Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-07-05, Aktenzeichen 27 U 206/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0705.27U206.92.00

Tenor

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T A T B E S T A N D :

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Der Eigentümer der im Grundbuch des
Amtsgerichts Köln von Müngersdorf Blatt ... verzeichneten
Grundstücke Flur ... Flurstücke ... A. N., ließ im Frühjahr 1988 2
Eigentümergrundschulden über ins-gesamt 1.000.000,00 DM nebst 18 %
Zinsen jährlich sowie 40.000,00 DM einmalige Nebenkosten im
Grund-buch eintragen. Er trat - nach Teilung des unter Nr. ...
eingetragenen Rechts in 2 Grundschulden - die Grundschulden
zunächst an den Dipl.-Kaufmann W. D. ab. Im April 1990 wurden die
Grundschulden an die Privatbank S. abgetreten, die sie ihrer-seits
im Dezember 1991 an die Beklagten abtrat. Diese hatten N. mehrere
über die O. Privatbank fi-nanzierte Darlehen gewährt.

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Mit notariellem Vertrag vom 15. März
1991 verkauf-te N. die Grundstücke an die Klägerin, für die am 7.
Juni 1991 eine Eigentumsübertragungsvormer-kung im Grundbuch
eingetragen wurde. In einer am 12. November 1991 notariell
beurkundeten Ergänzung zum Kaufvertrag heißt es unter anderem: "Der
Ver-käufer tritt hiermit seinen zukünftigen Anspruch auf Rückgewähr
der im Grundbuch des Amtsgerichts K. von M. Abteilung III unter
lfd. Nrn ... einge-tragenen Grundschulden (Anspruch auf Übertragung
oder Löschung oder Verzicht) an den dies annehmen-den Käufer
ab".

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Nachdem sie zunächst dem Bankhaus O.
Zahlung auf die Grundschulden angeboten hatte, forderte die
Klägerin die Beklagten vergeblich unter Fristset-zung zur
Mitteilung auf, ob diese zur Herausgabe der Grundschuldbriefe Zug
um Zug gegen Zahlung von 1.000.000,00 DM zuzüglich 18 % Zinsen
jährlich und 40.000,00 DM einmalige Nebenleistungen bereit sei.

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Die Klägerin hat behauptet, die
angebotene Zahlung auf die Grundschulden erfolge im Einverständnis
N.s für dessen Rechnung und im Innenverhältnis zu ihm unter
Anrechnung auf den Kaufpreis. Sie hat die Auffassung vertreten,
aufgrund der notariellen Vereinbarung vom 12. November 1991 sowie
nach §§ 1192 Abs. 1, 1150, 268 Abs. 3 Satz 1 BGB zur Ablösung der
Grundschulden berechtigt zu sein.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verur-teilen, zu ihren Händen die im Grundbuch des Amtsgerichts K.
von M., Blatt ... in der Ab-teilung III unter laufender Nummer ...
einge-tragenen Grundschulden zurückzugewähren, Zug um Zug gegen
Zahlung von 1.000.000,00 DM zuzüglich 18 % Zinsen per anno hierauf
seit dem 27. April 1990 und 40.000,00 DM einmalige Nebenleistungen
auf die oben genannten Grund-schulden.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben behauptet, N. schulde ihnen
Darlehens-rückzahlungen von insgesamt 5 - 6 Mio. DM, und den
Standpunkt eingenommen, durch die notarielle Ver-einbarung vom 12.
November 1991 seien der Klägerin Rechte nur gegenüber dem Bankhaus
O. abgetreten worden. Darüber hinaus gelte auch im Verhältnis zur
Klägerin eine dem beurkundenden Notar von der Bank erteilte
Treuhandauflage des Inhalts, daß dieser sich ihrer
Löschungsbewilligung nur gegen Zahlung von 2.660.065,02 DM
zuzüglich 11,5 % Zinsen pro Jahr ab dem 21. Mai 1991 bedienen
dürfe. Zum Ausgleich ihrer Verbindlichkeiten gegenüber der Bank in
Höhe von 2.808.199,02 DM könnten sie den gesamten Erlös aus dem
Grundstücksverkauf beanspruchen.

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Das Landgericht hat der Klage
stattgegeben mit der Begründung, der Klageanspruch folge entweder
aus §§ 1192 Abs. 1, 1144, 267 BGB oder aus §§ 241, 305 BGB, jeweils
in Verbindung mit der notariellen Abtretung. Die Klägerin sei gem.
§ 267 BGB berech-tigt, auf die Grundschulden zu zahlen, da N. dem
nicht widersprochen habe. Ein etwaiger Ausschluß des Rechts zur
Kündigung der Grundschulden sei von den Beklagten nicht schlüssig
vorgetragen. Auch die Vor-aussetzungen für Einwendungen im Sinne
von § 404 BGB seien nicht hinreichend dargetan.

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Gegen das ihnen am 29. Oktober 1992
zugestellte Ur-teil, auf das im übrigen Bezug genommen wird, haben
die Beklagten am Montag, dem 30. November 1992, Be-rufung
eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 30. Januar 1993
mit am Montag, dem 1. Februar 1993 eingegangenem Schriftsatz
begründet haben.

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Die Beklagten begehren die Abweisung
der Klage. Sie halten diese für unschlüssig, weil im Fall der
Zahlung eine Eigentümergrundschuld entstehe und der Anspruch auf
Herausgabe der Briefe nicht abtretbar sei. Außerdem habe N. nur den
aus der Sicherungsver-einbarung resultierenden schuldrechtlichen
Rückge-währanspruch an die Klägerin abgetreten. Im übrigen seien
sie - die Beklagten - aufgrund entsprechender mit N. getroffener
Sicherungsvereinbarungen zur Herausgabe der Grundschuldbriefe, zur
Erteilung einer Löschungsbewilligung oder zur Übertragung der
Grundschuldrechte nur Zug um Zug gegen Zahlung von 2.660.065,02 DM
nebst Zinsen verpflichtet. Darauf sei die Klägerin auch schon vor
dem Abschluß der notariellen Vereinbarung vom 12. November 1991
hin-gewiesen worden.

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Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des am 14. Oktober
1992 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln - 20 O 29/92 - die
Klage abzuweisen,

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hilfsweise,

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ihnen zu gestatten, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Form einer
Bürg-schaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse abzuwenden.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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sowie vorsorglich,

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anstelle der Zurückgewährung der
Grundschulden die Grundschuldbriefe an sie herauszugeben.

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Sie vertritt die Ansicht, gem. § 267
BGB und § 268 BGB sowie aufgrund der notariellen Vereinbarung vom
12. November 1991 stehe ihr ein dinglicher Anspruch auf Rückgewähr
der Grundschulden Zug um Zug gegen die angebotene Zahlung zu.
Überdies sei zwischen N. und dem Beklagten eine
Sicherungsvereinbarung nur wegen eines Darlehens in Höhe von
890.000,00 DM zu-züglich Zinsen und Kosten wirksam zustande
gekommen. Die von den Beklagten bezifferten Verbindlichkeiten
gegenüber der Bank bestreite sie ferner der Höhe nach.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der von
den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst An-lagen Bezug
genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
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Die Berufung ist statthaft sowie form-
und fristge-recht eingelegt und begründet worden und damit
zu-lässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

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Die Klägerin kann gem. §§ 268 Abs. 3
Satz 1, 421, 1144, 1150, 1192 Abs. 1 BGB von den Beklagten als
Gesamtschuldnern die Herausgabe der Grundschuld-briefe zu den
streitbefangenen Grundschulden Zug um Zug gegen Zahlung von
1.000.000,00 DM zuzüglich 18 % Jahreszinsen seit dem 26. April 1990
sowie 40.000,00 DM einmalige Nebenleistungen verlangen.

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Dem aus der Klagebegründung
ersichtlichen Begehren der Klägerin entsprechend war der Ausspruch
im erstinstanzlichen Urteil dahin zu korrigieren, daß die Beklagten
nicht die Grundschulden "zurückzu-gewähren", sondern die
Grundschuldbriefe auszuhän-digen haben. Eine Verpflichtung zur
"Rückgewähr" einer Grundschuld hätte keinen vollstreckungsfähi-gen
Inhalt. Das Gesetz kennt keine "Rückgewähr" von Grundpfandrechten,
sondern lediglich die Auf-hebung (§ 1183 BGB), die Abtretung (§
1154 BGB), den Verzicht (§ 1168 BGB) sowie die Aushändigung des
Hypotheken-/Grundschuldbriefs und der sonstigen zur Berichtigung
des Grundbuchs oder zur Löschung des Grundpfandrechts
erforderlichen Urkunden (§ 1144 BGB). Auf welche dieser im Gesetz
vorgesehenen Al-ternativen sich das Klagebegehren richtet, ist
durch Auslegung des Vorbringens der Klägerin zu ermitteln. Da die
Klägerin zwar Inhaberin einer Auflassungs-vormerkung, aber noch
nicht Grundstückseigentümerin ist, ist ihr weder mit einer
Aufhebung noch mit einem Verzicht auf die Grundschulden, der den
Erwerb der Grundpfandrechte durch den Eigentümer zur Folge hätte (§
1168 BGB), gedient. Auch die Formulierung ihres Antrags "zu Händen
der Klägerin ... zurückzu-gewähren" zeigt, daß die Klägerin die
Grundschulden selbst erlangen will. Ein Anspruch auf Abtretung der
Grundschulden wiederum wäre allein schuldrechtlicher Natur und nur
aus einer den Grundschuldbestellun-gen zugrundeliegenden
Sicherungsvereinbarung zwi-schen N. und den Beklagten herzuleiten;
denn aus dem Sicherungsvertrag erwächst dem Sicherungsgeber gegen
den Sicherungsnehmer ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks
aufschiebend bedingter Anspruch auf Rückgewähr des nicht mehr
valutierten Teils der Grundschuld (BGH NJW 1985, 801; Z 104, 29;
NJW-RR 1990, 1202). Ein solcher Rückgewähranspruch, der abgetreten
werden kann (BGHZ 104, 29; NJW 1990, 576; 1991, 1821), richtet sich
- nach Wahl des Sicherungsgebers - auf Rückabtretung, Verzicht oder
Löschung (BGH NJW 1985, 801; Z 104, 29; NJW-RR 1990, 1202). Würde
die Klägerin allein einen schuldrecht-lichen Rückgewähranspruch
geltend machen, so käme es allerdings auf den Inhalt etwaiger
zwischen N. und den Beklagten getroffener Sicherungsvereinbarun-gen
an. Dem Vorbringen der Klägerin ist indessen zu entnehmen, daß
diese sich nicht auf schuldrechtliche Ansprüche beschränken will,
sondern ihr Begehren auf alle in Betracht kommenden Rechtsgründe
stützt. So hat sie etwa in der Berufungserwiderung den -
jeden-falls auch - dinglichen Charakter des erhobenen An-spruchs
hervorgehoben und durch die vorsorgliche Er-gänzung ihres Antrags
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahin, daß anstelle der
Zurückgewäh-rung der Grundschulden die Grundschuldbriefe an sie
herauszugeben seien, ihr Klageziel nochmals klarge-stellt. Dieses
Ziel besteht in dem Erwerb der Grund-schulden gegen Zahlung der von
der Klägerin angebo-tenen Summe.

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Grundlage des angestrebten dinglichen
Rechtsüber-gangs ist freilich nicht § 267 in Verbindung mit §§
1144, 1192 BGB. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß auch
solche dritte Personen, die kein eigenes gesetzliches
Ablösungsrecht haben, den Grundschuldgläubiger durch Zahlung auf
die Grund-schuld befriedigen können. Dabei kann offen bleiben, ob
dieses Recht aus einer entsprechenden Anwendung des § 267 BGB auf
die Grundschuld folgt (so etwa OLG Saarbrücken, OLGZ 1967, 104;
wohl auch BGH WM 1970, 1517 - ausdrücklich offen gelassen von BGH
NJW 1969, 2238), oder allgemein für den Fall anzunehmen ist, daß
alle Beteiligten darüber einig sind, daß die Zahlungen des Dritten
auf die Grundschuld ange-rechnet werden (so BGH NJW 1969, 2238;
1983, 2504). In solchen Fällen kann der Dritte nämlich die
Grund-schuld nicht unmittelbar selbst erwerben, sondern lediglich
deren Umwandlung in eine Eigentümergrund-schuld bewirken (BGH NJW
1969, 2238; 1983, 2503; OLG Saarbrücken OLGZ 1967, 104).

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Das Begehren der Klägerin rechtfertigt
sich jedoch aus §§ 268, 1150, 1192 BGB. Nach diesen Vorschriften
geht die Grundschuld auf den leistenden Dritten über, wenn diesem
ein Ablöserecht zusteht (BGH NJW 1983, 2503; OLG Saarbrücken
a.a.O.; Eickmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 1191
Rn. 66). Zahlt der ablösungsberechtigte Dritte auf die Grundschuld,
so kann er gem. §§ 1144, 1192 Abs. 1 BGB die Aushändigung des
Grundschuld-briefs verlangen (Palandt-Bassenge, BGB, 52. Aufl., §
1150 Rn. 6; Soergel-Konzen, BGB, 12. Aufl., § 1150 Rn. 9). Die
Voraussetzungen für das Recht der Klä-gerin, die Grundschulden über
1.000.000,00 DM nebst Zinsen und 40.000,00 DM einmalige
Nebenleistungen abzulösen, sind sämtlich erfüllt.

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§ 1150 BGB gewährt ein Ablösungsrecht
schon dann, wenn der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück
verlangt. Dafür genügt aber auch bereits die bloße Fälligkeit der
Grundschuld, sofern sich der Eigentü-mer der sofortigen
Zwangsvollstreckung unterworfen hat, da auch in diesem Fall die
Gefahr der Zwangs-vollstreckung so nahe liegt, daß ein Interesse
des Gefährdeten, den Eintritt der Gefahr abzuwenden, anerkannt
werden muß (Eickmann a.a.O. § 1150 Rn. 2; Soergel-Konzen § 1150 Rn.
3). Die Grundschulden sind, wie mangels abweichender Bestimmungen
für die Fälligkeit des Grundschuldkapitals erforderlich (§ 1193
Abs. 1 BGB), gekündigt worden. In ihrem Schriftsatz vom 4. Juni
1993 hat die Klägerin unwi-dersprochen vorgetragen, die Beklagten
hätten die Grundschuld spätestens mit Schreiben vom 28. Novem-ber
1991 gekündigt. Auf das Schreiben des erstin-stanzlichen
Prozeßbevollmächtigten der Beklagten vom 28. November 1991 an N.
ist auch im Anwaltsschreiben der Beklagten vom 6. Januar 1992 an
die Bevollmäch-tigten der Klägerin hingewiesen. Im übrigen ist auch
- wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - in dem
anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 28. November 1991,
spätestens aber in ihrem Schrei-ben vom 17. Dezember 1991 an das
Bankhaus O. als damalige Grundschuldgläubigerin eine Kündigung der
Grundschulden zu sehen. Das ausdrückliche Angebot der Zahlung auf
die Grundschulden und die Aufforde-rung, eine Löschungsbewilligung
zu erteilen, ist bei verständiger Würdigung zugleich als Kündigung
der Grundpfandrechte aufzufassen. Zwar steht nach § 1193 Abs. 1
Satz 2 BGB das Kündigungsrecht ausschließlich dem
Grundstückseigentümer und dem Grundschuldgläubi-ger zu. Der
ausdrückliche Hinweis in dem Schreiben vom 17. Dezember 1991
darauf, daß die Zahlung mit Willen des Verkäufers und derzeitigen
Eigentümers erfolge, ist aber als Kündigung der Grundschulden -
jedenfalls auch - im Namen N. s zu verstehen. Zur Kündigung
bevollmächtigt worden war die Klägerin in der notariellen
Vereinbarung vom 12. November 1991, in welcher ihr das
ausdrückliche Recht eingeräumt worden ist, den Anspruch des
Verkäufers auf Rückge-währ der Grundpfandrechte gegenüber der Bank
geltend zu machen. Ausweislich der vorgelegten Grundschuld-briefe,
in welchen auf die Vollstreckbarkeit nach § 800 ZPO hingewiesen
ist, hat sich der Eigentümer N. auch der sofortigen
Zwangsvollstreckung unter-worfen.

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Die Klägerin ist schließlich ein
ablösungsberechtig-ter Dritter im Sinne der §§ 268, 1150 BGB.
Danach hat derjenige ein Ablösungsrecht, der Gefahr läuft, durch
die Zwangsvollstreckung ein dingliches Recht an dem Pfandgrundstück
oder den Besitz zu verlieren (Eickmann a.a.O. § 1150 Rn. 7). Da die
Auflassungs-vormerkung einem dinglichen Recht in wesentlichen
Punkten angenähert ist, ist auch der durch eine Vormerkung
gesicherte Grundstückskäufer ablösungsbe-rechtigt (Eickmann a.a.O.
§ 1150 Rn. 8; Soergel-Kon-zen § 1150 Rn. 6). Für die Klägerin ist
am 7. Juni 1991 eine Eigentumsübertragungsvormerkung im Grund-buch
eingetragen worden. Demnach kann die Klägerin gem. §§ 1144, 1192
Abs. 1 BGB gegen Befriedigung der Beklagten wegen ihrer -
dinglichen - Grundschuld-rechte die Aushändigung der
Grundschuldbriefe ver-langen.

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Auf mit dem Grundstückseigentümer als
Darlehens-schuldner getroffene Sicherungsvereinbarungen können sich
die Beklagten gegenüber dem Herausgabeanspruch nach § 1144 BGB
nicht mit Erfolg berufen. Die Vorschrift des § 1144 BGB, die auf
Grundschulden entsprechende Anwendung findet, gewährt dem
Eigentü-mer ein uneingeschränktes Recht auf Aushändigung der
Urkunden bzw. Erteilung der Löschungsbewilligung. Ein
Zurückbehaltungsrecht wegen anderer persönlicher Ansprüche würde
den vom Gesetz nicht gewollten tatsächlichen Erfolg haben, daß der
Gläubiger wegen solcher Rechte durch die Grundschuld eine Art
Si-cherung erhielte (BGH NJW 1988, 3261). Daher kommt es hier nicht
darauf an, ob den Beklagten über die Grundschuldsumme hinausgehende
Forderungen gegen den Grundstückseigentümer zustehen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Berufungsstreitwert wird
entsprechend dem Beschluß vom 1. März 1993 endgültig auf
1.040.000,00 DM festgesetzt.

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Beschwer für die Beklagten: über
60.000,00 DM