"Ergänzungsbeschluss zur Entscheidung Nr. 4530" vom 6. November 2003
entschieden, die CD bleibe in der Liste der jugendgefährdenden Medien; das
Gutachten I1. überzeuge nicht. Wegen der Einzelheiten dieses Beschlusses
wird auf Bl. 314-323 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Die Beklagte macht zur Begründung der Berufung geltend: Ihre Einschätzung der
Jugendgefährdung sei nicht widerlegt; dem Gutachten I1. sei nicht zu folgen.
Schon Form und Inhalt des Gutachtens seien zu bemängeln; es weise sachliche
Unvollständigkeiten und Fehler auf, die Aussagen würden nicht belegt, neuere
Literatur sei nicht berücksichtigt, die Beweisfrage nicht beantwortet worden; zudem
deute die Art der Ausführungen auf eine Befangenheit des Gutachters hin.
Demgegenüber ergebe sich die Jugendgefährdung vor allem aus dem Fehlen
jeglicher Einbindung der auf der CD wiedergegebenen Vorgänge in einen sozialen
Kontext. Dadurch werde suggeriert, Sexualität habe einen Wert unabhängig von
sozialer Bindung. Die CD sei für Jugendliche auch interessant; denn dargestellt
würden Vorgänge aus Veranstaltungen, an denen sie nach den Vorschriften des
Jugendschutzrechts nicht teilnehmen dürften; gerade dies errege das Interesse, die
Darbietungen solcher Veranstaltungen zumindest über die CD zu erfahren.
Bezeichnenderweise habe sich die Klägerin nicht verpflichten wollen, inhaltsgleiche
CDs nicht mehr zu produzieren. Eine Gefährdung gehe aber nicht nur von der CD
selbst aus, sondern auch von den erheblichen Verbreitungs- und
Vervielfältigungsmöglichkeiten, u.a. über Ausdrucke und über das Internet. Die im
Vergleich mit Printmedien deutlich dauerhaftere Verkörperung und dadurch
gegebene Verfügbarkeit der Inhalte verstärke deren potenzielle jugendgefährdende
Wirkung. Die Prüfung des Kunstwertes und die Abwägung mit dem Jugendschutz
seien sachangemessen vorgenommen worden.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Entscheidung des Verwaltungsgerichts unter Vertiefung ihres bisherigen
Vortrags für zutreffend. Dass von ihrer CD keine Jugendgefährdung ausgehe, werde
im Gutachten I1. überzeugend bestätigt. Aus dem Ergänzungsbeschluss vom
6. November 2003 folge nichts anderes. Der Ergänzungsbeschluss sei schon formell
rechtsfehlerhaft, weil an ihm kein Vertreter der Gruppe Buchhandel teilgenommen
habe. Im Übrigen veränderten sich die sittlichen Maßstäbe im Laufe der Zeit; diesem
Wandel sei durch ein angepasstes Verständnis der Begriffe auch des
Jugendschutzrechts Rechnung zu tragen. Der Sachverständige zeichne den
eingetretenen Wandel zutreffend nach.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten mit der
streitigen CD Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet, weil
die Bundesprüfstelle die Jugendgefährdung unzutreffend gewichtet und die
Verbreitungsmöglichkeiten der CD überschätzt hat, infolgedessen einen Fall von
geringer Bedeutung fehlerhaft verneint und es unterlassen hat, ihr Ermessen
auszuüben, von der Listenaufnahme abzusehen.

2

Die Entscheidung der Bundesprüfstelle vom 5. Oktober 1995 ist nach wie vor
zulässiger Klagegegenstand; sie ist durch den Ergänzungsbeschluss vom
6. November 2003 nicht ersetzt, sondern ausschließlich in den Gründen ergänzt
worden. Zwar erwecken einige Formulierungen und Passagen des
Ergänzungsbeschlusses wie auch des Benachrichtigungsschreibens der
Bundesprüfstelle an die Klägerin vom 7. November 2003, in dem von einer
Entscheidung über einen (nicht gestellten) "Wiederaufnahmeantrag" die Rede ist,
den Eindruck, dass eine erneute (ersetzende) Entscheidung über die
Listenaufnahme auf der Grundlage des neuen Jugendschutzgesetzes vom 23. Juli
2002 (BGBl. I S. 2730 - JuSchG) getroffen werden sollte. Die Formulierungen sind
jedoch nicht eindeutig und zwingend, zumal in Anbetracht der im Bereich
nachträglicher wertender Erwägungen des Zwölfergremiums bei noch nicht
bestandskräftig in die Liste aufgenommenen Medien bestehenden Unsicherheiten
und Unklarheiten, sodass eine Auslegungsnotwendigkeit besteht. Dabei kommt der
Klarstellung der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat,
die nach telefonischer Rücksprache mit der Vorsitzenden der Bundesprüfstelle, die
die Sitzung am 6. November 2003 geleitet hatte, erfolgt ist, erhebliche Bedeutung zu;
danach ging es lediglich darum, die Begründung der ursprünglichen Entscheidung
um Erwägungen anzureichern, aus denen die Listenaufnahme von Anfang an
gerechtfertigt gewesen sei. Dieses Verständnis deckt sich auch mit der
Vorgeschichte und der daraus resultierenden Interessenlage, den im
Berufungsverfahren geäußerten Bedenken des Senats Rechnung zu tragen und zu
dem Gutachten I1. mit dem vollen Gewicht des sachverständigen Gremiums
der Bundesprüfstelle Stellung zu nehmen. Einer neuen Listenaufnahme, die ohnehin
nur für die Zukunft hätte Wirkung entfalten können, bedurfte es unter keinem
Gesichtspunkt, und eine Listenstreichung, die eine erneute Befassung des
Zwölfergremiums erfordert hätte (§ 24 Abs. 4 Satz 3 JuSchG) war von vornherein
nicht ins Auge gefasst.
Ist Streitgegenstand mithin nach wie vor ausschließlich die Indizierungsentscheidung
von 1995, so ist der gerichtlichen Prüfung weiterhin das im Zeitpunkt ihres Ergehens
noch geltende Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und
Medieninhalte (GjSM) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Juli 1985 (BGBl.
I S. 1502) mit nachfolgenden Änderungen zugrunde zu legen.

3

Formale Mängel der Indizierungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Soweit die
Klägerin bemängelt, dass am Ergänzungsbeschluss vom 6. November 2003 kein
Beisitzer der Gruppe Literatur mitgewirkt hat, vermag dies nach den vorstehenden
Ausführungen die Rechtmäßigkeit der vorangegangenen Listenaufnahme von
vornherein nicht zu berühren. Im Übrigen ist, soweit es im Weiteren um die Wertung
und Gewichtung der Ausführungen im Ergänzungsbeschluss geht, zu beachten, dass
die Beschlussfähigkeit des Zwölfergremiums nach der im Zeitpunkt der Sitzung am
6. November 2003 hierfür geltenden Regelung in § 19 Abs. 5 Satz 2 JuSchG nicht
beeinträchtigt war. Der Beisitzer T1. , dessen Fehlen die Klägerin rügt und
gegen den sie ihren Befangenheitsantrag vom 28. Oktober 2003 (Eingang bei der
Bundesprüfstelle am 4. November 2003) gerichtet hatte, war offensichtlich so
kurzfristig verhindert, dass die bis zur Sitzung verbleibende Zeit eine
ordnungsgemäße Vorbereitung seines Vertreters nicht mehr erlaubte.

4

Die Indizierungsentscheidung leidet, soweit darin eine Jugendgefährdung dem
Grunde nach bejaht wird, auch nicht an durchgreifenden materiell-rechtlichen
Fehlern. Das Zwölfergremium hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass
die Voraussetzung des § 1 Abs. 1 GjSM, nämlich die Eignung, Kinder oder
Jugendliche sittlich zu gefährden, gegeben war.

5

Die Beurteilung der Jugendgefährdung unterliegt der vollen gerichtlichen
Überprüfung, wobei allerdings die diesbezüglichen Erwägungen und Wertungen des
Zwölfergremiums als sachverständige Aussagen zu begreifen sind, die im
Verwaltungsprozess wirksam in Frage zu stellen denselben Aufwand erfordert, der
notwendig ist, um die Tragfähigkeit fachgutachtlicher Äußerungen zu erschüttern.

6

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 1996 - 6 C
15.94 -, Buchholz 436.52 § 1 GjS Nr. 20, S. 2 f.;
Urteil vom 26. November 1992 - 7 C 20.92 -,
Buchholz 436.52 § 1 GjS Nr. 18, S. 44.

7

Der Senat hat sich durch Betrachten der CD und Kenntnisnahme von den
Begleitinformationen einen Eindruck verschafft und kommt zu dem Ergebnis, dass
die Schlussfolgerung der Bundesprüfstelle auf einen möglichen schädigenden
Einfluss auf Kinder oder Jugendliche zutrifft. Wenngleich die
Indizierungsentscheidung - auch unter Einbeziehung der Gründe des
Ergänzungsbeschlusses - in erheblichem Umfang Erwägungen zur
Jugendgefährdung beinhaltet, die genauer Nachprüfung nicht standhalten - hierauf
ist unten zurückzukommen -, so hat das Zwölfergremium jedenfalls doch auch
überzeugende Gründe dafür aufgezeigt, dass die CD im Sinne des § 1 Abs. 1 GjSM
geeignet ist, Kinder oder Jugendliche sittlich zu gefährden. Diese Einschätzung hält
auch vor dem Gutachten I1. stand. Anlass zu weiterer Aufklärung besteht nicht,
da die sachverständig zu beleuchtenden Aspekte im vorliegenden Material
umfänglich behandelt worden sind. Die Einwände der Beklagten gegen die
Verwertbarkeit des Gutachtens I1. greifen nicht. Soweit sie an die Schärfe
bestimmter Formulierungen anknüpfen, gehen sie fehl, weil der Boden der
sachlichen Auseinandersetzung unter Berücksichtigung des Umstandes, dass mit
klarem Text die beste Verfahrensförderung zu erzielen ist, noch nicht verlassen ist;
auf Empfindlichkeiten braucht sich ein Sachverständiger bei Einrichtungen wie der
Bundesprüfstelle und dem Zwölfergremium nicht um den Preis mangelnder
Deutlichkeit seiner Einschätzung einzustellen. Soweit eine sachliche Fundiertheit des
Gutachtens vermisst wird, ist dies - nicht zuletzt gemessen an dem Standard der
ebenfalls als sachverständige Wertungen anzusehenden Ausführungen der
Bundesprüfstelle in ihren Bescheiden - insgesamt, vor allem aber in den nachfolgend
ausgewerteten Passagen nicht zu bestätigen; der Sachverständige hat insbesondere
die von der Bundesprüfstelle als unbeachtet angeführte Literatur offensichtlich
gekannt und ausgewertet. Was andererseits die Ausführungen im
Ergänzungsbeschluss angeht, hat der Senat ebenfalls keine Bedenken, sie seiner
Überzeugungsbildung zugrunde zu legen. Zwar liegt die Vermutung nahe, dass sie
maßgeblich von dem Bemühen getragen sind, das Ergebnis der ursprünglichen, in
ihrer Begründung jedenfalls nicht tragfähigen - und so die Durchführung der
Beweisaufnahme veranlasst habenden - Indizierungsentscheidung zu halten; die
neue Begründung legt aber die Erwägungen so deutlich und umfassend dar, dass
eine sachliche Beschäftigung mit den Einzelaspekten möglich ist.

8

Das Zwölfergremium verbindet im Ergänzungsbeschluss die im Katalog des § 18
Abs. 1 Satz 2 JuSchG (entsprechend § 1 Abs. 1 Satz 2 GjSM) beispielhaft
genannten "unsittlichen" Medien mit dem Verständnis der Voraussetzungen des
Grundtatbestandes (§ 18 Abs. 1 Satz 1 JuSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 GjSM) und geht
davon aus, dass ein Gefährdungspotenzial insbesondere zu bejahen ist, wenn
Kinder oder Jugendliche durch unsittliche Inhalte eines Mediums sozialethisch
desorientiert werden können. Dieser Ansatz ist nicht zu beanstanden. Da Kinder und
Jugendliche ihre Sexualität entwickeln müssen, dabei auf Orientierungspunkte
zurückgreifen und somit durch äußere Einflüsse steuerbar sind, kann all jenen
Medien eine jugendgefährdende Wirkung zuzusprechen sein, deren Inhalt
gesellschaftlich anerkannten sittlichen Normen eklatant zuwiderläuft. Denn mit dem
Begriff der Gefährdung verlangt § 1 Abs. 1 Satz 1 GjSM keine konkrete oder gar
nachweisbare Wirkung im Einzelfall; eine Gefährdung ist vielmehr schon dann zu
bejahen, wenn eine nicht zu vernachlässigende Wahrscheinlichkeit angenommen
werden darf, dass überhaupt Kinder und/oder Jugendliche durch die dargestellten
Inhalte beeinflusst werden können. In diesem Sinne hat das Zwölfergremium im
Ergänzungsbeschluss (S. 3 f.) einleuchtende, von der Beklagten in der mündlichen
Verhandlung aufgegriffene Kriterien dafür aufgestellt, wann unsittlichen Medien eine
als gefährdend einzustufende Möglichkeit zur Desorientierung über maßgebliche
Normen innewohnt.
Von diesen Ausgangspunkten des Zwölfergremiums her ist eine Jugendgefährdung
der streitigen CD (noch) zu bejahen.
Die Unsittlichkeit der CD ergibt sich daraus, dass jedenfalls etliche der auf ihr
enthaltenen Bilder eine große Spannweite von Handlungen mit ausgeprägten
sexuellen Bezügen zum Gegenstand haben, wie sie auch Gegenstand
pornographischer Medien sind. Die Abbildungen beschränken sich zwar durchweg
auf mehr oder weniger symbolische Andeutungen der gemeinten Praktiken, stellen
diese aber doch in einer durchaus derben und anschaulichen, auch für Kinder und
Jugendliche weithin schon konkret deutbaren, jedenfalls in ihren Bezügen auf das
Geschlechtliche erkennbaren Weise dar. Dass die deutsche Medienlandschaft von
vergleichbaren Darstellungen durchdrungen ist, worauf die Klägerin und der
Sachverständige I1. hinweisen, lässt nicht den Schluss zu, sie seien
gesellschaftlich akzeptiert und müssten deshalb im vorliegenden Zusammenhang
hingenommen werden. Die Abbildungen verletzen auch heute noch bestehende
Tabuzonen und Schamgrenzen und überschreiten den Rahmen des allgemein sozial
Akzeptierten. Auch nach dem Gutachten I1. (S. 5) gehören vergleichbare
Darstellungen nur für "Teile" der Gesellschaft zum Normalverhalten; selbst die
wöchentlich in Millionenauflage erscheinenden Soft-Sex-Zeitschriften wie "Q. ",
"X. ", "C. -J. " oder "D. " sind als für Teile der Bevölkerung lediglich
"tolerierter" Bestandteil der Presselandschaft zu betrachten (Gutachten S. 11).
Dementsprechend ist das "visuelle" Überschreiten der hier bestehenden Tabu- und
Schamgrenzen im Fernsehen immer noch vor allem auf die Zeit nach 23.00 Uhr
verwiesen (S. 6), und werden Vorführungen der auf der CD dargestellten Art auf
nicht jedermann frei und unvorbereitet zugängliche Bereiche, wie etwa Diskotheken
mit Eingangskontrolle, beschränkt.
Im Sinne einer Jugendgefährdung ist für das Gericht insbesondere der Aspekt
überzeugend, dass die sexuellen Handlungen oder Praktiken unter Ausklammerung
aller sonstigen sozialen Bezüge präsentiert werden. Das Zwölfergremium hebt im
Ergänzungsbeschluss (S. 4 und 6) solche Medien als jugendgefährdend hervor, in
denen das Leben als auf Sexualgenuss zentriert oder die sexuelle Betätigung und
Befriedigung als der das Leben allein beherrschende Wert dargestellt wird. Der
Senat schließt sich dieser Bewertung an, auf die sich die Beklagte namentlich auch
in der mündlichen Verhandlung tragend gestützt hat. Desorientierend wirken können
diese Darstellungen, weil sie dem anerkannten Entwicklungs- und Erziehungsziel der
Jugendschutzgesetzgebung zuwiderlaufen, die Sexualität in eine
gemeinschaftsfähige Gesamtpersönlichkeit zu integrieren. Demgegenüber suggeriert
die streitige CD ein Bild der Ausschließlichkeit, Selbstverständlichkeit sowie Problem-
und Bedenkenlosigkeit rascher sexueller Kontakte, unter Wahrnehmung des anderen
nur in dessen sexuellen Bezügen, mithin frei von einer Einbindung in die Person als
ganze erfassende komplexere Sozialbeziehungen. Dies hat unmittelbare Berührung
mit einem zentralen Punkt der Entwicklung der Persönlichkeit und insbesondere der
Beziehungsfähigkeit.
Es ist von der Klägerin über die schon erörterten Ansätze hinaus substanziell nichts
dargetan und auch in Auswertung des Gutachtens I1. nichts ersichtlich, was
der Bewertung der Bundesprüfstelle hinsichtlich dieser Grundannahme die
Überzeugungskraft nehmen könnte. Der Hinweis des Sachverständigen (S. 19), für
eine jugendgefährdende Wirkung von Darstellungen unterhalb der
Pornographiegrenze und ohne Gewaltelemente fehlten wissenschaftliche Beweise,
geht an der Zielrichtung des Gesetzes vorbei, Gefährdungen unter
Vorsorgegesichtspunkten auch unterhalb des wissenschaftlich Greifbaren möglichst
auszuschließen.
Nicht zuzustimmen ist der Einschätzung eines "mittleren" Grades der
Jugendgefährdung (S. 8 des Ergänzungsbeschlusses), weil die zum Beleg der
Wertung angeführten Umstände nicht tragen. Das Gericht, das sich wegen der
Grundrechtsrelevanz der Indizierungsentscheidung auch hinsichtlich des
Gefährdungsgrades eine Überzeugung zu bilden hat -
BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990 - 1 BvR
402/87 -, BVerfGE 83, 130, 145 (zu 4a) und 147 -
vermag auf der Grundlage der gesamten Erkenntnisse lediglich eine Gefährdung im
unteren Bereich festzustellen. Der Ausgangspunkt, eine Stufung unsittlicher Medien
im Grad der Jugendgefährdung zugrunde zu legen, ist rechtlich zutreffend. Das Maß
der Gefährdung variiert dabei vor allem aufgrund der Kriterien, die die Unsittlichkeit
begründen; als qualifizierend sind insbesondere die vom Zwölfergremium (S. 3 f. des
Ergänzungsbeschlusses) genannten Merkmale anzuerkennen, wie etwa:
Verherrlichung von Promiskuität, Gruppensex oder Prostitution, Präsentation von
Menschen als jederzeit verfügbare Lust- und Sexualobjekte, Gewaltanwendungen
oder sonst entwürdigende Darstellungen. Indessen kommt den Bildern, auch den von
der Bundesprüfstelle ausdrücklich bezeichneten, eine entsprechende Qualität nicht,
jedenfalls nicht mit nennenswertem Gewicht zu. Es ist nach Überzeugung des
Senats aufgrund eigenen Eindrucks und der Wertung des Sachverständigen I1.
eine Fehlinterpretation, wenn in der Indizierungsentscheidung (S. 3 f.)
"frauenverachtende" Darstellungen gesehen werden, bei denen die Darstellerinnen
infolge der Zurschaustellungen ihrer Menschenwürde beraubt würden. Nicht
überzeugender ist die diese Behauptung bekräftigende Bewertung des
Ergänzungsbeschlusses (S. 5), zahlreiche Bilder seien als entwürdigend zu
bezeichnen, weil Frauen als "willfährige Sexsklavinnen" dargestellt und auf einen
"Objektstatus degradiert" würden. Die Darstellerinnen, auf die die Bundesprüfstelle
abhebt, agieren in den Augen des Betrachters durchweg selbstbewusst, teilweise
dominierend und erwecken stets den Eindruck, sich wohl zu fühlen; auch die Frauen
aus dem Publikum nehmen erkennbar freiwillig und nicht als "Sexsklavinnen" an den
Diskothekenspielen teil (so auch Gutachten I1. S. 15 f.). Gleiches gilt für die
weiteren - auch die männlichen Darsteller einbeziehenden - Ausführungen des
Ergänzungsbeschlusses zu den Sexualobjekten. Gerade aus der vermittelten
Stimmung der Freiwilligkeit und des Wohlfühlens resultiert ja auch die oben
beschriebene suggerierte Aussage, isoliertes Sexualverhalten mache Spaß und sei
ein Wert an sich. Es kann ferner nicht davon die Rede sein, der Blick der Kamera sei
"unterleibs"-fixiert, denn die Bilder zeigen überwiegend den ganzen Menschen,
häufig sogar Personengruppen. Ebenso wenig sind deviante oder gar entwürdigende
Sexualpraktiken herausgestellt, zumal die Szenen stets und nach dem Eindruck des
Senats deutlich das Moment des Spielerischen wahren. Aus der weiter angeführten
Zahl der auf der CD enthaltenen Bilder lässt sich schon deswegen keine gesteigerte
Jugendgefährdung herleiten, weil die Bundesprüfstelle selbst nur von einem Bruchteil
eindeutig zu beanstandender Abbildungen ausgeht - hingewiesen wird auf 18
Bilder -, im Übrigen die Quantität hier nicht in eine zu beanstandende Qualität
umschlägt, vielmehr die Masse der Bilder, die weithin - wie auch der
Sachverständige I1. hervorhebt (S. 15) - eher Heiterkeit, Staunen oder irritiertes
Kopfschütteln auslösen, letztlich ermüdet und zu Langeweile führt. Ob schließlich die
von der Bundesprüfstelle herangezogenen Kriterien für die voraussichtliche
Verbreitung eines Mediums bei der Einschätzung bereits des Gefährdungsmaßes zu
berücksichtigen ist, bedarf keiner Entscheidung; denn wie unten noch auszuführen,
treffen die Annahmen der Bundesprüfstelle insofern nicht zu.
Eine Abwägung der (geringen) Jugendgefährdung mit der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3
Satz 1 GG) ist nicht geboten. Dem Bereich der Kunst können weder die CD noch ihre
Inhalte zugeordnet werden. Auch insoweit unterliegt die Auffassung des
Zwölfergremiums uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Der streitigen CD kommt
nach Form und Inhalt keines der in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts entwickelten Merkmale der Kunst zu.
Vgl. zu den Kriterien Senatsurteil vom 23. Mai 1996
- 20 A 298/94 -, UA S. 13 m.w.N.
Tatsächlich handelt es sich um ohne eigenen Gestaltungswillen aneinandergefügtes
Werbematerial in der Art eines elektronischen Kataloges mit allenfalls
Informationscharakter. Dementsprechend hat auch die Klägerin zu keiner Zeit einen
künstlerischen Anspruch der CD geltend gemacht, sondern spricht lediglich von einer
"Bildersammlung".
Erforderlich war vor der Entscheidung über die Listenaufnahme jedoch eine
Ermessensausübung gemäß § 2 Abs. 1 GjSM (jetzt § 18 Abs. 4 JuSchG), da die
Bundesprüfstelle im Indizierungs- wie im Ergänzungsbeschluss eine geringe
Bedeutung des Falles zu Unrecht verneint hat.
Das Merkmal der "geringen Bedeutung" stellt sich als unbestimmter, gerichtlich voll
überprüfbarer Rechtsbegriff dar. Zu seiner Ausfüllung hat die Rechtsprechung
vorrangig auf das Verhältnis zwischen der Schwere der Jugendgefährdung eines
Mediums und dem Umfang ihrer voraussichtlichen Verbreitung abgestellt. Die
Annahme einer geringen Bedeutung kommt demgemäß bei einem Gefährdungsgrad
von Gewicht grundsätzlich schon bei einer geringen Verbreitungswahrscheinlichkeit
nicht mehr in Betracht.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1971 - I
C 31.68 -, Buchholz 436.52 § 1 Nr. 8, S. 11.
Liegt - umgekehrt - die Jugendgefährdung ebenso wie der potenzielle
Verbreitungsgrad im unteren Bereich, so spricht dies regelmäßig für eine
Geringfügigkeit. So liegt der Fall hier:
Für die Beurteilung der Geringfügigkeit kommt es ebenfalls auf die Verhältnisse im
Zeitpunkt der Entscheidung über die Listenaufnahme an. Hinsichtlich der
einzustellenden Verbreitung der CD unter Kindern oder Jugendlichen geht der
Sachverständige I1. davon aus, dass die Wahrscheinlichkeit im Jahre 1995
außerordentlich gering war (Gutachten S. 9, 14). Diese Einschätzung gründet
- sachlich überzeugend und ohne durchgreifende Kritik der Beklagten - in der
geringen inhaltlichen Attraktivität der CD sowie in den unzulänglichen technischen
Bedingungen im Indizierungszeitpunkt (S. 8 f.). Was die technischen
Nutzungsmöglichkeiten anlangte, so stand schon die geringe Zahl geeignet
ausgestatteter Heimcomputer einer weiteren, erst recht der von der Beklagten
gesehenen "flächendeckenden" Verbreitung entgegen; denn Heimcomputer waren
seinerzeit noch nicht serienmäßig mit CD-ROM-Laufwerken ausgerüstet und
verfügten überdies meist nicht über ausreichend dimensionierte, d.h. teure,
Prozessoren. Die CD konnte mithin von vornherein nur einen sehr kleinen
Adressatenkreis ansprechen, vorwiegend junge Erwachsene mit technischen
Neigungen und überdurchschnittlichen finanziellen Möglichkeiten, weshalb der
Sachverständige sie treffend als "Special-interest"-CD kennzeichnet (S. 16). Dies
mag auch die von der Klägerin angegebene seinerzeit übliche Auflage ähnlicher CDs
erklären, die mit bis zu 5.000 Stück immer noch gering ist. Die Kaufneigung
Jugendlicher wurde zudem ersichtlich durch den im Vergleich zu Printmedien mit
ähnlichen Inhalten und - wie der gerade mit dem vollen Spektrum der Medien
vertraute Sachverständige erklärt hat - ebenfalls beträchtlicher Bilderzahl von 100 bis
150 (Gutachten S. 16) hohen Preis gedämpft. Die vom Zwölfergremium weiter
angenommene Möglichkeit zur "einfachsten Weiterverbreitung und Vervielfältigung"
trifft nicht zu. Private Nutzung ist zwar erlaubt, doch war die Vervielfältigung durch
Kopieren der CD in der Praxis des normalen Nutzers nicht möglich und ergab das
Ausdrucken einzelner Bilder, die sich dann ohnehin wieder den Printmedien
annäherten, ergab Produkte von mäßiger Qualität (vgl. Gutachten I1. S. 8).
Einer gewerblichen Verbreitung steht schon das Urheberrecht entgegen, auf das die
Klägerin nicht verzichtet hat. Die Einstufung der CD als "Shareware" durch die
Bundesprüfstelle ist, wenn dieser Begriff im Sinne einer freien, auch kommerziellen
Verfügbarkeit verstanden wird, schlicht falsch.
Vgl. zum Begriff der Shareware Computerlexikon,
Ausgabe 2002, Stichwort "Shareware".
Auch das Internet stand als Übertragungsweg einzelner Bilder und Sequenzen erst
am Anfang seiner Entwicklung. Die im Ergänzungsbeschluss (S. 8) enthaltene These
vom "Hauptgefährdungsweg" der Verbreitung einzelner Bilder, die für Jugendliche
unter 16 Jahren von großem Interesse seien, ist daher ohne nennenswertes
Gewicht. Im Übrigen vermochte und vermag die CD auch von ihrer Handhabung und
ihrem Inhalt her nur geringes Interesse zu wecken: Sie bietet keine Verknüpfung
verschiedener Medien, keine Interaktion und keine Optionen zu spielerischem,
individuellem Umgang mit den Inhalten; technisch möglich ist lediglich ein starres
Abrufen der vorgegebenen Bilder. Die spezifische Stimmung der abfotografierten
Partys stellt sich beim Betrachter über die schlichte Abfolge der Fotos nicht ein, die
Bildqualität ist wegen der geringen Auflösung von schlechter Qualität ("Mäuse-Kino")
und selbst die Videosequenzen sind nicht mit dem Originalton, sondern mit
elektronisch generierten Musikschleifen unterlegt. Eine Einbindung in einen
redaktionellen Kontext, der stimulierend wirken könnte, fehlt gänzlich.
Handelt es sich mithin entgegen der Ansicht der Bundesprüfstelle um einen Fall von
geringer Bedeutung, so kommt eine Listenaufnahme nur nach Maßgabe einer
Ermessensentscheidung in Betracht, in der die für und gegen die Indizierung
sprechenden Gründe - unter Einbeziehung der Interessen der von den Folgen der
Indizierung Betroffenen - fehlerfrei abgewogen werden. Dieses Ermessen, für das
eine Reduzierung auf Null im Sinne der Indizierung jedenfalls nicht zu konstatieren
ist, hat die Bundesprüfstelle von ihrem unzutreffenden Ausgangspunkt her weder in
der ursprünglichen Entscheidung noch im Ergänzungsbeschluss ausübt
(Ermessensausfall). Dem Senat ist es verwehrt, die Ermessensausübung
nachzuholen oder den Fehler zu heilen, sodass die angefochtene Entscheidung
aufzuheben ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10 ZPO. Die Revision
ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht
gegeben sind.

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