Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-11-16, Aktenzeichen 7 A 1371/98
ECLI:DE:OVGNRW:1998:1116.7A1371.98.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung einer ihm für
die Errichtung einer Dachterrasse auf einer Garage erteilten
Baugenehmigung.

3

Der Kläger ist Miteigentümer des in M. gelegenen
Grundstücks B. weg 1 (Gemarkung M. , Flur 22,
Flurstück 986), das mit einem Wohnhaus und einer Doppelgarage
bebaut ist. Die Beigeladenen sind Eigentümer des nördlich
gelegenen Nachbargrundstücks B. weg 3 (Flurstück 1072).
Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans
Nr. C 16 der Gemeinde M. , der u.a. festsetzt, daß nur
Einzel- oder Doppelhäuser zulässig sind.

4

Die auf dem Grundstück des Klägers stehende, nördlich an
das Wohnhaus angrenzende Doppelgarage steht mit ihrer
Längsseite unmittelbar an der Grenze zum Grundstück der
Beigeladenen. Die dem Kläger und seiner Ehefrau erteilte
Baugenehmigung vom 10. April 1991 in Gestalt der
Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 1992 gestattete die
Errichtung einer 8,97 m langen und 6,10 m breiten
Doppelgarage. Eine Trennung der Stellplätze durch eine
Innenwand ist nach den zugehörigen Bauvorlagen nicht
vorgesehen. Mit Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 erteilte der
Beklagte dem Kläger die Baugenehmigung für die Errichtung
einer Dachterrasse auf dem Garagengebäude. Nach den
Bauvorlagen hält die dargestellte Umwehrung der Dachterrasse,
die über eine Treppe aus einem zur Tür zu verlängernden, in
der nördlichen Giebelwand des Hauses des Klägers vorhandenen
Fenster erreicht wird, einen Abstand von 3 m zum Grundstück
der Beigeladenen ein. Eine Bekanntgabe der Baugenehmigung an
die Beigeladenen erfolgte nicht. Im September 1994 begann der
Kläger mit dem Bau der Dachterrasse. Im Mai 1995 wurde das
Vorhaben fertiggestellt.

5

Anläßlich eines Schreibens der Beigeladenen vom
24. Oktober 1994, mit dem diese um "Überprüfung der Pkw-Garage
zur Übereinstimmung mit der Baugenehmigung" sowie um
Beteiligung bei einem eventuellen "Nachtragsverfahren" baten,
stellte der Beklagte bei einer Ortsbesichtigung am
26. Oktober 1994 fest, daß die zum Grundstück der Beigeladenen
zeigende Außenwand der Garage abweichend von der erteilten
Baugenehmigung eine Länge von etwa 9,25 m aufwies. Unter dem
31. Oktober 1995 gab der Beklagte dem Kläger und seiner
Ehefrau mit Ordnungsverfügung auf, die genannte Garagenwand
auf ein Außenmaß von maximal 9 m zu reduzieren. Bereits zuvor
hatten sich die Beigeladenen mit am 17. Mai 1995 eingegangenem
Schreiben vom 16. Mai 1995 gegen die "vor kurzem aufgenommene"
Nutzung der Dachterrasse auf dem Garagengebäude des Klägers
gewandt und vorsorglich gegen eine baurechtliche Zulassung
dieses Vorhabens Widerspruch eingelegt, woraufhin der Beklagte
den Beigeladenen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 formlos
übersandte. In ihrer anschließenden Widerspruchsbegründung
führten die Beigeladenen an, in ihrem Schreiben vom
24. Oktober 1994 u.a. auch um eine Beteiligung an einem
eventuellen Nachtragsverfahren gebeten zu haben. Daraufhin
habe der Beklagte zwar mit Schreiben vom 4. November 1994
mitgeteilt, der Garagenbaukörper sei um ca. 28 cm länger als
genehmigt. Von einer Baugenehmigung für die Nutzung des
Garagendaches sei jedoch nicht die Rede gewesen, obwohl sich
ihr Schreiben vom 24. Oktober 1994, das eingereicht worden
sei, nachdem entsprechende bauliche Maßnahmen erkennbar
geworden seien, auch darauf bezogen haben. Hätte der Beklagte
die Beigeladenen seinerzeit auch über die Erteilung der
Baugenehmigung für die Dachterrassennutzung informiert, wäre
schon zu diesem Zeitpunkt Widerspruch dagegen erhoben worden.
Die Baugenehmigung für die Terrassennutzung auf dem
Garagendach verstoße gegen § 6 BauO NW, da ein solches
Garagengebäude nicht unter den Privilegierungstatbestand des
§ 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW falle und die damit nach § 6 Abs. 1
Satz 1 BauO NW erforderliche Abstandfläche nicht eingehalten
werde.

6

Daraufhin teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom
12. Juli 1995 mit, er beabsichtige, die Baugenehmigung vom
24. Juni 1994 wegen Verstoßes gegen § 6 BauO NW gemäß § 48
VwVfG NW zurückzunehmen und gab ihm Gelegenheit zur
Stellungnahme. Mit an den Kläger gerichtetem Bescheid vom
10. August 1995 nahm der Beklagte die Baugenehmigung vom
24. Juni 1994 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit
Errichtung der Dachterrasse unterfalle das Garagengebäude
nicht mehr der Regelung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW, da
Grenzgarage im Sinne der Regelung nur ein Baukörper sei, der
dem Unterstellen von Kraftfahrzeugen diene. Durch das
Hinzutreten einer weiteren Nutzung sei das Garagengebäude an
der Grenze nicht mehr zulässig. Da es sich bei § 6 BauO NW um
eine nachbarschützende Vorschrift handele, sei die Rücknahme
die einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung. Gemäß § 50 VwVfG
NW könne sich der Kläger auf Vertrauensschutz und einen
Vermögensausgleich nicht berufen, da mit der
Rücknahmeentscheidung dem Widerspruch der Beigeladenen
abgeholfen werde.

7

Mit Schreiben vom 10. August 1995 übersandte der Beklagte
den Beigeladenen eine Durchschrift des Rücknahmebescheides zur
Kenntnisnahme und teilte ferner mit, durch die Rücknahme der
Baugenehmigung vom 24. Juni 1995 werde dem Widerspruch vom
16. Mai 1995 abgeholfen. Weiter wurde die Hinzuziehung eines
Rechtsanwaltes im Vorverfahren für notwendig erklärt und eine
Kostenübernahmeerklärung für die den Beigeladenen entstandenen
Kosten abgegeben.

8

Am 21. August 1995 erhob der Kläger Widerspruch gegen den
Rücknahmebescheid. Zur Begründung führte er aus, der Rücknahme
der Baugenehmigung stehe die Vorschrift des § 48 Abs. 4 VwVfG
NW entgegen. Diese Regelung sei auch nicht durch § 50 VwVfG NW
ausgeschlossen, da die Jahresfrist bereits vor Einlegung des
Widerspruchs durch die Beigeladenen abgelaufen gewesen sei.
Die die Rücknahme der Baugenehmigung rechtfertigenden
Tatsachen seien dem Beklagten bereits seit Erteilung der
Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 1992 bekannt gewesen.
Denn diese Baugenehmigung sei erst nach Vorlage einer im
Hinblick auf die geplante spätere Terrassennutzung des
Garagendaches überarbeiteten Statik erteilt worden. Die Statik
sei vom Bauordnungsamt des Beklagten verlangt worden, nachdem
ihm die für später geplante Dachterrassennutzung mitgeteilt
worden sei. Mit Eingang des Bauantrages für die Dachterrasse
am 5. April 1994 habe daher die Jahresfrist des § 48 Abs. 4
VwVfG NW zu laufen begonnen und sei zum Zeitpunkt der
Widerspruchseinlegung am 17. Mai 1995 bereits abgelaufen
gewesen. Ferner habe die Sachbearbeiterin im Bauordnungsamt
des Beklagten durch ihre im Vorfeld der Erteilung der
Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 1992 abgegebene Zusage,
bei der Genehmigung der Dachterrasse würden keine Probleme
auftreten, beim Kläger ein Vertrauenstatbestand geschaffen,
auf den sich dieser spätestens nach Baugenehmigungserteilung
habe verlassen dürfen. Vor diesem Hintergrund sei die
Rücknahme der Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 treuwidrig und
rechtsmißbräuchlich.

9

Mit Antwortschreiben vom 11. Oktober 1995 hielt der
Beklagte an seiner Auffassung fest, daß die Vorschrift des
§ 48 Abs. 4 VwVfG NW keine Anwendung finde. Da die Rücknahme
der Baugenehmigung anläßlich des von den Beigeladenen
eingelegten Widerspruchs erfolgt und dem Widerspruch damit
abgeholfen worden sei, greife § 50 VwVfG NW ein, der § 48
Abs. 4 VwVfG NW ausschließe. Die vom Kläger behauptete Zusage
sei schon mangels Schriftlichkeit nicht wirksam geworden und
könne der getroffenen Ermessensentscheidung nicht
entgegengehalten werden.

10

Mit Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1996 wies die
Bezirksregierung Köln den Widerspruch des Klägers als
unbegründet zurück. Zur Begründung nahm sie auf die
Ausführungen im Ausgangsbescheid sowie das Schreiben des
Beklagten vom 11. Oktober 1995 Bezug. Ferner wurde ausgeführt,
auf die Voraussetzungen der §§ 48 und 50 VwVfG NW komme es
nicht an, da der Beklagte eine Abhilfeentscheidung getroffen
habe. Der Widerspruch der Beigeladenen sei rechtzeitig
eingelegt worden, da die mangels förmlicher Bekanntgabe der
Baugenehmigung laufende Jahresfrist zum Zeitpunkt der
Einlegung des Widerspruchs noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Der Widerspruch sei auch begründet, denn mit § 6 BauO NW sei
eine nachbarschützende Vorschrift verletzt.

11

Der Kläger hat am 12. Februar 1996 Klage erhoben, mit der
er sein Begehren auf Aufhebung des Rücknahmebescheides
weiterverfolgte.

12

Der Kläger hat beantragt,

13

den Rücknahmebescheid des Beklagten
vom 10. August 1995 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung K. vom
1. Februar 1996 aufzuheben.

14

Der Beklagte und die Beigeladenen haben beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Zur Begründung haben sie sich auf ihre im Vorverfahren
gemachten Ausführungen berufen.

17

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Inhalt wegen der
Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht
der Klage stattgegeben und ausgeführt, die Voraussetzungen für
eine Rücknahme der Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 gemäß § 48
Abs. 1 VwVfG NW seien mangels Rechtswidrigkeit der
Baugenehmigung nicht gegeben. Die Dachterrasse halte unter
Inanspruchnahme des Schmalseitenprivilegs die erforderliche
Abstandfläche zum Grundstück der Beigeladenen ein. Die
Dachterrasse bilde mit der der Grenze des Grundstücks der
Beigeladenen abgewandten Garagenhälfte, auf dessen Dach sie
errichtet sei, eine auch abstandrechtlich gesondert zu
beurteilende bauliche Anlage und halte mit dieser einen
Abstand von 3 m zur Grenze ein. Diese Bewertung sei aufgrund
der im gerichtlichen Ortstermin festgestellten Trennung der
Stellplätze in der Garage durch Wandfertigelemente
gerechtfertigt. Der fehlende obere Abschluß dieser Wand zur
Garagendecke ließe sich durch weiteren Ausbau oder Errichtung
einer neuen massiven Wand beseitigen. Durch die mittels der
Wand erreichte Unterteilung der Garage seien zwei selbständige
und unabhängig voneinander nutzbare Gebäude im Sinne von § 2
Abs. 2 BauO NW entstanden.

18

Mit Beschluß vom 18. Juni 1998 hat der Senat auf Antrag des
Beklagten und der Beigeladenen die Berufung gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts vom 27. Januar 1998 zugelassen. Der
Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor, der
Rücknahmebescheid vom 10. August 1995 sei rechtmäßig, da die
Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 gegen die auch dem Schutz der
Beigeladenen dienende Vorschrift des § 6 BauO NW verstoße. Das
vom Verwaltungsgericht für seine Entscheidung herangezogene
Urteil des OVG NW vom 26. September 1995 - 11 A 2851/93 - gehe
von einer Unterteilung der Garage durch eine durchgehende, zum
tragenden Element ausbaubare massive Wand aus. Von einer
selbständigen Benutzbarkeit jeder einzelnen Garage könne bei
einer teilweisen Abtrennung durch eine jederzeit entfernbare
Wand aus Fertigelementen nicht die Rede sein. Durch die
Zulassung der Dachterrassennutzung verliere das gesamte
Garagengebäude, das mit der Dachterrasse eine einheitlich zu
betrachtende bauliche Anlage darstelle, seinen Charakter als
privilegierte Grenzgarage.

19

Der Beklagte beantragt,

20

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

21

Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,

22

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

23

Sie tragen im wesentlichen vor, der streitige
Rücknahmebescheid sei rechtmäßig, da die Baugenehmigung vom
24. Juni 1994 wegen Verstoßes gegen § 6 BauO NW keinen Bestand
haben könne. Die mit der zurückgenommenen Baugenehmigung
zugelassene Dachterrasse habe eine Nutzungsänderung des
gesamten Garagengebäudes zur Folge, wodurch diese die
Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes des § 6
Abs. 11 Nr. 1 BauO NW nicht mehr erfülle. Die Privilegierung
diene nur Gebäuden mit einer Nutzung zum Abstellen von
Kraftfahrzeugen. Das Verwaltungsgericht übersehe, daß die
Doppelgarage als ein einheitliches Gebäude und damit als ein
unteilbares Ganzes genehmigt worden sei. Die Dachterrasse
könne zudem nicht isoliert vom übrigen Garagengebäude
betrachtet werden. Vielmehr sei die Dachterrasse Bestandteil
des Garagengebäudes und teile dessen rechtliches Schicksal
unabhängig von einer massiven oder aus Fertigteilen
bestehenden Trennwand. Daher sei eine Dachterrasse auf einer
Grenzgarage auch dann nicht zulässig, wenn die Terrasse 3 m
von der Grundstücksgrenze entfernt liege. Beide Garagenteile
stellten zusammen keine selbständig nutzbaren Gebäude im Sinne
von § 2 Abs. 2 BauO NW dar, sondern nur unselbständige Teile
der eine Einheit bildenden Doppelgarage. Die Unterteilung der
Garage durch Wandfertigelemente rechtfertige auch keine andere
Beurteilung, da eine solche Wand jederzeit entfernbar sei.

24

Der Kläger beantragt unter Berufung auf sein früheres
Vorbringen,

25

die Berufungen zurückzuweisen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe:

28

Die Berufung ist begründet.

29

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht
stattgegeben.

30

Der Bescheid des Beklagten vom 10. August 1995, mit dem die
dem Kläger erteilte Baugenehmigung vom 24. Juni 1994
zurückgenommen worden ist, ist rechtmäßig und verletzt den
Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

31

Was nach Auffassung der Behörde Rechtsgrundlage des
angefochtenen Bescheides vom 10. August 1995 sein soll, kann
allerdings weder diesem noch dem Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung K. vom 1. Februar 1996 eindeutig entnommen
werden. Nimmt man allein den Inhalt des Bescheides des
Beklagten vom 10. August 1995 in den Blick, so läßt die
Bezugnahme auf §§ 48, 50 VwVfG NW auf eine
Rücknahmeentscheidung schließen. In diese Richtung weist auch
das Schreiben des Beklagten vom 11. Oktober 1995, mit dem
dieser den Kläger erneut auf die Anwendung der
verwaltungsverfahrensrechtlichen Rücknahmevorschriften und
seine damit verbundene Ermessensentscheidung verweist. Eher
gegen eine Rücknahmeentscheidung und für eine
Abhilfeentscheidung im Sinne des § 72 VwGO spricht indes die
ebenfalls unter dem 10. August 1995 gegenüber den Beigeladenen
offenbar in Anwendung des § 80 VwVfG NW getroffene
Kostenentscheidung. Der Widerspruchsbescheid vom
1. Februar 1996 hingegen verweist zwar zur Begründung auf die
Ausführungen des Beklagten im Ausgangsbescheid und dessen
Schreiben vom 11. Oktober 1995, spricht aber im folgenden von
einer vom Beklagten getroffenen Abhilfeentscheidung, bei der
es auf die Voraussetzungen der §§ 48, 50 VwVfG NW nicht
ankomme. Ob der Widerspruchsbescheid damit hinreichend
deutlich seine Rechtsgrundlage erkennen läßt, kann auf sich
beruhen. Selbst wenn die Behörde mit dieser Verfahrensweise
gegen den Grundsatz der Verfahrensklarheit,

32

vgl. OVG NW, Urteil vom
14. Januar 1992 - 10 A 111/88 -, NVwZ-
RR 93, 289,

33

verstoßen haben sollte, führte dies nicht zu einer
Verletzung von Rechten des Klägers. Denn der streitige
Bescheid des Beklagten vom 10. August 1995 findet seine
Rechtsgrundlage sowohl in §§ 48, 50 VwVfG NW als auch in § 72
VwGO.

34

Geht man von den §§ 48, 50 VwVfG NW aus, wonach ein
rechtswidriger, begünstigender Verwaltungsakt ohne die
Einschränkungen des § 48 Abs. 2 - 4 und Abs. 6 VwVfG NW im
Falle einer Anfechtung durch einen Dritten u.a. während des
Vorverfahrens aufgehoben werden kann, soweit dadurch dem
Widerspruch abgeholfen wird, so liegen die danach
erforderlichen Voraussetzungen hier vor. Denn die
Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 ist rechtswidrig und konnte
aufgrund des dagegen von den Beigeladenen in zulässiger und
begründeter Weise eingelegten Widerspruchs vom Beklagten
zurückgenommen werden. Fehler bei der nach § 48 Abs. 1 Satz 1
VwVfG NW getroffenen Ermessensentscheidung sind nicht
ersichtlich.

35

Der Widerspruch der Beigeladenen gegen die Baugenehmigung
vom 24. Juni 1994 ist zulässig. Da diese Baugenehmigung den
Beigeladenen nicht bekanntgegeben worden ist, wurde die Frist
des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in Lauf gesetzt. Eine
Verwirkung des Widerspruchsrechts der Beigeladenen scheidet
ebenfalls aus, da die frühestens mit Erteilung der
Baugenehmigung ab dem 24. Juni 1994 laufende Jahresfrist in
entsprechender Anwendung der §§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 2 VwGO,

36

vgl. BVerwG, Urteil vom
25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BRS 28,
Nr. 133,

37

im Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung am 17. Mai 1995 noch
nicht abgelaufen war.

38

Der Widerspruch ist auch begründet. Die Baugenehmigung vom
24. Juni 1994 verstößt gegen die auch dem Schutz der
Beigeladenen als Nachbarn dienende Vorschrift des § 6 BauO NW
1984/1995. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des
erkennenden Gerichts, daß eine Garage, die die Maße des § 6
Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984/1995 einhält, ihre Privilegierung
eines im Grenzbereich zulässigen Gebäudes insgesamt verliert,
wenn sie neben der Funktion als Garage - gegebenenfalls mit
Abstellraum - noch einer anderen Nutzung dient, für die sie
die bautechnische Grundlage darstellt.

39

OVG NW, Beschlüsse vom 13. März 1990
- 10 A 1895/88 -, BRS 50, Nr. 149 und
vom 17. November 1994 - 7 B 2196/94 -;
Urteil vom 26. September 1995
- 11 A 2851/93 -; Beschluß vom
27. Oktober 1998 - 10 A 4818/98 -
m.w.N.

40

Darauf, daß sich die fragliche andersartige Nutzung in
einem Bereich des Bauwerks vollzieht, der außerhalb des
Abstandsmaßes liegt, kommt es dabei nicht an; entscheidend
ist, daß das Bauwerk als solches einer Funktion dient, die
über den von der Privilegierung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW
1984/1995 erfassten Nutzungsrahmen hinausgeht.

41

OVG NW, Beschlüsse vom
17. November 1994 - 7 B 2196/94 - und
vom 27. Oktober 1998 - 10 A 4818/98 -
m.w.N.

42

Anders als das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen
Urteil meint, ergibt sich hier auch nichts Abweichendes aus
dem Urteil des 11. Senats des erkennenden Gerichts.

43

Vgl. Urteil vom 26. September 1995
- 11 A 2851/93 -.

44

Zunächst hatte die genannte Entscheidung eine
Fallgestaltung zur Grundlage, in der - so die Annahme der
Entscheidung - die Dachterrasse keine bauliche Einheit mit dem
gesamten Garagengebäude bildete. Das ist hier schon nicht der
Fall. Die vom Kläger errichtete, aus Fertigteilen
zusammengesetzte, nicht bis zur Decke reichende Trennwand
zwischen den in der Doppelgarage liegenden Stellplätzen ist in
tatsächlicher Hinsicht nicht vergleichbar mit einer
durchgehenden, zum tragenden Element ausbaubaren massiven
Wand, wie sie der Entscheidung vom 26. September 1995
zugrundelag und die nach der Annahme der Entscheidung eine
derart eindeutige bautechnische Abtrennung des durch die
Trennwand abgegrenzten Teils des Gesamtbauwerks zur Folge
hatte, daß der abgetrennte Teil als abstandrechtlich
selbständiges Gebilde zu werten war. Daß die nachträglich vom
Kläger errichtete Wand in ihrer konkreten Struktur überhaupt
geeignet wäre, die Doppelgarage in zwei bautechnisch gesondert
zu betrachtende, selbständig nutzbare Gebäude im Sinne von § 2
Abs. 2 BauO NW 1984/1995 aufzuteilen, ist zumindest
zweifelhaft. Darauf kommt es hier letztlich aber nicht
entscheidend an. Beurteilungsgrundlage ist hier nicht das
tatsächlich errichtete Bauwerk, sondern das den Gegenstand der
- zurückgenommenen - Baugenehmigung bildende Vorhaben. Weder
die die Doppelgarage betreffende Baugenehmigung vom
10. April 1991 in Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom
27. Juli 1992 noch die die Dachterrasse legalisierende
Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 sehen eine mittige Abtrennung
im Garagengebäude vor, so daß schon aus diesem Grunde eine
Zuordnung der Terrasse zu einem selbständigen, seinerseits
außerhalb des Grenzabstandes liegenden Bauwerksteil gemäß der
genannten Rechtsprechung des 11. Senats des Gerichts
ausscheidet. Ist die Dachterrasse demzufolge bauliches Element
der Doppelgarage, kann das so in Erscheinung tretende
Garagengebäude die Privilegierung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO
NW 1984/1995 nicht mehr in Anspruch nehmen. Als grenzständig
errichtetes Gebäude hält es die gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO
NW 1984/1995 erforderliche Abstandfläche, die gemäß § 6 Abs. 2
Satz 1 BauO NW 1984/1995 auf dem Baugrundstück selbst liegen
und gemäß § 6 Abs. 5 Satz 4 BauO NW 1984/1995 mindestens 3 m
betragen muß, nicht ein.

45

Die Beigeladenen haben ihr nachbarliches Abwehrrecht gegen
die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 auch nicht verwirkt. Die
Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben
wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, daß ein
Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der
Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist
und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete
Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen.

46

BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991
- 4 C 4/89 -, BRS 52, Nr. 218; OVG NW,
Urteil vom 9. April 1992
- 7 A 1521/90 -, BRS 54, Nr. 201.

47

Solche Umstände liegen insbesondere vor, wenn der
Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des
Berechtigten darauf vertrauen durfte, daß dieser das Recht
nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde
(Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsächlich darauf
vertraut hat, daß das Recht nicht mehr ausgeübt werde
(Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen
Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, daß ihm durch
die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer
Nachteil entstehen würde.

48

BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991
- 4 C 4/89 - a.a.O.

49

Diese Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung
liegen hier nicht vor. So kann bereits nicht festgestellt
werden, daß die Beigeladenen längere Zeit untätig geblieben
sind. Nachdem der Kläger im September 1994 mit der Ausführung
des mit Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 genehmigten und erst
im Mai 1995 fertiggestellten Vorhabens begonnen hatte, haben
sich die Beigeladenen mit Schreiben vom 24. Oktober 1994 an
den Beklagten gewandt und um Überprüfung der Garage zur
Übereinstimmung mit der Baugenehmigung sowie um Beteiligung an
einem etwaigen "Nachtragsverfahren" gebeten. Vieles spricht
dafür, daß dieses Schreiben sich nicht auf den Bau des
eigentlichen Garagengebäudes

50

- das im übrigen wohl schon
vollständig errichtet gewesen sein
dürfte, da die
(Nachtrags-)Baugenehmigung vom
27. Juli 1992 stammt und die
Schlußabnahme für das, damals
allerdings wohl noch nicht vollständig
errichtete Garagengebäude (vgl. den
Vermerk auf der "Schlußbesichtigung"
vom 27. August 1992 (Bl. 153 der BA
Heft 6)) bereits am 26. August 1992
erfolgt ist -

51

bezog, sondern auf den Beginn der Ausführungsarbeiten für
die Dachterrasse. In diesem Sinne wollen die Beigeladenen, wie
sie mit anwaltlichem Schriftsatz vom 4. Juli 1995
unwidersprochen klargestellt haben (vgl. Bl. 14 der BA
Heft 1), ihr Schreiben vom 24. Oktober 1994 auch verstanden
wissen. Auch das Zuwarten der Beigeladenen nach Erhalt des
Schreibens des Beklagten vom 4. November 1994 rechtfertigt
unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falls ebenfalls
nicht die Annahme eines zur Verwirkung nachbarlicher
Abwehrrechte führenden Untätigseins. In diesem Schreiben hatte
der Beklagte seine Absicht bekundet, ordnungsbehördlich gegen
den Kläger wegen der Überschreitung des genehmigten
Längenmaßes der Garage vorgehen zu wollen. Nach ihrer im an
den Beklagten gerichteten Schreiben vom 24. Oktober 1994
enthaltenen Bitte, an einem etwaigen "Nachtragsverfahren"
beteiligt zu werden, durften die Beigeladenen darauf vertrauen
und haben ausweislich ihres ebenfalls unwidersprochen
gebliebenen Vortrages im Schriftsatz vom 4. Juli 1995 (vgl.
Bl. 14 f. der BA Heft 1) auch tatsächlich darauf vertraut, von
der (erfolgten oder vorgesehenen) Erteilung von
Baugenehmigungen, die die Bautätigkeiten an der Garage
betrafen, in Kenntnis gesetzt zu werden. Im übrigen ist nicht
vorgetragen worden und auch sonst nichts dafür ersichtlich,
daß nach Aufnahme der Bautätigkeiten im September 1994 und dem
Schreiben der Beigeladenen vom 24. Oktober 1994 bis
Wiederaufnahme der Ausführungsarbeiten und Fertigstellung des
Vorhabens im Mai 1995 überhaupt noch weitere Arbeiten des
Klägers an der Dachterrasse stattgefunden haben, die den
Beigeladenen Anlaß zum Tätigwerden hätten geben können. Selbst
wenn dem nicht so wäre, kann nicht festgestellt werden, daß
die Beigeladenen nicht ungesäumt ihre nachbarlichen
Einwendungen gegen das Dachterrassenvorhaben des Klägers
vorgetragen haben, nachdem die dadurch verursachten
Beeinträchtigungen für sie konkret erkennbar waren. Dafür, daß
dies bereits mit Beginn der Bauarbeiten im September 1994 der
Fall gewesen sein könnte, spricht nicht etwa der Vortrag im
Schriftsatz der Beigeladenen vom 4. Juli 1995 (Bl. 14 der BA
Heft 1), mit dem diese auf bauliche Änderungsmaßnahmen am
Garagendach hingewiesen haben. Denn daß diese Baumaßnahmen
eine Dachterrasse zum Gegenstand hatten und dies auch für die
Beigeladenen sofort erkennbar war, wird damit nicht erklärt
und dürfte am Anfang der Ausführungsarbeiten auch tatsächlich
nicht zu erkennen gewesen sein. Vielmehr ist davon auszugehen,
daß erst mit Fertigstellung der Dachterrasse im Mai 1995 die
konkrete Nutzung als Dachterrasse und die damit verbundenen
Auswirkungen für die Beigeladenen erkennbar wurden. Danach
haben sie sodann mit Widerspruch am 17. Mai 1995 ihre Bedenken
umgehend angemeldet. Mangelt es nach alledem an einer längere
Zeit andauernden Untätigkeit der Beigeladenen, so fehlt es
ferner auch an besonderen Umständen, aus denen der Kläger ein
Vertrauen darauf hätte herleiten können, daß die Beigeladenen
Abwehrrechte gegen die Baugenehmigung vom 24. Juni 1994 nicht
(mehr) geltend machen würden. Das gilt auch deshalb, weil die
Baugenehmigung den Beigeladenen vorher nicht bekannt gegeben
worden ist und ein etwaiges Vertrauen des Klägers schon aus
diesem Grunde nur eingeschränkt schutzwürdig gewesen wäre.
Darüber hinaus ist nicht erkennbar, daß der Kläger tatsächlich
darauf vertraut hat, die Beigeladenen würden Nachbarrechte
gegen die Baugenehmigung für die Dachterrasse nicht mehr
geltend machen und sich in seinen Vorkehrungen darauf
eingerichtet hat. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür gibt es
nicht. Demgegenüber lassen die hier erkennbaren Umstände nur
den Schluß zu, daß der Kläger unabhängig vom Verhalten der
Beigeladenen sein Bauvorhaben verwirklicht hat.
Dementsprechend hat der Kläger eine Verwirkung der materiellen
Abwehrrechte der Beigeladenen gegen die Baugenehmigung vom
24. Juni 1994 zu keiner Zeit geltend gemacht.

52

Der Beklagte hat schließlich auch in rechtlich nicht zu
beanstandender Weise (vgl. § 114 VwGO) von dem ihm in § 48
Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht,
indem er sein Ermessen wegen der Verletzung einer
nachbarschützenden Vorschrift als auf Null reduziert angesehen
hat. Es entspricht der Rechtsprechung des Gerichts, daß das
Ermessen der Behörde bei der Entscheidung, eine von einem
Dritten wegen der Verletzung von nachbarschützenden
Vorschriften in begründeter Weise angefochtene Baugenehmigung
zurückzunehmen, auf Null reduziert ist.

53

OVG NW, Urteile vom 13. Juli 1982
- 11 A 2432/81 -, BRS 39, Nr. 157 und
vom 23. Juni 1987 - 7 A 2536/85 -;
Urteil vom 14. Januar 1993
- 7 A 287/91 -.

54

Liegen damit die Voraussetzungen für eine
Rücknahmeentscheidung nach den §§ 48, 50 VwVfG NW vor, so gilt
das erst recht für eine nach § 72 VwGO getroffene
Abhilfeentscheidung, in deren Rahmen der Beklagte bei einer
- hier nach den vorstehenden Ausführungen gegebenen -
Rechtsverletzung der Beigeladenen ohne Einräumung eines
Ermessensspielraums gezwungen ist, dem Widerspruch der
Beigeladenen abzuhelfen und die Baugenehmigung vom
24. Juni 1994 aufzuheben.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO.

56

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

57

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

58