Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-13, Aktenzeichen 6 O 233/06
ECLI:DE:LGD:2007:1113.6O233.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d :

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Die Kläger verlangen von der Beklagten den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben, welche von der Firma T bzw. T3 (im Folgenden: Firma T) in Düsseldorf vermittelt wurden. Hierbei stützen sie sich ausdrücklich nur auf deliktsrechtliche Ansprüche.

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Die Beklagte ist ein US-amerikanisches Brokerhaus. Sie nimmt als Depot- und Clearingstelle die Abwicklung von Wertpapiergeschäften für in- und ausländische Vermittler von Wertpapierdienstleistungen vor, mit denen sie entsprechende Verträge („Fully Disclosed Clearing Agreement“) abschließt. Einen solchen Vertrag hatte sie unter anderem auch mit der Firma T unter dem 21.08.2003 abgeschlossen. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die von der Beklagten als Anlage B 1 zu den Akten gereichte Kopie Bezug genommen. Nach Erlöschen der aufsichtsrechtlichen Genehmigung für die Firma T am 16.11.2005 endete die Zusammenarbeit zwischen dieser und der Beklagten.

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Die Abwicklung der Wertpapiergeschäfte erfolgte über das Onlinesystem der Beklagten („Net Exchange“).

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Zum Zwecke der Abwicklung der Wertpapiergeschäfte eröffnete die Beklagte auf Anweisung der Firma Scholten für die individuelle Transaktionskonten. Die Führung der Transaktionskonten war für die Anleger kostenlos. Sie überwiesen dann die zur Anlage in US-Wertpapieren vorgesehenen Geldbeträge an die Beklagte, welche diese Eingänge auf den Transaktionskonten der Anleger verbuchte. Die von ihnen erworbenen Wertpapiere wurden ebenfalls auf den Transaktionskonten verbucht.

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Gemäß „Fully Disclosed Pricing Proposal“, „Schedule A“ zum „Fully Disclosed Clearing Agreement“ (Anlage zum Vertrag zwischen der Firma T und der Beklagten) sollte die Beklagte folgende Gebühren von der Firma T3 erhalten: 1,50 US-Dollar „Execution Charge“ für jeden gehandelten Kontrakt, 18,00 US-Dollar „Clearing Charge“ pro Transaktion und 2,00 US-Dollar Bestätigungsgebühr („Retail Customer Confirmation Clearance“) pro Transaktionsbestätigung.

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Der Kläger zu 2) unterzeichnete am 07.12.2004, die Kläger zu 1) und 3) schlossen zu einem unbekannten Zeitpunkt jeweils einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Firma Scholten zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos zum Zwecke der Durchführung von Options- und Future-Geschäften. Wegen der konkreten weiteren Einzelheiten der Geschäftsbesorgungsverträge wird auf die von den Klägern zu den Akten gereichte Kopie des Vertrags des Klägers zu 2) (Bl. 24 ff. GA) Bezug genommen. Bestandteil dieser Geschäftsbesorgungsverträge war jeweils ein „Preisaushang“ (Kopie Bl. 31 GA), der auf Punkt 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug nahm. Darin wurden als „Brokergebühren“ eine sogenannte Halfturn-Commission von 50,00 US-Dollar pro Kauf bzw. Verkauf genannt. Ferner hieß es, dass hiervon jeweils circa 40,00 US-Dollar als sogenannte Innenprovision an den Geschäftsbesorger rückvergütet würden. Außerdem wurden als „Gebühren und Gewinnbeteiligung der Firma T2 eine Dienstleistungsgebühr von 6 % und eine Gewinnbeteiligung von 10 % am Quartalsgewinn genannt.

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Die Kläger erhielten neben den Vertragsunterlagen von der Firma Scholten die Broschüre „Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften“ (Kopie Bl. 32 ff. GA).

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Die Kläger erhielten von der Fa. T3 die in englischer Sprache abgefassten Kontoeröffnungsantragsformulare der Beklagten („Option Agreement and Aproval Form“) mit den umseitig aufgedruckten Geschäftsbedingungen der Beklagten (Kopien in Anlagen B 2 bis B 4 und B 5), füllten sie aus und unterzeichneten sie, der Kläger zu 1) am 12.05.2004, der Kläger zu 2) am 23.11.2004 und der Kläger zu 3) am 19.10.2004. Die Fa. T3 leitete sie an die Beklagte weiter. Der englische Text enthält den Hinweis, dass der Beklagten keine Beratung und keine Kontrolle, sondern nur die Abwicklung der Optionsgeschäfte oblag. Ferner enthielten die Geschäftsbedingungen in Ziff. 14 und 15 Klauseln über eine Schiedsabrede und die Wahl des Rechts des Staates New York.

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Auf Weisung der Firma T eröffnete die Beklagte für den Kläger zu 1) das Transaktionskonto mit der Nummer 53 Q-002445, auf das der Kläger zu 1) am 09.06.2004 3.000,00 € einzahlte. Auf Weisung der Firma T eröffnete die Beklagte für den Kläger zu 2) das Transaktionskonto mit der Nummer 53 Q-006008, auf das der Kläger zu 2) insgesamt 27.000,00 € einzahlte, nämlich am 30.11.2004 5.000,00 € und am 25.01.2005 22.000,00 €. Für den Kläger zu 3) eröffnete die Beklagte auf Weisung der Firma T das Transaktionskonto mit der Nummer 53 Q-005240, auf das der Kläger zu 3) insgesamt 14.200,00 € einzahlte, nämlich am 04.11.2004 6.000,00 €, am 10.06.2005 3.000,00 € und am 25.07.2005 5.200,00 €.

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Im Rahmen der oben beschriebenen Durchführung der Optionsgeschäfte war die Beklagte nicht an der Beratung und Vermittlung der Geschäfte beteiligt und bot den Klägern selbst keine Optionsgeschäfte an, sondern führte die Konten der Kläger und führte auch die von der Firma Scholten vermittelten Optionsgeschäfte lediglich tatsächlich aus. Sie versandte die Kontoauszüge und die sogenannten Confirmations über die getätigten Börsengeschäfte an die Kläger.

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Mit Schreiben vom 21.11.2005 (Kopie in Anlage B 9) wies die Beklagte die Kläger und alle übrigen Kunden der Firma Scholten darauf hin, dass sie nicht länger als Clearing- und Depotstelle für die Firma Scholten tätig sein würde und forderte die Kläger auf, innerhalb eines Monats eine Depotstelle zu benennen, auf welche die Wertpapiere übertragen werden sollten. Im Folgenden zahlte sie Restguthaben an die Kunden aus. An den Kläger zu 1) zahlte die Beklagte am 02.03.2006 172,26 € (210,60 USD) aus, an den Kläger zu 2) am 08.03.2006 869,15 € (1.044,57 USD) und an den Kläger zu 3) am 28.02.2006 65,33 € (78,44 USD).

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Die Kläger meinen, die Beklagte hafte ihnen für eine unzureichende Aufklärung über die Risiken von Börsentermingeschäften durch die Firma T. Es sei nicht so, dass eine Aufklärungspflicht nur die Firma Scholten als das kundennähere Unternehmen betreffe; die insofern von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Rechtsgrundsätze seien auf die Beklagte als Broker nicht anwendbar. Ferner meinen die Kläger, die Beklagte hafte ihnen aus unerlaubter Handlung wegen einer mit der Firma T geschlossenen sogenannten Kick-Back-Vereinbarung. Über die sich für sie – die Kläger – aus dieser ergebenen Risiken seien nicht aufgeklärt worden. Außerdem meinen die Kläger, die Beklagte hafte, weil sie, so behaupten sie, sich an einem von der Firma T vorgenommenen sog. Churning beteiligt habe. Hierzu tragen die Kläger mit der Replik vom 27.09.2006, Seite 12 ff. (Bl. 142 ff GA) mit Transaktionsdaten, die als solche unstreitig sind, näher vor. Auf die dortigen Tabellen und Ausführungen der Kläger wird Bezug genommen. Hieraus, so tragen die Kläger vor, ergebe sich, dass die Firma T für den Kläger zu 1) in der Zeit vom 14.06. bis zum 14.07.2004 120 Optionsgeschäfte pro Woche ausgeführt habe und insgesamt 47 % seines Kapitals für Gebühren verbraucht worden seien. Beim Kläger zu 2) seien es 335 Geschäfte in der Zeit vom 09.12.2004 bis zum 21.01.2005 bzw. 48 % gewesen, beim Kläger zu 3) 168 Geschäfte in der Zeit vom 20.06.2005 bis zum 24.08.2005 bzw. 60,37 %. Schließlich meinen die Kläger, die Beklagte hafte auf Schadensersatz wegen Verletzung des § 32 KWG als Schutzgesetz. Die Beklagte habe der Genehmigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedurft, weil sie sich über die Firma T3 zielgerichtet an den deutschen Markt gewendet habe, um Inländern wiederholt und geschäftsmäßig Finanzdienstleistungen anzubieten. Sie habe die Firma T als Vertriebsorganisation benutzt. Darauf deute die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen dieser und der Beklagten hin. U. a. sei T3, was unstreitig ist, durch Ziff. 13.1. des „Fully Disclosed Clearing Agreements“ verpflichtet gewesen, keinem anderen Ausführungsbroker Kunden zuzuführen.

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Die Kläger beantragen

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die Beklagte zu verurteilen,

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1.

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an den Kläger zu 1) 2.827,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.000,00 € für die Zeit vom 09.06.2004 bis zum 01.03.2006 und aus 2.827,74 € seit dem 02.03.2006 zu zahlen;

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2.

19

an den Kläger zu 2) 26.130,85 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.000,00 € für die Zeit vom 01.12.2004 bis zum 20.01.2005, aus 27.000,00 € für die Zeit vom 21.01.2005 bis zum 07.03.2006 und aus 26.130,85 € seit dem 08.03.2006 zu zahlen;

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3.

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) 14.134,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.200,00 € für die Zeit vom 26.07.2004 bis zum 04.11.2004, aus 11.200,00 € für die Zeit vom 05.11.2004 bis zum 09.06.2005, aus 14.200,00 € für die Zeit vom 10.06.2005 bis zum 27.02.2006 und aus 14.134,67 € seit dem 28.02.2006 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

24

Die Beklagte rügt die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und erhebt die Einrede der Schiedsvereinbarung. Im Übrigen behauptet sie, dass zwischen ihr und der Firma T bis auf die „Schedule A/Pricing Proposal“ der Vereinbarung vom 21.08.2003 (Anlage B 1) keine weiteren Gebührenvereinbarungen getroffen worden seien. Sie habe auch weder Kenntnis vom Inhalt der Geschäftsbesorgungsverträge der Firma T mit den Klägern und den darin enthaltenen Gebührenvereinbarungen gehabt, noch sei sie an den dort vereinbarten Gebühren beteiligt gewesen. Die von der Firma T erhobenen und von ihr für diese eingezogenen und an diese weitergeleiteten Gebühren seien aus ihrer Sicht nicht überhöht gewesen; sie habe keinerlei Grund gesehen die Gebührenpolitik der Firma T zu beanstanden. Diese habe auch kein sog. Churning betrieben. Denn sie habe nur wenige Transaktionen ausgeführt und in langfristige Optionen auf Standardwerte investiert. Die von den Klägern insofern gegebene Darstellung sei irreführend; in die von den Klägern genannten Zeiträume würden außerhalb dieser liegende Transaktionen sowie die notwendigen Verkäufe einbezogen. Die Halfturn-Gebühr bewege sich im Rahmen des Zulässigen und Üblichen, weil sie sich auf ein Lot und damit 100 Optionen beziehe, weswegen sie nur 0,50 US-Dollar pro Option betragen habe.

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Sie ist der Ansicht, dass sie gegenüber den Klägern keine Aufklärungspflicht über die Risiken von Börsentermingeschäften gehabt habe. Zu einer solchen Aufklärung sei lediglich die Firma T verpflichtet gewesen. Schließlich sei sie nicht nach dem KWG erlaubnispflichtig gewesen, weil sie sich nicht auf dem deutschen Markt an Kunden gewendet habe.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n T s c h e i d u n g s g r ü n d e :

28

Die Klage ist zulässig, aber mit allen Anträgen unbegründet.

29

A.

30

Die Klage ist zulässig.

31

Das angerufene Gericht ist international und örtlich zuständig.

32

Da die Beklagte ihren Sitz nicht in einem Mitgliedsstaat der EU hat, bestimmt sich die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts gem. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO nach den deutschen Gesetzen. Sie wird regelmäßig durch dessen örtliche Zuständigkeit indiziert (BGH NJW 1999, 1395, 1396). Im Streitfall ergibt sie sich aus § 32 ZPO.

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Für die Entscheidung über die Frage, ob die Zuständigkeit nach dieser Vorschrift gegeben ist, kommt es nicht darauf an, ob eine unerlaubte Handlung vorliegt, sondern ob sie möglich erscheint. Erforderlich ist lediglich ein schlüssiger Vortrag der die Zuständigkeit begründenden Tatsachen. Ob tatsächlich eine unerlaubte Handlung vorliegt, ist erst im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu erörtern (BGH, NJW 1987, 592; BGH, NJW 1996, 1411; BGH, NJW 2005, 1435). Im Streitfall hat die Klägerin, ihr Vorbringen als richtig unterstellt, Beihilfehandlungen der Beklagten zu unerlaubten Handlungen der T3 schlüssig vorgetragen, zumindest im Hinblick auf eine zwischen den Parteien bestehende Gebührenteilungsabrede. Dies genügt, denn auch für § 32 ZPO muss sich der Mittäter oder Teilnehmer die Tatbeiträge der anderen zurechnen lassen (BGH NJW 1995, 1226). Die angebliche unerlaubte Handlung der Fa. T3 selbst, d. h. die Haupttat, ist in Düsseldorf begangen worden.

34

Der Gerichtsstand ist auch durch die von der Beklagten mit den Klägern im Rahmen der „Option Agreement and Approval Form“ getroffenen Schiedsvereinbarungen nicht wirksam abbedungen. Die Schiedsklausel ist unwirksam. Sie entspricht nämlich nicht den Anforderungen, die nach dem internationalen Kollisionsrecht gelten. Maßgeblich ist hierfür Artikel W. 1 a in Verbindung mit Artikel J. 1 und 2 des UN-Übereinkommens vom 10.06.1958, wonach eine beiderseits unterzeichnete Vereinbarung oder ein auf eine Schiedsabrede bezogener Schriftwechsel erforderlich sind. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Die „Option Agreement and Approval Forms“ sind von Seiten der Beklagten nicht unterzeichnet und ein zwischen den Parteien erfolgter Brief- oder Telegrammwechsel ist nicht ersichtlich. Eine einseitige Zusendung eines Vertragstextes reicht nicht aus (Zöller-Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1031 Rdnr. 22). Soweit Art. VJ. 1 des UN-Übereinkommens den Vorrang des formliberaleren nationalen Rechts begründet, verhilft das der Schiedsklausel nicht zur Wirksamkeit. Denn auch nach dem deutschen Recht ist die Schiedsklausel unwirksam, weil die Formerfordernisse des § 1031 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 ZPO nicht erfüllt sind. Das deutsche Recht ist insofern nach Artikel 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB maßgeblich, da es sich im vorliegenden Fall um Verbraucherverträge handelt, die unter den Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB zustande gekommen sind – die Beklagte richtete Kontoeröffnungsangebote in Deutschland an die Kläger, wo bei sie sich der Fa. T als Botin bediente, die Kläger gaben ihre Willenserklärungen in Deutschland ab – und die Kläger ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben. Die Anwendbarkeit des Art. 29 Abs. 3 S. 2 EGBGB ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 EGBGB ausgeschlossen, weil unter diese Ausnahmeregelung nicht Vereinbarungen mit ausländischen Terminbrokern fallen, die – wie hier – ihre Dienstleistungen auch in einem anderen als dem Staat erbringen können, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (BGH NJW-RR 2005, 1071, 1073).

35

B.

36

Die Klage ist unbegründet. Den Klägern stehen gegen die Beklagte keine Schadenersatzansprüche zu.

37

Es gilt deutsches Deliktsrecht. Nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat; der Verletzte kann aber verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewendet wird, in dem der Erfolg eingetreten ist. Bei – wie im Streitfall geltend gemachten – reinen Vermögensschäden ist Erfolgsort der Lageort des Vermögens (Palandt-Heldrich, BGB, 66. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 4 m. w. N). Das ist in Bezug auf alle Kläger Deutschland. Außerdem können nach Art. 42 EGBGB die Parteien nach Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, das Recht wählen, dem es unterliegen soll. Dies erfolgt durch eine formfreie Vereinbarung, die auch stillschweigend geschlossen werden und u. a. dadurch zustande kommen kann, dass sich eine Partei auf die Vorschriften einer bestimmten Rechtsordnung im Prozess beruft und die andere Partei dem nicht widerspricht (Palandt-Heldrich, BGB, 66. Aufl., Art. 42 Rdnr. 1). Da sich im Streitfall beide Parteien ausschließlich auf deutsches Recht berufen, kann auch eine entsprechende übereinstimmende Rechtswahl angenommen werden.

38

I.

39

Den Klägern steht gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 31 Abs. 2 WpHG kein Anspruch auf Schadenersatz zu.

40

Der Beklagten oblag gegenüber den Klägern keine vertragliche Aufklärungspflicht, gegen die sie hätte verstoßen können. Die Kontoführungsverträge einschließlich der Ausführung der Optionsgeschäfte gemäß den Aufträgen der von den Klägern bevollmächtigten Firma T begründeten zwar die Pflicht, die Aufträge zu den bestmöglichen Bedingungen auszuführen, jedoch keine eigene Aufklärungspflicht der Beklagten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte sich auf die den Klägern in englischer Sprache übermittelten Hinweise berufen kann, sie übernehme nur die Ausführung der Optionsgeschäfte, jedoch keine Beratungsleistungen, was im Hinblick auf §§ 305 Abs. 2 Nummer 2 BGB zweifelhaft sein kann. Dies bedarf keiner Entscheidung, weil aus der – unstreitig – allein erfolgten Beauftragung der Beklagten mit der Ausführung von Optionsgeschäften keine Aufklärungspflichten gemäß § 31 Abs. 2 Nummer 2 WpHG herrührten. Im Streitfall erfolgte die Auftragserteilung bezüglich der Optionsgeschäfte gegenüber der Beklagten nicht unmittelbar durch die Kläger selbst, sondern diese erteilten der Firma T einen Auftrag, den diese unmittelbar an die Beklagte weiter gab. Beauftragt aber der Kunde, im Streitfall also die Kläger, ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wie die Firma T , das seinerseits gemäß § 31 Abs. 2 Nummer 2 WpHG zur Information verpflichtet ist, mit der Vermittlung von Optionsgeschäften und erteilt diesem Kontovollmacht, so ist die depotführende Bank nicht gleichfalls zur Informationserteilung verpflichtet. Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere, hier also die Firma T , zur Befragung und dementsprechenden Aufklärung verpflichtet (BGHZ 147, 343, 353 m.w.N.). Im Fall der Vertretung eines Anlegers kommt es nämlich nicht auf dessen Kenntnisse und Erfahrungen bei Wertpapiergeschäften an, sondern auf die seines Bevollmächtigten als Entscheidungsträger (BGH a.a.O.). Die Anwendung dieses Rechtsgrundsatzes wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass es im Streitfall bei der Beklagten um einen Broker und nicht um eine Bank geht. Denn die vom BGH (a.a.O.) ausgesprochene Befreiung des kundenferneren Dienstleistungsunternehmens von der Auskunftspflicht gilt nicht nur für Banken, sondern für jedes nachgelagerte Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Die zitierte Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass sich das Ausmaß und die Erforderlichkeit der Aufklärung in Fällen der Vertretung eines Anlegers durch ein zwischengeschaltetes Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach den Kenntnissen des Vermögensverwalters als Vertreter richtet. Ob dieser Vermögensverwalter gegenüber einer Bank oder einem anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen auftritt, hat auf das Informationsinteresse und –bedürfnis des Anlegers keinen Einfluss. Dessen Aufklärungsbedarf ist durch das kundennähere Unternehmen zu befriedigen.

41

II.

42

Die Kläger haben gegen die Beklagte auch keine Ansprüche auf Schadenersatz gemäß den §§ 826, 830 BGB oder 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 263 oder 266 StGB.

43

Dabei ist zwar davon auszugehen, dass sich die Beklagte Tatbeiträge der Firma T zu der Begehung einer gemeinsamen unerlaubten Handlung zurechnen lassen müsste. Denn bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Broker und Vermittler muss sich der Broker gemäß § 830 BGB die Handlungen des Vermittlers zurechnen lassen (BGH WM 1999, 540, 541). Im vorliegenden Fall kann ein solches kollusives Zusammenwirken jedoch nicht festgestellt werden, weswegen Pflichtverletzungen der Firma T3 und eine ihr vorzuwerfende etwaige vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten jedenfalls nicht zugerechnet werden können.

44

1.

45

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger haben eine vorsätzliche Teilnahme bzw. Beteiligung der Beklagten an einer Aufklärungspflichtverletzung der Firma T nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es bestehen nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte Einfluss auf die Geschäftspraktiken der Firma T3 hatte, deren Informationsmaterial kannte, mit dieser im Rahmen der Anlagevermittlung aktiv zusammengearbeitet oder Einfluss auf deren Anlageempfehlungen ausgeübt hat. Neben dem Zurverfügungstellen des Kontos ist eine irgendwie geartete Unterstützungshandlung der Beklagten ist nicht erkennbar. Das bloße Zurverfügungstellen eines Kontos durch einen Broker bedeutet aber noch keine vorsätzliche Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Anlegers durch den Vermittler. Dies wäre nur dann zu bejahen, wenn der Broker die unerlaubte Handlung des Vermittlers kennt oder zumindest billigend in Kauf nimmt, was, wie ausgeführt, vorliegend nicht der Fall war. Auch kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sich nicht darüber informiert zu haben, ob T3 seine Kunden ausreichend schriftlich aufgeklärt hat. Dazu war dieses Unternehmen aber nicht verpflichtet. Denn eine Pflicht zur Überprüfung der Seriosität des gewerblichen Börsenoptionsvermittlers durch den Broker ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände gegeben, weil der Broker sich grundsätzlich darauf verlassen darf, dass ein von den zuständigen Behörden zugelassenes und überwachtes Finanzdienstleistungsinstitut keine Schädigung der Anleger verursacht.

46

2.

47

Entsprechendes gilt auch für ein kollusives Zusammenwirken der Firma T und der Beklagten im Hinblick auf eine sogenannte Kick-Back-Vereinbarung. Für die Entscheidung kann nicht davon ausgegangen werden, dass es eine solche Vereinbarung gegeben habe. Nach dem „Preisaushang“ (Anlage der zwischen den Klägern und der Firma T geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge) sollte pro Optionskontrakt eine Kommission in Höhe von 50,00 US-Dollar pro Markthandlung erhoben werden, wovon die Firma Scholten 40,00 Dollar erhalten und 10,00 Dollar bei der Beklagten verbleiben sollten. Die insoweit beweispflichtigen Kläger haben jedoch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte Kenntnis von dieser von der Firma T3 mit den Kunden, hier also den Klägern, getroffenen Abrede hatte und tatsächlich an der „Halfturn-Gebühr“ partizipiert hat. Da die Beklagte unstreitig an dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Firma T und den Klägern nicht beteiligt war, kann aus einer in diesem Vertragsverhältnis getroffenen Vergütungsvereinbarung nicht mit der nötigen Sicherheit geschlossen werden, dass die Beklagte tatsächlich eine Kommission in Höhe von 10,00 bzw. 20,00 US-Dollar erhalten hat und insoweit an den von der Firma T berechneten Gebühren beteiligt war. Insbesondere steht einer Beteiligung der Beklagten an der im Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Klägern und der Firma Scholten vereinbarten Gebühr der Inhalt des „Fully Disclosed Clearing Agreement“ entgegen. Nach dessen Ziffer 18.3 buchte die Beklagte auf Weisung der Firma Scholten lediglich die von dieser vorgegebenen Transaktionskosten von den Konten der Kläger ab. Sie selbst sollte von der Firma T nur die in „Schedule A (Fully Disclosed Pricing Proposal“ enthaltenen Gebühren erhalten, die sie bei Überweisung der Kommission an die Firma T von dem zu transferierenden Betrag einbehalten sollte. Danach sollte also die Beklagte von den Klägern selbst keinerlei Gebühren erhalten. Da der Inhalt dieser vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Firma T und der Beklagten dem Inhalt der Vertragsabreden in den zwischen den Klägern und der Firma T geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen widerspricht, vermögen die Kläger durch Vorlage des Geschäftsbesorgungsvertrags nicht zu beweisen, dass die Beklagte tatsächlich an der Halfturn-Gebühr der Firma T beteiligt war.

48

3.

49

Schließlich lässt sich auch ein Churning der Firma T3 unter Beteiligung der Beklagten nicht feststellen.

50

Beim sog. Churning handelt es sich um den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagenkontos, durch den Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH ZIP 2004, 1699, 1700; BGH VersR 1995, 482, 483). Dieser häufige Umschlag muss, um eine Haftung zu begründen, entscheidend von dem Willen motiviert gewesen sein, Provisionen ohne Rücksicht auf die Gewinninteressen des Anlegers zu verursachen (ders., aaO.). Indizien, die für solches sprechen, sind u. a. die commission-to-equity-ratio (Anteil der Gebühren am durchschnittlichen Kontowert), wobei allerdings keine festen Grenzwerte existieren, ein hoher Anteil an wirtschaftlich sinnlosen, kurzfristigen Geschäften und die fehlende Erkennbarkeit einer Handelsstrategie (BGH, aaO.).

51

Im Streitfall ist schon in Bezug auf keinen der Kläger ein ungerechtfertigt häufiger Umschlag der Anlagekonten festzustellen. Die Beklagte trägt zu Recht vor, dass nur wenige, wenn auch umfangreiche Transaktionen von der T3 angewiesen worden sind. Die von den Klägern vorgetragenen hohen Umschlagszahlen kommen dadurch zustande, dass die Firma T im Rahmen der einzelnen Transaktionen den Ankauf von größeren Mengen der einzelnen Optionen angewiesen hat. Nach dem eigenen Vortrag der Kläger sind während der Laufzeit der Geschäftsbesorgungsverträge zwischen zwei und vier Transaktionen vorgenommen worden. Damit kann von einem von den Kundeninteressen nicht gerechtfertigten hohen Umschlag auf den Konten im Sinne eines häufigen Wechsels der Anlageinstrumente mit kurzen Laufzeiten und damit von einem sog. Churning nicht gesprochen werden.

52

III.

53

Schließlich haben die Kläger gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 32 Abs. 1 S. 1 KWG.

54

Nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), nach der früheren Fassung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Vorschrift ist Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten des einzelnen Kapitalanlegers (BGH NJW 2005, 2703).

55

Die bloße Abrufbarkeit von Leistungen vom Inland aus kann aber eine internationale Zuständigkeit der Deutschen Bankenaufsicht nicht begründen. Insoweit handelt es sich um sog. „passiven Dienstleistungsverkehr“, der nicht aufsichtspflichtig ist (Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 32 Rdnr. 8). Vielmehr setzt ein erlaubnispflichtiger grenzüberschreitender Geschäftsbetrieb ein auf inländische Kunden gezieltes Angebot voraus (Fischer, aaO.). Für eine auf inländische Kunden zielgerichtete Tätigkeit reicht bspw. das Einstellen einer Internetseite mit einem Angebot oder das Vorhalten von Vertragsunterlagen und AGB in deutscher Sprache zumindest dann nicht aus, wenn es aus deutschsprachigen Drittländern heraus erfolgt. Denn es müssen weitere Kriterien hinzukommen, wie z. B. spezifische Abstimmung auf deutsche Bedürfnisse, Berücksichtigung der deutschen Rechtsverhältnisse, deutsche Internetadresse oder Einbindung inländischer Institute bei der Abwicklung der Geschäfte (ders., aaO.).

56

Eine in diesem Sinne auf inländische Kunden zielgerichtetes Angebot der Beklagten, im Inland Finanzdienstleistungen zu erbringen, lässt sich nicht feststellen. Dazu reichen allein die Bindung der Fa. T3 an die Beklagte und die Boteneigenschaft der Fa. T hinsichtlich der Kontoeröffnungsunterlagen nicht aus. Damit hat sich die Beklagte noch nicht mit einem Angebot an inländische Kunden gewandt, im Inland Finanzdienstleistungen zu erbringen, schon gar nicht in einer in auf deutsche Bedürfnisse abgestimmten Art und Weise. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Beklagte über T3 deutsche Kunden geworben hätte, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie an diese auf diesem Wege ein auf den deutschen Markt zugeschnittenes Angebot gerichtet hat. Die den Klägern überreichten Vertragsunterlagen lassen ein solches nicht erkennen. Außerdem sollte die Tätigkeit der Beklagten, also sowohl die Kontoführung als auch die Ausführung der angewiesenen Geschäfte, vollständig im Ausland erfolgen. Dass dies für deutsche Kunden geschehen sollte, macht die Dienstleistung noch nicht zu einer inländischen.

57

D.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.