Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2000-12-12, Aktenzeichen StO 2/2000

Tenor

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Der Steuerberater wird freigesprochen.

Die Steuerberaterkammer trägt die Kosten des Verfahrens und die dadurch dem Steuerberater entstandenen notwendigen Auslagen.

Gründe

I.

1

Die Kammer für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen beim Landgericht ... hat den Steuerberater einer Berufspflichtverletzung nach § 57 Abs. 1 und 2 StBerG in Verbindung mit §§ 41 Abs. 3 und 56 Abs. 3 BOStB - Dulden der Verwendung eines wesentlichen Namensbestandteils durch ein gewerbliches Unternehmen bzw. Verwendung eines Namensbestandteils, der auf eine Unternehmensgruppe hinweist - schuldig gesprochen und gegen ihn einen Verweis und eine Geldbuße von 5.000 DM verhängt. Verstöße gegen das Verbot unzulässiger Werbung - §§ 57, 57 a StBerG in Verbindung mit §§ 10, 21 BOStB sowie das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeit - § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG - hat die Kammer verneint. Gegen die Verurteilung richtet sich die Berufung des Steuerberaters. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

II.

2

1. Der heute 50 Jahre alte Steuerberater hat die Realschule mit der mittleren Reife abgeschlossen. Anschließend ließ er sich zum Chemotechniker ausbilden und arbeitete kurze Zeit in diesem Beruf. Nach dem Wehrdienst wandte er sich kaufmännischer Tätigkeit zu. Nach einem Praktikum bei einer Unternehmensberatungsgesellschaft erlangte er auf einer Fachoberschule in Hamburg die Fachhochschulreife, studierte jedoch nicht, sondern erwarb durch berufspraktische Tätigkeit und Lehrgänge die Voraussetzungen zur Zulassung zur Steuerberaterprüfung. Ab August 1973 arbeitete er im wesentlichen auf dem Gebiet der Einführung von EDV-Verfahren im Rechnungswesen, und zwar zunächst als Gesellschafter und Geschäftsführer einer Gebietsvertretung des Rhein-Main-Rechenzentrums. Ende 1974 legte er als Externer die Gehilfenprüfung für steuer- und wirtschaftsberatende Berufe ab. Danach arbeitete er als Steuerfachgehilfe bei der ....... mit Sitz in ......., die er gemeinsam mit einem Steuerberater ....... gegründet hatte, sowie zwischenzeitlich bei der .......GmbH. Im Dezember 1982 bestand er die Bilanzbuchhalterprüfung vor der Industrie- und Handelskammer ........ Am 21. Februar 1984 legte er die Steuerberaterprüfung ab und versicherte anlässlich seiner Bestellung durch die Finanzbehörde in ......., die Pflichten eines Steuerberaters gewissenhaft zu erfüllen. Am 19. April 1990 wurde der Steuerberater auch zum Wirtschaftsprüfer bestellt.

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Der Steuerberater zahlte den Mitgesellschafter Dr. ....... aus und wurde alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der ........ Weil es eine ....... bereits gab, wurde die Firma 1990 in ....... (künftig: .......) umbenannt. Im gleichen Jahr verlegte die ....... ihren Sitz nach ........ Weiterer Geschäftsführer ist derzeit der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ........

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2. Der Schwerpunkt der Tätigkeit des Steuerberaters lag und liegt auf dem Gebiet der Beratung im Rechnungswesen unter Einsatz von ADV sowie in der Erbringung von Buchhaltungsleistungen. Die ....... GmbH beschäftigt ca. 80 Mitarbeiter und erzielte zuletzt einen Jahresumsatz von 10 Millionen DM. Zu den Mandanten zählt u. a. die .......Gesellschaft, deren Buchhaltung geführt wird. Zur umfassenden Beratung und Betreuung von Mandanten auf dem Gebiet Buchführung und Rechnungswesen kam es zur Gründung weiterer Firmen, die sich gewerblich betätigen und den Firmenbestandteil ....... führen:

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a) Die Firma ....... gmbh in ....... ist eine hundertprozentige Tochter der ....... GmbH. Die Firma beschäftigt sich mit der gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte. Sie hat eigene Mitarbeiter, Personal der ....... GmbH wird nicht eingesetzt. Geschäftsführer war bis Anfang 2000 der Dipl.-Kaufmann ......., seitdem ist es die Ehefrau des Steuerberaters. Zwischen der ....... GmbH und der ....... gmbh besteht ein Gewinnabführungsvertrag vom 23. Dezember 1997, der auch einen Verlustausgleich vorsieht.

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b) Die Firma ....... GmbH & Co. Unternehmensberatung KG (künftig: ....... GmbH & Co. KG) in ....... berät mittelständische Unternehmen hauptsächlich im Bereich des Controlling. Die Firma hat hierfür eigene Software entwickelt. Kommanditisten sind der Steuerberater und die ....... GmbH. Geschäftsführer der Komplementärin ....... GmbH ist der Diplom-Kaufmann ........

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c) Die Firma ....... Gesellschaft für Schulung und Fortbildung mbH & Co. KG (künftig: ....... GmbH & Co. KG) in ....... führt Schulungs- und Fortbildungslehrgänge durch. Kommanditistin und Geschäftsführerin der Komplementärin ....... Gesellschaft für Schulung und Fortbildung Beteiligungsgesellschaft mbH ist die Ehefrau des Steuerberaters.

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3. Der Senat konnte nicht feststellen, dass die gewerblichen Unternehmen eco.......service gmbh, ....... GmbH & Co. KG und ....... ....... GmbH & Co. KG gemeinsame Büroräume mit der ....... ....... gmbh in ......., ......., sowie in ......., ......., unterhalten. Nach der unwiderlegten Einlassung des Steuerberaters hat es nie eine Bürogemeinschaft und gemeinsames Personal der ....... ....... GmbH mit einem der gewerblichen Unternehmen gegeben. Lediglich vorübergehend hätten die ....... GmbH & Co. KG und die ....... GmbH & Co. KG eine Anlaufadresse in ....... bei der ....... GmbH gehabt.

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4. Mit Schreiben vom 4. März 1998 wandte sich die ....... personal service gmbh an den Bau- und Heimwerkermarkt "......." in ........ Dieses Schreiben hatte folgenden Wortlaut:

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"....... personal service bietet Ihnen Lösungen für Ihre Personalprobleme im Rechnungswesen!

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Sehr geehrte Frau .......,

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um mit dem wachsenden Wettbewerb und dem ständigen Wandel 'Schritt` zu halten, ist es notwendig, in der Unternehmensstruktur schlank und flexibel zu sein. Auch an das moderne betriebliche Rechnungswesen werden verstärkt Anforderungen gestellt.

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....... personal service ist eine Tochtergesellschaft der ....... gmbh - einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft. Wir haben es uns zur Aufgabe gemacht, unseren Kunden professionelle Unterstützung durch Überlassung von qualifiziertem Zeitpersonal im Rechnungswesen zu leisten. Unsere Mitarbeiter sind ausschließlich im Rechnungswesen tätig und verfügen über eine solide Berufsausbildung, z.B. als Bilanzbuchhalter oder als Steuerfachangestellte.

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Der beigefügte Faltprospekt gibt Ihnen erste Informationen über unsere Leistungen. Wenn Sie mehr zu dem Angebot der ....... personal service wissen möchten, senden Sie die beigefügte Antwortkarte an uns zurück. Selbstverständlich beraten wir Sie auch gern persönlich. Rufen Sie uns einfach an!...PS: Stellen Sie unsere 'Kompetenz im Rechnungswesen' auf die Probe!"

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In dem beigefügten Faltprospekt steht u. a.:

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".......... personal service gmbh bietet Ihnen Lösungen für Ihre Personalprobleme im Rechnungswesen. Als Tochtergesellschaft der ....... gmbh - einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft - sind wir in der Lage, Ihnen qualifizierte Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen. Stellen Sie unsere 'Kompetenz im Rechnungswesen` auf die Probe und vereinbaren Sie einen Termin mit uns...."

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5. Der Steuerberater hat den oben festgestellten Sachverhalt eingeräumt. Er ist der Auffassung, dass er keine Berufspflichtverletzung begangen habe. Die Verwendung des Firmenbestandteils "......." bei allen Firmen sei zulässig, weil es sich nicht um einen Personennamen, sondern um eine Fantasiebezeichnung handele. Der Name "......." werde in Deutschland über 50 mal von Firmen verwendet.

III.

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Die Berufung des Steuerberaters hat Erfolg.

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1. Das Verhalten des Steuerberaters ist nach dem Steuerberatungsgesetz und der Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer in der gegenwärtig gültigen Fassung zu beurteilen.

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a) Nach dem Berufsrecht der Steuerberater ist ein Sachverhalt - selbst wenn er sich aus mehreren Anschuldigungspunkten zusammensetzt - einheitlich zu beurteilen (vgl. BGHSt 16, 237; 27, 305; 33, 225, 229; Kuhls/Schäfer, Steuerberatungsgesetz § 89 Rdn. 64 f; Gehre, Steuerberatungsgesetz 4. Aufl. § 89 Rdn. 9 ff). Bei Rechtsänderungen während einer noch nicht beendeten Pflichtverletzung ist § 2 Abs. 2 StGB heranzuziehen (vgl. BGHSt 29, 124, 128 f). Für die Frage, wann im Sinne des § 2 Abs. 2 StGB die einheitliche Berufspflichtverletzung begangen worden ist und in welchem Zeitpunkt sie beendet ist, kommt es allein auf die Begehung und Beendigung der zeitlich letzten Pflichtverletzung an. Die dem Steuerberater vorgeworfenen Duldungen dauern fort. Demnach ist im vorliegenden Fall das zur Zeit der Hauptverhandlung geltende Recht maßgebend. Als Folge des Grundsatzes, wonach nur eine einheitliche berufliche Maßnahme verhängt werden darf, hat der Senat auf die Berufung des Steuerberaters den gesamten Sachverhaltskomplex, wie er sich aus der zur Hauptverhandlung zugelassenen Anschuldigung ergibt, zu verhandeln und zu entscheiden.

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b) Zu den Rechtsvorschriften, die der Senat zu beachten hat, gehört auch die Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer (vgl. Kuhls/Maxl a.a.O. § 86 Rdn. 16 f, 26 ff; Bonner Handbuch der Steuerberatung, § 86 StBerG Rdn. B 1232.6; Gehre a.a.O. 4. Aufl. § 86 Rdn. 7; vgl. auch BGH Stbg 2000, 183; 428, 429). § 86 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und Abs. 4 StBerG räumt der Bundessteuerberaterkammer Satzungsgewalt betreffend die Berufsordnung ein, die sie mit der BOStB ausgeschöpft hat. Die Berufsordnung kann keine neuen Berufspflichten schaffen, sondern nur die im Gesetz festgelegten Berufspflichten näher regeln. Sie muss sich an Art. 12 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausrichten und gegebenenfalls unter Beachtung des höherrangigen Rechts ausgelegt werden (vgl. BGH NJW 1995, 2358, 2359; BVerfG NJW 1997, 2510; Jaeger Stbg 2000, 232, 238).

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2. Nach den vom Senat getroffenen Feststellungen hat sich der Steuerberater nicht in unzulässiger Weise gewerblich betätigt.

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a) Es ist zulässig, über eine GmbH als Steuerberatungsgesellschaft Steuerberatung, also die geschäftsmäßige Hilfestellung in Steuersachen, zu betreiben, §§ 3 Nr. 1, 49 Abs. 1 StBerG. Ebensowenig wie der Steuerberater darf sich die Steuerberatungsgesellschaft gewerblich betätigen, §§ 72 Abs. 1, 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG. Das schließt eine Beteiligung an einem gewerblichen Unternehmen allerdings nicht aus, wenn der Steuerberater/die Steuerberatungsgesellschaft weder nach den vertraglichen Vereinbarungen noch nach den tatsächlichen Verhältnissen für das gewerbliche Unternehmen geschäftsführend oder in ähnlicher Weise tätig ist, § 41 Abs. 2 BOStB (vgl. Kuhls/Meurers a.a.O. § 72 Rdn. 14; Kuhls/Maxl a.a.O. § 57 Rdn. 431; Gehre a.a.O. § 72 Rdn. 3; § 57 Rdn. 90). Fraglich ist, ob eine mehrheitliche Beteiligung an einer gewerblichen Kapitalgesellschaft angesichts der damit verbundenen Einflussnahmemöglichkeiten mit einer gewerblichen Tätigkeit gleichzusetzen ist (vgl. Kuhls/Maxl a.a.O. § 57 Rdn. 432 m.w.N.). Angesichts der ausdrücklichen Regelung in § 41 Abs. 2 BOStB hält der Senat die Gesellschafterverhältnisse allein nicht für maßgeblich; entscheidend kommt es vielmehr darauf an, ob der Steuerberater/die Steuerberatungsgesellschaft faktisch die Geschäftsführung ausübt.

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b) Eine geschäftsführende Tätigkeit des Steuerberaters oder der ....... GmbH für eines der gewerblichen Unternehmen der .......-Firmengruppe ist nicht feststellbar. Ausweislich der Handelsregistereintragungen liegt die Geschäftsleitung der einzelnen Gesellschaften in der Hand von verschiedenen Geschäftsführern. Nachprüfbare Anhaltspunkte dafür, dass dies faktisch anders ist, gibt es nicht. Die Gesellschaften haben auch im Übrigen unterschiedliches Personal; Mitarbeiter der ....... GmbH werden nicht bei den gewerblichen Unternehmen eingesetzt. Nach Auffassung des Senats belegt auch die zusätzliche Verbindung der ....... GmbH mit der ....... personal service gmbh durch einen Gewinnabführungsvertrag nicht, dass die Steuerberatungsgesellschaft hier gewerblich tätig wird.

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Auch lässt sich nicht feststellen, dass vorübergehend eine unzulässige Bürogemeinschaft zwischen der ....... GmbH und den gewerblichen Unternehmen geführt worden ist. Eine Bürogemeinschaft ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB) oder eine Gemeinschaft (§§ 741 ff BGB), die als solche nicht nach außen in Erscheinung tritt (§ 53 Abs. 1 BOStB); es handelt sich um eine reine Innengesellschaft, die den Zweck hat, durch eine Teilung der Kosten für Miete, Personal, Telefon usw. Ersparnisse zu erzielen (vgl. Gehre a.a.O. § 56 Rdn. 8). Die vorübergehende Verwendung derselben Anschrift, wie sie hier nach der unwiderlegten Einlassung des Steuerberaters vorlag, reicht nicht.

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3. Die Duldung der Verwendung des Firmenbestandteils "......." durch die gewerblichen Unternehmen der Unternehmensgruppe ist keine Berufspflichtverletzung.

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a) Gegen die Verwendung der Firmenbezeichnung "......." als solche bestehen keine Bedenken. Die Bezeichnung "......." ist von ....... abgeleitet, ist also eine Fantasiebezeichnung, die einen gedanklichen Bezug zur Wirtschaft herstellt. Der Firmenbestandteil wird auch von anderen Unternehmen in Deutschland verwendet; das bekannteste Beispiel ist die .......-Verlagsgruppe, die einen Schwerpunkt in wirtschaftswissenschaftlichen Veröffentlichungen hat. Eine solche Bezeichnung ist nach § 4 GmbH-Gesetz - i. d. F. von Art. 9 Nr. 1 des Handelsrechts-Reformgesetzes vom 22. Juni 1998 (BGBl. I S. 1479) - ohne weiteres zulässig, solange ausreichende Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft besteht und keine Irreführung bewirkt wird (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz 15. Aufl. § 4 Rdn. 4 ff). Hinsichtlich der ....... GmbH ist auch das Erfordernis aus § 53 StBerG erfüllt, dass die Bezeichnung Steuerberatungsgesellschaft in den Firmennamen aufzunehmen ist.

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b) Die Verwendung des Firmenbestandteils "......." bei der Steuerberatungsgesellschaft und den drei gewerblich tätigen Unternehmen verstößt nicht gegen § 56 Abs. 3 Satz 2 BOStB. § 56 Abs. 3 BOStB verbietet Firmenbezeichnungen, die als unterschiedliche Tätigkeitsbezeichnungen zu charakterisieren sind (s. auch Satz 4 des Absatzes; Gehre a.a.O. § 53 Rdn. 7 f; vgl. zu § 43 Abs. 4 Satz 2 StBerG, der eine entsprechende grundsätzliche Regelung enthält, OVG Lüneburg NJW-RR 1999, 500, 501). Unzulässig sind Firmenbestandteile, die auf einen Auftraggeberkreis, auf Unternehmen, Unternehmensgruppen, Wirtschafts- oder Berufszweige sowie auf besondere Berufsgebiete und -erfahrungen hinweisen. Die Regelung soll verhindern, dass durch die Bezeichnung im Firmennamen besondere Schwerpunkte, Kenntnisse oder Erfahrungen z. B. durch bestehende oder behauptete Verbindungen zu bestimmten Wirtschaftsunternehmen oder Unternehmensgruppen hervorgehoben werden. Darum geht es im vorliegenden Fall nicht, denn in dem Wort ....... liegt keine derartige Tätigkeitsbezeichnung.

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c) Der Steuerberater hat durch die Duldung der Verwendung des Firmenbestandteils "......." der Steuerberatungsgesellschaft durch die gewerblich tätigen Gesellschaften der Unternehmensgruppe auch nicht gegen § 41 Abs. 3 BOStB verstoßen. Hinsichtlich der Firma ....... GmbH & Co. KG dürfte die Verwendung des gemeinsamen Namensbestandteils schon nach §§ 41 Abs. 3 Satz 2, 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG zulässig sein. Aber auch hinsichtlich der beiden anderen gewerblich tätigen Unternehmen der Gruppe ist die Namensverwendung bei verfassungsgemäßer Auslegung des § 41 Abs. 3 BOStB zulässig.

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§ 41 BOStB knüpft an § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG an. Durch die Absätze 1 und 2 der Vorschrift wird die eigene gewerbliche Tätigkeit des Steuerberaters bzw. der Steuerberatungsgesellschaft untersagt. Der Sinn des § 41 Abs. 3 BOStB dürfte darin liegen, dass eine Irreführung des Publikums verhindert werden soll, nämlich der Eindruck, der Steuerberater/die Steuerberatungsgesellschaft sei gewerblich tätig, zumal wenn, wie in der Praxis häufig, Firmenbezeichnungen im Geschäftsverkehr in abgekürzter Form verwendet werden. Unter dem Aspekt der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Freiheit der Berufsausübung ist die Vorschrift einschränkend dahin auszulegen, dass sie keine Anwendung findet, wenn der auch von dem gewerblichen Unternehmen geführte Namensbestandteil derart gestaltet ist, dass eine solche Irreführung ausscheidet. Das ist hier nach Auffassung des Senats der Fall. Durch die gemeinsame Firmenbezeichnung ....... kann eine Irreführung des Publikums nicht herbeigeführt werden. ....... ist für sich gesehen eine wenig aussagekräftige Fantasiebezeichnung, die nicht notwendig einen Firmenverbund kennzeichnet. Zudem haben alle gewerblichen Schwester- oder Tochterunternehmen der Steuerberatungsgesellschaft ihren Tätigkeitsbereich im Firmennamen aufgenommen und sind dadurch eindeutig zu unterscheiden.

31

4. Eine unzulässige Werbung im Einzelfall durch die ....... personal service gmbh nach §§ 8, 57 a StBerG, 10, 21 BOStB liegt nicht vor. Es kann dahinstehen, ob der Steuerberater von dem Schreiben an die Firma "......." gewusst und den Inhalt des beigefügten Prospektes geduldet hat. Die Erwähnung der Mutterfirma durch die Tochterfirma hielt sich inhaltlich im Rahmen zulässiger Werbung (vgl. zum neuesten Stand BGH NJW 1995, 2358; 1998, 1965; Stbg 2000 183; 428; BVerfG NJW-RR 1996, 439; Stbg 2000, 179; NJW 2000, 3195; OVG Lüneburg NJW-RR 1999, 500). Nach § 57 Abs. 1 StBerG haben Steuerberater ihren Beruf unter Verzicht auf berufswidrige Werbung auszuüben. Nach § 57 a StBerG ist Werbung nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. § 10 Abs. 2 BOStB konkretisiert dies dahin, dass die Unterrichtung sachlich zutreffend und objektiv nachprüfbar sein muss. Die Darstellung darf nicht reklamehaft sein. Vergleichende oder wertende Aussagen sind nicht zulässig. Außer der - zutreffenden - Tatsache, dass die Firma ....... GmbH Muttergesellschaft der ....... personal service gmbh ist, enthalten weder der Brief noch der Prospekt Angaben zu der Steuerberatungsgesellschaft. Ein Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot liegt danach nicht vor. Im übrigen warb die ....... personal service gmbh bei dem Heimwerkermarkt für ihre eigenen Dienste und nicht für die Erteilung eines Auftrags an die Steuerberatungsgesellschaft; die Mutterfirma wurde nur als Beleg für die eigene Kompetenz erwähnt.

32

Da nach alledem unter keinem Aspekt eine Berufspflichtverletzung vorliegt, ist der Steuerberater freizusprechen.

IV.

33

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil nicht über Rechtsfragen oder Fragen der Berufspflichten zu entscheiden war, die von grundsätzlicher Bedeutung sind (§ 129 Abs. 1 StBerG). Die Zulässigkeit von Werbung durch Berufsangehörige ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung in jüngster Zeit vielfach behandelt und in der Berufsordnung dementsprechend geregelt worden. Die Frage, ob sich der Steuerberater oder die Steuerberatungsgesellschaft durch die Beteiligung an einem gewerblichen Unternehmen selbst gewerblich betätigt, sowie die Frage der Zulässigkeit der Verwendung von gleichen Namensbestandteilen für eine Steuerberatungsgesellschaft und gewerbliche Unternehmen sind solche des Einzelfalls.

V.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 150 StBerG.

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