Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-11, Aktenzeichen 21 L 1398/08
ECLI:DE:VGK:2008:1211.21L1398.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Der Antrag,

3

1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
vom 05. August 2008 gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom
11. Juli 2008 anzuordnen,

4

2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
vom 12. September 2008 gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
vom 28. August 2008 anzuordnen,

5

hat keinen Erfolg.

6

I. Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -, § 137 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - statthafte Antrag ist zulässig.
Die Antragstellerin ist insbesondere antragsbefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO in entsprechender
Anwendung). Denn es besteht die für die Annahme einer Antragsbefugnis ausreichende Möglichkeit,
dass die Antragstellerin durch die angegriffenen Bescheide in
eigenen Rechten verletzt wird. Die Antragstellerin macht geltend, dass durch die ihr
auferlegten Auskunftsverpflichtungen unzulässig in das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses
nach Art. 10 Grundgesetz - GG - eingegriffen werde. Es erscheint jedenfalls
nicht ausgeschlossen, dass der Antragstellerin aus der herangezogenen Grundrechtsnorm
ein eigenes subjektives Abwehrrecht gegenüber den angegriffenen Maßnahmen
zusteht. Ob ihre Antragsbefugnis daneben auch aus anderen (zumindest auch) ihrem
Schutz dienenden Vorschriften hergeleitet werden kann, bedarf hiernach keiner weiteren Erörterung.

7

II. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die im Verfahren über den Antrag nach § 80
Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der
Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 137 Abs. 1 TKG) der angefochtenen
Bescheide und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung
fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Bei dieser Interessenabwägung sind in erster
Linie die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfe bzw. einzulegenden
Rechtsmittel zu berücksichtigen. Lässt sich absehen, dass diese offensichtlich erfolgreich sein
werden, so ist dem Aussetzungsantrag in aller Regel zu entsprechen; im umgekehrten Falle ist
mangels eines überwiegenden Aussetzungsinteresses
der Antrag regelmäßig abzulehnen. Lassen sich die Erfolgsaussichten im Verfahren
über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht hinreichend verlässlich abschätzen und
ist deshalb der Ausgang der in der Hauptsache geführten Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelverfahren
als offen zu bewerten, ist eine von den Erfolgsaussichten losgelöste
Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Interesse
an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidungen vorzunehmen.

8

Ausgehend von diesem Maßstab bleibt der gestellte Aussetzungsantrag ohne Erfolg.

9

1. Die angegriffenen Bescheide der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (nachfolgend: Bundesnetzagentur) sind
weder offensichtlich rechtswidrig noch offensichtlich rechtmäßig. Nach der im
vorliegenden Verfahren erfolgenden summarischen Prüfung kann nicht festgestellt
werden, dass die Widersprüche der Antragstellerin und gegebenenfalls nachfolgende
Klagen offensichtlich erfolgreich sein werden, es kann aber auch nicht von deren
offensichtlicher Erfolglosigkeit ausgegangen werden.

10

Die Bundesnetzagentur ist zwar nach § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG grundsätzlich
ermächtigt, Anordnungen der hier in Rede stehenden Art zu erlassen; offen ist indessen, ob der
Regelungsgehalt der angegriffenen Bescheide auf einer tragfähigen
Rechtsgrundlage beruht.

11

Der Antragstellerin ist in einem Einzelfall (Bescheid vom 11. Juli 2008) sowie allgemein
(Bescheid vom 28. August 2008) die Verpflichtung auferlegt worden, Auskunftsersuchen, die vom
Bundesamt für Verfassungsschutz bzw. von den in § 113 Abs. 1
Satz 1 TKG genannten Stellen unter Mitteilung einer dynamischen IP-Adresse (mit
Datum und Uhrzeit) an sie gerichtet werden und die die Beauskunftung der zu der mitgeteilten
dynamischen IP-Adresse gehörenden Bestandsdaten oder der Bestandsdaten des Inhabers des
physikalischen Anschlusses, über den die durch die mitgeteilte
IP-Adresse bestimmte Internetverbindung zustande gekommen ist, zum Gegenstand
haben, auch dann zu entsprechen, wenn zur Feststellung der nachgesuchten Bestandsdaten eine
Auswertung von Verkehrsdaten erforderlich ist und der Antragstellerin der Zugriff auf diese
Verkehrsdaten im Einzelfall möglich ist. Ob diese Regelung in
der von der Antragsgegnerin herangezogenen und als Rechtsgrundlage allein in Betracht kommenden
Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG eine ausreichende Ermächtigung findet, ist offen.

12

Allerdings steht außer Zweifel, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des §
113 Abs. 1 Satz 1 TKG erfüllt sind, unter denen eine Verpflichtung der Antragstellerin
begründet ist, auf Ersuchen der in dieser Vorschrift genannten Stellen Auskünfte
über die nach §§ 95 und 111 TKG erhobenen und gespeicherten Daten zu erteilen.
Denn die angegriffenen Anordnungen, die auf die Erteilung von Auskünften "über
den Anschlussinhaber" (Bescheid vom 11. Juli 2008) bzw. auf "Bestandsdaten" (Bescheid vom 28.
August 2008) gerichtet sind, betreffen Daten im Sinne der Vorschriften der §§ 95 (i.V.m. § 3 Nr. 3 TKG)
und 111 TKG, auf die § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG
verweist. Die Beteiligten haben indessen in tatsächlicher Hinsicht übereinstimmend
vorgetragen - und davon geht die Kammer im vorliegenden Aussetzungsverfahren
aus -, dass die Ermittlung des zu einem bestimmten Zeitpunkt "hinter" einer
dynamischen IP-Adresse stehenden Anschlusses und Anschlussinhabers es
erfordere, Verkehrsdaten i.S.v. § 3 Nr. 30 TKG auszuwerten. Ferner legt die Kammer
für das vorliegende Eilverfahren in rechtlicher Hinsicht die von den Beteiligten
ebenfalls übereinstimmend geäußerte Auffassung zugrunde, dass diese
Verkehrsdaten dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses unterliegen.

13

Auf diesem Hintergrund hängt die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide
davon ab, ob durch die Befolgung der angeordneten Auskunftsverpflichtungen die
grundrechtliche Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses, Art. 10 Abs. 1 Grundgesetz - GG -, berührt
wird und - bejahendenfalls - ob § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG eine
den Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 GG genügende Eingriffsermächtigung für Fälle
der vorliegenden Art darstellt. Sofern es - im Falle der Annahme eines Eingriffes in
Art. 10 Abs. 1 GG - auf die letztgenannte Frage ankommen und diese zu verneinen
sein sollte, dürfte § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG verfassungskonform dahin auszulegen
sein, dass sein Anwendungsbereich sich nicht auf solche Fälle erstreckt, in denen
zur Ermittlung der erfragten Daten nach §§ 95 und 111 TKG eine Auswertung von
Verkehrsdaten unerlässlich ist. In diesem Falle ermangelten die angegriffenen Bescheide einer
ausreichenden Ermächtigungsgrundlage.

14

Das durch Art. 10 Abs. 1 GG verbürgte Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses
dient der freien Entfaltung der Persönlichkeit durch einen Kommunikationsaustausch
mit Hilfe des Fernmeldeverkehrs, indem ein privater, vor der Öffentlichkeit verborgener Austausch von
Informationen gewährleistet wird. Der Schutz des Art. 10 Abs. 1
GG umfasst sämtliche mit Hilfe der verfügbaren Telekommunikationstechniken erfolgenden Übermittlungen
von Informationen. Er soll den Gefahren für die Vertraulichkeit von Mitteilungen begegnen, die aus dem
Übermittlungsvorgang einschließlich
der Einschaltung fremder Übermittler entstehen. Erfasst sind alle Kommunikationsvorgänge, die
sich der Telekommunikationstechnik unter Nutzung einer entsprechenden Anlage und der darauf bezogenen
Dienstleistungen eines Dritten bedienen.
Das Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG schützt sowohl die Vertraulichkeit der ausgetauschten
Informationen und damit den Kommunikationsinhalt gegen unbefugte
Kenntniserlangung durch Dritte als auch die Vertraulichkeit der näheren Umstände
des Kommunikationsvorgangs. Zum letztgenannten Bereich gehört insbesondere,
ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Endeinrichtungen Telekommunikationsverkehr
stattgefunden hat oder versucht worden ist.

15

Vgl. zum Vorstehenden: Bundesverfassungsgericht - BVerfG -,
Urteile vom 02. März 2006 - 2 BvR 2099/04 -, BVerfGE 115, 166 (182
f.) und vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 1 BvR 348/99 -, BVerfGE
107, 299 (312 f.); Beschluss vom 09. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1
BvR 805/98 -, BVerfGE 106, 28 (35 ff.), jeweils mit weiteren
Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG's.

16

Angesichts dieser Reichweite des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses,
erscheinen Zweifel an der von der Antragsgegnerin vertretenen Sichtweise, die
zwischen den bei Stellung des Auskunftsersuchens bereits bekannten Verkehrsdaten
(dynamische IP-Adresse, Datum und Uhrzeit) einerseits und den erfragten
Bestandsdaten (Anschluss und dessen Inhaber) andererseits trennt, nicht von vorne
herein unberechtigt. Denn es könnte die grundrechtlich geschützte Position des
Beteiligten eines Kommunikationsvorganges berühren, wenn (erst) die Kombination
der (bekannten) Verkehrsdaten mit den zu beauskunftenden Bestandsdaten der
anfragenden Stelle Erkenntnisse über die konkrete an dem betreffenden
Kommunikationsvorgang beteiligte Endeinrichtung und ihren Inhaber verschafft.
Dieser rechtlichen Beurteilung steht möglicherweise aber die Erwägung entgegen,
dass die Vertraulichkeit der Kommunikation, deren Schutz das Fernmeldegeheimnis
bezweckt, in den hier behandelten Fällen bereits aufgehoben ist, weil den
anfragenden Stellen eine dynamische IP-Adresse und der Zeitpunkt, zu dem sie
vergeben war, bereits bekannt sind und damit die an einem Kommunikationsvorgang
beteiligte Endeinrichtung und ihr Inhaber individualisierbar bzw. identifizierbar sind.
Insofern leuchtet es jedenfalls nicht ohne weiteres ein, ein auf Bestandsdaten
bezogenes Auskunftsersuchen, das unter Mitteilung einer dynamischen IP-Adresse
und des Zeitpunktes, zu dem diese zugeteilt war, gestellt wird, in rechtlicher Hinsicht
anders zu behandeln als ein entsprechendes Auskunftsersuchen auf der Grundlage
einer statischen IP-Adresse, bei dem die Beteiligten übereinstimmend davon
ausgehen, dass hierbei der Schutzbereich des Art. 10. Abs. 1 GG nicht tangiert sei.
Für die Beantwortung der Frage, ob in den streitgegenständlichen Fällen der
Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses berührt ist, wird möglicherweise auch
von Belang sein, ob die zu einem Auskunftsersuchen mitgeteilten Verkehrsdaten
(dynamische IP-Adresse und Zeitpunkt) aufgrund einer richterlichen Anordnung (z. B.
gemäß §§ 100g Abs. 1 u. 2 i.V.m. 100b Abs. 1 Strafprozessordnung - StPO -)
erhoben wurden oder diese Verkehrsdaten der um Auskunft ersuchenden staatlichen
Stelle unter Umständen bekannt geworden sind, unter denen es ausgeschlossen
sein kann, dass diese Daten überhaupt (noch) vom Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1
GG erfasst werden,

17

vgl. zum letztgenannten Aspekt: BVerfG, Urteil vom 27. Februar
2008 - 1 BvR 370 und 595/07 -, MMR 2008, 315 (324) = Juris Rn. 272
ff. .

18

Eine eindeutige Klärung der aufgezeigten Rechtsfragen ergibt sich auch nicht
aus § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG. Zwar ist es nahe liegend, diese Vorschrift dahin
zu verstehen, dass die Verwendung von allein aufgrund der
Speicherungsverpflichtung nach § 113a TKG gespeicherten Daten (hier namentlich
der nach § 113a Abs. 4 TKG gespeicherten Daten) für Zwecke einer
Auskunftserteilung nach § 113 TKG zulässig sein soll. Es erscheinen indessen
Zweifel angebracht, ob diese Ermächtigung ihrerseits mit höherrangigem Recht in
Einklang steht. Entsprechende Zweifel scheint auch das Bundesverfassungsgericht
anzumelden, wenn es darauf hinweist, dass § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG
prüfungsbedürftige Rechtsfragen aufwerfe,

19

BVerfG, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 1 BvR 256/08 -, Juris, Rn.
86,

20

über die in dem dem genannten Beschluss zugrunde liegenden einstweiligen
Anordnungsverfahren nicht entschieden worden ist.

21

Die Beantwortung der angesprochenen Fragen ist schwierig und mit der für die
Annahme eines Offensichtlichkeitsurteils gebotenen Eindeutigkeit nicht in die eine
oder andere Richtung möglich. Es ist nicht Aufgabe und Funktion des Verfahrens auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, schwierige Rechtsfragen einer abschließenden Klärung
zuzuführen. Die endgültige Beurteilung der aufgezeigten
entscheidungserheblichen Fragen bleibt daher dem Verfahren zur Hauptsache
vorbehalten.

22

Für diese Beurteilung wird es voraussichtlich nicht in erster Linie auf den von den
Beteiligten für ihre jeweilige Rechtsauffassung herangezogen Willen des Gesetzgebers, wie er
nach ihrer Ansicht in den Gesetzesmaterialien erkennbar werde, ankommen.

23

Vgl. einerseits die Materialien, die die Einfügung des § 113b TKG
durch Art. 2 Nr. 6 des Gesetzes vom 21. Dezember 2007, BGBl. I S.
3198, und namentlich die Regelung des § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG
zum Gegenstand haben, und andererseits diejenigen, die dem Gesetz
vom 07. Juli 2008, BGBl. I S. 1191, zugrunde liegen, soweit darin für
Bereiche des gewerblichen Rechtsschutzes die Beauskunftung von Bestandsdaten an private Dritte
geregelt wird, wenn für die Ermittlung der
Bestandsdaten die Verwendung von Verkehrdaten erforderlich ist, die
von dem Dritten mitgeteilt werden.

24

Denn die Vorstellungen und Motive des Gesetzgebers sind für die Frage, ob die
für Fälle der vorliegenden Art angeordnete Auskunftsverpflichtung den Schutzbereich
des Fernmeldegeheimnisses des Art. 10 Abs. 1 GG berührt, selbst dann unerheblich,
wenn er sich mit dieser Frage auseinandergesetzt und sie in eine bestimmte Richtung beantwortet
haben sollte. Eine solche Einschätzung des (einfachen, nichtverfassungsgebenden) Gesetzgebers
bewirkt nicht eine Bestimmung der Reichweite
des Schutzes der Grundrechte. Ihm ist es allein möglich, Eingriffe in Grundrechte
durch einfaches Gesetz zuzulassen, wenn und soweit er hierzu durch die betreffende
Grundrechtsnorm ermächtigt ist. Die von den Beteiligten herangezogenen Gesetzesmaterialien und
der in ihnen möglicherweise zum Ausdruck kommende Wille des
Gesetzgebers erlangen deshalb erst dann Bedeutung, wenn man zu der Annahme
gelangte, dass die gegenüber einer nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG berechtigten Stelle erfolgende
Auskunft über die zu einem bestimmten Zeitpunkt "hinter" einer dynamischen IP-Adresse stehende
Endeinrichtung und deren Inhaber den Schutzbereich
des Fernmeldegeheimnisses des Art. 10 Abs. 1 GG berührt. Dann nämlich wäre zu
klären, ob § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG - gegebenenfalls i.V.m. § 113b Satz 1 Halbsatz 2
TKG - den Anforderungen genügt, die Art. 10 Abs. 2 GG für Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis
stellt. Erst in diesem Zusammenhang könnten die Vorstellungen des
Gesetzgebers von der Notwendigkeit oder Entbehrlichkeit bzw. der Ausgestaltung
der Verfahrensvorkehrungen für eine angemessene Kontrolle des Grundrechtseingriffes ebenso von
Bedeutung sein, wie für die möglicherweise erforderlich werdende
Beurteilung der Frage, ob die grundrechtseinschränkende Norm dem sich aus Art. 10
Abs. 2 GG ergebenden Erfordernis nach einer bereichsspezifischen, präzisen und
normenklaren Begrenzung des Grundrechtseingriffes genügen.

25

Vgl. zu den Anforderungen, die an eine nach Art. 10 Abs. 2 Satz 1
GG erforderliche gesetzliche Eingriffsgrundlage zu stellen sind:
BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94, 1 BvR 2420/95, 1
BvR 2437/95 -, BVerfGE 100, 313 (359 f.), Beschluss vom 03. März
2004
- 1 BvF 3/92 -, BVerfGE 110, 33 (53 ff.), Kammerbeschluss vom
04. Februar 2005 - 2 BvR 308/04 -, NJW 2005, 1637 (1639).

26

Ob §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG diesen Vorgaben
genügen, wird, sofern es hierauf ankommen sollte, ebenfalls abschließend im
Hauptsacheverfahren zu klären sein.

27

Soweit die Antragstellerin meint, die Rechtwidrigkeit der angeordneten
Auskunftsverpflichtungen ergebe sich schon aus einem Verstoß gegen § 113 Abs. 1
Satz 3 TKG, stellen sich ebenfalls Rechtsfragen, deren Beantwortung sich als offen
erweist. Zwar dürften die gespeicherten Verkehrsdaten, die die Antragstellerin nach
dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten zur Ermittlung der erfragten
Bestandsdaten auswerten muss, Daten sein, die dem Fernmeldegeheimnis
unterliegen; soweit § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG anordnet, dass der Zugriff auf solche
Daten nur unter den Voraussetzungen der hierfür einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zulässig ist,
folgt hieraus indessen nicht zwingend und eindeutig, dass
Auskunftsersuchen der hier in Rede stehenden Art einer besonderen, dem Schutz
des Fernmeldegeheimnisses
- etwa durch den Vorbehalt einer entsprechenden richterlichen Anordnung - Rechnung tragenden
Ermächtigungsgrundlage bedürften, wie sie etwa in §§ 100g Abs. 1
u. 2 i.V.m. 100b Abs. 1 StPO vorgesehen ist. Denn auf dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte
des § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG wird die Auffassung vertreten, dass
der Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf Auskünfte über Daten beschränkt ist,
mittels derer der Zugriff auf Endgeräte oder in diesen oder im Netz eingesetzte Speichereinrichtungen geschützt wird.

28

In diesem Sinne etwa: LG Stuttgart, Beschluss vom 04. Januar
2005 - 13 Qs 89/04 -, MMR 2005, 624 (626); vgl. zum
datenschutzrechtlichen Begriff des "Zugriffs": Ernestus in: Simitis,
Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl., 2006, Rn. 103 zu § 9.

29

Bedeutsam ist möglicherweise auch der Umstand, dass die zur Erfüllung der
angeordneten Auskunftsverpflichtung erforderliche Verwendung der von der
Antragstellerin gespeicherten Verkehrsdaten ein interner Vorgang bleibt, bei dem der
um Auskunft nachsuchenden Stelle keine Kenntnis von den für die Ermittlung der
erfragten Bestandsdaten herangezogenen Verkehrsdaten vermittelt wird. Soweit das
Verfahren zur Ermittlung der "hinter" einer zu einem bestimmten Zeitpunkt
vergebenen dynamischen IP-Adresse stehenden Endeinrichtung und ihres Inhabers
in der Weise ausgestaltet sein sollte, dass die Anfragedaten (dynamische IP-Adresse
und Zeitpunkt) in einem automatisierten Verfahren maschinenintern mit
gespeicherten gleichartigen Daten über erfolgte Kommunikationsvorgänge abgeglichen werden, kann
sogar zweifelhaft sein, ob darin überhaupt ein "Zugriff" bzw. ein
Nutzen oder ein Verwenden von Verkehrsdaten zu erblicken ist.

30

Vgl. insoweit zum Datenschutzrecht: Dammann in: Simitis,
a.a.O., Rn. 190 zu § 3.

31

Die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Auskunftsanordnungen
maßgebenden Fragen sind teilweise in der Rechtsprechung der Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit
behandelt, jedoch uneinheitlich beantwortet worden.

32

Vgl. für die Rechtslage bis zum 31. Dezember 2007: LG Stuttgart,
Beschluss vom 05. November 2004 - 9 Qs 80/04 -, MMR 2005, 628, und
Beschluss vom 04. Januar 2005 - 13 Qs 89/04 -, a.a.O. S. 624, LG Hechingen, Beschluss vom
19. April 2005 - 1 Qs 41/05 -, NJW-RR 2006,
1196, LG Hamburg, Beschluss vom 23. Juni 2005 - 631 Qs 43/05 -,
MMR 2005, 711, LG Würzburg, Beschluss vom 20. September 2005
- 5 Qs 248/05 -, NStZ-RR 2006, 46, LG Köln, Urteil vom 12. September
2007 - 28 O 339/07 -, MMR 2008, 197, die sämtlich § 113 Abs. 1 Satz 1
TKG als ausreichende Rechtsgrundlage ansehen; a. A.: LG Bonn, Beschluss vom 21. Mai 2004
- 31 Qs 65/04 -, DuD 2004, 628, AG Offenburg, Beschluss vom 20. Juli 2007 - 4 Gs 442/07 -, MMR 2007, 809;

33

vgl. für die durch Einfügung von § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG ab
dem 01. Januar 2008 veränderte Rechtslage: LG Offenburg, Beschluss
vom 17. April 2008 - 3 Qs 83/07 -, MMR 2008, 384, LG Köln, Beschluss
vom 25. Juni 2008 - 111 Qs 172/08 -, StrafRechtsReport 2008, 322
(Kurzwiedergabe), einerseits und LG Frankenthal, Beschluss vom 21. Mai
2008
- 6 O 156/08 -, K&R 2008, 467, andererseits; s. auch OLG Zweibrücken,
Beschluss vom 26. September 2008 - 4 W 62/08 -, Juris.

34

Dieser Rechtsprechung vermag die Kammer eine hinreichend eindeutige Klärung
der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide erheblichen
Fragen nicht zu entnehmen.

35

Andere Umstände, aufgrund derer sich mit der ein Offensichtlichkeitsurteil
rechtfertigenden Eindeutigkeit die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide
beurteilen ließe, sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür
vor - und solche werden auch von der Antragstellerin nicht aufgezeigt -, dass die
angegriffenen Bescheide ungeachtet der vorstehend angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkte
schon deshalb offensichtlich rechtswidrig sind, weil die Bundesnetzagentur das beim Erlass
einer Anordnung nach § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG eröffnete
Entschließungs- und Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt hätte.

36

2. Lassen sich demnach die Erfolgsaussichten der gegen die angegriffenen
Bescheide eingelegten Widersprüche und gegebenenfalls nachfolgenden Klagen im
Verfahren
über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht hinreichend verlässlich abschätzen, ist
eine von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs bzw. Rechtsmittels losgelöste Abwägung
zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen
Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidungen vorzunehmen.
Im Rahmen einer solchen Abwägung ist eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss
der aufschiebenden Wirkung von erheblichem Gewicht, wie
sie vorliegend in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorhanden ist. Danach sind Entscheidungen
der Bundesnetzagentur stets sofort vollziehbar. Gleichwohl erübrigt sich deshalb nicht die
im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem Ausgang der
Hauptsache vorzunehmende Interessenabwägung; diese ist zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber
nicht präjudiziert. Um von der gesetzgeberischen Grundentscheidung abzuweichen, bedarf es
indessen der Darlegung ganz besonderer Umstände, wobei das
Aussetzungsinteresse umso stärker zu bewerten ist, je schwerer die dem Betroffenen
auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt,

37

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 14. April
2005 - 4 VR 1005/04 -, BVerwGE 123, 241 (244 f.).

38

Diese Interessenabwägung fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Die
Nachteile, die sich für sie ergäben, wenn der Aussetzungsantrag abgelehnt wird, die
angegriffenen Bescheide jedoch im Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelverfahren
aufgehoben werden, wiegen nicht so schwer wie die im umgekehrten Fall
anzunehmenden nach-teiligen Folgen für das öffentliche Interesse.

39

a) Für die Antragstellerin hätte es keine nennenswerten nachteiligen Folgen,
wenn die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche unterbleibt,
diese Widersprüche oder gegebenenfalls nachfolgende Klagen jedoch erfolgreich
sein würden. Die Antragstellerin zeigt keine sie selbst treffenden nachteiligen Folgen
für den Fall des Fortbestehens der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide auf.
Sie macht ausschließlich geltend, dass eine Auskunftserteilung nach
Maßgabe der auferlegten Verpflichtung "in Bezug auf den Betroffenen zu einer nicht
reversiblen Beeinträchtigung seines Grundrechts auf Fernmeldegeheimnis aus
Art. 10 Abs. 1 GG (führe), wenn im Hauptsacheverfahren bestätigt wird, dass § 113
TKG keine ausreichende Rechtsgrundlage für diesen schwerwiegenden Eingriff darstellt." Damit
reklamiert die Antragstellerin für diesen Fall nicht, dass sie selbst in
nachteiliger Weise betroffen wird; sie beruft sich vielmehr auf Nachteile, die Dritten
drohen.

40

Gleichwohl ist es denkbar, dass für die Antragstellerin nachteilige Folgen
dergestalt hervorgerufen werden können, dass sie Schadensersatzforderungen
betroffener Dritter wegen der Verletzung von aus dem Teilnehmervertrag folgenden
Geheimhaltungspflichten oder wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 823
Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - i.V.m. § 88 TKG) ausgesetzt sein könnte,
wenn sie entsprechend der Anordnung in den angegriffenen Bescheiden Auskünfte
erteilen und sich erweisen würde, dass diese Bescheide im Hinblick auf die
Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses objektiv rechtswidrig sind. In einem
solchen Falle erschöpfte sich der Nachteil für die Antragstellerin jedoch in der
Abwehr solcher Ansprüche. Eine Verpflichtung zum Schadensersatz ist jedenfalls
auszuschließen, weil es in Anbetracht der hoheitlichen (behördlichen) Anordnung der
Auskunftsverpflichtung an dem für eine Haftung vorausgesetzten Verschulden (§§
276 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 2 Satz 2 BGB) fehlen würde.

41

Dass mit der Erteilung der durch die angegriffenen Bescheide verlangten
Auskünfte ein Nachteil in Form der Verwirklichung eines strafrechtlich erheblichen
Verhaltens verbunden wäre, ist nicht ersichtlich. Denn ungeachtet der Frage, ob der
Tatbestand der insoweit in Betracht kommenden Bestimmung des § 206 Abs. 1
Strafgesetzbuch - StGB - überhaupt erfüllt sein kann - Zweifel sind in Bezug auf das
Tatbestandsmerkmal "unbefugt" wegen der in Gestalt der angegriffenen
vollziehbaren Bescheide vorliegenden Auskunftsanordnung zu erheben -, würde
jedenfalls ein Verschulden, das in der Form des Vorsatzes vorliegen müsste (§ 15
StGB), angesichts der durch die angegriffenen Bescheide auferlegten
Auskunftsverpflichtung auszuschließen sein.

42

Soweit der Antragstellerin durch die Erfüllung der angegriffenen
Auskunftsverpflichtung Sach- und Personalkosten entstehen, kann hierin ebenfalls
kein für die vorzunehmende Interessenabwägung beachtlicher Nachteil erblickt
werden. Denn § 113 Abs. 2 Satz 2 TKG sieht insoweit die Gewährung einer
Entschädigung vor. Zwar ist eine Rechtsverordnung nach § 110 Abs. 9 TKG, auf die
§ 113 Abs. 2 Satz 2 TKG verweist, bisher nicht erlassen worden, und sie dürfte auch
in Zukunft nicht mehr erlassen werden, weil §§ 110 Abs. 9 und 113 Abs. 2 Satz 2
TKG aufgehoben und durch eine Ergänzung des Justizvergütungs- und -
entschädigungsgesetzes ersetzt werden sollen (vgl. Art. 1 und 4 des Entwurfs eines
Gesetzes zur Neuordnung der Entschädigung von Telekommunikationsunternehmen
für die Heranziehung im Rahmen der Strafverfolgung vom 13. November 2007, BT-
DrS. 16/7103). Das ändert aber nichts daran, dass dem zur Auskunftserteilung nach
§ 113 Abs. 1 Satz 1 TKG herangezogenen Unternehmen nach dem derzeit noch
geltenden § 113 Abs. 2 Satz 2 TKG ein Entschädigungsanspruch dem Grunde nach
zusteht.

43

b) Würde dem Aussetzungsantrag entsprochen, die Rechtsbehelfe bzw. die
Rechtsmittel in der Hauptsache aber erfolglos bleiben, wären nicht unerhebliche
Nachteile für das öffentliche Interesse zu gewärtigen. Die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die
angegriffenen Bescheide hätte zur Folge, dass nicht nur die Antragstellerin, sondern
voraussichtlich eine Vielzahl von Internetzugangsdienste-Anbietern es vorerst
ablehnen würde, Anfragen der in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Stellen zu der
hinter einer dynamischen IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt stehenden
Endeinrichtung und deren Inhaber zu beantworten. Dass hierdurch die Möglichkeiten
der nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG berechtigten Stellen zur Erfüllung der ihnen
übertragenen Aufgaben in erheblicher Weise beeinträchtigt würden, liegt angesichts
der erheblichen Bedeutung und des beträchtlichen Umfangs, den die Kommunikation
mittels Internets gegenwärtig einnimmt, auf der Hand. Das namentlich im Bereich der
Strafverfolgung bestehende öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen
Wahrheitsermittlung und einer wirksamen Aufklärung gerade schwerer Straftaten,
dessen Gewicht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stets betont
worden ist,

44

vgl. etwa Urteil vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 1 BvR
348/99 -, a.a.O. S. 316 m.w.N.,

45

würde nicht nur unwesentlich beeinträchtigt, wenn Auskünfte auf Anfragen der
hier in Rede stehenden Art einstweilen unbeantwortet blieben. An dieser
Einschätzung ändert auch nichts, dass den in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten
Stellen neben dem in dieser Vorschrift geregelten Auskunftsanspruch andere
gesetzliche Möglichkeiten eröffnet sind, um Erkenntnisse über Inhalt und Umstände
von Telekommunikationsvorgängen zu erhalten (vgl. etwa § 100g StPO, § 8a Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 Bundesverfassungsschutzgesetz, § 4a MAD-Gesetz, § 2a BND-Gesetz).
Denn jedenfalls in der Rechtsprechung der Strafgerichte zum Anwendungsbereich
des § 100g StPO wird verbreitet die Auffassung vertreten, dass diese Vorschrift für
Auskunftsersuchen der hier in Rede stehenden Art nicht einschlägig sei.

46

Vgl. etwa LG Köln, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 111 Qs 172/08 -,
a.a.O., LG Stuttgart, Beschlüsse vom 05. November 2004 - 9 Qs 80/04 -,
a.a.O., und vom 04. Januar 2005 - 13 Qs 89/04 -, a.a.O., LG Hechingen,
Beschluss vom 19. April 2005 - 1 Qs 41/05 -, a.a.O., LG Hamburg, Beschluss vom 23. Juni 2006
- 631 Qs 43/05 -, a.a.O., LG Offenburg, Beschluss vom 17. April 2008 - 3 Qs 83/07 -, a.a.O.,
a.A.: LG Bonn, Beschluss vom 21. Mai 2004 - 31 Qs 65/04 -, a.a.O. .

47

Dass die für Anordnungen nach den übrigen genannten Vorschriften zuständigen
Stellen für ihren Bereich eine von der überwiegenden Meinung im Bereich des Strafverfahrens
abweichende Auffassung vertreten, ist nicht ersichtlich.

48

Das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Aufrechterhaltung der Effektivität
der Strafverfolgung und der Wirksamkeit der Erfüllung der Aufgaben, die den nach §
113 Abs. 1 Satz 1 TKG berechtigten Stellen übertragen sind, ist jedoch zu
relativieren. Wenn sich nämlich im Hauptsacheverfahren erweisen sollte, dass die
angeordneten Auskunftsverpflichtungen den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG
berühren und § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG keine ausreichende, den Anforderungen des
Art. 10 Abs. 2 GG genügende Eingriffsermächtigung darstellt, hätte dies zur Folge,
dass bei einer Ablehnung des vorliegenden Aussetzungsantrages für die Dauer der
Widerspruchs- und gegebenenfalls nachfolgenden Klageverfahren hingenommen
werden müsste, dass zu Lasten Dritter ohne ausreichende gesetzliche Ermächtigung
in deren Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG eingegriffen wird. Solche
Grundrechtseingriffe können für die von ihnen Betroffenen mit erheblichen
Nachteilen verbunden sein. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie aufgrund einer
Anfrage der hier streitigen Art als Inhaber einer Endeinrichtung namhaft gemacht und
als Beschuldigter bzw. Verdächtiger zum Subjekt von Ermittlungen der in § 113 Abs.
1 Satz 1 TKG genannten Stellen werden. Dieser Umstand wiegt zumal dann schwer,
wenn sich der gegen einen aufgrund der erteilten Auskunft identifizierten
Anschlussinhaber gerichtete Verdacht tatsächlich als unbegründet erweist. Von
Auskunftserteilungen der hier in Rede stehenden Art können nämlich Personen
betroffen sein, die in keiner unmittelbaren Beziehung zum Tatvorwurf bzw. zu den
von den Sicherheitsbehörden beobachteten Bestrebungen stehen und die
möglicherweise - etwa bei einer unbemerkt gebliebenen unberechtigten Nutzung
ihres Internetzuganges durch Dritte - nicht einmal durch ihr eigenes Verhalten Anlass
für den Eingriff gegeben haben. Zusätzliches Gewicht gewinnen die Belastungen für
den Betroffenen dann, wenn er wegen des durch die erteilte Auskunft gegen ihn
begründeten Verdachts weiteren Ermittlungsmaßnahmen (etwa
Wohnungsdurchsuchungen oder Überwachungen der Telekommunikation)
ausgesetzt wird, die ohne die erlangte Auskunft nicht durchgeführt worden wären.
Solche Maßnahmen stellen für den von ihnen Betroffenen unabhängig davon, ob sie
den hervorgerufenen Verdacht erhärten oder widerlegen, eine besondere Belastung
auch deshalb dar, weil sie nach Abschluss der Ermittlungen in der Regel nicht mehr
behoben werden können. Denkbar ist schließlich, dass Personen, die durch eine auf
der Grundlage der angegriffenen Bescheide erfolgte Auskunft identifiziert worden
sind, als Täter einer strafbaren Handlung verurteilt werden. Wären die angegriffenen
Bescheide rechtswidrig, könnte eine solche Verurteilung auf Beweismitteln beruhen,
die im Rahmen eines rechtmäßig durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht hätten
gewonnen und verwertet werden dürfen. Auch insoweit ist es zumindest zweifelhaft,
ob die hierdurch für den Betroffenen hervorgerufenen Nachteile im Falle der Aufhebung der
angegriffenen Bescheide vollständig behoben werden könnten.

49

Vgl. zu den vorstehend aufgeführten
Abwägungsgesichtspunkten: BVerfG, Beschluss vom 11. März
2008 - 1 BvR 256/08 -, MMR 2008, 303 (305).

50

Vorstehende Erwägungen gelten allerdings nicht hinsichtlich derjenigen Inhaber
von Endeinrichtungen, deren (Verkehrs-)Daten im Rahmen der Beantwortung von
Anfragen der streitbefangenen Art mit herangezogen werden. Denn soweit Anbieter
von Internetzugangsdiensten für die Feststellung, welcher Endeinrichtung zu einem
bestimmten Zeitpunkt eine bestimmte dynamische IP-Adresse zugewiesen war,
einen Abgleich der Anfragedaten (dynamische IP-Adresse und Zeitpunkt) mit
gespeicherten gleichartigen Daten über erfolgte Kommunikationsvorgänge
vornehmen, ist nicht ersichtlich, dass hierdurch nachteilige Wirkungen für diejenigen
hervorgerufen werden, deren Verkehrsdaten für einen solchen Abgleich verwendet
werden. Es handelt sich nämlich um einen Vorgang, der innerhalb der Sphäre des
Anbieters von Internetzugangsdiensten bleibt und bei dem der um Auskunft
nachsuchenden Stelle keine Kenntnis von den für die Ermittlung der erfragten
Endeinrichtung und ihres Inhabers herangezogenen Verkehrsdaten Dritter vermittelt
wird.

51

c) Für die Interessenabwägung ist hiernach davon auszugehen, dass die
Antragstellerin bei einer Ablehnung des Aussetzungsantrages und einem Erfolg in
der Hauptsache keine nennenswerten Nachteile hinzunehmen hätte und dass im
Falle einer Aussetzung der Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide und einer
Erfolglosigkeit des Rechtsbehelfs bzw. Rechtsmittels in der Hauptsache das Gewicht
der Nachteile für das öffentliche Interesse erheblich dadurch relativiert wird, dass
derzeit die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beantwortung
von Anfragen der hier erörterten Art einen Eingriff Art. 10 Abs. 1 GG darstellt, für den
es an einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigung fehlt.

52

In dieser Situation ist dem öffentlichen Interesse am Fortbestand der sofortigen
Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide ein das Aussetzungsinteresse der
Antragstellerin überwiegendes Gewicht beizumessen. Dies ergibt sich zum einen aus
der in § 137 Abs. 1 TKG zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des
Gesetzgebers. Der dort vorgesehene Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von
Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur verdeutlicht,
dass grundsätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an einer zeitnahen
Vollziehbarkeit solcher Entscheidungen besteht. Demgegenüber erscheint es für die
Dauer der anhängigen Widerspruchs- und gegebenenfalls nachfolgenden
Klageverfahren hinnehmbar, dass mit den streitigen Auskunftsanordnungen und ihrer
Befolgung möglicherweise ein nicht hinreichend gesetzlich legitimierter Eingriff in das
Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG verbunden ist. Würde die Vollziehbarkeit der
Auskunftsanordnungen ausgesetzt, hätte dies absehbar nicht nur erhebliche
Nachteile für die Effektivität der Strafverfolgung und eine Beeinträchtigung der
generalpräventiven Wirkung des Strafrechts zur Folge, sondern es würde auch in
nicht unerheblichem Maße der Schutz und das Restitutionsinteresse derjenigen
beeinträchtigt, die Opfer einer Straftat werden, welche mittels des Internets
begangen wird oder bei der Hinweise auf den Täter aus einem bestimmten über das
Internet erfolgten Kommunikationsvorgang gewonnen werden können. Ent-
sprechendes gilt hinsichtlich der Schutzgüter, deren Sicherung und Bewahrung
Aufgabe der übrigen neben den Strafverfolgungsbehörden in § 113 Abs. 1 Satz 1
TKG genannten Stellen ist. Das Gewicht dieser Nachteile rechtfertigt es, den
aufgezeigten, nicht auszuschließenden Grundrechtseingriff und das möglicherweise
anzunehmende Fehlen einer ausreichenden gesetzlichen Eingriffsermächtigung
vorübergehend aus der Erwägung heraus hinzunehmen, dass angesichts der
rechtsstaatlich geforderten Gewährleistung einer wirksamen Strafverfolgung und der
Sicherung einer wirksamen Aufgabenerfüllung der nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG
berechtigten Stellen es zu einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen weniger
entsprechenden Lage führte, wenn dem Aussetzungsantrag entsprochen würde.
Dies gilt umso mehr, als Überwiegendes dafür spricht anzunehmen, dass eine gesetzliche
Ermächtigung, die den Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden für die
hier in Rede stehenden Zwecke einen Auskunftsanspruch über die zu einem bestimmten
Zeitpunkt "hinter" einer dynamischen IP-Adresse stehende Endeinrichtung
und ihren Inhaber einräumt, bei hinreichenden verfahrensrechtlichen Vorkehrungen
und wirksamer Missbrauchssicherung verfassungsrechtlich zulässig sein dürfte.

53

Vgl. zur vorübergehenden Hinnehmbarkeit verfassungswidriger
Rechtszustände: BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR
1430/88 -, BVerfGE 85, 386 (400 f.) m.w.N..

54

Hinzuweisen ist abschließend darauf, dass das Ergebnis dieser
Interessenabwägung mit den Wertungen in Einklang steht, die das
Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen über die Anträge auf Erlass
einstweiliger Anordnungen gegen die durch § 113a TKG angeordnete
Vorratsdatenspeicherung vorgenommen hat.

55

Vgl. Beschlüsse vom 11. März 2008 und 28. Oktober 2008
- 1 BvR 256/08 -, a.a.O..

56

In diesen Entscheidungen hat es das Bundesverfassungsgericht abgelehnt, im
Wege der einstweiligen Anordnung eine Verwendung der nach § 113a TKG
gespeicherten Daten für eine auf §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG
gestützte Erteilung von Auskünften vorläufig auszuschließen. Damit ist insbesondere
auch die Verwendung der in § 113a Abs. 4 TKG gespeicherten Daten, die ihrer Art
nach denjenigen entsprechen, die von den hier streitigen Auskunftsanordnungen
betroffen sind, vorläufig nicht suspendiert.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

58

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1
Gerichtskostengesetz.