Landgericht Rottweil (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-14, Aktenzeichen 2 O 267/14

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung nach der Erblasserin J. L. der Beklagte verpflichtet ist, einer Erbauseinandersetzung insoweit zuzustimmen, als das Grundstück - Grundbuch von C., Grundstücksnummer 878, Lage C., Plannummer 15 - mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten auf den Kläger zu Alleineigentum zu übertragen sei.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist im Kostenausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn A. G. (im Folgenden: Schuldner) die Feststellung, dass im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung ein Nachlassgrundstück auf ihn zu Alleineigentum zu übertragen sei.

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Der Kläger und der Schuldner sind die testamentarischen Erben der am 19.05.2003 verstorbenen und zuletzt in F. wohnhaften Frau J. L. (im Folgenden: Erblasserin). Zum Nachlass gehören u.a. das mit einem Ferienhaus bebaute streitgegenständliche Grundstück im schweizerischen Tessin und ein Grundstück in F.. In dem Testament vom 01.01.1981 (Anlage K1 / Bl. 6-12 d.A.) ordnete die Erblasserin an:

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„A. [der Schuldner] sollte als Erbe meiner wissenschaftlichen Arbeit auch Haus und Grundstück in F. erhalten. Er sollte dies nicht verkaufen! […] H. [der Kläger] und Familie sollen das Haus im Tessin erhalten mit Mobiliar. Ich weiß, dass auch A. daran hängt. Dies Haus wurde erbaut, als A. einige Jahre als mein Sohn bei mir lebte. H. wird dieses Haus auch weiterhin A. als Urlaubsziel mit zur Verfügung stellen.“

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Die Parteien verstehen diese Ausführungen übereinstimmend als Teilungsanordnung, mit der das streitgegenständliche Grundstück dem Kläger, das Grundstück in F. dem Schuldner zugewiesen werde.

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Am 26.07.2003 veräußerte der Kläger - wie mit dem Schuldner zuvor vereinbart - aufgrund notariell beurkundeter General- und Vorsorgevollmacht, welche ihm die Erblasserin am 10.01.2003 erteilt hatte (Anlage K13 / Bl. 178-182 d.A.), das Grundstück in F. an die Eheleute E. zum Kaufpreis von 210.000,00 EUR (Anlage K3 / Bl. 16-23 d.A.) und verwandte zumindest einen Teil des Veräußerungserlöses für die Entschuldung des streitgegenständlichen Grundstücks. Welchen Zweck die Miterben dabei verfolgten, steht zwischen den Parteien ebenso im Streit wie die Frage, wofür der Veräußerungserlös im Einzelnen verwendet wurde. In jedem Fall beabsichtigten die Miterben einmal, das streitgegenständliche Grundstück schenkungsweise auf ihre Kinder zu übertragen, was jedoch nicht in die Tat umgesetzt wurde.

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Am 25.03.2004 wurde den Miterben auf deren Antrag vom 11.02.2004 ein Erbschein (Anlage K2 / Bl. 13 d.A.) erteilt. Darin wird das Erbrecht wie folgt bescheinigt:

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„Dr. A. G., A. W., E., mit Erbteil 4/5
H. K. G., geboren am -... 1939, N.-Straße, O., mit Erbteil 1/5“.

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Ausweislich des Grundbuchauszuges vom 30.01.2012 ist seit dem 23.06.2004 die Erbengemeinschaft als Eigentümer des Grundstücks im Grundbuch von C. eingetragen (Anlage K4 / Bl. 24-30 d.A.). Auf diesem lasten noch diverse Verbindlichkeiten, deren Höhe zur Zeit ermittelt wird. Im Übrigen wurden noch nicht sämtliche Nachlassverbindlichkeiten berichtigt.

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Mit Beschluss des Amtsgerichts O. vom 24.03.2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dem Schuldner wurde die Verfügung über sein zur Insolvenzmasse gehörendes gegenwärtiges und zukünftiges Vermögen für die Dauer des Insolvenzverfahrens verboten. Daraufhin leitete der Beklagte in der Schweiz das Sekundärinsolvenzverfahren nach §§ 356 ff. InsO ein, um dort die Teilungsversteigerung des Grundstücks nach schweizerischem Recht zu betreiben. Zu diesem Zweck erwirkte der Beklagte unter dem 17.04.2014 vor dem Amtsgericht L.-Land eine sogenannte Superprovisorische Verfügung gegen den Schuldner (Anlage B6 / Bl. 74-76), in der unter anderem ausgeführt wird:

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„1. Dem Antrag auf Prüfung einer ausländischen Entscheidung, um deren Anerkennung ersucht wird, wird stattgegeben.

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§. Der Insolvenzbeschluss des Insolvenzgerichts O., Deutschland, vom 24.03.2010 und demzufolge die Insolvenz von Dr. med. A. G. werden in der Schweiz anerkannt.

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§§. Die Entscheidung zur Anerkennung des Insolvenzbeschlusses vom 24.03.2010 wird veröffentlicht und dem Amt für Vollstreckungen und Insolvenzen in L. zugestellt, damit dieses auf summarischem Wege für die Insolvenzabwicklung Sorge trägt, beschränkt auf die in der Schweiz befindlichen Güter des Insolvenzschuldners; außerdem wird die Entscheidung dem Grundbuchamt L. zugestellt.

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§§§. Dem Amt für Vollstreckungen und Insolvenzen in L. wird der Antrag erteilt, unverzüglich eine Bestandsaufnahme der in der Schweiz befindlichen Güter von Dr. med. A. G. zu erstellen.

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§§§§. Dem Grundbuchamt L. wird der Auftrag erteilt, auf der Grundstücksparzelle 878 RFD in C. eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis zu vermerken, beschränkt auf die Erbschaftsbeteiligung von Dr. med. A. G. von 4/5.“

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Ausweislich des Grundbuchauszuges vom 03.09.2014 wurde aufgrund dieser Supervisorischen Verfügung eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis beschränkt auf die Erbschaftsbeteiligung des Schuldners in das Grundbuch eingetragen (Anlage B7 / Bl. 77 d.A.).

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Mit seiner am 04.11.2014 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung das Grundstück im schweizerischen Tessin mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten auf ihn zu Alleineigentum zu übertragen sei. Der Kläger meint, die Erblasserin habe ihm dieses Grundstück durch testamentarische Teilungsanordnung zugewiesen. Der Beklagte unterlaufe diese Teilungsanordnung, indem er mit der beabsichtigten Teilungsversteigerung versuche, dass an die Stelle des in Natur nicht teilbaren Grundstücks eine teilbare Geldsumme trete. Um dem entgegenzuwirken, habe er ein Interesse an einer Klärung seiner Rechte an dem Grundstück. Der Vorrang der Leistungsklage stünde der erhobenen Feststellungsklage nicht entgegen, da vor Durchführung des Auseinandersetzungsplans noch geklärt werden solle, inwieweit die Teilungsanordnung bei der schuldrechtlichen Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu berücksichtigen sei.

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Die Teilungsanordnung sei nach Auffassung des Klägers auch nicht hinfällig geworden. Soweit der Beklagte behaupte, dass im Hinblick auf die Veräußerung des Grundstücks in F. sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung über die Aufteilung des gesamten Nachlasses und damit auch über die Erbquoten des im Nachlass befindlichen Grundbesitzes geeinigt hätten, werde dies bestritten. Vielmehr sei man übereinstimmend von bestimmten Werten der Grundstücke ausgegangen, aus welchen sich im Wege der Auslegung des Testaments zwangsläufig für das Nachlassgericht die entsprechenden Erbquoten von 4/5 für den Schuldner und 1/5 für den Kläger ergeben hätten. Richtig sei, dass der Kläger die Veräußerung des Grundstücks in F. noch zu Lebzeiten der Erblasserin eingeleitet habe, um die Pflegekosten für die Erblasserin finanzieren zu können. Von dem Veräußerungserlös seien dann 120.000,00 EUR auf ein Konto des Schuldners überwiesen und weitere 60.000,00 EUR zur Tilgung von Nachlassverbindlichkeiten in Deutschland verwendet worden. Die verbleibenden 30.000,00 EUR seien von dem Schuldner in die Sanierung des streitgegenständlichen Grundstücks investiert worden, allerdings nur deshalb, weil ihm die Erblasserin im Testament auch ein Nutzungsrecht an dem Grundstück eingeräumt habe. Nach Auffassung des Klägers könne von einer wie auch immer gearteten „Erbauseinandersetzungsvereinbarung“ daher keine Rede sein; eine solche wäre zudem formunwirksam.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass bei der Auseinandersetzung des Nachlasses der am 19.05.2003 in F., ihrem letzten Wohnsitz, verstorbenen Erblasserin Frau J. L., der Beklagte die Grundstücksparzelle Nr. 878 DGB C., Standort C., bestehend aus Wiese, Wald, harter Oberfläche und einem Gebäude - unter Übernahme der auf dem Objekt lastenden Verbindlichkeiten durch den Kläger - an ihn zu Alleineigentum zu übertragen hat.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte meint sinngemäß, dass das streitgegenständliche Grundstück als Teil des Erbschaftsvermögens zur Insolvenzmasse gehöre und dem Kläger im Hinblick auf die Teilungsanordnung kein Aussonderungsrecht gebühre, weil diese infolge einer bereits erfolgten Erbauseinandersetzung hinfällig geworden sei. Im Rahmen des in der Schweiz eingeleiteten Sekundärinsolvenzverfahrens gehe es folglich nur noch um die nach schweizerischem Recht zu beurteilende Teilungsversteigerung zum Zwecke der Tilgung der Verbindlichkeiten gegenüber den Grundpfandrechtsgläubigern entsprechend §§ 2047 Abs. 1, 2042 Abs. 2, 753 Abs. 1 BGB, §§ 180 ff. ZVG. Die Klage sei daher mangels Feststellungsinteresses und Rechtschutzbedürfnisses bereits unzulässig, in jedem Fall aber unbegründet.

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Hierzu behauptet der Beklagte, dass sich die Miterben abweichend von der testamentarischen Teilungsanordnung dahin geeinigt hätten, dass das Grundstück in F. nicht auf den Schuldner übertragen, sondern von dem Kläger veräußert und der gesamte Veräußerungserlös zur Entschuldung und umfassenden Sanierung des streitgegenständlichen Grundstücks verwandt werde, an dem als Erbteil der Schuldner 4/5 und der Kläger 1/5 habe erhalten sollen. Zur Begründung beruft sich der Beklagte auf die im Erbschein ausgewiesenen Erbquoten und auf die Grundbucheintragung der Erbengemeinschaft als Eigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks. Der Beklagte meint, dass gemäß § 2365 BGB bzw. § 891 Abs. 1 BGB die Vermutung bestünde, dass der Kläger nur „als Miterbe in Erbengemeinschaft Eigentümer“ des Grundstücks geworden sei und er deswegen keinesfalls die Übertragung zu Alleineigentum beanspruchen könne.

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Ferner behauptet der Beklagte, dass die Miterben stillschweigend eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet hätten, indem sie seit dem Erbfall die gesamthänderische Bindung einverständlich aufrechterhalten würden. So würden sie das Ferienhaus in der Schweiz gemeinsam nutzen und hätten jeweils Eigenmittel für dessen Entschuldung und Sanierung aufgewandt. Der Beklagte erkennt hierin ebenfalls eine Erbauseinandersetzung, durch die die Teilungsanordnung hinfällig geworden sei. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners führe nach seiner Auffassung gemäß § 728 Abs. 2 BGB zur Auflösung jener Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Folge der Teilungsversteigerung gemäß §§ 731 Satz 2, 752, 753 BGB i.V.m. §§ 180 ff ZVG.

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Der Beklagte vertritt die Meinung, dass die von ihm behauptete „Erbauseinandersetzungsvereinbarung“ nicht der notariellen Beurkundung bedurft hätte, jedenfalls die Berufung auf ein solches Formerfordernis durch den Kläger rechtsmissbräuchlich sei. Sähe man dies anders, so hätte sich die Erbengemeinschaft hinsichtlich des Grundstücks F. nicht formwirksam auseinandersetzen können, so dass die Klage auf Abschluss eines konkreten schuldrechtlichen Auseinandersetzungsplans zu richten sei, der den gesamten Nachlass umfassen müsse. Schließlich erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung und der Verwirkung.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat am 08.02.2015 (Bl. 223 d.A.) und am 17.07.2015 (Bl. 269 d.A.) diverse Hinweise erteilt.

Entscheidungsgründe

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1. Die Klage ist zulässig und begründet.

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a) Die Klage ist zulässig.

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aa) Das angerufene Gericht ist gemäß § 27 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig. Nach dieser Vorschrift können Klagen, welche die Teilung der Erbschaft zum Gegenstand haben, vor dem Gericht erhoben werden, bei dem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. Der Kläger hat auf richterlichen Hinweis vom 08.02.2015 nunmehr klargestellt, dass er einen Auseinandersetzungsanspruch aufgrund einer Teilungsanordnung der Erblasserin geltend macht. Die Erblasserin hatte zur Zeit ihres Todes ihren Wohnsitz im hiesigen Bezirk. Damit ist der besondere Gerichtsstand der Erbschaft eröffnet. Die Belegenheit des Grundstücks im Ausland steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 05.04.1968 - V ZR 18/68, juris Rn. 20).

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bb) Es besteht auch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Parteien verbindet als Miterben ein Rechtsverhältnis. Der Beklagte berühmt sich eines Rechts auf Teilungsversteigerung im Rahmen des in der Schweiz eingeleiteten Sekundärinsolvenzverfahrens. Hierdurch würde die Teilungsanordnung, aus der der Kläger ein Recht auf Übertragung des Grundstücks zu Alleineigentum herleitet, unterlaufen werden, da anstelle des in Natur nicht teilbaren Grundstücks eine teilbare Geldsumme träte. Um dem entgegenzuwirken, hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, dass als Teilaspekt und zur Förderung der komplexen Erbauseinandersetzung die Rechtsverhältnisse an dem Grundstück einer verbindlichen Klärung zugeführt werden.

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cc) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Zwar ist das Interesse eines Klägers an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses in der Regel dann nicht gegeben, wenn er die Möglichkeit hat, den Leistungsanspruch sofort geltend zu machen. Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung aber eine Reihe wichtiger Ausnahmen aus der Erwägung heraus zugelassen, dass der Kläger trotz der Möglichkeit der Erhebung der Leistungsklage ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung haben könnte. Das wird vor allem für die Auseinandersetzung zwischen Miterben und Gesellschaftern angenommen. Dem Miterben oder Gesellschafter geht es in der Regel darum, zur Vorbereitung der Auseinandersetzung diejenigen Punkte durch eine gerichtliche Entscheidung zu klären, die zwischen den Beteiligten streitig sind. Hierfür ist die Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage der einfachere und billigere Weg und deshalb das prozesswirtschaftlich sinnvollere Verfahren, so dass in solchen Fällen das Feststellungsinteresse des Klägers trotz der Möglichkeit der Leistungsklage anzuerkennen ist (BGH, Urt. v. 06.06.1951 - II ZR 24/50, juris Rn. 10; BGH, Urt. v. 27.06.1990 - IV ZR 104/89, juris Rn. 8; OLG Koblenz, Beschl. v. 25.10.2013 - 3 U 577/13, juris Rn. 45; Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 256 Rn. 11).

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So liegt der Fall auch hier. Wollte der Kläger eine Leistungsklage erheben, so wäre diese auf die Abgabe einer gemäß § 894 ZPO vollstreckbaren Willenserklärung gerichtet. Dabei müsste der Kläger die gesamten Modalitäten der Erbauseinandersetzung vorweg nehmen, da eine Teilungsreife des Nachlasses unstreitig nicht besteht. Es wäre notwendig, die Wertverhältnisse der einzelnen Nachlassgegenstände einzubeziehen. Ohne Einholung mehrerer Wertgutachten wäre dies nicht möglich. Unter diesen Umständen ist dem Kläger die Erhebung einer Leistungsklage daher nicht zumutbar.

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dd) Schließlich ist ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bei objektiv sinnlosen Klagen, d.h. wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Dies kann aber nur unter ganz besonderen Umständen bejaht werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtsuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden (Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, vor § 253 Rn. 18).

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Derartige besondere Umstände, die ein Rechtsschutzbedürfnis entfallen ließen, liegen nicht vor. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass er in der Schweiz ein Sekundärinsolvenzverfahren eingeleitet habe, welches die Teilungsversteigerung vorsehe, verkennt er, dass der Kläger mit der vorliegenden Klage gerade deren Durchführung verhindern möchte. Ein Rechtsschutzbedürfnis wäre also nur dann zu verneinen, wenn die Teilungsversteigerung bereits betrieben worden wäre oder sonst rechtskräftig feststünde, dass der Beklagte die Teilungsversteigerung betreiben darf. Bislang ist jedoch nur im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund der in der Schweiz erwirkten Superprovisorischen Verfügung vom 17.04.2014 eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis beschränkt auf die Erbschaftsbeteiligung des Schuldners in das Grundbuch eingetragen worden.

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b) Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 2042 Abs. 1, 2048 Satz 1 BGB i.V.m. dem Testament gegen den Beklagten einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, das streitgegenständliche Grundstück mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung auf den Kläger zu Alleineigentum zu übertragen.

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aa) Zunächst ist festzustellen, dass sich die Auseinandersetzung gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens nach den für die Erbengemeinschaft geltenden §§ 2042 ff. BGB vollzieht. Zwar fällt gemäß § 35 Abs. 1 InsO auch Erbschaftsvermögen des Schuldners in die Insolvenzmasse, sobald der Schuldner - wie hier durch Beantragung des Erbscheins am 11.02.2004 - die Erbschaft angenommen hat (Peters, in: MünchKomm-Inso, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 430). Der Schuldner gehört aber - wie noch auszuführen sein wird - einer ungeteilten Erbengemeinschaft an. Aus § 36 Abs. 1 InsO i.V.m. § 859 Abs. 1, Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass damit nur sein Anteil an dem Nachlass, nicht aber das Nachlassgrundstück als solches in die Insolvenzmasse fällt (BGH, Urt. v. 19.05.2011 - V ZB 197/10, juris Rn. 9; Bergmann/Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 84 Rn. 17). § 84 Abs. 1 Satz 1 InsO stellt deshalb klar, dass die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung einer zwischen dem Schuldner und einem Dritten bestehenden Gemeinschaft nach Bruchteilen, einer anderen Gemeinschaft oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens erfolgt.

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Will der Insolvenzverwalter den Anteil des Schuldners für die Masse realisieren, so kann er seinerseits die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft betreiben und das Auseinandersetzungsguthaben des insolventen Erben zur Masse ziehen. Hierauf zielt letztlich der Plan des Beklagten, das Grundstück in der Schweiz einer Teilungsversteigerung zuzuführen. Daraus folgt nach Auffassung des Gerichts jedoch nicht, dass sich der Kläger auf einen Anteil am Versteigerungserlös verweisen lassen muss, weil ihm - wie noch auszuführen sein wird - das Grundstück durch Teilungsanordnung zugewiesen ist. Aus § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO kann der Beklagte kein vorrangiges Recht herleiten. Diese Vorschrift erlaubt es dem Insolvenzverwalter lediglich, die Auseinandersetzung auch dann zu betreiben, wenn der Erblasser gemäß § 2044 Abs. 1 Satz 2 BGB die Auseinandersetzung ausgeschlossen hatte (Bergmann/Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 84 Rn. 21 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 84 Rn. 27; Eckardt, in: Jaeger, InsO, 2007, § 84 Rn. 9 und 58; Webel in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. 2014, § 84 InsO Rn. 11).

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bb) Der Sache nach begehrt der Kläger eine gegenständliche Teilauseinandersetzung.

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(1) Im Ausgangspunkt ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass eine gegenständliche Teilauseinandersetzung grundsätzlich der Zustimmung sämtlicher Miterben bedarf, es sei denn, es liegen besondere Gründe vor, die eine Zustimmung der Miterben entbehrlich machen. Das ist der Fall, wenn eine verständige Verwaltung des Nachlasses die gegenständliche Teilauseinandersetzung erfordert und schutzwürdige Interessen widersprechender Miterben oder Belange der Gemeinschaft nicht verletzt werden (BGH, Urt. v. 13.03.1963 - V ZR 208/61, juris Rn. 10; OLG Rostock, Beschl. v. 27.03.2009 - 3 W 18/09, juris Rn. 9; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 19). Der Beklagte hat die Zustimmung des Schuldners zur gegenständlichen Teilauseinandersetzung verweigert. Hierzu war er an sich auch berechtigt, da der Kläger keine besonderen Gründe vorgetragen hat, die eine Zustimmung des Beklagten entbehrlich machen würden.

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(2) Die Besonderheit des Streitfalls liegt allerdings darin, dass der Kläger seinen Anspruch auf eine Teilungsanordnung in dem Testament der Erblasserin stützt. Teilungsanordnungen des Erblassers nach § 2048 BGB sind schuldrechtlich wirkende Anweisungen für die dingliche Teilung des Nachlasses. Sie ersetzen im Umfang ihrer Wirkung die gesetzlichen Regeln und sind von den Miterben stets zu beachten, da sie insoweit auch den Teilungsplan ersetzen. Jeder Miterbe hat daher Anspruch auf ihre Einhaltung bei der Auseinandersetzung (BGH, Urt. v. 14.03.1984 - IVa ZR 87/82, juris Rn. 13; OLG München, Urt. v. 24.01.1991 - 29 U 4906/90, juris Rn. 46 OLG Rostock, Urt. v. 04.02.2014 - 12 U 144/13, juris Rn. 15; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 7).

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Die Erblasserin hat in dem Testament den Kläger und den Schuldner als Erben eingesetzt und das streitgegenständliche Grundstück dem Kläger zugewiesen. Dies wird von den Parteien zutreffend als eine Teilungsanordnung und nicht als Vorausvermächtnis angesehen.

42

Somit kann der Kläger von dem Beklagten verlangen, dass dieser im Rahmen einer künftigen Erbauseinandersetzung an dem dinglichen Vollzug der Teilungsanordnung mitwirkt und das Grundstück mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten zu Alleineigentum auf ihn überträgt (vgl. Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 21). So versteht sich auch die klarstellende Formulierung im Hauptausspruch.

43

cc) Ohne Erfolg wendet nun der Beklagte ein, dass sich die Erbengemeinschaft bereits auseinandergesetzt habe und die Teilungsanordnung damit hinfällig geworden sei. Wie bereits eingangs erwähnt, bewirkt die Teilungsanordnung nach § 137 Satz 1 BGB keine dingliche Zuordnung, sondern begründet nur gegenseitige Verpflichtungen der Miterben für die Auseinandersetzung (RGZ 110, 271, 274; BGH, Urt. v. 17.04.2002 - IV ZR 226/00, juris Rn. 11; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2048 Rn. 4), so dass sich die Miterben einvernehmlich über sie hinwegsetzen können (Schlüter, in: Ermann, BGB, 10 Aufl. 2006, § 2048 Rn. 9; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2048 Rn. 3). Hierfür kommen nach dem Vortrag des Beklagten entweder ein Erbauseinandersetzungsvertrag oder ein Gesellschaftsvertrag, mit dem sich die Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts „umwandelt“, in Betracht. Das erkennende Gericht ist der Überzeugung, dass ein solcher Vertrag nicht, jedenfalls nicht formwirksam zustande gekommen ist.

44

(1) Das Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages lässt sich nicht feststellen. Zumindest wäre ein solcher gemäß § 311b Abs. 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB mangels notarieller Beurkundung formnichtig.

45

(a) Der Beklagte trägt zum Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages im Wesentlichen vor, dass sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung dahin geeinigt hätten, dass das Grundstück in F. nicht auf den Schuldner übertragen, sondern von dem Kläger veräußert werde, um sodann den gesamten Veräußerungserlös für die Entschuldung und umfassende Sanierung des streitgegenständlichen Grundstücks zu verwenden, an dem als Erbteile der Schuldner 4/5 und der Kläger 1/5 habe erhalten sollen. Die von dem Beklagten bemühten Argumente vermögen das Gericht von dem Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages indes nicht zu überzeugen.

46

Der Verweis auf den öffentlichen Glauben des Erbscheins ist bereits im Ansatz verfehlt. Die Vermutung des § 2365 BGB erstreckt sich positiv auf das bezeugte Erbrecht, negativ darauf, dass der Erbe durch nicht bezeugte Anordnungen nicht beschränkt ist. Umstände, die außerhalb des Aussagebereichs des Erbscheins liegen, werden von der Vermutung nicht erfasst (Mayer, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2365 Rn. 16). Gemäß § 2357 Abs. 2 BGB hätte eine Nachlassberechtigung des Klägers an dem Grundstück in dem Erbschein nicht eingetragen werden können. Die Vorschrift betrifft die Erbteile als Bruchteile, nicht jedoch die Nachlassberechtigung des Erben an einzelnen Gegenständen, mag der Erblasser auch eine entsprechende Teilungsanordnung getroffen haben (Hoeren, in: Schulze, BGB, 8. Aufl. 2014, § 2357 Rn. 3; Mayer, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2357 Rn. 6). Folglich kann nicht bereits aus den im Erbschein ausgewiesenen Erbquoten darauf geschlossen werden, dass sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung auf bestimmte Erbquoten an dem Grundstück geeinigt haben.

47

Auch der Verweis auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geht ins Leere. § 891 Abs. 1 BGB schafft eine widerlegbare Vermutung dafür, dass im Grundbuch eingetragene dingliche Rechte für den eingetragenen Berechtigten bestehen. Das Grundbuch weist die Erbengemeinschaft als Eigentümer des Grundstücks aus. Dies lässt darauf schließen, dass es sich noch um eine ungeteilte Erbengemeinschaft handelt. Hätte sich die Erbengemeinschaft - wie von dem Beklagten behauptet - bereits auseinandergesetzt, hätte es nahegelegen, dass der Kläger und der Schuldner als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen sind.

48

Soweit der Beklagte schließlich auf diverse Korrespondenz zwischen den Miterben sowie zwischen dem Schuldner und seinem Steuerberater Bezug nimmt, mögen sich daraus gewisse Indizien für die von ihm behauptete Erbauseinandersetzung ergeben. Das Gericht war jedoch nicht veranlasst, den einzelnen Beweisangeboten nachzugehen, da sich ein etwaiger Erbauseinandersetzungsvertrag in jedem Fall als formnichtig erweisen würde.

49

(b) Ein Erbauseinandersetzungsvertrag ist grundsätzlich formfrei, es sei denn, er enthält Abreden, die aus anderen Gründen formbedürftig sind (Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 36; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 12). Läge ein Erbauseinandersetzungsvertrag vor, so bedürfte dieser gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung. Formbedürftig sind danach alle Verpflichtungsgeschäfte, die auf die Übertragung oder den Erwerb von Grundbesitz gerichtet sind. Erforderlich ist, dass das Verpflichtungsgeschäft auf die Änderung der Eigentumsordnung abzielt. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Eigentümer identisch sind, aber die Eigentumsordnung unter ihnen verschieden ist (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 7; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17).

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Deshalb bedürfte im Streitfall der notariellen Beurkundung selbst die Verpflichtung der Miterben, den erbengemeinschaftlichen Grundbesitz in Miteigentum zu überführen (vgl. RGZ 57, 432; RGZ 129, 123; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 8; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17). Mangels notarieller Beurkundung würde sich ein etwaiger Erbauseinandersetzungsvertrag daher gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB als formnichtig erweisen. Eine Heilung des Formmangels durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB scheidet ersichtlich aus. Dem Kläger ist es - wie noch auszuführen sein wird - nach § 242 BGB auch nicht verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen.

51

(2) Auch eine Erbauseinandersetzung kraft identitätswahrender Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts liegt nicht vor.

52

Nach vereinzelten Stimmen im Schrifttum soll sich eine Erbengemeinschaft bereits dadurch auseinandersetzen können, dass die Miterben einverständlich die Fortsetzung der gesamthänderischen Bindung auf Zeit oder Dauer beschließen. Dies habe zur Folge, dass sich die Erbengemeinschaft in eine vertraglich vereinbarte Gesamthandsgemeinschaft, d.h. in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, identitätswahrend umwandle (Ganßmüller, DNotZ 1955, 172; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 29; Wolf, in: Soergel, BGB, Bd. 21, Stand Januar 2002, § 2042 Rn. 28). Wegen der Personenidentität der Gemeinschafter bedürfte es in diesem Fall einer Übertragung der Vermögenswerte auf die neue Gemeinschaft und damit der notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht (vgl. Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 29).

53

Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Sie widerspricht bereits dem § 1 Abs. 2 UmwG (Becker, FamRZ 2014, 1756, 1760; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 283 f.; Gergen, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2032 Rn. 32). Danach ist eine Umwandlung außer in den in dem Umwandlungsgesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Für eine identitätswahrende Umwandlung stehen nicht die Mittel des § 1 Abs. 1 UmwG zur Verfügung. Die Erbengemeinschaft ist nicht als verschmelzungsfähiger Rechtsträger in § 3 UmwG, als spaltungsfähiger Rechtsträger in § 124 UmwG, als einbezogener Rechtsträger eines Formwechsels in § 191 UmwG bzw. als beteiligter Rechtsträger einer Vermögensübertragung in § 175 UmwG genannt. § 1 Abs. 1 UmwG ist als abschließende Regelung zu verstehen und erfasst die Erbengemeinschaft als umwandlungsfähigen Rechtsträger nicht (Drygala, in: Lutter, UmwG. 5. Aufl. 2014, § 1 Rn. 3; Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, 2002, 150. Lfg., § 1 Rn. 75). Die von der Gegenauffassung zitierten Stellungnahmen stammen vornehmlich aus der Zeit vor dem Jahr 2006 als das neue Umwandlungsgesetz noch nicht galt. Im Umwandlungsgesetz in der Fassung vom 06.11.1969 war eine dem heutigen § 1 Abs. 2 UmwG entsprechende Norm nicht enthalten.

54

Die identitätswahrende Umwandlung scheitert im Übrigen daran, dass kein strukturgleicher Rechtsträger vorliegt (BFH, Urt. v. 13.11.1974 - II R 26/74, juris Rn. 8 f.). Die Erbengemeinschaft ist eine Zufallsgemeinschaft auf gesetzlicher Grundlage. Ein gemeinsamer Zweck fehlt. Angelegt ist die Erbengemeinschaft von vornherein auf ihre Beendigung durch Erbauseinandersetzung. Anders verhält es sich mit den Personengesellschaften, die auf Willensübereinstimmung beruhen und einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Abgesehen von Gelegenheitsgesellschaften sind sie grundsätzlich auf Dauer angelegt. Daher wird eine Identität zwischen der Personengesellschaft und der früheren Erbengemeinschaft nicht etwa dadurch hergestellt, dass das Eigentum an Grundstücken der Erbengemeinschaft durch Übertragung der Erbteile auf die Personengesellschaft ohne Auflassung und Eigentumsumschreibung übergeht.

55

Nach allem ist eine identitätswahrende Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht möglich.

56

(3) Damit kommt nur eine „Umwandlung“ der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Wege der Einzelrechtsnachfolge, d.h. durch Gründung der Gesellschaft und Einlageleistung in Betracht. Nach dem Vortrag des Beklagten lässt sich schon nicht der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages feststellen. In jedem Fall wäre ein solcher mangels notarieller Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB formnichtig.

57

(a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die gemeinschaftliche Fortführung eines Handelsgeschäfts durch die Erben nicht ohne weiteres die Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine offene Handelsgesellschaft darstellt, sondern dass zur Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft auch in diesem Fall stets der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages erforderlich ist (BGH, Urt. v. 17.01.1951 - II ZR 16/50, juris Rn. 16; BGH, Urt. v. 08.10.1984 - II ZR 223/83, juris Rn. 17 und 20; K. Schmidt, in: Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, S. 104 f.). Alles andere liefe auf eine bloße Fiktion von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen hinaus, die dem tatsächlichen Willen der Miterben oft Gewalt antun würde. Nach Auffassung des Gerichts kann nichts anderes für die vom Beklagten behauptete „Umwandlung“ der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch fortwährende gemeinsame Nutzung des Grundstücks und andauernde dingliche Berechtigung der „Gemeinschaft“ gelten. Denn den Miterben bleibt es unbenommen, die Erbengemeinschaft zeitlich unbeschränkt fortzuführen. Es muss daher der gemeinsame Wille der Miterben ersichtlich sein, sich zum Zwecke des Haltens und Verwaltens des Grundstücks als Gesellschaft zusammenzuschließen (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.1951 - II ZR 16/50, juris Rn. 16).

58

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich bereits nach dem Vortrag des Beklagten der stillschweigende Abschluss eines Gesellschaftsvertrages nicht feststellen. Aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehung der Miterben und des Umstandes, dass dem Schuldner in dem Testament eine Art „Nutzungsrecht“ an dem Grundstück eingeräumt worden ist, erscheint es dem Gericht vielmehr verständlich und nachvollziehbar, dass die Miterben das Grundstück gemeinsam nutzen. Zum Zeitraum und Umfang der gemeinsamen Nutzung, geschweige denn zu etwaigen daraus erwachsenden vertraglichen Berechtigungen und Verpflichtungen der Miterben, trägt der Beklagte nicht ansatzweise vor. Von daher stellt sich für das erkennende Gericht das Rechtsverhältnis ebenso gut als ungeteilte Erbengemeinschaft dar. Hierfür spricht indiziell auch der Umstand, dass die Miterben von der Überlegung, das Grundstück schenkungsweise auf ihre Kinder zu übertragen, wieder Abstand genommen haben, es also beim ursprünglichen Zustand nach dem Erbfall bleiben sollte.

59

(b) Selbst wenn man von der stillschweigenden Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausginge, erwiese sich der Gesellschaftsvertrag mangels notarieller Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB wiederum als formnichtig. Denn auch mit der Verpflichtung der Miterben, den erbengemeinschaftlichen Grundbesitz in eine unter ihnen zu bildende Gesellschaft zu überführen, wäre eine Änderung der Eigentumszuordnung verbunden (KG DR 1940, 977; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 8; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17).

60

dd) Steht somit fest, dass der Kläger einen Auseinandersetzungsanspruch aufgrund einer fortbestehenden Teilungsanordnung hat, geht die hiergegen gerichtete Einrede der Verjährung ins Leere. Während der durch einen Erbauseinandersetzungsvertrag begründete Anspruch der Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB unterliegt, ist nämlich der Anspruch auf Auseinandersetzung als solcher gemäß § 2042 Abs. 2 BGB i.V.m. § 758 Abs. 2 BGB unverjährbar (OLG Rostock, Urt. v. 26.02.2009 - 3 U 212/08, juris Rn. 11; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 9; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 2).

61

ee) Der Anspruch des Beklagten ist auch nicht etwa gemäß § 242 BGB verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (BGH, Urt. v. 15.09.2010 - XII ZR 148/09, juris Rn. 23; BGH, Urt. v. 23.01.2014 - VII ZR 177/13, juris Rn. 13; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 87).

62

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. In Parallelwertung zu § 196 BGB sind dem Kläger mindestens 10 Jahre zuzubilligen, seinen Anspruch im Klagewege geltend zu machen. Seit dem Erbfall sind gerade einmal 12 Jahre verstrichen, so dass bereits erhebliche Zweifel am „Zeitmoment“ bestehen. Zum „Umstandsmoment“ trägt der Beklagte schon gar nicht vor. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Auseinandersetzung als unverjährbar ausgestaltet hat. Daraus folgt, dass eine Verwirkung nur angenommen werden kann, wenn sich die Auseinandersetzung als schlechthin unerträglich darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2007 - V ZR 190/06, juris Rn. 10). Hierzu trägt der Beklagte ebenfalls nichts vor und ist auch sonst nichts ersichtlich.

63

ff) Das Verhalten des Klägers erweist sich schließlich nicht als unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB.

64

(1) Dem Kläger ist es nicht unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit eines etwaigen Erbauseinandersetzungs- oder Gesellschaftsvertrages zu berufen.

65

Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Ist das der Fall, ist das Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln. Nach der zu § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelten Rechtsprechung muss das betreffende Rechtsgeschäft, abgesehen vom Formmangel, gültig und hinreichend bestimmt sein. Außerdem muss die Partei, die am Rechtsgeschäft festhalten will, auf die Formgültigkeit vertraut haben. Schließlich muss die Berücksichtigung des Formmangels zu einem untragbaren Ergebnis führen (zusammenfassend BGH, Urt. v. 25.02.1966 - V ZR 126/64, juris Rn. 16; BGH, Urt. v. 21.03.1969 - V ZR 87/67, juris Rn. 27; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 125 Rn. 22 und 24-26).

66

Dies zugrunde gelegt, erweist sich die Berufung des Klägers auf die Formnichtigkeit nicht als treuwidrig. Zunächst ist festzustellen, dass dem Beklagten als Insolvenzverwalter nicht mehr und keine anderen Rechte zustehen als dem Schuldner (Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 80 Rn. 69). Daher ist darauf abzustellen, ob sich der Kläger mit der Berufung auf die Formnichtigkeit gegenüber dem Schuldner widersprüchlich verhielte. Das ist offenkundig nicht der Fall.

67

Dass der Schuldner auf die Formgültigkeit eines etwaigen Erbauseinandersetzungs- oder Gesellschaftsvertrages vertraut hat, wird von dem Beklagten schon nicht behauptet. Im Gegenteil lässt der Beklagte anklingen, dass der Schuldner Teile seines Vermögens der Insolvenzmasse habe entziehen wollen, was nahelegt, dass die Miterben bei der angeblichen Vertragsgestaltung bewusst von dem gesetzlichen Formerfordernis abgewichen sind. Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass eine Berücksichtigung des Formmangels zu untragbaren Ergebnissen führen würde. Keine der hierzu entwickelten Fallgruppen - Überlegenheit einer Partei, einseitige Vorteilsziehung, längerer Zeitablauf, Verfolgung sachfremder Motive, geringes Gewicht des Formverstoßes (vgl. Armbrüster, NJW 2007, 3317 ff.) - kommt auch nur ansatzweise in Betracht.

68

(2) Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, dass sich der Kläger mit der Veräußerung des Grundstücks in F. über die Teilungsanordnung hinweggesetzt habe, während er sich hinsichtlich des streitgegenständlichen Grundstücks auf die Teilungsanordnung berufe. Auch hieraus folgt keine unzulässige Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens.

69

Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Missbräuchlich ist widersprüchliches Verhalten, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist, oder wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Es muss objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens vorliegen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH, Urt. v. 15.11.2012 - IX ZR 103/11, juris Rn. 12; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 55).

70

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob - wie von dem Kläger behauptet - die Veräußerung des Grundstücks in F. noch zu Lebzeiten der Erblasserin eingeleitet wurde, um die Pflegekosten für sie finanzieren zu können, was gegen die Behauptung des Beklagten spräche, dass sich der Kläger bereits einmal über die Teilungsanordnung hinweggesetzt habe und sich nunmehr widersprüchlich verhalte. In jedem Fall ist nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte ein vorrangiges schutzwürdiges Interesse daran hat, unter Abweichung von der Teilungsanordnung und gegen den Willen des Klägers die Teilungsversteigerung zu betreiben. Ein solches Interesse wäre bspw. anzunehmen, wenn es dem Beklagten darum ginge, einen schweren Schaden vom Nachlass abzuwenden (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 04.02.2014 - 12 U 144/13, juris Rn. 16). Soweit sich der Beklagte pauschal auf einen entsprechenden „schweren Nachteil für die Insolvenzmasse“ beruft, bleibt er eine nähere Erklärung schuldig. Allein die Einleitung des Sekundärinsolvenzverfahrens mit dem Ziel einer Teilungsversteigerung genügt nach Auffassung des Gerichts nicht, die Interessen des Klägers hinter denen der Gläubigergesamtheit zurücktreten zu lassen. Denn § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO räumt dem Insolvenzverwalter nicht per se ein vorrangiges Recht ein, die Erbauseinandersetzung zu betreiben.

71

(3) Der Kläger ist mit seinem Anspruch schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt arglistigen Verhaltens ausgeschlossen.

72

Es ist allgemein anerkannt, dass die Arglisteinrede dem Auseinandersetzungsanspruch eines Miterben entgegensteht, wenn er den geforderten Betrag bei der Vollauseinandersetzung ganz oder teilweise wieder zurückgeben müsste (OLG Celle, Urt. v. 30.01.2003 - 6 U 106/02, juris Rn. 13 f.; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 19; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 59). Hierzu lässt sich dem Vortrag des Beklagten allenfalls andeutungsweise entnehmen, dass Schuldnervermögen an dem Beklagten vorbei auf den Kläger übertragen werden soll. Ob und ggf. welche Rückgewähransprüche hieraus erwachsen sollen, ist jedoch nicht ersichtlich. Dem Gericht war es daher schon aufgrund seiner Neutralitätspflicht verwehrt, durch richterlichen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO auf einen entsprechenden Vortrag hinzuwirken.

73

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Gründe

27

1. Die Klage ist zulässig und begründet.

28

a) Die Klage ist zulässig.

29

aa) Das angerufene Gericht ist gemäß § 27 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig. Nach dieser Vorschrift können Klagen, welche die Teilung der Erbschaft zum Gegenstand haben, vor dem Gericht erhoben werden, bei dem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. Der Kläger hat auf richterlichen Hinweis vom 08.02.2015 nunmehr klargestellt, dass er einen Auseinandersetzungsanspruch aufgrund einer Teilungsanordnung der Erblasserin geltend macht. Die Erblasserin hatte zur Zeit ihres Todes ihren Wohnsitz im hiesigen Bezirk. Damit ist der besondere Gerichtsstand der Erbschaft eröffnet. Die Belegenheit des Grundstücks im Ausland steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 05.04.1968 - V ZR 18/68, juris Rn. 20).

30

bb) Es besteht auch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Parteien verbindet als Miterben ein Rechtsverhältnis. Der Beklagte berühmt sich eines Rechts auf Teilungsversteigerung im Rahmen des in der Schweiz eingeleiteten Sekundärinsolvenzverfahrens. Hierdurch würde die Teilungsanordnung, aus der der Kläger ein Recht auf Übertragung des Grundstücks zu Alleineigentum herleitet, unterlaufen werden, da anstelle des in Natur nicht teilbaren Grundstücks eine teilbare Geldsumme träte. Um dem entgegenzuwirken, hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, dass als Teilaspekt und zur Förderung der komplexen Erbauseinandersetzung die Rechtsverhältnisse an dem Grundstück einer verbindlichen Klärung zugeführt werden.

31

cc) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Zwar ist das Interesse eines Klägers an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses in der Regel dann nicht gegeben, wenn er die Möglichkeit hat, den Leistungsanspruch sofort geltend zu machen. Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung aber eine Reihe wichtiger Ausnahmen aus der Erwägung heraus zugelassen, dass der Kläger trotz der Möglichkeit der Erhebung der Leistungsklage ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung haben könnte. Das wird vor allem für die Auseinandersetzung zwischen Miterben und Gesellschaftern angenommen. Dem Miterben oder Gesellschafter geht es in der Regel darum, zur Vorbereitung der Auseinandersetzung diejenigen Punkte durch eine gerichtliche Entscheidung zu klären, die zwischen den Beteiligten streitig sind. Hierfür ist die Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage der einfachere und billigere Weg und deshalb das prozesswirtschaftlich sinnvollere Verfahren, so dass in solchen Fällen das Feststellungsinteresse des Klägers trotz der Möglichkeit der Leistungsklage anzuerkennen ist (BGH, Urt. v. 06.06.1951 - II ZR 24/50, juris Rn. 10; BGH, Urt. v. 27.06.1990 - IV ZR 104/89, juris Rn. 8; OLG Koblenz, Beschl. v. 25.10.2013 - 3 U 577/13, juris Rn. 45; Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 256 Rn. 11).

32

So liegt der Fall auch hier. Wollte der Kläger eine Leistungsklage erheben, so wäre diese auf die Abgabe einer gemäß § 894 ZPO vollstreckbaren Willenserklärung gerichtet. Dabei müsste der Kläger die gesamten Modalitäten der Erbauseinandersetzung vorweg nehmen, da eine Teilungsreife des Nachlasses unstreitig nicht besteht. Es wäre notwendig, die Wertverhältnisse der einzelnen Nachlassgegenstände einzubeziehen. Ohne Einholung mehrerer Wertgutachten wäre dies nicht möglich. Unter diesen Umständen ist dem Kläger die Erhebung einer Leistungsklage daher nicht zumutbar.

33

dd) Schließlich ist ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bei objektiv sinnlosen Klagen, d.h. wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Dies kann aber nur unter ganz besonderen Umständen bejaht werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtsuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden (Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, vor § 253 Rn. 18).

34

Derartige besondere Umstände, die ein Rechtsschutzbedürfnis entfallen ließen, liegen nicht vor. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass er in der Schweiz ein Sekundärinsolvenzverfahren eingeleitet habe, welches die Teilungsversteigerung vorsehe, verkennt er, dass der Kläger mit der vorliegenden Klage gerade deren Durchführung verhindern möchte. Ein Rechtsschutzbedürfnis wäre also nur dann zu verneinen, wenn die Teilungsversteigerung bereits betrieben worden wäre oder sonst rechtskräftig feststünde, dass der Beklagte die Teilungsversteigerung betreiben darf. Bislang ist jedoch nur im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund der in der Schweiz erwirkten Superprovisorischen Verfügung vom 17.04.2014 eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis beschränkt auf die Erbschaftsbeteiligung des Schuldners in das Grundbuch eingetragen worden.

35

b) Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 2042 Abs. 1, 2048 Satz 1 BGB i.V.m. dem Testament gegen den Beklagten einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, das streitgegenständliche Grundstück mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung auf den Kläger zu Alleineigentum zu übertragen.

36

aa) Zunächst ist festzustellen, dass sich die Auseinandersetzung gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens nach den für die Erbengemeinschaft geltenden §§ 2042 ff. BGB vollzieht. Zwar fällt gemäß § 35 Abs. 1 InsO auch Erbschaftsvermögen des Schuldners in die Insolvenzmasse, sobald der Schuldner - wie hier durch Beantragung des Erbscheins am 11.02.2004 - die Erbschaft angenommen hat (Peters, in: MünchKomm-Inso, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 430). Der Schuldner gehört aber - wie noch auszuführen sein wird - einer ungeteilten Erbengemeinschaft an. Aus § 36 Abs. 1 InsO i.V.m. § 859 Abs. 1, Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass damit nur sein Anteil an dem Nachlass, nicht aber das Nachlassgrundstück als solches in die Insolvenzmasse fällt (BGH, Urt. v. 19.05.2011 - V ZB 197/10, juris Rn. 9; Bergmann/Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 84 Rn. 17). § 84 Abs. 1 Satz 1 InsO stellt deshalb klar, dass die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung einer zwischen dem Schuldner und einem Dritten bestehenden Gemeinschaft nach Bruchteilen, einer anderen Gemeinschaft oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens erfolgt.

37

Will der Insolvenzverwalter den Anteil des Schuldners für die Masse realisieren, so kann er seinerseits die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft betreiben und das Auseinandersetzungsguthaben des insolventen Erben zur Masse ziehen. Hierauf zielt letztlich der Plan des Beklagten, das Grundstück in der Schweiz einer Teilungsversteigerung zuzuführen. Daraus folgt nach Auffassung des Gerichts jedoch nicht, dass sich der Kläger auf einen Anteil am Versteigerungserlös verweisen lassen muss, weil ihm - wie noch auszuführen sein wird - das Grundstück durch Teilungsanordnung zugewiesen ist. Aus § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO kann der Beklagte kein vorrangiges Recht herleiten. Diese Vorschrift erlaubt es dem Insolvenzverwalter lediglich, die Auseinandersetzung auch dann zu betreiben, wenn der Erblasser gemäß § 2044 Abs. 1 Satz 2 BGB die Auseinandersetzung ausgeschlossen hatte (Bergmann/Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 84 Rn. 21 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 84 Rn. 27; Eckardt, in: Jaeger, InsO, 2007, § 84 Rn. 9 und 58; Webel in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. 2014, § 84 InsO Rn. 11).

38

bb) Der Sache nach begehrt der Kläger eine gegenständliche Teilauseinandersetzung.

39

(1) Im Ausgangspunkt ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass eine gegenständliche Teilauseinandersetzung grundsätzlich der Zustimmung sämtlicher Miterben bedarf, es sei denn, es liegen besondere Gründe vor, die eine Zustimmung der Miterben entbehrlich machen. Das ist der Fall, wenn eine verständige Verwaltung des Nachlasses die gegenständliche Teilauseinandersetzung erfordert und schutzwürdige Interessen widersprechender Miterben oder Belange der Gemeinschaft nicht verletzt werden (BGH, Urt. v. 13.03.1963 - V ZR 208/61, juris Rn. 10; OLG Rostock, Beschl. v. 27.03.2009 - 3 W 18/09, juris Rn. 9; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 19). Der Beklagte hat die Zustimmung des Schuldners zur gegenständlichen Teilauseinandersetzung verweigert. Hierzu war er an sich auch berechtigt, da der Kläger keine besonderen Gründe vorgetragen hat, die eine Zustimmung des Beklagten entbehrlich machen würden.

40

(2) Die Besonderheit des Streitfalls liegt allerdings darin, dass der Kläger seinen Anspruch auf eine Teilungsanordnung in dem Testament der Erblasserin stützt. Teilungsanordnungen des Erblassers nach § 2048 BGB sind schuldrechtlich wirkende Anweisungen für die dingliche Teilung des Nachlasses. Sie ersetzen im Umfang ihrer Wirkung die gesetzlichen Regeln und sind von den Miterben stets zu beachten, da sie insoweit auch den Teilungsplan ersetzen. Jeder Miterbe hat daher Anspruch auf ihre Einhaltung bei der Auseinandersetzung (BGH, Urt. v. 14.03.1984 - IVa ZR 87/82, juris Rn. 13; OLG München, Urt. v. 24.01.1991 - 29 U 4906/90, juris Rn. 46 OLG Rostock, Urt. v. 04.02.2014 - 12 U 144/13, juris Rn. 15; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 7).

41

Die Erblasserin hat in dem Testament den Kläger und den Schuldner als Erben eingesetzt und das streitgegenständliche Grundstück dem Kläger zugewiesen. Dies wird von den Parteien zutreffend als eine Teilungsanordnung und nicht als Vorausvermächtnis angesehen.

42

Somit kann der Kläger von dem Beklagten verlangen, dass dieser im Rahmen einer künftigen Erbauseinandersetzung an dem dinglichen Vollzug der Teilungsanordnung mitwirkt und das Grundstück mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten zu Alleineigentum auf ihn überträgt (vgl. Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 21). So versteht sich auch die klarstellende Formulierung im Hauptausspruch.

43

cc) Ohne Erfolg wendet nun der Beklagte ein, dass sich die Erbengemeinschaft bereits auseinandergesetzt habe und die Teilungsanordnung damit hinfällig geworden sei. Wie bereits eingangs erwähnt, bewirkt die Teilungsanordnung nach § 137 Satz 1 BGB keine dingliche Zuordnung, sondern begründet nur gegenseitige Verpflichtungen der Miterben für die Auseinandersetzung (RGZ 110, 271, 274; BGH, Urt. v. 17.04.2002 - IV ZR 226/00, juris Rn. 11; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2048 Rn. 4), so dass sich die Miterben einvernehmlich über sie hinwegsetzen können (Schlüter, in: Ermann, BGB, 10 Aufl. 2006, § 2048 Rn. 9; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2048 Rn. 3). Hierfür kommen nach dem Vortrag des Beklagten entweder ein Erbauseinandersetzungsvertrag oder ein Gesellschaftsvertrag, mit dem sich die Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts „umwandelt“, in Betracht. Das erkennende Gericht ist der Überzeugung, dass ein solcher Vertrag nicht, jedenfalls nicht formwirksam zustande gekommen ist.

44

(1) Das Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages lässt sich nicht feststellen. Zumindest wäre ein solcher gemäß § 311b Abs. 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB mangels notarieller Beurkundung formnichtig.

45

(a) Der Beklagte trägt zum Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages im Wesentlichen vor, dass sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung dahin geeinigt hätten, dass das Grundstück in F. nicht auf den Schuldner übertragen, sondern von dem Kläger veräußert werde, um sodann den gesamten Veräußerungserlös für die Entschuldung und umfassende Sanierung des streitgegenständlichen Grundstücks zu verwenden, an dem als Erbteile der Schuldner 4/5 und der Kläger 1/5 habe erhalten sollen. Die von dem Beklagten bemühten Argumente vermögen das Gericht von dem Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages indes nicht zu überzeugen.

46

Der Verweis auf den öffentlichen Glauben des Erbscheins ist bereits im Ansatz verfehlt. Die Vermutung des § 2365 BGB erstreckt sich positiv auf das bezeugte Erbrecht, negativ darauf, dass der Erbe durch nicht bezeugte Anordnungen nicht beschränkt ist. Umstände, die außerhalb des Aussagebereichs des Erbscheins liegen, werden von der Vermutung nicht erfasst (Mayer, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2365 Rn. 16). Gemäß § 2357 Abs. 2 BGB hätte eine Nachlassberechtigung des Klägers an dem Grundstück in dem Erbschein nicht eingetragen werden können. Die Vorschrift betrifft die Erbteile als Bruchteile, nicht jedoch die Nachlassberechtigung des Erben an einzelnen Gegenständen, mag der Erblasser auch eine entsprechende Teilungsanordnung getroffen haben (Hoeren, in: Schulze, BGB, 8. Aufl. 2014, § 2357 Rn. 3; Mayer, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2357 Rn. 6). Folglich kann nicht bereits aus den im Erbschein ausgewiesenen Erbquoten darauf geschlossen werden, dass sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung auf bestimmte Erbquoten an dem Grundstück geeinigt haben.

47

Auch der Verweis auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geht ins Leere. § 891 Abs. 1 BGB schafft eine widerlegbare Vermutung dafür, dass im Grundbuch eingetragene dingliche Rechte für den eingetragenen Berechtigten bestehen. Das Grundbuch weist die Erbengemeinschaft als Eigentümer des Grundstücks aus. Dies lässt darauf schließen, dass es sich noch um eine ungeteilte Erbengemeinschaft handelt. Hätte sich die Erbengemeinschaft - wie von dem Beklagten behauptet - bereits auseinandergesetzt, hätte es nahegelegen, dass der Kläger und der Schuldner als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen sind.

48

Soweit der Beklagte schließlich auf diverse Korrespondenz zwischen den Miterben sowie zwischen dem Schuldner und seinem Steuerberater Bezug nimmt, mögen sich daraus gewisse Indizien für die von ihm behauptete Erbauseinandersetzung ergeben. Das Gericht war jedoch nicht veranlasst, den einzelnen Beweisangeboten nachzugehen, da sich ein etwaiger Erbauseinandersetzungsvertrag in jedem Fall als formnichtig erweisen würde.

49

(b) Ein Erbauseinandersetzungsvertrag ist grundsätzlich formfrei, es sei denn, er enthält Abreden, die aus anderen Gründen formbedürftig sind (Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 36; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 12). Läge ein Erbauseinandersetzungsvertrag vor, so bedürfte dieser gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung. Formbedürftig sind danach alle Verpflichtungsgeschäfte, die auf die Übertragung oder den Erwerb von Grundbesitz gerichtet sind. Erforderlich ist, dass das Verpflichtungsgeschäft auf die Änderung der Eigentumsordnung abzielt. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Eigentümer identisch sind, aber die Eigentumsordnung unter ihnen verschieden ist (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 7; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17).

50

Deshalb bedürfte im Streitfall der notariellen Beurkundung selbst die Verpflichtung der Miterben, den erbengemeinschaftlichen Grundbesitz in Miteigentum zu überführen (vgl. RGZ 57, 432; RGZ 129, 123; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 8; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17). Mangels notarieller Beurkundung würde sich ein etwaiger Erbauseinandersetzungsvertrag daher gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB als formnichtig erweisen. Eine Heilung des Formmangels durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB scheidet ersichtlich aus. Dem Kläger ist es - wie noch auszuführen sein wird - nach § 242 BGB auch nicht verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen.

51

(2) Auch eine Erbauseinandersetzung kraft identitätswahrender Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts liegt nicht vor.

52

Nach vereinzelten Stimmen im Schrifttum soll sich eine Erbengemeinschaft bereits dadurch auseinandersetzen können, dass die Miterben einverständlich die Fortsetzung der gesamthänderischen Bindung auf Zeit oder Dauer beschließen. Dies habe zur Folge, dass sich die Erbengemeinschaft in eine vertraglich vereinbarte Gesamthandsgemeinschaft, d.h. in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, identitätswahrend umwandle (Ganßmüller, DNotZ 1955, 172; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 29; Wolf, in: Soergel, BGB, Bd. 21, Stand Januar 2002, § 2042 Rn. 28). Wegen der Personenidentität der Gemeinschafter bedürfte es in diesem Fall einer Übertragung der Vermögenswerte auf die neue Gemeinschaft und damit der notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht (vgl. Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 29).

53

Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Sie widerspricht bereits dem § 1 Abs. 2 UmwG (Becker, FamRZ 2014, 1756, 1760; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 283 f.; Gergen, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2032 Rn. 32). Danach ist eine Umwandlung außer in den in dem Umwandlungsgesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Für eine identitätswahrende Umwandlung stehen nicht die Mittel des § 1 Abs. 1 UmwG zur Verfügung. Die Erbengemeinschaft ist nicht als verschmelzungsfähiger Rechtsträger in § 3 UmwG, als spaltungsfähiger Rechtsträger in § 124 UmwG, als einbezogener Rechtsträger eines Formwechsels in § 191 UmwG bzw. als beteiligter Rechtsträger einer Vermögensübertragung in § 175 UmwG genannt. § 1 Abs. 1 UmwG ist als abschließende Regelung zu verstehen und erfasst die Erbengemeinschaft als umwandlungsfähigen Rechtsträger nicht (Drygala, in: Lutter, UmwG. 5. Aufl. 2014, § 1 Rn. 3; Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, 2002, 150. Lfg., § 1 Rn. 75). Die von der Gegenauffassung zitierten Stellungnahmen stammen vornehmlich aus der Zeit vor dem Jahr 2006 als das neue Umwandlungsgesetz noch nicht galt. Im Umwandlungsgesetz in der Fassung vom 06.11.1969 war eine dem heutigen § 1 Abs. 2 UmwG entsprechende Norm nicht enthalten.

54

Die identitätswahrende Umwandlung scheitert im Übrigen daran, dass kein strukturgleicher Rechtsträger vorliegt (BFH, Urt. v. 13.11.1974 - II R 26/74, juris Rn. 8 f.). Die Erbengemeinschaft ist eine Zufallsgemeinschaft auf gesetzlicher Grundlage. Ein gemeinsamer Zweck fehlt. Angelegt ist die Erbengemeinschaft von vornherein auf ihre Beendigung durch Erbauseinandersetzung. Anders verhält es sich mit den Personengesellschaften, die auf Willensübereinstimmung beruhen und einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Abgesehen von Gelegenheitsgesellschaften sind sie grundsätzlich auf Dauer angelegt. Daher wird eine Identität zwischen der Personengesellschaft und der früheren Erbengemeinschaft nicht etwa dadurch hergestellt, dass das Eigentum an Grundstücken der Erbengemeinschaft durch Übertragung der Erbteile auf die Personengesellschaft ohne Auflassung und Eigentumsumschreibung übergeht.

55

Nach allem ist eine identitätswahrende Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht möglich.

56

(3) Damit kommt nur eine „Umwandlung“ der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Wege der Einzelrechtsnachfolge, d.h. durch Gründung der Gesellschaft und Einlageleistung in Betracht. Nach dem Vortrag des Beklagten lässt sich schon nicht der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages feststellen. In jedem Fall wäre ein solcher mangels notarieller Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB formnichtig.

57

(a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die gemeinschaftliche Fortführung eines Handelsgeschäfts durch die Erben nicht ohne weiteres die Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine offene Handelsgesellschaft darstellt, sondern dass zur Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft auch in diesem Fall stets der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages erforderlich ist (BGH, Urt. v. 17.01.1951 - II ZR 16/50, juris Rn. 16; BGH, Urt. v. 08.10.1984 - II ZR 223/83, juris Rn. 17 und 20; K. Schmidt, in: Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, S. 104 f.). Alles andere liefe auf eine bloße Fiktion von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen hinaus, die dem tatsächlichen Willen der Miterben oft Gewalt antun würde. Nach Auffassung des Gerichts kann nichts anderes für die vom Beklagten behauptete „Umwandlung“ der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch fortwährende gemeinsame Nutzung des Grundstücks und andauernde dingliche Berechtigung der „Gemeinschaft“ gelten. Denn den Miterben bleibt es unbenommen, die Erbengemeinschaft zeitlich unbeschränkt fortzuführen. Es muss daher der gemeinsame Wille der Miterben ersichtlich sein, sich zum Zwecke des Haltens und Verwaltens des Grundstücks als Gesellschaft zusammenzuschließen (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.1951 - II ZR 16/50, juris Rn. 16).

58

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich bereits nach dem Vortrag des Beklagten der stillschweigende Abschluss eines Gesellschaftsvertrages nicht feststellen. Aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehung der Miterben und des Umstandes, dass dem Schuldner in dem Testament eine Art „Nutzungsrecht“ an dem Grundstück eingeräumt worden ist, erscheint es dem Gericht vielmehr verständlich und nachvollziehbar, dass die Miterben das Grundstück gemeinsam nutzen. Zum Zeitraum und Umfang der gemeinsamen Nutzung, geschweige denn zu etwaigen daraus erwachsenden vertraglichen Berechtigungen und Verpflichtungen der Miterben, trägt der Beklagte nicht ansatzweise vor. Von daher stellt sich für das erkennende Gericht das Rechtsverhältnis ebenso gut als ungeteilte Erbengemeinschaft dar. Hierfür spricht indiziell auch der Umstand, dass die Miterben von der Überlegung, das Grundstück schenkungsweise auf ihre Kinder zu übertragen, wieder Abstand genommen haben, es also beim ursprünglichen Zustand nach dem Erbfall bleiben sollte.

59

(b) Selbst wenn man von der stillschweigenden Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausginge, erwiese sich der Gesellschaftsvertrag mangels notarieller Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB wiederum als formnichtig. Denn auch mit der Verpflichtung der Miterben, den erbengemeinschaftlichen Grundbesitz in eine unter ihnen zu bildende Gesellschaft zu überführen, wäre eine Änderung der Eigentumszuordnung verbunden (KG DR 1940, 977; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 8; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17).

60

dd) Steht somit fest, dass der Kläger einen Auseinandersetzungsanspruch aufgrund einer fortbestehenden Teilungsanordnung hat, geht die hiergegen gerichtete Einrede der Verjährung ins Leere. Während der durch einen Erbauseinandersetzungsvertrag begründete Anspruch der Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB unterliegt, ist nämlich der Anspruch auf Auseinandersetzung als solcher gemäß § 2042 Abs. 2 BGB i.V.m. § 758 Abs. 2 BGB unverjährbar (OLG Rostock, Urt. v. 26.02.2009 - 3 U 212/08, juris Rn. 11; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 9; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 2).

61

ee) Der Anspruch des Beklagten ist auch nicht etwa gemäß § 242 BGB verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (BGH, Urt. v. 15.09.2010 - XII ZR 148/09, juris Rn. 23; BGH, Urt. v. 23.01.2014 - VII ZR 177/13, juris Rn. 13; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 87).

62

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. In Parallelwertung zu § 196 BGB sind dem Kläger mindestens 10 Jahre zuzubilligen, seinen Anspruch im Klagewege geltend zu machen. Seit dem Erbfall sind gerade einmal 12 Jahre verstrichen, so dass bereits erhebliche Zweifel am „Zeitmoment“ bestehen. Zum „Umstandsmoment“ trägt der Beklagte schon gar nicht vor. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Auseinandersetzung als unverjährbar ausgestaltet hat. Daraus folgt, dass eine Verwirkung nur angenommen werden kann, wenn sich die Auseinandersetzung als schlechthin unerträglich darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2007 - V ZR 190/06, juris Rn. 10). Hierzu trägt der Beklagte ebenfalls nichts vor und ist auch sonst nichts ersichtlich.

63

ff) Das Verhalten des Klägers erweist sich schließlich nicht als unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB.

64

(1) Dem Kläger ist es nicht unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit eines etwaigen Erbauseinandersetzungs- oder Gesellschaftsvertrages zu berufen.

65

Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Ist das der Fall, ist das Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln. Nach der zu § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelten Rechtsprechung muss das betreffende Rechtsgeschäft, abgesehen vom Formmangel, gültig und hinreichend bestimmt sein. Außerdem muss die Partei, die am Rechtsgeschäft festhalten will, auf die Formgültigkeit vertraut haben. Schließlich muss die Berücksichtigung des Formmangels zu einem untragbaren Ergebnis führen (zusammenfassend BGH, Urt. v. 25.02.1966 - V ZR 126/64, juris Rn. 16; BGH, Urt. v. 21.03.1969 - V ZR 87/67, juris Rn. 27; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 125 Rn. 22 und 24-26).

66

Dies zugrunde gelegt, erweist sich die Berufung des Klägers auf die Formnichtigkeit nicht als treuwidrig. Zunächst ist festzustellen, dass dem Beklagten als Insolvenzverwalter nicht mehr und keine anderen Rechte zustehen als dem Schuldner (Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 80 Rn. 69). Daher ist darauf abzustellen, ob sich der Kläger mit der Berufung auf die Formnichtigkeit gegenüber dem Schuldner widersprüchlich verhielte. Das ist offenkundig nicht der Fall.

67

Dass der Schuldner auf die Formgültigkeit eines etwaigen Erbauseinandersetzungs- oder Gesellschaftsvertrages vertraut hat, wird von dem Beklagten schon nicht behauptet. Im Gegenteil lässt der Beklagte anklingen, dass der Schuldner Teile seines Vermögens der Insolvenzmasse habe entziehen wollen, was nahelegt, dass die Miterben bei der angeblichen Vertragsgestaltung bewusst von dem gesetzlichen Formerfordernis abgewichen sind. Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass eine Berücksichtigung des Formmangels zu untragbaren Ergebnissen führen würde. Keine der hierzu entwickelten Fallgruppen - Überlegenheit einer Partei, einseitige Vorteilsziehung, längerer Zeitablauf, Verfolgung sachfremder Motive, geringes Gewicht des Formverstoßes (vgl. Armbrüster, NJW 2007, 3317 ff.) - kommt auch nur ansatzweise in Betracht.

68

(2) Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, dass sich der Kläger mit der Veräußerung des Grundstücks in F. über die Teilungsanordnung hinweggesetzt habe, während er sich hinsichtlich des streitgegenständlichen Grundstücks auf die Teilungsanordnung berufe. Auch hieraus folgt keine unzulässige Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens.

69

Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Missbräuchlich ist widersprüchliches Verhalten, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist, oder wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Es muss objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens vorliegen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH, Urt. v. 15.11.2012 - IX ZR 103/11, juris Rn. 12; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 55).

70

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob - wie von dem Kläger behauptet - die Veräußerung des Grundstücks in F. noch zu Lebzeiten der Erblasserin eingeleitet wurde, um die Pflegekosten für sie finanzieren zu können, was gegen die Behauptung des Beklagten spräche, dass sich der Kläger bereits einmal über die Teilungsanordnung hinweggesetzt habe und sich nunmehr widersprüchlich verhalte. In jedem Fall ist nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte ein vorrangiges schutzwürdiges Interesse daran hat, unter Abweichung von der Teilungsanordnung und gegen den Willen des Klägers die Teilungsversteigerung zu betreiben. Ein solches Interesse wäre bspw. anzunehmen, wenn es dem Beklagten darum ginge, einen schweren Schaden vom Nachlass abzuwenden (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 04.02.2014 - 12 U 144/13, juris Rn. 16). Soweit sich der Beklagte pauschal auf einen entsprechenden „schweren Nachteil für die Insolvenzmasse“ beruft, bleibt er eine nähere Erklärung schuldig. Allein die Einleitung des Sekundärinsolvenzverfahrens mit dem Ziel einer Teilungsversteigerung genügt nach Auffassung des Gerichts nicht, die Interessen des Klägers hinter denen der Gläubigergesamtheit zurücktreten zu lassen. Denn § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO räumt dem Insolvenzverwalter nicht per se ein vorrangiges Recht ein, die Erbauseinandersetzung zu betreiben.

71

(3) Der Kläger ist mit seinem Anspruch schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt arglistigen Verhaltens ausgeschlossen.

72

Es ist allgemein anerkannt, dass die Arglisteinrede dem Auseinandersetzungsanspruch eines Miterben entgegensteht, wenn er den geforderten Betrag bei der Vollauseinandersetzung ganz oder teilweise wieder zurückgeben müsste (OLG Celle, Urt. v. 30.01.2003 - 6 U 106/02, juris Rn. 13 f.; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 19; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 59). Hierzu lässt sich dem Vortrag des Beklagten allenfalls andeutungsweise entnehmen, dass Schuldnervermögen an dem Beklagten vorbei auf den Kläger übertragen werden soll. Ob und ggf. welche Rückgewähransprüche hieraus erwachsen sollen, ist jedoch nicht ersichtlich. Dem Gericht war es daher schon aufgrund seiner Neutralitätspflicht verwehrt, durch richterlichen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO auf einen entsprechenden Vortrag hinzuwirken.

73

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.