Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-04-24, Aktenzeichen 9 U 174/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0424.9U174.00.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte
und begründete Berufung hat in der Sache selbst keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch des
Klägers gegen die Beklagte auf Freistellung wegen sämtlicher in dem
Verfahren 2 0 2140/98 LG Nürnberg-Fürth sowie in dem
Berufungsverfahren 8 U 12/99 OLG Nürnberg entstandener Kosten
verneint. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf
Versicherungsschutz nach § 1 ARB 75 aus der mit der Beklagten
vereinbarten Rechtsschutzversicherung.

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Entgegen der Meinung des Landgerichts steht dem zwar nicht der
Risikoausschluss nach § 4 Abs. 1 k ARB 75 entgegen. Danach ist das
sogenannte Baurisiko, das heißt die in unmittelbarem Zusammenhang
mit dem Bauvorhaben des Versicherungsnehmers stehenden
Rechtsstreitigkeiten, vom Versicherungsschutz ausgenommen. Hierzu
zählen jedoch nicht solche Streitigkeiten, in denen das
ausgeschlossene Rechtsgebiet "Bauvorhaben" nur insofern eine Rolle
spielt, als der Rechtsverstoß eines anderen auf diesem Gebiet dazu
geführt hat, dass der Versicherungsnehmer letztlich einen Schaden
erleidet. Dann handelt es sich in der Regel nicht oder nicht primär
um eine Interessenwahrnehmung aus dem ausgeschlossenen Rechtsgebiet
(Harbauer, Rechtsschutzversicherung, ARB-Kommentar, 5.Auflage, § 4
Rn. 11).

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So liegt der Fall hier. Der Kläger nimmt in dem Verfahren vor
dem LG Nürnberg-Fürth, das in erster Instanz auf seine Berufung vor
dem OLG Nürnberg zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und
Zurückverweisung geführt hat, seine vormaligen Rechtsanwälte wegen
angeblicher Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages in Zusammenhang
mit der rechtlichen Beratung in Baustreitigkeiten in Anspruch. Ist
aber sein behaupteter Schaden durch eine angeblich fehlerhafte
Beratung auf einem in seinem Vertrag ausgeschlossenen Rechtsgebiet
eingetreten, beeinflusst dies die vertraglich vorgesehene
Versicherungsdeckung für die Geltendmachung eines
Schadensersatzanspruches nicht (Harbauer,a.a.O., § 14 Rn. 27).

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Die Beklagte ist aber leistungsfrei nach § 15 Abs. 1 d cc., Abs.
2 ARB 75 in Verbindung mit § 6 Abs. 3 Satz 1 VVG.

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Der Kläger hat mehrfach seine Obliegenheit zur Abstimmung
kostenauslösender Maßnahmen verletzt. Der Versicherungsnehmer hat
vor kostenauslösenden Maßnahmen, wenn sie mangels Zeitdrucks ohne
weiteres mit dem Versicherer abgesprochen werden können, diesen von
den geplanten Maßnahmen zu unterrichten.

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Demgegenüber hat der Kläger ohne Unterrichtung der Beklagten am
9.3.1998 einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides gestellt und
nach Abgabe des Verfahrens an das zuständige Gericht eine
Anspruchsbegründung eingereicht. Damit hat er eine mit Kosten
verbundene Maßnahme getroffen, wobei dies schon für den Antrag auf
Erlass des Mahnbescheides gilt (Harbauer, a.a.O., § 15 Rn. 20
m.w.N.). Denn damit war die Einleitung eines gerichtlichen
Verfahrens zu erwarten. Der Kläger musste mit dem Widerspruch des
zunächst allein in Anspruch genommenen Rechtsanwalts N. rechnen,
der immerhin auf Zahlung von 100.000 DM nebst 11 % Zinsen
angegangen worden ist und der darauf folgenden Abgabe an das
zuständige Gericht auf den Antrag einer Partei nach § 696 Abs. 1
ZPO auf Durchführung des streitigen Verfahrens. Der Fall liegt
nicht anders als im Fall der sofortigen Klageerhebung, die als
kostenauslösende Maßnahme anerkannt ist (Prölss/Martin, VVG
Kommentar, 26.Auflage, § 15 ARB 75 Rn. 7). Angesichts eines
Streitwerts von 100.000 DM für das Mahnverfahren und das folgende
streitige Verfahren steht die Kostenträchtigkeit der Handlung außer
Zweifel. Anhaltspunkte für eine besondere Eilbedürftigkeit der
Angelegenheit bestehen nicht.

9

Diese objektive Obliegenheitsverletzung hat sich später
wiederholt. Der Kläger hat nämlich auch das nach Erlass der
klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung anhängig gemachte
Berufungsverfahren nicht mit der Beklagten abgestimmt. Da die
Deckungszusage des Versicherers jeweils nur für eine Instanz gilt,
ist die Abstimmung wegen eines Rechtsmittels erforderlich
(Harbauer, a.a.O., § 15 Rn. 20). Eine derartige Bitte um
Deckungsschutz ist nie erfolgt. Gegenteiliges hat der
Prozessbevollmächtigte des Klägers auch auf Nachfrage in der
mündlichen Verhandlung vom 20.3.2001 nicht darlegen können.

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Soweit eine derartige Bitte um Deckungsschutz erstmals mit der
Klageschrift erfolgt ist, hat dies keine Bedeutung für die bereits
begangene Obliegenheitsverletzung. Die Abstimmung soll dem
Versicherer eine Einflussmöglichkeit auf kostenintensive Maßnahmen
erhalten, die nach Einleitung dieser Maßnahmen gerade nicht mehr
möglich ist.

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Diese zweifach begangene objektive Obliegenheitsverletzung
erfolgte mindestens grob fahrlässig, soweit es die mangelnde
Abstimmung des Klägers vor Einleitung des Mahnverfahrens betrifft -
und vorsätzlich, soweit es die fehlende Abstimmung der
Prozessbevollmächtigten des Klägers wegen der Klage und des
Berufungsverfahrens betrifft, wie sich aus der Vorsatzvermutung des
§ 6 Abs. 3 Satz 1 VVG ergibt. Einen geringeren Schuldgrad hat der
hierfür beweisbelastete Kläger weder dargelegt noch bewiesen. Wie
sich aus der Bitte um Deckungsschutz vom 3.7.1997 für ein früheres
Verfahren ergibt, war dem Kläger und auch seinen
Prozessbevollmächtigten Rechtsanwälte G., L. ##blob##amp; W. aus N.
bekannt, dass der Kläger eine Rechtsschutzversicherung
abgeschlossen hatte. Auch der Kläger wusste deshalb, dass
Deckungsschutz begehrt werden muss, wenn die Versicherung später
die Kosten des Rechtsstreites zahlen soll. Dass diese Abstimmung im
Vorfeld erfolgen muss und nicht in einem Zeitpunkt, in dem die
Versicherung keinerlei Einfluss mehr nehmen kann, muss unter den
gegebenen Umständen jedem einleuchten. Der Versicherungsnehmer, der
eine solche naheliegende Obliegenheit verletzt, handelt danach grob
fahrlässig (Harbauer, a.a.O., § 15 Rn. 28).

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Diese unterlassene Abstimmung hat auch die Feststellung und den
Umfang der Versichererleistung beeinflusst. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2
ARB 75 ist zu prüfen, inwieweit aufgrund des jeweiligen
Sachverhaltes bei rechtzeitiger Abstimmung Erfolgsaussichten hätten
bejaht werden müssen. Die Beklagte hat hierzu, ohne dass der Kläger
dem in ausreichend substantiierter Weise entgegengetreten ist,
bereits in erster Instanz dargelegt, sie habe mangels Schlüssigkeit
für den Zahlungsantrag über 100.000 DM keinen Kostenschutz gewährt.
Gleiches gilt für das sich anschließende Klageverfahren. Den
Klagevortrag hat die Beklagte für nicht ausreichend substantiiert
erachtet. Soweit der Kläger die gegenteilige Auffassung vertritt,
kann dem nicht gefolgt werden. In der Tat war die Klagebegründung
zur jeweiligen Mandatierung der Anwälte N. und B. völlig
unsubstantiiert, Angaben zu Zeit und Ort der angeblichen
Empfehlungen des Anwaltes N. fehlen, hinsichtlich der Komplexe d.,
e. und f. der Klagebegründung war völlig unklar, inwieweit ein
Schaden des Klägers überhaupt schon eingetreten war. Gleiches gilt
für den Vortrag zum Komplex f. Anderes ergibt sich entgegen der
Auffassung des Klägers auch nicht aus den Ausführungen des OLG
Nürnberg im Berufungsverfahren auf Seite 13 des Urteils. Wenn es
dort heißt "Eine eigene Sachentscheidung des Senates wäre nur dann
sachdienlich, falls nur noch eine wenig umfangreiche Sachaufklärung
ausstünde. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Da das Vorbringen
des Klägers nebst umfangreichen Beweisangeboten bereits von Anfang
an ohne weitere Prüfung zurückgewiesen wurde, bedarf der
Rechtsstreit noch einer umfangreichen Sachaufklärung.", so bedeutet
dies nicht, dass das klägerische Vorbringen ausreichend
substantiiert war. Vielmehr bedeutet dies, dass das Landgericht -
was zuvor noch nicht geschehen war - zunächst zu prüfen hatte, ob
der Vortrag ausreichend substantiiert war, gegebenenfalls im Rahmen
der Sachaufklärung Hinweise zu erteilen hatte und dann eventuell
Beweis zu erheben hatte. Weiteres ist dieser Passage nicht zu
entnehmen.

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Mangels ausreichenden Vortrages des Klägers dazu, aus welchem
Grund dennoch Deckung zu bestätigen gewesen wäre, liegt eine
Beeinflussung der Feststellung und des Umfanges der
Versichererleistung infolge fehlender Abstimmung vor.

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Die Obliegenheitsverletzung betreffend die mangelnde Abstimmung
für das Berufungsverfahren erfolgte demgegenüber vorsätzlich. Einen
geringeren Verschuldensgrad hat der hierfür nach § 6 Abs. 3 Satz 1
VVG darlegungspflichtige Kläger nicht vorgetragen. Wenn der
Prozessbevollmächtigte des Klägers in erster Instanz in der Replik
vom 30.3.2000 behauptet hat, das Bestehen einer
Rechtsschutzversicherung sei ihm erst "im Zuge des Verfahrens"
bekannt geworden (Bl. 118), ergibt sich aus dem an die nämliche
Kanzlei gerichteten Schreiben der Beklagten vom 22.7.1997 (Bl. 282)
das genaue Gegenteil. Obwohl also das Bestehen der
Rechtsschutzversicherung auch den Prozessbevollmächtigten des
Klägers bekannt war, haben diese aus unerfindlichen Gründen die
elementare Bestimmung des § 15 Abs. 1 d cc. ARB 75 verletzt.

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Soweit die Abstimmung hinsichtlich des Berufungsverfahrens nicht
erfolgt ist, drängt sich ein vorsätzliches Handeln förmlich auf.
Obwohl die Prozessbevollmächtigten des Klägers am 3.12.1998
offensichtlich erkannten, dass bislang kein Deckungsschutz
eingeholt worden war und sie deshalb am gleichen Tag ein
entsprechendes Schreiben an die Beklagte verfassten (Bl. 95), wurde
für die Berufung kein Deckungsschutz begehrt. Vielmehr wurde die
Beklagte mit dem genannten Schreiben erstmals über das laufende

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Verfahren unterrichtet. Obwohl den Prozessbevollmächtigten des
Klägers das in jenem Verfahren am 26.11.1998 verkündete Urteil am
3.12.1998, also am Tag ihres Schreibens an die Beklagte,
ausweislich des Eingangsstempels dieser Kanzlei auf der im hiesigen
Verfahren eingereichten Urteilsausfertigung (Bl. 33) zugestellt
worden ist, erfolgte eine diesbezügliche naheliegende und
erforderliche Information der Beklagten nicht. Vielmehr wurde
aufgrund der Bezugnahme auf in Kopie anliegende diverse
Schriftsätze mit Ausnahme des Urteils, denen die Beklagte "den
detaillierten Sachverhalt entnehmen" sollte, ganz bewusst der
Eindruck erweckt, es handele sich um ein noch offenes Verfahren.
Gerade um der Beklagten das bereits verkündete Urteil nicht offen
legen zu müssen, ist offensichtlich nicht bereits zu diesem
Zeitpunkt, was nahegelegen hätte, Deckungsschutz für das
Berufungsverfahren begehrt worden. Dieses Verhalten ist nicht mehr
nur grob fahrlässig, sondern vorsätzlich.

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Dieses Verhalten des Anwaltes ist dem Versicherungsnehmer
zuzurechnen, weil der Anwalt entweder als sein Repräsentant
gehandelt hat oder jedenfalls als sein Wissensvertreter
entsprechend § 166 Abs. 1 BGB anzusehen ist (vgl. hierzu Harbauer,
a.a.O. § 15 Rn 31 / 30 m.w.N.).

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Einer Belehrung des Klägers über die Folgen eines Verstoßes
gegen § 15 Abs. 1 d cc. ARB 75 bedurfte es nicht (Harbauer, a.a.O.,
§ 15 Rn. 32), weil es sich bei der Abstimmungsobliegenheit um eine
spontan zu erfüllende Obliegenheit handelt.

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Nach allem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1
ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Beschwer des
Klägers: bis 35.000 DM