Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-06-30, Aktenzeichen 9 A 1947/10
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0630.9A1947.10.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor das beklagte Land Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 69.048,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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I.

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Die Klägerin betreibt ein Unternehmen zur Gewinnung und zum Vertrieb von Kies und Sand. Mit Planfeststellungsbeschluss des Kreises N. vom 1. August 2002 wurde der C. Dachsysteme GmbH – zwischenzeitlich umfirmiert in M. Dachsysteme GmbH, mittlerweile N1. GmbH – die Herstellung eines Gewässers durch Nassauskiesung und dessen anschließende Wiederverfüllung in N2. gestattet. In Ziffer 2.3 des Planfeststellungsbeschlusses wurde zugleich eine Erlaubnis nach § 7 WHG erteilt, aus dem offenen Gewässer "C. -See" Grundwasser zum Zwecke der Kieswäsche zu entnehmen und dieses anschließend wieder in das Gewässer zurückzuleiten.

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Am 13. August 2003 schlossen die damalige M. Dachsysteme GmbH und die Klägerin einen Förder- und Liefervertrag. Danach erteilte die M. Dachsysteme GmbH der Klägerin das ausschließliche Recht, für die Dauer des Vertrages die in der Genehmigung beschriebene Abgrabung durchzuführen, ohne dass die Klägerin die Verfüllung und Rekultivierung vorzunehmen habe. Die Klägerin verpflichtete sich zur Lieferung einer bestimmten Menge Sand an die M. Dachsysteme GmbH.

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Mit Festsetzungsbescheid vom 29. Juli 2008 wurde für die Klägerin ein Entgelt für die Entnahme von Wasser in Höhe von 69.048,00 Euro festgesetzt.

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Zur Begründung ihrer rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt, die Entnahme erfülle bereits nicht den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 WasEG. Es handele sich um Maßnahmen des Gewässerausbaus, die keine Benutzung darstellten und deswegen nicht der Entgeltpflicht unterlägen. Selbst wenn der Entgelttatbestand erfüllt wäre, bestünde jedenfalls keine Entgeltpflicht, da die M. Dachsysteme GmbH als aus dem Planfeststellungsbeschluss Berechtigte für das Gewässerausbauvorhaben für die Wasserentnahmen in der Abgrabung "Am Kielsgraben" entgeltpflichtig sei. Die M. Dachsysteme GmbH sei auch im Innenverhältnis letztverantwortliche Veranlasserin der Gewässerbenutzung. Sie, die Klägerin, werde insoweit lediglich als Bevollmächtigte tätig. Zumindest lägen die Voraussetzungen des erlaubnisfreien Eigentümergebrauchs im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG als Befreiungsgrund gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG vor. Von einer Kieswäsche sei weder eine wesentliche Verminderung der Wasserführung noch eine sonstige Beeinträchtigung der Belange des Wasserhaushalts zu erwarten. Darüber hinaus seien von der Entnahme und anschließenden Wiedereinleitung des mit Sediment behafteten Kieswaschwassers auch keine nachteiligen Auswirkungen auf die Eigenschaften des Wassers in dem Abgrabungsgewässer "Am L.----graben " und davon ausgehend auf das Grundwasser zu erwarten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Festsetzungsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf für das Veranlagungsjahr 2005 vom 29. Juli 2008 aufzuheben.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es ist der Auffassung, die Wasserentnahme der Klägerin erfülle den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 WasEG. Es handele sich bei dieser Wasserentnahme nicht um eine Maßnahme des Gewässerausbaus im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 3 WHG a. F. Das Wasserentnahmeentgeltgesetz knüpfe in § 1 Abs. 1 WasEG nicht an die Benutzungstatbestände des § 3 Abs. 1 WHG a. F. an. Die Klägerin sei nach § 3 Abs. 1 WasEG entgeltpflichtig. Danach sei derjenige entgeltpflichtig, der das Wasser tatsächlich entnehme. Abweichungen von dem in den Gesetzesmaterialien beschriebenen Regelfall der Übereinstimmung von tatsächlichem Entnehmer und Inhaber des Entnahmerechts seien aufgrund privatrechtlicher Verträge durchaus möglich. Die Klägerin dürfe nach dem Förder- und Liefervertrag Art und Umfang der Abgrabung selbstständig festsetzen und den gewonnenen Sand und Kies frei verwerten. Es handele sich nicht um ein Subunternehmerverhältnis, da die Klägerin den Kiesabbau mit eigenem Personal, eigenen technischen Anlagen, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung betreibe und den gewonnenen Sand an die M. Dachsystem GmbH und an Dritte verkaufe. Im Übrigen werde durch die Inanspruchnahme des tatsächlich Entnehmenden auch die Möglichkeit einer Heranziehung illegaler Nutzer sichergestellt.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei nicht Entgeltpflichtige nach § 3 Abs. 1 WasEG. Entgeltpflichtiger sei vielmehr der Inhaber des Entnahmerechts.

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Das beklagte Land trägt zur Begründung seiner Berufung vor, der Wortlaut des § 3 Abs. 1 WasEG stelle auf eine tatsächliche Handlung, nämlich das Entnehmen von Wasser, und nicht auf die rechtliche Legitimation dieser Handlung ab. Der Wortlaut der Norm sei eindeutig. Aus einer systematischen Auslegung ergebe sich nichts anderes. § 3 Abs. 1 WasEG müsse im Licht des § 1 Abs. 1 WasEG interpretiert werden. Diese Norm sehe als maßgebliches Kriterium für die Entgelterhebung die Nutzung des entnommenen Wassers vor. Daraus ergebe sich, dass es auch für die Entgeltpflicht maßgeblich auf die tatsächliche Entnahme und Nutzung des Wassers ankommen müsse. Auch Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 WasEG sprächen für diese Auslegung. Mit dem Wasserentnahmeentgelt solle der Vorteil abgeschöpft werden, den man aufgrund der tatsächlichen Nutzung einer knappen, grundsätzlich als Gut der Allgemeinheit anzusehenden Ressource habe. Die tatsächliche Nutzung sei aber etwas anderes als die zunächst hypothetische Möglichkeit der Nutzung aufgrund der Erteilung der rechtlichen Erlaubnis. § 3 Abs. 3 WasEG sei für die Klärung der streitgegenständlichen Rechtsfrage nicht zielführend.

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Das beklagte Land beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt zur Begründung vor, der Wortlaut des § 3 Abs. 1 WasEG sei nicht eindeutig, sondern bedürfe der näheren Auslegung. Der Wortsinn schließe es nicht aus, hinsichtlich der Frage der Entgeltpflicht auf die Inhaberschaft an dem der Entnahmehandlung zugrunde liegenden Wasserrecht abzustellen. Die systematische Auslegung des § 3 Abs. 1 WasEG spreche für die Heranziehung des Wasserrechtsinhabers. Zwischen dem Wasserentnahmeentgeltgesetz und dem Wasserhaushaltsgesetz bestehe ein sachlicher Zusammenhang. Der wasserrechtliche Erlaubnisbescheid habe für den wasserrechtlichen Vollzug verbindliche Feststellungswirkung. Demnach sei der Erlaubnisinhaber als der wasserwirtschaftlich verantwortliche Benutzer anzusehen. Diese Feststellungswirkung sei aufgrund der materiell-rechtlichen Verzahnung zwischen dem Wasserentnahmeentgeltgesetz und dem Wasserrecht auch auf das Wasserentnahmeentgeltrecht zu erstrecken. Die vom Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 WasEG vorausgesetzte Wasserentnahme betreffe zwar einen tatsächlichen Vorgang. Dieser sei nach materiellem Wasserrecht jedoch grundsätzlich nur auf der Grundlage einer wasserrechtlichen Befugnis zulässig, welche die Modalitäten der Entnahme regele. Die Bezugnahme auf den Entgelttatbestand spreche daher vielmehr dafür, hinsichtlich der Frage nach dem richtigen Entgeltpflichtigen auf den Inhaber des Wasserrechts abzustellen. Auch Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 WasEG sprächen für diese Ansicht. Der wirtschaftliche Vorteil sei in der Ausnutzung des dem Einzelnen erteilten Entnahmerechts und nicht in der bloßen Erteilung des Entnahmerechts zu sehen. Für die Heranziehung des Inhabers des Wasserrechts als Entgeltpflichtigen sprächen schließlich auch das Erfordernis der Rechtssicherheit und die Rechtsprechung zur Abwasserabgabe, die auf den hier zur Entscheidung gestellten Fall übertragbar sei.

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Der Senat hat mit Verfügung vom 14. März 2011 Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Entscheidung nach § 130a VwGO gegeben. Die Frist zur Stellungnahme ist auf den Antrag der Klägerin mit Verfügung vom 31. März 2011 bis zum 16. Mai 2011 verlängert worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, des von der Bezirksregierung Düsseldorf vorgelegten Verwaltungsvorgangs und des wasserrechtlichen Vorgangs des Landrats des Kreises N. (Heft 2 zum Verfahren 9 A 1943/10) Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130a Satz 1 VwGO).

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Die Berufung des beklagten Landes hat Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Heranziehung der Klägerin zum Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2005 ist gerechtfertigt. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sind §§ 1 Abs. 1, 2, 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 WasEG.

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1. Die Erhebung eines Wasserentnahmeentgelts im Land Nordrhein-Westfalen ist verfassungsgemäß. Das Land ist zu einer solchen Abgabenregelung als einer Maßnahme im Bereich des Wasserhaushaltsrechts nach Art. 70 Abs. 1 GG zuständig, da der Bund von der ihm nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG (in der bis zum 31. August 2006 wirksamen Fassung, vgl. Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes vom 28. August 2006 – BGBl. I 2034) für den Wasserhaushalt zustehenden Rahmenkompetenz nicht in einer Weise Gebrauch gemacht hat, dass die Erhebung eines Wasserentnahmeentgeltes durch die Länder ausgeschlossen wäre.

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Ständige Rechtsprechung, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2010 – 9 A 2967/08 –, ZfW 2011, 101; Urteil vom 16. Oktober 2008 – 9 A 1385/08 -, NWVBl. 2009, 157; bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2009 – 9 B 2.09 -, NVwZ 2009, 1376.

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2. Die Klägerin erfüllt den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 WasEG, da sie Wasser zur Kieswäsche entnimmt, wobei dahinstehen kann, ob sie dieses Wasser aus dem Grundwasser (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WasEG) oder aus einem oberirdischen Gewässer (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 WasEG) entnimmt. Unerheblich ist, ob die Entnahme des Wassers gemäß § 1 Abs. 1 WasEG zugleich eine Benutzung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG a. F. darstellt. Dementsprechend ist es für die Begründung der Entgeltpflichtigkeit ohne rechtliche Bedeutung, ob die Entnahme im Rahmen des Ausbaus eines oberirdischen Gewässers erfolgt ist, was gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG a. F. keine Benutzung (im Sinne des § 3 Abs. 1 WHG a. F.) darstellen würde. Diese Frage ist in der Rechtsprechung des beschließenden Senats geklärt.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 9 A 1385/08 -, a. a. O.; bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2009 – 9 B 2.09 -, a. a. O.

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Das Vorbringen der Klägerin wirft demgegenüber keine neuen Aspekte auf, die dem Senat Veranlassung gäben, von seiner gefestigten Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

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Das entnommene Wasser ist einer Nutzung, nämlich der Kieswäsche, zugeführt worden (§ 1 Abs. 1, letzter Halbs. WasEG).

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3. Ein die Entgeltfreiheit begründender Tatbestand liegt nicht vor.

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Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG wird das Entgelt zwar nicht erhoben für erlaubnisfreie Benutzungen u. a. im Sinne des § 24 WHG a. F. Unabhängig von den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Eigentümergebrauchs ist durch die Benutzung des Gewässers seitens der Klägerin aber eine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers im Sinne von § 24 Abs. 1 WHG a. F. zu erwarten. Eine "nachteilige Veränderung" der Eigenschaften des Wassers im Sinne von § 24 Abs. 1 WHG a. F. liegt dann vor, wenn die physikalischen, chemischen oder biologischen Eigenschaften des Wassers im konkreten Fall (nachteilig) verändert werden (vgl. §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 19g Abs. 5, 22 Abs. 1 Satz 1 WHG a. F.). "Zu erwarten" ist eine nachteilige Veränderung dann, wenn sie im Bereich einer nahen Wahrscheinlichkeit liegt,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 2009 – 9 A 1580/08 –, juris; Beschlüsse vom 13. April 2006 – 9 B 186/06 –, juris, und vom 21. Juni 2007 – 9 B 278/07 –; Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 5, § 6 Rn. 25,

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bzw. wenn sie nach allgemeiner Lebenserfahrung oder anerkannten fachlichen Regeln wahrscheinlich ist.

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Vgl. HambOVG, Urteil vom 22. März 2000 – 5 Bf 22/96 –, DVBl. 2000, 1868 m. w. N.

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Bei der Frage, ob eine nachteilige Veränderung des Gewässers durch die Wiedereinleitung von entnommenem Wasser nach Nutzung zu betrieblichen Zwecken zu erwarten ist, ist auf den Zustand des Wassers unmittelbar nach der betrieblichen Nutzung abzustellen. Das zum Zwecke der Kieswäsche verwendete Wasser ist nach der eigenen Sachkunde des Senats, die er durch die Befassung mit gleichgelagerten Sachverhalten zu Kies- und Sandwäschevorgängen erworben hat, nachteilig verändert. Es ist Abwasser im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 1 LWG NRW, da es sich um durch gewerblichen Gebrauch in seinen Eigenschaften verändertes Wasser handelt. Es ist unmittelbar nach der Sandkorntrennung in erheblichem Umfang mit Fest- und Schwebstoffen durchsetzt und kann in dieser Form nicht eingeleitet werden, ohne dass nachteilige Veränderungen zu erwarten wären.

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Vgl. hierzu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 24. November 2009 – 9 A 1580/08 –, a. a. O.

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Andere Maßstäbe sind auch nicht deswegen anzulegen, weil es sich bei dem Tagebausee um ein Baustellengewässer handelt, dieser ausschließlich der Kies- und Sandgewinnung dient (vgl. Nr. 2.1. des Planfeststellungsbeschlusses vom 1. August 2002) und zu einem späteren Zeitpunkt wieder verfüllt werden soll. Dies ändert nichts an dem Befund, dass das wiedereingeleitete Wasser im Vergleich zum zuvor entnommenen nachteilige Eigenschaften aufweist und damit auch nachteilige Veränderungen des Gewässers hervorrufen kann. Inwieweit diese Veränderungen insbesondere in Anbetracht der Grundwasseranbindung aus wasserwirtschaftlicher Sicht hingenommen werden können, obliegt der in einem Erlaubnisverfahren vorzunehmenden Prüfung durch die Wasserbehörde. Eine Aussage über die wasserwirtschaftliche Zulässigkeit solcher Einleitungen, worauf die Klägerin vornehmlich abstellt, ist mit der Feststellung einer Erlaubnisbedürftigkeit nicht verbunden.

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4. Die Klägerin ist Entgeltpflichtige im Sinne des § 3 Abs. 1 WasEG. Hiernach sind zur Zahlung des Wasserentnahmeentgelts diejenigen verpflichtet, die das Wasser nach § 1 Abs. 1 WasEG entnehmen. Dies ist – wie oben dargelegt – die Klägerin. Bereits in Anbetracht des eindeutigen Wortlauts der Norm sieht der Senat keine Anhaltspunkte dafür, anstelle des im gesetzlichen Tatbestand bezeichneten Wasserentnehmers auf den zur wasserrechtlichen Benutzung Berechtigten abzustellen. Die Entgeltpflichtigkeit knüpft an den tatsächlichen Vorgang der Wasserentnahme an; dies steht mit Sinn und Zweck des Gesetzes, dem Vorteilsabschöpfungsgedanken einerseits und dem Lenkungszweck andererseits, in Einklang. Auch die gesetzliche Systematik im Übrigen knüpft ersichtlich an den tatsächlichen Vorgang der Entnahme an, wie § 2 Abs. 1 WasEG, wonach sich das Wasserentnahmeentgelt nach der vom Entgeltpflichtigen entnommenen Wassermenge bemisst, und § 3 Abs. 2 Satz 1 WasEG belegen, wonach die Entgeltpflichtigen der Festsetzungsbehörde bis zum 1. März eines jeden Jahres u. a. unaufgefordert eine Erklärung über die entnommene Wassermenge des Vorjahres vorzulegen haben. § 3 Abs. 2 Satz 4 WasEG steht hierzu nicht im Widerspruch. Zwar ist für den Fall, dass der Entgeltpflichtige seiner Erklärungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt, die Wassermenge zu schätzen, wobei im Regelfall die in dem Recht oder der Befugnis zugelassene Entnahmemenge zugrunde zu legen ist. Allerdings sagt die Berechnungsmethode bereits nichts über die entgeltpflichtige Person aus. Im Übrigen belegt das lediglich hilfsweise Abstellen auf die wasserrechtlich erlaubte Entnahmemenge, dass es für die Frage der Entgeltpflichtigkeit nicht auf die Erlaubnis vornehmlich ankommt, sondern auf die tatsächliche Entnahme.

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Auch § 1 Abs. 2 WasEG, der bestimmte Benutzungen und Entnahmen privilegiert, erlaubt keinen Rückschluss des Inhalts, der Entgeltpflichtige im Sinne des § 3 Abs. 1 WasEG sei nach Maßgabe des die Entnahme zulassenden Wasserrechts zu bestimmen.

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Eine gesetzeshistorische Auslegung gibt keinen Anlass, von diesem nach dem gesetzlichen Wortlaut und unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik eindeutigen Verständnis der Norm abzurücken. Dies gilt insbesondere deshalb, weil eine abweichende Motivation des Gesetzgebers aus den vorliegenden Materialien nicht hinreichend deutlich wird. Dort wird vielmehr – wie dies auch im Gesetzestext seinen Niederschlag findet – angenommen, aus der Regelung des § 1 Abs. 1 WasEG folge, dass entgeltpflichtig derjenige sei, der tatsächlich das Wasser entnehme (LT-Drs. 13/4528, S. 30). In einem gewissen Widerspruch hierzu steht zwar die nachfolgende Aussage der Gesetzesbegründung, dass dies die Inhaberin oder der Inhaber des Entnahmerechts oder sein Rechtsnachfolger seien. Das lässt aber lediglich den Schluss zu, dass der Gesetzgeber nur den Regelfall im Blick hatte, in welchem der Inhaber des Entnahmerechts und der tatsächlich Entnehmende identisch sind. Wie die Praxis zeigt, ist dies allerdings nicht zwangsläufig der Fall; die Gesetzesfassung trägt diesem Umstand – wie dargelegt – aber hinreichend Rechnung.

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5. Wegen der Höhe der Veranlagung, gegen welche die Klägerin keine Einwendungen erhoben hat, wird auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid Bezug genommen und von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 117 Abs. 5 VwGO).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.