Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-01-12, Aktenzeichen 20 U 88/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0112.20U88.00.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 11. April 2000 - 15 O 45/99 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung von 130.000,00 DM abzuwenden, sofern die Klägerin vor Vollstreckung nicht Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagte kann die ihm obliegende Sicherheit durch selbst-schuldnerische Bankbürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürge anerkannten Bank erbringen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Durch Vertrag vom 9. Januar 1997 vermietete der Beklagte an die
Klägerin die Altbauvilla P. Straße 121 in B.. In dem schriftlichen
Vertrag, der die Klägerin unter der Bezeichnung "B.v.A." als Mieter
ausweist, heißt es unter § 1: "Vermietet wird Altbauvilla, P.
Straße 121 ... zur Nutzung als Wohnung/ Büro ..., die Wohn-/
Nutzfläche beträgt ca. 290 qm."

3

Das Mietverhältnis wurde für die Dauer vom 1. Februar 1997 bis
zum 31. Januar 2002 - mit Verlängerungsklausel - abgeschlossen. Die
Parteien kamen überein, dass der Beklagte im Gebäude Renovierungs-
und Umbaumaßnahmen durchführen sollte. Der Beklagte sicherte zu,
dass die Arbeiten bis spätestens Ende Februar 1997 erledigt würden
und das Gebäude spätestens Anfang März bezogen werden könne. In
einer sogenannten Diplomatenklausel wurde der Klägerin für den Fall
der Umsiedlung in die Bundeshauptstadt B. ein Kündigungsrecht
eingeräumt.

4

Eine noch zu erstellende Inventarliste sowie eine vorgesehene
Zusatzvereinbarung sollten Bestandteil des Mietvertrags werden.

5

Unter dem 9. Januar 1997 zeigte die Klägerin dem Auswärtigen Amt
die geplante Verlegung der Botschaft in das Gebäude P. Straße 121
an. Mit Verbalnote vom 31. Januar 1997 teilte das Auswärtige Amt
der Klägerin mit, dass die Zustimmung zur Nutzung der Liegenschaft
P. Straße 121 als Botschaft nicht erteilt werden könne. Zur
Begründung wurde auf eine Stellungnahme der Stadt B. verwiesen, die
der entsprechenden Nutzung nicht zugestimmt habe, weil ein Antrag
auf Änderung der Nutzung von Wohnraum in Büro- und Geschäftsraum
wenige Tage zuvor abgelehnt worden sei.

6

Mit Bescheid vom 16. Januar 1997 hatte die Stadt B. den
Bauantrag des Klägers vom 21. Juni 1996, der eine Umwandlung des
Erd- und Dachgeschosses in Büroräume vorsah, abgelehnt, da die
notwendigen Stellplätze nicht nachgewiesen werden konnten,
Bestimmungen des Brandschutzes nicht erfüllt waren und die
Genehmigung zur Zweckentfremdung von Wohnraum nicht vorlag.

7

Die Gründe des Bescheids wurden der Klägerin in der Verbalnote
des Auswärtiges Amts bekannt gegeben. Daraufhin unterzeichnete die
Klägerin das vom Beklagten übermittelte Inventarverzeichnis und die
Zusatzvereinbarung vom 14. Januar 1997 nicht. Mit Schreiben vom 21.
Februar 1997 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie die
nach der Zusatzvereinbarung nicht vom Vermieter zu tragenden Kosten
der Änderung der Immobilie übernehmen werde, falls die Stadt B. die
Nutzung des Gebäudes als Botschaftskanzlei genehmigen werde.

8

Mit Schreiben vom 30. April 1997 forderte die Klägerin den
Beklagten unter Hinweis auf die Ablehnung des Antrags auf
Nutzungsänderung durch die Stadt B. auf, die Räumlichkeiten bis zum
9. Mai 1997 entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen
bereitzustellen. Mit Schreiben vom 12. Mai 1997 kündigte die
Klägerin das Mietverhältnis fristlos wegen Nichteinräumung des
vertragsgemäßen Gebrauchs und kündigte Schadensersatzforderungen
an.

9

Mit Bescheid vom 24. Juni 1997 wurde dem Beklagten eine
Baugenehmigung zugesichert und nach Vorlage der bautechnischen
Nachweise am 1. Juli 1997 erteilt, nachdem der Beklagte am 19.
Februar 1997 einen Antrag auf Nutzungsänderung des Erd- und 1.
Obergeschosses zu gewerblichen Zwecken und auf Ausbau des
Dachgeschosses zu Wohnzwecken gestellt hatte.

10

Im Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten auf
Schadensersatz in Anspruch, den sie in erster Instanz wie folgt
geltend gemacht hat:

11

1. Rückzahlung Mietkaution 45.000,00 DM

12

2. Mietzins Februar, März, April 1997 22.500,00 DM

13

3. Nebenkostenvorauszahlung 1.800,00 DM

14

4. Maklerkosten 21.562,50 DM

15

5. Mietdifferenz Alt-/ Neuobjekt 49.470,00 DM

16

140.332,50 DM

17

Die Klägerin hat behauptet, während der gesamten
Vertragsverhandlungen - bei der Begehung des Objekts und den
weiteren Gesprächen - sei von ihren Mitarbeiten zum Ausdruck
gebracht worden, dass die Gebäudenutzung in erster Linie,
insbesondere im Erdgeschoss als Botschaft erfolgen solle, nur im
oberen Bereich seien einige Zimmer als Gästezimmer für Landesgäste
vorgesehen gewesen. Seitens des Beklagten sei nicht darauf
hingewiesen worden, dass nur das erste Obergeschoss gewerblich als
Botschaft genutzt werden könne. Bei den Gesprächen habe der
Beklagte lediglich erklärt, dass das Gebäude jahrelang als
Botschaft von Paraguay genutzt worden sei und somit die weitere
Nutzung als Botschaft kein Problem darstelle. Dabei sei jedoch
nicht darauf hingewiesen worden, dass dies nur für das erste
Obergeschoss gelten solle.

18

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, ein Kündigungsrecht der
Klägerin habe nicht bestanden. Er hat behauptet, er selbst sowie
die Zeugen P. und E. hätten während der Vertragsverhandlungen
erklärt, dass die Villa ca. 25 Jahre im ersten Obergeschoss als
Botschaft von Paraguay genutzt worden sei. Dabei sei zugleich
darauf hingewiesen worden, dass eine gewerbliche
Nutzungsmöglichkeit nur im ersten Obergeschoss bestehe. Er habe
ergänzend erklärt, eine weitergehende gewerbliche
Nutzungsmöglichkeit könne durch Ausnutzen einer Ausbaureserve im
Dachgeschoss möglich sein.

19

Vereinbart und geschuldet gewesen sei das Haus jedoch mit den
bestehenden Möglichkeiten der gewerblichen Nutzung im ersten
Obergeschoss. Dieser Abrede trage auch der schriftliche Mietvertrag
Rechnung, der die Nutzung als Wohnraum/ Büro vorsehe.

20

Bis Ende Februar 1997 habe er die nach der Zusatzvereinbarung zu
erbringenden Arbeiten erledigt, die Fertigstellung habe er
gegenüber der Zeugin M. angezeigt. Damit habe er den
vertragsgemäßen Mietgebrauch eingeräumt, zumal - unstreitig - die
Haustürschlüssel bereits am 22. Januar 1997 ausgehändigt worden
seien. Erst nach Vertragsschluss sei die Klägerin mit der Bitte an
ihn herangetreten, das Notwendige zu veranlassen, damit auch das
Erdgeschoss gewerblich genutzt werden könne. Nach Zusage der
Kostenübernahme seitens der Klägerin habe er zum Nachweis weiteren
Wohnraums den Ausbau des Dachgeschosses veranlasst. Die Klägerin
habe sich verpflichtet, für die notwendigen Genehmigungen zu
sorgen. Dies sei in Diplomatenkreisen im übrigen auch so üblich.
Der Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit
Schadensersatzansprüchen erklärt.

21

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens
der Parteien einschließlich der Antragstellung wird auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils bezug genommen.

22

Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung
einer amtlichen Auskunft bei der Stadt B. hat das Landgericht mit
Urteil vom 11. April 2000 den Beklagten unter Klageabweisung im
übrigen verurteilt, an die Klägerin 86.550,00 DM zzgl. 4% Zinsen
seit dem 2. Juli 1997 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht
im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei der Klägerin gem. §
538 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil das Mietobjekt im
Zeitpunkt der Übergabe an die Klägerin mit einem Mangel behaftet
gewesen sei, der den vertraglichen Gebrauch ausgeschlossen habe.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die gesamte
Altbauvilla, insbesondere auch das Erdgeschoss nach dem Vorbringen
der Parteien als Botschaftsgebäude habe genutzt werden können. Dies
folge aus den glaubhaften Aussagen der Zeugen d.C. und F.-M.-B..
Die Aussage des Zeugen P. stehe dem letztlich nicht entgegen. Die
Bekundungen des Zeugen E. seien unergiebig, weil er nicht habe
angeben können, wer auf Seiten der Klägerin an dem von ihm
geschilderten Gespräch teilgenommen habe. Die Aussage der Zeugin
F.-M.-B. stehe im Einklang mit der amtlichen Auskunft der Stadt B..
Danach habe der Beklagte selbst bereits am 21. Juni 1996 einen
Bauauftrag auf Umwandlung des Erd- und Dachgeschosses in Büroraum
gestellt, über den erst nach Abschluss des Mietvertrags, nämlich am
16. Januar 1997, entschieden worden sei. Unzutreffend sei
dementsprechend auch die Behauptung des Beklagten, er habe sich
erst auf Bitten der Klägerin nach Vertragsschluss nach den
Voraussetzungen für die Erweiterung der gewerblichen Nutzung
erkundigt.

23

Die mit Schreiben vom 12. Juni 1997 ausgesprochene fristlose
Kündigung sei wegen Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs
wirksam. Die erforderliche Genehmigung sei erst am 1. Juli 1997
erteilt worden.

24

Im Rahmen seiner Schadensersatzpflicht habe der Beklagte die
Mietzahlungen in Höhe von 22.500,00 DM, die
Nebenkostenvorauszahlungen von 1.800,00 DM, sowie die Mietkaution
von 45.000,00 DM zurückzuzahlen. Darüber hinaus sei der Beklagte
verpflichtet, die Maklerprovision zu ersetzen, die nach dem
Bekunden des Zeugen P. in Höhe von 17.250,00 DM gezahlt worden sei.
Ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Mietdifferenz bestehe
nicht.

25

Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten
seien nicht begründet.

26

Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das
landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

27

Gegen das ihm am 19. April 2000 zugestellte Urteil des
Landgerichts hat der Beklagte am 17. Mai 200 Berufung eingelegt und
diese nach entsprechender Fristverlängerung mit einem am 19. Juli
2000 eingereichten Schriftsatz vom selben Tag begründet.

28

Der Beklagte ist der Ansicht, die Entscheidung des Landgericht
beruhe auf der insbesondere durch das Ergebnis der Beweisaufnahme
nicht gerechtfertigten Unterstellung, dass die Parteien die Nutzung
des gesamten Gebäudes als Botschaftsgelände zum Vertragsgegenstand
gemacht hätten.

29

Der schriftliche Mietvertrag enthalte ebenso wenig wie die
Zusatzvereinbarung einen Hinweis darauf, dass das vermietete
Gebäude als Botschaft habe genutzt werden sollen. Es handele sich
um einen Standardvertrag für die Vermietung eines Wohnhauses, also
nicht um einen gewerblichen Mietvertrag. Zwar sei in das Formular
die Ergänzung zur Nutzung als Büro eingetragen, hervorgehoben sei
aber die Nutzung als Wohnung. Unter Berücksichtigung der
schriftlichen Vertragslage, der die Vermutung der Richtigkeit und
Vollständigkeit zukomme, trage die Klägerin die volle Beweislast
für abweichende Vereinbarungen, auf die sie den angeblichen Mangel
der Mietsache stützte.

30

Den Vollbeweis einer vereinbarten Nutzung des gesamten Gebäudes
zu Botschaftszwecken habe die Klägerin nicht erbracht. Der Zeuge P.
habe nach seinem Bekunden bei den Besichtigungen deutlich darauf
hingewiesen, dass das Gebäude als Wohnung und als Büro genutzt
werden könne, auch der bei den Vertragsgesprächen anwesende Zeuge
E. habe ausgesagt, dass er die Botschaftsvertreter mit Sicherheit
darauf hingewiesen habe, dass nur das 1. Obergeschoß gewerblich
genutzt werden könne. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, die
Aussagen der Zeuge P. und E. widersprächen den Bekundungen der
Zeuge F.-M.-B. und d.C. nicht, könne nicht nachvollzogen werden.
Nach den Aussagen der Zeuge P. und E. sei die Nutzung des
vollständigen Gebäudes zu Botschaftszwecken nicht
Vertragsgegenstand. Die Aussagen der Zeugen d.C. und F.-M.-B. seien
unergiebig. Die Zeugin F.-M.-B. sei nach eigenem Bekunden an den
Vertragsverhandlungen nicht beteiligt gewesen und könne daher zum
Vertragsgegenstand keine Angaben machen. Ebenso wie die Zeugin
F.-M.-B. berichte auch der Zeuge d.C. nur von internen Erwägungen,
das Gebäude insgesamt als Botschaftsgebäude nutzen zu wollen. Der
Zeuge d.C. sei beim Abschluss des Vertrags nicht zugegen
gewesen.

31

Hinzukomme, dass die Aussagen der Zeuge P. und E. - soweit
protokolliert - klarstellungs- und ergänzungsbedürftig seien. Er
beantrage ausdrücklich - so der Beklagte in der mündlichen
Verhandlung - die erneute Vernehmung dieser Zeugen. Ergänzend zu
seiner etwas unklar dokumentierten Aussage habe der Zeuge P.
nunmehr nochmals eidesstattlich versichert, er habe bei der
Vermittlung des Objekts die Botschaftsangehörigen, Frau P. und auch
Frau F.-M.-B. deutlich darauf hingewiesen, dass das Gebäude zu
Wohn- und Bürozwecken benutzbar gewesen sei, aber nicht für reine
Bürozwecke. Zur bisherigen Nutzung habe er klargestellt, dass
lediglich im 1. Obergeschoß eine Nutzung durch die Botschaft von
Paraguay stattgefunden habe und nur insoweit Bestandsschutz
vorgelegen habe. Er habe die Botschaft auch darauf hingewiesen,
dass sie sich selbst um eine weitergehende Genehmigung kümmern
müsse, falls die Räumlichkeiten im 1. Obergeschoß allein nicht
ausreichend wären. Bewusst habe er einen Mietvertrag zur
vorrangigen Wohnnutzung und gerade keinen gewerblichen Mietvertrag
aufgesetzt.

32

Der Zeuge E. habe eidesstattlich versichert, er habe den
Botschaftsangehörigen unmittelbar erklärt, dass allenfalls das 1.
Obergeschoss gewerblich genutzt werden könne.

33

Der Beklagte meint, selbst wenn man mit dem Landgericht von
einer Nutzung des vollständigen Gebäudes zu Botschaftszwecken als
Vertragsgegenstand ausgehen wolle, sei die Klägerin zur fristlosen
Kündigung des Mietvertrags nicht berechtigt gewesen, weil ihr die
eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit bekannt gewesen sei. Vorsorglich
werde die Höhe der Klageforderung bestritten, dies gelte
insbesondere für die Bezahlung des behaupteten Maklerhonorars.

34

Hinsichtlich der Hilfsaufrechnung hat der Prozessbevollmächtigte
des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt,
dass diese nicht mehr geltend gemacht werde.

35

Der Beklagte beantragt,

36

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
insgesamt abzuweisen; hilfsweise ihm für den Fall des Unterliegens
nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung,
auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft abzuwenden.

37

Die Klägerin beantragt,

38

die Berufung zurückzuweisen.

39

Sie schließt sich den Ausführungen des landgerichtlichen Urteils
insbesondere auch zur Beweiswürdigung an und hält im Anschluss an
die Aussagen der Zeuge d.C. und F.-M.-B. für bewiesen, dass die
Nutzung des gesamten Gebäudes als Botschaft vereinbart war. Die
Klägerin meint, die Aussagen der Zeugen P. und E. seien nicht
überzeugend. Die Aussage des Zeugen E. sei unergiebig, weil er sich
nicht einmal mehr an seine Gesprächspartner erinnern könne. Eine
vorbehaltlose Entgegennahme der Mietsache in Kenntnis der
eingeschränkten Nutzungsfähigkeit liege nicht vor. Die Klägerin
behauptet, sie habe erst durch die Verbalnote des Auswärtiges Amt
Kenntnis davon erhalten, dass eine Nutzung des Gebäudes zu
Botschaftszwecken nicht möglich sei.

40

Zu weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien
wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten
Schriftsätze verwiesen.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

42

Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt in der Sache
erfolglos. Der Beklagte ist gem. § 538 Abs. 1 Alt. 1 BGB
verpflichtet, an die Klägerin wegen eines bei Vertragsschluss
vorliegenden Mangels der Mietsache, der die Tauglichkeit zu dem
vertragsgemäßen Gebrauch aufhob, Schadensersatz in der zuerkannten
Höhe von 86.550,00 DM zu leisten. Nach dem erstinstanzlichen Sach-
und Streitstand ist festzustellen, dass das Mietobjekt bei
Vertragsschluss nicht im vereinbarten Umfang als Botschaftsgebäude
für Bürozwecke nutzbar war und infolge dessen seine Tauglichkeit
als Botschaftsgebäude aufgehoben wurde. Das Berufungsvorbringen des
Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

43

Ausgangspunkt für die Feststellung des Vertragsgegenstands ist
der schriftliche Mietvertrag. Entgegen dem Berufungsvorbringen des
Beklagten ist schon dem schriftlichen Mietvertrag zu entnehmen,
dass das zur Wohn- und Büronutzung vermietete Objekt jedenfalls für
Zwecke der Botschaft verwendet werden sollte und insbesondere als
Botschaftsgebäude dienen sollte. Hierauf weisen schon die
Eintragung der "B.v.A." als Mietpartei und die sog.
Diplomatenklausel hin. Der Beklagten hat im übrigen in erster
Instanz (Bl. 117) mit den Bindungswirkungen der §§ 288, 290 ZPO
zugestanden, gewusst zu haben, dass die Klägerin in dem Gebäude
ihre Botschaft betreiben wollte. Dass die Parteien entsprechend dem
Zusatzvermerk des schriftlichen Vermerks seinerzeit übereinstimmend
von einer gemischten Nutzung des Objekts zu Wohn- und Bürozwecken
ausgegangen sind, erklärt sich ohne weiteres schon daraus, dass
während der Vertragsverhandlungen seitens der Klägerin unstreitig
(Bl. 93, 117, 128) geäußert worden ist, einige Gästezimmer für
Landesgäste im Gebäude einrichten zu wollen.

44

Die zwischen den Parteien streitige Frage eines konkret
vereinbarten Umfangs der gewerblichen Nutzung der Geschosse bleibt
nach dem schriftlichen Vertrag offen, ihm ist insbesondere nicht zu
entnehmen, dass eine auf bestimmte Gebäudeteile, insbesondere auf
das 1.Obergeschoß begrenzte Nutzung des Objekts als Büroräume der
Botschaft vereinbart war. Entgegen der Annahme des Beklagten kann
vor dem Hintergrund der unstreitig beabsichtigten Nutzung als
Botschaftsresidenz allein aus dem Umstand, dass ein
Mietvertragsformular für Wohngebäude verwendet wurde, nicht
entnommen werden, dass die Vermietung einvernehmlich überwiegend zu
Wohnzwecken erfolgen sollte.

45

Es ist unter ergänzender Berücksichtigung der
Vertragsverhandlungen vorliegend gem. §§ 133, 157 BGB im Wege der
Vertragsauslegung zu ermitteln, ob die seitens des Beklagten im
Mietvertragsformular mit Zusätzen vorformulierte Vermietung der
Altbauvilla zur Nutzung als Wohnung/ Büro, Wohn-/ Nutzfläche ca.
290 qm aus dem Horizont der Klägerin dahingehend verstanden werden
durfte, dass das Mietobjekt nicht nur im 1.Obergeschoß, sondern
insbesondere auch im EG zur Büronutzung zur Verfügung gestellt
wurde.

46

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme war ein
dahingehendes Vertragsverständnis der Klägerin im Anschluss an die
Vertragsverhandlungen der Parteien gerechtfertigt.

47

Der Zeuge d.C., der der Kommission angehörte, die in der
Botschaft für die Anmietung des neuen Botschaftsgebäudes zuständig
war, hat ausgesagt, dass er das Gebäude im Beisein des Beklagten
besichtigt habe, bei einem zweiten Zusammentreffen mit dem
Beklagten die Vorstellungen über die Nutzung des Hauses entwickelt
habe und dabei seitens der Botschaft erwünschte Bauarbeiten
besprochen habe. Dabei hat der Zeuge nach seinem Bekunden zum
Ausdruck gebracht, dass das gesamte Gebäude als Botschaft, d.h. als
Botschaftsbüro genutzt werden sollte. Nach der Aussage des Zeuge
besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte diesen
geäußerten Vorstellungen entgegengetreten wäre. Den Hinweis, dass
das Gebäude als Botschaft geeignet sei, weil es schon früher als
Botschaft genutzt wurde, durfte der Zeuge als Bestätigung der von
ihm geäußerten Nutzungsvorstellungen werten; der Zeuge hat
ausdrücklich klargestellt, dass in diesem Zusammenhang von einer
nur teilweisen Nutzbarkeit des Gebäudes als Botschaft nicht die
Rede war. Soweit der Zeuge vom beiderseitigen Vorbringen der
Parteien abweichend angegeben hat, dass eine Gästewohnung nicht
geplant gewesen sei, lässt sich dies ohne weiteres damit erklären,
dass der Zeuge nach seinem Bekunden an einem wesentlichen Teil der
Vorgespräche nicht beteiligt war. So wurden die
Vertragsverhandlungen, die ausweislich des schriftlichen
Mietvertrags mit der Vereinbarung einer gemischten Nutzung zu Wohn-
und Bürozwecken endeten, nach Kenntnis des Zeuge d.C. zwischen
seiner Kollegin, Frau P., und dem Beklagten geführt.

48

In der Aussage der Zeuge F.-M.-B. findet das
Vertragsverständnis, so wie es die Klägerin für sich in Anspruch
nimmt, gleichfalls eine Bestätigung. Zwar darf nicht übersehen
werden, dass die Vertragsverhandlungen der Parteien nach dem
Bekunden der Zeugin während ihrer Urlaubsabwesenheit geführt
wurden. Den Bekundungen der Zeuge sind mithin nur Indizien zum
Inhalt der Vorgespräche zu entnehmen, denen jedoch ein Beweiswert
nicht abgesprochen werden kann.

49

Soweit bei der Zeugin nach Rückkehr, die dem Vertragsschluss
nachfolgte, der Eindruck entstanden ist, die Nutzung des Objekts
als Botschaftsgebäude sei ganz klar gewesen, führt sie dies darauf
zurück, dass in Besprechungen von einer Nutzung zu Bürozwecken bis
zur Verbalnote des Auswärtiges Amt vom 31.1.97 nicht die Rede
gewesen sei. Der Eindruck der Zeugin beruhte - wie ihren weiteren
Bekundungen zu entnehmen ist - nicht nur auf Gesprächen mit
Botschaftsangehörigen, etwa mit der Zeugin P., sondern auch auf
Gesprächen, die sie mit dem Beklagten selbst geführt hat. Eine vom
Beklagten unerwähnt gebliebene Wohnnutzung weist darauf hin, dass
die vereinbarte Nutzung zu Bürozwecken jedenfalls nicht auf das 1.
Obergeschoß, das nur 1/3 der vermieteten Geschosse ausmachte,
beschränkt worden war.

50

Die Angabe der Zeugin, der Beklagte habe im Anschluss an die
Unterrichtung über die Verbalnote des Auswärtigen Amts zugesagt,
dass er alles tun werde, was für die Erteilung der Genehmigung
notwendig sei, spricht dafür, dass der Beklagte sich hierzu nach
den getroffenen Absprachen verpflichtet sah. Anderenfalls wäre als
naheliegende spontane Reaktion eher zu erwarten gewesen, dass der
Beklagte auf eine fehlende Übereinstimmung zwischen dem Antrag auf
Zustimmung zur Verlegung des Botschaftssitzes und den
mietvertraglichen Vereinbarungen verwiesen hätte. Das Verhalten des
Beklagten, so wie es von der Zeuge geschildert wird, erhält einen
plausiblen Hintergrund durch den Antrag des Klägerin auf Umwandlung
des Erd- und Dachgeschosses in Büroräume vom 21.Juni 1996, der
seitens der Stadt B. mit Bescheid vom 16.1.97 abschlägig beschieden
wurde. Danach erscheint es nachvollziehbar, dass der Beklagte im
Vertrauen auf eine Genehmigungserteilung während der
Vertragsverhandlungen und bei Vertragsschluss die berechtigte
Erwartung erweckt hat, dass die von der beabsichtigten
Nutzungsänderung betroffenen Räume, insbesondere das Erdgeschoß für
eine gewerbliche Nutzung zur Verfügung stehe und dass er dabei den
aktuellen Genehmigungsstand nicht deutlich gemacht hat.

51

Auch wenn man die Bekundungen des Zeugen P. zugrunde legt,
durfte seitens der Klägerin bei Abschluss des Mietvertrags davon
ausgegangen werden, dass die Vermietung des Objekts für Bürozwecke
nicht nur hinsichtlich des 1. Obergeschosses erfolgte. Nach den
mehrfach bekräftigen Angaben des Zeugen wurde bei Besichtigungen
des Objekts durch Botschaftsangehörige sowohl vom Beklagten, als
auch von ihm selbst deutlich darauf hingewiesen, dass das Gebäude
als Wohnung und Büro genutzt werden könne. Der so formulierten
Nutzbarkeit des Gebäudes mussten die Mitarbeiter der Klägerin nicht
einmal zwingend entnehmen, dass nur eine gemischte Nutzung zulässig
war und Gegenstand der Vermietung sein konnte. Dies gilt
insbesondere deswegen, weil seitens der Klägerin - wie der Zeuge
weiter bekundet hat - die Absicht geäußert wurde, das Gebäude als
Büro und auch zu Wohnzwecken zu nutzen. Danach durfte der Hinweis
von den Mitarbeitern der Klägerin auch so verstanden werden, dass
das Objekt die Möglichkeit eröffnete, beide Nutzungszwecke zu
realisieren, dies aber nicht zwingend erforderte. Selbst wenn die
Mitarbeiter den vom Zeugen P. bekundeten ergänzenden Hinweis, dass
man das Objekt hinsichtlich der Nutzung als Wohnung und als Büro
angeben müsse, als Hinweis auf die Zulässigkeit nur einer
gemischten Nutzung verstehen mussten, war damit die allein im 1.
Obergeschoß mögliche gewerbliche Nutzung keinesfalls deutlich
gemacht. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung ausdrücklich
angegeben, dass zur Nutzung als Büro und zu Wohnzwecken nichts
konkretes gesagt worden sei. Er hat weiter bekundet, dass auch der
Beklagte bezüglich der beiden Nutzungszwecke nicht nach Geschossen
unterschieden und geäußerte habe, die Nutzung sei machbar. Über die
Frage einer Genehmigung der Nutzung sei nicht gesprochen worden.
Danach durfte auf Seiten der Klägerin davon ausgegangen werden,
dass die Verteilung der Räume zu Wohn- und Bürozwecken in ihrem
Belieben stand, jedenfalls bestand für die Klägerin kein Anhalt für
die Annahme, dass nach den mietvertraglichen Vereinbarungen nur das
1. Obergeschoß als Botschaft genutzt werden sollte und durfte.

52

Diese Feststellung, die somit nach den Aussagen der Zeuge d.C.,
F.-M.-B. und P. zu treffen ist, wird durch die Bekundungen des
Zeuge E. nicht erschüttert.

53

Zwar will der Zeuge bei Besichtigungsterminen im Beisein des
Zeuge P. Botschaftsangehörige auf das Manko des Objekts hingewiesen
haben, das sich aus der gewerblichen Nutzbarkeit des 1.
Obergeschosses und der privaten Nutzungsmöglichkeit des EG ergab.
Ferner soll nach dem Bekunden des Zeuge auch der Beklagten bei
Gesprächen erklärt habe, dass unten die private und in der Mitte
die gewerbliche Nutzung vorgesehen war. Wie bereits das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat, kann der Aussage des Zeugen jedoch keine
prozessentscheidende Bedeutung beigemessen werden, weil er sich
auch auf eingehendes Befragen außerstande sah, die
Botschaftsangehörigen, die entsprechende Informationen erhalten
haben sollen, auch nur annähernd zu beschreiben. Im Beweistermin
anwesende Mitarbeiter der Klägerin waren nach Angaben des Zeuge an
den erwähnten Besichtigungsterminen nicht beteiligt.

54

Das Berufungsvorbringen des Beklagten gibt keinen Anlass zur
ergänzenden Vernehmung der Zeuge P. und E.. Soweit der Zeuge E. in
seiner eidesstattliche Versicherung ausführt, dass der Beklagten im
November 96 in von ihm geschalteten Immobilienanzeigen die
gewerbliche Nutzbarkeit nur des 1. OG unzweifelhaft zum Ausdruck
gebracht habe, ist nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin
hierauf als Mietinteressentin mit dem Beklagten in Verbindung
gesetzt hätte. Unstreitig kam der Vertrag im Anschluss an eine
spätere Annonce des Zeuge P. zustande. Der weiteren Angabe des
Zeugen, er habe anlässlich einer Besichtigung, die der Zeuge P. mit
Interessenten durchgeführt habe, auf die gewerbliche Nutzung nur
des 1. OG hingewiesen, ist nicht einmal zu entnehmen, dass es sich
bei den damaligen Mietinteressenten um Botschaftsangehörige der
Klägerin handelte.

55

Auch eine ergänzende Vernehmung des Zeuge P., die der Beklagten
unter Bezugnahme auf dessen eidesstattliche Versicherung beantragt,
ist nicht veranlasst. Selbst wenn der Zeuge vor dem Senat glaubhaft
entsprechende Bekundungen machen würde, könnte dies der Berufung
des Beklagten nicht zum Erfolg verhelfen. Ein bei den Vorgesprächen
erteilter Hinweis, wonach das Gebäude für Wohn- und Bürozwecke
nutzbar sei und nicht für eine reine Büronutzung, reichte aus den
bereits dargelegten Gründen nicht aus, um bei den
Botschaftsangehörigen die Vorstellung zu begründen, dass im Rahmen
des Mietvertrags nur das 1. Obergeschoß für Büroräume der Botschaft
zur Verfügung gestellt werden sollte. Auch wenn der Zeuge
mitgeteilt hätte, dass nur das 1. Obergeschoß früher von der
Botschaft von Paraguay als Büro genutzt war und Bestandsschutz
hatte und sich die Botschaft für den Fall, dass mehr Büroräume
benötigt wurden, selbst um eine Genehmigung habe kümmern wollen,
durfte die Klägerin bei Abschluss des Mietvertrags davon ausgehen,
dass ihr nicht nur die Räume des 1. Obergeschoß als zur Bürozwecken
nutzbar vermietet wurden. Das Erfordernis einer noch einzuholenden
Genehmigung musste die Klägerin aus ihrem Horizont auf die
Zustimmung des Auswärtiges Amt zur Nutzung des Objekts als
Botschaft beziehen, also auf eine Genehmigung, die üblicherweise
seitens der Botschaft eingeholt wird. Dabei durfte die Klägerin
voraussetzen, dass auch weitere Räume als das 1. OG grundsätzlich
einer gewerblichen Nutzung zugänglich waren und nach dem aktuellen
bauordnungsrechtlichen Genehmigungsstand, der ihrem Einfluss als
Nichteigentümer des Grundstücks entzogen war, keine zwingenden
Gründe einer Genehmigungsfähigkeit der Verlegung des
Botschaftssitzes entgegenstanden. Zu den weiteren Ausführungen in
der eidesstattliche Versicherung des Zeuge P. bleibt festzustellen,
dass die Formulierung des Mietvertrags, die Vermietung für "Wohn-/
Büronutzung" eine vorrangige Nutzbarkeit zu Wohnzwecken nicht
deutlich macht. Aus welchen Motiven der Zeuge P. bewusst kein
Mietvertragsformular für Gewerberäume ausgewählt hat, sondern einen
"ganz normalen Vertrag für die Vermietung eines Hauses", war für
die Klägerin nicht erkennbar. Eine überwiegende Vermietung von
Wohnraum wird aus dem Mietvertrag nicht deutlich. Auch wenn die
Botschaft von Anfang an gewusst haben sollte, dass das Objekt kein
reines Bürogebäude war, bestand für sie - wie unstreitig ist - kein
Anhaltspunkt, dass nur das 1. Obergeschoß, also nur 1/3 der
vorhandenen Geschosse, zu Bürozwecken vermietet werden sollte. Die
Klägerin hatte - was auch der Zeuge P. bei seiner Vernehmung nicht
in Abrede gestellt hat- eine neue Immobilie für ihren
Botschaftssitz gesucht. Dies war für den Beklagten und auch für den
nach seinem Vorbringen in seinem Auftrag an den
Vertragsverhandlungen beteiligten Zeuge P. bei lebensnaher
Betrachtung auch dann vorrangiger Zweck der Anmietung des Gebäudes,
wenn die Klägerin im Haus auch Landesgäste unterbringen wollte.
Ohne eindeutige Offenlegung des Umstands, dass nur die 1. Etage für
Bürozwecke geeignet war, was nach dem Sach- und Streitstand nicht
geschehen ist, durfte die Klägerin den Mietvertrag dahingehend
verstehen, dass jedenfalls auch das Erdgeschoß als Büroraum
vermietet wurde.

56

Die erforderliche und fehlende bauordnungsrechtliche Genehmigung
zur vertraglich vereinbarten Nutzung führt zu einem Sachmangel des
Mietobjekts i.S.d. § 537 BGB, der als anfänglich vorhandener Mangel
gem. § 538 BGB zur Schadensersatzpflicht des Beklagten führt. Die
Schadensersatzpflicht ist nicht gem. § 539 BGB ausgeschlossen. Die
Klägerin hatte aus den bereits dargelegten Gründen bei
Vertragsschluss keine Kenntnis von der fehlenden behördlichen
Nutzungsgenehmigung oder von dem schwebenden
Genehmigungsverfahren.

57

Die Klägerin hat das Mietverhältnis mit Schreiben vom 12.Mai
1997 gem. § 542 BGB wirksam fristlos gekündigt, nachdem sie -wie
das Landgericht im Tatbestand des Urteils von der Berufung
unangegriffen festgestellt hat - den Beklagten mit Schreiben vom
30.April 1997 unter Fristsetzung zum 9. Mai 1997 aufgefordert
hatte, den vertragsgemäßen Gebrauch herzustellen. Ob die gesetzte
Frist nach den Umständen angemessen war, kann dahinstehen, da der
Beklagten - wie dem Schreiben der Klägerin vom 12.Mai1997 zu
entnehmen ist - seinerseits das Mietverhältnis mit Schreiben vom 5.
Mai 1997 gekündigt und damit seine Abhilfeverweigerung zum Ausdruck
gebracht hatte.

58

Zur Schadenshöhe hat der Beklagten allein die Zahlung des
Maklerhonorars an den Zeuge P. konkret angegriffen. Die
Honorarzahlung in Höhe von zwei Monatsmieten zuzüglich MWSt. hat
das Landgericht nach den Bekundungen des Zeuge P. überzeugend als
bewiesen angesehen. Gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts hat
der Beklagte keine Einwände erhoben.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den
§§ 708 Ziff.10, 711 ZPO.

60

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des
Beklagten: 86.550,00 DM.