Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-04-19, Aktenzeichen 6 U 137/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0419.6U137.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien sind Wettbewerber als führende Vertreiber von
Zahnbürsten. Die Klägerin begehrt - sowohl aus Marken-, als auch
aus Wettbewerbsrecht - die Unterlassung B.immter Bezeichnungen auf
der Blisterverpackung von Zahnbürsten der Beklagten und macht
darüber hinaus Annexansprüche geltend.

3

Die Klägerin ist seit dem Jahre 1995 Marktführerin für
Zahnbürsten, sie hatte damals einen Marktanteil von 32,5 % erreicht
und hat diesen bis zum ersten Quartal des Jahres 2000 auf 44,1 %
steigern können. Die Klägerin vertreibt - zumindest auch - die aus
den Anlagen K 1 und - als Originalprodukte - K 5 ersichtlichen acht
Zahnbürsten. Zwei dieser Zahnbürsten sind im oberen Bereich der
Blisterverpackungen mit der Bezeichnung "X-Aktiv" und eine mit der
Bezeichnung "Junior Interdent" versehen. Die Verpackungen weisen
übereinstimmend in der Mitte der Schauseite in einem schrägen
Schriftzug die Angabe "FLEX" auf. Der Schriftzug ist so angeordnet,
dass er an der Stelle auf die verpackte Zahnbürste auftrifft, an
der deren Griff in einer Schlangenlinie verläuft. Wegen der
weiteren Einzelheiten der Ausstattung der klägerischen Zahnbürsten,
die nach ihrem unwidersprochen Vortrag "beispielhaft" vorgelegt
worden sind, wird auf die erwähnten Anlagen verwiesen.

4

Die Beklagte, die mit einem Marktanteil von 13,9 % im Jahre 1999
ebenfalls eine bekannte Anbieterin ist, vertreibt drei Zahnbürsten,
die sich ebenfalls als Originalprodukte bei den Akten befinden
(Anlage K 7) und deren Verpackungen aus dem nachfolgend
darzustellenden Klageantrag ersichtlich sind. Die Zahnbürsten
weisen auf der Vorderseite und - kleiner - oben auf der Rückseite
der Verpackungen die Bezeichnungen "b.a.d. U-FLEX", "b.a.d.
PROFESSIONAL INTERDENT" bzw. "b.a.d. V-aktiv" auf. Der Begriff
"U-FLEX" findet sich bei der erstgenannten Zahnbürste auch etwa in
der Mitte des Textes auf der Rückseite der Verpackung. Für die drei
Bezeichnungen sind die aus der Anlage K 15 (Bl. 41 f) ersichtlichen
Marken eingetragen.

5

Die Klägerin sieht durch diese drei Bezeichnungen für die
Zahnbürsten der Beklagten Markenrechte verletzt. Sie stützt sich
hierzu auf die aus der Anlage K 12 (= Bl.34) ersichtliche
Wort/Bildmarke DE ..., deren Textteil "Dr.B. FLEX" lautet, und
behauptet, von deren Inhaberin zur Geltendmachung der Rechte aus
dieser Marke ermächtigt worden zu sein. Darüber hinaus macht sie
Rechte aus einer Benutzugsmarke "FLEX" geltend und stützt sich auf
§ 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen
Leistungsschutzes.

6

Die Klägerin hat in erster Instanz nach Rücknahme des anfangs
angekündigten zusätzlichen Antrags auf Löschung der erwähnten drei
Marken b e a n t r a g t,

7

die Beklagte zu verurteilen,

8

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000,-- DM, an dessen
Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an
dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten zu vollziehen ist, es
zu unterlassen,

9

10

11

im geschäftlichen Verkehr in der
Bundesrepublik Deutschland - insbesondere auch im Internet -
Zahnbürsten anzubieten, vorrätig zu halten, zu vertreiben und/oder
anzukündigen, deren Verpackungen folgende Bezeichnungen
aufweisen:

12

13

14

ihr Auskunft zu erteilen über den Umfang ihrer seit dem
01.08.1999 begangenen Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I. unter
Angabe der nach Produkten, Mengen, Abgabepreisen und Zeiten
aufgegliederten Umsätze der unter Ziffer I. 1.) genannten Waren,
über die insoweit seit dem 01.08.1999 betriebene Werbung unter
Angabe der Werbemaßnahmen, der Werbeträger, deren Auflagenzahl und
Verbreitungsgebiet sowie über die existierenden Lagervorräte in
bezug auf die unter Ziffer I. 1.) genannten Waren, aufgegliedert
nach Produkten, Mengen und Abgabepreisen;

15

16

17

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der ihr durch
Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I. 1.) entstanden ist oder noch
entstehen wird.

18

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie hat hinsichtlich der Wort/Bildmarke die fehlende
rechtserhaltende Benutzung gerügt und für "FLEX" die
Verkehrsgeltung in Abrede gestellt. Darüber hinaus bestehe
jedenfalls keine Verwechslungsgefahr und lägen auch die
Voraussetzungen für Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen
Leistungsschutz aus im einzelnen vorgetragenen Gründen nicht vor.
Schließlich hat sie die Verjährungseinrede erhoben.

21

Das L a n d g e r i c h t hat der Klage ganz überwiegend
stattgegeben und sie im übrigen, nämlich bezüglich eines Teils der
Annexansprüche, wegen eingetretener Verjährung abgewiesen.

22

Bezüglich der Bezeichnung "U-Flex" seien die Ansprüche aus § 14
Abs.2 Ziff.2 MarkenG begründet. Dem Wortbestandteil "FLEX" der
Wortbildmarke Dr. B. FLEX komme starke Kennzeichnungskraft zu,
hinter der die weitere Angabe "Dr. B." zurücktrete, weil sie auf
allen verschiedenen Zahnbürsten vorhanden sei. FLEX werde deshalb
als die eigentliche Produktbezeichnung empfunden. Die
Wort/Bildmarke sei auch hinreichend benutzt worden. Zwar weiche die
Benutzungsform von der eingetragenen Form ab, gleichwohl setze der
Verkehr den Gesamteindruck der verwendeten Marke aber noch mit der
eingetragenen Marke gleich. "FLEX" sei auch nicht rein
beschreibend. Dies ergebe auch die von der Beklagten (als Anlage KE
5 im Anlagenordner) vorgelegte Ipsos-Befragung. Mit dem Bestandteil
"FLEX" der Wortbildmarke sei die angegriffene Bezeichnung U-FLEX in
der konkret beanstandeten Verwendungsform verwechslungsfähig. Der
vorangestellte Buchstabe "U" trete zurück und es komme hinzu, dass
die Beklagte die streitige Bezeichnung in eine Gesamtgestaltung
eingebunden habe, die mit der Verwendung der Wortbildmarke durch
die Klägerin nahezu identisch sei. Schließlich stehe der Beklagten
auch § 23 Markengesetz nicht zur Seite, weil "FLEX" nicht rein
beschreibend sei.

23

Bezüglich der weiteren Bezeichnungen "PROFESSIONAL INTERDENT"
und "V-AKTIV" ergebe sich der Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG.
Die von der Klägerin verwendeten Bezeichnungen "INTERDENT" und
"X-AKTIV" seien geeignet, betriebliche Herkunftsvorstellungen
auszulösen, da bislang kein Mitbewerber solche Kennzeichnungen nach
Art von Typenbezeichnungen am Markt verwendet habe. Es sei davon
auszugehen, dass diese Typenbezeichnungen dem Verkehr als griffige
und zugleich individualisierende Produktbezeichnungen erschienen.
Die Beklagte habe diese Bezeichnungen, die für die Klägerin einen
ausreichenden Bekanntheitsgrad erlangt hätten, nachgeahmt. Auch
wenn man davon ausgehen wolle, dass die auf den sich jeweils
gegenüberstehenden Verpackungen ebenfalls befindlichen Marken "Dr.
B. FLEX" einerseits und "b.a.d." andererseits Verwechslungen
verhinderten, sei das Verhalten der Beklagten doch, nämlich unter
dem Aspekt der Rufausbeutung, unlauter.

24

Zur Begründung ihrer gegen dieses Urteil gerichteten B e r u f u
ng bestreitet die Beklagte erneut die Ermächtigung der Inhaberin
der eingetragenen Marke. Überdies trägt sie vor, die eingetragene
Wort/Bildmarke sei nicht rechtserhaltend genutzt worden und "FLEX"
weise die für einen Markenschutz aus § 4 Ziff.2 MarkenG
erforderliche Verkehrsgeltung nicht auf, weil der Begriff nicht
kennzeichnend, sondern beschreibend sei. Wegen dieses
beschreibenden Charakters von Flex liege jedenfalls auch keine
Verwechslungsgefahr vor, weswegen markenrechtliche Ansprüche gegen
die Zahnbürste B.a.d. U-flex ausschieden. Dasselbe gelte im
Ergebnis hinsichtlich aller drei angegriffenen Zahnbürsten für die
geltendgemachten Ansprüche aus § 1 UWG. Die von der Klägerin
benutzten Bezeichnungen seien sämtlich beschreibend und
freihaltebedürftig. Aus im einzelnen dargelegten Gründen bestehe
weder eine Verwechslungsgefahr, noch seien die Voraussetzungen
einer Rufausbeutung gegeben. Das gelte schließlich auch für die
insbesondere in der mündlichen Berufungsverhandlung erörterte Frage
einer etwaigen systematischen Nachahmung.

25

Die Beklagte b e a n t r a g t,

26

die Klage unter teilweiser Abänderung
der landgerichtlichen Entscheidung insgesamt abzuweisen.

27

Die Klägerin b e a n t r a g t,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie stützt sich weiterhin sowohl auf Marken- als auch das
allgemeine Wettbewerbsrecht. Die eingetragene Wort/Bildmarke, zu
deren Inanspruchnahme sie von der Inhaberin ermächtigt sei, werde
aus im einzelnen dargestellten Gründen von dem Bestandteil FLEX
geprägt. Zudem sei durch Benutzung die nicht eingetragene Marke
FLEX entstanden. Hinsichtlich beider Marken bestehe
Verwechslungsgefahr mit der von der Beklagten verwendeten ähnlichen
Bezeichnung U-FLEX. Im übrigen sei die Klage aus Wettbewerbsrecht
unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen
Leistungsschutzes begründet. Es bestehe die Gefahr von
Herkunftstäuschungen, zudem nutze die Beklagte ihren guten Ruf aus
und behindere sie durch die systematische Nachahmung von drei
Bezeichnungen für Zahnbürsten aus ihrem Sortiment.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
beigezogenen Akten der Verfahren 31 O 693/00 und 84 O 182/00, beide
LG Köln, und die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die bis
auf den Schriftsatz der Klägerin vom 27.3.2002 und denjenigen der
Beklagten vom 28.3.2002 Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

32

Die Berufung ist zulässig und begründet. Die geltendgemachten
Ansprüche stehen der Klägerin unter keinem Gesichtspunkt zu.

33

A

34

Die Klageanträge sind, soweit sie sich gegen die Bezeichnung
"U-FLEX" richten, nicht aus Markenrecht begründet. Das gilt sowohl
für die Rechte aus der eingetragenen Wort/Bildmarke, als auch für
diejenigen aus einer von der Klägerin in Anspruch genommenen
Benutzungsmarke FLEX.

35

I

36

Die Klägerin kann sich für Ansprüche aus § 14 Abs.2 Ziff.2,
Abs.5 und 6 MarkenG nicht mit Erfolg auf die aus der Anlage K 12
ersichtliche eingetragene Wort/Bildmarke Nr. DE ... mit dem
Textteil "Dr.B. FLEX" stützen.

37

Allerdings ist sie entsprechend ihrer Behauptung von der
Inhaberin der Marke, der L.-Produktion GmbH, ermächtigt worden,
etwaige markenrechtliche Ansprüche gegen die Bezeichnung "U-FLEX"
geltend zu machen. Das ergibt sich aus der Anlage K 24 (Bl.185),
deren inhaltliche Richtigkeit die Beklagte im Berufungsverfahren
nicht in Abrede stellt. Aus ihr geht hervor, dass der Managing
Director der Markeninhaberin die Klägerin unter dem 24.8.1999 dazu
ermächtigt hat, alle gewerblichen Rechte zu verteidigen, die der
L.-Produktion GmbH zustehen. Anhaltspunkte dafür, dass der Managing
Director in seiner einem Geschäftsführer zumindest ähnlichen
Position zu dieser Ermächtigung nicht bevollmächtigt gewesen sein
könnte, bestehen nicht.

38

Der Senat lässt die Frage dahinstehen, ob die Benutzung der
Wort/Bildmarke durch die Klägerin als im Sinne des § 26 MarkenG
rechtserhaltend anzusehen ist, obwohl die konkrete Anbringung der
Marke auf ihren Produkten in der Anordnung der einzelnen
Wortbestandteile - insbesondere durch die vertikale Schreibweise
nur des Teiles "Dr.B." und demgegenüber die nahezu waagerechte
Schreibweise von "FLEX" - deutlich von der eingetragenen Form
abweicht. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, weil eine
Verwechslungsgefahr unter keinem Gesichtspunkt besteht.

39

Die Prüfung der Frage, ob zwischen einer Marke und der ihr
gegenüberstehenden Bezeichnung die Gefahr einer Verwechslung
vorliegt, ist auf der Grundlage des jeweiligen Gesamteindrucks der
in Frage stehenden Marken vorzunehmen. Ob danach eine
Verwechslungsgefahr begründet ist, ist unter Berücksichtigung der
Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen,
für welche die zu vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet
sind, sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und nach der
Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden, wobei die
genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren in einer
Wechselbeziehung dergestalt miteinander stehen, dass der
Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die
Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist, während umgekehrt
ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die
Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand
größer ist (st. Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH WRP 02,326,328 -
"ASTRA/ESTRA-PUREN"; BGH GRUR 00, 875,876 -"Davidoff"; BGH WRP
98,755,757 -"Nitrangin"; EuGH GRUR 98, 387 -"Springende
Raubkatze"). Dabei ist nicht auf den Standpunkt eines flüchtigen,
dem angesprochenen Verkehr zugehörigen Adressaten der Zeichen
abzustellen, sondern auf denjenigen eines durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen Adressaten der
betroffenen Art von Waren oder Dienstleistungen. Ausgehend von
diesen Grundsätzen ist die Gefahr von Verwechslungen der auf die
beschriebene Weise mit der Bezeichnung "U-FLEX" versehenen
Zahnbürste der Beklagten mit der Wort/Bildmarke, aus der die
Klägerin vorgeht, zu verneinen.

40

Dabei mag zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen sein, dass
die von Hause aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft der
Wort/Bildmarke "Dr. B. FLEX" durch eine aufgrund der vorgetragenen
Umsätze und Werbeaufwendungen nicht unerhebliche Bekanntheit
gesteigert ist. Ebenfalls zu Gunsten der Klägerin ist die
bestehende Warenidentität zu berücksichtigen. Gleichwohl ist eine
Verwechslungsgefahr zu verneinen, weil es an dem erforderlichen
Grad der Markenähnlichkeit fehlt.

41

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist von dem Grundsatz
auszugehen, dass auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden
Marken abzustellen ist (st. Rechtsprechung vgl. z.B. BGH a.a.O.
"ASTRA/ESTRA-PUREN"; "NITRANGIN" und WRP 01,165 - "Wintergarten").
Der Grundsatz, dass Ausgangspunkt der auf der Grundlage der
dargestellten Determinanten zu beurteilenden Verwechslungsgefahr
der durch die jeweiligen Marken vermittelte Gesamteindruck ist,
schließt es dabei allerdings nicht aus, dass einem einzelnen
Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, den
Gesamteindruck des Zeichens prägende Kraft beizumessen ist und dass
deshalb bei Übereinstimmung der Zeichen in dem jeweils prägenden
Bestandteil die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen sein kann (BGH
WRP 02,326,329 -"ASTRA/ ESTRA-PUREN"; WRP 99,189,191 -"Tour de
culture"; BGH GRUR 96, 200,201 -"Innovadiclophlont"). Ein solcher
Fall liegt indes nicht vor. Die Wort/Bildmarke wird nicht - wovon
das Landgericht unausgesprochen ausgegangen ist - durch den Begriff
FLEX, sondern durch ihren gesamten Wortbestandteil "Dr. B. FLEX "
geprägt.

42

Gegen eine Prägung der Marke allein durch FLEX spricht zunächst
der Umstand, dass der Begriff FLEX in ganz erheblichem Maße
beschreibend ist, nämlich als Synonym für flexibel, also beweglich
steht. Im übrigen kann bei der Auslegung der Prägung der Marke
nicht auf deren konkrete - von der Eintragungsform nicht
unerheblich abweichende - Verwendungsform mit der vertikalen
Schreibweise des Zeichenteiles "Dr. B." abgestellt werden, sondern
ist die Marke in ihrer eingetragenen Form der Prüfung
zugrundezulegen. Tut man das, so tritt "Dr. B." entgegen der
Auffassung des Landgerichts nicht hinter FLEX zurück. Dies kann
insbesondere nicht deswegen angenommen werden, weil die Klägerin
alle ihre Zahnbürsten mit der Bezeichnung "Dr.B." versieht. Es ist
allerdings in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei
zusammengesetzten Marken ein Bestandteil, der zugleich ein
bekanntes Unternehmenskennzeichen ist, im Allgemeinen in der
Bedeutung für den Gesamteindruck zurücktritt (BGH a.a.O.
"ASTRA/ESTRA-PUREN" S.329; a.a.O. "Wintergarten"; WRP 98,990 -
"Alka-Seltzer"), und dieser Grundsatz mag auch in der
Fallgestaltung der Verwendung eines Zeichenbestandteils nach Art
einer Dachmarke für alle Produkte des betreffenden Unternehmens in
Betracht kommen. Gleichwohl scheidet eine Reduzierung allein auf
den Bestandteil FLEX aus. Auch bei der Frage, ob der vorstehende
Erfahrungssatz greift, ist auf die Gesamtumstände des Einzelfalles
abzustellen (BGH a.a.O. "ASTRA/ESTRA-PUREN"). Bei deren Würdigung
kann indes nicht angenommen werden, der Verkehr reduziere die von
der Klägerin für sich in Anspruch genommene Wort/Bildmarke allein
auf "FLEX". Hiergegen spricht nicht nur der schon angeführte stark
beschreibende Charakter von FLEX, sondern vor allem auch, dass auch
dieser Bestandteil der Marke nicht zur Individualisierung der
unterschiedlichen Produkte der Klägerin dient. Der Umstand, dass -
wie der Verkehr weiß - "Dr. B." als Bezeichnung für alle, also auch
alle verschiedenen Zahnbürsten der Klägerin verwendet wird, gilt
auch für den Bestandteil FLEX. Die verschiedenen Zahnbürsten der
Klägerin werden weder durch "Dr.B.", noch durch den beschreibenden
Begriff "FLEX", sondern nur durch die weiteren Bezeichnungen wie
"X-AKTIV", "SENSORKOPF", "INTERDENT" usw. voneinander
unterschieden. Der Verkehr kann daher angesichts einer mit der
Marke versehenen Zahnbürste nicht etwa annehmen, es handele sich um
diejenige konkrete (Einzel-)Bürste von Dr.B. mit der Bezeichnung
FLEX. Danach kann von einer singulären Prägung der Marke nicht
ausgegangen werden. Vielmehr wird diese entsprechend dem oben
angeführten markenrechtlichen Grundsatz der Maßgeblichkeit der
Gesamtbetrachtung durch beide Wortbestandteile geprägt.

43

Stellt man - wie es nach dem vorstehenden geboten ist - die
Wort/Bildmarke mit ihrem Wortbestandteil "Dr.B. FLEX" der von der
Beklagten für ihre Zahnbürste verwendeten Bezeichnung U-FLEX
gegenüber, so scheidet die Gefahr von Verwechslungen auch
angesichts der Warenidentität und einer gesteigerten
Kennzeichnungskraft von Dr.B. FLEX aus: Die jeweils zweigliedrigen
Bezeichnungen sind in ihrem ersten Teil so sehr voneinander
unterschieden, dass trotz der Übereinstimmungen in dem - überdies
beschreibenden - zweiten Bestandteil eine ausreichende
Markenähnlichkeit nicht angenommen werden kann. So ist die
Bezeichnung Dr.B. FLEX wesentlich länger als U-FLEX , bei dem nicht
ein Name mit akademischem Grad, sondern lediglich ein einzelner
Buchstabe dem Begriff FLEX vorangestellt ist. Dies führt zu
Abweichungen im lautlichen und schriftbildlichen Bereich sowie dem
etwaigen Sinngehalt, die angesichts ihrer Offenkundigkeit keiner
näheren Begründung bedürfen. Diese Abweichungen lassen unmittelbare
Verwechslungen als ausgeschlossen erscheinen. Dasselbe gilt für
mittelbare oder Verwechslungen im weiteren Sinne. Angesichts des
Umstandes, dass die Klägerin alle ihre Zahnbürsten mit "Dr.B."
kennzeichnet, nimmt der Verkehr nicht an, dass eine Zahnbürste
"U-FLEX" ohne den weiteren Kennzeichnungsteil "Dr. B." auch von der
Klägerin stammen könnte. Ebenso bestehen für den Verkehr keine
Anhaltspunkte für die Annahme einer Gestattung oder Lizensierung,
zumal die Produkte der Beklagten mit der Angabe "b.a.d." den
Verkehr darauf hinweisen, dass sie ebenfalls von einem marktstarken
Anbieter stammen, und der Verkehr Anhaltspunkte für vertragliche
Beziehungen zwischen beiden Konkurrenten nicht hat (vgl. BGH WRP
01, 534, 537 - "Viennetta").

44

II

45

Ebenso sind die gegen die Bezeichnung einer Zahnbürste als
"U-FLEX" gerichteten Ansprüche der Klägerin nicht aus einer zu
ihren Gunsten bestehenden Benutzungsmarke aus § 4 Ziff.2 MarkenG
begründet.

46

Es ist schon zweifelhaft, ob die Voraussetzungen für die
Entstehung einer Marke FLEX durch Verkehrsgeltung erfüllt sind. Das
ist der Fall, wenn ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs in ihr
einen Herkunftshinweis sieht (vgl. Fezer, MarkenG 3. Aufl. § 4 RZ
107, 121). Hinsichtlich der Höhe des erforderlichen Prozentsatzes
der Bekanntheit in den angesprochenen Verkehrskreisen kommt es auf
die Umstände des Einzelfalles an. Dabei sind die Anforderungen dann
höher, wenn es sich um Bezeichnungen mit einem von Hause aus
niedrigen Grad an Unterscheidungskraft oder um eine
freihaltbedürftige Angabe handelt (vgl. Ingerl/Rohnke,
Markengesetz, § 4 RZ 16; Fezer a.a.O. RZ 134 f). Vor diesem
Hintergrund bestehen angesichts des schon angesprochenen
beschreibenden Charakters von FLEX für Zahnbürsten einige Zweifel,
ob die Klägerin für eine Verkehrsgeltung überhaupt hinreichend
vorgetragen hat. Ungeachtet der von Beklagtenseite geäußerten
Bedenken gegen die Durchführung der von der Klägerin als Anlagen K
11 bzw. K 18 (Bl.107 ff) vorgelegten Emnid-Umfrage ist zweifelhaft,
ob eine Bekanntheit von 28 %, die die Umfrage ergeben haben soll,
den zu stellenden Anforderungen genügt. Aber auch wenn man das
annehmen wollte, wäre die Klage unbegründet, weil eine
Verwechslungsgefahr nicht besteht.

47

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind erneut die oben
dargestellten Kriterien maßgeblich und sind beide Zeichen
insbesondere einander in der konkreten Form gegenüberzustellen, wie
sie dem Verkehr begegnen. Dabei ist davon auszugehen, dass die
Kennzeichnungskraft einer unterstellten Benutzungsmarke der
Klägerin durch die konkrete Verwendungsform geschwächt ist. Das
Zeichen FLEX ist auf den Verpackungen sämtlicher von ihr
angeführter Zahnbürsten so angebracht, dass der beschreibende
Charakter von FLEX noch erheblich zusätzlich betont wird. Der
Schriftzug FLEX befindet sich gerade im Bereich des wellenförmigen
und damit offenkundig federnden Teils des Bürstengriffes, auf den
das Auge beim Lesen von FLEX geleitet wird. So wird der Verkehr
geradezu darauf gestoßen, dass FLEX nicht zufällig, sondern als
Bezeichnung für flexibel dort steht. Ausgehend hiervon kann auch
unter Berücksichtigung der Warenidentität eine Verwechslungsgefahr
nicht bejaht werden. Die Begriffe FLEX und U-FLEX unterscheiden
sich durch das nur bei dem Beklagtenzeichen vorgeschaltete "U".
Anhaltspunkte dafür, dass dieses markant am Beginn des Zeichens
stehende Unterscheidungsmerkmal überlesen werden könnte, bestehen
nicht. Es führt zu einer größeren Länge und zur Zweisilbigkeit des
Begriffes gegenüber FLEX, sodass von einer großen Ähnlichkeit nicht
gesprochen werden kann. Im übrigen kommt hinzu, dass die
angegriffene Zahnbürste der Beklagten deutlich sichtbar auf der
Vorderseite der Verpackung, und zwar in unmittelbarer Nähe der
angegriffenen Bezeichnung und in gleicher Schriftgröße, die Angabe
"b.a.d." enthält. Das gleiche gilt für den oberen Bereich der
Rückseite der Verpackung. Dort ist unmittelbar über U-FLEX
ebenfalls die Bezeichnung "b.a.d." angebracht. Durch diese Angaben
auf beiden Seiten der Verpackung wird der Verkehr darauf
hingewiesen, dass die Zahnbürste nicht aus demselben Hause wie die
mit dem Zeichen FLEX versehenen Bürsten der Klägerin stammt. Denn
der angesprochene Verbraucher, der die Bezeichnung FLEX überhaupt
kennt, ordnet sie der ihm dann ebenso bekannten Marke Dr. B. zu und
weiß, dass b.a.d. die Marke eines Wettbewerbers ist. Vor diesem
Hintergrund scheiden nicht nur eine unmittelbare, sondern aus den
unter I schon dargestellten Gründen auch sowohl die mittelbare, als
auch die Gefahr von Verwechslungen im weiteren Sinne aus.

48

B

49

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche bestehen gegen keine der drei
angegriffenen Bezeichnungen.

50

Ohne Erfolg stützt sich die Klägerin zunächst auf § 1 UWG unter
dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen
Leistungsschutzes.

51

Das Landgericht hat die Unterlassungsansprüche bezüglich der
angegriffenen Angaben "PROFESSIONAL INTERDENT" und "V-aktiv" aus §
1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung
mit der Begründung zuerkannt, die Klägerin habe für die
Kennzeichnung ihrer Zahnbürsten ein Bezeichnungssystem geschaffen,
das von anderen Wettbewerbern nicht verwendet werde und deswegen
als solches Herkunftsvorstellungen auslöse. Diese würden durch die
angegriffenen Produkte nachgeahmt, weswegen auch insoweit
Unterlassungsansprüche bestünden. Dieser rechtliche Ansatz, bei
dessen Geltung die markenrechtliche Argumentation des Landgerichts
bezüglich der Zahnbürste U-FLEX entbehrlich gewesen wäre, ist
unzutreffend. Es mag sein, dass eine bestimmte Ausgestaltung eines
Produktes unter Einschluss der Positionierung der Markenbezeichnung
dessen wettbewerbliche Eigenart ausmachen kann. Davon ist offenbar
im Ansatz auch die Kammer ausgegangen, indem sie erwähnt, dass die
Angabe "am oberen Rand der Verpackung hervorgehoben
präsentiert" werde. Andererseits soll der Schutz aber daraus
hergeleitet werden, dass "kein einziger Mitbewerber solche
Kennzeichnungen nach Art von Typenbezeichnungen am Markt verwendet"
habe. Damit ist die Verwendung einer Marke beschrieben. Einer
Bezeichnung, die wie eine Marke verwendet wird, kann aber als
solche Schutz gegen Verwechslungen aus § 1 UWG nicht zugebilligt
werden, weil dies eine Umgehung der einschlägigen markenrechtlichen
Vorschriften darstellen würde. Wettbewerbsrechtlich angegriffen
werden könnte die Bezeichnung allenfalls als Bestandteil der
Ausstattung. Die Ausstattung der Zahnbürsten ist aber nach dem
eindeutigen Wortlaut des Antrages trotz der Einblendung der
konkreten Form, in der die drei angegriffenen Bezeichnungen
verwendet werden, nicht Gegenstand des Klageantrages.

52

Im übrigen würde eine Verwechslungsgefahr aus den oben unter A
näher dargelegten Gründen ohnehin an dem Umstand scheitern, dass
die Produkte beider Parteien die ausreichend bekannten
Bezeichnungen "Dr.B." einerseits und "b.a.d." andererseits
aufweisen und so als von konkurrierenden Anbietern stammend
erkennbar sind.

53

Soweit die Klägerin sich auf den Gesichtspunkt der Rufausbeutung
stützt, gilt zunächst ebenfalls der vorstehende Einwand: auch die
Ausbeutung des guten Rufs einer Bezeichnung ist, nämlich durch § 14
Abs.2 Ziff.3 MarkenG, markenrechtlich geregelt. Im übrigen liegen
die Voraussetzungen einer Ausbeutung des guten Rufes aber auch der
Sache nach nicht vor. Der zu unterstellende gute Ruf der Klägerin
und ihrer Produkte wird nicht gerade durch die von ihr verwendeten
streitgegenständlichen Bezeichnungen, sondern durch die bekannte
Bezeichnung "Dr.B." begründet. Das zeigt sich für die klägerische
Angabe "Interdent" an der von der Klägern selbst vorgelegten
Emnid-Umfrage, ausweislich derer 65 % der Befragten "Interdent" mit
keiner Zahnbürstenmarke in Verbindung gebracht haben. Was die
Bezeichnung "V-aktiv" angeht, so nimmt die Klägerin selbst eine
Priorität von nur etwa vier bis höchstens fünf Monaten, nämlich den
Zeitraum zwischen Frühjahr und August 1999 für sich in Anspruch.
Dafür, dass in dieser kurzen Zeit zwischen dem angeblichen
Marktzutritt der Klägerin und demjenigen der Beklagten bereits ein
guter Ruf der Bezeichnung "V-aktiv" für die klägerische Zahnbürste
entstanden ist, gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte, zumal
nach dem ergänzenden Vortrag der Klägerin in der mündlichen
Berufungsverhandlung eine intensive Bewerbung der Zahnbürste
"V-aktiv" erst seit Juli 1999 erfolgt sein soll. Was schließlich
die von der Klägerin verwendete Bezeichnung FLEX angeht, so
scheitert eine Rufausbeutung jedenfalls daran, dass keine
Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, der Verbraucher könnte
angesichts der deutlich erkennbaren Abstammung beider Produkte von
konkurrierenden Unternehmen allein wegen der Ähnlichkeit des von
beiden übereinstimmend verwendeten Zeichens bzw. Zeichenteiles
"FLEX" einen Ruftransfer vornehmen.

54

Ohne Erfolg stützt sich die Klägerin schließlich auf den
Gesichtspunkt der Behinderung durch eine systematische Nachahmung.
Allein der Umstand, dass sich die Beklagte an drei
Produktbezeichnungen der Klägerin angenährt hat, macht die darin im
Ansatz liegende Behinderung nicht sittenwidrig.

55

Die Behinderung durch systematische Nachahmung kommt
insbesondere in Betracht, wenn der Wettbewerber eine Vielzahl
eigenartiger Erzeugnisse des Mitbewerbers nachbaut (vgl. BGH GRUR
60, 244,246 - "Simili-Schmuck"; GRUR 88, 690,693 -
"Kristallfiguren"; GRUR 96,210,212 - "Vakuumpumpen"). Um einen
solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Die Klägerin beruft
sich nicht auf den systematischen Nachbau ihrer Zahnbürsten,
sondern darauf, dass die Beklagte die von ihr - der Klägerin -
gewählten Bezeichnungen für ihre im übrigen eigenständig
entwickelten Zahnbürsten in ähnlicher Form übernommen habe. Aber
auch wenn man bereits eine solche systematische
Bezeichnungsübernahme als wettbewerblich bedenklich annehmen
wollte, lägen die Voraussetzungen für ein Verbot nicht vor. Die
Klägerin bietet zumindest die acht als Anlagen K 1 [in Abbildung]
bzw. K 5 vorgelegten Zahnbürsten mit unterschiedlichen
Bezeichnungen an. Davon hat die Beklagte nach ihrem Vortrag
lediglich die Bezeichnungen "Interdent" und "V-aktiv" übernommen.
Die Bezeichnung U-FLEX der Beklagten kann in die Reihe nicht
aufgenommen werden, weil die Klägerin ihre entsprechende Angabe
gerade nicht zur Kennzeichnung einer speziellen Zahnbürste
verwendet, sondern mit der beschreibende Angabe FLEX alle ihre
Zahnbüsten versieht. Ob die behauptete Nachahmung von nur zwei
Bezeichnungen bei einem klägerischen Sortiment von mindestens acht
Zahnbürsten überhaupt für die Annahme einer Behinderung durch
systematisches Nachahmen genügen kann, ist bereits äußerst
zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Die Ansprüche bestehen nämlich
jedenfalls deswegen nicht, weil ein zusätzliches
Unlauterkeitskriterium, dass eine in dem Verhalten liegende
Behinderung als sittenwidrig erscheinen lassen könnte, in dem
bloßen Umstand, dass die Beklagte mehrere Bezeichnungen verwendet,
die denen der Klägerin ähneln, nicht liegt. In der Rechtsprechung
ist die Unlauterkeit bei diesen Fallgestaltungen damit begründet
worden, der Nachahmer der Produkte erspare kostspielige eigene
Entwicklungsarbeit und ermögliche sich so eine erhebliche
Preisunterbietung in Verbindung mit den daraus erzielbare
Wettbewerbsvorteilen (BGH a.a.O. "Vakuumpumpen"). Derartige
Vorteile hat die beanstandete Wahl der Bezeichnungen durch die
Beklagte ersichtlich nicht. Vor dem Hintergrund, dass die einzelnen
Bezeichnungen jeweils für sich genommen aus den dargelegten Gründen
nicht als wettbewerbswidrig anzusehen sind, kann allein der
Umstand, dass die Beklagte nicht nur bei einer, sondern
insbesondere bei den erwähnten beiden Zahnbürsten ähnliche
Bezeichnungen verwendet hat, die Unlauterkeit ihres Verhaltens ohne
das Hinzutreten eines weiteren, gerade in der Summierung liegenden
Unlauterkeitselements, das indes weder vorgetragen noch ersichtlich
ist, nicht begründen.

56

Soweit die Klägerin schließlich § 3 UWG anführt, sind die
Voraussetzungen eines eigenständig auf diese Bestimmung zu
stützenden Anspruches weder vorgetragen noch ersichtlich.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

58

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711, 108 Abs.1 ZPO n.F.

59

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543
ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat weder eine über den zu
entscheidenden Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung,
noch ist eine Entscheidung des BGH zur Fortbildung des Rechts oder
der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

60

Die Festsetzung der Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert
ihres Unterliegens im Rechtsstreit.