Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-16, Aktenzeichen 4 K 2769/09
ECLI:DE:VGMI:2011:0316.4K2769.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Die am geborene Klägerin erlangte im Jahre 1988 die allgemeine Hochschulreife. Nachdem sie zunächst in H. Soziologie und Indologie studiert hatte, schrieb sie sich zum Wintersemester 1990/1991 an der Universität-Gesamthochschule Q. im Magisterstudiengang Geographie ein.

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Am 14. Januar 1991 und am 02. Mai 1992 wurden ihre Töchter M. und W. geboren.

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Zum Sommersemester 1995 begann die Klägerin ein Studium für das Lehramt für die Primarstufe und bestand am 24. November 1999 die Erste Staatsprüfung. Vom 01. Februar 2000 bis zum 31. Januar 2002 leistete sie den Vorbereitungsdienst. Die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt der Primarstufe legte sie mit der Gesamtnote "gut" (1,8) ab.

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Bereits am 13. November 2001 hatte sich die Klägerin um eine Einstellung in den Schuldienst beworben. Diese Bewerbung blieb ebenso wie weitere Bewerbungen in der Folgezeit erfolglos.

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Im Zeitraum vom 01. Februar 2002 bis zum 17. Juli 2002 war die Klägerin aufgrund eines entsprechend befristeten Arbeitsvertrages mit insgesamt 19 Wochenstunden an den Grundschulen L. und F. in Q. tätig. Ab dem 02. September 2002 war sie mit 20 Wochenstunden als Aushilfsangestellte an der Westfälischen Schule für Gehörlose und Schwerhörige in C. beschäftigt.

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Mit Arbeitsvertrag vom 12. August 2005 wurde die Klägerin ab dem 22. August 2005 unbefristet mit 20 Wochenstunden in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt.

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Am 17. November 2006 vollendete die Klägerin das 40. Lebensjahr.

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Am 03. September 2009 beantragte sie unter Hinweis auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

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Diesen Antrag lehnte die Bezirksregierung E. mit Bescheid vom 23. September 2009 ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe zum Zeitpunkt der Antragstellung die nunmehr geltende Höchstaltersgrenze von 40 Jahren überschritten und nach § 6 Abs. 2 LVO NRW n. F. berücksichtigungsfähige Verzögerungstatbestände lägen nicht vor. Soweit Kinderbetreuungszeiten gegeben wären, seien diese für die verspätete Einstellung nicht kausal gewesen.

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Die Klägerin hat am 23. Oktober 2009 Klage erhoben. Sie rügt, die Gleichstellungsbeauftragte sei nicht beteiligt worden, und trägt weiter vor, sie habe nach der Geburt ihrer Töchter festgestellt, dass sie deren Betreuung, die zur Sicherung des Lebensunterhalts erforderliche Berufstätigkeit und ihr Studium nicht miteinander vereinbaren könne. Im Sommersemester 1992 habe sie zwar noch an zwei Vorlesungen teilgenommen, aber ebenso wie in der Folgezeit keine Leistungsnachweise mehr erbracht. Nach dem Wintersemester 1993/1994 sei sie exmatrikuliert worden, nachdem sie die Rückmeldefrist versäumt habe. Zumindest der Zeitraum zwischen dem 01. Oktober 1991 und dem 01. April 1995, als sie ihr Lehramtsstudium aufgenommen habe, sei als kinderbetreuungsbedingte Verzögerungszeit anzuerkennen. Darüber hinaus sei ihr Lehramtsstudium, dessen Regelstudienzeit nach der seinerzeit geltenden Prüfungsordnung sieben Semester (sechs Semester Studienzeit zuzüglich eines Prüfungssemesters) betragen habe, durch die erforderliche Betreuung ihrer Töchter verzögert worden. Da ihr aus dem vorangegangenen Magisterstudium 18 Semesterwochenstunden anerkannt worden seien, hätte sie dieses Studium ansonsten nämlich nicht nur innerhalb der Regelstudienzeit von sieben Semestern, sondern noch ein Semester eher beenden können. Tatsächlich habe sie ihr Studium erst im November 1999 abgeschlossen, sodass sich eine Verzögerung von drei Semestern, also 18 Monaten, ergebe habe.

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Des Weiteren verweist die Klägerin darauf, dass die bisherige Höchstaltersgrenze von 35 Jahren nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unwirksam gewesen sei. § 84 Abs. 2 LVO NRW n. F. genüge dem Gebot der Normenklarheit nicht, und ob die nunmehr geltende Höchstaltersgrenze mit europäischem Recht vereinbar sei, müsse vom Europäischen Gerichtshof entschieden werden. Schließlich hätte das beklagte Land im Rahmen des ihm nach § 84 Abs. 2 LVO NRW n. F. eingeräumten Ermessens berücksichtigen müssen, dass sie bei ihrer unbefristeten Einstellung im August 2005 zu Unrecht nicht verbeamtet worden sei.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 23. September 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es vertritt die Ansicht, nicht die Kinderbetreuung, sondern die zunächst von der Klägerin betriebenen und nicht auf das Berufsziel Lehramt gerichteten Studien seien kausal für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze gewesen. Selbst wenn man die Kinderbetreuungszeit als ursächlich ansehen könnte, wäre der Kausalzusammenhang aber auch unterbrochen, da die Klägerin seit Februar 2002 überhälftig als Vertretungslehrkraft tätig gewesen sei.
Die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sei am 28. Juli 2010 nachgeholt worden; diese habe der Ablehnung einer Verbeamtung zugestimmt.

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Mit Beschluss vom 01. Dezember 2010 ist der Rechtsstreit auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen worden. Die Klägerin hat am 30. Dezember 2010 wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache eine Rückübertragung auf die Kammer beantragt.

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In der mündlichen Verhandlung vom 27. Januar 2011 ist die Klägerin zu ihren Lebensumständen nach der Geburt ihrer Kinder befragt worden; der Vater der Kinder ist dazu als Zeuge vernommen worden. Auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 27. Januar 2011 wird Bezug genommen.

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Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer - weiteren - mündlichen Verhandlung verzichtet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die Personalakte der Klägerin verwiesen. Sämtliche Akten und Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe:

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Die Kammer entscheidet gemäß § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch die Einzelrichterin, der der Rechtsstreit mit - unanfechtbarem, vgl. § 6 Abs. 4 VwGO - Beschluss vom 01. Dezember 2010 zur Entscheidung übertragen worden ist. Gründe, die nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO eine Rückübertragung des Rechtsstreits auf die Kammer erforderlich machen könnten, liegen nicht vor.

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Sie ist als Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet. Der ablehnende Bescheid vom 23. September 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Sie hat keinen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

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Die Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 23. September 2009 ist allerdings formell rechtswidrig, weil die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt worden ist. Die Entscheidung, ob eine angestellte Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen wird, ist eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme gemäß § 17 Abs. 1 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesgleichstellungsgesetz - LGG -)

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- vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 03. Dezember 2010 - 6 A 1698/10 -, juris (Rn. 10) m.w.N. -

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mit der Folge, dass diese im Vorfeld der Entscheidung zu unterrichten und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, 18 Abs. 2 LGG. Dieser Verfahrensfehler dürfte durch die unter dem 28. Juli 2010 nachgeholte Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten zwar nicht in Anwendung von § 45 Abs. 1 Nr. 4 und 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) unbeachtlich geworden sein, weil § 18 Abs. 2 LGG ausdrücklich eine Beteiligung im Vorfeld der Entscheidung fordert,

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vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 01. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris.

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Dies bedarf jedoch letztlich keiner Entscheidung. Denn jedenfalls ist die nicht erfolgte Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten vor Erlass des Ablehnungsbescheides vom 23. September 2009 gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG ausschließenden - Verfahrensfehler.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, a.a.O.

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Es ist offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, weil das materielle Recht dem beklagten Land keinen Entscheidungsspielraum eröffnet. Die Entscheidung hätte auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen.

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In materieller Hinsicht muss das Begehren der Klägerin nämlich daran scheitern, dass sie im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung

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- vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 03. Dezember 2010 - 6 A 1698/10 -, juris (Rn. 16) -

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die Höchstaltersgrenze für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis überschritten hat und diese Überschreitung in ihrem Fall nicht zulässig ist.

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Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Land Nordrhein-Westfalen in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung (Laufbahnverordnung; im Folgenden: LVO NRW n. F.) darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchst. a) LVO NRW n. F. nur derjenige in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, der das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Klägerin hat zum maßgeblichen Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung das 44. Lebensjahr vollendet.

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Die Neuregelungen sind mit höherrangigem Recht vereinbar und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Die Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen an, das dazu in seinen Urteilen vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris, ausgeführt hat:

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"Eine laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird, wie der Senat u.a. bereits im Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352, ausgeführt hat, weder durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16) noch durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) - mit dem die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden ist -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), ausgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtsauffassung des Senats bestätigt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143, sowie Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251.

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In Anbetracht der Zielsetzung des Verordnungsgebers (vgl. S. 31 seiner Begründung zum Entwurf der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften) ist die in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n. F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG vereinbar.

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Vgl. zur Höchstaltersgrenze von 35 Jahren: OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, a.a.O.

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Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO NRW n. F.). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW n. F. können weitere Fallgestaltungen Berücksichtigung finden.

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Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O.,

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hinreichend Rechnung getragen. Er hat die Gemengelage der Fallgestaltungen, die unter § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a. F. gefasst worden sind, aufgelöst. Nunmehr ist die Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG, die das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) als Ausnahmegrund in § 6 Abs. 1 Satz 3 ff. LVO NRW a. F. vermisst hatte, sowie die Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr in den Katalog der zwingend zu beachtenden Verzögerungsgründe aufgenommen worden (vgl. § 6 Abs. 2 Buchst. a) und b) LVO NRW n. F.). Alle weiteren möglichen Ausnahmen sind jetzt nicht mehr, wie das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a. F. beanstandet hatte, voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt. § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n. F. sieht zwei Ausnahmefälle mit benannten Tatbestandsvoraussetzungen vor. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRW n. F. eröffnet die Zulassung einer Ausnahme für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen und knüpft an ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn an, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung orientiert sich im Kern an den Beweggründen, die etwa dem sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 zu Grunde lagen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. enthält daneben eine Härteklausel, die an die persönliche Situation im Einzelfall anknüpft. Schließlich ist die in § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW a. F. für den Fall der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens enthaltene Ausnahmefiktion durch § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n. F. ersetzt und damit - unter rechtsdogmatischen Aspekten folgerichtig - den besonders benannten Ausnahmefällen in § 6 LVO NRW n. F. zugeordnet worden.

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Der Verordnungsgeber hat rechtsfehlerfrei von Übergangsregelungen abgesehen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass dem Zeitpunkt der Antragstellung nur im Rahmen des erwähnten § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n. F. Bedeutung zukommt."

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Angesichts dieser Rechtsprechung, die vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt worden ist

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- vgl. Beschlüsse vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11, 2 B 5.11 und 2 B 7.11 -, juris -

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und an der das Oberverwaltungsgericht auch in der Folgezeit festgehalten hat

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- vgl. u. a. Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 - 6 A 1494/10 -, 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 - und 03. November 2010 - 6 A 1691/10 - und 03. Dezember 2010 - 6 A 1696/10 und 6 A 1698/10 -, jeweils in juris -,

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besteht kein Anlass, die Frage der Vereinbarkeit der nunmehr geltenden laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

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Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, in ihrem Fall sei eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach § 6 Abs. 2 LVO NRW n. F. zulässig.

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Hat sich die Einstellung oder Übernahme a) wegen der Ableistung einer Dienstpflicht nach Artikel 12a GG, b) wegen der Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr, c) wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren, d) wegen der tatsächlichen Pflege eines nahen Angehörigen verzögert, so darf nach § 6 Abs. 2 LVO NRW n. F. die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden. Die Vergünstigung setzt, wie schon § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW a. F. für die Kinderbetreuung und die früheren Erlassregelungen für den Wehr- und Zivildienst, voraus, dass sich die Einstellung "wegen" dieser Sachverhalte verzögert hat. Die genannten Tätigkeiten müssen damit die entscheidende und unmittelbare Ursache für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze sein. Der Ursachenzusammenhang ist unterbrochen, wenn nach den Tätigkeiten andere, vom Bewerber zu vertretende Umstände bzw. vermeidbare Verzögerungen, wie etwa eine für die Einstellung nicht erforderliche Ausbildung oder Berufstätigkeit, die Einstellung hinausgeschoben haben.

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Vgl. zur LVO NRW a. F. OVG NRW, Urteil vom 07. September 1994 - 6 A 3377/93 -, juris, und Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 13. Juli 2000 - BVerwG 2 C 21.99 u.a. -, juris; zur LVO NRW n. F. OVG NRW, Beschlüsse vom 03. Dezember 2010 - 6 A 1696/10 und 6 A 1698/10 -, juris.

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Nach ihren eigenen Angaben hat die Klägerin ihr Magisterstudium an der Universität-Gesamthochschule Q. sowohl nach der Geburt ihrer Tochter M. im Januar 1991 als auch nach der Geburt ihrer Tochter W. im Mai 1992 fortgesetzt. Ausweislich ihres Studienbuches hat sie im Wintersemester 1991/1992, also ehe ihre Tochter W. geboren wurde, zehn Veranstaltungen belegt und (mindestens) sechs Leistungsnachweise erbracht. Im Sommersemester 1992 belegte sie nur noch zwei Veranstaltungen; in der Veranstaltung "Kartographie II" fertigte sie dabei eine Hausarbeit an und hielt ein Referat. Dem entspricht ihre in der mündlichen Verhandlung am 27. Januar 2011 gemachte Aussage, dass sie nach der Geburt von W. noch Leistungsnachweise habe erbringen können, ehe sie zunehmend Schwierigkeiten gehabt habe, Kindererziehung, Berufstätigkeit und Studium miteinander zu vereinbaren. Formal beendet wurde das Magisterstudium durch die Zwangsexmatrikulation der Klägerin zum Sommersemester 1994.

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Der Annahme einer im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchst. c) LVO n. F. beachtlichen Kinderbetreuungszeit steht zunächst nicht entgegen, dass die Klägerin ihr Studium nach der Geburt ihrer Töchter - zunächst - nicht förmlich unterbrochen hat. Eine berücksichtigungsfähige Kinderbetreuungszeit erfordert jedoch, dass sich der Elternteil tatsächlich anstelle der Berufsausbildung ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat. Eine "Kinderbetreuung in der Freizeit", wie sie normalerweise auch von einem hauptberuflich tätigen oder in der Berufsausbildung stehenden Elternteil erwartet werden kann, genügt nicht.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 6.98 -, NVwZ-RR 1999, 132; OVG NRW, Urteile vom 13. Dezember 2007 - 6 A 2173/05 - und vom 18. Juli 2007 - 6 A 4769/04 - sowie Beschluss vom 22. Februar 2005 - 6 A 4762/03 -, jeweils in juris.

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Auf der Grundlage der Darlegungen der Klägerin, die durch ihr - allerdings unvollständiges - Studienbuch im Wesentlichen bestätigt werden, geht die Kammer davon aus, dass sie seit dem Sommersemester 1992 ihr Magisterstudium nur in einem weit unterhalb einer Halbtagsbeschäftigung liegendem Umfang betrieben und sich bis einschließlich August 1993 überwiegend der Betreuung ihrer Töchter gewidmet hat. Soweit sie während dieses Zeitraums gearbeitet hat, handelte es sich nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung lediglich um Gelegenheitsjobs.

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Diese Zeit der überwiegenden Kinderbetreuung endete mit Ablauf des Monats August 1993, da die Klägerin seit September 1993 überhälftig berufstätig war. Sie hat nach ihren eigenen Angaben von September 1993 bis November 1998 in einem Umfang von 20 bis 25 Stunden pro Woche als Servicekraft in einem Café in Q. tätig; ausweislich der im gerichtlichen Verfahren vorgelegten - undatierten - Erklärung ihres damaligen Arbeitgebers M1. G. betrug die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit sogar 20 bis 30 Stunden. Eine solche über eine Halbtagsbeschäftigung hinausgehende Berufstätigkeit steht der Annahme einer überwiegenden Kinderbetreuung regelmäßig entgegen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007, a.a.O., und Beschluss vom 22. Februar 2005, a.a.O.

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Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat nichts vorgetragen, was die Annahme rechtfertigen könnte, dass sie sich trotz ihrer deutlich überhälftigen Beschäftigung noch überwiegend der Betreuung ihrer Töchter hat widmen können. Sie hat weder dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass und wie sie ihre Arbeit in einer Art und Weise organisieren konnte, die es ihr erlaubte, sich trotz deren zeitlichen Umfangs weiter überwiegend um die Kinderbetreuung zu kümmern. Davon, dass sie regelmäßig oder auch nur vorwiegend nur zu Zeiten tätig geworden ist, in denen die Kinder einer Betreuung nicht bedurften, wie etwa zur Abend- oder Nachtzeit, kann nicht ausgegangen werden. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 27. Januar 2011 angegeben hat, "vielfach" erst nach 17.00 Uhr und an Wochenenden gearbeitet zu haben, ist dies auch vor dem Hintergrund der von ihr zugleich als "flexibel" bezeichneten Arbeitszeiten zu unpräzise, um eine überwiegende Kinderbetreuung annehmen zu können. Dies gilt um so mehr, als der Zeuge H1. als Vater der Kinder sehr unregelmäßige Arbeitszeiten hatte. Der Zeuge hat im Rahmen seiner Vernehmung auch nicht bestätigt, dass die Klägerin vorwiegend erst abends und an Wochenenden gearbeitet hat. Hinsichtlich ihrer Tätigkeit am Wochenende hat der Zeuge vielmehr ausdrücklich und abweichend von den Angaben der Klägerin erklärt, diese sei "eher nicht" an Wochenenden beschäftigt gewesen, da er dann Auftritte gehabt habe.
Seinen weiteren Ausführungen ist darüber hinaus zu entnehmen, dass die Klägerin grundsätzlich in allen Schichten gearbeitet hat, also sowohl in der Früh-, als auch in der Tages- oder Abendschicht. Dass es eine üblicherweise oder von ihr bevorzugt wahrgenommene Dienstzeit gegeben hätte, hat er nicht ausgeführt.

61

Die angeblich geringe Entlohnung ihrer Tätigkeit rechtfertigt keine der Klägerin günstigere Beurteilung. Hinsichtlich des zeitlichen Umfangs ihrer Arbeit lässt sich daraus ohnehin nichts folgern. Abgesehen davon ergibt sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben der Barmer Ersatzkasse vom 19. November 2009 lediglich das dieser gemeldete Arbeitsentgelt. Darüber hinaus erfasst dieses Schreiben lediglich den Zeitraum vom 01. Mai 1994 bis zum 31. März 1995; die Klägerin war aber bereits seit September 1993 als Servicekraft tätig.

62

Die von der Klägerin im Rahmen des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchst. c) LVO NRW n. F. gerügte Ungleichbehandlung von Elternteilen einerseits, die neben der Kinderbetreuung (überhälftig) berufstätig sind, um die finanzielle Versorgung ihrer Familie zu gewährleisten, und Elternteilen andererseits, die zur Sicherstellung des Lebensunterhalts staatliche Leistungen in Anspruch nehmen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dem Verordnungsgeber steht bei der Regelung von Ausnahmetatbeständen zur Höchstaltersgrenze ein Gestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausfüllung eine Vielzahl von teils gegenläufigen Interessen zu berücksichtigen ist. Wenn die Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 2 LVO NRW n. F., die einem Nachteilsausgleich für gesellschaftlich erwünschte Tätigkeiten dient, unabhängig von einer "notwendigen" Berufstätigkeit nur solche Eltern privilegiert, die überwiegend ihre Kinder betreuen (können), wird dieser Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Dass dadurch auch Eltern benachteiligt werden können, die die sozialen Sicherungssysteme nicht in Anspruch nehmen wollen, ist mit Blick auf den Zweck der Höchstaltersgrenze, nämlich ein angemessenes Verhältnis zwischen der Beschäftigungszeit als Beamter und dem Anspruch auf Versorgung im Ruhestand herzustellen sowie eine ausgewogene Altersstruktur in den jeweiligen Laufbahnen zu gewährleisten, hinreichend sachlich gerechtfertigt.

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Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 -, juris, m.w.N.

64

Vor diesem Hintergrund bedarf keiner Entscheidung, ob die Betreuung ihrer Töchter überhaupt die entscheidende und unmittelbare Ursache dafür war, dass die Klägerin die Höchstaltersgrenze überschritten hat. Dies erscheint deshalb zweifelhaft, weil sie zumindest bis zum 01. Oktober 1993 - erst zu diesem Zeitpunkt hatte sie nach eigenen Angaben ihre Studienbemühungen faktisch eingestellt - das Ziel verfolgt hat, in den Fächern Geographie, Geschichte und Medienwissenschaften einen Magisterabschluss zu erreichen. Insoweit ist fraglich, ob neben der Kinderbetreuung nicht ebenso das Bestreben, diesen - für das Ergreifen des Lehrerberufs nicht erforderlichen - Abschluss zu erreichen, für die erst nach Vollendung des 40. Lebensjahres erfolgte Einstellung in den Schuldienst ursächlich war. Insoweit würden Geburt und Betreuung ihrer Töchter nicht die, sondern allenfalls eine entscheidende Ursache darstellen.

65

Über den Zeitraum vom 01. April 1992 bis zum 31. August 1993 hinaus kann die Klägerin keine weiteren kinderbetreuungsbedingten Verzögerungen ihrer Ausbildung geltend machen.

66

Eine durch die Betreuung ihrer Töchter verursachte Verzögerung ihres zum Sommersemester 1995 aufgenommenen Lehramtsstudiums um insgesamt drei Semester ist nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. In diesem Zusammenhang ist zum einen festzuhalten, dass beide Töchter der Klägerin jeweils mit Vollendung des dritten Lebensjahres bis zum Nachmittag in einer Kindertagesstätte betreut wurden. Spätestens ab Mai 1995, also kurz nachdem die Klägerin im April 1995 ihr Lehramtsstudium begonnen hatte, bestand damit erst nachmittags wieder Betreuungsbedarf. Zum anderen kann nicht außer Betracht bleiben, dass die Klägerin auch nach Aufnahme des Lehramtsstudiums bis November 1998 weiter mit 20 bis 25 bzw. 20 bis 30 Wochenstunden als Servicekraft tätig war. Angesichts dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass allein die Kinderbetreuung die wesentliche Ursache für die von der Klägerin behauptete Studienverzögerung von drei Semestern gewesen ist. Die Klägerin hat weder vorgetragen, wie sich die Betreuung ihrer Kinder neben Berufstätigkeit und Studium konkret dargestellt hat, noch, inwiefern gerade diese Betreuung - und nicht ihre Berufstätigkeit - dazu geführt hat, dass sie ihr Studium nicht schon nach sechs Semestern, also nach dem Ende des Wintersemesters 1997/1998, sondern erst im November 1999 abschließen konnte.

67

Durch die nach allem allein berücksichtigungsfähige Kinderbetreuungszeit von 17 Monaten ist keine Verzögerung bei der Einstellung der Klägerin entstanden, die die zum Zeitpunkt ihres Verbeamtungsantrags am 03. September 2009 eingetretene Überschreitung der Höchstaltersgrenze um mehr als zwei Jahre und neun Monate ausgleichen könnte.

68

Auch die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter gemäß § 84 Abs. 2 LVO NRW n. F. scheidet aus. Allerdings können nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. Ausnahmen vom Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich der berufliche Werdegang nachweislich aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig unter Hinweis auf die - von Anfang an unwirksame - Höchstaltersgrenze alten Rechts abgelehnt wurde, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung seines Verbeamtungsantrags verzögert hat, ließe im Sinne der Verordnung die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen.

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Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, und Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 - und 03. Dezember 2010 - 6 A 1696/10 und 6 A 1698/10 -, jeweils in juris.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der berufliche Werdegang der Klägerin hat sich nicht aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen derart verzögert, dass eine Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheint.

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Durch das Ableisten von Zivildienst oder die Betreuung von Kindern bedingte Verzögerungen werden bereits durch § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n. F. abschließend erfasst,

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vgl. erneut OVG NRW, Beschlüsse vom 03. Dezember 2010 - 6 A 1696/10 und 6 A 1698/10 -, juris.

73

Die behördliche Behandlung des Antrags der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllt die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. nicht. Die mit dem Angebot des unbefristeten Arbeitsvertrages vom 12. August 2005 einhergehende Ablehnung einer Verbeamtung war zwar rechtswidrig, weil die Klägerin seinerzeit mangels Existenz einer wirksamen Höchstaltersgrenze in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden müssen. Diese Entscheidung ist aber bestandskräftig geworden und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. nicht berücksichtigungsfähig. Die Bestandskraft dieser Entscheidung ist auch nicht durch ein Wiederaufgreifen gemäß § 51 VwVfG NRW oder nach Ermessen des beklagten Landes durchbrochen worden. Die Klägerin hat schon keinen entsprechenden Antrag gestellt. Dass sich der angefochtene Bescheid des Bezirksregierung E. vom 23. September 2009 nicht auf die Bestandskraft der - konkludenten - Ablehnungsentscheidung vom 12. August 2005 beruft, sondern ohne Weiteres in der Sache entscheidet, beinhaltet ebenfalls kein Wiederaufgreifen des Verfahrens. Die Bezirksregierung E. hat den unter dem 03. September 2009 gestellten Verbeamtungsantrag der Klägerin nämlich in der Sache beschieden, ohne das Vorliegen von Wiederaufgreifensgründen zu prüfen. An dieser erneuten Sachentscheidung war sie durch die Bestandskraft der vorangegangenen Ablehnungsentscheidung auch nicht gehindert, weil deren Regelungsgehalt sich auf die damals geltende Rechtslage beschränkt und keine Dauerwirkung entfaltet.

74

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. Juli 1982 - BVerwG 2 B 71.80 -, juris, m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 18. Januar 2011 - 2 K 6101/09 -, juris.

75

Der mit Schreiben vom 03. September 2009 nach dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009 gestellte Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wurde nicht - mit der Folge einer Verzögerung ihres beruflichen Werdegangs - rechtswidrig abgelehnt. Der Bescheid vom 23. September 2009 stützt sich vielmehr zu Recht auf die Regelungen der neuen Laufbahnverordnung, die zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits in Kraft getreten waren.

76

Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschlüsse vom 03. Dezember 2010 - 6 A 1696/10 und 6 A 1698/10 -, juris.

77

Liegen damit schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. nicht vor, musste und durfte das beklagte Land auch keine Ermessensentscheidung über die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter treffen.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.