Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-09-04, Aktenzeichen 11 L 1539/01
ECLI:DE:VGGE:2001:0904.11L1539.01.00

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird
abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten
nicht erhoben werden.

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Gründe:

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Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig für
die Zeit vom 13. August 2001 bis zum 30. September 2001
Hilfe in besonderen Lebenslagen in Form der
Kostenübernahme für die Teilzeitpflege in der Einrichtung
der Ambulanten Pflegedienste H. GmbH, I.--------straße 21
in H1. , für einen weiteren, d.h. den siebten Tag
wöchentlich zu bewilligen,

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hat keinen Erfolg.

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Fragen im Zusammenhang mit der Ordnungsgemäßheit der Vertretung der
Antragstellerin durch Herrn D. I1. von der Ambulanten Pflegedienste H.
GmbH lässt das Gericht im Interesse einer zügigen Bearbeitung des
vorliegenden Eilverfahrens und im Hinblick auf die Erfolglosigkeit des Antrages in
der Sache dahinstehen.

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Daher wird vorliegend die Frage nicht problematisiert, ob das Fehlen einer
Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gemäß Art. 1 Abs. 1
Satz 1 des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I
1478) in der Fassung des Gesetzes vom 13. Dezember 1989 (BGBl. I 2135) zur
Zurückweisung des Bevollmächtigten berechtigt hätte; nach dieser Vorschrift darf
die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einschließlich der
Rechtsberatung geschäftsmäßig - ohne Unterschied zwischen haupt- und
nebenberuflicher oder entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit - nur von
Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die
Erlaubnis erteilt ist; hierbei handelt es sich um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt,
das grundsätzlich jede geschäftsmäßige Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten vom Vorliegen einer Erlaubnis abhängig macht
vgl. Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 1986, Art 1 §
1 RBerG RdNr 5;
Altenhoff/Busch/Kampmann/Chemnitz,
Rechtsberatungsgesetz, 9. Aufl. 1991, RdNr. 14 ff..
Der Bevollmächtigte irrt jedenfalls, wenn er sich als „sozial erfahrene Person"
bezeichnet und damit konkludent zum Ausdruck bringen will, er bedürfe einer
Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einschließlich der
Rechtsberatung gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nicht. Die Formulierung
„sozial erfahrene Person" bezieht sich erkennbar auf § 114 Abs. 2 BSHG. Nach
dieser Vorschrift sind vor dem Erlass eines Bescheides über einen Widerspruch
gegen die Ablehnung der Sozialhilfe oder gegen Art und Höhe der Festsetzung
sozial erfahrene Personen zu beteiligen. Damit wird zum Ausdruck gebracht,
dass der Erfahrung in der Sozialarbeit erhebliches Gewicht auch für die
Entscheidung der Behörden im Einzelfall zukommt; einen Dispens von der
Vorschrift des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG enthält § 114 Abs. 2 BSHG allerdings
nicht.

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Es wird weiterhin unterstellt, dass die Antragstellerin Herrn I1.
ordnungsgemäß bevollmächtigt hat; allerdings findet sich in den
Verwaltungsvorgängen nur eine schriftliche Vollmacht die Antragstellerin für die
Rechtsanwälte E. und P. aus C. , die für die Antragstellerin unter dem
9. August 2001 Widerspruch gegen den Bescheid vom 4. Juli 2001 eingelegt
haben, nicht aber für Herrn I1. .

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Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist
unbegründet.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann
eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug
auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn diese Regelung, vor allem bei
dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder
aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei dient die einstweilige Anordnung
lediglich der Sicherung von Rechten, nicht aber ihrer Befriedigung.

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Sie kann deshalb nur ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht,
dass ihr ein bestimmter Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch), dieser
gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss
(Anordnungsgrund). Hierbei ist ein Abweichen von dem Grundsatz, dass die
einstweilige Anordnung das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens nicht
vorwegnehmen darf, nur für den Fall anzuerkennen, dass ein wirksamer
Rechtsschutz in der Hauptsache nicht zu erreichen ist und dies für die
Antragstellerin zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde; § 123 Abs. 3
VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft
gemacht.

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Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten ihrer
Unterbringung in der Tagespflegeeinrichtung I2.--------straße 21 in H1. für
einen weiteren, d.h. den siebten Tag wöchentlich.

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Gem. § 68 Abs. 2 des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) umfasst die Hilfe
zur Pflege unter anderem auch die Kostenübenahme für die teilstationäre
Pflege.

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Die Antragstellerin gehört unstreitig zum Personenkreis der pflegebedürftigen
Personen gem. § 68 Abs. 1 BSHG.

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Das Gericht unterstellt zu Gunsten der Antragstellerin, dass neben der
täglichen Betreuung durch den ambulanten Pflegedienst grundsätzlich eine
weitergehende Betreuung - etwa durch Inanspruchnahme einer Tagespflege-
oder sonstigen stationären Einrichtung - in Betracht kommt. Soweit in dem bisher
nicht aktualisierten Gutachten der Bundesknappschaft zur Feststellung der
Pflegebedürftigkeit gemäß SGB XI vom 18. April 1996 unter Ziff. 6.4 festgestellt
worden ist, vollstationäre Pflege sei bei der Antragstellerin nicht erforderlich, ist
davon auszugehen, dass die Demenzerkrankung der mittlerweile 94 Jahre alten
Antragstellerin fortgeschritten und nunmehr weitergehende als nur häusliche
Pflege notwendig geworden ist.

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Die Pflege wurde bislang durch den Einsatz eines ambulanten
Pflegedienstes und die Unterbringung in der Tagespflegeeinrichtung an einem
Tag in der Woche seit Dezember 1996 bzw. an sechs Tagen in der Woche seit
Januar 1999 sichergestellt.
Nunmehr wünscht die Antragstellerin bzw. die sie beratenden Personen eine
Unterbringung auch für den siebten Wochentag.

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Gestaltungswünschen der Hilfeempfänger soll gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 BSHG
zwar entsprochen werden, zumal der Vorrang der sogenannten „offenen Hilfe",
d.h. außerhalb von Heimen, in § 3 a Satz 1 BSHG vom Gesetzgeber geregelt
wurde.
Sowohl das Wunschrecht des Hilfeempfängers als auch das Prinzip des
Vorrangs der „offenen Hilfe" sind jedoch begrenzt, § 3 Abs. 2 Satz 3 bzw. § 3a
Satz 3 BSHG.
Gem. § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG braucht der Sozialhilfeträger Wünschen nicht zu
entsprechen, wenn sie mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sind.
Nach § 3a Satz 3 BSHG gilt der Vorrang der Hilfe außerhalb von Heimen nicht,
wenn eine geeignete stationäre Hilfe zumutbar und eine ambulante Hilfe mit
unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist.

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So ist es hier.

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Die von der Antragstellerin erstrebte Hilfegestaltung - ambulante Pflege in
Verbindung mit dem täglichen Aufenthalt in einer Tageseinrichtung - ist im
Vergleich zu einer vollzeitigen Unterbringung in einem Pflegeheim mit
unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden.

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Der Kostenanteil des Antragsgegners für die tägliche ambulante Pflege und
den täglichen Besuch der Tagespflegeeinrichtung beläuft sich entsprechend der
Berechnung des Antragsgegners in dem Bescheid vom 4. Juli 2001, von deren
Richtigkeit das Gericht ausgeht, für 30 Tage auf 4.799,34 DM.
Der Kostenaufwand für den ambulanten Pflegedienst beträgt für 30 Tage
2.670,84 DM (große Grundpflege morgens 30 x 38,48 DM, kleine Grundpflege
abends 30 x 25,90 DM, Hausbesuchspauschale 60 x 3,00 DM, Reinigung der
Wohnung 14 x 39,96 DM).
Die Kosten für die Teilzeitpflegeeinrichtung betragen nach Abzug des vom
Antragsgegner als angemessenen Einsatz des Einkommens gem. § 85 Abs. 1
Nr. 3 Satz 1 BSHG errechneten Eigenanteils von täglich 5,80 DM für 30 Tage
3.754,50 DM (Pflege 80,05 DM; Unterkunft und Verpflegung 26,90 DM, zwei
Fahrten täglich à 12 DM).
Nach Abzug des von der Pflegekasse geleisteten Betrages von 1.800 DM
verbleiben monatliche Kosten in Höhe von 4.799,34 DM.

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Die monatlichen Kosten einer Heimunterbringung der Antragstellerin
betragen demgegenüber 4.734,00 DM (Pflegeaufwand 3.017,70 DM, Unterkunft
u Verpflegung 1.468,80 DM, Barbetrag zur persönlichen Verfügung 247,50
DM).

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Von diesem Betrag sind zunächst die Leistungen der Pflegeversicherung
abzusetzen. Gem. § 43 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches 11. Buch (SGB XI) leistet
die Pflegekasse im Falle der vollstationären Unterbringung einen Betrag von
2.800 DM; der Antragsgegner hat in seine Vergleichsberechnung nur einen
Betrag von 2.500 DM eingestellt.
Zwar fehlt bislang eine entsprechende Zusage der Pflegekasse, die Vertreter der
Antragstellerin haben sich um eine solche jedoch auch nicht bemüht.
Kostenmindernd wirkte sich im Falle einer Heimunterbringung der Antragstellerin
gem. § 85 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 BSHG auch ihr Einkommen in anrechenbarer
Höhe von 1.844,49 DM (Hinterbliebenenrente ohne Kindererziehungszeiten:
1.667,05 DM, Werksrente: 177,44 DM) aus
vgl. zur zulässigen Berücksichtigung des Einkommens im
Rahmen des Kostenvergleichs vgl. VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 14. März 1997 - 6 S 755/95 -,
Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs-
und Sozialgerichte (FEVS) Band 48 S. 86 f..
Gem. § 85 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 BSHG soll in angemessenem Umfang die
Aufbringung der Mittel verlangt werden von Personen, die auf voraussichtlich
längere Zeit der Pflege in einem Heim bedürfen, solange sie nicht einen anderen
überwiegend unterhalten.
Diese Voraussetzungen sind bei der Antragstellerin gegeben, so dass das „Soll"
der gesetzlichen Vorschrift sich dahingehend verdichtete, dass eine
Inanspruchnahme erfolgen müsste, wenn - wie hier - kein vom Regelfall
abweichender Sachverhalt vorliegt
vgl. VGH Baden-Württemberg a.a.O. mit Nachweis auf die
Rechtsprechung Bundesverwaltungsgerichts.
Der für den Antragsgegner danach noch verbleibende Kostenanteil betrüge
demnach 89,51 DM monatlich.

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Die Kosten der ambulante Pflege in Verbindung mit dem Aufenthalt in einer
Tageseinrichtung (4.799,34 DM) sind damit für den Antragsgegner bei weitem
teurer als die Kosten der Heimunterbringung.

24

Mehrkosten in der dargelegten Größenordnung sind unverhältnismäßig i.S.v.
§ 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG.

25

Es sind keine Umstände glaubhaft gemacht worden, dass es der
Antragstellerin nicht zumutbar sein könnte, in einem Heim zu leben.
Auch wenn die Veränderung mit einer Neuorientierung verbunden ist, was für die
Antragstellerin als einer altersdementen Person nicht unproblematisch sein
könnte, ist nicht ersichtlich, dass ihr mit der gebotenen Hilfestellung eine
Eingewöhnung nicht möglich ist. Immerhin hat sich die Antragstellerin auch in der
Tagespflegeeinrichtung eingewöhnen müssen.

26

Ergibt ein Kostenvergleich - wie hier -, dass die gewünschte Hilfe
unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht, ist der Träger der Sozialhilfe gem. §
3 Abs. 2 Satz 3 BSHG nicht verpflichtet („braucht nicht"), dem Wunsch des
Hilfeempfängers zu entsprechen.

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Er darf ihm jedoch entsprechen; die Entscheidung liegt in seinem
pflichtgemäßem Ermessen
vgl. VHG Baden Württemberg, Urteil vom 14. März 1997
a.a.O.
Auch dies führt jedoch für die Antragstellerin zu keiner günstigeren Bewertung;
denn eine Verpflichtung der Behörde kommt - im Rahmen einer Eilentscheidung
nach § 123 Abs. 1 VwGO - bei einer im Ermessen der Behörde stehenden
Entscheidung nur in Betracht, wenn ausschließlich die mit dem Antrag begehrte
Hilfeleistung rechtmäßig ist, d.h. eine sogenannte „Ermessensreduzierung auf
Null" vorliegt.

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Eine solche Situation, in der jede andere Entscheidung als die begehrte
zusätzliche Hilfeleistung an die Antragstellerin rechtswidrig wäre, liegt nicht
vor.

29

Im Gegenteil sind die Ausführungen im ablehnenden Bescheid sachlich
nachvollziehbar.
Der Antragsgegner hat hier auf die der Antragstellerin offenstehenden vielfältigen
Möglichkeiten in dem Wohnumfeld der Seniorenwohnanlage, in der die
Antragstellerin wohnt, und auf das ihr gewährte weitere Pflegegeld, das sie für
einen Bedarf an Pflege durch nahestehende Personen - z.B. durch ihren Sohn,
der als Rentner in F. wohnt, und der im Pflegegutachten als Pflegeperson
aufgeführt ist - oder für Hilfestellungen im Wege der Nachbarschaftshilfe
verwenden kann, verwiesen.

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Der Antragsgegner hat bislang die ambulante Pflege in Verbindung mit einem
Besuch der Tagespflegeeinrichtung an sechs Tagen der Woche akzeptiert,
obwohl dies eine für ihn ungünstige Kostengestaltung nach sich zieht, um der
Antragstellerin einen Verbleib in ihrer gewohnten Umgebung zu ermöglichen.
Wenn der Antragsgegner nunmehr zu dem Ergebnis gelangt, dass jede weitere -
darüber hinausgehende - Kostenbelastung den von ihm noch zu akzeptierenden
Rahmen sprengt, ist nach dem vorstehenden Kostenvergleich dagegen nichts
einzuwenden, zumal auch die Notwendigkeit des Besuches der
Tagespflegeeinrichtung für einen weiteren Tag nicht hinreichend dargelegt
wurde.
Bislang war an Sonntagen die Hilfeleistung durch den ambulanten Pflegedienst
in Verbindung mit ergänzenden Hilfestellungen des Sohnes der Antragstellerin
oder dritter Personen offenbar ausreichend. Warum diese Situation sich plötzlich
verändert hat, ist nicht dargetan. Der Bevollmächtigte der Antragstellerin, der die
Tagespflegeeinrichtung betreibt, hat hierzu lediglich unsubstantiiert ausgeführt,
ohne die Betreuung in der Tagespflegeeinrichtung auch an den Sonntagen
könne die notwendige Hilfe und pflegerische Betreuung nicht in ausreichendem
Umfange sichergestellt werden.
Es steht zu vermuten, dass die „Notwendigkeit" sich aus dem nunmehr
erweiterten Betreuungsangebot der Pflegeeinrichtung auch für den siebten
Wochentag ergibt und sich das vorliegende Verfahren vor allem vor dem
Hintergrund des Kosteninteresses der Pflegeeinrichtung erklärt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 188 VwGO.

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