Verwaltungsgericht Hamburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-09-08, Aktenzeichen 19 K 1834/20

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung der Beklagten, mit der ihr aufgegeben wird, das Inverkehrbringen von Tabakprodukten mit der Aufschrift „Y. “ einzustellen.

2

Die Klägerin ist eine GmbH und 100-prozentige Tochtergesellschaft der X. Zentrale AG & Co. KG. Sie vertreibt unter der Dachmarke „Y. “ diverse Tabakprodukte, darunter die „Y. Cigarillos“, „Y. Cigarillos Gold“, „Y. “ Filter Zigaretten, „Y. Filter Zigaretten Gold“, „Y. Zigaretten“, „Y. Zigaretten Gold“ und die „Y. Volume Tobacco“. Auf den Verpackungen der Produkte findet sich die Aufschrift „Y. “ sowie ein stilisierter z. Kopf. Auf den Zigaretten findet sich zudem unterhalb des Filters die Aufschrift „Y. “. Die Produkte der Klägerin sind bei rund 4000 X. -Kaufleuten gelistet. Die Klägerin verkauft rund 78 Millionen Produkte im Jahr und erzielt mit dem Verkauf einen Jahresumsatz von rund 360 Millionen Euro. Die Dachmarke „Y. “ ist für Tabakprodukte seit dem 14. April 1994 im DPMA – Markenregister zugunsten der X. Tochtergesellschaft Marken-Discount AG & Co. KG eingetragen. Diese lizenziert die Marke an die Klägerin.

3

Am 19. Juli 2017 erreichte die Beklagte ein als „Gutachten“ bezeichnetes Schreiben des Landratsamtes Rottweil vom 13. Juli 2017, das nach einer Untersuchung einer Probe „Y. Zigaretten“ zu dem Ergebnis kam, dem Verbraucher werde durch die Verwendung des Wortes „Y. “ und der Abbildung des z. suggeriert, dass der Konsum der Zigarette die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit und das Wohlbefinden günstig beeinflussen werde. Es läge ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 TabakerzG vor. In der Folgezeit, zuletzt am 23. Juli 2019, erreichten die Beklagte weitere 20 „Gutachten“ teils wortgleichen Inhalts, betreffend die Produkte der Klägerin aus verschiedenen Bundesländern, die ebenfalls zu diesem Ergebnis kamen. Auf die Gutachten wird verwiesen (Bl. 38 – 239a d. Sachakte). Die Klägerin erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.

4

Am 6. und 7. Juli 2018 wurden Gutachter aus verschiedenen Bundesländern im Rahmen einer Arbeitsgruppensitzung („AG der Tabaksachverständigen“) zu einer Einschätzung befragt. Die Sachverständigen kamen zu dem Ergebnis, dass die Bezeichnung „Y. “ eine Leistungssteigerung suggeriere, und stuften diese als irreführend ein. Auf das Ergebnisprotokoll wird verwiesen (Bl. 273 d. Sachakte). Dieses Ergebnis wurde am 7. Juni 2018 durch die Arbeitsgruppe der für Lebensmittel, Bedarfsgegenstände, Wein und Kosmetik tätigen Sachverständigen („ALB-Projektgruppe Tabaküberwachung“) bestätigt. Auch auf dieses Protokoll wird verwiesen (Bl. 282 d. Sachakte).

5

Am 30. und 31. Januar 2019 verständigten sich die Tabaksachverständigen der „AG der Tabaksachverständigen“ im Rahmen einer Zusammenkunft darauf, keine Irreführung anzunehmen, wenn das Wort „Y. “ vom Produkt entfernt werde und ein z. Kopf auf der Verpackung verbliebe. Entscheidend sei jedoch der Gesamteindruck, der im Einzelfall zu prüfen sei. Auf das Protokoll wird ebenfalls verwiesen (Bl. 127 d. A.).

6

Mit Anhörungsschreiben vom 26. Februar 2019 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ein Verwaltungsverfahren eröffnet worden sei und in Erwägung gezogen werde, den Verkauf zu untersagen, solange die genannten Tabakprodukte weiterhin mit der Kennzeichnung „Y. “ in den Handel gebracht würden. Der Beklagten lägen insgesamt 13 Gutachten aus den Bundesländern Hamburg, Baden-Württemberg, Sachsen, Bayern und Berlin vor, welche folgende Produkte der Klägerin betreffen: „Y. Cigarillos“, „Y. Cigarrillos Gold“, „Y. “ Filter Zigaretten, „Y. Filter Zigaretten Gold“, „Y. Zigaretten“, „Y. Zigaretten Gold“, „Y. Volume Tobacco“. In den Gutachten sei die verwendete Verpackung, die einen z. Kopf in Verbindung der Angabe „Y. “ zeige, als zu beanstanden gewertet.

7

Mit Schreiben vom 31. Mai 2019 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die Marke „Y. “ zugunsten von bzw. X. bereits seit 1994 existiere und es in über 20 Jahren, in denen Zigaretten unter dieser Marke vertrieben würden, nie zu Beanstandungen wegen der Marke gekommen sei.

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Mit Bescheid vom 1. Juli 2019, den Geschäftsführern der Klägerin am 3. Juli 2019 zugestellt, gab die Beklagte der Klägerin gemäß § 29 Abs. 2 Ziffer 4 des Tabakerzeugnisgesetzes (TabakerzG) vom 4. April 2016 auf, das Inverkehrbringen von Tabakprodukten mit der Aufschrift „Y. “ bis zum 30. September 2019 einzustellen (Ziff. 1). Daneben setzte die Beklagte für jede feststellbare Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1 der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 35.000 Euro fest (Ziff. 2). Zur Begründung führte sie an, ihr lägen verschiedene Gutachten aus den Bundesländern Hamburg, Baden-Württemberg, Sachsen, Bayern und Berlin zu Tabakprodukten mit der Kennzeichnung „Y. “ der Klägerin vor. In den genannten Gutachten werde die Angabe „Y. “, die auf der Verpackung in Verbindung mit einem stilisierten z. Kopf und einzeln auch auf der Rauchware angebracht sei, als zu beanstanden gewertet. Die Gutachten seien der Klägerin mit der Bitte um Stellungnahme und Änderung der Auszeichnung zugeleitet worden. Bei den dort genannten Erzeugnissen handele es sich um Rauchtabakerzeugnisse gemäß § 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 TabakerzG i.V.m. der Verordnung zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandter Erzeugnisse vom 27. April 2016 (TabakerzV) i.V.m. Art. 2 Ziff. 4, 9, 10 und 12 der Richtlinie 2014/40/EU zur Angleichung der Rechts und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und Verwandtenerzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG. Gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG sei es verboten, im Verkehr mit Tabakerzeugnissen oder in der Werbung dafür, werbliche Informationen zu verwenden, durch die der Eindruck erweckt werde, dass der Genuss und die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakerzeugnissen gesundheitlich unbedenklich oder dazu geeignet sei, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen. Die Tabakerzeugnisse der Klägerin würden mit der Angabe „Y. “ in Kombination mit einer Abbildung eines skizzierten, stilisierten z. Kopfes in den Verkehr gebracht werden. Die Gutachter seien in den bereits bezeichneten Gutachten zu der Bewertung gekommen, dass das englische Wort „Y. “ unter anderem mit Kraft, Stärke, und Leistung übersetzt werden könne. Die Skizze des z. Kopfes unterstreiche dieses Wort, weil der Löwe im überbrachten Sinne ein Tier sei, das für Kraft und Stärke stehe. Der z. Kopf und das Wort Y. in Verbindung miteinander würden nach sachverständiger Auffassung den Eindruck vermitteln, dass das Produkt geeignet sei, die Leistungsfähigkeit eines Rauchers positiv zu beeinflussen oder sich durch den Konsum stärker oder kräftiger zu fühlen. Die kombinierten Bild-Text-Warnhinweise, welche gemäß § 12 Nr. 3 TabakerzV verbindlich angebracht worden seien, könnten die durch die Angabe „Y. “ und den stilisierten z. Kopf transportierte Botschaft nicht nivellieren. Die Beklagte schließe sich der Beurteilung durch die Tabaksachverständigen an.

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Der weitere Handel mit Tabakprodukten mit der Kennzeichnung „Y. “ sei auch nicht deswegen rechtmäßig, weil die Verbotsnorm des § 21 Abs. 1 TabakerzG bereits in dem Vorgängergesetz, dem Vorläufigen Tabakgesetz in der Fassung von 1974, enthalten gewesen sei und aus dieser Zeit keine negativen Produktbewertungen vorlägen. Die Untersagung des Inverkehrbringens sei zudem verhältnismäßig. Insbesondere gelte es zu vermeiden, dass Verbraucher durch den Kauf dieser Produkte die irreführende Information erhielten, dass der Konsum dieser Tabakprodukte geeignet sei, die Leistungsfähigkeit eines Rauchers positiv zu beeinflussen oder sich durch den Konsum stärker oder kräftiger zu fühlen.

10

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 29. Juli 2019, bei der Beklagten am selben Tag eingegangen, Widerspruch ein. Zur Begründung trug sie vor, § 21 TabakerzG habe einen Ausnahmecharakter und sei daher restriktiv auszulegen. Dies habe bereits der BGH zur wortgleichen Vorgängervorschrift des § 22 Abs. 2 Nr. 1 a Alt. 2 LMBG, entschieden (BGH, NJW-RR 1988, 677). Es sei Sinn der Regelung, Missbrauch einen Riegel vorzuschieben und dazu die besonders gravierenden Fälle einer missbräuchlichen Werbung zu verbieten. Von einem solchen besonders gravierenden Fall einer missbräuchlichen Werbung könne vorliegend nicht die Rede sein. Die Bezeichnung „Y. “ werde nicht einmal werblich verwendet, sondern sei der Produktname, der seit 1994 als Markenname geschützt sei. Aufgrund des restriktiven Charakters der Vorschrift sei ein erkennbarer Kausalzusammenhang zwischen Konsum und der positiven Wirkung des Tabakerzeugnisses erforderlich. Es müsse sich also um positive Wirkung im Sinne einer messbaren Steigerung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit handeln, die in der Werbung ausgelobt würden. Durch den bloßen Markennamen „Y. “, auch in Verbindung mit einem stilisierten z. Kopf, werde nichts in diese Richtung suggeriert. Zudem könne die körperliche Leistungsfähigkeit durch Tabakkonsum nicht verbessert werden und dies sei den Verbrauchern bekannt. Insofern müsse allein die geistige Leistungsfähigkeit in die Beurteilung einfließen. Allein mit dem Markennamen „Y. “ werde jedoch weder suggeriert, dass die Nervosität gedämpft, noch, dass die Konzentrationsfähigkeit oder Kreativität gesteigert werde. Eine Beeinflussung des Wohlbefindens liege ebenfalls nicht vor. Bei diesem Merkmal gehe es allein darum, dass dem Verbraucher nicht in missbräuchlicher Weise suggeriert werden dürfe, dass das Tabakprodukt seiner Gesundheit in einer bestimmten Weise förderlich sei. Es gehe somit nicht darum, dass der Verbraucher mit dem Zug an einer Zigarette ein Wohlsein empfinde oder sich gar seiner gesellschaftlichen Position gestärkt sehe. Soweit die Beklagte in der angefochtenen Ordnungsverfügung darauf abstelle, sei dies nicht maßgeblich. Die Beklagte und die amtlichen Gutachter bezögen sich auf das dem Verbraucher suggerierte Ansehen in der Gesellschaft, jedoch erfasse § 21 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG solche Assoziation gerade nicht. Ein Verbot würde zudem dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz widersprechen, denn es könne nicht einheitlich beurteilt werden, ob eine Person Macht habe oder in der Gesellschaft anerkannt sei und ob ein Produkt Macht und gesellschaftliches Ansehen suggeriere. Ohnehin werde mit dem Namen „Y. “, auch in Verbindung mit dem z. Kopf, ein solches gesellschaftliches Ansehen nicht suggeriert. Kein Verbraucher werde ernsthaft denken, dass er mit dem Konsum der Produkte Macht oder Stärke erhalte. Der Durchschnittsverbraucher sei heute mehr denn je durch das Internet und die sozialen Medien informiert und könne Marken und Werbeschlagwörter von konkreten wirkungsbezogenen Aussagen unterscheiden.

11

Es liege zudem auch kein Verstoß gegen § 18 Abs. 2 Nr. 5 TabakerzG vor, wie es das Landeslabor Berlin in seinem Gutachten darstelle. Es werde keine wissenschaftlich nachprüfbare Wirkung suggeriert und somit werde auch nicht über Eigenschaften des Produktes getäuscht. Auch liege kein Verstoß gegen § 18 Abs. 2 Nr. 1 TabakerzG vor. Im Übrigen sei auch die Gesamtaufmachung des Produktes zu berücksichtigen. Die Warnhinweise auf den Zigarettenpackungen nähmen 60 % der Packung ein. Dem Verbraucher sei somit bewusst, dass das Rauchen ungesund sei und daher nehme er bei diesem Produkt den Markennamen „Y. “ anders wahr als beispielsweise bei Nahrungsergänzungsmitteln. Zudem sei die Argumentation der Beklagten zur Bedeutung des z. Kopfes auch insoweit widersprüchlich, als dass die Beklagte der Auffassung sei, dass alleine der z. Kopf ohne das Wort „Y. “ zulässig wäre. Es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb die Beklagte bereits der Darstellung des z. Kopfes eine suggerierende Wirkung im Sinne der Vorschrift entnehme. Weiter zeige der Akteninhalt, dass die Beklagte zunächst eine andere Auffassung vertreten und auf die Gesamtaufmachung des Produktes abgestellt habe. Es sei nicht nachzuvollziehen, warum die Bezeichnung später als irreführend eingestuft worden sei.

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Ein Verbot hätte zudem erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen für die Klägerin. Es würde dazu führen, dass die seit langem am Markt etablierte Marke vernichtet werde. Bis sich eine neue Marke im Markt etabliere, würden Jahre vergehen. Gerade im hochkomplizierten Tabaksegment sei der Neuaufbau einer Marke nur mit sehr hohem Zeit- und Kostenaufwand möglich. Dies gelte insbesondere deshalb, weil es hier nicht nur um eine Änderung der Verpackung, sondern der Produkte selbst ginge. Ob die neue Marke überhaupt den Marktwert der jetzigen Marke erreichen würde, sei angesichts der derzeitigen Marktverhältnisse mehr als fraglich.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 25. März 2020, dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 16. April 2020 zugestellt, hob die Beklagte den Bescheid vom 1. Juli 2019 insoweit auf, als er die Festsetzung des Zwangsgeldes betraf. Im Übrigen wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Der angefochtene Bescheid sei hinsichtlich der Festsetzung des Zwangsgeldes rechtswidrig, denn die Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung lägen nicht vor. Es fehle an einem vollstreckbaren Verwaltungsakt gemäß § 3 Abs. 3 HmbVwVG. Im Übrigen sei die Ordnungsverfügung rechtmäßig. Bei der Angabe „Y. “ in Verbindung mit dem stilisierten z. Kopf handele es sich um eine werbliche Information im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG. Gemäß § 2 Nr. 5 TabakerzG sei Werbung jede Art der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern. Der Schriftzug „Y. “ stelle eine solche Art der kommerziellen Kommunikation dar, die dem Verbraucher suggeriere, dass er durch den Konsum der Produkte stärker werde und sein soziales Ansehen steige. Darüber hinaus handele es sich bei dem auf der Rauchware angebrachten Schriftzug „Y. “ um eine solche anhaftende und den Verbraucher irreführende Beschriftung. Es werde zudem der Eindruck erweckt, dass der Genuss oder die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakerzeugnissen gesundheitlich unbedenklich sei. Dies sei immer dann der Fall, wenn die vom Rauchen ausgehenden Gefahren der Gesundheitsschädigung verharmlost werden, wobei aufgrund der besonderen Bedeutung des Schutzgutes der menschlichen Gesundheit bei der Beurteilung von werblichen Informationen für Tabakerzeugnisse strenge Maßstäbe anzulegen seien. Abzustellen sei auf die Sichtweise eines Verbrauchers. Aus dieser Perspektive seien die Produkte der Klägerin geeignet, die Gesundheitsgefahren der Tabakerzeugnisse zu verharmlosen. Darüber hinaus entstünde der Eindruck, dass der Genuss oder die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakzeugen dazu geeignet sei, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit sowie das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen. Bereits der Schriftzug „Y. “ erwecke aus Verbrauchersicht den Anschein, dass der Konsum der Tabakerzeugnisse eine die körperliche Leistungsfähigkeit steigernde Wirkung entfalte, indem der Konsum dem Körper Energie liefere und damit eine belebende und stärkere Wirkung auf den menschlichen Organismus entfalte. Der abgedruckte stilisierte z. Kopf verstärke durch den zusätzlichen optischen Reiz den Eindruck, indem er die Bedeutung des Schriftzuges bildhaft unterstreiche und damit weiter hervorhebe. Der erforderliche Kausalzusammenhang sei aus Verbrauchersicht dadurch gegeben, dass insbesondere Verpackung, aber darüber hinaus auch die Rauchware den Schriftzug trage und ein bestimmungsgemäßer Einsatz der Rauchwaren in Form des Konsums die kräftigende Wirkung auf den Körper entfalte.

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Die Ordnungsverfügung vom 1. Juli 2019 stelle auch eine notwendige Anordnung dar, die zur Beseitigung des Verstoßes gegen das in § 21 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG normierte Verbot von Werbung mit qualifizierten Zielen erforderlich sei. Das Einschreiten sei zudem aufgrund der Irreführung des Verbrauchers zwingend erforderlich gewesen. Bei der Aufforderung, das Inverkehrbringen von Tabakprodukten mit der Aufschrift „Y. “ bis zum 30. September 2019 einzustellen, handele es sich insbesondere in Anbetracht der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers um das denkbar mildeste und darüber hinaus bei Abwägung der Interessen angemessene Mittel. Dies sei insbesondere damit zu begründen, dass es sich bei dem Schutzgut der menschlichen Gesundheit um ein besonders hohes Schutzgut handele. Das Interesse der Klägerin, die Tabakerzeugnisse mit dem Schriftzug „Y. “ zu vertreiben, habe dahinter zurückzutreten. Das Interesse des Verbrauchers an einer ihn nicht in die Irre führenden Beschriftung der Tabakerzeugnisse, die insbesondere nicht den Anschein erwecke, der Konsum würde eine positive Auswirkung auf den Körper haben, überwiege gegenüber demjenigen der Klägerin, eine werbliche Information für den Vertrieb der Tabakerzeugnisse zu verwenden, die positive Attribute der Tabakerzeugnisse suggeriere, die diese nicht hätten.

15

Die Klägerin hat am 29. April 2020 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Ergänzend trägt sie vor, mit der auf den Tabakprodukten angebrachten Dachmarke „Y. “, auch in Verbindung mit dem stilisierten z. Kopf, werde nicht der Eindruck erweckt, dass der Genuss oder die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakerzeugnissen gesundheitlich unbedenklich sei. Für dieses Verbot verbleibe aufgrund der verpflichtenden Warnhinweise auf Zigarettenprodukten praktisch kaum noch Raum. Ein Verbraucher könne angesichts der Warnhinweise nicht mehr den Eindruck gewinnen, dass die Produkte gesundheitlich unbedenklich seien. Wenn überhaupt müsse mehr als deutlich darauf hingewiesen werden, dass die Produkte gesund seien, beispielsweise durch hervorgehobene Aussagen wie „gesunder Genuss“ o. ä. Das sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Soweit sich die Beklagte auf die Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 11. Mai 2016, Az. 616 HKO 47/16 zu § 22 Abs. 2 Nr. 1 a) des Vorl. TabakG berufen wolle, sei ihr entgegenzuhalten, dass dort der Streitgegenstand die Bezeichnung „mild“ gewesen sei. Dieses Attribut führe nach Rechtsauffassung des Landgerichts Hamburg zu einer Assoziation mit „harmlos“ und sei daher irreführend. Die Aussage „mild“ sei jedoch nicht mit der Marke „Y. “ zu vergleichen, weil mit dem Begriff „Y. “, der hier nur erkennbar als Produktmarke erscheine, nichts „harmloses“ suggeriert werde. Zudem treffe es nicht zu, dass ein Verbraucher aus der rein markenmäßigen Nutzung des englischsprachigen Wortes „Y. “ den Eindruck gewinnen solle, dass ihm der Konsum des Erzeugnisses Kraft gebe und ihn stark mache. Auch sei der Schluss von einem angeblich „stark machenden Produkt“ zu einem gesundheitlich unbedenklichen Produkt nicht nachzuvollziehen. Zudem sei nicht nachvollziehbar, welches Interesse der Verbraucher daran haben könne, dass er keine Tabakprodukte der Dachmarke „Y. “ mehr konsumieren könne. Die Beklagte trage die Beweislast für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen und habe in keiner Weise belegt, dass ein informierter Verbraucher die Marke „Y. “ in dem Sinne verstehe, wie es die Beklagte vertrete, zumal die Marke bereits seit 20 Jahren von den Verbrauchern wahrgenommen werde. Es existierten keine Verbrauchererhebungen, welche die Auffassung der Beklagten stützen könnten. Es sei zudem nicht erwiesen, dass das Verbot das „Schutzgut der menschlichen Gesundheit“ schützen könne. Die auf Vermutungen zum Verbraucherverständnis beruhende Anordnung stünde nicht im Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der Marke, der mit dem Verbot unumkehrbar vernichtet werden würde.

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Die Klägerin beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 1. Juli 2019 in Form des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2020 aufzuheben.

18

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

20

Zur Begründung verweist sie auf die angefochtenen Bescheide.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. September 2020, auf die Gerichtsakte sowie auf die Sachakte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe

I.

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Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid vom 1. Juli 2019 und der Widerspruchsbescheid vom 25. März 2020 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

23

Bei dem im streitgegenständlichen Bescheid angeordneten Verbot des Inverkehrbringens von Tabakprodukten mit der Aufschrift „Y. “ handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt, sodass der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 1.6.2011, 8 C 2/10, juris Rn. 18 ff.; VGH München, Urt. v. 10.10.2019, 20 BV 18.2234, juris Rn. 29 m.w.N.).

24

Rechtsgrundlage für die Untersagung des Inverkehrbringens von Tabakprodukten mit der Aufschrift „Y. “ ist § 29 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 4, Satz 3 TabakerzG. Danach treffen die Marktüberwachungsbehörden die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie den begründeten Verdacht haben, dass ein Erzeugnis nicht die Anforderungen dieses Gesetzes, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes erfüllt. Sie sind insbesondere befugt, zu verbieten, dass ein Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird. Die Marktüberwachungsbehörden sind des Weiteren befugt, Maßnahmen anzuordnen, die gewährleisten, dass die Werbeverbote der §§ 19 bis 21 TabakerzG eingehalten werden.

25

Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 29 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 4, Satz 3 TabakerzG liegen vor. Die Tabakprodukte der Klägerin der Marke „Y. “ erfüllen die Anforderungen des TabakerzG nicht (1.). Auch auf ihrer Rechtsfolgenseite ist die Entscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden (2.).

26

1. Die von der Klägerin vertriebenen Tabakprodukte verletzen, soweit der Name „Y. “ verwendet wird, das Werbeverbot des § 21 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 TabakerzG (a.) und verstoßen gegen § 18 Abs. 2 Nr. 1 (b.).

27

a. Gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 TabakerzG ist es verboten, im Verkehr mit Tabakerzeugnissen oder in der Werbung dafür werbliche Informationen zu verwenden, durch die der Eindruck erweckt wird, dass der Genuss oder die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakerzeugnissen dazu geeignet ist, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen. Bei den von der Klägerin vertriebenen Produkten handelt es sich um Tabakerzeugnisse (aa.) und bei der Markenbezeichnung „Y. “ um eine werbliche Information (bb.). Zudem wird der Eindruck erweckt, dass der Genuss oder die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakerzeugnissen dazu geeignet ist, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit und das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen (cc.).

28

aa. Gemäß § 2 Nr. 1 TabakerzG sind Erzeugnisse im Sinne des Gesetzes Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG gelten für die Anwendung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen die Begriffsbestimmungen des Artikels 2 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG (ABl. L 127 vom 29.4.2014, S. 1). Gemäß deren Art. 2 Nr. 4, 9, 10 und 12 ist ein „Tabakerzeugnis“ ein Erzeugnis, das konsumiert werden kann und das, auch teilweise, aus genetisch verändertem oder genetisch nicht verändertem Tabak besteht (Nr. 4), ein „Rauchtabakerzeugnis“ ein Tabakerzeugnis mit Ausnahme von rauchlosen Tabakerzeugnissen (Nr. 9), eine „Zigarette“ eine Tabakrolle, die mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden kann und die in Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 2011/64/EU des Rates näher definiert ist (Nr. 10) und ist ein „Zigarillo“ eine kleine Zigarrenart, die in Artikel 8 Absatz 1 der Richtlinie 2007/74/EG des Rates genauer definiert ist. Die Klägerin vertreibt unter der Marke „Y. “ unter anderem Zigaretten, Zigarillos und Tabak. Diese fallen unter die vorgenannten Begriffsbestimmungen.

29

bb. Bei der Markenbezeichnung „Y. “ in Verbindung mit dem stilisierten z. Kopf handelt es sich um eine werbliche Information im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG. Gemäß § 2 Nr. 4 TabakerzG in der seit dem 30. Mai 2019 geltenden Fassung sind werbliche Informationen Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen, Zeichen und Symbole zu Zwecken der Werbung und gemäß Nr. 5 der Vorschrift ist Werbung jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder mit der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern. Die Vorschrift geht zurück auf den Erwägungsgrund 27 der RL 2014/40/EU. Dort heißt es u.a.: „Tabakerzeugnisse oder ihre Packungen könnten Verbraucher und insbesondere junge Menschen irreführen, indem sie suggerieren, dass die Produkte weniger schädlich seien. Weitere irreführende Elemente und Merkmale können unter anderem sein: Beilagen oder sonstiges zusätzliches Material, zum Beispiel anhaftende Beschriftungen, Aufkleber, Werbeanlagen, Rubbelkarten und Umhüllungen oder auch die Form des Tabakerzeugnisses selbst. Bestimmte Packungen und Tabakerzeugnisse könnten Verbraucher ferner mit falschen Versprechungen im Hinblick auf Gewichtsabnahme, Sex-Appeal, den sozialen Status, das Sozialleben oder Eigenschaften wie Weiblichkeit, Männlichkeit oder Eleganz in die Irre führen“ (vgl. Boch, Tabakerzeugnisgesetz, 1. Aufl. 2019, § 2, Rn. 5). Zur Werbung gehört jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels mit dem Ziel oder der Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern, insbesondere alle Angaben in Werbemedien einschließlich des Internets, die sich auf ein Erzeugnis beziehen. Auch sonstige Hinweise gehören zur Werbung, beispielsweise bildliche Darstellungen auf der Packung oder in Anzeigen aller Art einschließlich Werbeflächen Hauswänden, Sonnenschirmen und anderen Werbemedien (Boch, Tabakerzeugnisgesetz, 1. Aufl. 2019, § 2, Rn. 7). Werbung dient damit der Verkaufsförderung.

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Gemessen daran handelt es sich bei der Verwendung des Schriftzuges „Y. “ um eine werbliche Information. Indem der Schriftzug auf der Verpackung und auf dem Produkt selbst angebracht ist, handelt es sich um eine anhaftende Beschriftung. Unabhängig davon, ob ein Bezug zu gesundheitlichen Auswirkungen des Produktes besteht (s. dazu unter 1.a.cc), liegt jedenfalls ein Bezug zum sozialen Status im vorgenannten Sinne vor, dem eine verkaufsfördernde Wirkung zukommt. Der englischsprachige Begriff „Y. “, der seit langer Zeit im deutschen Sprachgebrauch verankert ist (BPatG München, Beschl. v. 31.1.2007, 32 W (pat) 54/05, juris Rn. 13), wird unter anderem mit „Kraft“, „Stärke“, „Wucht“ und „Leistung“ übersetzt (DUDEN, Stichwort „Y. “). Insbesondere der Begriff „Stärke“ wird auch mit den Begriffen „Einfluss“ und „Macht“ assoziiert (DUDEN, Stichwort „Stärke“), welche in unmittelbarem Zusammenhang mit dem sozialen Ansehen stehen. Dies wird unterstrichen durch die Verwendung eines stilisieren z. Kopfes. Der Löwe, der im allgemeinen Sprachgebrauch auch als „König der Tiere“ bezeichnet wird (DUDEN, Stichwort „Löwe“), stellt somit ebenfalls ein Symbol für Macht und Einfluss dar.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass es sich bei dem Begriff „Y. “ um den von der Klägerin verwendeten Markennamen handelt, denn auch der Markenname kann eine werbliche Information sein. Dies ergibt sich bereits aus Art. 13 der RL 2014/40/EU. Nach dessen Abs. 1 a) und b) dürfen die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die ein Tabakerzeugnis bewerben oder zu dessen Konsum anregen, indem sie einen irrigen Eindruck von seinen Eigenschaften, gesundheitlichen Wirkungen, Risiken oder Emissionen erwecken; die Beschriftungen dürfen keine Informationen über den Gehalt des Tabakprodukts an Nikotin, Teer oder Kohlenmonoxid enthalten. Die Beschriftungen dürfen zudem nicht suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als andere sei oder auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauchs abziele oder belebende, energetisierende, heilende, verjüngende, natürliche oder ökologische Eigenschaften oder einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung habe.

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Gemäß Abs. 3 können unter anderem der Name, der Markenname oder figurative Zeichen zu den nach Abs. 1 verbotenen Elementen und Merkmalen gehören. Diese Vorschrift ist auch auf werbliche Informationen anwendbar, denn eine Unterscheidung zwischen werblichen und nicht werblichen Informationen hat der Unionsgesetzgeber nicht vorgesehen (EuGH, Urt. v. 30.1.2019, C-220/17, juris Rn. 87). Zwar wird in der Gesetzesbegründung zum TabakerzG der Markenname nicht als Beispiel für werbliche Informationen aufgezählt, jedoch ist die Aufzählung nicht abschließend („Unzulässige Aufmachungen können unter anderem sein: [...]“, BT-Drs. 18/7218, S. 36). Auch der Wortlaut des § 2 Nr. 4 TabakerzG schließt diese Auslegung nicht aus. Zwar ist die dortige Aufzählung von möglichen werblichen Informationen, die den Markennamen nicht erwähnt, nicht ausdrücklich offen formuliert, jedoch ist der Sinn und Zweck des TabakerzG der Schutz der Allgemeinheit vor Gesundheitsgefahren (vgl. Gesetzesbegründung zur Vorgängerregelung des LMBG, BT- Drs. 7/255, S. 1). Diesem Zweck würde es zuwider laufen, wenn eine Information auf einem Tabakprodukt allein deshalb nicht als werblich angesehen werden könnte, weil es sich um den Markennamen handelt. In diesem Fall bestünde eine hohe Missbrauchs- und Umgehungsgefahr.

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cc. Durch die Markenbezeichnung „Y. “ wird zudem der Eindruck erweckt, dass der Genuss oder die bestimmungsgemäße Verwendung von Tabakerzeugnissen dazu geeignet ist, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen. Das ist immer dann der Fall, wenn bestehende Gesundheitsrisiken verharmlost werden und der Verbraucher dadurch zu einem Tabakkonsum verleitet werden kann, von dem er anderenfalls abgesehen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 13.7.2006, I ZR 234/03, juris Rn. 19). Unter die Vorschrift des § 21 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG fallen unmittelbare und mittelbare Hinweise auf anregende, belebende, beruhigende, entspannende sowie leistungssteigernde Wirkungen des Konsums von Tabakerzeugnissen. Dabei muss sich aus der werblichen Information ein erkennbarer Kausalzusammenhang zwischen Konsum und den positiven Wirkungen ergeben; es genügt jede erkennbare Gesundheitsbezogenheit im weitesten Sinne (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 175. EL 2019, § 21 TabakerzG, Rn. 9). Abzustellen ist auf den Eindruck, der beim Konsumenten ausgelöst wird (Boch, Tabakerzeugnisgesetz, 1. Aufl. 2019, § 21, Rn. 2).

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Aufgrund der besonderen Bedeutung des Schutzgutes der menschlichen Gesundheit sind strenge Maßstäbe bei der Beurteilung einer Werbung, die geeignet ist, Gesundheitsgefahren zu verharmlosen, anzulegen (LG Hamburg, Urt. v. 11.5.2016, 416 HKO 47/16, juris Rn. 13 m.w.N.). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängervorschrift des § 22 Abs. 2 Nr. 1a LMBG. Nach dieser Rechtsprechung ist die Vorschrift aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen und könne nicht dahin verstanden werden, dass schlechthin jeder Hinweis auf eine Steigerung des Wohlbefindens durch den Genuss von Zigaretten verboten sein solle. Andernfalls würde praktisch jede Zigarettenwerbung dem Verbot unterfallen und die vom Gesetz grundsätzlich nicht in Frage gestellte Freiheit der Werbung für Tabakerzeugnisse der Sache nach aufgehoben. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung unterfällt eine Werbung dem Verbot danach nur insoweit, als sie den Eindruck vermittelte, Rauchen sei geeignet, das Wohlbefinden des Rauchers über den subjektiven Genuss hinaus objektiv zu fördern, vor allem im Hinblick auf den Einfluss auf die in der genannten Vorschrift auch gesondert angesprochenen Funktionen des Körpers und auf die Leistungsfähigkeit (BGH, Urt. v. 15.10.1987, I ZR 180/85, juris Rn. 19).

35

Es kann insoweit offen bleiben, ob diese Rechtsprechung aus dem Jahre 1987 angesichts der veränderten Wahrnehmung der durch das Rauchen verursachten Gefahren für die Öffentlichkeit und der daraus resultierenden Vielzahl zwischenzeitlicher Aufklärungskampagnen, gesetzlicher Verbote zur Tabakwerbung und Warnhinweise auf Tabakerzeugnissen u.a. auch in der heutigen Zeit unverändert maßgeblich ist. Denn jedenfalls ist auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung eine Verletzung des § 21 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 TabakerzG gegeben. Die Verwendung des Wortes „Y. “ in Verbindung mit dem stilisierten z. Kopf vermittelt den Eindruck, das Rauchen dieser Tabakprodukte sei geeignet, das Wohlbefinden des Rauchers über den subjektiven Genuss hinaus objektiv im Hinblick auf körperliche Funktionen und die Leistungsfähigkeit zu fördern.

36

Das Bundespatentgericht hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass der Begriff „Y. “ im allgemeinen Sprachgebrauch für Lebensmittel verwendet wird, die insbesondere für die Leistungsfähigkeit bei besonderer physischer oder psychischer Beanspruchung geeignet sind bzw. die eine starke Wirkung haben (vgl. BPatG München, Beschl. v. 10.7.2019, 27 W (pat) 508/18, juris Rn. 22; Beschl. v. 31.1.2007, 32 W (pat) 54/05, juris Rn. 15; Beschl. v. 18.4.2007, 32 W (pat) 116/05, juris Rn. 14). Diese Wertung des Begriffsinhalts gilt zur Überzeugung des Gerichts auch im vorliegenden Fall. Der Begriff „Y. “, der, wie bereits ausgeführt, unter anderem als „Leistung“ übersetzt wird, ist dazu geeignet, aus Verbrauchersicht den Anschein zu erwecken, dass der Konsum der Tabakerzeugnisse eine die körperliche Leistungsfähigkeit steigernde Wirkung entfaltet, indem der Konsum dem Körper Energie liefert und damit belebende und stärkende Wirkung auf den menschlichen Organismus entfaltet. Daneben ist der Begriff „Y. “ auch dazu geeignet, eine Steigerung der geistigen Leistungsfähigkeit zu suggerieren, indem mit mehr „Kraft“ und „Energie“ auch unter anderem eine verbesserte Konzentrations- und Aufnahmefähigkeit assoziiert wird. Dies gilt insbesondere für jüngere Verbraucher, in deren Sprachgebrauch englische Ausdrücke weiter verbreitet sind. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem Konsum und der positiven Wirkung auf den Verbraucher ist gegeben, denn der auf der Verpackung und dem Produkt aufgedruckte Schriftzug „Y. “ ist für den Verbraucher auf den ersten Blick erkennbar und führt unmittelbar zu der Assoziation der Leistungssteigerung und der Gewinnung zusätzlicher Energie durch den Konsum. Eine gesteigerte Leistung kann in der Regel durch verbesserte körperliche Aktivität erreicht werden und führt dazu, dass sich auch das Wohlbefinden des Verbrauchers nicht nur unerheblich steigert. Dieser Eindruck wird bereits allein durch den Schriftzug erweckt, sodass es nicht entscheidungserheblich darauf ankommt, dass der ebenfalls auf der Verpackung der Tabakprodukte abgedruckte stilisierte z. Kopf den Eindruck der Leistungssteigerung verstärkt.

37

b. Ungeachtet dessen liegt neben dem Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 TabakerzG auch ein Verstoß gegen § 18 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 1 TabakerzG vor. Danach ist es verboten, Tabakerzeugnisse unter Verwendung irreführender werblicher Informationen auf Packungen, Außenverpackungen oder auf dem Tabakerzeugnis selbst in den Verkehr zu bringen. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn Tabakerzeugnissen insbesondere gesundheitliche oder stimulierende Wirkungen zugeschrieben werden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Diese Vorschrift enthält ein Verkehrsverbot für Tabakerzeugnisse, erfasst aber nicht die Werbung als solche (Boch, Tabakerzeugnisgesetz, 1. Aufl. 2019, § 18, Rn. 3 ff.). Es handelt sich bei der Vorschrift um ein allgemeines Irreführungsverbot betreffend werbliche Informationen auf Packungen, Außenverpackungen oder auf dem Tabakerzeugnis selbst (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 175. EL 2019, § 18 TabakerzG, Rn. 50). Mit der Vorschrift sollen laut der amtlichen Begründung (BT-Drs. 18/7218, S. 41) „die in Artikel 13 Absatz 1 Buchstabe a und b der Richtlinie 2014/40/EU genannten gesundheitlichen bzw. energetisierenden Wirkungen“ umfasst werden. „Verbraucher sollen nicht mit falschen Versprechungen etwa im Hinblick auf Gewichtsabnahme, den sozialen Status oder Eigenschaften wie Weiblichkeit, Männlichkeit oder Eleganz in die Irre geführt werden (vgl. Erwägungsgrund 27 RL 2014/40/EU)“. Dabei ist als Maßstab für irreführende werbliche Informationen auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (Boch, Tabakerzeugnisgesetz, 1. Aufl. 2019, § 18, Rn. 3).

38

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Wie unter 1.a. ausgeführt, vermittelt die Verwendung des Begriffes „Y. “ im allgemeinen Sprachgebrauch eine Assoziation unter anderem mit den Eigenschaften „Macht“ und „Leistungsfähigkeit“. Die Eigenschaft „Macht“ ist unmittelbar mit dem sozialen Status verbunden, während der Begriff „Leistungsfähigkeit“ eine Steigerung des körperlichen Wohlbefindens und damit eine stimulierende Wirkung suggeriert. Diese Angabe ist zudem irreführend, denn ein Zusammenhang zwischen dem Tabakkonsum und der Steigerung des sozialen Ansehens oder des körperlichen Wohlbefindens des Konsumenten ist weder wissenschaftlich hinreichend gesichert noch anderweitig ersichtlich.

39

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Verwendung des Begriffes „Y. “ auch gegen § 21 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 TabakerzG und gegen § 18 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 5 TabakerzG verstößt.

40

2. Auch auf Rechtsfolgenseite ist die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden. § 29 Abs. 2 Satz 1 TabakerzG verpflichtet die zuständige Behörde, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Damit hat die Beklagte kein Entscheidungsermessen. Sie hat jedoch ein Auswahlermessen und folglich nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, welche der möglichen und zulässigen Maßnahmen sie trifft (VGH München, Urt. v. 10.10.2019, 20 BV 18.2234, juris Rn. 31; Boch, Tabakerzeugnisgesetz, 1. Aufl. 2019, § 29, Rn. 2).

41

Das ihr in dieser Form eingeräumte Ermessen hat die Beklagte fehlerfrei ausgeübt (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Sie hat insbesondere das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an dem Vertrieb der Tabakprodukte dem Interesse der Allgemeinheit an dem Schutz vor irreführenden Bezeichnungen die Belange der Klägerin, die durch die Untersagung betroffen werden, in ihre Überlegungen einbezogen und auch das Schutzgut der menschlichen Gesundheit berücksichtigt.Angesichts der erheblichen Gesundheitsgefährdung, welche mit dem Konsum von Tabakerzeugnissen verbunden ist, ist die Ordnungsverfügung auch bei Berücksichtigung der Berufsausübungsfreiheit der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG als verhältnismäßig anzusehen.

42

Die Maßnahme dient dem Zweck der Verhütung künftiger Verstöße gegen § 21 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG und damit der Verhinderung der Irreführung des Verbrauchers. Die Untersagung ist zudem geeignet und erforderlich, denn die Beklagte hat das mildeste, der Zweckerreichung förderliche, Eingriffsmittel gewählt. Sie hat lediglich die Verwendung des Schriftzuges „Y. “ untersagt, nicht aber die Verwendung des charakteristischen stilisierten z. Kopfes oder das Inverkehrbringen der Produkte insgesamt. Ein milderes Mittel ist vorliegend nicht ersichtlich, denn als Alternativen zur Untersagung der Verwendung des Schriftzuges „Y. “ wären lediglich das Nicht-Tätigwerden der Beklagten – welches vorliegend mangels Entschließungsermessens nicht rechtmäßig wäre – oder aber Vorgaben hinsichtlich einer weniger auffälligen Verwendung des Schriftzuges denkbar. Letzteres wäre jedoch nicht gleich geeignet, denn selbst bei einem weniger gut sichtbaren Aufdruck des Wortes „Y. “ auf den Produkten bzw. der Verpackung wäre weiterhin ein Verstoß gegen die Vorschriften des TabakerzG gegeben.

43

Die Ordnungsverfügung ist auch angemessen. Hier stehen sich insbesondere das Gemeinschaftsgut der Gesundheit der aktiv und passiv rauchenden Bevölkerung und das Recht der Klägerin auf freie Berufsausübung (Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG) gegenüber. Die Klägerin kann sich als juristische Personen des Privatrechts auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen (Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL 2020, Art. 12, Rn. 106). Ihre berufliche Außendarstellung einschließlich der Werbung für ihre Produkte fällt in den Bereich der berufsbezogenen Tätigkeiten, die Art. 12 Abs. 1 GG schützt (BVerfG, Beschl. v. 11.2.1992, 1 BvR 1531/90, juris Rn. 48). Dieses Recht wird jedoch nicht schrankenlos gewährt. Insbesondere erfolgte der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG vorliegend auf der Ebene der Berufsausübung, sodass zu seiner Rechtfertigung lediglich vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls vorliegen müssen (st. Rspr, vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 20.12.2017, 1 BvR 2233/17, juris Rn. 11 m.w.N.). Dies ist vorliegend angesichts der durch das Rauchen bedingten Gefahren für Leib und Leben, vor denen zu schützen der Staat nach dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 GG auch verpflichtet ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 30.7.2008, 1 BvR 3262/07 u.a., juris Rn. 119 m.w.N.), der Fall.

44

Dabei verkennt das Gericht nicht, dass die Intensität des Eingriffs hoch ist und die wirtschaftlichen Folgen für die Klägerin erheblich sein dürften. Die Klägerin hat allerdings nicht konkret vorgetragen, in welchem Maße sie finanzielle Einbußen erleiden würde. Weder hat sie detaillierte Angaben zu möglichen Umsatzeinbußen infolge des fehlenden Wiedererkennungswertes noch zu den Kosten für eine Umgestaltung der Produkte und deren Umverpackung gemacht. Das Gericht geht dennoch davon aus, dass sich der Gewinn der Klägerin jedenfalls vorübergehend, möglicherweise auch dauerhaft, spürbar verringern wird. Ebenso wenig verkennt das Gericht, dass die Dachmarke „Y. “ bereits seit dem Jahr 1994 im Markenregister zugunsten der X. -Tochtergesellschaft Marken-Discount AG & Co. KG, welche die Marke an die Klägerin lizensiert, eingetragen ist und dass die Klägerin in etwa diesem Zeitraum unter der Marke zahlreiche Tabakprodukte beanstandungsfrei vertrieben hat.

45

Unter Berücksichtigung dessen kommt gleichwohl dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung die im Verhältnis zu den Interessen der Klägerin höhere Bedeutung zu. Es ist allgemein anerkannt, dass das Rauchen gesundheitsschädlich ist (BGH, Urt. v. 25.11.1993, I ZR 259/91, juris Rn. 27). Zigarettenrauchen ist in den Industrieländern die häufigste und wissenschaftlich am deutlichsten belegte Einzelursache für den Krebstod. Im Ergebnis ist nach heutigem medizinischen Kenntnisstand gesichert, dass das Rauchen Krebs sowie Herz- und Gefäßkrankheiten verursacht, damit zu tödlichen Krankheiten führt und auch die Gesundheit der nicht rauchenden Mitmenschen gefährdet (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.1.1997, 2 BvR 1915/91, juris Rn. 56 f. m.w.N.). Die Minimierung dieser Gesundheitsgefahren gehört zu den legitimen Aufgaben des Staates. Staatliche Gesundheitspolitik darf deshalb Maßnahmen gegen medizinisch erwiesene und schwere Gefahren des Rauchens ergreifen. In diesem Rahmen kann auch die Bewerbung von Tabakerzeugnissen beschränkt werden, um auf diese Weise den Konsum zu reduzieren oder zumindest eine weitere Ausweitung des Konsums zu bekämpfen (OLG Hamburg, Urt. v. 13.8.2009, 3 U 199/08, juris Rn. 76 zu der Vorgängervorschrift § 22 VTabakG). Die Untersagung berührt auch nicht die Grenze des Zumutbaren. Der Eingriff in die Berufsausübung erlaubt weiterhin den Vertrieb der Tabakerzeugnisse in dem bisherigen Umfang und erfordert lediglich den Verzicht auf den Aufdruck „Y. “ auf die Produkte und eine Umgestaltung der Verpackungen. Darin liegt keine vollständige Umgestaltung, die den Charakter und den Wiedererkennungswert der Produkte vollständig aufheben oder verändern werde. Da es der Klägerin weiterhin möglich sein wird, den z. Kopf als Aufdruck zu verwenden, ist auch nicht davon auszugehen, dass ihre Kunden die Produkte mangels Wiedererkennens nicht weiter beziehen werden. Das allein wirtschaftliche Interesse der Klägerin kann daher das besonders schützenswerte Interesse der Allgemeinheit an der Vermeidung von Gesundheitsgefahren nicht überwiegen.

II.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO. i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.