Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-22, Aktenzeichen 21 O 95/12
ECLI:DE:LGDU:2014:0522.21O95.12.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 146.498,00 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungsgesetz hieraus seit dem 21.08.2012 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.127,80 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungsgesetz hieraus seit dem 02.11.2012 zu zahlen.Die Widerklage wird abgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Verklarungsverfahrens vor dem Schifffahrtsgericht Emden, 5 C 358/12, BSchG. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d:

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Die Klägerin ist Betriebsgesellschaft des Binnentankmotorschiffs U „M“. Die Beklagte betreibt eine Schiffswerft.

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Mit notariellem Kaufvertrag vom 06.08.2010 verkaufte die Klägerin das von ihr zuvor erbaute Neubaukasko, im Kaufvertrag als „Tankschubleichter“ bezeichnet, zu einem Preis von 2,8 Mio. € an die Beklagte.

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Ebenfalls am 06.08.2010 schlossen die Parteien einen Ausbauvertrag über einen „kanalgängigen Chemikalientanker“. Vereinbart war eine Bausumme von 1.575.000,- €.

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Der Ausbauvertrag, Anlage K 1, GA 11 f. sah in Ziffer 13. die Anwendung deutschen Rechts und als Gerichtsstand E vor.

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Der Vertrag enthielt darüber hinaus folgende weitere Regelungen:

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„Art. 10 Garantien

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Verkäufer gibt alle selbst erhaltenen Garantien unverzüglich an den Käufer durch. Verkäufer übergibt mit dem Schiff eine Liste aller Einzelfirmen mit den entsprechenden Garantiebedingungen an den Käufer.

9

Für die durch den Verkäufer selbst verrichteten Arbeiten am Schiff gewährt der Verkäufer eine Garantie von 12 Monaten ab Infahrtsetzung des Schiffes. Derartige Mängel sind binnen 7 Tagen nach Auftreten an den Verkäufer schriftlich zu melden….

10

Im Garantiefall macht der Käufer von seinem Recht Gebrauch, seine Garantieforderung direkt an den jeweiligen Lieferanten zu stellen. Verkäufer wird ihn bei der Durchsetzung seiner Ansprüche in vollem Umfang unterstützen.

11

Käufer kann den Verkäufer nicht haftbar halten für Schäden aufgrund normalen Verschleiß, Folgeschäden und Ausfallzeiten. Solche Schäden sind vom Käufer selbst zu versichern, mit Ausschluss einer Regressforderung an Verkäufer.

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Art. 11 Streitigkeiten

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Im Falle von Streitigkeiten zwischen den Parteien mit Bezug auf diesen Vertrag sind die Parteien verpflichtet, zunächst eine freundschaftliche Lösung des Konfliktes anzustreben.

14

Falls dies zu keiner Einigung führt, muss die Auseinandersetzung, wenn sie technischer Natur ist, dem Experten der Klassifizierungsgesellschaft zur Entscheidung vorgelegt werden. Dessen Entscheidung ist dann von beiden Parteien als bindend zu akzeptieren. …“

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Im Zuge der Ausbauarbeiten führte die Streitverkündete, die Fa. G GmbH & Co KG die von der Beklagte im Rahmen des Ausbaus durchzuführende Beschichtung der Schiffstanks mit einem Coating durch.

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Am 01.10.2010 wurde U M von der Beklagten an die Klägerin übergeben und die im Übergabeprotokoll, Anlage K 2 festgehaltenen Restarbeiten erledigt.

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Im Sommer Jahr 2011 reklamierte die Klägerin Beschädigung des Schiffscoatings am Tankboden, die von der Streitverkündeten beseitigt wurden. Ein Mitarbeiter der Streitverkündeten nahm dabei Ausbesserungsarbeiten mit Zinkepoxyd vor. Diese Arbeiten wurden nach den Behauptungen der Beklagten erforderlich durch ein überhartes Abstrahlen der Laderaumböden mittels Hochdruckreiniger und den fehlerhaften Einsatz einer Tankwaschmaschine.

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Am 08./09. Juni 2012 wurde U M in C, S2, O mit Biodiesel beladen, der nach M2 transportiert werden sollte. Nach Beladung wurden im Produkt und in den Laderäumen des Schiffs nach den Behauptungen der Klägerin Rückstände des Coatings festgestellt, was dazu führte, dass das Schiff wieder gelöscht und gereinigt werden musste.

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Das Schiff wurde zum Löschen der Ladung in N, O einer Spezialfirma, der Fa. B zum Reinigen vorgelegt. Die Reinigung wurde am 13.06.2012 begonnen.

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Wegen dieses Vorfalls stellte der verantwortliche Schiffsführer des U M I am 18.06.2012 beim örtlich zuständigen Schifffahrtsgericht, Amtsgericht Emden einen Verklarungsantrag, der sich zunächst gegen die Transportbeteiligiten, die Fa. K GmbH und die E AG richtete.

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Das Amtsgericht erließ am gleichen Tag einen Verklarungsbeschluss, durch den der Sachverständige T mit den Feststellungen beauftragt wurde. Dieser führte am 21.06.2012 eine Ortstermin durch, bei dem er die entleerten Laderäume des Schiffes beging und den Zustand des Coatings dokumentierte. Zudem wurden Proben des eingeladenen Biodiesels untersucht. Verunreinigungen der Proben mit unzulässigen Chemikalien wurden nicht festgestellt.

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Die Beklagte wurde am 28.06.2012 als Verfahrensbeteiligte im Verklarungsverfahren benannt und am Verfahren beteiligt. Der Sachverständige T erstellte sodann in dem dortigen Verfahren seine Gutachten unter dem 02.07.2012 und 12.07.2012 (GA 119 f. und 174 der Beiakten). Dabei stellte der Sachverständige Mängel des Coatings fest.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die Akten des Verklarungsverfahren AG Emden, 5 C 358/12 Bezug genommen.

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Die Klägerin forderte die Beklagte sodann zur Beseitigung der Coatingschäden im Wege der Mängelbeseitigung auf, was die Beklagte zunächst ablehnte. Die Parteien schlossen unter dem 29.06.2012 am einen Werkvertrag, K 8, GA 150, durch den sich die Beklagte zur Erneuerung des Coatings zum Preis von 197.510 € verpflichtete, Anlage K 4. Die Streitverkündete führte diese Arbeiten sodann im Zeitraum bis zum 07.08.2012 aus. Das Schiff wird seit dem 08.08.2012 wieder eingesetzt.

25

Mit Rechnung vom 06.09.2012, Anlage K 3 stellte die Beklagte der Klägerin den Werklohn für die Erneuerung des Schiffscoatings in Rechnung, GA 24 .

26

Die Klägerin forderte die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 20.09.2012, K 5 , auf, zu bestätigen, dass der Beklagten aus dieser Rechnung keine Ansprüche zustehen. Die Beklagte lehnte diese Bestätigung ab.

27

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage Nutzungsausfall für den Zeitraum vom 13.06.2012 bis zum 08.08.2012, d.h. für 55 Kalendertage sowie Ersatz der ihr außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten.

28

Die Klägerin behauptet, bei den von der Beklagten verwandten Vertragsklauseln, insbesondere Artikel 10, handele es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der Beklagten mehrfach auch in anderen Verträgen verwandt worden seien. So habe die Beklagte gleichlautende Geschäftsbedingungen auch in den Ausbauverträgen für U X, C2, G2 und J verwandt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausbauverträge, GA 189 f. Bezug genommen.

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Art. 10 befasse sich bereits nach seiner Überschrift nur mit übernommenen Garantien, lasse aber die gesetzliche Gewährleistungspflicht unberührt.

30

Die Klägerin behauptet, dass von der Beklagte bzw. der für sie tätigen Streitverkündeten erstellte Coating sei von Anfang an mangelhaft gewesen. Das Gutachten des Sachverständigen T im Verklarungsverfahren habe gezeigt, dass die Aufbringung des Coatings von Anfang an unzureichend gewesen sei, was letztlich dazu geführt habe, dass sich durch den Beladevorgang vom 08./09.06.2012 die Beschichtung gelöst und die Ladung verunreinigt habe.

31

Zudem seien bei den Besprechungen zu diesem Gutachten von der Fa. I2 als Herstellerfirma ein sogenannter Service-Report und ein Final-Report vorgelegt worden, aus denen sich ergebe, dass die Beschichtung von Anfang an mangelhaft gewesen sei.

32

Die Mängel des Coatings seien auch für die Klägerin – insoweit unstreitig- erst bei einer Begehung am 21.06.2012 erkennbar geworden, nachdem die Tankräume gereinigt und entgast und mit dem Sachverständigen begangen worden seien. Hierbei sei auch erstmals der Verdacht aufgekommen, dass der Zustand des Coatings für die Beladungsschäden verantwortlich sei, so dass die Beklagte umgehend am Verklarungsverfahren beteiligt worden sei. Zuvor sei die Klägerin davon ausgegangen, dass der geladene und an sich zum Coating kompatible Biodiesel verunreinigt gewesen sei.

33

Die Klägerin sei auch nicht verpflichtet gewesen, ein Gutachten der Klassifizierungsgesellschaft einzuholen, weil diese für die Fragen der Ordnungsgemäßheit des Tankcoatings - insoweit unstreitig - nicht zuständig sei.

34

Sie ist der Auffassung, sie könne den ihr entstandenen Nutzungsverlust abstrakt berechnen. Ausgehend von den unstreitigen technischen Daten (1.650 t) ergebe sich nach § 32 BinSchG a.F. ein Nutzungsverlust von 2.663,60 € täglich, was einem Schaden von 146.498,- € entspreche.

35

Sie behauptet weiterhin, im Zeitpunkt der Verhandlungen über die Neuherstellung des Coatings habe das Gutachten im Verklarungsverfahren noch nicht vorgelegen. Die Beklagte habe Kooperationsbereitschaft erklärt, habe jedoch erklärt, vor Gutachtenvorlage und Zustimmung ihrer Haftpflichtversicherung nicht tätig werden zu können. Zur Vermeidung noch weiteren Nutzungsausfalls sei dann jedoch vereinbart worden, dass das die Arbeiten zunächst aufgrund des Werkvertrages durchgeführt und später abgerechnet werden sollten. Für alle Ansprüche aus diesem Vertrag sei die Zuständigkeit in C3 vereinbart worden, so dass das Landgericht für die Widerklage nicht zuständig sei. Die Vereinbarung vom 29.06.2012 habe als Interimsvereinbarung ausschließlich den Zweck gehabt, der Beklagten etwaige Werklohnansprüche für den Fall zu sichern, dass Gewährleistungsansprüche nicht festzustellen seien.

36

Die Klägerin hatte ursprünglich weitergehend beantragt, festzustellen, dass der Beklagten keinerlei Ansprüche aus der Erneuerung des Coatings an U M in der Zeit von Juni bis August 2012 zustehen, insbesondere kein Entgelt für die geleisteten Coating-Arbeiten nebst Nebenleistungen, wie Hellingnahme und sonstige Nebenarbeiten.

37

Nachdem die Beklagte ihrerseits Widerklage auf Zahlung des Rechnungsbetrages vom 06.09.2012 erhoben hat, haben die Parteien die negative Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt.

38

Die Klägerin beantragt nunmehr,

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1.a) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 146.498,00 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungsgesetz hieraus seit dem 21.08.2012 zu zahlen.

40

1.b) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.147,80 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungsgesetz hieraus seit dem 02.11.2012 zu zahlen.

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sowie die Widerklage abzuweisen.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Widerklagend beantragt die Beklagte,

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die Klägerin zu verurteilen, an sie 197.510,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 05.11.2012 zu zahlen.

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Die Beklagte behauptet, der Schiffsausbau und das Coating seien im Oktober 2010 mangelfrei übergeben worden.

47

Sie bestreitet mit Nichwissen, dass am 08./09.06.2012 in den Tankräumen des U M Rückstände des Coatings festgestellt worden seien und dass eine Erneuerung des Coatings erforderlich geworden sei.

48

Sie ist der Auffassung, dass von dem Schiffsführer eingeleitete Verklarungsverfahren sei unzulässig, weil nach den Behauptungen der Klägerin gerade kein Schiffsunfall vorgelegen habe und die Klägerin allein dieses nach Amtsermittlungsgrundsätzen zu führende Verfahren habe nutzen wollen, ihre angeblichen Gewährleistungsansprüche zu begründen. Zugleich habe die Klägerin den vereinbarten Gerichtsstand E umgehen wollen. Die Ergebnisse dieses Verfahrens seien daher als „Früchte des verbotenen Baumes“ nicht zu verwerten. Aus diesem Grunde habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Kostenerstattung für dieses Verfahren.

49

Die Klage sei auch nach § 1032 ZPO wegen einer Schiedsrichtervereinbarung unzulässig, weil – insoweit unstreitig - nach Art. 11 Abs. 2 des Ausbauvertrages zwischen den Parteien vereinbart sei, dass die Parteien im Falle eines technischen Mangels die Klassifikationsgesellschaften anzurufen habe, die abschließend zu entscheiden habe.

50

Die Klägerin habe auch entgegen Art. 10 des Ausbauvertrages den Mangel nicht schriftlich binnen 10 Tagen angezeigt, ,so dass sie bereits deshalb mit ihren Mängelrechten ausgeschlossen sei.

51

Sie beruft sich darüber hinaus auf die Einrede der Verjährung und macht hierzu geltend, dass in Art. 10 eine Haftung 12 Monate ab Infahrtsetzung des Schiffes vereinbart gewesen sei, so dass ab Oktober 2011 keine Ansprüche mehr geltend zu machen seien.

52

Zudem habe die Beklagte ihrer Gewährleistungspflicht durch die im Vertrag vereinbarte Abtretung ihrer Garantieansprüche gegen ihre Subunternehmer genügt.

53

Darüber hinaus seien nach Art. 10 des Vertrages Folgeschäden ausdrücklich aus dem Gewährleistungsumfang ausgenommen. Diese Klausel wäre selbst dann wirksam, wenn es sich um AGB handeln würde, weil die Kosten für eine entsprechende Versicherung ohne Weiteres kalkulierbar seien.

54

Die Beklagte treffe auch an dem eingetretenen Schaden kein Verschulden, so dass sie auch für einen etwaigen Nutzungsausfall nicht haftbar sei. Die Klägerin könne ihren Schaden auch nicht abstrakt nach den Grundsätzen berechnen, die von der Rechtsprechung für den Fall einer Havarie entwickelt worden seien.

55

Die Kammer hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 13.12.2013, GA 415 durch Verwertung des Gutachtens des Sachverständigen T aus dem Verklarungsverfahren, AG Emden 5 C 538/12 nach § 411 a ZPO sowie durch Anhörung des Sachverständigen T.

56

Wegen des Inhaltes der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.04.2014, GA 460 f. verwiesen.

57

Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

58

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

59

Die Klage ist begründet, die Widerklage unbegründet. Die Klägerin kann gegen die Beklagten gemäß §§ 631, 280 BGB einen Anspruch auf Nutzungsausfalls für das U M in Höhe von 146.498,- € geltend machen. Die mit der Widerklage geltend gemachten Werklohnansprüche der Beklagten aus dem Vertrag vom 29.06.2012 gemäß §§ 631, 632 BGB bestehen demgegenüber nicht.

60

Die Klage ist zulässig. Die Zuständigkeit des Landgerichts Duisburg ergibt sich aus der in Art. 11 des Ausbauvertrages geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung.

61

Die Klage ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Parteien in Art. 11 zugleich eine wirksame Schiedsvereinbarung im Sinne des § 1032 ZPO getroffen haben. Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob Art. 11 insoweit überhaupt eine wirksame Schiedsvereinbarung enthält oder ob dort nur ein Schiedsgutachterverfahren vereinbart wurde. Abweichend von Art. 11 des Vertrages streiten die Parteien nicht über technische Fragen, die in die Zuständigkeit der Klasssifizierungsgesellschaft fallen. Unstreitig ist von deren Prüfungskompetenz die Art des Tankcoatings nicht umfasst. Zudem streiten die Parteien daneben auch über Rechtsfragen, so dass bereits die Voraussetzungen des Eingreifens der Klausel nicht vorliegen.

62

Die Klage ist gemäß §§ 631, 280 BGB begründet. Der zwischen den Parteien geschlossene Ausbauvertrag vom 06.08.2010 stellt einen Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB dar, der unabhängig von dem am gleichen Tag geschlossenen Kaufvertrag über den Schiffskasko zu beurteilen ist.

63

Für das Vorliegen eines jeweils selbständigen Kauf- und Werkvertrages und nicht eines einheitlichen Werklieferungsvertrages spricht bereits der Umstand, dass die Vereinbarungen in unterschiedlichen Urkunden niedergelegt wurden. Darüber hinaus enthalten die Verträge auch zum Teil widersprüchliche Regelungen, wie etwa die Vereinbarung verschiedener Gerichtsstände, so dass im Ergebnis davon auszugehen ist, dass die Parteien den Abschluss von zwei getrennten Verträgen gewollt haben.

64

Die Klägerin kann gemäß §§ 631, 280 Abs. 1 BGB neben Gewährleistungsrechten auch einen Anspruch auf Nutzungsausfall für das U M geltend machen.

65

Schadensersatz nach § 280 BGB wird auch geschuldet für solche Mangelfolgeschäden, die neben einer ordnungsgemäßen Nacherfüllung eintreten. In derartigen Fällen ist eine Fristsetzung grundsätzlich entbehrlich. Neben weiteren Schäden kommt dabei auch ein Anspruch auf Ersatz von Nutzungsausfall, gegebenenfalls auch entgangene Eigennutzung in Betracht (vgl. Palandt/Sprau 73. Auflage § 634 Rn. 8, Palandt/Grüneberg § 280 Rn. 18 mit weiteren Nachweisen).

66

Die den Unternehmer treffende schuldhafte Pflichtverletzung liegt dabei bereit in der Überlassung eines mangelhaften Werkes, wobei die Beklagte hier auch nach § 278 BGB für das Verschulden etwaiger Erfüllungsgehilfen einzustehen hat (vgl. Palandt/Grüneberg § 280 Rn. 19).

67

Das von der Beklagten aufgebrachte Coating war bereits bei Übergabe des U M im Oktober 2010 mangelhaft. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass das von der Streitverkündeten als Subunternehmerin der Beklagten aufgebrachte Coating bereits beim Ausbau des U nicht ordnungsgemäß aufgebracht wurde.

68

Der Sachverständigen T hat im Rahmen seiner Begutachtung, aber insbesondere auch im Rahmen seiner Anhörung überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass das aufgebrachte Coating von Anfang an mangelhaft gewesen ist. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung anhand der von ihm bei dem Ortstermin gefertigten Lichtbilder eingehend erläutert, dass er bei Besichtigung der Tanks verschiedene Fehlstellen festgestellt habe: sogenannte „Feiertage“, d.h. Bereiche, die überhaupt nicht beschichtet waren; Bereiche, in denen die Oberfläche nicht richtig vorbereitet war, weil z.B. Gewebeband überbeschichtet wurde; Bereiche, in denen Overspray vorlag und eine mit Ausnahme von wenigen Messpunkten vorgefundene zu hohe Schichtdicke.

69

Im Bereich der sogenannten „Feiertage“ hat der Sachverständige auch Roststellen und zum Teil Rostdurchbrüche vorgefunden, die auf die ungenügende Beschichtung in diesen Bereichen zurückzuführen waren. Ebenso hat er überzeugend das von ihm festgestellte Phänomen des Oversprays geschildert, bei dem die Farbe bereits im ersten Auftrag nicht ordnungsgemäß aufgebracht wird und bei der ein hierfür typisches Oberflächenbild entsteht, dass der Sachverständigen hier vorgefunden hat.

70

Darüber hinaus hat der Sachverständige nach seinen Schilderungen im Bereich des Übergangs zum Bodenblech mehrere Fehlstellen festgestellt, die durch einen sogenannten Schlagschatten beim Beschichten entstanden sind, der sich aus der erschwerten Zugänglichkeit dieser Bereiche ergibt.

71

Aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist zu entnehmen, dass die Beschichtung in zahlreichen Bereichen unzureichend ausgeführt war und deshalb erneuert werden musste.

72

Aus den Feststellungen des Sachverständigen ergibt sich auch, dass die mangelhafte Beschichtung nicht erst durch Nacharbeiten im Jahr 2011, sondern bereits von Anfang an vorgelegen haben muss. Der Sachverständigen hat insbesondere zu den von ihm festgestellten Fehlstellen, aber auch zu den durch Overspray unzureichend beschichteten Flächen ausgeführt, dass das von ihm vorgefundene Schadensbild nicht damit zu vereinbaren ist, dass diese Fläche erst durch eine Nachbearbeitung mangelhaft geworden sind. Vielmehr hat der Sachverständigen ausdrücklich darauf verwiesen, dass derartige Schadensbilder typischerweise im Zuge einer Erstbeschichtung entstehen und dass sich für den Fall, dass unzureichende Nacharbeiten auf eine bestehende Beschichtung ausgeführt worden wären, ein anderes Bild ergeben hätte. Zudem hat er auch auf eindringliches Befragen lediglich einen kleinen Teilbereich geschildert, bei dem er Anzeichen für eine Nachbearbeitung feststellen konnte. Im Übrigen hat er verneint, dass typische Anzeichen für Nachbearbeitungen in dem von ihm untersuchten Flächen vorlagen, die aber anderenfalls hätten festzustellen sein müssen. Insoweit hat der Sachverständige insbesondere überzeugend ausgeführt, dass bei einer Überbeschichtung sogenannte Verklammerungsprobleme mit der Unterschicht entstehen, die hier jedoch nicht vorzufinden waren.

73

Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, dass die vorgefundenen Schäden auf eine fehlerhafte Beladung zu einem früheren Schadenszeitpunkt zurückzuführen seien, hat der Sachverständigen diese Möglichkeit ebenfalls überzeugend ausgeschlossen. Er hat hierzu ausgeführt, dass für den Fall einer Beladung mit Chemikalien, die für das vorliegende Tankschiff nicht geeignet gewesen wären, großflächigere und optisch anders ausgebildete Erscheinungen in der Oberfläche festzustellen sein müssten, die er aber nicht hat vorfinden können.

74

Die tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen, die dieser im Verklarungsverfahren vor dem Amtsgericht Emden festgestellt hat, sind auch im vorliegenden Rechtsstreit verwertbar. Insbesondere konnte auch das dort eingeholte Gutachten nach § 411 a ZPO im vorliegenden Rechtsstreit verwertet werden.

75

Die Durchführung des Verklarungsverfahrens war zulässig. Dieses kann nach § 11 BinSchG beantragt werden, wenn das Schiff oder die Ladung von einem Unfall betroffen ist und dient der Feststellung der Ursachen des Unfalls.

76

Unter Unfall ist dabei jedes von dem normalen Verlauf der Reise abweichendes Ereignis zu verstehen, durch das dem Schiff, der Besatzung oder der Ladung ein Nachteil entstehen kann bzw. entstanden ist. Dabei ist ein weiter Maßstab geboten, der auch Fälle einschließt, in denen es bei einer Beladung zu Schäden kommt (vgl. Waldstein/Holland: BinSchG § 11 Rn. 11 f. mit weiteren Nachweisen).

77

Abzustellen ist dabei für die Zulässigkeit des Verfahrens nach allgemeinen Grundsätzen auf das Vorbringen der antragstellenden Partei, deren Vorbringen nach allgemeinen Grundsätzen für die Zuständigkeitsprüfung zugrunde zu legen ist.

78

Danach ist hier von einem zulässigen Verklarungsantrag auszugehen, weil der Schiffsführer behauptet hat, dass der eingeladene Biodiesel zu einer Beschädigung des Tankcoatings geführt hat, was als Unfallereignis im Sinne des § 11 BinSchG anzusehen ist.

79

Dass sich dabei nach den Feststellungen des Verklarungsverfahrens der eingetretene Schaden, nämlich die festgestellte Verunreinigung der Ladung, nicht auf dem eingefüllten Biodiesel beruht hat, sondern auf dem mangelhaften Coating selbst, steht der einmal festgestellten Zulässigkeit nicht entgegen.

80

Die Voraussetzungen des § 411 a ZPO liegen im Übrigen vor. Grundsätzlich kann ein in einem anderen gerichtlichen Verfahren eingeholtes Sachverständigengutachten im vorliegenden Rechtsstreit verwertet werden. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Verfahren, weil das Gutachten des Sachverständigen T aufgrund gerichtlicher Anordnung und unter ordnungsgemäßer Beteiligung der Beklagten erstellt wurde (vgl. Zöller/Greger, 30. Auflage, § 411a ZPO Rn. 2).

81

Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin aus Treu und Glauben gehindert wäre, sich wegen einer Erschleichung der Zuständigkeit und des Beweisergebnisses auf die Verwertung der dortigen Verfahrensergebnisse zu berufen, sind nicht ersichtlich.

82

Insbesondere kann im Hinblick auf die zunächst unklare Ursache der von dem Schiffsführer behaupteten Verunreinigungen der Ladung nicht darauf geschlossen werden, dass die Klägerin diese Behauptungen nur zur Umgehung der Gerichtsstandsvereinbarung und der Beteiligung der Beklagten genutzt haben soll.

83

Im Übrigen hat der Sachverständige letztlich im Rahmen seiner Anhörung, d.h. in einem im hiesigen Verfahren eingeholten Ergänzungsgutachten seine Feststellungen nochmals begründet und ausgeführt. Selbst wenn man unterstellt, dass die im vorgenannten Verfahren eingeholten Gutachten nicht verwertbar sein sollen, sind jedenfalls die in diesem Verfahren unter Beteiligung der Beklagten eingeholten Feststellungen jedenfalls verwertbar.

84

Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin sind auch nicht nach Art. 10 des Ausbauvertrages ausgeschlossen.

85

Bei der Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die bereits nach § 305 c Abs. 2 BGB unwirksam ist.

86

Art. 10 ist von der Beklagten auch in den weiteren von den Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Verträgen identisch verwandt worden, so dass bereits die mehrfache Verwendung für das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht. Dass die Klausel hier individuell ausgehandelt, d.h. zwischen den Parteien verhandelt und nicht von der Beklagten vorgegeben wurde, hat die Beklagte auch auf das substantiierte Bestreiten der Klägerin in keiner Weise nachvollziehbar vorgetragen.

87

Der Inhalt der vorliegenden Klausel ist unklar im Sinne des § 305 c Abs. 2 BGB, so dass die bestehenden Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen und hier zur Unwirksamkeit der Klausel führen.

88

Die Auslegung der Klausel ist nicht eindeutig, weil nicht festgestellt werden kann, ob von der Klausel auch Beschaffenheitvereinbarungen als Möglichkeit der Garantiezusage beim Werkvertrag erfasst werden, so dass die Klausel auch für allgemeine Gewährleistungsrechte eingreifen könnte oder ob davon nur reine Garantieverträge erfasst werden sollen, so dass bereits der Anwendungsbereich der Klausel für die hier vorliegenden allgemeinen Gewährleistungsansprüche nicht eröffnet wäre.

89

Die Auslegung der Klausel ergibt zwar, dass diese sich letztlich nur auf „Garantien“ beziehen soll, ohne dass jedoch aus der Klausel heraus ersichtlich wird, welche Art von Garantie gemeint ist.

90

Bereits die Überschrift der Klausel, aber auch der weitere Klauseltext spricht allein von Garantieverpflichtungen. Dies kann aber nach §§ 133, 157 BGB bei objektiver Auslegung hier nicht eindeutig verstanden werden.

91

Der im Werkvertrag verwandte Begriff der Garantie kann über die eine Beschaffenheitsvereinbarung hinaus als unselbständige Garantie zu verstehen sein, d.h. als Verpflichtung des Unternehmers, für eine vereinbarte Beschaffenheit unbedingt, d.h. auch verschuldensunabhängig, z.B. für die Mangelfreiheit des Werkes unbedingt einzustehen (vgl. Palandt/Srau § 634 Rn. 25). Die Verpflichtung kann aber auch dahin zu verstehen sein, dass damit die Übernahme zur Verpflichtung für einen über den Werkvertrag hinausgehenden Erfolg übernommen werden soll (vgl. Palandt/Sprau § 634 Rn. 26).

92

Die in dem Vertrag vorgesehen Beschränkungen der Haftung für Garantiefälle lassen auch aus dem Gesamtzusammenhang des Vertrages keinen Rückschluss darauf zu, dass welche Art von Garantie erfasst sein sollen. Diese Unklarheit geht jedoch zu Lasten der Beklagten, die die Klausel verwandt hat und führt dazu, dass jedenfalls die hier geltend gemachten Gewährleistungsrechte nicht von Art. 10 erfasst werden.

93

Die Klägerin ist als Eigentümerin und Ausrüsterin des Schiffes U M zur Geltendmachung des Nutzungsausfalls berechtigt. Die Klägerin ist unstreitig Ausrüster des Schiffes im Sinne des § 1 BinSchG. Unstreitig ist der vormalige Pächter seit dem 01.02.2012 nur angestellter Schiffsführer der Klägerin.

94

Infolge der zur Mängelbeseitigung nach den Feststellungen des Sachverständigen erforderlichen Arbeiten war das Schiff auch unstreitig im Zeitraum vom 13.06.2012 bis zum 08.08.2012 nicht einsetzbar.

95

Die Klägerin kann dabei den ihr entstandenen Schaden nach der abstrakten Berechnung zu den nach § 92 BinSchG erstellten Grundsätzen ersetzt verlangen. Der Schadensersatz nach § 280 BGB richtet sich zur Höhe nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB und damit auch nach § 252 BGB, der eine abstrakte Schadensberechnung ebenso wie im Fall deliktischer Haftung zulässt.

96

Die Höhe des Schadens ist danach nach den ehemals gesetzlich geltenden Sätzen des § 32 BinSchG a.F., nach Lebenshaltungskosten indexiert, der Schadensermittlung als Mindestschaden zugrunde zu legen (vgl. Rheinschifffahrtobergericht Köln ZfG 2008, 66 f.).

97

Dies führt hier zu einem Schaden von täglich 2.663,60 €, insgesamt für 55 Kalendertag 146.489,- €.

98

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten beruht auf § 280 BGB als Kosten zweckentsprechender Rechtsverfolgung.

99

Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte kann gegen die Klägerin keinen Werklohnanspruch gemäß § 631 BGB in Höhe von 197.510 ,- € aus dem Vertrag vom 29.06.2012 geltend machen.

100

Ein Anspruch der Beklagte ist nicht durchsetzbar, weil die Klägerin ihrerseits gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten der Mängelbeseitigung am Coating in gleicher Höhe aus §§ 631, 636 BGB geltend machen kann, so dass die Beklagte umgehend zur Rückzahlung des Betrages verpflichtet wäre.

101

Wie ausgeführt, war die Werkleistung der Beklagten mangelhaft, so dass diese grundsätzlich zur Erneuerung des Coatings im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht verpflichtet gewesen wäre.

102

Da die Beklagte nach ihrem Vorbringen die Durchführung dieser Arbeiten ernsthaft und endgültig kostenlos abgelehnt hatte, war die Klägerin nicht gehalten, der Beklagten eine weitere Frist zur Nacherfüllung zu setzen.

103

Folge ist aber, dass die Klägerin nach § 636 BGB ihrerseits von der Beklagten den Schaden ersetzt verlangen kann, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagte ihrer Gewährleistungspflicht nicht nachkommen wollte.

104

Dies beinhaltet auch die Freistellung von den sich aus dem Werkvertrag vom 29.06.2012 ergebenden Zahlungspflichten.

105

Dass mit dem Vertrag vom 29.06.2012 sämtliche Gewährleistungsrechte der Klägerin nach den Vereinbarungen der Parteien ausgeschlossen sein sollte, behauptet die Beklagte letztlich selbst nicht.

106

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a ZPO.

107

Soweit der Klageantrag zu 1.c) durch die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, sind die Kosten des Rechtsstreits der Beklagte aufzuerlegen. Denn dies entspricht billigem Ermessen und dem bisherigen Sach- und Streitstand, nachdem die von der Klägerin begehrte negative Feststellungsklage zunächst zulässig und begründet war. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen zur Widerklage Bezug genommen.

108

Die Kosten des Verklarungsverfahrens sind im Kostenfestsetzungsverfahren zugunsten des Schiffseigners als Kosten zweckentsprechender Rechtsverfolgung festzusetzen. Die Voraussetzungen hierfür, insbesondere eine Identität der Parteien und des Streitgegenstandes, liegen vor (vgl. v. Waldlstein/Holland § 14 BinSchG Rn. 11).

109

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

110

Der Streitwert wird festgesetzt auf 344.008,- € (Klage und Widerklage).

111

Wegen wirtschaftlicher Identität von Widerklage und negativer Feststellungsklage erhöht diese den Streitwert nicht.