Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-06-25, Aktenzeichen 10 A 2266/92
ECLI:DE:OVGNRW:1996:0625.10A2266.92.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als
Gesamtschuldner.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks ... Straße ... in ....

2

Das Grundstück liegt mit seinem nördlichen Teil im Geltungsbereich des
Bebauungsplans Nr. 2 a " ... Straße" der früheren Gemeinde ..., mit seinem südlichen
Teil im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 2 " ... Straße ...straße" derselben
Gemeinde.

3

Die Gemeinde ... hatte ursprünglich für den Geltungsbereich beider
Bebauungspläne einen Bebauungsplan vorgesehen, nämlich den Bebauungsplan Nr.
2. Mit ihm sollte südlich der ... Straße ein neues Wohnbaugebiet ermöglicht werden,
durch das parallel zur ... Straße die ... Straße führen sollte. Südlich der ...-Straße sah
der Planentwurf entlang dieser Straße eine Bebauung als reines Wohngebiet vor. In
diesem Bereich liegt der nördliche Teil des Grundstücks der Kläger. Südlich dieses
reinen Wohngebiets sah der Planentwurf eine Grünfläche vor. Sie reicht bis an einen
Weg heran, welcher die südliche Grenze des Plangebiets bildet. Jenseits dieses
Weges befand sich damals und befindet sich heute ein Landschaftsschutzgebiet. Zur
Einbindung des Wohngebietes in dieses Landschaftsschutzgebiet hatte die
Gemeinde ... für die Grünfläche einen landschaftsgestalterischen Bepflanzungsplan
ausarbeiten lassen. Dessen Bepflanzungsvorschläge sollten als textliche
Festsetzung in den Bebauungsplan aufgenommen werden. Für die Grünfläche waren
ferner Fuß-(Wander-)Wege vorgesehen, die auch an die ...-Straße angebunden
werden sollten. In der Grünfläche sollte außerdem ein Kinderspielplatz eingerichtet
werden.

4

Als textliche Festsetzung sollte vorgeschrieben werden, alle nicht durch Baulinien
und Baugrenzen umschlossenen Flächen seien von Nebenanlagen freizuhalten.
Ausgenommen seien Anlagen gemäß §7 der Landesbauordnung.

5

Der Planentwurf lag in der Zeit vom 18. April 1973 bis zum 18. Mai 1973
öffentlich aus. Die Bekanntmachung hierzu enthielt den Hinweis, während dieser
Offenlegungsfrist könnten Bedenken und Anregungen schriftlich oder mündlich zur
Niederschrift vorgebracht werden. Anträge, die lediglich Entschädigungsansprüche
beträfen, seien zwecklos, da den Entschädigungsansprüchen durch das
gegenwärtige Verfahren nicht vorgegriffen werde.

6

Gegen den Planentwurf erhoben neben anderen die Kläger Anregungen und
Bedenken. Sie machten dabei geltend: Die Grünlandparzellen südlich der
Baugrundstücke sollten nicht als öffentliche, sondern als private Grünflächen
ausgewiesen werden.

7

Unter Zugrundelegung einer Stellungnahme des Amtsdirektors des Amtes ...
wies der Rat der Gemeinde ... die Anregungen und Bedenken zurück. In der
erwähnten Stellungnahme heißt es zu der Anregung "öffentliche Grünfläche": Nach
einer Auflage des Regierungspräsidenten habe die Gemeinde bei der Aufstellung
des Bebauungsplans einen anerkannten Landschaftsgestalter hinzugezogen. Seine
Aussagen seien zum Bestandteil des Bebauungsplans geworden. Damit sei die
sonstige Nutzung der südlichen Teilflächen vorbereitet. Sie solle danach geleitet
werden. Es sei erforderlich gewesen, Festsetzungen nach §9 Abs. 1 Nrn. 8, 15 und
16 zu treffen.

8

Der Rat der Gemeinde ... beschloß den Bebauungsplan am 4. Juni 1973 als
Satzung.

9

Unter dem 12. Februar 1974 genehmigte der Regierungspräsident Düsseldorf
den Bebauungsplan mit Einschränkungen und Auflagen. Er nahm von der
Genehmigung das Reine Wohngebiet südlich der ...-Straße aus. Im übrigen wies er
darauf hin, die textlichen Festsetzungen enthielten detaillierte Festsetzungen für die
im südlichen Planbereich festgesetzten Grünflächen. Diese Flächen sollten die
Funktion einer Freifläche zwischen den Baugebieten und dem sich anschließenden
Landschaftsschutzgebiet erfüllen. Sie sollten daher nicht detailliert gestaltet, sondern
im Gegenteil möglichst naturbelassen als Wiesenflächen oder dergleichen liegen
bleiben und entsprechend, etwa als Weidefläche oder ähnlich, genutzt werden.

10

Der Rat der Gemeinde ... trat durch Beschluß vom 12. Februar 1974 der
Genehmigungsverfügung bei, nahm das Reine Wohngebiet südlich der ...straße aus
dem Bebauungsplan heraus und strich die landschaftsgestalterischen Aussagen für
die festgesetzten Grünflächen.

11

Bebauungsplan, Genehmigungsverfügung und Beitrittsbeschluß wurden am 2.
März 1974 öffentlich bekanntgemacht.

12

Für das Reine Wohngebiet südlich der ...-Straße, das aus dem Bebauungsplan
Nr. 2 herausgenommen war, beschloß die Gemeinde ... den Bebauungsplan Nr. 2 a;
er sieht insoweit großzügiger bemessene überbaubare Grundstücksflächen vor und
greift damit Anregungen der Eigentümer, darunter der Kläger, auf.

13

Die Kläger haben auf ihrem Grundstück an der ...straße einen villenartiges
Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung errichtet. Die rückwärtigen Freiflächen sind bis
an die Grenze des Plangebiets gärtnerisch gestaltet. Die Kläger errichteten innerhalb
des Gartens einen eingeschossigen Pavillon. Er hat eine kreisförmige Grundfläche
von etwa 6,50 m Durchmesser. Nach Westen hin ist er offen und mit maurischen
Bögen gestaltet. Das Dach ist mit Ziegeln gedeckt. Der Pavillon liegt im nördlichen
Teil der Fläche, für den der Bebauungsplan Nr. 2 Grünfläche festsetzt.

14

Eine Baugenehmigung für den Pavillon hatte der Beklagte nicht erteilt. Er gab
den Klägern durch Ordnungsverfügung vom 9. Dezember 1985 auf, den Pavillon zu
beseitigen. Nach erfolglosem Widerspruch erhoben die Kläger Anfechtungsklage
gegen die Ordnungsverfügung. Diese nahmen sie zurück, nachdem der Beklagte in
der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärt hatte, die
Vollziehung seiner Ordnungsverfügung auszusetzen, bis über einen von den Klägern
noch zu stellenden Bauantrag endgültig entschieden sei.

15

Daraufhin beantragten die Kläger beim Beklagten unter dem 3. März 1988 eine
Baugenehmigung für den Pavillon, gegebenenfalls unter Befreiung von den
Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 2.

16

Der Beklagte lehnte die begehrte Baugenehmigung durch den angefochtenen
Bescheid vom 28. April 1988 ab: Der Bebauungsplan Nr. 2 weise das Flurstück als
private Grünfläche aus. Damit werde der planerische Wille zum Ausdruck gebracht,
daß diese Fläche nicht für eine Bebauung zur Verfügung stehen solle. Eine
Befreiung könne nicht erteilt werden. Sie würde die Grundzüge der Planung
berühren.

17

Den Widerspruch der Kläger wies der Oberkreisdirektor des Kreises ... durch
Bescheid vom 23. Januar 1989 zurück.

18

Zur Begründung ihrer daraufhin erhobenen Klage haben die Kläger geltend
gemacht: Der Bebauungsplan Nr. 2 sei nichtig. Die Vorschriften über die Beteiligung
der Bürger an der Bauleitplanung seien verletzt. Die Bekanntmachung über die
öffentliche Auslegung des Planentwurfs habe den unzulässigen Zusatz enthalten,
Anträge, die lediglich Entschädigungsansprüche beträfen, seien zwecklos. Dieser
Mangel sei nicht aufgrund später in Kraft getretener Heilungsvorschriften
unbeachtlich geworden. Abgesehen davon, könnten sie eine Befreiung von der
streitigen Festsetzung verlangen. Ihr Vorhaben berühre nicht die Grundzüge der
Planung. Es hebe vielmehr den Nutzungszweck der Grünfläche hervor und passe
sich in die Landschaft ein. Der Beklagte verletzte den Grundsatz der
Gleichbehandlung. Er habe andere bauliche Anlagen innerhalb von Grünflächen
genehmigt, zumindest dulde er dort solche Anlagen.

19

Die Kläger haben beantragt,

20

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 28. April 1988 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides des Oberkreisdirektors des Kreises ... zu
verpflichten, ihnen die nachträgliche Genehmigung für die Errichtung eines Pavillons
auf dem Grundstück in ..., Gemarkung ..., Flur 5, Flurstück 247, ...straße, zu
erteilen.

21

Der Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Er hat den Bebauungsplan Nr. 2 für wirksam gehalten: Der von den Klägern
gerügte Mangel bei der Beteiligung der Bürger an der Bauleitplanung sei jedenfalls
durch die später in Kraft gesetzten Vorschriften §155 a, §155 b BBauG geheilt. Im
übrigen hat der Beklagte die Gründe seines ablehnenden Bescheides weiter
vertieft.

24

Nach einer Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter hat das
Verwaltungsgericht die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen: Das
Vorhaben sei bauplanungsrechtlich unzulässig. Dafür komme es nicht
entscheidungserheblich darauf an, ob der Bebauungsplan Nr. 2 der früheren
Gemeinde wirksam sei. Sei der Bebauungsplan wirksam, verstoße das Vorhaben
gegen die Festsetzung des fraglichen Standortes als "Grünfläche". Die Kläger hätten
keinen Anspruch auf Befreiung von der entgegenstehenden Festsetzung des
Bebauungsplans. Die Errichtung des Pavillons innerhalb der Grünfläche berühre die
Grundzüge der Planung. Sei der Bebauungsplan Nr. 2 ungültig, richte sich die
planungsrechtliche Zulässigkeit des Pavillons nach §35 BauGB. Er liege dann im
Außenbereich, nicht aber innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils. In
südlicher Richtung ende der Bebauungszusammenhang mit dem Wohnhaus der
Kläger. Als sonstiges Vorhaben im Sinne von §35 Abs. 2 BauGB beeinträchtige der
Pavillon öffentliche Belange. Er lasse ein Ausufern der bebauten Ortslage in den
Außenbereich hinein befürchten.

25

Mit ihrer Berufung machen die Kläger geltend: Der Bebauungsplan Nr. 2 sei aus
einem weiteren Grund nichtig. Die Festsetzung einer Grünfläche sei inhaltlich nicht
hinreichend bestimmt. Es fehle die notwendige Angabe, ob die Grünfläche öffentlich
oder privat sein solle. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liege der
Pavillon nicht im Außenbereich. Auf den Nachbargrundstücken seien ähnliche
untergeordnete bauliche Anlagen vorhanden. Sie reichten zum Teil noch weiter nach
Süden. Der in Rede stehende Bereich werde darüber hinaus durch großflächige
Teichanlagen geprägt, die sich auf dem Grundstück der Kläger und dem
Nachbargrundstück befänden. Der dichte Bewuchs an dem Weg und die Einfriedung
der Grundstücke verstärkten den Eindruck, daß der Weg die Grenze zwischen dem
im Zusammenhang bebauten Ortsteil und dem Außenbereich bilde. Im übrigen lasse
der Bebauungsplan in seinen textlichen Festsetzungen außerhalb der Baugrenzen
Anlagen gemäß §7 der Landesbauordnung zu. Zu diesen Anlagen gehörten unter
anderem überdachte Freisitze. Der Pavillon sei ein überdachter Freisitz.

26

Die Kläger beantragen,

27

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag erster Instanz zu
erkennen.

28

Der Beklagte beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Er ist der Auffassung, die Festsetzung der Grünfläche sei inhaltlich hinreichend
bestimmt. Die Grünfläche sei zunächst nicht näher als privat oder öffentlich
konkretisiert worden. Das sei eine Frage der Eigentumsverhältnisse gewesen. Im
Jahre 1973 habe sich die Grünfläche im privaten Eigentum befunden. Sie habe
später von der Gemeinde ... übernommen werden sollen. Aus diesem Grunde sei im
Bebauungsplan auf eine genaue Bezeichnung verzichtet worden. Später hätten die
Übernahmepläne sich zerschlagen. Daraus ergebe sich, daß es sich um eine private
Grünfläche handele. Im übrigen verteidigt der Beklagte das angefochtene Urteil. Es
ist darüber hinaus der Ansicht, wenn der Bebauungsplan unwirksam wäre und der
streitige Grundstücksteil nicht dem Außenbereich zuzurechnen sei, sei das Vorhaben
auch nach §34 BauGB planungsrechtlich unzulässig. Es füge sich nicht in die
Eigenart der näheren Umgebung ein. Diese werde gerade dadurch charakterisiert,
daß südlich der Baugrenze eine Grünfläche bestehe. Der Pavillon sei nicht als
Freisitz außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen zulässig.

31

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger großformatige Photographien
seines und der Nachbargrundstücke vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der
Verfahrensakten 9 K 1867/78, 9 K 1921/86 sowie 9 K 66/90 (jeweils VG Düsseldorf),
der Bebauungspläne Nr. 2 und Nr. 2 a der früheren Gemeinde ... der
Aufstellungsvorgänge zu diesen Bebauungsplänen, der Verwaltungsvorgänge des
Beklagten sowie des Widerspruchsvorganges des Oberkreisdirektors des Kreises
....

32

Entscheidungsgründe:

33

Die Berufung der Kläger ist unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf
die von ihnen begehrte Baugenehmigung. Der ablehnende Bescheid des Beklagten
vom 28. April 1988 und der Widerspruchsbescheid des Oberkreisdirektors des
Kreises ... vom 23. Januar 1989 sind vielmehr rechtmäßig und verletzen die Kläger
nicht in ihren Rechten (§113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

34

Das Vorhaben der Kläger bedarf einer Baugenehmigung. Nach §62 Abs. 1 Nr. 1
BauO NW 1984 bedurften keiner Baugenehmigung Gebäude bis zu 30 m³ umbauten
Raum ohne Aufenthaltsräume. Der streitige Pavillon ist ein Gebäude im Sinne des §2
Abs. 2 BauO NW 1984. Er ist selbständig nutzbar, überdacht und kann von
Menschen betreten werden. Er ist geeignet, dem Schutz von Menschen zu dienen.
Der Pavillon hat nach den nicht bestrittenen Ermittlungen des Beklagten einen
umbauten Raum von 165,27 m³. Der Pavillon war auch nicht nach §62 Abs. 1 Nr. 7
BauO NW 1984 genehmigungsfrei. Nach dieser Vorschrift bedurften keiner
Baugenehmigung bauliche Anlagen, die der Gartengestaltung dienten. Darunter
fallen selbständige Gebäude nicht. Beispielhaft führt §62 Abs. 1 Nr. 7 BauO NW
1984 insoweit Pergolen an. Auf das Bauvorhaben der Kläger ist die Bauordnung
1984 noch anwendbar (§90 Abs. 3 BauO NW 1995). Die Kläger haben das
Genehmigungsverfahren vor Inkrafttreten der Bauordnung 1995 eingeleitet. Die
Bauordnung 1995 enthält für sie keine günstigere Regelung als das bis dahin
geltende Recht. §65 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW 1995 entspricht §62 Abs. 1 Nr. 1 BauO
NW 1984. §65 Abs. 1 Nr. 28 BauO NW 1995 entspricht - soweit hier von Interesse -
§62 Abs. 1 Nr. 7 BauO NW 1984. Der Gesetzgeber hat lediglich noch deutlicher
herausgestellt, daß selbständige Gebäude nicht zu den genehmigungsfreien
baulichen Anlagen gehören, die der Gartengestaltung oder der
zweckentsprechenden Einrichtung von Gärten dienen. Was insoweit vielmehr
gemeint ist, hat er nunmehr durch die Beispiele Bänke, Sitzgruppen und Pergolen
näher erläutert.

35

Das danach genehmigungsbedürftige Vorhaben der Kläger ist nicht
genehmigungsfähig. Ihm stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen (§70 Abs.
1 Satz 1 BauO NW 1984). Das Vorhaben der Kläger ist bauplanungsrechtlich
unzulässig. Es widerspricht den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 2 der
früheren Gemeinde ....

36

Dieser Bebauungsplan ist gültig.

37

Der Bebauungsplan ist nicht unter Verletzung von Verfahrensvorschriften
zustandegekommen, die mit Blick auf §244 BauGB jetzt noch gerügt werden könnte.
In Betracht kommt insoweit allein ein Verstoß gegen §2 Abs. 6 BBauG in der
seinerzeit noch geltenden Fassung vom 23. Juni 1960. Einen Verstoß gegen diese
Vorschrift hatten die Kläger in einem früheren Verfahren gegen den Beklagten
geltend gemacht. Hierauf haben sie sich in diesem Verfahren bezogen.

38

Nach §2 Abs. 6 BBauG 1960 hatte die Gemeinde die Entwürfe der Bauleitpläne
auf die Dauer eines Monats öffentlich auszulegen. Ort und Dauer der Auslegung
waren mindestens eine Woche vorher ortsüblich bekanntzumachen mit dem Hinweis
darauf, daß Bedenken und Anregungen während der Auslegungsfrist vorgebracht
werden können (§2 Abs. 6 Satz 2 BBauG 1960). Die Gemeinde ... hat die
Offenlegung des Planentwurfs mit dem vorgeschriebenen Hinweis öffentlich
bekanntgemacht. Sie hat dem allerdings den Zusatz hinzugefügt, Anträge, die
lediglich Entschädigungsansprüche beträfen, seien zwecklos, da den
Entschädigungsansprüchen durch das gegenwärtige Verfahren nicht vorgegriffen
werde. Dieser Zusatz ist indes unschädlich. Werden in der Bekanntmachung der
Auslegung eines Planentwurfs Zusätze aufgenommen, die als Beschränkung der
zugelassenen Beteiligung verstanden werden können, so stellt dies zwar eine
Verletzung von Verfahrensvorschriften dar

39

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 11. April 1978 - 4 B 37.78 - BRS
33 Nr. 15.

40

Als einschränkender und deshalb unzulässiger Zusatz ist der Hinweis gewertet
worden, Bedenken und Anregungen, die lediglich Entschädigungsansprüche
beträfen, seien zwecklos

41

vgl. OVG NW, Beschluß vom 9. November 1977 - III B 874/77 - BRS 32 Nr.
14.

42

Vermögensrechtliche Beeinträchtigungen, die zu Entschädigungen Anlaß geben
können, können abwägungsrelevant sein

43

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 21. Februar 1991 - 4 B 16.90 -
BRS 52 Nr. 27.

44

Ein Hinweis, der dahin verstanden werden kann, daß derartige Nachteile nicht
Gegenstand des Verfahrens seien, kann deshalb eine unzulässige Einschränkung
möglicher Bedenken und Anregungen darstellen. Hier hat die Gemeinde ... aber nur
darauf hingewiesen, Anträge, die lediglich Entschädigungsansprüche beträfen, seien
zwecklos. Dieser Zusatz ist inhaltlich richtig. Anträge, mit denen
Entschädigungsansprüche geltend gemacht werden, sind in der Tat im
Planaufstellungsverfahren zwecklos, weil über sie dort nicht entschieden wird. Wird
in dieser Weise zwischen Bedenken und Anregungen einerseits und (förmlichen)
Anträgen andererseits unterschieden, ist die öffentliche Bekanntmachung nicht zu
beanstanden. Der Zusatz kann auch von einem interessierten, aber rechtlich nicht
vorgebildeten Laien nicht mißverstanden werden. Bei entsprechender
Aufmerksamkeit ist dem Text zu entnehmen, daß es sich um ein Hinweis auf den
richtigen Weg handelt, in dem die Ansprüche geltend zu machen sind.

45

Die Festsetzung einer Grünfläche ist nicht wegen mangelnder Bestimmtheit
unwirksam.

46

Die Gemeinde ... hat freilich nicht ausdrücklich festgelegt, ob es sich um eine
private Grünfläche oder um eine öffentliche Grünfläche handeln soll. Nach dem
damals geltenden §9 Abs. 1 Nr. 8 BBauG 1960 setzte der Bebauungsplan "die
Grünflächen" fest. Erst §9 Abs. 1 Nr. 15 BBauG 1976 unterschied ausdrücklich
zwischen öffentlichen und privaten Grünflächen. Diese Entscheidung war jedoch
auch schon für §9 Abs. 1 Nr. 8 BBauG 1960 vorzunehmen. Sie bildet die
erforderliche Grundlage für einen Vollzug des Plans. Der Bebauungsplan bestimmt
die bauliche Nutzbarkeit des Grundstücks und damit den Inhalt des Eigentums im
Verständnis von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz. Die Bindung des Eigentums
unterscheidet sich wesentlich dadurch, ob das Grundstück für eine Grünfläche mit
öffentlicher Zweckbestimmung zur Verfügung stehen soll oder als privates Grün
genutzt werden darf.

47

Die Gemeinde muß aber eine festgesetzte Grünfläche nicht ausdrücklich im
Bebauungsplan als öffentliche oder private Grünfläche bezeichnen. Ihre Festsetzung
ist vielmehr der Auslegung zugänglich. Einer Norm fehlt nicht deshalb die
rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit, weil sie der Auslegung bedarf. Es reicht
vielmehr aus, wenn der Norminhalt durch die anerkannten Auslegungsmethoden
zweifelsfrei ermittelt werden kann

48

so ausdrücklich für Festsetzungen im Bebauungsplan:
Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 14. Dezember 1995 - 4 N 2.95 -.

49

Die Auslegung ergibt hier zweifelsfrei, daß die Gemeinde ... für die gesamte
Grünfläche eine öffentliche Grünfläche festgesetzt hat. Für die Auslegung ist
entscheidend, welcher Zweckbestimmung die festgesetzte Grünfläche dienen soll. In
der Planurkunde ist in die Grünfläche ein Symbol eingetragen, welches nach der
Planlegende für "Spielplatz" steht. Spielplätze werden regelmäßig als öffentliche
Anlagen errichtet. Eine Grünfläche mit dieser Zweckbestimmung wird regelmäßig
öffentliche Grünfläche sein

50

vgl. OVG NW, Urteil vom 15. Januar 1991 - 11a NE 26/86 - Baurecht 1991,
Seite 307.

51

Es ist nicht erkennbar, daß der Rat der Gemeinde ... die Anlage des für das
Neubaugebiet erforderlichen Spielplatzes hier ausnahmsweise privater
Verwirklichung überlassen wollte. Das erwähnte Symbol für "Spielplatz" ist zwar nur
in einem Teilbereich der Grünfläche eingetragen. Die rechtliche Geltung dieser
Zweckbestimmung "Spielplatz" erstreckt sich indes auf die gesamte Grünfläche,
ohne daß sie auf der gesamten Fläche verwirklicht werden müßte. Denn einer
Grünfläche mit der Zweckbestimmung "Spielplatz" ist nicht durch das Planzeichen
"Abgrenzung unterschiedlicher Nutzung" ein besonderer Bereich innerhalb der
Grünfläche zugewiesen. Das Fehlen einer solchen Nutzungsgrenze führt nicht zur
Unbestimmtheit der Festsetzung "Grünfläche". Das wäre nur dann der Fall, wenn im
übrigen die planerische Absicht der Gemeinde ... erkennbar geworden wäre, die
Grünfläche - soweit sie für den Spielplatz nicht benötigt wird - als private Grünfläche
den jeweiligen Hausgrundstücken zuzuordnen

52

zu einem solchen Sachverhalt vgl. OVG NW, Baurecht 1991, Seite 308.

53

Das kann hier nicht angenommen werden. Nach den Planaufstellungsvorgängen
und der Begründung des Bebauungsplans ist vielmehr das Gegenteil der Fall. Neben
der Nutzung als Spielplatz sollte die Grünfläche nämlich insbesondere landschaftlich
durch Bepflanzung gestaltet werden. Durch textliche Festsetzungen waren insoweit
Vorgaben für die Bepflanzung gemacht. Die Fläche sollte in das Wanderwegenetz
einbezogen werden. Die Zweckbindung für eine landschaftliche Gestaltung haben
nicht zuletzt die Kläger selbst so verstanden, daß damit eine öffentliche Grünfläche
festgesetzt werden sollte. Sie haben gerade hiergegen Anregungen und Bedenken
vorgebracht. Die Gemeinde ... ist dem nicht mit dem Hinweis entgegengetreten, sie
wolle eine private Grünfläche festsetzen. Sie hat es vielmehr bei der vorgesehenen
Festsetzung belassen und lediglich gerechtfertigt, warum sie die Bindung der Fläche
für eine landschaftliche Gestaltung im Übergang zu dem Landschaftsschutzgebiet für
erforderlich hält. Im Genehmigungsverfahren ist sie sogar noch deutlicher geworden.
Unter anderem die Kläger hatten ihre Anregungen und Bedenken gegenüber dem
Regierungspräsidenten Düsseldorf im Genehmigungsverfahren wiederholt. Hierzu
hat der Amtsdirektor des Amtes ... die Auffassung der Gemeinde ... in einem
Aktenvermerk vom 14. November 1973 für die Genehmigungsbehörde festgehalten:
Die Änderungsverfügung zum Flächennutzungsplan der Gemeinde ... verpflichte die
Gemeinde, bei der Aufstellung eines Bebauungsplans für diesen Bereich als
Übergang zum Landschaftsschutzgebiet eine öffentliche Grünfläche auszuweisen,
was durch die Festsetzungen des Bebauungsplanes geschehen sei. Der Kläger habe
die Grundstücke im südlichen Teil des Bebauungsplanes nur aus
Spekulationsgründen erworben. Mit der Anregung, die Flächen als private
Grünflächen auszuweisen, seien spätere Bauabsichten verbunden. Dies könne die
Gemeinde keinesfalls dulden. Jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans
hat die Gemeinde ... nach den vorliegenden Unterlagen keine Ansprüche des
Klägers abgelehnt, die auf Übernahme der als öffentliche Grünfläche festgesetzten
Fläche gerichtet waren (§40 BBauG 1960). Deshalb kann offenbleiben, welche
Bedeutung ein solches Verhalten der Gemeinde für die Auslegung ihres
Bebauungsplans überhaupt haben könnte. Die Gemeinde ... hat im
Genehmigungsverfahren mit Billigung des Rates eine Stellungnahme gegenüber
dem Regierungspräsidenten abgegeben, welche ihre damalige Vorstellung bestätigt,
sie habe für den in Rede stehenden Bereich eine öffentliche Grünfläche festgesetzt.
In dieser vom Rat ausdrücklich bestätigten Stellungnahme von 2. Oktober 1973 heißt
es: Ob und inwieweit die landschaftsgestalterischen Festsetzungen Folgen nach
§§40 ff BBauG nach sich zögen, bleibe abzuwarten. Es handele sich um
Obstwiesen, Viehweiden und Ackerflächen, also landwirtschaftliche Nutzflächen,
keinesfalls Bauflächen. Weshalb hier eine Herabzonung des Geländes vorliegen
solle, sei nicht nachvollziehbar. Sollte die Gemeinde einmal gezwungen sein, die
eine oder andere Fläche zu erwerben, so werde sich ein Weg finden, das Problem
ohne finanzielle Belastung zu lösen. Der Rat der Gemeinde ... hat die
landschaftsgestalterischen textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans durch
seinen Beitrittsbeschluß vom 12. Februar 1974 zwar aufgehoben. Die (öffentliche)
Zweckbestimmung der Grünfläche als Obergang zum angrenzenden
Landschaftsschutzgebiet war damit aber nicht notwendig aufgegeben. Lediglich die
Art der Ausführung hatte sich geändert.

54

Das Vorhaben der Kläger widerspricht der Festsetzung einer öffentlichen
Grünfläche für den in Rede stehenden Grundstücksteil. Ein privater Pavillon ist in
einer öffentlichen Grünfläche nicht zulässig.

55

Der Pavillon ist auch nicht ausnahmsweise als Freisitz nach der textlichen
Festsetzung Nr. 2 des Bebauungsplans in der öffentlichen Grünfläche zugelassen.
Diese textliche Festsetzung bezieht sich nicht auf Grünflächen, sondern
ausschließlich auf die nicht überbaubaren Grundstücksflächen innerhalb der
festgesetzten Baugebiete. Nach der erwähnten textlichen Festsetzung sind alle nicht
durch Baulinien und Baugrenzen umschlossenen Flächen von Nebenanlagen
freizuhalten, ausgenommen sind Anlagen gemäß §7 der damals geltenden
Landesbauordnung 1970. Diese textliche Festsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in
§23 Abs. 5 BauNVO 1968, der seinerzeit noch anzuwenden war. Nach dieser
Vorschrift konnten auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen Nebenanlagen
zugelassen werden, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt war. Das
gleiche galt für bauliche Anlagen, soweit sie nach Landesrecht im Bauwich oder in
Abstandsflächen zulässig waren oder zugelassen werden konnten. Mit der
erwähnten textlichen Festsetzung Nr. 2 hat die Gemeinde ... eine andere
Festsetzung im Verständnis von §23 Abs. 5 BauNVO 1968 getroffen. Sie hat die auf
den nicht überbaubaren Grundstücksflächen an sich zulässigen Nebenanlagen mit
Ausnahme der Nebenanlagen nach §7 BauO NW 1970 auf die überbaubaren
Grundstücksflächen beschränkt. Die textliche Festsetzung Nr. 2 über Nebenanlagen
auf bauliche Anlagen in Grünflächen zu beziehen, ergäbe keinen Sinn. Welche
baulichen Anlagen in der Grünfläche zulässig sind, ergibt sich vielmehr aus deren
Zweckbestimmung.

56

Abgesehen davon, handelt es sich bei dem streitigen Pavillon nicht um eine
Anlage gemäß §7 BauO NW 1970, die nach der textlichen Festsetzung Nr. 2
ausnahmsweise außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen zulässig wäre. Der
Sache nach bezieht sich die Ausnahmevorschrift auf §7 Abs. 3 BauO NW 1970.
Diese Vorschrift betraf Einfriedungen, Stützmauern, erdgeschossige
Hauseingangstreppen, Kellerlichtschächte, Kellertreppen, Kellerrampen, Stellplätze,
Garagen, überdachte Stellplätze, überdachte Freisitze und Masten. Der streitige
Pavillon fällt darunter nicht. Er ist namentlich kein überdachter Freisitz. Der Begriff
Freisitz setzt voraus, daß es sich um eine außerhalb geschlossener Räume liegende
Sitzfläche (Terrasse) handelt, die ein "freies" Sitzen ermöglicht. Damit ist zwar nicht
gefordert, daß die Sitzfläche, abgesehen von der begriffsnotwendig vorhandenen
Überdachung nach allen Seiten keine massive Begrenzung aufweist. Eine solche
Auslegung ginge an der Tatsache vorbei, daß derartige Freisitze in der Regel an
Häuser angelehnt sind, also zumindest in Form der Außenwand des betreffenden
Hauses eine massive Begrenzung besitzen. Die Bauelemente, welche die Sitzfläche
im übrigen eingrenzen, dürfen jedoch nicht so geartet sein, daß sie das "freie" Sitzen
in Frage stellen

57

vgl. OVG NW, Beschluß vom 29. Dezember 1977 - X B 2688/77 - BRS 32 Nr.
101; Urteil vom 19. Mai 1983 - 11 A 1128/72 - BRS 40 Nr. 122.

58

Es genügt für die Ausfüllung des Begriffs eines überdachten Freisitzes also nicht,
wenn - wie hier - lediglich die Westseite des Sitzbereichs offen ist, dieser im übrigen
aber in wesentlichen Bereichen geschlossen ist.

59

Die Kläger können von den entgegenstehenden Festsetzungen des
Bebauungsplans für ihr Vorhaben nicht nach §31 Abs. 2 BauGB befreit werden.
Insoweit kommt lediglich eine Befreiung nach §31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB in Betracht.
Danach kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans im Einzelfall befreit
werden, wenn die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und die Grundzüge der
Planung nicht berührt werden. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Dazu
hat das Verwaltungsgericht das Notwendige eingehend und überzeugend
ausgeführt. Namentlich sind die Grundzüge der Planung dann berührt, wenn die
Festsetzung richtigerweise als Festsetzung einer öffentlichen Grünfläche ausgelegt
wird. Im übrigen gingen die Grundzüge der Planung gerade dahin, einen gestaffelten
Übergang zu dem sich anschließenden Landschaftsschutzgebiet zu schaffen. Dieses
Planungsziel würde durch die Zulassung baulicher Anlagen innerhalb der
Grünflächen empfindlich gestört. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine
Befreiung nicht vor, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte rechtswidrig in
anderen Fällen solche Befreiungen oder Baugenehmigungen erteilt hat. Die Kläger
haben keinen Anspruch auf Fehlerwiederholung.

60

Wäre der Bebauungsplan unwirksam, müßte die Klage im übrigen ebenfalls
abgewiesen werden. Das Vorhaben der Kläger beurteilte sich dann nach §35
BauGB. Mit Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, der in Rede stehende
Grundstücksteil gehöre im Falle der Nichtigkeit des Bebauungsplans nicht mehr zu
einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil. Der Bebauungszusammenhang endet
mit den Wohnhäusern entlang der Donatusstraße. Die dahinterliegenden Freiflächen
haben nicht an diesem Bebauungszusammenhang teil, sondern erscheinen den
ausgedehnten Flächen der freien Feld- und Waldflur zugehörig, die sich im Süden
anschließt. Diese eingehend begründete Wertung des Verwaltungsgerichts ist
anhand der vorliegenden Karten und Fotografien ohne weiteres nachvollziehbar. Die
Berufungsbegründung ist nicht geeignet, die Wertung des Verwaltungsgerichts zu
erschüttern. Einzelne vorhandene Baulichkeiten sind aufgrund ihrer Größe nur von
untergeordneter Bedeutung. Ihnen fehlt das städtebauliche Gewicht, um einen
Bebauungszusammenhang von den Wohngebäuden an der ...straße bis weit in den
südlichen Bereich hinein herzustellen. Auch dies hat das Verwaltungsgericht im
einzelnen zutreffend dargelegt. Weder der Weg zwischen Grünfläche und
Landschaftsschutzgebiet noch die Einfriedungen der Grundstücke sind hier geeignet,
die Trennung zwischen Außenbereich und dem Innenbereich zu bewirken.

61

Als sonstiges Vorhaben könnte der Pavillon im Außenbereich nicht zugelassen
werden, weil er dort öffentliche Belange beeinträchtigt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch über ihre
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §167 VwGO, §708 Nr. 10, §711, §713 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen

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