Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-02-28, Aktenzeichen VI-U (Kart) 8/06
ECLI:DE:OLGD:2007:0228.VI.U.KART8.06.00

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechts-mittels im übrigen das am 25. Januar 2006 verkündete Urteil der

4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeän-dert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.627,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.02.2005 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Über-gabe von 1.352 Litern Schmierstoff T. Q. 9000 5W40. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Abnahme von 1.352 Li-tern Schmierstoff T. Q. 9000 5W40 in Annahmeverzug ist.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 15 % und die Be-klagte zu 85 %.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin und die Klägerin die Vollstreckung der Beklagten jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Wert des Berufungsverfahrens: 13.932,00 €.

1

Gründe

2

A.

3

Die Klägerin vertreibt Schmierstoffe der Marke T..

4

Die Beklagte ist ein in Österreich ansässiges und im Automobilbereich tätiges Unternehmen. Sie war bis Ende 2003 Handelsvertreter und bis Ende 2004 Servicepartner der M. A. GmbH.

5

Die Parteien schlossen am 29.12.1998/08.01.1999 einen Vertrag (Vertrag 1) über den Kauf und die Lieferung von 8.100 l Markenschmierstoff der Sorte T. Q. 9000 5W40, der in der Zeit von Februar 1999 bis Januar 2004 von der Beklagten anfänglich in bestimmten Mengen und später auf Abruf abzunehmen war. Die Berechnung der Lieferpreise sollte unter Zugrundelegung der zum Lieferzeitpunkt jeweils gültigen Preisliste der Klägerin für Wiederverkäufer erfolgen. Unter dieser vertraglichen Regelung findet sich in Form eines Stempelaufdrucks mit handschriftlichen Ergänzungen folgender Zusatz:

6

"Zur Markteinführung und werblichen Unterstützung erhält der Kunde im Rahmen dieses Vertrages 1.600 ltr. Q. 9000 unberechnet".

7

Unter dem 17.05./08.06.2001 schlossen die Parteien einen Vertrag über den Kauf und die Lieferung von weiteren 8.500 l desselben Schmierstoffes (Vertrag 5). Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Vertrages vom 29.12.1998/08.01.1999 und vom 17.05./08.06.2001 (Bl. 5 und 57 GA) Bezug genommen.

8

Der Pkw-Hersteller der Marke M. hat für den Schmierstoff T. Q. 9000 5W40 keine sog. Freigabeentscheidung erteilt. Dies bedeutet, dass gegen ihn gerichtete Garantie- und Gewährleistungsansprüche entfallen können, wenn im Zusammenhang mit der Verwendung nicht freigegebener Schmierstoffe Schäden an dem Pkw auftreten. Allerdings ist der Schmierstoff der Sorte T. Q. 9000 5W40 objektiv für die Verwendung in den Fahrzeugen der Marke M. geeignet.

9

Als die Beklagte von der fehlenden Freigabeentscheidung am 9. Dezember 2003 Kenntnis erhielt, wandte sie sich mit anwaltlichem Schreiben vom 11.12.2003 an die Klägerin, berief sich auf die Nichtigkeit des Vertrages gemäß Art. 81 EG und erklärte die Anfechtung des Vertrages, weil sie sich über die Verwendbarkeit des Schmieröls und damit – wie sie meint - über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Kaufsache geirrt habe.

10

Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte in Erfüllung des Vertrages vom 29.12.1998/08.01.1999 insgesamt 6.480 l Schmierstoff abgenommen und den hierfür berechneten Kaufpreis gezahlt. Am 16.12.2003 bestellte sie bei der Klägerin weitere 208 l, die ihr die Klägerin am 17.12.2003 mit 11,85 € pro Liter abzüglich 30 % Rabatt in Rechnung stellte (Bl. 62 GA). Unter dem 27.01.2005 bestellte sie 60 l derselben Qualität (Bl. 64 GA).

11

Die Klägerin hat behauptet, die Lieferung und Bezahlung weiterer 268 l Schmierstoff beziehe sich auf den Vertrag vom 17.05./08.06.2001 und sei von ihr hierauf angerechnet worden.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 13.932,00 nebst acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.02.2005 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe von 1.620 Litern Schmierstoff T. Q. 9000 5W40;

festzustellen, dass die Beklagte mit der Abnahme des unter Ziffer 1. genannten Schmierstoffs in Annahmeverzug ist.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Vertrag sei infolge wirksamer Anfechtung, wegen Wuchers und wegen Verstoßes gegen Art. 81 EG nichtig. Darüber hinaus habe sie den Vertrag wirksam wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gekündigt. Aber selbst wenn der Vertrag wirksam und nicht beendet sein sollte, stehe der Klägerin der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Die Abnahme der in Rede stehenden 268 l beziehe sich auf den streitgegenständlichen Vertrag. Die Restliefermenge von 1.352 l habe die Klägerin unentgeltlich zu liefern, da sie mit der Klägerin in Höhe von 1.600 l ausweislich des Vertrages eine Gratislieferung vereinbart habe, die Teil der Gesamtabnahmemenge von 8.100 l sei.

17

Durch Urteil vom 15. Januar 2006 hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Vertrag sei wirksam. Die Anfechtung des Vertrages habe keinen Erfolg, da die Freigabe des Motoröls durch den Pkw-Hersteller keine Eigenschaft der Kaufsache sei. Der Vertrag sei auch nicht gemäß Art. 81 EG nichtig, weil die Bezugsverpflichtung keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung darstelle. Die Beklagte habe zur Spürbarkeit keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen. Auch zu den Voraussetzungen des § 138 BGB fehle hinreichender Sachvortrag. Eine wirksame Kündigung des Vertrages scheitere daran, dass die fehlende Freigabeentscheidung für die Klägerin nicht erkennbar und daher nicht zur Geschäftsgrundlage geworden sei. Zum Umfang der vertraglichen Verpflichtungen führt das Landgericht aus, die Beklagte habe zu der behaupteten Lieferung weiterer 268 Liter Schmieröl nicht substantiiert vorgetragen und keinen Beweis angeboten. Die Auslegung des Vertrages führe nicht zu dem Ergebnis, dass der Beklagten 1600 Liter unentgeltlich zu liefern seien.

18

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehrt. Sie vertieft und ergänzt ihr Vorbringen erster Instanz. Ihr Vorbringen zu der von ihr behaupteten Gratislieferung hält sie ausdrücklich nicht mehr aufrecht.

19

Sie beantragt,

20

unter Aufhebung des Urteils des Landgericht Düsseldorf vom 25. Januar 2006, Az: 34 O (Kart) 180/05, die Klage abzuweisen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

B.

24

Die zulässige Berufung der Beklagten ist insoweit begründet, als sie zur Zahlung von mehr als 11.627,00 € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Abnahme von 1.352 Litern Schmierstoff T. Q. 9000 5W40 verurteilt worden ist. Im übrigen hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.

25

Der Klägerin steht gegen die Beklagte lediglich ein Anspruch auf Zahlung von 11.627,00 € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe von 1.352 l Schmierstoff T. Q. 9000 5W40 zu. Sie kann demzufolge auch nur für diese Menge Feststellung verlangen, dass sich die Beklagte mit der Abnahme des Schmierstoffes in Annahmeverzug befindet.

26

I.

27

Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin folgt in der zuerkannten Höhe aus dem am 29.12.1998/08.01.1999 zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über den Kauf und die Lieferung von 8.100 l T. Markenschmierstoff. Der Vertrag ist weder nichtig (siehe unter 1.), noch ist er wirksam gekündigt worden (siehe unter 2.). Die geltend gemachte Kaufpreisforderung der Klägerin ist allerdings in Höhe von 1.305,00 € durch Erfüllung erloschen, so dass sie lediglich in Höhe von 11.627,00 € gerechtfertigt ist (siehe unter 3.).

28

1.

29

Der am 29.12.1998/08.01.1999 von den Parteien geschlossene Vertrag über den Kauf und die Lieferung von 8.100 l Schmierstoff T. Q. 9000 5W40 ist nicht nichtig. Die Beklagte hat den Vertrag nicht wirksam wegen Irrtums angefochten (§ 142 BGB). Auch liegen weder die Voraussetzungen des § 138 BGB noch des Art. 81 EG vor.

30

a.

31

Der Vertrag ist nicht gemäß § 142 BGB von Anfang an nichtig. Zwar hat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 11.12.2003 die Anfechtung des Vertrages erklärt. Es fehlt aber an einem Anfechtungsgrund.

32

Die Beklagte hat sich bei Abschluss des Vertrages nicht über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Schmierstoffs T. Q. 9000 5W40 geirrt (§ 119 Abs. 2 BGB).

33

aa.

34

Zwar könnte dem verkauften Schmierstoff T. Q. 9000 5W40 eine verkehrswesentliche Eigenschaft fehlen, wenn er objektiv für Fahrzeuge des Typs M. ungeeignet ist. Hiervon kann vorliegend aber nicht ausgegangen werden. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten ist nicht schlüssig.

35

So hat die Beklagte die fehlende Verwendbarkeit des Motoröls in erster Instanz ausdrücklich und ausschließlich auf die fehlende Freigabeentscheidung des Pkw-Herstellers M. gestützt. Die fehlende Freigabe bedeutet aber nicht, dass der in Rede stehende Schmierstoff für Fahrzeuge des Typs M. etwa wegen seiner Viskosität 5W40 objektiv ungeeignet ist. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem Inhalt der an die Beklagte gerichteten E-mail der M.-A. GmbH vom 9.12.2003 (Bl. 50 GA). Darin ist lediglich ausgeführt, dass es keine generelle Freigabe des Fahrzeugherstellers für ein Motoröl mit der Viskosität 5W40 gibt. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die Viskosität 5W40 einer Freigabe durch den Hersteller aber auch nicht generell entgegensteht, es vielmehr auf die weiteren Eigenschaften des Motoröls im Einzelfall ankommt. Darüber hinaus spricht das eigene Verhalten der Beklagten dagegen, dass der in Rede stehende Schmierstoff objektiv ungeeignet ist. Die Beklagte hat das von der Klägerin gekaufte Motoröl jahrelang ohne irgendwelche Beanstandungen als Service-Partner der M. A. verwendet und im Jahr 2001 sogar noch weitere 8.500 l Schmierstoff derselben Qualität gekauft.

36

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, die Verwendung des Schmieröls habe schwere Schäden am Fahrzeug zur Folge, ist dieses Vorbringen zum einen verspätet und zum anderen ohne Substanz und daher unerheblich.

37

bb.

38

Das Vorliegen einer sog. Freigabeentscheidung des Pkw-Herstellers, mit der die Verwendung eines Motoröls in seinen Fahrzeugen ausdrücklich gestattet wird, ist keine Eigenschaft des Schmierstoffs.

39

Zwar können auch Beziehungen der Kaufsache zur Umwelt Eigenschaften sein, wenn sie nach der Verkehrsanschauung für die Brauchbarkeit und den Wert der Sache von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch in der Beschaffenheit der Sache selbst ihren Grund haben, von ihr ausgehen, ihr auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Sache liegen (BGH NJW 1985, 2472 f.; OLG Düsseldorf NJW 1992, 1326 jeweils m.w.Nachw.). Gerade letzteres ist hier aber der Fall. Die Freigabeentscheidung des Pkw-Herstellers ist ein von außen an die Sache Motoröl herantretender Umstand und berührt objektiv dessen Brauchbarkeit und Wert nicht. Das Vorliegen einer Freigabeentscheidung des Pkw-Herstellers spielt lediglich dann eine Rolle, wenn Schäden im Zusammenhang mit der Verwendung eines nicht freigegebenen Motoröls auftreten. In diesem Fall kann es zwar zum Verlust von Garantie- und Gewährleistungsansprüchen des Pkw-Käufers kommen, jedoch sind hiervon nur die gegen M. gerichteten Garantie- und Gewährleistungsansprüche.

40

b.

41

Der Vertrag ist auch nicht gemäß § 138 BGB nichtig. Er verstößt nicht gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB); auch sind die Voraussetzungen eines wucherischen Rechtsgeschäfts nicht erfüllt (§ 138 Abs. 2 BGB).

42

aa.

43

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie habe durch die vertraglich vereinbarte Bezugsmenge von 8.100 l im Vertag vom 29.12.1998/08.01.1999 und weiteren 8.500 l im Vertrag vom 17.05./08.06.01 ihre wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit vollständig verloren.

44

Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts – hier also der Abschluss des Vertrages am 29.12.1998/08.01.1999 – abzustellen (Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 138 Rn. 9). Der nachfolgend abgeschlossene Vertrag und die darin vereinbarten Bezugsmengen sind daher ohne Relevanz. Dass sie aber bereits durch die im ersten Vertrag vereinbarte Abnahmemenge von 8.100 l verteilt auf einen Zeitraum von fünf Jahren wirtschaftlich überfordert und damit sittenwidrig geknebelt worden ist, macht die Beklagte selbst nicht geltend.

45

bb.

46

Der Vertrag ist ferner nicht wegen Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) nichtig.

47

Insoweit kann dahin stehen, ob das Landgericht die Beklagte gemäß § 139 ZPO auf ihren unzureichenden Vortrag zum objektiven Wuchertatbestand, d.h. zum auffälligen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, mit der Folge hätte hinweisen müssen, dass nunmehr der hierzu in zweiter Instanz vorgebrachte neue Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen ist. Jedenfalls hat die Beklagte den subjektiven Wuchertatbestand nicht dargetan. Voraussetzung hierfür ist die Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der Willensschwäche, so dass der Wucherer Kenntnis vom auffälligen Mißverhältnis

und

der Ausbeutungssituation haben muss (vgl. nur Dilcher in Staudinger, BGB, 12. Aufl., § 138 Rn. 100).

48

Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, die Klägerin habe bei Abschluss des Vertrages die geschäftliche Unerfahrenheit des Mitarbeiters G. der Beklagten in Kenntnis dieses Mißverhältnisses bewusst ausgenutzt. Dass der auf Seiten der Klägerin Handelnde aber (auch) Kenntnis von der geschäftlichen Unerfahrenheit des Mitarbeiters G. hatte, ergibt sich hieraus nicht. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte keine Ausführungen dazu macht, worauf die geschäftliche Unerfahrenheit ihres Mitarbeiters beruht und woran sie zu erkennen gewesen sein soll.

49

c.

50

Die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Vertrages folgt auch nicht aus Art. 81 Abs. 2 EG. Ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG kann nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat nicht ansatzweise dargetan, dass die vertraglich vereinbarte Bezugsverpflichtung eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung innerhalb des Gemeinsamen Marktes bewirkt.

51

aa.

52

Allerdings kann die vertraglich vereinbarte Bezugspflicht von 8.100 l eine Wettbewerbsbeschränkung darstellen. Bezugsverpflichtungen verstoßen gegen Art. 81 EG, soweit sie eine Verpflichtung zum Alleinbezug darstellen oder der Käufer verpflichtet ist, mehr als 80 % seiner auf der Grundlage des Einkaufswertes der vorherigen Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren zu beziehen (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art. 81 EG Rn. 202; Bunte in Langen/Bunte, aaO., Bd. 2. Art. 81 EG Rn. 63). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagte hat von der Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie durch die vertraglich vereinbarte Mindestabnahmemenge von 8.100 l nahezu zum Alleinbezug bei der Klägerin verpflichtet ist.

53

bb.

54

Nach ständiger Rechtsprechung der EuGH kann aber nur diejenige unternehmerische Zusammenarbeit gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen, deren wettbewerbs- und handelsbeschränkende Konsequenz als spürbar, d.h. nicht bloß als geringfügig bzw. unbedeutend einzustufen ist (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, aaO., Art. 81 EG Rn. 95 m.w.Nachw.). Als Auslegungshilfe dient die Bagatellbekanntmachung, in der die Kommission ihre Ansicht zur Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zusammengefasst hat. Nach Ziff. 7 b S. 1 der Bagatellbekanntmachung beschränken vertikale Vereinbarungen den Wettbewerb nicht spürbar, "wenn der von jedem der beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 15 % überschreitet". Bei der Beschränkung des Wettbewerbs durch Vereinbarungen, die verschiedene Lieferanten oder Händler für den Verkauf von Waren geschlossen haben (kummulativer Marktabschottungseffekt durch nebeneinander bestehende Netze von Vereinbarungen, die ähnliche Wirkungen auf den Markt haben) wird die unter Ziff. 7 genannte Marktanteilsschwelle auf 5 % herabgesetzt (Ziff. 8). Die Beweislast für das Vorliegen der Spürbarkeit obliegt gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 der Partei oder Behörde, die den Vorwurf einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG erhebt.

55

Ausgehend von diesen Voraussetzungen genügt der Vortrag der Beklagten zur Spürbarkeit der Bezugsverpflichtung nicht den Anforderungen. Die Beklagte hat nicht schlüssig vorgetragen, dass die Klägerin auf dem relevanten Markt über einen Marktanteil von mehr als 15 % verfügt. Ebenfalls unzureichend ist der Vortrag der Beklagten soweit sie pauschal behauptet, der in Rede stehende Schmiermittelbezugsvertrag gehöre zu einem Bündel gleichartiger Verträge mit ähnlichen Konditionen. Bereits das Vorbringen der Beklagten zur Abgrenzung des von der Vereinbarung betroffenen relevanten Marktes genügt nicht den Anforderungen. In sachlicher Hinsicht will sie den Markt offenbar auf den (Angebots)Markt für vollsynthetische Leichtlaufmotorenöle für Pkw-Motoren beschränken, auf dem sich Motorenöl-Hersteller als Anbieter und Wiederverkäufer des Öls als Nachfrager gegenüberstehen. Unabhängig davon, ob diese Abgrenzung zutreffend ist, bleibt jedenfalls die räumliche Marktabgrenzung völlig offen. Die Beklagte hat in erster Instanz vorgetragen, der Markt umfasse mindestens Deutschland und Österreich, weil sich dort der Firmensitz der Vertragsparteien befinde. Die Formulierung der Beklagten zeigt, dass sie selbst von einem räumlich noch größeren Markt ausgeht. Wie groß dieser Markt ist, insbesondere welche weiteren europäischen Länder hierzu gehören, trägt die Beklagte nicht vor. Steht aber schon der relevante Markt nicht fest, entbehren die pauschalen Behauptungen der Beklagten, der Marktanteil der Klägerin betrage über 5 % und mindestens 30 %, allein schon deshalb jeglicher Substanz. Sie sind "ins Blaue hinein" erfolgt und daher unerheblich.

56

Ohne Erfolg streitet die Beklagte in diesem Zusammenhang für eine Beweislastumkehr oder zumindest für eine Modifizierung der Darlegungslast.

57

Es gilt der Grundsatz, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner für seinen Prozeßsieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH NJW 1990, 3151; Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl., vor § 284 Rn. 34). In bestimmten Fällen erlegt die Rechtsprechung dem Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei allerdings eine gewisse (sekundäre) Behauptungslast auf, nämlich vor allem dann, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozeßgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH NJW 1990, 3151 m.w.Nachw.). Die Voraussetzungen für eine Modifizierung der Darlegungslast der Beklagten sind hier indes nicht erfüllt. Die Klägerin hat nicht Kenntnis von sämtlichen für ihre Marktanteilsberechnung maßgebenden Tatsachen. Sie kennt zwar ihren Lieferradius und die Absätze, die sie in diesem Bereich tätigt. Sie kennt aber nicht die Zahlen ihrer Wettbewerber, die für die Berechnung der Marktanteile notwendig sind. Dies gilt gleichermaßen für die Lieferbeziehungen ihrer Wettbewerber und die Ausgestaltung der Lieferverträge.

58

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz moniert, das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, sie auf ihren unzureichenden Vortrag zur Spürbarkeit der wettbewerbsbeschränkenden Bezugsbindung hinzuweisen, so ist dieser Einwand ohne Belang, denn die Beklagte trägt in ihrer Berufungsbegründung nicht vor, was sie bei einem entsprechenden gerichtlichen Hinweis zusätzlich vorgetragen hätte.

59

d.

60

Da es vorliegend an einer (spürbaren) Wettbewerbseinschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG fehlt, scheidet gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Anwendung nationalen Wettbewerbsrechts aus.

61

2.

62

Die Beklagte hat den Vertrag vom 29.12.1998/08.01.1999 nicht wirksam gekündigt. Es fehlt bereits an einer Kündigungserklärung. Darüber hinaus liegt aber auch ein Kündigungsgrund nicht vor.

63

a.

64

Anders als die Beklagte meint, ist in ihrem vorprozessualen Schreiben vom 11.12.2003 eine Kündigung des Vertrages nicht erklärt worden. Darin enthalten ist lediglich die Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums. Darüber hinaus ist zumindest zu bezweifeln, ob die Beklagte in der Klageerwiderung (konkludent) die Kündigung für den Fall erklärt hat, dass der Vertrag nicht bereits nichtig ist. Sie führt dort lediglich aus, dass der Vertrag ihrer Meinung nach bereits gekündigt worden ist (Bl. 47 GA).

65

b.

66

Aber selbst wenn die Beklagte im Laufe des Prozesses konkludent die Kündigung erklärt haben sollte, so fehlt ein Kündigungsgrund. Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 2 BGB kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen.

67

§ 313 Abs. 2 BGB (i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) betrifft das ursprüngliche Fehlen der subjektiven Geschäftsgrundlage. Dabei geht es um die Fälle des gemeinschaftlichen Irrtums über einen für die Willensbildung wesentlichen Umstand. Dem steht gleich, wenn die falsche Vorstellung einer Partei, der die andere nicht widersprochen hat, in den dem Vertrag zu Grunde liegenden gemeinsamen Geschäftswillen aufgenommen worden ist (Heinrichs in Palandt, aaO., § 313 Rn. 20, 5). Dazu genügt nicht, dass die Partei ihre Erwartung bei den Vertragsverhandlungen der anderen Partei mitgeteilt ist.

68

Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten ist unschlüssig. Sie behauptet nicht, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages irrtümlich vom Vorliegen einer Freigabeentscheidung des Pkw-Herstellers M. ausgegangen sind. Sie trägt lediglich vor, die L. GmbH habe erklärt, das vertragsgegenständliche Schmieröl könne ohne Einschränkungen für alle M.-Pkw verwendet werden (Bl. 109R). Insoweit ist aber schon zu bezweifeln, ob die Klägerin bei Abschluss des in Rede stehenden Vertrages überhaupt von der L. GmbH vertreten worden ist. Anders als bei dem zeitlich später abgeschlossenen Vertrag 5 findet sich auf dem Vertrag vom 29.12.1998/08.01.1999 kein Stempel der L. GmbH. Dessen ungeachtet beinhaltet die von der Beklagten behauptete Äußerung über die Verwendbarkeit des Öls nicht die Erklärung, der Pkw-Hersteller M. habe das Öl zu Verwendung in seinen Fahrzeugen ausdrücklich freigegeben. Die Freigabe des Motoröls durch den Pkw-Hersteller ist vor Abschluss des Vertrages in keiner Weise thematisiert worden. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers enthält die Erklärung deshalb vielmehr (nur) den Inhalt, dass das in Rede stehende Schmieröl uneingeschränkt für alle Motorentypen der Fahrzeuge M. verwendet werden kann, es also objektiv zur Verwendung in sämtlichen Fahrzeugen des Herstellers M. geeignet ist.

69

3.

70

Ist somit der Vertrag wirksam und nicht durch Kündigung beendet worden, steht der Klägerin dennoch nur in Höhe von 11.627,00 € ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe von 1.352 l Schmierstoff T. Q. 9000 5W40 zu.

71

a.

72

Ursprünglich stand der Klägerin aus dem Vertrag vom 29.12.1998/08.01.1999 ein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises für die gesamte vertraglich vereinbarte Liefermenge von 8.100 l und nicht nur für 6.500 l Schmieröl zu. Hiervon ist auszugehen, nachdem die Beklagte ihren ursprünglichen Vortrag, 1.600 l der Gesamtbezugsmenge sei als Gratislieferung vereinbart worden, ausdrücklich nicht mehr aufrecht erhalten hat.

73

b.

74

Für Lieferung von 6.748 l Schmieröl ist der Anspruch des Klägers durch Zahlung des Kaufpreises gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen, so dass sie die Beklagte lediglich für 1.352 l Schmieröl auf Zahlung Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Schmierstoffs in Anspruch nehmen kann.

75

Die Klägerin hat in Erfüllung des Vertrages vom 29.12.1998/08.01.1999 insgesamt 6.748 l Schmierstoff an die Beklagte verkauft und hierfür von ihr den jeweils berechneten Kaufpreis erhalten.

76

aa.

77

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte in Erfüllung des Vertrages vom 29.12.1998/08.01.1999 6.480 l Schmierstoff von der Klägerin bezogen und bezahlt hat. Darüber hinaus hat die Beklagte in Erfüllung des zuvor genannten Vertrages aber unstreitig auch weitere 268 l erhalten und den hierfür in Rechnung gestellten Kaufpreis an die Klägerin gezahlt. Sowohl die Lieferung von insgesamt 268 l, aber auch die Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte hat in erster Instanz vorgetragen, sie habe über die 6.480 l hinaus weitere 268 l "abgenommen" (Bl. 48 GA). Da sie sich mit diesem Vorbringen gegen die auf Zahlung des restlichen Kaufpreises gerichtete Klage verteidigen will, behauptet sie nicht nur die Lieferung von weiteren 268 l, sondern (konkludent) auch die Bezahlung des gelieferten Schmieröls. Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten nur insoweit entgegen getreten, als sie geltend gemacht hat, die Abnahme weiterer 268 l beziehe sich nicht auf den streitgegenständlichen Vertrag, sondern auf den Vertrag vom 17.05./08.06.01 ("Vertrag 5"). Das Vorbringen der Klägerin ist im Hinblick auf ihre Erklärung in zweiter Instanz (Bl. 267 GA) so zu verstehen, dass sie die Lieferung von 268 l Schmieröl und auch die Zahlung des Kaufpreises nicht bestreiten will, sondern sie lediglich in Abrede stellt, dass die Lieferung und Zahlung in Erfüllung des Vertrages vom 29.12.1998/08.01.1999 erfolgt ist. Die Beklagte ist im Senatstermin auf dieses Verständnis ihres Vortrags hingewiesen worden. Einwände hiergegen hat sie nicht erhoben.

78

bb.

79

Die Zahlung des Kaufpreises für die 268 l Schmieröl führt gemäß § 366 Abs. 2 BGB zum Erlöschen der restlichen, aus dem Vertrag vom 29.12.1998/08.01.1999 folgenden Kaufpreisforderung der Klägerin.

80

Bestehen mehrere Forderungen und reicht das Geleistete nicht zur Befriedigung aller Forderungen aus, kann Erfüllung nur eintreten, wenn die Leistung einer Schuld zugeordnet wird. Nach § 366 Abs. 1 BGB entscheidet über diese Zuordnung in erster Linie der Schuldner, hilfsweise die in § 366 Abs. 2 BGB festgelegte Tilgungsreihenfolge.

81

(1)

82

Die Beklagte hat weder bei Abruf der 208 l am 16.12.2003, noch bei der Bestellung der 60 l am 27.01.2005 von ihrem Leistungsbestimmungsrecht aus § 366 Abs. 1 BGB Gebrauch gemacht.

83

Der Rechnung der Klägerin vom 17.12.2003 (Bl. 62 GA) und auch der Bestellung vom 27.01.2005 (Bl. 64 GA) lassen sich nicht entnehmen, ob sich die jeweilige Lieferung nach dem Willen der Beklagten auf den Vertrag vom 29.12.1998/08.01.1999 oder den zeitlich später über weitere 8.500 l abgeschlossenen Vertrag vom 17.05./08.06.2001 (Vertrag 5) bezieht. Soweit die Klägerin aus dem in der Rechnung vom 17.12.2003 aufgeführten Preis von 11,85 pro l und dem handschriftlichen Vermerk der Beklagten "Das ist der Preis vom Vertrag 5!" schließen will, dass die Bestellung der 208 l nicht in Erfüllung des hier in Rede stehenden Vertrages vom 29.12.1998/08.01.1999 erfolgt ist, kann ihr nicht gefolgt werden. Zunächst läßt sich den beiden in Kopie bei den Akten befindlichen Verträgen nicht entnehmen, dass die Parteien für das Schmieröl der Qualität T. Q. 9000 5W40 unterschiedliche Preise vereinbart haben. Sie haben jeweils in beiden Verträgen vereinbart, dass die Berechnung des Preises unter Zugrundelegung der zum Lieferzeitpunkt jeweils gültigen Preisliste für Wiederverkäufer erfolgen soll. Dass es zwei unterschiedliche Preislisten gibt, ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Der handschriftliche Vermerk der Beklagten auf der Rechnung vom 17.12.2003 ist nicht aussagekräftig. Die Zuordnung der Leistung ist eine einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung, die durch den Schuldner bei der Leistung getroffen werden muss (Heinrichs in Palandt, aaO., § 366 Rn. 4). Die Klägerin hat hier aber erst im Laufe des Rechtsstreits und damit erst zu einem für die Zuordnung der Bestellung und Kaufpreiszahlung irrelevanten Zeitpunkt Kenntnis vom Inhalt des handschriftlichen Vermerks erhalten.

84

(2)

85

Nach der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB führt der Abruf von insgesamt 268 l Schmieröl und die Zahlung des hierfür vereinbarten Kaufpreises zur (teilweisen) Tilgung der aus dem Vertrag vom 29.12.1998/08.01.1999 folgenden Forderungen der Klägerin.

86

Trifft der Schuldner keine Tilgungsbestimmung, so wird gemäß § 366 Abs. 2 BGB zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt. Da es sich bei dem Anspruch der Klägerin auf Abruf und Kaufpreiszahlung aus dem Vertrag vom 29.12.1998/ 08.01.1999 im Vergleich zu ihren Ansprüchen aus dem zeitlich später abgeschlossenen Vertrag vom 17.05./08.06.2001 um die älteren Forderungen handelt, führen die in Rede stehenden Leistungen der Beklagten zur Tilgung der sich aus diesem Vertrag ergebenden Schulden.

87

II.

88

Der Zinsausspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB.

89

III.

90

Soweit der Zahlungsanspruch der Klägerin begründet ist, hat auch ihr Feststellungsbegehren Erfolg. Die Beklagte findet sich mit der Abnahme des restlichen Schmieröls (1.352 l) in Annahmeverzug.

91

C.

92

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

93

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

94

Für eine Zulassung der Revision besteht kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

95

K. Dr. M. A.