Landgericht Mannheim (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-24, Aktenzeichen 2 O 62/08

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 3.698,33 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.759,60 EUR seit dem 05.09.2007 sowie aus weiteren 938,73 EUR seit dem 27.07.2008 zu zahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung vorgerichtlicher Rechts- und Patentanwaltskosten sowie Schadensersatz wegen Kennzeichenrechtsverletzung, gestützt auf eine eingetragene nationale Marke und ihre geschäftliche Bezeichnung, in Anspruch.

2

Die Klägerin ist Inhaberin der bei dem deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer ... am 26.08.1996 eingetragenen Wortmarke „ComConsult“. Die Marke genießt Schutz für die Klassen 35, 37, 41, 42. Hierunter fallen unter anderem Dienstleistungen aus dem Bereich der Installation, Instandsetzung und Wartung von Kommunikations-, Computer-, und Datennetzen sowie die Beratung und Planung bei der Erstellung solcher Netze. Die Klägerin erbringt solche Dienstleistungen.

3

Der Beklagte benutzte beim Angebot von Beratungsleistungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie über das Internet das Firmenschlagwort „...“ wie folgt:

4

„Die ... versteht es als eines der führenden Consulting- und Dienstleistungsunternehmen in den Bereichen Conferencing, lT und Telekommunikation. …

5

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6

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7

Die Klägerin forderte den Beklagten deswegen mit Schreiben ihres Patentanwalts vom 27.08.2007 (vorgelegt als Anlage K 2) gestützt auf ihre Markenrechte und die Rechte an ihrer geschäftlichen Bezeichnung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und Rechnungslegung auf. Der Beklagte gab daraufhin eine solche Unterlassungserklärung ab. Die Summe der vom Beklagten im Wege der Auskunft angegebenen Umsätze beläuft sich auf 46.936,74 EUR. Wegen der Einzelheiten der vom Beklagten erteilten Auskunft wird auf das als Anlage K 4 vorgelegte Schreiben dessen Rechtsanwälte vom 12.09.2007 verwiesen.

8

Die außergerichtlich angefallenen Anwaltsgebühren berechnet die Klägerin mit einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 RVG i.V.m. Nr. 2400 VV-RVG aus einem Gegenstandswert von 200.000 EUR zuzüglich Auslagenpauschale Nr. 7002 VV-RVG in Höhe von 20 EUR für ihren Patentanwalt sowie einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 RVG i.V.m. Nr. 2400 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 200.000 EUR zuzüglich Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20 EUR für ihren im Vorfeld der Abmahnung ebenfalls beauftragten Rechtsanwalt. Die Klägerin hält den angegebenen Gegenstandswert von 200.000 EUR für berechtigt, da ihr durchschnittlicher Jahresumsatz 7,4 bis 7,8 Millionen Euro betrage.

9

Als Schadensersatz verlangt die Klägerin zudem im Wege der Lizenzanalogie eine Lizenzgebühr von fünf Prozent aus dem Jahresumsatz von 46.936,74 EUR, mithin 2.346,84 EUR.

10

Die Klägerin b e a n t r a g t ,

11

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.108,24 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 05.09.2007 aus 4.761,60 EUR sowie aus 2.346,48 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

12

Der Beklagte b e a n t r a g t ,

13

die Klage abzuweisen.

14

Der Beklagte ist der Auffassung, die Hinzuziehung eines Patentanwalts durch die Klägerin sei entbehrlich gewesen. Im übrigen hält er den angegebenen Gegenstandswert für überhöht.

15

Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie sei nicht geschuldet, da die Kunden des Beklagten nur regional verteilt seien und der Kontakt weitestgehend über den früheren Arbeitgeber des Beklagten oder privat zu Stande gekommen sei. Die Umsätze würden also nicht auf der Benutzung des Kennzeichens der Klägerin beruhen. Jedenfalls sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den angegebenen Umsätzen zu einem Anteil von 6.746,96 EUR nur um unmittelbar an die Kunden weiter gegebene Spesen handele.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

17

Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

I.

18

Der Beklagte ist zunächst zur Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten nach §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB verpflichtet. Mit der Abmahnung wegen einer Kennzeichenrechtsverletzung und dem Hinweis auf die Möglichkeit der Vermeidung eines Rechtsstreits durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die Klägerin ein dem Interesse und dem Willen des Beklagten entsprechendes Geschäft für diesen geführt. Deshalb sind ihr die zu diesem Zweck getätigten Aufwendungen, insbesondere Anwaltskosten, zu ersetzen, soweit sie diese den Umständen nach für erforderlich halten durfte (Hefermehl/Köhler/ Bornkamm , UWG, 26. A., 2008, § 12 Rn 1.90 f.). Die Höhe der vorliegend zu ersetzenden Rechts- und auch Patentanwaltskosten beläuft sich jedoch nur auf insgesamt 2.759,60 EUR. Soweit der auf Abmahnkosten gestützte Teil der Klageforderung über diesen Betrag hinausgeht, war die Klage abzuweisen.

19

1. Der Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Verwendung der Bezeichnung „...“ das Recht der Klägerin an deren Unternehmenskennzeichen „...“ nach § 5 Abs. 1, 2 MarkenG verletzt. Er hat das Unternehmenskennzeichen entgegen § 15 Abs. 1, 2 MarkenG benutzt und konnte daher von der Klägerin nach §§ 15 Abs. 4 MarkenG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

20

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt eine Verletzung der eingetragenen Marke ...“ nach §§ 4, 14 MarkenG nicht vor. Es ist insoweit nämlich keine Benutzungshandlung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG dargelegt. Eine Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ i.S. von Art. 5 Abs. 1 der MarkenRL ist nicht gegeben, wenn ein Kennzeichen rein firmenmäßig, also nur für die Bezeichnung eines Geschäfts verwendet wird (BGH GRUR 2008, 1002 - Schuhpark ; vgl. auch EuGH, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn 64 - Anheuser Busch ; GRUR 2007, 971 Rdnr. 21 - Céline; BGH , GRUR 2008, 254 Rn 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE ). Zwar kann gestützt auf eine Marke ein Gebrauch des Kennzeichens untersagt werden werden, der neben der firmenmäßigen Benutzung zugleich eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen darstellt. Dies ist der Fall, wenn im Rahmen der Verwendung des Kennzeichens eine Verbindung zwischen dem firmenmäßig genutzten Zeichen und den vom Dritten vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird. Eine solche Verbindung zu einzelnen angebotenen Waren oder Dienstleistungen kann etwa auch in einem Katalog oder im Rahmen eines Internetauftritts geschaffen werden (BGH GRUR 2008, 254, 256 - THE HOME STORE; EuGH, GRUR 2007, 971 Rn 23, 36 - Céline).

21

Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Beklagte bei der Benutzung des Kennzeichens „...“ zur Bezeichnung seines Unternehmens zugleich eine Verbindung zu den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt hat. Der streitgegenständliche Textauszug aus der Werbung des Beklagten beschreibt unter Anwendung dieses Kennzeichens vielmehr Eingangs den Gegenstand des Unternehmens. Erst in einem offenbar hiervon getrennten Textabschnitt werden die Dienstleistungen des Unternehmens beworben. Die Klägerin hat nicht weiter vorgetragen, welche konkrete Verbindung zwischen dem allein auf das Unternehmen bezogenen ersten und dem auf Dienstleistungen bezogenen zweiten Textabschnitt bestehen sollte. Vielmehr sind die genannten Abschnitte in dem von ihr wiedergegebenen Textauszug durch die Zeichen „…“ voneinander getrennt. Die Kammer vermag daher einen die rein firmenmäßige Benutzung ausschließen Zusammenhang zwischen Kennzeichenbenutzung und Dienstleistungsangebot nicht festzustellen.

22

b) Mit der streitgegenständlichen Benutzung des Firmenkennzeichens „...“ hat der Beklagte jedoch das Unternehmenskennzeichen der Klägerin verletzt. Es handelt sich um ein Zeichen, das der von der Klägerin bereits zuvor verwendeten Bezeichnung „...“ hochgradig ähnlich ist. Angesichts des übereinstimmenden Betätigungsfeldes der Unternehmen der Parteien steht die geringfügig abweichende Schreibweise (zwei „m“ statt nur einem „m“) der Verwechslungsgefahr nicht entgegen.

23

2. Der Beklagte schuldet die Erstattung sowohl der angefallenen Rechts- als auch der Patentanwaltsgebühren.

24

a) Maßstab für die Höhe des Aufwendungsersatzes ist, welche Aufwendungen der Gläubiger für erforderlich halten durfte. Ob Aufwendungen erforderlich sind, bestimmt sich nach den Verhältnissen des jeweiligen Gläubigers. Ein Unternehmen kann grundsätzlich die für eine Abmahnung entstandenen Anwaltskosten ersetzt verlangen (Hefermehl/Köhler/ Bornkamm , UWG, 26. A., 2008, § 12 Rn 1.93). Die Kosten für die Beauftragung eines Patentanwalts im Rahmen der außergerichtlichen Verfolgung von Markenrechtsverstößen sind aber nicht ohne weiteres in jedem Fall zu ersetzen. Sowohl Rechtsanwaltskosten als auch zusätzlich angefallene Patentanwaltskosten sind nur dann erstattungsfähig, wenn der Gläubiger diese Aufwendungen für erforderlich halten durfte. In der Regel wird dies aber sowohl für die Rechtsanwalts- als auch zusätzliche Patentanwaltskosten der Fall sein.

25

aa) Dieses Ergebnis ist in Rechtsprechung und Literatur jedoch nicht unumstritten. Die bisher wohl überwiegende Meinung hält die vorgerichtlich angefallenen Kosten der Mitwirkung eines Patentanwalts ohne weiteres für erstattungsfähig. Begründet wird dies mit einer analogen Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 1999, 343 - REPLAY-Jeans ; OLG Hamburg, OLGR 2008, 751; OLG Köln OLGR 2006, 735; LG Berlin, Urt. v. 18.09.2007, MittdtschPatAnw 2008, 372; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. A., 2006, § 140 Rn 63; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. A., 2003, § 140 Rn 61; Fezer, Markenrecht, 3. A., 2001, § 140 Rn 15; vgl. zum Streitstand auch Omsels, MarkenR 2009, 27). Der von den Vertretern dieser Auffassung gezogene Analogieschluss soll zur Folge haben, dass - bei dem Grunde nach gegebenem Erstattungsanspruch - in jedem Fall (auch) die angefallenen Kosten für die Beauftragung eines Patentanwalts zu ersetzen sind, da § 140 Abs. 3 MarkenG eine Notwendigkeitsprüfung diesbezüglich entbehrlich mache.

26

bb) Demgegenüber wird in der jüngeren Rechtsprechung einiger Instanzgerichte eine entsprechende Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG abgelehnt und darauf abgestellt, ob im konkreten Fall die Hinzuziehung eines Patentanwalts zusätzlich zu der eines Rechtsanwalts für notwendig gehalten werden durfte (OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.2007, MittdtschPatAnw 2008, 561 - zu den Kosten eines Abschlussschreibens -; LG Berlin, MittdtschPatAnw 2008, 372).

27

cc) Der letztgenannten Auffassung schließt sich die Kammer im Grundsatz an. Es ist jedoch im Rahmen der im Einzelfall vorzunehmenden Erforderlichkeitsprüfung zu beachten, dass in der Regel aus Sicht des Gläubigers in Kennzeichenstreitsachen vor der außergerichtlichen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen durch Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowohl die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als auch eines Patentanwalts für erforderlich gehalten werden darf. Daher sind im Regelfall als Abmahnkosten sowohl die Kosten eines Rechtsanwalts als auch die eines Patentanwalts zu erstatten.

28

aaa) Dass sowohl Rechts- als auch zusätzliche Patentanwaltskosten als zur Abmahnung erforderliche Kosten in der Regel zu erstatten sind, folgt nicht aus einer analogen Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG. Es fehlt nämlich an den Voraussetzungen für eine solche Analogie. Eine Analogie ist nur dann zulässig und geboten, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. nur BGH NJW 2007, 3124 m.w.N.).

29

Es liegt bereits keine planwidrige Regelungslücke bezüglich der Erstattungsfähigkeit außergerichtlich angefallener Patentanwaltskosten vor. Die einem Erstattungsanspruch zu Grunde liegenden Vorschriften enthalten insoweit keine vom Gesetzgeber nicht gesehene Regelungslücke. Soweit Ansprüche wegen berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag in Rede stehen, bestimmt § 670 BGB den Umfang der zu erstattenden Aufwendungen nach allgemeinen Grundsätzen. Es kommt darauf an, ob der Gläubiger die Aufwendungen den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Eine detailliertere gesetzliche Regelung, insbesondere etwa im Hinblick auf die Erforderlichkeit von Kosten der Rechtsverfolgung, hat der Gesetzgeber bewusst nicht getroffen, sondern die Beantwortung dieser Frage dem Rechtsanwender im Einzelfall überlassen. Der Gesetzgeber hat insbesondere gerade keine besondere Regelung dazu getroffen, ob und wann Aufwendungen für die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Beratung und Vertretung für erforderlich gehalten werden darf. Es kann daher auch nicht von einer planwidrig unterlassenen Regelung bezüglich der Beurteilung von Patentanwalts kosten unter dem Aspekt des § 670 BGB ausgegangen werden.

30

Zudem sieht die Kammer beim Aufwendungsersatz nach § 670 BGB keine mit der in § 140 Abs. 3 MarkenG geregelten Kostenerstattung im Rechtsstreit vergleichbare Interessenlage. Jene Regelung betrifft den prozessualen Kostenerstattungsanspruch und ergänzt § 91 Abs. 2 ZPO. Die Notwendigkeit dieser Regelung folgt aus den Besonderheiten des Zivilprozesses. Während es dem Rechtsuchenden im außergerichtlichen Verkehr möglich ist, sich (nur) von einem Rechtanwalt oder einem Patentanwalt vertreten zu lassen, führt jedenfalls im Verfahren vor dem Landgericht und den Rechtsmittelgerichten die Vorschrift des § 78 ZPO dazu, dass eine Vertretung allein durch den Patentanwalt ausscheidet. Da der Gesetzgeber aber offenbar davon ausgeht, dass der Patentanwalt auf dem Gebiet des Markenrechts besondere Fähigkeiten und Kenntnisse besitzt, soll mit § 140 Abs. 3 MarkenG im Gerichtsverfahren die Erstattung von Kosten ermöglicht werden, die dadurch anfallen, dass eine Partei nicht nur den ohnehin erforderlichen Rechtsanwalt beauftragt, sondern zudem einen Patentanwalt hinzuzieht. Außerdem ist mit § 140 Abs. 3 MarkenG eine einzelfallunabhängige Regelung gerade für die Kostenerstattung im Rechtsstreit geschaffen worden. Diese Regelung schafft einerseits Rechtssicherheit aus Sicht der Partei, weil diese bei einem dem Grunde nach bestehenden Kostenerstattungsanspruch vom Nachweis der Notwendigkeit der Mitwirkung eines Patentanwalts entbunden ist (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2006, 302). Andererseits bezweckt sie eine prozessökonomische Formalisierung des Kostenfestsetzungsverfahrens. Insoweit dehnt § 140 Abs. 3 MarkenG den in § 91 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck gekommenen Grundsatz, wonach eine Partei sich im Prozess anwaltlicher Hilfe bedienen können soll, ohne Kostennachteile hinnehmen zu müssen (Musielak/Wolst, ZPO, 6. A., 2008, § 91 Rn 11), auf den Patentanwalt aus. Auch hier ist die § 140 Abs. 3 MarkenG zu Grunde liegende Interessenlage nicht vergleichbar mit den für die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Aufwendungen maßgeblichen Umständen. § 670 BGB fragt gerade nach der Erforderlichkeit der getätigten Aufwendungen. Es ist nicht einzusehen, weshalb einzelne besondere Aufwendungen, insbesondere solche für die Beauftragung eines Patentanwalts, unabhängig von ihrer Erforderlichkeit zu erstatten sein sollten. So sind auch außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nicht etwa analog § 91 Abs. 2 ZPO ungeachtet ihrer konkreten Erforderlichkeit erstattungsfähig. Eine analoge Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG würde zu dem Wertungswiderspruch führen, dass der Gläubiger bezüglich der Patentanwaltskosten leichter zur Erstattung gelangen könnte, als dies bei angefallenen Rechtsanwaltskosten der Fall ist (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.2007, MittdtschPatAnw 2008, 561 ff.).

31

Im übrigen wäre die Rechtsfolge einer analogen Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG die Berücksichtigung der angefallenen Kosten im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens. Ein materiell-rechtlicher Anspruch ließe sich § 140 Abs. 3 MarkenG nicht entnehmen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.2007, MittdtschPatAnw 2008, 561 ff.).

32

bbb) Im Ergebnis kommt eine analoge Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG weder mit der Folge in Betracht, dass Patentanwaltskosten unabhängig von ihrer Erforderlichkeit zu ersetzen wären, noch mit der Folge, dass neben Rechts- auch Patentanwaltskosten quasi akzessorisch schon dann mit zu ersetzen wären, wenn überhaupt eine anwaltliche Vertretung erforderlich scheint. Ob wegen einer Abmahnung sowohl Rechts- als auch Patentanwaltskosten zu ersetzen sind, hängt vielmehr allein von den einschlägigen materiell-rechtlichen Vorschriften ab, nach § 670 BGB also davon, was vom Gläubiger zur Geschäftsführung für notwendig erachtet werden durfte.

33

Insoweit greifen jedoch die folgenden allgemeinen Überlegungen: Der Gläubiger darf im Regelfall die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Rechtsverfolgung für notwendig halten, sofern nicht Sachverhalt und Rechtslage derart einfach gelagert sind, dass der Gläubiger die notwendigen Maßnahmen selbst ergreifen kann. Bei Abmahnungen, die auf kennzeichenrechtlich zu beurteilende Sachverhalte gestützt werden sollen, kann in aller Regel ein Verzicht auf die Einschaltung eines Rechtsanwalts vom Verletzten nicht erwartet werden. Der Gläubiger muss dabei auch nicht davon ausgehen, dass ein hinzugezogener Patentanwalt die Beauftragung des Rechtsanwalts ersetzen könnte. Schon vor einer Abmahnung sind nämlich typischerweise weitreichende Überlegungen zur materiellen und prozessualen Rechtslage notwendig, so etwa im Hinblick auf die Gefahr einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung und dem daraus eventuell folgenden Schadensersatzanspruch des Abgemahnten (vgl. BGH GSZ 1/04, Beschl. v. 15.07.2005, GRUR 2005, 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ). Der Verletzte muss nicht darauf vertrauen, dass der Patentanwalt die diesbezüglich erforderliche Beratung uneingeschränkt leisten kann. Aber auch die zusätzliche Beauftragung des Patentanwalts darf in Markensachen in der Regel zur außergerichtlichen Rechtsverfolgung für erforderlich gehalten werden. Eine eigenständige Kompetenz des Patentanwalts besteht nämlich nicht nur bezüglich tatsächlicher Fragen bei technischen Schutzrechten, sondern auch in markenrechtlichen Sachverhalten. Der Auftraggeber kann hier von besonderen Kenntnissen und Fähigkeiten des Patentanwalts beispielsweise bei der Markenrecherche aber auch bei markenrechtlichen Rechtsfragen profitieren, welche dieser auf Grund seiner speziellen Ausbildung besitzt. Vor allem aber ist die Wertung des § 140 Abs. 3 MarkenG zu berücksichtigen. Mit der Grundentscheidung für die Erstattungsfähigkeit der Kosten, die durch die Mitwirkung des Patentanwalts bei einer Kennzeichenstreitsache vor Gericht entstehen, hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er dort von einer besonderen Sachkunde des Patentanwalts ausgeht (a.A. wohl Tyra, WRP 07, 1059 ff.). Wenn aber eine solche besondere Sachkunde des Patentanwalts gerade auch im Bereich des Markenrechts besteht, kann in der Regel vom Gläubiger nicht erwartet werden, dass er außergerichtlich bei der Abmahnung eines Verletzers auf diese verzichtet.

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Damit darf grundsätzlich die Beauftragung von Rechts- und zusätzlich Patentanwalt zur Abmahnung für notwendig gehalten werden. Etwas anderes gilt, soweit sich ausnahmsweise Sach- und Rechtslage derart einfach darstellen, dass aus Sicht des Gläubigers die Hinzuziehung nur des Rechts- oder nur des Patentanwalts für ausreichend gehalten werden muss. Auch mag im Einzelfall die Einschaltung eines zusätzlichen Vertreters rechtsmissbräuchlich sein und keinen weitergehenden Erstattungsanspruch begründen, wenn sie nicht sachlich motiviert ist ist, sondern nur erfolgt, um eine zusätzliche Gebühr entstehen zu lassen.

35

ccc) Nichts anderes gilt im Ergebnis für Schadensersatzansprüche und den Umfang des zu ersetzenden Schadens, für den die oben dargestellten Überlegungen ebenfalls greifen. Auch der Umfang des Schadensersatzes wird nicht durch eine analoge Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG bestimmt, sondern durch die allgemeinen Regeln der §§ 249 Abs. 1 und 254 BGB.

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b) Eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einfach gelagerte kennzeichenrechtliche Auseinandersetzung, bei der zu erwägen wäre, ob in Abweichung von dem Grundsatz der Notwendigkeit, Rechts- und Patentanwalt zu beauftragen, ausnahmsweise auf die zusätzliche Hinzuziehung eines Patentanwalts neben dem Rechtsanwalt bzw. eines Rechtsanwalts neben dem Patentanwalts verzichtet werden musste, ist vorliegend nicht ersichtlich. Der Beklagte trägt auch nicht weiter vor, weshalb er die Hinzuziehung des Patentanwalts durch die Klägerin für entbehrlich hielt.

37

Die zu erstattenden Aufwendungen setzen sich aus jeweils einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 RVG i.V.m. Nr. 2400 VV RVG zuzüglich Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20 EUR für den Patentanwalt und den Rechtsanwalt zusammen. Die Gebühren berechnen sich aber jeweils aus einem Gegenstandswert von lediglich 50.000 EUR. Maßgeblich für die Höhe des Streitwerts ist vor allem das wirtschaftliche Interesse des Klägers (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. A. 2003, § 142 Rn 4). Bei der Schätzung des Werts des mit der Abmahnung außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsanspruchs war zu berücksichtigen, dass entgegen der Auffassung der Klägerin eine Verletzung ihrer eingetragenen Marke nicht festzustellen war. Daher sind Kosten nur insoweit erstattungsfähig, als sie sich aus der Verletzung des Unternehmenskennzeichens ergeben. Entscheidend ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Verfolgung dieser Verletzungshandlung.

38

Das wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Kennzeichenverletzungen wird durch zwei Faktoren bestimmt, nämlich erstens durch den wirtschaftlichen Wert des verletzten Kennzeichenrechts und zweitens durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzung (sog. „Angriffsfaktor“). Für den Marktwert des verletzten Kennzeichenrechts können viele Faktoren maßgeblich sein, insbesondere Dauer und Umfang der bisherigen Benutzung, unter dem Kennzeichen erzielte Umsätze, Bekanntheitsgrad und Ruf des Kennzeichens bei den Abnehmern aber auch in der allgemeinen Öffentlichkeit, Grad der originären Kennzeichnungskraft, allgemeine Bedeutung von Kennzeichen für den Absatz nach Art des Produkts und der Branche (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 142 Rn 6 f.). Die Kammer geht bei unter diesen Gesichtspunkten durchschnittlichem Wert einer Marke häufig von einem Streitwert im Bereich von 50.000 EUR bis 100.000 EUR aus. Dem Interesse an der Unterlassung bei bloß firmenmäßiger Benutzung einer geschäftlichen Bezeichnung nach § 5 MarkenG kommt aber in der Regel nicht derselbe Wert zu, wie bei der Verletzung eines eingetragenen Markenrechts, weil es an einer unmittelbaren Zuordnungsverwirrung bezüglich der Waren- und Dienstleistungsangebote des Kennzeicheninhabers fehlt. Angesichts des von der Klägerin vorgetragenen, nicht unerheblichen Jahresumsatzes von 7,4 bis 7,8 Mio. EUR einerseits und der nur begrenzten Kennzeichnungskraft der geschäftlichen Bezeichnung „...“ für ein im Kommunikations- und Datenverarbeitungsgewerbe tätiges Unternehmen andererseits erscheint es angemessen, den begründeten Unterlassungsanspruch mit 50.000 EUR zu bewerten. Somit ergeben sich zu erstattende Rechts- und Patentanwaltskosten von insgesamt 2.759,60 EUR netto. Diese sind nach §§ 286, 288 BGB auf Grund der mit der Abmahnung ausgesprochenen Mahnung ab dem 05.09.2007 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

II.

39

Der Klägerin steht darüber hinaus ein weitergehender Schadensersatzanspruch nach §§ 5, 15 Abs. 5 MarkenG zu. Die Klägerin berechnet ihren Schaden im Wege der Lizenzanalogie. Dies führt zu einer begründeten Schadensersatzforderung in Höhe von 938,73 EUR. Bezüglich des darüber hinausgehenden Betrages war die Klage abzuweisen.

40

Die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie soll den Verletzten wenigstens so stellen, als hätte er dem Verletzer die Benutzung des Kennzeichenrechts gegen Zahlung einer marktüblichen Lizenz gestattet. Die Schadenshöhe wird dadurch bestimmt, was vernünftige Parteien für eine die beanstandete Handlung abdeckende Lizenz als Vergütung vereinbart hätten. Üblich ist die Berechnung als Stücklizenz mit einem prozentualen Lizenzsatz auf den Bruttoerlös (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor § 14-19 Rn 116 m.w.N.), der unter Nutzung des Kennzeichens erzielt wurde. Der Beklagte hat unbestritten im Nutzungszeitraum vom 27.07.2006 bis zum 23.08.2007 einen Bruttoumsatz von 46.936,74 EUR erzielt. Soweit er sich darauf beruft, dass die zu Grunde liegenden Geschäftskontakte auf privaten Beziehungen beruhen, ist dem nicht zu entnehmen, dass hierbei keine Benutzung des im Streit befangenen Unternehmenskennzeichens erfolgte. Es kommt nicht darauf an, ob die Nutzung des Kennzeichens für die jeweiligen Umsätze ursächlich geworden ist. Auch ein Abzug der vom Beklagten angegebenen Spesen von 6.746,96 EUR von der Bemessungsgrundlage kommt nicht in Betracht, da eine entsprechende Heranziehung der Nettoumsätze nicht der Üblichkeit entspricht und ein vernünftiger Lizenzgeber sich auf eine solche Regelung nicht eingelassen hätte.

41

Die Kammer geht im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO davon aus, dass vorliegend vernünftige Parteien eine Lizenz im Bereich von 2 % des Bruttoerlöses vereinbart hätten. Der typische Bereich der heutigen Lizenzpraxis bei Markenrechten dürfte zwischen 1% und bis zu 5% anzusiedeln sein (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor § 14-19 Rn 116). Aus den oben dargelegten Gründe wird bei einem nur firmenmäßigen Gebrauch eines Unternehmenskennzeichens der von vernünftigen Parteien gewählte Lizenzsatz aber eher im Bereich zwischen 1 und 3 % zu finden sein wird. Wegen des einerseits nicht unerheblichen Umfangs der Geschäftstätigkeit der Klägerin und der andererseits offenbar eher geringen Marktpräsenz des Beklagten und der eingeschränkten Kennzeichnungskraft der streitgegenständlichen Unternehmensbezeichnung erscheint vorliegend ein im mittleren Bereich gelegener Lizenzsatz von 2 % angemessen. Dies führt zu einem im Wege des Schadensersatzes zu zahlenden Betrag von 938,73 EUR. Dieser ist nach §§ 291, 288 BGB im tenorierten Umfang zu verzinsen.

III.

42

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 ZPO und § 709 S. 1, 2 ZPO.

Gründe

17

Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.

I.

18

Der Beklagte ist zunächst zur Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten nach §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB verpflichtet. Mit der Abmahnung wegen einer Kennzeichenrechtsverletzung und dem Hinweis auf die Möglichkeit der Vermeidung eines Rechtsstreits durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die Klägerin ein dem Interesse und dem Willen des Beklagten entsprechendes Geschäft für diesen geführt. Deshalb sind ihr die zu diesem Zweck getätigten Aufwendungen, insbesondere Anwaltskosten, zu ersetzen, soweit sie diese den Umständen nach für erforderlich halten durfte (Hefermehl/Köhler/ Bornkamm , UWG, 26. A., 2008, § 12 Rn 1.90 f.). Die Höhe der vorliegend zu ersetzenden Rechts- und auch Patentanwaltskosten beläuft sich jedoch nur auf insgesamt 2.759,60 EUR. Soweit der auf Abmahnkosten gestützte Teil der Klageforderung über diesen Betrag hinausgeht, war die Klage abzuweisen.

19

1. Der Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Verwendung der Bezeichnung „...“ das Recht der Klägerin an deren Unternehmenskennzeichen „...“ nach § 5 Abs. 1, 2 MarkenG verletzt. Er hat das Unternehmenskennzeichen entgegen § 15 Abs. 1, 2 MarkenG benutzt und konnte daher von der Klägerin nach §§ 15 Abs. 4 MarkenG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

20

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt eine Verletzung der eingetragenen Marke ...“ nach §§ 4, 14 MarkenG nicht vor. Es ist insoweit nämlich keine Benutzungshandlung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG dargelegt. Eine Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ i.S. von Art. 5 Abs. 1 der MarkenRL ist nicht gegeben, wenn ein Kennzeichen rein firmenmäßig, also nur für die Bezeichnung eines Geschäfts verwendet wird (BGH GRUR 2008, 1002 - Schuhpark ; vgl. auch EuGH, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn 64 - Anheuser Busch ; GRUR 2007, 971 Rdnr. 21 - Céline; BGH , GRUR 2008, 254 Rn 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE ). Zwar kann gestützt auf eine Marke ein Gebrauch des Kennzeichens untersagt werden werden, der neben der firmenmäßigen Benutzung zugleich eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen darstellt. Dies ist der Fall, wenn im Rahmen der Verwendung des Kennzeichens eine Verbindung zwischen dem firmenmäßig genutzten Zeichen und den vom Dritten vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird. Eine solche Verbindung zu einzelnen angebotenen Waren oder Dienstleistungen kann etwa auch in einem Katalog oder im Rahmen eines Internetauftritts geschaffen werden (BGH GRUR 2008, 254, 256 - THE HOME STORE; EuGH, GRUR 2007, 971 Rn 23, 36 - Céline).

21

Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Beklagte bei der Benutzung des Kennzeichens „...“ zur Bezeichnung seines Unternehmens zugleich eine Verbindung zu den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt hat. Der streitgegenständliche Textauszug aus der Werbung des Beklagten beschreibt unter Anwendung dieses Kennzeichens vielmehr Eingangs den Gegenstand des Unternehmens. Erst in einem offenbar hiervon getrennten Textabschnitt werden die Dienstleistungen des Unternehmens beworben. Die Klägerin hat nicht weiter vorgetragen, welche konkrete Verbindung zwischen dem allein auf das Unternehmen bezogenen ersten und dem auf Dienstleistungen bezogenen zweiten Textabschnitt bestehen sollte. Vielmehr sind die genannten Abschnitte in dem von ihr wiedergegebenen Textauszug durch die Zeichen „…“ voneinander getrennt. Die Kammer vermag daher einen die rein firmenmäßige Benutzung ausschließen Zusammenhang zwischen Kennzeichenbenutzung und Dienstleistungsangebot nicht festzustellen.

22

b) Mit der streitgegenständlichen Benutzung des Firmenkennzeichens „...“ hat der Beklagte jedoch das Unternehmenskennzeichen der Klägerin verletzt. Es handelt sich um ein Zeichen, das der von der Klägerin bereits zuvor verwendeten Bezeichnung „...“ hochgradig ähnlich ist. Angesichts des übereinstimmenden Betätigungsfeldes der Unternehmen der Parteien steht die geringfügig abweichende Schreibweise (zwei „m“ statt nur einem „m“) der Verwechslungsgefahr nicht entgegen.

23

2. Der Beklagte schuldet die Erstattung sowohl der angefallenen Rechts- als auch der Patentanwaltsgebühren.

24

a) Maßstab für die Höhe des Aufwendungsersatzes ist, welche Aufwendungen der Gläubiger für erforderlich halten durfte. Ob Aufwendungen erforderlich sind, bestimmt sich nach den Verhältnissen des jeweiligen Gläubigers. Ein Unternehmen kann grundsätzlich die für eine Abmahnung entstandenen Anwaltskosten ersetzt verlangen (Hefermehl/Köhler/ Bornkamm , UWG, 26. A., 2008, § 12 Rn 1.93). Die Kosten für die Beauftragung eines Patentanwalts im Rahmen der außergerichtlichen Verfolgung von Markenrechtsverstößen sind aber nicht ohne weiteres in jedem Fall zu ersetzen. Sowohl Rechtsanwaltskosten als auch zusätzlich angefallene Patentanwaltskosten sind nur dann erstattungsfähig, wenn der Gläubiger diese Aufwendungen für erforderlich halten durfte. In der Regel wird dies aber sowohl für die Rechtsanwalts- als auch zusätzliche Patentanwaltskosten der Fall sein.

25

aa) Dieses Ergebnis ist in Rechtsprechung und Literatur jedoch nicht unumstritten. Die bisher wohl überwiegende Meinung hält die vorgerichtlich angefallenen Kosten der Mitwirkung eines Patentanwalts ohne weiteres für erstattungsfähig. Begründet wird dies mit einer analogen Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 1999, 343 - REPLAY-Jeans ; OLG Hamburg, OLGR 2008, 751; OLG Köln OLGR 2006, 735; LG Berlin, Urt. v. 18.09.2007, MittdtschPatAnw 2008, 372; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. A., 2006, § 140 Rn 63; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. A., 2003, § 140 Rn 61; Fezer, Markenrecht, 3. A., 2001, § 140 Rn 15; vgl. zum Streitstand auch Omsels, MarkenR 2009, 27). Der von den Vertretern dieser Auffassung gezogene Analogieschluss soll zur Folge haben, dass - bei dem Grunde nach gegebenem Erstattungsanspruch - in jedem Fall (auch) die angefallenen Kosten für die Beauftragung eines Patentanwalts zu ersetzen sind, da § 140 Abs. 3 MarkenG eine Notwendigkeitsprüfung diesbezüglich entbehrlich mache.

26

bb) Demgegenüber wird in der jüngeren Rechtsprechung einiger Instanzgerichte eine entsprechende Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG abgelehnt und darauf abgestellt, ob im konkreten Fall die Hinzuziehung eines Patentanwalts zusätzlich zu der eines Rechtsanwalts für notwendig gehalten werden durfte (OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.2007, MittdtschPatAnw 2008, 561 - zu den Kosten eines Abschlussschreibens -; LG Berlin, MittdtschPatAnw 2008, 372).

27

cc) Der letztgenannten Auffassung schließt sich die Kammer im Grundsatz an. Es ist jedoch im Rahmen der im Einzelfall vorzunehmenden Erforderlichkeitsprüfung zu beachten, dass in der Regel aus Sicht des Gläubigers in Kennzeichenstreitsachen vor der außergerichtlichen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen durch Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowohl die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als auch eines Patentanwalts für erforderlich gehalten werden darf. Daher sind im Regelfall als Abmahnkosten sowohl die Kosten eines Rechtsanwalts als auch die eines Patentanwalts zu erstatten.

28

aaa) Dass sowohl Rechts- als auch zusätzliche Patentanwaltskosten als zur Abmahnung erforderliche Kosten in der Regel zu erstatten sind, folgt nicht aus einer analogen Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG. Es fehlt nämlich an den Voraussetzungen für eine solche Analogie. Eine Analogie ist nur dann zulässig und geboten, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. nur BGH NJW 2007, 3124 m.w.N.).

29

Es liegt bereits keine planwidrige Regelungslücke bezüglich der Erstattungsfähigkeit außergerichtlich angefallener Patentanwaltskosten vor. Die einem Erstattungsanspruch zu Grunde liegenden Vorschriften enthalten insoweit keine vom Gesetzgeber nicht gesehene Regelungslücke. Soweit Ansprüche wegen berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag in Rede stehen, bestimmt § 670 BGB den Umfang der zu erstattenden Aufwendungen nach allgemeinen Grundsätzen. Es kommt darauf an, ob der Gläubiger die Aufwendungen den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Eine detailliertere gesetzliche Regelung, insbesondere etwa im Hinblick auf die Erforderlichkeit von Kosten der Rechtsverfolgung, hat der Gesetzgeber bewusst nicht getroffen, sondern die Beantwortung dieser Frage dem Rechtsanwender im Einzelfall überlassen. Der Gesetzgeber hat insbesondere gerade keine besondere Regelung dazu getroffen, ob und wann Aufwendungen für die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Beratung und Vertretung für erforderlich gehalten werden darf. Es kann daher auch nicht von einer planwidrig unterlassenen Regelung bezüglich der Beurteilung von Patentanwalts kosten unter dem Aspekt des § 670 BGB ausgegangen werden.

30

Zudem sieht die Kammer beim Aufwendungsersatz nach § 670 BGB keine mit der in § 140 Abs. 3 MarkenG geregelten Kostenerstattung im Rechtsstreit vergleichbare Interessenlage. Jene Regelung betrifft den prozessualen Kostenerstattungsanspruch und ergänzt § 91 Abs. 2 ZPO. Die Notwendigkeit dieser Regelung folgt aus den Besonderheiten des Zivilprozesses. Während es dem Rechtsuchenden im außergerichtlichen Verkehr möglich ist, sich (nur) von einem Rechtanwalt oder einem Patentanwalt vertreten zu lassen, führt jedenfalls im Verfahren vor dem Landgericht und den Rechtsmittelgerichten die Vorschrift des § 78 ZPO dazu, dass eine Vertretung allein durch den Patentanwalt ausscheidet. Da der Gesetzgeber aber offenbar davon ausgeht, dass der Patentanwalt auf dem Gebiet des Markenrechts besondere Fähigkeiten und Kenntnisse besitzt, soll mit § 140 Abs. 3 MarkenG im Gerichtsverfahren die Erstattung von Kosten ermöglicht werden, die dadurch anfallen, dass eine Partei nicht nur den ohnehin erforderlichen Rechtsanwalt beauftragt, sondern zudem einen Patentanwalt hinzuzieht. Außerdem ist mit § 140 Abs. 3 MarkenG eine einzelfallunabhängige Regelung gerade für die Kostenerstattung im Rechtsstreit geschaffen worden. Diese Regelung schafft einerseits Rechtssicherheit aus Sicht der Partei, weil diese bei einem dem Grunde nach bestehenden Kostenerstattungsanspruch vom Nachweis der Notwendigkeit der Mitwirkung eines Patentanwalts entbunden ist (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2006, 302). Andererseits bezweckt sie eine prozessökonomische Formalisierung des Kostenfestsetzungsverfahrens. Insoweit dehnt § 140 Abs. 3 MarkenG den in § 91 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck gekommenen Grundsatz, wonach eine Partei sich im Prozess anwaltlicher Hilfe bedienen können soll, ohne Kostennachteile hinnehmen zu müssen (Musielak/Wolst, ZPO, 6. A., 2008, § 91 Rn 11), auf den Patentanwalt aus. Auch hier ist die § 140 Abs. 3 MarkenG zu Grunde liegende Interessenlage nicht vergleichbar mit den für die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Aufwendungen maßgeblichen Umständen. § 670 BGB fragt gerade nach der Erforderlichkeit der getätigten Aufwendungen. Es ist nicht einzusehen, weshalb einzelne besondere Aufwendungen, insbesondere solche für die Beauftragung eines Patentanwalts, unabhängig von ihrer Erforderlichkeit zu erstatten sein sollten. So sind auch außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nicht etwa analog § 91 Abs. 2 ZPO ungeachtet ihrer konkreten Erforderlichkeit erstattungsfähig. Eine analoge Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG würde zu dem Wertungswiderspruch führen, dass der Gläubiger bezüglich der Patentanwaltskosten leichter zur Erstattung gelangen könnte, als dies bei angefallenen Rechtsanwaltskosten der Fall ist (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.2007, MittdtschPatAnw 2008, 561 ff.).

31

Im übrigen wäre die Rechtsfolge einer analogen Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG die Berücksichtigung der angefallenen Kosten im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens. Ein materiell-rechtlicher Anspruch ließe sich § 140 Abs. 3 MarkenG nicht entnehmen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.2007, MittdtschPatAnw 2008, 561 ff.).

32

bbb) Im Ergebnis kommt eine analoge Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG weder mit der Folge in Betracht, dass Patentanwaltskosten unabhängig von ihrer Erforderlichkeit zu ersetzen wären, noch mit der Folge, dass neben Rechts- auch Patentanwaltskosten quasi akzessorisch schon dann mit zu ersetzen wären, wenn überhaupt eine anwaltliche Vertretung erforderlich scheint. Ob wegen einer Abmahnung sowohl Rechts- als auch Patentanwaltskosten zu ersetzen sind, hängt vielmehr allein von den einschlägigen materiell-rechtlichen Vorschriften ab, nach § 670 BGB also davon, was vom Gläubiger zur Geschäftsführung für notwendig erachtet werden durfte.

33

Insoweit greifen jedoch die folgenden allgemeinen Überlegungen: Der Gläubiger darf im Regelfall die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Rechtsverfolgung für notwendig halten, sofern nicht Sachverhalt und Rechtslage derart einfach gelagert sind, dass der Gläubiger die notwendigen Maßnahmen selbst ergreifen kann. Bei Abmahnungen, die auf kennzeichenrechtlich zu beurteilende Sachverhalte gestützt werden sollen, kann in aller Regel ein Verzicht auf die Einschaltung eines Rechtsanwalts vom Verletzten nicht erwartet werden. Der Gläubiger muss dabei auch nicht davon ausgehen, dass ein hinzugezogener Patentanwalt die Beauftragung des Rechtsanwalts ersetzen könnte. Schon vor einer Abmahnung sind nämlich typischerweise weitreichende Überlegungen zur materiellen und prozessualen Rechtslage notwendig, so etwa im Hinblick auf die Gefahr einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung und dem daraus eventuell folgenden Schadensersatzanspruch des Abgemahnten (vgl. BGH GSZ 1/04, Beschl. v. 15.07.2005, GRUR 2005, 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ). Der Verletzte muss nicht darauf vertrauen, dass der Patentanwalt die diesbezüglich erforderliche Beratung uneingeschränkt leisten kann. Aber auch die zusätzliche Beauftragung des Patentanwalts darf in Markensachen in der Regel zur außergerichtlichen Rechtsverfolgung für erforderlich gehalten werden. Eine eigenständige Kompetenz des Patentanwalts besteht nämlich nicht nur bezüglich tatsächlicher Fragen bei technischen Schutzrechten, sondern auch in markenrechtlichen Sachverhalten. Der Auftraggeber kann hier von besonderen Kenntnissen und Fähigkeiten des Patentanwalts beispielsweise bei der Markenrecherche aber auch bei markenrechtlichen Rechtsfragen profitieren, welche dieser auf Grund seiner speziellen Ausbildung besitzt. Vor allem aber ist die Wertung des § 140 Abs. 3 MarkenG zu berücksichtigen. Mit der Grundentscheidung für die Erstattungsfähigkeit der Kosten, die durch die Mitwirkung des Patentanwalts bei einer Kennzeichenstreitsache vor Gericht entstehen, hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er dort von einer besonderen Sachkunde des Patentanwalts ausgeht (a.A. wohl Tyra, WRP 07, 1059 ff.). Wenn aber eine solche besondere Sachkunde des Patentanwalts gerade auch im Bereich des Markenrechts besteht, kann in der Regel vom Gläubiger nicht erwartet werden, dass er außergerichtlich bei der Abmahnung eines Verletzers auf diese verzichtet.

34

Damit darf grundsätzlich die Beauftragung von Rechts- und zusätzlich Patentanwalt zur Abmahnung für notwendig gehalten werden. Etwas anderes gilt, soweit sich ausnahmsweise Sach- und Rechtslage derart einfach darstellen, dass aus Sicht des Gläubigers die Hinzuziehung nur des Rechts- oder nur des Patentanwalts für ausreichend gehalten werden muss. Auch mag im Einzelfall die Einschaltung eines zusätzlichen Vertreters rechtsmissbräuchlich sein und keinen weitergehenden Erstattungsanspruch begründen, wenn sie nicht sachlich motiviert ist ist, sondern nur erfolgt, um eine zusätzliche Gebühr entstehen zu lassen.

35

ccc) Nichts anderes gilt im Ergebnis für Schadensersatzansprüche und den Umfang des zu ersetzenden Schadens, für den die oben dargestellten Überlegungen ebenfalls greifen. Auch der Umfang des Schadensersatzes wird nicht durch eine analoge Anwendung von § 140 Abs. 3 MarkenG bestimmt, sondern durch die allgemeinen Regeln der §§ 249 Abs. 1 und 254 BGB.

36

b) Eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einfach gelagerte kennzeichenrechtliche Auseinandersetzung, bei der zu erwägen wäre, ob in Abweichung von dem Grundsatz der Notwendigkeit, Rechts- und Patentanwalt zu beauftragen, ausnahmsweise auf die zusätzliche Hinzuziehung eines Patentanwalts neben dem Rechtsanwalt bzw. eines Rechtsanwalts neben dem Patentanwalts verzichtet werden musste, ist vorliegend nicht ersichtlich. Der Beklagte trägt auch nicht weiter vor, weshalb er die Hinzuziehung des Patentanwalts durch die Klägerin für entbehrlich hielt.

37

Die zu erstattenden Aufwendungen setzen sich aus jeweils einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 RVG i.V.m. Nr. 2400 VV RVG zuzüglich Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20 EUR für den Patentanwalt und den Rechtsanwalt zusammen. Die Gebühren berechnen sich aber jeweils aus einem Gegenstandswert von lediglich 50.000 EUR. Maßgeblich für die Höhe des Streitwerts ist vor allem das wirtschaftliche Interesse des Klägers (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. A. 2003, § 142 Rn 4). Bei der Schätzung des Werts des mit der Abmahnung außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsanspruchs war zu berücksichtigen, dass entgegen der Auffassung der Klägerin eine Verletzung ihrer eingetragenen Marke nicht festzustellen war. Daher sind Kosten nur insoweit erstattungsfähig, als sie sich aus der Verletzung des Unternehmenskennzeichens ergeben. Entscheidend ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Verfolgung dieser Verletzungshandlung.

38

Das wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Kennzeichenverletzungen wird durch zwei Faktoren bestimmt, nämlich erstens durch den wirtschaftlichen Wert des verletzten Kennzeichenrechts und zweitens durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzung (sog. „Angriffsfaktor“). Für den Marktwert des verletzten Kennzeichenrechts können viele Faktoren maßgeblich sein, insbesondere Dauer und Umfang der bisherigen Benutzung, unter dem Kennzeichen erzielte Umsätze, Bekanntheitsgrad und Ruf des Kennzeichens bei den Abnehmern aber auch in der allgemeinen Öffentlichkeit, Grad der originären Kennzeichnungskraft, allgemeine Bedeutung von Kennzeichen für den Absatz nach Art des Produkts und der Branche (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 142 Rn 6 f.). Die Kammer geht bei unter diesen Gesichtspunkten durchschnittlichem Wert einer Marke häufig von einem Streitwert im Bereich von 50.000 EUR bis 100.000 EUR aus. Dem Interesse an der Unterlassung bei bloß firmenmäßiger Benutzung einer geschäftlichen Bezeichnung nach § 5 MarkenG kommt aber in der Regel nicht derselbe Wert zu, wie bei der Verletzung eines eingetragenen Markenrechts, weil es an einer unmittelbaren Zuordnungsverwirrung bezüglich der Waren- und Dienstleistungsangebote des Kennzeicheninhabers fehlt. Angesichts des von der Klägerin vorgetragenen, nicht unerheblichen Jahresumsatzes von 7,4 bis 7,8 Mio. EUR einerseits und der nur begrenzten Kennzeichnungskraft der geschäftlichen Bezeichnung „...“ für ein im Kommunikations- und Datenverarbeitungsgewerbe tätiges Unternehmen andererseits erscheint es angemessen, den begründeten Unterlassungsanspruch mit 50.000 EUR zu bewerten. Somit ergeben sich zu erstattende Rechts- und Patentanwaltskosten von insgesamt 2.759,60 EUR netto. Diese sind nach §§ 286, 288 BGB auf Grund der mit der Abmahnung ausgesprochenen Mahnung ab dem 05.09.2007 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

II.

39

Der Klägerin steht darüber hinaus ein weitergehender Schadensersatzanspruch nach §§ 5, 15 Abs. 5 MarkenG zu. Die Klägerin berechnet ihren Schaden im Wege der Lizenzanalogie. Dies führt zu einer begründeten Schadensersatzforderung in Höhe von 938,73 EUR. Bezüglich des darüber hinausgehenden Betrages war die Klage abzuweisen.

40

Die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie soll den Verletzten wenigstens so stellen, als hätte er dem Verletzer die Benutzung des Kennzeichenrechts gegen Zahlung einer marktüblichen Lizenz gestattet. Die Schadenshöhe wird dadurch bestimmt, was vernünftige Parteien für eine die beanstandete Handlung abdeckende Lizenz als Vergütung vereinbart hätten. Üblich ist die Berechnung als Stücklizenz mit einem prozentualen Lizenzsatz auf den Bruttoerlös (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor § 14-19 Rn 116 m.w.N.), der unter Nutzung des Kennzeichens erzielt wurde. Der Beklagte hat unbestritten im Nutzungszeitraum vom 27.07.2006 bis zum 23.08.2007 einen Bruttoumsatz von 46.936,74 EUR erzielt. Soweit er sich darauf beruft, dass die zu Grunde liegenden Geschäftskontakte auf privaten Beziehungen beruhen, ist dem nicht zu entnehmen, dass hierbei keine Benutzung des im Streit befangenen Unternehmenskennzeichens erfolgte. Es kommt nicht darauf an, ob die Nutzung des Kennzeichens für die jeweiligen Umsätze ursächlich geworden ist. Auch ein Abzug der vom Beklagten angegebenen Spesen von 6.746,96 EUR von der Bemessungsgrundlage kommt nicht in Betracht, da eine entsprechende Heranziehung der Nettoumsätze nicht der Üblichkeit entspricht und ein vernünftiger Lizenzgeber sich auf eine solche Regelung nicht eingelassen hätte.

41

Die Kammer geht im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO davon aus, dass vorliegend vernünftige Parteien eine Lizenz im Bereich von 2 % des Bruttoerlöses vereinbart hätten. Der typische Bereich der heutigen Lizenzpraxis bei Markenrechten dürfte zwischen 1% und bis zu 5% anzusiedeln sein (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor § 14-19 Rn 116). Aus den oben dargelegten Gründe wird bei einem nur firmenmäßigen Gebrauch eines Unternehmenskennzeichens der von vernünftigen Parteien gewählte Lizenzsatz aber eher im Bereich zwischen 1 und 3 % zu finden sein wird. Wegen des einerseits nicht unerheblichen Umfangs der Geschäftstätigkeit der Klägerin und der andererseits offenbar eher geringen Marktpräsenz des Beklagten und der eingeschränkten Kennzeichnungskraft der streitgegenständlichen Unternehmensbezeichnung erscheint vorliegend ein im mittleren Bereich gelegener Lizenzsatz von 2 % angemessen. Dies führt zu einem im Wege des Schadensersatzes zu zahlenden Betrag von 938,73 EUR. Dieser ist nach §§ 291, 288 BGB im tenorierten Umfang zu verzinsen.

III.

42

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 ZPO und § 709 S. 1, 2 ZPO.