Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-08-12, Aktenzeichen 1 L 1018/04
ECLI:DE:VGMS:2004:0812.1L1018.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e

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I. Die Kammer kann über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz entscheiden,
weil der Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht (§ 100 VwGO) gegenstandslos
ist. Der Akteneinsichtsantrag geht ins Leere. Die vergaberechtlichen Unterlagen, in
die die Antragstellerin Einsicht nehmen will, liegen der Kammer nicht vor. § 100
VwGO begründet keinen verfahrensrechtlichen Anspruch auf Beiziehung von
Verwaltungsakten.

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II. Der Antrag der Antragstellerin,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung
vorläufig zu untersagen, sich weiterhin am Vergabeverfahren,
Ausschreibung von Entsorgungsleistungen, Los 1, der
Beigeladenen zu beteiligen und insbesondere einer
Verlängerung der Bindefrist zuzustimmen,

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ist unzulässig.

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1. Es mag offen bleiben, ob bereits der Verwaltungsrechtsweg durch die
bundesrechtliche Regelung des ausschließlichen Rechtsschutzes nach §§ 102, 104
Abs. 2 GWB ausgeschlossen ist (§ 40 Abs. 1 S. 1, letzter Halbsatz VwGO), auch
wenn der Antrag nicht unmittelbar gegen die Auftraggeberin gerichtet ist, aber das
mit dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verfolgte
Beschleunigungsinteresse sowie das darauf aufbauende Konzentrationsinteresse
bestehen dürften, der Antrag der Antragstellerin auf die Durchführung des
Vergabeverfahren selbst ausgerichtet ist und erhebliche, für die Antragstellerin
nachteilige Folgen erst infolge eines vergaberechtlichen Zuschlags der
Auftraggeberin eintreten können. Die Kammer kann die Frage des Rechtswegs
dahingestellt lassen, weil vor der Vergabekammer bereits ein Verfahren eingeleitet
ist, an dem die Antragstellerin beteiligt ist, es damit keiner Verweisung des
Rechtsschutzverfahrens bedarf (vgl. § 115 GWB) und der Antrag der Antragstellerin
jedenfalls unzulässig ist.

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2. Die Antragstellerin hat kein berechtigtes Rechtsschutzinteresse für ein
v o r l ä u f i g e s Rechtsschutzverfahren, dass z u s ä t z l i c h z u dem bzw.
neben d e m V e r g a b e n a c h p r ü f u n g s v e r fa h r e n bei der
Vergabekammer N. durchgeführt wird. Ein berechtigtes Rechtsschutzinteresse ist u.
a. dann nicht gegeben, wenn der Antragstellerin bereits ein anderer und effektiverer
Rechtsschutz zur Seite steht (vgl. dazu nur Ehlers, in: Schoch u. a., VwGO, Vorbem.
§ 40 Rn. 81, 87 und 89 m. w. N.). Das ist der Fall.

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a) Die in dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren von der Antragstellerin geltend
gemachten kommunalrechtlichen Einwendungen aus § 107 Gemeindeordnung NRW
werden bereits in dem als Hauptsacheverfahren geführten
Vergabenachprüfungsverfahren untersucht. Wegen der Ausschreibung der
Beigeladenen wird das Vergabenachprüfungsverfahren VK 123 und VK 456 bei der
Vergabekammer N. durchgeführt. Die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die
Beigeladene sind an dem Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt. Nach der
Rechtsprechung des zuständigen Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
hat die Vergabestelle die Einhaltung der Bestimmung des § 107 Gemeindeordnung
NRW zu beachten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 20002 - Verg 18/02
-, z. B. NWVBl. 2003 S. 1932 = NZBau 2002 S. 626 = VergabeR 2002 S. 471 = ZfBR
2002 S. 471; Beschluss vom 12. Januar 2000 - Verg 3/99 -, z. B. NZBau 2000 S. 155
= NVwZ 2000 S. 714 = NWVBl. 2000 S. 356). Der Kammer ist nicht ersichtlich, dass
das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 09. April 2003 - Verg 43/02 -,
NZBau 2003 S. 578, seine Rechtsprechung zum Prüfungsumfang des
Vergabenachprüfungsverfahrens aufgehoben hat. Das Urteil des 1. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs vom 26. September 2002 (- I ZR 293/99 -, z. B. NJW 2003 S.
586 = NVwZ 2003 S. 246 = NWVBl. 2003 S. 158) steht nicht entgegen. Die
Entscheidung schließt die Prüfung des § 107 Gemeindeordnung NRW im Rahmen
des Vergabeverfahrens nicht aus. Sie betrifft nicht alle der in § 104 Abs. 2 GWB
benannten Rechte, sondern allein Ansprüche aus § 1 UWG (ebenso OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2002 - Verg 18/02 -, a.a.O.).

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Das Vergabenachprüfungsverfahren begründet für die Antragstellerin
effektiveren Rechtsschutz. Anders als der auf vorläufigen Rechtsschutz gerichtete
Antrag der Antragstellerin gewährt das Vergabenachprüfungsverfahren bereits die
Prüfungsintensität eines Hauptsacheverfahrens, wobei die Vergabekammer an die
Anträge nicht gebunden ist (§ 114 GWB), den Sachverhalt von Amts wegen erforscht
(§ 110 GWB) und auf der Grundlage einer mündlichen Verhandlung entscheidet (§
112 GWB). Bis eine solche Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer ergeht,
sind die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin vorläufig gesichert. Bis zur
(Hauptsache-)Entscheidung der Vergabekammer und darüberhinausgehend bis zum
Ablauf der Beschwerdefrist nach § 117 Abs. 1 GWB darf die Beigeladene den
Zuschlag nicht erteilen (§ 115 Abs. 1 GWB). Sollte die Antragstellerin im
Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterliegen, kann sie
weiteren vorläufigen Rechtsschutz nach § 118 Abs. 1 und 2 GWB erreichen. Eines
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf zusätzlichen vorläufigen Rechtsschutz
bedarf es daneben nicht zum Schutz eventueller Rechte der Antragstellerin. Es sind
keine Gesichtspunkte ersichtlich, die die prozessuale Notwendigkeit eines weiteren
Verfahrens rechtfertigen könnten.

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Die Einwendung der Antragstellerin, die Vergabekammer habe zu erkennen
gegeben, dass ein Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 107 Gemeindeordnung
NRW nicht berücksichtigt werde, führt zu keiner anderen Entscheidung. Die
Antragstellerin hat keine substantiierten Tatsachen vorgetragen, nach denen die
Gefahr bestehen könnte, dass die Vergabekammer den Einwand aus § 107
Gemeindeordnung NRW nicht prüfen werde. Unter Mitberücksichtigung der oben
angeführten Rechtsprechung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
bleibt wahrscheinlich, dass die Vergabekammer den Sachverhalt auch anhand des
§ 107 Gemeindeordnung NRW untersucht. Die Befürchtung, dass die
Vergabekammer § 107 Gemeindeordnung NRW nicht „berücksichtige", dürfte
allenfalls darauf beruhen, dass die Vergabekammer zu der für die Antragstellerin
nachteiligen Sachentscheidung neigt, eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des
Kommunalrechts liege wegen der gesetzlichen Fiktion des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
Gemeindeordnung NRW schon nicht vor und § 107 Abs. 2 Satz 2 Gemeindeordnung
NRW sei - anders als § 107 Abs. 1 Satz 1 Gemeindeordnung NRW - nicht
drittschützend und/oder nicht verletzt. Wenn die Antragstellerin eine davon
abweichende materielle Rechtsauffassung vertritt, kann dies nicht das prozessuale
Recht zusätzlichen Rechtsschutzes begründen.

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Schließlich trifft die Annahme der Antragstellerin nicht zu, dass eine
wirtschaftliche Beteiligung der Antragsgegnerin effektiv „nur" verhindert werden
könne, wenn die Antragsgegnerin es unterlasse, einer Bindefristverlängerung
zuzustimmen. Ein Verstoß gegen § 107 Gemeindeordnung kann nicht „nur so" (vgl.
Schriftsatz vom 11. August 2004), sondern ebenfalls durch das gleichzeitig
anhängige Vergabenachprüfungsverfahren unterbunden werden. Wenn im Rahmen
des Vergabenachprüfungsverfahren § 107 Gemeindeordnung NRW geprüft wird (vgl.
dazu oben) und wenn die Antragsgegnerin - auch unter Berücksichtigung des § 107
Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Gemeindeordnung NRW - gegen die kommunalrechtliche
Vorschrift verstoßen sollte, würden die hier streitigen Entsorgungsleistungen der
Antragsgegnerin auf dem Gebiet der Beigeladenen im Rahmen des
Vergabenachprüfungsverfahrens unterbunden. Die Vergabekammer und/oder der
Vergabesenat bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf treffen die geeigneten
Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der
betroffenen Interessen zu verhindern (§ 114 Abs. 1 GWB). Dass sich die
Beigeladene über eine solche vergaberechtliche Entscheidung hinwegsetzen sollte,
ist in keiner Weise ersichtlich.

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b) Über einen kommunalrechtlichen Unterlassungsanspruch kann im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren vor dem Verwaltungsgericht im Übrigen nicht endgültig
entschieden werden. Eine solche Entscheidung kann der materiellen Rechtskraft
allenfalls in Bezug auf die Regelung des vorläufigen Zustandes fähig sein.

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c) Weitere Gründe für einen neben dem Vergabenachprüfungsverfahren
erforderlichen weiteren Rechtsschutz legt die Antragstellerin nicht dar. Sie sind der
Kammer auch sonst nicht ersichtlich.

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3. Besteht für ein neben dem Vergabenachprüfungsverfahren zusätzliches
verwaltungsgerichtliches Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz kein berechtigtes
Rechtsschutzinteresse, kann dahingestellt bleiben, welche rechtlichen Folgen die
Umstände begründen, dass das Begehren der Antragstellerin allein gegen eine
Verfahrenshandlung der Antragsgegnerin und nicht gegen die Sachentscheidung
„Zuschlag" der Beigeladenen (vgl. § 44a VwGO) und auf eine zu Lasten der
Antragsgegnerin erfolgende Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet sein dürfte.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
den Streitwert folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i. d. F. des Art. 1 des
Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 05. Mai 2004 (BGBl. I S. 718). Die
Kammer schätzt insoweit den von der Antragstellerin geltend gemachten Schaden
auf ca. 50.000 EUR, den es wegen der Vorläufigkeit des Rechtsschutzverfahrens mit
der Hälfte ansetzt.

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