Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-10-08, Aktenzeichen 27 U 36/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1008.27U36.97.01

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beklagten erwarben Ende des Jahres 1992 die stillgelegte
Lederfabrik R. in N.. Zu dieser Fabrik gehörte ein Klärwerk, in
welchem die Abwässer des Betriebs geklärt und entsorgt worden
waren. Die Beklagten planten, mit der vorhandenen und zu
erweiternden Kläranlage auf Lohnbasis Abwässer von anderen
Lederfabriken sowie Galvanik-Schlämme zu klären. Anfang Januar 1995
suchten sie für dieses Unternehmen einen Teilhaber. Sie kamen mit
dem Kläger, der im Chemie-Anlagenbau sowie der Meß- und
Regeltechnik tätig ist, überein, eine Handelsgesellschaft mit dem
Firmennamen ,Klärwerk und Entsorgung GmbH" zu gründen. Vorgesehen
war, daß der Kläger eine Bareinlage von 100.000,00 DM und die
Beklagten als Sacheinlage das Klärwerk einbringen sollten. Am 3.
Februar 1995 trafen die Parteien eine schriftliche, als
,Darlehnsvertrag" bezeichnete Vereinbarung mit folgendem Wortlaut:
,Herr G. W. ... gewährt den Eheleuten K. F. N. ... und M.L. N. ...
ein Darlehn über DM 50.000,00 ..."

3

Am gleichen Tag unterzeichneten sie folgende zusätzliche
Vereinbarung: ,... Herr W. gewährt den Eheleuten ein Darlehn gemäß
Darlehnsvertrag vom 03.02.1995 in Höhe von DM 50.000,00 ... Die
Zahlung des Betrages erfolgt auf das Konto der Klärwerk und
Entsorgung GmbH i.G. ... Der Darlehnsvertrag hat nur bis zur
offiziellen Gründung und Eintragung der Klärwerk und Entsorgung
GmbH Gültigkeit. Danach gilt der Betrag als
Gesellschafts-Beteiligung des Herrn W. in die Klärwerk und
Entsorgung GmbH."

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Den Betrag von 50.000,00 DM zahlte der Kläger am 9. Februar 1995
auf ein durch ihn und den beklagten Ehemann bei der C.bank auf den
Namen ,Klärwerk und Entsorgung GmbH" errichtetes Konto. In der
Folgezeit führte er Reinigungsarbeiten an der Kläranlage durch,
über deren Umfang die Parteien streiten. Zur Gründung der GmbH kam
es schließlich nicht. Aus zwischen den Parteien streitigen Gründen
blieb der Kläger dem vereinbarten Termin zur notariellen
Beurkundung des Gesellschaftsvertrags fern. Mit Schreiben vom 31.
August 1995 teilte der beklagte Ehemann dem Kläger mit, daß die
Vertrauensbasis für die Geschäftsgründung fehle und daß ,über die
Rückabwicklung des Darlehens ... eine Vereinbarung gefunden und
getroffen werden" solle.

5

Der Kläger sprach mit Anwaltschreiben vom 9. November 1995 die
Kündigung des ,gemäß Vertrag vom 03.02.1995 gewährten Darlehens"
zum 29. Februar 1996 aus. Mit der vorliegenden Klage verlangt er
die Rückerstattung der geleisteten 50.000,00 DM. Er vertritt die
Auffassung, die Beklagten seien ihm zur Darlehensrückzahlung in
dieser Höhe verpflichtet.

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Durch Versäumnisurteil vom 8. Oktober 1996 sind die Beklagten
als Gesamtschuldner zur Zahlung von 50.000,00 DM nebst 4 % Zinsen
seit dem 1. März 1996 an den Kläger verurteilt worden.

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Sie haben gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt und in
der Einspruchsbegründung vom 4. November 1996 eingewandt, ihnen
stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, weil der Kläger im Besitz von
ihnen gehörenden Bestandteilen des Klärwerks sei. Ausweislich des
Darlehnsvertrags habe das Darlehen ursprünglich der Gründung einer
GmbH gedient, deren Vorgründungsgesellschaft einvernehmlich
aufgehoben worden sei. Mit im Verhandlungstermin vor dem
Landgericht am 14. Januar 1997 überreichtem Schriftsatz vom Vortage
haben die Beklagten die ,Aufrechnung der Darlehensforderung des
Klägers" mit Schadensersatzansprüchen in einer Gesamthöhe von
107.275,00 DM erklärt, die sie auf unsachgemäße Arbeiten des
Klägers an der Kläranlage zurückführen.

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Durch Urteil vom 4. Februar 1997 hat das Landgericht das
Versäumnisurteil vom 8. Oktober 1996 aufrechterhalten mit der
Begründung, der Darlehensrückzahlungsanspruch sei unstreitig. Die
Verteidigungsmittel der Beklagten in deren Schriftsatz vom 13.
Januar 1997 seien wegen Verspätung gemäß § 296 ZPO zurückzuweisen.
Darüber hinaus sei die zur Aufrechnung gestellte
Schadensersatzforderung nach Grund und Höhe nicht substantiiert
dargelegt.

9

Gegen das ihnen am 26. Februar 1997 zugestellte Urteil haben die
Beklagten mit am 25. März 1997 bei Gericht eingegangenem
Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis
zum 25. Juni 1997 an diesem Tag begründet haben.

10

Sie machen geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei
der vom Kläger verfolgte Darlehensrückzahlungsanspruch keineswegs
unstreitig. Bereits mit ihrem Vortrag in der Einspruchsschrift,
ausweislich des Darlehensvertrags habe das Darlehen ursprünglich
der Gründung einer GmbH gedient, sei zum Ausdruck gebracht, daß die
Zahlung von 50.000,00 DM durch den Kläger kein Darlehen, sondern
dessen Beitrag für die Vorgründungsgesellschaft gewesen sei. Die
Weigerung des Klägers zum Abschluß des Gesellschaftsvertrags sei
von ihnen nicht veranlaßt worden. Nachdem die
Vorgründungsgesellschaft durch das Schreiben des beklagten
Ehemannes vom 31. August 1995 gekündigt worden sei, müsse die
Gesellschaft nunmehr auseinandergesetzt werden. Daß ihm ein
Auseinandersetzungs- guthaben zustehe, habe der Kläger nicht
dargelegt. Zu Unrecht habe das Landgericht ihr Vorbringen in dem
Schriftsatz vom 13. Januar 1997 als verspätet zurückgewiesen. Aus
welchen Gründen die Zulassung ihrer Einwendungen den Rechtsstreit
verzögert hätte, sei nicht erkennbar. Zudem habe das Landgericht
nicht erläutert, weshalb ein etwa verspätetes Vorbringen auf grober
Nachlässigkeit beruhe. Außerdem stünden ihnen gegen den Kläger
Schadensersatzforderungen zu, mit denen hilfsweise die Aufrechnung
erklärt werde. In der Zeit von Februar bis Mai 1995 habe der Kläger
an ihrer Kläranlage in Neuerburg verschiedene Defekte verursacht,
deren Beseitigung entsprechend einem Angebot der Firma D.-G. GmbH
vom 18. Dezember 1996 einen Kostenaufwand von 21.275,00 DM
erfordere. Aufgrund dieser Defekte, insbesondere infolge von
Veränderungen an der Elektronik, könne die Kläranlage nicht in
Betrieb genommen werden. Aufgrund dessen seien ihnen Aufträge der
Firmen M. aus K. und V. aus B.-B. G. in Höhe von insgesamt
86.000,00 DM entgangen. Ferner stehe ihnen wegen des Mischermotors
mit Flügelrad und der Welle der Kalkmilchpumpe, die der Kläger noch
in Besitz habe, ein Zurückbehaltungsrecht zu.

11

Die Beklagten beantragen, unter Abänderung des angefochtenen
Urteils das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 8. Oktober
1996 - 27 0 247/96 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

12

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

13

Er wendet ein, bei der Zahlung der 50.000,00 DM handele es sich
um ein Darlehen und nicht etwa um eine Einlage in eine
Vorgründungsgesellschaft. In eine - etwaige - solche Gesellschaft
habe er vielmehr sein Wissen und seine Arbeitskraft eingebracht.
Den Termin zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags habe er
deshalb nicht wahrgenommen, weil der Beklagte zu 1) gegen seinen
Willen den nicht mehr funktionierenden Klärbetrieb wieder
aufgenommen und die nicht ausreichend geklärten Abwässer ohne
nochmalige Kontroll-Analyse in die öffentliche Kanalisation
eingeleitet habe, bis die Anlage erneut verstopft gewesen sei. Da
die Beklagten weiterhin nicht bereit gewesen seien, mit ihm offene
Fragen bezüglich der Zuständigkeiten, der Strategieplanung, der
Finanz- und Investitionsplanung und des Abschlusses eines
Mietvertrages zu klären, sei die Gründung der GmbH dann gänzlich
unterblieben. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden den Beklagten
nicht zu. Er habe keine Defekte an der Kläranlage verursacht und
bestreite auch die angebliche Schadenshöhe. Der Mischermotor mit
Flügelrad und die Pumpenwelle könnten dagegen jederzeit an die
Beklagten herausgegeben werden.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird
auf den vorgetragenen Inhalt der im Berufungsrechtszug von den
Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

16

Die zulässige Berufung hat nur zu einem geringfügigen Teil
Erfolg.

17

Der Kläger kann gemäß §§ 607 Abs. 1, 421 BGB von den Beklagten
als Gesamtschuldnern die Rückzahlung eines Darlehens von 50.000,00
DM Zug um Zug (§ 274 BGB) gegen Herausgabe eines Mischermotors mit
Flügelrad und einer Welle der Kalkmilchpumpe verlangen.

18

Den Beklagten wird wegen der Versäumung der Frist zum Einspruch
gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 8. Oktober 1996
gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Der
von ihnen gegen das in gesetzlicher Weise ergangene
Versäumnisurteil eingelegte Einspruch war verspätet. Gemäß § 339
Abs. 1 ZPO ist der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil innerhalb
von zwei Wochen seit dessen Zustellung einzulegen. Ausweislich der
Postzustellungsurkunden von diesem Tag ist das Versäumnisurteil den
Beklagten am 14. Oktober 1996 zugestellt worden. Demnach ist die
Frist zur Einlegung des Einspruchs am Montag, dem 28. Oktober 1996,
abgelaufen. Der Einspruch der Beklagten ist jedoch erst am 4.
November 1996 mit Schriftsatz vom gleichen Tage bei Gericht
eingegangen. Das Versäumnisurteil war den Beklagten zwar am 21.
Oktober 1996 unter Beifügung des Merkblatts mit der Belehrung über
die Folgen einer Fristversäumung nach § 340 Abs. 3 Satz 4 ZPO
nochmals zugestellt worden. Diese Belehrung war bei der ersten
Zustellung des Versäumnisurteils am 14. Oktober 1996 unterblieben
mit der Folge, daß die Frist zur Einspruchsbegründung nicht in Lauf
gesetzt worden und eine Zurückweisung des Beklagtenvorbringens als
verspätet insoweit gemäß § 296 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen war
(Prütting in: Münchener Kommentar zur ZPO, § 340 Rn. 18;
Stein/Jonas/ Schumann, ZPO, 20. Aufl., § 340 Rn. 14;
Baumbach/Hartmann, ZPO, 55. Aufl., § 340 Rn. 10). Der Lauf der
Einspruchsfrist wird aber durch das Unterbleiben der in § 340 Abs.
3 Satz 4 ZPO vorgesehenen Belehrung nicht berührt (Stein/Jonas/
Schumann a.a.O.). Auch durch die spätere erneute Zustellung des
Versäumnis- urteils am 21. Oktober 1996 ist eine neue
Einspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt worden. Es ist anerkannt, daß
durch die Wiederholung einer (wirksamen) Zustellung des
angefochtenen Urteils keine neue Rechtsmittelfrist beginnt (BGH
VersR 1987, 680; Baumbach/Albers, § 516 Rn. 5). Dieser Grundsatz
gilt in gleicher Weise für die Einspruchsfrist des § 339 ZPO. Die
erste Zustellung am 14. Oktober 1996 war auch nicht etwa deshalb
unwirksam, weil ihr keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war;
denn einer Belehrung über die Dauer und die Einhaltung der
Einspruchsfrist bedarf es nicht (Baumbach/Hartmann, § 339 Rn. 4,
16).

19

Indessen kann den Beklagten wegen der Versäumung der
Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt
werden. Dazu ist auch das Rechtsmittelgericht befugt, wenn sich die
Voraussetzungen der Wiedereinsetzung ohne weiteres aus dem
Akteninhalt ergeben (BGH NJW 1982, 1874; 1985, 2651). Die Beklagten
haben im Verhandlungstermin vor dem Senat am 10. September 1997
glaubhaft gemacht, daß die Fristversäumnis nicht von ihnen
verschuldet worden ist, weil sie hinsichtlich des Beginns der
Einspruchsfrist durch die erneute Zustellung des Versäumnisurteils
und eine entsprechende Auskunft der Geschäftsstelle des
Landgerichts in die Irre geführt worden waren. Mit Rücksicht auf
die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist das Versäumnisurteil,
obgleich der Einspruch verspätet war, somit nicht in Rechtskraft
erwachsen.

20

Der Kläger hat einen Anspruch auf Darlehensrückzahlung gemäß §
607 Abs. 1 BGB. Bei der Hingabe der Summe von 50.000,00 DM handelt
es sich um ein Darlehen und nicht, wie die Beklagten einwenden, um
eine Gesellschaftereinlage des Klägers. In erster Instanz haben die
Beklagten die Darlehensgewährung sogar im Sinne von § 288 ZPO
zugestanden. So haben sie bereits in ihrer Einspruchsschrift sich
allein auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und vorgetragen,
,ausweislich des Darlehensvertrages vom 03.02.1995" diene ,das
Darlehen ursprünglich der Gründung einer GmbH". Auch in ihrem
Schriftsatz vom 13. Januar 1997 haben sie mehrfach auf eine
Darlehensforderung des Klägers in der geltend gemachten Höhe
hingewiesen. Die Verbindung des ,Darlehens" mit dem Vorhaben einer
Gesellschaftsgründung ändert nichts daran, daß es sich nach dem
ausdrücklichen und eindeutigen Vortrag der Beklagten um eine
Darlehensgewährung handelt. Ein Darlehen ist einem gerichtlichen
Geständnis auch zugänglich. Wenngleich Rechtsbegriffe nicht ohne
weiteres im Sinne von § 288 ZPO zugestanden werden können, gilt
dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der
Senat anschließt, doch nicht für Rechtsbegriffe oder
Rechtsverhältnisse, wenn sie einfach und allgemein bekannt sind. In
solchen Fällen ist ihre Einführung in den Prozeß ihrer Zerlegung in
die einzelnen Elemente gleich zu achten, so daß ein Geständnis das
Gericht hindert, die Wahrheit eines solchen Vorbringens zu prüfen
(BGH NJW 1992, 906). Ebenso wie etwa die Begriffe ,Eigentum",
,Kaufabschluß" und ,Bürgschaft" (vgl. BGH NJW 1958, 1968; WM 1980,
194) stellt auch das Darlehen einen Rechtsbegriff einfacher Art
dar.

21

Einen wirksamen Geständniswiderruf im Sinne von § 291 ZPO haben
die Beklagten nicht erklärt. Unabhängig davon, ob das Geständnis
durch einen Irrtum der Beklagten veranlaßt worden ist, fehlt es
jedenfalls an der weiteren Voraussetzung, daß das Geständnis nicht
der Wahrheit entspricht. Daher wäre der Darlehensanspruch auch dann
begründet, wenn ein Geständnis der Beklagten im Sinne von § 288 ZPO
nicht angenommen werden könnte. Die Vertragsurkunde vom 3. Februar
1995 (Bl. 17 d.A.) weist eindeutig einen Darlehensvertrag aus. Sie
trägt die Überschrift ,Darlehensvertrag" und hat den klaren und
alleinigen Inhalt, daß der Kläger den Beklagten ein Darlehen über
50.000,00 DM gewährt. Durch die weitere Vereinbarung vom gleichen
Tage (Bl. 100 d.A.) wird der Charakter des Rechtsgeschäfts als
Darlehensvertrag nicht in Frage gestellt, sondern im Gegenteil
bestätigt. In diesem Schriftstück wird nochmals erklärt, daß der
Kläger den Beklagten ,ein Darlehen gemäß Darlehensvertrag vom
03.02.1995 in Höhe von DM 50.000,00" gewährt. Der von den Beklagten
gewünschten Auslegung dahin, daß es sich hierbei um eine
Gesellschaftereinlage des Klägers handeln solle, ist die
Vereinbarung nicht zugänglich. Die Abrede, daß die Zahlung des
vereinbarten Betrags auf das Konto der Klärwerk und Entsorgung GmbH
i.G. erfolgen solle, vermag daran nichts zu ändern, da sie
lediglich den Zahlungsweg für das Darlehen festlegt. Eine weitere
Bestätigung der Rechtsnatur des Geschäfts als Darlehen findet sich
in der ergänzenden Abmachung der Zusatzvereinbarung, nach welcher
,der Darlehensvertrag" nur bis zur offiziellen Gründung und
Eintragung der Klärwerk und Entsorgung GmbH Gültigkeit haben und
,danach" der Betrag als Gesellschafts-Beteilung des Klägers gelten
soll. Dieser Zusatz enthält eine auflösende Bedingung im Sinne von
§ 158 Abs. 2 BGB des Inhalts, daß das Darlehen im Fall der Gründung
und Eintragung der beabsichtigten GmbH in einen
Gesellschafterbeitrag umgewandelt wird. Danach ist die Gründung und
Eintragung der GmbH zur auflösenden Bedingung für den
Darlehensrückzahlungsanspruch erhoben worden. Da diese Bedingung
nicht eingetreten ist, bleibt es bei der Wirksamkeit des
Darlehensvertrags und der Rückgewährpflicht der Beklagten. Der
Eintritt der auflösenden Bedingung, nämlich die Gründung der
geplanten GmbH, gilt auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt von
Treu und Glauben gemäß § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten. Durch
seine Weigerung, den Gesellschafts- vertrag abzuschließen, hat der
Kläger den Eintritt der Bedingung für die Umwandlung des
Darlehensvertrags in einen Gesellschafterbeitrag nicht wider Treu
und Glauben verhindert. Dabei kommt es auf die Hintergründe für die
Weigerung des Klägers nicht im einzelnen entscheidend an. Dem
Schreiben des Beklagten zu 1) vom 31. August 1995 ist jedenfalls zu
entnehmen, daß es zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der
Gesellschaftsgründung gravierende Meinungsverschiedenheiten gegeben
hat, die der Annahme entgegenstehen, dem Kläger sei deshalb, weil
er den vorgesehenen Beurkundungstermin nicht wahrgenommen habe, ein
Treueverstoß vorzuwerfen. In jenem Schreiben hat der Beklagte zu 1)
selbst u.a. auf Meinungsverschiedenheiten über die technische
Handhabung als einen der Gründe für das Fehlen der Vertrauensbasis
hingewiesen. Schon unter diesem Gesichtspunkt kann von einer
treuwidrigen Verhinderung des Bedingungseintritts im Sinne von §
162 Abs. 1 BGB nicht ausgegangen werden. Durch das
Kündigungsschreiben des Klägers vom 9. November 1995, in der auch
die Kündigungsfrist von drei Monaten (§ 609 Abs. 2 BGB) beachtet
worden war, ist der Rückzahlungsanspruch fällig gestellt
worden.

22

Die Klageforderung ist durch die von den Beklagten erklärte
Hilfsaufrechnung (§ 387 BGB) nicht erloschen. Die geltend gemachten
Schadensersatzansprüche haben die Beklagten nicht schlüssig
dargelegt. Schon dem Grunde nach fehlt es überwiegend an einem
hinreichenden Vortrag zu einem den Kläger wegen positiver
Vertragsverletzung oder einer Verletzung des Eigentumsrechts nach §
823 Abs. 1 BGB zu Schadensersatz verpflichtenden Verhalten. Dies
gilt zunächst für das Fehlen des Mischermotors mit Flügelblatt im
Eisentrichlorid-Behälter. Da nach dem unwidersprochen gebliebenen
Vortrag des Klägers das Flügelrad des von ihm ausgebauten
Mischermotors durch das Eisentrichlorid ,abgefressen" war, ist eine
schädigende Handlung insoweit nicht ersichtlich. Welcher konkrete
Vorwurf gegen den Kläger im Zusammenhang damit erhoben werden soll,
daß in den Stationen ,Neutralisation I und II" im Erdgeschoß des
Klärwerks die Quetschventile gegenseitig steuern, erschließt sich
aus dem Beklagtenvorbringen nicht. Deren pauschaler Vortrag zur
gegenläufigen Steuerung dieser Ventile läßt nicht erkennen, welcher
konkrete Fehler dem Kläger in diesem Zusammenhang angelastet werden
soll. Aus diesem Grund reicht auch die Behauptung, durch diese
fehlerhafte Steuerung sei außerdem der Defekt der Kalkmilchanlage
verursacht worden, als schlüssige Anspruchsbegründung nicht aus,
zumal die Art des ,Defekts" der Kalkmilchanlage nicht näher
erläutert ist. Nicht nachvollziehbar dargelegt ist ferner, auf
welchem Fehlverhalten das Nichtfunktionieren des
FüllungsdruckAnzeigers der Kammerfilterpresse beruhen soll. Der
Kläger stellt in Abrede, an dem Füllungsdruck-Anzeiger überhaupt
gearbeitet zu haben. Dem sind die Beklagten nicht substantiiert
entgegengetreten. Darüber hinaus ist der pauschalen Behauptung, der
Anzeiger ,funktioniere nicht", nicht zu entnehmen, welche
unsachgemäße Handhabung dem Kläger vorgeworden werden soll. Dem
Grunde nach schlüssig dargelegt ist somit allenfalls ein
Fehlverhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Montage des
Mengenmeßgerätes, der automatischen Abschaltung des Klärwerks sowie
einer Veränderung der Elektronik im Schaltschrank und des Fehlens
einer entsprechenden Dokumentation. Indessen mangelt es dem
Beklagtenvortrag auch insoweit an hinreichenden Angaben zur
Schadenshöhe. Ihr Verweis auf das vorgelegte Angebot der Firma
D.-G. GmbH über 21.275,00 DM genügt dafür nicht. Das in Bezug
genommene Angebot, welches in Wirklichkeit eine grobe Schätzung
darstellt, läßt jegliche Spezifizierung vermissen. Es bezieht sich
lediglich auf ein Telefax der Beklagten, in dem verschiedene
Schäden an der Anlage aufgeführt sind, hebt hervor, daß nur ein
unverbindlicher Richtpreis genannt werden könne, weil
Detailinformationen fehlen, und daß auf ,kaufmännische Details"
derzeit nicht eingegangen werden könne, und gibt nur einen
,Richtpreis für Ersatzteile" mit pauschal 10.000,00 DM sowie einen
weiteren ,Richtpreis für Wartung und Inbetriebnahme" mit
gleichfalls pauschal 8.500,00 DM, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer,
an. Mit welchem Kostenaufwand die Beseitigung der behaupteten
Schäden tatsächlich verbunden ist, ist der Schätzung durch die
Firma D.-G. nicht zu entnehmen. Erst recht bietet das ,Angebot"
keine Anhalts-punkte dafür, welche Beseitigungskosten auf die
einzelnen Schadenspositionen entfallen. Den weiteren Schadensposten
von 86.000,00 DM haben die Beklagten ebensowenig konkretisiert.
Ihre Behauptung, aufgrund der Funktionsunfähigkeit des Klärwerks
hätten Aufträge von zwei Firmen in Höhe von insgesamt 86.000,00 DM
von ihnen abgelehnt werden müssen, enthält keinen substantiierten
Vortrag. Sie besagt nicht einmal, welchen Inhalt und welches
Volumen die genannten Aufträge jeweils hatten. Abgesehen davon
könnten die Beklagten allenfalls Schadensersatz in Höhe des ihnen
entgangenen Gewinns und nicht wegen der entstandenen
Einnahmeverluste verlangen. Der Beklagtenvortrag läßt aber keine
Rückschlüsse darauf zu, mit welchen Gewinnen - gegebenenfalls
aufgrund einer Schätzung (§§ 252 BGB, 287 ZPO) - aus den erwähnten
Aufträgen zu rechnen war.

23

Im übrigen wäre das Vorbringen der Beklagten zu den im Wege der
Hilfsaufrechnung geltend gemachten Schadensersatzansprüchen, sofern
diese schlüssig dargelegt wären, ohnehin als verspätet
zurückzuweisen. Mit ihrem Vortrag zur Hilfsaufrechnung sind die
Beklagten zwar nicht schon gemäß § 528 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen.
Insoweit kann offen bleiben, ob im Hinblick darauf, daß ein
Parteivortrag nicht als verspätet zurückgewiesen worden ist, wenn
eine Klage in erster Linie als unschlüssig angesehen und das neue
Vorbringen nur zusätzlich als verspätet bezeichnet wird (BGH NJW
1985, 1543; Zöller/Gummer, § 528 Rn. 32), überhaupt eine
,Zurückweisung" durch das Landgericht vorliegt. Auch der
Gesichtspunkt, daß das Landgericht nicht ausdrücklich angegeben
hat, ob es die Zurückweisungsregel des § 296 Abs. 1 ZPO oder
diejenige des § 296 Abs. 2 ZPO anwenden will, bedarf keiner
Vertiefung. Zur Zurückweisung des Beklagtenvortrags in deren
Schriftsatz vom 13. Januar 1997 war die Kammer jedenfalls deshalb
nicht befugt, weil es der Kläger unterlassen hatte, den für die
Bewilligung der Erklärungsfrist nach § 283 ZPO erforderlichen
Antrag zu stellen. Auf eine solche Weise kann die von verspätetem
Vorbringen überraschte Partei das Gericht nicht zu dessen
Zurückweisung zwingen. Vielmehr ist sie durch § 138 Abs. 2 ZPO zu
einer Erklärung auf das gegnerische Vorbringen gehalten. Das
Gericht seinerseits hat die Partei hierauf hinzuweisen, zu einer
entsprechenden Erklärung aufzufordern und gegebenenfalls die
Stellung eines Antrags nach § 283 ZPO anzuregen. Unterläßt es dies
und nimmt es sich dadurch - wie hier geschehen - selbst die
Möglichkeit, zu einer abschließenden Beurteilung der Frage der
Verzögerung zu gelangen, so darf das Gericht das Vorbringen der
Gegenpartei nicht als verspätet zurückweisen (BGH NJW 1985, 1543).
Der Vortrag der Beklagten zur Hilfsaufrechnung wäre indessen -
seine Schlüssigkeit unterstellt - gemäß § 528 Abs. 1 ZPO in
Verbindung mit §§ 296 Abs. 1, 340 Abs. 3 Satz 3 ZPO als verspätet
zurückzuweisen. Die Beklagten haben nicht innerhalb der Frist zur
Begründung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil die erstmals
mit ihrem Schriftsatz vom 13. Januar 1997 geltend gemachten
Schadensersatzansprüche dargelegt. Über die Folgen der
Fristversäumnis waren sie auch gleichzeitig mit der erneuten
Zustellung des Versäumnisurteils am 21. Oktober 1996 belehrt
worden. Wenn die Schadensersatzforderungen, mit denen sie
hilfsweise aufrechnen, schlüssig dargelegt wären und der
entsprechende Sachvortrag berücksichtigt würde, träte eine
Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits ein, da wegen des
Bestreitens durch den Kläger eine Entscheidung nicht ohne Einholung
eines Sachverständigengutachtens zur Frage der verursachten Defekte
getroffen werden könnte. Die Beklagten haben die Verspätung auch
nicht genügend entschuldigt. Dem steht schon entgegen, daß sie
bereits am 21. Oktober 1996 auf die Notwendigkeit rechtzeitiger
Einspruchsbegründung hingewiesen worden waren, aber erst im
späteren Verhand-lungstermin am 14. Januar 1997 sich auf eine
Aufrechnung berufen haben. Die Zurückweisung des Beklagtenvortrags
als verspätet hätte schließlich selbst dann zu erfolgen, wenn die
Vorschrift des § 528 Abs. 2 ZPO Anwendung finden würde. Die
Beklagten haben es aus grober Nachlässigkeit unterlassen, in erster
Instanz rechtzeitig zu den geltend gemachten
Schadensersatzansprüchen vorzutragen. Sie haben die im Prozeß
erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und
dasjenige unbeachtet gelassen, was im Streitfall jeder Partei hätte
einleuchten müssen (vgl. dazu Zöller/Gummer, § 528 Rn. 23 m.w.N.).
Als schwere Sorgfaltspflichtverletzung einer Prozeßpartei ist es zu
werten, wenn diese, nachdem seit der Einlegung des Einspruchs gegen
ein Versäumnisurteil und dessen Begründung bereits mehr als zwei
Monate verstrichen sind, erstmals in der letzten mündlichen
Verhandlung Gegenansprüche im Wege der Hilfsaufrechnung geltend
macht, die ihr seit langem bekannt sind.

24

Gegenüber dem Anspruch auf Darlehensrückzahlung steht den
Beklagten allerdings ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zu,
das zu ihrer Verurteilung Zug um Zug gegen die Herausgabe von in
ihrem Eigentum stehenden Gegenständen führt (§ 274 BGB). Unstreitig
befindet sich der Kläger im Besitz von zwei den Beklagten
gehörenden Bestandteilen der Kläranlage, nämlich eines
Mischermotors mit Flügelrad und einer Welle mit Kalkmilchpumpe,
deren Herausgabe die Beklagten gemäß § 985 BGB verlangen können.
Der Kläger hat auch selbst keine Einwände gegen seine
Rückgabepflicht vorgebracht. Die Darlehensforderung des Klägers und
der Herausgabeanspruch der Beklagten beruhen auf demselben
rechtlichen Verhältnis im Sinne von § 273 ZPO. Für die
erforderliche Konnexität genügt es, wenn den beiderseitigen
Ansprüchen ein innerlich zusammenhängendes einheitliches
Lebensverhältnis zugrunde liegt. Sowohl das Darlehen als auch der
Besitz des Mischermotors und der Welle des Klärwerks stehen im
Zusammenhang mit der von den Parteien beabsichtigten Gründung einer
Handelsgesellschaft.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

26

Das Teilunterliegen des Klägers wegen der infolge des
Zurückbehaltungsrechts eingeschränkten Verurteilung der Beklagten
ist seinem Wert nach verhältnismäßig geringfügig und hat keine
besonderen Kosten veranlaßt.

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert: Klageforderung = 50.000,00 DM
Hilfsaufrechnung = 50.000,00 DM insgesamt 100.000,00 DM

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