Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-11-28, Aktenzeichen 1 K 6568/01
ECLI:DE:VGK:2002:1128.1K6568.01.00

Tenor

Ziffer 2 des Bescheides der RegTP vom 09. August 2001 wird
aufgehoben. Ziffer 3 des vorgenannten Bescheides wird insoweit aufgehoben, als sie
sich auf dessen Ziffer 2 bezieht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur
Hälfte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicher-heitsleistung in Höhe des
jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin, die , ist Rechtsnachfolgerin der E. .
Sie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E.
sowie der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen und hat mit zahlreichen
Wettbewerbern Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL)
bzw. über die Endleitung (Inhouse-Verkabelung) geschlossen. Des Weiteren gibt es
Vereinbarungen über die Bereitstellung von Raumlufttechnik, Carrier-
Expressentstörung und zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten. Die genannten
Verträge enthalten jeweils Klauseln, denenzufolge die Leistungsverpflichtung der
Klägerin erst ab dem Zeitpunkt entstehen soll, ab dem eine Genehmigung der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) für die für diese
Leistung zu erbringenden Entgelte vorliegt. Nachdem verschiedene Vertragspartner
der Klägerin Bedenken gegen die genannte Klausel angemeldet hatten, modifizierte
die Klägerin die bewusste Klausel dahingehend, dass zwar ihre
Leistungsverpflichtung für alle Leistungen, deren Preise genehmigungspflichtig sind,
bereits mit dem Vertragsschluss beginne. Der Vertragspartner hatte sich jedoch im
Gegenzug dazu zu verpflichten, die Gegenleistung für vor der Erteilung einer
Genehmigung erbrachte Leistungen nach Genehmigungserteilung nachträglich zu
entrichten.

3

Auf Anregung eines Vertragspartners der Klägerin leitete die RegTP im Mai 2001
gegen die Klägerin ein Missbrauchsverfahren ein.

4

Durch Bescheid vom 09. August 2001 forderte sie die Klägerin auf,

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1. "gegenüber ihren Vertragspartnern keine Rechte geltend zu machen aus
solchen Klauseln in den von ihr abgeschlossenen Verträgen über den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung einschließlich der zusätzlichen Vereinbarungen hierzu
(Carrier-Express-Entstörung, Bereitstellung vom Raumlufttechnik, Zusätzliche
Leistungen zu besonderen Zeiten) sowie im Vertrag über die Endleitung (Inhouse-
Verkabelung), wonach ihre Leistungsverpflichtung für Leistungen, deren Entgelte von
der Regulierungsbehörde zu genehmigen sind, nur ab dem Zeitpunkt der Erteilung
und für die Dauer einer vorläufigen oder endgültigen Genehmigung besteht" sowie
"die künftige Verwendung solcher Klauseln in derartigen Verträgen zu
unterlassen";

6

2. "ihren Vertragspartnern in den genannten Verträgen keine modifizierten
Klauseln anzubieten, wonach zwar ihre Leistungspflicht ab Vertragsschluss bzw.
nach dem Abschluss einer Änderungsvereinbarung besteht, sich der Vertragspartner
jedoch dazu verpflichtet, die Gegenleistung für vor der Erteilung einer vorläufigen
oder endgültigen Genehmigung erbrachte Leistungen innerhalb eines bestimmten
Zeitraums nach Erteilung der Genehmigung nachträglich, d.h. nach der
Genehmigungserteilung, zu erbringen";

7

3. binnen zwei Wochen ab Zugang des Bescheides gegenüber der RegTP eine
Erklärung darüber abzugeben, dass sie den Aufforderungen zu 1. und 2.
nachkomme.

8

Der Bescheid war gestützt auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000
vom 18. Dezember 2000, ABl. L 336/4, über den entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss (VO Nr. 2887/2000), soweit die Vereinbarungen den Zugang
zur TAL bzw. zur Inhouse-Verkabelung in Form physischer Doppelader-
Metallleitungen betrafen; im Übrigen - soweit die Vereinbarungen den Zugang zur
TAL bzw. zur Inhouse-Verkabelung mit Lichtwellenleiter-Technik betrafen - auf § 33
Abs. 2 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG).
Zur Begründung führte die RegTP aus, das Verfahren nach § 33 TKG sei das
nationale Streitbeilegungsverfahren im Sinne der Art. 3 Abs. 2 Satz 3 und Art. 4 Abs.
5 der VO Nr. 2887/2000. Auch im Anwendungsbereich des hier in Rede stehenden
Art. 4 Abs. 3 der VO Nr. 2887/2000 seien die für das Verfahren nach § 33 TKG
geltenden Verfahrensvorschriften analog anzuwenden. Die mit dem Bescheid
gerügten Klauseln seien nicht fair im Sinne des Art. 4 Abs. 3 der VO Nr. 2887/2000,
da sie das Risiko der Folgen fehlender Entgeltgenehmigungen einseitig und
unangemessen auf den Vertragspartner abwälzten.
Dies gelte zunächst für die unter Ziffer 1 monierte Vertragsklausel. Auch für genehmi-
gungsfreie Zeiträume bestehe eine Leistungspflicht der Klägerin. Zwar sei in
sachlicher Hinsicht anzuerkennen, dass grundsätzlich eine Pflicht zur unentgeltlichen
Leistungserbringung nicht bestehe. Dies gelte jedoch nicht ausnahmslos. Wenn
nämlich die Klägerin es zu vertreten habe, dass kein oder erst verspätet ein Entgelt
genehmigt werden könne, träten die ansonsten zu ihren Gunsten sprechenden
Gesichtspunkte in den Hintergrund. Das Verständnis der Klägerin, demzufolge
lediglich ab dem Zeitpunkt der Erteilung einer Genehmigung und für deren Dauer
eine Leistungspflicht bestehe, berge die Gefahr für die Wettbewerber, dass mangels
rechtzeitiger Antragstellung eine zeitliche Regelungslücke entstehen könne,
innerhalb derer die Klägerin die Leistung verweigern könne.
Die eine Nachzahlungspflicht begründende Klausel (Ziffer 2 des Bescheides) sei zu
beanstanden gewesen, da eine Nachzahlungspflicht der Vertragspartner nach tele-
kommunikationsrechtlichen Regeln nicht bestehe; eine rückwirkende
Entgeltgenehmigung sei nicht möglich. Die von der Klägerin gewählte
Vertragsklausel, wonach die Entgelte nach Erteilung der Genehmigung nachträglich
zu erbringen seien, gehe über das zur Wahrung der Rechtsposition der Klägerin
Erforderliche selbst dann hinaus, wenn man Entgeltgenehmigungen doch
Rückwirkung zubillige.

9

Am 07. September 2001 hat die Klägerin Klage erhoben: Der Bescheid laufe auf
eine zeitlich unbestimmte unentgeltliche Leistungspflicht hinaus. Die verwendeten
Klauseln seien zulässig. Dies gelte zunächst für die mit Ziffer 2 des angefochtenen
Bescheides beanstandete Klausel. Die Beanstandung beruhe allein darauf, dass die
RegTP zu Unrecht eine rückwirkende Erteilung von Entgeltgenehmigungen ablehne.
Da diese Rechtsauffassung unhaltbar sei, entfalle auch die Basis für die
ausgesprochene Beanstandung der Klausel, die materiell dem Vertragspartner keine
Leistungspflicht auferlege, die sich nicht ohnehin aus dem geschlossenen Vertrag in
Verbindung mit der rückwirkenden Entgeltgenehmigung ergebe. Mit der bewussten
Klausel solle lediglich sichergestellt werden, dass das Entgelt erst nach Vorliegen der
Genehmigung, dann aber - soweit diese rückwirkend erteilt werde - für den gesamten
Zeitraum der Gestattung gezahlt werde. Sie, die Klägerin, nehme nicht für sich in
Anspruch, genehmigungspflichtige Entgelte auch für Zeiträume verlangen zu können,
für die sie keine Entgeltgenehmigung besitze. Dies solle die Klausel nicht
ermöglichen. Der Sinn der bewussten Klausel liege darin, die Pflicht zur
nachträglichen Entgeltzahlung zu betonen und den Vertragspartnern deutlich vor
Augen zu führen, dass sie, solange keine bestands- bzw. rechtskräftige
Entgeltgenehmigung vorliege, unter Umständen noch mit Nachforderungen auch für
einen in der Vergangenheit liegenden Leistungszeitraum rechnen müssten. Die
Vertragspartner würden damit nicht zur Zahlung von Entgelten für genehmigungsfreie
Zeiträume verpflichtet. Vielmehr werde ihnen verdeutlicht, dass sie nach Ergehen
einer rückwirkenden Entgeltgenehmigungsentscheidung mit Nachforderungen zu
rechnen hätten.
Der angefochtene Bescheid begründe zudem unzulässigerweise eine unentgeltliche
Leistungspflicht der Klägerin gegenüber ihren Wettbewerbern. Eine solche Verpflich-
tung, Leistungen - und sei es nur für einen geringen Zeitraum - unentgeltlich zu
erbringen, statuiere weder das TKG noch das europäische Recht. Eine andere
Sichtweise verstoße gegen Verfassungsrecht.
Auch die mit Ziffer 1. des Bescheides beanstandete Klausel sei rechtmäßig. Mit
dieser Klausel mache sie lediglich ihre Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß §
320 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) geltend. Solange das Entgelt für die
jeweilige Leistung nicht genehmigt sei, sei sie, die Klägerin, zur Leistung nicht
verpflichtet. Insbesondere ergebe sich eine solche Vorleistungspflicht ihrerseits nicht
aus dem TKG; dieses stehe der Berufung auf § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht
entgegen. Die Annahme der RegTP, in Fällen, in denen sie, die Klägerin, es zu
vertreten habe, dass keine Entgeltgenehmigung vorliege, gelte Anderes, trage nicht.
Das ihr zustehende Entgelt sei nicht der Lohn für eine rechtzeitige Beantragung der
entsprechenden Genehmigung. Zwar verknüpfe § 29 TKG Vertrags- und
Telekommunikationsrecht, indem ihm zufolge nur genehmigte Entgelte
rechtmäßigerweise als Leistungsentgelte verlangt werden könnten. Hierin erschöpfe
sich jedoch auch die gesetzgeberische Zielsetzung, durch die nicht das Synallagma
von Leistung und Leistungsentgelt habe aufgehoben werden sollen.
Von der unter Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides beanstandeten Klausel
beabsichtige sie grundsätzlich nicht, Gebrauch zu machen. Sie sei grundsätzlich
daran interessiert und dazu bereit, ihre vertraglich vereinbarten Leistungen
umgehend nach Vertragsschluss zu erbringen, sofern sie dafür - jedenfalls
nachträglich - die entsprechenden Entgelte verlangen könne.

10

Die Klägerin beantragt,

11

den Bescheid der RegTP vom 09. August 2001
aufzuheben.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, Entgeltgenehmigungen nach § 39 TKG
entfalteten ihre Wirkung erst ab Erlass. Soweit die Klägerin sich auf ihr Recht zur
Ausübung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages berufe, sei darauf zu verweisen,
dass diese nur dann einschlägig sei, wenn keine Vorleistungspflicht bestehe. Es sei
indes gerade Anliegen des angefochtenen Bescheides, eine vertragliche
Vorleistungspflicht der Klägerin zu statuieren.

15

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten - auch in den Verfahren 1 K 6997/01, 1 L 1915/01 und 1 L 2056/01 -
und der von der RegTP vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

18

Zunächst ist Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides der RegTP vom 09. August
2001 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1
der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

19

Allerdings ist die von der RegTP für die den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung und Inhouse-Verkabelung in Form physischer
Doppelader-Metallleitungen (anders als für den der sog. LWL-Technik) regelnden
Vertragsbereiche herangezogene Ermächtigungsgrundlage des Art. 4 Abs. 3 VO Nr.
2887/2000 vorliegend nicht einschlägig. Denn wie der Zusammenhang dieser
Regelung mit den übrigen Vorschriften der VO Nr. 2887/2000, die eine ex-ante-
Genehmigungspflicht nicht kennen, zeigt, kann es nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 3
i.V.m. Abs. 1 VO Nr. 2887/2000 "unfair" sein, wenn die Klägerin vertragliche
Regelungen im Zusammenhang mit der nur nach nationalem Recht erforderlichen
Entgeltgenehmigung trifft,

20

vgl. hierzu: Beschluss der Kammer vom 04.
Oktober 2001 - 1 L 1915/01 -.

21

Dies allein ist indes letztlich unschädlich, da Art. 1 Abs. 4 VO Nr. 2887/2000 die
Beibehaltung der im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stehenden,
"eingehenderen Bestimmungen" der Mitgliedstaaten, mithin auch derjenigen des
TKG, für zulässig erklärt.

22

Als Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Verfügung kommt hiernach
insgesamt nur § 33 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 TKG in Betracht.

23

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine
marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB ) verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt
diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und seinen am Markt
angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu
ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung
anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die
Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. Nach § 33 Abs. 2
i.V.m. Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde dem Marktbeherrscher, der gegen
diese Verpflichtungen verstößt und seine Stellung missbräuchlich ausnutzt, ein be-
stimmtes Verhalten auferlegen. Zuvor sind die Beteiligten aufzufordern, den
beanstandeten Missbrauch abzustellen.

24

Die genannten Voraussetzungen lagen im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der
letzten Behördenentscheidung,

25

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 07. Februar 2000
- 13 A 180/99 -; Urteil der Kammer vom 05. No-
vember 1998 - 1 K 5929/97 -.

26

hinsichtlich der mit Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides beanstandeten
Klausel vor.

27

Dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung auf
dem sachlich relevanten Markt für Telekommunikationsdienstleistungen eine
marktbeherrschende Stellung hatte, unterliegt keinen ernstlichen Bedenken.
Bei dem Zugang zur TAL sowie zur Inhouse-Verkabelung handelt es sich um eine
intern genutzte Leistung im Sinne von § 33 Abs. 1 TKG,

28

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00
- NVwZ 2001, 1399; OVG NRW, Beschluss vom 15.
Februar 2002 - 13 B 4075/00 -, Urteil der Kammer
vom 08. Juni 2000 - 1 K 4450/98 -.

29

Da die mit Ziffer 1 des Bescheides vom 09. August 2001 beanstandete Klausel
der Geltendmachung der der Klägerin ihrer Ansicht nach zustehenden Einrede des
nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB dienen soll, nicht aber die
Verpflichtung der Klägerin zur Zugangsgewährung insgesamt in Frage steht, handelt
es sich insoweit lediglich um Bedingungen der Leistungserbringung; auf diese
bezieht sich ausweislich des Wortlauts des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG das Merkmal der
Wesentlichkeit nicht.

30

Die Klägerin hat ferner ihre marktbeherrschende Stellung durch die Verwendung
der unter Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides beanstandeten Klausel zunächst
insoweit missbräuchlich ausgenutzt (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG), als Verträge über den
Zugang zur TAL in Rede stehen; eine sachliche Rechtfertigung für die den
Vertragspartnern durch diese Klausel auferlegte Beschränkung besteht nicht.

31

Die Kammer hat - im Rahmen ihrer Ausführungen zur rückwirkenden Erteilung
von Entgeltgenehmigungen für den Zugang zur TAL - die Frage der
Vorleistungspflicht der Klägerin bereits bejaht und insoweit ausgeführt:

32

"Darüber, ob eine Entgeltgenehmigung nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1
TKG rückwirkend erteilt werden kann oder nicht, kann dem Wortlaut der
Vorschriften über das Ex-ante-Regulierungsverfahren nichts entnommen
werden. Ob ihr Rückwirkung zukommt ist deshalb nach Sinn und Zweck
der Genehmigungsvorschrift zu entscheiden,

33

so auch: OVG NRW, Urteil vom 16.12.1981 - 14 A 1894/81
-,
NJW 1982, 1771.

34

Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür,
dass die Entgeltgenehmigung im Falle der Genehmigung von Entgelten
für die Gewährung besonderer Netzzugänge nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1
TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das
nach § 39 TKG genehmigungsbedürftige Entgelt vereinbart wurde. Das
Ex-ante-Genehmigungserfordernis ist nach dem TKG als präventives
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet; die Genehmigung besitzt
privatrechtsgestaltende Wirkung (vgl. § 29 TKG). Aus der Rechtsnatur als
präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass das der Regulierung
unterliegende Unternehmen nur so lange an der Erhebung von Entgelten
gehindert sein soll, bis die von ihm vereinbarten Entgelte genehmigt sind.
Hat eine Überprüfung der vereinbarten Entgelte im Rahmen des
Genehmigungsverfahrens ergeben, dass sie nicht gegen die
Entgeltmaßstäbe der §§ 24, 27 TKG verstoßen, besteht kein sachlicher
Grund dagegen, dass das antragstellende Unternehmen diese nicht schon
ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses verlangen kann. Denn ab diesem
Zeitpunkt ist es auch seinerseits verpflichtet, die von ihm vertraglich
geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch aus der Rechtsnatur der
Entgeltgenehmigung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt folgt,
dass sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung
des besonderen Netzzugangs zurückwirkt. Denn das Erfordernis einer
öffentlich-rechtlichen Genehmigung ist nach der zivilgerichtlichen
Rechtsprechung Rechtsbedingung für das der Genehmigung
unterliegende Privatgeschäft, mit der Folge, dass der privatrechtliche
Vertrag - nur - bis zum Ergehen einer Entgeltgenehmigung schwebend
unwirksam bleibt. Wird aber die Genehmigung erteilt, ist die Bedingung
erfüllt und das Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines
Abschlusses an wirksam,

35

vgl. Stelkens/Bonk, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 35 Rn.
141.

36

Für die Annahme einer Rückwirkung spricht ferner die Bestimmung
des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG. Denn aus der dort angeordneten nur
teilweisen Unwirksamkeit von Verträgen, die andere als die genehmigten
Entgelte enthalten, wird deutlich, dass die Genehmigung nicht konstitutiv
für den Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr bleiben aufgrund der
Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - auch vor Erlass einer
Genehmigung - geschlossene Verträge wirksam, soweit sie mit den -
späteren - Regelungen der Entgeltgenehmigung übereinstimmen. Dass
die Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung eines besonderen
Netzzugangs zurückwirkt, folgt weiterhin aus dem besonderen nur für
Entgelte nach § 39 TKG geltenden Erfordernis der Ein-
zelvertragsbezogenheit. Dieses besondere Genehmigungserfordernis ver-
langt für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen beson-
deren Netzzugang die Vorlage konkret abgeschlossener Einzelverträge;
die Vorlage bloßer Entgeltansätze und Preisvorstellungen, wie sie in
bloßen Muster- oder Standardverträgen enthalten sind, genügt dagegen
nicht,

37

vgl. VG Köln, Urteil vom 06.04.2000 - 1 K 3375/98 -.

38

Dieses für Entgelte nach § 39 TKG zusätzlich geltende
Genehmigungserfordernis hat für die Klägerin zur Folge, dass sie sich
bereits vor Antragstellung und damit auch vor Ergehen der
Genehmigungsentscheidung vertraglich zu den von ihr geschuldeten
Leistungen verpflichten muss. Lehnte man die Rückwirkung der
Entgeltgenehmigung aber ab, hätte dies zur Konsequenz, dass die
Klägerin - wenn man ihr kein Leistungsverweigerungsrecht zugesteht - die
von ihr geschuldeten Leistungen unentgeltlich erbringen müsste. Dies
wäre nach dem Inhalt der Entgeltregulierungsbestimmungen, die davon
ausgehen, dass dem marktbeherrschenden Unternehmen für erbrachte
Leistungen i.S.d. § 39 TKG Entgelte in Höhe der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zustehen, nicht gerechtfertigt. Die Genehmi-
gungspraxis der Beklagten, die dahin geht, zeitgleich mit der - ihrer Auffas-
sung nach nur ex nunc wirkenden - endgültigen Genehmigung, eine sog.
vorläufige Genehmigung nach § 78 TKG zu erteilen, die auf den Zeitpunkt
der Antragstellung der Klägerin zurückwirkt, könnte diesen Nachteil nicht
in rechtlich zulässiger Weise ausgleichen. Selbst vom Rechtsstandpunkt
der Beklagten aus, wonach eine Entgeltgenehmigung nur für die Zukunft
wirkt, wäre ihr eine solche vorläufige Regelung nicht möglich. Denn beim
Erlass vorläufiger Regelungen nach § 78 TKG ist sie an den
Entscheidungsrahmen in der Hauptsache gebunden. Sie kann über ihn
nicht hinausgehen,

39

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. § 123 Rn. 9; Schoch,
in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar
2000,
§ 123 Rn. 140.

40

Dies tut die Beklagte aber, wenn sie einer vorläufigen Genehmigung -
wenn auch nur bis zur Antragstellung - Rückwirkung zukommen lässt,
obwohl sie davon ausgeht, dass eine endgültige Entgeltgenehmigung -
und damit die Entscheidung in der Hauptsache - nur für die Zukunft wirken
kann. Zudem handelt die Beklagte mit ihrer Genehmigungspraxis der nur
vorläufigen Rechtsnatur einer Regelung nach § 78 TKG zuwider, weil sie
den einstweiligen Entgeltanordnungen für die Zeit von der Antragstellung
der Klägerin bis zum Ergehen der eigentlichen Genehmigung faktisch
doch Endgültigkeit beimisst.

41

Telekommunikationsrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme
der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1
TKG nicht entgegen. Entgegen der Auffassung der Beklagten besagt die
Ausgestaltung als Vorabgenehmigungsverfahren nichts zur rechtlichen
Wirkung der Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte vor ihrer
Erhebung i.S.d. § 29 Abs. 1 TKG - und nicht wie im Falle der Ex-post-
Regulierung danach - auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen
der §§ 24, 27 TKG zu überprüfen sind. Die im Interesse des der
Regulierung unterliegenden Unternehmens zu beachtenden kurzen
Fristen des § 28 TKG behalten auch bei Annahme der Rückwirkung ihren
Sinn. Denn das marktbeherrschende Unternehmen kann bis zum
Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine vertraglichen Ansprüche
nicht realisieren.
......
Aus Gründen des Wettbewerbs- und Wettbewerberschutzes ist es
ebenfalls nicht geboten, die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach
§§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auszuschließen. Zwar ist einzuräumen, dass
der Anreiz der Klägerin zu rechtzeitiger Vorlage eines vollständigen
Entgeltantrages durch die Annahme einer rückwirkenden Genehmigung
gemindert werden kann. Diese Anreizminderung fällt allerdings nicht
entscheidend ins Gewicht. Denn auch bei Annahme der Rückwirkung der
Genehmigung besteht für die Klägerin ein eigenes wirtschaftliches
Interesse an einem frühzeitigen Ergehen einer Entgeltgenehmigung.
Dieses wirtschaftliche Interesse folgt daraus, dass die Klägerin bis zur
Genehmigungsentscheidung vorübergehend an der Realisierung ihrer
vertraglichen Entgeltansprüche gehindert (§ 29 Abs. 1 TKG) ist und sie
ihrerseits vorleistungspflichtig ist, weil ihr wegen des rückwirkend
entstehenden Entgeltanspruchs bis zum Ergehen der Entgeltgenehmigung
kein Recht zur Verweigerung der ihrerseits geschuldeten Leistungen
zusteht.
.....
Schließlich darf nicht übersehen werden, dass die Annahme der Rückwir-
kung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auch für
die Wettbewerber der Klägerin vorteilhaft ist. Dieser Vorteil folgt daraus,
dass der Klägerin - wegen des ihr aufgrund der Rückwirkung vom
Zeitpunkt des Vertragsschlusses an garantierten Entgeltanspruches - für
die Zeit bis zum Ergehen der Genehmigungsentscheidung, in der sie
gemäß § 29 TKG vorübergehend keine Entgelte von ihren Wettbewerbern
erheben kann, nicht die von ihr geschuldeten Leistungen verweigern darf.
Die Wettbewerber erhalten damit unmittelbar nach Vertragsschluss
Zugang zu den Leistungen der Klägerin, ohne dass Streit über ein der
Klägerin während der Dauer des Genehmigungsverfahrens zustehendes
Leistungsverweigerungsrecht entstehen kann,"

42

vgl. Urteile der Kammer vom 09. November 2000
- 1 K 10406/98 - sowie vom 30. August 2001 - 1 K
9669/98 -.

43

Hieran hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung ihres
Rechtsstandpunktes fest. Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen demgegenüber eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers
verneint hat,

44

vgl. Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B
1362/01 -, in dem es die aufschiebende Wirkung
der vorliegenden Klage angeordnet hat,

45

ist dem nicht zu folgen.

46

In Ansehung der Umstände, dass § 35 Abs. 1 TKG eine Verpflichtung des
Marktbeherrschers zur Gewährung des Netzzugangs ohne entgeltabhängige
Einschränkungen statuiert und dass nach der gesetzlichen Abfolge die Frage der
Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG unabhängig von der Verpflichtung zur
Zugangsgewährung ausgestaltet ist, ist weiterhin von einer öffentlich-rechtlichen
Vorleistungspflicht auszugehen, die durch die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB
unterlaufen würde,

47

in diese Richtung wohl auch Manssen,
Telekommunikations- und Multimediarecht, § 35
Rdn. 13, indem er ausführt, die Gewährung des
Netzzugangs sei von der Genehmigung des Entgelts
nicht abhängig.

48

Gegen ein derartiges Leistungsverweigerungsrecht spricht ferner die Regelung des
§ 29 Abs. 2 Satz 2 TKG,

49

a.A. wohl: OVG NRW, Beschluss vom 14.
Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -.

50

Nach dieser Regelung kann die Regulierungsbehörde die Durchführung eines
Rechtsgeschäfts untersagen, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält.
Darunter fällt nicht nur die betragsmäßige Abweichung von einer
Entgeltgenehmigung, sondern erst recht der Fall, dass ein Entgelt verlangt wird,
obwohl noch keinerlei Genehmigung erteilt wurde,

51

vgl. Urteil der Kammer vom 30. August 2001
- 1 K 1725/98 -, Juris.

52

Macht aber die Klägerin von der Einrede des nicht erfüllten Vertrages Gebrauch
und verweigert sie somit vor Erlass der Genehmigung im Sinne des § 320 Abs. 1
Satz 1 BGB "die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung", so
verlangt sie nicht nur entgegen § 29 Abs. 1 TKG ein nicht genehmigtes Entgelt,
sondern führt damit zugleich ein gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG
untersagungsfähiges Rechtsgeschäft durch.

53

Gegen ein Leistungsverweigerungsrecht spricht im Übrigen auch die vom
Bundesverwaltungsgericht getroffene Wertung, die Weigerung der Klägerin,
Wettbewerbern ein Angebot über den Zugang zur TAL zu machen, stelle ein
missbräuchliches Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar,

54

vgl. BVerwG, a.a.O.

55

Diese hätte nicht erfolgen können, wenn die Klägerin - mangels geschlossenen
Vertrages bzw. vorliegender Entgeltgenehmigung - noch nicht zur
Zugangsgewährung verpflichtet wäre, sondern bis zur Erteilung dieser Genehmigung
ein Zurückbehaltungsrecht hätte.

56

Damit aber stellt sich eine Vertragsklausel, die der Umgehung dieser
Vorleistungspflicht dienen soll, als ein sachlich nicht gerechtfertigtes Verhalten im
Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar.
Dieses ist auch missbräuchlich, da die Klägerin damit als Marktbeherrscherin ein
Marktergebnis durchsetzen will, welches sie bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht
erreichen könnte,

57

vgl. hierzu: BVerwG, a.a.O., Seite 1406.

58

Denn dass in einem solchen Falle andere Marktbeherrscher den Zugang zu ihrer
TAL ebenfalls bis zur Entgeltgenehmigung verweigern würden, ist unwahrscheinlich,
da damit für die Dauer der Leistungsverweigerung auf Einnahmen verzichtet
würde.

59

Vorstehende Überlegungen gelten auch für die Verträge der Klägerin über die
Endleitung (Inhouse-Verkabelung).
Letzere bildet einen Teil der TAL und reicht vom Abschlusspunkt der Linientechnik,
der in der Regel im Gebäude der Endkunden angebracht ist, bis zur jeweiligen
Teilnehmerabschlusseinrichtung bzw. bis zur ISDN-Netzabschlusseinrichtung in der
Wohnung des Endkunden. Die Eigentumslage hinsichtlich der Inhouse-Infrastruktur
gestaltet sich unterschiedlich. Die Inhouse-Verkabelung wurde entweder von den
Hauseigentümern selbst oder von der Klägerin verlegt. Im ersten Fall steht sie im
Eigentum des Hauseigentümers; im zweiten Fall hängt die Eigentumslage davon ab,
ob die Inhouse-Leitungen als wesentlicher Bestandteil mit dem Grundstück verbunden
wurden,

60

vgl. Urteil der Kammer vom 08. Juni 2000
- 1 K 4450/98 -.

61

Unabhängig von der Eigentumslage folgt auch hinsichtlich der Inhouse-
Verkabelung eine Verpflichtung des Marktbeherrschers zur Zugangsgewährung aus
§ 35 Abs. 1 TKG; auch insoweit steht der Zugang zu "seinem
Telekommunikationsnetz oder zu Teilen desselben" im Sinne der zitierten Vorschrift
in Rede. Denn für das Betreiben von Telekommunikationsnetzen im Sinne auch des
§ 35 Abs. 1 TKG ist es nicht erforderlich, dass das marktbeherrschende
Unternehmen Eigentümer der von ihm dafür genutzten Leitungen ist; es genügt die
"Funktionsherrschaft", d.h. die rechtliche und tatsächliche Kontrolle (vgl. § 3 Nr. 1, 2
letzter Halbsatz TKG). Über diese verfügt die Klägerin auch hinsichtlich nicht in ihrem
Eigentum stehender Hausverkabelungen,

62

vgl. hierzu das letztzitierte Urteil der
Kammer.

63

Soweit sich Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides auf dessen Ziffer 1 bezieht,
ist auch sie nach dem oben Gesagten rechtmäßig. Sie war die notwendige
Konsequenz der in Ziffer 1 ausgesprochenen Aufforderung und diente der Klärung,
ob die Klägerin den beanstandeten Missbrauch von sich aus abstellen würde oder es
der besonderen Untersagungsverfügung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG bedurfte.

64

Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides der RegTP vom 09. August 2001 ist
demgegenüber rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO.
Insoweit lagen die Voraussetzungen für ein behördliches Einschreiten nach § 33
Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 TKG nicht vor.

65

Nach der im Klageverfahren erfolgten Klarstellung, dass die mit Ziffer 2 des
angefochtenen Bescheides beanstandete Klausel zum einen nur für den Fall Geltung
beanspruchen soll, dass eine rückwirkende Genehmigungserteilung erfolgt und sie
zum anderen rein deklaratorischen Charakter haben, nicht aber darüber hinaus auch
für etwaige genehmigungsfreie Zeiträume Entgelterhebungen ermöglichen können
soll, geht das Gericht davon aus, dass die genannte Vertragsklausel nur das zum
Ausdruck bringt, wozu der Wettbewerber - nach dem oben Gesagten - ohnehin
vertraglich verpflichtet ist.
Damit aber bedeutet ihre Verwendung kein sachlich nicht gerechtfertigtes Verhalten
im Sinne des § 33 TKG.

66

Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass die durch die beanstandete
Klausel festgeschriebene vertragliche Nachzahlungsverpflichtung des Wettbewerbers
auch für den Fall gelten soll, dass die RegTP - zunächst - weiterhin endgültige
Entgeltgenehmigungen lediglich mit Wirkung ex-nunc erteilt und dadurch -
vorübergehend - ein genehmigungsfreier Zeitraum eröffnet würde. Da jedoch - wie
dargelegt - eine solche Einschränkung der Genehmigung auf eine Wirkung ex-nunc
rechtswidrig wäre, wäre sie jeweils gerichtlich zu korrigieren. Das Anliegen, eine
rechtswidrige Behördenpraxis vertragsrechtlich "abzufedern", rechtfertigt indes nicht
die Annahme eines missbräuchlichen Verhaltens der Klägerin,

67

vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 14.
Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -.

68

Ziffer 3 des Bescheides vom 09. August 2001 ist hiernach teilweise - nämlich
soweit sie sich auf Ziffer 2 bezieht - aufzuheben.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

70

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709
der Zivilprozessordnung.

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Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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