Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-09-15, Aktenzeichen 20 U 51/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0915.20U51.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten hat nur in
geringem Umfang Erfolg.

3

I.

4

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist
zulässig.

5

Der Zulässigkeit des Antrages steht nicht entgegen, dass die
Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten die Sperrung des Zugangs
ihrer Kunden zu einzelnen 0190-Nummern im Netz der
Verfügungsklägerin nur für den Fall untersagen will, dass die
Sittenwidrigkeit der angebotenen Mehrwertdienste nicht durch
Gerichtsurteil oder zwischen den Parteien einvernehmlich
festgestellt ist. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten
werden hierdurch nicht in unzulässiger Weise rechtliche Vorfragen
des Anspruchs in den Antrag und Beschlusstenor aufgenommen. Es
handelt sich vielmehr um (negative) Tatbestandsvoraussetzungen, die
in den Antrag gehören, da sie den Unterlassungsanspruch näher
beschreiben. Der Antrag wird hierdurch auch nicht zu unbestimmt, da
diese Voraussetzungen im Streitfall ohne weiteres festgestellt
werden können.

6

Der Antrag ist auch nicht deshalb ungeeignet, weil die
Zugangssperre nur mit einer bestimmten Begründung (die angebotenen
Dienste beinhalteten Telefonsex oder könnten als solche eingestuft
werden) untersagt werden soll. Denn die Verfügungsbeklagte hat die
Zugangssperre lediglich mit dieser Begründung angedroht. Allein der
Umstand, dass die einstweilige Verfügung dadurch umgangen werden
könnte, dass die Verfügungsbeklagte den Zugang ihrer Kunden zu
einzelnen Mehrwertdiensten im Netz der Verfügungsklägerin mit
anderer oder ohne jede Begründung sperrt, führt nicht zur
Ungeeignetheit des Antrages, da ein solches Verhalten der
Verfügungsbeklagten nicht droht und ggfs. durch einen neuen Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewehrt werden
könnte.

7

II.

8

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist insoweit
begründet, als die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten
untersagen will, den Zugang ihrer Kunden zu bestimmten
0190-Service-Nummern im Netz der Verfügungsklägerin mit der
Begründung zu sperren, dass unter diesen Nummern sittenwidriger
Telefonsex angeboten wird.

9

Die Verfügungsklägerin hat aufgrund des
Zusammenschaltungsvertrages der Parteien einen Anspruch darauf,
dass die Verfügungsbeklagte ihren (End)kunden den Zugang zum Netz
der Verfügungsklägerin ermöglicht, und zwar auch zu den im Netz der
Verfügungsklägerin angebotenen Mehrwertdiensten. Zu einer solchen
Netzzusammenschaltung ist die Verfügungsbeklagte zudem auch nach §
35 TKG verpflichtet.

10

Diese Verpflichtung besteht auch hinsichtlich der in der
einstweiligen Verfügung genannten Mehrwertdienste, und zwar auch
insoweit, als unter den dort genannten Rufnummern sog. Telefonsex
angeboten wird.

11

1. Die Verfügungsbeklagte ist schon deshalb nicht berechtigt,
den Zugang ihrer Kunden zu den abgemahnten Mehrwertdiensten wegen
deren Inhalts zu sperren, weil die unter diesen Nummern angebotenen
Inhalt nicht als sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB zu bewerten
sind.

12

Der Senat ist ebenso wie das Landgericht der Auffassung, dass
der unter den genannten Telefonnummern angebotene Telefonsex nicht
generell sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB ist. Zur Vermeidung
von Wiederholungen wird zunächst auf die ausführliche und
überzeugende Begründung in dem angefochtenen Urteil Bezug
genommen.

13

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsgeschäft
sittenwidrig - und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig - wenn es
gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden
verstößt. Der Begriff der guten Sitten wird durch die herrschende,
anerkannte Rechts- und Sozialmoral inhaltlich bestimmt. Dabei sind
weder besonders strenge noch besonders laxe Anschauungen
maßgeblich, vielmehr ist ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen
(Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 138 Rdnr. Rdnr. 2
m.w.Nachw.).

14

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Telefonsex als
sittenwidrig anzusehen ist, ist in Rechtsprechung und Literatur
umstritten. Während der Bundesgerichtshof (BGH NJW 1998, 2895) und
die Oberlandesgerichte Düsseldorf (MMR 1999, 556) und Stuttgart
(MMR 1999, 482) die Sittenwidrigkeit von Telefonsex bejahen, ist
nach Auffassung des Landgerichts Hamburg (NJW-RR 1997, 178) und des
Oberlandesgerichts Hamm (NJW 1995, 2797) Telefonsex nicht generell
sittenwidrig.

15

Nach heutigen Wertvorstellungen kann allein der Umstand, dass
bei Telefonsex Sexualität zur Ware gemacht und kommerziell
ausgenutzt wird, noch nicht die Sittenwidrigkeit begründen. Wie das
Landgericht zu Recht ausgeführt hat, hat sich gerade die
Einstellung weiter Teile der Bevölkerung zu Fragen der Sexualität
zunehmend liberalisiert. Auch werden immer mehr Lebensbereiche
kommerzialisiert, ohne dass dies allgemein als verwerflich
angesehen wird. Dementsprechend werden auch der Vertrieb von
Pornoheften und Pornofilmen nicht generell als sittenwidrig
angesehen, sofern die Grenze des § 184 StGB nicht überschritten
wird.

16

Auch wenn das Anbieten von Telefonsex moralisch gesehen zu
missbilligen sein mag, so kann dieses moralische Unwerturteil noch
nicht dazu führen, Telefonsex und hierauf gerichtete Verträge auch
rechtlich zu missbilligen. Auch der Bundesgerichtshof stellt in
seiner Entscheidung vom 09.06.1998 (NJW 1998, 2895, 2896) nicht
lediglich auf die kommerzielle Ausnutzung eines bestimmten
Sexualverhaltens des jeweiligen Kunden ab, sondern begründet die
Sittenwidrigkeit gerade auch damit, dass die jeweilige
Mitarbeiterin des Anbieters von Telefonsex als Person
herabgewürdigt wird.

17

Die Sittenwidrigkeit von Telefonsex kann daher nur bejaht
werden, wenn zugleich schutzwürdige Interessen der Allgemeinheit,
der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von Anbietern von Telefonsex
oder des Kunden verletzt werden. Dies vermag der Senat weder für
Telefonsex im allgemeinen noch für die von der Verfügungsbeklagten
beanstandeten Mehrwertdienste festzustellen.

18

Insbesondere werden die Mitarbeiterinnen eines Anbieters von
Telefonsex nicht in einer der Prostitution oder der Peep-Show
vergleichbaren Weise zum bloßen (Lust)objekt herabgewürdigt und
ihre Intimsphäre zur bloßen Ware gemacht.

19

Anders als bei der Prostitution oder auch einer Peep-Show findet
beim Telefonsex ein körperlicher oder auch nur visueller Kontakt
nicht statt. Vielmehr wird die Sexualität nur verbal vorgespiegelt
und bedarf der Umsetzung in der Phantasie des Kunden. Der Kunde
erhält - anders als bei Peep-Show und Prostitution - daher auch
keinen näheren Einblick in den Intimbereich der Gesprächspartnerin,
diese muss ihre Intimsphäre nicht preisgeben.

20

Die Mitarbeiterinnen von Telefonsex-Anbietern sind den sexuellen
Wünschen ihrer Kunden auch nicht in einer der Prostitution oder
einer Peep-Show vergleichbaren Weise ausgesetzt. Sie können sich
einem entwürdigenden oder für sie unangenehmen Gespräch jederzeit
entziehen, ohne dass der Kunde dies verhindern kann.

21

Die Sittenwidrigkeit lässt sich auch nicht mit der Ausgestaltung
der Arbeitsbedingungen der Mitarbeiterinnen der Telefonsex-Anbieter
begründen. Es ist weder glaubhaft gemacht noch ersichtlich, dass
die Arbeitsbedingungen so ausgestaltet sind, dass es den
Mitarbeiterinnen faktisch nicht oder nur unter Inkaufnahme von
Sanktionen möglich ist, sich einem besonders unangenehmen und
entwürdigenden Gespräch zu entziehen.

22

Auch Gründe des Jugendschutzes führen nicht zur generellen
Sittenwidrigkeit von Telefonsex. Die Verfügungsklägerin hat
glaubhaft gemacht, dass die Diensteanbieter Maßnahmen zur
Verhinderung des Zugangs von Jugendlichen zu
Telefonsex-Mehrwertdiensten ergriffen haben. Sie hat durch Vorlage
der beiden eidesstattlichen Versicherungen des Geschäftsführers der
Talkline InfoDienste GmbH Zilles vom 18.11.1999 (Anl. ASt 4 und 11)
sowie von Auszügen aus den Verträgen mit den Diensteanbietern (Anl.
ASt 4a) belegt, dass sie die Diensteanbieter auf den
Verhaltenskodex für Telefonmehrwertdienste der "Freiwilligen
Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V." verpflichtet. Dieser
Verhaltenskodex (Anl. ASt 12) sieht entsprechende Zugangskontrollen
vor. Auf der anderen Seite sind auch Porno-Hefte und Sex-Videos
faktisch für Jugendliche zugänglich, ohne dass der Handel mit ihnen
generell als sittenwidrig angesehen wird.

23

2. Unabhängig davon wäre die Verfügungsbeklagte aber auch dann
nicht berechtigt, den Zugang ihrer Kunden zum Netz der
Verfügungsklägerin hinsichtlich einzelner Mehrwertdienste einseitig
zu unterbinden, wenn diese sittenwidrige Inhalte enthielten.

24

Dabei kann offen bleiben, ob die Verfügungsbeklagte letztlich
verpflichtet ist, den Netzzugang auch zu Mehrwertdiensten mit
sittenwidrigem Inhalt herzustellen. Denn jedenfalls ist sie nicht
berechtigt, einseitig den Zugang ihrer Kunden zu solchen
Mehrwertdiensten im Netz der Verfügungsklägerin zu unterbinden, die
sie für sittenwidrig ansieht. Ein Recht, den Zugang ihrer Kunden
zum Netz der Verfügungsklägerin zu sperren, kann lediglich
anerkannt werden, wenn zwischen den Parteien Einvernehmen über die
Sittenwidrigkeit besteht oder diese gerichtlich festgestellt ist.
Ob eine Dienstleistung sittenwidrig ist oder nicht ist eine
Wertungsfrage, über die es zu unterschiedlichen Auffassungen kommen
kann. Die Verfügungsbeklagte ist nicht berechtigt, ihre Maßstäbe
und ihre Auffassung einseitig durch eine Zugangssperre
durchzusetzen und damit auch in das Vertragsverhältnis zwischen der
Verfügungsklägerin und ihren Service-Providern einzugreifen.

25

Die Zusammenschaltungsvereinbarung enthält kein Recht der
Verfügungsbeklagten, im Hinblick auf bestimmte Inhalte der im Netz
der Verfügungsklägerin angebotenen Mehrwertdienste den Zugang ihrer
Kunden zum Netz der Verfügungsklägerin hinsichtlich bestimmter
0190-Service-Nummern zu sperren. Sie enthält auch keine Regelungen
über den (zulässigen) Inhalt der angebotenen Mehrwertdienste.

26

Eine eventuelle Sittenwidrigkeit der unter bestimmten
0190-Nummern angebotenen Inhalte würde auch nicht zur
(Teil)nichtigkeit der Zusammenschaltungsvereinbarung führen.

27

Sieht man den unter den beanstandeten 0190-Nummern angebotenen
Telefonsex als sittenwidrig an, würde dies nach § 138 BGB zur
Sittenwidrigkeit der hierauf gerichteten Verträge führen, d.h. des
Vertrages zwischen der Verfügungsklägerin und dem Diensteanbieter,
des Vertrages zwischen dem Diensteanbieter und dem Endkunden und -
möglicherweise - der Inkassovereinbarungen zwischen dem
Dienstanbieter und der Verfügungsklägerin sowie zwischen der
Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten. Bloße
Hilfsgeschäfte sind hiervon aber nicht umfasst. Zu diesen
Hilfsgeschäften gehört aber die Netzzusammenschaltung und die
Netzzugangsvereinbarung. Denn die Netzzusammenschaltung ist nicht
auf die Vermittlung sittenwidriger Inhalte gerichtet, sondern
inhaltlich neutral (ebenso für den Vertrag zwischen dem
Telefonkunden und dem Netzanbieter OLG Hamm, MMR 2000, 371). Sie
ermöglicht lediglich die Herstellung einer Telefonverbindung,
unabhängig vom Inhalt des jeweiligen Gespräches. Die zwischen den
Parteien vereinbarte Netzzusammenschaltung lässt sich nicht in vom
jeweiligen Inhalt des Telefonats oder auch des angebotenen
Mehrwertdienstes abhängige wirksame und wegen Sittenwidrigkeit
unwirksame Teilleistungen aufspalten. Entscheidend ist, dass der
Vertrag als ganzer nicht auf die Erbringung sittenwidriger
Leistungen gerichtet ist. Dies unterscheidet die
Netzzugangsvereinbarung zwischen den Parteien auch von dem der
BGH-Entscheidung zugrundeliegenden Vertrag über die Lieferung von
"Telefonsexkarten".

28

Der Verfügungsbeklagte steht auch aus dem Gesichtspunkt von Treu
und Glauben kein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich des
Zugangs zu vermeintlich sittenwidrigen Mehrwertdiensten im Netz der
Verfügungsklägerin zu.

29

Ein Leistungsverweigerungsrecht in Form einer Befugnis, den
Netzzugang zu sperren, ist zur Wahrung der berechtigten Interessen
der Verfügungsbeklagten nicht erforderlich. Insbesondere ist ein
solches Leistungsverweigerungsrecht nicht zum Schutz vor
Gebührenausfällen erforderlich. Die Verfügungsbeklagte hat in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass es ihr
nicht in erster Linie um drohende Gebührenausfälle geht. Sie hat
auch nicht glaubhaft gemacht, dass ihr durch im Netz der
Verfügungsklägerin angebotenen Telefonsex erhebliche
Gebührenausfälle drohen, die sie nicht an die Verfügungsklägerin
weitergeben kann.

30

Der Vortrag der Verfügungsbeklagten, Gebührenausfälle würden
lediglich pauschal mit 3,5 % vergütet, ist schon nicht hinreichend
glaubhaft gemacht. Aus der vorgelegten
Zusammenschaltungsvereinbarung (Anl. AG 3, dort Ziff. 6.1.4.)
ergibt sich, dass die nachgewiesenen Forderungsausfälle von der
Verfügungsklägerin zu erstatten sind. Der Beschluss der
Regulierungsbehörde vom 08.09.1999, durch den die
Regulierungsbehörde eine Erhöhung der pauschalen Entschädigung von
3,5 % für Forderungsausfällen für unzulässig erklärt hat (Anl. AG
4), betrifft nicht die Verfügungsklägerin, sondern eine Firma m.
GmbH. Zudem ist auch in diesem Beschluss der Verfügungsbeklagten
die Möglichkeit offengehalten, beim Nachweis höherer
Forderungsausfälle eine Anpassung ihrer Tarif- und Entgeltstruktur
vorzunehmen (Bl. 4 f der Beschlussgründe). Schließlich hat die
Verfügungsbeklagte auch nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass
ihr höhere Forderungsausfälle tatsächlich entstanden sind oder
drohen.

31

Die Verfügungsbeklagte kann ein solches Recht auch nicht daraus
herleiten, dass sie selbst als größte Netzbetreiberin durch das
Angebot von Telefonsex eine Rufschädigung zu befürchten habe. Es
ist nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich, dass die
Verfügungsbeklagte als größter Netzbetreiber in der Öffentlichkeit
als Veranstalter sämtlicher Telefon-Mehrwertdienste angesehen wird.
Dem steht schon entgegen, dass die Betreiber von Mehrwertdiensten
nach § 6 des Teledienstegesetzes (TDG) verpflichtet sind, ihren
Kunden gegenüber ihren Namen und Anschrift anzugeben.

32

Ein einseitiges Leistungsverweigerungsrecht der
Verfügungsbeklagten scheitert schließlich auch daran, dass die
Vertragsfreiheit der Verfügungsbeklagten hinsichtlich der
Netzzusammenschaltung eingeschränkt ist, da die Verfügungsbeklagte
nach § 35 TKG grundsätzlich zur Netzzusammenschaltung verpflichtet
ist.

33

III.

34

Soweit der Verfügungsbeklagten dagegen auch untersagt wurde, die
Verfügungsklägerin wegen angeblich sittenwidriger
Telefonsex-Dienste abzumahnen, ist die Berufung begründet. Denn ein
Anspruch auf Unterlassung (unberechtigter) Abmahnungen besteht
nicht.

35

Ein solcher Unterlassungsanspruch lässt sich weder aus der
Zusammenschaltungsvereinbarung noch aus § 1 UWG oder § 823 BGB
herleiten.

36

Der Zusammenschaltungsvereinbarung lässt sich keine klagbare
Nebenpflicht auf Unterlassen unberechtigter Abmahnungen
entnehmen.

37

Ein Anspruch aus § 1 UWG oder § 823 BGB besteht nicht. Es ist
nicht ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte durch eine Abmahnung
in Rechte der Verfügungsklägerin eingreift, da es der
Verfügungsklägerin frei steht, ob sie die Abmahnung befolgt oder
nicht. Auch ist die Verfügungsklägerin dadurch, dass der
Verfügungsbeklagten die einseitige Sperrung des Netzzugangs
untersagt wird, ausreichend geschützt.

38

Die Verfügungsklägerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass die
Verfügungsbeklagte die Abmahnung auch Dritten - etwa den jeweiligen
Service-Providern - übersendet oder ihr konkrete Nachteile dadurch
entstehen, dass die Abmahnungen Dritten bekannt werden.

39

Auch aus grundsätzlichen Erwägungen kann ein
Unterlassungsanspruch gegen eine Abmahnung nicht anerkannt werden.
Denn ein solcher Unterlassungsanspruch führt zu einer Einschränkung
des Anspruchs der Verfügungsbeklagten auf staatlichen Rechtsschutz
und rechtliches Gehör.

40

Der Verfügungsbeklagten kann nicht untersagt werden, ihre Rechte
(gerichtlich) geltend zu machen. Da die Abmahnung Voraussetzung für
die gerichtliche Geltendmachung eines eventuellen
Unterlassungsanspruch ist, führt ein Verbot der Abmahnung für die
Verfügungsbeklagte zu einer Einschränkung des Rechtsschutzes
(Deutsch, in: Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl., Kap.
10, insbesondere Rdnr. 10 ff).

41

Dies gilt um so mehr, als die Verfügungsklägerin ihren
Unterlassungsantrag auf die Fälle beschränkt, in denen die
Sittenwidrigkeit der in ihrem Netz angebotenen Mehrwertdienste
nicht einvernehmlich oder gerichtlich festgestellt ist. Zur
Erzielung einer solchen Einigung über die Sittenwidrigkeit
bestimmter Mehrwertdienste muss es der Verfügungsbeklagten aber
auch möglich sein, der Verfügungsklägerin gegenüber geltend zu
machen, dass sie bestimmte Mehrwertdienste für sittenwidrig
hält.

42

IV.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO. Der
Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da die
Entscheidung mit Verkündung rechtskräftig wird. Denn in
einstweiligen Verfügungsverfahren ist die Revision nach § 545 Abs.
2 ZPO nicht statthaft.

44

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 100.000 DM