Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-03-05, Aktenzeichen 13 W 84/00 und 85/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0305.13W84.00UND85.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die sowohl von der Beklagten als auch von deren Streithelferin
in zulässiger Weise (§ 91a Abs.2 ZPO) eingelegten sofortigen
Beschwerden gegen die vom Landgericht nach übereinstimmender
Erledigungserklärung der Hauptsache getroffene Kostenentscheidung
sind unbegründet. Die Zivilkammer hat mit Recht der Beklagten die
Kosten des Rechtsstreit auferlegt, weil die Klage zum Zeitpunkt des
erledigenden Ereignisses, nämlich der Mängelbeseitigung durch die
Streithelferin nach Maßgabe der von dem gerichtlichen
Sachverständigen vermittelten Zwischenvereinbarung, begründet war.
Die Vorschussklage hätte - wie im angefochtenen Beschluss näher
ausgeführt - Erfolg gehabt, wenn die Streithelferin die von dem
Sachverständigen ermittelten Mängelursachen nicht unter dessen
Anleitung selbst beseitigt hätte. Folgerichtig hat die
Streithelferin ihre Kosten selbst zu tragen (entsprechend § 101
ZPO). Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Beschlusses (§
543 Abs.1 ZPO entsprechend) nach Maßgabe der folgenden, durch die
Rechtsmittelangriffe veranlassten ergänzenden Ausführungen:

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Zu Unrecht meinen die Beklagte und ihre Streithelferin, den
Klägern habe bei Erhebung der Vorschussklage kein Selbsthilferecht
gemäß § 633 Abs.3 BGB mehr zugestanden, so dass die Klage von
Rechts wegen auf Minderung oder Schadensersatz hätte gerichtet
werden müssen.

4

Hätte die Beklagte nach dem von ihr benutzten Vertragswerk ihrer
Gewährleistungsverpflichtung die VOB/B zugrunde gelegt
(missverständlich heißt es dazu eingangs des angefochtenen
Beschlusses: "Nach dem Vertrag sollten die Regeln der VOB mit
einbezogen werden"), so wäre bereits aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B zu
entnehmen, dass das Selbsthilferecht der Kläger unbeschadet einer
Ablehnung weiterer Nachbesserungsversuche der Beklagten bzw. ihrer
Streithelferin aufgrund des - nach mehrfachen vergeblichen
Nachbesserungsversuchen innerhalb von rd. 6 Jahren begründeten -
Vertrauensverlustes erhalten blieb. Das Vertragswerk und das
Vorbringen der Parteien geben allerdings für eine Vereinbarung der
VOB/B nichts her. So hat das Landgericht den Vorschussanspruch der
Kläger denn auch - wie diese selbst - nach § 633 Abs.3 BGB
beurteilt.

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Auch nach gesetzlichem Werkvertragsrecht kann indessen die
Nachbesserungsbefugnis des Unternehmers entfallen und das
Selbsthilferecht des Bestellers bestehen bleiben, wenn der
Besteller nach erfolglosen Nachbesserungsversuchen weitere
Mängelbeseitigungsarbeiten des Unternehmers als unzumutbar ablehnen
kann. Bei Entbehrlichkeit eines Vorgehens nach § 634 Abs.1 BGB
entfällt das Selbsthilferecht des Bestellers erst mit dem
Schadensersatzverlangen. Ob eine Ablehnung weiterer Tätigkeit des
Unternehmers in diesem Sinne zu verstehen ist, richtet sich nach
den jeweiligen Umständen (vgl. BGH NJW 1987, 889). Erhebt der
Besteller nach der mit dem Vertrauensverlust aufgrund bisheriger
Erfolglosigkeit begründeten Ablehnung weiterer
Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Unternehmer eine
Vorschussklage, um die Mängel durch einen anderen Unternehmer
beseitigen zu lassen, so macht er lediglich von seinem
Selbsthilferecht gemäß § 633 Abs.3 BGB Gebrauch. Die in dem
vorprozessualen Anwaltsschreiben der Kläger vom 14.10.1996
enthaltene Ankündigung, den entstandenen und von der Beklagten zu
vertretenden Schaden umgehend gerichtlich geltend zu machen, deutet
zwar auf die Absicht hin, einen Schadensersatzanspruch zu erheben.
Das Schreiben stellt sich indessen nicht bereits als Geltendmachung
der Rechte aus §§ 634, 635 BGB dar und hinderte die Kläger daher
nicht, eine Vorschussklage aufgrund ihres Selbsthilferechts gemäß §
633 Abs.3 BGB zu erheben.

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Selbst wenn aber das Selbsthilferecht der Kläger verloren
gegangen wäre und die als Vorschussklage erhobene Klage auch nicht
als Schadensersatzklage ausgelegt werden könnte (sehr weitgehend im
Sinne einer solchen Auslegung BGH vom 23.11.2000 - VII ZR 242/99 -,
WM 2001, 374 = NJW 2001, 435), hätte sich diese Situation mit der
zwischen den Parteien und der Streithelferin zustande gekommenen
Zwischenvereinbarung, die Mängelursachen unter Anleitung des
gerichtlichen Sachverständigen Schritt für Schritt ausfindig zu
machen und zu beheben, grundlegend geändert. Auch nach Verlust der
Nachbesserungsberechtigung des Unternehmers und Verlust des
Selbsthilferechts des Bestellers bleibt es den Vertragspartnern
unbenommen, sich nachträglich auf eine Mängelbeseitigung in
bestimmter Art und Weise zu verständigen, wie dies hier unter
Einbeziehung der Streithelferin der Beklagten geschehen ist. Für
die nach § 91a ZPO zu treffende Kostenentscheidung kommt es
maßgeblich auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses an. Auch
eine zunächst unzulässige oder unbegründete Klage kann sich
"erledigen", wenn sie nur später - nämlich im Zeitpunkt des
erledigenden Ereignisses - zulässig und begründet war (BGH NJW
1986, 588). Das war hier der Fall. Erst durch die von der
Streithelferin nach Maßgabe der Vorgaben des Sachverständigen
vorgenommenen Mängelbeseitigungsarbeiten hat sich die - wie im
angefochtenen Beschluss näher ausgeführt, auch der Höhe nach
bedenkenfreie - Vorschussklage erledigt.

Soweit die Beklagte meint, die Kosten des Rechtsstreits hätten
jedenfalls nicht ihr, sondern allenfalls der letztendlich
einstandspflichtigen Streithelferin auferlegt werden müssen,
verkennt sie, dass ein Streithelfer nur in besonderen
Ausnahmefällen (z.B. bei alleiniger Rechtsmittelführung ohne
Beteiligung der unterstützten Partei, um deren Rechtsmittel es sich
handelt) mit Kosten des Rechtsstreits belastet werden kann. Da über
die Kosten des Rechtsstreits nach Maßgabe der §§ 91 ff. ZPO
zwischen den Parteien des Prozessrechtsverhältnisses zu entscheiden
ist und der Streithelfer nach Maßgabe des § 101 ZPO nur mit den
durch die Nebenintervention verursachten Kosten belastet werden
kann, muss es auch im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a
ZPO hierbei verbleiben.

Folgerichtig sind der Beklagten gemäß § 97 Abs.1 ZPO auch die
Kosten des erfolglosen Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, während
die Streithelferin auch insoweit nur ihre eigenen Kosten trägt (§
101 ZPO).

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Beschwerdewert:

8

Kosten des Rechtsstreits und der Streithilfe bis zur
übereinstimmenden Erledigungserklärung.