Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-11, Aktenzeichen 4 B 1750/08
ECLI:DE:OVGNRW:2010:0311.4B1750.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die aufschie-bende Wirkung der Klage 1 K 7077/08 gegen die die Zwangsgeldfestsetzung des Antragsgegners vom 28. Oktober 2008 wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird - unter Änderung der Streitwertfestset-zung in dem angefochtenen Beschluss - für das Verfahren in beiden Instanzen auf 22.500 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

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Die Beschwerde ist rechtzeitig, nämlich binnen eines Monats nach Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO), begründet worden, Bekanntgabe bedeutet entweder Zustellung oder - wenn die Zustellung nicht vorgeschrieben ist - Eröffnung oder Verkündung der Entscheidung (§ 57 Abs. 1 VwGO).

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Vgl. etwa Guckelberger, in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. § 147 Rn. 15.

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Der angefochtene Beschluss war gemäß § 56 Abs. 1 VwGO zuzustellen. Die Zustellung an die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ist ausweislich des bei den Akten befindlichen Empfangsbekenntnisses am 19. November 2008 erfolgt. Die Beschwerdebegründung ist per Fax am 19. Dezember 2008 und damit fristgerecht bei Gericht eingegangen.

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Der Umstand, dass der Beschluss zuvor offenbar ohne Beifügung eines Empfangsbekenntnisses per Fax an die Beteiligten übersandt worden war, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn mit dieser Übersendung ist keine Zustellung gemäß § 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 166 ff ZPO erfolgt. Die Vorab-Bekanntgabe per Fax war - mangels Zustellungswillen - auch kein gemäß §§ 56 Abs. 2 VwGO, 189 ZPO heilbarer Zustellungsversuch. Der Wille, dem Empfänger das Schriftstück zur Kenntnis zu geben, reicht nicht.

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Vgl. etwa Häublein, in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 189 Rn. 3.

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Dafür, dass der Übersendung des Beschlusses per Fax die weitergehende Absicht zugrundelag, eine formgültige Zustellung zu bewirken, ergeben sich aus der Akte keine Anhaltspunkte.

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Die Beschwerde ist auch begründet. Bei summarischer Prüfung sprechen überwiegende Gründe dafür, dass die Zwangsgeldfestsetzung vom 28. Oktober 2008 rechtswidrig ist, wie die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung (noch) hinreichend dargetan hat.

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Nach dem Akteninhalt ist davon auszugehen, dass die mit der Zwangsgeldfestsetzung vom 28. Oktober 2008 geahndeten Zuwiderhandlungen gegen das mit Ordnungsverfügung vom 21. August 2008 ausgesprochene Wettbetriebsverbot und das Werbeverbot jeweils eine natürliche Handlungseinheit mit jenen Zuwiderhandlungen bilden, die bereits der Zwangsgeldfestsetzung vom 22. Oktober 2008 zugrundelagen und daher nicht noch einmal geahndet werden können.

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vgl. zu den Voraussetzungen einer natürlichen Handlungseinheit etwa BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 1 ZB 32/06 -, NJW 2009, 921 m.w.N.

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Zwar stellt die Zwangsgeldfestsetzung vom 22. Oktober 2008,

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vgl. dazu Senatsbeschluss vom 13. Januar 2010

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- 4 B 1949/08 - ,

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eine zur Unterbrechung der Handlungseinheit führende Zäsur dar. Diese Zäsur trat aber nicht sofort mit Bekanntgabe des Bescheides ein. Entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt der Bekanntgabe der Zwangsgeldfestsetzung zuzüglich eines Zeitraums, innerhalb dessen der Adressat eine Entscheidung über die Fortsetzung oder Einstellung seines Tuns in zumutbarer Weise treffen und umsetzen kann. Denn erst danach erscheint die untersagte Tätigkeit nicht mehr als Handeln, das in einer Einheit mit dem Tun vor der Zwangsgeldfestsetzung steht .

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Dass die Antragstellerin nach dem insofern maßgeblichen Zeitpunkt gegen die Grundverfügung verstoßen hat, kann auf Grundlage des gegenwärtigen Sachstands nicht festgestellt werden: Die Zwangsgeldfestsetzung vom 22. Oktober 2008 ist am 23. Oktober 2008 jedenfalls nicht vor 13.40 Uhr bekanntgegeben worden. Nach der bisherigen Darstellung des Antragsgegners wurden die Zuwiderhandlungen der Antragstellerin, die dem streitigen Bescheid vom 28. Oktober 2008 zugrundeliegen, nur bis etwa 15.30 Uhr festgestellt . Der sich somit ergebende Zeitraum von etwa einer Stunde und 50 Minuten erscheint dem Senat mit Blick auf die Umstände des vorliegenden Falles als zu kurz bemessen, um von einer Unterbrechung der natürlichen Handlungseinheit im zuvor beschriebenen Sinne auszugehen. Dabei ist nicht nur in Rechnung zu stellen, dass die Übergabe des Festsetzungsbescheides an einen Filial-Mitarbeiter erfolgte, der nicht ermächtigt gewesen sein dürfte, über die Betriebseinstellung selbst zu entscheiden, und dass gleichzeitig in derselben Filiale eine Beitreibungsmaßnahme wegen gut 25.000 Euro durchgeführt wurde, sondern auch zu berücksichtigen, dass die rechtliche Situation für die Antragstellerin, etwa hinsichtlich der Frage, welche Wettbüros von der zugrunde liegenden Zwangsgeldandrohung und der dort erfolgten Fristsetzung erfasst waren, nicht einfach zu übersehen war.

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Vgl. dazu erneut Senatsbeschluss vom 13. Januar 2010 - 4 B 1749/08 -.

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Der Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 abs.1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 Abs. 3 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar.