Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-10-10, Aktenzeichen 18 U 187/95
ECLI:DE:OLGK:1996:1010.18U187.95.00

Tenor

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt die Bezahlung von Textilien, die sie der
Beklagten in der Zeit vom 30.9.1993 bis 8.9.1994 zu einem Kaufpreis
von 1.536.980,80 DM für die Waren der Sommersaison 1994 und von
2.003.949,70 DM für die Waren der Herbst/Winterkollektion 1994
geliefert hat. Von den in Raten zu zahlenden Beträgen sind
unstreitig folgende Forderungen nicht beglichen worden:

3

121.742,46 DM fällig am 30.6.1994

4

396.579,04 DM fällig am 31.7.1994

5

492.306,00 DM fällig am 30.9.1994

6

492.306,00 DM fällig am 31.10.1994

7

509.677,00 DM fällig am 30.11.1994

8

509.660,70 DM fällig am 31.12.1994

9

2.522.271,20 DM.

10

Die Beklagte hatte mit Schreiben vom 9.9.1994 (Bl. 128 d.A.) die
Kündigung der Geschäftsbeziehung zum 31.1.1995 sowie die
Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die der Klägerin aus
Lieferungen zustehenden Ansprüche erklärt, weil die Klägerin an
ihrer sittenwidrigen und damit geschäftsschädigenden Werbung
festhalte. Von der Beklagten waren seit etwa 10 Jahren verschiedene
B.-Geschäfte geführt worden, die nach genauen Vorgaben der Klägerin
ausgestattet waren und in denen ausschließlich Produkte der
Klägerin und ihr verbundener Unternehmer verkauft wurden. Die
Nutzung der entsprechenden Marken- bzw. Kennzeichen war der
Klägerin widerruflich und ohne Gewinnzusage oder
Alleinvertriebsrecht im Absatzgebiet gestattet. Die Verkaufspreise
wurden von der Klägerin durch Preisauszeichnungen an den Waren und
von Fall zu Fall durch die Mitteilung von Preisnachlässen bzw.
Anhebungen vorgegeben. Die Klägerin hatte sich die Werbung für ihre
Produkte vorbehalten und seit 1991 durch eine weltweite
Anzeigenkampagne in Form einer nichtproduktbezogenen Image-Werbung
betrieben, an der vielfach Anstoß genommen wurde. Der
Bundesgerichtshof hat mehrere Werbemaßnahmen für sittenwidrig im
Sinne von § 1 UWG erklärt (NJW 1995, 2488, 2490, 2492 -
ölverschmutzte Ente, Kinderarbeit, HIV-Positive).

11

Die Klägerin hat aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten in
Abrede gestellt und dazu vorgetragen, zwischen den Parteien habe
kein Franchise-Verhältnis und auch kein anderes auf Dauer
angelegtes Vertriebsbindungssystem bestanden, das durch die
Anzeigenkampagne verletzt sein könnte. Die Beklagte sei weder zur
Zahlung einer Franchise-Gebühr, noch zur Abnahme von Mindestmengen,
noch zum Alleinbezug von Waren der Klägerin verpflichtet gewesen.
Sie habe von der Klägerin auch kein know-how erhalten. Sie habe das
Geschäftsverhältnis einfach dadurch beenden können, daß sie von der
Bestellung weiterer Waren abgesehen habe. Die Anzeigenkampagne habe
bereits deshalb keine Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten
dargestellt, weil die Interessen der Parteien insoweit
gleichlaufend gewesen seien und die Anzeigekampagne Erfolg gehabt
habe, wie der Anstieg bei den von der Klägerin in Deutschland
verkauften Artikeln trotz der Rezession in der Textilbranche
belege. Die Anzeigenkampagne sei im übrigen vom Grundrecht der
Meinungsfreiheit gedeckt.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, an sie
2.522.271,20 DM nebst 5 % Zinsen von 121.742,46 DM seit dem
30.6.1994, von weiteren 396.579,04 DM seit dem 31.7.1994 und von
weiteren 2.003.949,70 DM seit dem 9.9.1994 zu zahlen.

14

Die Beklagte hat Klageabweisung sowie im Wege einer
Zwischenfeststellungswiderklage beantragt,

15

die Preise, die den klageweise geltend
gemachten Forderungen zugrundeliegen, durch Urteil auf Null
festzusetzen.

16

Nachdem die Beklagte sich zunächst mit der bereits erklärten
Aufrechnung verteidigt hat, hat sie mit Schriftsatz vom 27.4.1995
in erster Linie einredeweise geltend gemacht, daß die Preise von
der Klägerin nicht nach billigem Ermessen im Sinne von § 315 Abs. 1
BGB festgesetzt worden seien. Die Preisbestimmung sei der Klägerin
mit der Einigung der Parteien über die Aufnahme franchisemäßiger
Geschäftsbeziehungen überlassen worden. Ihre Vorgaben bei den
Preisen, bei der Einhaltung der Warenpräsentation und bei den
Ordermengen, die ständig hätten gesteigert werden müssen, habe die
Klägerin über ihre Generalvertretungen kontrollieren und durch die
Drohungen mit Lieferstop durchsetzen lassen. Als Kehrseite ihrer
Alleinzuständigkeiten habe der Klägerin bei ihrer Werbung eine
besondere Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten oblegen.
Tatsächlich habe die Klägerin ihre Schockwerbung zu einer
"Gesundschrumpfung" benutzt, um die notwendige Umstrukturierung
ihres Vertriebsnetzes vom kostenintensiven Boutiquen-System zum
factory-outlet-System zu fördern. Der Beklagten sei durch die von
der Klägerin trotz der ihr bekannten mangelnden Akzeptanz
fortgesetzten Schockwerbung ein Schaden entstanden, der die
Klageforderung weit übersteige. Die Umsatzeinbrüche hätten sich mit
wachsender Tendenz bei ca. 17 % bewegt (Bl. 26 d.A.), ohne den
durch die Schockwerbung beeinträchtigten Geschäftsverlauf wäre
dagegen mit einer Gewinnmarge von mindestens 15 % zu rechnen
gewesen, d.h. von jährlich 211.153,42 DM, wobei die Geschäfte noch
mindestens 10 Jahre hätten fortgeführt werden können (Bl. 119
d.A.). Die Billigkeit erfordere es, daß die Klägerin bei der
Festsetzung der Einkaufspreise diesen Schaden ausgleiche.
Hilfsweise werde die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch
erklärt, der sich aus positiver Vertragsverletzung wie auch aus § 1
UWG und unerlaubter Handlung (§§ 823, 826 BGB) ergebe.

17

Die Klägerin hat die Abweisung der Widerklage beantragt und
gemeint, diese sei bereits unzulässig.

18

Durch Urteil vom 13.6.1995 hat das Landgericht Köln die Beklagte
unter Abweisung eines Teils der Zinsforderung und unter Abweisung
der Widerklage die Klägerin im wesentlichen antragsgemäß
verurteilt. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, die einzelnen
Lieferverträge seien wirksam, bildeten auch mit einem
möglicherweise unwirksamen Preis- oder Vertriebsbindungsvertrag
keine Einheit. Eine gerichtliche Preisbestimmung sei mit der von
der Beklagten gelieferten Begründung nicht gerechtfertigt, weil
keine preisbildenden Elemente, sondern Schadensersatzansprüche
geltend gemacht würden. Für die Aufrechnungsforderung fehle es
bereits an substantiiertem Vortrag zur Kausalität zwischen einer
eventuellen Pflichtverletzung der Klägerin und dem behaupteten
Umsatzverlust, wie auch zur Höhe des der Beklagten entstandenen
Schadens. Die Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil
das Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien
erschöpfend regele.

19

Zur Begründung ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten
Berufung trägt die Beklagte vor, die für die Klageforderung
maßgeblichen Lieferverträge seien nichtig, weil sie mit
kartellrechtswidrigen Vereinbarungen verknüpft gewesen seien. Die
jeweilige Order der Beklagten habe ihr Einverständnis mit den
Vertriebsvorgaben der Klägerin enthalten. Jedenfalls habe es sich
bei einem eventuellen Franchise-Rahmenvertrag und den
Liefervereinbarungen um einheitliche Rechtsgeschäfte gehandelt, es
habe auch der für § 139 BGB erforderliche Einheitlichkeitswille
vorgelegen und eine vertragserhaltende Umgestaltung der
Geschäftsbeziehungen unter Wegfall der kartellrechtswidrigen
Vertriebsvorgaben sei unzumutbar gewesen. Zu diesen Vorgaben habe
die Bestimmung der Endverkaufspreise einschließlich Preisnachlässen
gehört. Die Beklagte sei damit im Sinne der Nichtigkeitsvorschrift
des § 15 GWB in der Freiheit der Gestaltung der Preise bei
Verträgen, die sie mit Dritten über die gelieferten Waren schließen
würde, beschränkt worden. Sie habe auch
Ausschließlichkeitsbindungen im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 a
GWB akzeptieren müssen, weil die Waren der Klägerin und der mit ihr
verbundenen Unternehmen nur in den B.-typisch eingerichteten Läden
an Endverbraucher hätten verkauft werden dürfen, wobei der Vertrieb
anderer Waren in diesen Läden ausgeschlossen gewesen sei. Zur
Einhaltung auch dieser Vorgaben sei mit Liefersperren gedroht
worden. Die nur mündlich getroffenen Vereinbarungen seien deshalb
nach § 34 GWB nichtig. Zudem liege ein Verstoß gegen Artikel 85
Abs. 1 EGV vor, weil die Klägerin den Handel zwischen den
Mitgliedsstaaten der EG durch die Festsetzung der Verkaufspreise
und die Einschränkung des Absatzes beeinträchtigt habe. Die
Kartellrechtsverstöße hätten auch die Nichtigkeit der
Lieferverträge nach § 138 BGB zur Folge. Der Beklagten sei damit
praktisch jede unternehmerische Handlungsfreiheit genommen worden.
Sie sei durch die hohen Anfangsinvestitionen und den Aufbau einer
reinen B.-Kundschaft an die Klägerin wirtschaftlich gebunden
gewesen. Der Klägerin könne hiernach lediglich ein
Bereicherungsanspruch zustehen, der aber Darlegungen zum objektiven
Verkehrswert voraussetze, welcher nicht mit dem vereinbarten
Kaufpreis identisch sei, und zwar schon deshalb nicht, weil die
Wertermittlung in italienischer Währung zu erfolgen habe.

20

Die Beklagte ist weiterhin der Meinung, daß sowohl die Einrede
der nachträglichen Festsetzung gemäß § 315 BGB, als auch die
Einrede der Aufrechnung durchgreife. § 315 BGB sei in "typischen
Schadensfällen" anwendbar, zu den preisbildenden Umständen gehöre
auch ein vom Vertragspartner verschuldeter Schaden. Einen solchen
Schaden habe die Beklagte infolge einer positiven
Vertragsverletzung der Lizenzvereinbarung über das
Unternehmeskennzeichen "B." durch die Klägerin erlitten. Die
Ursächlichkeit der Schockwerbung für den geltend gemachten Schaden
folge aus dem Sturm der durch die Werbung ausgelösten Entrüstung.
Käuferbefragungen hätten in K. einen Umsatzrückgang von über 22 %
ergeben, nach anderen Befragungen sei in den Jahren 1992 bis 1994
die Sympathie um 5,9 % zurückgegangen, der Besitz von Waren der
Klägerin sei in diesem Zeitraum nicht mehr gestiegen. 61 % der
Befragten hätten sich für ein Verbot der Werbung ausgesprochen.
Ihren Schaden müsse die Beklagte als Analoglizenz berechnen, weil
die große Zahl der von ihr geführten Läden und der Umstand, daß
seit der Kündigung der Geschäftsbeziehungen B.- und Fremdwaren bis
Dezember 1994 gemischt verkauft worden seien, eine andere
Schadensermittlung nicht mehr möglich sei. Für die Lizenzgebühr
seien die Herstellungskosten der Klägerin von ca. 50 % der
fakturierten Kosten zugrundezulegen. Bei dem Wareneinsatz der
Beklagten in den Jahren 1992 bis 1994 in einer Größenordnung von
26.396.100,- DM ergäbe sich eine Analoglizenzsumme in Höhe von ca.
6.599.025,- DM (Bl. 365 f. d.A.).

21

Der Aufrechnungsanspruch werde zudem auf eine analoge Anwendung
des § 89 b HGB sowie auf unerlaubte Handlung gestützt.

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Klage unter Abänderung des
angefochtenen Urteils abzuweisen.

24

Die Klägerin beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Sie beanstandet, daß die Schriftsätze der Beklagten weitgehend
aus Verfahren übernommen worden sind, die die Klägerin gegen andere
Händler geführt hat, wobei nicht immer deutlich wird, ob sich der
Vortrag auf die Beklagte des vorliegenden Verfahrens bezieht. Die
Klägerin legt ein Urteil des OLG Frankfurt/Main vom 15.3.1996 - 25
U 187/95 - (Bl. 422 f. d.A.) vor, durch das in einer
gleichgelagerten Sache die Berufung der zur Bezahlung der von der
Klägerin bezogenen Waren verurteilten Händlerin zurückgewiesen
worden ist. Die Begründung dieser Entscheidung macht sich die
Klägerin - teilweise auch nur hilfsweise - zu eigen. Ergänzend
trägt sie u. a. vor, kartellrechtliche Verstöße durch eine Preis-
und Ausschließlichkeitsbindung entfielen bereits deshalb, weil die
behaupteten Beschränkungen nicht auf einem Vertrag, sondern auf
einseitigen Maßnahmen der Klägerin bzw. deren Handelsvertreter, die
dazu nicht ermächtigt gewesen seien, beruht hätten. Eine etwaige
kartellrechtswidrige Rahmenvereinbarung habe mit den einzelnen
Lieferverträgen auch keine rechtliche Einheit gebildet. Dies folge
bereits daraus, daß die Vereinbarungen zu ganz unterschiedlichen
Zeitpunkten getroffen worden seien. Durch ihre Anzeigekampagne habe
sie bereits deshalb keine Vertragspflicht verletzt, weil die
Beklagte sich in Kenntnis der Werbung dafür entschieden habe,
weitere Waren von der Klägerin zu beziehen, wodurch sie sich
konkludent mit der Anzeigenkampagne einverstanden erklärt habe.
Ihren angeblichen Schaden könne die Beklagte auch nicht als
Analoglizenz berechnen, da sie nicht Inhaberin des Kennzeichens
gewesen sei.

27

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und des angefochtenen Urteils Bezug
genommen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie kann in der Sache
keinen Erfolg haben.

30

A.

31

Zuständigkeitsrügen sind - anders als in dem vor dem OLG
Frankfurt durchgeführten Verfahren - nicht erhoben worden. Die
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist zu bejahen, soweit sie
der Prüfung von Amts wegen bedarf.

32

Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1
und 2, 53 des EWG-Übereinkommens über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968, dem Italien und die
Bundesrepublik Deutschland beigetreten sind. Danach kann die
Beklagte vor den Gerichten des Staates verklagt werden, in dem sie
ihren Sitz hat.

33

Die von der Beklagten erhobenen kartellrechtlichen Einwendungen
machen eine Aussetzung des Verfahrens gemäß §§ 96 Abs. 2, 97 GWB
nicht erforderlich. Dabei kann dahinstehen, ob - wie in der
Entscheidung des OLG Frankfurt vom 15.3.1996 angenommen - § 529
Abs. 2 ZPO Anwendung findet, wonach die ausschließliche
Zuständigkeit von dem Berufungsgericht nicht von Amts wegen geprüft
wird. Bedenken bestehen insofern, als der hierzu maßgebliche
Sachverhalt zwar bereits in erster Instanz vorgetragen worden ist,
das Landgericht aber bereits deshalb nicht zur Aussetzung des
Rechtsstreits verpflichtet gewesen ist, weil die für
Kartellrechtssachen zuständigen Landgerichte unabhängig von ihrer
Spruchkörperzuständigkeit vom Aussetzungszwang befreit sind
(Immenga/Mestmäcker, GWB 2. Aufl., § 96 Rdz. 8). Dem Landgericht
Köln sind durch Verordnung vom 7.1.1958 (GVBl. S. 17) gemäß § 89
GWB die Kartellrechtssachen für den OLG-Bezirk Köln zugewiesen.
Damit steht eine Verletzung des § 96 Abs. 2 GWB durch die
Vorinstanz, die nicht mehr mit Rechtsmitteln gerügt werden könnte,
so daß auch die nächste Instanz nicht mehr auszusetzen braucht
(Immenga/Mestmäcker § 96 Rdz. 34; vgl. auch BGHZ 37, 194, 197),
hier nicht in Frage. Vielmehr geht es allein um die Zuständigkeit
des Senats zur Entscheidung über die aufgeworfenen
Kartellrechtsvorfragen. Voraussetzung des Aussetzungszwangs nach §
96 Abs. 2 GWB ist aber die Vorgreiflichkeit der
Kartellrechtsvorfrage, die hier zu verneinen ist, weil der
Rechtsstreit auch ohne Klärung dieser Fragen spruchreif ist.

34

B.

35

Das Landgericht hat die geltend gemachte Kaufpreisforderung über
insgesamt 2.522.271,20 DM zu Recht für begründet erachtet.

36

I.

37

Unstreitig hat die Beklagte von der Klägerin für die Sommer-,
Herbst- und Winterkollektion 1994 Waren zu diesem Gesamtpreis
bezogen, ohne die vereinbarten Kaufpreisraten zu entrichten. Der
Anspruch ergibt sich aus den jeweiligen Lieferverträgen, die die
Parteien über die von der Beklagten georderte Ware geschlossen
haben.

38

1.

39

Anspruchsgrundlage sind die Artikel 53, 54 des Übereinkommens
der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen
Warenkauf vom 11.4.1980 (BGBl. 1989 II S. 588, berichtigt BGBl.
1990 II S. 1699). Dem für die Bundesrepublik Deutschland am
1.1.1991 in Kraft getretenen Übereinkommen ist auch Italien
beigetreten (Bekanntmachungen vom 23.10.1990, BGBl. II S. 1477 bzw.
vom 1.4.1991 BGBl. II S. 675). Das UN-Kaufrecht wäre deshalb
zumindest als ausländisches Sachrecht anwendbar, denn die Parteien
haben es nicht gemäß Art. 6 abbedungen. Es kommt aber bereits als
inländisches Sachrecht zur Anwendung. Voraussetzung dafür ist
allerdings eine entsprechende Rechtswahl der Parteien, denn nach
Artikel 28 EGBGB ist, wenn eine Rechtswahl fehlt, auf den Vertrag
das Recht des Staates anwendbar, in dem die Partei, welche die
charakteristische Leistung zu erbringen hat - dies ist beim Kauf
der Verkäufer - ihre Hauptniederlassung hat, von der die Leistung
zu erbringen ist. Eine Rechtswahl muß nach Artikel 27 EGBGB
ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den
Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles
ergeben. Für eine nachträgliche Rechtswahl kann das Verhalten der
Parteien im Prozeß sprechen. Es genügt allerdings nicht, daß die
Parteien von der Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung ausgehen,
vielmehr müssen beide auch das Erklärungsbewußtsein für eine
Rechtswahl haben (BGH NJW 1991, 1292, 1293; Palandt/Heldrich BGB
55. Aufl. Art. 27 EGBGB Rdz. 7). Da das Landgericht sich mit der
Frage der Anwendbarkeit deutschen Rechts nicht befaßt hat, hat aus
dem Umstand, daß die Parteien das angefochtene Urteil insoweit
rügelos hingenommen haben, nicht auf das Erklärungsbewußtsein für
die Wahl deutschen Rechts geschlossen werden können. Die Frage des
anwendbaren Rechts ist deshalb in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat mit den Parteien erörtert worden. Beide
Prozeßbevollmächtigte haben erklärt, daß der Rechtsstreit nach
deutschem Sachrecht entschieden werden soll. Es ist folglich davon
auszugehen, daß die Parteien nachträglich das deutsche Recht für
ihre Vertragsbeziehung gewählt haben. Damit gilt auch für die
Einwendungen der Beklagten gegen die Kaufpreisforderung deutsches
Recht.

40

2.

41

Das Landgericht hat die über die gelieferten und nicht gezahlten
Textilien geschlossenen Kaufverträge zu Recht für wirksam gehalten.
Soweit die Absprachen der Parteien kartellrechtswidrig sein
sollten, hat dies nicht die Nichtigkeit der Lieferverträge zur
Folge.

42

Die von der Beklagten behaupteten Preis- und Vertriebsbindungen
könnten allerdings, wenn sie Gegenstand vertraglicher
Vereinbarungen waren, zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen führen.
Die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die §§ 34, 18 GWB ist bereits
im Urteil des Landgerichts erwähnt. Nach diesen Bestimmungen sind
Verträge, die Ausschließlichkeitsbindungen enthalten, nämlich einen
Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Verwendung oder der Abgabe
der gelieferten Waren oder des Bezugs anderer Waren beschränken,
schriftlich abzufassen. Der Verstoß gegen die Schriftform zieht
nach § 125 BGB die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich.
Abreden dieser Art lassen aber die Wirksamkeit des Hauptvertrages
unberührt, wenn sie als selbständige Rechtsgeschäfte gewollt sind
(Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl., § 34
Rdz. 108, 109).

43

In Betracht kommt ferner ein Verstoß gegen die Bestimmungen des
Artikel 85 EGV und des Art. 15 GWB. Nach beiden Vorschriften sind
vertragliche Absprachen, die eine vertikale Preisbindung zum
Gegenstand haben, grundsätzlich verboten. Die Verordnung (EWG) Nr.
4087/88 der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom
30.11.1988 sieht für Verkaufspreisbeschränkungen in
Franchise-Vereinbarungen keine Freistellung vor. Auch die
Freistellungen im GWB, wie sie etwa für Verlagserzeugnisse gelten,
greifen nicht. Vereinbarungen, die gegen Art. 85 Abs. 1 EGV oder §
15 GWB verstoßen, sind unmittelbar kraft Gesetzes nichtig,
allerdings nur soweit sie aufgrund ihres Zweckes oder ihrer
Wirkungen mit dem Kartellverbot nicht zu vereinbaren sind bzw. eine
unzulässige Beschränkung der Inhaltsfreiheit des Vertragsgegners im
Sinne des § 15 GWB enthalten. Das Schicksal der übrigen
Vereinbarung beurteilt sich bei Anwendbarkeit deutschen Rechts nach
§ 139 BGB; sie wird von der Nichtigkeit der kartellrechtswidrigen
Abrede insgesamt dann z.B. nicht erfaßt, wenn die Parteien in einer
salvatorischen Klausel die Fortgeltung der wirksamen Teile
vereinbart haben (Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht Band
I 4. Aufl., Rdz. 1709, 1711, 1715; Immenga/Mestmäcker § 15 GWB Rdz.
77, 78).

44

Der Vortrag der Beklagten läßt bereits nicht erkennen, welche
konkreten Absprachen zwischen den Parteien getroffen worden sind,
die die behaupteten Preis- und Vertriebsbindungen zum Gegenstand
hatten. Der Sachvortrag ist offenbar in weiten Teilen wörtlich aus
den Verfahren übernommen worden, die bei dem Oberlandesgericht
Frankfurt anhängig gewesen sind und Rechtsstreitigkeiten zwischen
der Klägerin und hessischen Händlern betreffen (vgl. etwa Bl. 41:
für Hessen zuständige Handelsvertreterin; Bl. 123 Vertragslaufzeit
seit Anfang 1992; Bl. 392 Umsatzrückgang bei den Kunden der
Beklagten durch Schockwerbung in K.). Die zu den Akten gereichten
Unterlagen - die Blankoerklärung über die Nutzungsmöglichkeit der
Marken - bzw. Kennzeichen der Klägerin (Bl. 133 d.A.), die
Preisschilder und die Schreiben der Generalagenturen der Klägerin
zur Einhaltung, Absenkung oder Anhebung von Preisen (Bl. 142 d.A.,
Anlagen 4/3 bis 4/5 zur Berufungsbegründung) wie auch die anderen
Schreiben der Generalagenturen (Anlagen 4/6 bis 8 zur
Berufungsbegründung) lassen allerdings erkennen, daß die Klägerin
die Verkaufspreise vorgegeben und durchgesetzt hat, daß sie den
Verkauf ihrer Waren nur in den nach ihren Vorgaben ausgestatteten
Läden zugelassen und den Verkauf von Fremdwaren untersagt hat. Auf
welche Weise sie die Beklagte dazu veranlaßt hat, sich an diese
Vertriebsvorgaben zu halten, bleibt offen. Die vorgelegten
Rundschreiben der für die Beklagte zuständigen D. Generalagentur
betreffen konkrete Preissenkungs- oder Anhebungsmaßnahmen. Sie
belegen einseitige Vorgaben der Klägerin, nicht aber den Abschluß
von Verträgen mit Preis- und Ausschließlichkeitsbindung.

45

Daß die jeweiligen Lieferverträge derartige Vereinbarungen

46

mitenthalten, ist nicht dargetan. Der Vortrag der Beklagten
bleibt dazu ganz vage und allgemein. In der Berufungsbegründung
(Bl. 336 d.A.) heißt es, die Beklagte habe wie alle anderen Händler
gewußt, daß die Klägerin die georderten Waren nur lieferte, wenn
sich die Händler an ihre die Preise und den Vertrieb
reglementierenden Lieferbedingungen hielten. Nachdem die Beklagte
seit Jahren bei der Klägerin geordert habe, hätten die Order, die
zu den streitigen Lieferungen führten, die konkludente
Einverständniserklärung der Beklagten mit der Einhaltung dieser
Lieferbedingungen enthalten. Man könne es auch umgekehrt so sehen,
daß die Klägerin aus der Order der Beklagten das Angebot entnahm,
die Beklagte würde sich an die ihr bekannten Lieferbedingungen
halten. Bei diesem Vortrag bleibt ausgeklammert, wie es zur
Aufnahme der Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien gekommen
ist und welche Vereinbarungen dabei getroffen worden sind. Das
Vertriebssystem der Klägerin, wie es von der Beklagten dargestellt
und auch bekannt ist, spricht dafür, daß die Klägerin ihre Preis-
und Vertriebsvorgaben jeweils bei der Aufnahme eines neuen Händlers
in ihr Vertriebsnetz bekannt gegeben und sich in einem
Rahmenvertrag ausbedungen hat. Ob diese Rahmenverträge als
Franchise-Verträge zu qualifizieren sind, kann dahinstehen.
Entscheidend ist, daß es sich bei den Lieferverträgen um
Folgeverträge des Rahmenvertrages handelt, die rechtlich
selbständig sind und auch keine Preis- oder
Ausschließlichkeitsbindung enthalten, so daß sie nicht selbst gegen
kartellrechtliche Vorschriften verstoßen. Von der Nichtigkeit des
Rahmenvertrages nach den oben genannten kartellrechtlichen
Bestimmungen werden die Ausführungs- oder Folgeverträge nicht
erfaßt (Gleiss/Hirsch a.a.O. Rdz. 1721; Immenga/Mestmäcker § 19 GWB
Rdz. 18, § 35 GWB Rdz. 113). Da von verschiedenen, auch zu
unterschiedlichen Zeitpunkten geschlossenen Verträgen auszugehen
ist, kann ein Einheitlichkeitswille der Parteien dahingehend, daß
Rahmenvertrag und Lieferverträge miteinander stehen und fallen
sollten, nicht angenommen werden. Dies wäre aber gemäß § 139 BGB
Voraussetzung dafür, daß die Lieferverträge von der Nichtigkeit der
Vereinbarung über die Preis- und Ausschließlichkeitsbindung erfaßt
werden. Es geht hier nicht um das Schicksal eines Vertragsrestes
oder von Nebenabreden, die zusammen mit dem Hauptvertrag getroffen
worden sind. Allerdings können durch den Parteiwillen auch
verschiedene und verschiedenartige Rechtsgeschäfte zu einem
einheitlichen Geschäft zusammengefaßt werden. Für die Annahme eines
solchen Einheitlichkeitswillens genügt aber ein bloßer
wirtschaftlicher Zusammenhang nicht, wie er bei derartigen
Verträgen - unabhängig von der Frage, ob die Klägerin in den
Einkaufspreisen eine Franchise-Gebühr kalkuliert hat besteht, weil
erst durch die Lieferverträge der mit dem Rahmenvertrag
beabsichtigte Gewinn erzielt wird.

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Auch das Oberlandesgericht Frankfurt hat in der Entscheidung vom
15.3.1996 einen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem Rahmenvertrag
und den Lieferverträgen verneint. Es hat dazu auf das Urteil des
BGH vom 16.4.1986 (WM 1986, 795) und auf das Urteil des OLG Köln
vom 8.3.1995 - 27 U 90/94 - (DB 1995, 2211) hingewiesen. Nach dem
Leitsatz der letztgenannten Entscheidung werden von der Nichtigkeit
des Franchise-Vertrages nur solche Verträge erfaßt, die mit dem
Preis- oder Vertriebsbindungsvertrag eine Einheit bilden, nicht
hingegen bloße Folgeverträge, die trotz der Nichtigkeit des
Franchise-Vertrages ihren Sinn behalten. Die Beklagte meint, eben
dies sei hier nicht Fall, weil ohne das Vertriebssystem der
Klägerin, insbesondere die Preisbindung die Ertragssituation für
sie verschlechtert worden wäre. Diese Argumentation greift bereits
deshalb nicht, weil allein die Beschränkungen der Beklagten in Rede
stehen. Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung vom
16.4.1986 einen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem wegen einer
nach dem Abzahlungsgesetz widerruflichen Bezugsverpflichtung
unwirksamen Franchise-Vertrag und dem Vertrag über die
Warenerstausstattung bejaht, zwischen dem Franchise-Vertrag und den
Verträgen über die Warennachlieferungen aber verneint. In der
Entscheidung heißt es dazu, die erst später geschlossenen einzelnen
Kaufverträge könnten trotz des wirtschaftlichen Zusammenhangs
selbst bei weiter Auslegung des Begriffs des einheitlichen
Rechtsgeschäfts nicht mehr in rechtlichem Sinne als Teil der
Franchise-Vereinbarung angesehen werden, zumal bei Abschluß des
Franchise-Vertrages ungewiß gewesen sei, wann, wie oft und
hinsichtlich welcher Produkte die Beklagte Nachbestellungen
vornehmen würde. Eben diese Gesichtspunkte treffen auch für den
vorliegenden Fall zu.

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Die von der Beklagten angezogenen Entscheidungen des BGH vom
8.10.1990 (BGHZ 112, 288) und vom 8.2.1994 (NJW 1994, 1651)
rechtfertigen keine andere Beurteilung des Falles. Das Urteil vom
8.10.1990 betrifft die Frage, ob als Folge der Unwirksamkeit eines
Franchise-Vertrages auch der in dessen Ausführung geschlossene
Vertrag über die Warenerstausstattung unwirksam ist; über die
Wirksamkeit der Verträge über später bestellte Waren hatte der
Bundesgerichtshof nicht zu entscheiden. In dem Urteil vom 8.2.1994
geht es um die Unwirksamkeit von Franchise-Verträgen, die
wettbewerbsbeschränkende Abreden enthalten. Die
Vertragsbestimmungen, um deren Wirksamkeit gestritten wurde, waren
nicht Gegenstand anderer, zu einem späteren Zeitpunkt
abgeschlossener Verträge, wie dies hier der Fall gewesen ist.
Deshalb mußte über die Trennbarkeit der verschiedenen Ver-

49

tragsteile entschieden werden, die wegen der in dem Vertrag
vorhandenen salvatorischen Klausel bejaht wurde. Insofern gibt die
genannte Entscheidung für die hier zu beurteilende Frage, ob von
der Nichtigkeit eines Rahmenvertrages auch die Folgeverträge erfaßt
werden, nichts her. Diese Frage ist nach dem Gesagten in
Übereinstimmung mit dem Schrifttum und der obergerichtlichen
Rechtsprechung (vgl. außer den oben genannten Entscheidungen auch
OLG Stuttgart Urteil vom 24.6.1993 WUW/E OLG 3017 sowie die vom
Landgericht genannte Entscheidung des OLG Celle vom 15.2.1963 NJW
1963, 2126) zu verneinen.

50

Für die Sittenwidrigkeit der Lieferverträge, die ihre
Nichtigkeit nach § 138 BGB zur Folge hätten, ist nichts dargetan.
Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, nach dem die Klägerin
ihre Schockwerbung zu einer "Gesundschrumpfung" ihres
Vertriebsnetzes benutzt haben soll, ist auf einen Zeitungsartikel
(Bl. 156 d.A.) gestützt und beruht auf einem bloßen Verdacht (Bl.
109 d.A.). Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte
durch die ihr mit den Preis- und Ausschließlichkeitsbindungen
auferlegten Beschränkungen ihre freie Selbstbestimmung verloren
haben soll. Sie hat von der Geschäftsverbindung mit der Klägerin
jahrelang profitiert und nach den behaupteten Gewinneinbußen die
Geschäftsbeziehung beendet, ohne eine Kündigungsfrist einhalten
oder etwa eine Ablösesumme zahlen zu müssen. Sie behauptet auch
nicht, daß sie die Ladengeschäfte habe aufgeben müssen, sondern
trägt selbst vor, bis Ende 1994 die Waren der Klägerin neben
anderen Waren verkauft zu haben. Selbst unter Berücksichtigung
hoher Anfangsinvestitionen ist für eine sittenwidrige Knebelung der
Beklagten nach alledem nichts ersichtlich.

51

3.

52

Würde man die Lieferverträge entgegen dem Gesagten für unwirksam
halten, stünde der Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 812, 818
Abs. 2 BGB ein Bereicherungsanspruch in Höhe der Kaufpreisforderung
zu. Wie die Beklagte selbst zutreffend bemerkt, wäre der Klägerin
der objektive Verkehrswert der gelieferten Waren zu ersetzen (BGHZ
112, 289, 295). Dafür, daß der Marktpreis der Waren unter dem
Verkaufspreis der Klägerin gelegen hätte, gibt es keine
Anhaltspunkte. Unstreitig hatten sich die Verkaufszahlen der
Klägerin in Deutschland im Jahre 1994 gegenüber den Vorjahren
erhöht. Die Beklagte will selbst die Marke "B." an der Spitze der
möglichen Werteskala ansiedeln (Bl. 364 d.A.). Sie behauptet auch
nicht, daß sie die Waren der Klägerin nur zu reduzierten Preisen
hätte absetzen können oder daß sie sie zu geringeren Preisen hätte
erwerben können. Allerdings ist die Klägerin für den Wert des
Bereicherungsgegenstandes darlegungs- und beweispflichtig
(Palandt/Thomas § 818 BGB Rdz. 55). Sie hat ihre
Absatzmöglichkeiten aber hinreichend dargetan. Weiterer Darlegungen
zum Verkehrswert der Ware hat es nicht bedurft.

53

II.

54

Eine Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB, die den
Kaufpreisanspruch der Klägerin entfallen lassen würde, hat das
Landgericht zu Recht nicht vorgenommen. Eine solche
Leistungsbestimmung setzt voraus, daß die Leistungsbestimmung durch
eine Partei vertraglich vereinbart worden ist und die getroffene
Bestimmung nicht der Billigkeit entspricht. Der Anwendbarkeit von §
315 BGB dürften die Vorschriften des UN-Kaufrechts nicht
entgegenstehen. Denn diese Bestimmungen enthalten keine Regelung
für den Fall, daß die Leistungsbestimmung durch eine Partei
vertraglich vereinbart ist.

55

Man wird aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht davon
ausgehen können, daß der Klägerin ein solches
Leistungsbestimmungsrecht zugestanden hat. Die Klägerin hat zwar in
ihren Allgemeinen Verkaufsbedingungen die zur Zeit der Lieferung
gültige Standardpreisliste für maßgebend erklärt (Bl. 139 d.A.).
Man wird auch davon ausgehen können, daß dies im Verhältnis der
Parteien geschehen ist. Die Preise haben hiernach aber bereits vor
Abschluß der Lieferverträge festgelegen. Das Oberlandesgericht
Frankfurt hat deshalb keinen Raum mehr für eine Leistungsbestimmung
gesehen. Die Klägerin dürfte sich allerdings in dem bei Aufnahme
der Geschäftsbeziehungen geschlossenen Rahmenvertrag ausbedungen
haben, die Einkaufspreise in ihren Standardpreislisten festzulegen.
Dabei handelt es sich aber in Bezug auf die einzelnen
Lieferverträge nicht um ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von
§ 315 BGB. Die Preisbestimmung unterscheidet sich nicht von der
Festlegung der Preise anderer Anbieter, von denen Waren bezogen
werden können.

56

Nach § 315 Abs. 1 BGB ist bei Vereinbarung eines
Leistungsbestimmungsrechts auch nur im Zweifel anzunehmen, daß die
Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Wenn die Klägerin
bei Abschluß der Rahmenvereinbarug ihre Standardpreisliste für
maßgeblich erklärt hat, die für alle ihre Händler gilt, ist damit
ein anderer Bestimmungsmaßstab vereinbart worden. Denn es haben
dabei nicht nur die Interessen der beiden Vertragsparteien
Berücksichtigung finden sollen.

57

Die Beklagte hat die angebliche Unbilligkeit der
Leistungsbestimmung auch nicht innerhalb kurzer Frist geltend
gemacht. Sie hat sich auf die Bestimmung des § 315 BGB erst in dem
Schriftsatz vom 27.4.1995 berufen, nachdem die letzte
Warenlieferung, für die die Klägerin Bezahlung begehrt, im
September 1994 erfolgt und in Rechnung gestellt worden war. Die
Berufung auf eine unbillige Leistungsbestimmung hat, wie vom
Oberlandesgericht Frankfurt in der Entscheidung vom 15.3.1996 im
einzelnen dargelegt, jedenfalls binnen weniger Wochen zu erfolgen.
Danach ist der Einwand analog § 121 Abs. 1 BGB verfristet oder
gemäß § 242 BGB verwirkt.

58

Ob zu einer Preisbestimmung nach billigem Ermessen gehört hätte,
die angeblich durch die Schockwirkung der Werbung der Klägerin
verursachten Umsatzeinbußen zu berücksichtigen und deshalb die
Preise zu reduzieren, bedarf nach dem Gesagten keiner Entscheidung.
Man wird dem Landgericht aber darin zustimmen können, daß es sich
dabei nicht um preisbildende Elemente handelt, auf die bei der
Preisbestimmung abzustellen wäre. Im übrigen können, wie unten
dargelegt, von der Klägerin zu verantwortende Umsatzeinbußen bei
der Beklagten nicht festgestellt werden.

59

III.

60

Die Kaufpreisforderung der Klägerin ist durch die
Hilfsaufrechnung der Beklagten nicht gemäß § 387 BGB erloschen.
Soweit ein Schadensersatzanspruch der Beklagten dem Grunde nach
überhaupt in Betracht kommt, scheitert er daran, daß die Beklagte
auch in zweiter Instanz nicht hinreichend dargetan hat, daß ihr
durch die von der Klägerin seit 1991 betriebene schockierende
Werbung ein Schaden entstanden ist.

61

1.

62

Die Beklagte stützt ihre Schadensersatzforderung auf eine
positive Vertragsverletzung "der Lizenzklausel", d.h. der über den
Gebrauch des Unternehmenskennzeichens "B." getroffenen
Vereinbarung. Die Beklagte hat zwar nicht die formularmäßige
Erklärung unterschrieben, wonach der Händler bestätigt, daß die
Ermächtigung zum Gebrauch der Kennzeichen "B./Z." nicht exklusiv
erteilt ist (Bl. 133 d.A.). Unstreitig ist die Beklagte aber in
dieser Weise zum Gebrauch der Kennzeichen ermächtigt gewesen. Diese
Ermächtigung ist Bestandteil des Rahmenvertrages, von dessen
Abschluß bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung nach dem oben Gesagten
auszugehen ist. Als Anspruchsgrundlage kommt eine positive
Vertragsverletzung des Rahmenvertrags allerdings nur in Betracht,
wenn die Rahmenvereinbarung wirksam ist; andernfalls ist ein
Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß denkbar. Ansprüche
wegen der Verletzung von Pflichten aus der Rahmenvereinbarung
dürften nicht nach dem UN-Kaufrecht zu beurteilen sein. Das
Oberlandesgericht Frankfurt hat in der erwähnten Entscheidung vom
15.03.1996 auch einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung der
Lieferverträge erwogen und dazu auf den Vorrang des
Einheitskaufrechts verwiesen, das in den Art. 45 Abs. 1 b i.V.m.
den Art. 74 - 77 einen Schadensersatzanspruch des Käufers vorsieht,
wenn der Verkäufer seine Pflichten nach dem Vertrag oder dem
Übereinkommen nicht erfüllt. Die behauptete Pflichtverletzung
betrifft aber nicht Neben- bzw. Schutzpflichten aus den
Lieferverträgen, sondern Pflichten aus dem Rahmenvertrag, in dem
der Vertrieb der Waren der Klägerin geregelt worden ist. Dabei ist
auch vereinbart worden, daß die überregionale Werbung für die
Produkte der Klägerin durch diese selbst erfolgt. Die Klägerin
könnte sich damit gegenüber der Beklagten sogar zur Werbung für
ihre Produkte verpflichtet haben. Sie wäre dann verpflichtet
gewesen, solche Werbung zu betreiben, die die Absatzmöglichkeiten
für ihre Produkte fördert. Zumindest ist sie verpflichtet gewesen,
solche Werbung zu unterlassen, die diese Absatzmöglichkeiten
beeinträchtigen. Diese Verpflichtung ergibt sich allerdings nicht
bereits aus dem Gebot von Treu und Glauben, sich bei der Abwicklung
des Schuldverhältnisses so zu verhalten, daß das Eigentum und
sonstige Rechtsgüter des andern Teils nicht verletzt werden. Denn
das bloße Vermögen, um das es bei den Absatzchancen der Beklagten
geht, gehört nicht zu der Rechtsgütersphäre der Gegenpartei, auf
die sich die aus § 242 BGB herzuleitenden Schutzpflichten des
Vertragspartners beziehen (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 Rz. 35).
Entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt in der Entscheidung vom
15.03.1986 steht die Leistungstreuepflicht in Frage, die es
gebietet alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder den
Leistungserfolg beeinträchtigen oder gefährden könnte. Dazu gehört
auch die Sicherung des Leistungserfolges, d.h. die Parteien dürfen
die dem anderen Teil aufgrund des Schuldverhältnisses gewährten
Vorteile nicht entziehen, wesentlich schmälern oder gefährden
(Palandt/Heinrichs, § 242 Rz. 27, 29). Die Klägerin ist hiernach
verpflichtet gewesen, die Gewinnchancen der Beklagten beim Verkauf
der Produkte der Klägerin durch ihre überregionale Werbung nicht zu
beeinträchtigen. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil die Beklagte in
das geschilderte Vertriebssystem der Klägerin eingebunden worden
ist, für das sie Arbeit und Kapital einsetzen mußte, und weil sie
einer Negativwerbung für die Produkte der Klägerin nach den
getroffenen Absprachen nicht hat entgegenwirken können.

63

Von einem Verstoß gegen diese Leistungstreuepflicht kann nicht
schon deshalb ausgegangen werden, weil die seit 1991 betriebene
nicht produktbezogene Image-Werbung verschiedentlich von deutschen
Gerichten, insbesondere auch von dem Bundesgerichtshof, für
sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG erklärt worden ist. Eine
absatzfördernde Werbung hätte trotz einer solchen Sittenwidrigkeit
in dem allein von Gewinnerzielung bestimmten Interesse der
Beklagten gelegen; Gegenteiliges wird von der Beklagten selbst
nicht behauptet. Der Klägerin kann die schockierende Werbung
deshalb nur als Verletzung ihrer Leistungstreuepflicht angelastet
werden, wenn die Werbung für die Klägerin erkennbar geeignet
gewesen ist, den Absatzerfolg ihrer Händler zu mindern. Diese hat
aus der Entrüstung einzelner engagierter Bürger bzw.
Personengruppen nicht auf eine Gefährdung der Absatzerfolge
schließen müssen. Dazu hat es konkreter Hinweise darauf bedurft,
daß sich die Werbung nachteilig auf die Umsätze auswirkte. Die
eigenen Absatzzahlen haben der Klägerin keine Veranlassung zu der
Annahme gegeben, daß von ihrer Werbung eine solche Wirkung ausgehen
könnte. Von der Beklagten dieses Verfahrens hat die Klägerin einen
derartigen Hinweis nicht erhalten. Eine Gruppe von B.-Händlern - zu
denen die Beklagte dieses Verfahrens nicht gehörte - hat sich
erstmals mit Schreiben vom 12.03.1994 an die Klägerin gewandt und
Umsatzrückgänge auf einen Imageverlust der Marke B. zurückgeführt,
der durch die breite Ablehnung der Werbekampagnen mitausgelöst
worden sei. Zugleich heißt es in dem Schreiben aber auch, daß die
Mitbewerber durch Verbesserung ihrer Leistungen, Produkte und Image
an Wettbewerbsstärke gewonnen hätten, während B. durch ein
unflexibles, nur nach der Erfordernissen der Produktion
ausgerichtetes Liefer- und Ordersystem und damit zuweilen
fehlender, modischer Aussage und nicht zuletzt oftmals mangelhaften
Qualitätsausfalls seiner Produkte erheblich an Marktkompetenz
verloren habe (Anlage 12/1 zur Berufungsbegründung = Bl. 170 ff.
d.A.). Nach dem Vortrag der Beklagten hat die Klägerin darauf mit
Erklärungen in den Medien reagiert, daß sie den von dem Autor ihrer
Imagewerbung, O. T. eingeschlagenen Weg fortsetzen, gleichzeitig
aber die produktbezogene Werbung stärken wolle (Bl. 160 d.A.).
Tatsächlich hat die Klägerin dann aber im Mai 1994 ihre
Anzeigenkampagne beendet, weshalb das Oberlandesgericht Frankfurt
bereits eine Pflichtverletzung der Klägerin verneint hat.
Angesichts der in dem Schreiben der B.-Händler vom 12.03.1994
genannten Gründe für die behaupteten Umsatzrückgänge ist überdies
zweifelhaft, ob die Klägerin aufgrund dieses Schreibens davon
ausgehen mußte, daß ihre Werbung den Absatz ihrer Waren
beeinträchtigte. Insbesondere eine fehlende modische Aussage dürfte
die Absatzmöglichkeiten sehr viel stärker beeinträchtigen als eine
schockierende Werbung, auch wenn diese von einem erheblichen Teil
der Bevölkerung abgelehnt wird.

64

Die Beklagte vermag wohl u.a. deshalb nicht darzutun, daß ihr
durch die von der Klägerin seit 1991 betriebene schockierende
Werbung ein Schaden entstanden ist. In der Berufungsbegründung
räumt die Beklagte selbst ein, daß sie auf eine Schadensschätzung
angewiesen ist, was sie allerdings damit begründet, daß seit der
Aufkündigung der Geschäftsbeziehungen mit Schreiben vom 02.09.1994
B.- und Fremdwaren gemischt und ab Dezember 1994 fast
ausschließlich verkauft worden seien, so daß kein ziffernmäßig
verwertbares Bild mehr zu gewinnen sei. Ein im Sinne der Beklagten
verwertbares Bild ergeben freilich schon die vorgelegten
Umsatzzahlen für die Monate Januar bis August der Jahre 1991 bis
1994 (Anlage 30/1 der Berufungsbegründung) nicht. Einzelne B.-Läden
weisen danach eine günstigere Umsatzzahl für das Jahr 1994 als für
die Vorjahre auf. Mehrere Läden scheinen erst im Jahr 1994
gegründet worden zu sein, als die Folgen der Werbekampagne
hinreichend bekannt gewesen sein dürften. Berechtigen die
vorgelegten Umsatzzahlen schon nicht zu der Annahme, daß
Umsatzrückgänge auf die Werbung der Klägerin zurückgeführt werden
können, so verbietet sich auch eine Schadensschätzung. Der
angebliche Schaden kann auch nicht als "Analoglizenz" errechnet
werden. Die Geltendmachung eines Mindestschadens mittels
Lizenzanalogie ist bei Patentverletzungen nach § 139 Patentgesetz
oder bei der Verletzung geschützter Marken oder Kennzeichen
möglich. In derartigen Fällen ist der Schluß auf den
Schadenseintritt deshalb ohne weiteres zulässig, weil das
geschützte Recht jedenfalls den Wert der Lizenzgebühr verkörpert,
die der Verletzer dem Inhaber des geschützten Rechts hätte zahlen
müssen. Ein derart geschütztes Recht hat der Beklagten gegenüber
der Klägerin nicht zugestanden, vielmehr ist, worauf bereits das
Oberlandesgericht Frankfurt hingewiesen hat, gerade die Klägerin
Inhaber des in Rede stehenden Kennzeichens gewesen.

65

Für eine abstrakte Schadensberechnung nach § 252 BGB gibt der
Vortrag der Beklagten nichts her. Wenn die Beklagte die
Geschäftsbeziehung der Klägerin wegen deren Werbung beendet hat,
kann sie die dadurch in den Folgejahren ausgebliebenen Gewinne
nicht bei der Klägerin liquidieren. Die Beklagte hat keinen
Anspruch auf Fortsetzung der Geschäftsbeziehung gehabt. Im übrigen
ist auch nicht ersichtlich, daß die Beklagte durch die Beendigung
der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin Gewinneinbußen hatte.

66

2.

67

Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung hat die
Beklagte bereits dem Grunde nach nicht dargetan. Der behauptete
Verstoß gegen § 25 Abs. 2 GWB, der Schadensersatzansprüche aus § 35
GWB bzw. § 823 Abs. 2 BGB nach sich ziehen könnte, ist nicht
substantiiert worden. Nach § 25 Abs. 2 GWB dürfen einem anderen
Unternehmen keine Nachteile angedroht werden, um sie zu einem
Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB nicht zum Gegenstand
einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf. Die Beklagte
behauptet, die Klägerin habe ihr, wie allen anderen Händlern, nach
der systemimmanenten Praxis ihres Vertriebsnetzes für die Fälle
gedroht, daß die Beklagte sich nicht an die Preisempfehlungen
halten oder die Waren an Wiederverkäufer veräußern würde. Es fehlt
aber konkreter Vortrag dazu, wann und in welcher Weise derartige
Drohungen erfolgt sein sollen. Den Beweisantritten der Beklagten
(Bl. 347 d.A.) ist bereits deshalb nicht nachzugehen. Im übrigen
fehlt es nach dem Gesagten an der Darlegung eines Schadens.

68

3.

69

Die Beklagte stützt ihre Aufrechnung außer auf
Schadensersatzansprüche auf einen "in analoger Anwendung des § 89 b
HGB gestützten Anspruch", der gemäß § 287 ZPO zu schätzen sei (Bl.
390 d.A.). Weiterer Sachvortrag erfolgt dazu nicht. Es erübrigt
sich deshalb, hierauf näher einzugehen. Vielmehr kann auf die
Ausführungen in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt
vom 15.03.1996 verwiesen werden. Dort ist dargelegt, daß der
Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters einem Interessenausgleich
dient, für den bei den hier in Rede stehenden Geschäftsbeziehungen
zwischen den Parteien kein Raum ist. Von einer Überlassung des
Kundenstammes an die Klägerin kann nach dem Vortrag der Beklagten
ohnehin nicht ausgegangen werden, denn sie will nach der
Aufkündigung der Geschäftsbeziehung andere Waren in ihren Läden
verkauft haben.

70

IV.

71

Im Ergebnis steht der Klägerin hiernach die geltend gemachte
Kaufpreisforderung von 2.522.271,20 DM gegen die Beklagte zu. Nach
dem Urteil des Landgerichts ist die Forderung in Höhe der
vertraglich vereinbarten Raten mit 5 % Zinsen ab dem jeweiligen
Fälligkeitszeitpunkt zu verzinsen. Der Zinsanspruch ergibt sich aus
Art. 78 UN-Kaufrecht i.V.m. § 352 HGB. Die Abweisung der
weitergehenden Zinsforderung ist von der Klägerin nicht angegriffen
worden.

72

C.

73

Die von der Beklagten erhobene Zwischenfeststellungsklage hat
das Landgericht als unzulässig abgewiesen. Mit der Berufung wird
die Widerklage nicht weiterverfolgt.

74

Die Berufung ist nach alledem zurückzuweisen.

75

Das angefochtene Urteil ist gemäß § 319 ZPO zu berichtigen, weil
im Zinsausspruch ein Schreibfehler enthalten ist. Unstreitig ist
zum 30.09.1994 eine Rate in Höhe von 492.306,00 DM fällig gewesen.
Wenn für diesen Fälligkeitszeitpunkt ein verzinsbarer Betrag von
nur 294.306,00 DM aufgeführt ist, beruht dies ersichtlich auf einem
Schreibversehen.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 , 711
ZPO.

77

Berufungsstreitwert: 5.044.542.40 DM

78

(je 2.522.271,20 DM für die Klageforderung und die
Hilfsaufrechnung).

79

Die Beschwer der Beklagten liegt über der Revisionssumme.