Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-12, Aktenzeichen 1 K 6980/03
ECLI:DE:VGGE:2008:0312.1K6980.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am geborene Kläger ist als Lehrer im Angestelltenverhältnis an der
Schule an der I.-----straße , Städtische Schule für Lernbehinderte, in I1.
beschäftigt. Er leidet an einem insulinpflichtigen Diabetes mellitus Typ I. Der Kläger
begehrt seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe, die der Beklagte aus
gesundheitlichen Gründen ablehnte. Das Versorgungsamt H. stellte durch
Bescheid vom 26. Februar 2007 einen ausschließlich auf dem Diabetes beruhenden
Grad der Behinderung von 40 fest. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob
der Kläger Klage bei dem Sozialgericht H. mit dem Ziel der Festsetzung
eines Grades der Behinderung von mindestens 50. Über die Klage ist noch nicht
entschieden. Der vom Kläger gestellte Antrag auf Gleichstellung mit einem
schwerbehinderten Menschen wurde von der Bundesagentur für Arbeit durch
Bescheid vom 9. August 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
4. Dezember 2007 abgelehnt.

3

Der Kläger bestand am 24. Dezember 1999 die zweite Staatsprüfung für das
Lehramt für Sonderpädagogik. Vom 1. Februar 2000 bis zum 28. Juni 2000 war er im
Rahmen des Programms „Geld statt Stellen" an einer Sonderschule in H.
beschäftigt. Seit dem 14. August 2000 ist er an der Schule an der I.-----straße in
I1. tätig, zunächst mit befristetem Arbeitsvertrag und nunmehr auf der Grundlage
des Arbeitsvertrages vom 16. Januar 2001 unbefristet (Vergütungsgruppe BAT IIa).
Der Beklagte wählte die Beschäftigung im Angestelltenverhältnis, weil nach seiner
Auffassung die Voraussetzungen für eine Berufung in das Beamtenverhältnis auf
Probe nicht gegeben waren. Der Beklagte schloss dies aus dem von ihm eingeholten
amtsärztlichen Gesundheitszeugnis vom 7. November 2000, in dem es heißt: „Herr
B. T. ist in gesundheitlicher Hinsicht tauglich für die Einstellung als Lehrer im
Angestelltenverhältnis. Aus amtsärztlicher Sicht bestehen keine Bedenken gegen
eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Vor Übernahme in das
Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sollte aus amtsärztlicher Sicht eine
Nachuntersuchung durchgeführt werden."

4

In den Jahren 2001 und 2002 nahm der Kläger u.a. an folgenden
Lehrerfortbildungsveranstaltungen teil:

5

- Rettungsfähigkeit beim Schwimmen

6

- Herausforderung Kletterwand

7

- Sicherheitsförderung im Schulsport (Eislaufen).

8

Mit Schreiben vom 27. Mai 2003 beantragte der Kläger seine Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Probe. Er nahm dabei Bezug auf die Richtlinien der
Deutschen Diabetes-Gesellschaft für die Beschäftigung von Diabetikern im
öffentlichen Dienst (Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1982, Seite
1918). Außerdem verwies er darauf, dass er seit seinem Dienstantritt
krankheitsbedingt bisher keine Unterrichtsstunde versäumt habe. Das vom Beklagten
daraufhin eingeholte amtsärztliche Gesundheitszeugnis vom 1. Juli 2003 kommt zu
folgendem Ergebnis: „Gegen die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe
bestehen amtsärztlicherseits keine Bedenken. Vor Übernahme in das
Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wird aus amtsärztlicher Sicht eine
Nachuntersuchung empfohlen." Auf Grund einer telefonischen Nachfrage ergänzte
das Gesundheitsamt das Zeugnis unter dem 21. Juli 2003 wie folgt: „Ergänzend teile
ich Ihnen zum amtsärztlichen Zeugnis vom 1. Juli 2003 mit, dass bei Herrn T.
eine Stoffwechselkrankheit vorliegt. Auf Grund dieser Erkrankung kann aus
amtsärztlicher Sicht zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit einer großen Wahrscheinlichkeit
ausgesagt werden, dass eine vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht eintreten wird."

9

Durch Bescheid vom 30. Juli 2003 lehnte die Bezirkregierung B1. die
Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ab. Den Widerspruch
des Klägers vom 13. Oktober 2003 wies die Bezirksregierung B1. durch
Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2003 zurück. Zur Begründung führte sie
aus, dass für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesundheitlich
geeignet sei, wer für die vorgesehene Tätigkeit dienstfähig sei und keinen
krankheitsbedingten vorzeitigen Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit erwarten lasse.
Auszugehen sei regelmäßig von einer Prognose, die die volle Dienstfähigkeit bis zum
Erreichen der allgemeinen Altersgrenze erwarten lasse. Da das Beamtenverhältnis
auf Probe gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 Landesbeamtengesetz (LBG) die Umwandlung in
ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Ziel habe, sei es gerechtfertigt, die
gleichen Anforderungen an die gesundheitliche Eignung bereits vor der Berufung in
das Beamtenverhältnis auf Probe zu stellen.

10

Am 24. Dezember 2003 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, nach dem
Wortlaut der amtsärztlichen Gesundheitszeugnisse sei die Übernahme in das
Beamtenverhältnis auf Probe unproblematisch. Die Einschränkungen, insbesondere
die Empfehlung einer Nachuntersuchung, wirkten sich erst bei der nächsten Stufe,
nämlich bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, aus. Der
Kläger hat hierzu einen Beschluss des Verwaltungsgerichts B1. vom 20. März
2000 (2 L 173/00) vorgelegt. Außerdem hat der Kläger ein ärztliches Attest des ihn
behandelnden Diabetologen Dr. C. K. vom 10. März 2004 vorgelegt, das den
letzten HbA1c mit 7,0 bzw. 7,1 angibt. Der Kläger gibt sein Körpergewicht mit aktuell
112 kg an und verweist darauf, dass diabetische Folgeerkrankungen bei ihm bisher
nicht festgestellt worden seien. Vor kurzem seien lediglich Schäden an seiner
Wirbelsäule festgestellt worden.

11

Unabhängig von einer eventuellen Anerkennung als Schwerbehinderter gemäß
dem Sozialgesetzbuch IX sei er behindert im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG, auf
deren Schutz er sich berufe. Angesichts der Behinderung dürfe sich die
gesundheitliche Prognose nicht bis zum Erreichen der regelmäßigen Altersgrenze
erstrecken, sondern ausreichend sei gemäß der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts Mainz (Urteil vom 22. September 2004 - 7 K 623/04 -, NVwZ-RR
2005, 347 - Leitsatz - und juris) eine Prognose für die nächsten zehn Jahre.

12

Der Kläger beantragt,

13

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B1.
vom 30. Juli 2003 und des Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 2003 zu
verpflichten, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf
Probe einzustellen.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er trägt vor, die gesundheitlichen Bedenken gegen die Einstellung des Klägers in
das Beamtenverhältnis auf Probe bestünden fort. Andere Ernennungshindernisse
außerhalb der gesundheitlichen Eignung lägen bei dem Kläger nicht vor.

17

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des
Sachverständigen Professor Dr. X. A. T1. (Deutsches Diabetes-Zentrum an
der I2. -I3. -Universität E. ), der u. a. folgende Diagnosen stellt: Diabetes
mellitus Typ 1, Adipositas Grad 1 (Body Mass Index 30,8 bei 180 cm Größe und
100 kg Gewicht). Zusammenfassend gelangt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass
bei dem Kläger nicht ausgeschlossen werden könne, dass dieser vor Erreichen der
Altersgrenze mit 65 Jahren eine oder mehrere diabetische Folgeerkrankungen
erleiden werde. Wegen der näheren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das
Gutachten vom 25. Oktober 2006.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte
und die beigezogene Personalakte des Klägers.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

20

Die zulässige Klage ist unbegründet.

21

Die Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch den
Bescheid der Bezirksregierung B1. vom 30. Juli 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 2003 ist rechtmäßig und verletzt den
Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

22

Der Kläger hat aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3a, § 7 LBG keinen
Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Er hat auch keinen
entsprechenden Neubescheidungsanspruch. Beim Kläger fehlt wegen seiner
Diabetes-Erkrankung die gesundheitliche Eignung für die Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Probe. Die übrigen Ernennungsvoraussetzungen,
insbesondere die fachliche Eignung, dürften hingegen entsprechend der Erklärung
des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2008 gegeben
sein.

23

Die von dem Dienstherrn vorzunehmende Beurteilung der nach Art. 33 Abs. 2
GG,
§ 7 LBG erforderlichen gesundheitlichen Eignung ist ein Akt wertender und
prognostischer Erkenntnis. Er ist als solcher vom Gericht nur beschränkt darauf zu
überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen
unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht
beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.

24

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147; VG
E. , Urteil vom 21. Februar 2006 - 2 K 3892/04 -, juris; VG H. , Urteil
vom 14. März 2007 - 1 K 757/04 -; siehe auch Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des
Bundes und der Länder, § 7 LBG NRW Rn. 87.

25

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlt die
gesundheitliche Eignung grundsätzlich bereits dann, wenn Umstände
gesundheitlicher Art festgestellt werden, die geeignet sind, den Beamten für die
Übernahme in das Beamtenverhältnis untauglich erscheinen zu lassen; hierfür
genügt schon eine körperliche und psychische Veranlagung der Art, dass die
Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit
schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.

26

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 1984 - 2 B
214.82 -, juris, und vom 16. September 1986 - 2 B
92.86 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39, sowie Urteile
vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 - , BVerwGE 92, 147, und vom 18. Juli 2001 - 2 A
5.00 -, NVwZ-RR 2002, 49.

27

Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers bemisst sich
dabei unabhängig davon, ob der Dienstherr über die Begründung eines
Probebeamtenverhältnisses oder eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit zu
entscheiden hat, da bereits für die Auswahl der in das Probebeamtenverhältnis zu
berufenen Bewerber dieselben Kriterien maßgeblich sind, denen für die Bewährung
und Übernahme des Beamten auf Probe in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit
maßgebliche Bedeutung zukommt.

28

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147.

29

Liegen daher bereits vor Begründung eines Probebeamtenverhältnisses
gesundheitliche Risiken vor, bei deren Realisierung der Eintritt vorzeitiger
Dienstunfähigkeit nicht mehr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden
kann, kann der Dienstherr von der Berufung des Bewerbers in ein Beamtenverhältnis
absehen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Beamten diese
Umstände dann nicht mehr entgegengehalten werden können, wenn er in Kenntnis
dieser Risikofaktoren in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen wurde und
über die Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu entscheiden ist,
ohne dass es innerhalb der Probezeit zu einer konkreten Erkrankung gekommen ist.

30

Vgl. VG H. , Urteil vom 14. März 2007
- 1 K 757/04 -; vgl. zum Vorwurf mangelnder Bewährung während der Probezeit
wegen fehlender gesundheitlicher Eignung (ausgeprägtes Übergewicht) auch VG
H. , Urteil vom 19. April 1991 - 1 K 293/90 -, ZBR 1992, 28, und VGH BW,
Urteil vom 21. Februar 1995 - 4 S 66/94 -, NVwZ-RR 1996, 454.

31

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte die
Grenzen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums überschritten hat.
Insbesondere hat der Beklagte nicht den für die Beurteilung anzulegenden Maßstab
verkannt.

32

Der strenge Maßstab der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit
seinen hohen Anforderungen an die gesundheitliche Eignung ist beim Kläger nicht zu
modifizieren. Sein Diabetes rechtfertigt nicht die Herabsetzung der
Anforderungen.

33

Eine Herabsetzung auf das Niveau des § 13 Abs. 1 LVO kommt nicht in Betracht,
weil der Kläger nicht als Schwerbehinderter im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX
anerkannt ist. § 13 Abs. 1 LVO senkt die Anforderungen an die gesundheitliche
Eignung auf das für die Laufbahn erforderliche Mindestmaß körperlicher Rüstigkeit
herab, wenn der Bewerber um eine Beamtenstelle als Schwerbehinderter anerkannt
ist. Die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch setzt nach § 2 Abs. 2 SGB IX
voraus, dass ein Grad der Behinderung von mindestens 50 vorliegt. Das
Versorgungsamt erkannte dem Kläger jedoch nur einen Grad der Behinderung von
40 zu; dies liegt innerhalb der Bandbreite, die für Diabetiker ohne Spätfolgen
(Nierenschäden bis zur Dialysepflichtigkeit; Nervenschäden; Augenschäden bis zur
Erblindung) einschlägig ist (GdB von 40 bis 60). Über die Klage beim Sozialgericht
H. , mit der der Kläger eine Festsetzung des Grades der Behinderung von
mindestens 50 erstrebt, ist bisher noch nicht entscheiden worden. Eine
Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten durch die Bundesagentur für Arbeit bei
einem Behinderten, der einen Grad der Behinderung von mindestens 30 aufweist,
würde nicht dazu führen, dass
§ 13 Abs. 1 LVO eingreift.

34

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007 - 6 A 4680/04 -, DÖD 2008, 61.

35

Abgesehen davon wurde die Gleichstellung des Klägers bestandskräftig
abgelehnt.

36

Eine Herabsetzung der Anforderungen ist auch nicht wegen einer Behinderung
des Klägers gerechtfertigt. Der Diabetes mellitus Typ I stellt eine Behinderung im
Sinne der hier in Betracht zu ziehenden Vorschriften - Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, § 1
AGG, Art. 1 Richtlinie 2000/78/EG, § 3 BGG NRW - dar, aber aus diesen
Vorschriften ergibt sich keine Herabsetzung der Eignungsanforderungen für die
Berufung in das Probebeamtenverhältnis.

37

Auf die Frage der Herabsetzung der Eignungsanforderungen unter dem Aspekt
der Behinderung kommt es an, weil es außerhalb des Komplexes Diabetes keine
gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers gibt, die isoliert gesehen und damit
unabhängig von dem Behinderungsaspekt die gesundheitliche Eignung
ausschließen. Der Kläger weist allerdings ein erhebliches Übergewicht auf, das nach
der Kammerrechtsprechung die gesundheitliche Eignung ausschließen würde (BMI
über 30). Übergewicht stellt für sich gesehen auch keine Behinderung dar.
Übergewicht steht jedoch typischerweise - wenn auch nicht ausnahmslos - im
Zusammenhang mit Diabetes.

38

Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG rechtfertigt nicht die Herabsetzung der Eignungs-
anforderungen. Nach dieser Vorschrift darf niemand wegen seiner Behinderung
benachteiligt werden. Der Kläger ist Behinderter im Sinne dieser Vorschrift. Die fast
einhellige Meinung in Rechtsprechung und Literatur geht dahin, dass Behinderung
nicht im Sinne von Schwerbehinderung gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX zu verstehen ist,
sondern dass der Begriff weiter geht und im Wesentlichen mit der Definiton des § 2
Abs. 1 SGB IX zutreffend erfasst ist.

39

BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 - 1 BvR 9/97 -, BVerfGE 96, 288, 301;
Jarass, Art. 3 GG, Rn. 143; Starck, Art. 3 Abs. 3 GG, Rn. 384; Summer, PersV 2007,
223, 226.

40

Nach § 2 Abs. 1 SGB IX sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche
Funktion mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das
Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher die Teilhabe am Leben in der
Gesellschaft beeinträchtigt ist. Diese Voraussetzungen sind bei Diabetes mellitus Typ
I erfüllt. Die körperliche Funktion, Kohlenhydrate verarbeiten zu können, ist
grundsätzlich auf Dauer - lebenslang und unumkehrbar - ausgeschlossen. Die
Bauchspeicheldrüse eines Menschen mit Diabetikes mellitus Typ I produziert kein
Insulin mehr. Dieses für die Verstoffwechselung von Kohlenhydraten erforderliche
Hormon wird bei Diabetikern durch Insulin-Spritzen oder Insulin-Pumpen dem Körper
von außen zugeführt. Die Teilhabe am Leben ist abgesehen von der Abhängigkeit
von diesem Medikament insbesondere deshalb beeinträchtigt, weil ein Mindestmaß
an Diät einzuhalten ist und nicht selten mit Über- und Unterzuckerungen zu rechnen
ist, die bis zur Bewusstlosigkeit führen können. Der Kläger leidet an Diabetes seit
2000; nach dem Gutachten von Prof. Dr. T1. spricht alles dafür, dass es sich
um den Typ I des Diabetes mellitus handelt. Nach der Definition des § 2 Abs. 1 SGB
IX ist es unschädlich, dass der Kläger nur einen Grad der Behinderung von 40
aufweist und nicht die höheren Anforderungen des § 2 Abs. 2 SGB IX (GdB
mindestens 50) erfüllt. § 2 Abs. 1 SGB IX setzt nicht einen bestimmten Schweregrad
voraus.

41

Die mit den hohen gesundheitlichen Eignungsanforderungen begründete
Ablehnung der Einstellung in das Probebeamtenverhältnis könnte eine
Benachteiligung wegen einer Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
darstellen. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Feststellung, weil eine
derartige Benachteiligung jedenfalls gerechtfertigt ist. Denn Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
findet seine Grenzen in anderen Verfassungsnormen, nämlich in den für das
Beamtenrecht einschlägigen Vorschriften Art. 33 Abs. 2 und 5 GG. Dem speziellen
Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 3 Satz 2 GG steht Art. 33 Abs. 2 GG gegenüber, der ausdrücklich eine
Differenzierung nach der Eignung und damit auch nach der gesundheitlichen
Eignung zulässt und sogar erfordert. Das Leistungsprinzip - einschließlich der
Eignungsanforderungen - will die Effizienz der staatlichen Verwaltung sicherstellen.
Die staatliche Verwaltung soll ihrerseits möglichst leistungsfähig sein und deshalb
möglichst frei bleiben von Beamten, die häufig erkranken oder vorzeitig dienstunfähig
werden.

42

Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG)
umfassen das Lebenszeitprinzip; dies bedeutet auf Seiten des Beamten die
grundsätzlich auf Lebenszeit angelegte Dienstverrichtung und auf Seiten des
Dienstherrn die auf Lebenszeit angelegte Alimentierung - während der aktiven Zeit
durch Besoldung und danach durch Versorgungsbezüge. Damit steht eine nur kurze
Dienstausübung durch den Beamten, der wegen absehbarer Risiken alsbald dauernd
dienstunfähig wird, grundsätzlich nicht im Einklang. Außerdem sind die
Versorgungslasten des Dienstherrn zu berücksichtigen, der ein Interesse daran hat,
dass die Dauer des aktiven Dienstes des Beamten in einem angemessenen
Verhältnis zu den später zu leistenden Versorgungsbezügen steht.

43

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. August 2007
- 2 A 10294/07 -, DÖD 2008, 66, 67.

44

Der Ausgleich zwischen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG - im Zusammenwirken mit dem
Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG - einerseits und Art. 33 Abs. 2 und 5 GG
andererseits führt zu dem Ergebnis, dass eine Benachteiligung Behinderter zulässig
ist, wenn zwingende Gründe im Sinne einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung
dafür vorliegen. Dabei sind auch die finanziellen und organisatorischen Möglichkeiten
des Staates sowie die Frage zu berücksichtigen, inwieweit der Staat im
einschlägigen Bereich ein Monopol hat.

45

BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 - 1 BvR 9/97 - BVerfGE 96, 288, 303 -
305; Beschluss vom 19. Januar 1999 - 1 BvR 2161/94 -, BVerfGE 99, 341, 357;
Jarass, Art. 3 GG, Rn. 149; Sachs, Art. 3 GG, Rn. 314; Starck,
Art. 3 Abs. 3 GG, Rn. 392.

46

Der Ausgleich der widerstreitenden Verfassungsnormen führt hier dazu, dass die
Eignungsanforderungen nicht abzusenken sind. Im Beamtenrecht ist die
gesundheitliche Eignung mit der Perspektive bis zum Erreichen der üblichen
Altersgrenze ein zwingender Grund im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts. Die Funktionsfähigkeit speziell des staatlichen
Schulsystems mit den Anforderungen der pädagogischen Kontinuität ist ein wichtiger
Belang. Im Übrigen hat der Staat bei der Beschäftigung von Lehrern im
Beamtenverhältnis kein Monopol. Bewerber können nicht nur - in begrenztem
Umfang - auf den Privatschulbereich ausweichen, sondern auch auf den Status als
angestellter Lehrer im staatlichen Schulwesen. Das Gewicht der finanziellen Belange
des Dienstherrn, insbesondere betreffend die Versorgungslasten, hat die
obergerichtliche Rechtsprechung zutreffend im einschlägigen Zusammenhang
hervorgehoben.

47

OVG NRW, Urteile vom 18. Juli 2007 - 6 A 4680/04 -, DÖD 2008, 61, - 6 A
4436/05 und 6 A 4770/04 - sowie Urteile vom 19. Dezember 2007 - 6 A 406/05 und 6
A 4526/05 - nrwe; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. August 2007
- 2 A 10294/07 -, DÖD 2008, 66.

48

Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in einem nach Inkrafttreten
des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG entschiedenen Fall einer lang andauernden psychischen
Erkrankung nicht auf diese Vorschrift abgehoben, sondern den bisher einschlägigen
Maßstab der „hohen Wahrscheinlichkeit" mit der Prognose bis zur regelmäßigen
Altersgrenze unverändert weiter angewendet.

49

Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 A 5.00 -, NVwZ-RR 2002, 49; für eine Beibehaltung
des Maßstabs auch: Schwidden,
RiA 1997, 70, 75.

50

§ 7 Abs. 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBl. I
Seite 1897, - AGG - ) rechtfertigt ebenfalls nicht eine Herabsetzung der
gesundheitlichen Anforderungen. Nach dieser Vorschrift dürfen Behinderte im Sinne
von § 1 AGG nicht benachteiligt werden. Das AGG ist im vorliegenden
Zusammmenhang anwendbar. § 24 Nr. 1 AGG sieht ausdrücklich die Anwendung im
Beamtenbereich vor. Der Aspekt der Einstellung von Bewerbern ist in § 2 Abs. 1 Nr.
1, § 6 Abs. 1
Satz 2 AGG speziell erwähnt.

51

Der Kläger ist auch Behinderter im Sinne von § 1 AGG. Der Begriff des
Behinderten im AGG entspricht demjenigen des § 2 Abs. 1 SGB IX und des Art. 3
Abs. 3 Satz 2 GG.

52

Palandt-Heinrichs, § 1 AGG, Rn. 6; Roetteken,
§ 1 AGG, Rn. 160.

53

Die mit gesundheitlichen Aspekten begründete Ablehnung eines behinderten
Bewerbers stellt eine mittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 2 in
Verbindung mit § 7 AGG dar. Die aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG folgenden
gesundheitlichen Anforderungen knüpfen - anders als die begünstigende Regelung
des § 13 Abs. 1 LVO - nicht direkt an das Merkmal der Behinderung an, sondern
wirken sich mittelbar benachteiligend aus, weil die für alle Bewerber geltenden
Anforderungen von Behinderten typischerweise nicht oder nur mit Schwierigkeiten
erfüllt werden können.

54

Die Benachteiligung ist durch § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. Mittelbare Benach-
teiligungen sieht § 3 Abs. 2 AGG allgemein als zulässig an, wenn sie durch ein
rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. Speziell für
berufliche Anforderungen lässt § 8 Abs. 1 AGG eine unterschiedliche Behandlung
wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - also auch wegen einer Behinderung -
zu, wenn der Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der
Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche
Anforderung darstellt. Die erste Alternative - Art der auszuübenden Tätigkeit - ist hier
nicht einschlägig, wie die nicht selten praktizierte Tätigkeit von Angestellten im
öffentlichen Schulwesen deutlich macht. Die zweite Alternative greift hier ein. Da das
AGG gemäß § 24 Nr. 1 bei Beamten „unter Berücksichtigung ihrer besonderen
Rechtsstellung" anzuwenden ist, gehört auch die Ausgestaltung des
Beschäftigungsverhältnisses als grundsätzlich auf Lebenszeit angelegtes Dienst- und
Treueverhältnis mit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 und 5 GG zu den
„Bedingungen ihrer Ausführung" im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG. Die Bedingungen der
Ausübung einer Tätigkeit werden insbesondere durch das Verhältnis von
Arbeitsleistung einerseits und Entgelt andererseits geprägt. Für die Höhe des aktuell
zu gewährenden Entgelts kann es maßgeblich sein, ob der Arbeitgeber auch
Leistungen für die Zeit nach dem aktiven Berufsleben zusagt, etwa in Form einer
betrieblichen Altersversorgung. In einem privaten Arbeitsverhältnis und in einem
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis steht eine Pensionszusage damit in einer
wesentlichen Korrelation zu der aktuellen Dienstleistung durch den Angestellten oder
Beamten.

55

Die gesundheitlichen Eignungsanforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und die aus
dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip folgenden Belange des Art. 33 Abs. 5 GG
stellen eine zulässige Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG mit einem
rechtmäßigen Zweck dar und sie sind auch verhältnismäßig. Dies folgt aus den
vorstehenden Überlegungen zu Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Die von der
obergerichtlichen Rechtsprechung für die Rechtfertigung des Höchstalters
angeführten Belange kommen deshalb auch hier maßgeblich zum Tragen.

56

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. Juli 2007 und 19. Dezember 2007, a. a. O.; OVG
Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. August 2007 - 2 A 10294/07 -, DÖD 2008, 66.

57

Es bleibt allerdings das systematische Bedenken, dass das Allgemeine
Gleichbehandlungsgesetz versorgungsrechtliche Belange als Rechtfertigung bei der
Altersdifferenzierung gemäß § 10 Nr. 3 und 4 AGG ausdrücklich vorsieht, nicht
jedoch bei der Differenzierung nach der Behinderung in § 8 AGG.

58

Vgl. Otte, ZBR 2007, 401, 403.

59

Aber der hier zu erwägende Umkehrschluss ist jedenfalls im Beamtenrecht nicht
zwingend. Denn das AGG gilt für den Beamtenbereich nur „unter Berücksichtigung
der besonderen Rechtsstellung" der Beamten (§ 24 Nr. 1 AGG). Das auf Lebenszeit
angelegte Dienst- und Treueverhältnis prägt die besondere Rechtsstellung der
Beamten. Dies schließt die Gewährleistung der effizienten staatlichen Verwaltung
durch lebenslang wirkende Amtswalter ebenso ein wie die Alimenationsbelange des
Dienstherrn.

60

Auch aus dem Europarecht lässt sich eine Herabsetzung der gesundheitlichen
Eignungsanforderungen nicht rechtfertigen. Das Allgemeine Gleichbehandlungs-
gesetz stellt unter anderem eine Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG des Rates
vom
27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die
Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. Nr. L 303
Seite 16) dar, so dass das AGG europarechtskonform auszulegen ist.

61

Vgl. Summer, PersV 2007, 223, 226: Europarechtskonform sei die
Benachteiligung nur, wenn die Dienstleistung als solche eingeschränkt ist, nicht aber
wenn die Behinderung nur zur früheren Beendigung der Dienstleistung führt.

62

In dieser Richtlinie ist nicht nur der Behindertenbegriff mit demjenigen des AGG
identisch, sondern auch die Rechtfertigung für unterschiedliche Behandlungen. Der
für die beruflichen Anforderungen einschlägige Art. 4 RL enthält wie der ihm
nachgebildete § 8 AGG die Rechtfertigung der „Bedingungen ihrer Ausübung" in
Kombination mit einem rechtmäßigen Zweck und der Einhaltung des
Verhältnismäßigkeitsprinzips. Das letztgenannte Prinzip findet darüber hinaus seinen
Niederschlag in Art. 5 RL, der die Vorkehrungen für Behinderte davon abhängig
macht, dass der Arbeitgeber dadurch nicht unverhältnismäßig belastet wird.
Außerdem finden Sonderbehandlungen von Behinderten ihre Legitimation in den
Erwägungen, die dem Text der Richtlinie vorangestellt sind. In Nr. 17 wird den
gesundheitlichen Anforderungen im engeren Sinne Rechnung getragen und in Nr. 23
werden unterschiedliche Behandlungen in Bezug auf die Behinderung als
gerechtfertigt angesprochen, wenn eine wesentliche und entscheidende berufliche
Anforderung dafür vorliegt. Die in
Nr. 23 Satz 2 der Erwägungen vorgesehene Berichtspflicht bekräftigt die Zulässigkeit
von besonderen Anforderungen, die zu einer unterscheidlichen Behandlung von
Behinderten führen. Wenn die Mitgliedsstaaten nach dieser Regelung gehalten sind,
derartige besondere Anforderungen der Kommission mitzuteilen, belegt dies, dass
die Richtlinie offen ist für differenzierende Anforderungen des nationalen Rechts, wie
sie im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz getroffen wurden. Die Richtlinie belässt
dem nationalen Gesetzgeber Gestaltungsspielräume insbesondere in Bezug auf die
Anforderungen, die die Mitgliedsstaaten als Dienstherrn an ihre Beamtenbewerber
stellen; sie zwingt deshalb nicht zu einer anderen Auslegung des AGG.

63

§ 3 Abs. 2 Satz 1 Behindertengleichstellungsgesetz Nordrhein-Westfalen vom
16. Dezember 2003 (GV NRW Seite 766, - BGG NRW - ) ist abgesehen von seinem
Charakter als Landesgesetz nicht geeignet, die gesundheitlichen Anforderungen
abzusenken. Die Vorschrift lässt eine unterschiedliche Behandlung zu, soweit dafür
zwingende Gründe vorliegen. Wie bei Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ausgeführt, sind hier
hier unter den Aspekten von Art. 33 Abs. 2 und 5 GG derartige zwingende Gründe
gegeben.

64

Sind demnach die hohen Anforderungen an die gesundheitliche Eignung im
Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu modifizieren, so
ist festzustellen, dass der Kläger diese Anforderungen nicht erfüllt. Die
diesbezügliche Einschätzung durch das Gesundheitsamt und den Beklagten ist
durch das vom Gericht eingeholte Gutachten bestätigt worden. Der Gutachter kommt
zu dem Ergebnis, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger vor
Erreichen der Altersgrenze eine oder mehrere diabetische Folgeerkrankungen
erleiden wird. Unter Auswertung der in der medizinischen Literatur vorhandenen
statistischen Daten gelangt der Gutachter zu dem Schluss, dass Diabetiker mit einem
hohen Grad an Wahrscheinlichkeit von Folgeerkrankungen betroffen sind. So steigt
das Risiko bei Diabetikern gegenüber einer sonst gesunden Kontrollgruppe z. B. wie
folgt an:

65

Augenerkrankungen: von 3,5 % auf 17 %

66

kardiovaskuläre Erkrankungen: von 18 % auf 43,5 %.

67

Der Krankheitsverlauf und das erhebliche Gewicht dieser Erkrankungen
bedeutet, dass es zunächst zu häufigen Erkrankungen mit kurzfristiger
Dienstunfähigkeit kommen kann und sodann bei jahrelanger Verschlimmerung der
diabetischen Spätfolgen zu einer dauernden Dienstunfähigkeit vor Vollendung des
65. Lebensjahres.

68

Dem Gutachten vom 25. Oktober 2006 ist zu folgen. Es wurde von einem auf
dem Gebiet des Diabetes ausgewiesenen Spezialisten erstellt und überzeugt durch
die Herleitung seines Ergebnisses. Entgegen der Intention des Klägers besteht kein
Anlass, ein weiteres Gutachten einzuholen. Denn auf die Fragen, deren
Beantwortung der Kläger im Gutachten vom 25. Oktober 2006 vermisst, kommt es
nicht an. Auf die vom Kläger insinuierte Prognose für einen Zeitraum von lediglich 10,
15 oder 20 Jahren ist nicht abzustellen, weil die Anforderungen, die nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an die gesundheitliche Eignung von
Beamtenbewerbern zu stellen sind, im vorliegenden Fall nicht abzusenken sind.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.

70

Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

71