Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-17, Aktenzeichen 1 A 661/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0317.1A661.02.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger steht als Justizvollzugsobersekretär (Besoldungsgruppe A 7) im
Dienste des beklagten Landes und wird in der Justizvollzugsanstalt E. eingesetzt.
Auf den dort für die Bediensteten geführten Arbeitszeitkonten werden u. a. die im
Laufe eines Kalenderjahres geleisteten Nachtdienststunden festgehalten und
fortlaufend addiert. Sobald die Gesamtzahl dieser Nachtdienststunden den
Schwellenwert erreicht oder überschreitet, bei dessen Vorliegen ein Anspruch auf
Gewährung von Dienstbefreiung von einem Arbeitstag nach § 5 Abs. 4 ArbZV
begründet ist, wird zeitnah Dienstbefreiung gewährt; die hierdurch "verbrauchten"
Nachtdienststunden werden von der Gesamtzahl der geleisteten Nachtdienststunden
abgezogen. Diejenigen Nachtdienststunden, die bis zum Ablauf des 31. Dezember
eines Jahres nicht (erneut) den genannten Schwellenwert erreichen, werden nicht
auf das Arbeitszeitkonto des neuen Jahres übertragen, sondern verfallen ersatzlos.
Entsprechend wird bei den übrigen Dienstbefreiungstatbeständen des § 5 ArbZV
verfahren.

3

Der Kläger hat in den Jahren 1998 bis 2000 nur in begrenztem Umfang
Nachtdienst geleistet. Im Übrigen hat er durchgängig im Tagesdienst
(Werkaufsichtsdienst) gearbeitet und damit keinen Schichtdienst geleistet. Im Laufe
des Jahres 1998 überschritt der Kläger den Schwellenwert von 150
Nachtdienststunden und erhielt einen Tag Dienstbefreiung; die darüber hinaus
angesammelten Nachtdienststunden - die Beteiligten streiten darüber, ob es 52 oder
60 waren - wurden ebenso wenig auf das Arbeitszeitkonto des Folgejahres
übertragen wie die in den Jahren 1999 bzw. 2000 insgesamt erreichten Zahlen von
Nachtdienststunden in Höhe von 120 bzw. 130 Stunden.

4

Mit Schreiben vom 7. Januar und 14. Februar 2000 beantragte der Kläger bei
dem Leiter der Justizvollzugsanstalt E. eine Überprüfung der dort geübten
Verwaltungspraxis, dass Nachtdienststunden eines Kalenderjahres, die noch nicht
die notwendige Höhe für eine Dienstbefreiung nach § 5 Abs. 3 und 4 ArbZV
erreichen, nicht in das nächste Kalenderjahr übernommen werden. Zur Begründung
führte er aus: Die genannten Regelungen stellten lediglich darauf ab, dass
mindestens 110 bzw. 150 Stunden Nachtdienst geleistet worden seien, enthielten
aber keine zeitliche Begrenzung für das Erreichen dieser Stunden. Begrenzt sei nur
die Anzahl der in einem Kalenderjahr zu gewährenden Zahl der freien Tage. Die
geübte Verwaltungspraxis führe im Extremfall dazu, dass 149 Nachtdienststunden
verfallen könnten. Mit Blick auf den Zweck des § 5 ArbZV, der Regeneration der
Nachtdienste leistenden Bediensteten zu dienen, könne dies nicht der
Fürsorgepflicht entsprechen. Die Praxis könne auch nicht durch einen Vergleich mit
der Situation der Bundesangestellten gerechtfertigt werden, da eben unterschiedliche
Regelungen für Angestellte einerseits und für Beamte andererseits existierten.
Insbesondere sei Beamten Dienstbefreiung nach § 5 Abs. 7 Satz 2 ArbZV in einem
zeitnahen Anschluss an das Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu erteilen, während
die Bundesangestellten die Voraussetzungen für die Dienstbefreiung erst nach
Ablauf des Kalenderjahres erfüllten.

5

Mit Schreiben vom 21. Januar 2000 teilte der Leiter der Justizvollzugsanstalt
E. das Ergebnis seiner Prüfung der dortigen Verwaltungspraxis mit. § 5 ArbZV
stelle auf das Kalenderjahr ab. Deutlicher als in der ArbZV werde das in der
sachgleichen Vorschrift des BAT. Dort heiße es unzweideutig, dass Dienstbefreiung
sich nach der im vorangegangenen Kalenderjahr erbrachten Arbeitsleistung
bemesse. Damit solle sichergestellt werden, dass zu Beginn des Kalenderjahres
feststehe, ob und in welcher Höhe Anspruch auf Dienstbefreiung bestehe. Das
Verfallen der Überhangsstunden mit dem Jahreswechsel sei hinzunehmen. So könne
Mehrarbeit von bis zu fünf Stunden im Monat auch nicht in den Folgemonat
übertragen werden. Mit weiterem Schreiben vom 26. Januar 2000 wies der Leiter der
Justizvollzugsanstalt noch darauf hin, dass § 5 ArbZV und die Regelung des BAT
denselben Zweck verfolgten, und verblieb mit Schreiben vom 25. Februar 2000
insgesamt bei seiner Auffassung. Den drei Schreiben des Leiters der
Justizvollzugsanstalt war keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt.

6

Mit Schreiben vom 21. März 2000 erhob der Kläger bei dem Präsidenten des
Justizvollzugsamtes X. -M. "Beschwerde" und bat um einen rechtsmittelfähigen
Bescheid zu der Frage, ob die von der Justizvollzugsanstalt E. geübte
Verwaltungspraxis rechtmäßig sei. Der Präsident des Justizvollzugsamtes X. -
M. wertete die "Beschwerde" als Widerspruch und wies diesen mit Bescheid vom
15. Mai 2000 zurück. Zur Begründung führte er aus: Die von dem Leiter der
Justizvollzugsanstalt E. vertretene Auffassung sei rechtens. Zwar enthalte der
Wortlaut des § 5 Abs. 4 ArbZV keine zeitliche Begrenzung. Die Vorschrift sei aber in
einer Gesamtschau mit den übrigen Bestimmungen der ArbZV zu sehen, die
insgesamt auf die Jahresarbeitszeit abstelle. Gerade § 5 Abs. 7 ArbZV, der eine
Begrenzung der Dienstbefreiung für das Kalenderjahr enthalte und auf § 5 Abs. 4
ArbZV Bezug nehme, verdeutliche dies. Darüber hinaus regele § 48 a BAT
denselben Sachverhalt für Angestellte und stelle ausdrücklich auf die Leistung von
Nachtarbeitsstunden im Kalenderjahr ab. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass
der Verordnungsgeber Beamte insoweit habe günstiger stellen wollen als die in
einem dem BAT unterliegenden Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Land stehenden
Angestellten.

7

Hiergegen hat der Kläger am 8. Juni 2000 Klage erhoben und zu deren
Begründung ergänzend ausgeführt: Ein Vergleich des § 5 Abs. 4 ArbZV mit § 48 a
Abs. 4, 9 BAT rechtfertige keine für ihn negativen Rückschlüsse: Weder sei er
Angestellter noch könne der Begriff "Zusatzurlaub" dem Begriff "Dienstbefreiung"
gleichgesetzt werden. Wenn der Verordnungsgeber eine der Regelung des BAT
entsprechende zeitliche Begrenzung auf das Kalenderjahr für § 5 Abs. 4 ArbZV
gewollt hätte, hätte er dies in der Verordnung geregelt. Eine solche zeitliche
Begrenzung folge auch nicht aus der in § 5 Abs. 7 Satz 1 ArbZV geregelten
Obergrenze für zu gewährende Dienstbefreiungen im Kalenderjahr. Für die Beamten
gebe es nach § 12 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 EUrlV die Möglichkeit, dass für
geleistete Nachtdienststunden die Monate Januar und Februar des Folgejahres
hinzugerechnet werden könnten, um den erforderlichen Schwellenwert zu erreichen.
Im Übrigen enthalte § 12 Abs. 5 EUrlV eine eindeutige Regelung dergestalt, dass bei
der Bemessung des Zusatzurlaubs für ein Urlaubsjahr (nur) die in diesem
Urlaubsjahr erbrachten Dienstleistungen nach den Absätzen 1 bis 4 zugrunde zu
legen seien. Eine solche Regelung fehle indes in der ArbZV; der
Landesverordnungsgeber habe die Regelungslücke nicht geschlossen. Der
Dienstherr genüge nicht seiner Fürsorgeverpflichtung, wenn er bei nicht eindeutiger
Rechtslage die für ihn günstigste Regelung anwende. Schließlich liege auch eine
ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Landesbeamten in Bezug auf (bestimmte)
Bundesbeamte vor, bei denen auch die in den Monaten Januar und Februar des
Folgejahres erbrachten Dienstleistungen nach § 12 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 EUrlV
berücksichtigt werden könnten. Es gehe ihm um eine vernünftige Lösung des
Problems für die Zukunft: Da von ihm in der Regel jährlich 4 Nachtdienste zu je 60
Stunden erwartet würden, ergebe sich jeweils eine nach der Praxis der Beklagten
verfallende Reststundenzahl von 90.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

die Bescheide des Leiters der
Justizvollzugsanstalt E. vom 21. Januar 2000 und
vom 26. Januar 2000 sowie den
Widerspruchsbescheid des Präsidenten des
Justizvollzugsamtes X. -M. vom 15. Mai 2000
aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem
Kläger auf seinen Antrag vom 7. Januar 2000
geleistete Nachtdienststunden in einem Kalenderjahr
auch auf folgende Kalenderjahre zu übertragen.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung hat er ergänzend geltend gemacht: Sämtliche in der ArbZV
getroffenen Regelungen sähen eine Beschränkung auf das Kalenderjahr vor (§ 2 a
Abs. 1 und 3 und § 5 Abs. 7 ArbZV). Lediglich (der frühere) § 2 a Abs. 3 ArbZV
gestatte die Übernahme von Leistungen in das Folgejahr. Hätte der
Verordnungsgeber dieses auch im Falle des § 5 Abs. 4 ArbZV gewollt, so hätte er es
dort auch entsprechend formuliert. Auch § 12 Abs. 3, Abs. 5 Satz 1 EUrlV lege als
zeitliche Grenze das Urlaubsjahr zugrunde und nicht das Folgejahr und belege damit
die Auffassung des Beklagten.

13

Mit ohne mündliche Verhandlung ergangenem und am 15. Januar 2002
zugestelltem Urteil hat das Verwaltungsgericht Minden die Klage am 28. November
2001 abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Die als allgemeine
Leistungsklage zulässige Klage sei unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch
auf Übertragung der nicht durch Dienstbefreiung abgegoltenen Nachtdienststunden
aus den Kalenderjahren 1998 und 1999 auf das folgende bzw. die folgenden
Kalenderjahre. Der Anspruch folge nicht aus dem hier allein als Anspruchsgrundlage
in Betracht kommenden § 5 Abs. 4 ArbZV, weil die Vorschrift für die Gewährung
einer Dienstbefreiung auf das Kalenderjahr abstelle. Dies folge aus dem Sinn und
Zweck der Norm ebenso wie aus dem Regelungszusammenhang der Norm in der
ArbZV. Die Dienstbefreiung stelle keine Entlohnung für geleisteten Nachtdienst dar,
sondern diene, wie § 5 Abs. 7 Satz 2 ArbZV belege, allein dem zeitnahen Ausgleich
der zusätzlichen Beanspruchung und damit dem Erhalt der Arbeitskraft. Diesem
Zweck werde nicht mehr Rechnung getragen, wenn etwa ein Beamter pro
Kalenderjahr nur 15 Nachtdienststunden leiste und nach zehn Jahren einen Tag
Dienstbefreiung erhalte, obwohl keine ausgleichsbedürftige zusätzliche
Beanspruchung vorliege. Die Nichtübertragbarkeit von Nachtdienststunden in das
Folgejahr ergebe sich auch aus § 5 Abs. 7 Satz 1 ArbZV. Diese Vorschrift liefe
nämlich bei Übertragbarkeit der über die Höchstgrenze von 600 Nachtdienststunden
hinaus geleisteten Stunden leer, weil es dann doch zu einer zusätzlichen
Dienstbefreiung komme, und zwar im Folgejahr. Außerdem liege den Regelungen
der ArbZV als größte zeitliche Einheit das Kalenderjahr zugrunde (§§ 2 a, 5 Abs. 7,
Abs. 8 ArbZV). Auch andere sachgleiche Regelungen für den öffentlichen Dienst
bestimmten, dass bei der Bemessung des Zusatzurlaubs bzw. der Dienstbefreiung
die innerhalb eines Kalenderjahres erbrachten Arbeits- bzw. Dienstleistungen
maßgeblich seien, so insbesondere § 48 a Abs. 4 BAT und § 8 a Abs. 5 Satz 1
AZVOPol. Auch die Regelung des § 12 EUrlV rechtfertige keine andere Sichtweise,
da sie grundsätzlich jahresbezogen sei (§ 12 Abs. 5 EUrlV) und hiervon lediglich zwei
begrenzte Ausnahmen gestatte (§ 12 Abs. 8 und 9 EUrlV).

14

Zur Begründung der von dem Senat mit Beschluss vom 18. September 2003
zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen noch vor: Wortlaut,
Regelungszusammenhang sowie Sinn und Zweck des § 5 ArbZV erlaubten es nicht,
nicht nach § 5 Abs. 4 ArbZV in Dienstbefreiung umgewandelte Nachtdienststunden
zum Ende jeden Jahres aus dem Zeitguthaben des Beamten zu streichen. § 5 Abs. 4
ArbZV bestimme gerade nicht, dass die dort aufgeführten Mindeststunden für die
Dienstbefreiung in einem Kalenderjahr angefallen sein müssten; deshalb sei es auch
unmaßgeblich, ob bzw. dass die ArbZV das Kalenderjahr als größte zeitliche Einheit
zugrunde lege. Auch § 5 Abs. 7 Satz 2 ArbZV rechtfertige nicht die Streichung der
Restnachtdienststunden eines Jahres zum Jahreswechsel. Zum einen überzeuge
das Beispiel des Verwaltungsgerichts - Ansammlung von je 15 Nachtdienststunden in
zehn Jahren - schon praktisch nicht, weil von Beamten wie dem Kläger regelmäßig
die Ableistung von vier Nachtdienstschichten zu je 60 Stunden pro Jahr erwartet
werde, so dass jeweils ein Rest von 90 Stunden verbleibe; komme es etwa aufgrund
von Krankheit, dienstlicher Unabkömmlichkeit oder Überstundenabbau zu einer Zahl
von weniger als 150 Nachtdienststunden pro Jahr, so bestehe die Gefahr, dass diese
sämtlich verfielen. Zum anderen sei eine "zeitnahe" Gewährung auch im Folgejahr
möglich, da die Vorschrift insoweit nicht auf eine zeitliche Nähe zu den
Nachtdiensten abstelle, sondern an das Vorliegen der Voraussetzungen anknüpfe.
Auch § 5 Abs. 7 Satz 1 ArbZV rechtfertige die Praxis des Beklagten nicht, da die
Norm nur die Höchstbegrenzung pro Kalenderjahr regele und ein Beamter, der schon
in einem Jahr mehr als 600 Nachtdienststunden leiste, der zusätzlichen
Dienstbefreiung (im Folgejahr) ganz besonders bedürfe. Die Regelungen des § 8 a
Abs. 5 AZVOPol und des § 12 EUrlV verdeutlichten nur, dass die dortigen
Verordnungsgeber die Übertragbarkeitsfrage gesehen und (grundsätzlich)
verneinend geregelt hätten, woran es hier aber gerade fehle. Schließlich gebiete der
Sinn und Zweck des § 5 ArbZV - der Ausgleich der körperlichen Beanspruchungen,
die mit dem Nachtdienst einhergingen - eine Übertragbarkeit der
Restnachtdienststunden. Grundsätzlich könnte der angestrebte Ausgleich am
ehesten im möglichst unmittelbaren zeitlichen Anschluss an den jeweiligen
Nachtdienst erfolgen. Diesen Grundsatz habe der Verordnungsgeber indes - wohl
aus Gründen der Praktikabilität und der dienstlichen Erfordernisse - durch Regelung
der Schwellenwerte, durch Verlangen eines zeitlichen Anschlusses nur an das
Vorliegen der Voraussetzungen (§ 5 Abs. 7 Satz 2 Halbs. 1 ArbZV), durch die
Kappungsgrenze des § 5 Abs. 7 Satz 1 ArbZV und durch die Regelung des § 5
Abs. 7 Satz 2 Halbs. 2 ArbZV eingeschränkt. Die weitere, vom Beklagten
vorgenommene Einschränkung sei sachlich unnötig und ungerecht.

15

Der Kläger hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend klarstellend
neugefasst, dass er beantragt,

16

die Bescheide des Leiters der
Justizvollzugsanstalt E. vom 21. Januar 2000 und
vom 26. Januar 2000 sowie den
Widerspruchsbescheid des Präsidenten des
Justizvollzugsamtes X. -M. vom 15. Mai 2000
aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen,
zugunsten des Klägers diejenige Summe von
Nachtdienststunden, die in einem Kalenderjahr
angefallen ist und die nicht den Schwellenwert
erreicht, den § 5 Abs. 4 ArbZV für die Gewährung
einer Dienstbefreiung voraussetzt, bei der
Gewährung von Dienstbefreiung im jeweils folgenden
Kalenderjahr zu berücksichtigen.

17

Der Kläger beantragt,

18

unter Abänderung des angefochtenen Urteils
nach dem neugefassten Antrag erster Instanz zu
erkennen.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend noch vor, dass
die Einteilung der Beamten zu Nachtdiensten in Absprache mit diesen erfolge. Diese
hätten die Gelegenheit, sich viermal im Jahr zum Nachtdienst zu von ihnen
gewünschten Zeitpunkten eintragen zu lassen; bei Nichterreichen der Stundenzahl
werde, sofern der betroffene Beamte dies wünsche, regelmäßig - ggf. durch
Einteilung zu zusätzlichen einzelnen Nachtdiensten - für ein Erreichen des
Schwellenwertes gesorgt. Mit dem Zweck des § 5 ArbZV, dem Erhalt der Arbeitskraft
zu dienen, sei es unvereinbar, wenn ein zeitlicher Ausgleich erst mehrere Jahre nach
der konkreten Belastung durchgeführt werde. Dies würde z. B. zu dem von dem
Verordnungsgeber nicht gewollten Ergebnis führen, dass ein Beamter, der 20 Jahre
lang jährlich nur acht Stunden Nachtdienst geleistet habe, dennoch eine
Arbeitsbefreiung von einem Arbeitstag erhalte. Auch aus § 5 Abs. 4 ArbZV folge die
Nichtübertragbarkeit nicht ausgeglichener Restnachtdienststunden. Danach
erfordere die Gewährung einer Dienstbefreiung auch nur von einem Arbeitstag
mindestens 150 geleistete Nachtdienststunden; andernfalls werde keine
Dienstbefreiung geleistet, weil die Belastung als zu gering dafür angesehen werden.
Dem würde es widersprechen, wenn Stunden über Jahre hinweg gesammelt werden
dürften, bis sie sich auf 150 summiert hätten.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (zwei Hefte)
ergänzend Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die form- und fristgerecht begründete Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.

25

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte zu seinen - des
Klägers - Gunsten diejenige Summe von Nachtdienststunden, die in einem
Kalenderjahr angefallen ist und die nicht den Schwellenwert erreicht, den § 5 Abs. 4
ArbZV für die Gewährung einer Dienstbefreiung voraussetzt, bei der Gewährung von
Dienstbefreiung im jeweils folgenden Kalenderjahr berücksichtigt.

26

Der behauptete Anspruch folgt nicht aus der hier allein als Anspruchsgrundlage
in Betracht kommenden Regelung des § 5 Abs. 4 ArbZV. Nach dieser Vorschrift
erhalten Beamte, die - wie der Kläger - die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 nicht
erfüllen, also keinen in Abs. 1 näher bestimmten Wechselschichtdienst und keinen
Schichtdienst zu erheblich unterschiedlichen Zeiten im Sinne von Abs. 3 verrichten,
Dienstbefreiung von einem Arbeitstag, wenn mindestens 150 Stunden, einem
zweiten Arbeitstag, wenn mindestens 300 Stunden, einem dritten Arbeitstag, wenn
mindestens 450 Stunden, einem vierten Arbeitstag, wenn mindestens 600 Stunden
Nachtdienst geleistet worden sind.

27

1. § 5 ArbZV enthält zwar keine ausdrückliche Regelung der Frage, ob bei der
Bemessung der Dienstbefreiung nur die innerhalb eines bestimmten
Bezugszeitraumes sowie ggf. welchen Zeitraumes erbrachten Dienstleistungen
zugrunde gelegt werden können oder ein Bezugszeitraum überhaupt nicht gewollt ist.
Eine insbesondere an die Gesetzessystematik, daneben aber auch an den Sinn und
Zweck der Vorschrift anknüpfende Auslegung der Norm führt zu dem Ergebnis, dass
maßgeblicher Bezugszeitraum für die nach § 5 Abs. 4 ArbZV zu berücksichtigenden
Dienstleistungen das jeweilige Kalenderjahr ist. Zudem stellt sich dieses Ergebnis mit
Blick auf sachgleiche Parallelregelungen für andere - vergleichbar betroffene -
Beschäftigtengruppen gewissermaßen wie "selbstverständlich" dar.

28

§ 5 Abs. 4 ArbZV steht in einem engen systematischen Zusammenhang mit § 5
Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV. Nach dieser Vorschrift darf, soweit sie hier von
Interesse ist, die Dienstbefreiung nach Abs. 4 insgesamt vier Arbeitstage im
Kalenderjahr nicht überschreiten. Mit dieser - deutlich auf den Bezugsrahmen des
Kalenderjahres abstellenden - Begrenzung der zu gewährenden Dienstbefreiung auf
maximal vier Arbeitstage korrespondiert in auffälliger Weise § 5 Abs. 4 ArbZV, indem
er im Wege der oben angeführten - ausdrücklich und begrenzt aufzählenden -
Staffelung der erforderlichen Mindeststunden sinngemäß die als höchstmögliche zu
gewährende Dienstbefreiung ebenfalls auf vier Arbeitstage festlegt. Aus der
Festlegung der für den Erhalt dieser Dienstbefreiung erforderlichen Anzahl von
mindestens 600 Nachtdienststunden, die sich zugleich als Höchstzahl der nach der
gestaffelten Regelung berücksichtigungsfähigen Nachtdienststunden darstellt, folgt,
dass über 600 Nachtdienststunden hinausgehend geleistete Stunden nicht zu einer
weiteren Dienstbefreiung führen sollen und dass deshalb der Bezugsrahmen des § 5
Abs. 4 ArbZV der gleiche sein muss wie der des § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV:
Nämlich das Kalenderjahr.

29

Zwar ließe sich argumentieren, dass § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV - isoliert
gesehen - nur verlangt, dass die Dienstbefreiung innerhalb eines Kalenderjahres vier
Arbeitstage nicht überschreiten darf, nicht aber ausschließt, dass beispielsweise in
einem Kalenderjahr "angesparte", 600 Nachtdienststunden überschreitende weitere
100 oder 150 Nachtdienststunden im Folgejahr zur Anspruchsbegründung
(mit)verwendet werden, weil § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV auch im Folgejahr
anzuwenden ist mit der Konsequenz, dass in keinem Jahr mehr als eine
Dienstbefreiung von vier Arbeitstagen gewährt werden kann. Eine solche
Argumentation trüge aber dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV
nicht hinreichend Rechnung und würde eine Umgehung der Vorschrift ermöglichen.
Der Verordnungsgeber hat die Begrenzung ansonsten zu gewährender weiterer
Dienstbefreiung auf maximal vier Arbeitstage erkennbar vorgenommen, um die
Zeiten, zu denen der Beamte aufgrund von Dienstbefreiung nach § 5 ArbZV nicht zur
Verfügung steht, aus dienstlichen Gründen zu begrenzen; zugleich mag ihn die
Vorstellung geleitet haben, aus fürsorgerischen Gründen keinen Anreiz für eine - den
Beamten gesundheitlich besonders belastende - Dienstleistung von (im Falle des § 5
Abs. 4 ArbZV) wesentlich mehr als 600 Nachtdienststunden zu setzen. Bestünde nun
aber die Möglichkeit, in einem Jahr beispielsweise 900 Nachtdienststunden zu leisten
und deshalb im Jahr dieser Dienstleistungen vier und im Folgejahr weitere zwei freie
Tage zu erhalten, so stünde der Beamte seinem Dienstherrn wegen innerhalb eines
Jahres geleisteter Nachtdienststunden insgesamt sechs Tage nicht zur Verfügung,
was besonders deutlich dann wird, wenn er im Folgejahr überhaupt keine weiteren
Nachtdienststunden leistet. Außerdem bestünde dann auch ein Anreiz dafür, in
einem Kalenderjahr die Zahl von 600 Nachtdienststunden zu überschreiten. Dieses
Beispiel verdeutlicht, dass die Berücksichtigung von Restnachtdienststunden im
Folgejahr den genannten Zwecken des § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV zuwiderliefe
und seine Umgehung ermöglichen würde.

30

Auch aus dem Regelungszusammenhang, der zwischen § 5 Abs. 4 ArbZV und
§ 5 Abs. 7 Satz 2 Halbs. 1 ArbZV besteht, ist abzuleiten, dass bei der Gewährung
von Dienstbefreiung nur die in einem Kalenderjahr geleisteten Nachtdienststunden
berücksichtigungsfähig sind. Nach der zuletzt genannten Vorschrift ist die
Dienstbefreiung in einem zeitnahen Anschluss an das Vorliegen ihrer
Voraussetzungen zu erteilen. Wann die Voraussetzungen der Dienstbefreiung
vorliegen, ergibt sich aus § 5 Abs. 1 bis 4 ArbZV: Der Beamte muss einen in diesen
Vorschriften näher bestimmten Nachtdienst oder Wechselschichtdienst mit einem
bestimmten Nachtschichtanteil geleistet und dabei eine bestimmte Mindestzahl von
Nachtdienststunden bzw. Arbeitstagen erreicht haben. Der Zweck dieser
anspruchsbegründenden Bestimmungen besteht darin, dem Beamten einen
Ausgleich für anhand der Mindestzahlen typisierte besondere körperliche und soziale
Belastungen zu gewähren, denen er bei der Leistung von Schicht- oder Nachtdienst
ausgesetzt gewesen ist.

31

Vgl. Fieberg, in: Fürst, GKÖD, Beamtenrecht des
Bundes und der Länder, Komm., Band IV, Stand:
Januar 2004, § 48 a BAT, Rn. 5, 3 (zu der
Parallelvorschrift § 48 a BAT).

32

Dieser Ausgleich wiederum soll, wie § 5 Abs. 7 Satz 2 Halbs. 1 ArbZV zeigt,
zumindest auch Erholungszwecken dienen. Denn dem Gebot, die Dienstbefreiung in
einem zeitnahen Anschluss an das Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu erteilen,
dürfte neben einem etwaigen Zweck, es aus dienstlichen Gründen nicht zu einer
Ansammlung mehrerer Dienstbefreiungstage kommen zu lassen, die dann zu einem
"Kurzurlaub" verbunden werden, vor allem ein Erholungszweck zugrunde liegen.
Wenn nämlich möglichst unmittelbar nach Ableistung der in § 5 Abs. 1 bis 4 ArbZV
vorgesehenen, zu einer Dienstbefreiung von einer Freischicht bzw. von einem
Arbeitstag führenden Mindestzahl an Arbeitstagen bzw. Nachtdienststunden
Dienstbefreiung gewährt wird, ist dies geeignet, kurz zuvor erfahrene besondere
Belastungen durch eine Phase der Erholung des Beamten auszugleichen. Dieser
Zweck mag zwar in etlichen Fallkonstellationen auch bei "Übertragbarkeit" von
Restnachtdienststunden in das nächste Jahr nicht gefährdet sein oder sogar
gefördert werden: So etwa, wenn ein Beamter in einem Jahr nur 90
Nachtdienststunden geleistet hat und nach weiteren 60 Nachtdienststunden im
darauffolgenden Jahr Erholung jedenfalls von den weiteren 60 Nachtdienststunden
benötigt und daher eine Dienstbefreiung von einem Arbeitstag begehrt. Insoweit ist
jedoch zu bedenken, dass der Verordnungsgeber eine typisierende Regelung
getroffen hat, bei der auch gewisse Härten hinzunehmen sind, so z. B. die Härte,
dass in einem Kalenderjahr über 600 Nachtdienststunden hinaus geleistete
Nachtdienststunden nach den obigen Ausführungen generell nicht zur Begründung
eines (weiteren) Anspruchs auf Dienstbefreiung herangezogen werden können. In
diesem Rahmen läge es ohne weiteres auch, eine Zahl von weniger als 150
(Rest-)Nachtdienststunden nicht nur - wie schon vom Wortlaut des § 5 Abs. 4 ArbZV
vorgegeben ("mindestens") - im Jahr der Dienstleistung nicht zur
Anspruchsbegründung ausreichen zu lassen und deshalb insoweit für unbeachtlich
zu erklären, sondern auch ihre anspruchsbegründende Berücksichtigung im
Folgejahr auszuschließen. Vor allem aber würde die Übertragbarkeit von
Restnachtdienststunden auch zu solchen Ergebnissen führen, die der - typisierende
und ohnehin die gewährten Ansprüche auch Einschränkungen unterwerfende -
Verordnungsgeber nicht gewollt haben kann: Gestattete man die Übertragung der
Restnachtdienststunden in das Folgejahr, so stünde z. B. einem Beamten, der in
einem Kalenderjahr jeweils lediglich 10 Nachtdienststunden leistet, im 15. Jahr eine
Dienstbefreiung von einem Tag zu, obwohl er zu keinem Zeitpunkt einer
nennenswerten und ausgleichsbedürftigen zusätzlichen Beanspruchung ausgesetzt
gewesen wäre, die (zeitnah) auszugleichen wäre.

33

Ein weiteres Indiz dafür, dass sich die zu gewährende Dienstbefreiung allein
nach den in einem Kalenderjahr geleisteten Nachtdienststunden bemessen soll, ist
der frühere, durch die Siebte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die
Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 6. Januar 1982 (GV.
NW. 1982 S. 16) eingefügte § 5 a Abs. 8 Satz 1 ArbZV, der später zum § 5 Abs. 8
Satz 1 ArbZV wurde und als solcher noch bis zum Inkrafttreten der Elften Verordnung
zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein-
Westfalen vom 12. März 1991 (GV. NW. 1991 S. 179) fortgalt. Nach dieser
Vorschrift, der nur eine zeitlich begrenzte Bedeutung zukam, erhöhte sich die für das
Jahr 1982 zustehende Dienstbefreiung nach den Abs. 1 bis 4 für Beamte, die das 55.
Lebensjahr vollendet hatten oder vollendeten, um eine Freischicht bzw. einen
Arbeitstag. Aus der durch den Senat hervorgehobenen Passage wird die (generelle)
Vorstellung des Verordnungsgebers ersichtlich, die dem Beamten nach den Abs. 1
bis 4 zustehende Dienstbefreiung auf das jeweilige Kalenderjahr zu beziehen.

34

Im Rahmen der systematischen Auslegung ist ferner noch zu berücksichtigen,
dass die Regelungen der Arbeitszeitverordnung keine größere zeitliche Einheit bzw.
Bezugsgröße kennen als das Kalenderjahr. So nimmt nicht nur § 5 Abs. 7 Satz 1
Halbs. 1 ArbZV, sondern auch § 5 Abs. 8 ArbZV auf das Kalenderjahr Bezug, indem
er Beamten ab dem Kalenderjahr, in dem sie das 50. Lebensjahr vollenden, eine
Erhöhung der ihnen nach den Abs. 1 bis 4 zustehenden Dienstbefreiung um eine
Freischicht bzw. einen Arbeitstag gewährt. Schließlich war auch der Anspruch auf
Freistellung vom Dienst an einem Arbeitstag oder für eine Dienstschicht nach der
(inzwischen aufgehobenen) Vorschrift des § 2 a Abs. 1 Satz 1 ArbZV - d. h. der
Anspruch auf den sog. Arbeitszeitverkürzungstag - auf das Kalenderjahr
bezogen.

35

Ein über die Bestimmungen der Arbeitszeitverordnung hinausgehender Blick auf
sachgleiche Vorschriften für andere Beschäftigtengruppen bestätigt das dargelegte
Auslegungsergebnis. Denn es gibt, ohne dass ein sachlicher Grund für eine
Besserstellung der der Arbeitszeitverordnung unterfallenden Beamten ersichtlich
wäre, mehrere Vorschriften in anderen Verordnungen sowie im
Bundesangestelltentarifvertrag, in denen der jeweilige Normgeber in dem hier
interessierenden Zusammenhang als Bemessungsgrundlage für den zu
gewährenden Zeitausgleich ausdrücklich das Kalenderjahr genannt hat.

36

Zunächst ist auf die (rückwirkend) seit dem 1. Januar 1981 geltende Vorschrift
des § 48 a BAT zu verweisen, die bereits durch § 1 Nr. 8 des 47. Änderungs-
Tarifvertrages vom 1. Juli 1981 geschaffen worden und der deshalb offenbar eine
Vorreiterrolle für die später normierten sachgleichen Regelungen für Beamte
zugekommen ist. § 48 a BAT bestimmt in seinem Abs. 9, dass der Zusatzurlaub sich
nach der bei demselben Arbeitgeber im vorangegangenen Kalenderjahr erbrachten
Arbeitsleistung bemisst (Satz 1). Der Anspruch auf Zusatzurlaub entsteht nach Satz
2 der Vorschrift mit Beginn des auf die Arbeitsleistung folgenden Urlaubsjahres, was
allerdings hinsichtlich des Zeitpunktes der Entstehung und Fälligkeit des Anspruches
eine von den beamtenrechtlichen Vorschriften abweichende Regelung darstellt. Aus
§ 48 a Abs. 9 Satz 1 BAT ist aber jedenfalls abzuleiten, dass im Kalenderjahr
erbrachte Nachtarbeitsstunden, die noch nicht den Anspruch auf einen weiteren Tag
Zusatzurlaub i.S.v. § 48 a Abs. 4 BAT begründen, bei der Bemessung des
Zusatzurlaubs unberücksichtigt bleiben müssen. Denn auch im folgenden Jahr gilt
erneut § 48 a Abs. 9 BAT und hat zur Folge, dass Restnachtarbeitsstunden aus dem
Vorjahr nicht berücksichtigungsfähig sind.

37

Vgl. Fieberg, a.a.O., § 48 a BAT, Rn. 14, 20.

38

Eine hinsichtlich des Bezugszeitraumes entsprechende Regelung enthält der mit
Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der
Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen - AZVOPol - vom 18.
Dezember 1981 (GV. NW. 1982 S. 16) in die AZVOPol eingefügte und rückwirkend,
nämlich mit Wirkung vom 1. Januar 1981 in Kraft getretene § 8 a AZVOPol. Denn
nach § 8 a Abs. 5 Satz 1 AZVOPol werden der Bemessung der Dienstbefreiung die
innerhalb des Kalenderjahres erbrachten Dienstleistungen nach den Abs. 1 bis 4
zugrundegelegt, wobei § 8 a Abs. 3 AZVOPol der Regelung des § 5 Abs. 4 ArbZV
entspricht. Auch diese Vorschrift schließt es mithin aus, erbrachte Dienstleistungen
noch aus dem vorhergehenden Jahr im Folgejahr zu berücksichtigen. Schließlich
existiert auch für Bundesbeamte jedenfalls grundsätzlich eine den vorgenannten
Vorschriften im Wesentlichen entsprechende Norm. Nach § 12 Abs. 5 Satz 1
Erholungsurlaubsverordnung - § 12 EUrlV wurde durch Art. 1 der Verordnung zur
Änderung urlaubsrechtlicher Vorschriften vom 7. April 1982 (BGBl. I S. 426) in die
EUrlV eingefügt, der mit Wirkung vom 1. Januar 1982 in Kraft trat - werden nämlich
der Bemessung des Zusatzurlaubs für ein Urlaubsjahr - das ist das Kalenderjahr, § 1
Abs. 1 EUrlV - die in diesem Urlaubsjahr erbrachten Dienstleistungen u. a. nach der
§ 5 Abs. 4 ArbZV entsprechenden Vorschrift des § 12 Abs. 3 EUrlV zugrunde gelegt
mit der Folge, dass Nachtdienststunden eines anderen Urlaubsjahres nicht miterfasst
werden dürfen, um auf diese Weise mehr Zusatzurlaubstage zu erreichen.

39

Vgl. Weber/Banse, Das Urlaubsrecht des
öffentlichen Dienstes, Komm., Stand: April 2003, I/1,
EUrlV § 12 Rn. 10.

40

Indem § 12 EUrlV, obwohl eine beamtenrechtliche Regelung darstellend, wie
§ 48 a BAT von "Zusatzurlaub" statt wie die im Lande Nordrhein-Westfalen geltenden
einschlägigen Verordnungen (ArbZV und AZVOPol) von "Dienstbefreiung" spricht,
wird im Übrigen deutlich, dass beiden Begriffen der Sache nach die gleiche
Bedeutung zukommt. Überhaupt verhält es sich insoweit offenbar so, dass allein
Nordrhein-Westfalen bei der Normierung der § 48 a BAT entsprechenden
Vorschriften als Ort der Regelung die Arbeitszeitverordnungen und dementsprechend
den Begriff der "Dienstbefreiung" gewählt hat, während der Bund und die übrigen
Bundesländer die jeweilige Regelung in ihre Urlaubsverordnungen eingefügt und
dabei von "Zusatzurlaub" gesprochen haben.

41

Vgl. Fieberg, a.a.O., BAT § 48 a Rn. 3.

42

Die zugleich in § 12 EUrlV enthaltenen Vorschriften, nach denen für den Bereich
der Deutschen Bahn Aktiengesellschaft sowie einer gemäß §§ 2 Abs. 1 und 3 Abs. 3
des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes ausgegliederten Gesellschaft und für die bei
dem Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten die
jeweilige oberste Dienstbehörde bei der Bemessung des Zusatzurlaubs bzw. der
Freischichten das Kalenderjahr zugrundelegen und dabei abweichend von Abs. 5
auch die in den Monaten Januar und Februar des folgenden Kalenderjahres
erbrachten Dienstleistungen berücksichtigen kann (§ 12 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2, Abs. 9
Satz 1 Nr. 3 EUrlV), bestätigen als eng gefasste Ausnahmeregelungen lediglich den
auch nach § 12 EUrlV geltenden Grundsatz, dass allein die in einem Kalenderjahr
erbrachten Dienstleistungen anspruchsbegründend herangezogen werden können.

43

Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, aus dem der nordrhein-westfälische
Verordnungsgeber für die Landes- und sonstigen Beamten, die von seiner
Arbeitszeitverordnung nach § 1 Abs. 1 erfasst werden, hinsichtlich des
Bemessungszeitraums für die zu gewährende Dienstbefreiung eine Besserstellung
gegenüber den - ebenfalls seiner alleinigen Regelungskompetenz unterfallenden -
Polizeivollzugsbeamten des Landes vorgesehen haben könnte, zumal gerade die
Polizeivollzugsbeamten durch Schicht- und Nachtdienste besonders belastet sind.
Auch in Bezug auf die Angestellten des öffentlichen Dienstes im Lande, auf die § 48
a BAT anwendbar ist, sind keine Gründe für eine Privilegierung gerade der Beamten
nach § 1 Abs. 1 ArbZV erkennbar. Soweit hingegen zwar nicht allgemein für
Bundesbeamte, wohl aber ausnahmsweise im Bereich von Bahn und Post bei der
Berechnung des Zusatzurlaubs nach § 12 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2, Abs. 9 Satz 1 Nr. 3
EUrlV nicht nur die Nachtdienststunden eines (Urlaubs-)Jahres, sondern auch noch
in den Monaten Januar und Februar des folgenden Jahres aufkommende
Nachtdienststunden (zum Auffüllen der Stundenzahl des Vorjahres) berücksichtigt
werden dürfen, liegen die Ursachen dieser - auch nur geringfügigen - Besserstellung
gegenüber sonstigen Bundesbeamten, Angestellten im Bunde und auch gegenüber
den Beamten und Angestellten im Lande im Tarifbereich. Dort waren für die
Arbeitnehmer von Bahn und Post einerseits und des übrigen öffentlichen Dienstes
andererseits voneinander abweichende Regelungen vereinbart worden. Der
Verordnungsgeber der Erholungsurlaubsverordnung war insofern vor die Wahl
gestellt, entweder mit einheitlichen Regelungen für alle Bundesbeamten
unterschiedliche Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmer und Beamte innerhalb eines
Geschäftsbereichs (Bahn bzw. Post) zu schaffen, oder zu Lasten der Einheitlichkeit
des Urlaubsrechts der Bundesbeamten die Gleichbehandlung aller Beschäftigten
eines Verwaltungszweiges (Bahn bzw. Post) zu sichern. Im Interesse des
Betriebsfriedens hat sich der Verordnungsgeber für die Gleichbehandlung von
Beamten, Angestellten und Arbeitern innerhalb desselben Geschäftsbereichs
entschieden und musste deshalb die oben genannten Ausnahmevorschriften
schaffen.

44

Vgl. Weber/Banse, a.a.O., EUrlV § 12 Rn.
15.

45

In diesem Zusammenhang ist auch die Rüge des Klägers zurückzuweisen, er
werde bei Nichtübertragbarkeit angesammelter Restnachtdienststunden in das
Folgejahr schlechter gestellt als die von § 12 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2, Abs. 9 Satz 1 Nr. 3
EUrlV erfassten Beamten. Denn im Rahmen dieser Argumentation, mit der er eine
Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG behauptet, wird ein Vergleichsfall herangezogen,
der aus kompetenzrechtlichen Gründen verfassungsrechtlich nicht relevant ist. Jeder
Träger öffentlicher Gewalt hat den Gleichheitssatz nämlich grundsätzlich nur
innerhalb seines eigenen Zuständigkeitsbereichs zu beachten, und dieser
begrenzten Bindung entspricht ein - in gleicher Weise eingeschränkter -
Gleichheitsanspruch nur gegenüber dem nach der Kompetenzverteilung konkret
zuständigen Träger öffentlicher Gewalt.

46

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Dezember
1966 - 1 BvR 33/64 -, BVerfGE 21, 54 ff. (68), und
vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 -,
BVerfGE 79, 127 ff. (158); vgl. ferner Heun, in:
Dreier, Grundgesetz, Komm., Band I, 2. Aufl. 2004,
Art. 3 Rn. 48; Osterloh, in: Sachs, Grundgesetz,
Komm., 3. Aufl. 2003, Art. 3 Rn. 80 f.; Starck, in: von
Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz,
Band 1, 4. Aufl. 1999, Art. 3 Abs. 1 Rn. 226.

47

Es ist daher schon vom Ansatz her grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn
der Landesverordnungsgeber in § 5 Abs. 4 ArbZV, § 8 a Abs. 5 Satz 1 AZVOPol eine
Regelung trifft, die von den Regelungen des Bundesverordnungsgebers für die
Bundesbeamten bei Post und Bahn abweicht.

48

Schließlich wäre § 5 Abs. 4 ArbZV gerade in der vom Kläger vertretenen
Auslegung verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt, weil eine dann gegebene
Schlechterstellung der Polizeivollzugsbeamten des Landes durch denselben
Verordnungsgeber vor dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz kaum zu
rechtfertigen sein dürfte; auch dieser Gedanke spricht für die Auslegung des § 5
Abs. 4 ArbZV, dass nur die innerhalb eines Kalenderjahres angesammelten
Nachtdienststunden Grundlage für einen Anspruch auf Dienstbefreiung sein
können.

49

2. Könnte nicht schon eine Auslegung des § 5 ArbZV zu dem hier dargelegten
Ergebnis führen, so läge jedenfalls eine planwidrige Lücke vor, die im Wege einer
Rechts- bzw. Gesamtanalogie durch Heranziehung der §§ 48 a Abs. 9 Satz 1 BAT, 8
a Abs. 5 Satz 1 AZVOPol, 12 Abs. 5 Satz 1 EUrlV zu schließen wäre.

50

Eine planwidrige Lücke in einem Regelungswerk besteht dann, wenn eine nach
dem Regelungszusammenhang oder dem Gesamtzusammenhang des
Regelungswerkes zu erwartende Regelung fehlt.

51

Zu den Voraussetzungen einer im Wege der
Analogie zu schließenden Regelungslücke vgl. BGH,
Urteil vom 13. November 2001 - X ZR 134/00 -,
BGHZ 149, 165 ff. (174); Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1983, S. 360.

52

So liegt der Fall hier. Denn § 5 ArbZV enthält keine (ausdrückliche) Regelung der
Frage, welcher Zeitraum der Bemessung der zu gewährenden Dienstbefreiung
zugrundezulegen ist, obgleich dies mit Blick auf die sachgleichen Vorschriften der §§
48 a Abs. 4, Abs. 9 Satz 1 BAT, 8 a Abs. 3, Abs. 5 Satz 1 AZVOPol und 12 Abs. 3,
Abs. 5 Satz 1 EUrlV zu erwarten wäre. Zu erwarten wäre dies deshalb, weil die
anspruchsbegründenden Tatbestände des § 5 Abs. 4 ArbZV und der §§ 48 a Abs. 4
BAT, 8 a Abs. 3 AZVOPol und 12 Abs. 3 EUrlV im Wesentlichen identisch sind, alle
genannten Vorschriften den gleichen Zweck verfolgen und, wie bereits ausgeführt,
sachliche Gründe für eine Privilegierung der § 1 Abs. 1 ArbZV unterfallenden
Beamten gegenüber den sonstigen Beschäftigten des öffentlichen Dienstes im Lande
(und den Bundesbeamten einschließlich der bei Bahn oder Post beschäftigten
Beamten), nicht erkennbar sind.

53

Die Schließung einer planwidrigen Lücke im Wege der Analogie setzt voraus,
dass das Gesetz - hier also die Regelungen zum Bemessungszeitraum in den
soeben aufgeführten drei Vorschriften - für einen dem nicht geregelten Sachverhalt
ähnlichen Sachverhalt eine Regelung enthält, die auf den nicht geregelten
Sachverhalt übertragen werden kann, weil beide Tatbestände in den für die
gesetzliche - hier: verordnungsrechtliche - Bewertung maßgeblichen Hinsichten
gleich zu beurteilen sind.

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1995 - 3 C
11.94 -, NVwZ-RR 1996, 393 ff. (395 f.);
weitergehend BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR
290/00 -, NJW 2003, 1932 ff. (1933), nach dem, was
vorliegend mit Blick auf das Vorstehende zu bejahen
wäre, angenommen werden können muss, der
Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung,
bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte
leiten lassen wie bei dem Erlass der
herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem
gleichen Abwägungsergebnis gekommen.

55

Eine Bewertung des in Rede stehenden Tatbestandes - Berücksichtigung
angefallener Restnachtdienststunden im Folgejahr - als gleich ist hier, auch wenn § 5
ArbZV einerseits und die für die Gesamtanalogie heranzuziehenden Vorschriften
andererseits naturgemäß unterschiedliche Verwaltungsbereiche bzw.
Beschäftigtengruppen betreffen, aus den Gründen gerechtfertigt, die hier auch schon
zur Bejahung einer planwidrigen Lücke geführt haben.

56

Einer solchen Analogie stünde hier auch kein Analogieverbot entgegen. Zwar
wird teilweise vertreten, dass es im Bereich der Eingriffsverwaltung unzulässig sei,
die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für einen belastenden Verwaltungsakt im
Wege der analogen Anwendung einer Eingriffsnorm zu gewinnen

57

- vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. August
1996 - 2 BvR 2088/93 -, NJW 1996, 3146;
zustimmend Konzak, NVwZ 1997, 872 f.; kritisch
Schwabe, DVBl. 1997, 352 f., und ablehnend Sachs,
in: Sachs, GG, a.a.O., Art. 20 Rn. 121: kein
allgemeines Analogieverbot für das Recht der
Eingriffsverwaltung, da die methodisch
gerechtfertigte Analogie Ausdruck der dem Vorbehalt
des Gesetzes genügenden Rechtsbindung des
Rechtsanwenders sei; vgl. ferner allgemein Stern,
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland,
Band III/2, 1994, S. 436: Die Befugnis der Gerichte,
in der Bindung an Wertungen des Gesetzes
Vorschriften analog anzuwenden, sei im Grundsatz
davon unabhängig, ob ein grundrechtlicher
Gesetzesvorbehalt eingreife -;

58

ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn die Gewährung von
Dienstbefreiung nach § 5 ArbZV ist nicht dem Bereich der Eingriffsverwaltung
zuzurechnen. Außerdem ist der lediglich im Verordnungswege gewährte und
zugleich Begrenzungen unterworfene Anspruch auf Dienstbefreiung nicht im
Landesbeamtengesetz gesetzlich abgesichert oder auch nur erwähnt worden,
sondern lediglich der aus Gründen des Betriebsfriedens gewollten Gleichbehandlung
der Beamten mit den sonstigen Beschäftigten des öffentlichen Dienstes geschuldet,
die die Regelungen über Zusatzurlaub wegen Schicht- und Nachtdienst in
Tarifverhandlungen durchgesetzt hatten.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

60

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht vorliegen.

61