Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-26, Aktenzeichen 1 B 73/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0226.1B73.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
2.000,- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Der Senat lässt offen, ob der Antragsteller einen Anordnungsgrund im Sinne des
§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat. Es
fehlt jedenfalls an ausreichendem Vortrag von Tatsachen, aus welchen der Schluss
gezogen werden könnte, dass dem mit der Beschwerde weiter geführten Begehren
des Antragstellers,

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die Antragsgegnerin durch einstweilige
Anordnung zu verpflichten, den Kreisoberamtsrat
I. -K. G. mit Wirkung vom 1. Januar 2003 in
den Dienst der neu errichteten
Gemeindeprüfungsanstalt NRW zu übernehmen,

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und dass dem mit der Beschwerde erstmals in das Verfahren hilfsweise
eingeführten Begehren,

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die Antragsgegnerin durch einstweilige
Anordnung zu verpflichten, eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 13 g.D. bis zu einer
Entscheidung in der Hauptsache für den
Kreisoberamtsrat I. -K. G. freizuhalten,

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eine Rechtsgrundlage des materiellen Rechts zu Grunde liegen könnte.
Wenngleich der durch § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO in
Bezug genommene Anordnungsanspruch dem Grunde nach nicht mit dem zu
sichernden oder zu regelnden Recht (Anspruch) identisch ist, bedarf es hier wie
regelmäßig doch der Glaubhaftmachung der Voraussetzungen dieses materiellen
Anspruchs zumal hier mit der einstweiligen Anordnung sowohl im Haupt- als auch im
Hilfsantrag Anliegen verfolgt werden, die zumindest teilweise eine Entscheidung im
Verfahren zur Hauptsache faktisch vorwegzunehmen geeignet sind.

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Für beide Begehren fehlt es indes an einer Anspruchsgrundlage.

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Der von dem Antragsteller herangezogene § 128 Abs. 4 BRRG mag zwar - was
hier keiner vertieften Prüfung bedarf - für die zwischen den Beteiligten streitige Frage
einschlägig sein, ob die Antragsgegnerin einen Bediensteten des Antragstellers aus
Anlass des Übergangs der dem Kreis früher oblegenen überörtlichen
Gemeindeprüfung auf die Antragsgegnerin vorrangig vor externen Bewerbern
übernehmen muss. Aus der herangezogenen Vorschrift lässt sich indes weder ein
Übernahmeanspruch für einen bestimmten Beamten, noch überhaupt ein Recht des
Kreises selbst auf Übernahme, folglich auch kein Recht auf Freihaltung einer nach
A 13 g.D. bewerteten Stelle herleiten. Der Abschnitt III des
Beamtenrechtsrahmengesetzes regelt u.a. die Rechtsstellung der Beamten bei der
Umbildung von Körperschaften, nicht etwa subjektiv öffentliche Rechte einer wie hier
in ihrem Bestand unangetastet gebliebenen Gebietskörperschaft, deren Aufgaben
teilweise - die überörtliche Prüfung der Gemeinden betreffend - auf die
Antragsgegnerin übergegangen sind. Allenfalls in der Bestimmung des § 128 Abs. 2
Satz 2 BRRG, wonach die beteiligten Körperschaften innerhalb einer Frist von sechs
Monaten nach dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung vollzogen ist, im Einvernehmen
miteinander zu bestimmen haben, von welchen Körperschaften die einzelnen
Beamten zu übernehmen sind, ist nicht nur ein gesetzlicher Auftrag sondern darüber
hinaus auch eine in die Verhandlungen einzubringende Kompetenz zur Herstellung
des Einvernehmens über die Übernahme eines mit den übergegangenen Aufgaben
betrauten Beamten zu entnehmen, soweit ein Fall des § 128 Abs. 4 3. Alt. BRRG
- wie hier unterstellt - gegeben ist. Die Nichtwahrnehmung dieser Kompetenz, wie sie
zu Lasten der Antragsgegnerin unterstellt sein mag, führt allerdings - wegen Fehlens
jeglichen gesetzlichen Anhalts dafür - nicht dazu, dass der zu Verhandlungen
bereitwillige Antragsteller einen Übernahmeanspruch nur deswegen erwirbt, weil der
Verhandlungspartner - hier die Antragsgegnerin - die Verhandlungen nicht oder nur
schleppend aufnimmt.

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Die von § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG geforderte, von § 128 Abs. 4 BRRG für
seinen Anwendungsfall in Bezug genommene Herstellung des Einvernehmens
schließt außerdem dessen Erzwingung durch die unmittelbare Inanspruchnahme
gerichtlicher Hilfe aus, setzt vielmehr voraus, dass das Einvernehmen im Streitfalle
innerhalb der Verwaltungshierarchie durch ggfls. erforderliche Inanspruchnahme
übergeordneter Stellen der Dienstaufsicht einer Regelung zugeführt wird. Ein
einklagbares Recht auf Herstellung des Einvernehmens (mit einer etwa damit
verbundenen Ersetzungsbefugnis der Gerichte?) anzunehmen, enthielte
demgegenüber einen nicht auflösbaren Widerspruch zu dem Anliegen der Regelung
in § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG. Es kann deswegen aus ihr nicht abgeleitet werden.
Die gesetzlich bestimmte Pflicht zur Herstellung des Einvernehmens schließt nach
allem eine Verlagerung des Streits in die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit aus,
legt vielmehr im Falle der Nichteinigung den Einsatz der Instrumente der
Dienstaufsicht nahe.

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Vgl. zu einem solchen Fall
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. März
1981 - 7 B 36.81 -, Buchholz 451.1, Allg.Komm.R
Nr. 33: ferner Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil C, vor
§§ 28 f. Rn. 194.

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Zur Bewertung der Rechtsstellung der an einem Übernahmeverfahren nach
§ 128 BRRG Beteiligten ist - für den hier zu entscheidenden Fall - schließlich auch
von Bedeutung, dass der Landesgesetzgeber in dem Gesetz zur Errichtung einer
Gemeindeprüfungsanstalt vom 30. April 2002, GVBl NRW Seite 160, eine die
Regelungen des § 128 BRRG berücksichtigende Kompetenz der abgebenden
Körperschaft nicht ausdrücklich in eine insoweit denkbare konkretisierende Vorschrift
aufgenommen, sondern in § 8 Abs. 2 Satz 1 dieses Gesetzes ausschließlich
Kompetenzen des Präsidenten der Gemeindeprüfungsanstalt im Zusammenhang mit
seiner Verpflichtung zur Einstellung geeigneter Beschäftigter geregelt hat. Dies legt
es zumindest nahe, dass der Gesetzgeber wegen der nach rechtsstaatlichen
Grundsätzen ohnehin gegebenen Bindung des Präsidenten der
Gemeindeprüfungsanstalt an § 128 BRRG lediglich dessen Kompetenzen
hinsichtlich der Frage betonen wollte, wer eingestellt werden soll, mit der Folge, dass
insoweit das Votum des Präsidenten bei Übernahmeverhandlungen von besonderem
Gewicht sein sollte.

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Vor diesem Hintergrund könnte noch nicht einmal für den in Rede stehenden
Beamten auf der Grundlage von § 128 Abs. 4 BRRG angenommen werden, dass ein
gesetzlicher Arbeitgeberwechsel erfolgt wäre, noch könnte aus der Pflicht zur
Einigung eine dem Beamten gegenüber bestehende Pflicht der Antragsgegnerin als
begründet erachtet werden, gerade ihn auch dann zu übernehmen, wenn er für nicht
geeignet gehalten wird.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
30. November 1978 - 2 C 6.75 -, Buchholz 230,
§ 128 BRRG Nr. 2.

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Davon unberührt bleibt der Grundsatz, dass im Falle eines teilweisen
Aufgabenübergangs i.S.d. § 128 Abs. 4 3. Alt. BRRG für eine Auswahl zur
Übernahme nur solche Beamte in Betracht kommen, deren Aufgabengebiet
(konkretes Amt im funktionellen Sinne) von dem Übergang berührt wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981
- 2 C 35/78 -, BVerwGE 62, 129.

17

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 GKG.

18

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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