Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-04-04, Aktenzeichen 6 U 85/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0404.6U85.02.00

Tenor

1.

Die Berufung des Klägers gegen das am 18.04.2002 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 167/01 - wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Kostenerstattungsbetrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G R Ü N D E

2

I.

3

Der Kläger - ein Verein, der sich nach seiner Satzung u. a. der
Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs widmet - nimmt die Beklagte auf
Unterlassung der aus der Anlage K 2 ersichtlichen Werbung für eine
Waschmaschine des Herstellers AEG, Modellbezeichnung Lavamat 64600,
in Anspruch. Der Kläger hält diese am 27.06.2002 publizierte
Werbung für irreführend, weil die Beklagte dabei nicht darauf
hingewiesen habe, dass es sich bei dem beworbenen Modell AEG
Lavamat 64600 um ein Auslaufmodell handele. Der Streit der Parteien
konzentriert sich dabei im wesentlichen auf die Frage, ob es sich
bei dem beworbenen Gerät tatsächlich um ein Auslaufmodell gehandelt
hat und die Beklagte, sollte die vorbezeichnete Frage zu bejahen
sein, mit dem in der Werbung in Bezug auf das streitbefangene Gerät
angebrachten Hinweis "Restposten" eine ausreichende Aufklärung
geleistet hat. Soweit es die von den Parteien kontrovers
dargestellte Einordnung des beworbenen Geräts AEG Lavamat 64600 als
"Auslaufmodell" angeht, streiten die Parteien namentlich darüber,
ob das seit Mitte 2000 unter der Modellbezeichnung Lavamat 1400 mit
einem Wasserverbrauch von 54 Liter pro Normwaschgang in den Verkehr
gebrachte Gerät des Herstellers AEG mit dem beworbenen Modell 64600
baugleich bzw. technisch identisch ist. Die Klägerin behauptet
unter Vorlage eines Schreibens des Herstellers vom 06.12.2000
(Anlage K 7 = Bl. 54 d. A.), das beworbene Modell Lavamat 64600
werde seit Juli 2000 nicht mehr produziert, sondern sei von dem
sodann unter der Bezeichnung Lavamat 1400 in den Verkehr gebrachten
Modell abgelöst worden, welches sich in technischer Hinsicht,
nämlich was den von 58 l auf 54 l gesunkenen Wasserverbrauch
angehe, von dem beworbenen Modell unterscheide. Die Beklagte,
welche bereits die Aktivlegitimation des klagenden Vereins in
Abrede stellt, behauptet demgegenüber, dass sich das beworbene
Gerät AEG Lavamat 64600 lediglich von der Bezeichnung her, nicht
aber hinsichtlich der technischen Ausstattungsmerkmale von dem seit
Mitte 2000 in den Verkehr gebrachten AEG Lavamat Modell 1400
unterscheide. Gewechselt habe lediglich die Modellbezeichnung, im
übrigen handele es sich um technisch identische bzw. baugleiche
Geräte. Denn das Modell 64600, welches zunächst pro Normwaschgang
einen Wasserverbrauch von 58 l benötigt habe, sei schon Mitte 1998
unter Beibehaltung der Bezeichnung und der sonstigen
Identifikationsmerkmale in technischer Hinsicht auf einen
Wasserverbrauch von nur 54 l eingestellt worden. Im Zeitpunkt des
Erscheinens der Werbung sei die beworbene Waschmaschine AEG Lavamat
64600 exakt noch so produziert worden, wie sie in der Werbung
angeboten worden sei. Das Unterlassungsbegehren des klagenden
Vereins scheitere schließlich aber auch an der zwischenzeitlich
eingetretenen Verjährung, welche die Beklagte ausdrücklich
einredeweise geltend macht.

4

Das Landgericht hat die auf Unterlassung der Werbung wie den
Ersatz vorprozessualer Abmahnkosten gerichtete Klage abgewiesen und
es dabei ausdrücklich dahinstehen lassen, ob es sich bei der
beworbenen Waschmaschine tatsächlich um ein "Auslaufmodell"
handele. Das sei deshalb nicht von entscheidungserheblicher
Bedeutung, weil der werblich angesprochene Verkehr dem in der
Werbung angebrachten Hinweis "Restposten" im Streitfall entnehmen
könne, dass die beworbene Waschmaschine vom Hersteller nicht mehr
produziert werde.

5

Im Berufungsverfahren macht sich der Kläger die Behauptung der
Beklagten, das Gerät AEG Lavamat 64600 sei Mitte 1998 bei im
übrigen unveränderter technischer Ausstattung auf einen
Wasserverbrauch von nur 54 l pro Normwaschgang umgestellt worden,
hilfsweise zu eigen und stützt die Klage, wie er in der mündlichen
Verhandlung deutlich gemacht hat weiter hilfsweise auf die
Behauptung, die Beklagte habe mit der am 27.06.2002
veröffentlichten Werbung Geräte des Modells 64600 mit einem
Wasserverbrauch von noch 58 l pro Normwaschgang beworben.

6

Der Senat hat aufgrund des Auflagen- und Beweisbeschlusses vom
22.11.2002 in Verbindung mit dem Beschluss vom 14.01.2003 Beweis
erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
die schriftlichen Aussagen der Zeugen Z. vom 05.02.2003 und Sch.
vom 12.02.2003 verwiesen.

7

II.

8

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Angesichts
dessen erübrigen sich Ausführungen zu der - von der Beklagten
bezweifelten - Prozessführungsbefugnis des klagenden Verbandes
(vgl. BGH GRUR 99, 1119, 1120 - RUMMS!).

9

Die beanstandete Werbung der Beklagten für eine Waschmaschine
ist unter keinem tatsächlichen Aspekt geeignet, einen mehr als nur
unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs im Sinne des
Unterlassungstatbestandes des § 3 UWG in wettbewerblich relevanter
Weise über geschäftliche Verhältnisse in die Irre zu führen,
nämlich darüber, dass es sich bei dem beworbenen Gerät um ein
Auslaufmodell handelte.

10

Der Senat neigt nicht der in dem angefochtenen Urteil
vertretenen Auffassung zu, dass in der beanstandeten Werbung die
Angabe "Restposten" gleichzusetzen sei mit einer Bezeichnung als
"Auslaufmodell". Neben den begrifflichen Unterschieden spricht
dagegen bei der konkreten Anzeige der Umstand, dass auf derselben
Seite drei andere Artikel mit einem reduzierten Preis beworben
wurden, die hier in Rede stehende, als "Restposten" bezeichnete
Waschmaschine aber nicht. Im Ergebnis kann dies aber dahinstehen.
Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte
ein Auslaufmodell, also ein Gerät, das vom Hersteller nicht mehr
produziert und nicht mehr im Sortiment geführt wird oder von ihm
selbst - sei es ausdrücklich oder aufgrund sonstiger Umstände - zum
Auslaufmodell erklärt worden ist (vgl. BGH WRP 2000, 514/515 -
Auslaufmodelle III - m. w. N.), beworben hätte.

11

1.

12

Eine Irreführung des Verkehrs kommt nicht schon deshalb in
Betracht, weil sämtliche zum Zeitpunkt der Publikation der
beanstandeten Werbung auf dem Markt befindlichen
AEG-Lavamat-Waschmaschinen des Modells 64600 Auslaufmodelle gewesen
wären, nämlich mit den die Produktion der Modellreihe 64600
unstreitig ab dem Jahr 2000 ablösenden Modellen 1400 nicht
baugleich/technisch identisch waren.

13

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass zwei
technisch unterschiedliche Waschmaschinen unter derselben
Bezeichnung 64600 produziert worden waren, wobei die nach Oktober
1998 hergestellten AEG Lavamat-Modelle 64600 in allen Details
baugleich/technisch identisch waren mit dem Nachfolgemodell 1400.
Die Zeugen Z. und Sch., beide Mitarbeiter der Abteilung Produkt
Marketing Waschgeräte der Fa. AEG Hausgeräte GmbH, haben
übereinstimmend bekundet, dass das Modell 64600 ab dem 23.10.1998
bei unveränderter Bezeichnung und unter Beibehaltung der sonstigen
Identifikationsmerkmale mit einem von bislang 58 l auf nunmehr 54 l
gesenkten Wasserverbrauch hergestellt worden war. Aufgrund dieser
Aussagen, gegen welche sich auch der Kläger nicht wendet, steht
fest, dass jedenfalls die ab Oktober 1998 produzierten
Waschmaschinen des Modells 64600 keine "Auslaufmodelle" waren im
Vergleich mit den ab dem Jahr 2000 produzierten Modellen 1400;
vielmehr handelte es sich um technisch und ausstattungsmäßig
vollständig identische und nur in der Modellbezeichnung geänderte
Geräte.

14

2.

15

Eine wettbewerblich relevante Irreführung des Verkehrs käme
mithin nur dann in Betracht, wenn die Beklagte
AEG-Lavamat-Waschmaschinen 64600 aus der Produktion vor dem
23.10.1998 beworben hätte, weil nur diese Modelle infolge des
höheren Wasserverbrauchs von noch 58 l pro Waschgang zum Zeitpunkt
der Publikation der beanstandeten Werbung "Auslaufmodelle" waren.
Soweit der Kläger die Klage hilfsweise auch auf diese Behauptung
stützt, ist er hingegen beweisfällig geblieben.

16

Unmittelbar aus der beanstandeten Werbung ist nicht ersichtlich,
ob es sich bei der beworbenen Waschmaschine AEG-Lavamat 64600 um
ein "Auslauf-Modell" mit 58 l-Wasserverbrauch oder ein Modell aus
der Produktion ab Ende 1998 mit einem Wasserverbrauch von 54 l
handelte. Insbesondere erhellt sich dies nicht bereits aus der
Abbildung selbst. Nach den auch insoweit nicht angegriffenen
Aussagen der Zeugen Z. und Sch. unterscheiden sich die Modelle
64600 mit 58 l - bzw. 54 l -Wasserverbrauch ausschließlich durch
den Zusatz "MTL 1" hinter der Produktnummer auf dem Typschild,
wobei den 54 l -Geräten ein auf die Angabe dieser reduzierten
Literzahl geänderter Datenstreifen für das sog. Energylabel
beigefügt wurde. Ein die Produktnummer ausweisendes Typschild ist
in der fotografischen Abbildung der beworbenen Waschmaschine nicht
erkennbar, weshalb es keiner Klärung bedarf, wo dieses überhaupt an
dem Modell 64600 angebracht wurde und ob es bei einer
Frontalaufnahme wie in der beanstandeten Werbung überhaupt noch
erkennbar bzw. lesbar wäre. Das sog. "Energylabel", exemplarisch
für das Modell 64600 mit 54 l Wasserverbrauch und das Modell 1400
als Anlagen B 1 und B 2 vorgelegt, ist gleichfalls nicht
abgebildet, wobei es nach der Erfahrung des Senats auch nicht der
Üblichkeit entsprechen dürfte, diese den Geräten regelmäßig nur
beigefügten, nicht aber mit ihnen fest verbundenen
Produkt-Kurzinformationen in Zeitungswerbungen der hier fraglichen
Art darzustellen. Schließlich enthält auch der der Abbildung
zugeordnete Werbetext keine Angaben zu dem Wasserverbrauch pro
Normwaschgang des beworbenen Geräts als dem einzigen
Unterscheidungskriterium der beiden 64600-Modelle.

17

Handelt es sich bei dem abgebildeten Modell aber nicht schon
prima facie um ein solches mit 58 l -Wasserverbrauch und sprechen
auch keine sonstigen Umstände oder allgemeinen Erfahrungssätze
dafür, dass die Beklagte ein zum Zeitpunkt ihrer Werbung seit
mindestens 2 3/4 Jahren nicht mehr produziertes Gerät diesen Typs
beworben hätte, verbleibt es bei der grundsätzlich dem Kläger
obliegenden Beweislast für eine dennoch in solcher Weise erfolgte
Irreführung, ohne dass Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der
Beweislast in Frage kämen. Insbesondere sind die Gründe, aus denen
ausnahmsweise der Beklagten entsprechend dem in der mündlichen
Verhandlung am 11.10.2002 erteilten Hinweis des Senats die
Beweislast für ihre - durch die Beweisaufnahme bestätigte -
Behauptung auferlegt wurde, das Modell 64600 sei nicht nur in der
58 l -Version, sondern auch in einer dem Nachfolgemodell 1400
identischen 54 l -Version hergestellt und vertrieben worden, nicht
übertragbar. Diese Auffassung gründete nämlich auf dem der
Behauptung der Beklagten zugrundeliegenden, untypischen und
ungewöhnlichen Umstand, dass ein Hersteller in diesem Fall für
bestimmte Zeitperioden parallel nebeneinander zunächst unter der
identischen Bezeichnung das Gerät in technisch verschiedenen
Ausstattungen in den Verkehr gebracht und alsdann unter
verschiedenen Bezeichnungen eine technisch identische Ausstattung
angeboten hat.

18

Beweis für seine Behauptung, die Beklagte habe konkret ein
Modell 64600 mit einem Wasserverbrauch von noch 58 l beworben, hat
der Kläger nicht angeboten. Der gegenbeweisliche benannte Zeuge T.
war daher nicht zu vernehmen.

19

3.

20

Mangels eines unzulässigen wettbewerblichen Verhaltens der
Beklagten ist der mit der Klage weiter verfolgte Anspruch auf
Erstattung von Kosten der Abmahnung unbegründet.

21

4.

22

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

23

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

24

Der Senat sah schließlich keinen Anlass für eine Zulassung der
Revision nach Maßgabe von § 543 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 ZPO. Der
Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern
Belange der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den
Bundesgerichtshof. Streitentscheidend ist vorliegend die Subsumtion
eines konkreten Sachverhaltes unter Normen sowie die Anwendung von
Rechtsgrundsätzen, die in höchstrichterlicher Rechtsprechung
bereits einer Klärung erfahren haben.