Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-13, Aktenzeichen 7 K 6895/04
ECLI:DE:VGGE:2006:1213.7K6895.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 %
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in
Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger war seit September 1991 mit dem Gewerbe „Groß- und
Einzelhandel mit Verpackungsmaterial aller Art (z. B. Holz, Metall),
Schrottpressbetrieb für Verpackungsmaterial aus Metall (z. B. Fässer)" beim
Beklagten gemeldet. Am 2. November 2006 zeigte er an, dass er sein
Gewerbe am 31. Oktober 2006 aus persönlichen Gründen aufgegeben habe.
Mit Beschluss vom 20. November 2006 ordnete das Amtsgericht F. (161 IN
239/06) im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers zur Sicherung
der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung des Sachverhalts
Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21, 22 InsO an.

3

Auf Anregung der H. Ersatzkasse vom 7. April 2003 leitete der
Beklagte ein Gewerbeuntersagungsverfahren gegen den Kläger ein. Dort
bestanden für zehn Beschäftigte Rückstände von ca. 30.000,00 EUR. Auf
Anfrage teilten auch das Finanzamt C. Steuerrückstände von ca.
14.500,00 EUR und die C1. Ersatzkasse Beitragsrückstände von
ca. 76.000,00 EUR mit. Zahlungen erfolgten gewöhnlich nur auf Druck oder
durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Beim Amtsgericht C. waren
5 Haftbefehle zur Erzwingung der eidesstattlichen Versicherung über die
Vermögensverhältnisse des Klägers eingetragen. Im Laufe des Verfahrens
ermittelte der Beklagte (Stand: 5. Februar 2004) Rückstände bei der H.
Ersatzkasse und der C1. Ersatzkasse von je ca. 39.000,00 EUR, bei der
B. S. von ca. 13.000,00 EUR und beim Finanzamt C. von
ca. 16.000,00 EUR.

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Daraufhin untersagte der Beklagte dem Kläger nach seiner Anhörung und
der Anhörung der Industrie- und Handelskammer O. X. mit Verfügung
vom 6. Februar 2004 wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit auf Dauer
die weitere selbständige Ausübung des Gewerbes „Groß- und Einzelhandel
mit Verpackungsmaterial aller Art (z. B. Holz, Metall), Schrottpressbetrieb für
Verpackungsmaterial aus Metall (z. B. Fässer)" sowie aller anderen Gewerbe
und die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder
als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person.

5

Gegen diese Verfügung legte der Kläger rechtzeitig Widerspruch ein,
ohne ihn zu begründen. Ermittlungen des Beklagten ergaben, dass
zwischenzeitlich ein Teil der Schulden getilgt worden war, aber dann wieder
Rückstände entstanden. Im einzelnen schuldete der Kläger (Stand
28. September 2004) der H. Ersatzkasse ca. 5.700,00 EUR, dem
Finanzamt C. ca. 2.500,00 EUR und der B. X. -Lippe
ca. 11.000,00 EUR. Zahlungen erfolgten nach wie vor nur auf Druck, z. B.
nach Stellung eines Insolvenzantrags oder im Hinblick auf die Einstellung
eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt (Amtsgericht C. - 301 Js 305/03). Mit
Widerspruchsbescheid vom 15. November 2004 wies die Bezirksregierung
N. daher den Widerspruch des Klägers zurück.

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Am 17. Dezember 2004 hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage
erhoben und zur Begründung vorgetragen: Sein Betrieb habe zwischen 35
und 40 Mitarbeiter beschäftigt. Zu den wirtschaftlichen Problemen sei es
durch einen Brand in den Produktionsanlagen Ende 1999 gekommen. Dabei
sei ein Schaden in Höhe von ca. 500.000,00 EUR entstanden, der erst im
März 2004 aufgrund eines Urteils des BGH vom 12. März 2003 vom
Versicherer reguliert worden sei. Dabei habe er vergleichsweise auf ein Drittel
seiner Forderung verzichten müssen. Gleichwohl habe er die Firma unter
großen finanziellen Opfern am Leben gehalten. Deshalb sei es nicht
gerechtfertigt, aus der unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage abzuleiten, er
werde auch künftig seinen öffentlich rechtlichen Zahlungspflichten nicht
nachkommen.

7

Der Kläger beantragt,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Februar 2004 und den
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung N. vom 15. November 2004
aufzuheben.

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Außerdem beantragt er,

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das Verfahren mit Rücksicht auf den Beschluss des Amtsgerichts F.
vom 20. November 2006 über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
auszusetzen, bis das Insolvenzverfahren abgeschlossen ist.

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Der Beklagte beantragt,

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den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens abzulehnen und die Klage
abzuweisen.

13

Er verweist ergänzend darauf, dass der Kläger nach den Auskünften der
befragten Stellen schon vor dem Brandereignis öffentlich rechtliche
Erklärungs- und Zahlungspflichten verletzt habe und auch jetzt nur unter
Druck und nach Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen zahle.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten und
der Bezirksregierung N. Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Gericht kann in der Sache entscheiden, da das Verfahren nicht
gemäß § 173 VwGO i. V. m. der entsprechenden Anwendung des § 240 ZPO
kraft Gesetzes unterbrochen ist und auch nicht wegen § 12 GewO ausgesetzt
werden muss. Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse
betrifft, gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen, bis es nach den für das
Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das
Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt nach § 240 Satz 2 ZPO
, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des
Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht. Das
Gewerbeuntersagungsverfahren und auch das darauf bezügliche
Gerichtsverfahren betreffen die Insolvenzmasse nicht. § 240 ZPO ist auf
solche gerichtlichen Verfahren zugeschnitten, deren Streitgegenstand die
Insolvenzmasse betrifft. Das ist regelmäßig in Fällen aktiver oder passiver
Zahlungsklagen zivilrechtlicher Art der Fall. Hingegen betrifft ein Verfahren auf
Aufhebung einer gewerberechtlichen Zulassung oder Gewerbeuntersagung
nicht die Insolvenzmasse, sondern die berufliche Betätigung des
Gewerbetreibenden

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Einer Entscheidung steht auch § 12 GewO nicht entgegen. Danach gilt
Folgendes:

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"Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die
Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des
Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse
zurückzuführen ist, ermöglichen, finden während eines Insolvenzverfahrens,
während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der
Insolvenzordnung angeordnet sind, und während der Überwachung der
Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung ) keine
Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf
Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde".

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Bei § 12 GewO handelt es sich um eine materiell-rechtliche Vorschrift des
Gewerberechts, in der keine Aussagen darüber getroffen werden, welche
prozessrechtlichen Folgen sich insbesondere aus einem Insolvenzverfahren
für ein Gerichtsverfahren ergeben, das ein Gewerbeuntersagungsverfahren
betrifft. Aus der Formulierung, wonach Vorschriften, welche die Untersagung
eines Gewerbes ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens "keine
Anwendung ... finden", ergibt sich, dass während eines bereits laufenden
Insolvenzverfahrens keine Gewerbeuntersagungsverfügung erlassen oder
- bei bereits vorher erlassener Gewerbeuntersagungsverfügung - keine
Maßnahme zur Vollziehung einer Gewerbeuntersagungsverfügung getroffen
werden darf. Das in § 12 GewO geregelte Anwendungsverbot greift demnach
nicht ein, wenn die die Untersagung des Gewerbes betreffende Vorschrift
bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. vor der Zeit, in der
Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, "angewendet"
worden war.

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Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass § 12 GewO den nach ständiger
Rechtsprechung maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der
Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden zum Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung nicht verschiebt, so dass eine zum Zeitpunkt der
letzten Verwaltungsentscheidung rechtmäßige Gewerbeuntersagung nicht
durch die spätere Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der InsO
oder die spätere Einleitung eines Insolvenzverfahrens rechtswidrig wird.
Vielmehr bleibt es auch in einem derartigen Fall dabei, dass es für die
materielle Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung auf den Zeitpunkt der
letzten Verwaltungsentscheidung, mithin den Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides, ankommt.

21

Vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 21. November 2002
- 8 UE 3195/01 -, GewArch 2004, 162.

22

Hier sind Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO zwar am 20. November
2006 angeordnet worden. Bereits am 15. November 2004 war jedoch der
Widerspruchsbescheid ergangen, so dass die Beurteilung der Rechtmäßigkeit
der die Klägerin betreffenden Gewerbeuntersagung nicht von § 12 GewO und
der dort geregelten Beachtung des Insolvenzverfahrens bzw. der
Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO abhängt.

23

Hinzu kommt, dass der Kläger bei Anordnung der Sicherungsmaßnahmen
das ihm untersagte Gewerbe aus persönlichen Gründen bereits aufgegeben
hatte. Die Fortsetzung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat demnach
keine Auswirkungen mehr auf die Gewerbeausübung des Klägers. Selbst die
Wiedereröffnung seines Gewerbebetriebs wäre rechtlich nicht die Fortsetzung
der früher ausgeübten Tätigkeit. Dabei würde es sich vielmehr rechtlich um
ein anderes - neues - Gewerbe handeln.

24

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-X.
(OVG NRW), Beschluss vom 13. Februar 2002 - 4 B 1611/01 -, juris.

25

Der Kläger könnte sich auch nicht auf § 12 GewO berufen, wenn er das
früher betriebene Gewerbe oder ein anderes oder eine Tätigkeit als
Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung
eines Gewerbebetriebes beauftragte Person während des
Insolvenzverfahrens wieder oder neu aufnehmen wollte. Das würde nicht Sinn
und Zweck des § 12 GewO entsprechen. In der Gesetzesbegründung zu § 12
GewO,

26

BT-Drucksache 12/3803 S. 103/104,

27

wird Folgendes ausgeführt:

28

"Diese Vorschriften (s.c.: in der Gewerbeordnung über die Untersagung
der Gewerbeausübung bei Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auf
Grund ungeordneter Vermögensverhältnisse) können mit den Zielen des
künftigen Insolvenzverfahrens in Konflikt geraten: In diesem Verfahren soll
nach dem ersten Zeitabschnitt, während dessen der Insolvenzverwalter die
wirtschaftlichen Verhältnisse des insolventen Unternehmens prüft, die
Gläubigerversammlung darüber entscheiden, ob das Unternehmen fortgeführt
oder stillgelegt wird ... Diese Entscheidung der Gläubigerversammlung würde
vorweggenommen, wenn die Gewerbeüberwachungsbehörde schon vor der
Versammlung dem insolventen Unternehmen wegen finanzieller
Unzuverlässigkeit die weitere Ausübung seines Gewerbes untersagen könnte.
Ebenso könnte der Erfolg eines Insolvenzplans ..., der die Sanierung des
Unternehmens zum Ziel hat, durch eine Gewerbeuntersagung während des
Verfahrens vereitelt werden. Ein Bedürfnis dafür, den Geschäftsverkehr vor
einer Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit des insolventen
Gewerbetreibenden zu schützen, besteht während des Insolvenzverfahrens
nicht, da neue Vertragspartner durch die Vorschriften des Insolvenzrechts
über die Einsetzung eines Insolvenzverwalters, den Vorrang der
Masseverbindlichkeiten und die Aufsicht des Insolvenzgerichts hinreichend
gesichert sind.

29

Der neue § 12 schließt daher die Anwendung der genannten Vorschriften
der Gewerbeordnung für die Dauer des Insolvenzverfahrens aus. Dies gilt
allerdings nur für das Gewerbe, das der Schuldner zur Zeit des Antrags auf
Eröffnung des Verfahrens betrieben hat; denn es soll dem Schuldner nicht
ermöglicht werden, trotz mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit
weitere Gewerbebetriebe zu eröffnen."

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Der Sinn der gesetzlichen Regelung besteht deshalb nicht darin, dem
Betroffenen während der in § 12 GewO aufgeführten Zeitabschnitte des
Insolvenzverfahrens trotz ungeordneter Vermögensverhältnisse eine
Gewerbeausübung zu ermöglichen, um auf diese Weise neu erworbene
Forderungen gemäß § 35 InsO zur Insolvenzmasse ziehen zu können.

31

Vgl. OVG NRW, a. a. O..

32

Die Anfechtungsklage ist auch noch zulässig, soweit sie dem Kläger das
ausgeübte Gewerbe untersagt und er seinen Gewerbebetrieb eingestellt hat.
Die Untersagungsverfügung hat sich nämlich insoweit nicht erledigt. Sie
hindert ihn vielmehr auf Dauer daran, einen Gewerbebetrieb mit derselben
gewerblichen Tätigkeit neu zu eröffnen. Die demnach insgesamt zulässige
Klage ist unbegründet. Die streitige Gewerbeuntersagungsverfügung des
Beklagten in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
N. ist rechtmäßig und verletzt den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten
(§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

33

Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung - GewO - ist die
Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn
Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in
Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der
Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Diese
Voraussetzungen waren in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage
maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung im November
2004 erfüllt. Das Gericht folgt insoweit der Begründung der angefochtenen
Bescheide und kann daher von einer weiteren Darstellung der
Entscheidungsgründe absehen (§ 117 Abs. 5 VwGO).

34

Auch die auf § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO gestützte Ausdehnung der
Gewerbeuntersagung auf alle anderen Gewerbe sowie auf die Tätigkeiten als
Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung
eines Gewerbebetriebes beauftragte Person ist rechtlich nicht zu
beanstanden. Auch hier verweist das Gericht gemäß § 117 Abs. 5 VwGO zur
Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen der angefochtenen
Bescheide und folgt ihnen. Die erforderliche Ermessensausübung ist
begründet worden und lässt Ermessensfehler nicht erkennen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m.
§ 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

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