Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-11, Aktenzeichen 10 B 1074/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0411.10B1074.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 5 K 2832/08 wird auch hinsichtlich der
dem Beigeladenen erteilten 1. Nachtragsbaugenehmigung des Antragsgegners vom
19. Juni 2008 angeordnet.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit
Ausnahme der außergerichtlichen des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- EUR
festgesetzt.

1

Gründe:

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Der im Beschwerdeverfahren geänderte Hauptantrag, die aufschiebende
Wirkung der Klage auf Aufhebung der Baugenehmigung vom 12. Februar 2008 in der
Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 19. Juni 2008 anzuordnen, hat schon
deshalb keinen Erfolg, weil mit der 1. Nachtragsgenehmigung ein aliud genehmigt
worden ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf seinen
Beschluss vom 8. Juli 2008 im Verfahren 10 B 999/08 und die Ausführungen des
Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss Bezug.

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Der Hilfsantrag ist begründet.

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Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe führen zu einer
Änderung der angefochtenen Entscheidung, soweit das Verwaltungsgericht den
Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die dem
Beigeladenen erteilte 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 19. Juni 2008 abgelehnt
hat.

5

Der Antragstellerin steht auch ein Abwehranspruch gegen das geänderte
Vorhaben des Beigeladenen zu, weil es zu ihren Lasten gegen
Abstandflächenvorschriften verstößt. Die östliche Außenwand des streitigen
Bauvorhabens wirft eine Abstandfläche, die entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW
auch auf dem Grundstück der Antragstellerin liegt, weil bei der Ermittlung der
Abstandfläche für das geänderte Vorhaben die Abgrabungen vor der östlichen
Außenwand zu berücksichtigen sind.

6

§ 6 Abs. 4 Satz 5 BauO NRW bestimmt zwar, dass Abgrabungen, die der
Belichtung oder dem Zugang oder Zufahrt zu einem Gebäude dienen, bei der
Ermittlung der Abstandfläche außer Betracht bleiben, auch soweit sie nach § 9 Abs.
3 BauO die Geländeoberfläche zulässigerweise verändern. Diese Voraussetzungen
liegen jedoch nicht vor. Zur Regelung des § 6 Abs. 4 Satz 5 BauO NRW hat der
Senat bereits im Beschluss gleichen Rubrums vom 8. Juli 2008 - 10 B 999/08 -
ausgeführt, dass die Regelung nach der Begründung des Entwurfs der
Landesregierung (LT-Drs. 14/2433) zum einen ausdrücklich (lediglich) eine
Klarstellung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu sog. untergeordneten oder
unselbständigen Abgrabungen bezweckt. Danach darf die Vertiefung lediglich einen
Teil des Baukörpers selbst darstellen, muss diesem unmittelbar zugeordnet sein,
technisch mit ihm in Verbindung stehen und der Funktion des angrenzenden
Raumes unmittelbar dienen wie z.B. bei einem Kellerschacht oder einer Kellertreppe.
Kennzeichnend hierfür ist, dass durch die Abgrabung das Profil des Baugrundstücks
nur punktuell und im Verhältnis zur übrigen Grundstücksfläche in untergeordnetem
Umfang und nicht in einem großräumigen Zusammenhang verändert wird.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. April 1991 - 11 A 969/87 -, BRS 52 Nr.
180; Beschluss vom 8. August 1995 - 7 B 1831/95 -.

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Die Beschwerdebegründung legt zutreffend dar, dass ausgehend von diesen
Grundsätzen die Abgrabungen nicht untergeordnet oder unselbständig in dem
angeführten Sinne sind. Die drei 2,70 m langen und 2,50m breiten Abgrabungen mit
einer Tiefe von ca. 2 m sollen die Belichtung der im Untergeschoss geplanten beiden
Gästezimmer und des Sauna- und Fitnessraums sicherstellen. Die Abgrabungen vor
den Fensteröffnungen führen so zu einer anteilig großflächigen Nutzung des
Kellergeschosses zu einem Zweck, der ansonsten nur bei übererdigen Geschossen
realisiert werden könnte. Diesen Abgrabungen fehlt die Bezogenheit auf nur
punktuelle Bereiche des Baugrundstücks. Trotz des Verhältnisses der Gesamtlänge
der Abgrabungen zur Gesamtlänge der östlichen Außenwand, auf das das
Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss abgestellt hat, haben sie keine
untergeordnete Funktion, wie sie etwa bei einer Vertiefung vor einem
Kellerlichtschacht oder bei einem einzelnen Souterrainzimmer gegeben ist. So
befindet sich im Kellergeschoss im Bereich der östlichen Außenwand neben der
Kellertreppe nur noch ein ca 5 m² großer Weinkeller.

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Darüber hinaus bleiben gemäß § 6 Abs. 4 Satz 5 BauO NRW Abgrabungen bei
der Ermittlung der Wandhöhe außer Betracht, soweit sie nach § 9 Abs. 3 BauO NRW
die Geländeoberfläche zulässigerweise verändern. Auch diese Voraussetzung liegt
nicht vor. Es ist bei summarischer Prüfung weiterhin nichts für die Annahme eines
sachlichen Grundes im Sinne des § 9 Abs. 3 BauO NRW für die Veränderung der
Geländeoberfläche ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und 4, § 154 Abs. 3 VwGO, §
162 Abs. 3 VwGO. Abgesehen davon, dass die Stellung von Haupt- und Hilfsantrag
nicht zu einer Streitwerterhöhung geführt hat, beruht das Unterliegen der
Antragstellerin mit dem Hauptantrag auf der fehlerhaften Bezeichnung der streitigen
Baugenehmigung als Nachtragsbaugenehmigung und damit auf einem Verschulden
des Antragsgegners.

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Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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