Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-03-20, Aktenzeichen I-23 U 82/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0320.I23U82.08.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. März 2008 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. März 2008 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.194,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2007 sowie nebst vorprozessualer Anwaltskosten in Höhe von 1.210,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2007 zu zahlen. Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden zu 92 % der Beklagten und zu 8 % der Klägerin auferlegt.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden zu 94 % der Beklagten und zu 6 % der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin verlangt wegen mangelhafter Erstellung eines Estrichs auf der Dachterrasse über einer Sammelgarage des Wohnungseigentumsobjekts Schadensersatz; die Beklagte verlangt von der Klägerin um Mängelbeseitigungskosten reduzierten Werklohn. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und den Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 13.05.2008 Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage - unter Abweisung eines Teils der geltend gemachten Zinsen - entsprochen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Der Klageanspruch ergebe sich nicht aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB, da die geltend gemachten Kosten des Abrisses der Arbeiten der Beklagten keine Mängelbeseitigungskosten seien. Die Klägerin könne zwar auch ohne Abnahme Ansprüche gemäß §§ 634 ff. BGB geltend machen. Mängel des Estrichs lägen nach den Feststellungen des Schiedsgutachters darin, dass sich im Estrich Risse gebildet hätten, die Hausanschlussfugen nicht geschlossen worden seien, der Estrich nicht wasserdicht sei und die vertraglich vereinbarten Anforderungen der DIN 18560 an die Biegezugfestigkeit nicht erfülle. Der Nacherfüllungsanspruch der Klägerin beziehe sich zwar grundsätzlich auf die Beseitigung dieser Mängel, allerdings nicht auf ein den DIN-Normen entsprechendes Werk. Einem Verlangen der Klägerin, zwecks Einhaltung der DIN-Normen eine Generalsanierung durchzuführen, habe die Beklagte wegen § 635 Abs. 3 BGB nicht entsprechen müssen, da nach den Feststellungen des Schiedsgutachters der Estrich uneingeschränkt genutzt werden könne und die mit einer Generalsanierung verbundenen Kosten daher unverhältnismäßig seien. Die Feststellungen des Schiedsgutachtens seien verbindlich. Der Einwand der Klägerin, das Schiedsgutachten sei offensichtlich unrichtig im Sinne von § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. ergänzungsbedürftig im Sinne von § 412 ZPO, da es eine Nachbearbeitung des Estrichs für möglich halte, obwohl dadurch der Mangel seiner unzureichender Biegezugsfestigkeit nicht behoben werde, sei unbegründet, da der Schiedsgutachter nachvollziehbar dargelegt habe, dass der Estrich trotz des im Ergänzungsgutachten vom 19.08.2005 festgestellten DIN-Verstoßes zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignet sei, so dass eine Generalsanierung wegen der Geringfügigkeit des Mangels nicht erforderlich sei. Die Klägerin könne auch keine Generalsanierung mit der Begründung verlangen, der Estrich weise auch bei Durchführung der vom Schiedsgutachter für erforderlich gehaltenen Mängelbeseitigungsarbeiten insoweit einen Mangel auf, dass er sich als ihr nicht zumutbares Aliud gegenüber dem vertraglich geschuldeten Werk darstelle. Selbst wenn durch eine Estrichausführung gemäß Schiedsgutachten ein Aliud im Sinne eines Mangels verbleibe, könne sich die Beklagte auch insoweit auf § 635 Abs. 3 BGB berufen. Durch eine Beschichtung entstehe eine wasserdichte und uneingeschränkt nutzbare Estrichschicht, die selbst bei abweichender Optik der Oberfläche nur geringfügige Abweichungen gegenüber dem vertraglich geschuldeten Werk darstelle, zumal dadurch auch nicht mit vermehrter Pfützenbildung und Rutschgefahr zu rechnen sei. Der Klägervortrag, die ggf. von den Eigentümern gewünschte Verlegung von Fliesen verteuere sich durch die Beschichtung, sei unsubstantiiert. Der Schiedsgutachter habe zudem festgestellt, dass durch die von ihm für erforderlich gehaltenen Arbeiten ein verbleibender Minderwert der Werkleistung so gut wie ausgeschlossen sei. Ein Mangel liege auch insoweit nicht vor, als der Estrich kein Gefälle von 2 % aufweise, da es unstreitig sei, dass die Arbeiten in Kenntnis des Umstandes, dass ein solche Gefälle sach- und fachgerecht wäre, so in Auftrag gegeben worden seien, wie sie tatsächlich ausgeführt worden seien. Der Klageanspruch ergebe sich auch nicht aus §§ 634 Nr. 3, 636, 280, 281 BGB. Die Klägerin habe der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung insoweit gesetzt, als sie diese nach den für die Parteien verbindlichen Ausführungen des Schiedsgutachters verlangen konnte. Die Klägerin habe die Beklagte lediglich mit Schreiben vom 27.09.2005 zu einer von der Beklagten nicht geschuldeten Generalsanierung unter Androhung deren Ersatzvornahme aufgefordert. Der Auftraggeber müsse indes dem Auftragnehmer konkret mitteilen, welche Mängel zu beseitigen seien. Die Voraussetzungen der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung lägen nicht vor. Weder habe die Beklagte eine Mängelbeseitigung im Sinne von § 636 BGB ernsthaft und endgültig verweigert, noch lägen - unter Berücksichtigung des unberechtigten Beharrens der Klägerin auf einer Generalsanierung - besondere Umstände im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB für ein sofortiges Rücktrittsrecht vor. Ein etwaiger Schaden der Klägerin würde jedenfalls nicht kausal auf einer Pflichtverletzung der Beklagten beruhen. Die Abrisskosten beruhten nicht auf der mangelhaften Werkleistung der Beklagten, sondern auf dem späteren, eigenständigen Entschluss der Klägerin, trotz Nachbesserungsmöglichkeit eine Generalsanierung durchzuführen. Auch die Kosten des Privatgutachtens, das zur Klärung/Vorbereitung des Rechtsstreits/Schadensbeseitigung insbesondere unter Berücksichtigung der Beauftragung des Schiedsgutachters nicht erforderlich gewesen sei, beruhten nicht kausal auf einer Pflichtverletzung der Beklagten, sondern auf der freien Entscheidung der Klägerin. Ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Kosten des Schiedsgutachtens sei durch die Vereinbarung im Schiedsgutachtenvertrag, dass die Kostenteilung vom Schiedsgutachter verbindlich vorgenommen werden solle, ausgeschlossen. Der widerklagend geltend gemachte Anspruch der Beklagten auf Werklohn bestehe, da aufgrund des Schiedsgutachtens feststehe, dass die Arbeiten bis auf die dort festgestellten Mängel ordnungsgemäß erbracht worden seien. Der Anspruch sei fällig, da eine Abnahme im Hinblick auf die Abnahmeverweigerung bzw. Kündigung durch die Klägerin entbehrlich sei und die Bezifferung der Werklohnansprüche in der Klageerwiderung vom 07.01.2008 die Anforderungen des § 8 Nr. 6 VOB/B an eine prüfbare Schlussrechnung gemäß § 14 VOB/B erfülle und die Klägerin hiergegen keine Einwendungen erhoben habe. Der Werklohnanspruch sei, auch wenn man statt auf den Zeitpunkt der Schlussrechnung (07.01.2008) auf den Zeitpunkt der Abnahmeverweigerung bzw. Kündigung durch die Klägerin (27.09.2005) abstellen wolle, nicht verjährt. Zinsen könne die Beklagte nur als Prozesszinsen ab 16.01.2008 beanspruchen, da mangels Mahnung, die auch nicht entbehrlich gewesen sei, die Verzugsvoraussetzungen nicht vorlägen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf den klägerischen Schriftsatz vom 18.03.2008 bedürfe es nicht.

4

Beide Parteien haben gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt.

5

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung und zur Verteidigung gegen die Berufung der Beklagten unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor: Das Urteil weise Verfahrensfehler auf. Der Tatbestand sei fehlerhaft, nachdem das Landgericht ihrem Berichtigungsantrag nur teilweise gefolgt sei. Das Landgericht habe gegen seine Hinweispflicht verstoßen, indem es nur den mangels Begründung unzureichenden Hinweis erteilt habe, es wolle die Klage abweisen und der Widerklage stattgeben. Zudem habe das Landgericht ihren Antrag auf Einräumung einer Schriftsatzfrist fehlerhaft zurückgewiesen und auf ihre sachdienliche Klageerweiterung entgegen § 156 ZPO die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet. Außerdem habe das Landgericht ihr Beweisangebot übergangen, dass Frau L gegenüber der Beklagten keinerlei Leistungsbeschreibung vorgegeben habe und im unstreitigen Tatbestand unrichtig das Gegenteil davon festgehalten. Die Begründetheit ihrer Klage ergebe sich daraus, dass nach den Grundsätzen des funktionalen Mangelbegriffs (entsprechend der seit 01.01.2002 geltenden Fassung des BGB) die Leistung der Beklagten in mehrfacher Hinsicht mangelhaft sei. Die Arbeiten seien von ihr - weil sie nicht wisse, wie ein Estrich aufzubauen sei - funktional-pauschal vergeben worden, d.h. die Beklagte habe - ohne klägerische Vorgaben - als Spezialunternehmen selbst entscheiden sollen, welche Maßnahmen zur Erreichung des Bau-Solls (Estrich auf der Dachterrasse) geschuldet seien. Dies habe die Beklagte im Rahmen ihrer Widerklage (Seite 2, dort zu 2., 121 GA: "... allgemeines pauschales Angebot ...") selbst vorgetragen; daran ändere sich nichts, soweit über das Gefälle gesprochen worden sei und soweit eine Ausführungsvariante B beauftragt worden sei, weil die Beklagte diese als die Richtige bezeichnet habe. Die Verwalterin, Frau L, habe auch keine alternative Sonderlösung vorgeschlagen, da ihr dazu die fachliche Kompetenz gefehlt habe. Daher habe die Beklagte hier nicht nur die Ausführung, sondern auch die Planung gleichsam mit einer Bausummengarantie übernommen und könne dieses Risiko auch nicht durch einen Nachtragsanspruch korrigieren. Auf den Hinweis der Beklagten vom 01.10.2003 (Anlage K 7), dass wegen mangelhafter Vorleistung des Dachdeckers (Installation der Dachrinne mit einem ca. 20 mm langen Wulst an der Tropfkante) der Estrich in der gemäß Alternative B am 21.08.2003 beauftragten Form (Anlage K 6) nicht aufgebracht werden könne, und den Vorschlag der Beklagten, den Vertrag dahingehend zu ändern, dass die Entwässerung nicht unter, sondern auf dem Estrich erfolge, habe sie - die Klägerin - sich mit dieser Vertragsänderung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B einverstanden erklärt. Obwohl die Beklagte als Bausoll eine wasserdichte Estrichebene geschuldet habe, habe sie ausweislich des von ihr vorgelegten Merkblatts (Anlage B 3) zu dem von ihr verwendeten lediglich wasserundurchlässigen Estrich ein Vertragssoll vorgeschlagen, das nicht zur Erreichung des Bausolls geeignet gewesen sei und das Bausoll auch tatsächlich nicht herbeigeführt habe, da im Falle eines lediglich wasserundurchlässigen Estrichs weiterhin eine Abdichtung der Dachfläche erforderlich sei. Insoweit sei der Estrich - entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil - auch nicht uneingeschränkt nutzbar, vielmehr verbleibe ein funktionaler Minderwert. Zudem sei der von der Beklagten erbrachte Estrich - unabhängig vom o.a. Bausoll - aufgrund seiner gemäß DIN unzureichenden Biegezugfestigkeit nicht einmal geeignet, das Vertragssoll zu erreichen, da die Leistung der Beklagten nicht nur hinsichtlich der Tragfähigkeit sondern auch hinsichtlich der Biegezugfestigkeit den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen müsse. Der Estrich sei auch insoweit mangelhaft, als es sich um einen Boden handeln sollte, der so (d.h. als Estrich) in seiner Funktion auch genutzt werden sollte. Der bloße Vorschlag des Schiedsgutachters, eine Beschichtung aufzubringen, sei untauglich, da eine Beschichtung nicht dem von der Klägerin gewünschten Vertragssoll entspreche. Es bestehe ein Unterschied zwischen einem Estrichboden und einer Beschichtung; insoweit handele es sich um einen ganz anderen Vertragsgegenstand. Nach alledem liege also neben einem Planungs- auch ein Ausführungsfehler der Beklagten vor. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien an den Inhalt des Schiedsgutachtens gebunden seien. Soweit es dabei auf § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB abgestellt habe, habe es übersehen, dass die Parteien durch die Vereinbarung im Schiedsgutachtervertrag, dass eine Nachbegutachtung nach §§ 412, 419 ZPO zu beurteilen sei, § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB abbedungen hätten. Die Voraussetzungen von §§ 412, 419 ZPO lägen unter Berücksichtigung der funktional-pauschalen Ausschreibung und des funktionalen Mangels des Estrichs sowie der technischen Feststellungen des Schiedsgutachters P vor, da er der Schiedsgutachter P im folgenden - unter Verkennung von Bau-Soll und Vertrags-Soll fehlerhaft versucht habe, eine salomonische Lösung einer gegenüber einer Generalsanierung weniger kostenintensiven Nachbesserung zu finden. Einer Neubegutachtung stehe die Entfernung des Estrichs nicht entgegen, da die bisherigen Feststellungen nebst Laborergebnissen einem anderen Sachverständigen zur Verfügung ständen. Die Beklagte habe trotz mehrfacher Aufforderung die Mängelbeseitigung verweigert, indem sie diese unberechtigt von der Zahlung des vollen Werklohns sowie von der Zahlung eines Zuschusses abhängig gemacht habe (Schreiben vom 07.05.2005, Anlage B 8). Bereits gemäß Nr. 7 der Schiedsgutachtenabrede sei die Beklagte verpflichtet, die im Schiedsgutachten festgestellten Mängel innerhalb von einem Monat nach Eingang des Schiedsgutachtens zu beseitigen. Nachdem dies unstreitig nicht geschehen sei, habe sie der Beklagten mit Schreiben vom 27.09.2005 (Anlage K 20) eine Nachfrist zur Beseitigung der durch Bezugnahme auf das Schiedsgutachten hinreichend konkret bezeichneten Mängel gesetzt und auf die Untauglichkeit der von der Beklagten angebotenen Nachbesserung hingewiesen. Nach den Grundsätzen der §§ 641 Abs. 2, 320 BGB sei die Beklagte nicht berechtigt, eine Mängelbeseitigung von der Zahlung des Werklohns abhängig zu machen; vielmehr habe ihr - der Klägerin - ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der Mängelbeseitigungskosten zugestanden, dass sie auch geltend gemacht habe. Da die Beklagte wegen der funktional-pauschalen Ausschreibung mit der Planung gleichsam eine Bausummengarantie übernommen habe und dieses Risiko nicht über einen Nachtragsanspruch habe korrigieren können, habe die Beklagte - auch unter dem Gesichtspunkt der sog. Sowiesokosten - keinen Anspruch auf einen Zuschuss gehabt, so dass sich ihr Verhalten auch insoweit als Verweigerung der Mängelbeseitigung darstelle. Die Annahme des Landgerichts, dass eine Mängelbeseitigung unzumutbar bzw. unverhältnismäßig i.S.v. § 635 Abs. 3 BGB sei, sei unzutreffend. Das Landgericht habe fehlerhaft eine Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung unterstellt, obwohl sich die Beklagte selbst darauf nicht berufen habe, sondern die Mängelbeseitigung lediglich von einer vorherigen Zahlung des Werklohns abhängig gemacht habe. Der Estrich weise wegen des Fehlens der gemäß DIN erforderlichen Biegezugfestigkeit (unabhängig von der noch nicht problematischen Tragfähigkeit) einen funktionalen (und nicht nur einen optischen) Mangel auf, dessen Beseitigung der Auftragnehmer regelmäßig nicht wegen hoher Kosten verweigern dürfe. Eine im Rahmen von § 635 Abs. 3 BGB notwendige Interessenabwägung könne im Falle von funktionalen Mängeln niemals zu Lasten des Auftraggebers ausgehen. Selbst wenn eine Unzumutbarkeit bzw. Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung gegeben sein sollte, könne sie jedenfalls eine Wertminderung geltend machen. Entgegen der Annahme des Landgerichts beruhten die als Schaden geltend gemachten Abrisskosten kausal auf den erheblichen Mängeln des von der Beklagten erstellten Estrichs, die dessen vollständige Entfernung und Neuherstellung erforderten. Die Widerklage der Beklagten sei unbegründet. Der Werklohnanspruch der Klägerin sei mangels Abnahme, die auch nach Kündigung des Werkvertrages erforderlich bleibe, nicht fällig. Es habe wegen der erheblichen Mängel auch zu keinem Zeitpunkt Abnahmereife vorgelegen. Eine vom Landgericht konstruierte Verweigerung der Abnahme durch die Klägerin, bei dem das Landgericht zudem fehlerhaft nicht zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen unterschieden habe, habe es schon deswegen nicht gegeben, weil die Beklagte sie nie zu einer Abnahme aufgefordert habe. Entgegen der Feststellungen des Landgerichts fehle eine prüfbare Schlussrechnung, die zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen differenzieren müsse. Bei Schlussrechnungsreife könne sich die Beklagte auch nicht mehr auf eine frühere Abschlagsrechnung beziehen, die hier zudem verjährt sei. Sie - die Klägerin - habe zudem bereits in der Replik Einwendungen gegen die Abrechnung erhoben. Mit der A-Konto-Rechnung vom 21.10.2003 (Anlage B 4) habe die Beklagte unberechtigt ihren gesamten Werklohn geltend gemacht. Zudem trete Fälligkeit nach VOB/B erst zwei Monate nach Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung ein; zwischen der vom Landgericht als Schlussrechnung angenommenen Klageerwiderung und der letzten mündlichen Verhandlung seien hier indes keine zwei Monate verstrichen, so dass ein Werklohnanspruch schon deswegen nicht fällig sein könne.

6

Die VOB/B sei nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden; dies habe das Landgericht mangels Begründung (Seite 18 des Urteils) und wegen Widersprüchen infolge Bezugnahme auf §§ 634, 637 BGB an anderer Stelle (Seite 10 ff. des Urteils) nicht hinreichend festgestellt. Ein Anspruch der Beklagten auf Abschlagszahlungen bestehe nach Schlussrechnungsreife, die hier durch das klägerische Schreiben vom 15.11.2006 (Anlage K 23) in Form des sog. Abrechnungsverhältnisses eingetreten sei, nicht mehr. Abschlagszahlungen habe die Beklagte zudem nur für vertragsgemäße, mängelfreie Leistungen verlangen können; ihre Leistungen seien indes wegen unzureichender Biegezugfestigkeit des Estrichs funktional mangelhaft gewesen. Ein Werklohnanspruch der Klägerin aus Schlussrechnung bestehe schon mangels Abnahme und auch mangels Abnahmereife der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen nicht. Das Berufungsvorbringen der Klägerin zu den Verzugszinsen sei gemäß § 531 ZPO zurückzuweisen. Ein Anspruch der Beklagten auf Verzugszinsen sei jedenfalls durch ihr Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln des Estrichs ausgeschlossen. Die Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 VOB/B lägen zudem nicht vor und der Anspruch sei jedenfalls verjährt. Die Verjährung eines etwaigen Anspruchs aus der A-Konto-Rechnung nebst Zinsen sei auch nicht durch Verhandlungen gehemmt worden, da die Parteien darüber zu keinem Zeitpunkt verhandelt hätten. Aus Nr. 7 der Schiedsgutachtervereinbarung sei vielmehr zu entnehmen, dass die Beklagte auf einen Zinsanspruch verzichtet habe. Sie habe einen Zinsanspruch als solchen, damit dessen Grund und auch dessen Höhe, bereits in erster Instanz hinreichend bestritten. Die Klägerin könne - mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 BGB - als Verbraucher gemäß § 388 Abs. 1 BGB nur Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz verlangen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.788,36 EUR nebst vorprozessualer Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.210,49 EUR sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, die Widerklage abzuweisen, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und hilfsweise, das Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, an sie 17.933,66 EUR

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zzgl. Zinsen in Höhe von 11,75 % vom 20.11.2003 bis 01.01.2006, in Höhe von 12,75 % vom 01.01.2006 bis 01.01.2007 und in Höhe von 14 % ab dem 01.01.2007 zu zahlen und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Begründung ihrer Berufung und zur Verteidigung gegen die Berufung der Klägerin vor: Gemäß § 16 Abs. 1 der VOB/B, die auf den Vertrag unstreitig Anwendung finde, sei sie berechtigt gewesen, die bis zum 21.10.2003 erbrachten Leistungen mit der ersten A-Konto-Rechnung vom 21.10.2003 zu berechnen und deren Bezahlung zu fordern, so dass gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B am 20.11.2003 Fälligkeit und, da sie bereits mit Schreiben vom 11.11.2003 an die Zahlung erinnert habe, auch Verzug eingetreten sei. Da die Klägerin die Inanspruchnahme von Bankkrediten und die zu zahlenden Zinssätze nicht bestritten habe, habe das Landgericht die geltend gemachten Zinssätze zusprechen müssen. Eine Verjährung der Forderung sei wegen der seit Oktober 2003 laufenden Verhandlungen der Parteien und deren Anwälten über Mängel und Fälligkeit der A-Konto-Forderung bis mindestens um Schreiben der Klägerin vom 27.09.2005 (Anlage K 20) gemäß § 203 BGB gehemmt gewesen. Es sei - entsprechend ihrem bisherigen Sachvortrag - unzutreffend, dass die Arbeiten funktional-pauschal vergeben worden seien, sie - die Beklagte - selbst und ohne jede Vorgabe seitens der Klägerin habe entscheiden sollen, welche Maßnahme geschuldet sei und insoweit Planungsleistungen übernommen habe. Die Klägerin verkenne, dass der Estrich nach den bindenden Feststellungen des Schiedsgutachters P bis zur Zerstörung durch die Klägerin grundsätzlich tauglich gewesen sei, da die für die Tauglichkeit allein wesentliche Tragfähigkeit ausreichend gegeben sei. Der von der Klägerin dargestellte Unterschied zwischen einem wasserundurchlässigen und einem wasserdichten Estrich sei nicht nachvollziehbar, zumal die Klägerin verkenne, dass es die Aufgabe des Dachdeckers gewesen sei, die Dachfläche mittels Schweißbahnen abzudichten. Sie habe sich nicht geweigert, vielmehr immer wieder angeboten, die im Schiedsgutachten beschriebenen Mängelbeseitigungs- und Restarbeiten durchzuführen. Sie habe lediglich die von ihr nicht geschuldete "Generalsanierung" als unverhältnismäßig bzw. unzumutbar abgelehnt. Sie habe die Mängelbeseitigung auch nicht von der Zahlung des gesamten Werklohns abhängig gemacht, sondern nur die ihr gemäß § 16 Abs. 1 VOB/B zustehende A-Konto-Zahlung verlangt, mit deren Begleichung sich die Klägerin in Verzug befunden habe. Da keine funktional-pauschale Ausschreibung bzw. Beauftragung vorgelegen habe, gingen auch die Ausführungen zu Nachtrags-/Zuschussansprüchen/Sowiesokosten fehl. Da der Schiedsgutachter P verbindlich festgestellt habe, dass kein funktionaler Mangel vorliege, seien auch die Ausführungen der Klägerin zu § 635 Abs. 3 BGB unerheblich. Die Voraussetzungen der §§ 412, 493 ZPO habe das Landgericht zutreffend verneint. Eine etwaige Nachbegutachtung habe die Klägerin durch die Zerstörung des Estrichs vereitelt. Die Abnahme bzw. Herstellung der Abnahmereife des Werkes habe die Klägerin durch dessen Zerstörung vereitelt.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung der Klägerin ist weitgehend begründet; die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

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Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen mangelhafter Erstellung des Estrichs auf der Dachterrasse ihres Wohnungseigentumsobjekts ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B in Höhe von insgesamt 12.194,99 EUR (statt von ihr insgesamt geltend gemachter 14.788,36 EUR) nebst Prozesszinsen zu. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen von ihr widerklagend geltend gemachten Anspruch auf Werklohn in Höhe von 17.933,66 EUR nebst Verzugszinsen.

17

A.

18

Die Klägerin ist als (teil-)rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft hinsichtlich Mängeln am Gemeinschaftseigentum prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert und wird durch ihre Verwalterin ordnungsgemäß vertreten (vgl. BGH, Urteil vom 02.06.2005, V ZB 32/05, BGHZ 163,154).

19

Auf das Vertragsverhältnis der Parteien sind die Vorschriften der VOB/B anwendbar. Die Klägerin hat der im Angebot der Beklagten vom 08.07.2003 (34 GA) enthaltenen

20

Vereinbarung "Ausführungsbedingungen nach VOB" im Auftragsschreiben vom 21.08.2003 (36 GA) nicht widersprochen. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts sind fehlerhaft und widersprüchlich, da es zur Klageforderung auf §§ 634, 637 BGB Bezug nimmt (Seite 10 ff. des Urteils, 226 ff. GA), zur Widerklage hingegen ausführt, dass die VOB/B für den Vertrag Anwendung finde (Seite 18 des Urteils, 234 GA).

21

Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen mangelhafter Erstellung des Estrichs auf der Dachterrasse auf der Sammelgarage ihres Wohnungseigentumsobjekts nach ernsthafter und endgültiger Verweigerung der Beseitigung aller Mängel des Estrichs und mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B in Höhe von insgesamt 12.194,99 EUR (statt von ihr insgesamt geltend gemachter 14.788,36 EUR) zu. Der anerkannte Betrag setzt sich aus folgenden drei Positionen zusammen:

22

Kosten der Beseitigung des Estrichs 8.411,16 EUR

23

Kosten des Privatgutachters W 2.076,38 EUR

24

55 % der Kosten des Schiedsgutachters P 1.707,45 EUR

25

Summe . 12.194,99 EUR

26

1.

27

Der von der Beklagten auf der Dachterrasse des Wohnungseigentumsobjekts der Klägerin erstellte Estrich ist in mehrfacher Hinsicht mangelhaft; weitergehender Feststellungen des Schiedsgutachters P oder eines sonstigen Sachverständigen bedarf es insoweit nicht.

28

a.

29

Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der BGH hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Mangel angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung des Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 mwN; vgl. auch Anm. Lucenti NJW 2008, 962 und Anm. Siebert Juris-PR Priv. Baurecht 2/2008, Anm. 1; vgl. auch Thüringer OLG, Urteil vom 07.02.2008, 1 U 102/08, IBR 2008, 210 mit Anm. Scholz IBR 2008, 210). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart (oder den anerkannten Regeln der Technik) nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, a.a.O.).

30

Ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller erteilten verbindlichen Vorgaben und Planungen bzw. die von ihm gelieferten Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit seines Werks abhängt, unzureichend sind (BGH a.a.O.). Der Unternehmer kann in diesen Fällen der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks dadurch entgehen, das er den Besteller im Rahmen seiner - gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B - bestehenden - Prüfungs- und Hinweispflicht in zumutbaren Grenzen auf Bedenken hinweist, die ihm bei der gebotenen Prüfung der Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben und Planungen bzw. der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer gekommen sind bzw. bei ordnungsgemäßer Prüfung hätte kommen müssen. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu fordernde Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar waren (BGH, a.a.O.).

31

Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers, muss er prüfen und ggf. auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob sie eine geeignete Grundlage für sein Werk bietet und keine Eigenschaften hat, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (BGH a.a.O.). Gleiche Grundsätze müssen gelten, wenn die Arbeit des Werkunternehmers - beim Bauen im Bestand - in engem Zusammenhang mit Besonderheiten des von ihm vorgefundenen Baubestandes steht.

32

Es ist dann die Sache des Unternehmers, die Voraussetzungen für den Sachverhalt darzulegen und ggf. zu beweisen, der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit (BGH a.a.O.). Eine Prüfungs- und Hinweispflicht kann erst entfallen, wenn der Auftraggeber bewusst, d.h. in Kenntnis einer hierdurch möglicherweise mangelhaft werdenden Bauleistung eine bestimmte Bauausführung anordnet (OLG Köln, Urteil vom 16.01.2007, 3 U 214/05, BGH NJW-RR 2007, 821; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2003, 5 U 71/01, BauR 2004, 99). Hierfür ist erforderlich, dass der Auftraggeber die gefahrträchtigen Umstände kennt und das Risiko überblicken kann; es genügt hingegen nicht, dass sich der Auftraggeber als bauerfahren geriert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.10.2004, 17 U 19/01, BauR 2006, 540).

33

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der von der Beklagten auf der Dachterrasse der Sammelgarage des Wohnungseigentumsobjekts der Klägerin erstellte Estrich in mehrfacher Hinsicht mangelhaft i.S.v. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B, wobei sich der Senat auf die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgutachters P stützt. Die Beklagte hat keinen Sachverhalt dargelegt, der sie nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit; insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Klägerin in Kenntnis einer hierdurch mangelhaft werdenden Bauleistung eine bestimmte Bauausführung angeordnet hat.

34

aa.

35

Der von der Beklagten auf der Dachterrasse der Sammelgarage des Wohnungseigentumsobjekts der Klägerin erstellte Estrich hat nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgutachters P in mehrfacher Hinsicht folgende Mängel aufgewiesen:

36

(1)

37

Die grundsätzliche Anforderung der Flachdachrichtlinien, dass für Terrassentüröffnungen eine Überhöhung der Türschwelle von 150 mm über Oberkante der wasserführenden Schicht vorzusehen ist, wurde an den Terrassentüren im vorliegenden Fall nicht eingehalten (vgl. 1.2. des Schiedsgutachtens P vom 21.10.2004, 63 GA).

38

Auch die - nur ausnahmsweise anzuwendende - Anforderung der Flachdachrichtlinien in Sonderfällen (bei barrierefreien, alten- oder behindertengerechten Gebäudezugängen), dass dann vor den Gebäudezugängen zumindest ausreichend dimensionierte Rinnen oder Wannen mit Gitterrostabdeckungen in den Außenbelag zu integrieren sind, wurden an den Terrassentüren im vorliegenden Fall nicht eingehalten (vgl. 1.2. des Schiedsgutachtens P vom 21.10.2004, 63 GA).

39

(2)

40

Durch optische Kontrolle des trockenen, nicht wärmegedämmten Bereichs des Estrichs (Größe ca. 35 Meter x 5,40 Meter, vgl. Skizze 69 GA) konnte der Schiedsgutachter P (im September 2004, d.h. bereits ca. 11 Monate nach Verlegung im Oktober 2003) ca. 35 (in Worten: fünfunddreißig) laufende Meter nicht behandelte Risse erkennen (zu 1.5. des Schiedsgutachtens P vom 21.10.2004, 64 GA).

41

(3)

42

Die gesamte Estrichfläche war nicht dauerhaft gegen das Eindringen von Wasser in die Estrichkonstruktion gesichert (dazu unter IV. des Schiedsgutachtens P vom 21.10.2004, 64 GA).

43

(4)

44

Die Anforderungswerte der DIN 18560 (05.92) an die Biegezugfestigkeit des Estrichs auf der Dämmschicht (Platte P I) wurden im Hinblick auf eine nur mittlere Biegezugsfestigkeit von 2,2 N/qmm (statt von der DIN geforderter mind. 2,5 N/qmm) nicht erfüllt (vgl. Stellungnahme des Schiedsgutachters P vom 19.08.2005, dort zu 1., 79 GA). Auch die Anforderungswerte der DIN 18560 (05.92) an die Biegezugfestigkeit des Estrichs auf Trennschicht (Platten P II und P III ) wurden im Hinblick auf eine nur mittlere Biegezugsfestigkeit von 2,6 N/qmm (Platte P II) bzw. von 2,4 N/qm (Platte P III) statt von der DIN geforderter mind. 2,8 N/qmm nicht erfüllt (vgl. Stellungnahme des Schiedsgutachters P vom 19.08.2005, dort zu 2., 80 GA).

45

Zudem wird für auf Dämmschichten und Trennschichten verlegte Estriche im Freien ohne Belag eine Mindestfestigkeitsklasse ZE 30 bei einer Nenndicke von 50 mm gefordert (vgl. Stellungnahme des Schiedsgutachters P vom 19.08.2005, dort zu 3., 1. Absatz 80 GA). Angeboten und herstellt hat die Beklagte hingegen einen Zementestrich im Freien, der nur die Festigkeitsklasse ZE 20 aufweist (vgl. 34/136 GA).

46

Unabhängig von der der DIN 18560 (05.92) entsprechenden und nicht zu beanstandenden Tragfähigkeit des Estrichs (dort zu 3., 80/81 GA) stellt der Schiedsgutachter dementsprechend abschließend fest, dass die Biegezugsfestigkeit zu gering sei (81 GA oben); diese Feststellung betrifft - wie ausgeführt - den Mittelwert aller drei Estrichplatten und stellt sich damit als weiterer die Gesamtfläche betreffender Mangel der Werkleistung der Beklagten dar.

47

Hierzu ist ergänzend anzumerken, dass die Beklagte der Klägerin in ihrem Angebot zur Änderung des Vertrages vom 01.10.2003 (betreffend durch den Zusatz von S als solcher wasserdichter Estrich, 134 GA) mitgeteilt hatte, dass die zusätzliche Einarbeitung von Glasfasern (sogar) zur "Erhöhung der Biegezugsfestigkeit" führe.

48

bb.

49

Der Senat stützt sich zur Feststellung der vorstehend aufgeführten Mängel auf die - gemäß Schiedsgutachtervereinbarung - allein verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgutachters P; seine darauf gestützten rechtlichen Bewertungen sind gemäß Schiedsgutachtervereinbarung unverbindlich und allein vom Gericht zu treffen; sie sind darüber hinaus unzureichend und unzutreffend.

50

(1)

51

Unabhängig davon, inwieweit in den Beweisfragen zu Nr. 1.1 und 1.2. der Schiedsgutachtervereinbarung vom 14.07.2004 (56 ff. GA) technische Fragen und/oder Rechtsfragen enthalten sind, hatte der Schiedsgutachter P gemäß ausdrücklicher Vereinbarung zu Nr. 2 Satz 1 dieser Schiedsgutachtervereinbarung

allein

technische Fragen zu klären; eine rechtliche Beurteilung durch ihn hatte nicht zu erfolgen, wie sich auch nochmals aus Nr. 2 Satz 2 der Schiedsgutachtervereinbarung ergibt. Im Rahmen einer Schiedsgutachtervereinbarung steht es den Parteien frei, durch die Vorgabe bestimmter Kriterien - wie hier durch die alleinige Klärung technischer Fragen als ausdrücklicher Auftragsgegenstand - das Ermessen des Schiedsgutachters zu begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.1971, VIII ZR 151/69, BGHZ 55, 248; vgl. auch BGH, Urteil 12.01.2001, V ZR 372/99, BGHZ 146, 280; BGH, Urteil vom 03.11.1995, V ZR 182/94, NJW 1996, 453; Bamberger-Roth, BGB, 2. Auflage 2007, § 317, Rn 6/9 mwN). Es handelt sich dann um ein Beweisgutachten im Sinne eines Tatbestandselemente feststellenden Schiedsgutachtens "im engeren Sinn" (vgl. Münchener Kommentar/Gottwald, BGB, 5. Auflage 2007, § 317, Rn 32 mwN). Entsprechend dieser Begrenzung des Auftrags an den Schiedsgutachter auf die alleinige Klärung technischer Fragen ist auch die in Nr. 5 der Schiedsgutachtervereinbarung umschriebene Bindungswirkung des Schiedsgutachtens auf den Auftragsumfang an den Schiedsgutachter gemäß Nr. 2 (alleinige Klärung technischer Fragen) begrenzt (vgl. Münchener Kommentar/Gottwald, a.a.O., § 317, Rn 37 mwN in Fn 112).

52

(2)

53

Die unverbindlichen rechtlichen Bewertungen des Schiedsgutachters sind zudem unzureichend und unzutreffend. Auch wenn es sich - so der Schiedsgutachter zu 2.3. (66 GA) - um eine Sonderkonstruktion handelt, gilt insoweit keine "Sonderwerkvertragsrecht", wonach die Arbeiten und der Aufbau aufgrund der baulichen und konstruktiven Vorgaben als "akzeptabel" angesehen werden können. Auch beim Bauen im Bestand gelten grundsätzlich das werkvertragliche Gewährleistungsrecht, der sich daraus in Verbindung mit der o.a. Rechtsprechung des BGH ergebende funktionale Mangelbegriff und die damit einhergehenden o.a. Hinweispflichten des Werkunternehmers als Fachunternehmers gegenüber dem Auftraggeber. Auch wenn der Auftraggeber beim Bauen im Bestand dem Auftragnehmer die Altbausubstanz als Stoff i.S.v. § 645 BGB zur Verfügung stellt (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2004, VII ZR 163/03, BauR 2005, 735), gehen nicht alle mit der Altbausubstanz als Stoff i.S.v. § 645 BGB nach dem Rechtsgedanken dieser Vorschrift ohne weiteres zu Lasten des Auftraggebers. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Vorgeschichte und das Zustandekommens des jeweiligen Werkvertrages daraufhin zu überprüfen, in wessen Verantwortung die Prüfung der grundsätzlichen Eignung der bereits bestehenden Bausubstanz für eine Umgestaltung sowie die Prüfung und Darstellung technisch fachgerechter Umgestaltungsalternativen fällt. So kann einerseits der Auftraggeber dem Werkunternehmer das Objekt auf der Grundlage einer planerisch bereits anderweitig (sei es durch ihn selbst oder einen von ihm beauftragten Dritten/Architekten/Ingenieur) im Sinne einer Vertragserklärung ausdrücklich bejahten Umgestaltungseignung zur Verfügung stellen und ggf. durch Vorlage einer von Seiten des Auftraggebers erarbeiteten Ausschreibung oder eines Leistungsverzeichnisses mögliche Umgestaltungsalternativen in ihren Einzelheiten bereits technisch konkret beschreiben und vorgeben. So kann andererseits der Auftraggeber dem Werkunternehmer aber auch das Objekt zur (erstmaligen) Prüfung seiner grundsätzlichen Umgestaltungseignung und zur Erarbeitung entsprechender technisch fachgerechter Umgestaltungsalternativen (ggf. auch mehrerer) an die Hand geben, wovon hier nach dem Vorbringen beider Parteien zu den vorvertraglichen Gesprächen und Verhandlungen und auch im Hinblick auf das alternativ gefasste Angebot der Beklagten (mit zwei unterschiedlichen Ausführungsvarianten) und die spätere Vertragsänderung mit dem technischen Vorschlag der Beklagten, nunmehr die Estrichscheibe selbst als wasserdichte Schicht auszurüsten, auszugehen ist.

54

cc.

55

Die Beklagte hat hier keinen Sachverhalt dargelegt, der sie - entsprechend der o.a. Grundsätze - nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit; insbesondere wird hinsichtlich der vorgenannten Mängel zu (1) und (3) von der Beklagten nicht hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt und ist auch sonst nicht aus dem Akteninhalt erkennbar, dass die Beklagte als Fachunternehmen die Klägerin auf die Problematik der Eigenarten des bereits vorhandenen Baubestandes für die von der Beklagten zu planende und auszuführende Werkleistung in pflichtgemäßer, laienhaft verständlicher Weise hingewiesen hat bzw. die Klägerin trotz verständlicher Hinweise der Beklagten in Kenntnis einer hierdurch mangelhaft werdenden Bauleistung eine bestimmte Bauausführung angeordnet hat.

56

Weder aus dem unstreitigen Vorbringen beider Parteien noch aus dem streitigen Vorbringen der Beklagten (insbesondere in der Klageerwiderung, 122 ff. GA) ist hinreichend ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin in der von ihr als Fachunternehmen geforderten Art und Weise auf die vom Schiedsgutachter aufgezeigte Problematik der Einhaltung der Anforderungen der Flachdachrichtlinien (siehe oben, Mangel zu (1)) unter Berücksichtigung des vorhandenen Baubestandes (vgl. die anschauliche Skizze zu Höhenlage und Höhenverlauf der Oberkante der vom Dachdecker abgedichteten Betondecke über der Garage, Anlage 1 zum Schiedsgutachten P, 69 GA) hingewiesen hat, dass für Terrassentüröffnungen grundsätzlich eine Überhöhung der Türschwelle von 150 mm über Oberkante der wasserführenden Schicht vorzusehen ist, hier aber nur ein max. Gefälle der ca. 5,40 tiefen Terrassenfläche von max. 45 mm vorhanden war.

57

Es ist außerdem nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin auf die vom Schiedsgutachter aufgezeigte Problematik einer von den Flachdachrichtlinien nur in besonderen Ausnahmefällen vorgesehenen Ausführungsart (Integration von ausreichend dimensionierten Rinnen oder Wannen mit Gitterrostabdeckungen in den Außenbelag, vgl. 1.2. des Schiedsgutachtens) hingewiesen hat, wobei dies wiederum eine technische Abklärung einer notwendigen Abführung des dort anfallenden Wassers durch die Garagendecke erfordert hätte (vgl. zu 1.6./II. des Schiedsgutachtens). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es gerade unstreitige technische Vorgabe der Klägerin im Rahmen des Auftrags an die Beklagte war, die bisher vorhandenen Einläufe in der Garagendecke/Terrassenfläche und das zugehörige Rohrsystem innerhalb der Garage unterhalb der Garagendecke zur Abführung des in den Einläufen anfallenden Wassers stillzulegen und zu schließen (vgl. Objektbeschreibung im Schiedsgutachten, 62 GA), so dass die Beklagte nicht ohne weiteres davon ausgehen konnte, dass die Klägerin nunmehr neue Einläufe vor jeder der 14 auf die Dach-/Terrassenfläche führenden Türen (vgl. Skizze 69 GA), also in größerer Anzahl und in größerem Umfang als zuvor, mit entsprechendem Rohrsystem zur Abführung des dort anfallenden Wassers in der Sammelgarage unterhalb der Dachfläche wünschte.

58

Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin auf die vom Schiedsgutachter aufgezeigte Problematik hingewiesen hat, dass durch das fehlende Gefälle der Rohbetongaragendecke bzw. der darauf vom Dachdecker verlegten Abdichtungsbahnen die gesamte Estrichfläche dauerhaft gegen das Eindringen von Wasser in die Estrichkonstruktion gesichert werden musste (siehe oben Mangel zu (3)). Die Beklagte ist dabei insbesondere im Rahmen der nachträglichen, grundlegenden Änderung der Ausführungsart des Estrichs (Abführung des durch den wasserdurchlässigen Estrich dringenden Wassers nicht mehr unterhalb des Estrichs, sondern Abführung des nunmehr des auf dem wasserdichten Estrich abzuführenden Wassers oberhalb des Estrichs), die auf ihrem eigenen Vorschlag beruhte, die ihr als Fachunternehmen obliegenden Hinweise an die Klägerin fällig geblieben, wie sich aus folgendem unstreitigem Ablauf ergibt:

59

Die Parteien haben unstreitig - von Beginn an und insoweit ohne nachträgliche Änderung - eine Ausführung vorgesehen, die das Schließen der Bodeneinläufe und eine vollständig wasserdichte Abdeckung/-dichtung der gesamten Dachfläche durch einen Dachdecker als Vorunternehmer vorsah. Damit stand als Vorgewerk eine technisch überaus problematische "Rohfläche" für das (weitere) Gewerk der Beklagten zur Verfügung, als die Oberseite der abgedichteten Betondecke über der Garage ein ungleichmäßiges und zudem - nach den Flachdachrichtlinien - unzureichendes Gefälleprofil zwischen Gebäudekante und Vorderkante von 0 mm (Achse Tür 7) bzw. 45 mm (Achse Tür 12) bzw. 30 mm (Achse Tür 14) auf eine Tiefe von ca. 5,40 Meter aufwies (vgl. Skizze zum Schiedsgutachten, 69 GA), d.h. weniger als 1 %.

60

In dem modifizierten und am 21.08.2003 von der Klägerin in Auftrag gegebenen Angebot vom 08.07.2003 (33 ff. GA, dort Ausführung B) hat die Beklagte zu Pos. 2 auf 309,5 qm (d.h. vollflächig) einen einlagigen Zementestrich ZE 20 nach DIN 18560 S 70 mit Gefälle, Glasfasern und Glasfasermatte vorgesehen; die Beklagte schuldete zudem gemäß ergänzend angebotener und am 21.08.2003 beauftragter Zusatzposition auf 309,5 qm (d.h. ebenso vollflächig) eine Drainagematte. Vertragsgegenstand war demgemäß zunächst ein wasserdurchlässiger Estrich, wobei die Abführung des durch den Estrich dringenden Wassers

unterhalb der - wasserdurchlässigen - Estrichschicht

bzw. unmittelbar oberhalb der vom Dachdecker herzustellenden vollflächig und vollständig wasserdichten Abdeckung/-dichtung durch die dort von der Klägerin unter dem Estrich zu verlegenden Drainagematte erfolgen sollte. Bereits diese Ausführungsart war im Hinblick auf die Flachdachrichtlinien sowohl hinsichtlich des unzureichenden Gefälles der wasserdichten Unterschicht als auch der danach notwendigen Überhöhung der Türschwellen der 14 Terrassentüren von 150 mm über Oberkante der wasserführenden Schicht in technischer Hinsicht fachwidrig, wie sich aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgutachters ergibt.

61

Mit Schreiben vom 01.10.2003 (134 GA) hat die Beklagte sodann darauf hingewiesen, dass auf der Dachfläche - bedingt durch die vom Dachdecker aufgeklebten Dichtungsbahnen - in zahlreichen Löchern das Wasser über 10 mm stehen bleibe und insbesondere durch die an der Traufkante aufgeklebten Schweißbahn das Wasser kaum ablaufe. Sie hat daher als "andere dauerhaft beständige Lösung" vorgeschlagen, den Estrich mit dem Konzentrat "Strasserplan SPR 3" (Technisches Merkblatt vgl. 135 GA) anzumischen, der dann

wasserdicht

sei. Zusätzlich werde sie Glasfasern zur Erhöhung der Biegezugsfestigkeit einarbeiten (vgl. dazu bereits oben); Fugen würden wie angeboten anlegt; die Drainagematte entfalle. Diesem Vorschlag der Beklagten ist die Klägerin mit ergänzendem Auftragsschreiben vom 01.10.2003 (37 GA) gefolgt. Mit dieser Vertragsänderung ging dementsprechend einher, dass die Beklagte nunmehr einen - samt aller Bewegungs- und Schwindfugen und samt aller Anschlüsse an Wände/Abschlüsse und sonstigen angrenzenden Bauteilen - für sich allein (d.h. ohne weitere Beschichtungen oder weitere Oberbeläge) vollflächig wasserdichte Estrichoberfläche schuldete. Nunmehr sollte nicht mehr die vom Dachdecker unmittelbar auf der Dachfläche hergestellten Dichtungsbahnen die Wasserdichtigkeit konstruktiv gewährleisten, sondern allein der von der Klägerin herzustellende Estrich als solcher durch den Zusatz des o.a. Dichtungskonzentrats und die Abführung des gesamten anfallenden Wassers sollte nunmehr

oberhalb der - jetzt als solchen wasserdichten - Estrichschicht

erfolgen.

62

Damit ging zwangsläufig die von Schiedsgutachter aufgezeigte Problematik einher, dass nunmehr die gesamte Estrichfläche - samt aller Bewegungs- und Schwindfugen und samt aller Anschlüsse an Wänden/Abschlüssen und sonstigen angrenzenden Bauteilen - dauerhaft gegen das Eindringen von Wasser in die Estrichkonstruktion gesichert werden musste, da - mangels hinreichendem Gefälle der Rohbetondecke bzw. der darauf vom Dachdecker verlegten Abdichtungsbahnen (siehe dazu bereits oben), aber jedenfalls mangels der auf Vorschlag der Beklagten nunmehr aus dem Vertragsumfang gestrichenen Drainagematte - eine fachgerechte und zuverlässige Abführung des Wassers unterhalb der Estrichschicht jetzt jedenfalls technisch ausgeschlossen war (vgl. auch 2.1. des Schiedsgutachtens, 65 GA).

63

Notwendige Hinweise der Beklagten an die Klägerin auf diese durch die von ihr selbst angeregte Änderung des Vertragsinhalts zusätzlich entstandene technische Problematik finden sich weder im unstreitigen Parteivorbringen noch im streitigen Sachvortrag der Beklagten. Das Vorbringen der Beklagten ist insoweit widersprüchlich, da die Beklagte einerseits zugesteht, dass sie nunmehr vertragsgemäß eine bereits als solche wasserdichte Estrichfläche herstellen musste, und hierzu weiterhin behauptet, dies sei durch den vorgeschlagenen Estrichzusatzmittel S-Plan von ihr auch "sichergestellt" worden (so 127 GA), andererseits zugesteht, dass nach den Feststellungen des Schiedsgutachters P eine wasserdichte Estrichebene (erstmals) durch das zusätzliche Aufbringen einer wasserdichten Beschichtung herstellbar gewesen sei, die angeblich sogar zu einem "Mehrwert" bzw. einer "Wertverbesserung" der Fläche geführt hätte, so dass sie hierfür zusätzliche Kosten von ca. 6.000 EUR habe beanspruchen können (so 129 GA und 142 GA, dort zu III.; vgl. auch den diesbezüglichen Vergleichsvorschlag der Beklagten auf Basis hälftiger Teilung der Kosten der Beschichtung, 147 GA).

64

b.

65

Weitergehender Feststellungen des Schiedsgutachters P oder eines sonstigen Sachverständigen bedarf es zur Klärung dieser der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten zugrundeliegenden tatsächlichen/technischen Fragen nicht. Die unter Nr. 5 der Schiedsgutachtervereinbarung vom 14.07.2004 vorgesehenen Voraussetzungen einer Überprüfung des Schiedsgutachtens nach §§ 412, 493 ZPO liegen nicht vor, denn der Senat legt die - gemäß Nr. 2 i.V.m. Nr. 5 der Schiedsgutachtervereinbarung durch das Schiedsgutachten endgültig und verbindlich zu klärenden - Ergebnisse des Schiedsgutachters zu den technischen Fragen uneingeschränkt zugrunde. Die rechtliche Bewertung und Beurteilung dieser technischen Ergebnisse sollte - wie oben bereits ausgeführt - gemäß Nr. 2 i.V.m. Nr. 5 der Schiedsgutachtervereinbarung gerade nicht durch den Schiedsgutachter erfolgen; sie obliegt daher dem Gericht.

66

2.

67

Da die Beklagte einer berechtigten Aufforderung der Klägerin vom 03.12.2004 (74 ff. GA) zur Mängelbeseitigung durch eine Neuherstellung des Estrichs nicht nachgekommen ist und die Neuherstellung unstreitig endgültig und ernsthaft verweigert hat, da sie von Beginn an und bis zuletzt auf ihre Berechtigung zur Vornahme einer zusätzlichen Beschichtung und diversen Nacharbeiten bestanden hat (vgl. 55 GA), war die Klägerin - entsprechend ihrem weiteren Schreiben vom 27.09.2005 (89 GA) - berechtigt, die Mängel auf Kosten der Beklagten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B durch Neuherstellung beseitigen zu lassen und zu diesem Zweck den Estrich Ende 2005 (vgl. Rechnung Paas 14.12.2005, 92 GA) abbrechen und entsorgen zu lassen.

68

Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung kann - nach BGB wie nach VOB/B - auch die Neuherstellung umfassen, soweit eine Neuherstellung erforderlich ist, um ein insgesamt mangelfreies Werk entstehen zu lassen (vgl. BGH, Urteil 10.10.1985, VII ZR 303/84, BGHZ 96, 111; vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, 2003, § 13 VOB/B, Rn 209/210 mwN). Unabhängig von den insoweit - schon im Hinblick auf die ausdrücklichen Regelungen unter Nr. 2 der Schiedsgutachtenvereinbarung (siehe bereits oben) - nicht verbindlichen rechtlichen Bewertungen des Schiedsgutachters P waren die von ihm festgestellten Mängel zur Erreichung eines vertragsgerechten, d.h. einwandfrei funktionierenden und den DIN-Normen bzw. den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Werks der Beklagten nur durch dessen vollständige Entfernung und eine anschließende Neuherstellung (bzw. ggf. auch einer technischen andersartigen den DIN-Normen bzw. den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Konstruktion des Belags der Dachfläche der Sammelgarage) zu beseitigen.

69

Die Feststellung des Schiedsgutachters P, eine Sanierung sei "zumindest" an den unter 1.6. zu I.-IV. genannten Punkten erforderlich, beinhalten rechtliche Bewertungen. Diese rechtlichen Bewertungen des Schiedsgutachters sind - gemäß Nr. 2 des Schiedsgutachtenvertrages - unverbindlich; sie sind zudem - schon durch den Zusatz "zumindest" und schon durch die fehlende Einbeziehung der regelwidrig zu geringen Biegezugfestigkeit des Estrichs - unzureichend und auch unzutreffend.

70

Der Besteller kann im Rahmen des Schadensersatzes grundsätzlich den Betrag geltend machen, der für die Beseitigung des Mangels erforderlich ist (BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII R 321/03, BauR 2005, 1014; BGH, Urteil vom 06.11.1986, VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81). Die Klägerin kann danach die Kosten verlangen, die zur vollständigen Beseitigung aller o.a. zu (1) bis (4) aufgeführten Mängel des Estrichs erforderlich sind. Es kann dahinstehen, ob die Mängel zu (1) und (2) durch der Klägerin zumutbare Maßnahmen beseitigt werden konnten. Denn jedenfalls im Hinblick auf die fehlende Wasserdichtigkeit des Estrichs (Mangel zu (3)) war die Klägerin nicht verpflichtet, sich statt eines von ihr geschuldeten als solchen wasserdicht ausgerüsteten Estrichs auf eine vom Schiedsgutachter P beschriebene andersartige Maßnahme (die gesamte Estrichfläche dauerhaft gegen das Eindringen von Wasser durch Aufbringen einer wasserdichten, diffusionsoffenen Beschichtung oder einer alternativen Abdichtung durch Entkoppelungsmatte zu sichern, vgl. 64 GA unten) einzulassen und damit durch diese Behelfsmaßnahme die Kosten der Neuherstellung zu sparen. Der Schadensersatz soll die Nachteile des Bestellers ausgleichen, die ihm durch die mangelhafte Werkleistung entstanden sind; er tritt an die Stelle des auf mangelfreie Herstellung gerichteten Erfüllungsanspruchs und zielt wie der Erfüllungsanspruch auf die Herbeiführung des vom Auftragnehmer geschuldeten werkvertraglichen Erfolgs (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63). Der geschuldete werkvertragliche Erfolg eines wasserdichten Estrichs wird durch eine behelfsmäßige oberseitige Beschichtung gerade nicht erreicht. Dies gilt schon im Hinblick auf die von der Klägerin (167/168 GA) - insoweit unwidersprochen - vorgetragene und für den Senat als Fachsenat für Bausachen ohne weiteres nachvollziehbare technische Anfälligkeit und Wartungsbedürftigkeit einer solchen Beschichtung (insbesondere auch im Fugenbereich) sowie die Notwendigkeit einer rutschhemmenden Ausführung einer solchen oberseitigen Beschichtung, damit einhergehende Mehraufwendungen bei einer weiteren Belegung der Fläche mit Fliesen und die damit einhergehenden erheblichen sonstigen Veränderungen hinsichtlich Optik und Nutzungsbedingungen. Da zudem jedenfalls die regelwidrig unzureichende Biegezugfestigkeit des Estrichs (Mangel zu (4)) nicht durch eine Nachbearbeitung/Veränderung des Estrichs, sondern nur durch eine Neuherstellung beseitigt werden kann, kann die Klägerin auch schon deswegen eine Neuherstellung beanspruchen.

71

3.

72

Die Beklagte war nicht berechtigt, eine Mangelbeseitigung durch Neuherstellung des Estrichs wegen unverhältnismäßig hohen Aufwandes gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B zu verweigern. Weitergehender Feststellungen des Schiedsgutachters P oder eines sonstigen Sachverständigen bedarf es auch insoweit nicht.

73

a.

74

Ebenso wie für § 636 BGB (vgl. Messerschmidt/Voit/Moufang, Privates Baurecht, 2008, § 636, Rn 163; Bamberger/Roth, a.a.O., § 636, Rn 55) kommt es auch im Rahmen von § 13 Nr. 6 VOB/B (vgl. Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, 2003, § 13 VOB/B, Rn 301-305 mwN) nicht darauf an, ob die Beklagte eine Neuherstellung als Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB wegen unverhältnismäßiger Kosten hätte verweigern dürfen. Begrenzt wird der Schadensersatzanspruch nur durch eine entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB. Danach werden Aufwendungen für eine Naturalherstellung dann nicht ersetzt, wenn und soweit diese unvernünftig sind und damit dem Auftragnehmer auch unter Berücksichtigung seines Verschuldens nach Treu und Glauben nicht zuzumuten sind (BGH, Urteil vom 10.04.2008, VII ZR 214/06, BauR 2008, 1140; BGH, Urteil vom 29.06.2006, VII ZR 86/05, BauR 2006, 1736; BGH, Urteil vom 10.11.2005, VII ZR 64/04, BauR 2006, 377;). Unverhältnismäßigkeit liegt regelmäßig nur dann vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht; hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung nicht wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung verweigern (BGH, Urteil vom 10.11.2005, VII ZR 137/04, BauR 2006, 382; BGH, Urteil vom 04.07.1996, VII ZR 24/95, BauR 1996, 858; vgl. auch Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 02/2009, § 636, Rn 66 mwN). Schon im Hinblick auf die fehlende Biegezugfestigkeit des Estrichs und die damit einhergehende Gefahr von weiteren Rissen (über die bereits nach nur ca. 11 Monaten im Umfang von 35 laufenden Metern vom Schiedsgutachter verbindlich festgestellte Risse hinaus) ist die Neuherstellung des gesamten Estrichs nach diesen Grundsätzen nicht unvernünftig und die damit einhergehenden Kosten nach den o.a. Gesamtumständen des Werkvertrages für die Beklagte nicht unzumutbar.

75

b.

76

Die rechtliche Bewertung und Beurteilung der technischen Ergebnisse und damit zugleich die Frage der Verhältnismäßigkeit von Mängelbeseitigungskosten bzw. einer Neuherstellung sollte gemäß Nr. 2 i.V.m. Nr. 5 der Schiedsgutachtervereinbarung nicht durch den Schiedsgutachter erfolgen; sie obliegt dem Gericht, ohne dass hierzu weitere tatsächliche Feststellungen des Schiedsgutachters oder eines anderen Sachverständigen notwendig sind.

77

4.

78

Die Höhe des der Klägerin zustehenden Schadensersatzes beläuft sich auf insgesamt 12.194,99 EUR (statt auf den von ihr insgesamt geltend gemachten Betrag von 14.788,36 EUR), bestehend aus den drei Positionen

79

Kosten der Beseitigung des Estrichs 8.411,16 EUR

80

Kosten des Privatgutachters W 2.076,38 EUR

81

55 % der Kosten des Schiedsgutachters P 1.707,45 EUR

82

Summe zu a. bis c. 12.194,99 EUR

83

a.

84

Die Kosten der Beseitigung des Estrichs in Höhe von 8.411,16 EUR, die ausweislich der Rechnung (92 GA) nur die Entfernung und Entsorgung der Werkleistung der Beklagten (Zementestrich nebst Trennlage), nicht der darunter befindlichen Abdichtungslage (Vorgewerk des Dachdeckers) umfassen, kann die Klägerin von der Beklagten verlangen, da eine von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes geschuldete Neuherstellung der Werkleistung notwendigerweise den vorherigen Abbruch des mangelhaften Estrichs voraussetzt (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 03.11.1977, 24 U 131/77, NJW 1978, 1060; Münchener Kommentar-Busche, 5. Auflage 2009, Auflage, § 634, Rn 45 mwN). Da das Begehren der Klägerin und damit der Streitgegenstand der Klage auf die Kosten der Entfernung des mangelhaften Werks der Beklagten (Kosten des Abbruchs des Estrichs) beschränkt ist, kann dahinstehen, ob und ggf. welche gegenseitigen Ansprüche im Falle einer fachgerechten Neuherstellung des Werks bestehen würden, insbesondere ob hier die Voraussetzungen einer sog. funktionalen Ausschreibung bzw. eines funktionalen Angebots vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, VII UR 194/06, BGHZ 176, 23 mit Anm. Leinemann, BauR 2008, 1137 und Schulze-Hagen, IBR 2008, 311/312/372) und ob und ggf. welche Werklohnlohnansprüche insoweit (ggf. unter Berücksichtigung von § 2 Nr. 5 VOB/B, vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, a.a.O., Rn 33 mwN) bestehen und ob und ggf. welche (über die Abbruchkosten hinausgehenden) Schadensersatzansprüche der Beklagten (ggf. unter Berücksichtigung von Sowiesokosten, vgl. dazu BGH, Urteil vom 08.11.2007, a.a.O., mwN in Rn 19) bestehen.

85

b.

86

Kosten des Privatgutachters W stehen der Klägerin nicht in der von ihr geltend gemachten Höhe von 4.669,75 EUR (gemäß Aufstellung über sieben Einzelrechnungen, 10/11/103 GA), sondern nur in Höhe von 2.076,38 EUR (für dessen vom 23.01.2004 bis 05.10.2005 mit den ersten sechs Rechnungen in Rechnung gestellten Tätigkeiten) als Schadensersatz zu, da sie sich zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Vorbereitung/Begleitung/Prüfung des Schiedsgutachtenverfahrens der Hilfe eines Privatsachverständigen bedienen durfte.

87

Denn der Auftragnehmer schuldet dem Auftraggeber im Rahmen von § 13 N4. 5 VOB/B auch den Ersatz von Nebenkosten, soweit diese zur Vorbereitung und Durchführung der Mängelbeseitigung erforderlich waren, wozu auch die Kosten eines als Privatgutachters zugezogenen Ingenieurs gehören (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, a.a.O., § 13 VOB/B, Rn 212 mwN in Fn 791/794; vgl. auch Pauly, MDR 2008, 777).

88

Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung einer Rechnung des Privatsachverständigen W vom 06.01.2007 (101 GA) über Architektenkosten gemäß § 15 HOAI, Leistungsphasen 6 bis 8, sowie für die Teilnahme an diversen Ortsterminen und Eigentümerversammlungen in 2006 und 2007 in Höhe von 2.593,37 EUR hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargetan. Insbesondere ist mangels hinreichendem Vortrag der Klägerin auch nicht ersichtlich, ob und ggf. inwieweit es sich dabei (nach Abschluss der Abbrucharbeiten durch die Fa. P bereits Ende 2005, vgl. 91/92 GA) nicht um Sowiesokosten für die Begleitung einer erneuten Planung und Herstellung eines Belags der Garagendachfläche (sei es eines in der technischen Ausführung nunmehr abweichenden Belags durch Betonwerksteinplatten auf Stelzlagern - vgl. 77/78 - bzw. sei es eines in der technischen Ausführung gleichartigen, aber nunmehr fachgerecht erstellten Estrichbelags - vgl. 91 GA, Auftrag an die Fa. P vom 20.11.2005 über Abbruch-

und

Estricharbeiten) durch den Dipl.-Ing. W als beratenden Ingenieur handelt, für welche die Beklagte nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, a.a.O., Rn 19 mwN) ggf. nicht haften würde.

89

c.

90

55 % der Kosten des Schiedsgutachters P in Höhe von 1.707,45 EUR (gemäß dessen Teilrechnung an die Klägerin vom 28.10.2005, 102 GA) stehen der Klägerin gegen die Beklagte im Hinblick auf Nr. 4 Satz 1 der Schiedsgutachtervereinbarung vom 14.07.2004 (57 GA) i.V.m. dem von der Klägerin hierzu zitierten Schreiben des Schiedsgutachters P vom 24.08.2005 (90 GA) zu, das sich als abschließende Entscheidung zur Kostentragung nach billigem Ermessen des Schiedsgutachters gemäß Nr. 4 Satz 2 der Schiedsgutachtervereinbarung vom 14.07.2004 (57 GA) darstellt.

91

d.

92

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte außerdem vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.210,49 EUR aus Verzug zu, nachdem die Klägerin - auf Hinweis des Senats - klargestellt hat, dass sie gemäß Nr. 1.5.2. der Klagebegründung (9 GA) und der Berechnung als Anlage zur Klage (K 26, 103 GA) diese Schadensposition geltend macht.

93

e.

94

Die in 1. Instanz durch Schriftsatz vom 18.03.2008 (195 ff. GA) im Wege einer Klageerweiterung geltend gemachten Kosten des Privatsachverständigen C in Höhe von 2.741,52 EUR (Anlage K 27, 214 GA) sowie der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich weiterer Schäden durch die fehlerhafte Estrichverlegung sind nicht Gegenstand des Berufungsantrages/-verfahrens, auch wenn Ziff. 3.3. der klägerischen Berufungsbegründung (316 GA) bzw. 3.2. der klägerischen Berufungserwiderung (356 GA) insoweit das Unterlassen der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erster Instanz als fehlerhaft rügt.

95

5.

96

Die Beklagte schuldet Zinsen als Prozesszinsen in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe aus §§ 286, 288 BGB.

97

B.

98

Das Vorbringen der Beklagten im Senatstermin vom 17.03.2009 und in ihrem am 19.03.2009 eingegangenen Schriftsatz (377 ff. GA) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung und auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

99

I.

100

Soweit die Beklagte erneut vorträgt, dass die von ihr angebotenen Rest- und Mängelbeseitigungsarbeiten zur Herstellung eines vertragskonformen Werks geführt hätten und der Abbruch der Estrichscheibe daher nicht erforderlich gewesen sei, wird auf die o.a. Feststellungen zu A.2. (Seite 14) Bezug genommen. Denn jedenfalls im Hinblick auf die fehlende Wasserdichtigkeit des Estrichs (Mangel zu (3)) war die Beklagte zur Neuherstellung des Estrichs verpflichtet.

101

II.

102

Selbst wenn der Senat der schiedsgutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen P vom 19.08.2005 (79 ff. GA) nebst beigefügtem Prüfbericht des Instituts für Baustoffprüfung und Fußbodenforschung M 189/05 vom 26.07.2005 (82/391 ff. GA) sowie den nunmehr von der Beklagten vorgelegten technischen Unterlagen (381 ff. GA) entnehmen wollte, dass die im Mittel deutlich zu geringe Biegezugfestigkeit aller drei Estrichplatten wegen besonderer hier vorliegender technischer Gegebenheiten (Mehrstärke gegenüber Nenndicke) nach einer Abschätzung der Tragfähigkeit über die Bruchkraft ausnahmsweise tolerabel war, entfiele damit nur einer der vom Schiedsgutachter in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellten Mängel (siehe oben zu (1) bis (4)). Auch in diesem Fall war aber die Beklagte schon im Hinblick auf die fehlende Wasserdichtigkeit des Estrichs (Mangel zu (3)) jedenfalls zur Neuherstellung des Estrichs verpflichtet.

103

C.

104

Die Beklagte hat nach alledem im Hinblick auf die wegen der o.a. Mängel berechtigte vollständige Entfernung ihrer Werkleistung im Wege berechtigter Ersatzvornahme gegen die Klägerin - schon mangels Abnahmefähigkeit und Abnahme ihrer Werkleistung - keinen Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 17.933,66 EUR (23.489,48 EUR abzüglich Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 5.555,82 EUR gemäß Schiedsgutachten P, vgl. 131 GA unten) und dementsprechend auch keinen Anspruch auf mit ihrer Berufung widerklagend geltend gemachte (weitergehende) Zinsen auf diesen Anspruch.

105

D.

106

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

107

E.

108

Der Streitwert der Berufung der Klägerin wird auf 32.722,02 EUR und der Streitwert der Berufung der Beklagten (Zinsen) auf bis 10.000 EUR festgesetzt.

109

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.