Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-06-16, Aktenzeichen VI-U (Kart) 16/04
ECLI:DE:OLGD:2004:0616.VI.U.KART16.04.00

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegner wird unter Zurückweisung der Berufung der Antragstellerin das am 7. Januar 2004 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die durch Beschluss vom 16. Oktober 2003 ergangene einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf (Az. 12 O 466/03) wird aufgehoben.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfü-gung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden der An-tragstellerin auferlegt.

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G r ü n d e :

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I. Die Antragstellerin betreibt in H. ein Taxiunternehmen. Sie ist seit September 2001 als sog. Teilnehmerin ohne Gesellschafterstatus der Antragsgegnerin zu 1, einem Zusammenschluss in H. ansässiger Taxenunternehmer in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, angeschlossen. Der Antragsgegner zu 2 betreibt unter anderem für die im Gebiet der Stadt H. zugelassenen Taxen eine Sprechfunkzentrale. Kraft einer mit der Antragsgegnerin zu 1 bestehenden vertraglichen Vereinbarung vermittelt er Fahrgastaufträge an die Mitglieder der Antragsgegnerin zu 1 - und in ihrer Eigenschaft als Teilnehmerin bislang auch an die Antragstellerin. Dem Taxenbetrieb liegt die Fahr- und Funkordnung (Stand 3.11.1992) der Antragsgegnerin zu 1 zugrunde (GA 21 ff.).

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Bei ihrer Aufnahme vereinbarte die Antragstellerin mit der Antragsgegnerin zu 1 die Zahlung eines monatlichen Teilnehmerbeitrags von (umgerechnet) 504,13 Euro (einschließlich Umsatzsteuer). Die Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1 zahlen hingegen einen Beitrag von nur 326,20 Euro im Monat. Infolgedessen sowie wegen anderer Verhaltensweisen fühlt die Antragstellerin sich von der Antragsgegnerin zu 1 diskriminiert. Sie beklagt unter anderem, über Bilanzen und Gesellschafterbeschlüsse nicht unterrichtet zu werden. Auch lehnte die Antragsgegnerin zu 1 mehrere von ihr gestellte Anträge auf Aufnahme als Gesellschafterin ohne Begründung ab.

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Seit Mai 2003 ging die Antragstellerin deshalb dazu über, als Teilnehmerbeitrag nur noch den Betrag von 326,20 Euro monatlich an die Antragsgegnerin zu 1 zu zahlen, den auch die Gesellschafter als Beitrag entrichten. Anschließend verhandelten die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1, vertreten durch Rechtsanwälte, über die Höhe der Beitragszahlung und über die Modalitäten einer Beteiligung der Antragstellerin am Taxenbetrieb (vgl. GA 11. f.; 13 ff.). Am 13.10.2003 teilte der Gesellschafter K. der Antragsgegnerin zu 1 der Antragstellerin fernmündlich mit, sie habe eine Stunde Zeit, die ausstehenden Beiträge zu bezahlen; anderenfalls werde ihr eine "Funksperre" auferlegt - was bedeutete, dass ihr über den Antragsgegner zu 2 Fahrgastaufträge künftig nicht weiter vermittelt würden. Da die Antragstellerin nicht zahlte, nahm der Antragsgegner zu 2 sie auf Anweisung der Antragsgegnerin zu 1 von der Funkvermittlung von Fahraufträgen aus.

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Unter Berufung auf kartellrechtliche Zugangsansprüche hat die Antragstellerin daraufhin die vom Landgericht am 16.10.2003 im Beschlussweg erlassene einstweilige Verfügung erwirkt, mit der

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den Antragsgegnern untersagt worden ist, gegen sie, die Antragstellerin, eine Funksperre zu verhängen,

ihnen für jeden Fall einer Zuwiderhandlung Ordnungsmittel angedroht worden sind und

den Antragsgegnern aufgegeben worden ist, sie, die Antragstellerin, gemäß der Fahr- und Funkordnung im gleichen Maß wie die übrigen Taxis der Antragsgegnerin zu 1 mit Fahraufträgen zu versorgen.

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Auf den Widerspruch der Antragsgegner hat das Landgericht durch Urteil vom 7.1.2004 die Beschlussverfügung bestätigt, dies zu I. und II. - unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses vom 16.10.2003 und Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin - jedoch mit der Maßgabe, dass den Antragsgegnern untersagt sei, gegen die Antragstellerin eine Funksperre zu verhängen, wenn dies auf rückständige Teilnehmerbeiträge gestützt werde. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils wird Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil haben sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegner Berufung eingelegt.

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Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der Beschlussverfügung und macht geltend, das Landgericht habe den Ausspruch der Beschlussverfügung in seinem Urteil verfahrensfehlerhaft, aber auch der Sache nach zu Unrecht eingeschränkt. Sie, die Antragstellerin, habe sich mit ihrem Verfügungsantrag gegen jedwede und gegen eine aus verschiedenen Gründen mögliche Verhängung einer Funksperre gewandt und einen Anspruch darauf, dass entsprechend erkannt werde.

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Die Antragstellerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Antragsgegnern unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu untersagen, gegen sie, die Antragstellerin, eine Funksperre zu verhängen

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und

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die Berufungen der Antragsgegner zurückzuweisen.

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Die Antragsgegner beantragen,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung vom 16.10.2003 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen

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und

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die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.

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Die Antragsgegner halten den Erlass der einstweiligen Verfügung für insgesamt ungerechtfertigt.

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Die Parteien streiten über Verfahrensfragen sowie vor allem über die sachliche Berechtigung eines Ausschlusses der Antragstellerin von der Vermittlung von Fahraufträgen. Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, Bezug genommen.

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II. Die Berufung der Antragsgegner ist begründet. Das Rechtsmittel der Antragstellerin hat hingegen keinen Erfolg. Ihre Verfügungsanträge sind unbegründet und zum Teil auch schon unzulässig.

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a) Mit Blick auf die Zulässigkeit des Verfügungsbegehrens ist, was die Parteifähigkeit der Antragsgegnerin zu 1 anbelangt (§ 50 Abs. 1 ZPO), auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zu verweisen (Urteilsabdruck S. 5). Der dem Anschein nach nicht rechtsfähige Antragsgegner zu 2 ist nach § 50 Abs. 2 ZPO im Passivprozess ebenfalls als parteifähig anzusehen.

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Das Verfügungsbegehren ist allerdings unzulässig, soweit mit dem Antrag zu III. von der Antragstellerin die Anordnung beantragt (und vom Landgericht erlassen) worden ist, dass die Antragsgegner ihr, der Antragstellerin, gemäß der Fahr- und Funkordnung im gleichen Maß wie den Gesellschaftern der Antragsgegnerin zu 1 Fahraufträge zu erteilen haben. Dieser Antrag ist nicht zureichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Sachantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, sich der Gegner deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis deshalb dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen ist, was dem Gegner verboten ist. Dieser vom Bundesgerichtshof für Unterlassungsanträge aufgestellte Rechtssatz (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 440 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge) ist auf die Beantragung und den Erlass von Handlungsgeboten gleichermaßen anzuwenden. So könnte das von der Antragstellerin im Streitfall angestrebte Handlungsgebot - zulässig - auch in die Fassung eines Unterlassungsgebots gekleidet werden. Mit ihrem Antrag strebt die Antragstellerin den Erlass einer Anordnung an, "in gleichem Maß" wie die Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1 mit Fahraufträgen bedient zu werden. Dieser Antrag umschreibt das zu erlassende Gebot ausschließlich mit dem in den kartellrechtlichen Vorschriften normierten Tatbestandselement der Gleichbehandlung. Er verzichtet hingegen vollständig auf eine Darstellung der konkret beanstandeten Verletzung oder der konkret begehrten Handlung. Ein auf eine Handlung oder auf ein Unterlassen gerichteter Antrag, der sich darauf beschränkt, die Tatbestandsmerkmale der Norm, auf die er sich stützt, wiederzugeben, ist grundsätzlich unbestimmt, weil er die Entscheidung darüber, was geboten oder verboten ist, dem Vollstreckungsverfahren überlässt (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 440 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; BGH GRUR 1995, 832, 833 - Verbraucherservice). Zwar sind bei der Antragsfassung gewisse Verallgemeinerungen oft unumgänglich und daher zuzulassen. Das kann jedoch nur gelten, sofern jedenfalls das Charakteristische einer konkreten Verletzung oder der zu gebietenden Handlung im Antrag (und ihm folgend in der einstweiligen Verfügung) zum Ausdruck kommt, das im Antrag zu III. der Antragstellerin jedoch nicht zu erkennen ist.

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Was den Verfügungsgrund anbetrifft, hat die Antragstellerin zwar glaubhaft gemacht, auf die von der Antragsgegnerin zu 1 unter Mitwirken des Antragsgegners zu 2 vermittelte Erteilung von Fahraufträgen über Funk im Sinn einer für ihr Unternehmen elementar wichtigen Leistung wirtschaftlich angewiesen zu sein (vgl. dazu Senat WuW/E DE-R 847, 850 - Linzer Gaslieferant). Dennoch ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht bedenkenfrei anzunehmen. Die Bedenken knüpfen daran an, dass die Antragstellerin die jetzt von ihr beklagte Notsituation durch unvollständige Zahlung des von ihr zu entrichtenden Teilnehmerentgelts, also durch ein ihr zuzurechnendes Verhalten, selbst hervorgerufen hat. Stattdessen war daran zu denken, das geforderte Entgelt unter Vorbehalt zu zahlen und die Klärung der Höhe einem von der Antragstellerin anzustrengenden Rechtsstreit zu überantworten. Ob die am Verfügungsgrund bestehenden Zweifel letztlich durchgreifend sind, kann freilich dahingestellt bleiben, da die Verfügungsanträge der Antragstellerin jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben.

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b) Der nach dem Vorstehenden als zulässig verbleibende Verfügungsantrag zu I. ist unbegründet. Dies gilt - wäre er zulässig - im Übrigen auch für den Verfügungsantrag zu III..

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Der mit der Berufung der Antragstellerin weiter verfolgte Erlass eines die Antragsgegner treffenden umfassenden Verbots, eine Funksperre zu verhängen, kann schon aus einem besonderen und daher vorab behandelten Grund keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat ein dahingehendes Verbot auf den tatsächlichen Grund rückständiger Beitragszahlungen der Antragstellerin beschränkt. Das ist auf der Grundlage seiner Auffassung mit Recht geschehen. Denn der Verfügungsantrag ist zu weit gefasst, da die Antragstellerin zu 1 im konkreten Fall nur die Beitragsrückstände zur Begründung der Funksperre herangezogen hat. Demgegenüber hat die Antragstellerin keinerlei Begehungsgefahr dafür behauptet und erst recht glaubhaft gemacht, die Antragsgegnerin zu 1 werde aus anderen denkbaren Gründen, nicht aber nur wegen rückständiger Beitragszahlungen, gegen sie eine (weitere oder nochmalige) Funksperre verhängen und den Antragsgegner zu 2 zur Beachtung anweisen. Dergleichen ist nicht angekündigt worden und daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu besorgen. Die Antragstellerin hat aber keinen Anspruch darauf, gleichermaßen "auf Vorrat" eine Unterlassungsverfügung gegen die Antragsgegner zu erlangen. Die Einschränkung, die das Landgericht an ihrem Antrag angebracht hat, konnte entgegen der Meinung der Antragstellerin demnach nicht überraschen.

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Dem Unterlassungsantrag zu I. ist aber auch in der eingeschränkten Fassung, in der das Landgericht ihm stattgegeben hat, nicht zu entsprechen. Deswegen hat die Berufung der Antragsgegner Erfolg. Denn der Antragstellerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Verfügungsanspruch darauf zu, durch die Antragsgegner von einer Vermittlung von Fahraufträgen nicht ausgeschlossen zu werden, solange sie den mit der Antragsgegnerin zu 1 vereinbarten Teilnehmerbetrag und die Rückstände nicht bezahlt.

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1. Die Fahr- und Funkordnung der Antragsgegnerin zu 1 ist nicht geeignet, als Rechtsgrundlage zur Begründung der im Streitfall gegenüber der Antragstellerin verhängten Funksperre und - umgekehrt - zur Rechtfertigung des Unterlassungsanspruchs (gemäß dem Verfügungsantrag zu I.) herangezogen zu werden. Der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts ist nicht zuzustimmen. Die gegenüber der Antragstellerin ausgesprochene Funksperre war ihrem Zweck nach darauf gerichtet, sie, die Antragstellerin, von der Sprechfunkvermittlung von Fahraufträgen auf Dauer und so lange auszuschließen, bis die Beitragsrückstände beglichen waren und die Antragstellerin ihrer vereinbarten Zahlungsverpflichtung wieder nachkam. Die Verknüpfung zwischen den Beitragsrückständen und einer Zulassung zur Auftragsvermittlung ist nach eigenem Vortrag der Antragstellerin am Inhalt der an sie gerichteten fernmündlichen Mitteilung des Gesellschafters K. der Antragsgegnerin zu 1 vom 13.10.2003 deutlich geworden. Der Gesellschafter K. hat der Antragstellerin erklärt, sie habe eine Stunde lang Zeit, die offenen Beiträge zu begleichen; anderenfalls werde sie mit einer Funksperre belegt.

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Die verhängte Funksperre stützte sich ersichtlich nicht auf die Bestimmungen der Fahr- und Funkordnung der Antragsgegnerin zu 1. Die Fahr- und Funkordnung enthält technische Vorschriften, Eignungsmaßstäbe und Verhaltensmaßregeln (einschließlich bestimmter wettbewerblicher Verhaltenspflichten) für die Abwicklung des Fahr- und Sprechfunkverkehrs. Rechte und Pflichten der Gesellschafter untereinander oder gegenüber der Gesellschaft (der Antragsgegnerin zu 1) sind darin nicht geregelt (wenn man von der systematisch deplazierten Ausschließlichkeitsbindung in § 15 Buchst. a) absieht). Für derartige Regelungen ist gemäß ihrem Zweck auch nicht die Fahr- und Funkordnung, sondern der Gesellschaftsvertrag der rechte Ort. Genauso wenig ist in der Fahr- und Funkordnung das Rechtsverhältnis von sog. Teilnehmern, die - wie die Antragstellerin - nicht als Gesellschafter am Verkehr beteiligt sind, zur Antragsgegnerin zu 1 geregelt. Vorschriften über eine Zulassung als Teilnehmer, dadurch begründete Rechte und Pflichten sowie namentlich über eine Verpflichtung zur Beitragszahlung und über Sanktionen bei Pflichtverletzungen finden sich darin nicht. Demgemäß kann die Fahr- und Funkordnung auch nicht zur Rechtfertigung einer Funksperre der im vorliegenden Fall in Rede stehenden Art, d.h. eines dauerhaften Ausschlusses von der Sprechfunkvermittlung von Fahraufträgen, wegen einer angeblichen Verletzung der durch den Rechtsstatus als Gesellschafter oder Teilnehmer begründeten Pflichten verwendet werden. Die in § 14 der Fahr- und Funkordnung zugelassenen Funksperren greifen nur in Fällen einer Verletzung der in dieser Rechtsordnung geregelten Verkehrs- und Betriebspflichten ein. Sie haben disziplinarischen Charakter und sind deswegen (mit der Möglichkeit einer wiederholten Anordnung) prinzipiell nur befristet auszusprechen. Derartige Funksperren sind aber schon im Ansatz nicht dazu bestimmt, auf Fälle der vorliegenden Art, in denen es um die Verletzung einer durch den Status als Teilnehmer der Antragsgegnerin zu 1 an deren Leistungen (oder als Gesellschafter) begründeten Verpflichtung - wie der Beitragszahlung - und um deren Ahndung geht, angewandt zu werden. Von einer für Fälle der vorliegenden Art abschließenden Regelung durch die Fahr- und Funkordnung im Sinn der Auffassung des Landgerichts (Urteilsabdruck S. 6) kann hiernach nicht gesprochen werden. Die im Streitfall zu entscheidende Frage, ob die Antragstellerin wegen rückständiger Beitragszahlungen mit einer Funksperre belegt werden durfte, ist vielmehr anhand allgemeiner Grundsätze, insbesondere nach Vertrags- und Deliktsrecht (zu dem als Sonderdeliktsrecht auch das Kartellrecht zählt), zu beantworten. In tatsächlicher Hinsicht ist insoweit auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Tatsachenverhandlung vor dem Senat abzustellen.

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Bei diesem Verständnis ergibt sich aus den vom Landgericht angewandten Vorschriften des § 1 Buchst. a) Satz 1 und b) Satz 2 der Fahr- und Funkordnung der Antragsgegnerin zu 1 auch kein Anspruch der Antragstellerin darauf, durch Sprechfunk Fahraufträge vermittelt zu bekommen. Die genannten Bestimmungen lauten:

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1Die Zentrale vermittelt dem Mitglied (Unternehmer - weiterhin nur Mitglied genannt) Fahraufträge durch Sprechfunk. ...

... 2Die Zentrale ist verpflichtet, die Vermittlung allein auf Grund sachlicher Überlegungen zum gleichen Nutzen aller angeschlossenen Mitglieder vorzunehmen.

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Auf diese Vorschriften können sich nur diejenigen Taxenunternehmer (Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1 oder Teilnehmer an deren Leistungen) mit Erfolg berufen, die ihrer grundlegenden rechtlichen Stellung nach an einer Auftragsvermittlung durch die Antragsgegnerin zu 1 zu beteiligen sind. Dies trifft auf die Antragstellerin nicht zu.

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2. Der Antragstellerin steht aus dem mit der Antragsgegnerin zu 1 über ihre Teilnahme an der Auftragsvermittlung geschlossenen privatrechtlichen Vertrag kein Anspruch auf eine Untersagung der Funksperre (mit dem oben unter 1. verdeutlichten Inhalt) zu.

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aa) Der mit Wirkung vom 1.9.2001 an abgeschlossene Vertrag ist - insofern pflichtet der Senat dem Landgericht bei (vgl. Urteilsabdruck S. 6) - als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von § 675 BGB (a.F.) zu qualifizieren, der im Gegenseitigkeitsverhältnis für beide Parteien Verpflichtungen erzeugte. Für die Antragsgegnerin zu 1 resultierte hieraus im Wesentlichen die Verpflichtung zu gewährleisten, dass der Antragstellerin Fahraufträge durch den vom Antragsgegner zu 2 betriebenen Sprechfunkdienst vermittelt wurden. Der Antragstellerin oblag im Gegenzug die Zahlung eines monatlichen Teilnehmerbeitrags von (umgerechnet) 504,13 Euro, der von den Parteien beim Abschluss des Teilnehmervertrages unstreitig ausgehandelt und vereinbart worden war. Der genannte Beitrag bildete das von der Antragstellerin vertraglich geschuldete Entgelt für die Beteiligung an der Auftragsvermittlung. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war der Antragstellerin nach dem Inhalt ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 15.10.2003 bekannt, dass sie damit einen höheren Beitrag entrichten sollte als die Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1. Der Umstand, dass - wie die Antragstellerin geltend macht - ihr das Ausmaß der Erhöhung unbekannt gewesen sein soll, ist ohne rechtliche Bedeutung. Der der Antragstellerin vertraglich obliegende Beitrag ist nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin (wie auch nach dem der Antragsgegner) der Höhe nach nicht unangemessen. Das behauptet die Antragstellerin jedenfalls selbst nicht (vgl. GA 95; 46, 158). Aufgrund seiner Kenntnisse aus vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten hat der Senat keinen Anlass, die Angemessenheit der von der Antragstellerin geschuldeten Vergütung zu bezweifeln.

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bb) Bei dieser Rechtslage ist die Antragsgegnerin zu 1 gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB gegenwärtig dazu berechtigt, der Antragstellerin die vertragliche Leistung einer Funkvermittlung von Fahraufträgen zu verweigern und die erneute Beteiligung der Antragstellerin hieran von einer Zahlung der Beitragsrückstände und der Bereitschaft der Antragstellerin abhängig zu machen, die verabredete Vergütung künftig zu leisten. Dem Urteil des Landgerichts, wonach die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts nach den Umständen, insbesondere wegen einer Unverhältnismäßigkeit dieser Sanktion, gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoße, ist nicht beizutreten. Ob sich das Verhalten eines Vertragspartners als treuwidrig darstellt, kann nur aufgrund einer Abwägung der beteiligten Interessen entschieden werden. Mit Blick hierauf ist festzustellen:

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Die Antragstellerin schuldet der Antragsgegnerin zu 1 aufgrund eigenmächtiger Kürzungen inzwischen Beitragsleistungen in Höhe von mehr als 2.000 Euro. Die gegenwärtig rückständigen Zahlungen überschreiten insgesamt den in einem vier-Monats-Zeitraum geschuldeten Betrag. Die offenen Beträge sind keinesfalls mehr unerheblich oder geringfügig zu nennen, wobei zu bedenken ist, dass in Zukunft zwingend weitere Rückstände auflaufen werden, da die Antragstellerin fest beabsichtigt, ihre Beiträge weiterhin gekürzt zu halten. Betragsmäßig enthält die Antragstellerin der Antragsgegnerin zu 1 dadurch jeweils etwa ein Drittel der für die Teilnahme an der Auftragsvermittlung vereinbarten monatlichen Vergütung vor. In der Konsequenz stellt ihre Zahlungsverweigerung eine Vertragsverletzung von nachhaltigem Gewicht dar. Denn die von der Antragstellerin übernommenen Zahlungen sollen zu einer Deckung der Personal- und Sachkosten des vom Antragsgegner zu 2 betriebenen Sprechfunkdienstes beitragen. Zwar ist nach den Umständen anzunehmen, dass ihrerseits die wirtschaftliche Existenzfähigkeit des Unternehmens der Antragstellerin wesentlich von einer Teilnahme an der Auftragsvermittlung abhängt. Einen Grund, die Verhängung der Funksperre aus dem Vertrag heraus als rechtswidrig zu qualifizieren, bildet dies jedoch nicht. Die Antragsgegner sind auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht gehalten, der Antragstellerin eine Teilnahme an den von ihnen zur Verfügung gestellten Vermittlungsdiensten zu ermöglichen, wenn die Antragstellerin es in der Vergangenheit zu namhaften Rückständen an der hierfür geschuldeten Vergütung hat kommen lassen, und sie sich ernsthaft weigert, die Rückstände abzutragen und die ihr obliegenden Beiträge künftig in der vereinbarten Höhe zu zahlen. Die Antragsgegnerin zu 1 muss dieses Verhalten schon deswegen nicht hinnehmen, weil es das System und den Fortbestand des von ihr mit dem Antragsgegner zu 2 unterhaltenen Auftragsvermittlungsdienstes gefährdet. Dessen Aufrechterhaltung, zu der sie ihren Gesellschaftern gegenüber verpflichtet ist, beruht wesentlich auf einer gleichmäßigen und lückenlosen Verteilung der Kosten auf die Nutzungsberechtigten und auf dem Erfolg einer solchen Kostenumlage, der sich die Antragstellerin teilweise entzieht.

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Dagegen kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg einwenden, einen Teilnehmerbeitrag in der für die Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1 festgesetzten Höhe tatsächlich zu entrichten und entrichtet zu haben. Die Antragstellerin ist nicht Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 1. Sie muss sich daher gefallen lassen, zu Beitragszahlungen gemäß den Konditionen des mit ihr als außenstehender Nutzerin abgeschlossenen Teilnehmervertrages herangezogen zu werden. Es ist nichts dagegen einzuwenden, dass dieser Beitrag höher ist als der eines Gesellschafters der Antragsgegnerin zu 1. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die Antragstellerin als Außenstehende nicht oder jedenfalls nicht in gleichem Maß wie die Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1 persönliche und finanzielle Leistungen zur Unterhaltung der Einrichtungen und des Betriebs der Gesellschaft erbracht hat und erbringt (vgl. BGH WuW/E BGH 1495, 1497 - Autoruf-Genossenschaft). So haben die Gesellschafter bei ihrer Aufnahme ein sog. Eintrittsgeld an die Antragsgegnerin zu 1 gezahlt (vgl. GA 16 oben). Die Leistungen, welche die Gesellschafter darüber hinaus - und zwar unentgeltlich (so die eidesstattliche Versicherung des Gesellschafters K. im Termin vor dem Landgericht am 17.12.2003, GA 110) - für die Gesellschaft erbringen, hat die Antragsgegnerin zu 1 im Schriftsatz vom 10.11.2003 vorgetragen (S. 7 f. = GA 46 f.) und durch die im Senatstermin überreichte eidesstattliche Versicherung ihres Gesellschafters K. vom 26.5.2004 glaubhaft gemacht. Jene Leistungen müssen nicht im einzelnen quantifiziert und bewertet werden, da sie nach Art und Zuschnitt des Geschäftsbetriebs der Antragsgegnerin zu 1 selbstverständlich anfallen. Mit Blick hierauf ist umso weniger auch anzunehmen, die Antragstellerin werde von der Antragsgegnerin zu 1 mit unangemessen hohen Beitragszahlungen belangt.

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Der Antragstellerin ist ihrerseits ein Zurückbehaltungs- oder Leistungsverweigerungsrecht an der Zahlung nicht zuzuerkennen. Die Antragstellerin sieht ein derartiges Recht begründet, weil die Antragsgegnerin zu 1 ihr Informationen über Gesellschafterbeschlüsse, den Inhalt von Versammlungsniederschriften, Bilanzen und eine Änderung der Fahr- und Funkordnung vorenthalte. Indes ist die Antragstellerin nicht Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 1. Sie hat deshalb keinen Rechtsanspruch darauf, zu Verhandlungen der Gesellschafter hinzugezogen zu werden, von Gesellschafterbeschlüssen, Versammlungsprotokollen und erst recht von Bilanzen durch Erteilung von Abschriften zu erfahren. Soweit die Antragsgegnerin zu 1 die Antragstellerin in der Vergangenheit zu Gesellschafterversammlungen tatsächlich zugelassen hat, konnte dies - so, wie der Sachverhalt sich im Verfügungsverfahren darstellt - ersichtlich nicht im Sinne einer verbindlichen Einräumung der Rechtsposition verstanden werden, künftig eine Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen verlangen zu können. Die Antragsgegnerin hatte die Antragstellerin danach nur mit solchen Informationen auszustatten (gegebenenfalls auch durch Einsichtnahme in Unterlagen), die sie als außenstehende Teilnehmerin für einen ungehinderten und reibungslosen Taxenbetrieb und Sprechfunkdienst braucht. Dass und gegebenenfalls welche hierfür erforderlichen Unterrichtungen konkret und zu welchen Zeitpunkten unterblieben sind, trägt die Antragstellerin nicht vor.

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cc) Richtig ist allerdings, dass die Antragsgegnerin zu 1 grundsätzlich zu einer an die Antragstellerin gerichteten Abmahnung gehalten war, bevor sie eine weitere Auftragsvermittlung unterband. Indessen hat die Antragsgegnerin zu 1 der Antragstellerin im Sinn einer Abmahnung Gelegenheit zu einer Rückkehr zu vertragsgemäßem Verhalten gegeben. Wie die Antragstellerin selbst vorgetragen hat, hat ihr der Gesellschafter K. der Antragsgegnerin zu 1 am 13.10.2003 fernmündlich eröffnet, sie habe mit der Verhängung einer Funksperre zu rechnen, wenn sie die aufgelaufenen Beitragsrückstände nicht innerhalb einer Stunde begleiche. Die Abmahnung konnte mündlich ausgesprochen werden. Die Antragsgegnerin zu 1 war hierbei nicht an eine Einhaltung des bei Verstößen in § 14 Buchst. a) der Fahr- und Funkordnung vorgesehenen Anhörungsverfahrens gebunden. Nach dem oben festgestellten Befund hat die in der Fahr- und Funkordnung geregelte Funksperre nur den Zweck, Verstöße gegen die darin aufgeführten Verhaltensmaßregeln einer Ahndung auf disziplinarischem Weg zuzuführen. Auf Pflichtverletzungen, die sich Gesellschafter oder Teilnehmer in dem ihren Status begründenden Rechtsverhältnis zur Antragsgegnerin zu 1 zuschulden kommen lassen, ist die Fahr- und Funkordnung hingegen nicht anzuwenden. Allerdings hatte die Antragstellerin einen Anspruch darauf, dass ihr durch die Abmahnung eine angemessene Frist gewährt wurde, die Vertragsverletzung zu beseitigen. Die ihr gesetzte Frist war fraglos unangemessen kurz. Daraus folgt jedoch nur, dass durch die Fristsetzung vom 13.10.2003 die objektiv angemessene Frist in Lauf gesetzt wurde (vgl. BGH NJW 1985, 2640 m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 323 Rn. 14). Wie diese Frist zu bemessen war, kann offen bleiben, da die Antragstellerin die eingetretenen Beitragsrückstände nicht ausgeglichen und Zahlungen in der vertraglichen Höhe bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt, also länger als ein halbes Jahr seit der Abmahnung vom 13.10.2003, nicht wieder aufgenommen hat.

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3. Ein Untersagungsanspruch gemäß dem Verfügungsantrag zu 1 ist auch aus den kartellrechtlichen Vorschriften der § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, Nr. 4, § 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GWB in Verbindung mit § 33 Satz 1 GWB nicht abzuleiten. Die Unterlassung eines Boykotts nach § 21 Abs. 1 GWB ist hingegen nicht Gegenstand der Antragstellung, da die Antragstellerin sich nicht gegen eine an den Antragsgegner zu 2 gerichtete Aufforderung der Antragsgegnerin zu 1 wendet, sie, die Antragstellerin, von einer Vermittlung von Fahraufträgen auszunehmen. Die Antragstellerin will lediglich die tatsächliche Verhängung der Funksperre beseitigt sehen.

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aa) Verstöße gegen die kartellrechtlichen Missbrauchs-, Behinderungs- und Diskriminierungsverbote setzen in tatsächlicher Hinsicht die Beherrschung des sachlich und räumlich relevanten Marktes durch den Anspruchsgegner voraus. Gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot kann auch ein auf dem relevanten Markt marktmächtiges Unternehmen verstoßen, das gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB kleine oder mittlere Unternehmen in einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder sie gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund ungleich behandeln, darf sofern das kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise von ihm abhängig ist, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Nach Lage der Dinge kann auf dem in sachlicher Hinsicht durch die Vermittlung von Fahraufträgen an Taxen gekennzeichneten und geographisch auf das Gebiet der Stadt H. begrenzten Markt eine mindestens marktstarke Stellung der Antragsgegnerin zu 1, an der der Antragsgegner zu 2 als bloßer Betreiber des Funkdienstes unselbständig mitwirkt, wohl nicht verneint werden. Einer ins Einzelne gehenden Klärung bedarf dies für die Entscheidung indes nicht. Der Senat unterstellt deshalb das tatbestandliche Element einer Marktbeherrschung oder Marktstärke auf Seiten der Antragsgegner zu Gunsten der Antragstellerin als gegeben.

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bb) Die Antragsgegnerin zu 1 (und mit ihr der Antragsgegner zu 2) missbraucht jedoch nicht eine ihr zukommende Marktbeherrschung, indem sie die Antragstellerin von der Auftragsvermittlung ausschließt. Genauso wenig liegt in diesem Verhalten eine unbillige Behinderung der Antragstellerin oder eine Ungleichbehandlung ohne einen sachlich gerechtfertigten Grund. Zu entscheiden ist dies im Wege einer Abwägung der berührten Individualinteressen, bei der die auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung des Gesetzes zu berücksichtigen ist.

43

Das Ergebnis dieser Interessenabwägung unterscheidet sich indessen nicht von der im vorstehenden Zusammenhang durchgeführten vertragsrechtlichen Interessenbewertung. So kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin zu 1 von der Antragstellerin als Teilnehmerbeitrag eine unangemessene Vergütung erhebt. Weigert sich die Antragstellerin nachhaltig, die aufgrund Vertrages geschuldete Vergütung zu zahlen, ist die Antragsgegnerin zu 1 nicht verpflichtet, den Wettbewerb des mit der Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen säumigen Unternehmens der Antragstellerin zu Lasten der Taxenunternehmen ihrer Gesellschafter zu fördern. Die Antragsgegnerin zu 1 ist ihren Gesellschaftern gegenüber gehalten, Verhaltensweisen der an die Auftragsvermittlung angeschlossenen Unternehmen, die eine wirtschaftliche Fortführung dieses Dienstes - namentlich infolge der von ihnen ausgehenden Beispielwirkung - gefährden können, zu unterbinden. Zu den Verhaltensweisen, deren Ausdehnung entgegenzuwirken ist, gehört auch die Verweigerung fälliger Beitragszahlungen an die Gesellschaft. Als letztes Mittel kommt zu deren Unterbindung der Ausschluss von der Auftragsvermittlung in Betracht. Die Anwendung dieses Mittels verdient im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht als unangemessen oder unverhältnismäßig bezeichnet zu werden. Denn die Antragstellerin weigert sich nunmehr seit etwa einem Jahr beharrlich, den ihr obliegenden Zahlungsverpflichtungen im geschuldeten Umfang nachzukommen, ohne dass Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind, sie werde diese Haltung künftig überdenken oder ändern. Der Entscheidung kann überdies nicht zugrunde gelegt werden, die Antragsgegnerin zu 1 habe die Antragstellerin - was Beitragsrückstände anbelangt - gegenüber Gesellschaftern ungleich behandelt. Der von der Antragstellerin dazu vorgetragene Sachverhalt, die Antragsgegnerin zu 1 sehe bei gelegentlichen Zahlungsrückständen ihrer Gesellschafter von einer Funksperre ab (GA 6), ist dem an die Antragstellerin zu richtenden Vorwurf einer langdauernden Zahlungsverweigerung nicht gleich zu erachten. Hiervon abgesehen hat die glaubhaftmachungspflichtige Antragstellerin den Tatbestand einer Ungleichbehandlung nicht glaubhaft gemacht. Wegen weiterer in die Interessenabwägung einzustellender Gesichtspunkte ist auf die vorstehende Behandlung der vertraglichen Ansprüche der Antragstellerin zu verweisen.

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cc) Allerdings wäre der Antragsgegnerin zu 1 mit der Begründung, die Antragstellerin entrichte den von ihr geschuldeten Teilnehmerbeitrag vertragswidrig nur in Höhe der von ihren Gesellschaftern eingezahlten Beiträge, ein Ausschluss der Antragstellerin vom Funkverkehr verwehrt, wenn die Antragstellerin nach § 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB oder nach Absatz 6 dieser Bestimmung einen Anspruch auf Aufnahme als Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 1 hätte und infolgedessen nur denjenigen Beitrag zu zahlen hätte, den sie tatsächlich entrichtet. Ein Anspruch auf Aufnahme in die Gesellschaft ist aber zu verneinen.

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(1.) Gemäß § 20 Abs. 6 GWB haben Unternehmen einen Anspruch darauf, in eine Wirtschafts- oder Berufsvereinigung aufgenommen zu werden, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und sie zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde. Bei der Antragsgegnerin zu 1 handelt es sich jedoch nicht um eine Wirtschafts- oder Berufsvereinigung. Als solche sind nach dem Normzweck auf der Grundlage der Privatautonomie eingegangene Verbindungen von Unternehmen anzusehen, die nicht lediglich einzelne Zwecke im Interesse ihrer Mitglieder verfolgen, sondern eine umfassende Förderung der gemeinsamen wirtschaftlichen, berufsständischen und sozialen Interessen ihrer Mitglieder und deren Vertretung nach außen zum Gegenstand haben (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 20 GWB Rn. 330 m.w.N.). Einer solchen umfassenden Interessenbündelung und -wahrnehmung hat sich die Antragsgegnerin zu 1 ersichtlich nicht verschrieben. Sie beschränkt sich darauf, den Fahr- und Funkdienst ihrer Gesellschafter zu regeln und zu organisieren (vgl. auch BGH GRUR 1961, 142, 144 - Molkereigenossenschaft; OLG Frankfurt WuW/E OLG 3011 - Funktaxi-Zentrale Langen).

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(2.) Ein Aufnahmezwang ist auch aus § 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB nicht abzuleiten (vgl. zur Anwendbarkeit dieser Bestimmungen neben § 20 Abs. 6 GWB BGH WuW/E BGH 2951, 2952 - Weigerungsverbot; 1707, 1708; GRUR 1961, 142, 144; Markert in Immenga/Mestmäcker, § 20 GWB Rn. 371). Ein Zwang zur Aufnahme wäre nach diesen Vorschriften nur zu bejahen, wenn die Antragstellerin einer Aufnahme in die Gesellschaft für eine ungehinderte Betätigung im Taxengewerbe bedürfte - oder anders ausgedrückt, wenn die Verweigerung einer Aufnahme im wirtschaftlichen Ergebnis als eine unter das kartellrechtliche Verbot fallende Behinderung oder unterschiedliche Behandlung der Antragstellerin in ihrem Taxengeschäft anzusehen wäre (vgl. BGH GRUR 1961, 142, 144 - Molkereigenossenschaft). Das ist nicht der Fall. Denn - und zwar unabhängig davon, dass sie aus einem anderen, hier unbeachtlichen Grund von einer Auftragsvermittlung ausgeschlossen worden ist - ermöglicht die Antragsgegnerin zu 1 der Antragstellerin, am Taxenbetrieb und an der Funk-Vermittlung von Fahraufträgen teilzunehmen, ohne ihr als Gesellschafterin anzugehören. Dadurch wird eine gegen § 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB verstoßende Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit der Antragstellerin zureichend vermieden (vgl. BGH WuW/E BGH 2951, 2952 - Weigerungsverbot; 1495, 1496 f. - Autoruf-Genossenschaft; Markert in Immenga/Mestmäcker, § 20 GWB Rn. 164 m.w.N.). Als eine unbillige Behinderung oder eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung ist es in diesem Zusammenhang ebenso wenig zu bewerten, dass die Antragstellerin einen höheren Teilnehmerbeitrag an die Antragsgegnerin zu 1 zu entrichten hat als deren Gesellschafter. Dafür gibt es einen sachlichen Grund, der - neben einer Entrichtung von Beiträgen - in den oben bereits angesprochenen persönlichen und finanziellen Leistungen der Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1 begründet liegt.

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Da der Antragstellerin die Möglichkeit einer Teilnahme an den Leistungen der Antragsgegner eröffnet ist, muss sie von der Antragsgegnerin zu 1 nicht als Gesellschafterin aufgenommen werden. Eine dahingehende Verpflichtung der Antragsgegnerin zu 1 widerspräche den Grundsatz, dass Gesellschaften frei darüber zu entscheiden haben, wen sie als Gesellschafter aufnehmen wollen. Die Weigerung, die Antragstellerin als Gesellschafterin aufzunehmen, ist auch nicht deswegen im Rechtssinn anstößig, weil die Antragsgegnerin nur sie ablehnt und ihr hierfür nicht einmal Gründe nennt, während andere Taxenunternehmer einen Gesellschafterstatus erhalten haben. Denn aus der Entschließungsfreiheit der Antragsgegnerin zu 1, wen sie als Gesellschafter aufnehmen will, folgt, dass sie den einen aufnehmen und den anderen ablehnen kann, ohne die Gründe hierfür darlegen zu müssen (vgl. BGH GRUR 1961, 142, 145 - Molkereigenossenschaft).

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4. Der Unterlassungsanspruch gemäß dem Antrag zu I. kann der Antragstellerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aufgrund der Vorschrift des § 826 BGB zuerkannt werden. Das Verhalten der Antragsgegner, das im Einklang mit dem abgeschlossenen Teilnehmervertrag und mit den Normen des Kartellrechts steht, ist nicht als sittenwidrig zu bewerten. Eine Beeinträchtigung der Antragstellerin in ihrem Recht am Unternehmen (§ 823 Abs. 1 BGB) kann zur Begründung des Anspruchs ebenso wenig herangezogen werden, da die Antragsgegner sich nicht rechtswidrig, sondern vertrags- und kartellrechtsgemäß, verhalten haben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht geboten, da die in Verfügungsverfahren ergehenden Entscheidungen ohne Weiteres vollstreckbar sind.

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Streitwert für den Berufungsrechtszug:	15.000 Euro

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Richterin am OLG
Dr. M.
ist ortsabwesend
und kann deshalb
nicht unterschreiben.

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B.