Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-28, Aktenzeichen 14 A 4562/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1128.14A4562.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Zulassungsverfahren auf
15.000,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag hat keinen Erfolg.

3

Die geltend gemachten Zulassungsgründe im Sinne von § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 3
und 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) lassen sich nicht feststellen.

4

1. Das Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zu begründen.
Ernstliche Zweifel im vorerwähnten Sinne liegen vor, wenn ein einzelner tragender
Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen
Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

5

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR
830/00 -, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2000, 1163 = Deutsches
Verwaltungsblatt (DVBl.) 2000, 1458.

6

Solche Zweifel hat die Klägerin nicht in einer dem Erfordernis des § 124a Abs. 4
Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt oder sie lassen sich nicht
feststellen.

7

1. Die Klägerin wendet sich zunächst gegen die Ausführungen unter I. 4. in dem
angefochtenen Urteil (Urteilsabdruck [UA] S. 8) betreffend die Klausur V I, wonach
die Kritik der Prüfer an der Kostenentscheidung im Tenor "Die Kosten des
Verfahrens trägt gemäß § 155 I 3, 155 IV VwGO die Beklagte." rechtlich nicht zu
beanstanden sei. Sie habe den § 155 Abs. 4 VwGO herangezogen. Denn bei
alleinigem oder überwiegendem Verschulden des Gerichts hinsichtlich der
Fristversäumung solle ausweislich der Kommentierung bei Kopp/Schenke, § 74
VwGO Rdnr. 16, entgegen § 155 Abs. 3 VwGO die Vorschrift des § 155 Abs. 4
VwGO zur Anwendung gelangen. Diesen Gesichtspunkt hätte das
Verwaltungsgericht zu berücksichtigen gehabt. Es handele sich nachgewiesen
zumindest um eine vertretbare Fachansicht. Dieses Monitum geht an den
Ausführungen des Verwaltungsgerichts vorbei. Zum einen führt dieses zu Recht und
von der Klägerin unbeanstandet aus, dass die von ihr vorgenommene Heranziehung
des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO - geringfügiges Unterliegen der (Klausur-) Klägerin -
erkennbar falsch ist angesichts des von ihr - der Klägerin - angenommenen
Obsiegens-Unterliegens-Verhältnisses. Dabei ist es unerheblich, dass das
Verwaltungsgericht von einem Verhältnis von 585,00 Euro zu ca. 202,00 Euro, mithin
74,33 % zu 25,67 % ausgeht. Diese Berechnung ist unzutreffend. Ausweislich der
klausurrelevanten Bescheide wurden für die Fahrzeuge mit Kennzeichen Gebühren
in Höhe von 562,50 Euro geltend gemacht, für die Fahrzeuge ohne Kennzeichen
337,50 Euro. Auf der Grundlage des Hauptsachetenors der Klausurbearbeitung der
Klägerin folgt daraus ein Verhältnis von 62,5 % (Obsiegen) zu 37,5 % (Unterliegen).
Gleichwohl trifft die rechtliche Beurteilung des Verwaltungsgerichts, von einer
Geringfügigkeit des Unterliegens könne nicht die Rede sein, bereits auf der
Grundlage der nicht zutreffend ermittelten Gebührenanteile (585,00 Euro zu
202,00 Euro, Unterliegen zu ca. ¼) zu. Das - nach der Klausurlösung der Klägerin -
teilweise Unterliegen der (Klausur-) Klägerin hätte zudem weiter bedingt, dass die
von ihr lediglich inzident behaupteten Kosten für den Wiedereinsetzungsantrag
gesondert in der Kostenentscheidung hätten aufgeführt werden müssen.

8

Weiter geht das Verwaltungsgericht zu Recht davon aus, dass § 155 Abs. 4
VwGO bereits dem Grunde nach nicht anwendbar sei, weil diese Vorschrift ein
Verschulden eines Beteiligten voraussetze. In der Klausur gehe es hingegen um ein
Verschulden des Gerichts (defekter Nachtbriefkasten). Wenn die Klägerin die Kosten
"der Beklagten" auferlegt, so verbietet sich selbst auf der Grundlage des in der
Klausurbearbeitung angenommenen Lösungsweges eine Bezugnahme auf § 155
Abs. 4 VwGO. Denn mit dieser Kostenentscheidung bürdet die Klägerin der (Klausur-
) Beklagten die (angeblichen) Kosten eines Wiedereinsetzungsantrags auf. Dies
findet keine Grundlage in ihren Ausführungen. Auf Bl. 17 oben ihrer
Klausurbearbeitung V I führt sie aus: "Denn gemäß § 155 IV VwGO fallen der
Klägerin entgegen der Vorschrift des § 155 III VwGO noch nicht einmal Kosten für
den Wiedereinsetzungsantrag zu, wenn das Verschulden für die Fristversäumnis im
Bereich des Gerichts liegt." Aus dieser unbelegten, nicht begründeten Behauptung -
ein Hinweis auf die von ihr erst im nachhinein erwähnte Kommentierung bei
Kopp/Schenke findet sich nicht - erschließt sich nicht (positiv), wem die "Kosten für
den Wiedereinsetzungsantrag" aufzubürden sein sollen. Auch bleibt unbelegt, dass
überhaupt Kosten entstanden sind. Denn § 155 Abs. 3 VwGO hat nur dann
Bedeutung, wenn die Wiedereinsetzung ausscheidbare Mehrkosten veranlasst hat.
Ein besonderer Ausspruch über die Kosten der Wiedereinsetzung ist entbehrlich,
wenn durch sie ausscheidbare Mehrkosten offensichtlich nicht entstanden sind.
Gerichtsgebühren fallen für den Antrag auf Wiedereinsetzung mangels eines
entsprechenden Gebührentatbestandes nicht an. Rechtsanwaltgebühren nach der
Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 Satz 1 des
Rechtsanwaltvergütungsgesetzes (RVG) fallen nur dann an, wenn der Rechtsanwalt
lediglich für den Antrag auf Wiedereinsetzung tätig wird. Wird er für den Beteiligten
allgemein im Verfahren tätig, umfasst die Prozessgebühr die Mühewaltung für den
Antrag auf Wiedereinsetzung (§ 15 Abs. 2 Satz 1 RVG).

9

Vgl. Neumann in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar,
2. Auflage, Baden-Baden 2006, § 155 VwGO Rdnr. 71; s.a. Kopp/Schenke,
Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Auflage, München 2007, § 155 Rdnr.
13 f.

10

Schon gar nicht können diese Klausurausführungen den Kostentenor stützen,
wonach die Beklagte diese Kosten, die auf einem Fehler in der Sphäre des Gerichts
beruhen, zu tragen haben soll; wenn überhaupt, wäre es naheliegend, die Kosten der
Staatskassen aufzuerlegen. Unabhängig davon muss sich die Klägerin fragen
lassen, wie eine nach ihrer Behauptung seitens des Gerichts verursachte und von
diesem zu vertretende Kostenposition gegen den eindeutigen Wortlaut des § 155
Abs. 4 VwGO in direkter Anwendung zur Kostenbelastung eines Beteiligten (hier der
Beklagtenseite) führen kann, wobei darüber hinaus der Anwendungsbereich des
§ 155 Abs. 4 VwGO beschränkt ist auf "zusätzliche, ausscheidbare Kosten".

11

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 155 Rdnr. 19.

12

2. Die Klägerin wendet gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts unter
I. 11. (UA S. 12 f.) zu der Klausur V I ein, sie habe in der Klausur auf weitere
Ausführungen zur Glaubhaftmachung verzichtet, weil die Gründe für die
Fristversäumnis im Bereich des Gerichts gelegen hätten und dies laut Akte auch in
anderen Fällen offenkundig zu einem Zugangsproblem geführt habe; sie bewege
sich damit im Bereich ihres Antwortspielraums. Es bestünden ernstliche Zweifel an
der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Auch dies geht an der Sache vorbei. Das
Verwaltungsgericht hat zutreffend erwähnt, dass die Klausurkorrektur die
Ausführungen zum Wiedereinsetzungsantrag als inhaltlich akzeptabel bezeichnet.
Weiterhin ist es zutreffend, wenn die Kritik, die Glaubhaftmachung (vgl. § 60 Abs. 2
Satz 2 VwGO) übersehen und nicht "normbezogen" geprüft zu haben, als berechtigt
bezeichnet wird. Dabei geht es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um einen
Wiedereinsetzungsgrund, der "offensichtlich oder jedenfalls gerichtsbekannt" wäre,
hier der defekte Nachbriefkasten. Vielmehr geht es um die Tatsache, dass der
Prozessbevollmächtigte in der Nacht des Fristablaufes erfolglos versucht hatte, die
Klageschrift fristwahrend in den Nachtbriefkasten einzuwerfen.

13

3. Ernstliche Zweifel i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vermag die Klägerin auch
nicht hinsichtlich der Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu der von ihr in der
Klausur V I benannten Ermächtigungsgrundlage darzulegen. Sie räumt selbst ein,
dass "allenfalls" negativ zu bewerten sei, dass sie an dieser Stelle den Einschub
"§ 7" vergessen habe, was jedoch angesichts des wörtlichen Abdrucks dieser Norm
im Rahmen der Prüfungsaufgabe nur einen geringen Mangel darstelle. Deswegen
gehe die Kritik des Urteils insoweit weit über die Kritik der Prüfer hinaus. Ausweislich
des Erstvotums ist "Ermächtigungsgrundlage für die Gebührenforderungen ... nicht
§ 19a StrWG, sondern § 7 der Satzung." Es ist nicht nachvollziehbar, wie die
Klägerin zu ihrer Behauptung gelangt, die Kritik des Urteils gehe über die Kritik der
Prüfer hinaus. Zudem ist es in der Sache nicht zu beanstanden, wenn auch das
Verwaltungsgericht es als unerlässlich ansieht, § 7 der Gebührensatzung als
maßgebliche Rechtsgrundlage heranzuziehen. Dies zu unterlassen und - wie die
Klägerin - undifferenziert auf die "Satzung über Erlaubnisse und Gebühren für
Sondernutzungen an öffentlichen Straßen der Stadt (Satzung)" insgesamt zu
verweisen, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich ein geringer,
sondern mit Blick auf den Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes und der
Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns ein grundlegender Bearbeitungsmangel.
Allein § 7 der in Rede stehenden Satzung ermächtigt die (Klausur-) Beklagte zu ihrer
belastenden Vorgehensweise. Dessen Nichterwähnung ist der berechtigte Kern der
Prüferkritik.

14

4. Die Ausführungen der Klägerin hinsichtlich der in der Klausur V I erfolgten
Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung sind gleichermaßen
ungeeignet, Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung darzulegen; sie sind
unsubstantiiert bzw. unschlüssig. Zwar ist es zutreffend, dass die von der Klägerin in
Bezug genommene Entscheidung des erkennenden Gerichts,

15

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Urteil vom 04. Dezember 2000
- 11 A 2870/97 -, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2002, 218 ff.,

16

auch die Frage der Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung
betrifft. Nicht zutreffend hingegen ist ihre Behauptung, in dieser Entscheidung sei es
"um die Frage der Richtigkeit der von der Klägerin vorgenommenen Abgrenzung
zwischen dem Gemeingebrauch und der Sondernutzung bei dem Abstellen der mit
Werbetafeln versehenen Anhänger" gegangen. Soweit die Klägerin aus dieser
Entscheidung zitiert, ist dieses Zitat nicht zutreffend. Sie reiht aus dem
Zusammenhang gerissene einzelne Sätze aus dieser Entscheidung willkürlich
aneinander, teilweise unter erheblicher Veränderung des Originalwortlautes, teilweise
unter Hinzufügung eigener Formulierungen bzw. ganzer Sätze. Unabhängig von
dieser fragwürdigen Vorgehensweise begründet ihr nunmehriges - erstinstanzlich
nicht unterbreitetes - Vorbringen, sie habe "genau diesen Lösungsweg" der
Entscheidung des OVG NRW in ihrer Klausurbearbeitung auf den Seiten 21 bis 23
verfolgt, keine Zweifel an den erstinstanzlichen Ausführungen. Gerade "diesen
Lösungsweg" hat die Klägerin in ihrer Klausurbearbeitung weder dargelegt noch
verfolgt. Sie stellt darin allein auf eine straßenverkehrsrechtliche Zulassung und
Betriebsbereitschaft ab, der verkehrsfremde Werbezweck wird nicht problematisiert
(S. 21 ff. der Klausurbearbeitung):

17

"Solange dieses Fahrzeug gemäß § 12 III b StVO die für Anhänger
vorgeschriebene Zeit von zwei Wochen nicht überschreitet, ist das Abstellen im
Rahmen der Widmung der verkehrsrechtlichen Vorschriften gerechtfertigt und nicht
als Sondernutzung anzusehen. Auch hinsichtlich der Werbeflächen ist aber trotzdem
darauf abzustellen, dass das Fahrzeug jederzeit fahrbereit ist. Ein nicht
zugelassenes Fahrzeug, das zudem TÜV Mängel ausweist, kann damit nicht mehr zu
der in § 14 StrWG vorgesehenen Widmung hinzugerechnet werden. Das Abstellen
der nicht zugelassenen Anhänger fällt damit unter den § 18 StrWG und ist
Sondernutzung. ... Die übrigen Anhänger gehören gemäß § 14 StrWG zum
Gemeingebrauch. Denn sie haben ein Kennzeichen und stehen dort weniger lange
als zwei Wochen."

18

Diese Ausführungen greifen die vom OVG NRW in der vorerwähnten
Entscheidung (dort S. 219) angezogenen weiteren Differenzierungskriterien nicht
auf:

19

"Der Verkehrsbezug wird erst dort aufgegeben, wo ein aus tatsächlichen oder
rechtlichen Gründen nicht umgehend betriebsbereites oder ein vorrangig zu anderen
Zwecken als zur Wiederinbetriebnahme abgestelltes Fahrzeug den öffentlichen
Straßengrund in Anspruch nimmt und somit zu einer auf die Straße aufgebrachten
verkehrsfremden "Sache" - nicht anders als jeder beliebige sonstige körperliche
Gegenstand - wird. ...

20

Insofern wäre die nach außen in Erscheinung tretende Nutzung der Straße
überwiegend zu verkehrsfremden Zwecken mit der Sachlage vergleichbar, dass ein
Kraftfahrzeug oder ein Anhänger ausschließlich zu Werbezwecken im öffentlichen
Straßenraum bewegt (BVerwG, Urteil vom 22.1.1971 - VII C 61.70 -, GewArch 1971,
139; BayObLG, Beschluss vom 18.1.1966 - BWReg 4a St 23/65 -, NJW 1966, 846;
BayVGH, Urteil vom 17.5.1965 - 388 VIII 64 -, VGHE 18, 66) oder abgestellt wird
(OVG NRW, Urteil vom 4.4.1990 - 23 A 735/88 -, n.v.; OLG Hamm, Beschluss vom
21.1.1999 - 3 Ss Owi 1522/98 -, DAR 1999, 226 (nur Ls.); OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 19.7.1990 - 5 Ss (OWi) 233/90 (OWi) 103/90 I -, DAR 1990, 472; KG,
Beschlüsse vom 21.3.1973 - 2 Ws (B) 41/73 -, VRS 45, 73, und vom 17.3.1999 - 2
Ss 50/99 -, n.v., Juris-Volltext).

21

Anders als bei diesen rein werbewirtschaftlichen Vorgängen nimmt aber ein
Fahrzeug trotz einer Verkaufsofferte in aller Regel am fließenden oder ruhenden
Verkehr teil, ähnlich wie das gewerblich genutzte Transportfahrzeug eines
Unternehmens, das mit einer Firmenaufschrift, einem Logo, einem Produkthinweis
oder ähnlichem versehen ist, und bei dem die Werbung nur gelegentlich der
Verkehrsteilnahme geschieht (BVerwG, Urteil vom 22.1.1971 - VII C 61.70 -, a.a.O.;
Bismark, a. a.O. (459)). ..."

22

Zu dem Aspekt der ausschließlichen bzw. überwiegenden Nutzung von
Fahrzeugen im öffentlichen Verkehrsraum zu Werbezwecken, der in der
Klausurbearbeitung hinsichtlich der zugelassenen Anhänger zu vertiefen war, hat
sich die Klägerin nicht geäußert. Dabei stellt es entgegen ihrer Behauptung keinen
Widerspruch in sich dar, wenn das Verwaltungsgericht von einer "genauen Lektüre
der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts" ausgeht. Wäre die Klägerin so
verfahren, hätte sie dies zu der Erkenntnis führen müssen, dass "ihr Lösungsweg" -
anders als nur ein Teilergebnis - vom OVG NRW in der angezogenen Entscheidung
nicht geteilt wird.

23

5. Mit ihrem weiteren, die Klausur V II betreffenden Vorbringen zu § 34 BauGB
und § 15 BauNVO legt die Klägerin ebenso wenig ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) dar. Sie
führt aus: Ausgangspunkt der Kritik des Verwaltungsgerichts (II. 5., UA S. 19) sei die
angeblich fehlerhafte Nennung des § 15 BauNVO bei der Prüfung innerhalb des § 34
BauGB in der Klausurbearbeitung. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts, das
insoweit den Prüfern beitrete, dürfe § 15 BauNVO im Zusammenhang mit dem
Rücksichtnahmegebot bei der Prüfung des § 34 Abs. 1 und 2 BauGB nicht zitiert
werden; allenfalls dürfe § 15 BauNVO seinem Rechtsgedanken nach im Rahmen des
Einfügens i.S. von § 34 Abs. 1 BauGB herangezogen werden, nicht jedoch
unmittelbar oder entsprechend. Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts seien
unzutreffend, denn zur Anwendbarkeit des § 15 BauNVO werde allgemein in
Rechtsprechung und Literatur eine andere Auffassung vertreten. Den sich aus der
"nächsten Umgebung" abzuleitenden Rahmen habe sie in der Klausur (dort S. 15 f.)
berücksichtigt, um das Maß der Nutzung im konkreten Fall festzustellen und den
Begriff des Einfügens auszufüllen. Sie habe eine jedenfalls vertretbare Fachansicht
dargelegt und sich im Bereich ihres Antwortspielraumes bewegt. Sowohl die
Heranziehung des § 15 BauNVO im Rahmen der Prüfung des
Rücksichtnahmegebotes i.V.m. § 34 BauGB als auch der konkrete Prüfungsaufbau
seien fachlich vertretbar.

24

Dieses Vorbringen geht an den der Prüferkritik folgenden Ausführungen des
Verwaltungsgerichts vorbei. Der Zweitkorrektor hat in seinem Votum vom 30. Mai
2004 (dort Seite 2, zweiter Abs.) u.a. ausgeführt:

25

"Dass sodann auch unkritisch § 15 BauNVO geprüft wird, zeigt, dass der Verf.
den Umfang der Verweisung des § 34 Abs. 2 BauGB ("Art der baulichen Nutzung)
auf die Baunutzungsverordnung nicht richtig gesehen hat. Inhaltlich können die
Ausführungen zur Lage des Baukörpers auf dem Grundstück nur als rudimentär
bezeichnet werden. Eine Auseinandersetzung mit der hier eigentlich maßgeblichen
Bestimmung des § 34 Abs. 1 BauGB anhand der von der Mandantin vorgelegten
Skizze fehlt. Die Ausführungen zu § 6 BauO NRW sind schlicht unbrauchbar. ..."

26

Das Verwaltungsgericht führt hierzu unter II. 5. (UA S. 19 f.) u.a. aus:

27

"Auch die Kritik der Prüfer an den Ausführungen der Klägerin auf den S. 14 und
15 der Klausurbearbeitung ist rechtlich nicht zu beanstanden. ... Der Zweitkorrektor
stellt zutreffend darauf ab, dass "unkritisch" § 15 BauNVO geprüft werde, dass die
Verweisung in § 34 Abs. 2 BauGB ausschließlich hinsichtlich der Art der baulichen
Nutzung auf die Baunutzungsverordnung nicht richtig gesehen werde und dass
inhaltlich die Ausführungen der Klägerin zur Lage des Baukörpers auf dem
Grundstück als rudimentär bezeichnet werden könnten. Maßgeblich war in diesem
Zusammenhang, wie der Zweitkorrektor zutreffend ausgeführt hat, eine
Auseinandersetzung mit § 34 Abs. 1 BauGB unter dem Gesichtspunkt des "Sich-
Einfügens", was den Gesichtspunkt des Rücksichtnahmegebots einschließt. Die
Klägerin hat stattdessen auf den fraglichen Seiten § 34 Abs. 2 BauGB geprüft, ohne
näher auf § 34 Abs. 1 BauGB einzugehen. ... Im Rahmen des "Maßes" greift dann
die Vorschrift des § 34 Abs. 1 BauGB wieder. Auf letztere ist die Klägerin, wie bereits
erwähnt, so gut wie gar nicht eingegangen. Vielmehr hat sie auf den S. 14 unten, 15
oben § 34 Abs. 1 BauGB lediglich erwähnt, ohne diese Vorschrift indessen im
Einzelnen zu prüfen. Dementsprechend sind ihre Ausführungen zum Verhältnis der
beiden genannten Absätze des § 34 BauGB zueinander gänzlich defizitär.

28

Hinsichtlich der normativen Einordnung des Gebots der Rücksichtnahme ist zwar
richtig, dass § 15 BauNVO das Gebot der Rücksichtnahme konkret ausformuliert.
Dies kann aber allenfalls dazu führen, dass § 15 BauNVO seinem Rechtsgedanken
nach - wegen der Ausformulierung des Rücksichtnahmegebots - dann im Rahmen
des § 34 Abs. 1 BauGB unter dem Gesichtspunkt des "Sich-Einfügens"
herangezogen werden kann. Dies bedeutet aber nicht, dass etwa im Rahmen des
§ 34 Abs. 1 BauGB § 15 BauNVO unmittelbar oder entsprechend Anwendung
fände."

29

Hiernach wird deutlich, dass die nunmehrige Kritik der Klägerin diese
Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht erfasst. Sie differenziert nach wie vor
nicht zwischen § 34 Abs. 1 BauGB einerseits, § 34 Abs. 2 BauGB andererseits. Aus
ihrem Vorbringen geht nichts hervor, was sich auf diese o.a. Ausführungen des
Verwaltungsgerichts bezöge und diese in Frage stellen könnte. Des Weiteren hat die
Klägerin nicht dargetan, dass entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts,
§ 15 BauNVO finde im Rahmen des § 34 Abs. 1 BauGB weder unmittelbar noch
entsprechend Anwendung, sondern wegen der Ausformulierung des
Rücksichtnahmegebotes allenfalls seinem Rechtsgedanken nach, "zur
Anwendbarkeit des § 15 BauGB (Anm.: gemeint BauNVO) ... aber allgemein in
Rechtsprechung und Literatur eine andere Auffassung vertreten" werde. Dies ergibt
sich gerade nicht aus den von der Klägerin zitierten Fundstellen aus Rechtsprechung
und Literatur. Denn ausweislich der zitierten Stellen wird darin § 15 BauNVO im
Zusammenhang mit § 34 Abs. 2 BauGB erwähnt. Dies gilt insbesondere für den
Hinweis auf "BVerwGE 109, 318" und das diesbezügliche "Zitat", welches vollständig
und sinnwahrend lautet:

30

"1. Das Vorhaben des Klägers beurteilt sich nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4
Abs. 2 Nr. 1 und § 15 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BauNVO.

31

Nach den tatsächlichen, für das Revisionsgericht verbindlichen (§ 137 Abs. 2
VwGO) Feststellungen des Berufungsgerichts liegen der Sportplatz der
Beigeladenen und das Baugrundstück des Klägers im unbeplanten Innenbereich. ...

32

Daraus folgt, daß sich die Zulässigkeit des hier umstrittenen Bauvorhabens
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach § 34 Abs. 1 BauGB
bestimmt. Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die
in der Baunutzungsverordnung bezeichnet sind, greift § 34 Abs. 2 BauGB ein.
Danach ist ein Bauvorhaben nur zulässig, wenn es in dem entsprechenden Gebiet
bei Anwendung der Baunutzungsverordnung auch zulässig wäre. Nach § 34 Abs. 2
BauGB i.V.m. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO ist das Wohnbauvorhaben des Klägers
grundsätzlich zulässig. Rechtliche Schranken ergeben sich allerdings aus § 15 Abs.
1 Satz 2 BauNVO. Nach dieser Vorschrift sind die in den §§ 2 bis 14 BauNVO
aufgeführten baulichen Anlagen im Einzelfall unzulässig, wenn von ihnen
Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des
Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind, o d e r
wenn sie solchen Belästigungen oder Störungen ausgesetzt werden. An der zweiten
Alternative dieser Regelung, die durch die 4. Verordnung zur Änderung der
Baunutzungsverordnung vom 23. Januar 1990 (BGBl I S. 132) angefügt worden ist,
muß sich das Vorhaben des Klägers messen lassen. § 34 Abs. 2 BauGB enthält eine
dynamische Verweisung; die Baunutzungsverordnung kommt in der jeweils gültigen
Fassung zur Anwendung (BVerwG, Urteil vom 20. August 1992 - BVerwG 4 C 57.89
- DVBl 1993, 109). Die Verweisung in § 34 Abs. 2 BauGB erstreckt sich auch auf §
15 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BauNVO.

33

Von diesem rechtlichen Ausgangspunkt ist der Ansatz des Berufungsgerichts
nicht weit entfernt. Es geht zwar im Widerspruch zu seinen tatsächlichen
Feststellungen von § 34 Abs. 1 BauGB aus, greift jedoch zur Konkretisierung des
Gebots der Rücksichtnahme, das nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts im Erfordernis des "Sich- Einfügens" enthalten ist (vgl.
Urteil vom 26. Mai 1978 - BVerwG 4 C 9.77 - BVerwGE 55, 369 [386]), auf die
Regelung in § 15 Abs. 1 BauNVO zurück und beurteilt das Vorhaben des Klägers im
folgenden danach, ob es im Hinblick auf die Eigenart der Umgebung unzumutbaren
Belästigungen oder Störungen durch Sportlärm ausgesetzt sein würde."

34

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 23. September 1999 - 4 C
6.98 -, in: BVerwGE 109, 314 (316 - 318).

35

Das Verwaltungsgericht hat somit zutreffend darauf abgestellt, dass die Klägerin
den § 34 Abs. 2 BauGB geprüft habe, ohne näher auf § 34 Abs. 1 BauGB unter dem
Gesichtspunkt des "Sich-Einfügens" einschließlich des Rücksichtnahmegebots
eingegangen zu sein. Im Übrigen ist die Erwähnung bzw. Nennung des § 15 Abs. 1
BauNVO im Zusammenhang mit § 34 Abs. 2 BauGB (Klausurbearbeitung S. 15
Mitte) weder seitens der Prüfer noch des Verwaltungsgerichts kritisiert worden.

36

6. Im Weiteren meint die Klägerin mit Blick auf die unterschiedlichen
Erstbewertungen ihrer V II Klausur, von grundsätzlicher Bedeutung sei die Frage, wie
das Einigungsverfahren und die Verständigung der Prüfer in diesem Verfahren
verfahrensmäßig zu erfolgen habe und ob und inwieweit bei divergierender
Erstbewertung einer Aufsichtsarbeit eine im Einigungsverfahren nach Beratung
getroffene einvernehmliche Bewertung einer (weiteren) Begründung bedürfe. Die
Begründungserfordernisse in diesem Einigungsverfahren müssten sich an
denjenigen orientieren, die das BVerwG an die Begründung eines "Stichentscheids"
durch einen neuen (Dritt-) Prüfer stelle. An den diesbezüglichen Äußerungen des
Verwaltungsgerichts (UA S. 16 f.) bestünden ernsthafte Zweifel.

37

Damit hat die Klägerin zunächst den Zulassungsgrund der grundsätzlichen
Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht dargelegt. Denn die
von ihr für rechtsgrundsätzlich erachteten Fragen sind nicht klärungsbedürftig, da
bereits höchstrichterlich geklärt, oder sie stellen sich nicht. Die Frage, wie das
Einigungsverfahren und die Verständigung der Prüfer in diesem Verfahren
verfahrensmäßig zu erfolgen habe, stellt sich nicht. Geht es vorliegend um die
Überprüfung der Bewertung einer schriftlichen Prüfungsleistung, gelten die
höchstrichterlich hinreichend geklärten allgemeinen prüfungsrechtlichen Grundsätze.
Diese erfordern - wie in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt -,
dass die Prüfer die Bewertung einer schriftlichen Prüfungsleistung schriftlich
begründen müssen und dass die Begründung so beschaffen sein muss, dass die
maßgeblichen Gründe, die den Prüfer zu der abschließenden Bewertung veranlasst
haben, zwar nicht in den Einzelheiten, aber doch in den für das Ergebnis
ausschlaggebenden Punkten erkennbar sind. Diese Grundsätze gelten nicht nur für
die Begründung einer abschließenden Prüfungsentscheidung. Sie sind grundsätzlich
auch dann anzuwenden, wenn die Prüfer im Rahmen des Einigungsverfahrens zur
Festlegung der Noten für die schriftlichen Arbeiten entweder an ihrer ursprünglichen
Bewertung festhalten oder diese aufgeben.

38

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 07. September 1995
- 6 B 45.95 -, in: Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 358, (hier zitiert nach juris)
betreffend das vergleichbare Einigungsverfahren nach § 18 NJAO 1982.

39

Soweit die Klägerin der Meinung ist, dass jedenfalls an die Begründung einer im
Einigungsverfahren unter Abweichung beider Prüfer "gefundenen" Bewertung nicht
geringere Anforderungen gestellt werden dürften als an die ursprüngliche
Bewertungsbegründung und an die Begründung des von einem Dritten gelieferten
"Stichentscheids", mangelt es zum einen an einer Darlegung, dass und aus welchen
Gründen die von ihr angezogene Konstellation des Stichentscheids sich auf das
grundlegend abweichend ausgestaltete Einigungsverfahren übertragen lässt oder zu
übertragen ist. Zum anderen ist - wie ausgeführt - höchstrichterlich geklärt, welchen
Anforderungen die Bewertungsbegründung im Einigungsverfahren genügen
muss.

40

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt: Mit ihrer Behauptung, bei einer
Einigungsentscheidung, bei der beide Prüfer von ihrer vorherigen Bewertung
abweichen, sei die Grundlage der ursprünglichen Prüfungsentscheidung endgültig
"zerstört" und es bedürfe einer neuen gemeinschaftlichen Begründung, verkennt die
Klägerin die Grundlagen sowie Sinn und Zweck des Einigungsverfahrens. In diesem
Verfahren "einigen" sich die ursprünglichen Prüfer auf der Grundlage ihrer Kritik aus
der Begutachtung auf eine von den unterschiedlichen Erstbewertungen abweichende
(Einigungs-)Bewertung bei entsprechender Begründung. Die Prüfer fangen demnach
nicht bei "Null" an.

41

Auch hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die vorerwähnte
höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend ausgeführt, dass vorliegend die im
Widerspruchsverfahren gegebenen Begründungen der beiden Prüfer den o.a.
Begründungsanforderungen genügen. Hierauf nimmt der Senat Bezug. Soweit die
Klägerin die von ihr als "Hilfsbegründung" bezeichneten Ausführungen des
Verwaltungsgerichts (II. 1., UA S. 17 zweiter Abs.) der rechtsgrundsätzlichen Klärung
zuführen will, erübrigen sich weitere Ausführungen.

42

Aus Vorstehendem erschließt sich, dass insoweit auch keine ernstlichen Zweifel
an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)
gegeben sind.

43

7. Schließlich kommt der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob abstrakt-
generell, jedenfalls jedoch im vorliegenden Fall konkret die Prüfer ihre Bewertung der
Klausur V II in den Rahmen eines - dem Bewertungsspielraum des Prüfers
unterliegenden - Bezugrahmens einzustellen haben, keine rechtsgrundsätzliche
Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zu. Zum einen ist dies obergerichtlich und
höchstrichterlich geklärt. Die Gewichtung des Schwierigkeitsgrades der gestellten
Aufgabe ist eine prüfungsspezifische Wertung, für die die Prüfer einen gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbaren prüfungsrechtlichen Beurteilungsspielraum haben. Es
besteht kein Anlass, den bzw. die Prüfer zu verpflichten, über das
Begründungserfordernis hinaus den Erwartungshorizont festzulegen.

44

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2007 - 14 A 3270/06 - unter Hinweis
auf BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 u.a. -, in: BVerfGE 84, 34
(B. II. 2. a); BVerwG, Beschluss vom 13. März 1998 - 6 B 28.98 -, (juris); BVerwG,
Urteil vom 09. Dezember 1992 - 6 C 3.92 -, in: BVerwGE 91, 262 (265 ff.). S.a.
Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Beschluss vom
16. September 2002 - 9 S 1704/02 - (juris).

45

Dies ergibt sich entgegen der Behauptung der Klägerin auch nicht aus der von
ihr in Bezug genommenen Entscheidung des VGH BW,

46

Beschluss vom 16. September 2002 - 9 S 1704/02 - (juris).

47

Denn dort ist ausdrücklich ausgeführt:

48

"Ein Prüfer muss nicht in allen Fällen von sich aus Ausführungen zum
Schwierigkeitsgrad der Prüfungsaufgabe oder der einzelnen Aufgabenbestandteile in
ihrem gegenseitigen Verhältnis machen. Auch insofern verbleibt es bei dem
allgemeinen Grundsatz, dass die Begründung die wesentlichen Gründe anführen
muss, die die gegebene Leistungsbewertung tragen; hierzu können Erwägungen
zum Schwierigkeitsgrad gehören, etwa wenn der Prüfer die Aufgabe - gemessen am
Üblichen - als besonders schwierig oder besonders einfach ansieht und sich dies auf
seine Leistungsbewertung daher besonders auswirkt. Dass hierzu im vorliegenden
Fall Anlass bestanden hätte, ist nicht dargelegt und auch nicht erkennbar. Im übrigen
ist es am Prüfling selbst, mit seinem Widerspruch die Bewertung eines festgestellten
Fehlers als angesichts der Schwierigkeit der Aufgabe zu streng zu rügen und den
Prüfer aufzufordern, seine Bewertung daraufhin zu "überdenken". Das hat der
Antragsteller im vorliegenden Fall auch getan. Der Erstprüfer hat sich mit diesem
Einwand auseinandergesetzt, ist jedoch bei seiner Bewertung geblieben. Diese
Entscheidung wiederum hat er genügend begründet."

49

In diesem Zusammenhang ergeben sich auch keine ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das
Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Korrektoren der Klausur V II,
insbesondere die Erstkorrektorin, die Einschätzung des Schwierigkeitsgrades der
Klausur zum Ausdruck bringen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen nimmt der
Senat Bezug. Insbesondere ergibt sich dies aus der Stellungnahme des
Zweitkorrektors vom 23. Februar 2005, worin dieser ergänzend auf sein Zweitvotum
vom 30. Mai 2004 Bezug nimmt und anmerkt, dass die dort angeführten Gründe für
die in der Beratung gefundene Bewertung maßgeblich waren. Dies schließt die dort
dokumentierte Einschätzung des Zweitkorrektors "Insgesamt weist die
Aufgabenstellung aus meiner Sicht einen mittleren Schwierigkeitsgrad auf." ein.
Soweit die Klägerin gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts vorbringt, die
Ausführungen der Erstkorrektorin in der Stellungnahme vom 19. Februar 2005
könnten allerdings auch anders verstanden werden, legt sie nicht dar, in welchem
konkreten Sinne diese Äußerungen anders zu verstehen sein könnten. Den von ihr
behaupteten Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) hat sie ebenso wenig
dargelegt.

50

Dass hinsichtlich der Klausur V II der behauptete besondere Schwierigkeitsgrad
gegeben sein soll, hat die Klägerin nicht ansatzweise konkret darlegt. Allein die
Behauptung, dass "der Vizepräsident des Verwaltungsgerichts Köln und
Kammervorsitzende selbst in der mündlichen Verhandlung sein Erstaunen über den
Schwierigkeitsgrad der Klausur geäußert" habe, legt einen besonderen
Schwierigkeitsgrad der Klausur nicht dar.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des
Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

52

Der Beschluss ist unanfechtbar.

53