Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-13, Aktenzeichen 8 A 2810/04
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1213.8A2810.04.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das auf die mündliche Verhandlung vom
20. April 2004 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg wird
zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des beizutreibenden
Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der
Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Landwirt und betreibt eine Windkraftanlage des Typs Enercon E-40
mit einer Gesamthöhe von 99,9 m, die er - nach einem stattgebenden
Verpflichtungsurteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 7. Mai 2002 - 4 K
2076/01 - und anschließender Erteilung einer Baugenehmigung - ca. 100 m entfernt
von seiner Hofstelle errichtet hat.

3

Er begehrt mit dem vorliegenden Verfahren eine Genehmigung für die Errichtung
und den Betrieb einer weiteren Windkraftanlage vom Typ Enercon E-66/18.70 mit
einer Nennleistung von 1,8 MW und einer Gesamthöhe von 121 m (Nabenhöhe 86
m, Rotordurchmesser 70 m) etwa 300 m südlich der Hofstelle und etwa 250 m süd-
südöstlich der vorhandenen Anlage. Der Vorhabenstandort liegt auf dem Grundstück
Gemarkung Bad Sassendorf, Flur , Flurstück , in einem landwirtschaftlich genutzten
Bereich ca. 1 km südwestlich von Bad Sassendorf und 1,2 km nordöstlich von Soest.
In einer Entfernung von 350 bis 375 m verlaufen im Süden die K und eine
Bahnlinie. Im Westen befinden sich in einer Entfernung von etwa 400 m die B 475 n
auf einem Damm und östlich des Damms die T. , ein Trockenbach.

4

Der Bereich gehört - wie der weit überwiegende Teil des Gemeindegebiets der
Beigeladenen - zu dem unter dem 17. Dezember 2004 bekannt gemachten (MBl.
NRW. 2005, S. 66), insgesamt ca. 500 km2 großen Europäischen Vogelschutzgebiet
"Hellwegbörde". Zweck der Unterschutzstellung dieses Gebiets ist die "Erhaltung und
Entwicklung der durch Offenheit, Großräumigkeit, weitgehende Unzerschnittenheit
und überwiegende ackerbauliche Nutzung geprägte Agrarlandschaft als Brutgebiet
insbesondere für Wiesen- und Rohrweihe und Wachtelkönig sowie als Rast- und
Durchzugsgebiet insbesondere für Goldregenpfeifer, Mornellregenpfeifer, Kornweihe
und Rotmilan."

5

Der Bereich zwischen Soest und Bad Sassendorf steht teilweise unter
Landschaftsschutz. Zunächst galt die Ordnungsbehördliche Verordnung zur
Festsetzung von Landschaftsschutzgebieten im Kreis Soest vom 4. Dezember 1984
(LSchVO 1984), die am 25. Dezember 2004 durch die Ordnungsbehördliche
Verordnung der beklagten Bezirksregierung vom 8. Dezember 2004, Abl. Bez. Reg.
Abg. 2004, S. 535 (SiVO 2004), ersetzt wurde. Die Grenze des durch die SiVO 2004
einstweilig sichergestellten Landschaftsschutzgebiets verläuft - nach Maßgabe der
bei der Beklagten verwahrten und dort einzusehenden Landschaftsschutzkarte - in
einer Entfernung von ca. 30 m zu dem Vorhabenstandort durch das Flurstück 206, so
dass dieser innerhalb des Schutzgebiets liegt.

6

Der Vorhabenstandort liegt außerhalb der im zwischenzeitlich mehrfach
geänderten Flächennutzungsplan der Beigeladenen dargestellten
Konzentrationszone für die Nutzung der Windkraft. Im Einzelnen kam es zu
folgenden Änderungen des Flächennutzungsplans:

7

Die im Januar 1999 in Kraft getretene 35. Änderung des Flächennutzungsplans
wies eine ca. 10 ha große Konzentrationszone südöstlich des Ortsteils C. an
der Grenze zum Gebiet der Gemeinde Erwitte aus. Die Beigeladene beschränkte die
dort zulässigen Anlagen auf eine Gesamthöhe von 100 m. Die Darstellung der
Konzentrationszone beruhte auf einer Untersuchung des Gemeindegebiets aus dem
Jahr 1998. Diese ermittelte zunächst eine Vielzahl sogenannter neutraler Flächen. Im
Hinblick auf den Konzentrationszweck schied die Beigeladene zunächst kleinere
Flächen (unter 10 ha) aus. Mit dem Argument, dass größere Flächen, die nur durch
klassifizierte Straßen durchschnitten würden, keine Berücksichtigung fänden, "wenn
sie im Windschatten von größeren Ansiedlungen" lägen, wurden darüber hinaus alle
Flächen östlich von Soest ausgeschieden. Danach verblieb nur eine Fläche
südöstlich von C. . Im Erläuterungsbericht ist zu dieser ca. 10 ha großen
Fläche ausgeführt, dass diese sich in 200 m Entfernung zu ornithologisch
bedeutsamen Feldfluren befinde. Im Zusammenhang mit der Höhenbegrenzung, die
auf Aspekte des Landschafts-, Immissions- und Vogelschutzes und der
Flugsicherung gestützt wurde, heißt es, dass die Höhe von 100 m der normalen
Flughöhe von Singvögeln entspreche.

8

Die ausgewiesene Konzentrationszone wurde in der Folgezeit mit fünf jeweils
85 m hohen Windkraftanlagen bebaut. Drei weitere Windkraftanlagen entstanden in
unmittelbarer Nachbarschaft auf dem angrenzenden Gebiet der Gemeinde Erwitte.

9

Nachdem das Verwaltungsgericht Arnsberg in dem die vorhandene
Windkraftanlage des Klägers betreffenden Verwaltungsstreitverfahren 4 K 2076/01
Bedenken gegen die Wirksamkeit der 35. Änderung des Flächennutzungsplans der
Beigeladenen geäußert hatte, beschloss der Rat der Beigeladenen im März 2003,
das Verfahren zur Ermittlung und Ausweisung von Konzentrationszonen für
Windkraftanlagen zu wiederholen und dabei die Bauleitplanung an geänderte
rechtliche Bedingungen, neue landschaftsfachliche Beurteilungen und den
Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Städtebau und Wohnen, Kultur und
Sport, des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Energie und Verkehr und der
Staatskanzlei vom 3. Mai 2002, MBl. NRW. S. 742, (Windenergieerlass) anzupassen.
Aus den geänderten Beurteilungskriterien, insbesondere der Berücksichtigung des
Wiesenweihe-Schutzprogramms, einer im März 2003 zwischen dem Land Nordrhein-
Westfalen und mehreren Gemeinden sowie weiteren Vertragspartnern
geschlossenen Vereinbarung, folgerte die Beigeladene, dass ihr Gemeindegebiet
keine für die Aufstellung von Windkraftanlagen geeigneten Flächen aufweise; die
bereits bestehende Konzentrationszone solle jedoch unter Beibehaltung der
Höhenbegrenzung auf 100 m aus Gründen des Bestandsschutzes bestehen bleiben.
Mit Beschluss vom 25. Juni 2003 stellte der Rat der Beigeladenen die dargelegten
Erwägungen als 1. Änderung zur 35. Änderung des Flächennutzungsplans fest. Der
Beschluss wurde am 5. November 2003 bekannt gemacht.

10

Im September 2004 leitetet der Rat der Beigeladenen ein weiteres Verfahren zur
Änderung des Flächennutzungsplans bezüglich der Ausweisung von
Konzentrationszonen für Windkraftanlagen ein. Anlass hierfür war neben wiederum
vom Verwaltungsgericht Arnsberg geäußerten Bedenken dagegen, dass trotz
fehlender Eignungsflächen eine Vorrangzone ausgewiesen worden war, der
Umstand, dass das Vogelschutzgebiet "Hellwegbörde" zwischenzeitlich der EG-
Kommission gemeldet worden war. Die am 22. Juni 2005 beschlossene und am
1. September 2005 bekannt gemachte 2. Änderung der 35. Änderung des
Flächennutzungsplans führte zu einer Verkleinerung der bestehenden
Konzentrationszone um ca. 3 ha, die ausweislich des Erläuterungsberichts aus März
2005 auf der Berücksichtigung eines Entwicklungskorridors in Bezug auf vorhandene
Siedlungsstrukturen beruhen soll. Im Erläuterungsbericht heißt es unter Nr. 9
"Umweltbericht", in der 6,3 ha großen Fläche seien vier Anlagen errichtet, eine fünfte
Anlage liege im Bereich des Entwicklungskorridors zur Ortschaft X. .
Ferner ist im Erläuterungsbericht ausgeführt, dass die Flächen innerhalb des
Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" generell als für die Nutzung der Windkraft
ungeeignet, d.h. als Ausschlussflächen angesehen worden seien. Jedenfalls
entspreche es den städtebaulichen Zielen des Flächennutzungsplans, Kollisionen
zwischen dem öffentlichen Belang der Auswirkungen auf Tiere, Landschaft und die
biologische Vielfalt dadurch aufzulösen, dass dem Naturschutz Vorrang vor der
Förderung der Nutzung erneuerbarer Energien gegeben werde. Die ausgewählte
6,3 ha große Fläche liege zwar innerhalb des im Windenergieerlass vorgesehenen
Prüfabstands von 300 m zum Vogelschutzgebiet; das nordrhein-westfälische
Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz
(MUNLV) habe aber ausgeführt, dass rechtskräftig genehmigte Anlagen gemäß den
FFH-Verwaltungsvorschriften Bestandsschutz genössen. In diesen Fällen, wie auch
im Zusammenhang mit Repowering-Vorhaben, gelte die Regelvermutung, dass diese
Maßnahmen in der Regel keine erhebliche Beeinträchtigung darstellen, so dass bei
Ersetzung einer Windkraftanlage durch eine leistungsfähigere in der Regel keine
zusätzliche Verträglichkeitsprüfung mehr durchzuführen sei. Demnach stehe in
diesem Fall einer Darstellung der Fläche als Konzentrationsfläche nichts entgegen.
Ergänzend ist unter Nr. 9 des Erläuterungsberichts ausgeführt: Die Umgebung des
Plangebiets weise grundsätzlich gut strukturierte Bereiche mit unterschiedlichen
Landschaftselementen auf und komme als Lebensraum für seltene Pflanzen und
Tiere in Betracht, weshalb die Umgebung auch als bedeutsames Vogelschutzgebiet
gemeldet worden sei. Durch die bestehenden Windkraftanlagen sei diese
Biotopfunktion jedoch einschränkt. Aus diesem Grund seien die Bereiche, die bereits
in den Flächennutzungsplänen als Konzentrationszone für Windkraftanlagen
dargestellt seien, allgemein bei der Meldung des Vogelschutzgebiets
herausgenommen worden. Nach Maßgabe der im Einzelnen ausgeführten
Ausschlusskriterien und Abwägungsbelange hätten sich zwei weitere restriktionsfreie
Bereiche ergeben, die aber nicht als Vorranggebiete ausgewiesen würden. Eine
0,6 ha große Fläche an der Grenze zur Stadt Soest werde deshalb ausgeschieden,
weil dort zukünftig ein Gewerbegebiet angrenzend an ein auf Soester Seite
vorhandenes Gewerbegebiet ausgewiesen werden solle. Eine 0,4 ha große Fläche
an der Gemeindegrenze nach Soest werde als ungeeignet angesehen, weil sie
unmittelbar am Rand des Vogelschutzgebiets liege. Beide Flächen seien zudem zu
klein.

11

Am 25. Oktober 2002 beantragte der Kläger beim Landrat des Kreises Soest die
Erteilung einer Baugenehmigung für die streitgegenständliche Anlage. Mit Bescheid
vom 18. November 2002 lehnte der Landrat des Kreises Soest den Bauantrag des
Klägers mit der Begründung ab, dass der Standort des Vorhabens außerhalb der im
gemeindlichen Flächennutzungsplan ausgewiesenen Konzentrationszone für
Windkraftanlagen liege. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte am
10. April 2003 zurück. Zur Begründung verwies sie ergänzend erstmals darauf, dass
sich der Standort innerhalb des durch Verordnung von 1984 unter Schutz gestellten
Landschaftsschutzgebiets befinde.

12

Bereits zuvor, am 19. März 2003, hatte der Kläger gegen den Landrat des
Kreises Soest die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Untätigkeitsklage
auf Erteilung einer Baugenehmigung erhoben (VG Arnsberg 4 K 1055/03).

13

Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 hat der Kläger die Erteilung einer Befreiung
bzw. Ausnahme von den Verboten der Landschaftsschutzverordnung beantragt, die
der Landrat des Kreises Soest nach Einholung von Stellungnahmen der
Beigeladenen und der Arbeitsgemeinschaft Biologischer Umweltschutz im Kreis
Soest e.V. (ABU) durch Bescheid vom 15. Oktober 2003 abgelehnt hat. Den
dagegen erhobenen Widerspruch hat die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom
9. März 2004 zurückgewiesen. Daraufhin hat der Kläger am 24. März 2004 auch
insoweit Klage erhoben (VG Arnsberg 1 K 985/04), zu deren Begründung er geltend
gemacht hat: Die Landschaftsschutzverordnung aus dem Jahr 1984 sei infolge der
vorhandenen Belastungen des Landschaftsraums, insbesondere durch die auf einem
Damm verlaufende B 475 n, funktionslos. Es sei nicht festgelegt, was mit der
Unterschutzstellung konkret beabsichtigt sei. Jedenfalls sei eine Ausnahme zu
erteilen. Die Grenze des Schutzgebiets verlaufe ohne erkennbaren Grund mitten
durch eine ackerbaulich genutzte Fläche. Die im Jahr 2004 erlassene
Sicherstellungsverordnung sei unwirksam, weil sie den Ermächtigungsrahmen des
§ 42 e Abs. 1 des Landschaftsgesetzes (LG NRW) überschreite, indem sie die
Verbotstatbestände aus der Landschaftsschutzverordnung 1984 überwiegend
wortgleich übernehme.

14

Zur Begründung seiner auf Erteilung einer Baugenehmigung gerichteten Klage
hat der Kläger vorgetragen: Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen (in der
Fassung der 1. Änderung der 35. Änderung) stehe dem Vorhaben nicht entgegen.
Der Plan sei schon deshalb unwirksam, weil er städtebaulich nicht erforderlich sei;
der Bereich der ausgewiesenen Konzentrationszone sei ausweislich des
Erläuterungsberichts bereits nach der eigenen Einschätzung der Beigeladenen für
Windkraftanlagen wegen entgegenstehender Belange des Naturschutzes
ungeeignet. Die betreffende Fläche befinde sich in unmittelbarer Nähe eines
bedeutsamen Brutgebiets der Wiesenweihe östlich von U. und südlich von
N. . Zudem stelle der Flächennutzungsplan eine Verhinderungsplanung dar,
die der Windkraftnutzung nicht in substantieller Weise Raum schaffe. Die Kapazität
der ausgewiesenen Zone sei mit fünf Anlagen bereits erschöpft. Die
vorangegangene Fassung der 35. Änderung des Flächennutzungsplans sei - wie das
Verwaltungsgericht Arnsberg zutreffend angemerkt habe - unwirksam, weil das
hinsichtlich der östlich von Soest gelegenen Flächen angeführte
Windschattenargument verfehlt sei. Auch der Landschaftsschutz stehe dem
Vorhaben nicht entgegen. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Privilegierung
von Windkraftanlagen bestehe ein Anspruch auf die Befreiung. Die technische
Neuartigkeit und Gewöhnungsbedürftigkeit von Windkraftanlagen reiche nicht aus,
um eine Beeinträchtigung des Landschaftsbilds zu begründen. Im Übrigen befinde
sich der geplante Standort nur wenige Meter von der Grenze des
Landschaftsschutzgebiets entfernt; wieso diese Grenze gerade dort - mitten durch
eine ackerbaulich genutzte Fläche - verlaufe, sei nicht ersichtlich. Der Schutzzweck
des Landschaftsschutzgebiets, das entlang der T. verlaufe, sei auch deshalb
nicht beeinträchtigt, weil dieser Schutzzweck nicht mehr fortbestehe. Im Rahmen des
Neubaus der B 475 sei die T. verlegt und reduziert worden, so dass die
Schutzgebietsausweisung funktionslos geworden sei. Hinzu kämen die
Beeinträchtigungen durch die in der Umgebung verlaufenden Straßen und die
Bahnlinie sowie die gewerbliche Prägung durch die zwischen Bahnlinie und K
gelegenen Gebäude der Obst- und Gemüseabsatzgemeinschaft (OGA) Soest. Indem
die geplante Anlage zur Einsparung an Luftschadstoffen beitrage, diene sie der
Erhaltung und Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts. Das
Vorhaben sei auch mit den Belangen des Vogelschutzes vereinbar. Innerhalb der
Fläche zwischen Soest und Bad Sassendorf sei keine Brut der Wiesenweihe
nachgewiesen. Selbst die ABU gehe davon aus, dass die Feldflur wahrscheinlich
weiterhin von Weihen als Jagdgebiet und Flugkorridor genutzt werde. Mit einem
nennenswerten Vogelschlagrisiko sei nicht zu rechnen, da Vögel die sich drehenden
Rotoren als Gefahrenquelle erkennen und umfliegen könnten. Das Vorhaben sei
bauordnungsrechtlich zulässig. Die Abstandfläche liege auf dem angrenzenden
Flurstück , dessen Eigentümer der Sohn des Klägers sei. Dieser habe mittlerweile
die Eintragung einer Vereinigungsbaulast beantragt.

15

Der Kläger hat beantragt,

16

den Landrat des Kreises Soest unter Aufhebung seines Bescheides vom
18. November 2002 und des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10. April
2003 zu verpflichten, den Bauantrag vom 24. Oktober 2002 betreffend die Errichtung
einer Windenergieanlage vom Typ ENERCON E-66/18.70 auf dem Grundstück
Gemarkung Bad Sassendorf, Flur , Flurstück , zu genehmigen,

17

hilfsweise zusätzlich,

18

den Landrat des Kreises Soest zu verpflichten, die beantragte
Vereinigungsbaulast einzutragen,

19

äußerst hilfsweise,

20

den Landrat des Kreises Soest zu verpflichten, ihn - den Kläger - bezüglich des
Bauantrages entsprechend zu bescheiden,

21

weiter hilfsweise,

22

festzustellen, dass die Versagung der beantragten Baugenehmigung bis zum
Inkrafttreten der 1. Änderung der 35. Änderung des Flächennutzungsplanes der
Beigeladenen am 6. November 2003 rechtswidrig gewesen ist,

23

weiterhin hilfsweise,
den Landrat des Kreises Soest zu verpflichten, einen Bauvorbescheid zu erteilen
unter Ausklammerung der Frage des Landschaftsschutzes, insbesondere der Frage
der Befreiung vom Bauverbot der Landschaftsschutzverordnung, sowie unter
Ausklammerung der Frage der bauordnungsrechtlichen Abstandserfordernisse,

24

weiter hilfsweise,

25

zu dem entsprechenden Hilfsantrag betreffend Bauvorbescheid die
Ausklammerung auch der Frage der Erschließung.

26

Der Landrat des Kreises Soest hat unter Bezugnahme auf die angefochtenen
Bescheide beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie hat den angegriffenen
Flächennutzungsplan verteidigt und ausgeführt, dass dieser dem Vorhaben
entgegenstehe.

29

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 20. April 2004 - 4 K
1055/03 - abgewiesen. Es hat unter anderem darauf abgestellt, dass das Vorhaben
in einem Landschaftsschutzgebiet liege und keine Befreiung oder Ausnahme erteilt
sei. Ob der Flächennutzungsplan in der Fassung der 1. Änderung der 35. Änderung
wirksam sei, hat das Verwaltungsgericht - allerdings unter Hinweis auf einen
"Plausibilitätsbruch" der Begründung - offengelassen.

30

Durch Urteil vom 14. Dezember 2005 - 1 K 985/04 - hat das Verwaltungsgericht
auch die auf Erteilung einer landschaftsrechtlichen Ausnahme gerichtete Klage
abgewiesen: Die Sicherstellungsverordnung vom 8. Dezember 2004 sei wirksam. Ein
Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme oder Erteilung einer Befreiung stehe dem
Kläger nicht zu.

31

Gegen beide Urteile hat der Kläger Anträge auf Zulassung der Berufung gestellt.

32

Nach Zulassung der Berufung in dem baurechtlichen Verfahren durch Beschluss
vom 20. Juli 2005 hat der Kläger sein Klagebegehren unter Bezugnahme auf die zum
1. Juli 2005 eingetretene Rechtsänderung (vgl. § 67 Abs. 9 BImSchG) mit Schreiben
vom 1. Februar 2006 dahin umgestellt, dass er von der nunmehr beklagten
Bezirksregierung die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung
begehrt.

33

Daraufhin ist die Beklagte in eine ergänzende Prüfung des Begehrens
eingetreten. Im Rahmen dieses Verfahrens hat der Kläger im Januar 2007 eine FFH-
Verträglichkeitsprüfung des Landschaftsarchitekten Dr. M. eingereicht. Darin heißt
es: Im Untersuchungsgebiet befänden sich keine Brutplätze der Wiesenweihe und
Rohrweihe; die nächsten Brutplätze seien 4 bis 5 km entfernt. Es handele sich aber
um ein regelmäßig beflogenes Jagd- und Nahrungsgebiet für Weihen. Der
Mornellregenpfeifer komme fast nur als Herbstdurchzügler vor. Für alle drei Arten
bestehe kein erhöhtes Vogelschlagrisiko. Die Beeinträchtigung liege unterhalb der
Bagatellschwelle von 2,6 ha (nach Lamprecht, 2004). Bei einem direkten
Flächenverlust von 200 m2 sowie unter Berücksichtigung eines Meidungsverhaltens,
durch das die Funktion nicht vollständig gemindert werde, liege die Beeinträchtigung
bei 0,6 ha bis maximal 1,57 ha. Der Flugkorridor sei nicht beeinträchtigt, da die
Anlagenstandorte in einer Linie parallel zur Zugrichtung lägen.

34

Hierzu hat die Untere Landschaftsbehörde am 13. März 2007 wie folgt Stellung
genommen: Erhebliche Beeinträchtigungen des Vogelschutzes könnten nicht
ausgeschlossen werden. Der direkte Flächenverlust durch Versiegelung sei größer
als von Dr. M. angenommen, da auch die Kranstellfläche zu berücksichtigen sei.
Zu diesem direkten Flächenverlust, der insgesamt 1.250 m2 betrage, komme der
indirekte Flächenverlust durch Luftturbulenzen, Schall und optische Wirkung hinzu.
Die vom Rotor bestrichene Fläche umfasse 3.400 m2. Auch der Höhenversatz der
beiden Anlagen und die kumulative Wirkung mit zukünftigen Siedlungsentwicklungen
seien relevant. Die FFH-Verträglichkeitsprüfung sei insoweit unvollständig, als Karten
zu Brutstandorten und Flugbewegungen fehlten. Ferner sei der Untersuchungsraum
zu klein; im ca. 1,5 km südlich gelegenen Bereich des "Faulen Poth" befänden sich
Standorte rufender Wachtelkönige und Brutstandorte von Wiesenweihen. Wenn
jagende Männchen der Wiesenweihe 100 m Abstand von Windkraftanlagen hielten,
sei die vom Rotor bestrichene Fläche anders als von Dr. M. angenommen nicht
nur mit ca. 20 % zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Wachtelkönige südlich der
Autobahn sei die Bagatellgrenze von 1.600 m2 schon bei einem Abstand von 300 m
und einer Berücksichtigung von 20 % überschritten. Des weiteren sei einzubeziehen,
dass der Standort innerhalb des engen Flugkorridors zwischen Bad Sassendorf und
Soest liege. Außerdem hätten die Auswirkungen auf den Rotmilan berücksichtigt
werden müssen. In einer Entfernung von 6 bis 7 km seien Rotmilanpaare
nachgewiesen; diese hätten einen Aktionsradius von 6 bis 7 km.

35

Im Hinblick auf die Konzentrationswirkung der nunmehr begehrten
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung haben der Kläger und der Landrat des
Kreises Soest das landschaftsrechtliche Verfahren (8 A 584/06 - OVG NRW -/ 1 K
985/04 - VG Arnsberg -) im Juni 2006 für erledigt erklärt.

36

Zur Begründung seiner Berufung im vorliegenden Verfahren wiederholt und
vertieft der Kläger sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend führt er aus: Auch die 2.
Änderung der 35. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen sei
fehlerbehaftet. Die landschaftsrechtliche Sicherstellungsverordnung stehe dem
Vorhaben nicht entgegen. Sie überschreite den Ermächtigungsrahmen des § 42 e
LG NRW. Anhand der im Amtsblatt veröffentlichten Karte im Maßstab 1:150.000 sei
zudem nicht erkennbar, dass der Vorhabenstandort innerhalb des Schutzgebiets
liege. Die im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Karte im Maßstab 1:25.000 sei nicht
bekannt gemacht worden. Darüber hinaus sei der Grenzverlauf auch deshalb
unbestimmt, weil er sich nicht an den vorhandenen Wegen und Grundstücksgrenzen
orientiere. Im Übrigen sei der Standort der geplanten Anlage in den vom Kreis Soest
zu den Akten gereichten Karten falsch wiedergegeben; ausweislich der
Planzeichnungen, die Gegenstand des Bauantrags gewesen seien, liege er weiter
östlich, mithin außerhalb des Landschaftsschutzgebiets.

37

38

Der Kläger beantragt,

39

das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 20. April 2004 zu ändern und
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Landrats des Kreises Soest vom
18. November 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 10. April 2003
zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 24. Oktober 2002 eine
immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer
Windkraftanlage vom Typ Enercon E-66/18.70 auf dem Grundstück Gemarkung Bad
Sassendorf, Flur , Flurstück , zu erteilen,

40

hilfsweise,

41

die Beklagte zu verpflichten, ihm einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid
zu erteilen unter Ausklammerung der Frage der bauordnungsrechtlichen
Abstanderfordernisse,

42

weiter hilfsweise,

43

die Beklagte zu verpflichten, ihm einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid
zu erteilen unter Ausklammerung der Frage der bauordnungsrechtlichen
Abstanderfordernisse und der Erschließung,

44

weiter hilfsweise,

45

Beweis zu erheben über die Behauptungen, dass

46

der Vorhabenstandort weder innerhalb eines traditionellen Brutgebietes noch
eines regelmäßig genutzten Flugkorridors der Wiesenweihe, der Rohrweihe, des
Rotmilans, des Wachtelkönigs oder des Kiebitzes liegt,

47

die Errichtung der streitgegenständlichen Anlage nicht zu der Aufgabe eines
lokalen Vorkommens oder Reviers einer der genannten Vogelarten führt und keine
Beeinträchtigung einer funktionalen Lebensraumbeziehung für letztere zur Folge
hat,

48

die Errichtung der streitgegenständlichen Anlage weder zu einer Barrierewirkung
noch zu einem Kollisionsrisiko für die genannten Vogelarten führt,

49

unterstellte Einzelkollisionen mit der streitgegenständlichen Anlagen keine
populationsrelevanten Auswirkungen auf die genannten Vogelarten haben,

50

ein günstiger Erhaltungszustand sowie ein günstiges Entwicklungspotential der
genannten Vogelarten innerhalb des Vogelschutzgebietes Hellwegbörde
besteht,

51

jeweils durch Einholung eines avifaunistischen Sachverständigengutachtens,

52

Beweis zu erheben über die Behauptung, dass sich der Standort der
streitgegenständlichen Anlage außerhalb des sichergestellten
Landschaftsschutzgebiets befindet,

53

durch Einholung eines Gutachtens eines öffentlich bestellten
Vermessungsingenieurs,

54

Beweis zu erheben über die Behauptung, dass es sich bei dem Vorhabenbereich
und dem umliegenden Bereich nicht um einen landschaftlich besonders
schützenswerten Bereich handelt und dass die streitgegenständliche Anlage nicht zu
einer unzumutbaren Beeinträchtigung bzw. einer Verunstaltung des
Landschaftsbildes führt,

55

durch Augenscheinseinnahme durch das Gericht,

56

durch Sachverständigengutachten zur Landschaftsbildbeeinträchtigung nach
Nohl.

57

Die Beklagte beantragt,

58

die Berufung zurückzuweisen.

59

Sie trägt vor: Das Vorhaben sei nicht genehmigungsfähig, weil es nach Maßgabe
des Flächennutzungsplans der Beigeladenen bauplanungsrechtlich unzulässig sei.
Außerdem habe die Gemeinde - nochmals mit Schreiben vom 18. Mai 2006 - ihr
Einvernehmen versagt. Ferner stünden dem Vorhaben Belange des Vogelschutzes
und des Landschaftsschutzes entgegen. Die erforderliche landschaftsrechtliche
Ausnahmegenehmigung könne nicht erteilt werden. Zudem wäre die Errichtung der
Anlage mit einer Verunstaltung des Landschaftsbilds verbunden, da diese an dem
weit einsehbaren Standort in der typischen und reizvollen Bördelandschaft grob
unangemessen wäre. Im Anschluss an die Stellungnahme der Unteren
Landschaftsbehörde könne nicht angenommen werden, dass das Vorhaben keine
nachteiligen Folgen auf die Lebensbedingungen der im Vogelschutzgebiet
geschützten Arten habe. Schließlich sei nach einer Stellungnahme der Beigeladenen
die Erschließung nicht gesichert; ein der Beigeladenen vom Kläger unterbreitetes
Angebot sei nach deren Einschätzung mangels aussagekräftiger Unterlagen nicht
annahmefähig. Allerdings seien die im Hinblick auf den geringen Abstand zum
Nachbargrundstück erforderliche und bislang fehlende Baulasteintragung sowie die
Sicherstellung der Rückbauverpflichtung nach § 35 Abs. 5 BauGB keine
unüberwindbaren Genehmigungshindernisse. Auch die spezifisch
immissionsschutzrechtlichen Anforderungen hinsichtlich Schall und Schatten seien
erfüllt bzw. durch Nebenbestimmungen sicherzustellen.

60

Die Beigeladene beantragt,

61

die Berufung zurückzuweisen.

62

Sie trägt vor: Sie verweigere weiterhin ihr Einvernehmen und halte ihren
Flächennutzungsplan jedenfalls in der Fassung der 2. Änderung der 35. Änderung
für wirksam. Der Planung seien Abstände von 300 m bis 400 m zu Einzelgebäuden
im Außenbereich und von 500 m bis 600 m zu Dorf- und Mischgebieten zugrunde
gelegt worden. Ferner seien entsprechend der FFH-Gebietsmeldung bestimmte
Bereiche als Entwicklungskorridore ausgeklammert worden. Die Verkleinerung der
Vorrangzone beruhe darauf, dass aufgrund der planerischen Nutzungs- und
Erweiterungsmöglichkeiten innerhalb des Entwicklungskorridors Bahnhof I.
/Ortschaft N. ein Abstand von 600 m in südwestlicher Richtung
berücksichtigt worden sei. Von einer FFH-Verträglichkeitsprüfung sei abgesehen
worden, weil aufgrund der Umweltprüfung, die im Umweltbericht als Teil des
Erläuterungsberichts dokumentiert worden sei, keine absehbaren erheblichen
Beeinträchtigung hätten festgestellt werden können. Von Bedeutung sei in diesem
Zusammenhang auch die Auffassung des zuständigen Landesministeriums (MUNLV)
zur Unerheblichkeit von Beeinträchtigungen bei bestehenden Anlagen gewesen.
Unabhängig von dem entgegenstehenden Flächennutzungsplan stünden dem
Vorhaben die Belange des Vogel- und des Landschaftsschutzes entgegen. Ferner
seien regionalplanerische Vorgaben berührt: So seien insbesondere der Ausbau des
Fremdenverkehrs sowie die Erhaltung geschichtlich und städtebaulich wertvoller
Ortsbilder sowie die Entwicklung von Erholungsbereichen beabsichtigt. Im Rahmen
der 22. Änderung des Regionalplans solle das Vogelschutzgebiet "Hellwegbörde" als
Bereich für den Schutz der Landschaft mit besonderer Bedeutung für die Vogelarten
des Offenlandes (BSLV) dargestellt werden.

63

Der Senat hat eine naturschutzfachliche Stellungnahme des Sachverständigen
Dr. Z. (Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen)
eingeholt und den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vernommen. In
seiner schriftlichen Stellungnahme vom 16. November 2007 und in der mündlichen
Verhandlung hat der Sachverständige Folgendes ausgeführt: Brutplätze der
wertgebenden Arten des Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" seien durch das
Vorhaben nicht unmittelbar betroffen. Wiesenweihe und Rohrweihe, die beide offene
und weitläufige Gebiet zur Brut und zur Jagd benötigten, kämen dort aber regelmäßig
vor. Das Vorhabengebiet sei Teil eines Freiraums zwischen Soest und Bad
Sassendorf mit offener Feldflur, der sich sowohl nach Norden als auch nach Süden
zu großflächigen, nicht durch größere Ortschaften unterbrochenen Offenräumen
erweitere. Der nördliche Raum zwischen B 475 im Westen und R. /A. im
Osten sei regelmäßiges Acker-Brutgebiet der Rohrweihe und unregelmäßiges
Brutgebiet der Wiesenweihe. Der südlich angrenzende Bereich sei unregelmäßiges
Brutgebiet der Wiesenweihe. Nach Daten, die die Arbeitsgemeinschaft Biologischer
Umweltschutz (ABU) im Jahr 2003 gesammelt habe, seien das Vorhabengebiet und
seine Umgebung in jenem Jahr Funktionsraum der wertgebenden Arten gewesen,
insbesondere Flug- und Jagdgebiet eines Wiesenweihen-Brutpaares, das 3,5 km
nördlich gebrütet habe, und Jagd- und Fluggebiet von Rohrweihen, die in den
nördlich angrenzenden Feldfluren gebrütet hätten. Das Vorhabengebiet stelle einen
regelmäßig genutzten Verbindungs- und Jagdraum zwischen wichtigen Brut- und
Nahrungsgebieten südlich und nördlich der B 1 dar. Da das Vogelschutzgebiet auf
eine Erhaltung weiter und offener Räume ziele, müssten Verschiebungen und
Ausbreitungen möglich bleiben. Nicht zuletzt um dies zu ermöglichen, sei das
Vogelschutzgebiet großräumig ausgewiesen worden. Wiesen- und Rohrweihen
überflögen Ortschaften in der Regel nicht, so dass für Flugbewegungen in diesem
Raum nur der Korridor zwischen Soest und Bad Sassendorf bleibe, der ohnehin nur
ca. 1 km breit sei und in dem sich darüber hinaus bereits eine Windkraftanlage
befinde. Die Wirkungen beider Anlagen könnten sich - auch mit Blick auf den
Höhenversatz - summieren; das gelte sowohl für eine mögliche Barrierewirkung - ein
Meideverhalten sei eher bei der Wahl des Brutplatzes zu beobachten - als auch für
ein etwaiges Kollisionsrisiko, das eher während des Nahrungssuchflugs drohe. Die
Höhe des Kollisionsrisikos sei auf bisheriger Datengrundlage nicht quantitativ
einschätzbar. In einer Zusammenstellung der Vogelschutzwarte Brandenburg, die
allerdings keine bundesweite, systematische Erhebung darstelle, sei für Wiesen- und
Rohrweihe jeweils nur ein Opfer dokumentiert. Da Wiesenweihen selbst in guten
Nahrungsjahren nur mit ca. 40 Brutpaaren und Rohrweihen nur mit ca. 120
Brutpaaren in Nordrhein-Westfalen vertreten seien, sei jedes Brutpaar
populationsökologisch relevant. Alles in allem sei das Ausmaß der Beeinträchtigung
nur schwer zu beurteilen. Weder eine Nichtbeeinträchtigung noch eine
Beeinträchtigung könnten mit wissenschaftlicher Sicherheit prognostiziert werden; da
es sich aber um einen Funktionsraum für die beiden wertgebenden Arten Rohr- und
Wiesenweihe handele, der in Räume mit höherer Funktionalität eingebettet sei,
könne eine Beeinträchtigung der Schutzziele des Vogelschutzgebiets nicht
ausgeschlossen werden. Ergänzend sei anzumerken, dass in der FFH-
Verträglichkeitsprüfung eine Gefahrenabschätzung bezüglich des Rotmilans und des
Wachtelkönigs fehle. Beim Durchfliegen des Korridors zwischen Soest und Bad
Sassendorf könnte insbesondere der Wachtelkönig gefährdet sein, da er ein
Nachtzieher sei.

64

Der Kläger ist den Ausführungen des Sachverständigen unter Hinweis auf
Stellungnahmen des Herrn Dr. M. , der in der mündlichen Verhandlung ergänzend
angehört worden ist, und des Herrn Dipl.-Forsting. V. , auf die Bezug genommen
wird, entgegengetreten.

65

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die Gerichtsakte
des erledigten Verfahrens 8 A 584/06 nebst Beiakten Bezug genommen.

66

Entscheidungsgründe:

67

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Kläger kann weder die mit seinem
Hauptantrag erstrebte Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die streitige Windkraftanlage noch die
mit dem Hilfsantrag beantragte Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen
Vorbescheids beanspruchen.

68

A. Rechtsgrundlage für die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung
ist § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 BImSchG. Nach diesen Vorschriften ist die - hier nach § 4
BImSchG i.V.m. Nr. 1.6 des Anhangs zur Vierten BImSchV in der seit dem 1. Juli
2005 geltenden Fassung (BGBl. I S. 1687) erforderliche - immissionsschutzrechtliche
Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG
ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und
Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht
entgegenstehen. Die sich hiernach ergebenden Genehmigungsvoraussetzungen
sind nicht erfüllt.

69

Das Vorhaben ist zwar nicht deshalb bauplanungsrechtlich unzulässig, weil durch
den Flächennutzungsplan der Beigeladenen für die Errichtung von Windkraftanlagen
eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist (I.). Es kann aber deshalb nicht
genehmigt werden, weil nicht auszuschließen ist, dass die Errichtung und der Betrieb
einer - weiteren - Windkraftanlage zu einer erheblichen Beeinträchtigung
des Europäischen Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" in den für dessen
Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen würde (II.) und weil es darüber
hinaus mit der ordnungsbehördlichen Sicherstellungsverordnung vom 8. Dezember
2004 unvereinbar ist (III.).

70

I. Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen schließt das Vorhaben des
Klägers bauplanungsrechtlich nicht aus.

71

1. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des im Außenbereich geplanten
Vorhabens richtet sich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Danach darf ein Vorhaben,
das wie die geplante Windkraftanlage der Nutzung der Windenergie dient und
deshalb im Außenbereich an sich privilegiert zulässig ist, u.a. dann nicht zugelassen
werden, wenn ihm öffentliche Belange entgegenstehen. Für Windkraftanlagen und
andere Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 - 6 BauGB bestimmt § 35 Abs. 3 BauGB,
dass ihnen in der Regel auch dann öffentliche Belange entgegenstehen, soweit
hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung
eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Der Ausschluss solcher Anlagen auf
Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers aber nur
rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an
anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss
daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den
allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht
wird.

72

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287,
294 ff.

73

Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB ist verletzt, wenn eine
sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet. Im Weiteren ist es verletzt, wenn
in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie
eingestellt werden muss. Es ist ferner verletzt, wenn die Bedeutung der betroffenen
privaten Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung
berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur
objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so
gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die
zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen
für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung eines
anderen entscheidet.

74

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969 - 4 C 105.66 -, BVerwGE 34, 301,
309.

75

Ausgehend von diesen allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots und
dem Erfordernis eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts muss die
gemeindliche Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die
Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan nicht nur Auskunft darüber geben, von
welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird. Sie muss auch
deutlich machen, welche städtebaulichen Gründe es rechtfertigen, den übrigen
Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten. Die öffentlichen Belange, die für
die negative Wirkung der planerischen Darstellung ins Feld geführt werden, sind mit
dem Anliegen, der Windkraftnutzung "an geeigneten Standorten eine Chance" zu
geben, die ihrer Privilegierung gerecht wird, nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB
abzuwägen. Ebenso wie die positive Aussage müssen sie sich aus den konkreten
örtlichen Gegebenheiten nachvollziehbar herleiten lassen.

76

Allerdings ist es einer Gemeinde verwehrt, den Flächennutzungsplan als Mittel zu
benutzen, das ihr dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung
Windkraftanlagen in Wahrheit zu verhindern. Bei einer bloßen "Feigenblatt"-Planung,
die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf sie es nicht bewenden
lassen. Vielmehr muss sie der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers
Rechnung tragen und für die Windkraftnutzung in substanzieller Weise Raum
schaffen. Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt
bestimmen. Beschränkt sich die Gemeinde darauf, eine einzige Konzentrationszone
auszuweisen, so ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen fehlerhaften
Gebrauch der Planungsermächtigung. Das gilt auch dann, wenn es im
Gemeindegebiet weitere Flächen gibt, die sich von ihren Standortbedingungen her
im Vergleich mit der ausgewiesenen Konzentrationszone für die Errichtung von
Windkraftanlagen ebenso gut oder noch besser eignen. Die Feststellung, dass sich
diese oder jene Fläche für Zwecke der Windkraftnutzung eignet, ist nur ein
Gesichtspunkt, der bei der planerischen Abwägung gebührend zu berücksichtigen
ist, bei der Standortwahl aber nicht zwangsläufig den Ausschlag geben muss. Auch
Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als Kriterium für eine missbilligenswerte
Verhinderungstendenz ungeeignet. Die ausgewiesene Fläche ist nicht nur in Relation
zu setzen zur Gemeindegröße, sondern auch zur Größe der Gemeindegebietsteile,
die für eine Windkraftnutzung, aus welchen Gründen auch immer, nicht in Betracht
kommen. Dazu gehören nicht zuletzt die besiedelten Bereiche, zusammenhängende
Waldflächen sowie Flächen, die aufgrund der topographischen Verhältnisse im
Windschatten liegen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, in
welchem Umfang Teile des Gemeindegebiets förmlich unter Landschaftsschutz
gestellt, damit dem planerischen Zugriff der Gemeinde weitgehend entzogen und
einer baulichen Nutzung auch sonst nicht ohne weiteres zugänglich sind. Denn durch
derartige Unterschutzstellungen sind den Entfaltungsmöglichkeiten der
Windkraftnutzung in den betroffenen Bereichen enge Grenzen gesetzt.

77

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, a.a.O., 295 ff., vom
13. März 2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33, 37, und vom 21. Oktober 2004 - 4 C
2.04 -, BVerwGE 122, 109, 111.

78

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl sind allein die Erwägungen
maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Rats der
Gemeinde waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung sind damit in erster
Linie die Verlautbarungen in dem Erläuterungsbericht, der bei der abschließenden
Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan bzw. dessen Änderung
mitbeschlossen wird, sowie die Erwägungen z.B. in den entsprechenden
Verwaltungsvorlagen, denen der Rat der Gemeinde bei seiner abschließenden
Beschlussfassung gefolgt ist.

79

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2004 - 7 A 3368/02 -, NuR 2004, 690.

80

Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bauleitplans anhaften, führen zu
dessen Gesamtnichtigkeit, wenn die übrigen Regelungen oder Festsetzungen eine in
jeder Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen gerecht werdende, sinnvolle
städtebauliche Ordnung nicht bewirken können. Die Konzentrationsplanung von
Windkraftanlagen in einem Flächennutzungsplan ist deshalb insgesamt nichtig, wenn
dem Plan mangels ausreichender ("substantieller") Darstellungen von Positivflächen
für die Errichtung von Windkraftanlagen kein schlüssiges gesamträumliches
Planungskonzept zugrunde liegt. Der Planbetroffene kann sich daher auf die
Unwirksamkeit des Flächennutzungsplans auch mit der Begründung berufen,
Alternativstandorte seien nicht richtig abgewogen.

81

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 2.04 -, a.a.O.; OVG Nds., Urteil
vom 24. März 2003 - 1 LB 3571/01 -, ZfBR 2003, 792 = BRS 66 Nr. 14.

82

Mängel im Abwägungsvorgang sind gemäß § 214 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BauGB
allerdings nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von
Einfluss gewesen sind.

83

Vgl. zum Ganzen: OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, ZNER
2007, 237, und vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 -, BauR 2006, 1715.

84

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen steht dem Vorhaben des Klägers die
Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegen. Die 35. Änderung
des Flächennutzungsplans der Beigeladenen in der zuletzt im Jahr 2005
beschlossenen Fassung der 2. Änderung ist ebenso unwirksam wie die
vorangegangene Fassung der 1. Änderung aus dem Jahr 2003 und die ursprüngliche
Fassung aus dem Jahr 1999.

85

a) Die 35. Änderung des Flächennutzungsplans in der Fassung der 2. Änderung
leidet an Mängeln, die zur Nichtigkeit der Vorrangzonenplanung führen.

86

aa) Ein erheblicher Abwägungsmangel folgt daraus, dass das von der
Beigeladenen bei ihrer Abwägung zugrunde gelegte Abwägungsmaterial
unvollständig ermittelt und bewertet war (vgl. § 2 Abs. 3 BauGB). Die Beigeladene
hat es zu Unrecht unterlassen, im Planaufstellungsverfahren eine FFH-
Verträglichkeitsprüfung durchzuführen. Daher ist nicht sichergestellt, dass
Windkraftvorhaben im Bereich der Konzentrationszone genehmigungsfähig sind.

87

Die Notwendigkeit, die Verträglichkeit der Ausweisung einer Vorrangzone für
Zwecke der Windkraftnutzung innerhalb des Europäischen Vogelschutzgebiets
"Hellwegbörde" mit den Erhaltungszielen dieses Gebiets im
Planaufstellungsverfahren zu prüfen, folgt aus § 1 a Abs. 4 i.V.m. § 1 Abs. 6 Nr. 7
Buchst. b BauGB und den §§ 37 Abs. 1 Satz 2, 35 Satz 2 und 34 BNatSchG. Danach
ist die FFH-Verträglichkeit eines Vorhabens schon im Verfahren zur Aufstellung eines
Bauleitplans zu prüfen, wenn das Projekt (hier: die Planung) zu erheblichen
Beeinträchtigungen eines Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den
Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann.

88

Vgl. Schliepkorte, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 1 a Rn. 153.

89

Dafür ist nicht erforderlich, dass der Standort des aufgrund des Bauleitplans
ermöglichten Vorhabens im Vogelschutzgebiet liegt; es reicht aus, dass sich das
Vorhaben auf den Schutzzweck auswirken kann.

90

Vgl. Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Aufl., 2007, § 1 a Rn.
33.

91

Das drängt sich bei einem inmitten des Vogelschutzgebiets gelegenen und
zudem relativ kleinen Vorranggebiet ohne weiteres auf. Wird beispielsweise eine
Windkraftanlage - wie hier tatsächlich geschehen - an der Grenze des
Vorranggebiets zum Vogelschutzgebiet errichtet, liegt ein großer Teil des
Einwirkungsbereichs unmittelbar im Vogelschutzgebiet. Dass die Fläche der
Vorrangzone bei der Gebietsmeldung aus dem Vogelschutzgebiet ausgenommen
worden ist, ist bei dieser Sachlage für die Frage, ob die Planung im Schutzgebiet zu
erheblichen Beeinträchtigungen führen kann, ohne Belang.

92

Die Regelung des durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau)
vom 24. Juni 2004, BGBl. I S. 1359, eingefügten § 1 a Abs. 4 BauGB ist hier
anwendbar. Gemäß dem in § 233 Abs. 1 Satz 1 BauGB geregelten Grundsatz sind
Verfahren, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung förmlich eingeleitet
worden sind, nach den bisher geltenden Vorschriften abzuschließen. Zwar enthält die
für das EAG Bau geltende spezielle Überleitungsvorschrift in § 244 BauGB
Ausnahmen von dem Grundsatz des § 233 BauGB; der hier vorliegende Fall ist
davon jedoch nicht erfasst. Ausgehend von § 233 BauGB gilt das BauGB in der
Fassung des EAG Bau, die am 20. Juli 2004 in Kraft getreten ist. Das Verfahren zur
2. Änderung der 35. Änderung des FNP wurde am 7. September 2004 eingeleitet.
Die Beschlussfassung erfolgte am 22. Juni 2005.

93

Darauf, dass die Gebietsmeldung erst nach Einleitung des Bauleitplanverfahrens,
nämlich im Dezember 2004, erfolgte, kommt es nicht an, so dass hier dahinstehen
kann, ob das Gebiet zuvor als faktisches Vogelschutzgebiet anzusehen war, wovon
die Beigeladene im Aufstellungsverfahren allerdings selbst ausging.

94

Die in die bauleitplanerische Abwägung zu integrierende FFH-
Verträglichkeitsprüfung dient zum Einen der frühzeitigen Ermittlung der
abwägungserheblichen Belange, hier der Eignung der Fläche für die Errichtung und
den Betrieb von Windkraftanlagen. Zum Anderen schränken die Ergebnisse der FFH-
Verträglichkeitsprüfung die planerische Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB über § 1 a
Abs. 4 BauGB ein.

95

Vgl. Schliepkorte, a.a.O., § 1 a Rn. 155.

96

Die materiell-rechtlichen Anforderungen folgen aus Art. 6 der Richtlinie
92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume
sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl. EG L 206, S. 7 (FFH-RL), und sind
durch §§ 48 c und 48 d LG NRW in nordrhein-westfälisches Landesrecht umgesetzt
worden. Das davon abweichende Regime des Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie
79/409/EWG vom 2. April 1979, ABl. EG L 103, S. 1, zuletzt geändert durch die
Richtlinie 2006/105/EG des Rates vom 20. November 2006, ABl. EG L 363, S. 368
(Europäische Vogelschutzrichtlinie - VS-RL -), ist mit dem Wirksamwerden der
Ausweisung des Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" in dessen räumlichem
Geltungsbereich durch die Bekanntmachung gemäß § 48 c Abs. 5 Satz 1 LG NRW
hinter das Schutzregime des Art. 6 FFH-RL zurückgetreten.

97

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1, vom
16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116 (310), und vom 1. April 2004 - 4 C
2.03 -, BVerwGE 120, 276; OVG NRW, Urteil vom 11. September 2007 - 8 A
2696/06 -, juris.

98

Das gilt jedenfalls dann, wenn man mit der Beigeladenen davon ausgeht, dass
die Fläche der Konzentrationszone zu Recht von der Gebietsmeldung ausgenommen
worden ist. Anderenfalls unterfiele die Vorrangfläche als faktisches
Vogelschutzgebiet sogar dem strengeren Regime des Art. 4 Abs. 4 VS-RL. Darauf
kommt es hier aber nicht.

99

Inhaltlich gelten für die FFH-Verträglichkeitsprüfung eines Bauleitplans keine
anderen Anforderungen als für die FFH-Verträglichkeitsprüfung eines einzelnen
Vorhabens.

100

Die Ausführungen im Umweltbericht (Nr. 9 des Erläuterungsberichts aus März
2005) genügen diesen Anforderungen nicht. Sie erschöpfen sich in dem Hinweis,
dass die zum Zeitpunkt der Gebietsmeldung vorhandenen Vorrangzonen von der
Gebietsmeldung ausgenommen worden seien. Die FFH-Verträglichkeit der mit der
Darstellung einer Vorrangzone geplanten Windkraftanlagen, d.h. die Frage, ob und
wie sich die dort bereits errichteten und aufgrund der Planung noch zu errichtenden
Anlagen auf die geschützten Vogelarten auswirken, hat die Beigeladene ersichtlich
nicht geprüft. Sie hat weder untersucht, welche Vögel dort - bislang - vorgekommen
sind, noch welche mögliche Funktion der Bereich - z.B. als Brut- oder Jagdgebiet
oder als Korridor für den Vogelzug - hat, noch ob diese Funktion zukünftig, nach
Abbau der zur Zeit vorhandenen Windkraftanlagen, wieder hergestellt werden kann.

101

Die Tatsache, dass der Bereich der Vorrangzone bei der Gebietsmeldung
ausgenommen worden ist, bedeutet nicht, dass die Errichtung von Windkraftanlagen
auf der betreffenden Fläche für die Schutzzwecke des Vogelschutzgebiets
unerheblich wäre. Die Vorrangzone ist vielmehr ohne nähere ornithologische Prüfung
geplant und genutzt worden. Im Übrigen ist auch die Beigeladene im
vorangegangenen Verfahren bezüglich der 1. Änderung der 35. Änderung des
Flächennutzungsplans davon ausgegangen, dass das Gemeindegebiet unter
Berücksichtigung der Restriktionen zum Zwecke des Vogelschutzes keine für die
Ausweisung einer Vorrangzone geeigneten Flächen aufweist.

102

Die von der Beigeladenen angeführten Ausführungen des Ministeriums für
Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (MUNLV) vermögen
den Verzicht auf eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht zu rechtfertigen. Zum Einen
dürften sie einen anderen Fall betreffen, nämlich die Frage, ob im Fall eines
Repowering eine Ausnahme von der Regel des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
angenommen werden kann. Zum Anderen wären sie, wenn sie auch den hier
vorliegenden Fall erfassen sollten, unzutreffend, da sie den europa-, bundes- und
landesrechtlichen Vorgaben zum Erhalt europäischer Vogelschutzgebiete nicht
genügen. Denn eine ohne vorherige FFH-Verträglichkeitsprüfung erteilte
Anlagengenehmigung belegt nicht, dass der Errichtung und dem Betrieb der
genehmigten Anlage an dem konkreten Standort keine Naturschutzbelange
entgegenstehen. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der
Flächennutzungsplan über einen reinen Bestandsschutz hinausgeht, indem statt der
vorhandenen 85 m hohen Anlagen mit - wie dem Senat aus eigener Anschauung
aufgrund des Ortstermins im Verfahren 8 A 2696/06 bekannt ist - vergleichsweise
kleinen Rotoren die Errichtung von Anlagen mit einer Höhe bis 100 m zugelassen
werden soll, was zugleich auch größere Rotoren und damit einen wesentlich
vergrößerten Einwirkungsbereich ermöglicht. Dass derartigen
Bestandsveränderungen in einer kleinen Zone inmitten eines Europäischen
Vogelschutzgebiets eine Erheblichkeit in Bezug auf die Schutzziele nicht von
vornherein ohne nähere Prüfung abgesprochen werden kann, liegt auf der Hand.
Den Belangen des Vogelschutzes ist auch mit der Höhenbegrenzung auf 100 m nicht
hinreichend Rechnung getragen. Die Habitatansprüche der ausweislich der
Bekanntmachung der Gebietsmeldung geschützten Vogelarten hatte die
Beigeladene dabei offenkundig nicht im Blick.

103

bb) Darüber hinaus leidet die 2. Änderung der 35. Änderung des
Flächennutzungsplans auch deshalb an einem erheblichen Abwägungsmangel, weil
ein schlüssiges Plankonzept, das zu der Verkleinerung der ursprünglich ermittelten
Vorrangfläche von ca. 9,3 ha um 3 ha auf 6,3 ha geführt hat, nicht ersichtlich ist.

104

Auf Seite 5 des Erläuterungsberichts heißt es, dass in städtebaulicher Hinsicht
die Korridore außerhalb der Vogelschutzgebiete Beachtung gefunden hätten.
Letzteres treffe auf die bereits im Flächennutzungsplan dargestellte
Konzentrationszone zu. Aus den Erläuterungen auf Seite 9 des Erläuterungsberichts
folgt, dass ein Entwicklungskorridor zur Ortschaft Wiggeringhausen maßgeblich für
die Verkleinerung der Zone gewesen sein soll. Aus dem vorliegenden Kartenmaterial
ergibt sich aber, dass der zur Verkleinerung der Zone führende Korridor tatsächlich
nicht die Ortschaft Wiggeringhausen (zu Erwitte), sondern den "Bahnhof I. "
(ebenfalls zu Erwitte) umgibt. Die in diesem Bereich vorhandenen Gebäude sind
indessen in roter Farbe, d.h. als Gebäude im Außenbereich dargestellt. Dem
entspricht, dass der Bereich als solcher gelb, also ebenfalls als Außenbereich
gekennzeichnet ist. Es handelt sich also gerade nicht um eine Ortschaft. Für
derartige Bereiche sieht das Plankonzept indessen eine Abstandszone von (je nach
Windrichtung) nur 300 m bis 400 m vor, nicht - wie hier zugrunde gelegt - von 600 m.
Die rosafarbene Darstellung der Verkleinerungsfläche kennzeichnet nach der
Legende des Arbeitsplans eine Abstandszone (300 m bis 800 m) außerhalb der
Entwicklungsfreiräume des Vogelschutzgebiets. Was damit gemeint ist, warum ein
solcher Entwicklungsfreiraum in Bezug auf die dem Außenbereich zugeordneten
Gebäude im Bereich Bahnhof I. angesetzt worden ist und nach welchen Kriterien
300 m bzw. 800 m angesetzt werden, erschließt sich weder aus dem Kartenmaterial
oder aus dem Erläuterungsbericht noch - ungeachtet der Frage, ob es darauf
ankommen kann - aus dem Vorbringen der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren.
An ihrer zwischenzeitlichen Darstellung, dass die zugrunde gelegten Abstände aus
dem Wiesenweihe-Schutzprogramm (der im März 2003 zwischen dem Land
Nordrhein-Westfalen und mehreren Gemeinden sowie weiteren Vertragspartnern
geschlossenen Vereinbarung) abgeleitet seien, hat die Beigeladene zuletzt nicht
mehr festgehalten.

105

Ein weiterer Abwägungsmangel in diesem Zusammenhang besteht darin, dass
das Vorhandensein einer Vorrangzone auf dem angrenzenden Gemeindegebiet von
Erwitte nicht berücksichtigt wurde. Nach dem im Planaufstellungsverfahren erstellten
Kartenmaterial ist auf Sassendorfer Gebiet eine vorhandene Anlage ausgenommen
worden. Jenseits der Gemeindegrenze steht in Erwitte allerdings ebenfalls eine
Anlage in dem angeblichen Entwicklungskorridor. Nach den Ausführungen im
Erläuterungsbericht (Seite 12 unten) stehen beide Anlagen, die sich in dem
angeblichen Entwicklungskorridor befinden, in Erwitte. Unabhängig davon, ob die
nördlichste Anlage zu Bad Sassendorf oder zu Erwitte gehört, gesteht die
Beigeladene der Nachbarstadt Erwitte hier einen Entwicklungskorridor zu, der auf
Erwitter Seite bereits mit mindestens einer Windkraftanlage bebaut und mit einer
Vorrangzone beplant ist. Eine nachvollziehbare Begründung dafür ist nicht
ersichtlich.

106

b) Ist der Flächennutzungsplan in der Fassung der 2. Änderung der 35.
Änderung demnach unwirksam, stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall der
Flächennutzungsplan in der zuvor beschlossene Fassung der 1. Änderung aus dem
2003 fortgilt. Dafür, dass jedenfalls dies dem Willen der plangebenden Gemeinde
entspricht, dürfte hier der Umstand sprechen, dass lediglich eine Verkleinerung der
Konzentrationszone vorgenommen werden sollte und im Übrigen die Beseitigung
etwaiger Mängel des vorherigen Plans beabsichtigt war, was schon die erneute
Bezeichnung als 35. Änderung des Flächennutzungsplans nahe legt. Diese Frage
bedarf hier keiner Klärung, weil auch diese Fassung infolge erheblicher
Abwägungsmängel unwirksam ist.

107

Ausgehend davon, dass die ausgewählte Vorrangfläche ausweislich des
Arbeitsplans zum "Kerngebiet Wiesenweihe" zählt, handelt es sich nach dem der
Planung zugrunde gelegten Konzept (vgl. Seite 8 des Erläuterungsberichts) um eine
Ausschlussfläche. Dem entspricht die ausdrücklich geäußerte Einschätzung, dass
auch die Fläche der "Konzentrationszone südöstlich von D. ... aus heutiger
Sicht ... ebenfalls nicht mehr als geeignete Fläche anzusehen" sei (Seite 9 des
Erläuterungsberichts).

108

Das für die gleichwohl erfolgte Ausweisung dieser Fläche als Vorrangzone
angeführte Bestandsschutzargument ist nicht tragfähig, weil der
Flächennutzungsplan für den Bestandsschutz der dort errichteten Anlagen rechtlich
unerheblich ist. Der Plan eröffnet lediglich die Möglichkeit, in dem - nach eigener
Einschätzung der Gemeinde wegen entgegenstehender Belange des Vogelschutzes
ungeeigneten - Bereich künftig neue und zudem größere Anlagen zu errichten. Das
geht über einen Bestandsschutz deutlich hinaus. Zugleich wird mit dem
Bestandsschutzargument die Schlüssigkeit des Plankonzepts durchgreifend in Frage
gestellt, weil angesichts der von der Beigeladenen zugrunde gelegten
ornithologischen Bedeutung der Fläche gerade nicht sichergestellt werden kann,
dass sich die Windkraftnutzung dort zukünftig durchsetzt. Das könnte allenfalls
faktisch der Fall sein, wenn bei künftigen Genehmigungsanträgen im Bereich der
Vorrangfläche die Belange des Vogelschutzes nicht geprüft werden sollten. Das wäre
aber rechtswidrig.

109

c) Der Flächennutzungsplan in der Fassung der 35. Änderung aus dem Jahr
1999 ist ebenfalls wegen eines Abwägungsmangels fehlerhaft und demzufolge
unwirksam.

110

Ausgehend von den seinerzeit zugrunde gelegten Tabu- und Abstandsbereichen
ergaben sich sieben größere neutrale Flächen. Sämtliche östlich der Stadt Soest
gelegenen Flächen wurden ohne nachvollziehbare Begründung ausgeschieden. Das
in diesem Zusammenhang angeführte Argument, die Flächen lägen im
"Windschatten" größerer Ansiedlungen, trägt nicht, weil es - sollte es im
physikalischen Sinne gemeint sein - im Widerspruch zu der Prämisse steht, dass
nach den vorliegenden Erhebungen im gesamten Gemeindegebiet ausreichende
Windhöffigkeit besteht. Wenn "Windschatten" im übertragenen Sinne zu verstehen
sein sollte, wenn also damit allgemein die Nähe zu Wohnsiedlungsbereichen
gemeint ist, stünde das im Widerspruch zu dem planerischen Konzept, wonach
insbesondere ein Abstand von (lediglich) 1000 m zu Kur- und reinen Wohngebieten,
800 m zu allgemeinen Wohngebieten und 600 m zu sonstigen Wohnnutzungen
eingehalten werden sollte. Die in Betracht kommenden "Windschatten"-Flächen, die
als restriktionsfreie Flächen ermittelt worden waren, liegen in größeren Abständen zu
den Wohnsiedlungsbereichen.

111

Nicht bedenkenfrei sind auch die Ausführungen zu den ornithologischen
Belangen. Ausweislich Seite 11 des Erläuterungsberichts sollte sich die ausgewählte
Fläche in einer Entfernung von 200 m Entfernung von ornithologisch bedeutsamen
Feldfluren befinden. Es ist indessen nicht erwogen worden, was die Errichtung eines
Windparks für die ornithologischen Belange bedeutet, insbesondere hat die
Beigeladene nicht berücksichtigt, um welche Vögel es sich handelte. Die im
Zusammenhang mit der Höhenbegrenzung geäußerte These, dass 100 m die
normale Flughöhe bei Singvögeln sei (Seite 12 des Erläuterungsberichts), lässt
darauf schließen, dass die Beigeladene die ornithologische Bedeutung des Gebiets,
die aus dem Vorhandensein von bedrohten Greifvogelarten folgt, verkannt hat.

112

Ob die Höhenbegrenzung, die unter anderem - wohl selbstständig tragend - mit
dem Schutz des Landschaftsbilds begründet worden ist, im Übrigen einer rechtlichen
Überprüfung Stand hält, kann nach alldem dahinstehen.

113

II. Das beabsichtigte Vorhaben des Klägers ist aber deshalb nicht
genehmigungsfähig, weil ihm der Schutz des Europäischen Vogelschutzgebiets
"Hellwegbörde" gemäß den durch § 48 c und § 48 d LG NRW umgesetzten
Bestimmungen der FFH-Richtlinie entgegensteht. Es ist nämlich nicht
auszuschließen, dass das Vorhaben zu einer erheblichen Beeinträchtigung
des Europäischen Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" in den für dessen
Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen würde.

114

1. Gemäß § 48 c Abs. 5 Satz 3 LG NRW gelten in Umsetzung der
Vogelschutz-Richtlinie, auch in Verbindung mit der FFH-Richtlinie, in
den Europäischen Vogelschutzgebieten § 48 c Abs. 4 und § 48 d und e LG
NRW. Die sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für
Vorhaben, die baurechtlicher bzw. - wie vorliegend Windkraftanlagen -
immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen bedürfen (§ 48 c Abs. 5 Satz 4
Nr. 1 LG NRW), beruhen auf der Umsetzung von Art. 6 FFH-RL. Wie bereits
erwähnt (A. I. 2. a) aa)), ist das davon abweichende Regime des Art. 4 Abs. 4
VS-RL mit dem Wirksamwerden der Ausweisung des Vogelschutzgebiets
"Hellwegbörde" durch die Bekanntmachung gemäß § 48 c Abs. 5 Satz 1 LG
NRW hinter das Schutzregime des Art. 6 FFH-RL zurückgetreten.

115

§ 48 c Abs. 5 und § 48 d LG NRW genügen den sich aus Art. 6 FFH-RL
ergebenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Sie entsprechen inhaltlich der
Regelung des § 34 BNatSchG, die nach § 11 Satz 1 BNatSchG rahmenrechtlicher
Natur ist, und setzen den in Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL angeordneten
Gebietsschutz, der als speziellere Norm dem allgemeinen Störungs- und
Verschlechterungsverbot nach § 6 Abs. 2 FFH-RL vorgeht,

116

vgl. auch EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - C-127/02 - (Rn. 35), NuR 2004,
788,

117

wirksam in nationales Recht um. Etwaige Umsetzungsdefizite, die sich auf die
Beurteilung des vorliegenden Falles auswirken könnten, sind durch eine
gemeinschaftskonforme Auslegung des Landesrechts vermeidbar.

118

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil
vom 13. Juli 2006 - 20 D 80/05.AK -, NuR 2007, 48.

119

In verfahrensrechtlicher Hinsicht sind Vorhaben, die ein Europäisches
Vogelschutzgebiet einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Plänen oder
Projekten erheblich beeinträchtigen könnten, gemäß § 48 d Abs. 1 bis 3 LG NRW
durch die für die Genehmigung zuständige Behörde einer Prüfung ihrer
Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen des geschützten Gebiets zu unterziehen
(FFH-Verträglichkeitsprüfung). Die dazu erforderlichen Angaben sind vom
Vorhabenträger zu machen (§ 48 d Abs. 3 Satz 1 LG NRW). Die
Genehmigungsbehörde trifft ihre Entscheidung im Benehmen mit der
Landschaftsbehörde (§ 48 d Abs. 2 Satz 1 LG NRW). Die Bewertung der Ergebnisse
der FFH-Verträglichkeitsuntersuchung durch die Genehmigungsbehörde unterliegt,
soweit es um die Beurteilung geht, ob durch das Vorhaben eine erhebliche
Beeinträchtigung in den für den Schutzzweck der Gebietsfestsetzung maßgeblichen
Belangen eintreten würde, der vollen gerichtlichen Nachprüfung.

120

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O (juris Rn. 38); OVG
NRW, Urteil vom 11. September 2007 - 8 A 2696/06 -, a.a.O.; zum
naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraum vgl. im Übrigen BVerwG, Urteile vom
21. Juni 2006 - 9 A 28.05 -, BVerwGE 126, 166 = NuR 2006, 779, und vom
14. November 2002 - 4 A 15.02 -, BVerwGE 117, 149 = NuR 2003, 360.

121

Materiell-rechtlich unterliegt das Vorhaben den Anforderungen der im
Wesentlichen gleichlautenden Bestimmungen des § 48 c Abs. 5 Satz 4 Nr. 1 und
§ 48 d Abs. 4 LG NRW sowie den weiteren Verbotstatbeständen des § 48 c Abs. 5
Nr. 2 bis 4 LG NRW.

122

§ 48 c Abs. 5 Nr. 1 und § 48 d Abs. 4 LG NRW bestimmen, dass Vorhaben, die
zu erheblichen Beeinträchtigungen u.a. eines Europäischen Vogelschutzgebietes in
seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen
führen können, vorbehaltlich der in § 48 d Abs. 5 bezeichneten Ausnahmen
unzulässig sind.

123

Mit dem Tatbestandsmerkmal der "erheblichen Beeinträchtigungen" knüpft das
nordrhein-westfälische Recht an den Wortlaut von Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL an.
Pläne oder Projekte können im Sinne dieser gemeinschaftsrechtlichen Norm das
Gebiet erheblich beeinträchtigen, "wenn sie drohen, die für dieses Gebiet
festgelegten Erhaltungsziele zu gefährden."

124

Vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - C-127/02 - (Rn. 49), a.a.O.

125

Daraus folgt, dass Pläne oder Projekte nur dann zuzulassen sind, wenn die
Gewissheit besteht, dass diese sich nicht nachteilig auf das geschützte Gebiet als
solches auswirken. Grundsätzlich ist somit jede Beeinträchtigung von
Erhaltungszielen erheblich und muss als Beeinträchtigung des Gebiets als solches
gewertet werden. Unerheblich dürften im Rahmen des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL nur
Beeinträchtigungen sein, die kein Erhaltungsziel nachteilig berühren.

126

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O (juris Rn. 41).

127

Ob ein Vorhaben nach dem so konkretisierten Prüfungsmaßstab des § 48 c
Satz 5 Nr. 1 und § 48 d Abs. 4 LG NRW zu "erheblichen Beeinträchtigungen" führen
kann, ist danach vorrangig eine naturschutzfachliche Fragestellung, die anhand der
Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantwortet werden muss. Mit Blick auf die
Erhaltungsziele des FFH-Gebiets stellt insofern der günstige Erhaltungszustand der
geschützten Lebensräume und Arten ein geeignetes Bewertungskriterium dar. Es ist
also zu fragen, ob sicher ist, dass ein günstiger Erhaltungszustand trotz
Durchführung des Vorhabens stabil bleiben wird. Beim günstigen Erhaltungszustand
einer vom Erhaltungsziel des FFH-Gebiets umfassten Tier- oder Pflanzenart geht es
um ihr Verbreitungsgebiet und ihre Populationsgröße; in beiden Bereichen soll
langfristig gesehen eine Qualitätseinbuße vermieden werden. Die damit
beschriebene Reaktions- und Belastungsschwelle kann unter Berücksichtigung der
konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls gewisse Einwirkungen zulassen. Diese
berühren das Erhaltungsziel nicht nachteilig, wenn es etwa um den Schutz von
Tierarten geht, die sich nachweisbar von den in Rede stehenden Beeinträchtigungen
nicht stören lassen. Bei einer entsprechenden Standortdynamik der betroffenen
Tierart führt nicht jeder Verlust eines lokalen Vorkommens oder Reviers zwangsläufig
zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands. Selbst eine Rückentwicklung der
Population mag nicht als Überschreitung der Reaktions- und Belastungsschwelle zu
werten sein, solange sicher davon ausgegangen werden kann, dass dies eine
kurzzeitige Episode bleiben wird.

128

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O. (juris Rn. 45).

129

Der günstige Erhaltungszustand eines im FFH-Gebiet geschützten Lebensraums
wird in Art. 1 Abs. 2 Buchst. e 1. Anstrich FFH-RL dahingehend definiert, dass "sein
natürliches Verbreitungsgebiet" sowie die Flächen, die er in diesem Gebiet einnimmt,
beständig sind oder sich ausdehnen. Davon ausgehend sind Vorhaben, die einen
direkten Flächenverlust für ein in den Schutzzweck der Gebietsausweisung
einbezogenes Biotop bewirken, in besonderer Weise dazu geeignet, das
Erhaltungsziel des Gebiets zu gefährden.

130

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O. (juris Rn. 50);
Halama, NVwZ 2001, 506, 510; Gellermann, NVwZ 2001, 500, 504.

131

Ob in Fällen eines direkten Flächenverlustes eine Bagatellschwelle, die den
Flächenverbrauch zu rechtfertigen vermag, anzuerkennen ist, ist in der
Rechtsprechung bislang nicht geklärt. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese
Frage in seiner Entscheidung vom 17. Januar 2007

132

- 9 A 20.05 -, a.a.O. (juris Rn. 51) -

133

ausdrücklich offen gelassen. In diesem Zusammenhang hat das
Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass bei der Kartierung von
Biotopvorkommen aus naturschutzfachlichen Gesichtspunkten angesetzte
"Mindestflächengrößen" für die Rechtfertigung einer nachträglichen Verkleinerung
oder sonstigen Beeinträchtigung eines Schutzgebiets naturschutzfachlich und
rechtlich nicht geeignet sind.

134

Allerdings ist nicht jeder Flächenverlust, den ein FFH-Gebiet infolge eines
Vorhabens erleidet, notwendig mit einer Abnahme des Verbreitungsgebiets
gleichzusetzen, weil der Gebietsschutz insoweit ein dynamisches Konzept verfolgen
dürfte. Denn weiteres Ziel des Erhaltungszustands ist nach der FFH-Richtlinie, dass
das "natürliche Verbreitungsgebiet dieser Art weder abnimmt noch in absehbarer Zeit
vermutlich abnehmen wird" (2. Anstrich in Absatz 2 von Art. 1 Buchst. i FFH-RL). So
ist es denkbar, dass die betroffene Art mit einer Standortdynamik ausgestattet ist, die
es ihr unter den gegebenen Umständen gestattet, Flächenverluste selbst
auszugleichen. Wenn auch der Erhaltung vorhandener Lebensräume regelmäßig
Vorrang vor ihrer Verlagerung zukommt, kann in diesem Fall im Wege der
Kompensation durch die Schaffung geeigneter Ausweichhabitate der günstige
Erhaltungszustand der betroffenen Art gewährleistet werden.

135

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O. (juris Rn. 45),
und vom 17. Mai 2002 - 4 A 28.01 -, BVerwGE 116, 254 = NuR 2002, 739; vgl. auch
EuGH, Urteil vom 14. September 2006 - C-244/05 - (Rn. 46), NVwZ 2007, 61.

136

Indem § 48 c Abs. 5 Satz 4 Nr. 1 und § 48 d Abs. 4 LG NRW auf die "für die
Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteile" abstellen,
schränken sie den durch sie gewährten Schutz auf die Arten nach Anhang II der
FFH-RL, aufgrund derer das Gebiet ausgewählt wurde, sowie die in den geschützten
Lebensraumtypen vorkommenden charakteristische Arten ein. Die Bestimmung des
Begriffs der Erhaltungsziele ist § 3 b LG NRW i.V.m. § 10 Abs. 1 Nr. 9 BNatSchG zu
entnehmen. Danach gelten als Erhaltungsziele die Festlegungen zur Erhaltung oder
Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands der in einem FFH-Gebiet
vorkommenden Lebensräume und Arten nach den Anhängen I und II der FFH-RL
bzw. in Vogelschutzgebieten der Vogelarten, die in Anhang I der VS-RL aufgeführt
oder in Art. 4 Abs. 2 dieser Richtlinie genannt sind. Nach § 48 c Abs. 2 LG NRW
bestimmt die Schutzausweisung den Schutzzweck entsprechend den jeweiligen
Erhaltungszielen und die erforderlichen Gebietsabgrenzungen. Fehlt es an einem
festgelegten Schutzzweck, sind die Erhaltungsziele bis auf weiteres der
Gebietsmeldung zu entnehmen.

137

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O. (juris Rn. 73,
75).

138

Der im Rahmen der Vorschriften des § 48 c Abs. 5 Satz 4 Nr. 1 und § 48 d Abs. 4
LG NRW erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung des
geschützten Gebiets ist dann erreicht, wenn anhand objektiver Umstände nicht
ausgeschlossen werden kann, dass ein Vorhaben das fragliche Gebiet in dieser
Weise beeinträchtigt. Diese Auslegung ergibt sich aus dem Vorsorgegrundsatz, der
in Art. 6 Abs. 3 FFH-RL eingeschlossen ist. Die Vorschrift konkretisiert zusammen
mit ihrem Abs. 2 das Vorsorgeprinzip des Art. 124 Abs. 2 Satz 2 EG für den
Gebietsschutz im Rahmen von "Natura 2000". Nach Art. 124 Abs. 2 EG zielt die
Umweltpolitik der Gemeinschaft auf ein hohes Schutzniveau ab und beruht auf den
Grundsätzen der Vorsorge und Vorbeugung, auf dem Grundsatz,
Umweltbeeinträchtigungen mit Vorrang an ihrem Ursprung zu bekämpfen, sowie auf
dem Verursacherprinzip.

139

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O. (juris Rn. 58);
OVG NRW, Urteil vom 13. Juli 2006 - 20 D 80/05.AK -, a.a.O.; EuGH, Urteile vom
10. Januar 2006 - C-98/03 - (Rn. 40 ff.), NuR 2006, 166, und vom 7. September 2004
- C-127/02 - (Rn. 44), a.a.O.

140

Das gemeinschaftsrechtliche Vorsorgeprinzip verlangt nicht, die FFH-
Verträglichkeitsprüfung auf ein "Nullrisiko" auszurichten. Das wäre schon deswegen
unzulässig, weil dafür ein wissenschaftlicher Nachweis nie geführt werden könnte.
Verbleibt nach Abschluss einer FFH-Verträglichkeitsprüfung kein vernünftiger
Zweifel, dass nachteilige Auswirkungen auf das Schutzgebiet vermieden werden, ist
das Vorhaben zulässig. Rein theoretische Besorgnisse begründen von vornherein
keine Prüfungspflicht und scheiden ebenso als Grundlage für die Annahme
erheblicher Beeinträchtigungen aus, die dem Vorhaben entgegengehalten werden
können.

141

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O. (juris Rn. 60);
EuGH, Urteile vom 20. Oktober 2005 - C-6/04 -, NuR 2006, 494, und vom
7. September 2004 - C-127/02 -, a.a.O.

142

Aus dem gemeinschaftsrechtlichen Vorsorgegrundsatz ergibt sich, dass
bestehende wissenschaftliche Unsicherheiten nach Möglichkeit auf ein Minimum
reduziert werden müssen. Dies macht die Ausschöpfung aller wissenschaftlichen
Mittel und Quellen erforderlich, bedeutet aber nicht, dass im Rahmen einer FFH-
Verträglichkeitsprüfung Forschungsaufträge zu vergeben sind, um Erkenntnislücken
und methodische Unsicherheiten der Wissenschaft zu beheben. Art. 6 Abs. 3 FFH-
RL gebietet vielmehr nur den Einsatz der besten verfügbaren wissenschaftlichen
Mittel. Zur anerkannten wissenschaftlichen Methodik gehört es in diesem Fall, die
nicht innerhalb angemessener Zeit zu schließenden Wissenslücken aufzuzeigen und
ihre Relevanz für die Befunde einzuschätzen.

143

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O. (juris Rn. 66).

144

Daraus folgt ferner, dass für den Gang und das Ergebnis der
Verträglichkeitsprüfung der Sache nach eine Beweisregel des Inhalts gilt, dass die
Behörde ein Vorhaben ohne Rückgriff auf Art. 6 Abs. 4 FFH-RL nur dann zulassen
darf, wenn sie zuvor Gewissheit darüber erlangt hat, dass dieses sich nicht nachteilig
auf das Gebiet als solches auswirkt. Die zu fordernde Gewissheit liegt nur dann vor,
wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass
solche Auswirkungen nicht auftreten werden. In Ansehung des Vorsorgegrundsatzes
ist dabei die objektive Wahrscheinlichkeit oder die Gefahr erheblicher
Beeinträchtigungen im Grundsatz nicht anders einzustufen als die Gewissheit eines
Schadens. Wenn bei einem Vorhaben aufgrund der Vorprüfung nach Lage der Dinge
ernsthaft die Besorgnis nachteiliger Auswirkungen entstanden ist, kann dieser
Verdacht nur durch eine schlüssige naturschutzfachliche Argumentation ausgeräumt
werden, mit der ein Gegenbeweis geführt wird. Dieser Gegenbeweis misslingt zum
Einen, wenn die Risikoanalyse, -prognose und -bewertung nicht den besten Stand
der Wissenschaft berücksichtigt, zum Anderen aber auch dann, wenn die
einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse derzeit objektiv nicht ausreichen,
jeden vernünftigen Zweifel auszuschließen, dass erhebliche Beeinträchtigungen
vermieden werden. Derzeit nicht ausräumbare wissenschaftliche Unsicherheiten über
Wirkungszusammenhänge sind allerdings dann kein unüberwindbares
Zulassungshindernis, wenn das Schutzkonzept ein wirksames Risikomanagement
entwickelt hat. Außerdem ist es zulässig, mit Prognosewahrscheinlichkeiten und
Schätzungen zu arbeiten; diese müssen kenntlich gemacht und begründet werden.
Ein Beispiel für eine gängige Methode dieser Art ist auch der Analogieschluss, bei
dem bei Einhaltung eines wissenschaftlichen Standards bestehende Wissenslücken
überbrückt werden. Zur Abschätzung der Auswirkungen des Vorhabens auf die
Erhaltungsziele des Gebiets können häufig sogenannte Schlüsselindikatoren
verwendet werden. Als Form der wissenschaftlichen Schätzung ist ebenso eine
Worst-Case-Betrachtung zulässig, die zweifelsfrei verbleibende negative
Auswirkungen des Vorhabens unterstellt; denn diese ist nichts anderes als eine in
der Wissenschaft anerkannte konservative Risikoabschätzung. Allerdings muss
dadurch ein Ergebnis erzielt werden, das hinsichtlich der untersuchten Fragestellung
"auf der sicheren Seite" liegt.

145

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, a.a.O. (juris Rn. 63, 64);
EuGH, Urteile vom 20. Oktober 2005 - C-6/04 - (Rn. 53), a.a.O., und vom
7. September 2004 - C-127/02 - (Rn. 53 ff.), a.a.O.

146

2. Ausgehend von diesen Maßstäben ist eine Verträglichkeit des streitigen
Vorhabens mit den Schutzzwecken des Europäischen Vogelschutzgebiets
"Hellwegbörde" nicht gegeben.

147

Das gilt jedenfalls mit Blick auf eine etwaige Beeinträchtigung der Wiesenweihe.
Ob daneben die Erhaltungszustände weiterer Vogelarten durch das Vorhaben
beeinträchtigt werden, bedarf hier keiner Klärung. Die vom Kläger vorgelegte FFH-
Verträglichkeitsprüfung und die weiteren Stellungnahmen des Gutachters Dr. M.
sowie des Herrn U. setzen den auf die Wiesenweihe bezogenen vogelkundlichen
Bedenken der Unteren Landschaftsbehörde und des Sachverständigen Dr. Z.
vom Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV) nicht in
allen Punkten hinreichend gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse entgegen und
vermögen daher dem Senat nicht die erforderliche Überzeugung vom
voraussichtlichen Ausbleiben erheblicher Beeinträchtigungen des
Erhaltungszustands dieser durch die Gebietsausweisung geschützten Vogelart zu
vermitteln.

148

Der Sachverständige Dr. Z. hat nachvollziehbar dargelegt, dass der zwischen
Soest und Bad Sassendorf gelegene Landschaftsraum, in dem die streitbefangene
Windkraftanlage errichtet werden soll, zum Lebensraum der Wiesenweihe zählt,
einer vom Aussterben bedrohten Greifvogelart, die mit einem Bestand von ca. 35 bis
40 Brutpaaren in der Hellwegbörde vorkommt, was 90 % des nordrhein-westfälischen
Bestands entspricht.

149

Allerdings ist der Bereich zumindest seit 1993, d.h. solange die
Arbeitsgemeinschaft Biologischer Umweltschutz im Kreis Soest e.V. diesbezügliche
Erhebungen anstellt, nicht als Brutstandort genutzt worden und bietet sich nach
übereinstimmender Einschätzung der Sachverständigen unter Berücksichtigung der
diesbezüglichen Gewohnheiten der Wiesenweihe auch nicht als Bruthabitat an. Es
befinden sich aber traditionelle Brutplätze nördlich und südlich des Freiraum-
Korridors zwischen Soest und Bad Sassendorf. Aufgrund dessen ist der
Landschaftsraum nach Einschätzung des Sachverständigen Dr. Z. , die insoweit
vom Gutachter Dr. M. ausdrücklich geteilt wird, regelmäßig beflogener Flug- und
Jagdraum der Wiesenweihe, die bei der Nahrungssuche in Abhängigkeit von dem
jeweiligen Nahrungsangebot (Mäuse) durchaus 7 bis zu 10 km zurücklegt, etwa zu
den traditionellen Jagdgebieten in den höheren Lagen des Haarstrangs südlich der
A 44 bzw. B 1.

150

Die Errichtung einer weiteren Windkraftanlage in diesem Bereich kann dessen
Funktion als Flug- und Jagdraum über den unmittelbaren Flächenverlust hinaus
zunächst deshalb beeinträchtigen, weil Wiesenweihen bei ihren Flugbewegungen in
Bezug auf Windkraftanlagen ein - nicht zuletzt individuell unterschiedlich
ausgeprägtes - Meideverhalten zeigen. Hinzu kommt, dass sie auch Ortschaften
generell nicht überfliegen. Auch wenn sich der Umfang der aufgrund des
Meideverhaltens eintretenden Beeinträchtigung nicht genau quantifizieren lässt, ist
zu berücksichtigen, dass die vorhandene Windkraftanlage unter diesem Aspekt
bereits eine gewisse Beeinträchtigung verursacht, die durch die geplante Anlage
jedenfalls verstärkt wird. Der Umfang dieser zusätzlichen Beeinträchtigung wird zwar
dadurch abgemildert, dass die Anlage südlich der vorhandenen Anlage, also
annähernd in einer Flucht innerhalb des Flugkorridors errichtet werden soll. Die
zusätzlich geplante Anlage ist aber höher und ihr Rotor breiter. Zwei sich
bewegenden Hindernissen auszuweichen, fordert die Tiere mehr als dies bei nur
einem solchen Hindernis der Fall ist.

151

Bei dieser Sachlage ist auch ein Vogelschlagrisiko nach Einschätzung des
Sachverständigen Dr. Z. nicht fernliegend, zumal das Meideverhalten der
Wiesenweihen beim Nahrungssuchflug geringer ausgeprägt ist. Der reine
Nahrungssuchflug findet zwar typischerweise in Bodennähe, also eher unterhalb des
Rotors statt. Schon dabei können Wiesenweihen beispielsweise durch andere Tiere
aufgeschreckt werden und so in den Gefahrenbereich des Rotors geraten. Vor allem
aber absolvieren sie neben Balzflügen auch Streckenflüge, also Flüge zu und von
weiter entfernten Nahrungsrevieren, in größerer Höhe. Da Weihen Ortschaften nicht
überfliegen, können derartige Streckenflüge gerade durch den hier in den Blick zu
nehmenden Korridor führen. Überdies besteht nach Einschätzung des Dr. Z. ein
konkret erhöhtes Kollisionsrisiko, weil das Überfliegen des in südlicher Richtung
befindlichen Wäldchens ohnehin eine größere Flughöhe als der üblicherweise in
Bodennähe erfolgende Nahrungssuchflug erfordert, so dass auch deshalb mit
Flughöhen im Bereich des Rotors zu rechnen ist.

152

Der Annahme eines Vogelschlagrisikos steht nicht entgegen, dass bislang nur
eine tote Wiesenweihe an einer Windkraftanlage aufgefunden worden ist. Denn das
insoweit zur Verfügung stehende Datenmaterial beruht ganz überwiegend auf
Zufallsfunden, nicht auf einer systematischen, zeitlich engmaschigen Suche, die
sicherstellen könnte, dass etwaige Kollisionsopfer gefunden werden, bevor sie von
Aasfressern beseitigt werden. Angesichts der geringen Zahl von nur 35 bis 40
Brutpaaren wäre im Übrigen jedes Opfer, zumal wenn es sich um einen Elternvogel
handelt, populationsökologisch relevant.

153

Diese fachliche Beurteilung lässt Mängel in methodischer Hinsicht nicht
erkennen. Sie ist in sich folgerichtig, nachvollziehbar und ersichtlich von fachfremden
Kriterien unbeeinflusst. Die Unvoreingenommenheit des Dr. Z. wird entgegen den
seitens des Klägers geäußerten Bedenken nicht dadurch in Frage gestellt, dass der
Sachverständige als Bediensteter des LANUV bereits vor Erstellung seines
Gutachtens im vorliegenden Verfahren mit dem Vogelschutz in der Hellwegbörde
befasst war. Vielmehr beruht seine Kompetenz zur Bewertung der ornithologischen
Bedeutung des Vorhabenstandorts nicht zuletzt darauf, dass er mit dem
Vogelschutzgebiet und den dort lebenden wertgebenden Arten in besonderer Weise
vertraut ist. Unabhängig davon lässt der Inhalt seiner Stellungnahme keinen Zweifel
daran aufkommen, dass die von Dr. Z. geäußerten Bedenken auf den konkreten
Standort bezogen sind und nicht etwa auf einer grundsätzlichen Ablehnung von
Windkraftvorhaben beruht. Das wird insbesondere dadurch deutlich, dass er die
ornithologische Bedeutung des Vorhabenstandorts im Vergleich zu dem im Verfahren
8 A 2696/06 begutachteten Standort geringer einschätzt und offen gelassen hat, ob
allein die vorhandene Windkraftanlage des Klägers schon zu einer erheblichen
Beeinträchtigung des Flugkorridors zwischen Bad Sassendorf und Soest führt.

154

Die Plausibilität des von Dr. Z. erstatteten Gutachtens steht auch deshalb
nicht in Frage, weil die von ihm zugrunde gelegten Annahmen in weiten Teilen von
Dr. M. geteilt werden. Das gilt insbesondere dafür, dass es sich bei dem
betreffenden Landschaftsraum um einen regelmäßig beflogenen Verbindungskorridor
und ein Jagdgebiet der Wiesenweihe handelt und dass Wiesenweihen in Bezug auf
Windkraftanlagen durchaus ein gewisses Meidungsverhalten zeigen. Bei den von Dr.
M. mitgeteilten Beobachtungen von Wiesenweihen, die in der Nähe von
Windkraftanlagen brüten und jagen, handelt es sich um nicht ohne weiteres
verallgemeinerungsfähige Einzelfälle, die zum Teil - wie in der mündlichen
Verhandlung von Dr. Z. am Beispiel einer am 9. August 2007 gefundenen Brut
erläutert - auf besonderen Umständen, hier: einer Ersatzbrut, beruhen dürften. Dass
Windkraftanlagen bei Wiesenweihen grundsätzlich ein Meideverhalten auslösen, das
im konkreten Fall die Habitatfunktion des Bereichs zwischen Soest und Bad
Sassendorf beeinträchtigen kann, stellt auch Dr. M. nicht in Frage.

155

Die im Ergebnis unterschiedlichen Auffassungen der in der mündlichen
Verhandlung angehörten Gutachter beruhen danach nicht auf divergierenden
Annahmen hinsichtlich der Lebensgewohnheiten der Wiesenweihe im Allgemeinen
oder hinsichtlich der Habitatfunktion des konkret in den Blick zu nehmenden
Vorhabenbereichs, sondern auf einer abweichenden naturschutzfachlichen
Bewertung der Erheblichkeit der eintretenden Beeinträchtigung. Dabei sind sich die
Gutachter darüber einig, dass belastbare wissenschaftliche Daten über das
Meideverhalten im Flug und über das Vogelschlagrisiko in Bezug auf die
Wiesenweihe bislang nicht vorliegen. Dr. M. ist in seinem im Verfahren 8 A
2696/06 vorgelegten Gutachten vom Januar 2005 (S. 22) allerdings selbst davon
ausgegangen, dass der Umstand, dass die Weisenweihe eine sogenannte
Offenlandart ist, generell eher für ein ausgeprägtes Meideverhalten spricht. In Bezug
auf das Schlagrisiko bei Greifvögeln sind weiter führende Erkenntnisse erst zukünftig
nach Abschluss eines kürzlich begonnenen, voraussichtlich bis 2009 dauernden und
insbesondere das Vogelschutzgebiet "Hellwegbörde" einbeziehenden
Forschungsprojekts des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und
Reaktorsicherheit zu erwarten, auf das der Kläger hingewiesen und über das Dr.
Z. in der mündlichen Verhandlung ergänzend berichtet hat. Dass das zuständige
Ministerium insoweit offenkundig einen Forschungsbedarf sieht, der die
Durchführung einer solchen Untersuchung rechtfertigt, legt jedenfalls nahe, dass ein
erhebliches Vogelschlagrisiko bei Greifvögeln aufgrund des bisherigen
Erkenntnisstands gerade nicht von vornherein auszuschließen ist.

156

Auf der Grundlage des derzeitigen Forschungsstands bestehen danach ernst zu
nehmende, nicht lediglich ins Blaue hinein geäußerte Zweifel an der Verträglichkeit
des streitbefangenen Vorhabens mit dem Schutz der Wiesenweihe. Mit der
Errichtung und dem Betrieb der Windkraftanlage ist die reale Gefahr einer zumindest
teilweisen Beeinträchtigung der ökologischen Funktion des Korridors zwischen Soest
und Bad Sassendorf als Flug- und Jagdgebiet verbunden; zudem besteht ein nicht
näher quantifizierbares Vogelschlagrisiko. Diese Zweifel an der Verträglichkeit des
Vorhabens hat der Kläger durch den von ihm beauftragten Gutachter Dr. M. und
die schriftliche Stellungnahme des Ingenieurbüros T. nicht ausgeräumt. Deren
prognostische Einschätzung, dass die Windkraftanlage nur ein geringfügiges
zusätzliches Meideverhalten auslösen wird, das die Funktion des Landschaftsraums
nicht erheblich beeinträchtigt, und dass das Kollisionsrisiko gering sei, ist nicht in
einer Weise wissenschaftlich abgesichert, die vernünftige Zweifel an der von Dr. Z.
in Übereinstimmung mit der Unteren Landschaftsbehörde nachvollziehbar
begründeten Besorgnis ausräumen könnten.

157

Es besteht kein Anlass, dem Kläger Gelegenheit zu geben, zu den Ausführungen
des Sachverständigen Dr. Z. - wie in der mündlichen Verhandlung beantragt -
ergänzend schriftlich Stellung zu nehmen. Die Einräumung einer Schriftsatzfrist ist
gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 283 Satz 1 ZPO analog geboten, wenn in
der mündlichen Verhandlung - sei es vom Gegner, sei es vom Gericht -
Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art angesprochen werden, mit denen
ein Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen
brauchte und deren sofortige Beurteilung ihm nicht ohne weiteres möglich ist.

158

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. September 2000 - 7 B 87.00 -, Buchholz 428
§ 4 Abs. 1 VermG Nr. 4, und vom 16. Juli 2007 - 4 B 71.06 -, juris Rn. 62.

159

Das ist hier nicht der Fall. Die vom Kläger zur Begründung seines Antrags auf
Schriftsatznachlass angeführten Aspekte - Bedeutung des Vorhabenstandorts als
Funktionsraum und Gefährdung von Wiesenweihen durch die Errichtung von
Windkraftanlagen - waren bereits Inhalt der schriftlichen Ausführungen des
Sachverständigen Dr. Z. vom 16. November 2007, die ihm über seine
Prozessbevollmächtigten rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin übersandt worden
sind und zu denen der Kläger, unterstützt durch seine Sachbeistände, noch vor dem
Termin schriftlich Stellung genommen hat. Der Kläger ist dem diesbezüglichen in der
mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweis des Sachverständigen, dass und an
welcher Stelle seiner schriftlichen Stellungnahme er sich zu den angesprochenen
Gesichtspunkten bereits geäußert, insbesondere den Begriff des Funktionsraums
verwendet hat, nicht entgegengetreten. Auch auf Nachfrage des Vorsitzenden hat
der Kläger keine Gesichtspunkte benannt, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren, ohne zuvor schon schriftlich angesprochen worden zu sein.

160

Nach dem vorstehend dargelegten Ergebnis der Beweisaufnahme bestand kein
Anlass, den hilfsweise gestellten, die FFH-Verträglichkeit des Vorhabens
betreffenden Beweisanträgen zu 1. bis 5. zu entsprechen.

161

Die Hilfsbeweisanträge betreffen zum Teil Aspekte, auf die es nach den
vorstehenden Ausführungen im Ergebnis nicht ankommt. Dies gilt zunächst für die
Frage einer möglichen Beeinträchtigung der Rohrweihe, des Rotmilans, des
Wachtelkönigs oder des Kiebitzes, da sich die Unverträglichkeit des streitigen
Vorhabens mit den Schutzzwecken des Vogelschutzgebiets schon allein aus einer
etwaigen Beeinträchtigung der Wiesenweihe ergibt. Nicht entscheidungserheblich ist
auch die Frage, ob der Vorhabenstandort innerhalb eines traditionellen Brutgebiets
der Wiesenweihe liegt, weil die naturschutzfachliche Bewertung maßgeblich darauf
abstellt, dass eine Beeinträchtigung der Funktion als Jagd- und Fluggebiet für die
Wiesenweihe nicht auszuschließen ist.

162

Für die Beantwortung der mit den Hilfsbeweisanträgen zu 1. bis 5. im Übrigen
aufgeworfenen Fragen,

163

-	ob der Vorhabenstandort innerhalb eines regelmäßig genutzten Flugkorridors
der Wiesenweihe liegt (Hilfsbeweisantrag zu 1.),

164

-	ob die Errichtung der streitgegenständlichen Anlage zur Aufgabe eines lokalen
Vorkommens oder Reviers der Wiesenweihe führt oder eine Beeinträchtigung einer
funktionalen Lebensraumbeziehung für die Wiesenweihe zur Folge hat
(Hilfsbeweisantrag zu 2.),

165

-	ob die Errichtung der streitgegenständlichen Anlage zu einer Barrierewirkung
oder zu einem Kollisionsrisiko für die Wiesenweihe führt (Hilfsbeweisantrag zu
3.),

166

-	ob unterstellte Einzelkollisionen mit der streitgegenständlichen Anlage
populationsrelevante Auswirkungen auf die Wiesenweihe haben (Hilfsbeweisantrag
zu 4.) und

167

-	ob ein günstiger Erhaltungszustand sowie ein günstiges Entwicklungspotential
der Wiesenweihe innerhalb des Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" besteht
(Hilfsbeweisantrag zu 5.),

168

bedarf es nicht der vom Kläger beantragten Einholung eines avifaunistischen
Sachverständigengutachtens.

169

Die vom Senat nach den oben dargelegten rechtlichen Maßstäben zu
beurteilende Frage, ob erhebliche Beeinträchtigungen des Schutzzwecks des
Europäischen Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" mit der erforderlichen Gewissheit
auszuschließen sind, erfordert keine Sachverhaltsfeststellungen, mit denen
Meinungsverschiedenheiten zwischen den bisherigen Gutachten überwunden und
die wissenschaftlichen Streitfragen einer letztendlichen Klärung zugeführt würden. Es
reicht vielmehr aus, dass vernünftige Zweifel an dem günstigen Erhaltungszustand
der Wiesenweihe bestehen. Solche Zweifel sind - wie oben dargelegt - durch den
Sachverständigen Dr. Z. sowie die von Seiten der Unteren Landschaftsbehörde
abgegebenen schriftlichen Stellungnahmen in nachvollziehbarer, methodisch nicht zu
beanstandender und unwiderlegter Weise vorgetragen worden.

170

Der beantragten Einholung eines weiteren avifaunistischen
Sachverständigengutachtens bedarf es nicht, weil die im Verfahren bereits
gewonnenen Ermittlungsergebnisse eine hinreichende Grundlage für die rechtliche
Beurteilung des Falles bilden. Der Sachverständige Dr. Z. hat in der mündlichen
Verhandlung zu den entscheidungserheblichen Fragen umfassend Stellung
genommen. In diesem mündlichen Gutachten

171

- zum Begriff des Gutachtens vgl. Damrau, in: Münchener Kommentar zur
Zivilprozessordnung, Band 2, 2. Aufl., 2000, § 402 Rn. 2 und § 411 Rn. 3 -

172

hat er sich seine zuvor bereits auf Anfrage des Senats abgegebene fachliche
Stellungnahme in seiner Eigenschaft als gerichtlicher Sachverständiger zu Eigen
gemacht und diese ergänzend erläutert.

173

Die Entscheidung darüber, ob ein - weiteres - Gutachten eingeholt werden soll,
steht im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) im
pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Reicht ein bereits eingereichtes Gutachten
aus, um das Gericht in die Lage zu versetzen, die entscheidungserheblichen Fragen
sachkundig beurteilen zu können, ist die Einholung eines weiteren Gutachtens oder
"Obergutachtens" weder notwendig noch veranlasst.

174

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 1999 - 9 B 381.98 -, DVBl. 1999, 1206,
und Urteil vom 6. Februar 1985 - 8 C 15.84 -, BVerwGE 71, 38.

175

In Anlehnung an § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO bedarf es der Einholung
eines weiteren Gutachtens hingegen dann, wenn die Sachkunde des früheren
Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen
Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn ein
neuer Sachverständiger über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren
Gutachters überlegen erscheinen. Entsprechendes gilt, wenn die Schlussfolgerungen
des ersten Gutachters schlüssig in Frage gestellt worden sind.

176

Vgl. Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., 2006, § 86 Rn. 107,
m.w.N.

177

Anhaltspunkte dafür sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Die Sachkunde
des Gutachters Dr. Z. steht - ebenso wie die des von der Klägerseite
hinzugezogenen Dr. M. - nicht in Frage. Es deutet auch nichts darauf hin, dass
das Gutachten des Dr. Z. auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen beruht. Das
gilt insbesondere hinsichtlich der mit dem Hilfsbeweisantrag zu 1. in Frage gestellten
Feststellung, dass der Vorhabenstandort in einem regelmäßig genutzten Flugkorridor
der Wiesenweihe liege. Gerade diese Sachverhaltsannahme hat Dr. M. in seiner
zu dem streitbefangenen Vorhaben durchgeführten FFH-Verträglichkeitsprüfung
vom Januar 2007 (S. 21) ausdrücklich bestätigt. Dem Vorbringen des Klägers sind
keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass die Einholung eines weiteren Gutachtens
geeignet sein könnte, die von Dr. Z. nachvollziehbar aufgezeigten Zweifel an der
FFH-Verträglichkeit des Vorhabens auszuräumen. Es ist nicht erkennbar, dass ein
weiterer Sachverständiger wesentliche neue Erkenntnisse beitragen oder unter
Anwendung anderer oder neuerer Methoden zu anderen Ergebnissen gelangen
würde. Denn die prognostische Unsicherheit, die bei im Wesentlichen
übereinstimmenden Sachverhaltsannahmen Ursache für die im Ergebnis
unterschiedlichen Bewertungen ist, beruht - wie ausgeführt - darauf, dass sowohl das
Meideverhalten als auch das Vogelschlagrisiko bislang nicht hinreichend
wissenschaftlich erforscht sind. Erkenntnisse, die über den bisherigen
Forschungsstand hinausgehen, stünden aber auch einem anderen Gutachter nicht
zur Verfügung. Die Beweisanträge zielen mithin lediglich auf eine abweichende
prognostische Bewertung des Gefahrenpotentials, die aber - solange sie nicht
hinreichend wissenschaftlich abgesichert ist - zur Führung des hier erforderlichen
Gegenbeweises nicht ausreicht.

178

Lassen sich danach die beschriebenen Auswirkungen auf die Wiesenweihe nicht
mit der erforderlichen Gewissheit ausschließen, liegt eine im Sinne von § 48 c Abs. 5
Satz 4 Nr. 1 und § 48 d Abs. 4 LG NRW erhebliche Beeinträchtigung vor, da - wie
oben bereits ausgeführt - jede nachteilige Auswirkung auf den Erhaltungszustand als
im Sinne dieser Norm erheblich zu qualifizieren ist. Eine ungünstige Entwicklung von
Erhalt und Verbreitung dieser Art schon infolge der beschriebenen Funktionseinbuße
des Vorhabenbereichs ist demnach zu besorgen.

179

Dabei verkennt der Senat nicht, dass Wiesenweihen - worauf der Kläger und Dr.
M. hingewiesen haben - insbesondere auf dem Zug im Überwinterungsgebiet
erheblich größeren Risiken ausgesetzt sein mögen und dass andere Maßnahmen,
wie etwa die Förderung von Brachflächen und der Anbau von Wintergerste, der
bedrohten Vogelart größeren Nutzen bringen können als der Verzicht auf die
streitbefangene Windkraftanlage. Diese von der Klägerseite angeführten
Erwägungen sind jedoch bei der hier vorzunehmenden FFH-Verträglichkeitsprüfung
nicht erheblich. Entscheidend ist vielmehr, ob sich die Lebensbedingungen der
Wiesenweihe im Vogelschutzgebiet durch die Errichtung der Anlage im Vergleich zu
den Lebensbedingungen ohne die geplante Anlage voraussichtlich verschlechtern.
Das ist hier auch unter Berücksichtigung der Bereitschaft des Klägers zur Vornahme
von Ausgleichsmaßnahmen der Fall. Etwaige Ausgleichsmaßnahmen an anderer
Stellen könnten die Lebensraumqualität dort zwar verbessern, die Beeinträchtigung
des Vorhabengebiets mit den Folgewirkungen auf den Korridor zwischen Soest und
Bad Sassendorf aber nicht ausschließen. Entsprechendes gilt für sonstige
begleitende Maßnahmen, wie etwa ein Monitoring, da dieses selbst keinen Schutz
gegen die von der geplanten Anlage ausgehenden Gefahren bietet.

180

Anhaltspunkte dafür, dass das Vorhaben nach § 48 d Abs. 5 LG NRW
zugelassen werden könnte, sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

181

III. Die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung kann darüber hinaus
auch deshalb nicht erteilt werden, weil die ordnungsbehördliche
Sicherstellungsverordnung vom 8. Dezember 2004 dem Vorhaben entgegensteht.
Wie schon das Verwaltungsgericht Arnsberg in seinem Urteil vom 14. Dezember
2005 - 1 K 985/04 - zutreffend ausgeführt hat, ist die Sicherstellungsverordnung
wirksam (dazu 1.). Die beabsichtigte Errichtung einer Windkraftanlage verstößt
gegen das im sichergestellten Landschaftsschutzgebiet geltende Bauverbot und
kann auch nicht im Wege der Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden (dazu
2.).

182

1. Rechtsgrundlage für den Erlass der Sicherstellungsverordnung ist § 42 e
Abs. 1 LG NRW. Nach dieser Vorschrift, die verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden ist,

183

vgl. VerfGH NRW, Urteil vom 30. Oktober 1987 - 19/86 -, OVGE 39, 303,

184

kann die Beklagte als Höhere Landschaftsbehörde (§ 8 Abs. 1 Satz 2 LG NRW)
Teile von Natur und Landschaft, deren Schutz nach §§ 19 bis 23 oder nach § 42 a
LG NRW beabsichtigt ist, für höchstens vier Jahre einstweilig sicherstellen.

185

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 42 e LG NRW i.V.m. § 21 LG
NRW liegen vor. Die einstweilige Sicherstellung hat lediglich vorläufigen Charakter.
Sie ermöglicht eine spätere Unterschutzstellung, indem sie das Gebiet vor
nachteiligen Veränderungen während des Verfahrens der Unterschutzstellung
bewahrt. Dabei kann und soll die einstweilige Sicherstellung die Formulierung und
Konkretisierung der Schutzkriterien nicht vorwegnehmen. Ihr Ziel beschränkt sich im
Wesentlichen auf die effektive Erhaltung des status quo.

186

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 4 C 2.03 -, a.a.O., juris Rn. 34.

187

Ausgehend von dieser einer bauplanungsrechtlichen Veränderungssperre
gleichenden Funktion der Sicherstellung setzt diese nicht voraus, dass die
Voraussetzungen für die dauerhafte Unterschutzstellung, insbesondere die
Schutzbedürftigkeit des betreffenden Landschaftsteils und die Erforderlichkeit seiner
Unterschutzstellung unter den in § 1 SiVO 2004 genannten Aspekten - Erhaltung
oder Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts, Vielfalt, Eigenart
oder Schönheit des Landschaftsbilds und besondere Bedeutung des Gebiets für die
Erholung - bereits feststehen. Der Erlass einer Sicherstellungsverordnung erfordert
noch keine abschließende Prüfung der Schutzwürdigkeit des betroffenen
Landschaftsteils nach Maßgabe von § 21 LG NRW. Es reicht aus, dass der
sichergestellte Bereich nach dem Ergebnis einer überschlägigen fachlichen
Bewertung für eine Unterschutzstellung in Betracht kommt.

188

Vgl. OVG Saarl., Urteil vom 9. Dezember 2005 - 3 N 1/05 -, NVwZ-RR 2007, 17;
OVG Meck.-P., Urteil vom 18. Juli 2001 - 4 K 15/00 -, NordÖR 2001, 408; Stollmann,
Landschaftsgesetz Nordrhein-Westfalen, Stand: August 2005, § 42 e Anm. 2.1; noch
weiter gehend VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. April 2003 - 5 S 2299/01 -, NuR 2003,
627, wonach eine Sicherstellungsverordnung erst dann fehlerhaft ist, wenn dem
Bereich offensichtlich jede Schutzwürdigkeit fehlt.

189

Dabei bedarf es im Übrigen auch keiner allzu strengen Abgrenzung des unter
Schutz gestellten Gebiets. Pufferzonen können vorsorglich miteinbezogen
werden.

190

Vgl. Stollmann, a.a.O., § 42 e Anm. 2.1.

191

Dies zugrunde gelegt bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass in
dem Bereich zwischen Soest und Bad Sassendorf ein Landschaftsschutzgebiet
einstweilig sichergestellt worden ist und dass das Gebiet wie geschehen
zugeschnitten worden ist.

192

Ob die Sicherstellung ursprünglich auch der Erhaltung des Europäischen
Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" diente (vgl. § 1 Satz 2 Spiegelstrich 1 SiVO
2004), kann dahin stehen. Darauf kommt es nach Inkrafttreten des § 48 c Abs. 5 LG
NRW am 31. März 2005 nicht mehr an. Seitdem das im Ministerialblatt des Landes
Nordrhein-Westfalen bekannt gemachte Europäische Vogelschutzgebiet aufgrund
dieser Regelung mit den dort genannten Gebietsabgrenzungen und den dort
genannten gebietsspezifischen Schutzzwecken kraft Gesetzes einen endgültigen
Schutzstatus erhalten hat, ist die einstweilige landschaftsrechtliche Sicherstellung
insoweit obsolet geworden. Anhaltspunkte dafür, dass der Bereich Lebensraum
anderer schützenswerter, nicht dem Regime der Vogelschutzrichtlinie unterliegender
Tierarten ist, sind nicht ersichtlich.

193

Der ausweislich § 1 Satz 2 Spiegelstrich 2 SiVO 2004 darüber hinaus
beabsichtigte Schutz des Landschaftsbilds rechtfertigt weiterhin die Geltung der
einstweiligen Sicherstellung. Dem Landschaftsbild ist bei überschlägiger Prüfung
eine Schutzwürdigkeit nicht abzusprechen. Das belegen die vom Verwaltungsgericht
im Verfahren 1 K 985/04 aufgenommenen Lichtbilder. Darüber hinaus ist das Gebiet
dem Senatsvorsitzenden und der Berichterstatterin - worauf die Beteiligten in der
mündlichen Verhandlung (nochmals) hingewiesen worden sind - aufgrund eines in
einem Parallelverfahren in Bad Sassendorf durchgeführten Ortstermins persönlich
bekannt. Danach ist gerichtsbekannt, dass der Bereich zwischen Bad Sassendorf
und Soest - abgesehen von den in Nord-Süd- und in Ost-West-Richtung
verlaufenden Straßen und der vorhandenen Windkraftanlage - weitgehend
unbelastet und nicht zuletzt wegen der möglichen Blickbeziehungen zu den
genannten Städten reizvoll ist, zumal beide über ansprechende Ortsbilder verfügen.
Es befinden sich in diesem Bereich insbesondere keine Hochspannungsleitungen,
die das Landschaftsbild beeinträchtigen könnten. Die Straßen einschließlich des
Damms, auf dem die B 475 n verläuft, sind durch Bewuchs weitestgehend verdeckt,
so dass man sie eher akustisch als optisch wahrnimmt. Entsprechendes gilt für die
Bahnlinie und das vom Kläger angeführte Gewerbegebiet. Von einer gewerblichen
Prägung kann keine Rede sein. Demzufolge bieten die tatsächlichen Verhältnisse
auch keinen Anlass für die Annahme, die Schutzgebietsausweisung könne
funktionslos geworden sein. Das gilt auch für die - ohnehin vor der einstweiligen
Sicherstellung erfolgte - Verlegung der T. , da diese für die Schutzwürdigkeit des
Bereichs von eher untergeordneter Bedeutung sein dürfte. Bei dieser Sachlage stellt
die vorhandene Windkraftanlage zwar eine Vorbelastung dar; sie steht aber der
Einschätzung, dass es sich hier mit einiger Wahrscheinlichkeit um einen
schutzwürdigen Landschaftsraum handelt, nicht entgegen.

194

Ferner spricht bei überschlägiger Prüfung Einiges für die Annahme, dass sich
das Gebiet, wie das Verwaltungsgericht im Verfahren 1 K 985/04 ausgeführt hat, für
Erholungszwecke (vgl. § 1 Satz 2 Spiegelstrich 3 SiVO 2004) eignet. Der Bereich
befindet sich in der Nähe von zwei städtischen Verdichtungsräumen. Er ist durch
Wege in einer Weise erschlossen, die eine Nutzung durch Spaziergänger, Läufer
oder auch Radfahrer zulässt und unter Berücksichtigung seiner ästhetischen
Eigenschaften nahe legt. Ob die Erholungsfunktion mit Blick auf die aktuellen
Verhältnisse in den beiden Gemeinden, etwa mit Blick auf die Veränderungen im
Kurbereich, ausreichend ausgeprägt ist, ist nicht im Rahmen der
Sicherstellungsverordnung, sondern im Rahmen der endgültigen
Schutzgebietsausweisung abzuwägen.

195

Der mit dem Hilfsbeweisantrag zu 7. beantragten Augenscheinseinnahme durch
das Gericht bedarf es zur Feststellung der Schutzwürdigkeit des Bereichs nicht.
Entgegen der dem Beweisantrag zugrunde liegenden Annahme kommt es hier nicht
darauf an, ob es sich bei dem Vorhabenbereich und dessen Umgebung "um einen
landschaftlich besonders schützenswerten Bereich" handelt. Wie bereits ausgeführt
reicht es aus, dass eine Schutzwürdigkeit bei überschlägiger Prüfung in Betracht
kommt. Auch soweit der Hilfsbeweisantrag dahin zu verstehen sein sollte, dass er
nicht auf die abschließende Beurteilung der Schutzwürdigkeit, sondern lediglich auf
das Ergebnis einer überschlägigen Prüfung zielt, ist die beantragte
Augenscheinseinnahme, über die nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden ist
(vgl. § 244 Abs. 5 Satz 1 StPO), nicht erforderlich, um die Schutzwürdigkeit des hier
in Rede stehenden Landschaftsraums gemessen an den vorstehend genannten, auf
eine überschlägige Prüfung beschränkten Maßstäben hinreichend beurteilen zu
können. Schon die vorhandenen Lichtbilder aus dem Ortstermin des
Verwaltungsgerichts sind hinreichend aussagekräftig. Unabhängig davon ist der
Vorhabenbereich aufgrund eigener Ortskenntnis von zwei Senatsmitgliedern, die ihre
Eindrücke den weiteren an der Entscheidung beteiligten Richtern vermittelt haben,
gerichtsbekannt. Der Kläger hat im Rahmen der Erörterung der Sach- und
Rechtslage nicht auf Umstände hingewiesen, die für die Beurteilung von Bedeutung
sein könnten, bislang aber übersehen worden oder nicht hinreichend in ihrer
Bedeutung zu erkennen gewesen wären. Sofern sich die mit dem Hilfsbeweisantrag
zu 7. beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens auch auf die
Schutzwürdigkeit des Vorhabensbereichs beziehen sollte, ist diesem Antrag nicht zu
entsprechen, weil der - im Übrigen auch für Verfahren aus dem Bereich des Natur-
und Landschaftsschutzrechts zuständige - Senat die Schutzwürdigkeit eines
Landschaftsraums unter den Aspekten des Landschaftsbilds und der
Erholungsfunktion aufgrund eigener Sachkunde beurteilen kann. Es ist nicht
ersichtlich, dass dazu Kenntnisse oder Fähigkeiten erforderlich wären, über die der
Senat nicht selbst verfügt. Hinzu kommt hier, dass es für die einstweilige
Sicherstellung ohnehin nur einer überschlägigen Prüfung bedarf.

196

b) Die Regelungen der Sicherstellungsverordnung überschreiten den
Ermächtigungsrahmen des § 42 e LG NRW nicht deshalb, weil der Bereich schon
zuvor unter Schutz gestanden hat. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich,
dass der Rückgriff auf diese Ermächtigungsgrundlage ausgeschlossen sein könnte,
wenn die Sicherstellung - wie hier - nach Ablauf der zeitlich befristeten
Geltungsdauer einer Landschaftsschutzverordnung der Überbrückung des Zeitraums
bis zum Erlass eines Landschaftsplans dient.

197

Zu Unrecht rügt der Kläger, die Sicherstellungsverordnung gehe deshalb über
den Ermächtigungsrahmen des § 42 e LG NRW hinaus, weil der Katalog der Verbote
in § 2 Abs. 1 SiVO 2004 gegenüber der früheren Landschaftsschutzverordnung aus
dem Jahr 1984 um zwei Ziffern ergänzt worden ist. Auf die Regelungen der früheren
Landschaftsschutzverordnung kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Gemäß
§ 42 e Abs. 1 Satz 2 LG NRW sind während der Sicherstellung nach Maßgabe der
Sicherstellungsanordnung alle Handlungen verboten, die geeignet sind, den
Schutzgegenstand nachteilig zu verändern. Es ist mithin nicht zulässig, dem
sichergestellten Bereich - befristet - den umfassenden Schutz einer verbindlichen
Schutzgebietsausweisung zu verleihen. Daher deckt die Ermächtigung des § 42 e
Abs. 1 LG NRW - nicht zuletzt zur Vermeidung unverhältnismäßiger Belastungen
betroffener Eigentümer - nur das Verbot von Handlungen, die die beabsichtigte
Festsetzung verhindern oder erschweren, nicht aber Handlungsgebote, wie sie etwa
in einem festgesetzten Naturschutzgebiet zur Entwicklung, Herstellung oder
Wiederherstellung von Lebensgemeinschaften oder Lebensstätten zulässig sind (vgl.
§ 20 Satz 2 LG NRW).

198

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Oktober 1997 - 7 A 123/94 -, juris Rn. 54 ff.

199

Die in § 2 SiVO 2004 im Einzelnen aufgeführten Verbote sind mit diesen
rechtlichen Vorgaben zu vereinbaren. Sie dienen ausschließlich der Verhinderung
nachteiliger Veränderungen des status quo, insbesondere durch Errichtung baulicher
oder sonstiger Anlagen.

200

c) Die Bestimmtheit der SiVO 2004 wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich
die parzellenscharfe Gebietsabgrenzung nicht unmittelbar aus der Verordnung und
der dieser beigefügten Karte im Maßstab 1:150.000 ergibt. Gemäß § 42 e Abs. 1
Satz 4 LG NRW i.V.m. § 42 d Abs. 1 Satz 1 LG NRW ist die Abgrenzung geschützter
Flächen in der ordnungsbehördlichen Verordnung entweder

201

zu beschreiben, wenn sie sich mit Worten zweifelsfrei erfassen lässt, oder

202

grob zu beschreiben oder zu bezeichnen und in Karten darzustellen, die einen
Bestandteil der Verordnung bilden, oder

203

grob zu beschreiben oder zu bezeichnen und in Karten darzustellen, die bei der
erlassenden Landschaftsbehörde oder bei der Gemeinde eingesehen werden
können; die betreffende Gemeinde ist in der Verordnung zu benennen.

204

§ 42 d Abs. 1 LG NRW entspricht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die
das Bundesverwaltungsgericht aus dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Gebot
der Normenklarheit hergeleitet hat. Danach muss eine Landschaftsschutzverordnung
die Abgrenzung eines Schutzgebiets entweder in ihrem Wortlaut umreißen, wenn es
sich mit Worten erfassen lässt, oder durch eine als Anlage im Verkündungsblatt
beigegebene Landkarte genau ersichtlich machen oder bei bloß grober
Umschreibung im Wortlaut durch Verweisung auf eine an einer genau zu
benennenden Amtsstelle niedergelegte und dort in den Dienststunden für jedermann
einsehbare Landkarte, deren archivmäßige Verwahrung zu sichern ist, angeben.

205

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1967 - 4 C 105.65 -, BVerwGE 26, 129,
Beschluss vom 24. Mai 1995 - 4 NB 37.94 -, NuR 1995, 456, und Urteil vom
31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, BVerwGE 112, 373, juris Rn. 9.

206

Die Gebietsabgrenzung in § 1 SiVO 2004 genügt den genannten
verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Anforderungen. Die hier von der
Beklagten gewählte Form der Gebietsabgrenzung steht mit § 42 Abs. 1 Satz 1
Buchst. c LG NRW im Einklang. Die Kombination aus einer stichwortartigen
Bezeichnung des betroffenen Gebiets und einer im Amtsblatt veröffentlichten
Übersichtskarte mit einer sogenannten Ersatzbekanntmachung durch Verweis auf die
bei der Bezirksregierung einsehbaren Landschaftsschutzkarte trägt dem Umstand
Rechnung, dass eine verbale Beschreibung eines Schutzgebiets, das einen
besonders großen Bereich erfasst, etwa den gesamten Außenbereich eines Kreises,
die Verordnung unübersichtlich machen und damit eine verlässliche Kenntnisnahme
vom Inhalt und Geltungsumfang sogar eher erschweren würde.

207

Vgl. Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht Nordrhein-Westfalen,
1989, Rn. 678.

208

Dahinstehen kann, ob allein der räumliche Bezug zum Kreis Soest schon als
ausreichende, grobe Beschreibung angesehen werden kann, weil bereits dadurch
deutlich wird, welchen Teil des Regierungsbezirks die Verordnung betrifft.

209

Zu den Anforderungen an die Bezeichnung eines Bebauungsplans, die vermitteln
muss, in welchem Teil der Gemeinde neues Baurecht gilt, vgl. BVerwG, Urteil vom
10. August 2000 - 4 CN 2.99 -, NVwZ 2001, 203.

210

Die Gebietsabgrenzung ist jedenfalls durch die die Bezeichnung des Kreises
ergänzende, zugleich im Amtsblatt veröffentlichte Karte im Maßstab 1:150.000
hinreichend bezeichnet. Eine Bezeichnung i.S.d. § 42 d Abs. 1 Satz 1 Buchst. c LG
NRW muss, anders als die in § 42 d Abs. 1 Satz 1 Buchst. a LG NRW genannte
Beschreibung, nicht notwendig durch Worte erfolgen. Auch eine Übersichtskarte
groben Maßstabs kann eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende
grobe Umschreibung im Sinne der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts sein.

211

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, a.a.O.

212

Im Hinblick auf das rechtsstaatliche Gebot der Normenklarheit ist erforderlich,
aber auch ausreichend, dass der Normadressat anhand dieser in die Verordnung
aufgenommenen Karte beurteilen kann, ob er möglicherweise von der Regelung
betroffen ist, d.h. ob es geboten ist, sich durch Einsichtnahme in die bei der
erlassenden Landschaftsbehörde einsehbare genauere, möglichst, aber - wie aus
§ 42 d Abs. 1 Satz 2 LG NRW folgt - nicht notwendig parzellenscharfe Karte
kleineren Maßstabs nähere Informationen über den konkreten Grenzverlauf zu
verschaffen. Dieser Funktion wird die Übersichtskarte im Maßstab 1:150.000
gerecht.

213

2. Die Errichtung der geplanten Windkraftanlage ist in dem einstweilig
sichergestellten Landschaftsschutzgebiet unzulässig.

214

a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. SiVO 2004 ist die Errichtung baulicher Anlagen in den
sichergestellten Landschaftsschutzgebieten untersagt.

215

Das Vorbringen des Klägers, der Standort liege nicht innerhalb, sondern
außerhalb des Landschaftsschutzgebiets, trifft nicht zu. Der Kläger kann sich
insbesondere nicht auf §§ 42 e Abs. 1 Satz 4 i.V.m. 42 d Abs. 1 Satz 3 LG NRW
berufen, wonach ein Grundstück im Zweifelsfall als nicht betroffen gilt, wenn seine
Zugehörigkeit zu der geschützten Fläche nicht hinreichend klar zu erkennen ist. Nach
dem im Baugenehmigungsverfahren vom Kläger eingereichten Lageplan (Maßstab
1:1.000) beträgt der Abstand der geplanten Windkraftanlage (gemessen vom
Mittelpunkt des ca. 9 m breiten Turms) zur westlichen Flurstücksgrenze etwa 83 m,
nach der Eintragung der ebenfalls im Baugenehmigungsverfahren vom Kläger
eingereichten Deutschen Grundkarte (Maßstab 1:5.000) etwa 75 m. Ausweislich der
von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung im Original vorgelegten
Landschaftskarte im Maßstab 1:25.000 verläuft die Grenze des Schutzgebiets im
mittleren Bereich, in dem die Anlage errichtet werden soll, in einer Entfernung von
mindestens 110 m zu der westlichen Flurstücksgrenze. Danach liegt der Standort
eindeutig innerhalb des Schutzgebiets.

216

Der mit dem Hilfsbeweisantrag zu 6. beantragten Einholung eines Gutachtens
eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs zu der Frage, ob sich der geplante
Standort innerhalb oder außerhalb des Landschaftsschutzgebiets befindet, bedarf es
nicht. Der Senat kann die Feststellung, dass der Standort innerhalb des
Schutzgebiets liegt, aufgrund eigener Sachkunde treffen. Diese Feststellung ist
anhand des zur Verfügung stehenden Kartenmaterials unter Benutzung eines Lineals
mit Hilfe einfacher Rechenoperationen möglich. Dabei ist der Abstand des
Vorhabenstandorts von der Grenze des Landschaftsschutzgebiets so groß, dass
selbst etwaige Messungenauigkeiten im Ergebnis unerheblich wären.

217

Dass die Grenze des sichergestellten Landschaftsschutzgebiets hier nicht mit
einer Grundstücksgrenze identisch ist, stellt weder die Bestimmtheit der
Schutzgebietsausweisung noch die Betroffenheit des Vorhabenstandorts in Frage.
Gegenteiliges folgt nicht daraus, dass § 42 d Abs. 1 LG NRW in den Sätzen 2 und 3
den Begriff des Grundstücks verwendet. Daraus ist bei sachgerechter, den Sinn und
Zweck der Schutzgebietsabgrenzung berücksichtigender Auslegung nicht zu
schließen, dass die Grenzen eines Schutzgebiets zwingend vorhandenen
Flurstücksgrenzen folgen müssten bzw. dass ein Grundstück nur ganz, aber nicht
teilweise in ein Schutzgebiet einbezogen sein kann. Da sich die räumliche
Abgrenzung eines Schutzgebiets an den landschaftsrechtlichen Kategorien der
Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit zu orientieren hat, sind katastermäßige
Flurstücksgrenzen, deren Verlauf nicht notwendig mit naturräumlichen
Gegebenheiten übereinstimmen muss, für die landschaftsrechtliche
Schutzgebietsabgrenzung unerheblich. Ob die hier für die einstweilige Sicherstellung
in Anlehnung an die Landschaftsschutzverordnung aus dem Jahr 1984 gewählte
Gebietsabgrenzung im konkreten Fall landschaftsfachlich zu rechtfertigen ist, muss
der abschließenden Entscheidung über den endgültigen Schutzstatus vorbehalten
bleiben.

218

b) Ein Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme, über den die Beklagte im
Rahmen des vorliegenden immissionsschutzrechtlichen Verfahrens zu entscheiden
hätte (vgl. § 13 BImSchG), steht dem Kläger nicht zu.

219

Die Zulassung einer Ausnahme von den Verboten des § 2 Abs. 1 SiVO 2004
setzt nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SiVO 2004 voraus, dass die beabsichtigte Handlung mit
dem Schutzzweck nach § 1 SiVO 2004 zu vereinbaren ist. Das ist hier nicht der Fall.

220

Die Errichtung einer Windkraftanlage stellt eine nachteilige Veränderung des
Schutzgebiets dar, die dessen Schutzwürdigkeit mit Blick auf den Schutz sowohl des
Landschaftsbilds als auch der Erholungsfunktion berühren würde. Das Vorhaben
würde der abschließenden Entscheidung über die Schutzgebietsausweisung sowie
Art und Umfang der anzuordnenden Verbote vorgreifen und damit dem Schutzzweck
der einstweiligen Sicherstellung zuwiderlaufen. Es kann nicht angenommen werden,
dass die Errichtung der Anlage für die genannten Schutzzweck ohne nennenswerte
negative Auswirkungen bliebe. In diesem Zusammenhang kann nicht
unberücksichtigt bleiben, dass das Landschaftsbild hier durch die in unmittelbarer
Nähe des Schutzgebiets vorhandene - allerdings deutlich kleinere - Windkraftanlage
bereits vorbelastet ist, so dass die Errichtung einer weiteren - erheblich größeren -
Anlage die Schutzwürdigkeit unter beiden genannten Aspekten ernstlich in Frage
stellen könnte.

221

Eine Privilegierung seines Vorhabens nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SiVO 2004 in
Verbindung mit § 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BauGB macht der Kläger selbst nicht
geltend.

222

c) Die Versagung der gemäß § 4 Abs. 2 SiVO 2004 i.V.m. § 69 LG NRW im
Ermessen der Beklagten stehenden Befreiung ist rechtmäßig.

223

Die Befreiung kann nach § 69 Abs. 1 Satz 1 LG NRW erteilt werden, wenn

224

a)	die Durchführung der Verbotsvorschrift im Einzelfall

225

aa)	zu einer nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abweichung
mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu vereinbaren ist,
oder

226

bb)	zu einer nicht gewollten Beeinträchtigung von Natur und Landschaft
führen würde oder

227

b)	überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfor-dern.

228

Das Vorliegen dieser tatbestandlichen Voraussetzungen hat die Beklagte, die
sich insoweit die Begründung des vor Umstellung des Klageantrags auf ein
immissionsschutzrechtliches Begehren ergangenen Versagungsbescheids der
Unteren Landschaftsbehörde zu Eigen gemacht hat, im Ergebnis zu Recht verneint.
Die Folgen des Verbots, bauliche Anlagen im Landschaftsschutzgebiet zu errichten,
stellen keine unbeabsichtigte Härte dar, sondern entsprechen vielmehr dem Zweck
des Bauverbots. Jedenfalls ist die Errichtung einer Windkraftanlage hier mit den
Belangen der Landschaftspflege nicht zu vereinbaren.

229

Zu den Anforderungen vgl. OVG NRW, Urteile vom 5. September 2006 - 8 A
1971/04 -, NWVBl. 2007, 156, und vom 19. Januar 2001 - 8 A 2049/99 -, NVwZ
2001, 1179.

230

Die vorstehenden Ausführungen dazu, dass die Zulassung einer Ausnahme nach
§ 4 SiVO 2004 mit dem Schutzzweck der Sicherstellungsverordnung nicht zu
vereinbaren wäre, gelten insoweit entsprechend.

231

Überwiegende Gründe des Gemeinwohls sind auch in Ansehung der
Ausführungen des Klägers dazu, dass Windkraftanlagen einen Beitrag zum
Klimaschutz leisten, nicht ersichtlich. Zwar besteht ein durch die Regelungen des
Gesetzes über den Vorrang erneuerbarer Energien (EEG) dokumentiertes Interesse
des Gesetzgebers an der Nutzung der Windkraft; daraus folgt aber nicht, dass
überwiegende Gründe die Errichtung einer Windkraftanlage gerade in diesem
landschaftsrechtlich sichergestellten Bereich erfordern.

232

Darüber, ob die Voraussetzungen für die Zulassung einer Ausnahme bzw.
Erteilung einer Befreiung gegeben sind, kann der Senat entscheiden, ohne das mit
dem Hilfsbeweisantrag zu 7. beantragte Sachverständigengutachten zur
Landschaftsbildbeeinträchtigung einzuholen. Die unter Beweis gestellte Behauptung,
dass die streitgegenständliche Anlage nicht zu unzumutbaren Beeinträchtigungen
bzw. einer Verunstaltung des Landschaftsbildes führt, ist in dieser Form bereits nicht
erheblich. Der Hilfsbeweisantrag zielt auf die Voraussetzungen des § 35 Abs. 5
Satz 1 Nr. 5 BauGB, der hier aber, da es sich um einen förmlich unter Schutz
gestellten Landschaftsbereich handelt, von den speziellen Maßstäben der
Sicherstellungsverordnung überlagert wird. Unabhängig davon sind keine Umstände
dafür ersichtlich, die dafür sprechen, dass das Gericht - anders als im Regelfall - die
erforderliche landschaftsrechtliche Bewertung in Bezug auf das geschützte
Landschaftsbild und die Erholungseignung des Gebiets nicht aufgrund eigener
Sachkunde treffen können sollte.

233

B. Aus den vorstehenden Gründen kann auch der auf Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gerichtete Hilfsantrag keinen Erfolg
haben. Das Vorhaben ist ungeachtet der bauordnungsrechtlichen
Abstanderfordernisse und der Frage der Erschließung nicht genehmigungsfähig.

234

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht der
Billigkeit, weil die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich daher einem eigenen
Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

235

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

236

237

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO
liegen nicht vor.

238