Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-08, Aktenzeichen 6 B 2695/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0308.6B2695.04.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die
zum 00.00.00 erfolgte Besetzung der Stelle der ständigen Vertreterin/des ständigen
Vertreters des Vorstehers bei dem Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung
X mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und von einer erneuten Übertragung
dieses Dienstpostens solange Abstand zu nehmen, bis über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Diese Kosten trägt der
Beigeladene selbst.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (§ 146
Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen zu einem
Erfolg des Rechtsmittels.

3

Der Antragsteller und der Beigeladene, beide Regierungsdirektoren im Bereich
der Oberfinanzdirektion X (OFD X), haben eine Planstelle der Besoldungsgruppe A
15 der Bundesbesoldungsordnung (BBesO) inne. In seiner aktuellen dienstlichen
Beurteilung vom 00.00.00 ist der Antragsteller im Gesamturteil mit "gut" bewertet
worden. Eine Funktionseignung ist ihm, anders als in seiner vorherigen Beurteilung,
die mit dem Gesamturteil "vollbefriedigend" endete, nicht zuerkannt worden. Dem
Beigeladenen sind in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung
- ebenfalls vom 00.00.00 -, die das Gesamturteil "vollbefriedigend" aufweist, die
Funktionseignungen "ständige(r) Vertreter(in) der Dienststellenleiterin/des
Dienststellenleiters in einem A 16/A 16 Z-Finanzamt" und "Dienststellenleiter(in) in
einem A 15-Finanzamt" zuerkannt worden. Nach zuvor erfolgter Ausschreibung
entschied die OFD X, den Dienstposten des ständigen Vertreters des Vorstehers bei
dem Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung Y, der nach den
stellenplanmäßigen Vorgaben des Finanzministeriums besoldungsrechtlich bis A 15
BBesO bewertet ist, mit dem Beigeladenen zu besetzen, weil dieser - anders als der
Antragsteller - mit den ihm zuerkannten Funktionseignungen das für diese Stelle
maßgebliche Anforderungsprofil erfülle. Der Beigeladene trat diesen Posten nach
Versetzung an das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung Y zum 00.00.00
an. Den - sinngemäßen - Antrag des Antragstellers,

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den Antragsgegner im Wege einstweiliger
Anordnung zu verpflichten, über die Bewerbung des
Antragstellers vom 00.00.00 um die der Stelle einer
ständigen Vertreterin/eines ständigen Vertreters des
Vorstehers bei dem Finanzamt für Groß- und
Konzernbetriebsprüfung Y erneut unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden
und die zum 00.00.00 erfolgte Besetzung dieser
Stelle mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen,

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hat das Verwaltungsgericht abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der
Antragsteller habe schon einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Zwischen
ihm und dem Beigeladenen sei lediglich eine Versetzungskonkurrenz gegeben.
Aufgrund dessen habe der Antragsteller durch die Besetzungsentscheidung der
Oberfinanzdirektion nicht derart gewichtige Nachteile zu befürchten wie in einem
Beförderungsverfahren. Die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen könne
jederzeit wieder rückgängig gemacht werden. Daneben fehle es auch an einem
Anordnungsanspruch. Ausweislich des Besetzungsvermerks vom 00.00.00 sei die
Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen erfolgt, weil dieser dem für die
zu besetzende Stelle maßgeblichen Anforderungsprofil uneingeschränkt entspreche.
Dies sei in Bezug auf den Antragsteller nicht der Fall, weil seine aktuelle dienstliche
Beurteilung eine insoweit erforderliche Funktionseignung nicht mehr aufweise. Dass
dies zu beanstanden sei, sei bei der vorliegend allein möglichen summarischen
Prüfung nicht erkennbar.

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Der Antragsteller macht mit seinem Beschwerdevorbringen geltend: Für die von
ihm begehrte einstweilige Anordnung seien sowohl ein Anordnungsgrund als auch
ein Anordnungsanspruch gegeben. Ein Anordnungsgrund folge daraus, dass ein
Verweis auf das Hauptsacheverfahren für ihn zu unerträglichen Nachteilen führen
würde. Ein Zuwarten auf eine dortige Entscheidung würde bei seinem vorgerückten
Alter - der am 00.00.00 geborene Antragsteller ist 52 Jahre alt - einen irreparablen
Schaden für sein weiteres berufliches Fortkommen nach sich ziehen. Die
Beförderung auf eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO setze nach der
ständigen Verwaltungspraxis des Antragsgegners zwingend den Einsatz als
ständiger Vertreter des Vorstehers in einem A 16/A 16 Z-Finanzamt voraus. Auch
nach dem Erlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom
00.00.00 sei dies so vorgesehen. Bei einer zu erwartenden Dauer eines
Hauptsacheverfahrens von drei bis fünf Jahren würde sich der Kreis der
Konkurrenten um eine entsprechende Beförderungsstelle stetig vergrößern.
Angesichts dessen, dass der Antragsgegner offensichtlich dazu übergegangen sei,
Beamten mit zunehmendem Lebensalter den beruflichen Aufstieg und im Vorfeld
auch die Wahrnehmung von Führungsfunktionen zu versagen, würden seine - des
Antragstellers - Beförderungschancen bis zu einem Abschluss des
Hauptsacheverfahrens "gegen Null tendieren". Ein Anordnungsanspruch ergebe sich
daraus, dass die ihm erteilte dienstliche Beurteilung fehlerhaft sei. Insoweit sei
zunächst zu beanstanden, dass hinsichtlich der Funktionseignungen überhaupt eine
Prüfung der Eignung zum ständigen Vertreter des Vorstehers eines A 16/A 16 Z-
Finanzamtes erfolgt sei. Damit sei er an einem Beurteilungskriterium gemessen
worden, welches nach den Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der
Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen
vom 24. April 2003 (BuBR 2003) für Beamte der Besoldungsgruppe A 15 BBesO
nicht mehr zu prüfen sei. Weiterhin habe seiner dienstlichen Beurteilung eine
unzureichende Erfassung des Sachverhalts zugrunde gelegen, weil wesentliche
Tätigkeitsfelder, nämlich die Leitung zweier Rechtsbehelfsstellen, nicht berücksichtigt
und in der Beurteilung auch nicht erwähnt worden seien. Schließlich sei die
Versagung der Funktionseignung auch evident fehlerhaft begründet worden. In dem
mündlichen Beurteilungsgespräch mit dem Vorsteher des Finanzamtes M habe
dieser insoweit ausgeführt, der Entzug der Funktionseignung in der aktuellen
dienstlichen Beurteilung basiere darauf, dass er - der Antragsteller - in drei
Auswahlverfahren für Stellen als ständiger Vertreter nicht zum Zuge gekommen sei.
Diese Begründung sei nicht sachgerecht und zudem unzutreffend, da zwei der drei
Auswahlverfahren während der Geltung seiner letzten dienstlichen Beurteilung, in
der ihm eine Funktionseignung zuerkannt worden sei, durchgeführt worden
seien.

7

Mit seinem Vorbringen hat der Antragsteller das Vorliegen sowohl eines
Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123
Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung).

8

Ein Anordnungsgrund scheitert nicht daran, dass es im Streitfall nur um eine
Dienstpostenkonkurrenz geht. Zwar kann der streitige Dienstposten für den Fall, dass
die von dem Antragsteller begehrte neue Auswahlentscheidung zu einem anderen
Ergebnis führt, durch eine (erneute) Versetzung oder Umsetzung des
Dienstposteninhabers zwecks anderweitiger Besetzung wieder freigemacht
werden.

9

Vgl. zum Fall der sog. Dienstpostenkonkurrenz:
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 1 B
241/02 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
- Rechtsprechungs-Report 2003, 50.

10

Ein über die mit der Dienstpostenübertragung verbundene Beeinträchtigung
hinausgehender Nachteil folgt für den Antragsteller vorliegend jedoch daraus, dass
er die hier in Rede stehende Stelle benötigt, um seine Chancen auf eine Beförderung
in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zu wahren. Eine derartige
Beförderung setzt u.a. regelmäßig voraus, dass sich der Beamte in der Funktion
eines ständigen Vertreters des Dienststellenleiters eines A 16/A 16 Z-Finanzamtes
bewährt hat. Dies entnimmt der Senat u.a. den Angaben, die von den Vertretern des
Antragsgegners in dem Termin zur Erörterung der Streitsache gemacht worden sind.
Danach gibt es im Bereich der OFD X - Landeszentralabteilung Y - ....... Z-
Finanzämter. Von den Vorstehern dieser Finanzämter haben lediglich drei Beamte
vorher nicht die Funktion eines ständigen Vertreters der Dienststellenleitung eines
A 16/A 16 Z-Finanzamtes bekleidet. Die betreffenden Zahlen belegen die Existenz
einer entsprechenden regelmäßigen Praxis des Antragsgegners. Die wenigen
Ausnahmefälle sind nicht ausreichend, um diese Annahme in Frage zu stellen, zumal
sie längere Zeit zurückliegen und die Beförderungspraxis auf der Grundlage der
nunmehr gültigen BuBR 2003 nicht mitgeprägt haben können. Wäre der Antragsteller
vorliegend gezwungen, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, hätte dies
für ihn eine erhebliche zeitliche Verzögerung bei der Erfüllung schon der für eine
Beförderung notwendigen Voraussetzung zur Folge. Dies erscheint jedenfalls im
Hinblick auf das Alter des Antragstellers nicht zumutbar.

11

Dem Antragsteller kommt auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die von der
OFD X getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft zustande gekommen ist.

12

Insoweit kann zunächst offenbleiben, ob eine Fehlerhaftigkeit der
Auswahlentscheidung daraus resultiert, dass die von dem Antragsteller
wahrgenommenen Tätigkeiten in seiner dienstlichen Beurteilung nicht vollständig
aufgeführt worden sind.

13

Denn eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung folgt jedenfalls daraus,
dass die OFD X bei ihrer Entscheidungsfindung zu Unrecht davon ausgegangen ist,
dass der Antragsteller das nach der Stellenausschreibung maßgebliche
Anforderungsprofil nicht erfüllt. Nach der Ausschreibung konnten sich auf die hier in
Rede stehende Stelle u.a. bewerben:
"Regierungsdirektorinnen/Regierungsdirektoren, denen die Eignung zur ständigen
Vertreterin/zum ständigen Vertreter der Dienststellenleiterin/des Dienststellenleiters
in einem A 16/A 16 Z-FA oder zur Leitung eines A 15- bzw. A 16-Amtes zuerkannt
worden ist". Dem Antragsteller ist in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung keine
der nach der Ausschreibung erforderlichen Funktionseignungen zuerkannt worden.
Gleichwohl ist davon auszugehen, dass er als Inhaber einer Planstelle der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO die Funktionseignung eines ständigen Vertreters des
Dienststellenleiters in einem A 16/A 16 Z-Finanzamt besitzt. Dies ergibt sich aus
Wortlaut und Systematik der BuBR 2003. Nach Nr. 17 BuBR 2003 dürfen
Beamtinnen und Beamte nur befördert werden, wenn ihnen bei der letzten
Beurteilung die Beförderungseignung zuerkannt worden und diese im Zeitpunkt der
Beförderung noch vorhanden ist. Nach Nr. 7.3.2 BuBR 2003 setzt die "Vergabe der
Beförderungseignung nach BesGr. A 15" im Grundsatz entweder die Zuerkennung
der in Nr. 10.1 BuBR 2003 aufgezählten Funktionseignungen oder den Einsatz als
Referentin oder Referent in der Oberfinanzdirektion voraus. Funktionseignungen
i.S.v. Nr. 10.1 BuBR 2003 sind entweder "die Eignung zur ständigen Vertreterin/zum
ständigen Vertreter der Dienststellenleitung eines A 16/A 16 Z-Finanzamtes" oder
"die Eignung zur Dienststellenleiterin/zum Dienststellenleiter eines A 15-Amtes".
Über die Zuerkennung dieser Funktionseignung wird bei der Beurteilung eines nach
A 14 BBesO besoldeten Beamten entschieden. Die Beförderung eines solchen
Beamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO, die im Falle des
Antragstellers schon im Mai .... erfolgt ist, setzt demgemäß die Funktionseignung
mindestens zum ständigen Vertreter eines Dienststellenleiters eines A 16/ A 16 Z-
Finanzamtes als selbstverständlich voraus. Spätere Beurteilungen in dem
Beförderungsamt nach A 15 BBeSO müssen sich folgerichtig zu dieser
Funktionseignung nicht mehr äußern. Demgemäß sieht Nr. 10.2 BuBR 2003 für eine
"Beurteilung in BesGr. A 15" die Zuerkennung lediglich folgender
Funktionseignungen vor:

14

"-	die Eignung zur Dienststellenleiterin/zum
Dienststellenleiter eines A 15-Amtes,

15

-	die Eignung zur Dienststellenleiterin/zum
Dienststellenleiter eines A 16-Amtes,

16

-	die Eignung zur Referatsleiterin/zum
Referatsleiter in der Oberfinanzdirektion,

17

-	die Eignung zur Leitung eines besonders
großen und bedeutenden Finanzamtes
(A 16 Z)."

18

Soweit eine Beurteilung für einen Beamten der Besoldungsgruppe A 15 BBesO die
formularmäßige Kennzeichnung in der Rubrik Funktionseignung "Eignung als ...
Ständ. Vertreter(in) der Dienststellenleiterin/ des Dienststellenleiters in einem A 16/ A
16 Z-FA" enthält, liegt darin nur die Wiederholung einer Selbstverständlichkeit. Sie
hat daher nur deklaratorische Bedeutung. Dementsprechend einzuordnen ist auch
die Vorbeurteilung des Antragstellers vom 00.00.00, die sich bereits auf das
Statusamt nach A 15 BBesO bezog und bei "vollbefriedigendem" Gesamturteil auch
die Funtkionseignung als ständigen Vertreter eines nach A 16 BBesO eingestuften
Vorstehens vorsah. Dass in der aktuellen Beurteilung bei "gutem" Gesamturteil bei
der Rubrik Funktionseignung das entsprechende Feld nicht mehr angekreuzt ist, ist
demzufolge belanglos. Hierauf durfte die OFD X ihre Auswahlentscheidung deshalb
nicht stützen. Zu Unrecht wendet der Antragsgegner in diesem Zusammenhang ein,
dass die Regelungen der BuBR 2003 ebenso wie die Regelungen der Richtlinien für
die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der
Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 15. September 2000 (BuBR
2000) insoweit auf den Antragsteller keine Anwendung finden könnten, weil dieser
vor Inkrafttreten der BuBR 2000 nach A 15 befördert worden sei und ihm seinerzeit
lediglich die Sachgebietsleitereignung sowie eine nicht näher spezifizierte
Vertretereignung zuerkannt gewesen seien. Sowohl die Regelungen der BuBR 2000
als auch die Regelungen der BuBR 2003 galten bzw. gelten einheitlich für alle
Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen
und differenzierten bzw. differenzieren nicht danach, ob eine Beamtin oder ein
Beamter vor oder nach deren Inkrafttreten nach A 15 befördert worden ist. Zudem
steht dieser Vortrag im Widerspruch dazu, dass dem Antragsteller die hier in Rede
stehende Funktionseignung auch nach Inkrafttreten der BuBR 2000 - wie bereits
erwähnt - in seiner dienstlichen Beurteilung vom 00.00.00 ausdrücklich zuerkannt
worden ist.

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Der Antragsgegner kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, mit der von
ihm praktizierten Verfahrensweise - Prüfung der Funktionseignung "ständige
Vertreterin/ständiger Vertreter der Dienststellenleitung eines A 16/A 16 Z-
Finanzamtes" auch bei Beamten der Besoldungsgruppe A 15 BBesO - eine von den
hier maßgeblichen Beurteilungs- und Beförderungsrichtlinien abweichende
einheitliche Verwaltungspraxis begründet zu haben. Von einer entsprechenden
Praxis im gesamten Geltungsbereich dieser Richtlinien kann nämlich nicht
ausgegangen werden. Hiergegen sprechen namentlich zwei Ausschreibungen aus
dem Bereich der OFD Z vom 00.00.00 für die Neubesetzung der Stelle der ständigen
Vertreterin/des ständigen Vertreters des Vorstehers des Finanzamtes Ö und vom
00.00.00 für die Neubesetzung der Stelle der ständigen Vertreterin/des ständigen
Vertreters des Vorstehers des Finanzamtes R. Zu beiden Ausschreibungen werden
Bewerbungen von Regierungsdirektoren ohne Einschränkung zugelassen.

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Erweist sich nach alledem die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung als
fehlerhaft, ist die bereits erfolgte Dienstpostenübertragung an den Beigeladenen
rückgängig zu machen. Weiterhin ist der Antragsgegner zu verpflichten, von einer
Neubesetzung bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung Abstand zu nehmen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 72
Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes in der ab dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung.

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