Finanzgericht Münster (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-20, Aktenzeichen 9 K 3656/03 K
ECLI:DE:FGMS:2005:0520.9K3656.03K.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

Streitig ist, ob durch die Verschmelzung der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft, letztere einen eigenen, aktivierbaren Geschäftsanteil erworben hat und des Weiteren, ob dieser Geschäftsanteil teilwertberichtigt werden kann.

3

Die Klägerin (Klin) ist am 12.10.1987 in der Rechtsform einer GmbH gegründet worden. Gegenstand ihres Unternehmens ist der Betrieb eines Konstruktionsbüros. Das Stammkapital von 50.000 DM teilte sich auf in zwei Stammeinlagen (Geschäftsanteile) in Höhe von 49.500 DM und 500 DM, welche von Herrn G......... (G) und Herrn W........... (W) gehalten wurden.

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Mit notariell beurkundeten Geschäftsanteilskaufverträgen vom 29.12.1987 veräußerten die Gesellschafter ihre Anteile an Herrn B........ (B).

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Im Rahmen der notariell beurkundeten Gesellschafterversammlung vom 16.08.1991 trat B das gesamte Stammkapital der Klin in Höhe von 50.000 DM an W ab.

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Mit notariell beurkundetem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12.08.1998 veräußerte W die Geschäftsanteile im Nennbetrag von 49.500 DM und 500 DM an die in Gründung befindliche G........ Holding GmbH (G GmbH) zu einem Kaufpreis von 1.900.000 DM. Mit der ebenfalls in der selben Urkunde beurkundeten außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Klin wurden deren beide Geschäftsanteile zu einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von 50.000 DM verbunden.

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Die G GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 03.07.1998 errichtet. Gegenstand des Unternehmens war allein der Erwerb und das Halten von Geschäftsanteilen an der Klägerin. Die Stammeinlage von 50.000 DM ist von W übernommen worden.

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Mit notariell beurkundetem Gesellschafterbeschluss vom 12.08.1998 teilte W das Stammkapital der G GmbH in zwei Stammeinlagen von je 25.000 DM zum Zwecke der Veräußerung auf. Mit selber Urkunde verkaufte W die neu gebildeten Geschäftsanteile an der G GmbH an P......... (P) und S........ (S) und trat diese mit sofortiger Wirkung an die Erwerber ab.

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Zum 12.08.1998 stellten sich die Beteiligungsverhältnisse daher wie folgt dar:

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An dem Stammkapital der Klin in Höhe von 50.000 DM war allein die G GmbH mit einer Stammeinlage in Höhe von 50.000 DM beteiligt.

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Das Stammkapital der G GmbH war in zwei Stammeinlagen von je 25.000 DM aufgeteilt, die jeweils von P und S gehalten wurden.

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Mit notariell beurkundetem Verschmelzungsvertrag (V-Vertrag) vom 16.06.1999 wurde die G GmbH nach § 2 Nr. 1 Umwandlungsgesetz zum 31.12.1998 auf die Klin durch Aufnahme verschmolzen.

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Als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens erhielten die Gesellschafter der G GmbH je einen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000 DM (§ 2 Abs. 1 V-Vertrag). Gleichzeitig wurde geregelt, dass zur Durchführung der Verschmelzung das Stammkapital der Klin von bisher 50.000 DM durch Bildung zweier weiterer Geschäftsanteile von je 25.000 DM auf 100.000 DM zu erhöhen ist (§ 2 Abs. 2 V-Vertrag).

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Im Rahmen der in selber Urkunde beurkundeten Gesellschafterversammlung beschlossen die Gesellschafter entsprechend der vorgenannten Vereinbarung, dass das Stammkapital der Klin durch die Bildung zweier Geschäftsanteile zum Nennbetrag von je 25.000 DM um 50.000 DM auf 100.000 DM erhöht wird und dass die neuen Geschäftsanteile ab dem 01.01.1999 gewinnberechtigt sind und an die beiden Gesellschafter P und S ausgegeben werden.

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Gleichzeitig wurde der Gesellschaftsvertrag dahin angepasst, dass das Stammkapital der Klin nunmehr 100.000 DM beträgt und in 4 Stammeinlagen zu je 25.000 DM aufgeteilt wird.

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Anlässlich einer Betriebsprüfung bei der Klin stellte der Prüfer fest, dass die Klin einen Firmenwert aktiviert und diesen in 1999 und 2000 mit jährlich 126.666 DM gewinnmindernd abgeschrieben hatte. Diese bilanzielle Behandlung rührte daher, dass die G GmbH die entgeltlich erworbenen Anteile an der Klin in 1998 in Höhe des Kaufpreises von 1.900.000 DM als Firmenwert aktiviert und abgeschrieben hatte. In Folge der Verschmelzung hat die Klin den bei der G GmbH aktivierten Firmenwert aus der Schlussbilanz zum 31.12.1998 in Höhe von 1.878.888,00 DM in ihre Bilanz übernommen (1.900.000,00 DM Anschaffungskosten abzüglich Abschreibung i.H.v. 21.112,00 DM).

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Der Prüfer vertrat jedoch die Auffassung, dass kein Firmenwert, sondern als Folge der Verschmelzung eigene Anteile in Höhe der gesamten Anschaffungskosten von 1.900.000 DM zu aktivieren seien. Daher seien die gewinnmindernden Abschreibungen in 1999 und 2000 in Höhe von je 126.666 DM rückgängig zu machen.

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Im Rahmen der bei der G GmbH durchgeführten BP für das Jahr 1998 aktivierte die BP die Anschaffungskosten i.H.v. 1.900.000,00 DM in der Schlussbilanz der G GmbH ebenfalls als Anteile an der Klägerin und stornierte die gewinnmindernde Abschreibung i.H.v. 21.112,00 DM.

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Im Einzelnen wird auf die BP-Berichte der Klägerin vom 25.02.2002 (s. BP-Akte des FA) und bei der G GmbH (s. Blatt 149ff der Gerichtsakte -GA-) Bezug genommen.

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Der Beklagte folgte der Auffassung der BP und erließ unter dem 08.03.2002 gestützt auf § 164 Abs. 2 AO entsprechend geänderte Körperschaftsteuerbescheide sowie Feststellungsbescheide gemäß § 47 Abs. 2 KStG für die Jahre 1999 und 2000. Gleichzeitig wurde der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben.

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Gegen die Körperschaftsteuerbescheide 1999 und 2000 legte die Klin Einspruch ein, mit dem sie nunmehr die Anerkennung einer Teilwertabschreibung auf die zu aktivierenden eigenen Anteile in Höhe von 1.202.000 DM begehrt. Zur Begründung führt sie aus, dass den Gesellschaftern der G GmbH als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens der G GmbH auf die Klin nach dem Verschmelzungsvertrag je ein Geschäftsanteil in Höhe von 25.000 DM an der Klin gewährt worden sei. Die ausgegebenen Geschäftsanteile seien jedoch im Wege einer Kapitalerhöhung neu geschaffen worden. Die bisherigen Geschäftsanteile an der Klin, welche die G GmbH gehalten habe, seien durch die Verschmelzung nunmehr als eigene Anteile der Klin zu behandeln.

22

Die Verschmelzung der G GmbH auf die Klin sei gemäß §§ 11 bis 13 UmwStG zu beurteilen. Gemäß § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 UmwStG habe die Klin die in der Schlussbilanz der G GmbH nunmehr zutreffend unter Anteilen an verbundenen Unternehmen aktivierten Anschaffungskosten in Höhe von 1.900.000 DM in ihrer Bilanz als eigene Anteile mit demselben Wert zu aktivieren. Lediglich in der Handelsbilanz sei gemäß § 272 Abs. 4 HGB, § 33 Abs. 2 GmbHG eine Rücklage für eigene Anteile zu bilden, die im Ergebnis zu einer Ausschüttungssperre führe. Steuerlich sei die Bildung einer Rücklage für eigene Anteile irrelevant, da es sich um eine Gewinnverwendung handele, die gemäß § 8 Abs. 3 KStG unerheblich sei.

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Die eigenen Anteile seien abschreibungsfähige Wirtschaftsgüter. Grundlage der Kaufpreisbemessung der Anteile der Klin zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die G GmbH sei die durchschnittliche Gewinnerwartung in den Jahren 1995 bis 1997 in Höhe von 690.963 DM jährlich gewesen (zur Berechnung im Einzelnen siehe Blatt 37 der GA). Unter Heranziehung des Faktors 3 hätten sich die Vertragsparteien unter Beteiligung der finanzierenden Banken und eines Unternehmensberaters auf den Kaufpreis in Höhe von 1.900.000 DM geeinigt. In den Jahren 1995 bis 1997 sei wesentlicher Faktor für den Gewinn die Firma P........ (P) gewesen. Der Umsatzanteil der P habe in 1995 bis 1997 durchschnittlich 72,48 % betragen. Ab 10/98 sei der Anteil der P am Gesamtumsatz wegen des unerwarteten Rückgangs des Asiengeschäfts stark zurückgegangen und habe in den Jahren 1999 bei 34,93 % und 2000 bei 18,35 % sowie im Durchschnitt der beiden Jahre bei 26,64 % gelegen. Bei einer Neubewertung der Anteile unter Berücksichtigung des durchschnittlichen Anteils am Asiengeschäft von nunmehr nur noch 26,64 % ergebe sich ein Anteilswert von 698.000 DM (1.900.000 DM : 72,48 % x 26,64%). Daher sei eine Teilwertabschreibung in Höhe von 1.202.000 DM geboten. Der Teilwertabschreibung stehe nicht entgegen, dass die Gesamtumsätze der Klin nicht entsprechend gesunken seien. Der Umsatzausfall mit P sei weitgehend durch Neuakquisition kompensiert worden, die allein auf dem Einsatz der neuen Gesellschafter-Geschäftsführer beruhe und dem Veräußerer nicht mit dem Kaufpreis vergütet worden sei. Die Teilwertabschreibung führe auch nicht zu einer doppelten steuerlichen Begünstigung, da sie nicht auf Tatsachen beruhe, die sich als Verlust in der laufenden Besteuerung bereits ausgewirkt hätten.

24

Der Beklagte wies den Einspruch als unbegründet zurück. Er legte den Verschmelzungsvertrag dahin aus, dass die Anteilseigner der G GmbH als Gegenleistung für die Übertragung ihrer Anteile an der G GmbH auf die Klin mittels Direkterwerbs sämtliche Anteile an der Klin erworben hätten. Eigene Anteile der Klin seien nicht entstanden. Für eine Teilwertabschreibung sei daher kein Raum.

25

Mit ihrer dagegen erhobenen Klage hält die Klin an ihrem Begehren fest. Zur Begründung wiederholt und vertieft die Klin ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend führt sie aus, dass die dem Vertrag vom 12.08.1998 zugrundeliegenden Anschaffungskosten für den Erwerb der Anteile an der Klin anhand einer Ertragswertbetrachtung ermittelt worden seien. Maßgebend sei dabei die herausgehobene Stellung der P gewesen.

26

Der Wegbruch eines bedeutenden wertbildenden Faktors müsse zu einer Teilwertberichtigung führen.

27

Dass der Gesamtumsatz nicht entsprechend gesunken sei, stehe dem nicht entgegen. Dies folge schon daraus, dass die Deckungsbeitragsquoten der neugewonnen Kunden erheblich niedriger seien als bei P. Ursache dafür sei, dass die Neukunden die mit P vereinbarten Stundensätze nicht akzeptiert hätten, häufig nur Festpreise vereinbart worden seien und nicht alle anfallenden Arbeitsstunden hätten abgerechnet werden können. Auch die Zahlungsmoral der Neukunden sei deutlich hinter der von P zurückgeblieben. Zudem habe es Probleme hinsichtlich der Kompatibilität der Software gegeben, was erhebliche Investitionen erforderlich gemacht habe. Ebenso hätten Nichtbeschäftigungszeiten der Mitarbeiter in Folge der schleppenden Auftragseingänge zu einem Kostenanstieg geführt. Gleichwohl habe die Zahl der Mitarbeiter erhöht werden müssen, da die Auftragsabwicklung nunmehr anders als bei P häufig vor Ort erfolgt sei. Der Betrieb der Klin habe daher einen grundsätzlichen Strukturwandel weg von einem Konstruktionsbüro mit festem Standort hin zu einem Leiharbeitsunternehmen vollzogen. Auf Grund der Umstände hätten qualifizierte Mitarbeiter den Betrieb verlassen.

28

Gerade der Kunde P sei für die finanzierende Dresdner Bank seinerzeit ausschlaggebend gewesen, den Kaufpreis in Höhe von 86 % zu finanzieren. Der Kaufpreis wäre ohne den Kunden P nicht akzeptiert worden.

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Die Klägerin beantragt,

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den Körperschaftsteuerbescheid 1999 und den Feststellungsbescheid gemäß § 47 Abs. 2 KStG 1999 vom 08.03.2000 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.06.2003 insoweit aufzuheben, als eine Teilwertabschreibung auf die im Rahmen der Verschmelzung im Jahr 1999 erworbenen eigenen Anteile in Höhe von 1.202.000 DM nicht steuermindernd berücksichtigt worden ist,

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hilfsweise, den Betrag im Jahr 2000 zu berücksichtigen

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und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hält eine Teilwertabschreibung auf die eigenen Anteile wegen des Wegfalls eines Kunden nicht für zulässig. Für einen gedachten Erwerber sei die damalige Bemessung und Wertfindung des Kaufpreises unerheblich. Entscheidend sei vielmehr, wie sich das Unternehmen weiterhin wirtschaftlich darstelle und was ein gedachter Erwerber zu zahlen bereit wäre. Tatsächlich habe sich der Wert des Unternehmens nicht verringert, denn die Klin habe in den Folgejahren keine Umsatzeinbußen zu verzeichnen gehabt. In den Jahren 2001 und 2002 sei es vielmehr zu erheblichen Umsatz und Gewinnsteigerungen gekommen.

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Die Gewinne vor Steuern hätten, wie der Beklagtenvertreter im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, in 2001 416.000,00 DM und in 2002 155.000,00 EUR betragen. Der Umsatz habe sich in 2001 auf 3,4 Mio. DM belaufen.

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Der Senat hat die Klageschrift der Klägerin insbesondere unter Heranziehung der Klagebegründung dahin ausgelegt, dass sich das Anfechtungsbegehren von vornherein nicht nur auf die Änderung der Körperschaftsteuerbescheide 1999 und 2000 sondern auch auf die Änderung der damit inhaltlich verbundenen Feststellungsbescheide gemäß § 47 Abs. 2 KStG bezogen hat.

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I. Die so auszulegende Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages unbegründet.

39

Der angefochtenen Steuer- und Festsetzungsbescheid 1999 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

40

Der Beklagte hat im Ergebnis zu Recht eine gewinnmindernde Teilwertabschreibung zum 31.12.1999 in Höhe von 1.202.000 DM abgelehnt.

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1. Zutreffend gehen die Klägerin und nunmehr auch der Beklagte davon aus, dass als Folge der Verschmelzung der G GmbH (Muttergesellschaft) auf die Klägerin (Tochtergesellschaft), sog. down-stream-merger, bei der Klägerin eigene Anteile in Höhe von 1.900.000 DM zu aktivieren waren.

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a. Die hier vorliegende Umwandlung zweier Gesellschaften mit beschränkter Haftung durch Verschmelzung im Wege der Aufnahme richtet sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Nr. 1, §§ 46 ff Umwandlungsgesetz (UmwG). Nach dem Verschmelzungsvertrag (V-Vertrag) vom 16. Juni 1999 gewährte die Klägerin den Gesellschaftern der G GmbH als Gegenleistung für die rückwirkend zum 01.01.1999 erfolgte Übertragung deren Vermögens an der G GmbH gewinnberechtigte Geschäftsanteile in Höhe von jeweils 25.000 DM (§ 2 Abs. 1 V-Vertrag). Nach § 2 Abs. 2 V-Vertrag sollte zur Durchführung der Verschmelzung das Stammkapital der Klägerin um 50.000 DM, aufgeteilt in zwei Geschäftsanteile von je 25.000 DM, auf insgesamt 100.000 DM erhöht werden. Entsprechend der vertraglichen Abrede beschloss die Gesellschafterversammlung die Kapitalerhöhung und gab die neu gebildeten Geschäftsanteile an die bisherigen Gesellschafter der G GmbH, P und S, als Gegenleistung für die Übertragung des Gesellschaftsvermögens der G GmbH aus.

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b. Gemäß § 1 Abs. 2 Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) richtet sich die steuerliche Beurteilung der vorliegenden Verschmelzung der beiden GmbH´s nach § 12 Abs. 1 UmwStG i.V.m. § 4 Abs. 1 UmwStG. Danach hat die übernehmende GmbH, hier die Klägerin, die auf sie übergegangenen Wirtschaftsgüter mit den in der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden GmbH, hier der G GmbH, enthaltenen Werten anzusetzen.

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Zutreffend gehen die Beteiligten davon aus, dass die G GmbH in ihrer Schlussbilanz zum 31.12.1998 Anteile an der Klägerin in Höhe von 1.900.000 DM zu aktivieren hatte. Die ursprüngliche Aktivierung der Anschaffungskosten der Anteile der Klägerin bei der G GmbH als abschreibungsfähiger Firmenwert ist bei der G GmbH vom Beklagten zu Recht auf Grund der zutreffenden Beurteilung nach der dort durchgeführten Betriebsprüfung geändert worden.

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In Folge der im Streitfall durchgeführten Verschmelzung durch Kapitalerhöhung gingen die bisherigen Anteile der G GmbH an der Klägerin nicht unter. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Anteilseigner der G GmbH, P und S, als Gegenleistung für die Übertragung ihrer Anteile an der G GmbH auf die Klin sämtliche Anteile an der Klin erworben hätten. Wie bereits ausgeführt wurden den Gesellschaftern P und S jedoch nur die neu geschaffenen Gesellschaftsanteile als Gegenleistung übertragen. Die bisherigen Anteile der G GmbH an der Klägerin waren daher, da sie bei der G GmbH zu aktivierende Wirtschaftsgüter darstellten, gemäß § 4 Abs. 1 UmwStG nach dem Übergang auf die Klägerin mit dem in der Schlussbilanz der GmbH zum 31.12.1998 enthaltenen Werten zu übernehmen und entsprechend dem bisherigen Buchwert i.H.v. 1.900.000 DM von der Klägerin zu aktivieren. Die bisherigen Fremdanteile wandelten sich jedoch in der Hand der Klägerin zu eigenen Anteilen um (ebenso noch für § 14 Abs. 2 UmwStG a.F.: BMF vom 15.04.1986 IV B 7-S1978-3/86, BStBl I 1986, 164, Tz. 33; sowie zu § 11 UmwStG BMF vom 25.03.1998 IV B 7-S1978-21/98/IVB2-S 1909-33/98, BStBl I 1998, 268, Tz. 11.27).

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Die Annahme des BMF in dem vorgenannten Erlass vom 25.03.1998, dass die §§ 11 bis 13 UmwStG beim sog. down-stream-merger nicht einschlägig seien, teilt der Senat nicht. Die Auslegung des BMF findet in dem eindeutigen Wortlaut der Normen keine Stütze. Letztlich dürften aber auch nach der Auffassung des BMF im Streitfall die §§ 11-13 UmwStG anwendbar sein. Das BMF lässt die Anwendung nämlich bei Vorliegen eines entsprechenden Antrages zu. Ein solcher Antrag dürfte im Streitfall angesichts der Personenidentität der Gesellschafter der G GmbH und der Klägerin als konkludent gestellt angesehen werden.

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2. Entgegen der Auffassung des Beklagten geht der Senat davon aus, dass die eigenen Anteile zum Bilanzstichtag 31.12.1999 dem Grunde nach teilwertberichtigt werden konnten (dazu a). Die Wertminderung der Anteile kann jedoch nicht, wie die Klägerin meint, mit dem Wegfall des Hauptkunden P, sondern ausschließlich mit den tatsächlichen Ertragseinbrüchen begründet und entsprechend bemessen werden (dazu b). Der Senat kann die genaue Ermittlung der Wertminderung jedoch dahinstehen lassen, da die gewinnmindernde Teilwertabschreibung durch den Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung -vGA- in derselben Höhe wieder vollständig kompensiert wird (dazu unter c).

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a. Eigene Anteile sind nach gefestigter Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, abschreibungsfähige Wirtschaftsgüter (BFH-Urteil vom 06.12.1995 I R 51/95, BFHE 179, 326, BStBl II 1998, 781, BFH-Beschluss vom 07.08.2000 I R 14/99, BFHE 192, 524, BStBl II 2001, 258). Für den Fall des Erwerbs eigener Anteile hat der BFH in der Entscheidung in BFHE 179, 326, BStBl II 1998, 781 zudem grundsätzlich angenommen, dass die Anschaffungskosten gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 i.V.m. Nr. 1 Satz 3 EStG teilwertberichtigt werden können.

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Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen ist eine Teilwertabschreibung auf die eigenen Anteile auch im Streitfall dem Grunde nach zu bejahen. Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob die Entstehung eigener Anteile in Folge der Verschmelzung einem Anschaffungsgeschäft i.S. des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG gleichzusetzen ist. Dafür spricht, dass in dem Verschmelzungsvertrag vom 16.06.1999 ebenfalls gegenseitige Leistungspflichten vergleichbar einem Anschaffungsgeschäft begründet worden sind. Die grundsätzliche Möglichkeit der Teilwertberichtigung der eigenen Anteile folgt schließlich auch aus § 12 Abs. 3 Satz 1 UmwStG. Danach tritt die übernehmende Körperschaft, hier die Klägerin, u.a. auch bezüglich der Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 und 3 EStG in die Rechtsstellung der übertragenden Körperschaft, hier der G GmbH, ein. Da die G GmbH die Anteile an der Klägerin durch Anschaffungsgeschäft erworben hatte, waren die Geschäftsanteile in ihrer Hand grundsätzlich einer Teilwertberichtigung zugänglich. Mit dem Übergang der Geschäftsanteile auf die Klägerin haben diese ihre Eigenschaft als bilanzierungsfähiges Wirtschaftsgut nicht verloren, die bisherigen Fremdanteile wandelten sich lediglich in eigene Anteile um. Die der G GmbH bis zum Zeitpunkt der Anteilsübertragung zustehende Möglichkeit der Teilwertberichtigung wurde daher per Gesetz auf die Klägerin übergeleitet.

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b. Die Teilwertminderung kann jedoch nicht mit dem Wegfall des Kunden P begründet werden. Die von der Klägerin begehrte Teilwertabschreibung ist daher jedenfalls nicht in der von ihr ermittelten Höhe von 1.202.000 DM zutreffend.

51

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG bestimmt den Teilwert als den Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut unter der weiteren Annahme ansetzen würde, dass dieser Betrieb fortgeführt wird. Für die Bemessung des Teilwerts kommt es dabei nach ständiger Rechtsprechung nur auf die objektiven Verhältnisse des Betriebes, nicht aber auf die persönlichen Umstände, Absichten, Fähigkeiten oder Preisvorstellungen des jeweiligen konkreten Betriebsinhabers an (vgl. BFH Urteil vom 31. Januar 1991 IV R 31/90, BFHE 164, 232, BStBl II 1991, 627). Abgestellt wird daher auf den objektiven Erwerber.

52

Davon ausgehend sind die Umstände, die der Kaufpreisfindung in dem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12.08.1998 zwischen der G GmbH und dem W zugrunde lagen, für die Ermittlung des Teilwerts der eigenen Anteile der Klägerin zum hier maßgeblichen Bilanzstichtag, dem 31.12.1999, nicht maßgeblich. Auch soweit der Senat den Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt, dass die Kundenbeziehung zu P den damaligen Kaufpreis maßgeblich beeinflusst haben soll, kann der Wegfall des Kunden P dem Grunde nach eine Teilwertabschreibung nicht rechtfertigen. Für den objektiven Erwerber wird es grundsätzlich nicht von Bedeutung sein, ob ein Wechsel im Kundenstamm stattgefunden hat. Das Konstruktionsdienstleistungsunternehmen wird im Wesentlichen durch das Know-how und die persönliche Arbeitsleistung der Belegschaft geprägt. Aus Sicht des fremden Dritten dürfte daher die Ertragskraft des klägerischen Unternehmens maßgeblicher Beurteilungsfaktor für die Anteilsbewertung zum streitigen Bilanzstichtag 31.12.1999 sein. Nur insoweit wirkt sich die Veränderung des Kundenstamms mittelbar auf die Anteilsbewertung aus, soweit sie, wie wohl auch im Streitfall, trotz vergleichbarer bzw. kompensierter Umsatzsituation zu Ertragseinbrüchen geführt hat.

53

Unter Berücksichtigung des Durchschnitts der in den drei Jahren vor dem Bilanzstichtag erzielten Gewinne i.H.v. 467.000 DM in 1997, 35.000 DM in 1998, ./. 140.000 DM in 1999 (Durchschnitt ca. 120.000 DM) und einem Kapitalisierungsfaktor von 10 ergäbe sich zum 31.12.1999 ein Ertragswert von wohl allenfalls noch ca. 1.200.000 DM. Ob der nur nach dem Ertragswert ermittelte Beteiligungswert unter Berücksichtigung des Vermögenswertes zu erhöhen wäre, oder ob der Beteiligungswert auf Grund der Stammkapitalerhöhung um 100 % anlässlich der Verschmelzung nicht vielmehr sofort auf 50 % des bisherigen Beteiligungswertes, abgesunken ist, braucht der Senat im Streitfall jedoch nicht abschließend zu entscheiden. Ebenfalls kann dahin stehen, ob eine Teilwertberichtigung im Streitfall in Höhe des in 1999 erzielten Verlustes von 140.000 DM ausscheidet, da eine Teilwertabschreibung eigener Anteile jedenfalls in dem Umfang ausgeschlossen ist, in dem sie zu einer doppelten steuerlichen Begünstigung führen würde (vgl. BFH-Urteil vom 06.12.1995 in BFHE 179, 326, BStBl II 1998, 781).

54

Denn in dem gleichen Umfang, in dem eine gewinnmindernde Teilwertabschreibung auf die eigenen Anteile zu bejahen ist, ist eine außerbilanzielle Gewinnkorrektur durch den Ansatz einer vGA nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vorzunehmen.

55

c. Nach gefestigter Rechtsprechung ist eine vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die sich auf den Unterschiedsbetrag i.S. des § 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auswirkt, durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst oder mitveranlasst ist und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist in der Regel gegeben, wenn eine Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vorteil gewährt, den ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter unter vergleichbaren Umständen einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (BFH-Urteil vom 4. Juni 2003 I R 38/02, BFHE 202, 500, BStBl II 2004, 139, m.w.N.).

56

Die Durchführung der Verschmelzung der G GmbH auf die Klägerin im Wege der Stammkapitalerhöhung durch Bildung zweier neuer Geschäftsanteile, die den bisherigen Gesellschaftern P und S als Gegenleistung für die Vermögensübertragung ausgegeben worden sind, ist ausschließlich aus gesellschaftlichen Gründen erfolgt. Durch die Verschmelzung im Wege der Kapitalerhöhung wurden die früheren Gesellschafter P und S der G GmbH, nunmehr Gesellschafter der Klägerin, von dem Risiko eines Wertverlustes ihrer bisherigen mittelbar über die G GmbH gehaltenen Beteiligung an der Klägerin zumindest teilweise freigestellt.

57

Zu dem Zeitpunkt des Abschlusses des V-Vertrages am 16.06.1999 war für die Vertragsbeteiligten erkennbar, dass die Ertragssituation der Klägerin sich deutlich verschlechtert hatte. Nach eigenem Vorbringen der Klägerin hatte sich der Umsatz mit P bereits ab 10/98 wegen des Rückgangs des Asiengeschäfts stark vermindert. Den Gesellschaftern P und S musste daher beim Vertragsabschluss bewusst gewesen sein, dass der in der Bilanz der G GmbH ausgewiesene Beteiligungsansatz an der Klägerin nicht mehr den zutreffenden Wert widerspiegelte. Wenn die Verschmelzung der G GmbH auf die Klägerin gleichwohl im Wege der Kapitalerhöhung rückwirkend zum 31.12.1998 durchgeführt wurde, um auf diesem Wege den bisher bei der G GmbH aktivierten Beteiligungsansatz i.H.v. 1.900.000 DM nunmehr durch die Aktivierung eigener Anteile in der selben Höhe bei der Klägerin zu erreichen, lässt sich dieses Vorgehen nur aus gesellschaftlichen Motiven erklären. So hat die Klägerin in Folge der Verschmelzung sämtliche Verpflichtungen der G GmbH übernommen, welche ausweislich der Schlussbilanz der G GmbH zum 31.12.1998 überwiegend auf den Darlehensverpflichtungen der G GmbH aus der Kaufpreisfinanzierung der Anteile der Klägerin beruhten. Soweit demgegenüber die Beteiligung an der Klägerin als aktiviertes Wirtschaftsgut auf die Klägerin übergegangen ist, kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass ihr damit nur derjenige Wert zugeflossen ist, der ihr ohnehin schon zugestanden hat. Die Klägerin hat mithin vergleichbar dem Erwerbsfall in BFHE 179, 326, BStBl II 1998, 781 Aufwendungen, hier durch Übernahme von Darlehensverbindlichkeiten getätigt, ohne einen realen Mehrwert zu erhalten.

58

Soweit sich durch die Teilwertabschreibung der eigenen Anteile das Risiko des Wertverlustes der Beteiligung an der Klägerin in der Person der Klägerin realisiert, ist bei dieser eine Vermögensminderung eingetreten, die, da eine betriebliche Veranlassung für die gewählte Verschmelzung durch Kapitalerhöhung nicht ersichtlich ist, durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist und eine verdeckte Gewinnausschüttung gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG darstellt.

59

Dass ein Vermögensabfluss bei der Klägerin in Folge der gewinnmindernden Teilwertabschreibung eigener Anteile nicht vorliegt, steht der Annahme einer vGA gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nach der gefestigten Rechtsprechung nicht entgegen.

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Der BFH hat allerdings mit Urteil vom 7. August 2002 I R 2/02, BFHE 200, 197, BStBl II 2004, 131 das Vorliegen einer vGA zusätzlich davon abhängig gemacht, dass die Unterschiedsbetragsminderung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG bei der Körperschaft die Eignung hat, beim Gesellschafter einen sonstigen Bezug i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG auszulösen. Ein derartiger Bezug beim Gesellschafter ist im Streitfall indes nicht ersichtlich. Der Senat hält es jedoch nicht für sachgerecht, diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Streitfall zu übertragen, da sie den Besonderheiten bei der Aktivierung und der Teilwertberichtigung eigener Anteile nicht hinreichend Rechnung trägt. Auch der BFH hat in dem vergleichbaren Fall des Erwerbs eigener Anteile in dem Urteil vom 06.12.1995 in BFHE 179, 326, BStBl II 1998, 781 das Vorliegen einer vGA nicht von dem Vorliegen eines sonstigen Bezuges i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG abhängig gemacht. Dass der BFH diese Rechtsprechung aufgeben bzw. ändern wollte, vermag der Senat nicht zu erkennen.

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II. Aus den vorgenannten Gründen ist die Klage damit auch hinsichtlich des Hilfsantrags, die Teilwertabschreibung i.H.v. 1.202.000,00 DM zum 31.12.2000 zu berücksichtigen, nicht begründet. Hinzu kommt, dass eine Teilwertberichtung zu diesem Bilanzstichtag unter Berücksichtigung der wertaufhellenden Umstände bis zum Zeitpunkt der Bilanzerstellung am 17. Juni 2001 wohl schon dem Grunde nach ausscheiden dürfte. So hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass bereits in 2001 wieder ein Gewinn i.H.v. 416.000,00 DM bei einem Umsatz i.H.v. 3,4 Mio. DM erzielt worden ist. Ausgehend davon, hätte sich die Umsatzrendite wieder den Werten vor der Kundenumstrukturierung angeglichen.

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III. Der Senat hat die Revision gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, da er die Rechtsfrage für grundsätzlich klärungsbedürftig erachtet, ob die in Folge einer Verschmelzung durch Kapitalerhöhung zu bilanzierenden eigenen Anteile einer Teilwertberichtigung zugänglich sind, und ob die durch die Teilwertabschreibung realisierte Vermögensminderung die Annahme einer vGA rechtfertigt, ohne dass die Unterschiedsbetragsminderung die Eignung hat, beim Gesellschafter einen sonstigen Bezug auszulösen.

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IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Einer Entscheidung gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO bedurfte es nicht.