Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-12-30, Aktenzeichen I-20 U 171/10
ECLI:DE:OLGD:2011:1230.I20U171.10.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 29. September 2010 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich das dort ausgesprochene Verbot auf die aus der Anlage zum vorliegenden Urteil ersichtliche Reihe von achtzehn Fotografien bezieht.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe

2

A)

3

Der klagende kraft staatlicher Verleihung rechtsfähige Verein hat die Aufgabe, Rechte und Ansprüche von Urhebern im visuellen Bereich wahrzunehmen. Er verlangt aufgrund zweier Wahrnehmungsverträge - der spätere vom 5. Juni 2009 -, die er mit der Witwe und - laut Erbschein - Alleinerbin des 1986 verstorbenen Düsseldorfer Künstlers Joseph Beuys geschlossen hat, sowie aufgrund am 28. April 2009 und 13. August 2010 von der Erbin zusätzlich erteilter Vollmachten von der beklagten Stiftung, davon abzusehen, in dem von ihr am Niederrhein unterhaltenen Museum Schloss Moyland die aus der Anlage zu diesem Urteil ersichtlichen achtzehn Aufnahmen auszustellen, womit sie am 9. Mai 2009 bereits begonnen hatte.

4

Die Schwarz-Weiß-Fotografien zeigen Aktionen, die die drei Künstler Joseph Beuys - er assistiert von seinem damaligen Schüler Norbert Tadeusz -, Bazon Brock und Wolf Vostell am 11. Dezember 1964 im Landesstudio Düsseldorf des Zweiten Deutschen Fernsehens veranstaltet hatten und die damals in der Reihe "Die Drehscheibe" live gesendet worden waren. In einer Information von Vostell war der Aktion von Beuys der Titel "Fluxus Demonstrationen", der von Brock der Titel "Agit Pop" und der eigenen der Titel "De-coll/age Happening" beigegeben. Von den Aktionen gibt es keine Aufzeichnung. Die Fotografien hatte der Künstlerfotograf Manfred Tischer aus Düsseldorf einvernehmlich gefertigt. Die Beuys-Erbin hat in die Ausstellung der Fotografien nicht eingewilligt.

5

In seinem Urteil, auf dessen tatbestandliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu der begehrten Unterlassung verurteilt hat. Es hat die Beuyssche Aktion getrennt von den beiden anderen Aktionen betrachtet, sie als ein Werk des Urheberrechts gewertet und das Werk allein Beuys zugewiesen. Der Mitwirkung von Tadeusz hat es keine solche Bedeutung zugemessen, dass er als Miturheber anzusehen wäre. In den 19 Fotografien, deren Ausstellung es untersagt hat, - die fünfte seiner Zählung gehört jetzt nicht mehr zum Streitgegenstand - sieht das Landgericht im Rechtssinne zwar keine Vervielfältigungen der Beuysschen Aktion, wohl aber, wie es der Kläger geltend macht, eine Umgestaltung des urheberrechtlich geschützten Beuysschen Werkes im Sinne des § 23 UrhG, die nicht ohne Einwilligung des Urhebers dieses Werkes veröffentlicht oder verwertet werden dürfe. "Die Kunstaktion in Form eines dynamischen Prozesses" sei vom Fotografen "in einen statischen übertragen" worden. Es liege keine freie Bearbeitung vor, da die Fotoserie "die tragenden Elemente der Aktion" enthalte und sich in ihr "die inhaltliche Gesamtaussage der Aktion" wiederfinde. Die seinerzeitige Fernsehübertragung der Aktion selbst erübrige jetzt nicht die Einwilligung in eine Veröffentlichung der umgestaltenden Fotoserie. Die seinerzeitige Einwilligung von Beuys in die Aufnahmen als solche bedeute nicht zugleich eine Einwilligung in ihre Veröffentlichung. Der Kläger sei aufgrund der Ermächtigung der Erbin zur Geltendmachung der Rechte im eigenen Namen berechtigt. Es liege eine gewillkürte Prozessstandschaft vor. Der Kläger habe selbst ein schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung, sei es auch ein wirtschaftliches. Auch sei das vorliegend im Streit stehenden Recht im Wahrnehmungsvertrag zumindest dem Grunde nach "angelegt".

6

Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie weiterhin und unter ergänzender Bezugnahme auf ihr Vorbringen erster Instanz die Abweisung der Klage erreichen will.

7

Wie in erster Instanz spricht sie dem Kläger mangels schutzwürdigen Interesses das Recht ab, den verfolgten Unterlassungsanspruch im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft zu verfolgen. In § 1 des Wahrnehmungsvertrags vom 5. Juni 2009 seien weder das Ausstellungsrecht nach § 18 UrhG, noch das Bearbeitungs- und Umgestaltungsrecht im Sinne des § 23 UrhG aufgeführt. Der Umfang der nach § 1 zwecks Wahrnehmung eingeräumten Rechte werde durch § 2 Abs. 2 des Vertrags nicht erweitert. Der Kläger führe den Prozess in Wirklichkeit zugunsten der Beuys-Erbin, die ihrerseits den Prozess nicht selbst geführt hätte, vor allem nicht zu dem vom Kläger angegebenen Streitwert von 200.000 Euro. Einer wirksamen Rechtseinräumung an den Kläger stehe aber auch entgegen, dass das Werk, für das Schutz beansprucht werde, anders als vom Landgericht angenommen, in Miturheberschaft der in der Sendung bei einer gemeinsamen Aktion auftretenden Künstler geschaffen worden sei, die weiteren Urheber Brock und Vostell an der Rechtseinräumung aber nicht mitgewirkt hätten. Es spreche alles dafür, dass in der "Duchamp-Debatte" die drei mit ihren jeweils unterschiedlichen Positionen - schon zur Vermeidung gegenseitiger Störungen - während einer gemeinsamen Aktion hätten Stellung nehmen wollen. Angesichts des Fehlens von Dokumentationsmaterial und Zeitzeugen erklärt sich die Beklagte zu den ein Werk des Urheberrechts begründenden Merkmalen der Beuysschen Aktion mit Nichtwissen. Der Kläger habe die maßgeblichen Elemente nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Schließlich stimmt die Beklagte der Auffassung des Landgerichts zu, dass eine einzige Fotografie, aber auch eine Reihe von 18 Fotografien keine Vervielfältigung einer länger - zwanzig bis dreißig Minuten - dauernden Darbietung bedeuteten, beharrt gegen das Landgericht allerdings auch auf ihrer Ansicht, dass die Aufnahmen dann ebenso wenig eine "Bearbeitung" der Aktion im Sinne des § 23 UrhG ausmachten. Die Serie von 18 Fotografien sei keine Vervielfältigung der zwanzig bis dreißig Minuten langen Aktion und bedeute auch nicht deren Veränderung. Den vom Dokumentations- und nicht vom Veränderungswillen des Fotografen Tischer beherrschten Momentaufnahmen fehle jeder "Veränderungscharakter". Sie führten nicht etwa die Aktion im Zeitraffer einer neuen Verwendungsform zu. Fotografien von Theateraufführungen oder Ähnlichem seien keinesfalls immer Bearbeitungen, deren Veröffentlichung vom Urheber der Aufführung untersagt werden könne. Die prägenden Elemente der Beuysschen Aktion würden in den Fotografien des Streitfalls nicht sinnlich wahrnehmbar. Die abgebildeten Hervorbringungen und Requisiten seien nicht prägend gewesen. Sehe man dies anders, liege insofern aber doch nur eine Teilvervielfältigung ohne jede Bearbeitung vor.

8

Die Beklagte beantragt,

9

auf ihre Berufung hin das angefochten Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

10

Der Kläger beantragt

11

die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass sich das erstrebte Verbot auf die aus der Anlage zum vorliegenden Urteil ersichtliche Reihe von 18 Fotografien beziehen solle (ohne die fünfte Fotografie in der Zählung des Landgerichts).

12

Er hält an seinem Unterlassungsanspruch nach § 23 Satz 1, § 97 Abs. 1 UrhG fest und verteidigt das angefochtene Urteil. Seine Wahrnehmungsbefugnis erstrecke sich nach § 2 Abs. 2 des entsprechenden Vertrags vom 5. Juni 2009 auf die Verwertung von Bearbeitungen und Umgestaltungen. Jedenfalls könne er unter Berücksichtigung von Absatz 3 des Vertrags nach den Vollmachten in gewillkürter Prozessstandschaft vorgehen.

13

Es gehe um Schutz für eine Aktion, deren Alleinurheber Beuys gewesen sei. Nicht nur habe der Beuys-Schüler Tadeusz lediglich auf Anweisung gehandelt, sondern hätten auch die zu gleicher Zeit in räumlicher Nähe stattfindenden Aktionen von Brock und Vostell mit der Beuysschen keine Einheit gebildet. Mangels Unterordnung der drei Künstler unter die Gesamtidee, ein einheitliches Werk zu schaffen, liege keine Miturheberschaft vor. Der Kläger meint, die Eigenschaft der Beuys-Aktion, eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne des Urheberrechts zu sein, lasse sich - ohne Rücksicht auf ihre Einordnung in eine Werkgattung - durchaus feststellen, auch wenn keine Aufzeichnung der Veranstaltung vorliege. Er hält die charakteristischen Merkmale der Aktion dank vorliegender Beschreibungen und der Fotografien für bekannt; Requisiten der Aktion, sogenannte Action tools, seien ihrerseits anerkannte Kunstwerke.

14

Der Kläger sieht in den streitgegenständlichen Fotografien Bearbeitungen, jedenfalls aber "andere Umgestaltungen" der Aktion im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG, die nur mit Einwilligung des Urhebers veröffentlicht und verwertet werden dürften. Die Fotografien zeigten zum einen wesentliche Szenen der Aktion, "schöpferische Aktionselemente", so die Entstehung der "action tools" und die Anordnung von Materialien und Requisiten, und dem Betrachter werde der Eindruck vermittelt, die wesentlichen Aktionsmerkmale seien wiedergegeben. Zum anderen handele es sich um eine verkürzte, lediglich Teile der Aktion festhaltende Darstellung und damit eine Umgestaltung. Anders als ein Sendemitschnitt ahmten die Fotografien das Werk nicht lediglich mechanisch nach, sondern überführten es in ein anderes Medium, wobei bestimmte Merkmale wie Geräusche von vornherein nicht übernommen seien. Es seien zudem nur bestimmte Momente der Aktion festgehalten, und sie nur aus einer bestimmten Perspektive. Die Tischerschen Aufnahmen in Schwarz-Weiß gäben schließlich nicht die Farben der Aktion wieder. Bei solchen Abweichungen sei es sachgerecht, die Veröffentlichung und Verwertung von Fotografien einer Kunstaktion von der Einwilligung des Urhebers abhängig zu machen. Es bestehe die Gefahr, dass die verkürzte Darstellung in Standbildern und auch deren Zusammenstellung in einer Ausstellung der Intention des Autors entgegenlaufe. Die streitgegenständlichen Aufnahmen seien keine freie Benutzung des Beuysschen Werkes. Die Aktion selbst sei für Tischer keine bloße Anregung für ein eigenes Werkschaffen gewesen, sie "bilde" vielmehr "den Mittelpunkt" der Fotografien. Das Einverständnis von Beuys in die fotografischen Aufnahmen der Aktion bedeute nicht schon ein Einverständnis in die Veröffentlichung und Verwertung der Bilder.

15

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die hier gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

16

B)

17

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts, durch das sie verurteilt worden ist, die Ausstellung der Fotoserie zu unterlassen, ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Das in zweiter Instanz weiterverfolgte Begehren ist zulässig und begründet. Die Bedenken der Beklagten hinsichtlich der durch § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geforderten Bestimmtheit des Klageantrags haben sich mit der in der Berufungsverhandlung eingeführten Maßgabe erledigt. Der Kläger hat auf Nachfrage ohne Weiteres klargestellt, es gehe ihm - entsprechend seiner Argumentation, dass in der Bilderreihe eine Bearbeitung der Beuys-Aktion zu sehen sei - nur um ein Verbot des Ausstellens der ganzen Serie von Fotografien und nicht einzelner Fotografien aus der Serie. Es spricht nichts dafür, dass er mit der unklaren Antragsfassung anfangs in der Sache mehr begehrt hätte. Ebenso klar ist, dass mit der Klage kein urheberrechtlicher Schutz für einzelne Gegenstände in Anspruch genommen wird, die Beuys im Laufe der Aktion geschaffen oder die er vorfabriziert dort eingesetzt hat und denen anderweitig der Rang von Kunstwerken zugesprochen wird. Es ist also nicht zu fragen, ob die Ausstellung der Bilderserie schon deshalb verboten werden kann, weil auf den Fotografien urheberrechtlich geschützte Gegenstände zu sehen sind.

18

Der Kläger ist befugt, von der Beklagten nach § 97 Abs. 1 UrhG zu verlangen, dass sie die Serie von Fotografien der Beuysschen Aktion nicht ausstellt; denn durch die Ausstellung wird das Urheberrecht an der fotografierten Aktion nach § 23 UrhG verletzt. Die Berechtigung des Klägers, in gewillkürter Prozessstandschaft vorzugehen, ergibt sich aus seiner Bevollmächtigung durch die Witwe des Künstlers in Verbindung mit dem mit ihr am 5. Juni 2009 geschlossenen Wahrnehmungsvertrag. Als Alleinerbin konnte sie mit dem Vertrag hinsichtlich des nach § 28 Abs. 1 UrhG vererblichen Urheberrechts des Künstlers an der Aktion verfügen. Ihr Erbrecht wird nach dem in Ablichtung vorgelegten Erbschein gemäß § 2365 BGB vermutet. Es steht außer Streit, dass die vorgelegte Ablichtung das aus ihr ersichtliche Dokument getreu wiedergibt. Wie in der Berufungsverhandlung angesprochen, hat die Beklagte die mit dem Erbschein begründete Vermutung nicht widerlegt.

19

Der Wahrnehmungsvertrag gibt dem Kläger ein Interesse an der ihm durch die Vollmacht gestatteten Rechtsverfolgung. Dem Kläger sind durch § 1 des Vertrags näher bezeichnete Nutzungsrechte aus dem Urheberrecht des Künstlers Beuys zur Wahrnehmung übertragen worden. Nach § 2 Nr. 2 Satz 1 des Vertrags gilt die Rechtsübertragung auch für die Verwertung von Werken in Bearbeitungen und Umgestaltungen. Hieraus ergibt sich nicht nur ein Interesse des Klägers, dass Nutzungshandlungen Dritter hinsichtlich des unveränderten oder auch umgestalteten Werkes unterbleiben, sondern auch daran, dass das Werk nicht in anderer Weise beeinträchtigt wird. Durch die Erstveröffentlichung einer Umgestaltung des Werkes, in die der Urheber nicht eingewilligt hat, kann sowohl das Ansehen des Urhebers beeinträchtigt werden, als auch die Wertschätzung des zu nutzenden Werkes.

20

Die Rechtseinräumung im Wahrnehmungsvertrag vom 5. Juni 2009 allein durch die Beuys-Erbin ist nicht deshalb unzureichend, weil es nicht um Schutz für ein allein von Beuys geschaffenes Werk gehen würde, sondern um das gemeinsame Werk mehrerer Urheber, nämlich neben ihm auch der Künstler Brock und Vostell sowie gegebenenfalls noch des in erster Instanz angeführten Tadeusz. Zwar ist nach dem im Rechtsstreit vorgelegten Material am 11. Dezember 1964 aus dem Studio des Zweiten Deutschen Fernsehens eine einheitliche Sendung ausgestrahlt worden, zu der neben Beuys auch Brock und Vostell beigetragen haben. Während das vorgelegte Material aber - die kunstwissenschaftlichen Berichte und Würdigungen wie auch die streitgegenständlichen Fotografien selbst - eine einheitliche, in sich geschlossene Aktion gerade von Beuys erkennen lassen, bietet der Vortrag der Beklagten nichts Greifbares dafür, dass dessen Aktion sich als unselbständiger Teil in ein übergreifendes, von den drei Künstlern gemeinsam gestaltetes Geschehen eingefügt hätte (vgl. hierzu Senat, GRUR-RR 2005, 1). Für die Darbietungen der beiden anderen Künstler gab es von Anfang an eigene Bezeichnungen - die Aktion Vostells wurde später als "Weisser als Weiss" geführt - und für die Beuyssche Aktion findet sich nach der anfänglichen Bezeichnung "Fluxus Demonstrationen" durchweg der Titel "Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet". Der Umstand, dass es allen um "Demonstrationen" der Fluxus-Bewegung gegangen ist und allen das Schweigen von Marcel Duchamp Anlass von Äußerungen gewesen sein mag, schließt gesonderte Stellungnahmen und Beiträge, die jeder für sich konzipiert und durchgeführt hat, keinesfalls aus. Eine - naheliegende - Abstimmung der drei Künstler über den äußeren Ablauf, schon zur Vermeidung gegenseitiger Störung, aber auch ein - denkbarer - Austausch, was jeder von ihnen inhaltlich bringen wollte, würden noch nicht die Annahme eines Gemeinschaftswerks aller drei Künstler rechtfertigen. Diejenigen Bilder aus der Fotoreihe, die Geschehen in der Nachbarschaft des Beuysschen Bereichs erkennen lassen, sprechen deutlich für eine bloße Parallelität der Aktionen. Es ist im Übrigen keine Seltenheit, dass selbständige Werke verschiedener Künstler in einer Ausstellung oder Darbietung einfach einander gegenübergestellt werden. Das kann zu einem übergreifenden Thema geschehen, muss es aber nicht. Ein gemeinschaftliches Werk entsteht daraus nicht ohne Weiteres. Stellungnahmen zu ein und demselben Thema bedingen keine Gesamtidee, der sich alle unterordnen müssten. Es ist im Berufungsverfahren auch nichts mehr beigebracht worden, was Tadeusz, damals Schüler von Beuys, mehr als die Stellung eines weisungsabhängigen Assistenten des die Aktion allein veranstaltenden Lehrers gegeben hätte (vgl. BGH GRUR 1985, 529 - Happening).

21

Der Unterlassungsanspruch ist nach den angeführten Vorschriften begründet. Der Senat vermag festzustellen, dass es sich bei Aktion, für die Schutz begehrt wird, um ein Werk der Kunst im Sinne des § 1 UrhG handelt, also um eine persönlich geistige Schöpfung nach § 2 Abs. 2 UrhG, auch wenn die Aktion nach ihrem Ende am 11. Dezember 1964 als solche von niemandem mehr wahrgenommen werden kann und es ersichtlich keine filmische Aufzeichnung der Aktion gibt. Eine Filmaufzeichnung hätte, was nicht übersehen werden sollte, ihrerseits bereits eine "Verkürzung" gegenüber der Aktion selbst bedeutet, weil sie den Raumbezug nicht vollständig hätte wiedergeben, sie das Geschehen nicht zugleich von allen Seiten hätte zeigen können und in jedem Fall die Ausstrahlung auf den das Spiel an Ort und Stelle verfolgenden Betrachter gefehlt hätte. Von der Aktion lässt sich jedoch auf der Grundlage überlieferter Erinnerungen und gerade der streitgegenständlichen Fotografien bei sorgfältiger Deutung des Materials und einer kunsthistorischen Analyse so viel feststellen, dass das juristische Urteil getroffen werden kann, es habe sich um ein Werk des Urheberrechts gehandelt.

22

Das vorhandene Material zur Beuys-Aktion vom 11. Dezember 1964 wird von dem Kunsthistoriker Uwe Schneede in dem Werk "Joseph Beuys, Die Aktionen, Kommentiertes Werkverzeichnis", 1994, unter Anführung von Nachweisen und Belegen in ihren Elementen mit folgendem Ergebnis ausgewertet:

23

"Beuys hatte im Studio einen Bretterverschlag, der in einem Winkel angeordnet war, aufgestellt. Eine Filzdecke mit sich ziehend, betrat er das Aktionsfeld, legte die Filzdecke ab, entnahm einem Margarinekarton die einzelnen Packungen und stapelte sie.

24

Auf dem Boden liegend und kriechend bildete er im inneren Winkel des Bretterverschlags eine Fettecke aus. 'Dann kam', so hat er berichtet, 'eine Fettecke in Filz und ein Geräuschstück mit Glocken, die auf dem Boden vor der Ecke lagen. Dann malte ich die Worte mit meiner Braunkreuz-Farbe und Schokolade. Ein weiteres Element war der mit Fett verlängerte Spazierstock.'

25

Es handelte sich bei der Verlängerung eines Spazierstocks an dessen beiden Enden mit Fett um eine skulpturale Handlung, die er ... wenige Monate zuvor, im August 1964 zur Maj-udstillingen in Kopenhagen bereits einmal durchgeführt hatte. Bei den Wuppertaler 24 Stunden wurde die Handlung 1965 wiederholt, und Ende der sechziger Jahre wurden die Stöcke der Szene aus der Hirschjagd bei jeder Ausstellung der Ströher-Sammlung mit Fett verlängert.

26

Die mit den Worten 'DAS SCHWEIGEN VON MARCEL

DUCHAMP

WIRD ÜBERBEWERTET' beschriebene, auf dem Boden vor dem Holzwinkel liegende Platte war nach Bazon Brock ursprünglich größer, zerbrach aber im Verlauf der Vorbereitungen und wurde von Beuys dann in dieser kleineren Form verwendet (die Bruchstelle an der rechten Seite der Platte ist auf den Fotos von der Aktion deutlich zu erkennen).

27

Zu den Aktionsrequisiten gehörte eine Reihe von Schokoladentafeln; einige wurden geschmolzen und der Braunkreuzfarbe in einer Dose hinzugefügt, andere auf der beschriebenen Platte plaziert (Schokolade war zuvor als 'Liebesgabe' in der Aachener Veranstaltung vom 20. Juli 1964 eingesetzt worden). Nach Bazon Brock wurde angeschmolzene Schokolade auch - neben Fett - zur Verlängerung des Spazierstocks benutzt.

28

Im Mittelpunkt der Aktion scheint die Herstellung der Fettecke gestanden zu haben, wenn sie nicht gar das eigentliche Ziel der Aktion war. Auf der Rückseite eines Fotos mit der fertigen Fettecke heißt es in Beuys' Handschrift: 'Fettwinkel -:- Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet I Aktion'.

29

Jedoch wurde das Fett auch in das Filztuch gepreßt, in das es sich einsaugte, statt - wie im Holzwinkel - eine feste Form einzunehmen."

30

Die Schilderung des früheren Direktors der Hamburger Kunsthalle, die von keiner der Parteien in Zweifel gezogen wird, wird durch die Fotografien der streitgegenständlichen Serie eindrucksvoll veranschaulicht; die Bilderreihe trägt selbst wesentlich zum Erfassen dessen bei, was am 11. Dezember 1964 geschehen ist, auch ohne eine Kenntnisnahme von weiteren Aufnahmen, die Tischer von den "Fluxus Demonstrationen" gemacht haben mag.

31

Es beginnt damit, dass die streitgegenständliche Serie zeigt, in welchem Umfeld die Aktion stattgefunden hat; die Bühne des Geschehens wird deutlich. Es handelt sich um den Hof eines älteren Gebäudes, in dessen Rückwand aus glasierten Ziegeln Fenster eingelassen sind und wo hinter einem Gitter eine Treppe abwärts führt. Aus der Aufnahmerichtung der Bilder 15 und 17 betrachtet, war im rechten vorderen Teil des Hofes ein Bereich für die Beuys- Aktion abgetrennt. Nach links schloss sich zur Rückwand des Hofes hin der Bereich eines anderen zeitgleichen Geschehens an, das die Beklagte als die Vostellsche Aktion "Weisser als Weiss" bezeichnet (Bild 2). Vorne links gab es ein weiteres Aktionsfeld, das die Beklagte als dasjenige von Brock benennt (Bild 5). Nach Bild 4 war der schräg in den Hof ragende Beuyssche Bereich nach vorne und zur Mitte des Hofes hin durch einen Holzverschlag abgegrenzt, der aus zwei einen rechten Winkel bildenden halbhohen Wänden bestand. Auf dem Boden des Beuysschen Bereichs lagen nach hinten hin nahe der rechten Hofwand und vor einem dort über zwei Stufen zu erreichenden Flur des Gebäudes, die Tür stand offen, ein großes weißes Plakat mit der dunklen Aufschrift "DAS SCHWEIGEN VON MARCEL

DUCHAMP

WIRD ÜBERBEWERTET" und zeitweilig an seinem oberen Rand eine Reihe von Schokoladentafeln (Bild 2 bis 7, 11 bis 14, 17 und 18). Oberhalb des Plakates stand nahe der rechten Hofwand im Anschluss an eine Reihe von Mülltonnen auf einem Gestell in gewisser Höhe ein eingeschaltetes Fernsehgerät. Zur Mitte des Hofes und nach vorne hin war der Beuyssche Bereich bis zur Grenze des Holzverschlags frei. An den vorderen Schenkel des Holzverschlags schloss sich nach rechts eine Bank an, auf und bei der verschiedene Gegenstände langen: ein zusammengedrücktes als Filzdecke zu deutenden Stück Textil, ein Karton mit den noch eingepackten, wie auch schon ausgepackten Margarinewürfeln, eine Art Farbtopf mit einem Pinsel und eine Art Spritze. Anfangs lag dort auch der Spazierstock. Bei diesen Gegenständen hielt sich zeitweilig Tadeusz auf (Bild 1 bis 4, 6 bis 13, 16 bis 18).

32

Die Bilder zeigen zudem als handelnde Person Beuys mit seinem bekannten dunklen Hut, einem hellen langärmeligen Hemd, einer hellen Weste, einer dunklen Hose und dunklen Schuhen mit gerippter Sohle (auf allen Bildern) und Tadeusz in dunkler Kleidung ohne Kopfbedeckung (Blatt 2, 9, 11 bis 13 und 16).

33

Die Fotografien erlauben es, drei Handlungen von Beuys zu unterscheiden: Zum einen ist Margarine aus dem Karton genommen, ausgepackt und gestapelt worden. Beuys hat sie dann - auf dem Boden liegend, kriechend oder kniend - zur inneren Ecke des Holzverschlags gebracht, dort bis zu einer gewissen Höhe gestapelt, sie in die Ecke gedrückt und verschmiert, unter irgendeinem Einsatz eines Pinsels (Bild 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16). Dabei hat es einem Moment der Zuwendung zu Tadeusz gegeben (Bild 9). In einem zweiten Schritt muss darüber die Filzdecke gelegt worden sein, auf die nochmals Margarine gedrückt worden ist (Bild 6). Danach ist auf dem Boden zwischen dem Verschlag, in dessen Ecke sich zu dieser Zeit schon die Filzdecke mit ihrer Margarineschicht befand, und dem Plakat der Spazierstock unter Einsatz eines Messers oder Schabers an beiden Enden mit gerade aus dem Papier genommener Margarine verlängert worden (Bild 7, 6). Zum anderen hat Beuys am oberen Rand des Plakates Schokoladentafeln von links nach rechts hin aufgereiht (Bild 4, 5, 2, 13, 14,15, 17). Diese Handlung muss vor den beiden anderen gelegen haben; denn als die Margarine in der Ecke verarbeitet wurde und erst recht als der Spazierstock bearbeitet wurde, befand sich die Schokolade schon oberhalb des Plakats (zum einen Bild 3 - unklar allerdings Bild 11, 12 -, zum anderen Bild 7, 6). Für eine solche Abfolge spricht auch, dass sich Tadeusz auf den Bildern mit der Schokoladenreihung noch in seiner Anfangsposition befand (Bild 13) und die Filzdecke noch zusammengedrückt bei den Requisiten lag (Bild 4, 13, 17). Die Fotografien geben danach die Beuyssche Aktion dem Ablauf nach wie folgt wieder: 4, 5, 13, 2, 14, 15, 17, 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16, 7, 6.

34

Das Geschehen ist nach den Kriterien der Aktionskunst zu beurteilen. Der von der Beklagten vorgelegte Auszug aus "Der Brockhaus - Moderne Kunst", 2003, definiert "Aktionskunst" wie folgt: "die Ersetzung eines Kunstobjekts durch eine künstlerische Aktion, deren Handlung und Verlauf mit präzise festgelegtem Konzept räumlich und zeitlich begrenzt sind. Aktionskunst geschieht vor einem Publikum, das nicht unmittelbar an dem Geschehen beteiligt wird. Die Aktionskunst … kam erstmalig im Dadaismus auf und wurde seit 1958 durch Allan Kaprow und Wolf Vostell zum Happening umgebildet. ...". Schneede führt im zitierten Werk zu den Beuysschen Aktionen aus: "Die Aktionen bildeten daher das Zentrum des Beuysschen Werks. Als eigene Gattung schufen sie Bilder, eindrückliche, lebhafte, suggestive Bilder, in denen Gattungen und die sonst verstreuten Intentionen integral aufgehoben waren. Die Aktionen bildeten auch deshalb das Zentrum des Werks, weil ihr Aufführungscharakter immer schon die Demonstration eines neuen Kunstbegriffs war, also nicht nur einen neuen Kunstbegriff forderte, wie es etwa ein Manifest täte und wie Beuys es verbal oft genug getan hat, sondern ihn gleich praktizierte. Beuys: ,Diese ganzen Aktionen waren ja wichtig, um den alten Kunstbegriff zu erweitern. So weit, so groß wie möglich zu machen, daß er jede menschliche Tätigkeit umgreifen kann.' Sie waren also Modellfälle jener Erweiterung der Kunst, die Beuys' zentrales Anliegen war. In der Integration der Gattungen manifestierte sich der universale Ansatz der Aktionen; Beuys selbst hat einmal denjenigen Begriff verwendet, den das späte 19. Jahrhundert dafür geprägt hat: Gesamtkunstwerk: ,Das Ganze ist ein Gesamtkunstwerk unter der Methode des Theaters als Schaubild.' … Beuys' Aktionen: Sie können nicht mehr erlebt, und sie können nicht mehr erfahren werden; weiterhin werden sie somit einen der rätselhaftesten Gesamtkomplexe innerhalb der Kunst des 20. Jahrhunderts bilden." Die Museumsdirektorin der Beklagten, Dr. P., hat sich ihrerseits zum Inhalt der Beuysschen Aktion 'Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet‘ in Heft 22 (2009) der Schriften des Museums Schloss Moyland wie folgt geäußert: "Vor dem Hintergrund der damals aktuellen Duchamp-Debatte unter den Fluxus-Künstlern formulierte Beuys mit diesem Satz seine Kritik an Duchamps Anti-Kunstbegriff, ebenso wie an dessen Schweigen und seiner Kultivierung des Schweigens, als er die Kunst aufgab. Joseph Beuys stellte dieser ,Verweigerung' Duchamps seinem eigenen auf den Menschen bezogenen erweiterten Kunstbegriff entgegen."

35

Das vorliegende Material und seine Auswertung rechtfertigen das Urteil, dass die Aktion 'Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet’ eine von Beuys geschaffene persönlich geistige Schöpfung im Sinne des Urheberrechts war. Ersichtlich hat bei ihr, wie es Voraussetzung einer persönlich geistigen Schöpfung ist, in einem menschlichen Schöpfungsakt ein geistiger Gehalt auf dem Gebiet der Kunst Ausdruck gefunden. Ausdrucksmittel waren die oben aufgeführten szenischen Handlungsabläufe in einem besonders arrangierten Raum unter Einsatz ersichtlich sorgfältig ausgewählter, zum Teil ganz ausgefallener Gegenstände in einer durchaus nicht naheliegenden Anordnung sowie so merkwürdige Hervorbringungen wie eine Fettecke an einem Holzverschlag in zwei durch eine Filzdecke getrennten Schichten und eines mit Margarine verlängerten Spazierstocks. Wegen des geistigen Gehalts der Aktion kann auf die kunstwissenschaftliche Diskussion verwiesen werden, zu der einzelne Stimmen oben zitiert sind. Über diese Deutungen hinaus braucht dem Gedankeninhalt hier nicht nachgegangen zu werden. Es bleibt hinsichtlich des in der Beuys-Aktion Ausdruck findenden Inhalts vielmehr - wie meist bei Kunstwerken - ein Raum für spezielle, auch freiere Auslegungen. Im Übrigen gehört zum Wesen einer Aktion aber gerade auch, wie oben definiert, - anders als normalerweise zu einem Happening (vgl. aber auch den Fall der "Happening"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs - GRUR 1987, 529) - eine räumliche und zeitliche Begrenzung der Handlung und des Verlaufs nach einem präzise festgelegtem Konzept. Die Beuyssche Aktion bot ersichtlich eine den menschlichen Sinnen zugängliche Wahrnehmung. Die Vergänglichkeit der Aktion steht einem urheberrechtlichen Schutz nicht entgegen, da es für diesen Schutz keiner körperlichen Festlegung der Gestaltung bedarf. Auch hängt der Schutz nicht von einer Zuordnung der Aktion-Kunst zu einer der Werkkategorien des § 2 Abs. 1 UrhG ab (BGH, a.a.O.).

36

Durch die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Bilderreihe wird das auf die Erbin übergegangene Urheberrecht des Schöpfers der Aktion nach § 23 UrhG verletzt. Die Vorschrift betrifft Umgestaltungen eines urheberrechtlich geschützten Werkes und als Spezialfall die "Werkbearbeitung" (Löwenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Auflage, § 23 Rn. 3). Wegen dieser Spezialität kann im Streitfall dahinstehen, ob die Umgestaltung einer szenischen Darbietung durch Schaffung einer Fotoserie zugleich als eine "Werkbearbeitung" im Sinne des § 23 UrhG anzusehen ist. Die Vorschrift erstreckt für ihren Regelungsbereich den Urheberschutz von einfachen Vervielfältigungen auf Werkumgestaltungen. Umgestaltungen sind Vervielfältigungen, wenn durch sie eine körperliche Festlegung des Originalwerks erfolgt (Loewenheim, a.a.O., § 16 Rn. 8 - mit weiteren Nachweisungen zum Meinungsstand - und § 23 Rn. 3).

37

Die Bilderreihe des Streitfalls erweist sich als eine teilweise körperliche Festlegung der szenischen Aufführung vom 11. Dezember 1964. Auch die Wiedergabe von Teilen eines Kunstwerks stellt eine Vervielfältigung dar, wenn sie selbst nicht schutzunfähig sind. Legt man die obige Analyse der 18 Fotografien zugrunde, kann kein Zweifel bestehen, dass sie wesentliche Elemente der Aktion fixieren, die zur persönlich geistigen Schöpfung von Beuys beitragen. Die Reihe zeigt nämlich, unter welchen räumlichen Gegebenheiten die Aktion mit welchen Ausstattungstücken in welchem Arrangement stattgefunden hat und von welchen wie aufgemachten Personen was bei der Aktion getan und geschaffen worden ist: die Verteilung von Schokoladentafeln oberhalb des Plakats, die Bildung der Fettecke aus Margarine in zwei Schichten und schließlich die Verlängerung des Spazierstocks mit Margarine. Die Betrachtung der Fotografien in der Reihenfolge ihrer Entstehung führt den Fortgang der damaligen Handlungsabläufe in großen Teilen klar vor Augen, womit die Bilder wesentliche Teile gerade auch des szenischen Geschehens festhalten. Mithin kann bei der Fotoserie von einer Vervielfältigung selbst dann gesprochen werden, wenn für die Annahme einer vervielfältigenden Festlegung der Aktion allein auf die Handlungsabläufe abgestellt wird, weil vor allen sie den Urheberrechtsschutz begründeten. Wie oben ausgeführt, tragen aber auch die bei der Aktion in ihrem individuellen Raum eingesetzten ausgefallenen Gegenstände und ihr Arrangement zur persönlich geistigen Schöpfung des Beuysschen Werkes bei, ebenso wie die merkwürdigen Hervorbringungen, die auf den Fotografien sichtbar sind. Dass mit Tischers Fotografien nicht die ursprüngliche Form einer szenischen Aufführung gewahrt worden ist, sondern die Darstellung in einer Reihe von Momentaufnahmen besteht, schließt die Annahme einer Vervielfältigung nicht aus. Als Vervielfältigung ist nämlich jede körperliche Festlegung eines Werkes anzusehen, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise mittelbar oder unmittelbar wahrnehmbar zu machen (BGH GRUR 1983, 28 - Presseberichterstattung und Kunstwerkwiedergabe II). Gerade auch die Momentaufnahmen eines bewegten Geschehens können dessen Vervielfältigung ausmachen (vgl. Loewenheim, a.a.O. § 16 Rn. 14: sogar bei einer einzigen Fotografie von einem Werk der Tanzkunst - gegen LG München I, GRUR 1979, 852).

38

Die Fotoserie des Streitfalls ist keine unveränderte Vervielfältigung der Beuys-Aktion, sondern deren Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG. Ins Auge springt, dass die Wiedergabe der Aktion schon wegen der Eignung des fotografischen Mediums allein für Standbilder nur verkürzt sein kann. Fixiert werden nur einzelne Momente, jeweils aus einer bestimmten Blickrichtung, und unter Begrenzung der Aufnahme auf einen mehr oder weniger großen Ausschnitt der Totale. Hinzu kommen vom Fotografen zu nutzende Gestaltungspielräume, so die Auswahl des Moments der Aufnahme, die Wahl einer bestimmten Helligkeit und die Festlegung einer Schärfezone für die einzelnen Bilder, schließlich die Wahl zwischen Farb- oder Schwarz-weiß-Aufnahmen. Tischer hatte die Begrenzungen seines Mediums hinzunehmen; die Spielräume hat er ungeachtet der der Serie ersichtlich zugrunde liegenden dokumentarischen Absicht genutzt. Im Ergebnis weicht die Bilderserie deutlich von der Beuysschen Aktion ab. Es gibt keine fortlaufende Wiedergabe eines sich in der Zeit erstreckenden Geschehens, die Handlungen sind in unterschiedlicher Dichte fotografiert - womit Akzente gesetzt werden -, auf Farbe wurde verzichtet, akustische Elemente - vor allem der überlieferte Glockenklang - fehlen. Man kann den Vergleich zu sonstigen Vervielfältigungen unter Formwechsel ziehen, wie etwa die Verfilmung eines literarischen Werkes oder die Schaffung eines literarischen Werkes nach einem Bühnenwerk oder einem Film. Die streitgegenständliche Fotoserie lässt das Aktionskunstwerk - anders als etwa die Fernsehaufzeichnung einer Konzertaufführung das Musikwerk (vgl. BGH GRUR 2006, 316- Alpensinfonie) - nicht unberührt, sondern greift mit der dargestellten "Verkürzung" und Akzentuierung in die persönlich geistige Schöpfung tief ein.

39

Die mit der Schaffung der streitgegenständlichen Bilderserie verbundenen Veränderungen gehen nicht so weit, dass der durch § 23 UrhG erweiterte Bereich der Vervielfältigung verlassen worden und bereits im Sinne des § 24 UrhG ein selbständiges Werk in freier Benutzung der Beuysschen Aktion entstanden wäre. Die Bilderreihe des Streitfalls ist, auch wenn ihr Fotograf Tischer seinerseits ein Lichtbildwerk geschaffen haben sollte, nicht in freier Benutzung entstanden. Hiervon könnte nur dann gesprochen werden, wenn angesichts der Eigenart des neuen Werks, also der Fotografien, die entlehnten eigenpersönlichen Züge der Aktion selbst verblassen würden; dazu dürfte das ältere Werk nur noch als Anregung zu einem neuen, selbständigen Werkschaffen erscheinen (vgl. BGH GRUR 2011, 134 - Perlentaucher). In der Bilderreihe verblassen die schöpferischen Züge der abgelichteten Aktion, wie oben bereits festgehalten wurde, aber keineswegs. Der Fotograf bezweckte mit den Bildern eine dokumentarische Darstellung der Aktion und hat den Zweck auch erreicht.

40

Das Verbot des § 23 Satz 1 UrhG, Umgestaltungen ohne die Einwilligung des Urhebers des umgestalteten Werkes zu veröffentlichen, erfasst die bisher noch nicht veröffentlichte Fotoserie des Streitfalls, auch wenn die Aktion vom 11. Dezember 1964 als solche damals mit Einwilligung von Beuys veröffentlicht worden ist. Der erkennende Senat schließt sich der im Vordringen begriffenen Auffassung an, dass der Urheber die Veröffentlichung einer umgestalteten Fassung seines Werkes auch dann noch untersagen kann, wenn das Original bereits veröffentlicht ist, das Erstveröffentlichungsrecht insofern also verbraucht ist (Loewenheim, a.a.O. § 23 Rn. 18 mit Nachweisen zum Meinungsstand). Der Urheber soll verhindern können, dass eine veränderte Fassung seines Werkes an die Öffentlichkeit gelangt. Nach § 12 UrhG kann der Urheber nicht nur bestimmen, ob, sondern auch wie sein Werk zu veröffentlichen ist. Bei einer eigenen Umgestaltung könnte er erneut über die Veröffentlichung entscheiden. Das soll auch dann gelten, wenn ein anderer die Umgestaltung vornimmt.

41

Im Berufungsverfahren ist nichts weiter dazu vorgebracht worden, dass Beuys selbst mit der Gestattung erst nur der Aufnahmen zugleich schon in deren Veröffentlichung eingewilligt hätte, noch ohne eine Rücksicht auf deren Umstände. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass er von der Fotoserie selbst Kenntnis genommen hätte.

42

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

43

Die Zulassung der Revision erfolgt nach § 543 Abs. 2 ZPO.

44

Anlagen zum vorliegenden Urteil

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61