Landgericht Krefeld (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-02-28, Aktenzeichen 5 O 109/07
ECLI:DE:LGKR:2008:0228.5O109.07.00

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 59.918,96 € nebst 5 % Zinsen seit dem 04.05.2007 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d :

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Der Kläger nimmt die Beklagte auf Ersatz von Verlusten in Anspruch, die er im Zusammenhang mit Börsentermin- und –optionsgeschäften erlitten hat.

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Die Beklagte ist ein X Brokerunternehmen ohne eigenen Firmensitz in X. Der geschäftliche Kontakt zwischen den Parteien kam durch die Vermittlung der in Krefeld ansässigen X & X X zustande. Seit März 1998 übte diese ihre Tätigkeit auf der Grundlage einer mit der Beklagten getroffenen Rahmenvereinbarung aus, nach deren Inhalt die X & X X der Beklagten Anleger zum Zwecke der Eröffnung eines Aktienkontos vermitteln sollte, wobei die Kunden nebst anderen Abgaben und Kosten bei jedem Börsengeschäft mit einer Kommission von 45 USD belastet werden sollten, wovon die X & X X jeweils 35 USD erhalten sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben der X & X X X X vom 18.03.1998 (Anlage K4, Bl. 39 d.A.) Bezug genommen.

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Als vom Kläger beauftragter Anlage- und Abschlussvermittler reichte die X & X GmbH in der Folge dessen Aufträge zur Ausführung an die Beklagte weiter, wobei die einzelnen Aufträge seitens der X & X X ausdrücklich im Namen des Klägers erteilt wurden.

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Die X & X X übersandte dem Kläger neben den Vertragsunterlagen ein Informationsblatt, das die Überschrift "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften trägt. Außerdem erhielt der Kläger von ihr die Broschüre "X X X X" (Stand Februar 1998). Wegen des näheren Inhalts des Informationsblatts und der Broschüre wird auf Bl. 211-233 und Bl. 234-241 der Gerichtsakte Bezug genommen.

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Von der Beklagten erhielt der Kläger das in englischer Sprache verfasste Schriftstück "X & X X", das in Ziffer 20 eine Regelung zur Vereinbarung des Rechtes des Staates New York und in Ziffer 29 eine Schiedsgerichtsvereinbarung enthält. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf ihre zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Anlage B1, Bl. 114 ff d.A.) Bezug genommen. Darüber hinaus erhielt der Kläger Kontoeröffnungsunterlagen bestehend aus der X X und der X X X. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die zu den Gerichtsakten gereichten Kopien (K3 , Bl. 37 f d.A.) Bezug genommen.

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Auf der Grundlage des geschlossenen Vertrages überwies der Kläger in der Folgezeit mehrfach Geldbeträge an die Beklagte, die diese zunächst auf einem für den Kläger eingerichteten Konto verbuchte. Im Einzelnen zahlte der Kläger zwischen dem 23.04.1998 und dem 11.01.1999 insgesamt einen Betrag von 82.500,00 USD ein. Am 01.09.1998 wurde dem Kläger ein Betrag von 13.101,34 USD von der Beklagten zurückgezahlt.

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Mit Hilfe dieser Beträge wurden in der Folgezeit Anlagegeschäfte getätigt, die insbesondere den Kauf und Verkauf von Call-Optionen auf den Erwerb von Aktien und Beteiligungen an zahlreichen US-amerikanischen Unternehmen zum Gegenstand hatten. Im Zuge dieser Geschäftsbeziehungen fielen Kommissionsbelastungen für getätigte Transaktionen sowie sonstiger Vermittlungsgebühren in erheblicher Höhe an.

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Der Kläger behauptet, jeder einzelne Auftrag, den er von der X & X X erhalten habe, sei bereits mit Ausnahme seiner Unterschrift ausgefüllt gewesen, insbesondere welches Optionsgeschäft getätigt werden solle. Die Firma X & X X habe ihn beim Erwerb der einzelnen Optionsgeschäfte nicht beraten und auch nicht ordnungsgemäß und vollständig über die Risiken der Börsentermingeschäfte aufgeklärt. Ebenso wenig sei er über zwischen der Beklagten und der X & X X getroffene "kick-back"-Vereinbarung und den daraus resultierenden Interessenkonflikt sachgerecht informiert worden. Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte ihm gegenüber gemäß § 826 BGB hafte.

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Er behauptet, die von ihm gezahlten Beträge entsprächen einem Gesamtbetrag von 71.854,86 EUR. Ferner behauptet er, dass er erst bei der Beauftragung seines jetzigen Prozessbevollmächtigten Kenntnis von seinem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt habe. Die Mandatierung sei am 23.11.2006 erfolgt. Insoweit hat er die Kopie einer auf diesen Zeitpunkt datierenden Vollmacht als Anlage K 7 (Bl. 132 d.A.) zu den Gerichtsakten gereicht.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 59.918,96 € nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie rügt die internationale Zuständigkeit und erhebt bereits in der Klageerwiderung die Einrede des Schiedsvertrages. Insoweit beruft sie sich vorrangig auf die Schiedsvereinbarung der Ziff. 29 aus dem Schriftstück "X & X X" und zusätzlich auf eine zwischen dem Kläger und der X & X X geschlossenen Schiedsvereinbarung. Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie als Erfüllungsgehilfin der X & X X in diese Schiedsvereinbarung mit einbezogen worden sei und dass sie in ihrem Schriftsatz vom 03.06.2007 ihre Zustimmung zu dieser Schiedsvereinbarung erteilt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schiedsvereinbarung vom 24.04.1998 (Anlage K8, Bl. 157 ff d.A.) Bezug genommen.

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Die Beklagte trägt vor, dass wegen der Rechtswahlklausel in Ziff. 20 der "X & X X" deutsches Recht nicht anwendbar sei. Außerdem habe sie dem Kläger über die börsenrechtliche Aufklärung hinaus keine weitere Aufklärung geschuldet. Die X & X X als kundennäheres Unternehmen habe die Aufklärungspflichten, die nicht der Beklagten auferlegt werden können, gegenüber dem Kläger erfüllt.

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Sie trägt ferner vor, dass es für den Kläger offensichtlich gewesen sei, dass von der Beklagten Zahlungen an die X & X X erfolgen. Insbesondere sei die Art und Weise der Vergütung in dem vom Kläger und der X & X X abgeschlossenen Vermittlungsvertrag ausdrücklich geregelt gewesen. Für ein kollosives Zusammenwirken der Beklagten mit der X & X X bestünden nicht die geringsten Anhaltspunkte. Im übrigen erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung und trägt dazu vor, es müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits mehr als drei Jahre vor Klageerhebung über ihre vermeintlichen Ansprüche gegenüber der Beklagten informiert gewesen sei. Dies könne man zum einen daraus schließen, dass der Kläger Kontakt mit dem Zeugen X gehabt habe, der ihn auf seine Ansprüche hingewiesen habe. Zum anderen sei der Kläger im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen die X & X X durch die Polizei zu den Umständen seiner Geschäftsbeziehung zu dieser befragt worden. In diesem Zusammenhang habe sich dem Kläger aufdrängen müssen, dass ihm ein Schadensersatzanspruch zustehe.

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Abschließend beruft sich die Beklagte darauf, dass der Kläger etwaige Ansprüche gegen sie verwirkt habe, da er neun Jahre mit deren Geltendmachung gewartet habe. Sie habe dementsprechend disponiert und deswegen die Kundenakte vernichtet und keine Rückstellungen getätigt.

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Im Schriftsatz vom 07.12.2007 (Bl. 263 ff d.A.) rügt die Beklagte die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Krefeld.

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In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.01.2008 behauptet die Beklagte, dass die X & X X sich von jedem ihrer Kunden und damit auch vom Kläger den "Fragebogen über Risiken und Anlagehorizont" beantworten ließ. In diesem seien auch Fragen zur Erfahrung des Klägers mit Termingeschäften beantwortet worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage hat Erfolg.

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I. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz seines geltend gemachten Schadens in Höhe von 59.918,96 € gemäß den §§ 826, 830 Abs. 2 BGB.

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1. Die erhobene Klage ist zulässig.

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a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus § 32 ZPO (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2007, I-17 U 257/06, zit. nach juris). Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 1999, 1395) sind die deutschen Gerichtsstandvorschriften grundsätzlich doppelfunktional. Sie verteilen nicht nur die Rechtsprechungsaufgaben nach örtlichen Gesichtspunkten, sondern legen auch den Umfang der deutschen internationalen Zuständigkeit fest. Die Voraussetzungen von § 32 ZPO, der nach Auffassung des BGH allerdings keine internationale Zuständigkeit für vertragliche Ansprüche begründet (vgl. BGH NJW 1974, 410; BGH NJW 1996, 1411), liegen vor. Der Kläger macht nämlich gegen die Beklagte deliktsrechtliche Ansprüche gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB geltend, wobei er – wie dies für die Bejahung von § 32 ZPO ausreichend wäre – nicht nur schlüssige Tatsachen behauptet, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsstand begangenen unerlaubten Handlung ergibt (vgl. BGH NJW 1984, 1413). Vielmehr ist die auf §§ 826, 830 Abs. 2 BGB gestützte Klage, wie im folgenden darzulegen sein wird, sogar begründet. Die hier in Rede stehenden unerlaubten Handlungen sind am im Sinne des § 32 ZPO in Deutschland begangen, da in diesem Land der bereits durch die Überweisungen des Klägers an die Beklagte entstandene Schaden eingetreten ist (vgl. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 4. Aufl., 2001, Rn. 1524).

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Auch die Ausführungen des OLG Düsseldorf (Urteil vom 19.05.2006, I-17 U 162/05, zit. nach juris) zu Artikel 5 EuGVVO haben hier entgegen der Auffassung der Beklagten keine Auswirkung auf die internationale Zuständigkeit des Gerichts. Denn die Vorschriften des EuGVVO sind europarechtsautonom vorzunehmen (vgl. EuGH, Urteil vom 27.10.1998, Rs. C- 51/97, zit. nach juris). Sie haben deswegen für die Auslegung des § 32 ZPO keine Relevanz.

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b) Der Klage steht auch nicht die Einrede des Schiedsvertrages entgegen. Der Kläger und die Beklagte haben nämlich keine wirksame Schiedsvereinbarung getroffen.

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aa) Die in Ziffer 20 des X & X X enthaltenen Schiedsvereinbarung ist unabhängig von der Frage, nach welchem Recht ihre Wirksamkeit im Übrigen zu beurteilen ist, bereits deswegen unwirksam, weil sie in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen entspricht, die nach dem unmittelbar anzuwenden internationalen Kollisionsrecht, nämlich nach Artikel V Abs. 1 lit. A UNÜ in Verbindung mit Artikel II Abs. 1 und 2 UNÜ sowohl im deutschen als auch im US-amerikanischen Schiedsvertragsrecht gelten und verbindlich sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2007, Az.: I-17 U 39/06, zit. nach juris). Nach diesen Vorschriften, die nicht nur im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren, sondern nach der Regelungsstruktur

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auch im Einredeverfahren zu beachten sind (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, Anh. zu § 1061 ZPO, Rn. 40), ist eine Schiedsabrede oder eine Schiedsklausel in einem Vertrag nur im Falle ihrer Schriftlichkeit wirksam, wobei dieses Formerfordernis nur dann eingehalten ist, wenn der Vertrag oder die Abrede von beiden Parteien unterzeichnet oder in zwischen den Parteien gewechselten Briefen oder Telegrammen enthalten ist (Artikel II Abs. 1 u. 2 UNÜ). Dieses Formerfordernis ist hier nicht erfüllt.

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Im vorliegenden Fall ist die Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte beruft, in dem vom Kläger am 24.04.1998 unterzeichneten Vertragsformular (Anlage K 3, Bl. 37 f d.A.) enthalten. Dieses Vertragsformular ist nicht von einem Vertreter der Beklagten unterzeichnet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass sich im Bereich des "internen Vermerks" (for internal use only) eine Unterschrift des Mitarbeiters befindet. Denn durch diese wird lediglich firmenintern darüber informiert, welcher Mitarbeiter die Vollständigkeit der Unterlagen geprüft hat oder ähnliches. Eine Unterschrift, die die Einigung der Parteien über die Schiedsvereinbarung dokumentiert, müsste aber nach außen gerichtet sein, was bei einem firmeninternen Vermerk gerade nicht der Fall ist.

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bb) Die streitgegenständliche Klausel wird auch nicht nach dem deutschen Recht wirksam.

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Das UNÜ lässt die Anwendung nationalen Rechts zu, soweit es der Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruches günstiger ist (Artikel VII Abs. 1 UNÜ). Artikel VII bezieht sich nicht nur auf Schiedssprüche, sondern auch auf Schiedsverträge. Das deutsche Gericht ist deshalb befugt, auch ohne dass sich die Parteien darauf berufen, auf das anerkennungsfreundlichere innerstaatliche Recht in toto zurückzugreifen; denn es hat das Recht – völkerrechtliche Verträge ebenso wie nationales Recht – von Amts wegen zu beachten (BGH NJW 2005, 3499; BGH Beschluss vom 25.09.2003 – III ZB 68/02- SchiedsVZ 2003, 281, 282). Die Schiedsvereinbarung entspricht aber nicht den Erfordernissen der deutschen Vorschriften in §§ 1031 Abs. 1 und § 1031 Ab. 5 S. 1 ZPO. Ein Schiedsvertrag muss nach diesen Vorschriften schriftlich abgefasst werden und andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren beziehen, dürfen in der Urkunde nicht enthalten sein. Diese letzte Voraussetzung ist in der X & X X nicht erfüllt.

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cc) Die Schiedsvereinbarung wird auch nicht nach dem Kollisionsrecht des Vertrages wirksam, weil auch das so bestimmte Formstatut zu deutschem Recht führt.

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Die durch den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotene Anwendung des schiedsfreundlicheren nationalen Rechts gilt nicht nur für die Bestimmungen zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen. Sie umfasst ferner die (nationalen) Kollisionsregeln und das danach als Statut der Schiedsvereinbarung berufenen nationale Recht. Unterliegt die Schiedsvereinbarung nach dem internationalen Privatrecht des Exaquatorstaates einem nationalen Recht, das liberalere Formvorschriften hat als diejenigen des Artikel II Abs. 1 u. 2 UNÜ, ist diese anerkennungsfreundlichere nationale Recht gemäß Artikel VII Abs. 1 UNÜ maßgeblich (BGH NJW 2005, 3499-3501; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, § 1031 Rn. 24).

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Kollisionsrecht ist hier das deutsche EGBGB als lex fori. Danach käme es grundsätzlich für das Recht, dem die Schiedsvereinbarung unterliegt, auf die Parteivereinbarung an (vgl. BGHZ 40, 320, 322 ff; BGH Urteil vom 25.05.1970 – VII ZR 157/68 – AWD 1970, 417, 418). Diese Recht muss jedoch nicht bestimmt werden. Denn abweichend von Art. 11 EGBGB gilt nach dem seit 01.10.1994 in Kraft getretenen Art. 29 Abs. 3 S. 2 EGBGB bei Verbraucherverträgen unabhängig von Art. 11 für die Form das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, hier also deutsches Recht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2007, I-17 U 257/06, zit. nach juris).

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Art. 29 Abs. 3 EGBGB ist anwendbar. Er ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB ausgeschlossen. Die Voraussetzungen des Artikel 29 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB liegen nicht vor. Denn bereits das kleinste Dienstleistungselement, das sich im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers verwirklicht, schließt die Anwendung dieser Vorschrift aus (Soergel/van Hoffmann, Artikel 29 EGBGB, Rn. 27). Es darf während des Erfüllungsstadiums keine Berührungen zum Aufenthaltsstaat des Verbrauchers geben. Diese fanden vorliegend aber statt. Schon die Einzelanweisungen des Klägers an die Beklagte bestimmte Geschäfte durchzuführen, stellen nämlich nichts anderes dar als eine grenzüberschreitende Koordination, die Artikel 29 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EGBGB ausschließt. Außerdem hat die Beklagte Dienstleistungen vom Ausland aus in das Inland erbracht. Sie musste zusätzlich zu der gebotenen Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften hinaus, eine Aufklärung nach dem deutschen Börsengesetz erbringen. Außerdem war sie dazu verpflichtet, den Kläger über die laufenden Transaktionen zu informieren, die Geschäfte ihm gegenüber abzurechnen und etwaige Gewinne oder verbliebene Restguthaben nach Deutschland zurückzuzahlen.

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Der Vertrag zwischen den Parteien ist auch ein Verbrauchervertrag. Die Parteien haben einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen, nämlich von Brokergeschäften, geschlossen. Dieser Vertrag diente nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern kann ausschließlich seiner privaten Vermögensanlage zugerechnet werden. Dem Vertragsschluss ging ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung der Beklagten in Deutschland (Artikel 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB) voraus. Die Beklagte hat die deutsche Vermittlungsgesellschaft gezielt zur Werbung deutscher Kunden eingesetzt. Dies ergibt sich aus dem Rahmenvertrag zwischen der Beklagten und der X & X X vom 18.03.1998, nach deren Inhalt dieser der Beklagten Anleger zum Zwecke der Eröffnung eines Aktienkontos vermitteln sollte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2007, I-17 U 257/06, zit. nach juris).

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c) Der Klage steht auch nicht die Schiedsvereinbarung entgegen, die der Kläger und die X & X X getroffen haben.

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Dabei kann es hier dahinstehen, ob sich die Beklagte überhaupt auf zwei verschiedene Schiedsvereinbarungen berufen kann. Denn auch für diesen Fall wäre sie in die Schiedsvereinbarungen zwischen der X & X X und dem Kläger nicht wirksam einbezogen worden.

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Nach dem Wortlaut des vom Kläger als Anlage K 8 (Bl. 157 ff d.A.) vorgelegten Schiedsvertrages werden in diesen Erfüllungsgehilfen und Organe des Geschäftsbesorgers einbezogen. Zu diesem Kreis zählt die Beklagte nicht. Sie kann hier insbesondere nicht als Erfüllungsgehilfin der X & X X angesehen werden. Für die Auslegung der Schiedsvereinbarung sind die Rechtsgrundsätze des BGB maßgeblich (Zöller/Geimer, 25. Aufl., § 1029 Rn. 18). Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB ist derjenige, der mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig ist (Palandt/Heinrichs 66. Aufl., § 278 Rn. 7). Die X & X X war dem Kläger gegenüber zur Vermittlung von Anlagengeschäften verpflichtet. Von dieser Verpflichtung war allerdings nicht die Durchführung des Anlagengeschäftes an sich umfasst, die von der Beklagten als Brokerunternehmen erbracht werden musste.

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Für die Kammer bestand auch kein Anlass die Schiedsvereinbarung über ihren Wortlaut hinaus auf alle auf der Seite der X & X X eingeschalteten Personen auszudehnen. Dass eine solche Ausdehnung von den Parteien des Schiedsvertrages gewollt war, ist nicht ersichtlich. Bezeichnenderweise hat die X & X X in späteren Verträgen, von denen der Kläger nicht betroffen war, eine erweiterte Schiedsvereinbarung abgeschlossen, in die zusätzlich sonstige auf Seiten des Vermittlers eingeschaltete Dritte im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages einbezogen werden.

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d) Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 07.12.2007 die örliche Zuständigkeit des Landgerichts Krefeld rügt, war dieses unbeachtlich, da sie sich insoweit bereits am 29.06.2007 rügelos gemäß § 39 ZPO verhandelt hat.

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2. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 59.918,96 €.

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a) Auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis der Parteien findet, jedenfalls soweit hier ein Anspruch aus dem Recht der unerlaubten Handlung geltend gemacht wird, deutsches Recht Anwendung.

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aa) Nach dem in Artikel 40 Abs. 1 EGBGB normierten Tatortprinzip unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung entweder dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat, oder wahlweise dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist. Als Erfolgsort ist dabei der Ort anzusehen, an dem die Rechtsgutverletzung eingetreten ist, wobei bei reinen Vermögensschäden –wie sie hier in Rede stehen – der Lageort des angeblich geschädigten Vermögens maßgebend ist (Palandt/Heldrich, BGB, 66. Aufl, Artikel 40 EGBGB, Rn. 4). Im vorliegenden Fall ist der Erfolg des der Beklagten vorgeworfenen Delikts in Deutschland aufgetreten, weil der Kläger von seinem Wohnort aus den für die Geldanlage bestimmten Betrag an die Beklagte überwiesen hat.

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bb) An der Anwendung des deutschen Deliktsrecht ändert sich auch nichts im Hinblick auf die Vorschrift des Artikel 41 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, wonach das in Artikel 40 EGBGB normierte Tatortprinzip nicht anzuwenden ist, wenn das vorgeworfene Delikt mit einer anderen Rechtsordnung eine wesentliche engere Verbindung aufweist, die sich namentlich aus einer besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung der Beteiligten im Zusammenhang mit dem Schuldverhältnis ergeben kann.

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Es kann dahin stehen, ob hier deutsches oder – wie von der Beklagten vorgetragen – US-amerikanisches Recht Anwendung findet. Selbst wenn letzteres der Fall sein sollte, ändert dies nichts an der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts, da die Voraussetzungen des Artikel 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht gegeben sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2007, I-17 U 257/06, zit. nach juris).

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Zweifelhaft ist bereits, ob ein Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis im Sinne des Artikel 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB überhaupt vorliegt, wenn das in Rede stehende Delikt nicht bei der Abwicklung eines vertraglichen Schuldverhältnisses, sondern bei dessen Anbahnung begangen worden sein soll und das Delikt gerade darin bestehen soll, dass der Geschäftspartner durch eine unerlaubte Handlung zu dem Vertragsschluss bestimmt worden ist. Dies braucht nicht entschieden zu werden.

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Denn hier ist eine Kette von Anlagevermittlungsverträgen gegeben, nämlich zunächst der Anlagevermittlungsvertrag zwischen dem Kläger und der X & X X, die dann den weiteren Anlagevermittlungsvertrag mit der Beklagten vermittelt hat. Das in Rede stehende, gegebenenfalls als deliktisch zu wertende Verhalten der X & X X, an dem sich die Beklagte als Gehilfin beteiligt haben soll, ist in erster Linie bei der Anbahnung des ersten Anlagevermittlungsvertrages zwischen dem Kläger und der X & X X begangen worden. Auf dieses Schuldverhältnis findet Artikel 41 EGBGB aber keine Anwendung, weil die Parteien dieses Vertrages beide ihren Wohnsitz bzw. Sitz in Deutschland hatten, es also überhaupt keinen Auslandsbezug im Sinne des Kollisionsrechts gibt (vgl. LG Krefeld, Urteil vom 31.01.2006, 5 O 292/04).

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b) Nach den somit anwendbaren Vorschriften des deutschen Deliktsrechts ist die Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet. Ihre Haftung ergibt sich aus § 826 BGB in Verbindung mit § 830 Abs. 2 BGB, da sie bzw. ihr vertretungsberechtigtes Organ der X & X Xbei der von ihr vorsätzlich begangenen sittenwidrigen Schädigung des Klägers vorsätzlich Hilfe geleistet hat.

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aa) Seitens der X & X X liegt der Tatbestand es § 826 BGB vor.

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Nach der Rechtsprechung, der sich das Gericht anschließt, macht sich derjenige nach § 826 BGB schadensersatzpflichtig, der einen Anleger ohne hinreichende Risikoaufklärung zu dessen Warenterminsgeschäften veranlasst (BGH, MDR 1994, 367; MDR 1999, 621; OLG Düsseldorf WM 1996, 1494). Zu einer ausreichenden Risikoaufklärung in diesem Sinne ist es dabei erforderlich, dass über die wesentlichen Grundlagen sowie die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken des Optionsgeschäftes aufgeklärt wird (BGH WM 1991, 128; WM 1994, 150; WM 1994, 454).

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Zu der notwendigen Aufklärung gehört es unter anderem, dass dem Anleger die Höhe der Optionsprämie genannt und er ferner darauf hingewiesen wird, dass die Börsenprämie den Rahmen eines Risikobereiches kennzeichnet, der vom Markt noch als vertretbar angesehen wird, weil die Option nach Einschätzung der Kursentwicklung durch den Börsenhandel eine Gewinnchance hat, die den Optionspreis wert ist. In diesem Zusammenhang muss der Käufer auch darüber aufgeklärt werden, dass jeder Aufschlag auf die Börsenprämie – wie etwa eine zusätzliche Provision oder Gebühr – die Gewinnaussichten verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel für realistisch angesehen und notwendig ist, um überhaupt in die Gewinnzone zu kommen. Die insoweit erforderliche Darstellung muss zutreffend, vollständig, gedanklich geordnet und auch von der Gestaltung her geeignet sein, einem unbefangenen, mit derartigen Geschäften nicht vertrauten Leser einen realistischen Eindruck von deren Eigenarten und Risiken zu vermitteln (vgl. BGH MJW 1992, 1880). Wichtige Hinweise, wie etwa solche auf die geschäftsspezifischen Risiken und auch die Verschlechterung der Gewinnaussichten durch höhere als die üblichen Gebühren, dürfen dabei drucktechnisch oder durch ihre Platzierung nicht in den Hintergrund treten (BGH NJW 1992, 1880), sondern müssen schriftlich und in einer für den flüchtigen Leser auffälligen Form erfolgen. Die Hinweise dürfen dabei weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (BGH WM 1994, 454; WM 1994, 1747). Diesen Anforderungen wird der dem Kläger von der Firma X & X X zur Verfügung gestellte Prospekt mit dem Titel "X X X X" in der Fassung von Februar 1998 nicht gerecht. Das Gericht folgt insoweit der vom OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 05.07.2002, Az.: 17 U 200/01, vertretenen Auffassung, wonach dieser Prospekt nicht ausreicht. Einerseits fehlt es am drucktechnisch hervorgehobenen Warnhinweisen mit markantem und einfach verständlichem Hinweis. Andererseits werden die Warnhinweise durch Werbeaussagen wieder entkräftet. So lautet das Vorwort: " Wir möchten Ihnen mittels dieser Broschüre Aufklärung über die Risiken geben und Ihnen zeigen, was sie bei Ihrem ganz persönlichen Börsengang erwartet. Wir bieten Ihnen, unter dem Motto "zuerst der Investor" eine faire und erfolgreiche Partnerschaft an".

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Bereits durch dieses Vorwort wird aber der Eindruck erweckt, die mit den Optionsgeschäften verbundenen Risiken seien durch Anleger bzw. die X & X X aufgrund ihrer Seriositätserfahrungen im Anlagegeschäft beherrschbar. Dies führt im Ergebnis zu einer teils schiefen und teils unrichtigen Darstellung und damit zu einer Verschleierung der tatsächlich vorhandenen Risiken. Aber auch in der unter 6.3 "Selbsterkenntnis" im Prospekt gewählten Formulierung, "die Spekulation sei ein Spiel, dieses Spiel habe in der wirklichen Welt der Wirtschaft einen hohen Unterhaltungswert und Reiz, es sei lehrreich", verharmlost die Risiken angesichts der Tatsächlichen Chancen und der Risikoverteilung der von der Firma X & X X angebotenen Anlagegeschäfte. Ist es doch tatsächlich so, dass das Verlustrisiko exorbitant hoch, ein Verlust daher kaum vermeidbar und eine Gewinnerwartung nahezu ausgeschlossen ist. Der Kläger war auch aufklärungsbedürftig. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger eine die Aufklärung entbehrlich machende Erfahrung im Rahmen von Terminsgeschäften gehabt hat. Nach alledem haftet die X & X X daher wegen unzureichender Risikoaufklärung dem Kläger auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB. Zu ersetzen sind dabei die vom Kläger an die Beklagte getätigten Zahlungen. Die Umrechnungskurse von US-Dollar in Euro zu den jeweiligen Tagen der Überweisung lassen sich zum einen den vom Kläger vorgelegten Kontoauszügen der X X X X und hinsichtlich der Rückzahlung durch die Beklagte der Internetseite des Bankenverbandes

www.Bankenverband.de

entnehmen. Das Gericht sieht keinen Grund an der Richtigkeit der in den Kontoauszügen angegebenen Umrechnungskurse zu zweifeln. Es ergibt sich somit folgende Berechnung für die vom Kläger eingezahlten Beträge:

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am 24.04.1998 6.500,- USD 11.677,25 DM 5.970,48 EUR

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am 30.06.1998 6.000,- USD 10.876,20 DM 5.560,91 EUR

58

am 13.11.1998 6.000,- USD 10.028,40 DM 5.127,44 EUR

59

am 17.12.1998 14.000,- USD 23.352,00 DM 11.939,69 EUR

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am 11.01.1999 50.000,- USD 84.602,04 DM 43.256,34 EUR

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Insgesamt hat der Kläger eine Summe von 71.854,86 EUR an die Beklagte gezahlt und einen Betrag von 11.936,16 EUR zurückerhalten.

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Die zwischen dem schädigenden Verhalten der X & X X und der Einzahlung der Beträge, also dem entstandenen Schaden, erforderliche Kausalität wird im Falle einer hier in Rede stehenden Aufklärungspflichtverletzung vermutet (BGHZ 61, 118, 121; BGH NJW-RR 1998, 1271). Diese Kausalitätsvermutung hat die Beklagte im vorliegenden Fall nicht entkräftet.

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bb) Die Beklagte haftet gemäß § 830 Abs. 2 BGB wegen ihrer Beteiligung an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Firma X & X X, indem diese den Kläger durch nicht ausreichende Aufklärung zur Auszahlung der entsprechenden Beträge an die Beklagte veranlasste.

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Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss zu einer Beteiligung an der Ausführung der Tat ein Verhalten hinzukommen, dass in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGH NJW 1998, 377; NJW 2004, 3425). Da in Fällen der vorliegenden Art sich nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlung oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen, ist es entscheidend, ob sich aus den gesamten Umständen des konkreten Einzelfalles ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH NJW 2004, 3425).

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Vorliegend ergibt sich aufgrund der Umstände zur Überzeugung des Gerichts, dass sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB haftungsrechtlich relevanten Teilnahmehandlung gegeben sind.

66

Die objektiven Merkmale liegen vor. Die objektive Förderung der Tat durch die Beklagte ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass durch die nicht ausreichenden Informationen bedingt die Zahlungen des Klägers an die Beklagte erfolgten, also ohne die Mitwirkung der Beklagten als Broker die von der Firma X & X X beabsichtigte Vorgehensweise, die in Ziffer 9 des Prospektes "X X X X" die Beteiligung eines Brokers einschloss, überhaupt nicht möglich gewesen wäre. Es kommt hinzu, dass infolge der zwischen der X & X X und der Beklagten vereinbarten Rückvergütungsabrede die aufgrund des sittenwidrigen Vorgehens, nämlich der nicht ausreichenden Risikoaufklärung, erzielten Provisionen der X & X X zufielen. Der Gesamtvorgang war durch die Mitwirkung der Beklagten geprägt.

67

Auch das Vorliegen der subjektiven Merkmale für die Teilnahmehandlung der Beklagten ist zu bejahen.

68

Das Gericht ist davon überzeugt, dass der Beklagten die mit der Rückvergütungsabrede verbundene Gefahr, dass die Firma X & X X unter Außerachtlassung der Anliegerinteressen im eigenen Provisionsinteresse möglichst häufig Käufe oder Verkäufe von Optionen oder sonstige Anlagegeschäfte veranlasste, bekannt war. Die Beklagte macht insoweit selbst nicht geltend, dieser Gefahr in irgendeiner Weise durch geeignete Schutzmaßnahmen entgegengewirkt zu haben, obwohl bereits das Bestehen dieser Vereinbarung für die Beklagte die Verpflichtung begründete, Vorsorge gegen den Missbrauch dieser Vertragskonstruktion durch die Firma X & X X zu treffen, insbesondere die Seriosität der Firma zu überprüfen (BGH NJW 2004, 3423, 3425). Dabei wäre eine solche Überprüfung allein schon aufgrund der zwischen der Beklagten und der Firma X & X X getroffenen Rückvergütungsvereinbarung geboten gewesen, angesichts des Umstandes, dass sie eine vom Anleger nicht zu kontrollierende Möglichkeit für die Firma X & X bot, ohne Rücksicht auf die Interessen des Anlegers durch eine übermäßige Anzahl von Transaktionen Provisionen zu erzielen. Schon wegen dieser für die Beklagte ohne weiteres erkennbaren Gefahr hätte sich der Beklagten hinsichtlich der Seriosität der X & X X die Frage aufdrängen müssen, ob der Kläger von dieser ausreichend aufgeklärt worden ist. Erscheint es doch angesichts des Umstandes, dass das Risiko exorbitant hoch, ein Verlust kaum vermeidbar und eine Gewinnerzielung nahezu ausgeschlossen war, kaum verständlich, dass jemand, der hierüber eindeutig und unmissverständlich ohne jegliche Verharmlosungen und Beschönigungen aufgeklärt worden ist, überhaupt entsprechende Anlagen tätigt. Deshalb durfte die Beklagte auch aufgrund der erkennbaren Gefahren nicht darauf vertrauen, dass wegen in Deutschland durchgeführter staatlichen Kontrolle eine ordnungsgemäße Kundenaufklärung durch die X & X X vorlag. Ein Brokerhaus, wie die Beklagte, das unter diesen Umständen die naheliegende Gefahr der praktizierten Provisionsbeteiligung und –abführung für den Anleger kennt und sie gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahme praktiziert, nicht einmal die Seriosität des Beratungsunternehmens überprüft, leistet aber zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Beraters (vgl. BGH NJW 2004, 3425). Soweit die Beklagte vorträgt, ihre Handlungen müssten als neutral angesehen werden, konnte dies im Hinblick auf die erhebliche Gefahr des Missbrauchs durch die X & X X, die sich aus der Art der Vertragskonstruktionen ergibt, nicht gefolgt werden. Deswegen konnte die Beklagte auch nicht darauf vertrauen, dass diese keine Straftaten begeht. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ist für seine Haftung unerheblich (BGHZ 70, 277, 286).

69

Diese Betrachtungsweise wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Abrede über die Provisionsbeteiligung durch die X & X X offengelegt war und – wie von der Beklagten vorgetragen – derartige Provisionsansprüche absolut üblich sein mögen. Die Gefahr, dass die vorliegend getroffene Vereinbarung dem Berater die vom Anleger nicht zu kontrollierende Möglichkeit einer Spesenreiterei bot, bestand nämlich gleichwohl. Gleiches gilt angesichts des Vorgesagten hinsichtlich der nicht ausreichenden Risikoaufklärung, die auch für die Beklagte als geschäftserfahrene Brokerin auf der Hand lag.

70

c) Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Die Verjährung ergibt sich nicht aus § 37 a WpHG, da diese Norm nur deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Fehlberatung erfasst (BGH, Urteil vom 08.03.2005, XI ZR 170/04, zit. nach juris). Vorliegend stehen jedoch Ansprüche wegen Vorsatz der Beklagten in Rede.

71

Der Anspruch ist auch nicht nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften verjährt.

72

Gemäß Artikel 259 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB richtet sich die Verjährung nach 3 852 BGB a.F., da es sich um eine gegenüber §§ 195, 199 BGB n.F. kürzere Verjährung handelt, weil nach § 199 Abs. 1 BGB n.F. die Verjährungsfrist erst mit dem Schluss der sich aus dieser Vorschrift ergebenen maßgeblichen Jahres beginnt und auch eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers – insoweit wäre die Verjährung nach §§ 195, 199 BGB kürzer, da § 852 BGB hierauf nicht abstellt – nicht ersichtlich ist.

73

Eine Verjährung nach § 852 BGB liegt nicht vor. Die insoweit beweisbelastete Beklagte (vgl. Palandt/Heinrichts 62. Aufl., 2002, § 199 Rn. 46) hat nicht bewiesen, dass der Kläger vor dem 25.03.2004 Kenntnis von seinem Schaden und der Person der Beklagten als Ersatzpflichtigen erlangt hat. Zwar verlangt § 852 Abs. 1 BGB a.F. nicht die Kenntnis des Schadenshergangs in allen Einzelheiten, sondern es reicht für den Verjährungsbeginn im allgemeinen eine solche Kenntnis aus, die es dem Geschädigten erlaubt, eine hinreichend und aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose und ihm daher zumutbare Feststellungsklage zu erheben (BGH NJW 1988, 1446; NJW 1994, 3093). Erforderlich ist jedoch, dass der Geschädigte aufgrund seines Kenntnisstandes in der Lage ist, eine auf einer deliktischen Anspruchsgrundlage gestützte Schadensersatzklage zu begründen (BGH NJW 1994, 3093). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die wirtschaftlichen Abläufe und Zusammenhänge, die bei Warenterminoptionsgeschäften zu Verlusten führen, für den Nichteingeweihten in der Regel nicht durchschaubar sind (BGH NJW 1994, 3093).

74

Dabei kann offen bleiben, ob gemäß dem Beklagtenvorbringen der Zeuge X den Kläger auf das Bestehen vermeintlicher Ansprüche gegen die Beklagte bereits mehr als drei Jahre vor Klageerhebung hingewiesen hat. Angesichts der Komplexheit der wirtschaftlichen Abläufe und Zusammenhänge bei Warenterminsgeschäften könnte eine Kenntnis des Klägers nämlich frühestens bejaht werden, wenn durch diesen Zeugen die Sachverhaltselemente klar herausgestellt worden wären, aus denen sich die Tatumstände für die objektive und subjektive Seite der Haftung der Beklagten ergibt (vgl. BGH NJW 1994, 3093). Hierfür lässt sich dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten jedoch nichts entnehmen.

75

Auch eine Zurechnung der Kenntnis der maßgeblichen Umstände durch seinen Prozessbevollmächtigten kommt vorliegend vor dem vom Kläger zugestandenen Datum der Mandatierung, nämlich dem 23.11.2006 (vgl. Anlage K7, Bl. 132 d.A.), nicht in Betracht. Erst ab dem Zeitpunkt der Beauftragung kann einer Partei das Wissen seines Prozessbevollmächtigten zugerechnet werden (LG Frankfurt, WM 1993, 331). Soweit die Beklagte vorträgt, dass der Kläger schon vorher Kontakt zu seinem Prozessbevollmächtigten gehabt haben, hat sie dies nicht unter Beweis gestellt.

76

Die von der Beklagten behauptete Befragung des Klägers durch die Staatsanwaltschaft im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens lässt nicht auf eine Kenntnis des Klägers im Sinne des § 852 BGB a.F. schließen. Denn dieses Verfahren wurde unstreitig gegen die Firma X & X X und nicht gegen die Beklagte geführt, so dass der Kläger keine Kenntnis von der Stellung der Beklagten als mögliche Ersatzpflichtige für seinen Schaden erlangt haben kann.

77

Schließlich kehrt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage auch nicht die Darlegungslast um. Zwar hat der BGH (BGHZ 91, 260) bereits entschieden, dass der Anspruchsberechtigte darlegen muss, was er zur Ermittlung der Voraussetzung seines Anspruchs und der Person des Schuldners getan hat. Dem liegt allerdings zugrunde, das der BGH § 852 Abs. 1 BGB a.F. auch dann angewandt hat, wenn der Geschädigte ein den Lauf der Verjährung auslösenden Kenntnisstand nicht positiv besessen hat, obwohl er die Möglichkeit gehabt hat, sich die erforderliche Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe zu beschaffen (vgl. BGH VersR 1991, 1032). Insoweit handelt es sich um Fälle, in denen es der Geschädigte versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnismöglichkeit wahrzunehmen (BGH VersR 1989, 916). Angesichts der in der Regel undurchschaubaren Abläufe und Zusammenhänge bei Warenterminsoptionsgeschäften kann vorliegend von einer solchen auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit aber keine Rede sein. Dann entfällt aber auch der Grund dem Kläger die Darlegungslast hinsichtlich der Frage, was er zur Ermittlung der Voraussetzung seines Anspruchs und der Person des Schuldners getan hat, aufzubürden.

78

Wegen dieser schwer zu durchschauenden Abläufe und Zusammenhänge konnte im übrigen nicht von einer groben Fahrlässigkeit im Sinne von § 199 BGB n.F. ausgegangen werden.

79

d) Es liegt auch keine Verwirkung des Anspruch des Klägers gegen die Beklagte vor.

80

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH NJW 1982, 1999). Voraussetzung für die Verwirkung ist demnach ein Zeit- und ein Umstandsmoment. An einem solchen Umstandsmoment fehlt es. Soweit sich die Beklagte vorliegend darauf beruft, dass der Kläger beinahe neun Jahre mit der Geltendmachung seiner Ansprüche ihr gegenüber gewartet habe und sie deswegen Dispositionen getroffen habe, wie z.B. die Löschung von Kundenunterlagen und die Nichtrückstellung von Geldern, so begründet dies noch keine Verwirkung. Der Kläger hat nämlich der Beklagten durch sein bisheriges Verhalten nicht vermittelt, dass er keinerlei Ansprüche aus den Optionsgeschäften gegen sie geltend machen werde. Er ist vielmehr lediglich untätig geblieben. Damit hat er aber keinen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten dahingehend geschaffen, dass sie sich darauf einrichten durfte, keinen Schadensersatzansprüchen mehr ausgesetzt zu sein.

81

Nach Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens des Gerichts war die mündliche Verhandlung auch nach dem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 28.01.2008 nicht wieder zu eröffnen. Insbesondere trägt die Beklagte schon nicht vor, dass der Kläger in diesem Fragebogen angegeben hat, über einschlägige Erfahrung zu verfügen. Außerdem ist aus dem Fragebogen (vgl. S. 3 des Fragebogens, Bl. 316 d.A.) ersichtlich, dass den Kunden auch die Möglichkeit eingeräumt wurde, bei der Frage nach der Anlageerfahrung im Termingeschäft mit "gering" zu antworten. Dann kann die Beklagtenseite aber aus dem Vorbringen, der Fragebogen sei von der X & X X immer übersandt worden, nichts herleiten.

82

Die Zinsentscheidung folgt aus den §§ 291, 288 BGB.

83

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO.

84

Streitwert: 59.918,96 €