Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-26, Aktenzeichen 12 B 78/19
ECLI:DE:VGSH:2020:0226.12B78.19.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.144,67 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin wendet sich als unterlegene Bewerberin gegen die Auswahl der Beigeladenen für die Besetzung eines Dienstpostens.

2

Die Antragstellerin und die Beigeladene sind Regierungshauptsekretärinnen (Besoldungsgruppe A8 des nichttechnischen Dienstes). Beide wurden im Beurteilungszeitraum vom 1. Februar 2018 bis zum 31. Januar 2019 jeweils mit der zweitbesten von neun Notenstufen, der Gesamtnote „8“, beurteilt.

3

Die Antragsgegnerin hatte in der Vergangenheit eine Neubewertung der Dienstposten der Funktionsebene ihres mittleren Dienstes durchgeführt und dabei festgestellt, dass das Statusamt von 193 Beamten nicht den Stellenbewertungen entspricht. In der Folge fanden zahlreiche Neuausschreibungen statt. Am 3. Juni 2019 schrieb die Antragsgegnerin auch die bisher von der Beigeladenen innegehabte und bisher mit A 8 bewertete Stelle nunmehr als einen Dienstposten nach A9m - A9mZ aus.

4

Es bewarben sich insgesamt acht Beamte, von denen nach dem Ergebnis ihrer Regelbeurteilungen vier Bewerberinnen in die engere Wahl kamen. Nachdem zwei Bewerbungen zurückgenommen wurden, verblieben nur noch die Bewerbungen der Antragstellerin und der Beigeladenen. Am 14. Oktober 2019 führte die Antragsgegnerin mit beiden Auswahlgespräche durch.

5

Mit Schreiben vom 31. Oktober 2019 teilte die Antragsgegnerin dem Personalrat mit, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Dienstposten zu übertragen. Die beiden Bewerberinnen seien jeweils mit 8 Punkten beurteilt worden, sodass eine Entscheidung allein auf dieser Grundlage nicht möglich gewesen sei. Bei dem daher durchgeführten mündlichen Auswahlverfahren sei man zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene mit einem Ergebnis von 64 Punkten gut geeignet und die Antragstellerin mit 59 Punkten geeignet sei.

6

Der Personalrat erhob hiergegen keine Bedenken.

7

Mit Schreiben vom 14. November 2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ausgefallen sei.

8

Mit Schreiben vom 25. November 2019 übertrug die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Dienstposten mit Wirkung vom 1. Dezember 2019.

9

Am 2. Dezember 2019 erhob die Antragstellerin Widerspruch.

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Am selben Tag hat sie auch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.

11

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 hat die Antragsgegnerin die Dienstpostenzuweisung zugunsten der Beigeladenen mit sofortiger Wirkung vorläufig aufgehoben. In einem Auswahlvermerk desselben Tages hat sie zudem festgehalten, dass eine binnendifferenzierte Betrachtung der Beurteilungsnote zwischen den beiden Bewerberinnen durchgeführt worden sei, wonach die Beigeladene in geringem Umfang besser gewesen sei. Die geringen Unterschiede rechtfertigten eine Besetzung rein aufgrund der Beurteilungsnote nicht. Daher seien mündliche Auswahlgespräche zu führen gewesen. Diese Gespräche seien mithilfe eines strukturierten Leitfadens mit insgesamt 20 Fragen durchgeführt worden. Jede Frage sei mit einem Punktwert versehen worden. In Addition der Punkte habe die Beigeladene 64 Punkte erlangt und die Antragstellerin 59 Punkte, sodass die Beigeladene als Erstplatzierte aus dem Verfahren hervorgegangen sei.

12

Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihres gerichtlichen Antrags vor, dass die Auswahlentscheidung in verfahrensrechtlicher und materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerhaft gewesen sei. Sie sei besser beurteilt worden als die Beigeladene. Zudem beanstandet sie, dass es sich bei dem Auswahlgespräch nicht um ein strukturiertes Auswahlgespräch gehandelt habe.

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Die Antragstellerin beantragt,

14

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Bundesverwaltungsamt, Außenstelle Kiel, ausgeschriebene Stelle einer Bürosachbearbeiterin Pfändung im Referat PH1, Stellenausschreibung St010-120-2019, der eine Planstelle der Besoldungsgruppe A9 mD zugeordnet ist, mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.

15

Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

17

Sie habe im Rahmen ihres Organisationsermessens von der in § 18 Bundesbesoldungsgesetz vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, bestimmten Funktionen von Beamten bis zu drei Ämtern einer Laufbahngruppe zuzuordnen und entschieden, die Ämter A 6m bis A 8 BBesO sowie die Ämter A9m und A9mZ zu bündeln. Die Beigeladene habe nach Auswertung der Regelbeurteilungen einen leichten Vorsprung innegehabt, da bei ihr sechs von vierzehn Einzelbewertungen mit der Höchstnote bewertet worden seien, während dies bei der Antragstellerin nur bei vier Einzelbewertungen der Fall gewesen sei. Zugunsten der Beigeladenen sei weiter zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an die ihrer Beurteilung zugrunde liegenden Leistungen bereits höher gewesen seien, da sie unerkannt im gesamten Beurteilungszeitraum auf einem Dienstposten der Wertigkeit A9m - A9mZ tätig gewesen sei. In dem zur Abrundung geführten strukturierten Auswahlgespräch habe die Beigeladene das bessere Ergebnis erzielt. Beiden Bewerberinnen seien von einer identischen Auswahlkommission identische Fragen gestellt worden und es seien identische Maßstäbe bei der Bewertung angelegt worden.

18

Die Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

19

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

20

1. Der nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet.

21

Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

22

a. Ein Anordnungsgrund besteht. Denn nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass der Anspruch der Antragstellerin auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung gewahrt wird. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beigeladene zu befördern. Mit ihrer Ernennung würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin faktisch erledigen. Die Ernennungen könnten mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, Rn. 13, juris; OVG Schleswig, Beschluss vom 2. September 2016 – 2 MB 21/16 –, Rn. 9, juris) nicht mehr rückgängig gemacht werden.

23

b. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.

24

Ein Anordnungsanspruch besteht, wenn die Auswahlentscheidung (und damit auch die beabsichtigte Ernennung) den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt und die Aussichten des Antragstellers im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 –, Rn. 6, juris, m.w.N.).

25

(1) Die Auswahlentscheidung unterliegt keinen durchgreifenden formellen Bedenken. Die Antragsgegnerin hat ihrer Dokumentationspflicht in Bezug auf die ihre Auswahlentscheidung tragenden Gründe hier (noch) erfüllt.

26

Zur Sicherung des Gebotes des effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen (in den Akten) schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (OVG Schleswig, Beschluss vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 –, Rn. 9 - 10, juris, m.w.N.).

27

Die erfolgte Dokumentation genügt diesen Anforderungen (noch).

28

Die Auswahlerwägungen sind grundsätzlich in einem Auswahlvermerk niederzulegen. Es kann jedoch im Einzelfall ausreichen, wenn sich die Auswahlerwägungen aus dem Verwaltungsvorgang insgesamt klar und deutlich ergeben. Denn Maßstab für die Mindestanforderungen muss insoweit sein, dass die Erwägungen jeweils ausreichen müssen, um den beschriebenen Zweck der Dokumentationspflicht zu erfüllen, d.h. eine hinreichende und zumutbare Orientierung hinsichtlich einer etwaigen Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu ermöglichen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 02. Oktober 2015 – 6 B 794/15 –, Rn. 4 - 5, juris, m.w.N.).

29

Hier findet sich im von der Antragsgegnerin dem Gericht übersendeten Verwaltungsvorgang ein Auswahlvermerk vom 19. Dezember 2019. Dieser stellt die tragenden Erwägungen der die Auswahl treffenden Stelle bei der Antragsgegnerin umfassend dar. Allerdings konnte dieser Auswahlvermerkt seinen Zweck der Überprüfung der Entscheidung durch die Bewerber nicht mehr erfüllen, da der Zeitpunkt seiner Erstellung weit nach der Konkurrentenmitteilung und der gerichtlichen Antragstellung liegt. Auch die rechtzeitig erstellte Konkurrentenmitteilung vom 14. November 2019 genügt den Anforderungen an eine Dokumentation nicht, da sie keine Gründe für die Auswahlentscheidung anführt.

30

Dem Verwaltungsvorgang in seiner Gesamtheit ließen sich zum Zeitpunkt der Konkurrentenmitteilung aber dennoch die wesentlichen Erwägungen entnehmen, sodass es im Ergebnis unschädlich ist, dass der Auswahlvermerk erst nachträglich erstellt wurde. Hier sind die im Verwaltungsvorgang enthaltene Bewerberübersicht, aus der sich die Ergebnisse der letzten dienstlichen Beurteilungen ergeben, sowie die Dokumentation der Auswahlgespräche vom 14. Oktober 2019 und insbesondere das Schreiben an den Personalrat vom 31. Oktober 2019 zu berücksichtigen. Daraus ergab sich hinreichend deutlich, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin und die Beigeladene wegen der in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen gleichlautenden Gesamturteile als im Wesentlichen gleich qualifiziert angesehen hat. Sie hat daher ein Auswahlgespräch durchgeführt und ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene besser geeignet ist.

31

(2) Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen entspricht im Ergebnis auch dem Grundsatz der Bestenauslese.

32

Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet, Art. 33 Abs. 2 GG. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, Rn. 14, juris; BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, Rn. 21, juris).

33

Dieser Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss (BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16/09 –, Rn. 46, juris, m.w.N.). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5/12 –, BVerwGE 145, 112-122, Rn. 25).

34

Gemessen daran verletzt die streitgegenständliche Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin im Ergebnis nicht, obwohl teilweise gegen die genannten Grundsätze verstoßen wurde, indem die Antragsgegnerin zuungunsten der Beigeladenen deren höherwertige Verwendung ausweislich der Dokumentation zunächst außer Betracht gelassen und sich erst im gerichtlichen Verfahren auf diesen Aspekt berufen hat. Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung hat sich hier nämlich gerade nicht auf die Antragstellerin ausgewirkt.

35

aa) Die für die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin maßgeblich herangezogene letzte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin begegnet keinen Bedenken. Von der Antragstellerin wurden insoweit auch keine Einwendungen erhoben.

36

Die Beurteilung der Beigeladenen ist dagegen aufgrund ihrer als Beamtin der Besoldungsgruppe A 8 überhaupt nicht berücksichtigten andauernden höherwertigen Verwendung auf einem Dienstposten der Wertigkeit A9m – A9mZ rechtswidrig. Denn hat der zu Beurteilende im Beurteilungszeitraum eine gemessen an seinem Statusamt höherwertige Tätigkeit verrichtet, so muss dies in die Gesamtbewertung eingestellt und gewichtet werden (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04. April 2016 – 1 B 1514/15 –, Rn. 11, juris).

37

Dies begründet jedoch keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches der Antragstellerin, da das Versäumnis nur zu einer ggf. (noch) besseren Beurteilung der Beigeladenen führen kann.

38

bb) Die Feststellung der Antragsgegnerin, die Beurteilungen seien im Wesentlichen gleichwertig und die Bewerberinnen damit für das Beförderungsamt im Wesentlichen gleich gut geeignet, ist damit ebenfalls fehlerhaft, da sie einen maßgeblichen Aspekt außer Acht lässt. Denn auszugehen ist insoweit von dem Grundsatz, dass ein Beamter, dessen Wahrnehmung der Aufgaben eines für ihn höherwertigen Dienst- oder Arbeitspostens während eines erheblichen Zeitraums die Vergabe einer bestimmten (Gesamt-) Note rechtfertigt, die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso guter wenn nicht besserer Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2016 – 1 B 1491/15 –, Rn. 20, juris). Auch dieses Versäumnis verletzt aber nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.

39

cc) Demgemäß war die Antragsgegnerin auch nicht berechtigt, zur Bestenauslese als Hilfsmittel ein Auswahlgespräch durchzuführen. Auch dies wirkt sich allerdings nicht auf das Ergebnis der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung aus.

40

Grundsätzlich ist der Dienstherr nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, Rn. 12, juris). Ein Auswahlgespräch ist demgemäß als Hilfsmittel zulässig, wenn eine ausschärfende Betrachtung der Einzelleistungsmerkmale nach Auffassung des Dienstherrn zu keinem nennenswerten Gesamturteil führt, weil im Wesentlichen gleiche Beurteilungen vorliegen. Das strukturierte Auswahlgespräch darf allerdings nicht dazu dienen, Leistungsunterschiede aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen „einzuebnen“ (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 03. Januar 2017 – 5 ME 157/16 –, Rn. 67, juris).

41

Die Voraussetzungen, unter denen das Auswahlgespräch als ein die Beurteilungen ergänzendes Hilfsmittel herangezogen werden durfte, lagen hier nicht vor. Die Antragsgegnerin durfte die Beurteilungen hier nicht als im Wesentlichen gleich einschätzen und ein ergänzendes Auswahlgespräch führen, weil die Beigeladene aufgrund ihrer um ein Statusamt höherwertigen Verwendung trotz gleichlautendem Gesamturteil als erkennbar besser beurteilt anzusehen ist. Es hat demgemäß mit dem Auswahlgespräch aus der Perspektive der Beigeladenen eine unzulässige Einebnung des Bewertungsunterschieds stattgefunden.

42

Nur am Rande ist anzumerken, dass das durchgeführte Auswahlgespräch entgegen der Auffassung der Antragstellerin inhaltlich allerdings den Anforderungen entsprochen haben dürfte. Es war hinreichend strukturiert und anhand von vorher festgelegten, an den Anforderungen der zu besetzenden Stelle orientierten Kriterien und diesen Kriterien zugeordneten Fragen durchgeführt worden. Auch die Dokumentation erfolge umfassend und ist nachvollziehbar (vgl. zu den inhaltlichen Anforderungen an ein strukturiertes Auswahlgespräch VG Schleswig, Beschluss vom 29. Mai 2019 – 12 B 10/19 –, Rn. 26, juris). Es wird insoweit auf die umfassende Dokumentation im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin verwiesen (Beiakte C, Bl. 93-159).

43

2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil diese keine eigenen Anträge gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat.

44

3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 39 Abs. 1, 52 Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 9) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Antragsstellung geltenden Besoldungsrechts in Ansatz zu bringen.