Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-26, Aktenzeichen 6 Sa 1874/12
ECLI:DE:LAGD:2013:0426.6SA1874.12.00

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 14.11.2012 - AZ: 8 Ca 4372/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II.

Die Revision wird zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten u.a. über eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes, infolge einer Befristung sowie durch eine mit betrieblichen Erfordernissen begründete Kündigung.

3

Die BKK für Heilberufe war als Körperschaft des öffentlichen Rechts Trägerin einer gesetzlichen Krankenkasse und beschäftigte zuletzt ca. 270 Arbeitnehmer. Mit Bescheid vom 02.11.2011 verfügte das Bundesversicherungsamt, dass sie mit Ablauf des 31.12.2011 gemäß § 153 S. 1 Nr. 3 SGB V i.V.m. § 90 Abs. 1 SGB IV geschlossen wird. Wegen des genauen Inhalts und der Begründung der Schließungsentscheidung wird auf die Anlage B 1, Bl. 81 ff. d.A., verwiesen. Die Beklagte wickelt die Geschäfte der geschlossenen Krankenkasse ab.

4

Die am 30.12.1973 geborene Klägerin ist mit einem GdB von 40 behindert. Durch einen Bescheid der Agentur für Arbeit vom 26.06.2009 ist sie einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Seit dem 01.02.2001 war sie bei der BKK für Heilberufe gegen ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von zuletzt 3.281,00 € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der "Tarifvertrag BKK für Heilberufe" Anwendung, der u.a. folgende Regelungen enthielt:

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"§ 10 Beschäftigungszeit

6

(1)Beschäftigungszeit sind die bei der BKK und deren Rechtsvorgänger in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegten Zeiten, auch wenn sie unterbrochen sind.

7

...

8

§ 31 Kündigung

9

...

10

(3) Im Übrigen beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungszeit gemäß § 10

11

von mehr als 6 Monaten6 Wochen,

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von mindestens 5 Jahren3 Monate,

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von mindestens 8 Jahren4 Monate,

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von mindestens 10 Jahren5 Monate,

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von mindestens 12 Jahren6 Monate,

16

von mindestens 15 Jahren7 Monate

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zum Schluss eines Kalendervierteljahres.

18

Die Kündigungsfristen gelten beidseitig für Arbeitnehmer und Arbeitge- ber.

19

...

20

§ 32 Unkündbare Beschäftigte

21

(1)Nach einer Beschäftigungszeit von 20 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des 40. Lebensjahres, kann den Beschäftigten nur aus einem in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden.

22

..."

23

Mit einem Schreiben vom 16.11.2011 teilte die BKK für Heilberufe der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2011, mit dem Tag der durch den Bescheid verfügten Schließung, sein Ende finden werde. Eine Stellung beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse wurde ihr nicht angeboten.

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Abgesehen von wenigen Ausnahmen wurde allen Arbeitnehmern mit einem Schreiben der "BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung" vom 23.11.2011 ein Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2012 unterbreitet. Die Klägerin nahm dieses Angebot unter dem Vorbehalt an, dass sie nicht mit einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der BKK für Heilberufe einverstanden sei und ihren Anspruch auf unbefristete Weiterbeschäftigung bei dieser weiterverfolge. Wegen der Einzelheiten des befristeten Vertrages nebst Vorbehaltserklärung wird auf die Anlagen K 2 und K 3, Bl. 7 - 10 d.A., Bezug genommen.

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Auf Antrag der Beklagten erteilte der Landschaftsverband Rheinland (Integrationsamt und Hauptfürsorgestelle) mit Bescheiden vom 21.06.2012 und 24.06.2012 die Zustimmung zum Ausspruch ordentlicher Kündigungen. Der erste Bescheid erging für den Fall, dass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nicht bereits zum 31.12.2011 kraft Gesetzes geendet habe, der zweite Bescheid für den Fall, "dass ein Arbeitsverhältnis ab dem 01.01.2012 wirksam vereinbart werden konnte, bei dem die vorgenommene Befristung unwirksam ist und die Kündigung der Antragsgegnerin erst nach Ablauf von sechs Monaten zugeht". Mit einem Schreiben vom 11.07.2012 (Anlage K 1, Bl. 6 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis "hilfsweise für den Fall, dass eine Beendigung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht eingetreten ist, zum nächstmöglichen Zeitpunkt". In diesem Schreiben führte die Beklagte weiter aus, sie gehe davon aus, dass die Befristung wirksam sei und daher eine Kündigung nicht erforderlich wäre, sie kündige aber "auch für den Fall, dass eine Beendigung wegen der Befristung nicht einträte, zum 31.10.2012 hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt."

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Mit ihrer am 18.07.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin u.a. die Unwirksamkeit der Kündigung vom 11.07.2012 geltend gemacht. Nachdem laut Aktenvermerk der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts am 24.07.2012 die Abschriften der Klage nebst der Ladung zum Gütetermin abgesandt worden sind, haben sich mit einem Schriftsatz vom 26.07.2012 Prozessbevollmächtigte für die Beklagte bestellt und Klageabweisung beantragt. Ein unterschriebenes Empfangsbekenntnis ist nicht zur Akte gelangt.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die BKK für Heilberufe bestehe über den 31.12.2011 hinaus als Abwicklungskörperschaft fort. Es sei kein neuer Rechtsträger entstanden. Ihr Arbeitsverhältnis sei infolge der Schließung der Kasse nicht kraft Gesetzes beendet worden. § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V sei dahingehend auszulegen, dass die Verweisung auf § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nur die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer erfasse, da auch nur diese an dem Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V teilnähmen. Dem unveränderten Fortbestehen des seit dem 01.02.2001 bestehenden Arbeitsverhältnisses stehe der Abschluss eines befristeten Vertrages nicht entgegen, da dieser ausdrücklich unter einem Vorbehalt abgeschlossen worden sei. Dieser Vertrag sei daher obsolet. Die Kündigung vom 11.07.2012 sei unwirksam. Sie sei nicht sozial gerechtfertigt. Es bestehe weiterhin ein Beschäftigungsbedarf.

28

Weiter hat die Klägerin gerügt, dass die soziale Auswahl fehlerhaft sei. Außerdem hat sie die Ordnungsmäßigkeit der Anhörung des bei der Beklagten gebildeten Personalrats bestritten.

29

Die Klägerin hat beantragt,

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1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 11.07.2012, zugegangen am 12.07.2012, nicht aufgelöst worden ist;

31

2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis sowohl über den 30.06.2012 als auch über den 31.10.2012 fortbesteht;

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3.die Beklagte zu verurteilen, sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anträge zu 1) und 2) als Sachbearbeiterin sowohl über den 30.06.2012 als auch über den 31.10.2012 weiter zu beschäftigen.

33

Die Beklagte hat beantragt,

34

die Klage abzuweisen.

35

Sie hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei der BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts einerseits und der Abwicklungskörperschaft andererseits um unterschiedliche Rechtsträger handle. Dies folge u.a. daraus, dass die Beendigung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts einen Schließungsakt erfordere, der in dem zum 31.12.2011 wirksam gewordenen Schließungsbescheid zu sehen sei. Nach dem 31.12.2011 werde kein anderer Schließungsakt mehr erfolgen, so dass die Existenz der BKK für Heilberufe an diesem Tag erloschen sei.

36

Aufgrund der Schließung sei das Arbeitsverhältnis gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V mit dem Ablauf des 31.12.2011 beendet worden. Diese Rechtsfolge ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut der beiden Normen. Die Normen seien mit dem Grundgesetz vereinbar. Zwar werde damit in das Grundrecht der Arbeitnehmer auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG eingegriffen. Dieser Eingriff sei jedoch gerechtfertigt, da er zur Sicherung der finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung geeignet, erforderlich und angemessen sei. Wegen der Dritthaftung der Betriebskrankenkassen für die Verbindlichkeiten der leistungsunfähigen geschlossenen Betriebskrankenkassen gemäß § 155 Abs. 4 Sätze 4 bis 6 SGB V würde die Leistungsfähigkeit des gesamten Systems durch die Übernahme von Personalkosten weiter geschwächt. Der Erhalt der Leistungsfähigkeit des Krankenkassensystems sei als überragend wichtiger Allgemeinwohlbelang einzustufen. Demgegenüber seien die Einschnitte in die Rechte der Arbeitnehmer vergleichsweise gering. Denn im Fall der Schließung einer Krankenkasse müssten die Arbeitsverhältnisse ohnehin durch Kündigung beendet werden.

37

Auch der Umstand, dass Kündigungsfristen nicht eingehalten würden, führe nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Normen. Denn die Aufsichtsbehörde habe nach den gesetzlichen Vorgaben den Schließungszeitpunkt nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen. Bei der Ausübung des Ermessens würden die Belange der Arbeitnehmer durch Bestimmung eines erst in der Zukunft liegenden Zeitpunktes (hier fast zwei Monate) berücksichtigt. Schließlich sei eine Verkürzung der Kündigungsfristen auch z.B. im Fall der Insolvenz gesetzlich vorgesehen.

38

Für den Fall, dass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nicht bereits zum 31.12.2011 kraft Gesetzes geendet habe, so trete die Beendigung spätestens durch die Kündigung vom 11.07.2012 ein. Für die Klägerin bestehe kein Beschäftigungsbedarf mehr. Die Abwicklung sei bereits weit fortgeschritten. Seit dem 01.01.2012 verfüge die Beklagte über kein eigenes Tagesgeschäft mehr. Durch diesen Umstand habe sich das Arbeitsvolumen in den Bereichen Beiträge, Leistungen, Forderungen, Verträge/Abrechnung/DMP, Zentrale Funktionen, Recht, Finanzen, Post/Archiv und Einkauf seit dem 30.06.2012 um 71% reduziert. In dem Leistungsbereich, zu dem auch die Abteilung "Kundenservice" gehöre, in welchem die Klägerin beschäftigt gewesen sei, seien vor dem 30.06.2012 60 Mitarbeiter tätig gewesen, was umgerechnet 51,41 sog. Beschäftigtenjahren entsprochen habe. Da nur noch Abwicklungsarbeiten durchgeführt würden, habe sich der Beschäftigungsbedarf auf 9,1 Beschäftigtenjahre reduziert. Hierdurch sei der Bedarf an einer Beschäftigung der Klägerin entfallen. Auch andere Beschäftigungsmöglichkeiten gebe es nicht. Die soziale Auswahl sei ordnungsgemäß. Es seien fünf Vergleichsgruppen gebildet worden. Die Klägerin sei der Vergleichsgruppe B (Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeiter, die komplexere Tätigkeiten ausüben) zugeordnet worden. Hier seien bis zum 30.06.2012 129 Beschäftigte zu kündigen gewesen. Es sei zur sozialen Auswahl folgendes Punkteschema zur Anwendung gekommen: 1 Punkt pro Beschäftigungsjahr, 2,5 Punkte für jedes volle Lebensjahr, 5 Punkte für eine Ehe oder eingetragene Lebenspartnerschaft, jeweils 7 Punkte für ein Kind, 11 Punkte für eine Schwerbehinderung und 9 Punkte für eine Gleichstellung. Insgesamt 23 Personen seien als Leistungsträger ausgeklammert worden, von denen sich 16 Personen in der Vergleichsgruppe B befunden hätten. Zur Begründung der Leistungsträgereigenschaft wird auf das Anlagenkonvolut B 8, Bl. 99 ff. d.A., Bezug genommen. Hiernach habe die Klägerin von den vergleichbaren und nicht aus der sozialen Auswahl ausgenommenen Personen mit 109 Punkten zu den am wenigsten sozial schutzwürdigen Personen gehört. Wegen der Einzelheiten der von der Beklagten berücksichtigten Sozialdaten der Mitarbeiter der Vergleichsgruppe B wird auf die von ihr als Anlage B 7 überreichte tabellarische Übersicht, Bl. 96 - 97 d.A., verwiesen. Die Beklagte hat weiter behauptet, sie habe den Personalrat mit Schreiben vom 28.02. und 02.07.2012 (Anlagenkonvolut B 10) ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung beteiligt.

39

Schließlich hat die Beklagte gemeint, die Befristung sei gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG wirksam, da zwischen den Parteien zuvor kein Arbeitsverhältnis bestanden habe.

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Die Klägerin hat erwidert:

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Die Berechnung der Beklagten zum Abbau von Arbeitsplätzen anhand von Beschäftigtenjahren sei nicht nachvollziehbar. Die soziale Auswahl sei fehlerhaft. Bei sämtlichen Mitarbeitern hätten die Beschäftigungsjahre vor dem 01.01.2012 keine Berücksichtigung gefunden. Dies führe im Ergebnis dazu, dass das wichtige soziale Kriterium "Beschäftigungsdauer" überhaupt nicht in die Sozialauswahl miteinbezogen worden sei. Zudem seien die Angaben zu den Leistungsträgern unzutreffend. U.a. befinde sich Frau D. H. nicht mehr im Unternehmen, da sie - unstreitig - zum 01.05. oder 01.06.2012 ausgeschieden sei.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 14.11.2012 Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

43

Die Klage sei zulässig. Da die Klägerin auch die Unwirksamkeit der Befristung sowie das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der BKK für Heilberufe geltend mache, bestehe ein Feststellungsinteresse für den neben dem Kündigungsschutzantrag gestellten Feststellungsantrag. Die Klage sei begründet. Es könne dahinstehen, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V geendet habe, denn die Parteien hätten das Arbeitsverhältnis über den 31.12.2011 hinaus einvernehmlich fortgesetzt. Bei der Beklagten handle es sich nicht um einen von der ursprünglichen BKK für Heilberufe zu trennenden anderen Rechtsträger. Die abgeschlossene Befristungsvereinbarung sei unwirksam. Ein Befristungsgrund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG sei nicht vorgetragen worden, eine sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG unwirksam, da bereits zuvor ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die Kündigung vom 11.07.2012 habe das Arbeitsverhältnis nicht beenden können. Die Kündigung sei nicht gemäß §§ 4, 7 KSchG wirksam, denn die Dreiwochenfrist sei mit der Klage gewahrt worden. Zwar liege kein Empfangsbekenntnis vor, spätestens am 26.07.2012 (Datum des Bestellungsschriftsatzes der Beklagten) sei die Klage zugestellt worden. Die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Der darlegungspflichtigen Beklagten sei es nicht gelungen, ausreichend substantiiert darzulegen, wie sie zu der Annahme gelangt sei, künftig mit 9,1 Beschäftigtenjahren auskommen zu können, und wie viele Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden müssten, um diese Zahl an Beschäftigtenjahren zu erreichen. Die Berechnungsmethode in Beschäftigtenjahren sei für die Kammer nicht nachzuvollziehen. Außerdem habe die Beklagte soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt. Zumindest die von der Beklagten unberücksichtigt gelassenen Mitarbeiterinnen H. (102 Punkte), N. (105 Punkte) und X. (102 Punkte) seien offensichtlich keine Leistungsträger im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG. Nach den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 27.02.1985 aufgestellt habe, könne die Klägerin auch ihre Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits verlangen.

44

Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 03.12.2012 zugestellt worden ist, hat sie mit einem am 07.12.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.03.2013 - mit einem am 04.03.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.

45

Die Beklagte rügt, die Annahme des Arbeitsgerichts, dass sie über den 31.12.2011 hinaus fortbestehe, gehe fehl. Die seit dem 01.01.2012 existierende Beklagte sei ein von der ursprünglichen BKK für Heilberufe strikt zu separierender Rechtsträger. Die fehlende Identität ergebe sich u.a. aus folgenden Gesichtspunkten: Die hoheitliche Anordnung der Schließung habe die Existenz der BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts als actus contrarius zum Errichtungsakt beendet. Die Beendigung der Existenz eines Rechtsträgers setze zwingend einen hoheitlichen Rechtsakt voraus; ein solcher ergehe aber nach dem Schließungsbescheid nicht mehr. Die Finanzverwaltung erkenne die Abwicklungskörperschaft als eigenständigen Rechtsträger an. Sie sei verpflichtet, eine neue Steuernummer zu beantragen. Auch die Einführung der Achtwochenfrist zwischen Zustellung des Schließungsbescheides und Schließung einer Betriebskrankenkasse zeige, dass der Gesetzgeber im Jahr 2011 Handlungsbedarf zum besseren Schutz der Arbeitnehmer gesehen habe. Eines solchen Schutzes hätte es nicht bedurft, wenn die Rechtspersönlichkeit einer Betriebskrankenkasse nicht mit der Schließung untergehen würde. Sinn und Zweck der gesetzlichen Konzeption des Schließungsprocederes sei es, dass die Abwicklungskörperschaft nicht an gesetzlich vorgegebene Faktoren gebunden sein solle, die ihr Gestaltungsspielräume nähmen. Sie solle neue Arbeitsverhältnisse je nach Bedarf schließen können. Über eine etwaige Identität des Vorstandes der Abwicklungskörperschaft mit demjenigen der geschlossenen Betriebskrankenkasse sage § 155 Abs. 1 S. 3 SGB V nichts aus. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V ("gilt ... als fortbestehend") folge die Fiktion einer Existenz, woraus zu schließen sei, dass tatsächlich eine Beendigung der Existenz eingetreten sei. Die fingierte Abwicklungskörperschaft setze die Abwicklung der untergegangenen Betriebskrankenkasse fort. Dies entspreche auch dem gesetzgeberischen Willen, wie der Begründung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.06.2008 zu entnehmen sei (BT-Drs. 16/9559, S. 16). Danach solle die Schließung "insbesondere wegen ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigten und die Versicherten der Krankenkasse nur "Ultima Ratio" sein. Ginge man von einer Rechtsträgeridentität aus, so wären auf die Beschäftigten überhaupt keine Auswirkungen zu verzeichnen.

46

Das Arbeitsverhältnis habe ipso jure durch das Erlöschen der BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts bzw. aufgrund von § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V geendet. Das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V habe nicht durchgeführt werden müssen, da die Klagepartei nicht ordentlich unkündbar sei. Hingegen sei § 164 Abs. 4 S.1 SGB V anwendbar. Es wäre nicht überzeugend, § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nur auf die ordentlich unkündbaren Beschäftigten anzuwenden, weil diese dann schlechter gestellt wären als die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer. Soweit in der Gesetzesbegründung Ausführungen zu der Situation der kündbaren Arbeitnehmer fehlten, beruhe dies darauf, dass sich die Beendigung der Arbeitsverhältnisse unabhängig von der Verweisung auf § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V bereits aus dem Erlöschen des ursprünglichen Arbeitgebers ergebe. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V komme dementsprechend lediglich eine deklaratorische Bedeutung zu. Bestätigt werde die Auffassung, dass alle Arbeitsverhältnisse mit der Schließung einer Betriebskrankenkasse endeten, durch einen Antrag an den Bundestag vom 06.07.2011 anlässlich der Schließung der City-BKK, in dem gefordert wurde, bei Kassenschließungen identische Sozialstandards wie bei Betriebsschließungen, also die üblichen Vorgaben des Kündigungsschutzes einzuhalten. Der Antragsbegründung lasse sich die Intention des Gesetzgebers entnehmen, die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten mit dem Tag der Betriebsschließung enden zu lassen.

47

Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Rechtsträger sei es fehlerhaft, dass das Arbeitsgericht die Beendigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses offen gelassen habe. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 625 BGB scheitere an der fehlenden Identität zwischen der Beklagten und der vormaligen BKK für Heilberufe. Würde man dies anders sehen, so wäre das Arbeitsverhältnis allerdings von den dann identischen Arbeitsvertragsparteien wirksam auf den 30.06.2012 befristet worden. Da nur ein vorübergehender Bedarf an der Arbeitsleistung der Klägerin bestanden habe, sei der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG erfüllt.

48

Weiter rügt die Beklagte, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht zu der Auffassung gekommen, die Kündigung vom 11.07.2012 sei unwirksam. Die für den Leistungsbereich zuständige Führungskraft habe einen Bedarf von 9,1 Beschäftigtenjahren angemeldet. Ein Beschäftigtenjahr entspreche hierbei dem Arbeitsvolumen, das eine Vollzeitkraft im Laufe eines Arbeitsjahres zu leisten habe. Bei den Mitarbeiterinnen H., N. und X. handle es sich um in ihrem Arbeits- und Leistungsverhalten herausragende Mitarbeiterinnen. Ihre Beschäftigung vermittle der Beklagten erhebliche Vorteile, die - aufgrund der dargelegten herausgehobenen Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmerinnen und der Seltenheit ihres Vorhandenseins in der Belegschaft - bei einer regulären Sozialauswahl nicht zu erreichen gewesen wäre. Auch das befristete Arbeitsverhältnis werde durch die Kündigung vom 11.07.2012 spätestens zum 31.10.2012, allerspätestens zum 31.12.2012 beendet.

49

Die Beklagte beantragt,

50

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 14.11.2012 - AZ: 8 Ca 4372/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

51

Die Klägerin beantragt,

52

die Berufung zurückzuweisen.

53

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

54

Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils haben die Parteien mit Wirkung zum 01.12.2012 ein Prozessarbeitsverhältnis abgeschlossen (Bl. 283-285 d.A.), in dessen Rahmen die Beklagte die Klägerin zunächst freigestellt hat. Mit einem anwaltlichen Schreiben vom 17.01.2013 hat die Beklagte die Freistellung widerrufen und die Klägerin aufgefordert, zum 28.01.2013 die Tätigkeit im Rahmen des Prozessarbeitsverhältnisses aufzunehmen.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 15.08. und 14.11.2012 sowie 26.04.2013 Bezug genommen.

56

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

57

A.

58

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

59

I. Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Bedenken.

60

Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. c) ArbGG.

61

II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden.

62

1.Die Klage ist zulässig.

63

a)Die Beklagte ist parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO.

64

Sie ist nämlich zumindest teilrechtsfähig. Dem steht die durch den Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 02.11.2011 verfügte Schließung der BKK für Heilberufe zum 31.12.2011 nicht entgegen. Infolge der gesetzlichen Fiktion des § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V gilt sie als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Mit der Fiktion des Fortbestehens ist die Beklagte handlungsfähig und kann sogar neue Rechtsverhältnisse begründen, soweit der Zweck der Abwicklung es erfordert (vgl. Krauskopf/Baier, Soziale Krankenversicherung etc., § 155 SGB V Rn. 5; Gutzeit NZS 2012, 361, 362 f.). Daraus ergibt sich die Parteifähigkeit bezüglich eines Bestandsschutzprozesses, da die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zur Abwicklung gehört (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 44, juris).

65

b) Der Antrag zu 2) ist gemäß § 256 ZPO zulässig.

66

aa)Es handelt sich insoweit um einen allgemeinen Feststellungsantrag, nicht um eine Entfristungsklage. Besteht Streit darüber, ob für das Arbeitsverhältnis eine Befristung vereinbart worden ist, so ist die allgemeine Feststellungsklage die richtige Klageart (vgl. BAG v. 20.02.2002 - 7 AZR 748/00 - NZA 2002, 789; Ascheid/Preis/Schmidt [APS] - Backhaus, Kündigungsrecht, 4. Auflage 2012, § 14 TzBfG Rn. 15). In diesem Sinne ist der Antrag zu 2) der Klägerin zu verstehen, wie sowohl aus dem Wortlaut des Antrags - mit dem das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus begehrt wird - als auch aus der Antragsbegründung hervorgeht. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Befristung zum 30.06.2012 deshalb nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt habe, weil sie nicht das ursprüngliche - unbefristete - Arbeitsverhältnis erfasse.

67

bb)Das Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, das ursprüngliche Arbeitsverhältnis mit der BKK für Heilberufe habe unmittelbar aufgrund der Schließung der Betriebskrankenkasse bzw. kraft Gesetzes gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V geendet, zum 01.01.2012 sei dann ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart und dieses mit der Befristung zum 30.06.2012 beendet worden. Dem Feststellungsinteresse steht nicht entgegen, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ohnehin als Vorfrage bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung vom 18.11.2011 geprüft werden müsste. Schon aus Klarstellungsgründen kann in einem solchen Fall der allgemeine Feststellungsantrag neben dem Kündigungsschutzantrag gestellt werden (vgl. zur Zulässigkeit eines aus Anlass eines Betriebsübergangs gestellten Feststellungsantrags neben einem Kündigungsschutzantrag: BAG v. 31.01.2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 25, AP Nr. 339 zu § 613a BGB). Zumindest aber sind die Voraussetzungen einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO erfüllt.

68

c)Auch der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag zu 3) ist zulässig.

69

Es liegen die Voraussetzungen des § 259 ZPO vor. Ein Antrag auf Weiterbeschäftigung ist ein auf eine künftige Leistung gerichteter Antrag. Es muss daher die Besorgnis gerechtfertigt sein, dass sich der Arbeitgeber seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung entzieht (vgl. nur BAG v. 10.08.1994 - 7 AZR 695/93 - unter Ziffer II. der Entscheidungsgründe, AP Nr. 162 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Hiervon ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits grundsätzlich auszugehen. Etwas anderes ergibt sich im Streitfall nicht aus dem Abschluss eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses. Mit der Freistellung der Klägerin zu Beginn des Prozessrechtsarbeitsverhältnisses hat die Beklagte die Besorgnis begründet, dass sie auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits wieder von einer tatsächlichen Beschäftigung der Klägerin Abstand nehmen könnte.

70

2.Die Klage ist begründet.

71

a)Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht infolge der mit Vertrag vom 23.11./01.12.2011 vereinbarten Befristung zum 30.06.2012 geendet. Diese Befristung greift nicht, da der Vertrag unter dem Vorbehalt geschlossen worden ist, dass das unbefristete Arbeitsverhältnis nicht fortbesteht. Das ist aber der Fall.

72

aa)Die Klägerin kann sich auf das Fortbestehen des ursprünglichen unbefristeten Arbeitsverhältnisses berufen, da der neue - befristete - Vertrag nicht vorbehaltslos vereinbart worden ist.

73

aaa) Allerdings entspricht es im Befristungsrecht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass durch Abschluss eines befristeten Vertrages regelmäßig ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben wird. Durch den vorbehaltlosen Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue rechtliche Grundlage, die für ihre künftige Vertragsbeziehung allein maßgeblich ist. Anders verhält es sich aber, wenn die Parteien den Folgevertrag unter dem Vorbehalt abgeschlossen haben, dass er das Arbeitsverhältnis nur regeln soll, wenn nicht bereits auf Grund des vorangegangenen Arbeitsvertrags ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Dann ist auch für die in dem vorherigen Vertrag vereinbarte Befristung die gerichtliche Kontrolle eröffnet (BAG v. 18.06.2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 12, AP Nr. 50 zu § 14 TzBfG; BAG v. 14.02.2007 - 7 AZR 95/06 - Rn. 15, AP Nr. 18 zu § 612a BGB; BAG v. 10.03.2004 - 7 AZR 402/03 - Rn.15, AP Nr. 11 zu § 14 TzBfG; BAG v. 04.06.2003 - 7 AZR 523/02 - AP Nr. 252 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).

74

bbb) Es kann dahingestellt bleiben, ob bei der vorliegenden Fallkonstellation dann von einer Aufhebung des ursprünglichen unbefristeten Vertragsverhältnisses durch Abschluss eines neuen - befristeten - Vertrages auszugehen wäre, wenn kein Vorbehalt abgeschlossen worden wäre. Jedenfalls lassen sich die skizzierten Grundsätze über die Wirkungen einer Vorbehaltserklärung übertragen. Im Streitfall ist ein wirksamer Vorbehalt dahingehend vereinbart worden, dass der befristete Vertrag nur dann Wirkung entfalten soll, wenn das ursprüngliche Arbeitsverhältnis geendet haben sollte.

75

Die Klägerin hat den befristeten Vertrag nur mit der Maßgabe angenommen, dass sie nicht mit einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses einverstanden sei und ihren Anspruch auf unbefristete Beschäftigung weiter verfolge. Damit hat sie einen Vorbehalt im obigen Sinne erklärt. Ob dieser Vorbehalt von dem Angebot der Beklagten zum Abschluss eines befristeten Vertrages mit umfasst war, kann dahingestellt bleiben. Sofern dies nicht der Fall gewesen sein sollte, so läge in der Erklärung der Klägerin gemäß § 150 Abs.2 BGB die Ablehnung des ursprünglichen Angebots verbunden mit einem neuen Antrag (vgl. hierzu BAG v. 04.06.2003 - 7 AZR 523/02 - unter 2. b) aa) der Entscheidungsgründe, AP Nr. 252 zu § 620 BGB). Ausdrücklich hat die Beklagte dieses Angebot nicht angenommen. Die Annahme eines befristeten Vertrages mit den Bedingungen eines Vorbehalts kann aber auch konkludent dadurch erfolgen, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Kenntnis von dessen Angebot angenommen wird (vgl. BAG v. 04.06.2003 - 7 AZR 523/02 - unter 2. b) cc) der Entscheidungsgründe, a.a.O.). Dies war hier der Fall. Die Klägerin wurde von der Beklagten in Kenntnis der Umstände beschäftigt und gemäß dem neuen Vertrag vergütet. Damit hat die Beklagte die Vorbehaltserklärung akzeptiert.

76

bb)Der Vorbehalt kommt zum Tragen, da das ursprüngliche unbefristete Arbeitsverhältnis über den 31.12.2011 hinaus fortbestanden hat.

77

aaa)Die Beendigung des bisherigen unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist nicht dadurch eingetreten, dass mit der Schließung die Existenz der BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts erloschen ist.

78

Gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V gilt die BKK für Heilberufe zum Zwecke der Abwicklung als fortbestehend. Bei dieser kraft Gesetzes fingierten Abwicklungskörperschaft handelt es sich nicht um eine von der Beklagten zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit.

79

Nicht die Neugründung einer Abwicklungskörperschaft, sondern das Fortbestehen der Beklagten wird gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V fingiert. Es entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass im Falle der Abwicklung einer geschlossenen Betriebskrankenkasse kein neuer Rechtsträger entsteht bzw. fingiert wird (so ausdrücklich: LAG Hamburg v. 22.01.2013 - 2 Sa 77/12 - Rn.50, juris; LAG Berlin - Brandenburg Urteile v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 26, v. 31.01.2013 - 5 Sa 1789/12 - Rn.28, v. 08.05.2012 - 7 Sa 2558/11 - Rn. 22, v. 11.05.2012 - 13 Sa 2486/11 - Rn. 26 und v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12, Rn. 45, alle zitiert nach juris; vgl. weiter: LAG Baden - Württemberg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 15, juris; Sächsisches LSG v. 24.08.2011 - Lr KR 74/09 - Rn.17; VG Baden - Württemberg v. 20.12.2011 - PB 15 S 2128/11 - Rn. 6, juris; Dalichau, SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Anm. II. 2. zu § 155 SGB V; Kasseler Kommentar-Peters, Sozialversicherungsrecht, § 155 SGB V Rn.3; Gutzeit NZS 2012, 362; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, S. 270, 272; a.A. wohl Bohlen-Schöning KrV 2012, 101 ff.). Auch das Arbeitsgericht Stuttgart räumt in dem Urteil vom 14.12.2011 - 22 Ca 4263/11 -, auf welches sich die Beklagte zur Stützung ihrer gegenteiligen Ansicht beruft, ein, dass nicht etwa eine neue (Abwicklungs-)Körperschaft fingiert werde, sondern die "gesetzlich fingierte Beklagte" (also die Betriebskrankenkasse!) "nur noch fiktiv bestehen" bleibe (S.6 des Urteils).

80

Die Identität der geschlossenen Betriebskrankenkasse und der Abwicklungskörperschaft ergibt sich aus Folgendem:

81

Gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V gilt eine aufgelöste oder geschlossene Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Das Fortbestehen der Betriebskrankenkasse wird fingiert, damit die Handlungsfähigkeit für die Abwicklung erhalten bleibt (vgl. etwa Dalichau, SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Anm. II. 2. zu § 155 SGB V). Daraus folgt zweierlei: Zum einen wird die Existenz der Betriebskrankenkasse eigentlich mit der Schließung beendet. Zum anderen wird aber zum Zwecke der Abwicklung nicht etwa ein neuer Rechtsträger gegründet, sondern es erfolgt eine Fiktion des Weiterbestandes der bisherigen Körperschaft. Der Wortlaut ist eindeutig und schließt die von der Beklagten vertretene 2-Rechtsträger-Theorie aus. So gilt die Fiktion nicht für "eine", sondern für "die" Betriebskrankenkasse, wodurch sprachlich ein Bezug zu der "aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse" in dem vorhergehenden Satz (§ 155 Abs. 1 S. 1 SGB V) hergestellt wird. Da sie als "fortbestehend" (Hervorhebung durch Unterzeichner) gilt, kann es sich bei der Abwicklungskörperschaft nicht um einen neuen Rechtsträger handeln. Außerdem bedürfte eine neue Körperschaft - auch im Falle einer bloßen Fiktion - der Bestellung eines Vorstandes. Gemäß § 155 Abs. 1 S. 1 SGB V wickelt jedoch der Vorstand der aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse, nicht derjenige einer neuen Abwicklungskörperschaft die Geschäfte ab. Dies ist nicht auf die Zeit bis zur Schließung begrenzt. Dementsprechend geht auch § 155 Abs. 1 S. 3 SGB V davon aus, dass der alte Vorstand im Amt bleiben kann, denn andernfalls hätte es einer Regelung bedurft, die nicht ausschließlich für den Fall des Ausscheidens dieses Vorstandes gilt. Stattdessen hätte der Gesetzgeber dann regeln müssen, dass der Vorstand der Abwicklungskörperschaft immer von der Aufsichtsbehörde bestimmt wird.

82

Ob sich aus der Vergabe einer neuen Steuernummer schließen lässt, dass die Finanzverwaltung von einem neuen Rechtsträger ausgeht, kann dahingestellt bleiben. Eine solche etwaige Einschätzung der Finanzverwaltung entfaltet im vorliegenden Rechtsstreit keine Bindungswirkung.

83

Ergänzend wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Identität der ursprünglichen BKK für Heilberufe mit der Abwicklungskörperschaft Bezug genommen.

84

bbb)Das Arbeitsverhältnis hat nicht gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V zum 31.12.2011 kraft Gesetzes geendet, da die Klägerin als ordentlich kündbare Arbeitnehmerin nicht vom Anwendungsbereich dieser Normen erfasst wird.

85

(1) § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V findet auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer von Betriebskrankenkassen keine Anwendung.

86

Dieses Ergebnis folgt aus einer Auslegung der vorgenannten Normen (ebenso: LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.46 ff.; LAG Berlin - Brandenburg v. 31.10.2012 - 4 Sa 767/12 - Rn. 29, juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 27 ff.; LAG Berlin - Brandenburg v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 - Rn. 47 ff., juris; Wolter, Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 2 bis Abs. 4 aus Anlass der Schließung der City BKK zum 30.06.2011, S. 14; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, S. 270, 272. Anderer Ansicht: LAG Baden-Württemberg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 25 ff., juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 12.09.2012 - 23 Sa 847/12 - Rn. 26, juris; Gutzeit NZS 2012, 361 ff.; Bohlen-Schöning KrV 2011, 85; Grau/Sittard KrV 2012, 6; Thomma KrV 2012, 27).

87

Bei der einfach-gesetzlichen Auslegung ist auf den Wortlaut der Vorschrift, den systematischen Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und den Zweck der Norm abzustellen (vgl. etwa BAG v. 15.02.2012 - 7 AZR 734/10 - NZA 2012, 919; BAG v. 06.04.2011 - 7 AZR 716/09 - AP Nr. 82 zu § 14 TzBfG). Zur Ermittlung der Entstehungsgeschichte und des Zwecks der Vorschrift kann auf die Gesetzesmaterialien zurückgegriffen werden (vgl. BAG v. 19.06.2012 - 3 AZR 464/11 - Rn.24, juris; BAG v. 15.02.2012 a.a.O., Rn. 20 u. 23; BAG v. 13.02.2008 - 2 AZR 864/06 - AP Nr. 5 zu § 85 SGB IX). Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze ergibt sich hier Folgendes:

88

(a)Um die Reichweite der Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V zutreffend erfassen zu können, bedarf es zunächst einmal der Feststellung, welchen Regelungsinhalt die in Bezug genommene Vorschrift des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V hat. Diese Norm führt ausschließlich in den Fällen zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, in denen zuvor das Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs.3 SGB V ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

89

(aa)In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens gemäß § 164 Abs. 3 SGB V Voraussetzung für die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen gemäß § 164 Abs. 4 SGB V ist.

90

Nach einer Ansicht tritt die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V auch dann ein, wenn das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V zuvor nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist (vgl. LAG Berlin-Brandenburg v. 12.09.2012 - 23 Sa 847/12 - Rn 25, juris; LAG Baden-Württemberg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 47, juris; Gutzeit NZS 2012, 361, 364; Grau/Sittard, KrV 2012, 6, 10; Thomma KrV 2012, 27, 28; Bohlen-Schöning, KrV 2011, 85, 86). Hierfür spreche der Wortlaut, denn es endeten die Anstellungsverhältnisse aller Beschäftigten, die nicht untergebracht worden seien, ohne dass danach differenziert werde, warum eine Unterbringung unterblieben sei. Ein Verstoß gegen § 164 Abs. 3 SGB V löse lediglich Schadenersatzansprüche aus.

91

Nach anderer Ansicht kann die gesetzliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nur eintreten, wenn zuvor das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V ordnungsgemäß durchgeführt worden ist (vgl. LAG Hamburg v. 29.08.2012 - 5 Sa 124/11 - Rn. 44, juris; LAG Hamburg v. 04.07.2012 - H 6 Sa 140/11 - Rn. 47, juris; LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.46 ff.; LAG Berlin-Brandenburg v. 31.10.2012 - 4 Sa 767/12 - Rn. 31, juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 - Rn. 47 ff., juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 08.05.2012 - 7 Sa 2558/11 - juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 27 ff.; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, 270, 272; Jahn, SGB Sozialgesetzbuch für die Praxis, SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung Teil 2, § 164 Rn. 28; Peters in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 73. Ergänzungslieferung 2012, § 164 SGB V Rn. 5). Die Absätze 3 und 4 der Vorschrift stünden in einem untrennbaren Zusammenhang (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 52; LAG Berlin-Brandenburg v. 31.10.2012 - 4 Sa 767/12 - Rn.31).

92

(bb)Die Kammer schließt sich der zweitgenannten Meinung an.

93

(aaa)Der Wortlaut ist nicht eindeutig, spricht aber eher für die hier vertretene Auffassung.

94

Zwar scheint auf den ersten Blick mehr darauf hinzudeuten, dass ausschließlich auf die tatsächliche Unterbringung, nicht auf die Unterbringungsbemühungen abgestellt werden soll, denn andernfalls hätte die Formulierung "untergebracht werden können" nahegelegen (vgl. LAG Baden - Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.51, juris). Der zweite Blick zeigt aber, dass ein in diesem Sinne wörtliches Verständnis nicht durchgehalten werden kann. Die Auffassung, die eine derartige Auslegung für zutreffend hält, vermag nicht zu erklären, warum die Unterbringung im Sinne des Absatzes 3 überhaupt in Absatz 4 S. 1 SGB V genannt wird, wenn hierdurch kein Bezug auf das dort geregelte Verfahren hergestellt werden soll. Ein Abstellen auf die tatsächliche Unterbringung - den Unterbringungserfolg - würde zu dem absurden Ergebnis führen, dass die Anstellungsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, die bei einer anderen Krankenkasse untergebracht wurden, nicht enden würden. Ausgerechnet die Vertragsverhältnisse der am wenigsten schutzwürdigen - weil bereits anderweitig untergebrachten - Beschäftigten würden dann fortbestehen. Um dies zu vermeiden, wäre man gezwungen, den Wortlaut der Vorschrift hinsichtlich der Einschränkung "die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden" vollständig zu ignorieren. So kommt das Arbeitsgericht Chemnitz in einem Urteil vom 28.11.2011 - 11 Ca 1506/11 - zu dem Schluss, § 164 Abs. 4 SGB V enthalte eine planwidrige unbewusste Regelungslücke, mit dem Ergebnis, dass entgegen des Wortlauts die Arbeitsverhältnisse der nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebrachten Arbeitnehmer mit der Schließung enden (KrV 2012, 27 [Leitsatz], mit Gründen in juris). Teilweise wird auch mit einem "Erst-Recht-Schluss" argumentiert (Gutzeit NZS 2012, 361, 367; Thomma KrV 2012, 28, 29).

95

(bbb)Systematische Erwägungen sprechen ebenfalls gegen eine "Tabula-Rasa-Lösung".

96

Ausgangspunkt des Gesetzes sind nicht die normalen Arbeitnehmer, sondern die sog. Dienstordnungsangestellten. Zunächst wird für diese in § 164 Abs. 3 S. 1 und S. 2 SGB V eine Unterbringungsverpflichtung normiert, ehe dann in Satz 3 eine modifizierte Regelung für die "übrigen Beschäftigten" erfolgt. Wie die erste Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg überzeugend aufgezeigt hat, orientiert sich das Gesetz insoweit weitgehend an den Regelungen des öffentlichen Dienstrechts (LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 58 ff., zitiert nach juris). So sehen die Vorschriften des Beamtenrechts ebenfalls Regelungen für den Fall vor, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ihre Rechtspersönlichkeit verliert. § 16 Abs.1 BeamtStG bestimmt für den Fall der Umbildung, dass die Beamten der eingegliederten Körperschaft in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft übertreten. Das Beamtenverhältnis wird nach § 17 Abs.1 BeamStG mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt. Grundsätzlich ist dem Beamten nach § 18 Abs.1 S.1 BeamtStG ein gleichbewertetes Amt zu übertragen. Wenn eine derartige Verwendung nicht möglich ist, kann ihm auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Lediglich dann, wenn eine anderweitige Unterbringung nicht möglich ist, weil die Zahl der vorhandenen Beamten den tatsächlichen Bedarf bei der aufnehmenden oder neuen Körperschaft übersteigt, kommt eine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand in Betracht (vgl. § 18 Abs.2 BeamtStG).

97

Es liegt nahe, dass der Gesetzgeber für die den Beamten rechtlich weitgehend gleichgestellten Dienstordnungsangestellten eine vergleichbare Regelung schaffen wollte. Dementsprechend sind starke Ähnlichkeiten erkennbar. Gemäß § 164 Abs. 3 S. 1 SGB V sind die Dienstordnungsangestellten verpflichtet, eine dienstordnungsmäßige Stelle bei einer anderen (Innungs-)Krankenkasse anzunehmen. Ähnlich wie in § 18 Abs. 1 S.2 BeamtStG vorgesehen, kann auch Dienstordnungsangestellten eine Stelle mit einer niedrigeren Besoldung übertragen werden, wobei allerdings § 164 Abs. 3 S. 2 SGB V einen Ausgleich der Differenz zur bisherigen Besoldung vorsieht. Die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses - bzw. Versetzung in den einstweiligen Ruhestand - wird als nachrangige Alternative vorgesehen (§ 18 Abs. 2 S. 1 BeamtStG: "wenn die Zahl der ... vorhandenen Beamtinnen und Beamten den tatsächlichen Bedarf übersteigt"; § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V: "die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden").

98

Dieser Vergleich mit den beamtenrechtlichen Regelungen spricht dafür, dass die ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs. 3 SGB V Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V ist. Andernfalls wäre nämlich die Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Dienstordnungsangestellten anders als die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand bei den Beamten nicht mehr ultima ratio. Krankenkassen könnten sich auf "kaltem Wege" ihrer Dienstordnungsangestellten entledigen, ohne ihrer Unterbringungsverpflichtung nachzukommen. Die weitgehende Gleichstellung von Dienstordnungsangestellten mit Beamten (vgl. hierzu nur BAG v. 24.05.2012 - 6 AZR 679/10 - Rn. 15, juris) wäre in dem wichtigen Bereich der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses obsolet. Der Verweis auf dann entstehende Schadenersatzansprüche (so etwa Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 86) vermag nicht zu überzeugen. Ein Schadenersatz kann bestenfalls finanzielle Folgen ausgleichen, nicht aber den sonstigen Wert eines Arbeitsverhältnisses ersetzen. Dieses erschöpft sich nämlich nicht darin, einem Arbeitnehmer den Lebensunterhalt zu sichern. Die Beschäftigung ist Teil der im Grundgesetz in Art. 1 und 2 geschützten Würde des Menschen und dessen Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Das Leben eines Menschen wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Die Arbeit in einem Arbeitsverhältnis stellt für einen Arbeitnehmer eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar (vgl. hierzu die grundlegenden Ausführungen des Großen Senats des BAG, Beschluss v. 27.02.1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

99

(ccc)Der Zweck der Norm spricht entscheidend für die hier vertretene Auffassung.

100

Die Befürworter der Tabula-Rasa-Lösung sehen den Zweck des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V in einer geordneten und planbaren Abwicklung einer notleidenden gesetzlichen Krankenkasse (vgl. etwa die Ausführungen der siebten Kammer des LAG Baden - Württemberg, Urteil v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 53, juris; Gutzeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012, 410, 413). Die Krankenkasse solle auf Grundlage eines Personalbestandes "Null" vornehmlich mit vormaligen Arbeitnehmern über neue - in der Regel befristete - Arbeitsverträge die Abwicklungsarbeit organisieren können (Gutzeit NZS 2012, 361, 366 ; Grau/Sittard KrV 2012, 6, 10). Es solle eine zu hohe Belastung des Gesamtsystems der gesetzlichen Krankenversicherung durch die Abwicklungskosten vermieden werden (Grau/Sittard KrV 2012, 6, 10). Finanzielle Folgelasten durch Unwägbarkeiten im Personalbestand könnten über den Haftungsverbund zu einer Art "Dominoeffekt" führen und in der Folge auch die Leistungsfähigkeit weiterer Kassen gefährden (Gutzeit NZS 2012, 410, 414).

101

Für diese behaupteten Zweckrichtungen des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V lassen sich weder im Gesetz selbst noch in der Entstehungsgeschichte Anhaltspunkte finden. Wäre wirklich der Schutz der Krankenkassen intendiert, dann dürfte es das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V nicht geben, denn hierdurch können in der Tat erhebliche - und zwar dauerhafte - Personalkosten auf die anderen Krankenkassen zukommen. Außerdem ist bei dieser Zweckrichtung wiederum nicht erklärbar, warum § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V überhaupt eine Einschränkung vornimmt ("die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden"), statt schlicht und ergreifend alle Arbeitsverhältnisse zum Schließungszeitpunkt zu beenden. Gegen den Zweck "Schutz der Krankenkassen/Verhinderung eines Domino - Effekts" spricht auch, dass zum Zeitpunkt der Entstehung des § 164 SGB V (Gesundheitsreformgesetz vom 20.12.1988) ein möglicher Zusammenbruch des Krankenkassensystems nicht ernsthaft in der Diskussion stand und sich jedenfalls den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen lässt. Hätte eine solche Befürchtung tatsächlich zum damaligen Zeitpunkt bestanden, dann wäre die Regelung sicherlich nicht zunächst auf die Innungskrankenkassen beschränkt, sondern zeitgleich für die Orts- und Betriebskrankenkassen eingeführt worden.

102

Der wirkliche Sinn und Zweck des Gesetzes ist ein anderer: Er erschließt sich schon aus der oben aufgezeigten Gesetzessystematik. Dem Gesetzgeber ging es zunächst einmal darum, eine Regelung für die Dienstordnungsangestellten zu finden, deren Anstellungsverhältnisse nicht nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen beendet werden können (vgl. hierzu auch die Gesetzesbegründung zu § 171a SGB V, der für Vereinigungen von Betriebs- und Ersatzkassen auf § 164 Abs. 2 bis 5 SGB V verweist. Dort heißt es: "Satz 4 [gemeint ist erkennbar Satz 5, Anm. d. Unterzeichner] enthält eine Folgeregelung zur Sicherung der Ansprüche der DO-Angestellten durch die vereinigte Krankenkasse" [BT-Drucksache 16/3100 S. 156]). Um den übrigen Beschäftigten einen besonderen Schutz zukommen zu lassen, wurde auch für diese ein Unterbringungsverfahren geschaffen und allein deshalb auch die Konsequenz der nicht erfolgreichen Unterbringungsbemühungen gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V eingeführt.

103

Dass tatsächlich ein Schutz der Arbeitnehmer - und nicht der Krankenkassen - beabsichtigt war, geht aus der Entstehungsgeschichte zweifelsfrei hervor. § 164 Abs. 3 S.1-3 und Abs. 4 SGB V stimmen inhaltlich mit § 173 Abs. 3 und 4 des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP überein (vgl. BT-Drucksache 11/2237, S.54). In der Entwurfsbegründung heißt es hierzu (BT-Drucksache 11/2237, S.212):

104

"Zu Absatz 3 bis 5

105

Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungs-krankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden."

106

(Hervorhebungen durch Unterzeichner)

107

Erstmals im Jahr 2011 finden sich parlamentarische Äußerungen, die den §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 4 S. 1 SGB V einen anderen Sinn beimessen. Auf eine Anfrage der Abgeordneten B. L. (SPD) antwortete die Parlamentarische Staatssekretärin B. X.-N., gesetzlich sei bestimmt, "dass die Vertragsverhältnisse der oben genannten Beschäftigten, die nicht wie beschrieben untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden." Das gelte "auch dann, wenn keine oder keine zumutbaren Stellen angeboten" würden (Plenarprotokoll 107/17, Sitzung des Deutschen Bundestages vom 11.05.2011, S. 12273). Diese Antwort kann bei der Ermittlung des Gesetzeszwecks aber nicht herangezogen werden. Zum einen erfolgte die Äußerung mehr als zwölf Jahre nach Inkrafttreten des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V, kann also nicht die Entstehungsgeschichte dokumentieren. Zum anderen handelt es sich um eine Meinungsäußerung der (jetzigen) Bundesregierung, nicht des (damaligen) Gesetzgebers.

108

(ddd)Dem dargelegten Verständnis des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V kann nicht entgegengehalten werden, hierin läge eine gegen das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs.1 GG) verstoßende Sanktion gegen wechselunwillige Arbeitnehmer (so Gutzeit NZS 2012, 361, 365).

109

Dem ist zunächst einmal entgegen zu halten, dass der Schutz der freien Wahl des Arbeitsvertragspartners nur sicherstellt, dass den Arbeitnehmern kein Vertragspartner gegen ihren Willen aufgedrängt werden kann. Es stellt aber keine Maßregelung dar, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Vertragspartner nach Ablehnung des Wechsels zu einem neuen Arbeitgeber beendet wird, sofern der bisherige Arbeitsplatz in Wegfall geraten ist (vgl. für den Fall, dass ein Arbeitnehmer einem Betriebsübergang widerspricht: BAG v. 15.03.2012 - 8 AZR 858/09 - juris; Ascheid/Preis/Schmidt [APS] - Steffan, 4. Auflage 2012, BGB § 613a Rn. 225). Nichts anderes wird durch § 164 Abs.4 S.1 SGB V bezweckt.

110

Im Übrigen würde sich die Situation nicht anders darstellen, wenn man allein auf den Unterbringungserfolg abstellen würde. Auch dann würden die Arbeitsverhältnisse derjenigen Beschäftigten enden, die eine Unterbringung bei einer anderen Krankenkasse abgelehnt haben. Wenn man den Wortlaut des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nicht völlig ignoriert, würden sogar ausschließlich die Beschäftigungsverhältnisse derjenigen Mitarbeiter fortbestehen, die anderweitig untergebracht wurden.

111

(b)Die sog. Tabula-Rasa-Lösung wurde nicht durch die Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V für die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen eingeführt.

112

(aa)Auch der Wortlaut dieser Norm ist nicht eindeutig.

113

Zwar wird lediglich bezüglich § 164 Abs. 3 S. 3 SGB V eine ausdrückliche Einschränkung vorgenommen, so dass von der Verweisung auf § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V grundsätzlich alle Beschäftigten erfasst werden. Der Wortlaut dieser Norm gibt aber keinen Aufschluss darüber, ob es sich um eine Rechtsgrund- oder eine Rechtsfolgenverweisung handeln soll. Nur im letztgenannten Fall käme es auf die der Norm des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V immanente Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Unterbringungsverfahrens nicht an.

114

(bb)Die Gesetzessystematik spricht gegen die Ansicht, § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V gelte für die ordentlich kündbaren Beschäftigten.

115

Dem Gesamtzusammenhang lässt sich nämlich entnehmen, dass § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V keineswegs nur auf die Rechtsfolgen des § 164 Abs. 2 - 4 SGB V verweisen wollte. Der Gesetzgeber wollte nicht unabhängig von den Voraussetzungen des § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V sämtliche Rechtsfolgen dieser Norm auf alle Beschäftigten der Betriebskrankenkassen zur Anwendung bringen. So gelten § 164 Abs. 3 S. 1 und S. 2 SGB V selbstverständlich nur für die Dienstordnungsangestellten der Betriebskrankenkassen, nicht für die sonstigen Beschäftigten derselben. Dann gibt es aber auch keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V unabhängig von der Voraussetzung eines zuvor ordnungsgemäß durchgeführten Unterbringungsverfahrens zur Anwendung kommen soll, allein diesbezüglich also lediglich ein Verweis auf die Rechtsfolgen des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V gemeint ist.

116

(cc)Die Entstehungsgeschichte und der dabei zum Ausdruck gekommene Sinn und Zweck des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V sprechen ebenfalls gegen eine Anwendbarkeit des § 164 Abs. 4 S. 1 auf die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer von Betriebskrankenkassen.

117

So heißt es in der Entwurfsbegründung (BT-Drucksache 16/9559, S. 19) hierzu:

118

"Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs.2 bis 4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellte) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stellung entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition dieser Beschäftigten wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts - und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von kassenübergreifenden Fusionen bereits in § 171a SGB V geregelt ist."

119

Der Begründung lässt sich entnehmen, dass eine der Rechtslage bei den Innungs- und Ortskrankenkassen entsprechende Regelung geschaffen werden sollte. Keineswegs sollte eine völlig neue, bisher nicht bekannte Regelung, nämlich die Beendigung von Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes ohne vorgeschaltetes Unterbringungsverfahren, eingeführt werden. Die lediglich intendierte Übernahme bereits in anderen Bereichen bestehender Bestimmungen lässt sich zusätzlich der Bezugnahme auf die kassenübergreifenden Fusionen entnehmen, für die gemäß § 171a Abs. 2 S. 5 SGB V auch im Bereich der Betriebskrankenkassen bereits § 164 Abs. 3 und 4 SGB V galt. Weiter lässt sich der Begründung entnehmen, dass die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V dem Schutz der Arbeitnehmer dienen sollte. Für eine dem Schutz der Krankenkassen dienende Tabula-Rasa-Lösung findet sich kein Anhaltspunkt. Weder werden die ordentlich kündbaren Beschäftigten erwähnt noch ist davon die Rede, den Betriebskrankenkassen müsse eine Planungssicherheit gegeben werden oder es solle ein Domino - Effekt im Haftungsverbund verhindert werden.

120

Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund der weiteren Gesetzesentwicklung geboten. Soweit durch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22.12.2011 in § 153 SGB V die Regelung aufgenommen wurde, dass zwischen der Zustellung des Schließungsbescheids und dem Zeitpunkt der Schließung mindestens acht Wochen liegen müssen, bestätigt dies nicht die Auffassung, alle Arbeitsverhältnisse endeten mit der Schließung. Die 8-Wochen-Frist dient nicht dem Schutz der Arbeitnehmer, sondern allein dem Schutz der Versicherten, wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist. Dort heißt es (BT-Drucksache 17/8005, S. 122):

121

"Zu Nummer 59c - neu - (§ 153 SGB V)

122

... Mit dieser Regelung soll erreicht werden, dass für die Mitglieder einer

123

geschlossenen Krankenkasse ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung

124

steht, um das Wahlrecht zu einer neuen Krankenkasse auszuüben, ..."

125

Die Gesetzesinitiative einiger Abgeordneter sowie der Fraktion der SPD vom 06.07.2011 (BT-Drucksache 17/6485) ist vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen worden, so dass keinerlei Rückschlüsse auf dessen Willen gezogen werden können. Die in der Begründung zu diesem Antrag getätigten Rechtsansichten spiegeln nicht die Ansicht des Gesetzgebers in der 16. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages (Inkrafttreten des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V), sondern die einer Fraktion im 17. Deutschen Bundestag wider.

126

(dd)Durch eine solche Auslegung der Norm entstehen keine Wertungswidersprüche. Der Einwand, die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer stünden dann besser als die eigentlich schutzwürdigeren unkündbaren Arbeitnehmer (vgl. etwa Gutzeit NZS 2012, 361, 365; Grau/Sittard, KrV 2012, 6, 10) verfängt nicht.

127

Bei einem Günstigkeitsvergleich darf nicht ausschließlich auf die negative Beendigungsfolge des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V abgestellt werden. Zugleich wird den ordentlich unkündbaren Beschäftigten zuvor ein Anspruch auf Unterbringung bei einer anderen Betriebskrankenkasse verschafft. Bei einem Gesamtvergleich der sich daraus ergebenden Rechtsstellung der unkündbaren mit den kündbaren Arbeitnehmern ergibt sich somit, dass die erstgenannte Gruppe aufgrund der Anwendung der Regelungen des § 164 Abs.3 und 4 SGB V deutlich besser geschützt wird als die Gruppe der "normalen" Beschäftigten der Betriebskrankenkassen, deren Arbeitsverhältnisse zwar nicht kraft Gesetzes, aber aufgrund von Kündigungen enden werden, sobald der Beschäftigungsbedarf entfallen ist.

128

(2)Die Klägerin gehört zur Personengruppe der ordentlich kündbaren Beschäftigten. Bei Schwerbehinderten liegt keine Unkündbarkeit im Sinne des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V vor (ebenso Grau/Sittard KrV 2012, 6, 8). Die ordentliche Kündigung eines Schwerbehinderten ist nicht ausgeschlossen, sondern bedarf gemäß § 85 SGB IX lediglich der vorherigen behördlichen Zustimmung.

129

b)Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die Kündigung vom 11.07.2012 beendet worden.

130

aa)Die Kündigung gilt nicht gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da die Klägerin gemäß § 4 S. 1 KSchG binnen drei Wochen Klage erhoben hat. Allerdings fehlt es an einem Nachweis der gemäß § 253 Abs. 1 ZPO zur Klageerhebung erforderlichen Zustellung. Dieser Mangel ist jedoch gemäß § 189 ZPO geheilt worden. Am 26.07.2012 - und damit innerhalb von drei Wochen nach dem am 12.07.2012 erfolgten Zugang der Kündigung - lag die Klageschrift der Beklagten vor, wie daraus zu ersehen ist, dass sich unter diesem Datum ihre Prozessbevollmächtigten bestellt und Klageabweisung beantragt haben. Obwohl die Beklagte im Gütetermin am 15.08.2012 auf das Fehlen eines unterschriebenen Empfangsbekenntnisses hingewiesen worden ist, hat sie weder zum damaligen noch zu einem späteren Zeitpunkt behauptet, die Klageschrift nicht erhalten zu haben. Auch das Fehlen einer ordnungsgemäßen Zustellung hat sie nicht gerügt.

131

bb)Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie nicht gemäß § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

132

aaa)Es fehlt bereits an einem Kündigungsgrund.

133

(1)Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen bzw. Rationalisie-rungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder aus außerbetrieblichen Gründen (z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 79/06 - juris; BAG v. 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 - AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Beide Varianten setzen voraus, dass aufgrund der betrieblichen Umstände der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen und eine weitere Einsatzmöglichkeit für ihn nicht möglich ist. Die Gesamtumstände müssen den Schluss rechtfertigen, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch zu gegebenenfalls geänderten Bedingungen nicht mehr möglich ist (vgl. BAG v. 13.02.2008 a.a.O.; BAG v. 12.04.2002 a.a.O.; BAG v. 17.06.1999 a.a.O.). Weder bei außer- noch bei innerbetrieblichen Umständen darf sich der Arbeitgeber auf schlagwortartige Umschreibungen beschränken. Er muss seine Angaben vielmehr so im Einzelnen darlegen, dass sie vom Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten und vom Gericht überprüft werden können. Führen außerbetriebliche Faktoren unmittelbar zu einem Arbeitskräfteüberhang und entschließt sich der Arbeitgeber, die Zahl der zur Verfügung gestellten Arbeitsplätze den objektiv tatsächlich vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen, so bindet er sich insoweit selbst; das Vorliegen der außerbetrieblichen Ursachen ist dann in vollem Umfang gerichtlich nachprüfbar (Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften [KR] - Griebeling, 10. Auflage 2013, § 1 KSchG Rn. 535).

134

(2)Im Streitfall fehlt es an der erforderlichen Darlegung der Reduzierung des Beschäftigungsbedarfs und des damit verbundenen Wegfalls des Arbeitsplatzes der Klägerin. Zwar ist es nachvollziehbar, dass die bloße Abwicklung der geschlossenen Betriebskrankenkasse zu einem verminderten Beschäftigungsbedarf führt. In welchem Umfang mit einem Beschäftigungsbedarf nach Ablauf der Kündigungsfrist kalkuliert worden ist, lässt sich hingegen überhaupt nicht nachvollziehen. Insoweit wird zur Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziffer III. 3. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit der Berufung hat die Beklagte zwar den Begriff "Beschäftigtenjahre” erläutert und noch vertieft dargestellt, mit wievielen Beschäftigtenjahren für die einzelnen Tätigkeiten in der Leistungsabteilung kalkuliert worden ist. Nach wie vor bleibt aber die Grundlage dieser Kalkulation nicht nachvollziehbar.

135

bbb)Selbst wenn aber betriebliche Erfordernisse zu einem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs geführt hätten, ist die Kündigung dennoch sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte hat die soziale Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG nicht ausreichend gewahrt.

136

(1)Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG hat der Arbeitgeber die sozialen Gesichtspunkte der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, der Unterhaltspflichten und der Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers ausreichend zu berücksichtigen. Ihm steht bei der Gewichtung der Sozialkriterien deshalb ein Wertungsspielraum zu (BAG v. 09.11.2006 - 2 AZR 812/05 - AP Nr. 87 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG v. 05.12.2002 - 2 AZR 549/01 - AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, wie die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten sozialen Gesichtspunkte zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Nach der Rechtsprechung des BAG kommt keinem der im Gesetz genannten Kriterien eine Priorität gegenüber den anderen zu (BAG v. 09.11.2006 a.a.O.; BAG v. 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - AP Nr. 75 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Es darf aber auch kein Kriterium gänzlich unberücksichtigt bleiben oder so gering bewertet werden, dass es als relevantes Auswahlkriterium nicht ins Gewicht fällt oder nur in Ausnahmefällen eine Rolle spielt (vgl. BAG v. 05.11.2009 - 2 AZR 678/08 - Rn. 29, AP Nr. 183 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

137

(2)Im Streitfall ist die soziale Auswahl fehlerhaft, weil die Beklagte das Kriterium "Betriebszugehörigkeit" nicht miteinbezogen hat. Zwar hat sie ein Punkteschema verwendet, in dem für jedes Beschäftigungsjahr ein Punkt vergeben werden sollte. Sie hat jedoch nicht die tatsächlichen Beschäftigungsjahre in Ansatz gebracht, sondern nur die Beschäftigungszeiten ab dem 01.01.2012, weil sie fälschlicherweise davon ausging, es handle sich bei der Abwicklungskörperschaft um einen von der ursprünglichen BKK für Heilberufe zu unterscheidenden neuen Rechtsträger. Diese Vorgehensweise hat dazu geführt, dass für sämtliche Arbeitnehmer die Beschäftigungszeiten mit null Punkten bewertet wurden, dieses Kriterium demnach keinerlei Berücksichtigung gefunden hat.

138

(3)Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei einer ordnungsgemäßen Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit bei der sozialen Auswahl zu den am wenigsten schutzwürdigen Arbeitnehmern gezählt hätte.

139

Allerdings steht aufgrund der fehlerhaften Durchführung einer sozialen Auswahl durch den Arbeitgeber nicht zwangsläufig fest, dass das Ergebnis der Sozialauswahl falsch ist, da auch unrichtige Verhaltensweisen zufällig zu richtigen Ergebnissen führen können (BAG v. 17.01.2002 - 2 AZR 15/01 - unter Ziffer II. 2. a) der Entscheidungsgründe). Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren selbst fehlerhaft ist. Die getroffene Auswahl muss sich vielmehr gerade mit Blick auf den betroffenen Arbeitnehmer als unrichtig erweisen (vgl. BAG v. 19.07.2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 34, NZA 2013, 86; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 420/09 - AP Nr. 98 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Es spricht jedoch in einem solchen Fall eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass die Auswahl dann auch im Ergebnis sozialwidrig ist (vgl. BAG v. 17.01.2002 a.a.O.). Es ist Aufgabe des Arbeitgebers, näher darzulegen, weshalb trotz der gegen § 1 Abs.3 KSchG verstoßenden Überlegungen ausnahmsweise dennoch im Ergebnis soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt sein sollen (BAG v. 17.01.2002 a.a.O.).

140

Dieser Darlegungslast ist die Beklagte weder vor dem Arbeitsgericht noch im Berufungsverfahren nachgekommen, obwohl die Klägerin bereits erstinstanzlich den Fehler bei den Auswahlüberlegungen gerügt hat. Einer nachträglichen Berücksichtigung der tatsächlichen Beschäftigungszeiten stünde ohnehin entgegen, dass diese nicht dem Personalrat mitgeteilt worden sind.

141

(4)Darüber hinaus ist die soziale Auswahl deshalb fehlerhaft, weil die Klägerin selbst bei Zugrundelegung der von der Beklagten in Ansatz gebrachten Sozialpunkte mit 109 Punkten sozial schutzwürdiger ist als die Mitarbeiterinnen H. (102 Punkte), N. (105 Punkte) und X. (102 Punkte). Zu Unrecht hat die Beklagte diese Arbeitnehmerinnen gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG aus der sozialen Auswahl ausgenommen.

142

(a)Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen lässt, sondern weiter fordert, das Interesse müsse "berechtigt sein”, gibt er zu erkennen, dass auch ein vorhandenes betriebliches Interesse "unberechtigt” sein kann (BAG v. 31.05.2007 - 2 AZR 306/06 - AP Nr. 93 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Das setzt voraus, dass nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von sog. Leistungsträgern aus der Sozialauswahl auch dann entgegenstehen können, wenn sie bei einer isolierten Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich nach der Rechtsprechung des BAG angesichts des Umstands, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein (BAG v. 31.05.2007 a.a.O.; BAG v. 12.04.2002 - 2 AZR 706/00 - AP Nr. 56 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme des sog. Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bleibt es deshalb dabei, dass die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten die Regel darstellt, die Ausklammerung sog. Leistungsträger nach Satz 2 der Norm hingegen die Ausnahme bleiben soll (BAG v. 31.05.2007 a.a.O.).

143

(b)Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze ergibt sich, dass keine Gründe ersichtlich sind, die so gewichtig wären, dass sie das Interesse der sozial schwächeren Klägerin überwiegen würden. Zur Begründung wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG vollumfänglich auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziffer III. 4. b) der Entscheidungsgründe Bezug genommen. Die Ausführungen der Beklagten hierzu erschöpfen sich im Berufungsverfahren in der Wiedergabe der bereits erstinstanzlich erfolgten Begründung der Leistungsträgereigenschaft, mit denen sich das Arbeitsgericht vollumfänglich auseinandergesetzt hat. Die Beklagte hat auch zweitinstanzlich nicht dargelegt, worin denn konkret die behaupteten Vorteile einer Weiterbeschäftigung dieser Arbeitnehmer lägen, die bei einer regulären Sozialauswahl nicht zu erreichen wären, und inwieweit diese Vorteile das soziale Interesse der Klägerin überwiegen. Insbesondere fehlt es an jeglicher Begründung, warum es im Rahmen der bloßen Abwicklung der Beschäftigung von Leistungsträgern bedarf, die sich - wie bei der Mitarbeiterin H. - in einer sehr hohen Kundenorientierung oder - wie bei Frau N. - in der Koordination des Tagesgeschäfts auszeichnen. Dies sind Vorzüge, die vielleicht im laufenden Betrieb, aber nicht bei der Abwicklung ein die sozialen Belange schutzwürdiger Arbeitnehmer überwiegendes betriebliches Interesse begründen können.

144

(c)Selbst wenn die Beklagte aber entgegen den obigen Ausführungen bei Erstellung der sozialen Auswahllisten die genannten Mitarbeiterinnen gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG als Leistungsträger aus der sozialen Auswahl hätte herausnehmen dürfen, so stand doch bei Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung fest, dass entgegen der ursprünglichen Annahme kein berechtigtes Interesse an der Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin H. bestehen konnte. Es ist unstreitig und darüber hinaus aufgrund eines Parallelverfahrens gerichtsbekannt, dass die Mitarbeiterin D. H. spätestens seit dem 01.06.2012 nicht mehr für die Beklagte tätig ist. Zwar mag ihr Arbeitsverhältnis rechtlich noch fortbestehen, ohne eine tatsächliche Durchführung dieses Arbeitsverhältnisses gibt es aber schlicht keine Weiterbeschäftigung im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG, die im berechtigten betrieblichen Interesse liegen kann.

145

c)Der Klägerin steht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Sachbearbeiterin zu.

146

Nach der grundlegenden Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 kann ein Arbeitnehmer Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Kündigungsrechtsstreits verlangen, wenn ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt (BAG GS v. 27.02.1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Durch ein solches noch nicht rechtskräftiges Urteil wird zwar keine endgültige Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschaffen, aber die Parteien hatten Gelegenheit, dem Gericht in einem ordentlichen Gerichtsverfahren die zur rechtlichen Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen. Ein solches Urteil wirkt sich dahin aus, dass allein die Ungewissheit über den Prozessausgang nicht mehr ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung begründen kann (BAG GS v. 27.02.1985 a.a.O.). Dieselben Erwägungen gelten auch für andere Bestandsstreitigkeiten (vgl. für Befristungen: BAG v. 10.08.1994 - 7 AZR 695/93 - AP Nr. 162 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG v. 28.09.1988 - 7 AZR 451/87 - AP Nr. 125 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu V. der Entscheidungsgründe. Für auflösende Bedingungen: BAG v. 13.06.1985 - 2 AZR 410/84 - AP Nr. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

147

Umstände, aus denen sich im Einzelfall trotz des Obsiegens der Klägerin ein überwiegendes Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung ergeben könnten, sind weder vorgetragen worden noch sonst wie ersichtlich. Insbesondere besteht noch ein Beschäftigungsbedarf. Insoweit ist es gerichtsbekannt, dass mit anderen Mitarbeitern befristete Verträge bis zum 31.12.2013 geschlossen worden sind. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass die Abwicklung der Betriebskrankenkasse zum 31.12.2013 beendet sein wird, so dass kein Anlass bestand, den Anspruch auf Weiterbeschäftigung zeitlich zu begrenzen.

148

B.

149

I.Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

150

II.Die Revision wurde für die Beklagte gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zugelassen, weil der Entscheidung Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegen.

151

RECHTSMITTELBELEHRUNG

152

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

153

R E V I S I O N

154

eingelegt werden.

155

Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

156

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

157

Bundesarbeitsgericht

158

Hugo-Preuß-Platz 1

159

99084 Erfurt

160

Fax: 0361-2636 2000

161

eingelegt werden.

162

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

163

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

164

1.Rechtsanwälte,

165

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

166

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

167

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

168

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

169

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

170

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

171

Barth NadorpBobach